广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑二终字第50号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，女，现羁押于广州市第一看守所。
辩护人国晓利，广东广之洲律师事务所律师。
原审被告人徐某，女，现羁押于广州市第一看守所。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人徐某、谢某犯集资诈骗罪一案，于2014年11月26日作出（2014）穗中法刑二初字第24号刑事判决：（一）被告人谢某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。（二）被告人徐某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。（三）将被告人徐某向广州市中级人民法院退缴的违法所得人民币十万元按比例发还本案各被害人，继续追缴被告人徐某、谢某的违法所得按比例发还本案各被害人。宣判后，原审被告人谢某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。
原判认定：2011年，同案人李小春伙同他人虚构澳门梦幻星城公司（后期更名为澳门梦幻天际控股集团公司，均简称梦幻公司），谎称该公司从事赌场中介业务，以投资该公司有高额回报为名骗取客户的投资款。同年9月，李小春通过朋友介绍认识了同案人唐健辉，并以高额回报为诱饵委托唐健辉代理梦幻公司在广州发展业务。唐健辉纠合被告人谢某、徐某等人为获取梦幻公司奖励，明知梦幻公司在境外且未取得中国人民银行批准，向周围群众大肆宣传投资梦幻公司经营澳门赌场中介业务，每周返利5%，介绍朋友投资还可以获得直接奖、对碰奖、领导奖等分红奖励。期间，李小春为骗取被害人信任，以梦幻公司首席市场顾问身份多次入境到广州与部分被害人见面，宣传梦幻公司业绩，并通过唐健辉、被告人谢某、徐某等人组织部分被害人到澳门赌场参观。在唐健辉、被告人谢某、徐某等人的游说下，大量不明真相的群众不但自己投资还介绍亲朋好友投资，被害人将投资款通过现金或转账方式转入唐健辉、被告人谢某、徐某等人名下账户或其指定的账户内，再由唐健辉、被告人谢某、徐某等人提取现金或转账方式转入李小春名下及其指定的账户内，最后由李小春提取并转移。
在骗得被害人投资款后，李小春把梦幻公司网站相应的注册账户和密码通过唐健辉转交给各个被害人。2012年8月，被害人发现上述投资回报无法兑现，梦幻公司网站关闭，投资本金无法收回，遂于同年12月30日报警，公安机关经立案侦查将唐健辉、李小春、被告人徐某、谢某等人相继抓获归案。
案发后，经公安机关委托致同会计师事务所广州分所出具司法鉴定报告证实：从2011年9月至2012年7月，共有121名被害人投入梦幻公司总金额为15，302，470.1元，共收回返利408，999.4元。其中李小春所控制的21个账户收入资金总计12，336，155.75元，支出资金总计12，129，918.33元；唐健辉及其亲属账户吸存金额合计26，116，254.34元（含唐健辉推销的其他投资项目），支出金额合计26，350，634.59元；被告人谢某账户吸存金额合计3，294，520.7元，支出金额合计3，295，886.86元；被告人徐某账户吸存金额合计12，683，189.55元，支出金额合计12，727，898.49元。
原判认定上述事实，有经庭审出示、质证的物证、书证、视听资料、证人证言、被害人陈述及被告人供述等证据予以证实。
原判认为：被告人徐某、谢某违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，惟指控被告人徐某、谢某的罪名有误，依法予以纠正。被告人徐某、谢某协助同案人唐健辉发展下线、收取投资款，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人徐某、谢某归案后认罪态度较好，在一审审理期间，被告人徐某通过家属向一审法院退赃10万元，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。综合被告人徐某、谢某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度以及各被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（八）项、第三条第二款、第五条第一款之规定，作出上述判决。
上诉人谢某及其辩护人上诉提出，（1）谢某要求唐健辉退回“投资人”赵秋穗投资款15万元，唐健辉也将该款项退还给赵秋穗，该事实一审未予以认定；（2）谢某非法吸收存款的数额不清。（3）谢某与李小春等人不构成共同犯罪。（4）谢某直接介绍的存款仅有6万元，其行为不构成非法吸收公众存款罪。（5）本案被害人也有一定过错。
