江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第00878号
上诉人（原审原告）朱桂方。
上诉人（原审原告）胡俊杰。
上诉人（原审原告）胡苹苹。
三上诉人委托代理人石光辉，江苏中领律师事务所律师。
三上诉人委托代理人罗文婷，江苏中领律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘后中。
委托代理人胡廷松，泗阳县王集法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）路传霞。
委托代理人王建国，江苏义缘律师事�所律师。
上诉人朱桂方、胡俊杰、胡苹苹因与被上诉人刘后中、路传霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2014）泗王民初字第1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日立案受理，并依法组成合议庭于2015年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人朱桂方、胡俊杰、胡苹苹及其委托代理人石光辉，被上诉人刘后中的委托代理人胡廷松，被上诉人路传霞及其委托代理人王建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱桂方、胡俊杰、胡苹苹一审诉称：朱桂方、胡俊杰、胡苹苹系胡学宗的近亲属。刘后中雇佣胡学宗从事买树生意。2014年11月8日，胡学宗在为刘后中捡拾树枝时，被石学正雇佣的工人周功元锯倒的树木砸死。刘后中作为雇主应当承担赔偿责任，路传霞系刘后中的妻子，依法应与刘后中承担连带责任。现请求法院判决刘后中、路传霞赔偿朱桂方、胡俊杰、胡苹苹因近亲属胡学宗死亡造成的如下损失：死亡赔偿金271960元、丧葬费25639.50元、精神损害抚慰金50000元、处理丧葬事宜的交通费、住宿费、误工费10000元、被抚养人生活费48808元，合计406407.50元，并要求刘后中、路传霞承担本案诉讼费。
刘后中、路传霞一审辩称：根据侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故提供劳务者受害赔偿应适用过错责任原则。死者胡学宗受雇于刘后中是事实，但是其死亡的直接原因是第三人石学正与周功元锯树时未采取安全防范措施造成的，责任不在刘后中。发生事故时，刘后中并不在现场，无法预见事故的发生，也不可能掌握胡学宗的位置，刘后中对事故的发生并没有过错。胡学宗在周功元锯树时应当预见到有危险，而没有及时的避让，甚至在有人让其离开时，其也没有避让，造成了事故的发生，胡学宗存在明显过错。故刘后中不应承担赔偿责任。路传霞并非是胡学宗的雇主，因此路传霞不是适格的被告。综上，请求驳回朱桂方、胡俊杰、胡苹苹对刘后中、路传霞的诉讼请求。
原审法院经审理查明：刘后中与案外人石学正均在泗阳县王集镇前胡村单庄组购买树木，在购买树木的过程中，刘后中雇佣胡学宗为其捡拾树枝，石学正雇佣周功元为其锯树。2014年11月8日下午，胡学宗在为刘后中捡拾树枝的过程中，被周功元锯到的树木砸伤并死亡。
另查明：朱桂方系胡学宗的妻子，双方生育两个子女，即本案的胡俊杰，胡苹苹。胡学宗于1954年10月12日出生，身份证号码为×�。刘后中、路传霞系夫妻关系。
还查明：2015年1月23日，朱桂方、胡俊杰、胡苹苹与石学正的儿子石志坚签订协议书一份，内容主要为：经双方共同协商，就石学正工人锯树砸死胡学宗一案，由石学正一次性赔偿胡学宗家人70000元，以后胡学宗家人不得以任何理由再追究石学正赔偿事宜。朱桂方、胡俊杰、胡苹苹另外向刘后中、路传霞主张赔偿权利。
在诉讼过程中，原审法院向石学正调查核实，石学正陈述，其向胡学宗亲属支付的70000元，系其赔偿给胡学宗亲属的，而非补偿款。在其向胡学宗亲属赔偿该70000元后，胡学宗亲属同意该事故一次性了结，不再要求其赔偿任何费用。
原审法院认为：
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据该条规定，赔偿权利人可以选择要求雇主承担雇主责任，也可以选择要求第三人承担侵权责任。雇主在承担责任以后可以向第三人进行追偿，雇主承担的仅是替代责任。第三人是直接的侵权行为人，才是赔偿责任的最终承担者。本案中，刘后中、路传霞作为胡学宗的雇主，承担的责任是替代责任，石学正是最终的责任承担者。朱桂方、胡俊杰、胡苹苹在诉讼之前对赔偿主体已经作出了选择，即要求石学正承担侵权责任，并与石学正达成赔偿协议，石学正已经按照协议的约定履行了给付义务。根据协议的约定，石学正在赔偿三原告70000元后，朱桂方、胡俊杰、胡苹苹已经明确表示放弃要求石�正承担其他赔偿责任。故原审法院对朱桂方、胡俊杰、胡苹苹现请求要求刘后中、路传霞承担赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。
