云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终6845号
上诉人（原审原告）：昆明市四川内江商会，住所地：昆明市官渡区世纪城珥季路中段高顺铭都四栋一楼。
法定代表人：邱礼新，会长。
委托诉讼代理人：兰天茂、唐莹，云南大朋律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：马庆芬，女，回族，1972年8月16日出生，住址：云南省昆明市官渡区，
委托诉讼代理人：徐毓，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：呈贡元庆冷冻厂，住所地：云南省昆明市呈贡区斗南镇上可乐村。
负责人：李勇，厂长。
上诉人（原审被告）：昆明晟宇经贸有限公司，住所地：云南省昆明市晋宁县晋城镇富有村昆洛公路旁。
法定代表人：黄鹏，总经理。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张继焕、周文佳，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：黄元富，男，汉族，1972年5月13日出生，身份证登记住址：四川省内江市东兴区，
上诉人昆明市四川内江商会（以下简称：内江商会）、马庆芬、呈贡元庆冷冻厂（以下简称：冷冻厂）、昆明晟宇经贸有限公司（以下简称：晟宇公司）因与被上诉人黄元富民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭于2018年2月1日对本案公开开庭进行了审理。上诉人内江商会的委托诉讼代理人兰天茂、唐莹；上诉人马庆芬的委托诉讼代理人徐毓；上诉人冷冻厂、晟宇公司的共同委托诉讼代理人张继焕、周文佳以及上诉人晟宇公司的法定代表人黄鹏到庭参加诉讼。被上诉人黄元富经法院公告传唤，无正当理由未到庭，本案依法缺席判决。当事人申请庭外和解期限依法不计入本案审理期限。本案现已审理终结。
内江商会上诉请求：撤销一审判决书，判令各被上诉人向上诉人立即连带偿还借款本金765万元、自2014年12月1日起至借款实际还清之日止按年利率24%计算的利息。本案一、二审诉讼费、保全费、担保费由被上诉人承担。事实及理由：一、涉案《资金使用协议》仅以商会名义签订，但实际出资人以及最终权益归属均为出资会员，商会并未获益，应基于实际借款情况认定合同有效。二、本案借款本金应认定为765万元，归还的款项系利息，依法应当获得支持。首先，杨远丽、刘雪松、闻永学、蒋尔国、熊朝德五人所提交的《收据》是资金使用人黄元富亲自书写、出具并加盖有商会公章，与其他经过法庭认可的《收据》内容一致，与本案之间具备关联性。黄元富虽未到庭，但以“以房抵债”的形式认可了借款事实以及借款金额。从《利息签领表》也可以反推五人借款的真实，包括在本案诉请金额中。一审判决在未认定杨远丽等五人借款本金的基础上，却又认定被上诉人向商会会员（含杨远丽等五人）支付的2373517元为利息并对本金进行了扣减，相互矛盾。其次，商会会员已经领取的2373517元系出资会员按月息24%扣减4%的会员费后所得的款项，商会并未盈利。一审仅支持自2014年4月17日起至实际还清之日止按年利率6%计算的资金占用损失本就不当，且支持后又不支持支付款项之日起到2014年4月17日期间的资金占用损失，相互之间也存在矛盾。三、冷冻厂、晟宇公司应对本案765万元借款本金、利息及所有相关费用承担连带保证责任担保，《资金使用协议书》有效，两份《抵押及保证合同》亦为有效合同，冷冻厂、晟宇公司应当依据合同对借款承担连带清偿责任。即便依据一审认定《资金使用协议书》无效，《抵押及保证合同》的第七条明确约定：“因《资金使用协议书》被确认无效，乙方（担保方）仍应承担主债务清偿责任”，根据《担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。冷冻厂、晟宇公司也应当对主债务承担全部清偿责任。四、担保费45000元系上诉人为实现债权支出的必要费用，应由被上诉人承担。综上，请求二审人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
