北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终3228号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘亦军，男，1973年5月2日出生，满族，北京皇家大饭店信息部职员，住北京市东城区。
委托诉讼代理人：田野，北京济和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庄严，北京济和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：于明，女，1980年4月4日出生，汉族，无业，住北京市昌平区。
委托诉讼代理人：徐洋，北京市隆安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京存房房地产经纪有限公司，住所地北京市通州区翠景北里1号楼2303室。
法定代表人：徐瑞东，总经理。
委托诉讼代理人：吕伟欣，女，1987年12月7日出生，北京存房房地产经纪有限公司职员，住北京市海淀区。
上诉人刘亦军因与被上诉人于明、北京存房房地产经纪有限公司（以下简称存房公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初字4863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘亦军的委托诉讼代理人田野，被上诉人于明及委托诉讼代理人徐洋，存房公司委托诉讼代理人吕伟欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘亦军上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判于明赔偿刘亦军违约金738000元；2、判令存房公司对上述违约金承担连带赔偿责任。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。时至2016年11月20日，于明依然未按照协议履行相应义务，属明确的违约行为。于明的违约行为没有得到一审法院的确认，致使一审判决确认上诉人刘亦军存在违约行为是错误的事实认定。根据一审庭审查明的事实可以认定，于明需要将60万元购房款先行给付刘亦军以解除抵押，具体时间应为解押日期之前，这一事实没有得到一审法院的确认。魏某的行为及语言根本目的是督促于明按约定尽快支付相应款项，以便完成解押行为。魏某的上述行为没有刘亦军的书面特别授权，如此重大的决策行为，在没有特别授权的情况下，其行为不能代表刘亦军具有违约行为的主观故意及客观事实，将这种没有代理权或是超越代理权的行为认定为刘亦军本人的主观意思表示，缺乏必要的成立要件。刘亦军主张于明构成违约，而据此解除《买卖合同》不能成立确属认定事实错误，刘亦军解除合同的理由，正是由于于明的违约行为事实存在，刘亦军在依法行使抗辩权无效的情况下，依据《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版）第十条第二款的约定，向于明发出了书面《解除合同通知》，同时要求于明按照协议约定向刘亦军支付违约金738000元。一审法院错误认定刘亦军擅自解除合同构成违约没有事实及法律依据，属认定事实错误。一审法院在审理过程中，对事实错误认定并导致做出错误裁判的另一个事实，是没有正确认定本案涉及的双方合同义务履行的前后顺序。于明履行付款义务在先、刘亦军履行合同约定的义务在后，于明不存在行使抗辩权的合法情形和法定程序，存房公司在履行相应责任的过程中，存在重大错误及不当行为的事实亦没有得到一审法院的确认；2、一审证据采信明显错误，具有客观上偏袒被上诉人的行为。于明提交魏某与存房公司中介人员的微信聊天记录及魏某与于明的微信聊天记录等证据，不足以证明刘亦军主观违约行为的存在。上述证据只是表明了刘亦军要求于明尽快付款的意思表示。但一审法院将上述证据全部采信为确认上诉人刘亦军违约的证据，是明显的对证据及证明对象的错误采信。上诉人刘亦军提交录音等证据，本应证明上诉人刘亦军主张于明违约付款的事实，而一审法院却将上述证据采信为确定刘亦军与于明买卖受阻的原因是因为魏某2016年9月30日提出不出售诉争房屋，导致被于明产生合理的不安。如此的证据采信行为，是明显的偏袒行为；3、一审法院适用法律错误。一审法院认定于明享有合理的不安抗辩权，且可以中止给付60万元款项的认定，属于明显的适用法律错误。一审法院对上诉人刘亦军行使法定权利的行为没有给予正确的法律适用。
于明辩称，同意一审判决，不同意刘亦军的上诉请求。
存房公司辩称，同意一审判决，不同意刘亦军的上诉请求。
