河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二初字第66号
原告无锡泰创工业设备安装有限公司。
法定代表人陈万富，该公司董事长。
委托代理人刘杰中，河南国银律师事务所律师。
委托代理人岳玫合，河南国银律师事务所律师。
被告郑州高新实业有限公司。
法定代表人牛道乐，该公司董事长。
委托代理人刘杰，该公司副总经理。
委托代理人田兵，上海市傅玄杰（郑州）律师事务所律师。
原告无锡泰创工业设备安装有限公司诉被告郑州高新实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告无锡泰创工业设备安装有限公司的委托代理人刘杰中、岳玫合到庭参加了诉讼，被告郑州高新实业有限公司的委托代理人刘杰、田兵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告无锡泰创工业设备安装有限公司诉称：2011年1月26日，原告与被告签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定原告作为承包人，承建名为“郑州高新实业有限公司友旺科技研发和生产场地建设项目和洁净室整体工程”。工程价款为固定价款1830万元。同日签订作为附件3的《担保合同》，由原告将约定的履约保证金91.5万元交付予被告，并约定了退还履约保证金的时间及违约责任。订立上述合同后原告积极履行了合同义务，2011年7月该工程完工，2012年12月12日原被告及该工程实际使用人签订了移交报告，实际使用人已将该工程投入使用至今。但被告至今仅支付了1172万元，履约保证金返还了73.2万元，余下658万元工程款项及18.3万元履约保证金被告始终不予支付返还，该行为已经构成违约，严重损害了原告合法权益，应当承担相应法律责任。故请求法院：1、判令被告立即支付所拖欠的工程款6580000元及履约保证金183000元；2、判令被告支付逾期支付工程款的利息1216144.91元（参照中国银行同期同类贷款利率暂计算至起诉之日，至被告支付完毕该工程款项止）和逾期退还履约保证金的违约金31951.8元（依《担保合同》约定，每延长一日支付应付款的日万分之二违约金。）共计1248096.71元（壹佰贰拾肆万捌仟零玖拾陆元柒角壹分）；3、判令被告承担本次诉讼费用。
被告郑州高新实业有限公司答辩称：1、工程未经正式验收，原被告双方未最终结算，而且《建设工程施工合同》约定付款条件为“竣工验收合格且备案完毕，审核审计完成后，金额拨付至审计额的95%”，目前尚不符合付款条件。2、工程款支付尚不符合付款条件，原告所诉逾期利息、违约金没有事实和法律依据。3、原告施工严重超期，应承担延期违约责任。4、原告实际施工与发包时的施工图纸及工程量清单有明显出入，不经审计无法确定真实价格，而且审计是国有企业工程付款的必经程序。5、双方需严格恪守合同，原告诉求应予以驳回。
原告为证明其主张，向本院提交五组证据：第一组证据：1、申请人营业执照；2、组织机构代码证；3、法定代表人身份证明；4、法定代表人身份证明文件，证明原告身份主体适格。第二组证据：1、中标通知书；2、建设工程施工合同。证明1.原告与被告就郑州高新实业有限公司友旺科技研发和生产场地建设项目洁净室整体工程的存在合法有效的施工合同；2.原告中标价款为1830万元；3.合同第五条价款约定该工程为固定价格1830万元；4.合同附件三第五条关于履约保证金，若任何一方未按照约定支付，每延长一日支付应付款的万分之二违约金。第三组证据：1、工程检验报告，证明2011年11月10日该工程经监理方确认，认为该施工合同约定内容已经完工，且符合施工合同要求、符合图纸设计要求、竣工资料完整、满足业主要求；2、施工过程中分批质量验收记录，证明施工过程中各个分项工程均由建设方（被告）友旺科技（原使用方）和监理验收完毕且合格；3、结算申请报告一份，证明2011年11月10日，该工程原实际使用人及监理方均认为该工程符合施工合同要求、符合图纸设计要求、竣工资料完整、满足业主要求，提请进行本工程的结算工作；4、移交报告一份；5、工程竣工报验单一份；6、竣工资料／图纸签收单一份，以上证明2012年11月12日原告经被告要求，正式将涉案工程移交予现实际使用人，实际使用人已全面接受涉案工程。