山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋07刑终91号
原公诉机关山西省左权县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩林，男，1972年7月13日出生，汉族，小学文化，河北省邯郸市魏县人，捕前住邯郸市。2014年1月7日曾因犯盗窃罪被辽宁省本溪满族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。2017年3月11日因涉嫌犯盗窃罪被左权县公安局刑事拘留，同年4月14日被依法逮捕。现羁押于左权县看守所。
辩护人王援朝，河北精强律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘学成，男，1976年7月6日出生，汉族，初中文化，河北省邯郸市魏县人，捕前住邯郸市。1999年7月9日曾因犯盗窃罪被魏县人民法院判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币2万元，追缴赃款3450元。2017年3月11日因涉嫌犯盗窃罪被左权县公安局刑事拘留，同年4月14日被依法逮捕。现羁押于左权县看守所。
辩护人王丽娟，山西天阶律师事务所律师。
山西省左权县人民法院审理左权县人民检察院指控原审被告人韩林、刘学成犯盗窃罪一案，于2017年12月20日作出（2017）晋0722刑初47号刑事判决。原审被告人韩林、刘学成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。现已审理终结。
原审查明：2016年8月9日凌晨2时许，被告人韩林、刘学成驾驶刘学成的黑色现代牌轿车窜至山西省左权县城万寿街宏源小区楼下“好孩子”孕婴童专卖店，盗窃桶装奶粉232桶及盒装奶粉12盒。经晋中市价格认证中心鉴定：被盗奶粉价值人民币40007元。
另查明，被告人韩林曾因犯盗窃罪，于2013年11月27日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2014年1月7日被辽宁省本溪满族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元，并于同日被释放。
原审认定上述事实的证据有：
1、作案工具：铁铲1把、车牌号为冀Ｄ×××××黑色现代朗动轿车1辆（暂存于左权县公安局）、手套4只、手钳1把、手电筒2个、口罩1个。
2、左权县公安局受案登记表、立案决定书，证实：2016年8月9日凌晨5时许，左权县刑警大队民警接到被害人杨某报案，称左权县辽阳镇万寿街宏源小区楼下“好孩子”专卖店被盗200多桶奶粉，价值四万余元。左权县公安局于当日立案侦查。
3、二被告人的户籍证明信2份。
4、前科材料（辽宁省本溪满族自治县人民法院（2013)本县刑初字第00258号刑事判决书、河北省魏县人民法院(1999)魏刑初字第67号刑事判决书、魏县公安局前大磨派出所出具的证明2份）。
5、被告人刘学成、韩林被左权县公安局抓获经过。
6、扣押决定书、扣押清单、扣押物品文件清单、随案移送清单，证实：2017年3月11日，左权县公安局侦查人员张某、范某在见证人李某的见证下，将刘学成所有的黑色现代朗动车(冀Ｄ×××××)予以扣押，并将在其后备箱铺垫下发现的铁铲一把（淡黄色、长约61厘米，由三节管和一个铁铲组成）予以扣押，并随案移送。
7、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实：2017年7月7日，左权县公安局民警张某、范某在见证人李某的见证下，将刘学成所有的黑色现代朗动车(冀Ｄ×××××)进行第二次勘验时提取以下物证，包括：手套4只、手钳1把、手电筒2个、充电宝1个、口罩1个予以扣押并随案移送。
