新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终827号上诉人（原审被告）：江苏泓建集团有限公司，住所地江苏省东台市。法定代表人：杨龙芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：程勇,江苏知本律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：新疆三合元钢铁有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市。法定代表人：侯国辉，该公司总经理。上诉人江苏泓建集团有限公司（以下简称泓建公司）因与被上诉人新疆三合元钢铁有限责任公司（以下简称三合元公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初728号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泓建公司的委托诉讼代理人程勇，被上诉人三合元公司的法定代表人侯国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泓建公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：我公司在一审期间向法院提出管辖权异议，一审法院裁定驳回后我公司提起了上诉，但一审法院在二审未处理本案管辖权异议上诉的情况下，直接开庭并作出判决，程序违法。另，一审法院认定我公司给付货款的数额与事实不符，我公司已支付货款5207425元。三合元公司辩称，我公司认为一审程序正确。对于泓建公司提出已付货款与一审判决认定数额不符，我公司要求泓建公司出具相应的证据，我公司以一审提交的证据为准。三合元公司向一审法院起诉请求：1.判令泓建公司向三合元公司支付货款5001268.77元；2.泓建公司向三合元公司支付违约金1411638.62元。一审法院认定事实：2014年4月9日，三合元公司与泓建公司协商一致，签订一份《购销合同》约定：泓建公司从三合元公司处购买钢材，用于金科廊桥水乡项目；标的物的名称、数量、规格、单价以八钢当期信息价为准下浮450元每吨；供货方式：泓建公司提前3日将自己的要货计划以书面形式通知三合元公司；交付：三合元公司将货物运至泓建公司指定的工地；货物验收：圆钢、螺纹钢以检尺方法验收，线材、冷轧带肋以过磅方法验收，泓建公司收货后，应在三合元公司的供货单上签字盖章（项目章）确认；付款期限：首批货物从泓建公司签收当日起60日内付货款80%，剩余20%的货款于2014年12月31日全部付清，具体付款金额以供货确认单为准；违约金：泓建公司逾期付款的，支付款项先偿付此前所产生的违约金，剩余部分用于清偿货款本金。泓建公司、三合元公司在合同上加盖印章确认。2015年11月3日，经协商双方对合同违约条款进行了修改，约定泓建公司未按合同约定期限付款，按未付款月息2%向三合元公司支付利息。合同签订后，三合元公司自2014年4月9日至2014年6月9日向泓建公司供应钢材2076.74吨，货款共计6901268.77元。泓建公司分别于2014年7月11日、2014年8月8日、2014年9月22日向三合元公司支付100万元、50万元、30万元，合计180万元。2014年10月13日，经双方结算，三合元公司出具了一份《付款承诺》，其中载明截止2014年6月9日三合元公司供货2076.74吨，货款共计6901268.77元，泓建公司分三次付款180万元，未付款部分至2014年9月13日违约金为749177.6元，对于剩余的货款5101268.77元及违约金749177.6元，泓建公司承诺于2014年12月26日付清，三合元公司要求泓建公司必须在2014年11月30日前付清。泓建公司在该承诺上加盖了公章，其在新疆的负责人王志明在该承诺上签名确认。2014年10月26日泓建公司又向三合元公司支付10万元。2015年，泓建公司分别于8月11日、8月25日、8月27日、8月29日、12月24日向三合元公司支付7万元、20万元、10万元、10万元、10万元。一审法院认为，三合元公司、泓建公司在平等自愿、协商一致的基础上签订的《购销合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。合同签订后，三合元公司按约定向泓建公司供应了钢材，泓建公司未按约定期限足额付款，其行为已构成违约，应承担继续履行和支付违约金的违约责任。三合元公司要求泓建公司给付货款5001268.77元的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。三合元公司要求泓建公司支付违约金的诉讼请求合理，予以支持。关于违约金数额，三合元公司分笔计算：第一笔按照总货款的80%即5521015.02元（6901268.77元×80%），扣减泓建公司依约已支付的150万元，剩余为4021015.02元（5521015.02元-150万元）未付，从应付款之日即2014年8月7日至起诉之日，参照合同约定未付款月利息2%（日利息0.67‰）计算违约金为1670329.64元（4021015.02×0.67‰×620天）；第二笔按照总货款的20%即1380253.75元（6901268.77元×20%），扣减泓建公司依约已支付的40万元，剩余为980253.75元（1380253.75元-40万元）未付，从应付款之日即2015年1月1日至起诉之日，参照合同约定未付月利息2%（日利息0.67‰）计算违约金为311308.99元（980253.75元×0.67‰×474天）。