沈阳市和平区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈和审民初再字第00007号
原审原告关某1，男，1963年3月6日出生，满族，住沈阳市和平区。
委托代理人景立英，女，1970年1月28日出生，满族。
原审被告关某2，男，1960年6月12日出生，满族，系沈阳名珠岛房地产开发有限公司售楼部负责人，住沈阳市和平区。
委托代理人马凤霞，女，1962年7月24日出生，满族，住。
原审被告关某3，女，1957年4月23日出生，满族，住沈阳市和平区。
关某1与关某2、关某3继承纠纷一案,本院于2012年5月2日作出（2009）沈和民一初字第1680号民事判决。关某1、关某2均不服，向沈阳市中级人民法院（以下简称市中院）提出上诉。市中院于2012年11月30日作出（2012）沈中民一终字第1458号民事判决，已发生法律效力。关某2仍不服，向市中院申请再审。该院于2013年10月17日作出（2013）沈中立民监字第29号民事裁定，再审本案。市中院再审后于2014年9月16日作出（2014）沈中审民终再字第15号民事裁定，撤销市中院（2012）沈中民一终字第1458号民事判决和本院（2009）沈和民一初字第1680号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，由审判员张君担任审判长，审判员陈曦主审，审判员姜晓葵参加评议，于2015年8月17日公开开庭进行了审理。原审原告关某1及其委托代理人景立英，原审被告关某2及其委托代理人马凤霞到庭参加诉讼，原审被告关某3经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审原告关某1再审诉称，关某1是马某1与关某1的次子。关某1生前与马某1为夫妻，二人共育有三个子女，即关某3、关某2及关某1。1992年3月关某1去世，其名下有座落于沈阳市和平区长白乡下夹河村房屋3间，建筑面积70.06平方米，该房屋及占用的基地依法应为关某3、关某2及关某1共有。关某1为维护其合法权益，起诉至贵院。诉讼请求：1、我要求继承父母遗留的房子（70.06平方米）六分之五的份额权利加上宅基地（约一亩左右）百分之百的份额权利；2、诉讼费由原审被告承担。
原审被告关某2辩称，关某1要求继承父亲遗留的70.06平方米房子六分之五份额，不符合法律规定。因为父亲名下70.06平方米的老房子，在1996年父亲去世后已经过所有继承人依法继承，老房继承事实从原审被告关某2扒倒老房子到重建329.94平方米新房产乃至产权机关将父亲名下70.06平方米老房屋产权消灭，新建房屋产权的设立以及原审原告已经从卖老房款5.5万元中获得了4.4万元的继承费等实际情况来判断，70.06平方米老房已经完成了它的历史使命。关某1要求继承宅基地百分之百的权利，土地法农村土地司法解释当中规定，农村宅基地随着房屋产权转移而转移，因此宅基地使用权不存在由没有房产产权的人继承的事由。
原审被告关某3未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
再审查明：关某1与马某1系夫妻，共生育三个子女，分别为关某1、关某2、关某3。1992年3月30日，关某1因病去世。2010年8月3日，马某1因病去世。马某1去世前留有遗嘱一份，“……在我百年之后，我个人的全部财产归关某1所有。”
另查明：根据村镇居民私有房台账记载，位于沈阳市和平区长白乡下夹河村的户主名为关某1的，四至为东2.5M曲维忠房、西1.8M李玉华房、南20.3M外道、北3M外道，占地面积为461.67平方米的宅基地上，建有70.06平方米砖瓦房屋一处，该房屋于1961年建筑，于1982年4月取得村镇居民私有房产证，登记的户主姓名为关某1。关某1去世后，1996年前后，关某2花费30万元将该房屋翻建为建筑面积为329.94平方米的新房屋，并于1997年2月21日取得了新房屋的房屋所有权证，登记的所有权人为关某2。2009年左右，新房屋所在地区动迁，该新房屋被拆迁，至今尚未签订拆迁补偿协议。
另外，本案审理过程中，原审被告关某2于2015年4月28日向本院申请对马某1口述遗嘱的真伪进行笔迹及指纹鉴定，以及对代书人林敏杰、见证人马某1、马某2、马某3签名是否在同一时间同一地点当着马某1的面前听到口述遗嘱后签字的真实性做技术鉴定。本院依法委托辽宁大学司法鉴定中心对上述申请项目进行鉴定，该中心于2015年6月3日向本院出具退鉴函，称贵院委托的遗嘱签名笔迹鉴定和签名形成时间的鉴定因不具备我中心鉴定条件，无力进行鉴定，故退鉴。
此后，关某2于2015年6月25日向本院提出调查申请，请求本院到和平区长白街道办事处查明关某1及其前妻1994年-1996年在长白乡（现为街道）财政所股金会贷款24000余元，由关某3担保并偿还的事实，本院依法到该办事处相关部门查询，被告之股金会贷款的档案没找到，也可能是没转给长白街道办事处。
