浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2435号
上诉人（原审被告）：温州市溪田旅游开发有限公司。
法�代表人：潘广军。
委托代理人：周夏静，浙江泽商律师事务所律师。
委托代理人：翁晓玮，浙江泽商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州中亚企业有限公司。
法定代表人：黄素武。
委托代理人：倪敏讯，北京德恒（温州）律师事务所律师。
委托代理人：金疆，北京德恒（温州）律师事务所律师。
上诉人温州市溪田旅游开发有限公司因合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2015）温鹿民初字第909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：2007年9月1日，温州中亚企业有限公司（以下简称中亚企业公司）和温州市溪田旅游开发有限公司（以下简称溪田旅游公司）签订《温州中亚企业集团�司东瓯大厦宾馆承包经营合同书》，主要约定：中亚企业公司将东瓯大厦宾馆由溪田旅游公司承包经营，溪田旅游公司自主经营、自负盈亏；承包期自2007年12月1日至2015年11月30日；溪田旅游公司应于承包期的第一年、第二年分别向中亚企业公司缴纳利润（承包费）222万元，第三年起应缴纳的利润（承包费）在222万元的基础上每年环比递增3%；利润（承包费）每三个月缴纳一次，缴交时间为上三个月末的15天前，每逾期一天，溪田旅游公司应按照其当期应缴交的利润（承包费）的1%向中亚企业公司支付违约金；中亚企业公司在编职工应向有关部门缴纳的各项社保金、住房公积金及部分离岗职工生活费、退休人员的医卫费、供养人员的供养费等由溪田旅游公司按月缴交，中亚企业公司于次月给予返还；大厦外立面装修费用由中亚企业公司予以垫付，而后在合同期�每年按25万元在每年6月份向溪田旅游公司收回；溪田旅游公司在大厦开业后一年内，应被评上“三星”级宾馆，延期则按月支付1.5万元违约金至评上止。2007年9月18日，中亚企业公司和溪田旅游公司签订《东瓯大厦宾馆外立面装修具体实施细则的补充协议》，约定：大厦外立面由溪田旅游公司负责装修；装修工程完工后，工程款由溪田旅游公司垫付，中亚企业公司在200万元的范围内，在第一年的承包费中逐季退还溪田旅游公司（故溪田旅游公司每期缴纳的承包费为应缴纳的55.5万元扣减装修总造价的25%），同时由中亚企业公司在每年6月份向溪田旅游公司收回25万元。上述合同签订后，中亚企业公司依约将东瓯大厦宾馆交付溪田旅游公司经营管理。溪田旅游公司已按约向中亚企业公司缴纳承包费至2013年3月31日止，其余承包费经中亚企业公司多次催讨无果。另，中亚�业公司已向溪田旅游公司收回外立面装修款25万元。截至2015年3月28日，溪田旅游公司共为中亚企业公司垫付社保金、住房公积金计264万元。中亚企业公司已收取溪田旅游公司支付的保证金55.5万元。
中亚企业公司于2015年5月4日以溪田旅游公司违约为由向原审法院提起诉讼，请求判令：溪田旅游公司支付承包费暂计192.79万元（暂算至2015年3月28日，拖欠的承包费为512.29万元，上述费用与溪田旅游公司同期需代垫社保及公积金共264万元和抵押金55.5万元抵消后计192.79万元，承包费请求判令支付至一审判决确定日），并按照上述承包费（暂计为192.79万元）总额的30%支付违约金；溪田旅游公司支付代垫外立面装修款共计175万元。
溪田旅游公司在原审中答辩称：一、本案应适用情势变更原则。中亚企业公司和溪田旅游公司于2007年签订合同，约定由溪田旅�公司向中亚企业公司上交利润。但该约定基于当时的经济环境，现溪田旅游公司受经济风波影响，继续履行合同显然对溪田旅游公司不公平。中亚企业公司主张30%违约金没有依据。二、溪田旅游公司从未向中亚企业公司借款。外立面装修款由溪田旅游公司支付。
原判认为：（一）关于溪田旅游公司应支付的承包费金额的认定。中亚企业公司和溪田旅游公司签订的《温州中亚企业集团公司东瓯大厦宾馆承包经营合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法应确认有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方约定溪田旅游公司应于上三个月末的十五日前向中亚企业公司缴纳三个月的承包费。根据上述约定，溪田旅游公司应于2015年5月16日前向中亚企业公司支付2015年6月1日至2015年8月31日期间的承包费，故截至法庭�论终结前，溪田旅游公司应向中亚企业公司支付2013年4月1日起至2015年8月31日止的承包费，故欠付的承包费金额应为622.75万元。中亚企业公司自认溪田旅游公司已为其垫付至2015年3月28日止的社保费、住房公积金计264万元，已收取溪田旅游公司支付的保证金55.5万元，并主张将上述金额从溪田旅游公司应付的承包费中抵扣，予以采纳。溪田旅游公司主张其至法庭辩论终结前已为中亚企业公司垫付社保费、住房公积金计280.3387万元，但未能提供证据证明，对此不予采纳。