刘亦军向一审法院提出诉讼请求：1、判令于明赔偿违约金738000元；2、判令存房公司对上述违约金承担连带赔偿责任。事实和理由：刘亦军与于明2016年8月9日签订《房屋买卖业务签约文件合订本》、《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版），约定刘亦军将北京市朝阳区××××号楼×单元×号房屋出售给于明。上述二份协议明确约定了买、卖双方的权利和义务，同时双方还签订了《商业贷款付款方式补充协议》并且在其他补充协议中约定了相关义务。补充协议中约定，于明除履行相关书面协议中约定的义务外，还应在2016年10月10日前向刘亦军支付60万元整，刘亦军取得上述款项后，用上述款项归还诉争房屋的银行贷款并履行解押手续。时至2016年11月20日，于明依然没有按照上述相关协议履行相应义务，属明确的违约行为。2016年11月21日，刘亦军依据《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版）第十条第二款的约定向于明发出了解除合同书面通知，解除《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版），同时要求于明按照协议约定向刘亦军支付违约金738000元。于明明确拒绝承担违约责任和支付违约金，存房公司对于明的行为负有提醒及告知义务。因存房公司未履行上述义务，应对于明的行为承担连带赔偿责任。
于明一审辩称：不同意刘亦军全部诉讼请求。房屋买卖合同未约定2016年10月10日前向刘亦军支付60万元。因为刘亦军在2016年9月30日、10月1日、10月2日多次明确表示不卖房屋了，所以合同没法履行。刘亦军不想卖房在先，于明无违约行为。2016年11月21日，刘亦军发出解除合同通知。存房公司在本案中不是连带责任地位。
存房公司一审辩称：不同意刘亦军全部诉讼请求。我公司与刘亦军是居间服务关系，已经有合同约定居间义务已经完成。
于明向一审法院提出反诉请求：1、判令刘亦军继续履行《北京市存量房屋买卖合同》注销房屋抵押、接受剩余的购房款；2、判令刘亦军协助于明办理房屋过户的完税手续；3、判令刘亦军协助于明办理房屋产权过户手续并交付房屋；4、判令刘亦军支付于明违约金369000元。事实与理由：2016年8月9日，于明与刘亦军通过存房公司签订《买卖定金协议书》、《北京市存量房屋买卖合同》及《商业贷款付款方式补充协议》，约定于明以369万元购买刘亦军名下诉争房屋，定金为8万元，刘亦军应于2016年11月10日前办理抵押注销手续，除本合同另有约定的违约责任外，任意一方未履行本合同约定义务，经守约方催告后15日内仍未履行该义务，违约方须按照房屋成交总价的10%向守约方承担违约责任。合同签订后，于明依约支付了购房定金8万元后，2016年9月30日刘亦军的妻子魏某通过微信向中介表示刘亦军不同意继续履行合同，同日，刘亦军妻子魏某与于明的微信沟通中也明确表示拒绝继续履行合同，且未按合同约定于2016年11月10日前解抵押，拒绝办理网签、交房过户等后续事宜。刘亦军拒不继续履行合同的行为已构成严重违约。
刘亦军对于明反诉一审辩称：不同意反诉诉讼请求。其中第四项诉讼请求没有事实及法律依据，刘亦军不存在违约行为。反诉事实理由与本案实际情况不符。刘亦军与于明双方之间存在对违约责任的认定分歧，请法院驳回反诉诉讼请求。
一审法院经审理认定事实如下：北京市朝阳区××××号楼×单元×号房屋（以下简称诉争房屋）登记在刘亦军名下，魏某系刘亦军妻子，2016年8月9日，魏某签署《配偶同意出售声明》，同意刘亦军出售诉争房屋。
2016年8月9日，经存房公司居间服务，于明（买受人）与刘亦军（出卖人）签订《北京市存量房买卖合同（经纪成交版）》（含附件二《商业贷款付款方式补充协议》），约定：于明购买刘亦军名下诉争房屋，成交总价369万元。《北京市存量房买卖合同（经纪成交版）》第二条房屋权属情况约定：该房屋已经设定抵押，抵押权人为招商银行，抵押金额为680000元整。抵押登记日期为2012年1月12日，出卖人应于2016年11月10日前办理抵押注销手续。第四条成交总价格、付款方式、付款时间约定见补充协议。第六条房屋交付，出卖人应收到银行贷款后3日内将房屋交付买受人。第八条权属转移登记约定，买卖双方最晚应于合同签订之日起180日内，共同申请办理房屋权属转移登记手续。因出卖人原因致使买受人未能在合同签订之日起180日内取得房屋所有权证书的，买受人有权单方解除合同。因买受人原因致使出卖人在合同签订之日起180日内未能完成房屋产权转移且买受人未能取得房屋产权证书，出卖人有权单方解除合同。第九条违约条款约定，（一）除不可抗力，出卖人逾期交房违约责任，按照逾期时间，分别处理（1和2不作累加）。