安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖16刑终120号
原公诉机关涡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张绍山，男，汉族，1982年10月15日出生于福建省漳州市，初中文化，个体工商户，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月15日被抓获，同年3月19日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于涡阳县看守所。
辩护人孙阳，安徽元方圆律师事务所律师。
原审被告人张楠楠，男，汉族，1987年5月1日出生于河南省汝州市，小学文化，务工，住河南省汝州市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月8日被抓获，同年4月11日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于涡阳县看守所。
原审被告人高果果，女，汉族，1986年12月25日出生于河南省汝州市，小学文化，个体工商户，户籍地河南省汝州市，住河南省汝州市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月2日被刑事拘留，同年4月20日被取保候审。
涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人张绍山、张楠楠、高果果犯非法经营罪一案，于2017年12月27日作出（2017）皖1621刑初526号刑事判决。张绍山不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院判决认定：2016年6月至2017年3月以来，被告人张绍山在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过支付宝和微信等收款方式，多次通过李某1（另案处理）提供二次包装，并通过福建省龙海市中通快递将假冒伪劣卷烟销售给安徽省涡阳县涡北选煤厂的魏某1（另案处理）、浙江省台州市的沈某1、河南省汝州市的被告人张楠楠与高果果等人，涉案金额108万余元。
张楠楠伙同高果果在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在上述期间从张绍山处通过支付宝和微信购买假冒伪劣卷烟，后将卷烟销售给河南省汝州市的姚某等人，涉案金额30万余元，非法销售达11万余元，非法获利4万余元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、现场勘验笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、扣押清单载明：侦查机关对陈某经营的超市进行搜查，现场查获并扣押“红双喜”等七种品牌香烟共计十二条。
2、人身检查笔录、搜查笔录、扣押清单、物品照片载明：2017年3月17日，侦查人员依法对张绍山进行人身检查，并对张绍山随身携带的三部手机等物品予以扣押；同年4月1日，侦查人员对张楠楠、高果果家进行搜查，并对涉案香烟、账本等物品予以扣押；同年3月29日，侦查人员扣押沈某1黑利群、硬中华香烟各五十条及销货清单两张；同年4月19日，侦查人员搜查并扣押李某1通过中通快递邮寄的芙蓉王香烟125条、硬中华香烟25条。
3、涡阳县烟草专卖局检查笔录及照片、证据先行登记保存批准书、移送清单、涉案卷烟申请价格鉴证明细表，安徽省烟草质量监督检测站检验报告载明：侦查人员查扣的发往沈某1的一百条香烟价值40500元，与涡阳县烟草专卖局在魏某1的快递包裹内查获一百条卷烟，经鉴定，均未假冒注册商标且伪劣卷烟。涡阳县烟草专卖局将查获一百条卷烟移交给涡阳县公安局。
4、汝州市公安局大峪派出所出具的抓获经过、云霄县看守所与漳州市看守所和汝州市看守所出具羁押证明载明张绍山被抓获及张楠楠到公安机关投案临时羁押情况。
5、微信聊天记录及微信交易记录、支付宝转账记录证明：魏某1、沈某1与张绍山的下单情况及转账情况，其中，沈某1通过微信、支付宝向张绍山分别转账46090元、27660元；魏某1支付给张绍山卷烟款28500元；叶某支付给张绍山卷烟款合计78200元；卢卫燕支付给张绍山买烟款16390元；高果果、张楠楠购买张绍山卷烟款273630元、32200元；张绍山的微信、支付宝共收到烟款1082929.68元。
6、中通快递单306张证明寄件人张绍山由李某1发送的各类卷烟物流情况。
7、深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的光盘一张证明：WQP283216104、gao522762855、yx888895、yx888896、
shy409568681xsj、QQ52×××69、QQ21×××88、QQ19×××68近半年的交易明细及注册信息。
8、支付宝注册信息证明高果果、张某1、沈某1、杜某支付宝注册情况。
9、户籍信息载明被告人张绍山、张楠楠、高果果的身份及基本情况情况。
10、证人魏某1证言：2016年以来，其在网上通过一个微信名“烟云天下“的人购买了价值28500元的香烟。2017年2月4日，其通过微信向“烟云天下”购买了一百条卷烟，后来被烟草专卖局的人查获了。其购买的香烟均系假烟，都卖给了陈某。
11、证人李某1证言：其帮张绍山发过卷烟，基本是发到安徽的魏某1、河南汝州的胡某和张某2、浙江省台州的沈某2、云南昆明刘某等人，快递公司留有存根，其同张绍山微信聊天记录里也有记录。张绍山用微信与其联系后，即将卷烟拉到漳州市，其去接货，后经过二次包装通过中通快递发出去。
12、证人陈某证言及辨认笔录：其经营一家超市，自魏某1处购买大约有5万余元钱的香烟，基本都销售出去了。魏某1卖给其的烟明显低于市场价格，后来魏某1也明确告诉其他销售的香烟是假烟。经侦查机关组织辨认，其辨认出魏某1是向其出售假烟的人。
13、证人沈某1证言：2017年春节以后，其自微信名“烟味总仓”的人那里购进卷烟，每次都是说好数量与品种后，通过微信或支付宝付款，“烟味总仓”收款后，从中通快递将烟发过来，其共向“烟味总仓”支付烟款73750元。
