重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝03民终1543号上诉人（原审被告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市武安东路8号，统一社会信用代码913210841409622798。法定代表人：赵宏才，该公司董事长。委托诉讼代理人：程小龙，重庆优浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市浩迈建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区焦石镇焦石大道102号302室，统一社会信用代码9150010257480928XA。法定代表人：汪帮洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：王林川，重庆新合律师事务所律师。原审被告：易明亮，男，1969年10月11日出生，汉族，居民，户籍地河南省洛阳市吉利区。委托诉讼代理人：肖祥熙，重庆优浩律师事务所律师。原审被告：重庆市南浦建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区国本路106号，统一社会信用代码91500101207961802B。法定代表人：夏平川，该公司总经理。委托诉讼代理人：易明亮，基本信息同上。原审被告：重庆北顺置业有限公司，住所地重庆市武隆区巷口镇芙蓉西路129号，统一社会信用代码915002326761445060。法定代表人：李中建，该公司经理。委托诉讼代理人：谢光武，重庆坤博律师事务所律师。上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）因与被上诉人重庆市浩迈建筑劳务有限公司（以下简称浩迈公司）、原审被告易明亮、重庆市南浦建筑工程有限公司（以下简称南浦建司）、重庆北顺置业有限公司（以下简称北顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2016)渝0232民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴厦公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审时，浩迈公司的两个诉讼代理人中的一人系律师，另一人系实习律师，一审法院未严格审核其代理资格。一审法院对一审时南浦建司的代理人资格也未严格审核。一审判决认定易明亮挂靠我公司的事实错误。总之，一审判决违反合同相对性，判决我公司承担连带赔偿责任错误。浩迈公司辩称，一审程序合法，一审有充分证据证明易明亮是挂靠兴厦公司与北顺公司签订的合同，易明亮时任南浦建司法人，其利用职务的便利与兴厦公司达成了协议，实际案涉工程系易明亮个人承包，一审判决易明亮、兴厦公司承担连带责任，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。易明亮述称，我不认识北顺公司的负责人，我作为南浦建司法人与兴厦公司签订分包合同是事实。一审判决我承担连带责任没有事实和法律依据。南浦建司述称，浩迈公司与我公司签订合同是事实，欠其的工程款也认可。北顺公司述称，一审判决我公司不承担责任是正确的，对其他当事人的陈述，我公司均不清楚，以法院查明的事实为准。浩迈公司向一审法院起诉请求：兴厦公司、南浦建司连带支付其劳务费3791027.94元及违约金40万元，并从2015年8月31日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付资金占用损失，北顺公司在未付工程款范围内承担欠付责任。一审法院认定事实:2012年2月28日，北顺公司与兴厦公司签订《建设工程施工合同》，约定兴厦公司对北顺公司开发的“汇祥•云深处”花园洋房区二期及附属工程进行施工，建筑面积约2万平方米。易明亮以兴厦公司代理人身份在此合同上签名，并加盖兴厦公司的印章。当日，兴厦公司与南浦建司签订《协议书》约定：由乙方（南浦建司）法人易明亮承包的武隆仙女镇“汇祥•云深处”工程项目，为便于工程施工，现甲方（兴厦公司）同意易明亮以乙方名义签订各项分包劳务及采购合同。