安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终2797号
上诉人（原审被告、反诉原告）：肥西县汪文斌钢管扣件租赁站（个体工商户字号），经营场所地安徽省肥西县上派镇工业聚集区，工商注册号340123600189611。
上述个体工商户经营者：陈邦文，男，汉族，1969年11月8日出生，住安徽省肥西县上派镇芮祠社区后郢组，身份证号码3401221969********。
委托诉讼代理人：杨俊，安徽人杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏霞，安徽人杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥金泰保安服务公司，住所地安徽省肥西县上派镇潭冲东路湿地公园旁，组织机构代码56638031-3。
法定代表人：汪涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张正巧，该公司副经理。
上诉人肥西县汪文斌钢管扣件租赁站（以下简称租赁站）因与被上诉人合肥金泰保安服务公司保安服务合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2016）皖0123民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
租赁站上诉请求：1、依法撤销肥西县人民法院(2016)皖0123民初字第35号民事判决第一、二、三、五项内容，改判驳回被上诉人的原审诉请，并判令被上诉人赔偿上诉人损失312509元；2、本案一审（包括本诉、反诉）诉讼费、鉴定费及二审的诉讼费用，全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定：“本案中，对于租赁站下欠金泰公司书面合同期内的保安服务费20000元未付的事实，以及下欠后续口头约定的7个月内保安费113900元未付的事实，双方均不持异议，因此，对本诉原告的诉请，本院予以支持”，上述认定没有事实依据。上诉人对于已付保安服务费13万元的事实予以认可，但对于金泰公司诉请的保安服务费，上诉人一直坚持要求驳回诉请，一审判决却总结出“双方均不持异议”的结论，并继而支持金泰公司诉请，明显没有事实依据。二、金泰公司未按合同约定履行义务，依法应当驳回其原审诉请，一审判决支持金泰公司本诉诉请，没有任何的事实和法律依据。首先，根据保安服务合同约定及金泰公司的承诺，金泰公司应当安排8名保安人员至工地现场提供保安服务，并实行24小时三班倒的守护。但是，金泰公司却未按约定安排保安人员提供保安服务。金泰公司作为履行保安服务义务的一方，至今没有提供保安人员的每天值班签到及巡查记录等资料，无法证实其履行了合同义务。其次，根据《保安服务管理条例》第十六条、十八条规定，以及《保安服务合同》的约定，金泰公司提供保安服务的保安员应当依法考核取得保安员证，与金泰公司之间签订劳动合同，且依法参加社会保险，金泰公司对保安员要进行岗前培训、在岗轮训、任职培训等工作，但金泰公司安排的相关保安人员，不具备上述资格和条件，金泰公司也未按合同约定进行相关培训。再次，正是由于金泰公司履行合同不符合法律规定及合同约定，保安人员未尽职尽责，导致看管、守护的钢管、扣件大量丢失，不仅给上诉人造成了财产损失，也给上诉人的正常经营受到重大影响。金泰公司未按合同约定及法律规定履行义务，无权要求保安服务费。三、金泰公司未履行其义务，给上诉人造成损失，应当按照约定，支付上诉人损失费用312509元。一审判决已经确定的几个事实：1、《保安服务合同》期满后，经双方口头协商一致，继续延续7个月，并且对保安服务费用、服务内容、服务时间等主要合同条款达成了一致意见。