淮安市清浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民初字第03257号
原告洪某某。
委托代理人聂经伦，江苏金荣恒顺律师事务所律师。
委托代理人常洪波，江苏明智达律师事务所律师。
被告江苏晟益建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴市杨巷镇安前路5号。
法定代表人陆祖平，该公司董事长。
委托代理人过巍，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。
原告洪某某诉被告连云港怡发劳务工程有限公司（下称怡发劳务公司）、江苏晟益建筑安装工程有限公司（下称晟益建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，镇江市润州区人民法院于2012年10月17日受理后，被告晟益建筑公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议。2012年10月29日，镇江市润州区人民法院裁定将该案移送至本院处理。本院于2013年1月8日立案受理，经审理于2015年2月3日作出一审判决。审理过程，本院依原告申请对被告晟益建筑公司的财产采取了保全措施。一审判决后，原告和被告晟益建筑公司均不服上诉至淮安市中级人民法院。2015年7月28日，淮安市中级人民法院裁定发回重审。2015年9月16日，本院立案。2016年4月19日，本院组成合议庭公开开庭进行了审理。审理过程中，原告申请撤回对连云港怡发劳务工程有限公司的起诉，经审查，符合法律规定，本院予以照准。原告洪某某及其委托代理人聂经伦、常洪波，被告晟益建筑公司委托代理人过巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告洪某某诉称：2011年，原告挂靠怡发劳务公司承包了被告晟益建筑公司承建的“淮安市阳光湖伊美假日酒店”工程中的钢筋和木工专业项目。施工过程中，因涉案工程施工图纸未通过审查、未取得施工许可证被相关部门责令停工。之后，被告晟益建筑公司将原告承包的施工项目交给他人施工。被告的行为导致原告无法继续履行合同，故请求法院判令：1、解除原告与被告签订的《协议书》及《补充协议书》；2、被告支付原告劳务工程款1205709.58元及利息损失（自2012年11月27日起计算至被告实际付款之日止，按照银行贷款利率计算）；3、被告返还原告履约保证金20万元。4、承担本案诉讼费用。
被告晟益建筑公司辩称：原告洪某某仅是怡发劳务公司代表，我公司同意解除与怡发劳务公司的施工协议书及补充协议书。其次，因涉案工程为仿古建筑，屋顶和挑檐所耗工程量很大，技术要求高，费时费工，原告因我公司拒绝其增加工程款的请求而主动撤场，原告的行为违约在先，履约保证金不应返还。保留追究原告其他违约责任的权利。第三，工程款已经全部结清，无欠付工程款。
经审理查明：2011年2月28日，原告与被告晟益建筑公司签订一份协议书，约定：由宜兴市华宇建筑安装工程有限公司（甲方，被告晟益建筑公司更名前的公司名称）承建的淮安市阳光湖伊美假日酒店建设工程，现将该工程全部的钢筋和木工专业项目承包给洪某某（乙方）施工。施工范围包括1、承包该建设工程合同内的全部钢筋工程，包括钢筋的调直、制作、绑扎、焊接、套丝模板的支护与拆除，工程包括二次结构，以及木工模板的制作、安装、木工用的钢管、扣件、板板的分类归堆及可能发生的零星设计增减量（如为建筑面积增减按实调整）。2、承担全部钢筋项目施工及与施工中钢筋工使用的对焊机、调直机、弯曲机、切断机、扎丝、木工使用的电刨、钉子、铁丝、电钻、吊装卡、安全帽、雨衣、雨鞋及手工具等材料费用。承包方式为不分地下室、主楼、客房及楼层高低、难易程度，均以实际计算的建筑面积116元／㎡（钢筋38元／㎡，木工78元／㎡）结算工程造价。乙方责任第8条约定，乙方进场施工人员应当和乙方签订《劳务用工合同》，由乙方统一对所属劳务人员进行管理，自行承担用工而引发的后果，并确保甲方在此方面免于一切责任，否则，乙方构成违约，应当承担由此给甲方造成的全部损失。第16条约定由于乙方原因未按施工进度计划造成工程延误7天，逾期经项目部分析乙方确实无能力再进行后续施工，甲方有权雇佣劳动力插入乙方施工，发生的工资及相关费用从乙方工程款中扣除，乙方必须承担由此产生发生的相关费用。原告在该协议签名，被告晟益建筑公司加盖公司印章。协议订立后，原告组织人员进场施工。
2011年9月21日，因原协议书中宜兴市华宇建筑安装工程有限公司更名为江苏晟益建筑安装工程有限公司，双方签订补充协议，约定：一、原协议书继续有效。二、原协议书及本补充协议书，乙方补盖其所属劳务公司章。三、乙方承诺交纳30万元履行保证金…。之后，原告洪某某借用怡发劳务公司名义在两份协议上盖章，并向被告晟益建筑公司交纳保证金20万元。
2012年5月10日，因涉案工程施工图纸未通过审查、施工许可证未办理，淮安市建设工程质量监督站向伊美假日酒店管理有限公司下发《停工通知书》，责令暂停施工，待质监机构下达《工程复工通知书》后方可复工。工程停工期间，原告与被告晟益建筑公司因工程款支付问题产生纠纷，原告退场。同年8月份，被告组织其他人员进场继续施工。2012年10月31日，被告晟益建筑公司取得施工许可证。
