湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）湘13刑终114号
原公诉机关湖南省涟源市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）梁某乙，农民。
诉讼代理人康尚鹏，湖南振瀚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭果利（绰号“果利宝”），经商。曾因犯寻衅滋事罪，2007年4月6日被判处有期徒刑一年六个月。现因涉嫌寻衅滋事犯罪，2015年1月15日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于湖南省娄底市看守所。
辩护人朱永祥、阙绽梅，湖南晨晖律师事务所律师。
湖南省涟源市人民法院审理湖南省涟源市人民检察院指控原审被告人谭果利犯故意伤害罪以及原审附带民事诉讼原告人梁某乙提起附带民事诉讼一案，于二○一六年三月十七日作出（2015）涟刑初字第352号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人梁某乙、原审被告人谭果利均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询（讯）问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省涟源市人民法院审理认定：
2015年1月1日晚，被告人谭果利与谭浩、谭卓、谢尧（均另案处理）等人准备到涟源市六亩塘镇“鼎盛歌朝”KTV唱歌。途中，谭果利与梁某乙电话联系，约定在涟源市六亩塘镇芙蓉广场商量事情。谭果利认为其在欠梁某乙钱期间受了气，便向谭浩、谭卓等人发泄不满，谭卓等人便提出调人过来打架，谭果利表示同意。于是，谭浩、谭卓分别打电话纠集人。其后，谭果利带谭浩、谭卓等十余人在芙蓉广场来回寻找，在芙蓉广场“鸿远足浴”楼下找到梁某乙。谭果利与梁某乙见面后发生口角，经谭果利授意，谭卓、谭浩、谢尧等人手持匕首、剪刀冲过去殴打梁某乙，梁某乙用辣椒水向谭卓、谭浩、谢尧等人喷洒，谭卓、谭浩、谢尧等人持匕首、剪刀殴打梁某乙，将梁某乙打伤在地，并将前来劝架的梁某甲打伤。梁某乙左手开放性肱骨骨折，上臂桡神经损伤，桡骨骨折，构成重伤二级；梁某甲右侧肩胛下角处皮肤软组织裂伤，属轻微伤。
附带民事诉讼原告人梁某乙的经济损失为：医药费117083.95元，误工费18649.97元（25212元/年÷365天×270天），陪护费10361.10元（25212元/年÷365天×150天），鉴定费800元，手部功能矫形器2400元，合计149295.02元。
2015年1月14日，被告人谭果利在长沙市芙蓉区老华天酒店内被公安民警抓获。
2015年１月22日，被告人谭果利的亲属支付被害人梁某乙医药费８万元，同年８月20日，支付被害人梁某甲医药费２万元。
原审认定上述事实的证据有：
1、伤情资料及鉴定文书证明，梁某乙的左手开放性肱骨骨折，上臂桡神经损伤，桡骨骨折，梁某乙之损伤为重伤二级，七级伤残，误工270日，护理150日。梁某甲右侧肩胛下角处皮肤软组织裂伤，属轻微伤。
2、被害人梁某乙的陈述：2015年1月1日中午，梁某乙打电话给谭果利讲要和其谈煤矿的事情，谭果利回答下午再说。晚上8点左右，谭果利打电话约梁某乙到芙蓉广场见面。梁某乙按约来到芙蓉广场“鸿远足浴”下面等谭果利。梁某乙刚到芙蓉广场，就分别接到梁某甲及谭某乙打来电话称谭果利要带人搞他。不久谭果利带着一二十个年轻人从“悦城宾馆”那边走过来，梁某乙就喊了句谭果利，问谭果利带了这么多人是什么意思?谭果利讲“庆买样”你要做什么？梁某乙就骂了一句：“‘果利宝’你这个狗崽子，我来帮你，你还要喊人搞我”。谭果利讲“搞就搞”。说完谭果利手一挥，谭果利旁边的一二十个年轻人手持匕首全部冲过来打梁某乙，梁某乙从身上拿出一瓶辣椒水对着这些人喷了二三下，梁某乙就被这些人捅伤倒在地上。
