新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）塔民二终字第228号
上诉人（原审被告）：鄯善新星建筑安装工程有限公司，住所地：鄯善县。
法定代表人：印宝国，鄯善新星建筑安装工程有限公司董事长。
委托代理人（特别授权）：张荣，新疆赛天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马祥恩，男，1976年1月9日出生，汉族，务工人员，户籍所在地四川省南部县，现暂住克拉玛依市。
委托代理人（特别授权）：杨海成，新疆明强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马小琴，女，1968年6月20日出生，汉族，个体，户籍所在地四川省南部县。
委托代理人（特别授权）：王燕霞，新疆天众律师事务所律师。
上诉人鄯善新星建筑安装工程有限公司（以下简称鄯善新星公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2015）沙民二初字第12号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月14日受理后，依法组成合议庭于2016年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人鄯善新星公司的委托代理人张荣，被上诉人马祥恩的委托代理人杨海成，被上诉人马小琴的委托代理人王燕霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年9月8日鄯善新星公司沙湾瑞祥学府小区项目部（甲方）与天北公司（乙方）签订两份劳务人工分包合同。合同约定：工程名称学府清华园12＃、13＃楼。劳务承包内容为主体及二次结构混凝土浇筑、砌体、抹灰，单价132元／平方米。除此之外的劳务大工每天260元，小工每天160元。架体搭设及拆除、现场防护棚的搭设拆除，单价22元／平方米。质量标准一次性合格。工程价款的支付为乙方施工到主体完工时付工程款90%。分包工程验收合格后支付剩余10%工程款。合同并对施工过程中的责任问题进行了约定。合同落款处，甲方由马小琴签字，乙方由马祥恩签字。2013年8月21日，被告马小琴在人工工资结算单上签署同意支付的意见并署名，张先利（原告称该人为被告马小琴聘用的技术员）在该结算单上签署此工程结算已核实的意见并署名。该人工结算单载明：应支付（土建班、架子班）人工工资余款为2147311元-1365550元=781760元。该结算单，原告称原件已丢失，被告马小琴于2014年12月16日在复印件上签署与原件相符的意见。对原告主张被告已付款的工程款部分，被告鄯善新星公司以所有工程款都是公司与被告马小琴之间发生，均是按照被告马小琴的指定下支付，与原告无任何支付关系为由不予认可。原告主张被告支付2013年8月29日到2015年6月29日的利息损失84480元，利率参照农商银行贷款利率9.6‰。另查明，2011年7月24日塔城地区建设工程交易中心沙湾分中心向沙湾县招标办出具工程发包说明，内容为：根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三章第三十八条，招标人在发出两次招标公告后投保人仍不足三个，现决定将沙湾县学府小区N-12＃、13＃住宅楼工程的施工发包给鄯善新星公司。故鄯善新星公司为该建筑工程的承包方。2013年4月25日鄯善新星公司与马小琴签订了沙湾学府小区12号、13号楼施工承包合同，合同约定鄯善新星公司将工程转包给马小琴。工程转包合同由被告马小琴签字，被告鄯善新星公司加盖印章、工作人员季华签字。沙湾县瑞祥房地产公司开发的学府小区建设项目已完工，被告鄯善新星公司与沙湾县瑞祥房地产开发有限公司已就工程建设达成调解协议。
原审认为，被告鄯善新星公司是学府小区N-12＃、13＃住宅楼工程建设方，其又将工程转包给了被告马小琴，双方的工程转包合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，故两被告之间的建设工程转包合同是无效合同。马小琴是先施工，后签订合同，该转包合同属于事后追认了被告马小琴的实际施工。被告马小琴在未与被告鄯善新星公司签订转包合同时以被告鄯善新星公司项目部的名义将建设工程的劳务部分分包给原告。原告与被告马小琴签订的劳务人工分包合同，被告马小琴是以项目部的名义签订，合同约定的内容、双方的权利义务，能够证明该合同是建设工程施工合同。由于法律对施工方的资质作出强制性规定，原告没有施工资质，故原告马祥恩与被告马小琴之间的合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告举证的工程量结算单可以证明工程完工，也可以证明马小琴已验收，且该工程所在住宅楼已竣工验收，故原告请求参照合同约定支付工程款，予以支持。被告马小琴是合同的相对人，应当承担给付责任。被告鄯善新星公司是建筑工程承包人，违法将工程转包，应当对原告主张的合同之债承担连带责任。被告鄯善新星公司辩称已经对被告马小琴超付工程款，被告鄯善新星公司未向法庭证明超付工程款，且被告鄯善新星公司不是工程的发包人，而是工程的承包人、转包人，并不是在欠付工程款范围内承担民事责任，故被告鄯善新星公司的辩解原审法院不予采信。原告举证的欠条可以证明原告施工的工程，被告还欠付工程款为781760元，原告自认已付款381760元，剩余40万元未付。原告要求被告支付利息，是要求被告承担违约责任，原告主张2013年8月29日到2015年6月29日的利息，有法律依据，予以支持，原告主张的利率过高，原审法院按同期银行贷款利率调整如下：40万元×6.4%×2年=51200元。遂判决：一、被告马小琴于本判决生效后十日内支付原告马祥恩工程款40万元；二、被告马小琴于本判决生效后十日内赔偿原告马祥恩利息损失51200元；三、被告鄯善新星公司对以上判项承担连带责任；四、驳回原告马祥恩的其他诉讼请求。