2、夏江涛、王祥跃作为保安公司工作人员一直持续在发货单上签字，认可租赁站发送至工地的钢管、扣件的数量（钢管704094.4米、扣件430041只），王祥跃作为金泰公司派驻的保安人员一直持续在验收单上签字认可租赁站验收的钢管、扣件的数量（钢管684698.4米，扣件396285只），短少钢管19396米、扣件33756只；3、经评估，租赁站损失钢管、扣件的数额为322509元。根据上述确定的事实，依据《保安服务合同》第三条第三款的备注约定内容和第五条第二款约定内容，对于钢管、扣件损失超过1万元以上的部分，即322509元扣除1万元之外的312509元损失，依法应当由金泰公司承担。四、一审判决单方面变更保安服务合同约定内容，并将看管物品丢失的大部分责任归责于上诉人一方，让上诉人承担物品丢失的大部分损失费用，其认定没有任何的事实和法律依据。首先，保安服务合同是双方当事人之间的真实意思表示，且该合同是由金泰公司这样一个专业保安公司提供的格式版本，且内容不仅应当履行，而且，如果有争议的话，也应当作出对提供格式版本一方不利的解释。在未经双方当事人协商一致的情况下，一审判决无权单方面的变更合同中有关丢失物品赔偿的约定。金泰公司是一个专业的保安公司，具有丰富的专业保安服务经验，正是由于金泰公司对于所看管守护物品的状态、需要注意的问题、可能存在的风险等都进行了充分的考虑，所以，合同中才会约定l万元以内，不需要金泰公司承担，而且还特别约定了没有丢失的，奖励1万元。因此，很显然，看管守护的难度和存在的问题，本身就是金泰公司需要去解决的，如果没有难度、没有问题、不会丢失的话，那么，上诉人何必要花费高额的保安费，却聘请专业的保安公司进行看管、守护。本案保安服务合同的约定内容是公平、平等、等价有偿的，一审判决进行调整和变更，没有任何的事实和法律依据。其次，一审判决所列举的保安服务过程中存在的种种情况，有的没有证据证实，比如：在施工过程中租赁站疏于维护、施工人员使用不规范、双方后期仓促验收等，完全是一审法院自行猜测；有的是没有逻辑上的因果关系，比如：双方在书面合同结束后未及时清点验收等。清点验收当然不会避免损失，充其量可能只是先行发现数量的变化罢了。再次，一审判决认为“保安合同亦不同于保管合同，如果赋予保安公司过高的看护义务，亦会导致该双务合同中双方权利义务的失衡。为平衡双方利益，本着公平合理的原则，综合考虑导致钢管、扣件丢失的各种因素，考虑双方权利义务的对等。酌情认定反诉被告金泰公司承担损失的20070”。一审判决的上述认定明显颠倒是非，将金泰公司未尽保安服务义务导致损失扩大的责任，强加到上诉人身上，让接受保安服务的上诉人承担物品丢失的大部分责任，真是俗话说的“看瓜被偷瓜打”的歪理。与一审判决所述的恰恰相反，金泰公司在保安服务合同中所提供的是“看管、守护”，其义务和责任必然高于保管合同，不仅要防丢，还是防盗、防抢，这是一个专业的保安公司必须要尽到的责任和义务，如果仅仅是看管，根本不需要专业的保安公司！如果是看管，根本不可能需要支付这么高的看管费用！按照一审判决的逻辑，就是保安公司拿了保安的钱，不干保安的活，上诉人支付了高额的保安费用，却要自己承担物品丢失的大部分损失。一审判决所谓的平衡双方利益，恰恰导致权利义务的更大失衡，将公正的天平全部向金泰公司倾斜，出现了一个如此荒谬的判决。最后，关于4000元鉴定费用。一审判决认为“因该鉴定系其为完成举证责任的必要支出，本院对此不予支持”，这一判决内容不符合基本的逻辑，也与法律规定相违背。五、一审判决扣除所谓的自然损耗21666.7元，没有事实和法律依据。首先，保安服务合同中没有关于自然损耗的说法。其次，一审判决将连续的、持续进行的保安服务合同关系，人为的划分为书面6个月合同及后续口头约定7个月合同，而事实上，除了保安服务价款有所变化、合同期间延长了7个月外，其他内容没有任何变化，而且在连续进行的保安服务期间，双方没有进行阶段性的清点和交接。因此，保安服务期间是连续的。根据合同约定，保安服务期间，钢管、扣件丢失或被盗数额l万元以内的，由上诉人负责，超过1万元以外的，由金泰公司承担。因此，当然只能按约定扣除1万元，而不是所谓的扣除21666．7元。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
