湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂96刑终24号
抗诉机关潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）甘昌盛（三山），曾用名甘某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年12月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
辩护人张新龙，湖北江汉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪世敏，无业。2008年7月6日因吸食毒品被深圳市公安局罗湖区公安分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年12月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
辩护人陈永灿，湖北楚天律师事务所律师。
原审被告人李运洪（老逼），无业。2008年3月22日因吸食毒品被潜江市公安局行政拘留十日，2008年3月24日经潜江市公安局决定被强制戒毒三个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年12月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人甘昌盛、李运洪犯贩卖毒品罪、原审被告人汪世敏犯非法持有毒品罪一案，于2015年10月22日作出（2015）鄂潜江刑初字第00172号刑事判决，宣判后，潜江市人民检察院提出抗诉，原审被告人甘昌盛、汪世敏提出上诉，原审被告人李运洪未提出上诉。本院于2016年2月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月1日公开开庭审理了本案，湖北省人民检察院汉江分院指派检察员张天民、阚继琼出庭履行职务，上诉人（原审被告人）甘昌盛及其辩护人张新龙、上诉人（原审被告人）汪世敏及其辩护人陈永灿、原审被告人李运洪均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。
原判认定：被告人甘昌盛、李运洪、汪世敏均系吸毒人员。
2014年12月2日，李运洪接到甘昌盛从广州市打来的电话，问其是否要购买冰毒，并让李运洪汇去购毒款，12月4日、5日，李运洪先后3次给甘昌盛共汇款11900元，甘昌盛收到该款后，在广东省惠东县吉隆镇的“三哥”（另案处理）处以6000元购得冰毒300余克，在广州市白云区的“阿光”（另案处理）处以3000余元购得海洛因约8克和配粉。12月6日，甘昌盛携带上述毒品回到潜江市，将上述毒品装在一个双肩包内，并将此情况告知了李运洪。12月9日13时许，甘昌盛携带上述毒品至潜江市园林办事处，并让李运洪用上述毒品中的50克冰毒与“红波”（另案处理）换得100颗麻古，李运洪随后将换得的100颗麻古交给甘昌盛。12月9日18时许，李运洪接到汪世敏要求购买100克冰毒的电话后，与甘昌盛驾车到潜江市新华书店附近，甘昌盛从其随身携带的双肩包内拿出100克冰毒交给李运洪，李运洪将100克冰毒送至汪世敏家卖给汪世敏，获款5900元，李运洪随即将该款交给甘昌盛。12月9日19时许，公安民警在潜江市园林办事处东风路味道家餐馆将甘昌盛、李运洪抓获，并从甘昌盛随身携带的双肩包内查获4袋疑似毒品可疑物（毛重243.2克）、现金5910元等物。12月10日14时许，李运洪协助公安民警在汪世敏家将其抓获，公安民警在进入汪世敏家之前，汪世敏将其持有的毒品扔进卫生间便池内。随后，公安民警从汪世敏家卫生间便池内查获4样疑似毒品可疑物（毛重50.92克）。经湖北省公安司法鉴定中心检验，从甘昌盛随身携带的双肩包内查获的4袋疑似毒品可疑物中2袋检出了甲基苯丙胺成分，净重185.190克、2袋检出了海洛因成分，净重39.434克；从汪世敏家卫生间便池中查获的4样疑似毒品可疑物中检出了甲基苯丙胺成分，净重35.786克。
被告人甘昌盛、李运洪、汪世敏归案后，分别如实供述了其贩卖毒品、非法持有毒品的上述事实。
原判认定上述事实的证据有：被告人甘昌盛、李运洪、汪世敏的供述，证人邓某、胡某、尹某、刘某、杨某、王某的证言；公安机关依法制作的受案登记表、发案经过、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、现场称重记录及照片、尿液采集笔录、现场检测报告书、辨认笔录；公安机关依法出具的指认证明、说明；公安机关依法调取的通话记录清单、银行交易明细、GPS行车轨迹图、租车单、旅客入住信息；湖北省公安司法鉴定中心（鄂）公物鉴（化）字（2014）391号物证检验报告；潜江市公安局潜公（行）（2008）第00210号公安行政处罚决定书；潜公（法）强戒决字（2008）第00040号强制戒毒决定书；广东省深圳市罗湖区拘留所行政拘留记录详细信息等。
