山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁06民终1203号
上诉人（原审被告）：张永祥，男，1965年4月23日出生，汉族，农民，住山东省蓬莱市。
委托诉讼代理人：梁凤英，蓬莱市蓬莱阁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李善伟，男，1963年4月1日出生，汉族，农民，住山东省蓬莱市。
委托诉讼代理人：王立文，山东鹰联律师事务所律师。
原审被告：魏建华，女，1964年6月6日出生，汉族，农民，住山东省蓬莱市。
委托诉讼代理人：梁凤英，蓬莱市蓬莱阁法律服务所法律工作者。
上诉人张永祥因与被上诉人李善伟、原审被告魏建华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2016）鲁0684民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张永祥上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人在2016年3月22日下午2点多钟，自带工具到施工现场，因被上诉人自己的工具不顺手，才用上诉人的工具，这是不争的事实；2、本案中上诉人与被上诉人不是劳务关系，而是加工承揽关系，因被上诉人开办电气焊加工店，是上诉人将在蓬莱市拔萃购买的钢结购房中的房梁切割一项发包给被上诉人，承包金200元，工作量3小时，要求被上诉人将五架房梁切割完毕即可，被上诉人认同。依据《中国人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作”。第二百五十二条：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”。第二百五十三条：“承揽人应当以自己设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外……”。一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，故应撤销一审判决第一项。
被上诉人李善伟答辩称，上诉人与被上诉人是劳务关系的事实，上诉人在公安笔录中陈述的非常清楚，所以上诉人的上诉理由与其公安笔录中的陈述相互矛盾，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
原审被告魏建华答辩称，本案与原审被告无关。
李善伟向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告各项损失198199.3元；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：原告从事电气焊工作，曾经与被告张永祥认识。2016年3月22日，张永祥找到原告让原告为其切割房梁。张永祥开车载着原告到蓬莱市拔萃的工地后，原告与鲁某一起用张永祥的角磨机切割房梁。下午十四时许，原告及鲁某将房梁切下，并开始往下放房梁，在放房梁的过程中，原告被房梁拽到地上受伤。原告受伤后先后到蓬莱市中医院、烟台市烟台山医院住院治疗。因被告张永祥、魏建华一起去找原告干活，因此魏建华也应对原告损失承担赔偿责任。
张永祥、魏建华辩称，1、原、被告之间属于加工承揽关系而非雇佣关系；2、原告医疗费用已经报销，被告不同意重复赔偿。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一、针对事实经过，一审法院经原告申请，调取蓬莱市公安局紫荆山派出所案卷材料，李善伟在公安机关报案材料中陈述：“2016年3月22日上午10点，北沟镇鲁南沟村张永祥来我家雇我到蓬莱老汽校附近拔萃公司拆迁处切割房梁。讲好每天工资二百元钱，我同意了。后来我吃完午饭后，张永祥来我家用车拉我到拔萃公司拆迁工地。后来，张永祥安排我用切割机去切割房梁。下午3点钟左右，我正在切割时，房梁掉落，将我从房梁摔倒地下。”张永祥在公安机关询问笔录中陈述：“下午一点多钟的时候，我开车到了李善伟家接的李善伟，当时我闻到李善伟身上有酒味，但是不像喝醉的样子，······后来李善伟就上了墙头顶上用角磨机去磨房梁埋在墙里的那一块，把墙上埋的那一块房梁磨断以后把房梁拆下来，我在看的时候看到他们拆下了一段房梁，下午两点的时候我有事离开了，三点多钟的时候，我又回到干活的地方，我回来的时候看到李善伟坐在靠北面屋里面墙边，当时慕礼鹏在他的旁边，我问李善伟怎么了，李善伟说他从墙上摔下来了”、“因为李善伟以前给我干过活都是每天二百元钱，所以昨天我没和他讲工资，他也知道给我干活都是一天二百元。”原告对公安机关案卷材料质证称，报案材料中所说的切割机应该是角磨机，被告在笔录中陈述原告喝酒不属实。被告认可原告用的是被告的角磨机，事实经过以张永祥在公安机关的陈述为准，且被告已经以替原告支付医院拍片费用192元抵顶了原告当天的工资200元。