四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第443号
上诉人（原审被告、反诉原告）蒲星雨，男，生于1978年11月20日，汉族，四川省蓬安县人。
委托代理人程本根，四川果城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张春，男，生于1963年4月10日，汉族，四川省南充市高坪区人。
委托代理人何德成，四川旺川律师事务所律师。
委托代理人李黎，四川旺川律师事务所律师。
原审第三人刘玉林，男，生于1966年10月29日，汉族，四川省南充市人。
上诉人蒲星雨因与被上诉人张春、原审第三人刘玉林建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2013）南民初字第2810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人蒲星雨及其委托代理人程本根，被上诉人张春的委托代理人何德成、李黎，原审第三人刘玉林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：蒲星雨在南部县河坝镇顺南路拥有1636.8平米的国有土地使用权，自行开发了南部县河坝花园小区，张春在其下承揽了3、4单元的主体及外墙砖工程，并将劳务分包给了刘玉林完成。后双方因施工及进度�拨付发生争议。2011年8月3日，蒲星雨与第三人刘玉林签署《收条及其原因说明》一份，主要内容为：“今收到河坝花园项目代表蒲星雨现金五万园（元）整收款人刘玉林（签名并捺印）刘高林（签名并捺印）2011年8月3日说明如下：1．付款原因：原甲方蒲星雨项目下包人张春因无故停工，给河坝花园项目带来很大负面及经济影响。甲方恐影响加剧，工期延长，故与刘玉林、刘高林清包方商量，达成一致意见。刘玉林等的剩余工钱由蒲星雨直接支付，此先付伍万元。2011年8月14日前再给付贰万元，其余款项按刘玉林与张春签订的原合同单价、时间结算。3、清包方刘玉林等与蒲星雨在签订该协议之日起，原刘玉林与张春所签合同作废。清包方刘玉林工钱结算按170元／m2乘实际建筑面积。另三、四单元两个背面的工钱由项目方支付，共付叁万元整。剩余工钱由蒲星雨见支付�实际票据后另行支付（张春已实付贰拾肆万叁仟叁佰元整）。协议方签字：甲方：蒲星雨（签名并捺印）乙方：刘玉林（签名并捺印）刘高林（签名并捺印）2011年8月3日”。2011年8月24日，蒲星雨向张春出具《欠条》和《说明》各一份，内容分别为：“欠条争欠到张春贰拾壹万元整。约定于2012年2月底前付清。欠款人：蒲星雨2011年8月24日”、“说明张春与河坝花园项目建设指挥部无任何关系。原合同有一份来退。蒲星雨2011.8.24日”。2012年2月1日，蒲星雨向张春付款20，000元，余款张春催收未果，遂诉至法院。蒲星雨在举证期限届满前向一审法院提出工程质量的抗辩及反诉，并申请了对案涉质量问题的造价进行鉴定，由于拒绝预交鉴定费用而退回。一审法院亦依照蒲星雨的申请，追加刘玉林为案件第三人参加诉讼。另查明，案涉3-4单元的房屋售出后已交付各购房户实�入住。
原审中，张春的诉讼请求为：请求法院判令蒲星雨支付其下欠的工程款190，000元并从2012年3月1日起按人民银行贷款利率支付利息。蒲星雨的反诉请求为：1、判令张春立即对因未按图施工、偷工减料而造成质量问题的工程进行维修整改，并赔偿由此给反诉人造成的损失9.5万元（以评估鉴定为准）；2、判令张春立即整改外墙瓷砖脱落引发的外墙工程质量问题；3、判令张春提供基础隐蔽工程资料、主体结构验收资料等决算资料。
