江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1476号
上诉人（原审原告）马国兴。
委托代理人姜秋林，江苏麒凯律师事务所律师。
委托代理人周芸蕾，江苏麒凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）溧阳市中通房地产开发有限公司，住所地溧阳市平陵中路158号。
法定代表人史夕坤，系该公司董事长。
委托代理人江慧彬，江苏天目湖律师事务所律师。
上诉人马国兴与被上诉人溧阳市中通房地产开发有限公司(以下简称中通公司)合资、合作开发房地产合同纠纷一案，溧阳市人民法院于2015年4月20日做出了（2014）溧民初字第0333号民事判决，上诉人马国兴不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审情况：
马国兴诉称，2009年6月9日，中通公司竞拍取得政府建设的东华园一期剩余安置房52套及其占用的土地，总面积为10600平方米左右。2009年6月25日，马国兴、中通公司签订合作协议一份，双方约定对中通公司竞拍的项目进行合作经营，并约定由中通公司投资2000万元，占总投资额的80%，马国兴投资500万元，占投资额的20%，盈利共分，风险共担。后中通公司将受让的52套房按商品房进行销售，共售得总价款约4000万元（不含出售车库、储藏室的所得），扣除地块出让金2353.60万元及其他费用103.3万元，实际盈利1500万元左右。经马国兴多次催要，中通公司一直未履行合作协议的约定，对盈利进行分配，支付马国兴享有的20%收益款。为此，诉至法院，请求判令：1、中通公司立即对项目收益进行分配，并支付马国兴所享有的20%收益款300万元；2、中通公司负担本案诉讼费用。
中通公司辩称，马国兴所述无事实依据，请依法驳回马国兴诉请，事实与理由如下：一、马国兴、中通公司虽然订立了一份《合作协议》，但该协议已由双方协商后于2009年9月8日前终止。因为马国兴将500万元汇入中通公司后，马国兴多次向中通公司提出资金紧张要求退出合作,撤回投资，对此，中通公司方股东经商量同意了马国兴的要求。在开发资金十分紧张的情况下分别于2009年9月8日和2009年10月29日将马国兴的500万元投资款退还给了马国兴，并且参照借款支付了马国兴利息36万元。中通公司于2009年12月23日和2010年2月8日支付给马国兴28.8万元利息，其中马国兴应缴纳的个人所得税7.2万元已由中通公司为其代扣代缴。500万元是退还马国兴的投资款，故该500万元是不需要缴纳个人所得税，且税务部门对涉案开发项目进行税务清算时，对此也予以认可。另外，在2009年9月8日中通公司退还马国兴300万元投资款的汇款凭证上，中通公司方负责人明确签署“同意退股金”，该凭证是当时的原始凭证，如马国兴对此有异议可以作鉴定。此凭证再次印证了马国兴是退出合作。由此可见，马国兴与中通公司之间的《合作协议》已终止。二、关于马国兴提出收到中通公司的528.8万是投资红利，是不能成立的。因为，在2009年9月8日中通公司第一笔退还马国兴投资款时，账面余额只有637万元；2009年10月29日退马国兴第二笔投资款时，公司账面余额只有534万元。当时中通公司有大量的款项需要支付（如土地出让金、工程款等），资金极其困难，但在马国兴再三提出要求抽回投资款另作急用的情况下，中通公司考虑马国兴的实际情况同意其退出合作。何况，当时合作项目启动不久，马国兴与中通公司双方对项目盈亏均无法确认，在此情形下中通公司怎么可能向马国兴预付红利呢？另外，涉案开发项目在结束后由溧阳金瑞税务师事务所出具的溧金税审字【2011】011号《东华园一期经营成果审核报告》记载该项目的利润仅为200万元，该审核报告由税务部门最后审定后予以确认。综上，马国兴称收到中通公司的528.8万元是预付红利是不能成立的。三、涉案项目开发，马国兴除汇500万元进入中通公司账户外，其未参加该项目的任何经营、管理，而且，该项目结束至今近五年之久，马国兴、中通公司也合作成立了“镇江润发房地产开发有限公司”，马国兴从未向中通公司提出要求结算事宜，如果马国兴认为中通公司有几百万的利润没有支付，怎么可能再次合作，关系如此亲密呢？
