广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终28号
上诉人（原审被告）：张俊桥，男，1977年1月1日出生，汉族，住所地：五华县。
委托诉讼代理人：谢洪文，广东粤梅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温国曾，广东粤梅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张谋，男，1995年6月6日出生，汉族，住所地：五华县。
委托诉讼代理人：杨红斌，男，汉族，1963年6月18日出生，住所地：五华县，系五华县安流镇半田村民委员会推荐的公民。
委托诉讼代理人：张仲廷，男，1972年4月29日出生，汉族，住所地：五华县。系张谋之父。
原审第三人：张运福，男，1957年4月18日出生，汉族，住所地：五华县。
原审第三人：张焕洲，男，1983年9月10日出生，汉族，住所地：五华县。
原审第三人：张景声，男，1965年3月24日出生，汉族，住所地：五华县。
原审第三人：胡国英，女，1961年7月23日出生，汉族，住所地：五华县。
上诉人张俊桥因与被上诉人张谋，原审第三人张运福、张焕洲、张景声、胡国英合伙协议纠纷一案，不服五华县人民法院（2017）粤1424民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张俊桥及其委托诉讼代理人温国曾、谢洪文，被上诉人张谋及其委托诉讼代理人张仲廷、杨红斌到庭参加了诉讼。原审第三人张运福、张焕洲、张景声、胡国英经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张俊桥上诉请求：1、依法撤销一审判决，并裁定发回重审或查明事实后改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以本案各合伙人之间不具备房地产开发经营资质而认定合同无效，属于认定事实错误和适用法律错误，且程序违法。一、一审认定本案为合伙协议纠纷的法律关系性质认定是妥当的，但一审却认定合伙事项为房地产开发，且开发房地产项目未取得政府审批许可而违反法律禁止性规定，据此认定合伙协议无效，则属于认定事实错误和适用法律错误。1、首先，合伙事项为土地开发，包括种植、农庄经营或者其他，并非仅限房地产开发。其次，有关房地产开发行政审批程序属于履行合同中的管理性法律规范，其不影响合伙合同的成立和效力。2、本案上诉人与被上诉人于2014年4月7日签订的《上沙坝开发协议书》，与2011年5月13日上诉人和原审第三人签订的《开发上沙坝协议书》是密不可分的合伙协议，而且其他合伙人即本案第三人也同意被上诉人受让上诉人股权而取得合伙人资格。因此，被上诉人与上诉人以及各第三人之间已经成立合伙关系，全体合伙人之间的身份地位是平等的，依法对合伙事项承担共同投资、共负盈亏的法律责任。二、被上诉人一审诉讼请求为“1、判决被告张俊桥应将转让持有上沙坝开发股份款返还人民币600000元及资金占用期间的利息给原告；2、诉讼费用由被告承担。”但是一审判决的第一判项为“确认原告张谋与被告张俊桥2014年4月7日签订的《上沙坝开发协议书》无效”，该判项属于判非所诉，程序违法。事实上，被上诉人提出的诉讼请求，是属于合伙合同纠纷中被上诉人提出的拆伙请求，因此，依法应当对合伙事务进行清算后，才能确定合伙资产、费用、债权债务等拆伙分担。三、案涉合伙合同均是当事人自愿签订，是当事人的真实意思表示，合伙合同合法有效。1、本案被上诉人是在清楚整个开发项目的情况下，自愿加入合伙，已事实成为整体合伙项目的合伙人之一，其身份地位与上诉人和其他第三人平等，对合伙项目享有共同投资、共负盈亏的合同权利义务。合伙合同的合伙人身份与开发项目是否取得相关经营资质没有必然联系，经营项目的行政审批可以是履行合同的后置程序。2、根据上诉人提供的相关证据和第三人张运福谈话笔录可知，《上沙坝开发协议书》约定的双方合伙经营项目实际包括：种植果树、设立公园、经营饭店等休闲一体的农庄。