1、逾期在15日（含）之内，自第六条约定的房屋交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，并于该房屋实际交付之日起15日内向买受人支付违约金，合同继续履行；2、逾期超过15日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起15日内退还买受人全部已付款并按照买受人全部已付款的20%向买受人支付违约金。（二）逾期付款责任：买受人未按照补充协议约定的时间付款的，按照逾期时间，分别处理（1和2不作累加）。1、逾期在15日（含）之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际交付之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际交付应付款之日起15日内向出卖人支付违约金，合同继续履行；2、逾期超过15日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计的逾期应付款的20%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。（三）出卖人将该房屋出售给第三人，导致买受人不能取得房屋所有权证的，买受人有权退房。出卖人应当自退房通知送达之日起15日内退还买受人全部已付款，按照央行现行存款利率付给利息，并按照房屋成交总价的20%向买受人支付违约金；（四）除本合同另有约定的违约责任外，任意一方未履行本合同约定义务，经守约方催告后15日内仍未履行该义务，如合同可继续履行的买卖双方须继续履行，违约方须按该房屋成交总价的10%向守约方承担违约责任；如构成本合同解除情形的，使用本合同第十条合同解除条款约定。《商业贷款付款方式补充协议》第二条付款方式约定，1、定金：买受人以自行交接方式支付定金（不高于成交价格的20%）80000元，买受人应于本协议签订之日起1日内支付该笔定金。2、物业交接保证金：出卖人同意将购房款20000元作为物业交接保证金，于物业交接完毕当日支付。3、户籍迁出保证金：出卖人确认该房屋的户籍登记情况为无户籍登记。4、商业按揭贷款：（1）买卖双方应于网签后办理申请贷款手续，买受人拟贷款数额为2200000元；（2）买卖双方应积极配合银行提交贷款所需的相关资料，贷款所需费用由买受人承担；（3）贷款由银行直接支付给出卖人，买受人应积极配合办理抵押权登记等相关手续；（4）若贷款未获批准或批贷数额不足拟贷款额，买受人可再向其他银行申请，出卖人应配合。买受人未再次申请、再次申请仍未获批准或批贷数额仍不足拟贷款额，则买卖双方应于20日内办理权属转移登记手续，同时买受人应以现金形式补齐贷款部分房款；（5）房屋所有权证办理完毕后10个工作日内，买受人应配合办理房屋抵押登记手续。若有土地使用权证，则应于房屋抵押登记手续办理完毕后10个工作日内办理土地使用权抵押登记。5、剩余购房款（剩余购房款=成交总价-
定金-拟贷款数额-物业交接保证金-
户籍迁出保证金）：买受人于过户前支付出卖人购房款790000元，支付方式为房天下托管。全部监管款项于权属转移登记手续办理完毕后支付出卖人。具体内容以买卖双方与资金监管机构签订的监管协议为准。若剩余购房款的支付时间与缴纳税费日期为同一日，则买受人于税费缴纳完毕后办理房屋权属转移登记手续前支付。上述合同中未约定剩余60万元购房款如何以及何时支付。2016年8月9日，刘亦军收到于明支付的8万元定金。
于明提交魏某与存房公司中介人员的微信聊天记录及魏某与于明的微信聊天记录：2016年9月30日魏某给中介人员发微信称：“你跟那边说一下，我没法卖了，卖了哪儿也买不起了”，“你问问她定金是直接退给她还是怎样吧”。同日，魏某给于明发微信称：“目前的情况房子是真没法卖了，您签了合同就办你房子的抵押就好了，那样的话我现在都解完押了，房子我也能把看好的早点订下来不至于涨到这个价我还没买着，房子定金如果你没异议给我个退给你的方式吧！”魏某给于明的微信中称他（刘亦军）昨天就说房子不卖了他什么都不管了就走了。2016年10月1日，魏某向于明发微信称：“妹，房子我是真不能卖了，定金什么时候退您告诉我！”2016年10月2日，魏某向于明发微信称：“我卖了不可能等那么久再买房，现在卖了房就等于把钱一分没法过了，房子真不卖了！”刘亦军认可微信聊天记录的真实性，但称魏某在没有特别授权情况下其行为不能代表刘亦军，魏某口头表示过对房屋出卖提出其他意见，但并没有进一步违约行为，且2016年9月30日口头表示不卖主要目的是要求对方付款。