同日，兴厦公司与易明亮签订《项目内部承包合同》，约定：甲方（兴厦公司）将“汇祥•云深处”项目内部承包给乙方（易明亮）施工，建筑面积约60000平方米，预估价4000万元，还约定本项目甲方按工程造价1.5%收取管理费等，易明亮在该合同上签名并落款身份证号码，南浦公司也在该合同上盖章。另外，兴厦公司与南浦建司还在2012年2月28日又签订了一份《建筑工程分包合同》，约定：甲方（兴厦公司）将总承包的位于重庆市武隆县仙女山镇的“汇祥•云深处”项目中的土建工程项目分包给乙方（南浦建司）施工，分包工程项目建筑面积约20000平方米，工程预计造价约4000万元，乙方按工程造价的1.5%向甲方支付管理费。易明亮仍然在此合同上签名，南浦建司也在合同上盖章。2013年8月5日，南浦建司与浩迈公司就“汇祥•云深处”二期部分及三期的劳务用工签订《建筑工程施工劳务分包合同》，该合同以南浦建司为甲方，浩迈公司为乙方，约定：“……四、承包内容。1.劳务承包范围：工程主体、内外墙砌体及抹灰、周材耗材等建筑工程中的泥工、木工、钢筋工、混凝土工，各大班组劳务用工等。……五、承包单价。1.该工程按建筑面积包干价每平方米480元。……本工程结算的面积以甲、乙双方现场计算的建筑面积为准，基础按实际的工程量和单价结算。……八、付款方式。甲方按每五栋楼数为一个节点进行计量支付（五栋楼基础必须在一个月以内同时交接给劳务方，以便施工），乙方主体封顶后，次月支付主体结构工程款的75%（主体结构占总承包单价的60%计算）。完成此节点竣工后，45日内支付总工程余款，且预留3%作为工程保修金，保修金在一年内全额退还给乙方，不计息。……”南浦建司的法定代表人易明亮和浩迈公司的法定代表人均在合同上签名，另韩炎熔和郑杰作为浩迈公司的代表亦在合同上签名。合同签订后，浩迈公司依照合同约定施工。2015年5月29日，浩迈公司与南浦建司签订劳务结算协议，就浩迈公司已完成“汇祥•云深处”16#、39#、40#、43#、44#、46#、33#、34#、38#、42#、41#楼房工程量及单价经审核，甲方（南浦建司）欠乙方（浩迈公司）工程劳务费2443170元。该劳务款在2015年8月30日前，业主方划给甲方的工程款中优先支付乙方。如业主方到时未划给甲方工程款，甲方筹资支付乙方，逾期未支付，甲方将承担违约金200000元。2015年8月19日，南浦建司（甲方）与浩迈公司（乙方）签订劳务结算协议，就乙方完成的仙女山“汇祥•云深处”14#、15#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、47#等楼房工程量经审核，结算劳务款合计为9789257.94元。经核对，甲方累计已经划拨乙方劳务款5600000元，尚欠乙方4189257.94元，该劳务费在2015年8月30日之前支付，若甲方未按期支付给乙方，甲方将承担违约金200000元。2015年8月27日，南浦建司分两次向浩迈公司的现场代表韩炎熔的账户支付劳务费合计1613000元。2016年6月14日，南浦建司以杨州天工建筑劳务有限公司向韩琰熔的账户支付劳务费600000元。2016年8月24日，易明亮出具证明，对南浦建司2015年8月27日和2016年6月14日合计付款2213000元的事实作出说明：“……按公司要求，韩琰熔向外墙保温组雷远胜支付劳务费55万元，向文化石班组支付劳务费3万元，向项目部杂工班组支付2万元，余款1613000元支付浩迈公司”。另查明，兴厦公司曾用名江苏兴厦建设工程有限公司和江苏兴厦建筑安装有限公司。2016年4月28日，南浦建司的法定代表人由易明亮变更为夏平川。北顺公司与兴厦公司未进行工程结算。还查明，浩迈公司下属的周小兵泥水班组、彭小勇钢筋班组、崔小军外架班组等以未付工资为由，向武隆县人力资源和社会保障局投诉。武隆县人力资源和社会保障局于2016年8月23日作出武人社监令（2016）29号劳动保障监察限期整改指令书，责令江苏兴厦建设工程集团有限公司在三日内支付在武隆区仙女山镇“汇祥•云深处”项目周小兵泥水班组民工工资1140000元、彭小勇钢筋班组38400元、崔小军外架班组50000元。在诉讼过程中，韩琰熔已代浩迈公司支付了周小兵泥水班组民工工资1140000元、彭小勇钢筋班组38400元、崔小军外架班组50000元，共计1228400元。再查明，易明亮和南浦建司对2016年3月25日向浩迈公司提供的兴厦公司与南浦建司于2012年3月28日签订《协议书》上的“复印真实有效.易明亮2016.3.25”和“重庆市南浦建筑工程有限公司”鲜印章的真实性提出异议。浩迈公司在庭审中对“复印真实有效.