上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终4467号
上诉人(原审原告)：上海中原物业顾问有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：陆成，董事长。
委托诉讼代理人：姚莹莹。
委托诉讼代理人：张可可。
被上诉人(原审被告)：朱达祥，男，1951年2月21日出生，汉族，住上海市静安区。
被上诉人(原审被告)：朱雯君，女，1985年9月26日出生，汉族，住上海市。
被上诉人(原审被告)：章国华，男，1982年3月21日出生，汉族，住上海市普陀区。
上诉人上海中原物业顾问有限公司(以下简称中原物业)因与被上诉人朱达祥、朱雯君、章国华居间合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初10574号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中原物业上诉请求：1、将一审判决发回重审，或改判支持中原物业一审全部诉请；2、一、二审诉讼费用由朱达祥、朱雯君、章国华承担。事实和理由：1、中原物业依据《佣金确认书》约定的2%比例收取佣金具有事实依据，且法律、法规并未规定佣金不能超过2%，一审法院援引交易习惯认定总佣金为2%，认定事实及适用法律均有错误。2、曹某作为上家(即系争房屋卖方)代理人，其在原审法院所做笔录未经中原物业质证，且曹某参与了原审庭审，已了解案件情况，不具备作证资格，同时朱达祥一方庭下多次与曹某接触，并且上家和朱达祥一方均需支付佣金，他们与中原物业都存在“有害”的关系，不排除双方存在串通之嫌。3、朱达祥一方一审提供的录音材料，原审未允许中原物业充分质证，因朱达祥一方无法提供录音资料的原始载体，第二段录音中“小孙”身份也不明确，故中原物业对录音的真实性不予认可。4、朱达祥一方主张中原物业的工作人员张勇曾表示不向上家收取佣金，对此该方负有举证责任。在中原物业已提供了张勇的社保记录及离职证明，证明其已离职的情况下，一审法院仍要求中原物业通知张勇作证，并认定中原物业举证不能，系举证责任分配错误。5、与交易另一方签订的佣金确认书不是与订立房屋买卖合同有关的重大事项，中原物业无义务向朱达祥一方披露。即便如此，中原物业已告知朱达祥一方上家也需支付佣金，并且朱达祥一方在签订《佣金确认书》时至少已明知上家需支付1%的佣金，所以朱达祥一方系在知晓上家支付佣金的情况下，仍自愿签署2%的《佣金确认书》。
朱达祥、朱雯君、章国华共同辩称，原审认定事实清楚，判决正确。1、《佣金确认书》为格式合同，中原物业隐瞒已向上家收取全部2%佣金的事实，相反告知其作为下家需承担包括上家1%在内的全部佣金，其才在《佣金确认书》上签字。2、上家业主将相关事务全权委托给曹某，曹某参与了整个卖房过程，故其有出庭作证的相应资格。而本案关键证人张勇一直未到庭作证，中原物业应承担不能举证的责任。
中原物业向一审法院起诉请求：一、朱达祥、朱雯君、章国华支付中原物业佣金120,000元以及自2016年1月13日至实际支付日止的逾期违约金(以120,000元为基数，按每日万分之五的标准计算)；二、朱达祥、朱雯君、章国华承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明，朱达祥与朱雯君系父女关系。章国华系朱雯君的丈夫。案外人王某、马某某公证委托曹某办理出售系争房屋手续。
2016年1月13日，朱达祥(买受方、乙方)、案外人马某某、王某(出售方、甲方)、中原物业(居间方、丙方)签订了《房地产买卖居间协议》一份，约定交易房屋为上海市，总房价为6,300,000元，《房屋买卖合同》成立，即表明丙方居间成功，甲、乙双方应于丙方居间成功同时分别按照本协议第二条约定总房价款的1%支付丙方佣金，双方同意丙方可从转付或保管的任何款项中扣除应付佣金。
2016年1月13日，朱达祥(买受方、乙方)、案外人马某某、王某(出售方、甲方)签订《房屋买卖合同》，约定乙方购买上述房屋，为办理交易过户手续之需，甲、乙双方同意于2016年2月20日内前往居间方签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》。除另有约定外，签署约定期限届满日为甲、乙双方签订示范合同的日期。合同另对付款方式、交房及尾款、违约责任等内容作了约定。
