广东省中山市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）粤20行终509号
上诉人（原审原告）:中山市腾隆物业管理有限公司，住所地广东省中山市南头镇人民路西二街17号首层，统一社会信用代码91442000566637334U。
法定代表人：李洪，总经理。
委托代理人：李管南，该公司股东。
委托代理人：陆晓莲，广东悦盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市南头镇人民政府，住所地广东省中山市南头镇南头大道168号，统一社会信用代码114420000073574594。
法定代表人：黄泽培，镇长。
委托代理人：钟锦胜，该政府工作人员。
委托代理人：贺四平，广东正鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市土地房屋征收管理办公室，住所地广东省中山市兴中道2号，统一社会信用代码124420007265085915。
法定代表人：�志勇，主任。
委托代理人：梁曦，该办公室工作人员。
委托代理人：陈润，广东金丰华律师事务所律师。
上诉人中山市腾隆物业管理有限公司（下称腾隆物业公司）因不服被上诉人中山市南头镇人民政府（下称南头镇政府）、中山市土地房屋征收管理办公室（下称市土地房屋征管办）土地行政回复一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初594号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明，腾隆物业公司就位于中山市××村××15333.3平方米土地领有中府国用（2011）第易0200xxx号国有土地使用证，地类用途为商住，使用权类型为出让。
2014年8月6日，南头镇政府在《中山日报》刊登公告，内容为：“因广中江高速公路（中山段）项目建设需要，权属腾隆物业公司位于中山市民安社区升辉北路段两侧部分国有商住空地被纳入征收范围，但我单位至今无法与你司或上述国有商住空地合法权利人取得联系。自本公告发出之日起30日内，请上述国有商住地所有权人或合法权利人前往中山市光明南路15号南头镇土地房屋征收办公室联系，逾期不联系的，上述土地将按征收所有权人不明确的情况报请市政府同意后，实施依法征收并予以补偿。”
2015年9月9日，中山市人民政府作出国有土地上房屋征收决定书，载明：“一、征收项目名称：广中江高速公路项目（中山段南头镇）。二、房屋征收部门：中山市土地房屋征收管理办公室。三、房屋征收实施单位：南头镇人民政府。四、征收范围：见《广中江高速公路项目（中山段南头镇）征收范围示意图》（附件1）……七、被征收人应在本决定书公布之日起90日内与房屋�收实施单位签订补偿协议。在规定期限内未能达成补偿协议的，将根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条的规定，作出补偿决定。八、房屋被依法征收后，国有土地使用权同时收回……”。
2015年12月31日，中山市正大土地房地产评估有限公司就涉案土地出具土评字第[2016]0103C号土地估价报告，载明：“七、估价结果……估价基准日为2015年12月25日的国有出让土地使用权市场价值：评估宗地数1宗，评估土地证载面积15333.3平方米，评估土地征收面积2804.9平方米，评估土地市场单价3300元/平方米，评估土地市场价值9256000元，宗地估价结果详见《土地估价结果一览表》……”《土地估价结果一览表》载明：“宗地名称：腾隆物业公司位于中山市××村的商住用地”、“土地证号：国（2011）第易0200xxx”、“估价期日实际土地开发程度：红线外五通（通�、通电、通讯、通上水、通下水），征收用地红线内‘场地已平整’，现为空地”、“本报告的估价结果自估价期日起一年内有效”。
2016年7月13日，佛山市顺德区人民法院向南头镇政府出具（2014）佛顺法容执字第882号协助执行通知书，陈述根据南头镇政府提供的土地补偿方案的函，腾隆物业公司被征收的土地面积为2804.9平方米，受影响的土地面积为6283.4平方米，由此产生相关土地补偿款合计19623610元。因此，该法院要求南头镇政府协助执行以下事项：冻结被执行人腾隆物业公司涉案土地补偿款19623610元，并将该土地补偿款汇入该法院指定的账户（户名：佛山市顺德区人民法院；开户银行：广东顺德农村商业银行总行营业部凤南支行；账号：13×××18）。在庭审过程中，南头镇政府和市土地房屋征管办陈述该土地补偿款19623610元是由两部分组成，一部分是被征收的2804.9平方米土地的补偿款为9256000元（按照土地估价报告载明的价值计算），另一部分是对红线范围内30米受影响但未被征收的6283.4平方米土地的补偿款10367610元（按照每平方米土地评估价值的50%计算）；各方当事人均确认土地补偿款19623610元已由南头镇政府按照（2014）佛顺法容执字第882号协助执行通知书的要求支付至法院指定账户。
腾隆物业公司自称于2017年3月知道涉案征收补偿之事，不服，诉至原审法院，请求法院判令：1.确认市土地房屋征管办和南头镇政府对其公司位于中山市××村2804.9平方米的土地实施的征收行为违法；2.市土地房屋征管办和南头镇政府赔偿其公司的经济损失5000万元；3.本案诉讼费由市土地房屋征管办和南头镇政府承担。
