中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬知初字第1139号原告：不凡帝范梅勒有限公司（PerfettiVanMelleS.P.A.），住所地：意大利共和国雷内特20020宛XXV阿普瑞尔*号（ViaXXVAprile7,20020Lainate，MI，Italy）。法定代表人：尤巴度·特阮帝（UbaldoTraldi），该公司管理董事。委托诉讼代理人：王中廉，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙守杰，北京市中伦律师事务所实习律师。被告：福建省好邻居食品工业有限公司，住所地：中华人民共和国福建省晋江市罗山街道办事处苏前。法定代表人：陈辉煌，该公司董事长。委托诉讼代理人：程靓，北京盈科（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐云，北京盈科（厦门）律师事务所律师。被告：宁海县徐爱仙副食品店，住所地：中华人民共和国浙江省宁海县跃龙街道气象北路4号宁海百家农产品综合市场***号。经营者：徐爱仙，该店业主。被告：宁海县吴玉兰副食品店，住所地：中华人民共和国浙江省宁海县跃龙街道气象北路4号宁海百家农产品综合市场**号。负责人：吴玉兰，该店业主。原告不凡帝范梅勒有限公司（PerfettiVanMelleS.P.A.，以下简称不凡帝范梅勒公司）与被告福建省好邻居食品工业有限公司（以下简称好邻居公司）、宁海县徐爱仙副食品店（以下简称徐爱仙副食品店）、宁海县吴玉兰副食品店（以下简称吴玉兰副食品店）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，本院于2015年12月17日立案后，依法适用普通程序，于2016年1月22日、2016年6月21日进行了证据交换，并于2016年6月21日公开开庭进行了审理。原告不凡帝范梅勒公司的委托代理人王中廉、蒙守杰，被告好邻居公司的委托代表人程靓、吴玉兰副食品店的经营者吴玉兰到庭参加诉讼。被告徐爱仙副食品店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告不凡帝范梅勒公司向本院提出诉讼请求，判令：1.三被告立即停止不正当竞争行为，即被告好邻居公司立即停止使用与原告的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（AlpenliebeRichMilk8.8Lollipop）”包装、装潢相同或近似的包装、装潢，并立即删除在宣传中使用的涉案商品图片，销毁库存涉案商品及制造涉案商品及包装的模具；被告徐爱仙副食品店、被告吴玉兰副食品店立即停止销售涉案侵权商品并销毁涉案侵权商品；2.三被告在《中国工商报》等全国范围内具有较大影响力的报纸上对其不正当竞争行为公开发布声明，消除影响；3.三被告连带赔偿原告经济损失100万元人民币。事实及理由：原告于2011年下半年开发“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（AlpenliebeRichMilk8.8Lollipop）”，委托独立第三方设计公司专门为其创设该棒棒糖商品的独特的外包装袋图案及棒棒糖特有形状、颜色，并于2011年12月创作完成，对该棒棒糖商品独特的外包装袋设计图案及商品本身享有知名商品特有的包装、装潢权益。原告的涉案商品于2012年4月在中国大陆上市销售，由其子公司不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司（以下简称不凡帝范梅勒中国公司）采用已驰名于中国大陆20余年的“阿尔卑斯”和“Alpenliebe”商标在中国大陆长期生产、销售和广告宣传。原告的涉案商品畅销多时，已构成知名商品，原告涉案商品特有的外包装设计图案以及商品本身特有形状、结构以及其组合、颜色已构成知名商品特有的包装、装潢。原告认为三被告使用了原告知名商品的特有包装、装潢，原告经调查发现，被告好邻居公司生产的涉案商品的外包装袋设计图案、颜色等以及商品本身的形状、结构及其组合分别与原告的知名商品特有包装、装潢构成混淆性近似，涉案商品至少已销往宁波、兴化、金华、福建等地，且被告好邻居公司还通过网络宣传、推广、销售涉案商品；被告徐爱仙副食品店、吴玉兰副食品店在其经营场所销售被告好邻居公司生产的原味及草莓味两种不同口味的涉案商品，三被告的上述不正当竞争行为已足以使相关公众对商品来源产生混淆误认，影响原告所主张商品的正常销售，造成原告所主张商品市场份额的减少，故原告诉至本院，请求判如所请。