而一审法院仅凭经上诉人质证确认的第三人张焕洲的一份情况说明，就推定《上沙坝开发协议书》约定的合伙项目为：合伙开发房地产合同，是不客观、不真实的主观臆断行为，是对客观事实的认定错误。3、一审法院错误适用《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第四款，认定涉案土地为河滩属于国家所有。认为国家所有的资源未经批准，任何单位和个人均不能开发使用，转让河滩范围的土地。一审法院此行为纯属主观臆断，混淆视听。《中华人民共和国民法通则》第八十一条规定：“国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。”本案中即使涉案土地属于村集体所有，涉案合伙项目在开发利用时，是经过该片区的全体村民代表同意及村委会批准的。因此，《上沙坝开发协议书》中约定的开发项目所涉及的土地是经村集体批准，由涉案项目合伙人承包经营，即合伙人已经取得涉案土地的承包经营权，上沙坝开发项目是一项合法的合伙项目。四、上诉人在签订《上沙坝开发协议书》时，不存在欺诈或违反法律及行政法规效力性强制规定的情形，未损害社会公共利益，被上诉人的主张没有有效法律依据，也没有有效证据证明，一审认定合伙协议无效属于完全错误。被上诉人从一开始就在开发项目现场工作，清楚地知道每一个合伙人都是自然人，没有成立相关组织。因此，任何自然人都是不具备开发资质的，这一点被上诉人很清楚。其只因看好合作开发项目的前景，自愿与上诉人签订了《上沙坝开发协议书》。也就是说被上诉人明知双方合作时没有资质，需要各合伙人一同努力创办，仍然自愿加入合伙项目，所以，上诉人不存在欺诈行为。各合伙人合伙开发上沙坝项目目的，主要是开发种植果树、设立公园、经营饭店等休闲一体的农庄，从头到尾都没有提到建房出售。另外，被上诉人也没有提供任何证据对此加以证明。根据相关法律规定，双方合伙事项未违反法律及行政法规效力性强制规定，未损害社会公共利益，故上诉人与被上诉人签订的《上沙坝开发协议书》是合法有效的。五、退一万步讲，假设认定涉案合伙合同无效，那么，各合伙人就合伙项目履行过程中产生的债权债务和资产、费用等进行清算后，按照各方过错责任比例予以分担，不能简单认定合伙协议无效而要求上诉人单方返还其全部投资款。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全部合伙人承担民事责任。”本案中被上诉人与各合伙人之间参与合伙三年多后，现请求解除合伙关系，属于被上诉人擅自退伙，是典型的违约行为。同时，如果被上诉人一定坚持退伙，依法必须通过合伙事务的清算，将合伙期间的债权债务清算后由各合伙人共同承担。六，河滩土地是属于遗留下来的集体所有的土地，对此我方有证据证明。
张谋辩称，上诉人的上诉主张理由不足，是偷换法律概念。一审查明事实清楚，程序合法，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人张运福、张焕洲、张景声、胡国英未陈述意见。
张谋向一审法院起诉请求：1、判决被告张俊桥应将转让持有上沙坝开发股份款返还人民币600000元及资金占用期间的利息（从2014年4月9日起至还清款之日止按年利率6%计算）给原告；2、被告张俊桥承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：1、2011年5月13日，被告张俊桥、第三人张运福、张焕洲、张景声四人签订了一份《开发上沙坝协议书》，该协议书载明：“开发上沙坝协议书一、开发上沙坝土地由张焕洲、张俊桥、张运福、张景声四人共同合作开发。二、征收上沙坝土地，包括张景声的土地在内，要经四人共同商讨，决议签字方可实行。三、上沙坝开发区张俊桥为出纳、会计，张景声、张焕洲为总经理，张运福为财务总监。四、所有财务收入、付出要经四人开发商共同商讨决定进行实施。五、本协议一式四份，四人各执一份。此协议受法律保护，四人不得反悔，此协议签名日起生效。合作人：张俊桥、张运福、张焕洲、张景声2011年5月13日。”2、2014年4月7日，被告张俊桥为转让人，原告张谋为持有人身份签订一份《上沙坝开发协议书》，该协议书载明：“一、上沙坝开发原伍股份（即张运福、张俊桥、张焕洲、张景声、胡国英）伍人合作开发。