原判认为：被告人甘昌盛、李运洪违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人汪世敏违反国家对毒品的管理制度，一次性购买并持有甲基苯丙胺100克，其行为已构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，甘昌盛、李运洪均行为积极，其地位、作用基本相当，不宜区分主、从犯，但应根据本案的具体情况依法分别处罚。甘昌盛、李运洪、汪世敏虽不具有自首情节，但归案后均能如实供述自己的罪行，在一审法庭上亦能自愿认罪。李运洪归案后，协助公安机关抓获汪世敏，有立功表现。甘昌盛、李运洪均系吸毒人员，参照最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议记要》之精神，民警在甘昌盛随身携带的双肩包内查获的甲基苯丙胺185.190克、海洛因39.434克应认定为甘昌盛、李运洪贩卖毒品的数量，在量刑时应考虑甘昌盛、李运洪吸食毒品的情节，酌情处理。基于本案的犯罪事实、性质，同时考虑上述法定和酌定情节，综合评价甘昌盛、李运洪、汪世敏犯罪行为的社会危害程度，依法对三被告人分别从轻处罚。甘昌盛、李运洪贩卖毒品所得5900元，依法应予没收，上缴国库。公安机关从甘昌盛随身携带的双肩包内查获的甲基苯丙胺185.190克、海洛因39.434克，从汪世敏家中查获的甲基苯丙胺35.786克均系违禁品，依法应予没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百四十八条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十六条第一款，第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人甘昌盛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元，剥夺政治权利五年；二、被告人李运洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处没收财产一万八千元，剥夺政治权利四年；三、被告人汪世敏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金一万元；四、没收被告人甘昌盛、李运洪贩卖毒品所得5900元，上缴国库；五、没收公安机关从被告人甘昌盛随身携带的双肩包内查获的甲基苯丙胺185.190克、海洛因39.434克，上缴国库；六、没收公安机关从被告人汪世敏家中查获的甲基苯丙胺35.786克，上缴国库。
抗诉机关潜江市人民检察院抗诉提出，非有持有毒品罪属持有型犯罪，持有是指对物品的实际控制状态。虽然被告人甘昌盛、李运洪均供述被告人汪世敏在他们手中购得冰毒100克，汪世敏也供认不讳，但并无其他证据印证，且未查获相关毒品。汪世敏供述所购得的100克冰毒当晚卖给他人50克（未查实）、伙同他人吸食一部分，另外在他人手中购得麻古100颗，吸食了3颗，剩余的冰毒和麻古被公安机关查获。公安机关实际查获的毒品数量为35.786克，应认定汪世敏非法持有毒品的数量为35.786克。原判认定汪世敏一次性购买并持有甲基苯丙胺100克，属认定事实错误，导致量刑畸重。
支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院认为潜江市人民检察院抗诉意见正确，应予支持。
湖北省人民检察院汉江分院检察员张天民发表了如下出庭意见：1、非法持有毒品罪应当以实际查获的毒品数量认定为犯罪的数量，因此应当以从被告人汪世敏处查获的35.786克毒品认定为其非法持有毒品的数量；2、从汪世敏处查获的35.786克毒品是由从李运洪手中购买的100克冰毒中的剩余部分以及另外从他人手中购买的97颗麻古组成，而原判认定汪世敏“一次性购买并持有甲基苯丙胺100克”，没有将97颗麻古计算在内，即原判错误的将没有查获的毒品认定为犯罪的数量，将已查获的97颗麻古却遗漏认定；3、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定“非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”汪世敏非法持有甲基苯丙胺35.786克，且有证据证明其购买了100克以上的毒品，应当认定为情节严重，处三年以上七年以下有期徒刑，原判以非法持有毒品罪判处其有期徒刑八年六个月属量刑畸重。
上诉人甘昌盛上诉提出：1、其与李运洪商量由甘昌盛从广州带回毒品，给了李运洪一部分，剩下的甘昌盛准备自己吸食，其不构成贩卖毒品罪；2、其系初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，且有立功表现，原判量刑过重。
辩护人张新龙提出了如下辩护意见：1、原判认定被告人李运洪将100克冰毒送至汪世敏家卖给汪世敏，与公安机关在汪世敏家查获的毒品数量不符，应当以公安机关实际查获的数量认定贩卖毒品的数量；2、公安机关从被告人甘昌盛背包内查获的毒品是甘昌盛准备自己吸食的，并非用于贩卖；3、甘昌盛系初犯、如实供述自己的犯罪事实，且有立功情节，原判对其量刑过重。
