福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终3639号
上诉人（原审被告）：陈某甲，女
委托诉讼代理人：曾朝福，福建海山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛烨楠，福建海山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈某乙，女。
委托诉讼代理人：曾朝福，福建海山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛烨楠，福建海山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈某丙，男。
委托诉讼代理人：陈智光，福建厦龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈某丁，男。
委托诉讼代理人：陈智光，福建厦龙律师事务所律师。
原审被告：陈某戊，女。
委托诉讼代理人：李某某（陈某戊之子）。
上诉人陈某甲、陈某乙因与被上诉人陈某丁、陈某丙、原审被告陈某戊遗嘱继承纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第3105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈某甲、陈某乙上诉请求：撤销福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第3105号民事判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定陈某甲、陈某乙不享有讼争房屋共有权，是认定事实错误。1、“闽六字第伍弍弍壹号土地房产所有证”“闽六字第伍弍柒捌号土地所有证”登记房屋是土改确权的房产，陈某甲、陈某乙虽然在1952年土改时还未出生，但根据1950年11月25日中央内务部颁布的《关于填发土地房产所有证的指示》第6条规定，“土地证以户为单位填发，是合于现在农村经济情况的。但应将该户全体成员的姓名开列在土地证上，不能只记户主一人姓名，以表明此项土地房产为该户成员（男女老幼）所共有。”及最高人民法院（1986）民他字第6号《关于土改后不久被收养的子女能否参加分割土改前的祖遗房产的批复》“对土改已确权的房屋，一般应以确定的产权为准，由参加土改的家庭成员进行析产，其中被继承人应得的份额属于遗产。本案讼争的房屋系祖遗房产，土改时没有变动。马海庆土改后不久被收养，以后对该房屋长期进行了使用和管理。根据此案具体情况，可按马家参加土改的人口加上养子共六人先行析产，然后确定马希良夫妇的遗产数额”的精神，鉴于陈某甲、陈某乙系土改后不久出生的子女，且讼争房系祖遗房产，土改时没有发生变动，陈某甲、陈某乙出生后长期居住、管理使用该讼争房屋。因此，该讼争房屋应为陈某某、陈某某母亲、黄某某、陈某丁、陈某丙、及陈某戊、陈某甲、陈某乙共同共有。2、原审法院认定其他37.43平方米的拆迁权益归陈某丙、陈某丁所有，没有法律依据。原审判决认定“证据A12村委会证明，虽然没有出具证明的单位负责人签名，但有加盖村委会的印章，且本院向拆迁部门调取的拆迁协议也是由原告签署，故证据A12可以证明讼争房屋由原告管业使用”，该认定没有法律依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，村委会证明应当要有单位负责人及制作人员的签名，该份证据无签字不符合法律规定，不能作为定案依据。讼争房产属于家庭共有财产，被上诉人未经上诉人同意擅自与拆迁部门签订的拆迁协议，存在不合法行为，上诉人已向政府部门进行投诉，才有了本案纠纷。但原审法院却以拆迁协议是由被上诉人签署，作为认定讼争房屋由被上诉人管业使用，这不符合法律规定。“其他被拆迁房屋面积37.43平方米”，这部分房屋虽然没有产权证，但其是依附祖遗房屋而存在，是在家庭成员共同生活期间逐渐形成的，是家庭成员的共同共有财产。陈某丙、陈某丁没有证据证明该部分房屋是其个人出资建设，且该部分房屋在父母去世后也无人居住使用，故原审判决该部分拆迁权益归陈某丙、陈某丁享有事实不清、证据不足。