吉林省松原市宁江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0702刑初317号
公诉机关松原市宁江区人民检察院。
被告人徐永贵，男，1963年3月1日生，蒙古族，初中文化，无职业，住前郭尔罗斯蒙古族自治县。曾因犯合同诈骗罪，于2016年4月25日被乾安县人民法院判处有期徒刑三年，于2016年10月30日刑满释放。因涉嫌诈骗，于2016年10月31日被前郭尔罗斯蒙古族自治县公安局刑事拘留；因涉嫌犯合同诈骗罪，经前郭尔罗斯蒙古族自治县人民检察院批准，于2016年11月15日由前郭尔罗斯蒙古族自治县公安局执行逮捕。现羁押于前郭尔罗斯蒙古族自治县看守所。
辩护人赵文军，吉林良伟律师事务所律师。
松原市宁江区人民检察院以宁检公诉刑诉（2017）281号起诉书，指控被告人徐永贵犯诈骗罪，于2017年7月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁江区人民检察院指派检察员王传微出庭支持公诉，被告人徐永贵及其辩护人赵文军到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2012年7月27日，被告人徐永贵谎称前郭县某某学校家属楼4单元XXX室为其所有，并提供该房屋虚假证明材料，在骗取被害人刘某的信任后，以该房屋作为抵押，从被害人刘某处骗取人民币132000元。
公诉机关对于指控的上述事实，向本院移送并当庭出示和宣读了书证，证人徐某、孙某、吴某的证言，被害人刘某的陈述，被告人徐永贵的供述与辩解，鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人徐永贵以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民合法财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人徐永贵辩称，我认罪，指控的事有，但罪名应该是合同诈骗，我对罪名有异议。另外，我还过多次款，交给布某了。
辩护人认为，第一、公诉机关指控被告人犯诈骗罪，事实不清，证据不足，其实施的行为不符合诈骗罪的构成要件。本案中，被告人向刘某借款，刘某以月利6分高额利息放贷，属于典型民间借贷，至于借款后因客观原因无力偿还借款，应属于民事行为，不宜按刑事案件处理，虽然被告人在借款中提供虚假抵押手续，提供虚假担保物，其目的仅是能借到款项，没有不想偿还的主观想法，不能直接确认被告人具有非法占有目的，被告人客观上虽然造成借款后期不能偿还，是因其他客观原因导致资金链断裂，所以才未能还款，其中就包括前郭县法院未能将某某法庭工程欠款及时偿还，被告人如资金链不断裂早将此笔借款偿还完毕，不涉及逾期还款问题，被告人没有非法占有对方当事人财物的目的。第二、公诉机关将民间借贷和诈骗法律适用有所混淆。被告人在借款后直接被扣除2个月利息1.8万元，其供述后期又按月偿还三次借款利息，分别是1.7万元、1.8万元、2万元，合计5.5万元，这也说明被告人没有诈骗被害人，如果按诈骗定性，公诉机关应当将偿还完毕的5.5万元从犯罪数额中依法扣除，犯罪数额不应当是13.2万元，本金仅剩7.7万元，如果按民间借贷计算，则可以不再考虑该5.5万元利息计算问题，公诉机关以民间借贷计算方法来认定诈骗数额，混淆法律适用，确有不当。第三、公诉机关认定被告人犯诈骗罪定性不当，依据不足，其行为如果涉嫌犯罪，以合同诈骗罪定案比较适当。