四川省西昌市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川3401民再7号
申请再审人马朋（原审被告），男，生于1986年10月7日，回族，四川省西昌市人，村民，住四川省西昌市裕隆回族乡。现在重庆务工。
申请再审人刘欣灵（原审被告），女，生于1986年4月26日，汉族，四川珙县人，现住四川省西昌市宁远巷。现在重庆务工。
委托代理人眭锦，四川谦亨律师事务所律师，代理权限（特别授权）。
被申请人阿刚史吉（原审原告），女，生于1976年3月9日，彝族，四川喜德县人，村民，住喜德县鲁基乡罐窑村。经传票传唤未到庭。
委托代理人吉布瓦则（系被申请人阿刚史吉表弟），男，生于1982年11月11日，彝族，四川喜德县人，住喜德县鲁基乡罐窑村。经短信通知未到庭。代理权限（特别授权）
申请再审人马朋、刘欣灵与被申请人阿刚史吉民间借贷纠纷一案，本院依法于2015年12月28日作出（2015）西昌民初字第1088号民事判决书，已经发生法律效力。2016年11月10日马朋、刘欣灵不服原判决，以原审适用公告送达证据不足，程序违法，判决认定事实有误，判决适用法律规定有误等为由向本院申请再审。本院于2017年7月28日依法作出(201７)川3401民申1号民事裁定书，裁定本案进入再审，并中止原判决书的执行。现本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人马朋、刘欣灵的委托代理人眭锦到庭参加诉讼，被申请人阿刚史吉经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申请再审人马朋、刘欣灵（原审被告）在本案再审中称：一、被申请人阿刚史吉主张的借款实为赌债，实际是马朋在赌场参与赌博时欠下的赌资，向赌场一名放水人员借款。出具的借条、收条完全按照放水人员的要求书写。真实借款只有10000.00元，并且是向赌场放水人员所借，其具体叫什么名字不清楚，赌博时输了70000.00元，共计80000.00元，自称是阿刚史吉的放水人员要求月息按7%计算，六个月的利息，本息合计为113600.00元（利息33600.00元+本金80000.00元）。马朋在赌场书写的“借条”和“欠条”是被赌场放水人员逼迫所写，不是其真实意思表示。二、申请再审人马朋与被申请人阿刚史吉素不相识，也从未向被申请人借款，本案借款并未真实发生，不应受到法律支持。原审在庭审中未审查被申请人资金来源、贷款原因、出借能力，仅以一张借条认定借贷关系成立严重违反法律规定，不应受到法律支持。三、申请人刘欣灵从未在借条上签字，也无担保意思表示，不应承担连带保证责任，借条上刘欣灵签字系马朋签署，刘欣灵本人不知情。原审在能通知申请人的情况下，采用公告方式向申请人送达，公告送达程序不当。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，一审法院在能通知到申请人的情况下，而采用公告送达方式向申请人送达，导致申请人未及时到法庭陈述事实，而且对证据、当事人审查不足，严重损害了申请人的合法权益。诉讼请求：1、请求人民法院依法查清案件事实，依法驳回被申请人的诉讼请求；2、判令被申请人承担本案的诉讼费。
被申请人（原审原告未到庭）但在原审起诉书中称：2014年4月1日，被告马朋因做生意资金短缺，向原告借款113600.00元，约定借款期限为6个月，若到期不还款，由被告马朋对原告进行翻倍赔偿。被告马朋以其位于西昌市长安中路宁远巷55号A幢2单元5层2号的房屋作为抵押。被告刘欣灵以担保人身份在借条上签字。现在已经超过还款期5个月了，经原告多次催收，被告依然不归还欠款，且下落不明。特此起诉至人民法院要求判令被告马朋、刘欣灵连带归还原告人民币113600.00元，并于2014年10月1日起按同期银行贷款利率的150%计算利息。
原审原告阿刚史吉向本院原审起诉请求：1、要求判令被告马朋、刘欣灵连带归还原告人民币113600.00元。2、判令被告于2014年10月1日起按同期银行贷款利率的150%计算利息。本院原审查明，2014年4月1日，被告马朋向原告阿刚史吉出具借条1张，向原告阿刚史吉借款113600.00元，约定“借款期限为6个月，如期不归还翻倍赔偿”，被告刘欣灵以担保人身份在借条上签字。同时被告马朋在该借条下出具收条“今收到向阿刚史吉处借来的人民币113600.00元。收款人马朋”。现原告阿刚史吉要求判令被告马朋、刘欣灵连带归还原告人民币113600.00元，并于2014年10月1日起按同期银行贷款利率的150%计算利息。
