浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙05民终348号上诉人（原审原告）：朱斯凌，男，汉族，1974年12月16日出生，住安吉县。委托诉讼代理人：王久月，江苏吴韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周贤明，男，汉族，1964年8月6日出生，住台州市黄岩区。被上诉人（原审被告）：王功瑜，男，汉族，1977年3月18日出生，住台州市椒江区。委托诉讼代理人：韩梦云，浙江振源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江吉工机械有限公司，住所地：安吉县经济开发区城北工业区。注册号：330523000062614。法定代表人：阮文波，该公司董事长。委托诉讼代理人：程慧丰，浙江振源律师事务所律师。上诉人朱斯凌因与被上诉人周贤明、王功瑜、浙江吉工机械有限公司（以下简称吉工公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院作出的（2017）浙0523民初6969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查及询问当事人，本案现已审理终结。朱斯凌上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判王功瑜、吉工公司对第一项判决内容承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费由周贤明、王功瑜、吉工公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，朱斯凌所举证据足以证明周贤明与王功瑜为合伙关系。1.2014年1月13日，王功瑜与周贤明签订合伙协议，吉工公司负责人王祥作为见证人在该协议上签字。虽然朱斯凌无法提供原件，但结合其他证据，足以证明该协议是真实存在的。2.王功瑜在长兴县人民法院（2015）湖长矿商初字第564号民事判决书中，自认与周贤明系合伙关系，且长广工程建设有限责任公司（以下简称长广公司）也确认王功瑜与周贤明系合伙关系。3.水泥款付款申请单中明确注明“冲减去王功瑜工程款及周贤明工程款”，表明王功瑜与周贤明系合伙关系。4.王功瑜既不承认与朱斯凌之间存在水泥买卖关系，也不承认与周贤明系合伙关系，但王功瑜提供的一系列证据材料包括未付款明细表、朱斯凌水泥年终结算、付款回单等，显示王功瑜与周贤明之间的内部结算情况、王功瑜向朱斯凌支付水泥款的情况等，足以证明王功瑜与周贤明系合伙关系。否则，王功瑜没有理由向朱斯凌支付水泥款。二、一审适用法律错误。三方协议约定，由王功瑜和吉工公司共同负责支付人工工资和材料款，该约定属于并存的债务承担。三方协议上虽无朱斯凌签字，但吉工公司自愿加入王功瑜债务系其真实意思表示，且不损害他人利益，该意思表示合法有效。朱斯凌基于该约定向吉工公司主张支付货款，符合法律规定。另在二审调查中补充：案涉水泥买卖是在朱斯凌和周贤明之间发生的，朱斯凌和周贤明于2013年5月15日签订补充协议，明确水泥买卖，朱斯凌和王功瑜之间没有签订水泥买卖合同也没有相应的送货依据。朱斯凌水泥年终结算上记载的是王功瑜、周贤明内部之间的水泥分账，没有体现王功瑜、周贤明之间在2014年11月7日结算完毕，朱斯凌签字只是对水泥款金额的认可，不代表对王功瑜、周贤明合伙连带责任的免除。2015年5月25日付款回单中没有体现是代王功瑜支付的金额及代周贤明支付的金额，而是统一备注为“冲减去王功瑜工程款及周贤明工程款”。周贤明书面辩称，一审判决不认可周贤明与王功瑜是合伙关系是错误的，合伙合同是周贤明与王功瑜签订的，真实有效。案涉工程一开始由周贤明挂靠标力建设集团施工，后来标力集团退出，就由周贤明与王功瑜一起承包，并以王功瑜的名义挂靠长广公司施工，与吉工公司签订施工合同。朱斯凌在二审中提交的合伙合同原件是周贤明邮寄给朱斯凌的。王功瑜辩称，一、一审认定事实清楚。1.朱斯凌未提交合伙协议原件，实际上也不存在合伙协议。2.长兴县人民法院（2015）湖长矿商初字第564号民事判决书中记载的是王功瑜代理人的陈述，该陈述并非针对王功瑜与周贤明合伙，与本案无关联。3.水泥款付款申请书中注明“冲减去王功瑜工程款及周贤明工程款”，表明王功瑜与周贤明二人在承建工程方面是分开的，有先后顺序，王功瑜在前，周贤明在后，不存在合伙关系。4.王功瑜曾经承建案涉工程，在承建过程中曾向朱斯凌购买水泥，王功瑜在一审中提交的结算协议、付款明细表、工程审核书等均证明王功瑜支付的是截止2014年11月17日的水泥款，该款项已经支付完毕。王功瑜于2014年11月17日退出案涉工程建设，朱斯凌是知情的。二、一审适用法律正确。一审根据合同相对性认定吉工公司不需要承担货款清偿责任，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吉工公司辩称，一、王功瑜与周贤明不是合伙关系。朱斯凌明知案涉水泥是周贤明购买的，没有证据证明水泥是王功瑜、周贤明合伙购买。二、三方协议当事人是业主方、施工方和实际承包人，与朱斯凌买卖水泥之间没有关联。三、朱斯凌水泥年终结算及付款清单中明确记载，朱斯凌是分别向王功瑜和周贤明提供水泥，王功瑜购买水泥的时间截止到2014年11月，此后王功瑜未再向朱斯凌购买水泥。案涉水泥实际上是周贤明以个人身份向朱斯凌购买的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱斯凌向一审法院起诉请求：1.