金泰公司辩称，上诉请求缺乏事实依据，上诉人所提供的单证不具有合法性、真实性、关联性；2、所谓丢失钢管扣件，我公司没有委托任何人收件，也没有委托书，是上诉人自行委托的收件，对反诉诉请予以驳回。3、保安合同分两段，第一段是书面合同，第二段是口头约定。
金泰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付保安服务费143200元；2、诉讼费用由被告承担。
租赁站向一审法院反诉请求：1、依法驳回反诉被告的本诉请求；2、判令反诉被告赔偿因其未尽合同义务给反诉原告造成的损失312509元；3、本案本诉、反诉费用及鉴定费4000元均由反诉被告承担。
一审法院认定事实如下：2013年4月5日，由陈邦文实际经营的租赁站（个体工商户性质）与金泰公司签订了保安服务合同书，约定金泰公司派保安人员进驻肥西县丰乐镇双枣回迁房屋建筑工地负责看护钢管扣件，合同约定了保安服务时间、服务范围，保安人数、服务费用、支付方式，双方权利义务、合同变更、终止与续签、违约责任与争议解决、合同效力等内容，期限为2013年4月6日至2013年10月6日，合同期内的保安服务费用为15万元。合同第三条第三款约定，“钢管、扣件丢失价值在1万元以内由甲方（租赁站）负责，没有丢失现象发生甲方补助乙方（金泰公司）1万元整”。合同第五条第二款约定，“乙方（金泰公司）应指派专人在工地负责接收租赁站在工地上的钢管和扣件，乙方对该人员要出具授权委托书给甲方。如果工地丢失或被盗数额大于双方约定数额。超出部分由乙方按同期市场价无条件赔偿给甲方”。后租赁站向金泰公司支付了13万元，尚下欠金泰公司2万元保安服务费未付。书面合同期满后，因工程未完工，租赁站与金泰公司口头协商一致，继续为租赁站服务7个月（时间为2013年10月6日至2014年5月6日），后双方在庭审中一致认可保安费每月1.7万元。后期口头约定的7个月的保安费为11.9万元（1.7万元×7个月），租赁站未向金泰公司支付该笔11.9万元的保安服务费用。另查，由夏江涛、王祥跃签字的租赁站发货单显示，2013年3月至2017年12月，两人共接收租赁站送入工地的钢管704094.4米，扣件430041只。由王祥跃签字的验收单显示，2013年7月至2014年5月，其共验收钢管684698.4米，验收扣件396285只。根据夏江涛、王祥跃在租赁站发货单和验收单上的签字，钢管损失为19396米（704094.4米-684698.4米），扣件损失为33756只（430041只-396285只）。双方当事人均未提交相关证据，证明夏江涛、王祥跃在租赁站发货单、验收单上的签字得到金泰公司的书面授权。本案在发回重审之前的审理过程中，经租赁站申请鉴定，一审法院委托肥西双信价格评估有限公司对19396米钢管和33756只扣件的市场价值进行评估，肥西双信价格评估有限公司于2014年12月1日作出肥双估字【2014】168号价格评估报告书，认定19396米的钢管的评估价值为187484.85元，33756只扣件的评估价值为135024元，钢管、扣件合计价值为322509元。
一审法院认为，案涉保安服务合同合法有效。保安服务合同期满后，经双方口头协商一致，继续延续七个月，并且对保安服务费用、服务内容、服务时间等主要合同条款达成了一致意见。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。据此，本案当事人虽未采用书面形式，但金泰公司已经履行主要义务，租赁站在接受服务的过程中亦未提出异议，故该口头合同依法成立并生效。该口头合同应视为一个协商变更了原书面合同部分主要条款而承继原书面合同其他条款而成立的新合同，除服务费用、服务时间这些条款外，书面合同的其他条款应视为口头合同的组成部分，对双方亦有合同法上的拘束力。