四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终2162号
上诉人（原审被告）：余兴兰，女，汉族，1969年10月5日出生，现住四川省绵阳市游仙区。
委托诉讼代理人：赵忠建，四川蜀仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李文福，男，汉族，1955年12月12日出生，现住四川省绵阳市游仙区。
委托诉讼代理人：赵忠建，四川蜀仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋正琼，女，汉族，1963年5月9日出生，住四川省绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人：张海军，四川众城律师事务所律师。
上诉人余兴兰、李文福因与被上诉人蒋正琼房屋买卖合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2015）游民初字第2247号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人余兴兰、李文福上诉请求：1.撤销原判第一、二、三项，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.房屋是卖给李文模的，由李文模支付房款，并将房屋交付给了李文模，交付后实际由李文模、蒋正蓉居住、出租，上诉人未与被上诉人洽谈、商定合同，也没有向被上诉人交房；2.签订合同时，上诉人余兴兰没有该房屋所有权，购房人是明知的，因此，涉案的房屋买卖合同无效，上诉人无过错；3.被上诉人蒋正琼对案涉房屋没有所有权，无权委托评估，评估中没有征询上诉人的意见，其单方委托的鉴定报告不能作为定案依据；4.案涉房屋从2006年至今的占有使用费应扣减。上诉人余兴兰已将收取的李文模的4万元购房款返还给了李文模，不存在上诉人再返还被上诉人蒋正琼4万元购房款；5.案涉房屋不是上诉人共有或上诉人李文福单独所有，上诉人李文福没有签订购房合同，更没有收取购房款，因此，上诉人李文福在本案中不承担责任；6.根据证据规则，在调解、协商中的认可、让步，不能作为对其不利的依据，上诉人仅收取4万元，却判决另赔偿10余万元，明显违背公平原则。
被上诉人蒋正琼辩称：1.双方房屋买卖合同关系依法成立并生效，2006年1月14日签订的《房屋买卖合同》，记载的买卖双方是蒋正琼与余兴兰，加之录音证据也证明双方进一步协商办证等相关事宜，合同关系成立并生效；2.因被上诉人未取得所有权，双方买卖合同关系应当解除，上诉人应当赔偿被上诉人损失；3.被上诉人蒋正琼无过错，本案合同签订时，余兴兰明确表示自己有房屋所有权，并且，2012年10月11日，案涉房屋登记到了上诉人余兴兰名下，2015年才通过人民法院的判决确定所有权不属于余兴兰；4.上诉人余兴兰、李文福有重大过错，二人是夫妻关系，应当共同承担责任；5.《房地产评估报告》系有相应资质的第三方作出，客观真实，应当采纳。
蒋正琼向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告签订的《房屋买卖合同》；2.被告向原告退还购房款40000元；3.被告向原告支付违约金人民币5000元；4.被告向原告赔偿各项损失共计260000元；5.本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告与被告余兴兰签订《房屋买卖合同》一份，约定将游仙区沈家坝商业城二幢二单元六楼的房屋以4万元的价格卖予原告。被告余兴兰在2006年1月14日将上述房屋交付给原告，该房屋占用范围内土地使用权同时转让。原告在2006年1月14日向被告余兴兰支付房款4万元整。余兴兰在本协议生效后360天之内向原告交付土地使用权证和房屋产权证。如有违约，违约方承担违约责任，支付违约费用5000元并赔偿损失。被告余兴兰当庭陈述合同上填充部分的内容是被告李文福所写。2012年10月11日，案涉房屋登记在被告余兴兰名下。
2013年7月22日，余兴国、袁长辉、陈滔以余兴兰为被告、蒋正琼为第三人提起诉讼，要求确认沈家坝商业城二幢二单元六楼的房屋属于原告所有，绵阳市游仙区人民法院作出（2013）游民初字第5439号民事判决：位于绵阳市游仙区东津路47号沈家坝商业城2-2-6-1住宅房屋（建筑面积70.8㎡）属于原告余兴国、袁长辉、陈滔所有。蒋正琼不服该判决提起上诉，绵阳市中级人民法院于2014年10月30日作出（2014）绵民终字第1528号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。
蒋正琼于2013年5月17日以余兴兰为被告提起诉讼，请求：1.确认原、被告签订的《房屋买卖合同》合法有效。2.被告配合原告变更案涉房屋所有权及相应土地使用权的登记，将案涉房屋所有权及相应土地使用权的变更登记到原告名下。3.被告承担办理房屋所有权及相应土地使用权的变更登记手续的全部税金和费用。4.被告向原告支付违约金人民币5000元。5.请求依法判决本案诉讼费由被告承担。2014年12月3日蒋正琼申请撤回对余兴兰的起诉。绵阳市游仙区人民法院作出（2013）游民初字第4029号民事，准予蒋正琼撤回对余兴兰的起诉。
