广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第2339号
上诉人（原审原告）：廖伟棉，住址：广州市海珠区。
上诉人（原审原告）：廖美容，住址：广州市越秀区。
上诉人（原审原告）：廖美玲，住址：广州市海珠区。
上诉人（原审原告）：廖美玉，住址：广州市荔湾区。
上诉人（原审原告）：廖美莲，住址：广州市荔湾区。
上述五上诉人的共同委托代理人：邓国华，广东法制盛邦律师事务所律师。
上述五上诉人的共同委托代理人：刘红，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州天城房地产实业有限公司，住所地：广州市。
法定代表人：杨树坪，职务：董事长。
被上诉人（原审被告）：广州市五金公司，住所地：广州市。
法定代表人：廖志辉，职务：董事长。
上述两被上诉人的共同委托代理人：王思律，广东永航律师事务所律师。
上诉人廖伟棉、廖美容、廖美玲、廖美玉、廖美莲（以下简称廖伟棉等五人）因与被上诉人广州天城房地产实业有限公司（以下简称天城公司）、广州市五金公司（以下简称五金公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民三初字第899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1994年，五金公司经穗城规北片地定（1994）107号，穗国土（1994）建用通某第376号文核准，同意征用广州市十三行路南侧、文化公园北侧39085号地段7279平方米土地建设商业、商务大厦。广州市国土资源和房屋管理局以拆许字（1994）255号《房屋拆迁许可证》批准拆迁。1997年，广州市国土资源和房屋管理局以穗房（1997延）拆字020号《城市房屋拆迁公告》批准拆迁。
1998年8月26日，廖伟棉等五人及孔某甲五金公司签订《房屋拆迁安置协议》，约定：五金公司拆除十三行路靖远北13号的房屋（建筑面积43.25平方米），廖伟棉等五人及孔妙是该屋的产权人。五金公司将广州市海珠区侨城花园（建筑面积96.652平方米）安置给廖伟棉等五人及孔某乙迁居住；永迁至海珠区侨城花园递增20%即应补偿产权面积51.9平方米，其中19.9平方米安置在第七层，实际补偿52.895平方米。五金公司补偿给廖伟棉等五人及孔妙侨城花园第二幢的2-19铺建积32平方米，第12幢705房某30.37平方米合共62.37平方米，超出补偿面积9.475平方米建积（62.37－52.895=9.475平方米），其中5平方米廖伟棉等五人及孔某丙1300元／平方米购买，余下4.475平方米以3800元／平方米购买合计23505元。协议第七条还约定：如因城市规划需要变更协议的，五金公司应在接到规划部门的变更意见书后，在七天内向廖伟棉等五人发出通知，廖伟棉等五人应服从城市规划的建设需要，依法变更本协议的有关条款，并送房管局备案。同日，廖伟棉等五人及孔妙（乙方）与五金公司（甲方）签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，约定：乙方同意甲方拆除广州市荔湾区靖远北13号房屋（建筑面积43.25平方米），甲方将自有的海珠区南洲路侨城花园首层第2栋外2-19铺（建筑面积32平方米）、第七层第12幢705房（25.895平方米）用作拆除乙方原址房屋后的产权调换（补偿）；核定乙方的原址房屋建筑面积为43.25平方米，永迁侨城花园递增20%，即应补偿建积为51.9平方米，其中19.9平方米安置补偿在第七层，实际补偿52.895平方米，而甲方调换（补偿）给乙方的建筑面积为57.895平方米，两者对比相差5平方米，乙方根据有关规定以1300元／平方米的标准向甲方购买。该协议于1998年8月27日办理了拆迁备案手续。上述两份协议签订后，廖伟棉等五人及孔妙依约将房屋交付给五金公司拆除，廖伟棉等五人及孔妙永迁到五金公司提供的海珠区南洲路侨城花园首层第2幢外2-19铺和第12幢705房。2011年1月5日，廖伟棉等五人及孔妙领取了上述永迁房屋的产权证（产权证记载房屋地址为广州市海珠区南洲路春晓街102号705房和海珠区侨港路60号商铺）。
