安徽省阜阳市颍泉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1204刑初199号
公诉机关阜阳市颍泉区人民检察院。
被告人张国华，男，汉族，1950年10月17日出生于安徽省阜南县，农民，住安徽省阜南县。2015年10月11日被抓获，次日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年10月18日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
阜阳市颍泉区人民检察院以泉检公诉刑诉[2016]196号起诉书指控被告人张国华犯非法经营罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，2016年7月25日公开开庭进行了审理。阜阳市颍泉区人民检察院指派检察员吴丽春、书记员程园园出庭支持公诉。被告人张国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阜阳市颍泉区人民检察院指控，被告人张国华无经营烟草专卖品资格。2015年10月11日，被告人张国华从上线处购买的假烟从河南省禹州市运至阜阳市汽车南站，张国华雇人将假烟运至阜阳市开发区七里铺小孙庄一民房内的仓库时被阜阳市公安局颍泉分局民警抓获。在该处民房查获84mm规格中华烟(软)250条、84mm规格中华烟(硬)400条、84mm规格黄鹤楼硬绿(珍品)179.8条。随后侦查人员在被告人张国华位于阜阳市颍州区颍南办事处京九巷内的租房处查获84mm规格中华烟(软)19条、84mm规格中华烟(硬)78条、84mm规格玉溪(软)30条。经安徽省烟草质量检测站检验，在阜阳市开发区七里铺小孙庄民房处和被告人张国华租住的颍南办事处京九巷内查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。
另查明，2015年期间，被告人张国华以320元/条的价钱销售4条硬中华香烟给位于阜阳市颍泉区皖西北商贸城的利涛烟酒店，以380元/条的价钱销售2条硬中华香烟给位于阜阳市颍州区二里井的利民烟酒店，以380元/条的价钱销售4条硬中华香烟给位于阜阳市颍州区万达广场附近的英杰烟酒店。
按照查实的最低销售价格320元/条计算，在被告人张国华住处和仓库查获的478条伪劣硬中华烟价值共计152960元。经
中国烟草总公司安徽省公司鉴定，查获的269条软中华烟、30条玉溪烟、179.8条黄鹤楼烟价值共计262964.82元。综上，在被告人张国华住处和仓库查获的伪劣香烟价值共计415924.82元。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证，证人证言，被告人的供述和辩解，鉴定意见，现场勘验、检查、辨认笔录。认为被告人张国华未经许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人张国华辩称：对起诉书指控我销售10条烟没有异议，但销售价格均是320元，不是380元。烟草公司认定价格太高。在小孙庄租房库房处查获的6箱黄鹤楼烟不是我的，库房是戎老三的。我认罪。
经审理查明：被告人张国华无经营烟草专卖品资格。2015年五六月份，被告人张国华租赁阜阳市开发区七里铺小孙庄一民房作仓库。2015年10月11日，被告人张国华从上线处购买的中华烟从河南省禹州市运至阜阳市汽车南站，被告人张国华雇用货运电动三轮车将中华烟运至阜阳市开发区七里铺小孙庄仓库时被阜阳市公安局颍泉分局民警抓获。阜阳市烟草专卖局执法人员在该三轮车上查获84mm规格中华烟（软）250条、84mm规格中华烟（硬）400条，合计650条；在该仓库内查获84mm规格黄鹤楼硬绿（珍品）179.8条。