天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终8058号
上诉人（原审被告）：骆向俊，男，1988年3月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：张仁维，北京大成（昆明）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志理，北京大成（昆明）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ萌，男，1983年6月17日出生，汉族，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：王晓明，男，住天津市南开区，天津泰瑞资产管理有限公司推荐。
委托诉讼代理人：许旭升，天津云汉律师事务所律师。
上诉人骆向俊因与被上诉人ＸＸ萌民间借贷纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2017）津0103民初6307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人骆向俊及其委托诉讼代理人王志理，被上诉人ＸＸ萌及其委托诉讼代理人王晓明、许旭升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
骆向俊上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判其无需向ＸＸ萌返还本金123503.72元，及支付综合管理费31250元；一、二审案件诉讼费用由ＸＸ萌负担。事实和理由：一审法院依据上海蜂虎铭创软件技术有限公司提供的交易明细认定被上诉人损失的判决属于事实认定错误；上诉人与被上诉人签订的“投资顾问协议”系委托理财合同法律关系，而非民间借贷法律关系。
ＸＸ萌辩称，不同意骆向俊上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
ＸＸ萌向一审法院提出诉讼请求：1、骆向俊给付ＸＸ萌本金123503.72元、综合管理费31250元；2、诉讼费用由骆向俊承担。
一审法院认定事实：2015年3月5日，ＸＸ萌与骆向俊签订“投资顾问协议”，合同约定作为原告的ＸＸ萌委托作为被告的骆向俊为其资产提供沪深证券交易二级市场投资顾问服务，被告在双方认可的商业银行开设可用于支付投资顾问保证金及接收投资顾问费用的账户，该账户在协议存续期内不可撤销或变更，用于接收原告按协议支付的投资顾问费用以及返还的保证金；被告将保证金500000元划转到原告备案账户中之时起，原告对被告的授权即生效，授权期限从2015年3月5日至2016年3月4日；在被告未违反合同约定情况下，该委托资产所涉及账户由被告进行日常的交易操纵，原告有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，则原告有权进行账户交易，及时按照约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议；投资顾问协议所涉及的委托资产主要投资于沪、深交易所A股股票，封闭式基金，开放式基金；预警线和平仓线以协议所涉及账户每日实时净资产为依据；在协议所涉及资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于2825000元时，则资产触及预警线；如某一交易日（T日）资产触及预警线，原告将于触及预警线之日的当日，以录音电话、邮件、传真形式通知被告向原告追加保证金，保证金追加后应使本协议所涉及账号内资产余额大于2825000元；若T日收盘市值低于预警线，则被告必须在T+1日上午9：30以前追加保证金至预警线以上；如未按期足额追加保证金，则原告自T+1日起限制被告进行买入操作；资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于2775000元整时，则资产触及平仓线；原告将于触及平仓线之日的当日，有权对本协议所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止；被告保证金担保范围包括但不限于原告的委托资产本金、综合管理费、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现原告权利所发生的费用；被告授权原告，如果被告未能履行协议约定义务，原告无论是否事先通知被告，均可直接从被告保证金中扣划被告应付欠款；被告承诺原告的综合管理费为15%/年，按月支付，每月度原告应提取的综合管理费为原告持有的委托资产×15%÷12；因触及平仓条款、被告原因提前终止，则原告应提取的综合管理费为原告持有的委托资产×15%÷12（协议实际运作月数+2）；协议终止后，进入清算程序，原告优先收回资产本金；当证券资金账户的总资产高于初始账户资产120%时，视作证券资金账户的盈利，归被告所有，被告有权通知原告将超过初始账户资产120%的盈利部分转至被告名下预留的银行账户，每次需按10000元的整数倍提取，原告应在收到被告通知后转账；如被告未能及时、足额追加资金，则原告有权对被告追偿。合同签订后，原告投入资金2500000元、被告投入保证金500000元至83×××08（新时代证券）账户，账户客户简称为被告骆向俊。2015年3月5日，被告操纵83×××08账户（网卡地址为B8975A28AF76，192.168.1.107）买入国民技术股票。2015年9月21日83×××08资金账号内股票市值为1590990元，资金余额为1205724.47元，总资产为2796714.47元。2015年9月22日83×××08资金账号内股票市值为2864144元，资金余额为1205724.47元，总资产为4069868.47元。2015年9月23日83×××08资金账号内股票市值为1288720元，资金余额为1205724.47元，总资产2494444.47元，低于2775000元，触及平仓线，原告于9点07分19秒进行平仓操作。2015年9月24日8点54分07秒原告进行平仓操作，后于9点18分51秒撤单，被告于当日11点04分23秒操纵83×××08账户（网卡地址为B8975A28AF76，192.168.1.107）卖出所有股票，资金账号内总资产为2376496.28元。双方当事人对“投资顾问协议”项下资金未进行清算。