8、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实：2017年7月12日，左权县公安局民警张某、范某在见证人郭某1昀见证下，将刘学成所有的黑色现代朗动车（冀Ｄ×××××)进行再次勘验时提取以下物证，包括：e道航导航仪显示器1个、中国农业银行62×××13信用卡1张、银行卡存款业务回单6228480252791938217票券1张、黑色u盘硬盘片1个予以扣押并随案移送。
9、被告人韩林、刘学成住宿招待所记录，证实：被告人韩林、刘学成于2010年9月7日在山西省大同市矿区鑫源招待所205居住。
10、刘学成在押人员收支明细账，证实：被告人刘学成于2017年4月1日购买方便面10包、火腿肠10支、榨菜5袋、太谷饼5袋；4月2日购买牙刷、牙膏、洗头膏、扑克；4月12日购买方便面15袋、太谷饼5袋。
11、中国农业银行6228480252791938217（赵某）业务凭证（2016年1月1日至2017年7月11日），证实：2016年2月28日以后无交易。
12、e道航导航照片2张，证实：扣押刘学成所有的e道航导航显示来过和顺县、左权县、涉县。
13、证人文某(韩林同监室舍友）证言，证实：该在左权县看守所103号监室住的。该监室里一共12个人，有个人叫韩林，他是因为盗窃进来的。韩林问过该是怎么进来的，该说是因为盗窃，韩林说他是因为在左权盗窃奶粉进来的。一天，韩林101号监室同伙给韩林购买5袋榨菜、5根火腿肠、10袋方便面，韩林和同监室的该说是捂捂事的意思。
14、被害人杨某的陈述，证实：被盗的有美素牌奶粉一段两桶，二段一桶，三段一桶，每桶900克，一段每桶210元，二段和三段一桶都是200元；美赞臣牌奶粉一段四桶、二段四桶、三段两桶，每桶900克，一段每桶180元，二段和三段每桶160元；努卡智睿牌一段两桶、二段两桶、三段两桶，每桶900克，每桶150元；努卡致乐牌奶粉一段二段三段各两桶，每桶900克，每桶180元；呵护牌奶粉一段四桶，每桶255元，二段六桶，每桶245元，三段六桶，每桶225元，每桶都是900克；超级能恩牌奶粉一段两桶，每桶270元，二段两桶，每桶265元，三段一桶，每桶235元，每桶都是900克；努卡致护牌奶粉一段四桶，二段、三段各两桶，每桶150元，每桶900克；金领冠牌奶粉一段二段三段各两桶，一段每桶118元、二段每桶110元、三段每桶100元，每桶都是900克；努卡金塔牌奶粉一段二骰三段各两桶，每桶150元，每桶900克；努力致护孕妇奶粉两桶，每桶130元，每桶900克；启赋牌奶粉一段二段三段各两桶，一段每桶295元，二段和三段每桶都是270元，每桶900克；飞鹤美葆儿奶粉金装一段二段三段各两桶，每桶200元，普装一段二段三段各两桶，每桶200元，每桶900克；飞鹤超级飞帆牌一段二段三段各两桶，每桶150元，每桶900克；飞鹤飞帆牌奶粉一段两桶、二段四桶、三段两桶，每桶140元，每桶900克；惠氏牌奶粉一段二段三段各两桶，每桶140元，每桶900克；雅培牌奶粉一段二段三段各三桶，每桶150元，每桶900克；雀巢能恩牌奶粉一段二段三段各两桶，四段一桶，一段每桶180元，二段每桶175元，三段每桶125元，四段每桶120元，每桶900克；佳贝尔特牌奶粉一段二段三段各一桶，一段每桶342元，二段每桶330克，三段每桶310元，每桶900克；爱达力OPO牌奶粉（大桶）一段两桶，二段和三段各一桶，每桶196元，每桶900克，小桶一段两桶，每桶102元，每桶400克；爱达力乳基奶粉一段八桶，二段六桶，每桶158元，每桶800克。仓库内被盗的奶粉有爱达力OPO牌奶粉（大桶）二段、三段各六桶，每桶196元，每桶800克；爱达力乳基四段奶粉六桶，每桶147元，每桶800克；雀巢能恩牌奶粉三段五件共三十桶，每桶125元，每桶900克；启赋牌奶粉三段六桶，每桶270元，每桶900克；飞鹤美葆儿牌奶粉金装一段六桶，每桶200元，每桶900克；努力致睿牌奶粉一段六桶．每桶150元，每桶900克；伊利牌奶粉一段六桶，每桶110元，每桶900克；伊利牌奶粉盒装三段12盒，每盒35元，每盒400克。以上是我能记清的，还有一些记不清了。
