内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0526刑初214号
公诉机关扎鲁特旗人民检察院。
被告人齐某，男，1975年7月20日出生于内蒙古自治区通辽市，蒙古族，小学文化，无职业，户籍所在地通辽市，现住通辽市。因涉嫌犯诈骗罪于2012年6月13日被取保候审，2017年9月22日被本院决定逮捕，2018年1月16日被取保候审。辩护人王建国，内蒙古巨鼎律师事务所律师。
被告人杜某，男，1971年3月23日出生于辽宁省辽中县，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地辽宁省辽中县，现住通辽市。因涉嫌犯诈骗罪于2012年6月13日被取保候审，2017年9月22日被本院决定逮捕，2018年1月16日被取保候审。
辩护人王德金，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
扎鲁特旗人民检察院以扎检公诉刑诉[2017]214号起诉书及扎检公诉刑变诉[2017]4号变更起诉决定书，指控被告人齐某、杜某犯诈骗罪，于2017年9月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。扎鲁特旗人民检察院指派检察员李鑫出庭支持公诉，被告人齐某及其辩护人王建国、被告人杜某及其辩护人王德金到庭参加诉讼。期间因公诉机关申请补充证据，本案延期审理一次。现已审理终结。
扎鲁特旗人民检察院指控，2010年12月份，被告人杜某、齐某编造张某（扎鲁特旗宏远建筑安装公司）拖欠张云朋、王荣成、王力众、赵某1、来喜、徐中强、清某、陈清海、赵某2、杨智勇、席宝军、宫玉荣、李某、刁某等十五人工资，向通辽市劳动仲裁委员会提出仲裁。经仲裁，张某付上述十五人工资共计149610元。后张某不服，起诉至扎鲁特旗人民法院，张云朋等人推荐齐某、杨智勇以诉讼代表人的身份参与民事诉讼，开庭后扎鲁特旗人民法院调解执行，执行款被齐某领取。经查，赵某1、李某、刁某、来喜、陈青海、赵某2、清某、王力众等八人系杜某、齐某找来帮忙的，其工资已全部付清，况齐某根本未在谦顺阳光东区1号楼工地干过活（扎旗宏远建筑安装公司承建）。2010年10月17日，张某将谦顺阳光东区1号楼的全部施工款1495800元付给承包方关某。张某拖欠其工资149610元的事实不存在。2012年6月9日，被告人杜某主动到扎鲁特旗公安局投案。同年6月7日，被告人齐某被通辽市铁路公安处刑警大队抓获归案。
公诉机关认为，被告人齐某、杜某为谋取不正当利益，捏造拖欠工人工资的事实提起民事诉讼，侵害扎鲁特旗宏远建筑有限公司合法权益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。鉴于案发后所涉款项已全部退还，可酌情从轻处罚，案发后被告人杜某主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可从轻或减轻处罚。建议对二被告人判处有期徒刑三至四年，并处罚金。
被告人齐某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，称其在法院执行局领取了80000元，其中15000元是杜某在承包阿尔泰小区工程欠自己的工资款，其余款都给其他欠工资的工人分了。并称其知道错误，现非常后悔，希望从轻处罚。其辩护人王建国提出，被告人齐某不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。因杜某拖欠刘国玉在阿尔泰工地的工资款15000元，另向齐某借款40000元。齐某申请劳动仲裁是想要回拖欠的工资，后其领取80000元执行款是基于杜某与关某之间在谦顺阳光工地的工程款未结清，杜某拖欠工人工资，后在法院主持下达成调解协议，齐某以诉讼代表人的身份领取15人工资，不具有非法占有的目的。二被告人虽然伪造了齐某在谦顺阳光工地的工资表，但均未超出相互之间拖欠工资的范围，宏远公司管理不规范，将工程违法发包给不具施工资质和用工主体资格的张某、关某、杜某，应为民事范畴。因本案中调解书现仍有效，涉案款项已追回，被害方损失已弥补。故被告人齐某不构成诈骗罪。
被告人杜某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，称其欠齐某钱，其与关某承包的阿尔泰小区、谦顺阳光小区工程款未结清，欠自己的工人工资款，其雇用的工人在阿尔泰工程及谦顺阳光工程两个工地来回施工。并称其知道错误，现非常后悔，希望从轻处罚。其辩护人王德金提出，被告人杜某不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。本案中提起民事诉讼的是宏远公司，不是杜某、齐某等人。杜某组织的工人申请劳动仲裁，并非提起民事诉讼，不具有《刑法》第三百零七条之一的第一款规定的提起民事诉讼的行为，不符合该条第三款捏造事实提起民事诉讼按诈骗罪论处的构成要件。