山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终1160号
上诉人（原审原告）：广饶中南房地产有限公司,住所地山东省广饶县中心商务区银座购物广场（商务楼），统一社会信用代码91370523579397544L。
法定代表人：陈锦石，董事长。
委托诉讼代理人：姜其永，男，广饶中南房地产有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：刘伟杰，男，1983年3月27日出生，汉族，住山东省广饶县。
委托诉讼代理人：李丽丽，女，与刘伟杰系夫妻关系。
被上诉人（原审被告）：李丽丽，女，1981年11月10日出生，汉族，住山东省广饶县。
原审被告：王小玲，女，1987年1月6日出生，汉族，住山东省广饶县经济开发区。
上诉人广饶中南房地产有限公司因与被上诉人刘伟杰、李丽丽，原审被告王小玲定金合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2017）鲁0523民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人广饶中南房地产有限公司上诉请求：1.撤销广饶县人民法院（2017）鲁0523民初1992号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、双方签订的《认购协议书》中载明了所购商品房的建筑面积为129.18平方米，被上诉人签订该认购书时已经知晓房屋的面积，并且上诉人当时也向其公示过《商品房预售合同》条款，上诉人从未向被上诉人承诺房屋的使用面积是110多平方米，根据上诉人告知的建筑面积和公摊系数，被上诉人完全可以计算出使用面积，被上诉人也实地查看了样板间。被上诉人主张是由于所购房屋的使用面积与上诉人介绍的面积不一致而不与上诉人签订《商品房预售合同》，与事实不符。二、一审法院根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条“不可归责于双方的原因”认为上诉人应当将定金返还被上诉人，但本案是被上诉人违背诚实信用原则故意不与上诉人签订《商品房预售合同》，应当承担违约责任，定金不退。
被上诉人刘伟杰、李丽丽辩称，被上诉人没有签订《认购协议书》，签订《认购书》时还没有看房子，王小玲说让先交定金占号再去看房子，当时王小玲告诉被上诉人房屋使用面积应该在110多平左右。一审认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王小玲未作陈述。
刘伟杰、李丽丽向一审法院起诉请求：1.中南房地产公司双倍返还刘伟杰、李丽丽购房款订金20000元；2.中南房地产公司承担诉讼费。
一审法院审理查明：2017年2月14日，刘伟杰、李丽丽与中南房地产公司签订《认购书》一份，刘伟杰、李丽丽认购中南房地产公司开发的广饶中南世纪城二期12号楼2单元1403的楼房一套，并交纳定金10000元。在认购书中双方约定，刘伟杰、李丽丽在签订《认购书》之日起三日内付清全款或首付款，并携带相关证件、资料到中南房地产公司售楼处签订《商品房预售合同》，否则定金不予退还，中南房地产公司有权将房屋另行处理。2017年2月16日，刘伟杰、李丽丽到中南房地产公司售楼处签订《商品房预售合同》时，因《商品房预售合同》中涉案房屋的使用面积与刘伟杰、李丽丽在签订《认购书》时置业顾问王小玲计算的使用面积不一致，该楼房不能满足刘伟杰、李丽丽的居住需求，双方未签订《商品房预售合同》。同日，刘伟杰、李丽丽就要求中南房地产公司返还定金10000元并向广饶县消费者协会投诉，因中南房地产公司不同意调解，广饶县消费者协会终止调解。后中南房地产公司向刘伟杰、李丽丽发出催约函及清退函，告知刘伟杰、李丽丽定金不予退回。刘伟杰、李丽丽诉至法院，要求中南房地产公司双倍返还定金。
一审法院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，且行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”相对《商品房预售合同》来说，《认购书》是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约定部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。订立预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终为订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约的，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内，已付定金应当返还。本案中，刘伟杰、李丽丽于2017年2月16日即签订认购书后的第二日到中南房地产公司售楼处就签订《商品房预售合同》与中南房地产公司进行磋商，因《商品房预售合同》中载明的涉案房屋的使用面积与刘伟杰、李丽丽在签订《认购书》时置业顾问计算的使用面积不一致，导致双方磋商未成未签约，而非任何一方对订购书无故反悔，故刘伟杰、李丽丽交纳的定金10000元，中南房地产公司应予返还。刘伟杰、李丽丽认为中南房地产公司欺诈销售要求双倍返还定金的诉讼请求，其不合理的部分，一审法院不予支持。中南房地产公司王小玲系中南房地产公司的置业顾问，其与刘伟杰、李丽丽洽谈及签约的行为，均系职务行为，其行为后果应由中南房地产公司负担，刘伟杰、李丽丽要求中南房地产公司王小玲双倍返还购房定金的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、广饶中南房地产有限公司于判决生效后十日内返还刘伟杰、李丽丽购房定金10000元。二、驳回刘伟杰、李丽丽的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由刘伟杰、李丽丽负担75元，由中南房地产公司广饶中南房地产有限公司负担75元。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
二审审理查明：上诉人在一审中提交的《认购书》部分内容是手写，其中“暂测建筑面积”为129.18平方米，未有公摊系数的相关内容，被上诉人刘伟杰、李丽丽签字；《认购协议书》中内容系一体打印形成，载明建筑面积为129.18平方米，未有公摊系数的相关内容，落款处有刘伟杰、李丽丽签字，但被上诉人对该签名的真实性不予认可。
被上诉人在一审中提交了刘伟杰与王小玲的通话录音一份，主要内容为：认购时王小玲告知被上诉人房屋建筑面积加上赠送面积为134平方米，公摊系数是24%，使用面积是110多平方米，签订《商品房预售合同》时被上诉人方得知房屋实际使用面积为90多平方米，上诉人对该证据真实性提出异议，但明确表示对该证据不申请鉴定。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人提交的《认购书》和《认购协议书》中均未载明涉案房屋的公摊系数和使用面积，仅载明房屋建筑面积为129.18平方米。被上诉人提交的刘伟杰与王小玲的通话录音，上诉人虽不予认可，但未提交相反证据予以反驳，且其主张认购时已经告知被上诉人公摊系数的情况与该录音内容能够相互印证，故本院对该证据的真实性及关联性予以采信。结合该证据能够证实，在签订《认购书》时，上诉人工作人员告知被上诉人房屋建筑面积为134平方米，公摊系数为24%，使用面积为110多平方米，被上诉人当时未对房屋使用面积的计算方式进行核实。本院认为，根据现有证据能够证实，由于被上诉人在签订《认购书》时对房屋的使用面积存在错误认识最终导致双方未能签订正式购房协议，而导致被上诉人产生误认的原因在于：上诉人工作人员告知其房屋面积为110多平方米及被上诉人未对房屋使用面积进行核对。故，一审法院综合本案事实认定上诉人返还被上诉人定金10000元，符合法律规定和公平原则。
综上，上诉人广饶中南房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人广饶中南房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔良艳
审判员 胡祥英
审判员 郭芳芳
二〇一七年九月二十九日
书记员 白 雪