广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤民终1138号
上诉人（原审被告）：深圳市云充吧科技有限公司。住所地：广东省深圳市龙华新区民治街道宝山工业区塘水围*栋301-303。
法定代表人：雷云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：路传亮，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。
委托诉讼代理人：申发振，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。
被上诉人（原审原告）：深圳来电科技有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路*号*栋***室。
法定代表人：庄良占，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘志伟，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任可，北京市隆安律师事务所专利代理人。
上诉人深圳市云充吧科技有限公司因与被上诉人深圳来电科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
深圳市云充吧科技有限公司上诉请求，撤销一审判决，驳回深圳来电科技有限公司的全部诉讼请求。事实与理由：涉案专利不具有授予专利权的条件，上诉人已经提起专利无效申请，涉案专利被无效的可能性较大，一审法院应中止审理本案，一审没有中止审理，程序上显失公平。
深圳来电科技有限公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
深圳来电科技有限公司2016年7月22日向一审法院提出诉讼，请求判令深圳市云充吧科技有限公司：1.停止制造、销售、许诺销售、使用侵犯涉案专利号为ZL201520691258.0、名称为“一种移动电源”专利权的行为；2.赔偿深圳来电科技有限公司经济损失人民币50万元；3.承担本案的诉讼费以及深圳来电科技有限公司为制止侵权行为而支付的律师费、公证费等合理费用共计30000元。
一审法院查明：深圳来电科技有限公司于某15年09月07日向国家知识产权局专利局申请实用新型专利，专利名称为“一种移动电源”，国家知识产权局专利局于某16年06月08日授予深圳来电科技有限公司ZL201520691258.0号实用新型专利权，并予以授权公告。深圳来电科技有限公司按期缴纳了专利年费。
深圳来电科技有限公司指控深圳市云充吧科技有限公司制造、销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权。深圳来电科技有限公司提交（2016）深证字第106761号公证书，该公证书记载：深圳来电科技有限公司申请公证委托代理人刘志伟、郑晓伟及公证人员于某16年07月11日到深圳市××区佐邻香颂购物中心，在标有“云充吧”的字样的充电宝租赁设备上取得一块充电宝，代理人和公证人员拍照完毕后，根据设备上的使用流程，使用微信“扫一扫”功能，扫描设备上的二维码，支付押金后成功取得一台充电宝，代理人使用公证员的手机对郑晓伟的租借过程进行的录像，并对出借充电宝的微信界面及取得的充电宝进行了拍照。拍照完毕后，再次将充电宝随即进行了归还，又再次通过微信租借出一块充电宝，代理人使用公证员的手机对整个借出、还回、再借出的过程进行了全程的录像。随后，公证人员对该实物进行了封存。公证书附有现场被诉侵权产品的照片、大堂摆放被诉侵权产品的设备照片，设备上有“云充吧”的LOGO，还显示有“免费智能充电宝租赁”字样，二维码在机器的屏幕上，并显示了租借的过程。每个充电宝都有一个编号，深圳来电科技有限公司出借的充电宝编号为“549789368086”。从设备上的LOGO以及深圳市云充吧科技有限公司官网的网址和深圳市云充吧科技有限公司的400电话均证明被诉侵权产品系深圳市云充吧科技有限公司制造。
深圳来电科技有限公司认为深圳市云充吧科技有限公司的经营模式，是将被控产品租赁给商场使用或者在商场直接销售，因此构成销售侵权。关于深圳市云充吧科技有限公司的许诺销售的形式，深圳来电科技有限公司认为深圳市云充吧科技有限公司在商场摆放也是一种许诺销售的形式，其他的客户看到产品后有可以有意向向深圳市云充吧科技有限公司购买。
