广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终2080号
上诉人（原审原告）：余锡志，男，汉族，1988年10月10日出生，吴川市人，住吴川市。
委托诉讼代理人：杜晓佳，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武健谊，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴川市森茂房产开发有限公司。住所地：广东省吴川市海港大道海岸·万和城营销中心首层。
法定代表人：骆泉霖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆华平，广东佳业律师事务所律师。
上诉人余锡志及上诉人吴川市森茂房产开发有限公司（下称森茂公司）有商品房预售合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2015）湛吴法民一初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人余锡志的委托诉讼代理人武健谊，上诉人森茂公司的委托诉讼代理人陆华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余锡志上诉请求：一、改判森茂公司向余锡志支付自2014年6月1日计至实际交付符合交付条件的房屋之日止的逾期交房违约金，暂计至2015年9月20日，为人民币93624.13元；二、判决由森茂公司负担本案全部诉讼费用。
事实和理由：一审仅判决森茂公司向余锡志支付计至2014年12月31日的逾期交房违约金，严重损害了余锡志的利益。余锡志在起诉状中写明暂计至2014年12月31日的违约金，是为了方便人民法院计算诉讼费用，该日期并非余锡志请求违约金的确定日期，亦非森茂公司实际交房的日期。森茂公司在一审法庭辩论结束前尚无法向余锡志交付符合交付条件的房屋，故森茂公司应向余锡志支付自2014年6月1日计至实际交付符合交付条件的房屋之日止的逾期交房违约金。
森茂公司上诉请求：撤销原判，改判驳回余锡志的诉讼请求或依法减少森茂公司应支付给余锡志的违约金数额；一、二审诉讼费由余锡志承担。
事实与理由：1.《广东省商品房买卖合同》第八条虽约定交房日期在2014年5月31日前，但合同第十四条第二款约定：“如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：⒈如遇特殊原因出卖人可据实予以延期；⒉延误期以正常交付期二个月后开始计算”，《补充协议》第六条第2项约定：“买卖合同第八条所指的‘特殊原因’除第一项的‘遭遇不可抗力’外，出卖人与买受人约定因遭遇以下非出卖人所能控制的客观原因导致延期交楼的，出卖人不承担延期交楼的违约责任，特殊原因包括但不限于：（1）因政府行为导致竣工验收延误等社会异常事件；（2）施工中遇到异常困难或重大技术问题而不能及时解决，或遇有强风，大雨以上天气导致工期延误；（3）受国家、广东省及吴川市政府新颁布的法律法规政策影响而导致延误，市政府配套设施的批准与安装的延误；（4）施工期间发生停水、停电；（5）施工期间大规模流行病爆发或广东地区受到其他地区爆发流行病的影响；（6）非出卖人原因导致的规划设计变更调整；（7）高考、中考前期和期间停止施工”。上述免责事由是森茂公司与余锡志的真实意思表示，内容也没有违反法律的强制性规定，对森茂公司及余锡志均应具有约束力。森茂公司在一审时已提交相应证据，证实造成延期交楼是因合同约定延期事项出现而造成的，其中尤为主要的是市政排污管网接驳问题造成的。森茂公司在2013年3月14日已缴清城市基础设施配套费给吴川市政府，但吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程。吴川市政府延误建设市政配套设施的行为是森茂公司无法预见也无法控制的，依照合同约定森茂公司是可以免除延期交楼的违约责任的。因吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程竣工验收并允许森茂公司接驳使用，森茂公司根据合同约定可延期至2017年7月12日交付涉案商品房给余锡志。一审法院认定森茂公司逾期交房并判令森茂公司向余锡志承担违约责任是错误的。2.假设森茂公司确实违约，造成的损失也就是房屋租金损失。湛江市房产管理局、物价局在2015年曾公布《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》，当时在湛江市中心的一等一级地段指导性租金为每月25元/平方米，一等二级地段指导性租金为每月21-24元/平方米。吴川房产局没有公布指导性租金，但按照万和城房屋经精装修、且带家具家电的市场租金在10-27元/平方米，且涉案房屋为毛坯房，其租金自然也就更低。即使按上述市场平均租金价计算，违约金约定与的损失相比较，明显畸高！根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第2款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条、第17条的规定，理应予以调整。《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》是相关政府单位公布的文件，是众所周知的事实，森茂公司无需举证证明。一审法院认为森茂公司与余锡志就违约金的约定合理，森茂公司没有举证证明双方约定的违约金过分高于余锡志造成的损失的观点是错误的，请二审法院予以纠正。
余锡志向一审法院起诉请求：一、判决森茂公司支付逾期交
