安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终4285号
上诉人（原审被告）：合肥大铠保洁服务有限公司。
法定代表人：许为琴,总经理。
委托诉讼代理人：张会，安徽同胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：童守威，安徽同胜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：余本贵。
委托诉讼代理人：何宗发，安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方磊，安徽天瑞律师事务所律师。
原审被告：汤大峰。
上诉人合肥大铠保洁服务有限公司（以下简称：大铠保洁公司）因与被上诉人余本贵，原审被告汤大峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大铠保洁公司上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判大铠保洁公司赔偿余本贵163**元[（38680-4050-2000）×50%]；2、本案一审、二审诉讼费由余本贵负担。
事实与理由：一、大铠保洁公司并非余本贵受伤的直接侵权人，对余本贵的损害后果无过错。依照侵权责任法第24条规定是公平责任负担规则：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的。可以根据实际情况，由双方分担损失。”本案中，大铠保洁公司最多只能承担50%的分担责任。
二、一审法院在计算余本贵的损失数额时，存在适用标准错误的情况。1、一审法院计算误工费的标准时存在错误。在本案中，余本贵系农村户口，且其无法提供近三年的平均收入情况，故应当按照农林牧副渔行业的日平均工资标准（93元/天）计算其误工费。2、一审法院判决大铠保洁公司向余本贵支付精神损害抚慰金2000元，无事实和法律依据。首先，在本案中，大铠保洁公司在用工过程中，并不存在过错，导致余本贵受伤直接原因系交通事故的肇事者。依照最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条的规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，……可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”但在本案中，大铠保洁公司并非余本贵身体受损的侵权人，一审法院判决大铠保洁公司赔偿其精神损害抚慰金，属于错误判决。其次，按照《安徽省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第25条第一项的规定：“公民身体权、健康权遭受轻微伤害，不支持赔偿权利人的精神抚慰金请求”，本案中，余本贵身体受伤程度较轻，未构成伤残等级，同样不符合判决精神损害抚慰金的情况。
余本贵二审辩称：请求二审维持原判，驳回上诉。
余本贵向一审法院起诉请求：1、汤大峰、大铠保洁公司共同赔偿余本贵医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等合计39780元；2、本案诉讼费用由汤大峰、大铠保洁公司承担。
一审法院认定事实：大铠保洁公司承包了永和家园附近路面清扫事务，汤大峰系大铠保洁公司员工。2015年11月26日晚，沈光琼受汤大峰的指派召集余本贵等人在合肥高新区合六路南岗镇永和家园北门附近清扫道路上泥土，当晚20时50分左右，一辆由东向西行驶的轿车，碰撞了正在清扫路面泥土的余本贵及道路上的护栏，致余本贵摔倒受伤，造成道路交通事故。事发后，肇事驾驶员驾车向西逃逸。本起事故经合肥市公安局交通警察支队高新技术开发区大队作出合公交（高）认字[2016]第780007号事故认定书，认定余本贵无过错行为，不承担事故责任。事故发生后，余本贵当晚被送往中国人民解放军第一零五医院救治，经诊断为：1、颈部外伤1.1胫6、7右侧横突骨折；2、右尺骨骨折；3、左腓骨小头骨折；4、头部皮肤挫裂伤；5、闭合性胸部外伤5.1双肺挫伤；6、双侧额颞部硬膜下积液。余本贵于2015年12月8日出院，出院医嘱建议：1、出院带药；2、全休3月；3、维持头颈胸支具固定，患肢维持石膏外固定4周；4、行患肢肌肉舒缩功能锻炼；5、定期复查等。当日，余本贵因病情需要转入合肥市第一人民医院继续治疗，于2016年1月18日出院，出院医嘱建议：1、加强营养，需要护理；2、建议休息3个月，避免体力劳动等；3、颈胸支具固定制动2周，1个月门诊复查等。余本贵住院及门诊共花费医疗费21950元，大铠保洁公司垫付医疗费15000元。双方因赔偿事宜协商未果，余本贵遂诉至一审法院，要求判如所请。
一审另查明：余本贵每晚清扫路面的劳务报酬为120元，该款由沈光琼从汤大峰处领取，并于当晚清扫路面结束后支付给余本贵。2016年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资为41690元。
