湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘02民终1501号上诉人（原审被告）河南省鸿运汽车旅游有限公司，住所地河南省郑州市管城区。法定代表人张福卿，该公司董事长。委托代理人翟利强，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李小花，女，1975年1月21日出生，汉族，湖南省邵阳县人，住湖南省长沙市岳麓区。委托代理人郭曦，湖南省一星（株洲）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李小牛，男，1979年12月11日出生，汉族，河南省尉氏县人，住河南省尉氏县。被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司河南分公司，住所地河南省郑州市郑东新区。负责人陶韬，该公司总经理。被上诉人（原审被告）游建设，男，汉族，1968年12月12日出生，河南省通许县人，住通许县。委托代理人李亚华，河南子建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）冯先凤，女，汉族，1959年10月23日出生，河南郑州市人，住郑州市二七区。委托代理人刘忠，河南正臻律师事务所律师。上诉人河南省鸿运汽车旅游有限公司（以下简称鸿运公司）因与被上诉人李小花、李小牛、中国平安财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2015）茶法民一初字第1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人鸿运公司委托代理人翟利强，被上诉人李小花的委托代理人郭曦，被上诉人游建设的委托代理人李亚华，被上诉人冯先凤的委托代理人刘忠到庭参加了诉讼，被上诉人李小牛、保险公司经本院传票合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。上诉人鸿运公司上诉请求：1、依法判决撤销原审判决，改判驳回被上诉人李小花对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人冯先凤在鸿运公司注销河南省鸿运汽车旅游有限公司郑州分公司（以下简称鸿运公司郑州分公司）的情况下，拒不交出分公司印章，依然以鸿运公司郑州分公司的名义经营，作为分公司的实际经营管理人应当承担赔偿责任。上诉人鸿运公司对鸿运公司郑州分公司未实际经营管理，也未享受收益，且分公司已注销，不应承担赔偿责任；一审法院以城镇标准计算李小花的伤残赔偿金不当，李小花的被抚养人在农村，也不应按城镇标准计算被抚养人生活费；一审护理费、精神损害抚慰金过高，误工费计算时间错误，交通费认定没有依据；一审采用的湖南省马王堆鉴定中心司法鉴定意见书系被上诉人李小花单方委托，且上诉人一审提交了重新鉴定申请，法院对此未予回应，剥夺了上诉人的重新鉴定权。被上诉人李小花辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；被上诉人冯先凤仅是鸿运公司郑州分公司的承包人，作为分公司的设立主体，鸿运公司应对其民事法律行为承担责任，一审认定的各项损失符合法律规定，一审司法鉴定鉴定程序合法，鉴定结论没有明显不当，一审采信并无不当。被上诉人冯先凤辩称：一审判决被上诉人冯先凤不承担赔偿责任符合法律规定，被上诉人冯先凤系鸿运公司郑州分公司的承包人，依据冯先凤与鸿运公司的《承包经营合同》，冯先凤仅是承包合同的相对人，本案属于侵权责任纠纷，被上诉人冯先凤不应承担赔偿责任，且被上诉人冯先凤与鸿运公司之间的承包经营合同在本案交通事故发生前已经到期，不应由被上诉人冯先凤再承担任何赔偿责任。被上诉人游建设辩称：服从一审判决，上诉人鸿运公司作为本案的客运主体，在事故发生后，应当作为赔偿责任主体。被上诉人李小牛、保险公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。原审原告李小花向一审法院起诉请求：判令被告鸿运公司、李小牛、保险公司承担赔偿责任，赔偿原告损失共计122242.80元，其中保险公司在承保限额内承担责任，不足部分由被告李小牛和鸿运公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2014年2月7日6时45分许，被告李小牛驾驶登记所有人为被告鸿运公司的豫AJ23**号大型普通客车途经平汝高速与泉南高速连接互通处，因被告李小牛超速行驶并在驾驶过程中拨打电话，注意力不集中，导致其驾驶的大型客车与刘叔连驾驶的湘B8E8**小型普通客车追尾相撞，造成湘B8E8**小型普通客车驾驶人刘叔连受伤，乘车人李鑫当场死亡、原告刘香连、李小花受伤，豫AJ23**号大型普通客车乘车人王悦受伤，道路交通设施以及两车不同程度受损的交通事故。