安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终5545号
上诉人（原审原告、原审被告）：合肥华凌股份有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区锦绣大道，组织机构代码61031550-1。
法定代表人：王建国，总经理。
委托诉讼代理人：廖桂谦，男，该公司员工。
上诉人（原审原告、原审被告）：李开良，男，1976年10月6日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，
委托诉讼代理人：付琴，安徽力澜律师事务所律师。
原审被告：合肥美的电冰箱有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路669号，组织机构代码14906759-6。
法定代表人：王建国，总经理。
上诉人合肥美的电冰箱有限公司（以下简称美的电冰箱公司）与上诉人李开良、原审被告合肥华凌股份有限公司（以下简称华凌公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术开发区人民法院（2016）皖0191民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华凌公司上诉请求：依法改判双方劳动关系于2015年12月12日解除；华凌公司无需支付李开良经济补偿金、年休假工资。事实与理由：华凌公司向李开良发出竞聘通知，李开良报名参加，表明李开良同意竞聘，对竞聘后果也属事先明知。李开良竞聘被淘汰，华凌公司向李开良发出待岗通知书，是李开良竞聘上岗（双方合意）被淘汰后暂时的安排，华凌公司不存在未按劳动合同约定向李开良提供劳动条件的事实。在待岗期间内，李开良即申请仲裁，要求解除劳动关系。华凌公司因李开良旷工的事实，解除与李开良的劳动关系合法，无需支付经济补偿金。华凌公司已经通过八月大假、春节假期安排李开良休带薪年休假，无需支付带薪年休假工资。且一审计算错误，加班工资应从计算基数中扣除。
李开良辩称，本人没有收到华凌公司任何的解除劳动合同的通知。我们要求解除劳动合同是因为华凌公司裁员，拒不提供劳动条件，没有依法购买社会保险。
李开良上诉请求：美的电冰箱公司、华凌公司：1、支付绩效工资8841元；2、支付延时加班工资30000元；3、支付休息日加班工资40000万元；4、补办1998年6月至2000年3月期间的社会保险；5、支付带薪年休假工资53609元（4664元/月÷21.75×125天×200%）；6、支付未签订无固定期限劳动合同两倍工资51304元（4664元/月×11）；7、解除双方劳动关系，支付经济补偿金81620元（4664元/月×17.5）；8、出具解除劳动关系证明，出具录用人员花名册，办理转移社会保险手续，协助办理失业保险等事宜。事实与理由：年终奖和加班工资都是工资的一种形式。用人单位应当对于工资的支付和构成承担举证责任。华凌公司未能提供证据，应承担举证不能的责任。李开良自1998年6月15日入职合肥荣事达电冰箱有限公司（以下简称荣事达冰箱公司）工作，因当时荣事达电冰箱公司与合肥荣事达洗衣机有限公司（以下简称荣事达洗衣机公司）属于同一家中美合资公司，人力资源部设在荣事达洗衣机公司，故李开良的社保由洗衣机公司缴纳。后荣事达电冰箱公司经名称变更为现在的美的电冰箱公司。李开良一直在同一工作岗位工作。李开良的工作年限应连续计算。华凌公司、美的电冰箱公司应为李开良补缴1998年6月至2000年3月期间的社会保险。由于一审对于李开良工作年限的认定错误，导致带薪年休假以及经济补偿金计算错误。请求依法改判。
华凌公司辩称，双方自2006年11月开始建立劳动关系，李开良之前与荣事达洗衣机公司存在劳动关系，李开良的保险由荣事达洗衣机公司缴纳。荣事达洗衣机公司仍然存续，华凌公司无需补缴社会保险。双方并未约定年终奖及其计算方法，李开良未提供证据证明其加班事实，华凌公司无需支付年终奖及加班工资。
美的电冰箱公司陈述，美的电冰箱公司与华凌公司为关联企业。李开良自2006年11月开始与华凌公司建立劳动关系，美的电冰箱公司自此开始为李开良缴纳社会保险。2006年11月之前的社会保险由荣事达洗衣机公司缴纳，1998年6月至2000年3月的社会保险李开良应该向荣事达洗衣机公司主张缴纳。
