广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终18942号
上诉人（原审原告）：上海汇奇实业发展有限公司，住所地上海市。
法定代表人：李美琳，总经理。
委托诉讼代理人：李珊，上海市海达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐建立，上海市海达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏楚豪，男，1965年12月11日出生，香港居民。
上诉人上海汇奇实业发展有限公司（以下简称上海汇奇公司）因与被上诉人苏楚豪不当得利纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初7049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人上海汇奇公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上海汇奇公司的诉讼请求。事实与理由：一、张某、顾某夫妇系xx公司的股东，顾某担任xx公司秘书，xx公司又是汇奇有限公司（以下简称香港汇奇公司）的股东，张某受xx公司指派，担任香港汇奇公司的董事，且顾某与上海汇奇公司法定代表人李美琳又是姑嫂关系，故上海汇奇公司虽与xx公司及张某、顾某夫妇没有任何业务往来，但受到他们上述特殊身份的影响，当时错误地相信其指示汇款是得到香港汇奇公司的授权，才安排汇款。但自从xx公司从香港汇奇公司转让所有股权后，香港汇奇公司股东吴某经审核账目发现上海汇奇公司有数笔防水材料款没有入账，香港汇奇公司也从未授权xx公司或张某、顾某夫妇代为向上海汇奇公司收取，因此经香港、上海两家汇奇公司核对账目后才发现上海汇奇公司受骗上当，将应付给香港汇奇公司的款项错误地按张某、顾某夫妇的指示分别划到了深圳、上海等多个公司，且从未在香港汇奇公司有账目记载。从上述情况来看，上海汇奇公司的法定代表人李美琳当时完全信任张某、顾某夫妇，直到香港汇奇公司找上门来才明白事情原委，并深感张某夫妇不道德，坑了股东吴某，故不顾亲情，将来往的所有传真及凭证均交给吴某，让他相信她是误信、误认、误转，绝非和他们串通。因此，张某、顾某夫妇向上海汇奇公司发出的汇款指示系无效指示，不应属于汇款的合法依据。二、关于付款后接近二十年时间内上海汇奇公司、香港汇奇公司、xx商场均未提出异议是否表明付款行为属实的问题。香港汇奇公司股东吴某是在xx公司从香港汇奇公司退出后通过查账才发现上海汇奇公司有多笔材料款未到账的情况，因此在2015年先后两次发函给上海汇奇公司要求查明情况，上海汇奇公司在收到香港汇奇公司的信函后才知道被张某、顾某夫妇蒙骗，误将材料款按其指示汇入深圳、上海等相关公司账户。可见上海汇奇公司是在2015年才知道实情，并在第一时间提起了诉讼，原审判决认定付款后接近二十年时间内上海汇奇公司、香港汇奇公司、xx商场均未提出异议，就代表上海汇奇公司经张某指示向xx商场支付货款属实，明显是错误的。三、苏楚豪长期、占有诉争款项，没有合同及法律依据。双方当事人没有任何业务往来，且上海汇奇公司也不认识苏楚豪。在这种情况下，苏楚豪在取得该款项时，假设存在代收代付之原因，也只是对该款项暂时的控制权。苏楚豪收到390万材料款后在长达近20年的时间内不履行代付义务，构成不当得利。
被上诉人苏楚豪未作答辩。
上海汇奇公司向原审法院起诉请求：苏楚豪返还上海汇奇公司不当得利款390万元及利息（以390万元为基数、按1998年人民银行同期同类贷款利率计算自1998年6月19日起至款项付清之日止）。
原审法院认定事实：上海汇奇公司提交了14份《上海市城市信用社汇票委托书》，显示其自1996年1月24日起至1998年5月7日止，分14次共计向xx商场汇款390万元，汇款用途为购买防水材料。上海汇奇公司提交的《个体工商户注销登记申请表》显示，xx商场经营者为苏楚豪，地址为深圳xxxx101号。苏楚豪于2005年3月28日以xx商场原是个体工商营业执照、现为个人独资企业为由申请注销登记。上海汇奇公司提交的《企业法人营业执照》显示，鑫xx机械设备（深圳）有限公司为港澳台自然人独资企业，法定代表人为苏楚豪，住所地为深圳市龙岗区布吉xx村委xx村xxx100、101号二楼，成立日期为2010年2月26日。上海汇奇公司提交的廖国辉律师事务所出具的《证明书》主要内容有：1、香港汇奇公司于1990年9月4日在香港注册成立，现任董事为吴某；2、香港汇奇公司于2015年9月15日向上海汇奇公司发函称双方除1995年两笔数有记录外，其余供给的防水材料上海汇奇公司未支付相应的材料款；3、香港汇奇公司于2015年12月7日向上海汇奇公司发函称并未收到上海汇奇公司支付的货款，并要求上海汇奇公司向相关公司追讨货款。
位于深圳市龙岗区布吉xx村委xx村xxx100、101号房产登记权利人为苏楚豪，房产证号为60××30，房产性质为私宅，登记日期为2004年12月20日。
