北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第723号
公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋晓笛，男，35岁（1979年5月20日出生）。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年6月3日被羁押，同年7月11日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人石宇辰，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭坚，男，55岁（1960年2月13日出生）。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年6月3日被羁押，同年7月11日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人王晓乐，北京市炜衡律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人宋晓笛、谭坚犯职务侵占罪一案，于2014年12月9日作出（2014）海刑初字第901号刑事判决。原审被告人宋晓笛、谭坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人宋晓笛、谭坚，听取了辩护人的意见，并核实了相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
1、2010年10月至12月间，被告人宋晓笛伙同被告人谭坚，利用被告人宋晓笛担任被害单位××公司芯片运营项目经理的职务便利，在委托日本京瓷公司加工产品的业务中，由被告人宋晓笛向被害单位隐瞒京瓷公司真实报价、编造虚假订单，以虚构的较高价格申请被害单位向京瓷公司支付货款，后由被告人谭坚所在的中广商杰（北京）科贸有限公司（以下简称中广商杰公司）在代理被害单位进口、换汇过程中，按照真实的较低价格向京瓷公司付款，并向被害单位出具篡改金额后的境外汇款申请单，帮助被告人宋晓笛从中截留差价，后被告人宋晓笛、谭坚将差价美元13580元（折合人民币约90654.65元）占为己有。
2、2010年10月至2011年12月间，被告人宋晓笛伙同被告人谭坚，利用被告人宋晓笛担任被害单位芯片运营项目经理的职务便利，在委托富士通公司加工产品的业务中，采用上述相同手段截留被害单位向富士通公司所支付货款美元1万元（折合人民币约66823元）占为己有。
3、2011年4月至2012年1月间，被告人宋晓笛伙同被告人谭坚，利用被告人宋晓笛担任被害单位芯片运营项目经理的职务便利，在委托富士通公司加工产品的业务中，采用上述相同手段截留被害单位向富士通公司所支付货款美元47333元（折合人民币约299542.16元）占为己有。
4、2011年10月至2012年5月间，被告人宋晓笛伙同被告人谭坚，利用被告人宋晓笛担任被害单位芯片运营项目经理的职务便利，在委托台积电公司加工产品的业务中，采用上述相同手段截留被害单位向台积电公司所支付货款美元12.5万元（折合人民币约797937.5元）、相应进口代理费人民币9575.25元占为己有。
5、2012年1月至6月间，被告人宋晓笛伙同被告人谭坚，利用被告人宋晓笛担任被害单位芯片运营项目经理的职务便利，在委托富士通公司加工产品的业务中，采用上述相同手段截留被害单位向富士通公司所支付货款美元2.1万元（折合人民币约133952.7元）占为己有。
6、2012年8月至2013年1月间，被告人宋晓笛伙同被告人谭坚，利用被告人宋晓笛担任被害单位芯片运营项目经理的职务便利，在委托台积电公司加工产品的业务中，采用上述相同手段截留被害单位向台积电公司所支付货款美元240140元（折合人民币约1496368.68元）、相应进口代理费人民币17309.44元占为己有。
综上，被告人宋晓笛、谭坚职务侵占数额为美元457053元（折合人民币约2885278.69元）、人民币26884.69元，共计人民币约2912163.38元。
被害单位于2013年5月13日报案，同年6月3日，被告人宋晓笛被公安机关抓获归案，并于当日协助公安机关抓获被告人谭坚。
本案侦查期间，北京市公安局海淀分局曾于2013年6月20日、12月19日对证人杨×（宋晓笛之妻）招商银行账户×××予以冻结，账户余额约为34万美元。本院于2014年6月16日对该账户进行续冻。本案审理期间，被告人宋晓笛的亲属协助其退赔人民币3万元，被告人谭坚的亲属协助其退赔人民币80万元，现扣押在案。