2014年2月17日，湖南省公安厅交警总队高速公路管理支队衡炎大队作出事故认定书认定被告李小牛负事故全部责任，刘叔连、刘香连、李鑫、原告李小花、王悦不负事故责任。原告刘香连受伤后先后在茶陵县人民医院、中国人民武装警察部队湖南总队医院接受治疗。2014年5月8日，湖南省马王堆司法鉴定中心出具鉴定意见书对原告伤情鉴定为拾级伤残，伤后全休4个月，住院期间陪护1人。另，原告李小花母亲雷桃英出生于1948年3月1日，共生育包括李小花在内的四女一子，其次女已故。另经该院审理查明，肇事车辆豫AJ23**号大型普通客车系被告游建设购买挂靠在鸿运公司郑州分公司名下经营旅游客运，原签订的经营合同为2010年9月27日至2013年9月26日，原签合同期满后，游建设仍将该客车挂靠在鸿运公司名下继续经营旅游客运。案发时，被告游建设和被告鸿运公司为挂靠关系，游建设雇请李小牛驾驶豫AJ23**号大型普通客车。另，鸿运公司郑州分公司为豫AJ23**大型普通客车在被告保险公司投保了交强险及商业第三者责任险100万元（不计免赔），保险期间自2013年9月18日24日0时至2014年9月17日24时止，此次交通事故发生在保险期间内。因鸿运公司郑州分公司现已注销，鸿运公司依法作为本案被告参与诉讼。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，因交通事故造成他人人身或财产损害的，对引起损害后果有过错的当事人应承担赔偿责任。湖南省公安厅交警总队高速公路管理支队衡炎大队对此次交通事故作出的道路交通事故责任认定书系生效法律文书，可作为定案依据。湖南省公安厅交警总队高速公路管理支队衡炎大队依法认定被告李小牛承担此次事故的全部责任，其应对原告各项合理损失承担赔偿责任。案发时，李小牛系受被告游建设雇请驾驶车辆，游建设作为雇主应当承担赔偿责任；李小牛肇事负全部责任系重大过失，应当与游建设承担连带赔偿责任；肇事车辆豫AJ23**号大型普通客车系被告游建设购买挂靠登记在被告鸿运公司所属分公司名下经营旅游客运，因鸿运公司郑州分公司不具有法人资格，其民事责任应由鸿运公司承担；游建设作为挂靠人与鸿运公司作为被挂靠人应与被告李小牛共同对原告的各项合理损失承担连带赔偿责任。肇事车辆在被告保险公司投保了交强险及商业第三者责任险100万元（不计免赔），保险公司应在保险责任限额内承担赔付责任。冯先凤系鸿运公司所属郑州分公司承包经营者，与公司是承包合同关系，鸿运公司与冯先凤之间因合同产生的权利义务不属于本案的审理范围，冯先凤在本案中不承担民事责任。因此，该院对原告方要求冯先凤承担赔偿责任的诉请不予支持。根据庭审查明的事实，结合原告提供的证据及该院对证据的认定情况，依法认定原告诉请的损失如下:1、a、残疾赔偿金46828元（23414元/年×20年×10%）；原告虽为长沙农村户口，但其在长沙市内居住生活，故该院对原告主张按照城镇标准计算残疾赔偿金的请求予以支持；b、被抚养人生活费母亲雷桃英5560.45元（15887元/年×14年÷4人×10%）；雷桃英居住生活在农村，现有子女4人。2、误工费12000元，原告伤后全休四个月，主张3000元每月的工资没有超出城镇职工平均收入，该院对该请求予以支持；3、护理费1200元，住院12天，陪护一人，按照100元每天计算；4、住院伙食补助费360元，住院12天，按照30元每天的标准计算；5、医疗费18458.60元（茶陵县人民医院门诊费1880.6元＋武警湖南总队医院门诊治理费616元＋武警湖南总队医院住院治疗费15962元）；6、鉴定费2006元，鉴定产生费用共计2006元，包括鉴定检查费、鉴定门诊挂号费；7、交通费2600元，包括救护车费1600元，其余交通费酌情认定1000元；8、精神抚慰金5000元。对营养费因没有事实依据该院不予支持。以上损失合计94013.05元。依法先由保险公司在交强险和商业三者险限额内赔偿，因本次交通事故共有三个伤者一个死者，综合计算在本案中被告保险公司应向原告李小花支付保险理赔款29030元，剩余64983.05元，被告鸿运公司、游建设和李小牛应对该64983.05元承担连带赔偿责任。原告虽然当庭陈述其未收到被告鸿运公司支付的款项，但收条上有其姐姐李芳的签名，故对被告鸿运公司要求三个伤者收到的65000元平摊的主张予以支持，可认定李小花已收取赔偿款21666元。