被告好邻居公司辩称：1.原告主张的商品“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖”并不是知名商品，其包装、装潢不构成知名商品特有的包装、装潢。原告主张商品的销售时间过短、销售区域有限、销售量和销售额不高甚至有下滑趋势；原告没有对其主张商品进行针对性的、广泛的、持续的广告宣传；原告所主张商品没有受到任何行政或者司法保护的记录，也没有得到过任何荣誉的记录。2.原告主张商品“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖”的包装、装潢并不构成知名商品特有的包装、装潢。原告主张商品的棒棒糖造型根本不具有任何显著性，不具有区别商品来源的显著特征，只是最普通常见的棒棒糖造型，在其上市销售之前，市场上就已经存在很多此类造型的棒棒糖了，原告所称其造型独特的主张没有事实依据。3.被告好邻居公司并没有实施任何侵权行为。被告商品的包装、装潢与原告主张商品的包装、装潢存在显著区别，不构成相同或近似，具备一般注意力的消费者不会混淆两种棒棒糖，更不可能将好邻居的棒棒糖误认为是阿尔卑斯的棒棒糖；被告好邻居公司不具备构成不正当竞争行为的过错，不具有搭便车、傍名牌的主观故意。4.原告诉请三被告在《中国工商报》等媒体上发表公开声明不具有法律和事实依据。5.原告诉请三被告赔偿人民币100万元既没有法律依据也没有事实依据。综上，请求驳回原告不凡帝范梅勒公司的诉讼请求。被告徐爱仙副食品店未提交书面答辩状，亦未到庭答辩。被告吴玉兰副食品店辩称其销售的商品具有合法来源。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提交的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（AlpenliebeRichMilk8.8Lollipop）”外包装与产品实物和图片、国作登字-2012-F-00062249著作权登记证书、被告好邻居公司制造、销售、广告宣传的好邻居棒棒糖的外包装与产品实物和图片、（2014）京方圆内经证字第23509号公证书、（2014）浙宁证民字第1514、1515号公证书、（2014）浙宁证民字第1513、1516号公证书、原告为维权支付的公证费及购买涉案产品的费用发票等证据，被告好邻居公司、吴玉兰副食品店对其真实性无异议，本院予以认定。对于原告提交的部分商品销售发票和广告发票，被告对其真实性不予认定。本院认为，因原告此后又对其主张的商品销售和广告宣传情况进行了审计，具体金额以审计为准，但发票可以反映原告主张的商品的销售范围。对于原告提交的委托调查公司出具的对被告好邻居公司出具的调查报告，被告好邻居公司、吴玉兰副食品店对其三性均不予认可，由于上述证据系原告单方调查作出，调查公司亦未到庭质证，对该证据本院不予认定。对于原告提交的从被告徐爱仙副食品店、吴玉兰副食品店购买的涉案商品实物和图片、被告徐爱仙副食品店、吴玉兰副食品店出具的收据，被告好邻居公司、吴玉兰副食品店对其真实性无法确认。本院认为，上述证据与（2014）浙宁证民字第1514、1515号公证书相关联，且与公证书相互印证，本院对其真实性予以认定，可以证明被告徐爱仙副食品店、吴玉兰副食品店销售了涉案产品，本院将在说理部分予以阐述。对于原告补充提交的意大利Selection公司出具的经公证认证的权利转让声明及中文翻译件、上海印亿包装印刷有限公司出具的说明、原告上海子公司出具的证明、[2008]沈中民四初字第164号判决书及沈阳中级人民法院出具的情况说明、上海东洲政信会计师事务所出具的对2012-2015年阿尔卑斯棒棒糖的广告费支出、原告主张的商品的销售量所作审计、原告为制止三被告的不正当竞争行为所支付的律师费、取证费及其他各种费用，被告好邻居公司、吴玉兰副食品店认为原告补充提交的证据均已超过法院确认的举证期限，视为原告已经放弃了举证的权利，对于逾期提交的证据不予质证，这些证据不应作为认定事实的依据，在对此保留追究原告法律责任的前提下，被告好邻居公司、吴玉兰副食品店认为原告补充提交的证据中，上海印亿包装印刷有限公司出具的说明、原告维权费用的真实性无法逐一核对，对其他补充证据的真实性无异议。