广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂10民终117号
上诉人（一审被告）：何金明，男，1962年6月12日出生，汉族，无业，住广东省兴宁市。
委托诉讼代理人：李团结，广东盛唐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张砚坤，广东盛唐律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：董震茂，男，1966年9月18日出生，汉族，无业，住广东省化州市河西区。
委托诉讼代理人：覃晓晗，广西中名律师事务所律师。
一审被告：汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司，住所地南宁市青秀区竹溪路27号竹溪苑1号楼1单元101号。
负责人：马汉钟，经理。
一审被告：汕头市潮阳第二建筑总公司，住所地广东省汕头市朝阳区文光东山大道中112号。
法定代表人：吴健华，总经理。
上述两一审被告共同委托诉讼代理人：黄泰飞，广西君桂律师事务所律师。
上述两一审被告共同委托诉讼代理人：吴祖仕，广西君桂律师事务所实习律师。
一审被告：珠海市明业建筑工程有限公司，住所地珠海市香洲区人民西路883号15栋201房之一。
法定代表人：章俊标，董事长。
上诉人何金明因与被上诉人董震茂及一审被告汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司（以下简称潮阳二建南宁分公司）、汕头市潮阳第二建筑总公司（以下简称潮阳二建总公司）、珠海市明业建筑工程有限公司（以下简称珠海明业公司）建设�程施工合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2016）桂1023民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2018年3月16日到庭调查、质询和调解。上诉人何金明的委托诉讼代理人李团结，被上诉人董震茂及其委托代理人覃晓晗，一审被告潮阳二建南宁分公司、潮阳二建总公司的共同委托诉讼代理人黄泰飞到庭参加诉讼。一审被告珠海明业公司经本院传票传唤不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
何金明上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人负担一二审诉讼费用。事实和理由：一、涉案工程的合同包干单价为420元/㎡，但因发包方和总包方之间的纠纷而中途停止施工，被上诉人未完成合同约定包干范围内的全部施工内容，一审判决在已经认定双方没有进行结算且双方存在未完成工程量的情况下，仅以双方未举证证实未完成工作量的数额，而直接认定以完成全部施工内容的420元/㎡包干单价进行结算，属于认定事实严重错误，适用法律不当，判决不公。一审法院在已经认定被上诉人未完成全部施工内容的情况下，将未能完成施工事项的举证分配给上诉人，有失公理，严重损害了上诉人的利益，属于适用法律不当。涉案合同项下部分施工内容已经协议变更为第三方施工，或者因中途停止施工被上诉人没有完成，一审判决要求上诉人支付该款项没有依据。双方已经向法院申请了对争议部分委托专业机构进行造价鉴定，并按照要求提交了相应的施工资料，一审法院在造价机构未出具审核结果的情况下，简单以双方当事人举证责任的分配作出判决，不符合当事人选择法院定纷止争的诉讼目的。二、平果县政府组成的政府工作组，已经委托专业的造价审核机构对包括涉案项目在内的整个北师大项目按照实际完成的工作量进行了鉴定并出具的鉴定报告，双方应当按照政府确定的造价审定机构审定的价格进行结算。三、模板材料费用系被上诉人与甲方商量并根据业主的要求增加的，该费用因烂尾最终并没有实际发生。即便被上诉人实际发生了该笔费用，付款条件也不具备，一审判决要求上诉人支付该费用没有依据。四、关于上诉人已经支付的工程款数额，一审判决认定事实错误。上诉人已经向被上诉人支付了9539700元的工程款。五、本案至今未进行结算，2014年11月2日平果县政府工作组委托的广西信永才出具正式的《阶段结算审核报告》，一审判决认定被上诉人于2014年9月1日已经将涉案工程移交投入使用，并要求上诉人自该日起支付工程款利息没有事实和法律依�。六、上诉人与被上诉人虽没有正式的结算，但在2014年1月15日对欠款有过大致确认拖欠金额为300万元，现上诉人支付的金额已超过确认的金额，说明上诉人已支付全部款项。七、按照税法规定，被上诉人应承担相应的税费，因此该部分税费应在上诉人支付的款项中扣除。