原审法院另查明，在庭审过程中，腾隆物业公司明确其诉讼请求第一项中“实施的征收行为”�体包括南头镇政府和市土地房屋征管办未履行通知该公司关于征收中山市××村2804.9平方米的土地的行为、未与该公司协商征收土地的面积、未与该公司协商征收土地的价值、未与该公司协商拍卖机构的选定；腾隆物业公司陈述其请求赔偿的5000万元损失是指该公司拟使用涉案土地做房地产开发项目，因被征收导致无法按照原有计划向相关部门报建从而造成损失，该损失金额是大概估算的，并不包括征收部门已支付给佛山市顺德区人民法院的19623610元。同时，各方当事人均确认涉案土地被征收时是空地。
原审法院认为：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第二款规定：“市、县人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第五条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋�收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”据此，作出房屋征收决定与组织实施征收是两个不同的概念，二者发生的时间不一致，行为主体也不一致。结合国有土地上房屋征收决定书的内容，可以认定市土地房屋征管办是中山市人民政府确定的房屋征收部门，其负有组织实施房屋征收补偿的义务。本案中，市土地房屋征管办委托南头镇政府实施征收与补偿的具体工作，且对南头镇政府的行为后果承担法律责任。根据腾隆物业公司在庭审过程中对第一项诉讼请求进行说明的意见，可知，该公司诉讼请求第一项所涉的“实施的征收行为”是广义上的说法，即包括了实施的征收和后续补偿。
本案中，腾隆物业公司的涉案2804.9平方米土地被征收是基于广中�高速公路（中山段南头镇）的建设需要，属于公共利益需要。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿”的规定，虽涉案土地上并无建筑物或构筑物，但征收部门仍应按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施国有土地征收以及补偿。
第一，关于涉案实施的行政征收行为是否合法的问题。首先，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、建筑面积等情况组织调查登记，且需要将调查结果在征收范围内向被征收人公布。本案中，市土地房屋征管办并未提交证据证明其在实施征收行为过程中已履行了该义务。其次，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定房地产价格评估机构由被征收人协商选定，第二十五条规定，房屋征收部门应先行与被征收人协商并签订补偿协议。但是，市土地房屋征管办和南头镇政府在实施征收补偿过程中，均未遵循上述法定程序。最后，虽南头镇政府提交了2014年8月6日《中山日报》刊登公告的截图，但因无证据证明南头镇政府已穷尽了调查方式而未能与腾隆物业公司或其法定代表人取得联系，而迳行按照征收土地所有权人不明确的情形实施征收及补偿，显属程序违法。即腾隆物业公司主张南头镇政府和市土地房屋征管办未履行通知该公司关于征收中山市××村2804.9平方米的土地的义务，理据充分，原审法院予以采纳。综上所述，市土地房屋征管办及其委托的南头镇政府就腾隆物业公司的涉案土地实施的征收补偿行为，程序违法。如前所述，南头镇政府仅是受委托人，市土地房屋征管办应对南头镇政府的行为后果承担法律责任。因此，对腾隆物业公司要求确认南头镇政府实施的征收行为违法的诉讼请求，理据不充分，原审法院予以驳回；对腾隆物业公司要求确认市土地房屋征管办对该公司位于中山市××村2804.9平方米的土地实施的征收行为违法的诉讼请求，原审法院予以支持。
第二，关于腾隆物业公司要求市土地房屋征管办及南头镇政府赔偿其经济损失5000万元的问题。根据《中华人民共和国赔偿法》第三十六条的规定，我国的行政赔偿原则是采取直接损失原则，即只对已经取得的利益的丧失予以赔偿，而不包括可得利益的损失。按照腾隆物业公司在庭审过程中的陈述，其请求的5000万元损失应属预期利益的损失，并不符合前引法律规定的赔偿原则。同时，中山市人民政府是于2015年9月9日作出国有土地上房屋征收决定书，而南头镇政府给予补偿的依据是估价基准日为2015年12�25日的土地估价报告，该补偿符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”的规定。而且，南头镇政府也就红线范围内30米受影响的土地按照评估价每平方米3300元的50%给予了补偿。另外，《中华人民共和国赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”然而，腾隆物业公司对其损失并未提供证据予以证明。综上所述，对腾隆物业公司要求市土地房屋征管办及南头镇政府赔偿其经济损失5000万元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定�第三十三条的规定，判决如下：一、确认中山市土地房屋征收管理办公室就中山市腾隆物业管理有限公司位于中山市××村2804.9平方米的土地实施的行政征收行为违法；二、驳回中山市腾隆物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由中山市土地房屋征收管理办公室负担。