原审法院认为：本诉部分，张春与蒲星雨之间未订立书面的建筑施工合同，张春系个人，无建筑施工资质，双方之间口头施工合同应归属无效。但张春实际施工是事实，蒲星雨给张春出具欠条系对双方之间的已施工工程的结算，对该款其应予支付，至于蒲星雨辩称欠条金额210，000元中包含了张春应当支付给刘玉林的钱，但从法院向刘玉林所在的《调查笔录》及《收条及其原因说明》来看，蒲星雨向刘玉林付款符合刘玉林与蒲星雨之间的约定，刘玉林与张春之间的合同已作废，且实际蒲星雨与刘玉林也是按上述说明履行的，故蒲星雨的辩称理由不能成立，张春请求蒲星雨支付工程款190，000元及利息的主张符合法律规定，予以支持。反诉部分，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且蒲星雨未能充分提供存在质量问题的依据，故对其要求张春立即对因未按图施工、偷工藏料而造成质量问题的工程进行维修整改，并赔偿由此给发包人造成的损失9.5万元及判令张春立即整改外墙瓷砖脱落正危害到群众生命财产安全的外墙工程的反诉请求不�支持；关于蒲星雨要求张春立即提供基础隐蔽工程资料、主体结构验收资料（图纸、工程量清单）等决算资料；由于张春实际并未做完该工程，双方在2011年8月24日结算后，由蒲星雨出具了欠条及说明，张春解释相关资料已移交后蒲星雨才出具的说明及欠条，该说法符合一般的结算习惯，因而对蒲星雨的该项反诉请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律司题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、蒲星雨在判决生效后十日内向张春支付人民币190，000元，并自2012年3月1日起按中国人民银行规定的同期贷款（一年至三年期）基准利率支付利息；二、驳回蒲星雨的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应�按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。案件受理费4，100元，反诉案件受理费1，500元，由蒲星雨负担。
宣判后，上诉人蒲星雨不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求及支持上诉人的反诉请求。事实及理由，一、原判决程序违法。1、《收条及原因说明》（2011．8．3）复印件被原审法院擅自涂改、另行增添“原件在蒲星雨那里刘玉林”，且没有捺印、无落款时间，模仿字迹与第三人笔迹不同，第三人全然不知。原审法院涉嫌取证手段不合法，篡改复印件，将非法证据交予当事人质证和辩论。2、原审法院向第三人取证期间对至关重要的第三人宣称“可出庭，可不出庭”，第三人最后决定委托代理律师。第三人的代理律师当庭对《笔录》（指一审法院向刘玉�所作的调查笔录）和《收条及原因说明》（2011．8．3）复印件声明与他向第三人了解的情况不符。原审法院在面对上诉人和第三人律师均有异议之时，没有履行审查证据的职责，违反证据本身应具备合法性、真实性、相关性的证明能力，强行认定《收条及原因说明》（2011．8．3）复印件与上诉人代付被上诉人拖欠第三人工程款具有相关性，程序违法。3、第三人《笔录》主张是被上诉人欠付工程款，仅凭异议的《收条及原因说明》（2011．8．3）复印件认定上诉人向第三人付款符合双方约定，而没有被上诉人向第三人支付足额工程款的证据，是将不合法的调查取证凌驾于当事人合法证据之上。4、原审法院通知《欠条》（2011．11．24）和《说明》（2011．11．24）的书写者余常勇出庭：“这次将进行终审，你来不来”余常勇以“南部法院无权终审”为由拒绝。原审法院违反只有最高法第一审可称终审的规定。5、南部法院执行局将上诉人录入人法网的被执行人名单，违反被执行人是指在法定的上诉期满后或终身判决作出后，拒不履行法院判决或仲裁裁决的当事人的规定。二、原判决认定事实错误。1、《笔录》事实不清且非第三人足以说清。事实是因2011年8月1日被上诉人擅自停工，上诉人与第三人于2011年8月3日签订《收条及原因说明》（2011．8．3），但2011年8月4日第三人与被上诉人的劳务承包合同并未解除，被上诉人令第三人继续停工。故《收条及原因说明》（2011．8．3）没有动工的履约条件，后第三人与上诉人于2011年8月14日撤销该协议。直到《收条及原因说明》（2011．8．3）撤销多日之后，上诉人才向被上诉人交工结算出具《欠条》（2011．8．24），被上诉人于次日才撤离河坝花园建设指挥部，约定自行承担债权债务，上诉人出具《说明》（2011．8．24）。随后被上诉人又向上诉人表态，可将他欠第三人的工程款约190，000元以代付的方式给付第三人。上诉人从站在保护民工工资款的角度出发而同意。2011年8月25日，被上诉人遂在河坝向第三人宣称，他欠付第三人的工程款上诉人同意代付，上诉人也向第三人强调系代付，时至今日被上诉人也未向第三人按约结算欠付工程款。