广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1596号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许炳炜，绰号“康哥”，男，1970年4月8日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省陆丰市甲子镇。因本案于2016年5月31日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。
辩护人黄泽润、陈文珠，广东穗智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陶荣荣，绰号“阿荣”，女，1981年11月14日出生，汉族，大专文化，香港特别行政区居民，捕前住广东省深圳市龙岗区。因本案于2016年5月31日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现押于深圳市第三看守所。
辩护人王水明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人许炳炜、陶荣荣犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月18日作出（2017）粤03刑初197号刑事判决。宣判后，原审被告人许炳炜、陶荣荣不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，决定以不开庭方式进行审理。通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，本案现已审理终结。
原判认定，2016年5月30日晚，“三姐”(另案处理)联系被告人陶荣荣要购买200克甲基苯丙胺，陶荣荣遂联系被告人许炳炜。同月31日1时许，许炳玮在深圳市龙岗区可域酒店Bl006C房交给陶荣荣两包甲基苯丙胺。同日2时30分许，许炳炜和陶荣荣从酒店外出时被抓获。民警从陶荣荣身上查获2包重计200．83克的甲基苯丙胺，在可域酒店B1006C房内查获2包重计798．95克的甲基苯丙胺，在陶荣荣住处（深圳市龙岗区布吉**花园**栋**房）查获4包重计58．9克的甲基苯丙胺及7．12克大麻。
原判认定上述事实，有涉案毒品、电子秤等物证，立案决定书、抓获经过等书证，证人陈某雷等的证言，被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、辨认笔录及照片，视听资料等证据证实。
原判认为，被告人许炳炜、陶荣荣的行为均已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条、第五十九条、第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人许炳炜犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，并处没收个人财产人民币十万元，剥夺政治权利终身。（二）被告人陶荣荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。（三）扣押在案的车牌号为粤B***91的飞度小汽车返还给所有权人；扣押在案的毒品予以没收，由扣押机关依法销毁；扣押在案的人民币四万元及其他物品予以没收，由扣押机关依法处理，上缴国库。