在前郭县检察院提起公诉意见中，指控罪名是合同诈骗罪，在此次移交到宁江区检察院后，变更罪名为诈骗罪，辩护人认为不妥，被告人以签订借款合同、抵押合同等方式涉嫌犯罪，就情节来看，属于合同诈骗范畴，应当仍以合同诈骗追究和认定。第四、本次指控犯罪属于漏罪，根据数罪并罚原则，应当与上一个刑事处罚判决刑期数罪并罚，合并执行。公安机关对被告人在本案中涉及犯罪部分早已立案侦查，早已发现其具有漏罪，但没有对其变更强制措施或解回接受继续审判，而是采取抓捕措施，在其释放当天走出监狱大门时又将其抓捕归案，辩护人认为这有悖司法公正原则，强烈建议审判机关按公安机关立案侦查时间确定刑法数罪并罚原则。
经审理查明，本院认定的事实与公诉机关指控的事实相一致。
上述事实，有下列证据予以证明：
（一）书证
1、2015年8月3日，刘某提供给公安机关的相关证据并附有清单：
1）甲方为徐永贵、孙某、乙方为刘某的房屋买卖预约协议书（2012.7.27）及该份协议书的公证书（2017.7.30），证实徐永贵、孙某将位于前郭县某某学校家属楼4单元XXX室（面积97平）的住宅楼房以人民币38万元的价格卖给乙方，并有徐永贵出具收到38万元房款的收据。
2）2012年7月27日徐永贵向刘某出具吉林某某学校前郭管理站出具的证明及徐永贵购买该房时的收据（2003.7），证实徐永贵购置前郭县某某学校家属楼4单元XXX室，产权归徐永贵所有，面积为97平。
2、提取笔录及下附单据，证实2013年11月27日前郭县公安局刑警大队工作人员从薛某处提取徐永贵购买前郭县某某学校家属楼4单元XXX室收据复印件、前郭县某某学校4单元XXX室房屋产权归属证明复印件、徐永贵与薛某签的房屋买卖合同复印件，徐永贵给薛某出的借条复印件各一张。
证实内容为2012年8月15日，徐永贵将前郭县某某学校4单元XXX室房屋以人民币5万元的价格卖给薛某。收据上显示该房屋面积97.7平，吉林省某某学校前郭管理站出具徐永贵购置该房屋的时间为2012年7月30日。2012年8月15日，徐永贵借薛某人民币5万元。
3、吉林某某学校前郭管理站出具证明一份（2013年12月26日），证实我单位从未向徐永贵出具过房屋产权（某某学校家属楼4单元XXX室）、车库产权（某某学校1号楼5号车库）证明及购买以上房屋、车库收据。
4、2016年11月1日刘某向前郭县公安局提供借条及工商行打款凭证：
借条显示时间为2012年7月27日，借款人徐永贵借现金15万元。2012年7月30日，刘某向许某账户汇款10万元。
5、查档证明，2015年8月27日松原市房屋产权管理中心出具宁江区建设街（某某学校家属楼）4幢XXX室所有权人为于某，原产权人徐某。
6、徐某提供的中国建设银行个人贷款结清证明及个人贷款还款凭证、房屋所有权证，证实徐某在该行个人贷款18万元于2013年11月21日结清。前郭县某某学校家属楼4幢5单元XXX室为徐某的房产，面积为94.74平。
7、吴某提供的购房发票、松原市房屋产权管理中心的查档证明，证实宁江区建设街4幢XXX建筑面积为84.78平，房屋所有权人为吴某、方某。
8、破案经过，2016年10月30日在白城市监狱附近将犯罪嫌疑人徐永贵抓获。
9、公民户籍信息和现实表现，证实被告人徐永贵自然情况及以前判刑情况。
10、情况说明，刘某被诈骗案中涉及证人布某、韩某、刘某、许某四人，经我队工作人员多方查找未获，故该卷宗内无此人证人材料。
11、吉林省乾安县人民法院（2016）吉0723刑初38号刑事判决书及白城市监狱狱政管理科出具的释放证明书，证实徐永贵曾因犯合同诈骗罪，于2016年4月25日被判处有期徒刑三年，于2016年10月30日刑满释放。
（二）证人证言
