山东省新泰市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民初字第5050号
原告付成才。
委托代理人王希伟，新泰信诚法律服务所法律工作者。
被告刘守刚，城镇居民。
委托代理人刘朋，新泰东都法律服务所法律工作者。
被告李玉柱，城镇居民。
委托代理人李永友，山东众成天信律师事务所律师。
被告温州兴安矿山建设有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇苍南大厦1单元402室。
法定代表人卢兴勃，该公司董事长。
委托代理人鲁洪静，山东众成天信律师事务所律师。
原告付成才与被告刘守刚、李玉柱、温州兴安矿山建设有限公司（下称温州公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告付成才及委托代理人王希伟，被告刘守刚委托代理人刘朋，被告李玉柱委托代理人李永友，被告温州公司委托代理人鲁洪静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告付成才诉称，2014年农历正月，原告受被告刘守刚及李玉柱招用，作为温州公司的职工在山东能源龙矿集团郓城煤矿项目管理处（下称郓城煤矿管理处）从事井下煤炭掘进工作，该工作由被告李玉柱承包，由被告刘守刚从郓城煤矿管理处领取报酬并支付给原告。2014年5月20日上午11时许，由于煤矿井下压力过大发生鸣炮事故，从而造成井壁大煤块塌落砸伤原告，导致原告右腿开放性骨折及脚踝粉碎性骨折，后在巨野煤田中心医院住院治疗155天，被告刘守刚支付了部分医疗费用。请求判令：1、被告赔偿原告医疗费18652元（包括后续医疗费18000元）、护理费11997元、误工费45720元、住院伙食补助费4650元、鉴定费2200元、残疾赔偿金116888元、交通费3023元、精神损害抚慰金50000，共计253130元；2、诉讼费由被告负担。
被告刘守刚辩称，一、原告虽是我和李玉柱联系，但李玉柱是代表被告温州公司录用的原告，由李玉柱定工资，我代发，原告与我一样均受被告温州公司领导、指挥，原告与温州公司形成劳动用工关系，应按工伤处理；二、即使按劳务关系处理，原告与我均是为被告温州公司提供劳务，应由被告温州公司承担赔偿责任，原告受伤的发生是因郓城煤矿管理处未提供安全生产的工作条件所致，郓城煤矿管理处也应承担责任。本案是安全事故，郓城煤矿管理处作为发包人应与被告温州公司承担连带赔偿责任，即使我是劳务分包，因李玉柱没有劳务分包资质，我又从李玉柱处领取工人工资，那么郓城煤矿管理处、被告温州公司也明知李玉柱无资质，也应承担连带责任；三、原告请求损失过高，应扣除不合理的损失。原告的吃住等费用已由李玉柱支付18100元，因此不存在护理费、住院伙食补助费等。精神损害抚慰金不应支持。四、原告对本案的发生也有过错，应承担一部分责任。
被告李玉柱辩称，原告不是李玉柱招用，双方不存在劳务关系，李玉柱系被告温州公司驻郓城煤矿管理处项目负责人，其与被告刘守刚签订施工协议，预支工程款，均系履行职务行为。原告要求李玉柱承担民事赔偿责任无事实及法律依据，请求予以驳回。
被告温州公司辩称，同意李玉柱的答辩意见。原告不是我公司招用，双方不存在劳务关系。我公司驻郓城煤矿管理处的项目部负责人为李玉柱，李玉柱是我公司职工，李玉柱与刘守刚签订施工协议的行为系履行公司职务行为。我公司与刘守刚就掘进工程系承揽合同关系，我公司是定做人，承揽人在完成工作过程中，造成其相关雇佣人员损害的，定做人不承担赔偿责任。原告受伤后，应刘守刚要求，我公司已经预支其工程款121276.59元偿付原告，我公司与刘守刚结算工程款时有权予以扣减。原告要求我公司赔偿其损失的请求无事实及法律依据，请求予以驳回。
经审理查明：2014年5月20日上午原告付成才在郓城煤矿管理处所属郓城煤矿进行井下煤炭掘进工作时，鸣炮震落的煤块砸伤原告，后原告被送往巨野煤田中心医院住院治疗155天，支出医疗费106176.59元，医院诊断为右胫骨上段开放性骨折、右胫腓骨下段粉碎性骨折、右三踝骨折、右第Ⅰ趾骨进节基底部骨折、右第Ⅱ跖骨骨折、右第Ⅰ跖趾关节脱位、右踝关节脱位、右足背皮肤软组织撕脱伤、右第Ⅱ趾挫裂伤、右足背皮缺损等伤情，住院期间两人陪护，院外休息两个月。原告主张其住院期间被告刘守刚已派一人护理，另有其亲属江秀娥、丁娜参与护理，均系城镇居民。事故发生后，原告支出部分交通费用。
