河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）平民终字第540号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司漯河中心支公司。
代表人朱富理，总经理。
委托代理人郭志玉，河南应国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何大红。
委托代理人臧幸辉，河南成胜律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司漯河中心支公司（以下简称平安财险漯河中心支公司）与被上诉人何大红机动车交通事故责任纠纷一案，何大红于2014年12月29日向河南省鲁山县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、张金叶赔偿何大红医疗费15182.57元、误工费16672.90元、护理费19412.64元、住院伙食补助费3660元、营养费1220元、伤残赔偿金57825.98元、鉴定费780元、精神抚慰金6000元、交通费1062元，合计121816.09元。2、平安财险漯河中心支公司先在交强险限额内赔付，下余损失在商业三责险限额内赔付。3、本案诉讼费由张金叶、平安财险漯河中心支公司负担。后在审理过程中何大红自愿撤回对张金叶的起诉。平安财险漯河中心支公司不服，向本院提起上诉。原审法院将此案移送至本院，本院于2015年10月29日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月26日公开开庭进行了审理，上诉人平安财险漯河中心支公司的委托代理人郭志玉，被上诉人何大红及其委托代理人臧幸辉，到庭参加了诉讼。
原审查明：2014年5月5日13时30分许，张金叶驾驶豫L×××××号半挂牵引车（牵引豫L×××××号挂车）自东向西行驶，轧起路上石头击伤何大红。2014年5月6日，鲁山县公安交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定：张金叶负此事故的全部责任，何大红无责任。事故发生后，何大红即被送往鲁山县人民医院治疗，伤情诊断为：1、头部外伤；2、胸部损伤；3、腹部损伤；4、左髋部损伤。住院治疗116天，花费医疗费11903.71元，2014年8月29日出院，住院期间二人护理。期间于2014年6月3日在郑州大学第一附属医院门诊处花费医药费732.86元；于2014年7月19日至2014年7月23日入住郑州大学第一附属医院神经外科治疗，花费医疗费2549.94元；于2014年6月23日在解放军第152中心医院花费医疗费496.64元；于2014年7月7日在解放军第152中心医院花费医药费599.30元；于2014年9月12日在南阳市精神病医院花费诊疗费100元。2014年9月19日，何大红伤情经平顶山正平法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残，花去鉴定费780元。平安财险漯河中心支公司对何大红的伤情申请重新鉴定，2015年6月10日，平顶山和平法医临床司法鉴定所评定何大红损伤构成十级伤残。
原审另查明：1、豫L×××××号半挂牵引车于2014年3月3日在平安财险漯河中心支公司投保有机动车交通事故责任强制保险及商业三责险，责任限额分别为122000元和1000000元，保险期间均自2014年3月4日0时起至2015年3月3日24时止。2、何大红自1990年结婚后一直在河南省鲁山县鲁阳镇东关街82号院居住，自2012年9月12日起从事客运乘务员工作。
原审认为：公民享有生命健�权。2014年5月5日13时30分许，张金叶驾驶豫L×××××号半挂牵引车（牵引豫L×××××号挂车）自东向西行驶，轧起路上石头击伤何大红，该事实，有河南省鲁山县公安交通警察大队作出的道路交通事故认定书予以认定，且双方对该事实均无异议，原审法院予以确认。现何大红据此要求赔偿，合法部分予以支持。结合本案的实际情况，原审法院核准何大红的请求应按下列标准予以赔偿：1、医疗费16382.45元（11903.71元＋732.86元＋2549.94元＋496.64元＋599.30元＋100元）；2、住院伙食补助费，每天30元，计算为3480元（30元／天×116天）；3、营养费每天10元，计算为1160元（10元／天×116天）；4、护理费，参照2014年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资28472元／年的标准，计算为18096元（28472元／年÷365天×116天×2人）；5、误工费，何大红从事客运乘务员工作，因其未提供月平均工资标准，故参照2014年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资38804元／年的标准，计算为12331.96元（38804元／年÷365天×116天）；6、伤残赔偿金，何大红十级伤残，参照2014年度河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年的标准，计算为48782.90元（24391.45元／年×10%×20年）；7、交通费酌定500元；8、鉴定费780元；9、精神抚慰金5000元。以上各项合计106513.31元。由于肇事车辆豫L×××××号半挂牵引车在平安财险漯河中心支公司投保有机动车交通事故责任强制保险，上述款项应由平安财险漯河中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔付医疗费10000元、伤残赔偿金85490.86元。