1、证人徐某的证言，证实徐永贵是我父亲。我以前在前郭县某某家属楼（学校家属楼）5单元XXX室有过房子，这户住宅是我2006年8月25日购买的，具体花多少钱记不清了。现在这户住宅不是我的了，2014年初这房子让我卖了31万。我出售这户住宅时，房屋是我和我母亲孙某在居住。房屋面积是94.74平方米，房屋坐落在松原市江南建设街，幢号：某某2#，是砖混结构的，楼房一共6层，我居住在5层XXX室。我卖房子时，房子的所有权人是我，我当时卖房子时有房照，我2006年8月25日购买时房照直接写的我的名字。我的房照是2006年8月我购买房屋时松原市房产管理局颁发的。我不清楚我父亲是否拥有前郭县某某家属楼4单元XXX室这一房屋，我父亲没有给过我前郭县某某家属楼4单元XXX室这一房屋。我不认识吴某、方某。前郭县某某家属楼5单元XXX室这一房屋是我贷款购买的，不是我父亲给我的。在2014年我将这户住宅出售前，这户住宅的所有权一直是我的，我购买时直接就写的我的名字。
2、证人孙某的证言，证实徐永贵是我前夫，我俩是2008年离婚的。我和徐永贵没离婚前在前郭县某某学校5单元XXX室住了。2012年7月27日我在刘某那签过一次字，但是我不知道签的是什么协议。（出示徐永贵、孙某与刘某于2012年7月27日签署的房屋买卖预约协议书复印件）这个协议书上的名字是我签的。我记得是我在签字的当天下午，徐永贵给我打电话，跟我说让我去前郭县某某局找刘某签个字，我还问他签什么字，他跟我说让我到那签个字就行，别的不用管，之后我就到前郭县某某局找的刘某，刘某当时给我一张纸，上面写啥内容我不知道，因为我小学没毕业，刘某让我在上面签我名字就行，我就在上面签了，还按手印了。我当时不知道我签字那张纸上写的什么内容。我签字的时候，刘某就给我拿了一张纸，就是我签名的那张纸。我现在也不记得当时签字的时候有谁的签名了。徐永贵跟我说让我去签字，我就去找这个叫刘某的签的字，别的我也不知道是啥。那个时候虽然我们已经离婚了但是还有联系，毕竟我俩还有两个孩子呢，所以他让我去签字我就去了。
在前郭县某某学校家属楼5单元XXX室有个房子，是我儿子徐某的名。这个房子是谁花钱买的我不知道，但是在我和徐永贵离婚之前我家就已经在那住了。我就知道我家在5单元有房子，我不知道还有其他的房子。刘某是前郭县公证处的，就是签字的时候认识的以前不认识。
3、证人吴某的证言，我不认识徐永贵，我在前郭县某某学校家属楼4单元XXX室居住。这房子的产权人是我吴某。该房子有房照，是我和我妻子方某的名字，房照是2009年9月份办理的。这房子是原房主李某卖给我的，我不知道他是干什么的，当时买房子时他在窗户里面贴的出售房屋信息，上面有电话，我联系的他。我是花135000元购买的，买卖成交的当天我就办理了产权登记，是2009年9月份，现在这个房子是我在居住。我在2012年8月17日在松原市宁江区农村信用合作联社办理了抵押贷款，贷款金额15万元，我每个月都按规定时间还款，我和他人没有债务纠纷。我没听过徐永贵这个人名。从2009年9月份一直到现在我都在前郭县某某学校家属楼4单元XXX室居住。
（三）被害人陈述
被害人刘某的陈述：
第一份（2013年12月25日）：我在徐永贵手中买过某某学校4单元XXX室。有一次徐永贵来我单位办事说他有房子要卖，我正好要买房子，我看房子是装修好的，我就和徐永贵说我买，我们谈好的价格是38万元。2012年7月27日我们签的房屋买卖预约协议书，7月30日时我们还到公证处做了公证。徐永贵卖给我的房子我一直在用，房子我也没卖过。第一次我是通过银行转账转了6万多元，第二天我把剩下的尾款都给他了，这笔钱我是给的现金。徐永贵还给我出了一份产权证明。当时房子没房照所以没过户。
