云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云刑终786号
原公诉机关云南省文山壮族苗族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）王进龙，男，1988年5月22日出生，汉族，小学文化，农民，住砚山县。因本案于2014年11月9日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。
上诉人（原审被告人）梁明民，男，1995年10月28日出生，布依族，初中文化，农民，住砚山县。因本案于2014年11月9日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。
上诉人（原审被告人）李铭杰，男，1992年11月3日出生，汉族，初中大化，农民，户籍地蒙自县，捕前住砚山县。因本案于2014年11月9日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。
原审被告人赵爽，男994年4月5日出生，汉族，初中文化，农民，住砚山县。因本案于2014年11月9日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。
原审被告人赵正江，男，1988年9月3日出生，汉族，小学文化，农民，住砚山县。因本案于2014年11月9日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。
云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院审理文山壮族苗族自治州人民检察院指控原审被告人王进龙、梁明民、赵爽、赵正江、李铭杰犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人李某1、李某2、张某1、张某2、张某3提起附带民事诉讼一案,于2016年4月18日作出（2015）文中刑初字第105号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人李某1、李某2、张某1、张某2、张某3服判不上诉，原审附带民事诉讼判决部分已发生法律效力。原审被告人王进龙、梁明民、李铭杰不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷，讯问原审被告人王进龙、梁明民、李铭杰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年11月8日凌晨1时许，被告人王进龙、梁明民、赵爽、赵正江、李铭杰与赵某1(已判刑)等人在砚山县稼依镇博阳路“老实人家”烧烤店吃烧烤时，王进龙因停车之事与被害人张某4等人发生争执，随即王进龙、梁明民、赵爽、赵正江、李铭杰、赵某1对张某4进行围殴，将张某4打倒在“老实人家”烧烤店外堆放瓷碗处继续殴打，致瓷碗破碎后划伤张某4的颈部，张某4经送医院救治无效死亡。经鉴定，张某4符合被具有较锐刀口且刃口不在一条直线的不规则刃切器刺切左颈部致左侧颈内动脉离断引起失血性休克死亡。案发后，被告人王进龙、赵正江、李铭杰主动到公安机关投案。五被告人案发后已自愿赔偿被害人张某4的亲属人民币70000元，其中王进龙赔40000元、赵正江赔6000元，梁明民、赵爽、李铭杰各赔8000元。
一审期间，附带民事诉讼原告人李某1、李某2、张某1、张某2、张某3请求判令五被告人赔偿丧葬费27184元、死亡赔偿金485980元、张某1抚养费48804元、张某2抚养费89474元、张某3抚养费130144元、亲属办理丧事误工费2000元，各项经济损失共计783586元。
