江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终358号上诉人（原审被告）赣州市春天实业有限公司，住所地：赣州市章贡区章江南大道28号1至3层。法定代表人谢立卫，系该公司经理。委托代理人陈敏丽，江西明理律师事务所律师。委托代理人钟晨辉，江西明理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）肖桃妹。上诉人赣州市春天实业有限公司（下称“春天公司”）因与被上诉人肖桃妹租赁合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2012）章民四初字第714号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：赣州春天百货有限责任公司系被告赣州春天实业有限公司的全资控股公司。于2010年8月2日在赣州市工商局注册登记，该公司于2012年6月21日由被告赣州春天实业有限公司以决议解散为由向赣州市工商局申请了注销登记。肖桃妹与春天公司于2010年12月1日签订《百货店租赁经营合同书》约定，合同期限为2010年12月1日至2011年12月31日，同时约定原告肖桃妹应向春天公司缴纳履约金7000元。原告肖桃妹于合同签订之日将7000元履约金交付给了被告春天公司，被告于同日向原告出具了收据一张。商场于2011年4月29日正式开张营业，开张前，春天公司在赣州晚报做了广告，并向社会散发了开张传单，告商户通知书。在原告肖桃妹经营过程中，被告春天公司于2012年3月1日向其发出《告合作商户书》，以停业整顿为由要求原告在2012年3月10日前撤场并采取停电方式，关闭商场电梯和消防楼梯，致使原告无法正常营业。2012年3月16日，春天公司发出“关于《百货店合作协议书》合约到期告知函”，该函明确了所有店铺的租赁期限至2012年4月29日。原告肖桃妹收到该函后，与其他商户向赣州晚报社，新法制报报料，媒体均做了较为详细的报道。一审审理期间，原告肖桃妹向原审法院申请对店铺装修折旧及营业损失进行司法鉴定。赣州东升会计司法鉴定所对上述争议予以鉴定，意见如下：1、库存积压是按平均每月销售数量乘以库存平均成本单价。按照违约两个月进行计算，肖桃妹2012年2月份销售商品57件，按库存平均成本单价每件140元计算，应赔偿15960元。2、装修费用建议按一年摊销，租赁户承担10个月，违约方承担2个月，肖桃妹应承担14084元，违约方应承担2816元。原告肖桃妹的诉讼请求为判令：被告春天公司双倍还履约保证金14000元，并赔偿原告损失18776元；本案的诉讼费用由被告承担。原审法院认为：原、被告签订的《百货店铺租赁经营合同书》系双方的真实意思表示，不违反相关的法律法规禁止性规定，双方均应恪守履行。关于被告是否违约的问题。因原、被告签订的《百货店铺租赁经营合同书》第二条注明合同有效期自开业之日起计算，原告实际进场时间为2011年4月29日，故合同有效期为自2011年4月29日至2012年4月29日，被告提前两个月要求原告撤场并停用商场电梯等设施，其行为已构成违约，应承担相应的法律责任，原告要求被告承担店铺装修费和经营损失的请求，合理有据，予以支持，根据赣州市东升会计司法鉴定做出司法鉴定，确认原告库存商品损失15960元，装修损失2816元，故被告应赔偿原告的损失为18776元。关于原告已缴纳给被告的7000元履约保证金性质问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条的规定：当事人交付约定金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等。但没有约定定金性质的当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。依据双方签订合同所约定的履约保证金并没有注明系定金性质。故原告以违约为由，要求双倍计罚，缺乏法律依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法法》第四十四条、第一百一十三条、第一百一十五条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用若干问题解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、限被告赣州市春天实业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告肖桃妹装修费损失2816元，库存积压商品损失15960元，两项合计18776元；二、限被告赣州市春天实业有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告肖桃妹履约金7000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费896元，鉴定费2200元，由被告赣州市春天实业有限公司承担。上诉人春天公司上诉称：一、一审判决判定被上诉人存在装修损失2816元、库存积压商品损失15960元没有事实依据。一审判决判定损失的依据是赣州东升会计司法鉴定所作出的司法技术鉴定书。但是上诉人在一审期间即对该司法技术鉴定书提出强烈质疑：1、该鉴定意见书违反法定程序、超越委托权限，对履约保证金进行鉴定，更对履约保证金的性质这一法律适用问题作出结论性意见；2、没有进货发票，没有现场勘察装修实物，没有清点、更没有现场清点库存货品数量，仅凭被上诉人单方制作提供的进货明细表、装修明细表、库存表来确定进货成本、装修成本及库存数量，毫无真实、客观性可言；3、对衣架、模特、袋子、库存货品打折促销等可利用可折价的价值不予抵扣，也算作损失总额之中，显然有违公平公正原则。