江苏省盐城市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）苏09行终531号上诉人（原审原告）江苏凤凰美术出版社有限公司，住所地南京市中央路165号。法定代表人葛庆文，该公司执行董事。委托代理人朱小军，江苏彰信律师事务所律师。委托代理人徐骏，江苏彰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）滨海县市场监督管理局，住所地滨海县永宁路6号。法定代表人吕连峰，该局局长。出庭负责人ＸＸＸ，该局副局长。委托代理人于正球，该局稽查大队大队长。委托代理人黄步斌，江苏海悦律师事务所律师。上诉人江苏凤凰美术出版社有限公司（以下简称凤凰出版社公司）诉被上诉人滨海县市场监督管理局（以下简称滨海市场监管局）工商行政处罚一案，不服江苏省建湖县人民法院（2017）苏0925行初115号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年1月25日，被告滨海市场监管局接到举报，反映滨海新华书店有限责任公司销售的《名师点拨》系列丛书封面上违反国家法律规定发布广告，要求被告滨海市场监管局调查处理。滨海市场监管局随即到滨海新华书店有限责任公司一楼图书卖场进行检查，发现在该卖场书架上摆放有《名师点拨》系列丛书（1-9年级语文、数学、英语、物理）。该系列丛书的出版发行者是原告凤凰出版社公司，上述丛书的封面上均发布有：1、“老师的好助手家长的好帮手学生的好朋友”宣传用语；2、《中小学自主学习网》（××）“悦读频道、作文频道、名师点拨杯中小学作文大赛”、“自主学习网专注中小学生教育——家长和老师放心的网站”等相关网站内容介绍；3、“博雅达图书BOYADATUSHU”的商标标识等内容。次日，滨海市场监管局又对滨海大润发商业有限公司二楼图书专柜检查，发现该公司也在销售上述系列丛书。当日，滨海市场监管局立案调查。2016年1月29日、3月30日滨海市场监管局向凤凰出版社公司发函，要求其提供利用教辅材料发布广告的批准文件等证据。2016年5月27日，滨海市场监管局向凤凰出版社公司发出限期提供证据通知，要求其提供销售版次为2015年9-11月《名师点拨》系列丛书的有关合同、票据、账簿及销售上述教辅材料的实际码洋等证据。在调查过程中，滨海市场监管局执法人员对南京天德印务有限公司的法定代表人ＸＸ贵、凤凰出版社公司的凌箐箐及王莉等人调查核实，并调取了图书出版合同、合作协议等证据材料。2016年5月6日、7月1日，滨海市场监管局向滨海县公证处申请对“中小学自主学习网”的网页进行证据保全公证。2016年5月13日，滨海县公证处出具（2016）盐滨证民内字第272号公证书；2017年7月5日，滨海县公证处出具（2016）盐滨证民内字第378号公证书。2016年4月22日，经负责人批准，滨海市场监管局延长办案期限30天；因案情特别复杂，经滨海市场监管局局长办公会议讨论，于2017年5月20日决定继续延期。2016年4月29日、2016年7月7日，滨海市场监管局两次举行了听证。2016年11月14日，滨海市场监管局根据调查情况，作出滨市监案字〔2016〕第00081号行政处罚决定，并于2016年11月16日向凤凰出版社公司进行了邮寄送达。原告凤凰出版社公司不服该处罚决定，向本院提起诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第五条、第六条第二款等相关规定，广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。本案的争议焦点是凤凰出版社公司是否有广告发布行为、滨海市场监管局是否有管辖权、适用法律是否正确及办案程序是否合法。关于凤凰出版社公司是否有广告发布行为问题。《中小学教辅材料管理办法》第二条规定，中小学教辅材料是指与教科书配套，供中小学生使用的各种学习辅导、考试辅导等出版物，包括：教科书同步练习类出版物，寒暑假作业类出版物，中小学习题、试卷类出版物，省级以上新闻出版行政主管部门认定的其他供中小学生使用的学习、考试辅导类出版物。其产品形态包括图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等。