马庆芬辩称：一审根据签订合同主体违反法律禁止性规定认定资金使用协议无效符合法律规定。另上诉人内江商会认为借款实际出借人以及利息实际所有人都是会员，那么本案适格主体就应当是会员而非内江商会。合同无效后，依据法律规定，双方互负返还义务，已经支付的款项不应当作为本金进行扣减。本案借款，根据提交的收据、收条，均系黄元富个人的借款，对出借本金认可。
冷冻厂、晟宇公司共同答辩：同意马庆芬答辩意见。补充：《抵押保证合同》第十条明确约定，经双方签字盖章并公证后合同才生效，涉案合同未经公正，未生效。另本案符合最高额保证合同的形式，根据担保法解释37条约定，本案保证期限为6个月，已过保证期，冷冻厂、晟宇公司不应承担保证责任。内江商会与黄元富之间的债权债务已以房抵债的形式偿还完毕，担保责任免除。晟宇公司担保行为未经股东会决议，根据担保法解释第四条的规定，担保合同无效。内江商会认为其并非实际出借人，依据法律规定不属于适格原告，无权提起本案诉讼。
马庆芬上诉请求：撤销（2015)官民二初字第1634号民事判决书第一项“由被告黄元富、马庆芬于本判决生效之日起十日内返还原告昆明市四川内江商会借款3976483元，并按年利率6%计付原告上述款项自2014年4月17日起至实际还清之日止的资金占用损失”的判决内容，改判上诉人马庆芬在本案中不承担任何赔偿责任；本案上诉费由被上诉人昆明市四川内江商会承担。事实和理由：一、上诉人马庆芬2014年4月3日签订《承诺书》时被上诉人尚未登记注册（2014年4月26日登记注册），且《资金使用协议书》尚未签署，无法推论出上诉人签订《承诺书》即是加入债的关系的意思表示，对于不确定的、尚未发生的债不应当要求上诉人来承担。签订《承诺书》时上诉人马庆芬已经与黄元富离婚，双方在离婚之时已经对财产以及债务进行处理，本案借款用于个人，并非用于夫妻共同生活。二、本案中，案外人ＸＸ向借款人黄元富所打款项485万元中只有25万元与本案被上诉人有关，一审法院对于485万元全部认定属于事实认定错误。三、本案中主合同涉及的债务已经由原审被告黄元富在资金使用到期后与被上诉人会员经协商达成一致意见，提供房屋“以房抵债”履行完毕，担保人的担保责任已经免除，对此，被上诉人在一审中予以认可，只是认为房屋现在尚未取得所有权证，不认可其效力，而一审法院直接对证据不予采信，属于事实认定错误。综上，请求二审人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
冷冻厂、晟宇公司共同辩称：同意马庆芬的上诉请求、事实及理由。
冷冻厂、晟宇公司上诉请求：撤销（2015)官民二初字第1634号民事判决书第二项“被告昆明晟宇经贸有限公司、呈贡元庆冷冻厂在1325494元范围内向原告昆明市四川内江商会承担赔偿责任”的判决内容，改判上诉人呈贡元庆冷冻厂、昆明晟宇经贸有限公司在本案中不承担任何赔偿责任；本案上诉费由被上诉人昆明市四川内江商会承担。事实及理由：一、一审判决以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决二上诉人在1325494元的范围内向被上诉人承担赔偿责任，属于法律认识错误。该条担保人承担责任的前提是担保人有过错，本案中一审法院没有考虑二上诉人对于主合同的签订有没有过错，以及过错的大小就判决担保人承担三分之一的责任，明显显失公平。二、本案中，案外人ＸＸ向借款人黄元富所打款项485万元中只有25万元与本案被上诉人有关，一审法院对于485万元全部认定属于事实认定错误。三、本案中主合同涉及的债务已经由原审被告黄元富在资金使用到期后与被上诉人会员经协商达成一致意见，提供房屋“以房抵债”履行完毕，担保人的担保责任已经免除，对此，被上诉人在一审中予以认可，只是认为房屋现在尚未取得所有权证，不认可其效力，而一审法院直接对证据不予采信，属于事实认定错误。四、被上诉人与上诉人呈贡元庆冷冻厂、晟宇公司签订的《抵押及保证合同》未按照合同所附生效条件进行公证，该合同并未生效，对上诉人呈贡元庆冷冻厂、晟宇公司不具有约束力。五、被上诉人与上诉人呈贡元庆冷冻厂、晟宇公司两个主体签订的《抵押及保证合同》关于保证期间约定不明，根据《担保法解释》第三十七条规定，担保期间已经届满，上诉人元庆冷冻厂、晟宇公司的担保期限已过，两公司也不应当承担保证责任。六、针对晟宇公司，本案的《抵押及保证合同》为股东及实际控制人黄元富提供担保，但没有按照法律的强制性规定经股东会同意为其担保，该担保行为无效。综上，请求二审人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