两笔违约金合计1981638.63元（1670329.64元+311308.99元），扣减泓建公司2015年分五笔支付的违约金57万元，剩余违约金1411638.62元（1981638.63元-57万元）。一审法院认为，三合元公司分两笔主张违约金的计算符合双方合同的约定，但三合元公司按照日利息0.67‰的计算标准有误，按照月息2%计算第一笔违约金为1662019.54元（4021015.02元×2%÷30天×474天），两笔违约金合计1971779.73元（1662019.54元+309760.19元），泓建公司2015年分五笔支付的57万元，依照双方合同约定，泓建公司逾期付款，支付款项先偿付此前所产生的违约金，剩余部分用于清偿货款本金，故泓建公司支付的该五笔款项应认定为系支付违约金，剩余违约金1401779.73元（1971779.73元-57万元），一审法院予以支持。泓建公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩、质证等相关诉讼权利。判决：一、泓建公司于本判决生效之日起十日内支付三合元公司货款5001268.77元；二、泓建公司于本判决生效之日起十日内支付三合元公司违约金1401779.73元。本院二审期间，泓建公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：泓建公司提供证据1.2016年7月14日EMS邮寄单及上诉状一份。拟证明其就管辖权异议向本院提起了上诉，但一审法院未等本案管辖权异议上诉的二审处理结果，直接作出一审判决，程序违法。三合元公司对该份证据的真实性不认可，认为泓建公司是在拖延付款时间，且邮寄单并未寄至一审法院，一审法院审理程序合法。本院对该组证据的真实性予以采信，因邮寄单并未明确记载收件人，造成该邮寄单最终未能正常查收，应视为泓建公司未就管辖权异议提起上诉。故本院对该组证据与本案的关联性不予采信；证据2.付款凭证一组（12页）。拟证明泓建公司已向三合元公司支付钢材款5207425元。三合元公司对2014年8月27日侯国辉出具的230万元收条真实性不予认可，认为即便收条签名真实，但泓建公司并未给三合元公司实际打款，也没有打款凭证；三合元公司对其余2907425元付款凭证的真实性均予认可。但认为2014年泓建公司付款的210万元中，有20万元是泓建公司向三合元公司归还借款，2015年虽支付了807425元货款，但泓建公司于2015年8月7日支付的30万元中有23万元是向三合元公司归还借款，2015年7月29日支付的107425元是泓建公司用现款采购钢材，三合元公司此后向泓建公司供货41.97吨。对于230万元的支票头及收条，因泓建公司未能提供其他有效证据印证其实际支付了上述款项，且其提供的支票头记载内容存在明显瑕疵，本院对其真实性、合法性及关联性均不予采信。对泓建公司据此主张存在该笔230万元付款不予采信。因双方当事人对其余付款凭证的真实性均不持异议，本院对泓建公司提供的其他凭证真实性、合法性及关联性均予以采信。综上，本院二审认定事实如下：2014年4月9日，三合元公司与泓建公司协商一致，签订一份《购销合同》约定：泓建公司从三合元公司处购买钢材，用于金科廊桥水乡项目；标的物的名称、数量、规格、单价以八钢当期信息价为准下浮450元每吨；供货方式：泓建公司提前3日将自己的要货计划以书面形式通知三合元公司；交付：三合元公司将货物运至泓建公司指定的工地；货物验收：圆钢、螺纹以检尺方法验收，线材、冷轧带肋以过磅方法验收，泓建公司收货后，应在三合元公司的供货单上签字盖章（项目章）确认；付款期限：首批货物从泓建公司签收当日起60日内付货款80%，剩余20%的货款于2014年12月31日全部付清，具体付款金额以供货确认单为准；违约金：泓建公司逾期付款的，支付款项先偿付此前所产生的违约金，剩余部分用于清偿货款本金。泓建公司、三合元公司在合同上加盖印章确认。2015年11月3日，经协商双方对合同违约条款进行了修改，约定泓建公司未按合同约定期限付款，按未付款月息2%向三合元公司支付利息。合同签订后，三合元公司自2014年4月9日至2014年6月9日向泓建公司供应钢材2076.74吨，货款共计6901268.77元。泓建公司分别于2014年7月11日、2014年8月8日、2014年9月4日、2014年9月5日、2014年9月19日向三合元公司支付货款100万元、50万元、10万元、10万元、30万元，合计200万元。2014年10月13日，经双方结算，三合元公司出具了一份《付款承诺》载明：截止2014年6月9日三合元公司供货2076.74吨，货款共计6901268.77元，泓建公司分三次付款180万元，未付款部分至2014年9月13日违约金为749177.6元，对于剩余的货款5101268.77元及违约金749177.6元，泓建公司承诺于2014年12月26日付清，三合元公司要求泓建公司必须在2014年11月30日前付清。泓建公司在该承诺上加盖了公章，其在新疆的负责人王志明在该承诺上签名确认。2014年10月26日，泓建公司又向三合元公司支付10万元。2015年，泓建公司分别于7月29日、8月7日、8月14日、8月25日、8月28日向三合元公司支付货款107425元、30万元、20万元、10万元、10万元，以上合计807425元。二审庭审中，三合元公司提出泓建公司于2014年9月4日、5日支付的两笔款项共计20万元，以及2015年8月7日支付的30万元款项中有23万元均系泓建公司负责人王志明的妻子高小芳向其归还借款。另，三合元公司主张2015年7月29日泓建公司支付的107425元系现付货款，其公司也已向泓建公司实际发货。泓建公司对此不予认可，三合元公司就其提出的上述事实主张亦未举证。认定上述事实，有《购销合同》、《付款承诺》、出库单、银行付款凭证、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据附卷为证。