浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6114号
上诉人（原审被告）：张剑，男，1981年10月13日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：吕深良，浙江国翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：葛莉俊，浙江国翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜君唐，男，1957年2月1日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人（特别授权）：张樱，浙江君安世纪律师事务所律师。
上诉人张剑因与被上诉人杜君唐房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初6843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张剑上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实有误。2016年7月5日，由于地下室漏水，无法使用，双方就口头约定解除对地下室的租赁，且被上诉人已把地下室房门封住。虽然被上诉人在一审庭审时没有承认，但事实存在。从上诉人提供的视频光盘及照片中可以清楚看出，从上诉人承租的一层房屋到地下室的门口是从里面封住，而不是从外面封住。上诉人自然无法使用地下室。即使上诉人尚欠被上诉人房租，也应该扣减地下室的租金。何况，被上诉人也没有证据证明地下室是合法的，房屋所有权证上记载的是夹层而不是地下室，即使要付也是占用、使用费而不是租金。被上诉人提供的电费单据是两个电表的总数据，电表是被上诉人锁着的，该数据是否准确，没有经过双方确认。在没有扣减地下室租金与核查电费数据的情况下，一审判决认定租金金额与水电费金额明显错误。二、一审认定证据错误。上诉人提供的证据是对既定事实的记载，现场还保留着，只要到现场一看，就能确定真假。被上诉人没有提供相反的证据，一审判决不予采纳错误。上诉人提供的回函是打印件，但不是复印件，签收单虽是复印件，但该签收单只要输入快速单号就能在手机、电脑上显示，可以当场确认真假。三、一审程序错误。一审法院没有采纳上诉人的申请到现场核查，导致一审判决认定的租金金额、水电费金额错误。四、一审判决适用法律错误。双方签订的《房屋租赁协议书》并没有约定逾期支付租金违约条款，因此一审判决适用调整违约金过高或过低的合同法第一百十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，属于适用法律错误。
杜君唐辩称，一、上诉人主张地下室不合法或不能使用与事实不符。被上诉人在一审中也陈述了双方就地下室是否继续使用进行过协商，但由于上诉人恶意拖欠租金以及水电费用，导致双方没有就地下室是否从租赁合同中割让出来达成一致意见。上诉人拒绝缴纳相关费用和租金又不腾退房屋，本身就是一种恶意的行为。二、关于水电费问题，一审中被上诉人已提供了电表的照片以及相关计算清单，上诉人仅仅是为了逃避其的支付义务提出了金额没有经过确认和对账。三、一审支持的违约金条款系合同和法律明文规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杜君唐向一审法院起诉请求：一、解除双方于2015年11月22日签订的《房屋租赁协议书》；二、张剑立即向杜君唐腾退位于东阳市吴宁街道南市路415号房屋的底层和地下室，并还原房屋本来的面貌。根据《房屋租赁协议书》第六条的约定，要求张剑交杜君唐押金5000元，待房屋还原后由杜君唐归还张剑，否则押金不退；三、张剑立即向杜君唐支付拖欠租金20021.92元（暂计算至2017年4月21日，应当计算至合同解除之日止）、违约金12484.5元（按第二、三年租金的10%计算）、逾期支付租金的利息损失1095.95元（暂计算至2017年4月21日，应当计算至合同解除之日止）、水电费4000元（应当计算至实际腾退之日止），以及自合同解除之日起按照租金标准计算至实际腾退之日止的房屋占有使用费；四、本案诉讼费用由张剑承担。在本案审理过程中，杜君唐将第二项诉讼请求变更为：判令张剑腾空涉案房屋底层及地下室。
一审法院认定事实：2015年11月22日，杜君唐（甲方）与张剑（乙方）签订《房屋租赁协议书》一份，协议约定：“一、甲方将位于东阳市吴宁街道南市路415号房屋的底层和地下室出租给乙方使用，租赁期限自2015年12月23日至2018年12月22日，共计三年。二、本房屋（底层和地下室）第一年租金为人民币伍万捌仟元整（58000元），第二年开始每年租金提升前一年的5%，租金第一年在签订本协议时一次性付清，后几年提前一个月付清，即第二年的租金（60900元）在2016年12月22日前付清，第三年的租金（63945元）在2017年11月22日前付清。三、乙方租赁期间，水费、电费以及其它由乙方产生的费用由乙方负担。水费按每吨3元，电费按每度1元每月向甲方交清，乙方同意预交200元作为水电费押金，租赁结束后，由甲方退还给乙方。四、房屋租赁期间，任何一方要求终止协议，须提前三个月通知对方，并偿付对方每年租金10%的违约金。…”协议签订后，张剑支付了第一年租期的租金，第二年租金未支付。庭审中，杜君唐自认2016年8月15日前的水电费已结清。截至2017年7月4日，张剑尚欠杜君唐房屋租金20021.92元及水电费4622元。张剑曾向杜君唐交付电费押金100元。
