新疆维吾尔自治区疏附县人民法院民 事 判 决 书（2016）新3121民初299号原告：湖北省地质勘察基础工程公司，住所地：武汉市武昌区。法定代表人：李瑞华，公司总经理。委托代理人：景巍，公司职员。委托代理人：黄伟，公司法律顾问。被告：广州市第四建筑工程有限公司，住所地：广州市珠海区。法定代表人:冯文锦，公司董事长兼总经理。委托代理人：周运才，新疆叶尔羌律师事务所律师。委托代理人：薄亚菊,新疆叶尔羌律师事务所律师实习律师。被告：陈高山，男，汉族，1967年5月9日出生，湖南省祁东县人。住址喀什市克孜都维路香城大夏。委托代理人：黄国强，新疆红柳律师事务所律师。原告湖北省地质勘察基础工程公司诉被告广州市第四建筑工程有限公司、陈高山建设工程施工合同纠纷一案，系喀什地区中级人民法院于二0一五年十一月九日以（2015）喀民一终字第531号民事裁定书裁定发回重审，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开进行了审理，原告湖北省地质勘察基础工程公司委托代理人景巍、黄伟，被告广州市第四建筑工程有限公司委托代理人周运才、薄亚菊，被告陈高山委托代理人黄国强，原告申请的证人杨某某、被告陈高山申请的证人谢某某、左某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖北省地质勘察基础工程公司起诉称，被告广州市第四建筑工程有限公司承建疏附县广州新城27、28地块干部集资房工程，被告陈高山将桩基工程交由原告施工，并于2012年8月10日与原告签订了灌注基础桩基施工承揽合同。合同约定，采用广州市建筑工程设计院有限公司设计的图纸施工，总桩数1394根，桩径400MM，施工总价627300元，工期从同年8月10日到同年9月25日止，共45天，约定按工程总价值20%计算违约金，同时约定诉讼费、律师费由违约方承担。合同签订后，原告如期完工。被告向原告支付10万元工程后，至今不支付剩余工程款，故原告诉至法院。诉讼请求：1、被告支付工程欠款527300元；2、被告支付违约金125460元；3、被告支付律师费27000元；4、被告承担诉讼费。被告广州市第四建筑工程有限公司答辩称，本案原告诉讼主体不适格，我方与原告没有债权债务关系。陈高山及湛虫糠都不是我公司的员工及项目经理。被告陈高山答辩称，陈高山以广州市第四建筑工程有限公司第七工区的名义与湛虫康签订了合同，签订合同后双方没有盖章，但是事后湛虫糠承认了职务行为。原告所起诉的欠款金额我方不予认可，工程款应该按照实际工程量计算。我方有经理出具的打桩根数和米数，证实实际工程款为560886元，实际打桩米数与合同约定不符，因此应按实际米数付款。违约金及律师费合同并没有约定。原告湖北省地质勘察基础工程公司为证明自己的主张，向法庭提交了下列证据：一、2012年8月10日签订的灌注基础桩基施工承揽合同一份。用以证明原、被告签订合同约定了工程施工内容、工程造价、地块、承包方式、付款方式、开工期限、违约责任等内容，工程完工后被告仅向原告支付工程款10万元，剩余527300元未支付。二、诉讼代理费发票一张，用以证明原告支付律师费27000元。三、证明一份，用以证明湛虫糠与被告签订合同是行使职务行为。四、证人杨某某证言。用以证明桩基、打桩以及破桩工作是原告完成，不负责破桩后的清理工作。被告广州市第四建筑工程有限公司对原告提供的第一、三组证据不认可，对第二组证据真实性认可，但对其合法性、关联性不认可；对第四组证据证人杨某某证言不认可。被告陈高山对原告提供的第一组证据真实性认可，但对证明的问题不认可，认为，湛虫糠并非原告公司法定代表人，合同在履行中有变化，实际工程量与合同约定的不符，故对原告主张的工程款不予认可；对第二组证据真实性认可，但对其合法性、关联性不认可；对第三组证据真实性认可；对第四组证据证人杨某某证言不认可，认为证人陈述打桩根数与实际不符。