本案中，凤凰出版社公司与南京博雅达图书有限公司签订图书出版合同、与江苏华漫信息科技有限公司签订合作协议，在该合作协议中，双方约定由江苏华漫信息科技有限公司为凤凰出版社公司出版的《名师点拨》系列图书免费提供相关的图书及音频答案网站在线的技术支持。根据调查核实的证据可以认定，凤凰出版社公司出版发行的《名师点拨（配新课标江苏版）》系列丛书是图书类的纸质出版物，属于中小学生的教辅材料。在该系列丛书上，发布有“中小学自主学习网”的网址、名称、二维码、商标标识等商业信息及“专注中小学生教育——家长和老师放心的网站”广告语。读者购买该系列丛书即会获得该网站的相关商业信息，通过登录该网站也可获得原告出版的涉案图书及其他出版物等商业信息，两者互为宣传。据此可以认定，凤凰出版社公司通过发布广告向读者直接介绍合作伙伴的商品、服务，该行为属于广告发布行为。关于滨海市场监管局是否有管辖权问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。《中华人民共和国广告法》第三十九条规定：“不得在中小学、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告，但公益广告除外。”本案中，凤凰出版社公司作为广告发布者，在其出版发行的案涉中小学教辅材料上发布广告，违反了该条禁止性规定，属于违法发布广告行为。因凤凰出版社公司出版发行的该出版物在滨海县销售，滨海县属于该违法发布广告行为的发生地，滨海市场监管局作为滨海县的工商行政管理机关，具有管辖权。关于凤凰出版社公司认为，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条规定，对案涉行为应由广告发布者所在地即南京市鼓楼区工商行政管理机关管辖的辩解，本院认为，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条是对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚的管辖规定，而凤凰出版社公司利用该图书类教辅材料发布广告的违法发布广告行为，不适用该条规定确定管辖，故凤凰出版社公司的该项辩解，原审法院不予采信。关于滨海市场监管局适用法律是否正确问题。《中华人民广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”该法第五十八条第（十二）项规定，有违反第三十九条规定的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款……。本案中，凤凰出版社公司在其出版发行的案涉中小学教辅材料上违法发布广告，该广告依附于教辅材料，使得广告费与发行费用无法区分，虽经调查核实，但广告费用无法计算，故滨海市场监管局在明确指明凤凰出版社公司违反该法第三十九条规定前提下，依照第五十八条规定，对凤凰出版社公司作出责令停止发布广告，并在相应范围内消除影响，处罚款12万元的处罚决定并无不当。关于滨海市场监管局处罚程序是否合法问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十四条规定：“工商行政管理机关负责人经对案件调查终结报告、核审意见或者听证报告，当事人的陈述、申辩意见，拟作出的行政处罚决定书进行审查，根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予行政处罚、移送其他机关等处理决定。”第五十七条规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。”本案中，滨海市场监管局接到举报后，在法定期限内立案并立即开展调查取证活动，履行了事先告知程序，两次举行听证，期间因案情特别复杂，分别经法定程序两次对办案期限予以延长，在合理期限内作出《行政处罚决定书》并送达给凤凰出版社公司，滨海市场监管局作出的该行政处罚决定程序合法。关于凤凰出版社公司认为滨海市场监管局就同一事实两次听证告知无法律依据，且作出处理决定严重超期。原审认为，滨海市场监管局在就本案基本事实、理由及依据向凤凰出版社公司进行告知，并组织听证后，再行调查取证，根据重新调查核实的情况，再次举行听证，法律没有禁止性规定；滨海市场监管局从2016年1月26日立案受理，至2016年11月14日作出该处罚决定，已经依法办理了延长手续，不违反法定程序。