广西壮族�治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂12民终1539号上诉人（原审原告、反诉被告）：巴马和泰长寿产业有限公司，住所地广西巴马瑶族自治县巴马镇设长村班足屯厂区A号宗地。法定代表人：范乃元，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍定辉，男，该公司职员。委托诉讼代理人：伍楚健，男，该公司职员。上诉人（原审被告、反诉原告）：伊思德（中国）有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道科园路1003号软件产业基地1栋C座11层。法定代表人：郜均秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘芳，广东百利孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪明明，广东百利孚律师事务所律师。上诉人巴马和泰长寿产业有限公司（下称和泰公司）、伊思德（中国）有限公司（下称伊思德公司）因合同纠纷一案，不服广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院（2016）桂1227民初250号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和泰公司的委托诉讼代理人伍定辉、伊思德公司的委托诉讼代理人刘芳到庭参加诉讼。因当事人申请庭外和解和给予新证据合理质证期间，和解期间及质证期间共二个月不计入审限，本案现已审理终结。和泰公司上诉请求：1、撤销一审判决第五、六、七、八项；2、改判伊思德公司向和泰公司支付所欠的早餐费4116元；3、改判伊思德公司向和泰公司支付所欠的租赁收益83333.33元。事实和理由：一、双方合同的解除时间是2016年3月3日，一审判决认定双方合同解除的时间为2016年3月24日错误。和泰公司于2016年3月1日作出解除合同的通知，3月3日送达伊思德公司，合同已经依约与送达的当天解除。1、法律依据是《合同法》第九十四条第（三）项之规定。2、事实依据：(1)伊思德公司拒不支付固定资产折旧费等合同主要义务，和泰公司有权解除合同。一审认定和泰公司2016年3月1日的解除通知并不产生解除涉案协议的效力错误。(2)一审认为不能认定解除合同通知函已经通知到伊思德公司错误，没有法律依据，而且和泰公司发出的《通知函》是给伊思德公司财务主管李敏华，并由其回复“我司会及�跟进处理此事”，通知送达伊思德公司符合《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条的相关规定。二、关于本诉部分。1、一审认为和泰公司要求伊思德公司支付所欠早餐费4116元的主张证据不足错误。和泰公司提供的证据9显示伊思德公司尚欠早餐费4116元。2、一审认为和泰公司要求伊思德公司支付2016年1-2月的租赁收益83333.33元的主张不成立错误，因为支付该项收益是双方在合同中的明确约定。三、关于反诉部分。1、一审判令和泰公司支付给伊思德公司迟延交房滞纳金26600元已过分高于伊思德公司所受到的损失，应当予以适当减少，因为和泰公司并不是延迟交房61套，而是仅有1套延迟，要支付每天100元滞纳金，违约金显然过高。虽然和泰公司未提供第二批房源给伊思德公司，伊思德公司亦未按规定向和泰公司按每年�低于50万元的标准支付租赁收益，所以双方都是有过错的，但是伊思德公司过错明显大于和泰公司，双方过错相抵后，伊思德公司也还应按已移交的60套房屋的标准向和泰公司支付租赁收益。2、关于伊思德公司是否应该获得2016年3月份营业款的问题。合同已于2016年3月3日解除，之后伊思德公司无权收取该月的营业款，且该营业款中还存在应该支付和泰公司的8%固定资产折旧费和不低于年50万元的租金收益的问题。2016年3月1日和泰公司解除合同的函不产生法律效力，基于和泰公司已于2016年3月1日实际接管了所有物业，并承担了宾馆经营中人员工资等所有开支，费用由和泰公司承担，该营业收入也只能用于弥补和泰公司的实际损失，伊思德公司所主张返还营业款也没有任何的依据。3、违约金承担的问题。纵观本案，和泰公司只存在l套房屋未及时提供给伊思德公司经�的一项轻微违约，相对于伊思德公司的不履行合同主要义务并经催告后仍拒绝履行的根本违约，和泰公司的违约责任远远小于伊思德公司，所以和泰公司与伊思德公司承担违约金的比例应该按3:7的来承担，而非一审判决双方共同承担10万元违约金。