原审认为，2014年4月1日，被告马朋出具借条1张，向原告阿刚史吉借款113600.00元，被告刘欣灵以担保人身份在借条上签字，原被告之间形成民间借贷合同关系及担保合同关系，依法应当受到法律保护。原告阿刚史吉要求被告马朋、刘欣灵连带返还人民币113600.00元，本院依法予以支持；要求于2014年10月1日起按同期银行贷款利率的150%计算逾期付款违约金，应当依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定予以计算。被告马朋、刘欣灵经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、由被告马朋于本判决生效之日起十日内返还原告阿刚史吉借款113600.00元，并于2014年10月1日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。二、由被告刘欣灵对以上债务按照连带责任保证承担保证责任。
申请再审人马朋、刘欣灵在再审中，举证如下：
西昌市裕隆回族乡兴富村《证明》一份，以证明原审被告马朋在2013年1月至2014年6月没有经济来源。马朋借款时没有偿还能力，马朋与阿刚史吉不认识，借款给马朋不符合常理。
被申请人经本院传票传唤未到庭,对申请再审人提交的证据未进行质证。
被申请再审人阿刚史吉为支持其诉讼主张，在原审中举证如下：
1、《借条》一张，以证明2014年4月1日原审被告马朋向原审原告借款，“今向阿刚史吉处借到人民币拾壹万叁仟陆佰元整，小写：113600元整期限6个月，于2014年10月1日一次性还清人民币拾壹万叁仟陆佰元整，如期不归还翻倍赔偿。”；
2、《收条》一张，以证明2014年4月1日收款人是原审被告马朋“今收到阿刚史吉处借来的人民币大写113600.00元整。”；
3、《注明》一份：以证明2014年4月1日原审被告马朋向原审原告出具一份“本人以房产证（西房权证西昌字第0109**号）、土地使用证西昌国用（2013第00512号）自愿抵押给阿刚史吉抵押期限6个月，如未按时归还借款113600.00元，本人愿翻倍赔偿还欠款”。
申请再审人（原审被告）质证意见：认为原审原告所提供的证据1、2、3不真实，因为原审原告阿刚史吉为女性，原审被告马朋不认识，而出借人为男性，该借款并未真实发生。借条及收条是马朋按照赌场放水人员的要求写的，并非阿刚史吉本人出借；证据3也是马朋在不自愿的情况下被迫写的，《注明》上所写的房产证、土地使用证未办理任何抵押登记手续。
由于被申请人未到庭参加诉讼，故对其原审提交的证据由本院直接审查确定。本院对被申请人提供的证据审查后认为，所提供的证据1、2无其他证据予以印证，不能证明被申请人的款项来源、款项流向、交付方式、借贷金额等案件主要事实，本院不予采信；证据3未办理抵押登记，本院不予采信。对申请再审人提供的证据与本案无直接关联性，本院不予采信
本院再审查明:原审被告马朋、刘欣灵系夫妻关系。2014年4月1日原审被告马朋向名为阿刚史吉的人出具《借条》一张“今向阿刚史吉处借到人民币拾壹万叁仟陆佰元整，小写：113600元整期限6个月，于2014年10月1日一次性还清人民币拾壹万叁仟陆佰元整，如期不归还翻倍赔偿。借款人马朋，担保人刘欣灵”。当日原审被告马朋向“阿刚史吉”出具了收条和一份《注明》“本人以房产证（西房权证西昌字第0109**号）、土地使用证西昌国用（2013第00512号）自愿抵押给阿刚史吉抵押期限6个月，如未按时归还借款113600.00元，本人愿翻倍赔偿还欠款”。因原审被告未按期归还借款，2015年3月23日阿刚史吉向本院起诉，要求原审被告马朋、刘欣灵归还借款113600.00元，并支付2014年10月1日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率的150%计算的逾期付款违约金，由原审被告承担本案的诉讼费。2015年4月28日本院向原审被告公告送达起诉状副本及开庭传票（原审中无必要公告送达的法定证据）。本院于2015年12月28日作出（2015）西昌民初字第1088号民事判决书，认定民间借贷合同关系及担保合同关系成立，原审原告阿刚史吉要求原审被告马朋、刘欣灵连带返还人民币113600.00元，依法予以支持。要求原审被告于2014年10月1日起按同期银行贷款利率的150%计算逾期付款违约金，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定予以计算。判决：一、由被告马朋于本判决生效之日起十日内返还原告阿刚史吉借款113600.00元，并于2014年10月1日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。二、由被告刘欣灵对以上债务按照连带责任保证承担保证责任。案件受理费2570.00元由被告承担。本院于2016年3月25日公告向原审被告送达了（2015）西昌民初字第1088号民事判决书。
