安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滁刑终字第00210号
抗诉机关安徽省来安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈传，男，1972年2月20日出生于安徽省明光市，汉族，原任明光市地方税务局石坝分局负责人，住明光市。2013年4月21日因涉嫌犯徇私舞弊少征税款罪、受贿罪被来安县人民检察院决定刑事拘留，同日被来安县公安局执行，同年5月3日被来安县人民检察院决定逮捕，同日由来安县公安局执行。2016年4月20日被本院决定取保候审。
辩护人叶志军，安徽俊和律师事务所律师。
安徽省来安县人民法院审理来安县人民检察院指控被告人陈传犯徇私舞弊少征税款罪、受贿罪、贪污罪一案，于2014年5月27日作出（2013）来刑初字第00139号刑事判决。被告人陈传不服，提出上诉，来安县人民检察院提出抗诉。本院于2014年12月5日作出（2014）滁刑终字第00135号刑事裁定，撤销原判，发回重审。来安县人民法院重审后于2015年4月10日作出（2015）来刑初字第00006号刑事判决。被告人陈传不服，提出上诉，来安县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员张杏喜出庭履行职务，被告人陈传及其辩护人叶志军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、受贿事实
1、2011年7月，安徽省明光市九香食品有限公司总经理姚某在其厂区内开发九香花园小区，为了和被告人陈传搞好关系，分别于2011年中秋节前、2012年春节前、2013年春节前各送给陈传1万元，2012年中秋节前送给陈传2万元，共计5万元。
2、2006年，安徽省明光市个体建筑商吴某乙、解某、张某甲合伙在明光市古沛镇开发古沛镇商业街项目，吴某乙为了和被告人陈传搞好关系，于2009年中秋节前的一天送给陈传2000元如海超市购物卡，于2010年春节前的一天送给陈传2000元如海超市购物卡，于2010年2、3月的一天送给陈传5万元，于2010年10月的一天送给陈传10万元，于2010年11月的一天送给陈传10万元。被告人陈传共计收受吴某乙购物卡4000元、现金25万元。2012年因群众举报，被告人陈传将25万元退还给吴某乙。
3、安徽省明光市石坝镇小红山采石场负责人孙某甲与他人合伙在石坝镇小红山采石场经营采矿加工，2011年7月，被告人陈传调任明光市地方税务局石坝地税分局负责人后便要求孙某甲纳税，孙某甲陆续缴纳了20多万元的税款。后来，孙某甲为了能得到陈传的关照，少交税款，于2011年中秋节前的一天晚上送给陈传2万元，于2013年春节前的一天送给陈传2万元，共计4万元。
4、安徽省明光市石坝加油站老板杨某乙在转让加油站时，因补交税款一事请被告人陈传帮忙，为了感谢陈传，杨某乙于2011年中秋节前送给陈传1万元，于2012年春节前的一天送给陈传3000元，于2013年春节前的一天送给陈传2000元，共计15000元。
5、2013年春节前的一天，安徽省明光市石坝镇个体建房户胡某在建房时为了和被告人陈传搞好关系，在纳税上得到陈传的关照，送给陈传1万元。
6、2011年中秋节期间，安徽省明光市石坝镇胜利阳光采石场负责人孙某乙为了在经营时得到被告人陈传在纳税上给予关照，送给陈传3000元如海超市购物卡。
7、2011年10月的一天，安徽省明光市石坝镇个体建房户汪某在建房时为了和被告人陈传搞好关系，能少交税款，送给陈传4000元。
8、2013年春节期间，安徽省明光市石坝镇个体建房户刘某甲在建房时为了请被告人陈传在纳税上给予关照，送给陈传2000元。
9、2013年春节前一天，安徽省明光市石坝镇个体建房户桑某在建房时为了请被告人陈传在纳税上给予照顾，送给陈传2000元苏果超市购物卡。
10、2013年3月的一天，安徽省明光市石坝镇胜利阳光采石场石子厂项某在经营时为了和被告人陈传搞好关系，在纳税上得到陈传的关照，送给陈传3000元苏果超市购物卡。
11、2012年底，安徽省明光市恒兴建材有限公司（原石坝镇包集窑厂）负责人杨某甲在经营时为了和被告人陈传搞好关系，在纳税上得到陈传的关照，送给陈传5000元。
12、2006年以来,江苏省盱眙县汇鑫凹土有限公司法人代表杨某丙在安徽省明光市石坝镇经营包集凹凸棒厂，在经营期间，为了和被告人陈传搞好关系并在纳税上得到关照，于2012年春节前一天送给陈传3000元，于2012年中秋节前一天送给陈传2000元，于2013年春节前的一天送给陈传3000元，共计8000元。
