重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝05刑终874号
抗诉机关（原公诉机关）重庆市南岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冉念，男，1962年2月9日出生于重庆市渝中区，汉族，研究生文化，重庆市南山植物园管理处原副处长兼南山植物园建设有限公司总经理，户籍地重庆市渝中区，住重庆市渝北区。2015年4月10日因涉嫌受贿归案，同年4月12日被指定居所监视居住，同年4月27日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人黄树科，重庆众予律师事务所律师。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人冉念犯受贿罪一案，于2017年7月13日作出（2016）渝0108刑初322号刑事判决。重庆市南岸区人民检察院不服，提出抗诉。被告人冉念不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏、检察官助理程虎出庭履行职务，上诉人冉念及其辩护人黄树科到庭参与诉讼。本院经依法延期审理，现已审理终结。
重庆市南岸区人民法院认定，2003年1月，重庆市园林事业管理局（以下简称市园林局）为建设南山植物园设立重庆南山植物园建设有限公司（以下简称南山植物园建设公司）。2004年11月，冉念调至市园林局工作，担任南山植物园管理处副处长兼南山植物园建设公司总经理，负责南山植物园建设以及主持公司全面工作，具体负责招标文件审核、代表业主方签订合同、工程设计、施工变更、工程进度款支付、工程竣工验收、工程结算等工作的审核。2010年1月，为了建设园博园，经重庆市政府批准，南山植物园建设公司更名为重庆市园博园公园建设有限公司（以下简称园博园建设公司），履行园博园建设业主方职能。2010年8月，冉念担任园博园建设公司总经理，履行法人职责。2011年5月，冉念担任园博园建设指挥部主展馆基建办主任，全面负责主展馆的建设。
冉念在任上述职务期间，利用职务之便多次收受他人钱财共计266.5万元，为他人谋取利益。具体事实如下：
1.2006年年底或2007年年初的一天，重庆金点园林股份有限公司（以下简称金点公司）董事长龙某为和被告人冉念搞好关系，以便在南山植物园承接业务，在冉念办公室内送给冉念1万元。
2.2006年8、9月，在南山植物园温室环境及中心景观园绿化工程公开招投标之前，重庆华宇园林有限公司（以下简称华宇公司）董事长汤某为了其公司能够中标该工程，请托被告人冉念在招标文件中增加一些限制性条件，在冉念办公室内送给冉念30万元。后在冉念的帮助下，华宇公司中标该工程（一标段）。
3．2006年下半年，重庆原野环境景观工程有限公司（以下简称原野公司）承接了南山植物园温室环境及中心景观园绿化工程（三标段）。被告人冉念应该公司负责人代某的请托，帮其更改工程设计方案，增加工程量，从而提高利润，并在其办公室内收受代某所送30万元。
4．重庆秋鸿建筑安装工程有限公司（以下简称秋鸿公司）于2011年6月13日注册成立，法定代表人为谭某，刘某、冉念投资入股。2011年6月，刘某得知重庆园博园主展馆装饰工程正在招投标的信息后，通过他人与重庆四星装饰设计工程有限公司（以下简称四星公司）董事长张某1取得联系，商定由刘某出面请托冉念帮助四星公司中标该装饰工程，张某1承诺中标后以分包工程或金钱（按照中标工程总价的一定比例计算）的方式向刘某、冉念表示感谢。随后，刘某联系冉念，请托冉念帮助四星公司中标，并将张某1表示感谢之事告知冉念，冉念同意帮忙。在之后的竞标过程中，冉念作为考评组成员表态支持四星公司，并将赞成票投给四星公司。2011年7月18日，四星公司与园博园建设公司签订《重庆市园博园主展馆室内装饰工程施工合同》，合同价3000万。2011年7月30日，张某1按照之前与刘某的约定，将承接工程中的部分工程分包给冉念、谭某、刘某，谭某作为代表以沙坪坝区亿锦门窗经营部（以下简称亿锦门窗）的名义与四星公司签订《室内石材干挂工程施工合同》。后张某1反悔，不同意分包工程，表示愿意拿出工程总价的5%即150万元作为感谢。冉念、刘某、谭某委派刘某与张某1协商无果后，三人同意了张某1的该感谢方式。2011年下半年至2014年初，张某1分多次将150万元感谢费打款给谭某，谭某将收款情况告知冉念、刘某。
