广东省龙门县人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1324民初538号原告：吴松水，男，汉族，1976年12月17日出生，住惠州市惠城区。委托诉讼代理人：严玉婷，广东凯扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴承校，广东凯扬律师事务所律师。被告：惠州市鹏航实业有限公司。住所地：惠州市惠城区小金口乌石村下刘村小组***号。法定代表人：刘旭鹏。被告：惠州市龙之泉温泉开发有限公司。住所地：惠州市龙门县永汉镇马星村。法定代表人：许强立，董事长。委托诉讼代理人：吴建武，广东闻彰律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘翔，广东闻彰律师事务所律师。原告吴松水与被告惠州市鹏航实业有限公司（以下简称鹏航公司）、惠州市龙之泉温泉开发有限公司（以下简称龙之泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月7日公开开庭进行了审理。原告吴松水的委托诉讼代理人严玉婷、吴承校，被告龙之泉公司的委托诉讼代理人吴建武到庭参加诉讼。被告鹏航公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴松水向本院提出诉讼请求：1.被告鹏航公司向原告支付工程款2168829.28元；2.被告鹏航公司支付延期付款赔偿金705669.88元（从2015年3月9日起，以本金2168828.28元为基数，按每天万分之八计算至所有款项全部付清日止，暂计至起诉之日）；3.被告龙之泉公司对上述款项承担连带清偿责任。事实和理由：被告鹏航公司承包了被告龙之泉公司的龙之泉温泉度假区入口景观工程。2014年6月21日，被告鹏航公司与原告吴松水签订《建设工程施工承包合同》，合同约定：被告鹏航公司将上述工程中的土建、装饰、市政道路、园林绿化工程分包给原告。由原告包工包料、包工期、包质量。工程包干价为270万元，其中土建装饰130万元，道路62万元，园林78万元。工程款付款按每个项目实际施工完成后五天内支付该项目工程70%，工程竣工验收合格后一个月内结算付至工程总价款95%，留5%做保修金，保修期为一年，期满后一次性支付给原告。如被告鹏航公司无法按时支付工程款，则每天按该付工程总款万分之八赔偿给原告，直到付清款项为止。2014年12月2日，被告鹏航公司又与原告吴松水签订《龙之泉温泉度假区入口景观工程施工合同》补充协议，补充协议约定：本工程结算总价＝原包干造价+包干造价范围内因设计变更造成的工程量增减+其他增加项目工程造价。包干造价范围内因设计变更造成的工程量增减以及其他增加项目工程造价以实际施工图纸和设计变更及签证，根据惠州市工程结算相关规定进行结算计价。原告同意被告鹏航公司收取结算总价的15%费用，被告鹏航公司包开工程税票、建筑公司管理费及其他费用。工程结算总价即为原告与被告龙之泉公司进行造价核对后的工程含税总造价（但不包括双方在2014年6月21日签订施工合同的包干价）。后期增加项目即道路、管线、围墙室外电房、剪力墙、岗亭附属工程的总造价被告鹏航公司收取原告15%费用。原告吴松水按工程开工令、工程指令、工程签证单、工程联系单，对龙之泉零星工程变更增减工程、龙之泉零星工程工程指令009号（围墙部分）及015号、龙之泉配电工程-安装工程、龙之泉入口景观、道路、岗亭工程-安装工程、龙之泉室外独立电房工程、龙之泉入口景观、道路、岗亭工程施工。2015年2月8日，原告吴松水完成上述施工项目，经被告龙之泉公司有关人员验收合格并出具《建设工程竣工验收报告》，工程项目交付被告龙之泉公司使用。2015年10月21日，相关单位对工程进行结算并出具了《结算书》,被告鹏航公司与被告龙之泉公司对结算书进行确认，工程款造价共计6133916.8元。因工期延长、材料上涨等原因，原告与两被告协商后，由两被告另外补偿原告30万元。原告收到被告鹏航公司通过银行转账和现金支付共计约205万元，由被告鹏航公司代替原告直接向材料商支付材料款20万元，原告收到被告龙之泉公司通过银行转账130万元、现金支付20万元。截止至目前，原告共收到被告工程款共计375万元，被告还剩余2168829.28元工程款未支付给原告。原告认为，原告作为上述工程的实际施工人，该工程已验收合格并交付被告龙之泉公司使用，上述工程也进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，被告龙之泉公司已知晓原告是该工程的实际施工人，被告龙之泉公司应在未付工程款范围内对原告承担连带清偿责任。为维护自身合法权益，原告提起此诉。被告鹏航公司未作答辩，未提交证据。