天津市第一中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）津01刑终204号
原公诉机关天津市蓟州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘红雷，男，1987年10月11日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区。2008年10月20日因犯非法拘禁罪被判处拘役六个月。2012年5月2日因犯聚众斗殴罪、故意伤害罪被判处有期徒刑一年二个月，2013年1月11日刑满释放。因涉嫌犯非法拘禁罪于2017年3月10日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。
原审附带民事诉讼原告人刘某，男，1989年8月17日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区。系本案被害人。
天津市蓟州区人民法院审理天津市蓟州区人民检察院指控原审被告人刘红雷犯非法拘禁罪、原审附带民事诉讼原告人刘某提起附带民事诉讼一案，于2017年12月4日作出（2017）津0119刑初561号刑事附带民事判决。原审被告人刘红雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员苗某、吕某出庭履行职务。上诉人刘红雷及原审附带民事诉讼原告人刘某、被害人高某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘红雷系天津市蓟州区上仓镇北王庄村村民。2017年1月7日至1月13日，刘红雷与被害人刘某、高某等人在北王庄村参与赌博活动，刘红雷输了数万元赌资。2017年1月13日晚，刘红雷怀疑高某、刘某二人玩牌“使鬼”，遂将高某叫出门外，伙同他人将高某、刘某控制，采取持械殴打、电棒电击、威胁的方式强行让二人退还刘红雷所输赌资50000元，高某、刘某被迫同意。次日凌晨2时许，刘某通过微信给刘红雷转账5000元，并由他人担保承诺转天再给刘红雷10000元；高某交给刘红雷现金15000元、通过微信给刘红雷转账10000元，并在刘红雷等人的要求下到银行取款10000元交给刘红雷，后刘某、高某去医院治疗。经被害人报警，公安机关将被告人刘红雷传唤到案。经医院诊断，高某胸部软组织损伤，胸部电击伤，轻型颅脑损伤。经法医鉴定，高某胸部损伤程度不鉴定为轻微伤。刘某未进行伤情鉴定。附带民事诉讼原告人刘某未向法院提交证据。
另查，被告人刘红雷因犯聚众斗殴罪于2008年10月20日被判处拘役六个月；因犯聚众斗殴罪、故意伤害罪于2012年5月2日被判处有期徒刑一年二个月，2013年1月11日刑满释放。
被告人刘红雷在羁押期间揭发他人盗窃犯罪事实，已查证属实。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、案件来源、抓获经过，证明被害人高某报警后，被告人刘红雷被公安机关传唤到案。
2、常住人口信息表，证明被告人刘红雷及被害人刘某、高某的自然身份情况。
3、视听资料、视频截图，证明案发现场的情况。
4、微信转账及银行交易记录截图、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明2017年1月7日，刘红雷通过微信向刘某转账2000元、向高某转账8000元；2017年1月11日至12日，刘某通过微信向刘红雷转账5000元，刘红雷通过微信向刘某转账20000元；2017年1月14日0时许，刘某向刘红雷转账5000元。
5、通话记录清单，证明刘红雷的手机号码于2017年1月13日、1月14日的通话记录情况。
6、辨认笔录、辨认照片，证明经刘某、高某辨认，于某1就是在非法拘禁过程中殴打其二人的人。
7、刑事判决书及释放证明书，证明被告人刘红雷的前科情况。
8、检举及证明材料，证明被告人刘红雷检举他人盗窃犯罪，经查证属实。
