广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤07刑终282号
原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周健能，男，1984年10月6日出生于广东省江门市，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地江门市蓬江区。2012年5月10日因犯诈骗罪被江门市蓬江区人民法院单处罚金人民币10000元，同日被释放；2013年9月27日因犯诈骗罪被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元，2014年3月26日刑满释放。因本案于2016年9月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
辩护人施养杭，广东永泽律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控上诉人周健能犯诈骗罪一案，于2017年9月5日作出（2017）粤0703刑初497号刑事判决。宣判后，原审被告人周健能不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月18日依法公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员苏劲光、代理检察员胡灿燊出庭履行职务，上诉人周健能及其辩护人施养杭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2015年7月至9月期间，被告人周健能以有急事需要钱、客户要货、买鸡等为借口，先后在江门市蓬江区棠下镇棠下大道三叉路口、棠下镇利华制衣厂等地，诈骗被害人周某1货值13937元的鸡和鸡只。
2.2015年10月份，被告人周健能虚构与被害人胡某1合伙养鸡的事实，多次以需要进货为借口骗取胡某1出资购货，共骗得被害人胡某1人民币36600元。
3.2015年11月份，被告人周健能虚构可以帮助被害人冯某1减免其父亲医药费的事实，在江门市蓬江区双龙广场，骗得被害人冯某1人民币10000元。
4.2015年11月份，被告人周健能明知自己无偿还能力，多次向被害人卢某1借钱，并虚构能够帮助被害人卢某1装修的事实，先后在江门市蓬江区丽宫酒店、东湖附近建设银行等地，共骗得被害人卢某1人民币18000元。
5.2015年11月26日，被告人周健能明知自己无偿付能力，骗取被害人陈某1为其购买甲鱼和预付甲鱼款，骗得被害人陈某1价值人民币15000元的甲鱼。之后被告人周健能中断联系，躲避被害人陈某1追逃货款。
6.2016年4月7日，被告人周健能虚构购买金钱龟投资的事实，在江门市蓬江区上步路宠物世界宠物店，骗得被害人蔡某1人民币4500元。
7.2016年4月，被告人周健能虚构能够帮助被害人梁某1投资养龟、购买空调的事实，先后在江门市蓬江区东湖公园附近的功夫客餐厅、江门市蓬江区上步路宠物世界宠物店等地，共骗取被害人梁某1人民币3000元。
8.2016年4月，被告人周健能虚构帮助被害人冯某2投资养龟以及其员工受伤急需用钱的事实，骗取被害人冯某2人民币3000元、玉器一批。
9.2016年3月至5月，被告人周健能以购买干衣机、抽湿机、办理摩托车证件、办理住院手续为由，先后在江门市蓬江区东华路、东华路华友电器门前、江门市蓬江区白某医院等地骗取被害人冯某3财物，共骗得冯某3人民币1800元及货值共人民币2400元的干衣机、抽湿机各一台。
10.2016年5月、6月间，被告人周健能明知自己无偿还能力，多次虚构事实，在江门市蓬江区美景里54号向被害人唐某1借款共人民币14000元，后在被害人唐某1的多次追讨下，被告人周健能偿还人民币5000元，剩下的9000元，被告人周健能通过中断联系、变更住址的方式逃避归还。
11.2016年2月至6月，被告人周健能以虚假的身份结识被害人钟某1后，在江门市蓬江区东华路附近一家美宜佳商店，多次虚构各种事实骗取被害人钟某1钱款，共骗得人民币4200元，之后，被告人周健能通过中断联系、搬迁住址的方式逃避被害人追讨。
12.2016年6月14日，被告人周健能明知自己无偿还能力，仍虚构要购买树苗的事实，在江门市蓬江区潮江路融和农商银行门口，诈骗被害人罗某1人民币5000元。
13.2016年6月17日，被告人周健能以从事树林生意为借口，与被害人罗某2前往广东省韶关市寻找生意，期间虚构急需资金购买树苗的事实，诈骗被害人罗某2人民币15000元。
14.2016年6月21日，被告人周健能虚构能够帮被害人游某1的儿子找关系转校的事实，诈骗被害人游某1人民币5000元。
原审法院认定上述事实，有被害人周某1、胡某1、冯某1、卢某1、陈某1、蔡某1、梁某1、冯某2、马某1、唐某1、钟某1、罗某1、罗某2、游某1的陈述、证人周某3、周某4、阮某1的证言、被告人周健能的供述、辨认笔录、记账单、银行交易记录及其他相关书证等证据证实。
原审法院认为，被告人周健能无视国家法律，采用隐瞒真相、虚构事实的手段，多次诈骗他人财物，骗得财物价值人民币146437元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人周健能曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人周健能犯罪以后如实供述自己诈骗他人价值人民币95900元财物的罪行，依法可以对其如实供述的上述罪行从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周健能犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元。二、责令被告人周健能在本判决发生法律效力后十日内退赔被害人周某2人民币13937元、退赔被害人胡某2人民币36600元、退赔被害人冯某4人民币10000元、退赔被害人卢某2人民币18000元、退赔被害人陈某2人民币15000元、退赔被害人蔡某2人民币4500元、退赔被害人梁某2人民币3000元、退赔被害人冯某5人民币3000元、退赔被害人冯某6人民币4200元、退赔被害人唐某2人民币9000元、退赔被害人钟某2人民币4200元、退赔被害人罗某3人民币5000元、退赔被害人罗某4人民币15000元、退赔被害人游某2人民币5000元。
