陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕09民终927号上诉人（原审原告）：张兆双，女，1961年11月14日出生，汉族，住旬阳县。委托诉讼代理人：朱朝军（张兆双丈夫），住旬阳县。委托诉讼代理人：郭德顺，旬阳县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：陈先立，男，1981年6月15日出生，汉族，住旬阳县。委托诉讼代理人：王国文，男，住旬阳县城区（旬阳县白柳镇老龙沟村村民委员会推荐）。被上诉人（原审被告）梁汝鹏，男，1983年3月14日出生，汉族，住旬阳县。上诉人张兆双因与被上诉人陈先立、梁汝鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2016）陕0928民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张兆双及其委托诉讼代理人朱朝军、郭德顺、被上诉人陈先立及其委托诉讼代理人王国文、被上诉人梁汝鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张兆双上诉请求：撤销陕西省旬阳县人民法院（2016）陕0928民初950号民事判决，依法改判。事实与理由：1.原审判决张兆双承担20%的过错责任，显失公平。张兆双在务工过程中是按照陈先立的安排去找人替换自己的工作的，陈先立在张兆双找人替换工作之前，已经安排别人在开吊车，且该吊车被陈先立非法改装过，开关和设备不配套，张兆双找人换班时，吊车突然发生故障，架子车从三楼掉下砸伤张兆双的右脚，在该过程中，张兆双不存在过错。2.原审按照农村居民标准认定张兆双的残疾赔偿金，属于适用法律错误。张兆双虽然住在白柳镇原村组内，但大部分土地已经被征用，日常生活来源主要依靠务工收入，并非以种地为生，且张兆双已在陈先立的工程队连续务工八年，故伤残赔偿金应按照城镇居民标准计算。陈先立辩称，1.张兆双在务工中存在过错，一审判决其承担20%的责任过轻。张兆双在务工中擅自进入危险区域，擅自安排张兆弟开吊葫芦，自身存在过错。一审起诉时张兆双应将张兆弟列为被告而没有列，根据《最高人民法院在关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，第五条规定，法院应主动追加并告知张兆双把张兆弟作为赔偿义务人。陈先立与梁汝鹏对张兆双的人身损害不应当承担赔偿责任。2.原审判决按照农村居民标准计算张兆双的残疾赔偿金是正确的。根据司法解释规定，农村居民按照城镇居民标准计算残疾赔偿金必须具备两个条件：一是在城市生活一年以上，二是有来自城市的固定收入。本案张兆双居住在农村，家中有3.2亩土地，并非失地农民。张兆双并没有跟随陈先立务工八年，因为经常没有工程做，即使有也不一定有张兆双参与，且陈先立从未在城市搞建筑，在陈先立工地打零工不等于有固定收入。3.陈先立虽然没有上诉，但对一审判决仍有异议。本案陈先立在管理中存在失误，同时考虑到张兆双受伤的事实，故没有上诉。张兆弟擅自调整岗位致其妹张兆双受伤，负有重大过失责任，张兆弟对张兆双的损失应当承担连带赔偿责任。张兆双向一审法院起诉请求：1.判令陈先立赔偿张兆双医疗费5693元（32693元-27000元）、误工费15295元（133元/天×115天）、护理费10374元（133元/天×78天）、住院伙食补助费2340元（30元/天×78天）、营养费1560元（20元/天×78天）、残疾赔偿金91432元（22858元/年×20年×0.2）、鉴定费840元、交通费892元、精神损害抚慰金6000元，合计134426元；2.判令梁汝鹏承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由陈先立与梁汝鹏负担。一审法院认定事实：2015年6月8日，陈先立与梁汝鹏签订《承包建房协议》一份，梁汝鹏将其房屋（三间三层附一楼梯顶结构）主体建设工程交由陈先立承建，约定按145元/㎡支付工程款，梁汝鹏负责材料到场、水电到位，由陈先立自行配备施工设备和防护措施及技术人员，并负责施工过程中的全部安全责任等。陈先立没有相关的建筑资质，张兆双长期随陈先立从事建筑工作，张兆双知晓基本的建筑施工事项，经常开吊葫芦，此次亦受雇于陈先立并参与其承建的工程，工资90元/日。2015年8月6日上午张兆双在现场施工，中午12时许张兆双自三楼下至一楼地面时，为图便利而从吊葫芦下方经过，此时吊葫芦由张兆弟负责操作，升降架子车的钢丝绳被绞断致架子车从楼顶坠落，砸伤张兆双右足。