周贤明、王功瑜、吉工公司立即支付朱斯凌货款1004991.3元、滞纳金50249.57元以及逾期付款的利息损失（自2015年9月10日按年息24%计算至起诉之日为504202.82元，之后利息按年息24%计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费由周贤明、王功瑜、吉工公司承担。一审法院认定事实：朱斯凌与周贤明于2013年5月15日签订协议，约定朱斯凌（甲方）向周贤明（乙方）供应水泥，用于吉工公司建设。结算与付款方式为每月底结算，于次月的10日（含节假日）前以现金方式支付上月的全部货款。若乙方逾期未能支付货款的，将按欠款总额的5%支付滞纳金并按每天0.5%计付损失赔偿甲方。此后，朱斯凌与周贤明多次发生水泥买卖业务，至2015年9月，周贤明拖欠朱斯凌2015年3月至8月的水泥货款1004991.3元。一审法院认为，朱斯凌与周贤明之间的买卖合同合法有效，双方均应当诚实履行。现周贤明拖欠朱斯凌货款应当予以清偿并承担违约责任。唯双方约定按欠款总额的5%支付“滞纳金”和每天0.5%计付损失过高，应酌减为按年24%计算损失赔偿为宜。至于朱斯凌要求王功瑜、吉工公司承担清偿责任的诉讼请求，因证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：一、周贤明给付朱斯凌水泥货款1004991.3元并赔偿损失（自2015年9月10日按年24%计算至实际给付之日止），限于判决生效后十日内履行。二、驳回朱斯凌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9415元，由周贤明负担。二审中，朱斯凌提交：证据1.合伙合同一份，该合伙合同复印件已在一审中提交，经朱斯凌向周贤明确认，周贤明称当前提交的合伙合同是原件，证明目的与一审相同；证据2.结款单及领付款凭证一组，用以证明自2013年5月至2015年元月，朱斯凌的水泥买卖都是和周贤明直接发生交易的，从未与王功瑜发生过水泥买卖关系。王功瑜、吉工公司经质证均认为，证据1是复印件，对三性均有异议；证据2系朱斯凌与周贤明之间形成，不属于二审新证据，对真实性、关联性均有异议。周贤明经质证认为无异议，水泥买卖一直是周贤明经手与朱斯凌发生业务往来的，水泥款由周贤明与王功瑜共同承担，所以王功瑜也付过水泥款。2014年11月17日只是周贤明与王功瑜结账的时间点，不是周贤明与王功瑜承包时间先后的分界点，朱斯凌的水泥款应由周贤明与王功瑜共同承担。本院经审查认证，证据1为复印件，朱斯凌未提交原件进行核对，不予认定；对证据2予以认定，但不能就此简单地否定王功瑜向朱斯凌购买水泥。周贤明、王功瑜、吉工公司均未向本院提交新的证据。二审查明事实与一审一致，对一审已作认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点是王功瑜与周贤明是否存在合伙关系。一方面，从合伙关系成立的形式要件分析，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条的规定，认定个人合伙关系成立，当事人之间应有书面合伙协议，没有书面合伙协议的，应当有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。本案中，朱斯凌主张周贤明与王功瑜存在合伙关系，但未提交有效的书面合伙协议，亦未有两个以上无利害关系人证明周贤明与王功瑜之间存在口头合伙协议，依法应承担举证不能的不利后果。朱斯凌认为，王功瑜、长广公司在长兴县人民法院（2015）湖长矿商初字第564号案件中承认周贤明与王功瑜存在合伙关系。对此，经审查，该案系胡必好诉王功瑜、王祥、长广公司民间借贷纠纷，胡必好在该案中提交周贤明出具的证明一份，王功瑜发表的质证意见旨在对胡必好提交的证明进行质疑和辩驳，不属于本案诉讼过程中的自认，亦未经（2015）湖长矿商初字第564号案件生效判决确认，故不发生免除朱斯凌当前举证责任的效果。另一方面，从合伙关系成立的实质要件分析，认定合伙关系成立，关键在于认定合伙人共同投资、共同经营、共享利益、共担风险。王功瑜在一审中提交（预）付款申请书、朱斯凌水泥年终结算等证据显示，王功瑜与周贤明系各自结算名下水泥款，分别列明已付款项、未付款项，时间上亦存在先后顺序，部分水泥款虽由浙江安工控股集团有限公司代为合并支付，但明确注明“冲减去年王功瑜工程款及周贤明工程款”，并未将两人视为一个合伙体。由此可知王功瑜与周贤明在客观上并不具备共同经营、共担风险的合伙关系实质，朱斯凌在上述材料上均签字确认，对此理应知情。朱斯凌提出，其与王功瑜之间不存在水泥买卖合同关系，王功瑜支付水泥款仅是王功瑜与周贤明二人合伙内部结算，不影响对外承担连带责任。本院认为，年终结算属于结算凭证，对于买卖合同的成立具有证明力，在买卖合同关系中，一般而言，买受人应亲自交易、付款，但不排除委托他人经手或在事后进行追认的情形。朱斯凌否认其与王功瑜之间存在买卖合同关系，但未提交证据证明年终结算的内容与真实的买卖合同关系相分离，亦无充足证据证明王功瑜与周贤明之间存在合伙关系，故对其说法，本院不予采信。据此，朱斯凌主张周贤明与王功瑜存在合伙关系，依据不足，一审未予支持朱斯凌要求王功瑜就案涉水泥款承担连带清偿责任的诉讼请求，系属正确。朱斯凌主张吉工公司一并承担连带清偿责任，系建立在吉工公司对王功瑜债务构成债务加入的基础上，当前王功瑜连带清偿责任不成立，吉工公司自然无需承担。综上所述，朱斯凌的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13845元，由朱斯凌负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 敏审判员 周 晓审判员 江啸啸二〇一八年五月二十五日书记员 史一琛