同日，执法人员在被告人张国华位于阜阳市颍州区颍南办事处京九巷内的租房处查获84mm规格中华烟（软）19条、84mm规格中华烟（硬）78条、84mm规格玉溪（软）30条，合计127条。经安徽省烟草质量监督检测站检验，执法人员查获的956.8条香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。阜阳市烟草专卖局将查获的956.8条香烟移送阜阳市公安局颍泉分局，后由阜阳市烟草专卖局代为保管。按照查实的最低销售价格320元/条计算，在被告人张国华住处和仓库查获的478条伪劣硬中华烟价值共计152960元。经中国烟草总公司安徽省公司鉴定，查获的269条软中华烟、30条玉溪烟、179.8条黄鹤楼烟价值共计262964.82元。综上，在被告人张国华住处和仓库查获的伪劣香烟价值共计415924.82元。
另查明，2015年，被告人张国华以320元/条的价格销售给位于阜阳市颍泉区皖西北商贸城的利涛烟酒店王文利4条伪劣硬中华香烟，以380元/条的价格销售给位于阜阳市颍州区二里井的利民烟酒店岳某2条伪劣硬中华香烟，以380元/条的价钱销售给位于阜阳市颍州区万达广场附近的英杰烟酒店王某4条伪劣硬中华香烟，合计销售价款3560元。
以上事实，由公诉机关提供，经当庭举证、质证并查证属实的以下证据证实，本院予以确认。
1.物证
涉案烟草的照片。证明查获香烟的情况。
2.书证
（1）被告人张国华户籍证明。证明被告人张国华案发时具有完全刑事责任年龄。
（2）阜阳市公安局颍泉分局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过。证明2015年10月11日，该队与阜阳市烟草专卖局联合开展行动，在阜阳市汽车南站附近的出租房将正在运送假烟的张国华抓获。
（3）阜阳市烟草专卖局出具证明一份。证明被告人张国华没有取得阜阳市烟草专卖零售许可证，不具有经营烟草专卖品资格。
（4）阜阳市烟草专卖局案件移送函、移送财物清单。证明本案由阜阳市烟草专卖局移送至阜阳市公安局颍泉分局。
（5）前科情况查询证明。证明被告人张国华无违法犯罪前科。
（6）银行交易明细。证明张国华卡号为62×××04的中国邮政储蓄银行账户，2015年9月30日汇入5000元，向6215995030000146458账号汇出3000元。
（7）阜阳市烟草专卖局出具的说明及代保管涉案物品清单。证明从张国华处查获的伪劣烟956.8条由阜阳市烟草专卖局代为保管。
（8）阜阳市公安局颍泉分局出具的情况说明。证明该队侦查员经询问阜阳市颍泉区物价局工作人员，物价部门的司法鉴定程序属于商品、物品的价格鉴定，针对司法机关委托鉴定的流通于市场的同类产品、同时期下的相似、类似产品进行价格认定等。故出具的价格鉴定金额与中国烟草总公司安徽省公司卷烟价格鉴定价值相当。
（9）阜阳市烟草专卖局行政处罚决定书。证明该专卖局执法人员在戎玉良位于阜阳市金座小区附近出租房内查获软中华烟10条，戎玉良销售假冒伪劣烟草专卖品，该局决定没收伪劣烟，罚款14000元。
3.鉴定意见
（1）中国烟草总公司安徽省公司皖烟价鉴字（2015）0221号涉案卷烟价格鉴定结论书。证明在被告人张国华处查处的假烟价值共计478064.82元，其中软中华269条，单价700元，金额188300元；硬中华478条，单价450元，金额215100元；软玉溪30条，单价230元，金额6900元；黄鹤楼硬绿（珍品）179.8条，单价376.89元，金额67764.82元。
（2）安徽省烟草质量检测站编号JYB-2015101593、JYB-2015101594的检验报告两份，涉案卷烟价格鉴定结论告知书。证明从被告人张国华处查处的中华烟（软、硬）、黄鹤楼、玉溪烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。该鉴定意见已告知张国华。
4.勘验检查、辨认笔录