2011年廖伟棉等五人及孔某丙永迁房屋和永迁商铺比《房屋拆迁安置协议》约定的面积分别减少1.7667平方米和5.5529平方米为由，向原审法院起诉要求天城公司、五金公司就减少面积部分按荔湾区十三行路段的市场价分别进行补偿。经原审法院审理认为廖伟棉等五人及孔妙与天城公司、五金公司在签订《房屋拆迁安置协议》和《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》时，对房屋面积差异的处理没有约定。根据廖伟棉等五人及孔妙的申请委托深圳市同致诚土地房地产估价顾问有限公司对永迁房屋和商铺所在地的价值进行评估。评估结果永迁房屋评估单价8390元／平方米、商铺评估单价22300元／平方米。原审法院以（2011）穗荔法民三初字第503号民事判决书，判决天城公司按上述评估单价支付房屋面积差补偿款给廖伟棉等五人及孔妙。
孔某丁2011年11月2日死亡，廖美莲于2011年12月20日以（2011）粤穗海证民字第23009号《公证书》继承了孔妙在广州市海珠区南洲路春晓街102号705房房屋的十二份之七产权份额。同日廖伟棉等五人以（2011）粤穗海证民字第23010号《公证书》共同继承孔妙在广州市海珠区侨港路60号商铺的十二份之七产权份额。
1998年7月27日，广州市城市规划局以穗规地复字（1998）第1010号文同意将上述用地使用功能改为商业、商务办公、商品住宅用地。1999年12月7日，广州市国土资源和房屋管理局以穗国土建用函（1999）412号文同意上述地块的用地单位改为天城公司。但天城公司、五金公司并没有将上述规划变更事项告知廖伟棉等五人。廖伟棉等五人于2004年才知道上述规划变更事项。
广州市国土资源和房屋管理局于2006年8月1日以穗国房协查复字（2006）第193号文函复原审法院：一、我局核发拆许字（1994）255号《房屋拆迁许可证》后，当时的安置方案是永迁安置，并作出了穗房拆复字（1996）046号批复同意永迁安置。二、我局未曾作出同意回迁安置的批复给拆迁人。
2014年4月22日，廖伟棉、廖美容、廖美玲、廖美玉、廖美莲向原审法院提起本案诉讼称，廖伟棉等五人是原广州市荔湾区靖远北13号房屋（建筑面积43.25平方米）的共有业权人。1994年，五金公司经穗城规北片地定（1994）107号，穗国土（1994）建用通某第376号文核准，同意征用广州市十三行路南侧、文化公园北侧39085号地段7279平方米土地建设商业、商务大厦。广州市国土资源和房屋管理局以拆许字（1994）255号《房屋拆迁许可证》批准拆迁。1997年，广州市国土资源和房屋管理局以穗房（1997延）拆字020号《城市房屋拆迁公告》批准拆迁。
1998年8月26日，廖伟棉等五人与五金公司签订《房屋拆迁安置协议》，约定：廖伟棉等五人原产权面积43.25平方米永迁到侨城花园，其中19.9平方米安置在第7层，另五金公司补偿给廖伟棉等五人侨城花园第二幢2-19铺建筑面积32平方米。
上述《房屋拆迁安置协议》第七条约定：如因城市规划需要变更协议的，甲方应在接到规划部门的变更意见书后，在七天内向乙方发出通知，乙方应服从城市规划的建设需要，依法变更本协议的有关条款，并送房管局备案。
《广州市城市房屋拆迁管理条例》第四十条规定：拆除房屋用于全部或部分住宅建设的，应当回迁安置。