2013年6月7日，涉案工程的施工单位、监理单位、设计单位和建设单位共同确认工程通过主体分部工程质量验收，验收报告记载主体建筑面积为46990㎡。
另查明：被告晟益建筑公司已支付给原告工程款3835000元。工程施工期间，因原告班组发生工人死亡事故，被告晟益建筑公司一次性支付给死亡工人家属68万元。
上述事实，有庭审笔录，原告提供的协议书和补充协议书各一份、保证金收据、停工通知书、原审判决书、二审裁定书，被告提供的68万元支付凭证、情况说明等证据证实，经质证，本院予以确认。
本案审理过程中，为查明原告已完成工程量，本院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司进行鉴定。2016年4月1日，鉴定机构出具鉴定报告，鉴定结论：1-7号楼（模板和钢筋工程）总工日数为113891.28工日，洪某某1-7号楼（模板和钢筋工程）完成的工日数为76717.228工日。经质证，原告对洪某某已完成工日数无异议，并要求按国家定额标准据实计算工程款。被告对鉴定结论表示认可，同时陈述按协议约定的单价乘以建筑面积计算得出的总工程款为基础，然后计算出原告已完成的工日数占总工日数的比例，再乘以总工程款计算出原告应得工程款。
本院认为：一、关于合同效力认定。案涉施工协议与补充协议虽然是被告与怡发劳务公司签订，但是在原审和二审期间，原告与怡发劳务公司一致认可双方系挂靠关系，从该两份协议履行情况看，涉案工程实际施工人是原告，被告主张怡发劳务公司为承包人，原告仅为怡发劳务公司的工地代表，与事实不符，亦无证据印证，本院不予采纳。根据相关法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订的建筑工程施工合同无效。原、被告于2011年2月28日签订的《协议书》和2011年9月21日签订的《补充协议书》均属无效。《合同法》规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当返还，不能返还的，应当折价补偿。原告交纳给被告的20万元保证金应由被告晟益建筑公司予以返还；而对于原告已经完成的工程量，不适用返还，应由被告晟益建筑公司支付给原告相应的工程款。原告主张据实结算，与合同约定不符，本院不予支持。本院认为，被告主张的结算方式是以原、被告协议约定的计价标准和方式为基础，计算所得出的工程总价款符合双方订立合同时的预期，据此，原告应得工程款应以前述工程总价款为基数，除以总工日数得出单个工日数单价，再乘以原告已完成工程量的工日数，经计算为3671688.78元（116元／㎡×46990㎡÷113891.28工日×76717.228工日）。综上，扣除被告已经支付的工程后，被告仍需支付给原告36688.78元（3671688.78元＋200000元-3835000元）及利息损失（自2012年11月27日起计算至被告实际付款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。对于被告支付的死亡赔偿金因与本案不是同一法律关系，故本院不予理涉，被告可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告江苏晟益建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付给原告洪某某36688.78元及利息损失（自2012年11月27日起计算至被告实际付款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。
二、驳回原告洪某某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（上述款项汇至本院执行款账户：江苏银行淮安清浦支行，开户名：淮安市清浦区人民法院，账号：80403005100007032）。
案件受理费22547元，保全费5000元，鉴定费130000元，合计157547元（其中原告支付77547元，被告支付80000元），由原告洪某某负担154616元，被告江苏晟益建筑安装工程有限公司负担2931元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局综合处，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）
如本判决依法生效后，一方当事人拒绝按期履行本判决确定的义务的，对方当事人可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十六条、第二百三十九条规定向本院申请执行，申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
审 判 长 方 向
审 判 员 朱峰敏
人民陪审员 倪 伟
二〇一六年五月十一日
书 记 员 韩 雪
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。