江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民初2723号
原告：江苏天杞园网云电子商务有限公司，住所地在南京市秦淮区莫愁路329号。
法定代表人：卢洪波，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：芮珍平，安徽民主律师事务所�师。
被告：南京数巨云网络科技有限公司，住所地在南京市玄武区玄武大道699号－22号15幢。
法定代表人：濮铭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁枫宁，江苏天煦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万慧，江苏天煦律师事务所律师。
原告江苏天杞园网云电子商务有限公司（以下简称天杞园公司）与被告南京数巨云网络科技有限公司（以下简称数巨云公司）技术委托开发合同纠纷一案，本院于2017年12月8日受理后，依法组成合议庭，于2018年1月31日、2018年3月21日进行质证并公开开庭进行了审理。原告天杞园公司的委托诉讼代理人芮珍平，被告数巨云公司的委托诉讼代理人梁枫宁、万慧到�参加诉讼，本案现已审理终结。
原告天杞园公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2017年1月22日签订的《软件开发合同》；2.判令被告返还软件开发款775000元；3.判令被告以775000元为基数，自2017年1月23日起至实际付清之日止，按2%的月利率为标准承担违约金（截止起诉之日已经产生违约金149833元）；4.判令本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年1月22日，原被告签订了《软件开发合同》一份，约定原告委托被告开发天杞园“瘦身大师APP”及“魔镜微信公众平台”。合同签订后，原告按照合同约定将第一阶段款项共775000元分两次转账给了被告。被告本应最迟于2017年5月22日完成软件开发并交付原告进行测试验收，但被告一直未交付合同约定的软件，给原告造成重大损失。故诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。
被告数巨云公司辩称：1.被告已经按照合同履行了己方义务，完成了瘦身大师APP及微信平台开发工作；2.因原告负责该项目的接口人员不停变化，导致被告无法交付。未交付责任应在于原告方；3.双方一共签订了两份合同，两期项目中被告付出了大量人力物力，所有软件开发工作均已完成。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
天杞园公司提供了如下证据：1.原被告双方的营业执照复印件；2.《软件开发合同》；3.两次银行转账回单。数巨云公司提供了如下证据：1.《软件开发合同》；2.发票签收单。双方对以上证据的真实性、关联性和所要证明的目的不持异议。
数巨云公司还提供了如下证据：1.刻录了演示视频和图片的光盘；2.被告要求原告进行验收的微信聊天记录打印件；3.刻录了IOS版本APP和魔镜微信公众平台源代码的光盘。原告天杞园公司对上述证据的真实性不认可，本院认为上述证据中微信聊天记录，只有截图打印，没有原始聊天记录，无法证明其真实性，本院不予理涉。关于两份光盘中的内容，本院已组织双方当事人进行了现场演示对比，因此将通过对比查明的事实予以综合认定。
数巨云公司还提供了《用户体重管理平台开发合同》，原告天杞园公司对该合同的真实性不持异议，但是认为与本案没有关联性，且原告明确不在本案中主张《用户体重管理平台开发合同》合同纠纷。本院认为，上述证据确实和本案没有直接关联�，本院不予理涉。
2018年3月21日，经原、被告认可，本院组织双方对数巨云公司开发的涉案软件产品（均存于被告数巨云公司内部）分别进行了技术比对。
经审理查明：
涉案合同的内容