上诉人许炳炜上诉及其辩护人辩护提出，侦查机关在陶荣荣身上查获的约200克甲基苯丙胺是许炳炜送给陶荣荣的，在可域酒店查获的约800克甲基苯丙胺是许炳炜自用的，在可域酒店查获的电子秤是陶荣荣的，查获的4万元是许炳炜从汕尾带到深圳的；原判认定许炳炜犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，定罪不准，量刑过重。请求改以非法持有毒品罪对许炳炜判处刑罚。
上诉人陶荣荣上诉及其辩护人辩护提出，陶荣荣向许炳炜购买毒品是用于自吸而不是转卖他人，原判认定陶荣荣犯贩卖毒品罪证据不足，应改认陶荣荣犯非法持有毒品罪；即使认定陶荣荣的行为构成贩卖毒品罪，其行为亦应认定为犯罪预备或犯罪未遂；陶荣荣被抓获后主动交代侦查机关尚未掌握的其身上两包物品是冰毒的情况，有自首情节。请求改以非法持有毒品罪减轻判处陶荣荣刑罚。
经审理查明，2016年5月30日晚，同案人“三姐”(另案处理)向上诉人陶荣荣求购200克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），陶荣荣遂联系上诉人许炳炜购买毒品。同月31日凌晨1时许，陶荣荣驾驶粤B***91小汽车到达深圳市龙岗区布吉街道可域酒店后进入该酒店Bl006C房间，在该房租住的许炳炜用陶荣荣携带的电子秤称量好2包甲基苯丙胺后交给陶荣荣。同日凌晨2时30分许，许炳炜和陶荣荣一起从可域酒店外出，行至门口附近路边时被警察抓获。警察当场从陶荣荣身上查获重量分别为100.76克和100.07克、含量分别为59.2％和60.4％的甲基苯丙胺2包，之后在可域酒店B1006C房内查获许炳炜持有的重量分别为795.2克（含量为60.4％）和3.75克的甲基苯丙胺2包，在陶荣荣住处（深圳市龙岗区布吉街道**花园**栋**房）查获陶荣荣持有的甲基苯丙胺计58．9克、大麻计7．12克。
上述事实，有下列证据证实：
1、侦查机关提供的受案登记表、立案决定书，证明：深圳市公安局盐田分局于2016年5月31日立案侦查本案并指定梅沙派出所侦办。
2、侦查机关出具的抓获经过材料，证明：2016年5月30日，深圳市公安局盐田分局禁毒大队在办案过程中掌握到有人将在龙岗区交易毒品，遂上报市公安局后派员实施抓捕。同月31日凌晨2时许，侦查人员发现一名白衣女子（即嫌疑人陶荣荣）驾驶粤B***91飞度小车从龙岗区**花园到达可域酒店门口后停车进入酒店，之后于凌晨2时30分左右和一名穿黑色短袖的男子（即嫌疑人许炳炜）一起从酒店出来，遂上前将两人抓获并在该女子背包内查获2包疑似甲基苯丙胺的白色晶体（重约200克）。在根据陶荣荣的交代查知许炳炜在可域酒店所住房间后，侦查人员在可域酒店B1006C房衣柜内查获1包疑似甲基苯丙胺的白色晶体（重约820克）及现金人民币4万元，在该房茶几上查获1包疑似甲基苯丙胺的白色晶体（重约3克）及电子秤1台。经进一步侦查，本案告破。
4、侦查机关制作的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及拍摄的相关照片，证明：（1）侦查人员于2016年5月31日凌晨在深圳市龙岗区布吉镇可域酒店B1006C房进行搜查，在该房衣柜内查扣疑似甲基苯丙胺1包及现金人民币4万元，在该房茶几上查获疑似甲基苯丙胺1包、电子秤1台及小米手机1部、三星S7手机1部。
（2）侦查机关于2016年5月31日查扣陶荣荣驾驶的粤B***91飞度牌小汽车，另在陶荣荣身上查扣疑似甲基苯丙胺2包、手机1部。
（3）侦查机关于2016年5月31日凌晨在深圳市龙岗区布吉镇**花园**栋**房（陶荣荣住处）进行搜查，在该房床头柜抽屉内查扣疑似大麻1包、疑似甲基苯丙胺1包及电子称3个（2个白色，1个黑色），在该房窗台的箱子内查扣疑似大麻2包，在该房桌面上查扣锡纸、加热器等吸毒工具3套并在吸毒工具上发现残留疑似甲基苯丙胺若干。