被告龙之泉公司辩称：一、原告将被告龙之泉公司列为共同被告属于诉讼主体不适格。被告龙之泉公司作为发包方将工程发包给被告鹏航公司，被告鹏航公司又将工程违法分包交由原告施工。据此，被告龙之泉公司仅与被告鹏航公司存在合同关系，与原告不存在合同关系。根据合同的相对性原则，被告龙之泉公司与原告之间没有权利义务关系，因此原告将被告龙之泉公司列为共同被告为诉讼主体不适格，应当依法驳回。二、原告请求被告龙之泉公司对涉案债务承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据。如前所述，原告与被告龙之泉公司之间不存在合同关系，也即不存在法律上的权利与义务。而且，根据被告龙之泉公司与被告鹏航公司签订的《龙之泉原生态旅游文化村一期汇龙居1区的附属工程总结算协议》可证明：被告龙之泉公司已经与被告鹏航公司结算完毕，且被告龙之泉公司已经按照该协议支付了相关款项。因此，原告要求被告龙之泉公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据。三、被告鹏航公司违反合同约定违法分包，其违法分包合同为无效合同。诉争工程系被告龙之泉公司与被告鹏航公司签订《龙之泉项目入口景观工程施工合同》和《龙之泉施工合同》的建设工程，且该两份合同第一部分《合同协议书》第七条第二款均明确约定：“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”。合同签订后，被告鹏航公司在未告知和未征得被告龙之泉公司同意的情况下，违法将该工程分包给原告施工，被告鹏航公司的以上行为已经严重违反合同约定。根据《建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是除总承包合同约定的分包外必须经建设单位认可”之规定，被告鹏航公司作为总承包方未经发包方同意，将工程分包的行为违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程……的行为无效”之规定，被告鹏航公司与原告之间签订的分包合同为无效合同。被告鹏航公司违法分包行为已经构成严重违约，被告龙之泉公司将保留追究其法律责任的权利。综上所述，请法院依法查明本案事实，驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月25日，龙之泉公司与鹏航公司签订了《龙之泉项目临时水电改造工程施工合同》，合同约定：龙之泉公司将龙之泉项目水电改造工程发包给鹏航公司，鹏航公司以包工包料形式承包，承包范围为：按图纸进行施工放线、土方开挖、景观结构和装饰施工、管道埋设、电气安装、道路施工、检查井施工和土方回填等。签约合同价为：2151252.88元，价格形式为可调总价合同，最终按造价公司根据合同图纸、补充图纸及工程签证完成工程量计算出来的造价作结算。2014年7月15日，龙之泉公司又与鹏航公司补充签订了《龙之泉项目入口景观工程施工合同》，合同约定：龙之泉公司将龙之泉项目入口景观工程发包给鹏航公司，鹏航公司以包工包料形式承包，承包范围为：按图纸进行施工放线、土方开挖、景观结构和装饰施工、管道埋设、电气安装、道路施工、检查井施工和土方回填等。签约合同价为：3184831.72元，价格形式为可调总价合同，最终按造价公司根据合同图纸、补充图纸及工程签证完成工程量计算出来的造价作结算。上述二份施工合同中鹏航公司均承诺不进行转包及违法分包。鹏航公司承包龙之泉公司的上述施工工程后，2014年6月21日，鹏航公司与吴松水签订《建设工程施工承包合同》，约定：鹏航公司将上述工程中的土建、装饰、市政道路、园林绿化工程、喷水池以内给排水工程分包给吴松水，工程包工包料、包工期、包质量。工程总款项为包干价2700000元（不含税金及施工单位公司管理费）。付款方式：工程进度付款在每个项目实际施工完成后五天内支付该项目工程70%，工程竣工验收合格后一个月内结算付至工程总价款95%，留5%作保修金，保修期为一年，期满后支付给吴松水。如鹏航公司未按时支付工程款，则每天按该付工程总款万分之八赔偿给吴松水，直至付清款项止。2014年12月12日，为更好履行双方的《建设工程施工承包合同》，鹏航公司又与吴松水签订《补充协议》（以下简称补充协议），补充协议约定：本工程结算总价=原包干造价+包干造价范围内因设计变更造成的工程量增减+其他增加项目工程造价。工程结算总价为吴松水（鹏航公司）与龙之泉公司进行造价核对后的工程含税总造价。特别约定吴松水同意被鹏航公司收取结算总价的15%费用，鹏航公司包开工程税票（税费）、建筑公司管理费及其他费用。工程进度付款在每个项目实际施工完成后五天内支付该项目工程70%，工程竣工验收合格后一个月内结算付至工程总价款95%，留5%作保修金，保修期为一年，期满后10天内支付给吴松水。