山西省晋中市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）晋07民终167号
上诉人（原审被告）：山西泰和石材开采有限公司（以下简称泰和公司），地址：晋中市榆次区蕴华正太商铺D5三层。
法定代表人：刘燕飞，总经理。
委托诉讼代理人：陈娟，山西正煋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：繁峙县咏鑫铁选厂（以下简称铁选厂），地址繁峙县繁城镇雁头村。
法定代表人：周建新，厂长。
委托诉讼代理人：左韶山，山西刘芳华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫变芳，山西刘芳华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈建平，男，1967年12月8日出生，汉族，榆次区居民，住榆次区。
委托诉讼代理人：闫勇亮，晋中市司法工作者协会法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：杨晓英，女，1969年8月3日出生，汉族，榆次区居民，住榆次区。
委托诉讼代理人：梁保元，山西中都律师事务所律师。
上诉人泰和公司因与被上诉人铁选厂、陈建平以及杨晓英民间借贷纠纷一案，原经榆次区人民法院作出（2016）晋0702民初31号民事判决，我院作出（2016）晋07民终1611号民事裁定，发回重审，后榆次区人民法院作出（2017）晋0702民初3421号民事判决，上诉人泰和公司不服，提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理,上诉人泰和公司委托诉讼代理人陈娟、被上诉人铁选厂委托诉讼代理人左韶山、被上诉人陈建平委托诉讼代理人闫勇亮、被上诉人杨晓英委托诉讼代理人梁保元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人泰和公司上诉请求：一、请求撤销晋中市榆次区人民法院（2017）晋0702民初3421号民事判决，并依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、本案事情经过：上诉人因资金短缺通过陈建平、杨晓英向郝亮个人借款500万元整，并在杨晓英、陈建平提供的三份没有出借人签字的借款协议上签字盖章，协议约定：借款500万元整，期限六个月，从2013年5月25日至2013年11月25日止；陈建平以及山西兴晋拍卖股份有限公司晋中分公司（该公司负责人为杨晓英）对此笔借款承担担保责任，上诉人在未收到出借人钱款的情况下，根据陈建平、杨晓英要求向郝亮出具了一张400万元收条。当时上诉人资金缺口较大，杨晓英提出她个人可以另外筹资200万元，但时间不确定，因此上诉人只给杨晓英出具欠条一张，未约定利息等事项。上诉人于2013年6月28日收到杨晓英账户汇款280万元，2013年8月到10月期间，上诉人委托担保人陈建平向杨晓英处汇款30万元。2013年7月，上诉人原法定代表人通过其子刘钧楠账户向杨晓英汇款10.8万元。上诉人2013年10月16日收到杨晓英账户汇款130万元，10月17日收到50万元，杨晓英提出从其账户汇入上诉人账户的款项中有杨晓英个人筹资的钱款100万元，因此2013年10月16日上诉人法定代表人向杨晓英出具100万元借条一张，并在借条中表明借款月息2分。上诉人法定代表人从个人账户于2014年1月22日至1月30日向杨晓英汇款400万元、于2014年4月26日向杨晓英汇款19万元、于2014年4月29日向杨晓英汇款31万。在整个借款及还款过程中，合同约定的出借人郝亮、担保人陈建平、山西兴晋拍卖股份有限公司晋中分公司以及杨晓英包括自认是实际出借人的铁选厂均未向上诉人告知郝亮不是实际出借人；且在长达两年的时间里，铁选厂始终也没有向上诉人提出郝亮是其单位职工，其行为为职务行为，自己是实际出借人。二、一审法院认定《借款协议》合法有效是错误的。一审判决认为“该借款协议系有关当事人真实意思的表示，且不违反国家法律强制性规定，为有效协议”是错误的，协议应当为无效协议。