重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终8079号
上诉人（原审原告）：贵州途易锐网络教育科技有限公司，住所地贵州贵阳国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B313室，组织机构代码34707692-8。
法定代表人：刘秀娟，执行董事。
委托诉讼代理人：文辉安，男，1969年7月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：李玺鉴，男，1960年3月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市。
被上诉人（原审被告）：重庆法弗网络科技有限公司，办公地址重庆市南岸区南坪西路23号金台大厦22层12号，统一社会信用代码91500109584294443A。
法定代表人：蒋述江，该公司总经理。
上诉人贵州途易锐网络教育科技有限公司（以下简称途易锐公司）因与被上诉人重庆法弗网络科技有限公司（以下简称法弗公司）定作合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初15586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人途易锐公司委托诉讼代理人文辉安、李玺鉴、被上诉人法弗公司法定代表人蒋述江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
途易锐公司上诉请求：撤销原判，支持途易锐公司的一审诉讼请求。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。1.原审判决确认《电子阅读器(安卓端、PC制作器、管理后台、数据库)开发合作协议书》合法有效，该合同第七条第5项明确约定：任何一方在履行中发现或者有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以中止履行本合同，但应及时通知对方，若对方继续不履行、履行不当或者违反本合同，该方可以解除本合同并要求对方赔偿损失。据此约定合同双方都享有合同解除权，而原判决认定途易锐公司并不享有约定的解除权。原审法院一方面认定合同有效另一方面又对合同约定内容作出相反的认定，其结论必定错误。2.合同第三条约定：第一期付款为开发总金额的40％，签定合同后甲方将第一期项目款转到乙方指定的公司帐户，转帐成功之后乙方开始进行项目开发。上诉人按合同约定，于2015年10月14日向被告付款36000元，但被上诉人并未进行项目开发，也未按合同第五条第9项约定7—10天向甲方通报项目进度，并将成功(果)展示给甲方，与需求相关的问题随时交流、沟通、防止理解偏差、确保实现需要。直至2015年11月30日才与上诉人联系，但未展示开发成果，显然已经构成违约。合同第五条第3项约定：在制作过程中，对甲方提出的修改要求和补充意见，依照甲方提出的修改要求和补充意见进行修改。当上诉人向被上诉人提供《家长设置功能》要求时，被上诉人则以要求上诉人提供JSON接口、上诉人技术人员技术差等种种借口(被上诉人报价明细中包含JSON开发费用4000元，表明JSON接口应由被上诉人提供)，拒绝履行交付已到期(30天)的“家长功能”部分，被上诉人迟延履行已到期(30天)的“家长功能”部分，至上诉人解除合同时被上诉人迟延履行“家长功能”部分达46天，被上诉人再次构成违约。在这种情况下，合同约定的整体开发85个工作日是不可能实现合同目的，上诉人于2015年12月30日，通知被上诉人解除合同“收到通知后请半小时内回复，不回复视同取消合同”，明确表达了解除合同的意思表示。至此，上诉人与被上诉人签订的《电子阅读器(安卓端、PC制作器、管理后台、数据库)开发合作协议书》依法解除，虽然上诉人在2015年12月31曰，向被上诉人发出《敦促履行合同通知书》，但并不影响合同已经在2015年12月30日被解除的法律事实。
二、一审法院适用法律不当。《合同法》第四十四条规定的附条件解除合同不适用本案，合同第七条第5项约定：任何一方在履行中发现或者有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以中止履行本合同，但应及时通知对方，若对方继续不履行、履行不当或者违反本合同，该方可以解除本合同并要求，对方赔偿损失。该条款约定了解除合同的步骤，并非是附条件法律行为。其中“可以中止履行本合同，但应及时通知对方”的约定，只是守约方可以中止履行也可以不中止履行的选择性约定。本案中上诉人在被上诉人其行为以表明不履行合同主要债务时，没有选择中止履行本合同，自然也没有通知中止履行的义务。不适用《合同法》第九十三条附条件解除合同的规定。本案应适用《合同法》第九十四条第二款第四项规定，而不是适用第三项规定。