华凌公司向一审法院起诉请求判令：1、双方劳动关系自2015年12月9日解除；2、无需支付李开良年休假工资16726元；3、无需支付李开良经济补偿金41976元。
李开良向一审法院起诉请求判令美的电冰箱公司、华凌公司：1、支付绩效工资8841元；2、支付延时加班工资30000元；3、支付休息日加班工资40000万元；4、补办1998年6月至2000年3月期间的社会保险；5、支付带薪年休假工资53609元（4664元/月÷21.75×125天×200%）；6、支付未签订无固定期限劳动合同两倍工资51304元（4664元/月×11）；7、解除双方劳动关系，支付经济补偿金81620元（4664元/月×17.5）；8、出具解除劳动关系证明，出具录用人员花名册，办理转移社会保险手续，协助办理失业保险等事宜。
一审法院认定事实：2000年4月至2006年10月，荣事达洗衣机公司为李开良缴纳了各项社会保险。2006年11月至2008年7月，荣事达电冰箱公司为李开良缴纳了各项社会保险。2008年8月至2013年6月，合肥美的荣事达电冰箱有限公司为李开良缴纳了各项社会保险。2013年7月至2015年11月，美的电冰箱有限公司为李开良缴纳了各项社会保险。
2013年12月31日，华凌公司（用人单位，甲方）与李开良（劳动者，乙方）签订《劳动合同》，约定合同期限为固定期限，自2013年12月31日起至2018年12月30日止；根据甲方工作需要，乙方同意从事操作工岗位工作；乙方的工作地点以合肥市为主要工作地点，乙方同意甲方根据甲方及甲方关联公司淡旺季用工的需求将乙方借调到甲方关联公司从事操作工岗位工作，乙方同意，甲方在不改变乙方基本劳动条件的前提下，有权调整其职级、职责而无须获得乙方确认；工作时间实行以年为单位的综合计时制，乙方平均每天工作8小时，平均每周工作40小时；甲方实行计时工资制，乙方月度工资由正常工作时间工资、加班工资、工龄工资、岗位津贴等构成，正常工作时间工资为1260元/月，加班工资以正常工作时间工资为计发基数；甲方因生产经营状况的变化或生产工作任务不足致使乙方待岗、待工，自待岗待工之日起一个月之内，甲方按所在地最低工资标准支付乙方工资；公司的规章制度包括但不限于人力资源管理、福利管理、薪酬管理、劳动合同管理、责任追究管理、考勤管理等规章制度，所有已颁发并生效的制度均通过MIP、CPC、OA等办公平台予以公示，乙方自签订合同之日起3日内阅读甲方的规章制度，如乙方自签订合同之日起10日内未对现有制度提出书面异议，视为乙方同意并完全遵守甲方公布的制度；甲方要求变更劳动合同的有关内容，应以书面形式通知乙方，乙方接到通知后，应在七天内作出答复，逾期不答复但乙方按照通知内容履行的，视为同意变更；乙方出现《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条情形之一的，甲方可以随时解除合同，且不支付任何经济补偿金，以下情形视为乙方严重违反甲方规章制度……无故迟到、早退年内累计达到六次以上，连续旷工三天以上的，或一年之内累计旷工六天以上的；乙方确定“合肥市蜀山嘉和苑北区19栋206室”为劳动关系管理相关文件、文书的送达地址。如该地址发生变化，乙方应当告知甲方；乙方确定“139××××5790、151××××6399”为联系其的有效电话，如上述电话号码发生变化，乙方应书面告知甲方，紧急联系人为罗后霞，联系电话为138××××2218；甲方通过所约定的联系方式向乙方发送各种通知等文书、文件的，视为有效送达，乙方所确认的联系方式有所变更而未及时书面告知甲方的，视甲方的送达行为为有效送达。
2012年至2013年，合肥经济技术开发区人事劳动局批复同意华凌公司对部分岗位职工（一线装配工、辅助人员、主管、工艺员、仓管、内保、安全员、配送及分拣员、生产管理）实行以季度为周期综合计算工时工作制。2014年至2015年，合肥经济技术开发区人事劳动局批复同意华凌公司对上述职工实行以年度为周期的综合计算工时工作制。
依据李开良提供的银行工资流水清单计算（2014年10月至2015年9月），其月平均工资为4664元。