原审庭审时，上海汇奇公司称香港汇奇公司是加拿大PERMAQUIK防水涂料的东南亚地区独家代理，上海汇奇公司使用的加拿大PERMAQUIK防水涂料都是从香港汇奇公司进口。香港汇奇公司最初设立的时候有两个股东，一个是xx公司，一个是吴某，张某夫妇是xx公司的股东，实际上之前是张某夫妇实际掌控香港汇奇公司，现张某已退出香港汇奇公司。上海汇奇公司的法定代表人李美琳与张某夫妇是亲属关系，故上海汇奇公司当时成立时出资款是由香港汇奇公司提供。上海汇奇公司从成立开始一直与香港汇奇公司保持业务往来。xx商场是苏楚豪设立的个体工商户，于2005年3月28日经苏楚豪申请注销。苏楚豪当时帮助张某在深圳管理业务。因张某之前是香港汇奇公司执行董事，当时内地的钱款不能汇给香港，故上海汇奇公司根据张某夫妇的指示将材料款汇付给苏楚豪开办的xx商场，但xx商场并未将相应的材料款支付给香港汇奇公司，香港汇奇公司现要求上海汇奇公司追讨材料款，故xx商场应向上海汇奇公司返还不当得利390万元。xx商场系由苏楚豪开办并经营管理，现已注销登记，故苏楚豪应承担相应的返还责任。
原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。因此，不当得利的构成，应符合没有合法根据、取得不当利益、造成他人损失这三个要件。本案中，上海汇奇公司自述其与香港汇奇公司常年有业务往来，其向xx商场汇款系基于香港汇奇公司执行董事张某的指示支付货款，现又主张xx商场收取涉案的材料款无合法根据，明显与事实不符。况且，上海汇奇公司在两年多的时间里分14次向xx商场支付金额较大的款项，付款后接近二十年时间内上海汇奇公司、香港汇奇公司、xx商场均未提出异议，有理由相信上海汇奇公司所述系经张某指示向xx商场支付货款属实，而且张某当时系香港汇奇公司的执行董事，亦系该公司实际控制人，故苏楚豪收取上海汇奇公司支付的涉案款项，并不构成不当得利。关于上海汇奇公司向xx商场支付货款是否应视为已经履行上海汇奇公司与香港汇奇公司之间买卖合同的付款义务，属于另一种法律关系，上海汇奇公司与香港汇奇公司均可另循法律途径解决。综上，上海汇奇公司主张涉案款项为苏楚豪取得的不当得利，要求苏楚豪予以返还，诉求不当，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回上海汇奇实业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费38000元，保全费5000元，均由上海汇奇实业发展有限公司负担。
本院二审审理查明，1、当事人二审时没有提交新证据。上海汇奇公司申请证人吴某出庭作证，吴某称其是香港汇奇公司的执行董事，香港汇奇公司与上海汇奇公司是分别成立于香港和上海的独立公司法人，上海汇奇公司的对外业务往来不受香港汇奇公司的监管。在张某夫妇和xx公司退出香港汇奇公司后，其接手香港汇奇公司才发现xx商场收取了上海汇奇公司支付的涉案货款后没有将该款项支付至香港汇奇公司。2、上海汇奇公司二审时确认涉案款项的支付无法律原因体现在张某的指示付款行为是其故意实施的欺诈行为。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上海汇奇公司主张其向经营者为苏楚豪的xx商场支付的涉案款项为不当得利，因该款项是基于上海汇奇公司的主动给付而发生，故本案属于给付型不当得利。上海汇奇公司作为引起涉案款项在其与xx商场之间发生权属变动的主动实施人，应当就该给付行为自始无法律原因或者给付行为发生时存在法律原因而嗣后该原因不存在或被撤销、无效等承担举证责任。根据上海汇奇公司提交的14张汇票委托书，其向xx商场支付涉案款项的理由是“购买防水材料”，具有明确的给付原因。现上海汇奇公司主张该给付行为是基于案外人张某的指示、上海汇奇公司陷入对该指示行为的错误认识而实施付款行为，应该举证证实张某的指示行为对其构成欺诈而应被撤销。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”即对于当事人主张的对方当事人对其进行欺诈的事实，要达到“足以排除合理怀疑”的证明程度，而上海汇奇公司一审提交的证据不能证实其付款行为是基于张某的指示且该指示存在欺诈的主观恶意，二审时出庭作证的吴某系香港汇奇公司的执行董事，其在证言中确认香港汇奇公司与上海汇奇公司为两个独立的公司法人，香港汇奇公司不能控制和监管上海汇奇公司的对外经营业务，故其证言亦无法排除性地得出上海汇奇公司与xx商场之间的给付行为是虚构的债务或是基于张某的恶意欺诈。据此，上海汇奇公司作为本案不当得利纠纷的权利主张方，未能完成其举证责任证实涉案款项为不当得利，其要求苏楚豪对该款项予以返还，事实依据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38000元，由上诉人上海汇奇实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭雪梅
审判员 陈俊松
审判员 ＸＸ峰
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二〇一八年二月二十三日
书记员 胡谈盛