广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤07刑终150号
原公诉机关广东省台山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建张，男，1995年12月23日出生于广东省台山市，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地台山市。因本案于2017年1月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于台山市看守所。
辩护人陈佩玲，广东国晖（江门）律师事务所律师。
原审被告人陈晓浪，男，1991年5月19日出生于广东省台山市，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地台山市。因本案于2017年2月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。2018年2月13日被台山市人民法院取保候审。
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控陈建张、陈晓浪犯聚众斗殴罪一案，于2018年1月26日作出（2017）粤0781刑初570号刑事判决。宣判后，陈建张不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人陈建张，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年1月10日2时许，陈建张、陈晓浪在台山市汶村镇鑫某酒吧门口处，因陈建张的摩托车无故被砸与何某、陈某7发生争执，遂伙同陈某8等人与对方陈某7、何某、郑某等人斗殴，双方人员使用拳脚、斧头、木棍、刀具等互殴。期间，陈建张持斧头参加斗殴，致郑某及在场的黄某受伤；陈晓浪用拳脚与陈某7等人互殴。经广东省台山市公安司法鉴定中心鉴定，郑某所受损伤为轻伤二级，黄某所受损伤为轻微伤。陈晓浪于2017年2月15日自行到公安机关投案并如实供述自己主要的犯罪事实。案发后，二人的家属已赔偿郑某人民币50000元，并取得其谅解。
原审法院认定上述事实有到案经过、现场勘验笔录、被害人郑某、黄某的陈述、证人陈某6、陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、伍某1、陈某5、甄某、黎某等人的证言、扣押笔录、鉴定意见、陈建张、陈晓浪的供述、辨认笔录及其他相关书证等证据证实。
原审法院认为：陈建张持械聚众斗殴，陈晓浪积极参与聚众斗殴，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。陈晓浪犯罪后有自首情节，且案发后二人的家属已赔偿被害人郑某人民币50000元并取得其谅解，对陈晓浪依法从轻处罚，对陈建张酌情从轻处罚。鉴于本案系由对方无故挑起事端所引发，对陈建张、陈晓浪可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款和第六十七条第一款的规定，判决如下：一、陈建张犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、陈晓浪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
上诉人陈建张上诉称：1.其没有持械参与斗殴。本案证据中，郑某陈述持斧头砍伤他的人是一名穿黑色衣服的男子，其于案发当日所穿衣服为白色。2.本案的关键物证“斧头”是被害人在案发后一周提供，且没被公安机关鉴定或扣押，存在程序错误的问题，该项证据应予以排除。3.其主动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，且认罪态度好，积极赔偿被害人经济损失并取得被害人的谅解。综上，请求二审法院依法改判，对其减轻处罚。
上诉人陈建张的辩护人对原审法院认定上诉人陈建张聚众斗殴的犯罪事实没有意见，但提出：1.在案证据不足以证实上诉人陈建张在斗殴过程中持械。当中，被害人郑某与黄某及证人陈某6对于关键证据斧头的陈述与证言反复。2.关键证据斧头的提取、扣押、鉴定均存在程序违法。综上，希望二审法院对本案关于上诉人陈建张是否持械的问题进行重新审理，给上诉人陈建张一个改过自新的机会。
经审理查明：2017年1月10日2时许，上诉人陈建张与原审被告人陈晓浪等人在台山市汶村镇鑫某酒吧门口处，因陈建张的摩托车无故被砸与何某、陈某7发生争执，遂伙同他人与对方陈某7、何某、郑某等人使用拳脚、斧头、木棍、刀具等工具斗殴，致郑某及在场的黄某受伤。经广东省台山市公安司法鉴定中心鉴定，郑某所受损伤为轻伤二级，黄某所受损伤为轻微伤。上诉人陈建张、原审被告人陈晓浪于2017年2月15日自行到公安机关投案并如实供述自己主要的犯罪事实。案发后，上诉人陈建张及原审被告人陈晓浪的家属已赔偿郑某人民币50000元，并取得其谅解。
本院认定上述事实的证据与原审判决相一致，且相关证据已经一审庭审质证。
本院认为，上诉人陈建张、陈晓浪无视国家法律，持械参与聚众斗殴，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人陈建张及原审被告人陈晓浪犯罪后主动投案，并如实供述自己罪行，是自首，依法可减轻处罚。上诉人陈建张及原审被告人陈晓浪的家属代二人向被害人郑某共赔偿人民币50000元并取得谅解，依法可酌情对二人从轻处罚。
对上诉人陈建张及其辩护人所提的辩解、辩护意见，综合分析、评判如下：
1.上诉人陈建张是否持械参与斗殴的问题。本案证据中，被害人郑某、黄某的陈述及证人陈某6的证言可证实上诉人陈建张持斧头打架，但关于陈建张所持斧头去向的陈述，被害人郑某与黄某的陈述未能完全相互印证，证人陈某6的证言虽提及上诉人陈建张持斧头打架，却存在反复性，因此认为在上诉人陈建张持斧头打架的有罪证据证明力相对欠缺的情况下，从有利于被告人原则出发，不宜认定上诉人陈建张持斧头参与打架。但综合本案证据，鉴定意见可证实分别属于斗殴双方的郑某、黄某、伍某1身上均有锐器伤，与郑某、黄某、陈某6、伍某1所作的陈述、证言相印证，可证实双方人员均有持械参与打架的行为。因此，应认定上诉人陈建张一方人员持械参与聚众斗殴，上诉人陈建张伙同他人共同聚众斗殴，属共同犯罪，应对共同犯罪中其一方人员的持械行为承担责任。
2.关于上诉人陈建张是否属自首的问题。抓获经过及上诉人陈建张的供述可以证实，上诉人陈建张主动投案，归案后如实供述自己的罪行，其行为属自首。
原审判决认定上诉人陈建张一方与对方人员持械参与斗殴及其他事实清楚。原审法院对上诉人陈建张及原审被告人陈晓浪的定罪和适用法律准确，对上诉人陈晓浪的量刑适当，但对上诉人陈建张的自首情节没有认定，导致量刑不当，本院予以调整。上诉人陈建张及其辩护人所提的上诉、辩护意见依据充足的部分，予以支持；依据不足的部分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持广东省台山市人民法院（2017）粤0781刑初570号刑事判决主文第一项对陈建张的定罪部分和第二项对陈晓浪的定罪量刑部分；
二、撤销广东省台山市人民法院（2017）粤0781刑初570号刑事判决主文第一项对陈建张的量刑部分；
三、上诉人陈建张犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月10日起至2019年1月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁平惠
审 判 员 张 锋
代理审判员 黄凤珍
二〇一八年四月四日
书 记 员 甄秀霞
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。