广西壮族自治区上林县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）上民二初字第128号
原告：洪先海。
委托代理人黄翔宇，广西中名律师事务所律师。
委托代理人徐锋，广西中名律师事务所实习律师。
被告：广西华南建设集团有限公司，住所地广西钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。
法定代表人：陈汉夫，董事长。
被告：陈延刚。
原告洪先海与被告广西华南建设集团有限公司（简称华南公司）、陈延刚建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年12月23日受理后，依法组成合议庭于2016年4月21日公开开庭进行了审理。原告委托代理人黄翔宇到庭参加诉讼。被告华南公司、陈延刚经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与广西华南建设集团有限公司上林寨柳城市花园12、13#楼项目部（简称项目部）于2015年6月4日签订一份《施工中包合同书》，约定：项目部将上林寨柳城市花园12、13号楼工程项目发包给原告施工。签订合同当天，原告应项目部要求缴纳了合同履约金20万元。2015年6月5日，项目部向原告送达《进场通知书》，通知原告于2015年6月30日前正式开工。但2015年6月30日到期后，该工程项目没有能如期开工。2015年8月6日，被告陈延刚向原告承诺项目部收取的合同履约金于2015年8月30日前全部退回给原告，若到期不能退回则自交合同履约金之日起每月按10%支付违约金，同时支付一切差旅费和误工费。但至今两被告均未退还合同履约金给原告。故请求法院判令两被告共同返还给原告合同履约金20万元及支付违约金（违约金计算：以20万元为基数从2015年6月4日起每月按10%计算至被告实际还清之日止）。庭审中，原告将支付违约金变更为赔偿损失，赔偿损失与违约金的计算相同。
原告对其陈述事实在举证期限内提交的证据有：
1.《施工中包合同书》，证明原告与被告项目部于2015年6月4日签订施工承包合同的事实；
2.收据，证明原告应项目部要求于2015年6月4日缴纳合同履约金20万元，项目部出具收据；
3.承诺书，证明2015年8月6日被告陈延刚向原告承诺在2015年8月30日前全部退回20万元合同履约金，若不退回按每月10%从交履约金之日计付违约金，同时支付旅差费和误工费；
4.《建设工程施工合同》，证明2012年4月4日，广西××房地产投资开发有限公司与华南公司签订《建设工程施工合同》，华南公司设立项目部的事实。
被告华南公司、陈延刚未答辩，亦未提交任何证据。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告华南公司、陈延刚经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼又不作出答辩，也未提交相关证据，视为其已放弃依法享有的质证、答辩等诉讼权利。经庭审审核，原告提交的4份证据来源合法，符合法律规定，可以作为定案的依据，本院予以确认。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：2015年6月4日，广西华南建设集团有限公司上林寨柳城市花园12、13#楼项目部作为发包方（甲方），原告洪先海作为承包方（乙方），双方共同签订了一份《施工中包合同书》，约定：乙方承包上林寨柳城市花园12、13#楼工程建设。承包范围：模板材料、模板人工，钢筋制安人工、砼浇捣人工、砌砖人工、内外墙抹灰人工、顶棚打磨、层面基层、内外脚手架材料搭拆人工、安全文明、场地清理及其他零星工程。合同还约定了承包方式、内容、工期及双方责任、工程结算支付等内容。合同落款处甲方代表陈延刚签名，并盖上“广西华南建设集团有限公司上林寨柳城市花园12、13#楼项目部”印章，原告洪先海的委托代理人牛杰宗在乙方代表处签名。当日，原告通过其委托代理人牛杰宗向被告陈延刚个人账户支付了合同履约金20万元。被告陈延刚出具给原告收据一份，收据载明“今收到洪先海交来上林寨柳城市花园合同履约金贰拾万元整（￥200000元），约定2015年6月30日前进场，如逾期开工则退回履约保证金”，收款人处陈延刚签名及盖上“广西华南建设集团有限公司上林寨柳城市花园12、13#楼项目部”印章。至双方约定的进场日期2015年6月30日，原告未能如期进场施工。2015年8月6日，被告陈延刚给原告出具承诺书一份，承诺上林项目合同定金于2015年8月30日前全部退回，如到期不退回按交定金之日起每月按10%支付违约金，同时支付一切差旅费、误工费。因原、被告签订的《施工中包合同书》约定施工建设项目没有实际履行，原告要求项目部及被告陈延刚退还合同履约金20万元未果诉至法院，提出上述诉讼请求。
另查明，2012年4月4日，广西××房地产投资开发有限公司与华南公司签订《建设工程施工合同》，约定××公司将寨柳城市花园12#、13#楼及12#、13#至14#、15#楼之间的商场工程发包给华南公司，合同工期为2012年4月4日至2014年4月4日。合同签订后，华南公司成立了上林寨柳城市花园12#、13#项目部，项目部负责该工程事宜，项目部不具有企业法人资格，也未领取工商营业执照，陈延刚为项目部的工作人员。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，由于原告不具备建筑施工企业资质，被告与原告签订《施工中包合同书》属无效合同。本案《施工中包合同书》及收据均有陈延刚签名，事实上也是陈延刚与原告协商合同事宜及收取原告的合同履约金，并且被告陈延刚本人承诺2015年8月30日前全部退回合同履约金及支付违约金。被告与原告签订的《施工中包合同书》无效，原告未能进场施工，合同也未实际履行，被告陈延刚应退还原告合同履约金。本案《施工中包合同书》及收据均有项目部盖章，原告有理由相信是项目部和陈延刚收取了原告合同履约金，而且项目部是华南公司设立的临时部门，不具备独立法人资格，不能独立承担民事责任，其相应的民事责任应由被告华南公司承担，因此，华南公司应与陈延刚承担连带返还责任。因被告未按承诺约定返还合同履约金，原告要求被告赔偿逾期返还合同履约金损失，即以20万元为基数自2015年6月4日起每月按10%计算至被告实际还清之日止，因损失计算过高，与实际损失不符合，本院不予全部支持，逾期返还合同履约金的损失应以20万元为基数，自2015年8月31日起至本案债务还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
被告广西华南建设集团有限公司、陈延刚连带返还原告洪先海合同履约金20万元及赔偿逾期还款损失（以20万元为基数，自2015年8月31日起至本案债务还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。
案件受理费4300元，由被告广西华南建设集团有限公司、陈延刚负担。
上述款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内偿清，义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于南宁市中级人民法院。并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费4300元，款汇：待结算财政款项中院诉讼费专户；开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行；账号：20×××17。逾期不预交也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审判长 宁泽林
审判员 莫 遥
审判员 卢一凤
二〇一六年五月二十七日
书记员 韦雪梅
附法律条文：
1.《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的4.《中3.《华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。