广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤02民终407号
上诉人（原审原告）：吴建斐，女，1985年5月3日出生，汉族，住浙江省乐清市。
委托诉讼代理人：郭曦，湖南金州（株洲）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文冬华，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯骥，男，1968年8月5日出生，汉族，住湖南省。现羁押于乐昌市看守所。
被上诉人（原审被告）：曹正红，男，1965年12月10日出生，汉族，住湖南省宜章县。
委托诉讼代理人：黄星华，湖南莽源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜章金鹰经贸发展有限公司。住所地：湖南省宜章县城关镇文明南路（君悦尚城）*******栋1904。
法定代表人：张一兵，总经理。
委托诉讼代理人：谭兴永，宜章县玉溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜章支公司。住所地：湖南省宜章县玉溪镇南京洞。
负责人：周外衡，总经理。
上诉人吴建斐因与被上诉人冯骥、曹正红、宜章金鹰经贸发展有限公司（以下简称金鹰公司）、中国人民财产保险股份有限公司宜章支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2015）韶乐法坪民初字第297号民事判决，向本提起上诉。本院于于2018年2月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院判决如下：一、冯骥应于判决生效后十日内给付吴建斐医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费用等各项损失，合计132152.66元；二、中国人民财产保险股份有限公司宜章支公司应于判决生效后十日内在车上人员责任险（乘客）限额内赔偿吴建斐20000元；三、驳回吴建斐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4486元，由吴建斐负担1808元，冯骥负担2678元；鉴定费3700元，曹正红已预交，由曹正红负担2000元，吴建斐负担1700元，吴建斐应负担部分，由吴建斐迳行给付曹正红。
上诉人吴建斐的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、案件全部诉讼费用由冯骥、曹正红、金鹰公司、保险公司负担。
本院经审理认为，本案争议的焦点为一审判决书所列要素第四项残疾赔偿金以及冯骥所实施侵权行为的性质问题，对于其他双方无争议事项，本院予以确认。
一、关于残疾赔偿金问题，上诉人吴建斐认为，吴建斐的残疾赔偿金应参照浙江省2016年的城镇居民人均可支配性收入计算。吴建斐户籍所在地是浙江省农村，虽然事发时其在湖南省从事服装销售，但事发后其经常生活和居住地均在浙江省城镇，浙江省的收入比湖南省的收入高出一大截，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定，吴建斐的残疾赔偿金应参照浙江省2016年的城镇居民人均可支配性收入43714元/年计算。被上诉人曹正红对该问题没有作出答辩。被上诉人金鹰公司认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条和第三十条的规定，受害人的残疾赔偿金，原则上按受诉法院城镇居民或农村居民上年度人均可支配性收入计算，但权利人有证据证明其住所地或者经常居住地，城镇居民或农村居民上年度人均可支配性收入，高出受诉法院地的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。上述司法解释所说的住所地或者经常居住地应该是受害人受伤时的住所地或者经常居住地，并非是受害人受伤后的住所地或者经常居住地。本案的受诉法院是广东省乐昌市人民法院，受害人吴建斐受伤时的住所地是浙江省乐清市清江镇谢屏村(农村居民)，经常居住地是湖南省××县玉溪镇。根据相关统计数据显示，广东省2016年的城镇居民年人均可支配性收入为34757.2元；湖南省2016年的城镇居民年人均可支配性收入为28838元；浙江省2016年的农村居民年人均可支配性收入为21125元；因此，金鹰公司认为，一审法院在计算受害人残疾赔偿金××广东省的标准符合上述司法解释的精神，计算结果正确，上诉人吴建斐上诉要求按浙江省的标准计算其残疾赔偿金错误。被上诉人保险公司经本院传唤无正当理由未参与二审庭询，亦未提交书面答辩意见。对此本院认为，上诉人吴建斐的户籍所在地虽然注明是浙江省农村，但由于吴建斐成年后绝大多数时间是在浙江省以外的地方工作生活，在本案事故发生前的一段时间内，有证据显示吴建斐的丈夫在湖南省××与他人签订租房合同，进而吴建斐全家人在湖南省××县工作生活，故本案中吴建斐经常居住地应是湖南省城镇而不是浙江省农村。本案事故发生在广东省，众所周知，广东省的经济发展水平及人均可支配收入均远超湖南省，因此，一审法院以受诉法院（广东省乐昌市人民法院）所在地的全省城镇居民人均可支配收入标准来计算吴建斐的残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。