二、张俊桥持有20%的股份，现转让一半给张谋共同持有，包括土地及所有有关开发、投资、收支共同拥有。三、此合同一式两份，张俊桥、张谋各执一份，自签名之日起生效。转让人：张俊桥持有人：张谋见证人：张运福、张焕洲2014年4月7日。”2014年4月9日，张谋将股份转让款60万元转账支付给被告，被告张俊桥写下一张《收条》交由原告收执。该收条载明：“兹今收到张谋交来现金陆拾万元此款系张俊桥转让持有上沙坝开发股份款。收款人：张俊桥2014年4月9日见证人：张运福。”3、上述原、被告及第三人协议开发的“上沙坝”是位于五华县××中学球场边），新建河堤外侧靠近河面，属于河滩范围。被告及第三人合伙在开发前，与当地部分村民签订有《土地出让协议》，约定上述土地的使用权归被告及第三人永久性使用。4、被告与第三人签订《开发上沙坝协议书》后至今，该项目仍未取得开发经营资格，也未挂靠任何建筑单位，亦未注册相关资质。因一直没有取得政府批文，经县、镇有关部门多次制止后于2014年6月间停止施工建设。
一审诉讼中，张焕洲向一审法院提交一份“情况说明”，该“情况说明”载明：2013年间，经张运福、张俊桥、张焕洲、张景声、胡国英五人口头协商，同意共同出资开发五华县安流镇上沙坝（滩涂地），每人持有20%的股份。当时的开发项目是利用上沙坝土地建房、建店，建成后再卖给他人，后来在开发过程中，因一直没有取得政府批文，而且县、镇有关部门多次制止，造成至今无法投资开发。
一审法院认为,被告张俊桥与第三人签订《开发上沙坝协议书》，约定共同对上沙坝土地进行征收、开发，应属于合作开发房地产合同。由于被告和第三人的合伙既未挂靠任何企业，也未成立企业进行注册登记，因此，属于个人合伙。原、被告通过签订协议，约定被告将其拥有的与第三人的合伙份额转让10%折款600000元的给原告，现原告要求被告返还转让款，因此，本案属于合伙协议纠纷。本案争议的焦点是原、被告于2014年4月7日签订的《上沙坝开发协议书》是否有效。根据现场照片及诉讼中双方一致认可的事实可以认定，被告及第三人合伙共同开发的土地属于河滩，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第四款的规定，属于国家所有。未经批准，任何单位和个人均不能开发使用、转让河滩范围的土地。且被告与第三人均不具备房地产开发经营的资质，也未挂靠任何有资质的企业，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款关于“当事人均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”的规定，应当认定被告与第三人签订的《开发上沙坝协议书》为无效合同。本案中，原、被告签订协议，约定被告将其与第三人签订的《开发上沙坝协议书》中拥有的份额转让10%折款600000元的给原告，且明确约定包括涉案土地及所有有关开发、投资、收支共同拥有。一审法院认为，虽然被告与第三人通过签订协议，约定对案涉的河滩进行开发，但以前述理由，被告与第三人的合伙属无效行为。且至本案辩论终结前，被告及第三人既没有取得开发使用的资格，也没有取得案涉河滩的开发使用权，被告及第三人合伙开发案涉河滩的经营权益还未合法取得，被告拥有的与第三人合伙份额还不具备转让交易的条件。因此，被告将无效合同产生的权利义务转让给原告，也属于转让无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，虽然《上沙坝开发协议书》是原、被告自愿签订的，也应当依法认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失”的规定，被告张俊桥应将签订无效协议取得的600000元返还给原告张谋。造成《上沙坝开发协议书》无效，原、被告双方均有一定的过错，因此，原告要求被告承担占用期间的利息，不能支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条第一款、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款的规定，作出判决：一、确认原告张谋与被告张俊桥2014年4月7日签订的《上沙坝开发协议书》无效；二、在判决发生法律效力之日起三十日内，被告张俊桥应返还600000元给原告张谋；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取为4900元，由被告张俊桥负担。
