广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终370号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴营生，男，汉族，住广东省茂名市电白区。
委托诉讼代理人：朱永生，广东济道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：何伟峰，男，汉族，住广东省茂名市电白区。
委托诉讼代理人：程为洪，广东文业律师事务所律师。
上诉人吴营生因与被上诉人何伟峰买卖合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法林民初字第62号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴营生上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判决解除吴营生与何伟峰于2014年1月9日签订的《包供应方条协议书》；3.判决何伟峰向吴营生赔偿经济损失90853元及支付违约金260379.7元；4.判决驳回何伟峰的全部诉讼请求；5.本案一、二审诉讼费用由何伟峰负担。事实和理由：一、本案应以吴营生提供的吴营生与何伟峰于2014年1月9日签订的《包供应方条协议书》（以下简称《协议书一》）为准，一审判决以何伟峰提供的《包供应方条协议书》（以下简称《协议书二》）作为双方买卖方条的内容，属认定事实错误。吴营生提供的《协议书一》第二条约定：“首期完成地下室顶板±0.00捣硁后，十天内支付货款80%给乙方；以后每完成五层捣硁后，十天内支付货款80%给乙方；楼房全部封顶捣硁后十天内支付货款80%给乙方。”，而何伟峰提供的《协议书二》第二条则约定：“乙方完成地下室第一段或第一区装模工程，甲方按进度支付80%工程款；以后每完成五层捣硁后，十天内支付货款80%给乙方；楼房全部封顶捣硁后十天内支付货款80%给乙方。”，但吴营生提供的《协议书一》有“另注，以此合同协议书为准，其他合同协议书作废”的字样，显然，本案应当以吴营生提供的《协议书一》约定的内容为准。一审判决以何伟峰提供的《协议书二》作为认定事实的依据且没有阐明不采纳《协议书一》的理由，明显属于认定事实错误。二、吴营生已按《协议书一》的约定超额支付货款给何伟峰，在何伟峰无故停止供应方条经催促仍拒绝供货后，吴营生才被迫向第三方高价购买方条，吴营生不存在违约行为，一审判决认定吴营生构成违约显属错误认定。（一）因至今涉案的模板工程仍在施工，大部分楼房都未有封顶，按照《协议书一》第二条的约定，吴营生已经超额支付货款给何伟峰，剩余的货款尚未到支付期限，一审判决认定吴营生构成违约，并判令吴营生支付货款147125元、违约金23676元及赔偿违约货款79200元给何伟峰，明显属于认定事实错误。（二）何伟峰无故停止供应方条经吴营生催促仍拒绝供货，迫使吴营生转向第三方高价购买方条，属何伟峰违约，一审判决不予认定何伟峰违约，认定事实明显错误。吴营生与何伟峰在签订《协议书一》后，至2014年7月，何伟峰只履行了交付部分方条给吴营生的义务，之后一直拒绝供应方条给吴营生，导致吴营生多次受到施工方的催促而对施工方违约，吴营生也多次通知要求何伟峰及时交付方条给其进行施工，但何伟峰却无故违约，一直拒绝交付方条给吴营生，吴营生被迫转向第三方购买方条，而且在价格上要比何伟峰供应的价格要高，给吴营生造成了巨大的经济损失。因此，在《协议书一》的履行过程中，是何伟峰不履行供货义务而违约，并不是吴营生不收货违约，违约方是何伟峰，一审判决不予认定何伟峰违约，认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。吴营生不存在违反《协议书一》的情形，何伟峰因违约不履行供货义务，致使吴营生不能够实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持。”的规定，一审法院应当判决解除双方签订的《协议书一》，判决何伟峰向吴营生赔偿经济损失90853元及支付违约金260379.7元，并驳回何伟峰的全部诉讼请求，但一审判决却依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一一百一十条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定作出相反判决，此明显属于适用法律错误。四、退一步说，即便吴营生违约在先，一审判决也存在明显错误。（一）一审判决第二项判令吴营生向何伟峰支付赔偿违约货款79200元，该违约货款79200元是按照吴营生所购第三方方条货款的20%计算所得，但何伟峰没有举证证明存在实际损失，故该该违约货款计算方式显失公平，协议书中的该条款属于无效条款，不能作为计算违约金的标准。