浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1902号
上诉人（原审被告）：张维兰，女，1949年10月10日出生，住杭州市西湖区。
上诉人（原审被告）：闻妙华，男，1944年6月19日出生，住杭州市西湖区。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：徐建明、刘双贺，浙江天建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡家扬，男，1983年2月2日出生，住杭州市下城区。
委托代理人（特别授权代理）：咸越，浙江楷立律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：王银岭，浙江楷立律师事务所实习律师。
上诉人张维兰、闻妙华与被上诉人胡家扬抵押合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第3379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月23日，张维兰、闻妙华向周洵出具委托书，委托周洵办理杭州市翠苑新村（二区）33幢2单元104室的房屋的抵押登记、签订抵押借款合同、领取借款等相关事宜。该委托书并经过浙江省杭州市国立公证处公证。2011年3月底，胡家扬与张维兰、闻妙华（由其二人的受托人周洵办理）签订了《抵押借款合同》，约定：张维兰、闻妙华为借款人、抵押人，胡家扬为抵押权人、出借人；借款金额100万元，借款期限为2011年3月23日至2012年3月22日止，利率为不超过银行同期利率的四倍；张维兰、闻妙华并以其位于杭州市翠苑新村（二区）33幢2单元104室的房屋为上述借款提供抵押担保，抵押担保范围包括本金、利息以及实现债权的全部费用等内容。同月23日，张维兰、闻妙华与胡家扬办理了该房屋抵押权登记手续。胡家扬则于同日向张维兰、闻妙华指定的银行账户即饶应彪的银行账户内汇款100万元，完成了出借款项的义务。2012年2月10日，胡家扬与浙江楷立律师事务所签订委托代理合同，约定胡家扬委托浙江楷立律师事务所处理本案合同纠纷，并支付律师费3万元。同月13日，胡家扬向浙江楷立律师事务所支付律师代理费48000元（其中包括本案合同纠纷的律师代理费）。同月，原审法院受理胡家扬诉张维兰、闻妙华等金融借款合同纠纷一案。同年5月7日，原审法院依法驳回了胡家扬的起诉。原审法院另查明，2013年10月16日，杭州中院就被告人饶应彪、被告人杜琳凌等涉嫌刑事犯罪一案作出判决，认定饶应彪犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪，判处饶应彪死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；公安机关冻结的银行存款人民币149850元等财产予以追缴，按比例发还本案相关受害人。2014年6月13日，浙江高院作出终审判决，依法核准对饶应彪的以上判决。刑事判决认定，饶应彪以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资，其中包括“2009年12月至2011年4月，被告人饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵分别骗取被害人杨某、闻妙华、孙某的房产作抵押，向被害人胡家扬骗取钱款计人民币300万元并许诺支付月息1.8分至2.3分，至案发本金未还，支付利息计人民币47.84万元，并支付杨某钱款计人民币11万元，支付闻妙华钱款计人民币5.95万元，支付孙某钱款计人民币1.3333万元”。
原审法院审理认为：胡家扬与张维兰、闻妙华之间的借款关系，经生效刑事判决认定属于饶应彪非法集资的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。胡家扬与张维兰、闻妙华之间的借款关系无效，张维兰、闻妙华为本案借款提供的抵押担保亦无效。根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。胡家扬及张维兰、闻妙华在本案中均有过错，根据各自过错承担相应的责任。根据生效刑事判决的认定，张维兰、闻妙华因本案借款收取款项59500元，该款项应由张维兰、闻妙华返还给胡家扬。胡家扬收取的利息可按刑事判决认定的47.84万元，对应本案借款本金折算三分之一为159466.67元，可用于抵偿本金，对于胡家扬的其他损失，可由张维兰、闻妙华承担二分之一的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(四)项、第六十三条、第七十七条第（一）项之规定，判决：一、张维兰、闻妙华于判决生效之日起十日内返还胡家扬59500元。二、张维兰、闻妙华对于胡家扬的损失(损失为借款本金781033.33元及该款自2011年3月23日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息)承担二分之一的赔偿责任，并于判决生效之日起十日内履行。三、驳回胡家扬的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13634元，由胡家扬负担6817元，张维兰、闻妙华负担6817元。