5．2009年4、5月，在被告人冉念的帮助下，南山植物园采购了龚某推荐的新先歌公司的EAW品牌的音响设备。2010年8、9月，在冉念的帮助下，南山植物园采购了龚某推荐的tyco品牌的监控设备。为感谢冉念，龚某于2010年国庆节前后在江北洋河体育场附近，在冉念车上送给冉念5万元。2011年6、7月，在冉念的帮助下，园博园主展馆采购了龚某推荐的新先歌公司代理的音响设备。2011年10月左右，冉念以购买房屋急需用钱为由，向龚某提出“借款”15万元。后龚某在江北洋河体育场附近将15万元交给冉念，以感谢冉念在业务上的帮助。
6.2007年6月，被告人冉念接受舒某的请托，帮助舒某所在的重庆君翔电梯有限公司（以下简称君翔公司）承接了南山植物园展览温室电梯业务。2010年，在冉念的帮助下，该公司又承接了南山植物园游客接待中心的电梯业务。2010年下半年的一天，冉念以急需用钱为由，向舒某提出“借款”15万元。后舒某在奥体中心巴菲盛宴附近的一条马路边将15万元交给冉念，感谢冉念在其承接电梯业务上的帮助。
7．2006年底或2007年初，张某2通过挂靠中冶建工钢结构分公司承接了南山植物园钢结构大门工程，在开工后不久，为谋取被告人冉念在工程上的关照，张某2在冉念办公室内送给冉念2万元。2007年五一节前后，在冉念的帮助下，张某2通过挂靠三峡建筑安装有限公司（以下简称三峡建司）承接了南山植物园的堡坎工程，为表示感谢，并为谋取冉念在工程付款方面的关照，张某2在冉念办公室内送给冉念2万元。2007年7、8月，在冉念的帮助下，张某2通过挂靠三峡建司承接了南山植物园电缆沟工程。在工程施工期间的一天，张某2与冉念在南滨路一家海鲜火锅店聚餐时，冉念将之前的2万元钱退还给张某2。饭后张某2另送给了冉念1万元，希望冉念在工程上加以关照。2008年5月左右，张某2为谋取冉念在堡坎及电缆沟工程结算事宜上的关照，在冉念的办公室内送给冉念1万元。
8.2008年3、4月，重庆安捷国际运输代理有限公司（以下简称安捷公司）总经理钟某为感谢被告人冉念帮助其公司承接了南山植物园减免关税的业务，同时为谋取今后在承接更多业务上得到冉念的帮助，在重庆市司法局附近的东和花园酒店送给冉念5万元。
9.2011年7、8月，在被告人冉念的帮助下，重庆市奥林赛商贸有限公司（以下简称奥林赛公司）总经理曹某承接了园博园主展馆的墙纸和油漆供应业务。2014年7、8月，为感谢冉念，曹某在南滨路阳光100饭店与冉念聚餐后，在冉念车上送给冉念4万元。
10．2008年12月左右，重庆市渝建实业股份有限公司（以下简称渝建公司）承接了南山植物园游客接待中心的土建工程。2009年春节前后的一天，为了谋取冉念在工程及付款方面的关照，该公司副总经理肖某在加州花园附近的巴味堂与冉念聚餐后，送给冉念1万元。2010年春节前的一天，为谋取冉念在工程上的关照，肖某在加州城市花园附近一条马路边送给冉念1万元。2010年4、5月，为谋取冉念在工程验收及工程款支付上的关照，肖某在冉念办公室内送给冉念5000元。
11.2010年3、4月，刘某为感谢被告人冉念在其推荐的消防、空调等配套商承接展览温室业务时的关照，同时为谋取冉念在工程上的关照，在冉念办公室内送给冉念5万元。
冉念收受上述赃款后用于购买房屋、投资、个人和家庭日常开支等。2015年4月10日，冉念接到重庆市园林局纪委电话通知后来至该局纪委办公室，随即被侦查人员带走接受调查。归案后，冉念陆续退出赃款共计52.25万元。谭某退出赃款30万元。
