广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗越法刑初字第427号
公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
被告人谭冬馨，出生地为广西壮族自治区梧州市，户籍地为广东省广州市白云区。因本案于2014年10月22日被刑事拘留，2014年11月15日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人陈桂群，广东众群律师事务所律师。
被告人张某，出生地为广西壮族自治区梧州市，户籍地为广东省广州市白云区，因本案于2014年10月28日被刑事拘留，2014年11月15日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人危晓敏，北京市东元（广州）律师事务所律师。
广东省广州市越秀区人民检察院以越检刑诉[2015]175号起诉书指控被告人张某、谭冬馨涉嫌诈骗罪，于2015年2月3日向本院提起公诉。本院于同年2月4日立案后，依法适用简易程序进行审理，同年3月3日发现本案有不适合简易程序审理的情形，转为普通程序审理，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市越秀区人民检察院指派检察员隆霞、代理检察员谢莹出庭支持公诉，谭冬馨及其辩护人陈桂群律师，张某及其辩护人危晓敏律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省广州市越秀区人民检察院指控：
2013年5月至2014年3月期间，被告人谭冬馨伙同被告人张某，利用被告人张某因乳腺癌术后，遵医嘱需每28天使用一支某得针剂进行化疗的事实，由谭冬馨采用多挂号、使用不同的病例及换不同的医生开药的方法，超量开具上述针剂共211支（价值365170.24元）。得手后，由被告人谭冬馨以800元左右的价格倒卖给他人。
广东省广州市越秀区人民检察院移送了情况说明、医嘱明细等书证，被害人杨某乙陈述，录音录像等视听资料，被告人谭冬馨、张某的供述等证据，并认为被告人张某、谭冬馨无视国家法律，以非法占有为目的，采用多挂号、使用不同的病历及换不同的医生开药的方法，骗取公私财物，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。谭冬馨在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。谭冬馨，张某犯罪后能自动投案如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人谭冬馨对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求法庭对其从轻处罚。
被告人谭冬馨的辩护人的主要辩护意见是：对本案起诉书认定谭冬馨构成诈骗罪不持异议；应在诈骗数额中剔除张某从2013年5月至2014年3月的实际治疗使用数量；谭冬馨在张某的指使下超量开取诺雷得针剂并转卖，其获益很少，因此谭冬馨在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当对其从轻、减轻处罚或者免除处罚；谭冬馨犯罪情节较轻，主观恶性不大，没有造成严重的后果，案发后认罪服法，表示愿意全部退赃，希望得到谅解，同时医院及医保局没有很好地履行监管职责，存在一定的过错，建议法院在量刑时考虑该因素；谭冬馨系初犯、偶犯，且在投案自首后，能如实地交代其犯罪事实，请法庭对其予以从轻处罚。
被告人张某对公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名均无异议，只是辩称案发前，其以为谭冬馨只多开了20支某得针剂转售，直到2014年4月份其才知道谭冬馨实际开具的诺雷得数量。请求法庭对其从轻处罚。
被告人张某的辩护人的主要辩护意见有：对张某构成诈骗罪无异议；张某分得诈骗款只有7000多元，只确知谭冬馨多开了20多支某得针剂，在共同犯罪中起的作用较小，是从犯，应当对其从轻、减轻或者免除处罚；张某有自首情节，当庭认罪，愿意退赃，有悔罪表现，依法对其可以从轻或者减轻处罚；此外张某身患癌症，需要得到积极的治疗护理，故请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2013年5月至2014年3月期间，被告人谭冬馨伙同被告人张某，利用张某因乳腺癌术后，遵医嘱需每28天使用1支某得针剂进行化疗，且购药费用绝大部分由广州市医疗保险服务管理局医保报销的有利条件，由谭冬馨以张某的名义采用多挂号、使用不同的病历及换不同的医生开药的方法，超量开具诺雷得针剂共211支（诺雷得针剂，医院销售单价为1959.5元），导致被害单位广州市医疗保险服务管理局被骗支付该药品的报销费用共计365170.24元。得手后，由谭冬馨以单价800元左右的低价将诺雷得针剂倒卖给他人，从中牟利。销赃得款后，由谭冬馨负责分赃与张某共同花用。
2014年10月22日，被告人谭冬馨到公安机关投案并供述上述事实。2014年10月28日，被告人张某到公安机关投案并供述上述事实。
上述事实，有由公诉机关在庭审中举证并经质证的下列证据证实，查证属实，本院予以确认：