本院对原告湖北省地质勘察基础工程公司提供第二、三组证据真实性予以认定，对第一、四组证据中除“打桩根数、米数”相关内容之外的证据予以认定。被告广州市第四建筑工程有限公司就其辩称，提交下列证据：一、合同五份（复印件）。广州市建筑专业工程分承包施工合同二份、建设工程施工合同二份以及疏附县干部集资房工程补充合同一份。用以证明该工程已经分包给广东电白建设集团有限公司，原告与广州市第四建筑工程有限公司没有任何关系。二、陈高山的答辩状一份（复印件）。用以证明陈高山不是广州市第四建筑工程有限公司员工，湛虫糠也不是原告公司员工。原告对广州市第四建筑工程有限公司提供第一组证据真实性和合法性认可，认为本案所涉及的27/28地块，都是由建筑方广州四建为总承包，原告坚持所诉被告主体；对第二组证据不认可，认为陈高山陈述是在规避责任，违背事实。被告陈高山对广州市第四建筑工程有限公司提供第一组证据真实性、合法性和关联性均认可；对第二组证据中第一项不认可，对第二、三项认可。同时认为，那仅仅是庭前答辩，应以庭审中答辩意见为准。本院对被告广州市第四建筑工程有限公司提供两组证据真实性予以认可，但对其证明的问题不予认定。被告陈高山就其辩称，提交下列证据：一、实际工程的施工记录（工程量）。用以证明实际施工工程量和合同约定的工程量不一致。二、收条两张，段先意在2012年11月18日、2013年5月10日出具。用以证明陈高山代为支付破桩费144900元，这些钱应由湛虫糠支付。三、证人谢某某证言。用以证明施工记录体现原告实际打桩1372根，打桩数少了22根；但破桩头工作是原告完成，清理工作是被告方完成，清理费用应该由原告负责。四、证人左某某证言。用以证明破桩头工作是原告完成，清理工作是被告方完成，清理费用应该由原告负责。原告对被告陈高山提供的第一、二组证据不予认可，认为，原告单方出具的工程量明细表，应该由监理方加盖公章，也没有原告方工作人员签字；认为破桩工作是原告完成，两份收条无法确定是原告工地实际产生的费用，湛虫糠也没有签字确认；对第三组证据证人谢某某证言不认可；对第四组证据证人左某某证言不认可。被告广州市第四建筑工程有限公司对被告陈高山提供的第一、三、四组证据不予质证，认为与其无关；对第二组证据认可。本院对被告陈高山提供第一组证据真实性予以认定；对第二、三、四组证据中涉及“原告实际打桩1372根”和“破桩头工作是原告完成，清理工作是被告方完成”这两项内容予以认定，对其余证据内容不予认定，因其不能直接证明相关费用应由原告支付。经审理查明，2012年7月28日，被告广州市第四建筑工程有限公司从疏附县住房和城乡建设局和喀什疏附广州国际商贸城有限公司承包喀什疏附县干部集资房（一至四期）工程及广州新城一期27、28号地块商品房工程施工总承包（标段B）、（标段A）工程。2012年8月10日，被告陈高山以广州市第四建筑工程有限公司第七区名义与同样以湖北省地质勘察基础工程公司名义对外承揽工程的湛虫糠签订灌注基础桩基施工承揽合同，该合同未盖任何公司公章，也未被当事人主张撤销，之后，陈高山的代理行为亦未被广州市第四建筑工程有限公司或广东电白建设集团有限公司追认，但湛虫糠的代理行为被湖北省地质勘察基础工程公司追认。2012年10月30日，广州市第四建筑工程有限公司将喀什疏附县干部集资房（一至四期）工程及广州新城一期27、28地块商品房工程施工总承包（标段A）、（标段B）七工区建筑地基与基础、装饰装修工程承包给广东电白建设集团有限公司，之后又签订（标段B）七工区专业工程补充合同。灌注基础桩基施工承揽合同工程完工后，楼房交付使用，原告收到10万元工程款，但在原告催要其余工程款时与被告产生纠纷。本院认为，本案争议焦点是原告实际施工的工程量；破桩的清理费用应由哪一方承担。陈高山和湛虫糠签订灌注基础桩基施工承揽合同，该合同实际已经履行，工程交付使用，之后，湛虫糠的代理行为被湖北省地质勘察基础工程公司追认，陈高山应支付原告相应工程款。