江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第03316号
上诉人（原审原告）陆凤进。
委托代理人张玉红，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨舍镇晨南经济合作社，住所地江苏省张家港市杨舍镇晨南村。
负责人黄向红，村主任。
被上诉人（原审被告）张家港经济技术开发区（杨舍镇）晨南村村民委员会，住所地江苏省张家港市杨舍镇晨南村。
负责人丁耀平，书记。
委托代理人唐翱翔，江苏国之泰律师事务所律师。（代理两被上诉人）
委托代理人刘华，张家港经济技术开发区（杨舍镇）晨南村村民委员会员工。（代理两被上诉人）
原审第三人刘芬。
原审第三人潘玲凤。
上诉人陆凤进因与杨舍镇晨南经济合作社（以下简称晨南合作社）、张家港经济技术开发区（杨舍镇）晨南村村民委员会（以下简称晨南村委会）农业承包合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院作出的（2014）张民初字第02214号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：陆凤进户是原张家港市晨阳镇晨中村9组【现张家港经济技术开发区（杨舍镇）晨南村29组】农户。1998年8月陆凤进取得了晨中村9组2.46亩土地的承包经营权。2000年11月13日陆凤进（乙方）与晨阳镇晨中村民委员会（甲方）签订晨中村耕地承包经营合同书，约定：甲方向乙方提供耕地22亩；承包期限为3年，从2000年11月15至2003年11月15日；乙方向甲方交纳耕地承包经营合同押金8800元；乙方向甲方上交有偿使用费（农业税、工程税费除外）每年每亩130元，共计每年上交2860元；合同押金在合同签订时一次付清，合同履行完毕时退还，不计息；有偿使用费在每年秋种前交清下年的有偿使用费；农业税、农业工程水费等按上级规定的数额、时间上交甲方；甲方向乙方有偿提供电力，电费价格按电力部门规定执行；乙方所需仓库、场地和抽水设备自备，费用自负；应做好3米宽机耕路通往6队和10队，如不做好押金不退；如合同期满，乙方不再承包，应把田进行平整，保持原样，否则押金不退。双方并就其他条款进行了约定。之后，陆凤进取得了上述晨中村9组（现晨南村29组）的22亩土地用于开挖鱼塘进行经营。陆凤进并向晨阳镇晨中经济合作社（之后变更为杨舍镇晨南经济合作社，以下简称晨南合作社）交付了承包费用：2000年11月15日交付押金6600元，土地承包费2860元；于2002年2月9日交付土地承包费2654元，2003年1月20日交付承包费1870元（22亩，每亩85元）。上述合同到期后，陆凤进继续承包上述22亩土地。陆凤进并继续向晨南合作社交付承包费用，其中：2005年1月8日交付土地承包费3256元（22亩、每亩148元），2005年2月1日交付2004年土地租金800元。
2005年冬开始，陆凤进又增加承包了晨南村27组的10亩土地。陆凤进继续向晨南合作社交付有关土地承包费，其中：2006年1月10日交付河塘承包费9100元（29组22亩，每亩300元；27组10亩，每亩250元）；2007年1月17日交付2006年度土地承包费10560元（32亩，每亩330元），2008年1月交付2007年度承包费11200元（32亩，每亩350元），2009年1月23日交付鱼池承包费12160元，2010年2月10日交付承包费12800元，2012年1月20日交付2011年度承包费16000元，2012年6月25日补缴一亩地的土地承包费2000元，2013年12月1日交付大户承包费16500元。上述陆凤进共上交晨南合作社承包费100960元、押金6600元。陆凤进实际占用土地也增加至33亩。
陆凤进在承包上述土地后，在该土地上开挖了鱼池、建造了五间简易房屋及水泥桥一座、增设了水电设施、安装了铁丝网围墙。2013年11月28日陆凤进与潘玲凤签订协议，约定：陆凤进将其承包的晨南村27组及29组的33亩土地转包给潘玲凤；转包期从2014年1月1日起至2015年12月31日；承包到期如潘玲凤需续包的要重新签订合同；鱼池原有设施：水、电、房屋五间、围墙网、鱼池开挖费归陆凤进；潘玲凤新增设施及装潢、河塘养殖归潘玲凤。双方并约定了其他条款。之后，因陆凤进反悔，该协议未实际履行。