本案系宏远公司将其承建的工程违法分包给不具有任何资质的自然人，并对之后的层层违法分包行为未进行任何形式的监督管理，不依法履行农民工工资支付的相关规定所致，其本身存在违法和过错。杜某主观上不具有非法占有的目的和谋取不正当利益，因分包人关某拖欠杜某的劳务分包工程款，杜某采取劳动仲裁的方式索要自己垫付的部分农民工工资，虽索债方式不当，但其不具有诈骗的主观要件。本案中无任何证据证明关某与杜某的工程款已结清，本案中言辞证据的收集程序不具合法性。张某并非本案受害人，其领取退赃款不具合法性。故指控杜某犯诈骗罪属事实不清、证据不足。案发后杜某主动投案，其情节轻微，不应科处刑罚。其现有一13岁未成年孩子需其抚养照顾。请对其做出无罪或免予刑事处罚的判决。
经审理查明，2010年，扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司（以下简称明宇公司）将所开发的谦顺阳光东区工程1#楼建筑工程发包给扎鲁特旗宏远建筑安装有限责任公司（以下简称宏远公司），后宏远公司又将该工程分包给张某，张某又将该工程清包给关某。同年7月，关某又将该工程的部分工程分包给被告人杜某。自2010年7月至9月，杜某组织工人在该工地施工，同时其在鲁北镇阿尔泰小区工程亦组织部分工人施工，被告人齐某系杜某在阿尔泰小区工程施工时雇用的工人。2010年12月份，被告人杜某、齐某编造张某（宏远公司、明宇公司）拖欠自己及其他工人张云朋、王荣成、王力众、赵某1、来喜、徐中强、清某、陈清海、赵某2、杨智勇、席宝军、宫玉荣、李某、刁某等十六人工资，向通辽市劳动仲裁委员会提出仲裁。经仲裁，宏远公司与明宇公司连带给付上述十六人工资及经济补偿金共计203597.50元。后宏远公司与明宇公司不服，将上述十六人及关某起诉至扎鲁特旗人民法院，张云朋等人推荐齐某、杨智勇为诉讼代表人的身份参与民事诉讼，开庭后经扎鲁特旗人民法院调解执行，后齐某等十五人工资款共计149610元由张某替宏远公司予以给付。2011年12月16日，该执行款80000元被齐某领取。经查，赵某1、李某、刁某、来喜、陈青海、赵某2、清某、王力众、徐中强等九人系杜某、齐某找来帮忙的，其工资已全部付清，且齐某根本未在谦顺阳光东区1号楼工地干过活。2010年10月17日，张某将谦顺阳光东区1号楼的全部施工款1495580元付给承包方关某，张某拖欠其工资149610元的事实不存在。2012年6月9日，被告人杜某主动到扎鲁特旗公安局投案。同年6月7日，被告人齐某被通辽市铁路公安处刑警大队抓获归案。
另查明，案发后被告人齐某已将领取的执行款80000元上缴后退还张某，扎鲁特旗经侦大队已将本院执行局退回的90000元返还给张某。所欠杨智勇、王荣成、宫玉荣、张云朋、席宝军五人工资共计61960元由杜某与关某共同承担。
针对以上事实，公诉人当庭出示如下证据：
1.报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书，能够证明案发后经张某报案，公安机关依法立案侦查；
2.被害人张某的陈述，证人关某、方某、林某、韩某、刁某、李某、薄某、常某、赵某2、赵某1、清某、宫玉荣、来喜、陈青海、徐中强、张云朋、席宝军、杨智勇、王荣成、王强的证言及情况说明，身份证复印件，谈话记录，仲裁裁决书、起诉状、推荐诉讼代表书、法庭审理笔录、民事调解书、强制申请书，协议书，被告人齐某、杜某的供述，阿尔泰小区土建工人登记表及工资表，执行款专用票据、收缴及退赃笔录、收到条，能够证明2010年，扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司（以下简称明宇公司）将所开发的谦顺阳光东区工程1#楼建筑工程发包给扎鲁特旗宏远建筑安装有限责任公司（以下简称宏远公司），后宏远公司又将该工程分包给张某，张某又将该工程清包给关某。同年7月，关某又将该工程的部分工程分包给被告人杜某。自2010年7月至9月，杜某组织工人在该工地施工，同时其在鲁北镇阿尔泰小区工程亦组织部分工人施工，被告人齐某系杜某在阿尔泰小区工程施工时雇用的工人。2010年12月份，被告人杜某、齐某编造张某（宏远公司、明宇公司）拖欠自己及其他工人张云朋、王荣成、王力众、赵某1、来喜、徐中强、清某、陈清海、赵某2、杨智勇、席宝军、宫玉荣、李某、刁某等十六人工资，向通辽市劳动仲裁委员会提出仲裁。经仲裁，宏远公司与明宇公司连带给付上述十六人工资及经济补偿金共计203597.50元。后宏远公司与明宇公司不服，将上述十六人及关某起诉至扎鲁特旗人民法院，张云朋等人推荐齐某、杨智勇为诉讼代表人的身份参与民事诉讼，开庭后经扎鲁特旗人民法院调解执行，后齐某等十五人工资款共计149610元由张某替宏远公司予以给付。2011年12月16日，该执行款80000元被齐某领取。经查，赵某1、李某、刁某、来喜、陈青海、赵某2、清某、王力众、徐中强等九人系杜某、齐某找来帮忙的，其工资已全部付清，且齐某根本未在谦顺阳光东区1号楼工地干过活。2010年10月17日，张某将谦顺阳光东区1号楼的全部施工款1495580元付给承包方关某，张某拖欠其工资149610元的事实不存在的时间、地点、经过。亦能证明案发后被告人齐某已将领取的执行款80000元上缴后退还张某，扎鲁特旗经侦大队已将本院执行局退回的90000元返还给张某的事实；