一审法院于某16年10月11日到深圳市××区佐邻香颂购物中心对深圳市云充吧科技有限公司摆放本案被诉侵权产品（充电宝租赁设备）进行了查封。由于设备体积大、且较沉重，经深圳来电科技有限公司、深圳市云充吧科技有限公司双方协商查封设备交由深圳市云充吧科技有限公司负责保管。
深圳来电科技有限公司在本案请求保护ZL201520691258.0“一种移动电源”实用新型专利权利要求1-3，权利要求1内容为：一种移动电源，其特征在于，所述移动电源包括上盖、充电电池、电路板、一组充电输入金属触点和下盖，所述上盖和下盖配合形成移动电源外壳，充电电池和一组充电输入金属触点分别与电路板电连接，充电电池和电路板容置在移动电源外壳内，一组充电输入金属触点外露于移动电源外壳。权利要求2、如权利要求1所述的移动电源，其特征在于，上盖和下盖是通过卡扣方式或者超声波焊接方式配合形成移动电源外壳。权利要求3、如权利要求1所述的移动电源，其特征在于，一组充电输入金属触点是与电路板的充电输入端电连接。根据深圳来电科技有限公司确定本案上述专利权保护范围，分解技术特征为：1、一种移动电源。2、移动电源包括上盖。3、充电电池。4、电路板。5、一组充电输入金属触点。6、下盖。7、上盖和下盖配合形成移动电源外壳。8、充电电池和一组充电输入金属触点分别与电路板电连接。9、充电电池和电路板容置在移动电源外壳内。10、一组充电输入金属触点外露于移动电源外壳。11、上盖和下盖通过超声波焊接方式配合形成移动电源外壳。12、一组充电输入金属触点与电路板的充电输入端电连接。
将被诉侵权产品与本案专利进行比对。深圳来电科技有限公司认为，被诉侵权产品与深圳来电科技有限公司专利1-3权利要求的上述12个技术特征均相同。深圳市云充吧科技有限公司认为，被诉侵权产品虽然是超声波焊接，但还加了一个螺丝锁定的固定连接方式，而且不是直接卡扣的，中间加了一个连体。
深圳来电科技有限公司诉讼请求深圳市云充吧科技有限公司赔偿其人民币53万元。深圳来电科技有限公司请求法院适用酌情原则确定具体赔偿额，深圳来电科技有限公司提交合理开支的证据为律师费人民币70000元，该费用为（2016）粤03民初1417-1419号三案的费用，本案主张20000元。
一审法院认为：本案系侵害实用新型专利权纠纷。深圳来电科技有限公司系ZL201520691258.0“一种移动电源”实用新型专利的专利权人，该专利被授权后，深圳来电科技有限公司按时缴纳了专利年费，深圳来电科技有限公司该专利权依法应当予以保护。
关于被诉侵权产品是否落入深圳来电科技有限公司实用新型专利保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。权利要求分为独立权利要求和从属权利要求。专利侵权诉讼的专利权具体保护范围，由深圳来电科技有限公司自愿选择。本案深圳来电科技有限公司自愿选择其权利要求1-3作为其诉讼的专利保护范围，符合法律规定，一审法院予以确定。经双方确认，本案保护深圳来电科技有限公司专利权的服务为：1、移动电源；2、移动电源的上盖；3、充电电池；4、电路板；5、一组充电输入金属触点；6、移动电源的下盖；7、上盖和下盖配合形成的外壳；8、电池和充电输入金属触点分别与电路板电连接；9、电池和电路板容置在外壳内；10、充电输入金属触点外露于移动电源外壳；11、上盖和下盖通过超声波焊接方式配合形成外壳；12、充电输入金属触点与电路板的充电输入端电连接。经对比，被诉侵权产品与深圳来电科技有限公司实用新型专利所保护的技术特征一一对应。深圳市云充吧科技有限公司认为被诉侵权产品虽然是超声波焊接，但加了一个螺丝锁定的固定连接方式，该增加特征不影响侵权比对。深圳市云充吧科技有限公司所称其外壳不是直接卡扣的，中间加了一个连体，经查验，与事实不符。据此，应当判定被诉侵权产品与涉案专利技术特征相同，落入深圳来电科技有限公司专利权保护范围。
本案，深圳来电科技有限公司通过公证形式对深圳市云充吧科技有限公司产品进行了操作，并取得了涉案的被诉侵权产品，一审法院对深圳市云充吧科技有限公司的整套“云充吧”充电宝租赁设备进行了证据保全，深圳市云充吧科技有限公司也确认其制造被诉侵权产品的事实，据此一审法院认定深圳市云充吧科技有限公司制造被诉侵权产品的事实；因租借充电宝需要交纳押金，在限定时间内不退回押金既不退回，深圳来电科技有限公司的取证就是此情形，因此应当认定深圳市云充吧科技有限公司销售被诉侵权产品的事实；深圳市云充吧科技有限公司在公共场所展示并推销被诉侵权产品，应当认定深圳市云充吧科技有限公司许诺销售被诉侵权产品的事实。《中华人民共和国专利法》第十一条规定了发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。深圳市云充吧科技有限公司未经深圳来电科技有限公司许可，以经营为目的制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，其行为侵犯了深圳来电科技有限公司的专利权，依法应当承担侵权责任。