董振茂辩称，一、被上诉人所完成的工程量，上诉人已签字确认，如果有未完成的工程量包含在内，上诉人应注明或不予确认，在上诉人已书面确认完成工程量的情况下，一审根据双方确认的工程量确定工程价款有充分证据。二、涉案项目学校已于2014年9月1日正式开学，工程于2014年9月1日起业主方已经正式用于教学使用，目前均在正常使用中，根据最高人民法院相关司法解释，被上诉人有权参照双方签订的合同主张工程款。三、关于上诉人上诉状中陈述平果县人�政府工作组委托造价鉴定的问题，对于该鉴定报告承建方一直不予确认，有关诉讼仍在进行中。在工程已经交付的情况下，上诉人与被上诉人应依据双方所签订的合同来进行结算及支付，第三方的认定及是否向上诉人支付并非本案讼争工程款结算和支付的前提条件。四、在工程已交付使用的情况下，被上诉人有权依据双方签订的《协议书》主张约定增加的模板材料费，上诉人称业主没有向其支付该笔款项，但上诉人已收到业主支付的2000多万元工程款，上诉人理应按约定向被上诉人支付90万元模板材料费。五、平果县人民法院（2015）平刑初字第209号生效判决书认定的上诉人已付款数额，在上诉人没有其他诉讼足以证明该认定与事实不符的情况下，一审判决根据刑事判决书认定是正确的。六、2014年1月15日被上诉人签字的300万元结算材料，仅是阶段性的结算，是为了春�支付农民工工资而为，不是最终结算。七、上诉人补充上诉主张的税费系另一法律关系，其主张不成立。请求二审法院维持一审判决。
潮阳二建南宁分公司、潮阳二建总公司陈述称，本公司对一审判决也是不服的，同意上诉人的上诉意见。根据合同的相对性，本公司不应承担连带责任。即使本公司要承担责任，也只应在欠付何金明工程款的范围内承担责任，而不应对本案承担全部连带责任。
珠海明业公司未作陈述。
董振茂向一审法院起诉请求：1、判令被告何金明支付工程款5,344,818.87元及增加模板材料费900,000元，合计6,244,818.87元；2、判令被告何金明支付欠付工程款利息499,585.51元（利息计算：自2014年9月1日实际交付使用之日起暂计至2015年12月31日止，共16个月，按银行同期贷款利率每月5‰计算，之后计算至实际履行完毕之日止）；3、判令被告潮阳二建南宁分公司、潮阳二建总公司、珠海明业公司对被告何金明的上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：被告珠海明业公司整体承包了北京师范大学平果附属学校校园工程建设后，将一部分建设工程分包给被告潮阳二建总公司，潮阳二建总公司将其承包的工程交由被告潮阳二建南宁分公司进行施工，被告潮阳二建南宁分公司又将部分工程再次分包给被告何金明，被告何金明再将其中高中部教学楼1#～3#楼、图书馆工程交由原告董震茂进行实际施工。2013年3月6日，原告董震茂作为乙方与被告何金明作为甲方签订一份《北京师范大学平果附属学校高中部教学楼1#～3#楼，图书馆工程施工合同补充协议》，约定的主要内容为：工程名称北京师范大学平果附属学校教学楼、图书馆。工程承包范围及规模为教学楼三栋、图书馆一栋、建筑面积约38000㎡，框架结构，施工包工不包料。合同工期，开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年7月30日，总日历天数150天（以实际开工日期实际为准）。承包范围按本工程的设计施工图纸和变更修改通知范围内的全部土建工程，如工程变更价格另议，土建工程为±0.000以下基础、地梁、基柱模板制作安装，钢筋制作安装，基础垫层、独立基础、地梁、柱混凝土浇筑养护，基础及地坪回填土方夯实后浇筑垫层等项目；±0.000以上至层面的框架结构、内外墙砌砖、屋面、压顶散水等全部主体工程。本工程施工用的外墙综合脚手架搭拆、围封安全网工程；装修工程具体做法按图纸施工及与业主签订合同装修要求为准。工程单价以一次性包定价，施工过程不管是市场物价变化等均不再调整，按建筑层数的投影总面积420元/㎡计算，包含乙方施工所需自带的一切施工机械设备、各种用具、周转材料等。付款方式为甲方每月按乙方所完成工程量的80%支付工程款给乙方，工程竣工验收合格付总额的97%，余下3%作质保金，待保修期1年后15天内付清。