法弗公司辩称，请求驳回上诉人的诉讼请求。1.上诉人没有按照合同提供JSON接口，所以按照合同约定，甲方的资料提交延期，我们合同的履行时间也会顺延；2.在合同履行过程中，应由甲方技术人员写JSON接口，但是甲方的技术不行没有写出来，所以甲方要求我们帮忙完成这块工作，我方没有同意，因为按照合同约定，我们只是辅导对方技术人员，我们的聊天记录中也可以反映我们提供了辅助，对方要求我们完成，我们没有同意，所以对方发了敦促合同书。合同没有实际履行完毕就是因为JSON接口没有完成导致的，我们没有同意写JSON接口，上诉人以此要挟我们解除合同并退款；3.我们在一审已经提交了完成的工作，在一审也演示了软件提交了光盘，我们在一审也提交了双方之间的邮件沟通记录，对方需求变动，按照约定时间也会顺延。
途易锐公司向一审法院起诉请求：1、确认途易锐公司与法弗公司签订的《电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）开发合作协议书》于2015年12月30日已经解除；2、判令法弗公司返还途易锐公司已支付的报酬36000元；3、判令法弗公司承担从2015年11月25日开始计算至2015年12月30日按日200元计算的违约金7000元；4、判令法弗公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年10月8日，途易锐公司作为甲方与法弗公司作为乙方签订《电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）开发合作协议书》,约定的主要内容为：第一条：合作内容，电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）。乙方负责为甲方开发安卓端、PC制作器、管理后台、数据库。乙方承诺提供给甲方制作功能详见附件1（PDF格式）；同时负责将甲方的安卓端APP上传到360手机助手等常用的手机应用市场方便用户下载。乙方根据甲方提供的资料制作或更改出无错漏、符合要求的应用软件程序。产品的详细资料（如图片、文字、视频），甲方所提供的资料不能违反国家法规及邮电部门的通信法规制度。由于材料不齐或资料不完整导致产品展示APP软件进度拖延造成的影响，乙方可不负担责任。双方做文件确认时应注意如下两点：第一：乙方在需要甲方的确认的时候，以邮件的形式发到甲方指定联系人的邮箱里面同时电话通知甲方，确认邮件分成三种状态（紧急、急、一般），我们能接受的是需要紧急确认的地方是3小时，急的则允许半天的确认时间，一般是允许一天的确认时间。比如一个很紧急的问题需要甲方确认我们的允许的接受时间为3小时，若超过3小时之后的时间为延期时间。第二：界面修改的时间不算入合同约定时间内，同时需求文档确定后甲方不能在修改需求或功能，若一定要修改甲方需要提交修改确认书双方签字，同时因为修改功能所花的时间则顺延。若甲方在7天内未对乙方做出的软件给出任何反馈信息则视为甲方自动验收本项目，即视为乙方完成了本项目，且甲方需如期支付乙方所有费用。第二条：开发时间，家长功能及网址封装功能30个工作日支付。电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）整体开发时间为85个工作日左右（注：除节假日外同时不包括UI原型制作沟通和软件测试BUG修复时间）。开发上线的时间可以允许有5天以内的误差。第三条：费用及付款，本合同中电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）的开发和建设总费用为人民币90000元整。第一期付款为开发总金额的40%，即人民币36000元整，签定合同后甲方将第一期项目款转到乙方指定的公司帐户，转帐成功之后乙方开始进行项目开发。第二期付款为开发总金额的30%，即人民币27000元整，待乙方将DEMO上线后甲方可以安装测试时，甲方需要向乙方支付本期开发费用，支付完成之后乙方进行BUG完善优化。第三期付款为开放总金额的20%，即人民币18000元整，待乙方将BUG完善优化好之后，甲方确认之后，在提交正式上线版之前需向乙方支付本期开发费用。第四期付款为开发总金额的10%，即人民币9000元整，项目交付6个月后，甲乙双方确认无质量问题后，向乙方支付。第四条：甲方权利义务，提供唯一负责人对电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）进行确认和验收，联系人：文辉安，联系电话：X，邮箱：X。甲方不得将本产品用于非法用途，若产生任何法律纠纷全部与乙方无关，并且乙方可以单方面中止售后服务等工作。在需求分析阶段甲方有权提出根据实际情况向乙方提出修改意见（在不更改功能框架的情况下），由乙方配合完成；若甲方已经签定了需求文档确认书之后，则不能修改任何功能。甲方有权依照电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）的各项技术指标验收项目（详见第六条验收标准），直到通过为止。甲方有权了解项目开发进度，并向乙方咨询工程中出现的问题。甲方在合同签订后，提供电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）软件规划、栏目资料及其翻译内容（若需要的话），以电子文档形式提供给乙方，其他详细的资料配合项目进度期内补充完毕。