原审经审理查明：2009年6月25日，马国兴与中通公司签订《合作协议》，双方约定，政府建设的东华园一期还有剩余房52套，总面积10600平方米左右，2009年4月已公开挂牌，2009年6月9日，中通公司竞拍取得，成交价2556.50万元，为互利互惠的双方共赢的原则，经甲乙双方友好商谈同意项目合作经营，具体协议如下：1、该项目由中通公司竞拍取得，必须由中通公司公司出面，并全面负责改造、销售、财务、经营、管理等全过程工作。2、该项目总投资2500万元，中通公司投资2000万元占总投资额的80%，马国兴投资500万元占总投资额的20%。3、合作性质，盈利共分风险共担。4、该项目独立建账，由财务科每月发放财务报表各一份，以便双方做到心中有数。5、该项目在销售结束，办理好产权证，税务清算结束到分配结束，合作结束。
2009年6月25日，马国兴分别通过上海兴国建筑安装市政建设工程有限公司、上海崇明建设（集团）有限公司名义汇给中通公司人民币合计500万元。2014年4月16日、4月17日，上海兴国建筑安装市政建设工程有限公司、上海崇明建设（集团）有限公司第六分公司出具证明，称前述款项是代马国兴支付的。
2009年9月8日，中通公司向上海崇明建设（集团）有限公司汇款300万元。2009年10月29日，中通公司向上海崇明建设（集团）有限公司汇款200万元。2009年12月23日，中通公司向上海崇明建设（集团）有限公司汇款20万元。2010年2月8日，中通公司向上海兴国建筑安装市政建设工程有限公司汇款8.8万元。中通公司称，自2009年9月8日，马国兴与中通公司双方的合作已经结束，中通公司已经将500万元投资款返还给马国兴，并计算了28.8万元利息作为补偿，没有签订解除协议。
在中通公司提交的2009年9月8日中通公司向上海崇明建设（集团）有限公司汇款300万元的回单上，有“同意退股金黄如法10.22号”的记载。马国兴对此批注不予认可。
据中通公司与溧阳市国土局签订的《国有建设用地使用权出让补充合同》记载，中通公司受让东华园一期剩余安置房及其占用的土地，总建筑面积为10612.73平方米，本地块出让金为2353.6万元（包括公共基础设施配套费、人防费、散装水泥保证金和墙改基金四项代征规费），各项代办费用、白蚁防治费、公共设施维修基金、多层住宅剩余的汽车库、储藏室费用等计103.3万元和出让契税、印花税，由中通公司按规定缴纳，中通公司同意于2009年8月11日前缴清全部土地让金和应缴税款。
2009年8月11日前，中通公司共支付上述土地出让金1000万元（2009年6月3日支付），2009年8月11日后至2010年3月23日，中通公司又支付了1353.6万元（500万+300万+253.6万+300万）。据中通公司开设的浦发银行账户查询记录显示，有部分售房款打入了该账户，其中2009年8月21日、2009年10月14日和2010年1月12日支出的土地出让金合计1100万元均从该账户汇出。
马国兴自制售房明细一份，载明自2009年6月25日至2010年10月28日，52套房屋全部售出，得款合计39486614.7元。另外，马国兴认为还有储藏室出售得款。
2011年3月28日，溧阳金瑞税务师事务所出具《2009-2010年度溧阳市中通房地产开发有限公司东华园新一期经营成果审核报告》。该报告记载，项目总收入合计40808384元，土地成本25696542.29元（包括出让金、契税、政府规费），建筑安装成本5230026元（包括维修工程费和门），税金及附加3420028.67元（包括营业税、城建税、教育附加、土地增值税），广告费1678476元，管理费3023730.27元（含工资718699元、印花税80466.5元、业务招待费379188.54元、办公费81243.85元、交易手续费197811元），项目会计利润为2138948.13元。同时，报告特别说明，上述会计利润是在先弥补公司亏损，从而少交税收534737.03元的结果。马国兴对此不予认可，认为不具有真实性，要求中通公司提供相关原始凭证予以证实。
