浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1282号
上诉人（原审原告）严登顺，男，1971年6月1日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。
委托代理人刘光耀，安徽刘光耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张生华，男，1952年8月20日出生，汉族，住浙江省临安市。
委托代理人黄琪锋，浙江天晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）严建生，男，1970年5月16日出生，汉族，住浙江省临安市。
委托代理人戴宏宇，浙江轩韬律师事务所律师。
原审第三人程良英，男，1982年4月17日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。
委托代理人吴国珍，安徽唐功彬律师事务所律师。
上诉人严登顺为与被上诉人张生华、严建生以及原审第三人程良英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2015）杭临民初字第2482号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明事实如下：2014年3月17日，张生华、严建生签订了《建房协议》一份，约定严建�以包清工的方式承包张生华位于临安市××镇大地村的房屋建造工程，并约定工程安全问题由严建生负责，合同还对工程造价、工程款结算等事项进行了约定。施工时，严建生将其中的木工工程分包给程良英施工，严登顺受程良英的雇佣从事木工工作。同年4月24日下午，严登顺在施工撑模板工作时，不慎从二楼跌落至一楼地面，导致受伤。严登顺受伤后先后被送往临安市於潜人民医院、浙江萧山医院、安徽省第二人民医院、岳西县中医院等住院治疗，现伤势稳定。事故发生后，张生华为严登顺支付医疗费等7000元，严建生为严登顺支付医疗费等117000元。
另查明，严某1系严登顺的父亲，1936年6月21日出生，共育有六个子女。严某2严登顺的儿子，2001年8月22日出生。
严登顺的一审诉讼请求：一、张生华、严建生共同赔偿严登顺损失1776436.83元；二、本案�讼费用由张生华、严建生承担。
原审法院认为：对严登顺主张其受伤产生的损失，原审法院认定如下：医疗费146193.13元、住院伙食补助费9570元、误工费66486.4元、残疾辅助器具费4800元、鉴定费1900元，有证据证明且计算均符合法律规定，原审法院予以确认。营养费，根据严登顺受伤需营养期限105日的鉴定意见以及每天30元的标准，原审法院确认为3150元。护理费，严登顺伤后至首次定残日均需护理，定残后被评定为完全护理依赖，原审法院确认从严登顺受伤之日2014年4月24日暂计算至2019年4月23日的护理费为258598元，其后严登顺仍需护理的，可另行主张。残疾赔偿金，根据严登顺构成二级伤残的鉴定意见，原审法院确认为380250元。被抚养人严某1的生活费，根据每年16108元的标准以及严某1共育有六个子女的事实，原审法院确认为13423.3元。被抚养人严某2的生活费，根据每年16108元的标准以及严登顺定残时严某2的年龄，原审法院确认为32216元。交通食宿费，根据案件实际情况，原审法院酌情确认为3000元。后续治疗费，严登顺可待实际发生后另行主张。上述各项合计919586.83元。
