湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门民再终字第00002号
上诉人（原审被告）：十堰日高物资贸易有限公司，住所地湖北省十堰市人民南路28号。
法定代表人：李光华，总经理。
委托代理人：刘合村，湖北天颐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘友泉，东风汽车有限公司商用车公司职员。
委托代理人：伍光明，湖北飞奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟祥市昌明汽贸有限公司，住所地湖北省钟祥市安陆府路东3号。
法定代表人：韩先杰，总经理。
委托代理人：刘夏，钟祥市昌明汽贸有限公司员工。
原审原告刘友泉与原审被告钟祥市昌明汽贸有限公司（以下简称昌明公司）、十堰日高物资贸易有限公司（以下简称日高公司）联营合同纠纷一案，钟祥市人民法院于2006年8月21日作出（2005）钟民二初字第39号民事判决。该判决生效后，钟祥市人民法院发现该判决存在错误，决定对该案进行再审。再审后，钟祥市人民法院于2010年10月12日作出（2010）钟民再初字第2号民事判决。日高公司不服，向本院提出上诉。本院于2011年5月17日作出（2011）荆民再终字第00002号民事裁定，撤销钟祥市人民法院（2010）钟民再初字第2号民事判决，发回钟祥市人民法院重审。钟祥市人民法院重审后于2014年11月18日作出（2011）鄂钟祥民再初字第00004号民事判决。日高公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人日高公司的法定代表人李光华、委托代理人刘合村，被上诉人刘友泉的委托代理人伍光明，被上诉人昌明公司的委托代理人刘夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘友泉诉称，2００4年2月1日，昌明公司、日高公司、刘友泉三方签订了一份在钟祥区域市场销售汽车的《三方合作协议》，三方合作经营到2004年12月底。日高公司与刘友泉在合作中获得利润1478841.48元，按合同约定，应分配给刘友泉利润443652.44元，减去为昌明公司担保被扣款48010.48元和对账中由刘友泉承担的亏损19285.80元后，日高公司应给付刘友泉376356.16元的利润分成。昌明公司欠日高公司款项48010.48元，日高公司从刘友泉利润分成中扣除。三方多次协商无果，刘友泉遂向法院提起诉讼，要求依法判令日高公司退还刘友泉保证金及利息，给付利润分成376356.16元，判令昌明公司给付刘友泉为其支付的担保资金48010.48元。
原审查明，2004年2月1日，昌明公司为甲方，日高公司为乙方，刘友泉为丙方，三方签订了一份《三方合作协议》。协议约定的主要内容为，甲方保证在东风汽车有限公司商用车销售部之合同拥有100%佣金折让资格；丙方贰拾万元保证金到乙方账户；2004年2月1日之前，甲方与东风汽车有限公司商用车销售部或其他单位及个人的债权债务由甲方负担，与乙方无关。2004年2月1日后乙方只负责与东风汽车有限公司商用车销售部及相关单位和个人在汽车执行合同、承运、销售的过程中产生的债权债务，其他与乙方无关；2004年2月1日起甲方委托丙方（附委托书）与乙方合作全权管理与东风汽车有限公司商用车销售部的相关事宜。丙方与乙方合作有经营自主权，甲方不得干涉；甲方授权乙方为唯一执行东风汽车销售部合同方，双方严格管理好介绍信、公章等，各自自主经营，账户分设，独立核算。对丙方约定：丙方为甲方向乙方担保，负连带责任；有偿协助参与乙方经营管理，为乙方提供改装、销售、区域市场公关、销售部公关服务，协调甲乙方合作关系。乙丙方约定：丙方承诺合作期内保证乙方利润20万元／年，亏欠部分由丙方用保证金弥补；超过20万元／年的利润乙丙双方按照七三分成，甲方不参与分成；达到20万元／年利润后，乙方退还丙方保证金。同日，三方又签订了一份《三方合作协议补充说明》。刘友泉根据协议约定，于2004年2月1日和2月13日两次将保证金20万元交给日高公司。2004年2月25日，三方又签订一份补充协议，该协议主要对信贷购车、现款购车的有关事宜进行了约定。三方在履行合同期间，东风汽车有限公司商用车公司市场销售总部返利给昌明公司1283227.92元。三方在联营期间元至七月销售收入为（毛利润）176301.06元，支出额为130851.27元。在经营过程中，银行承兑支付车款3375万元。