5、侦查机关拍摄的陶荣荣手机中保存的短信和微信聊天照片，主要内容包括：（1）陶荣荣与许炳炜（“康哥”）的短信聊天记录。主要有：①2016年4月25日05∶29，许炳炜：“阿荣，以后别在微信上和我另个手机上聊事，那个电话应被监听了”、“你弟没什么事吧”、“让他（指陶荣荣的“弟弟”）注意点，他做的事是最前沿的，有些人的生意是不能做的。让他挑人做才好！”陶荣荣：“我会和他说的，但那个人听不听我就没办法了。我都想离他远点了！”许炳炜：“我在想如果万一你现在做的那几个人有事了，肯定不会说你而说我的”陶荣荣：“不会的。要是说他老早就会说了。他以前又不是不知道你！”②2016年4月29日23∶30，陶荣荣：“他们又说这次的不好！我真是不知道该说啥了！次次都不一样！”许炳炜：“那个石头带过来”。③2016年4月30日11：01，许炳炜：“今天还要赶下来的，为你带两个吧！别那么小气的，让我赚点车费”陶荣荣：“不好的不要。”④2016年4月30日17∶54，陶荣荣：“拿点好的过来，我晚上带你去找强哥，和他面谈一下!”许炳炜：“我不会见他的！”、“别让他知道我的行踪！我不会信任他的！”⑤2016年5月2日21∶52，陶荣荣：“她说先拿一袋看看如何，好的就再拿！”⑥2016年5月31日01∶13，陶荣荣：“有点事给耽误住了，现在正往你那里去！帮我分一个两百的出来康哥！”许炳炜：“没工具啊”
（2）陶荣荣与张福东（“冬子”）的短信聊天记录。主要有：①2016年3月15日05∶38，陶荣荣“钱不给他我不好意思走！之前我都和他说了钱马上到账拿给他！”冬子：“那就要稍等下啦我三姐还没到尼我也着急等他到尼姐”。②2016年3月15日08∶43，冬子：“跟只前东西不一样啦”、“烧在版上老多渣子啦姐跟以前的真的不一样”陶荣荣：“那我不懂啦！反正上次拿给你和大雷的也是这个大包里的！你们玩也没说有什么呀！”、“他们不要你就拿回来呗，没事的？或者你再拿个大块的试试，因为之前我给你们拿的都是里面的大块的，之前也没听你们说有什么！我没什么，你拿回来吧！我在家！”③2016年3月15日12∶50，陶荣荣：“要不要东西了？把钱到位东西现在去取!”、“你被再催我了！我觉得我有时候真是太为难自己了！东西没得少了！那个东西本来也没钱赚的！要就快点决定一起去拿回来了！不要以后我才不跑这腿呢！”冬子：“红的多钱啊”陶荣荣：“80”冬子：“红的拿两千粒可以少多少姐”陶荣荣：“那就70，你十块我十块！他给我就50”冬子：“这个跟肉不一样一个赚五块钱都不得了啦老姐”陶荣荣：“他也是和别人拿的！我也是刚好到这里，所以想着随便带回去给你！下次要我都不会在来啦”④2016年3月17日02：52，陶荣荣：“多余话我一句都不想说了！不要就拿回来，要了就马上把钱结清！”⑤2016年3月21日00∶01，陶荣荣：“你最好快点回我个电话！你之前要是早说这话，我也就不会这么生气！东西拿了，钱不给我，还晃了我两天，我再傻也不能总是给你这样耍啊！要不你就把东西给我拿回来！我够给你留面子的了，可惜，你这样做人没意思”、“三天内，把以前欠的和这几天的都一起还我！别再问我是否相信你。”⑥2016年3月29日18∶00，陶荣荣：“……到今天为止我都当你是弟弟一样，你三姐找我，我都和她说不能越过你！你到底让我怎样做人才能暖化你的心！”
（3）陶荣荣与张福东（“冬子”）的微信聊天记录。主要有：①张福东于2016年2月13日、2月14日、2月27日和3月16日、3月26日、3月27日多次微信转账付款给陶荣荣。②2016年3月25日,陶荣荣：“晚两天也行，希望你不要再违背自己的诺言了！这两天你和大雷以安全为主，小心不要太大意了！”③2016年3月27日，冬子：“老姐你先帮我拿一百，三天内我给你，你就那么信不住我吗，再说我平常也不是那么计较钱的人”。