本案中，严登顺作为劳务提供者，在提供劳务过程中应对自身的安全尽到充分的注意义务，现严登顺因防护措施不够及操作过程中未尽到充分的注意义务，不慎摔伤，其对自身受伤而造成的损害后果存在过错，应承担相应的责任。程良英作为接受劳务一方，不具备相应的安全生产条件，未提供安全保障措施，也未尽到安全防护监督义务，对严登顺受伤而造成的损害后果存在过错，应承担相应的责任。严建生作为案涉建房工程的总承包人，将木工工程分包给不具备相应安全生产条件的程良英，且未尽到相应的安全防护提醒监督义务，对严登顺受�而造成的损害后果存在一定程度的过错，应承担相应的责任。张生华作为案涉工程发包人，将案涉工程发包给不具备相应安全生产条件的严建生，对严登顺受伤而造成的损害后果存在一定程度的过错，也应承担相应的责任。综上，原审法院根据案件实际情况，酌情确定严登顺的上述损失由严建生承担184000元（其已支付的117000元应予以扣除），张生华承担20000元（其已支付的7000元应予以扣除），因严登顺未对程良英提出诉讼请求，故对程良英应承担的责任，原审法院在本案中不予处理。另，严登顺因案涉事故受伤致残，给其精神上造成了痛苦，原审法院酌情确认严建生赔偿严登顺精神损害抚慰金10000元，张生华赔偿严登顺精神损害抚慰金1000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、严建生赔偿严登顺各项损失共计194000元，扣除已经支付的117000元，尚应赔偿77000元，该款限判决生效之日起十日内付清。二、张生华赔偿严登顺各项损失共计21000元，扣除已经支付的7000元，尚应赔偿14000元，该款限判决生效之日起十日内付清。三、驳回严登顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5000元，由严登顺负担4200元，由严建生负担700元，张生华负担100元。
宣判后，严建生不服，向本院提出上诉称：
一、被上诉人严建生是上诉人的劳务接收人，原判认定上诉人的劳务接收人为程良英，属认定事实错误。
上诉人和原审第三人程良英同时受雇于被上诉人严�生为被上诉人张生华家建房，严建生才是上诉人的劳务接收人，原判认定被上诉人程良英是上诉人的劳务接收人，与客观事实不符，属认定事实错误。严建生既没有与程良英签订木工承包合同，也没有任何证据表明程良英从严建生手中通过口头方式承包了木工。程良英和上诉人夫妻一样都是地地道道的打工仔，出卖的是自己的劳动力，干活受严建生支配。被上诉人张生华在庭审答辩中也明确表示“严登顺系严建生所雇佣。”
二、建设施工现场的安全责任是由施工总承包单位的严建生负责，上诉人作为劳务提供者，在提供劳务活动过程中正常施工不存在任何过错，不应当自行承担任何责任。原判判决严建生承担20%的过错责任明显过低。
《建筑法》第44条规定：“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。”第45条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”根据上述法律规定，在建设工程施工活动中，建设施工现场的安全责任是由施工总承包单位负责的，有关安全生产设备和安全防范措施是由施工单位承担的，而不是由劳动者自行配备有关安全生产设备。在本案中，承包方严建生在安排上诉人等从事二楼房屋的模板施工时，已是在空中作业，但其既没有安装安全脚手架，也没有向建筑工人配备安全绳，甚至连基本的头盔都没有给予，现场也没有安排人员负责警戒和指挥，特别是在雨后湿滑的情况下强令冒险作业，以至于造成上诉人严重受伤，是严重的违法违规，应当承担全部过错责任。而原判枉顾上述客观事实，就其过错轻描淡写，判决其承担20%都不到的赔偿责任明显错误。
三、张生华作为建设工程的发包方，将工程承包给不具备任何资质及安全生产条件的严建生，是酿成上诉人施工受伤害的根本原因，张生华存在明显的过错，原判仅判决其承担21000元的赔偿责任明显过低。
