河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10514号
上诉人（原审被告）：刘卫平，男，汉族，1970年11月7日出生，住河南省郏县。
委托诉讼代理人：李英伟，郏县148法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：张中央，郏县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：河南中港汽车销售有限公司，住住所地郑州市金水区经三北路32号1号楼1401号。
法定代表人吴卫东，总经理。
委托诉讼代理人：秦宏，河南盈硕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯娟，河南盈硕律师事务所实习律师。
上诉人刘卫平因与被上诉人河南中港汽车销售有限公司（以下简称中港公司）追偿权纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初7753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘卫平的委托诉讼代理人李英伟、张中央、被上诉人中港公司的委托诉讼代理人秦宏、冯娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘卫平的上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法、且超请求范围判决。本案是担保追偿权纠纷案件，上诉人与被上诉人之间签订的《分期付款汽车买卖服务合同》是确认之诉与本案的担保追偿权纠纷没有关系，不是追偿范围。一审法院把两个不同之诉在同一案中，一同判决上诉人按该合同中的条款支付被上诉人违约金错误；2、判决书已认定被上诉人于2014年8月25日将上诉人的车辆收回，该车归被上诉人所有，就不应让上诉人承担还车款及违约金。
中港公司辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
中港公司向一审法院起诉请求：一、被告支付原告代偿款43571.9元和被告尚未到期的贷款本息22760元、违约金64641.73元，共计130973.63元；二、被告支付停车费5500元；三、被告承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2013年11月19日，原告中港公司（作为供车方）与被告刘卫平（作为购车方）签订了一份《分期付款汽车买卖和服务合同》，主要内容有：原告根据被告的要求，同意将福迪牌NHQ6492F9汽车一辆（车架号尾号为3380）计91000元销售给被告；被告在第三方处选定车辆的，被告应同该第三方商定车价，原告将被告选定车辆购回后，以原价依前款约定转售被告；被告需以贷款方式购买车辆，并委托原告安排能够提供汽车贷款的贷款机构，根据原告提供的贷款机构情况，被告决定向工行申请汽车贷款，并委托原告为其贷款提供担保；原告根据本合同约定的条件，同意担任被告贷款的担保人，向贷款机构提供连带责任保证，以及贷款机构要求的账户及账户资金质押；被告在本合同签订时，应向原告支付车辆首付款，首付款为车辆价格的20%，计19000元，剩余款项72000元由被告向贷款机构申请贷款，被告贷款数额和期限以贷款机构批准为准；被告保证于每月十五日前将当月应向贷款机构偿付的贷款本息存入贷款还本付息存款账户，但贷款机构另有要求的除外；被告逾期不归还或不完全归还贷款机构贷款本息，致使原告承担担保责任的，原告有权要求被告立即向原告支付到期和未到期的全部贷款本息，并由原告转付贷款银行，被告应当对原告承担违约责任，向原告支付购车价款10%的违约金，如果被告违约行为系逾期支付贷款本金、利息、保险费、服务费的，被告违约责任为向原告支付购车价款10%的违约金或者向原告支付逾期总额每日5‰的违约金，二者中以高者为准等。同日，被告刘卫平向原告出具了一份《购车人车辆转卖委托授权书》，主要载明：本人于2013年11月19日以汽车贷款方式在原告购买福迪牌NHQ6492F9汽车一辆（车架号尾号为3380），车辆购置价91000元，并向工行办妥贷款手续，贷款金额为72000元；根据《分期付款汽车买卖和服务合同》的约定，在本人履行完对贷款机构和原告的义务前，车辆所有权属于原告，本人对车辆享有使用权等。2013年11月27日，原告中港公司与被告刘卫平签订了《车辆交接书》，载明：原告与被告刘卫平对上述分期付款方式购买的车辆进行了验收与交接，被告刘卫平经过验收，同意接受等。
2013年12月19日，原告中港公司（作为保证人、出质人）与工行（作为贷款人）及被告刘卫平（作为借款人、抵押人）签订了一份《个人借款／担保合同》，主要约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人自用车贷款；本笔贷款的担保方式为抵押、保证；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮20%确定；借款人按照按月等额本息还款法偿还贷款本息等。另查明：2014年8月起至2016年3月，原告通过其员工吴某飞、崔某玉婕、宋某晓云、高某婉莹及原告的账号向工行垫付贷款，具体时间和款项（依电子银行回单）如下：