陶荣荣签名确认了其与张福东（“冬子”）之间的短信和微信聊天内容。
6、侦查机关调取的银行账户交易记录，证明:（1）许炳炜名下中国工商银行账户6212****1706和中国农业银行账户6228****3972在2016年12月16日的账户余额分别为1.13元和41.33元。
（2）陶荣荣名下中国工商银行卡号6222****9070于2016年1月4日先后收到葛大志通过支付宝支付的10000元和3000元，同年5月29日分4次、每次5000元共取款20000元。
7、侦查机关调取的手机通信记录，证明：（1）许炳炜使用的手机号码151****0436与陶荣荣使用的手机号码138****6858在2016年3月21日至同年4月8日之间有多次短信联系。
（2）许炳炜使用的手机号码1576887****与陶荣荣使用的手机号码138****6858在2016年4月10日、27日、28日、29日和同年5月3日、5日、31日有多次通话，2016年3月26日至同年5月30日有多次短信联系。
（3）陶荣荣使用的手机号码138****6858与张福东使用的手机号码136****7555在2016年3月20日至同年5月31日有多次通话和短信联系。
8、侦查机关调取微信转账记录，证明：陶荣荣在2016年1月1日至同年6月1日的微信转账情况。
9、侦查机关出具的情况说明，证明：（1）侦查人员根据许炳炜提供的电话号码联系不上刘强（136****0999）、邢东凤（137****4321）、林国清（137****4339）。
（2）侦查人员未能从腾讯公司调取到陶荣荣的微信聊天记录与微信转账记录中的对方微信号及注册资料。
（3）侦查人员从申通快递公司了解到该公司只能通过快递单号查询快递情况，无法通过收件人、寄件人、收件地址等信息查询快递情况
（4）侦查机关暂未能核实“大鼻”、“三姐”、“冬子”（张福东）、葛大志的身份信息。
10、侦查机关调取的户籍身份材料，证明：陶荣荣、许炳炜的出生日期等个人身份信息及前科情况。其中，许炳炜曾于2015年4月1日因吸毒被深圳市公安局东湖派出所处以治安拘留十五日。
11、侦查机关制作的现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表及拍摄的现场照片，证明：涉案现场深圳市龙岗区布吉街道可域酒店B1006C房、深圳市龙岗区布吉街道**花园**栋**房和深圳市龙岗区布吉街道佳兆业大都汇旁嘉乐便利店门口的相关情况。
现场勘查时提取了疑似大麻、疑似甲基苯丙胺、吸毒工具等涉案物品。
12、侦查机关提供的现场检测报告，证明：经现场快速检测（2016年5月31日），许炳炜、陶荣荣的尿液样本均呈冰毒阳性。
13、广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的检验报告（公（深）鉴（理化）字【2016】2516号），证明：（1）侦查机关在陶荣荣住处查扣的三份固体枝叶状物重量计7．12克，在陶荣荣住处房间查扣的4包白色晶体重量计68．9克，在陶荣荣身上查扣的2包白色晶体重量计200．83克（分别重100.76克和100.07克），在许炳炜住处查扣的2包白色晶体重量计798．95克（分别重795.2克和3.75克）。
（2）经检验侦查机关查扣的上述疑似毒品样本，结论是：从陶荣荣住处房间床头柜抽屉及箱子里提取的三份固体枝叶状物样品中均检出甲基苯丙胺、四氢大麻酚、大麻酚；从陶荣荣住处房间床头柜抽屉里、窗台箱子里、桌面吸毒工具上，许炳炜住处衣柜里、桌子上及陶荣荣身上提取的八份白色晶体样品中均检出甲基苯丙胺，其中在许炳炜住处衣柜里提取的一份及陶荣荣身上提取的二份白色晶体样本中的甲基苯丙胺含量分别为60.4克/100克、59.2克/100克和60.4克/100克。