15、被告人韩林的供述与辩解及讯问视频，证实：该对自己犯罪事实予以否认。
16、被告人刘学成的供述与辩解及视频，证实：该的车是黑色北京现代朗动车，车牌号是冀Ｄ×××××。车平时都是由该驾驶。入所后，该给韩林送去了5根火腿、5袋榨菜、还有不是10袋方便面就是5袋。该对自己犯罪事实予以否认。
17、山西省晋中市公安司法鉴定中心法医物证鉴定书，证实：标记为“现场遗留矿泉水瓶”的检材与被告人韩林的STR分型相同，似然比率为7.52×1018。
18、晋中市价格认证中心价格鉴定结论书、被盗奶粉价格鉴定明细表，证实：标的（被盗奶粉）在鉴定基准日的价格为40007元。
19、案发现场勘验检查工作记录、提取痕迹物证登记表、现场平面图、现场照片17张，证实：2016年8月9日9时0分到10时0分，左权公安局民警郝某2、邵某在见证人郝某1的见证下，对辽阳镇万寿街宏源小区楼下好孩子孕婴童生活馆进行了现场勘验检查。该生活馆卷闸门呈半开状，门锁完好。进入馆内，明显可见靠南墙奶粉区六层货架上的奶粉与中间西侧货架上的奶粉被盗。进入库房，库房内的奶粉也被盗。经仔细勘查现场，在馆北街道花池内发现被遗弃的奶粉箱子五个，被遗弃的新鲜饮用纯净水空瓶一个（已照相固定实物提取）。另外，被丢弃的空奶粉箱子有启赋、美葆儿、爱达力、伊利牌奶粉纸箱五个。
20、被告人刘学成车辆第一次现场勘验笔录、提取痕迹物证登记表、照片12张、录音录像光盘，证实：2017年6月8日9时30分到10时50分，左权公安局民警郝某2、郭某2在见证人李某的见证下，对车牌为冀Ｄ×××××黑色现代朗动轿车进行了现场勘验检查。该车停放于左权县公安局旧看守所院内，车辆头东尾西停放，打开车辆后备箱，箱内放有零食、擦车布等物，打开存放备胎的地方，在备胎处发现两副（4只）白色线手套及1把黄黑相间的钢丝钳，打开驾驶室车门，在驾驶座右侧的扶手箱内发现1个金黄色华夏神光牌手电、1个棕色华夏神光牌手电及1个白色充电宝，打开副驾驶室车门，在副驾驶车门储物箱内发现1个白色口罩（以上物品均实物提取）。
21、被告人刘学成车辆第二次现场勘验笔录、照片6张，证实：2017年7月11日16时50分至17时30分，左权公安局民警郝某2、范某在见证人郭某1的见证下，对车牌为冀Ｄ×××××黑色现代朗动轿车进行了现场勘验检查。该车停放于左权县公安局旧看守所院内，车辆头东尾西停放，打开副驾驶室车门，在副驾驶座前的储物盒内发现一黑色名为E道航的导航设备、一黄色皮夹，皮夹内有刘学成身份证，一农行卡，卡号为62×××13及一张农行卡银行存款回单，一黑白相间的现代8G*雷U盘、一行车证及一空的褐色钱包。并将以上物品实物提取。
22、扣押笔录、照片6张，证实：2017年3月11日19时35分至47分，左权县公安局民警张某、范某在见证人李某的见证下，当事人刘学成在场的情况下，在刘学成的黑色现代朗动车（冀Ｄ×××××）后备箱铺垫下发现一把铁铲，对该铁铲予以扣押。
23、案发现场监控视频，证实：嫌疑车辆于2016年8月9日凌晨01:57分停于受害入门市前；02:02分主驾驶室的被告人在车上喝水之后下车将水瓶插在了路边花池中（后侦查人员在进行现场勘验检查时在花池中提取了矿泉水瓶一个，经鉴定该矿泉水瓶与韩林的STR分型相同），紧接着二被告人拿铁铲将大门右侧的摄像头挪了方向（从监控看该铁铲与在被告人刘学成车辆后备箱发现的铁铲特征相同，其手柄末有一吊坠）；02:04-03:13分，该二名被告人陆续往车辆后座、后备箱搬东西，临走之前将装东西的纸箱子扔在了路边的花池内（现场勘验检查时在花池中发现了被遗弃的装奶粉的纸箱子）。
24、嫌疑车辆轨迹视频，证实：嫌疑车辆2016年8月8日23:25分出现在左权县麻田镇南窑卡口，8月9日00:38分出现在左权县五里堠县城方向，01:57-03:13分在作案现场，03:20分出现在五里堠龙泉方向，04:21分出现在南窑卡口，06:59分在邯郸市马头镇被告人韩林下车。
25、被告人韩林的释放通知书。
