江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民终1366号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南大华新能源有限公司，住所地：湖南省宁乡县金洲新区金沙东路207号。统一社会信用代码：914301246918131578。法定代表人：谢朝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎顺明，江西华展律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：远东福斯特新能源有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区经济开发区经发大道39号。统一社会信用代码：91360900690985870K。法定代表：蒋承志，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈万华，女，1985年9月13日出生，汉族，江西省万载县，系远东福斯特新能源有限公司法务专员，住江西省宜春市万载县。委托诉讼代理人�蓝洪，江西利元律师事务所律师。原审被告：蔡道国，男，1952年5月出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：陈万华，女，1985年9月13日出生，汉族，住江西省万载县，系远东福斯特新能源有限公司法务专员，住江西省宜春市万载县。上诉人湖南大华新能源有限公司（以下简称大华公司）因与上诉人远东福斯特新能源有限公司（以下简称福斯特公司）、原审被告蔡道国买卖合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初1601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大华公司委托诉讼代理人黎顺明、上诉人福斯特公司委托诉讼代理人蓝洪、陈万华（同时作为原审被告蔡道国委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大华公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中的“利息3786484.28元（该利息计算到2016年4月15日，2016年4月16日至货款清偿之日止的利息按月利率1%计算）”，改判被上诉人远东福斯特新能源有限公司支付利息5400000元（该利息计算至2016年4月15日，2016年4月16日至货款清偿之日止的利息按月利率2%计算。）；2、判令福斯特公司承担律师费200000元；3、本案一、二审诉讼费用全部由福斯特公司承担。事实和理由：一、一审法院将上诉人与被上诉人书面约定的违约金由每日5‰，调整为月利率1%，明显不当，最少应当按月利率2%计算。1、大华公司与福斯特公司在书面的购销合同中有明确约定，供方逾期发货则每逾期一天，需向需方按5‰支付违约金，需方逾期付款则每逾期一天需向供方按5‰支付违约金。该合同约定清楚、准确，合法有效。2、一审法院也认可双方合同中关于违约金的约定合法有效，但是认为该约定明显过分高于造成的实际损失，应当予以调整。故一审法院根据福斯特公司的过错程度，兼顾公平和诚实信用原则，酌定按月利率1%计算。大华公司认为一审法院酌定按月利率1%计算违约金，明显偏低，也不足以补偿大华公司的实际损失，最少应当按月利率2%计算，具体理由如下：第一、大华公司因为福斯特公司一直拖欠货款，导致大华公司购买原材料等资金短缺，除正常的银行借款之外，只能向民间融资。大华公司向民间融资借款的利息基本上是月利率3%左右，为此大华公司向法庭提供了相关的证据，当时企业民间融资成本基本上最少也要月息2分至3分，甚至更高。因此，福斯特公司的违约，拖欠货款给大华公司造成的直接损失达到月利率3分以上，远远超过一审法院判决的月利率1%。第二、根�《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，月利率2%的民间借贷受法律保护。而且根据最高人民法院的相关案例（一审中大华公司已经提交相关案例），对合同约定的违约金过高的调整，一般是以银行同期贷款利率的四倍为标准进行调整。