江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终10726号
上诉人(原审被告)：韩克峰，男，1967年12月27日生，汉族，住江苏省连云港市开发区。
被上诉人(原审原告)：江苏金信诚投资担保咨询有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区马群黄庄大道8号。
法定代表人：刘维华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金澍宇，江苏东恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何文霞，江苏东恒律师事务所实习律师。
原审被告：孙建如，男，1977年2月26日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
上诉人韩克峰因与被上诉人江苏金信诚投资担保咨询有限公司（以下简称金信诚公司）、原审被告孙建如追偿权纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院(2015)栖商初字第801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月23日立案后，依法组成合议庭，由于本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人韩克峰上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。主要事实和理由：一审认定事实不清，判决明显不公，上诉人不应该承担挖掘机租金及违约金。一审法院已查明上诉人在2014年12月30日前不欠被上诉人挖掘机租金。被上诉人在2014年12月6日已将挖掘机拖走，从该日起上诉人并没有占有、使用该挖掘机，故上诉人不应承担此后产生的租金。从一审法院查明事实看，被上诉人从2015年1月取回了案涉挖掘机，由此可知挖掘机从2015年1月起就由被上诉人占有、使用和收益，在此期间因挖掘机而产生的租金依法应由被上诉人承担，与上诉人无涉。其次，即使被上诉人主张的垫付款存在，上诉人之前向被上诉人交纳的保证金9970元应从垫付款中予以抵扣。
被上诉人金信诚公司辩称，本案涉及的法律关系是反担保合同纠纷，在小松（中国）融资有限公司（以下简称小松公司）与上诉人签订融资租赁合同后，被上诉人与上诉人约定，由被上诉人为上诉人向小松公司提供担保，在上诉人未按照约定向小松公司支付租金时，由被上诉人代为垫款，为此被上诉人与上诉人签订反担保合同，对担保以及反担保事项进行约定。根据反担保合同第三条约定，在上诉人违约未按时支付款项时，被上诉人有权将设备拖回并代替上诉人支付所有欠小松公司的款项。在本案中，被上诉人所垫付款项是挖掘机被拖走之前上诉人所欠租金款项，并非如上诉人所称被上诉人垫付的租金是挖掘机被拖走之后所产生的租金。被上诉人向小松公司垫付款项发生2015年1月后，但被上诉人一审中提交小松公司的账目明细上明确记载系垫付2014年9月之后产生的租金，与上诉人称曾交纳过3期租金相互印证。另外，根据双方反担保合同第三条约定，如上诉人违约，保证金不予退还，被上诉人扣除上诉人交纳的9970元保证金于法有据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告孙建如述称，上诉人由于发生交通事故被关进看守所，被上诉人曾电话联系其询问挖掘机所在位置，后被上诉人在未通知其的情况下将案涉挖掘机拖走。其是挖掘机租赁合同的担保方，被上诉人将挖掘机拖走以及垫付款项时都应当通知其，但是被上诉人并没有通知，因此其不应当承担担保责任。关于保证金的问题，被上诉人称是违约金，但被上诉人从没有告诉过其该情况。
金信诚公司向一审法院起诉请求：⒈韩克峰支付金信诚公司拖车费30000元、垫付租金53900元，并按月千分之十五支付垫付租金利息至实际清偿之日止；⒉孙建如对上述请求承担连带责任；⒊韩克峰、孙建如承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月16日，承租方韩克峰与出租方小松公司签订《融资租赁合同》一份，约定：出租方向承租方出租PC60-8挖掘机一台，租赁期限36个月，首期付款（头金+第一期租金）141050元，第二期及以后租金9970元，租赁合同总额490000元，留购价款226元；关于本合同规定出租方权限的行使及本合同规定出租方义务的履行，出租方可以让其指定的第三人（以下简称代理店）代替其行使上述权限，履行上述义务，也可以让代理店辅助行使上述权限，辅助履行上述义务。