2005年1月13日、14日，三方对日高公司与昌明公司的账目进行了结算，结论为（1）第四季度日高公司执行合同18辆，佣金亏损45284.79元，刘友泉执行合同6辆，佣金亏损18721.81元，共计64006.60元，东风销售部返佣金25435元，实际亏损合计38571.60元，此款与昌明公司无关，由日高公司和刘友泉均担。（2）昌明公司还应给付日高公司48010.48元，此款到位后，三方协议中的乙丙方与甲方自行终止。三方对账后，刘友泉给日高公司出具一欠据，内容为“今十堰日高与钟祥昌明结账，昌明欠日高肆万捌仟零壹拾元肆角捌分（￥48010.48元），所欠款项从丙方与乙方结账款项中扣除。”后刘友泉多次找日高公司和昌明公司协商无果，故诉至法院，要求依法判令日高公司给付超利润分成376356.16元、保证金20万元及利息，判令昌明公司给付担保资金48010.48元。
另查明，2014年10月23日，荆门市众信联合会计事务所出具会计鉴定报告：刘友泉、日高公司、昌明公司联营期间经营利润为人民币582627.24元。其中，2004年2-7月销售毛利为123701.76元，2004年8-12月销售毛利为512006.95元，经营费用53081.47元。关于刘友泉与日高公司争议的销往蓝箭公司的两辆汽车未收回款项是否应计入联营体亏损，鉴定机构认为双方均未提供与该经济行为相关的财务资料，审计范围受此限制，因此未纳入鉴定范围。销往蓝箭公司的两辆汽车是日高公司与蓝箭公司签订的汽车订购协议。
原审认为，刘友泉、日高公司、昌明公司签订的《三方合作协议》、《三方合作协议补充说明》及《补充协议》合法、有效，应受法律保护，各方应按协议享受权利，履行义务。对昌明公司欠日高公司48010.48元的事实予以认定。联营期内联营体经营利润为582627.24元，扣除日高公司应得利润20万元，余款382627.24元按七三分成，刘友泉应得30%，即114788.17元，减去为昌明公司的担保款48010.48元、分担的佣金亏损19285.80元，剩余47491.89元由日高公司给付刘友泉，并按约定返还20万元保证金。刘友泉要求将日高公司使用承兑汇票获利计入联营体利润，因双方未约定，对其请求不予支持。刘友泉垫付的鉴定费应由日高公司与昌明公司承担。日高公司辩称联营体经营期间为2004年2-7月，因与三方合作协议约定的履行期限不一致，且未提供相反的证据推翻，对此辩解理由不予采信。日高公司辩称其销往蓝箭公司的两辆汽车的亏损应作为联营体的亏损计算，理由是该两辆汽车已计入2004年2-7月的销售毛利。对此，根据三方合作协议第一条第3款，补充协议第三条之规定：联营期间，日高公司对其与机关单位及个人在汽车执行合同、承运、销售过程中产生的债权债务负责，用户现款购车的原则上谁签合同归谁并由谁负责收款。并且日高公司已起诉了钟祥蓝箭公司，其已通过司法程序保护了自身的合法权益。故日高公司与蓝箭公司在销售汽车的过程中产生的债务由其自负，不应计入联营体亏损，对其辩解理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零七条之规定，依法判决：一、撤销钟祥市人民法院（2005）钟民二初字第39号民事判决的第一项、第四项，即十堰日高物资贸易有限公司给付刘友泉联营盈利所得271307.03元，以及驳回刘友泉的其他诉讼请求；二、维持钟祥市人民法院（2005）钟民二初字第39号民事判决的第二项、第三项，即十堰日高物资贸易有限公司返还刘友泉保证金200000元，以及钟祥市昌明汽贸有限公司给付刘友泉欠款48010.48元；三、十堰日高物资贸易有限公司给付刘友泉利润分成47491.89元；四、十堰日高物资贸易有限公司承担鉴定费9000元，钟祥市昌明汽贸有限公司承担鉴定费2000元；五、驳回刘友泉的其他诉讼请求。原审案件受理费4500元，诉讼保全费2420元，其他诉讼费4500元，合计11420元，由十堰日高物资贸易有限公司承担9136元，钟祥市昌明汽贸有限公司承担2284元。
日高公司不服该判决，向本院上诉称，1、三方协议约定的是刘友泉保证日高公司利润20万元／年。原判错误的将2004年刘友泉、日高公司、昌明公司三家合计毛利582627.24元混淆为日高公司单方的利润。2、2004年合作期间销售给钟祥蓝箭公司两辆车亏损342865元应作为经营损失。故日高公司在联营期内的利润并没有达到20万元，原判判令日高公司返还保证金20万元，并给付刘友泉利润分成47491.89元没有事实依据，与合同约定相悖。原判认定事实不清，主要证据不足，请求本院撤销原判，改判驳回刘友泉的诉讼请求。
刘友泉答辩称，1、2004年8-12月销售毛利应计入联营体利润，刘友泉享有分成。2、日高公司对蓝箭公司的债权损失不属联营体的亏损。3、联营利润应计算到2004年12月31日止，联营利润合计为931939.74元。超过保底利润20万元还有的盈利731939.74元，应由刘友泉和日高公司按三七分成。
昌明公司的答辩意见与刘友泉的答辩意见一致。
日高公司向本院提交了一组新证据：东风汽车公司在2010年7月19日出具的《证明》、《汽车订购协议书》、两辆汽车的合格证参数、《欠条》两份、《通知》、2004年4月的财务报表一份，拟证明销往蓝箭公司的两辆车是昌明公司户头的，并且是日高公司和刘友泉共同决定卖出的。