9、天津市蓟州区人民医院病历、诊断证明书及法医学人体损伤程度文证审查意见书，证明刘某、高某的伤情及治疗的情况。经医院诊断，高某胸部软组织损伤、胸部电击伤、轻型颅脑损伤；经法医鉴定，高某胸部损伤程度不鉴定为轻微伤。
10、被害人刘某的陈述，证明2016年11月至12月，其在上仓镇北王庄村参加了四次赌博。第一次是北王庄村的段某2打电话让其去的，其输了几百块钱。过了一两天，其又去玩牌，看到了高某、崔某、刘红雷、段某1、“汝光”等人，其带的七八百元钱都输光了。其他人带的钱都差不多，刘红雷带的多点，不清楚其他人的输赢情况。第三次也是晚上7点多，还是上次那几个人玩牌，刘红雷输了10000多元，还欠其5000元。2017年1月13日，其到段某2的小卖部，看见这帮人又玩牌，其也玩了几把，后陆续来了几个人。刘红雷就把高某叫到外边去了。其听见外头乱哄哄的，掀开门帘看到几十号人正围着打高某。后刘红雷拽着其头发，让其也别走，后好多人围上来打其。刘红雷拽着其头发，让其说高某糊弄他。其说不知道，刘红雷等人又打其，并用刀子、电棒进行威胁。其按照刘红雷说的做后，他才停手。刘红雷说他玩牌输了，高某糊弄他，还说高某是其领来的，其和高某是一伙的。这帮人将其和高某拽到馒头房，最后协商高某和其分别出35000元、15000元。之后，刘红雷等人将其和高某拉到了段某1家，其通过微信给刘红雷转账5000元，剩下的10000元由段某1担保，然后几个人架着其去医院检查了。“伟超”还对其拳打脚踢，打其头、脖子、大腿，还拿牌九砸其。有个矮胖子和瘦高个还分别拿着刀、电棒，还有人拿辣椒水。
11、被害人高某的陈述，证明其和刘红雷等人在上仓镇北王庄村一共玩了三次牌。第一次有于某2、刘某、崔某、刘红雷等人，刘红雷输了万八千块，其余人都赢，其赢了1300元左右。第二次还是这几个人玩牌，刘红雷输了1万多元，其余人都赢，其赢了2000多元。第三次是在2017年1月13日晚，刘红雷输了几千元，其赢了几百元。那天其跟他们玩了大约半小时，屋里进来十几个人，刘红雷就让其出去一下。其跟着出去后，刘红雷就拽其脖领子，说其糊弄他。其说没有糊弄他，刘红雷等七八个人就开始对其拳打脚踢，20多分钟后几个人要把其拖出去，其不走，后边有个人拿刀子顶着其腰部。其跟着出去后，刘红雷等人又打了其几下，有个小伙子还将其手机和宝盒子掏走了，并将其扣在车后备箱里。十多分钟后，刘红雷把其放出来，有个脸上有疤的人让其说话，后十几个人围着打其。其说其赢了10000多元，但不清楚刘某赢了多少。刘红雷又说那不是赢是骗。后又有人打其，并将其推到后备箱里了。两三分钟后其被放出来，刘某也在外边。刘红雷就问其和刘某赢了多少钱。刘某说他没赢钱反而还输了钱，然后这群人就又开始打刘某。后有个戴眼镜的人让其蹲下，并打其脑袋，还有人踹其腿部，将其踹倒了。其还听见有人说去拿电棒，一个叫尹某的人在旁边说和此事。其说钱都还账了，没有钱了，几个人就打其。刘某被打之后说他赢了6000元。刘红雷等人问其和刘某是否使鬼了，其俩人都说没有。后有人说“不老实得拿电棒电”、“搁冰窟窿里去”、“送派出所去”。在外头执拗两个小时后大家去了馒头房，继续商量此事，最后由其和刘某、崔某给刘红雷50000元。馒头房关门后又一起去了“小光”家，其和刘某说没钱，他们就又打其，脸上有疤的人还拿电棒电了其两下。刘某答应给刘红雷15000元，当时就转账5000元，让“小光”担保了10000元，后刘某就走了。其给崔某打电话后，刘红雷那边的人把崔某接过来。其拿出9000元，崔某拿来6000元，凑了15000元现金给了刘红雷，后其又给刘红雷转账10000元。刘红雷看其手机里的余额，发现卡里还有10000元。其说这钱有用不能给，刘红雷说不行，要是走就得把车放这。其不同意，刘红雷就不让其走，尹某又说和。其想用手机给刘红雷转账，但转不了，刘红雷就说去取现金。随后其和崔某又跟着刘红雷那边的人去农业银行取了10000元给了刘红雷。随后崔某拉着其去医院了。当晚对其拘禁的人有刘红雷、脸上有疤的人、小胖墩及一个子不高并戴眼镜的男子，还有一个精瘦、脸上有疙瘩的人。
