安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终413号
上诉人（原审被告）：安徽皖信人力资源管理有限公司淮南分公司，住所地淮南市田家庵区洞山中路22号中建大厦四层，统一社会信用代码913404005592490502。
主要负责人：岑金彭，该分公司经理。
委托诉讼代理人：吴纯环，该公司员工。
委托诉讼代理人：蔡如，该公司员工。
上诉人（原审被告）：中国电信集团有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市洞山中路，统一社会信用代码91340400711046304C。
主要负责人：华新民，该分公司经理。
上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市田家庵区洞山中路北侧34号，统一社会信用代码913404007568191719。
主要负责人：华新民，该分公司经理。
上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：朱磊，安徽震一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈萍，女，1974年11月30日生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。
委托诉讼代理人：平志海，男，1974年3月7日生，汉族，住安徽省淮南市潘集区，系陈萍所在社区推荐的公民。
原审被告：安徽皖信人力资源管理有限公司，住所地肥东经济开发区金阳南路33号，统一社会信用代码91340100795084147Q。
法定代表人：柯幼巍，该公司董事长。
原审被告：中国电信集团有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区淮河路303号邮电大厦，统一社会信用代码91340000MA2N36YU6U。
法定代表人：殷一平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙静，男，该公司员工。
上诉人安徽皖信人力资源管理有限公司淮南分公司（以下简称皖信人力资源淮南分公司）、中国电信集团有限公司淮南分公司（以下简称电信集团淮南分公司）、中国电信股份有限公司淮南分公司（以下简称电信股份淮南分公司）因与被上诉人陈萍，原审被告安徽皖信人力资源管理有限公司、中国电信集团有限公司安徽分公司劳动争议纠纷一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院（2017）皖0404民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人皖信人力资源淮南分公司的委托诉讼代理人吴纯环、蔡如，上诉人电信集团淮南分公司、电信股份淮南分公司的共同委托诉讼代理人朱磊，被上诉人陈萍的委托诉讼代理人平志海，原审被告中国电信集团有限公司安徽分公司的委托诉讼代理人孙静到庭参加诉讼。原审被告安徽皖信人力资源管理有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
皖信人力资源淮南分公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原判认定事实错误。陈萍之前所在的测量台岗位成立时间较早，该岗位功能已不能适应目前迅速发展的电信行业需求，故对测量台岗位及人员作相应的精简。为此，双方就岗位调整进行协商，皖信人力资源淮南分公司为陈萍安排了培训后调岗，其也在调岗通知书上签字确认。次日，陈萍向公司递交病历，以患病为由要求请病假，因其提供的病历没有医院医务科盖章及需要休息的时间，不具有合法性，故未准许。陈萍在请假未获批准的情况下擅自不到岗上班达一周时间。此后陈萍又向皖信人力资源淮南分公司递交了淮南东方医院的病情证明书要求请假一周，并在请假期间向皖信人力资源淮南分公司递交一份“关于陈萍对工作岗位调整的意见书”，之后再未履行任何请假手续也一直未到单位上班。本案中，因客观情况发生变化，双方进行了协商，在协商不成的情况下用人单位行使自己的用工自主权对陈萍进行培训、调岗完全合理合法，法律保护的是劳动者的合法权益而非无理要求。二、原判认定皖信人力资源淮南分公司存在不足额发放工资、故意刁难、不准予病假的违法情况与事实不符。