湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邵中刑二终字第70号
原公诉机关湖南省城步苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某庆，又名刘某云，男，1969年7月8日出生于湖南省城步苗族自治县，苗族。因涉嫌受贿犯罪于2014年12月30日由城步苗族自治县人民检察院决定刑事拘留，2015年1月13日拘留期满释放后，次日因涉嫌非国家工作人员受贿犯罪被城步苗族自治县公安局刑事拘留，同年1月29日被取保候审，同年9月23由城步苗族自治县人民法院决定逮捕。现羁押于城步苗族自治县看守所。
辩护人郭世雄，湖南富强律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖某勇，男，1981年7月2日出生于湖南省城步苗族自治县，苗族。因涉嫌非国家工作人员受贿犯罪于2015年1月14日被刑事拘留，同年1月29日被取保候审，同年9月23日由城步苗族自治县人民法院决定逮捕。现羁押于城步苗族自治县看守所。
湖南省城步苗族自治县人民法院审理的湖南省城步苗族自治县人民检察院指控原审被告人刘某庆、肖某勇犯非国家工作人员受贿罪一案，于二○一五年九月二十三日作出（2015）城刑初字第77号刑事判决。原审被告人刘某庆、肖某勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员王瑞平出庭履行职务。上诉人刘某庆、肖某勇及刘某庆的辩护人郭世雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省城步苗族自治县人民法院认定，2011年，被告人刘某庆、肖某勇在分别担任城步苗族自治县城南社区党支部书记、居民委员会主任期间，商量通过变卖社区的城南小学及所属集体土地获利。2人通过帮助胡某康、吴某平、刘某跃中标的方式，要求吴某平等人给予2人40%的干股，并写入合伙协议书。2012年，吴某平、胡某康、刘某跃决定将城南小学转让给杨某、杨某武、刘某跃，但刘某庆、肖某勇要求杨某等人承担各自20%的干股，即每人200000元。杨某、杨某武、刘某跃为此与刘某庆、肖某勇签订合伙协议，约定购买五星小学的金额为1030000元（包括刘某庆、肖某勇的400000元）。杨某和吴某平签订了城南小学转让协议，付给吴某平转让款620888元后，杨某于2012年8月7日转帐200000元到肖某勇指定的肖某猛账户上，肖某勇以肖某猛名义出具了收条。2013年6月份，刘某庆2次找杨某兑现干股，杨某等人分别于同年6月3日、29日先后转账70000元、60000元至刘某庆的银行户上。2014年12月8日、29日，肖某勇、刘某庆先后主动到城步苗族自治县人民检察院投案。刘某庆于2014年12月份退还杨某130000元，肖某勇于2014年12月份退还杨某50000元，后又于2015年1月27日主动向城步苗族自治县公安局退还赃款150000元。原判采信了中共城步苗族自治县儒林镇委员会、城步苗族自治县儒林镇人民政府文件及证明、土地登记申请书及相关资料、土地登记审批表、地籍调查表、情况说明、提取笔录及相关资料、城南社区会议记录等资料、协议书、收据、银行账户交易明细、湖南省非税收入一般缴款书、户籍证明，证人石某兴、阳某斌、杨某军、王某连、王某发、胡某康、刘某跃、吴某平、杨某、杨某武、刘某跃、肖某猛的证言和被告人刘某庆、肖某勇的供述等证据证明上述事实，原判认为被告人刘某庆、肖某勇的行为均已构成非国家工作人员受贿罪，且在共同犯罪中均系主犯，但2人有自首、主动退赃等法定情节，可减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人刘某庆犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；二、被告人肖某勇犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年。
