浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终4071号
上诉人（原审原告）：陈茶芬，女，1969年12月11日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
委托代理人（特别授权代理）：陈一来、郝净，浙江时代商务律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海浦东发展银行股份有限公司温州分行，住所地浙江省温州市鹿城区车站大道高联大厦1-3层。
负责人：何卫海，该分行行长。
委托代理人（特别授权代理）：李温治、潘超超，北京德恒（温州）律师事务所律师。
上诉人陈茶芬为与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司温州分行信用卡纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日受理后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年7月，陈茶芬在上海浦东发展银行股份有限公司温州分行处申办了一张卡号为49×××58的信用卡，授信额度为7万元。陈茶芬于2014年8月3日开卡使用。2015年3月16日，陈茶芬所持上述信用卡绑定的手机号被申请修改，由原先的138××××0308被修改为17094213745。2015年3月17日深夜23时之后，陈茶芬的信用卡通过第三方支付平台宝付网络科技（上海）有限公司分别支出3000元、2000元，合计5000元。次日凌晨，陈茶芬的信用卡通过第三方支付平台宝付网络科技（上海）有限公司支出3000元、通过深圳市快汇宝信息技术有限公司支出2000元，合计5000元。同年3月19日凌晨，陈茶芬的信用卡通过第三方支付平台深圳市快汇宝信息技术有限公司分别支出1万元、1万元、5000元、5000元、5000元、5000元，通过中国银联股份有限公司上海分公司支出1万元，合计5万元，此后该信用卡的快捷支付功能被锁定。3月19日下午，陈茶芬持卡在温州市瓯海南白象雍豪通信经营部刷卡消费1万元。同年3月20日11时35分许，陈茶芬通过电话向上海浦东发展银行股份有限公司温州分行的客服询问信用卡额度，发现信用额度7万元均已使用，后陈茶芬于当天下午14时50分向温州市公安局鹿城分局黎明派出所报案。
另查明，在陈茶芬与上海浦东发展银行股份有限公司温州分行客服人员通话过程中，陈茶芬陈述曾经接到177开头的电话号码的来电，称陈茶芬先还清信用卡透支款后，可以为其调高信用额度至10万元，后陈茶芬于2015年3月17日通过手机银行向其所持上述信用卡转账还款59583元，还清上期欠款。陈茶芬还款后，其所持信用卡的信用额度未发生变化。
陈茶芬于2016年3月9日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.陈茶芬对其持有的发卡银行为上海浦东发展银行股份有限公司温州分行、卡号为49×××58信用卡于2015年3月17日、3月19日发生的6万元信用卡透支款及相应利息不负偿还义务；2.上海浦东发展银行股份有限公司温州分行向中国人民银行征信中心上报删除陈茶芬在中国人民银行征信中心因浦发银行信用卡逾期还款产生信用不良记录的申请；3.上海浦东发展银行股份有限公司温州分行承担本案全部诉讼费用。
上海浦东发展银行股份有限公司温州分行在原审辩称：一、陈茶芬诉讼请求与“事实和理由”陈述部分，与事实情况不符。根据查询记录，陈茶芬所持信用卡在2015年3月17日消费2笔共计5000元，在2015年3月18日消费2笔共计5000元，在2015年3月19日消费7笔共计5万元，以上11笔共计6万元。以上事实与陈茶芬的陈述明显不符。二、陈茶芬诉称涉案信用卡被盗刷，证据不足。陈茶芬所称被盗刷的11笔属于网络快捷支付，无需通过刷信用卡磁条，涉及的中国银联股份有限公司上海分公司、宝付网络科技（上海）有限公司、深圳市快汇宝信息技术有限公司（现为智付电子支付有限公司）均经营有各自的第三方支付平台。而陈茶芬举证的证据中唯一与被盗刷有关联性的系源自黎明派出所的《案件概要情况》和《接受案件回执单》，该两份证据的内容均系陈茶芬的单方陈述，公安机关未作出任何结论。这两份证据只能证明陈茶芬曾向黎明派出所报过案，无法证明其待证事实。三、在信用卡服务过程中，上海浦东发展银行股份有限公司温州分行已依约履行交易要素验证及通知、提醒义务，已尽到交易安全保障义务。四、即使存在盗刷，应由陈茶芬依约承担一切后果。陈茶芬诉称从未告知过任何人涉案卡片的密码，与事实不符。