西藏自治区聂拉木县人民法院民 事 判 决 书（2018）藏0235民初4号原告（反诉被告）：赵龙，男，汉族，工程承包商，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：陈波，西藏雪成律师事务所律师。被告（反诉原告）：蒲成东，男，汉族，工程承包商，住四川省雅安市。第三人：西藏长江建设有限公司劳务分公司，住所地拉萨市金珠西路西藏第一建筑公司10幢2单元2号。主要负责人：何德海，系该公司负责人。原告赵龙与被告蒲成东、第三人西藏长江建设有限公司劳务分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵龙及其委托诉讼代理人陈波、被告蒲成东、第三人西藏长江建设有限公司劳务分公司主要负责人何德海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵龙向本院提出诉讼请求：1.被告蒲成东退还超付的工程款142,575元；2.被告清偿外欠的材料、租赁、工资款项；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年9月5日，就聂拉木县”4.25”灾后重建，卫生局综合办公楼扩建、加固、维修、装修工程，其和被告签订建设工程劳务承包合同。将该工程以3,900,000元总价承包给被告，施工过程中被告有240,000元的工程量未完成，实际完成3,660,000元的工程量，其已支付被告工程款3,802,575元，超付142,575元。另，合同还约定，所有材料费、人工费由被告承担，故要求被告清偿外欠的材料、租赁、工资款项。被告蒲成东辩称，承认合同约定总工程款3,900,000元的事实，但原告诉称已经支付工程款3,802,575元不实，要求原告出示证据核实。因该工程已经竣工，且验收合格，实际投入使用，原告诉称有240,000元的工程量未完成，属子虚乌有，与事实不符，故原告赵龙并没有超付工程款。另外，其对外与材料供应商、出租方、务工人员的经济纠纷，根据合同相对性原理，与原告赵龙没有法律上的利害关系。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。反诉原告蒲成东向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告赵龙支付工程款1,364,394元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，从工程验收合格之日起，至实际履行之日止。2.反诉诉讼费由反诉被告赵龙承担。事实和理由：其从反诉被告赵龙处，承建聂拉木县卫生局综合办公楼工程，合同约定工程造价3,900,000元。其严格按照合同的约定进场施工，该工程早已竣工，验收合格且投入使用，反诉被告尚欠工程款1,364,394元，经多次催促，仍未支付。反诉被告赵龙对反诉原告蒲成东的反诉未作书面答辩，在庭审中辩称，反诉原告有240,000元的工程量未完成，且其按照合同的约定足额支付了全部工程款。第三人西藏长江建设有限公司劳务分公司述称，牵连原告赵龙和被告蒲成东的建设工程劳务承包合同，是其公司与吕和清签订的，蒲成东从吕和清处转继而来，其公司并不知情。赵龙支付蒲成东工程款，没有通过其公司财务，赵龙和蒲成东合同履行的过程，其公司也不知情。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告赵龙已付工人工资部分原告赵龙提交的卫生局人工工资支出明细表，其中的四项，分别为：编号16,2016年10月13日，支付陈其均卫生局人工工资12,300元；编号20,2016年10月20日，支付卫生局人工工资63,000元；编号45,2016年12月13日，支付卫生局人工工资300,000元；编号741,2016年10月20日，支付黄先旺卫生局人工工资62,800元，以上合计438,100元。上述四款项，原告赵龙主张是在聂拉木县人社局主持下，支付给由被告蒲成东招雇的工人，用作工资发放。其一，被告蒲成东没有签字，也不予认可；其二，本院向聂拉木县人社局调查，并没有相关存档予以证实；其三，原告赵龙不能作出合理说明，上述款项是发放给由被告蒲成东招雇而来的工人。综上，原告赵龙关于上述四款项应当计入已付工程款的主张不予支持，被告蒲成东的相反主张予以支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：涉诉工程原告赵龙已付工人工资1,993,820元。2.原告赵龙已付材料、机械等费用部分（1）砼砖及砂石费用原告赵龙提交的砼砖收取数量凭条、欠条，以及申请本院调查取证的转账凭证，主张支付给潘多的58,838.6元（12,247块×4.65元/块+1,890）计入已付工程款，被告蒲成东对其中部分不予认可。砼砖数量凭条，其中有三张，分别为：341块、360块、250块，共计951块。上述三张发生时间是2016年9月12日，而吕和清是在2016年9月15日，和西藏长江建设有限公司劳务分公司签订的涉诉工程劳务承包合同，蒲成东在2016年9月23日进场施工。故上述951块砼砖应当予以扣除，1,890元缺乏依据，本院认定：原告赵龙已代付砼砖价款52,526元。原告赵龙提交的砂石运输费欠条及收条，主张支付拉巴扎西的25,213元计入已付工程款，被告蒲成东以没有其签字为由不予认可。原告赵龙应当向法庭出示该笔款项的原始票据，现有证据并不能证明该笔款项是被告蒲成东承建涉诉工程而产生的事实，关联性存在不足，本院不予采纳。