湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0105民初字946号原告天津安驾商务咨询服务有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市开福区中山路589号万达广场C1座704室。法定代表人林惠金，经理。委托代理人刘颖，公司员工。委托代理人胡思源，公司员工。被告刘敬文，男。委托代理人周光明，湖南方正律师事务所律师。原告天津安驾商务咨询服务有限公司长沙分公司（以下简称天津安驾长沙分公司）诉被告刘敬文劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘伟独任审判，公开开庭进行了审理。代理书记员张凡担任庭审记录。原告天津安驾长沙分公司委托代理人刘颖、胡思源,被告刘敬文以及其代理人周光明到庭参加了诉讼。原、被告双方向本院申请30天和解期间。本案现已审理终结。原告天津安驾长沙分公司诉称：原告因经济补偿金争议一案，不服长沙市开福区劳动争议仲裁委员会于2016年1月11日所作的开劳仲裁字（2015）第198号部分裁决，现提出起诉。仲裁裁决原告向被告支付经济补偿金缺乏事实与依据，原告合法解除劳动合同，是被告弄虚作假，严重违法公司管理规定，故无权获得经济补偿金。2015年10月18日04:34，被告在家门口通过专用司机客户端选择上线工作，但其在系统中选择了准备回家模式，直至08:48方正常上班，这样既处于上线状态，系统无法识别而不能派单，又可以在家休息，属于严重的消极怠工行为。被告另于2015年10月9日04:26选择上线工作，紧接着点击准备回家模式，在明知无法收到订单的情况下，挂时长近4个小时后于上午08点06分方点击正常上班，而公司明确规定驾驶员不得利用系统漏洞弄虚作假，一经发现将予以解除劳动关系。至于公司开具的解除劳动合同通知单上所标注的业绩排名全城后2%，主要是从人本主义角度出发，避免员工因严重违纪、不诚实劳动而影响其以后的求职。原告是根据公司颁布的《驾驶员管理手册》第49条规定，挂时长属于弄虚作假行为，公司一经发现予以解除劳动关系。符合劳动合同法第三十九条之严重违反用人单位的规章制度的情形，用人单位可解除劳动合同。故原告属于合法解除劳动合同，与被告诉讼的非法解除而请求经济赔偿的事实不符。综上所述，原仲裁裁决要求原告支付9517.98元经济补偿金缺乏事实和法律依据。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决：1、原告合法解除劳动合同，不予支付被告经济补偿金9517.98元；2、由被告承担本案诉讼费用。刘敬文辩称：一、天津安驾长沙分公司属于违法解除劳动合同，应当向被告支付违约解除劳动合同赔偿金。根据天津安驾长沙分公司于2015年9月30日给被告出具的《解除劳动合同通知书》可以看出，天津安驾长沙分公司单方与被告解除劳动合同的原因是因为被告的工作业绩在全城最后2%，未能达到公司指定业绩指标，无法胜任岗位。原告称公司解除劳动合同通知书所标注的业绩排名全城最后2%主要是从人本主义角度出发，避免员工因严重违纪、不诚实劳动而影响其以后的求职的观点不能成立，原告公司有很多员工就是被认定为违反公司规定，在工作中存在挂时长的行为而被解除劳动合同的。因此，如果被告确实是有严重违纪，在工作中存在挂时长的行为，原告不可能会以“工作业绩在全城最后2%”的名义与被告解除劳动合同，原告的说法显然自相矛盾；二、原告公司不能仅因为被告“工作业绩在全城最后2%”，就以其不能胜任工作为由而解除合同。“工作业绩在全城最后2%”不能等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，原告公司据此单方解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金；三、原告公司应当依法支付被告加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据原告公司的勤奋奖说明，要达到勤奋奖的前提条件之一就是每月日均上线时长达到11小时，被告每次都拿到了勤奋奖，充分说明被告在工作中存在加班的事实。