宁波市海曙区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0203民初6374号原告(反诉被告)：宁波爱珂文化传媒有限公司，统一社会信用代码913302036982255774。住所地：宁波市海曙区。法定代表人：王仁祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚健洁，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。被告（反诉原告）：宁波现代金报文化发展有限公司，统一社会信用代码91330201691360880M。住所地：宁波市高新区。法定代表人：姜占国，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵宏军，北京大成（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：史兴栋，北京大成（宁波）律师事务所律师。原告宁波爱珂文化传媒有限公司（以下简称爱珂公司）诉被告宁波现代金报文化发展有限公司（金报文化公司）广告合同纠纷一案，本院于2017年8月4日立案后，依法由审判员刘辉适用简易程序，于2017年10月24日、11月24日公开开庭进行了审理。审理中，金报文化公司对爱珂公司提起反诉，本院依法予以受理。后因案情复杂，本院依法转为适用普通程序审理，并组成合议庭于2018年3月28日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）爱珂公司的委托诉讼代理人姚健洁及被告（反诉原告）现代金报公司委托诉讼代理人赵宏军、史兴栋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告爱珂公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告已支付尚未使用的广告款余额2495600.50元,赔偿原告自2017年1月4日起至实际付清之日按照每日万分之五计算的逾期付款违约金。事实和理由：原告与被告存在长期广告代理合同关系。自2011年1月1日起至2016年12月31日,原告与被告每年签订《现代金报》房地产行业广告独家代理合同,由原告独家代理《现代金报》房地产行业广告,双方一直合作融洽。由于近年来纸媒市场日趋低迷,《现代金报》出现经营困难。到2016下半年,由于《现代金报》被宁波报业集团整合并购,2016年度期满后不再与原告续期,导致原告已支付的2013-2016年度广告款余额无法继续作为《现代金报》房地产广告费使用。具体包括2013年度广告款余额44786元,2014年度广告款余额323433.5元,2015年度广告款余额635231元,2016年度广告款余额为1492150元,合计广告款余额为2495600.5元。根据双方合同约定,2016年度期满后不再续期的,合同终止,被告应当将原告已支付且尚未使用的2013-2016年度广告款余额退还原告。为此,原告多次与被告协商和沟通,要退还上述广告款余额,但是被告以并购、领导变更等理由迟迟未予处理。为维护自身合法权益,特向法院提起诉讼。被告金报文化公司答辩称：原告起诉的事实和理由不成立，被告无需向原告支付尚未使用的广告款余额，也无需支付其违约金。理由如下：双方历年的合同条款均约定了保底任务总额，即被告授予原告独家代理《现代金报》房地产行业广告，原告是需要支付代理费的，条款中明确约定了原告未达到保底任务总额的仍需按约定款项标准付款。根据条款约定，根本不存在广告款可退还的情形，但在2015年6月3日，被告考虑到与原告多年合作的友好关系，本着能与原告继续合作下去的期待，与原告签订了一份《2015年度现代金报房地产行业广告独家代理合同补充协议》。根据该协议第6条约定，被告退还本诉原告尚未使用的广告款余额是附条件的，但在本诉中，原告无任何证据证明双方约定的条件已成就。