广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终8701号上诉人（原审原告）：周达祥，男，汉族，1972年6月14日出生，住湖北省京山县，委托诉讼代理人：卢育开，广东泽康律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市开拓者陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇。法定代表人：黄斌林，总经理。委托诉讼代理人：张君仪，广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖健，广东禅都律师事务所律师。上诉人周达祥与上诉人佛山市开拓者陶瓷有限公司（以下简称开拓者公司）因劳动争议一案,均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初6804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条，《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省总工会、广东省地方税务局关于高温津贴发放的管理办法》，《广东省人力资源和社会保障厅等部门关于公布我省高温津贴标准的通知》的规定，于2017年6月13日判决：“一、确认原告周达祥与被告佛山市开拓者陶瓷有限公司的劳动关系存续期间为2010年8月8日至2017年2月16日；二、被告佛山市开拓者陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周达祥2015年6月至10月、2016年6月至10月的高温津贴合计1500元；三、被告佛山市开拓者陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周达祥2015年度、2016年度应休未休带薪年休假工资合计1388.51元；四、被告佛山市开拓者陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周达祥经济补偿33481.50元；五、驳回原告周达祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”周达祥不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审周达祥提供了开拓者公司主管辞退周达祥的对话视频及视频内容详细说明书，开拓者公司对证据三性有异议，但没有提交足以反驳的相反证据。依据相关规定，人民法院应当在裁判文书中阐明是否釆纳的理由，裁判文书中没有阐明本视频不被采纳的理由。关于合法性，《民事诉讼证据的若干规定》第六十八条，除以侵害他人的合法权益(如违反社会公共利益侵犯他人隐私)或者违反法律禁止性规定的手段（如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听）取得的证据外，其他情形不得视为违法证据，周达祥没有违反本规定应视为合法。关于真实性，周达祥拍的视频在当天上传到微云保存，上面显示日期时间为2017年2月17日8时12分)，未经过任何软件篡改内容，没有被剪接、剪辑或者伪造，内容前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性，并有其他证据佐证，如口头辞退后，结清了周达祥全部工资，停发了周达祥工伤停工留薪期工资，视频真实性可做司法鉴定。关于关联性，视频对话内容说明书作了详尽描述。2016年12月29日周达祥左手食指工伤开放性骨折后，周达祥要求办理请假手续回家休养，开拓者公司却要求周达祥交辞职书，不予办理请假手续，2017年1月13日全厂春节放假，周达祥放假回家，2017年2月16日春节假后周达祥回厂报到，主管口头上辞退了周达祥，次日周达祥再次询问得到相同回复，为了取证维权，迫不得己录下了对话视频。2016年12月29日周达祥工伤后，没有证据证明开拓者公司给周达祥打电话及发出任何函件通知要求周达祥上班和续签合同。2017年2月16日期间周达祥处于工伤停工留薪期，辞退后结清了周达祥全部工资，停发了工伤停工留薪期工资，综上，开拓者公司违反了《劳动合同法》第四十二条第二项，应当承担第四十八条法律后果，应当依照第八十七条支付赔偿金。二、关于周达祥的工资。周达祥的工资以产量×单价/计件工资+每月全勤奖60元构成，已在产量表中对其真实性予以验证，《声明》、《承诺书》内容虚假，工资支付表项目虚构，验证说明书里做了说明。