山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终3813号上诉人（原审被告）：河津市龙辉建材有限公司，住所地：河津市阳村乡辛封工业园区；法定代表人：李思科。委托诉讼代理人：原颖、张斌（实习），山西聪锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：渭南泰斗商贸有限公司，住所地：山西省渭南市经济技术开发区辛市镇里仁村；法定代表人：校念文。委托诉讼代理人：屈琦，陕西华山律师事务所律师。上诉人河津市龙辉建材有限公司（以下简称河津龙辉公司）因与被上诉人渭南泰斗商贸有限公司（以下简称渭南泰斗公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省河津市人民法院(2017)晋0882民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人河津龙辉公司的委托诉讼代理人原颖、张斌，被上诉人渭南泰斗公司的法定代表人校念文、委托诉讼代理人屈琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河津龙辉公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第二项，改判上诉人仅向被上诉人返还预付货款76937.4元；2.本案上诉费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审认定事实不清。（一）被上诉人解除合同的理由不能成立。上诉人与被上诉人2016年8月20日签订的《脱硫石膏销售合同》约定，在合同签订后一年内，被上诉人作为上诉人在陕西渭南石膏板厂及北新建材石膏板厂总代理，从上诉人处拉石膏总量为87000吨，每吨12元，上诉人不得向前述两石膏板厂的其他代理商出售石膏。合同签订后，上诉人全面履行供货方义务，但被上诉人在11月份拉了4车石膏后便未再履行合同。《合同法》第一百四十八条规定，“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”。既然被上诉人称石膏质量严重不符合约定，被上诉人就应依据合同法的规定，拒绝接收石膏或解除合同。但被上诉人自2016年8月20日至2016年11月，接收了所称有质量问题的石膏，从未提出解除合同，直至2017年7月19日，才起诉要求解除合同，此时距合同到期仅余一个月。因此，被上诉人起诉要求解除合同，明显是为规避自己应当履行拉运87000吨石膏的合同义务，其行为违反诚实信用原则。（二）上诉人交纳的10万元押金，不是风险抵押金。合同明确约定，被上诉人支付上诉人10万元押金，同时预付1万吨货款，拉完后再打1万吨货款，依次到最后押金作为货款拉完。因此，该10万元是被上诉人向上诉人支付的履约保证金，以保证被上诉人全面履行合同，并非风险抵押金。既然是履约保证金，就应对被上诉人的履约行为进行担保，在被上诉人违约时，优先赔偿上诉人的损失。（三）被上诉人无权要求上诉人返还押金10万元。合同约定，被上诉人在合同期内，应从上诉人处拉运87000吨石膏，但至2016年11月，被上诉人共拉石膏3588.55吨，仅是合同约定总量的5％。既然被上诉人称上诉人石膏质量严重不符合约定，且上诉人向陕西、渭南石膏板厂供应石膏，严重损害被上诉人利益，被上诉人就应在2016年11月最后4车拉完后，及时通知上诉人解除合同。但被上诉人既不履行合同，也不解除合同，解除其独家代理权，致使上诉人从2016年11月至2017年8月19日，不能向其他单位供应石膏，还要将石膏倒运至填埋场，不仅没有获得石膏交易应有的收益，还造成倒运石膏的经济损失40万元。被上诉人应对其违约行为给上诉人造成的损失进行赔偿。因此，被上诉人向上诉人支付的10万元押金不应退还。二、一审法院认定证据违反证据规则。被上诉人提供的进货检验报告显示，送检单位是被上诉人，化验单位是泰山石膏（陕西）有限公司。进货检验报告反映以下问题：1、被上诉人不能证明其送检的石膏，是从上诉人石膏中取样，因此，被上诉人不能证明上诉人的石膏质量不符合约定。2、泰山石膏（陕西）有限公司并非国家认定的具有质量鉴定资质的机构，其出具的报告单不具法律效力。3、一审证人高某是泰山石膏（陕西）有限公司生产综合处员工，并没有国家认可的化验资质，且其所用化验方法（渗析法）会影响氯离子的大小，对其证词不应采信。即使被上诉人能够证明送检的石膏是上诉人的石膏，且化验报告具有法律效力，但是，被上诉人并未在合理期限内，明确向上诉人提出质量异议。而被上诉人提供的录音显示，在2016年8月31日、9月13日，被上诉人与张文革谈论质量问题，被上诉人并未提出任何处理意见，仍然使用了上诉人的石膏，并在之后的1O月、11月继续从上诉人处拉石膏。以上证据足以证明上诉人的石膏质量符合约定。综上，一审法院认定证据违反法律规定，且未查明被上诉人的违约行为及其给上诉人造成的损失，属认定事实不清，恳请贵院依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人渭南泰斗公司辩称：一审判决事实认定清楚、法律适用准确、适用证据恰当，依法应予维持，请驳回上诉人的诉讼请求。