上述权限的行使包括但不限于本项租赁债权的行使，债权收回的催促及实行、将本租赁物停止使用与回收等。承租方同意由代理店行使基于本合同出租方的权限、履行基于本合同出租方的义务。出租方指定南京钢加工程机械实业有限公司（以下简称钢加公司）为代理店，出租方有权根据其判断追加或变更其他第三方为代理店。合同明细表（表1）（表2）载明，出卖方钢加公司，验收期限为2014年6月15日，第二期及以后的租金支付时间是验收月的次月20号，以后的每月20号，付款方式为从承租方中国建设银行股份有限公司连云港市分行营业部账户中转账划款35次。融资租赁合同一般条款第8条（租赁物所有权）约定：本合同中的租赁性质为合同法上的融资租赁，在本合同的租赁期间内，租赁物的所有权属于出租方。
同时，甲方金信诚公司与乙方韩克峰、丙方孙建如签订《反担保合同》一份，其中合同第三条约定：在乙方付款期间，因乙方的违约行为导致未足额支付放款方款项超过10日的，甲方有权将设备拖回并或代替乙方支付所有尚欠放款方或供方的款项，并要求放款方或供方将《放款合同》所有权利转让给甲方等；第四条约定：丙方对乙方在本协议下的义务承担连带保证责任，丙方保证期间为本合同最后到期日后两年；第十二条约定：乙方违反本合同约定或违反《放款合同》的约定，未按期向放款方支付款项，乙方即已违反本合同，甲方有权作如下处理：甲方如为乙方向放款方或供方垫付款项的，乙方以甲方垫付金额每日千分之二向甲方支付违约金，……。
合同签订后，韩克峰支付了首期款项并取得了涉案机械。在合同履行过程中，自2015年1月起韩克峰不再支付租金，金信诚公司代其垫付了部分租金并取回了涉案机械，垫付情况如下：2015年1月30日垫付11500元；2015年2月27日垫付11000元；2015年3月30日垫付10500元；2015年4月30日垫付10300元；2015年5月29日垫付10600元；以上金额合计53900元。
金信诚公司举证南京宇志企业管理顾问有限公司开具的发票，证明拖回车辆发生费用30000元。
一审法院认为，韩克峰与小松公司以及韩克峰、孙建如与金信诚公司签订的合同，均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，当事人应按照合同约定履行义务。小松公司依据融资租赁合同的约定向韩克峰交付机械后，韩克峰应按约支付租金，因韩克峰未及时支付租金，金信诚公司作为保证人代其垫付租金53900元，故金信诚公司向韩克峰追偿此代垫款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。韩克峰与金信诚公司签订的合同约定，如韩克峰违约导致金信诚公司代垫款项，金信诚公司有权要求韩克峰支付每日千分之二的违约金。金信诚公司向韩克峰主张违约金，标准按照每月千分之十五计算，不违反法律规定，一审法院予以支持，故韩克峰应支付以金信诚公司分期垫付款为基数，自垫付之日起至实际给付之日止按照月千分之十五计算的违约金，具体如下：以11500元为基数自2015年1月30日起至实际给付之日止按照月千分之十五计算；以11000元为基数自2015年2月27日起至实际给付之日止按照月千分之十五计算；以10500元为基数自2015年3月30日起至实际给付之日止按照月千分之十五计算；以10300元为基数自2015年4月30日起至实际给付之日止按照月千分之十五计算；以10600元为基数为2015年5月29日起至实际给付之日止按照月千分之十五计算。
金信诚公司还主张韩克峰支付拖车费30000元，提供的证据不能证明其支付了费用，故一审法院不予支持。
孙建如与金信诚公司签订反担保合同，自愿承担反担保责任，故金信诚公司要求孙建如对韩克峰的债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。韩克峰、孙建如经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作书面答辩，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、韩克峰于判决发生法律效力之日起十日内支付金信诚公司代垫款53900元及违约金（以11500元为基数自2015年1月30日起至实际给付之日止按照月千分之十五计算；以11000元为基数自2015年2月27日起至实际给付之日止按照月千分之十五计算；以10500元为基数自2015年3月30日起至实际给付之日止按照月千分之十五计算；以10300元为基数自2015年4月30日起至实际给付之日止按照月千分之十五计算；以10600元为基数为2015年5月29日起至实际给付之日止按照月千分之十五计算）；二、孙建如对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回金信诚公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。韩克峰提交了一份2014年12月6日江苏省灌云县公安局仲集派出所报警的接处警工作登记表，以证明该日其挖掘机被他人拖走，其不再占有使用该挖掘机。金信诚公司、孙建如对该证据真实性予以认可，金信诚公司确认该挖掘机已被其公司按合同约定拖走。本院认证意见，该日起韩克峰所租赁的案涉挖掘机已被金信诚公司控制。
