广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1759号
原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈壮强，男，1981年7月12日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，农民，住陆丰市。因本案于2015年11月20日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
辩护人黄志妙，广东法广律师事务所律师。
原审被告人郑海丛，男，1969年8月2日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，无业，户籍地陆丰市，住陆丰市。因本案于2015年11月20日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控原审被告人郑海丛、陈壮强犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月7日作出（2016）粤15刑初第69号刑事判决。原审被告人陈壮强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年11月19日凌晨，公安机关抓获网上在逃人员许某（另案处理）。许某称愿协助抓捕贩卖毒品的被告人郑海丛。许某打电话给被告人郑海丛，联系购买甲基苯丙胺事宜。同日20时许，被告人郑海丛与陈壮强电话联系毒品交易事宜。稍后，被告人陈壮强携带毒品与被告人郑海丛汇合，一起将毒品送到许某的租住屋，准备将毒品出售给许某时，被设伏的民警抓获。民警当场在被告人郑海丛手提的黑色塑料袋内查获毒品甲基苯丙胺，净重共2114.04克（其中1986.0克的甲基苯丙胺含量为79.94g/100g）、甲基苯丙胺片剂0.5克。同时，民警在郑海丛随身携带的烟盒中查获一小袋甲基苯丙胺，净重0.98克。
原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、现场勘查笔录、检查笔录、扣押清单、鉴定意见、被告人的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人陈壮强和郑海丛违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈壮强提供毒品货源并贩卖，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚;被告人郑海丛为被告人陈壮强联系毒品买家，并带被告人陈壮强到交易现场，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。二被告人均当庭认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。除本案外，没有证据可以证实二被告人此前还有其它毒品犯罪事实。本案不排除被告人郑海丛本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪，而被告人陈壮强系受特情间接引诱实施毒品犯罪。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号）的精神，对二被告人应当依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第二十六条第四款、第二十七条第二款、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第五十二条、第五十三条第一款以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条的规定，作出判决：被告人陈壮强犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人郑海丛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。罚金限于判决发生法律效力的第二日起三个月内一次性缴纳完毕。
上诉人陈壮强上诉及其辩护人辩护提出：1.一审定罪正确，但事实不清，导致量刑过重。一审认定陈壮强在共同犯罪中起主要作用，是主犯，属认定错误，陈壮强系从犯，应当减轻处罚。2.陈壮强的行为并未造成社会危害。3.陈壮强系初犯。4.陈壮强学历低，法制观念淡薄。5.陈壮强的家庭极其贫困，其是家庭主要支柱及收入来源。请求二审法院对陈壮强减轻处罚，判处十五年以下有期徒刑。
经审理查明，2015年11月19日凌晨，公安机关抓获在逃人员许某（另案处理）。为争取立功，许某称愿协助抓捕贩卖毒品的原审被告人郑海丛。同日19时许和20时许，许某打电话给郑海丛，联系“购买”毒品甲基苯丙胺。郑海丛电话联系到上诉人陈壮强，与陈壮强商量毒品交易事宜。稍后，陈壮强携带毒品与郑海丛会合，驾驶摩托车载郑海丛一起将毒品送到许某的租住的广东省陆丰市东海镇油槎街一巷31号出租屋，在准备将毒品出售给许某时被设伏的民警抓获。民警当场在郑海丛手提的黑色塑料袋内查获甲基苯丙胺，净重共2114.04克（其中1986.0克的甲基苯丙胺含量为79.94g/100g）、甲基苯丙胺片剂0.5克，在郑海丛随身携带的烟盒中查获1小袋甲基苯丙胺，净重0.98克。