后原告进场施工。2013年4月13日，原告与被告何金明签订一份《协议书》，约定的主要内容为：根据业主对建筑工程项目缩短工期的要求，需要增加大量周转材料，经双方友好协商后，在原来投入木模板材料（二层模板）基础上，每栋增加一层木模板材料及配套材料，共计三层木模板材料及配套材料作为施工周转材料，所发生的材料费由业主支付给何金明一次性补助给施工方每栋每层木模板材料费合计叁拾万元，并同意每栋楼施工至封顶后付清补助材料费。2014年9月前，该工程因故停工，原告撤场，撤场时尚有部分工程未完工。2014年9月1日，该工程交付使用。2014年11月，原告董震茂与被告何金明共同委托广西翰林工程招投标造价管理咨询有限公司对涉案工程结算进行评估鉴定，三方签订了《建设工程造价咨询合同》，约定经三方签字确认初审报告后出具终审结算报告，双方将其于2014年1月25日共同签字确认的《北京师范大学平果附属学校高中部教学楼1#楼施工工程量计算表》、《北京师范大学平果附属学校高中部教学楼2#楼施工工程量计算表》、《北京师范大学平果附属学校高中部教学楼3#楼施工工程量计算表》作为评估鉴定资料交付该公司，分别记载的投影面积为10648.178㎡、12837.99㎡、13006.8㎡该公司于2015年1月15日出具了初审《结算报告书》，以电子数据的方式送达给双方，该《结算报告书》记载的最终结算审定价为14,604,518.87元，并备注该价款不包含双方《协议书》中模板材料增加费900,000元，同时记载了对原告未完成部分工程量的扣减方式无异议，被告何金明对该扣减部分有异议，原告董震茂对该《结算报告书》无异议。因被告何金明对此初审报告有异议，截止本案法庭辩论结束时，该翰林公司未对此作出终审结算报告。另外，一审法院于2015年12月11日作出的（2015）平刑初字第209号刑事判决书记载被告何金明已向原告董震茂支付的涉案工程款数额为9,259,700元。后因被告何金明未能及时支付剩余的工程款，原告遂诉至该院。此外，在诉讼过程中，被告何金明对原告董震茂施工的涉案工程已完成部分工程造价申请进行司法评估鉴定，经各方共同委托桂诚工程造价咨询事务有限责任公司对此进行评估鉴定。2017年6月1日，桂诚工程造价咨询事务有限责任公司作出《关于退回鉴定材料的�》，记载的主要内容为：因原、被告双方未有一方按鉴定收费标准预支付半数鉴定费，对鉴定费支付额达不成一致，故将该案相关鉴定材料退回。
一审法院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点：一是原告董震茂与被告何金明签订的《北京师范大学平果附属学校高中部教学楼1#～3#楼，图书馆工程施工合同补充协议》、《协议书》是否合法有效；二是原告已完成涉案工程量价款总额是多少，已经支付工程款是多少，原告请求被告何金明支付工程款5,344,818.87元及增加模板材料费900,000元，并支付利息是否有依据；三是被告潮阳二建南宁分公司、潮阳二建总公司、珠海明业公司是否应承担本案连带支付责任。关于焦点一。原告董震茂、何金明均是自然人，无建筑工程施工相关资质，双方于2013年3月6日签订的《北京师范大学�果附属学校高中部教学楼1#～3#楼，图书馆工程施工合同补充协议》内容涉及土建工程和装修工程，而该工程依法应由具备相关建筑施工资质的企业施工，因此，该《北京师范大学平果附属学校高中部教学楼1#～3#楼，图书馆工程施工合同补充协议》违反相关法律规定，应属无效合同。双方于2013年4月13日签订的《协议书》内容涉及该工程增加材料的费用问题，是对《北京师范大学平果附属学校高中部教学楼1#～3#楼，图书馆工程施工合同补充协议》相关内容的补充协议，因主合同无效，该补充协议亦属无效合同。关于焦点二。第一，对于已完成部分工程量的工程价款是多少的问题。虽然原告和被告何金明共同委托了广西翰林工程招投标造价管理咨询有限公司进行评估鉴定，该公司作出了初审《结算报告书》，但因为被告何金明对该公司作出的初审《结算报告书》有异�而未经三方签字确认，也没有作出最终的结算报告，该初审《结算报告书》不能作为定案依据，原告不能据此主张工程款。对于工程造价，在双方没有结算，又没有最终的鉴定结论的情况下，虽然双方签订的《北京师范大学平果附属学校高中部教学楼1#～3#楼，图书馆工程施工合同补充协议》系无效合同，但原告依法可以参照合同约定主张工程款，而双方也签名确认了工程量，虽然双方陈述有未完成工程量，但双方均未举证证实未完成工程量是多少，也没有证据证明双方确认的投影面积包含未完成工程量。