新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新2324民初934号
原告：李必儒，男，1936年9月18日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：蔡永东，昌吉州亚中法律服务所法律工作者。
被告：中粮屯河股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司，住所地昌吉州玛纳斯县凉州户工业园区。
负责人：黄昱辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郝世峰，男，该公司原料车间农残技术员。
委托诉讼代理人：梁金龙，新疆凤鸣律师事务所律师。
原告李必儒与被告中粮屯河股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司种植回收合同纠纷一案，原告李必儒于2016年3月23日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，适用简易程序进行了审理，因本案当事人争议较大，案情复杂，本案转普通程序，公开开庭进行了审理，于2016年10月19日作出（2016）新2324民初585号民事判决书，判决：驳回原告李必儒的诉讼请求。宣判后，原告李必儒不服一审判决提起上诉，经昌吉回族自治州中级人民法院二审开庭审理，作出了（2017）新23民终223号民事裁定书，以一审法院违反法定程序，裁定：一、撤销玛纳斯县人民法院（2016）新2324民初585号民事判决；二、本案发回玛纳斯县人民法院重审。本院于2017年4月18日立案重审，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李必儒及其委托诉讼代理人蔡永东，被告中粮屯河股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司委托诉讼代理人郝世峰、梁金龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李必儒向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿番茄收益损失641340元；2.判令被告赔偿原告维护权益损失10000元；3.判令被告退回原告保证金10000元；4.本案诉讼费、送达费由被告负担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告赔偿番茄收益损失859400元；2.判令被告赔偿原告维护权益损失10000元；3.判令被告退回原告保证金10000元；4.判令被告赔偿原告二审律师费12000元；5.本案诉讼费、送达费及鉴定费由被告负担。
事实与理由：2015年4月25日，原、被告签订一份《加工机采/手工番茄种植收购合同》，合同约定被告向原告统一供应品种为TH47非转基因番茄种子，由原告种植298亩，收获后至少向被告交售1937吨（平均每亩6.5吨），在生产过程中必须统一使用被告指定提供的农药。合同签订后，原告向被告指派的技术员李旭辉支付保证金10000元，严格按照合同约定种植被告统一供应的番茄苗，按技术员李旭辉的要求喷洒农药，后发现种植的番茄结果率低，产量少。2015年9月下旬，原告只收获410多吨番茄果，被告按每吨420元的价格收购。原告按照被告的要求使用农药，由于使用的农药剂量超量，导致番茄减产，造成原告收益损失，为维护原告合法权益，现依法提请诉讼，请求人民法院支持原告诉讼请求。
被告中粮屯河股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司辩称，原告称减产的原因系农药过量使用不是事实，减产是原、被告签合同前原告没有水源，浇水不及时导致，不应当由被告向原告赔偿损失。被告收取原告10000元保证金是事实，但不应当向原告退还，结算后，原告还应当向被告退赔。技术员李旭辉只是给原告建议使用农药。原告种植的番茄减产后，经鉴定，浇水不足是导致减产的原因，并不是使用农药造成，原告主张维护权益损失没有事实和法律依据，本案可以主张的范围是律师费、差旅费等是基于事前约定，根据法律规定，没有约定不能主张，原告该项请求不能成立；对于律师费的问题，合同中虽然约定，但应由违约方承担，且律师费不包括代理费，故原告的诉讼请求不能成立，请求驳回原告诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：