1．广州市公安局越秀区分局的《立案决定书》、《破案报告》、《到案经过》，证明：本案立、破案的情况以及被告人张某、谭冬馨向公安机关自动投案的情况。
2.被害单位广州市医疗保险服务管理局代表杨博琳的陈述，证明：被告人张某、谭冬馨利用上述手段骗取该局支付的医保报销费用共计365170.24元。
3.被告人张某的《疾病证明书》、相关病历材料，证明：张某患乳腺癌，于2009年动手术。
4.中山大学附属第一医院出具的情况说明、广州市医疗保险服务管理局出具的关于谭冬馨、张某骗保案的情况说明、被告人张某的医疗保险医嘱明细清单、张某医疗保险卡、张某个人医疗保险缴费历史汇总表、张某使用“诺雷得”处方情况明细表，证明：2013年5月至2014年3月，张某通过医保记账超量开具诺雷得针剂211支（中山大学附属第一医院，诺雷得针剂的销售单价为1959.5元），报销医保款项共计365170.24元
5.《广州市社会医疗保险就医及零星医疗费报销管理办法》、《广州市城镇职工基本医疗保险试行办法》、《广州市社会医疗保险条例》，证明：有关医疗费用报销管理制度规定，参保患者不得违规转卖药品牟利。
6.被告人谭冬馨的供述，证明：其伙同被告人张某实施上述诈骗犯罪的事实。
7.被告人张某的供述，证明：其伙同被告人谭冬馨实施上述诈骗犯罪事实，并供述称谭冬馨负责转卖超量开具的诺雷得针剂，其从谭冬馨处分得部分赃款。
8.被告人谭冬馨、张某的户籍身份材料，证明：两被告人的主体身份。
本院认为，被告人谭冬馨、张某以非法占有为目的，诈骗广州市医疗保险服务管理局支付的医保费用达365170.24元，其行为均构成诈骗罪，且属诈骗数额巨大。公诉机关指控谭冬馨、张某犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对于谭冬馨的辩护人提出应在犯罪数额中扣减张某在案发期间实际治疗使用数量的相关辩护意见，经查，张某供述其在前往上海前已开具了足量的诺雷得针剂带往上海使用，在作案期间张某未从谭冬馨处取得该针剂用于治疗。故所谓的张某治疗使用数量不应予以扣减，辩护人的上述辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。对于张某及其辩护人称，张某于案发前只确知谭冬馨多开了20多支某得针剂，故应对张某减轻处罚并适用缓刑的辩解、辩护意见及其提供的相应录音证据，经查，张某明知谭冬馨以其名义购得诺雷得针剂并予转卖，不但未有效制止谭冬馨，还从谭冬馨处分得部分违法所得，依法应认定张某与谭冬馨共同构成诈骗罪，且张某作为共犯，应对谭冬馨实施的全部诈骗行为承担相应的刑事责任。张某在共同犯罪中对谭冬馨开具诺雷得针剂的具体数额是否明知，并不影响其与谭冬馨共同构成诈骗罪的定性；辩护人提供的拟证明张某对谭冬馨开具诺雷得针剂的具体数量不知情的录音证据，因该录音证据未能满足刑事诉讼对证据的客观真实性要求，故本院不予采纳。至于张某及其辩护人所提的上述量刑意见，本院在处理时已予综合考量。谭冬馨、张某诈骗数额巨大，依法应对其适用“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。在本案中，谭冬馨从2013年5月开始至2014年3月，采用多挂号、使用不同的病历及换不同的医生开药的方法，前往医院购得涉案的211支某得针剂，后由其转手以800元左右的单价出售给他人牟利，并负责分赃，谭冬馨在共同犯罪中起主要作用，是主犯。谭冬馨的辩护人认为谭冬馨是在张某的指使下超量开具诺雷得针剂属从犯的辩护意见，依据不足，本院不予采纳。谭冬馨是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。张某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当予以减轻处罚。谭冬馨、张某犯罪后能自动投案，如实供述自己的主要罪行，是自首，依法均可予从轻处罚。两辩护人以上述理由提出对谭冬馨、张某予以从轻处罚的量刑意见，本院予以采纳。两辩护人所提的其他从轻、减轻处罚量刑意见，本院在处理时已予以综合考量。张某的辩护人所提的对张某适用缓刑的量刑意见，本院不予采纳。本院根据前述法定刑幅度、法定的量刑情节和酌定的量刑情节，并综合考虑谭冬馨、张某作案的具体事实、性质、情节、对社会的危害程度和认罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人谭冬馨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月22日起至2018年7月21日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院一次缴纳。）
二、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月28日起至2016年4月27日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院一次缴纳。）
三、责令被告人谭冬馨、张某退赔被害单位广州市医疗保险服务管理局的经济损失365170.24元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林旭群
人民陪审员 马 实
人民陪审员 黄小玲
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 潘文杰