诉前原告委托莱芜弘正司法鉴定所进行鉴定，2014年11月13日莱芜弘正司法鉴定所作出鉴定，结论为付成才伤残评定为八级；误工时间自受伤之日起至鉴定前一日；后续治疗费约需18000元，原告为此支出鉴定费2200元。庭审中被告刘守刚不服莱芜弘正鉴定，申请鉴定，经本原委托，2015年3月18日泰安东岳司法鉴定所作出鉴定，结论为付成才损伤综合评定为九级伤残；误工时间约为180日，被告刘守刚为此支出鉴定费1800元，要求原告承担，原告因鉴定支出放射及材料费用373.4元。经质证，原告无异议，三被告有异议，认为鉴定伤残级别过高，综合评定不正确，应将踝关节与足分开评定，误工时间过长。被告刘守刚申请鉴定人出庭接受质询，支付出庭费用共计600元。庭审中鉴定人陈某据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，受伤人员符合2处以上伤残等级者，评定结论中应当写明各处的伤残等级，原告两处伤情如果分别评定，级别分别为十级，司法部授课时提到过综合评定的内容，所以鉴定人对本案进行了综合评定。经质证，原告认为鉴定人的意见符合原告实际损伤情况。被告刘守刚认为鉴定人的陈述能证明所作鉴定书使用综合评定是错误的，不符合道路交通事故的评残标准，鉴定所根据司法部讲课进行的综合评定，属于学术探讨，不能对抗国家规定，原告评残时机未到，东岳鉴定所的鉴定不是有效证据，申请对原告伤残等级重新鉴定。被告李玉柱认为根据道路交通事故的标准，原告的两处伤情应当分别定残，各定为十级，鉴定人依据其授课时老师的观点进行综合评定，无法律和事实依据。被告温州公司质证意见与上述两被告相同。
2015年9月16日，经本院委托泰安科技事务司法鉴定所鉴定，原告付成才因伤致右下肢损伤导致的肢体功能障碍及足弓功能受损分别鉴定为十级、十级伤残。被告刘守刚为此支出鉴定费1000元。经质证，原告认为鉴定级别过低，按照原告的实际伤情，应为九级。被告刘守刚、李玉柱及温州公司均对足弓鉴定有异议，认为没有检测足弓的损坏程度，达到三分之一以上才能达到十级，对足踝十级鉴定无异议。
事故发生后，被告温州公司支付原告医疗费106176.59元。被告李玉柱陈述被告刘守刚从被告温州公司处领取18100元用于处理原告事故，被告刘守刚在答辩状中认可。原告对此不予认可，三被告未提交证据证明原告收到该费用。
庭审中，原告陈述其是由被告刘守刚找去干活，工资由刘守刚的会计发放，日工资二百三四十元，受伤当时戴着安全帽等防护设施；提交新泰市人民政府文件（新政发（2006）27号），证明原告住所地新泰市汶南镇付家石山子村已被划入城市规划区，原告残疾赔偿金应按城镇居民标准计算；另主张被告刘守刚、李玉柱是合伙关系，都是雇主，但未提交证据予以证明。被告刘守刚依据被告温州公司出具的就诊职工类型回执单，据此证明原告与被告温州公司是劳动关系，原告工资由被告李玉柱发放。
另查明，2013年12月21日被告温州公司与被告郓城煤矿管理处签订《郓城煤矿1302工作面胶带顺槽施工合同》，约定被告温州公司承包郓城煤矿管理处1302工作面胶带顺槽单位工程，被告温州公司具备该项目施工资质（矿山工程施工总承包二级、隧道工程专业承包二级）。2014年1月14日被告温州公司与其驻郓城煤矿管理处的项目部签订《工程项目内部承包协议书》，约定被告李玉柱是上述工程项目负责人。2014年2月3日被告李玉柱与被告刘守刚签订《郓城煤矿掘进七区施工协议》，被告刘守刚以“清包”的方式承包上述工程，并约定工作量的界定、单价、工程价款的结算等，被告温州公司认可李玉柱的该行为系职务行为。被告刘守刚不具备相关施工资质。
再查明，依据新泰市人民政府文件（新政发（2006）27号），原告付成才户籍所在地新泰市汶南镇付家石山子村位于新泰市城市规划区范围。2015年山东省城镇居民人均可支配收入29222元。2014年12月3日原告以刘守刚、李玉柱、山东能源龙矿集团郓城煤矿项目管理处、温州兴安矿山建设有限公司为被告诉至本院，庭审中原告申请撤回对山东能源龙矿集团郓城煤矿项目管理处的起诉。
