湖南省衡东县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘0424民初2144号 原告：湖南省丰唯强建材有限公司，住所地湖南省衡东县栗木乡溪塘村8组。 法定代表人：刘力军，总经理。 委托代理人：颜伟，湖南衡州律师事务所律师。 被告：中财盛建设集团有限公司，住所地海南省海口市龙华路贵州大厦5层518室。 法定代表人：刘仁林，总经理。 被告：中财盛建设集团有限公司贵州第一分公司，地址：贵州省贵阳市南明区次南门瑞金路交叉口中创联合大厦1栋1单元12层1号。 负责人：贺凯，经理。 共同委托代理人（特别授权）：余创林，广东新安律师事务所律师。 被告：徐造鑫，男，1975年12月22日生，汉族，居民，住贵州省织金县。 原告湖南省丰唯强建材有限公司（以下简称丰唯强公司）诉被告中财盛建设集团有限公司（以下简称中财盛公司）、中财盛建设集团有限公司贵州第一分公司（以下简称贵州分公司）、徐造鑫买卖合同纠纷一案，本院于2017年12月12日受理。次日，原告丰唯强公司向本院申请对三被告的财产进行保全，本院审查后于同日作出民事裁定，裁定冻结被申请人中财盛公司、贵州分公司、徐造鑫的银行存款8600000元或查封、扣押其他同等价值的财产。2018年2月8日，被告中财盛公司向本院提出管辖异议。2018年2月27日，本院作出（2017）湘0424民初2144号之一民事裁定书，裁定驳回被告中财盛公司的管辖权异议。被告中财盛公司不服该裁定，向衡阳市中级人民法院提起上诉。2018年4月11日，衡阳市中级人民法院作出（2018）湘04民辖终126号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。因被告徐造鑫下落不明，本院于2018年7月5日向被告徐造鑫公告送达民事起诉状和应诉通知书、开庭传票等文书。同年10月8日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人颜伟、被告中财盛公司、贵州分公司的委托代理人余创林到庭参加诉讼，被告徐造鑫经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。庭审中，被告中财盛公司向本院提出鉴定申请要求对原告提供的五份《送货单》、《钢材决算单》、《欠条》的笔迹形成时间进行鉴定。同年12月20日，被告中财盛公司申请将鉴定事项变更为对原告提供的五份《送货单》的笔迹形成时间进行鉴定。本院于2019年1月18日委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。同年2月26日，本院向被告中财盛公司、贵州分公司邮寄送达《缴费通知》，通知其在收到通知后七日内向西南政法大学交纳鉴定费30340元，逾期视为放弃申请鉴定的权利。同年4月12日，西南政法大学司法鉴定中心向本院出具《终止鉴定通知书》，以未收到补充样本及鉴定费为由决定终止鉴定。本案现已审理终结。 原告丰唯强公司诉称，2016年5月12日，原告丰唯强公司与被告就遵义市西南服装城项目签订《钢材购销合同》；截止至2017年7月29日止，经双方结算，被告共欠原告钢材款7149702元，并约定违约责任依据钢材合同继续履行。被告徐造鑫系本案的连带担保责任人。之后，原告多次找被告联系催促还款事宜，但被告以各种理由推脱还款。且双方约定如产生纠纷有原告户籍地（衡东县）人民法院管辖。为此，特诉请法院判决：1.判令各被告连带偿还原告钢材款本金7149702元及违约金；2.判令本案诉讼费和保全费由被告负担；3.被告承担本案律师费。 原告丰唯强公司为证明其诉请所依据的事实，在本院指定的举证期限内，向本院提供如下证据材料： 1.《钢材购销合同》一份，拟证明双方买卖关系真实合法，双方约定合同单价、付款方式、违约责任等，且约定管辖权为债权人户籍所在地； 2.《担保承诺函》一份，拟证明被告徐造鑫愿意为本案债务承担连带保证责任； 3.《钢材决算确认单》及《结算单据》（送货单20张）、《欠条》一份，拟证明双方结算至2017年7月29日止，被告方欠原告货款7149702元，并愿意按合同承担违约责任。 被告中财盛公司、贵州分公司辩称：1.