本案中《借款协议》虽然内容一样，但乙方签字盖章处签字与盖章不符，因此上诉人认为应当区分情况。1、上诉人与郝亮之间的《借款协议》是否真实有效应当视情况而定。上诉人一直通过中间人陈建平、杨晓英与郝亮商谈借款事宜，在双方商定之后，在拿到与商谈结果一致的借款协议上签字盖章。但是，铁选厂开庭陈诉当时在上诉人签字盖章之后乙方签字确是周建新代签。如果该情况属实，则上诉人认为该协议为无效协议。2、本案中由铁选厂提供的由其在乙方处签字的《借款协议》是无效协议。上诉人从未与铁选厂借款，也未与其签订借款协议。铁选厂在庭审中拿出三份借款协议时就表明该协议是由上诉人签订后由杨晓英交给他们，上面一份协议上郝亮的签字是铁选厂负责人签字的，另外两份是铁选厂盖的自己的公章。显然，三份合同由谁来签字盖章，由杨晓英与铁选厂决定，目的是希望所有款项无论借款、还款均经过杨晓英的账户，谁是实际出借人由杨晓英说了算，那么等上诉人还款时，杨晓英可以找借口扣下其从上诉人处骗来的欠条中200万元的款项。根据《中华人民共和国合同法)第五十二条的规定，杨晓英与铁选厂的串通侵害了上诉人的利益，因此上诉人认为该借款协议无效。上诉人只要将从杨晓英处取得的款项归还杨晓英即可。三、一审判决没有查明被上诉人铁选厂有无实际支付过借款给上诉人这一根本事实。一审判决认为“当事人争议的《借款协议》上写明的乙方虽为案外人郝亮，但该《借款协议》均由原告持有，且第三人杨晓英认可原告系该《借款协议》的实际履行者，故可以认定原告是该《借款协议》事实上的乙方……”是错误的。在一审中，上诉人多次要求铁选厂及杨晓英提供铁选厂向杨晓英打款凭证以证明铁选厂为实际出借人，但铁选厂及杨晓英均无法出具。而一审法院仅根据杨晓英口头承认，就认定铁选厂未实际出借人是错误的。四、一审判决中认定上诉人出具的200万元欠条的事实存在错误。上诉人在2013年5月25日之前从未与杨晓英发生过经济往来，上诉人因资金紧张而向郝亮借款时，还有较大资金缺口，当时杨晓英提出可以再自筹200万元，但借款时间不能确定，因此泰和公司才向杨晓英出具了200万元的欠条，但杨晓英的该钱款一直未到账。2013年10月，杨晓英坚持其向泰和汇款中有个人的100万元，泰和石材原法定代表人刘铭华才向其出具了100万元借条，并在上面标明了利息。杨晓英陈述该200万元欠条是给予她个人的劳务费用、中介费及补偿被上诉人铁选厂的利差等费用，上诉人代理人要求其举证时，杨晓英并未拿出书面证据，单凭口头陈述，一审法院认定该事实存在。因此，一审法院认定事实错误。五、一审判决认定上诉人收到500万元款项是错误的。在本案中，上诉人从杨晓英处收到的款项为460万元。对于杨晓英打给陈建平及案外人刘炜的款项，上诉人认为自己并未委托他人代收款项且陈建平与杨晓英之间原本有其他经济往来，因此该两笔款项不应计入上诉人实收的款项。纵观本案，上诉人认为被上诉人铁选厂与杨晓英从知道上诉人因资金短缺开始就预谋骗取上诉人钱款，先是提供郝亮为出借人的协议，后又在协议盖上铁选厂公章，杨晓英伪称其个人可以为上诉人提供借款，骗取上诉人欠条，在上诉人将借款归还到杨晓英账上时，将其中的200万元作为归还欠款。杨晓英当庭自认为铁选厂股东，但又不认识该单位所谓的职工郝亮，当庭又承认2013年10月16日上诉人法定代表人向杨晓英出具100万元借条的款项是铁选厂所出。不论杨晓英与铁选厂如何辩解、如何掩饰，也不能掩盖他们不能提供给上诉人的款项来源于铁选厂这一事实；不能掩盖杨晓英借自己骗来的欠条来扣留上诉人归还的部分钱款这一事实。综上所述，上诉人认为铁选厂提供《借款协议》无效，上诉人从杨晓英处取得的460万元己全部归还，并按约定支付本息490.8万元。因为被上诉人之间隐瞒真实出借人、隐瞒款项来源给真实出借人带来经济损失，应当由被上诉人去承担。请求二审法院查明事实，依法撤销原判决，驳回铁选厂的全部诉讼请求。
被上诉人铁选厂辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，原审无论从借款主体、借款合同的效力、借款给付过程及金额，均事实清楚，杨晓英同上诉人之间的借款关系分析判断到位，对借款偿还利息及本金进行了详细陈诉，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人陈建平辩称，本案中铁选厂并不是本案的实际出借方，而应当认定为郝亮才是出借方的主体。