一审法院认为，原、被告签订的“投资顾问协议”，虽然在名称上体现为投资理财，在关于资金的定向使用、配套保证金、专用账户资产总额监控及强行平仓等部分内容的约定也与一般民间借贷有所区别，但该协议约定了保证本息固定回报条款，协议的实质体现为原告出借资金，被告无论盈亏均保证每月给付原告固定数额的管理费，其余超额投资收益抑或造成经济损失均由被告自行承担。该协议名为投资理财，实为借贷，故原、被告之间应为民间借贷法律关系。关于被告提出的原、被告签订的“投资顾问协议”系无效合同的抗辩意见，法院不予采信，理由如下。首先，原、被告签订的“投资顾问协议”约定了保证本息固定回报条款，如前所述，协议的实质体现为原告出借资金，被告无论盈亏均保证每月给付原告固定数额的管理费，其余超额投资收益抑或造成经济损失均由被告自行承担。该协议名为投资理财，实为借贷，故该条款并非无效条款。其次，83×××08账户的客户名称为骆向俊，被告未提供证据证明原告出借自己的证券账户。第三，被告自认2015年3月5日83×××08账户为其操纵，从法院调取的证据上看，2015年3月5日的网卡地址为B8975A28AF76，192.168.1.107，与2015年9月25日的网卡地址相同，由此可见从账户开始买入股票，至最终卖出股票，被告均知情。第四，被告曾向原告支付管理费，且未对协议的效力及履行问题向原告提出异议；第五，“投资顾问协议”形式要件完备，被告亦认可本人签字的真实性，被告未提供相关证据证明“投资顾问协议”存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。关于被告提出的账户净资产触及预警线及平仓线之前，原告私自对账户进行交易的抗辩意见，法院不予采信，理由如下。首先，从法院调取的证据中可以看出83×××08账户，自2015年3月5日至2015年9月24日，共有十个网卡地址，其中原告认可2015年9月23日、24日的平仓操作系其所为，网卡地址为0025AB6318A3，192.168.1.100和0025AB6318A3，192.168.1.104。其次，原、被告签订的“投资顾问协议”第3.3.2条约定，原告将于触及平仓线之日的当日，有权对本协议所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止。故原告对83×××08账户进行平仓操作，并不违反双方的约定，第三，除上述原告进行平仓操作的网卡地址，及被告自认的2015年3月5日操作的网卡地址之外，其他网卡地址均无法查清所属网络设备。但从举证责任上看，原告提供了“投资顾问协议”及申请法院调取了账户83×××08的交易情况，已经尽到了举证责任。被告未提供证据证明原告有违反“投资顾问协议”约定的行为，故应由被告承担举证不能的法律后果。关于原告主张的本金数额，原告要求被告返还本金123503.72元，该数额为原告投入的2500000元减去83×××08账户内剩余总资产2376496.28元。依据双方签订的“投资顾问协议”约定，资金账户的初始资金为3000000元，包括原告投入的2500000元及被告的保证金500000元。又依据双方的约定，保证金担保的范围包括原告委托资产本金，故原告主张被告返还本金123503.72元，法院予以支持。关于原告主张被告给付2015年9月的管理费31250元，因双方在协议中约定的管理费为固定数额，且按月支付，故管理费具有利息的性质，被告应予支付。原告主张的管理费数额不违反法律法规的强制性规定，故原告的该项诉请，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告骆向俊返还原告ＸＸ萌本金123503.72元；二、自本判决生效之日起十日内，被告骆向俊支付原告ＸＸ萌综合管理费31250元。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3395元，减半收取1697.5元，由被告骆向俊负担。”
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，涉诉839-320508账户系证券账户分户，其上级账户开户人为案外人王爽。经本院询问，王爽确认账户以其名义开立，其与ＸＸ萌共同操作账户，本案涉诉款项均是ＸＸ萌所有，其认可ＸＸ萌作为原审原告向骆向俊主张权利。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于涉诉“投资顾问协议”的性质及效力问题。ＸＸ萌、骆向俊自愿签订“投资顾问协议”，约定ＸＸ萌自行开立证券账户后，将账户控制权委托给骆向俊进行证券交易，协议期满后骆向俊向ＸＸ萌返还本金，在协议期间按月支付综合管理费。该“投资顾问协议”符合委托合同要件，该协议实质为ＸＸ萌委托骆向俊对ＸＸ萌所有资产进行投资，ＸＸ萌定期收取固定收益，ＸＸ萌与骆向俊之间系委托关系。一审法院认定ＸＸ萌、骆向俊之间为民间借贷关系不妥，本院依法予以纠正。涉诉协议虽约定协议终止后，ＸＸ萌优先收回委托资产本金，不承担投资损失，但协议亦约定除综合管理费外的其他收益均归骆向俊所有，在协议履行过程中骆向俊已提取过收益。ＸＸ萌依据协议约定投入资金，骆向俊基于对自己投资能力及收益的预判自愿签署上述协议，双方均应依据该协议约定履行。ＸＸ萌在账户总资产触及平仓线后，依据协议约定对账户进行平仓操作，在双方委托终止后，ＸＸ萌收回资金与其投入本金差为123503.23元，ＸＸ萌主张骆向俊依据双方协议约定返还该差额，符合双方约定。一审法院依据ＸＸ萌、骆向俊证券操作系统数据，确定ＸＸ萌最终收回资金与委托资金差，并判令骆向俊返款差额，符合双方协议约定。骆向俊主张双方协议因约定保底条款而无效、ＸＸ萌全部损失不应由其一人承担，缺乏法律及合同依据，本院对其上诉主张不予支持。关于综合管理费问题。经审查，ＸＸ萌主张骆向俊给付2015年9月的管理费31250元，按照“投资顾问协议”中利益分配的约定，管理费应为按月支付的固定数额，按照上述协议约定，骆向俊应支付ＸＸ萌上述数额管理费，一审对此处理结果并无不妥。
综上所述，骆向俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理3395元，由上诉人骆向俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王志红
代理审判员 刘 刚
代理审判员 邓晓萱
二〇一八年一月二十九日
书 记 员 郑全超