青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）青01刑终306号
原公诉机关西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄如杉，男，1967年7月23日出生于广东省揭阳市，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省普宁市，住广东省珠海市。2016年12月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。
辩护人刘喜全、卢丽娟。
西宁市城中区人民法院审理该区人民检察院指控被告人黄如杉犯诈骗罪一案，于2017年11月29日作出（2017）青0103刑初328号刑事判决，宣判后，被告人黄如杉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员张岩出庭履行职务，上诉人黄如杉及辩护人刘喜全，卢丽娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2016年9月8日11时，青海河海水利水电设计有限公司出纳陈某通过自用手机登陆后加入名称为水利水电设计高层的QQ群（群号为309184009），群中一名名称显示为公司总经理隆某的人加其为好友，后陈某被该名称为隆慧敏的人告知因出差不方便打电话需要在QQ上安排工作事宜，其让陈某电话联系了一个叫张俊峰的人，以需要支付合同保证金为由，让陈某将公司账户中的89万元分九次转账至张俊峰的农业银行账户（账号×××）。当日14时许，QQ名为隆某的人再次让陈某电话联系了一个名为王守远的人，以借款为由，让陈某将公司账户中的50万元分五次转账至给王守远账户（账号×××）。经查，陈某转账至张俊峰账户中的89万元于当日又被转至韦淦持有的名为李晓宇的账户（账号×××），89万元被韦淦、何乃艳、黄荣杰、马付群（四人均被另案起诉）、黄荣增（另案处理）等人控制并支取60万元。转至王守远账户内的50万元于当日又被转至名为庄某的银行账户（账号×××），当日，庄某（已另案起诉）在被告人黄如杉的安排下，将50万元钱款支取后交给了黄如杉。
原判认定上述事实的主要证据有：
1.报案材料及被害人陈某的陈述，证实自己是青海河海水利水电设计有限公司的会计，2016年9月8日11时许，公司办公室的徐韶发给大家一个QQ群号（309184009），说是单位隆某老总让单位管理层都加入该QQ群。其加入该群后就有一个名为隆某的QQ号要求加其为好友，其接受后那人即和其私聊，给其讲有事不方便打电话，让其代自己联系一个叫张俊峰的人，并让张俊峰发一份昨天谈好的合同到邮箱里。其即在QQ上向那个自称隆某的人要了张俊峰的电话，与张俊峰打通电话后，对方表示已经与隆某谈妥一份合同，但是若将合同发到隆某的邮箱，合同将立即生效，故要求其必须先转款89万元作为合同保证金。由于涉及款额较大，其挂断电话之后在QQ上请示那个自称隆某的人，自称隆某的人让其查询公司流动资金并将相关银行存款截图发给他，其将截图发给对方后，对方立即让其安排89万元合同款项转至张俊峰账户，并提供了张俊峰的农业银行卡卡号。其按照自称隆某的人的要求将89万元分9次报给了会计刘菊梅，刘菊梅核对完毕后将89万元转至张俊峰的农行账户。后其打通张俊峰的电话，告知已转款完毕，又在QQ上告知隆某钱已到位，对方让其QQ保持在线等候安排。随后对方又通过QQ消息告知其公司还要走一笔往来款，让其询问王总这笔款项当天下午能否返回公司，其问王总是谁，对方讲王总叫王守远，在以前的生意往来当中对河海公司有过帮助。其即表示公司会计不在，无法通过对公账户转账，那个自称隆某的人又讲该笔款项是对私账户，并要求其通过农业银行给王守远转款，并提供了王守远的联系电话。其打通隆某提供的电话之后，对方表示正在与农业银行的工作人员吃饭，需要70万元流动资金作流水账，资金到账后下午16时即可赚回。其考虑到转账之后可能难以要回该笔款项，故告知对方公司账目上只有50万元，同时将相关情况在QQ上告知了自称隆某的人，那人让其立即转款50万元，并提供了王守远的农行账户。当日下午14时30分许，其按要求转款50万元后，即刻收到公司领导隆某的电话，问其今天为何转出这么多钱，其与隆某沟通后才发现被骗，即向公安机关报案。
2.证人隆某的证言,证实自己是青海河海水利水电设计有限公司的总经理；证实2016年9月8日其在西安出差，大约下午14时许，其手机收到公司账户上的几笔转账短信，即给单位会计陈某打电话询问转出去的这几笔钱是怎么回事。当时陈某很惊讶，说是其在QQ上给陈某发了×××、×××二个账号并让陈某总计向这二个账户共转去了139万元的事实；证实自己不知道号码为309184009的QQ群由谁建立，也从未要求公司任何人员加入该QQ群。
3.证人庄某的证言，证实被告人黄如杉系其远房亲戚，平时其叫黄如杉”杉舅”，自己帮黄如杉取过二千多万元的款项且只帮黄如杉取款；证实公安人员从其身上扣押的银行卡都是用来为黄如杉取款的银行卡；证实2016年9月8日下午15时许，黄如杉给其打电话，问其的农业银行卡上是否有款到帐，其查了一下，发现有近80万元转到了该卡上，即告知黄如杉，黄如杉就让其将这笔钱取出来后交给了黄如杉的事实；证实其知道这些钱是电信诈骗所得但为赚取好处费仍为黄如杉提供卡号并取现。