二、关于冯骥所实施侵权行为的性质问题—即冯骥的行为是个人行为还是职务行为的问题。上诉人吴建斐认为，1、冯骥系金鹰公司所有的金鹰购物中心总店店长，因事发前金鹰购物一六分店准备开业，大量准备工作需完成，冯骥作为总店员工也被抽调至该店帮忙，公司对冯骥的工作职责并没有十分明确，其工作时间、工作地点是比较灵活和不定时的，难以区分是职务行为，还是非职务行为。依据社会共同经验认为，店长的职责是多方面的，故对于接送员工一事，其具有相应的自主决定权。2、尽管冯骥不是金鹰公司专门聘请的司机，但是肇事车辆的所有者系公司的股东，冯骥接送员工下班的行为在外观上给第三人造成合理的信赖，根据普遍经验法则，包括上诉人吴建斐在内的受害者在主观上均认为冯骥接他们下班这一行为属于公司安排。3、该侵权行为发生在员工下班路上，属于工作场合和工作时间的正常延续期间。4、该侵权行为与冯骥的职务具有内在联系。当时员工因为加班至深夜，公司安排的中巴车又提前离开，冯骥作为总店店长，为了将员工送回家，便开车送吴建斐回家一事的行为是工作需要，符合金鹰公司雇用的目的。5、该行为是为了完成工作任务，也是为了金鹰公司的利益。事发时所有员工己加班至深夜，人数较多，无车可乘，冯骥驾车送员工回家的行为是为了完成其作为店长的职责，也是为了整个公司的利益。被上诉人曹正红认为，冯骥2013年12月7日驾驶湘Ｌ×××××去金鹰购物中心一六分店系个人行为。金鹰购物中心一六分店从2013年6月开始筹办，原预计当年10月开业，后因所租场地问题未能按时开业，后推迟到2013年12月8日开业。临近开业的前一个星期，金鹰购物中心老板张一兵发现还有大量准备工作未做完，于是决定调金鹰购物中心总店和君悦分店部分员工到一六分店帮忙。开始两天调去帮忙的员工有七、八人，当时金鹰购物中心总店店长冯骥也去了，去了两天后，张一兵老板发现总店的事没人管，加上冯骥在一六分店也起不了什么作用，第三天就没让冯骥去一六分店帮忙了。临开业的前两天，帮忙的人增至十多人，为此，金鹰购物中心还包了一台中巴车接送帮忙员工。2013年12月7日，因帮忙员工要继续加班，当晚中巴车还空车返回。当天晚上10点多钟，在未经金鹰公司老板同意的情况下，冯骥私自驾驶湘Ｌ×××××从宜章金鹰购物中心总店赶往金鹰购物中心一六分店，把吴建斐一家人以及欧兰林等数名帮忙员工运送回宜章县城。当车辆行驶至广东省××线××+460M路段时，因冯骥操作不当，加之车辆严重超员，车辆碰撞路中隔离带并侧翻，才造成了本案交通事故。被上诉人金鹰公司认为，第一、冯骥是金鹰公司聘请的金鹰购物总店的店长，其职责是负责金鹰购物总店的日常工作。第二、冯骥并非金鹰公司的司机。第三、湘Ｌ×××××小面包车并非金鹰公司的车辆。第四、2013年12月7日晚，冯骥从宜章驾驶湘Ｌ×××××小面包车去金鹰购物一六店，是吴建斐叫他去的。第五、金鹰公司已租用湘Ｌ×××××牌号中巴车接送帮忙员工。第六、吴建斐一家人非金鹰公司员工，也从来未乘坐过金鹰公司租用的接送帮忙员工的车辆回宜章，其乘车都是自己解决。既然上诉人吴建斐认为冯骥的行为是职务行为，其就应承担相应的举证责任，否则就要承担举证不能的不利后果。被上诉人保险公司经本院传唤无正当理由未参与二审庭询，亦未提交书面答辩意见。对此本院认为，由于发生事故车辆的所有权人不是金鹰公司，而是金鹰公司的股东曹正红，且该车接包括上诉人吴建斐在内的9人回宜章县之前，金鹰公司专门负责接送任务的湘Ｌ×××××牌号中巴车已空车返回，此时，如要证明冯骥的行为是职务行为，就必须有充分的证据证明以下两个问题，一是冯骥收到金鹰公司负责日常经营的领导作出的接人指令；二是有确实充分的证据证明冯骥驾驶不属于金鹰公司的湘Ｌ×××××小面包车去接人是获得车主曹正红（曹正红在锦源公司虽没有明确的职务，但各方均认可其当时就在金鹰购物中心一六分店坐镇指挥）同意或追认。但从本案查明事实结合各方提交的证据分析，无论是上诉人吴建斐还是冯骥本人所提交的证据都无法让本院对上述两个问题作出正确的判断，金鹰公司已提交证据证明接送加班员工的车辆是湘Ｌ×××××牌号中巴车，事发当天金鹰公司加班的员工在老板的指挥下原计划不回宜章县，而是继续加班，然后在一六镇找旅店住宿一晚，所以湘Ｌ×××××牌号中巴车当时是空车返回宜章县城。此后，冯骥突然驾驶曹正红所有的湘Ｌ×××××小面包车从宜章县城来到一六分店，接上包括上诉人吴建斐在内的9人回宜章县，但冯骥除了坚称是受单位领导命令的自述之外却一直无法提交任何直接证据证明其行为是受金鹰公司法定代表人或者是坐镇现场的曹正红的指派而为，冯骥甚至连取得湘Ｌ×××××小面包车是得到曹正红同意的直接证据都无法提供，在此情况下，结合上诉人吴建斐并不是金鹰公司的职员，其车费每次都是自理，金鹰公司没有接送上诉人吴建斐的法定义务等查明事实综合分析判断，一审法院作出冯骥的行为属于其个人行为而非单位职务行为的判断并无明显不当，本院予以认同。
综上所述，上诉人吴建斐的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4634元，由吴建斐负担。
本判决为终审判决。
审判长 江晓华
审判员 张丽珊
审判员 何伟军
二〇一八年五月七日
书记员 唱胜男