另按20%计算违约金标准过高，应考虑吴营生的合法权益，降低违约金的计算标准。（二）针对吴营生支付的货款，一审判决认定应先扣减违约金后的余额再用于支付货款，这个情形没有法律依据，吴营生向何伟峰支付的都是货款，不存在支付违约金的情况。何伟峰在收取上述货款时未能确认存在违约金的事实，且我国法律法规均未规定支付货款应先扣除违约金后的余额再支付货款，我国法律在关于民间借贷还款本息的问题上有先偿还利息后余额再还本金的规定，但是本案涉及的是买卖合同及违约金的情况，不能把违约金与利息的概念混同。可知吴营生已实际支付货款1300000元，本案尚欠38940元，应按照38940元为基数计算违约金。（三）一审判决主文的第一项、第二项均涉及到违约金的赔付，属于违约金的重复计算，且违约金的数额严重偏高，法院应综合考虑吴营生的权益作出判决。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，恳请二审法院查明事实，依法支持吴营生的上诉请求。
何伟峰辩称，一、本案应以何伟峰提交的《协议书二》为准，而吴营生所提供的《协议书一》属作废版本。本案中吴营生和何伟峰先签订《协议书一》，后吴营生和何伟峰经协商对首期付款的节点进行了修改（包括签订日期在内的其他内容没有改变），从而签订了《协议书二》，本案双方的权利义务应以何伟峰提交的《协议书二》为准。因为：1.一审庭审过程中吴营生已经明确表示双方的合同关系以何伟峰提交的《协议书二》为准。2.在《结算单》中，吴营生和何伟峰已经明确表明首期货款的支付节点为“2014年6月30日（即完成第一区工程的时间）”，应付款的金额为截至该节点所供应货款的80%。由此可见，双方实际就是按照何伟峰提交的《协议书二》履行相关合同要约。吴营生所提供的《协议书一》虽标注有“以此合同协议书为准，其他合同协议书作废”的字样，但是吴营生自行添加上去的，并非双方的真实意思表示。二、吴营生违约的事实清楚，证据充分。吴营生有违反合同约定的以下两个违约行为：1.根据《包供应方条协议书》第二条规定，吴营生应当在完成地下室第一段或第一区装模工程时，支付货款的80%。《结算书》表明，完成第一区工程的时间为2014年6月30日，截至该日何伟峰供货金额共为1673675元，吴营生应付款80%即1338940元给何伟峰。吴营生分别于2014年8月21日付款100000元和2014年8月29日付款450000元。至2014年9月7日，吴营生仍然拖欠何伟峰的首期货款788940元。2.根据《协议书二》第一条的约定，吴营生在世和碧水湾二期工程所需方条全部由何伟峰供应，吴营生不得再向第三方购进方条，否则，须赔偿所购第三方货款的20%给乙方。但是，根据吴营生提供的证据表明，吴营生从2014年7月25日就已经开始从第三方购进方条。截至2015年6月28日止，吴营生违反约定从第三方进货的金额共为1301898.5元。由此可见，属吴营生违反合同约定。三、吴营生上诉称在与何伟峰签订《协议书一》后，至2014年7月止何伟峰只供应了部分方条，之后一直拒绝供应方条，从而致使其被迫向第三方高价进货，该陈述没有事实根据。根据供货单显示，何伟峰从2014年7月4日起至8月23日止总共供货14批，货值达40多万元。其中8月份供货4批，货值达131738元(12.5元/条×10539条)。而吴营生从2014年7月25日起就已经开始向第三方进货，可见，吴营生称何伟峰违约停止供货而导致其从第三方进货，与事实不符。根据合同约定，吴营生在2014年6月30日应向何伟峰支付首期货款1338940元，但其直到8月底总共才支付了55万元，另外78万多元却一直拖延不予支付。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，何伟峰拒绝向吴营生供货实为法律赋予何伟峰的权利，并非违约行为。四、吴营生作为违约方，无权单方要求解除合同。何伟峰与吴营生签订的《协议书二》是依法成立的合同，对双方均具有法律效力。任何一方都应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。但吴营生在本案中并未按照合同履行其义务。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，吴营生作为违约方，在赔偿何伟峰的经济损失后，还应当继续履行合同，而无权要求解除合同。五、《协议书二》是双方的真实意思表示，是在充分协商的情况下签订的，没有违反法律规定，是合法有效的合同，不存在显失公平的情形，吴营生主张《协议书二》显失公平没有任何依据；合同双方可以将来实际的损失计算方法，何伟峰、吴营生约定20%的违约金并不过高，不等同于何伟峰的损失，何伟峰也不需要提供实际损失；吴营生支付的货款不足以支付本息的情况下，先息后本，合同法有规定；一审法院判决的违约金并不重复，一个是向第三方购货的违约金，一个是逾期付款的违约金，两个违约金针对的对象不同，性质也不同，完全可以并行实施。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴营生的上诉缺乏事实根据和法律依据，恳请二审法院驳回其上诉，维护何伟峰的合法权益。