12、证人崔某的证言，证明其一共去过北王庄的牌场四五次，每次都是高某叫去的。第一次有刘某、高某、刘红雷、于某2等人。第二次有高某、“光头”、于某2以及一个不认识的老头。第三次有刘红雷、刘某、高某、“光头”、于某2及那个老头等人。第四次玩牌是推牛，第五回就是2017年1月13日晚8点半左右。刘红雷这几天输了40000多元，高某和刘某各赢了10000多元。其不知道大家都带了多少赌资，有的时候输没了就微信转账，本村的人输没了就向东家借。2017年1月13日晚上，玩牌的人有刘某、高某、光头、于某2等人，刘红雷的两个弟兄也在那。之后“伟超”、尹某等人就过来了，剩下的人是看眼的和扎针的，高某中途去厕所时其还替他玩了一会儿。随后刘红雷就把高某叫到别的屋去了，其听见屋里又喊又骂，还看见有几个人动手打高某。其看形势不好就走了。夜里12点时，高某打电话让其给他送钱，其就送过去6000元，又从高某车里取了9000元，都给刘红雷了。此外，高某还通过微信向刘红雷转账10000元，高某说卡里没钱了，但手机短信显示卡里还有10000元，刘红雷就扇了高某一嘴巴，踹了他一脚，随后高某又到农业银行取了10000元现金给了刘红雷。当时对方人挺多的，高某、刘某要是反抗就得挨打。
13、证人王某的证言，证明春节前的一天21时许，其到了北王庄玩牌，看见段某1、刘红雷、“二毛子”、卖驴肉的一个小子、一个小个子以及北王庄姓于的人在推牌九。其玩了20分钟左右，刘红雷就站起来揪着“二毛子”脖领子，说他使鬼。“二毛子”说没有，刘红雷就翻他身上，并他口袋里翻出两个骰子、一个宝盒子。“二毛子”说别闹，把钱退给刘红雷。其当时就把大家玩的牌九推了，房主说别在这闹。之后大家就出去了，其看见了四五个人在外面。后大家到了一个馒头房，在馒头房刘红雷、“二毛子”、卖驴肉的就商量退多少钱。期间，有个叫“小黑”的男子也来了，“二毛子”、卖驴肉的小伙子承认是他们三个一块合伙使鬼的，三人跟刘红雷商量退钱的事。其因为输了五六百块钱，也让他们退钱，但是卖驴肉的说其没输什么钱，退不了，然后其就踢了他一脚。后来馒头房关门了，大家就去了段某1家里说退钱的事。双方说好后，“小黑”拿了点现金，大家就一起去了农业银行，刘红雷跟“二毛子”去取款机取钱。取完钱之后其就和张某、周某开车走了，其他人也都离开了。牌场里的赌具骰子是“二毛子”的。其从牌场出来后看见的那四五个人应该认识刘红雷，因为这几个人跟着刘红雷去了馒头房及段某1家，到最后才离开，而且其中一个矮胖子还管刘红雷叫大哥。其不清楚这些人是谁找来的。在商量的过程中，刘红雷还因“二毛子”使鬼打了“二毛子”几下。
14、证人郭某的证言，证明2017年1月13日晚8点钟左右，其和刘红雷、于某1一起去上仓镇北王庄村一间民房里玩牌，当时刘红雷输了几千块钱。后刘红雷将使鬼的那个小伙子的手摁在桌子上，并从他身上搜出骰子和宝盒子。使鬼的小伙子让刘红雷别闹，并说将刘红雷输的钱全都退给他。后来大家来到一家馒头房，使鬼的小伙子还叫来一个中间人说和的人，商量退多少钱。还有人打了使鬼的小伙子和“超头”几下子。后大家又到了一处民房继续说这件事，于某1先开车送“超头”到医院检查。其和刘红雷开车带着使鬼的小伙子到农业银行，那个小伙子取了10000元现金给了刘红雷，后这个小伙子也到医院做了检查。其不清楚刘红雷当天输了多少钱，听刘红雷说没少输。这几个人给刘红雷转了10000元，后还拿了现金10000元。
15、证人于某1的证言，证明2017年1月13日晚8点左右，其和刘红雷、郭某一起去上仓镇间民房里玩牌。和刘红雷一起玩牌的人总有一个会手艺的人、一个很黑的小伙子和刘某。他们是玩牌九，刘红雷第一天输了20000多元，第二天输了40000元上下。第三天刘红雷输了几千块钱。这次刘红雷玩着玩着就对会手艺的人说“你别动，你使鬼，我搜搜你身上”，同时还把手艺人的手摁在了桌子上，从他身上搜出骰子和宝盒子。会手艺的人就说“你别闹，我把钱退你”。刚说几句话，玩牌的其他人就不干了，吵吵起来了，牌场的主人就让他们去外边说。后大家就去了一家馒头房继续说这件事。半个小时后，刘红雷打电话说他打了刘某几下，让其带刘某去医院看看。其就开车带着刘某去医院了，医生检查完说没事。这几天刘红雷输了将近7万块钱。其不清楚这几个人给刘红雷退了多少钱，也没看见刘红雷是怎么打的刘某。