为了印证审计报告中的相关数据的真实性，中通公司提交了如下证据：1、溧阳市庄家建筑安装工程有限公司开具的围墙下水道工程款发票合计1055000元、上海亚泰建设集团有限公司开具的东华园小区住宅维修工程款合计4130626元及维修工程中标通知书及施工合同书、造价结算审定单。中标通知书所载发出时间为2009年8月31日，中标价为438.78万元。该施工合同所载工程范围为室内装饰、外墙涂料、金属门窗，合同价款为438.78万元，工期60日。2009年10月8日的结算审定单所载审定价为4130626.34元。2、溧阳市长江安防设备有限公司出具的防盗门发票合计44400元（1200×37）。3、2009年7月至2010年6月间，中通公司经由江南银行汇款至地税局的若干凭据，合计金额为2802665.32元，凭证批注为个人所得税、土地增值税、印花税等。4、分别由溧阳市擎云广告有限公司、溧阳市广播电视台、江苏概念传媒有限公司于2009年6月至2010年5月出具的广告费发票合计1671856元及溧阳市擎云广告有限公司于2009年9月27日致中通公司的函。该函载明，据双方签订的2009年6月13日签订的协议，应在8月支付第三期公告费47万元，现已逾期，请速支付等。5、房屋转让手续费、所有权登记费缴款书，合计金额174067元。6、2009年11月、6月工资发放表，两月员工实发金额分别合计为32800元、32800元，以及2010年7月工资发放表，金额合计31300元。7、房屋维修资金发票，金额为106653.36元。8、常州市中信造价咨询有限公司招标代理、跟踪审计费发票，合计金额为50000元。9、2010年4月21日，中通公司经由江南银行汇款至地税局凭据，并加盖有地税局业务章，金额为360000元。中通公司陈述，缴税的银行凭证和广告费发票部分遗失，未开具过缴税发票，工资表提交了部分，但每个月都一样，整个项目周期为22个月。马国兴质证认为，中通公司应当提交全部原始财务凭证、会计账册供审计核对；中通公司提交的工程款发票是虚假的，应提交相应的工程合同、结算报告及实际付款的证据予以佐证，围墙下水道工程发票也不能反映是否是仅针对涉案的52套房屋，还是整个东华园小区的围墙下水道工程，中通公司提供的工程款合计523万余元，分摊到每平方米近500元，接近当时房屋的建造成本，明显不合理；对于广告费亦不予认可，应有合同、实际付款的证据予以佐证，且不能证明与涉案项目有关；工资发放表是中通公司单方制作的，对其真实性不予认可，且也只有与项目有关时才能在利润中扣除；相关纳税凭证所涉金额与报告不符，不予认可；在项目经营期间，曾分红180万元，而该款项就没有在审计报告中体现，可见该报告没有将所有款项审核清楚，其结论与事实不符；据马国兴了解，维修费仅60余万元，几乎没有广告费。为此，马国兴提交调查笔录两份。该笔录载明，马国兴代理人分别询问黄波、黄国伟。黄波陈述其承接过东花园小区安置房工程，其直接与中通公司联系的，做的水电，才一万多的工程，小区具体有多少工程，不记得了，但只是修理出新，没有多少量；黄国伟陈述，中通公司取得政府安置剩余的52套房屋后需要出新，就找了他去施工，具体是做外墙涂料，还有一些SBS防水，工程总计22万余元，记得还有一些内墙涂料、进户门，屋顶漏修理，以及脚手架大概8万多。
在中通公司提交的税款属期2010年3月1日至3月31日的利、股、红个人所得税凭证中，黄如法、史夕坤与马国兴的分配金额分别为72万、72万元和36万元，马国兴所占比例正好是20%。
原审审理中，法院多次要求中通公司提交涉案项目的财务资料，到庭审结束，中通公司仅提交了现有的相关证据。庭审中，马国兴陈述，马国兴没有收到过中通公司的财务报表，不清楚是否独立建账。中通公司陈述，因为合作协议解除了，所以没有必要向马国兴提供项目资料，也不需要独立建账。在协议终止前，中通公司支付了2009年6月3日的1000万元及部分日常性开支，项目在2010年年底和2011年年初结束。
原审庭审中，马国兴陈述，双方从未解除合作协议，2009年9月底、10月初，合作项目的大部分房屋已经出售，资金大部分回笼，双方决定将前期投入的本金作为前期分配，28.8万元也不是所谓利息，而是作为相关开支支付的。马国兴认为，虽然协议约定了投资比例，但是事实上马国兴与中通公司双方都仅投入了500万元，也就是最先支付的1000万元，而后支付的出让金都是出售房屋所得付款，中通公司并未出资，故要求按照50%比例分配，要求将分配额调整为750万元，后马国兴又不要求增加请求，但随后又认为马国兴的500万元到账后，中通公司从公司账上划走1000万元用于归还之前支付的土地出让金，故中通公司根本就没有出资，马国兴应享受项目的全部收益；中通公司提交的审计报告既有漏项，又与票据不符，不能采信；对于涉案项目利润，马国兴一直在主张，中通公司说以后还要合作，所以才一直拖到现在。中通公司认为，双方已经解除合作协议，马国兴所称528.8万元系分配利润，不符合公司法规定，也没有扣税记录，且在长达五年的时间里，双方又有合作，马国兴从未提出异议，马国兴所述事实不具有合理性；即使要分配，也只能按照合作协议约定分配。