经审理查明：2011年，同案人李小春伙同他人虚构梦幻公司，谎称该公司从事赌场中介业务，以投资该公司有高额回报为名骗取客户的“投资款”。同年9月，李小春通过朋友介绍认识了同案人唐健辉，并以高额回报为诱饵委托唐健辉代理梦幻公司在广州发展业务。唐健辉纠合上诉人谢某、原审被告人徐某等人为获取梦幻公司奖励，明知梦幻公司在境外且未取得中国人民银行批准，向周围群众大肆宣传投资梦幻公司经营澳门赌场中介业务，每周返利5%，介绍朋友投资还可以获得直接奖、对碰奖、领导奖等分红奖励。期间，李小春为骗取被害人信任，以梦幻公司首席市场顾问身份多次入境到广州与部分被害人见面，宣传梦幻公司业绩，并通过唐健辉、上诉人谢某、原审被告人徐某等人组织部分被害人到澳门赌场参观。在唐健辉、上诉人谢某、原审被告人徐某等人的游说下，大量不明真相的群众不但自己“投资”还介绍亲朋好友“投资”，被害人将“投资款”通过现金或转账方式转入唐健辉、上诉人谢某、原审被告人徐某等人名下账户或其指定的账户内，再由唐健辉、上诉人谢某、原审被告人徐某等人提取现金或转账方式转入李小春名下及其指定的账户内，最后由李小春提取并转移。
在骗得被害人投资款后，李小春把梦幻公司网站相应的注册账户和密码通过唐健辉转交给各个被害人。2012年8月，被害人发现上述投资回报无法兑现，梦幻公司网站关闭，投资本金无法收回，遂于同年12月30日报警，公安机关经立案侦查将唐健辉、李小春、原审被告人徐某、上诉人谢某等人相继抓获归案。
案发后，经公安机关委托致同会计师事务所广州分所出具司法鉴定报告证实：从2011年9月至2012年7月，共有121名被害人投入梦幻公司总金额为15，302，470.1元，共收回返利408，999.4元。其中李小春所控制的21个账户收入资金总计12，336，155.75元，支出资金总计12，129，918.33元；唐健辉及其亲属账户吸存金额合计26，116，254.34元（含唐健辉推销的其他投资项目），支出金额合计26，350，634.59元；上诉人谢某账户吸存金额合计3，294，520.7元，支出金额合计3，295，886.86元；原审被告人徐某账户吸存金额合计12，683，189.55元，支出金额合计12，727，898.49元。
上述事实，有经一审庭审出示、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.广州市公安局荔湾区分局出具的《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《到案经过》、《抓获经过》，证明被害人谭某、卢棣芳等人于2012年12月30日报警，公安机关立案后于2013年9月16日、10月19日，分别抓获原审被告人徐某、上诉人谢某。
2.《常住人口基本信息》，证明上诉人谢某、原审被告人徐某的身份情况。
3.广州市工商行政管理局出具的《证明》两份，证明截止2013年1月11日至，未在该局企业登记数据库内查到“澳门梦幻天际集团公司”、“澳门梦幻天际集团公司广州分公司”的记录。
4.澳门司法警察局提供的调查结果函，证明澳门没有“梦幻星城”、“梦幻天际控股集团”公司登记，威尼斯人、金沙、葡京、银河、永利均无上述两公司在其娱乐场内做中介业务。
5.同案人李小春及沈某银行账户，同案人唐健辉及其家属张蔓红、唐健萍银行账户，同案人何玉玲、上诉人谢某、原审被告人徐某银行账户的明细清单，证明上述账户用来收取、转移被害人投资款的详细记录。
6.原审被告人徐某投资梦幻公司的股东证明复印件，证明徐某先通过自己投资获得梦幻公司会员资格后再发展他人投资。
7.原审被告人徐某丈夫张光灿提供的银行卡复印件以及其向公安提供U盾的说明，证明徐某开户给唐健辉使用的情况。
8.穗公经电检（2013）034号《电子物证检验笔录》，证明原审被告人徐某与李小春多次谈论梦幻公司的经营情况以及唐健辉、谢某、何玉玲的情况。
9.致同会计师事务所广州分所出具的致同专字（2013）第440FC0247号专项审计报告，证明：（1）受害人（报案人）共137人，总计投入金额人民币21，038，495.80元（以下金额单位全部为人民币元），其中梦幻天际金额15，302，470.10元；MC基金金额2，678，225.70元，NGP基金金额3，057，800.00元。收到返利金额414，331.73元。（2）嫌疑人共7人，涉及账户36个，其中无交易明细账户1个。嫌疑人唐健辉、谢某、徐某、何玉玲等4人所属的15个账户收入资金总计44，182，820.65元，支出资金总计44，462，793.00元，其中现金支取4，682，551.30元；嫌疑人李小春、沈某和江某3人所属的21个账户收入资金总计12，336，155.75元，支出资金总计12，129，918.33元，其中现金支取2，080，090.00元。（3）其他事项。收入总金额为44，182，820.65元，而报案总金额为21，038，495.80元，差额为23，144，324.85元。由于所得资料中嫌疑人账户的对方账户不全，无法剔除嫌疑人账户间的转账。因此可能导致差额产生的原因有二：一是尚有受害人未曾报案，二是嫌疑人账户之间相互转账尚未剔除。
10.证人沈某、江某的证言及其辨认上诉人谢某、原审被告人徐某的笔录，证明徐某、谢某是协助唐健辉在广州发展客户投资梦幻公司的下属人员。