何伟峰向一审法院起诉请求：1.判令吴营生立即清偿货款538940元及违约金436000元（违约金按日息3‰计付，从2014年7月1日起计至2015年5月6日止违约金约436000元，后续违约金按日息3‰计至还清货款及违约金之日止）给何伟峰；2.判令吴营生赔偿违约款79200元给何伟峰；3.吴营生承担本案受理费及财产保全费。
吴营生向一审法院反诉请求：1.判令解除吴营生与何伟峰签订的《协议书一》；2.判令何伟峰赔偿经济损失90853元、支付违约金260379.7元给吴营生；3.诉讼费用全部由何伟峰承担。
一审法院认定事实：何伟峰经营方木买卖，获悉吴营生分包了冯某标、林某展、林某衡转包吴川市建筑安装工程公司所承包的茂名市世和城建房地产开发有限公司、茂名市世和实业发展有限公司共同开发的茂名市世和碧水湾商品房二期商住楼工程的装模工程（以下简称茂名世和碧水湾二期工程）。2014年1月9日，何伟峰、吴营生双方签订了《协议书二》，约定吴营生将茂名世和碧水湾二期工程所需方条全部承包给何伟峰供应，吴营生不得再向除何伟峰外的第三方购进方条，否则需赔偿所购第三方货款20%给何伟峰。协议约定何伟峰完成地下室第一段或第一区装模工程的方木供应后，吴营生支付80%货款；以后每完成五层捣硁，吴营生在十天内支付货款80%给乙方；楼房全部封顶捣硁后十天内支付全部货款给乙方。双方还约定方条单价为12.5元/条，价格为到岸价即送到工地价格，由吴营生派工人卸货及验货。吴营生如不按期付款，何伟峰将加收违约金日息3‰。协议书签订后，何伟峰按照吴营生的要求于2014年4月15日开始供应方木，并由何伟峰负责运到茂名世和碧水湾工地后由吴营生的工人潘某新、崔某在送货收据单上签名确认。吴营生出具委托书，写明“本人吴营生委托崔某、潘某为茂名市碧水湾二期工地模板方木材料验收员，验收材料合格后，验收员签名生效，作为付款凭证。委托人吴营生2014年5月5日”，明确了潘某、崔某对何伟峰所提供的方木进行验收是居于吴营生的委托授权。2014年4月15日至2014年6月27日何伟峰共供应57车方木128350条，完成了协议中约定的对地下室第一段（第一区）装模工程的方木供应，分包的装模工程得以顺利完成。在吴营生未支付货款的情况下，何伟峰按照吴营生的要求继续于2014年7月4日至2014年8月23日提供方木32079条（单价12.5元／条，共计400987元）以完成其他楼层的捣硁工程。在同年的7月25日、26日，吴营生在要求何伟峰供货的同时也向第三人肖某新购买了方木共6853条，单价11元／条，共计75383元，并已支付货款给第三人肖某。吴营生在2014年8月21日支付货款100000元、8月29日支付货款450000元，两项共计550000元给何伟峰后不再付款。何伟峰因为吴营生不按约定支付货款及不再通知何伟峰供货，所以在2014年9月6日与吴营生委托的工人潘某、崔某对吴营生尚欠的货款进行了结算。结算出在2014年6月30日前[即完成第一段（第一区）工程时间]吴营生所购何伟峰的松木方条共计128350条，其中进口松木方条为3960条、价格30元／条，价值118800元；其他方木124390条、价格12.5元／条，价值1554875元；两项方木款共计1673675元，按照80%进度款计算吴营生应支付货款1338940元，扣减吴营生在2014年8月30日前已付的货款550000元，结算出吴营生实欠何伟峰第一期松木方条货款788940元。双方签订了结算单，潘某、崔某在结算人栏上签名确认。2014年9月7日，吴营生对以上结算内容进行复核后在复核人栏上签名表示确认。后吴营生继续于2014年11月8日支付货款100000元、2014年11月14日支付货款50000元（李懂代收）、11月19日支付货款100000元（李懂代收）、2015年1月13日委托冯某标、林某衡、林某展支付货款500000元给何伟峰。冯某标、林某衡、林某展三人因为拖欠吴营生工程押金500000元，所以经何伟峰、吴营生与冯某标、林某衡、林某展三方于2015年1月13日商榷后由吴营生写下《现金支出证明单》，说明由冯某标、林某衡、林某展三人将应该退给吴营生的工程押金500000元转交给何伟峰作为支付材料款。冯某标、林某衡、林某展三人当日没有现金支付给何伟峰，故此，在2015年1月13日吴营生写下《现金支出证明单》给何伟峰收执，将50万元的付款责任转给冯某标、林某衡、林某展三人承担。而该笔款项直到2015年2月16日吴川市建筑安装工程公司才根据工程项目负责人萧某荣的进度款表制定《请（领）款表》于2015年2月17日代冯金标等人将50万元汇给何伟峰。