伊思德公司上诉请求：1、确认《巴马活泉委托租赁服务协议》于2016年3月30日解除；2、驳回和泰公司要求伊思德公司支付违约金的诉讼请求；3、判令和泰公司归还伊思德公司营业款105363元；4、改判和泰公司支付伊思德公司违约金20万元。事实与理由：一、一审认定伊思德公司于2016年3月24日发出的《解约通知函》，通知到达和泰公司时《服务协议书》即解除，该认定错误，合同3月29日才解除。从伊思德公司发给和泰公司函件的内容来看，函件上并没有任何关于对方接到函件后合同即解除�意思表示；从合同履行情况来看，伊思德公司实际经营到3月29日，3月30日和泰公司接管经营。二、一审认定伊思德公司违约并判令其向和泰公司支付违约金10万元没有依据。一审认定伊思德公司未按时支付固定资产折旧费违约不当，因为伊思德公司是在行使《合同法》第六十七条规定先履行抗辩，即和泰公司未能先完全适当履行交房义务，伊思德公司有权拒绝履行相应的支付义务，和泰公司违约在先，且持续至合同解除都未能交付第二批房屋，存在根本性违约的行为，违约情况比伊思德公司严重，一审认定双方违约情况相当错误。三、一审认定合同解除日为2016年3月24日，得出和泰公司应归还伊思德公司2016年3月营业款为80559元，应认定合同解除日为3月29日，应付营业款105363元。四、根据双方的合同约定，和泰公司根本性违约，应当承担违约责任并向伊思德公司支付�约金20万元，一审判决仅要求和泰公司支付违约金10万元错误。和泰公司向一审法院起诉请求：1、确认涉案《服务协议书》于2016年3月3日解除；2、判令伊思德公司向和泰公司支付委托经营房屋的固定资产折旧费21434.58元；3、判令伊思德公司向和泰公司支付委托经营房屋的租赁收益83333.33元；4、判令伊思德公司向和泰公司支付拖欠的其他费用30142.59元；5、判令伊思德公司向和泰公司支付违约金10万元。伊思德公司向一审法院提出反诉请求：1、确认涉案《服务协议书》于2016年3月29日解除；2、判令和泰公司支付伊思德公司未按约定时间及房源数量交付滞纳金26600元；3、判令和泰公司归还在伊思德公司经营场所强行取走的营业款105363元；4、判令和泰公司支付伊思德公司违约金20万元。一审法院认定事实：和泰公司与伊思德公司签订《服务协议书》（和泰公司签字盖章确认时间为2015年6月30日，伊思德公司盖章确认时间为2015年7月17日），约定：一、委托物业基本情况：和泰公司就其位于广西壮族自治区河池市巴马县巴马活泉项目及其各种设施/设备，委托伊思德公司提供酒店管理以及在线租赁服务和其他增值服务。二、合作模式：甲方双方协商一致，和泰公司委托伊思德公司运营巴马活泉，由伊思德公司提供酒店管理以及在线租赁服务和其他增值服务。三、租赁收益分配：1、租赁收入：委托物业租赁经营取得的、扣除佣金或代理费及营业税（含附加费）后的实际收入为租赁收入。2、租赁收益：租赁收入扣除以下各项费用后为租赁收益。（1）服务团队人力成本（2）水、电、燃气及暖气费（3）有线（数字）电视费用、网络（宽带、无线）通信费（4）清洁费及洗涤费（不超过30元/套/天）（5）办公费及易耗品消耗（6）市场推广费（不超过总租赁收入的3%）（7）固定资产折旧计提（8）其他与委托物业租赁服务有关的费用。3、和泰公司、伊思德公司在合作期间，第一批木屋共61套（其中单房16套、一套一厅42套、办公室1间、布草间2间）应于合同签订后的15个工作日内交接完成，租赁收入从交接完成次日起算。运营时双方的租赁收益分配为和泰公司获得60%的租赁收益，伊思德公司获得40%的租赁收益。第二批房源114套（一号大楼）最晚不迟于2015年12月31日交由伊思德公司运营。租赁收入从伊思德公司实际运营之日起算。巴马活泉全部房源上线后双方的租赁收益分配变为和泰公司获得70%的租赁收益，伊思德公司获得30%的租赁收益。5、和泰公司、伊思德公司合作期间，双方同意按每月总租赁收入的8%计提公寓的固定资产折旧费用交给和泰公司，在次月25日前支付。客观上伊思德公司工程人员无法处理的固定硬件维修、翻新、更换以及软件（非低值易耗品、耗材）维修、翻新、更换等相关费用，由甲方负责支付。6、关于第一批上线房源61套（木屋）的年租赁收益：（1）2015年7月1日起至2015年12月31日止，房源的租赁收入达到收支平衡，如果亏损，亏损金额由伊思德公司负责。（2）2016年1月1日起至2016年12月31日止年租赁纯收益不低于50万元。