山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终341号
上诉人（原审被告）：中国化学工程第六建设有限公司，住所地湖北省襄阳市胜利街182号。
法定代表人：胡二甫，董事长。
委托诉讼代理人：胡威，湖北志民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滕州市中天建筑安装工程有限公司，住所地滕州市木石镇驻地。
法定代表人：朱绪友，经理。
委托诉讼代理人：范光杰，山东宁泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢新，山东宁泰律师事务所律师。
上诉人中国化学工程第六建设有限公司（以下简称中化六建公司）因与被上诉人滕州市中天建筑安装工程有限公司（以下简称滕州中天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初4583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中化六建公司上诉请求：请求撤销原审判决。事实与理由：本案上诉人于2017年8月14日收到起诉状，因为依据双方于2007年8月28日签订的建设工程分包合同第9.18条约定：“双方发生争议应协商解决，协商无效由甲方总部所在地（湖北襄樊市襄城区）人民法院裁决”，上诉人认为本案应由湖北省襄阳市襄城区法院管辖。上诉人于2017年8月28日向一审法院邮寄提出了“管辖权异议”申请书，一审法院于2017年8月30日签收了该邮件。2017年11月3日，一审法官亲自到上诉人所在地送达一审判决书，上诉人法务人员询问管辖异议的问题，负责送达的法官说不知道，让直接上诉。一审判决书未提及管辖权异议的问题，擅自开庭审理，并以上诉人未“依法到庭”为由，认为上诉人放弃了答辩权、举证权、质证权和辩论权，变相剥夺了上诉人参加诉讼的权利，严重程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决。
被上诉人滕州中天公司辩称，1.一审法院审理程序合法。本案依法不能认定上诉人提起管辖权异议申请，应由山东省滕州市人民法院专属管辖。上诉人2017年8月28日向山东省滕州市人民法院邮寄快递，封面邮件详细说明一栏的内件品名仅注明“管辖权异议申请”，并未写清具体哪个案件的管辖权异议申请，因为上诉人同时期在山东省滕州市人民法院除本案外，还有被上诉人作为被告的（2017）鲁0481民初4116号之一等诉讼案件，无法确定上诉人邮寄的申请书为哪一起案件。2.邮件封面寄件人是上诉人公司全称，地址为“湖北省襄阳市东津新区南山路一号”，而管辖权异议申请书中所写地址为“湖北省襄阳市胜利街182号”，虽然与上诉人工商登记地址一致，但一审法院无法确定不同所地的两个公司系一个公司。3.上诉人邮寄的管辖权异议申请内容中，申请人亦没注明案号，上诉人明知在一审法院有两个以上与被上诉人进行诉讼的同类型案件，在不注明案号的情况下，一审法院无法确定是哪个案件的申请。故上诉人主张一审法院程序违法不能成立。4.上诉人与被上诉人于2007年9月5日签订的建设工程分包合同约定的协议管辖依法无据，应属无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款第一项、2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条、五百五十二条之规定，本案应依不动产纠纷确定管辖，案涉工程在滕州市辖区，应由山东省滕州市人民法院审理，上诉人与被上诉人约定的由襄城区人民法院管辖无效。5.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人仅提起程序问题，并未对一审判决认定的事实、适用的法律提出上诉。上诉人对本案提起的上诉是故意拖延案件审理，达到延期支付案款的目的，一审法院受理的与本案当事人一致的案件即（2017）鲁0481民初4116号案件，上诉人提起过管辖权异议，一审法院于2017年8月15日作出民事裁定书，驳回上诉人对管辖权提出的异议。在对同一工程、同一案件性质，上诉人明知一审法院不会支持其管辖权异议的情况下，就本案再次提起管辖权异议申请，虽是上诉人权利，但上诉人在邮寄申请时其邮寄的封面并没有注明是针对哪个案件，上诉人系恶意诉讼。上诉人完全可以就曾提起过管辖权异议的问题进行补救，在一审中再次提出，或不到庭提出书面意见，或到庭应诉，但上诉人并没有行使该权利。山东省滕州市人民法院作出一审判决后，主审法官亲自到上诉人处送达一审判决，为查明上诉人的身份情况，在一审开庭前主审法官到上诉人在徐州的分公司驻地调查落实。综上，一审法院程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