依据陈茶芬与上海浦东发展银行股份有限公司温州分行客服人员的通话记录，陈茶芬自认曾接到177手机号码的调额诈骗电话，若盗刷事实存在，可推断系陈茶芬将交易要素泄露于他人，此乃被盗刷的根本原因。本案中，修改预留手机号码、签约浦发快捷支付等，所需验证的查询密码、交易密码、身份证号码、卡号、动态验证密码等交易要素均由客户本人掌握。依照前述约定，陈茶芬应对泄漏交易要素导致的信用卡损失承担一切后果。综上，请求驳回陈茶芬的诉讼请求。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案信用卡绑定手机号码的修改、快捷支付的开通、使用需要持卡人身份证、卡号、有效期、交易密码、动态密码等相关信息。使用持卡人的密码进行的交易，视为持卡人本人所为，若因密码保管不善等原因造成损失的，由持卡人自行承担。陈茶芬未提供证据证明其损失应归责于上海浦东发展银行股份有限公司温州分行，陈茶芬的诉讼请求，所依据的证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年6月8日判决：驳回陈茶芬的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由陈茶芬负担。
上诉人陈茶芬不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案的争议焦点在于通过第三方支付平台导致银行卡被盗刷的，应该由谁来承担责任。原审法院在举证责任分配方面作出了错误的认定，因此其作出的判决是错误的。一、通过第三方支付平台导致银行卡被盗刷的，应该由上海浦东发展银行股份有限公司温州分行承担责任。（一）关于本案事实方面。1、陈茶芬在申办信用卡的过程中，没有开通网上支付业务，其取得信用卡后，陈茶芬提供的信用卡柜面账单查询回单显示，陈茶芬都是到实体店刷卡支付款项，没有通过网银支付任何款项。2、发卡行与持卡人签订银行卡合同时，并未告知陈茶芬持有的银行卡是否具备网上支付功能、交易规则、交易风险以及法律责任。3、陈茶芬预留的接受信息的手机号码被修改。上海浦东发展银行股份有限公司温州分行对陈茶芬的手机号码被修改的信息没有与陈茶芬本人核实，存在工作失误。4、陈茶芬没有开通网银快捷支付功能，也没有通过任何形式向上海浦东发展银行股份有限公司温州分行申请开通网银快捷支付功能。在被开通网银快捷支付功能的过程中，上海浦东发展银行股份有限公司温州分行没有采取任何措施保障该申请的真实性，也未向陈茶芬本人进行核实。5、陈茶芬持有的信用开通过第三方支付平台被盗刷11次，总计6万元，分别是2015年3月17日，四次被盗刷，共计l万元，2015年3月19日被盗刷7次，共计5万元。（二）原审判决缺乏法律依据。根据最高人民法院审判委员会委员民事审判第二庭庭长杨临萍《关于当前商事审判工作中的若干具体问题的讲话》（2015年12月24日）关于银行卡纠纷案件的审理问题第三点提到的该讲话精神，如果发卡行未告知银行卡是否具备网上支付功能、交易规则、交易风险以及法律责任的义务，发生盗刷的，由银行承担责任。即便发卡行履行上述义务，但在持卡人未同意的情形下单方开通网上支付功能导致银行卡被盗刷的，应承担赔偿持卡人损失的责任。但是原审判决却背离该讲话精神，其判决是缺乏法律依据的。二、原审法院举证责任分配错误，其适用过错责任原则来推定陈茶芬未完成举证责任是错误的。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，证明陈茶芬存在过错的举证责任应当由上海浦东发展银行股份有限公司温州分行来承担，这是其天然优势所决定的，但是其并没有完成举证责任。原审判决认为是陈茶芬接到诈骗电话之后将交易要素泄露于他人，所以才导致盗刷。这个推论既无证据，也无事实。第一，陈茶芬确实接到177手机号码的电话，不过电话是通知陈茶芬可以调高额度，陈茶芬并没有透露其他任何信息。第二，上海浦东发展银行股份有限公司温州分行认为接到177手机号码的诈骗电话，就可以推断是陈茶芬泄露交易信息，缺乏证据佐证。第三，陈茶芬的预留电话号码被修改后，上海浦东发展银行股份有限公司温州分行并没有向陈茶芬核实，给犯罪分子留下可乘之机。第四，如果上海浦东发展银行股份有限公司温州分行认为陈茶芬泄露交易信息，那么理应提供证据证明，这就是上海浦东发展银行股份有限公司温州分行的举证义务，也是其作为强势者应尽的职责，不能将该举证责任倒置推脱给陈茶芬。第五，从证据优势原则角度讲，上海浦东发展银行股份有限公司温州分行举证证明陈茶芬泄露交易信息存在合理性，因为陈茶芬无法举证证明不存在的行为。2、对于银行卡盗刷的案件，不能适用普通的过错责任，更不能将举证责任分配给陈茶芬来完成。