（3）2017年1月1日起至2017年12月31日止年租赁纯收益不低于80万元。（4）若伊思德公司在经营过程中未能达到上述任意一阶段经营要求，和泰公司有权单方面解除协议，收回物业由和泰公司自己经营。如果出现和泰公司可以提前解除协议的情况下，和泰公司有权优先选择与伊思德公司协商修改协议，例如修改物�租赁经营利润分成条款等。如果双方无法达成一致，无法签订新的协议，在和泰公司书面通知伊思德公司提前解除协议后的十五天内，伊思德公司无条件移交物业租赁经营权给和泰公司。因本条所属原因协议解除的，伊思德公司无需承担违约责任。第四条结算方式及税务承担：1、对于委托物业取得的租赁收入，由伊思德公司自行或通过其他代理向租客收取。2、次月15日前，伊思德公司应完成对委托物业上一个月租赁收益的核算，并确认和泰公司应得租赁收益，上述核算过程及结果是应清楚列示于伊思德公司的在线管理系统的业主专用后台，和泰公司可随时登录查询及审核上述核算过程与结果。和泰公司如对上述核算过程及结果有异议，应以书面形式（信件或传真）在每月20日前向伊思德公司提出（以伊思德公司收件日期为准），逾期视为无异议。3、次月25日前，伊思德公司将上月和泰公司应得的租赁收益支付到和泰公司指定账户。第五条合作期限本协议的合作期限为2年6个月，自2015年7月1日起至2017年12月31日止。期限届满前30天，如双方均未提出终止协议，则协议自动顺延3年。以此类推。第八条违约责任本协议生效后，一方未全面且适当履行其约定义务的，或其承诺、保证被证实存在虚假的，即构成违约，需向对方支付违约金。除另有约定外，本协议项下的违约金为人民币伍拾万元。违约方支付违约金后，还应当依法承担继续履行、采取补救措施等义务，如给对方造成损失的，还应依法承担赔偿责任。无特殊原因且未经和泰公司同意，伊思德公司迟延支付给和泰公司应得租赁收益超过15日的，除应按协议如数支付给和泰公司外，还应从第16天起每天向和泰公司支付应付金额千分之一的滞纳金。超过30日，和泰公司有权提出解除协议。无特殊原因且未经伊思德公司同意，和泰公司迟延交付房屋超过15日的，从第16日起应每天向伊思德公司支付滞纳金100元。超过30日，伊思德公司有权提出解除协议。合同签订后，2015年8月10日，和泰公司、伊思德公司对宾馆进行了盘点交接。2015年10月1日，和泰公司正式将第一批房屋交付给伊思德公司（但是25号房直至2016年3月1日才交付）。和泰公司于2016年3月1日起自收客房营业收入。和泰公司于2016年3月1日以伊思德公司存在未按时支付固定资产折旧费、租赁收益以及餐费、员工住宿费等违约情形为由，向伊思德公司发函解除协议，要求伊思德公司在收到和泰公司的通知后十日内移交物业及相关财务等资料并与和泰公司进行清算逾期和泰公司将正式接管活泉木楼山庄经营管理。伊思德公司认可于2016年3月3日收到，于2016年3月6日复函不同意解除协议。2016年3月11日，和泰公司与伊思德公司确认，伊思德公司应支付给和泰公司2015年10月至2016年2月的固定资产折旧费共计21434.58元，2015年11月至2016年2月客人及员工餐费共计24132元，员工住宿费5799.99元，车辆使用费956元，电费20418.6元，和泰公司应支付给伊思德公司接待费21320元，伊思德公司已支付给和泰公司现金3960元。2016年3月24日，伊思德公司向和泰公司发出解约通知函，请和泰公司马上停止对伊思德公司公司及公寓的侵权行为，归还伊思德公司应收的营业款，并在2016年3月28日之前前来公寓办理交接事宜，如不停止侵权行为，在此期间未来办理交接事宜，伊思德公司将在2016年3月29日关闭公寓，结束运营。和泰公司确认于2016年3月24日收到伊思德公司上述解约通知。和泰公司于2016年4月1日向提起本案诉讼，伊思德公司于2016年4月28日向提起反诉。庭审中，和泰公司与伊思德公司均确认《服务协议书》已经解除，但是和泰公司主张解除的时间是2016年3月3日，伊思德公司主张解除的时间是2016年3月29日。伊思德公司认可一直未支付固定资产折旧费给和泰公司。一审法院认为，伊思德公司与和泰公司签订的《服务协议书》内容不存在法律规定的无效情形，真实合法有效，对和泰公司与伊思德公司均有约束力。关于本案《服务协议书》何时解除的问题。对于本案《服务协议书》的解除时间，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干规定的解释（二）第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。