2013年年底，晨南村委会代表晨南村第27村民小组收回了发包给陆凤进的10亩土地。2014年1月20日晨南村委会（甲方）与非本村村民潘玲凤（乙方）签订晨南27组鱼池承包协议，约定：甲方将晨南27组的10亩鱼池承包给乙方；每年每亩租赁费900元并随大户承包价上下全浮动（根据市场变化而定）；合同期限从2014年1月1日起至2015年12月31日；贴补给陆凤进的损失6000元由乙方垫付，以后在乙方的承包费中分三年逐步扣除。双方并约定了其他条款。2014年1月底晨南村委会将上述10亩土地交付给潘玲凤使用。
2013年12月晨南村第29组村民与陆凤进因承包费缴纳、鱼池的所有权等发生纠纷。2014年1月25日陆凤进（甲方）与晨南村二十九组全体村民（乙方）签订协议，顾栋明等9名村民代表乙方签名，约定：关于晨南村29组23亩鱼池承包一事，经甲乙双方反复协商无果，现就鱼池推平复耕达成协议；由甲方负责在2014年2月20日到3月20日间、最迟不超过2014年3月30日将鱼池推平复耕；鱼池推平并经办事处、村委、乙方代表验收合格后交乙方使用，乙方退回甲方原有押金；如甲方在2014年2月20日机械不进场、并在规定时间内不完成的，作自动放弃处理，没收上交押金，乙方收回鱼池且不作任何补偿；并由乙方将鱼池另行出租，甲方无权过问；双方并就鱼池推平要求等进行了约定。之后，因故陆凤进未按该协议约定推平鱼池。为此，晨南村委会代表晨南村第29村民小组收回了发包给陆凤进的晨南村第29组的23亩土地。
2014年4月15日晨南村第29组村民小组与刘芬签订晨南29组鱼池承包协议，由以顾栋明为代表的34名晨南村29组村民将晨南村29组原由陆凤进承包的23亩土地另行发包给非晨南村村民刘芬；约定：合同期限从2014年5月1日起至2017年4月30日。双方并就其他条款进行了约定。晨南村委会在该份协议上盖章表示同意晨南村第29组村民意见。之后刘芬开始经营该承包土地。
对于晨南村29组其他村民收回鱼池的行为陆凤进不能接受，为此2014年4月23日陆凤进起诉晨南村委会，请求判令：一、双方农村土地承包期限延长至2030年11月14日；二、被告维护原告承包期间土地承包经营权。一审法院受理后立案为（2014）张民初字第0826号案件。2014年5月26日陆凤进撤回了该案起诉。2014年8月陆凤进向张家港市信访局反映“2000年开始与时晨中村协议承包土地，陆某将土地开挖成鱼塘养殖虾、蟹。2013年底，村里要与其终止承租关系，陆某要求归还鱼塘或赔偿损失30万元”。之后，纠纷未能解决。为此，陆凤进于2014年11月3日又提起了本案诉讼。
上述事实，有张土经权证第26090940号土地承包经营权证书、2000年11月13日晨中村耕地承包经营合同书、承包费收据、2013年11月28日陆凤进与潘玲凤签订的有关转包协议、2013年12月张家港市电视台有关涉诉鱼塘所有权纠纷的视频截图及原晨中村9组农户承包集体耕地归户情况统计表、涉诉33亩土地的简图、2014年1月20日晨南村委会与潘玲凤签订的晨南27组鱼池承包协议、2014年1月25日关于鱼池推平复耕的有关协议、2014年4月15日顾栋明等与刘芬签订的晨南29组鱼池承包协议、（2014）张民初字第0826号案件起诉状及民事裁定书、2014年8月5日张家港市信访局对杨舍镇信访办的人民来访事项转送单、涉诉承包地（鱼池）的照片及当事人陈述等在卷佐证。
原审原告陆凤进的诉讼请求为，请求判令：一、杨舍镇晨南经济合作社、张家港经济技术开发区（杨舍镇）晨南村村民委员会继续履行承包合同；二、杨舍镇晨南经济合作社、张家港经济技术开发区（杨舍镇）晨南村村民委员会承担本案诉讼费。一审审理中，陆凤进于2014年12月22日申请追加刘芬、潘玲凤为本案第三人，并变更诉讼请求为：一、确认陆凤进对张家港市杨舍镇晨南村27组10亩土地及29组23亩土地有优先承包权；二、杨舍镇晨南经济合作社、张家港经济技术开发区（杨舍镇）晨南村村民委员会承担本案诉讼费。
一审法院认为：关于2000年11月13日晨南村第29组22亩土地的承包经营合同书属于土地承包经营权租赁合同，是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。在2003年11月15日合同约定的承包期限届满后，陆凤进继续使用该22亩土地，晨南村委会未提出异议，且由晨南合作社继续收取相应的土地承包费，因此，关于晨南村第29组22亩土地的原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。陆凤进在2000年11月13日合同约定的22亩土地之外租赁的晨南村第29组的一亩土地及晨南村第27组的10亩土地，均没有书面合同，且对租赁期限没有明确约定。因此，至2013年12月左右陆凤进与晨南村第29组村民因承租土地问题发生纠纷时，陆凤进与晨南村委会之间就涉诉的33亩土地的租赁期限均为不定期。