综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回朱桂方、胡俊杰、胡苹苹的诉讼请求。案件受理费1216元，由朱桂方、胡俊杰、胡苹苹负担。
朱桂方、胡俊杰、胡苹苹不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实和法律关系错误。理由如下：1、刘后中系胡学宗雇主，其雇佣胡学宗从事买树生意约有八、九年时间。2014年11月8日，在泗阳县王集镇前湖村单庄组稻田地，胡学宗在为刘后中买树捡树枝时，被案外人石学正及其雇佣的工人周功元锯树倒地砸死。2、事故发生后，公安机关多�组织三方调解未果。上诉人以石学正、周功元及刘后中、路传霞为被告起诉至原审法院，原审法院要求对起诉雇主一方或者起诉直接侵权人一方作出选择，于是上诉人选择起诉刘后中、路传霞，因此原审判决认为选择石学正是错误的。3、上诉人经公安机关调解后与石学正一方达成协议并出具谅解书，只是为了便于石学正判缓刑需要，且已经注明其余部分向刘后中、路传霞主张，就是防止出现误解。4、上诉人获得石学正7万元赔偿，并未放弃剩余赔偿款。上诉人应获得赔偿款43万元，上诉人与石学正达成赔偿协议并向其出具谅解书，其真实意思表示不是对剩余36万元赔偿款的放弃，而是注明再向刘后中、路传霞主张。上诉人不直接向石学正主张并不等同于放弃主张，上诉人在和石学正一方达成协议时，上诉人已经起诉至原审法院并开过庭，上诉人是考虑石学正年龄大�身体不好，才在公安机关的调解下达成协议及谅解。放弃权利必须由权利人作出明确且真实的意思表示，而本案中上诉人从未作出放弃的意思表示，并且注明再向刘后中、路传霞主张。第二，雇主的赔偿责任不等同于侵权人赔偿。按照最高人民法院的司法解释，雇主赔偿后可向侵权人追偿，该解释就是为了保障雇员的权利得到最大化的实现，才规定雇员考虑利益的最大化可以选择向雇主主张或选择向侵权人直接主张。原审法院认定的替代赔偿仅是该司法解释的一部分，不是全部意思。综上请求：一、依法撤销原审法院判决，发回重审或者改判刘后中、路传霞共同给付：死亡赔偿金299160元（14958×20）、丧葬费25639.50元、精神抚慰金50000元、死者亲属因处理丧葬事宜的交通费、住宿费、误工费10000元、被抚养人生活费47280元（11820×8÷2），扣除石学正已支付的7万元，以上合计362079.5元以及本案一、二审诉讼费。
被上诉人刘后中二审辩称：一、对事故的发生没有异议。二、原审法院认定事实和适用法律正确。1、胡学宗是在雇佣关系中由于案外人石学正的侵权行为导致身亡。2、侵权责任法第三十五条明确规定雇员在雇佣活动中由侵权人造成伤害的，作为受害者有选择的权利，在事故处理中，上诉人选择侵权人来承担。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定，本案中上诉人既然选择了实际侵权人承担责任的主体，也接受了与侵权人之间达成的协议，收到了7万元，同意该事故了结，就说明上诉人选择了侵权人并且完成了整个的赔偿过程。三、如果刘后中承担责任，上诉人主张的赔偿金过高，其中，死亡赔偿金因死者自身过错比较大，应当按照责任比例划分；精神抚慰金5万元显然过�；误工费、交通费等显然过高；被扶养人的生活费和丧葬费由法庭酌定处理。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人路传霞二审辩称：1、上诉人已经选择赔偿主体并履行完毕，不应向被上诉人主张。2、根据公安的案卷材料反映，胡学宗是在与石学来聊天时被树砸倒，并非从事雇佣活动，胡学宗与石学来聊天行为不属于雇佣合同的合理延伸，属于雇佣活动之外产生的人身侵害。3、损害发生过程中胡学宗过错明显，位于同一地点的石学来收到提醒后自行离开，而胡学宗可能是出于对自己位置的判断过于自信，认为自己的位置是安全的而没有及时躲避。4、雇佣行为发生在胡学宗和刘后中之间，即使雇主应当赔偿，也不属于夫妻共同责任范围，路传霞不应承担任何责任。5、如果路传霞承担责任，上诉人主张的赔偿金过高，刑事案件中因为犯罪行为引发的损失只承担直接的物质损失，对赔偿项目中丧葬费和死者亲属花费的费用属于直接的物质损失，对于其他的项目按照规定不属于直接的物质损失，不在赔偿范围内，对丧葬费、误工费、交通费数额没有异议。综上，请求二审法院维持原判。
