北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终10837号
上诉人（原审原告、原审被告）：麦肯锡（上海）咨询有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区光华路1号北京嘉里中心北楼2016室。
法定代表人：梁敦临，资深董事兼大中华区总裁。
委托诉讼代理人：梁燕玲，北京市金杜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晶晶，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：张霞，女，1971年1月17日出生。
上诉人麦肯锡（上海）咨询有限公司北京分公司（以下简称麦肯锡公司）因与上诉人张霞劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第63333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人麦肯锡公司的委托代理人张晶晶、上诉人张霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
麦肯锡公司上诉请求：1.撤销（2015）朝民初字第63333号民事判决书第一项，改判麦肯锡公司无需支付张霞2011年4月9日至2014年3月2日期间的工资损失468310.34元；2.判令张霞承担本案诉讼费用。事实和理由：首先，张霞主张2011年4月9日至2012年3月31日期间的工资，有违诚实信用原则且显失公平。麦肯锡公司于2011年4月8日与张霞解除劳动关系，但张霞在解除后时隔近一年才提起劳动争议仲裁，张霞怠于行使权利，应当视为其对该段时间工资损失权利的放弃。其次，张霞主张2013年12月31日至2014年3月2日期间工资，没有事实和法律依据，北京市朝阳区人民法院作出的（2013）朝民初字第24467号民事判决书已于2013年12月30日生效，但自2013年12月31日至2014年3月2日期间，张霞未以任何形式就回公司上班事宜与公司联系，更未实际向公司提供劳动，因此，张霞无权要求麦肯锡公司向其支付该期间任何工资。最后，员工获得劳动报酬的前提是提供劳动，而2012年4月1日至2013年12月30日期间，张霞并未向公司提供任何劳动，一审判令公司按照正常工资标准向其支付该期间的工资没有事实和法律依据，麦肯锡公司仅需按照北京市最低工资标准向张霞支付该期间的生活费即可，具体支付数额为28140元。
张霞辩称，服从一审法院判决，不同意麦肯锡公司的上诉请求，具体理由为：一、工资损失期间是2011年4月9日至2014年3月2日，依据是劳动合同法第30条。之所以2012年4月1日才提起劳动仲裁，是因为劳动关系解除后双方就该事进行协商，之前审理时张霞也提交过邮件往来的证据，后麦肯锡公司不再和张霞协商，张霞才提起的劳动仲裁，劳动仲裁是在一年时效内。2012年到2013年12月30日张霞一直在走诉讼程序，麦肯锡公司于2014年2月12日通知张霞3月3日回去上班。因麦肯锡公司收缴了张霞的门禁卡，导致张霞无法自行回去上班。由于麦肯锡公司单方解除劳动合同，张霞在该期间无法正常工作，麦肯锡公司应当赔偿相应损失。二、关于工资收入的构成，劳动法有相关规定，不认可麦肯锡公司所述按照北京市最低工资计算张霞在该期间的劳动报酬。工资构成除了基础工资外还有养老基金、房补、车补、奖金，13500元只是基本工资。根据相关法律法规规定，工资总额组成部分由国家统计局规定，除了基本工资还有奖金津贴之类的，还有离职金计划，麦肯锡公司曾认可过奖金等是工资一部分，劳动关系解除前这些钱也随工资一并发放。房补和交通补助也是工资总额组成部分，张霞一审提供了工资单，里面有一个420元交通补助，还有500元房补。2008年签订的劳动合同没有写奖金，但是实际上公司每年都发放，奖金的性质就是绩效奖，麦肯锡公司2010年以张霞表现不合格为由没有发放。
张霞上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，判令麦肯锡公司向张霞支付因违法解除劳动合同给张霞造成的工资收入损失647681.53元（2011年4月9日至2014年3月2日），并加付给张霞造成收入损失25%的赔偿费用161920.38元。事实和理由：一、一审法院错误认定工资收入的组成部分，麦肯锡公司支付给张霞的工资收入中包括基本工资、加班费、奖金、房补、车补、投资基金等，这些项目虽然名称不同，但都是工资收入的组成部分，并非麦肯锡公司额外支付，收入损失理应包含这些组成部分。二、一审法院错误支持了麦肯锡公司不赔偿25％赔偿金的请求，张霞提供了证据支持收入25％的赔偿金，在麦肯锡公司没有提供证据的情况下，一审对麦肯锡公司要求不支付25％赔偿金的请求予以支持，存在明显错误。三、一审判决驳回张霞的其他诉讼请求亦无法律依据。