原告提供的证据恰恰印证了广告独家代理合同期满不续期系其自身主观意愿等原因，被告并未向原告提出过不再续签合同。综上，因原告未能举证证明退款条件已成就，故请求驳回其诉讼请求。反诉原告金报文化公司诉称：反诉原告与反诉被告存在长期广告代理合同关系。2014年12月29日双方签订了一份《2015年度现代金报房地产行业广告独家代理合同》,合同约定反诉被告需在2015年度完成房地产行业广告保底到款总金额1000万元,并约定违约金100万元。2015年6月3日,双方签订了一份《2015年度现代金报房地产行业广告独家代理合同补充协议》,将原1000万元房地产行业广告保底到款总金额指标变更为350万元,同时约定了付款日期。但是合同签订后,反诉被告未按照双方确定的付款日期足额支付款项,且2015年度的350万元任务也未完成,反诉被告已构成违约。2015年12月30日,反诉原告与反诉被告又签订了一份《2016年度现代金报房地产行业广告独家代理合同》,合同约定反诉被告2016年度需完成的保底到款总金额为300万元,并约定了具体的付款时间。双方还约定任何一方不履行合同约定的义务,违约方需向守约方支付违约金30万元,合同签订后,反诉被告未按照双方确定的付款期限足额支付款项,且2016年度的300万元任务也未完成。因反诉被告的行为已构成违约,故反诉原告请求法院判令：反诉被告向反诉原告支付违约金130万元。反诉被告爱珂公司答辩称：反诉被告不存在违反代理合同约定的行为，反诉原告主张违约金的诉请应予驳回。主要理由：1.反诉被告未违反合同保底条款的约定。在长期广告代理合作中，原告按合同约定支付保底到款金额，如实际刊登的广告金额低于保底金额的，当年的广告款余额可以在以后年度的合同中继续作为广告费使用。上述方式在历年的广告代理合同及补充协议中均有明确的表述，说明保底金额已非强制性的指标，即便没有完成，保底到款金额的余额仍可以在以后年度中继续使用，无须承担违约责任。2.虽然双方在广告代理合同中约定了违约金，但是根据2015年广告代理合同补充协议第2条、2016年广告代理合同第8条之约定，双方已经对此作出变更，2015年度未达成年度目标任务的广告款余额可以作为2016年度的广告费使用，并不作为违约处理，已支付的广告费余额可以继续使用，并不需要支付违约金或赔偿。3.根据2015年度广告代理合同补充协议第6条，双方已对2016年度期满不续期的情形下全额退还广告费余额的内容作出约定，故2016年期满时原告无须承担和扣除违约金。4.根据2015年广告代理合同补充协议第5条约定，反诉被告在补充协议签订之前发生的支付款项逾期的行为不构成违约，故2015年6月3日补充协议签订之前的逾期付款均不构成违约。根据2016年广告代理合同第8条第二款约定，反诉原告已确认反诉被告提前支付2016年度广告合同款210万元，该款系提前支付，故反诉原告主张反诉被告严重违反合同构成违约显然不成立。综上，反诉被告在2015年度和2016年度合同中均不存在违约或违约行为已得到反诉原告的豁免或免除，反诉原告主张违约金的诉讼请求应予驳回。即使认定反诉被告存在违约行为，反诉原告主张的违约金金额也明显过高，应予调整。原告爱珂公司向本院提交了下述证据：1.《2011年现代金报房地产行业广告独家代理合同》（复印件）1份、《2012年现代金报房地产行业广告独家代理合同》1份及补充合同5份、《2013年和2014年现代金报房地产行业广告独家代理合同》及补充合同5份、《2015年现代金报房地产行业广告独家代理合同》1份及补充协议1份、《2016年现代金报房地产行业广告独家代理合同》1份，拟证明原、被告之间存在广告独家代理关系，2012年至2014年度已经支付尚未使用的广告款的剩余金额，及根据合同约定被告应当退还原告2012年到16年已支付未使用的广告款余额的事实；2.