云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云29民终1010号上诉人（原审原告）：陈平，男，1976年11月27日出生，白族，住云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：彭礴、吴敬贤，云南聚朋律师事务律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：卜双杰，男，1965年3月20日出生，汉族，住云南省大理白族自治州大理市。原审被告：张云东，男，1977年1月6日出生，汉族，住云南省大理白族自治州大理市。原审被告：苏仙，女，1980年6月22日出生，白族，住云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：马鲜明，云南海月律师事务律师，特别授权代理。上诉人陈平因与被上诉人卜双杰，原审被告张云东、苏仙民间借贷纠纷一案，不服云南省大理市人民法院作出的（2017）云2901民初1249号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月7日接待会见了各方当事人，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。陈平上诉请求：依法撤销原审判决第二项，并改判卜双杰对张云东借陈平款项中的本金1500000元及按银行同期5年贷款利率计算的利息承担连带保证责任。事实及理由：一、一审判决认定事实部分错误。卜双杰自愿为张云东担保向陈平借款1500000元，双方签订的《担保书》第三款约定，“本保证书自签发之日起生效，至还清借款人所欠的全部借款本息和费用时自动失效”，该约定符合担保法解释第三十二条第二款规定的“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”情形，本案双方约定的借款时间从2015年3月8日至2015年6月7日，按照上述规定，本案保证期间应到2017年6月6日。一审法院认定本案保证期间为担保期限届满后的6个月内错误。二、卜双杰应当为张云东向陈平借款的1500000元本息债务承担连带责任。陈平于2017年5月24日向一审法院起诉申请立案，系在法定的时效内提起诉讼，主张自己的民事权利，不能免除卜双杰在本案中的担保责任。卜双杰辩称，涉案借款1500000元的事实系发生在2014年5月，当时陈平、张云东和卜双杰商量，先用张云东的山庄和旅游车（挂靠在大理交通运输有限公司旅游汽车分公司）进行抵押，然后才由卜双杰进行担保，但后来他们把车子卖掉，对此卜双杰并不知道。2015年2月，张云东还清了借款，卜双杰向陈平要求归还担保的条子，但陈平没有还，不得以卜双杰又为张云东第二次向陈平借款1500000元进行担保。在签订担保书时卜双杰没注意担保书内容直接签字就走了。陈平、张云东之间无论谁发财，但不要再牵扯卜双杰。请求二审法院维持原审判决。张云东述称，对本案债务张云东是认的。因为卜双杰在大理交通运输有限公司旅游汽车分公司管理着车子，本案担保是物的（旅游车）担保，不是人的担保。现在卜双杰已退职，对车辆已不具有担保能力和条件，本案债务已与其无关。苏仙述称，本案债务不是夫妻共同债务，应由张云东自行偿还，请求二审法院维持一审对苏仙的判决。陈平向一审法院起诉请求：一、判令张云东、苏仙归还陈平借款3000000元并按照银行同期5年贷款利率（月利率0.5%）计算利息至归还陈平本金之日止；二、判令卜双杰对张云东借陈平款项中的本金1500000元及按照银行同期5年贷款利率计算的利息承担连带还款责任；三、本案诉讼费用由张云东、苏仙承担。一审法院认定事实：张云东与苏仙系夫妻关系，张云东与卜双杰系朋友关系。2015年3月8日，张云东因资金周转所需，向陈平借款1500000元，双方在大理市经济开发区金贝商业城签订借款合同，由卜双杰提供连带担保，同时张云东用自己名下的云L319**、云L390**号旅游车辆作抵押，未签订抵押合同，亦未登记。后在卜双杰不知情的情况下，张云东将上述车辆卖出，并将车款私自消费完毕，借款过程中，双方约定的借款时间三个月，即从2015年3月8日至2015年6月7日，后延期三个月，月利息为6%，借款时扣除一个月利息，张云东以自己的名义向陈平出具借条一份，陈平依约以转账方式支付张云东借款1410000元，该笔借款苏仙不知情。2015年6月16日，因张云东资金周转仍然困难，向陈平借款1000000元，双方约定借款期限50日，陈平依约以转账方式支付张云东借款940000元。张云东以自己的名义向陈平出具了借条一份，双方未明确具体利息的约定，该笔借款苏仙不知情。2015年12月25日，因张云东资金周转困难，再次向陈平借款500000元，双方约定借款期限50日，双方未明确具体利息的约定。后张云东在苏仙不知情的情况下，以夫妻共同的名义向陈平出具借条一份。上述三笔借款，张云东陈述均用于赌博。2017年6月15日，陈平以张云东、苏仙未按期还款为由，诉至原审法院。一审法院认为，陈平、张云东之间的借贷关系事实清楚，公民合法的借贷关系受法律保护，张云东未在还款期限内向陈平归还借款，其行为已构成违约。双方对1500000元借款月利息6%，即年利率为72%（6%×12个月）的约定已超过年利率不得超过24%的强制性规定，陈平主张以银行同期5年贷款利率计算，予以采纳。本案中，三笔借款苏仙均不知情，数额巨大，对资金用途除张云东陈述用于赌博之外，并未有其他合理说明，故不宜作为张云东、苏仙夫妻共同债务处理，由张云东负责偿还，故对陈平要求张云东、苏仙共同偿还的主张，不予支持；陈平主张1500000元借款张云东已用云L319**、云L390**号旅游车辆作抵押，但双方未签订抵押合同，原审法院认为，该抵押无效。