本案中，陈萍到新岗位报道后，在其请假手续不符合规定而未获批准的情况下擅自不到岗上班，属于旷工，皖信人力资源淮南分公司不需要支付工资。而事实上，皖信人力资源淮南分公司出于对员工的关爱，仍然向陈萍支付了病假工资。三、原判认定陈萍自1996年起在邮电局工作无证据支持。陈萍提交的证据4不能证明其在邮电局开始工作的时间。两名证人均不能证明其本身也在测量台岗位工作。四、原判认定皖信人力资源淮南分公司支付陈萍2016年10月至2017年1月期间被克扣的工资、未休年休假工资，并分别加付25%经济赔偿金，系适用法律错误。《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十三条规定，《劳动合同法》施行后，用人单位具有《劳动合同法》第八十五条规定的情形，劳动者仍然依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》主张额外经济补偿金的，人民法院不予支持。皖信人力资源淮南分公司不存在克扣工资的行为，在劳动合同中，双方约定的工资标准为1040元，而非判决书中论述“双方的劳动合同约定的基础工资为1040元，而实际发放的基础工资为1000元”，“基础工资”与“工资标准”是两个不同的概念。五、原判认定因皖信人力资源淮南分公司克扣工资而导致陈萍要求解除合同，需支付陈萍经济补偿金32000元无事实及法律依据。双方劳动关系解除系陈萍主动辞职所致。原判认定陈萍工资系1600元无证据支持，其解除劳动合同前12个月平均工资应为1531.65元。皖信人力资源淮南分公司不存在违法用工的事实。
陈萍辩称，皖信人力资源淮南分公司上诉事由与客观事实不符；原判认定皖信人力资源淮南分公司违法变更工作岗位正确；原判认定陈萍自1996年在邮电局工作正确；原判关于25%经济补偿金的判决符合法律规定；原判以陈萍月工资1600元为基数计算经济补偿金32000元完全正确。
电信集团淮南分公司、电信股份淮南分公司述称，同意皖信人力资源淮南分公司的上诉意见。
中国电信集团有限公司安徽分公司述称，同意皖信人力资源淮南分公司的上诉意见。
安徽皖信人力资源管理有限公司未作陈述。
电信集团淮南分公司、电信股份淮南分公司上诉请求：撤销原判第二项，判决电信集团淮南分公司、电信股份淮南分公司与皖信人力资源淮南分公司不承担连带责任。事实与理由：一、一审认定基本事实错误，适用法律错误。1、一审认定基本事实错误。原判仅依据证人证言就认定陈萍1996年在电信股份淮南分公司工作错误。原判根据陈萍提供的培训费发票和出入证认定双方构成用工关系错误。陈萍提供的培训费发票和出入证仅能证明电信股份淮南分公司对陈萍进行过培训，陈萍是派遣工，有出入证更是正常，不能证明其与电信股份淮南分公司存在劳动关系。2、一审法院判决电信集团淮南分公司、电信股份淮南分公司连带支付经济补偿金属适用法律错误。根据劳动合同法第五十八条的规定，劳务派遣用工最大的特点就是劳动关系与用工关系相分离，被派遣劳动者与劳务派遣单位有劳动关系但无用工关系，与用工单位有用工关系但无劳动关系。结合本案，陈萍的经济补偿金应当由皖信人力资源淮南分公司承担。二、原判认定电信集团淮南分公司、电信股份淮南分公司怠于举证，没有事实依据。1、电信股份淮南分公司已充分完成举证义务。电信股份淮南分公司提交的外包协议能够证明自2006年起，电信股份淮南分公司已经将部分业务委托给淮南市劳动保障代理所代办，对部分有用工关系的员工通过与淮南市同帮人力资源有限公司签订劳务派遣协议组织劳务派遣。2011年电信股份淮南分公司将包括测量台在内的部分业务外包给皖信人力资源淮南分公司。2、原判认为双方不存在劳动关系的举证责任在电信股份淮南分公司错误。由于陈萍与电信股份淮南分公司之间不存在劳动关系，电信股份淮南分公司无法提供并不存在的证据。三、原判认定电信集团淮南分公司、电信股份淮南分公司承担的经济补偿金已经超过诉讼时效。四、原判认定电信集团淮南分公司、电信股份淮南分公司承担经济补偿金违反仲裁前置程序。陈萍向劳动仲裁委员会申请仲裁后，劳动仲裁委作出不予受理通知书，而没有对经济补偿金作出裁决，故本案应当驳回起诉。五、原判认定电信集团淮南分公司、电信股份淮南分公司承担连带责任错误。本案属于劳动争议纠纷，既不是违约责任纠纷也不是共同侵权责任纠纷，同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条中，也没有原用人单位和新用人单位承担连带责任的规定。