上诉人周健能上诉提出：1.其与周某2、胡某2是合伙做生意关系，其没有诈骗周某2、胡某2的款物，其没有偿还周某2的货款，是因为周某2的亲属周某4欠其货款。3.原审法院量刑过重。请求二审法院根据事实与其认罪态度，对其从轻处罚。
上诉人周健能的辩护人提出：1.上诉人周健能诈骗被害人的金额应以其当庭承认的数额为准。2.上诉人周健能归案后如实供述自己的罪行认罪态度好。请求二审法院对上诉人周健能从轻处罚。
广东省江门市人民检察院认为，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：原审判决认定上诉人周健能犯诈骗罪，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，这些证据来源合法，证据内容能够相互印证，形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，本院对其证明力均予以确认。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。
上诉人周健能及其辩护人提出的上诉、辩护意见，综合分析评判如下：1.关于上诉人周健能是否诈骗被害人周某2、胡某2的问题。被害人周某2、胡某2否认与上诉人周健能合伙做生意，且二被害人的陈述与证人周某3、周某4的证言可以相互印证，证实上诉人周健能在没有实际从事鸡只贸易的情况下，以销售鸡只、合伙养鸡等虚构的事实为借口，骗取二被害人的货物或货款后，拒不偿还款项，以关闭手机、搬离住所的方式，逃避二被害人的追讨，可以认定上诉人周健能有骗取他人财物非法占有的主观故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪予以刑罚。2.关于诈骗被害人周某2、胡某2货款的数额问题。上诉人周健能所供述诈骗被害人周某2、胡某2货款的数额与二被害人陈述的数额不一致，但被害人周某2、胡某2的陈述与其二人向公安机关提供的书面记录内容基本一致，其二人的陈述及提供的书面记录内容的证据证明力较上诉人周健能多次以各种借口诈骗他人财物且仅凭记忆所作出供述的证明力强。因此，上诉人周健能诈骗被害人周某2、胡某2的数额应以被害人的陈述为准。3.本案查明上诉人周健能诈骗其他多名被害人财物的方式与诈骗被害人周某2、胡某2的方式完全一致，根本没有归还的意愿，且其也没有合伙做生意的场所和经济能力，合伙做生意只是其骗取他人财物的一个借口。4.被害人周某2的亲属周某4的证言证实其并未欠上诉人周健能款项，相反上诉人周健能还欠其款项未能结清，故上诉人周健能以周某2的亲属周某4欠其款项拒付货款给周某2的理由也不能成立。综上，周健能辩称其并非诈骗被害人周某2、胡某2的财物，而是与二被害人合伙做生意的辩解意见，经查不能成立，本院不予采纳。5.上诉人周健能诈骗的数额巨大，论罪依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。周健能曾两次因犯诈骗罪被判处刑罚，且第二次因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，仍不思悔改，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，且屡次犯罪触犯罪名均是诈骗罪，属诈骗惯犯，依法均应从重处罚。鉴于周健能归案后能如实供述主要犯罪事实，可依法从轻判处。原判综合考虑其犯罪事实、量刑情节，对其在法定刑幅度内的量刑恰当，本院予以支持。上诉人周健能的辩护人辩称其能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好的意见，经查属实，本院可以采纳。其他辩解、辩护意见依据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周健能无视国家法律，采用隐瞒真相、虚构事实的手段，多次诈骗他人财物，骗得财物价值人民币146437元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人周健能曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且属诈骗惯犯，刑满释放后仍不思悔改，主观恶性大，依法应当从重处罚。鉴于上诉人周健能归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。广东省江门市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。上诉人周健能的辩护人辩称其能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好的意见，经查属实，鉴于原审判决已予认定并在量刑时予以考虑，二审再以此为由要求从轻处罚本院不予采纳。其他辩解、辩护意见，依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 北
审 判 员 朱迎春
审 判 员 冒庭媛
二〇一七年十二月十八日
法官助理 黄凤珍
书 记 员 朱瑞芬
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。