房违约金41218.17元（暂计至2014年12月31日止）并由森茂公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年7月21日，余锡志与森茂公司签订了两份《商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同〈补充协议〉》。约定：“余锡志向森茂公司购买海岸万和城第1号楼1单元1505号房，建筑面积89.05平方米，套内建筑面积70.56平方米，公共部分与公用房屋分摊建筑面积18.49平方米，商品房单价每平方米5563.4元，总价人民币392554元。合同签订时，余锡志（买受人）向森茂公司（出卖人）支付首期购房款人民币92554元，余款人民币300000元当日办理银行按揭申请手续。”《商品房买卖合同（预售）》第八条约定：“森茂公司（出卖人）应当在2014年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列4种条件，并符合本合同约定的商品房交付余锡志（买受人）使用：……4.商品房主体验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.《商品房买卖合同〈补充协议〉》第六条、特殊原因包括但不限于：（1）因政府行为导致竣工验收延误等及社会异常事件；（2）施工中遇到异常困难或重大技术问题而不能及时解决，或遇有强风，大雨以上天气导致工期延误；（3）受国家、广东省及吴川市政府新颁布的法律法规政策影响而导致延误，市政配套设施的批准与安装的延误；（4）施工期间发生停水、停电；（5）施工期间大规模流行病爆发或者广东地区受到其他地区爆发流行病的影响；（6）非出卖人原因导致的规划设计变更调整；（7）高考、中考前期和期间停止施工。”《商品房买卖合同（预售）》第九条约定：“森茂公司（出卖人）逾期交房超过60日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金”。《商品房买卖合同（预售）》第十四条约定：“供水、供电、排污、监时道路于交楼时达到使用条件，如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1.如遇特殊原因出卖人可据实予以延期；2.延误期以正常交付期二个月后开始计算”。2013年1月11日，余锡志向森茂公司付了1505房首期购房款人民币92544元，同年12月4日中国农业银行股份有限公司吴川市支行向余锡志发放了借款300000元。森茂公司对收到余锡志的购房款392554元并无异议。因森茂公司不按时交房给余锡志，余锡志要求森茂公司继续履行合同。为此余锡志于2015年2月12日向一审法院提起诉讼，请求判令森茂公司向余锡志支付逾期交房违约金41218.17元（暂计至2014年12月31日止）。
一审法院认为，本案属商品房预售合同纠纷。本案争议焦点是：1.涉案合同中格式化免责条款的效力性问题；2.森茂公司是否应承担逾期交楼违约责任、违约金是否过高。
一、关于合同中格式化免责条款的效力性问题。本案合同及补充协议均由森茂公司提供的格式合同，该合同第八条第二款及补充协议第六条第二款是关于免责事由的格式条款，补充协议第六条第二款是对合同第八条第二项中的“特殊原因”进行解释，列举了“包括但不限于”七项“特殊原因”的具体情形。该格式条款等于赋予了出卖人即森茂公司对造成工期延误的“特殊原因”享有任意解释权，显然属于免除己方责任、排除对方主要权利的条款，该条款更没有采取与其他非免责条款不同的加粗字体等足以提请对方注意的形式。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”及第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，涉案《补充协议》第六条第二款格式条款不具有法律效力。虽然不可抗力是法定的免责事由，但即使出现不可抗力妨碍另一方履行合同的情况，也应根据不可抗力的影响来判定违约方的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，森茂公司辩称的台风、强降雨等恶劣天气致工期延误，虽然自然灾害属于不可抗力，但该不可抗力对森茂公司履行合同无根本性影响。台风及强降雨对于沿海城市属常见天气现象，森茂公司以格式条款的方式拟定交付期限，应已对该期限作出了合理的评估，对可预见并能克服的阻碍施工因素予以把握。森茂公司也没能证实双方约定的交房期限内出现的台风及强降雨造成其长期或根本性影响。故不能免除森茂公司逾期交房的违约责任。森茂公司作为一家专业的房地产开发企业，开发涉案房产项目前对所在区域的市政配套设施完善程度应有充分了解，对政策因素及营商环境也应作出专业评估。森茂公司辩称由于市政配套设施的批准与安装的延误构成森茂公司的免责事由。但该事由的出现并非不可预见并不可克服。在订立合同时，森茂公司应知晓该项目市政配套设施的状况，在拟定交房期限时应预留有待配套设施完善的时间。本案证据（《关于海岸万和城项目排污管道建设问题的意见》）显示，吴川市环保局曾建议森茂公司可自建管道连接约200米外的污水处理厂截污管网工程（三期）提升泵井，并预计该工程2014年12月底完工并投入使用。故对森茂公司该辩称不予采纳。至于森茂公司辩称因中考、高考期间而停工，但森茂公司并没有证据证明其施工场所在考场300米范围内而被政府噪音管制。其他诸如被借用万和城广场举办各种活动构成阻碍施工的理由更是缺乏事实依据，不予采信。综上，森茂公司作为涉案格式合同的提供方，在订约时，对于其预售的房产如何实现交房条件并按期履约较购房者在信息上处于优势地位。森茂公司应本着诚实信用，公平合理的方式拟定合同条款，在合同履行期限上应作出真实且合理的选择，其因不审慎或虚假的承诺致对方可期待的信赖利益受损，则应承担相应的违约责任。
二、森茂公司是否应承担逾期交楼违约责任、违约金是否过高。