二、《立约书》真实性存疑，原审法院将《立约书》作为定案依据错误。1、《立约书》有伪造嫌疑，《立约书》中所有在列人的签名笔迹和字体完全一致，所有签名者的“陈”字均是一个笔迹，一模一样，因此，这些所谓的见证人当时应当都不在场。若当时这些见证人都在场完全可以自己亲自签名，不需要他人代劳。见证人陈某己明确表示，《立约书》中他的签名不是他本人的签名，这充分表明该份《立约书》存在伪造嫌疑，不能作为定案依据。陈某丙、陈某丁应当对《立约书》的真实性承担举证责任，原审法院认定由陈某甲等人申请笔迹鉴定来证明《立约书》真实性，违反法律规定。2、原审判决作为定案依据的被上诉人提交的证据A2《关于陈某某订立遗嘱的情况证明》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，见证人陈某己未出庭作证，依法不能作为定案依据。3、原审法院依职权向陈某己所做的调查笔录中，陈某己证明立约书均是陈某某一人书写，陈某己作为见证人既然当时在现场，自己不亲自签名，要他人代劳，这显然不符合常理。由于陈某己证词是孤证，无法得到其他证据印证，不符合客观事实，不能作为定案依据。三、原审法院认定《立约书》为自书遗嘱，以此为据判决陈某某和黄某某名下的房产由陈某丙、陈某丁继承，是适用法律错误。1、根据《立约书》“现将祖遗房屋立约分配如下：一、大座大房（包括楼上半楼）饭厅、厨房计叁间分配给长男陈某丙。但饭厅及厨房目前由两老使用，安待两老百岁之后归陈某丙应用。”“二、大座后房、砖楼楼上及楼下共计叁间分配给次男陈某丁。但砖楼楼上房间目前由两老居住，应待两老百岁之后归陈某丁应用。”“位于半楼楼上的谷仓应由陈某丁移走”“使用时楼梯应由陈某丁拆移往砖楼楼下房间内作为上楼通道之用。位于楼下房间与陈某丙厨房隔界的门户应堵塞，陈某丁应由砖楼楼下自己房间出入”等内容，体现了立约人陈某某、黄某某在生前就将祖遗房屋做了分割，分配给陈某丙、陈某丁所有、使用，该立约书约定的是陈某丙、陈某丁分成两个家庭生活，不再以一个大家庭共同生活，因此是一份分家析产协议，而不是遗嘱。分家协议的法律性质属于赠与合同。2、若《立约书》是自书遗嘱，陈某某、黄某某死亡即继承开始时，我国继承法已经颁布实施，因此，应适用继承法中关于自书遗嘱的规定。该份立约书中黄某某名字系他人代签，也未摁指印，明显违反继承法关于自书遗嘱形式要件的要求，无法体现黄某某真实意思表示，不能作为定案依据。四、《立约书》法律性质是赠与合同，若其内容真实，由于陈某某在未征得全体共有人一致同意的情况下，擅自将属于家庭成员共同共有的房屋进行分割，分配给陈某丙、陈某丁所有，这明显违反了合同法以及物权法的规定，是无效的，不能以立约书的内容作为处理房产分割的依据。综上，本案讼争房屋是家庭成员的共同共有房产，应先对讼争房屋进行析产后，对被继承人陈某某、黄某某应得得份额进行继承。由于陈某某、黄某某没有留下法定遗嘱，其享有的讼争房屋份额应由全体法定继承人共同集成。原审判决在认定事实和法律适用方面存在错误，请二审法院依法改判。
陈某丙、陈某丁辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：一、原审法院认定陈某甲、陈某乙不享有讼争房屋共有权，并无不当。1.本案讼争房屋是祖遗房产，土改中未被没收、征收，基于私产保护的精神，在陈某某的父亲死后应当由陈某某及其母亲继承。但经土改确权后，“闽六字第伍弍弍壹号土地房产所有证”明确记载有陈某某、陈某某母亲、黄某某、陈某丁、陈某丙、陈某戊六人，根据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第90条规定，“经土改登记的房屋产权，一般以土改登记为准。”故而“闽六字第伍弍弍壹号土地房产所有证”项下房屋所有权人为上述六人共有。“闽六字第伍弍柒捌号土地房产所有证”明确记载户主陈某某，人口三户。根据当时的土改法律政策，是按照家庭人口分配土地房屋，家庭成员均登记为土地房屋的使用人或所有权人，因此登记在以陈某某为户主名下的房产，应当属家庭成员共有，而“闽六字第伍弍柒捌号土地房产所有证”颁发时间为1952年2月与“闽六字第伍弍弍壹号土地房产所有证”颁发时间一致，此时人口也是一致的，故而“闽六字第伍弍柒捌号土地房产所有证”项下的房屋所有权也应为上述六人共有。