原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第三十六条第一款，最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定,以故意伤害罪,判处被告人王进龙有期徒刑十五年，判处被告人梁明民有期徒刑十五年，分别判处被告人梁明民、赵爽有期徒刑十二年，分别判处被告人赵正江有期徒刑九年；由被告人王进龙、梁明民、赵爽、赵正江、同赔偿附带民事诉讼原告人李某1、李某2、张某1、张某3经济损失共计人民币70000元(已给付)；驳回附带民事诉讼原告人李某1、李某2、张某1、张某3的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人王进龙上诉称，原判部分事实认定错误，本案因被害人张某4与骆某1平停车堵路继而引发双方发生口角，张某4停好车后情绪激动并乱骂王进龙才引发打架，张某4再次返回案发现场对引发争吵继而打架确实存在一定过错；其有自首情节；当庭认罪，有悔罪表现，又系初犯、偶犯；积极对被害者家属进行赔偿，因要求赔偿金额过高没有出具谅解书。原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
原审被告人梁明民上诉称，其系被人喊叫参与，是从犯，有自首、立功的从轻情节。原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
原审被告人李铭杰上诉称，原判认定其是共同犯罪构成故意伤害罪与事实不符，其脚踢被害人但某到，没有与被害人有身体接触，没有拳打脚踢，没有实施伤害行为，没有使用凶器，应属犯罪未遂；其系从犯、初犯，且在一开始有劝架行为。请从轻改判。
经审理查明，2014年11月8日凌晨1时许，原审被告人王进龙、梁明民、赵爽、赵正江、李铭杰与赵某1(已判刑)等人在砚山县稼依镇博阳路“老实人家”烧烤店吃烧烤时，王进龙因停车之事与被害人张某4等人发生争执，随即王进龙、梁明民、赵爽、赵正江、李铭杰、赵某1对张某4进行围殴，将张某4打倒在“老实人家”烧烤店外堆放瓷碗处继续殴打，致瓷碗破碎后划伤张某4的颈部，张某4经送医院救治无效死亡。经鉴定，张某4符合被具有较锐刀口且刃口不在一条直线的不规则刃切器刺切左颈部致左侧颈内动脉离断引起失血性休克死亡。案发后，被告人王进龙、赵正江、李铭杰主动到公安机关投案。
上述事实清楚。有以下证据证实：
1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过和情况说明，证实砚山县公安局稼依派出所接到李有安报案后立案侦查，被告人王进龙、赵正江、李铭杰到稼依派出所投案、被告人梁明民、赵爽被抓获的时间、过程。
2、现场勘验笔录及照片、提取痕迹/物品登记表、提取笔录及照片、生物物证/遗传关系鉴定书、辨认笔录及照片，证实案发现场位于砚山县稼依镇博阳路“老实人家”烧烤店门前。公安民警在现场、被告人王进龙、梁明民、赵爽、赵正江、李铭杰及同案人赵某1作案时所穿衣物上提取血迹进行DNA技术鉴定，现场提取的四份血迹均系被害人张某4所留;从李铭杰的裤子上、赵爽的衣服上均检出赵某1的血。经人身安全检查，赵某1的右手无名指有一划伤，其自述是打架时受伤流血；五被告人及同案人赵某1在现场分别对发生争执、打架的地点及双方停车的地点进行指认;经五被告人及同案人赵某1对照片和现场监控视频截图进行辨认，相互确认六人均参与打架;被害人张某4之妻李某2辨认出王进龙参与殴打张某4;经被告人及证人分别对现场提取的棒球棍进行辨认，确认是骆某1平从其车上拿来用于打架的棒球棍;经被害人张某4之兄张应某对尸体进行辨认，确认死者系张某4。上述鉴定意见已告知被告人及被害人亲属均无意见。
3、法医学尸体检验鉴定报告及尸检照片、尸体解剖通知书和鉴定意见通知书，证实被害人张某4左侧颈部有一斜形挫裂创，创底检见左侧颈内动脉裂断;头面部有多处擦挫伤、挫裂伤、皮肤青紫左腕部、右膝部有皮肤青紫。张某4符合被具有较锐刃口且刃口不在一条直线的不规则刃切器刺切左颈部致左侧颈内动脉离断引起失血性休克死亡。尸体解剖已通知被害人亲属，鉴定意见已告知被告人及被害人亲属均无异议。