陈萍辩称，一审法院对本案举证责任分配合理合法，一审判决认定陈萍1996年在原邮电局工作正确；本案已经过劳动争议案件仲裁前置程序；原判认定电信集团淮南分公司、电信股份淮南分公司承担连带责任正确，且陈萍诉请的经济补偿金未超过诉讼时效。
皖信人力资源淮南分公司述称，同意电信集团淮南分公司、电信股份淮南分公司的上诉意见。
中国电信集团有限公司安徽分公司述称，同意电信集团淮南分公司、电信股份淮南分公司的上诉意见。
安徽皖信人力资源管理有限公司未作陈述。
陈萍向一审法院起诉请求：1、公司违法用工行为事实存在，确认双方劳动关系解除并判令各公司向陈萍支付被迫解除劳动合同经济补偿金32000元，限期办理离职手续；2、判令各公司向陈萍支付2016年9月22日起至2017年1月17日止期间的工资及25%的经济补偿金，合计7486元；3、判令各公司向陈萍支付2014、2015、2016年未休年休假工资及25%的经济补偿金合计6436元；以上三项主张数额共计45922元。
一审法院认定事实：陈萍自1996年在邮电局工作，后该企业几经改制为电信集团淮南分公司、电信股份淮南分公司，陈萍一直在该公司测量台岗位工作。自2006年3月，该公司将部分业务委托给淮南市劳动保障代理所代办，对部分有用工关系的员工通过与淮南市同帮人力资源有限公司签订劳务派遣协议组织劳务派遣。2011年，电信股份淮南分公司将包括测量台在内的部分业务外包给皖信人力资源淮南分公司，并在所订立的合同总体原则中约定双方不形成任何合同上或事实上的合资、合伙、劳动等其他法律关系，陈萍自此与皖信人力资源淮南分公司开始签订劳动合同，并仍在测量台工作。根据双方在2014年所签订的劳动合同的约定，陈萍的月基础工资为1040元。2016年9月22日，皖信人力资源淮南分公司向陈萍发出《劳动合同协商解除通知书》，提出因人员结构优化调整，欲与陈萍解除劳动合同。陈萍于2016年9月28日书面表示不同意解除劳动合同。皖信人力资源淮南分公司遂于2016年9月30日向陈萍发出《待岗培训通知书》，通知陈萍于2016年10月8日至10月14日在公司待岗中心接受培训。2016年10月25日，皖信人力资源淮南分公司向陈萍发出《调岗通知书》，通知陈萍到开放渠道新岗位报到，如不按时到岗或不服从用工单位管理行为，将以旷工等规定处理。此后，陈萍向公司请假未获准许，遂于2016年11月3日向皖信人力资源淮南分公司邮寄病历和检查报告、请假单、以及陈萍针对该次调岗递交的书面意见书，提出自己在测量台工作多年、对新岗位缺乏必要的知识技能、岗位调整为公司单方面调动，故表示不同意的书面意见。2016年12月1日，陈萍向皖信人力资源淮南分公司提出年休假申请。2016年12月26日，陈萍提出仲裁申请，要求继续履行原劳动合同，支付工资、年休假工资等，后撤诉，淮南市劳动争议仲裁委员会于2017年1月18日作出同意撤回仲裁申请通知书。2017年1月16日，陈萍向皖信人力资源淮南分公司递交了《解除劳动合同通知书》，内容如下：“本人因皖信人力资源淮南分公司等用人单位，违反《劳动合同法》的相关规定，严重侵害本人的合法权益，现本人迫于无奈解除劳动合同，给予通知。”2017年2月6日，陈萍再次提出仲裁申请，要求确认劳动关系解除并支付经济补偿金、支付工资、年休假工资等，后再次撤诉，淮南市劳动争议仲裁委员会于2017年3月7日再次作出同意撤回仲裁申请通知书。2017年4月6日，陈萍以本案中的五被告以及中国电信股份有限公司、淮南市劳动保障代理所、淮南市同帮人力资源有限公司作为共同的被申请人，第三次申请仲裁，淮南市劳动争议仲裁委员会于2017年5月11日以主体不明、依据不足为由，作出不予受理通知书。陈萍遂诉至法院，后在诉讼中于2017年8月3日撤回对中国电信股份有限公司、淮南市劳动保障代理所、淮南市同帮人力资源有限公司的起诉。
一审法院认为：本案审理的焦点是陈萍主张与用人单位在解除劳动合同后，用人单位是否应支付经济补偿金以及劳动合同履行过程中的工资等问题。
