浙江省象山县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0225行初39号
原告史晓白，男，1973年5月5日出生，汉族，浙江省象山县人，住浙江省象山县。
被告象山县新桥镇人民政府，住所地浙江省象山县新桥镇新桥村。
法定代表人郑祥华，男，镇长。
出庭应诉负责人何志平，男，副镇长。
委托代理人邵利民（特别授权代理），宁波市振兴法律服务所法律工作者。
委托代理人许剑炳（特别授权代理），宁波市振兴法律服务所法律工作者。
原告史晓白诉被告象山县新桥镇人民政府镇政府行政强制及行政赔偿一案，于2017年7月12日向本院起诉，本院同日受理后，于2017年7月14日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭审理了本案。原告史晓白，被告象山县新桥镇人民政府的出庭应诉负责人何志平及委托代理人许剑炳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年2月21日，原告史晓白位于新桥镇××村的承包土地被开挖平整。
原告史晓白起诉称，原告系新桥镇××村村民，享有新桥镇××村承包土地2.36亩。2015年12月25日，象山县统一征地事务所与象山县××关头村股份经济合作社签订一份征地补偿安置协议，征收关头村集体土地4.0487公顷，同时约定土地征收方案未经有批准权人民政府批准，本协议自动失效，拟征土地仍归村经济合作社所有。原告认为，浙江省人民政府于2016年2月5日批准新桥镇××村农转用土地面积2.0320公顷，尚有2.0167公顷土地未获批准，未被征收。但被告于2017年2月21日上午强行用挖土机、推土机等大型机械毁损上述土地上的农田及农作物，违反了法律规定，依法应承担赔偿责任。综上，请求法院判决：确认被告象山县新桥镇人民政府占用原告承包土地的行政行为违法，责令归还原告承包土地并恢复原状。
原告于起诉时向本院提交了如下证据材料：1.象山县农村集体土地承包权证登记表复印件1份，2.土地承包合同复印件1份，3.浙江省建设用地审批意见书复印件1份，4.征地补偿安置协议复印件1份，上述证据用以证明实际占用的土地少于批准征收的土地面积的事实；5.象土信（访）告[2017]48号告知书复印件1份，用以证明征地补偿安置协议书确定的面积仅有一部分经批准的事实；6.照片复印件25张，用以证明被告强制开挖平整原告基本农田以及因被告的强制平整行为导致原告承包土地和地上农作物遭到破坏的事实。
被告象山县新桥镇人民政府答辩称，一、被告主体不适格。根据原告提供的征地补偿安置协议，结合原告诉状的陈述，可以明确涉案土地的征地单位是象山县统一征地事务所，而非被告。二、原告的起诉不属于行政诉讼受案范围。被告从未实施过占用原告承包土地的行政行为，被诉行政行为不存在。三、原告起诉没有具体的事实和理由。被告未实施过占用原告承包土地的行为，且根据合同相对性原则，征地补偿安置协议的履行主体亦非被告。综上，请求法院依法驳回原告起诉。
被告象山县新桥镇人民政府在举证期限内向本院提交了如下证据材料：1.征地补偿安置协议复印件1份，用以证明征地协议签订主体是象山县统一征地事务所和象山县××关头村股份经济合作社的事实；2.浙江省建设用地审批意见书复印件1份，用以证明涉案土地已经批准的事实；3.象山县国有建设用地使用权（工业）挂牌出让成交确认书复印件1份，用以证明涉案土地已出让给他人的事实。被告于开庭审理前向本院提交了证据4.土地勘测定界报告表、红线图复印件各1份，用以证明原告的土地在被征土地范围内的事实。
被告象山县新桥镇人民政府未向本院提交作出行政行为所依据的法律、法规或规范性文件。
2017年11月27日下午，本院召集原告史晓白、被告象山县新桥镇人民政府工作人员和象山县××关头村村主任至象山县××关头村对原告史晓白的承包土地位置进行指认。三方确认原告史晓白承包土地部分在批准红线范围内，部分在批准红线范围外。
对原、被告提交的证据，经各方当事人质证，本院认证意见如下：
对原告提交的证据1、2，被告对真实性没有异议，认为原告对合同中史俊慈的签字予以否认，合同无效；证据3、4，被告认为不能反映被告是征地主体，不能达到原告的证明目的；证据5，被告认为不能达到原告的证明目的；证据6，被告认为拍摄时间、地点不明确，不能证明照片中的土地就是原告的承包土地，挖掘机及推土机并不是被告所有，虽有公安、被告人员在场，但被告并非强制占用，只是到现场负责协调工作，不能证明被告实施了行政行为，也不能证明原告的损失存在。
对被告提交的证据，原告认为被告未经原告许可，强制将原告的承包土地占用，违反法律规定。
因各方对对方提交的证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。
本院于2017年11月27日召集三方确认的事实，原告对该事实没有意见，认为其大部分土地在红线范围外，仅小部分在红线范围内；被告对现场指认的事实没有异议，但认为原告的承包土地全在红线范围内。2017年11月27日召集三方确认的事实因有案外人即被征土地村主任的确认，故本院对原告史晓白的承包土地部分在红线范围内，部分在红线范围外的事实予以认定。