本院认为，原告在第一次证据交换之前已向本院提交了延期举证的申请，在本院指定的举证期限内虽未能按期提交补充证据，但考虑到原告补充提交的部分证据已在第一次证据交换中出示，补充提交的证据是对第一次提交证据的补强，补充的部分证据需经过公证、认证、翻译及审计，所需时间并非完全由原告掌控，从原告在第一次证据交换后分三次补充提交证据的情况看，原告逾期举证具有客观原因，并非故意拖延举证时间，且在第二次证据交换时，向法庭说明了逾期提交的理由，符合民事诉讼法的规定，且上述补充提交的证据原告均出示了原件，本院对其真实性予以认定，至于与本案的关联性，本院在说理时一并阐述。对于被告好邻居公司提交的（2014）商标异字第00071号《“友好邻居FN及图”商标异议裁定书》，原告对真实性、关联性有异议，对商品销售清单，原告认为只是部分清单，对于李冰冰代言好邻居产品资料、全智贤代言好邻居产品资料，原告对真实性、关联性均有异议，对被告好邻居公司的介绍及所获荣誉的真实性，原告有异议，对被告好邻居公司的产品展示图片的真实性、关联性，原告有异议。对于被告好邻居公司提交的所有证据，被告吴玉兰副食品店均表示不清楚。本院认为，对于被告好邻居公司提交的（2014）商标异字第00071号《“友好邻居FN及图”商标异议裁定书》结合国家工商行政管理总局颁发的牌匾，对其真实性予以认定，可以证明1251111号“好邻居HAOLINJU及图”商标在第30类“糖果”商品上被认定为驰名商标；对于商品的销售清单，只是部分凭证，本院不予认定，具体应以审计报告为准；对于李冰冰代言好邻居产品资料、全智贤代言好邻居产品资料，因被告好邻居公司只提交了网页打印件，且从图片上看，均不涉及涉案商品，故本院不予认定；对于被告好邻居公司的介绍和所获荣誉，因驰名商标证书与商标异议裁定书相互印证，本院予以认定，其余材料因未提供原件，也与本案无实质关联，本院不予认定；对于被告好邻居公司的产品展示图片，因均为网页打印件，未经公证，本院不予认定。被告徐爱仙副食品店未到庭，视为放弃质证的权利，其也未向本院提交证据。被告吴玉兰副食品店向本院提交宁波市千和喜铺糖果批发部（出库单）两份，原告不凡帝范梅勒公司和被告好邻居公司对其真实性均予以认可，本院对该份证据的真实性予以认定。根据上述经审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：原告不凡帝范梅勒公司是位于意大利共和国的糖果制造商，通过不凡帝范梅勒中国公司在中国市场宣传、制造、销售“阿尔卑斯”和“Alpenliebe”品牌的糖果。原告委托案外人Selection有限公司的员工MarioVolpi创作美术作品《AlpsHighMilkLollopop阿尔卑斯特浓棒棒糖》，该作品于2012年2月8日完成后，原告于2012年6月4日就该作品在中华人民共和国国家版权局进行了登记，登记号为：国作登字-2012-F-00062249。该作品的组成元素为：上下两端是奶牛花纹；中间具有“阿尔卑斯”（文字）及欧式红顶小房子、雪山、草地图案；形状特殊的双圆环图案，两个圆环中间沿圆形轨迹写有“特浓RichMilk8.8”文字；两支棒棒糖，颜色分别为粉色和棕色；棒棒糖及上述圆环的位置均经过特殊设计；两头经过特殊设计的奶牛（分别为一公一母），奶牛位置左右对称排列；奶牛下有广告宣传语“小个头，大奶味”。2016年3月23日，Selection有限公司出具权利转让声明，称自1978年以来受不凡帝范梅勒公司委托，为其商品标签和包装创作艺术作品，包括“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”的包装设计，并将该作品包括著作权在内的知识产权转让给原告。在声明后所附的设计图样与本案中原告主张商品的包装相同。2016年2月1日，上海印亿包装印刷有限公司出具说明，称其受不凡帝范梅勒中国公司的委托对原告主张商品的包装进行印刷，首次印刷时间为2012年2月17日。2012年4月起，原告通过不凡帝范梅勒中国公司在中国大陆市场销售“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”。该系列棒棒糖具有六种口味：“香醇奶味”、“巧克力味”、“草莓味”、“葡萄乳酸牛奶味”、“乳酸牛奶味”、“芒果乳酸牛奶味”。