一、一审判决解除合同正确。被上诉人提供的检验报告单、过磅单、微信截屏、证人证言等证据能够充分证明上诉人提供的产品质量不符合约定，上诉人的工作人员张文革也在电话中（有录音）明确承认产品质量有问题，并在和被上诉人的法定代表人校念文的微信中愿意将产品肩单价降为11元，作为对被上诉人损失的补偿，充分说明上诉人对产品质量不符合要求是承认的。因此，一审判决认定上诉人“构成根本违约”，并根据《合同法》第九十四条等规定，判决解除合同正确。二、对合同押金的认定正确。本案在一审、二审阶段的焦点在于合同中约定的10万元押金的性质。我方认为押金是货款的一部分，对方认为是担保。《担保法》规定的担保形式只有保证、定金、抵押、质押、留置五种形式，根本没有押金。另外，最高院关于《担保法》的司法解释第118条明确规定，押金不是担保的形式。在上诉人根本违约的情况下，其要求不予退还押金的主张完全错误，没有事实和法律依据。一审判决上诉人返还上诉人押金正确。三、关于剩余预付款问题。2017年1月8日，上诉人的工作人员张文革同意将产品单价降为11元，剩余预付款应为120000—39474.05=80525.5元，一审判决仍然按照单价12元计算，剩余预付款为76737.4元。被上诉人考虑到来回折腾，勉强接受。但对方仍不满足，我方现要求按照80525.5元返还预付款。四、关于证人化验资质问题。上诉人声称证人高某没有取得国家认证的资质，没有法律依据。2015年11月12日，人社部26号令废止《招用技术工种从业人员规定》，从该日起化学检验工不再需要持化验工资格证。高某作出的化验单是2016年后半年，根本不需要有资格证，其作出的化验单符合法律规定。五、上诉人诸多叙述与事实和法律严重不符。上诉人称距离合同期满一个月才提出解除合同与事实不符。实际上，在2016年8月31日被上诉人就提出质量问题，要求解决，后协商不到一块，在九月份的时候就提出了解除合同（有电话录音为证）。上诉人称被上诉人在渭南是独家代理人与事实不符。事实是虽然合同约定上诉人在渭南只给被上诉人供货，但上诉人违反约定给渭南市鸿运商贸有限公司供货，给被上诉人造成严重损失。上诉人所称对其造成40万元的损失纯系讹诈，相反，上诉人由于根本违约造成被上诉人严重损失，承担了很多贷款利息。六、关于举证责任问题。上诉人声称不能证明送检的石膏是从上诉人的石膏中取样纯系狡辩。首先，被上诉人提交的证据形成完整的证据链，证明石膏是从上诉人的石膏中取样；其次，按照《证据规则》“谁主张谁举证”原则，上诉人应对其这一主张承担举证责任，证明不是在上诉人的石膏中取样，但是上诉人没有任何证据，应承担举证不能责任。七、关于诉讼费问题。由于上诉人根本违约，所有不利后果应由其承担。所以，一审二审的诉讼费用应当由上诉人承担。综上，一审号民事判决书事实认定清楚、法律适用准确、适用证据恰当，依法应予维持；上诉人的上诉诉讼请求没有法律和事实依据，纯系无理取闹，滥用司法资源，请维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。渭南泰斗公司向一审法院起诉称：1.请求判令解除原被告双方于2016年8月20日签订的脱硫石膏销售合同。2.请求判令被告返还原告向被告所付押金10万元，剩余货款80526元，上述金额共计180526元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍支付自本判决生效之日起自上述款项还清之日止的利息。3.依法判令被告向原告按照预付货款金额12万元的30%支付违约金，即3.6万元。4.诉讼费由被告承担。事实及理由：被告河津龙辉建材销售公司系脱硫石膏的供货方，2016年8月，原告去被告公司联系业务，双方于2016年8月20日签订《脱硫石膏销售合同》一份。合同约定，原告在被告的水泥厂料场拉石膏，每吨单价12元，预付1万吨货款，并支付被告押金10万元。合同中明确约定，被告按照要求向原告提供氯离子在900以下的石膏，且原告作为被告在陕西渭南石膏板厂及北新建材石膏板厂的总代理，被告不得再向上述两个石膏板厂范围内的其他代理商出售石膏。当日，原告按照合同约定，将10万元押金及12万元石膏款打至被告公司人员张文革账户。但自2016年10月起，被告向原告供应的石膏中氯离子含量已高达2000，严重不符合双方合同约定的标准。且自2016年12月起，被告便开始向陕西渭南石膏板厂及北新建材石膏板厂其他公司销售脱硫石膏，且原告曾多次要求被告公司按照合同约定继续履行义务，但被告依旧一意孤行违反合同约定，严重损害了原告的利益。原告与被告商谈未果，要求被告退还押金及剩余预付石膏款，但被告拒不返还，亦不向原告供货。一审法院认为，合法有效的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点为，是否存在违约情形？是否确定解除合同？双方签订的《脱硫石膏销售合同》第6条约定，“甲方（被告）按乙方（原告）要求提供氯离子在900以下的石膏。”