原告举出一份录音文字整理资料，原告和被告均陈述该录音整理资料系蒋正琼在（2013）游民初字第4029号民事案件的庭审过程中举出。被告李文福对录音资料质证认为：没有听到录音，不清楚是否属实，对录音的内容的真实性与否不清楚。被告余兴兰对录音证据质证认为：录音是原告偷偷录的，是在我一点都不知情的情况下录的。记不清楚自己是否说过这些话了。
原告举出一份申请，拟证明自己已经向二被告支付了房款，案涉房屋已经交付给原告使用并由原告申请开通天然气。二被告对上述申请均质证认为申请书是否属实不清楚，是原告自己去弄的。原告举出一份《房地产估价报告》，报告内容显示：绵阳市游仙区东津路47号沈家坝商业城2-2-6-1成套住宅单价为3488元/平方米，建筑面积为70.80平方米，市场价格总值为246950元。二被告对评估报告不予认可，但均表示不申请对案涉房屋的现价值进行评估。
二被告举出一份租房合同、2份用具清单、梁建的身份证复印件，拟证明案涉房屋实际是由蒋正蓉在收取房租，蒋正蓉与蒋正琼早有预谋为了使李文模以后无案涉房屋的共有权。原告蒋正琼质证认为房租是由蒋正琼收取的，蒋正蓉是代蒋正琼处理房子的，蒋正琼主要在成都居住，案涉房屋主要由蒋正蓉在帮忙管理。房租是蒋正蓉代蒋正琼收取的。二被告还举出李文模出具的收条复印件一份及李文模的证明一份拟证明4万元钱是李文模支付的，余兴兰已经归还李文模。
二被告申请证人李文模出庭作证，证人证言内容与其出具的书面说明的内容基本一致。原告对证人证言质证认为证人陈述部分属实，部分不是事实，确实这个房子一直没有说过租金，没有在房屋长期居住是事实，其他陈述均不是事实，买卖合同的当事人是蒋正琼，合同写得很清楚，并且合同内容也是李文福写的，李文模本身是被告的亲属，有利害关系，其证言不能作为定案的依据。被告余兴兰对证人证言质证认为对证人证言无异议，证人与原告也有亲属关系。被告李文福认为对证人证言无异议。
另查明：李文模是李文福的弟弟，李文模和蒋正蓉系夫妻关系，蒋正琼系蒋正蓉的妹妹。二被告系夫妻关系。原告当庭陈述自己在签订购房协议时是听余兴兰口头陈述是案涉房屋的所有人，房子卖给自己后可以把证办在原告自己名下，案涉房屋的2、3、4、5楼都是余兴兰卖的。当时余兴兰给自己看了一个东西，后来她收回去了，自己也记不清她给自己看的什么东西了。被告余兴兰当庭陈述自己在签合同时，合同的相对人就是蒋正琼。
一审法院认为：原告蒋正琼与被告余兴兰签订房屋买卖合同，且被告余兴兰当庭陈述其签订合同时认为合同的相对人为原告蒋正琼，双方意思表示真实，买卖合同有效，但案涉房屋的所有权并非属于被告余兴兰，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，原告蒋正琼主张解除其与被告余兴兰签订的房屋买卖合同应予支持。
本案争议的焦点是购房款是否已由原告支付的问题。原、被告均认可原告举出的录音文字整理资料来源于（2013）游民初字第4029号民事案件，并经该案庭审质证，现原、被告双方均举示该份录音文字整理资料，且被告余兴兰当庭并未否认该录音文字整理资料是对其谈话所录，故对该录音文字整理资料的真实性予以采信。从该录音文字整理资料中可以看出原告蒋正琼在反复陈述自己已经将4万元的房款支付给二被告后，二被告并没有明确表示反驳，而是商讨加价，有违一般人的日常生活经验，按照证据的高度盖然性原则，可以认定原告已经支付了4万元的房款。关于被告举出的李文模的收条系复印件，真实性无法核实，不予采信。李文模的证言没有其他证据相佐证，不予采信。
关于被告李文福是否应当承担责任的问题。二被告系夫妻关系，买卖发生在二被告夫妻关系存续期间，且被告李文福并未举证证明二人之间就财产及债务问题另有约定且原告蒋正琼知情或4万元的房款并未用于夫妻共同生活，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”以及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或者妻一方所有的财产清偿”之规定，40000元的房款以及因房屋买卖合同赔偿义务应当认定为二被告的共同债务，被告李文福应当与被告余兴兰共同承担责任。
关于原告主张的违约金和损失赔偿问题。原告蒋正琼与被告余兴兰签订的房屋买卖合同为有效合同，该合同中约定的违约金条款亦为有效条款，但违约金与损害赔偿不能并用，现约定的违约金低于原告主张的损失赔偿的金额，按照损失赔偿金额确定原告的损失。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，本案中，被告余兴兰对案涉房屋没有所有权而与原告蒋正琼签订无效的房屋买卖合同，被告余兴兰存在明显的过错，原告蒋正琼当庭陈述其在签订房屋买卖合同时，被告余兴兰给其看了一个东西让其相信案涉房屋系被告余兴兰所有，但记不清楚被告余兴兰给其看的是什么东西了。房屋买卖对普通人来讲属于大宗消费，在进行房屋买卖时均应当核实房屋的权属，案涉房屋于2012年10月11日办理产权登记，原告于2006年与被告余兴兰签订房屋买卖合同时，案涉房屋的产权证尚未办理，原告在签订合同时不可能会看到案涉房屋的权属证明，故原告在核实案涉房屋权属上亦存在过错，综合双方当事人的过错程度，原告的损失由原告承担40%的责任，二被告承担60%的责任更为适宜。二被告虽对原告举出的评估报告不予认可，但当庭表示不申请重新评估，故原告的损失按照评估报告的金额246950元扣除房款4万元后的206950元计算。因此，原告损失的60%，即124170元（206950元×60%）由被告承担。