2015年9月8日，华凌公司向冰箱事业部经开区工厂各经营体发出《关于经开区工厂工程支持经营体岗位公开竞聘的通知》（冰经字[2015]607号），内容为“……按照事业部及工厂竞聘管理机制，现对工程支持经营体所有岗位进行空岗招聘，线体工艺模块，招聘工艺员25人；产品技术模块，招聘性能工程师等10人；核心工程模块，招聘焊接、发泡等9人；高端项目组模块，招聘对开门及多门工艺4人，任职资格为大专及以上学历，熟练掌握工艺知构以及流程管理等知识，竞聘流程为员工自愿报名，交由模块经理或部门负责人签署意见后在9月9日前交到工程支持经营体吴琼处，所有参加竞聘人员须征得本部门及模块负责人同意……工程支持经营体和管理支持经营体对简历进行筛选，简历筛选通过的方可成为候选人，对参加面试的人员，开展360度满意度评价，评议结果作为竞聘评价结果的一部分，候选人9月12日前提供竞聘岗位的工作规划方案，根据面试通知的时间要求，现场进行竞聘答辩……根据面试评价成绩及360度满意度评价，进行总评，由高分到低分录取”。随后，李开良报名参加了竞聘，但被淘汰。
2015年9月10日晚19时27分，华凌公司员工吴琼向李开良在内的25名首轮被淘汰的人员发送邮件，告知竞聘岗位部分空缺，并请收到邮件的人员于9月11日下午13时30分到工艺学院会议室进行第二轮竞选，未准时到达面试会场视为放弃竞选资格。次日，李开良未参加第二轮竞选。
2015年9月14日，华凌公司向冰箱事业部经开区工厂各经营体发出《关于经开区工厂工程支持经营体各岗位公开竞聘结果公示》，李开良被淘汰。
2015年10月12日，华凌公司向李开良发出《待岗通知书》，内容为“依据2015年9月份经开区工厂工程支持经营体部门内部岗位竞聘结果……公司决定李开良自2015年10月13日起开始待岗，待岗时间为期一个月，在待岗期间员工本人无需电子打卡考勤，待岗期间工资不低于合肥市最低工资标准，待岗期间，公司将协调其他部门资源妥善安排后续工作，请于接到通知之日起1日内至管理部报到，办理相关待岗手续”。李开良于10月12日领取了《待岗通知书》。
2015年11月28日，华凌公司制作《上岗通知书》，内容为“因公司生产经营需要，根据劳动合同的约定，现通知您前往公司吸塑经营体吸塑机手岗位报到上班，您的工资待遇不变。请自收到通知书之日起三日内到工厂管理支持经营体报到上岗，如不按时报到上岗，公司将以旷工论处，连续旷工三日以上（含三日）或累计旷工六日以上（含六日）的，公司将依据劳动合同的约定和劳动合同法的规定，解除与您的劳动合同关系”。12月3日，华凌公司向李开良在劳动合同中确认的邮寄地址投递了邮件（邮件号：1098847097811），该份邮件未标注内件品名。随后，该份邮件被李开良拒收。
2015年12月9日，华凌公司制作《解除劳动合同通知书》，内容为“李开良同志，自2015年12月5日公司发给您上岗通知书通知您上岗，至2015年12月8日，您已连续旷工3天，公司决定自2015年12月12日起解除与您的劳动关系，现通知您于2015年12月11日前往公司办理离职移交手续……”。12月12日，华凌公司向李开良在劳动合同中确认的邮寄地址投递了邮件（邮件号：1046871672718），该份邮件标注内件品名为“解除劳动合同通知书”。随后，该份邮件被李开良拒收。
2015年11月11日，李开良以华凌公司拒不安排工作岗位、拒不提供劳动条件为由向合肥市劳动争议仲裁委提出仲裁申请，要求美的电冰箱公司、华凌公司支付年终奖8841元、支付延时加班工资30000元、支付休息日加班工资40000元、为其补办1998年6月至2000年3月期间的社会保险、支付带薪年休假工资53609元、支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资51304元、解除双方劳动关系，支付补偿金81620元、为其出具解除劳动关系证明，出具录用人员花名册，办理转移社会保险手续，协助办理失业保险等事宜。该仲裁委于2016年3月1日作出合劳仲裁字[2015]1872号《仲裁裁决书》，裁定：自裁决书作出之日起，李开良与华凌公司解除劳动关系；华凌公司一次性支付年休假工资16726元[4664元/月÷21.75×（5×7+4）×200%]、经济补偿金41976元（4664元/月×9年）；华凌公司为李开良出具解除劳动关系证明、办理社会保险转移手续，协助办理失业保险；驳回李开良其他仲裁请求。