2017年1月22日，原告天杞园公司（甲方）与被告数巨云公司（乙方）签订《软件开发合同》，约定乙方接受甲方委托，开发天杞园“瘦身大师APP”及“魔镜微信公众平台”。
合同的主要条款包括：
第一条、项目内容
1.开发的内容，乙方为甲方开发天杞园“瘦身大师APP”及“魔镜微信公众平台”，详见《附件一：天杞园项目一期工作量评估及人员构成》中天杞园项目一期工作量评估部分。
附件一：天杞园项目一期工作量评估及人员构成
第二条、开发费用及付款方式
3、第一次付款：2017年1月22日甲方向乙方支付项目款项人民币叁拾万元整（￥30000.00元），2017年2月14日甲方向乙方支付项目款项人民币肆拾柒万伍仟元整（￥475000.00元）；乙方需在2017年2月19日前将已付款金额开具税率为6%的增值税专用发票给甲方。
第二次付款：乙方完成所有功能开发并完成安装调试系统上线后，经甲方验收通过，甲方向乙方支付项目合同总额的40%的款项，人民币陆拾贰万元整（￥620000.00元），同时乙方向甲方移交全部系统账号；系统进入为期30天的试用期。乙方须在甲方进行本次付款后5个工作日内，以本次付款金额开具税率为6%的增值税专用发票给甲方。
第三次付款：在试用期完成终验验收后，乙方先以￥155000.00元的金额开具税率为6%的增值税专用发票给甲方。甲方在收到该票据后的5个工作日内向乙方支付合同总额的尾款，即人民币壹拾伍万伍仟元整（￥155000.00元），同时乙方向甲方移交全部技术文档（包括但不限于源代码、安装包和安装手册、培训资料）。
第三条、开发时间
开发时间：自甲方首笔款项达帐之日起开发，天杞园“瘦身大师APP”交付周期为四个月，“魔镜微信公众�台”交付周期为四个月。上线交付验收后试用期均为30天，然后进入系统1年维护质保期。
第四条、产品质量及售后服务
1、乙方将甲方系统上线15天之内甲方负责组织测试验收，乙方同时配合修改完善；验收合格后，甲方向乙方出具验收合格单。如系统上线后甲方超过15天未验收或未提出书面异议，视为验收合格。
第五条：双方基本权利与义务：
1、甲方：
（1）甲方拥有天杞园“瘦身大师APP”及“魔镜微信公众平台”的所有权以及处置权；
（2）对于产品缺陷与BUG，甲方有权要求乙方修改完�；
（3）甲方应向乙方提供必要的资料和方便条件，提供硬件通讯接口和设备样机，协助配合乙方进行模块的开发、调试、安装及实施；
第六条：违约责任
1、乙方有责任按期实现甲方需求说明书的所有功能，除不可抗力因素外，乙方不能按期交货时应向甲方支付延期违约金，每延期一天按合同总价的3‰计算向甲方支付违约金。迟延交付超过30天的，甲方有权解除合同，索取所有的已支付款项。如按上述办法计算的违约金仍不足以补偿因乙方违约造成的损失，甲方有权进一步向乙方提出索赔。
二、合同履行情况
2017年1月22日，原告向被告支付了第一笔一阶段款项共叁拾万元。
2017年2月16日，原告向被告支付了第二笔一阶段款项肆拾柒万伍仟元。
三、比对情况
2018年3月21日，经原、被告认可，本院组织双方对数巨云公司开发的涉案软件产品进行了技术比对。
（一）代码情况说明
被告数巨云公司声称：其所使用的代码版本管理工具为SVN，SVN服务器部署在被告公司内部。开发过程中产出的源代码均保存在SVN服务器上。
第一次质证庭审结束后，被告数巨云公司使用光盘向本院提交了“瘦身大师APP”IOS版本源代码以及“魔镜微信公众号”源代码。不包含“瘦身大师APP”android版本和后台服务器部分的源代码。
比对中，被告数巨云公司提供了两份代码，分别是android和IOS版本软件APP的源代码。被告技术人员承认这两份代码和SVN上的代码不完全一致。两份代码均是以SVN服务器2017年6月19日代码为基础，下载本地后进行修改形成的版本。被告辩称因为演示环境中无法连接软件后台服务器，为了防止前端APP在无法连接后台服务器的情况下因超时出现异常，所以注释了连接服务器的部分代码。