认定上述事实的证据有：
1.陆丰市公安局禁毒大队出具的《抓获经过》，证实：2015年11月19日凌晨，该队在陆丰市东海镇抓获海丰县公安局网上追逃人员许某。为争取立功表现，许某举报郑海丛长期在东海地区贩卖毒品，其愿意配合公安机关抓捕郑海丛。当天下午，许某打电话给郑海丛，谎称要购买毒品冰毒。经多次联系，同日20时许，郑海丛同意卖两公斤冰毒给许某。许某约郑海丛将冰毒送到陆丰市东海镇油槎街一巷31号其出租屋，并带民警该出租屋设伏。当日20时30分许，郑海丛和陈壮强如约来到许某的出租屋，被设伏的民警抓获；民警在郑海丛提在手上的一个黑色塑料袋内查获一个红色纸盒，纸盒内有两袋疑似毒品结晶状物，每袋毛重约1千克。
2.《检查笔录》、《扣押清单》：2015年11月19日在陆丰市东海镇油槎街一巷31号对郑海丛和陈壮强进行了人身检查，从郑海丛的身上查获1小袋疑似冰毒结晶状物（透明塑料封口袋包装，送检编号11）、1部黑色诺基亚牌手机和两张银行卡等物品，从陈壮强的身上查获1部HEYUF牌手机、2张银行卡以及驾驶证、钥匙、SIM卡和酒店住房押金单等物品。
3.陆丰市公安局陆公（禁毒）勘【2015】1020号《现场勘验笔录》、《提取痕迹、物证登记表》、《扣押清单》、现场平面示意图，证实现场位于陆丰市东海镇油槎街一巷31号许某租住处，侦查人员在该处一楼门口内侧见一个黑色环保塑料袋，塑料袋内有一个红色纸盒（标有“JiLi”字样）和一个灰色布包；在红色纸盒内有用塑料封口袋盛装的疑似毒品结晶状物二袋，毛重分别为1008克和997克（送检编号1-2）；在灰色布包内有用小塑料封口袋盛装的红色圆形药片状物一小袋和疑似毒品结晶状物七小袋，均用小塑料封口袋盛装，送检编号为3-10），毛重分别为2克、40克、40克、31克、11克、6克、4克和2克。上述疑似毒品均已提取、扣押，并经郑海丛在扣押清单上签名确认。在红色纸盒中查获的疑似毒品及其包装情况均有拍照附卷，并经郑海丛和陈壮强确认无误。
4.广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字【2015】578号《刑事化验检验报告》和《陆丰市公安局禁毒大队关于郑海丛等人贩卖毒品案查获的毒品与鉴定检材之间对应关系的说明》证实，送检编号1、2号检材的净重共1986.0克，送检编号3号的检材净重0.5克，送检编号4-10号的检材净重共计128.04克，送检编号11号检材净重0.98克，上述检材均检出甲基苯丙胺成分，且送检编号1、2号检材的甲基苯丙胺含量为79.94g/100g。
5.陆丰市公安局禁毒大队出具的《现场检测报告书》，证实郑海丛的尿液经现场甲基安非他明检测结果呈阳性。
6.中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司安全保卫部提供的号码为151××××5800的手机用户（郑海丛）通话清单显示：151××××3733（许某）于2015年11月19日1时49分、52分、19时12分、20时11分和31分先后5次主叫151××××5800（郑海丛）；188××××1937（刘某，化名“李玲”）于同日17时47分、18时19分先后2次主叫151××××5800（郑海丛）。
7.中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司安全保卫部提供的号码为157××××4271手机用户（陈壮强）通话清单显示：该号码用户于2015年11月19日1时48分和20时14分先后2次被188××××1937（刘某，化名“李玲”）呼叫，于同日18时46分主叫（刘某，化名“李玲”）。
8.陆丰市公安局北堤派出所和汕尾市公安局铜锣湖派出所分别出具的《户籍证明》，证实郑海丛、陈壮强的身份等基本情况。
9.证人证言
（1）证人许某的证言：2015年11月19日凌晨时，我因贩毒被公安机关抓获，我的毒品是向郑海丛购买的。同日18时30分左右，为争取立功表现，我用151××××3733的号码打电话给郑海丛（电话151××××5800），说要跟他购买十公斤冰毒，郑海丛说只有二公斤现货，我和他谈好每公斤2.25万元，让他送到我租住的地方。半小时后，一个瘦瘦的男子骑着一辆电动车，载着郑海丛到我租住的地方，郑海丛手里提着一个黑色塑料袋；他俩刚到门口就被民警抓获，民警从郑海丛手提的塑料袋中查获冰毒二公斤。
证人许某对一组（24张）不同男性正面免冠相片进行辨认，指认出郑海丛。
（2）证人刘某的证言：我的手机号码为188××××1937。2015年11月19日晚6时多，“老头子”到我的宿舍——陆丰市东海大道金利华酒店附近的合天下公寓414房，找我要了“鸡头强”的手机号码。然后，“老头子”拨打“鸡头强”的手机，没通。他叫我用我的手机打给“鸡头强”，我打通后，他接过我的手机跟“鸡头强”通话，讲的是本地话，我听不懂。几分钟后，“鸡头强”就来到我的出租屋，与“老头子”聊了几句话后就回自己的出租屋，他的出租屋就在合天下公寓的五楼。不到一分钟的时间，“鸡头强”又回到我的出租屋，向我借用电动摩托车，手里提着一个黑色塑料袋，袋里是个红色鞋盒。
证人刘某对一组（24张）不同男性正面免冠相片进行辨认，指认出“鸡头强”就是陈壮强，“老头子”就是郑海丛。
10.被告人的供述和辩解
