山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终494号上诉人（原审被告）：张爱霞，女，1962年12月23日出生，汉族，农民，无业，住山东省宁阳县。委托诉讼代理人：苏超峰，山东泰宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王寒冰，女，1972年4月17日出生，汉族，城镇居民，个体经营者，住山东省宁阳县。委托诉讼代理人：孙建勇，宁阳民兴法律服务所法律工作者。原审被告：王广德（张爱霞配偶），男，1966年5月12日出生，汉族，农民，无业，住山东省宁阳县。上诉人张爱霞因与被上诉人王寒冰、原审被告王广德民间借贷纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院(2017)鲁0921民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张爱霞上诉请求：1.一审错误，请求二审法院依法改判驳回王寒冰的诉讼请求或发回重审；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人不能证明实际支付借款。民间借贷合同是实践性合同，实际支付借款合同生效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，现有证据不能证明借款实际支付。结合本案证据，从通话录音来看，王寒冰陈述的是支付的现金，在原一审中王寒冰陈述都是支付的现金，在发回程序中又主张，11万是其姐姐刘冬梅给的，具体形式不清楚。王寒冰的主张前后矛盾，也没有证据予以证明，不符合常理。而被上诉人前后陈述矛盾，不能证明实际支付借款，王寒冰应当承担举证不能的法律后果，只能证明双方不存在民间借贷关系，没有实际支付现金。2.被上诉人提供的借据，不能证明借款合同生效，借据记载“今借现金贰拾万元整……”并不是“今借到”这也说明没有实际支付借款。借据是撕毁后有粘贴的，被上诉人主张是其1岁多的孩子撕的，这与事实不符，借据既然撕毁，说明双方都认可借据作废，不能作为定案依据。3.录音不能作为定案依据。被上诉人主张录音取得方式是电话录音，但在庭审中没有提供通信公司出具的通话记录来证明录音取得方式、录音的通话时长，也没有提供录音的原审载体，录音的内容不完整、不全面。与庭审中王寒冰的主张也不一致，特别是借款的支付方式等关键环节，在原一审程序中，上诉人就提出了异议，原审及发回重审程序中，对此均没有审查，因此，本案事实不清。4.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，本案的基础法律关系时营销活动产生的投资行为，一审中，被上诉人自认为投资不能达到预期目的的情况下逼迫上诉人出具借据，在原一审及发回重审程序中，上诉人均提供了证人予以证明。因此，本案的基础法律关系并非民间借贷。王寒冰辩称，(2017)鲁0921民初1470号民事判决审判程序合法，认定事实正确，适用法律得当，被上诉人服从一审判决；该案经过原一审、二审、本案再审，法院多次审理，详细查明了案件的事实，作出了合理合法的判断，我方予以认可，上诉人上诉状中诉称的理由与事实不符，其理由不能成立，请求泰安市中级人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。王广德述称，我没借钱，也没见到过钱，我不承担责任。王寒冰向一审法院起诉请求：1.要求两被告偿还借款本金234000元，并支付借款期内的利息及逾期违约金；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告张爱霞与王广德系夫妻关系，两人于2008年12月3日在宁阳县婚姻登记处登记结婚。原告王寒冰与被告张爱霞是朋友关系，经被告张爱霞介绍，原告参与了玖伍公司经营的业务，并由原告自己发展的下线，原告本人也有获得的奖金和货物。2015年3月8日，被告张爱霞向原告出具了借据一份，内容为“今借现金贰拾叁万肆借款人张爱霞六个月还清2153.8号183××××0348”。原告称该借据中的234000元是截止到被告张爱霞向其出具借据时，交付给被告张爱霞的总金额，支付方式为其中110000元是通过原告的姐姐刘冬梅给的，剩余的是在原告的店铺内给的现金。根据原被告2016年3月3日的录音，被告张爱霞认可该录音的真实性，录音显示被告张爱霞收到了原告交付的234000元，被告张爱霞将收到的钱转给了案外人秦某。秦某于2015年3月8日向被告张爱霞出具了234000元的借条。该借条由原告作为证据在原审中提交法庭，被告认可秦某出具的借条的真实性，并称是在2015年7月6日原被告因234000元争执时被原告抢走的。一审法院认为，被告张爱霞介绍原告王寒冰从事玖伍公司业务，将234000元分多次交付给被告张爱霞，后由被告张爱霞交付给案外人秦某，该款项无法收回后，被告张爱霞向原告出具了234000元的借据。