14、证人陈某雷的证言，证明：我于2010年认识陶荣荣后经常在一起吸食冰毒（甲基苯丙胺），2015年我从戒毒所出来后又找她吸毒，陶荣荣经常提供几克至十几克的冰毒给我吸食，她说是从“康哥”手里买的（我没见过“阿康”），她没有收我的钱，因为我帮她打理家务、在社会上收账并帮助解决找她麻烦的人。2015年12月，陶荣荣说我一个叫“冬子”的朋友从她那里拿了3次毒品（“猪肉”），共欠了她1万多元，让我帮她催“冬子”还钱，还说因为“冬子”是我朋友她才同意“冬子”先拿货后给钱的。我当着陶荣荣的面给“冬子”打电话，“冬子”没接听，第二天“冬子”回电话时被我骂了一顿并和我约好在长安一间桑拿会所见面，见面时“冬子”承认他从陶荣荣那拿了三次冰毒（没说多少）且货款没给。我说：“你怎么能这样做事呢，荣姐也是我朋友，她看在我的面子上让你先拿货后给钱”，“冬子”说：“我每拿一次，货（指冰毒）的质量都不一样，看在你的面子上我已给了些钱，否则我一分钱货款也不会给陶荣荣。”后来我听陶荣荣说“冬子”还给她6000元，再之后陶荣荣又说“冬子”还欠她1万多元。
15、证人刘某丽的证言及辨认笔录，证明：我在可域酒店租了几间公寓用于转租，B1006C是其中的一间。2016年5月底的一天晚上，之前曾租住我公寓的“许先生”打电话向我租房，我就安排B1006C房给他住，两三天后他就被抓了。
经辨认照片，刘某丽指认出上诉人许炳炜。
16、上诉人许炳炜的供述、辩解及辨认笔录，辩称：我在陆丰经营店面加工出售金银首饰。2015年7、8月，我在深圳太白路太阳新城一间健身会所认识了陶荣荣，我们在一起吸过三四次毒。2016年5月28日凌晨1时许，我从陆丰市甲子镇租车到深圳市龙岗区后在可域酒店B1006C开房居住，我到深圳是想购买打黄金首饰的设备，我随身携带有约1000克甲基苯丙胺和4万多元，毒品是我在陆丰市甲子镇花1万多元向“大鼻”购买的，我随身带毒品是想自己吸食。来深圳前陶荣荣联系我说来找我一起吸毒,她在2016年5月31日凌晨1时许到我房间，我和她一起吸食我带来的甲基苯丙胺，然后我给了她两包约100、200克甲基苯丙胺，之后我送她下楼，在楼下路边被警察抓获。我没有收陶荣荣钱，毒品是我送给她的，陶荣荣到我房间吸毒发现我有很多甲基苯丙胺就向我要，我就送给了她，我送毒品给她的目的是想和她发生性关系，但我还没有和她发生关系。我被民警抓获后，民警在B1006C房的衣柜内搜到我存放的一大包约900克、旁边的一小包约2克甲基苯丙胺和现金4万元。我到深圳的目的是购买雕刻玉石的机器。
陶荣荣在我住的酒店房间里没有拿钱出来。民警抓我后在我房间茶几上发现的电子秤不是我的，但我从大包毒品中分出两小包毒品给陶荣荣时是有过称的。我吸毒成瘾。我给过陶荣荣三四次甲基苯丙胺。
经辨认照片，许炳炜指认出上诉人陶荣荣。
经辨认照片，许炳炜指认确认了侦查机关在可域酒店B1006C房查获的毒品、现金和电子称。
17、上诉人陶荣荣的供述、辩解及辨认笔录，（1）在2016年5月31日的第1份笔录供认：2016年5月30日晚20时左右，“三姐”（我弟的朋友）打电话让我给她拿200克甲基苯丙胺（“三姐”之前向我说过要买甲基苯丙胺），我说我没有，要联系一下我朋友有没有到货。当晚10时许，我给“康哥”发信息问：“康哥，你在干什么，你不忙的话，我去找你”，“康哥”回微信说可以并发了酒店的房号给我。5月31日1时左右，我驾驶粤B***91小轿车到龙岗区可域酒店找到“康哥”，我和他聊了些家里的事，这时“三姐”打电话给我要货，我就催“康哥”先给我200克，“康哥”就用放在茶几上的电子秤给我称了2包甲基苯丙胺，每包100克。我向“康哥”2016年5月31凌晨3时许，我与“康哥”在可域酒店楼下被警察抓获，警察当场从我的背包内搜出两包共约200克的甲基苯丙胺，后警察又带我到我在布吉**花园C栋2110的住处，在我的住处警察搜出约四五十克的甲基苯丙胺，还搜出十几个吸食甲基苯丙胺的工具，还在我住处抓获一名男子陈某雷，陈某雷和我于同月30日早上在我家中吸食毒品。