银行同期贷款利率的四倍也就是约为月利率2%。第三、按月利率2%计算，福斯特公司拖欠大华公司贷款的违约金计算到2016年4月15日止为7572968.56元。在一审过程中，大华公司考虑到与福斯特公司的长期合作原因，只要求福斯特公司支付违约金540万元，其余部分予以放弃。大华公司的请求不仅合法，还合情、合理。二、大华公司所主张的律师费20万元，合法有据，依法应当支持。大华公司与福斯特公司所签订的购销合同中，对违约责任的约定很明确，如果一方违约，应当承担另一方的损失及产生的相�费用，包括差旅费、律师费等。该约定不违反法律强制性规定，合法有效，应当得到支持。本案正是由于福斯特公司的违约行为，才导致大华公司依法提出诉讼，由此才产生律师费用，该费用属于大华公司的损失，也在购销合同中有明确约定。因此大华公司所主张的律师费20万元应当依法应当由福斯特公司承担。综上，一审法院判令福斯特公司按月利率1%计算违约金，明显偏低，不足以补偿大华公司的实际损失，也未支持大华公司关于律师费的主张，存在错误，故请二审法院依法改判，维护大华公司的合法权益。福斯特公司辩称：一、大华公司称“一审法院将上诉人与被上诉人书面约定的违约金由每日5‰，调整为月利率1%，明显不当，最少应当按月利率2%计算”理由不能成立。1、大华公司作为企业，为生产产品提供生产资金，是企业的正常行为和义务，不能将此投入或融资视为一种损失。况且，大华公司所述民间融资向法院提供的相关证据并不能说明是因与福斯特公司买卖合同所发生的，其同时还与其他厂家有买卖合同关系。再者，大华公司也未提供民间融资的相关汇款凭证等证据予以佐证。此外，大华公司将产品销售给福斯特公司已赚取了销售利润，其未及时收回货款，仅是逾期付款利息损失。2、本案系买卖合同关系，并非民间借贷纠纷，因此，本案所涉违约金的计算依据不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，而应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第1款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。3、大华公司涉案实际损失只是利息损失，而利息损失的标准，从立法的本意来看，应根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”确定。据此，结合2015年10月24日央行公布的一年以内（含一年）同期同类人民币贷款基准年利率4.35%，参照逾期罚息30%利率标准，本案的利息损失计算标准应以5.655%的年利率予以确定。一审法院未综合考虑本案履行情况，以月息1分（即年利率12%）计算违约金显然过高，显失公平，现大华公司上诉主张以月息2分（即年利�24%）计算违约金更是不合法、不合情、不合理。二、大华公司称“一审上诉人所主张的律师费20万元，合法有据，依法应当支持”理由不能成立。1、福斯特公司认为，律师费用不是本案诉讼的必要费用，类似买卖合同要求支付律师费没有法律依据。因此，大华公司该项诉请法院不应支持。2、根据本案实际情况，引发本案纠纷诉至法院是大华公司的过错所致。其一，大华公司与福斯特公司一直存在对账差异，货款一直无法得到统一的书面确认；其二，大华公司的产品多次发生质量问题，其同意承担的经济损失却一直未予冲减。因此，本案所涉律师费用应由大华公司自行承担。综上所述，大华公司诉请违约金按月息2分计算，以及要求福斯特公司承担律师费用的主张与事实和法律不符，请求二审法院依法驳回其诉请。原审被告蔡道国陈述：同意福斯特公�的答辩意见。特公司上诉请求：1、撤销一审判决并裁定将本案移送至江西省宜春市中级人民法院一审；或改判从2015年10月起按年利率5.655%计算违约金。2、一、二审全部诉讼费由大华公司承担。事实与理由：一、一审法院审理本案违反级别管辖的规定，依法应将本案移送至江西省宜春市中级人民法院审理。大华公司为了达到本案在原审法院审理的目的，采取规避法律的手段，先行起诉标的9363153.47元（诉请货款6063153.47元+违约金330万元）。原审法院受理后，大华公司将违约金诉请变更增加为9881183.14元，两项相加诉讼标的高达1594万余元。