《现代金报》2015年度至2016年度广告业务明细各1份，QQ聊天记录2份，拟证明双方确认的2015年和2016年广告款余额的事实；3.《关于现代金报广告代理商的广告经营情况反馈报告》1份，拟证明2016年由于现代金报整体转让给宁波日报报业集团，导致广告代理商无法完成实际刊登业务，已付的广告款余额无法使用，被告应该归还广告款余额的事实；4.《通知》及照片各1份，拟证明爱珂公司曾书面通知金报文化公司退还广告款余额，且金报文化公司认可应退还金额，从未提出异议的事实；5.律师函、授权委托书、快递单、快递签收记录各1份，拟证明原告自行催讨未果的情况下，委托律师出具律师函催讨，且被告已收悉的事实；6.被告工商登记信息、浙江《现代金报》有限公司工商登记信息各1份，拟证明被告及其股东在2017年8月8日才变更为宁波日报报业集团，在2016年度期满时尚未变更，不能与原告续签合同的事实；7.源自宁波日报报业集团官网的招标公告、中标公告各1份，拟证明被告在2017年3月24日才开始其他广告的代理招标，在3月下旬才初步调整广告代理招标，被告按照宁波日报报业集团的规定不再进行房地产行业独家代理，原、被告之间的合同自2016年期满后不再续期的原因在于被告的事实；8.《东南商报》2015年12月3日第9版报纸打印件、《东南商报》2015年12月19日第4版报纸打印件、《宁波晚报》2015年12月1日第8版报纸打印件各1份，拟证明宁波日报报业集团下属报业不存在房地产行业广告独家代理的合作方式，现代金报并入以后也不再开展房地产行业广告独家代理，2016年期满后不再续期的原因在于被告的事实；9.《关于中梁的报告》、《现代金报》2017年1月12日A16版报纸打印件、银行业务回单、宁波增值税专用发票各1份，拟证明2016年度合同期满以后，被告不能与原告续签，原告为了维系广告合作业务，新的广告只能采取个案申请报批和付款的形式，2016年期满后不再续期的原因在于被告的事实；10.《现代金报》2016年度8月份、11月份发行记录，拟证明《现代金报》发行量低于10万份，符合合同约定退还广告款余额条件的事实；11.源自网络的《现代金报》2016年1月28日A16版、2016年2月2日A16版刊登的广告打印件各1份，拟证明被告当时严重违反代理合同约定，以低价的形式直接承接了房地产广地的业务，扰乱了房地产广告，应该退还广告款；12.证人张某证言，拟证明原、被告双方广告合作的情况、2016年期满后没有续期情况、2016年8月份代理商集体向新华社、现代金报发函的情况及现代金报2017年后续广告业务开展情况，包括报纸发行量等情况。被告金报文化公司对原告提交的上述证据质证意见如下：证据1合同的真实性无异议，但对待证明的内容有异议，根据双方合同约定因原告未达到保底任务总额，仍需按照保底总额向被告付款，故余款不应返还。证据2中2015年、2016年原告所做的广告业务量金额没有异议，对QQ聊天记录真实性无法确认。证据3中确有7家公司向被告发送报告，但除原告以外的6家均友好协商解决，《现代金报》确实在2016年整体转让，但该份证据不能证明原告的证明目的。证据4中的《通知》不能证明已送达至被告处，被告未收到该份通知。证据5真实性无异议，但其陈述的退款理由不成立。证据6无异议。证据7真实性无异议，但与本案没有关联性。证据8与本案没有关联性。证据9真实性无异议，但不能证明其待证对象和内容。证据10来源不明，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。证据11属于金融行业广告，不在原、被告《2016年度现代金报房地产行业广告独家代理合同》约定的代理范围内，不属于房地产行业广告。对证据12证人张某的证言不予认可。本院对原告爱珂公司提交的上述证据认定如下：证据1、证据3、证据6予以认定。证据2中的2015年至2016年度现代金报广告业务明细予以认定，QQ聊天记录真实性无法核实，故不予认定。证据4均系原告单方形成，无其他证据佐证，故不予认定。