黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终565号
上诉人（原审原告）：田淑英，女,1953年10月20日出生,汉族,中国移动股份有限公司牡丹江支公司退休员工,住所地：黑龙江省牡丹江市。
委托诉讼代理人：陶洪某（系田淑英之子），男,1977年6月16日出生,汉族,上海德尔福公司法务专员,住所地：上海市。
被上诉人（原审被告）：绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司，住所地：黑龙江省绥芬河市。
法定代表人：薛传祥。
委托诉讼代理人：武利飞，黑龙江博学律师事务所律师。
原审第三人：李芬荣，女,1950年2月19日出生,牡丹江市阳明区卫生局退休职工,住所地：黑龙江省牡丹江市。
委托诉讼代理人：靳步（系李芬荣之夫），男,1947年2月27日出生,牡丹江市西安区政法委退休职工,住所地：黑龙江省牡丹江市。
上诉人田淑英因与被上诉人绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司（以下简称澳普尔房地产公司）、原审第三人李芬荣债权人代位权纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2016）黑1081民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田淑英的委托诉讼代理人陶洪某、原审第三人李芬荣的委托诉讼代理人靳步到庭参加诉讼。被上诉人澳普尔房地产公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田淑英上诉请求：一、撤销一审判决，判令第三人李芬荣出借给被上诉人澳普尔房地产公司94万元合法有效，313.7万元借据结算是符合法律规定的新的债务关系；二、46.37万元不应作为本案债权还款扣除。事实和理由：一、关于313.7万元借据，虽然本案三方对于计算过程陈述不同，但均认可2011年7月16日当天计算过程是依据被上诉人对本案债权没有任何还款付息的计算得出。被上诉人一边不断陈述这样的计算，另一边以与第三人合谋的银行存款单和假还款协议声称向第三人有过还款，却有一半日期显示是在2011年7月16日之前。在第三人与被上诉人串通的给付款证据中，要么没写明用途，写明款项用途的都写清了不是本案还款。与此形成鲜明对比的是，上诉人在原一审就详细描述真实的计算由来，即280万元+12%年息得出313.7万元，并且将多份佐证证据提交法庭，且得到被上诉人和第三人认可。第二次重审中，上诉人再次将313.7万元详细计算过程写在代理词中。上诉人一贯陈述一致，全案的客观证据也能与此呼应，该94万元是313.7万元的部分借款。退一步讲，即使按照一审判决支持被上诉人主张的借款180万元、月利率5%计算，该债权利息起算点应是被上诉人自认的借款发生日2010年7月16日，而非出具313.7万元借据的2011年7月16日。再退一步，即使按照一审判决无视被上诉人借据内容，而单列出借给被上诉人的94万元与其声称陆续付息47.5万元抵扣关系。94万元按月利率5%计算，自2010年7月，仅一年利息即56.4万元，47.5万元还不够抵扣第一年利息。未消亡的94万元自第二年2011年7月起，按法律支持的24%年息计算至今，一审判决又少计算了218.1万元。以上违反法律规定的错算加起来也快接近上诉人诉讼请求了，充分体现了上诉人的主张不只是一贯一致，且是证据客观的体现。被上诉人与第三人多处串通伪造证据，对于被上诉人声称2011年7月16日后给付第三人的46.37万元不应认定为本案还款并予以扣除，因为被上诉人、第三人亦有三份证据佐证了未偿还本案借款。被上诉人和第三人串通声称对本案债权的还款，与借据结算方式和日期自相矛盾，给付方式与常理民事行为矛盾，载明内容自相矛盾。综上，上诉人的主张和请求得到了多个确凿的证据印证，包括被上诉人财务票据正书、交款证据、计算过程及与其他间接证据吻合，充分证明313.7万元借据符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定。请求二审法院判决上诉人在本案行使代位受偿权的数额是313.7万元，并自结算日起被上诉人承担24%年息至实际还款日。
被上诉人澳普尔房地产公司未到庭，未答辩。
原审第三人李芬荣述称，一、李芬荣未向上诉人借390万元，借条是假的，也不是二审法院判决的280万元。澳普尔房地产公司盖大楼消息是李芬荣向陶元某说的，陶元某二儿子陶洪某在上海也看到了黑龙江省招商有这个项目，上诉人就亲自到绥芬河考察，并主动汇款给李芬荣，由李芬荣向澳普尔房地产公司投资转款。前后一共转了156万元，上诉人转了34万元，共计190万元。二、陶洪某、李芬荣、上诉人到绥芬河算账，一共转了184万元。为了好计算，就按180万元算，上诉人有170万元，别人10万元，均由陶洪某计算，本加息共313.7万元，澳普尔房地产公司打了借条。陶洪某又按170万元计算上诉人应得280万元，别人得33.7万元。当时，陶洪某把打给李芬荣的借条拿走了，只给李芬荣一个复印件。