（1）原审被告人郑海丛供述：我于2013年认识许某，一起吸食过毒品。2015年11月19日晚7时左右，许某打我的手机（号码：151××××5800），问我能否找到冰毒，有多少找多少，质量好就每公斤人民币23000元，质量一般则每公斤人民币22500元，我答应尽量去找。我想到了十几天前在KTV喝酒时认识的“鸡头强”，他曾经来过我家一次，我在闲聊时知道他有冰毒的路子。我来到东海镇四十米大道的金利华酒店后面的宿舍楼找“鸡头强”，向住在该宿舍楼412房的一个小姐（我称呼她“玲姐”，二十七八岁，外省籍）要了“鸡头强”的电话号码，但我用自己的手机打不通“鸡头强”的手机。于是，我叫这个小姐用她的手机打电话给“鸡头强”，然后我接过小姐的手机，问“鸡头强”能否找到冰毒，他说能找到，我就将上述冰毒价格告诉他，他让我在原地等他。七八分钟后，“鸡头强”来宿舍楼四楼走道找我，他的手里提着一个黑色塑料袋，袋子里面装着纸盒。“鸡头强”跟我说：有两公斤冰毒，如果做成这单生意，就每公斤冰毒给我赚500元。“鸡头强”提着那个黑色塑料袋下楼，去找人借摩托车。过了十几分钟，“鸡头强”开着一辆白色电动摩托车来到楼下，我下楼后乘坐“鸡头强”的车，接过他手中的黑色塑料袋并抱在胸前，前往红星市场许某家。到了许某家的那条巷子，我先下车，提着那个黑色塑料袋往许某的家走，“鸡头强”去找地方停车，准备停好车后再来找我和许某。我刚踏进许某家就被两个便衣民警抓住。几十秒后，“鸡头强”也被便衣民警带进许某家。
这次与“鸡头强”准备用于交易的冰毒共二公斤，用白色封口袋包装，放在红色纸盒内，再用黑色塑料袋包装。我在交易前没有打开看过，准备现场交易时由许某验货。
郑海丛对多人混杂的一组（24张）不同男性正面免冠相片进行辨认，指认出“鸡头强”就是陈壮强，同时指认出同案人许某。
（2）上诉人陈壮强供述：我的手机号码是157××××4271。我是做“千里马”的，就是帮人开房、介绍女孩子卖淫。
2015年11月19日15时许，“阿香”通过一个三轮车夫告诉我：她要带两条冰毒给我，让我便宜点出手，晚上六点半到东陆酒店门口等她。随后，我到“阿某”家，告诉他晚上可能有两条货，问他能不能找到买家。
晚上6点半左右，我和“阿香”在东陆酒店见面，她将拿给我一个黑色塑料袋，我摸了一下就知道是冰毒。接着，我们到东陆酒店马路对面的嘉利佳酒店，我把塑料袋放在路边的垃圾桶旁，然后进嘉利佳酒店用我的身份证登记了412房间。“阿香”先上楼，我登记好后就上到房间，进房后她跟我说：急用钱，快点将货出手，便宜点4万块就可以了。随后，我坐三轮车去六驿的赌场，刚到赌场还没有下车，“阿某”用“阿玲”的电话打给我，问我有没有两条货，我说有，他说他在我的宿舍楼等我。我坐三轮车回到嘉利佳酒店的垃圾桶边拿那袋冰毒，然后回到我的宿舍楼，到“阿玲”的房间找“阿某”，并把装冰毒的黑色袋子拿给他。“阿某”将袋里的冰毒摆好，好像还放多了一点冰毒和一些红红的东西进去；中间我回五楼的516房间拿了一包烟，然后返回412“阿玲”的房间。这时候有人打电话催“阿某”送冰毒过去，我问他是否要我跟他一起去，他说随便，我就跟“阿玲”借了摩托车，载“阿某”到红星市场的戏台附近；他拿着那袋冰毒下车，让我在那里等他。没多久，我就被公安机关抓获。
我与“阿香”是四年前认识，那时我在甲子做“鸡头”，“阿香”是我带的女孩之一，我没有她的手机号码，只有她的QQ号，这次联系是她先用QQ留言给我，然后叫三轮车夫跟我说。她信任我，知道我做“鸡头”，认识社会上的人比较多，所以会找我联系买家。我没有跟“阿某”讲价钱，他说不会让我吃亏。我是因为“阿玲”叫我介绍女孩子给“阿某”才认识“阿某”的。“阿玲”的手机号码为188××××1937，在我的手机中存名为李玲。“阿玲”与我住在同一栋宿舍楼，她住412房，我住五楼的516房。
陈壮强对多人混杂的一组（24张）不同男性正面免冠相片进行辨认，指认出“阿某”就是郑海丛。
关于上诉人陈壮强及其辩护人的意见，经查，1.本案中，郑海丛联系陈壮强毒品交易事宜，陈壮强携带毒品与郑海丛一起将毒品送到许某的租住处，本案交易的毒品来自于陈壮强，其又与郑一起送毒品给买家，在共同犯罪中起主要作用，一审认定其是主犯正确。2.本案存在特情介入情形，存在犯意引诱的因素，但陈壮强取得毒品的行为则在警方的控制之外，其行为已严重侵犯了国家对毒品的管理制度，虽然毒品未流入社会，但亦应对其依法惩处。3.陈壮强学历低、法制观念淡薄、家庭极其贫困等，不是对其从轻处罚的理由。4.鉴于本案存在特情介入，一审判决已经对陈壮强从轻处罚，量刑适当。
本院认为，上诉人陈壮强、原审被告人郑海丛违反国家毒品管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。陈壮强提供毒品货源并贩卖，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；郑海丛积极联系毒品交易事宜，并带陈壮强到毒品交易现场，在共同犯罪中亦起主要作用，亦是主犯，原判认定其是从犯并减轻处罚不当，但鉴于上诉不加刑原则，对其量刑予以维持。上诉人陈壮强的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，原判对其量刑适当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘锦平
审判员 李慧群
审判员 邹伟明
二〇一七年二月十四日
书记员 廖 铖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。