被告认为代码完成的时间为2017年6月19日，但比对中没有提供SVN服务器上修改记录、版本时间等证据加以证明。仅展示了电脑上android版本和IOS版本前端APP有关的两份本地代码文件修改时间。在被告认为的完成时间2017年6月19日之后仍有修改时间为2018年3月21日、2018年2月8日、2018年1月12日、2017年9月12和2017年6月20日等其他日期的代码文件。被告技术人员辩称，对于修改时间为2018年3月21日的文件，这些文件是编译生成的中间文件和编译结果，这些文件的修改时间每次编译都会发生变化。因为比对当天对代码进行了编译打包，所以这些文件的修改时间是比对当天的时间。除去2018年3月21日修改的文件，还有部分文件是为了比对能够进行，注释连接服务器部分的代码导致了修改时间的更新，但被告未一一说明修改时间对应的具体原因。
（二）微信平台开发情况
该部分未进行演示。被告数巨云公司辩称因为微信平台需要原告向腾讯公司提供工商资料申请公众号后，被告才可以将数据植入，从而运行该平台的相关功能，该功能类似于一个简化版的瘦身大师APP。但本院认为，软件开发�上线前，开发人员需要对软件进行测试，虽然目前因为原告的原因，不具备上线的条件，但是被告可以在比对过程中演示自己的测试版本。被告在法庭的要求下，曾提供一份光盘，内含名为“瘦身原型代码”的文件夹，被告认为该文件夹内即魔镜微信公众号源代码。但打开后只有简单的将图片以不同比例进行缩放的代码，被告技术人员辩称自己不负责该部分的开发工作，无法对代码进行解释说明。因此，被告不能证明该部分功能已完成。
（三）Android版APP开发情况
被告技术人员使用比对当天提供的android版APP源代码打包生成android安装包，并在android手机安装APP。根据《软件开发合同》附件一中APP一栏的功能名称，对每一项功能进行演示。合同附件一中APP项下共列有26项子�能栏目，其中android版APP可以打开的页面有10个，分别为：轮播图、我的数据、我的消息、我的天杞园、我的粉丝、我的关注、我的收藏、商城产品列表、互动社区和瘦身图片展示。除了首页轮播图能够完成图片轮播功能，其他九项只是显示了相关的页面，并不能使用功能。
（四）IOS版APP开发情况
IOS版本APP和android版本APP功能要求相同。被告技术人员使用比对当天提供的IOS版APP源代码，打包生成IOS安装包，在苹果手机上安装APP进行演示。26项子功能中，其中11项可以打开页面，分别为：减肥记录、瘦身知识、轮播图、免费试用、产品测评、我的数据、设置、我的收藏、商城产品列表、互动社区和体重图表。除了首页轮播图能够完成图片轮播功能，其他十项只是显示了相关的页面，并不能使用功能。
对于android版本和IOS版本APP的演示结果，被告辩称：1.其他子功能无法打开页面是因为需要服务器支持，如可连接到测试服务器上，则APP上这些子功能的页面是可以打开的。2.只能打开功能页面，不能使用的子功能是因为数据在服务器，服务器目前未上线。如能连接测试服务器，则可以实现全部功能。
（五）核心算法和后台服务器开发情况
被告认为核心功能部分主要体现为后台服务器的算法。被告技术人员辩称负责后台的开发人员已离职，无法进行后台的演示，也不能进行核心算法的介绍。
因android版本和IOS版本APP以及核心算法的演示都依赖于后台服务器。因此比对中，本院询问被告数巨云公司能否找一台电脑，安装其后台，�置为测试服务器，再进行功能的比对。但被告技术人员辩称后台的开发人员已经离职，无法安装配置后台服务器。
四、经查询，本案的起诉书及证据材料于2018年1月2日送达被告。
本案的争议焦点为：1.涉案合同是否应当解除？2.如果合同应当解除，责任如何承担？
本院认为：
一、被告未按合同约定履行其合同义务，导致合同无法继续履行，涉案合同应当解除，理由如下：
1.原、被告出于真实意思表示订立的合同，未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯全面履行己方的合同义务。综合全案的证据，在被告未交付合�约定的软件的情况下，本院还是组织原、被告对被告主张其已经开发好的软件进行比对。根据比对情况，微信平台和核心技术部分，被告数巨云公司完全没有进行功能演示，android版本和IOS版本的APP部分，仅不足一半的功能页面可以打开，但打开后也无法进行功能的演示。虽然被告辩称是因为没有后台服务器的原因，但本院多次询问是否可以配置后台测试服务器用于功能演示，被告均表示不需要演示，说明被告无法提供可以使用的测试版本，甚至关键的后台服务器都无法安装配置。因此，根据现有证据被告数巨云公司没有履行合同约定的义务。