马庆芬辩称：同意冷冻厂、晟宇公司的上诉请求、事实及理由。
针对马庆芬、冷冻厂、晟宇公司的上诉，内江商会一并答辩：本案的资金使用协议是会员内部筹措资金互助的形式，享有的24%收益未超过法律规定，且均由会员自行享有，只是其中4%缴纳会费，商会没有进行任何的收益、盈利性经营,并未违反法律强制性规定。实际出资人与实际出借人系不同的概念，根据合同相对性，内江商会以自己的名义提起诉讼符合法律规定。担保期限问题，资金使用协议并非最高额担保，协议中明确了借款本金是1000万元，依据担保法司法解释32条的规定，本案保证期限为2年，本案未过保证期限。本案是否进行公证并不影响或限制双方签订抵押及保证合同的效力，合同签订经过双方合意，合同签订后冷冻厂将其土地使用权证、晟宇公司将其房产交付予原告，已实际行动履行了合同，抵押及保证合同成立并生效。公司法16条仅系内部规范，并非效力性规范，黄国富作为冷冻厂的原法定代表人签订抵押及保证合同，其代表公司的行为有效。虽然存在以房抵债的协议，但是协议内容指向不明确，即未实际履行也不具备履行可能性，以房抵债协议无效。关于本案的借款，我方提供的涉及所有与本案有关联的会员借款，依法应当予以认定。请求依法支持其上诉理由。
黄元富未到庭，亦未发表答辩意见。
一审法院认定以下案件事实：原告内江商会于2013年4月26日经昆明市民政局批复同意登记注册成立。2013年6月1日，被告黄元富与原告签订《资金使用协议书》一份，约定被告黄元富作为资金使用方、原告作为资金提供方，将总额不超过人民币1000万元的互助基金交由被告黄元富统一使用，由被告黄元富对资金安全、资金收益承担责任。上述协议还约定：如乙方（本案被告黄元富）不能确保资金安全及收益的，甲方（本案原告）有权随时终止乙方的资金使用权，并由乙方承担偿还以上资金及其收益的责任；乙方每月按照资金总额的2%向甲万支付资金收益，支付方式为：乙方在每月30日前将资金收益款全额支付至甲方指定账户，再有甲方向出资会员分配资金收益资金使用期限暂定为1年，即自2013年6月1日起至2014年5月31日；上述资金金额划入乙方在银行开立的银行账号62×××67;本协议项下借款的担保方式为抵押及保证担保，抵押及保证担保合同另行签订；乙方未按协议约定期限归还资金及支付收益的，乙方从逾期之日起每日按照逾期资金总额的千分之三向甲方支付违约金直至还清时为止。乙方应于以上资金使用到期日前将其使用的资金一次性全额归还，但协议未对资金归还账户进行具体约定。被告马庆芬于2013年4月3日向原告出具《承诺书》一份，承诺内容如下：“我是黄元富之妻，姓名为马庆芬，1972年8月16日生，身份证号码,户籍所在地官渡区××××10-3-2Ｅ，现住所地官渡区××××10-3-2Ｅ。为了确保我丈夫黄元富与昆明市四川内江商会签订的《资金使用协议书》得到全面履行，我同意黄元富在该《资金使用协议书》项下形成的债务作为夫妻共同债务，以我们夫妻的全部共同财产进行偿还。”被告马庆芬已于2012年5月18日与被告黄元富解除夫妻关系。2013年6月1日，被告黄元富系被告晟宇公司法定代表人，被告晟宇公司作为担保人与原告签订《抵押及保证合同》，合同约定：因昆明市四川内江商会已与黄元富在2013年6月1日签订了《资金使用协议书》，约定甲方（原告）将商会互助基金不超过人民币1000万元提供给黄元富统一使用，乙方（被告晟宇公司）自愿以其自有财产为黄元富在该合同项下的债务向甲方提供抵押担保及保证担保责任；担保的主债权为人民币1000万元及其资金收益，以及《资金使用协议书》中约定的因债务人违约而应向甲方支付的违约金、损害赔偿金，甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、处置费、过户费、差旅费等）由乙方承担；担保方式为财产抵押担保及连带保证责任担保；担保期限从本合同签订之日起至债务人黄元富与甲方签订的《资金使用协议书》项下的全部资金还清日止；担保范围约定与担保主债权范围一致；乙方同意将位于晋宁县晋城镇昆洛公路旁的使用面积为14077.70平方米的商服国有土地使用权（土地使用证编号为昆国用[2004]第00932号）以及乙方现有及将来拥有的机器设备、原材料、成品、半成品抵押给甲方。