（1）阜阳市烟草专卖局检查（勘验）笔录。证明2015年10月11日，该局接群众举报后在阜阳市公安局颍泉分局的配合下对一辆车牌号为皖K×××××的大巴车内装有的假冒卷烟进行跟踪，当车到达车站后，张国华从该车卸取11件蛇皮袋包装的箱子后，用租用的货运电动三轮车送至阜阳市开发区七里铺社区小孙庄1号，该局执法人员经过现场检查，查获违法卷烟84mm规格中华烟(软)250条、84mm规格中华烟(硬)400条，在张国华卷烟存放地靠近门内的窗户下查获用纸箱包装的84mm规格黄鹤楼硬绿(珍品)179.8条，共计3个品种，合计829.8条。该局对张国华位于阜阳市颍州区颍南办事处京九巷43号6户的住处进行检查，查获84mm规格中华烟(软)19条、84mm规格中华烟(硬)78条、84mm规格玉溪(软)30条，共计3个品种，127条。
（2）辨认笔录
马许贤辨认笔录。证明马许贤辨认出张国华是接货的人。
丁治国辨认笔录。证明丁治国辨认出张国华是叫他拉货的老张。
亓某辨认笔录。证明亓某辨认出张国华是租房当仓库的人。
王文利辨认笔录。证明王文利辨认出张国华是卖4条硬中华香烟的人。
何东莉辨认笔录。证明何东莉辨认出张国华是到店里卖软中华香烟的人。
岳某辨认笔录。证明岳某辨认出张国华是卖给他硬中华香烟的人。
王某辨认笔录。证明王某辨认出张国华是卖给她香烟的人。
5.证人证言
（1）马许贤证言
我驾驶的是皖K×××××白色宇通牌河南省禹州到阜阳的班车。2015年10月11日8点多，我到禹州汽车一站时我的车顶货架上装了有10来件绿皮编织袋包装的货，装卸工给了我上面写有货送到阜阳及接货人手机号码的一张纸条，是啥货我不知道。8点30分，我从河南省许昌市禹州发车，下午3点前到达阜阳汽车南站。我好像是过了太和之后给接货的人打了个电话。我到汽车南站后就排队刷车，有个三轮车开过来，接货的人找到了我，我说你的货在车顶，开三轮车的人上车顶卸货，接货那个人在车旁边接货。他们卸完货后，接货的人给了我350元运费。接货的人用我的车这一次好像是第二次。
（2）丁治国证言
我的三轮车给别人接货拉货。2015年10月11日下午1点半左右，他（姓名我不知道，都是他电话联系我）给我打电话说让我到汽车南站禹州车给他拉货。我看到禹州来的车就跟着车过去，没看见他，给他打了个电话，他没有接。过了一会儿，他回过来说一会就过来。他到了后，我就上大巴车顶上卸货，他在底下接着，总共卸下来有十多件。他把货全部装上我的三轮车后，他坐在我三轮车驾驶位置左边，我开着车从汽车南站南门出去，一直朝东走，然后朝南拐到孙庄进了一个农家，刚把车停好，还没下车，就被逮住了。公安局打开后，我才知道（拉的货）是中华烟，数量我不知道。2015年给他拉了两回货，去年拉了有一两回货，拉的啥货我不知道，以前也是送到这个孙庄。我能认出来他。
（3）戎玉良证言
2013年7月份，我认识了张国华，互相留了电话号码经常联系。2015年9月份，张国华给我打电话说想让我借给他5000块钱。十月国庆节那两天，我在阜阳邮政储蓄银行ATM自动取款机给他打的钱，账号是张国华发到我手机上的。我不认识张国华，他一直跟我说他姓李，他给我发的短信息叫我把钱汇到张国华的账户上，他说张国华是别人的账户。我不知道张国华从事什么职业，不知道张国华家住哪里，张国华没有向我出具过借条。我的经济状况很困难，他跟我说过很多次了，我才借给他。在我家里放着的中华烟是张国华借我的钱抵账抵给我的。我没有在阜阳租仓库。2015年9月中旬，张国华在阜南给我打电话说让我到南站东边给那边房东垫300块钱。我给了房东300元钱。2014年底、2015年5月份，我分别从张国华那里买过两次烟。2015年10月11日10点多，张国华到我家说还有10条烟给我，算他还我5000元钱，我收下了。
（4）亓某证言
