浙江省临海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1082刑初597号
公诉机关浙江省临海市人民检察院。
被告人高琳，女，1968年4月10日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，无业，住浙江省临海市。2016年1月29日因本案被临海市公安局刑事拘留，2016年3月2日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。
指定辩护人林峰，浙江普安律师事务所律师。
临海市人民检察院以临检公诉刑诉〔2016〕605号起诉书指控被告人高琳犯诈骗罪，于2016年6月13日向本院提起公诉。本院组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派代理检察员孙菊飞出庭支持公诉。被告人高琳及其辩护人林峰到庭参加诉讼。期间，公诉机关因补充侦查需要，于2016年9月12日建议本院延期审理，并于2016年10月11日侦查完毕提请本院恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年10月至2015年11月份，被告人高琳向被害人胡某虚构合伙经营药品生意的事实，假称从湖南药商购买药材，将药材卖到临海市沿江卫生院，双方获利平分，向被害人胡某骗取投资款人民币60万余元。在此期间，被告人高琳还假称借高利给他人，赚取利息与被害人胡某平分，向被害人胡某骗取人民币12万元。
2016年1月29日，被告人高琳在临海市被公安机关抓获归案，归案后如实供述了犯罪事实。
公诉机关提供了相关的证据，认为被告人高琳的行为构成诈骗罪，提请本院依法予以判处。
被告人高琳辩解，其一开始没有想诈骗，只是对胡某随便说自己在做药品生意，谁知胡某三次要求入股，因为入股的钱利息较低，其就想把前面借的高利贷还掉，就答应她合伙做药品生意。其以投资款的名义共向胡某拿了一百多万左右。第一次分的钱有九万元是还给她做合伙药品生意前的钱，其想还本金，胡某却当做还利息了。最后三个月其没有拿过一分钱，没有诈骗她六十万元。其跟胡某合伙做卖药生意之前只向她借过二十万左右，后面全部利息加上去，到11月份共欠她四五十万元，其利息一直在还的，起码也还了四十多万。借款人“张某”“陈某3”“李宝珠”是其虚构的，这十二万元中有七万是当利息扣除了，其只拿到五万元钱。
其辩护人提出的意见是：1、高琳与胡某之间口头约定共同出资买药，赚取的利润对半分成，存在合伙购药的合同关系，罪名应当是合同诈骗罪。2、庭审中被告人对犯罪数额作出否认，是因为高琳对于已经归还的民间借贷本息情况未及时与胡某进行核对，加上受害人在公安机关时也未进行详细陈述，故被告人当庭对犯罪数额提出辩解，不影响坦白情节，可以依法从轻处罚。3、关于犯罪数额，虚构的民间借贷12万元有中6万元不是发生在做药品生意期间，被告人当庭陈述只拿到5万，并己用于支付胡某的民间借贷利息。临海市人民法院强制扣划的31385.08元，并非被告人蓄意诈骗行为所致，不应作为被告人的犯罪金额。归还信用卡贷款30000元系被告人向外借来再存到回收款账户，并非蓄意诈骗取得，胡某对该笔款项用途是明知的，不应作为被告人的犯罪金额。4、根据被告人的辩解，胡某账目记载的累计60万元购药货款，被告人拿到手的只有二十万左右，其他40多万元全部作为支付民间借贷的本金和利息交给了胡某，但胡某在公安笔录中只字未提。5、根据被告人的当庭辩解，2014年10月到11月期间，被告人将骗取的款项分三次共归还胡某民间借贷本金9万元，但胡某在公安笔录中只字未提。被告人归案前的三个月即2015年9月至11月，胡某没有再出资，并多次向被告人催讨借款本息，被告人此时己没有底气再去向胡某拿钱，才决定离开。6、被告人系初犯，在归案前及归案后均有认罪态度表现，归案前迫于心里压力曾亲笔写了一封道歉信交给被害人，信中表明了自己的忏悔和道歉之意；归案后，被告人在接受司法机关讯问时亦能如实供述自己的罪行，一直没有翻供。7、从起因看，胡某违反法律规定向被告人发放高利借款存在过错。综上所述，请法庭结合被告人的犯罪情节和认罪、悔罪态度在量刑时给予充分考虑，并对被告人予以从轻处罚，给被告人一个改过自新的机会。