证实了周达祥的工资构成为计件工资+每月全勤奖60元，证实公司有两份工资签收表，一份银行卡部分、一份现金发放部分，并有开拓者公司发放工资现金部分的视频佐证，以及证人何某的出庭作证，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条，与争议有关的证据由用人开拓者公司掌握的，用人开拓者公司不提供、应承担不利后果。关于加班费，手机截屏照片说明书拟证明开拓者公司记录考勤。截屏是主管创建的打1米砖包装工沟通平台微信群里的聊天记录，有质检班长孙蓉发出的文字信息。主管2016年9月26日公示在群里的2016年9月份产量表及2016年9月份的考勤表，截图是2016年9月份考勤表。本截图是主管登记制作发送在微信群里的考勤记录原件照片，考勤显示周达祥和同事们实时工勤31天，加班10小时，周达祥和同事们的姓名（31天）（10小时）为主管毛荣菊手书。本截图在原审没有进行质证，裁判文书也没有阐明不被采纳的理由。周达祥和同事们的工资构成由计件工资+每月全勤奖60元构成，己在原审上交的证据说明书作了说明。证实工资构成包含了全勤奖。2016年6月至2017年1月14日群里所有的聊天记录还保存在周达祥的同事兼堂弟周达斌曾用过的旧手机里，里面有主管、两位质检班长的头像，主管公示在群里的2016年8-12月份的产量表，2016年9月份考勤表，2017年1月份考勤表及产量表，2017年3月份考勤表、产量表以及主管、两位质检班长、同事们发送在群里的文字、语音、图片等信息，腾讯公司也有数据库，公司拒不承认也可向腾讯公司调取微信号曾经绑定的银行卡账号及用户名等实名信息，证实该微信号的使用人，以及曾经创建微信群的群主身份是主管，确认证据具备三性。关于考勤，开拓者公司辩称周达祥上班无需考勤，（1）周达祥的每月工资由计件工资加全勤奖构成，已在证据说明书详细说明；（2）生产流水线需要每个岗位紧密配合协作才能形成完整的生产链，个人没有上班与休息的自主权，周达祥上班受开拓者公司安排管理，迟到、早退、旷工都要扣罚，如无需考勤怎么管理；（3）周达祥提供了2016年9月份考勤登记表，与周达祥关联证明开拓者公司登记考勤记录。若开拓者公司不提供依法掌握的考勤记录，应依法承担不利后果。根据《工资支付暂行规定》第十三条以及《补充规定》的规定，关于计件工资制加班费问题，分两种情况：第一，凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的均应支付劳动者加班工资，安排在法定假日工作的，支付不低于300%本人小时或日工资标准。第二，如果实行的是不定时工时制，则不能请求加班费。周达祥每天必须上班，属于第一种情况，应当支付加班费。开拓者公司提供的证据《声明》、《承诺书》、《工资支付表》不具备证据三性。《声明》的内容为开拓者公司单方制作，内容为周达祥放弃要求公司为其购买社会保险。公司每月发放600元的社保费随同当月工资以转账形式打入本人的中国农业银行工资卡账号里，周达祥自行购买社保。公司不为员工购买社保违反法律禁止性规定，600元社保补贴并没有支付给周达祥，只是在工资支付表虚构此项目。承诺书内容欺诈、虚假、经济补偿金提前支付给周达祥不是事实。《声明》、《承诺书》内容欺诈、虚假，《工资支付表》项目虚构是公司员工众所周知的事实，并有视频佐证，《声明》、《承诺书》、《工资支付表》是公司强制员工签名，以合法的形式掩盖非法的目的而制作以备员工维权使用的虚假证据。综上，周达祥上诉请求：一、改判原审判决第四项为：开拓者公司向周达祥支付赔偿金84500元；二、撤销原审判决第五项，改判支持周达祥原审的诉讼请求。针对周达祥的上诉，开拓者公司的答辩称：一、开拓者公司从未主张与周达祥解除劳动合同关系，而是周达祥在双方劳动关系存续期间向仲裁庭提起仲裁请求解除劳动关系；二、对于周达祥主张的经济补偿金，在仲裁阶段并未就该诉讼请求提起仲裁，因此未经过仲裁的诉讼请求在一审和二审中提起不符合法律程序规定，应当予以驳回；三、其他意见以开拓者公司上诉意见作为答辩意见。开拓者公司亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、周达祥自2016年2月24日入职开拓者公司，原审法院在毫无事实依据的情况下认定周达祥的入职时间为2010年8月8日属于认定事实不清，应当予以改判。周达祥与开拓者公司的劳动关系存续期间为2016年2月24日至2017年3月28日。