湖南省湘乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0381民初2106号
原告：中国邮政储蓄银行股份有限公司湘乡市支行。
委托诉讼代理人：陈卫红。
委托诉讼代理人：曹刚。
被告：黄康定。
委托诉讼代理人：金林。
第三人：简星辰。
第三人：潘炎。
第三人：潘友良。
第三人：曹建华。
原告中国邮政储蓄银行股份有限公司湘乡市支行（以下简称“邮政储蓄湘乡支行”）诉被告黄康定、第三人简星辰、潘炎、潘友良、曹建华执行异议之诉，于2017年10月13日诉至本院，本院依法适用普通程序于2017年12月5日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人、被告黄康定及其委托诉讼代理人、第三人潘友良到庭参加了诉讼，第三人简星辰、潘炎、曹建华经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告邮政储蓄湘乡支行向本院提出如下诉讼请求：请求依法确认原告对第三人潘友良、曹建华所有的位于湘乡市新湘路办事处新港商业街4栋105-108、205-208号房产有优先受偿权。事实和理由：2013年8月7日，第三人简星辰、潘炎在原告处借得人民币壹佰万元，同日第三人潘友良、曹建华与原告签订《个人最高额抵押合同》，约定第三人所有的位于湘乡市新湘路办事处新港商业街04栋105-108、205-208号房产为第三人简星辰、潘炎在原告处借得的壹佰万元债务提供抵押担保，并于2013年8月12日在湘乡市房产局办理抵押权登记，湘乡市房产局向原告颁发湘房他证湘乡市第16608号他项权证。因第三人简星辰未按期偿还该笔借款，原告向湘乡市人民法院提起诉讼，经审理作出（2016）湘0381民初1016号民事调解书。2016年原告向湘乡市人民法院申请强制执行，请求拍卖产权号为湘权021181、0390号的房产，被告黄康定提出执行异议，湘乡市人民法院做出（2017）湘0381执异26号裁定书，裁定中止对新港商业街4栋105-108、205-208房产的查封和拍卖。原告认为，原告于2013年7月11日与第三人潘友良、曹建华签订了抵押合同，并办理了他项权登记，对该房产有优先受偿权，故依据民诉法的相关规定，特此起诉。
被告黄康定辩称，虽然原告与第三人潘友良、曹建华签订了抵押合同，但是湘乡市人民法院（2016）湘0381民初1016号民事调解书，已确认原告与第三人的担保方式发生变更，该生效法律文书已将原告的抵押担保变更为人的保证，因此原告不再享有优先受偿权；被告在人民法院查封新港商业街4栋105-108、205-208号房产之前已与第三人签订了书面房屋购买合同，并且在抵押之前被告早已对该房产实际占用使用多年，被告已足额按门面买卖协议支付房屋款，后因法院查封房产，无法办理过户手续；被告与潘友良买卖在先，原告没有实地查看房产，第三人没有告知原告事实的情况下，原告与第三人签订的抵押合同明显损害了被告的合法利益，故请求驳回原告的诉讼请求。
第三人潘友良辩称，2005年-2010年黄康定一直租赁房屋使用。2010年购买，合同约定购房款支付后一个月办理过户手续，购房款没有全部到位，黄康定的购房款到2015年陆陆续续才交清。我建这栋商业楼时在中国银行贷了款，当时黄康定是知情的。2013年，我又与邮政银行签订了抵押合同。
第三人简星辰、潘炎、曹建华未向本院提交答辩意见。
原告邮政储蓄湘乡支行为支持诉讼请求，向本院提交了《商业门面买卖协议》、执行异议申请书、《个人最高额抵押合同》以及他项权证各一份，拟证明原告依法对执行标的享有优先受偿权。被告黄康定对上述证据的真实性无异议，但认为被告的买卖行为在前，抵押在后，原告不享有优先受偿权。第三人对上述证据无异议。
被告黄康定为支持其答辩意见，向本院提交了《商业门面买卖协议》、银行卡取款业务回单、铝合金制作业务结算数据费用清单、收条，拟证明被告黄康定于2010年4月14日已经购买争议的房产并于2013年付清了首付款188000元，以后按合同以铝合金款列抵了房款465665元。原告邮政储蓄湘乡支行对《商业门面买卖协议》、银行卡取款业务回单的真实性无异议，但是认为被告无法证明在抵押之前买卖合同已经发生法律效力；对铝合金制作业务结算数据费用清单、收条的真实性有异议。第三人对被告提交的证据的真实性无异议。第三人简星辰、潘炎、曹建华、潘友良未向本院提交证据。
本院对原、被告无异议的《商业门面买卖协议》、执行异议申请书、《个人最高额抵押合同》以及他项权证、银行取款回单均依法予以确认，并在卷佐证。对被告黄康定提交的铝合金制作业务结算数据费用清单、收条，因买卖合同的相对人潘友良对其真实性无异议，原告又无其他证据反驳被告黄康定的主张，故本院依法予以认定。