在本案中，余锡志依约履行了义务，支付了房价款人民币392554元，而森茂公司至本案辩论终结前,并未将房交给余锡志使用。依据《商品房买卖合同（预售）》第八条约定，出卖人（森茂公司）应当在2014年5月31日前将商品房交付买受人（余锡志）使用，故此，森茂公司已违约，应承担违约责任。余锡志因要求继续履行合同，现余锡志请求按《商品房买卖合同（预售）》第九条约定出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，从2014年6月1日暂计至2014年12月31日（起诉之日）止，符合法律规定，予以支持。违约金（以392554元为基数，每日万分之五计算，从2014年6月1日起计至2014年12月31日止）为41218.17元，森茂公司辩称违约金过高，已超过同地段同类房屋租金,依法应予以减少为万分之一，理由不充分，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条、第一百一十八条之规定，作如下判决：限吴川市森茂房产开发有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向余锡志支付违约金41218.17元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费830.45元，由吴川市森茂房产开发有限公司负担。
本院二审期间，森茂公司向本院提交《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》、《房屋家电出租合同》（2份）、《万和城房屋招租信息》，拟证明2015年湛江市中心城区房屋租赁市场指导性租金最高为每平方米25元/月，2017年吴川市万和城的商品房租金为每平方米10-27元/月。
经质证，余锡志认为上述证据不属于新证据，且森茂公司没有提交原件核对，故对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
对森茂公司在二审期间提交的证据，本院认证认为：《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》、《房屋家电出租合同》（2份）、《万和城房屋招租信息》均不是新证据，且对本案基本事实的认定没有影响，本院不予采纳。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。根据森茂公司的上诉理由及余锡志的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：
一、关于森茂公司应否承担逾期交房违约责任的问题。首先，森茂公司作为专业的房地产开发经营者在预售合同中约定交房时间，应当充分考虑并预测到工程建设等可能存在影响交付的因素。虽然补充协议中有因市政配套设施的批准与安装的延误等可以免责的约定，但森茂公司没有提供充分证据证明政府有关部门在审批万和城项目申请接驳市政排污、水管网的报告时存在拖延；其次，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。森茂公司作为提供格式合同的一方，没有提供证据证明其已尽提示说明义务。综上，森茂公司关于因吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程竣工验收，根据合同约定可延期至2015年7月12日交付涉案商品房的上诉理由不能成立，本院不予采纳。森茂公司没有按照合同约定在2014年5月31日前将涉案商品房交付余锡志使用，已构成违约，应承担逾期交房违约责任。
二、关于一审法院暂计逾期交房违约金至2014年12月31日是否正确的问题。根据本案的事实及证据，考虑到森茂公司实际交房的日期未能确定，故森茂公司应支付的逾期交房违约金数额亦未能最终确定，一审法院暂计逾期交房违约金至2014年12月31日，未影响余锡志的权利，并无明显不当，本院予以确认。对于人民法院未审理的逾期交付违约金部分，余锡志可以另行主张权利。
三、关于森茂公司与余锡志约定的违约金是否过高，应否调整的问题。逾期交房违约金的计算，应充分尊重当事人的意思自治，合同对于违约金有明确约定的，原则上应按约定处理。违约金具有惩罚和补偿双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，只有在违约金过分高于造成的损失的情况下方能适当减少违约金，如果仅是一般高于造成的损失的情形，并无调整的必要。判断按合同约定计算的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量，并非仅以租金损失作为计算基准。虽然根据本案的证据未能确定余锡志具体的损失数额，但根据涉案房屋的总房价、违约金的计算标准、违约时长等事实，按照合同的约定以及余锡志的诉讼请求，涉案逾期交房违约金每日按已付房款万分之五计算，违约金总额为41218.17元。相较于余锡志已付购房款392554元及其实际损失和逾期利益，按合同约定计算的违约金并未过分高于造成的损失。故森茂公司上诉主张调低交房违约金缺乏充足依据，本院不予支持。
综上所述，森茂公司及余锡志的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，实体处理恰当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由吴川市森茂房产开发有限公司负担830.45元，由余锡志负担1110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 励
审 判 员 陈 红
审 判 员 邓 浓
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 陈菁菁
书 记 员 李 欣
附:相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。