2016年1月14日，朱达祥(甲方)与中原物业(乙方)签署佣金确认书，载明：“佣金支付人朱达祥，成交房地产普陀区，经甲、乙方及本交易相对方协商，甲方应向乙方支付的佣金数额为120,000元。甲方应按照支付时间向乙方支付佣金，若未经乙方同意而迟延支付，乙方有权追索逾期违约金(按照迟延支付佣金数额每天0.5‰计算)。”
2016年2月29日，章国华、朱雯君与案外人王某、马某某签订了关于系争房屋的网上备案的《上海市房地产买卖合同》。
2016年5月10日，系争房屋核准登记至章国华、朱雯君名下。
2017年04月19日，中原物业以朱达祥一方不支付佣金为由诉至一审法院请求判决如其诉请。
另查明，中原物业已就系争房屋的买卖事宜向案外人王某、马某某收取了佣金126,000元。
审理中，一审法院要求中原物业通知经办人员张勇出庭，就系争房屋买卖如何收取佣金一节进行说明，但中原物业称张勇已离职，无法到庭。朱达祥一方为证明上、下家的佣金一共为总房价款的2%，提供录音证据一组，其中张勇表示，因为房东那边我们是收不到的，所以才要你付2%。对于房东已付2%的情况其不知情，需要进一步确认。中原物业对录音证据不予认可。
庭审后，案外人曹某称其作为王某、马某某的委托代理人参与房屋买卖过程，当时经办人员告知其系争房屋的价格卖得好，故要求王某、马某某承担佣金，经询问王某、马某某，她们同意承担佣金，故其向中原物业支付了佣金126,000元。其认为朱达祥一方无需再支付佣金。
一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。首先，中原物业居间成功欲收取总房价款4%的佣金，应当提供收取佣金的依据。《佣金确认书》形成于上家支付佣金之前，换言之中原物业并未提供证据证明上家支付佣金之后中原物业与朱达祥一方之间达成过如何支付佣金的合意，故中原物业以《佣金确认书》要求朱达祥一方再支付佣金的依据并不充分。其次，相关部门虽然取消了房地产佣金指导价，但房地产市场长期的交易习惯仍是为总房价款的2%。现中原物业主张佣金为总房价款的4%，与交易习惯不符，中原物业对此应当有合理的解释，但经法庭释明，经办人仍未到庭陈述具体情况，故中原物业应承担举证不能的责任。最后，中原物业虽对朱达祥一方提供的录音证据不予认可，但未提出相反证据予以推翻，故一审法院对朱达祥一方提供的录音证据予以采信，录音内容亦可反映出经办人员认为向朱达祥一方收取2%的佣金系全额佣金。现根据一审法院查明的事实，上家已支付了总房价款2%的佣金，已全额支付佣金，故朱达祥一方无需再支付佣金。综上，一审法院对中原物业的诉讼请求不予支持。
一审法院据此作出判决：对上海中原物业顾问有限公司的诉讼请求不予支持。一审案件受理费2,700元，由上海中原物业顾问有限公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，就系争佣金构成及各方协商过程的情况，朱达祥一方申请证人曹某出庭作证。曹某陈述：签订《佣金确认书》时三方并没有共同协商。“中介说要求我承担包括下家的全部佣金。我把这个要求告诉了产权人，产权人也同意了，我就承担了”。“中介没有告诉我下家也要签佣金确认书，也没有告诉我下家也要承担佣金”。纠纷发生后三方曾协商，张勇当时也在场，发生争吵后曾报警。
对此，朱达祥一方予以认可，并自述其签订的《佣金确认书》中的120,000元，中原物业也是告知系根据市场惯例，佣金均由下家支付，下家需承担2%，包括上家1%在内的佣金。三方没有一起协商过，是与中介单方面签订的。中原物业对此质证认为：《佣金确认书》是约定单方佣金比例提高到2%，金额遂做相应调整。虽无法另行提供其他书面证据，但根据《居间协议》、《佣金确认书》、朱达祥一方答辩状等已可说明朱达祥一方已知晓上家支付佣金并自愿支付2%的佣金。曹某一审参与旁听，不可作为证人，其证言存疑。本院认为，曹某作为知道案件情况且能正确表达意思的自然人，具有出庭作证义务，可以作为证人。至于曹某证言的效力，以及能否证明待证的佣金构成及协商情况，则应由法院根据在案全部证据予以综合认定。
本院认为，本案中，经中原物业居间介绍，朱达祥一方与案外人王某一方就系争房屋成功签署了《上海市房地产买卖合同》，朱达祥一方也取得了上述房屋的产权证，中原物业已履行了居间义务，其有权向买卖双方主张佣金。但当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案二审争议的焦点，一是《佣金确认书》中的佣金构成，是单方佣金比例提高到2%，还是由本方1%加上对方1%合计构成？二是在上家已支付佣金126,000元的情况下，朱达祥一方作为下家再行支付佣金是否有依据？