以上事实，由住院病历、医疗费票据、用药明细、诊断书、交通费票据、鉴定书、鉴定费收据、户口本、政府文件等证据及当事人陈述在案证实。
本院认为，原告主张被告刘守刚、李玉柱是合伙关系，都是雇主，但未提交证据予以证明，本院对该主张不予采信。被告刘守刚主张原告是由被告李玉柱发放工资，原告与被告温州公司是劳动关系，原告及被告温州公司对此均不予认可，对刘守刚该主张本院不予采信。从李玉柱与刘守刚签订的施工协议看，被告刘守刚以“清包”的方式承包了被告温州公司从郓城煤矿管理处承包的工程，承包费主要按工程量、单价计算，并未具体约定原告的工资，且原告陈述是由被告刘守刚找去干活，工资由刘守刚的会计发放，综上，应认定原告是为被告刘守刚提供劳务，且是在提供劳务过程中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，被告刘守刚应当对原告受伤后的损失承担赔偿责任。被告主张原告对其受伤存在过错，但未提交证据予以证明，本院不予采信。被告李玉柱系被告温州公司员工，其与被告刘守刚签订协议行为系职务行为，被告温州公司对此予以认可，故被告李玉柱不承担赔偿责任。被告温州公司将工程承包给不具备施工资质的刘守刚，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被告温州公司与被告刘守刚对原告所受的损害承担连带赔偿责任。诉讼中原告申请撤回对山东能源龙矿集团郓城煤矿项目管理处的起诉，不违反法律规定，本院予以准许。
原告请求医疗费373.4元、住院伙食补助费4650元（30元／天×155天），均有事实依据，符合法律规定，本院予以支持。原告请求交通费，根据医治伤情需要，结合实际支出，本院酌情认定800元。原告请求误工费，其虽主张日工资二百三四十元，但未提交证据予以证明，且其工资不具有固定性，本院酌情按其户籍性质计算，因原告居住区域已划入城市规划区范围，则其误工费为14410.85元（29222元÷365天×180天）。依据泰安科技事务司法鉴定所鉴定，原告构成两处十级伤残，则其残疾赔偿金为70132.8元（29222元×20年×12%）。结合医院的诊断证明，原告住院期间需两人护理，原告庭审认可被告刘守刚已派一人护理，则原告的护理费为12409.34元（29222元÷365天×155天），原告主张11997元，不违反法律规定，本院予以支持。原告预支的莱芜弘正司法鉴定所2200元鉴定费，由原告自行承担1400元，被告刘守刚承担800元。被告刘守刚预支的泰安东岳司法鉴定所鉴定费1800元，由原告承担900元，被告刘守刚承担900元；预支的出庭费600元由原告承担。被告刘守刚预支的泰安科技事务司法鉴定所鉴定费1000元由其自行承担。原告请求后续治疗费18000元，待其实际发生后另行主张。原告主张精神损害抚慰金，没有法律和事实依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十五条之规定，判决如下：
被告刘守刚赔偿原告付成才医疗费373.4元、护理费11997元、误工费14410.85元、住院伙食补助费4650元、残疾赔偿金70132.8元、鉴定费800元、交通费800元，共计103164.05元，扣除被告刘守刚预支的鉴定及出庭费用1500元（900元＋600元），余款计人民币101664.05元。
被告温州兴安矿山建设有限公司对上述第一项负连带赔偿责任。
以上款项限被告于判决生效后十日内履行。
三、驳回原告付成才对被告李玉柱的诉讼请求。
四、驳回原告付成才的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5871元，由原告付成才负担3538元，被告刘守刚负担2333元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 高 玲
审 判 员 王雪丽
人民陪审员 王功勋
二〇一五年十一月十日
书 记 员 武金萍