综上，滨海市场监管局作出滨市监案字[2016]第00081号行政处罚决定书的证据确凿充分，程序合法，适用法律基本正确。凤凰出版社公司要求判决撤销该处罚决定的诉讼请求依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告江苏凤凰美术出版社有限公司要求撤销被告滨海县市场监督管理局于2016年11月14日作出的滨市监案字〔2016〕第00081号行政处罚决定书的诉讼请求。案件受理费50元，由原告江苏凤凰美术出版社有限公司负担。上诉人凤凰出版社公司不服一审判决，提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。本案中，一审法院仅罗列了上诉人对被上诉人质证意见，对被上诉人提交的违法证据，没有进行事实认定。二、一审适用法律错误。一审认定上诉人有广告发布行为也是错误的，涉案图书封底文字、网站相关内容并非广告，是纸质图书内容的拓展和延伸，是与图书内容密切相关的信息内容的自然呈现和延伸服务信息，是互联网时代为读者提供增值服务的表现，是非盈利性的，而非上诉人推销的商品或服务。这与利用图书发布商业性广告有着本质的区别，实质上，本案不存在广告发布的问题，本案直到被上诉人作出处罚决定，也没有查出涉及本案的广告费用。被上诉人在《行政处罚决定书》是将“未收取广告费用”与“广告费用无法计算”混为一谈，明显属认定事实错误。上诉人从未收取任何形式的广告费用。被上诉人依照《广告法》58条的规定对上诉人进行行政处罚，但该条适用对象是广告主，依照《广告法》第2条对广告主、广告发布者的定义，上诉人并不是广告主，只是广告发布者。被上诉人适用法律错误。一审认定上诉人有管辖权也是错误的，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条规定：“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政机关管辖”，本案中的图书应属于该条所列之范围。故被上诉人对本案无管辖权，依法应由广告发布者所在地工商行政机关管辖。三、一审法院对被上诉人违反程序的行为进行认可也是错误的，被上诉人在行政处罚时两次延期，其中第二次延期没有集体讨论，其在法庭上提交的材料是后期补做的，其行为违反了行政程序规定第57条，此外，该案并不复杂，不需要延期，被上诉人在293天后作出决定，有违行政效率原则。综上，原审法院认定事实和适用法律均属错误，被上诉人越权执法，执法过程中也存在重大程序瑕疵。恳请二审法院撤销原审判决、依法改判撤销被上诉人作出的滨市监案字[2016]第00081号行政处罚决定书。被上诉人滨海市场监管局答辩称，一、滨海县人民政府根据江苏省政府、省人社厅、盐城市委及滨海县等相关文件规定，于2015年3月将盐城市滨海县工商行政管理局、盐城市滨海县质量技术监督局、滨海县食品药品监督管理局合并为被上诉人滨海市场监管局，由被上诉人承继并拥有原各局的执法职能和权限。故被上诉人对上诉人的案涉行政行为具有行政处罚的职责和权限。二、根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条的规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。上诉人在其出版的案涉图书封底发布广告，违反广告法第三十九条的禁止性规定，属于违法发布广告行为。因上诉人发行的案涉图书在滨海县销售，滨海县属于该违法发布广告行为的发生地，被上诉人作为承继工商行政管理职能的行政执法机关，具有管辖权。上诉人认为应适用《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条的规定，由广告发布者所在地的工商行政管理机关管辖，因本案中上诉人利用图书类教辅教材违法发布广告的行为，其广告载体不属于“大众传播媒介”范畴。故该条对本案并不适用。三、上诉人与华漫公司签订的合作协议中，约定由华漫公司利用其所属的“自主学习网”为上诉人出版的《名师点拨》系列图书提供答案查询及外语听力内容免费在线的技术支持，读者购买该系列丛书即会获得该网站的相关商业信息，通过登录该网站也可获得原告出版的涉案图书及其他出版物等商业信息，两者互为宣传。