河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3号
上诉人（原审被告）：闫利平。
上诉人（原审被告）：王红听。
被上诉人（原审原告）：王新卿。
委托代理人：靳春生，嵩县众望法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：河南申忠建设工程有限公司。住所地：洛阳市西工区博物馆西路8号院（市建委职教中心教学楼***室）。
法定代表人：李元元，该公司负责人。
委托代理人：王少峰。
委托代理人：赵雷雷。
上诉人闫利平、王红听与被上诉人王新卿、河南申忠建设工程有限公司（以下简称申忠公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，王新卿于2015年7月15日向嵩县人民法院提起诉讼，请求：赔偿医疗费（包括二次手术费用预计6000元）、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费共计100000元；本案诉讼费用由被告承担。原审法院审理后于2015年11月25日作出（2015）嵩民四初字第183号民事判决，闫利平、王红听不服原审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫利平、王红听，被上诉人王新卿及委托代理人靳春生，被上诉人嵩县申忠公司的委托代理人王少峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告申忠公司从中建七局分包了洛阳师范学院部分二期工程后，将其中二次结构工程转包被告闫利平、王红听。被告闫利平、王红听雇佣原告等人从事砌墙工作。砌墙用的活动架由被告闫利平、王红听租赁后交付原告使用。2015年6月3日中午，原告站在活动架上砌墙时因活动架不稳从架子上摔下。宋三成将其搀扶到被告王红听处。被告王红听见状将原告送往附近李村镇卫生院拍片子，并支付检查费120元后，原告即被送到嵩县西关正骨医院住院治疗。原告伤情被诊断为：左侧髌骨粉碎性骨折；左侧膝关节积血。原告住院36天后，于2015年7月9日出院。原告出院时支付医疗费9018.10元，复查时支付放射费90元。2015年9月15日，原告的伤情经洛阳光明法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定，原告所受的伤害构成九级伤残。另查明：原告的被扶养人为：长女王占苗，1997年12月27日出生；其长子王占彪，2001年2月17日出生。原告及其子女均为农业家庭户口；原告平时在嵩县第五高中经营“嵩县新卿百货门市”（2010年11月3日注册）。又查明：被告闫利平、王红听没有相应建筑资质。被告闫利平、王红听庭审时提交的三级安全教育记录卡上“王新卿”的名字并非原告本人所签。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。被告闫利平、王红听没有相应建筑资质，未按《中华人民共和国劳动法》规定尽到对提供劳务者进行安全生产培训、监督、保护的职责，未采取有效地防护措施，在原告受伤的过程中有一定过错，应承担相应的赔偿责任，以55%为宜。被告闫利平、王红听属合伙关系，依照法律规定合伙人对合伙的债务承担连带责任的规定，其对原告的损失应共同承担连带赔偿责任。被告闫利平、王红听庭审时提交的三级安全教育记录卡上“王新卿”的名字并非原告本人所签，说明该二被告对原告等民工的安全教育、监督流于形式，其抗辩自己没有任何过错、不应承担任何责任不应采纳。被告申忠公司违反有《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定将工程分包给没有任何建筑资质的被告闫利平、王红听，具有选任上的过错，应承担原告损失的一定责任，以15%为宜，并与雇主闫利平、王红听相互承担连带赔偿责任。原告作为建筑领域的务工者，在没有采取任何安全措施的情况下进行作业，从架子上摔下受伤，原告对自身损失的发生有一定的过错，应承担自己因伤损失的一定责任，以30%为宜。该院认定原告合理损失有：1.住院医疗费9018.10元＋复查时支付放射费90元＋被告闫利平、王红听支付检查费120元=9228.10元。原告的二次手术费可以待实际费用发生后以实付医疗费再次起诉，其预计的该方面费用6000元不应支持；2.误工费。从受伤之日2015年6月3日计算至定残的前一日2015年9月14日，共计103天。103天×93.27元（2014批发、零售业日平均工资）=9606.81元。被告闫利平、王红听以原告的营业执照上落款时间为2015年7月3日认为，是原告受伤后开办门市并办理的工商登记，从而不应按该方面的收入标准计算原告误工费，因营业执照显示注册日期为2010年11月3日，后面落款时间应认定为原告解释的是年审时间。故被告闫利平、王红听该方面的抗辩不应采纳；3.护理费。住院36天×78元（2014年居民服务业和其他服务业平均工资）×2人=5616元。被告闫利平、王红听认为原告不需要二人护理，但不能提供反证否定医院该方面的证明，故其该方面的抗辩意见不应采纳；4.住院伙食补助费36天×20元／天=720元；5.营养费36天×10元／天=360元；6.交通费。酌情认定200元；7.残疾赔偿金共计40883.46元。其中原告伤残赔偿金：9416.1元（2014年河南省农村居民年人均纯收入）×20年×20%=37664.4元；原告两个子女被扶养人生活费：6438.12元（2014年河南省农村居民人均年生活消费性支出×5年×20%÷原告夫妻2人=3219.06元，原告计算该项时没有考虑伤残等级，其诉请的15000元不应支持。8.鉴定费700元；9.精神抚慰金。根据侵权情节、当事人过错程度及本地生活水平，以8000元为宜。以上共认定原告物质损失67314.37元，精神损失费8000元。