第一，关于劳动合同的解除及经济补偿金问题。本案中，陈萍提供了多份证据证明自己的原用工单位是电信集团淮南分公司、电信股份淮南分公司，且工作岗位常年在测量台，该用工单位不认可陈萍是公司劳务人员，却怠于举证，没有针对陈萍的证据提供相反证据，应视为举证不能，故依法认定陈萍的原用工单位是电信集团淮南分公司、电信股份淮南分公司（鉴于两单位经营地址、负责人一致）；陈萍由于非本人原因被原用工单位安排到新用人单位，并无证据表明原用人单位支付过经济补偿金。陈萍在与新的用人单位即皖信人力资源淮南分公司的劳动关系建立过程中，皖信人力资源淮南分公司虽然有一定的用工自主权，但在变更劳动合同的过程中应与劳动者协商一致，其对与陈萍签订的劳动合同的工种、岗位地点进行变更，属于对合同重要内容的变更，应与劳动者充分协商并征得劳动者同意。本案中，从双方提交的证据看，陈萍对于岗位的变动是有很大意见的，皖信人力资源淮南分公司提交的证据不能证明已经与陈萍进行协商并达成一致意见，也无证据表明其履行了法律规定的相关程序，对岗位变动的解释也不近合理，导致陈萍无奈同意解除劳动合同。综上，原用工单位与皖信人力资源淮南分公司在用工过程中侵害了陈萍的合法权益，构成共同侵权。陈萍与新的用工单位在所签订的劳动合同中约定月基础工资为1040元，而实际发放的月基础工资为1000元，另新用工单位未支付应予准许的病假期间工资、年休假工资等，依法应认定为克扣陈萍的工资。鉴于陈萍与现用工单位均同意解除劳动合同，故依法予以确认，但用工单位皖信人力资源淮南分公司应支付相应的经济补偿金，原用工单位对此应承担连带责任。陈萍主张双方发生争议前十二个月平均工资不低于1600元，经审查在合理范围，陈萍工作年限共计为20年，故现用工单位应当支付陈萍经济赔偿金1600元／月×20=32000元。
第二，关于克扣工资问题。法律规定，用人单位应当及时足额支付劳动者劳动报酬，不得克扣和拖欠。本案中，根据前述分析，在双方因劳动岗位调整存在争议期间，用工单位存在不足额支付工资、故意刁难、不准予病假等违反法律规定的相关情形，对于陈萍因此而减少的工资收入应予补足。2016年10月至2017年1月共计4个月期间，陈萍减少工资累计5353.20元(1600元×4－410.85元-638.95元)，对于克扣工资部分，应支付25%的补偿金1338.30元，两项合计6691.50元。
第三，关于年休假工资问题，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。根据前述分析认定，亦应予以支付。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算……月工资收入1600元÷21.75天×10天(2015、2016年每年10天年休假天数)×200%×2年=2942元+2942元×25%=3677元。综上，基于实际用工单位有营业执照和一定财产，应当被视为其他组织，可以承担相应的民事责任。判决：一、确认陈萍与安徽皖信人力资源管理有限公司淮南分公司的劳动关系解除；二、安徽皖信人力资源管理有限公司淮南分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付陈萍经济补偿金32000元，中国电信集团有限公司淮南分公司、中国电信股份有限公司淮南分公司对以上款项承担连带责任；三、安徽皖信人力资源管理有限公司淮南分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付陈萍2016年10月至2017年1月期间被克扣工资及经济补偿金6691.50元，以及2015、2016年未发放的年休假工资及经济补偿金3677元，以上合计10368.50元；四、驳回陈萍的其他诉讼请求。案件受理费10元，由安徽皖信人力资源管理有限公司淮南分公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，本院二审予以确认。
本院二审查明事实同一审查明的事实一致。
本案争议焦点：1、1996年至2011年期间陈萍与电信股份淮南分公司之间是否存在劳动关系；2、陈萍诉请的相关费用应当如何认定。
针对上述争议焦点，本院评判如下：
争议焦点一：从陈萍提交的培训费发票、证人证言等证据以及电信股份淮南分公司在上诉状及二审庭审中的陈述可以看出，陈萍于2000年之前已经在淮南市邮电局改制后的淮南市电信局工作，淮南市电信局曾组织陈萍进行培训。从陈萍的社保缴纳记录可以看出，从1996年至2010年陈萍的社保缴纳单位均为淮南市劳动保障事务代理所。上述证据能够与陈萍的陈述相互印证，能够证明陈萍于1996年开始已经在淮南市邮电局工作，双方虽没有签订书面劳动合同，但双方之间已成立事实劳动关系，淮南市邮政局改制后，陈萍在电信股份淮南分公司工作，故1996至2011年期间，陈萍与电信股份淮南分公司之间存在劳动关系。