最高人民法院研究室对《关于适用若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请示的答复（2013年6月4日法研【2013】79号）：当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。和泰公司主张伊思德公司违约�向伊思德公司提出解除通知，伊思德公司收到后即向和泰公司提出了异议，伊思德公司主张和泰公司违约发出了解除协议的通知，该通知和泰公司也已经收到。对于和泰公司于2016年3月1日发出的解除通知，《服务协议书》未约定异议期限，伊思德公司在收到后即向和泰公司提出了异议。和泰公司起诉请求确认《服务协议书》于2016年3月3日解除，而伊思德公司在2016年5月3日向本院提起反诉，主张本案《服务协议书》的解除时间应当以伊思德公司发出的解除通知为准，实质上请求本院确认和泰公司发出的通知并不能产生《服务协议书》解除的效力。根据上述法律规定，需要确定和泰公司提出解除《服务协议书》是否具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件。和泰公司主张伊思德公司存在的4个违约情形，对第1个违约主张，《服务协议书》第四条第2点约定，次月15日前，伊思德公司应完成对委托物业上一个月租赁收益的核算，并确认和泰公司应得收益金额，上述核算过程及结果应清楚地列示于伊思德公司在线管理系统的业主专用后台，和泰公司可随时登录查询及核算过程与结果。和泰公司如对上述核算过程及结果有异议，应以书面形式（信件或传真）在每月20日前向伊思德公司提出（以伊思德公司收件日期为准），逾期视为无异议。和泰公司提供的第9份证据，旅客住宿登记表应当属于伊思德公司持有，但是现在和泰公司却持有，而和泰公司提供的2015年12月22日的通知函，已经超过了协议书约定的异议时间，因此，伊思德公司辩称虽然未按协议约定列示，但是以更为直接的方式即所有单据材料均已提供给和泰公司的理由成立，视为伊思德公司已经履行了该项义务，和泰公司主张伊思德公�存在的第1项违约情形本院不予采信；对第2个违约主张，伊思德公司予以认可，《服务协议书》第三条第5点约定，双方同意按每月总租赁收入的8%计提公寓的固定资产折旧费用交给和泰公司，在次月25日前支付。因此，伊思德公司至今未支付构成违约，和泰公司该主张成立，本院予以确认。对第3个违约主张，《服务协议书》第3条第2点约定租赁收益租赁收入扣除以下各项费用后为租赁收益。对于2016年1月的租赁收益，伊思德公司主张并没有租赁收益，本诉主张伊思德公司应按年50万元的标准来支付。对此，《服务协议书》第三条第6点的第（2）约定，2016年1月1日起至2016年12月31日止年租赁纯收益不低于人民币50万元。对于该约定只是一个经营要求的约定，并不代表实际的租赁收益标准，和泰公司以此来计算没有事依据。和泰公司�伊思德公司主张的租赁收入予以确认，对于支出并不确认，因此，无法得出伊思德公司于2016年1月份应支付给和泰公司租赁收益的数额，进而主张伊思德公司未支付2016年1月份租赁收益存在违约没有事实和法律依据，和泰公司该项主张不成立。对第4个违约情形，伊思德公司尚欠和泰公司这些费用属于事实，但是非本案《服务协议书》所约定的合同内容，因此，和泰公司该项主张不成立。基于和泰公司主张4个违约情形，本院仅认定第2个情形成立，对于2个违约情形，《服务协议书》仅在第八条第1、2点约定，本协议生效后，一方未全面且适当履行其约定义务的，或其承诺、保证被证实存在虚假的，即构成违约，需向对方支付违约金。第2点约定除另有约定外，本协议项下的违约金为人民币伍拾万元�违约方支付违约金后，还应当依法承担继续履行、采取补救措施等义务，如给对方造成损失的，还应依法承担赔偿责任。也即《服务协议书》并未约定和泰公司基于伊思德公司未按时支付固定资产折旧费而享有单方解除合同的权利，和泰公司提出解除《服务协议书》也未与伊思德公司协商一致，因此，和泰公司提出的主张需要符合第九十四条的规定才能成立。基于和泰公司主张在2015年12月25日发给伊思德公司的通知函催告伊思德公司支付固定资产折旧费不能认定已经通知到伊思德公司，且支付固定资产折旧费并非和泰公司与伊思德公司签订合同的目的。因此，和泰公司于2016年3月1日向伊思德公司发出的解除协议通知，并不产生《服务协议书》解除的效力。因此，本案《服务协议书》并未于2016年3月3日解除。