浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉海刑初字第1478号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人朱岳新，男，1975年6月4日出生，汉族，浙江省海宁市人，高中文化，海宁市银之联进出口有限公司法定代表人，住海宁市（户籍地海宁市）。因本案，2015年2月6日被刑事拘留，同年3月13日被依法逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人王婷，浙江铭广律师事务所律师。
辩护人章于冰，浙江潮乡律师事务所律师。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉［2016］3号起诉书指控被告人朱岳新犯非法经营罪，于2015年12月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，后转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员杨新霞及张斯亮出庭支持公诉，被告人朱岳新及辩护人王婷、章于冰到庭参加诉讼。因需要补充侦查，经公诉机关建议，本案延期审理二次。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人朱岳新违反国家外汇管理规定，未经金融管理机构批准的情况下，结伙朱岳培私自买卖外汇，涉及数额7.25亿余元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人证言、搜查笔录、扣押及发还清单、电子数据勘查记录、账户交易清单、相关物证、书证、复函、情况说明、抓获经过、户籍证明等证据材料。据此，诉请本院依法判处。
被告人朱岳新提出其没有和朱岳培商量进行非法外汇买卖、没有收取好处费，且认为只做过40万元美金的交易。
辩护人提出：1.公诉机关指控两本笔记本记载及朱岳新、陈某1两个银行账户交易明细中的数额共计66059万余元系非法经营犯罪的证据不足，且外币未进入我国境内流通，未违反《外汇管理条例》的规定，不构成犯罪；2.指控的YZLIMANDEX（HK）LIMITED公司（以下简称YZL公司）离岸账户资金交易中，有部分是借款，有部分未涉及外汇买卖，有部分没有获利，而野马集团公司是个人本外币兑换特许机构，被告人朱岳新与之进行的外汇兑换行为是合法的，故均不应认定为非法经营；3.被告人朱岳新归案后认罪态度好，有悔罪表现，可以从轻处罚。
经审理查明：2011年4月至2015年1月间，被告人朱岳新与在俄罗斯经商的朱岳培勾结，在国家外汇管理局规定的交易场所以外，通过朱岳新、陈某1人民币账户及YZL公司离岸账户等，私自进行人民币与美元、卢布等的外汇买卖业务，涉案金额共计人民币6.296亿余元、美金325万余元。
上述事实，有下列经公开举证、质证及本院确认的证据予以证实：
1.证人张某1的证言，证明其是海宁市银之联进出口有限公司的工作人员，该公司在2011年做过铁丝网进出口业务，但量不大，从2012年下半年起就没什么业务了，其从2011年开始按被告人朱岳新的指示，每天先查询新疆那边美元与人民币的汇率，后以朱岳新提供的账户、密码登陆一个境外网站，将查询到的客户信息登记到笔记本上，包括电话、汇款金额、货号、账号等，其中网站上汇款金额显示了外币金额、当天汇率及折算后的人民币金额，跟客户联系得到确认后将钱通过陈某1、朱岳新的人民币账户转到客户的账户上；2012年起，被告人朱岳新还让其每天联系蔡某（音），将当天的汇率告诉蔡，让蔡将人民币汇到陈某1账户上。
2.证人陈某1的证言，证明朱岳培、朱岳新是其儿子，朱岳培在俄罗斯做生意，朱岳新曾拿其身份证去办了一些银行卡，这些卡其没有使用过。
3.证人沈某、翁某、司某、王某1、朱某1等的证言，证明其曾以人民币向被告人朱岳新购买美金的事实；结合银行账户交易清单，证明与YZL公司离岸账户交易金额沈某总计美金102471.6元、翁某总计美金97900元，与陈某1、朱岳新人民币账户交易金额司孟某（司某）总计1780249元、王某1总计21494560元、朱某1总计1059098元。
4.证人姚某1、姚某2、姚某3、朱某2的证言，证明其在经营出口业务过程中，将收到的美金、卢布货款通过被告人朱岳新兑换成人民币的事实；结合银行账户交易清单，证明陈某1、朱岳新人民币账户与以上证据账户间资金往来的时间、次数、金额等。
5.证人张某2、孙某的证言，证明其是海宁富士制衣有限责任公司管理人员，公司在经营出口业务过程中，业务员联系朱岳培以卢布兑换美金，公司与YZL公司没有业务往来；银行账户交易清单证明YZL公司与浙江康安进出口公司（海宁富士制衣有限责任公司出口代理）的交易金额为美金20000元。
6.证人陈某2、俞某、张某3、彭某、陈某3、张某4、黄某1、苏某、张某5、孔某、盛某、马某1、柳某、马某2、陈应魁、程某、陈某4、何某、李某1、陈某5、张某6、吴某1、纪某、赵某的证言，证明其与朱岳新、陈某1、海宁市银之联进出口有限公司没有业务往来，其在经营出口业务过程中，收取的外币货款通过“地下”渠道兑换人民币的情况；结合银行账户交易明细，证明陈某1、朱岳新人民币账户与以上证人或其亲属账户间资金往来的时间、次数、金额等。俞某、张某3的证言还证明了对方在兑换时收取了手续费。
7.证人刘某、郑某、张某7、王某2、陈某6、朱某3、吕某、施某1、施某2、宣某、陈某7、张某8、牛某的证言，证明其或其亲友在国外打工，收入经“地下”渠道将外币兑换成人民币，通过其人民币账户收取的情况；银行账户交易明细，证明陈某1、朱岳新人民币账户与以上证人账户间资金往来的时间、次数、金额等。刘某、吕某、施某2、陈某7的证言还证明在兑换过程中对方收取了手续费。