该系列棒棒糖每支独立包装的小包装袋正面设计图案，从上到下依次为：黑白奶牛花纹；双圆环图案，两个圆环中间沿圆形轨迹写有“特浓8.8RichMilk特浓8.8RichMilk”文字，同时内部的小圆环嵌入相关口味的棒棒糖的图案；“阿尔卑斯”文字及欧式红顶小房子、雪山、草地图案；一头奶牛的艺术化图案；“小个头，大奶味”广告语；商品名称“特浓牛奶硬糖棒棒糖”及相关口味；说明性文字“乳脂添加量8.8%”，“净含量：6克”；底部与顶部图案几乎相同，只是方向倒置的黑白奶牛花纹；不同口味的棒棒糖，外包装的颜色基调也与这一口味相适应，“香醇奶味”为蓝色、“巧克力味”为深棕色、“草莓味”为粉色、“葡萄乳酸牛奶味”为紫色、“乳酸牛奶味”为浅黄色、“芒果乳酸牛奶味”为橙色。该系列棒棒糖商品，系不同口味的棒棒糖采用相应的糖果颜色，糖果顶部形状总体呈圆形，与一根细长的圆柱形白色支撑棒连接。从2012年4月起，原告的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”销往中国大陆的20多个省、自治区和直辖市。根据上海东洲政信会计师事务所于出具的沪东洲政信会所出具的《审核报告》，2012—2015年，包括原告的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”在内的阿尔卑斯棒棒糖广告支出分别为3300余万元人民币、3500余万元人民币、1100余万元人民币、2990余万元人民币，累计支出10990余万元人民币。2012—2015年，原告的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”销售分别为260吨（87309箱）、678吨（217078箱）、1459吨（431662箱）、1078吨（335950箱），累计为3475吨（1072000箱）；销售收入分别为1265万元人民币、3220万元人民币、6768万元人民币、5199万元人民币，累计16454万元人民币。此外，2008年11月11日，中华人民共和国辽宁省沈阳市中级人民法院作出[2008]沈中民四初字第164号民事判决，认定“阿尔卑斯”为驰名商标。2014年11月5日，原告向中华人民共和国北京市方圆公证处申请进行网页公证证据保全，2014年11月26日，该公证处出具（2014）京方圆内经证字第23509号公证书。根据该公证书的记载，在http：//www.tmall.com（天猫网站）、http：//www.taobao.com（淘宝网站）、http：//www.yhd.com（1号店网站）、http：//ai.taobao.com（爱淘宝网站）、http：//www.1688.com（阿里巴巴网站）、http：//www.meilishuo.com（美丽说网站）、http：//www.mm111.net、http：//haolinju.5999.tv等网站，有多家卖家宣传或销售“好邻居特浓牛奶棒棒糖”。被告好邻居公司认可其官方网站和天猫旗舰店的涉案商品由被告好邻居公司展示或销售，认为其他卖家与被告好邻居公司无关。被告好邻居公司天猫旗舰店的该款商品售价为25.6元人民币/斤，“好邻居特浓牛奶棒棒糖”有三种口味：原味（蓝色包装）、草莓味（粉色包装）、香蕉味（黄色包装），每支棒棒糖独立包装。该系列棒棒糖每支独立包装的包装袋正面设计图案为：顶部为黑白奶牛花纹；双圆环图案，圆环的上部有心型的“好邻居”文字商标，两个圆环中间沿圆形轨迹写有“特浓8.8RichMilk特浓8.8RichMilk”文字，同时内部的小圆环嵌入相关口味的棒棒糖图案；彩虹图案，以彩虹为界，上下两部分的包装颜色呈上浅下深；一头奶牛的艺术化图案；“小个头，大奶味”广告语；商品名称“奶宝贝特浓牛奶棒棒糖”及相关口味；说明性文字“乳脂添加量8.8%”，“净含量：6克”；底部为黑白奶牛花纹。该包装袋的背面图案为：左侧为一头奶牛的艺术化图案，奶牛旁边是“小个头，大奶味”广告语、商品名称“奶宝贝特浓牛奶棒棒糖”及相关口味，右边为营养成分表，下方记载制造商为“福建省好邻居食品工业有限公司”，该系列棒棒糖商品，系不同口味的棒棒糖采用相应的糖果颜色，糖果顶部形状总体呈圆形，与一根细长的圆柱形白色支撑棒连接。2014年11月6日，北京市中伦律师事务所向中华人民共和国浙江省宁海县公证处申请证据保全，申请人的委托代理人和公证人员于某下午在浙江省宁海县跃龙街道气象北路4号宁海百家农产品综合市场202号摊位，购买好邻居棒棒糖、巧克力若干，支付货款110元人民币，取得付款凭据一张，上面盖有“宁海县商业个体工商户徐爱仙发票专用章”，购买的物品经拍照并经公证封存。2014年11月11日，中华人民共和国浙江省宁海县公证处作出（2014）浙宁证民字第1514号公证书。