对于伊思德公司主张和泰公司违约在先问题，伊思德公司主张和泰公司存在2个违约情形，对于第1个违约情形，《服务协议书》第三条第3点约定，第一批木屋共61套（其中单房16套、一套一厅42套、办公室1间、布草间2间）应于合同签订后的15个工作日内交接完成，租赁收入从交接完成次日起算。运营时双方的租赁收益分配为和泰公司获得60%的租赁收益，伊思德公司获得40%的租赁收益。第二批房源114套（一号大楼）最晚不迟于2015年12月31日交由伊思德公司运营。和泰公司认可应在2015年10月1日交付的第一批房源的25号房屋于2016年3月1日才交付，第二批房源至今未交付。因此，伊思德公司该项主张成立。第八条第4点约定无特殊原因且未经伊思德公司同意，和泰公司迟延交付房屋超过15日的，从第16日起应每天向伊思德公司支付滞纳金100元。超过30日，伊思德公司有权提出解除协议。伊思德�司在和泰公司违约超过30日后，并没有向和泰公司出解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。《服务协议书》并未约定伊思德公司该项解除权的行使期限，法律也没有规定伊思德公司该项解除权行使期限，因此，伊思德公司于2016年3月24日发出的《解约通知函》，通知到达时《服务协议书》即解除。和泰公司确认于2016年3月24日收到伊思德公司发出的《解约通知函》，因此，本案《服务协议书》的解除时间为2016年3月24日，并非伊思德公司主张的2016年3月29日。关于和泰公司及伊思德公司的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。基于第一个争议确认本案《服务协议书》的解除时间是2016年3月24日，对和泰公司的1至4项诉讼请求：对和泰公司第1项诉讼请求本院不予支持；对第2项诉讼请求，伊思德公司予以认可，并同意支付，本院予以支持；对第3项诉讼请求，第一个争议焦点已经分析，和泰公司主张的租赁收益标准不符合协议约定，在伊思德公司主张2016年1、2月份存在亏损的情况下，和泰公司并没有提供相应证据证实2016年1、2月的租赁收益具体金额，因此，和泰公司该项主张证据不足，本院不予支持。对第4项诉讼请求，对于伊思德公司确认的26026.59元，本院予以支持，对于伊思德公司不确认的4116元，因和泰公司证据不足，本院不予支持。对伊思德公司第1至3项诉讼请求：对第1项诉讼请求不予支持；对第2项诉讼请求，和泰公�对于应支付逾期交房滞纳金没有异议，只对计算标准提出异议，对此，在第一个争议焦点已经分析，和泰公司的计算标准本院不予采信，对该项诉讼请求本院予以支持；对第3项诉讼请求，因为《服务协议书》于2016年3月24日才解除，因此，在《服务协议书》未解除之前的营业款应属于伊思德公司所有，即和泰公司在2016年3月24日之前（包含24日）收取的营业款应该返还给伊思德公司，经核实和泰公司在2016年3月24日前收取的营业款为80559元，因此，本院支持由和泰公司返还给和泰公司营业款80559元，对于超过部分，因合同已经解除，伊思德公司要求和泰公司返还没有事实和法律依据，本院不予支持。对于和泰公司的第5项诉讼请求，伊思德公司的第4项诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因为和泰公司在本案中存在违约的情形在于逾期交房和在合同未解除之前即自行收取营业款的行为，而伊思德公司在本案中存在未按时支付固定资产折旧费的违约情形，双方的违约程度相当，本院酌情支持和泰公司支付给伊思德公司违约金10万元，伊思德公司支付给和泰公司10万元，即对于和泰公司的第5项诉讼请求本院予以支持，对伊思德公司的第4项诉讼请求，本院仅支持10万元，对于超出部分不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》九十三条、九十六条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：1、确认和泰公司与伊思德公司于2015年7月17日签订的《巴马活泉委托租赁服务协议书》于2016年3月24日解除；2、由伊思德公司支付和泰公司固定资产折旧费21434.58元；3、由伊思德公司支付拖欠和泰公司的餐费、员工住宿费、车辆使用费以及电费共计26026.59元；4、由伊思德公司支付给和泰公司违约金10万元；5、由和泰公司支付给伊思德公司滞纳金26600元；6、由和泰公司支付给伊思德公司营业款80559元；7、由和泰公司支付给伊思德公司违约金10万元；8、驳回和泰公司的其他诉讼请求。