湖南省安仁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘1028刑初26号
公诉机关湖南省安仁县人民检察院。
被告人卢某，男，汉族，湖南省郴州市北湖区人。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年12月18日被湖南省安仁县公安局刑事拘留；2018年1月26日被湖南省安仁县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省安仁县看守所。
辩护人刘文彬，湖南宣阳律师事务所律师。
湖南省安仁县人民检察院以安检公诉刑诉〔2018〕33号起诉书指控被告人卢某犯盗窃罪，于2018年4月20日向本院提起公诉。2018年5月17日，湖南省安仁县人民检察院以安检公诉刑变诉〔2018〕5号变更起诉决定书向本院变更起诉，追加指控被告人卢某犯诈骗罪。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月29日公开开庭进行了审理。湖南省安仁县人民检察院指派检察员刘海洪出庭支持公诉。被告人卢某及其辩护人刘文彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省安仁县人民检察院指控：
一、贩卖毒品罪
2017年以来，被告人卢某从他人手上购入冰毒后，多次贩卖给周某、尹某和段某等人，并从中获利。其中，向周某贩卖甲基苯丙胺1次；向尹某贩卖甲基苯丙胺2次，获得毒资350元；向段某贩卖甲基丙苯胺2次，获得毒资400元。
二、诈骗罪
2017年12月17日上午，曹某向被告人卢某提出要购买100克冰毒，卢某计划用假毒品卖给曹某，并让曹某准备一万元钱。当天晚上19时许，被告人卢某与曹某在安仁县城七天宾馆对面加油站的一辆小车上进行交易，当卢某将一大包白色晶体物给曹某时，被布控的公安民警当场抓获，并从卢某身上搜出另外六小包可疑白色晶体物。经鉴定，被告人卢某卖给曹某的一大包白色晶体物不含毒品成分；从被告人卢某身上查获的六小包可疑白色晶体物中有五小包物品中检出甲基苯丙胺成分，共净重1.8克。
为证明上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读、出示了受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、扣押物品清单等书证，证人证言，被告人供述，鉴定意见，现场勘验笔录、方位图、照片，现场指认笔录、照片，辨认笔录等证据。湖南省安仁县人民检察院认为，被告人卢某多次贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定；被告人卢某明知是假毒品而贩卖给他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以贩卖毒品罪和诈骗罪追究其刑事责任，并予数罪并罚；在诈骗犯罪中属未遂。提请本院依法判处。
被告人卢某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。辩护人刘文彬提出的辩护意见是，被告人卢某在诈骗犯罪中属犯罪未遂；被告人自愿认罪，主动退赃，有悔罪表现；被告人有吸毒情节，在量刑时予以考虑。并当庭提交了湖南省非税收入一般缴款书、尿样检测报告书等证据，请求法院对被告人卢某从轻处罚。
经审理查明：
一、贩卖毒品罪
2017年7月至12月期间，被告人卢某多次贩卖冰毒（甲基苯丙胺）给段某、尹某和周某等人，其犯罪事实如下：
1、2017年7月12日19时许，段某打电话给被告人卢某向其购买毒品。当日19时许，卢某打电话让段某到安仁县城七一路名都宾馆交易。在宾馆大厅，卢某交给段某2小包冰毒，段某用微信支付了200元给卢某。
2、2017年7月17日8时许，段某打电话给被告人卢某要其准备200元毒品，并用微信支付了200元给卢某。之后，卢某要段某赶到安仁县城贺古廉租房的超市旁边，两人见面后，卢某交给段某2小包冰毒。
3、2017年11月中旬的一天，尹某打电话给被告人卢某提出购买毒品，并用微信支付了300元给卢某。之后，卢某来到位于安仁县城安康路尹某的住处，交给尹红光2小包冰毒，并一起吸食。
4、2017年11月25日10时30分许，周某打电话给被告人卢某向其购买100元毒品。两人约好在安仁县城安康路县中医院对面见面时，卢某交给周某1小包冰毒。因当时周某身上没钱，就说有钱时再给，后卢某多次向周某催讨。
5.2017年12月12日下午，被告人卢某来到尹某住处，对尹某说没钱用了，并拿出1小包冰毒说100元卖给尹某。当时尹某身上只有50元，尹某就用50元买下这小包冰毒。