13、2012年秋天，安徽省明光市石坝镇包集明涛凹凸棒矿品厂负责人姜某为了在纳税上得到被告人陈传的关照，送给陈传2000元。
14、2012年秋天，安徽省明光市玉兵棒粉厂法人代表陆某为了在纳税上得到陈传的关照，送给陈传2000元。
15、安徽省明光市石坝水库管理所为了请被告人陈传在纳税上给予关照，该所主办会计朱某受单位领导委托，于2012年春节、2012年中秋节、2013年春节每次送给陈传500元苏果超市购物卡，共1500元购物卡。
16、2013年春节前的一天，安徽省明光市石坝镇小红山石料厂经营户孙某丙为了在纳税上得到被告人陈传的关照，送给陈传5000元。
17、2012年底，安徽省安邦矿物有限公司负责人吴某甲为了和被告人陈传搞好关系并在纳税上得到关照，送给陈传3000元。
18、安徽省明光市海春米业有限公司法人代表魏某在经营期间为了和被告人陈传搞好关系并在纳税上得到关照，于2010年春节送给陈传1000元，于2011年春节送给陈传1000元。共计2000元。
19、2010年春节期间，安徽省明光市桥头镇“金桥饭店”经理卞某为了和被告人陈传搞好关系并在纳税上及饭店生意上得到关照，送给陈传2000元。
20、2011年年底的一天，安徽省明光市迎春建材厂（原明东窑厂）厂长严明海为了和被告人陈传搞好关系并在税收上得到关照，送给陈传7000元。
21、安徽省明光市瑞升机械厂厂长王某甲在经营期间为了在纳税上得到被告人陈传的关照，于2011年中秋节送给陈传500元苏果超市购物卡，于2012年春节送给陈传1000元苏果超市购物卡，于2013年春节前送给陈传1000元苏果超市购物卡，共计2500元购物卡。
22、安徽省明光市曼迪矿业科技有限公司副总经理郭某在经营期间为了和被告人陈传搞好关系并在纳税上得到关照，于2012年中秋节送给陈传3000元苏果超市购物卡，于2013年春节送给陈传2000元，共计5000元。
23、安徽省明光市盛达弹簧制造有限公司法人代表束某在经营期间为了和被告人陈传搞好关系并在纳税上得到关照，于2012年中秋节送给陈传2000元，于2013年春节送给陈传5000元，共计7000元。
24、安徽省明光市万润达矿业有限公司法人代表赵某甲在经营期间为了请被告人陈传在纳税上给予关照，于2008年初的一天晚上送给陈传5000元，于2009年中秋节送给陈传1000元，于2010年春节前送给陈传1000元，于2011年春节前送给陈传1000元，共计8000元。
25、2010年秋天的一天晚上，安徽省明光市明达矿业董事长赵某乙为了请被告人陈传在纳税上给予关照，送给陈传2000元。
26、2010年中秋节前的一天，安徽省明光市古沛镇个体建筑商王某乙为了和被告人陈传搞好关系并在纳税上得到关照，送给陈传5000元。
27、安徽省明光市高王窑厂厂长卢某在经营期间为了和被告人陈传搞好关系并在纳税上得到关照，于2010年春节送给陈传1000元苏果超市购物卡，于2010年中秋节送给陈传1000元。
上述事实，被告人陈传在开庭审理过程中亦无异议，且有证人姚某、吕某、吴某乙、解某、张某甲、陈某、孙某甲、杨某乙、梁某、胡某、孙某乙、汪某、刘某甲、桑某、项某、杨某甲、刘某乙、杨某丙、姜某、陆某、朱某、孙某丙、吴某甲、魏某、卞某、严某、王某甲、郭某、束某、赵某甲、臧某、赵某乙、王某乙、卢某的证言等证据证实，足以认定。
二、贪污事实
2010年11月30日，安徽省明光市古沛镇政府经研究决定给明光市地税局桥头地税分局工作经费3万元，被告人陈传将3万元领取后，未交单位入账，隐瞒收入并占为己有。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、被告人陈传的供述，证实2010年其从古沛镇政府领取3万元，用于解决分局经费。这3万元是政府给明光市地税局桥头分局的，其没有和单位领导说过此事的事实。
2、证人史某的证言，证实2010年8月，古沛镇政府经研究决定给桥头地税分局3万元奖金，陈传领取3万元奖金时，没有说过用这3万元处理桥头地税分局经费超支问题的事实。
3、证人穆某的证言，证实陈传在桥头地税分局任局长期间，分局共三个人，陈传负责分局全面工作，其配合陈传征税，马某负责开票、票证管理等工作。桥头地税分局财务是报账制，经费由市局核定，由市局拨款。陈传在桥头分局任局长期间，没有对其讲过辖区的乡镇给分局钱解决经费的事情，也没有对其讲过辖区的乡镇因为完成税收任务给分局奖励，没有陪同陈传一起处理桥头地税分局招待费、其他费用等，陈传没有单独为分局处理过费用的事实。
4、证人马某的证言，证实明光市桥头地税分局财务是报账制。陈传在桥头分局负责期间，没有对其讲过辖区的乡镇给分局钱解决经费的事实。
5、证人吕某的证言，证实陈传在任职期间没有和其说过收取辖区乡镇给分局经费用于处理相关费用的事实。
