贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第84号
上诉人（原审被告）钱超，男，1982年9月12日生，苗族，贵州省紫云苗族布依族自治�人，住贵州省紫云苗族布依族自治县。
委托代理人赵国强，紫云苗族布依族自治县法律援助中心法律援助律师。
代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）王卫琴，女，1978年2月10日生，布依族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。
委托代理人谭梦迪，贵州碧云律师事务所律师。
代理权限为一般代理。
上诉人钱超因与被上诉人王卫琴离婚纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2014）紫民初字第387民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
原审原告王卫琴在原审中诉称：原告与被告于200＊年＊月＊日到婚姻登记机关登记结婚，2004年2月2日生育一子钱胜志，2008年4月24日生育钱某。婚后双方感情尚好，近年来由于被告与他人有不正当的关系，导致感情不合，现夫妻感情已完全破裂。故诉至法院，�求：1、判决原告与被告离婚；2、夫妻共同财产平均分割；3、孩子原、被告各抚养一个。
原审被告钱超在原审中辩称：被告不同意离婚。除车牌号为贵＊＊**运输型拖拉机一辆系夫妻共同财产外，所住房屋因系被告父母出钱所修，不属于夫妻共同财产且被告已作过结扎手续，要求抚养二个孩子。
经原审审理查明，原告与被告于200＊年＊月＊日到婚姻登记机关登记结婚，2004年2月2日生育长子钱某某，2008年4月24日生育长女钱某。婚后双方感情尚好，近年来由于被告与他人有不正当的关系，致使双方感情破裂。夫妻共同财产有位于紫云自治县房屋一幢（二间半一楼一底），未办理房产证；车牌号为＊＊**运输型拖拉机一辆。
原审法院认为：夫妻感情是否破裂是人民法院判决是否离婚的依据。原告以被告与他人有不正当关系为由提出离婚，被告亦不持异议，夫妻�情已完全破裂，原告要求与被告离婚，本院应予准许。长子钱某某年满10周岁，其愿意与被告生活，长女钱某年仅6岁，为有利于孩子的健康成长，长子钱某某由被告抚养，长女钱某由原告抚养为宜，抚养费由原、被告各自承担。原、被告居住的位于紫云自治县房屋一幢（二间半一楼一底），被告以该房屋系被告父母出资修建为由，辩称不属于夫妻共同财产，因其未能提供相关证据加以证明，应承担举证不力的法律后果，该房屋应认定为原、被告共同财产。因该房屋未办理产权证，根据本案实际情况，位于紫云自治县房屋一幢（二间半一楼一底），该房屋第一层中间堂屋左侧、楼梯间左侧，房屋二间归原告居住使用。第一层中间堂屋、厨房、卫生间、楼梯间及第二层归被告居住使用。待房屋取得合法产权后，可以另行主张权利进行分割。对于夫妻共同财产车牌号为�＊＊＊＊运输型拖拉机一辆因长期由被告管理使用，故该运输型拖拉机归被告所有较为适宜，因双方认可拖拉机价值为20000元，由被告补偿原告10000元。对于夫妻共同债务，应待债权人主张权利后，双方共同承担。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十六条、第三十九条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条、《最高人民法院法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条之规定，判决如下：一、原告王卫琴诉与被告钱超离婚，准予离婚。二、女儿钱某由原告王卫琴抚养，儿子钱某某由被告钱超抚养，孩子抚养费由原、被告各自承担。三、共同财产：位于紫云自治县房屋一幢（二间半一楼一底），位于房屋第一层中间堂屋左侧、楼梯间左侧的房屋二间归原�居住使用；第一层中间堂屋、厨房、卫生间、楼梯间及第二层归被告居住使用。车牌号为贵＊＊**运输型拖拉机一辆归被告所有，由被告补偿原告人民币10000元。案件受理费200元，减半收取100元，由被告钱超承担。
宣判后，原审被告钱超不服，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由上诉人自愿承担。理由如下：1、一审时依据法院调取的移动通话记录认定本人与他人有不正当关系是认定事实错误，上诉人对通话记录无异议，并不是对与他人有不正当关系不持异议，一审由此认定夫妻感情破裂错误。事实上上诉人与被上诉人夫妻感情很好，只是有些小误会，加强沟通即可。而且我们的两个孩子都还年幼，离婚对孩子的成长不利。上诉人不同意离婚。2、一审虽对双方居住的房屋进行了勘查，但是并没有证据证明该房屋是双方�置，被上诉人也没有举证证明该房是夫妻共同财产，一审却认定该房屋是双方的共同财产。
上诉人在二审中提交了以下证据：1、贵州省计划生育节育证，拟证明钱超已经结扎；2、钱超户的户口册，拟证明房屋是整个大家庭包括上诉人父母的共同财产；3、新桥村民委员会证明，拟证明争议房屋属上诉人的父母和夫妻共同拥有。
被上诉人王卫琴在二审中答辩称：我与上诉人的感情确已破裂，地基是我与上诉人婚姻期间共同购买的并修建了房屋，请求二审维持一审判决。
上诉人在二审中提交的证据中，对第1份证据被上诉人无异议，本院予以采信；对第2份证据的真实性上诉人无异议，本院予以确定，但是对于其证明目的被上诉人持有异议且认为不属于新证据。经审查该证据不足以证明房屋的产权情况，且该份证据不属于法律规定的新证据，故不予采信；对第3份证据，上诉人认为证据形成时间在一审诉讼前，不属于二审新证据，经审查该份证据不符合法律规定新证据的要求，且是一审诉讼之前形成的，上诉人在一审时无正当理由而未提交，故依法不予认定。
二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为：一审庭审时，上诉人钱超对被上诉人的委托代理人向法庭出示的证据照片两张及证明目的“证实被告钱超与第三者有不正当关系”发表的质证意见是“没有意见”；上诉人钱超对一审法院依申请调取并出示的证据信息记录单3张及电话记录单1张（钱超电话139＊****，对方电话18＊6），证明目的是“被告与第三者之间联系密切、关系暧昧”，发表的质证意见是“没有意见”，对此上诉人钱超在一审庭审笔录上签字，可见钱超对于证据及其证明目的是知晓并认可的，即是说上诉人钱超确与他人有不正当关系，一审对此事实的认定有证据支持，据此判断二人夫妻感情破裂有理有据，上诉人钱超关于自己与被上诉人感情未破裂的上诉理由没有证据证明，不能得到支持。虽然上诉人钱超已经做了节育手术，但是一审根据双方实际情况和子女的意愿，将长子钱某某判决由上诉人抚养，长女钱某由被上诉人抚养，既符合公平原则，也照顾到了双方的生活实际，合法合情，上诉人要求由其一人抚养两个婚生子女的请求没有充分的理由和法律依据，不予支持。对于双方争议的房屋，是双方夫妻关系存续期间，以钱超的名义购买地基修建而成，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定属于夫妻共同财产，只是由于该房屋未办理产权登记，不宜对所有权作出明确，但可以根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，根据实际情况判决由当事人使用�所以一审法院经过勘察房屋结构做出的分割有事实和法律依据。对于上诉人钱超所说该房屋是自己的父母出资参与修建，因其父母在户籍登记时与自己是一户，该户内所有成员都对该房屋享有权利的说法，因上诉人钱超不能举证证明其父母出资修建房屋，该说法没有事实和法律依据，不予支持。综上，上诉人钱超的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元由上诉人钱超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 安 萍
审 判 员 刘 熹
代理审判员 宋 颂
二０一五年二月十二日
书 记 员 王爽（代）