湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长中刑二终字第01235号
原公诉机关宁乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖勇全，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年4月25日被刑事拘留，2013年5月25日被取保候审，2015年5月27日被抓获，2015年6月1日被逮捕。现羁押于湖南省宁乡县看守所。
辩护人何长春，湖南唯楚律师事务所律师。
宁乡县人民法院审理宁乡县人民检察院指控原审被告人廖勇全犯诈骗罪一案，于2015年11月18日作出（2015）宁刑初字第00477号刑事判决。原审被告人廖勇全不服，提出上诉。本院于2015年12月10日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人廖勇全组织他人合伙实施QQ诈骗，由被告人廖勇全负责组织，并提供实施诈骗的场地、银行卡、盗窃QQ密码的木马病毒。其属下有张家乐（已判刑）、小张、老杨、刘九（均另案处理）等人，专门负责盗窃QQ，实施诈骗，得手后将钱转手等工作，具体分述如下：
1、2012年8月17日，老杨盗取了湖南省宁乡县长宁炭素制品有限公司董事长王某甲的QQ号，冒用其名义，和其公司的财务经理、办公室文员等人聊天，在取得信任后，骗得财务经理将100万元打入指定账户。后小张、老杨、刘九将这100万元分别存入多个账户，由被告人廖勇全指使廖正金（已判刑）等人将这100万元分批取出。
2、2012年7月，小张、刘九盗得一个日本留学生石天一的QQ号，用其QQ号和其母亲被害人程某，谎称国内一上司家属病重急需用钱，骗得被害人程某将10万元转入指定的账户内。后被告人廖勇全指使廖正金以同样的方式将10万元分批取出。案发后，被骗的赃款被追回并退还给被害人程某。
3、2011年6月，被告人廖勇全盗得山西人王某乙的QQ号，用该QQ号与其好友被害人陈某聊天，谎称急需钱，骗得被害人陈某将5000元转入指定的账户。后被告人廖勇全指使张家乐将5000元取出。案发后，张家乐的家属退还了全部赃款。
2013年5月24日，被告人廖勇全家属主动向宁乡县公安局退还赃款48万元，加上之前山东省青岛市胶南市公安局扣押廖正金的33.54万元，湖南省宁乡县长宁炭素制品有限公司共挽回损失81.54万元，并出具了对被告人廖勇全的谅解书。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、辨认笔录、搜查笔录、书证、被告人的供述等。
原审法院认为，被告人廖勇全伙同他人以虚构事实的方式，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人廖勇全在共同犯罪中系主犯。被告人廖勇全退赔了被害人及被害单位的部分经济损失，取得了被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告人廖勇全犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人廖勇全退赔被害单位湖南省宁乡县长宁炭素制品有限公司的经济损失人民币十八万四千六百元。
上诉人廖勇全上诉及其辩护人辩护提出：原审判决认定上诉人廖勇全诈骗湖南省宁乡县长宁炭素制品有限公司100万元的证据不足，上诉人廖勇全没有参与此次诈骗，其诈骗数额属于数额巨大，对上诉人廖勇全量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人廖勇全犯诈骗罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、被害人程某的陈述证明，2012年7月5日上午10时许，其儿子石天一（在日本留学）通过QQ讲他上司的家属得了脑瘤急需用钱，让其打款到户名为张立龙的6228483498045950576账户上，后其与丈夫石学忠将10万元打到该账户上。下午石天一告诉其没有这回事，说其被骗了。