2015年4月25日，原告李必儒与被告中粮屯河股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司签订《加工用机采/手采番茄种植收购合同》，双方约定由原告种植TH47品种番茄298亩，原告须于9月10日至9月20日向被告交售番茄合计1937吨，价格为每吨420元。被告有权向原告统一供应非转基因番茄种子及品种，原告不得使用转基因加工番茄种子进行种植。《加工用机采/手采番茄种植收购合同》第三款第（三）项对农残控制进行了特别约定：原告必须统一使用被告推荐使用的农药，并按要求进行喷洒。原告与被告签订合同后，原告向被告支付保证金10000元。在原告种植过程中，农药喷洒技术指导和使用均由被告提供。2015年7月，原告在被告技术人员李旭辉指导下对种植番茄喷药后，番茄植株出现了药害现象。2015年9月，被告对原告种植番茄进行了采摘，被告全部实际收购了原告种植番茄410吨，被告按每吨420元进行了结算。由于原告种植番茄产量未达到合同预订的吨位数并大幅度减产，原告遂诉至法院。原告支付二审代理费12000元。庭审中原告认可田间管理也存在不足，会导致番茄减产。
另查明：2015年9月8日，本案被告的技术人员李旭辉以个人名义委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心对昌吉市榆树沟镇李必儒种植的”屯河47号”加工番茄的减产原因进行了司法鉴定，鉴定意见（新农林牧鉴定【2015】第0959号）：1、经田间勘验，李必儒种植的”屯河47号”加工番茄每亩平均产量为1730公斤，平均单果重仅43.8克，产品质量较差。造成减产及品质不良的主要原因是田间供水不足，干旱严重影响了番茄植株的生长发育。2、种植方（原告）提出是农药超标导致减产的说法没有依据。2018年1月16日，本院对新农林牧鉴定【2015】第0959号司法鉴定意见书作出的鉴定意见与供水不足是否是李必儒种植的”屯河北47号”加工番茄减产的唯一原因发函要求新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心进行补充说明，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心于2018年1月26日复函：1、李必儒种植的”屯河47号”加工番茄的减产原因是不单纯由供水不足造成的；2、供水不足不是李必儒种植的”屯河47号”加工番茄减产的唯一原因。因此，新农林牧鉴定【2015】第0959号司法鉴定意见书，不能完全排除在被告技术人员指导下由于用药浓度超标而导致的番茄减产。本院对新农林牧鉴定【2015】第0959号司法鉴定意见书中供水不足与原告种植番茄减产存在唯一性不予采信。
庭审中，经原告申请，本院委托福建智立司法鉴定所鉴定，对原告使用农药及损失情况进行了司法鉴定。鉴定意见（闽智司鉴所【2017】农鉴字第08016号）：1、李必儒2015年期间种植的番茄298亩，幼苗期两次喷药，所用农药适用性对番茄没有禁用规定，但配方浓度严重超标，其中：15%噁霉灵水剂超标33-35倍；25克毫升高效氯氟氰菊酯乳油超标5-10.42倍；46%杜邦可杀得叁千超标2.5-3倍；腐殖酸水溶肥料超标3-4.5倍。四种农药混合使用，浓度超标2.5-50倍，足以致使番茄幼苗死亡、产生严重药害、导致后期生长发育不良，造成减产。用药浓度超标与番茄减产存在因果关系。2、中期（7月10日）李旭辉出售禁用农药硫酸链霉素在番茄上是不适用的。3、李必儒种植的298亩番茄减产1527吨，造成经济损失641340元。原告为此支付鉴定费30000元。但该鉴定意见对导致番茄减产的其它因素也没有进行必要的排除，本案对鉴定意见中用药浓度超标与番茄减产之间存在因果关系的唯一性不予采信。
因此，闽智司鉴所【2017】农鉴字第08016号鉴定意见书与新农林牧鉴定【2015】第0959号鉴定意见书对原告种植番茄减产原告的分析和意见，均没有排除导致原告番茄大幅减产的其它因素，所得出的鉴定意见，都不具有唯一性。
本院认为，原、被告签订《加工用机采/手采番茄种植收购合同》是双方真实意思表示，该合同合法有效，双方应依约履行合同义务。依据查明的事实，原告与被告签订合同后，原告按合同约定种植了番茄。通常情况下，农作物减产是多种原因造成的，农作物生长过程中供水不足、喷药超标、田间管理等因素，均会影响原告番茄植株的生长发育和番茄减产。对于番茄大幅减产的原因，原、被告均提供了鉴定意见书，原告申请本院委托鉴定的闽智司鉴所【2017】农鉴字第08016号鉴定意见书对导致原告番茄减产因果关系的分析及意见，没有完全排除用水不足造成的番茄减产的因素；被告技术人员委托鉴定的新农林牧鉴定【2015】第0959号鉴定意见书对导致原告番茄减产因果关系的分析及意见，也没有完全排除用药浓度超标造成的番茄减产的因素，上述二份鉴定意见书均没有对导致番茄大幅减产的其它因素进行必要的排除，所得出的鉴定的意见，都不具有唯一性。