陈某甲生于1952年12月1日、陈某乙生于1954年1月19日，当时土改已经完成，土地已经确权，陈某甲、陈某乙未参与土改分房分地。因此原审法院认定陈某甲、陈某乙不享有上述讼争房屋共有权并无不当。最高人民法院（1986）民他字第6号《关于土改后不久被收养的子女能否参加分割土改前的祖遗房产的批复》是上级法院对下级法院就具体案件中的法律问题进行的个案答复，不具有普遍适用性。最高院在当时农村无男丁户过继子女普遍且过继子女继承香火，尽了主要赡养义务的情况下，基于马海庆的具体案件情况，处于利益平衡考虑作的一种特殊财产安排。本案案情与该批复的案情根本不一样，不能参照适用。2.剩余的37.43平方米房屋系陈某丙、陈某丁自建，在二审法庭调查中，陈某甲自认厨房等是由陈某丁盖的。陈某丙、陈某丁一直占有并管理、修缮、使用该部分房屋，占有是一种事实状态，其法律效力是推定的。根据《物权法》第243条规定，“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”所以陈某乙、陈某甲对剩余37.43平方米房屋不享有共有份额及权益。二、《立约书》为遗嘱真实有效，法院认定作为定案依据并无不当。1.《立约书》由陈某某亲笔手书并由陈某己、陈禹州等人在场见证。该事实由陈某己出具的“关于陈某某订立遗嘱的情况证明”及法院的调查笔录佐证。黄某某本人不识字，故让陈某某代签名，该事实可从《立约书》上看出：“黄某某煊代签”，亦经见证人及横龙村委会佐证。原审中，陈某丙、陈某丁已经完成举证责任。陈某乙、陈某甲称该《立约书》不是真实的，根据《民事诉讼法》相关规定其应对自己的主张承担举证责任，陈某乙、陈某甲并无证据证明，所以根据《民事诉讼法》及相关法律应承担举证不利的后果，故而原审法院依该《立约书》作为定案依据并无不妥。2.虽然法律规定无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，但是本案中陈某己的证言是由原审法院依职权向陈某己所作的调查笔录相佐证，并非孤证。三、原审法院认定《立约书》为自书遗嘱与客观事实相符，依据立遗嘱人陈某某、黄某某的真实意思判决陈某某、黄某某名下的房产由陈某丙、陈某丁继承，符合法律规定。1.首先，讼争的房屋系祖屋，部分房屋为陈某某及黄某某所有，这是不争的事实。遗嘱是自然人所作的于死亡时发生法律效力的处分其遗产的一种民事法律行为。而房屋所有权人陈某某、黄某某在《立约书》中明确记载“大座大房、饭厅、厨房计叁间待两老百岁之后归陈某丙应用；大座后房、砖楼楼上及楼下叁间待两老百年之后归陈某丁应用”，从立约书的内容上看可以表明陈某某及黄某某是对其名下所有的房屋在其死后时发生法律效力的一种处分行为。2.即使《立约书》有瑕疵，但是根据最高法关于贯彻执行《继承法》若干意见第35条规定：“继承法实施之前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明为遗嘱人真实意思表示的，可以认定为遗嘱有效”，陈某某及黄某某对其名下房产所作的处分行为是其真实意思表示，故而原审法院认定《立约书》为自书遗嘱与客观事实相符，依据立遗嘱人陈某某、黄某某的真实意思判决陈某某、黄某某名下的房产由陈某丙、陈某丁继承，符合法律规定。四、《立约书》的性质是自书遗嘱，应当适用《继承法》及其相关法律。如上所述，《立约书》是陈某某及黄某某是对其名下所有的房屋在其死后时发生法律效力的一种处分行为，是其真实意思表示，为自书遗嘱，应当适用《继承法》及其相关法律。根据《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”最高法关于贯彻执行《继承法》若干意见第38条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”所以遗嘱人以遗嘱处分他人所有的财产，遗嘱的这部分为无效，而处分遗嘱人名下所有的财产应为有效。故而原审法院依照《继承法》第十六条规定将属于陈某某、黄某某名下的财产按照遗嘱人的真实意思表示由答辩人陈某丙、陈某丁继承并无不当，原审法院依照《民法通则》第七十八条规定原本属于答辩人财产共有份额依然享受其共有份额的权益，也并无不当。综上，请求二审法院驳回陈某乙、陈某甲的上诉请求。
