陕西省宝鸡市渭滨区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕0302民初146号
原告：李爱华，女，1985年3月4日生，住宝鸡市金台区。
委托诉讼代理人：杨建平，陕西华维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈培新，陕西华维律师事务所律师。
被告：冯建新，男，1974年5月6日生，住甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：李文堂，陕西新纪律师事务所律师。
第三人：宝鸡石居房地产中介有限公司，住所地宝鸡市高新开发区二路高新大道20号院9号门面房，统一社会信用代码916103013054546012。
法定代表人：车雅滢，执行董事。
原告李爱华与被告冯建新、第三人宝鸡石居房地产中介有限公司（以下简称石居中介公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李爱华及其委托诉讼代理人陈培新，被告冯建新及其委托诉讼代理人李文堂，到庭参加了诉讼。第三人石居中介公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告李爱华向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告及第三人签订的《房屋买卖定金合同》；2、被告支付原告违约金119000元；3、被告支付原告房屋租赁费4000元；4、被告支付原告律师代理费28950元；5、被告赔偿原告房屋涨价损失100000元；6、被告返还原告定金10000元；7、案件受理费由被告承担。事实和理由：2017年7月5日，原、被告与第三人签订《房屋买卖定金合同》一份，约定原告购买被告位于宝鸡市高新区高新四路9号院X幢X单元X号房屋一套，房屋面积115.2平方米，登记产权人为被告，房屋产权证号为X，交易总价款595000元。合同第四条约定，（1）乙方于2017年7月5日向甲方交付该房屋的定金10000元……（2）贷款通过后，双方约定于2017年7月31日前过户，乙方并交付购房款225000元，（3）剩余尾款360000元由银行按揭支付。第五条约定，3、甲方承诺于2017年7月31日前或者过户完120日之内腾空房屋，并将房屋钥匙交于乙方。第六条违约责任约定，4、如甲乙任何一方拒绝履行合同或解除合同，或发生本条1、2、3款违约责任，均由违约方向守约方支付相当于本合同第二条确定的房屋实际成交价的20%数额的违约金，并赔偿守约方因此产生的一切损失，5、如因一方违约引起诉讼，守约方为诉讼支出的相关诉讼费、保全费、律师费均由违约方承担。原告按照约定于2017年7月5日向被告支付购房定金10000元。后原告积极找被告及第三人协助办理购房按揭贷款手续，被告一直拖延。2017年7月下旬，被告突然通知原告房子不卖了，以至于原告不能办理按揭贷款手续，原告买房事宜至今未果。原告认为，被告无故终止买房合同是严重的违约行为，应当承担相应违约责任。综上，购房事宜经与被告多次沟通无果，现诉至人民法院。
被告冯建新辩称，因原告未按约定交付首付款构成违约，被告享有先履行抗辩权，不存在违约，并且涉案合同已经解除。购房定金系交付第三人保管，未向被告返还，因原告违约，定金不予退还。涉案合同不仅附期限而且附条件，即需要贷款通过，被告一直未接到原告通过贷款的相关手续资料，故被告不存在违约行为。依据合同约定，7月31日过户并交付购房款，但被告一直未收到原告要求支付房款的通知。被告保留向原告主张损失的权利。
第三人石居中介公司未陈述意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原、被告均向本院提交了《房屋买卖定金合同》，原告向本院提交收据复印件、《宝鸡市存量房买卖合同》《民事诉状》各一份，被告向本院提交《宝鸡市不动产登记申请审批表》、销售不动产统一发票复印件各一份，本院依被告申请调取了《贷后变更申请书》《个人贷款提前还款通知书》、浦发银行业务凭证/回单各一份，双方对上述证据真实性均无异议，本院予以确认并在卷为凭。依据上述证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：2017年7月5日，原告（乙方）、被告（甲方）、第三人（丙方）签订《房屋买卖定金合同》，约定主要内容：甲方自愿将坐落在宝鸡市渭滨区高新四路9号院X幢X单元X室的自有房屋出售给乙方；房屋性质商品房，所有权人冯建新，面积115.2平方米，楼层13层，产权证号X，丘号X，附属设施空房；房屋实际成交价格为595000元，该房屋过户的相关费用由乙方承担；乙方于2017年7月5日向甲方支付该房屋定金10000元；贷款通过后，双方约定于2017年7月31日前过户，乙方并交付该房款225000元；剩余房款360000由银行按揭贷款支付；甲方承诺于2017年7月31日前或者过户完120日之内腾空该房屋，并将该房屋钥匙交于乙方；如甲、乙任何一方拒绝履行合同或解除合同，或发生本条1、2、3款违约责任，均由违约方向守约方支付相当于本合同第二条确定的房屋实际成交价的20%数额的违约金，并赔偿守约方由此产生的一切损失；如因一方违约引起诉讼，守约方为诉讼支出的相关诉讼费、保全费、律师费均由守约方承担；过户之后租金由乙方收取，每月800元，租期截止为2017年11月30日，由甲方负责腾房。合同签订当日，原告向被告支付定金10000元，被告向原告出具了收据。同日，被告向浦发银行宝鸡支行提交贷后变更申请书，申请提前归还涉案房屋全部剩余贷款本金及相应利息。2017年8月10日，被告提前归还上述贷款。2017年11月21日，浦发银行宝鸡支行与被告申请并办理涉案房屋抵押权注销登记。2017年12月19日，被告与案外人李朝阳签订《宝鸡市存量房买卖合同》，约定被告向李朝阳出售涉案房屋。现该房屋登记权利人为李朝阳。2013年5月14日，陕西宏方置业有限责任公司宝鸡分公司向被告开具销售不动产统一发票，载明付款方名称为冯建新。同时，第三人曾于2017年10月9日以冯建新为被告，李爱华为第三人向本院提起诉讼，要求被告支付其中介佣金、违约金及律师费共计36800元，后第三人自愿撤回起诉。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案双方争议焦点为：1、原、被告及第三人签订《房屋买卖定金合同》的效力；2、被告是否违约、是否应当承担违约责任；3、原告损失认定及责任承担。对此，本院分述如下：