庭审中原告认可田间管理也存在不足，会导致番茄减产。因此，导致原告种植的番茄大幅减产的原因不是单纯由供水不足或用药浓度超标单一原因造成的，结合原告种植的实际情形、被告技术人员用药指导情况以及2015年7月番茄植株出现的药害现象，可认定原告种植的番茄存在供水不足、喷药超标、田间管理等三方面因素，是造成原告种植番茄大幅度减产的主要原因。因农药喷施及配方的技术指导属被告方合同义务，被告技术人员在技术指导中使原告超标喷施农药，存在技术指导失误，是导致原告番茄减产的原因之一，属违约行为，应承担相应的违约赔偿责任。
关于原告要求被告赔偿番茄收益损失859400元的诉讼请求，本案结合上述农作物供水不足、喷药超标、田间管理等三方面主要因素的认定，确定双方应承担的赔偿责任。因供水不足与田间管理方面属原告方责任，原告应承担种植番茄减产的主要责任，即承担70%的责任，被告因存在并指导使用超标农药的行为，对原告的番茄减产应承担次要责任，即承担30%的责任。本院以闽智司鉴所【2017】农鉴字第08016号鉴定意见书确认的原告损失，被告赔偿30%即赔偿192402元（641340元×30%=192402元）。
关于原告要求被告赔偿维护权益损失10000元的诉讼请求，原告未提交证据证实损失的实际发生，原告请求证据不足，不予支持。
关于原告要求被告赔偿二审律师费12000元及鉴定费30000元的诉讼请求，经审查，二审律师费实际为代理费，因双方在合同中有明确约定，该二笔费用已实际发生，结合原、被告双方在合同履行中的过错责任，按照被告承担30%的责任，确定赔偿数额，即本院支持赔偿原告代理费、鉴定费损失12600元（42000元×30%=12600元）。被告提出”不应承担维护权益损失、支付代理费及鉴定费损失”的辩解意见，与本案事实及法律规定不符，不予采纳。
关于原告要求被告退回原告保证金10000元的请求，因双方在合同中有明确约定，原告未完成约定的合同任务，是被告违约行为造成的，对原告交纳的10000元保证金，被告应予返还，本院对该请求予以支持。
被告提出”原告种植的番茄减产后，经鉴定，浇水不足是导致减产的原因，并不是使用农药造成，故原告的诉讼请求不能成立，请求驳回原告诉讼请求。”的辩解意见，经审查，因闽智司鉴所【2017】农鉴字第08016号鉴定意见书与新农林牧鉴定【2015】第0959号鉴定意见书对导致原告番茄减产因果关系的分析和意见，均没有充分考虑导致减产的其它因素，对其它因素造成的番茄产量减产也没有进行必要的排除，都不具有唯一性。结合新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心于2018年1月26日复函说明，本案应认定是多种原因造成原告种植的番茄大幅减产，由于2015年7月原告在被告技术人员指导下对种植番茄喷药后，番茄植株出现了药害现象，不能排除被告方技术人员在技术指导中超标喷施农药的因素，被告存在技术指导失误，是导致原告番茄大幅减产的原因之一，被告技术人员指导失误属于履行职务和违约行为，由此造成原告的实际损失，应由被告承担相应的违约赔偿责任，被告辩解理由不成立，不予采纳。
综上，本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决如下：
一、被告中粮屯河股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司于本判决生效后十日内向原告李必儒赔偿损失192402元；
二、被告中粮屯河股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司于本判决生效后十日内向原告李必儒退还保证金10000元；
三、被告中粮屯河股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司于本判决生效后十日内向原告李必儒赔偿代理费及鉴定费损失12600元；
四、驳回原告李必儒其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12714元，由原告负担9747元，由被告负担2967元，被告应负担的部分与上述款项一并付清。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。
审 判 长 邓光明
审 判 员 李 科
人民陪审员 王玉贤
二〇一八年三月六日
书 记 员 马 月
法律适用
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。