根据认定的证据，本院查明如下事实：2005年-2010年，被告黄康定一直租赁第三人潘友良、曹建华共有的湘乡市新湘路办事处新港商业街第四栋105-108、205-208号上下两层门面。2010年4月14日，第三人潘友良（甲方）与被告黄康定（乙方）签订《商业门面买卖协议》，约定甲方将位于新港商业街第四栋105-108、205-208号上下两层门面出卖给乙方；合同价款63.8万元，分两次付款：第一次付款在协议签订后三日内付18.8万元，剩余房款甲方在乙方承包的“皇悦大院项目”的铝合金门窗及不锈钢防盗网业务应付款中列抵；乙方所购的商业门面产权属乙方所有；乙方必须在规定的时间内提供乙方应交的有效证件及其他相关资料后，甲方协助乙方到主管部门办理产权过户手续；乙方结算清全部款项后甲方在一个月内负责办理其房屋产权证及国有土地使用证交由乙方。黄康定、潘友良在协议上签字，潘友良在落款处加盖了“湘乡市旭瑞房地产开发有限公司皇悦大院项目部”的印章。2010年4月15日，被告黄康定向第三人潘友良支付了首付款188000元，至2015年黄康定陆续将房款付清。被告黄康定自认在签订上述合同时知晓潘友良在建该房屋时在中国银行的设立了抵押，故一直未办理过户登记。
2013年8月7日，因潘友良的女婿简星辰向原告贷款100万元，第三人潘友良、曹建华自愿以其名下的位于湘乡市昆仑桥办事处东山中路11号三建大厦208号、湘乡市新湘路办事处新港商业街4栋105-108、205-208号房屋提供最高额抵押担保，并与原告签订了《个人最高额抵押合同》。2013年8月12日，原告与第三人在湘乡市房产管理局办理了抵押权登记，约定抵押期限至2021年8月7日，湘乡市房产管理局向原告颁发了他项权证。原告邮政储蓄银行湘乡支行在签订抵押合同前曾去抵押物现场察看，但未向被告黄康定了解情况。
因第三人简星辰、潘炎未按期偿还借款，原告邮政储蓄湘乡支行向本院起诉，后经调解本院做出了（2016）湘0381民初1016号民事调解书，内容为：一、由简星辰、潘炎于2017年1月30日前一次性偿还邮政储蓄银行湘乡支行借款本息905206.78元;二、被告潘友良、曹建华对上述还款义务承担连带保证还款责任；三、原告自愿放弃其他诉讼请求。调解书生效后，简星辰、潘炎、潘友良、曹建华未在指定的履行期限内偿还借款，原告邮政储蓄湘乡支行向本院申请对潘友良、曹建华名下的房产强制执行。在本院强制执行过程中，被告黄康定提出执行异议，认为上述房产已经通过买卖取得所有权，原告不享有优先受偿权。本院于2017年8月30日作出(2017)湘0381执异28号执行裁定书，裁定中止对本市新湘路办事处新港商业街4栋105-108、205-208号房产的查封和拍卖。故原告邮政储蓄湘乡支行向本院提起执行异议之诉。
本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力，未经登记的，不发生法律效力，即不动产所有权的转移以登记为生效要件，而非对抗要件。黄康定与潘友良2010年签订了关于湘乡市新湘路办事处新港商业街105-108、205-208号房屋的买卖合同，但双方成立的是房屋买卖合同关系，双方基于该合同关系取得债权请求权，因未办理产权变更登记，不当然发生物权变动的效力，单从物权效力看，被告黄康定与第三人潘友良之前的房屋买卖关系不足以对抗第三人与原告后面办理的抵押登记。但第三人潘友良明知房屋已经出卖仍然以该物进行抵押贷款，其主观恶意是明显的。本案的关键在于原告是否存在主观过错。原告邮政储蓄银行作为盈利性的金融机构，在发放贷款时为把控风险，对抵押物的权属及价值应尽高度审慎义务，对抵押物是否设立买卖、租赁等关系的情况应当全面了解。原告自认签订抵押贷款合同前到抵押物现场进行了察看，但未对房屋使用人即被告黄康定进行情况了解，原告对第三人担保之债恶意设定的抵押物未尽到审慎注意义务，使所有权、使用权不明或有争议的财产设立了抵押，原告应承担抵押物有瑕疵的法律后果。且原告在（2016）湘0381民初1016号民事调解书中提前实现（贷款到期日2019年8月7日）上述债权时未申请确认优先受偿权，该调解书也没有确认此房产为抵押财产，亦未确认优先受偿权。原告只是在审理过程中对该房产申请了查封（财产保全）。第三人潘友良、曹建华在本调解书中自愿承担连带保证责任，是原告与第三人通过新的协议对抵押权的处分，原告的抵押权被保证权取代，原告的优先受偿权在本次调解已放弃和丧失。本案中原告要求确认优先受偿权，但原告作为申请执行人，没有法律规定在执行异议之诉中可以确认其优先受偿权。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：
驳回原告中国邮政储蓄银行股份有效公司湘乡市支行的诉讼请求。
本案受理费80元，由原告中国邮政储蓄银行股份有效公司湘乡市支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院直接递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 颜立存
审 判 员 谢兵辉
审 判 员 王许强
二〇一八年一月三十一日
法官助理 贺 玫
书 记 员 沈 瑶
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条由下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
......
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行;理由不成立的，裁定驳回”。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该标的；
（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。