2、被害人陈某的陈述证明，2011年6月19日上午11时许，其朋友王某乙通过QQ说急需5000元钱，让其打5000元到一个户名为黄汇清的账户上，当天其到大同市新建南路农业银行云岗支行给该账户汇了5000元。事后其联系王某乙询问此事，王某乙称没有要其汇过钱，才知道被骗。
3、证人王某甲的证言证明，其系湖南省宁乡县长宁炭素制品有限公司董事长兼总经理。2012年8月17日上午9时许，其接到公司财务经理杨某的电话，讲付款少了钱，要找其妻子（系公司财务审计）拆借，其就要杨某打其妻子电话。后其妻子打电话问温州有什么款项要付钱，已经转了100万元过去了，还要转多少，其意识到公司被骗。其在温州没有要付的款项。后听说是有人用其QQ跟财务经理杨某聊天要转账付款，结果公司员工转了100万元到对方提供的账号里。其QQ号是11×××45，网名为“天高云淡”。在发案以后，其发现自己的QQ提示密码错误登录不上了。
4、证人李某甲、杨某、李某乙的证言、提取笔录证明，李某甲系湖南省宁乡县长宁炭素制品有限公司出纳；杨某系湖南省宁乡县长宁炭素制品有限公司财务经理；李某乙系湖南省宁乡县长宁炭素制品有限公司办公室副主任。2012年8月17日上午8时许，李某乙的QQ接到王总（王某甲，QQ号码11×××45，网名“天高云淡”）的QQ信息，要杨某的QQ号码。后李某甲、杨某分别添加了王某甲为QQ好友。王某甲的QQ“天高云淡”在QQ里要求杨某打两百万到一个户名为徐略松的账号，账号为62×××73，开户行为工行浙江省温州业务处理中心。李某甲通过网上银行转账100万元至上述徐略松的账号。之后杨某通过QQ告诉王某甲打款成功，对方发信息问账上还有多少余额，杨某讲还有一、二十万，接着对方又发了一个账号，要杨某讲再打二十万过去。后杨某打电话给王某甲，王某甲讲没有通过QQ要求其打过钱，杨某发现被骗，遂报警。在报警的同时，他们联系煤炭坝工行准备将款项截住，但发现钱已经分多次转走了，账户上只余7.5元。
5、证人王某乙的证言证明，2011年6月18日前，其发现自己的QQ号被盗，接着发生其好友张云让妻子陈某向黄汇清的账户上汇款5000元的事，事后张云向其询问才知被骗。
6、同案犯张家乐的供述、太原市公安局网络警察支队接受刑事案件登记表证明，公安机关在侦破张世平被诈骗案的过程中抓获犯罪嫌疑人张家乐，张家乐交代其曾伙同廖勇全骗过一个山西大同人5000元。廖勇全教张家乐进行网络诈骗，并提供作案工具及生活费用。2011年6月中旬的一天，廖勇全盗取他人QQ号码，冒充他人好友，骗了一个山西大同的人5000元，让张家乐查账后取出。当天下午，张家乐分两次把钱取出后将5000元钱交给廖勇全，廖勇全分给其500元。取钱用的银行卡是户名为黄汇清的农业银行卡。
7、证人廖某的证言证明，廖某又名廖健飞，2012年4月开始，廖某跟着“11叔”（即廖勇全）参加诈骗团伙，盗窃QQ号码进行网络诈骗活动。诈骗地点在广西宾阳县宾州镇顾明村下寨村东边一处三层楼的房子里。一块进行诈骗的一共有7个头目，每个头目领着一伙人。廖勇全是“11叔”诈骗小组的头目，什么事都是他说了算，他指挥进行诈骗。廖勇全准备有笔记本电脑，提供盗取QQ密码的木马病毒和银行卡账号。骗到钱后，廖勇全就把卡里的钱转到其他的银行卡里，其他的银行卡一般保存在别的义工手里，这些义工是专门负责提款的，提款后收取一成的提成，剩余的钱给廖勇全。给“11叔”诈骗小组做义工的是廖正金。
8、同案犯廖正金的供述证明，2012年7月，廖勇全（别人称他十一哥或十一叔）要其帮他做事，就是给其银行卡然后打电话让其去取钱。廖勇全在广西南宁市宾阳县芦圩镇下寨村有个专门诈骗的地方，他与廖强全、廖生全等人合伙雇用别人用笔记本电脑在网上进行诈骗。诈骗成功后，被害人按照他们的要求将钱打到一个卡上，然后廖勇全将这张卡上的钱在网上转账到好几张卡。这些银行卡都由其保管，每张卡都有廖勇全写的编号，然后他告诉其哪个编号的卡里有钱，让其将钱提出来。一般取款积累到五十万的样子，其就回老家将钱交给廖勇全，廖勇全给其一成的费用。廖勇全在这个诈骗团伙里是主要的指挥者和老板，廖正金是专门提钱的，和其一起提钱的还有其姐夫磨丹琦。2012年8月17日，其和磨丹琦按照廖勇全的要求等他电话准备随时取钱。约9时许，廖勇全打电话告诉其手上17张有钱的卡的编号，让其马上取钱。其分了几张卡给磨丹琦，当天其与磨丹琦两人在ATM机上一共取了32万元的现金，之后回到暂住地，晚上被公安民警抓获，廖勇全给的200多张银行卡和前后取出来的538000元现金被公安机关扣押。
