新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）新0104行初77号
原告：乌鲁木齐金花山食品有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：马军，乌鲁木齐金花山食品有限公司总经理。
委托诉讼代理人：朱延梅，新疆鸿华律师事务所律师。
被告：乌鲁木齐市食品药品监督管理局，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人姓名：艾尔肯·司马义，乌鲁木齐市食品药品监督管理局局长。
委托诉讼代理人：吾买尔江·阿他吾拉，男，1972年4月1日出生，维吾尔族，乌鲁木齐市食品药品监督管理局政策法规处处长，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：李纪萱，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被告：乌鲁木齐市人民政府，住所地乌鲁木齐市南湖东路30号。
法定代表人：伊力哈木•沙比尔，乌鲁木齐市人民政府市长。
委托诉讼代理人：韩冰，女，1983年8月27日出生，汉族，乌鲁木齐市人民政府法制办公室行政复议处副主任科员，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：贾立昂，男，1989年12月30日出生，汉族，乌鲁木齐市人民政府法制办公室规范性文件备案审查处科员，住乌鲁木齐市。
原告乌鲁木齐金花山食品有限公司（以下简称：金花山公司）不服被告乌鲁木齐市食品药品监督管理局（以下简称：乌市食药局）作出的（乌）食药监健罚（2016）9号行政处罚决定及被告乌鲁木齐市人民政府（以下简称：市政府）作出的乌政复决[2017]1号行政复议决定，于2017年2月22日向本院提起行政诉讼。本院于2017年2月22日立案后，于2017年2月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年4月26日，公开开庭审理了本案。原告金花山公司的法定代表人马军及委托诉讼代理人朱延梅，被告乌市食药局的委托诉讼代理人吾买尔江·阿他吾拉、李纪萱，被告市政府的委托诉讼代理人韩冰、贾立昂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告乌市食药局于2016年9月30日作出（乌）食药监健罚[2016]9号行政处罚决定，认为乌鲁木齐飞翔宇通商贸有限公司在未取得保健食品生产许可的情况下，从事金花山牌罗布麻茶生产经营，违反了《中华人民共和国食品安全法》（2009）第二十九条第一款的规定，对乌鲁木齐飞翔宇通商贸有限公司给予行政处罚：1、没收违法所得41436.5元；2、罚款人民币207182.5元。原告不服，向被告市政府申请行政复议，被告市政府于2017年1月24日作出乌政复决[2017]1号行政复议决定，维持了被告乌市食药局作出的（乌）食药监健罚[2016]9号行政处罚决定。
原告金花山公司诉称，原告于2014年10月10日取得“含茶制品及代用茶”的《全国工业产品生产许可证》，2014年12月25日取得“含茶制品及代用茶”的《食品生产许可证》，后原告依法进行代用茶的正常生产与销售。
2015年4月被告乌市食药局对原告进行调查，2015年7月原告收到《行政处罚告知书》。经听证后，2016年9月30日，被告乌市食药局以原告“未取得保健食品生产许可证的情况下，从事金花山牌罗布麻茶生产经营”为由，依据《中华人民共和国食品安全法》（2009）第二十九条第一款对原告作出没收违法所得41436.5元及罚款人民币207182.5元的行政处罚。原告不服该决定于2016年11月6日向乌鲁木齐市政府提出行政复议。2017年2月6日原告收到“维持被申请人（被告乌市食药局）作出的《行政处罚决定》的乌政复议[2017]1号行政复议决定书。
原告认为该两份决定书认定事实不清，证据不足，适用法律错误，原告系在取得《全国工业产品生产许可证》、《食品生产许可证》后在不知情的情况下生产经营，主观上不存在故意违法的事实。被告对原告做出的行政处罚的主要依据是国质检食监函[2010]716号、国食药监稽便函[2014]242号，这两份函件未经公示，原告无从得知其内容，也无从查找。按照《行政处罚法》第四条第三款规定“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。所以该依据不应作为认定原告违法的依据。本案行政处罚决定书认定原告的违法所得金额41436.5元缺乏法律依据，因此导致罚款金额207182.5元过高，法律依据不足。本案被告在没有法律明确违法所得包含所有相应的投入成本、费用的情况下，将原告投入的合法财产也纳入了没收和罚款金额，严重侵犯了原告合法财产权益。
另，原告于2016年11月16日经米东区工商局核准将公司名称“乌鲁木齐飞翔宇通商贸有限公司”变更为“乌鲁木齐金花山食品有限公司”。综上所述，被告作出的行政行为认定事实不清，证据不足，适用法律错误，且违法所得计算及处罚缺乏法律依据。请求依法撤销被告作出的（乌）食药监健罚[2016]9号行政处罚决定及乌政复议[2017]1号行政复议决定。
被告的认定与事实不符，依法应予撤销。
原告金花山公司向本院提交以下证据：
1、绿色食品代用茶农业行业标准、乌鲁木齐飞翔宇通商贸有限公司食品安全企业标准，证明原告是根据行业标准向被告乌市食药局提交了企业标准；
2、含茶制品和代用茶生产许可证审查细则（2006版）《关于印发食用植物油等26个食品生产许可证审查细则的通知》，证明审查范围包含罗布麻茶，原告办许可证时不知道罗布麻茶属于专门管理的。