以上证据综合证明：原告承建的涉案工程已全面完工，且符合施工合同要求、符合图纸设计要求、竣工资料完整、满足业主要求，且于2012年11月12日将该工程移交予现实际使用人，且已经正式投入使用。第四组证据：1、2011.10.11致函及EMS邮单一份，证明2011年10月11日，原告致函敦促被告水电进场，因被告方原因，致使原告已完成工程不能调试，影响进度；2、2014.12.02致函及EMS邮单一份，证明：2014年12月2日，原告致函被告工程移交完毕，竣工报验单及相关竣工资料被告也已经签收，敦促被告支付工程余款6580000元及退还履约保证金183000元；3、录音（笔录）一份，证明：原告曾就相关审计事项电询高新区监察审计局相关人员，了解到系因被告方原因迟迟就已完工且以实际交付使用的工程不能进行审计工作。第五组证据：1、2011年1月24日银行支付凭证一份，证明原告支付给被告工程履约保证金915000元；2、2011.5.31银行支付凭证一份，证明2011年5月31日被告退还原告工程履约保证金457500元；3、2011.6.3银行支付凭证一份，证明2011年6月3日，原告收到被告5000000元工程款；4、2011.7.5银行转账凭证一份，证明2011年7月5日原告收到被告工程款2250000元；5、2011.7.11银行转账凭证一份，证明2011年7月11日原告收到被告工程款2700000元；6、2011.10.24银行支付凭证一份，证明2011年10月24日原告收到被告工程款1470000元；7、2011.11.22银行支付凭证一份，证明2011年11月22日，被告退还原告工程履约保证金274500元；8、2012.1.19银行支付凭证一份，证明2012年1月19日，原告收到被告工程款300000元。以上综合证明：工程总价为1830万元，履约保证金为91.5万元，被告支付原告工程款共计1172万元，尚欠余款658万元；退还原告工程履约保证金共计73.2万元，尚有18.3万元未予返还。
被告郑州高新实业有限公司对原告无锡泰创工业设备安装有限公司提交的证据发表如下质证意见：一、对第一组证据真实性无异议。二、对第二组真实性无异议，对1证明目的无异议，但对2证明目的有异议，我方认为原告没有按照约定按时完工，没有进行验收及结算，尚未达到付款条件，我方不应当付款，实际验收与实际履行不一致。三、对第三组证据中的证据1的真实性不发表意见，对证明目的有异议，证明对方竣工是延期的，对王蜀鹏签字有异议，不是设计单位的，是友旺公司的员工，其无权在上面签字的；对证据2的真实性不发表意见，但对证明目的有异议，不是竣工验收，是竣工质量控制，不是最终的质量验收，上面仅有监理签字，只是监理同意的签字，并没有验收合格的签字，从记录表中可以看出，实际完工应当按照11月10日完工进行验收；对证据3的真实性不发表意见，没有我方的任何签字，对证明目的有异议，原告并没有向我方进行结算，验收结算报告我方并没有收到，工程审计与事实不符，内容恰恰说明了原告的该工程审计必须经过审计结算；对证据4真实性无异议，但我方认为移交并不认为是工程验收合格；对证据5真实性我方不发表意见，因为没有我方签字，但对证明目的有异议，不是五大责任主体的正式验收，该证据恰恰证明了原告施工的严重超期；对证据6真实性无异议，但对证明目的有异议，我方并没有收到相关资料。综上，1、该工程是全面延期完工的；2、该工程恰恰证明工程没有验收，没有进行结算；3、该工程只是交给了第三方，并没有交给我方，对方是否已经使用我方不清楚。四、对原告的第四组证据有异议，我方并没有收到邮件，其内容是其单方意思，我方不予认可；对被录音方的身份有异议，是否能代表审计局，需要核实被录音方的身份，对证明目的有异议，审计事项与事实不符，对数量及质量都有质疑，书面整理与实际录音有剪辑，该录音也不能证明是我方造成的超期。五、对第五组证据真实性均无异议，但不能证明我方还欠对方款项。