上述二至七项相互抵销后，由和泰公司支付给伊思德公司59697.83元。本诉案件受理费4824元，由和泰公司承担1795元，由伊思德公司承担3028元；反诉案件受理费3164元，由和泰公司承担1955元，由伊思德公司承担1209元。本院二审庭后，和泰公司围绕其认为“和泰公司3月份帮伊思德公司垫支了部分费用，伊思德公司应予返还”的抗辩观点提交了如下证据：1、个人�费数据月报表，证明和泰公司帮伊思德公司垫支2016年3月份员工餐费590元；2、一呆员工住宿，证明和泰公司帮伊思德公司垫支2016年3月份员工住宿费497.7元；3、2016年3月4日至3月31日木楼山庄电表数据抄写明细，证明和泰公司帮伊思德公司垫支2016年3月份电费6226.80元；4、3月份风情洗涤中心布草统计表、对公客户回单、巴马风情洗涤有限公司布草洗涤月报表，证明和泰公司帮伊思德公司垫支2016年3月份布草洗涤费2350.20元；5、领款单，证明和泰公司帮伊思德公司支付2016年三八妇女节职工福利费350元；6、对公客户回单、签呈表，证明和泰公司帮伊思德公司支付2016年3月份前台话费185元；7、税务发票、对公客户回单、税收完税证明，证明和泰公司帮伊思德公司垫支2016年3月份税金7244.03元；8、巴马活泉长寿养生有限公司2016年3月份工资汇总表等，证明和泰公司帮伊思德公司�发2016年3月份员工工资4930.88元；9、费用报销单等，证明和泰公司帮伊思德公司垫支2016年3月份座机0778-616****话费60.60元；10、2016年宾馆科3月份领取物料单，证明伊思德公司2016年3月份从和泰公司领取物料总金额1606元；11、2016年3月1日至3月29日木楼山庄及综合楼结算单，证明伊思德公司应支付和泰公司2016年3月份固定资产折旧费8429.04元。伊思德公司质证认为：1、对证据1、2、3、11的真实性、合法性与关联性予以认可；2、证据4没有伊思德公司人员签字确认，且经核实该费用伊思德公司已结清，应不予采信；3、证据5的费用发生于伊思德公司经营期间，没有委托和泰公司发员工福利，对该证据应不予采信；4、和泰公司不能证明证据6的费用与伊思德公司有关联性，应不予采信；5、证据7显示的纳税单位是巴马活泉长寿养生有限公司，与伊思德公司无关，应不予采信；6、证�8是巴马活泉长寿养生有限公司的工资汇总表，与伊思德公司无关，应不予采信；7、和泰公司不能证明证据9的费用应由伊思德公司承担，应不予采信；8、证据10的费用真实性不能确认，且经核实，伊思德公司未领取相关物料，应不予采信。本院认为：1、对于和泰公司提交的证据1、2、3、11，由于双方均无异议，本院予以采信；2、证据4的真实性不能确认，且伊思德公司不予认可，本院不予采信；3、证据5的费用发生于伊思德公司经营期间，没有其他证据佐证和泰公司帮伊思德公司代发工资，真实性不能确认，且伊思德公司不予认可，本院不予采信；4、和泰公司不能证明证据6的费用与伊思德公司有关联性，本院不予采信；5、证据7、8、9与待证事实无关联性，本院不予采信；6、证据10的费用真实性不能确认，且伊思德公司不予认可�本院不予采信。原审认定事实属实，本院予以确认。二审另查明：在伊思德公司经营的2016年3月份，和泰公司帮其垫支员工餐费590元、员工住宿费497.7元、电费6226.80元。按合同约定，伊思德公司应支付和泰公司2016年3月份的固定资产折旧费为8429.04元。综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、涉案合同的解除时间；2、双方当事人的违约程度及责任承担；3、和泰公司要求伊思德公司支付租赁收益83333.33元和所欠早餐费4116元应否支持；4、和泰公司应支付伊思德公司多少营业款和逾期交房滞纳金。本院认为，原审认定涉案合同合法有效正确。本院予以维持。一、关于涉案合�的解除时间的问题。因双方对于解除合同没有异议，原审确认涉案合同已经解除正确，本院予以确认。虽然按照合同第八条第3款的约定，和泰公司主张解除合同的条件已经成就，但其于2016年3月1日通知伊思德公司表达的是立即解除合同的意思，并未给足合同约定的提前三个月通知的缓冲时间，故其主张伊思德公司收到解除通知的2016年3月3日为合同解除时间的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。