据此可以认定凤凰出版社公司通过发布广告向读者直接介绍合作伙伴的商品、服务，该行为属于广告发布行为。四、案涉广告是上诉人自行设计、制作、发布的，其身份符合广告法第二条所规定的广告主、广告发布者的构成要件，故上诉人在涉案的商业广告活动中既是广告主又是广告发布者。五、上诉人在涉案图书的出版过程中未收取广告费用，但不能说明上诉人发布广告没有费用。因上诉人在其出版发行的案涉教辅材料上发布广告，该广告依附于教辅材料，使得广告费与发行费用无法区分，上诉人也未能按被上诉人的要求提供相应的广告业务合同、发票、广告收费办法和标准等证据，故属于广告法第五十八条所规定的“广告费用无法计算”情形。六、本案从2016年1月26日立案，到2016年11月14日作出处罚决定，虽超过九十日的期限，但因本案案情复杂，已经依法经负责人批准和案审会集体讨论同意办理延期手续，故不违反法定程序。且我局在一审中的举证程序也符合相关规定，上诉人认为我局一审中举证违法没有依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。当事人在一审期间提出的证据、依据，原审法院已随卷移送本院。本院对事实、证据的认定与原审法院一致。本院认为，被上诉人是根据上级文件规定由盐城市滨海县工商行政管理局、盐城市滨海县质量技术监督局、滨海县食品药品监督管理局合并而形成，由其承继并行使原各局的执法职能和权限，故被上诉人对辖区内的广告监督管理工作具有行政处罚的职责和权限。关于上诉人凤凰出版社公司是否有广告发布行为问题。本案中，上诉人凤凰出版社公司出版发行的《名师点拨》系列丛书是图书类的纸质出版物，属于中小学生的教辅材料。上诉人凤凰出版社公司在该系列丛书上印有“自主学习网专注中小学生教育——家长和老师放心的网站”等广告内容。因上诉人凤凰出版社公司与华漫公司签订的合作协议中，约定由华漫公司利用其所属的“自主学习网”为凤凰出版社公司出版的《名师点拨》系列图书提供答案查询及外语听力内容免费在线的技术支持，读者购买该系列丛书即会获得该网站的相关商业信息，通过登录该网站也可获得上诉人出版的涉案图书及其他出版物等商业信息，两者互为宣传。可以认定凤凰出版社公司通过发布广告向读者直接介绍合作伙伴的商品、服务，该行为属于广告发布行为。关于被上诉人滨海市场监管局是否有管辖权的问题。上诉人在其出版发行的《名师点拨》系列丛书上发布广告的行为，违反《中华人民共和国广告法》第三十九条的禁止性规定，属于违法发布广告行为。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。因凤凰出版社公司出版发行的该出版物在滨海县销售，滨海县属于该违法发布广告行为的发生地，被上诉人滨海市场监管局作为滨海县的工商行政管理机关，具有管辖权。上诉人凤凰出版社公司认为被上诉人滨海市场监管局对案涉违法发布广告行为没有管辖权的依据不足。关于被上诉人滨海市场监管局适用法律是否正确问题。因上诉人凤凰出版社公司在其出版发行的案涉教辅材料上发布广告，该广告依附于教辅材料，使得广告费与发行费用无法区分，虽经调查核实，但广告费用无法计算，被上诉人滨海市场监管局在明确指明上诉人凤凰出版社公司违反该法第三十九条规定前提下，依照第五十八条规定，对上诉人凤凰出版社公司作出责令停止发布广告，并在相应范围内消除影响，处罚款12万元的处罚决定并无不当。关于被上诉人滨海市场监管局处罚程序是否合法问题。被上诉人滨海市场监管局从2016年1月26日立案受理，到2016年11月14日作出处罚决定，虽然超过一般程序九十日的期限，但被上诉人已经依法办理延长手续，程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条的规定，不违反法定程序。综上，上诉人凤凰出版社公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人江苏凤凰美术出版社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 村审 判 员  秦广林审 判 员  付陈友二〇一八年三月二十日法官助理  李星星书 记 员  李诗平