被告为证明其主张，向本院提交十六组证据：证据一、《建设工程施工合同》一份，证明1.原告方未能按时完工，应承担违约责任。2.原告方未依约定进行竣工验收与结算，未完成审计，不符合付款条件。证据二、《关于友旺科技研发和生产场地项目洁净室整体工程结算提请审计函》一份，证明原告方实际施工与设计图纸有较大出入，不符合合同约定及审计条件。证据三、《关于科技研发建设项目洁净室整体工程电缆型号变更的报告》，证明1.原告方擅自更换品牌，且未按照合同约定程序进行报审，属违约行为；2.2014年7月原告还在向被告申报变更，工程还未结算，诉讼请求中利息及违约金计算无依据。证据四、《台湾手机科技产业基地项目指挥部发文笺》【台指会纪（2011）5号】一份，证明1.确认了材料定型采购的程序，原告未按合同约定进行设备定型采购，属于违约行为；2.确认了保证78天工程完工，原告延期构成违约。证据五、《台湾手机科技产业基地项目指挥部发文笺》【台指会纪（2011）12号】一份，证明确认了工程最晚开工日期为2011年3月15日（原告自认的开工日期为2011年3月1日）。证据六、《台湾手机科技产业基地项目指挥部发文笺》【台指会纪（2011）22号】一份，证明确认了证据变更的原则，原告未按照合同约定履行变更签证等相应手续，不符合审计条件。证据七、《台湾手机科技产业基地项目指挥部发文笺》【台指会纪（2011）24号】一份，证明确认了设备及材料选型的程序，原告未按照合同约定履行相应手续，不符合审计条件。证据八、九、十《友旺科技手机产业园生产和办公场地建设工程材料设备报审表》三份，证明原告实际施工中有变更，与图纸及工程量清单有出入，最终工程价款应当进行审计确认。证据十一、《友旺科技手机产业园生产和办公场地建设工程材料设备报审表》一份，证明原告实际施工中有变更，与图纸及工程量清单有出入，最终工程价款应当进行审计确认，也证明上述证据原件在原告方，我方要求原告将原件提交法庭。证据十二、《工程材料／构配件／设备报审表》工程量清单等五份，证明原告实际使用品牌（YJV电缆）与工程量清单规定品牌不一致，擅自变更品牌，属违约行为，且原告拒绝提供产品详细询价单，无法审计结算。证据十三、《工程材料／构配件／设备报审表》工程量清单等五份，证明原告实际使用品牌（烤漆桥架）与工程量清单规定品牌不一致，擅自变更品牌，属违约行为，且原告拒绝提供产品详细询价单，无法审计结算。证据十四、《工程材料／构配件／设备报审表》工程量清单等七份，证明原告实际使用品牌（组合式空调箱）与工程量清单规定品牌不一致，擅自变更品牌，属违约行为，且原告拒绝提供产品详细询价单，无法审计结算。证据十五、《有旺科技手机产业园生产和办公场地建设工程材料设备报审表》、工程量清单二份，证明原告实际使用品牌（PVC地板）与工程量清单规定品牌不一致，擅自变更品牌，属违约行为，且原告拒绝提供产品详细询价单，无法审计结算。证据十六、全部工程量清单一份，证明原告在施工过程中擅自变更品牌（共四项变更），且未按照合同约定程序进行报审，属违约行为。四项变更共有330余万元，仅电缆部分的变更就有200余万元，且价款变更幅度的确定，工程量清单中有价格的应依据工程量清单确定，工程量清单中没有价格的，由招标人、监理人、承包人三方商定。
