江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终215号上诉人（原审被告）：徐飞，女，1981年10月14日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：周怡，常州市钟楼区现代法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:刘真成，男，1977年10月8日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：朱双贤，江苏怀德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王美娟，女，1982年7月25日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：朱双贤，江苏怀德律师事务所律师。原审被告：屠国强，男，1977年4月5日生，汉族，住常州市钟楼区。上诉人徐飞因与被上诉人刘真成、王美娟以及原审被告屠国强房屋买卖合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初4238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐飞上诉请求：1、请求依法撤销原判、发回重审或查清事实后依法改判；2、一、二审诉讼费、保全费及其他费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审事实认定不清和错误。1、关于涉案合同的付款特别约定。合同第三条第4款“付款特殊约定”明确约定：“此房是抵押贷款房，乙方自愿用首付款中的二十九万元整帮甲方还贷，还贷额冲抵首付款，还贷不足部分由甲方自行补足还清，还清贷款、注销抵押后再办理过户手续”，因本合同是居间合同，其居间意义仅为一般预约合同，买卖双方明确约定的合同履行前提，必须是被上诉人先期以29万元为上诉人还清贷款以注销抵押，而后才能完成双方交易。但事实是，签订合同后，被上诉人并没有在约定期限内完成上述约定，也未再发生和实际履行约定的民事法律行为，其明显违约在先，导致约定的合同目的无法实现，其理应承担相应的法律后果。2、关于合同涉及的定金问题。(1)合同所涉定金，虽约定需交付上诉人，但被上诉人并未按居间合同约定内容，向上诉人交付定金，故被上诉人不能提供上诉人收到定金的法律事实。（2）中介方出具收到1万元定金的收款凭据，系发生在中介方和被上诉人之间，其也明显说明上诉人并未实际收到该定金，且上面仅注明该款需暂存中介，同时注明“还贷当日提取”，但被上诉人在其后并未按合同约定先行支付29万元还贷冲抵首付款，故导致上诉人还贷不能，更不能依约履行注销抵押，办理过户和“还贷当日提取”上述1万元款项之约定。（3）关于合同中定金和保证金的特别区分约定。合同中存在定金的特别付款约定，同时又另行约定保证金的内容，但中介方在收款凭据中记载的暂存款1万元定金，并未明确其性质即等同于保证金，且明显是有区别的特别约定，因二者的约定内容显然是有区分的，交付方式和交付时间也均作出了不同约定。故这二种款项的性质具有明显差异，虽约定数额相同，但不能作约定混同处理。故一审法院不能仅凭中介留存凭证，就视为上诉人已实际收到交易定金的事实依据处理。3、关于被上诉人的民事法律行为。（1）被上诉人作为签订居间合同的买受表意方，其在居间合同签订后近一年的时间里，始终未依约主动履行约定的先行付款义务、并按约定期限和顺延期限办理必要交接手续，且其是在后来见到市场房价持续上涨后，认为其原订立但一直未予实际履行的居间合同仍有利可图，故才引发该起诉讼，明显违反民间诚信交易规则在先，故其违约行为不应得到法律支持。