河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫01刑终268号
原公诉机关河南省新密市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某某，男，45岁，汉族。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2015年2月6日被新密市公安局刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于新密市看守所。
辩护人张国超，河南译达律师事务所律师。
原审被告人陈某，�，38岁，汉族。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，于2015年4月6日经新密市人民检察院决定被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。2015年7月31日被新密市人民检察院取保候审，同年10月14日被新密市人民法院取保候审。
原审被告人张某甲，男，42岁，汉族。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2015年4月21日经新密市人民检察院决定被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，2016年1月20日被新密市人民法院取保候审。
新密市人民法院审理新密市人民检察院指控原审被告人孙某某犯组织卖淫罪、非法经营罪，陈某犯滥用职权罪，张某甲犯玩忽职守罪一案，于2016年2月5日作出（2015）新密刑初字第416号刑事判决。宣判后，原审被告人孙某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：
一、滥用职权罪及玩忽职守罪事实
被告人陈某于2012年5月17日被任命为郑州市公安局某分局治安管理服务大队治安案件查处一中队（以下简称“一中队”）队长，负有查处辖区内娱乐场所、旅馆业等相关场所内存在的违法犯罪活动职责，尤其对相关场所内存在的“黄赌毒”活动更要依法严厉打击。被告人张某甲于2012年3月1日被任命为郑州市公安局某分局治安管理服务大队大队长，负有监督、管理下属中队依法履职，并查处辖区内违法犯罪活动（尤其是“黄赌毒”）职责。
温馨港湾温泉商务会馆（以下简称““温馨港湾””）是一中队辖区内一洗浴场所。2014年1月至2015年1月，该场所被群众多次举报存在卖淫活动，被告人陈某非但没有足够重视，采取有效措施进行查处，反而在上级机关检查或暗访前安排民警通知相关场所（包括“温�港湾”）；被告人张某甲未有力督促一中队采取有效措施进行查处，也未组织警力专门查处。
2015年2月3日晚，新密市公安局组织警力对“温馨港湾”被举报存在卖淫违法犯罪活动进行查处，当场查获多名进行卖淫嫖娼活动违法人员。经新密市公安局进一步侦查，对47人决定行政处罚，对21名涉嫌组织卖淫、协助组织卖淫、介绍卖淫的管理人员及服务人员依法予以刑事拘留；并查明，2013年6月至2015年2月，“温馨港湾”长期存在多名卖淫女提供卖淫服务现象。经郑州市兴华会计师事务所有限公司审计，2014年4月至2015年2月，卖淫女提供卖淫服务共计24385人次，“温馨港湾”非法收入共计9263916元。
被告人陈某、张某甲分别于2015年4月6日、4月21日被新密市人民检察院通知到案。
二、组织卖淫罪事实
被告人孙某某于2008年12月1日注册成立“温馨港湾”，全面负责该场所经营管理，为牟取非法利益，自2013年6月至2015年2月3日期间，在“温馨港湾”内长期组织卖淫女提供卖淫服务。
“温馨港湾”内部设置运营部、质检部、财务部、传统中医部、SPA部、按摩部等部门，并制定有相关工作规定。SPA部、按摩部均为卖淫部门，分别提供“千娇百媚”、“港湾之恋”、“魂牵梦绕”和“放松”、“中医全套”、“泰式按摩”等项目卖淫服务。
“温馨港湾”对卖淫女进行培训，要求卖淫女按照规定进行卖淫，注重服务态度，不能出现客户投诉，遵守各服务项目时间，如果违反规定，由质检部处罚卖淫女及相关工作人员。卖淫女上班时，按照要求着统一服装。SPA部卖淫女提供卖淫服务时，携带“温馨港湾”提供的统一工具箱，内有漱口水、湿巾、芦荟胶、计时器等卖淫工具。卖淫女卖淫时，要�照“温馨港湾”规定开具一式三联的服务单，并交到楼层吧台登记。
“温馨港湾”规定楼层服务员介绍一次卖淫服务可得相应提成，副总经理、运营经理、客房主管等工作人员均有相应提成，并对“温馨港湾”各个部门规定月营业额任务，完不成罚款。
2015年2月3日晚，新密市公安局将“温馨港湾”存在的卖淫活动当场查获。经郑州兴华会计师事务所有限公司审计，自2014年4月至2015年2月，“温馨港湾”提供SPA类卖淫服务共计8904人次，非法收入共计3880202元；提供按摩类卖淫服务共计15481人次，非法收入共计5383714元；两类卖淫服务共计24385人次、非法收入共计9263916元。
另查明，被告人孙某某于2015年2月6日到郑州市公安局嵩山路分局投案。
三、非法经营罪事实
被告人孙某某注册成立的“温馨港湾”的经营范围为洗浴服务（不含按摩服务）及零售定型包装食品、小商品，不包含烟草销售。其在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从其他烟酒副食店购进香烟，在“温馨港湾”内进行销售。经审计，“温馨港湾”自2013年4月12日至2015年2月3日，香烟销售数额达236500元，非法获利91967.11元。
