上海市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）沪03行终224号
上诉人(原审原告)李小平，男，1963年9月10日出生，汉族，住浙江省杭州市。
被上诉人(原审被告)上海市工商行政管理局，住所地上海市徐汇区。
法定代表人陈学军。
委托代理人钱敏华。
委托代理人范宇翔。
上诉人李小平诉上海市工商行政管理局(以下简称“市工商局”)行政复议决定一案，不服上海市徐汇区人民法院(2017)沪0104行初203号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定：根据李小平的投诉，上海市浦东新区市场监督管理局(下称“浦东市监局”)于2017年2月21日作出沪监管浦字[2017]第XXXXXXXXXXXX号不予行政处罚决定，内容为：浙商控股集团上海资产管理有限公司(下称“浙商公司”)与李小平在2015年12月23日签订《浙商睿享稳健增值定增7期资产管理计划基金合同》，此�同是未经双方协商并重复使用而当事人预先拟定的格式合同，其中第二十四条第二款规定“各方当事人同意，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。经友好协商未能解决的，应提交上海仲裁委员会金融仲裁院，根据该会当时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁地点在上海市，仲裁裁决是终局的，并对相关各方当事人均有约束力。仲裁费用由败诉方承担。”浙商公司排除了李小平就格式条款提起诉讼的权利。因双方在合同履行中无异议，且未损害李小平利益，故无违法所得。浙商公司格式合同条款排除消费者权利的行为构成了《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(五)项“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：…(五)就格式条款争议提起诉讼的权利；…”的规定�浙商公司违法行为轻微，积极配合，没有造成危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”以及《上海市市场监督管理行政处罚程序规定》第三十一条第(三)项“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，建议不予行政处罚”的规定，对浙商公司作如下决定：不予行政处罚。2017年3月24日，李小平向市工商局提出行政复议申请。2017年3月27日，市工商局收到李小平提交行政复议申请等材料。2017年3月29日，市工商局通知李小平补正申请材料。2017年5月3日，市工商局依法受理李小平行政复议申请。2017年5月4日，市工商局向浦东市监局发出答复通知。2017年5月9日，浦东市监局向市工商局提交答复书和所涉行政行为的证据材料。因案情复杂，2017年6月26日，市工商局向李小平作出延期审理通知。2017年7月26日，市工商局作出沪工商复字[2017]第181号行政复议决定(下称“被诉复议决定”)，载明：2016年10月20日，浦东市监局收到李小平投诉，反映浙商公司在与李小平签订《浙商睿享稳健增值定增7期资产管理计划基金合同》时，利用格式合同限制只能仲裁，不能上人民法院提起诉讼，要求浦东市监局协商调解。对于该投诉，浦东市监局于2016年10月24日决定不予受理。对李小平投诉中反映浙商公司限制消费者只能仲裁、不能诉讼的情况，浦东市监局于2016年11月4日对浙商公司立案，收集了相关证据材料。在2016年11月9日浦东市监局对浙商公司委托代理人制作的询问笔录中，浙商公司表示涉案合同系重复使用、预先拟定且双方没有进行协商的格式合同。2016年11月29日，浦东市监局对浙商公司作出行政处罚告知书，告知其违反了《合同违法行为监督处理办法》第�一条第(五)项的规定，拟依据《合同违法行为监督处理办法》第十二条作出警告和罚款的行政处罚。浙商公司于2016年12月1日提出申辩意见，认为李小平在签订合同前已经阅读了涉案合同且未要求修改，涉案合同不属于格式条款。2016年12月15日，浙商公司向浦东市监局提交情况说明，表示涉案合同不是该公司预先拟定的格式条款合同，合同在签订前已经过双方协商，并提交了电子邮件等证据材料。2017年1月23日，浙商公司再次向浦东市监局提交情况说明，表示其会对后续的合同作相应调整，但仍然坚持涉案合同是经过双方协商后签署。在浙商公司提出申辩意见后，浦东市监局于2017年1月23日对浙商公司委托代理人制作了一份询问笔录，但未涉及上述争议点。2017年2月21日，浦东市监局作出不予行政处罚决定。市工商局认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”因此涉案合同是否属于格式条款应满足重复使用、预先拟定和未与对方协商三个条件。本案中虽然浙商公司在2016年11月9日的第一次询问笔录中承认涉案合同系重复使用、预先拟定且双方没有协商的格式合同，但是在2016年12月1日的申辩意见、2016年12月15日的情况说明和2017年1月23日的情况说明中，均明确表示涉案合同在签署前已经经过双方协商，并提供了相关证据材料。对此，浦东市监局未作进一步调查，存在认定事实不清。《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(五)项“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：(五)就格式条款争议提起诉讼的权利”。该项所指的“排除诉讼权利”应当是指格式条款提供方利用合同条款主动排�消费者的诉讼权利，而不是从字面上推定条款内容存在排除消费者权利的情形，且仲裁和诉讼都是解决民事争议的合法渠道，仲裁条款排除诉讼是法律规定的结果，并不由条款提供方单方决定。浦东市监局就涉案合同中的仲裁条款认定浙商公司违反《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(五)项的规定，缺乏事实和法律依据。浦东市监局作出的不予处罚决定事实不清、证据不足，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第1目的规定，撤销浦东市监局作出的不予处罚决定，并告知相关诉权。李小平不服，起诉请求原审法院撤销市工商局作出的被诉复议决定，并责成市工商局重新依法作出复议。