2013年6月1日，被告冷冻厂与原告签订《抵押及保证合同》一份，合同约定：因昆明市四川内江商会已与黄元富在2013年6月1日签订了《资金使用协议书》，约定甲方（原告）将商会互助基金不超过人民币1000万元提供给黄元富统一使用，乙方（被告冷冻厂）自愿以其自有财产为黄元富在该合同项下的债务向甲方提供抵押担保及保证担保责任；担保的主债权为人民币1000万元及其资金收益，以及《资金使用协议书》中约定的因债务人违约而应向甲方支付的违约金、损害赔偿金，甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、处置费、过户费、差旅费等）由乙方承担；担保方式为财产抵押担保及连带保证责任担保；担保期限从本合同签订之日起至债务人黄元富与甲方签订的《资金使用协议书》项下的全部资金还清日止；担保范围约定与担保主债权范围一致；乙方同意将位于呈贡县××村神庙旁面积为1593.38平方米的厂房以及乙方现有及将来拥有的机器设备、原材料、成品、半成品抵押给甲方。上述合同签订后，约定抵押财产均未办理抵押登记。自2013年6月起，原告陆续收到以下款项：2013年6月8日，案外人赵兵支付互助基金15万元；2013年7月31日，案外人于中海支付互助基金25万元；2013年11月27日，案外人兰杰支付互助基金25万元；2014年2月25日，案外人刘雪梅支付互助基金40万元；2014年3月12日，案外人姜再友支付互助基金35万元；2014年4月17日，案外人张学丽支付互助基金10万元。上述款项共计150万元由被告黄元富经办开具了对应收据并加盖原告财务专用章，其中案外人刘雪梅、张学丽、兰杰、姜再友、于中海以转账形式向被告黄元富实际支付对应款项，案外人赵兵则由被告黄元富向其出具《借条》一份确认收到借款：“今借到赵兵15万元用于生意周转，借钱人：黄元富。”另，案外人ＸＸ于2013年6月9日、2013年6月10日、2013年6月14日、2013年6月17日、2013年6月19日共计向被告黄元富转款485万元，庭审中原告确认该485万元为商会互助基金。合同约定资金使用期限届满后，被告未能归还借款本息，担保人亦未承担担保责任，原告遂提出本案诉讼。一审审理中，原告自认被告黄元富曾支付其资金发放之日至2014年11月底的利息共计2373517元，并提交了相应利息支付清单。一审庭审中，经一审法院向案外人ＸＸ、邱礼新、赵忠国、曹进、吴绿彬、蔡祥林、陈伟、杨远丽、刘家宏、刘雪梅、张学丽、闻永学、廖华成、兰杰、赵兵、蒋尔国、蔡祥明询问，上述案外人ＸＸ等17人陈述：认可原告提交《情况说明》上的自己的签字与说明内容；向被告黄元富打款时虽然是个人账户转给被告黄元富，但所转款项是商会的互助基金转给黄元富，并由黄元富支付利息；原告起诉金额仅涉及商会互助基金，未包括个人与被告黄元富借款部分，且原告起诉金额个人与被告黄元富均未私下予以抵销全部或部分债务。其中，案外人ＸＸ补充陈述：我方账户实际向被告黄元富转款485万元，该款项来源于14位商会会员（邱礼新25万元；ＸＸ25万元；蔡祥明50万元；廖华成25万元；蔡祥林20万元；赵忠国25万元；陈伟25万元；吴绿彬100万元；曹进15万元；李军50万元；李伦20万元；陈贤安30万元；刘家宏50万元；兰羽25万元）。当时商会建立互助基金时，我是商会监事，因商会当时无银行账户，其他会员先打款给我，我又立即向被告黄元富打款，但收据都是被告黄元富分别开给会员个人；对原告提交叶485万借款成员名单、收据、银行转款凭证予以认可。