（2）吊车租赁费用和消防器材设施费用双方认可并同意按照《建设工程劳务承包合同》结算，合同第二条约定：”承包范围：本工程内的全部劳务用工，本工程所需要的一切材料的采购及加工安装，如超出本合同的工程量，另计价结算。”该合同第五条甲方职责第2款约定：”只负责提供吊车。”该合同第六条乙方责任第9款约定：”消防设施器材由甲方提供，乙方负责安装并负责验收。”被告蒲成东承担一切材料的采购及加工安装，同原告赵龙提供吊车和消防设施器材，表面上看是相互矛盾的两个约定。该合同第二条承包范围的约定，是普通条款，没有特殊情况，修建该工程产生的费用由被告蒲成东承担；该合同双方责任的具体约定，是特殊条款，是第二条承包范围的例外。若无特殊条款规定的原告赵龙提供吊车及消防设施器材一节，被告蒲成东承担也就毫无争议。但既然提及了，特殊条款当然优先于普通条款适用，故提供吊车和消防设施器材是原告赵龙的义务。提供，通常理解为对提供物费用的承担，如果不承担由此产生的费用，为何不用代租、代购？原告赵龙委托诉讼代理人陈波，关于提供吊车、消防设施器材，是履行代购、代租义务，而非相关费用的承担，否则违背总价合同的基本属性的代理意见，本院不予采纳，被告蒲成东的相反意见，本院予以支持。（3）水电材料费用原告赵龙提交的水电材料转账凭证、银行卡交易明细表以及采购清单，主张支付林诗武148,000元计入已付工程款，被告蒲成东以没有其签字，水电材料是其自行采购为由不予认可。根据合同约定的承包范围，一切材料的采购及安装，由被告蒲成东负责，在建设工程领域，水电材料和水泥、商砼相比，不具有稀缺性，其购买很方便，原告赵龙主张水电材料费用148,000元计入已付工程款，应承担较大的证明责任。而原告赵龙提交的相关证据，只能证明购买了一批水电材料，向水电材料供应商支付了票据上的款项，完成了向第三方的付款义务，并不能证明该批水电材料由被告蒲成东所使用的事实，该证据缺乏关联性，故原告赵龙关于水电材料148,000元计入已付工程款的主张不予支持，被告蒲成东的相反主张予以支持。（4）内、外脚架钢管租赁费用原告赵龙提交的内、外脚架钢管租赁合同，主张内、外脚架钢管租赁费用172,170（2,869.5㎡×60元/㎡）元计入已付工程款，被告蒲成东以没有其签字，该证据是原告赵龙单方制作，真实性、关联性存在异议为由不予认可。内、外脚架是涉诉工程修建的必备条件工具，被告蒲成东入场施工时，内、外脚架就已经存在，其默许使用且没有提出任何异议，按照合同的约定理应承担相应的费用。故原告赵龙关于内、外脚架钢管租赁费用172,170元计入已付工程款的主张予以采纳，被告蒲成东的相反主张不予支持。（5）水泥款原告赵龙出示的水泥出入库单，证明向被告蒲成东提供了水泥111吨，分别为：325型号54吨，950元/吨；425型号57吨，1,050/吨，主张水泥款111,150元计入已付工程款。被告蒲成东辩称，原告赵龙提供111吨水泥无异议，但其公租房项目从中借用了325型号23吨，此23吨水泥费用应从中予以扣除。被告蒲成东没有向法庭出示相关证据，由其承担举证不能的责任，原告赵龙关于水泥款111,150元计入已付工程款的主张，予以支持。（6）检测费用公租房工程和卫生局工程，检测费用共计50,000元，原告赵龙主张由双方各承担25,000，被告蒲成东不予认可。检测是建设工程的必经程序，由此产生的检测费也是必要费用。本院根据公租房工程和卫生局工程的总造价，酌情按照4：1的比例分摊，即被告蒲成东承担10,000元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：涉诉工程原告赵龙已付材料、机械等费用972,912.5元。（具体清单见附件1）3.总工程款（1）钢结构基础返工增加工程量费用及龙门吊相关费用问题反诉原告蒲成东提交的钢结构基础返工费用，主张返工费用80,791元计入工程款。反诉原告蒲成东提交的龙门吊安装、拆除、工人工资费用，主张相关费用65,350元计入工程款。反诉被告赵龙以没有工程量变更，两份证据是其自行编写，不具备真实性为由不予认可。钢结构基础，在反诉原告蒲成东进场施工之前已经完成，因非反诉原告蒲成东的原因造成返工，由此产生的返工费用，应当由反诉被告赵龙承担。涉诉工程，由使用吊车更改为使用龙门吊，如前面分析认定，吊车租赁费由反诉被告赵龙承担，龙门吊相关费用也应当由反诉被告赵龙承担。但反诉原告蒲成东向法庭出示的两份证据，是其自行整理而来，没有相关收据、发票予以证实，真实性受到合理怀疑，由反诉原告蒲成东承担举证不能的证明责任。故反诉原告蒲成东关于上诉两项费用计入工程款的主张不予支持，反诉被告赵龙的相反主张予以支持。钢结构基础返工增加工程量费用及龙门吊相关费用本应计入工程款，但因反诉原告蒲成东提交的证据达不到证明要求而未计入，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条之规定，这些证据不符合法院主动调查取证的情形，反诉被告蒲成东也未向法院申请调查取证，造成法院认定的法律事实和客观事实存在偏差。（2）未完成工程量问题由原告赵龙提交，彭州市兴华建筑工程有限公司出具的，涉诉工程未完成工程量催促整改通知书，载明涉诉工程大门、房屋散水、发电机房、化粪池、配电房、场平及相应的配套设施六项施工没有完成，主张未完成工程量程，价款约240,000元，从工程款中予以扣除，被告蒲成东对房屋散水没有完成予以认可，其他五项以不在施工图范围内为由不予认可。