我住阜阳市颍州区京九办事处七里铺村孙庄。2015年五六月份，一个自称阜南的六十多岁的人到我这问我是否有房子出租，他讲做点生意用来当仓库。我院里从南进门靠右手边第二间有一间空房子，跟他谈好每个月70元钱的房租租给他。这个人没有说叫什么名字，电话号码也没留，我叫他先付了100元房租。过了一两个月，这个阜南人又来到我这问我有没有人给我房租，我说没有，他跟我说叫我把房子再找个锁锁上，就有人来交房租了。我找了个小锁把房子锁了。过了有月把时间，来了一个我不认识的三四十岁的男的，交了300元钱房租给我，从那以后就没有人交过房租。跟我联系租房子的人我认识，交300块钱的人我不认识。我没有注意过他往租赁的房子拉货。
（5）王文利证言
我在阜阳市颍泉区皖西北商贸城开了利涛烟酒批发店。2015年三四月份，一个六十岁左右的男的到我店里说别人送他两条烟，他不吸烟，问我愿意不愿意收购，我跟他谈好320元一条，购买了两条硬中华。过了没多久，这个男的又用同样的方法、同样的价格卖给了我两条硬中华。这烟我都销售出去了。
（6）何东莉证言
我在阜阳市颍泉区依泉雅苑开了鑫源烟酒店。2015年三四月份，有一个六十岁左右老头自称是退休干部，家里有烟不吸，拿了两条软中华到我店里说要卖给我，他说是真烟550元一条。我看了一下，这两条烟都是已经打开过的。我没有要这个老头的烟。我不认识这个老头，但是见照片和真人我都能认出来。
（7）岳某证言
我在阜阳市开发区东清北路经营利民批发部。2015年八月十五前一个礼拜左右，有一个五六十岁的老头到我的店里说有人送他几条烟，想卖给我。我以380元一条的价钱买了他两条硬中华烟。我是当真烟买的，都卖了。
（8）王某证言
我在阜阳市颍州区万霖花园商业区经营英杰烟酒配送部。有两次一个五十多岁的老头卖过我4条烟，具体时间我记不清了，都是在晚上，这个老头到我店里说有人送他2条硬中华牌香烟，他不吸想卖给我。我觉得是真烟，以380元一条买了4条。我拆开后发现烟是假的，我没敢卖就扔了。我看照片能认出来这个老头。
6.被告人张国华的供述与辩解
2015年10月11日、12日、13日：2015年9月30日左右，戎老三（大名我不知道）打电话要跟我订购一批假烟，我们谈好每件烟1300元（每件50条，不论软中华还是硬中华）。然后我打电话给我河南上线小姜说要订10件中华烟，我跟他谈好1200元一件，一件50条，在10月11日交货。国庆节假期的一天，戎老三给我拿了5000元钱现金作为押金。我把这5000元钱押金通过邮政储蓄的ATM机汇给了我的上线，我从中间每件挣了100元钱差价。2015年10月10日晚上，我的上线给我打电话说货已经做好了，明天让河南跑阜阳的客车拉过来，货到了阜阳以后再通知我。11日上午，我的上线给我打电话说货到了，让我去阜阳汽车南站提货。我找了一个电瓶三轮车送货司机老丁帮我去拉货。下午3点左右，我和老丁把货拉到戎老三的仓库（汽车南站南门东边的胡同口往南出租房）时被抓获了。几年前我在那租过房子，后来戎老三让我帮他找房子，我就在那租了房子。我准备放假烟的仓库里还有六箱黄鹤楼牌假烟，是戎老三的，那是我2015年春节前1300元一箱卖给戎老三的，这些假黄鹤楼香烟我也是从小江（姜）那里买的。今天公安机关当场查获后，经现场统计，我购买的冒牌中华烟共有650条，其中硬中华400条，软中华250条。2013年，我在阜阳市颍南办事处京九巷内租的房子居住。在我租住的地方查获共有127条香烟，其中19条软中华香烟，硬中华78条，玉溪烟30条，是我自己放的。2015年3月份我从福建老张（学名是什么我不知道）那里买的这些假烟，每条110块钱，这些烟对外我准备零卖。
我每次拿两条烟到阜阳市各个烟酒店，我跟烟酒店的老板说别人送我的两条烟我不抽卖掉。这些烟我都充真烟卖，软中华卖550元一条，硬中华卖320元、340元、350元一条，玉溪卖90元一条。我卖过假烟的烟酒店皖西北商贸城有两家，一个利涛烟酒店、另外一个名字我不知道。还有一家在二里井，利民烟酒店，卖了两次；一家在万达广场南边叫英杰烟酒店，卖了一次；都是硬中华。还有一次在依泉雅苑的门口烟酒店拿的是软中华，人家打开后没有要，我卖软中华的价格是550元一条。我通过卖假烟赚取4000块钱左右。家里的货都没卖掉。