易明亮2016.3.25”和“重庆市南浦建筑工程有限公司”鲜印章的真实性申请进行司法鉴定。经双方协商一致，由本院委托西南政法大学司法鉴定中心，对“复印真实有效.易明亮2016.3.25”和“重庆市南浦建筑工程有限公司”鲜印章的真实性进行鉴定。但南浦建司未按规定提交公司的印章。2017年5月24日，西南政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，倾向认定落款日期为“2012.3.28”的《协议书》复印件上“复印真实有效.易明亮2016.3.25”中的“易明亮”署名字迹与供检的易明亮签名样本字迹是同一人书写。一审法院认为，依法成立的合同应受法律保护。浩迈公司与南浦建司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，系双方的真实意思表示，且不违背法律的禁止性规定，该合同对双方具有法律约束力。南浦建司与浩迈公司于2015年5月29日签订《劳务结算协议》，约定南浦建司欠付浩迈公司承建的16#、39#、40#、43#、44#、46#、33#、34#、38#、42#、41#楼房工程劳务费2443170元，还约定在2015年8月30日前支付，逾期未支付，南浦建司将承担违约金200000元。另外，南浦建司与浩迈公司于2015年8月19日签订的《劳务结算协议》，约定南浦建司欠付14#、15#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、47#等楼房工程劳务款合计为9789257.94元，扣除南浦建司已支付的5600000元，尚欠乙方4189257.94元，同时约定在2015年8月30日之前支付，逾期支付，南浦建司将承担违约金200000元。由此，南浦公司未按约定支付工程劳务款，其行为已构成违约。南浦建司理应依法承担向浩迈公司支付所欠的工程劳务款5019427.94元及逾期支付的资金占用损失之民事责任。易明亮和南浦建司在本案中主张，所付的工程款应按合同约定扣取3%的质量保修金。但双方在合同中约定“预留3%作为工程保修金，保修金在一年内全额退还给乙方，不计息。”而双方结算工程劳务款的时间为2015年5月29日和2015年8月19日，约定支付工程劳务款的时间为2015年8月30日。至今已经超过合同中约定的一年的保修期，故南浦建司应按合同约定全额支付所欠的工程劳务款。易明亮虽系南浦建司的法定代表人，而非兴厦公司的员工，个人不能按法律规定以自然人身份承包工程并签订合同，也无权代表兴厦公司与北顺公司签订工程承包合同。但是，结合易明亮、南浦建司与兴厦公司签订的《项目内部承包合同》来看，双方在合同中约定兴厦公司只收取工程款的1.5%的管理费，并且易明亮还落款了其个人的身份证号码。而且，从浩迈公司举证的2012年3月28日的《协议》，兴厦公司认可是易明亮挂靠其资质与北顺公司签订合同，该工程也是易明亮个人承包的，还同意易明亮对外可以南浦建司名义签订分包合同。更何况三份合同均是在同一天，即2012年3月28日签署的。由此，不难看出易明亮存在利用南浦建司法定代表人职务之便利，行个人利益之嫌疑。继而，易明亮在得到兴厦公司许可后，以南浦建司名义与浩迈公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》。可以认定，易明亮系个人挂靠兴厦公司，在支付1.5%的管理费的情况下，与北顺公司签订承包合同，实施工程承包。也能认定，易明亮在取得工程项目承包权后，对外以南浦建司名义分包工程劳务。故兴厦公司和南浦建司均有过错。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第8条规定：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；……”《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”南浦建司在拖欠浩迈公司工程劳务款的情况下，还曾发生民工向主管部门武隆县人力资源和社会保障局投诉讨薪。2016年3月25日，南浦建司向浩迈公司提供了兴厦公司与南浦建司签订的《协议书》，向浩迈公司批露了易明亮挂靠兴厦公司和南浦建司的行为。于此，浩迈公司为救济其权利，使其利益获得最大化的债务担保，符合相关法律的规定。故浩迈公司要求易明亮、兴厦公司对欠付的工程劳务款承担连带责任，符合立法之目的。