一审法院认为：本案争议焦点如下：一、本案原告主体是否适格？二、涉案《资金使用协议书》、《抵押及保证合同》的效力？三、原告要求四被告承担连带还款义务的请求是否有依据？关于争议焦点一。本案所涉《资金使用协议书》系原告与被告黄元富签订，且根据原告提交证据，原告作为协议签订一方当事人与本案有直接利害关系，因此原告诉讼主体适格。至于原告实际向被告黄元富出借款项的确认，一审法院在争议焦点二中详细阐述。关于争议焦点二。原告昆明市四川内江商会于2013年4月26日经昆明市民政局批复同意登记注册成立，具有社会团体法人资格。原告系社会团体法人，属应当按照其章程开展活动的非营利性社会组织。《社会团体登记管理条例》第四条第二款规定，“社会团体不得从事营利性经营活动。”该规定属于强制性规范。从社会团体成立的宗旨而言，不得从事营利性经营系对活动范围的限制，既具有管理性的强制亦具有私法规范意义上的禁止，应判定为效力性强制规范。原告对外出借借款并收取利息，属于从事营利性活动，违反“社会团体不得从事营利性经营活动”的强制性规范，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，其与被告黄元富所签订《资金使用协议书》无效。同时，被告冷冻厂、晟宇公司针对上述《资金使用协议书》与原告签订《抵押及保证合同》,约定其就被告黄元富在《资金使用协议书》项下债务以其自有财产向原告提供抵押担保及连带保证担保。基于涉案《资金使用协议书》无效，被告冷冻厂、晟宇公司与原告签订《抵押及保证合同》作为从合同，根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”之规定，依法无效。关于争议焦点三。本案中原告主张其通过商会会员的账户总计向被告黄元富出借本金765万元并提交了部分收据及银行转款凭证。2014年2月25日刘雪梅收据、2014年4月17日张学丽收据、2013年1月27日兰杰收据、2014年3月12日姜再友收据、2013年7月31日于中海收据分别有向被告黄元富银行转款凭证相对应，能够证实被告黄元富收到上述借款，一审法院对上述五笔款项共计135万元为原告向被告黄元富实际支付款项予以确认；2013年9月8日《借条》与2013年6月8日赵兵收据能够相互印证，且借条上有被告黄元富签字确认，案外人赵兵已陈述确认借条记载15万元均为《资金使用协议书》项下商会互助基金，一审法院对该笔款项为原告向被告黄元富实际支付款项予以确认；原告提交银行转款记录（ＸＸ转款485万元至黄元富），结合其于庭审后补充提交ＸＸ账户485万借款成员名单、收据、银行转款凭证，案外人ＸＸ陈述确认于2013年6月9日、2013年6月10日、2013年6月14日、2013年6月17日、2013年6月19日向被告黄元富共计转款485万元均为商会互助基金向被告黄元富借款，且原告也认可该款项为原告互助棊金，被告黄元富又未提出相应抗辩，故一审法院依法予以确认；2013年5月6日陈伟《借条》虽无原告签章确认，但案外人陈伟陈述其借条系被告黄元富出具，且记载50万元款项中仅有25万元为商会互助基金，与ＸＸ账户485万借款成员名单记载款项相互印证，原告对此也无异议，故一审法院予以确认。原告提交的2014年5月5日杨远丽收据、2014年5月7日刘雪松收据、2013年6月19日闻永学收据、2013年6月19日蒋尔国收据、2013年6月9日熊朝、德收据，上述收据虽经原告加盖财务专用章予以确认原告已收到互助资金，但原告未提交有效证据证明相应款项已实际向被告黄元富交付，故一审法院对对应收据记载款项不予确认。综上，一审法院认定原告向被告黄元富支付涉案《资金使用协议书》项下共计款项为635万元（135万元+15万元+485万元）。如上所述，涉案《资金使用协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”之规定，被告黄元富应当返还相应借款。同时，基于《资金使用协议书》无效，原告要求被告黄元富计付借款利息、支付违约金65万元及担保费无依据，一审法院不予支持。对于原告自认被告黄元富已支付利息2373517元，按归还借款（本金）处理。据此，被告黄元富尚应返还原告借款3976483元。此外，被告黄元富基于无效合同占用原告款项，客观上造成原告资金占用损失，一审法院酌情确认由被告黄元富按年利率6%计付原告未返还款项部分自2014年4月17日（最后一笔款项支付之日）起至实际返还款项之日止的损失。另，被告马庆芬于2013年4月3日签署《承诺书》一份，承诺其同意被告黄元富在《资金使用协议书》项下所形成的债务作为夫妻共同债务以夫妻全部共同财产进行偿还。