原审法院经审理认为，马国兴与中通公司双方签订的合作协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效。在协议的履行过程中，马国兴收到中通公司528.8万元，马国兴称系利润分配（前期分配），中通公司则称系因马国兴称资金周转困难，中通公司退还马国兴的股金及支付的利息，双方的合作协议已经解除。对此争议，应由马国兴对该528.8万元款项的性质、支付的原因、计算的基础承担举证责任。现马国兴称该款系利润分配，首先，马国兴未就此提供充分有效证据。其次，至2009年9月8日、10月29日，中通公司向马国兴支付300万元、200万元时，根据马国兴提供的售房明细记载，此时售房款约为15537626元和22404423元，如按双方合作协议约定的分配比例，无论是马国兴陈述所称的利润分配抑或是前期分配，马国兴应分配的款项数额均与其收到的528.8万元不一致。况且，上述售房款收入还没有扣除土地成本（竞拍款项及相关税费）及相应税金，如扣除相应成本，此时，合作项目尚无利润可分。再次，马国兴称中通公司向其支付528.8万元中的28.8万元系其垫付的与合作项目有关的费用，该陈述与双方签订的合作协议约定“该项目由中通公司竞拍取得，必需由中通公司出面，并全面负责改造、销售、财务、经营、管理等全过程工作”不符；同时，如系马国兴垫付的与合作项目相关的费用，也应当计入双方的合作开发成本，而不应由中通公司向马国兴支付。马国兴此陈述亦不符合成本核算的相关规定。最后，双方签订的合作协议约定“合作性质为盈利共分风险共担；该项目在销售结束、办理好产权证，税务清算结束到分配结束，合作结束”，马国兴称该528.8万元系前期分配的利润，如仅为利润，则至中通公司向马国兴支付该款时，尚无利润可分；如为投资成本及利润，则与合作协议约定及盈利共分风险共担的合作本意相违；同时，马国兴也未就双方协商一致进行前期分配或利润分配提供相应证据。
对上述争议，中通公司称因马国兴投资后急需资金周转，要求退回股金，中通公司既退回本金并支付了相应利息，马国兴也收到了该笔款项，双方签订的合作协议已经解除。首先，中通公司提供了电汇凭证及回单，回单上中通公司注明：同意退股金，马国兴认可收到该笔款项，但不认可已经退股金，称其受到的是利润分配或前期分配，则马国兴应对其主张承担举证责任。其次，双方合作协议约定“该项目由中通公司竞拍取得，必需由中通公司出面，并全面负责改造、销售、财务、经营、管理等全过程工作”，马国兴并不参与经营、财务、管理等，中通公司提供了审计报告证明该合作项目的收入、成本及利润，马国兴提出异议并提供了与项目相关成本的证据，但所提供证据并不足以证明该项目利润数额及其诉请应当分享的利润收益。
另外，马国兴与中通公司均认可此后双方仍有长期合作。中通公司称马国兴从未向中通公司催要涉案合作项目的利润，马国兴虽称其一直要求中通公司结算，分配利润，但其未提供要求结算、分配利润的相应证据。马国兴对其诉请的涉案项目的利润分配长期怠于行使权利，也不符合商业惯例及理性经济人的行为。
合同、协议的解除并不以书面形式为必要条件，综上分析，中通公司提出支付给马国兴528.8万元后，双方已经解除了合作协议，并提供了相应证据。同时，马国兴称该笔款项系利润分配（或前期分配），但未提供充分有效的证据及合理解释，马国兴的主张法院无法采纳，故法院认定，双方合作协议已协商解除。马国兴诉请缺乏事实和法律依据，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出了如下判决：驳回马国兴的诉讼请求。案件受理费30800元，由马国兴担。