本案中，对于租赁站下欠金泰公司书面合同期内的保安服务费20000元未付的事实，以及下欠后续口头约定的7个月内保安费113900元未付的事实，双方均不持异议，因此，对本诉原告的诉请，予以支持。本案的关键在于反诉中的以下争点如何认定：夏江涛、王祥跃在发货单和验收单上的签字行为能否代表金泰公司认可租赁站的实际损失是322509元？金泰公司应对钢管、扣件的损失承担多大责任？针对本案第一个争点，本院认为，夏江涛、王祥跃在发货单、验收单上签字的行为，应视为代表金泰公司在行使“接收”和“验收”钢管扣件的职务行为。理由如下：（1）根据合同第五条第二款的约定，“金泰公司负有指派专人接收租赁站送往工地上的钢管和扣件的义务”，夏江涛、王祥跃作为金泰公司派驻工地提供保安服务的人员，其签字行为系在履行职务过程中作出，且该签字行为与其从事的保安服务亦存在密切关联。（2）金泰公司虽主张由于租赁站未提交其对夏江涛、王祥跃的授权手续，所以该两人签字不能代表公司，但金泰公司没有向专人出具授权委托书给租赁站，这本身系违反合同第五条第二款约定义务的行为，在金泰公司违约未出具授权委托手续的前提下，将夏江涛、王祥跃在从事保安服务过程中的签字行为解释为职务行为具有合理性。（3）在2013年3月至2013年12月长达10个月的时间里，夏江涛、王祥跃作为保安公司工作人员一直持续在“合肥市文斌钢模钢管租赁站发货单”上签字，认可租赁站发送的钢管、扣件的数量。在2013年7月至2014年5月长达11个月的时间里，王祥跃作为金泰公司派驻的保安人员一直持续在“合肥市文斌钢模钢管租赁站验收单”上签字认可租赁站验收的钢管、扣件的数量。金泰公司辩称的其对夏江涛、王祥跃的签字行为不知情、不认可，这一抗辩主张并不具有逻辑及伦理上的正当性。关于租赁站损失钢管、扣件的价值，根据夏江涛、王祥跃签字的发货单、验收单和肥西双信价格评估有限公司出具的鉴定结论，应认定实际损失的合计价值为322509元。根据双方签订的《保安服务合同书》第三条第三款，书面合同期内（6个月）的钢管、扣件丢失价值在1万元以内的为自然损耗，据此比例，后续口头约定的7个月内的自然损耗应为11666.7元，故13个月内的自然损耗为21666.7元。扣除双方约定的自然损耗因素后，租赁站损失的钢管、扣件合计价值为300842元（322509元-21666.7元）。针对第二个争点，钢管、扣件作为小物件，在脚手架的搭建、拆卸过程中，尤其是在工期较长的大型施工工程中的损失是难以避免的。本案中的损失系因多种因素所导致，既有施工过程中租赁站疏于维护、双方在书面合同期结束后未及时清点验收等原因，也有施工过程中保安监管未到位、施工面积较大、施工人员使用不规范、双方后期仓促验收等原因，且导致损失的部分因素是保安人员难以遇见、避免和控制的。保安服务合同亦不同于保管合同，如果赋予保安公司过高的看护义务，亦会导致该双务合同中双方权利义务的失衡。为平衡双方利益，本着公平合理的原则，综合考虑导致钢管、扣件损失的各种因素，考虑双方权利义务的对等，对于反诉原告租赁站诉请的损失312509元，酌情认定反诉被告金泰公司承担损失20%的责任，即予以支持60168.4元（300842元×20%）。对于反诉原告租赁站主张的4000元的鉴定费，因该鉴定系其为完成举证责任的必要支出，对此不予支持。综上，经审判委员会讨论，对本诉原告金泰公司诉请的保安费143200元，予以支持139000元；对反诉原告租赁站诉请的钢管、扣件损失312509元，予以支持60168.4元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：一、本诉被告肥西县汪文斌钢管扣件租赁站于本判决生效之日起五日内向本诉原告合肥金泰保安服务有限公司支付保安服务费用139000元；二、反诉被告合肥金泰保安服务有限公司于本判决生效之日起五日内向反诉原告肥西县汪文斌钢管扣件租赁站支付钢管、扣件损失费用60168.4元；三、上述第（一）项、第（二）项金钱债务相互抵销后，本诉被告肥西县汪文斌钢管扣件租赁站需于本判决生效之日起五日内向本诉原告合肥金泰保安服务有限公司支付保安服务费用78831.6元；四、驳回本诉原告合肥金泰保安服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告肥西县汪文斌钢管扣件租赁站的其他诉请请求。