3.证明二份，能够证明2012年6月13日，被告人齐某向本院出证，证实本案中涉案欠齐某工资15000一事纯属虚构，因齐某未在谦顺阳光东区1号楼工地干过活，故放弃代理十五名工人讨要工资一事。所欠杨智勇、王荣成、宫玉荣、张云朋、席宝军五人工资共计61960元由杜某与关某共同承担，与宏远公司无关；
4.死亡证明及情况说明，能够证明被告人齐某父亲齐明臣于2011年3月8日死亡，未能取得其相关证言；
5.到案经过、羁押证明，能够证明2012年6月9日，被告人杜某主动到扎鲁特旗公安局投案。同年6月7日，被告人齐某被通辽市铁路公安处刑警大队抓获归案，至同年6月11日在通辽铁路公安处看守所羁押；
6.户籍证明，能够证明二被告人的自然情况；
7.取保、逮捕文书，能够证明二被告人被采取强制措施的情况。
被告人杜某的辩护人王德金当庭复举起诉书、民事审理笔录、民事调解书、劳动仲裁裁决书、强制执行申请书、就餐人员表，能够证明2010年12月份，被告人杜某、齐某以张某（宏远公司、明宇公司）拖欠自己及其他工人张云朋、王荣成、王力众、赵某1、来喜、徐中强、清某、陈清海、赵某2、杨智勇、席宝军、宫玉荣、李某、刁某等十六人工资为由，向通辽市劳动仲裁委员会提出仲裁。经仲裁，宏远公司与明宇公司连带给付上述十六人工资及经济补偿金共计203597.50元。后宏远公司与明宇公司不服，将上述十六人及关某起诉至扎鲁特旗人民法院，张云朋等人推荐齐某、杨智勇为诉讼代表人的身份参与民事诉讼，开庭后经扎鲁特旗人民法院调解执行，后该款共计149610元由张某替宏远公司予以给付。亦能证明齐某、徐中强、杨智勇、王荣成系阿尔泰小区工程施工人员；
以上证据来源合法，内容客观真实，与查明的事实密切关联，均予以采信。
本院认为，被告人齐某、杜某在工程施工过程中，以非法占有为目的，采取找人顶名的手段虚构拖欠工人工资，并通过申请仲裁及以调解的方式非法骗取他人钱款共计149610元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实及罪名成立。在共同犯罪过程中，二被告人作用相当，不分主从。被告人齐某称其领取的80000元中有15000元是杜某在承包阿尔泰小区工程欠自己的工资款，其余款都给其他欠工资的工人分了及其辩护人王建国提出齐某不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪的辩解及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人杜某称其与关某承包的阿尔泰小区、谦顺阳光不区工程款未结清、欠自己的工人工资款及其辩护人王德金提出杜某不具有非法占有的目的、不构成诈骗罪的辩解及辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。案发后被告人杜某主动投案后如实供述犯罪事实，是自首，可从轻或减轻处罚。被告人齐某到案后如供述犯罪事实，并能主动上缴退赔款，有悔罪表现，可从轻处罚。鉴于本案的案发起因、二被告人的社会危害程度、犯罪情节、悔罪表现、未给被害人造成经济损失及到案情况等情节，从教育挽救、贯彻宽严相济刑事政策的角度出发，对被告人杜某减轻处罚，对被告人齐某从轻处罚。对二被告人适用缓刑确实不致再危害社会，可对其宣告缓刑。对被告人齐某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款之规定，对被告人杜某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款之规定，判决如下：
被告人齐某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（已缴纳）。
被告人杜某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）。
（二被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨玉宝
审 判 员 陈光飞
人民陪审员 包玉荣
二〇一八年二月十三日
书 记 员 王斯琴
附：《中华人民共和国刑法》相关法条
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者在其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接受特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于两个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。