山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1444号
上诉人（原审原告）薛爱军，男，汉族，无固定职业，住山西省太原市万柏林区。
委托代理人田源，山西艾伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）太原市创艺佳装饰设计工程有限公司，现住所地山西省太原市小店区长治路优客公寓3层。
法定代表人齐海兵，总经理。
委托代理人李敏，女。
委托代理人董志福，男。
上诉人薛爱军与被上诉人太原市创艺佳装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，山西省太原市小店区人民法院于2015年4月15日作出（2015）小民初字第00372号民事判决。上诉人薛爱军不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人薛爱军及其委托代理人田源、被上诉人太原市创艺佳装饰设计工程有限公司委托代理人李敏、董志福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
山西省太原市小店区人民法院审理查明，薛爱军于2014年10月5日收到太原市创艺佳装饰设计工程有限公司发出的短信内容为“创艺佳装饰迎国庆10月6至7日最后两天狂让利装修100平仅需38800元限时赠热水器消毒柜询电”的短信宣传后到太原市创艺佳装饰设计工程有限公司进行咨询，薛爱军与太原市创艺佳装饰设计工程有限公司设计师进行沟通后向太原市创艺佳装饰设计工程有限公司交付3500元装修定金，太原市创艺佳装饰设计工程有限公司向薛爱军出具了收据。后太原市创艺佳装饰设计工程有限公司到薛爱军处进行量房并向薛爱军告知装修预算费用，因对装修预算费用未达成一致意见，双方未签订装修主合同。一审庭审中，薛爱军向一审法院提交的《创艺佳装饰388套餐》空白明细一份，该明细分A面与B面，A面为第一部分列明388套餐包含内容，B面为第二部分增加项目、第三部分其它项目、第四部分个性化设计、第五部分材料损耗费、第六部分设计费，薛爱军欲证明薛爱军交付定金时，太原市创艺佳装饰设计工程有限公司未履行告知薛爱军装修房屋仍需支付额外的管理费和附加费的义务。太原市创艺佳装饰设计工程有限公司提交薛爱军签字确认《创艺佳装饰388套餐》明细一份，证明薛爱军在交付定金时太原市创艺佳装饰设计工程有限公司设计师已明确告知其388套餐100平米38800元所包含项目仅为A面，B面为不包含项目，薛爱军质证称其签字时太原市创艺佳装饰设计工程有限公司设计师并未向其说明且该明细内容为空白，太原市创艺佳装饰设计工程有限公司所提交的明细内容为其后来所填写。
法院所确认的上述事实有，短信宣传截图、收据、388元套餐明细表及一审庭审笔录等在案为凭，可以采信。
山西省太原市小店区人民法院认为，定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其替代物。本案中，薛爱军所交付太原市创艺佳装饰设计工程有限公司的定金性质为订约定金，其所担保的是订约行为的实现，薛爱军所提供证据无法证明装修主合同未订立是因太原市创艺佳装饰设计工程有限公司行为所导致，薛爱军要求适用定金罚则要求太原市创艺佳装饰设计工程有限公司双方返还定金7000元，证据不足，法院不予支持。根据双方对《创艺佳装饰388套餐》明细表的举证质证意见可认定双方在未对该套餐明细所包含内容达成一致意见的基础上薛爱军即向太原市创艺佳装饰设计工程有限公司交付定金，太原市创艺佳装饰设计工程有限公司也进行收取并出具定金收据，最终双方因装修预算费用未达成一致意见导致装修主合同未订立，可见双方对未订立装修主合同均存在一定过错，故太原市创艺佳装饰设计工程有限公司应将薛爱军所交付定金予以返还，对于返还的数额，考虑到薛爱军的过错及太原市创艺佳装饰设计工程有限公司已进行量房及装修预算，付出了一定的劳动，法院酌定太原市创艺佳装饰设计工程有限公司返还原告装修定金1750元。太原市创艺佳装饰设计工程有限公司抗辩薛爱军应支付其设计费9360元，未提供相应证据且未反诉，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，判决：“被告太原创艺佳装饰设计工程有限公司于本判决生效后五日内退还原告薛爱军装修定金1750元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（原告已预交），减半收取25元，由原告薛爱军负担。”