上诉人汪世敏上诉提出：其案发前购买的毒品吸食了一部分，剩余的35.786克毒品已全部被公安机关查获，其非法持有毒品的数量为35.786克，依法应判处三年以下有期徒刑。
辩护人陈永灿提出了如下辩护意见：1、非法持有毒品罪中的持有是指实际持有，应以公安机关在汪世敏家中实际查获的35.786克认定被告人汪世敏非法持有毒品的数量；2、认定汪世敏从被告人甘昌盛、李运洪手中购买100克冰毒的证据不足，不应作为认定汪世敏非法持有毒品情节严重的依据；3、汪世敏如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚，请求二审在三年以下有期徒刑幅度内对其从轻处罚。
原审被告人李运洪提出辩解意见称：公安机关以涉嫌吸食毒品将其抓获后，其主动供述了自己贩卖毒品的事实，应当构成自首。
经二审审理查明，潜江市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，原判所列证据来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。本院审理认为，原判认定上诉人甘昌盛、原审被告人李运洪贩卖毒品，以及上诉人汪世敏非法持有毒品的事实清楚，证据确实、充分。
本案二审期间，上诉人甘昌盛向本院提交检举揭发材料复印件一份，拟证明其在侦查期间向公安机关提供他人的犯罪线索，有立功表现。经本院向潜江市公安局禁毒支队核实，甘昌盛提供的线索未能查证属实，故不能认定甘昌盛有立功表现。
对于抗诉机关潜江市人民检察院的抗诉意见、支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院的支持抗诉意见、湖北省人民检察院汉江分院检察员张天民的出庭意见，以及上诉人甘昌盛、汪世敏的上诉理由、原审被告人李运洪的辩解意见、辩护人张新龙、陈永灿的辩护意见，本院综合评判如下：
（一）关于上诉人汪世敏非法持有毒品数量的认定问题
首先，上诉人汪世敏在侦查机关供述，其找李运洪购买100克冰毒后，将其中的50克卖给黄平，并供述了黄平的住址等信息以及其将毒品交给黄平的具体地点。潜江市公安局周矶派出所出具说明，证实该所到李运洪供述的交易地点调查，未发现有监控视频，亦未能找到黄平。现有证据无法排除汪世敏将李运洪卖给其的100克冰毒中的50克转卖给了黄平的可能性。
其次，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”参照上述座谈会纪要之精神，对于吸毒人员实施的毒品犯罪，已被吸食的部分不计入毒品犯罪数量。吸毒人员非法持有毒品，已被吸食的部分亦不应计入非法持有毒品的数量。本案中，上诉人汪世敏被抓获时尿液检测冰毒、K粉均呈阳性，其亦供述找原审被告人李运洪购买的毒品已吸食了一部分。因已被吸食的部分不应计入汪世敏非法持有毒品的数量，而现有证据无法证实汪世敏找李运洪购买的毒品中已被吸食的数量，为做到证据确实、充分，应当以公安机关在汪世敏家中查获的毒品数量认定汪世敏非法持有毒品的数量。
同时，上诉人汪世敏于2014年12月9日向上诉人甘昌盛、原审被告人李运洪购买冰毒100克，次日，公安机关在汪世敏家卫生间便池内查获4样疑似毒品，共重35.786克，均检出甲基苯丙胺成分，其中3样为冰毒，净重26.656克，1样为麻古97颗，净重9.13克。原判虽然审理查明公安机关在汪世敏家中查获毒品35.786克，但最终认定汪世敏一次性购买并持有甲基苯丙胺100克，即原判未将在汪世敏家中查获的97颗麻古认定为其非法持有毒品的数量，应一并予以纠正。汪世敏非法持有毒品的数量为公安机关在其家中实际查获的35.786克。对抗诉机关潜江市人民检察院与支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院的抗诉意见及支持抗诉意见、湖北省人民检察院汉江分院检察员张天民的相关出庭意见、汪世敏的相关上诉理由及其辩护人陈永灿的相关辩护意见予以采纳。
（二）关于上诉人汪世敏量刑的问题
《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定“非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本案中，上诉人汪世敏非法持有甲基苯丙胺达35.786克，且现有证据证实其于案发前购买了100克以上的毒品，应认定为非法持有毒品情节严重，判处三年以上七年以下有期徒刑。对湖北省人民检察院汉江分院检察员张天民的相关出庭意见予以采纳，对汪世敏的相关上诉理由及其辩护人陈永灿的相关辩护意见不予采纳。
（三）关于上诉人甘昌盛的定罪量刑问题