根据上述对证据的认证，结合原、被告在庭审中的陈述，本院确认的案件事实如下：
原告史晓白系象山县××关头村村民，其家庭户在关头村享有2.36亩承包土地。2015年12月25日，象山县××关头村股份经济合作社与象山县统一征地事务所签订象征协字[2015]552号征地补偿安置协议，约定象山县统一征地事务所征收象山县××关头村股份经济合作社土地面积4.0487公顷（计60.7305亩），其中耕地3.9927公顷。2016年2月5日，浙江省人民政府作出浙土字A[2015]-0531审批意见书，同意象山县2015年度计划第七批次建设用地18.6495公顷，其中包含新桥镇××村2.0320公顷土地。2017年6月7日，象山县国土资源局作出象土信（访）告[2017]48号告知书，告知内容如下：象征协字[2015]552号征地补偿安置协议签订的征地项目为新桥镇影视创意产业园一期地块，签订面积为4.0487公顷，其中2.0320公顷已于2016年2月5日经省人民政府批准农转用，余下2.0167公顷将于今年办理农转用报批手续。2017年2月21日，上述协议涉及的4.0487公顷土地被平整。
原告史晓白承包土地部分在浙土字A[2015]-0531审批意见书批准征收的红线范围内，部分在批准的红线外。
本院认为，原告史晓白的诉讼请求虽将被诉的行政行为表述为强制占用土地行为，但根据原告陈述的事实和理由，该行为其实质为行政强制行为，即强制平整土地的行为。
就上述被诉行政行为，主要涉及以下三个争议焦点，本院分别阐述如下：
一、被告是否实施过强制平整土地的行为。根据原告提交的证据6以及被告当庭陈述，2017年2月21日上午，被告确实派员在场，并有公安维持秩序，本院确认当日平整土地的实施主体为被告。被告辩称其在现场仅是负责协调工作的主张，本院不予支持。
二、原告史晓白是否具有行政诉讼原告主体资格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。据已查明的事实，原告的承包土地部分被征收，部分未被征收。就已征收部分，原告不享有土地使用权，被告在该土地上进行平整，与原告不具有利害关系。就未被征收部分，原告仍享有相关的土地权益，被告在该土地上实施强制平整行为与其有利害关系，具有行政诉讼原告主体资格。
三、被告实施强制平整土地的行为是否合法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。本案中，就原告未被征收的承包土地部分，被告及相关行政机关并未作出过任何行政决定，被告强制平整原告该部分土地的行为，无任何法律依据，应确认违法。
至于原告提起的要求退还承包土地并恢复原状的诉讼请求。本院认为，被告将原告未被征收的土地亦进行平整，应负有返还及恢复原状的义务。但因原告难以提供证据证明其未被征收的土地位置及面积，导致被告无法确定其应返还的土地位置面积，恢复土地原状亦缺乏相应的参照，故对原告该请求，本院难以支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，判决如下：
一、确认被告象山县新桥镇人民政府于2017年2月21日强制平整原告未被征收部分承包土地行为违法。
二、驳回原告史晓白要求被告归还承包土地并恢复原状的诉讼请求。
本案受理费50元，由被告象山县新桥镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院,并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室,汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的,应当在上诉期届满后七日内预交,逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 蒋晓瑜
审 判 员 贺 峰
人民陪审员 杨 颉
二〇一七年十一月三十日
代书 记员 楼赛赛
附法律、司法解释条款：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条……
行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
……
二、《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违法征收、征用财产的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
三、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
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