山西省阳城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳民初字第1839号
原告阳城县人民政府第二招待所。
法定代表人靳学智，任所长。
委托代理人黄军霞，山西获泽律师事务所律师。
被告李海红。
委托代理人张晋，山西语智律师事务所律师。
委托代理人孙小亮，山西语智律师事务所实习律师。
原告阳城县人民政府第二招待所（以下简称阳城二招）与被告李海红劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告阳城二招的委托代理人黄军霞，被告李海红及其委托代理人张晋、孙小亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告阳城二招诉称：2015年1月，被告向阳城县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求原告为其发放工资及生活费，并支付经济补偿金，仲裁委经审理后支持了被告的请求。原告认为仲裁委的裁决是错误的。理由：（一）原被告之间未形成劳动关系，仲裁裁决适用法律不当。2012年至2013年期间，原告的餐饮客房部实行了承包制，包括被告在内的所有厨师及服务员均是由承包人聘用的，工资也是由承包人予以发放，被告与承包人之间形成了雇佣关系，在此期间被告与原告并未形成劳动关系。被告并非原告单位的富余职工，仲裁委适用《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》、《工资支付暂行规定》、《国有企业富余职工安置规定》等法律裁决由原告支付被告工资及生活费是不当的。（二）仲裁裁决违背了一事不再理原则。被告已于2014年5月份、8月份分别向阳城县劳动人事争议仲裁委员会、阳城县人民法院提出请求，要求原告为其支付经济补偿金等，仲裁委及法院经审理均未支持被告经济补偿金的请求。被告于2015年元月又以同样的事实与请求要求原告为其支付经济补偿金等，仲裁委受理及裁决的行为违背了一事不再理原则。（三）被告的请求已超过了仲裁时效。2012年至2013年双方之间并不存在劳动关系，根据劳动法的规定，被告提出的请求已经超过了仲裁法规定的一年的时效，依法不应得到仲裁委的支持。故原被告之间未形成劳动关系，应判决原告不支付被告工资、生活费及经济补偿金。
原告提供以下证据：阳城二招2012年职工承包经营目标责任书、阳城二招2013年职工承包经营目标责任书、郭全胜证明材料、郭民乐证明材料、2008年12月阳城二招厨师领薪花名表、2009年12月阳城二招厨师领薪花名表、2011年12月份厨师及其他人员领薪花名表。
被告李海红辩称：（一）原被告之间形成了劳动关系。阳城县人民法院（2014）阳民初字第1498号民事判决书认定：双方虽未签订书面合同，但已形成事实劳动关系，根据《劳动合同法实施条例》第七条之规定，视为阳城二招与被告签订了无固定期限劳动合同。（二）被告申请仲裁的经济补偿金和生活费不属于一事不再理原则的范畴。被告先是以阳城二招违法解除劳动合同要求发放双倍经济补偿金，阳城县人民法院以违法解除劳动合同的证据不足未予支持。被告再次以阳城二招作为用人单位未给劳动者缴纳养老保险为由单方解除劳动合同后阳城二招应发放单倍经济补偿金和放假期间的生活费提起仲裁，并非以同一事实和理由提起仲裁。（三）被告早已于2014年5月提起仲裁申请，阳城二招此前处于放假期间，双方尚处在劳动关系存续期间，本案并未超过仲裁时效。
被告提供以下证据：（2014）阳劳仲裁字第30号裁决书、（2014）阳民初字第1498号民事判决书、阳劳仲裁字（2015）第40号仲裁裁决书。
经审理查明：2014年5月16日，被告李海红以原告阳城二招违法解除劳动合同为由向阳城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。阳城县劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月31日作出（2014）阳劳仲裁字第30号裁决书，认为根据原告阳城二招自2014年1月至裁决之日未营业的实际情况，原被告双方并未解除劳动合同。裁决：第一，原告阳城二招为被告李海红办理社会养老保险手续，并缴纳2001年10月至今的养老保险集体部分，个人部分由被告缴纳。第二，原告阳城二招自裁决之日起，为被告李海红办理医保手续，并缴纳医疗保险集体部分，个人部分由被告缴纳。第三，原告阳城二招退还被告李海红押金500元。第四，驳回被告李海红其他仲裁请求。裁决后，被告因不服裁决第三、四条，而向本院提起诉讼，要求：第一，确认原告阳城二招违法解除与被告李海红的劳动合同的事实。第二，原告阳城二招支付被告李海红经济补偿金。第三，支付未与被告李海红签订书面劳动合同计11个月的工资款。第四，退还被告李海红押金500元，并赔偿相应利息损失600元。本院受理后经审理于2014年12月29日作出（2014）阳民初字第1498号民事判决，该判决确认被告李海红于2001年10月到阳城二招工作；原被告双方未签订书面劳动合同、原告也未为被告办理社会养老保险和医疗保险以及失业保险；被告李海红2013年度月平均工资为2500元等事实。认为被告李海红对其主张的原告违法解除与被告的劳动合同未提供证据证实，故判决原告阳城二招退还被告李海红押金500元，驳回被告李海红其他诉讼请求。判后，双方均未上诉。2015年1月，被告李海红向阳城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，认为用人单位没有为劳动者缴纳社会保险，劳动者有即时解除劳动合同的权利，要求原告阳城二招支付被告李海红经济补偿金及在放假期间的工资及生活费，阳城县劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月30日作出阳劳仲裁字（2015）第40号仲裁裁决，裁决认为依据劳动合同法第三十八条的规定，被告李海红可以解除劳动合同，裁决：一、原告阳城二招支付被告李海红2013年5月份工资2500元，2013年6月至2014年12月生活费共计17720元。二、原告阳城二招支付被告李海红经济补偿金33750元。2015年8月4日，原告阳城二招向本院提起诉讼，要求判决：第一，不支付被告李海红工资及生活费。第二，不支付经济补偿金。第三，案件受理费由被告李海红承担。庭审中，原告阳城二招委托代理人认为，原告阳城二招于2014年1月开始放假，2014年9月原告曾让餐饮部通知被告回单位上班，即使计算放假期间的工资及生活费，也只应计算2014年1月至2014年9月期间的工资及生活费。