陈某戊述称，一、“闽六字第伍弍弍壹号土地房产所有证”明确载明陈某戊是房屋所有权人之一，请求二审法院依法判定陈某戊是位于福州市仓山区横龙村横龙23号房屋的所有权人；二、原审中，陈某戊是胜诉方，因此不应当承担诉讼费用，请求二审法院依法判定由上诉人和被上诉人承担所有诉讼费用。
陈某丙、陈某丁向原审法院起诉请求：1.确认位于横龙和安保埕的大座大房（包括楼上半楼）、饭厅、厨房计三间由原告陈某丙继承；位于横龙和安保埕的大座后房、砖楼楼上及楼下共计三间由原告陈某丁继承；2.确认三被告对上述房产不享有继承权利及继承份额；3.由被告承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认定事实：坐落于福州市仓山区台屿横龙安保埕平房四间、台屿横龙平房二间属陈某某、黄某某、陈某某之母、原告陈某丙、原告陈某丁、被告陈某戊共有。陈某某与黄某某系夫妻关系，陈某丙、陈某丁、陈某戊系陈某某与黄某某的子女；被告陈某甲、陈某乙亦系陈某某与黄某某的女儿。1982年3月,陈某某与黄某某订立遗嘱,确定其夫妻去世后所有房产由原告陈某丙、陈某丁继承。陈某某于2001年去世，黄某某于2007年去世，陈某某与黄某某的父母均先于陈某某、黄某某去世。另查明，上述房屋均已被拆迁。拆迁前的门牌号码为仓山区建新镇横龙村某号。经有关部门实地丈量，被拆迁房屋面积共164.65平方米。其中：“闽六字第伍弍弍壹号土地房产所有证”项下被拆迁面积53.6平方米，“闽六字第伍弍柒捌号土地所有证存根”项下被拆迁面积42.47平方米、公共面积31.15平方米，以上被拆迁房屋面积共127.22平方米。其他被拆迁房屋面积37.43平方米。
原审法院认为，公民合法的财产权利应当受法律保护。根据法院查明的事实，被拆迁房屋127.22平方米属陈某某、黄某某、“陈某某母亲”、陈某丙、陈某丁、陈某戊共有，即权利人各享有六分之一的权利。1982年3月陈某某与黄某某订立遗嘱，表示所有房产由陈某丙、陈某丁继承。该遗嘱超出了其权利范围，侵犯了其他共有人的权利。因此，该遗嘱属部分有效，即陈某某与黄某某名下的房产可由陈某丙、陈某丁继承。“陈某某母亲”去世后，其享有的六分之一产权份额由陈某某继承；按照陈某某与黄某某的遗嘱，其夫妻名下的房产由两原告继承，故陈某某与黄某某共同享有的六分之三产权份额由两原告继承；加上两原告各自享有的六分之一，两原告共计享有六分之五的产权份额，余下六分之一系被告陈某戊的产权份额。被告陈某甲、陈某乙不享有继承权或共有权。关于剩余的37.43平方米的拆迁权益，现无证据证明该被拆迁房属于原、被告祖遗财产，亦无证据证明属原、被告共同出资建造。鉴于讼争的所有房屋长期均由原告管业、使用，故37.43平方米的拆迁安置权益应当归原告享有。原审判决：一、福州市仓山区建新镇横龙村23号被拆迁房屋面积127.22平方米，由原告陈某丙、原告陈某丁共同享有六分之五的权益，由被告陈某戊享有六分之一的权益；二、福州市仓山区建新镇横龙村23号被拆迁房屋面积37.43平方米的安置权益由原告陈某丙、陈某丁享有。
二审中，当事人没有提交新证据。对于当事人原审查明的事实无争议部分，根据在案证据，本院予以确认。对当事人二审争议的事实以及相关法律适用问题，本院分析论证如下：
一、关于“闽六字第伍弍弍壹号土地房产所有证”和“闽六字第伍弍柒捌号土地所有证存根”项下房屋（面积127.22平方米）的权属。
本院认为，上述权证颁发于1952年2月，陈某乙、陈某甲当时尚未出生，权证登记载明，土改确权时，以陈某某为户主的全体家庭成员含陈某某、陈某某之母、黄某某、陈某丙、陈某丁、陈某戊。根据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第90条规定，“经土改登记的房屋产权，一般以土改登记为准。”上述权证项下的房屋应属于陈某某、陈某某之母、黄某某、陈某丙、陈某丁、陈某戊六人共有，每人享有六分之一的权利。最高人民法院（1986）民他字第6号《关于土改后不久被收养的子女能否参加分割土改前的祖遗房产的批复》，系首先明确“对土改已确权的房屋，一般应以确定的产权为准，由参加土改的家庭成员进行析产……”这一意见后，再针对马海庆案的具体情况所做出的个案批复。基于马海庆案与本案案情不同，不能依该批复认定陈某乙、陈某甲享有上述房屋的共有权。
