山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终807号
上诉人（原审原告）：李贤翠（系耿佃本之妻），女，1956年6月2日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。
上诉人（原审原告）：耿静（系耿佃本之女），女，1983年4月26日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。
上诉人（原审原告）：耿庆才（系耿佃本之子），男，1989年1月12日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。
三上诉人共同委托诉讼代理人：宗学汉，山东学汉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：耿玉勇，男，1971年11月19日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。
上诉人（原审被告）：巩俊玲（系耿玉勇之妻），女，1972年7月22日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。
两上诉人共同委托诉讼代理人：罗大成，山东齐桓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张亭，男，1981年2月6日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。
委托诉讼代理人：刘光鹏，山东法德利律师事务所律师。
上诉人李贤翠、耿静、耿庆才、耿玉勇、巩俊玲因与被上诉人张亭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2017）鲁0321民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李贤翠、耿静、耿庆才及其共同委托诉讼代理人宗学汉，上诉人耿玉勇、巩俊玲及其共同委托诉讼代理人罗大成，被上诉人张亭的委托诉讼代理人刘光鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李贤翠、耿静、耿庆才上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、耿佃本在本案中没有任何过错，不应承担任何责任。一审法院判决耿佃本在本案中承担30%的责任存在明显错误。一是因户主张亭擅自改变建筑结构，事先在家中阁楼中开挖1.5米见方的坑洞，且没有任何防护措施，存在安全事故隐患，是造成事故发生的重要原因。二是耿佃本与耿玉勇、巩俊玲是雇佣关系，耿佃本的劳务报酬由耿玉勇、巩俊玲支付，耿佃本接受耿玉勇、巩俊玲的指挥、监督和管理。三是耿玉勇、巩俊玲作为雇主，应当为耿佃本提供安全保障和劳动防护措施，而施工作业现场没有任何防护措施。四是事故发生时，耿佃本工作到中午12点30分左右已非常疲劳，注意力下降，人工搅拌混凝土漏水时，耿佃本出于本能和工作及时堵漏，在上述情况下苛求耿佃本的注意义务不公平。二、户主张亭在本案中也应承担责任。张亭擅自开坑洞改变建筑结构，未采取安全措施，一审法院判决其不承担责任存在错误，请求二审法院予以纠正。
张亭辩称，一是在张亭将涉案房屋打垫层工作交给耿玉勇、巩俊玲时，房屋内的空洞就已经存在，耿玉勇、巩俊玲以及所雇佣的耿佃本有采取防护措施安全工作的义务，只要在工作中稍加注意采取防护措施，不会导致危险的发生，且被上诉人也已经采取了安全防护措施。二是李贤翠、耿静、耿庆才所陈述的村镇建筑工匠从业资格管理办法已于2004年7月2日失效，根据山东省建筑装饰装修管理办法第二十九条第二款的规定，涉案工作只打垫层，不需要任何资质，故一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应该予以维持。
耿玉勇、巩俊玲共同辩称，作为提供劳务的耿佃本应当对自身的人身安全负有较高的注意义务，但是其在工作时违反安全操作规程，干活时眼睛没有面向楼板上的空洞，而是背向楼板上的空洞，以致事故发生，耿佃本没有尽到一般的注意义务，对其自身损害的结果存在疏忽大意的过失，具有主要过错，应当承担50%以上的责任，另，同意李贤翠、耿静、耿庆才对张亭的起诉理由和事实。
