辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽12民终586号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司北京市东城支公司，住所地北京市东城区。
负责人：宋玉森。
委托诉讼代理人：张一庆，北京市逢时律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁丽娟，女，1962年11月7日出生，汉族，个体营业户，住址铁岭市银州区。
委托诉讼代理人：申怀富，辽宁昊天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁飞扬国际旅行社有限责任公司，住所地铁岭市银州区工人街工商局楼门市房。
法定代表人：潘斌，该公司总经理。
委托代理人：王颖，女，1984年8月25日出生，汉族，系该辽宁飞扬国际旅行社有限责任公司营业部职员，住址铁岭市银州区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司北京市东城支公司与被上诉人袁丽娟、辽宁飞扬国际旅行社有限责任公司旅游合同纠纷一案，不服银州区人民法院（2016）辽1202民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。经查阅卷宗和对上诉人中国人民财产保险股份有限公司北京市东城支公司（以下简称中保财险北京东城支公司）委托诉讼代理人张一庆、被上诉人袁丽娟及其委托诉讼代理人申怀富、被上诉人辽宁飞扬国际旅行社有限责任公司（以下简称飞扬国际旅行社）委托诉讼代理人王颖进行询问查明事实。本案现已审理终结。
上诉人中保东城支公司的上诉请求：1、请求依法撤销原审判决并改判驳回被上诉人袁丽娟要求上诉人承担连带赔偿责任的请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，混淆了法律关系，上诉人作为保险公司不应成为本案的主体。2、本案应适用《中华人民共和国旅游法》及相关司法解释，一审法院适用法律错误。3、一审法院责任划分不明，扩大了意外伤害保险责任范围。
被上诉人袁丽娟辩称：我方与飞扬国际旅行社签订的旅游合同，旅行社在中保财险北京东城支公司投保了环球游境外旅行意外伤害保险，事故发生在保险期内，故我方的损失应当得到赔偿。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
被上诉人飞扬旅行社辩称：游客的损失应当由保险公司赔偿。
袁丽娟向一审法院起诉请求：一、二被告连带赔偿原告各项损失合计人民币136,947元，明细如下：1、医疗费22,966.7元（受伤后在瑞士支出医疗费484.8欧元折合人民币3,631元；在铁岭市中心医院住院支出医疗费19,057.7元；出院后复查支出检查费278元）；2、二次手术费8,555元；3、误工费23,435元（2016年辽宁省批发和零售业在岗职工年平均工资46,999元÷365天×从受伤的2016年5月4日起计算至定残前一天2016年11月2日合计182）；4、护理费3,662元（101.72元/天×36天×1人护理）；5、交通费8,896元（受伤后从瑞士市内到日内瓦机场支出交通费400欧元折合人民币2,996元+受伤后乘坐飞机回国治疗支出机票费5,500元+住院期间支出交通费400元）；6、伙食补助费1,800元（50元/天×36天）；7、电话费900元；8、鉴定费1,480元；9、残疾赔偿金62,252元（31,126元/年×20年×10%）；10、精神损害抚慰金3,000元。二、诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月8日，原告与被告飞扬国际旅行社有限责任公司签订了《团队出境旅游合同》，原告及女儿参加了该旅行社组团的欧洲4国13天团队出境旅游，出发时间是2016年4月29日，结束时间是2016年5月11日，四国是法国、德国、瑞士、意大利，旅游费用每人7,900元，原告如数缴纳团费。被告飞扬国际旅行社所组织的该次出国游系采用拼团方式，受委托的旅行社为北京神舟国际旅行社集团有限公司，由北京神舟国际旅行社集团有限公司实际带领原告实地旅游。2016年4月29日，原告和女儿在被告辽宁飞扬国际旅行社有限责任公司合作旅行社（出境旅行社）北京神舟国际旅行社集团有限公司导游带领下，随团从上海飞往欧洲。2016年5月4日，旅游团从德国乘大巴驶往瑞士，在服务区休息期间照相，照完相返回时，因草坪上有露水，导致原告滑倒受伤，当日下午导游将原告带到一家诊所检查，诊断为左三踝骨折，支出医疗费484.8欧元（折合人民币3,631元）。2016年5月6日早，原告乘飞机回国，期间支出交通费400欧元（折合人民币2,996元），机票人民币5,500元。回国后，原告于2016年5月7日在铁岭市中心医院住院治疗，诊断为左三踝骨折，行内外踝骨骨折切开复位内固定术，住院36天，期间二级护理，支出医疗费19,057.7元，复查费278元，于2016年6月13日好转出院。2016年11月3日，经铁岭固仑司法鉴定所鉴定原告袁丽娟左三踝骨折术后，评定为10级伤残，二次手术取出内固定物8,555元，支付鉴定费1,480元。另查明，受被告飞扬国际旅行社委托实施旅游合同的旅行社北京神舟国际旅行社集团有限公司为原告投保了环球游境外旅行意外伤害保险30万元。被告飞扬国际旅行社为原告投保了江泰平安旅游意外险10万元，原、被告双方在团队出境旅游合同中约定在旅途中发生特殊情况按照保险公司理赔程序进行理赔，事故发生在保险期间内。一审法院认为，依据《中华人民共和国旅游法》第五十条、六十三条规定，旅游经营者应当保证其提供的商品合同服务符合保障人身、财产安全的要求。被告飞扬国际旅行社作为组团社委托北京神舟国际旅行社集团有限公司履行合同，对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任。被告飞扬国际旅行社与原告袁丽娟签订旅游合同，作为旅游经营者应当按照旅游合同的约定全面履行自己的义务，保障原告在旅游过程中的人身、财产安全，顺利完成旅游。原告袁丽娟在旅游过程中摔伤，被告飞扬国际旅行社未举证证明原告袁丽娟自身存在故意或者重大过错，故应认定被告飞扬国际旅行社未尽到安全保障义务构成违约，应当承担违约责任。