原告无锡泰创工业设备安装有限公司对被告郑州高新实业有限公司提交的证据发表质证意见：对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，1、工期是否延误应当有监理工程师确认，仅凭合同无法确认；2、被告应当依据合同第7条规定，证明施工现场符合开工条件，之后才能要求原告逾期开工的责任；3、被告在质证中已经认可工程的实际竣工时间为2011.11.11，其没有竣工的责任在于被告；4、审计属于被告的责任及义务，审计的完成应依法律法规，不应当成为被告拖延付款的合法理由；5、建设工程已经实际交付，最迟应当以实际交付的时间作为实际使用时间。对证据二真实性有异议，因为：1、这是2013.9.5补造的，但对该工程已经于2012在被告安排下友旺公司也参与，统一移交锐之旗公司使用。2、对内容有异议，施工过程中的相关产品都应当有监理日志及相关的资料为准，友旺公司单方无权对相关施工过程作出确认；3、被告发包的建设工程已经投入使用，依据最高院审理建设施工合同的解释第13条的规定，证明不了实际图纸与实际施工有出入。对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，1、不仅不能证明原告方擅自更换品牌，反而能证明原告方更换品牌征得了友旺公司的同意；2、不能证明原告在向被告申报变更，只能证明原告对变更的原因作出了说明，同时该证据不能证明工程是否结算及利息、违约金如何计算的问题。对证据四、五、六、七真实性有异议，被告单方完成，是其单方意思，证据显示原告派人参加，应当有原告参加会议的签到单，对证明内容有异议：1、不能证明原告未按照合同约定进行设备定型采购；2、不能证明工程最晚为2011.3.15，被告如果证明真实的开工日期应当举证被告签发的开工令及建设部门的施工令，无法确认工程的实际开工时间，证据六、七均无法证明被告主张的内容。对证据八、九、十的真实性有异议，因为1、没有原件，原告无法核实其真实性；2、设备报审表注明以合约品牌建议使用，证明在施工过程中相关材料设备没有变更；3、被告没有提供图纸及工程量清单，无法证明实际使用的材料及设备与图纸及工程量有出入，对证据十一因被告提交的是复印件，原告明确说明了我方不持有相关原件，仅凭复印件无法确认原告持有该复印件的原件，被告无法证明其证明目的。证据十二、十三、十四、十五、十六是被告于第一次证据质证，庭审之后又一次提交的证据且该证据形成时间在2011年左右，我方认为逾期提交的证据材料，法院在审理时不应再组织质证。且1、本案涉案合同在合同价款支付的14.1合同价款及调整明确约定本涉案工程采用固定价款合同，即包死价，在14.2双方约定合同价格的调整因素，变动范围在正负10%外，仅对超出10%以外进行调整，且由招标人、监理人、承包人商定变更工作的单价。如若，相关变更超出正负10%的价格之外对本合同包死价格有相关影响需要进行调整，则对方应举证该变更超过价格的正负10%且须有招标人、监理人、承包人共同签字认可，这是调整变更包死价的唯一因素。被告提交的友旺科技手机产业园工程量清单系案外人友旺科技公司双方约定，并未对我方有任何说明，案外的合同对我方不产生效力。3、被告提交的一系列报审表明确显示我方对该工程所采用材料的相关数量品质且上述材料用于该工程建设均经过监理公司的签字认可，满足该工程质量要求。4、我方在庭审过程中已进行了说明，且举出了证据已将该工程报验、审计所需材料均提供于被告，而今被告又将部分材料原件提供于法庭完全证明被告拥有报验、审计所需材料。电缆在施工中是有变更，其他三项并未变更，被告称四项变更330万元，并未证明。变更适用相关建材应提供相关申请单，被告提供的是审批表，目的在于证明我方使用的建材符合工程质量要求。
本院根据双方当事人诉辩意见和举证、质证及对证据的审核认定情况，确认如下事实：
2011年1月20日，被告郑州高新实业有限公司向原告无锡泰创工业设备安装有限公司发出中标通知书，确定原告为“郑州高新实业有限公司友旺科技研发和生产场地建设项目洁净室整体工程”的中标人。2011年1月26日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）。合同约定，被告将位于郑州高新区冬青街北、长椿路东的“郑州高新实业有限公司友旺科技研发和生产场地建设项目洁净室整体工程”发包给原告施工。合同工期78天，工程质量标准合格，合同价款为18300000.00元，中标价=合同价，采用固定价格合同。