原告给被告发放的勤奋奖性质并不是加班费，因为原告公司的《薪酬管理办法》中并未载明勤奋奖即是加班费，所以勤奋奖应当属于奖金的一种发放形式而非加班费。因此，原告应当支付被告加班工资；四、原告应当支付被告高温补贴。由于被告的工作性质属于代驾司机，工作过程中包括露天户外作业等，因此原告应当支付被告高温补贴，根据湖南省人力资源和社会保障厅发布的《关于2015年高温补贴发放政策》，2015年湖南省高温补贴发放时间为7月份到9月份，高温补贴标准：每人每月最低150元/月；五、天津安驾长沙分公司系天津安驾商务咨询服务有限公司的分支机构，不具有独立的法人资格。经审理查明：天津安驾商务咨询服务有限公司长沙分公司是2015年1月8日在湖南省长沙市开福区成立的天津安驾商务咨询服务有限公司的有限责任公司分公司（自然人投资或控股），经营范围是：负责总公司的业务咨询与联络。（依法须经批准项目，经相关部门批准后方可开展活动）。天津安驾公司（甲方）与刘敬文（乙方）于2014年12月24日签订《劳动合同书》一份，该劳动合同约定的主要内容是：……本合同为固定期限劳动合同，自2014年12月24日起至2017年12月31日终止，其中试用期为3个月，即从2014年12月24日起至2015年3月23日止，试用期包含在本合同期限内；乙方同意根据甲方工作需要，担任驾驶员岗位（工种）工作；……乙方工作应遵守国家和当地的相关法律法规和行业安全、运营服务管理规定；执行各项企业规章制度；履行《神州专车驾驶员管理手册》规定的相关责任和义务；甲方支付乙方的基本工资为每月人民币2100元，其中乙方在试用期间的基本工资为每月人民币1680元整，上述工资金额为税前金额；……甲乙双方解除、终止、续订劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家一级当地有关规定执行；……本合同的附件：1、《神州专车驾驶员管理手册》；2、企业的制度和规定；……。天津安驾公司在甲方栏加盖合同专用章，刘敬文在乙方栏签名。上述劳动合同书签订后，刘敬文入职天津安驾公司，在天津安驾长沙分公司任专车驾驶员。2015年9月30日，天津安驾长沙分公司以刘敬文工作业绩在全城最后2%中，未能达到公司指定业绩指标无法胜任该岗位，且经过公司相关工作指导培训仍然无法胜任该岗位为由，根据《驾驶员管理手册》以及《中华人民共和国劳动法》的相关规定决定与刘敬文解除劳动关系。刘敬文不服天津安驾长沙分公司的解除劳动合同的决定，向开福区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，其仲裁请求是：一、支付违法解除劳动合同赔偿金4310×2=8620元；二、支付2015年1月1日至2015年10月9日期间内延长工作时间的加班费；三、法定节假日共计6天，加班费2223.54元；四、支付代通知金4310元；五、经济补偿金：9月份工资4310元。开福区劳动仲裁委员会作出开劳仲案字（2015）第198号劳动仲裁裁决书，其裁决：1、天津安驾长沙分公司支付刘敬文违法解除劳动合同双倍经济补偿9517.98元；2、驳回刘敬文其他仲裁请求。天津安驾长沙分公司不服开福区劳动仲裁委员会作出的开劳仲案字（2015）第198号劳动仲裁裁决，向本院提出诉讼，提出前列诉求。在庭审过程中，就刘敬文工资标准，天津安驾长沙分公司向本院提交了刘敬文的工资明细：2015年1月份的工资金额为基本工资2100元、超工时费800元、保底收入2900元，实发保底收入2900元，实发服务奖金1000元、实发保底提成1100元，补款193.1元，实发税前收入5193.1元，扣个人所得税64.3元，税后收入5128.8元；2015年2月份的工资金额为基本工资2100元、超工时费800元、保底收入2900元，实发保底收入2442.56元，实发服务奖金904.76元、充值奖金25元，实发保底提成25元，实发税前收入3372.32元，社保扣款796.95元，税后收入2575.37元；2015年3月份的工资金额为基本工资2100元、超工时费800元、保底收入2900元，实