（2）上诉人在与被上诉人签订居间合同后的等待履行过程中，直至近一年时间，被上诉人一直未有主动要求付款的真实意思表示流露和告知，直至中介在未通知上诉人的情形下，于2017年1月25日直接电话屠国强，要求其去补签三方《补充协议》，按书面协议意思是顺延监管或过户时间至2017年4月30日前，但据屠国强本人当庭陈述，其当时不知中介突然通知是何意，只知是中介叫他去签个字，称被上诉人购房款项还不能到位，要延缓付款时间，当时，也未有中介方具体经办此事的人员和被上诉人人员及居间合同中的署名人员在场。但在这之后，被上诉人仍未向上诉人主动要求交付钱款以完成实际履行之约定行为，甚至连开始或部分履行合同的行为都没有，更在2017年4月30日之后，仍旧未有任何实际履约行为付诸实施。（3）对于被上诉人在主张起诉及申请法院裁定查封涉案房屋后，直接以向法院贷款59万元作为其交付法院用于支付购房余款的事实行为、并称其事实上已作好履行合同的购房行为之说法，上诉人坚决不予认可，没有任何法律条款规定法院可以作为民事合同履行的中介方或代交接方，故其行为不应得到法律保护。4、关于中介方的行为。（1）对于中介方出庭的证人，上诉人根本从不认识，因此不是原经手人，其对签订合同的具体情况也根本不知情，原经手此事的人员早已先后离任，上诉人也无法联系到，而在一审诉讼中，出庭的该名中介证人仅是中介的目前留任员工，因其对真实的前因后果情况根本无法做详细说明，只能仅凭书面居间合同意思作陈述，故不能起到实事求是、且符合法定要求的证明作用。更何况，中介系涉案居间合同的当事人之一，其主体身份是合同当事人，非合同相对方，也非与合同无利害关系的人员，其在本案一审中仅委派人员以居间合同其中之一方的证人身份出庭作证而参与诉讼，此种身份在本案中是极其不适格的。（2）作为居间合同中介人，在其中也存在明显过错，这也是其无法回避的，中介明知涉案房屋是贷款房，应当在具体交接过程中为双方释明风险，尽量尽到妥善交接职责，而不应刻意规避其责任和未尽事宜，事实是在实际开始履行合同时，中介为规避被上诉人先行代为还贷的风险而中止了合同的履行，因而导致了被上诉人对合同第三条第4款“付款特殊约定”的违约。二、本案程序违法，适用法律法规错误。1、一审法院未有追加涉案居间合同的当事人之一中介方作为第三人参加诉讼，说明一审法院在审理中忽略了居间合同的法律意义。涉案合同为居间合同，非普通买卖合同，不能仅按通常的买卖合同的法律关系和适用法律法规来处理。一审法院直接按买卖合同之双务合同法律关系来对应处理居间合同之法律关系，明显属于法律适用错误，从而使涉案事实混淆不清，逻辑混乱，诉讼主体的不适格使对事实的审理和认定出现了严重的偏差。2、对于中介方的证人证言，上诉人认为，中介系涉案合同的居间当事方，也系居间合同当事人，其不能仅作为买卖合同一方当事人的证人参加诉讼，其参诉主体的身份不明确、不适格，也不匹配。3、作为合同的各当事方，既然存在合同约定，应遵循约定优先原则来进行处理，若无约定或约定不明的，才可适用法定规则进行处理。本案涉案合同明显具有特别约定内容，应首先遵循约定条款，不应违法规避约定优先原则，直接适用法定规范进行处理，这是不符合相关法律规定的。综上所述，为维护上诉人之合法权利，特诉至贵院，请求作出公正、合法裁判！被上诉人刘真成、王美娟辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，上诉人滥用上诉权，恶意拖延时间，应当依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告屠国强辩称，同意上诉人徐飞的上诉理由。