第二份（2015年8月3日）：证实从徐永贵手中以38万元的价格买了前郭县学校家属楼4单元XXX室。我在松原市松江公证处先给了徐永贵26万元现金，后来在前郭县万隆超市南面的吉林农村信用社给他转过去12万元。
第三、四份（2016年11月1日、2017年1月4日）：2012年7月份时，我的朋友布某找我，说他的朋友徐永贵需要点钱周转一下，当时说要借15万元钱，通过布某联系的我和徐永贵在他们公司见面谈的，当时我和徐永贵谈的，徐说用前郭学校的房屋做抵押，向我借款15万元钱，因为我对徐永贵不熟悉，我说需要他房屋的房照做抵押，徐永贵说学校所有的房屋都没有房照，我就让徐永贵出具该房屋的证明文件，过了几天徐永贵把一份学校出具的证明文件和购买房屋的收据给我，都是复印件，当时徐永贵，他妻子孙某、儿子徐某领着我一起到学校的房子去看的，当时徐永贵的小孙子还在家呢。我看确实是徐永贵的房子，就同意把钱借给徐永贵，当时我和徐永贵约定签订两套手续，一份是借款15万的手续，按照月利五分给我利息，当时徐永贵说使用三个月就还钱；还有一份房屋买卖预约协议书，公证书，如果徐永贵还不上钱的话，徐永贵就把他的房子卖给我，作价38万，2012年7月27日我和徐永贵签订的这两套手续。当时给徐永贵拿了5万元钱现金，2012年7月30日我在工商行向徐永贵提供的许某帐号转账10万元钱，徐永贵给了一个月利息，7500元钱，之后再没给过钱，我就开始找徐永贵，后来就找不到他了，至今钱也没还。我当时报案说被骗38万是因为徐永贵在还款期限内没有返还我的欠款，所以我就按照第二套方案执行，要收他的房子。
我当时给徐永贵拿了15万元钱，我们谈这事的时候布某在场，是他联系办的这事。徐永贵给过我一个月7500元钱，事后布某没有转交过徐永贵给我的利息。我现在找不到布某了，没有单位，现在找不到人，手机是移动秘书。徐永贵当时借我15万元钱给我出具一张15万元借据，我手里还有一张打款凭证，当时是用我叔叔刘某的银行卡向徐永贵提供的许某的帐号打款的。徐永贵向我提供的证明文件我原来向公安机关提供了，这些文件都是虚假的，后来我去学校问了，他们根本没有给徐永贵开过什么证明。
我对前郭县公安局鉴定文件结论听清了。
第五份（2017年7月27日）：当时徐永贵说借钱用半年，按每个月5分利算借我的钱，他没给过我利息，我给徐永贵的是15万元整，没从中扣除利息钱。我当时给钱时徐永贵的儿子、妻子都在场。
（四）被告人的供述与辩解
被告人徐永贵的供述与辩解：
第一份（2013年12月27日）：2004年前后我买过某某学校的家属楼（不是四单元就是五单元XXX室），2006年前后我答应给我儿子徐某了，我答应给我儿子的时候房子还没有房照，房子的名不是我的。我把房子抵押给薛某和刘某借过钱，房子我没有权利买卖，因为我把房子给我儿子徐某了，我是在没有征求过我儿子同意的情况下操作的，我用这房子和车库抵押借钱属于骗了他们。
2012年7月27日，我从刘某手里借了15万元钱，我跟她说用三四个月就还给她，因为我工地进料要用钱，我们谈好用她的钱给她5分月利，在7月26日的时候刘某给我拿了142500元钱，她直接扣除了一个月利息7500元，27日我到刘某单位做的手续。刘某是在小天池洗浴附近把钱给我的。因为刘某借给我钱要求用我的房产抵押，我就把学校4单元XXX室的楼房抵押给了她，刘某说的做房屋买卖手续，她说房屋买卖得以市场价格才行，我们商量好以38万元的价格把我的房子卖给她，我和她签的房屋买卖预约协议书，还在公证处做了公证。我给刘某出了一个38万元的收据、一份房屋产权证明、一份2003年7月28日购买房屋的收据。当时我的前妻孙某在场，她也签字了。因为这个房子是我和孙某婚后的财产，我和孙某是2008年离的婚，离婚时我们口头协议这个房子留给徐某。
