内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内22民终23号
上诉人（原审被告）江西宜春市政交通建设有限公司，住所地江西省宜春市经济技术开发区。
法定代表人：甘树兵，总经理。
委托诉讼代理人：苏江，江西省甘雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩远南，男，1955年11月15日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
委托诉讼代理人：康曙光，内蒙古奥斯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苑相宽，男，1966年4月24日出生，汉族，个体，住黑龙江肇东市。
委托诉讼代理人：王玉华，内蒙古鼎珏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王延铎，男，1976年9月7日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰浩特市。
被上诉人（原审第三人）：科尔沁右翼前旗交通运输局，住所地内蒙古自治区科右前旗科尔沁镇政府新址。
法定代表人：齐海宝，局长。
委托诉讼代理人：包文彬，男，1981年5月2日出生，蒙古族，内蒙古科尔沁右翼前旗交通运输局职员，住内蒙古自治区乌兰浩特市铁西北大路裕丰巷18号4单元502室。
委托诉讼代理人：李树才，内蒙古宇阳律师事务所律师。
上诉人江西宜春市政交通建设有限公司（以下简称宜春市政公司）因与被上诉韩远南、苑相宽、王延铎、科尔沁右翼前旗交通运输局（以下简称科右前旗交通局）建设施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2016）内2201民初2217号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宜春市政公司的委托诉讼代理人苏江、被上诉人韩远南及其委托诉讼代理人康曙光、被上诉人苑相宽的委托诉讼代理人王玉华、被上诉人科右前旗交通局的委托诉讼代理人包文彬、李树才到庭参加诉讼，被上诉人王延铎经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
宜春市政公司上诉请求：撤销乌兰浩特市人民法院（2016）内2201民初2177号民事判决，改判上诉人不承担给付责任；诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审判决认定事实错误。第一，一审法院认定王延铎与韩远南为合作关系错误，认定上诉人委托韩远南承担涉案工程施工管理并由王延铎在《施工合作协议书》签字也违背事实。如果韩远南为受托人，韩远南就不可能有诉求工程款的主体资格，一审法院判决上诉人支付其工程款更是自相矛盾。实际上，本案系由王延铎借用上诉人资质中标涉案工程，并与上诉人签订《施工合作协议书》，约定由王延铎承担业主赋予上诉人关于涉案工程的全部权利与义务，且不得转包、分包；后王延铎在上诉人不知情的情况下，将工程转包给韩远南实际施工，韩远南因资金不足找苑相宽合伙施工，2014年8月散伙；为顺利完工，上诉人只好于2014年8月1日与韩远南签订了《补充协议》，由韩远南继续施工。因此，事实上是王延铎借用上诉人资质实际承包涉案工程，王延铎又将涉案工程转包给韩远南，韩远南与苑相宽合伙施工。王延铎也应当承担与工程相关责任。第二，一审法院认定上诉人将业主拨付的5850000元已全部支付给韩远南等人是正确的，但还有1850000元以无韩远南签名为由未予认定是错误的。该1850000中还有700000元系韩远南签字领取，剩余部分也是经韩远南同意由上诉人按照中标合同约定支付给劳务人员。在业主拨付前三笔共计4000000元后（一审法院已认定），第四笔1000000元中，韩远南与苑相宽合伙期间苑相宽班组劳务款在交通局协调下支付750000元，剩余250000元支付给了韩远南班组成员（焦有龙70000元、马凤发20000元、姜永春20000元、梅显良20000元、苏永丰20000元、华君玉10000元）；第五笔200000元，上诉人委托业主交通局工作人员赵竞一代为支付给韩远南班组用于桥梁工程并将该款转入赵竞一账户，赵竞一实际上也支付给了韩远南班组成员，一审法院却不予认定，难道是该笔款不翼而飞或是被挪用侵占？第六笔是200000元（2015年7月）和300000元（2015年8月），已经支付给了韩远南班组成员，期间上诉人还多垫付了224000元；第七笔150000元支付给韩远南班组，以上1850000元业主拨付的工程款已全部支付给实际施工人韩远南或其合伙人苑相宽。