浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙07刑终753号
原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方杰，男，1994年9月15日出生于浙江省金华市，汉族，小学文化，家住金华市金东区。2016年12月15日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，2017年1月18日被逮捕。现押于金华市看守所。
上诉人（原审被告人）宋仁豪，曾用名宋天豪，男，1995年7月5日出生于浙江省金华市，汉族，中专文化，家住金华市婺城区。2016年8月4日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人张建新，浙江赤松律师事务所律师。
原审被告人郑旭峰，男，1996年12月23日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住金华市金东区。2016年8月1日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年8月22日变更强制措施为取保候审。现在家候审。
原审被告人钱振，男，1997年11月14日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住金华市金东区。2016年7月29日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年8月22日变更强制措施为取保候审。现在家候审。
原审被告人方明俊，男，1995年6月24日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，家住金华市金东区。2016年8月1日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年8月22日变更强制措施为取保候审。现在家候审。
原审被告人于凯，男，1995年8月23日出生于浙江省金华市，汉族，大学文化，家住金华市婺城区。2016年8月3日因本案被金华市公安局金东分局取保候审。同年12月17日又因涉嫌犯危险驾驶罪被查获。现在家候审。
浙江省金华市金东区人民法院审理金华市金东区人民检察院指控原审被告人方杰、宋仁豪、郑旭峰、钱振、方明俊犯聚众斗殴罪；被告人于凯犯聚众斗殴罪、危险驾驶罪一案，于2017年7月7日作出（2017）浙0703刑初188号刑事判决。原审被告人方杰、宋仁豪不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了金华市人民检察院及辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2016年5月23日晚，陶彩丽、王婷（均另案处理）与ＸＸ、张雨婷、毛某、朱雅情（均另案处理）在金华市江南中村因琐事发生打架。次日，陶某与王某3通过QQ再次相约打架。后某彩丽、王某2一方纠集王某4、吴某、茆明、肖某、方某1、查某、王某5（均另案处理）等人；王某3一方纠集被告人方杰、宋仁豪、郑旭峰、钱振、方明俊、于凯及周某、方某2、朱某2、毛某、“云南佬”（均另案处理）等人。2016年5月25日下午，双方人员如约在金华市金东区建筑艺术公园进行互相斗殴，期间，吴某、茆明被殴打致伤。在得知他人报警后，被告人宋仁豪驾车带着被告人郑旭峰、钱振、方明俊等人逃离现场。经金华市公安司法鉴定中心鉴定，吴某、茆明二人所受损伤均为轻伤二级。
2016年12月17日0时20分许，被告人于凯驾驶浙Ｇ×××××号小型轿车沿金华市双溪西路由西往东行驶至明轮街路口处时，因涉嫌酒后驾驶机动车被执勤交通民警当场查获。经金华市公安司法鉴定中心鉴定，被告人于凯的血样中酒精含量为142mg/100ml。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十五条第一款，第一百三十三条之一第一款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人方杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。被告人宋仁豪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。被告人郑旭峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。被告人钱振犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。被告人方明俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。被告人于凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人方杰上诉提出，其虽参与了聚众斗殴，但没有带头或组织，一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人宋仁豪上诉提出，1、其犯罪后于2016年5月26日制止了一起强奸犯罪，当场抓获罪犯，应认定为立功；2、案发后其由父亲陪同主动投案，应认定为自首。请求二审法院依法改判。