证据5可以证实原告委托律师催讨广告款余额的事实，本院予以认定。证据7、证据8无法直接证明待证事实，故关联性不予认定。证据9真实性予以认定，但不能直接证实双方2016年度合同期满未续约的原因在于被告的待证事实。证据10来源无法确认，且系打印件，故不予认定。证据11真实性被告未提异议，本院予以认定。至于关联性，因双方在合同中并未约定金报文化公司违约发布广告应退还广告款余额的约定，故无法证明待证事实。证据12证人张某陈述原、被告双方广告代理合同中既约定了保底到款任务金额，又约定了保底到款余额可以在下一年度继续使用，特别是《2015年现代金报房地产行业广告独家代理合同补充协议》甚至出现了可以退款的具有矛盾性质的意思表示，主要是因《现代金报》经营困难，原、被告互相妥协的结果；《现代金报》整体转让确实对其业务产生了负面影响，2016年度合同期满前，包括爱珂公司在内的广告代理商曾与其交流下步如何处理，但由于领导班子未调整到位，时任领导班子仅负责保障业务不停，此外无权作出任何重大决定，故双方均未正式提出续约问题；合同中约定的发行量为日发行量，按行业惯例，只要日发行量曾达到10万份即可。本院认为，张某原系金报文化公司班子成员，了解相关案涉事实，其就本案相关事实所作陈述符合当时的客观实际，对本案有较强的证明力，故对其关于保底任务条款、未续约原因等陈述予以认定，但其关于按行业惯例只要日发行量曾达到10万份即可的陈述并无依据，本院不予认定。被告（反诉原告）金报文化公司向本院提交了下述证据：1.《2015年现代金报房地产行业广告独家代理合同》1份及补充协议1份，拟证明反诉原告及反诉被告就2015年度广告款付款期限、违约责任进行约定的事实；2.《2016年现代金报房地产行业广告独家代理合同》1份，拟证明双方就2016年度合同权利、义务进行约定的事实；3.《现代金报》2015年度、2016年度房地产广告业务明细2份，拟证明反诉被告未完成2015年、2016年广告业务保底任务总额的事实；4.宁波银行客户业务回单13份，拟证明反诉被告未按照规定时间支付款项的事实；5.宁波报业传媒集团有限公司出具的《情况说明》1份，拟证明证明宁波报业集团有限公司从未干涉过金报文化公司广告经营业务的事实；6.宁波现代发行有限公司出具的2015年、2016年金报发行量数据汇总，拟证明《现代金报》发行量不低于合同约定的10万份的事实。原告（反诉被告）爱珂公司对被告（反诉原告）金报文化公司提交的上述证据质证意见如下：证据1、证据2、证据3、证据4真实性没有意见，但是对所要证明的对象内容有异议，虽然合同约定没有完成保底金额要按照保底金额付款，但合同也约定余额是可以继续使用的，故反诉被告不构成违约。银行业务回单能证实反诉被告按约提前支付款项的事实，并不存在违约的情形。对证据5真实性、合法性、关联性均有异议。对证据6发行量真实性有异议，从该证据2016年数据来看，日均发行量低于10万份，按合同约定应返还广告款余额。本院对被告（反诉原告）金报文化公司提交的上述证据认定如下：证据1、证据2、证据3、证据4反诉被告均对真实性没有异议，故真实性予以认定。至于能否证明反诉被告构成违约，本院留后认定。证据5与本案缺少直接关联，本院不予认定。证据6予以认定。结合原、被告陈述及已认定证据，本院认定事实如下：爱珂公司成立于2009年12月29日，经营范围包括房地产销售代理及设计、制作、代理、发布国内各类广告等，原企业名称为宁波市金豹文化传媒有限公司（以下简称金豹公司），2015年7月22日企业名称变更为爱珂公司。金报文化公司成立于2009年7月10日，经营范围包括广告设计、制作、发布等，该公司原为现代金报社控股，2016年3月23日由浙江《现代金报》有限公司控股。金豹公司与金报文化公司存在长期的房地产行业广告独家代理业务往来，双方按年度签订合同以明确双方的权利义务。