判决：一、解除原告蒋正琼与被告余兴兰于2006年1月14日签订的《房屋买卖合同》；二、被告余兴兰与被告李文福于本判决生效后十日内向原告蒋正琼退还购房款40000元；三、被告余兴兰与被告李文福于本判决生效后十日内向原告蒋正琼赔偿损失124170元；四、驳回原告蒋正琼的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于购房款4万元的给付，在录音文字整理资料中，被上诉人蒋正琼陈述购房款是给到李文模手上，李文模在本案一审中作为证人出庭作证，陈述其给付4万元是为了自己购买案涉房屋，在知道合同上签的是房子卖给蒋正琼后，就找余兴兰要钱，余兴兰已将款退还，上诉人余兴兰在一审中提交了李文模出具的收条，证明其已将4万元房款退还给了李文模，李文模对此无异议。上述证据能够证明被上诉人蒋正琼未向上诉人余兴兰支付购房款4万元，证人李文模亦不认可其给付上诉人余兴兰4万元的行为系代被上诉人蒋正琼履行合同义务，被上诉人蒋正琼未能举证证明其向证人李文模交付了4万元并委托其向上诉人余兴兰给付购房款，故被上诉人蒋正琼主张已按合同约定向上诉人余兴兰支付购房款4万元的证据不足；二、关于《房地产估价报告》，被上诉人提交该证据的目的是为了证明合同履行后的可行利益损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，因《房地产估价报告》确定的价值时点为2015年6月2日，双方订立合同的时间为2006年1月14日，所评估的价值明显超出了双方订立合同时能够预见或者应当预见的范围，不能作为确定损失的依据，该《房地产估价报告》不符合证据的合法性和关联性，本院不予采信。
二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，对一审认定的其他事实本院予以确认。
本院认为：上诉人余兴兰与被上诉人蒋正琼签订的《房屋买卖合同》依法成立，该合同自成立时生效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。因上诉人余兴兰作为房屋出卖人未取得房屋所有权或者处分权，致房屋所有权不能转移，被上诉人蒋正琼作为买受人要求解除合同并赔偿损失，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，该合同应予解除，并由上诉人余兴兰承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。合同解除后，被上诉人蒋正琼要求上诉人余兴兰返还购房款4万元，但其所提交的证据无法证明其已履行了支付购房款的义务，对该诉讼请求本院不予支持；对于上诉人余兴兰违约造成的损失，被上诉人蒋正琼未提供证据，其提供的《房地产估价报告》以该房屋2015年6月2日的市场价值作为可得利益损失，明显超出了订立合同时能够预见或者应当预见到的可能造成的损失，不应作为确定可得利益损失的依据，故上诉人余兴兰应当按照合同约定的违约金5000元承担违约责任。上诉人李文福与上诉人余兴兰系夫妻，本案债务发生在夫妻关系存续期间，且无证据证明该债务是上诉人余兴兰个人之债，应由上诉人李文福承担连带责任。虽然被上诉人蒋正琼未支付合同价款，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，因上诉人余兴兰未反诉被上诉人蒋正琼承担违约责任，故不属本案审理范围。
综上所述，上诉人余兴兰、李文福的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持绵阳市游仙区人民法院（2015）游民初字第2247号民事判决第一项、第四项；
二、撤销绵阳市游仙区人民法院（2015）游民初字第2247号民事判决第二项、第三项；
三、由上诉人余兴兰、李文福在本判决生效后十日内向被上诉人蒋正琼支付违约金5000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2940元，由上诉人余兴兰、李文福负担940元，被上诉人蒋正琼负担2000元；二审案件受理费5880元，由上诉人余兴兰、李文福负担1880元，被上诉人蒋正琼负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周冬青
审 判 员 董小萍
代理审判员 向星燃
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 王 燕