被告乌市食药局辩称，我局对原告作出的行政行为认定事实清楚，证据充足确凿，不存在依据内部“函件”对其案件定性和设定罚款。一、根据我国食品安全法第六条“县级以上人民政府对本行政区域的食品安全监督管理工作负责，统一领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作以及食品安全突发事件应对工作，建立健全食品安全全程监督管理工作机制和信息共享机制”。可见法律赋予了我局食品安全监督管理工作的职责，我局依据国家食品药品监督管理总局向新疆维吾尔自治区食品药品监督管理局《关于对未经批准生产罗布麻行为定性问题请示的复函》中，明确对企业未经批准生产罗布麻行为定性为“未经许可生产保健食品。”本案原告所取得的《全国工业产品生产许可证》及《食品生产许可证》非保健品生产许可证，我局依据《中华人民共和国食品安全法》（2009版）第二十九条第一款“国家对食品生产经营者实行许可制度，从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可”的规定，认定原告未取得保健食品许可证从事罗布麻茶生产经营属于违法，并非定性不当。二、原告认为被告对其没收违法所得、罚款的行政处罚所认定的违法所得存在根本错误，其提出应依照国家质检总局发布的“关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题意见”的意见第十一条以及《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条确定“违法所得”，我局认为作为食药局不同于其他行政主体，所依据的法律法规应是《中华人民共和国食品安全法》以及与之相关的部门法规，如依据其他部门规章对原告作处罚是滥用法律，被告根据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条，对原告未经许可从事食品生产经营活动进行处罚是依法行政，处罚额度也未超过《中华人民共和国食品安全法》第八十四条所规定的额度，未违反《中华人民共和国行政处罚法》的规定，不存在错误。三、被告接到案件后，即按照程序开展一系列的调查取证工作，在合理的期限内进行结案，并没有超长期限办案。综上所述，我局所作出的（乌）食监健罚[2016]9号行政处罚决定，程序合法，适用法律法规准确，故请求法院法院查明事实，依法驳回其诉讼请求。
被告市政府辩称，一、本机关作出的行政复议决定事实清楚，证据确凿。2015年4月17日，被告乌市食药局接到投诉举报材料，反映原告在网上销售金花山罗布麻茶。2015年5月6日，被告对原告进行现场检查时发现，原告不能提供罗布麻茶的《保健食品生产许可证》和《保健食品批准证书》。2015年5月29日，被告向浙江省杭州市余杭区工商行政管理局发出《协查函》，调取金花山牌罗布麻茶的网络销售记录并予以确认。2015年6月19日，收到回复函，取得由天猫网络销售有限公司出具的金花山旗舰店自2013年6月13日到2015年6月12日的交易记录，经被告核对罗布麻产品销售总金额为人民币41436.50元。2016年9月30日，被告作出了（乌）食药监健罚[2016]9号《行政处罚决定书》。另查明，根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号），罗布麻茶属于可用于保健食品的物品。根据《卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函[2007]274号），《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件二《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限于保健食品，未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。根据《关于罗布麻等物品不作为普通食品管理的通知》（国质检食监函[2010]716号），罗布麻属仅用于保健食品的物品，不作为普通食品管理。根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号），罗布麻茶属于可用于保健食品的物品。根据《卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函[2007]274号），《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件二《可用于保健食品的物品清单》所列物品仅限用于保健食品，未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。罗布麻茶在《可用于保健食品的物品名单》中，故仅限用于保健食品，不得作为普通食品原料生产经营。根据《关于罗布麻等物品不作为普通食品管理的通知》（国质检食监函[2010]716号），罗布麻属仅用于保健食品的物品，不作为普通食品管理。二、被告市药监局是法定的食品药品监督管理部门，享有食品安全监督管理职能。且《食品安全法》对没收违法所得中“违法所得”并未明确规定。被告认定的“违法所得”并无不当。被告乌市食药局作出的（乌）食药监健罚[2016]9号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确。二、本机关作出的行政复议决定适用法律依据正确，程序合法。