周达祥作为劳动仲裁的申请人及原审的原告，应当对其主张的2010年8月8日至2017年2月16日存在劳动关系承担举证责任，开拓者公司已在劳动仲裁及一审中提交周达祥的入职表及劳动合同书，清楚证明周达祥的入职时间为2016年2月24日，而原审法院却在周达祥未能反证证明的情况下支持周达祥的诉讼请求，属于认定事实不清以及适用法律错误。二、周达祥在职期间的月平均工资为2758.1元，原审法院却以双方未提供充分证据证实周达祥工资情况为由，以佛山市在岗职工月平均工资数额认定其月平均工资，属于认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。开拓者公司已提交周达祥在职期间的工资表及银行流水予以证明周达祥的工资标准，且周达祥均在工资表上签名确认工资金额及构成，开拓者公司确认员工工资均是通过银行转账方式支付的，由此可见，开拓者公司已完全履行举证责任证明周达祥在职期间的工资标准，原审法院以佛山市在岗职工月平均工资认定周达祥的月平均工资的行为属于认定事实不清，适用法律错误。三、开拓者公司自始至终均未要求与周达祥解除劳动合同关系，而是周达祥在双方劳动关系尚未解除时即提起劳动仲裁要求解除劳动关系，且周达祥未能举证证明开拓者公司有对其作出解除劳动合同的具体行为，应当承担举证不能的责任。原审认为本案属于用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同支付经济补偿金的认定，属于认定事实错误，适用法律错误，应当予以改判，开拓者公司无须向周达祥支付任何经济补偿金。开拓者公司与周达祥的劳动合同至2017年1月20日到期，周达祥于2016年12月29日发生事故后住院治疗及回家休养，拒不回厂复工，此后周达祥提起工伤认定鉴定，由于合同期满时，周达祥仍处于工伤停工留薪期间，双方的劳动合同期限应顺延至停工留薪期届满之日即2017年3月28日止，而周达祥在2017年3月27日即劳动合同期限尚未届满之日即提起劳动仲裁，并主张解除劳动合同关系，由此可见，案涉劳动关系是周达祥自行要求解除的，而非开拓者公司提出的，不属于《劳动合同法》中违法解除的情形，开拓者公司无须支付任何经济补偿金。四、开拓者公司已完全按照法律规定及政策要求向周达祥发放高温补贴，原审无视开拓者公司已支付高温补贴的事实，支持周达祥关于高温补贴的诉求属于认定事实不清，适用法律错误。五、原审判定开拓者公司需支付周达祥带薪年假工资缺乏事实和法律依据，首先双方从未约定带薪年假的待遇，其次劳动报酬是基于劳动者提供劳务而发放的费用，周达祥在放假期间未向开拓者公司提供任何劳务，无权要求收取报酬工资。综上，开拓者公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判双方的劳动关系存续期间为2016年2月24日至2017年3月28日止；二、撤销原审判决第二至第四项，改判开拓者公司无须支付高温津贴、应休未休带薪年假工资及经济补偿金给周达祥。针对开拓者公司的上诉，周达祥答辩称：一、关于周达祥的工作年限。有证人何某的出庭作证；尾号47412的中国农业银行卡从2010年9月至2017年1月按月接收开拓者公司发放周达祥的工资，银行转存记录可证明事实劳动关系；关于周达祥的工作年限争议，依据相关法律，开拓者公司负举证责任。开拓者公司从未将劳动合同文本交付给周达祥；关于入职表是开拓者公司为了清零员工的工龄而要求员工签名规避法律责任以合法形式掩盖非法目的而制作的证据，不具备证据合法性。仲裁裁决确认周达祥与开拓者公司劳动关系存续期间为2010年8月8日至2017年2月16日，公司未起诉，己产生法律效力，视为服裁，对仲裁结果予以确认。二、关于周达祥的工资。周达祥的工资以产量×单价/计件工资+每月全勤奖60元构成，开拓者公司掌握两份工资签收表，开拓者公司发放工资以现金加银行转帐方式支付。三、依据事实、法律、证据足以认定周达祥的离职原因系公司违法解除劳动关系。四、开拓者公司违法辞退周达祥的具体行为体现在在周达祥工伤停工留薪期间口头辞退了周达祥，要求周达祥办离职手续;口头辞退后，作了工作交接，结清了周达祥全部工资，停发了周达祥的工伤停工留薪期工资；有主管在生产办公室口头辞退的对话视频为证。五、高温补贴只是在工资表虚构此项目，并没有支付给周达祥，是应对员工维权抗辩的虚假证据，其次仲裁裁决后开拓者公司没有异议，没有提起诉讼，视为服裁，产生了法律效力。六、带薪年假工资是法律赋予劳动者的权利，是开拓者公司应尽的义务。仲裁裁决后开拓者公司没有提起诉讼，产生了法律效力。周达祥在二审阶段向本院提交以下证据材料：微信聊天截图两张，手机截屏说明书一份，拟证明周达祥存在加班的情况，开拓者公司有考勤表，但拒不提交。