吴营生不再通知何伟峰供货后于2015年1月10日又与第三人肖某签订了《供应模板、方条协议书》，约定将茂名世和碧水湾二期工程（后期）所需模板、方条承包给第三人肖某供应，完成每栋六层楼板捣硁后十天内支付80%货款给肖某，楼房封顶后一个月内付清20%的货款，其中方条单价为13.5元／条。协议签订后，第三人肖某按照协议供应模板及方条给吴营生使用。自2015年1月11日起至2015年6月28日止肖某共供应的方木为90853条、单价13.5元／条，价值1226515.5元，与2014年7月25日、7月26日吴营生在肖某处购买的方木6853条、单价11元／条、价值75383元两项合计为方木总共97706条，价值为1301898.5元。由于吴营生不再支付货款给何伟峰，也不再通知何伟峰提供方木，何伟峰因没有工资支付给锯木厂工人，同时也调查到吴营生又向第三人肖某购买方木，吴营生已经多重违约为由向一审法院起诉要求吴营生支付货款、违约金及赔偿货款给何伟峰。
吴营生应诉后，以何伟峰无故违约拒绝交付方条，吴营生为了不影响进度只得向第三人肖某购买了方木97706条，其中价格为13.5元／条的有90853条，比与何伟峰购买的价格多了1元／条，故何伟峰的违约行为给吴营生造成了90853元的经济损失，何伟峰应予赔偿及由于何伟峰的违约，何伟峰应当支付违约金260379.7元[（90853×13.5＋6853×11）×20%＝260379.7元]给吴营生。同时以何伟峰没有断续履行协议的迹象，双方也已就已经履行的部分进行了结算，故包供应方条协议书已没有存在的必要为由向一审法院提出反诉，请求一审法院支持其反诉请求。
在诉讼过程中，何伟峰向一审法院提出财产保全申请。一审法院于2015年5月7日作出（2015）茂电法林民初字第62-1号民事裁定书，裁定扣留吴营生劳务分包林某衡、冯某标、林某展的茂名市世和碧水湾二期工程所得的在吴川市建筑安装工程公司及属下茂名分公司的工程款1000000元，并查封了何伟峰位于广西××自治区南宁市××区××大道××号云星尚雅名都某栋某单元某号的商品房（房产权证：邕房权证字第××号）一套。
一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。何伟峰与吴营生签订的《协议书二》、《结算单》是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合同合法有效，应受法律保护。本案的何伟峰在2014年6月27日就已完成了协议中所确定的茂名世和碧水湾二期工程地下室第一段（第一区）装模工程所需的方木供应。何伟峰履行义务后，在吴营生未支付到期货款的情况下，仍按吴营生的要求继续积极履行协议中约定的其他楼层的方木供应，可见何伟峰遵守合同约定、诚实守信。由于吴营生不依约支付第一期80%货款，双方对已付货款及欠款进行结算，确认吴营生至结算日止实欠何伟峰第一期松木方条货款788940元，吴营生对此应承担相应的民事责任。何伟峰要求吴营生支付到期货款的请求合法有据，一审法院予以支持。在结算单中双方确认茂名世和碧水湾二期工程完成地下室第一段（第一区）工程时间是在2014年6月30日。吴营生以结算单无法证明工程完成进度为由提出异议。事实上，何伟峰于2014年9月6日与吴营生委托的工人潘某新、崔某进行结算，结算中包含对地下室第一段（第一区）工程完成的进度、时间进行确认及对何伟峰为完成该工程提供的方木供应量、已付货款、第一期应付的80%货款进行核对，吴营生于2014年9月7日对结算单的内容进行细致复核并签名确认。故对结算单上双方已经签名认可的内容和事实，应以确认。对吴营生提出结算单无法证明工程完成进度的异议意见，一审法院不予采纳。
本案何伟峰积极供应方木，但吴营生没有及时付清货款的行为已构成违约，应该按照协议约定赔付违约金。何伟峰起诉自2014年7月1日起计付而不是从2014年6月30日起计付违约金的请求非常合理，一审法院予以采纳。但协议约定吴营生不按期付款，何伟峰将加收吴营生违约金日息千分之三，该比例虽然是双方当事人自由约定，但实际上已经超过银行同类贷款利率的四倍。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案吴营生虽没有提出违约金过高，但以自己不构成违约、违约的是何伟峰为由进行免责抗辩可视为对违约金过高的抗辩，故此对双方约定的违约金为日息千分之三的比例应根据法律规定调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍来计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”因此本案吴营生的每次还款均应在支付相应违约金后再用于履行债务。