3、被害人梁某甲的陈述：2015年1月1日晚8点左右，谭某乙打电话对梁某甲讲：谭果利带了几十个人要搞梁某乙，劝不住谭果利，快一点把梁某乙喊走。梁某甲就要谭某乙打电话给梁某乙，梁某甲接完谭某乙电话后立即打电话对梁某乙讲：“谭某乙打电话对我讲谭果利带了几十个人要搞你”，梁某乙说不可能的。梁某甲立即开车从家里赶到芙蓉广场，见一群年轻人用匕首捅梁某乙，沈某、李某、谭某甲在劝，谭果利在现场大声讲：“把我搞噶”。梁某甲立即冲到里面对谭果利讲“果利宝”你要做什么？与谭果利一起的“浩买样”等年轻人以为梁某甲来帮忙，立即拿出匕首朝梁某甲捅，梁某甲当即被“浩买样”等人在背上捅了二刀倒在地上，“浩买样”、“邓矮子”等一二十来人继续朝梁某乙殴打。
4、证人谭某甲的证言：2015年1月1日晚上8点左右，谭某甲按梁某乙之约来到“鸿远足浴”下面，梁某乙对谭某甲讲，他在等谭果利讲点事情。过了二三分钟，谭某甲看见谭果利带着一二十来个年轻人从“悦城宾馆”方向走来，梁某乙对着谭果利喊“果利宝”在这里呢，谭果利听到后，就带着那些年轻人走到“鸿远足浴”下面，梁某乙就对谭果利讲：“‘果利宝’，你要做什么？”谭果利就回答：“‘庆买样’，你要做什么”，梁某乙讲，“你这个狗崽子意思是要搞我罗”。谭果利讲“那就搞呢。”说完，谭果利的手往前面一挥，跟谭果利一起来的一二十个年轻人全部冲过来打梁某乙，谭果利方的人太多，劝不住，谭果利带来的人拿匕首往梁某乙身上捅，梁某乙被打倒在地上。谭某甲、沈某、李某拦住不准再捅梁某乙，沈某讲：“‘果利宝’你要把事情搞大咯？”谭果利带来的年轻人就冲过去打沈某，谭果利过来讲：“他们搞不得的，只搞‘庆买样’。”那些人就没有打沈某了，在打的过程中，梁某甲也被捅伤倒在地上。
5、证人沈某的证言：2015年1月1日20时许，沈某和李某来到芙蓉广场的“鸿远足浴”下面准备去洗脚，碰到梁某乙和谭某甲，当时梁某乙在打电话，之后双方聊了一分钟左右，就看到谭果利和“邓矮子”等十几个年轻人从“悦城宾馆”方向走来，谭果利对梁某乙说：“我们之间的事情要讲清楚才要得”，梁某乙听后就说：“讲是要讲一下，我听别人说你要搞死我哒。”谭果利说：“要搞就要搞的。”梁某乙说：“你这个狗崽子，你要搞就来搞是的。”这时，谭果利带来的年轻人中有人就持匕首往梁某乙冲，一个比较单瘦的年轻人问谭果利搞还是不搞，沈某和李某在劝不要打架，穿黄衣服的年轻人问：“师傅搞还是不搞？”谭果利应了一句：“搞就是了。”一下子几个年轻人手持匕首对着梁某乙捅，梁某乙拿左手挡，沈某与李某、谭某甲在劝，有三四个年轻人拿着匕首准备对沈某捅，被谭果利劝开。梁某乙被打到“鸿远足浴”下面的保安亭时就躺在地上没有动了。
6、证人李某的证言：2015年1月1日20时许，李某和沈某来到芙蓉广场“鸿远足浴”准备去洗脚，走到“鸿远足浴”楼下，碰到梁某乙和谭某甲，双方打招呼聊天一分钟左右，看到谭果利等十几个年轻人从对面的“悦城宾馆”走过来。谭果利过来后对梁某乙说：“我们之间的事情要讲清楚哒要得。”梁某乙说：“讲是要讲一下，我听别人讲你要搞死我哒？”谭果利说：“要搞就要搞的。”梁某乙讲：“你这个狗崽子，你要搞就来是的。”这时谭果利带来的年轻人有二个持匕首往梁某乙冲，一个穿黄衣服、身材单瘦的年轻人就问谭果利搞还是不搞？李某就劝谭果利：“‘果利宝’搞不得的，等下事情搞大了的。”谭果利就应了一句：“搞就是了。”梁某乙见状就从身上拿了一瓶辣椒水对着向他冲来的年轻人喷，谭果利带来的十几个年轻人围着梁某乙打，其中四五个年轻人手持匕首对着梁某乙捅，梁某乙用双手挡，有三四个年轻人准备捅劝架的沈某时，谭果利就说：“只搞一个，不要把事情搞大了。”梁某乙被打倒在保安亭处时，有几个年轻人持匕首准备对着梁某乙的胸部捅，李某把这几个年轻人扯开，李某对着谭果利喊：“你赶快制止，还要再搞下去会死人。”谭果利就对那些年轻人说：“你们走算了”。这些人就往涟水名城方向走了。
7、证人谭某乙的证言：2015年1月1日晚上，谭某乙与“浩买样”、“卓买样”、邓波等人在谭果利家吃完饭去芙蓉广场“鼎盛歌朝”唱歌，大约晚上8点左右，走到歌厅下面，谭果利的老婆对谭某乙讲：“歌唱不成了，谭果利在电话里和别人吵架了。”谭某乙就问谭果利怎么了？谭果利怒气冲冲地说梁某乙打电话问他要利息钱，不同意少算点利息，二人约好在芙蓉广场再谈利息的事情。谭某乙见谭果利火气很大，又喝了酒，怕谭果利和梁某乙吵架，谭某乙就对谭果利讲：“今晚不要谈了，免得吵架。”但谭果利不听劝，就和“浩买样”、“姚买样”往“悦城宾馆”方向去找梁某乙。因梁某乙电话打不通，他又叫梁某甲打电话给梁某乙，今晚不要谈事情。然后谭某乙又打了电话和当面劝梁某乙今晚不要谈，免得吵架，梁某乙说没有关系的。
