甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘09民终157号
上诉人（原审原告）：王静，女，1983年1月21日出生，甘肃省敦煌市人，住甘肃省敦煌市。
委托诉讼代理人：魏强，甘肃飞天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃省烟草公司敦煌市公司金叶宾馆，统一社会信用代码：×××。
负责人：王春，该宾馆经理。
委托诉讼代理人：潘文彬，甘肃铭恪律师事务所律师。
上诉人王静因与被上诉人甘肃省烟草公司敦煌市公司金叶宾馆（以下简称金叶宾馆）劳动争议纠纷一案，不服敦煌市人民法院（2016）甘0982民初1433号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后于2017年2月23日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王静及其委托诉讼代理人魏强、被上诉人金叶宾馆的委托诉讼代理人潘文彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王静上诉请求：撤销敦煌市人民法院（2016）甘0982民初1433号民事判决，请求二审法院支持上诉人以下诉请：1、要求和金叶宾馆解除劳动合同；2、要求金叶宾馆给予原告解除劳动合同的补偿金36900元（3075元×12月）。事实与理由：上诉人自2001年3月开始在被上诉人单位连续工作近13年，被上诉人却未按劳动法的规定缴纳保险费。2013年3月上诉人要求被上诉人补缴工作期间的养老金、失业金，被上诉人拒绝补缴，为此双方发生争执。上诉人遂提出解除劳动合同，同时不再到单位上班。依据《劳动合同法》第三十八条规定，上诉人是依法主动要求与被上诉人解除劳动合同，被上诉人辩解上诉人没有参加岗位竞聘，被调动岗位后拒绝上班，被上诉人于2013年4月4日作出解除劳动关系这一说法是被上诉人为逃避责任所作虚假陈述，同时对于被上诉人这一主张，被上诉人也没有充分证据证实。上诉人请求金叶宾馆依照《劳动合同法》第四十六条给付解除劳动合同经济补偿金36900元，金叶宾馆主张上诉人违反考勤记录，所提供考勤记录、解除劳动关系通知等证据，系被上诉人单方制作，既未在劳动部门备案，也没有通知上诉人，因此应承担举证不能后果。
被上诉人金叶宾馆辩称，上诉人严重违反单位规章制度，在没有履行请假手续情况下，累计旷工15天，被上诉人依据《酒泉市烟草专卖局员工考勤与准假制度》第十一条规定，有权解除与上诉人之间的劳动关系，且不需要支付经济补偿金。2013年4月4日被上诉人已电话告知解除合同的决定，是否书面通知并不影响双方之间的劳动合同的解除。上诉人称2013年3月21日未上班的原因是被上诉人未给其办理社会保险，才向被上诉人提出解除劳动合同的说法不符合实际情况。上诉人未能举证证明其向被上诉人提出过解除劳动合同的申请，也未能举证证明在法律规定时间内书面提出。上诉人作为单位的员工，对公司制度应当有所了解，在未通知被上诉人情况下，擅自离职，应承担相应法律后果，故请求二审法院维持一审判决。
王静向一审法院起诉请求：1、要求和金叶宾馆解除劳动合同；2、要求金叶宾馆支付并缴纳原告从2001年3月至2013年10月（2011年度、2012年度已经缴纳）在金叶宾馆工作期间的养老保险金78105元、失业保险金7810元；3、要求金叶宾馆给予原告解除劳动合同的补偿金36900元（3075元×12月）。
一审法院认定事实：王静于2001年3月到金叶宾馆工作，直至2011年3月与金叶宾馆又签订劳动合同，期限为2011年3月1日至2014年3月1日；在金叶宾馆餐饮部工作系管理岗位，职务为餐厅领班，月工资3075元。2013年3月21日王静离岗，未办理离岗手续。2013年4月4日，金叶宾馆以王静违反单位考勤制度为由，解除了与王静的劳动合同。王静于2013年9月向敦煌市劳动人事仲裁院申请仲裁，要求：1、和金叶宾馆解除劳动合同；2、要求金叶宾馆为其缴纳2001年3月至2013年10月（2011年度、2013年度已缴纳）的养老保险金78105元、失业保险金7810元以及利息；3、要求金叶宾馆支付解除劳动合同的补偿金36900元。2016年9月27日，敦煌市劳动人事仲裁院作出敦劳人仲裁（2014）02号裁决，仲裁：一、由金叶宾馆自仲裁裁决书下达之日起十日内到敦煌市社会保险事业管理中心为王静缴纳2001年3月至2010年12月和2013年1月至3月工作期间的养老保险、失业保险及利息（具体金额以敦煌市社会保险事业管理中心数据为准）。申请人要求金叶宾馆缴纳2013年4月至10月期间养老保险、失业保险及利息的请求不予支持。二、王静要求金叶宾馆支付经济补偿金36900元的请求不予支持。庭审中双方均自愿履行仲裁裁决第一项金叶宾馆为王静缴纳2001年3月至2010年12月和2013年1月至3月工作期间的养老保险、失业保险及利息。王静遂当庭放弃该项诉讼请求，坚持要求和金叶宾馆解除劳动合同、金叶宾馆给予王静解除劳动合同的补偿金36900元（3075元×12月）的诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。金叶宾馆单位员工考勤与准假制度规定”职工旷工或无正当理由逾期不归连续超过15天，予以解除劳动合同。”王静自2013年3月21日离岗之后再未到金叶宾馆单位上班工作，金叶宾馆于2013年4月4日以王静违反考勤制度为由解除双方劳动合同具有合法依据，故王静解除合同与支付赔偿金的诉讼请求依法应予驳回。判决：驳回王静要求与金叶宾馆解除劳动合同并支付补偿金36900元的诉讼请求。
二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。本院经审理查明的事实除王静劳动合同解除前十二个月的平均工资、王静向敦煌市劳动人事争议仲裁院申请仲裁事项与一审判决认定的事实不一致外，其他事实部分与一审查明的基本一致，本院予以确认。