易明亮和南浦建司辩称，在支付的工程劳务款中应扣除3%的保修金，不符合合同的约定，不予采纳。易明亮和南浦建司还辩称，应扣除浩迈公司所欠付的设备租赁费及完善未完成的工程款等，未提供足够的证据予以证明，其可另行主张权利。兴厦公司辩称不应承担连带责任的理由不符合法律规定，不予采纳。因北顺公司与兴厦公司未进行工程结算，浩迈公司主张北顺公司在未支付工程款的范围内承担连带责任的请求不成立，不予支持。故北顺公司的辩称理由成立，予以采纳。浩迈公司撤回要求支付违约金40万元的诉讼请求，系其对自身诉权的处分，且不损害他人合法权益，符合法律规定，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、南浦公司在判决生效后十日内支付浩迈公司工程劳务款5019427.94元及资金占用损失（资金占用损失的计算方式：以5019427.94元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年8月31日起计算至实际付清之日止）；二、易明亮、兴厦公司在前款南浦公司欠付的工程劳务款5019427.94元范围内承担连带责任；三、驳回浩迈公司的其他诉讼请求。案件受理费40328元，鉴定费5000元，合计45328元，由易明亮、南浦公司共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：兴厦公司应否对南浦公司欠付浩迈公司的工程劳务款承担连带责任。经查，2012年2月28日，北顺公司与兴厦公司签订《建设工程施工合同》，约定兴厦公司对北顺公司开发的“汇祥•云深处”花园洋房区二期及附属工程进行施工，易明亮以兴厦公司代理人身份在此合同上签名，并加盖兴厦公司的印章。同日，兴厦公司与易明亮签订《项目内部承包合同》，约定：甲方（兴厦公司）将“汇祥•云深处”项目内部承包给乙方（易明亮）施工，易明亮在该合同上签名并落款身份证号码，南浦公司也在该合同上盖章。兴厦公司又与南浦建司签订了一份《建筑工程分包合同》，约定：甲方（兴厦公司）将总承包的位于重庆市武隆县仙女山镇的“汇祥•云深处”项目中的土建工程项目分包给乙方（南浦建司）施工，易明亮在此合同上签名，南浦建司也在合同上盖章。2013年8月5日，南浦建司与浩迈公司就“汇祥•云深处”二期部分及三期的劳务用工签订《建筑工程施工劳务分包合同》，劳务承包范围：工程主体、内外墙砌体及抹灰、周材耗材等建筑工程中的泥工、木工、钢筋工、混凝土工，各大班组劳务用工等。根据合同的相对性，浩迈公司根据《建筑工程施工劳务分包合同》约定应获得的工程劳务款，应由南浦建司支付。南浦建司是具有工业与民用建筑工程施工资质的建筑公司，其所承建的工程是通过与兴厦公司签订的《建筑工程分包合同》取得，而非通过挂靠兴厦公司取得。故浩迈公司要求兴厦公司承担连带责任，缺乏法律依据。兴厦公司对南浦公司欠付浩迈公司的工程劳务款不应承担连带支付责任。另外，民事案件审理应遵照“不告不理”的原则，该原则是对当事人意思自治的尊重，也是对审判权的约束，法院对案件的审理范围也仅限于当事人的诉讼请求范围，该范围在一审中即为当事人起诉的请求，二审中即为当事人上诉的请求。易明亮未提出上诉，应视为服判，故对其认为不应当承担连带责任的主张，本院不予处理。综上所述，兴厦公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市武隆区人民法院(2016)渝0232民初2667号民事判决第一项；二、撤销重庆市武隆区人民法院(2016)渝0232民初2667号民事判决第三项；三、变更重庆市武隆区人民法院(2016)渝0232民初2667号民事判决第二项“易明亮、江苏兴厦建设工程集团有限公司在前款重庆市南浦建筑工程有限公司欠付的工程劳务款5019427.94元范围内承担连带责任”为“易明亮在重庆市南浦建筑工程有限公司欠付的工程劳务款5019427.94元范围内承担连带责任”；四、驳回重庆市浩迈建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费40328元，鉴定费5000元，合计45328元，由易明亮、重庆市南浦建筑工程有限公司共同负担；二审案件受理费15645元，由重庆市浩迈建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 勇审判员 王 利审判员 张海瑞二〇一七年十一月八日书记员 文 杰