江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终4943号
上诉人(一审原告)：周加青，男，现住无锡市惠山区。
委托诉讼代理人：陈沁怡，江苏汇方律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：无锡凯通钻具有限公司，住所地无锡市滨湖区胡埭镇振胡北路89号。
法定代表人：许文红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘婕、刘挺，江苏宁卿律师事务所律师。
上诉人周加青因与被上诉人无锡凯通钻具有限公司（以下简称凯通公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
周加青上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉请。事实和理由：1.上诉人的停工留薪期到2017年10月26日，不存在无正当理由拒不服从安排的情况。凯通公司在停工留薪期间安排调岗，行为违法；即便是正常情况下调岗，也应当属于变更劳动合同，根据《江苏省劳动合同条例》规定，变更劳动合同应当经双方当事人协商一致并采取书面形式，但凯通公司单方要求上诉人调岗，上诉人拒绝，应视为双方之间的劳动合同未变更，上诉人应到原岗位上班；2.凯通公司提供的员工手册并没有明文规定“不到岗视为旷工”，且在上诉人不同意变更劳动合同的前提下，上诉人的岗位仍为操作工。上诉人明确要求到操作工岗位上班，但被拒绝；3.一审法院判决适用法律错误。上诉人的情况既不属于患病或非因工负伤，也不存在劳动者不能胜任工作的情况，如果凯通公司认为客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，也应当与上诉人协商，协商不成也应支付经济补偿金。
凯通公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。理由如下:1.凯通公司不存在违法解除劳动合同的情形，故无需支付经济补偿金；2.凯通公司同意支付拖欠上诉人的工资1490元，其余诉请应予以驳回。
周加青向一审法院起诉请求：要求凯通公司支付违法解除劳动合同赔偿金71280元（6480元/月*5.5个月*2）、拖欠的工资1490元（2016年10月27、28、31日、11月1、2日共5天）。
一审法院认定事实：周加青与凯通公司签订了自2012年10月1日起的无固定期限劳动合同，约定劳动合同履行地为工厂所在地，岗位为操作工，工资为无锡市最低工资标准，工作时间为标准工时制8：00-17：00。
2016年6月23日下午2时许，周加青在做摩擦焊接时钻杆吊带断裂致周加青受伤，经诊断为下颌骨骨折。
2016年7月11日，无锡市滨湖区人力资源和社会保障局认定周加青所受到的事故伤害为工伤。
2016年9月22日，周加青开始上班。同年9月28日周加青去医院复查，医生建议休息两周。10月12日，医生建议周加青休息两周。10月26日，医生建议门诊复查，未再开具建议休息单。
2016年9月27日，凯通公司作出关于周加青调离原岗位的通知：周加青在2016年6月23日发生工伤，公司积极组织救治。在无锡市第二人民医院开具的休息证明到期后，公司生产部于9月20日安排其回原岗位工作，但周加青在无正当理由的情况下，拒不服从班组的安排，影响了正常的生产秩序。为此公司于2016年9月22日中午召开周加青工作问题专题会议，9月26日又召开由工会、企管、生产部和班组及其本人参加的会议。鉴于周加青的实际情况，决定自即日起调离原部门，2016年9月28日起在公司门卫值班室上班，负责公司非生产区域卫生工作，待遇按原日工资84元每天结算。如不按时到岗报到将作旷工处理。
2016年11月2日，凯通公司开除周加青向工会报备。
2016年11月3日，凯通公司作出解除与周加青劳动合同决定，并向周加青发出通知：因你连续旷工4天（10月28日-11月2日），严重违反公司《员工手册》的规定，公司已于2016年11月3日起解除与你签订的劳动合同，请你于2016年11月3日16时前到公司企管部办理相关手续，后果自负。
凯通公司为周加青办理退工手续，退工理由为“用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度解除劳动合同。”
2016年12月12日，无锡市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论通知书，周加青构成九级伤残。
一审中，周加青与凯通公司一致确认周加青离职前12个月平均工资为6480元。
2017年2月21日，周加青向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)提起劳动仲裁，要求凯通公司支付赔偿金及工伤保险待遇等。同日，仲裁委以周加青未提供与凯通公司具有劳动关系的初步证据为由作出不予受理通知书。周加青遂诉至法院，诉请如前。
上述事实有劳动合同、通知、退工单、银行工资交易明细、不予受理通知书、门诊病历、工伤认定书、伤残等级鉴定术、情况说明、会议纪要、岗位变动申请表等证据以及当事人陈述在卷佐证。