根据合同法第二百三十二条的规定，承租人和出租人（当事人）可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。本案中，关于晨南村29组的23亩土地租赁，在2013年12月左右陆凤进就已经与晨南村第29组村民发生纠纷，在2014年1月25日的协议中已经明确不论陆凤进对该23亩土地所涉鱼池是否推平复耕，陆凤进均要归还该23亩土地给晨南村第29组全体村民，只是如果陆凤进不能及时推平复耕的，要承担放弃押金的后果，且对鱼池另行出租无权过问。可见，2014年1月25日协议关于晨南村29组23亩土地租赁合同的解除及出租土地的处理方式陆凤进与晨南村第29组村民已经达成了一致意见。之后，晨南村委会在2014年4月实际收回该23亩土地并另行出租，关于晨南村29组的23亩土地租赁合同也实际已经解除。关于晨南村第27组的10亩出租土地，2013年年底就已经由晨南村委会收回。陆凤进在本案一审庭审中也陈述“（27组土地收回后陆凤进与27组队长丁士明交涉），丁士明跟我说要弥补我三年的损失6000元，每年2000元，我一分没有拿到”。可见，在2013年年底关于晨南村第27组的10亩土地出租的合同就已经实际解除，且陆凤进是明知的。综上，关于本案所涉33亩土地的租赁合同已经实际解除。因解除合同陆凤进是否存在损失、晨南村委会是否应对有关损失承担责任等，因陆凤进在本案中并未主张，故本案不予理涉。在上述合同解除后，晨南村委会将涉诉的33亩土地另行出租，属于对该33亩土地承包经营权的流转。陆凤进对于该涉诉33亩土地是否有优先的承租权或承包权是本案的争议焦点。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。一审法院认为：首先，本案中，刘芬在2014年1月开始使用承包地，潘玲凤在2014年4月开始使用承包地，而陆凤进在2014年12月即本案诉讼中才主张优先权，明显已经超过了上述司法解释中规定的“两个月”内。其次，在2014年1月25日协议中，就已经明确约定晨南村第29组23亩土地如果陆凤进未推平复耕，则另行出租时陆凤进无权过问。说明陆凤进也明知其不能按2014年1月25日协议履行时，将对于晨南村第29组的23亩土地另行出租或发包没有权利提出异议。第三、陆凤进提出晨南村委会、晨南合作社将涉诉土地发包给非本村村民未经公示及招标，因此与第三人签订的合同不能成为否定陆凤进优先承包权的理由。一审法院认为，晨南村委会、晨南合作社与第三人之间的合同即使不公示也不能推论出陆凤进由此就享有优先权。公示的目的是为了防止一般的村民不知晨南村委会、晨南合作社向第三人发包合同的存在，而导致一般村民无法及时主张优先权。在本案中，即使晨南村委会、晨南合作社与第三人之间合同没有公示，也不影响陆凤进知晓晨南村委会、晨南合作社与第三人之间的合同。因为，本案中，晨南村委会、晨南合作社是从陆凤进处收回出租土地后才出租给第三人，在晨南村委会、晨南合作社收回土地时陆凤进就应明知晨南村委会、晨南合作社收回土地另行出租的意向；从上述查明情况看，陆凤进不仅知晓晨南村委会、晨南合作社收回土地，还由此与晨南村委会、晨南合作社及村民发生纠纷；并且，在2013年11月28日陆凤进与潘玲凤的协议中，也表明陆凤进自己也有将涉诉土地转租给第三人潘玲凤的打算。因此，不论晨南村委会、晨南合作社与第三人的合同是否公示，均对陆凤进主张优先权没有影响；从查明的情况看，反而可以推论出陆凤进知晓了晨南村委会、晨南合作社与第三人的合同，但是没有在合理的期限内主张优先权；第四、在2014年4月23日陆凤进起诉的（2014）张民初字第0826号案件及本案2014年11月3日起诉时，陆凤进均要求继续履行其与晨南村委会之间的原承包合同，并无按与刘芬、潘玲凤同等条件承包涉诉土地的意向或主张优先权。综上，一审法院认为，陆凤进所主张的优先权已经超过合理期限，陆凤进的主张与其行为也明显相悖，因此对于陆凤进的诉讼请求不予支持。一审审理中，陆凤进与晨南村委会、晨南合作社均提及了承包费、押金、损失的补偿等问题，但均未提出明确的诉讼主张，不属于本案的理涉范围，陆凤进与晨南村委会、晨南合作社可另行结算。晨南村委会以自己的名义与陆凤进或第三人签订合同，因此作为合同的相对方应承担有关合同责任。晨南合作社收取了全部陆凤进上交的承包费及押金，对于其收费（特别是无书面合同约定所涉土地的承包费）是帮助晨南村委会辅助履行还是与陆凤进之间成立合同关系，未能明确意见，因此晨南合作社与本案纠纷也有直接利害关系。因此，晨南村委会、晨南合作社认为陆凤进诉称主体错误的意见一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百三十二条、第二百三十六条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回陆凤进的诉讼请求。案件受理费212元由陆凤进负担。