16、证人于某2的证言，证明2017年1月13日之前，其给刘红雷打过电话，说刘某、“二毛子”、小黑的骰子有问题，而且他们三个总是赢，其等人总是输，并让刘红雷别和他们玩了。2017年1月13日晚7点多，刘红雷打电话说他在段某2那儿玩牌，让其也过去玩会儿。晚10点左右，刘红雷又打电话说逮着使鬼的人了，问其输了多少钱，是否要钱。其就说输了8000块钱，后其就去馒头房了。到了馒头房后，其看见里面有十多个人都在大厅站着，刘红雷和刘某、“二毛子”在里屋说话。其当时听见刘红雷说“不给我50000块钱，今天肯定是走不了”。后来大家到了段某1家，有个人就让“二毛子”蹲着，刘红雷跟刘某在屋里待着，中间有两个人说和。另外，刘某找来的三个人也在屋里，其跟段某1等人在客厅。刘红雷还说“今儿要是不退钱，我豁出去一个兄弟也要弄死你们”，让“二毛子”蹲着的那个人还踹了“二毛子”两脚。最后，双方商量让刘某退给刘红雷15000元，然后刘某用手机转账5000元，另外的10000元让段某1担保，承诺三五天给刘红雷。之后，刘红雷就让一个兄弟拉着刘某到医院看病去了，同时走的还有刘某找来的三个人。因“二毛子”说小黑也参与此事了，于是刘红雷又让其去接小黑。最后，刘红雷说差10000块钱，大家就都去农业银行了。到那之后，有个穿黑褂子、牛仔裤的瘦高个小伙子跟着“二毛子”一块去的ATM机取了10000元，并将钱给了刘红雷。然后刘红雷让“二毛子”将其和“光头”输的钱也退出来，但“二毛子”说现在没钱了。随后，“二毛子”拉着一个人去医院了。现场有三四个人动手打人了，其他人在旁边充人数。其不认识和刘红雷一起来的人，也不知道他们是怎么来的。
17、证人段某1的证言，证明2017年1月13日晚上七八点钟，其在段某2的牌场玩牌。半小时后，刘红雷和两个人也来了。几分钟后王某也来了，跟他一起来的还有四五个人。高某去厕所后没两三分钟刘红雷也出去了，外面就开始吵吵起来。其看见刘红雷用手攥着高某的脖领子说“我怀疑你会活儿，我翻翻你身上”，后刘红雷从高某身上翻出来骰子和宝盒子。刘红雷问高某这是什么，高某就说“别闹别闹，回来把钱退了”。此时，有人动手打高某。其就和于某2走了，崔某也跑了，刘某被拦住了。其到家后给段某2打电话，段某2说其老婶的心脏病犯了，让其赶紧过来。其过去后看到这帮人在馒头房里，就去劝他们别打人，但还是有人打了几下。馒头房关门后，刘某说去其家里商量这事，后大家都去其家，商量的结果是高某和崔某二人退35000元，刘某退15000元。当时高某和崔某在其家里就给了刘红雷15000元现金，通过手机转账10000元。刘某通过手机转账5000元，剩余的钱由其做了担保。之后，刘红雷那边的一个人带着刘某去医院了，刘红雷则跟着高某去银行取钱去了。其不知道刘红雷每次玩牌都带多少钱。2017年1月7日刘红雷输了40000多元，2017年1月13日刘红雷输了两三千元。王某和他带来的人平时没有去过牌场，剩下的人也没去过，这些人都没有玩牌，都在外面待着。
18、证人段某2的证言，证明其替尹振福看小卖部期间，段某1、于某2、于某3、胡某2、刘某、刘红雷以及刘某找过来的两个小伙子在小卖部玩过三次牌九。有一天晚上，段某1、刘红雷、刘某以及他叫过来的两个小伙玩了十多分钟，屋里进来了六七个人，刘红雷就把刘某找来的那个高个小伙脖领子拽着了。其让他们出去，后刘红雷和那六七个小伙就把高个小伙子拽出去了。刘红雷也叫刘某出去，刘某拽着其对象不想出去，但还是被其轰出去了，另外一个矮个较黑的小伙子不知道何时跑了，段某1也跟出去了。他们都离开后，其出去溜达了一圈，见他们在馒头房，但没有打架，其就回去休息了。其没看见刘红雷等人动手打人，也没看见有人拿工具。
19、证人段某3的证言，证明2017年1月13日晚，其父亲段某2打电话让其给母亲送速效救心丸，其就赶紧去尹振福家的小卖部了。其母亲情绪稳定之后，见父亲要出去，便跟着一起去了馒头房。到那后，其看见刘红雷、段某1、于某2，还有四五个不认识的人。其没有看到刘红雷等人动手打人，也没有看见有人拿工具。