2016年11月7日，原告不服被告乌市食药局作出的（乌）食药监健罚[2016]9号《行政处罚决定书》向本机关提起的行政复议申请，本机关依法受理了该申请。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条的规定，市政府法制办公室向被申请人乌市食药局下发了《行政复议答复通知书》。因案情需要，按《行政复议法》第三十一条规定，本机关向申请人和被申请人下发了《延期审理通知书》。本机关于2017年1月24日依法作出了乌政复决[2017]1号《行政复议决定书》，2017年2月6日，原告到市政府法制办行政复议处签收了乌政复决[2017]1号《行政复议决定书》。综上所述，本机关作出的乌政复决[2017]1号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律依据正确，证据确凿，程序合法。请依法驳回原告的诉讼请求。
被告乌市食药局向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：
1、乌鲁木齐飞翔宇通商贸有限公司食品安全企业标准、金花山罗布麻茶包装袋样；
2、《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）、《卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函[2007]274号）、《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函[2009]326号）、《关于罗布麻等物品不做为普通食品管理的通知》国质检食监函[2010]716号，证明原告未取得保健食品许可证从事罗布麻茶生产经营属于违法经营，被告处置并无不当；
3、浙江天猫网络有限公司协查恢复单及交易记录，证明原告的交易记录及违法所得的事实；
4、投诉举报案件交办单、案件来源登记表、立案审批表、行政处罚事先告知书、现场检查笔录，证明我局程序合法，没有超期办案。
法律依据：《中华人民共和国食品安全法》第六条、第八十四条；《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条；《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第二十二条；《食品药品投诉举报管理办法》第二十三条第三款；《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》、《卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》、《关于罗布麻等物品不做为普通食品管理的通知》。
被告市政府向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据：
事实证据：1、《全国工业产品生产许可证》、《食品生产许可证副页》，证明原告没有获得保健食品生产销售许可；
2、现场检查笔录、询问调查笔录，证明原告存在生产销售保健食品罗布麻茶的违法事实；
3、《协查函》、浙江天猫网络有限公司协助调查函回复及交易记录，证明原告存在在网上销售保健食品罗布麻茶的违法事实及实际销售量，获得违法所得数额的依据；
4、《行政处罚决定书》，证明被告乌市食药局对原告做出的行政行为；
5、《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）、《卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函[2007]274号）、《关于罗布麻等物品不做为普通食品管理的通知》国质检食监函[2010]716号，证明罗布麻作为保健食品应获得保健食品许可证。
程序依据：1、《行政复议答复通知书》，证明被告根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条规定，通知被申请人提交答复书并依法送达；
2、《延期审理通知书》及送达回证，证明根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条、二十八条第一款第（一）项，复议决定在法定期限内作出并送达当事人；
法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款、第二十三条、第二十二条、第三十一条、第二十八条第一款第（一）项。
经质证，原告对被告乌市食药局、市政府提交的证据的真实性认可，但认为内部函件不能作为处罚依据，且处罚应扣除成本。
经质证，被告乌市食药局对原告提供的证据的真实性认可，关联性不予认可。被告乌市食药局对被告市政府提交的证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
经质证，被告市政府对原告提供的证据的真实性认可，关联性不予认可。被告市政府对被告乌市食药局提交的证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
本院对两被告提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认。原告提交的证据真实性予以确认。
经审理查明，乌鲁木齐飞翔宇通商贸有限公司于2011年11月22日登记成立，2016年11月16日变更登记为乌鲁木齐金花山食品有限公司。
2015年3月14日，案外人莫树强举报乌鲁木齐飞翔宇通商贸有限公司在淘宝网天猫（金花山旗舰店）销售金花山罗布麻茶。被告乌市食药局接到举报后，于2015年5月6日对乌鲁木齐飞翔宇通商贸有限公司进行现场检查时发现，乌鲁木齐飞翔宇通商贸有限公司未能提供罗布麻茶的《保健食品生产许可证》和《保健食品批准证书》。