根据广州市城市规划局致天城公司的穗规地复字（1998）1010关于同意增加使用功能的复函，以及穗规验证（2009）337号广州市建设工程规划验收合格证载明：建设位置为广州市十三行路南侧、文化公园北侧，建设单位：天城公司，建设项目名称为商业、住宅楼。在穗国房群字第（2005）486号、穗国房群字第（2007）9号、穗国房群字第（2008）1869号等复函中，广州市国土资源和房屋管理局均明确答复：我局对于该建设项目核发了穗房预字第20040041号商品房预售许可证，其中明确“已扣除住宅回迁面积4000平方米”，作为回迁安置房源。
但两公司与廖伟棉等五人签订拆迁合同时，采取欺诈手段，恶意向廖伟棉等五人隐瞒上述拆迁地段用地使用功能早已更改的事实，且在广州市国土资源和房屋管理局明确已扣除天城公司回迁面积4000平方米作为回迁安置房源的政策决定之下，仍违反合同约定以及有关法律规定，造成廖伟棉等五人回迁不能。天城公司的行为构成严重违约，请求：1、判决天城公司、五金公司因对廖伟棉等五人欺诈、隐瞒事实，对廖伟棉等五人构成违约，赔偿廖伟棉等五人的拆迁房屋和商铺异地差额损失人民币7839543元；2、判决天城公司、五金公司支付廖伟棉等五人因拆迁违约所造成的廖伟棉等五人交通费损失人民币140000元；3、判决天城公司、五金公司因拆迁违约所造成廖伟棉等五人商铺收益损失人民币3040380元，以上合计为11019923元；4、判决天城公司、五金公司承担本案的诉讼费。
天城公司原审答辩称：一、廖伟棉等五人与五金公司约定将永迁作为赔偿方式，同时约定了其他安置补偿内容，双方也按照约定履行完毕，天城公司不存在违约行为，故无需承担违约责任。二、被拆迁标的物依法不得作为商铺使用。依照我国法律，作为商铺使用的店铺必须在房屋产权证中注明为商业，而廖伟棉等五人未提供任何证据证明拆迁标的物具有商业的建筑功能。因此其对所谓商铺的主张没有任何事实和法律依据。三、广州市中级人民法院以及荔湾区人民法院在同类案件中已认定与廖伟棉等五人相同情形的拆迁户不具备回迁的权利。认定廖伟棉等五人与天城公司之间达成了永迁的协议并已履行完毕，廖伟棉等五人主张的回迁权利与双方约定的内容不符。以驳回廖伟棉等五人诉讼请求的方式否定了廖伟棉等五人的回迁权利。既然没有权利，也不具有权利被侵犯而获得赔偿的权利。四、廖伟棉等五人对其诉讼主张缺乏必要的证据。五、廖伟棉等五人获得的补偿远高于其拆迁标的物的价值。六、廖伟棉等五人主体不适格。拆迁协议人其中一人叫孔妙，而本案中并没有孔妙，而且其也不能代表全部六个签约人。回迁的权利是否属于可继承权利，廖伟棉等五人可通过析产方式予以明确，方可提出诉讼。七、根据《民法通则》第135条、第137条的规定，廖伟棉等五人的诉讼主张已经超过了诉讼时效或者除斥期间。
五金公司原审答辩称：与天城公司答辩意见一致。
诉讼期间，廖伟棉等五人为证明其主张，向原审法院提供了穗国房群字第（2005）486号、穗国房群字第（2007）9号、穗国房群字第（2008）1869号复函。根据穗国房群字第（2008）1869号复函内容反映：广州市国土资源和房屋管理局于2004年8月31日核发了十三行城启广场《商品房预售许可证》（穗房预字第20040041号），备注明确“已扣除住宅回迁面积4000平方米”。具体的补偿安置根据拆迁双方所签订的《房屋拆迁补偿协议》或拆迁双方协商确定。及（2011）穗荔法民三初字第503号民事判决书和《回迁安置纠纷关于违约金损失认定的案例》，证明法院认定开发商违约，要求按起诉时的市场评估价格进行补偿。天城公司、五金公司的违约行为是持续违约，案例也是按起诉时的房屋价格赔偿违约损失。