麦肯锡公司辩称，不同意张霞的上诉请求。关于张霞主张的工资构成，麦肯锡公司不予认可。首先，北京市朝阳区人民法院作出的（2013）朝民初字第24467号判决已经生效，该判决中查明认定张霞在2011年4月8日工资是13500元，所以即便计算工资损失也该按照13500元来计算。其次，张霞主张的奖金没有依据，麦肯锡公司与张霞没有约定过奖金，且奖金与工资不同，法律没有强制单位向个人支付奖金，奖金属于用人单位自主经营权的范畴，用人单位是否支付奖金取决于双方是否有约定以及约定条件。在本案中，双方从未约定过奖金，所以麦肯锡公司依法无需支付。最后，张霞主张的25%赔偿金没有事实和法律依据，张霞没有提供证据证明其曾向劳动行政部门主张过权利，也没有证明劳动行政部门曾责令麦肯锡公司支付，因此麦肯锡公司无需支付25%的赔偿金。
麦肯锡公司向一审法院起诉请求：1.麦肯锡公司不支付张霞2011年4月9日至2014年3月2日期间的工资收入损失468310.34元及上述工资25%的赔偿金117077.59元；2.张霞支付麦肯锡公司因本案而发生的所有诉讼费用。
张霞向一审法院起诉请求：1.麦肯锡公司支付张霞2011年4月9日至2014年3月2日的工资收入损失556961.53元及25%的赔偿金161920.38元；2.麦肯锡公司赔偿张霞奖金收入损失90720元。
一审法院认定事实：张霞于1996年3月1日入职麦肯锡公司，双方签订了自2008年1月1日起生效的无固定期限劳动合同，张霞入职时担任行政部协调员，2009年8月7日开始岗位调整为行政部主任，离职前月工资为13500元，麦肯锡公司每月底之前以银行转账方式支付本月工资；麦肯锡公司于2011年4月8日解除了与张霞的劳动关系。
2012年4月1日，张霞向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请劳动仲裁，要求：撤销麦肯锡公司作出的解除劳动合同通知，继续履行劳动合同等。后朝阳仲裁委作出京朝劳仲字[2012]第05173号裁决书，裁决：撤销麦肯锡公司作出的劳动关系解除通知书，并继续履行双方的劳动合同。麦肯锡公司不服仲裁裁决，诉至北京市朝阳区人民法院，北京市朝阳区人民法院于2013年12月30日作出（2013）朝民初字第24467号民事判决书，该判决确认麦肯锡公司系违法解除劳动关系，并判决：1.撤销麦肯锡公司向张霞发出的《劳动关系解除通知书》；2.麦肯锡公司应继续履行与张霞之间的劳动合同。后双方均未对上述判决提出上诉。
张霞称其于2014年2月底收到麦肯锡公司发送的《继续履行劳动合同通知》，通知其于2014年3月3日上班，其于3月3日至3月14日期间请病假，于3月17日返岗上班，另其收到该份通知前未收到过麦肯锡公司安排其上班的通知，而其于2011年4月9日至2014年3月2日期间并无其他工作。麦肯锡公司认可2011年4月9日至2014年3月2日期间未支付张霞工资，并主张张霞于2014年3月17日返岗上班；另麦肯锡公司称其于2014年2月给张霞邮寄了《继续履行劳动合同通知》，在邮寄该通知前没有通知过张霞返岗，其认为在（2013）朝民初字第24467号民事判决书生效之后，张霞有义务回公司上班、继续履行劳动合同，在判决已生效的情况下，其没有通知张霞返岗的法定义务，张霞应自觉履行生效判决，其亦未阻止张霞回公司上班。
另张霞主张其工资构成为基本工资13500元，每年年底收入还有加班费及奖金收入总和的12%（类似补充养老金），每月有420元的车补及500元的房补，故经计算后每月总收入为16040元。麦肯锡公司主张2011年与张霞解除劳动关系前的月工资为13500元。
关于奖金，张霞主张双方2002年的劳动合同要约函中规定以0至4个月的基本工资作为每年奖金，根据员工的表现，年底予以发放，但麦肯锡公司2010年以其表现不合格为由没有发放。麦肯锡公司主张双方2008年签订的劳动合同已取代了之前的劳动合同和要约，并且年终奖系公司根据员工的表现自主决定是否发放的额外奖励。另查，双方于2008年签订的劳动合同载明本合同的条款应取代公司致雇员的任何聘请要约函的条款，另该合同未明确约定有年度奖金。
张霞就本案争议向朝阳仲裁委申请劳动仲裁，后朝阳仲裁委出具京朝劳仲字[2014]第11844号裁决书，裁决：1.麦肯锡公司支付2011年4月9日至2014年3月2日期间的工资收入损失468310.34元及上述工资25%赔偿金117077.59元；2.驳回张霞的其他仲裁请求。双方均不服，提起本次诉讼。