我抵押给刘某的房子是我儿子徐某的，我已经把房子给徐某了，我儿子也不知道我用房子借钱的事。除了刘某给我钱时扣的利息外，我又给了她15000元，这钱是以利息的名义给的，其他的钱我没还。我用房子抵押借钱时，给他们出的房屋产权证明、购买房屋收据是我自己写的，上面盖的学校的公章、财务章是我自己扣得，是我自己在电脑上做出学校公章和财务章样子打印出来，自己在胶皮上刻的。
第二份（2015年8月12日）：前郭县某某家属楼（学校家属楼）4单元的房子我2008年离婚以后就把房子给我儿子徐某了，后来这个房子的房照是我儿子办的，他房照落的谁的名字我不知道。我把这房子抵押给刘某借款了，不是卖给刘某，我找刘某借了15万元，利息是6分，当时给我钱的时候就扣了2个月利息，直接扣了18000元，给了我132000元。我2012年、2013年给了刘某两次利息，打到布某的一个建设银行卡上了。
我不知道签了房屋买卖预约协议的事，刘某让我签字时，没让我看第一篇的内容，就让我看的第二篇，刘某说这个没用的，我就签字了。刘某在前郭县某某局公证处上班，我不知道公证这件事，是刘某让我在一张纸上签字了，还是第二页上面签的，我不知道那个上面是什么内容。我儿子徐某不知道这事，我媳妇孙某也不知道这事，当时是我逼着她签字的，她不知道签字是什么事。
第三份（2015年8月28日）：我抵押给刘某房子是前郭县某某学校家属楼5单元XXX室，当时买卖协议是刘某提供的，第一篇我没看见，我也不知道她写的是哪个房子。某某学校前郭管理站的证明是我向刘某提供的。这份证明是我在复印社打印的，上面的公章是我用原来的证明件扫描到新开给刘某的这份证明上的，然后复印一下，给的刘某复印件，上面的房屋单元（4单元XXX室）应该是当时排版时打错字了，应该是5单元，结果打成4单元。我不知道把5单元打成4单元。我是刚才你们公安机关将证明拿给我时才知道5单元打错成了4单元。
在刘某处拿的钱我投资在某某法庭的建设中了，前郭县某某学校家属楼5单元XXX室这住宅是我的，但是买房子的时候是我儿子徐某交的首付款，后期徐某要办房照，我就直接将房子给我儿子。这房子我没抵押给别人。
第四份（2015年8月29日）：我为刘某出具证明的复印件上的某某学校的公章是我在以前某某学校出具的证明（内容记不清了，就是张收据）上扫描的，以前的证明留着也没什么用就被我撕毁了。那个证明已经破损的不像样子，况且我儿子也有房照，也能证明这房子是谁的。原来的收据是原来房子的建筑商卖房子时用的前郭县学校的地，这张收据是他们开的，具体怎么到的我手的我记不清了。
第五、第六、第七份（2016年10月30日、2016年11月1日、2017年1月3日）：
2012年7月下旬的时候，我找朋友布某说想借点钱周转一下，他给我联系的刘某，我当时想要借款20万，后来经过布某与刘某联系，我和刘某在布某单位谈的，刘某当时说借给我15万，扣除两个月的利息，给我13.2万元钱，当时把钱打到我的卡里了，不是建行的就是工行的卡，具体是哪张卡我记不清了。后来刘某说让我拿抵押物，并且出具相关的证明文件，我说用我在前郭学校家属楼作抵押，之后我就回去准备手续，我制作了一份该楼房购房收据和一张证明，证明这个房子是我的，我把这些证明文件准备好后，去找我老伴孙某，我说在刘某那借钱了让她去和我签字，她说已经和我离婚了，不去，我把她骂了，后来跟我去了，在布某单位刘某当时拿出一份房屋买卖预约协议书，一份公证书，孙某先签的字，我是后签字的，当时我和刘某签订了两套手续，一个是借款15万我给刘某出具借据，还做了一套房屋买卖手续。