另查明，2008年6月25日，荣事达电冰箱公司更名为合肥美的荣事达电冰箱有限公司，2013年5月6日，合肥美的荣事达电冰箱有限公司更名为美的电冰箱公司。美的电冰箱公司与华凌公司系关联企业。
一审法院认为，虽然本案中，李开良与华凌公司签订书面劳动合同的时间为2013年12月31日，但依据社会保险费缴纳记录显示，华凌公司的关联企业美的电冰箱公司（其前身为合肥荣事达电冰箱有限公司、合肥美的荣事达电冰箱有限公司）自2006年11月起便代为缴纳各项社会保险，且华凌公司亦认可2006年11月至2013年12月间其与李开良存在劳动关系，故该院确认李开良自2006年11月与华凌公司建立了劳动关系，双方间的权利义务应受我国劳动法律、法规的调整。由于美的电冰箱公司与李开良之间不存在劳动关系，故李开良主张该公司向其支付相关费用的诉请，该院不予支持。
关于李开良主张的解除双方劳动关系以及经济补偿金问题。依据李开良与华凌公司签订的劳动合同，华凌公司仅可在生产经营状况变化或生产工作任务不足的情形下单方让李开良待岗、待工，而依据查明的事实，华凌公司于2015年9月8日向经开区工厂各经营体发出《关于经开区工厂工程支持经营体岗位公开竞聘的通知》，后于2015年10月12日向竞聘中被淘汰的李开良发出《待岗通知书》，华凌公司的上述行为实质是变更既定的劳动合同内容，而变更劳动合同内容的前提是华凌公司应与李开良协商一致，且应当采取书面形式，故华凌公司无权单方作出待岗通知，综上，该院认为，华凌公司存在未按劳动合同的约定向李开良提供相应的劳动条件的事实。2015年11月11日，李开良向市劳动仲裁委申请解除双方劳动关系，且此后李开良亦未再向华凌公司提供劳动，故该院认定双方劳动关系于该日解除，由于李开良系因华凌公司未向其提供劳动岗位而主张解除劳动关系的，故华凌公司应当支付经济补偿金41976元（4664元/月×9年）。
关于李开良诉请的带薪年休假工资。依据《安徽省工资支付规定》第十一条的规定，华凌公司应当举证证明两年内（2013年11月至2015年11月）已安排李开良休年假或已向其支付未休年休假工资的事实，故华凌公司应当支付年休假工资4288.74元（4664元/月÷21.75×200%×10天）。
由于李开良未举证证明华凌公司向其支付绩效工资的依据，故其该项诉请该院不予支持。
华凌公司提供的2012年至2015年度合肥经济技术开发区人事劳动局批复文件内容显示，李开良所在岗位实行的系综合工时制度，且双方劳动合同约定实行计时工资制，李开良的月度工资由正常工作时间工资、加班工资、工龄工资、岗位津贴等构成，正常工作时间工资为1260元/月，加班工资以正常工作时间工资为计发基数，现李开良实际领取的月平均工资为4664元，远远超出约定的正常工作时间工资标准。又因李开良未举证证明延时以及休息日存在加班的事实，故其该两项诉请不予支持。
由于李开良与华凌公司的劳动关系始于2006年11月，故李开良主张华凌公司为其补缴1998年6月至2000年3月期间的各项社会保险，无事实及法律依据，不予支持。
劳动者与用人单位可协商一致订立无固定期限劳动合同或劳动者在满足相关法律规定后要求订立无固定期限劳动合同，而本案中，李开良与华凌公司协商一致签订了固定期限的书面劳动合同，故李开良主张华凌公司支付其未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉请，无法律依据，该院不予支持。
由于相关法律规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，故李开良主张华凌公司为其出具解除劳动关系证明、办理转移社会保险手续、协助办理失业保险的诉请，该院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、华凌公司与李开良间的劳动关系于2015年11月11日解除；二、华凌公司于判决生效后十日内向李开良支付经济补偿金41976元、年休假工资4288.74元，合计46264.74元；三、华凌公司于判决生效后十五日内为李开良出具解除劳动关系证明、办理社会保险转移手续、协助办理失业保险；四、驳回李开良其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由华凌公司负担3元，由李开良负担2元。