上诉人刘某庆辩解及辩护人辩护提出，刘某庆案发后有自首、退赃等法定、酌定从轻或减轻情节，且犯罪主观恶性小、有良好的悔罪表现，请求对刘某庆适用缓刑。
上诉人肖某勇辩解提出，他有自首、退赃等法定、酌定从轻或减轻情节，且有良好的悔罪表现，请求适用缓刑。
经审理查明，2011年期间，上诉人刘某庆、肖某勇在分别担任城步苗族自治县城南社区党支部书记、居民委员会主任期间，商量变卖社区的城南小学及所属集体土地获利。城南社区居支两委会议、居支两委组长群众代表会议讨论决定以400000元的底价对外公开招标出售城南小学土地及所附建筑物后，肖某勇联系胡某康，由胡某康与吴某平、刘某跃合伙以吴某平名义参与竞标购买。刘某庆、肖某勇与吴某平等人商定，由刘某庆、肖某勇暗中操作使吴某平中标，吴某平等人给刘某庆、肖某勇40%的干股（不出资金即占有股份）。刘某庆、肖某勇通过向其他投标人了解报价并告知吴某平的方式，确保吴某平以略高的报价即620888元中标，但吴某平、胡某康、刘某跃等人认为中标价格远超拍卖底价，刘某庆、肖某勇在竞标中所起的作用不大，不同意刘某庆、肖某勇占40%的干股。后经协商决定，刘某庆、肖某勇仍占40%的干股，但股份金额只有300000元，即每人150000元，由刘某庆、肖某勇负责处理在今后开发中的矛盾纠纷、土地的“三通一平”、协助办理土地变更手续等工作。5人遂签订合伙协议约定，购买城南小学的价款为920888元（即实际给付的620888元及刘某庆、肖某勇各自所占的150000元干股），5人各占20%股份，以后开发按各自所占股份共同出资、共享利润、共担风险。一年后，5人因办理国土手续产生分歧，吴某平、胡某康、刘某跃决定将城南小学原价转让，不兑现刘某庆、肖某勇所占干股。刘某庆、肖某勇得知后，商量决定要在转让时将各自所占的20%的干股分别按200000元变现。2012年，刘某庆联系杨某购买城南小学，并告知杨某，其和肖某勇在吴某平等人购买的城南小学中各占的20%干股由新买家承担。杨某与杨某武、刘某跃决定合伙购买城南小学的土地使用权，同意承担刘某庆、肖某勇所占干股份额，并签订合伙协议约定购买五星小学的金额为1030000元（包括刘某庆、肖某勇的400000元干股）。2013年5月18日，杨某和吴某平签订了城南小学转让协议，付给吴某平转让款620888元后，因刘某庆要将所占干股变现，杨某同年8月7日通过邮政储蓄银行城步苗族自治县支行（以下简称邮政银行）转帐200000元到肖某勇指定的户名为肖某猛的621098555000174****邮政银行账户上，肖某勇则以肖某猛名义出具了一张收条。2013年6月份，刘某庆以修房缺钱为由，两次找杨某兑现其干股，杨某、杨某武、刘某跃于2013年6月3日、2013年6月29日共计转账130000元至刘某庆的邮政银行账户。2014年12月8日、29日，肖某勇、刘某庆先后到城步苗族自治县人民检察院投案。刘某庆于2014年12月份退还杨某130000元，肖某勇于2014年12月份退还杨某50000元，后又于2015年1月27日主动到城步苗族自治县公安局退还赃款150000元。
上述事实有下列经查证属实的证据证明：
中共城步苗族自治县儒林镇委员会、城步苗族自治县儒林镇人民政府文件及证明，证明城南社区属于城镇社区性质，与村民委员会同属基层组织单位。刘某庆2009年至2015年连续两届担任城南社区党支部书记，肖某勇2009年、2013年连续两届担任城南社区居民委员会主任。
城步苗族自治县人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明，证明案发前肖某勇于2014年12月8日主动到检察院投案自首，刘某庆于同年12月29日在尚未被侦查机关采取强制措施、未被讯问前主动到检察院投案。
土地登记申请书及相关资料、土地登记审批表、地籍调查表，证明城南小学面积1526立方米，土地性质为村集体用地。
