辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽04刑终237号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省新宾满族自治县人民检察院。
原审被告人邓某1，女，汉族，1980年12月10日出生，本科文化，系经理，住沈阳市和平区。因本案于2014年12月31日被刑事拘留，2015年2月6日被逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
原审被告人王某1，男，汉族，1992年1月4日出生，初中文化，系公司职员，住深圳市罗湖区。因本案于2015年7月8日被抓捕归案并临时羁押于深圳市第一看守所，同年7月13日被提解出所后于7月15日被押解回抚顺，同日被刑事拘留，2015年8月11日被逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
辩护人吕会芝，律师。
原审被告人邓某2（曾用名邓宝权），男，汉族，1952年12月30日出生，初中文化，系退休工人，住沈阳市和平区。因本案于2015年1月4日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
原审被告人毕某，女，满族，1981年1月9日出生，初中文化，无业，住辽宁省新宾满族自治县。因涉嫌犯组织他人偷越国境罪于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月28日被取保候审。
原审被告人吕某，女，汉族，1955年5月20日出生，初中文化，系退休工人，住沈阳市和平区。因本案于2015年5月26日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，2016年1月19日被取保候审。
辽宁省新宾满族自治县人民法院审理辽宁省新宾满族自治县人民检察院指控原审被告人邓某1、王某1、邓某2、毕某、吕某犯组织他人偷越国境罪一案，于2016年3月25日作出（2015）新宾刑初字第00101号刑事判决。宣判后，辽宁省新宾满族自治县人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人邓某1、王某1、邓某2亦不服，均提出上诉。本院受理后，于2016年10月24日作出抚顺市中级人民法院作出（2016）辽04刑终132号刑事裁定，以部分事实不清为由，发回辽宁省新宾满族自治县人民法院重新审理。辽宁省新宾满族自治县人民法院重审后，于2017年5月18日作出（2016）辽0422刑初126号刑事判决。宣判后，辽宁省新宾满族自治县人民检察院再次提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院指派检察员宋锐、代理检察员陈思博出庭履行职务，原审被告人吕某，原审被告人王某1及其辩护人吕会芝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月至2014年9月期间，被告人邓某1、王某1、邓某2、毕某、吕某以营利为目的，自行或通过他人利用编造的虚假身份信息，以出国旅游这一虚假的出境事由为欲出国务工人员骗取意大利、美国等国家旅游签证，出国务工人员持该签证出境赴意大利、美国等国家滞留务工。
被告人邓某1负责接谈、联系欲出境务工人员，在出境人员办理出境手续过程中负责收转有关材料及传递信息并安排被告人邓某2与部分出境人员相互联系进而由被告人邓某2落实出境人员后续有关事务，并为部分出国务工人员在境外联系安排工作。被告人邓某2、吕某负责接待出境人员，为出境人员安排住处并与其他共同办理出境事务人员接洽及落实出境费用的收取。被告人王某1负责为被告人邓某1联系、介绍的部分出境人员制作虚假身份信息以旅游的出境事由骗取出国签证及将被告人邓某1联系、介绍的部分出境人员介绍给他人以虚假出境事由骗取签证。被告人毕某负责介绍新宾满族自治县永陵镇的非法务工人员。其中被告人邓某1参与组织9次16人偷越国境，被告人王某1参与组织4次8人偷越国境，被告人邓某2参与组织8次14人偷越国境，被告人毕某参与组织2次5人偷越国境，被告人吕某参与组织3次5人偷越国境，具体事实如下：
1、铁岭市铁岭县双井子乡人员高某通过网络联系被告人邓某1后由邓某1介绍以旅游这一虚假出境事由骗取赴欧洲旅游的申根签证。出境前一日，被告人邓某2在北京负责安排高某住宿并联系与一北京口音男子见面，见面后北京口音男子向高某交代了出关注意事项及高某的虚假身份后将护照交给高某。