同日下午，申请人的委托代理人和公证人员于某下午在浙江省宁海县跃龙街道气象北路4号宁海百家农产品综合市场B8号摊位，购买麦得好、好邻居、珠穆朗玛糖若干，支付货款120元人民币，取得收款收据一张，上面盖有“宁海县吴玉兰副食品店发票专用章”，购买的物品经拍照并经公证封存。2014年11月11日，中华人民共和国浙江省宁海县公证处作出（2014）浙宁证民字第1515号公证书。同日，北京市中伦律师事务所还在浙江省宁海县跃龙街道气象北路4号宁海百家农产品综合市场C1号、802号摊位进行了公证保全。2014年11月11日，中华人民共和国浙江省宁海县公证处作出（2014）浙宁证民字第1513号、1516号公证书。庭审时，拆封公证购买的商品实物，其中，“好邻居”棒棒糖与被告好邻居公司在其官方网站和天猫旗舰店展示、销售的“好邻居特浓牛奶棒棒糖”商品及包装相同。被告吴玉兰副食品店出具了宁波市千和喜铺糖果批发部（出库单）两份，根据该单据的记载，被告吴玉兰副食品店曾于2014年10月30日、2015年1月10日两次向宁波市千和喜铺糖果批发部购买“好邻居小个头奶宝贝特浓牛奶棒（草莓）”，10箱，每箱16斤。被告好邻居公司于1999年9月2日成立，系有限责任公司，注册资本5008万元人民币，经营范围：生产糖果制品（糖果、代可可脂巧克力及代可可脂巧克力制品、巧克力及巧克力制品）、饼干；炒货食品及坚果制品（烘炒类）分装；货物或技术的进出口业务。国家工商行政管理总局商标局于2014年1月18日作出的（2014）商标异字第00071号裁定书中，认定被告好邻居公司使用在糖果商品上的“好邻居HAOLINJU及图”商标为驰名商标。被告徐爱仙副食品店于2004年11月30日成立，系个体工商户，经营范围：预包装食品兼散装食品，乳制品（不含婴幼儿配方乳粉），烟批发、零售。被告吴玉兰副食品店于2013年11月20日成立，系个人独资企业，注册资本30万元人民币，经营范围：预包装食品兼散装食品，乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）零售。另查明，原告不凡帝范梅勒公司为本案支出了公证费、翻译费、审计费、律师费等维权费用。本院认为，本案系涉外不正当竞争纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款、第三款之规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定，反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。本院是被告徐爱仙副食品店、吴玉兰副食品店所在地中级人民法院，对本案享有管辖权。关于法律适用问题，因本案的被请求保护地为中华人民共和国，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条的规定，本案应适用中华人民共和国的法律解决纠纷。本案的原告不凡帝范梅勒公司和被告好邻居公司均从事糖果制品的经营，双方制造、销售的“阿尔卑斯”糖果和“好邻居”糖果均在中华人民共和国境内具有良好的口碑和较大影响，在产品类别、用户群体等方面均有重合，存在直接竞争的关系。本案争议的焦点是：原告主张的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”是否为知名商品；原告主张的商品包装、装潢是否构成知名商品特有的包装、装潢；被告好邻居公司在其棒棒糖上使用的包装、装潢与原告主张商品的包装、装潢是否构成近似并造成混淆；三被告行为性质的认定及责任承担。一、原告主张的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”是否为知名商品原告认为，其主张的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”经过长期市场推广和宣传，已成为知名商品。被告好邻居公司对此不予认可。本院认为，商品的包装、装潢受保护的前提是该商品本身构成知名商品。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案原告主张的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”，于2012年开始进入中国大陆市场，该商品销往20多个省、自治区、直辖市，2012—2015年，累计销售量为3475吨，累计销售收入16454万元人民币。2012—2015年，包括该商品在内的阿尔卑斯棒棒糖广告累计支出10990余万元人民币。