上述事实，有经一审法庭举证、质证，并予以确认的被告人宋晓笛、谭坚的供述，证人程×、冯×、林×、梁×、杨×的证言、订单、代理进口协议、付款申请单及汇款回执、修改后的境外汇款申请书、代理进口费用明细表、付款申请单及银行进账单回执、电子邮件、公司发票、收款确认函、报价单、SK40芯片光罩订单、2SK40芯片光罩报价单电子邮件正文及SK40芯片光罩报价单、代理进口协议和SK40芯片订单付款申请单、宋晓笛发送给李×1的台积电发票邮件正文及台积电请款发票、SK40芯片订单付款回单、中广商杰公司换汇付汇证明材料电子邮件、中广商杰换汇通知单、付汇申请书、台积电黄×发给冯×的电子邮件正文、转入外汇税单及手续费收入收据、台积电收款项目明细、转入外汇税单及手续费收入收据、台积电发票电子邮件正文、台积电发票、宋晓笛发给李×1的台积电SK40芯片光罩的形式发票、台积电原始形式发票、修改前后的境外汇款申请书、中广商杰公司换汇付汇证明材料、电子邮件、台积电公司发票未经修改的境外汇款申请书及预付款查询、梁×与李×1的电子邮件记录、单位汇款委托书、中广商杰公司向被害单位出示的银行业务凭证、代理进口费用明细表、税务局说明、进账单、税收通用缴款书、××公司的企业法人营业执照及组织机构代码证、证明、租赁合同书、宋晓笛工资明细、考勤记录，中广商杰公司的企业营业执照、组织机构代码证、税务登记证、对外贸易经营者备案登记表、开立银行结算账户的决议、申请书、许可证、章程、公司设立及变更登记材料、账户明细、电子邮件记录、协助冻结财产通知书及招商银行账户、受案登记表、到案经过、工作说明及身份证明等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人宋晓笛作为公司工作人员，伙同被告人谭坚，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其二人均已构成职务侵占罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人宋晓笛、谭坚犯有职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控数额有误，依法予以纠正。鉴于宋晓笛到案后及庭审过程中能够如实交代主要犯罪事实，并协助公安机关抓获同案犯谭坚，具有立功情节，故对其依法从轻处罚。鉴于约34万美元赃款已予以冻结，其余款项已由宋晓笛、谭坚的亲属协助退赔，现扣押在案，故对二人酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条之规定，判决：一、被告人宋晓笛犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；二、被告人谭坚犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；三、被告人宋晓笛、谭坚共同退赔违法所得，发还被害单位××公司；冻结于证人杨×招商银行账户×××内的钱款及在案扣押的人民币八十三万元折抵上述退赔款。
上诉人宋晓笛的上诉理由为：其本想将单位钱款借与李×2，故其行为应认定为挪用资金罪；其具有自首情节。
上诉人宋晓笛的辩护人的主要辩护意见为：宋晓笛因他人向其借款而产生挪用单位资金的故意，且其案发前就向公司表达了还款的意愿，故其不具有职务侵占的犯罪故意；因宋晓笛仅伪造了“形式发票”，其挪用资金的事实能够被发觉，故××公司客观上未对涉案资金丧失控制；宋晓笛具有自首情节。
上诉人谭坚的上诉理由为：其对于宋晓笛侵占单位资金的目的并不知情，故不具有职务侵占的共同故意。
上诉人谭坚的辩护人的主要辩护意见为：一审判决认定谭坚主观上具有职务侵占的共同故意的证据不足；谭坚并非犯意提起者，且在帮助宋晓笛截留货款的过程中实施的具体行为有限，获利较少，应认定为从犯；谭坚的亲属在案发后代谭坚退赔的数额远超出其犯罪所得，应对其减轻处罚。
二审审理期间，上诉人宋晓笛、谭坚及其辩护人均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明案件事实，本院予以确认。
关于上诉人宋晓笛所提其本想将单位钱款借与李×2，故其行为应认定为挪用资金罪的上诉理由，及其辩护人所提宋晓笛因他人向其借款而产生挪用单位资金的故意，且其案发前就向公司表达了还款的意愿，故其不具有职务侵占的犯罪故意；因宋晓笛仅伪造了“形式发票”，其挪用资金的事实能够被发觉，故××公司客观上未对涉案资金丧失控制的辩护意见，经查：经一审庭审举证、质证的证人冯×、谭坚、梁×的证言、报价单、订单、发票、境外汇款申请书与被告人宋晓笛的供述等证据之间能够相互印证，证明宋晓笛于2010年10月至2013年1月间，利用担任××公司芯片运营项目经理的职务便利，在委托日本京瓷公司等生产企业加工产品的业务中，采用篡改“形式发票”及订单金额的手段，向××公司隐瞒生产企业的真实报价，并以虚构的较高价格申请支付货款，后中广商杰公司在代理××公司进口、换汇的过程中，按照真实的较低价格向生产企业付款，并采取篡改境外汇款申请单的手段，帮助宋晓笛侵占××公司货款并按照宋晓笛的要求将钱款转移，涉案钱款最终转至宋晓笛之妻的个人银行账户的事实。