关于工程量，合同约定总桩数1394根，但根据被告陈高山提供详细CFG施工记录，有1372根在记录之列，且因地质原因无法按计划打入，打桩平均单长未达25米，故本院认定原告实际打桩1372根，按合同约定，应以实际完成的工程量（打入根数、米数）结算，实际施工工程总量价值560886.48元。关于破桩的清理费用，第一次庭审中，被告陈高山举证证明支付给第三人段先意破桩费144900元，第二次庭审中，被告陈高山申请的证人谢某某、左某某证明144900元只是破桩后的清理费用，故本院对被告陈高山认为破桩的垃圾清理费用需144900元这一主张不予认定；另外，施工后的垃圾清理，在部分合同中有约定，本案中，广州市第四建筑工程有限公司承包工程时签订的建集四建合【2012】投08号、投07号建设工程施工合同第三部分“专用条款”第34页第20条第（7）项，约定“承包人······及时将施工垃圾、余泥运出场外”，同时，广州市第四建筑工程有限公司与广东电白建设集团有限公司签订的市四建（2012）专业分字第107号、第114号广州市建筑专业工程分承包施工合同第七条第（二）款“乙方责任”包含的第15项，约定“余泥垃圾运出本工程场地外”，但是，“承包人及时将施工垃圾、余泥运出场外”这一限制性条款并未出现在陈高山和湖北省地质勘察基础工程公司签订的灌注基础桩基施工承揽合同条款中，而且，该灌注基础桩基施工承揽合同中，破桩只是灌注基础桩基施工的一部分，灌注基础桩基施工整个工程都会产生垃圾，被告陈高山仅对破桩垃圾主张不负清理责任，并未对其余施工垃圾主张，说明这一主张是被告陈高山事后单方提出的限制性条款，对原告不具约束力，故本院认为破桩后的清理工作不属于原告承包范围，破桩的清理费用应由被告陈高山承担。关于违约金125460元、律师费27000元，本院认为，本案是双方在工程完工后因工程量的认定和施工范围认定而产生的纠纷，并非当事人刻意违约，故对原告该诉求予以驳回。最后工程款结算，原告已施工工程价值560886.48元，扣减被告之前已支付的10万元，故被告应支付给原告的其余工程款为460886.48元。原告不能提供证据证明陈高山为广州市第四建筑工程有限公司项目负责人或职工，且陈高山的代理行为并未得到追认，故不能认定陈高山行为是代理公司行为。2012年8月10日，陈高山以广州市第四建筑工程有限公司第七区名义与同样以湖北省地质勘察基础工程公司名义对外承揽工程的湛虫糠签订灌注基础桩基施工承揽合同是在2012年10月30日（广州市第四建筑工程有限公司将部分工程承包给广东电白建设集团有限公司）之前，且约定在2012年9月25日完工，因此，可以认定该工程是广州市第四建筑工程有限公司违法分包给陈高山，但是，广州市第四建筑工程有限公司作为总承包方，违法分包，且是该工程的受益人，亦未提供向分包人陈高山付清工程款的证据，故广州市第四建筑工程有限公司需对陈高山应付的款项承担连带清偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，判决如下：一、被告陈高山在本判决生效后十日内支付原告湖北省地质勘察基础工程公司工程款460886.48元；二、被告广州市第四建筑工程有限公司对被告陈高山应向原告湖北省地质勘察基础工程公司支付的工程款460886.48元承担连带清偿责任。三、驳回原告湖北省地质勘察基础工程公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10598元，由原告湖北省地质勘察基础工程公司负担3412元；被告陈高山负担7186元，被告广州市第四建筑工程有限公司承担连带责任。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。审 判 长 ： 石 兴 杰审 判 员 ：米尔阿迪力人民陪审员 ： 王 树 太二〇一六年七月十三日书 记 员 ： 何 晚 露