认定上述事实的证据如下：重庆市人民检察院职务犯罪侦查指挥中心指挥令、立案决定书、到案经过、情况说明、干部任免审批表、参照公务员法管理机关（单位）工作人员登记表、关于冉念在工程中的职责情况说明、关于工程招投标的情况说明、企业法人营业执照、有限责任公司变更登记申请表、公司股东（发起人）名录、出资者（股东）情况、验资报告、关于重庆市南山植物园建设有限公司的情况说明、招投标文件、工程立项文件、施工合同、借条等书证、证人龙某、汤某、代某等人的证言、被告人冉念的供述及辩解等。
重庆市南岸区人民法院认为，被告人冉念身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取和非法收受他人财物共计266.5万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控收受龙某贿赂50万元的事实，证据不充分，不予认定。冉念具有索贿情节，依法从重处罚。冉念对部分犯罪事实尚能认罪，且退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人冉念犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二百万元；二、扣押在案的违法所得82.25万元，依法予以追缴；继续追缴剩余违法所得。
重庆市南岸区人民检察院抗诉认为，原审判决事实认定错误，量刑畸轻。理由是：被告人冉念在侦查阶段多次稳定供述证实，龙某为了让其在招标文件中增加限制性条件和加分条件，增加龙某公司中标的可能，龙某为感谢他的帮忙，送给了他50万元。证人龙某亦证实，冉念同意了他提议的增加内容，他为感谢龙某的帮忙送给龙某50万元。冉念和龙某均提到龙某送钱的目的就是为了在招投标文件中增加限制性和加分条件以便于金点公司中标，书证中亦确实找到相关限制性和加分条件，关于龙某的送钱目的和冉念承诺和实际帮助龙某谋取了利益可以形成证据锁链。冉念的翻供理由及龙某的翻证理由均不能成立，在案证据足以证明冉念收受龙某50万元，为龙某谋取利益的事实。
重庆市人民检察院第五分院以渝检五分院刑诉支刑抗（2017）15号支持刑事抗诉意见书支持重庆市南岸区人民检察院的抗诉。
原审被告人冉念上诉提出：1.侦查机关取证程序违法，原审判决对非法证据未予排除，违反相关法律规定。2.原审判决认定其收受汤某30万元、代某30万元、刘某5万元、张某24万元、张某1150万元的事实不属实；龚某、舒某的各15万元共30万元，系民间借贷，不应该认定为受贿，更不是索贿。3.原审判决未认定其自首情节。请求二审法院查明案件事实，依法改判。
冉念的辩护人提出，检察机关抗诉提出冉念收受龙某50万元的抗诉理由不能成立；原审判决认定冉念受贿266.5万元事实不清，证据不足，现有证据不能达到确实充分的证明标准。请求撤销原判，依法改判。
经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，上诉人冉念及其辩护人未提交新的证据。重庆市人民检察院第五分院向法庭举示了龙某2015年5月25日的证言。龙某的该次证言在一审审理期间原公诉机关未向法庭举示也未向法院移送。
对于抗诉机关提出的抗诉意见及上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，现综合评述如下：
（一）关于抗诉机关抗诉意见的评析
1.关于龙某证言的采信问题。龙某在侦查阶段共有三次证言，但原公诉机关移送法院的案卷材料中只有两次，原公诉机关向一审法庭也只举示了该两次证言。在举示的两次证言中，龙某关于向冉念行贿的时间、次数、目的、数额等方面均存在矛盾，具体如下：
龙某2015年3月26日的证言证实：2008至2009年其公司承接南山植物园温室大棚工程，为让冉念在该工程验收和结算中关照，曾分三次送给冉念好处费共12万元。分别是2009年春节前在冉念办公室送1万、2009年年中在冉念办公室送10万、2010年春节前一天在冉念办公室送1万。该12万来源是备用金，都安排财务人员用人工费、材料费、差旅费等进行成本冲抵。2010年上半年听该工程项目经理刘某说过，如想尽快推进这个工程的结算和付款，还需送冉念20至30万元，刘某是否送钱给冉念未给他汇报过，需找刘某核实。