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告闫利平、王红听共同赔偿原告王新卿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等物质损失67314.37元的55%，即37022.90元，另赔偿原告王新卿精神抚慰金5000元，共计42022.90元，扣除其已经支付的120元，剩余41902.90元，于本判决书生效后十日内履行完毕；二、被告河南申忠建设工程有限公司赔偿原告王新卿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等物质损失67314.37元的15%，即10097.15元，另赔偿原告王新卿精神抚慰金3000元，共计13097.15元，于本判决书生效后十日内履行完毕；三、被告闫利平、王红听和被告河南申忠建设工程有限公司相互承担连带赔偿责任；四、原告王新卿损失不足部分自负；五、驳回原告王新卿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院受理费1000元，由原告王新卿承担300元；被告闫利平、王红听承担550元，被告河南申忠建设工程有限公司承担150元。
宣判后，闫利平、王红听不服原审判决向本院提出上诉称：1、原审判决认定事实错误。原审判决认定2015年6月3日中午被上诉人王新卿站在活动架上砌墙时因活动架不稳从架子上摔下，不符合事实。事实上是被上诉人王新卿在架子上因操作不当从架子上摔下，其向法庭提交的证人证言未出庭作证，同时这三个证人事发时不在现场，其证言均系伪证，不应作为认定案件事实的依据。2、原审判决遗漏当事人，程序错误。本案本被上诉人王新卿与宋三成、周永春、尹增产、谷素云等人系合伙关系。被上诉人王新卿在从事合伙事务过程中受伤，其他合伙人也应承担相应法律责任，在本案原审审理过程中上诉人答辩中提出这一事实并申请追加上述宋三成等人作为被告参加诉讼，原审法院却对此置之不理。3、原审判决书责任划分不当，适用法律错误。本案被上诉人王新卿受伤是由于自己违反操作规程造成的，原审判决其承担30％的责任明显过低。被上诉人申忠公司将工程发包给二上诉人违反我国《合同法》、《建筑法》相关规定，同时被上诉人申忠公司未加强对被上诉人王新卿等人进行安全教育，对事故的发生存在明显过错，原审判决其承担15％的责任明显过低。上诉人请二审法院在查明事实的基础上，依法支持其上诉请求，依法撤销原审判决，并予以改判上诉人承担30％的赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
王新卿答辩称：原审法院判决事实清楚，认定证据合理，适用法律正确，要求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。1、王新卿给上诉人干活是事实，王新卿在干活时因活动架不稳从架子上摔下来也是事实，这些事实上诉人在原审开庭都予以承认。这三个证人虽然没有出庭作证，但这三个证人都是给上诉人干活的，因三个证人的工资没有发，一旦出庭他们的工资难以领走，但所写的证言都可以相互印证，况且上诉人在上诉状中也称三个证人与原告是所谓的合伙人，充分证明了三个证人是当时在场的知情人。2、上诉人在原审时根本就没有申请追加当事人，更没有向法院提交追加当事人的证据材料，上诉人的上诉状中写到被上诉人王新卿与宋三成、周永春、尹增产等人合伙关系，事实上不存在合伙关系，更不存在遗漏当事人。3、原审判决让王新卿承担30%的经济损失，王新卿实难接受，王新卿掏不出上诉费，所以没有提起上诉。至于上诉状提出被上诉人申忠公司将工程发包给二被上诉人违反《合同法》、《建筑法》，具体王新卿不清楚，对此不作过多解释。请求二审法院依法驳回而上诉人的上诉请求，维持原审判决。
申忠公司答辩称：被上诉人受伤的当天我们不在场不清楚，请求法院依法处理。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：申忠公司将从中建七局分包的洛阳师范学院部分二期工程中的二次结构工程转包给没有相应建筑资质的闫利平、王红听，闫利平、王红听雇佣的王新卿在活动架上砌墙时从架子上摔下受伤，后双方因责任承担及赔偿数额产生矛盾，引发本案纠纷。关于上诉人闫利平、王红听上诉提出此次事故各方责任比例划分问题，原审法院根据本案实际情况，结合各方当事人自身过错程度划分相应责任比例并无不当，闫利平、王红听在一、二审诉讼过程中所提交的证据不足以证明王新卿在事故中存在违反操作规程等重大过失行为，故本院对上诉人闫利平、王红听的该项上诉主张不予支持。关于上诉人闫利平、王红听上诉提出王新卿从活动架上摔伤并非因活动架不稳而是因为操作不当造成的问题，鉴于闫利平、王红听在一、二审诉讼过程中所提交的证据不足以其主张，原审法院结合案件实际情况及相关证据材料认定王新卿受伤情况并无不当，故本院对上诉人闫利平、王红听的该项上诉主张不予支持。关于上诉人闫利平、王红听上诉提出本案遗漏宋三成、周永春、尹增产、谷素云等合伙人的问题，上诉人闫利平、王红听在一、二审诉讼过程中未提供相应证据证明王新卿与宋三成、周永春、尹增产、谷素云等人存在合伙关系，王新卿对此不予认可，故本院对上诉人闫利平、王红听的该项上诉主张不予支持。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持；原审法院判决并无不当，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费419元，由上诉人闫利平、王红听负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘龙杰
审 判 员 杨元卿
代理审判员 李 慧
二〇一六年三月一日
书 记 员 王 璐