2、《收条及原因说明》（2011．8．3）复印件上“原件在蒲星雨那里．刘玉林”含义不清，且与原件于2011年8月14日因未履行而撕毁的事实不符。3、原判决本院认为上诉人付款符合双方约定与事实证据不符：（1）原审法院面对上诉人、上诉人代理律师和第三人代理律师均持异议的情况下，没有依据复印件性质查证原件于2011年8月14日撤销的事实；（2）没有认真查勘《收条及原因说明》（2011．8．3）复印件内容，附加协议第2款载明�第三人保证在2011年8月4日正常开工。如果擅自停工，上诉人不再给付第三人任何费用。而2011年8月1日至8月24日被上诉人一直停工，上诉人多次催促第三人动工，但第三人仍无法动工。故该协议因无法履行而撤销。上诉人2012年之后向第三人付款与该协议无关。（3）附加协议第3款：第三人与上诉人签订协议之日第三人与被上诉人签订合同作废，剩余工钱见支付的实际票据后另行支付。而事实是第三人与被上诉人签订合同作废必须经被上诉人同意，正因2011年8月3日被上诉人根本不同意与第三人解除劳务合同，何谈上诉人见实际票据另行支付。4、第三人《笔录》主张被上诉人欠付工程款，其依据有三点：第一点：至今被上诉人没有与他结算，他称劳务合同原件是于2011年8月25日在河坝花园办公室被被上诉人拿走，而他至今没有与被上诉人解除合同，被上诉人没有向他结算。被上诉人实际所付款，他向被上诉人出具有《收条》，《收条》在被上诉人那里；第二点：尽管他没有说清《收条及原因说明》（2011．8．3）没有履行，但复印件上载明“第三人在被上诉人名下包工”是清楚的。第三点：上诉人代付款他向上诉人出具有《收条》，《收条》在上诉人那里。庭审时第三人代理律师说明被上诉人欠第三人工程款，被上诉人也承认剩余工钱未付第三人，但没有说明与第三人劳务合同是否解除，原审缺乏被上诉人是否向第三人实际给付工程款的证据，到底还欠第三人多少，应由被上诉人承担举证责任。5、反诉请求1、2是判令被上诉人承担基础、主体、外墙砖的修复责任。根据乡镇习惯，即便购房户因被上诉人不提供主体验收资料导致无法验收无奈使用了房屋，但不会影响到基础、主体结构和外墙砖大面积的脱落。反诉请求1、2问题完全超出《欠条》（2011．8．24）未验收时的预期，完全是被上诉人不按图施工、偷工减料、以次充好、施工工艺错误、规避验收之责所造成的主体工程质量问题。这类问题原判决未予解决。6、反诉请求是判令被上诉人提交完工验收合格资料，不是相关资料移交问题。原判决所指习惯为验收结算。验收结算指施工方编制决算资料，并向设计方、监理方申请，由发包方组织，验收合格备案，发包方确认工程价款的结算。与原案未验收的交工结算事实不同。被上诉人是否向上诉人提交验收合格资料，应由被上诉人承担举证责任。监理方和设计单位亦有是否进行中间验收的备案可查。原判决根据验收结算习惯认定事实，岂不证明《欠条》是主体工程已经通过验收之后的结算，与事实显然不符。三、原判决适用法律错误。1、原判决违反最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事�讼法若干问题的意见》第78条规定：证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据；《民事证据规定》第63条规定：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决。原判决没有据此认定《收条及原因说明》（2011．8．3）因当事人异议，应当不予采信。2、最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”被上诉人未提供足额或实付第三人工程款的证据，应当承担欠付第三人工程款的责任。3、对房屋主体质量问题，没有结合相关规定审查。四、其他。原判决经审理查明蒲星雨申请了对案涉房屋质量问题的造价进行鉴定，由于拒绝预交鉴定费而退回系偷换概念。上诉人蒲星雨向原审法院书面和口头提出外墙砖已经掉落了1000平方米，第四层中间楼层现浇板从墙角位置跨度达l米长的裂缝、层高不足设计近半米高度等因主体结构不满足荷载设计要求造成主体工程的显性质量问题，即便要做鉴定，也应当是质量鉴定而非造价鉴定。涉案房屋处于偏远的河坝镇，从上诉人提供质量问题的证人证言看，让证人每次上午九时开庭都集体跑几十公里山路赶到南部县是强人所难。但证人证言多达14份，不容造假。上诉人多次请求原审法院派人下乡取证显性质量问题均被拒绝，但是原判决也应当在了解房屋质量问题严重性后作公正的判决，原判决有失公平。