龙某2015年4月21日的证言证实，得知南山植物园展览温室园林景观工程要进行建设后，于2008年7、8月份的一天，事先准备好50万元现金1万元1匝，每10匝1捆，共5捆，装在一个深色的行李袋中，带拉链那种，到冉念办公室向其表示想在该工程的招标文件初稿中增加几条限制性条件和加分条件，冉念同意后，其将行李袋放冉念办公桌旁，冉念客气了一下，表示会支持，把这50万元收下了，正式招标文件出来后，想增加的内容基本都增加进去了，后金点公司顺利中标。其行贿的50万元是安排公司财务人员准备的备用金，记不清安排哪个财务人员经办此事，可能是张某3、张某4、邰某这几人其中之一。
由于龙某在侦查阶段的2次证言存在矛盾，故原审法院法官在2017年2月21日通知龙某到原审法院对龙某进行了询问，龙某称逢年过节给过冉念1万元卡或现金，之前供述的送冉念50万元不属实并对之前在侦查阶段的证言作了合理解释。原审法院鉴于龙某证言存在矛盾，可能导致法庭对其证言的真实性无法确认，故同意冉念辩护人的申请，同意传龙某出庭作证。
龙某出庭证言证实：其逢年过节给过冉念1万元，之前供述其向冉念送50万元不是真实意思表示，1万元是购物卡或是现金，是他还是刘某送的记不清楚了，50万元没有送过。其在南山植物园做过工程，是通过网上挂网公开招投标，对于招投标文件即使提出更改要求也无法更改，之前说过让冉念对招投标文件提出增加限制性或加分条件不属实。此前有严重神经衰弱，清醒后查阅了单位账目，当时公司并没有资金，南山项目一直没有结算并且中标金额也很小，如果送了钱也不会是这样的结果。说送冉念51万一是记忆偏差，二是对冉念有成见，因为其挖了他公司的刘某去成立公司，项目拖延多年不结算。至于笔录中行李袋、放桌上等细节其不清楚，之前说的是按照常理推测的。该工程公司中标一千多万，正常可以赚5%-10%，没办法支撑送50万元，项目至今还没有结算，是亏损的。
根据上述龙某的证言，本院认为，龙某出庭证言对其翻证的解释具有合理性,并且有相关证据印证。理由如下：
龙某关于“其经过回忆和清查账目发现公司并没有资金，无法提供50万元的证据”的证言，经查，龙某在第一、二次供述中表示，其行贿款的来源是公司的备用金，特别是第二次供述中表示可能是张某3、张某4、邰某几人之一经办，但卷内并无相关人员关于经办此事的证言，且卷内也无金点公司相关财务凭证，用以证实该时间段或之前提取过相应现金；龙某关于“南山项目一直未结算如果送了钱不会如此”的证言，经查，金点公司该项目负责人刘某也证实该项目尚未结算完毕，该项目中标价1662万余元，南山植物园建设公司仅在2009年4月至7月分三次支付700万余元，卷内尚无其他证据证实该项目已结算完毕；关于龙某“对冉念有成见，因为其挖走龙某公司员工成立公司”的证言，经查，冉念同金点公司该项目负责人刘某等人于2011年成立秋鸿公司，刘某即是金点公司员工，且一审并认定冉念和刘某等人共同收取他人贿赂150万元。
依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十八条第二款规定，证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。本案中，龙某当庭作出的证言与庭前证言有矛盾，龙某当庭作出了合理解释，应当采信当庭作出的证言。
2.关于冉念供述的采信问题。搜集在卷的冉念在侦查阶段的供述共有13次及一份《自述材料》，其中涉及关于收受龙某50万元贿赂的供述有5次和1次自书材料，其中1次翻供，否认收到龙某50万元。在法院庭审中，否认收受龙某50万元。冉念在4次有罪供述和1次自书材料中，关于收受了龙某50万元供述一致，但对龙某送50万元的请托事项前后不一致、对赃款去向的供述与客观证据不符。具体如下：
关于请托事项：冉念的3次有罪供述均称，龙某请托添加相关资质和获奖条件；最后一次有罪供述在指认招标文件时说只添加相关资质。经查，金点公司在该工程招标前均获得过重庆市茶花杯优秀园林绿化工程奖、四川省天府杯园林景观工程优秀奖等奖项，属于省（部）级奖项，但最终的招标文件中并未添加该类获奖条件。冉念供称，龙某给他送钱除了希望添加招标条件外，还希望在工程款的支付、工程验收等方面得到关照和支持，龙某承接的工程至案发尚未结算。