上诉人陆凤进不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人因鱼塘承包问题发生矛盾后就从未停止过对自己权利的主张，一审认为上诉人没有在合理期限内主张优先权是对本案事实的错误认定，不能以上诉人在维权中未能准确的提出优先承包权而认定超过合理期限。二、一审判决不应对2014年1月25日的协议效力作出认定。2014年1月25日陆凤进与晨南村二十九组全体村民签订的协议，只有顾栋明等9名村代表签名，无法代表全体村民的意见，且2000年11月第一份承包合同是上诉人与原审被告所签，9名村民无权推翻原协议，9名村民既不是本案的当事人也未到庭陈述协议的签署情况，不应对该协议的效力作出认定。三、一审法院适用法律错误，本案不应适用《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百三十二条、第二百三十六条。本案承包合同应属于《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条所列举的“以其他方式承包农村土地”的情形。应适用《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条和《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第十三条的规定。四、一审在程序上存在瑕疵，影响了案件事实的查清。一审中两被上诉人的代理人同时代理了两位第三人，导致第三人并未真正到庭，不利于案件事实的查清。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判，由被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人晨南合作社、晨南村委会共同辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人刘芬、潘玲凤未作述辩。
二审中，晨南村委员会明确表示对于2014年1月25日陆凤进与顾栋明等9名村民代表晨南村29组全体村民签订协议的效力予以认可。
以上事实，有调查笔录予以证实。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，本案二审的争议焦点在于陆凤进主张的优先权应否得到支持。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。本案中，潘玲凤、刘芬均非晨南村集体经济组织成员，潘玲凤于2014年1月份开始使用涉案承包地，刘芬于2014年4月份开始使用涉案承包地，因此陆凤进有责任证明其在潘玲凤、刘芬开始使用涉案承包地之后两个月内提出了优先权主张。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陆凤进在本案中未能提供任何证据证明其在法定期限内提出过优先权主张，理应承担不利后果。陆凤进上诉认为其从未停止过对自己权利的主张，不能以未能准确提出优先承包权而认定超过合理期限，陆凤进的该项上诉主张缺乏法律依据，本院难以支持。本案是农村土地承包纠纷，一审法院依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定进行判决，法律适用并无不当，本院予以确认。关于陆凤进2014年1月25日与9名村民代表签订的协议，该协议内容涉及本案承包地的处理，二审中晨南村委会对该协议明确表示认可，一审法院根据该协议认定相关案件事实并无不当，本院亦予以确认。至于陆凤进认为一审程序违法的上诉主张，因缺乏相应法律依据支持，本院不予采信。
综上所述，上诉人陆凤进的上诉主张均无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费221元，由上诉人陆凤进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 孙 毅
代理审判员 黄学辉
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 黄源榕