上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）松刑初字第1942号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报朱锴，男，1985年1月24日出生，汉族，户籍所在地福建省建瓯市。
辩护人杨瑞，上海智坚律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检金融刑诉（2015）72号起诉书指控被告人朱锴犯信用卡诈骗罪，于2015年11月5日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案，后于2015年11月19日依法转为普通程序，于2015年12月10日公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员李某某出庭支持公诉，被告人朱锴及其辩护人杨瑞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年3月，被告人朱锴从广发银行股份有限公司（以下简称“广发银行”）申领得1张信用卡（卡号：XXXXXXXXXXXXXXXX），后在使用期间超过规定期限透支，透支本金累计人民币170，539.05元（以下币种均为人民币）不予归还。2014年7月至8月期间，银行以信函、电话等方式进行多次催收，至立案前仍未归还。2015年5月15日，被告人朱锴被公安人员抓获。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：广发银行上海分行出具的报案书、情况说明、信用卡申请表、信用卡账单明细、律师函、催收记录及催收录音，公安机关出具的工作情况，刑事判决书等，证明被告人朱锴恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，且被告人朱锴系在缓刑考验期内发现尚有其他罪没有判决，应依法撤销缓刑，实行数罪并罚。
被告人朱锴对起诉指控其信用卡恶意透支的数额提出异议，认为只有7万余元。被告人朱锴的辩护人提出，被告人朱锴自2011年4月开卡以来所产生的年费、利息、滞纳金、手续费、财智金等已经支付的费用以及被告人朱锴2015年3月24日之后的还款3，050元，应作为被告人朱锴已经归还的透支本金，被告人朱锴实际所欠本金为74，385.82元；被告人朱锴因生意资金链断裂导致无法还款，主观上并非恶意占有；被告人朱锴具有坦白情节，建议对被告人朱锴适用缓刑。
经审理查明，2011年3月，被告人朱锴从广发银行上海分行申领了卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的信用卡并使用，后在透支使用期间超过规定期限透支。2014年7月起，经广发银行上海分行多次催收后，被告人朱锴超过3个月仍未归还透支本金170，539.05元。之后，被告人朱锴陆续归还广发银行3，050元。
2015年5月15日，被告人朱锴被公安机关抓获。
上述事实有下列证据证明：
1、广发银行上海分行出具的报案书表明，广发银行上海分行于2014年12月30日报案，报案书中显示截至2014年12月14日，被告人朱锴所持的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的信用卡透支款息共计278706.46元，其中本金为200，795.81元。
2、广发银行上海分行出具的信用卡申请表、信用卡交易明细、情况说明表明，被告人朱锴于2011年3月向广发银行上海分行申请信用卡，2013年11月之前，被告人朱锴能够正常还款，11月之后，被告人朱锴未能正常还款；信用卡中显示的“财智金”，系广发银行上海分行根据持卡人的资信情况，一次性核发给持卡人一定额度的现金授信，持卡人使用后，由持卡人按信用卡每月账单分期偿还。
3、广发银行上海分行出具的催收录音、催收记录及律师函表明，广发银行上海分行自2014年2月17日至2014年8月4日对被告人朱锴透支款项进行了26次催收，其中2014年7月起，广发银行上海分行通过电话、律师函等方式告知被告人朱锴共计透支款息23万余元，要求朱锴予以归还。
4、广发银行上海分行对账单表明，被告人朱锴在2015年4月7日、4月13日、5月11日分3次共计还款3，050元。
5、公安机关出具的工作情况表明，2015年5月15日，被告人朱锴被抓获到案。
6、上海市浦东新区人民法院刑事判决书表明，被告人朱锴因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑1年9个月，缓刑1年9个月，罚金20，000元。
对于控辩双方的意见，本院评判如下：
关于被告人朱锴恶意透支本金数额的问题。恶意透支数额的计算应以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为开始时间，在此之前的透支和还款行为，系持卡人和银行之间正常的民事借贷行为，持卡人还款的行为系其履行民事义务行为，即使其归还的钱款中包括部分利息、滞纳金等费用，也是其和银行双方基于信用卡申领协议的民事自愿行为，不能将该部分费用视为是对以后透支本金的归还；恶意透支之后，持卡人的还款应作为本金予以扣除。本案中，被告人朱锴于2013年11月3日之后未能正常还款，公诉机关以2013年11月3日作为朱锴恶意透支开始时间，指控被告人朱锴透支本金共计170，539.05元，应予确认。故对被告人朱锴及其辩护人关于透支本金为7万余元的意见，不予采纳。
本院认为，被告人朱锴恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人朱锴在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当依法撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人朱锴虽然对指控的数额提出异议，但只是对数额计算方式理解偏差，尚能如实供述自己的基本犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人朱锴的行为尚不符合适用缓刑的条件，对其辩护人的该项辩护意见不予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款的规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第869号刑事判决书第一项中被告人朱锴犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月，罚金人民币二万元的缓刑一年九个月部分。
二、被告人朱锴犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，与前罪所判处的有期徒刑一年九个月，罚金人民币二万元并罚；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2021年2月27日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、责令被告人朱锴向被害单位广发银行上海分行退赔人民币十六万七千四百八十九元零五分。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹吉良
代理审判员 王美娟
人民陪审员 张林琪
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 顾霞飞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
……
恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
……
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条??判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条??罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……