原审认为，被告人韩林、刘学成以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人韩林、刘学成二人系共同故意犯罪。被告人韩林在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人刘学成有前科，可酌情从重处罚。被告人韩林、刘学成对失主的损失，应依法退赔。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、撤销辽宁省本溪满族自治县人民法院（2013）本县刑初字第00258号刑事判决书中对被告人韩林缓刑三年的执行部分。二、被告人韩林犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元；与原犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳），数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万元。三、被告人刘学成犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。四、责令被告人韩林、刘学成于判决生效后三十日内退赔失主杨某（“好孩子”孕婴童生活馆的负责人）人民币四万零七元（40007元）。五、作案工具冀Ｄ×××××黑色现代朗动轿车一辆予以没收，由左权县公安局上缴国库。六、作案工具铁铲一把、手套四只、手钳一把、手电筒二个、口罩一个予以没收。
原审被告人韩林不服，上诉认为：其没有到过左权，没有实施过盗窃奶粉的犯罪行为，一审认定其构成盗窃罪的证据不足。
其辩护人所提辩护意见认为：视频资料不能证明窃贼中有人喝矿泉水，从马头镇下车的人与现场窃贼的衣物不一致，一审认定被告人韩林构成盗窃罪的证据不足，请求宣告无罪。
原审被告人刘学成不服，上诉认为：其未到过左权，车上的导航系2016年国庆节后在邯郸汽车站汽车配件城购买的二手导航，一审认定其构成盗窃罪的证据不足，请求宣告无罪。
其辩护人所提辩护意见认为：现场视频资料及e路航记录不能证明是刘学成到左权实施过盗窃行为，不能因刘学成的汽车及车上物品疑似作案工具，就认定其是本案的犯罪嫌疑人，请求二审宣告刘学成无罪。
经二审查明的事实与原审认定一致，认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
对于原审被告人韩林、刘学成及其辩护人所提一审认定二被告人构成盗窃罪证据不足的上诉、辩护意见，经查，虽然原审被告人韩林、刘学成均否认参与左权奶粉盗窃一案，但现场视频资料能够证明窃贼之一在案发现场有饮用矿泉水并将矿泉水瓶遗留现场的行为，经过鉴定，该矿泉水瓶上所遗留痕迹与被告人韩林的STR分型相同，且韩林的体型与视频资料中该窃贼的体型也基本一致,可以认定该窃贼就是原审被告人韩林。另经本院向侦查机关核实，侦查机关在确定被告人韩林后，系通过摸排、侦控等技侦手段发现了被告人刘学成，进一步侦查中发现刘学成有一辆与现场及抓拍视频中发现的嫌疑作案车辆相似的现代轿车，于是确定刘学成有重大作案嫌疑。将被告人刘学成抓获归案后，侦查机关从其车内提取到了与案发现场视频中相似的口罩、铁锹等物品。上述证据结合证人文某的证言、沿途监控视频资料及e路航导航记录等证据，能够证明原审被告人韩林、刘学成于2016年8月9日凌晨2时许窜至左权县城万寿街宏源小区楼下“好孩子”孕婴童专卖店实施了盗窃奶粉的犯罪事实。综上，原审被告人韩林、刘学成及二被告人之辩护人所提上述意见与事实不符，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）韩林、刘学成以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为确已构成盗窃罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 皇甫权
审判员 梁 静
审判员 郑晓勇
二〇一八年三月十九日
书记员 荣建丽