同时规定该补充协议与《建设工程施工承包合同》，如两者有不一致之处，以本协议为准。《建设工程施工承包合同》和补充协议签订后，吴松水实际施工了涉案工程，2015年2月8日，龙之泉公司组织有关人员对龙之泉原生态旅游文化村（入口景观）项目（即由鹏航公司承包的工程）进行验收合格后，出具了建设工程竣工验收报告，结论为竣工验收合格。2016年1月6日，龙之泉公司与鹏航公司签订了《龙之泉原生态旅游文化村一期汇龙居1区的附属工程总结算协议》，协议双方确认：⑴工程结算总价为8909117.42元：龙之泉公司已付8516880元；工程质量保证金为工程结算总价的3%，即267273.52元，从验收之日起两年期满后再支付；龙之泉公司还应支付工程款124963.9元，在签订总结算协议7个工作日内支付完毕。⑵增补款：在支付总结算价8909117.42元后，龙之泉另外支付300000元作为拖延施工工作产生的协调费；另外支付50000元作为重新核实土方测量数量的增补款，该两项增补款共计350000元，在龙之泉公司收到鹏航公司开具的工程（款）发票后立即支付。以上事实有合同当事人签名或者盖章确认的《龙之泉项目临时水电改造工程施工合同》、《龙之泉项目入口景观工程施工合同》、《建设工程施工承包合同》、《补充协议》、《龙之泉原生态旅游文化村一期汇龙居1区的附属工程总结算协议》等予以印证，予以确认。同时，龙之泉公司（复核单位为广东泰通伟业工程咨询有限公司）与鹏航公司确认的《龙之泉室外零星工程汇总清单》（结算单）中，工程结算总价为8909117.42元，其中入口景观项目2916410.31元，入口岗亭32760.40元，入口道路（不含沥青砼路面）1835547.03元，入口景观1048102.88元，室外独立电房工程467925.94元，变更增减工程1492799.52元，围墙及015号变更工程382400.21元，排洪渠工程2775200.62元，龙之泉入口景观、道路、岗亭工程-安装工程838167.31元，龙之泉配电房工程-安装工程36213.51元。原告吴松水主张其完成了以上项目中的入口景观项目，室外独立电房工程，变更增减工程，围墙及015号变更工程，龙之泉入口景观、道路、岗亭工程-安装工程，以及龙之泉配电房工程-安装工程，上述工程结算总价合计为6133916.8元。以上事实有结算书、工程指令、工程指令单、龙之泉室外零星工程汇总清单与当事人陈述相互印证，而鹏航公司并未提出抗辩，故本院对原告吴松水主张其工程结算总价为6133916.8元的事实，予以确认。鹏航公司先后总共支付给吴松水工程款3750000元，为吴松水在诉讼中自认事实，按照法律规定，予以确认。现原告吴松水以其施工工程业已竣工验收合格，鹏航公司仅支付了3750000元工程款为由提起诉讼，要求鹏航公司支付剩余工程款2168829.28元及逾期付款违约金，并要求龙之泉公司承担连带清偿责任。本院认为：龙之泉公司与鹏航公司签订的《龙之泉项目临时水电改造工程施工合同》和《龙之泉项目入口景观工程施工合同》合法有效，应受法律保护。吴松水没有取得相应的建筑施工资质，其与鹏航公司签订的《建设工程施工承包合同》及《补充协议》，违反了法律、行政法规的强制性规定，该施工合同及其补充协议应当认定为无效合同。虽然，吴松水与鹏航公司所签订的《建设工程施工承包合同》及《补充协议》无效，但涉案工程业已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，吴松水请求参照合同约定支付工程款，应予以支持。关于工程价款如何计算和支付的问题。吴松水与鹏航公司先在《建设工程施工承包合同》约定工程总款项为包干价2700000元，后鹏航公司又与吴松水签订《补充协议》约定：工程结算总价=原包干造价+包干造价范围内因设计变更造成的工程量增减+其他增加项目工程造价，工程结算总价为鹏航公司与龙之泉公司进行造价核对后的工程含税总造价。工程进度付款在每个项目实际施工完成后五天内支付该项目工程70%，工程竣工验收合格后一个月内结算付至工程总价款95%，留5%作保修金，保修期为一年，期满后10天内支付给吴松水。吴松水同意被鹏航公司收取结算总价的15%费用，鹏航公司包开工程税票（税费）、建筑公司管理费及其他费用。同时约定该补充协议与《建设工程施工承包合同》如两者有不一致之处，以补充协议为准。故认定鹏航公司与吴松水双方已对工程款的计算作了变更，由鹏航公司按工程结算总价收取吴松水15%的费用（该费用包含鹏航公司开工程款税票的税款、建筑公司管理费及其他费用）；吴松水的工程款以龙之泉公司、鹏航公司及造价审核单位确认的工程结算总价为基准按85%计算。