（二）溪田旅游公司应承担的违约责任范围。双方已明确约定承包费的支付方式，并约定溪田旅游公司每逾期一日应按应缴金额的1%向中亚企业公司支付违约金。虽溪田旅游公司逾期未向中亚企业公司支付承包费的情形已符合双方约定的违约金的支付条件，且溪田旅游公司未能按约被评上“三�”级宾馆，但中亚企业公司主张按欠付的承包费总额的30%支付违约金，标准过高，故以中亚企业公司的实际损失为基础，并综合案件实际，对此予以调整，酌情判令溪田旅游公司每月按欠付金额的1%向中亚企业公司支付违约金。
（三）关于外立面装修款。双方在《温州中亚企业集团公司东瓯大厦宾馆承包经营合同书》中约定东瓯大厦宾馆的外立面装修款由中亚企业公司予以垫付，而后每年向溪田旅游公司收回25万元。后双方在《东瓯大厦宾馆外立面装修具体实施细则的补充协议》中约定装修款由溪田旅游公司先予垫付，中亚企业公司从溪田旅游公司应缴的第一年承包费中逐季退还，再由中亚企业公司每年向溪田旅游公司收回25万元。据中亚企业公司提供的记账凭证可知，其中100万元装修款已从2007年12月1日至2008年5月31日溪田旅游公司应付中亚企业公司的承包费111万元中扣除，另100万元装修款已从2008年9月1日至2009年2月28日溪田旅游公司应付中亚企业公司的承包费111万元中扣除，溪田旅游公司另于2008年12月5日向中亚企业公司支付一笔25万元款项。上述款项收支情况符合双方在《东瓯大厦宾馆外立面装修具体实施细则的补充协议》中对外立面装修款的约定，且溪田旅游公司虽对上述款项往来提出异议，但未能说明其于2007年12月1日至2009年2月28日期间向溪田旅游公司支付承包费的情况，及其于2008年12月5日向溪田旅游公司支付的25万元款项的性质，故应由其承担不利的法律后果。综上，对中亚企业公司关于装修款的主张予以采信，溪田旅游公司应向中亚企业公司支付剩余装修款175万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、溪田旅�公司于判决生效之日起十日内向中亚企业公司支付承包费303.25万元（自2013年4月1日起至2015年8月31日止的承包费622.75万元，扣除溪田旅游公司至2015年3月28日止垫付的社保费、住房公积金264万元及保证金55.5万元）；二、溪田旅游公司于判决生效之日起十日内向中亚企业公司支付违约金（自2013年4月1日起至判决确定的履行之日止，每月按当期欠付承包费总额的1%计算，承包费标准：2013年4月1日至2013年11月30日期间的承包费计166.575万元，折合每月20.82万元；2013年12月1日至2014年11月30日期间的承包费257.359万元，折合每月21.45万元；2014年12月1日至2015年11月30日期间的承包费265.08万元，折合每月22.09万元）；三、溪田旅游公司于判决生效之日起十日内向中亚企业公司支付装修款175万元；四、驳回中亚企业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当�照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36223元，减半收取18111.5元，由溪田旅游公司负担。
宣判后，溪田旅游公司不服，上诉称：一、原判认定溪田旅游公司向中亚企业公司缴交的是承包费系事实认定错误。1、双方约定的书面合同内容及实际履行过程中开具的收据均表明溪田旅游公司向中亚企业公司缴交的是利润。2、双方约定的是利润，也符合双方间的权利与义务。3、双方在承包经营合同中约定缴交的利润金额，符合合同签订时温州经济环境客观要求，但与现时经济环境不符。4、承包经营合同未约定当经营没有利润情形时双方如何分担责任，应根据公平原则来确定双方责任。二、原判认定溪田旅游公司代中亚企业公司垫付的社保费、住房公积金为264万元有误。至2015年3月，溪田旅游公司代中亚企业公司垫付的社保费、住房公积金为264万元，但至2015年6月，溪田旅游公司代中亚企业公司垫付的社保费、住房公积金为2803387.10元，应根据合同约定予以扣减。三、原判按欠付承包费的1%计算违约金缺乏依据。双方约定溪田旅游公司缴交的是利润，但因客观经济环境原因造成酒店经营困难，并出现亏损且无利润产生，溪田旅游公司不存在违约行为，不应支付违约金。四、原审判令溪田旅游公司支付装修款无事实依据。中亚企业公司提供的证据无法证明溪田旅游公司有向其借款的事实，且中亚企业公司提交的证据亦与借款金额不符，涉案装修费用已由溪田旅游公司支付给装修公司，原判缺乏事实依据。
中亚企业公司答辩称：一、涉案合同依法成立，合法有效，原判据此认定溪田旅游公司拖欠承包费事实清楚。承包费金额及支付方式、外立面装修�的支付办法等合同条款的确定系双方当事人真实意思的体现，并未违反法律法规的强制性规定，溪田旅游公司应当按照约定缴交承包费。合同将承包费书写成“利润（承包费）”，以及财务入账时出具收据为“利润上缴”等，完全符合双方约定和法律规定，也并不影响合同的履行。相关条款亦不能反映溪田旅游公司所谓没有利润即不用缴交的情形。涉案合同属明确约定利润递增包干的承包经营合同。二、溪田旅游公司主张其系中亚企业公司的下属单位依据不足，且与本案纠纷没有关联。三、溪田旅游公司关于因整体经济环境恶化导致经营困难，要求适用情势变更原则的主张无相应证据，亦与事实不符。溪田旅游公司主张的经营业绩下滑属于正常的商业风险。涉案纠纷并非经济环境恶化所导致，情势变更原则不能适用。四、原判对涉案的相关金额计算正确，请求依�予以维持。溪田旅游公司代垫的社保费、公积金，截至2015年3月份共计264万元，双方对此并无异议。