二审另查明，反担保协议第六条保证金条款（一）一般保证金第二项规定，甲方（金信诚公司）有权直接从该保证金中扣除，⑴乙方（韩克峰）逾期支付款项的，甲方代为缴纳的款项、利息、罚息及其它费用；⑵由于乙方未按时还款导致甲方对乙方催缴支付款项而产生的律师费、差旅费、上门费、违约金等一切费用。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，小松公司依据融资租赁合同的约定向韩克峰交付机械后，韩克峰应按约支付租金，因韩克峰未及时支付租金，金信诚公司作为保证人按合同约定代其垫付租金后，金信诚公司有权向韩克峰追偿此代垫款。韩克峰于2014年4月16日承租小松公司的挖掘机，合同约定韩克峰首期付款包括第一期租金，而各方当事人对于韩克峰在此后共计支付3期租金予以认可，则韩克峰共支付了4期的租金。韩克峰在2014年12月金信诚公司拖走案涉挖掘机前共计占有使用8个月，而韩克峰仅支付了4个月的租金，2014年9月份后韩克峰未按时给付租金，表明韩克峰欠小松公司4个月的租金。一审中，金信诚公司提交的付款凭证，及小松公司对案涉挖掘机归还租金的明细表明，金信诚公司自2015年1月30日至5月29日共向小松公司支付了5期共计49798元的租金。金信诚公司上述支付租金虽发生在韩克峰挖掘机被拖走之后，但金信诚公司提交小松公司的账目明细上列明上述租金系韩克峰未按时支付后金信诚公司垫付2014年9月份之后应付的租金。上述韩克峰支付的租金情况与金信诚公司提交小松公司账目明细可以相互印证，金信诚公司支付的款项系2014年9月份之后应付的租金，韩克峰认为金信诚公司在案涉挖掘机被拖走后垫付租金与其无关的意见缺乏依据，本院不予采纳。二审中韩克峰提交的接处警工作登记表表明2014年12月后案涉挖掘机已被金信诚公司所控制，故韩克峰主张此后金信诚公司向小松公司垫付的租金其不应承担还款责任的意见于法有据，本院予以采信。故韩克峰主张金信诚公司于2015年5月29日垫付2015年1月的租金9918元不承担还款责任于法有据，本院予以采信，金信诚公司代韩克峰向小松公司垫付9970元×4个月＝39880元。
另，二审中，韩克峰主张其与金信诚公司签订反担保协议时交纳的保证金9970元在本案中予以抵扣，而金信诚公司认为该保证金系违约金，由于韩克峰违约已按约定予以没收。本院认为，反担保协议第六条保证金条款中对于保证金的约定明确，当韩克峰逾期支付款项时，金信诚公司有权直接从该保证金中扣除其公司代缴的款项、利息、罚息及其它费用，现韩克峰提出用该保证金抵扣其欠金信诚公司的垫付款于法有据，本院予以采纳。综上，韩克峰欠金信诚公司垫付款共计39880元－9970元＝29910元。
综上所述，由于韩克峰二审提交新证据，导致一审查明事实发生变化，本院对此予以纠正，韩克峰的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更南京市栖霞区人民法院(2015)栖霞商初字第801号民事判决第一项为，韩克峰于判决发生法律效力之日起十日内支付江苏金信诚投资担保咨询有限公司代垫款29910元及违约金（第一笔以9970元为基数自2015年1月30日起至实际给付之日止按照月千分之十五计算；第二笔以9970元为基数自2015年2月27日起至实际给付之日止按照月千分之十五计算；第三笔以9970元为基数自2015年3月30日起至实际给付之日止按照月千分之十五计算）；
二、维持南京市栖霞区人民法院(2015)栖霞商初字第801号民事判决第二项；
三、撤销南京市栖霞区人民法院(2015)栖霞商初字第801号民事判决第三项；
四、驳回江苏金信诚投资担保咨询有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1898元、公告费560元，合计2458元，由江苏金信诚投资担保咨询有限公司负担1106元，韩克峰、孙建如连带负担1352元；二审案件受理费1898元，由韩克峰、孙建如连带负担1044元，由江苏金信诚投资担保咨询有限公司负担854元。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 罗正华
审判员 张殿美
二〇一七年三月二十一日
书记员 张可欣