2013年9月24日，被告人邓某2将高某送到机场，高某由北京首都机场出境，后滞留意大利务工至今。高某离境并告知其丈夫李某1其在意大利顺利过关后，李某1同邓某2及北京口音男子一同到银行，将办理高某出国费用8.5万元转到北京口音男子银行卡中。
2、2013年9月份一天，居住于沈阳市大东区欲出国务工人员张某1、刘某2通过电话与被告人邓某1联系后见面商谈办理出国事宜，被告人邓某1得知二人欲去意大利务工后承诺为二人办理欧洲国家申根签证，并告知二人持此签证可以在欧洲申根国家自由行。约11月份，被告人邓某1告知二人签证已经办好。几天后，被告人邓某1告知二人机票已订好，机票日期为12月11日，并告知二人到北京后找被告人邓某2联系取护照及交办理出国的费用。
张某1、刘某2与刘某2的母亲何某按照被告人邓某1安排来到北京后，被告人邓某2查验了张某1、刘某2携带的欲交付的出国费用。2013年12月11日，被告人邓某2送张某1、刘某2赴机场，出境登机前，邓某2将护照交给二人。二人到达意大利后，刘某2打电话给何某告知可以交付办理出国的费用，何某便到银行按照被告人邓某2的要求将人民币17万元转账给了一北京男子。
3、2013年年末，抚顺市顺城区欲出国务工人员徐某通过网络结识被告人邓某1后，经徐某询问，被告人邓某1称可以通过旅游形式为徐某办理赴西班牙务工，费用为人民币8万元，落地付款。徐某同意办理后将有关材料交给邓某1。约两个月后，邓某1告知签证办理完毕，并让徐某准备从广州出境。
2014年1月11日，徐某丈夫李某2送徐某到沈阳桃仙机场，在机场其见到了被告人邓某1及邓某2，后邓某2送徐某到深圳。到深圳后，邓某2与深圳一个当地人联系，徐某妹妹徐某1同深圳当地人到工商银行联名存款。1月12日，邓某2送徐某到广州白云机场，后徐某乘飞机去往意大利。徐某到意大利后被他人送到西班牙，徐某成功进入到西班牙境内后给徐某1打电话告知可以付款了，徐某1遂到银行取出现金8万元交给与其联名存款的深圳当地人。徐某至今仍在西班牙务工。
4、2014年，居住于抚顺市顺城区的欲出国人员孙某1通过同事认识了被告人邓某1，并在得知邓某1能给他人办理意大利打工后，将有关材料寄给被告人邓某1。被告人邓某1通过蔡某（另案处理）给孙某1编造虚假的材料，以旅游这一虚假出境事由为孙某1骗取了意大利签证。2014年3月10日，孙某1与被告人邓某2、吕某同乘一架航班由沈阳去往广州，并于当日同时入住广州白云新鸿酒店。在广州期间，邓某2、吕某对孙某1进行了培训。2014年3月12日，孙某1由广州白云机场出境前往意大利非法滞留打工，至今未回。
2014年3月14日，孙某1到达意大利后给其妻子佟某打电话告知可以付款了，佟某遂到银行取出7.8万元现金交给被告人邓某2、吕某。邓某2、吕某又将部分钱款交给了蔡某。
5、被告人王某1于2014年2月份将被告人邓某1介绍的由被告人毕某联系的新宾满族自治县永陵镇欲出国务工人员张某2、王某2介绍给蔡某，由蔡某利用虚假的个人信息，以旅游这一虚假出境事由骗取意大利签证，张某2、王某2于2014年3月21日由广州白云机场出境前往意大利非法滞留打工，至今未回。
同期，被告人邓某1通过蔡某为被告人毕某介绍的新宾满族自治县永陵镇欲出国务工人员柳某利用虚假的个人信息，以旅游这一虚假出境事由骗取意大利签证，柳某于2014年3月21日与张某2、王某2同由广州白云机场出境前往意大利打工，后于4月2日由北京首都机场入境。三人离境前在广州期间，被告人邓某2、王某1、吕某负责接待并联系蔡某安排三人出境事宜，出境当日三被告人赴机场送柳某三人离境。
张某2、柳某与毕某约定办理出国费用为每人人民币7.5万元，王某2与毕某约定办理出国费用为人民币7万元，三人共计人民币22万元。三人入境意大利后，被告人毕某自行留下柳某三人的介绍费2.5万元，将余款19.5万元交给被告人邓某2，被告人邓某2将此款部分交给蔡某，蔡某给付被告人王某1介绍费人民币3.8万元。被告人邓某1部分获利为人民币1.5万元。
6、2014年2月份，新宾满族自治县永陵镇欲出国务工人员陈某、李某3经被告人毕某介绍，后由被告人邓某1通过蔡某利用虚假的个人信息，以旅游这一虚假出境事由骗取意大利签证，陈某于2014年3月30日由广州白云机场出境前往意大利，后转赴法国非法滞留打工，至今未回。李某3因故未出境。
2014年4月1日，出国人员陈某的亲属祁某将陈某办理出国的费用7.1万元交给被告人邓某2、吕某，被告人毕某获取由被告人邓某1给付的介绍费1万元。李某3因未能出国给付被告人毕某赔偿款1.6万元，被告人毕某此前收取李某3给付好处费1000元，其收到李某3给付的赔偿款后支付给被告人邓某1赔偿款2万元。
7、2014年约5月份，邓某1通过网络联系被告人王某1，请求王某1给鞍山市千山区欲出国务工人员王某3办理去美国相关手续，被告人邓某1通过QQ邮箱将王某3的相关资料发给被告人王某1，由王某1为王某3办理了深圳居住证，并为王某3编造了工作及住址等虚假面签资料，后王某1将此资料用电子邮件发给邓某1，让邓某1转告王某3记住以应付面签。
