湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终935号
上诉人（原审被告）陈彬，男，汉族。
委托代理人王群，湖北高见律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审原告）莫保邦，男，汉族。
委托代理人何樊、宋江波，湖北元领律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）襄阳志强建筑工程有限公司，住所地：湖北省襄阳市樊城区劳动街特1号。
法定代表人姜桂芝，该公司总经理。
上诉人陈彬因与被上诉人莫保邦、被上诉人襄阳志强建筑工程有限公司（以下简称襄阳志强公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城民一初字第00341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年10月10日，陈彬与襄阳志强公司签订了钢筋施工合同，合同约定，襄阳志强公司将金色营盘项目中钢筋工程的配置、加工、安装、绑扎、电焊等工作承包给陈彬。后陈彬雇请莫保邦在金色营盘工地做钢筋工，按天计算支付其报酬。2014年12月31日，莫保邦与工友在吊钢筋时，因塔吊的钢丝绳长短不齐，起吊速度过快导致吊起的钢筋失去平衡，将莫保邦撞伤。后被送往襄阳市中心医院万山分院救治，经诊断为右侧内、外踝粉碎性骨折，2015年1月21日出院，住院21天。住院期间医疗费15305.9元及放射费116元由陈彬支付，另莫保邦为治疗于2015年9月3日向陈彬借款10000元，并向陈彬出具借条1份。以上陈彬共支付莫保邦各项费用25421.9元。莫保邦住院期间，陈彬雇请田租民护理莫保邦，支付田租民护理费1350元。出院证明建议出院后休息30天。2015年2月21日、3月23日、4月25日、5月26日、6月27日、7月28日、8月29日、9月6日该院分别又出具出院证明及诊断证明书，分别为建议休息30天。2015年9月6日，莫保邦因内固定术后伴溃疡，再次入院。2015年9月16日出院，住院10天，住院期间医疗费1447.53元，门诊费用666.6元由莫保邦自己支付。另莫保邦提交在襄阳珂玮医院门诊费用2307元，陈彬不予认可，莫保邦亦没有提交病历及处方。2015年1月26日，莫保邦向襄阳中立法医司法鉴定所申请对其伤残程度进行评定，2015年4月8日，该鉴定所出具鉴定意见：1、损伤致残程度属十级；2、评定其自受伤之日起误工期为180日，期间需1人护理60日；3、评定其后续治疗费用约需16000元。莫保邦为此支付鉴定费1700元
原审另查明：莫保邦户籍地为襄阳市襄城区欧庙镇莫康村一组。
原审法院认为：陈彬雇请莫保邦在金色营盘工地做钢筋工，莫保邦为陈彬提供劳务，陈彬按天计算支付其劳务报酬，陈彬与莫保邦之间形成劳务关系。莫保邦在提供劳务的过程中造成伤害，陈彬作为雇主应承担相应的赔偿责任。襄阳志强公司将金色营盘项目中钢筋工程发包给没有相应建筑施工资质的陈彬，对莫保邦受伤应承担连带赔偿责任。因莫保邦两次住院均在襄阳市中心医院万山分院，其在襄阳珂玮医院治疗费用2307元，没有病历及处方，不能证明是用于治疗该次受伤的费用，且陈彬不予认可，故对莫保邦要求陈彬、襄阳志强公司支付该费用的请求，不予支持。因莫保邦在2014年12月31日住院期间，陈彬已雇请他人进行了护理，故该次住院期间的护理费，不予支持。2015年9月16日，第二次住院10天的护理费，予以支持。综上，莫保邦损失：医疗费17420.03元（15305.9＋1447.53＋666.6）、误工费12924.86元（误工日以鉴定意见180日为准，参照本地2015年农、林、牧、渔业26209元／年标准计算：26209元／年÷365天×180天）、护理费为787元（参照本地2015年居民服务和其他服务业28729元／年标准计算：28729元／年÷365天×10天）、住院伙食补助费620元（31天×20元／天）、残疾赔偿金21698元（伤残赔偿金按2015年度农村居民人均纯收入年均10849元计算，10849元／年×20年×10%）、后期治疗费16000元、交通费酌情支持500元、鉴定费1700元。以上费用共计71649.89元。陈彬已支付莫保邦各项费用25421.9元，还应支付46227.99元。襄阳志强公司应承担连带赔偿责任。莫保邦诉请精神损害抚慰金，根据其损害后果、双方责任大小及当地实际生活水平，酌情支持其精神损害抚慰金2000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、陈彬赔偿莫保邦各项损失人民币46227.99元及精神损害抚慰金2000元；二、襄阳志强建筑工程有限公司对上述陈彬赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回莫保邦的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内支付；逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。案件受理费1020元，减半收取610元，由陈彬承担。