上诉人腾隆物业公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。涉案土地上并无建筑物或构筑物，征收部门适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》对涉案土地实施征收及补偿，属适用法律错误。原审判决确认两被上诉人可以按照该条例对涉案土地实施征收及补偿，属适用法律错误。原审法院未查明上诉人的经济损失，上诉人主张的因两被上诉人违法征收的行为造成的经济损失达53341000元，并且向原审法院提交了损失明细，原审法院认定该损�不符合补偿原则而不予支持，查明事实不清，判决不当。请求二审法院依法判令被上诉人向上诉人赔偿经济损失人民币5000万元，并判令本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人南头镇政府答辩称：1.征收腾隆物业公司位于中山市××村的土地是公平、公开、公正、合法的。首先，因建设广中江高速公路，需要征收该项目涉及的土地及房屋（含腾隆物业公司的部分土地）。南头镇政府不是征收该公司土地的主体，而是受委托实施征收行为的主体。其次，征收腾隆物业公司土地中的2804.9平方米是根据广中江高速公路项目建设占用土地范围确定的，并不是南头镇政府确定的。再次，征收腾隆物业公司的土地所给予的补偿也是合情、合理、合法的。征收该公司的土地面积为2804.9平方米，是经过摇珠选定中山市正大土地房地产评估有限公司进行评估的，经评估土地�场价值为每平方米3300元，合计价值为9256000元。另外，对该公司受影响的土地面积6283.4平方米，已按土地评估价的50%给予补偿。补偿款19623610元已全部支付完毕。因无法寻找公司及其相关人员，且高速公路项目建设时间紧迫，依照佛山市顺德区人民法院发出的（2014）佛顺法容执字第882号协助执行通知书，将上述征收补偿款转到该法院的银行账户。南头镇政府对上述征收事项在2014年8月6日的《中山日报》进行公告，但该公司一直未与我政府联系，也没有提出异议。2.南头镇政府不是广中江高速公路的管理者，对该征收项目，南头镇政府只是起到协助的义务，因此，南头镇政府不应成为本案的被告。
被上诉人土地房屋证管办答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判�认定事实清楚，本院予以确认。本院另查明，2013年12月25日，国土资源部对广东省人民政府作出《关于江门至广州番禺高速公路及江珠高速公路北延线江门四村至顺德××××段工程建设用地的批复》，批复同意中山市征收农民集体所有农用地112.8054倾（其中耕地5.5496公顷）、建设用地35.3488公顷、未利用地3.0941公顷；同意使用国有建设用地19.3495公顷。2014年7月31日，广东省国土资源厅将国土资源部的上述批复通过粤国土资（建）函[2014]12号函转发给中山市人民政府，要求中山市人民政府及时依法组织实施征地，依法发布征地公告，限期办理征地补偿登记，市土地行政主管部门应会同有关单位根据批准的征收土地方案拟定具体的征地补偿安置方案，并予以公告及听取群众意见后报同级人民政府批准实施。2015年9月9日，中山市人民政府发布广中江高速公路项目（中山段南头�）的《国有土地上房屋征收决定书》，决定征收中山市范围内部分国有土地上的房屋。市土地房屋征管办确认该决定书征收范围即附件1的《广中江高速公路项目（中山段南头镇）征收范围示意图》，征收范围包括了腾隆物业公司位于中山市××村的国有商住用地使用权。
本院认为，根据国土资源部《关于江门至广州番禺高速公路及江珠高速公路北延线江门四村至顺德××××段工程建设用地的批复》及广东省国土资源厅粤国土资（建）函[2014]12号函，因广中江高速公路中山段项目建设用地需要，需对该高速公路沿线的中山市农民集体所有农用地、国有建设用地实施国家征收。据此，中山市人民政府因组织实施广中江高速公路中山段征地需要，发布了广中江高速公路项目（中山段南头镇）的《国有土地上房屋征收决定书》，该征收决定书明确征收的是中山市范围内部分国有土地上的房屋，虽然根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第三款的规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”，但是并不意味着对未建设房屋的国有土地实施国家征收亦可适用国有土地上房屋征收的程序予以收回。具体到本案中，尽管中山市人民政府的上述《国有土地上房屋征收决定书》关于征收范围的附件1，即《广中江高速公路项目（中山段南头镇）征收范围示意图》所示征收范围包括了腾隆物业公司的涉案被征收土地，但是本院认为该示意图只是说明了广中江高速公路中山南头段需征收土地的范围，对征收范围内的国有土地上房屋征收应适用该征收决定书予以征收，并不意味着中山市人民政府欲以该征收决定书征收未建设房屋的国有土地使用权。