伊思德公司于2016年3月24日发出的《解约通知函》表达的也是立即解除合同的意思，在和泰公司一直主张解除合同且有根本性违约（不依约足额交付第一批房源，且至伊思德公司解除合同通知发出之日尚未能按照约定交付第二批房源）的情况下，按照合同第八条第4款的约定，伊思德公司可以主张立即解除合同，该通知到达和泰公司的当天即2016年3月24日涉案合同即解除。伊思德公司认为应确认涉案合同的解除时间为2016年3月30日的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于双方当事人的违约程度及责任承担的问题。（一）双方当事人的违约程度。根据查明的事实，在履行合同过程中，和泰公司存在如下违约事实：1、逾期交付房源和不交付房源（第一批60套逾期2个月、另1套逾期7个月；第二批房源114套至涉案合同解除之日都未能交付，逾期2个月零24天），该行为属于根本性违约；2、在合同未解除之前强行收取伊思德公司的营业款，亦属于根本性违约。反观伊思德公司，其仅存在迟延交纳固定资产折旧费21434.58元的违约事实，且该数额仅为合同约定每月总租赁收入的8%，属于一般性违约。再有，考虑到伊思德公司尚有和泰公司不按时足额交付房源的先履行抗辩事由，故其违约程度较为轻微。伊思德公司认为，因和泰公司欠付房费28040元在先，故其迟延支付固定资产折旧费不违约。对于伊思德公司的该抗辩，本院认为，虽然涉案合同约定了和泰公司入住员工入住的付费标准，但对于房费支付时间没有约定，故伊思德公司将和泰公司不支付房费作为其迟延支付固定资产折旧费不违约的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。（二）双方当事人的违约责任承担。法院在确定当事人承担的违约金数额时应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，但原则上不应超�造成损失的百分之三十。关于和泰公司的违约责任承担问题。涉案合同期限是2年6个月，按照双方约定的保底收益计算，仅仅就第一批房源伊思德公司在合同期内的逾期租赁利益为52万元〔（2016年50万元＋2017年80万元）×40%〕（注：2016年约定要收支平衡，故不计算收益，因第二批房源不上线，故没有启动收支分成7﹕3的约定，依然按照6﹕4的约定），则因和泰公司解除合同导致伊思德公司损失该逾期利益，故合同约定的违约金50万元并未超过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定的实际损失的130%（52万元×130%＝67.6万元），因为和泰公司根本违约，伊思德公司本可请求由和泰公司支付违约金50万元，但伊思德公司仅请求和泰公司支付20万元依法有据，本院予以支持。原�法院仅判令和泰公司承担支付伊思德公司10万元违约金的责任不当，本院予以纠正。关于伊思德公司的违约责任承担问题。伊思德公司违约造成和泰公司的实际损失是迟延交纳固定资产折旧费21434.58元。如上所述，是和泰公司的根本违约导致涉案合同的解除，首先违约和主张解除合同的亦是和泰公司，从诚信和公平原则考虑，其不应享受涉案合同履行的逾期利益。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，伊思德公司应当支付和泰公司的违约金数额为27865元（21434.58元×130%）。原审认定伊思德公司需要支付违约金10万元不当，本院予以纠正。三、关于和泰公司要求伊思德公司支付租赁收益83333.33元和所欠早餐费4116元应否支持的问题。首先是伊思德公司应否支付和泰公司租赁收益83333.33元问题。“2016年1月1日至2016年12月31日年租赁纯收益不低于50万元”虽然针对的是第一批61套房源，但根据查明的事实可知，和泰公司尚有1套一直未予交付、其他60套也全部逾期2个月才交付，原则上，合同约定的2015年度实现收支平衡应推迟至2016年2月份。而且，双方当事人均举证证明至涉案合同解除之日，酒店未能实现盈利；再有，2016年实现盈利50万元针对的是全年的经营，现合同仅履行不到3个月，且未能实现盈利，故和泰公司要求伊思德公司以全年的保底盈利总额50万元为基数按比例支付一至二月份的租赁收益83333.33元，违背公平原则，本院不予支持，故原判不支持和泰公司要求伊思德公司支付租赁收益依法有据，本院应予维持。其次是伊思德公司应否支付和泰公司早餐费4116元的问题。