此外，“阿尔卑斯”商标也曾被司法认定为驰名商标，具有较高知名度，其积累的良好商誉对于原告主张的商品的销售也具有促进作用。可见，原告主张的商品经过长期的宣传、推广，具有较高的销量和广泛的销售范围，为相关公众所知悉，属于反不正当竞争法意义上的“知名商品”。二、原告主张的商品包装、装潢是否构成知名商品特有的包装、装潢原告认为，“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”的单支独立包装及商品本身的造型具有发挥标识商品来源、区分同类商品的功能，构成知名商品特有的包装、装潢。被告好邻居公司对此不予认可。本院认为，知名商品特有的包装、装潢，是指具有区别商品来源的显著特征的商品的包装、装潢。本案中，“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”的包装袋图案系原告委托他人为该商品专门设计，原告享有基于该设计的全部知识产权，该包装正面从上到下较为显著且易引起消费者注意的主要部分为：黑白奶牛花纹；双圆环图案，两个圆环中间沿圆形轨迹写有“特浓8.8RichMilk特浓8.8RichMilk”文字，同时内部的小圆环嵌入相关口味的棒棒糖的图案；“阿尔卑斯”文字及欧式红顶小房子、雪山、草地图案；一头奶牛的艺术化图案；“小个头，大奶味”广告语；底部为与顶部图案几乎相同，只是方向倒置的黑白奶牛花纹；不同口味的棒棒糖，外包装的颜色基调也与这一口味相适应，“香醇奶味”为蓝色、“巧克力味”为深棕色、“草莓味”为粉色、“葡萄乳酸牛奶味”为紫色、“乳酸牛奶味”为浅黄色、“芒果乳酸牛奶味”为橙色。该包装的上述元素及各元素的组合形成的图案、文字、布局、色彩等，使其具有较强的显著性和美观性，特别是经过长期、大量的使用、宣传，“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”已具有较高的知名度，该包装与“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”这一商品的结合，已在相关公众心中产生了固定的认知，形成了唯一的对应关系，在商标之外，起到了识别商品来源的作用。此外，原告设计、使用其特有的包装用于自己的商品前，市场上不存在其他经营者在相同或类似的商品上使用与该包装相同或类似的包装。因此，“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”的单支独立包装属于知名商品特有的包装，原告就此享有的相应权利应受到法律保护。关于原告主张商品本身的形状，系不同口味的棒棒糖采用相应的糖果颜色，糖果顶部形状总体呈圆形，与一根细长的圆柱形白色支撑棒连接。该造型在棒棒糖商品中，较为常见，属惯常设计，不具有显著性，难以发挥识别商品来源的功能，故商品本身的形状不应作为知名商品特有的装潢予以保护。被告好邻居公司的该项辩称有理，本院予以采纳。三、被告好邻居公司在其棒棒糖上使用的包装、装潢与原告主张商品的包装、装潢是否构成近似并造成混淆原告和被告好邻居公司所争议的商品包装，均使用在棒棒糖商品上，属相同商品。将被告好邻居公司在其棒棒糖上使用的外包装图案、文字、颜色及组合与原告主张的商品特有的图案、文字、颜色及组合进行比对，原告认为：二者奶牛花纹图案处于相同部位、图案几乎完全相同；嵌入棒棒糖的形状特殊的双圆环图案及图案中的文字相同，颜色也与该口味的棒棒糖相同；外包装中所载广告语“小个头，大奶味”相同；同样具有奶牛的艺术化图案，在外包装中所处的位置相同，视觉效果近似；在外包装中所载广告语之下同样出现对商品成分的说明性文字，且外包装整体各个部分的结构安排相同，二者总体构成近似，会使相关公众对商品的来源产生混淆。被告好邻居公司认为：二者存在诸多不同之处，注册商标不同；标志性图案与注册商标的排列不同，被告好邻居公司的商品包装使用了彩虹图案，与“好邻居”商标一上一下排列，原告的商品包装上使用的是雪山、草地、红屋顶及“阿尔卑斯”商标常用图案；包装底色构成方式不同，被告好邻居公司的商品包装有两种底色，上浅下深，原告的商品包装是一种底色；奶牛图案不同，被告好邻居公司的商品包装上奶牛是圆头圆身，原告的商品包装上奶牛是方头方身，牛角、牛眼、牛鼻、牛腿和牛身的花纹不同；上下两端的奶牛花纹不同，被告好邻居公司的商品包装奶牛花纹是上宽下窄，原告的商品包装是下窄上宽；商品名称不同；商品的口味不同；包装背面的内容及排列不同，二者总体既不相同也不近似，不会使相关公众对商品的来源产生混淆。