一审法院认为，杜君唐与张剑签订的《房屋租赁协议书》系双方真实意思表示，未违反法律法规规定，合法有效，双方均应当按照约定履行自己的义务。根据合同约定，张剑应于2016年11月22日前交付第二年的房屋租金，但张剑经杜君唐催告后至今仍未交付，构成根本违约，杜君唐有权解除合同，要求张剑从涉案房屋内腾退，并支付未付租金及合同解除之日起至实际腾空日止的占有使用费。关于违约金，根据合同的约定并结合本案的实际，酌定按承租后第二年约定租金数额的10%计算，即6090元（60900元×10%）。关于水电费，因双方对押金性质未明确约定，合同解除后杜君唐应退还张剑押金100元。扣除该押金100元后，截至2017年7月4日，被告张剑尚欠杜君唐水电费4522元。综上，杜君唐的诉讼请求部分成立，予以支持；部分不成立，不予支持。张剑的辩称意见，缺乏证据证明，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除杜君唐与张剑于2015年11月22日签订的《房屋租赁协议书》。二、张剑于判决生效之日起十五日内支付杜君唐房屋租金20021.92元（已算至2017年4月21日，此后房屋租金按60900元/年计算至判决确定的合同解除之日止）、水电费4522元（已算至2017年4月21日，此后水电费按水费3元/吨、电费1元/度计算至实际腾空租赁房屋之日止），并支付违约金6090元。三、张剑于判决生效之日起十五日内腾空坐落于东阳市吴宁街道南市，交还杜君唐，并支付腾空期间的房屋占有使用费（自判决确定的履行之日起至实际腾空租赁房屋之日止，按60900元/年计算）。四、驳回杜君唐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费866元，减半收取433元，由杜君唐负担168元，张剑负担265元。
二审中，张剑提供以下证据：照片四张、光碟一份，证明至今为止地下室的门仍被被上诉人封住的事实。经质证，杜君唐对照片的形成时间有异议，且认为地下室的钥匙在张剑手里，其是否实际使用地下室并不能成为其拒付租金或少付租金的理由。对于视频，真实性、合法性、关联性均有异议，视频的获取途径违法，视频的内容也无法证明地下室不能使用的情况。本院认为，结合一审中张剑提供的证据及现场勘查情况，本院对该证据予以确认。
杜君唐未提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
另查明，张剑在使用租赁房屋过程中，地下室因下雨而漏水，双方为此发生争议，张剑提出不再使用地下室，要求杜君唐扣除地下室部分的租金，但双方协商未果，后张剑腾空了地下室，但未按约支付第二年租金。
在本案审理过程中，双方确认张剑于2017年12月31日前已腾空了租赁房屋，但杜君唐称双方未办理交接手续。经双方现场确认，至2017年12月31日止，张剑使用的电表为12586度，水表为349吨。张剑应支付水电费为7046元，扣除已交电费押金100元，尚欠水电费为6946元。
本院认为，杜君唐与张剑签订的《房屋租赁协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行相应的义务。张剑以地下室漏水而拒交第二年房屋租金，依据不足，张剑的行为已构成根本性违约，杜君唐要求解除合同并主张违约金，于法有据。本院根据本案实际酌定违约金按第二年实际应支付租金的10%计算。根据查明事实，涉案出租房屋的地下室存在下雨漏水的情况，虽然该瑕疵不足以构成张剑拒交房租的理由，但对张剑完整使用租赁房屋存在影响，且张剑确实未再使用地下室，故可扣减该部分租金。因张剑未提供充分证据证明其是何时腾空地下室，本院根据双方当事人陈述，结合本案实际，酌定从2016年12月23日起扣除地下室部分的租金。鉴于涉案房屋系底层店面与地下室整体出租，地下室属于属附部分，本院酌定地下室租金为总租金的10%为宜。张剑已于2017年12月31日腾空房屋，故租金可直接计算至腾空之日止，即（60900-60900×10%）+[（60900-6090）÷365×9]=56161元。水电费已经双方现场确认，张剑理应支付相应费用。
综上所述，张剑的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初6843号民事判决第一项及诉讼费部分；
二、撤销浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初6843号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、张剑于本判决生效之日起十五日内支付杜君唐房屋租金56161元、水电费6946元，并支付违约金5481元；
四、驳回杜君唐的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费866元，由上诉人张剑负担780元，由被上诉人杜君唐负担86元。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 陈旻尔
审 判 员 叶金龙
二〇一八年二月二十六日
代书记员 洪 倩