提取笔录、城南小学购买协议书、城南小学房屋用地转让协议、城南居委会收款收据、建设用地合伙协议、吴某平的收条、肖某猛的收条，证明城步苗族自治县人民检察院依法从杨某处提取了相关资料。2011年5月25日，吴某平以620888元从城南社区购买了城南小学，同日付清价款。杨某以620888元从吴某平处购买了城南小学房屋及土地，并付清价款，落款日期为2012年5月18日。杨某、杨某武、陈某菊（即刘某跃之妻）签订了一份购买城南小学的合伙协议，购地价款为103万元。
购买城南学校人员的报价单，证明吴某平购买城南小学的报价为620888元，其他5人报价最高的为620000元。
城南社区居支两委会议记录、居支两委组长群众代表会议记录、居支两委扩大会议记录，证明城南社区通过开会决定将城南小学公开招标变卖，底价为400000元。
银行账户交易明细及银行卡，证明2012年8月7日，杨某通过银行转账将200000元转入户名为肖某猛的621098555000174****邮政银行账户上，于2013年6月3日从邮政银行60555900920024****账号转账70000元，于2013年6月29日从邮政银行622188555001381****账号转账60000元至刘某庆在邮政银行的60555901420001****账户上。
非税缴款书，证明肖某勇退缴赃款150000元至城步苗族自治县公安局。
9、证人吴某平的证言，证明2011年，他和胡某康、刘某跃合伙购买城南小学地皮，以他的名义报名参加竞标。刘某庆、肖某勇告诉他们标底为400000元，刘某庆、肖某勇要在其中各占20%的干股，他们同意了刘某庆、肖某勇的要求，要刘某庆、肖某勇从中操作保证他们能中标。刘某庆、肖某勇到了解了其他参与投标人的报价告诉了他们，最后他们以620888元中标。中标后，他们5人在一起喝茶，他们认为刘某庆、肖某勇没有帮什么忙要求降低股份额，刘某庆、肖某勇不同意，最后确定刘某庆、肖某勇分别所占的20%的干股按照150000元计算，刘某庆、肖某勇负责办理城南小学相关国土手续，为此5人还签订了一份协议，刘某庆、肖某勇没有出资。2012年，因为办理国土变更手续缴纳费用5人意见不合，决定将城南小学转让。2012年6、7月份，得知杨某想转买城南小学，他告诉杨某，刘某庆、肖某勇在购买城南小学时没有出资，但各占有20%的干股，地皮转让他们只收回本金，刘某庆、肖某勇的股份他们不管，杨某同意了。后双方签了协议，他们原来5个人合伙的协议也被收走了，签订协议后，杨某转账620888元到他的账户内。
10、证人胡某康的证言，证明肖某勇告知他城南小学变卖的事，他和吴某平、刘某跃合伙参加竞标，以620888元中标，刘某庆、肖某勇各占20%股份。
11、证人刘某跃的证言，证明2011年，胡某康、吴某平和他合伙参加城南小学的竞标，听说刘某庆、肖某勇要来占股份。后他们以620888元买下城南小学，刘某庆、肖某勇没有出资但每人占20%计150000元的干股，主要是因为刘某庆、肖某勇是城南社区的书记、主任，办理国土手续、处理矛盾纠纷需要2人的帮助。5人签订了一份合伙协议。一年后，因办理城南小学变更国土手续缴纳罚款的问题产生矛盾，他们将城南小学以原价转让给了杨某，当时将刘某庆、肖某勇占干股且干股他们不负责的事告知了杨某。
12、证人杨某的证言，证明2012年6、7月份，刘某庆告诉他吴某平等人原价转让城南小学，刘某庆、肖某勇各占20%的股份要按200000每人计算股份。吴某平告知他刘某庆、肖某勇没有出资，所占干股由买方承担。肖某勇坚持要将其200000元变现，刘某庆同意暂时不要变现算作刘某庆的投资。他和杨某武、刘某跃决定合伙，由他和吴某平签订了城南小学转让协议，他将购买款620888元支付给了吴某平，将签协议的日期提前了。签订协议后，他按照肖某勇的要求通过邮政银行将200000元转账到户名为肖某猛的账户，肖某勇以肖某猛的名义出具了一张收条。2013年四五月份的时候，刘某庆以建房缺钱为由两次向他提出借款，他想到反正还欠刘某庆干股折现200000元，刘某庆实际是要干股的钱，就分2次找杨某武、刘某跃凑了13万元，从他的邮政银行账户分两次转账70000元、60000元至刘某庆的账户。故他和杨某武、刘某跃签订的合伙协议所写“初期购买土地的金额为1030000元”就是将买地的钱算作整数630000元加上给刘某庆、肖某勇的400000元，刘某跃是用其妻子的名字入伙的。2014年12月，肖某勇退回他50000元，听说刘某庆将130000元退给了杨某武。