8、通话详单证明，2015年1月1日谭果利手机号码与梁某乙手机号码多次通话的情况。
9、视频资料及视频资料截图证明，案发当晚，谭果利与多人从“悦城宾馆”方向前往“鸿远足浴”方向的情况。
10、梁某甲收条及银行卡客户交易查询单证明，谭贤利代谭果利赔偿梁某乙医疗费等经济损失8万元、赔偿梁某甲经济损失2万元。
11、户籍证明，被告人谭果利出生于1981年1月24日等基本情况。
12、抓获经过证明，2015年1月14日21时许，涟源市公安局民警在长沙市芙蓉区老华天酒店大堂将谭果利抓获。
13、医疗费发票等资料证明，梁某乙因受伤住院所造成的经济损失情况。
14、共同作案人谭卓的供述：2015年1月1日晚上，谭果利请谭卓、谭浩、谭显军、谭某乙、谭红军、邓波、谢尧、李洪江、邓战林等十余人在六亩塘镇扶珂村谭果利家里吃饭，饭后谭果利提议一起去“鼎盛歌朝”KTV唱歌，各自坐车到了涟源，下车后谭卓就去找谭果利，谭果利正在接电话，接完电话谭果利便怒气冲冲地讲：“娘买逼的，受了一年的气了，不就是欠了点钱，‘庆买样’还要搞我，把我调点人来搞呢。”谭卓和谭浩对谭果利讲要不要调人来，谭果利讲要得。之后谭卓就打电话给“波买样”、“要东子”、“敢买样”、“飞宝”等人来帮忙打架，谭浩、谢尧也分别打电话喊人过来打架。谭卓、谭浩、谢尧边打电话边跟着谭果利在芙蓉广场找梁某乙，谭卓、谢尧、谭浩喊来打架的人也到了芙蓉广场，谭果利对谭卓等人讲:“等下我喊搞就搞，只搞‘庆买样’一个人，不要把事情搞大了。”当谭卓等人从“悦城宾馆”的斑马线往“鼎盛歌朝”KTV去时，看到梁某乙站在“鼎盛歌朝”KTV下面，梁某乙见到谭果利就讲：“‘果利宝’你这个狗崽子，带这么多人还要搞架罗？”谭果利回答：“那就搞呢。”见谭果利这么说，谭卓、谢尧拿着一把匕首和谭浩等人就冲过去打梁某乙，邓波则立即从梁某乙后面把梁某乙箍住，梁某乙手里拿了一瓶辣椒水喷了几下，谭卓、谢尧、谭浩等人就对梁某乙殴打。后来几天谭果利带着谭卓等人在外面躲，听说梁某乙报案了，谭果利就叫谭卓、谭浩等人躲到外地去了。
15、共同作案人谭浩的供述：2015年1月1日晚上，谭果利请谭浩、谭卓、邓波、谭某乙等十余人在谭果利家里吃饭，饭后谭果利请大家去“鼎盛歌朝”唱歌。谭浩开着谭果利的车搭着谭果利等人去芙蓉广场，谭卓、邓波等人也分别坐车去芙蓉广场，谭浩把车子停在涟源市煤炭医院内，谭浩和谭果利等人下车之后就往“鼎盛歌朝”方向走，在途中，谭果利与人通了电话，谭果利接完电话怒气冲冲地骂：“娘买逼的，受了一年把的气，不就是欠了点钱，“庆买样”还要搞我。”谭卓就问谭果利要不要调人来，谭果利讲要得。谭浩见谭果利要其喊人来打架，谭浩和谭卓就分别打电话喊人，谭浩用手机先后打了谢尧、“袁袁”、“明星”的电话，其中谢尧马上就过来了，谢尧也用电话喊人搞架，谭浩和谭卓、谢尧打完电话就和谭果利在芙蓉广场找梁某乙，在芙蓉广场走了二圈都没有看见梁某乙。在找梁某乙期间，谭卓、谢尧喊来的人也到了些，当谭浩等人从“悦城宾馆”的斑马线往“鼎盛歌朝”方向走时，看到梁某乙站在“鼎盛歌朝”下面，梁某乙看到谭果利就讲：“‘果利宝’你这个狗崽子，带了这么多人，还要搞架咯？”谭果利讲：“你想怎么搞就怎么搞。”梁某乙又继续骂谭果利，谭卓第一个冲上去打梁某乙，谢尧、谭浩等人也冲上去打梁某乙，梁某乙拿出一瓶辣椒水对着谭浩等人喷，谭卓、谢尧对着梁某乙一顿乱打，谭浩用剪刀对着梁某甲的背扎了二下，谭浩又和谭卓、谢尧、邓波等人继续打梁某乙，在他们打梁某乙时，旁边有人劝，谭卓、谢尧等人还要去打那些劝架的人，谭果利对谭浩等人讲只搞‘庆买样’一个人，不要把事情搞大了，他们就没有打旁边的人了。后梁某乙、梁某甲被打倒在地。