6、证人赵某丙、徐某、张某乙的证言，均证实在桥头分局任代征员期间，陈传没有为其交过社保费、养老统筹等费用的事实。
7、书证，证实陈传领取3万元的事实。
被告人陈传到案后，在有关机关掌握线索针对的犯罪事实不成立的情况下，在此范围外交代了同种罪行。被告人陈传到案后，提供他人犯罪线索，使得有关机关得以侦破其他案件。案发后，被告人陈传退出全部犯罪所得。
根据上述事实和证据，原判认为被告人陈传身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物452000元，为他人谋取利益；利用职务之便，侵吞公款30000元，其行为分别构成受贿罪、贪污罪。对于公诉机关指控：1、被告人陈传徇私舞弊少征马家祥、姚某、吴某乙税款2260024.26元，致使国家税收遭受重大损失，经查马家祥、姚某、吴某乙三人开发的房屋系小产权房，因征税客体的合法性存在异议，陈传未依职权向该三人征税，不能认定为国家税收损失。2、被告人陈传徇私舞弊少征明光市石坝镇小红山采石场税款233842.08元的事实客观存在，鉴于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》对滥用职权、玩忽职守犯罪“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作了明确规定，该规定的立案标准为30万元，而陈传少征税款数额未达到该立案标准，故不应以徇私舞弊少征税款罪对被告人陈传追诉。3、陈传违规引税获得183886元奖励的行为，因不完全具备受贿罪的构成要件，故陈传引税行为不构成犯罪。故对公诉机关指控被告人陈传犯徇私舞弊少征税款罪，不予支持。对公诉机关指控被告人陈传违规引税获得183886元构成受贿，不予认定。被告人陈传主动交待了有关机关尚未掌握的受贿罪事实，属自首，对其所犯受贿罪，依法减轻处罚。被告人陈传到案后，提供他人犯罪线索，使得有关机关得以侦破其他案件，属立功，对其所犯受贿罪、贪污罪依法从轻处罚。案发后，被告人陈传退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，认定一、被告人陈传犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，数罪被罚，决定执行有期徒刑八年，并处没收财产五万元；二、对被告人陈传犯罪所得予以没收，上缴国库。
来安县人民检察院抗诉提出：1、陈传在收受他人贿赂后，徇私舞弊少征明光市石坝镇小红山采石场税款233842.08元，应构成徇私舞弊少征税款罪。2、陈传违规引税所得奖励183886元，应认定为受贿犯罪。
滁州市人民检察院支持抗诉认为：上诉人陈传在收受孙某甲20000元贿赂后，徇私舞弊少征明光市石坝镇小红山采石场税款233842.08元，依据2006年《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪的立案标准》规定，徇私舞弊不征、少征税款，致使国家税收损失累计达到10万元以上的应予立案。故陈传应构成徇私舞弊少征税款罪。
陈传上诉及答辩认为：1、古沛镇镇政府奖励的30000元工作经费，用于单位开支，不构成贪污罪。2、其在征收税款过程中，不存在徇私舞弊行为，不构成徇私舞弊少征税款罪，检察机关的抗诉理由不能成立。
辩护人叶志军还认为陈传收受吴某乙的25万元事实不清、证据不足，应从受贿数额中扣除。
经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，二审审理期间，诉讼各方对案件事实的认定亦未提出新的证据，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。
针对控辩双方争议的焦点问题，结合本案事实及证据，本院综合评判如下：
一、关于陈传在收受他人贿赂后，少征税款233842.08元的行为是否构成徇私舞弊少征税款罪的问题
经查，陈传在收受孙某甲20000元贿赂后，少征明光市石坝镇小红山采石场税款233842.08元的事实是客观存在的。《中华人民共和国刑法》第404条规定：税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。对于“重大损失”如何认定？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条中对滥用职权、玩忽职守犯罪“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作了明确规定，该规定的立案标准为30万元。