2012年12月4日，金报文化公司作为甲方，金豹公司作为乙方，双方共同签订《2013年和2014年现代金报房地产行业广告独家代理合同》1份，合同约定：甲方授权乙方为《现代金报》房地产行业广告独家代理，合同自签订之日起生效,执行期限为2013年1月1日至2014年12月31日；双方确定2013年度完成房地产行业广告保底到款总金额以2012年度的实际营业额为基数，但上限不超过1000万元，下限不低于950万元。2014年度完成房地产行业广告保底到款原则上以2013年度的实际营业额为基数，未达到保底任务总额的仍需按上述约定款项标准付款，达到及超过保底任务总额的,按实际刊登额付款。双方还对其他权利义务作了约定。此后，双方又针对上述合同签订了补充合同6份，其中，补充合同（六）约定，2014年乙方应完成房地产行业广告保底到款总金额为1200万元，达到及超过保底任务总额的，按实际刊登额付款；乙方可以在2013年11月至2014年12月期间全额使用2012年广告款余额，但不计入本合同保底任务总额。合同履行过程中，金豹公司按保底任务总额支付了款项，因未完成当年保底任务指标，2013年度尚余44786元未使用，2014年度尚余323433.50元未使用。2014年12月31日，金报文化公司作为甲方，金豹公司作为乙方，双方共同签订《2015年度现代金报房地产行业广告独家代理合同》1份，合同约定：甲方授权乙方为《现代金报》房地产行业广告独家代理，双方确定2015年度完成房地产行业广告保底到款总金额1000万元，未达到保底任务总额的，仍需按上述约定款项标准付款，达到及超过保底任务总额的,按实际刊登额付款；甲方同意乙方可以在本合同期限内全额使用2012-2014年度已支付甲方但未使用完的广告款，但不计入本合同保底任务总额；双方商议根据市场的实际情况，排定两年的付款计划并作为本合同的附件，乙方刊登广告根据排款计划实行刊前付款制度；甲方应确保目前发行量，并有义务尽量提高报纸的发行量和办报质量，以支撑乙方承担的经营额和相应的广告效果；乙方在2014年12月30日前支付甲方2015年度合同保证金100万元，在双方签署协议之后，若乙方拒绝履行合同或未完成本合同约定任务，甲方自动没收乙方所支付的合同保证金作为本合同违约金；由于一方不履行合同规定的义务或严重违反本合同,造成该业务无法经营或无法达到合同规定的经营目的,视作违约方单方终止合同,违约方支付另一方违约金100万元。2015年6月3日，双方又针对上述合同签订了补充协议1份，补充协议将2015年度房地产行业广告保底到款总金额变更为350万元，并允许金豹公司在未完成年度目标任务的情况下，将已支付的350万元广告款扣除实际使用部分后剩余的款项可以作为2016年度的广告费使用；如2015年度超出目标任务，金豹公司可以在2015年度使用2012至2014年度广告款余额，未使用完的广告款余额可以在2016年度继续使用。补充协议还约定：双方确定2016年度房地产行业广告目标任务为450万元，乙方自2015年6月起在2015年度目标任务款项基础上额外分期支付2016年度的广告预付款合计450万元；甲方确定2012-2014年度广告款余额以及2015年度广告款余额均可等同于450万元广告预付款直接作为2016年度广告费使用；双方确定在本补充协议签订之前发生的乙方支付款项逾期的行为不构成违约,乙方不承担逾期付款造成的结算价上浮等违约责任；由于甲方原因(包括但不限于甲方单方解除合同,不提供广告刊登,2016年度期满后不再续期,甲方停业、歇业,《现代金报》停刊,《现代金报》发行量低于10万份等情形)致使乙方已支付的2012-2014年度广告款余额、2015年度广告款、2016年度预付广告款等款项无法继续作为《现代金报》房地产广告费使用的,甲方应在收到乙方通知之日起3日内将乙方已支付且尚未使用的全部款项全额退还乙方,甲方保证该款项优先于甲方的其他债务得到清偿；甲方未按期退还乙方已支付且尚未支付的全部款项的,应当按照未退还款项的每日万分之五支付逾期付款违约金；本协议是原合同不可分割的组成部分,与原合同具有同等法律效力，除本协议中明确所作修改的条款之外,原合同的其余部分继续有效；本协议与原合同不一致的,以本协议为准。