20、证人胡某1的证言，证明2017年1月13日晚，其和尹某到家牌场玩牌。进去之后，刘红雷和“二毛子”已经在外边了，其就和“小黑”聊天。之后其就去了馒头房，看见尹某在中间说和此事。“二毛子”和卖驴肉的人不愿意退钱，刘红雷就不让他们走。馒头房关门后，大家就去了户人家继续商量此事。一个小时后，他们从屋里出来了，尹某就坐“小黑”的车走了，其坐“二毛子”的车到了农业银行，“二毛子”下车了，也不知道他干什么去了。其当时没有看见有人打“二毛子”。
21、证人张某的证言，证明春节前的一天21时许，其和王某、周某一起去玩牌，只有王某自己进去了。半小时后，牌场出来一大帮人，除王某外其一个都不认识。王某说“这个小子糊弄人”。后其看见一个瘦高个和一个矮点的男子，一开始那个瘦高个不承认，直到从他身上翻出东西来，他才说退钱。当时一个大个男子打那两个使鬼的小伙子了。
22、证人周某的证言，证明春节前的一天晚上，其和王某、张某去北王庄玩牌，其和张某在车上没有进去。过了一个来小时，其看见很多人从牌场出来了，王某说“有个手艺人被逮着了”。这几个玩牌的人就开始问那个手艺人是不是使鬼了。这个手艺人承认使鬼儿了，后他们就去馒头房了。其到馒头房大厅跟王某聊了几句，王某说是输钱了，在商量退钱。半个小时后他们从馒头房里出来，王某让其开车跟着一辆白色东南牌汽车到了一户人家，其和张某没有下车。一个小时后，这帮人都出来了，王某领着一个叫健康的人上车了，其开车到农业银行时，那辆东南牌汽车里的人都下车去了ATM机那里。
23、证人尹某的证言，证明2017年1月13日晚，其在上仓镇个玩牌的地方，看到刘红雷从高某身上翻出一对骰子和一个宝盒子，之后他们就吵起来了。后牌场老板轰他们出去，崔某从边上跑了。刘红雷就问高某和卖驴肉的人想怎么办，但他俩都说没有那么多钱，后因天气太冷大家就去了馒头房。在馒头房里，有个人踹了高某和卖驴肉的人几脚。高某让其调解此事，并说他自己就分了20000元，他不能全搭。高某还给崔某打了电话。最后商量的结果是高某他们三人退刘红雷50000元。之后大家又去了户人家继续说这件事，但具体怎么退的钱其不清楚。其就知道刘红雷和崔某、高某一起到东塔农行，高某取了10000元现金给了刘红雷。高某、崔某及卖驴肉的人之所以给刘红雷钱，是因为他们在玩牌时使活儿骗了刘红雷。
24、证人贝某的证言，证明2017年1月13日晚8点多钟，其到户人家找刘某。后进来一大帮人，七八个人把刘某和一个高个小伙子拽到外屋去了，并对二人拳打脚踢，约20分钟后他们又把刘某和那个高个小伙子拽到外面继续殴打。有个挺高、挺壮的人一边打一边说刘某和高个小伙子一起使鬼骗了他，但是他俩没有承认。后其看见高个小伙子被装进一辆桑塔纳轿车的后备箱里了，其他人则开始打刘某。他们又从后备箱将高个小伙子拽出来继续打。最后高个小伙子承认自己使鬼了，但刘某还是没有承认。后来，他们就去了馒头房，并让刘某和高个小伙子拿钱，否则不让走。僵持了一个多小时后，那帮人又拽着他们二人去了男子家里继续要钱。他俩说没有，挺高、挺壮的男子就跟他的兄弟说把车里的电棒拿出来。较瘦的小伙子将电棒拿回来后，让高个小伙子蹲在地上，并用电棒电了他几下。最后二人答应给钱，刘某给转了一个5000元的红包，剩下的钱由这家男主人担保。之后，挺高、挺壮的那个小伙子就让人带着刘某去医院了。那帮人将刘某和高个小伙子拽到外屋的时候，有个男子拿着一把刀跟刘某比划。
25、证人黄某的证言，证明其给尹振福看家。2017年1月13日晚，段某1、“小超”等人在尹振福家玩牌，其听见有人说“使活儿、有鬼的”，其对象就将他们轰出去了。