9、同案犯磨丹琦的供述证明，2012年7月底，廖正金（系其小舅子）叫其一起到银行的取款机取钱，并答应每取1万元给其300元，其知道取的钱是诈骗得来的。负责诈骗的都是廖正金同村的人，他们给廖正金很多银行卡，每张卡的背面都标注着卡的密码、名字、特别的数码。取款时他们打电话给廖正金哪张卡里有钱，然后其和廖正金拿着卡到银行的取款机取钱。2012年8月17日上午9时许，廖正金接到他们村里的电话之后，给其四、五张卡要其去取钱。其取成功的只有两张卡，每张卡都是2万元。
10、中国工商银行网上银行电子回单、银行卡账户交易明细等证明，2012年8月17日，湖南省宁乡县长宁炭素制品有限公司通过工商银行网上银行汇款100万元至户名为徐略松的62×××73账户。2012年8月17日，徐略松的上述账户转账数笔至多个账户，后转入这些账户的钱被陆续取出。
11、中国农业银行银行卡账户明细、存款凭条等证明，2011年6月19日，陈某向黄汇清账户存款5000元。同日，黄汇清该银行账户被支取一笔2500元和一笔2400元。
12、山西省太原市中级人民法院（2012）并刑初字第43号刑事判决书、山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄刑初字第517号刑事判决书、搜查笔录、扣押物品清单、发还物品清单、领条、谅解书证明，同案犯张家乐、廖正金、磨丹琦分别因参与实施上述诈骗行为被判刑。2012年1月17日，陈某收到张家乐退款5000元。2012年9月4日，胶南市公安局将追缴的赃款10万元发还程某。2012年8月17日，公安机关对廖正金的租房进行搜查，扣押银行卡200余张、现金、手机、电脑包等物品。扣押现金中的33.54万元于2012年10月11日由宁乡县公安局民警代为发还给湖南省宁乡县长宁炭素制品有限公司。2013年5月24日，廖勇全的家属代其退缴赃款48万元，已发还湖南省宁乡县长宁炭素制品有限公司，湖南省宁乡县长宁炭素制品有限公司对廖勇全表示谅解。
13、户籍证明材料证明，上诉人廖勇全的年龄等主体身份情况。
14、抓获经过材料等证明，上诉人廖勇全系被公安机关抓获归案。
15、上诉人廖勇全的供述证明，上诉人廖勇全对上述诈骗事实均有供述，且其供述与上述其他证据相互印证。
本院认为，上诉人廖勇全以非法占有为目的，结伙采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人廖勇全系主犯。上诉人廖勇全已退赔被害人及被害单位的部分经济损失，取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人廖勇全上诉及其辩护人辩护提出：原审判决认定上诉人廖勇全诈骗湖南省宁乡县长宁炭素制品有限公司100万元的证据不足，上诉人廖勇全没有参与此次诈骗，其诈骗数额属于数额巨大，对上诉人廖勇全量刑过重。经审查，上诉人廖勇全参与诈骗湖南省宁乡县长宁炭素制品有限公司100万元的事实，有山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄刑初字第517号刑事判决书、上诉人廖勇全的供述、同案犯廖正金、磨丹琦的供述、证人廖某、王某甲、李某甲、杨某、李某乙的证言、中国工商银行网上银行电子回单、银行卡账户交易明细等证据予以证明，证据之间相互印证，现有证据确实、充分，足以认定上述事实，且系诈骗数额特别巨大；原审判决根据上诉人廖勇全的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，故上诉人廖勇全上诉及其辩护人辩护提出的上述理由不成立，应不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐雪平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 赵佳玮
二〇一六年二月一日
书 记 员 谷 鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。