其余款项11022.45元，由于张金叶在本次交通事故中负全部责任，且肇事车辆在平安财险漯河中心支公司投保有商业三责险，故应由平安财险漯河中心支公司在商业三责险赔偿限额内赔付�综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，原审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司漯河中心支公司于判决生效之日起十日内，在豫L×××××号半挂牵引车投保的机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内支付何大红医疗费10000元、伤残赔偿金85490.86元；在商业三责险赔偿限额内支付何大红11022.45元。二、驳回何大红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2730元，由何大红负担350元，中国平安财产保险股份有限公司漯河中心支公司负担2380元。
平安财险漯河中心支公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：依法撤销原审判决，改判或发回重审；诉讼费由何大红承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、平安财险漯河中心支公司不是侵权人，不应当直接起诉平安财险漯河中心支公司。何大红撤回对肇事车辆驾驶人张金叶的起诉，不符合相关法律规定，且无法查明张金叶垫付的费用。需要张金叶承担的费用应视为何大红自愿放弃，不应判决平安财险漯河中心支公司承担。2、本案肇事车辆涉嫌套牌。事故发生后，平安财险漯河中心支公司调查人员调查发现同样车型品牌、同样车牌号、同样车驾号的车辆在同一违章扣车场有两�。本案的挂车一直没有找到。原审时平安财险漯河中心支公司提交了相关证据（视频资料），但原审法院没有查明该事实。3、平安财险漯河中心支公司应承担鉴定费、诉讼费等间接费用。平安财险漯河中心支公司不是侵权人，按照合同的约定，不应承担。4、医疗费计算错误。应扣除非医保用药，依据交强险、商业条款和相关法律规定，医疗费应按基础医疗保险计算赔付，而原审法院没有剔除。郑州大学第一附属医院治疗的发票金额是1350.06元，原审法院按2549.94元计算是错误的；何大红提供的医疗费发票金额共计15182.57元，其起诉也是这个金额，而原审法院却按16382.45元判决是错误的。何大红在鲁山县人民医院治疗期间产生的其他门诊费用没有相关医嘱，不应认可。5、住院天数认定错误。原审法院认定住院天数为116天不正确，鲁山县人民医院的病例首页显示是115天�而且医嘱截止时间是5月25日，故住院天数最多计算为20天，其他天数应视为挂床，不应计算住院费。6、护理人数认定错误。何大红受伤轻微，没达到需要两人护理的标准，原审法院按两人护理计算护理费证据不足。7、伤残评定标准过高，请求重新鉴定。何大红受伤轻微，达不到10级伤残。8、应当按农村居民生活标准计算何大红的相关赔偿费用。何大红户口显示系农村居民，入院记录显示的也是在农村居住，其误工费及其他赔偿按城镇居民生活标准计算是错误的。误工费的计算天数不应超过实际住院天数。
何大红答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理。1、根据道交法的规定，受害人直接起诉保险公司也是有依据的。一审中，肇事司机由于无法对其送达，才撤回对其起诉。2、平安财险漯河中心支公司没有提供证据证明肇事车辆没有在其�投有保险，其关于这方面的上诉理由没有依据。3、根据民诉法的规定，诉讼费、鉴定费由败诉方承担。虽然保险合同约定了保险公司不承担诉讼费、鉴定费，但合同的约定不能够违反法律规定。因此一审判决平安财险漯河中心支公司承担鉴定费、诉讼费是正确的。4、医药费用计算正确。何大红所支付的所有医疗费用都是为疗伤所支出的合理费用，平安财险漯河中心支公司剔除非医保用药是没有法律依据的。何大红在诉状中把医药费的诉请数额主张为15182.57元，是因为计算错误，在庭审中，何大红根据票据显示的数额及时变更为16382.45元。5、原审判决认定何大红住院天数是正确的。何大红共在三个医院住院，平安财险漯河中心支公司在计算何大红的住院天数时估计是漏掉了某个医院的住院天数。6、何大红需要二人护理有医嘱为证，病历中亦有明确规定。7、平安财�漯河中心支公司再次申请重新鉴定是没有依据的。何大红的伤残鉴定问题，平安财险漯河中心支公司在一审中已经申请了重新鉴定，其结果能够作为定案依据。8、赔偿标准应按城镇居民生活标准计算。何大红虽然是农民出身，但自从结婚后一直在鲁山县城居住生活，何大红的丈夫是鲁山县三车队的职工，且二人至今还在三车队家属院分的公房中居住。同时，何大红一直从事客运业工作，和他人合伙经营鲁山到叶县的班车，事故认定书中就事故发生的原因已经作出了认定，是因为堵车而作为售票员的何大红下来查看情况而发生的事故。这都说明了何大红一直在县城居住生活，其收入和消费都在县城，且远超出一年。综上，请求二审法院依法驳回平安财险漯河中心支公司的上诉，维持原判。
本院认为：原审判决未将车主与驾驶员列为当事人导致本案以下事实不清：1、车主与驾驶员之间的关系及各自应当承担的责任问题。2、本案车主与驾驶员是否垫付款项的问题。3、本案何大红的医疗费原审判决计算有误的问题。综上，原审判决遗漏当事人、认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
撤销河南省鲁山县人民法院（2015）鲁民初字第153号民事判决；
发回河南省鲁山县人民法院重新审理。
审判长 谢 磊
审判员 赵红燕
审判员 杜军伟
二〇一五年十二月三十一日
书记员 宁绿原
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。