11.同案人李小春的供述及其辨认上诉人谢某、原审被告人徐某的笔录，证明其将唐健辉发展为梦幻公司广州市的代理商，唐健辉把谢某、徐某、何玉玲发展成为自己的代表，他们在广州有100多个客户，吸收了1000多万元人民币的投资款。
12.同案人唐健辉的供述及其辨认上诉人谢某、原审被告人徐某的笔录，证明徐某、谢某各有两个网上银行账号是其操作的，其与谢某有部分提现再存到李小春指定的账户。
13.被害人谭某、杨某、皮某、陈某、林某的陈述及其辨认上诉人、原审被告人的笔录，证明其通过谢某、徐某投资梦幻公司并将投资款转入谢某、徐某指定账户的情况。
14.原审被告人徐某的供述及其对上诉人谢某的辨认笔录，证明其于2011年8月经谢某介绍认识了唐健辉，在唐健辉的介绍下到澳门见到了梦幻公司的李小春，通过投资49万元获得了梦幻公司的会员资格，为获取更大回报，其介绍了陈某、林某等人投资梦幻公司，这些投资人的资金先转账到其账户再转账到唐健辉指定的账户，其没截留一分钱，全部转给了唐健辉。其有两个银行账号是唐健辉专门叫其开设的，用来收取投资款，并由唐健辉本人控制，其是配合唐健辉在广州发展客户投资梦幻公司。
15.上诉人谢某的供述及其辨认原审被告人徐某的笔录，证明2010年6月其在海云轩酒家工作认识了唐健辉，后来在唐健辉的介绍下与徐某等人到澳门见到了梦幻公司的李小春，通过投资30万元获得了梦幻公司的会员资格，为获取更大回报，其介绍了卢平、梁伟联等人投资梦幻公司，这些投资人的资金先转账到其账户再转账到唐健辉指定的账户。其有两个银行账号是唐健辉专门叫其开设的，用来收取投资款，并由唐健辉本人控制，其与徐某都是唐健辉发展的下线。
关于上诉人及其辩护人所提意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人谢某及其辩护人所提谢某与李小春等人不构成共同犯罪的意见，经查，谢某协助同案人唐健辉发展下线，并开立账户用于收取下线投资款，上述行为系李小春等人犯罪行为的组成部分，因此，原判认定谢某的行为与唐健辉等人构成共同犯罪，并无不当。
2.关于上诉人谢某及其辩护人所提谢某曾要求同案人唐健辉将15万元退回给“投资人”赵秋惠，并以此为由请求二审法院从宽处罚的意见，经查，原审判决书所附被害人名单中，并未包括“赵秋惠”，即原判并未将之认定为犯罪事实，因此，上诉人及其辩护人所提上述意见不成立，不予采纳。
3.原判根据司法会计鉴定载明的犯罪数额，并结合被害人陈述，涉案银行账户的明细清单，依照有利于被告人原则，认定本案的犯罪数额。在此基础上，原审根据谢某在共同犯罪中起次要作用，系从犯等情况，依法定罪处罚，亦无不当。上诉人谢某及其辩护人所提被害人有错过等为由，请求二审法院从宽处罚，据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人谢某及原审被告人徐某违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人谢某、原审被告人徐某协助同案人唐健辉发展下线、收取投资款，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人谢某、原审被告人徐某归案后认罪态度较好。本案一审期间，原审被告人徐某通过家属向一审法院退赃10万元，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢某及其辩护人所提意见，经查均不成立，不予采纳。综合上诉人谢某、原审被告人徐某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（八）项、第三条第二款、第五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘伟宏
代理审判员 陈韶妍
代理审判员 吴 俊
二〇一五年二月十五日
书 记 员 刘碧华
附被害人名单：
陈桂云、陈红鹰、陈杰芳、陈晓云、陈杏甜、陈玉芳、董春花、樊小英、方征俭、冯宝珍、郭碧霞、郭慧茹、韩丽华、何惠芬、何丽英、何佩琼、何善民、何玉平、何玉清、何月秀、洪镇波、黄建萍、黄润带、黄淑玲、黄维娜、黄耀辉、简焕娇、焦磊、赖华毅、李翠清、李凤銮、李惠英、李丽红、李胜华、李粟钊、李伟开、李杏梅、李竹梅、梁惠芬、梁韬、梁志伟、林红涛、刘爱兰、刘淑芳、刘伟红、刘一梅、卢棣芳、卢平、陆礼福、潘洁崧、潘洁娴、潘之敏、彭国兰、皮泊、石文山、覃小芳、谭杏、谭雪娴、谭月菊、唐涉雯、温剑华、翁焕庭、吴凤照、香月卿、香月英、肖小娴、谢静珍、许新梅、严丽燕、杨金安、杨隽钧、杨丽珠、叶碧千、叶苏珍、张韫仪、张步忠、张焯华、张翠容、张洁光、张妙嫦、张妙娟、张妙玲、张妙贞、张庆婵、赵军、郑家义、郑少蓉、钟洁华、钟丽群、朱凤清、朱颖瑜、祝蜡珍、邹才素、赖慧贞、经明珠、麦卫红、郭祖珍、刘玉华、许之沂、陈薇、陈金女、张伟华、张志贤、梁敏华、梁祝玲、叶丽霞、袁静坚、魏哲、顾凤娟、江志耘、林穗华、陈枚芳、陈燕飞、何忠红、胡锦添、莫耀明、莫瑞群、温小宁、陈丽容、蓝志强、沈永连
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。