辩护人张建新辩护提出，被告人宋仁豪通过家属在二审期间对被害人吴某、茆明进行了赔偿，并取得了二被害人的谅解。宋仁豪在犯罪后的第二天见义勇为，有效制止了正在发生的强奸犯罪，该罪犯抓获后已被判刑。说明宋仁豪有悔罪表现，平时表现较好，依法可对宋仁豪从轻处罚。
金华市人民检察院经阅卷审查后提出，1、被告人宋仁豪在公安机关第一次传唤时未到案，第二次传唤才到案，不符合自动投案的条件，不构成自首。2、宋仁豪、方杰等人协助抓获钱慧达事实清楚，且钱慧达已被判刑，但该行为发生于二人归案前，不符合认定立功的时间条件，不建议认定二人有立功表现。3、宋仁豪、方杰均系纠集者，在聚众斗殴中起积极作用，原判量刑并无不当。综上，本案事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑并无不当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人方杰、宋仁豪、郑旭峰、钱振、方明俊、于凯犯聚众斗殴罪的犯罪事实，有被告人方杰、宋仁豪、郑旭峰、钱振、方明俊、于凯的身份信息，抓获经过，侦破经过，被告人方杰、宋仁豪、郑旭峰、钱振、方明俊、于凯及同案犯陶某、王某2、吴某、茆明、肖某、王某4、王某5、方某1、查某、王某3、周某、毛某、朱某2、方某2的供述，证人张某3、章某、张某1、汪某、金某、张某2、朱某1等人的证言，现场勘验检查笔录，现场照片，伤势照片，辨认笔录及照片，金华市公安司法鉴定中心金公司鉴（伤）字（2016）363号、402号法医学人体损伤程度鉴定书，接受证据清单及门诊病历、QQ聊天记录，现场视频资料等证据证实。原判认定原审被告人于凯犯危险驾驶罪的犯罪事实，有查获经过，被告人于凯的供述，酒精呼气测试单，现场照片，抽血照片，证人来健、楼某等人的证言，涉嫌酒后驾车驾驶人血样提取登记表，金华市公安司法鉴定中心金公司鉴（化）（2016）4279号物证检验报告，驾驶证信息，车辆信息，光盘制作说明，酒驾违法犯罪记录查询，光盘一张等证据证实。上述证据，均经一审法院开庭出示、质证，并已在一审判决书中分项列述，本院审查后予以确认。
另查明：2016年5月26日，宋仁豪、方杰等人在金华市金龙湾公园内制止了一起正在实行的强奸犯罪，罪犯钱慧达被当场抓获，并于2016年9月19日被金华市婺城区人民法院以强奸罪判处有期徒刑二年六个月。在二审审理期间，被告人宋仁豪积极赔偿被害人吴某、茆明，并取得了二被害人的谅解。
以上事实，有经一审庭审出示质证的见义勇为行为确认证书，见义勇为行为申请登记表，被害人王某1出具的经过证明，证人毛某的证言，金华市婺城区人民法院〔2016〕浙07**刑初1089号刑事判决及被告人宋仁豪、方杰在二审审理期间所做的供述，谅解书等证据证实，检察员对此无异议，本院审查后予以确认。
对于上诉人方杰的上诉理由，经查：在案证据足以证实方杰有纠集人员并积极参与斗殴的行为，且其本人在一审庭审中及二审提审时对该事实均未提出异议，故对方杰的上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人宋仁豪的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：1、宋仁豪系经公安机关二次传唤才归案，不属于自动投案，依法不成立自首。2、宋仁豪制止正在实行的强奸犯罪，罪犯钱慧达被当场抓获，且已被判刑，但该行为发生于其归案前，不符合认定立功要求的到案后的时间条件，依法不构成立功。故对宋仁豪的上诉理由，本院不予采纳。3、被告人宋仁豪二审期间积极赔偿并取得了被害人吴某、茆明的谅解，结合其案发后有见义勇为行为，对其可再予从轻处罚。宋仁豪辩护人的相关辩护理由成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人方杰、宋仁豪、郑旭峰、钱振、方明俊、于凯聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人于凯在道路上醉酒驾驶机动车，危害公共安全，其行为已构成危险驾驶罪。被告人于凯一人犯数罪，实行数罪并罚。一审判决审判程序合法，定罪和适用法律正确，量刑适当，但鉴于被告人宋仁豪案发后有见义勇为行为，且积极赔偿并取得了被害人吴某、茆明的谅解；被告人方杰案发后有见义勇为行为，依法对二被告人均可再予从轻。宋仁豪辩护人的相关辩护理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2017）浙0703刑初188号刑事判决第一项、第二项中的量刑部分，维持判决其余部分。
二、被告人方杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月15日起至2018年7月14日止）。
三、被告人宋仁豪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月4日起至2018年2月3日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 峰
审 判 员 施晓玲
审 判 员 吴翠丹
二〇一七年十二月十九日
代书记员 梁昊婷