4.被告人黄如杉的供述，证实其之前认识的一位名叫梁宏的澳门人急需用钱，不便亲自取款，让其代为取款八十余万元，其于2016年9月7日将庄某的农业银行卡卡号告诉梁宏，2016年9月8日，梁宏告知其钱已转入庄某账户，让其帮忙取钱，其即通过电话指派庄某前去取钱；
5.扣押物品清单、扣押笔录，证实西宁市公安局刑警支队刑警于广东省珠海市拱北区夏湾国际花园扣押黄如杉随身携带的两部黑色手机。
6.银行交易记录，证实青海河海水利水电设计有限公司于2016年9月8日通过其对公账户分9次向开户人为张俊峰、账号为×××的中国农业银行账户转款89万元的事实；证实青海河海水利水电设计有限公司于2016年9月8日分5次向开户人为王守远、账号为×××的中国农业银行账户转款50万元的事实；证实开户人为王守远、账号为×××的中国农业银行账户于2016年9月8日下午向开户人为庄某、账号为×××的中国农业银行账户转款50万元。
7.通话记录，证实黄如杉使用的135XXXXXXXX号码与庄某使用的138XXXXXXXX号码在2016年6月1日至2016年9月18日间存在一百六十余次通话记录。
8.破案经过，证实公安机关接到被害人陈某报案，称其在QQ上被一位自称青海河海水利水电设计有限公司老总的人以公司老总身份骗取人民币139万元，该队审查后于当日立案，通过侦查发现黄如杉有重大作案嫌疑，并于2016年12月15日9时许在广东省珠海市拱北区夏湾国际花园附近依法传唤犯罪嫌疑人黄如杉接受讯问。
9.辨认笔录，证实证人庄某在12张不同男性免冠照片中辨认出12号照片中的男子就是指示其取钱的人，也就是本案被告人黄如杉。
原判认为，被告人黄如杉伙同庄某（另案起诉）等人，明知电信诈骗人员实施诈骗，事前商议取款报酬并提前为他人提供银行账号，后帮助将诈骗钱款转移并支取，涉案金额达50万元，数额特别巨大。其行为已构成诈骗罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄如杉犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币100000元。二、随案移送的手机二部，留作证据保存。
原审被告人黄如杉上诉提出：一、原判认定事实不清、证据不足；上诉人始终不知道梁宏是电信诈骗人员，也不知其所转款项是电信诈骗款。以公安机关出具的《情况说明》仅能证明上诉人犯罪的证据不足，不能推定上诉人具有主观上的犯罪故意。原判认定上诉人明知电信诈骗人员实施诈骗和涉案款系实施诈骗所得款项而帮助其转款取款缺乏事实依据。二、原判认定上诉人构成诈骗罪缺乏主客观要件，适用法律错误。上诉人既没有与受害人存在任何直接或间接的关联行为，也没有与实施诈骗的其他行为人存在任何交际行为，更没有实施任何侵犯受害人财物所有权的行为。上诉人亦没有实施任何虚构事实或隐瞒真相的方法侵犯受害人财物所有权的行为。原判认定上诉人主观明知是电信诈骗款而转取的唯一证据，是证人庄某的证词，但庄某的证词存疑，是孤证，根据刑事证据规则应当排除；适用法律错误。三、原判程序错误。庄某与上诉人属于共同犯罪，但对其已另案起诉，根据司法实践共同犯罪应当”合并审理为原则，以分案审理为例外”，因此原判程序错误。庭审中，上诉人黄如彬提出与上诉理由一致的辩解
辩护人提出，本案一审认定上诉人黄如杉构成诈骗罪的主要事实不清，证据不足。出现了新的侦查线索，即上诉人供述其帮助梁宏转账和取款是应陈伟明的要求而实施的。这是上诉人自我辩解并提供的无罪线索，依法应查明。一审判决认定上诉人明知是电信诈骗款缺乏事实依据。鉴于本案主要事实证据存在疑点，根据疑罪从无的原则，请求宣告上诉人无罪。
西宁市人民检察院出庭检察员发表了原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定的证据经庭审质证、认证，证据间能相互印证，证据来源合法，本院仍予确认。
本院认为，上诉人黄如杉伙同庄某等人，明知电信诈骗人员实施诈骗，事前商议取款报酬并提前为他人提供银行账号，后帮助将诈骗钱款转移并支取，涉案金额达50万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人黄如杉及其辩护人所提原判认定事实不清，证据不足，应宣告上诉人无罪的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定的报案材料，证人证言、上诉人在公安机关的供述，扣押物品清单、银行交易记录，通话记录、破案经过、辩认笔录等证据能够相互印证上诉人参与了本案的诈骗犯罪，其主观上应当明知所转款项为诈骗款项、客观上指使庄某从银行提款，符合电信诈骗行为的主客观要件，故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。关于上诉人所提程序违法的上诉理由，经核原审审判程序合法，对此上诉理由不予支持。西宁市人民检察院出庭意见正确，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长雷霈
审判员郭明礼
审判员李小梅
二○一八年五月七日
书记员牟燕