对于原审法院查明的事实，被上诉人刘后中、路传霞对“2014年11月8日下午，胡学宗在为刘后中捡拾树枝的过程中，被周功元锯到的树木砸伤并死亡”有异议，其认为事故发生时胡学宗并不是为刘后中拾捡树枝，而是在与案外人石学来聊天。本院对原审法院查明的其他事实依法予以确认。
双方当事人二审中均未提供新证据。
原审法院依法调取石学正过失致人死亡罪案件卷宗中的相关询问笔录，本院二审时向双方当事人出示泗阳县公安局王集派出所对案外人石学来、单青业、石为平的询问笔录。
上诉人的质证意见是：单青业的陈述带有倾向性，其只是拾草的，无法了解胡学宗与刘后中以及石学正是什么关系，并且其在公安机关的陈述与其他几个在现场做活的陈述不一致。石学来的陈述能够证明胡学宗一直在为刘后中捡拾树枝，但对当时石学正和周功元向胡学宗喊了多少声让其躲避倒下的树的陈述内容并不清楚，由于石学来是石学正的本家，其陈述也可能倾向石学正，胡学宗在灾难来临时肯定会选择逃生。石为平也是石为正的雇员，其陈述倾向于石学正，且其并未在现场，陈述的具体情节不清楚。综上，石为平、石学来与单青业的陈述相矛盾。
被上诉人刘后中的质证意见是：对询问笔录的真实性、合法性无异议。单青业与刘后中并不熟悉，从其居住的住所来看与胡学宗同村，其知道是“老胡”，其陈述具有客观中立性。石学来是第一现场人，与胡学宗当时在聊天，聊天的内容也能陈述清楚，其陈述客观真实。石为平能够证明石学正、周功元在锯树时确实喊了。综上能够证明本案事故的发生，胡学宗已经预见到了可能发生的危险但没有避让，其自身存在过错。
被上诉人路传霞的质证意见是：单青业的陈述客观真实，每个人对同一事物的陈述不可能完全一致，如果是完全一致，反而是虚假的。石为平、石学来与单青业陈述的主要细节是一致的。上诉人主张胡学宗在灾难来临时肯定会选择逃生，被上诉人认为如果自己认为不是灾难或者认为自己没有处于危险的位置就不会离开。
根据石学正过失致人死亡罪卷宗中的相关询问笔录，本院二审另查明：
案外人单青业于2014年11月8日17：30至18：18在公安机关的询问笔录中陈述：“今天下午我在我家稻地拾�的，正好有人在那锯树，我看到胡学宗在那……树锯到一半的时候姓周的就停下来不锯了，喊大家散开，在树三十米以内不要有人，我和我家属都听到散开，但是胡学宗没跑，还说‘我不碍事’……姓周的喊了几声以后就继续锯树的，一会树就倒了……”。
案外人石学来于2014年11月8日18：53至19：39在公安机关的询问笔录中陈述：“今天下午两点钟，我、石为平、一个姓周的、还有石学正一起去前胡村的，石学正在前胡村买树……我们到的时候有个叫刘二的老板也在同一个地方买树的，已经放倒一棵树了，现场只有姓胡的50几岁老头子在放倒的树上砍树……姓胡的和我聊天，问我多少钱一天，我说80一天。后来我们就听到石学正喊说‘过去，树要往那倒了，石学来你和他快走’，石学正说的他就是姓胡的那个老头。当时只有我和他在那，我就说赶紧走，树�倒了。姓胡的老头没吱声，继续捡树枝，我就跑开了……”。
案外人石为平于2014年11月8日18：36至19：10在公安机关的询问笔录中陈述：“今天下午在王集镇砍树的，锯到第二棵树的时候，我去上厕所的，我上厕所的时候（离现场不远）听见石学正喊‘树要倒了，快跑’……”。
本案二审的争议焦点是：1、上诉人在获得案外人石学正赔偿7万元之后是否有权利向被上诉人刘后中主张赔偿责任。2、如果上诉人可以主张，赔偿的数额如何确定。3、被上诉人路传霞是否应当对该赔偿款承担共同给付责任。
本院认为：
关于第一个争议焦点，上诉人在获得案外人石学正赔偿7万元之后，有权利向被上诉人刘后中主张赔偿责任。理由如下：
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，受害人胡学宗的死亡是由案外人石学正过失造成，石学正为加害人，应承担侵权损害赔偿责任，此时损害赔偿关系直接发生于受害人胡学宗与侵权人石学正之间。而受害人胡学宗与被上诉人刘后中之间存在雇佣关系，雇主对雇员的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作中受到伤害，其应承担雇主责任。由此，侵权人石学正和雇主刘后中承担责任的原因是不同的，是不真正连带责任，形成不真正连带债务。不真正连带债务是指数个债务人基于不同的发生原因而对同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全�债务均归于消灭。本案中，虽然侵权人石学正已赔偿上诉人7万元，但石学正并未将雇主刘后中所应承担的债务部分全部履行完毕，刘后中的债务并未因石学正的履行行为而归于消灭，故刘后中不能以此为由拒绝受害人的赔偿要求。