被上诉人杨晓英辩称，1、杨晓英完全同意铁选厂关于本案的合同主体、合同效力及借款、还款金额的答辩意见；2、上诉人泰和公司关于200万元的欠条是杨晓英向其骗取并且无效的上诉理由不能成立，杨晓英收取200万元具有事实和法律依据。
铁选厂向一审法院起诉请求：一审被告偿还铁选厂借款本金3559000元及截止2015年12月31日的利息1423600元，共计4982600元；并支付铁选厂2016年1月1日起至本息还清之日止的利息损失（按月息2%计算）。
一审法院认定事实：2013年5月25日，泰和公司和陈建平为杨晓英出具欠条一份，内容为欠杨晓英200万元，欠期半年。同日，泰和公司时任法定代表人刘铭华作为甲方在一份《借款协议》上签字，并加盖泰和公司印章，陈建平作为担保方也在该《借款协议》上签字，案外人山西兴晋拍卖股份有限公司晋中分公司也作为担保方在该《借款协议》上加盖印章。该《借款协议》共三份，写明的乙方为案外人郝亮，由杨晓英交给铁选厂，其中一份有案外人郝亮签名，其余加盖铁选厂印章。铁选厂陈述所谓郝亮签名并非郝亮本人所签，系铁选厂法定代表人周建新所写，郝亮是铁选厂负责此事的工作人员，现已离职。该《借款协议》主要内容为，为解决甲方在办理和顺县石榴子石矿的矿产证手续中的资金问题，甲方向乙方借款500万元，期限从2013年5月25日起至2013年11月25日止，月息2分，即每月付乙方10万；为保证资金的合理使用和专款专用，乙方在3月25日前将款汇入甲乙双方及担保方指定的杨晓英（山西兴晋拍卖晋中分公司经理）账户，用于办理省国土资源厅矿产手续；到省里领证后由陈建平与杨晓英共同保管，协议到期前约定费用交清后甲方可单独向承接方移交；担保方应保证资金的安全，承担相应的法律责任，协议到期后把资金安全地归还乙方。该协议订立后，泰和公司于2013年5月28日出具收据一份，内容为收到郝亮400万元，该收据现由铁选厂持有。杨晓英于2013年6月21日给陈建平汇款30万元，于2013年6月28日给泰和公司汇款280万元，于2013年8月27日支付陈建平的司机刘炜10万元，于2013年10月16日给泰和公司汇款130万元，于2013年10月17日给泰和公司汇款50万元。铁选厂称以上款项均为其通过杨晓英支付给泰和公司的借款共计500万元，杨晓英亦称以上500万元借款确系铁选厂通过其本人向泰和公司支付。2013年10月16日，泰和公司时任法定代表人刘铭华给杨晓英出具借条一份，内容为借到杨晓英100万元，月息2分。杨晓英称该100万元借条事实上是泰和公司为铁选厂出具，该笔费用与其无关，连同泰和公司之前出具的400万元收据共计500万元。庭审中，泰和公司认可通过杨晓英支付的460万元借款其已收到，但对杨晓英给陈建平汇款30万元以及给陈建平的司机刘炜支付的10万元不认可收到，并称其并未委托陈建平及其司机代为接收借款。对泰和公司时任法定代表人刘铭华给杨晓英出具的100万元借条认为应属刘铭华向杨晓英的个人借款，而与铁选厂无关。陈建平则称以上30万元为其与杨晓英之间的个人借款，与本案的500万元无关；其司机刘炜收到了第三人杨晓英支付的10万元，但其不清楚是什么费用，对刘铭华给杨晓英出具的100万元借条同意泰和公司的意见。2013年7月3日，泰和公司通过其时任法定代表人刘铭华之子刘钧楠的银行账户向杨晓英账户汇款58000元，又于2013年7月5日通过以上账户向杨晓英汇款5万元；陈建平于2013年8月2日给杨晓英汇款16万元；于2013年9月5日给杨晓英汇款8万元；于2013年9月28日给杨晓英汇款6万元；时任泰和公司法定代表人刘铭华于2014年1月22日给杨晓英汇款50万元，于2014年1月24日给杨晓英汇款150万元，于2014年1月25日给杨晓英汇款100万元，于2014年1月30日给杨晓英汇款100万元，于2014年4月26日给杨晓英汇款19万元，于2014年4月29日给杨晓英汇款31万元。泰和公司称以上均为其支付杨晓英的还款共计4908000元。