合同履行过程中，金豹公司按保底任务金额陆续支付了款项，因未完成当年保底任务指标，2015年度尚余635231元未实际使用。2015年12月31日，金报文化公司作为甲方，爱珂公司作为乙方，双方共同签订《2016年度现代金报房地产行业广告独家代理合同》1份，合同约定：甲方授权乙方为《现代金报》房地产行业广告独家代理，合同自签订之日起生效,执行期限为2016年1月1日至2016年12月31日；代理范围包括房地产开发、物业、招商、投资、出租、招租、旅游房产等；双方确定2016年度完成房地产行业广告保底到款总金额300万元，未达到保底任务总额的，仍需按上述约定款项标准付款，达到及超过保底任务总额的,按实际刊登额付款；甲方同意乙方可以在本合同期限内全额使用2015年底以前已支付甲方但未使用完的广告款，但不计入本合同保底任务总额；根据2015年签订的补充协议，乙方已提前支付甲方2016年度广告合同款210万元（具体金额以财务核算为准，下同），在本合同签订之后，2015年12月30日前，乙方再支付甲方2016年度广告合同款70万元；甲方向乙方提供《现代金报》媒体资料（包括媒体介绍、发行渠道、发行量等），作为合同附件；若乙方拒绝履行合同或未完成本合同约定任务，甲方自动没收乙方本合同全款的10%即人民币30万元作为本合同违约金；乙方的广告刊登金额超出2016年度广告合同款时，可以使用2015年底前广告合同余款冲抵广告应付款，若款项不足以冲抵，则实行刊前付款；如遇不可抗力及相关行业政策、法规变化,导致乙方代理的房地产行业广告行业萎缩或者甲方媒体市场萎缩造成乙方不能完成营业额度,双方议定乙方仍须按照保底任务支付甲方代理费，如果政策或市场出现特别重大变化，双方另行协商解决；甲方不得单独承揽乙方代理行业范围内广告（发行置换的广告除外），如有特殊情况，甲方需知会乙方，广告执行价格由甲乙双方商定，发生广告费差价归乙方所有，报社收入部分计入乙方代理任务总量；乙方完成本合同广告任务指标或虽然未完成保底指标但2016年度同城市场占有率超过金报2015年同城市场占有率前提下，在同等条件下，乙方有获得下一轮的该行业广告代理资格的优先权；由于一方不履行合同规定的义务或严重违反本合同,造成该业务无法经营或无法达到合同规定的经营目的,视为违约，违约方支付守约方违约金300000元。合同履行过程中，金豹公司陆续支付金报文化公司2016年度预付款3000000元，扣除当年实际使用的房地产广告业务总金额后，尚余预付款1492150元。2016年8月16日，爱珂公司会同其他6家广告代理商向金报文化公司提交《关于现代金报广告代理商的广告经营情况反馈报告》，主要内容为：2016年8月初，得知现代金报将整体性转让给宁波日报报业集团,很多客户终止与代理商的合作,致使2016年各行业广告经营受到直接影响,无法完成年度合作任务。截至2016年7月底,各代理商累计支付但未使用的资金达到近1000万元。近年来纸媒经营形势呈断崖式下滑,各大报纸经营业绩均出现大幅下降。由于各大代理商都基于对新华社直属报纸的品牌信任,每年都想着能够在完成报社任务的前提下,再使用之前未用完的款项,现报社的整体转让,导致这一希望变为绝无可能。这些钱是各家代理公司多年苦心经营的资本,有些甚至是借贷经营,报社的转让导致各代理公司濒临倒闭,大批员工将失业，希望对于代理商的这些问题予以妥善合理解决。2016年度房地产行业广告独家代理合同履行完毕后，金报文化公司与爱珂公司未再续约，截至2016年12月31日，爱珂公司已支付但未实际使用的广告款余额如下：2013年度广告款余额为44786元，2014年度广告款余额为323433.50元，2015年度广告款余额为635231元，2016年度广告款余额为1492150元。上述款项合计2495600.50元。