上述事实，有死亡证明、长白乡政府下夹河村委会出具的关系证明、村镇居民私有房台账、村镇居民私有房产证、房屋所有权证、遗嘱、辽宁大学司法鉴定中心退鉴函及当事人开庭陈述笔录在卷佐证，经再审庭审质证，本院予以确认。
再审认为，根据我国继承法的规定，公民的继承权受法律保护。被继承人死亡后，未留有遗嘱的，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱办理。本案中，被继承人关某1与马某1分别于1992年及2010年去世，二人生前有建筑面积70.06平方米房屋一处。虽然该房屋已经由关某2翻盖成329.94平方米的新房屋，但关某2没有证据证明其已合法取得70.06平方米房屋的所有权，故该70.06平方米老房屋始终应系关某1与马某1的共同财产，二人去世后应由各继承人依法继承。因该地区已于2009年动迁，现在无论是70.06平方米的老房屋还是关某2翻盖的新房屋都已经灭失。根据《中华人民共和国继承法》第三条规定，“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，在原遗产物已经灭失的情况下，原审原告在再审期间变更诉讼请求为要求继承70.06平方米房屋的份额权利，符合法律规定。
至于该70.06平方米房屋的份额权利如何分割的问题，我国继承法也有相应的依据。《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理……”。本案中，关某1先于马某1去世，其在70.06平方米房屋中享有的一半份额，应由马某1与三位子女依法平均继承，即每人继承该70.06平方米房屋的1/8份额；因马某1在去世时留有遗嘱一份，虽然关某2对其真实性提出质疑，且依法委托鉴定，但仍未能证明其主张，故本院认定该份遗嘱系被继承人马某1的真实意思表示，具有法律效力。故根据其遗嘱内容“……在我百年之后，我个人的全部财产归关某1所有”，马某1在70.06平方米房屋中享有的一半份额应归关某1所有，其他子女没有继承权。
关于关某3的继承问题，我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案关某3经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。但作为继承人之一，关某3在本案再审过程中并未作出放弃继承权的表示，法律规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。故关某3依法应当享有遗产份额。
综上，本案原审各原、被告应当继承70.06平方米老房屋的份额权利如下：关某1为3/4、关某2为1/8、关某3为1/8。
因老房屋翻盖后已包含在新房屋面积中，故折算后关某1应享有329.94平方米新房屋16%（3/4×70.06/329.94）的权利、关某3应享有329.94平方米新房屋3%（1/8×70.06/329.94）的权利、关某2应享有329.94平方米新房屋81%的权利。关于关某2翻盖房屋花费的30万元，因超出继承的部分均归关某2所有，故该费用由关某2自行承担为宜。
关于关某1主张的宅基地的份额权利问题，因“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，而宅基地属集体所有，非个人财产，故不存在继承问题，对此本院不予支持。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、关某1、关某2、关某3对被继承人关某1、马某1在建筑面积329.94平方米的房屋中享有的权利按份共有；关某1享有16%的权利；关某2享有81%的权利；关某3享有3%的权利。
二、驳回原审原、被告其他诉讼请求。
一审案件受理费100元、保全费3000元，二审案件受理费200元，共计3300元，由关某1承担2642元，关某2承担658元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审判长 张 君
审判员 陈 曦
审判员 姜晓葵
二〇一五年九月十七日
书记员 黄 蕊
本案所依据的相关法律规定
《中华人民共和国继承法》第二条继承从被继承人死亡时开始。
第三条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。
第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
第十条
本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第十三条
继承人协商同意的，也可以不均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。
第二十五条
受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。
第二十六条
遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的