4、现场监控录像视频，证实案发当晚王进龙、梁明民、赵正江、赵某1、赵爽、李铭杰、陈某、王某相继出现在视频监控范围内在烧烤摊上吃烧烤。期间王进龙朝路上走去出监控范围，赵某1也跟着王进龙朝路上走出监控范围，随后烧烤摊上的另六人朝路上看。赵某1从路上走回到烧烤摊旁提了一个啤酒瓶，王进龙、梁明民、赵正江、赵爽、李铭杰、赵某1从路上围着被害人张某4拳打脚踢往烧烤摊方向进入监控范围，被害人被打倒在地并朝堆放脏碗处移动，王进龙从烧烤摊上拿了一个玻璃杯砸被害人，李铭杰和赵正江蹬了被害人几脚后被挤退出，王进龙、梁明民、赵某1、赵爽继续对被害人拳打脚踢。骆某1平用棒球棍打王进龙被王进龙躲开，王进龙抱住骆某1平抢棒球棍，赵爽、梁明民、赵某1继续对被害人拳打脚踢，赵爽用一个塑料桶砸被害人，赵某1用一个不锈钢碗砸被害人后打架结束。
5、证人证言
（1）田某锦昌、黄某夫妇证实，2014年11月8日凌晨，有三桌人在其二人经营的“老实人家”烧烤店吃烧烤，外面一桌有五六名男子和二名女子。凌晨1时许，有两辆车在烧烤店门前路上相遇停了二十分钟许，越野车驾驶员下车跟面包车驾驶员讲话，后又讲电话，说话声音很大，外面那桌的一个男子(王进龙)过去问他们的车为何停在路上，说着双方就吵起来，外面那桌的人全部围过去，一男子(赵某1)顺手从烧烤摊边上拿了一个啤酒瓶过去，面包车向前开了十余米停在路边，从面包车上下来一个男子(张某4)到吵架的人群中去说了几句后双方就打起来，拉扯着打到烧烤摊旁，那个男子(张某4)被四五个男子围着打倒在一堆脏瓷碗碟上。
（2）赵某2证实，2014年11月8日凌晨1时许，其在“老实人家”烧烤店吃烧烤时遇到其同学王进龙等人。几分钟后，有两辆车在烧烤店门前相遇堵着路，张某4与骆某1平下车跟张某4聊天，后不知为何他们就跟王进龙等人吵起来，跟王进龙一起吃烧烤的几个男子过去围着骆某1平和张某4，王进龙等人围着张某4打，其去劝架，将骆某1平拉开，张某4之妻李炭芬去拉张某4。当时王进龙等三四人围着张某4拳打脚踢，有两人站在旁边没动手，打架的地上堆着十多个瓷碗瓷盘，张某4不知怎么就被打了趴在地上，头正好趴在堆放瓷碗的地方，李某2把张某4拉起来时，张某4满脸是血，瓷碗瓷盘乱七八糟的散在地上，李友洪将张某4拉走后，王进龙等人坐车离开现场。
（3）骆某2证实，2014年11月8日凌晨1时许，其酒后驾驶一辆黑色越野车在“老实人家”烧烤店门前与张某4驾驶的一辆面包车对头相遇，其与张某4打招呼并下车用张某4的手机跟杨绕荣讲电话。因其声音有点大，一个男子(王进龙)就过来叫其挪车并说其声音大，一个认识的女子(赵某2)过来劝阻，后张某4下车说了什么，王进龙就指张某4说:“捏他”，与王进龙一起吃烧烤的几个男子就冲上去殴打张某4，把张某4打倒在烧烤店门口后继续拳打脚踢，其就到其车上拿了一根棒球棍冲过去打王进龙但没打到，后不知棒球棍被谁拿走。
(4)李某2证实，2014年11月8日凌晨，其丈夫张某4开的车和骆某1平开的越野车对向停在路上，一个高个子男子(王进龙)站在人行道上指着这边恶狠狠的骂，其上车叫张某4开车让开，张某4就朝前开了十多米后停在路边，跟对方发生争吵，吃烧烤的那些人就站到路边，高个子男子(王进龙)大声叫打，并把张某4推倒在烧烤摊旁堆碗的地方，对方四五个男子围上去用脚踩张某4头、背部，其中一人用啤酒瓶打，其冲进人群用力推开几人后去扶某，还有几人继续用脚踩，张某4脸朝下扑在地上，其抱起张某4时见地上有血和一些碎碗、碎玻璃，上面也粘有血，就大声叫别打了人不行了，随即送到医院抢救无效死亡。
(5)季风映、李某3夫妇证实，2014年11月8日凌晨时许，张某4开车载其二人到“老实人家”烧烤店前时，与骆某1平的车对头相遇停着打招呼，这时站在烧烤店门口的一个男子(王进龙)叫把车开走，不要拦路，张某4就把车往前开了十米左右，骆某1平跟王进龙理论像要吵架，张某4下车转回去跟骆某1平拿手机时跟王进龙发生争吵，王进龙动手打张某4，对方六七个人紧跟着围上来打张某4，把张某4打倒在烧烤店洗碗处的一堆脏碗上后，继续用脚乱踩，把碗都踩烂。李凤映和李某2在拉的过程中见张某4脸上流血后叫别打了，对方才停手，张某4时脸上有碎碗片划伤的口子，脖子上有一道四五厘米长的伤口正往外喷血，将张某4送医院抢救无效死亡。
(6)陈某证实，2014年11月8日凌晨，其与男朋友王进龙及赵正江、赵爽、赵某1、梁明民、王某、李铭杰八人在“老实人家”烧烤店门口吃烧烤。1时许，有两辆车对向开到烧烤门前路中间停着讲话讲了十多分钟，王进龙叫那两辆车让开，后面包车朝前让开，对方一男子过来(张某4)和王进龙等人吵起来，对方一个女子到中间拦着，王进龙和李铭杰指着对方双方互相推揉着打起来，其见对方一男子(张某4)被打倒在烧烤店门口堆放碗筷的旁边，跟其一起吃烧烤的男子全部围着用脚踢张某4，对方劝架的女子(李某2)一直在人堆里护张某4，打架过程中其听到碗或玻璃碎的声音。这时对方一个男子(骆某1平)提一根棒球棍过来打王进龙被王进龙躲开。