当然，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，案外人石学正是直接侵权行为人，其是最终的责任承担者，雇主刘后中在履行了赔偿责任后，可以向石学正进行追偿。虽然上诉人与石学正的儿子石志坚约定胡学宗家人不得以任何理由再追究石学正赔偿事宜，另外向刘后中、路传霞主张赔偿权利，但刘后中并非该约定的当事人，该约定不得损害其权利，其仍有权利向直接侵权人追偿。
关于第二个争议焦点，被上诉人刘后中应承担的赔偿数额为144816.5元。理由如下：
第一，根据二审审理查明的事实，受害人胡学宗作为完全民事行为能力人，并且长期从事伐树工作，应当预见其在提供劳务过程中存在一定的危险性，但由于其疏忽大意，未尽到谨慎注意义务，对事故的发生存在一定过失，应对损害后果承担相应的法律责任。综合本案的情况，本院依法酌定胡学宗对其损害后果自行承担40%责任，相应地，被上诉人刘后中对损害后果承担60%赔偿责任。
第二，关于上诉人因其近亲属胡学宗的死亡造成的损失数额。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本案中，根据上诉人的主张及法律规定，本院依法确认上诉人因其近亲属胡学宗的死亡造成的损失为：死亡赔偿金271960元（13598元／年×20年）；丧葬费25639.50元（51279元／年÷12月×6月）；被抚养人生活费38428元（9607元／年×8年÷2人）；处理丧葬事宜误工费、交通费、住宿费，酌定为2000元；精神损害抚慰金，酌定为20000元。上述费用共计358027.50元。关于被上诉人辩称的刑事案件中因为犯罪行为引发的损失只承担直接的物质损失，对死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金不应赔偿的抗辩，本院认为，因侵权行为导致刑事犯罪的是案外人石学正，其与胡学宗是侵权损害赔偿关系，石学正对死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金是否赔偿，并不影响本案中刘后中基于其与胡学宗的雇佣关系承担相应的雇主责任。故刘后中对死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金部分仍应赔偿，对被上�人的该项抗辩，本院不予支持。
第三，由于上诉人因其近亲属胡学宗的死亡已经从侵权人石学正处获得70000元赔偿款，同一给付标的已受偿部分应予扣减，故应将70000元予以扣减。
综上，被上诉人刘后中应承担的赔偿费用为144816.5元（358027.50元×60%-70000元）。
关于第三个争议焦点，被上诉人路传霞应当对该赔偿款承担共同给付责任。理由如下：
路传霞系刘后中的妻子，该事故发生在两被告夫妻关系存续期间，且刘后中雇佣胡学宗从事伐树工作，买树、伐树为其职业，伐树收入属于用于家庭共同生活所需的性质，故本院对上诉人要求路传霞与刘后中承担共同责任的请求，依法予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，依法应予纠正。上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《�华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2014）泗王民初字第1067号民事判决主文。
二、改判被上诉人刘后中、路传霞于本判决生效后十日内共同赔偿上诉人朱桂方、胡俊杰、胡苹苹损失共计144816.5元。
一审案件受理费1216元，二审案件受理费2432元，合计3648元，由被上诉人刘后中、路传霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏良军
代理审判员 张 熠
代理审判员 贾银亮
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 殷 悦
附录法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理�、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
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