发保底收入2900元，实发服务奖金1000元、实发保底提成1100元，充值奖金105元，实发税前收入5105元，社保扣款265.7元，扣个人所得税40.2元，税后收入4799.2元；2015年4月份的工资金额为基本工资2100元，勤奋奖2940元，周奖金318元，其他奖金260元，工作日加班工资600元，税前工资6218元，社保扣款217.4元，所得税扣款145.1元，税后调整318元，净收入5537.6元；2015年5月份的工资金额为基本工资2100元，周奖金583元，其他奖金120.5元，加班薪资787.5元，税前工资5691元，社保扣款265.65元，所得税87.54元，税后调整583元，净收入4754.81元；2015年6月份的工资金额为基本工资2100元，勤奋奖1260元，其他奖金75元，加班薪资750元，税前工资4185元，所得税扣款20.55元，净收入4164.45元；2015年7月份的工资金额为基本工资2100元，勤奋奖1260元，其他奖金135元，工作日加班工资547.8元，税前工资4042.83元，社保扣款533.72元，公积金168元，社保公积金补缴504元，净收入2837.11元；2015年8月份的工资金额为基本工资2100元，勤奋奖1260元，其他奖金30元，工作日加班工资750元，补扣款20元，税前工资4160元，社保扣款266.86元，公积金168元，所得税扣款6.75元，净收入3718.39元；2015年9月份的工资金额为基本工资2100元，勤奋奖1260元，其他奖金5元，加班薪资945元，税前工资4310元，社保扣款259.58元，公积金168元，社保公积金退费-21.28元，所得税扣款12.11元，净收入3891.59元。天津安驾长沙分公司提交了驾驶员入职培训确认书、神州专车驾驶员管理手册阅知单、薪酬管理办法、消极怠工（虚挂时长）系统截图等，拟证明：一、神州专车驾驶员的薪酬方案为：基本工资+节假日加班工资（做六休一）+延时加班（勤奋奖）+特别奖金。勤奋奖实际为公司员工特殊情况下可能存在超时工作弥补；二、公司解除与刘敬文的劳动关系是刘敬文违反公司规章制度，即虚挂时长。刘敬文质证后认为，对薪酬构成如与喻亮提交的薪酬管理办法一致则无异议；对系统截图的三性均有异议，不予认可。在庭审过程中，本院询问了关于“工作时间”的理解，劳动者即喻亮等人认为，专车司机点击手机软件上线即为工作时间开始（上班），点击下线即为工作时间结束（下班），司机一般一天的上线时间都超过11个小时，且在法定节假日还上班，故要求加班费；天津安驾长沙分公司则认为，公司对专车司机派单后，才计算司机的上班时间，公司已经按照派单情况发放了基本工资，加班工资等工作薪酬，不存在还需要支付加班费的事实。另查，刘敬文就其劳动争议亦向本院起诉天津安驾商务咨询服务有限公司（简称天津安驾公司）和天津安驾商务咨询服务有限公司长沙分公司（简称天津安驾长沙分公司），本院立案号（2016）湘0105民初字420号，刘敬文提出的诉讼请求是：一、天津安驾公司和天津安驾长沙分公司支付刘敬文违法解除劳动合同双倍补偿金共计9517.98元；二、天津安驾公司和天津安驾长沙分公司向刘敬文支付加班工资30564.1元；三、天津安驾公司和天津安驾长沙分公司向刘敬文支付2015年度高温补贴共计450元；五、由天津安驾公司和天津安驾长沙分公司承担本案全部诉讼费用。以上事实，劳动合同、劳动仲裁裁决书、送达回证、解除劳动合同通知书、薪酬管理办法、工商营业执照、工资明细、当事人的陈述以及庭审笔录等证据材料在卷佐证。本院认为，一、劳动合同的问题。刘敬文与天津安驾公司签订了劳动合同，刘敬文的工作岗位是在被告天津安驾长沙分公司任专车司机。对于专车进行城市客运服务是否需要实行行政许可，目前国家没有统一规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，刘敬文与天津安驾公司签订的劳动合同应为有效的合同；二、天津安驾长沙分公司解除与刘敬文的劳动关系是否违法的问题。天津安驾长沙分公司根据国家法律、法规制定的各项规章制度等对刘敬文进行了相应的告知。刘敬文有义务遵守公司的各项规章制度。