后来王某3来到广州，被告人王某1对王某3进行了面签培训，然后去美国驻广州领事馆面签并骗取了赴美国旅游签证，签证下来后王某1通知邓某1让王某3准备出境。
5月份的一天，王某3让其妹妹王某4同去深圳交纳办理出国费用，被告人邓某2、王某3及王某4同机抵达深圳，到深圳后被告人王某1安排一行三人到宾馆住下。王某3出境前，应被告人邓某2的要求王某4在王某1办公室以转账方式将王某3出国机票钱8500元转到被告人王某1的同乡王安勇的账户上。2014年5月31日，王某3由深圳皇岗口岸出境前往美国非法滞留打工，至今未回。
王某3到达美国后打电话告知王某4可以交钱了，被告人邓某2与王某4就是否交付现金及是否出具收据发生争执，最终王某4将5.8万元转账到王安勇的账户上。6月1日，王安勇给邓某1银行卡转存2万元。
8、2014年6月份，被告人邓某1通过网络联系被告人王某1，要求王某1给清原满族自治县欲出国务工人员张某3办理去美国相关手续，后被告人王某1为张某3编制了工作、住址等虚假资料，并以该虚假资料通过面签骗取赴美国旅游签证，张某3持此签证于2014年7月3日由深圳皇岗口岸出境前往美国非法滞留，至今未回。此前张某3于2014年6月3日交付被告人邓某1签证费1500元。
张某3入境美国打电话告知其亲属何某可以交付出国费用后，何某于2014年7月4日从其银行卡中支取现金5.7万元交给被告人王某1。事后，被告人王某1将其中2万元存于被告人邓某1银行账户。
9、2014年8月份，清原满族自治县欲出国务工人员金某、姜某、张某5、杨某2联系被告人邓某1办理赴美国务工手续，被告人邓某1委托被告人王某1给予办理。被告人王某1为四人编造了虚假工作及身份信息，并对四人进行了面签培训而欲骗取赴美国旅游签证，但最终四人于2014年9月份均被拒签。此前，被告人邓某1于2014年8月22日收取金某等四人办理签证费用每人1500元，共计6000元。金某等人赴广州面签在沈阳乘坐火车前，被告人邓某1、邓某2前去送站，被告人邓某2曾嘱咐四人面签注意事项。
综上，被告人邓某1部分违法所得为人民币7.5万元，被告人王某1违法所得为人民币11.3万元，被告人邓某2违法所得为人7.1万元，被告人毕某违法所得为人民币3.2万元。
另查明，被告人邓某1、王某1、邓某2、毕某、吕某均具备犯罪主体资格，无前科。案发后，抚顺市公安局出入境管理局扣押了被告人邓某1戒指1枚、浪琴手表1块、三星及iphone5s手机各1部；扣押了被告人邓某2三星手机1部、身份证1张、人民币10750元；扣押了被告人毕某三星GT-S7572白色手机1部、银行卡2张；扣押了被告人王某1iphone5s及iphone6手机各1部、身份证2张、深圳市居住证1张、银行卡6张。以上扣押物品除被告人邓某1被扣押的iphone5s手机一部随案移送，其余均存放于扣押机关。
案发后，被告人邓某1、王某1、邓某2、毕某、吕某分别于2014年12月30日、2015年7月8日、2015年1月4日、2014年4月24日、2015年5月26日被公安机关抓获归案。
原审法院经公开开庭审理，对本案所涉证据进行了庭审质证，并根据原审被告人邓某1、王某1、邓某2、毕某、吕某的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款（二）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第六条第（四）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人邓某1犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑七年十一个月，并处罚金人民币10万元；二、被告人王某1犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元；三、被告人邓某2犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币3万元；四、被告人毕某犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并处罚金人民币5000.00元；五、被告人吕某犯组织他人偷越国境罪，免予刑事处罚。六、依法追缴被告人邓某1部分违法所得人民币7.5万元（已发还被害人）；七、依法追缴被告人王某1违法所得人民币11.3万元；八、依法追缴被告人邓某2违法所得人民币9.9万元（已追缴人民币1.075万元）；九、依法追缴被告人毕某违法所得人民币3.2万元（已发还被害人1.1万元）；十、被告人邓某1供犯罪所用的iphone5s手机一部予以没收。
