河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终2038号
上诉人（原审被告、反诉原告）河南泰亨建筑工程有限公司。
法定代表人李庆利，总经理。
委托代理人原思宗、赵胜利，河南大启律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）温县平原高强混凝土有限公司。
法定代表人段长明，董事长。
委托代理人侯宝丽，河南新潮律师事务所律师。
上诉人河南泰亨建筑工程有限公司（以下简称泰亨公司）因与温县平原高强混凝土有限公司（以下简称平原公司）买卖合同纠纷一案，泰亨公司不服温县人民法院（2016）豫0825民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。泰亨公司的委托代理人原思宗、赵胜利，平原公司的法定代表人段长明及其委托代理人侯宝丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
泰亨公司上诉请求：请求二审撤销原判，改判平原公司接受泰亨公司抵偿货款的商品房，平原公司赔偿因混凝土质量问题给泰亨公司造成的损失615700元及违约金60000元。事实和理由：一、一审解除双方之间的商品混凝土供货协议不当，一审关于抵偿商品房的认定与事实不符。1、泰亨公司欠平原公司20余万元货款由张银代付，张银向平原公司出具了20万元的欠条，泰亨公司不存在未按进度付款的行为。事实上，张银出具欠条后，双方依约继续履行合同，平原公司未再主张货款。2015年12月2日，泰亨公司发现平原公司供应的混凝土有质量问题，平原公司对此承认。双方就混凝土质量问题未达成一致意见的情况下，泰亨公司不可能支付货款。泰亨公司在履行合同中无违约行为，一审解除双方之间的供货协议是错误的。2、根据2015年4月25日签订的商品混凝土供货协议可知，泰亨公司3#、4#基础完工后，平原公司应按约接受抵偿货款的商品房。3、根据工程进度，泰亨公司已经取得了开发公司所抵商品房的实际产权，泰亨公司对所抵商品房有处分权，其完全可以将所抵商品房抵偿给平原公司。平原公司签合同时应预料到所抵商品房尚未完工，不能确定交付日期。关于商品房的位置和面积，平原公司享有选择权。二、一审认定齐乐名都3号楼6层主体出现质量问题是泰亨公司造成的，这与事实不符，上述质量问题是平原公司供应的混凝土存在质量问题造成的。1、混凝土浇筑事故分析原因、平原公司2015年12月31日出具的承诺书、泰亨公司与周跃武等人的通话录音录像证明平原公司供应的混凝土存在质量问题。上述证据中，平原公司均自认其供应的混凝土存在质量问题。泰亨公司与周跃武等人的通话录音录像显示，平原公司承认混凝土有质量问题，平原公司让泰亨公司将不合格部位拆除并愿承担赔偿责任。拆除不合格混凝土部位过程中，泰亨公司通知平原公司工作人员到场，平原公司对此无异议。2、一审认定混凝土出现质量问题后泰亨公司未通知平原公司到场予以确认，这与事实不符。2015年12月2日，齐乐名都3号楼6层第一次浇筑混凝土过程中，建设单位、监理单位、泰亨公司发现第5车混凝土出现堵管现象，当即下达监理通知要求泰亨公司暂停施工，泰亨公司立即通知平原公司负责人到场，周跃武签字的承诺书可以证明。3、混凝土出现配合比失衡直接导致的不是不凝固，而是混凝土离析，混凝土离析会导致混凝土强度不足和外观缺陷即蜂窝麻面。泰亨公司提供的证据与混凝土浇筑事故分析原因中混凝土配合比有问题形成了因果关系。4、平原公司无证据证明泰亨公司施工不当，原审认定泰亨公司施工不当造成混凝土出现蜂窝麻面与事实不符。5、平原公司已经承认其供应的混凝土有质量问题，故本案没有鉴定的必要。三、泰亨公司损失的计算。1、河南正泰建设工程咨询有限公司作出的建筑工程造价书可以证明泰亨公司整改重做的费用。2、因为混凝土质量问题，建设单位对泰亨公司罚款10万元，平原公司应承担该费用。3、根据2015年3月29日签订的商品混凝土供货协议，平原公司应赔偿泰亨公司5万元违约金。周跃武出具的保证书显示，若再出现质量问题，平原公司愿承担1万元的罚款。4、混凝土堵管和返工会产生混凝土拆除、割除钢筋、清运垃圾等费用，以上费用有具体施工人出具的收条为证。另外，混凝土质量问题导致工期延误，泰亨公司为此支付项目人员工资，有泰亨公司提供的工资表为证。
平原公司答辩称：一、泰亨公司违约，其应向平原公司支付货款及违约金。1、张银系泰亨公司代理人，张银2015年11月30日向平原公司出具了欠条。泰亨公司和平原公司的质量纠纷发生于2015年12月。泰亨公司违约与质量问题无关，其应承担违约责任。2、泰亨公司违约，平原公司有权要求解除合同，有权要求泰亨公司以现金方式支付货款。二、泰亨公司称工程出现质量问题系平原公司供应的混凝土存在质量问题导致，无事实依据以及双方认可的第三方鉴定依据。平原公司供应的混凝土出厂检验合格，泰亨公司提供的证据不能证明平原公司供应的混凝土有质量问题。1、录音录像中，平原公司工作人员的陈述只能说明浇筑后的混凝土有问题。应当由鉴定机构鉴定出厂混凝土质量是否合格。录音录像不能证明泰亨公司拆除不合格部位时通知平原公司人员在场。2、泰亨公司称离析必然导致蜂窝麻面没有依据。泰亨公司应提供证据证明蜂窝麻面与出厂混凝土质量有关。平原公司的工作人员不是专业人员，其只能对问题表象即离析、蜂窝麻面等情况认可，是否是出厂混凝土原因不能确定。3、平原公司所提供的证据证明该公司混凝土合格，泰亨公司未依约履行检测、采样、保留试块等义务。
