内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）内07刑终17号
原公诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）王俊杰，男，1969年7月6日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，达斡尔族，大专文化。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2017年5月21日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于鄂温克族自治旗看守所。
辩护人白永都希，内蒙古环通律师事务所律师。
内蒙古自治区鄂温克自治旗人民法院审理鄂温克族自治旗人民检察院指控原审被告人王俊杰犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪一案，于2017年12月18日作出（2017）内0724刑初112号刑事判决。原审被告人王俊杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
鄂温克族自治旗人民法院判决认定，被告人王俊杰在担任鄂温克族自治旗众利自来水公司（以下简称自来水公司）经理及兼任鄂温克族自治旗市政工程服务中心经理期间，指使出纳员邹某将自来水公司收取的水表校验费、预收水费、补水表卡和水表电池费等营业收入截留，设立”小金库”，钱款存入邹某个人账户。另于2016年11月至2017年4月先后4次指使出纳员邹某和会计马某采取作虚假工资表的手段，套取服务中心和自来水公司钱款存入邹某个人账户，作为”小金库”资金使用。小金库资金用于支付王俊杰个人购买汽车、缴纳车辆附加税、个人送礼、个人车辆加油等支出。截至案发，王俊杰侵吞”小金库”钱款共计299299元，挪用”小金库”钱款共计144000元。具体犯罪事实如下：
一、贪污事实
1.2010年9月21日，被告人王俊杰利用职务便利，让邹某将”小金库”中的钱款共计160000元转入自来水公司副经理宋某的建行卡内，并于当日指使宋某将147800元用于支付王俊杰个人购买的大众朗逸牌轿车车款、将9474元用于支付该车辆的车辆附加税。
2.2012年3月8日，被告人王俊杰利用职务便利，让邹某将”小金库”中的钱款22461元用于支付王俊杰个人购买的”思威”牌车辆的车辆附加税。
3.2014年9月15日，被告人王俊杰利用职务便利，从”小金库”中提款6000元，用于支付其个人车辆的汽油费。
4.2016年5月20日，被告人王俊杰利用职务便利，从”小金库”中提款12000元，用于支付其个人车辆加油的费用。
5.2016年9月27日，被告人王俊杰利用职务便利从”小金库”中提款6592元，用于支付其个人车辆的汽油费。
6.2016年10月27日，被告人王俊杰利用职务便利从”小金库”中提款18556元，用于支付其个人车辆的汽油费。
7.2017年1月20日，被告人王俊杰利用职务便利从”小金库”中提款19858元，用于支付其个人车辆的汽油费。
8.2017年1月24日，被告人王俊杰利用职务便利从”小金库”中提款19000元用于支付其个人年前购买牛肉等物品送礼的钱款。
9.2017年2月15日，被告人王俊杰利用职务便利从”小金库”中提款13182元用于支付其个人车辆的汽油费。
10.2017年3月27日，被告人王俊杰利用职务便利，从”小金库”中提款13829元，用于支付其个人车辆的加油费用和过路费。
11.2017年4月25日，被告人王俊杰利用职务便利从”小金库”中提款10547元用于支付其个人车辆的汽油费。
二、挪用公款事实
1.2014年9月5日，被告人王俊杰利用其职务便利从”小金库”中提款20000元，用于支付其个人请客吃饭的费用，截至案发未还。
2.2014年7月18日，被告人王俊杰利用职务便利从”小金库”中借款8000元，用于支付其个人租赁车库的费用，截至案发未还。
3.2015年7月17日，被告人王俊杰利用职务便利从”小金库”中借款10000元，用于支付其个人请客吃饭的费用，截至案发未还。
4.2016年1月19日，被告人王俊杰利用职务便利，从”小金库”中借款30000元，用于其个人购买牛羊送礼的支出，截至案发未还。
5.2016年10月12日，被告人王俊杰利用职务便利，从”小金库”中借款10000元，用于其个人消费，截至案发未还。
6.2016年11月16日，被告人王俊杰利用职务便利，从”小金库”中提款50000元，用于其个人消费，截至案发未还。
7.2016年12月6日，被告人王俊杰利用职务便利，从”小金库”中提款10000元，用于其个人消费，截至案发未还。
8.2017年1月4日，被告人王俊杰利用其职务便利从”小金库”中借款6000元，用于支付其个人车辆的汽油费，截至案发未还。
三、受贿事实