原审认为：市工商局具有法定受理行政复议申请的职责。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定：“具体行政行为有�列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法……”市工商局作出被诉复议决定，撤销浦东市监局的不予处罚决定，依据的是该项第1目，即“主要事实不清、证据不足的”，理由是浙商公司第一次询问笔录和浙商公司后来的申辩意见、两次情况说明，内容明显相悖，涉案合同是否属格式合同的事实存疑，但浦东市监局未作进一步调查，直接作出不予处罚决定，属于认定事实不清，对此原审法院认为市工商局的认定并无不当。李小平的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回李小平的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由李小平负担。判决后，李小平不服，上诉于本院。
上诉人李小平上诉称：诉讼和仲裁均是解决民事纠纷的途径，但诉讼途径具有法定性，仲裁是排除诉讼的�果，需自愿协商一致方可适用，涉案合同格式条款限定将纠纷通过仲裁解决，侵犯了合同相对方的自愿选择权，属于典型的格式合同。被诉复议决定以事实不清、依据不足撤销浦东市监局的不予处罚决定后，因该复议决定认为尚有违法事实未查清，而非没有违法事实，故应责令浦东市监局查清事实后在一定期限内重新作出行政行为，被诉复议决定适用法律错误。仲裁格式条款属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(五)项限制消费者提起诉讼的权利，应当据此作出审查处理。复议程序延期虽有告知书，但没有复议机关负责人批准证明，程序违法。原审判决事实认定有误，适用法律依据错误，裁判不公。上诉人请求发回重审或依法改判。
被上诉人市工商局辩称：本案浙商公司于2016年12月1日向浦东市监局提交的申辩意见及2016年12月15日、2017年1月23日提交的情况说明均表示涉案合同在签署前已经经过双方协商，并提供了相关证据材料，故浦东市监局作出的不予处罚决定存在认定事实不清。且仲裁和诉讼都是解决民事争议的合法渠道，仲裁条款排除诉讼是法律规定的结果，并不由条款提供方单方决定。上诉人混淆了格式条款与仲裁协议的区别。涉案仲裁条款并无《中华人民共和国仲裁法》第十九条第一款规定的无效情形，并没有排除就合同条款争议提起救济的权利。《中华人民共和国合同法》中有关合同格式条款的规定，并不适用于仲裁条款的合法性判断。《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(五)项的适用不与上述上位法的相关规定相抵触。浦东市监局作出的不予处罚决定存在认定事实不清、定性错误，被诉复议决定据此予以撤销并无不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定，行政行为被撤销后责令重作是“可以”而不是“应当”，是否重作属于复议机关的裁量范畴。且根据查明的事实，涉案仲裁条款内容并不存在排除申请人合法权利的情形，责令重作并无实际意义。复议机关负责人批准程序属于内部流程，无义务向上诉人出示相关批准材料。被上诉人作出的被诉复议决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法予以维持。
经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：被上诉人市工商局依法具有受理和处理以其下级市场监督行政机关为被申请人的行政复议事项的行政职责。本案中，被上诉人市工商局受理上诉人的复议申请后，在对涉案合同仲裁条款是否属于格式条款应满足重复使用、预先拟定和未与对方协商三个条件进行审查时，查明浙商公司就涉案仲裁条款是否经过双方协商存在不同意见且提交过相关证据材料。被上诉人还认为仲裁和诉讼均系民事争议合法解决渠道，仲裁条款排除诉讼是法律规定的结果，并不由条款提供方单方决定，据此认定浦东市监局作出的不予处罚决定事实不清、证据不足，经延长审理期限后作出被诉复议决定予以撤销，认定事实清楚，处理并无不当。被诉复议决定中已对涉案仲裁条款未排除相关方主要权利作出分析，认定浦东市监局依照《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(五)项等规定作出不予处罚决定缺乏法律和事实依据。被上诉人未责令浦东市监局重新作出行政行为，系其根据复议查明案情后依法作出的处理，并没有违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项等相关法律规定。被上诉人作出《延期审理通知书》延长复议审理期限并通知当事人，符合复议程序法律规定。综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，原审判决驳回其诉讼请求正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人李小平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 璩富荣
审 判 员 鲍 浩
代理审判员 高 凌
二〇一八年六月十四日
书 记 员 陆 华
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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