2017年4月7日，爱珂公司委托浙江京衡（宁波）律师事务所律师姚健洁向金报文化公司寄送《律师函》一份，要求退还双方合作期间的历年广告款余额。因爱珂公司要求返还上述广告款余额未果，故诉至法院请求解决。本院认为，金报文化公司与金豹公司、爱珂公司签订的历年房地产行业广告独家代理合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应按约履行。本案中，双方对于存在长期广告代理合作及历年广告款余额均无异议，争议焦点主要为：1.双方签订的历年房地产行业广告独家代理合同中关于爱珂公司未完成保底任务总额仍需按保底到款总金额付款的约定是否在实际履行过程中发生变更；2.《2015年度现代金报房地产行业广告独家代理合同补充协议》第6条约定的退还历年广告款余额的条件是否成就；3.金报文化公司主张爱珂公司2015年度及2016年度未按期付款及未完成保底任务目标构成违约能否成立。关于争议焦点一。本院认为，经庭审确认，爱珂公司在履约过程中系按保底任务总额付款，双方也确认合同中“广告款余额”即为保底到款总金额尚未使用部分。综合2013年至2015年历年广告独家代理合同，虽然均约定了保底任务总额，并明确未完成仍需按保底任务总额付款，但双方又约定爱珂公司未达到年度目标任务可以在下一年度继续使用广告款余额，该约定实际上对保底任务条款作了变更。关于争议焦点二。本院认为，虽然双方约定的保底任务条款发生了变更，但并未对历年广告款余额退还进行约定，根据《2015年度现代金报房地产行业广告独家代理合同补充协议》第6条，原、被告双方实际达成了附条件返还的合意，即由于金报文化公司原因致使历年广告款余额无法继续作为《现代金报》房地产广告费使用的将予以返还，包括但不限于金报文化公司单方解除合同、不提供广告刊登、2016年度期满后不再续期、停业、歇业、《现代金报》停刊、《现代金报》发行量低于10万份等情形。根据合同文义，上述附条件返还广告款余额的范围既包括2015年度以前履行合同产生的广告款余额，也包括2016年度合同期满未使用的广告款余额，且未对所附条件成就的期限进行约定，根据所附条件之一“2016年度期满后不再续期”的约定，条件成就的时间界限至少已延至2016年度合同期满。故2015年度以前历年广告款余额是否返还应适用上述补充协议，2016年度广告独家代理合同虽未约定广告款余额能否在下一年度继续使用及是否应予返还，但因上述2015年度补充协议条款合同约束力在后，故应以2015年度补充协议条款约定为准判断历年广告款余额是否应予返还。根据现有证据及已查明事实，金报文化公司并不存在单方解除合同、不提供广告刊登、停业、歇业、停刊等情形。关于双方争议较大的2016年度期满后未再续期的原因，爱珂公司主张系因金报文化公司的原因未续期，金报文化公司主张因爱珂公司拒绝致未续期。本院认为，首先，《现代金报》整体转让是双方公认的事实，根据金报文化公司原业务分管领导张某的证言，包括爱珂公司在内的广告代理商曾就《现代金报》整体转让后续怎么办与张某交流，但双方均未正式提出续约，因《现代金报》整体转让后管理层还未调整到位，直到2017年3月左右才调整，期间原领导班子没有决定权，不会做出任何决策。可见，因《现代金报》处于整体转让的特殊时期，双方房地产广告独家代理合同客观上已不可能续约，而出现该情形显然无法归责于爱珂公司。其次，金报文化公司主张爱珂公司在2016年度合同期满后拒绝续约，但并未得到证人张某的印证，亦无其他证据佐证。2016年8月16日，爱珂公司虽会同其他6家广告代理商向金报文化公司提交《关于现代金报广告代理商的广告经营情况反馈报告》，但仅限于要求妥善处理各广告代理商的利益关切，爱珂公司并无拒绝续约的明确意思表示。综合上述两点，2016年度期满后未再续约的主要原因在于金报文化公司。关于双方争议的《现代金报》发行量是否低于10万份的问题，双方均确认系日发行量，金报文化公司主张根据行业惯例，只要日发行量曾达到过10万份，即符合合同约定，爱珂公司主张日均发行量未达到10万份，未达到合同约定的条件。