上诉人马国兴不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院仅凭被上诉人的一面之词就简单认定上诉人与被上诉人之间的合作协议已经解除，明显缺乏相关的事实和法律依据。本案中，上诉人与被上诉人之间签订的《合作协议》并无就合同的解除事项进行相关约定；上诉人按时足额出资，在合同履行期间并无任何违约行为；在合同履行期间，被上诉人从未向上诉人作出过解除合同的意思表示，也未与上诉人达成任何口头或书面的解除协议。被上诉人认为双方之间的合同已经解除，未提供充足的证据予以证明，故双方之间的合同并未解除。且至2009年10月份，大部分房屋已经出售，大部分的售房款也已经到账，根本不存在被上诉人所述的存在资金困难的情形，被上诉人称上诉人因急需资金需要退股更是无稽之谈。根据上诉人提供的相关证据，可以充分证实被上诉人在该项目中实际并未出资，整个项目只有上诉人出资500万元，故而被上诉人根本无权参与项目利润分配。在合同履行期间，被上诉人一直未履行出资义务、未独立建账、也未将每月财务报表交纳给上诉人，未按约履行合同约定的义务，反而将房屋预收款冲抵投资款，明显损害了上诉人的合法权益，原审法院居然还认定上诉人与被上诉人之间的合同已经解除，明显不合理。二、原审法院对528.8万元款项的性质认定错误，进而作出错误判决。被上诉人在原审的陈述和其提供的证据明显不符合事实。事实上，该528.8万元是在房屋大部分售出、资金已回笼的情况下，经过双方协商，一致同意作为前期分配进行支付的，至2009年9月8日，被上诉人在支付第一笔分配额的时候，此时售房款约为17546821.10元；至2009年10月29日，被上诉人在支付第二笔分配额的时候，此时售房款总计约为24413618.10元，不知原审法院依据什么来认定无利润可分配，如无利润可分配，那被上诉人两股东各自分红的72万元红利，是从哪来的？被上诉人一直辩称528.8万元是作为退股金支付给上诉人的，这只是被上诉人的一厢情愿。上诉人根本没有退出合作，被告方没有任何证据证明双方的合同已经解除。根据被上诉人提供的2009年9月8日支付300万元、2009年10月29日支付200万元的电汇凭证，只有2009年9月8日电汇凭证上写了“同意退股金”这几个字，10月29日的电汇凭证上根本无任何注明，在真实性尚未查明的情况下，原审法院将该528.8万元全部认定为退股金，无任何事实和法律依据。三、原审法院在审理过程中，对案件关键事实，并未查清。原审法院对被上诉人的实际出资情况并未查明，根据上诉人提供的证据，可以证实被上诉人从2009年6月份开始出售房屋，并陆续取得相应房款，被上诉人实际只于2009年6月3日缴纳了1000万元土地出让金，待2009年6月25日上诉人的500万元投资款到位后，被上诉人就从公司账上划走1000万元用于归还借款，被上诉人之后支付的出让金都是从售房款中支出的。故在整个项目中只有上诉人出资500万元，被上诉人实际上并没有出资。根据相关规定，被上诉人无权分配项目利润。被上诉人在庭审中提供的《审计报告》，无论从形式上还是内容上都是虚假的，被上诉人以虚假的工程款发票及其他开支发票来证明审计报告的真实性，本身就是以假证假。该项目总资产应为投资的投入加销售所得，报告中只计算了销售收入，销售收入也不全面，漏计了部分储藏室、阁楼的收入。在庭审核对审计报告中的数据大部分都有出入，不准确，既有漏项也有加项，这种不公允、不审慎、不真实的审计报告不能作为法庭定案的依据，上诉人也不认可审计报告的内容，上诉人一直坚持进行重新审计，而原审判决在未审核审计报告真实性的基础上，就将该审计报告作为定案依据，明显剥夺了上诉人的合法权益。上诉人一直要求被上诉人提供相关凭证与上诉人进行核对，但被上诉人一直未予提供，也一直拒绝提供原始凭证、财务账册供法庭重新审计，故导致最终项目利润无法核实的责任在被上诉人，上诉人一直坚持保留变更诉讼请求的权利，原审法院未审查清楚，却加重上诉人的举证责任，对上诉人的相关诉求也一直未予以答复，明显是对上诉人的不公。请求二审法院撤销原判并依法改判，本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人中通公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决正确。上诉人第一点理由不能成立，因为双方合作协议实际解除，合作协议解除并不是一定要有书面解除协议；原审对528.8万元款项的认定是正确的；第三点理由不能成立，原审法院是公正的，并没有偏袒哪一方，也没有回避哪个事实。综上，请求维持原判。