二、关于其他被拆迁房屋面积37.43平方米的权属。
二审审理过程中，本院向本案当事人询问调查了该部分房屋的形成情况。陈某丙、陈某丁主张1977年陈某丁出资修建了其中的厨房部分，此后陈某丙、陈某丁共同出资陆续建造了其他部分；陈某乙认可陈某丁曾修建厨房，并主张至拆迁前房屋未再作任何加盖；陈某甲、陈某戊未陈述。另陈某乙自认于1977年结婚，婚后住在夫家。陈某甲自认于1978年结婚，期间曾因离婚回祖遗房屋居住过一年左右，后再婚，二次婚姻期间均住在夫家。
本院认为，原审法院依职权从拆迁部门调取的房屋平面图和矢量图显示，2006年后讼争房屋建造面积合计有11.38平米，综合当事人关于该部分房屋形成情况的陈述，陈某乙、陈某甲出嫁离家的时间，以及福州市仓山区建新镇横龙村民委员会出具的讼争房产系由陈某丙、陈某丁管理、使用、出资维修的证明，在无相反证据的情况下，本院推定该部分房屋系陈某丙、陈某丁建造，相应拆迁安置权益归陈某丙、陈某丁享有。
三、关于《立约书》的真实性、性质与适用。
本院认为，《关于陈某某订立遗嘱的情况证明》是《立约书》所列见证人陈某己的书面证言，虽然陈某己年逾七十未出庭作证，但原审法院对陈某己进行了调查询问，陈某己确认书面证言是其真实意思表示并亲笔签字。陈某己的证言证实立约时，黄某某在现场，《立约书》系陈某某、黄某某的真实意思表示，并由陈某某手书全文。陈某己的证言具备真实性、合法性、关联性，原审法院采信《关于陈某某订立遗嘱的情况证明》及《调查笔录》作为定案证据，确认《立约书》真实有效，并无不当。
从《立约书》的内容看，约定的是陈某某、黄某某将讼争房产分别“分配”给陈某丙、陈某丁，由于陈某某、黄某某尚居住、使用房屋，应“安待两老百岁之后”归陈某丙、陈某丁“应用”，并约定陈某丙、陈某丁对母亲应尽相应赡养义务。根据上述文字表述、结合证人证言，并考虑当时农村传统观念习俗，《立约书》的真实意思表示为陈某某、黄某某夫妻名下的房产由陈某丙、陈某丁继承，《立约书》的性质系陈某某、黄某某所立遗嘱。
《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第35条规定“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”，第38条规定“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”《中华人民共和国继承法》颁布实施于1985年，《立约书》形成于1982年，《立约书》形式上虽有欠缺，但并不影响其作为遗嘱的整体效力；又，基于“陈某某母亲”去世后，陈某某、黄某某合计仅享有127.22平方米房屋的六分之三的权利，其遗嘱处分超出权利范围部分无效，即陈某丙、陈某丁可依《立约书》继承陈某某、黄某某所享有的六分之三产权份额。
本院认为，坐落于福州市仓山区建新镇横龙村某号的被拆迁房屋，其中属于“闽六字第伍弍弍壹号土地房产所有证”和“闽六字第伍弍柒捌号土地所有证存根”项下127.22平方米，陈某丙、陈某丁、陈某戊各自享有六分之一的权益，陈某丙、陈某丁并通过继承共同取得六分之三的权益，即陈某丙、陈某丁合计享有六分之五的权益，陈某戊享有六分之一的权益，陈某甲、陈某乙不享有权益；其余37.43平方米的安置权益，由陈某丙、陈某丁享有，陈某戊、陈某甲、陈某乙不享有权益。综上所述，陈某甲、陈某乙的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费1350元由陈某甲、陈某乙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 芳
代理审判员 金光玉
代理审判员 纪得军
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 唐巧灵
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。