庭审查明，被告马庆芬与被告黄元富已于2012年5月18日解除夫妻关系并取得《离婚证》，即其向原告出具《承诺书》时与被告黄元富非婚姻存续期间，故其承诺承担《资金使用协议书》项下所形成的债务非夫妻共同债务。但从被告马庆芬出具承诺书内容来看，其有自愿同被告黄元富承担《资金使用协议书》项下所形成的债务的明确意思表示，其意思表示性质为加入债的关系，属并存债务承担，故被告马庆芬对被告黄元富与原告在《资金使用协议书》项下债务承担连带责任，一审法院对原告要求被告马庆芬与被告黄元富共同偿还款项予以支持。另，涉案《抵押及保证合同》无效，原告要求被告冷冻厂、晟宇公司承担保证责任于法无据，一审法院不予支持。但被告冷冻厂、晟宇公司明知或者应当知道原告不得从事营利性活动，仍就原告与被告黄元富之间借款提供保证，客观上促成相应交易，对债权人可能产生的损失负有过错。根据《担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”之规定，一审法院确定若被告黄元富不能清偿上述债务，则由被告冷冻厂、晟宇公司在1325494元的范围内向原告承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《社会团体登记管理条例》第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告黄元富、马庆芬于本判决生效之日起十日内返还原告昆明市四川内江商会借款3976483元，并按年利率6%计付原告上述款项自2014年4月17日起至实际还清之日止的资金占用损失；二、如被告黄元富不能清偿上述债务，由被告昆明晟宇经贸有限公司、呈贡元庆冷冻厂在1325494元范围内向原告昆明市内江商会承担赔偿责任；三、原告昆明市四川内江商会的其他诉讼请求不予支持。
内江商会在二审中提交了杨远丽于2014年5月5日向黄元富转款10万转款凭证、熊朝德于2013年6月9日向黄元富转款225万元转款凭证（本案中包含互助资金25万元），欲证明杨远丽、熊朝德在本案中通过内江商会出借给黄元富10万元及25万元的事实。马庆芬对证据的真实性认可，对关联性及证明目的不予认可，且认为内江商会在二审中提交的证据恰好证明个人之间有大笔的借贷关系；冷冻厂、晟宇公司对证据的真实性认可，对关联性和证明目的不予认可，且认为无法从熊朝德225万元转款凭证中反映出包括了收据中的25万元，无法区分哪些是本案借款、哪些是个人之间借款。本院认为，结合内江商会在一审中提交的加盖了内江商会财务专用章并由黄元富向杨远丽、熊朝德分别出具的10万元《收据》和25万元《收据》，依法可以认定杨远丽于2014年5月5日向黄元富转款10万元、熊朝德于2013年6月9日向黄元富转款225万元中有25万元系内江商会通过其商会会员账户向黄元富出借的款项。另内江商会向我院申请调取2014年5月7日蒋守芳50万元的交易凭证及交易明细，欲证明刘雪松委托蒋守芳通过内江商会向黄元富出借了50万元。经质证，内江商会对前述申请法院调取的证据真实性、合法性、关联性均无异议；马庆芬、冷冻厂、晟宇公司对证据的真实性认可，关联性、证明目的不认可，认为资金协议成立的时间是2013年6月1日，此笔转款发生的时间2014年5月7日，无法区分是其与黄元富之间的私人借款还是通过内江商会出借给黄元富的款项。经本院明确释明，需蒋守芳本人到庭说明此笔转款的性质和用途，因蒋守芳未到庭说明，无法确认此笔转款系刘雪松委托其通过内江商会出借给黄元富的，故对其证明内容依法不予确认。马庆芬、冷冻厂、晟宇公司在二审中无新的证据提交。
内江商会对一审认定案件事实无异议，但认为遗漏认定冷冻厂将土地使用权证原件、晟宇公司将房产证原件交给内江商会保管的事实，同时认为遗漏认定杨远丽等五人出借款项的事实。马庆芬对一审判决认定案件事实无异议。冷冻厂、晟宇公司对一审判决认定“原告提交银行转款记录（ＸＸ转款485万元至黄元富），结合其于庭审后补充提交ＸＸ账户485万借款成员名单、收据、银行转款凭证，案外人ＸＸ陈述确认于2013年6月9日、2013年6月10日、2013年6月14日、2013年6月17日、2013年6月19日向被告黄元富共计转款485万元均为商会互助基金向被告黄元富借款，且原告也认可该款项为原告互助基金，被告黄元富又未提出相应抗辩，故一审法院依法予以确认；2013年5月6日陈伟《借条》虽无原告签章确认，但案外人陈伟陈述其借条系被告黄元富出具，且记载50万元款项中仅有25万元为商会互助基金，与ＸＸ账户485万借款成员名单记载款项相互印证，原告对此也无异议，故一审法院予以确认。”