滕州中天公司向一审法院起诉请求：1.判令被告中化六建公司支付下欠的工程款2028042.60元；2.判令被告中化六建公司自2017年1月23日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算支付逾期付款利息；3.判令被告中化六建公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年9月5日，原告滕州中天公司（乙方）与被告中化六建公司的前身中国化学工程第六建设公司（甲方）签订建设工程分包合同1份，约定：甲方将承包的滕州凤凰化肥有限公司外管及公用工程分包给乙方施工。发包范围为卸煤坑、雨水收集池、栈桥及甲方指定的其他单位工程，施工内容为土建施工图纸及设计变更包括的内容。开工日期为2007年8月28日，竣工日期为2008年8月28日。乙方按业主规定使用的定额、计算标准和单价编制预算书，交甲方审核并加盖甲方预结算专用章（或项目部公章）后，报送监理及业主，并负责与对方核对预算造价。甲方按监理及业主审核后的最终预结算总造价（钢材、水泥等业主供应材料按供应价计价）为准收取4.5%（百分之四点五）的管理费。业主审核后的最终预结算造价为根据甲方与业主的合同执行下浮率后的规费及税前总造价。合同价款为含税价，含税价指营业税及营业税附加，由甲方按进度代扣代缴，工程完工后结清。个人所得税和企业所得税按施工地点税收政策交纳，由乙方自行承担。双方最终结算必须经过甲方经营主管部门按本合同的有关条款审计后生效。甲方指定胡江林为现场代表，指挥现场施工、协调各方关系，对乙方施工质量、进度、安全等进行检查，提出整改意见（乙方没有按规定整改，甲方将对其进行罚款，直至终止合同，损失由乙方承担）。本工程的工程质量要求为分项工程一次交验合格率100%，单位工程优良品率不低于80%，工程质量等级由地方政府（或国家）质量监督部门认定为准。甲方将全部工程交付业主，经验收合格并与业主办理交工手续之日算起计算乙方工程保修期，保修期按国家规定执行。保修期内无质量问题，保修款无息返还乙方（按2年计算）。乙方按规定时间完成各项交工手续（含资料）并经甲方有关部门会签后，方可办理工程竣工结算。除保修金外，剩余工程尾款视业主拨款情况陆续支付，甲方不承担延期付款的责任和利息。双方发生争议应协商解决，协商无效由甲方总部所在地（湖北襄樊市襄城区）人民法院裁决。之后，原告滕州中天公司依约进行了施工。工程于2008年8月28日竣工交付使用后，原告滕州中天公司向被告中化六建公司所属的中化六建公司徐州分公司报送了工程项目结算书，徐州分公司进行了初审，被告中化六建公司所属的费用控制部进行了复审。并制作了工程项目结算书4份，分别为新能凤凰（滕州）能源有限公司外管及公用工程项目结算书、复审值为3699805元；新能凤凰（滕州）能源有限公司公用工程及外管工程项目结算书、复审值为7004854元；汽车卸煤库、1#栈桥、305循环水变电所、管廊基础、地中衡A及2#转运站工程项目结算书、复审值为9494510元；循环水及空分循环水等工程项目结算书、复审值为11193825元。二者的工作人员分别签名确认并加盖部门印鉴。中化六建公司徐州分公司亦于2016年9月13日制作了《关于对“滕州凤凰化肥建筑安装项目一期”审核情况的说明》及《关于对“滕州凤凰化肥建筑安装项目二期”审核情况的说明》4份，对上述4份工程项目结算书所涉工程的开工日期、竣工日期、合同内容、分包结算资料情况、复审情况及复审结果进行了详细说明。上述工程项目结算书及审核情况的说明均是中化六建公司徐州分公司工作人员陶明军用QQ邮箱发送至原告滕州中天公司工作人员吴明艳QQ邮箱后，原告滕州中天公司通过彩印提取的，并非原件。庭审中，原告滕州中天公司自认至2017年1月22日被告中化六建公司已支付工程款29364951.40元，尚欠2028042.60元。被告中化六建公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法进行了缺席审理。
另查明，2008年9月17日，中国化学工程第六建设公司更名为中国化学工程第六建设有限公司。湖北省襄樊市现已更名为湖北省襄阳市。被告中化六建公司设立的中国化学工程第六建设有限公司徐州分公司未在分公司所在地——江苏省徐州市工商行政管理局进行工商登记，亦未领取营业执照。2017年8月7日原告滕州中天公司以中化六建公司及中化六建公司徐州分公司为被告诉至该院。诉讼中，原告滕州中天公司以被告中化六建公司徐州分公司未领取营业执照、不能独立承担民事责任为由，申请撤回对其的起诉，该院亦口头裁定予以准许。