原审法院认为：廖伟棉等五人及孔妙与五金公司签订的《广州市房屋拆迁安置协议》和《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效合同，对双方当事人均有法律约束力，双方当事人均应依约履行。双方协议约定，如因城市规划需要变更协议的，可依法变更本协议的有关条款。但在规划改变后，作为拆迁主管部门的广州市国土资源和房屋管理局只作出同意永迁安置的批复，并未批复同意回迁安置，穗国房群字第（2008）1869号复函也载明：具体的补偿安置根据拆迁双方所签订的《房屋拆迁补偿协议》或拆迁双方协商确定。1997年9月1日起实施的《广州市城市房屋拆迁管理条例》第四十条规定，明确拆迁人安置被拆迁人回迁抑或异地永迁首先应服从双方约定。本案中，孔妙死亡后，廖伟棉等五人分别继承了孔妙遗留的上述永迁房屋和商铺的产权份额，廖伟棉等五人及孔某甲天城公司、五金公司约定了永迁安置，并已按协议履行完毕，该协议至今没有依法予以变更或者撤销。廖伟棉等五人提出其属于回迁安置的主张，原审法院不予支持。此外，《房屋拆迁安置协议》第七条并没有明确约定天城公司、五金公司须在规划变更后安排廖伟棉等五人回迁，以及不安排廖伟棉等五人回迁须承担的责任，故廖伟棉等五人提出天城公司、五金公司没有安置廖伟棉等五人回迁，违反《房屋拆迁安置协议》第七条约定，应承担违约责任的主张，依据不足，对廖伟棉等五人的全部诉讼请求，应予驳回。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五、第六十条之规定，原审法院作出判决：驳回原告廖伟棉、廖美容、廖美玲、廖美玉、廖美莲的全部诉讼请求。本案受理费87920元由原告廖伟棉、廖美容、廖美玲、廖美玉、廖美莲共同负担。
判后，上诉人廖伟棉、廖美容、廖美玲、廖美玉、廖美莲不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决一方面认定我方与天城公司签订的《补偿协议书》合法有效，另一方面却又抛开合法有效的协议，完全无视天城公司严重存在违约行为这一客观事实。一、我方认为：关于我方的回迁权利，既是合同的明确约定，也是法律规定，同时也是政府部门书面文件的规定。1、我方与天城公司所签订的《房屋拆迁安置协议》第七条约定：如因城市规划需要变更协议的，甲方应在接到规划部门的变更意见书后，在七天内向乙方发出通知，乙方应服从城市规划的建设需要，依法变更本协议的有关条款，并送市房管局备案。2、1997年1月30日制定的《广州市城市房屋拆迁管理条例》第四十条：拆除房屋用于全部或部分住宅建设的，应当回迁安置。3、在穗国房群字（2007）9号信访复函中，广州市国土资源与房屋管理局对我方等十三行拆迁户明确回复：“2004年，经被拆迁户反映，市规划局1998年7月发出《关于同意增加使用功能的复函》（穗规地复字（1998）第1010号）将该地块的用地使用功能更改为“商业、商务办公、商品住宅用地”，天城公司并以此建设项目进行销售，我局对于该建设项目核发了穗房预字第20040041号商品房预售许可证，其中明确“已扣除住宅回迁面积-4000平方米”，作为回迁安置房源。4、天城公司、五金公司在致我方等十三行所有拆迁户的多份书面函件中，曾明确同意私房予以回迁。综上，我方回迁的权利，既有合同的明确约定，也有法律的明确规定，更有政府文件的明确规定。二、我方与天城公司、五金公司未能签订变更协议或补充协议的过错责任完全在天城公司、五金公司。《房屋拆迁安置协议》签订后，拆迁用地由原来合同签订的“纯商业”用地变更为“商住”用地，天城公司、五金公司依据上述合同约定应向我方履行通知义务而未履行。一审开庭中，天城公司、五金公司明确承认未尽通知义务。我方认为，该用地性质构成双方所签订的《房屋拆迁安置协议》根本性条款，决定着我方房屋的安置性质。广州市国土资源与房屋管理局根据何某等几百拆迁户的信访，于2004年在核发给天城公司、五金公司的穗房预字第20040041号商品房预售许可证中，明确“已扣除住宅回迁面积4000平方米”，作为何某等人的回迁安置房源。