平原公司向一审法院起诉请求：1、解除平原公司和泰亨公司签订的商品混凝土供货协议，平原公司不再给泰亨公司供货，平原公司不再要泰亨公司抵偿的商品房。2、泰亨公司支付全部剩余混凝土款1055467.5元及违约金（从2015年11月30日开始，以中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至还款之日止）。泰亨公司向一审法院反诉请求：平原公司赔偿因混凝土质量问题给泰亨公司造成的损失615700元及违约金60000元。
一审法院认定事实：2015年3月29日，泰亨公司因在温县齐乐名都住宅小区建筑施工需要同温县润源混凝土有限公司签订商品混凝土供货协议，约定不同规格型号混凝土价格和运费价格，建筑面积约4万平方米，主体工期6个月，泰亨公司按工程进度结账。协议第五条约定：1、付款方式：甲方（泰亨公司）3#、4#、5#基础完工后，除甲方以两套商品房抵款外（约70万元），其余欠款甲方支付乙方（润源公司）80%现金。工程到主体五层，甲方支付乙方所欠砼款80%现金。主体封顶六十日内，甲方将所欠款项全部结清。楼层位置，由乙方优先选择。2、违约金：如甲方未能按期付款，按日千分之二支付违约金。合同签订后，温县润源混凝土有限公司供货紧张，该公司委托平原公司向泰亨公司供货。2015年4月25日，泰亨公司、温县润源混凝土有限公司、平原公司三方签订了商品混凝土供货协议，约定经泰亨公司同意，温县润源混凝土有限公司委托平原公司作为第三方供货，混凝土标号和质量达到原供货协议约定标准，结算方式按原合同由泰亨公司直接和平原公司结算。协议第四条约定付款方式：甲方在3#、4#楼基础完工后，甲方按照原合同第五条将抵给乙方的两套商品房中抵给第三方一套（价值约35万元），其余欠款按照原合同第五条其它约定执行，款项直接支付第三方。商品房的楼层位置，由第三方优先选择。其它权利义务、违约金按照供货协议执行，对第三方产生效力。平原公司后来按照合同约定及泰亨公司的通知供应商砼料。截至2015年11月30日，3#、4#、5#基础完工，平原公司供货120余万元，除去应抵偿35万元商品房款，泰亨公司应付余款85万元的80%共计68万元左右，但泰亨公司仅支付了45万元，泰亨公司拖欠20余万元。后双方继续履行合同，截至2016年2月3日，泰亨公司共欠平原公司货款1055467.5元。平原公司多次催要货款，泰亨公司不按进度付款。一审法院认为，平原公司、泰亨公司签订的买卖合同依法成立。泰亨公司接收平原公司混凝土后，应按约履行及时结算货款的义务，泰亨公司的行为对平原公司构成违约，平原公司要求泰亨公司清偿所欠货款1055467.5元并承担逾期付款违约金的理由正当，予以支持。泰亨公司要求平原公司赔偿其供应不合格混凝土造成的损失615700元并支付违约金60000元，证据不足，不予采信。判决：一、解除温县平原高强混凝土有限公司与河南泰亨建筑工程有限公司2015年4月25日签订的商品混凝土供货协议。二、河南泰亨建筑工程有限公司在本判决生效后十日内偿还温县平原高强混凝土有限公司1055467.5元并承担逾期付款的违约金（以中国人民银行规定的同期借款利率的四倍计算，从2016年2月3日计至判决确定的款项付清之日止）。三、驳回温县平原高强混凝土有限公司的其它诉讼请求。四、驳回河南泰亨建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费14950元，反诉费10558元，合计25538元，由河南泰亨建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，泰亨公司围绕上诉请求提供了焦作齐乐苑房地产开发有限公司和河南泰安工程管理有限公司温县项目监理部出具的证明各1份，证明因平原公司商砼质量问题造成施工不合格，泰亨公司拆除后重新施工。平原公司质证称：对上述证据的真实性无异议，但不能证明其证明指向。本院认定如下：泰亨公司提供的证据不能证明其主张，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，泰亨公司、平原公司均对截至2016年2月3日泰亨公司欠平原公司1055467.5元货款的事实无异议，故本院对泰亨公司欠平原公司货款1055467.5元的事实予以确认。根据泰亨公司、平原公司签订的供货合同可知，泰亨公司有权用商品房抵货款35万元，但双方关于抵账商品房的约定并不明确，原审据此判决泰亨公司及时向平原公司支付货款1055467.5元，合情合理，并无不当。本案双方争执的关键是平原公司所供混凝土是否存在质量问题。根据本案案情可知，泰亨公司未按约定当场采样保留试块并申请质量鉴定，仅凭泰亨公司提供的证据，无法认定平原公司所供的混凝土存在质量问题。泰亨公司主ＸＸ原公司所供混凝土有质量问题，平原公司应赔偿其相应损失，证据不足，本院不予采纳。泰亨公司的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10557元，由河南泰亨建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 凯
审判员 原小波
审判员 张卫芳
二〇一六年十月八日
书记员 左梦娇