工程款（进度款）支付的方式和时间根据形象进度按每月已完成工程量的70%拨付进度款；竣工验收合格且备案完毕，审核审计完成后，金额拨付至审计额的95%，剩余5%的余款，待保修期满后拨付。合同附件3担保合同约定，原告需向被告缴纳履约保证金915000元，洁净室安装材料全部进场后退还50%，安装完成后退还30%，余款待竣工验收合格且备案完成，无民工工资纠纷，均无息退还。若任一方未按约定支付，按每延长一日支付应付款的万分之二违约金。合同签订后，原告于2011年3月1日进行了施工，2011年11月10日工程竣工，各个分项工程质量验收记录表中均注明“符合规范要求，同意验收”，且均有监理公司负责人的签字、加盖公司印章。2011年11月10日友旺建厂部及监理公司向被告出具结算申请报告一份：“依据无锡泰创工业设备安装有限公司提供的友旺科技研发和生产场地建设项目洁净室整体工程决算书进行审计，经现场检验及对图纸的核算，结算书中工程量（材料及设备）属实，本工程符合设计图纸与施工合同要求，已满足友旺科技生产要求，请进行结算工作”。2012年11月14日的工程竣工报验单中的审查意见为该工程初步验收合格，可以正式验收。2012年12月14日在被告监督安排下原告将工程交付给河南锐之旗信息技术有限公司使用。
2011年1月24日原告通过银行转账支付给被告工程履约保证金915000元，2011年5月31日被告退还原告工程履约保证金457500元，2011年11月22日被告退还原告工程履约保证金274500元，共计退还工程履约保证金732000元。2011年6月3日被告支付工程款5000000元，2011年7月5日被告支付工程款2250000元，2011月7月11日被告支付工程款2700000元，2011年10月24日被告支付工程款1470000元，2012年1月19日，被告支付工程款300000元，以上，被告共计支付工程款11720000元。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告无锡泰创工业设备安装有限公司与被告郑州高新实业有限公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同履行。原告已经按照合同约定完成了施工，并将工程在被告监督安排下交付给河南锐之旗信息技术有限公司使用。
原告已经按合同约定全面履行了合同义务，故其要求被告支付剩余工程款的理由成立，应予支持。被告辩称工程未经正式验收，原、被告双方未最终结算，而且《建设工程施工合同》约定付款条件为“竣工验收合格且备案完毕，审核审计完成后，金额拨付至审计额的95%”，因原告提供资料不全无法进行审计，不经审计无法确定真实价格，审计是国有企业工程付款的必经程序，目前尚不符合付款条件。但原告提交的工程检验报告、施工过程中分批质量验收记录、结算申请报告、工程竣工报验单上均有监理公司负责人的签字及加盖公章，足以认定该工程已经初步验收合格。原告提交的移交报告、竣工资料／图纸签收单上均有被告负责人及河南锐之旗信息技术有限公司负责人的签字，可以认定该工程于2012年12月14日在被告指令下交付于河南锐之旗信息技术有限公司使用，且交付之时原告已移送了相关工程竣工资料及竣工图纸。虽然被告称工程竣工资料原告全部交给了河南锐之旗信息技术有限公司，但是该交付行为是在被告安排下进行的，故可视为原告已履行了向被告交付工程竣工资料的义务；而被告从移送工程之日至今怠于行使审计责任，致使该工程至今未进行审计，故被告方的辩解事由，没有事实依据，本院不予采信。造成本案纠纷责任在于被告，其应承担拖欠支付工程款及相应利息的违约责任。