当日陈先立与梁汝鹏将张兆双送往安康市人民医院治疗，经诊断为：右足背砸伤伴皮肤缺损；右足第4、5趾不全离断；右足第4、5跖背动脉断裂；右足第2足趾近中节趾骨开放性粉碎性骨折；右足第2足趾近趾间关节开放伴脱位；右足第3足趾中节趾骨开放性粉碎性骨折；右足第4足趾近节趾骨开放性粉碎性骨折；右足第5足趾中远节趾骨开放性粉碎性骨折；右足2-5足趾趾长伸肌腱断裂；右足第3、5足趾趾长屈肌腱断裂；右足背皮肤逆行撕脱伤，2015年9月30日出院，住院治疗56天，支出医疗费27564.12元。2015年11月8日，张兆双再次前往安康市人民医院治疗，经诊断为：右足第4趾坏死；右足外伤术后；右足第5趾远端坏死；右足废用性骨质疏松等，于同年11月30日出院，住院治疗22天，支出医疗费5416.52元。2015年12月15日，张兆双在旬阳县医院行DR检查，支出医疗费79.90元。2016年1月21日，张兆双在旬阳县白柳镇卫生院检查治疗，支出医疗费277.60元。2015年11月30日，陕西安康金州司法鉴定中心作出[2015]临鉴字第2176号鉴定意见书，认定张兆双右足砸压伤的伤残等级属九级，张兆双为此支出鉴定费840元。事故发生后，梁汝鹏给付张兆双500元，陈先立为张兆双垫付的费用有：2015年8月6日至2015年9月30日在安康市人民医院住院支出的医疗费27564.12元、2015年12月15日在旬阳县医院支出的医疗费79.90元、在张河购买中药费用190元、取钢针费用300元、换药费用500元、往返安康的交通费420元、生活费800元共计29854.02元。另查明，事发当日陈先立在施工现场亲自指挥，吊葫芦所用开关为倒顺开关，吊葫芦下方上料处没有防护设施，系开放性场所。平日张兆双在旬阳县白柳镇白柳社区七组居住生活，家中有土地。2015年度陕西省农村居民人均纯收入8689元。一审法院认为，梁汝鹏将其房屋主体建设工程发包给陈先立，陈先立雇请张兆双在此施工，张兆双在施工过程中受伤。本案的争议焦点为：（一）陈先立对张兆双受伤应否承担赔偿责任；（二）梁汝鹏是否存在选任过失，应否承担连带赔偿责任；（三）张兆双在本案中是否存在过错；（四）张兆双要求赔偿的经济损失是否合理。（一）关于陈先立对张兆双受伤应否承担赔偿责任。陈先立雇请张兆双进行施工，并支付其劳务报酬，双方系雇佣关系，张兆双系提供劳务一方，陈先立系接受劳务一方。房屋主体建设工程是特种行业，其作业人员应依法取得从业资格方可上岗作业，陈先立不具备建房的从业资格，施工时未针对吊葫芦的安全运行采取必要的防护措施，吊葫芦下方上料处系开放性场所，存在重大安全隐患，加之，缺乏严格规范的管理制度，终酿成本案事故，陈先立存在明显过错，应承担赔偿责任。（二）关于梁汝鹏是否存在选任过失，应否承担连带赔偿责任。梁汝鹏将房屋建设主体工程交由陈先立承建，双方签订了《承包建房协议》，约定按面积支付工程款，材料、水电由梁汝鹏负责，施工人员、施工设备、防护措施及安全责任由陈先立负责，双方关系符合承揽合同的构成要件，形成承揽合同关系。梁汝鹏将房屋主体建设工程交由陈先立承建，而陈先立并无相应的建筑资质，梁汝鹏存在选任过失，应与陈先立承担连带赔偿责任。（三）关于张兆双在本案中是否存在过错。张兆双长期随陈先立从事建筑工作，知晓基本的建筑施工事项，且经常开吊葫芦，张兆双作为熟练的操作工人，明知吊葫芦下方可能存在安全风险，为图便利仍进入施工危险区，未尽到必要的安全注意义务，存在一定的过错，为此张兆双应承担部分责任。（四）张兆双要求赔偿的经济损失是否合理。根据查明的案件事实，对张兆双的各项损失评判如下：1.医疗费，张兆双自行支付医疗费用5694.12元（5416.52元+277.60元），陈先立为张兆双垫付医疗费用28634.02元（27564.12元+79.90元+190元+300元+500元），系张兆双就医实际产生的费用，亦应在本案中一并处理，故张兆双因受伤共支出医疗费用34328.14元；2.张兆双主张误工时间115天较为合理，误工费标准应以其实际工资90元/日计算，误工费为10350元（90元/天×115天）；3.护理费酌定为7800元（100元/天×78天）；4.住院伙食补助费2340元（30元/天×78天）、鉴定费840元较为合理，应予支持；5.因医疗机构未载明需加强营养，张兆双主张的营养费于法无据，不予支持；6.因张兆双居住生活地为农村，且家中有土地，故其残疾赔偿金应按农村标准计算即34756元（8689元/年×20年×0.2）；7.交通费，根据张兆双就医等实际情况，酌定为600元。前述损失合计91014.14元。关于张兆双主张的精神损害抚慰金，根据张兆双的伤残等级、陈先立、梁汝鹏的经济负担能力及各方当事人的过错程度等情况，酌定为2000元，由陈先立承担1400元，梁汝鹏承担600元。综上，综合各方当事人的过错程度等案件情况，酌定张兆双、陈先立、梁汝鹏各自承担责任的比例分别以20%、60%、20%为宜，梁汝鹏与陈先立承担连带赔偿责任。为此，陈先立应赔偿张兆双各项损失合计56008.48元（91014.14元×60%+1400元），梁汝鹏应赔偿张兆双各项损失合计18802.83元（91014.14元×20%+600元），余下损失18202.83元（91014.14元×20%）由张兆双自担。