河北省清河县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）清刑初字第85号
公诉机关河北省清河县人民检察院。
被告人田某，经商，无前科。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月22日被抓获，于2014年5月23日被河北省清河县公安局刑事拘留，同年6月30日被河北省清河县公安局执行逮捕。现羁押于河北省清河县看守所。
辩护人褚洪涛，河北世纪联合律师事务所律师。
被告人周某，打工，无前科。因涉嫌诈骗罪，于2014年6月13日被抓获，于2014年6月19日被河北省清河县公安局刑事拘留，同年6月30日被河北省清河县公安局执行逮捕。现羁押于河北省清河县看守所。
辩护人董维芹，河北世纪联合律师事务所律师。
被告人胡某，打工，无前科。因涉嫌诈骗罪，于2014年6月20日被抓获，于2014年6月27日被河北省清河县公安局刑事拘留，同年7月30日被河北省清河县公安局执行逮捕。现羁押于河北省清河县看守所。
辩护人何建兴、刘继婵，河北建兴人和律师事务所律师。
河北省清河县人民检察院以清检刑诉（2015）55号起诉书指控被告人田某、周某、胡某犯非法经营罪，于2015年4月20日向本院提起公诉，本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河北省清河县人民检察院指派检察员韩文礼出庭支持公诉。被告人田某及其辩护人褚洪涛、被告人周某及其辩护人董维芹、被告人胡某及其辩护人何建兴、刘继禅均到庭参加诉讼，期间因本案犯罪涉及面广、取证困难，经河北省邢台市中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
经审理查明，2011年3月17日，顾某（另案处理）注册成立了清河县某某羊绒交易有限公司（2014年4月15日该公司变更为某某国际商品交易市场有限公司），聘用田某担任公司的总经理，从事绒毛及制品交易和经济信息咨询服务，2013年8月将公司营业范围变更登记为网上经营羊绒、绒毛及制品、纺织原料等，提供经济信息咨询服务、电子商务服务和因特网信息服务业务。顾某和田某在未经国家有关主管部门批准的情况下，从北京金网安泰科技有限公司购买了交易平台软件和服务器，取得技术支持，搭建非法期货交易网络平台，开设出、入金账户，招聘业务员，以高额佣金为诱饵在全国范围内发展代理商，并与代理商签订入市协议书，再由代理商向下继续发展代理商或者终端客户，并与终端客户签订入市协议书，从而招揽终端客户到清河县某某羊绒交易有限公司网上交易平台进行无实物交割的山羊绒、绵羊绒、貂绒和纱线期货交易，采取集中交易方式进行标准化合约交易，采取了保证金制度、每日无负债结算制度、强制平仓等交易机制，非法从事山羊绒、绵羊绒、貂绒和纱线期货交易业务。经营期间，顾某某授权田某全权负责公司日常事宜并给予运营资金保障；田某聘用操盘手胡某，周某利用公司提供的虚拟帐户，在平台上进行交易，控制电子平台交易曲线，操控电子平台价格，以增加公司交易平台的活跃度，让更多的人相信这个平台有实力，进而促成交易获取手续费，该公司网上平台交易系统显示该公司有4，382名交易商，交易商利用清河县某某羊绒交易有限公司购买的电子交易平台，通过交易平台的价格波动，追求获利。截止案发前，田某违法所得50.5071万元，其中注册账户获利24.4071万元，工资为26.1万元；周某违法所得121.0531万元，其中注册帐户获利32.0093万元，工资为89.0438万元；胡某违法所得24万元。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有书证辨认笔录，清河县某某羊绒交易有限公司的营业执照和企业注册变更登记档案资料，清河羊绒（国际）交易中心交易后台管理系统屏幕截图，清河县某某羊绒交易有限公司交易商亏损数额情况汇总表，交易商和代理商在清河县某某羊绒交易有限公司的开户资料、入市协议书和风险揭示书，河北省清河县羊绒电子交易平台系统合作合同和北京市金网安泰信息技术有限公司光盘数据说明，周某和胡某的银行卡开户信息、历史明细清单和网上银行电子回单，抓获经过，户籍证明；河北省邢台市公安局网安支队电子数据远程勘验工作记录；电子数据；证人谢某、宋某、陈忠华等人的证言，同案犯顾立刚的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人田某、周某、胡某未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人田某、周某、胡某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。
被告人周某和胡某被公司聘用，利用公司提供的虚拟帐户在电子平台上进行交易，控制电子平台交易曲线，操控电子平台价格，以增加公司电子平台的活跃度，让更多的人相信这个平台有实力，进而促成交易，不参与公司的其他具体运作，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。三被告人在归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。