对于原、被告双方的结算金额7149702.17元有异议，按照双方签订的《钢材购销合同》的约定，结算时按实际进场材料数量为准，合同中第四条的第二款乙方指定沈玉伦、张超为材料验收员，按照以上约定，原告在证据材料中应该提供双方结算的全部有效凭证，但实际上原告没有提供，只提供了确认单，按照被告方的财务提供的凭证，其中是缺了五个记录，与确认单上的少了五张送货单，分别是2016年8月30、2016年9月18、2016年9月23、2016年10月8、2016年11月22，开庭前原告代理人提供了这五张凭证，但是从这五张凭证的内容上看被告方充分怀疑这五张凭证是事后才补充上去的，理由为原来其它凭证上面都没有徐造鑫的签名和手指印，为何偏偏这存在异议的凭证就有徐造鑫的签名和手指印，另外原告提供的钢材结算确认单上面盖的是项目专用章，而按照中财盛公司的公司制度以及按照一般的交易习惯，公司的结算必须由财务部门进行，而不是项目部，对项目部的结算行为公司并未授权，也就是钢材结算单和后面的欠条实际上在未得到公司追认前是属于效力待定的，因此对于7149702.17元的结算结果是有异议的，请法院查明缺失的五张送货凭证的真实性并依此确定实际的欠款数额；2.关于违约金，按照合同约定，乙方不能按合同付清甲方货款，乙方按未付款金额（折合成吨位）按人民币4元每吨作为资金占用费补偿给甲方，甲方每月收取乙方资金占用费，最长时间不超过二个月，因此，原告提出的违约金计算标准过高。 被告中财盛公司、贵州分公司为证明其辩解的事实，在本院指定的举证期限内向本院提供一份证据即送货单，证明双方约定的结算方式和被告收到的结算凭证，实际欠款只有4604724.2元，与原告诉请数额7149702.17元不符。 被告徐造鑫未答辩，亦未在本院指定的举证期限内提供证据。 经庭审质证，被告中财盛公司、贵州分公司对原告通过的证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的关联性有异议，合同中并没有约定关于律师费、诉讼费的内容，被告徐造鑫作出的《担保承诺函》是《钢材购销合同》的从合同，其对于债权的范围的约定不应超过主合同的约定，因此原告不能主张律师费；对证据3的合法性有异议，按照交易习惯和被告公司制度，结算应由财务部负责，项目部不享有结算的权利，且原告方提供的结算的送货单中有五张被告方没有，对它的真实性和合法性都有异议，因为被告方怀疑这五张送货单系事后补签，因此申请法庭对这五张送货单的笔迹形成时间进行鉴定，以确认这五张送货单的真实性和合法性，对其关联性有异议，结算的数额与送货单的数额不一致。 原告对被告中财盛公司、贵州分公司提供的证据对证据的真实性无异议，但它不完整，我方提供的结算单和送货单才是一个完整的交易记录，共有20张，被告提交的只有15张，对其证明目的有异议，即使根据被告提交的证据证明也不只是400多万元而有800多万元。 根据上述原告丰唯强公司及被告中财盛公司、贵州分公司的质证意见，结合双方在庭审时的陈述，根据《最高人民法院关于适用的解释》中关于对证据分析认定的相关规定，本院认为，对原告提供的证据1、2、3，证明的事实内容真实，来源合法，与本案有关联，具有证据的真实性、合法性、关联性，依法确认其证明力，本院予以采信，作为认定本案事实的依据。被告中财盛公司以及被告贵州分公司认为原告提供的送货单中有五张送货单系事后补签，非真实的送货单，并就此向本院申请对该五张送货单的笔迹形成时间进行司法鉴定，但二被告在规定的时间内未向鉴定机构交纳鉴定费用，经本院催告后亦未交纳鉴定费，视为其放弃申请鉴定的权利。由于二被告不能提供证据证明其辩解的事实，应承担举证不能的法律后果，故本院对其辩解意见不予采纳。对被告中财盛公司提供的证据，证据内容真实，来源合法，与本案有关联，具有证据的真实性、合法性、关联性，依法确认其证明力，本院予以采信，作为认定本案事实的依据。 根据上述认定的证据以及结合原告、被告中财盛公司、贵州分公司的陈述，本院确认以下法律事实：2016年5月12日，原告丰唯强公司（甲方）与被告贵州分公司（乙方）就遵义市西南服装城项目签订《钢材购销合同》，双方对钢材质量要求、技术标准、计量方式、供货验收（乙方指定沈玉伦、张超为材料验收员并在送货单上签字有效）及付款方式（以甲方周丰生和罗鹏出具的收款收据为准）、结算方式、价格及付款方式（3.以上二条任意一条先到为准，之后按每月28号对完当月所有账目，次月20日付清上月所有货款，以此类推）、违约责任（如乙方不能按合同付清货款，乙方按未付款金额折合成吨位按人民币4元每吨作为资金占用费补偿给甲方，甲方每月收取乙方资金占用费，最长时间不超过二个月）、解决合同纠纷方式等事宜进行了约定，甲方代表周丰生和乙方代表徐造鑫在合同上签字，甲方在合同上加盖原告丰唯强公司印章，被告贵州分公司在合同上加盖分公司合同专用章印章。同日，被告徐造鑫作为该项目实际承包人，愿意对合同下全部债务（包括不限于本金、利息、诉讼费、违约金、实现债权的费用等）自愿以个人名下的所有财产向原告提供连带责任保证担保。合同签订后，原告根据合同约定向该项目工地供应钢材。截止至2017年1月26日，被告贵州分公司陆续向原告支付钢材货款4100000.95元。