原判认定上述事实的证据，有被告人陈某、张某甲、孙某某及同案犯王某乙、刘某、付某某等人的供述，证人马某、禹某、王某甲、平某乙等人的证言，接处警说明，郑州市公安局内部明传电报、举报信、某分局专项活动工作方案、会议记录、郑州市公安局文件、任职文件、证明，现场勘验检查笔录、辨认笔录，手机短信及通话记录，郑州市烟草专卖具出具证明，审计报告，电子账册，公安机关出具的户籍证明、到案经过、无前科证明、破案报告等。
根据以上事实及证据，原审法院判决如下：一、被告人陈某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。二、被告人张某甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。三、被告人孙某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15万元；决定合并执行有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币25万元。四、对侦查机关移送红旗渠香烟11条、7条帝豪香烟依法予以没收，犯罪工具五楼大厅电脑主机一台、一楼大厅服务器依法予以没收；对被告人孙某某（与王某乙共同）违法所得人民币9355883.11元依法予以追缴。
孙某某上诉及其辩护人辩护称，孙某某有自首情节；SPA项目不属卖淫范畴；原判认定会馆非法收入数额错误，应将会馆经营中所使用充值优惠及消费券的数额从犯罪数额中扣除；审计结果不客观，认定非法经营罪的犯罪数额错误，不构成非�经营罪；原判量刑重。
经二审审理，查明的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。
关于孙某某有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，孙某某系自动投案，但到案后并未如实供述自己的罪行，不符合自首的认定标准，故相应上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于SPA项目不属卖淫范畴的上诉理由和辩护意见，经查，卖淫的本质特征是指不特定的同性或异性之间以金钱、财物为媒介所提供的令对方获取性满足的的行为，本案中，在案证据证明会馆所提供的“千娇百媚”、“港湾之恋”、“魂牵梦绕”等SPA项目里含有令对获取性满足的服务，该服务符合卖淫的本质特征，故相应上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于原判认定会馆非法收入数额错误，应将会馆经营中所使用充值优惠及消费券的数额从犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护意见，经查，被告人刘某、付某某、张某丙、杨某等人的供述及证人王某甲等人证言证明了顾客消费结账的相关程序，每天早上出纳与收银员对接帐目，确定无误后将现金收走，后又与会计交接对帐，顾客充值卡消费和抵用券消费在前台可以结帐，因办充值卡时已经收取过现金，收银员不再向电脑录入收银信息，故电脑消费记录的电子账册客观真实，审计机构根据会馆结账系统及相应帐册作出的审计报告客观真实可信，综上，原判认定会馆的非法收入数额并无不当，相应上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于审计结果不客观，认定非法经营罪的犯罪数额错误，不构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见，经查，郑州市烟草专卖局出具的证明，同案犯王某乙、刘�、杨某等人的供述及证人王某甲的证言证实，在会馆未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从其他烟酒副食店购进香烟在温馨港湾进行销售，审机机构根据会馆结账系统及相应帐册作出的审计报告客观真实可信，销售香烟金额达236500元，非法获利91967.11元，销售金额及非法获利数额均达到构罪标准，综上，孙某某行为符合非法经营罪的构成要件，相应上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，一审法院根据孙某某犯罪的事实、性质、情节、对社会危害程度结合其认罪态度、前科等因素，量刑适当，相应上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙某某组织多名妇女进行卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，且系情节严重；孙某某违反国家规定，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下非法销售香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为又构成非法经营罪；原审被告人陈某在担任郑州市公安局某分局治安管理服务大队治安案件查处一中队队长期间，违反规定处理公务，造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪；原审被告人张某甲在担任郑州市公安局某分局治安管理服务大队大队长期间，未认真履行职责，造成恶劣的社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张鹏飞
审判员 邵晓斐
审判员 闫 燕
二〇一六年五月六日
书记员 刘 闯