为证明产品氯离子含量不符合合同约定，原告举出证据检验报告单7份、与被告公司工作人员的通话录音、证人出庭证言；被告举出化验报表一张，对此本院认为，原告的三份证据可相互印证，被告的化验报表出具时间为2017年8月2日，原告证据的证明力显然大于被告的证据，故应确认产品质量不符合合同约定。从通话录音可知，在合同中止履行后，双方确对退还资金进行过商谈，该事实属于合同法规定的一方行使解除权。关于原告诉称的被告向其他企业销售产品，违反合同约定，证据不力，不予确认。关于本案押金，应视为风险抵押金，被告应予返还。关于原告主张的违约金，双方无约定，且无证据证明其损失，故本院不予支持。被告的其他抗辩，缺乏证据，无事实法律依据，本院不予支持。综上，因产品质量不符合约定，被告构成违约，原告诉请的解除合同应予支持。原告支付给被告的押金、货款，在扣除已履行部分后，应由被告返还；履行部分，应依合同约定的价格12元，已履行的3588.55吨，为43062.6元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，判决：一、解除原告渭南泰斗商贸有限公司与被告河津市龙辉建材有限公司签订的《脱硫石膏销售合同》；二、在本判决生效后十日内，被告河津市龙辉建材有限公司返还原告渭南泰斗商贸有限公司176937.4元；驳回原、被告其他诉讼请求。本院审理查明,双方于2016年8月20日签订合同，根据被上诉人的陈述及其提供的电话录音显示，其在8月31日时已经发现上诉人提供的石膏不符合质量标准并向上诉人提出，之后又在9月13日再一次提出，但在此情况下，被上诉人却并未提出与上诉人解除合同，一直到11月份仍然陆续接收了上诉人几十车石膏。二审庭审中，本院询问被上诉人，既然早已发现上诉人供应的石膏质量不达标为何不退回，被上诉人辩称：考虑到退回去的成本太大，划不来。同时查明，双方截止到2016年11月份停止业务，但在12月12日、12月20日仍然进行过电话交涉，但这两次通话均未提到过石膏质量问题，但被上诉人提供的证据显示其最早在2016年8月29日已经自行通过“泰山石膏（陕西）有限公司”化验检测并出具检验报告，确认上诉人提供的石膏质量不达标，而上诉人一直到2017年7月才起诉要求解除合同。本院认为，本案双方对签订合同及部分履行的事实无异议，同时双方对解除合同亦无异议，现需要解决的是被上诉人预先所交的押金应否返还以及返还多少的问题。首先，关于押金的性质，在司法实践中，也称保证金、风险抵押金等，属《担保法》规定外的一种新的担保形式，其作用在于合同关系终止时，出押人依约履行了合同，并且未发生违约事由时，由受押人全额返还或者抵顶货款，或者在出现违约事由时，优先从押金中扣除违约所产生的损失的一种合同履行担保形式。本案中，双方在合同中对所交押金的约定内容正体现了押金的这种功能和性质，一审法院把其确定为风险抵押金并无不当。在确定了本案押金的性质的情况下，现需解决的就是押金应否返还的问题（货款仍有余额，不存在抵充货款的情形）。通过审理查明，双方在合同中确有对石膏质量指标的约定。根据被上诉人提供的证据表明，上诉人供应的石膏亦确曾发生过质量问题，但被上诉人在发现质量问题后，虽然与上诉人进行过数次交涉，但并未明确表示拒收或者退回，并在之后仍继续接收了上诉人供应的几十车的石膏，被上诉人的这种行为事实构成了对上诉人违约行为的一种默认和放任，并且从其之后与上诉人之间电话沟通的内容看，最后导致双方合同不能继续履行的根本原因并不是产品的质量问题，至于是哪一方的原因双方各执一词，无法查明，双方同时均声称因为对方的违约给己方造成了巨大损失。根据被上诉人提供的证据显示，其从合同建立到起诉前，虽然其陆续跟上诉人的销售主管有过对货物质量及其它有关合同履行问题的交涉，但一直未明确表示过解除合同，而由于合同中有对于上诉人销售石膏范围的限制，在被上诉人不履行合同义务（继续购买合同约定的石膏数量）又不解除合同的情况下，必然对上诉人的石膏销售产生实际影响，即必然会造成上诉人的相应损失。故本院以为，既然造成合同不能继续履行的责任不能明确确定在哪一方，同时也不能确定双方的过错大小，在双方互有损失的情况下，根据公平原则和合同法相应规定，应由双方平均分担责任。故本案的押金作为风险抵押金，上诉人应返还一半而不是全部。综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河津市人民法院(2017)晋0882民初1433号民事判决第一项、第三项；二、变更河津市人民法院(2017)晋0882民初1433号民事判决第二项为：上诉人河津市龙辉建材有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人渭南泰斗商贸有限公司126937.4元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2274元，二审案件受理费2300元，共计4574元，由上诉人河津市龙辉建材有限公司负担3430元，被上诉人渭南泰斗商贸有限公司负担1144元。本判决为终审判决。审判长  王玉林审判员  王晓明审判员  高军武二〇一八年三月二十六日书记员  介 宁