庭审中，杨晓英不认可收到刘钧楠支付其的108000元，认为即使刘钧楠为其打过款也应当与泰和公司无关；对陈建平支付其的30万元认为系陈建平与其个人之间的债权债务，与泰和公司无关，不认可刘铭华于2014年4月26日给其汇款19万元，只认可收到还款431万元，并称其收到该笔款项后，先行扣除了泰和公司对其的欠款200万元。支付铁选厂还款237万元，其中包括陈建平给其汇款中的6万元。陈建平称以上其支付杨晓英的30万元为归还其于2013年6月21日个人向杨晓英借用的30万元，与本案借款无关。关于2013年5月25日泰和公司和陈建平为杨晓英出具的200万元欠条，泰和公司和陈建平均称该欠条是泰和公司向杨晓英的借款，但因杨晓英并未实际借款给泰和公司，故该欠条不发生法律效力。杨晓英则称其实际上是给泰和公司办理《借款合同》中约定的省国土资源厅矿产手续的重要承办人，在办证过程中，杨晓英做了不少工作也提供了不少信息。泰和公司和陈建平承诺支付杨晓英劳务费、中介费及补偿铁选厂的利差等费用200万元，泰和公司还将其财务专用章质押给杨晓英。在此基础上，杨晓英才在泰和公司支付其的款项中扣除了200万元。泰和公司表示不清楚杨晓英提供的财务专用章的真假，并称其财务专用章还在正常使用中，不清楚该公章是否挂失或重新刻制。铁选厂称其从杨晓英处取得泰和公司还款237万元。分别为，2013年9月28日收到6万元，2014年1月25日收到100万元，2014年1月30日收到100万元，2014年4月29日收到31万元。2015年6月1日，陈建平出具书面材料一份，内容为，“因我办理晋中泰和石材有限公司申办和顺县松烟镇石榴子探矿许可证，向杨晓英及繁峙县咏鑫铁选厂借款未按规定归还，造成咏鑫铁选厂被债权人强逼拉走铁矿粉3438.28吨，形成损失129万元，此责任由我负责由晋中泰和石材有限公司全权承担并及时归还，矿粉吨数以过磅单为准。”铁选厂以此证明陈建平的担保责任并未超过担保期限，而陈建平则称该书面材料的内容上并不是其对于担保责任的认可和延续，不能证明铁选厂在担保期限内向陈建平进行过主张。庭审中，双方当事人各执己见，协议不成为本案事实。以上事实有当事人陈述、有关协议、汇款单据、相关收据、借条、欠条以及陈建平书面说明等证据证实，并经当庭质证和审查，可以采信。
一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案当事人争议的《借款协议》上写明的乙方虽为案外人郝亮，但该《借款协议》均由铁选厂持有，协议约定以杨晓英的个人账户为借款的接收账户，而杨晓英认可铁选厂系该《借款协议》的实际履行者，故可以认定铁选厂是该《借款协议》事实上的乙方。该《借款协议》系有关当事人真实意思表示，且不违反国家法律强制性规定，为有效协议，当事人均应严格遵守，自觉履行。鉴于本案当事人均未严格按照该《借款协议》中约定的期限履行其义务，应根据当事人实际履行情况依法作出处理。关于铁选厂出借款项的金额，泰和公司认可收到杨晓英转来的借款460万元，而对杨晓英支付给陈建平的30万元及杨晓英支付给陈建平司机刘炜的10万元不认可与借款合同有关。而杨小英则称，以上40万元均属于铁选厂出借给泰和公司的款项，是受泰和公司和陈建平的安排，支付到了不同的账户。因陈建平系本案所涉借款合同中的担保人，杨晓英支付给陈建平及其司机的款项，是否属于履行借款合同中出借义务，还要看泰和公司是否追认。从泰和公司出具的400万元借款收据，以及2013年10月16日其时任法定代表人刘铭华为杨晓英出具的100万元借据来看，泰和公司已书面表示收到借款500万元，故其对以上40万元的收取应当是认可的。泰和公司在庭审中辩称，以上100万元系刘铭华与杨晓英之间的个人借款，杨晓英不认可其二人之间存在个人借贷关系，而是指出该100万元借条即为泰和公司履行本案借款合同的行为，泰和公司亦无其他证据证明其以上主张，故一审认定铁选厂出借500万元的义务己履行完毕，应当按杨晓英支付以上500万元的具体时间及金额，按借款协议约定的月息2％分段计算借款利息。关于泰和公司的还款数额，泰和公司举证证明其通过不同的账户支付杨晓英490.8万元，而杨晓英只认可收到泰和公司的431万元，而对于其中刘铭华之子刘钧楠支付给其的108000元，陈建平支付给其的30万元，泰和公司支付给其的19万元，均不予认可收到，以上款项泰和公司均举证证明已划入了杨晓英的账户，而且杨晓英未能举证证明其与案外人刘钧楠以及陈建平存在其他债权债务，故一审依法认定泰和公司的还款总额应为490.8万元。