一审中，凯通公司提供情况说明、关于周加青工作的专题会议纪要、签到表、照片、岗位变动审批表、通知、考勤表、告知记录等，证明周加青上班后不能胜任工作，凯通公司将周加青调岗，并告知不到岗的后果。对此，周加青当庭陈述：2011年5月28日入职凯通公司，岗位为油漆工。2015年6月开始岗位进行调整，做操作工（摩擦焊接）。2016年6月23日下午2时许发生工伤，被送至医院住院治疗，7月6日出院后一直在家休养。9月22日休假条没有了，我要求公司派人陪同至医院检查未同意，当时稀饭都不能吃，但凯通公司要求我上班，上班期间中午吃汤泡饭。期间我是能胜任操作岗位的，但我原来的班组已将我的岗位找老乡替换了。所以9月27日凯通公司进行调岗，并将调岗通知书发给我，我不同意，将调岗通知书撕掉了，并告诉公司9月28日去医院复查。经检查医生说受伤部位已经发炎了，开了病假条，休息到10月26日。10月27日上班，但是凯通公司告诉我被调岗至门卫，我没有同意，因为我以前一直是操作工，不是门卫室，还把工资减到84元/天。我原来的工资是分计件和计时，计件是按照产值拿工资，做得多拿得多，即使没有活的时候也是按照150元/天发放工资，根据以上的计时、计件工资得出其平均工资为6480元/月。凯通公司让我去门卫室上班，我没有去，而是到办公室找人事吕某、周某某要求回原来的岗位，吕某、周某某没有同意，我就一直待在他们办公室。吕某、周某某告知我说如果不去门卫室上班就视为不到岗，按旷工处理，他们每天都这么说，一直到11月2日。11月3日，凯通公司的门卫就不让我进门了，告诉我被开除了，之后凯通公司邮寄了开除通知。凯通公司对周加青陈述的部分事实予以认可，但认为对周加青调岗是根据其受伤恢复情况做的调整，符合相关规定。
一审法院认为：判断用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同的行为是否合法，应综合考量用人单位解除与劳动者劳动合同所依据的事实和规章制度是否违反公司规章制度的规定以及双方劳动合同的约定，同时应审查劳动者是否遵守最基本劳动纪律、是否违反法律的禁止性规定等。本案中，周加青于2016年6月23日受伤，后被认定为工伤，致残程度为九级。因此，根据劳动合同法的规定，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，周加青受伤经治疗后于2016年9月22日开始上班，凯通公司在2016年9月27日对周加青作出调离岗位的决定，周加青不同意，其自称“将调岗通知书撕掉，并告知凯通公司第二天去医院复查。”9月28日、10月12日周加青去医院复查，医生建议休息,医疗期至2016年10月26日结束。2016年10月27日，周加青正式恢复上班，凯通公司通知周加青到调整后的岗位门卫室上班，其自称“不同意调岗，至办公室找人事吕某、周某某要求回原来岗位，吕某、周某某未同意，并告知不到岗视为旷工，一直到2016年11月2日。”应视为周加青不服从凯通公司的管理，不到岗上班。即使周加青不同意调整工作岗位，也应当先至门卫室报到上班，而不是消极对抗，况且凯通公司也一再对周加青进行释明不到岗视为旷工的后果。因此，周加青用不上班的消极方式对抗调岗这一事实，此不为法律所允许。因此，凯通公司依据员工手册，解除与周加青的劳动关系，实体上合法。《中华人民共和国工会法（2001年）》规定用人单位单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会。被通知的工会，通常理解是用人单位建立的工会，用人单位未建立工会的，应当是该用人单位所在地工会。本案中，凯通公司已经建立工会，且已于2016年11月2日向工会进行了备案。因此，凯通公司在解除与周加青劳动关系的程序上合法。综上，凯通公司解除与周加青的劳动合同实体和程序合法，周加青主张赔偿金，无事实和法律依据，不予支持。
关于2016年10月27日、28日、31日、11月1日、2日的工资。周加青工伤恢复上班后，一直坐在办公室，不肯去调整后的岗位上班，凯通公司已向周加青释明不到岗视为旷工。但是，经法院征求凯通公司意见，其同意支付该期间的工资，法院予以认可。经计算为1490元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十三条，《江苏省劳动合同条例（2013年）》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决如下：一、凯通公司应于判决生效之日起立即支付周加青工资1490元；二、驳回周加青的其他诉讼请求。
对于一审认定的事实，当事人未提供新证据，亦表示无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案系调岗引发的纠纷，本案二审的争议焦点主要是：凯通公司解除与周加青的劳动合同是否合法。首先，调岗是用人单位用工自主权的体现，用人单位可以根据生产需要调整劳动者的工作岗位，以便更好地经营生产。在本案中，凯通公司从生产经营出发，结合周加青的具体表现，可以对周加青作出调岗；其次，对于劳动者对调岗不认可，但又实际上去了新的岗位，能否事后主张调岗无效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，即便变更劳动合同未采用书面形式，只要实际履行未超过一个月，劳动者均可主张无效。在本案中，即使周加青去了门卫岗，在一个月的期限内，也不能视为认可调岗。故周加青认为其到门卫岗即视为同意调岗实属理解错误；再次，关于在劳动合同变更中的维权手段问题，劳动者应依法维权，除向用人单位理性表达观点外，还可以通过向劳动行政部门投诉、提起劳动仲裁等方式维权，不应采取旷工或其他对抗性行为。在本案中，即使周加青不同意调整工作岗位，也应当先至门卫室报到上班，而不是消极对抗，况且凯通公司也一再对周加青进行释明不到岗视为旷工的后果。因此，周加青用不上班的消极方式对抗调岗这一事实，此为法律所不允许。所以，凯通公司以周加青旷工为由解除双方劳动关系，并无不当，周加青要求凯通公司支付违法解除劳动合同的赔偿金无法律依据。
综上所述，周加青公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周加青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚静
审 判 员 顾 妍
审 判 员 陶志诚
二〇一八年二月六日
法官助理 许晓倩
书 记 员 江 婷