关于赃款去向：冉念在侦查机关的有罪供述中称，龙某送的50万用于了购买人和集资房。根据原侦查机关搜集在案的证据显示，冉念购买人和集资房共计支付70余万元，其在2008年3月之前已支付购房款50余万元，后于2011年10月支付尾款10余万元，同抗诉机关起诉指控龙某向冉念行贿时间是2008年6、7月不能吻合。
综上，对于冉念是否收受龙某的50万元贿赂，冉念的庭前供述存在反复，庭审中不供认，其庭前有罪供述的客观真实性存疑。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十三条第二、三款规定，被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。冉念关于收受龙某50万元贿赂的庭前供述存在反复，庭审中不供认，且无其他查证属实的证据印证，故依法不采信冉念庭前的有罪供述。
（二）关于冉念的上诉理由及辩护人的辩护意见的评析
1.关于冉念上诉提出侦查机关取证程序违法，原审判决对非法证据未予排除，违反相关法律规定的上诉理由，经查，冉念入所体检表虽显示冉念脚部有轻微水肿现象，但无证据证明系受到疲劳审讯、体罚等非法手段所致。除此之外，冉念身体并无明显伤情；冉念提供的其他非法取证线索不明确，审讯录像显示审讯人员系依法对冉念进行审讯，且保障了冉念的休息、饮食等基本生理需求，无刑讯逼供、疲劳审讯等情形。故现无证据证明侦查机关取证程序违法。该上诉理由不能成立，不予采纳。
2.关于冉念上诉提出原审判决认定其收受汤某30万元、代某30万元、刘某5万元、张某24万元、张某1150万元的事实不属实的上诉理由，经查，对于冉念收受汤某、代某贿赂的事实，冉念在侦查阶段作过多次供述，对行、受贿过程的具体描述，与行贿人汤某、代某的证词均能吻合，且受贿事实是冉念主动供述的，相关书证又能佐证事实的真实性；对于冉念收受刘某、张某2贿赂的事实，证人刘某、张某2在侦查机关的证言稳定一致，同冉念的有罪供述相互印证，能够证实冉念收受刘某、张某2贿赂的事实；对于冉念等人收受张某1贿赂的事实，证人刘某、张某1、谭某在侦查阶段的证言、转账记录、秋鸿公司项目明细账、银行卡交易明细等书证，证明张某1通过刘某向冉念请托帮四星公司中标后，张某1向谭某、刘某共计转款150万元，感谢冉念帮助四星公司中标。故该上诉理由均不能成立，不予采纳。
3.对于冉念提出龚某、舒某的各15万元共30万元系民间借贷，不应该认定为受贿，更不是索贿的上诉理由，经查，龚某、舒某二人均称该两笔钱是趁机向冉念表示感谢的费用，既无讨还的意思，也无讨还的实际行为，而冉念本人也从未表示过还钱；冉念收受该两笔钱财至本案案发已近五年，冉念并未归还上述钱财。龚某、舒某给冉念上述钱财的时间又是在冉念利用职务帮助龚某、舒某谋取利益后。故该上诉理由亦不能成立，不予采纳。
4.关于冉念提出原审判决未认定其自首情节的上诉理由，经查，虽然冉念是经电话通知到案，到案后供述了主要犯罪事实，但在侦查阶段就翻供，一审庭审中否认主要犯罪事实，依法不应认定自首。该上诉理由亦不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人冉念身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取和非法收受他人财物共计266.5万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予处罚。抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予采纳。冉念的辩护人关于原公诉机关指控冉念收受龙某50万元证据不足的辩护意见予以采纳。冉念及其辩护人的其余上诉理由及辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢俊莲
审判员 余 勇
审判员 唐龙飘
二〇一八年五月三日
书记员 傅亚男