本院二审期间，张谋未提交新证据。张俊桥提交了其名下房产证复印件共4页，拟证实该房屋与涉案河滩相连，该房屋是以集体土地申报的，故涉案土地是属于集体所有土地。经质证，张谋认为张俊桥房屋与涉案河滩不相连，相隔好远。
对一审法院认定的事实本院予以确认。本院另查，张俊桥提交2014年4月16日出具的《现金支出证明单》显示涉案河滩种植香蕉用去3730元（包括人工费1340元），2014年6月14日支出肥料700元。双方确认当地政府现已对涉案河滩进行规划改造。
本院认为，根据上诉人张俊桥的上诉主张及被上诉人张谋的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是双方于2014年4月7日签订的《上沙坝开发协议书》是否有效及一审判决张俊桥应返还600000元给张谋是否适当。
根据现场照片及诉讼中双方一致认可的事实可以认定，涉案土地位于原河堤至沿河边，属于河滩，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第四款的规定，涉案河滩属于国家所有。未经批准，任何单位和个人均不能开发使用、转让涉案河滩。即使张俊桥认为争议涉案河滩属农村集体所有，其也无办理农用地转让审批手续。张俊桥上诉认为其并不是在涉案河滩上进行房地产开发，而是开发农庄、旅游休闲一体化项目，还想建造酒楼。因此，在未取得相应资质的前提下，张俊桥与原审第三人签订的《开发上沙坝协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定该协议无效符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定。本案中，张谋与张俊桥签订《上沙坝开发协议书》，约定张俊桥将其与原审第三人签订的《开发上沙坝协议书》中拥有的份额转让10%折款600000元给张谋，且明确约定包括涉案河滩及所有有关开发、投资、收支共同拥有。由于至今张俊桥及原审第三人没有取得开发使用涉案河滩的开发使用权，即张俊桥及原审第三人合伙开发涉案河滩的经营权益还未合法取得，张俊桥拥有的与原审第三人合伙份额还不具备转让交易的条件。现当地政府已对涉案河滩进行规划改造，实际上张俊桥及原审第三人在今后已无办法办理合法使用涉案河滩的手续。因此，张俊桥将依无效合同产生的权利义务转让给张谋，应属于无效民事行为。张谋与张俊桥双方于2014年4月7日签订《上沙坝开发协议书》属无效协议。张俊桥提交的收据显示涉案河滩种植香蕉用去3730元（包括人工费）、肥料等700元。可见张谋与张俊桥签订协议后，在涉案河滩上并没有进行大规模投资。张俊桥也未能提交在双方签订协议后受到了相关损失的证据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失”的规定，一审法院判决张俊桥应将签订无效协议取得的600000元返还给张谋并无不当。由于张谋在一审诉讼请求中未提出请求确认《上沙坝开发协议书》无效，而一审判决作出“确认原告张谋与被告张俊桥2014年4月7日签订的《上沙坝开发协议书》无效”的判项欠妥，属程序存在瑕疵，但对一审判决处理结果并无影响。由于张谋与张俊桥于2014年4月7日签订《上沙坝开发协议书》属无效协议，不能认定张谋属于合伙人，故本案没有必要对合伙事务进行清算。
综上所述，张俊桥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元（已由上诉人张俊桥预交），由上诉人张俊桥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一八年一月二十四日
书 记 员 陈宏群