关于银行卡纠纷的举证责任以及归责原则的确定，来自于最高人民法院民二庭张雪媒法官文章有相应的阐述（《法律适用》2015年第3期），张雪媒法官认为不能适用普通的过错责任来确定归责原则，应当由银行承担更大的举证责任。综上，请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判陈茶芬对其持有的发卡银行为上海浦东发展银行股份有限公司温州分行、卡号为49×××58信用卡于2015年3月17日、3月19日发生的60000元信用卡透支款及相应利息不负偿还义务；上海浦东发展银行股份有限公司温州分行向中国人民银行征信中心上报删除陈茶芬在中国人民银行征信中心因浦发银行信用卡逾期还款产生信用不良记录的申请；本案一、二审诉讼费用由上海浦东发展银行股份有限公司温州分行承担。
被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司温州分行答辩称：一、陈茶芬的主张缺乏事实依据，其诉称涉案信用卡被盗刷，证据不足。本案在原审庭审过程中产生两个争议焦点：一是信用卡是否被盗刷；二是假使信用卡被盗刷，应由谁承担责任。其中争议焦点一信用卡被盗刷的成立是产生争议焦点二的基础。陈茶芬在原审以及上诉状中均诉称信用卡被盗刷，但其未提供充足的证据予以证明。陈茶芬在原审提交的唯一与被盗刷有关联性的证据系源自黎明派出所的《案件概要情况》和《接受案件回执单》，该两份证据的内容均系陈茶芬单方陈述，公安机关未作出任何结论。因此，本案无确凿证据证明信用卡系被盗刷，上海浦东发展银行股份有限公司温州分行完全有理由相信涉案的消费支出系陈茶芬所为。二、即使存在盗刷，陈茶芬也应依约承担一切后果。经查，本案的涉案信用卡曾通过网络操作设置网上银行查询密码、修改银行预留手机号码、签约快捷支付功能、利用快捷支付渠道消费，而前述操作需要持卡人身份证号、卡号、有效期、交易密码、动态验证密码等，而依据《上海浦东发展银行信用卡（个人卡）领用合约》（下称《领用合约》）第二条第3、5、10款规定，持卡人使用密码进行的交易，视为持卡人本人所为，风险自担，并应承担泄露交易信息产生的一切后果和损失。本案中，前述系列操作所需验证的查询密码、交易密码、身份证号码、卡号、动态验证密码等交易要素均由陈茶芬本人掌握，且均系使用密码交易，即使存在盗刷，依据《领用合约》规定亦应由陈茶芬承担一切后果和损失。三、在信用卡服务过程中，上海浦东发展银行股份有限公司温州分行已依约履行交易要素验证及通知、提醒义务，己尽到交易安全保障义务。（1）上海浦东发展银行股份有限公司温州分行已按约履行对交易要素的验证义务。本案所涉的预留手机号码修改、签约浦发快捷支付、快捷支付交易等过程中，我行均已依约验证客户卡号、身份证号码、卡片有效期、交易密码、动态验证码等，并未存在履约要素瑕疵或缺失。（2）上海浦东发展银行股份有限公司温州分行已按约履行通知、提醒义务。本案所涉修改预留手机号码、签约浦发快捷支付、快捷支付交易等过程中，我方均发短信告知，己尽到通知、提醒义务。（3）上海浦东发展银行股份有限公司温州分行已作信用卡安全提示。2015年2月6日，我行以网站公告的形式，提醒客户防范不法分子冒充我行工作人员以调额为由诈骗客户信息、企图盗取客户资金的犯罪行为。综上，请驳回上诉，维持原判。
二审期间被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司温州分行未提交新的证据，上诉人陈茶芬在二审中提供了2016年8月22日的温州商报报纸一份，拟证明浦发银行信用卡可能存在盗刷行为的事实。本院认为，该证据与本案不具有关联性，不予认定。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：陈茶芬向上海浦东发展银行股份有限公司温州分行申领涉案信用卡并同意受《上海浦东发展银行信用卡（个人卡）领用合约》约束，该《领用合约》合法有效，双方应予遵守。《领用合约》中约定使用持卡人的密码进行的交易，视为持卡人本人所为，若因密码保管不善等原因造成损失的，由持卡人自行承担。涉案信用卡绑定手机号码的修改及快捷支付的开通、使用，需要持卡人的身份证、卡号、有效期、交易密码、动态密码等相关信息。本案中陈茶芬未能提供证据证实涉案信用卡的损失确系盗刷所为，且即使存在盗刷，结合本案查明的事实和双方的陈述，亦无法排除陈茶芬在使用涉案信用卡的过程中存在泄露信息的可能，故陈茶芬提出的上诉理由和请求，依据不足，本院不予支持。原判处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1300元，由上诉人陈茶芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 罗奇豪
审 判 员 郑建文
二〇一六年十月九日
代书记员 郑婷婷