(7)王某证实，2014年11月8日凌晨，其与男朋友赵正江及王进龙、赵爽等八人在“老实人家”烧烤店吃烧烤。1时许，吃好烧烤准备回家时，路上有两辆车停着聊天，拦着王进龙的车出不去，王进龙叫对方挪车，面包车往前开靠边后驾驶员(张某4)返回来说:“我都让开了，你还要咋个整。”王进龙就指着对方说:“你给是还要叫，我废你就废你了。”说完王进龙抓住张某4的衣领将他拉倒，一起吃烧烤的赵正江、赵爽等人围上去打张某4，把烧烤店的碗和盘子都打烂了。对方的越野车驾驶员(骆某1平)提木棒来参与打架但没打到人，有一个女子(李某2)哭后王进龙等人就停手没打了。
6、同案人赵某1供述，2014年11月8日凌晨1时许，其与王进龙、赵正江、李铭杰、梁明民、赵爽等人在稼依镇小石桥“老实人家”烧烤店吃烧烤时，有两辆车对向驶来在烧烤店门前公路上相遇后停着讲话，王进龙过去叫他们把车移开，其跟着过去，王进龙用脏话骂开白色小车的人(张某4)，对方车上下来几个人，与其几人吵起来。其转回烧烤摊旁提了一个啤酒瓶过去后，王进龙叫打，其与王进龙、赵正江、李铭杰、梁明民、赵爽就围着张某4拳打脚踢，其用酒瓶砸张某4的左肩部，不知是否砸着。张某4被其几人从公路上围着打到烧烤摊旁后，被打倒在烧烤摊堆放脏碗的地方，头朝下趴在地上，其几人继续围着拳打脚踢，其听见有碗和玻璃砸碎的声音，不知是否有人用碗和玻璃杯打他，其顺手从地上拿一个不锈钢碗砸着张某4的头顶部位，接着又用拳头打，用脚蹬，其他人也用脚乱蹬。这时对方的一个男子(骆某1平)用一根棒棒来打其几人但打空了，张某4被打了趴在地上不动。
7、被告人王进龙、梁明民、赵爽、赵正江、李铭杰对共同故意伤害张某4致张某4被瓷碗碎片划伤颈部死亡的犯罪事实均供认不讳。
8、户口证明、前科劣迹证明、网上查询证明，证实五被告人的身份情况及不是网上在逃人员、无违法犯罪前科。
以上证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王进龙因琐事与被害人张某4发生争吵，随即上诉人梁明民、李铭杰、原审被告人赵爽、赵正江、涉案人赵某1即与王进龙共同殴打张某4致张某4死亡，五被告人的行为均已触犯刑律，构成故意伤害罪，依法应予惩处。王进龙、赵正江、李铭杰案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。上诉人王进龙所提被害人张某4对引发案件具有过错的上诉理由，经审查，本案系王进龙挑起事端并先动手打人引发，张某4在案发过程中虽存在不当行为，但对引发案件并无刑法意义上的过错，故对该上诉理由本院不予采纳；其作用明显大于其他被告人，本案造成被害人死亡的严重后果，本应严惩，鉴于其有自首情节，且认罪、悔罪表现好，积极对被害者家属进行赔偿，原判据此已对其从轻判处，其要求再予从轻改判的上诉理由，不予支持。上诉人梁明民所提是从犯、有自首、立功的从轻情节、原判量刑过重的上诉理由，经审查，梁明民没有自动投案的主客观表现亦无协助公安机关的行为，在案无证据证实其有自首情节和立功表现。梁明民在共同犯罪中作用小于王进龙，且对被害者家属进行了赔偿，原判据此已对其从轻处罚，罪刑相当，本院不予再对其从轻改判。上诉人李铭杰所提其没有实施伤害行为犯罪未遂、系从犯、请从轻改判的上诉理由，经审查，李铭杰在共同实施伤害行为过程中有脚踢行为，且自动停止后期的伤害行为，作用相对较小，且其有自首情节，对被害者家属进行了赔偿，原判据此已对其减轻处罚，罚当其罪，本院不予再对其从轻改判。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。三上诉人的上诉理由，本院均不予支持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李云霞
代理审判员 朱 川
代理审判员 李红英
二〇一六年八月十一日
书 记 员 黄文韬