13、证人杨某武、刘某跃的证言，证明他们和杨某在2012年合伙以620888元从吴某平处购买了城南小学。在买城南小学前得知被告人刘某庆、肖某勇在吴某平等人购买城南小学时各占20%的干股，转卖时肖某勇的干股要以200000元变现，刘某庆的200000元干股可暂不变现。2012年他们和吴某平等人签订了购买城南小学的协议后支付了肖某勇200000元，2013年分两次支付了刘某庆130000元。杨某武另证明刘某庆退回了130000元。
14、证人肖某猛的证言及邮政银行卡，证明他按照被告人肖某勇的要求在邮政银行开了一个户头，后将银行卡交给了肖某勇。
15、证人杨某军、王某连、王某发的证言，证明城南小学采取公开投标的方式竞标，认为投标的过程有问题。
16、证人石某兴的证言，证明集体所有土地的使用权是不能出让、转让的。
17、上诉人刘某庆、肖某勇的户籍资料，证明2上诉人年龄、身份等情况。
18、上诉人刘某庆、肖某勇对上述事实供认不讳，且能与上述证据相印证。
本院认为，上诉人刘某庆、肖某勇身为城镇社区基层组织的书记、主任，利用职务上的便利为他人谋取利益，向他人非法索取40万元干股，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。在共同犯罪中，刘某庆、肖某勇均是主犯。案发前，刘某庆、肖某勇主动投案，并能如实供述犯罪事实是自首，刘某庆、肖某勇辩解及刘某庆的辩护人辩护提出，刘某庆、肖某勇有自首、退赃等法定、酌定从轻或减轻情节，且有悔罪表现，请求适用缓刑。经查，刘某庆、肖某勇有自首，在原公诉机关提起公诉前主动退赃及认罪态度好等情节经查证属实，依法可对2人从轻处罚。鉴于《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》对非国家工作人员受贿的量刑标准重新做出了规定，依法可对刘某庆、肖某勇在五年以下有期徒刑处刑。但根据刘某庆、肖某勇的犯罪情节及本案在当地的社会影响，刘某庆、肖某勇等行为尚不符合判处缓刑的条件，不宜对2人适用缓刑。故上诉人刘某庆、肖某勇上诉及刘某庆的辩护人辩护提出的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但因法律就非国家工作人员受贿罪的量刑数额标准变化，二审予以改判。综上，根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
维持湖南城步苗族自治县（2015）城刑初字第77号刑事判决第一、二项中对上诉人刘某庆、肖某勇的定罪部分；
撤销湖南城步苗族自治县（2015）城刑初字第77号刑事判决第一、二项中对上诉人刘某庆、肖某勇的量刑部分；
上诉人刘某庆犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑九个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月23日起至2016年5月21日止。）
四、上诉人肖某勇犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑九个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月23日起至2016年6月6日止。）
五、对上诉人刘某庆、肖某勇的违法所得依法予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建军
审 判 员 李习生
审 判 员 李东峰
二〇一六年四月二十九日
代理书记员 陈晓芳
附相关法律法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财务和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……