有异议，认为没有任何证据证明ＸＸ的款项来源于前述案外人，同时认为遗漏认定各会员领走的款项金额。经审查，因内江商会在二审中提交了杨远丽、熊朝德向黄元富的转款凭证，故对二人通过内江商会出借给黄元富10万元、25万元的事实予以认定，对刘雪松、闻永学、蒋尔国等三人因无证据证明实际转款给黄元富，故对上诉人认为其三人已向黄元富转款的事实依法不予认定。对冷冻厂、晟宇公司有异议的案件事实，本院认为一审法院在证据的基础上所作认定并无不当，若冷冻厂、晟宇公司不认可应提交证据证明其异议观点，但冷冻厂、晟宇公司未提交反驳证据，故对其异议观点本院依法不予采纳。对于内江商会、冷冻厂、晟宇公司认为遗漏认定的案件事实，因无证据证明，且通过在案证据已能查清本案案件事实，故对其三方认为一审法院遗漏认定事实的主张依法不予采纳。经二审审理除另查明杨远丽于2014年5月5日向黄元富转款10万元、熊朝德于2013年6月9日向黄元富转款225万元中有25万元系内江商会通过其商会会员账户向黄元富出借的款项外，其余案件事实与一审审理查明的一致，本院依法予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、诉争《资金使用协议书》及《抵押及保证合同》的效力？二、本案借款本金多少？尚欠借款本金多少？三、马庆芬、冷冻厂、晟宇公司在本案是否应承担赔偿责任？承担何种赔偿责任？
本院认为，一、关于本案诉争《资金使用协议书》及《抵押及保证合同》的效力问题。根据《社会团体登记管理条例》第四条第二款“社会团体不得从事营利性经营活动。”的规定，内江商会系社会团体法人，其不得从事营利性经营活动。内江商会在本案上诉中主张涉案《资金使用协议》仅以商会名义签订，实际出资人以及最终权益归属均为出资会员，内江商会并未获益的观点与查证的事实不相符。本案中，内江商会通过其名义与黄元富签订《资金使用协议》，并从中获取了利息，其行为违反了前述条例的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，前述《资金使用协议书》无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”之规定，基于《资金使用协议书》系主合同无效，内江商会与冷冻厂、晟宇公司签订《抵押及保证合同》从合同亦无效。内江商会的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。一审法院认定前述协议及合同无效并无不当，本院依法予以维持。
二、本案借款本金及尚欠借款本金的问题。首先，一审查证本案诉争《资金使用协议书》项下的款项共计635万元，二审另认定了35万元，故本案实际出借借款本金为670万元。一审认定不当，本院依法予以纠正。其次，内江商会自认收到黄元富支付利息2373517元，因《资金使用协议书》元效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”的规定，内江商会及黄元富均存在过错，黄元富应当返还相应借款，内江商会无权收取利息，已收取利息2373517元依法抵扣本金。内江商会认为一审法院判决将已收取利息抵扣本金，之后又支持未还款项占用期间的损失存在悖论。本院认为，若支持内江商会有权收取利息，无疑就视《资金使用协议书》有效，则违反了《社会团体登记管理条例》的强制性规定，因《资金使用协议书》无效，双方对各自取得的财产理应返还，一审判决已收取的利息抵扣本金并无不当；考虑至虽然本案诉争合同无效，但仍有部分款项被黄元富实际占用，故按利率6%计付未返还款项部分自2014年4月17日（最后一笔款项支付之日）起至实际返还款项之日止的占用期间损失并无不当，收取利息与资金占用损失属不同的法律概念，不能将二者混同。据此，黄元富尚应返还内江商会借款4326483元。
