浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙06刑终66号
原公诉机关新昌县人民检察院。
上诉人(原审被告人)周万泉，男，1979年3月2日出生于湖北省襄阳市襄州区，汉族，大专文化，深圳市粤大大投资管理有限公司（以下简称粤大大公司）总经理，户籍地湖北省襄阳市襄州区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
原审被告人曾东文，男，1988年11月8日出生于广东省兴宁市，汉族，中专文化，粤大大公司副总经理，户籍地广东省兴宁市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。2018年2月2日被取保候审。
原审被告人陈柏成，男，1990年8月11日出生于广州省化州市，汉族，高中文化，粤大大公司副总经理，户籍地广东省化州市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。2018年2月2日被取保候审。
新昌县人民法院审理新昌县人民检察院指控原审被告人周万泉、曾东文、陈柏成犯诈骗罪一案，于2017年12月28日作出（2017）浙0624刑初165号刑事判决。原审被告人周万泉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2015年4月22日，被告人周万泉在广东省深圳市成立粤大大公司，其为法定代表人，公司经营范围为投资咨询；受托资产管理；投资管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理等业务；不含证券、期货、保险及其他金融服务）；贵金属制品的销售与相关信息咨询；财务咨询；经济信息咨询（不含限制项目），国内贸易，货物及技术进出口；首饰、工艺品、化妆品、卫生用品的销售。2016年8月，被告人周万泉、曾东文、陈柏成商定合伙经营粤大大公司，由周万泉任总经理，曾东文、陈柏成任副总经理，三人约定公司收益周万泉预留15%及扣除成本后，剩余收益按照周万泉40%、曾东文、陈柏成各30%的比例分配。
大连贵金属公司经营范围为贵金属交易服务（不含黄金交易服务）；贵金属制品的销售；经济信息咨询；计算机信息系统集成；计算机软件开发及相关技术转让；国内一般贸易，货物、技术进出口；代理进出口业务；石油化工产品（不含危险化学品）、矿产品、农产品交易服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后，方可开展经营活动）。2016年9月1日，由周万泉出面，粤大大公司与大连贵金属公司签订综合会员协议书，粤大大公司成为大连贵金属公司综合类会员。双方约定，粤大大公司向大连贵金属公司缴纳保证金20万元，粤大大公司所开发的客户在大连贵金属公司平台交易产生的亏损的80%、手续费的67%、延期费的67%归粤大大公司所有，其余归大连贵金属公司。
粤大大公司作为大连贵金属公司的会员单位，利用大连贵金属公司提供的平台，开展现货混芳等产品合约业务。具体交易流程为：粤大大公司业务员通过QQ招揽客户，客户在大连贵金属公司开户，绑定银行卡后入金3万元激活账户即可交易，选择平台设定好的现货混芳50T、150T等产品进行双向买卖（买涨或买跌），杠杆比例为33倍，当前价格为现货混芳等产品即时报价，每次交易收取万分之六的双向手续费。
被告人周万泉作为粤大大公司总经理，全面负责公司大小事务，被告人曾东文、陈柏成任副总经理，主要负责管理团队业务员招揽客户，指导客户进行交易等。粤大大公司有疯狼队、超越队两个业务团队，其中曾东文管理疯狼队，组长古某2，下有业务员古某1、古汇峰、庄某2、古某3等人；陈柏成兼任超越队组长，下有业务员陈某、余某、曾某2、邵某。业务员按照公司要求以加QQ好友聊天的方式寻找客户，以推荐、指导炒股票为由将客户拉进公司QQ群，并利用公司发的QQ小号假扮客户在群里吹捧指导老师、发送虚假盈利截图、宣传高额回报等方式招揽客户到大连贵金属公司平台开户入金投资。曾东文、陈柏成则在QQ群里扮演专业指导老师讲课，并与业务员配合指导客户操作，周万泉通过公司后台管理账户关注客户盈亏，在客户盈利的情况下，存在让客户反向操作的行为，造成客户亏损。
2016年9月至11月3日案发，经查实，粤大大公司共招揽潘某、许某等6人到大连贵金属公司平台进行标准化合约交易，上述客户在平台入金总额为70.6754万元，手续费、延期费及亏损额等损失共计46.909273万元。其中客户许某入金6.2万元、损失3.179559万元，张某入金13万元、损失11.2981万元，赵某入金10万元、损失5.222355万元，潘某入金10.0008万元、损失8.216502万元，邹某入金11万元、损失5.327956万元，曾某1入金20.4746万元、损失13.664801万元。2016年9至11月，粤大大公司违法所得人民币32万元，其中被告人周万泉违法所得人民币9万元，曾东文违法所得人民币5万元，陈柏成违法所得人民币3万余元。
2016年11月3日，被告人周万泉、曾东文、陈柏成被公安机关抓获归案。同日搜查粤大大公司，扣押电脑主机26台、合同2份、营业执照1份。案发后，扣押被告人周万泉人民币17.45万元、港币1.92万元，已发还被害人潘某人民币8.18万元。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人周万泉、曾东文、陈柏成违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。根据各被告人在共同犯罪中的作用、地位，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第二款之规定，判决：一、被告人周万泉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十七万元。二、被告人曾东文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人陈柏成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币七万元。四、新昌县公安局扣押的周万泉人民币九万二千七百元、港币一万九千二百元（其余部分已发还），由扣押单位继续发还被害人（其中已发还被害人潘某人民币八万一千八百元），不足部分责令被告人周万泉、曾东文、陈柏成继续予以退赔。新昌县公安局扣押的电脑主机二十六台，由扣押单位予以没收。