双方当事人已经于2016年3月11日就双方之间在2016年2月份之前发生相互应当支付对方的费用进行了对账核实，和泰公司在原审未能举出充分证据证明之前双方的对账遗漏了早餐费4116元，故原判因和泰公司举证不充分而不支持其该项诉请依法有据，本院予以维持。和泰公司在二审中亦未能举出新证据佐证其前述上诉请求，故本院不予支持。四、关于和泰公司应支付伊思德公司多少营业款和逾期交房滞纳金的问题。根据查明的事实，至2016年3月24日解除合同之前，和泰公司收取伊思德公司三月份营业款80559元，该款应予返还伊思德公司，但应扣减期间和泰公司代为垫支的费用员工餐费590元、员工住宿费497.7元、电费6226.80元和伊思德公司表示愿意支付的2016年3月份的固定资�折旧费8429.04元（和泰公司一审仅请求支付至2016年2月份的固定资产折旧费，没有要求伊思德公司支付2016年3月份的，和泰公司在二审要求伊思德公司支付属于新增的诉讼请求，本不应支持，但伊思德公司在质证中同意在2016年3月份的营业款中予以扣减，属于其处分民事权利的意思表示行为，本院予以准许，并予以扣减）。综上，和泰公司应支付伊思德公司的营业款数额为64815.46元（80559元－590元－497.7元－6226.80元－8429.04元）。至于2016年3月25日至3月29日的营业款24804元，因为是和泰公司在合同解除后的经营收入，不属于伊思德公司正常经营营业款的范畴，如伊思德公司认为是其经营期间产生的收益，可另行诉讼主张。因和泰公司逾期交房，故按照合同约定需要滞纳金，且因和泰公司在原审中对约�的滞纳金比例没有异议，故原审认定其按照约定的比例应当支付伊思德公司滞纳金26600元正确，本院予以维持。和泰公司认为无需支付的上诉理由与其在原审的自认相矛盾，本院不予采纳。原审判决的其他项依法有据，且当事人在上诉中亦未提出异议，本院予以维持。综上，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，但判决部分不当，本院予以纠正。和泰公司和伊思德公司的上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院（2016）桂1227民初250号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第八项；二、变�广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院（2016）桂1227民初250号民事判决第四项为：上诉人伊思德（中国）有限公司于本判决送达之日起15日内支付上诉人巴马和泰长寿产业有限公司违约金27865元；三、变更广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院（2016）桂1227民初250号民事判决第六项为：上诉人巴马和泰长寿产业有限公司于本判决送达之日起15日内支付上诉人伊思德（中国）有限公司2016年3月份营业款64815.46元；四、变更广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院（2016）桂1227民初250号民事判决第七项为：上诉人巴马和泰长寿产业有限公司于本判决送达之日起15日内支付上诉人伊思德（中国）有限公司违约金20万元；五、驳回上诉人伊思德（中国）有限公司的其他诉讼请求。前述第一项、第二项、第三项、第四项相互抵销后，上诉人巴马和泰长寿产业有限公司应支付上诉人伊思德（中国）有限公司216089.29元。上述债务，义务人应于本判决确认的期限内履行完毕，如未按时履行给付义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。一审案件受理费7988元（和泰公司已预交本诉部分4824元，伊思德公司已预交反诉部分3164元），二审案件受理费7988元（和泰公司已预交7988元，伊思德公司已预交2796元），共计15976元，由上诉人和泰公司负担11500元，上诉人伊思德公司负担4476元。本判决为终审判决。审 判 长  李剑峰代理审判员  吴利萍代理审判员  陈一锋二〇一七年三月二十九日书 记 员  张恒瑞本案适用法律法规：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。2、《最高人民法院关于适�〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。