《建筑法》第5条规定：“从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。”第12条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件�”第14条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”由此可见，上诉人张生华将工程承包给不具备任何资质及安全生产条件的严建生，是存在明显过错的。另外，根据张生华和严建生订立的《建房协议》第五条的约定，张生华应当为工人购买建房险。事实表明，张生华没有履行这一安全保障义务，更应当承担相应的赔偿责任。无论如何，原判仅判决�生华承担21000元的赔偿责任是明显的不公平，是故意包庇被上诉人张生华。
四、关于本案的其他问题。
1、原判在司法鉴定机构关于上诉人的后续治疗费有明确鉴定意见的情况下，不支持上诉人后续治疗费的请求是错误的。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“…器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据上述法律规定，原判在司法鉴定机构关于上诉人的后续治疗费有明确鉴定意见的情况下，应当支持上诉人的后续治疗费的请求。特别应当强调的是，上诉人因在本起伤害事故中，造成严重瘫痪，而且老家远在千里之外的安徽，原判法官从民情和做人的良心出发，也应当尽量在法律的原则范围内同情受害人，能一次性处理的应当一次性处理。
2、原判仅判决支持自事故发生之日起五年的护理费明显不当，没有考虑上诉人的年龄、健康状况以及家庭所处环境及位置等客观因素。
虽然法律规定，护理费的赔付期限由人民法院自由裁量。但法律规定了人民法院在自由裁量时应当考虑的客观条件，比如赔偿权利人的年龄、健康状况等因素合理确定。本案中，上诉人受伤时年仅45岁，正值壮年，因事故伤害全身偏袒，饮食、翻身、大小便、洗漱等个人生活起居全靠家人负责，尤其是老家远在千里之外，每每来一次临安市都要花费很大的精力和经济，十分不便。原判在本案中仅判决赔偿五年的护理依赖费用，明显不符合客观实际。
综上，请求撤销原判，改判被上诉�张生华、严建生共同赔偿上诉人损失1776436.83元。
被上诉人张生华答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：
（1）本案上诉人在上诉状中提出的适用建筑法来调整本案的法律关系显然是错误的，本案被上诉人张生华房屋的发包建造系承揽合同法律关系，并非适用建筑法来调整。根据建筑法第2条规定，“在中华人民共和国境内….对建筑活动的事实管理应遵照本法”。第83条第3款规定，“农民自建低层住宅的不适用本法”。参照建设部规章建设2004-216号关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见第3条第3项规定，“对于村庄建设规划范围内的农民自建2层含2层以下住宅的建设活动”，根据该规定，农民自建底层住宅是指农民自建的2层含2层以下的住宅不适用该法，故没有特别规定的就应�用合同法，应认定为承揽合同。结合本案，被上诉人张生华建造的为3间2层房屋，故本案房屋的建造是承揽法律关系，不适用建筑法调整，因此上诉人提出的上诉所依据的法律适用错误。
（2）根据上诉人与张生华签订的建房协议约定，安全防护义务由承揽人及被上诉人严建生承担，也完全符合风险法律关系中风险由承揽人承担的规定。对此，浙江省人民政府关于加强农村住宅建设管理的若干意见第2条第4项也有明确规定：“农村建房户和施工建房人应负责施工现场的安全管理，防止人员的伤亡和其他的事故发生”。因此，本案被上诉人严建生组织施工人员的安全防护义务，应由承揽人，即严建生负责承担。因此本案被上诉人张生华不存在上诉人上诉状中所称的过错。
（3）被上诉人严建生在临安农村从事建筑多年，有着丰富的建房承包经验，原�法院在确定本案的赔偿份额时，也已经充分考虑了农村建房的客观实际状况，据此合理分担判决被上诉人张生华承担21000元的赔偿责任完全客观公众，也体现了法律的人性化。