显然，原审法院审理超过1000万元标的额的本案，已严重违反我国《民事诉讼法》第127条第2款关于级别管辖的规定以及《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发【2015】7号）第二条：“当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件。吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆高级人民法院和新疆生产建设兵团分院，管辖诉讼标的额5000万元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1000万元以上一审民商事案件”的规定。对于大华公司滥用诉讼权利的不当行为，一审法院不应支持，而应依据我国《民事诉讼法》第36条规定将本案移送至宜春市中级人民法院审理。二、一审法院认定违约金的起算时间错误。一审法院认定自2011年5月9日至2016年4月15日福斯特公司应向大华公司支付逾期付款违约金3786484.28元是错误的。福斯特公司认为，福斯特公司欠大华公司货款4379081.47元的违约金起算时间应从福斯特公司与大华公司最后一次业务交易的付款日期即2015年10月份开始。理由是：1、一审法院无限扩大了违约金起算时间。大华公司在2016年4月15日提起诉讼，原审法院却将福斯特公司与大华公司从2011年5月9日至2015年7月29日每单业务往来回款都列入应付违约金的范围，事实上，在福斯特公司与大华公司实际业务交易过程中，还存在福斯特公司多次提前支付了大华公司货款的情形。原审法院在未能考虑这一实际情况，却将违约金计算从2011年5月份开始直至2016年起诉日止长达6年之久，明显已超过《民事诉讼法》两年诉讼时效时间的规定；2、大华公司提供的《2012年6月份对账单》显示大华公司对此前往来所有的业务回款并未向福斯特公司主张过违约金；3、从福斯特公司提供的《远东福斯特公司与湖南大华公司财务往来明细确认表》可以看出，福斯特公司自期初至2014年4月合作以来累计应付大华公司金额88557937.01元，而福斯特公司自期初至2014年9月累计实付大华公司89239658.55元，�然，福斯特公司实际所付款项减去其应付款项多出681721.54元，也即表明福斯特公司在此时间点已全部付清以往的货款，此外还多支付了大华公司681721.54元；4、大华公司自身有过错违约在先。2012年5月18日，大华公司因自身产品存在质量问题，同意扣减质量款200万元，但事实上，大华公司一直未予扣减，直至本案审理时才予以确认扣减。此外，大华公司对福斯特公司2014年7月10日和2015年2月28日提出的两批产品存在质量问题造成损失2315533元的索赔主张一直没有予以确认；5、根据福斯特公司与大华公司签订的《采购合同》第3.3.3条之规定“乙方（大华公司）应当在甲方（福斯特公司）向其支付货款前，同时满足以下条件，否则甲方有权拒绝付款：Ａ、。;Ｂ、甲乙双方对账并取得书面确认（必须基于订单）。＂及《质量保证协议》第6.9.2条之规定“乙方（大华公司）必须在当月处理并接受甲方（福斯特公司）的退货，否则甲方有权延期付款，直到乙方货退走后付款”，鉴于大华公司与福斯特公司一直存在对账的差异，货款无法得到统一的书面确认，加之大华公司的产品多次发生质量问题，大华公司同意承担的经济损失却一直未予支付，因此，福斯特公司根据我国《合同法》第67条之规定，有充分理由拒付货款或延付货款。三、一审法院认定的违约金过高。1、大华公司作为企业，为生产产品提供生产资金，是企业的正常行为和义务，不能将此投入或融资视为一种损失。况且，大华公司所述民间融资向法院提供的相关证据并不能说明是因与福斯特公司买卖合同所发生的，其同时还与其他厂家有买卖合同关系。再者，大华公司也未提供民间融资的相关汇款凭证等证据予以佐证。此外，大华公司将产品销售给福斯特公司已赚取了销售利润，�未及时收回货款，仅是逾期付款利息损失。2、大华公司涉案实际损失只是利息损失，而利息损失的计算标准，从立法的本意来看，应根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”确定。据此，结合2015年10月24日央行公布的一年以内（含一年）同期同类人民币贷款基准年利率4.35%，参照逾期罚息30%利率标准，本案的利息损失计算标准应以5.655%的年利率予以确定。一审法院未综合考虑本案履行情况，以月息1分（即年利率12%）计算违约金显然过高，显失公平。