26、被告人刘红雷的供述：2017年1月7日、1月11日、1月13日这三天其和刘某、高某在上仓镇北王庄村玩牌。第一次输了23000元，第二次输了47000元，第三次输了4000元。第三次玩牌时其发现刘某、高某会手法，他们二人一个码牌一个掷骰子，其就说这牌有鬼，得翻翻高某身上。后其从他身上翻出一对骰子和一个宝盒子。高某就让其别闹，说把钱退给其。结果其他人也不干了，牌场老板就让大家都出去了。出来后，那个挺黑的小伙跑了，这些人就说高某骗了各自多少钱，有人还动手打了高某几下子。其将刘某喊出来后也给了他两嘴巴子。后来因为天冷，大家到馒头房继续商量此事，尹某在中间说和。最后商量的结果是高某他们三人退给其50000元，其他人的20000元明天再给。馒头房关门后，大家去了段某1家，刘某通过微信给其转账5000元，剩下的10000元由段某1担保，之后刘某就走了。其把钱给了于某1，并让他和刘某一起到医院检查。随后，高某通过微信给其转账10000元，然后大家又一起去东塔农业银行取现10000元。高某是自己开车去的医院，尹某拿着其给的3000元给高某治伤去了。其不知道和其一起出来的人是怎么来的，其只是和于某1、郭某一起去的牌场。在馒头房里，其打了刘某一嘴巴，王某踹了刘某一脚，其还让于某1从车里取来电棒吓唬高某了。在段某1家里，其拿电棒电了高某。
原审法院认为，被告人刘红雷为索取赌债，采取暴力手段非法拘禁他人，其行为已构成非法拘禁罪，应予惩处。关于被害人刘某、高某所提本案应认定为抢劫罪的意见，经查，根据相关司法解释的规定，仅以其所输赌资为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。本案中，在案证据足以认定刘某、高某、刘红雷等人参与赌博，且刘红雷输了钱，只是关于刘红雷所输赌资的数额，双方各执一词，但证人崔某证明刘红雷输了4000多元，证人于某1证明刘红雷输了将近70000元，而刘红雷向刘某、高某索取的钱款为50000元，因此，认定刘红雷采取暴力手段向刘某、高某索取超出所输赌资的证据不足，不应认定为抢劫罪。被告人刘红雷曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；其为索取不予保护的债务而非法拘禁他人，可酌情从重处罚。被告人刘红雷到案后如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；其揭发他人犯罪，已经查证属实，系立功，依法可从轻处罚。关于附带民事诉讼原告人刘某主张的精神损失费，因不符合法律规定，不予支持；主张的医疗费等费用，因其未向法庭提交相关医疗票据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条，《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款之规定，认定被告人刘红雷犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年五个月；责令被告人刘红雷退赔被害人刘某人民币5000元、被害人高某人民币35000元；驳回附带民事诉讼原告人刘某的诉讼请求。
宣判后，原审被告人刘红雷不服，提出上诉。
上诉人刘红雷的上诉理由为：1、经公安机关口头传唤后其主动到案，并如实了供述了自己的犯罪事实，属于自首。原判未认定其具有自首情节，且未充分考虑立功、认罪认罚等从轻、减轻处罚情节，对其量刑过重。2、原判责令其退赔刘某、高某钱款40000元，不符合法律规定，应予撤销。二审庭审中其还辩称，刘某和高某两人只给了其25000元，而不是原审判决认定的40000元。
天津市人民检察院第一分院的出庭意见为：原审判决认定上诉人刘红雷犯非法拘禁罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院维持对上诉人刘红雷的定罪量刑部分，对判决第二项责令上诉人刘红雷退赔二被害人40000元依法予以纠正。
被害人高某认为其给刘红雷的钱不应认定为赌资，另外刘红雷索要的钱款数额也超出了其所输赌资，故刘红雷的行为应认定为抢劫罪。
经二审审理，本院认定的事实及采信的证据与原审判决一致。
针对本案争议焦点，根据查明的事实、证据及相关法律规定个，本院评判如下：
一、关于上诉人刘红雷行为的定性问题