本来应写上诉人名，但陶洪某不同意，说和澳普尔不熟悉，只得写李芬荣。从绥芬河回来后，陶洪某就把他写好的借条让李芬荣抄一份，第一份李芬荣把此款去向是投给澳普尔房地产公司字样写上，陶洪某不同意，让照着他写的抄。当时李芬荣以为双方是亲戚，不能害我们，就按他写的抄了一份，即上诉人告李芬荣390万元的借条。三、借条390万元，实际190万元，中间差200万元。在省高院审理时，上诉人说200万元是分几次用现金送到李芬荣家，二审时又说是李芬荣到她家取的。再审维持280万元判决，不调查也没有说明事实。假设是李芬荣借的钱，为什么二次去绥芬河算账都是陶洪某算的呢？为什么陶洪某把公司打的借条拿走了？事实就是陶洪某出钱，以上诉人名义转给李芬荣，李芬荣再转给澳普尔房地产公司。这足以证明钱不是李芬荣借的，是上诉人投给澳普尔房地产公司的。综上，李芬荣不同意代位诉讼。
田淑英向一审法院起诉请求：1.判令被告澳普尔房地产公司向原告支付第三人李芬荣所欠（2014）牡商初字第11号民事判决书确定债务6711000元，不足部分仍由第三人李芬荣承担;2.案件受理费由被告澳普尔房地产公司承担。
一审法院认定事实：原告与第三人之间民间借贷纠纷一案，牡丹江市中级人民法院于2013年6月17日作出（2013）牡商初字第3号民事判决，田淑英不服提起上诉。2013年12月6日，黑龙江省高级人民法院作出（2013）黑高商终字第60号民事裁定，撤销了（2013）牡商初字第3号民事判决，将案件发回牡丹江市中级人民法院重审。2014年4月11日，牡丹江市中级人民法院作出（2014）牡商初字第11号民事判决书，判决李芬荣、靳步于本判决生效后十日内一次性给付田淑英借款本金2800000元及相应利息（按银行同期贷款利率的四倍从给付2800000元借款本金之日起，计算至付清借款本金时止；李芬荣已付利息145000元，从上述应付利息中扣除）。该判决认定“澳普尔公司向李芬荣出具一张金额为313.7万元的借据，李芬荣将该借据质押给田淑英”。判决发生法律效力后，田淑英申请强制执行。2014年9月28日，执行法院牡丹江市东安区人民法院向澳普尔房地产公司发出第三人履行债务通知书，通知澳普尔房地产公司自收到通知之日起十五日内向该院履行到期债务3137000元及相应利息，并不得向李芬荣、靳步清偿。2014年10月8日，澳普尔房地产公司向牡丹江市东安区人民法院提出异议，异议理由为：1.澳普尔房地产公司与李芬荣、靳步间不存在债权债务关系；2.东安区人民法院（2014）东执字第243号第三人履行债务通知书所确定的债务数额3137000元与事实不符。2014年12月12日，牡丹江市东安区人民法院裁定田淑英与李芬荣、靳步民间借贷纠纷案终结本次执行。另查明：2010年7月16日，澳普尔房地产公司为李芬荣出具借据一份，借款金额1800000元，借据注明“向李芬荣个人借款人民币壹佰捌拾万元整（1800.000.00）借款期限2010年7月16日至2011年7月16日止”。2011年7月16日，澳普尔房地产公司又为李芬荣出具借据一份，借款金额3137000元，借据注明“欠李芬荣个人自2010年7月16日至2011年7月16日本金及利息人民币3137000元，该款延期至2012年1月16日，利息按月利率5%，到期一次性还本付息”。至于2011年7月16日借据的3137000元中含多少本金，多少利息，被告及第三人称，本金为1800000元，其余为利息；原告则称不清楚。2010年8月10日至2015年8月16日，被告共计偿还李芬荣958300元。2011年7月16日前偿还475000元，2011年7月16日之后共计偿还470300元（本金6600元，利息463700元。其中，2011年7月16日至2012年1月16日偿还194000元，2012年1月16日之后偿还276300元）。在黑龙江省高级人民法院（2013）黑高商终字第60号案卷中，李芬荣提供中国工商银行个人业务凭证4张，第三人称，2010年7月16日以后，其又汇给澳普尔房地产公司940000元（2010年7月20日300000元，2010年7月21日340000元，2010年7月29日200000元，2010年8月5日100000元，户名为范化静，卡号尾数为39315。澳普尔房地产公司则称，钱是汇给范化静个人的，与被告无关，且证明不了汇款人为李芬荣。原告提起债权人代位权诉讼后，被告提供还款协议书一份，内容为：“关于绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司向李芬荣借款一事，现由于绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司经营状况不佳，为了保障李芬荣的利益不受损失，保障绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司有能力进行周转，双方自愿协商一致，李芬荣同意给予绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司还款期限展期，绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司承诺进行如下还款：自2013年1月1日开始分五期进行偿还，每年为一还款期，如未按期还款，则累计到下期还款额中，最后一期还款时必须全部偿还完毕，否则承担全部违约责任。绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司李芬荣签订时间2012年7月5日”。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》规定，债权人对债务人有到期合法债权，债务人对次债务人的债权（非专属于债务人自身的债权）已到期，债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。本案第三人李芬荣对原告所负债务经人民法院生效判决确认并已到期，被告虽辩称第三人对其享有的债权尚未到期，并提供了其与第三人于2012年7月15日签订的延期还款协议一份，但被告在牡丹江市东安区人民法院发出第三人履行债务通知书提出异议时，并未抗辩债务未到期，而是主张其与李芬荣之间不存在债权债务关系，被告前后主张相互矛盾，故被告提供延期还款协议书不具有真实性，本院不予采信。依据现已查明的事实和证据，可以认定第三人李芬荣对被告澳普尔房地产公司享有的债权已经到期；第三人李芬荣明知已将3137000元借据质押给原告田淑英，且该债权于2012年1月16日到期，仍不以诉讼或者仲裁的方式向被告主张权利以实现其债权，致使原告对其享有的债权无法实现，李芬荣的行为构成怠于行使到期债权；另第三人李芬荣对被告享的债权具有金钱给付内容且为非专属于其自身的债权，故原告对被告提起债权人代位权诉讼符合法律规定。关于原告行使债权人代位权的具体数额，原告提供了2011年7月16日被告为第三人田淑英出具的欠田淑英借款本息3137000元的借据一份，关于3137000元中多少为本金，多少为利息，原告称不清楚；被告与第三人均认可本金为1800000元，其余为利息，从被告先后于2010年7月16日、2011年7月16日为第三人出具的两借据看，似乎2011年7月16日借据中的借款金额系根据2010年7月16日借据中的本息累计计算出来的，但按照本金1800000元，月利率5%计算，一年后本息合计金额为2880000元，而非借据中体现的3137000元。而原告称，2010年7月16日至2011年7月16日之间，第三人又汇给被告940000元，第三人对此无异议，另现有证据体现，被告也偿还了原告475000元。在债权人代位权诉讼中，在债权人不能举证证明债务人与次债务人之间债权本、息金额，而债务人、次债务又不予配合的情况下，本院也无从确定准许债权人行使代位权的本、息金额。为了既保障债权人依法行使代位权，又避免因债权人行使代位权诉讼而损害债务人对次债务人所享有的债权，故本案以被告、第三人双方认可的1800000元作为自2011年7月16日起被告对第三人所负债务本金，计算原告行使代位权的具体金额，2010年7月16日至2011年7月16日第三人另汇给被告的款项940000元不计入被告向第三人借款本金，此期间被告偿还第三人的475000元也不自被告对第三人所负债务中扣除，对债权人、债务人及次债务人均无损害且能保障债权人利益的最大化。如债务人、次债务人对2011年7月16日之前的债权本金、还款金额有异议，双方可以另行诉讼解决。原告另主张，2011年7月16日被告出具的借据注明被告还款日期为2012年1月16日，故2011年7月16日至2012年1月16日之间被告偿还的194000元也不应自被告对第三人所负债务中扣除，但是借据中注明还款时间，债务人提前还款且债权人予以接受的，其还款金额依法亦应予扣除。故对于原告的此项主张，本院不予支持。2011年7月16日至2015年8月16日，被告共计偿还第三人利息463700元，按照双方约定的月利率5%计算，被告偿还的是5.1522个月的利息（463700元/1800000元×100/5），即被告按照5%的月利率标准，给付第三人利息至2011年12月20日。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定、借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故自2011年12月21日起，被告应当按照年利率24%标准支付利息。2011年7月16日至2011年12月20日，被告超出法律规定多支付利息185479.20元（1800000元×0.02×5.1522月），被告有权向第三人主张返还。综上，原告田淑英对被告澳普尔房地产公司行使代位权的具体金额为：本金1793400元（1800000元本金扣除已偿还本金6600元后的余额），及该款自2011年12月21日起至借款全部清偿之日止按照年利率24%标准计算的利息。被告代为清偿后，原告田淑英、被告绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司、第三人李芬荣之间相应的债权债务关系即予消灭。