因双方约定合同价款为固定价18300000元，现被告共计支付工程款11720000元，尚欠6580000元工程款未付，故原告要求被告支付拖欠工程款6580000元的诉讼请求，应予支持。原告主张逾期支付工程款的利息自2011年12月1日开始起算，因双方对审计期限并未有明确约定，根据相关法律规定及本案实际情况，自工程2012年12月14日交付之日起，延后三个月作为被告履行审计责任的期限较为合理，故被告于2013年3月14日应向原告支付5665000元（18300000元×95%－11720000元），被告至今未予支付，其应承担向原告支付5665000元的利息的违约责任，该利息计算期间应为自2013年3月14日起至本判决确定的还款之日止；因双方合同约定剩余5%的余款，待保修期满后拨付，根据《建设工程质量管理条例》相关规定，设备安装的保修期为2年，该工程自2012年12月14日交付使用，至今保修期限已过，被告应予支付5%的工程款余款即915000元，被告未予支付，其应承担向原告支付915000元的利息的违约责任，该利息计算期间应为自2014年12月14日起至本判决确定的还款之日止；因双方未对欠付工程款的利息计付标准进行约定，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，超出部分不予支持。
关于履约保证金，因被告已经返还原告履约保证金732000元，尚欠183000元，故原告要求被告返还履约保证金183000元的诉讼请求，本院应予支持。双方合同附件3担保合同中约定退还履约保证金的时间为，洁净室安装材料全部进场后退还50%，安装完成后退还30%，余款待竣工验收合格且备案完成，无民工工资纠纷，均无息退还。若任一方未按约定支付，按每延长一日支付应付款的万分之二违约金。因2012年12月14日该工程已交付，此时被告就应及时将剩余的履约保证金退还给原告。被告至今未予退还，应按双方合同约定承担相应的违约责任。故原告主张被告支付逾期退还履约保证金的违约金的诉讼请求，本院应予支持。履约保证金的违约金数额应按自2012年12月14日起至本判决确定的还款之日止，按每延长一日支付应付款的日万分之二计算，超出部分不予支持。
被告辩称原告严重超期，原告应承担工程延期的违约责任，因被告未提出反诉，其可以另行通过合法途径予以解决。
被告辩称原告实际施工与发包时的施工图纸及工程量清单有明显出入，存在四处变更，变更量总额330多万元，合同价款不应为18300000元。被告为证明其主张，虽然提交了多份《工程材料／构配件／设备报审表》，但从《工程材料／构配件／设备报审表》中显示所用的工程材料均经过了监理公司的同意认可，且原告对变更的项目及数额均不予认可，认为双方履行的是合同固定价。现被告亦未提交相关证据材料证明，合同固定价变更了330多万元，且双方合同明确约定合同价款为固定价格。故被告该项辩称理由，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（四）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告郑州高新实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告无锡泰创工业设备安装有限公司工程款6580000元并利息（其中5665000元的利息自2013年3月14日起至本判决确定的还款之日止，915000元的利息自2014年12月14日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
二、被告郑州高新实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告无锡泰创工业设备安装有限公司工程履约保证金183000元并支付逾期返还的违约金（自2012年12月14日起至本判决确定的还款之日止，按每延长一日支付应付款的日万分之二计算）。
三、驳回原告无锡泰创工业设备安装有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费67878元，保全费5000元，由被告郑州高新实业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 赵军胜
审判员 郑新红
审判员 柴雅琳
二〇一五年十一月九日
书记员 张 凯