一审期间，一审法院根据余本贵的申请，委托安徽中衡司法鉴定中心对余本贵的误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，该鉴定中心作出皖中衡司鉴[2017]法临鉴字第390号司法鉴定意见书，结论为：余本贵因交通事故致多发伤，综合评定建议误工期为伤后150日，护理期为伤后60日，营养期为伤后60日。余本贵支付鉴定费1000元。双方当事人对此均未提出异议，也未申请重新鉴定。
一审认为：公民的生命健康权受法律保护。本案汤大峰系大铠保洁公司的员工，汤大峰为了公司的事务，指派余本贵夜晚清扫路面泥土，余本贵在执行该事务的过程中被轿车撞伤，因此，余本贵与大铠保洁公司之间形成了雇佣劳务关系。由于本案的法律关系存在侵权与雇佣竞合，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，余本贵作为赔偿权利人依法有选择请求大铠保洁公司承担赔偿责任的权利，本案直接侵权人肇事后逃逸，余本贵选择起诉大铠保洁公司，主张大铠保洁公司承担雇主的赔偿责任于法有据，依法予以支持。故汤大峰、大铠保洁公司庭审辩称余本贵应先起诉直接侵权人后才能起诉汤大峰、大铠保洁公司于法无据，不予采信。本案中，由于汤大峰指派余本贵清扫路面系履行职务行为，其法律后果应由用人单位大铠保洁公司承担，故汤大峰对本案余本贵的损害不承担赔偿责任，余本贵主张汤大峰承担赔偿责任的诉请不能成立，依法不予支持。皖中衡司鉴[2017]法临鉴字第390号司法鉴定意见书系依照法定程序委托有资质的鉴定机构作出的鉴定结论，且各方当事人均无异议，依法应作为认定余本贵人身损失的证据予以采信。本起交通事故造成余本贵的各项合理损失依法确认如下：1、医疗费21950元；2、住院伙食补助费1590元（30元/天×53天）；3、营养费1800元（30元/天×60天）；4、护理费6840元（114元/天×60天）；5、误工费18000元（120元/天×150天）；6、交通费酌情认定500元；7、鉴定费1000元；8、精神损害抚慰金酌情认定2000元。以上合计53680元。
根据本起交通事故认定，余本贵无过错，不承担事故责任，各方当事人均无异议，依法予以确认。因此，余本贵在本起交通事故中无过错，其次，余本贵根据汤大峰的指派在实施清扫路面的过程中亦无过错，故其在本案中遭受的全部损失53680元应由大铠保洁公司承担，由于大铠保洁公司已垫付15000元，故该款应在赔偿款中予以扣除。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：一、合肥大铠保洁服务有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿余本贵各项损失38680元（53680元-15000元）；二、驳回余本贵的其他诉讼请求。案件受理费794元，减半收取为397元，由余本贵负担11元，合肥大铠保洁服务有限公司负担386元。
二审期间，双方均未提供新证据。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，大铠保洁公司的员工汤大峰为了公司的事务，指派余本贵夜晚清扫路面泥土，并按120元/天的标准向余本贵支付劳动报酬，一审由此认定余本贵与大铠保洁公司之间形成了雇佣劳务关系，并无不当。余本贵在从事雇佣活动中遭受人身损害，其按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，向大铠保洁公司主张赔偿，符合法律规定。鉴于大铠保洁公司未提供证据证明余本贵对损害的发生存在过错，其要求余本贵承担部分责任，本院不予采信。
关于误工费。《最高人民法院关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定…受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算…”。本案中，大铠保洁公司按120元/天的标准向余本贵支付劳动报酬，且余本贵在从事雇佣活动中受伤，一审按照此标准计算误工费，亦无不当。
关于精神抚慰金。本案中，余本贵在从事雇佣活动中遭受交通事故导致“1、颈部外伤1.1胫6、7右侧横突骨折；2、右尺骨骨折；3、左腓骨小头骨折；4、头部皮肤挫裂伤；5、闭合性胸部外伤5.1双肺挫伤；6、双侧额颞部硬膜下积液”，且余本贵不承担交通事故责任。一审考量上述事实，认定精神抚慰金为2000元，属于裁量权范围，本院对此不作调整。
综上，大铠保洁公司的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费208元，由上诉人合肥大铠保洁服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一八年六月十一日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。