2017年12月17日11时许，曹某向被告人卢某提出要购买100克冰毒。当天晚上19时许，被告人卢某与曹某在安仁县城安仁大道七天宾馆对面加油站的一辆小车上进行交易时，被公安民警当场抓获，当场在车上查获卢某买给曹某的1大包疑似毒品白色晶体物，并从卢某身上查获6小包疑似毒品白色晶体物。经鉴定，被告人卢某卖给曹某的1大包疑似毒品白色晶体物不含毒品成分；从被告人卢某身上查获的6包疑似毒品白色晶体物中有5小包物品中检出甲基苯丙胺成分，毒品净重共计1.8克。
另查明，被告人卢某有吸毒情节。在审理过程中，被告人卢某已退缴违法所得750元。
二、诈骗罪
2017年12月17日11时许，曹某向被告人卢某提出要购买100克冰毒，卢某让曹某准备好1万元。14时许，曹某凑齐1万元并带给卢某看。后被告人卢某从一朋友处拿了1大包白色晶体状的假毒品，准备假冒冰毒卖给曹某。19时许，被告人卢某打电话给曹某约定在安仁县城安仁大道七天宾馆附近交易。曹某乘坐何某驾驶的小车来到安仁大道七天宾馆对面加油站，卢某上车后将1大包假冒冰毒的白色晶体物交给曹某。在曹某数钱交易时，被公安民警当场抓获。经称重，该包白色晶体物净重99.43克；经鉴定，该包白色晶体物不含毒品成分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据，予以证明：
1.接报案登记表、立案决定书证实，2017年12月17日，安仁县公安局民警接到情报称有人在县城七天宾馆附近贩卖毒品。当日19时许，公安民警在七天宾馆对面加油站将正在贩卖毒品的被告人卢某抓获，并当场查获疑似毒品物100余克。安仁县公安局于2017年12月18日决定立案侦查。
2.抓获经过证实，2017年12月17日19时许，安仁县公安局民警在安仁县城七天宾馆对面加油站的一辆小车上，将正在贩卖毒品的被告人卢某抓获，现场查获1大包和6小包疑似毒品物。
3.证人段某的证言证实，2017年7月12日19许，被告人卢某在七一路名都宾馆大厅将2小包冰毒卖给段某，段某用微信支付200元给卢某。2017年7月17日8许，被告人卢某在贺古廉租房超市附近将2小包冰毒卖给段某，段某用微信支付200元给卢某。被告人卢某的微信号为ul6208153，昵称为卢舜文。
4.证人尹某的证言证实，2017年11月中旬的一天，被告人卢某在尹某家里将1小包冰毒以300元的价格卖给尹某，两人一起吸食，后来周某也过来吸了几口。2017年12月12日天黑时，被告人卢某来到尹某住处，拿出1小包冰毒欲以100元的价格卖给尹某，尹某只给了卢某50元。
5.证人周某证言证实，2017年11月25日上午11时许，被告人卢某在安康路新中医院对面将1小包冰毒以100元价格卖给周某，当时周某没钱付款，之后卢某多次催讨。2017年11月中旬的一天下午，周某到尹某住处，尹某和被告人卢某在吸食冰毒，尹某说是用300元钱找卢某刚买的。
6.证人曹某证言证实，2017年12月17日上午11点30分许，曹某打电话给被告人卢某提出要购买100克毒品，卢某要曹某准备一万块钱。当日14时许，卢某告诉曹某要看到钱才去拿货，曹某凑足一万块钱在竹韵宾馆给卢某看。后卢某打电话催曹某交易。晚饭后，曹某叫何某开车送到七天宾馆对面的加油站，卢某上车后把毒品拿出来，正在数钱交易时，被公安机关抓获。
7.证人何某证言证实，2017年12月17日13时30分左右，曹某向何某借了5000元。晚饭后，曹某叫何某开车送其去安仁县城关镇七天宾馆对面的加油站办点事。一个年纪较大的人上车后拿出一包用塑料包装袋包好的白色晶体交给曹某，并要曹某快点给他钱。在曹某数钱时就被公安机关抓了。
8.手机通话记录证实，2017年11月1日至2017年12月17日期间，被告人卢某的手机号码1887355****与周某（1524350****）、尹某（1807352****）、曹某（1827359****）均有多次通话记录。
9.微信转账记录证实，段某（微信名：段某，微信号：weidadechao）与被告人卢某（微信名：卢，微信号：u0000000）之间的微信转账记录。2017年7月12日19时24分，段某微信转账200元给卢某；2017年7月17日8时53分，段某微信转账200元给卢某。
10.提取笔录证实，2017年12月17日22时35分至23时05分，安仁县公安局办案民警在案发现场，依法提取了从案发现场车辆上查获的1大包白色晶体物、从卢某身上查获的6小包白色晶体物。
11.安仁县公安局扣押物品、文件清单证实，2017年12月17日，安仁县公安局办案民警依法扣押被告人卢某所持有的6小包疑似毒品物和1大包疑似毒品物；同时扣押了被告人卢某的白色VIVO手机1部。