李×2出具的书面证言证明，其于2011年上半年向宋晓笛提出借款意向，而因客观原因未能实际借款，宋晓笛侵占单位资金的部分事实发生于2010年，故宋晓笛所提其挪用单位资金的目的是要借款给李×2的辩解，无相关证据予以佐证。现有证据能够证明宋晓笛主观上具有非法占有的故意，客观上利用其职务便利，采取欺骗的手段截留单位资金，其行为符合职务侵占罪的构成要件。宋晓笛为了向××公司隐瞒生产企业的真实报价，不仅伪造了用于请款的“形式发票”，还篡改了生产订单金额，且中广商杰公司在帮助宋晓笛截留货款的过程中伪造了境外汇款申请书，导致××公司在不知情的情况下，按照虚假的较高价格向生产企业支付货款，对涉案资金失去实际控制，宋晓笛的侵占行为已属既遂，该行为是否能够被发觉及其事发后是否具有还款意愿均并不影响对宋晓笛行为性质的认定。故对于上诉人宋晓笛的该项上诉理由及其辩护人的该项辩护意见，本院均不予采纳。
关于上诉人宋晓笛及其辩护人所提宋晓笛具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查：经庭审质证的证人冯×、程×的证言、手机短信内容、受案登记表、到案经过等证据证明，2013年5月9日，××公司执行副总裁冯×在例行财务票据检查过程中发现宋晓笛侵占公司货款的事实，并于同年5月13日向公安机关报案，宋晓笛于5月22日向××公司法定代表人程×承认其侵占公司货款的事实，并希望此事在公司内部解决，后于次日向程×发送手机短信，请求程×及公司给其一个机会。公安机关于6月3日将宋晓笛抓获归案。上述事实证明宋晓笛向单位负责人交代其涉嫌犯罪的事实，主观并非将自己置于司法机关的控制之下，而是希望与公司协商解决，以逃避法律责任。故宋晓笛的行为不符合自动投案的法律规定，不应认定为自首。上诉人宋晓笛及其辩护人的该项上诉理由及其辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。
关于上诉人谭坚所提其对于宋晓笛侵占单位资金的目的并不知情，不具有职务侵占的共同故意的上诉理由，及其辩护人所提一审判决认定谭坚主观上具有职务侵占共同故意的证据不足的辩护意见，经查：宋晓笛的供述内容稳定，能够证明其在产生以隐瞒报价的手段侵占公司货款的意图后，就将上述想法告知了谭坚，并请求谭坚予以配合。谭坚在侦查阶段亦供述，宋晓笛找到其并称想利用公司的漏洞截留一部分货款，同时要求其帮助转移钱款，其表示同意。上述供述内容与证人梁×在侦查阶段所证“截留货款被宋晓笛侵占”的内容一致。虽谭坚在审查起诉阶段推翻原有供述，但其对于翻供不能合理说明原因，故不予采信。故对于上诉人谭坚的该项上诉理由及其辩护人的该项辩护意见，本院均不予采纳。
关于上诉人谭坚的辩护人所提谭坚并非犯意提起者，且在帮助宋晓笛截留货款的过程中实施的具体行为有限，获利较少，应认定为从犯的辩护意见，经查：谭坚在明知宋晓笛欲采取截留货款的方式侵占××公司资金的情况下，在其所在的中广商杰公司代理××公司进口、换汇过程中，授意其公司员工梁×按照宋晓笛的指示予以配合，并伙同宋晓笛篡改相关付款凭证，向××公司隐瞒付款的真实金额，导致××公司按照虚假的较高数额支付货款，从而遭受财产损失。中广商杰公司的上述行为对于宋晓笛侵占公司资金起到了不可或缺的配合作用，故谭坚与宋晓笛在共同犯罪中的作用、地位相当，不应区分主从。故上诉人谭坚的辩护人的该项辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人宋晓笛作为公司工作人员，利用职务上的便利，伙同上诉人谭坚，将本单位财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应予惩处。鉴于宋晓笛到案后能够如实供述其主要犯罪事实，且具有协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功情节，案发后在其亲属的协助下退赔赃款，故对其依法从轻处罚。关于上诉人谭坚的辩护人所提谭坚的亲属在案发后代谭坚退赔的数额远超出其犯罪所得，应对其减轻处罚的辩护意见，经查：一审判决鉴于谭坚的亲属协助其退赔赃款的情节，已对其从轻处罚，所判处的刑罚在法定幅度内，并无不当，辩护人要求再予减轻处罚的意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。一审法院根据上诉人宋晓笛、谭坚犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关芳
代理审判员 吕晶
代理审判员 王岩
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 张冉