原告认可被告垫付原告拍片费用192元，但不认可该费用抵顶原告劳务费。被告提交魏进周、张永志、鲁某书面证言，并提供证人鲁某出庭作证。魏进周、张永志、鲁某书面证言中均载明：“2016年3月22日下午2点多钟，李善伟酒后在切割时从房上掉落摔伤，当时我在场。”鲁某当庭作证称，自己的书面证言系自己本人书写，但事发当时自己没有看到原告喝酒，且自己与原告并未近距离接触，因此也没有闻到原告身上有酒味，只是看到原告当时情绪比较激动，活动范围较大，爬梯子速度也很快，因此推测原告喝酒；事发时张永志让其他人去往下放房梁，不让原告放，但原告自己将绳子绑到手上往下放房梁。原告对证人证言称证人与被告有利害关系，且要求证人出庭作证；对鲁某证言不认可，鲁某证言与被告在公安的陈述不符，事发时无人阻止原告放梁。被告对证人证言无异议。二、针对损失，原告主张2016年3月22日受伤后由被告开车送往蓬莱市中医院，3月24日转院至烟台市烟台山医院，两次住院花费医疗费67666元，提交门诊病历、住院病案用药明细清单及医疗费发票证明，原告解释称，烟台市烟台山医院未写明住院号及日期的门诊病历是原告于2016年5月28日到该医院复查，因未带原病历而重新开具的，该病历中载明拍片及消淤丸等内容；被告质证称烟台市烟台山医院其中一份门诊病历没有记录时间，且烟台市烟台山医院的相关证据不能证明原告转院手续正常，因此不能证明与原告伤情有关联性，对其他证据真实性无异议，但与被告无关；经被告申请，一审法院委托烟台正禾司法鉴定所对原告两次住院期间用药合理性进行鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人李善伟因伤住院治疗，所用药品符合伤情、伤程所需，用药合理。”原、被告对鉴定意见均无异议，但被告主张原告住院期间花费与被告无关。原告于2017年2月28日委托烟台信恒翔司法鉴定所对原告伤残、误工及护理情况进行鉴定，鉴定意见为：“1、李善伟的右下肢、右足损伤分别构成九级、十级伤残。2、建议误工时间为330日。住院期间2人护理，出院后1人护理90日。”被告对鉴定意见书不予认可，主张原告系单方委托鉴定，但无证据证明鉴定结论有误。原告主张住院伙食补助费600元，按照每天30元计算20天，被告对数额无异议，但主张与被告无关。原告主张交通费1500元，包括救护车费用500元及住院、复查期间的交通费用1000元，提交救护车费发票、高速通行费发票及定额发票予以证明；被告对救护车费发票无异议，对其他证据均不认可，主张原告交通费应为700元。原告主张自己系个体工商户，误工费按照2016年度服务业年均收入44318元/年计算330天，为40068.6元，原告提交营业执照予以证明；被告对营业执照真实性无异议，但主张不能证明原告受伤时该营业执照仍在有效期。原告主张住院期间不能自理，由表妹崔积卿、妹妹李庆君护理，崔积卿系个体工商户，按照121.42元/天计算110天，李庆君按照城镇居民标准93元/天计算20天，提交崔积卿身份证、户口本、营业执照、李庆君身份证、户口本予以证明；被告对证据真实性均无异议，主张原告有两个女儿，均系农业户口不应由其他人来护理；原告认可两个女儿系农业户口，解释称两个女儿均有工作，不方便请假，因此由妹妹和表妹护理，但原告未提供证据证明由崔积卿、李庆君护理。原告主张残疾赔偿金61397.6元，按照农民人均纯收入13954元/年乘以20年，乘以22%，被告对农民收入标准无异议，但对伤残等级有异议。原告主张父亲李延深82岁，母亲徐丽英78岁，需要自己及李庆君护理，自己曾经左手丧失，构成三级伤残，但并未丧失劳动能力，因本次事故受伤导致伤残丧失22%的劳动能力，因此被扶养人生活费按照9519元/年计算10年，除以2，乘以22%，为10470.9元，提交蓬莱市北沟镇北罗村村民委员会证明；被告对证明无异议，但主张原告无证据证明丧失劳动能力，因此被扶养人生活费无法律依据。原告主张营养费5000元，但无证据证明，被告不予认可。原告主张鉴定费2880元，提交鉴定费收据予以证明，被告对收据不予认可。原、被告均认可被告为原告垫付医疗费5992元。
一审法院认为，根据原、被告陈述及公安机关档案材料等，可以认定原告在被告指定的工作场所、利用被告张永祥提供的设备进行施工操作，即切割房梁，并且原、被告商定好每天200元劳务费，因此原告与被告张永祥个人之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此本案中，原告在提供劳务过程中因劳务而受伤所产生的费用应当由原、被告在各自过错范围内承担。