二审中，李开良提供邮件截图、住房公积金个人业务明细，证明李开良自1998年6月15日进入美的电冰箱公司工作至提起劳动仲裁之日。美的电冰箱、华凌公司对证据的真实性没有异议，但是认为2006年10月31日之前李开良在荣事达洗衣机公司工作，不能证明李开良1998年6月入职的事实。对一审查明事实，本院予以确认。
本院认为，对于李开良的入职时间和工作年限。李开良主张其自1998年6月份入职荣事达冰箱公司，并提供邮件截图与住房公积金个人业务明细等证据。美的电冰箱公司与华凌公司对该证据的真实性无异议，本院对该两份证据予以采信。邮件截图反映在美的集团内部系统中显示李开良1998年6月份“入司”，随后由于“机构变动”或者“工作原因”在美的集团不同公司间“异动”，因属于关联企业，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在李开良离职时，工作年限应一并计算。劳动关系自用工之日建立，一审依据美的电冰箱公司为李开良缴纳社会保险记录认定李开良的入职时间错误，本院予以纠正。
关于社会保险，李开良认可其1998年6月至2000年3月与荣事达电冰箱公司存在劳动关系，现其主张华凌公司为其补缴1998年6月至2000年3月期间的各项社会保险，无事实及法律依据，不予支持。
关于华凌公司应否支付解除劳动关系经济补偿金问题。李开良在华凌公司担任操作工。华凌公司未能举证证明李开良对于其工作岗位不能胜任或存在其他违规情形，华凌公司通过差额的竞聘上岗形式通知李开良待岗，使李开良不能在原有工作岗位工作和获得相应劳动报酬。一审认定华凌公司单方变更劳动合同内容，存在未按照劳动合同的约定提供劳动条件并无不当，李开良据此解除劳动关系，华凌公司应依据李开良的工作年限支付经济补偿金。依据前述认定，自1998年12月至2015年11月，李开良的工作年限应为16年11个月，美的电冰箱公司应支付经济补偿金79288元（4664元/月×17年）。
关于应否支付加班费。劳动者对于加班事实应承担举证责任。因华凌公司经批准施行综合工时制，李开良未对其存在超出综合工时时间上班的情况完成举证，故对其要求支付加班工资的请求不予支持。华凌公司也未能举证其支付工资中包含加班工资的具体构成，故对其主张一审依据工资发放流水计算的平均工资数额应扣除加班工资的请求不予支持。
华凌公司未能举证证明近两年内已安排李开良休年假或已向其支付未休年休假工资的事实，故华凌公司应当支付年休假工资。
对于一审认定而为双方当事人无异议的其他事项，本院予以确认。
综上，李开良关于工作年限和经济补偿金的上诉请求成立，本院予以支持。华凌公司的上诉请求以及李开良的其他上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审在判决结果中未对华凌公司的诉讼请求进行处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初1005号民事判决第一、三、四项，即：合肥华凌股份有限公司与李开良间的劳动关系于2015年11月11日解除；合肥华凌股份有限公司于本判决生效后十五日内为李开良出具解除劳动关系证明、办理社会保险转移手续、协助办理失业保险；驳回李开良其他诉讼请求；
二、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初1005号民事判决第二项为：合肥华凌股份有限公司于本判决生效后十日内向李开良支付经济补偿金79288元、年休假工资4288.74元，合计83576.74元；
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回合肥华凌股份有限公司的诉讼请求。
一审审案件受理费5元，由华凌公司负担；二审案件受理费20元，由华凌公司与李开良各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 王 莉
审判员 马枫蔷
审判员 余海兰
二〇一七年二月七日
书记员 金婉莹
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。