所以，应按协议约定结算方式即按建筑层数的投影总面积420元/㎡，以及双方签字确认的投影总面积为36492.968㎡（10648.178㎡+12837.99㎡+13006.8㎡）进行结算，计算的总价款为15,327,046.56元（36492.968㎡×420元/㎡），但原告自愿主张工程款为14,604,518.87元，这是其对自身权利的处分，没有违反法律规定，该院予以准许。第二，对于原告主张的增加模板材料费900,000元的问题。虽然双方签订的《协议书》为无效合同，但是该工程已经整体交付使用，视为工程质量合格，原告可以依该《协议书》主张款项。该《协议书》约定增加模板材料费每栋300,000元由业主支付给何金明，何金明再在每栋楼施工至封顶后一次性付清。被告何金明辩称业主未实际支付该笔款项，其对自身的主张具有举证责任，但其未举证证实，因此，对其辩称，该院不予采纳。依据双方的约定，原告共施工三栋楼，每栋300,000元，该费用总额应为900,000元（300,000元/栋×3栋），原告主张该费用有理，该院予以支持。第三，对于已付款项问题。本院作出的（2015）平刑初字第209号刑事判决书记载被告何金明已经支付给原告董震茂的涉案工程款数额至少为9,259,700元，原告予以认可。被告何金明主张已付金额为9,539,700元，就差额部分，被告何金明提交的证据11是其己方列明的已付款项，且原告有异议的部分被告亦列明为他人借款，并非直接向原告董震茂本人支付，被告何金明也未举出充分的证据证实该款项为涉案工程款，故对被告何金明的主张，该院不应采纳，应以该院作出的（2015）平刑初字第209号刑事判决书记载的9,259,700元为准。第四，依前所述，扣除已付的工程款，被告何金明尚欠原告董震茂的工程款应为6,244,818.87元（14,604,518.87元+900,000元-9,259,700元）。第五，对于原告主张的利息问题。虽然双方未约定利息，但被告何金明未依约支付工程款的行为构成违约，原告可以依法主张按照中国人民银行规定的同期同档次贷款利率计付利息。利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，�交付之日。本案中，双方未结算，未明确付款时间，但该工程已于2014年9月1日整体交付使用，故被告应自2014年9月1日起至本案生效判决确定的履行期限内实际支付之日止，以实际尚欠工程款数额为基数，按中国人民银行规定的同期同档次贷款利率计算利息给原告董震茂。关于焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别包给第三人，承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位，分包单位不得再分包，主体工程必须由承包人自行完成。本案中，被告珠海明业作为总承包方，将其承包的涉案工程肢解后，将部分工程分包给被告潮阳二建公司，被告潮�二建将该工程交由潮阳二建南宁分公司承建后又将其承包的部分工程再次分包给不具备相应建筑施工资质的自然人何金明。被告珠海明业、潮阳二建、潮阳二建南宁分公司的上述分包行为违反了相关法律规定，应当对被告何金明的上述债务承担连带支付责任。因此，原告请求被告珠海明业公司、潮阳二建、潮阳二建南宁分公司承担连带责任，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告何金明支付工程6,244,818.87元及利息（利息计算方式：自2014年9月1日起至本案生效判决确定的履行期限内实际支付之日止，以实际尚欠工程款数额为基数，按中国人民银行规定的同期同档次贷款利率计算）给原告董震茂；二、被告汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司、汕头市潮阳第二建筑总公司、珠海市明业建筑工程有限公司对被告何金明上述债务承担连带责任。本案受理费59,010元，由被告何金明、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司、汕头市潮阳第二建筑总公司、珠海市明业建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交证据1、“高中部教学楼6＃、7＃、8＃楼”2014年1月15日结算300万农民工工资表；2、广西双龙投资集团有限公司与祥恒建材经营部《外墙钢管脚手架租赁协议书》；3、公安机关对董震茂等人讯问、询问笔录。