显然，一审法院对该1850000元不予核减是错误的。同时，科右前旗交通局也提交证据证明有4740000元（其中40000元水损费由科右前旗交通局直接支付，上诉人不知情）系韩远南签字领取，一审法院的认定也违背这一事实。第三，一审法院认定上诉人只垫付1038236元是片面的，实际上上诉人在2015年7月和8月份收到业主拨付的500000元工程款进行支付时，共支付了724000元，上诉人提供了支付证据而一审法院不仅对其已认定的500000元未予核减，同时也未认定上诉人垫付的224000元。因此，上诉人垫付的款项为1262236元。第四，在本案一审庭审后，乌兰浩特市人民法院又分别扣划了上诉人633243元和104750元，上诉人新垫付款737993元，一审判决并未予以核减。因此，上诉人累计垫付款为2000229元，请求二审法院依法予以核减。（二）一审法院适用法律错误。第一，韩远南诉求工程款没有法律依据。一审法院认为工程是否决算，不影响对韩远南工程款的给付，这显然是违法的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，韩远南作为实际施工人，其不具备施工资质，无论是其与承包人王延铎之间的转保包协议还是其与上诉人的补充协议都是无效的。上述解释第二条规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，显然，韩远南请求支付整个涉案工程款的前提是涉案工程经竣工验收合格，但本案至今未办理竣工验收，也未决算，一审法院认为是否决算不影响韩远南工程款的给付，并判决支付韩远南工程款违反法律规定。第二，科右前旗交通局应当在欠付工程款范围内承担支付责任。《中标合同协议书》已明确发包人为科右前旗交通局，盖章的项目管理办公室只是内设机构，而科右前旗交通局一方面提出其不是发包方另一方面又提出工程未完工、质量不合格；同时贵院认为”韩远南已将涉案工程交付给科右前旗交通局并通车使用”，也已认定科右前旗交通局为发包人。涉案工程总造价9193208元，已经计量的款项为7540000余元，已拨付给上诉人5850000元，这也是科右前旗交通局认可的事实，显然发包方还存在欠付工程价款的情况，根据上述解释第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或分包人为当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，科右前旗交通局应当承担支付责任，一审判决对此只字不提违反法律规定，请予以纠正。（三）一审程序违法。第一，本案系建设工程施工合同纠纷，应当由工程所在地的科尔沁右翼前旗人民法院管辖，且所有的当事人所在地都不在乌兰浩特市辖区内；第二，韩远南先将科右前旗交通局列为被告诉至科右前旗法院，同时以科右前旗交通局局长与科右前旗法院关系密切为由提出回避申请，最终兴安盟中级人民法院指定本案由乌兰浩特市法院管辖，这显然是不当的，而且上诉人自始至终都未收到任何关于管辖的裁定等法律文书。第三，更为荒谬的是，案件移送至乌兰浩特法院后，韩远南变更诉状，首先将科右前旗交通局由被告变为第三人，后又三次变更诉请，将诉请工程款2050000元，最终变更为6493208元。显然，一审法院受理、审理程序违法。综上所述，一审认定事实错误、适用法律错误且程序违法，恳请二审法院查明以上事实，支持上诉人全部上诉请求，切实维护上诉人合法权益。
韩远南答辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。本案中上诉人与韩元南签订了补充协议，故双方之间形成合法的合同关系，应将工程款给付韩远南，上诉人给付本案其他当事人是错误的。
苑相宽辩称，上诉人应承担给付尾欠工程款的责任，上诉人与王延铎签订的施工合作协议书合法有效，上诉人承认在2014年8月与韩远南签订补充协议，应视为上诉人将工程交给韩远南，不存在韩远南主体不适格的问题。该工程已于2015年10月正式使用，根据法律规定，该工程已经竣工验收，上诉人的主张不成立，施工人没有过错，上诉人应承担给付韩远南尾欠工程款的责任。本案程序合法。上诉人给付实际施工人的款项应以实际票据为准。
科右前旗交通局辩称，本案工程是招投标进行的，是垫付工程，由科右前旗财政局支付相应款项。根据签订的合同，上诉人只完成了工程的82%，剩余未完成的部分是1456477元，合同中约定工程不得转包、分包、挂靠。科右前旗交通局总共支付6390000元，扣除未完成工程1654777元、税金和质保金等1050000元、工程缺陷费用270000元，科右前旗交通局已不欠工程款，科右前旗交通局不同意承担责任，关于200000元，是在上诉人项目部长、会计在韩远南同意的情况下汇至案外人赵竟一的卡上，不存在侵占和挪用的行为。