腾隆物业公司的涉案土地虽然在广中江高速公路中山南头段需征收土地的范围内，为该项目建设需要收回该土地使用权的，应依据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（一）项的规定实施收回。由此，本院认定市土地房屋征管办作为广中江高速公路（中山段南头镇）建设项目的房屋征收部门、南头镇政府作为该项目的征收实施单位，适用中山市人民政府的上述《国有土地上房屋征收决定书》对腾隆物业公司的涉案国有土地使用权实施征收违法。原审判决认定涉案土地上虽无建筑物或构筑物，但征收部门仍可按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施国有土地征收及补偿，属法律理解错误，本院予以纠正。同时，原审判决以市土地房屋征管办委托南头镇政府实施征收与补偿的具体工作，南头镇政府仅是受委托人为由不确认南头镇政府行为违法，事实认定有误，本院亦予以纠正。南头镇政府作为广中江高速公路（中山段南头镇�建设项目中山市人民政府指定的房屋征收实施单位，与市土地房屋征管办共同错误适用征收决定书对腾隆物业公司的国有土地使用权实施征收，两被上诉人的行为应一并予以确认违法。
尽管市土地房屋征管办、南头镇政府错误适用中山市人民政府的征收决定书对腾隆物业公司的涉案国有土地使用权实施征收违法，但是鉴于腾隆物业公司的涉案土地确实包括在广中江高速公路（中山段南头镇）建设项目的征地范围内，该建设项目的所需用地已由国土资源部批准征收，且腾隆物业公司的涉案土地使用权已实际被征收用于广中江高速公路建设。故撤销市土地房屋征管办和南头镇政府实施的征收行为将影响该建设项目所及的公共利益，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项关于行政行为有“依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”情形，人民法院应判决确认违法，但不撤销该行政行为的规定，本院对市土地房屋征管办和南头镇政府对腾隆物业公司涉案土地使用权实施征收的行为不予撤销，即考虑到广中江高速公路建设公共利益需要，对该土地使用权征收行为的效力予以保留。但是，违法行为人市土地房屋征管办和南头镇政府应对因违法征收土地行为给腾隆物业公司造成的损失进行赔偿。
确定市土地房屋征管办和南头镇政府的赔偿责任，应当以腾隆物业公司所受的损失为限。由于腾隆物业公司的涉案土地确属广中江高速公路建设项目应当征收的土地，该土地使用权如被合法收回的，依照《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第二款的规定，腾隆物业公司应获得适当的补偿。故本院认为，腾隆物业公司所受的损失，应以土地合法被收回应获得的适当补偿为限。�案中，市土地房屋征管办和南头镇政府对于征收腾隆物业公司的2804.9平方米土地委托评估公司按照土地市场价格进行了评估，评估所得该土地价值为人民币9256000元，同时，对于腾隆物业公司未征收但实际受征地项目影响的6283.4平方米土地，按照土地评估价的50%计算了土地补偿金10367610元。上述款项共人民币19623610元。本院认为，南头镇人民政府在征收过程中委托中介评估机构对腾隆物业公司被征收及受影响的土地进行评估，并按照土地市场价值计算所得的土地补偿价值，符合《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第二款的规定适当补偿原则，本院确认以该数额作为腾隆物业公司被违法征收土地使用权的损失合理。鉴于该款已被顺德区人民法院作为腾隆物业公司的财产执行扣划至该法院账户待执行分配以销抵腾隆物业公司的债务，应视同该款已支付给腾隆物�公司，本院不再另行判令市土地房屋征管办和南头镇政府向腾隆物业公司另行赔偿。对于腾隆物业公司主张的损失，均不属于土地被合法收回状况下应获得的适当补偿范围，本院不予支持。
综上所述，上诉人腾隆物业公司关于两被上诉人错误征收的上诉理由充分，本院予以采纳，关于赔偿经济损失数额的上诉请求，上诉理据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律有失准确，判决处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初594号行政判决（下称原判决）第一项为：确认中山市土地房屋征收管理办公室、中山市南头镇人民政府就中山市腾隆物业管理有限公司位于中山市南头镇民安村2804.9平方米的土地事实的行政征收行为违法；
二、维持原判决的第二项，即驳回腾隆物业公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，由市土地房屋征管办和南头镇政府共同负担；二审案件受理费50元，由被上诉人南头镇政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 薇
审判员 何海鹏
审判员 王 昕
二〇一七年十二月二十八日
书记员 陈苑琳