第二条也明确载明：国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守行为，触犯刑法分则第398条至第419条规定的，依照该规定定罪处罚。明确了第404条的徇私舞弊少征税款罪属适用该规定的罪名范围之内。且法律亦没有对徇私舞弊少征税款罪入罪标准作出特别规定，故徇私舞弊少征税款罪立案标准应适用30万元的规定。而检察机关援引最高人民检察院[2006]2号《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》10万元的立案标准认定陈传的行为构成徇私舞弊少征税款罪，依据不足，故不应以徇私舞弊少征税款罪对被告人陈传追诉。故对陈传及其辩护人提出的部分意见及来安县人民法院认为陈传少征税款数额未达到该立案标准，不应以徇私舞弊少征税款罪对被告人陈传追诉的意见，本院予以支持。滁州市人民检察院抗诉认为的陈传构成徇私舞弊少征税款罪的意见，与法律规定不符，本院不予支持。
二、关于陈传辩称将古沛镇政府给的30000元私自截留用于单位开支，该行为是否构成贪污罪的问题
经查，陈传将古沛镇政府奖励给明光市地方税务局桥头分局的30000元领取后，私自截留，未交单位入账，该款项确被陈传隐瞒后私自占有。后虽有相关证人证言证明陈传平时用于加班、开支等支出了一定的费用，但也有其他证人证言证明不知道此30000元一事。陈传将该30000元占有后，对于其如何使用，只是其贪污款项的支出去向问题，不影响其贪污罪的构成，且其具体支出数额也未提供其他相关证据予以佐证。故对此辩解、辩护意见不予采纳。
三、关于陈传收受吴某乙25万元贿赂是否可以认定的问题
对于辩护人叶志军辩称陈传收受吴某乙的25万元事实不清、证据不足的意见。经查，上述事实不仅有行贿人吴某乙的证言，且庭审中陈传对此也供认不讳，陈传身为国家工作人员，利用职务上的便利收受他人财物，为他人谋取利益，属权钱交易，其行为符合受贿罪的犯罪特征，应以受贿罪处。故对此意见不予采纳。
综上，本院认为：上诉人陈传身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物452000元，为他人谋取利益；利用职务之便，侵吞公款30000元，其行为分别构成受贿罪、贪污罪，依法应当数罪并罚。鉴于陈传归案后主动交待有关机关尚未掌握的受贿罪事实，属自首，对受贿罪，依法减轻处罚；陈传到案后，提供他人犯罪线索，使得有关机关得以侦破其他案件，属立功，对受贿罪、贪污罪依法从轻处罚。在本案二审期间，依据《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，陈传受贿财物价值452000元，属数额巨大；贪污30000元，属数额较大。在提起公诉前真诚悔罪、积极退赃，亦可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，因二审期间法律适用发生变化，依法予以改判。滁州市人民检察院抗诉认为陈传构成徇私舞弊少征税款罪的意见，与法律规定不符，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、维持安徽省来安县人民法院（2015）来刑初字第00006号刑事判决第二项，即对被告人陈传犯罪所得予以没收，上缴国库。
二、撤销安徽省来安县人民法院（2015）来刑初字第00006号刑事判决第一项，即被告人陈传犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处没收财产五万元；
三、被告人陈传犯受贿罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金十三万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金二十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月21日起至2016年4月20日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 樊朝勇
代理审判员 陈晓蕾
代理审判员 陈 丽
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 张群英
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑不满三十五年，最高不能超过二十年，总和刑在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，各类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。