经审查，上述五项的确不在原告赵龙提交的施工图范围之内，房屋散水没有完成，理应在工程款中予以扣除。按照市场价60元/米，计200米，本院酌情在工程款中扣除房屋散水费用12,000元。（3）补充协议效力问题反诉原告蒲成东提交的，建设工程劳务承包合同的补充协议，反诉被告赵龙不予认可，第三人西藏长江建设有限公司劳务分公司也不予认可，该协议只有吕和清一人签字，且时间是2016年9月15日，同主合同签订时间一致，其真实性受到合理怀疑，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：涉诉工程总价款3,888,000元。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。涉诉工程，在没有招投标的情况下，第三人西藏长江建设有限公司劳务分公司与吕和清却就该工程签订了建设工程劳务承包合同，吕和清、蒲成东、张华三人曾是合伙关系，聂拉木县人民政府是发包方，彭州市兴华建筑工程有限责任公司是迟来的中标单位，原告赵龙是借用西藏长江建设有限公司劳务分公司资质的转包人，被告蒲成东是实际施工人。吕和清、蒲成东、张华虽然之前是合伙关系，但后来吕和清、张华二人退出，三人内部结算达成一致，涉诉工程所有债权债务由蒲成东一人负责，原告赵龙对此三人散伙内部结算事宜知道并且认可，才向本院提起对被告蒲成东一人的起诉，故本案没有追加吕和清、张华为共同被告的必要性。关于涉诉工程是否通过竣工验收合格的问题。被告蒲成东向本院提交的工程验收签到表，载明涉诉工程已经基本具备使用条件，细部需要整改，原告赵龙的意见是，有部分未完成工程量，竣工验收报告也没有提交，并未通过竣工验收合格。通过双方提交的证据来看，涉诉工程基本符合使用条件是事实，没有通过竣工验收合格也是事实。但是，发包人2017年底就开始使用涉诉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”建设工程未经验收不得交付使用，这是一个强制性规定。擅自使用就违法，主观上存在过错，可视为发包人对建筑工程质量的认可，法律责任就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任。涉诉工程基本具备使用条件，发包人擅自使用也是对涉诉工程的认可，反诉原告蒲成东有理由收取相应的工程款。第三人西藏长江建设有限公司劳务分公司，虽然和吕和清签订了涉诉工程承包合同，但是其就涉诉工程的修建进度、资金拨付情况、材料供应情况等等都不知情，其只是资质的出借方，原告赵龙和被告蒲成东才是该合同的权利义务人。因原告赵龙系借用第三人资质，被告蒲成东系无建设工程施工资质的个人，且建设工程必须进行招标而未招标，连接双方的《建设工程劳务承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故该合同内具有结算性质的协议，如总工程价款3,900,000元，应当成为双方计算工程款的依据。关于质量保证金的问题。原告赵龙诉讼代理人的代理意见，虽然合同中没有约定质量保证金，但按照建设合同惯例，保护发包人权益出发，应暂扣工程款的5%，作为质量保证金。质量保证金，是为了保护发包人权益而从工程款中予以暂扣，涉诉工程未经竣工验收，发包人擅自使用，质量保证金也就失去了意义。另外，原告赵龙诉讼请求并没有提及，庭审中也没增加诉讼请求，故该代理意见不予采纳。综上所述，原告赵龙诉请被告蒲成东清偿外欠的材料、租赁、工资款项，返还超付的工程款142,575元，负担诉讼费，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。根据事实部分认定的涉诉工程总价款3,888,000元，扣除已付工人工资1,993,820元，材料、机械等费用972,912.5元，反诉被告赵龙还应支付工程款921,267.5元，同时，自提起反诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，反诉原告蒲成东的诉讼请求部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）赵龙的全部诉讼请求；二、原告（反诉被告）赵龙于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）蒲成东工程款921,267.5元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期利息。（逾期利息自2018年1月1日起计算，至实际履行之日止）如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3,052元，由原告（反诉被告）赵龙负担，反诉案件受理费13,013元，由原告（反诉被告）赵龙负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区日喀则市中级人民法院。审 判 长 次仁宗吉审 判 员 罗 应 全审 判 员 徐  洪二〇一八年四月十一日法官助理 洛桑次仁书 记 员 多吉卓玛附2：本判决引用法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第（三）项利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：......（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1/4