对被告人田某的辩护人关于田某在电子交易系统注册账户中的24.4086万元是手续费提成，属于工资性质，是其合法收入，不应认定为非法获利的辩护意见，经查，虽然该注册账户是公司为了返还田某佣金而设立的返佣账户，没有过交易行为；但是被告人田某的手续费提成均来源于其非法经营期货业务的违法所得，故对辩护人的此辩护意见不予支持。对被告人田某的辩护人关于本案中的证据只显示了交易系统中田某的账户出金24.4086万元，没有证据证明田某在账户中占有和使用了该笔资金的辩护意见，田某在庭审中供述已经将上述资金作为差旅费等花掉，故对辩护人的该辩护意见不予支持。对被告人田某的辩护人关于非法经营罪中的违法所得应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额，庭审中田某提交了部分自己垫付的差旅费票据，这些均是为单位业务经营活动的花费，单位应该给于报销、应当在其工资中扣除的辩护意见，经查，田某的工资和手续费提成均来源于其非法经营期货业务期间的违法所得，其在非法经营期货业务中的花费并不影响其违法所得的性质，不能在违法所得中予以扣除，故对辩护人的该辩护意见不予支持。对被告人田某的辩护人关于被告人田某系坦白、初犯、认罪悔罪，可以对其从轻处罚的辩护意见，经查与事实相符，故予以支持。
对被告人周某的辩护人关于公司发给周某的工资和手续费提成都是合法收入；周某的基本工资中有相当一部分打入了李某卡中，李某是否给周某、给周某多少没有充分的证据证实；周某的手续费提成只有电子平台显示，并没有从银行查询该部分款是否进入周某的银行卡的辩护意见，经查，被告人周某的工资和手续费提成均来源于其非法经营期货业务的违法所得；周某在侦查阶段和庭审中均供述清河县某某羊绒交易有限公司一开始给其工资是打到其的合伙人李某的卡上，当时李某负责财务；被告人田某当庭供述李某是周某找的，和公司没有关系，只是因为周某说李某和其是合伙关系，故某某羊绒交易有限公司才通过打款到李某卡上的方式给周某个人发工资；周某当庭供述其注册账户中的手续费提成已经用于各种开销和生活费用，综上，对辩护人的上述辩护意见均不予支持。对被告人周某的辩护人关于非法经营罪中的违法所得，应是指其获利数额扣除直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额，清河新百丰羊绒交易有限公司发给周某的基本工资及手续费提成，周某大部分用于雇佣人员的工资、房租及购置办公用品，扣除这些费用后才是周某的违法所得数额的辩护意见，经查，周某的工资和手续费提成均来源于其非法经营期货业务期间的违法所得，其在非法经营期货业务中的花费并不影响其违法所得的性质，不能在违法所得中予以扣除，故对辩护人的该辩护意见不予支持。对被告人周某的辩护人关于被告人周某只是按照田某的指示，用田某给其的账户进行交易，对公司的具体运作并不明知，只应对其操作的品种的交易数额承担责任；其注册账户中的手续费提成数额应为出金32.0123万元减去入金30元；系坦白、初犯、认罪悔罪，可以对其从轻处罚的辩护意见，经查与事实相符，故予以支持。
对被告人胡某的辩护人关于本案属于单位犯非法经营罪，胡某作为直接负责的责任人员，不应以自然人犯罪判处其刑罚，应将其作为单位犯罪的直接责任人员考虑犯罪情节从轻处罚的辩护意见，本案中的清河县某某羊绒交易有限公司法人代表顾某因正另案处理，并未到案；公诉机关仅以自然人犯罪起诉，对本案能否认定为单位犯罪，无确实充分的证据，故对辩护人的该辩护意见不予支持。对被告人胡某的辩护人关于起诉书指控的顾立刚账户获利789.3万元仅是该账户从注册到案发时出金与入金之差额，并未扣除某某公司用于经营活动的合理支出费用，不能完全作为新百丰公司违法所得或非法获利；某某公司支付给胡某的全部24万工资，扣除胡某代发给雇佣人员的工资及其他日常开支费用，胡某每月收入1万元左右，实际所得全部工资为6万元左右，是合法劳动所得，不属于非法获利的辩护意见，经查，胡某的工资来源于其非法经营期货业务期间的违法所得，胡某雇佣他人为其服务是其个人行为，其在非法经营期货业务中的各种花费并不影响其违法所得的性质，不能在其违法所得中予以扣除，故对辩护人的上述辩护意见不予支持。对被告人胡某的辩护人关于胡某只应对2013年11月之后发生的涉及到山羊绒和绵羊绒两个品种的交易及交易数额承担责任，系初犯、偶犯，认罪悔罪，可以从轻处罚的辩护意见，经查与事实相符，均予以支持。
三被告人的实际被羁押时间与侦查机关出具的拘留决定书的时间不一致的，以实际被羁押时间计算刑期。综合三被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人田某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币505，071元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月22日起至2016年11月21日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币1，210，531元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2016年3月12日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
三、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币240，000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月20日起至2015年12月19日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
四、继续追缴被告人田某违法所得人民币505，071元、被告人周某违法所得人民币1，210，531元、被告人胡某违法所得人民币240，000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 薛 峰
审 判 员 刘 智
人民陪审员 武东阁
二〇一五年十月十五日
书 记 员 倪晓筠