一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因（2013）朝民初字第24467号民事判决书已经生效，该判决确认麦肯锡公司与张霞解除劳动关系的行为系违法解除，并判决麦肯锡公司继续履行劳动合同，但麦肯锡公司于2014年3月3日才安排张霞返岗，并认可此前未以任何形式通知张霞返岗，故其违法解除劳动关系的行为造成张霞2011年4月9日至2014年3月2日期间无法通过正常劳动获得工资收入的状态持续存在，张霞要求麦肯锡公司支付工资损失的请求并无不当。关于作为计算工资损失的工资标准，张霞虽主张应将加班费、奖金、车补及房补等计入工资标准，但上述款项收入系用人单位额外提供，且张霞并未实际出勤，故该院认为不应将上述款项作为计算工资损失的标准，现仲裁裁决麦肯锡公司支付的工资损失数额468310.34元并无不当，该院对此予以支持。另麦肯锡公司要求不支付上述工资25%赔偿金的请求于法有据，该院对此予以支持。关于奖金收入损失，因双方2008年签订的劳动合同已约定新合同条款取代前期合同或要约函的条款，且该合同未明确约定有奖金，故该院对张霞关于支付年度奖金的请求不予支持。另麦肯锡公司要求张霞承担诉讼费用的请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，该院对此不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、麦肯锡公司自判决生效之日起7日内支付张霞2011年4月9日至2014年3月2日期间的工资收入损失468310.34元；二、麦肯锡公司无需支付张霞上述工资25％的赔偿金117077.59元；三、驳回麦肯锡公司的其他诉讼请求；四、驳回张霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：因（2013）朝民初字第24467号民事判决书已经生效，该判决确认麦肯锡公司与张霞解除劳动关系的行为系违法解除，并判决麦肯锡公司继续履行劳动合同，故张霞有权主张违法解除劳动合同期间的工资收入损失。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为该项损失的计算期间及数额。
关于工资损失的计算期间。北京市朝阳区人民法院于2013年12月30日作出判决，撤销麦肯锡公司于2011年4月8日向张霞作出的《劳动关系解除通知书》，并判决双方继续履行劳动合同。2014年2月，麦肯锡公司通知张霞2014年3月3日返岗，并认可此前未以任何形式通知张霞返岗，故其违法解除劳动关系的行为造成张霞2011年4月9日至2014年3月2日期间无法通过正常劳动获得工资收入的状态持续存在，故张霞要求麦肯锡公司支付上述期间的工资损失并无不当。麦肯锡公司上诉主张，张霞在麦肯锡公司与其解除劳动关系后近1年时间（即2012年4月1日）才提起劳动仲裁，属于其怠于行使权利，故麦肯锡公司无需支付张霞2011年4月9日至2012年3月31日期间的工资。对此，本院认为，张霞在法定仲裁时效期间内申请仲裁，麦肯锡公司主张张霞怠于行使权利，缺乏事实依据，本院不予采信。另，（2013）朝民初字第24467号民事判决作出后，是麦肯锡公司通知张霞2014年3月3日上班，故麦肯锡公司主张其无需支付2013年12月31日至2014年3月2日期间的工资，于法无据，本院不予支持。
关于工资损失的数额。张霞主张应将加班费、奖金、车补、房补、投资基金等计入其工资，但双方在劳动合同中并未明确约定上述款项，上述款项亦属于用人单位根据劳动者的工作情况自行决定是否额外提供，且张霞在2011年4月9日至2014年3月2日期间并未实际出勤，故一审法院未将上述款项作为计算工资损失的标准，并判决麦肯锡公司支付张霞工资收入损失468310.34元，并无不当，本院对此予以维持。关于奖金收入损失，因双方2008年签订的劳动合同已约定新合同条款取代前期合同或要约函的条款，且该合同未明确约定有奖金，故本院对张霞关于支付年度奖金的请求不予支持。麦肯锡公司主张其仅需按照北京市最低工资标准支付张霞2012年4月1日至2013年12月30日期间的生活费28140元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
另，关于张霞主张的25%的赔偿金161920.38元，于法无据，本院亦不予支持。
综上所述，麦肯锡公司和张霞的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由麦肯锡（上海）咨询有限公司北京分公司和张霞各负担10元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
审 判 员 郑吉喆
代理审判员 王天水
二〇一六年十月十七日
书 记 员 张瀮元
书 记 员 耿梦琪