王延铎未出庭陈述亦未提供书面答辩意见。
韩远南向一审法院起诉请求:判令宜春市政公司给付6493208元及逾期利息；赔偿因迟延给付导致增加损失2407322元。
一审法院认定事实：2012年9月12日，科右前旗交通局将2012年QQ×××-2012-10标段第二批通村水泥路工程以招投标的形式承包给宜春市政公司，该公司中标合同价为：玖佰壹拾玖万叁千贰百零捌元整（￥9.193.208元）。王延铎与韩远南系合作关系。2012年9月27日，宜春市政公司委托韩远南承担该项目工程现场施工及管理。王延铎在《施工合作协议书》中签字。双方约定责任与义务：（一）甲方（宜春市政公司）的职责1、负责该工程的合同签定等手续，相关公关、差旅费用由乙方（韩远南）承担。2、甲乙双方签订施工合作协议书时，乙方需向甲方所在公司一次性缴纳工程合同9193208元的1.0%作为工程净值管理费。若工程变更，且变更增加工程量部分超过原合同价款的10%时，增加工程量部分也按相应管理费收取。甲方不承担本项目施工中应缴纳的税金及其他规费。3、甲方派驻现场质量管理人员对乙方施工所施工的项目进行指导、监督及时对账户的监管，所派人员的工资及食宿由乙方负责承担，其工资标准为：3000元／月。甲方管理人员负责对项目工期、安全、质量、文明施工及财务等全面监督，直到工程结束。（二）乙方职责1、按照本工程的合同要求具体负责合同段工程项目的施工与管理，履行合同职责，承担甲方与业主签定合同中赋予施工单位的全部责任；严禁将本工程项目在转包。2、乙方应按业主要求的质量、工期完成本工程的全部施工任务。按业主要求编制施工原始资料，并及时提交甲方存档。3、负责施工所需资金的筹措；4、负责做好与业主、监理、地方等方面的工作，并承担其全部费用；5、在项目组织实施过程中，业主如需押证，乙方须按2000元／本的押金交于甲方，证书归还后退还押金；6、若发现乙方恶意拖欠农民工工资，经公司财务部将无条件从工程款中扣除；7、本工程的实施过程中，一切与本工程有关的安全事故、经济纠纷以及其他涉及到法律或赔偿的问题，均由乙方负责，甲方不负责任何责任，乙方实行独立核算，自负盈亏，甲方不承担任何经济责任。（三）资金和印章管理1、甲方负责进款账户的设立和管理，业主支付该工程的全部资金必须汇入甲方管理的账户，甲方根据业主确认的支付证明书，按照甲方与业主签订的合同中的工程款支付办法在扣除各项税费、地方相关费用的前提下，按照甲、乙双方认可的用款计划支付乙方的施工用款。2、本工程款必需要首先满足项目施工需要，甲、乙任何一方都不得挪用本工程款作为其他用途。因甲、乙方挪用项目资金造成的一切责任由挪用方负责。2014年8月1日，韩远南与宜春市政公司签写了补充协议，内容为：”一、乙方（韩远南）将人民币五十万元整存入业主科右前旗交通局建管办指定账户，作为后续工程履约保证金确保工程按质按量完成。二、乙方按要求将已完成工程计量在属地税务部门上税，将税票交到建管办财务部门。三、乙方外借工程款自行承担”。该工程韩远南于2012年10月开始施工，韩远南开始修建4公里后由于韩远南资金不足，韩远南与苑相宽签定合伙协议书，由韩远南与苑相宽合伙完成至13.5公里，后苑相宽退出合伙。该工程于2015年9月13日完工，已经通车使用。宜春市政公司支付韩远南等人工程款5850000元。其中支付给韩远南2700000元，有韩远南本人签字。支付韩远南合伙人苑相宽1300000元，有韩远南本人签字。其它给付款项，均无韩远南签名。为了该工程顺利完工，韩远南外借款较多。其中有韩远南部分外借款是从宜春市政公司执行扣划的。有韩远南与吴利兴民间借贷案，扣划了宜春市政公司150000元，王树桐、葡超宇等与苑向宽劳务纠纷案，扣划了宜春市政公司300000元，焦有龙与韩远南劳务纠纷案，扣划了宜春市政公司588236元。共计宜春市政公司垫付了1038236元。韩远南认为宜春市政公司管理资金混乱。应直接将9193208元工程款划拨到韩远南的账户。为此，韩远南具状法院，要求给付工程款6493208.00元，赔偿因迟延给付导致原告人增加损失2407322元。一审法院认为，韩远南与王延铎系合作关系。韩远南、王延铎与宜春市政公司签定了《内蒙古自治区科右前旗2012年第二批通村水泥路QQ×××-2012-10标段工程施工合作协议书》和补充协议。2015年10月，韩远南已将该工程交付科右前旗交通局并通车使用。宜春市政公司并未按合同约定，将工程款9193208元完全划拨到韩远南提供的账户上。韩远南向宜春市政公司索要工程款的诉讼请求，法院予以维护。但是，韩远南承认宜春市政公司拨给2700000元，宜春市政公司拨给苑相宽1300000元，韩远南出具了收到条，应视为同意苑相宽支取该费用。