我之前向“康哥”买过三、四次毒品，价格都是每克30元，有时我会拿货几天后再付钱。第一次在2016年1月左右，我在可域酒店向“康哥”拿200多克，在他半个月后再过来可域酒店时才给了他约7000元；第二次是2016年3月中旬，“冬子”向我订500克冰毒，我在可域酒店找“康哥”拿了500克，当场没给钱，双方默认每克30元，后来“冬子”说货质量不好要退货，我就把货拿回给“康哥”，“康哥”开始不同意换，说这个没得换，后来我好说歹说，“康哥”只同意换其中300克（“康哥”手头存货只有300克），我下楼后又将约500克冰毒给了“冬子”，“冬子”让我等一会就把钱转给我，我在“康哥”房间等了3、4个钟头，后来“冬子”的电话关机，我意识到被“冬子”骗了，就对“康哥”说过两三天再把钱给他。约过一个星期，“康哥”再来可域酒店，我给了他现金9000元并从微信转给他6000元。第三次是在2016年5月1日左右，我在可域酒店向“康哥”拿了1公斤冰毒，通过申通快递公司寄给我小学同学葛大伟（小学时他叫葛大志），地址是黑龙江省双鸭山市申通网点自取，也就是这次（5月31日凌晨1时许）我去“康哥”房间时我给了“康哥”4万元，其中3万元是上次1公斤冰毒的钱，另外1万元是我向“康哥”的借款。第四次就是这次，我在5月29日从微信中得知“康哥”要来深圳，我让“康哥”捎“一个”过来，意思是让“康哥”带些毒品过来，具体数量见面再说。我从“康哥”处拿冰毒的价格是每克30元，卖出的价格是每克50元，我从中赚取每克20元。
（2）在2016年5月31日的第二份笔录供称：2016年5月31日凌晨我去找“康哥”，我给“康哥”发微信叫他给我分100克共2包的毒品，“康哥”说没有工具，我到可域酒店楼下时想起要带秤，就从车里找到一个电子称（是我2015年帮陈某雷收拾房间时在他那里拿的）拿到“康哥”房间，“康哥”用这个秤称了200克毒品，分了两个透明塑料袋装，走的时候我将秤忘在“康哥”酒店房间里了。
这次的200克毒品是拿给“三姐”的，价格是每克45元。我直接卖给“三姐”两次，第一次是2016年5月1日左右，我卖给她200克，她给了我10000元现金，在罗湖区翠竹路万家百货对面麦当劳路边进行交易。这一次拿到货还没交易就被抓了。我家里的毒品是从“康哥”那里拿来的。
我的手机短信中有与“冬子”联系的内容。“冬子”也从我手中拿冰毒，他在2016年2月拿了200克，我从“康哥”手中拿每克30元，给“冬子”每克35元，“冬子”一直没付款给我。第二次是2016年3月，“冬子”向我拿了500克，后来又要换货，我找“康哥”换了货后，“冬子”又骗了我钱，电话关机，后来一直没给我钱。我还将从“康哥”处拿到的冰毒卖给“三姐”，还卖给小学同学葛大志，通过快递公司寄到双鸭山市。第一次在2014年，我给了葛大志200克左右冰毒，第二次是2016年5月初，我寄给葛大志1000克冰毒。葛大志原欠我十几万元，我给他供应毒品后他还给我五万五千元欠款。葛大志有时通过微信转账给我，有时打款到我名下工商银行或建设银行账户。
（3）在2016年6月1日的第三份笔录供称：我与许炳炜关系不错，但因为我想知道我买了多少，所以在2016年5月31日去许炳炜所住的可域酒店房间时拿称上去。许炳炜不收钱就是欠了人情，再加上又不是一次两次，我拿了这些冰毒有自己吸，有给人家的。许炳炜每次都在可域酒店租的公寓里给我毒品。