吴营生在答辩中确认结算前已支付两次货款，结算后还分别四次付款给何伟峰。吴营生的第一次付款是在2014年8月21日，据此，按吴营生所欠的第一期80%货款1338940元自2014年7月1日起计至吴营生第一次付款日2014年8月21日的违约金为41907元。因为吴营生第一次付款为100000元，所以总货款1338940元扣减已还款100000元后为1238940元（1338940元-100000元=1238940元）；吴营生的第二次付款在2014年8月29日，按欠款1238940元自2014年8月21日起计至2014年8月29日的违约金为6083元。因为吴营生第二次付款为450000元，所以总货款1238940元扣减已还款450000元后为788940元（1238940元-450000元=788940元），也即是结算单中所确定的第一期80%货款的所余欠款。双方结算并签订结算单后吴营生继续付款，故应将吴营生结算后的每一次还款都进行扣减。吴营生的第三次付款是在结算后也即2014年11月8日。按欠款788940元自2014年8月29日起计至2014年11月8日的违约金为34376元。本案双方虽然在2014年9月6日结算时已经扣减已付的两笔货款共计550000元，但尚未扣减违约金，故应在第三次付款中先行扣付违约金后的余款再用于支付货款。吴营生第三次付款为100000元，扣减上述三期违约金41907元、6083元、34367元后为17634元（100000元-41907元-6083元-34376元=17634元）用于支付货款，余下货款应为771306元（788940元-17634元=771306元）；吴营生的第四次付款在2014年11月14日，按吴营生所欠货款771306元自2014年11月8日起计至2014年11月14日的违约金为2840元；第四次付款为50000元，扣减上述违约金2840元后为47160元（50000元-2840元=47160元）用于支付货款，余下货款应为724146元（771306元-47160元=724146元）；吴营生的第五次付款在2014年11月19日，按吴营生所欠货款724146元自2014年11月14日起计至2014年11月19日的违约金为2222元；第五次付款为100000元，扣减上述违约金2222元后为97778元（100000元-2222元=97778元）用于支付货款，余下货款应为626368元（724146元-97778元=626368元）；吴营生的第六次付款日是在吴营生写下《现金支出证明单》之日即在2015年1月13日，虽然何伟峰是在2015年2月17日才收到冯某标、林治衡、林某展三人代替吴营生支付的50万元货款，但吴营生的实际还款应视为在2015年1月13日已经完成，故此吴营生的实际还款日期是在2015年1月13日。按吴营生所欠货款626368元自2014年11月19日起计至2015年1月13日的违约金为20757元；第六笔付款为500000元，扣减上述违约金20757元后为479243元（500000元-20757元=479243元）用于支付货款，余下货款应为147125元（626368元-479243元=147125元）。
何伟峰起诉吴营生所欠货款为538940元，一审法院将吴营生结算后继续支付的货款进行扣减后确认吴营生尚欠的货款为147125元。对何伟峰起诉超过147125元部分，一审法院予以驳回。
何伟峰起诉要求吴营生支付按照协议约定的日息千分之三计付的违约金436000元，该违约金约定比例明显高于法律规定，一审法院不予采纳。吴营生所欠货款为147125元，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2015年1月13日起计至2015年11月3日止的违约金为23676元，故对何伟峰主张超过违约金23676元部分予以驳回。
吴营生反诉要求何伟峰赔偿其向第三人高价购买方木造成的经济损失90853元及要求何伟峰赔付违约金260379.7元。事实上吴营生在要求何伟峰供货的同时又向第三人肖某购买了方木，并支付了货款，后又与第三人肖增新签订协议书继续向第三人肖增新采购方木，共计为1301898.5元。本案吴营生在要求何伟峰供货的同时又向第三人肖某购买方木，其行为不但欠缺诚信，而且构成违约。吴营生反诉要求何伟峰赔偿经济损失90853元及赔付违约金260379.7元于法无据，应予驳回。相反，按照何伟峰与吴营生签订的协议约定，吴营生向第三人购进方条需赔偿第三方货款20%给何伟峰，据此，吴营生应向何伟峰赔偿货款260379.7元（1301898.5元×20%）。本案何伟峰在此次诉讼中只要求吴营生赔偿向第三方肖某购买方木的违约货款79200元，并明确表示结算单中吴营生所欠的其余20%货款及2014年7月4日后吴营生所欠的部分方木货款以及吴营生向第三人违约购买方木价值超过79200元部分以后再另行起诉。故此对何伟峰要求吴营生赔偿违约向第三人购买方木款暂定为79200元的意见，一审法院予以采纳。至于何伟峰提出对其余欠款、赔偿款、违约金等其他款项日后再另行起诉的决定，何伟峰有自主处分的权利，一审法院予以准许。