12.称量笔录和照片证实：2017年12月18日23时11分至23时56分，安仁县公安局办案民警对提取的白色晶体物分别进行编号、称重：1号白色晶体物净重0.74克，2号白色晶体物净重0.36克，3号白色晶体物净重0.33克，4号白色晶体物净重0.36克，5号白色晶体物净重0.38克，6号白色晶体物净重0.37克，7号白色晶体物净重99.43克。并拍摄被告人卢某指认称重照片。
13.郴州市公安局物证鉴定所郴公物鉴（理化）字〔2017〕812号检验报告证实，送检的04201717210002-04201717210006号检材中均检出甲基苯丙胺成分；04201717210001、04201717210007号检材中均未检出毒品成分。
14.湘（安）公军毒尿检字〔2017〕第057号尿样检测报告书证实，2017年12月18日，安仁县公安局办案民警提取被告人卢某的尿液进行甲基苯丙胺类毒品筛选试验，结果呈阳性反应。
15.辨认笔录证实，2017年12月18日，曹某、何某经辨认，分别指认被该人卢某为2017年12月17日在安仁县七天宾馆对面加油站向曹某贩卖毒品的人员；2017年12月18日，被告人卢某经辨认，指认曹某为2017年12月17日在安仁县七天宾馆对面加油站向其购买毒品的人员；2017年12月18日，周某经辨认，指认被告人卢某为向其贩卖毒品的人员；2018年1月4日，尹某经辨认，指认被告人卢某为向其贩卖毒品的人员；2018年1月15日，段某经辨认，指认被告人卢某为向其贩卖毒品的人员；2018年1月16日，被告人卢某经辨认，分别指认尹某、周某、段某为曾向其购买毒品的人员。
16.湖南省非税收入一般缴款书（№2508308073）证实，被告人卢某已退缴违法所得750元。
17.卢某户籍资料证实，被告人卢某的个人身份信息情况。作案时，被告人卢某已达到完全刑事责任年龄。
18.被告人卢某对上述犯罪事实供认不讳，其所作供述与上述证据相吻合。
本院认为：被告人卢某违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒），仍然多次贩卖给他人，情节严重，且查获毒品甲基苯丙胺1.8克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人卢某以非法占有为目的，明知是假毒品而贩卖给他人，涉案金额10000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人卢某犯贩卖毒品罪、诈骗罪罪名成立。被告人卢某犯有数罪，依法应当数罪并罚。在贩卖毒品犯罪中，从被告人卢某身上所查获的毒品应当认定为其贩卖毒品的数量，被告人卢某有吸毒情节，可在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。在诈骗犯罪中，被告人卢某因其意志外原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比较既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人卢某到案后，如实供述其犯罪事实并能当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。在审理过程中，被告人卢某能积极退缴违法所得，依法可酌情从轻处罚。对被告人卢某的违法所得、供犯罪所用的财物和被公安机关所查获扣押的毒品，依法应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二百六十六条、第二十三条、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项之规定，判决如下：
一、被告人卢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月18日起至2020年12月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、对被告人卢某的违法所得750元以及供犯罪所用的VIVO手机1部，依法予以没收，上缴国库。
三、涉案毒品甲基苯丙胺1.8克由公安机关依法予以处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李梦雅
人民陪审员 彭前钧
人民陪审员 马长生
二〇一八年五月三十日
代理书记员 陈禹霏
附相关的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。