大大华公司辩称:1、对于级别管辖的�题。大华公司已经在一审期间变更了诉讼请求，货款本金以双方对账确认的4379081.47元为准，违约金为540万元，总标的不超过一审法院受案上限。2、关于违约金的起算时间问题。大华公司与福斯特公司连续性进行对账，所有的对账单都明确违约金按合同计算，从来没有放弃过违约金的主张。3、关于违约金的计算问题。大华公司每批货物都给予福斯特公司90-120天的付款期限，大华公司所有违约金的计算都是扣除了上述付款期限才开始计算的，所以福斯特公司所称的超付情况不存在。4、关于逾期违约金的标准问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定仅适用于合同没有约定违约金或者违约金计算方法的情况，而本案中双方在合同中明确约定了违约金的计算方式即每日千分之五。因此上述规定不适用于本案。5、关于�量问题。之前双方在业务往来中确实存在有质量问题的产品，但双方对此已有书面的解决意见，且在一审中已经进行了扣款。所以，福斯特公司以质量问题主张可以延期付款，没有依据。原审被告蔡道国陈述：同意福斯特公司的上诉意见。大华公司向一审法院起诉请求：判令福斯特公司和蔡道国立即支付拖欠的货款本金6062153.47元，违约金3300000元及律师费用20万元。后变更为立即支付拖欠货款本金6062153.47元，违约金9881183.14元及律师费用20万元。最终变更为货款4379081.47元为准，违约金为540万元（该利息计算至2016年4月15日，2016年4月16日至货款清偿之日止的利息按月利率2%计算），律师费用20万元。诉讼费由福斯特公司负担。福斯特公司向一审法院反诉请求：判令大华公司向被告赔偿因产品质量问题造成的损失2315533元。一审法院认定事实：大华公司与福斯特公司自2011年5月5日签订第一份《钴酸锂材料购销合同》开始建立合作关系。此后至2013年6月陆续签订多份《钴酸锂材料购销合同》及《三元材料购销合同》，合同约定福斯特公司向大华公司购买钴酸锂、三元等材料。合同对购买的产品名称、金额、规格及数量进行了明确的约定。产品价格为一口价（含税含运费）；合同签订后，由大华公司在合同约定的时间前发货完毕，双方需严格遵守约定的交、提货时间、数量，交、提货时间不能超过合同约定的7个工作日，否则，违约方需按违约货物金额的10%支付违约金给对方，且有权取消下一步合同的执行。需方不按期支付到期货款，供方有权取消下一步发货计价，需方每次交货时，由指定的收货人按供方收货回单要求签字盖章后由承运单位带回或传真至供方。否则视为需方收货，所产生的后果由需方负责。需方收到货后5个工作日内对产品质量检验完毕，如需方在检测期内未完成验收，也视为供方产品质量和数量合格。合作初期，双方对付款时间在不断调整，部分合同付款方式和期限约定为：以发货日为准，月结60天，部分合同约定为月结90天。自2011年7月14日以后，全部约定为以发货日为准，月结120天。供方逾期发货，每逾期一天，供方需按合同金额达5‰向需方支付违约金；如需方未在合同规定的时间内付款，则每逾期一日，需方须按合同金额的5‰向供方支付违约金，同时违约方应承担另一方因此造成的损失和费用。供需双方任何一方因经营不善而导致其公司无法履行义务，则其公司所有股东（私人）自愿无条件承担连带违约责任，并承担另一方因此造成的损失和因此产生的所有相关费用。鉴于双方合作关系稳定，大华公司（乙方）与福斯特公�（甲方）遂于2013年9月12日签订《采购合同》一份，目的在于发展长期采购关系。合同约定：乙方应定期向甲方提供最新报价，此外，乙方收到甲方询价单之日起第二日起算，应于一个工作日按甲方询价要求之格式向甲方进行报价。价格生效：A甲乙双方书面确认，B乙方按甲方订单交货；乙方应收到甲方订单之日起一个工作日内，对订单进行书面确认，如在一个工作日内未有签字回传视为默认接受；如果乙方不能完全接受甲方订单或有异议，则应在收到甲方订单之日起两个工作日内书面通知甲方，逾期，即视为无条件接受甲方之订单，订单立即生效。交货周期：正常交货周期为7天，加急交货周期为1天。付款方式：以到货日当月结算120天后付款，以现金或银行承兑汇票的方式。甲方对所交付产品全部验收完毕并予以确认后，根据订单及本合同约定或订单约定之付款条�及金额，向乙方支付货款。乙方应当在甲方支付货款前对账并取得书面确认。