三、马庆芬、冷冻厂、晟宇公司在本案是否应承担赔偿责任及承担何种赔偿责任的问题。首先，马庆芬于2013年4月3日签署《承诺书》一份，承诺其同意黄元富在《资金使用协议书》项下所形成的债务作为夫妻共同债务以夫妻全部共同财产进行偿还，但马庆芬与黄元富已于2012年5月18日离婚，马庆芬向内江商会出具《承诺书》时与黄元富已解除婚姻关系，故本案的债务非夫妻共同债务。但从马庆芬出具的《承诺书》的内容来看，其自愿与黄元富对《资金使用协议书》项下所形成的债务承担责任，一审法院认为马庆芬的意思表示系债的加入并无不当，马庆芬与黄元富对本案尚欠款项及资金占用损失承担共同还款责任。马庆芬的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。其次，因主合同无效，导致《抵押及保证合同》无效。内江商会不能基于该合同要求冷冻厂、晟宇公司承担担保责任，但冷冻厂、晟宇公司明知或者应当知道内江商会不得从事营利性活动，仍提供保证，客观上促成内江商会与黄元富之间的交易，其存在一定过错。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，若黄元富不能清偿上述债务，则由冷冻厂、晟宇公司在1442161元的范围内向内江商会承担赔偿责任。冷冻厂、晟宇公司上诉主张一审法院没有根据过错大小判决其二上诉人承担三分之一的责任显失公平的观点与前述司法解释规定相悖，本院依法不予采信；本案已过保证期间，但一审法院并未基于担保人承担担保责任判决冷冻厂、晟宇公司承担责任，而是以冷冻厂晟宇公司存在过错判决承担责任，故冷冻厂、晟宇公司上诉主张本案已过担保期间、担保人不承担担保责任观点不能成立，本院依法不予采信。第三，关于马庆芬、冷冻厂、晟宇公司上诉主张“案外人ＸＸ向借款人黄元富所打款项485万元中只有25万元与本案有关，一审法院对于485万元全部认定属于事实认定错误”、“本案中主合同涉及的债务已经由黄元富在资金使用到期后与内江商会会员经协商达成一致意见，提供房屋‘以房抵债’履行完毕，担保人的担保责任已经免除”及其他上诉理由，因与查证事实不符，且马庆芬、冷冻厂、晟宇公司未提交证据证明其的上诉观点成立，故马庆芬、冷冻厂、晟宇公司的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。
综上所述，内江商会的上诉请求部分成立，本院对成立部分依法予以改判；马庆芬、冷冻厂、晟宇公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实不清，适用法律正确，二审依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《社会团体登记管理条例》第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第1634号《民事判决书》；
二、由黄元富、马庆芬于本判决生效之日起十日内返还昆明市四川内江商会借款4326483元及资金占用损失（以4326483元为本金，按年利率6%计算自2014年4月17日起至实际还清之日止）；
三、如黄元富不能清偿上述债务，由昆明晟宇经贸有限公司、呈贡元庆冷冻厂在1442161元范围内向昆明市内江商会承担赔偿责任；
四、驳回昆明市四川内江商会的其他上诉请求；
五、驳回马庆芬的上诉请求；
六、驳回昆明晟宇经贸有限公司的上诉请求；
七、驳回呈贡元庆冷冻厂的上诉请求；
八、驳回昆明市四川内江商会的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费81681元、二审案件受理费153751元，由上诉人昆明市四川内江商会承担93116.34元，由上诉人马庆芬、呈贡元庆冷冻厂、昆明晟宇经贸有限公司、被上诉人黄元富共同承担70245.66元，由上诉人马庆芬承担38612元，由上诉人呈贡元庆冷冻厂承担16729元、由上诉人昆明晟宇经贸有限公司承担16729元。本案保全费5000元；一、二审公告费共计960元，由上诉人马庆芬、呈贡元庆冷冻厂、昆明晟宇经贸有限公司、被上诉人黄元富共同承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 熊金华
审 判 员 晏云锋
审 判 员 宋 婕
二〇一八年四月八日
法官助理 石 瑾
书 记 员 李孟擎