经查，在案证据证实，刘红雷与高某、刘某等人多次一起赌博。在赌博过程中，刘红雷发现高某、刘某等人使鬼，为索要所输赌资，伙同他人非法扣押、殴打刘某、高某，并向二人索要50000元赌资，后高某退款35000元，刘某退款5000元。
1、关于二被害人退给刘红雷钱款的数额问题。二审庭审中刘红雷辩称，一审判决认定的数额40000元有误，其只收到了刘某的5000元和高某的20000元共计25000元，高某没有给其现金15000元。但卷中被害人高某的陈述、证人崔某的证言相一致，能证实案发当日高某给崔某打电话后，崔某到段某1家里，高某拿出9000元，崔某拿出6000元，凑了15000元给了刘红雷。证人段某1的证言亦能佐证高某和崔某给刘红雷现金15000元的情节。故在案证据能够证明高某当场退给了刘红雷现金15000元。另外，高某还通过微信转账及银行取款的方式给了刘红雷20000元，刘某通过微信向刘红雷转账5000元，故刘红雷实际从二被害人处获得钱款共计40000元。
2、关于刘红雷索要钱款的数额是否超出其所输赌资的问题。刘红雷供述其和刘某、高某等人一起玩了三次牌，输了70000多元；证人崔某证明刘红雷输了40000多元；证人于某1证明刘红雷输了60000多元；证人段某1证明刘红雷2017年1月7日那次输了40000多元，1月13日输了两三千元；证人郭某证明其听刘红雷说没少输钱，具体输了多少不清楚。虽然刘红雷对所输赌资数额的供述与证人证言不一致，但高某、刘某实际只退给刘红雷40000元，且从上述证据证明的事实来看，刘红雷向高某、刘某索要50000元并未超出其所输赌资的数额。
综上，上诉人刘红雷为索要赌资，非法扣押并殴打被害人刘某、高某，且其索要的钱款未超出其所输赌资数额，依照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》及《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定，其行为应按非法拘禁罪定罪处罚。对刘红雷在非法拘禁过程中殴打被害人的情节，在量刑时予以从重处罚。故原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。被害人高某所提上诉人刘红雷的行为应认定为抢劫罪的意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人刘红雷是否构成自首的问题
经查，被害人高某报警后，上诉人刘红雷曾于2017年1月17日主动到上仓派出所说明情况。从公安机关当日对刘红雷所做的笔录来看，刘红雷只是向公安机关反映了其发现刘某、高某在玩牌过程中使鬼，打了刘某两嘴巴子，后二人同意退钱，并退给其25000元等事实，并未客观如实交代案件全部经过及其伙同他人非法拘禁、使用器械殴打被害人，强迫被害人退还赌资等行为，隐瞒了其和同案人的主要犯罪事实。另外，卷中立案决定书及二审庭审中举证、质证的天津市公安局蓟州分局上仓派出所出具的情况说明等证据证明，公安机关于2017年3月5日对本案立案侦查，但刘红雷经传唤未到案。后上仓派出所民警在处理他人交通事故的过程中发现了刘红雷，遂将其传唤至公安机关接受讯问。综上，上诉人刘红雷虽然在被害人报警后主动到公安机关，但未如实交代其和同案人的主要犯罪事实，不能认定为自首；在公安机关对本案立案后，经民警电话联系及让村主任告知，刘红雷均未在指定时间到案，后公安机关将其查获归案，因此刘红雷不具备投案的主动性和自愿性，亦不能认定为自首。故上诉人刘红雷所提其系自首的上诉理由无事实和法律根据，本院不予支持。
三、关于上诉人刘红雷的量刑问题