甲方向乙方付款，逾期一天，甲方须按到期货款金额的5‰向乙方支付惩罚性违约金。合同同时对交货、提货及相关的质量检测进行了约定。合同签订后，大华公司能够按照约定及时送货，福斯特公司未能按约定及时支付货款，双方遂在每期的对账单上载明：违约金待结直至双方当事人2015年7月29日最后一次发生交易往来。一审法院认为：本案的争议焦点有三：一为蔡道国是否需要对福斯特公司对大华公司的债务承担连带责任；二为福斯特公司应按什么标准向大华公司支付逾期付款违约金；三为本案大华公司向福斯特公司提供的产品存在几次质量问题，应赔偿的金额为多少？针对第一个争议焦点，该院认为，大华公司与福斯特公司签订的产品购销合同相对人为大华公司�福斯特公司，蔡道国既未在合同上签字作出承担连带保证责任的意思表示，也未与大华公司单独签订担保合同，大华公司以蔡道国系福斯特控股股东为由要求蔡道国对公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，该院不予支持。针对第二个争议焦点，该院认为，合同应当尊重当事人的真实意思表示，当事人可以在合同中对违约责任进行约定，违约责任既可以是违约金的形式，也可以是违约造成损失的计算方法。双方所有合同均约定，需方逾期付款一日，应向供方支付到期货款每日5‰的违约金，该条款系对违约责任的约定，同时大华公司在庭审中亦提交相关证据佐证福斯特公司延期付款对大华公司造成的损失，故该院对大华公司主张福斯特公司违约应当支付违约金的诉讼请求予以支持。但该约定明显过分高于造成的实际损失，且福斯特公司亦在庭审中请求法院调整，故该院认为应对违约金的计算标准进行调整。参考本案大华公司对实际损失的举证，其确实存在因福斯特公司延期付款造成的资金拆借损失；以及考虑当事人对合同的履行情况，福斯特公司延期付款的过错程度，兼顾公平和诚实信用原则，该院酌定本案延期付款违约金按应付款金额每月1%计算更为妥当。福斯特公司庭审中辩称，大华公司在对账单中并未对违约金进行结算，也从未向福斯特公司主张过，其对违约金的主张已过诉讼时效，不应得到支持，就算支持也应从最后一期对账之日起算。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”的规定，该院认为，双方虽未对逾期付款利息金额明确的进行结算，但自2012年7月对账单起，在每期的对账单均载明：违约金按合同待结，表明大华公司并未放弃逾期付款违约金，且双方之间的债务系一段时间内连续发生的，诉讼时效不断中断，本案违约金诉讼请求并未超过诉讼时效，福斯特公司应自第一次逾期付款之日开始支付逾期付款违约金，根据庭审查明，福斯特公司第一次逾期付款日期为2011年5月9日。根据双方按月利率2%核算出的逾期付款利息金额，结合该院酌定的逾期付款违约金计算标准，该院确认自2011年5月9日�2016年4月15日福斯特公司应向大华公司支付的逾期付款违约金为3786484.28元。针对第三个争议焦点，该院庭审中查明，大华公司向福斯特的供货过程中，确有批次产品出现质量问题。出现质量问题后，福斯特公司当即向大华公司反馈，并出具处罚反馈函、扣款反馈函或联络函，大华公司亦对福斯特公司反映的2012年5月质量问题及2013年10月质量问题及时作出处理，并同意赔偿两次质量问题罚款共计2400000元。对福斯特公司反诉的2014年7月10日及2015年2月28日质量问题造成的损失，因其未提交有效的证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果，该院对该两次质量问题不予确认，如其确有相关证据，且未过诉讼时效，可以另行诉讼。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条、�中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、福斯特公司于判决生效后十日内支付大华公司货款本金4379081.47元及利息3786484.28元（该利息计算至2016年4月15日，2016年4月16日至货款清偿之日止的利息按月利率1%计算）；二、驳回大华公司的其他诉讼请求；三、驳回福斯特公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费117466元，由大华公司负担47466.4元，由福斯特公司负担71199.6元；反诉案件受理费25324元，由福斯特公司负担。