吴营生还反诉以何伟峰违约、且没有断续履行协议的迹象、双方也已就已经履行的部分进行了结算为由请求解除何伟峰与吴营生签订的协议书。事实上，本案何伟峰按协议履行后，是吴营生不按协议及时支付货款给何伟峰，并违约向第三人肖某购买方木，而且向第三人肖某购买的方条的价格（单价13.5元／条）高于何伟峰的方木价格（单价12.5元／条），也即吴营生选择履行费用更高的合同，转而要求解除何伟峰与吴营生所签订的履行费用较低的协议书。吴营生之反诉请求理由不充分，同时也不具备法定解除合同的条件，一审法院予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，判决如下：一、限吴营生在本判决发生法律效力之日起十日内向何伟峰支付货款147125元及违约金23676元（暂计至2015年11月3日止；后续违约金以147125元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2015年11月4日起计至付清欠款之日止）；二、限吴营生在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿违约货款79200元给何伟峰；三、驳回吴营生要求解除与何伟峰签订的《包供应方条协议书》的反诉请求；四、驳回吴营生要求何伟峰赔偿经济损失90853元，支付违约金260379.7元的反诉请求；五、驳回何伟峰的其他诉讼请求。本案本诉受理费14287元，由何伟峰负担9237元，吴营生负担5050元；财产保全费5000元，由何伟峰负担3230元，吴营生1770元；反诉受理费6568元由吴营生负担。如果吴营生未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2014年1月9日，吴营生和何伟峰因买卖方条事宜签订《协议书一》，《协议书一》上有“模板为54.5元/块”的字样但被钢笔划掉。该《协议书一》第二条约定：“材料支出方式：分期付款：（1）首期完成地下室顶板±0.00捣硁后，十天内支付货款80%给乙方（何伟峰）；（2）以后每完成五层捣硁，吴营生在十天内支付货款80%给乙方（何伟峰）；3.楼房全部封顶捣硁后十天内支付全部货款给乙方（何伟峰）。”另对《协议书一》中有关“另注，以此合同协议书为准，其他合同协议书作废”的字样，吴营生陈述是其自己书写上去的。
本院又查明：在一审第一次庭审中，吴营生提交《协议书二》抗辩其没有违约。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.如何确定买卖合同的违约主体；2.如何承担违约责任。
一、关于如何确定买卖合同的违约主体的问题
本院认为，第一，何伟峰提交的《协议书二》，是吴营生和何伟峰双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同，双方应当按照《协议书二》的约定全面履行自己的义务。依据查明的事实，吴营生和何伟峰在《协议书二》第一条中约定，吴营生将茂名世和碧水湾二期工程所需方条全部承包给何伟峰供应，吴营生不得再向除何伟峰外的第三方购进方条，否则需赔偿所购第三方货款20%给何伟峰；在《协议书二》第二条中约定，何伟峰完成地下室第一段或第一区装模工程的方木供应后，吴营生支付80%货款给何伟峰；以后每完成五层捣硁，吴营生在十天内支付货款80%；楼房全部封顶捣硁后十天内支付全部货款给何伟峰。签订《协议书二》后，何伟峰按约向吴营生供应方条，在2014年4月15日至2014年6月27日期间，何伟峰共供应57车方木128350条（合计价款1673675元）给吴营生，完成了《协议书二》中约定的对地下室第一段（第一区）装模工程的方木供应。按照《协议书二》第二条的约定，吴营生应在2014年6月30日前向何伟峰支付货款的进度款1338940元（1673675元×80%），但吴营生仅在2014年8月21日支付100000元、8月29日支付450000元，共计550000元给何伟峰后不再付款，此明显构成违约。在吴营生未按约支付货款的情况下，何伟峰应吴营生的要求继续在2014年7月4日至2014年8月23日期间提供方木32079条（共计400987元），但吴营生在要求何伟峰供货的同时，在同年的7月25日、26日，又向第三人肖某购买了方木共6853条（共计75383元），此显然违反《协议书二》第一条有关“吴营生不得再向除何伟峰外的第三方购进方条”的约定。