2013年，扬州恒信仪表有限公司的业务经理孙某1（另案处理）为谋取不正当利益，请王俊杰帮忙让自来水公司以后多销售扬州恒信仪表公司的水表，王俊杰遂提出要点”劳务费”，后二人商议自来水公司每销售一块扬州恒信仪表有限公司的水表，孙某1给王俊杰30元至40元的”劳务费”，后王俊杰利用其职务便利在自来水公司的水表销售过程中给孙某1以关照，至案发前王俊杰先后六次共计收受孙某1给予的”劳务费”共计人民币150000元。所得钱款被王俊杰用于个人消费支出。
上述事实，有证人邹某、马某、孙某1、赵某、金某、朝某、宋某、许某、王某、关某、吴某、惠某、孙某2、孙某3、李某、付某的证言，被告人王俊杰的供述、辩解及在案书证等证据证实。
鄂温克族自治旗人民法院认为，被告人王俊杰身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款299299元，数额巨大的行为构成贪污罪；其挪用公款144000元，数额较大，且超过三个月未还的行为构成挪用公款罪；其为他人谋取利益，非法收受他人钱款150000元，数额较大的行为，构成受贿罪，依法应当数罪并罚。被告人王俊杰自愿认罪，并如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人王俊杰已全部退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第六条第一款之规定，认定被告人王俊杰犯贪污罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处拘役六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。扣押在案的赃款，由扣押机关负责处理。
上诉人王俊杰上诉提出：1.一审判决将上诉人动用小金库中的16万元购车的行为认定为贪污罪缺少事实和法律依据，其行为应属挪用公款；2.本案虽然是侦查机关通知在先，但上诉人主动报告身份，并主动到检察机关投案，并在投案后如实供述了全部犯罪事实，应认定为自首。3.一审未考虑上诉人认罪、悔罪与积极退赃等情节，量刑过重，请求二审对其从轻判处。
辩护人提出以下辩护意见：1.本案一审认定的贪污及挪用公款犯罪应当定性为私分国有资产罪；2.检察机关对本案进行初查时，上诉人王俊杰正在外地，接到检察机关的电话通知后，回到鄂温克旗主动联系了侦查人员，并如实供述，应当认为自首。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审质证属实予以确认。本院经全面审查，查证属实，亦予以确认。
本院认为，上诉人王俊杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额巨大，其行为构成贪污罪；其身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大且超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪；其身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。对于上诉人王俊杰提出”动用小金库中16万元购车的行为不构成贪污罪，而构成挪用公款罪”的上诉理由，经查，上诉人王俊杰于2010年9月用单位”小金库”中的16万元以个人名义购买了1辆大众朗逸牌轿车，后于2012年将该车以15万元卖给孙某1，又用该款再次以个人名义购买了1辆本田CRV型汽车，并再次以13万元出售，钱款被其交给妻子用于家庭支出。由此可见，上诉人主观上具有非法占有公共财产的故意，上诉人的上诉理由与辩护人的辩护意见缺少事实依据，不能成立。对于辩护人提出”本案一审认定的贪污罪及挪用公款罪应定性为私分国有资产罪”的辩护意见，经查，上诉人王俊杰动用”小金库”中的资金多数系其利用职务便利侵吞或挪用，用于其个人使用，而私分国有资产罪系国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。对于上诉人王俊杰及其辩护人提出”上诉人的行为构成自首”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王俊杰是在检察机关已经针对其犯罪行为进行调查时主动到案的，由于检察机关此时已经掌握了与其犯罪事实有关的线索，上诉人在此期间投案，缺少投案的自动性，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，不能认定为自首。上诉人的上诉理由与辩护人的辩护意见缺少法律依据，不能成立。鄂温克族自治旗人民法院根据王俊杰犯罪的事实、犯罪的性质和对于社会的危害程度，依法所作的判决事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴春暖
审判员 胡 枫
审判员 李 鹏
二〇一八年三月十二日
书记员 胡玉彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。