薛爱军不服上述判决，向本院提起上诉称，太原市创艺佳装饰设计工程有限公司的“388套餐”明确意思是100平方米只需要38800元装修费，该套餐仅限于《创艺佳装饰388套餐》的A面，不包含B面内容，但薛爱军的房屋为117平方米，多出17平方米，经协商该多出的17平方米也按照每平方米388元计算，薛爱军的117平方米房屋预算价为45396元，并交付了定金3500元。期间太原市创艺佳装饰设计工程有限公司并未告知薛爱军另外还有其他管理费和附加费。在一审中薛爱军对太原市创艺佳装饰设计工程有限公司提交的《创艺佳装饰388套餐》B面有异议，该内容是太原市创艺佳装饰设计工程有限公司事后添加的签订合同时B面是空白的，原判予以确认不当。另外在《“388套餐”家装活动方案》中明确了在太原市免费量房和出平面布置图、报价，原判对太原市创艺佳装饰设计工程有限公司量房及装修预算酌定扣减应返还的定金不当。要求二审法院撤销原判，发回重审或者改判太原市创艺佳装饰设计工程有限公司双倍返还定金7000元。
太原市创艺佳装饰设计工程有限公司针对薛爱军的上诉请求，向本院答辩称，因为每个顾客对房屋装修的需求是不一样的，如果额外的要求，需要另外加钱，合同载明的套餐38800是基础价格，不是装修房屋的全部，况且在约定时太原市创艺佳装饰设计工程有限公司已经向薛爱军说明了合同存在AB两面，现在是薛爱军单方面违约。太原市创艺佳装饰设计工程有限公司设计人员在给薛爱军设计房屋的同时，薛爱军却已经另外找人装修了房屋，太原市创艺佳装饰设计工程有限公司没有任何的过错，也不存在欺诈消费者的情形，薛爱军无理由终止合同，自行找人进行了涉案房屋的装修，无权要求太原市创艺佳装饰设计工程有限公司双倍退还定金。另外太原市创艺佳装饰设计工程有限公司是免费上门测量的涉案房屋，但双方并没有约定免费设计，只有在薛爱军交付了定金的情况下，太原市创艺佳装饰设计工程有限公司才会出设计的。薛爱军的上诉不能成立。要求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审一致。本院另外查明，双方签订的《创艺佳装饰388套餐》分为A面和B面，A面并未设计签字之处，双方也未在A面签字，双方签字均在设计了签字一栏的B面，而B面填写内容的空白栏均未划去。庭审中太原市创艺佳装饰设计工程有限公司认可在合同签订后仅进行了涉案房屋的测量，并出了施工图和预算，但尚未交付给薛爱军。
上述事实，有双方当事人在法庭上的陈述在案佐证。
本院认为，太原市创艺佳装饰设计工程有限公司与薛爱军签订《创艺佳装饰388套餐》不包括装修期限、付款方式、质量验收等重大合同必备内容，不能确定的双方权利和义务，故双方达成的仅是签订主合同的意向，后因发生分歧未能达成合意、签订正式的装修装饰合同，依法合同不成立，原判太原市创艺佳装饰设计工程有限公司返还薛爱军定金并无不当。双方签订的《创艺佳装饰388套餐》意向并未约定签订主合同的义务，此后双方在协商确定主合同内容过程中因发生分歧未能达成一致最终签订主合同，对此双方均无过错。虽然太原市创艺佳装饰设计工程有限公司进行了涉案房屋的测量，但依约该行为不应向薛爱军收取相应的费用，而其主张已出的施工图和预算，因明确表示并未交付薛爱军，即未交付该工作成果，且双方并无该费用应由薛爱军负担的约定，故该费用应由太原市创艺佳装饰设计工程有限公司自行负担，原判酌情返还定金不当。薛爱军在二审中主张太原市创艺佳装饰设计工程有限公司存在重大过错，但仅能证明双方因分歧未能签订主合同的事实，不能证明其主张，该上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《中华人民共和国合同法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销山西省太原市小店区人民法院（2015）小民初字第00372号民事判决。
二、太原市创艺佳装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还薛爱军装修定金3500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，减半收取25元，二审案件受理费50元，共计75元，由上诉人薛爱军负担37.5元，由太原市创艺佳装饰设计工程有限公司负担37.5元（因薛爱军已全部垫付，太原市创艺佳装饰设计工程有限公司在履行上述款项时，一并支付薛爱军37.5元）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 光
审判员 李学贵
审判员 姜宏亮
二〇一五年九月七日
书记员 刘 静