当时我和刘某签订的房屋买卖预约协议书和公证书上面都是38万，如果钱还不上就把房子卖给刘某，刘某说这是抵押手续，按照房屋价格做的手续。之后刘某让我出具收据，我就给刘某出具了一张38万元钱收据，孙某也在这张收据上面签字了，我俩还按了指印。我当时说这钱我用三个月就偿还，当时留了两个月利息，到了三个月时钱还没上，我又给布某打了两个月利息，给布某2万元钱算是利息，后来我又给布某1.7万元钱利息，是我送到布某办公室的。再后来这钱我始终没还，布某找我让我给出个手续，我又给布某出具一张20万的欠据，注明我欠刘某15万，加利息钱款20万。他说自己去法院要钱，又等了一段时间他说钱没要出来，还朝我要利息，后来我又给布某2.6万元钱利息，再就没给，本金我也没还，后来我就进看守所了。我当时在刘某处拿了15万元钱，六分利息，扣除两个月利息，当时给我拿了13.2万元钱。在布某的办公室给的钱，在奥林匹克公园对面小区的一楼。把钱打到我的卡里了，不知道是刘某还是布某谁给我的钱，具体是哪张卡我不记得了。打到许某的卡里的不是这笔钱，我还朝布某借了一笔10万元钱，用了一个多月就还了，当时这笔钱打到许某的卡里了，我用的是许某的卡，他不知道这事，许某是我外甥。我朝刘某借钱是用我学校的房子做抵押借款的。我当时给刘某出具了一份证明和一张收据。这些证明文件是我自己在办公室制作的，制作之后复印的。我手里原来有证明，我把时间改了又复印一份，实际上这份证明是我自己制作的，不是我在学校开具的。证明上面写的前郭县某某学校家属楼4单元XXX室，产权归徐永贵所有，面积是97平方米，这些数据都不对，实际上我用来抵押的房屋是5单元XXX室，面积也不对。我出具虚假的证明文件给刘某就是想从刘某手里借钱。（出示公安机关提取收据一份）是我当时向刘某提供的。这份收据是我自己制作的，我的电脑上有吉林某某学校前郭管理站现金收讫公章，我用这个公章打出一份空白的收据，之后我在这份收据上面写上徐永贵购买吉林某某学校前郭管理站购房款，注明时间，时间是我自己编造的，之后复印一下。那份证明我也是这么制作的，其实就是我伪造的。我用于抵押的房屋不是我的，这个楼房是我儿子徐某的，当时他花钱购买的，贷款买的，1996年交的首付款，贷款都是他还的。徐某不知道我用这个楼房抵押借款。我当时和刘某签订的房屋买卖手续是想过几天就把钱还上，刘某信不过我，就做的这手续。房屋不是我的，我用该房屋制作虚假手续向刘某抵押借款是为了向刘某借钱，我不提供这些东西刘某信不过我，当时刘某没有和我看房子，刘某没有占有并居住该房屋。我从刘某处拿的钱用于建设某某法庭开支和买料了，后来我给了刘某几次利息，别人把我告了，我进看守所了，没钱还给刘某。利息打到布某的卡里是因为布某给我借的钱，利息就打到他的卡里，让他转交刘某，我不知道布某这钱是否给刘某。我没直接给刘某是因为我和刘某不熟悉，通过布某借的这笔钱，每次都是布某给我打电话要钱，我就把钱打到布某的卡里，让他转交给刘某，刘某是否收到钱我不知道。当时借钱时我从布某手里拿的钱，做手续时我知道钱是布某的，钱是打到我卡里的，刘某平时没朝我要过钱。我和布某之间还有过三、四次经济来往，最多的是20万，其他几次借了多少钱记不清了，这些钱都是那个时间段借的。我以前的都还给布某了，我说的还利息都是还给刘某的。我后来没见过刘某，刘某一次都没找过我。我欠刘某的本金没有还，因为我没钱，布某没有说过利息钱是否还给刘某。我用房屋抵押朝刘某借款的事孙某不知道，这笔钱没有给孙某，都让我用了，孙某是我逼着去签字的，事情的经过她不清楚。当时我没有和孙某、刘某一起去看学校的房子。我制作的房屋证明和收据孙某不知道，是我自己制作的。是用我办公室的电脑制作的。当时用的是我会计那屋的电脑制作的，我的会计叫李某2，家是江北的，现在四十多岁，女的。这都是六年前的事了，公司都黄了六年了，电脑早没有了。李某2不知道电脑里有这些印章的事，当时她都不干了，我用的那部电脑制作的，别人不知道，和别人没有关系。