二审审理中，除上诉人马国兴在上诉状中提出的异议外，双方当事人对原审查明的其余事实均无异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审审理中，根据上诉人马国兴的申请，本院依法调取了中通公司在江苏江南农村商业银行溧阳市锦绣支行的3204816101201000013773账户的银行往来明细清单，对此，上诉人马国兴认为，上述银行往来证明2009年6月2日中通公司向他人借款1000万元用于支付土地出让金，在上诉人500万元投资款及相应的购房款入账后，中通公司就从账上划出1000万元用于归还该借款，实际上中通公司根本就没有出资。对此中通公司认为，该1000万元确实是向他人借取用于交了土地出让金，并且事后也已经归还了，但这并不能说明中通公司出资不到位的问题，因为该1000万元事实上也是用于本案所涉及的开发项目，中通公司并提供了常州金九兴业投资有限公司出具的情况说明及收据各一份，用以证明2009年6月2日中通公司向该公司借款1000万元用于交纳土地出让金，并已经于2009年6月30日归还。对此上诉人马国兴予以认可。
二审审理中，本院依职权向溧阳金瑞税务师事务所调取了该所2011第11号审核报告所依据的溧阳金瑞税务师事务所溧金税鉴字【2010】第（193）号、【2011】第（307）号鉴证报告、溧阳市立信税务师事务所溧立信增鉴（2010）第1号鉴证报告，并向溧阳金瑞税务事务所经办人王鑫进行了询问并形成了询问笔录，反映了该所2011第11号审核报告形成的情况。对上述证据，上诉人马国兴经质证认为，首先鉴定报告均是中通公司委托的，我们对中通公司提交审计的材料真实性是有异议的，并且通过经办人员的陈述，他们对中通公司提交材料的真实性也不清楚，故对该组证据、鉴定报告的内容是不予认可的。按照双方协议的约定该项目应该独立设项，但中通公司并未独立设项，故我们认为中通公司整个账务与合作项目的账务是存在混同的，鉴定报告并不能反映出合作项目真实的财务情况，其他意见同原审中被上诉人提供的审计报告的质证意见。对此被上诉人中通公司经质证认为，该三份报告充分反映了协议期内整个经营状况，上诉人所称应该不能成立，而且在2009年9月8日被上诉人退还上诉人首笔300万元投资款开始，双方的合作关系就终止了，所以说被上诉人没有必要单独建账。关于委托审计的问题，不管双方的合作是否存在或者已经解除，对外均以被上诉人名义来开展各项活动，包括委托审计或税务鉴证，必须要由被上诉人的名义来进行。
本院认为：双方当事人签订合作协议后，均应按照合同约定履行各自权利义务。本案所涉房屋项目周期自2009年6月至2010年10月，2009年6月25日，上诉人将资金500万元转入中通公司账户后，中通公司于2009年9月8日、10月29日又将上述500万元转回给上诉人马国兴，中通公司并在相关财务凭证上注明退股金。对于该退回款项的行为，上诉人与被上诉人陈述不一致，因其发生的时间在双方开始合作之初，故原审认定就该款项的性质的举证责任分配给上诉人并无不当。而从本案情况看，上诉人主张该款项系分配利润，但从公司经营情况看，在上述款项退回时，所售房款尚不足以收回全部投资，公司尚不具备分配巨额利润的条件，也未有缴纳相关税款的缴税凭证，故上诉人的上述主张缺乏事实依据。被上诉人主张系退还投资款，因退款行为发生在合作之初，被上诉人也在退款凭证上注明系退还投资款，且金额吻合，被上诉人的解释更符合本案实际情况，故原审认定被上诉人支付给上诉人的528.8万元系退还上诉人的投资款本息并无明显不当。我国合同法对合同解除做了相应的规定，本案中，虽无书面证据证明双方当事人之间达成了解除合同的协议，但本案中双方当事人以被上诉人向上诉人退回全部投资款本息的行为来达成解除合同的合意，原审据此认定双方当事人已经解除双方之间的合作协议并无不当。至于上诉人提出的本案所涉项目的实际出资情况和审计报告等情况，因双方当事人在2009年9月已经解除双方之间的合作协议，双方之间的权利义务已经终止履行，故对上述情形本院不予理涉。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人马国兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 段若鹏
审判员 罗希夷
审判员 顾 佳
二〇一六年四月十五日
书记员 陈 娟