另，陈先立为张兆双垫付的各项费用29854.02元、梁汝鹏给付张兆双的500元款项，应在其各自赔偿总额中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈先立于判决生效之日赔偿张兆双各项损失合计56008.48元（含陈先立已垫付的29854.02元）；二、梁汝鹏于判决生效之日赔偿张兆双各项损失合计18802.83元（含梁汝鹏已付的500元）；三、陈先立与梁汝鹏对上述一、二项互负连带赔偿责任；四、驳回张兆双的其他诉讼请求。如陈先立、梁汝鹏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2560元，由张兆双负担560元，陈先立负担2000元。二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人有争议的证据，本院认定如下：张兆双提供的《证明》系旬阳县白柳镇白柳社区出具，该证明上负责人“张家明”系本案一审合议庭组成人员，与本案具有利害关系，故对该证据不予采信。梁汝鹏提供的《第三期农村社教完善土地承包到户登记卡》系复印件，真实性无法核定，故不予采信。经二审审理查明与一审查明的事实基本一致，本院予以认定。本院认为，梁汝鹏将其农村自建三层房屋工程交由陈先立承建并签订《承包建房协议》，双方之间形成建设工程施工合同关系，陈先立雇请张兆双施工，双方形成劳务关系。参照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条规定，居民自建两层以上工程应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。涉案房屋工程共修建三层，不属于农民自建低层住宅的建筑活动，故应适用建筑法要求相应建筑行业资质的规定。本案中陈先立未取得相应建筑施工资质，其与梁汝鹏签订的《承包建房协议》无效。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案梁汝鹏将自建三层房屋工程发包给没有建房资质的陈先立，未尽到审查义务，存在过错，张兆双在提供劳务过程中受伤，梁汝鹏作为发包人应承担连带赔偿责任。原审认定梁汝鹏与陈先立之间形成承揽关系，梁汝鹏存在选任过失，对于张兆双的损害承担连带赔偿责任，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。根据张兆双的上诉请求及陈先立、梁汝鹏的答辩意见，本案的争议焦点为：一、张兆双在施工中是否存在过错，原审判决张兆双承担20%的责任是否适当；二、原审按照农村居民标准计算张兆双的残疾赔偿金是否正确。关于焦点一，张兆双上诉主张其在施工中不存在过错，对自身损失不应当承担责任。根据张兆双一、二审庭审中陈述，其经常跟随陈先立从事建筑工作，理应知晓基本的建筑施工安全注意事项，且张兆双陈述自己经常开吊葫芦，对于吊葫芦在施工中下方可能存在安全风险应当是明知的。本案中，张兆双为图便利仍进入吊葫芦正在施工的危险区域，未尽到足够的安全注意义务，对于事故的发生存在一定的过错，一审法院认定由张兆双自行承担20%的责任，并无不当。张兆双主张其在施工中不存在过错，不应承担相应过错责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点二，张兆双上诉主张虽然其住在白柳镇原村组内，但大部分土地已经被征用，日常生活来源主要依靠务工收入，并非以种地为生，故伤残赔偿金应按照城镇居民标准赔偿。《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（（2005）民他字第25号）载明：“本案中，受害人唐顺亮虽然为农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”，根据上述复函内容，农村居民要按照城镇居民标准计算赔偿费用应满足以下条件：一是经常居住地在城镇，二是主要收入来源地为城镇。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”经查，张兆双一直居住在白柳镇原白柳村，在一、二审中均没有提供证据证明其主要收入来源地为城镇，故张兆双该上诉理由不能成立，本院不予支持。原审按照农村居民标准认定张兆双的伤残赔偿金，并无不当。综上所述，张兆双的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2560元，由张兆双负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 波审 判 员  王 佳代理审判员  刘慧琴二〇一六年十二月二日书 记 员  杨锦龙