原告有权选择被告承担侵权或者违约责任，现原告袁丽娟明确选择按照合同违约之诉请求赔偿，应予支持。合同中明确约定双方发生事故应按照保险理赔程序理赔，受委托的旅行社为原告袁丽娟在被告中保财险北京东城支公司投保意外伤害险，为简化理赔时间和程序，保护原告的合法权益，避免诉累，被告中保财险北京东城支公司应在保险限额内与被告飞扬国际旅行社承担连带责任。原告应列入赔偿范围的损失确定如下：医疗费为国外治疗费用、国内住院期间费用、二次手术费及复查费，合计为31,521.7元。住院伙食补助费应按辽宁省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准（50元/天）计算36天，数额为1,800元（50元/天×36天）。住院期间医嘱二级护理的，需1人陪护，原告未证明护理人员有固定收入，故护理费应按辽宁省2016年度居民服务业职工平均工资标准（37,127元/年）计算，数额为3,662元（37,127元/年÷365天×36天）。原告住院期间交通费根据住院天数酌情予以支持360元，加上出国旅游期间因该事故产生的机票费、交通费共计8,856元。原告住院期间为其误工时间；原告系个体工商户从事服装零售，但其未能证明工资水平，故误工费应按辽宁省2016年度批发和零售业平均工资标准（46,999元/年）计算至定残前一日，数额为23,435元（46,999元/年÷365天×182天）。本案为合同纠纷，故原告主张的精神损害抚慰金本院不予支持。原告为城镇户口，评定伤残时53周岁，伤残赔偿金应按2016年度辽宁省道路交通事故损害赔偿有关数据中城镇居民人均可支配收入31,126元/年赔付20年，数额为62,252元（31,126元/年×20年×10%）。鉴定费按照查明数额1,480元计算。原告所要求的通话费用，无法证明为本事故的直接损失及与本事故的因果关系，故不予支持。综上，原告损失共计133,006.7元（医疗费31,521.7元+住院伙食补助费1,800元+护理费3,662元+误工费23,435元+交通费8,856元+伤残赔偿金62,252元+鉴定费1,480元）。被告中国人民财产保险股份有限公司北京市东城支公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应予缺席判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据）、第一百四十四条（被告经传唤拒不到庭参加诉讼，应缺席判决）、依照《中华人民共和国合同法》第六十条（当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。），《中华人民共和国旅游法》第五十条规定（旅游经营者应当保证其提供的商品合同服务符合保障人身、财产安全的要求。），第六十三条第二款（因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任。旅游者不同意的，可以解除合同）、《中华人民共和国保险法》第二条（本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为）、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条（旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。）之规定，判决：一、被告辽宁飞扬国际旅行社有限责任公司赔偿原告袁丽娟133,006.7元。被告中国人民财产保险股份有限公司北京市东城支公司在环球游境外旅行意外伤害保险保险金30万元限额内承担连带赔偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求；上述款项，均于本判决生效后十日内履行；逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。案件受理费3,040元（原告袁丽娟预交），由被告辽宁飞扬国际旅行社有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人中保财险北京东城支公司能否作为赔偿主体及原审法院判决的赔偿责任范围是否得当的问题。关于本案的赔偿主体问题。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”被上诉人飞扬国际旅行社应当承担对被上诉人袁丽娟赔偿损失的责任。因双方签订的合同中明确约定发生事故应按照保险理赔程序理赔，受委托的旅行社为袁丽娟在中保财险北京东城支公司投保意外伤害险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人”之规定，原审法院为减轻当事人诉累，保护受害者合法权益，判决中保财险北京东城支公司在保险限额内与被告飞扬国际旅行社承担连带责任并无不当。关于赔偿责任范围问题。中保财险北京东城支公司环球游境外旅行意外伤害保险团体保险单的保障项目中包括：门急诊及住院医疗费用补偿（给付比例100%）及意外身故、残疾给付。原审法院判决的损失数额均在保险理赔限额内。中保财险北京东城支公司主张应当对赔偿数额划分责任及部分损失不属于保险公司理赔范围一节。依据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”中保财险北京东城支公司并未向法庭提供证据证明其向投保人履行了提示及明确说明义务，故中保财险北京东城支公司的该项主张，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。综上，上诉人中保财险北京东城支公司的上诉请求没有证据支持，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,040元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司北京市东城支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 景 芳
审 判 员 贾 春 红
审 判 员 裴 好 生
二〇一八年四月十二日
法官助理 高彤书记员蒋厦