河南省郑州市中原区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫0102刑初94号
公诉机关郑州市中原区人民检察院。
被告人闫电超，男，1967年12月28日出生于河南省襄城县，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省襄城县。因犯诈骗罪于2007年8月14日被许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元；因犯诈骗罪于2010年10月27日被许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金五万元，2013年9月28日刑满释放；因犯诈骗罪于2015年8月31日被河南省鄢陵县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，2016年5月27日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月17日被郑州市公安局帝湖分局刑事拘留，同年12月20日经郑州市中原区人民检察院批准，于次日由郑州市公安局帝湖分局执行逮捕。
辩护人张绍杰，河南普丰律师事务所律师。
郑州市中原区人民检察院以郑中检公诉刑诉（2018）76号起诉书指控被告人闫电超犯诈骗罪，于2018年2月5日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州市中原区人民检察院指派检察员常卫东出庭支持公诉，被告人闫电超及其辩护人张绍杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市中原区人民检察院指控：
2017年9月19日早晨，被告人闫电超、李大平（另案处理）等人预谋后，驾驶被告人闫电超的面包车，采取捡钱、分钱等手段的“丢疙瘩”的骗人手段，在郑州市中原区西三环与柿园路交叉口附近，骗走被害人赵某7300元人民币后，让赵某下车，驾车逃离现场。
2017年9月25日早晨，被告人闫电超、李大平（另案处理）等人预谋后，驾驶被告人闫电超的面包车，采取捡钱、分钱等手段的“丢疙瘩”的骗人手段，在郑州市中原区西三环与沁河路交叉口附近，骗走被害人张某5400元人民币后，让张某下车，驾车逃离现场。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人闫电超、同案犯李大平的供述；被害人赵某、张某的陈述；辨认笔录；到案经过、年龄证明、提取证明、扣押物品清单、闫电超手机号通话记录、车辆开口照片、前科材料等书证、物证。公诉机关认为被告人闫电超伙同他人以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，请求以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人闫电超对公诉机关指控的事实、罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见是：闫电超自愿认罪；系从犯；积极退赔，取得被害人张某的谅解；建议对其从轻处罚。
经审理查明：
一、2017年9月19日早晨，被告人闫电超等人预谋后，驾驶闫电超的面包车，在郑州市中原区西三环与柿园路交叉口附近，选中作案目标被害人赵某，采取故意捡钱、许诺分钱、同伙声称丢钱、让被害人上车、查某被害人现金、趁机调包的手段，盗走赵某7300元人民币后，随即让赵某下车，闫电超等人驾车逃离现场。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、被害人赵某的报案及陈述，证实2017年9月19日5时30分左右，其�西三环与柿园路口附近等车时，一名男子与其搭讪，问出其要去沈丘后说他也去，二人同行时发现地上一沓钱，该男子捡起来说有1万还说要给其分4千，随后过来一名男子拉住他说钱是人家丢的有人看到他捡钱了，捡钱男子说没有，随即拉着其上到一辆面包车上说是一起去南站坐车，自称丢钱的男子也上来，在车上捡钱男子把他身上的钱给丢钱男子看，丢钱男子说不是，其为了证明没有捡也把自己的7300元现金给对方看，丢钱男子也说不是他的，然后把其的钱装在一个黑色布包内让其下车，其下车后发现里面装的是纸，遂报警，赵某还证实副驾驶位置上当时坐着一名女子。
2、辨认笔录，在民警的组织下，赵某辨认出了闫电超，赵某还对面包车进行了照片指认。
3、卡口车辆照片，证实2017年9月19日2时39分28秒，豫Ｋ×××××号长安面包车经过郑尧高�侯寨站距下站点150米SN，经李大平辨认，前排男子为闫电超，女子为其本人，另该车于当日5时30分23秒经过陇海路与嵩山路交叉口向西10米匝道EW。并附有公安机关调取的闫电超乘坐飞机、列车的记录。