16、被告人谭果利的供述：2015年1月1日晚上，谭果利在家里请谭卓、谭浩、邓波、谭某乙等十余人吃饭，饭后谭果利和妻子、小孩还有谭卓去涟源市六亩塘镇“鼎盛歌朝”KTV唱歌，因梁某乙打电话要其去谈还钱的事情，谭果利就打电话给梁某乙约好在芙蓉广场见面。到当晚8点左右，谭果利到芙蓉广场找梁某乙，当谭果利走到“悦城宾馆”时，谭卓、谭浩、邓波等十余人跟到了谭果利后面一起往“鸿远足浴”那边走，看到梁某乙、李某等三人站在“鸿远足浴”下面，谭果利还没走到梁某乙面前，梁某乙就骂谭果利：“‘果利宝’你这个狗崽子还要搞架啊？”谭卓、谭浩、“姚买样”等人准备去打梁某乙，梁某乙拿出一瓶辣椒水对着谭卓、谭浩喷了几下，谭卓、谭浩、“姚买样”等人就打梁某乙。大约打了几分钟的样子，梁某乙被打倒在“鸿远足浴”下面岗亭的地上。
原审法院认为，被告人谭果利故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人谭果利行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谭果利的亲属赔偿被害人梁某乙、梁某甲的经济损失，可对被告人谭果利从轻处罚。被告人谭果利的犯罪行为给附带民事诉讼原告人梁某乙造成了经济损失，梁某乙要求谭果利赔偿其经济损失的诉讼请求，理由正当，予以支持。梁某乙的经济损失，经审核认定，对不合理的部分，予以剔除。梁某乙的经济损失是由谭果利和其他侵权人共同造成的，应由共同侵权人按各自应负的责任分别赔偿，并承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十六条第一、四款，第三十六条第一款；《中华人民共和国民法通则》第一百三十条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百九十五条第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：一、被告人谭果利犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月；二、附带民事诉讼原告人梁某乙的经济损失149295.02元，由被告人谭果利赔偿梁某乙经济损失80000元（已支付），其余69295.02元由被告人谭果利与其他共同侵权人承担连带赔偿责任；限判决生效后一个月内履行；三、驳回附带民事诉讼原告人梁某乙的其他诉讼请求。
原审宣判后，梁某乙上诉提出，原判赔偿数额偏低。其代理人支持该上诉意见。谭果利上诉提出，其行为应定性为寻衅滋事罪，请求适用缓刑。其辩护人支持该上诉意见。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人谭果利故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。在共同犯罪中，谭果利行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。谭果利的亲属赔偿被害人梁某乙、梁某甲的经济损失，可对谭果利从轻处罚。谭果利的犯罪行为给上诉人梁某乙造成经济损失，梁某乙要求谭果利赔偿经济损失的诉讼请求，理由正当，应予支持。梁某乙的经济损失是由谭果利和其他侵权人共同造成的，应由共同侵权人共同赔偿，并承担连带责任。梁某乙上诉提出，原判赔偿数额偏低。经查，原审依据法律规定对梁某乙的经济损失进行了审核认定，原审认定的数额恰当，梁某乙的上诉理由不能成立，本院不予采纳。谭果利上诉提出，其行为应定性为寻衅滋事罪，请求适用缓刑。经查，谭果利安排同案人谭卓等人针对特定对象梁某乙实施犯罪，造成梁某乙重伤的后果，应当以故意伤害罪定性处罚，原审根据谭果利的犯罪事实和情节，对谭果利判处相应的刑罚，定性处理均合法恰当，谭果利的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，处理恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾昭德
审 判 员 王芝芝
代理审判员 童丁玲
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 邓叶梅
附：本案适用的法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。