开拓者公司质证认为：此组证据的形成时间均在原审庭审之间，但周达祥在原审并未提交，不属于二审的新证据；周达祥自称该手机及微信群并非本人，因此所谓的微信群与本案无关，且群并非公司组织所成立的微信群，相关的证据是周达祥单方面制作的，因此对证据的三性都不予认可。开拓者公司在二审阶段未向本院提交新的证据材料。本院认证认为周达祥二审期间提交的证据材料均不属于二审期间的新证据，本院不予采信。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案是劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的规定进行认定处理。本案仲裁裁决作出后，开拓者公司未对仲裁裁决确认双方劳动关系存续期间为2010年8月8日至2017年2月16日，开拓者公司应向周达祥支付高温津贴1500元及未休年休假工资1388.51元的裁决结果提起诉讼，应视为其服裁，故开拓者公司在二审中提出的确认双方劳动关系存续期间为2016年2月24日至2017年3月28日及无需支付高温津贴及未休年休假工资的上诉请求本院不予审查。综合双方诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，就二审期间的争议问题作如下评析。关于加班工资。双方均确认周达祥在职期间是计件工资，周达祥主张其存在工作日加班及周六日加班的情况，为证明其所主张的加班事实，周达祥提交了打包数表、打托产量表复印件及2017年3月考勤表照片打印件，前述打包数表、打托产量表不能体现有加班事实，考勤表系周达祥离职后产生的，与本案并无关联，故周达祥未能举证证明其存在加班事实，亦未能举证证明开拓者公司持有对其不利的加班事实方面的证据而拒不提交，根据《最高人民法院（三）》第九条的规定，应由周达祥承担举证不能的不利后果，故对周达祥关于加班工资的请求本院不予支持。关于高温津贴。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位有制作工资支付台账并至少保存二年的责任，故对于高温津贴的支付情况，开拓者公司负有提交2015年及2016年度工资支付台账证明的责任，但对2015年之前高温津贴的支付情况开拓者公司无需承担举证责任，应由周达祥承担举证责任。原审确认2015年及2016年高温津贴共1500元，周达祥对其超过该数额的主张，未能举证证明，本院不予支持。关于劳动关系解除。周达祥主张是被开拓者公司违法辞退，并提交了视频资料拟证明其主张，但该视频资料不具有完整性，开拓者公司对该视频资料的真实性亦不予确认，原审未采信该证据处理得当，故本案中周达祥对其被辞退的主张未能完成举证。开拓者公司主张是周达祥在提起仲裁时要求解除劳动关系，经审查，周达祥在仲裁申请中陈述为开拓者公司告知其不再安排工作并要求其办理离职手续，并无主动提出解除劳动关系的意思表示，故开拓者公司关于周达祥提出解除劳动关系的主张没有证据证明，不能成立。综上，双方对各自的主张均未能举证证明，在此情况下，原审认定双方劳动关系视为由开拓者公司提出，双方协商一致解除正确，本院予以维持。对于周达祥离职前十二个月的平均工资，周达祥主张开拓者公司一直分银行转账和现金两部分向其支付劳动报酬。诉讼中开拓者公司主张仅以银行转账方式支付工资并提交了有周达祥签名的劳动报酬支付表和银行转账流水拟证明其主张，但从该劳动报酬表内容来看，未能反映双方所确认的计件工资计算及支付情况，周达祥从事打包工作，开拓者公司按照其提交的劳动报酬支付表核算主张的平均工资2758.1元明显低于同年度同岗位劳动者的工资水平，故原审采信周达祥的主张，确认开拓者公司分银行转账和现金两部分向周达祥支付劳动报酬正确。由于本案中开拓者公司未提交完整的工资支付凭证，应由其承担举证不能的不利后果，同时周达祥对其主张的6500元/月的工资标准亦未能提交初步证据予以证实。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。在双方均未能对工资数额完成举证的情况下，原审参照佛山市在岗职工月平均工资5151元确定周达祥的月平均工资正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，经核算，开拓者公司应当向周达祥支付解除劳动关系经济补偿金33481.5元，原审处理正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由向佛山市开拓者陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈庆莉代理审判员  侯 进代理审判员  周 嫄二〇一七年十月三十日书 记 员  郅 红