但天城公司、五金公司后违规卖掉了这用于回迁安置的4000平方米。综上，天城公司、五金公司依据合同约定，用地性质变更后，应向我方履行通知义务而未履行，天城公司、五金公司完全具备回迁安置我方的条件而拒绝回迁安置，综上，上诉请求：1、撤销原审判决，改判天城公司、五金公司支付我方违约损失，其中包括拆迁房屋和商铺异地差额损失人民币7839543元、交通费损失人民币140000元，商铺营业损失人民币3040380元。以上合计为11019923元：2、判决天城公司、五金公司承担本案一审、二审的诉讼费。
被上诉人天城公司、五金公司共同辩称：1、廖伟棉等五人的上诉理由缺乏法律依据，缺乏事实。2、廖伟棉等五人援引的主要是1998年房屋拆迁安置协议，而该协议规定协议另有规定的除外，而本案涉及的是房屋拆迁双方约定永迁的补偿方式。
经二审审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。上诉人廖伟棉等五人与被上诉人天城公司、五金公司二审均表示无新证据提交。
二审另查明，同一地块的同类型案件的本院作出的已经生效的民事判决认定，被拆迁人与五金公司签订《房屋拆迁补偿协议》《房屋拆迁安置协议》后，被拆迁人已按协议入住永迁房屋，双方已按协议履行完毕，被拆迁人诉请五金公司、天城公司安置回迁缺乏双方约定的政策依据，予以驳回。
本院认为，廖伟棉等五人与五金公司签订的《房屋拆迁安置协议》、《房屋拆迁补偿协议》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效合同，对双方当事人均有法律约束力，双方当事人均应依约履行。双方签订协议后，廖伟棉等五人按协议入住永迁房屋多年且取得该房屋的产权证书，故一审法院认定上述协议合法有效，且双方约定了永迁安置，并已按协议履行完毕正确，并无不妥，本院予以确认。在本案中，廖伟棉等五人以天城公司、五金公司没有按照上述协议第七条的约定履行回迁安置义务而要求天城公司、五金公司承担损失赔偿责任。双方上述协议约定，如因城市规划需要变更协议的，可依法变更本协议的有关条款。但在规划改变后，作为拆迁主管部门的广州市国土资源和房屋管理局只作出同意永迁安置的批复，并未批复同意回迁安置，穗国房群字第（2008）1869号复函也载明：具体的补偿安置根据拆迁双方所签订的《房屋拆迁补偿协议》或拆迁双方协商确定。同一地块的同类型案件的本院作出的已经生效的民事判决认定，被拆迁人诉请五金公司、天城公司安置回迁缺乏双方约定的政策依据，予以驳回。故廖伟棉等五人依据《房屋拆迁安置协议》第七条，并不享有回迁安置的权利，其以天城公司、五金公司未履行回迁安置义务而主张损失赔偿，亦因缺乏合同依据而不应予支持，原审法院据此驳回其全部诉求并无不当，本院予以维持。廖伟棉等五人还主张依照《广州市城市房屋拆迁管理条例》第四十条规定其享有回迁的权利，但是上述条款亦规定协议另有约定的除外，因此，该规定明确拆迁人安置被拆迁人回迁抑或异地永迁应服从双方合同约定，而双方的《房屋拆迁安置协议》明确约定五金公司将永迁房屋作为拆迁房屋的产权补偿，故廖伟棉等五人根据上述规定主张回迁与双方协议约定的内容不符，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。廖伟棉等五人的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费87920元，由上诉人廖伟棉、廖美容、廖美玲、廖美玉、廖美莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一五年十月二十日
书 记 员 邹文芳
颜玉婵