耿玉勇、巩俊玲上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人与上诉人合理承担。事实和理由：一、一审认定张亭没有过错，不应承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。一审认定耿玉勇、巩俊玲与张亭系承揽关系。张亭存在以下过失，违反了定作人的安全保障义务，应承担民事责任。一是张亭定做的地暖层楼板存在严重的安全隐患，张亭未经相应设计机构提出方案在阁楼板上凿开1.5平方米左右的空洞造成施工现场的安全隐患，违反了禁止变动房屋承重结构的规定。二是张亭违反了告知义务，张亭要求定作地暖垫层时没有涉及楼板空洞的安全隐患问题，违反了危险告知义务而造成不应有的损害。三是张亭具有排除危险的义务，楼板空洞造成的危险是张亭私自凿开楼板造成的，其有义务予以排除。四是张亭存在选任过错，张亭在房屋内凿开1.5平方米坑洞的楼板上铺设地暖垫层应视为村镇二层房屋及设施的建设修缮和维护。为保障施工安全，张亭应当依法选任具有营业执照具有村镇建筑工匠资格证书的人员承揽完成。张亭选任了没有村镇建筑工匠从业资格、不具备安全保障条件的人员承揽存在选任过失。二、李贤翠、耿静、耿庆才对本案的损失依法承担主要责任。耿佃本作为一个成年人在提供劳务活动的过程中违反安全操作规程，没有尽到一般正常的稍加注意就能避免伤害的安全义务，对自身受到伤害具有主要过错，应承担50%以上责任。三、一审判决李贤翠、耿静、耿庆才承担70%责任显失公平。一是张亭没有指示耿玉勇、巩俊玲采取安全防护措施，也没有约定支付采取安全防护措施的费用，在合同没有约定的情况下，安全防护责任应由张亭承担，不能强加给耿玉勇、巩俊玲。二是耿玉勇、巩俊玲只能在张亭提供的现有劳动环境中注意义务，预防事故发生。三是一审法院判决耿玉勇、巩俊玲承担70%责任，适用原来的雇主责任认定，与侵权责任法第35条互相矛盾。四是耿玉勇、巩俊玲承担的份额应当是最低即30%比较合理。
张亭辩称，对耿玉勇、巩俊玲陈述的事实与理由不予认可，同对李贤翠、耿静、耿庆才的答辩意见。
李贤翠、耿静、耿庆才辩称，同意耿玉勇、巩俊玲关于被上诉人应当承担赔偿责任的理由和依据。但对其应当承担主要责任不予认可，因为耿玉勇、巩俊玲是雇佣的耿佃本，且耿佃本接受其指挥和管理，应为耿佃本的劳动提供安全的保障和防护措施，但是施工作业现场没有任何的防护措施。耿玉勇、巩俊玲把事故发生导致耿佃本死亡归结为耿佃本眼睛没有面向楼板空洞系错误的，主要原因是没有采取安全防护措施，户主张亭应当在空洞外设立防护栏，在空洞中间应该置挂水平的安全网，且应该悬挂警示牌，夜间应该有照明设施，但这些当时现场都没有，这是导致耿佃本死亡的重要原因。
李贤翠、耿静、耿庆才向一审法院起诉请求：1.耿玉勇、巩俊玲共同赔偿丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计35万元；2.张亭对上述费用承担连带赔偿责任；3.诉讼费由耿玉勇、巩俊玲、张亭承担。
一审法院认定事实：2017年9月，张亭将其位于桓台县橡树玫瑰城小区29号楼2单元702室阁楼地暖铺设混凝土垫层承揽给耿玉勇、巩俊玲。2017年9月26日，耿玉勇、巩俊玲雇佣耿佃本到张亭家中铺设混凝土垫层，在施工过程中，耿佃本从张亭先前在阁楼地面上打开的1.5平方米的坑洞坠落，经抢救无效死亡。事故发生后，耿玉勇、巩俊玲为耿佃本支付医疗费1159.45元，支付李贤翠、耿静、耿庆才现金50000元。李贤翠、耿静、耿庆才主张死亡赔偿金237218元，经审查，耿佃本于1954年3月21日出生，2017年9月26日死亡，按2016年度山东省农村居民人均纯收入13954元计算17年，死亡赔偿金为237218元，予以支持；李贤翠、耿静、耿庆才主张丧葬费31781元，经审查，按2016年度山东省在岗职工平均工资63562元计算半年，丧葬费为31781元，予以支持。李贤翠、耿静、耿庆才主张精神损害抚慰金30000元，耿玉勇、巩俊玲、张亭不予认可，认为过高。一审法院认为耿佃本去世给其家人精神上造成了损害，酌情支持10000元；李贤翠、耿静、耿庆才主张丧葬事宜支出5000元，耿玉勇、巩俊玲、张亭不予认可，且李贤翠、耿静、耿庆才未提交证据，不予支持；李贤翠、耿静、耿庆才主张交通费3000元，耿玉勇、巩俊玲、张亭不予认可，且李贤翠、耿静、耿庆才未提交证据，不予支持；李贤翠、耿静、耿庆才主张被抚养人生活费90430.50元，耿玉勇、巩俊玲、被告不予认可，且不符合法律规定，不予支持；医疗费1159.45元，由耿玉勇、巩俊玲支付，李贤翠、耿静、耿庆才、张亭没有异议，予以支持。以上各项费用共计280158.45元。