本院认为，认定被告好邻居公司的商品包装与原告主张的知名商品的包装是否构成相同或近似，是否会使相关公众对商品的来源产生混淆，可以从包装本身出发，对其主要部分和整体进行比对，并从相关公众的一般认知能力来判断是否会导致商品来源的混淆。首先，从整体来看，被告好邻居公司的商品包装与原告主张的商品包装正面两端都使用了奶牛花纹图案，中间从上至下嵌入棒棒糖的双圆环图案，图案中包含文字“特浓RichMilk8.8”，与该口味的棒棒糖颜色相同的棒棒糖图案，广告语“小个头，大奶味”，奶牛的艺术化图案，不同口味棒棒糖使用不同的底色，且这些图案、文字、颜色及组合在外包装中所处的位置相同，各部分结构安排基本相同，这些元素也是原告主张的商品包装中容易引起消费者注意的主要部分。虽然，被告好邻居公司的商品包装对原告的商品包装某些元素做了改变，如调整了两端奶牛花纹的比例，将雪山、草地、红屋顶图案替换为彩虹图案，奶牛的造型进行变化，将包装底色下部加深，并标识了各自的商标等，这些元素单独判断时会存在一定的差异，但这些都是局部的调整与替换，包装背面的差异也非消费者容易注意的主要部分，本案中原告也未就包装背面的图案主张权利，将原告的商品包装与被告好邻居公司的商品包装整体及主要部分比较，仍使人产生整体风格相似的感觉，二者总体视觉效果近似，使人误以为是同一系列商品。其次，从商品及包装投入市场的先后来看，原告主张的商品于2012年即投入中国大陆市场，而被告好邻居公司称其商品是2014年投入市场，在被告好邻居公司使用该款包装时，原告的商品已具有一定的知名度，其特有的包装已和其商品联系在一起发挥识别商品来源的作用，被告好邻居公司在相同的商品上使用近似的包装，会使商品的来源产生混淆。再则，从相关公众的角度考量，原告和被告好邻居公司的棒棒糖针对的目标消费群体主要是青少年。就青少年而言，他们大多不太关心商品的品牌，而更愿意根据独特的商品包装、醒目的图案、色彩来选购商品。被告好邻居公司在推出同种新产品时，针对青少年选购棒棒糖更注重包装的行为特征，使用与原告同种商品整体近似的包装，展开竞争，来赢得相关消费者的注意。而青少年注意力、分辨力相对更低，对棒棒糖的品牌选择给予的注意力更少，更容易因为包装整体的相似性而对商品来源产生混淆，以为二者属于同一厂家的系列产品。综上，被告好邻居公司在其棒棒糖商品上使用的包装与原告主张的知名商品的特有包装构成近似，会使相关公众产生混淆。被告关于二者包装不近似，且各自的商标具有较高的知名度不会产生混淆的抗辩理由不能成立。四、三被告行为性质的认定及责任承担原告专门委托他人为“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”设计了包装，并于2012年在中国大陆市场销售，而被告好邻居公司称其2014年才推出了同类商品。此时，原告的商品经过此前的宣传推广，已成为知名度较高，包装显著独特，具有较高市场占有率的商品，考虑到二者在同类商品经营中的行业领先地位和竞争关系，被告好邻居公司理应知晓原告商品的包装使用情况，在此情形下，被告好邻居公司仍使用与原告商品相似的包装，也未能提出合理的理由，主观上具有攀附的恶意，利用了原告商品已经在市场上形成的良好声誉为自己的商品打开销量，获取不正当竞争的利益。被告好邻居公司辩称“好邻居HAOLINJU及图”商标为驰名商标，其无需攀附他人的抗辩理由不能成立。被告好邻居公司在其棒棒糖上使用与原告不凡帝范梅勒公司知名商品特有的包装相似的包装，不正当争夺消费者的注意和商业机会，应停止使用涉案商品包装的不正当竞争行为，删除在宣传中使用涉案商品包装的图片。鉴于被告好邻居公司在涉案商品上使用的包装易使相关公众对商品来源产生混淆，原告提出消除影响的诉请具有相应的事实和法律依据，本院予以支持。被告徐爱仙副食品店和吴玉兰副食品店销售了涉案商品，应当停止销售涉案侵权商品。原告诉请销毁涉案商品和包装的库存及相关模具，因商品本身与包装可以分离，销毁商品及制造商品的模具的诉请，本院不予支持，关于包装库存和制作包装的模具，因原告未能举证证明被告好邻居公司具有涉案包装库存及制作包装的模具，本院亦不予支持。关于赔偿损失，被告徐爱仙副食品店和吴玉兰副食品店均为终端销售者，吴玉兰副食品店提供了商品的进货渠道，徐爱仙副食品店虽未到庭，但原告公证购买的商品中都载明了生产厂家为被告好邻居公司，可以初步证明商品的来源，被告好邻居公司虽表示无法确认公证购买的商品是否由其制造，但其亦认可被告好邻居公司就涉案商品使用的包装与原告公证购买的商品包装相同，本案中好邻居公司已作为被告参与诉讼，应由其承担赔偿责任，作为销售者的被告徐爱仙副食品店和吴玉兰副食品店无需再承担赔偿责任。