被上诉人张春答辩称：一审法院对刘玉林的调查笔录应当采信，对方没有出示支付19万元的证据，即使向刘玉林付款，也没有被上诉人的委�，该付款行为与被上诉人无关。关于上诉人反诉，其请求早已超出诉讼时效。上诉人的主张不成立，请求二审维持一审判决。
原审第三人刘玉林未作答辩。
二审查明：蒲星雨二审中申请了证人母建文出庭作证，证人证实2011年8月25日张春、蒲星雨、刘玉林和证人母建文在蒲星雨租的办公室，张春喊刘玉林在蒲星雨那儿拿钱，去拿的是原来张春没付的钱。母建文系上诉人蒲星雨看管工地的工作人员。
蒲星雨二审中另提供《退款凭证》及刘玉林出具的《关于﹤收条及其原因说明﹥复印件的说明》，上诉人欲以此证明《收条及其原因说明》没有履行，张春与刘玉林、蒲星雨的合同并未解除，张春欠付刘玉林劳务费。《申请》一份，其内容为刘玉林申请蒲星雨代张春付款。
在一审法院对刘玉林所做的笔录中，刘玉林表示在张春退场时张春和蒲星雨均提出其下余的劳务费由蒲星雨向刘玉林支付。二审中刘玉林到庭参加了诉讼，表示认可该笔录内容。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、在被上诉人张春主张的下欠款项190，000元中是否应当扣除上诉人蒲星雨向刘玉林支付的款项；二、上诉人一审的反诉主张应否支持。
关于第一个争议焦点，2011年8月24日上诉人蒲星雨向被上诉人张春出具了《欠条》及《说明》各一份，根据《欠条》的内容能够明确就案涉工程，上诉人蒲星雨下欠款项的金额为21万元。根据双方的诉辩主张，双方争议的核心实际在于该21万元的组成，即按照上诉人的理解，张春与蒲星雨结算，仅是就其与蒲星雨的债权债务进行了结，但不包括刘玉林的债权债务问题，若蒲星雨代张春支付了刘玉林的款项，可在下欠张春的款项中进行抵扣；而按照张春的理解，张春与�星雨结算后，21万元的下欠款项是张春该项目上的净收入，收取该21万元后该项目之后的事宜与其无关，欠刘玉林的钱由蒲星雨结清，这两种对《欠条》的解释均存在可能。虽然上诉人在二审中申请了证人母建文出庭作证，但即使证人证明的内容真实，也仅能证明张春下欠款项由蒲星雨向刘玉林支付的事实，而不能证明在《欠条》中明确的21万元的组成，即不能印证蒲星雨对该《欠条》的解释。即使按照蒲星雨对该《欠条》的解释来理解，蒲星雨主张以支付刘玉林的款项抵扣《欠条》中载明的欠张春的款项，其应当举证证明刘玉林对张春享有债权，而本案中蒲星雨并无证据证明张春下欠刘玉林工程款。或者，若上诉人认为若不在《欠条》载明的21万元中抵扣其向刘玉林支付的款项，原张春承包的3、4单元工程存在超付工程款的情况，那么上诉人也可以就3、4单元整个�程的应收及已付款情况进行举证，以印证上述21万元中是否应当扣减蒲星雨向刘玉林支付的款项，但对此上诉人也没有提供依据。综上，上诉人的该项上诉主张不成立，应予驳回。
关于第二个争议焦点，上诉人蒲星雨认为该工程存在质量问题，但该工程已经交付使用，因而若存在工程质量问题，应当由发包方提供相应的依据，一审中，上诉人虽然对工程质量问题提出了鉴定申请，但未能交纳鉴定费用，导致鉴定无法进行，因而就该项主张，上诉人其应当承担举证不能的不利法律后果。关于交资料的问题，根据在2011年8月24日蒲星雨向张春出具的《说明》，其中载明张春与河坝花园项目无任何关系，从情理分析，该表述表明了双方就河坝花园项目的所有事项已经了结，因而张春解释应当移交的资料已经移交符合该《说明》所载明的内容。因此，上诉人的反诉�张不成立，应不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…；（一）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，100.00元由上诉人蒲星雨负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱苏川
审判员 唐晓兰
审判员 石 炜
二〇一五年十二月一日
书记员 彭 宣