2017年7月29日，原告丰唯强公司（甲方）与被告贵州分公司（乙方）签订《钢材决算确认单》，确认被告贵州分公司欠原告钢材货款7149702元。甲方代表罗鹏签字并加盖原告丰唯强公司印章，被告贵州公司代表徐造鑫签字并加盖被告贵州公司项目专用章印章。同日，被告徐造鑫、被告贵州公司共同向原告丰唯强公司出具《欠条》一张，欠款金额为7149702元。之后，原告多次向被告催要钢材货款及违约金，但被告未向原告支付。 本院认为，根据法律规定，依法成立的合同受法律保护，对缔约各方的当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。针对本案双方所争议的焦点及所涉及的相关法律适用问题，本院作出如下阐明： 一、关于被告贵州分公司欠原告丰唯强公司钢材货款的金额以及违约金的认定问题。1.被告贵州分公司与原告于2017年7月29日签订的《钢材决算确认单》中，双方确认钢材款金额为7149702元。且当日，被告贵州分公司与被告徐造鑫向原告出具《欠条》一张，同样确认欠原告钢材款金额7149702元。据此，本院认为被告贵州分公司欠原告钢材款金额为7149702元。被告中财盛公司及被告贵州分公司辩称被告徐造鑫仅有权代理签订合同，无权进行钢材结算以及仅欠原告钢材货款400多万元的辩解意见，无事实和法律依据，本院不予采纳；2.双方在签订《钢材购销合同》时已对违约责任有明确约定即按每天每吨4元计算资金占用费，而本案原告因被告贵州分公司违约产生的实际损失主要为利息损失，原告主张的违约金亦为利息损失或资金占用费，但原告主张按照每天每吨4元计算违约金，则明显过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定“……年利率超过24%的不予保护……”计算违约金，符合本案的实际情况，故可按照月利率2%即年利率24%的标准计算违约金。虽双方在结算时虽未明确约定还款期限，但根据合同中“按每月28号对完当月所有账目，次月20日付清上月所有货款”的约定，故计算违约金的期间应从2017年8月21日起开始计算直至钢材货款还清之日为止。 三、关于被告中财盛公司、贵州分公司以及被告徐造鑫是否承担违约责任的问题。1.因原告丰唯强公司与被告贵州分公司存在钢材购销买卖合同关系，故该合同产生的权利与义务对被告贵州分公司具有约束力。被告贵州分公司、徐造鑫与原告签订的《钢材决算确认单》及《欠条》对被告贵州分公司亦具有约束力。被告贵州分公司未按时向原告支付钢材款，应当承担违约责任。根据《公司法》第十四条的规定“……分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担”。因本案被告贵州分公司没有独立的财产，其应承担的民事责任应由被告中财盛公司承担，故被告中财盛公司应当承担违约责任，向原告支付钢材货款并承担相应的违约金；2.被告徐造鑫在《担保承诺函》中约定，在被告贵州分公司不履行付款义务时，以其名下的所有财产提供连带责任保证担保，故被告徐造鑫应承担连带责任保证。被告徐造鑫经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应对其放弃诉讼权利的后果担责。 三、关于被告中财盛公司、贵州分公司以及被告徐造鑫是否承担律师费的问题。因原告丰唯强公司与被告贵州分公司在《钢材购销合同》中仅对为实现债权产生的费用进行约定，而未对律师费的承担问题进行明确约定，故被告中财盛公司及贵州分公司以此抗辩不承担律师费的意见，本院予以采纳。据此，原告主张三被告支付律师费的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告中财盛建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告湖南省丰唯强建材有限公司钢材款7149702元以及违约金（按照年利率24%的标准自2017年8月21日起计算至还清之日止）。 二、被告徐造鑫对上述债务承担连带清偿责任。 三、驳回原告湖南省丰唯强建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费61847元，财产保全费5000元，由被告中财盛建设集团有限公司、徐造鑫负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  吴旭红 审 判 员  陈足平 人民陪审员  丁荣华 二〇一九年四月十八日 书 记 员  彭宇银                            核对责任人：吴旭红 打印责任人：彭宇银                附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。