一审法院认为，张亭将其新房阁楼地暖铺设混凝土垫层以包工包料的方式承揽给耿玉勇、巩俊玲，张亭与耿玉勇、巩俊玲之间形成承揽关系。耿佃本受耿玉勇、巩俊玲雇佣，耿佃本在耿玉勇、巩俊玲的授权及指示范围内从事劳务活动，耿佃本的劳务报酬由耿玉勇、巩俊玲支付，双方形成雇佣关系，耿佃本在劳务活动中受伤，耿玉勇、巩俊玲作为雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。耿佃本作为成年人，明知阁楼地面上有坑洞，未尽到安全注意义务，导致其坠落死亡，自身存在一定的过错，应承担30%的责任。耿玉勇、巩俊玲作为雇主，应当为耿佃本提供合理的劳动条件和安全保障，耿玉勇、巩俊玲明知劳动场所有安全隐患，未采取安全防护措施，存在过错，应承担70%的责任。李贤翠、耿静、耿庆才在本次事故中的损失为280158.45元，李贤翠、耿静、耿庆才自负84047.54元，耿玉勇、巩俊玲应承担196110.91元，扣减耿玉勇、巩俊玲已支付的51159.45元，耿玉勇、巩俊玲还应赔偿李贤翠、耿静、耿庆才死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金144951.46元。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，家庭中铺设混凝土垫层不需要资质。张亭与耿玉勇、巩俊玲之间的承揽合同关系系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。张亭对选任耿玉勇、巩俊玲铺设混凝土垫层没有过错，不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决：一、耿玉勇、巩俊玲于判决生效后十日内赔偿李贤翠、耿静、耿庆才死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金144951.46元；二、驳回李贤翠、耿静、耿庆才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3275元，由李贤翠、耿静、耿庆才负担1919元，耿玉勇、巩俊玲负担1356元；诉讼保全费2270元，由耿玉勇、巩俊玲。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。
本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题是各方当事人在本案发生的事故中如何承担责任。张亭与耿玉勇、巩俊玲之间系承揽关系，耿玉勇、巩俊玲与耿佃本之间系雇佣关系，各方当事人对此事实均无异议。首先，关于耿玉勇、巩俊玲的责任问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，耿佃本受雇于耿玉勇、巩俊玲，耿佃本在从事劳务过程中，耿玉勇、巩俊玲作为雇主，其首先应了解并熟知工作环境，并为耿佃本提供相应的安全保障措施，但其在明知劳动场所存有安全隐患的情况下却未采取安全防护措施，存有过错，其应承担主要责任。其次，关于耿佃本的责任问题，耿佃本作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中亦应先了解工作环境，并结合自身身体情况决定从事劳务工作的时间、工作内容等，但耿佃本在明知阁楼地面有坑洞、身体疲惫的情况下仍继续工作导致坠落伤亡，其自身也存有一定的过错，故，关于李贤翠、耿静、耿庆才所持耿佃本没有过错，在其疲惫注意力下降等情况下苛求耿佃本注意义务不公平的主张，不予支持。另，关于张亭责任问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，耿玉勇、巩俊玲系承揽人，张亭作为定作人，耿佃本受雇于耿玉勇、巩俊玲，耿佃本受伤，张亭作为定作人不应承担赔偿责任，除张亭在对定作、指示或是选任有过失的情况下。定作过失是指定作人就定作的事项本身存在过失，张亭与耿玉勇、巩俊玲之间的定作的事项是阁楼地暖铺设混凝土垫层，该工作事项本身不违法，故，张亭不存在定作过失；指示过失指定作事项本身并无不当，但承揽人发出的指令存在过失，本案中，张亭并未就耿佃本的工作发出指令，故不存在指示过失；选任过失是指因定作成果的特殊需求，定作人需要选任符合有关资质要求的承揽人，如果定作人忽略对承揽人资质的检视，视为有过错。本案中，耿玉勇、巩俊玲主张按照《村镇建筑工匠从业资格管理办法》，张亭应选任具有营业执照、村镇建筑工匠资格证书的人员完成承揽工作，但却选任了不具备条件的巩俊玲承揽，但耿玉勇、巩俊玲所主张适用的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》已于2004年7月2日废止，耿玉勇、巩俊玲亦未提交其他证据证实承揽该项工作的人员需要特殊资质，故，张亭不存在选任过错，张亭就耿佃本的伤亡不存在过错，其不应承担责任。综上，一审法院依据查明的事实及双方之间的过错大小，认定耿佃本承担30%的责任，雇主耿玉勇、巩俊玲承担70%责任并无不当。
综上所述，上诉人李贤翠、耿静、耿庆才，上诉人耿玉勇、巩俊玲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2518元，由上诉人耿玉勇、巩俊玲负担1510元，由上诉人李贤翠、耿静、耿庆才负担1008元。
本判决为终审判决。
审判长 胡 静
审判员 徐连宏
审判员 王 娜
二〇一八年五月二十五日
书记员 周京京