一审法院认为，原告滕州中天公司与被告中化六建公司于2007年9月5日签订的建设工程分包合同，双方均具有相应的建筑施工企业的资质，出于自愿，经过平等协商，意思表示真实，权利义务明确，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因而系有效合同，为国家法律所保护。作为当事人的原告滕州中天公司与被告中化六建公司均应当按照该合同的约定全面履行自己的义务。虽然该合同约定了如原告滕州中天公司与被告中化六建公司发生争议，应由湖北襄樊市（现更名为襄阳市）襄城区人民法院管辖，但本案系因建设工程施工合同纠纷所提起的诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”、2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”及第五百五十二条“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”之规定，本案原告滕州中天公司于2017年8月7日向该院提起诉讼，根据“实体法从旧，程序法从新”的原则，上述解释的相关规定适用于本案，对本案具有溯及既往的效力。因而本案应依不动产纠纷确定管辖。故上述合同约定的协议管辖条款，违反了上述法律关于不动产纠纷专属管辖的规定，依法应属无效。因案涉工程在山东省滕州市辖区，故山东省滕州市人民法院作为不动产所在地法院对本案有专属管辖权，依法有权审理本案。
原告滕州中天公司依分包合同约定进行了施工，工程亦于2008年8月28日竣工，且已交付使用。原告滕州中天公司与被告中化六建公司签订的上述分包合同约定的工程保修期也已届满，被告中化六建公司应依该分包合同的约定向原告滕州中天公司支付工程款。我国民事诉讼“高度盖然性”的证明标准认为，在法律真实的证明要求下，以处分原则和辩论原则为基础，当事人应当对自己的主张举证，如果原告举证证明了自己主张的事实，举证责任就转移给对方当事人。对方当事人也举证证明自己的反驳意见，如果每一方举出的证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对某一事实存在的论据的分量和证明力比反对该事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据可靠性更高，对盖然性较高的事实予以确认。即在民事诉讼中，负有举证责任的一方当事人，其最终所证明的结果能达到一般具有普通常识的正常人认为具有某种必然的或合理的盖然性或确信程度就够了，并非要像刑事案件要求的那样，必须达到按情理无可置疑的证明标准。就本案而言，原告滕州中天公司庭审时提交的4份工程项目结算书及审核情况的说明虽系其通过QQ提取的彩印件，但因原件在被告中化六建公司所属的中化六建公司徐州分公司手中，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的”之规定，被告中化六建公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，且亦未提交答辩状及证据，应视为放弃答辩权、举证权、质证权和辩论权。因而原告滕州中天公司已穷尽了举证手段，其提交的上述复印件能够证实案涉工程价款已由被告中化六建公司所属徐州分公司进行了审核，又由其专司复核职责的公司费用控制部进行了复审，故符合证据的真实性、合法性及关联性特征，予以采信。因而该院对依上述4份工程项目结算书及审核情况的说明所确认的案涉工程净结算值为31392994元（3699805元+7004854元+9494510元+11193825元）这一事实予以确认。
原告滕州中天公司在庭审时已自认截止到2017年1月22日，被告中化六建公司已支付工程款29364951.40元，尚欠2028042.60元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，这属于当事人的承认，作为原告的滕州中天公司应当受该自认的约束。因而依现有证据，该院对截止到2017年1月22日，被告中化六建公司已向原告滕州中天公司支付工程款29364951.40元、尚欠2028042.60元这一事实予以确认。这不仅符合公序良俗，而且亦与法律规定的诚实信用原则相一致。