天津安驾长沙分公司提供的虚挂时长系统截图，刘敬文不予认可，虽然该截图的证据形式不完善，但是该证据是由天津安驾长沙分公司保存并出示，本院对其真实性予以认可。刘敬文虚挂时长，属于严重违反公司制度的行为。天津安驾长沙分公司可以根据刘敬文违反劳动纪律的行为作出相应处分，但是天津安驾长沙分公司解除与刘敬文的劳动合同的理由是“工作业绩在全城最后2%”，“工作业绩在全城最后2%”不能等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，天津安驾长沙分公司据此单方解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金；劳动合同赔偿金的计算金额按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按经济补偿标准的两倍向劳动者支付经济赔偿金，刘敬文在天津安驾长沙分公司工作时间超过六个月，应当补偿一个月工资的两倍金额，刘敬文的月平均工资是：（5128.8+2575.37+4799.2+5537.6+4754.81+4164.45+2837.11+3718.39+3891.59）÷9≈4156元，天津安驾长沙分公司应当支付给刘敬文的经济赔偿金为8312元；三、刘敬文主张加班工资的问题。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条：劳动者主张加班费用的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据天津安驾长沙分公司提供的《薪酬管理办法》及刘敬文的工资明细显示，员工的工资表的组成有加班薪金等。在本案中如何理解“工作时间”是处理本案纠纷的关键点。刘敬文提出天津安驾长沙分公司没有发放加班工资的主要依据是：1、基本上每天的上线时间在11个小时以上；2、法定节假日上班。本院认为，刘敬文等专车司机的工作性质类似传统城市出租车司机，根据出租车服务行业的特点，不可能实行每天八小时工作制。刘敬文等专车司机入职天津安驾长沙分公司工作，对其工作性质应该有充分认知，其入职工作应当视为接受公司的工作模式，况且天津安驾长沙分公司的薪酬结构有行业特点，公司的薪酬方案为：基本工资+节假日加班工资（做六休一）+延时加班（勤奋奖）+特别奖金。故对刘敬文等人主张加班费的请求，本院认为缺乏事实依据，不予支持；五、高温补贴450元。用人单位应为劳动者提供符合劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品。用人单位安排劳动者在高温露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低至33摄氏度以下的，应当向劳动者支付高温补贴。刘敬文为专车司机，虽然天津安驾长沙分公司为其提供的车辆是中高档轿车，但是刘敬文的工作环境不能避免要在高温露天的环境下工作，因此天津安驾长沙分公司应当向刘敬文支付高温补贴。刘敬文要求支付2015年450元的高温补贴未超过相关标准，故刘敬文要求天津安驾长沙分公司支付高温补贴450元，本院予以支持。综上，天津安驾长沙分公司应当支付刘敬文高温补贴450元。因本院在（2016）湘0105民初字420号案件中对刘敬文与天津安驾公司、天津安驾长沙分公司的劳动争议作出了判决结果，天津安驾公司、天津安驾长沙分公司支付喻亮经济赔偿金、高温补贴等共计8762元，故天津安驾长沙分公司在本案的诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条、第五十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：驳回原告天津安驾商务咨询服务有限公司长沙分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由天津安驾商务咨询服务有限公司长沙分公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  刘伟二〇一六年五月二十七日代理书记员  张凡