在电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）开发过程中积极配合与乙方工作，如需延长，乙方开发周期将顺期延长。按照本合同第三条的要求，及时支付费用否则按每天200元收取延期费。甲方若单方面中止开发合作那么需要向乙方支付合同总费用的双倍赔偿金。第五条：乙方权利义务，乙方提供专人与甲方联络，联系人蒋述江，联系电话X，邮箱X。乙方按合同要求，在规定的时间和计划内逐步完成电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）的各方面开发工作；并且在乙方搭建完电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）软件后，提供软件的使用教程。在制作过程中，对甲方提出的修改要求和补充意见，依照甲方提出的修改要求和补充意见进行修改。甲方的电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）等所有文字图片资料可后台操作的，乙方无义务上传，可免费协助上传。其它由甲方自主上传处理。包括一切可后台填加的资料等由甲方自主处理。在制作过程中，如因甲方过错导致电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）开发周期延长（如提供资料不全、电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）修改意见反馈不及时等），乙方不承担任何违约责任，且将顺期延长开发周期。乙方在软件制作、维护过程中应遵守法律，对违法行为自行承担法律责任；乙方若未按规定时间完成开发任务，则乙方需要按200/天给甲方做补偿。乙方若单方面终止开发合作那么需要向甲方支付合同总费用的双倍赔偿金。项目开发过程中，乙方沟通人员7-10天需向甲方通报项目进度，并将成果展示给甲方。与需求相关的问题随时交流、沟通、防止理解偏差、确保实现需要。第六条验收标准中约定，甲方签定软件确认书之后乙方才将软件及源代码相关的资料交接给甲方。第七条合同的变更、解除、终止和无效中约定，任何一方欲提前解除本合同，应提前通知对方，还合同所约定的已付费用，并应对另一方遭受的损失承担赔偿责任。若甲方单方面违约或要终止合作则须经乙方签订书面协议之后方可生效，否则甲方应按合同要求按时支付相关费用。任何一方在履行中发现或者有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以中止履行本合同，但应及时通知对方，若对方继续不履行、履行不当或者违反本合同，该方可以解除本合同并要求对方赔偿损失。该合同所附AndroidAPP及PC电子书制作器功能需求中第三条移动端功能需求第6款数据同步中约定，官方服务器数据库包括两部分：A、储存书籍文章信息（内容、下载标价等）、用户信息及权限的途易锐网站数据库。途易锐网站数据库甲方提供JSON接口；B、储存其他数据的为电子阅读器新建立的数据库。等其他内容。
2015年10月14日，途易锐公司向法弗公司支付第一期款项36000元。
2015年12月23日至2015年12月27日，途易锐公司联系人文辉安与法弗公司联系人蒋述江通过QQ聊天就JSON接口问题进行沟通。
2015年12月30日，途易锐公司联系人文辉安通过QQ向法弗公司联系人蒋述江发送信息，内容为“蒋总，连续3天N个电话都不接，也不回，是不是有点无礼？作为你的学长、同乡、商业伙伴，一个生意人，具备一点起码的品行、商务礼仪、对商业伙伴的尊重好不好？1，我买你的服务，你有义务接电话，是不是不准备合作了？2，关于JSON，10月5日在你办公室，你答应可以代写，你也说了也就是个把小时的事情，现在我们遇到问题，你不但不代写，竟然还对技术人员说这是我们自己的事情，自己解决，连个指点都没有，这样子怎么合作？3，第一期交付已经超期一个半月，现在我打电话都不接，你准备好履行合同的诚意了吗？收到后，请半个小时内回复，不回复视同合同取消，一切损失由贵司承担。贵州途易锐文辉安。”
2015年12月31日，法弗公司联系人蒋述江通过QQ向途易锐公司联系人文辉安发送信息，表示途易锐公司要中止合同可以传真一个书面的文件过来。
2015年12月31日，途易锐公司向法弗公司发送《敦促履行合同书》，载明：“根据双方签订的0421号《电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）开发合作协议书》，你方应在第一期付款转帐成功之后开始进行项目开发，并在项目开发过程中，你方沟通人员7-10天需向甲方通报项目进度，并将成果展示给我方。与需求相关的问题随时交流、沟通、防止理解偏差、确保实现需要。但我方在合同签订后将第一期款付至你方指定账号后，你方并未履行合同约定。1、根据合同第二条1款规定，家长功能及网址封装功能30个工作日支付。你方应在11月25日交付。至今已超过1个月5天。我方并不打算以此追究你方责任，但你方却以JSON接口为借口，企图将逾期责任推至我方。2、合同生效后，你方没有主动与我方进行合同履行相关的任何交流。在我方的多次催促下，你方才勉强在合同生效半个月后将进行了有限交流沟通中的1次。