本诉案件受理费用3164元，由本诉原告合肥金泰保安服务有限公司负担164元，本诉被告肥西县汪文斌钢管扣件租赁站负担3000元；反诉案件受理费用6770元，由反诉原告肥西县汪文斌钢管扣件租赁站负担5400元，反诉被告合肥金泰保安服务有限公司负担1370元；鉴定费用4000元，由肥西县汪文斌钢管扣件租赁站负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人争议的尚欠保安服务费金额的事实，本院作如下认定：租赁站在本案第一次一审庭审期间对金泰公司提交的旨在证明租赁站尚欠2万元保安费的收款收据不持异议。租赁站在本案重审第一次庭审中认可延长7个月期限内每月保安费为17000元。租赁站认可其已支付13万元保安费。综上，租赁站尚欠保安费139000元（2万元+17000元/月×7个月）。另，租赁站在二审期间认可案涉钢管扣件由其使用，在使用过程中案涉钢管扣件有损耗。案涉保安合同约定租赁站对金泰公司派驻案涉工地保安人员负有检查、监督及考核责任。一审判决认定的基本事实清楚。
本院认为，案涉保安合同约定保安服务费按时间分期支付，并未约定按金泰公司派驻案涉工地保安人数等发放服务费。案涉合同约定金泰公司赔偿钢管扣件等因丢失或被盗等造成的超过1万元的损失，但并未约定租赁站在发生钢管扣件因丢失或被盗等情况下无需支付保安服务费，所以租赁站关于其不应支付保安服务费的上诉理由，不能成立。
金泰公司未完全履行合同义务，造成案涉钢管扣件等丢失，其应承担赔偿责任。租赁站未提交证据证明其对金泰公司派驻案涉工地保安人员已尽到检查、监督及考核责任，所以对案涉钢管扣件等丢失损失亦应承担责任。综上，金泰公司案涉钢管扣件等丢失损失210589.61元【（322509元-损耗21666.7元）×70%】。租赁站要求金泰公司承担全部损失的上诉理由，不能成立。
综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更安徽省肥西县人民法院（2016）皖0123民初第35号民事判决第二项为：反诉被告合肥金泰保安服务有限公司于本判决生效之日起五日内向反诉原告肥西县汪文斌钢管扣件租赁站支付钢管、扣件损失费用210589.61元；
二、撤销安徽省肥西县人民法院（2016）皖0123民初第35号民事判决第三项；
三、维持安徽省肥西县人民法院（2016）皖0123民初第35号民事判决第一、四、五项，即：本诉被告肥西县汪文斌钢管扣件租赁站于本判决生效之日起五日内向本诉原告合肥金泰保安服务有限公司支付保安服务费用139000元；驳回本诉原告合肥金泰保安服务有限公司的其他诉讼请求；驳回反诉原告肥西县汪文斌钢管扣件租赁站的其他诉请请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费用3164元，由合肥金泰保安服务有限公司负担164元，肥西县汪文斌钢管扣件租赁站负担3000元；反诉案件受理费用6770元，由肥西县汪文斌钢管扣件租赁站负担2400元，合肥金泰保安服务有限公司负担4370元；鉴定费用4000元，由肥西县汪文斌钢管扣件租赁站1200元，合肥金泰保安服务有限公司负担2800元。二审案件受理费7170元，由肥西县汪文斌钢管扣件租赁站负担3364元，合肥金泰保安服务有限公司负担3806元。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 陆文波
审判员 张 健
二〇一八年五月三十日
书记员 於笑仙
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。