关于杨晓英从泰和公司的还款中扣除的200万，泰和公司在2013年5月25日的借款协议中，就有“领证后由陈建平和杨晓英共同保管，协议到期前约定费用交清后，泰和公司可单独向承接方移交”的内容，且泰和公司及陈建平在签订借款合同的当日，为杨晓英出具了欠条，载明欠杨晓英200万元，欠期半年的内容，该欠条与借款协议“约定费用交清后”的内容相呼应，且杨晓英实际上还持有泰和公司的财务专用章作为质押物。而泰和公司陈述，该200万元欠条系泰和公司原本准备向杨晓英的借款，因为未能实施而欠条无效。一审结合杨晓英所提供的证据认为，泰和公司的以上主张不符合常理，泰和公司亦未提出相关证据证明，故一审认定泰和公司和陈建平与杨晓英约定在履行本案借款协议中欠杨晓英200万元的事实存在，杨晓英从泰和公司支付给其的还款中扣除200万元，具有相应的事实依据。至于扣除该200万元是否符合法律规定，应否返还，不属于本案审理的范围，可由相关当事人另案提出主张。杨晓英在扣除泰和公司支付给其的200万元之后，应当将剩余290.8万元支付给铁选厂，而其仅支付铁选厂237万元，故其应将余款53.8万元付清铁选厂。关于该53.8万元的利息，因铁选厂与杨晓英并未明确约定，铁选厂可另行向其主张。本案所涉借款协议中约定的借款期限为半年，而并未约定保证期限。根据协议实际履行情况，铁选厂履行完毕其出借款项义务的日期为2013年10月17日，根据双方约定，借款期限届满日期应当为2014年4月17日。根据法律规定，陈建平的担保期限应至2014年的10月17日届满。铁选厂提起诉讼的日期为2016年1月4日，虽然铁选厂提供陈建平于2015年6月1日为其出具的书面材料，但从该书面材料的内容上看，并未体现陈建平对于其担保责任的认可和延续，不能证明铁选厂在担保期限内向陈建平进行过主张，故铁选厂要求陈建平承担担保责任的主张己超过保证期间，依法不予支持。综上，泰和公司己归还给铁选厂的款项应为290.8万元，而根据铁选厂实际出借款项的情况以及泰和公司实际归还款项的情况，到铁选厂主张暂截止的2015年12月31日，杨晓英应当支付铁选厂53.8万元，泰和公司尚应支付铁选厂的本金2838209元，利息1157904元（具体计算情况附后）。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，一审判决：一、泰和石材在本判决生效之日起10日内归还铁选厂借款本金2838209元，暂截止到2015年12月31日的利息1157904元，并从2016年1月1日起，以未付清的本金，按月息2％支付铁选厂利息直至本息付清。二、杨晓英在判决生效之日起10日内归还铁选厂53.8万元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据，本院审理查明的事实与一审基本一致。
本院认为，被上诉人铁选厂持有三份借款合同原件，抬头乙方均载明为“郝亮”，其中一份乙方落款为手写签字“郝亮”，其余两份落款为加盖铁选厂的公章。铁选厂持有收款凭证一份是泰和公司向郝亮出具的收据，一份是泰和公司给杨晓英出具的借条。虽铁选厂和杨晓英均认可杨晓英给付给泰和公司的款项来源是铁选厂，但杨晓英和铁选厂未提交过二者之间的付款凭证，且借款合同出借人有不同记载，收款凭证也无法证明与铁选厂有关联性，故无法确定铁选厂是否为案涉借款的实际出借人。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销榆次区人民法院（2017）晋0702民初3421号民事判决；
二、驳回繁峙县咏鑫铁选厂的起诉。
一审案件受理费47306元，专递费260元，保全费5000元，共计52566元，退还铁选厂，泰和公司预交的二审案件受理费元38768元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 睿
审判员 张晓军
审判员 韩丽娜
二〇一八年四月十日
书记员 许艳玫