另查明，王静于2014年2月8日向敦煌市劳动人事仲裁院申请仲裁，申请事项：1、要求金叶宾馆为其缴纳2001年3月至2010年12月及2013年1月至10月的养老保险和失业保险；2、要求金叶宾馆支付解除劳动合同的补偿金36900元。金叶宾馆营业执照类型为全民所有制分支机构（非法人）。
本院认为，结合上诉人的上诉请求，本案的争议焦点问题主要有以下四点：一、金叶宾馆依据本单位规章制度解除与王静之间的劳动合同是否符合法律规定；二、金叶宾馆作出的与王静解除劳动合同的决定是否依法通知王静；三、2013年3月21日王静离职原因及双方劳动合同解除方式的确定；四、王静要求金叶宾馆支付经济补偿金的诉请能否得到支持。
关于第一、二项争议焦点问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：”因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”金叶宾馆称上诉人王静旷工连续超过15天，故依据《酒泉市烟草专卖局（公司）员工考勤与准假制度》规定与王静解除劳动合同并主张曾组织员工对该制度进行了学习，且认为与王静签订的劳动合同中约定了王静需严格执行《酒泉市烟草专卖局制度汇编》的相关要求，但在王静均提出异议的情况下，金叶宾馆未充分举证证明该主张，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并应当进行公示或者告知劳动者，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议纠纷案件的依据。根据以上规定，认定用人单位规章制度的效力，需考察规章制度的规定程序是否合法，内容是否违反法律、行政法规及政策规定，制定和实施是否经民主程序且已公示或告知劳动者等因素。金叶宾馆一、二审过程中均未提交有效证据证实规章制度经民主程序且向劳动者公示或者告知劳动者，因此《酒泉市烟草专卖局（公司）员工考勤与准假制度》中的相关规定不能完全作为金叶宾馆认为与王静解除劳动合同的依据。另外用人单位作出解除劳动合同约定的，作为附随的程序义务，应履行将解除劳动合同决定通知劳动者本人或履行邮寄送达义务，本案中金叶宾馆未能举证证明已电话告知王静解除合同决定或王静知晓相关内容。
关于第三、四项争议焦点问题。本案中王静向一审法院提起的要求与金叶宾馆解除劳动合同的诉请在劳动仲裁阶段并非仲裁申请事项。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：”人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”据此，因解除劳动合同的诉请属于王静在一审诉讼阶段增加的诉请，且该诉请与诉争的经济补偿金争议具有不可分性，因此该诉请属于本案的审理范围，本院决定合并审理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人王静离职原因。金叶宾馆辩称不知道离职原因，王静诉称系金叶宾馆未给其缴纳社会保险费而辞职，但未提交有效证据证实已经履行了告知义务或者先行书面要求金叶宾馆缴纳社会保险费。依据现有证据显示，王静从金叶宾馆离职时并未说明原因或理由，之后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定迫使其辞职为由，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。但鉴于本案中用人单位与劳动者均无法证明劳动者离职原因，结合用人单位的规章制度不能完全作为与劳动者解除劳动合同的依据，同时用人单位作为劳动者的管理者并未尽到其所负有的通知义务，解除劳动关系不符合法定的程序，考虑到双方当事人均认可2013年3月22日之后，双方事实上处于劳动者未向用人单位提供劳动、用人单位也不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇状态，本院认为双方解除劳动合同的方式，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，因此王静与金叶宾馆劳动合同关系自2013年3月22日之后事实上已实质解除，本院予以确认。金叶宾馆应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定向王静支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。因庭审中双方当事人均对王静工作年限及2012年5月至2013年3月期间王静领取工资金额无异议，本院认定王静劳动合同解除前十二个月的平均工资为3055.54元，金叶宾馆应支付王静解除劳动合同经济补偿金36666.48元（3055.54元/月×12个月）。一审判决驳回上诉人王静解除劳动合同及要求金叶宾馆支付经济补偿金的诉请，判处不当，本院予以纠正。
综上，原判决认定的基本事实不清楚，适用法律错误，判处不当，上诉人王静的上诉理由成立。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省敦煌市人民法院（2016）甘0982民初1433号民事判决；
二、确认上诉人王静与被上诉人甘肃省烟草公司敦煌市公司金叶宾馆自2013年3月23日起解除劳动合同；
三、被上诉人甘肃省烟草公司敦煌市公司金叶宾馆向上诉人王静支付经济补偿金36666.48元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人甘肃省烟草公司敦煌市公司金叶宾馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 殷奋启
代理审判员 石改军
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 樊丽筠