（4）关于后续治疗费和5年护理费，原审判决认定完全正确。后续治疗费尚未实际发生，原审判决中也明确了在实际发生后上诉人可以另行主张，因此不存在上诉人权利丧失的情形。至于上诉人在上诉状中提出关于鉴定意见书，虽后续治疗费有进行鉴定，但该份鉴定意见书完全不客观，在鉴定意见书中载明的是“约”多少元，因此具体费用是不明确的，因此原审判决不予支持是正确的。关于5年的护理费认定完全正确。上诉人在45岁时候受伤，本身的身体是健康的，在该情况下，结合上诉人受伤部位，考量上诉人的伤势完全存在康复可能，故本案判决5年的护理费时间是合理的。
综上，原审判决正确，上诉人提出的法律依据错误，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人严建生答辩称代：一、一审中上诉人没有提供有效证据证实被上诉人严建生直接雇佣了上诉人，严建生在一审中提供了充分证据，包括5份证人证言，也包含了房东张生华的证人证言及第三人的领款清单，再结合一审中证人的陈述，其为严建生做过多年的木工。且本案的第三人与上诉人是连襟关系，上述证据已经足以达到了高度盖然性，足以证明上诉人是本案第三人直接雇佣的。若上诉人是严建生所雇佣的，为何严建生不直接将木工款支付给上诉人，而要通过第三人来支付。若上诉人是严建生雇佣，为何严建生要雇佣不认识且不了解有无相关木工经验的上诉人。被上诉人张生华在答辩中提及，严建生从事建筑很多年，难道没有丰富的木工资源。通过上述假设，上诉人的理由不符合客观实际。因此一审认定上诉人是由第三人雇佣从事木工工作是符合实际，且有相应的证据可以证实。
二、根据严建生与张生华签订的建房协议中已经明确约定，建造的系3间2层别墅，根据被上诉人张生华答辩中提及的相关法律依据，本案是不适用建筑法的依据，且不要求建筑方具有相关的资质，在实际生活中也是如此，从法律关系看，仅仅是建房的普通承揽关系。被上诉人严建生以包轻工方式承接，后又将木工承包给第三人，第三人再雇佣上诉人，上诉人是直接接受第三人的安排，工资也是第三人直接发放给上诉人，因此按照承揽关系，本案中上诉人是直接受雇于第三人的。结合一审查明上诉人遭受人身损害是其自身没有尽到安全义务造成的，并不是脚手架断裂、建房材料缺陷导致的，与施工现场安全条件之间没有直接的关系。因此根据侵权责任法第35条规定，上诉人自身应承担该责任。一审判决上诉人自身承担20%的责任，已经是从宽考虑了。若严格按照法律规定及本案的客观实际出发，被上诉人严建生的责任比20%还要少。
三、关于上诉状中最后一点上诉理由，本案中上诉人是否存在后续治疗的问题，并没有存在相应证据。根据上诉人一审中自行委托所做出的司法鉴定意见，仅仅是对上诉人的后续治疗费用进行了预估，但是并没有对上诉人的后续治疗是否必然发生作出意见，但这都不影响上诉人待后续治疗发生后再另行主张后续治疗费发生的权利。根据5年护理时间的规定，一审判决正确，且不影响上诉人5年后继续主张后续护理费的权利。另，一审法院也向上诉人充分释明，询问其是否要求第三人承担赔偿责任，在一审中上诉人明确表示不需要，这才导致了上诉人自行放弃导致赔偿总额较低，因此并不是一审法院的判决有失偏颇。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人程良英答辩称：2014年3月17日，被上诉人严建生承包了被上诉人张生华家三间两层的房屋建设工程后，就做木工之事，与程良英取得联系，后程良英根据严建生的要求，又邀请上诉人严登顺等人一起为其施工。由此可见，上诉人严登顺及程良英人均属被上诉人严建生所雇请，上诉人严登顺与程良英之间不是雇佣关系，而是同时被被上诉人严建生雇佣的关系。其理由：1、程良英作为个人，既不具备承包建筑工程的资格，也不具有用工和雇请他人施工的资格；2、被上诉人严建生承包了张生华家房屋建筑工程后，因为要雇请木工，雇请的方式只有两种：一种是与一个人联系，然后由被联系的人邀请其他木工；另一种就是严建生亲自雇请所需的几�或多个木工。所以不能以第一种方式联系的木工就认定为是发包，更何况本案中不论是上诉人严登顺还是被上诉人张生华都认可上诉人严登顺是严建生雇佣。