上诉人周万泉提出：1、原判仅凭大连贵金属公司的经营模式符合期货的特征，就将本案定性为变相期货交易不当。2、粤大大公司仅介绍客户到平台交易，不属组织交易。粤大公司为善意第三人，是受害者。3、办案机关扣押物品不限于判决中所列物品。4、其仅负责公司外部业务，日常业务由曾东文、陈柏成负责，作用较小。5、犯罪金额不应把反复出入金多次累加，违法所得亦不应将手续费、延期费等计入。6、粤大公司经营业务时间短，客户人数少，不应认定为情节严重。综上，上诉人认为粤大公司系合法的第三方中介机构，未从事过期货交易，故请求二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人周万泉、原审被告人曾东文、陈柏成未经国家主管部门批准从事期货交易的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被害人许某、张某、赵某、潘某、邹某、曾某1陈述，证人何某、胡某、陈某、古某1、杨某、曾某2、古某2、江某、邵某、庄某1、余某、詹某1、林某1证言，QQ聊天记录，大连贵金属公司提供的报表，客户报表，中国建设银行个人活期账户交易明细，电子证据检查工作记录及光盘，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，税务登记证、中华人民共和国组织机构代码证、企业法人营业执照（副本）、粤大公司单程，审讯录像及光盘，扣押、发还清单、领取清单、综合会员协议书，商事登记基本信息，居间合同、居间合同补充协议、承诺书，平安银行深圳分行集中作业中心个人账户汇总信息清单及交易明细、招商银行股份有限公司深圳分行交易明细，平安银行大连分行集中作业部对公/个人交易明细，大连贵金属公司出具的报表及身份证照片等，大连贵金属公司合规管理办法、会员宣传管理办法、违规处理管理办法，中国证监会浙江监管局文件浙证监函【2017】509号《浙江证监局关于深圳粤大大资产管理有限公司等公司有关情况的复函》，抓获经过，户籍证明及各被告人的供述等证据证实，本院予以确认。
关于周万泉提出的上诉理由，本院评析如下：
1、关于周万泉提出原判认定公司经营模式为期货不当的上诉理由，本院认为，《期货交易管理条例》第八十九条对变相期货的特征进行了明确规定，中国证券监督管理委员会办公厅关于变相期货交易有关事宜的复函中明确，凡具备期货交易管理条例中所明确的变相期货的特征，又未经中国证券监督管理委员会批准的交易行为，均为变相期货交易。大连贵金属公司的经营模式符合变相期货的特征，且中国证监会浙江监管局《关于深圳市粤大大投资管理有限公司等公司有关情况的复函》中确认，粤大大公司不属于经中国证监会批准设立的期货交易所或其他期货交易场所。原判认定粤大大公司的行为属变相期货交易并无不当，此上诉理由不成立。
2、关于周万泉提出粤大公司为中介，不属于组织期货交易的上诉理由，本院认为，期货业务包括设立业务场所，也包括相关业务。粤大大公司所从事的期货交易的代理活动属于期货业务。故此上诉理由不成立。
3、关于周万泉提出部分扣押物品判决中未予处理的上诉理由，经查，新昌县公安局于2016年11月3日对粤大大公司进行搜查，并对涉案相关物品予以扣押，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单可证实扣押物品为电脑26台、合同二份，营业执照一份，搜查笔录及扣押清单均由周万泉签字确认，合同及营业执照已作为本案证据使用，电脑26台原判已依法处理。故此上诉理由不成立。
4、关于周万泉提出其仅负责公司外部业务，作用较小的上诉理由，本院认为，原判根据各被告人在粤大大公司的职位、负责的事务、利益分配比例等因素认定各被告人在共同犯罪中的作用，并根据所起作用对各被告人的量刑作出相应的区分，量刑适当。故此上诉理由不成立。
5、关于周万泉提出反复出入金不应多次累计，违法所得亦不应将手续费及延期费等计入的上诉理由，本院认为，粤大大公司未经批准从事期货业务，被害人总入金的数额系被告人的非法经营数额，同笔资金出金后再次入金亦应重新计入非法经营数额，且同笔资金出金后再次入金，手续费、延期费等费用亦重新收取。粤大大公司未经批准从事期货业务，所收取费用均为违法所得，手续费及延期费均应计入非法经营数额。故此上诉理由不成立。
6、关于上诉人周万泉提出公司经营业务时间短，客户人数少，不应认定为情节严重的上诉理由，经查，粤大大公司非法经营时间较短，客户人数不多同，但其所涉非法经营数额已达70余万元，违法所得计46万余万元，已属情节严重。此上诉理由不成立。
本院认为，原判认定上诉人周万泉、原审被告人曾东文、陈柏成未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动的事实清楚，适用法律正确，量刑时对各被告人的犯罪事实、社会危害性、悔罪表现等量刑情节均已予以考量，量刑适当。上诉人周万泉提出改判的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱武生
审判员 马军乐
审判员 阮凤权
二〇一八年二月八日
书记员 顾梦娜