刘真成、王美娟向一审法院起诉请求：1、判令徐飞、屠国强继续履行双方于2016年11月6日签订的《常州市房地产买卖居间合同》，立即配合刘真成、王美娟办理房款资金监管手续和房屋过户手续将房屋产权过户至刘真成、王美娟名下，以及履行房屋交付等为保障合同目的实现的其他合同义务；2、判令徐飞、屠国强立即支付刘真成、王美娟违约金13000元，并承担房屋买卖佣金6000元；3、本案诉讼费用由徐飞、屠国强承担。审理中，刘真成、王美娟变更诉讼请求为：1、判令徐飞、屠国强继续履行双方于2016年11月6日签订的《常州市房地产买卖居间合同》，立即配合刘真成、王美娟办理房款资金监管手续和房屋过户手续将房屋产权过户至刘真成、王美娟名下，以及履行房屋交付等为保障合同目的实现的其他合同义务；2、本案诉讼费用由徐飞、屠国强承担。一审法院认定事实：2016年11月6日，屠国强、徐飞作为甲方(出售方)，刘真成、王美娟作为乙方(购买方)、江苏鑫洋置业顾问有限公司（以下简称鑫洋置业公司）作为丙方，三方签订《常州市房地产买卖居间合同》（合同编号：0011523），合同中约定甲方自愿将自己所有的坐落于常州市××区牛塘镇××室的房屋出售给乙方；房屋成交价为60万元，甲乙双方签署协议之时，乙方同意支付给甲方定金1万元（定金可冲抵购房款）；付款特殊约定中约定此房是抵押贷款房，乙方自愿用首付款中的贰拾玖万元帮甲方还贷（还贷额冲抵首付款），还贷不足部分由甲方自行补足还清，还清贷款注销抵押后再办理过户手续；甲乙双方约定于2017年1月18日之前办理资金监管或产权转让手续(或根据双方约定办理产权转让所需的公证手续)；签订本合同时，甲方同意留存壹万元在丙方作为房屋交接保证金，待此房屋土地证、附属设施等过户手续全部办理完成且甲方将房屋交付给乙方、房屋内户籍按约定时间迁出时退给甲方。此外合同还对居间服务、违约责任等事项进行了约定。合同中甲方共有人处“屠国强（代）”系徐飞代签。合同签订后当日刘真成、王美娟交付给徐飞定金1万元，徐飞于当日出具收款凭证给刘真成、王美娟，该收款凭证中注明该1万元现暂存于中介方。2017年1月25日屠国强作为甲方，王美娟作为乙方，鑫洋置业公司作为中介方，三方签订《补充协议》一份，该协议主要载明：由于甲方房屋贷款未能还清，造成房屋产证未能注销不能及时办理监管或过户手续，现经甲乙双方友好协商约定如下：双方约定办理监管或过户时间由原合同2017年1月18日延长至2017年4月30日之前。现刘真成、王美娟认为屠国强、徐飞无故不履行合同，因此起诉来院，请求判如所请。另查明，坐落于常州市××区牛塘镇××室的房屋所有权原系屠国强、徐飞共同共有，2017年6月22日案涉房屋所有权变更为徐飞一人所有。关于违约情况，刘真成、王美娟在庭审中陈述当时屠国强、徐飞有两套房屋共同贷款100万元，涉案房屋是其中的一套，2017年1月13日刘真成、王美娟联系中介公司，中介公司表示屠国强、徐飞要求延期履行，因此屠国强、王美娟以及中介方于2017年1月25日签订《补充协议》，约定办理监管或过户手续时间延长至2017年4月30日之前，后屠国强、徐飞仍一直未履行合同义务，因此系屠国强、徐飞违约，并申请鑫洋置业公司员工吴某出庭作证；徐飞陈述合同无法履行的原因是因为两原告一直未按合同约定支付30万元帮助两被告还贷，因此违约方系刘真成、王美娟，对证人证言不予认可，认为系其单方意思表示，因屠国强、徐飞认为系刘真成、王美娟违约，所以对于律师函也未予理睬，案涉房屋还贷等手续是屠国强去办理，后屠国强、徐飞一起将案涉房屋过户至徐飞名下，徐飞已在案号为（2017）苏0412民初6163号一案中另行起诉刘真成、王美娟要求解除案涉合同并支付违约金1万元；本院在该案中依职权追加屠国强为第三人，屠国强在该案庭审中表示认可徐飞在案涉合同中的代签行为,并陈述是由于刘真成、王美娟未支付首付款30万元才导致合同无法履行，当时签订补充协议是因为中介说过年前比较忙，自己以为是刘真成、王美娟首付款凑不出来才签订的补充协议。