为此，上诉人在一审期间依法提起重新鉴定申请。由一审法院委托赣州华昇资产评估有限公司进行重新鉴定。该公司接手重新鉴定后，向被上诉人索要相关合同、发票等原始凭证未果，遂于2014年8月13日作出答复函，内容如下：1、对租赁合同纠纷案涉及的营业销售损失，由于无进销货原始凭证及历史经营财务原始资料，故我们无法对该营业销售损失进行鉴定；2、对租赁合同纠纷案涉及的店铺装修费用损失，由于无装修合同，评估人员无法对当时的装修实体状况进行现场勘查核实，故无法对该店铺装修费损失进行鉴定；可见该答复意见与上诉人一审期间所提异议表达方式虽然不同，但其实质完全一致，即凭被上诉人提供的现有证据无法得出客观的鉴定意见。上诉人认为，证明营业销售损失及装修损失的举证责任在被上诉人。赣州华昇资产评估有限公司重新鉴定答复函表明，仅凭赣州东升会计司法鉴定所鉴定意见书根本不能达到证明被上诉人营业损失及装修损失的证明目的。因此被上诉人应当承担举证不能的后果。而一审判决忽视重新鉴定答复函，采信赣州东升会计司法鉴定所（公司）的鉴定意见属事实认定不清，应当予以纠正。另外，一审法院因相同事实与理由作出的案外人刘静雯诉上诉人租赁合同纠纷一案【（2012）章民四初字第810号】生效民事判决，驳回了刘静雯主张的营业损失与装修损失。同一法院基于相同事实作出完全相反的判决，与已生效判决形成的即判力相悖，也有违司法的权威性，应予以纠正。二、一审法院认定2011年4月29日为租赁期起始时间没有事实依据。被上诉人在2011年4月之前就已对外营业，上诉人与被上诉人之间订立的《百货店租赁经营合同书》为期一年，在2012年3月16日之前早已到期。此时双方处于不定期租赁期间，上诉人提前一个月通知被上诉人解除合同，并提供了处理库存商品的特卖场所，符合法律规定，不存在违约事实。三、本案诉讼费应按得到法院支持的诉讼请求占全部诉讼请求的比例予以确定，由上诉人与被上诉人分担。对被上诉人主张返还的7000元履约保证金，上诉人从未予以拒绝，因此产生的诉讼费也不应由上诉人承担。被上诉人肖桃妹未发表答辩意见，亦未向本院提交书面答辩状。二审期间，上诉人、被上诉人均未向本院提交新证据。二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，对于当事人有争议的合同条款的理解，应当根据合同的文义、关联条款、合同目的及交易习惯等情况予以确定当事人的真实意思表示，不能将合同某一条款孤立理解。本案中，虽然案涉租赁合同系2010年12月1日签订，该合同第二条亦约定了租赁期限为一年（自2010年12月1日至2011年12月31日），但是，从本案租赁标的物的情况看，上诉人系将其商场分割为商铺出租给不同的承租人，被上诉人使用承租商铺进行营业应当以上诉人的商场实际对外进行营业为前提，在上诉人的商场未开业的情况下，即开始计算被上诉人使用承租商铺的租赁时间不符合生活常理及客观事实。况且，案涉租赁合同关于租金的起算时间点亦注明了以开业之日计算。本案案涉商铺租赁期限的起算时间点应当以上诉人商场整体开业之日开始计算。原审判决综合合同关联条款、上诉人于2011年4月28日在赣州晚报刊登的宣传内容及其向被上诉人送达的有关通知认定，上诉人的商场整体开业时间为2011年4月29日，案涉商铺的一年租赁期自2011年4月29日开始计算，于法有据，符合客观事实，并无不当。上诉人主张案涉商铺租赁期限自2010年12月1日起，不符合生活常理，而且其主张商场于2011年4月之前即开始营业并未提供有效证据予以证明，故本院不予支持。在案涉商铺租赁期限未届满，上诉人擅自解除租赁合同并以停用商场电梯等设施要求被上诉人撤场，构成根本违约，依法应当承担相应的违约责任，赔偿被上诉人遭受的相应损失。关于被上诉人损失的金额，原审法院已委托鉴定机构进行了鉴定。因被上诉人已经撤场，损失现场已经不存在且无法还原，鉴定机构根据已有资料，综合本案客观事实情况已经做出了鉴定意见。上诉人对该鉴定存有异议，其应当举证证明，但是，一审期间，其申请重新鉴定后无法提供相应的鉴定材料，亦拒绝缴纳鉴定费用。据此，其应当承担举证不能的法律后果。上诉人在没有有效证据证明原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见存在错误的情况下，本院对其关于被上诉人损失金额异议的上诉理由不予支持。因此，原审判决参照鉴定机构出具的鉴定意见，对被上诉人损失的认定并无不当。案涉租赁合同履约保证金性质，原审判决依法予以了认定，且该认定并无不当，并非采纳的鉴定机构的鉴定意见。至于（2012）章民四初字第810号生效民事判决，因与本案的事实存在不同，不具有可参照性，故裁判结果不能等同。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。但是，被上诉人的一审诉讼请求并未全部得到法院支持，其只是部分胜诉，一审判决上诉人负担全部案件受理费，不符合我国《我国诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及我国《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费896元，上诉人赣州市春天实业有限公司负担444元，被上诉人肖桃妹负担452元；鉴定费用2200元，由上诉人赣州市春天实业有限公司负担；二审案件受理费269元，由上诉人赣州市春天实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑小兵代理审判员  张志平代理审判员  赖国东二〇一六年四月七日书 记 员  王 佳书 记 员  胡 君