2.关于被告数巨云公司提出其在约定期限内完成了合同义务，是原告的联系人晁文宗在微信沟通过程中要求和二期合同一起验收的主张，本院认为，因被告提供的只是微信聊天记录打印件，在原告对打印件的真实性提出异议的情况下，被告并未提供进一步的证据证明其主张，因此，本院对被告该主张不予采信，同时，即使被告提供的微信聊天记录是真实的，根据对比的情况，也无法证明被告履行了合同的义务。
3.关于被告数巨云公司主张原告的项目对接人员一直变化，导致被告后期无法交付的主张，本院认为，被告未能提供证据证明其主张；同时，如果仅仅因为无人接收或无人验收而导致无法交付，被告数巨云公司完全可以根据合同法的规定进行提存，以证明其难以履行其应当履行的合同义务。
综上，本院认为，现有证据证实被告未按合同约定履行其合同义务，导致合同目的无法实现，被告的行为构成根本违约，根据合同法第九十六条的规定，涉案合同自本案起诉书及证据材料送�被告之日，即2018年1月2日起解除。
二、关于合同解除后责任的确定问题
根据合同法等法律规定，合同解除后，原告天杞园公司要求返还软件开发款的请求符合法律规定，本院予以支持。
关于天杞园公司要求被告赔偿违约金的诉讼请求，天杞园公司当庭陈述因合同中约定被告数巨云公司迟延交付合同约定的软件，按每天合同总价的3‰向原告天杞园公司支付违约金数额过高，所以原告主动调整按照已支付的合同款每月2%计算违约金，计算至被告实际付清之日止。被告数巨云公司虽然主张此种计算方式仍然过高，但并未提供证据支持其主张。本院认为，涉案合同约定自原告首笔款项达帐之日起被告开发涉案软件，天杞园“瘦身大师APP”交付周期为四个月，“魔镜微信公众平台”交付周期为四个月。现原告首笔款项于2017年2月16日全部支付给了被告，被告应于2017年6月16日交付涉案两个软件。被告没有履行合同义务，应当从2017年6月17日开始计算违约金，在原告主动调低合同中违约金计算方式的情况下，被告虽然主张过高，并没有提供证明违约金约定缺乏公平性的相应证据。在被告没有遵循诚信用原则履行合同，过错明显的情况下，本院对原告主张的计算方式予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零一条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、原告江苏天杞园网云电子商务有限公司与被告南京数巨云网络科技有限公司于2017年1月22日签订的《软件开发合同》自2018年1月2日起予以解除；
二、被告南京数巨云网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江苏天杞园网云电子商务有限公司已支付软件开发款775000元；
三、被告南京数巨云网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏天杞园网云电子商务有限公司支付违约金，违约金按本金775000元，月息2%从2017年6月17日开始计算至实际支付之日。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案的案件受理费13048元，由被告南京数巨云网络科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省高级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名:江苏省高级人民法院,开户行:江苏省南京市农业银行山西路分理处，账号：10×××75审
审判长 徐新
审判员 薛荣
审判员 雒强
二〇一八年五月二十八日
书记员 付迪