陈平陈述500000元的借款，张云东用位于滨海俊园一期2栋22层2201号房屋的按揭贷款作为抵押的主张，不符合法律规定，不予支持。张云东主张500000元的借款，其已向陈平偿还了63000元的主张，张云东未向原审法院提供证据予以证实，不予支持；陈平要求担保人卜双杰对1500000元借款承担连带偿还责任，但未向原审法院证明在担保期限届满后6个月内向担保人主张过还款请求，卜双杰亦否认陈平曾向其主张过还款请求，故对陈平要求卜双杰承担连带责任的主张，不予支持，卜双杰担保责任免除。本案中，张云东表示愿意按3000000元借款向陈平偿还，系当事人对自己权利义务的处分，予以支持。陈平主张3000000元借款以银行同期5年贷款利息（0.5%）计，借款1500000元在借款期间产生的利息为45000元（1500000元×0.5%×6个月）。1500000元借款逾期利息起算时间为2015年9月7日。1000000元借款逾期利息起算时间为2015年6月16日顺延50日，即为2015年8月4日。500000元借款逾期利息起算时间为2015年12月25日顺延50日，即为2016年2月13日。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十八条、第四十一条、四十二条、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决：一、由张云东在一审判决生效之日起十五日内归还陈平借款人民币3000000元，并支付1500000元借款本金所产生的利息45000元以及逾期利息（自2015年9月7日至借款清偿之日至，以1500000元为本金，按月利率0.5%标准计算；自2015年8月4日至借款清偿之日至，以1000000元为本金，按月利率0.5%标准计算；自2016年2月13日至借款清偿之日至，以500000元为本金，按月利率0.5%标准计算）。二、驳回陈平其他诉讼请求。本案案件受理费30800元，减半收取15400元，由张云东承担（案件受理费陈平已预交，由张云东在支付执行款时一并支付给陈平）。本案二审期间，各方均没有提交新证据。为查明陈平在一审法院申请立案的时间，经本院向一审法院核实，一审法院喜洲法庭向本院出具《情况说明》一份，证实本案陈平于2017年5月25日至喜洲法庭申请立案，后因陈平修改诉状和查找涉案各被告，最终系在2017年6月15日才予立案。经质证，除卜双杰外，各方当事人对该证据的三性均无异议。卜双杰质证认为其本人不清楚这个事，不发表意见。本院认为，该证据符合证据三性，本院作有效证据予以采纳。对一审认定的案件事实，各方均无异议。本院认为一审判决认定案件事实清楚，二审予以确认。本院认为，本案一审判决下判后，各方当事人对张云东归还涉案借款3000000元的本息、苏仙不承担本案民事责任等判决内容均未提起上诉。陈平仅对卜双杰未承担保证责任提起上诉。本案二审争议焦点是是否应当免除卜双杰为张云东向陈平借款1500000元本息的担保责任。2015年3月8日，张云东向陈平借款1500000元时，双方约定用张云东挂靠在大理交通运输有限公司旅游汽车分公司的云L319**、云L390**号旅游车辆作抵押，但该抵押行为未经大理交通运输有限公司旅游汽车分公司同意，也未办理登记，抵押权未设立。本案不产生基于抵押权未设立后的民事责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中，陈平、卜双杰签订的《担保书》第一款约定“担保本金为壹佰伍拾万元整和该借款项所发生的利息和费用。”第二款约定“本保证书是连续担保和赔偿的保证…”。第三款约定“本保证书自签发之日起生效，至还清借款人所欠的全部借款本息和费用时自动失效”，该合同约定内容符合前述法律规定的情形，应视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案双方约定的借款时间从2015年3月8日至2015年6月7日，主债务履行期届满之日为2015年6月7日，按照上述规定，本案保证期间应到2017年6月7日。经本院二审核实，陈平系于2017年5月25日至一审法院喜洲法庭申请立案，应当认定陈平已在法律规定的保证期间内向卜双杰主张担保权利，故卜双杰不能免责，其应当按合同约定为张云东向陈平借款1500000元本息的债务承担担保责任。一审判决适用法律不当，二审应予改判。综上所述，陈平的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省大理市人民法院作出的（2017）云2901民初1249号民事判决第一项，即：由张云东在一审判决生效之日起十五日内归还陈平借款人民币3000000元，并支付1500000元借款本金所产生的利息45000元以及逾期利息（自2015年9月7日至借款清偿之日至，以1500000元为本金，按月利率0.5%标准计算；自2015年8月4日至借款清偿之日至，以1000000元为本金，按月利率0.5%标准计算；自2016年2月13日至借款清偿之日至，以500000元为本金，按月利率0.5%标准计算）；二、撤销云南省大理市人民法院作出的（2017）云2901民初1249号民事判决第二项，即：驳回陈平其他诉讼请求；三、被上诉人卜双杰对第一项判决内容中张云东向陈平借款的1500000元本息的债务承担连带清偿责任；四、被上诉人卜双杰在承担担保责任后，有权向债务人张云东追偿。一审案件受理费30800元，减半收取15400元，由张云东负担；二审案件受理费18300元，由张云东、卜双杰负担。本判决为终审判决。审判长  杨其云审判员  张 瑞审判员  赵应凤二〇一七年十一月十日书记员  杨 春