8.证人王某3、黄某2的证言，证明王某3、黄某2、王某4的银行卡借给吴某2（音）用于国外汇款以及银行卡卡号情况；银行账户交易清单，证明陈某1、朱岳新人民币账户与以上银行卡账户间的资金往来情况。
9.证人李某2、陈某8、来某的证言，证明相关卡号的银行卡是其所有，其不认识陈某1、朱岳新及海宁市银之联进出口有限公司；银行账户交易清单，证明陈某1、朱岳新人民币账户与以上银行账户间的资金往来情况。
10.证人陈某9、马某3、马某4的证言，证明其在乌鲁木齐进行“地下”外汇兑换业务，其与陈某1、朱岳新人民币账户间的交易往来均是用于外汇买卖；银行账户交易明细，证明陈某1、朱岳新人民币账户与以上证人账户之间资金往来的时间、次数、金额等。
11.证人缪某的证言，证明其是野马集团公司货币兑换部经理，被告人朱岳新与其联系后，进行了多笔美金兑换人民币的业务；结合银行账户交易清单及凭证，证明被告人朱岳新控制下的YZL公司与野马集团公司间的交易金额总计美金3036897.32元。
12.国家外汇管理局嘉兴市中心局出具的《关于对朱岳新等出具认定意见的复函》，证明境内机构或个人没有通过外汇指定银行，在境内收取客户的人民币资金，并按私自约定的汇率向客户指定的境外账户支付相应的外汇资金；或者境内机构或个人没有通过外汇指定银行，在境外收取客户的外汇资金，并按私自约定的汇率向客户指定的境内账户支付相应的人民币资金的行为，构成非法买卖外汇行为。
13.搜查笔录、扣押清单、发还清单及相关物证、书证，证明案发后侦查人员对被告人朱岳新的住所、海宁市银之联进出口有限公司营业场所进行搜查，扣押了U盾、笔记本、手机、U盘等物；其中书证绿色、紫色封面笔记本各一本，经证人张某1辨认是其用于记录客户信息及汇款情况的本子，记载了2011年5月至2012年2月、2013年10月至2014年2月间非法买卖外汇的手机号码、客户姓名、汇款金额、账号、时间以及是否已汇款等，以上李某2、陈某8、来某等人在其中均有记载。
14.注册、开户资料，证明张某11（被告人朱岳新妻子）在香港注册YZL公司及该公司在交通银行、浦东发展银行开设离岸账户的情况。
15.勘验检查记录及相关电子数据，证明侦查人员对扣押的四部手机、一部ipad提取了通讯录、短信、邮件、QQ和微信聊天内容等。
16.银行开户信息查询、交易清单，证明被告人朱岳新及以上相关证人的银行账户开户情况、交易明细。
17.审计署移交材料、抓获经过、户籍证明，证明案件来源、被告人朱岳新到案经过及其基本身份情况。
18.被告人朱岳新归案后对结伙朱岳培非法从事跨境外汇买卖的事实供述在案，其所供与上列证据基本能相印证。
关于辩护人提出的认定被告人朱岳新犯罪事实证据不足以及被告人朱岳新提出其没有和朱岳培商量进行外汇买卖的意见。本院经查证分析认为，虽然本案中没有同伙朱岳培的交代及境外账户的交易信息，但上列证人证言、银行账户交易清单及张某1记录的原始信息环环相扣，且与被告人朱岳新归案后的供述能互为印证，足以证实被告人朱岳新与境外人员勾结非法从事外汇买卖的事实，因此辩护人及被告人就此所提意见本院不予采纳。
关于被告人朱岳新提出其没有收取好处的辩解。经查，被告人朱岳新为谋利从事非法外汇买卖的事实，有证人关于对方收取手续费的证言，以及被告人朱岳新在侦查阶段的相关供述证明，更何况国家公布的汇率与“地下黑市”汇率本有利差、资金流转过程中账户资金有留存收益等，故对被告人朱岳新非法谋利的主观故意应予认定。
关于起诉书对被告人朱岳新其余犯罪事实的指控，因证据不足，本院不予支持。
本院认为，被告人朱岳新违反国家外汇管理制度，在规定的交易场所以外非法买卖外汇，破坏国家金融管理法规，扰乱金融市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关指控被告人朱岳新所犯罪名成立。关于辩护人就本案定性提出的异议，经查，《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条将私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇明确列为需接受行政处罚直至追究刑事责任的违法犯罪行为。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。其中的“变相买卖外汇行为”应理解为不直接进行人民币和外汇的买卖，而采取如以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇，以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为，该行为因发生在国家规定的外汇交易场所以外，故应属外汇非法交易范畴。而境内人员没有通过外汇指定银行，以一定汇率擅自从事人民币与外汇的跨境汇兑活动，客观上破坏了国家金融市场秩序。至于通过野马集团公司换汇的行为性质，虽然野马集团公司具有个人本外币兑换特许资质，但被告人朱岳新以YZL公司名义通过转账方式进行大额美金兑换的行为，不符合国家关于个人本外币兑换特许业务的规定，被告人朱岳新实施此行为实质上是为了完成其与他人外汇非法交易的目的。因此被告人朱岳新的上述行为符合非法买卖外汇的构成要件，应当以非法经营罪追究其刑事责任。据此，根据被告人朱岳新的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
被告人朱岳新犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币二百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月6日起至2022年8月5日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄晓雯
人民陪审员 金德香
人民陪审员 王国梁
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 沈雨蜜