上诉人甘昌盛、汪世敏及原审被告人李运洪在侦查机关的供述等证据共同证实，甘昌盛、李运洪于2014年12月9日用50克冰毒与他人换购麻古100颗，并卖给汪世敏冰毒100克，同日公安民警将甘昌盛、李运洪抓获，并从甘昌盛随身携带的双肩包内查获甲基苯丙胺、海洛因共计224.624克。甘昌盛、李运洪明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。依照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》之精神：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”，据此，在甘昌盛随身携带的双肩包内查获的毒品应认定为其贩卖毒品的数量。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的”，本案中，按照甘昌盛贩卖毒品的数量，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。虽然甘昌盛向公安机关提供了他人犯罪的线索，但并未查证属实，不能认定其有立功情节。原判综合考虑其在一审庭审中自愿认罪以及其吸食毒品的情节，对其判处有期徒刑十五年，量刑并无不当。对甘昌盛的上诉理由及其辩护人张新龙的辩护意见均不予采纳。
（四）关于原审被告人李运洪是否具有自首情节的问题
最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第二款规定“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”本案中，潜江市公安局周矶派出所出具的发案经过与抓获经过证实，2014年12月9日，该所民警在潜江市东风路味道家餐馆处工作时，发现甘昌盛、李运洪有吸毒嫌疑，遂将二人传唤至潜江市公安局禁毒支队调查，并在甘昌盛随身携带的双肩背包内查获4袋疑似毒品可疑物，经审讯，甘昌盛、李运洪如实供述了其贩卖毒品的犯罪事实。依照上述规定，甘昌盛、李运洪因形迹可疑被盘问而主动交代了其贩卖毒品的犯罪事实，但公安机关在甘昌盛随身携带的双肩背包内查获了与犯罪有关的毒品，依法不能认定为自首。对李运洪提出的辩解意见不予采纳。
综上，本院认为，上诉人甘昌盛、原审被告人李运洪明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人汪世敏非法持有甲基苯丙胺35.786克，其行为已构成非法持有毒品罪，且情节严重。原判对汪世敏非法持有毒品数量认定有误，二审予以纠正。甘昌盛、李运洪在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主、从犯。甘昌盛、李运洪、汪世敏归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。李运洪协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚，按照李运洪贩卖毒品的数量，应对其处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，原判认定李运洪有立功情节，对其从轻处罚，却对其判处有期徒刑十四年六个月，并处没收财产一万八千元，实际系减轻处罚，原判表述为对其从轻处罚有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十六条第一款、第六十四条；最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持潜江市人民法院（2015）鄂潜江刑初字第00172号刑事判决的第一、二、四、五、六项，即被告人甘昌盛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元，剥夺政治权利五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月9日起至2029年12月8日止）；被告人李运洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处没收财产一万八千元，剥夺政治权利四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月9日起至2029年6月8日止）；没收被告人甘昌盛、李运洪贩卖毒品所得5900元，上缴国库；没收公安机关从被告人甘昌盛随身携带的双肩包内查获的甲基苯丙胺185.190克、海洛因39.434克，上缴国库；没收公安机关从被告人汪世敏家中查获的甲基苯丙胺35.786克，上缴国库；
二、撤销潜江市人民法院（2015）鄂潜江刑初字第00172号刑事判决的第三项；
三、上诉人汪世敏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月10日起至2018年12月9日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖志祥
代理审判员 杨艳荣
代理审判员 张 双
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 刘利雯