综上所述，被告中化六建公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，且亦未提交答辩状及证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应视为放弃答辩权、举证权、质证权和辩论权，应承担对其不利的诉讼后果。故原告滕州中天公司诉求被告中化六建公司支付下欠的工程款2028042.60元，事实清楚，证据确实，于法有据，理由正当，予以支持。由于原告滕州中天公司与被告中化六建公司于2007年9月5日签订的建设工程分包合同中对付款时间约定不明且对逾期付款的利息未作约定，被告中化六建公司应自案涉工程交付之日起支付逾期付款利息，但原告滕州中天公司仅主张被告中化六建公司自2017年1月23日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算支付逾期付款利息，这是其行使民事处分权的体现，为法律所允许和社会所倡导，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十三条、第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：一、被告中国化学工程第六建设有限公司支付下欠原告滕州市中天建筑安装工程有限公司工程款2028042.60元；二、被告中国化学工程第六建设有限公司以下欠原告滕州市中天建筑安装工程有限公司工程款2028042.60元为基数，自2017年1月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告滕州市中天建筑安装工程有限公司支付逾期付款利息。上列一、二项限被告中国化学工程第六建设有限公司于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23020元，减半收取计11510元，由被告中国化学工程第六建设有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人提交的邮寄单回执（2017年8月28日）及向一审法院邮寄的管辖权异议申请书，能证明上诉人在答辩期内向一审法院提出管辖权异议申请，一审法院未对其申请审查处理存在不当；其提交的六份工程竣工报告，均系复印件，虽然加盖公章，但被上诉人对其真实性有异议，故该六份工程竣工报告不能作为有效证据使用。被上诉人提交的原审法院针对（2017）鲁0481民初4116号案件管辖权异议申请作出的驳回管辖权异议裁定书，系一审法院对双方当事人另案管辖权异议的回应，不能证明该院就本案上诉人管辖权异议申请的处理适当。
本案二审查明的事实与一审一致，二审予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定,因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖、建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。本案中，虽然合同约定了如双方发生争议，应由湖北襄樊市（现更名为襄阳市）襄城区人民法院管辖。但是，本案系因建设工程施工合同纠纷所提起的诉讼，滕州中天公司于2017年8月7日提起诉讼时，依据上述法律和司法解释的规定，本案应依不动产纠纷确定管辖，本案合同中约定的协议管辖条款，不得违反法律对专属管辖的规定。因案涉工程在山东省滕州市辖区，故一审法院作为不动产所在地法院对本案有专属管辖权，依法有权审理该案。因此，上诉人认为原审法院对本案无管辖权、审理程序违法的理由不能成立。但是，上诉人在答辩期间确实曾向一审法院提出书面的管辖权异议，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”据此，原审法院对当事人的异议未作审查回应，存在不当，二审予以指正。
虽然一审法院在处理当事人的管辖权异议上存在不当，但该院依法有权对该案审理，上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩状及证据材料，应视为放弃答辩权、举证权、质证权和辩论权。一审法院根据被上诉人提交的证据材料，依照民事诉讼证据规则依法认定事实并进而作出判决，并无不当。
另外，一审判决书存在笔误，该文书第8页第7行的31392994应为31392992；第8行的11193825应为11193823；第10、17行的29364951.40均应为29364949.40，二审一并予以指正。
综上所述，一审法院虽然就上诉人提出的管辖权异议问题处理欠当，但该院依法确实对本案有管辖权。中化六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23020元，由上诉人中国化学工程第六建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 邵明伟
审判员 李 帅
二〇一八年三月二十七日
书记员 吴 凡