诉讼中，应刘真成、王美娟的申请，在其提供担保并缴纳诉讼保全费后，法院裁定查封案涉房屋，查封期限为2017年6月28日至2020年6月27日止，并且刘真成、王美娟自愿将59万元现金交于本院用于支付购房余款。以上事实，由双方当庭陈述、《常州市房地产买卖居间合同》、《补充协议》、房产证复印件、土地证复印件、交款凭证、收条、短信记录打印件、律师函、邮寄凭证、短信发送清单打印件、移动公司充值发票、不动产登记簿查询证明、微信聊天记录打印件、离婚协议照片打印件、离婚证照片打印件、房产证照片打印件等证据附卷佐证。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，关于双方签订的《常州市房地产买卖居间合同》，刘真成、王美娟、徐飞对该合同真实性均无异议，屠国强也在（2017）苏0412民初6163号一案庭审中认可徐飞的代理行为，因此该合同合法有效，对当事人均具有法律约束力，双方应当恪守合同约定。刘真成、王美娟已支付的1万元定金，由徐飞出具的收条为证，法院予以确认。关于证人吴某证人证言的效力，法院认为，其作为鑫洋置业公司员工，直接参与了整个过程，地位居中，其证言可信性较强，因此综合双方庭审提交的证据、双方庭审陈述以及证人吴某的证人证言等事实可以认定违约方为屠国强、徐飞。现刘真成、王美娟已以现金形式一次性支付剩余购房款，并且案涉房屋所有权虽然发生变化，但仍在合同当事人之一徐飞名下，双方合同具备继续履行的条件，故对刘真成、王美娟要求屠国强、徐飞继续履行合同并协助办理过户手续的诉讼请求，法院予以支持，房屋过户过程中所发生的相关税、费根据合同约定由刘真成、王美娟承担。屠国强经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决，同时其应承担因放弃对刘真成、王美娟所举证据进行质证的权利所造成的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、刘真成、王美娟与屠国强、徐飞按合同约定继续履行双方于2016年11月6日签订的《常州市房地产买卖居间合同》；二、屠国强、徐飞应于本判决发生法律效力之日起十五日内协助刘真成、王美娟将坐落于常州市××区牛塘镇××室的房屋所有权转移登记至刘真成、王美娟名下，房屋所有权转移登记过程中所发生的相关税、费由刘真成、王美娟承担。案件受理费减半收取4995元、诉讼保全费3520元，合计8515元，由刘真成、王美娟负担158元，由屠国强、徐飞负担8357元。二审中，双方当事人均无新证据提交。二审中，双方当事人除上诉人徐飞对一审查明事实部分认定的“合同签订后当日两原告交付给被告徐飞定金1万元”提出异议外，对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予确认。上诉人徐飞提出被上诉人交付的定金1万元其没有收到。二审中，经审核一审卷宗查明，1、刘真成、王美娟一审中提交的《收款凭证》1份，该凭证载明：今暂收到刘真成、王美娟购买绿园34-1704房屋定金壹万元，（其中壹万元整暂存中介方，本人实收-——元），该房屋总价为60万元整。收款人徐飞。2016年11月6日。付款人刘真成、王美娟。2016年11月6日。在徐飞签名左侧有徐飞写有“还贷当日提出”。下方有经办部门鑫洋置业公司盖章，见证人X晶签名。