安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖16刑终388号
原公诉机关蒙城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李健，男，汉族，1962年8月28日出生于安徽省利辛县，初中文化，安徽省顺通大件物流有限公司法定代表人，住利辛县。因涉嫌犯危险驾驶罪于2015年4月13日被取保候审；因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年7月1日被抓获，同年7月3日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，同年9月14日被取保候审；因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年12月13日被取保候审，2017年2月4日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
辩护人宋崇阳，安徽安融信律师事务所律师。
蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人李健犯合同诈骗罪、危险驾驶罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年5月18日作出（2017）皖1622刑初78号刑事判决。宣判后，原审被告人李健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院依据书证、鉴定意见、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据认定：2011年11月1日，被告人李健与国某金融租赁有限公司（以下简称国某公司）、安徽省东某汽车销售有限公司（以下简称东某公司）签订融资租赁合同后，约定国某公司出资购买东某公司价值388万元的10台东风牵引车和北宇达牌挂车，由东某公司提供担保，租赁给李健使用。至2013年12月31日止，共分24期，李健每期支付给东某公司租金。合同签订后，被告人李健支付78万元购车首付款后，于2011年12月20日将车辆开回，用于货物运输。至2012年6月，被告人李健在支付六期计63.0325万元欠款后不再还款。在东某公司及国某公司多次催要下，李健多次谎称马上还款或拒接电话或以个人出车祸影响公司运营等理由拒不付款。至2013年5月，李健合同诈骗款计176.8675万元。2012年6月至2014年9月期间，被告人李健共贷款、借款共计864万余元。案发后，李健归还东某公司欠款人民币55万元。
2015年4月11日至2016年6月27日，被告人李健在中国农业银行利辛支行多次恶意透支信用卡合计4.425305万元。案发后，李健归还中国农业银行利辛县支行欠款5.091801万元。
2015年2月3日21时许，被告人李健酒后驾驶小型轿车，被执勤交警查获。经鉴定血液乙醇含量为223.8mglOOml。一审法院据此认为，被告人李健以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人数额特别巨大财物的行为构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，多次恶意透支较大信用卡数额的行为构成信用卡诈骗罪；在道路上醉酒驾驶机动车的行为构成危险驾驶罪，对被告人李健应数罪并罚。李健在合同诈骗案发后退还部分违法所得，并对危险驾驶行为自愿认罪，可酌情从轻处罚。李健在信用卡诈骗案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，且已归还银行欠款，可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十六条、第一百三十三条之一第一款第(二)项、第六十九条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人李健有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；以信用卡诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；以危险驾驶罪判处拘役三个月，并处罚金人民币四千元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十二万四千元。责令被告人李健退赔被害单位违法所得一百二十一万八千六百七十五元。
李健上诉提出：其主观上没有合同诈骗的故意，客观上没有实施合同诈骗的行为，原判认定其犯合同诈骗罪事实不清，证据不足；原审判决对其犯信用卡诈骗罪和危险驾驶罪量刑偏重，请求二审法院从轻处罚。辩护人提出与此相同的辩护意见。
经审理查明：
一、危险驾驶的事实
2015年2月3日21时许，上诉人李健酒后驾苏Ａ×××××2号小型轿车，行驶至利辛县人民路与前进路交叉口处时，被执勤交警查获。经鉴定，李健血液乙醇含量为223.8mg／100ml。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、安徽中天司法鉴定中心（2015）毒检字第0361号乙醇检验报告载明李健血液乙醇含量为223.8mg／100ml。
2、血样提取登记表载明侦查机关依法提取李健血样的情况。
3、驾驶人、机动车信息查询结果单载明上诉人李健及机动车相关信息情况。
4、公安交通管理行政强制措施凭证载明李健醉酒被采取行政强制措施情况。
5、上诉人李健供述：2015年2月3日21时许，其酒后驾苏Ａ×××××2号小型轿车，行驶至利辛县人民路与前进路交叉口处时，被执勤交警查获。
二、信用卡诈骗的事实
2015年4月11日至2016年6月27日，上诉人李健通过其在中国农业银行利辛支行（以下简称利辛农业银行）办理的卡号46×××333的信用卡，多次恶意透支合计4.425305万元。经利辛县农业银行多次催收，李健超过三个月仍不还款。
另查明，案发后李健于2016年9月10日归还利辛农业银行5.091801万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、报案材料载明利辛农业银行报案情况。
2、到案经过载明李健于2016年12月13日向利辛县公安局投案。
3、办理贷记卡材料载明李健办理农业银行贷记卡情况。
4、中国农业银行业务凭证及信用卡交易情况载明：2015年4月11日至2016年6月27日，李健通过在农业银行办理的卡号46×××333的信用卡，多次恶意透支合计4.425305万元。
5、金穗贷记卡透支催收通知书、电话通知记录单载明利辛农业银行多次向李健催收欠款，李健超过三个月未归还。
6、利辛农业银行出具的证明载明李健于2016年9月10日归还农业银行5.091801万元。
7、证邓某阳的证言：2015年4月11日至2016年6月27日，李健通过中国农业银行信用卡透支合计4.425305万元，经利辛农业银行多次催收，李健超过三个月后仍不还款。
8、上诉人李健供述：其在农业银行办理的信用卡，信用卡逾期后，其接到过催款通知。
本院认为，上诉人李健以非法占有为目的，多次恶意透支数额较大信用卡，经发卡银行催收后仍不归还的行为构成信用卡诈骗罪；李健在道路上醉酒驾驶机动车的行为构成危险驾驶罪。李健身犯数罪，应数罪并罚。李健在被取保候审期间，如实供述侦查机关已掌握的信用卡诈骗犯罪事实，对李健所犯信用卡诈骗罪依法不应认定为自首。李健作为顺通公司法定代表人国某银公司东某正公司签订合法有效的融资租赁合同，受民事法律关系调整，其前期能按期履行合同，后虽因货源、市场行情变化等客观原因致使合同履行不能，应按经济合同纠纷处理，对李健所提其主观上不具有非法占有的故意，客观上没有实施合同诈骗行为的上诉理由及其辩护人与此相同的辩护意见予以采纳。对李健所提其危险驾驶罪和信用卡诈骗罪一审判决量刑过重的上诉理由及辩护人与此相同的辩护意见，经查，综合考量李健犯危险驾驶罪及信用卡诈骗罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，一审判决所作量刑并无不当，李健此节上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第一百三十三条之一第一款第(二)项、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销蒙城县人民法院（2017）皖1622刑初78号事刑事判决；
二、上诉人李健犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币四千元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月4日起至2018年11月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 赵长坤
审判员 罗 炜
审判员 杜 奇
二〇一七年九月十一日
书记员 张皓源
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金。
(一)追逐竞驶，情节恶劣的；
(二)醉酒驾驶机动车的；
(三)从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。