综上，本院认定吴营生为本案买卖合同的违约方。第二，吴营生上诉主张本案双方买卖合同的权利义务应以《协议书一》约定的为准，其在本案中不存在违约行为，相反何伟峰违约没有提供方条致使其被迫向第三方高价进货，何伟峰应负相应的违约责任。（一）关于本案应以《协议书一》抑或《协议书二》作为认定事实依据的问题。本院认为，首先，虽然何伟峰与吴营生均在《协议书一》上签字，但双方买卖的标的物不包括模板，《协议书一》上有“模板为54.5元/块”的字样并被删除，而《协议书二》没有买卖模板的内容，由《协议书二》替代《协议书一》具有较大可能性。其次，《协议书二》第二条约定的支付货款的时间即在何伟峰完成地下室第一段或第一区装模工程的方木供应时，由吴营生支付80%货款给何伟峰，与吴营生在《结算单》上签字确认的完成地下室第一区工程时即2014年6月30日前，吴营生共欠进度款1338940元（即欠款的80%）的事实是相吻合的；而按《协议书一》的约定，首期完成地下室顶板±0.00捣硁后，吴营生在十天内支付货款80%给何伟峰，按此约定，吴营生根本无需向何伟峰出具《结算单》及确认欠何伟峰进度款。再次，在一审第一次庭审中，吴营生也是提供《协议书二》抗辩何伟峰违约的。最后，《协议书一》虽有“另注，以此合同协议书为准，其他合同协议书作废”的字样，但该字样是吴营生在未经征得何伟峰同意的情况下擅自添加上去的，对何伟峰不产生约束力。综上，吴营生与何伟峰买卖方条的权利义务以《协议书二》为准具有高度盖然性，本院予以认定。吴营生主张双方买卖合同的权利义务应以《协议书一》约定的为准，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。（二）关于何伟峰是否违约的问题。吴营生上诉主张何伟峰没有向其提供方条，构成违约并致使其被迫向第三方高价进货，但吴营生在诉讼中并没有提供相应的证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对其有关何伟峰违约的主张，吴营生应承担举证不能的不利后果。综上，本案的违约方为吴营生。吴营生主张本案的违约主体为何伟峰等欠缺依据，本院不予采纳。
二、关于如何承担违约责任的问题
本院认为，第一，如前所述，吴营生在本案中构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，何伟峰要求吴营生支付货款、逾期付款违约金，和吴营生向第三方购买方条对其造成的损失，于法有据，但一审判决认定吴营生每次的还款应先支付违约金后再支付货款，欠缺依据，本院调整为吴营生每次的还款均是支付货款，另一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算逾期付款的违约金欠缺依据，本院酌定按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算逾期付款违约金。吴营生有关其支付的是货款及逾期付款违约金过高的上诉主张，理由成立，本院予以支持。第二，依据查明的事实，在2014年7月1日，吴营生应向何伟峰支付货款1673675元的进度款为1338940元（1673675元×80%）。而吴营生在2014年8月21日付款100000元给何伟峰，在2014年8月29日付款450000元，在2014年11月8日付款100000元，在2014年11月14日付款50000元，在2014年11月19日付款100000元，在2015年1月13日由冯某标、林某衡、林某展三人代吴营生支付500000元给何伟峰，截至2015年1月13日合计支付货款1300000元给何伟峰，尚欠货款进度款38940元。据此，吴营生应向何伟峰支付尚欠的货款进度款38940元及以下逾期付款的违约金：1.逾期支付货款1338940元的违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%，从2014年7月1日计至2014年8月20日止）；2.逾期支付货款1238940元（1338940元－100000元）的违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%，从2014年8月21日计至2014年8月28日止）；3.逾期支付货款788940元（1238940元－450000元）的违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%，从2014年8月29日计至2014年11月7日止）；4.逾期支付货款688940元（788940元－100000元）的违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%，从2014年11月8日计至2014年11月13日止）；5.