被告鸿运公司、游建设和李小牛核减鸿运公司已经支付的21666元，还应支付43317.05元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条至第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司河南分公司在本判决书生效之日起十日内向原告李小花支付保险赔偿款共计29030元；二、被告河南省鸿运汽车旅游有限公司、被告游建设与被告李小牛在本判决生效之日起十日内向原告李小花连带支付赔偿款43317.05元；三、驳回原告李小花对被告冯先凤的诉讼请求；四、驳回原告李小花的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，本案二审争议的焦点为：1、上诉人鸿运公司、被上诉人冯先凤是否应在本案中承担赔偿责任；2、一审确定的赔偿标准以及赔偿金额是否恰当；3、一审司法鉴定是否合法，是否剥夺上诉人鸿运公司的重新鉴定权。现分述如下：关于第一个争议焦点，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。鸿运公司郑州分公司成立后，上诉人鸿运公司于2010年1月30日与冯先凤签订《承包经营合同》，由被上诉人冯先凤承包经营鸿运公司郑州分公司，合同期限自2010年1月30日起至2014年1月29日结束，期间，被上诉人游建设于于2010年9月27日开始挂靠于鸿运公司郑州分公司开始车辆客运运营，鸿运公司郑州分公司于2013年8月27日经上诉人鸿运公司注销，但上诉人鸿运公司与被上诉人冯先凤之间的承包经营合同并未依法进行解除。上诉人鸿运公司在将分公司注销前除在2013年8月17日登报刊发了其拟注销分公司的公告声明外，其提交的证据均不能证明在分公司注销后其再就注销分公司进行了实际的收回分公司经营承包权、收回印章、清理分公司经营场所、清算分公司财产等积极注销行为，被上诉人游建设等人在挂靠合同到期后仍然得以继续挂靠鸿运公司郑州分公司并以分公司的名义继续经营其车辆客运运营。因此，上诉人鸿运公司仍应对鸿运公司郑州分公司注销后的民事活动承担民事责任。被上诉人冯先凤基于承包合同产生的责任系合同责任，非民事侵权责任，双方之间的合同关系不是本案审理的范围，故被上诉人冯先凤在本案中不应承担民事责任。综上，上诉人鸿运公司以其分公司已经注销为由要求不再承担民事责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，当事人对自己提出的主张，应当提供证据予以证明。被上诉人李小花在一审中提交了相应的证据证明其在长沙市区工作及生活，其主要生活来源于城镇，一审法院据此确定其伤残赔偿金标准按城镇标准计算并无不当。上诉人鸿运公司认为被上诉人李小花生活在农村，未在城市工作生活，但其未提交证据予以证明，故对其该上诉理由不予支持。关于被抚养人生活费，应当主要按照抚养人身份来确定计算标准，故本案应按照城镇居民的标准计算李小花母亲雷桃英的被抚养人生活费。关于误工费，一审以司法鉴定意见确定误工实际天数符合法律规定。关于交通费，一审以实际产生和酌情确定相结合确定交通费并无不当。关于精神损害抚慰金，属于一审自由裁量权范围，亦并无明显不当。综上，上诉人鸿运公司关于被上诉人李小花实际损失的计算标准及赔偿金额错误的上诉理由亦不能成立。关于第三个争议焦点，上诉人鸿运公司对本案中湖南省马王堆司法鉴定中心的司法鉴定意见书虽于2014年12月10日提出了书面重新鉴定申请，但其于2015年3月26日又提交了撤销重新鉴定申请的申请，2016年1月15日重新开庭时，上诉人鸿运公司又向一审法院当庭提出了口头重新鉴定申请。根据《最高人民法院关于》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，上诉人鸿运公司虽然提交了重新鉴定申请，但在申请提交后又予以撤回，且在开庭审理中未提交证据证明湖南省马王堆司法鉴定中心的司法鉴定意见书存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形的存在，故一审法院对其鉴定申请未予准许，并无不当。上诉人鸿运公司认为一审法院剥夺其重新鉴定权的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人鸿运公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2101.48元，由上诉人河南省鸿运汽车旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭建爱审 判 员  邹梅元代理审判员  陈 政二〇一六年十月三十一日书 记 员  马 毅