2015年10月22日：经阜阳市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表认定，在我住处和仓库查获的香烟涉嫌假冒，合计总价为482220元，我明白了。
2015年11月18日:我自己租住的房子里头假烟也是我从小姜那里买的，用于对外零卖。其中玉溪烟都是在路边卖不到100块钱一条，软中华拿去当真烟卖550一条，但是没有卖掉。硬中华都是当真烟卖，320、340一条卖的都有。
2016年5月17日：2015年10月1日我给“小江”6215995030000146458账号汇过3000元钱。汽车南站南门东边胡同租赁的仓库中，那些黄鹤楼硬绿香烟不是我买的，那个仓库不是我的仓库，我不知道那些货多少钱。颍南办事处京九巷内我的仓库处中华（软、硬）、玉溪分别是多少钱购买的，我记不清了，每条不超过100元钱。
对被告人张国华对公诉机关指控有异议的问题评判如下：
1.被告人张国华辩称其销售硬中华香烟价格不是380元的问题。经查，证人岳某、王某的证言均证明张国华以每条380元的价格向其销售硬中华香烟，且张国华当庭对该两份证言均无异议，故对该辩解不予采纳。
2.被告人张国华辩称“在小孙庄租房库房处查获的六箱黄鹤楼烟不是我的，库房是戎老三的”的问题。经查，证人亓某证明张国华于2015年五六月份租赁其位于阜阳市颍州区京九办事处七里铺村孙庄的房屋作仓库。张国华供述“几年前我在那租过房子，后来“戎老三”让我帮他找房子，我就在那租了房子”。张国华供述的租房时间与亓某陈述的租房时间不符，张国华所称的“戎老三”（戎玉良）证言证明“我没有在阜阳租仓库”。张国华称库房是戎老三的辩解，无证据证明。张国华对六箱黄鹤楼烟的问题有两次供述，即“我准备放假烟的仓库里还有六箱黄鹤楼牌假烟，是戎老三的，那是我今年春节前1300元一箱卖给戎老三的，这些假黄鹤楼香烟我也是从小江（姜）那里买的”和“汽车南站南门东边胡同租赁的仓库中，那些黄鹤楼硬绿香烟不是我买的”，相互矛盾。故对该辩解不予采纳。
3.被告人张国华辩称烟草公司认定价格太高的问题。被告人张国华被查获的部分卷烟因无法查清销售或者购买价格，由中国烟草总公司安徽省公司对价格予以鉴定，符合2010年3月26日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。故对该辩解不予采纳。
本院认为：被告人张国华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在二十五万元以上，构成非法经营罪，属情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人张国华如实供述自己的主要罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人张国华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万二千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月11日起至2020年10月10日止。）
二、被告人张国华违法所得3560元予以追缴（已追缴），扣押在案的伪劣香烟956.8条予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 静
代理审判员 张文峰
人民陪审员 宁振南
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 郑晴晴
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。