争议焦点二：关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，因用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因皖信人力资源淮南分公司未能提交证据证明陈萍已休年休假，或者陈萍虽未休年休假但其已向陈萍发放了未休年休假工资，故皖信人力资源淮南分公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形。现陈萍要求解除劳动合同，根据上述规定，皖信人力资源淮南分公司应当向陈萍支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，陈萍非因本人原因被电信股份淮南分公司安排至皖信人力资源淮南分公司工作，电信股份淮南分公司并未向陈萍支付经济补偿金。现陈萍要求皖信人力资源淮南分公司支付1996年至2016年的经济补偿金应当予以支持，但原判认定电信集团淮南分公司、电信股份淮南分公司对该经济补偿金承担连带责任没有法律依据，本院依法予以纠正。另外，陈萍的仲裁申请中包含该项诉请，故陈萍的该项诉请已经经过仲裁前置程序。从皖信人力资源淮南分公司提供的陈萍的工资表可以看出，陈萍2016年10月、11月工资明显低于其他月份，故该两个月的工资不能反映出陈萍的真实工资水平，计算陈萍的月平均工资不应将该两个月工资计算在内。经核算，原判按照1600元计算陈萍的月平均工作并无不当，本院予以确认。
关于陈萍诉请的2016年9月22日至2017年1月17日期间的工资问题。从皖信人力资源淮南分公司提供的陈萍的工资表可以看出，陈萍的工资发放至2016年11月份，陈萍2016年9月份工资发放正常，2016年10月份、11月份工资明显低于其他月份。从本案查明事实可以看出，双方于2016年9月22日因是否同意协商解除劳动合同及工作岗位调整问题产生分歧后，皖信人力资源淮南分公司存在不准许病假的情形。2016年12月1日，陈萍向皖信人力资源淮南分公司申请年休假，皖信人力资源淮南分公司未作答复。2016年12月26日，陈萍即因双方之间的劳动争议纠纷申请仲裁，故皖信人力资源淮南分公司应向陈萍补发2016年10月至12月期间的工资差额。经核算，皖信人力资源淮南分公司应向陈萍补发工资3151.90元（1600元/月×3个月-710元-938.10元）。
关于未足额支付劳动报酬应否加发25%经济补偿金的问题。参照相关规定，《中华人民共和国劳动合同法》施行后，用人单位具有《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情形，劳动者仍然依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》主张额外经济补偿金的，人民法院不予支持。原判认定皖信人力资源淮南分公司向陈萍支付该项经济补偿金不当，本院依法予以纠正。
经核算，皖信人力资源淮南分公司应向陈萍支付经济补偿金32000元、补发工资3151.90元、未休年休假工资2942元，合计38093.90元。
综上所述，皖信人力资源淮南分公司、电信集团淮南分公司、电信股份淮南分公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市谢家集区人民法院（2017）皖0404民初697号民事判决第一项，即“确认陈萍与安徽皖信人力资源管理有限公司淮南分公司的劳动关系解除”；
二、撤销安徽省淮南市谢家集区人民法院（2017）皖0404民初697号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、安徽皖信人力资源管理有限公司淮南分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付陈萍经济补偿金32000元、补发工资3151.90元、未休年休假工资2942元，合计38093.90元；
四、驳回陈萍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由安徽皖信人力资源管理有限公司淮南分公司负担10元，由中国电信集团有限公司淮南分公司、中国电信股份有限公司淮南分公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 代 奇
审判员 魏 宁
审判员 焦 波
二〇一八年四月二十七日
书记员 陈维为