上述证据拟主要证实被上诉人主张的工程量及价款与事实不符。被上诉人经质证对证据1的真实性无异议，但认为证据1仅是阶段性支付，不能证实为最终结算；证据2无原件核实，即使真实也只是被上诉人与他人之间的结算，与上诉人和被上诉人之间的结算没有关系；证据3的真实性无异议，但对上诉人的证据目的有异议，笔录中所说的也只是阶段性欠款。一审被告潮阳二建南宁分公司、潮阳二建总公司对上诉人提交的上述证据1、2无异议，对证据3部分人的陈述意见认为保留意见。本院认为，上诉人提供的上述证据不能作为双方最终结算的依据，对于上诉人的上诉主张不予采信。被上诉人董震茂及一审被告潮阳二建南宁分公司、潮阳二建总公司、珠海明业公司在二审中未提交新证据。
经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。
本院认为，本案上诉人与被上诉人均无建筑工程施工的相关资质，其转包�程施工的行为违反法律的禁止性规定，所签订的合同为无效合同。本案当事人二审中的争议焦点为：1、涉案工程造价应如何确定？2、被上诉人主张的模板材料费应否得到支持？3、上诉人已支付的工程款数额为多少？4、上诉人应否支付逾期付款利息、利息起算点应如何确定？
关于焦点1，涉案合同虽为无效合同，但被上诉人已实际施工并交付，故被上诉人可以依照合同的约定主张相应的工程款。对于被上诉人施工完成的工程量，双方于2014年1月25日共同签字确认的《北京师范大学平果附属学校高中部教学楼1#楼施工工程量计算表》、《北京师范大学平果附属学校高中部教学楼2#楼施工工程量计算表》、《北京师范大学平果附属学校高中部教学楼3#楼施工工程量计算表》分别记载的投影面积为10648.178㎡、12837.99㎡、13006.8㎡共计36492.968㎡，上诉人无充分证据证实该投影面积包括被上诉人未完成部分的面积，故被上诉人主张以双方确认的36492.968㎡作为工程量计算依据有事实根据。本案上诉人与被上诉人签订的合同约定工程造价以总投影面积乘以420元/㎡作为计算依据，双方未约定如工程部分施工另行确定造价等其他计算方式，故被上诉人虽未全部施工整体工程，但被上诉人根据其实际施工完成的工程量并按双方约定的420元/㎡作为计算依据并无不当。上诉人认为因被上诉人未施工完成整体工程，故不应当按420元/㎡作为计算依据的主张，因无合同约定且在一审法院同意委托造价鉴定后因上诉人的原因致使鉴定不能，上诉人应当承担不利的后果。上诉人在二审中再要求进行造价鉴定无法律依据，且对方当事人不同意，故对上诉人的该要求本院不予准许。上诉人上诉称相关税费应扣除的主张，因系另一法律法律，其请求理由不成立，本院不予支持。一审判决确定被上诉人应得的工程价款数额正确，应予维持。
关于焦点2，被上诉人与上诉人签订的《协议书》对于模板材料费有明确约定，上诉人应当按合同约定支付该费用，一审判决支持被上诉人的该项诉讼主张并无当，应予维持。
关于焦点3，平果县人民法院作出并已生效的（2015）平刑初字第209号刑事判决书认定上诉人已支付给被上诉人的工程款数额为9259700元，上诉人认为除了该判决认定的数额外，还有支付给杨社祥的20万元外架款及借给冉鹏等人的3.8万元借款也应当认定为上诉人已支付款项的主张，因上诉人不能证实杨社祥的外架款及冉鹏等人的借款确系因被上诉人的施工所产生的款项，故此两笔款项不应计入已支付款项当中，一审判决认定上�人已支付的款项数额正确，应予维持。
关于焦点4，被上诉人施工的工程已于2014年9月1日交付，但自此时起上诉人未按合同约定支付工程款，故被上诉人主张由上诉人支付逾期付款利息有事实依据，一审判决确定利息的起算点为2014年9月1日正确，应予维持。
一审被告潮阳二建南宁分公司、潮阳二建总公司虽在一审法院判决后向本院提起“上诉状”，但未预交案件受理费，本院已作出民事裁定书按自动撤诉处理，故一审被告潮阳二建南宁分公司、潮阳二建总公司视为未提起上诉，其在二审中陈述称一审判决由其承担连带责任不当要求改判的主张，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59010元，由上诉人何金明负担。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一八年三月二十一日
书记员 杨翕淳