刘亦军提交魏某与存房公司中介人员孙才华、刘肖东2016年10月24日的的谈话录音，魏某2016年10月31日与于明的录音，魏某2016年11月4日与刘肖东的录音，魏某2016年11月21日与于明的录音，根据录音，可知刘亦军与于明买卖受阻的原因是因为魏某2016年9月30日提出不出售诉争房屋，导致于明产生合理的不安。2016年11月21日，刘亦军向于明发出《解除北京市存量房屋买卖合同通知书》。庭审中刘亦军申请酌减违约金，于明表示可以一次性支付剩余购房款。截止到本案庭审结束时的2017年5月9日，刘亦军仍然未将诉争房屋解除抵押。刘亦军提交的招商银行预约偿还贷款短信通知显示，其预定2016年10月13日扣款，务必至少提前一天将资金存入扣款卡中。
一审法院曾经函询抵押权人，2017年8月9日，招商银行股份有限公司北京分行回函称：1、刘亦军于2011年12月22日在我行办理了85万元小微抵押授信，抵押物为北京市朝阳区××××号×单元×号的房屋，又基于刘亦军拥有前述房产作为财力，且该房产已抵押给我行办理了小微抵押授信，我行又于2016年4月20日批准刘亦军在我行办理了10万元消费信用授信。截至2017年7月14日，刘亦军在我行办理的小微抵押授信额度项下贷款剩余本息为655448.91元，消费信用授信项下贷款剩余本息为81581.03元，两笔合计为737029.94元（全部剩余贷款本息的数额将以还款当日的实际金额为准）。买受人于明如能一次性代为偿还上述两笔贷款全部剩余本息，且法院判决上述诉争房产归于明所有，则我行同意依据贵院出具的合法有效法律文书协助贵院或于明办理争诉房屋解押手续，我行通常但不承诺于款项结清五至十个工作日内出具解押材料。2、代为清偿的款项须汇入我行如下账户，户名：××××，开户行：××××，账户：×××××××，汇款备注：代刘亦军还款。3、如贵院最终裁判由买受人于明代为还款，而于明未依法律裁判文书规定如期还款时，我行有权就位于北京市朝阳区××××号×单元×号的房屋拍卖、变卖后所得价款优先受偿。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》系当事人真实意思表示，应该予以遵守。根据庭审查明事实，可以认定于明需要将60万元购房款给付刘亦军以便解除抵押，但是具体时间和如何支付未明确约定，对此，一审法院认为在不考虑刘亦军是否履行通知义务的情况下，即使根据刘亦军自行提交的招商银行发出的扣款信息，于明在2016年10月12日之前支付60万元即可，但根据现有证据，可以认定魏某2016年9月30日以微信形式告知于明拒绝出售诉争房屋能够代表刘亦军，在此情况下，于明享有合理的不安抗辩权，可以中止给付60万元，刘亦军擅自解除买卖合同，构成根本违约，其主张于明构成违约据以解除买卖合同不能成立，故刘亦军要求违约金，一审法院不予支持，于明要求支持违约金予以支持，但根据微信记录，考虑到刘亦军违约原因，一审法院酌情减少。于明要求刘亦军继续履行《北京市存量房屋买卖合同》，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、刘亦军于判决生效之日起七日内配合于明将北京市朝阳区××××号楼×单元×号房屋过户至于明名下并将该房屋交付于明，于明同时将剩余房款三百六十一万元支付给刘亦军（给付方式为代偿刘亦军所欠招商银行股份有限公司××分行贷款后，将剩余购房款支付给刘亦军），同时刘亦军配合于明完成房屋买卖缴税事宜；二、刘亦军于判决生效之日起七日内支付于明违约金三十万元；三、驳回刘亦军的诉讼请求；四、驳回于明的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实无误。
本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据本案查明的事实，于明与刘亦军签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自义务。在合同履行过程中，因于明需将60万元购房款给付刘亦军以解除抵押，但是双方对给付的时间和支付方式未做约定。对此，刘亦军可在合理期间内要求于明给付。在不考虑刘亦军是否履行通知义务的情况下，根据刘亦军提交的招商银行扣款信息，于明在2016年10月12日之前支付60万元即可。但因刘亦军之妻魏某于2016年9月30日微信告知于明拒绝出售房屋，且其能够代表刘亦军。基于刘亦军与魏某的夫妻关系，于明行使不安抗辩权，中止给付60万元的行为不构成违约。而刘亦军擅自解除买卖合同的行为，已构成根本违约。本院对其上诉请求，不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11180元，由刘亦军负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷绍勇
审 判 员 王 朔
代理审判员 张 羽
二〇一八年三月七日
法官 助理 黄 璐
书 记 员 武原野