二、2017年9月25日早晨，被告人闫电超、李大平（另案处理）等人预谋后，驾驶闫电超的面包车，在郑州市中原区西三环与沁河路交叉口附近，选中作案目标被害人张某，采取故意捡钱、许诺分钱、同伙声称丢钱、让被害人上车、查某被害人现金、趁机调包的手段，盗走被害人张某5400元人民币后，随即让张某下车，闫电超等人驾车逃离现场。现闫电超的家属已退赔给张某5400元人民币。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、被害人张某的报案及陈述，证实2017年9月25日6时左右，其走到西三环与沁河路口21路、20路公交终点站时，一男子在其身后说他捡到钱了，然后说要给其分钱，还问出其要去北站，这时有辆面包车过来问是否坐车，那名男子说坐，并推着其上了车，车门还没关时过来一名女子，说其捡到她丢的钱了，捡钱男子说没见，那名女子就上到车上争论要看对方的钱，捡钱男子拿出黑色钱包给她看，女子说不是，随后捡钱男子让其把身上的钱也拿出来看，其把身上的5400元拿出后女子说不是，捡钱男子就将其的钱塞到一个黑色小包内，又把其大包拉开，把小包塞进去，同时推其下车并开车走了，其感觉不对劲拿出小包，拉链都打不开，后看到里面是半本被撕开的书。
2、提取证明、扣押物品清单及照片，证实张某将被调换的装有半本书的黑色小包交至公安机关，李大平对该黑色小包以及被害人张某进行了照片辨认。
3、辨认现场笔录及照片，李大平归案后带领民警对作案地点进行了指认，张某亦予以了照片指认。
4、辨认笔录及照片，在民警的组织下，李大平辨认出了闫电超、张某，张某辨认出了李大平、闫电超。
5、监控截屏照片两张，经李大平辨认后，指出一张是张某被跟随的照片，一张是其从闫电超的面包车上下车步行的照片。
6、领条，证实张某从公安机关领走闫电超家属退赔的5400元。
7、被告人闫电超的供述，对公诉机关指控的该起事实供认不讳。同案犯李大平的供述与之印证。
此外，公诉机关还当庭出示了下列综合证据：
1、提取证明、扣押物品清单及照片，证实民警抓获闫电超时，扣押了下列物品：（1）作案时驾驶的豫Ｋ×××××号长安面包车；（2）黄色耐克标志的蓝色旅行挎包一个；（3）黑色旅行挎包一个。
2、被告人闫电超及李大平等人的通话清单，证实闫电超、李大平等人于2017年9月19日、9月25日的通话记录及基站所在位置情况。
3、归案经过，证实被告人闫电超于2017年11月17日被民警抓获。
4、身份证明，证实被告人闫电超的出生年月日、户籍地等个人身份信息。
5、前科材料，证实被告人闫电超曾被判处刑罚的情况及刑满释放的时间。
以上证据经质证，均能相互印证，具备刑事证据有关客观性、关联性、合法性的本质特征，可以作为认定本案事实的根据。
本院认为,被告人闫电超伙同他人共同以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，价值数额较大，其行为已构成盗窃罪，系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关对被告人闫电超的指控事实清楚，证据充分，要求处罚的意见,本院予以支持。
关于公诉机关认为被告人闫电超构成�骗罪的意见，经查，被告人闫电超等人在共同犯罪中虽然采取了欺骗手段，但其取得被害人现金的决定性行为系秘密窃取，而非被害人自愿交付，其行为不符合诈骗罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。
关于辩护人提出的被告人闫电超系从犯的意见，经查，闫电超在共同犯罪中行为积极主动，起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，对该项意见不予采纳。
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。对本案被告人闫电超应在上述幅度内予以处罚。
在量刑时，本院综合考虑以下情节：1、被告人闫电超归案后能如实供述第二起罪行，在庭审中对第一起事实亦予以供认，可酌情从轻�罚；2、闫电超家属已退赔被害人张某经济损失，可酌情从轻处罚；3、闫电超曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之盗窃罪，是累犯，应当从重处罚。辩护人提出的相应意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人闫电超犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月17日起至2018年9月16日止。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
二、责令被告人闫电超退赔被害人赵某经济损失7300元人民币。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 翟红斌
人民陪审员 尹维汉
人民陪审员 赵红娟
二〇一八年五月三十日
书 记 员 付云燕