上诉人陈彬不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误。一审法院既已查明莫保邦的伤系因塔吊的钢丝绳长短不齐，起吊速度过快导致吊起钢筋失去平衡，将莫保邦撞伤，那么本案就不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，应适用《中国人民共和国侵权责任法》第二十八条之规定，损害因第三人造成的由第三人承担侵权责任，故莫保邦的损失应由襄阳志强公司承担。二、一审法院依据鉴定意见认定莫保邦误工天数为180日错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工日应计算至定残日前一天，而不应以鉴定意见为准。三、一审法院支持莫保邦后续治疗费错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，后续治疗费应待实际发生后另行起诉，而不是在本案中一并处理。请求撤销原判决，发回重审或依法改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人莫保邦未提出书面答辩意见。
被上诉人襄阳志强公司未提出书面答辩意见。
经二审审理查明：一审法院认定事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据陈彬的上诉理由，本案争议涉及以下问题：一、一审判决未适用《中国人民共和国侵权责任法》第二十八条有关第三人侵权的规定，而是适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，认定襄阳志强公司将钢筋工程发包给没有相应资质的陈彬，应与陈彬承担连带赔偿责任，适用法律是否错误；二、一审法院认定莫保邦误工天数为180日是否有误；三、一审判决对莫保邦后续治疗费予以支持，适用法律是否错误。现评述如下：
本案同时涉及雇佣关系与第三人侵权两种法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。起诉状中，莫保邦虽未明确本案适用何种法律关系，但一审庭审法庭辩论环节中，莫保邦明确表示其受雇于陈彬，且系提供劳务过程中受伤，襄阳志强公司将钢筋工程承包给没有施工资质的陈彬，应与陈彬承担连带责任，由此可见莫保邦主张选择适用雇佣关系作为其请求权基础。二审审理期间，莫保邦亦明确表示其有选择案由的权利，其选择的是提供劳务者受害责任纠纷。故一审法院基于莫保邦对本案适用何种法律关系的选择，结合相关案件事实，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一第二款之规定，判令襄阳志强公司与雇主陈彬对莫保邦的损失承担连带赔偿责任，适用法律正确。
本案中，鉴定机构虽评定莫保邦误工期为180天，但莫保邦于2015年4月8日已定残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。即在受害人持续误工的情况下，误工天数最多可计算至定残日前一天，故一审法院依据鉴定意见认定莫保邦误工天数为180天确有不妥，其误工天数计算应从事故发生之日起计算至定残日前一天（即2014年12月31日至2015年4月7日），莫保邦误工天数依法应认定为130天。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，由襄阳中立法医司法鉴定所出具的《法医临床司法鉴定意见书》中评定莫保邦后续治疗费约需人民币16000元，故一审法院依据鉴定机构意见对莫保邦后续治疗费予以认定适用法律正确。
综上，经本院核算莫保邦的各项损失为：医疗费17420.03元（15305.9＋1447.53＋666.6）、误工费9334.71元（误工日130天，参照本地2015年农、林、牧、渔业26209元／年标准计算：26209元／年÷365天×130天）、护理费为787元（参照本地2015年居民服务和其他服务业28729元／年标准计算：28729元／年÷365天×10天）、住院伙食补助费620元（31天×20元／天）、残疾赔偿金21698元（伤残赔偿金按2015年度农村居民人均纯收入年均10849元计算，10849元／年×20年×10%）、后期治疗费16000元、交通费酌情支持500元、鉴定费1700元、精神损害抚慰金2000元，以上费用共计70059.74元。陈彬已支付莫保邦各项费用25421.9元，还应支付44637.84元。襄阳志强公司与陈彬承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城民一初字第00341号民事判决书。
二、上诉人陈彬赔偿被上诉人莫保邦各项损失共计人民币44637.84元（含精神抚慰金2000元），限于本判决生效后十日内付清；
三、被上诉人襄阳志强建筑工程有限公司与陈彬承担连带赔偿责任。
四、驳回莫保邦的其他诉讼请求。
一审、二审案件受理费共计910元，由陈彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 勇
审 判 员 柴 勇
审 判 员 杜丹丹
二〇一六年七月十三日
法官助理 徐 佳
书 记 员 李 晶