经查，上诉人刘红雷为索取赌债非法拘禁他人，其行为已构成非法拘禁罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。刘红雷在非法拘禁过程中使用暴力手段殴打被害人，依法应从重处罚；其具有犯罪前科，且系累犯，依法应从重处罚；其归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；其检举揭发他人犯罪事实，已查证属实，系立功，依法可从轻处罚。原审法院综合本案犯罪事实、情节及对社会的危害后果，并考虑上述量刑情节及原公诉机关所提六个月至一年六个月的量刑建议，依法判处其有期徒刑一年五个月，量刑在法定刑罚幅度之内，并无不当。故对上诉人刘红雷所提量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。
四、关于原判责令上诉人刘红雷退赔被害人涉案钱款是否正确的问题
经查，上诉人刘红雷向高某索要的35000元及向刘某索要的5000元，均系赌资，不是被害人高某、刘某的合法财产，不受法律保护。因此，对上诉人刘红雷非法所得的40000元，应依法追缴后予以没收。原判责令刘红雷将该款退赔给二被害人确有错误。
本院认为，上诉人刘红雷为索取所输赌资，非法拘禁并殴打被害人刘某、高某，其行为依法构成非法拘禁罪。原审判决认定刘红雷的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，民事赔偿符合法律规定，审判程序合法，但责令刘红雷退赔被害人刘某5000元、被害人高某35000元有误，依法应予纠正。上诉人刘红雷所提其有自首情节、原判量刑过重的上诉理由及被害人高某的意见无事实根据和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款及第三款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条，《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市蓟州区人民法院（2017）津0119刑初561号刑事附带民事判决第一项、第三项，即被告人刘红雷犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年五个月；驳回附带民事诉讼原告人刘某的诉讼请求；
二、撤销天津市蓟州区人民法院（2017）津0119刑初561号刑事附带民事判决第二项，即责令被告人刘红雷退赔被害人刘某人民币5000元、被害人高某人民币35000元；
三、依法追缴上诉人刘红雷非法所得人民币40000元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 颖
代理审判员 杨阿荣
代理审判员 左树芳
二〇一八年四月十九日
法官 助理 刘洪雨
书 记 员 李 晨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款及第三款
非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
……
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
……
2、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
3、《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
4、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第六十八条
犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
6、《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》
为了正确适用刑法，现就为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题解释如下：
行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。
7、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……