2015年5月15日，被告乌市食药局立案后，于2015年5月26日，被告向浙江省杭州市余杭区工商行政管理局发出《关于调取金花山牌罗布麻茶网络销售记录的协查函》，请浙江省杭州市余杭区工商行政管理局协助调取金花山牌罗布麻茶的网络销售记录并予以确认。2015年6月12日，浙江天猫网络有限公司回复浙江省杭州市余杭区工商行政管理局，经查，乌鲁木齐飞翔宇通商贸有限公司的天猫会员店铺自2013年6月13日到2015年6月12日的交易记录，罗布麻产品销售总金额为人民币41436.50元。
被告乌市食药局认为乌鲁木齐飞翔宇通商贸有限公司在未取得保健食品生产许可的情况下，从事金花山牌罗布麻茶生产经营，自2014年12月16日到2015年5月16日期间，通过淘宝网天猫金花山旗舰店以波动价格销售金花山牌罗布麻茶，违反了《中华人民共和国食品安全法》（2009）第二十九条第一款的规定。被告乌市食药局于2016年9月30日，作出了（乌）食药监健罚[2016]9号《行政处罚决定书》，对乌鲁木齐飞翔宇通商贸有限公司给予：1、没收违法所得41436.5元；2、罚款人民币207182.5元的行政处罚。
原告不服该行政处罚，向被告市政府提起的行政复议申请，被告市政府依法受理了该申请。根据《中华人民共和国行政复议法》的规定，市政府法制办公室向乌市食药局下发了《行政复议答复通知书》。市政府因案情需要，依照《行政复议法》第三十一条规定，向原告和被告乌市食药局下发了《延期审理通知书》。2017年1月24日，被告市政府作出了乌政复决[2017]1号《行政复议决定书》，维持了被告乌市食药局作出的（乌）食药监健罚[2016]9号行政处罚决定。
2017年2月6日，原告签收了乌政复决[2017]1号《行政复议决定书》。现原告不服上述行政处罚决定及行政复议决定，诉至本院。
本院认为，被告乌市食药局作为食品、药品的监督管理部门，具有负责本行政区域内的食品、药品安全监督管理职责。本案中，被告乌市食药局对乌鲁木齐飞翔宇通商贸有限公司作出的行政处罚，认定事实是否清楚，处罚是否适当，适用法律、法规是否正确是本案争议的焦点。首先，根据卫法监发[2002]51号《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，罗布麻茶属于可用于保健食品的物品。其附件二《可用于保健食品的物品清单》所列物品仅限用于保健食品，未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。国质检食监函[2010]716号《关于罗布麻等物品不作为普通食品管理的通知》规定，罗布麻属仅用于保健食品的物品，不作为普通食品管理。其次，（2009版）《中华人民共和国食品安全法》第二十九条规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可”。（2009版）《中华人民共和国食品安全法》第八十四条规定“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动…，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得…，货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款”。（2015版）《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条规定“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动…，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品…，货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”。本案中，乌鲁木齐飞翔宇通商贸有限公司未能提供罗布麻茶的《保健食品生产许可证》和《保健食品批准证书》。乌鲁木齐飞翔宇通商贸有限公司在未取得保健食品许可证的情况下，从事罗布麻茶生产经营违反法律规定。由于被告乌市食药局接到举报并查处乌鲁木齐飞翔宇通商贸有限公司2014年12月16日到2015年5月16日期间销售金花山牌罗布麻茶的行为时，（2015版）《中华人民共和国食品安全法》尚未实施，因此被告适用（2009版）《中华人民共和国食品安全法》的相关规定对乌鲁木齐飞翔宇通商贸有限公司进行处罚并无不当。被告乌市食药局作出的（乌）食药监健罚[2016]9号《行政处罚决定书》及被告市政府作出的乌政复决[2017]1号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，本院应予确认。原告的诉讼请求，缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。综上，依照（2009版）《中华人民共和国食品安全法》第八十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告乌鲁木齐金花山食品有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费50元（原告已预交），由原告乌鲁木齐金花山食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 孙津艳
人民陪审员 张成胜
人民陪审员 窦国华
二〇一七年八月十八日
书 记 员 周 婷