14、证人姚某证言及辨认笔录：其自张楠楠处购买约价值7万元的香烟，价格比市场上便宜，挺有诱惑力。经侦查机关组织辨认，其辨认出张楠楠是向其出售香烟的人。
15、证人郭某1证言及辨认笔录：其系汝州市富源小区门岗室的保安，其值班期间代张楠楠、高果果收过快递，收件人的名字分别为胡某、张某2、张某3、张某4，然后张楠楠、高果果来取。经侦查机关组织辨认，其辨认出张楠楠、高果果系领取快递的人。
16、证人郑某1证言:2017年1月份开始，一个叫“耀煌”真实姓名李某1的人在其处向外邮寄快递，每次邮寄的物品都是用“好奇”纸尿裤包装。同年4月19日，公安局在其车上查获六箱香烟，共150条。经侦查机关组织辨认，其辨认出李某1就是在其处邮寄香烟的人。
17、证人苏某1证言：2017年4月19日，侦查人员在郑某1的车上查获了六箱香烟，共150条，郑某1系其下面一个代理点的工作人员，他用车将快递拉到总部，准备邮寄出去。
18、证人黄某、高某、杨某、叶某证言:黄某、高某系快递员，黄某将用“好奇”纸尿裤包装的东西送到杨某经营的小店里，再告知取货人“李某3”收取；高某将用“好奇”纸尿裤包装的东西送给叶某，叶某当面拆包装验货，高某看到里面装的是香烟。叶某自“烟云天下”那里买烟，用支付宝、微信付款后，“烟云天下”通过快递邮寄给叶某。
19、被告人张绍山供述：2016年10月，其开始经营假烟，在网上申请了二个微信号即“烟云天下”及“神话仓库招代理”，通过这两个微信号销售，这两个微信号只做假烟。每次都是在微信上收单子后，让客户把钱打进对应的微信里，其就组织货源给客户发货。假烟是其从两个不认识的人那里买的。其接到货后，即按照客户的要求包装好，交给中通快递。其基本都是通过李某1把烟邮寄出去的，具体卖了多少，以侦查机关查证的为准。
20、被告人张楠楠供述:2016年6月份的时候，其妻高果果用微信加了一个名叫“烟云天下”的微信号，其就通过“烟云天下”开始进烟，每次均是告诉“烟云天下”烟的品种、随后用高果果的支付宝把烟款转到“烟云天下”的账户里。他收到款后，用中通快递给其发货。高果果的支付宝和“烟云天下”的交易记录都是用来买烟的。烟一部分被亲友抽了或者办事用了，也卖了一部分，卖烟记录都记在账本里。
21、被告人高果果供述及辨认笔录：2016年6月份的时候，其用微信加了一个名叫“烟云天下”的微信号，其与丈夫张楠楠即从“烟云天下”处购买假烟，每次均是告诉“烟云天下”烟的品种，随后用其支付宝把烟款转到“烟云天下”的账户里，他收到款后，用中通快递给其发货。张楠楠去取货并负责销售，销售记录在被公安机关查获的账本里。经侦查机关组织辨认，其辨认出与其一起向“烟云天下”购买假烟的张楠楠。
一审法院认为，被告人张绍山明知其销售的卷烟系假冒伪劣香烟，仍予以销售，数额达五十万元以上，其行为同时构成销售伪劣产品罪及非法经营罪，应依照处罚较重的销售伪劣产品罪定罪处罚。被告人张楠楠、高果果违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。张绍山具有坦白情节，依法可以从轻处罚。张楠楠具有自首情节，依法可以从轻处罚。高果果在共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，且具有坦白情节，并自愿履行财产刑，应依法从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条的规定，认定被告人张绍山犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五十万元；被告人张楠楠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；被告人高果果犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元，宣告缓刑二年；对扣押在案的犯罪工具及假冒伪劣卷烟予以没收（由公安机关上缴国库）；对被告人张绍山、张楠楠、高果果的违法所得，予以追缴，上缴国库。
张绍山上诉主要提出：其行为应认定为非法经营罪；原判认定其销售假烟的金额为108万余元的证据不足。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明：认定上诉人张绍山犯销售伪劣产品罪、原审被告人张楠楠、高果果犯非法经营罪的事实，一审判决已列举证据予以证明，所列证据均经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人及各原审被告人均未提出影响本案事实认定的新证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
对张绍山所提其行为应认定为非法经营罪的上诉理由及其辩护人相关辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，实施非法销售烟草专卖品犯罪，同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，本案中，张绍山的销售金额达108万元，以销售伪劣产品罪定罪处罚较非法经营罪重，原判认定其行为构成销售伪劣产品罪适用法律正确，故对其此节上诉理由及其辩护人相关辩护意见均不予采纳。
对张绍山所提原判认定其销售金额为108万余元的证据不足的上诉理由，经查，该销售金额系根据侦查机关依法调取的张绍山微信入账记录、张绍山支付宝收款记录等电子数据统计得出，与高果果、沈某1、叶某等人的微信、支付宝转账和支付记录相印证，且张绍山及其辩护人在一审期质证意见及辩护意见均对该销售金额不持异议，故对其此节上诉理由及其辩护人相关辩护意见均不予采纳。
本院认为，上诉人张绍山明知其销售的卷烟系假冒伪劣产品，仍予以销售，其行为已构成销售伪劣产品罪。原审被告人张楠楠、高果果违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。张绍山具有坦白情节，张楠楠具有自首情节，高果果具有从犯、坦白、主动缴纳罚金等情节，依法均可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐 峰
审判员 何宏民
审判员 杨国明
二〇一八年三月二十日
书记员 朱青峰
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。