1、原、被告及第三人签订《房屋买卖定金合同》的效力。被告认为涉案房屋系其与妻子李慧共有财产，该合同未取得李慧追认，合同效力待定，原告提出异议。本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记即发生法律效力，本案中，原、被告及第三人签订的《房屋买卖定金合同》明确约定载明了房屋权属，被告陈述签订合同时上述房屋登记所有权人为其本人，并且其提交的销售不动产统一发票载明付款方仅为被告，同时其另行出售涉案房屋时，仍以个人名义与与案外人李朝阳签订《宝鸡市存量房买卖合同》，现该房屋登记权利人已变更为李朝阳，故被告作为房屋登记权利人订立《房屋买卖定金合同》不违反法律规定，该合同成立并生效。若被告订立合同的行为损害他人权益，权利人应另行其他合法途径予以主张。
2、被告是否违约、是否应当承担违约责任。原告陈述，因被告明示不愿继续出售房屋构成违约，被告陈述，因原告未按约定支付房屋首付款，其享有先履行抗辩权，故不再出售房屋。经本院审查，三方签订《房屋买卖定金合同》约定，“贷款通过后，双方约定于2017年7月31日前过户，乙方并交付该房款225000元”，即原告应在“贷款通过后”“2017年7月31日前过户”同时支付首付款。而双方贷款未通过原因与被告是否应当配合原告办理房屋按揭贷款的事实陈述不一致，且均无充分证据佐证。本院认为，双方约定涉案房款360000元由银行按揭贷款支付，依据我国房地产交易的普遍规则，办理银行按揭贷款需以双方买卖房屋在金融机构设立抵押担保，本案三方签订合同时，涉案房屋已先行设立抵押且未登记注销，被告虽于签订合同当日即向抵押权人申请提前清偿贷款，但被告清偿贷款日期为2017年8月10日，该房屋先行设立的抵押权注销登记日期为2017年11月21日，已超过涉案《房屋买卖定金合同》约定时间。并且，被告于2017年12月19日另行出售涉案房屋，导致上述合同不能继续履行。本院认定，被告未依约履行合同构成违约，应当依据《房屋买卖定金合同》约定承担违约责任。
3、原告损失认定及责任承担。依据《房屋买卖定金合同》，违约方向守约方支付相当于合同确定的房屋实际成交价的20%数额的违约金，并赔偿守约方由此产生的一切损失。双方约定房屋实际成交价为595000元，原告据此主张被告支付违约金119000元及房屋涨价损失100000元，被告不同意承担违约责任，即使应承担，原告主张违约金及损失数额过高。本院认为，目前房地产市场价格处上涨趋势，被告未按约定履行合同义务，致使原告丧失与他人缔约机会，必然导致在另行购买同等条件房屋时付出更高价款，故原告损失客观存在，被告应当依约承担违约责任。但，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”，原告主张违约金过分高于其损失时，应当依法予以调整。本案中，被告未在约定时间办理涉案房屋先行设立的抵押权注销登记手续，原告陈述被告在2017年7月23日左右即表示不愿继续出售房屋，第三人在2017年10月9日民事诉状中亦明确陈述被告拒绝出售房屋的事实，此时，原告应当积极采取适当措施避免损失扩大，而原告自述其另行购买房屋时间为2018年3月28日，与被告明示违约时间间隔较长，故对于原告自行扩大的损失应当自行承担。故依据上述法律规定，结合双方发生争议的时间、原告寻找缔约机会的合理期限、原告另行购买房屋的价款、被告另行出卖的房屋的价款、涉案合同履行情况、宝鸡地区房价上涨因素等情况，本院认定，涉案《房屋买卖定金合同》约定违约金数额过高，被告承担约定违约金数额的60%责任，即其应支付原告违约金71400元（595000元×20%×60%），可以弥补原告因被告违约所致损失，故对于原告主张的其余违约金及房价上涨损失不予支持。
原告依据《房屋买卖定金合同》约定“过户之后租金由乙方收取，每月800元，租期截止为2017年11月30日，由甲方负责腾房”，主张被告支付其房屋租赁费4000元，因涉案房屋并未实际过户，原告该主张无事实依据，本院不予支持。
原告主张被告依据合同约定承担其律师代理费28950元，但未提交充分证据证明该损失已经实际发生，故本院对其该项主张不予支持。
综上，原、被告及第三人于2017年7月5日签订的《房屋买卖定金合同》成立并生效，合同签订后双方应当依据约定诚实信用、及时、全面地履行各自的义务。因被告违约致使原告合同目的不能实现，本院对原告解除该合同的请求予以支持。对被告收取原告定金10000元，合同解除后被告应当退还原告，故本院对原告该主张予以支持。同时，被告应当依据双方约定及法律规定承担相应违约责任，支付原告违约金71400元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、解除原告李爱华与被告冯建新、第三人宝鸡石居房地产中介有限公司于2017年7月5日签订的《房屋买卖定金合同》。
二、被告冯建新于本判决生效之日起十日内支付原告李爱华违约金71400元、退还定金10000元，共计81400元。
三、驳回原告李爱华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5230元，由原告李爱华承担3000元，被告冯建新承担2230元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审 判 长 姚胜兰
人民陪审员 薛 莹
人民陪审员 朱亚玲
二〇一八年五月十一日
书 记 员 赵秋林