（五）鉴定意见
前郭县公安局文检鉴定书，经对徐永贵向刘某提供的吉林某某学校前郭管理站证明以及购房收据检材上的印章与侦查人员在吉林某某学校前郭管理站提取的印章对比，二者有明显不同，无论在印模的结构上，还是印章印模内的印文上都存在明显的差异，差异点总和构成了否定结论的客观依据。
上述证据，经庭审质证、认证，证据间形成完整的证据链条，足以认定本院确认的案件事实。
本院认为，被告人徐永贵以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民合法财物，赃款人民币132000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控，事实清楚、证据确实充分，本院予以支持。被告人徐永贵辩解是合同诈骗罪及犯罪数额不对；辩护人认为指控犯诈骗罪证据不足，应以民间借贷定性，认定犯罪数额错误，即使构成犯罪，应以合同诈骗罪定性，本起事实属漏罪，应与前罪并罚。针对于上述辩解和辩护，被告人及其辩护人未能提供任何相关证据。
诈骗罪与合同诈骗罪主要区别是：侵犯的客体不同，诈骗罪侵犯公私财产所有权，后者除侵犯财产所有权外还侵犯市场交易秩序。合同的形式与性质不同，诈骗一般是口头合同，性质是发生在生活领域的消费合同；后者性质是发生在产品的生产、流通领域的合同，即原来的经济合同，是为生产经营目的而签订的合同。本案中被告人与被害人之间实际上为以房屋作抵押的借款关系，双方行为发生在生活领域而非经济经营领域，双方之间亦无合同、交易关系的存在，被告人之行为侵犯的是公民财产所有权而非同时侵犯市场交易秩序。被告人徐永贵以非法占有为目的，采取虚构房屋的方式骗取被害人财物，其行为构成诈骗罪而非合同诈骗罪。针对犯罪数额问题，被告人与被害人关于利率、当时是否扣除利息等陈述和供述相互矛盾，从有利于被告人的原则，应以被告人供述的最初得到款项时已经扣除利息18000元为准，犯罪数额即为132000元。因而，被告人徐永贵的辩解和辩护人的辩护意见，本院不予支持。鉴于被告人徐永贵庭审中对指控犯罪事实予以认可，属认罪态度较好，量刑时可酌情从轻处罚。综上，本院根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐永贵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币70000元（刑期自判决执行之日开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2016年10月31日始至2021年3月30日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
二、涉案赃款人民币132000元予以追缴，返还给被害人刘某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于吉林省松原市中级人民法院，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 刘卫东
人民陪审员 吴亚文
人民陪审员 王丽萍
二〇一七年九月四日
书 记 员 白 丹