被告张爱霞辩称借据是在被胁迫下出具的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，张爱霞应当对其关于受到原告王寒冰胁迫而出具借条的主张承担举证责任，但其提交的证据中，秦某未出庭作证，且与被告张爱霞有利害关系，证人信翠兰的证言也不能证明被告张爱霞出具借据时人身安全受到了威胁，不足以推翻原告的待证事实，故张爱霞应承担举证不能的法律后果。张爱霞向原告出具借据的时间为2015年3月8日、金额为234000元，秦某为张爱霞出具的借据金额、时间也与张爱霞向原告出具的借据金额、时间吻合，结合王寒冰与张爱霞的通话录音及双方当事人举证，应认定被告张爱霞向原告出具借据是其真实意思表示，原告王寒冰与被告张爱霞之间存在合法有效的民间借贷关系。被告张爱霞辩称本案款项为原告投资款，被告张爱霞提交的玖伍公司的经营记录及赵月荣、张金梅的证言等证据无法直接体现本案诉争的234000元系投资款，也未能提交投资协议或类似的证据证明原告主张的234000元属于投资，也不能证明是原告直接投资还是借给被告张爱霞后再进行投资，故对被告张爱霞的该项抗辩一审法院不予采信，因此本案的基础法律关系为借贷关系。综上，原告要求被告张爱霞偿还借款234000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。原被告未约定借款期内的利息及违约金，原告主张借款期内利息及逾期违约金无事实依据，一审法院不予支持。原告主张本案借款为被告张爱霞与被告王广德夫妻关系存续期间所借，要求被告王广德承担还款责任，根据张爱霞向原告出具的借条及秦某为张爱霞出具的欠条的时间、金额结合双方当事人的陈述和通话录音，张爱霞将所借王寒冰234000元转借给了秦某，并未用于家庭共同生活，原告王寒冰亦未提交证据证明王广德与张爱霞有共同借款的合意，故对王寒冰要求被告王广德对张爱霞所借原告款项承担共同还款责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告张爱霞于本判决生效后十日内偿还原告王寒冰借款234000元。二、驳回原告王寒冰的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。张爱霞向本院递交申请书：1.申请本院调阅（2017）鲁0921民终713号案件卷宗，因有证人秦某的证言；2.申请本院通知证人杨某出庭作证。审查认为，关于申请1，因张爱霞系该案上诉人，其有权自行调阅该案件卷宗，不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行查阅调取的材料，故对该申请本院不予准许；关于申请2，当事人申请证人出庭作证性质上属于提供证据的行为，属于当事人举证的范畴，张爱霞申请证人杨某出庭作证，但证人杨某并未到庭，亦不符合人民法院依职权通知证人出庭作证的情形，故对该申请本院不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，根据张爱霞陈述，2015年3月8日上午，其先出具了给王寒冰的234000元的借据，后秦某又给其出具了234000元的欠据。本院认为，王寒冰提供的张爱霞的借据，系张爱霞本人书写出具，借据撕毁的原因，一审已查明系2015年7月6日王寒冰与张爱霞争执中借据被撕坏，该借据被重新拼接后王寒冰作为证据提交，故张爱霞认为借据撕毁说明双方都认可借据作废、不能作为定案依据的上诉主张，无事实依据，不予采信。另，张爱霞以借据记载“今借”而不是“今借到”来说明没有实际支付借款，理由不充分，不予支持。关于王寒冰提供的其与张爱霞的通话录音，张爱霞质证对该录音的真实性无异议，就该通话录音的内容，张爱霞虽提出异议，但只是认为系王寒冰引诱其陈述的事情经过，并未提出录音内容不完整、不全面等其他异议，一审结合借据、欠据等本案其他证据，对该通话录音予以确认，于法有据，并无不当，张爱霞认为录音不能作为定案依据、原审及发回重审程序中均未审查的上诉理由，与事实不符，不予采纳。关于王寒冰实际支付借款问题，综合王寒冰提交的张爱霞为其出具的234000元的借条、秦某为张爱霞出具的234000元的欠条、以及通话录音中显示的张爱霞收到了王寒冰交付的234000元、张爱霞将收到的钱转给了案外人秦某的内容，一审认定能证明王寒冰实际交付了涉案借款，于法有据，张爱霞认为现有证据不能证明借款实际支付的上诉理由，没有依据，不予支持。张爱霞主张本案的基础法律关系是营销活动产生的投资行为，所提交的玖伍公司的经营记录、赵月荣及张金梅的证言、玖伍公司给张爱霞发放的兴业银行卡等证据，不足以证实该主张，一审综合本案双方当事人的陈述及举证，认定本案基础法律关系为借贷关系，并无不当。另，张爱霞主张王寒冰认为投资不能达到预期目的的情况下逼迫其出具借据，但其事后并未采取报警或向有权机关请求撤销等救济手段，所提交的证人秦某的书面证言及信翠兰的出庭证言，亦不足以达到其主张的受胁迫事实存在的可能性排除合理怀疑的程度，一审认定张爱霞该主张不能成立，并无不妥。综上所述，张爱霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4810元，由张爱霞负担。本判决为终审判决。审判长 仉 磊审判员 毕经纶审判员 薛 茜二〇一八年五月十六日书记员 梁 壮