我国专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，深圳来电科技有限公司选择适用法定赔偿。深圳来电科技有限公司提交合理支出费用包括律师费。一审法院综合深圳市云充吧科技有限公司的生产规模、同类产品的利润率、被诉侵权产品的价格（不退回的押金远大于产品的正常价格），以及深圳来电科技有限公司的合理支出等因素，酌情确定深圳市云充吧科技有限公司在本案中赔偿深圳来电科技有限公司经济损失及合理维权费用共计15万元。
综上，深圳来电科技有限公司专利权处于授权状态，应当受法律保护。深圳市云充吧科技有限公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为，侵犯了深圳来电科技有限公司的专利权，依法应当承担侵权责任。深圳来电科技有限公司要求深圳市云充吧科技有限公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，证据充分，一审法院予以支持。关于深圳来电科技有限公司要求深圳市云充吧科技有限公司赔偿人民币53万元，一审法院根据深圳来电科技有限公司提交的证据及理由，确定深圳市云充吧科技有限公司赔偿深圳来电科技有限公司经济损失及合理开支共计人民币15万元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九第一款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决:一、深圳市云充吧科技有限公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害深圳来电科技有限公司ZL201520691258.0“一种移动电源”实用新型专利权产品；二、深圳市云充吧科技有限公司于判决生效后10日内赔偿深圳来电科技有限公司经济损失包括深圳来电科技有限公司为本案支付的合理费用共计人民币15万元；三、驳回深圳来电科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币9100元，由深圳市云充吧科技有限公司承担。
本院查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，二审诉讼期间，深圳市云充吧科技有限公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会2017年8月3日作出的第32961号无效宣告请求审查决定书，该决定书宣告涉案专利权利要求1-5、7，引用权利要求1的权利要求8，引用权利要求1-5、7的权利要求9和10无效，在权利要求6以及引用权利要求6的权利要求8-10的基础上继续维持该专利有效。深圳来电科技有限公司质证认为，对该决定书的真实性没有异议。
本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。本案深圳来电科技有限公司主张深圳市云充吧科技有限公司侵害涉案专利权利要求1-3，而由于深圳来电科技有限公司主张保护的涉案专利权利要求1-3已于二审诉讼期间被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效，深圳来电科技有限公司因丧失权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。
综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，但由于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告深圳来电科技有限公司主张保护的权利要求无效的决定，深圳来电科技有限公司的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初1419号判决；
二、驳回深圳来电科技有限公司的起诉。
一审案件受理费人民币9100元，退还深圳来电科技有限公司；上诉人深圳市云充吧科技有限公司预交的二审案件受理费人民币3300元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王晓明
审 判 员 岳利浩
审 判 员 欧丽华
二〇一七年九月一日
法官助理 黄慧懿
书 记 员 曹广欣