福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽02刑终784号
原公诉机关厦门市海沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志伟，男，1972年4月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地厦门市海沧区,现住厦门市海沧区。1996年10月31日因犯故意伤害罪被原厦门市杏林区人民法院判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利三年，2005年5月2日刑满释放。2016年12月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留。2017年1月11日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人曹维，福建旭丰律师事务所律师。
原审被告人邱经伟，男，1979年11月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地厦门市海沧区。2016年12月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留。2017年1月11日被取保候审。2017年4月26日经海沧区人民法院决定继续予以取保候审。
原审被告人邱国富，男，1981年1月11日出生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地厦门市海沧区。2002年11月4日因犯寻衅滋事罪被原厦门市杏林区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2016年12月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审。2017年4月26日经海沧区人民法院决定继续予以取保候审。
原审被告人邱世龙，男，1979年2月7日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地厦门市海沧区。2016年12月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审。2017年4月26日经海沧区人民法院决定继续予以取保候审。
厦门市海沧区人民法院审理厦门市海沧区人民检察院指控被告人陈志伟、邱经伟、邱世龙、邱国富犯聚众斗殴罪一案，于2017年11月20日作出(2017)闽0205刑初236号刑事判决。原审被告人陈志伟不服，提出上诉。本院经审查于2017年12月5日受理后，并依法组成合议庭于2018年2月5日公开开庭进行了审理。厦门市人民检察院指派检察员曾小欣出庭履行职务，上诉人陈志伟及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年11月7日下午15时许，被告人陈志伟驾驶小汽车途经厦门市海沧区时，被快递店员工张某2驾驶的三轮摩托车轻微刮擦，被告人陈志伟与快递店老板即被害人张某1因此发生口角，被告人陈志伟既不调解又不报警处理，而是辱骂并推搡张某1挑起事端，随即又打电话纠集被告人邱经伟、邱国富等人。被告人邱经伟随即准备二根木棍并纠集被告人邱世龙一同驾乘摩托车赶到现场，途中，被告人邱经伟不甘，又电话纠集叶某、邱某等人未果。见同伙到场后，被告人陈志伟随即带头与被告人邱经伟、邱世龙持木棍冲到快递店外堆放物品处欲打被害人张某1、丁某1，被抢下木棍并被打伤后，被告人陈志伟、邱经伟又先后到店外路边分别持铁锹、长木棍冲进店内，被告人邱国富见状也从其车内持一棒球棍冲进店内，被告人等多人持械与张某1、丁某1等人僵持、对峙，并扔砸店内水壶、桌子、快递包裹等物，直至民警到场制止进一步斗殴。经鉴定，被害人张某1损伤程度为轻微伤，丁某1损伤程度为不构成轻微伤，被告人陈志伟损伤程度为轻伤二级，被告人邱经伟损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人陈志伟、邱经伟被传唤至新阳派出所接受调查；2016年12月25日，被告人邱世龙、邱国富到新阳派出所投案并如实供述自己的犯罪事实。2017年2月20日，被告人等人与被害人达成刑事和解协议。
原判认定上述事实的证据有：被告人陈志伟、邱经伟、邱世龙、邱国富，出示并宣读了作案工具木棍、铁锹等物证照片，通话记录单、门诊病历记录单等书证，证人吴某1、吴某2、张某2、邱某、郭某、叶某、角良伸等人证言，被害人张某1、丁某1陈述，被告人陈志伟、邱经伟、邱国富、邱世龙供述和辩解，厦门市公安局物证鉴定所鉴定书，现场勘验检查笔录、辨认笔录、现场照片，视听资料手机拍摄视频、现场监控视频、视频截图及说明，被告人户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书、报案登记表、到案经过、刑事和解协议等。
原判认为，被告人陈志伟因轻微交通事故借题发挥挑起事端，纠集他人持械斗殴；被告人邱经伟、邱国富、邱世龙不问是非，积极参与持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪。其中，被告人陈志伟系案件的引发者和纠集者，系首要分子，起主要作用，系主犯，依法应按照所参与的全部犯罪处罚。被告人邱国富、邱经伟、邱世龙系积极参与者，但起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人邱国富、邱世龙能自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。四被告人与被害人达成刑事和解协议，可酌情从轻处罚。被告人陈志伟、邱国富具有前科，可以酌情从重处罚；能自愿当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人陈志伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人邱经伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。三、被告人邱国富犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月。四、被告人邱世龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
上诉人陈志伟及其辩护人提出本案犯罪情节轻微、未造成严重后果；上诉人具有认罪悔罪表现，且家庭困难；海沧司法局同意对上诉人实施社区矫正，新垵村民委员会表示愿与司法机关配合对上诉人进行监管。综上，上诉人陈志伟符合适用缓刑条件，请求本院对上诉人适用缓刑。
出庭检察员发表意见认为，原判认定事实清楚、量刑适当。上诉人纠集多人在公共路段持械斗殴，系主犯，且曾因犯故意伤害致人死亡被判处刑罚，原判未适用缓刑并无不当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陈志伟、原审被告人邱经伟、邱国富、邱世龙犯聚众斗殴罪的事实有经原审庭审举证、质证并列明在案的所有证据证实，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈志伟因轻微交通事故借题发挥挑起事端，纠集他人持械斗殴；原审被告人邱经伟、邱国富、邱世龙积极参与持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪。其中，陈志伟系案件的引发者、纠集者和积极参与者，系首要分子，起主要作用，系主犯，依法应按照所参与的全部犯罪处罚。邱国富、邱经伟、邱世龙系积极参与者，但起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。邱国富、邱世龙能自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。四被告人与被害人达成刑事和解协议，可酌情从轻处罚。陈志伟、邱国富具有前科，可以酌情从重处罚；能自愿当庭认罪，可酌情从轻处罚。鉴于上诉人陈志伟在人员较为密集的公共路段纠集多人持械斗殴，社会影响大，且系本案的主犯，又曾因犯故意伤害致人死亡被判处重刑，主观恶性深，原判对上诉人陈志伟不适用缓刑并无不当，上诉人陈志伟及其辩护人要求对陈志伟适用缓刑的上诉意见理由不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庄学忠
审 判 员 刘荣秀
审 判 员 杨陆平
二〇一八年二月二十六日
法官助理 饶 珊
代书记员 许毅欣
附：本案适用的法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑事刑诉法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。