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案一审程序是否违法；2.泓建公司欠付三合元公司的货款数额应如何认定；3.涉案违约金应如何认定。关于一审程序是否违法的问题。泓建公司上诉主张其向本院邮寄了管辖权异议上诉状，但一审法院未等待二审处理结果，即对本案作出一审实体判决，程序违法。经本院审查，泓建公司虽直接向本院邮寄了上诉状，但未在邮件上记载明确的收件人及收件部门，庭审中泓建公司也未提供其他证据证实其已通过其他有效方式告知了本院或者一审法院，其已就管辖权异议提起上诉并递交了上诉状。在此种情况下，本院并未实际收到上诉状，故未对泓建公司提出的管辖权异议进行二审审查。一审法院针对本案作出实体判决并无不妥，程序合法。泓建公司上诉主张本案程序违法缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于泓建公司欠付三合元公司的货款数额应如何认定的问题。三合元公司与泓建公司签订的《购销合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力。泓建公司未依约履行给付货款义务，三合元公司请求泓建公司给付下欠货款合法有据。庭审查明，泓建公司已向三合元公司支付货款合计2907425元。三合元公司对实际收到上述2907425元款项不持异议，但辩称泓建公司实际给付涉案货款数额为237万元，另有43万元系泓建公司归还的借款，还有107425元系泓建公司先支付货款，其再按照该笔付款向泓建公司发货，与本案无关。但除己方陈述外，三合元公司并未就该事实主张举证。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。据此，鉴于三合元公司就上述抗辩主张未提供合法有效的反驳证据，理应自行承担不利后果。加之，泓建公司提供的付款凭证中，款项名目均记载为“钢材款”或“材料款”，故本院对三合元公司该抗辩主张不予采信。另，泓建公司二审中提交三合元公司法定代表人侯国辉出具的收条及转账支票头一张，拟证明泓建公司向三合元公司支付了一笔230万元的货款。首先、三合元公司法定代表人侯国辉对于实际收到230万元的事实不予认可，抗辩称泓建公司曾向其交付一张空白转账支票，但系空头支票，其已将该支票退还泓建公司；其次、泓建公司就该事实主张提供的收条形成日期在支票头记载日期之前，而支票头中既未加盖三合元公司公章也无三合元公司法定代表人侯国辉本人的签名，泓建公司也未提供其他有效的支付凭证。综上，本院认为230万元作为较大数额的一笔支出，仅凭泓建公司提供的现有证据尚不足以证实已支付230万元的事实，本院对泓建公司该项上诉主张不予采信。综上，本院确认泓建公司已付三合元公司货款2907425元，尚欠货款3993843.77元。关于涉案违约金应如何认定的问题。泓建公司欠付三合元公司货款，理应在支付剩余货款的同时承担相应违约责任，三合元公司请求泓建公司支付违约金合法有据。三合元公司主张泓建公司按合同约定的违约金计算方法支付违约金，本院认为双方当事人在购销合同中约定“泓建公司如逾期还款，支付款项先偿付此前所产生的违约金，剩余部分用于清偿货款本金”，属约定不明且缺乏法律依据，本院不予采信。鉴于双方当事人在合同中亦约定，“泓建公司未按合同约定期限付款，应按未付款月息2%支付利息损失”，本院认为该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，可予采信。结合全案事实，本院酌情按照两个时间段计算本案违约金，第一个时间段自2015年1月1日起算至2015年7月28日，总货款6901268.77元减去2014年12月31日前已支付的210万元，按照月利率2%的标准计算，共计668976.75元；第二个时间段自2015年8月29日（按照泓建公司转账支付最后一笔款项的次日）起算至2016年4月18日，即本案起诉之日，用总货款6901268.77元减去截止本案起诉之日实际付款2907425元，按月利率2%的标准计算，共计623039.62元。以上两项相加，违约金合计1292016.37元。综上所述，泓建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初728号民事判决第一项，即“江苏泓建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆三合元钢铁有限责任公司货款5001268.77元”为：上诉人江苏泓建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人新疆三合元钢铁有限责任公司货款3993843.77元；二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初728号民事判决第二项，即“江苏泓建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆三合元钢铁有限责任公司违约金1401779.73元”为：上诉人江苏泓建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人新疆三合元钢铁有限责任公司违约金1292016.37元。一审案件受理费56690.35元（三合元公司已预交），由三合元公司负担17.57%即9960.49元，由泓建公司负担82.43%即46729.86元；二审案件受理费56621.34元（泓建公司已预交），由三合元公司负担17.57%即9948.37元，由泓建公司负担82.43%即46672.97元。本判决为终审判决。审 判 长  陈映红审 判 员  李卫玲代理审判员  田 姝二〇一七年五月四日书 记 员  李 聃书 记 员  于 阳