2、2017年9月13日一审庭审中吴某作为鑫洋置业公司清潭花苑分店店长出庭作证，其作证称：……后来徐飞作为委托代理人替屠国强签了字，当时签订时对于付款的特殊约定是当时二被告的银行贷款是100万元，所以二原告给29万元给二被告还贷，剩下的71万元由二被告自己想办法；签合同当天，二原告给了二被告1万元定金，但是因为二被告的房产证没有在身上，所以那1万元徐飞暂存于我们中介方，该1万元的性质是权属保证金，等二被告把房产证、土地证给我们之后，我们就把该1万元退给二被告；剩下的钱由二被告预约银行什么时候还贷，什么时候通知二原告过来付钱，最迟不超过2017.1.18，二被告的房产证、土地证赎出来之后再进行资金监管，先资金监管1万元，剩下的等二原告办理了贷款之后再打到资金监管账户；签完合同之后，刚开始一直是跟徐飞联系的，徐飞表示一直没有预约好，我也跟屠国强联系过的，他一直说他在外地，正在办理这个事情，之后因为二被告在原定的时间内没有履行，我就让屠国强过来办理补充协议了，当时喊屠国强过来签补充协议的时候也通知过徐飞的，徐飞说她已经在合同上签过字了，让我们通知屠国强过来签字，签完补充协议之后，徐飞还是一直说卖房的，打电话给屠国强他一直说他在外地，让我们找徐飞，之后双方也在一起谈过，也没有说不卖房了，到现在为止徐飞都没有说过不卖房了，后来我们就发律师函了，徐飞说等屠国强回来一起来解决的，结果也没有来。本院认为，一、关于上诉人徐飞上诉提出的本合同是居间合同，其居间意义仅为一般预约合同，买卖双方明确约定的合同履行前提，必须是被上诉人先期以29万元为上诉人还清贷款以注销抵押，而后才能完成双方交易,但被上诉人并没有在约定期限内完成上述约定，也未再发生和实际履行约定的民事法律行为，其明显违约在先,理应承担相应法律后果的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，双方当事人及中介方鑫洋置业公司三方订立的合同名称为《常州市房地产买卖居间合同》，从合同内容来看，包含了涉案房屋转让的详细细节和房屋转让价格和房屋交付的内容及相关违约条款，符合房屋买卖的构成要件，上诉人徐飞上诉提出双方之间是居间合同的理由不充分。对于本案中哪方违约的问题。《常州市房地产买卖居间合同》中关于房款的支付有特殊约定，即“此房是抵押贷款房，乙方（即刘真成、王美娟）自愿用首付款中的贰拾玖万元帮甲方（即徐飞、屠国强）还贷（还贷额冲抵首付款），还贷不足部分由甲方自行补足还清，还清贷款注销抵押后再办理过户手续；”从上述特殊约定可以看出，被上诉人要支付房款，必须要有上诉人徐飞及屠国强的配合才能进行；《补充协议》中载明的“由于甲方房屋贷款未能还清，造成房屋产权证未能注销不能及时办理监管或过户手续，……双方约定办理监管或过户时间由原合同2017年1月18日延长至2017年4月30日之前。……”内容可以看出，要求延期办理监管或过户手续的是上诉人徐飞和屠国强，而从中介方鑫洋置业公司相关人员证言可以看出，不予配合办理交付房款及办理监管或过户的手续的责任也不在被上诉人方，且在一审过程中，被上诉人主动将59万元房屋余款打到法院帐户上，表明了其有履行合同的诚意和行动，故上诉人上诉提出被上诉人明显违约在先的上诉请求理由不成立。二、关于上诉人上诉提出的中介方出庭的证人其身份不适格的问题。本案中，一审出庭作证的证人吴某是鑫洋置业公司清潭花苑分店店长，虽然其不是《常州市房地产买卖居间合同》合同签订时的鑫洋置业公司签名当事者，但其作为该分店负责人，对其部门的工作情况应当是了解和掌握的，其所作的证言，结合《常州市房地产买卖居间合同》、《补充协议》和《收款凭证》中载明的内容，可以认定是比较客观中立的，故一审法院采信其证言，并结合本案中的其他书证及双方当事人庭审陈述，判决认定徐飞、屠国强违约是恰当的，上诉人的该项上诉请求无依据。综上，上诉人徐飞的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9990元，由上诉人徐飞负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  周韵琪审判员  罗希夷二〇一八年三月二十六日书记员  房 敏