2016年12月原审被告向本院提交再审申请书。本院再审审查中原审被告阿刚史吉于2017年6月13日向本院立案庭递交了“因我与马朋之间的借贷纠纷诉讼一案，现委托吉布瓦则全权参与解决”的委托书（阿刚史吉与吉布瓦则系表姐弟关系）。2017年7月28日本院作出(201７)川3401民申1号民事裁定书，裁定本案进入再审，并中止原判决书的执行，同时向原审原告、原审被告进行了送达。2017年9月1日本院依法向原审原告邮寄送达起诉状副本及开庭传票，并通过短信通知原审原告的委托代理人吉布瓦则开庭时间和地点。本院于2017年9月27日公开开庭审理了本案，原审原告经本院传票传唤，委托代理人吉布瓦则经本院短信通知无正当理由未到庭参加诉讼。再审中原审被告代理人陈述：原审被告与原审原告之间从未发生过借款。原审被告不认识阿刚史吉，阿刚史吉是女性，而自称是阿刚史吉的是男性。实际情况是原审被告到赌场赌博，向自称是阿刚史吉的赌场放水人员借了10000.00元现金参与赌博，赌博输完后又欠了70000.00元赌债。《借条》、《收条》、《注明》虽然是马朋亲笔书写，但是按照放水人员的要求逼迫写的。因欠现金10000.00元，欠赌债70000.00元，共欠80000.00元，按每月7%计算利息（按六个月）利息共计33600.00元，所以按放水人员的要求出具了一张113600.00元的《借条》、《收条》。《注明》中房屋产权证和土地使用证是马朋父母的，未办理抵押登记，现房屋已出售。担保人刘欣灵签名是由马朋代签后由马朋按手印，在再审审查程序中，法院主持双方进行调解时，被申请人的委托代理人吉布瓦则也当场承认刘欣灵从未在借条上签过字。另查明，原审判决书尚未执行。
本院再审认为：本案原审存在的问题：1、程序违法。无证据证明原审被告确实下落不明，不符合公告送达起诉状副本及开庭传票的法定情形。2、原判决书适用法律不当。最高人民法院关于认真学习贯彻适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知（2015年8月6日公布到2015年9月1日起施行）第三条第（二）项明确：本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》；第（三）明确：本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》。本案原审卷内立案日期：2015年3月26日，作出民事判决书时间：2015年12月28日。结案日期：2016年5月10日。属于上述《规定》施行后尚未审结的一审案件，应当适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不应适用《规定》进行裁判。
百法82理查明本案争议焦点：原审原告与原告被告之间的民间借贷法律关系是否成立，相关证据是否确实充分。原审中原审被告向原审原告借款113600.00元，现仅有《借条》、《收条》在卷佐证，原审原告在原审中自认借款均系现金交付。再审中原审被告又否认借款事实，负有举证责任的原审原告及其委托代理人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不能就资金的来源、走向、付款凭据、支付细节等事项举证，导致原审原告所诉请的民间借贷法律关系及事实无法查清，对此原审原告依法应当承担举证不能的法律后果。原审原、被告之间的民间借贷法律关系不能成立，原审原告要求原审被告偿还借款113600.00万元的诉讼请求证据不足，本院不予支持，原审仅凭《借条》、《收条》直接作出判决不当，应予撤销。综上，原审程序违法、认定事实不清，适用法律错误。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百一十条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
撤销本院（2015）西昌民初字第1088号民事判决书。
驳回原审原告阿刚史吉的诉讼请求。
原审案件受理费2570.00元，由原审原告阿刚史吉负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。
审 判 长 杨 平
审 判 员 刘艳红
人民陪审员 谭 敏
二〇一七年十一月二日
书 记 员 孙 琼
附本案适用法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
第一百一十条第三款负有举证责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。