浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1023刑初396号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人袁某，男，1964年5月20日出生于浙江省天台县，身份证号码3326251964********，汉族，小学文化，个体户，住天台县石梁镇后英村*组**号。2016年3月16日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月22日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。
辩护人陈立钱，浙江天城律师事务所律师。
天台县人民检察院以天检公诉刑诉[2016]376号起诉书指控被告人袁某犯非法经营罪，于2016年8月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派代理检察员丁发出庭支持公诉，被告人袁某及其辩护人陈立钱到庭参加诉讼。现已审理终结。
天台县人民检察院指控：2005年至2006年，被告人袁某与人合伙在西站便利店销售非法六合彩，累计销售金额130万元左右，非法获利10万元左右，被告人个人获利5万元左右；2014年下半年至2016年3月15日，被告人袁某在西站便利店销售非法六合彩，至案发累计销售数额20万元左右，被告人个人获利1.5万元左右。为证明上述事实，控方向法庭提供了相应的证据。综上，公诉机关认为被告人袁某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，且情节特别严重。
被告人袁某对起诉书指控的罪名及第二笔犯罪事实没有异议，但辩称其没有实施第一笔犯罪事实，其只是帮助销售非法六合彩的湖南人“小王”等人记账，自己并没有参与销售六合彩，公安机关对其存在诱供的行为。
其辩护人提出起诉书指控的第一笔犯罪事实不清、证据不足，不能认定；且被告人对第二笔指控自愿认罪，愿意退赔违法所得，没有前科，建议法庭对其从轻判处并适用缓刑。
经审理查明：
2005年至2006年，被告人袁某和湖南人（身份不明）合伙在天台县赤城街道人民西路西站便利店销售非法六合彩，被告人袁某赚取销售金额2%-8%的手续费，至案发累计销售金额人民币130万元左右（以下币种同），非法获利8万余元。
2014年下半年至2016年3月15日，被告人袁某与他人合伙在天台县赤城街道人民西路西站便利店销售非法六合彩，被告人袁某赚取销售金额2%-8%的手续费，至案发累计销售金额20万元左右，被告人袁某非法获利1.5万元左右。
证明上述犯罪事实的证据有：
1、证人张某的证言，证明其知道被告人袁某经营的西站便利店内有一台电脑，在卖六合彩，其去过二三次，买过700多元的六合彩。其和被告人袁某说好要买哪个数字，并将买入的钱给被告人袁某，被告人袁某通过电话和他的上线讲今天晚上买码的具体账目和对应的数字。晚上9点半开码后，其跟被告人袁某在店内直接结算的，其听说被告人袁某从他的上线那里拿10%提成。2016年3月15日晚上其在店内还没有买码的时候，就被派出所查获的事实。
2、证人杜某的证言，证明其于今年正月在被告人袁某的西站便利店买过一次六合彩，没有中奖。其和被告人袁某说好要买哪个数字，并将买入的钱给被告人袁某，被告人袁某都会记录的，并通过电话和他的上线讲今天晚上买码的具体账目和对应的数字。到晚上9点半开码后，其跟被告人袁某在店内直接结算的，其听说被告人袁某从他的上线那里拿10%提成。2016年3月15日晚上其在店内玩的时候，就被派出所查获的事实。
3、证人裘某甲的证言，证明被告人袁某是其妹夫，2015年4、5月份的一天晚上，其到被告人袁某的西站便利店玩，看到很多人在店里买六合彩，看了几次后，其想碰下运气，就在被告人袁某那里购买六合彩了，一直到2016年3月份，共买过十几次六合彩。其听赌博人讲被告人袁某是帮别人在做的，他能得到押注的10%的钱的事实。
4、证人丁某的证言，证明2015年12月份左右，其听朋友讲西站农行边上有卖六合彩的，后其基本上每个星期到那里买个二、三百块，至今买了大概四、五千块钱。那里的老板是被告人袁某，到那里把钞票给老板，老板将一张单给其，是他自己手写的一张纸，这些纸没中的都扔掉了，中奖的话就将单给老板兑奖。2016年3月15日晚，其在店内准备买六合彩，被民警查获的事实。
5、证人王某以的证言，证明其是在2013年上半年开始知道被告人袁某的西站便利店在卖六合彩。其把现金交给被告人袁某，然后被告人袁某开了一张收据给其，开奖当期晚上9点半以后，到便利店门口进行兑奖。如果中奖了，被告人袁某就把奖金支付给其，其都是10元、20元的买，共输了五、六千元的事实。
6、证人姜某的证言，证明其五年之前就在被告人袁某的店里买六合彩，买过20多期，都是现金交易。后来在别人处买的事实。
7、证人许某的证言，证明其在西站桃源双女不到一点的铁皮棚“老袁”那里购买过六合彩，2016年3月15日晚上，其在丁绍余麦饼店里买六合彩时被查获的事实。
8、证人刘某的证言，证明被告人袁某是其亲姐夫，其在2015年上半年知道被告人袁某在西站便利店里卖六合彩，下半年其偶尔也去买六合彩，有时候直接打电话叫被告人袁某帮忙买，共买过二、三次的事实。