本院二审期间，大华公司、福斯特公司、蔡道国均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、本案逾期付款违约金如何计算；2、福斯特公司应否向大华公司支付律师费。对此，本院综合分析评判如下：一、关于本案逾期付款违约金如何计算的问题本院认为，第一，关于逾期付款违约金起算时间问题。双方在2011年5月至2013年9月签订的数份购销合同中均约定了付款期限和逾期付款的违约金，因此，福斯特公司如逾期付款即应按照合同向大华公司支付违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定�债务人除主债务外还应当支付利息和费用的，当其给付不足以清偿全部债务时，当事人没有约定清偿顺序的，应按实现债权的费用、利息、主债务的顺序清偿。本案中虽然双方未约定清偿顺序，但大华公司在双方业务往来中均将福斯特公司的付款抵付了拖欠的货款本金；而福斯特公司也未另行向大华公司支付自2011年以来的逾期付款违约金，因此，大华公司有权向福斯特公司主张自2011年以来的逾期付款违约金。福斯特公司辩称，逾期付款违约金应从福斯特公司最后一次付款之日即2015年10月31日起开始计算。本院认为，如双方在2015年10月31日对此前逾期付款违约金已经结算完毕，仅有货款本金未付的情况下，逾期付款违约金确应从2015年10月31日起计算，而本案中的逾期付款违约金不仅包括最后一次付款之后的逾期付款违约金，还包括因福斯特公司之前的拖欠行为而产生�逾期付款违约金，显然，福斯特公司的上述辩解与事实不符，本院不予支持。第二，关于逾期付款违约金的计算标准问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定可知，我国合同法规定的违约金是以弥补守约方损失为主，以惩罚违约方为辅。双方虽然约定福斯特公司应按每日5‰向大华公司支付逾期付款违约金，但该约定极具惩罚性，且福斯特公司亦在一审过程中明确提出了调整违约金的请求，故应根据案件�具体情况，以违约造成的损失为基准，结合合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱等因素，根据诚实信用原则和公平原则综合确定本案逾期违约金的计算标准。其次，本案福斯特公司逾期付款行为给大华公司造成的损失主要是资金占用损失，该损失应根据拖欠货款数额、逾期时间，综合银行贷款利率、守约方融资成本以及缔约地位强弱加以衡量。从双方的对账情况看，福斯特公司自2011年以来一直有逾期付款行为，且拖欠的资金量大，这显然增加了大华公司的融资成本。另外，从双方的业务往来情况看，在福斯特公司长期拖欠货款的情况下，大华公司仍愿意继续维持合作关系，这又表明，相较于大华公司，福斯特公司处于强势缔约地位。因此，一审法院酌定按月利率1%计收违约金，并无不当。第三，关于福斯特公司主张大华公�有关违约金的诉请已过诉讼时效的问题。本院认为，大华公司每次与福斯特公司对账过程中均明确表示违约金按合同待结；而本案双方之间发生的是长期的连续性的货物购销业务，每次对账又是对此前累计发生的总货款的核算，因此诉讼时效因对账行为和福斯特公司的付款行为不断中断。因此，一审法院认定大华公司诉请未过诉讼时效，并无不当。二、关于福斯特公司应否支付大华公司律师费20万元的问题本院认为，虽然双方在合同中约定，违约方应支付守约方实现债权的费用，但大华公司在本案一、二审过程中未提交代理合同、相关支付凭证等证据予以证实，故本院不予支持。关于本案是否违反级别管辖的问题。虽然大华公司在立案后增加了诉讼请求，但一审期间大华公司当庭表示再次变更诉讼请求，庭后亦提交了书面的变更申请�故以大华公司最后一次变更的诉讼请求计算诉讼标的，不违反级别管辖的规定。综上所述，大华公司、福斯特公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54431元，由上诉人湖南大华新能源有限公司负担19321元，上诉人远东福斯特新能源有限公司负担35110元。本判决为终审判决。审判长  帅晓东审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇一七年十二月十三日书记员  彭幸赐