逾期支付货款638940元（688940元－50000元）的违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%，从2014年11月14日计至2014年11月18日止）；6.逾期支付货款538940元（638940元－100000元）的违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%，从2014年11月19日计至2015年1月12日止）；7.逾期支付货款38940元（538940元－500000元）的违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%，从2015年1月13日计至还清欠款本金之日止）。第三，吴营生在要求何伟峰供货的同时又向第三人肖增新购买方木共计1301898.5元，其行为构成违约，一审法院根据《协议书二》的约定及何伟峰的请求，判决其向何伟峰支付赔偿违约货款79200元，符合法律规定，本院予以维持。吴营生上诉主张本案既计算其逾期付款违约金又需其赔偿违约货款，属于重复计算违约金，且按照其向第三方所购货物货款的20%计算赔偿违约货款显失公平，应予调整。因逾期付款违约金是双方约定的一方逾期支付货款应当向另一方支付的金钱，而赔偿违约货款则是双方约定的一方向第三方购买方条需向另一方支付的赔偿款，两者针对的是不同的违约行为，同时并存并没有违反法律规定，且双方约定的所购货物货款的20%计算赔偿违约货款也没有违反法律规定，故对吴营生上述主张，本院不予采纳。
综上所述，吴营生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法林民初字第62号民事判决第二、三、四项；
二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法林民初字第62号民事判决第五项；
三、变更广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法林民初字第62号民事判决第一项为：限吴营生在本判决发生法律效力之日起十日内向何伟峰支付货款38940元及相应的违约金[1.逾期支付货款1338940元的违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%，从2014年7月1日计至2014年8月20日止）；2.逾期支付货款1238940元（1338940元－100000元）的违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%，从2014年8月21日计至2014年8月28日止）；3.逾期支付货款788940元（1238940元－450000元）的违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%，从2014年8月29日计至2014年11月7日止）；4.逾期支付货款688940元（788940元－100000元）的违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%，从2014年11月8日计至2014年11月13日止）；5.逾期支付货款638940元（688940元－50000元）的违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%，从2014年11月14日计至2014年11月18日止）；6.逾期支付货款538940元（638940元－100000元）的违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%，从2014年11月19日计至2015年1月12日止）；7.逾期支付货款38940元（538940元－500000元）的违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%，从2015年1月13日计至还清欠款本金之日止）]；
四、驳回何伟峰的其他诉讼请求。
如果吴营生未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费14287元，由何伟峰负担12415元，吴营生负担1872元；财产保全费5000元，由何伟峰负担4345元，吴营生655元；反诉受理费6568元由吴营生负担。二审案件受理费5050元，由吴营生负担2790元，何伟峰负担2260元。
本判决为终审判决。
审判长 徐金信
审判员 黎湛红
审判员 庞健军
二〇一七年十月十一日
书记员 周靖茵
书记员 张淑贞