刘友泉质证认为，这两辆车是日高公司二次销售的，日高公司本身就可以从事汽车销售的业务，这个证据不能证明是刘友泉与日高公司共同同意卖给蓝箭公司的。
昌明公司质证认为，这两辆车是日高公司二次销售的，与联营体无关。
本院审查认为，日高公司与蓝箭公司因车辆买卖产生的纠纷日高公司已向法院提起诉讼，法院作出了生效判决。日高公司已通过司法程序保护了自己的合法权益，不应将日高公司销往蓝箭公司两辆汽车的损失计入联营体亏损。销往蓝箭公司的两辆车无论是昌明公司销售，或者是日高公司和刘友泉销售，对本案并无影响，因此，本院对该组证据的证明目的不予采信。
本案在事实上的争议焦点为，联营期内日高公司在联营体的利润是多少。
日高公司认为《三方合作协议》约定的是保证乙方即日高公司的利润20万元／年，不是日高公司、昌明公司、刘友泉三方的利润，荆门众信联合会计师事务所出具的鉴定报告不能反映日高公司在联营体的利润达到20万元。刘友泉辩称，1、日高公司拒不提交联营体2004年8-12月销售实际收入明细，鉴定机构只能按照昌明公司提供的销售发票统计收入，实际销售收入是高于鉴定结论的。2、联营体销售毛利全部是由日高公司控制，昌明公司早就将相关证件移交给了日高公司，联营体的货款回收与支付也是由日高公司实际控制的。
本院认为，鉴定报告中582627.24元的利润是刘友泉、日高公司、昌明公司在联合经营期间三方的共同利润，不是日高公司单方的利润。鉴定报告的依据是主要是进货发票、销售发票及销售明细表，而从进货发票、销售发票及销售明细表中无法区分车辆是昌明公司销售或是日高公司销售，对鉴定意见中的582627.24元的利润也就无法在昌明公司与日高公司之间进行区分。且此鉴定报告只能反映差价，并不能说明利润。因此，鉴定报告不能证明联营期内日高公司在联营体的利润，刘友泉提交的证据亦不足以证明，刘友泉应承担举证不能的法律后果。
除一审查明的三方联营体利润为人民币582627.24元的事实不予认定外，二审查明的其他事实与一审一致。
本案在法律上的争议焦点为，日高公司是否应当退还20万元保证金。
本院认为，依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同中的保底条款问题规定，（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。本案中，日高公司与刘友泉、昌明公司联营进行汽车销售，日高公司向联营体投资，并参与了联营体的管理。但根据《三方合作协议》第二条第4款的约定，日高公司不承担联营期间的亏损，要求联营一方保证其在合作期内的利润为20万元，该约定应当认定为联营合同中的保底条款，根据以上规定，该条款应当认定为无效。因此，日高公司应当返还刘友泉20万元保证金，扣减刘友泉为昌明公司的担保款48010.48元及刘友泉应承担的佣金亏损19285.80元后，日高公司应给付刘友泉132703.72元。
刘友泉主张对日高公司在联营期内所得利润进行分成的诉讼请求，因其提交的证据不足以证明日高公司联营期间在联营体的利润，对该请求予以驳回。
原审判令鉴定费由日高公司负担9000元，昌明公司负担2000元。本院认为，原审中所做的鉴定是为了查清日高公司的利润是否达到20万元，是否应当返还保证金及利润分成。该鉴定与昌明公司欠刘友泉的欠款并无关联。昌明公司不应当承担鉴定费，该鉴定费应在日高公司与刘友泉之间分担。本院酌定鉴定费由日高公司承担5500元，刘友泉承担5500元。
综上所述，原判部分事实认定错误，适用法律错误。依照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经合议庭评议，并报请本院审委会讨论决定后，判决如下：
一、撤销钟祥市人民法院（2011）鄂钟祥民再初字第00004号民事判决及钟祥市人民法院（2005）钟民二初字第39号民事判决；
二、十堰日高物资贸易有限公司于本判决生效后十五日内给付刘友泉132703.72元。钟祥市昌明汽贸有限公司于本判决生效后十日内给付刘友泉欠款48010.48元；
三、十堰日高物资贸易有限公司承担鉴定费5500元，刘友泉承担鉴定费5500元；
四、驳回刘友泉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11250元，诉讼保全费2420元，合计13670元，由十堰日高物资贸易有限公司承担4104元，钟祥市昌明汽贸有限公司承担1843元，刘友泉承担7723元。二审案件受理费9136元，由十堰日高物资贸易有限公司承担3710元，刘友泉承担5426元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宽军
审 判 员 李 欢
代理审判员 王强宸
二〇一五年九月十一日
书 记 员 李 静