吴松水实际施工（龙之泉公司与鹏航公司）的部分工程结算总价为6133916.8元，按照补充协议的约定，鹏航公司应在项目施工完成后五天内支付该项目工程70%作为工程进度付款，余款在工程竣工验收合格后一个月内付清，留取的5%保修金，于保修期一年期满后10天内再支付给吴松水，涉案工程已于2015年2月8日竣工验收合格，因此，鹏航公司应于2015年3月8日前支付80%的工程款4907133.44元（6133916.8×80%）；鹏航公司应于2016年2月18日前支付5%保修金306695.84元（6133916.8×5%）。上述二项工程款共计5213829.28元，扣除鹏航公司已支付的工程款3750000元后，鹏航公司还应支付给原告吴松水工程款1463829.28元（4907133.44+306695.84-3750000）。关于违约金的问题。吴松水与鹏航公司签订的《建设工程施工承包合同》虽然约定了鹏航公司未按时支付工程款，则每天按该付工程总款万分之八赔偿给吴松水，直至付清款项止，但因该合同为无效合同，无效合同自始无效，且违约金条款不属于结算和清算条款，当属无效，故吴松水仅可主张拖欠工程款1463829.28元的利息损失，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。工程款1463829.28元的利息起算时间：其中工程款1157133.44元（4907133.44-3750000）从2015年3月9日起计息，工程款（保修金）306695.84元从2016年2月19日起计息。关于发包人龙之泉公司是否承担连带责任的问题。龙之泉公司与鹏航公司签订《龙之泉原生态旅游文化村一期汇龙居1区的附属工程总结算协议》，协议双方确认：⑴工程结算总价为8909117.42元：龙之泉公司已付8516880元；工程质量保证金为工程结算总价的3%，即267273.52元，从验收之日起两年期满后再支付；龙之泉公司还应支付工程款124963.9元，在签订总结算协议7个工作日内支付完毕。⑵增补款：在支付总结算价8909117.42元后，龙之泉另外支付300000元作为拖延施工工作产生的协调费；另外支付50000元作为重新核实土方测量数量的增补款，该两项增补款共计350000元，在龙之泉公司收到鹏航公司开具的工程（款）发票后立即支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人龙之泉公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人吴松水承担责任。截至一审辩论终结前，根据双方的总结算协议：工程质量保证期（从验收之日起两年，2015年2月8日-2017年2月7日）尚未届满，故工程质量保证金267273.52元的支付条件尚未成就，该款项不应纳入欠付工程价款范围内。龙之泉公司应付工程款124963.9元及增补款350000元，共计474963.9元，属于欠付工程款范围内，因此，龙之泉公司应在欠付工程款474963.9元范围内对鹏航公司拖欠的工程款承担连带责任，原告吴松水同时应按约定代鹏航公司开具工程款发票。鹏航公司经本院依法公告传唤无正当理由不到庭应诉，依法作缺席判决。综上所述，对原告吴松水超出上述认定范围内的工程款、违约金及要求龙之泉公司超出认定范围内承担连带责任的诉讼请求，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告惠州市鹏航实业有限公司欠原告吴松水工程款1463829.28元及利息，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。二、工程款1463829.28元的利息（其中1157133.44元从2015年3月9日起计息，306695.84元从2016年2月19日起计息），由被告惠州市鹏航实业有限公司按中国人民银行同期同类贷款利率计付给原告吴松水至本判决确定清偿之日止。三、被告惠州市龙之泉温泉开发有限公司在欠付工程款474963.9元范围内对上述债务承担连带责任，由实际收取工程款方按约定开具工程款发票给被告惠州市龙之泉温泉开发有限公司。四、驳回原告吴松水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费29795元，由原告吴松水负担10000元，由被告惠州市鹏航实业有限公司负担19795元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  钟永平审 判 员  陈晓冬人民陪审员  李 龙二〇一六年十二月十二日书 记 员  杨金燕（附页）本案适用的法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。