之后的款项是否已经支付，由于溪田旅游公司尚未与中亚企业公司的财务进行对账，因此相关金额无法确认。外立面装修款200万元已从溪田旅游公司应缴的承包费中扣除，后溪田旅游公司于2008年12月5日支付外立面装修款25万元，尚欠175万元。五、溪田旅游公司拒不支付承包费及外立面装修款的行为，已构成违约，中亚企业公司有权要求其承担违约责任。原判计算的金额尽管低于中亚企业公司的实际损失，也低于合同的约定，但中亚企业公司认为其计算方式尚属合情合理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审期间，中亚企业公司没有提供新的证据。溪田旅游公司提交代付款清单一份，证明截至2015年3月28日，溪田旅游公司共为中亚企�公司垫付社保金、工资、住房公积金等共计2630756.62元，此后至2015年6月5日，溪田旅游公司代付社保金、工资、住房公积金等共计172630.48元，截至2015年6月5日，溪田旅游公司代付社保金、工资、住房公积金等共计2803387.10元。中亚企业公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以认定。
原审对截至2015年3月28日溪田旅游公司共为中亚企业公司垫付社保金、住房公积金计264万元一节事实认定有误，应予纠正。本院另认定，截至2015年3月28日，溪田旅游公司共为中亚企业公司垫付社保金、工资、住房公积金等共计2630756.62元，此后至2015年6月5日，溪田旅游公司代付社保金、工资、住房公积金等共计172630.48元，截至2015年6月5日，溪田旅游公司代付社保金、工资、住房公积金等共计2803387.10元。
本院认为：中亚企业公司与溪田旅游公司于2007年9�1日签订的《温州中亚企业集团公司东瓯大厦宾馆承包经营合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法应确认为合法有效。该承包经营合同书对利润（承包费）的约定为：溪田旅游公司应于承包期的第一年、第二年分别向中亚企业公司缴纳利润（承包费）222万元，第三年起应缴纳的利润（承包费）在222万元的基础上每年环比递增3%；利润（承包费）每三个月缴纳一次，缴交时间为上三个月末的15天前，每逾期一天，溪田旅游公司应按照其当期应缴交的利润（承包费）的1%向中亚企业公司支付违约金。从该约定可知，每年的利润（承包费）均为固定的金额，与溪田旅游公司每年的实际利润无关，也不能得出溪田旅游公司无利润即无须缴交利润（承包费）的结论，采用利润或者承包费的表述形式均不影响溪田旅游公司每年应缴交的具体金额的认定，也不影响合同的履行。商业风险属于从事商业活动所固有的风险，一般的市场供求变化、价格涨落均属于商业风险。本案中，溪田旅游公司未提供证据证明合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，故当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原判认定截至一审法庭辩论终结前，溪田旅游公司应向中亚企业公司支付2013年4月1日起至2015年8月31日止的承包费622.75万元正确。关于溪田旅游公司代付的社保金、工资、公积金，截至2015年6月5日，该金额为2803387.10元，中亚企业公司同意予以扣减，本院予以准许。溪田旅游公司该上诉理由成立，本院予以支持。溪田旅游公司应支付承包费为2869112.90元（自2013年4月1日起至2015年8月31日止的承包费622.75万元，扣除溪田旅游公司至2015年6月5日止垫付的社保费、工资、住房公积金等2803387.10元及保证金55.5万元）。溪田旅游公司未按合同约定向中亚企业公司支付承包费，也未按约被评上“三星”级宾馆，已构成违约，应支付违约金，原判根据本案的实际情况，酌定每月按欠付金额的1%支付违约金并无不当。溪田旅游公司虽对装修费用的认定有异议，但未提供证据证明，本院不予采信。综上，溪田旅游公司的上诉理由和请求部分成立，本院予以部分支持。溪田旅游公司在二审中提供新证据导致案件改判，不应认为原审裁判错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第909号民事判决第二、三、四项及受理费负担部分；
二、变更温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第909号民事判决第一�为：温州市溪田旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内向温州中亚企业有限公司支付承包费2869112.90元（自2013年4月1日起至2015年8月31日止的承包费622.75万元，扣除溪田旅游公司至2015年6月5日止垫付的社保费、工资、住房公积金等2803387.10元及保证金55.5万元）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费36223元，由温州中亚企业有限公司负担1609元，温州市溪田旅游开发有限公司负担34614元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张美权
审 判 员 厉 伟
审 判 员 吴跃玲
二〇一五年十一月二日
代书记员 叶冰夫