（4）在2016年6月16日的第四份笔录开始部分翻供，辩称：2016年5月30日，“康哥”发信息告知我他到深圳了，让我过去找他，让我还钱，并让我带电子秤过去。因为我在他上次到深圳时（2016年5月10日左右）向他借了4万元。我在次日凌晨开车到可域酒店找“康哥”，从车上拿了称子跟他一起上楼，我将称子放在客厅茶几上，再掏出4万元现金放在茶几上。之后我们想出去吃饭，“康哥”不知从哪里拿出一大包冰毒，又拿出两个小袋，用称将冰毒分成每包100克，又在房间里找个袋子将两小包冰毒装起来递给我，我放在包里就下楼了。我们走到马路边时就被抓了。我走的时候没有拿电子称。“康哥”给过我四五次冰毒，都没收钱。我没卖过冰毒给“三姐”，是“冬子”卖给“三姐”，我知道而已，我没接触过“三姐”。2016年3月中旬，“冬子”向我要300克冰毒，我说只有200克，当时他向我借钱，前前后后加起来有6000元，他要了我的冰毒要了我的钱不还给我，又不接我电话，我对他没有什么好印象，我是不会白送冰毒给他的。我对陈某雷说过“冬子”的事，让他去找“冬子”要回欠我的6000元，陈某雷说帮我去找“冬子”问问。“冬子”名叫张福东，东北人，住在布吉附近。
2016年3月15日，我带葛大伟向“康哥”买冰毒，葛大伟后来跟我说他给了“康哥”5000元，之后让我帮他将冰毒通过快递寄回他老家，我通过申通快寄寄到黑龙江省双鸭山市申通网点。
（5）在2016年6月17日的第五份笔录供称：我给“康哥”的4万元的来源是：2016年5月28日晚10点左右，我在我家附近一间工商银行柜员机取了2万元，另外2万元是放家里的。我交给“康哥”的4万元有新有旧，一万一沓，每沓用橡皮筋捆好，我记得其中有一沓或两沓是用一张百元人民币对折包住的，装在一个透明塑料袋中。
因为“冬子”欠了我8000多元，“冬子”到我家找我，从我家中拿了100多克（冰毒），说是卖了之后还钱给我，后来“冬子”只还了2000元给我，其他没还。因为“冬子”不听我电话，我找陈某雷去找他要，陈某雷当我面打电话给“冬子”，还说有找“冬子”见面，便后来说一分钱也没要回来。“冬子”在我那里拿了毒品，没给我钱，我向他要，他说是因为“三姐”没给他钱，后来“三姐”打电话给我说他把钱给了“冬子”，催问我为何没给“冬子”毒品，还问毒品为何不一样，里面有白的黄的是掺的。我对“三姐”说毒品已经给了“冬子”，“冬子”一直没给我钱，我打电话也不接。我找“康哥”换货是因为“冬子”骗我说毒品不一样，里面有好有坏，“康哥”说拿出去就没得换，最后让我拿回来看，我在“康哥”房间等到半夜都没等到“冬子”。第二天“三姐”打电话问我“冬子”向我拿毒品的事，说是她拿了9000元给“冬子”，“冬子”没给她毒品，我说我也没有收到钱，后来“三姐”说以后直接从我这拿货，不要通过“冬子”。
（6）在2016年6月17日的第六份笔录供认向“康哥”购了200克冰毒，但辩称是用于自己吸食，不是用于贩卖。之前没向“康哥”购买过毒品。
（7）在2016年11月3日的第七份笔录辩称：我不认识“三姐”，她是“冬子”的朋友，我听“冬子”说起过，也有玩毒品，我不了解她的情况。“冬子”的全名我不知道，他是北方人，比我小几岁，我手机存他的联系方式（手机号码和微信号）。他向我买过茶叶。我是卖茶叶的，卖散装普洱和铁观音。我跟“冬子”的聊天记录里的“红的多钱啊”、“80”、“一个阿80吗”、“红的拿两千粒可以少多少姐”、“那就70，你十块我十块！他给我就50”、“这个没有这么拿的一只没高过40都说谎不是人姐这个跟肉不一样一个赚五块钱都了不得啦老姐”等说的是茶叶，红的是红色包装的茶叶。“两千粒”是打错字了，那是他打给我的。“肉”我也不知道是什么，反正是茶叶的事。他没买我所说的红色茶叶。