宜春市政公司为韩远南、苑向宽垫付1038236元。有法院执行通知书为证，法院予以认定。其余汇款，由于没有将该款汇到韩远南提供的账户上，或者有韩远南签收的收到条，故法院不予认定。宜春市政公司还应给付韩远南4154972元。宜春市政公司提出该工程尚未决算，因该工程已经于2015年10月完工，并通车使用多年，宜春市政公司有义务与科右前旗交通局对该工程进行决算。宜春市政公司对该工程是否决算，均不影响给付韩远南工程款。宜春市政公司的辩驳意见，法院不予维护。科右前旗交通局提出该工程尚未完工，工程尚有瑕疵，但未提供证据证明具体哪个路段，有何瑕疵，法院不予采信。韩远南提出宜春市政公司拖延给付工程款，给韩远南造成巨大经济损失，导致韩远南增加的借款及利息损失2407322元。由于韩远南与宜春市政公司签写补充协议，内容为：”一、乙方将人民币五十万元整存入业主科右前旗交通局建管办指定账户，......，三、乙方外借工程款自行承担”。由于协议约定，韩远南外借工程款，应自行承担一切费用，宜春市政公司不承担责任，故韩远南的该项请求，法院不予维护。由于韩远南与苑相宽之间的往来账目，韩远南在庭审时并没有提出，双方应另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，判决：”一、被告江西宜春市政交通建设有限公司给付原告韩远南工程款4154972.00元；二、驳回原告韩远南其他诉讼请求。案件受理费74100.00元，由原告韩远南负担34100.00元，被告江西宜春市政交通建设有限公司40000.00元负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宜春市政公司提交黄城的劳务合同复印件一份、收据复印件四枚、欠据复印件一枚、银行对账单复印件一份用以证明宜春市政公司在收到科右前旗交通局给付的500000元后，经工作人员通过转账和现金给付的方式支付韩远南同意的农民工工资724000元。经韩远南质证认为其在领款单上签字的行为是科右前旗交通局要求的，再将签字的领款单报给上诉人后，上诉人并未将钱打给韩远南，而是随意打给他人，其并不清楚上诉人将钱打给谁，责任应由上诉人承担。经科右前旗交通局质证认为上诉人如何给付工程款不清楚，因为韩远南是上诉人项目部的实际施工人，所以有韩远南签字后我们才拨款。因韩远南对上述证据不予认可，在宜春市政公司未能提供其他证据予以佐证的情况下，本院对上述证据的证明目的不予支持。因对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决认定本案事实正确，本院予以确认。
本院认为，宜春市政公司、苑相宽、科右前旗交通局对韩远南系涉案工程的实际施工人及涉案工程交付并已投入使用的事实均予以认可。现宜春市政公司主张韩远南不具备本案主体资格，认为其与韩远南之间不是挂靠关系。经审查，宜春市政公司与王延铎签订《施工合作协议书》后，该工程由韩远南实际施工，宜春市政公司又与韩远南就上述《施工合作协议书》签订了《补充协议》，说明其已认可韩远南为涉案工程的实际施工人的身份，因此韩远南具备作为原告向宜春市政公司请求支付工程款的主体资格，故对宜春市政公司的该项上诉理由本院不予支持。宜春市政公司主张一审法院对部分其已付款项和垫付款项未予认定，经审查，宜春市政公司就其主张并未提供确实充分的证据予以证实，且韩远南对其主张的上述事实均不予认可，宜春市政公司应承担举证不能的责任，故对宜春市政公司的该项上诉理由本院亦不予支持。宜春市政公司主张韩远南诉请涉案工程款没有法律依据，且科右前旗交通局应在欠付工程款范围内承担支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，在本案中，涉案工程已于2015年9月通车使用，应视为已验收，因而宜春市政公司应向韩远南支付尾欠的工程款；另韩远南在本案中仅起诉要求宜春市公司支付工程尾欠款，并未向科右前旗交通局主张权利，故一审法院判决由宜春市政公司支付涉案工程尾欠款并无不当。宜春公司亦主张一审程序违法。经审查，本案系本院指令乌兰浩特市人民法院审理，审理程序并未违反法律的相关规定；另韩远南在一审变更诉讼请求亦不违反民事诉讼法的相关规定，故对宜春市政公司的该项上诉理由本院亦不予支持。
综上所述，宜春市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40000元，由上诉人江西宜春市政交通建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长朱靖荣
审判员高岩
审判员崔玲玲
二〇一八年三月十六日
书记员春燕