9、证人裘某乙的证言，证明其是被告人袁某的妻子，2012年9月份的一天，其看到被告人袁某在经营的西站便利店内卖六合彩，其不知道是什么时候开始的事实。
10、证人奚某的证言，证明2014年7、8月份左右，其开始在被告人袁某开的便利店里买过四、五次六合彩，一千块左右，前几次都是到他店里买，后来就打电话让他帮忙买的事实。
11、证人凌某的证言，证明2014年时，其知道被告人袁某在卖六合彩，当时买过四、五次，2015年买过二、三次的事实。
12、证人徐某的证言，证明2015年3月份时，其开始在被告人袁某的西站便利店里买六合彩，买过三、四次，都是把要买的具体数字并把下注的钱给被告人袁某，等到晚上九点半开奖后，直接和被告人袁某进行现金结算的事实。
13、账本三本，证明2005年至2006年，被告人袁某共销售六合彩总额达130万余元，赚取手续费7.5万余元的事实。
14、《证据保全决定书》、《证据保全清单》、《扣押决定书》、《扣押清单》，证明2016年3月15日，公安机关从被告人袁某处扣押到一张账单、一台笔记本电脑、三本帐本、一部手机、12张收款收条、3本收款收据及1800元的事实。
15、《辨认笔录》，证明公安机关组织徐某、张某辨认在西站便利店卖六合彩的被告人袁某，组织被告人袁某辨认许式标的事实。
16、《检查笔录》，证明2016年3月15日，公安民警对被告人袁某经营的西站便利店进行检查，发现店内有被告人袁某及张某、杜某等人，店内的一台电脑显示屏显示“31期生肖码”的论坛，在柜子上发现账本、收款收据等，民警对相关物品进行拍照并扣押的事实。
17、《情况说明》，证明天台县看守所监控系统因无录音功能，未对被告人袁某的讯问过程制作同步录音录音视频光盘；民警在办案过程中未对被告人袁某进行刑威胁、逼供、诱供等手段的事实。
18、《前科劣迹情况说明》，证明被告人袁某没有前科劣迹的事实。
19、《户籍证明》，证明被告人及本案相关人员的身份信息情况。
20、《归案经过》，证明被告人系被抓获到案的事实。
21、被告人袁某的在卷供述，证明被告人于2005年至2007年年初，与一个湖南人“小王”合伙在天台县赤城街道人民西路其本人经营的“西站便利店”为湖南庄家销售非法六合彩并从中收取提成。其将店里卖出去的非法六合彩情况告诉小王，小王再打电话通知湖南的庄家那边这里的投注情况。其获利部分有些是记账，多数是没有记账的，如果是买6肖或者包单双号的，是按照2%的销售额给其提成，其他的投注情况是按照8%的销售额给其提成。其共销售六合彩139期，累积销售额1223919元，其这个投注点大概能得到10万元左右的提成。2014年11月份开始，其在自己经营的“西站便利店”为姓金的庄家销售非法六合彩并从中收取提成，在其这个投注点买六肖或者包单双号的话，提成是3%，除此以外的投注情况，都是按照8%的提成。其销售额有20万元左右，其通过收取提成获利一万多元的事实。
上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院依法予以确认。根据被告人的多次在卷供述以及从被告人处扣押的账本，足以证明被告人在2005年至2006年与他人合伙在其经营的西站便利店销售非法六合彩，至案发累计销售额130万元左右。对于其获利金额，账本上只有部分记载了手续费共计7.5万余元，绿色塑料封面账本上记载的2005年108期到155期、2006年1期到18期的六合彩销售额是28万余元，对其获利就低按销售额的2%计算，故对被告人2005年至2006年的获利就低认定为8万余元，对被告人及其辩护人提出的被告人并未参与实施第一笔犯罪事实，只是帮助湖南人记账及该笔事实不清、证据不足的辩解，与事实不符，本院不予采纳。公安机关出具的《情况说明》证明并未对被告人进行了诱供等非法取证手段，且被告人的多次在卷供述都供认过该笔事实，故对被告人提出公安机关对其有诱供的辩解，本院不予采纳。
本院认为，被告人袁某违法国家规定，伙同他人销售非法六合彩，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人非法经营数额达150万余元，属情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金，故依法不能对被告人宣告缓刑，对辩护人建议对被告人适用缓刑的辩护意见，理由不当，本院不予采纳。对被告人的违法所得，依法应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人袁某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人袁某的刑期自2016年3月16日起至2022年9月15日止。）
二、追缴被告人袁某的违法所得人民币九万五千元。
（以上罚金及追缴款限判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林桂燕
代理审判员 朱临星
人民陪审员 洪昌坤
二〇一六年九月十九日
书 记 员 陈邦攀
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。