鉴于以上事实，本院认为：被告李海红于2001年10月到原告阳城二招工作，原被告双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。原告阳城二招作为用人单位未为被告李海红缴纳社会保险费，被告李海红要求解除劳动合同的主张，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，本院予以支持。
关于被告李海红要求原告阳城二招支付其工资和生活费以及经济补偿金的请求。劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第十二条：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。《国有企业富余职工安置规定》第八条规定：“经企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案，企业可以对职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企业发给生活费”。《山西省国有企业富余职工安置实施办法》第十条：“发给职工的生活费的标准由企业自主确定，但不得低于省人民政府规定的当地工资标准的百分之八十”。故原告应支付被告工资及生活费。被告虽主张按2013年5月开始计算工资及生活费，但未向本院提供原告单位2013年5月开始放假的相关证据，而原告委托代理人认可该单位自2014年1月开始放假，故工资及生活费应自原告阳城二招于2014年1月开始放假计算至2015年1月被告李海红向阳城县劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动合同的期间（即2014年1月至2014年12月，2014年1月份工资计算为2500元，2月—3月生活费计算为1090元×80%×2个月为1744元，4月—12月生活费计算为1250元×80%×9个月为9000元）。被告主张按2013年5月开始计算工资及生活费的主张，本院不予支持。庭审中，原告委托代理人陈述，原告单位自2014年1月开始放假，2014年9月通知被告回单位上班，故只应计算2014年1月至2014年9月期间的工资及生活费，未提供相关证据证实，本院不予采纳。经济补偿金，因被告要求与原告解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条第一款的规定，被告主张的经济补偿金33750元应予支持。
关于原告阳城二招认为本案已超仲裁时效且仲裁庭2015年6月30日作出的阳劳仲裁字（2015）第40号仲裁裁决违背了一事不再理原则，因前次诉讼被告李海红是以原告阳城二招违法解除劳动合同要求发放双倍经济补偿金起诉，本院审理后只以违法解除劳动合同的证据不足不予支持作出处理。原被告之间的劳动关系尚处于存续状态，并未解除。被告李海红于2015年1月以原告阳城二招作为用人单位未给劳动者缴纳养老保险为由主张解除劳动合同并由原告阳城二招发放经济补偿金和放假期间的生活费提起仲裁程序，并未超过仲裁时效也不违反一事不再理原则。
原告阳城二招主张2012年至2013年期间，原告的餐饮客房部实行了承包经营制，在此期间原被告之间并未形成劳动关系，因承包经营属于原告内部经营管理方式，原告以此抗辩原被告之间未形成劳动关系的理由不能成立。
本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、《劳动部关于印发﹤工资支付暂行规定﹥的通知》第十二条、《国有企业富余职工安置规定》第八条、《山西省国有企业富余职工安置实施办法》第十条之规定，判决如下：
一、解除原告阳城县人民政府第二招待所与被告李海红的劳动合同。
二、原告阳城县人民政府第二招待所于本判决生效之日起30日内支付被告李海红2014年1月份工资2500元，2014年2月至12月生活费10744元，共计13244元。
三、原告阳城县人民政府第二招待所于本判决生效之日起30日内支付被告李海红经济补偿金33750元。
案件受理费10元，由原告阳城县人民政府第二招待所负担。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于晋城市中级人民法院。
审 判 长 侯京太
审 判 员 赵建平
人民陪审员 马芳芳
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 马金爱
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知
第十二条非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。
《国有企业富余职工安置规定》
第八条经企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案，企业可以对职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企业发给生活费。
《山西省国有企业富余职工安置实施办法》
第十条按照《规定》第八条之规定，发给职工的生活费的标准由企业自主确定，但不得低于省人民政府规定的当地工资标准的百分之八十。