关于第一个争议焦点。《房地产买卖居间协议》明确约定居间成功后，上家、下家应分别向中原物业支付总房款1%的佣金。根据约定的总房款，对应的具体佣金数额为63,000元。而此后，上家王某一方及下家朱达祥一方又各自签署《佣金确认书》，王某一方确认支付的金额为126,000元，朱达祥一方确认支付的金额为120,000元。对于提高佣金的原因，上下家均陈述系中介要求其承担包括对方份额在内的全部佣金，且两方均表示中介就调整佣金一事并未进行三方协商，就对方仍需支付全部佣金一事亦不知情；而中原物业则解释为上下家均已知对方需支付佣金，系自愿调整单方的佣金比例至总房款的2%。对此，本院认为，首先，佣金条款是居间合同的主要条款，居间方负有将影响佣金条款订立、变更的事实如实告知交易双方的法定义务。本案中，中原物业以与另一方所订立的佣金确认书不是订立房屋买卖合同的重大事项为由，主张其无义务向朱达祥一方披露，明显违背居间合同磋商中的法定义务，本院不予认可。其次，如前述，本案中双方对于《佣金确认书》中约定的佣金数额的构成存在两种不同的解释。在中原物业具有如实告知的法定义务、《佣金确认书》格式文本由中原物业提供、诉请要求朱达祥一方承担2%佣金的情况下，中原物业负有关于系争佣金构成情况的证明责任，在举证不能或因对方举证推翻其主张的情况下，应承担相应不利的法律后果。中原物业以其工作人员张勇已离职无法作证为由，抗辩原审对此举证责任分配错误。本院认为，中原物业工作人员离职无法作证本身即属于无法提供证据，举证不能的情形，而非举证责任免除的情形，不影响举证责任的分配。第三，系争《佣金确认书》中明确要求佣金数额的确定须经本方、居间方及交易相对方协商，而中原物业无证据证明三方就此进行过协商或者已将一方需承担2%佣金的事实告知另一方；中原物业主张的单方佣金比例调整为2%，明显与居间协议中上下家分别承担1%的约定不一致，而就该调整，中原物业仅有数额提高后的单方推论，即把提高了的数额解释为比例的提高，而没有直接证明比例协商过程或者交易一方同意比例调整为2%的证据。据此，中原物业主张朱达祥一方已知晓上家需支付佣金，仍自愿承担2%佣金缺乏事实依据。第四，朱达祥一方关于系争佣金系与中原物业单方接触后确定，包括了对方份额在内的陈述，与上家关于佣金调整的解释相一致，与事后协商过程中张勇“房东那边收不到，所以才要你付2%”的陈述相印证，并且在佣金比例上与居间协议的约定相符，亦是房屋买卖居间活动中常见操作。至于中原物业对朱达祥一方所提供的与张勇协商的录音材料真实性不予认可一节，在中原物业仅有质疑意见未有反驳证据，且曹某证明张勇曾在纠纷发生后代表中原物业参与三方协商的情况下，本院认为录音材料中的相关陈述在与其他证据材料相结合的基础上，可作综合性采信。中原物业另抗辩曹某曾参与庭审，与中原物业之间存在“有害”关系，与朱达祥一方存在串通可能，故其证言不可信。本院认为，中原物业的该些抗辩内容均为个案、单方的推测，缺乏证据证明，并且在曹某所代理的上家于纠纷发生前后均同意向中原物业支付包括下家份额在内的全部佣金的情况下，不具有串通的利益合理性，此种推测也与鼓励诚信的社会一般认知相冲突，本院不予认可。
综上，关于系争佣金构成，中原物业未能就其解释举证证明，相较而言交易上下家的解释更具证明优势，本院经以上综合分析，采信《佣金确认书》中约定的佣金并非调整为单方各自2%，而系由本方1%的份额加上对方1%的份额合计构成的主张。
关于第二个争议焦点。本案中，上下家各自签订的《佣金确认书》针对的是同一份《房地产买卖居间协议》，中原物业系根据该份居间协议向双方提供了居间服务，故仅应依据该居间协议约定收取一份佣金。根据前述关于第一个争议焦点的论证，上下家佣金确认书中的佣金数额并非是单方调整为2%的比例，而是包括了本方1%与对方1%在内的合计2%，也即是居间协议中约定的上下家各1%的佣金比例。现上家王某一方已支付了包括下家朱达祥一方在内的合计2%的佣金126,000元，居间协议中的佣金约定已全部履行，故中原物业要求朱达祥一方再行支付佣金120,000元缺乏合同依据，原审据此驳回中原物业相关诉讼请求并无不当，本院予以支持。
综上所述，中原物业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,700元，由上海中原物业顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理李晶晶
审判长 朱 川
审判员 顾继红
审判员 陈 琪
二〇一八年五月三十一日
书记员 费佳敏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……