因各方均未能提交证据证明原告不凡帝范梅勒公司的损失或被告好邻居公司因不正当竞争行为而取得的违法获利，本院综合考虑原告商品的知名度和包装的显著性，被告好邻居公司的规模、主观恶意、侵权持续时间、涉案商品销量、商品包装在商品销售中发挥的作用、原告为维权支出的合理费用等情况酌情确定赔偿数额。特别考虑到：原告的商品具有较高知名度；商品包装经过设计、使用，特别是在青少年为主要消费者的群体中具有更强显著性，发挥识别商品来源的作用强；被告好邻居公司具有较大的经营规模，更应当遵循诚信原则，发挥行业影响力，规范经营，却搭便车、模仿他人商品包装，具有主观恶意；被告好邻居公司的涉案商品销售范围较广；原告为本案维权需要支付律师费、公证费、翻译费、审计费等多项合理费用；综上，本院酌定赔偿数额为50万元人民币。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）项、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第（二）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决如下：一、被告福建省好邻居食品工业有限公司立即停止在涉案商品上使用与原告不凡帝范梅勒有限公司（PerfettiVanMelleS.P.A.）的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（AlpenliebeRichMilk8.8Lollipop）”近似包装的不正当竞争行为，并立即删除涉案商品包装图片；二、被告宁海县徐爱仙副食品店、宁海县吴玉兰副食品店立即停止销售涉案商品；三、被告福建省好邻居食品工业有限公司于本判决生效之日起三十日内在《中国工商报》对其不正当竞争行为公开发布声明，为原告不凡帝范梅勒有限公司（PerfettiVanMelleS.P.A.）消除影响（内容需经本院审核，逾期不履行，本院将择要公布判决书主要内容，费用由被告福建省好邻居食品工业有限公司承担）；四、被告福建省好邻居食品工业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告不凡帝范梅勒有限公司（PerfettiVanMelleS.P.A.）经济损失500000元人民币（包含原告为维权支出的合理费用）；五、驳回原告不凡帝范梅勒有限公司（PerfettiVanMelleS.P.A.）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费13800元人民币，由原告不凡帝范梅勒有限公司（PerfettiVanMelleS.P.A.）负担3450元人民币，被告福建省好邻居食品工业有限公司负担10350元人民币。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，三被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式六份，上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费13800元人民币（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分多退少补），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理]。审 判 长 宋 妍代理审判员 祝 芳人民陪审员 夏如珍二〇一七年四月十三日书 记 员 沈梁丹?适用法律：一、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）项、第二款承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（七）赔偿损失；（九）消除影响、恢复名誉；以上承担民事责任的方式，可以单独使用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。第五条第（二）项擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。三、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。?附：原告主张的商品包装被告好邻居公司的商品包装