3、根据合同第四条5款规定，甲方有权了解项目开发进度，并向乙方咨询工程中出现的问题。但你方沟通人员多次拒绝接听电话，短信、QQ提醒你方一切损失由你方承担，但你方沟通人员仍不接听，不回复，也不改正。4、你方存在并非为我一方服务、合作了不代表必须接电话、侮辱我方技术人员弱智、有敷衍了事的意图等等不利于合作的不友好言论。鉴于以上几点，我方认为你方缺乏履行合同足够的诚意，合作氛围极不友好，特来函敦告你方改变合作态度，认真、友好履行合同。请你方接函后，在24小时内书面函复，是否愿意遵守合同，改变合作气氛，并认真、友好履行合同，如不函复并改正上述不友好气氛，视同你方取消合同，并须退回我方第一期付款，可不追究你方违约责任，否则，我方保留追究你方违约责任的所有权利。”
一审法院认为，途易锐公司与法弗公司之间签订的《电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）开发合作协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按合同约定行使权利和履行义务。途易锐公司要求确认上述合同于2015年12月30日已经解除，并据此提出前述诉讼请求，法弗公司对此不予认可。一审法院认为，首先，双方在上述合同中，并未约定一方解除合同的条件，途易锐公司并不享有约定的解除权。其次，途易锐公司于2015年12月31日向法弗公司发送《敦促履行合同书》，敦告法弗公司改变合作态度，认真、友好履行合同。并请法弗公司接函后，在24小时内书面函复。途易锐公司主张合同于2015年12月30日已经解除，与前述敦促履行合同相矛盾。对于是否解除合同，途易锐公司的意思表示前后不一致。最后，途易锐公司要求确认合同已经解除的依据为途易锐公司联系人文辉安于2015年12月30日通过QQ向法弗公司联系人蒋述江发送的信息。从信息内容来看，双方处于在合同履行过程中发生争议进行沟通的阶段，该信息表示“收到后，请半个小时内回复，不回复视同合同取消，一切损失由贵司承担”。该半个小时回复期间，明显不属于合理期限。途易锐公司发送上述信息的行为，不符合合同法第九十四条中关于“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，当事人可以解除合同的法定情形。综上，途易锐公司主张上述合同于2015年12月30日已经解除的事实不能成立，其据以提出的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。判决:驳回途易锐公司的诉讼请求。一审案件受理费860元，由途易锐公司负担。
二审中，双方均确认合同已经解除，但均认为是因对方违约而解除的合同。同时上诉人认为因为已经错过了市场机会，合同亦无继续履行的可能。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审中，双方均认为合同已经实际解除，且上诉人认为该电子阅读器因为已经错过了市场机会，合同亦无继续履行的可能，故本院尊重双方意见，解除《电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）开发合作协议书》。现双方争议的主要焦点是：法弗公司是否应当归还途易锐公司已经支付的报酬36000元及承担违约金。
审理中，双方均认为系对方违约导致合同解除。上诉人主要认为，JSON接口应由被上诉人提供，被上诉人迟延交付“家长功能”部分成果，构成违约，且没有按合同约定通报项目进度，并将成果进行展示，亦构成违约。被上诉人认为，其已完成项目阶段进度的成果，因为上诉人没有提供JSON接口，故无法继续之后的工作。本院认为，虽然在被上诉人的报价方案中载明了JSON接口的开发费用，但从双方合同的约定看，并未约定JSON接口应由被上诉人编写。同时，从双方工作人员的邮件往来看，JSON接口应由上诉人编写，因为上诉人的工作人员不熟悉，要求被上诉人帮忙，并同意将数据库权限给被上诉人。因此，从以上事实可见，上诉人认为JSON接口应由被上诉人编写的主张不能成立。一审中，被上诉人已经举示证据证明其完成了一期部分工作成果，故上诉人认为被上诉人违约的主张亦不能成立。因为被上诉人已经完成了部分工作成果，且无违约行为，故无需向上诉人退还已经收取的报酬及承担违约金。
综上所述，途易锐公司的上诉请求部分成立，本院根据二审中当事人陈述的新事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初15586号民事判决；
二、解除贵州途易锐网络教育科技有限公司与重庆法弗网络科技有限公司于2015年10月8日签订的《电子阅读器（安卓端、PC制作器、管理后台、数据库）开发合作协议书》；
三、驳回贵州途易锐网络教育科技有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费860元；二审案件受理费860元，均由贵州途易锐网络教育科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉妹
审判员 沈 娟
审判员 吴贵平
二〇一八年二月十二日
书记员 母雪桥