2014年8月25日，2157元；
2014年9月25日，1984元；
2014年10月24日，2227元；
2014年11月25日，2227元；
2014年12月25日，2227元；
2015年1月24日，2227元；
2015年2月25日，2227元；
2015年3月25日，2227元；
2015年4月24日，2227元；
2015年5月25日，2227元；
2015年6月25日，2227元；
2015年7月25日，2227元；
2015年8月25日，2227元；
2015年9月25日，2227元；
2015年10月23日，2227元；
2015年11月25日，2227元；
2015年12月25日，2227元；
2016年1月25日，2227元；
2016年2月25日，2227元；
2016年3月16日，20227元；
合计62227元。
审理中，原告举证工行于2016年5月9日出具的一份情况说明，主要载明：被告刘卫平在本行申请一笔个人汽车分期贷款，放贷时间为2013年12月18日，贷款金额7.2万元（车牌号豫Ｄ×××××）；该客户多次逾期，处于不良状态，原告中港公司承担了连带保证责任，为其垫付了到期贷款共计62227元，并于2016年3月16日垫款结清等。审理中，原告称，截止庭审之日，已偿还全部贷款，共垫付62227元；违约金按照日息千分之五，从逾期还款之日即2014年3月至2016年2月，共计64641.73元；涉案车辆已于2014年8月25日由原告收回。
一审法院认为：原告中港公司与被告刘卫平之间的《分期付款汽车买卖和服务合同》，原告中港公司与工行及被告刘卫平之间的《个人借款／担保合同》均成立、有效。对双方当事人具有法律约束力，原、被告均应自觉履行自己的义务。原告作为被告刘卫平向工行借款的连带责任保证人，承担保证责任后有权向被告刘卫平追偿，原告依约为被告刘卫平垫付借款本金62227元，事实清楚、证据充分，对原告的此项诉请，本院予以支持，过高部分，依据不足，不予支持。被告刘卫平未按约定还款，违反了合同约定，应当承担违约责任。原告主张按日5‰计算违约金，本院酌情予以调整，按年利率24%予以支持，超过部分，不予支持。原告要求的停车费，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告刘卫平于本判决生效之日起十日内支付原告河南中港汽车销售有限公司代偿款62227元及违约金（其中：2157元自2014年8月25日起计算；1984元自2014年9月25日起计算；2227元自2014年10月24日起计算；2227元自2014年11月25日起计算；2227元自2014年12月25日起计算；2227元自2015年1月24日起计算；2227元自2015年2月25日起计算；2227元自2015年3月25日起计算；2227元自2015年4月24日起计算；2227元自2015年5月25日起计算；2227元自2015年6月25日起计算；2227元自2015年7月25日起计算；2227元自2015年8月25日起计算；2227元自2015年9月25日起计算；2227元自2015年10月23日起计算；2227元自2015年11月25日起计算；2227元自2015年12月25日起计算；2227元自2016年1月25日起计算；2227元自2016年2月25日起计算，均计算至2016年3月10日止，按年利率24%计算）；二、驳回原告河南中港汽车销售有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3029元，由原告负担1647.89元，被告负担1381.11元。公告费260元，由被告负担。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，本案是被上诉人基于上诉人未按时归还银行车辆贷款，违反《个人借款／担保合同》以及《分期付款汽车买卖和服务合同》的约定，而依据2份合同中的相关约定主张代为垫付银行的车辆贷款本息和其违约所应承担的违约金。被上诉人以追偿权纠纷起诉上诉人还款是基于合同的给付之诉，并非主张对合同效力的确认之诉，上诉人混同了合同给付之诉和确认之诉的法律关系，其亦没有对合同的效力提出反诉，故上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人刘卫平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3029元，由上诉人刘卫平负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕传武
审判员 马婵娟
审判员 王育红
二〇一六年十一月四日
书记员 崔 玉