经审理查明，2014年10月至2015年11月份，被告人高琳向被害人胡某虚构合伙经营药品生意的事实，假称从湖南药商购买药材，将药材卖到临海市沿江卫生院，双方获利平分，及假称给医生送礼等，共向被害人胡某骗取人民币50余万元。在此期间，被告人高琳还假称借高利给他人，赚取利息与被害人胡某平分，向被害人胡某骗取人民币12万元。
2016年1月29日，被告人高琳在临海市被公安机关抓获归案，归案后如实供述了犯罪事实。
上述事实，有下列能相互印证的证据证实，本院予以确认。
（一）书证：
1、高琳的信件
？证实高琳与胡某合伙做所谓的药品生意是其虚构的，并把药品中的部分货款和虚构的高利平分利息借款12万元用来归还高利贷等借款和利息。
2、手机短信
证实高琳与胡某合伙做所谓的药品生意存在资金往来和对账等情况。
3、账单复印件
证明高琳与胡某合伙做所谓的药品生意详细的资金往来及分红、医生费用、送礼等事实。
4、借条复印件
证实其中6张借条是高琳向胡某及其丈夫借款的具体情况。另5张借条出借人为高琳，名义上分别借给陈某33万，张某7万，借给李宝珠2万，实际上均是虚构借款。
5、银行明细清单
证实高琳名义下的银行卡于2015年2月10日被强制扣划了31385.08元的事实，并证实在扣划之前该账户三次打入钱款的事实。
6、医院人员名单，证实高琳编造了虚假的医院人员名单。
7、人口信息，证实高琳及其他诉讼参与人的身份信息。
8、归案经过、同步录音录像，证实高琳于2016年1月29日晚上在临海市被公安机关抓获归案，及公安机关对其所作的讯问同步录音录像。
（二）证人证言
1、证人陈某1的证言，证实高琳曾代其在临海医药公司上班一年半左右时间，但没有做过药品生意，其也没有将药品生意交给高琳经营过。同时还证实高琳个人欠债较多，并且有做六合彩赌博。
2、证人陈某2的证言及辨认笔录，证实在将近一个月之前，一名女子将一个封信存放在其店内托其交给杨文海，后杨文海在第二天过来取走该信的事实。经辨认，放信在其店内的女子即为高琳。
（三）被害人的陈述
被害人胡某的陈述，2014年10月份，其当时有一张工行的储蓄卡放在高琳手上使用，其提出向她要回这张卡，高琳说自己已将卡里钱取出做药品生意，现在做老板了，从其外甥陈某1手上接了药品生意，一个月能赚七八千元。其考虑到以前有这么多借款在高琳手上，经与丈夫经商量，主动提出与高琳合伙做药品生意，双方口头约定，由其出资，高琳具体经营，赚了钱平分。2014年10月份生意开始时只做一种兰索拉唑生意，赚的利润不多，从11月份开始做二种药品生意。10月份的药品生意双方对账后已结清，记账是从2014年11月份开始的，根据其所记录的账单，其投资款包括药品购买款及医生提成费用，共交给高琳1630206元，收回货款为1089190元，实际在高琳手里的投资款还有541016元。另外，2015年2月10日，有一笔31385元存在高琳药品收回货款账户的钱因高琳欠账被临海法院执行扣划了；2015年11月19日，高琳？取了药品收回货款账户29000元，用于还她本人信用卡，当时其还另外贴了1000元给她，凑齐3万元还信用卡；2014年年底，高琳以年底要给医生送礼为由，向其共要了13500元，其中一万元称送给院长，3500元称买桔子送给医生。上述相加，其实际交给高琳的药品生意投资款为615901。其交给高琳的投资款是没有扣除合伙生意前的借款利息的，投资款与借款利息无关。高琳拿走投资款后用于什么不清楚，只知道她一直有六合彩赌博。期间，高琳还以借高利给他人为由向其借款12万元，称赚了利息与其平分，分别借给陈某33万，张某7万，借给李宝珠2万，实际上借款人均是虚构的，借条是高琳伪造的。自2014年6月15日开始至2015年11月26日止，高琳向其及丈夫杨文海借款，有出具借条的47万元，加上两张信用卡5万元，共计52万元。向杨文海借款没有出具借条的有5笔共计11万元。
（四）被告人的供述
被告人高琳供述，其与胡某从小认识，2014年上半年其因在外高利借款较多，开始向她借钱，平均月利息为四五分，截止2015年11月份，其欠胡某52万元，都有借条出具给她。2014年10月份，胡某有一张银行卡放在其手上使用，其取了钱用于还外面高利，胡某要其将卡还她，其将钱用了无法交代，就编了个谎言说自己现在做老板了，从外甥陈某1处接手了一笔药材生意，信用卡上的钱用于做药材生意了。她问其一个月能赚多少，其说四五千，后她问其可以合伙吗，赚点钱将她的债还掉些，其说可以。就这样，双方谈好由她出本钱，赚了钱平分。后其按照以前做医药公？司出纳的经历，虚构了购买米索拉唑药品2箱需要17928元，转手能卖23664元钱，减去医生提成及税收能赚四千多元的事实。