3、一审法院仅凭被上诉人严建生出示五份证明就认定木工由程良英承包，显然缺乏事实和法律依据。首先，上诉人严登顺及程良英接受严建生雇请而从事木工时除自带铁锤和木工使用的木工锯外的，模板、顶柱、铁钉等均由两被上诉提供、严登顺及程良英在被上诉人严建生承包的建筑工地从事木工时，提供劳务的时间、进度、质量等均受被上诉人严建生所承包工程的砖工的施工进度及材料供应等诸多因素的影响。故，上诉人严登顺及程良英向被上诉人严建生提供的仅仅是劳务，既不是承包也不是承揽关系。何况程良英在施工中除与上诉人同等的得到劳动报酬外，未获得其他任何权利。其次，虽然被上诉人张生�对被上诉人严建生出示五份证明证据予以认可，但其如此认可与此前的陈述是矛盾的。因为被上诉人张生华在一审答辩时称“严登顺系严建生所雇请”（见原审判决书第3页）。再次，被上诉人严建生承包了被上诉人张生华家房屋建设工程并雇请上诉人及程良英做木工，虽然按建筑面积支付木工工资，这只不过是雇员通过劳动获得劳动报酬的一种方式。这种按劳取酬的方式是当前各行各业普遍采取的一种支付工资的方式。因为这种给付劳动报酬的方式可以充分的提高劳动者的积极性，同时也符合我国法律所规定的多劳多得的工资分配原则。为此，我们不能仅仅以按劳取酬的工资支付方式就认为是承包或承揽关系。也不能以工资的结算方式和领取问题，来做出违背事实的认定。
综上所述，程良英与上诉人严登顺是被上诉人严建生承包张生华家建房工程后雇请的木工，程良英与上诉人严登顺之间是同时被他人雇请的同事关系。而一审法院仅仅根据被上诉人严建生的陈述就认定程良英与上诉人严登顺之间是雇佣与被雇佣之间关系是错误的。程良英接到判决书后，对此认定不服，但由于判决书不涉及程良英承担义务问题，致使程良英无法上诉。现程良英借上诉人严登顺上诉的机会，敬请二审法院在查明事实后依法纠正。
各方当事人均未向本院提交证据。
本院认为，本案中张生华是将其农村房屋建造事宜发包与严建生，案涉建筑物并不属于建设工程范畴，故二者属于定做承揽关系。虽然程良英与严登顺一样并未在案涉工程施工中与严建生签订有书面协议，但就案涉施工作业的联系，价款商议、款项领取以及在当地从事施工业务的熟悉程度而言，程良英明显优于严登顺，对于严登顺的劳动付出具有一定的控制支配地位。因此，原审法院认定程良英是严登顺的雇主，并无明显不妥。案涉事故是因上诉人在二楼进行模板施工时跌落所致，作为受害人严登顺的雇主，在作业人员没有充分的安全生产保障下从事施工作业，应由其对严登顺所受损害负担主要赔偿责任。严登顺在实际施工过程中未积极注意自身作业环境，对自身跌落受伤亦应自负一定的过错。作为案涉建房事务总承包方的严建生在未能提供安全生产条件，为施工人员提供安全保障方面存有过错，应当负有相应的赔偿责任。张生华未能对严建生的安全生产条件给予充分注意，对严登顺跌落致伤亦应负担一定的赔偿责任。原审法院根据本案实际，对严建生、张生华在本案中应承担的赔偿责任所做认定，合法有据，本院予以确认。关于损害赔偿款项数额的认定，原审法院认定后续治疗费待实际发生时再予以认定，符合�律规定，本院予以确认。对于后续护理费，考虑上诉人的年龄以及伤情，先行判决五年期间的护理费用，符合本案实际，本院予以确认。上诉人伤情严重，对其后续生活确有较大影响，而本案中获赔数额较低的直接原因在于其并未在本案中向其雇主程良英提出诉讼请求。经一审法院及本院释明，其坚持在本案中不向其雇主提出诉讼请求，但也明确不放弃对程良英的权利主张。故本案中本应由雇主程良英承担的赔偿责任，则由严登顺自行承担，其可以另行依法主张。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5000元，由严登顺负担（本院准予免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 周志军
代理审判员 王 超
二〇一七年六月八日
书 记 员 徐媛媛