“冬子”有大笔转账记录是因为他欠我钱，他经常找我借钱，我都记不住了，几万块肯定有的，都是偶尔还点，现在还欠我8000元。
经辨认照片，陶荣荣指认上诉人许炳炜就是2016年5月31日凌晨在龙岗可域酒店B1006C房贩卖毒品给她的男子“康哥”。
经辨认照片，陶荣荣指认了涉案毒品和吸毒工具。
关于上诉人许炳炜的行为是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，侦查机关在抓获许炳炜和陶荣荣时现场缴获许炳炜交给陶荣荣的甲基苯丙胺200．83克，之后在许炳炜暂住的酒店房间内查获甲基苯丙胺798．95克，查获的毒品数量巨大，明显超过许炳炜自吸所需数量；并且，陶荣荣归案后多次供认其身上被查获的200．83克甲基苯丙胺是其刚向许炳炜购买的，侦查机关在许炳炜暂住房间内查获的电子秤是其带到房间供许炳炜称量毒品的，侦查机关在许炳炜暂住房间内查获的4万元现金大部分是其归还许炳炜的毒品欠款，陶荣荣的相关供述不仅否定了许炳炜的相关辩解，而且与陶荣荣名下银行账户的取现记录、其与许炳炜及“冬子”的短信、微信及通话记录以及证人陈某雷的证言等其他证据能够相互印证，足以证明其认罪供述的真实性，足以证明许炳炜贩卖毒品给陶荣荣的事实。因此，原判认定许炳炜犯贩卖毒品罪理据充分，许炳炜及其辩护人辩称许炳炜的行为应构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪理据不足，不予采纳。
关于上诉人陶荣荣的行为是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，侦查机关在抓获陶荣荣和许炳炜时在陶荣荣身上现场缴获甲基苯丙胺200．83克，陶荣荣归案后多次供认相关毒品系其向许炳炜购买且准备转卖给同案人“三姐”，还多次供认其之前多次向许炳炜购买毒品后转卖给“冬子”及葛大伟等人，其认罪供述与其与许炳炜及“冬子”之间的通信记录（包括短信和微信联系记录）、其名下银行账户交易记录、证人陈某雷的证言等其他证据能够相互印证，足以证明其认罪供述的真实性，而其从侦查阶段后期翻供所作辩解欠缺说服力。因此，陶荣荣及其辩护人辩称其向许炳炜所购毒品系用于自吸理据不足，不予采纳。
关于上诉人陶荣荣是否具有自首情节的问题。经查，侦查机关在抓获陶荣荣之前已根据情报线索掌握陶荣荣可能与他人交易毒品，进而跟踪抓捕陶荣荣、许炳炜并缴获涉案毒品，陶荣荣在被抓获后供认身上两包物品是甲基苯丙胺的行为仅属如实交代自己的罪行而非如实交代侦查机关尚未掌握的罪行。因此，陶荣荣及其辩护人辩称陶荣荣的相关行为系自首理由不足，不予采纳。
关于上诉人陶荣荣的行为是否属犯罪既遂的问题。经查，陶荣荣为了贩卖而向许炳炜购买毒品，其被抓获时购买毒品的行为已实施完毕。因此，原判认定其行为属犯罪既遂符合刑法规定，陶荣荣及其辩护人辩称陶荣荣的行为属犯罪预备或未遂缺乏法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人许炳炜、陶荣荣为牟取非法利益而贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。许炳炜、陶荣荣上诉请求改以非法持有毒品罪定罪处罚理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 莉
审判员 王晓文
审判员 刘伟宏
二〇一八年三月二十九日
书记员 邬健明
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。