被告仅提供一名证人，无法证实原告酒后上房进行施工操作；即使原告酒后工作，被告张永祥在公安机关询问笔录中陈述其在接送原告的过程中已经明知原告喝酒，但被告未拒绝原告继续为其工作，且原告切割完房梁后与现场工人一起放房梁，被告也未明确拒绝；原告施工过程中被告未在场监督，也未设置安全防护设施，因此被告张永祥存在明显过错；被告主张原、被告构成承揽关系，但《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中，原告在被告指定的地点、利用被告的设备完成被告的工作，且双方没有另外约定，因此不应属于承揽关系，法院对被告主张不予支持。原告曾因失去左手而构成三级伤残，在房顶施工过程中未尽安全注意义务，自身也存有一定过失；结合实际情况，按照原告承担损失的30%、被告张永祥承担70%为宜。本案中，被告魏建华未雇佣原告也未参与施工，原告无证据证明其与被告魏建华形成劳务关系，法院对其要求被告魏建华承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。被告对烟台信恒翔司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不予认可，但未提供相反证据证明该鉴定意见结论有误，原告鉴定费收据能够证实其鉴定费花费情况，法院对被告主张不予支持，对原告伤残等级、误工时间、护理情况的鉴定意见及鉴定费2880元予以采信；原告营业执照能够证实原告执业情况，法院对原告按照服务业年收入标准计算误工费的主张予以支持，对被告意见不予采信。原告不能证明自己由妹妹李庆君、表妹护理，且原告有两个女儿，在原告不能自理的情况下由女儿护理更符合实际情况，原告两个女儿均为农村户口，因此原告护理费应当按照上年度农村居民人均纯收入标准计算。原告不能证明其因本次事故丧失劳动能力的情况，同时原告主张营养费但未提供证据证明，法院对其被扶养人生活费、营养费的主张不予支持。原告提交的定额发票为连号且被告不认可，法院酌情认定原告交通费1000元。因此，结合原、被告证据及质证意见，法院认定原告合理损失有：医疗费67666元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金61397.6元、误工费40068.6元、护理费4969.9元【13954元/年÷365天/年×（20天×2+90天）】、交通费1000元、鉴定费2880元，共计178582.1元。上述损失，由被告张永祥承担70%，即125007.47元，扣除被告垫付的5992元，被告张永祥还应赔偿原告各项损失119015.47元。综上，被告张永祥应赔偿原告李善伟各项损失共计119015.47元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条规定，一审法院于2017年7月30日判决：一、被告张永祥赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费等共计119015.47元，限于判决生效后十日内付清。二、驳回原告要求被告魏建华承担赔偿责任的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4264元，由原告负担1584元，由被告张永祥负担2680元，被告应负担的部分已由原告预交垫付，被告在履行判决确定的义务时，一并给付原告。
二审中，上诉人、被上诉人及原审被告均未能提供新的证据。二审法院对一审法院认定事实依法予以认定。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人、原审被告的答辩理由，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，还是承揽关系，上诉人对被上诉人身体所受到的损害应否承担赔偿责任。根据上诉人、被上诉人庭审中的陈述以及在公安机关的讯问笔录，可以认定被上诉人在上诉人指定的工作场所、利用上诉人张永祥提供的设备进行施工操作，即切割房梁，在放房梁的过程中，被上诉人被房梁拽到地上受伤的事实。根据上诉人在事故发生后公安部门的讯问笔录中明确陈述，“因为李善伟以前给我干过活都是每天二百元钱，所以昨天我没和他讲工资，他也知道给我干活都是一天二百元。”，可以认定被上诉人给上诉人提供劳务，上诉人每天支付被上诉人劳务费200元的事实。因此，本院依法认定上诉人与被上诉人个人之间系劳务关系。上诉人上诉主张其与被上诉人不是劳务关系，而是加工承揽关系，既与其在公安部门的陈述不一致，也未能提供充分证据予以证实，本院对上诉人该上诉主张依法不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，被上诉人要求上诉人对其在提供劳务过程中身体所受到的损害承担赔偿责任，理由成立，于法有据，本院依法予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2680元，由上诉人张永祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾建伟
审判员 张燕华
审判员 于 青
二〇一八年五月二十二日
书记员 王 玥