本院认为，金报文化公司主张发行量问题存在行业惯例，但其并未举证证明存在该行业惯例，结合双方2013至2014年度、2015年度合同中均约定金报文化公司要确保发行量，说明发行量是爱珂公司同意续约并确保实现合同目的的重要考量因素，故爱珂公司主张按日均发行量计算符合合同目的，本院予以支持。因2016年度日均发行量确未到达合同约定的最低发行量，故爱珂公司据此主张金报文化公司发行量低于10万份有事实依据，本院予以支持。综上，《2015年度现代金报房地产行业广告独家代理合同补充协议》第6条约定的返还广告款余额条件已成就，爱珂公司据此要求金报文化公司返还历年度广告款余额并按照未退还款项的每日万分之五支付逾期付款违约金有相应事实及法律依据，本院予以支持。因爱珂公司未提供充分证据证实已于2017年1月4日有效通知金报文化公司返还历年广告款余额，故应以金报文化公司收到律师函之日起视为通知到达之日，此后3日为返还期间，超过该期间应按约支付逾期付款违约金。关于争议焦点三。本院认为，从2015年度合同履行情况看，根据《2015年度现代金报房地产行业广告独家代理合同》第三条第8项约定，金报文化公司在爱珂公司未完成年度保底任务时，可没收爱珂公司保证金1000000元作为违约金，但金报文化公司却未予没收，并同意爱珂公司将该笔保证金转为2016年度预付款，说明双方合意变更了该违约条款，金报文化公司再依据保底任务条款主张爱珂公司构成违约已无充分合同依据。根据《2015年度现代金报房地产行业广告独家代理合同补充协议》第一条第5项之约定，爱珂公司2015年6月3日之前的逾期付款行为不构成违约，此后因双方约定2012至2015年度广告款余额可等同于预付款直接作为2016年度广告费使用，且此后的付款也未影响广告经营，故亦不属于不履行合同规定的义务或严重违反合同的违约情形。故金报文化公司主张爱珂公司2015年度履行合同义务过程中存在违约行为的主张无事实依据，本院不予支持。关于爱珂公司未完成2016年度保底任务是否构成违约的问题，根据《2016年度现代金报房地产行业广告独家代理合同》第三条第8项之约定，爱珂公司确未完成年度保底任务金额构成违约，而保底任务金额系金报文化公司最低限度的经营预期，应承担支付违约金300000元的违约责任，因该违约金并不高于合同履行后金报文化公司的预期可得收益，故对爱珂公司要求调整违约金的意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、宁波现代金报文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还宁波爱珂文化传媒有限公司广告款余额2495600.50元，并自2017年4月11日起至实际付清之日止按照每日万分之五计付逾期付款违约金；二、宁波爱珂文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付宁波现代金报文化发展有限公司违约金300000元；三、驳回宁波爱珂文化传媒有限公司其他诉讼请求；四、驳回宁波现代金报文化发展有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费26765元，由宁波现代金报文化发展有限公司负担；反诉案件受理费8250元，由宁波现代金报文化发展有限公司负担2450元，由宁波爱珂文化传媒有限公司负担5800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。(此页无正文)审 判 长  刘 辉人民陪审员  杨思安人民陪审员  钱燕珍二〇一八年三月三十日代书 记员  章燕儿本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。??16???15?