辽宁省新宾满族自治县人民检察院的抗诉意见是：原审判决对被告人吕某判处免予刑事处罚，量刑畸轻，适用法律错误。根据《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项之规定，多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人吕某参与组织三次五人偷越国境，按照刑法分则规定的“多次”一般掌握在三次以上（包括三次），被告人吕某应在七年以上有期徒刑幅度内判处刑罚。虽然被告人吕某为从犯，但根据其犯罪的事实、性质，其不属于犯罪情节轻微，可以对其从轻或者减轻处罚，但判处免予刑事处罚量刑不当。
原审被告人王某1的意见是：对一审判决认定的事实及定罪量刑不持异议。
原审被告人王某1之辩护人的意见是：王某1系从犯，具有坦白等从轻处罚情节，原审对其量刑过重，应予改判。
抚顺市人民检察院的意见是：辽宁省新宾满族自治县人民检察院的抗诉正确。原审判决认定吕某组织他人偷越国境三次五人，三次应属法律规定的多次组织他人偷越国境情形，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产，吕某虽系从犯，依法可减轻处罚，判处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原审法院认为吕某犯罪情节轻微，免予刑事处罚，跨越二个刑档，明显属适用法律错误。同时本案原审被告人毕某组织他人偷越国境二次五人，判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并处罚金5000元，未认定从犯，与吕某犯罪情节基本相当，原审法院判处吕某免刑，导致同案被告人之间量刑不均衡。因此，原审法院判决吕某免刑，属适用法律错误，导致量刑畸轻。就原审被告人王某1之辩护人所提原审对王某1量刑过重一节，一审法院在对王某1量刑时已经考虑到王某1具有坦白、缴纳罚金等从轻处罚情节，同时邓某1和王某1在本案中是分工协作的犯罪行为，不存在主从或者支配与被支配的关系，所以王某1不应认定为从犯，请二审法院不予采纳该辩护意见。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且有经一审庭审质证的案件来源，到案经过，证人李某1、韩国琛、张某1、刘某2、何某、李某2、佟某、蔡某、柳某、纪某、李某4、李某5、祁某、李某3、何某、金某、张某5、姜某等人的证言，邓某1注册的用户名为春天801210账户信息，邓某1手机邮箱电子邮件，出入境记录，银行卡账户历史明细清单，辨认笔录，扣押清单，原审被告人邓某1、王某1、邓某2、毕某、吕某的供述等证据证实。上述证据，在本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认。同时，抚顺市人民检察院、原审各被告人及原审被告人王某1之辩护人在本院审理过程中均未提供新的证据。
本院认为，原审被告人邓某1、王某1、邓某2、毕某、吕某组织他人偷越国境，其行为均已构成组织他人偷越国境罪，依法应予惩处。关于抗诉机关及抚顺市人民检察院所提原审对吕某适用法律不当，量刑畸轻的抗诉意见，经查，吕某三次参与组织他人偷越国境，虽属于《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项规定的“多次”情形，依法应在七年以上有期徒刑幅度内量刑，并处罚金，但吕某在其所参与的组织他人偷越国境的共同犯罪中，起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。就本案现有证据，吕某在与邓某1等人共同犯罪中参与程度较低，到案后又能主动退赔部分被组织人经济损失，故原审法院综合吕某在本案中的地位、作用、社会危害性及认罪态度等情节，根据罪责刑相适应之原则及相关法律规定，对吕某在法定刑以下从宽量刑，判处免予刑事处罚并无明显不当，原判认定事实和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，对抗诉机关及抚顺市人民检察院的意见，本院不予采纳。关于原审被告人王某1之辩护人所提原审对王某1量刑过重的辩护意见，经查，原审对王某1决定刑罚时已考虑其具有坦白等从轻处罚情节，且王某1在组织他人偷越国境的共同犯罪中，与他人不存在从属或者支配与被支配的关系，原审据此认定其主犯地位，并结合本案实际对其定罪量刑符合法律规定，故该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪爱军
审判员 胡伟& # xB;
审判员 于 红 滨
二〇一七年十二月八日
书记员 张 瀚 书