从2014年10月份开始做所谓的合伙做生意，做了半个月左右，其用从她身上骗来的钱还给了她，结了10月份的账。到11月份，胡某嫌赚的钱太少，其又虚构了购买安比西林钠药品7箱需要15876元，转手能卖26318元，减去医生提成及税收，能赚五千多元的事实。合伙生意是从11月份开始正式重新记账的，由胡某记，每隔10天左右与其对账一次，其认可她的所有账单。基本上两种药品每月都要进货3次，每10天进货一次，加上医生提成投资（平均每月2.2万元），其每次都到她家领钱，每月从她家领取12至13万元的钱。从2014年11月至2015年1月，根据账单实际上是截止2015年2月2日，其到她家如数收到共计47万余元。2月20日之后其假称有药品贩卖后收回款到账，之后的投资款就先从收回款中扣除，不够再由胡某出资贴补，平均每月2-3万。最后三个月，即2015年9至11月，胡某没有出资贴补。另外，2014年底，其假称合伙生意经营需要，要给卫生院送礼，向胡某支取了1万元，从共同收？回款中支取了3500元；2015年2月份，其户头的收回款账户中31385元因其个人债务被法院执行；2015年11月份，收回款中有一笔3万元其支取了用于归还信用卡。综上，根据账单记录，其以合伙经营药品生意名义从胡某处共骗得615901元。到了12月初，其因为向胡某的母亲也有借钱，其母亲每天到其家哭闹着要钱，其被逼没办法，只有离家出走，也断绝了与胡某的联系。后来想想对不起胡某，就写了一封道歉信放在她家小区的小店中，并发了一条信息给她告诉信放小店的事。其骗了胡某这些所谓的货款，都用于支付了外面的高利贷借款本金及利息。在与胡某合伙做生意药品生意之前，其外面高利贷借款有22万元，还有亲戚朋友等普通借款二十多万元，不包括胡某的借款。现在总的债务除了胡某的借款，还有外面的高利贷借款4万元，其他都还的差不多了。其编造了借条出具给胡某，谎称高利借款给别人，利息与她分，借款人“张某”“陈某3”“李宝珠”是其虚构的，这钱借来用于归还胡某的借款利息了。其一直在赌六合彩，但数目很少，输赢不超过上千元，从胡某处拿到的货款基本上没有赌六合彩，其现在已无能力归还胡某的药品货款，其先前有四五十万的利息支付给胡某，这钱也是从胡某处骗的。
？关于本案诈骗数额的认定，经查，被告人高琳在与胡某合伙做所谓的药品生意前已与他人有高利贷借款，与胡某亦有借款，在其自身面临着负债无法偿还的情况下，虚构事实、隐瞒真相骗取的胡某货款及借高利平分利息借款，应计算诈骗数额。根据高琳和胡某都没有异议的账单记载以及胡某的陈述、高琳的供述，被告人高琳以合伙做药品生意为名，实际骗取了胡某人民币50余万元，加上虚构借高利平分利息12万元借款，被告人高琳共向胡某诈骗62万余元。用于归还信用卡借款的3万元以及被法院扣划的执行款31385元，不予计入诈骗数额。被告人高琳及其辩护人辩解高琳自向胡某借钱开始已归还给胡某利息有四五十万，本院认为，即便如其如述，亦不应当在诈骗数额中予以扣减。
本院认为，被告人高琳以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出本案应定性为合同诈骗罪，本院认为，被告人高琳的犯罪行为侵犯的是被害人的财产所有权，不是侵犯市场交易秩序和国家的合同管理制度，不符合合同诈骗罪的特征，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人高琳归案后在公安机关如实交待了自己的主要犯罪事实，其当庭对部分犯罪数额提出辩解，不影响坦白情节认定，依法予以从轻处罚。其违法所得依法予以追缴，返还被害人。辩护人其他与上述相符的意见，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人高琳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月29日起至2026年1月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、追缴被告人高琳的违法所得人民币六十二万元，返还被害人胡某。
（款限判决生效后三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卢爱彬
人民陪审员 刘志红
人民陪审员 王丽薇
二〇一六年十二月二十六日
代理书记员 陈 昕
?PAGE?
?PAGE?10?