鄯善新星公司上诉称，被上诉人马小琴未亲自出庭，一审法院没有查明案件事实，被上诉人马祥恩仅凭一份被上诉人马小琴个人签字的《工程结算书》要求支付合同工程价款，缺乏事实依据。马祥恩是依据劳务人工分包合同起诉，上诉人不是该合同的签订方，应当驳回马祥恩对上诉人的起诉。请求二审法院撤销一审判决第一、二、三项，依法改判或者发回重审，二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
马祥恩答辩称，工程结算时，答辩人与马小琴核算符合合同相对性，而且有上诉人公司项目负责人季华的确认，因此结算符合合同约定和法律规定；被答辩人将涉案工程以包工包料的形式承包给了马小琴个人施工，违反建筑法的规定，扰乱了建筑市场，马小琴的行为依法也构成了表见代理，被答辩人对此项目产生的债务依法应当承担连带责任。
马小琴答辩称，上诉人与马小琴签订了沙湾学府小区12号、13号楼施工承包合同，约定马小琴为承包人，但对资金及财务无权支配，马小琴实际为该项目经理。马祥恩又与马小琴签订分包合同，工程完工后，由技术员张先利核实，马小琴确认。当时张先利与马祥恩结算是781760元这一事实是真实的，后来上诉人付款的情况马小琴不清楚，之后季华又付了部分劳务费给马祥恩，付多少马小琴不清楚。马小琴的行为是代表上诉人，履行项目经理的职责，所以马小琴不负给付义务，应由上诉人给付马祥恩劳务费。
二审经审理查明，被上诉人马祥恩于二审庭审中提交“学府小区12#、13#楼农民工工资分配表”及上诉人支付民工工资款的凭据，证实上诉人通过沙湾县人力资源和社会保障局向马祥恩支付88000元劳务费。马祥恩认可根据“学府小区12#、13#楼农民工工资分配表”，其收到的款项为88000元非81760元，因此其已收到的工程款合计388000元，工程欠款金额为781760元-388000元=393760元。其他查明的事实与原审认定的事实一致。
本案争议焦点：上诉人对被上诉人马祥恩主张的工程款及利息是否应承担连带给付责任。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案上诉人鄯善新星公司与被上诉人马小琴签订的施工承包合同系违反法律强制性规定由没有资质的个人承包工程的合同，一审认定为无效合同正确。马小琴无权处分涉案工程项目，其与马祥恩签订的分包合同亦属无效合同，签订、履行合同产生的债务马小琴应承担清偿责任。由于涉案工程已经竣工验收合格，实际施工人马祥恩主张支付工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，一审予以支持正确。关于工程欠款问题，上诉人及马小琴对马祥恩提供的马小琴、张先利签名的“人工工资结算清单”、代表上诉人与马小琴签订施工合同的季华签名的“说明”，以及“学府小区12#、13#楼农民工工资分配表”的真实性未举证反驳，故本院对上述证据证实涉案工程总价款781760元，上诉人已付388000元，余393760元未付的事实予以确认。因被上诉人马祥恩在本案一审期间未提供“学府小区12#、13#楼农民工工资分配表”等证据，导致一审对已付工程款及拖欠工程款的数额认定错误，本院对此予以纠正。拖欠工程款项为393760元，则对应利息损失为393760元×6.4%×2年=50401元。马小琴应向马祥恩支付上述工程欠款及利息。关于上诉人是否承担连带责任的问题，上诉人作为涉案工程的承包人违法转包工程的事实存在，应当承担违法转包的法律后果，即上诉人允许马小琴以上诉人的名义进行施工，则马小琴分包工程的行为视为与上诉人的共同行为，且上诉人未举证存在超付工程款或马祥恩施工的部分并非上诉人承包工程范围的情况，故上诉人鄯善新星公司对本案债务应承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十八条第一款第一项、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沙湾县人民法院（2015）沙民二初字第12号民事判决；
二、被上诉人马小琴于本判决生效后十日内向被上诉人马祥恩支付工程款393760元、利息损失50401元，合计444161元；
三、上诉人鄯善新星建筑安装工程有限公司对上述工程款本息承担连带给付责任；
四、驳回原审原告马祥恩的其他诉讼请求。
一审案件受理费4284元，二审案件受理费8567元，投递费120元，合计12971元，由上诉人鄯善新星建筑安装工程有限公司、被上诉人马小琴负担11933元，被上诉人马祥恩负担1038元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琳
审 判 员 张清霞
代理审判员 环 路
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 刘楚妍