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条规定，判决：一、被告绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司在（2013）牡商初字第11号民事判决书确定的田淑英对李芬荣所享有的债权范围内，以本金1793400元及该款自2011年12月21日起至借款全部清偿之日止按照年利率24%标准计算的利息为限，向原告田淑英履行清偿义务，于本判决发生法律效力后五日内履行完毕；二、（2013）牡商初字第11号民事判决书确定第三人李芬荣对原告田淑英所负债务，扣除被告绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司履行本判决第一项义务后的余额部分，由第三人李芬荣继续向原告田淑英履行。案件受理费58777元，由被告绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据法庭调查及本院对一审证据的认证意见，二审采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明的事实。
本院认为，本案的争议焦点为，上诉人田淑英主张的94万元是否包含在313.7万元借据中；一审认定2011年7月16日之后被上诉人澳普尔房地产公司偿还原审第三人李芬荣利息46.37万元应否作为本案债权的还款扣除。一、关于上诉人田淑英主张的94万元是否包含在313.7万元借据中的问题。本案系债权人代位权纠纷，确定债权人行使代位权的具体数额，应以能够认定的债务人对次债务人享有的到期债权数额为前提。被上诉人澳普尔房地产公司给原审第三人李芬荣出具的313.7万元借据未注明借款本金数额、利息数额及利率计算标准，本案三方当事人对此有争议且均不能提供充分的证据证明。可以确定的是，澳普尔房地产公司于2010年7月16日向李芬荣借款180万元并出具借据。上诉人田淑英举示的（2013）黑中终字第60号案件档案体现的94万元，系给范某某的汇款凭证，仅有李芬荣自认，不能认定该94万元为313.7万元借据中部分借款本金。根据民事诉讼“谁主张谁举证”原则，田淑英作为本案权利主张方，负有相应的举证证明责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。田淑英在一审举示的证据不能直接、充分地证明该94万元包含于313.7万元借据中，依法应当承担举证不能的不利后果，一审判决对田淑英此项诉讼请求未予支持符合法律规定。二、关于一审认定2011年7月16日之后被上诉人澳普尔房地产公司偿还原审第三人李芬荣利息46.37万元应否作为本案债权的还款扣除的问题。澳普尔房地产公司于2011年7月16日之后至2015年8月16日给付李芬荣的46.37万元，李芬荣主张系澳普尔房地产公司偿还李芬荣包括本案债权在内的多笔借款利息。经本院释明，李芬荣未能提供其他债权凭证，则该46.37万元应作为本案还款予以扣除。关于一审判决确定的利息起算时间，依据现有事实及证据，能够认定313.7万元借据中包含180万元借款本金，借款时间为2010年7月16日，则应自该日起计算利息。又因180万元借据及313.7万元借据中均未明确具体利息计算标准，且当事人不能达成一致意见，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十六条第一款的规定，“……除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持”，本案借款应当按照年利率24%计算支付利息。自2010年7月16日至2011年7月16日，澳普尔房地产公司应支付利息数额为每月3.6万元，合计43.2万元，实际偿还46.37万元，剩余3.17万元，不足一月利息。故应确定澳普尔房地产公司对本案借款利息给付至2011年7月16日零3.17万元。一审判决认定澳普尔房地产公司给付李芬荣本案借款利息至2011年12月20日错误，本院予以纠正。
综上所述，田淑英的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省绥芬河市人民法院（2016）黑1081民初1189号民事判决第二项；
二、撤销黑龙江省绥芬河市人民法院（2016）黑1081民初1189号民事判决第一项；
三、变更黑龙江省绥芬河市人民法院（2016）黑1081民初1189号民事判决第一项为被上诉人绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司在（2013）牡商初字第11号民事判决书确定的田淑英对李芬荣所享有的债权范围内，以本金1793400元及该款自2011年7月17日起至借款全部清偿之日止，按照年利率24%标准计算的利息为限，向上诉人田淑英履行清偿义务，于本判决发生法律效力后五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费58777元，二审案件受理费17433元，均由被上诉人绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欢
审 判 员 蒋志红
审 判 员 柳冬梅
二〇一七年七月三十一日
法官助理 刘 洋
书 记 员 韩江亓