张维兰、闻妙华不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。张维兰、闻妙华于2015年11月4日寄出书面的反诉状，原审法院于11月5日签收该书面反诉状。然原审法院在庭审过程中置该反诉事实和张维兰、闻妙华的反诉代理意见于不顾，既没有不予受理，也没有进行审理，严重违反法定程序，应当发回重审。二、原审判决部分基本事实认定错误。（一）关于各方过错程度的认定不当。1、胡家扬存在明显严重过错。胡家扬是庄紫娟的丈夫，庄紫娟于2009年进入饶应彪实际控制的“杰邦公司”金融理财部工作，胡家扬一直从事资金借贷生意，且做为公司员工的家属其应很清楚“杰邦公司”的情况，即该“杰邦”系公司从2008年开始基本没有什么经营，2010年后几乎停业。然而胡家扬在利益熏心下，明知“杰邦”系公司的经营情况，为赚取高额好处费，置“杰邦”系公司的还款能力于不顾，将出借款项借于饶应彪，其过错的严重程度显然。2、张维兰、闻妙华在本案中不存在“过错”，不应该赔偿胡家扬所受损失。担保人过错的内涵，是指担保人明知主合同无效，仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介等缔约过错，而不是以在担保过程中是否获利来判断。本案中，胡家扬没有证据能证明“担保人明知主合同无效”，业已生效的刑事判决书已确认担保人是被欺骗的，即担保人主观上不具有“明知主合同无效”的可能性。饶应彪请求张维兰、闻妙华提供担保，并为此支付报酬，张维兰、闻妙华收取报酬并不是其“过错”，而是张维兰、闻妙华与借款人之间的民事行为，不违反任何法律。3、胡家扬的经济损失是饶应彪与其共同过错造成的。已经生效的杭州中院刑事判决书认定饶应彪虚构其实际控制的“杰邦”系公司经营需资金等事由，骗取张维兰、闻妙华的房产作为抵押担保，构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，也就是说，《抵押借款合同》是饶应彪犯罪的组成部分，饶应彪在本案民事法律关系中的过错明显。同时，胡家扬在明知“杰邦”系公司的经营状况及还贷能力的情况下，为其个人私欲出借款项造成损失的行为应由其自己承担，张维兰、闻妙华在本案所涉借款担保中没有过错，不应承担任何民事责任。（二）判令张维兰、闻妙华将收取的款项59500元返还给胡家扬属于认定事实错误。该款项是饶应彪支付给张维兰、闻妙华的，是否属于赃款应由公安部门认定，并非由法院直接认定。即使有法律关系也是张维兰、闻妙华和饶应彪之间的民事法律关系，应由饶应彪起诉张维兰、闻妙华，要求返还，与胡家扬没有任何关系。（三）判令张维兰、闻妙华对胡家扬的损失承担二分之一的赔偿责任显然属认定事实错误。事实上，胡家扬的损失至今为止还是个待定数，而不是确定值。饶应彪及其实际控制公司犯罪，其本人实际控制的公司之违法财产是应当要追赃退赃的，张维兰、闻妙华原审中提供的证据以及杭州中院的刑事判决已经确认胡家扬可以享有参与分配追缴退赃财产的资格和权利。显然，胡家扬的损失迄今为止还是一个待定值，待追赃赔偿后不足部分才是其真正损失。原审判决故意遗漏该事实的认定，直接判决认定胡家扬的损失，存在明显错误。三、原审法院适用法律错误，判决结果错误且不公平。（一）本案是因主合同借款合同无效而导致抵押担保合同无效的情形，假如胡家扬之后能举证证明张维兰、闻妙华有过错，那么，担保人承担民事责任的部分应根据担保法司法解释第8条之规定，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。原审法院仅仅依据《合同法》第52、58条之规定为适用法律错误。（二）现有类似案件，杭州中院的生效判决均认定担保人需承担债务人不能清偿部分1/3的赔偿责任，原审判决与业有的生效判决明显不一致，有失公平。（三）张维兰、闻妙华不应对胡家扬损失产生的利息承担二分之一的赔偿责任。既然原审判决认定双方均有过错，为了司法判决的统一，根据合同法相关规定，张维兰、闻妙华不应对胡家扬的利息损失承担责任。综上，请求二审法院依法撤销原审民事判第一、二项；发回重审或依法改判驳回胡家扬全部诉讼请求；判令胡家扬承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
胡家扬答辩称：一、张维兰、闻妙华认为其在本案中不存在“过错”，不能成立。本案中，虽然案涉《抵押借款合同》被认定为系饶应彪向社会不特定公众非法集资犯罪行为的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，被认定为无效，但是这一认定是基于饶应彪是案涉借款的实际使用人，并非是借款人。正如原审法院所述，该《抵押借款合同》形式上是没有异议的。张维兰、闻妙华系该合同项下的借款人和抵押人，换句话讲，张维兰、闻妙华是以自己的财产为自己的债务设立抵押担保，并以公证委托书的形式授权其代理人周询，代为办理抵押借款、他项权证书等事宜。胡家扬也正是基于对张维兰、闻妙华公证委托书、抵押担保的信任，才敢于支出案涉借款。在这一过程中，张维兰、闻妙华出具公证委托书，委托第三人代为办理借款抵押，并从中获利的行为，无疑增强了胡家扬对出借资金安全性的确信，并最终给胡家扬造成案涉借款无法收回的严重损失。所以，张维兰、闻妙华的过错是显而易见的，其认为自己在本案中无过错，不能成立。二、张维兰、闻妙华认为原审法院适用法律错误，亦不能成立。担保法解释第8条，之所以将担保人的最高责任份额确定在“债务人未清偿部分的三分之一”范围内，是因在担保合同无效是主合同无效所致，担保人的责任也不应超过主合同当事人的责任。对于债权人的损失，债权人、债务人、担保人作为三方，按照均分计算的结果，担保人承担责任份额宜定为三分之一。但是，本案的债务人和抵押人混同为张维兰、闻妙华，故而排除了该条司法解释适用的事实基础。原审法院基于合同法第58条之规定，认定张维兰、闻妙华与胡家扬均有过错，过错相当，判令张维兰、闻妙华返还因案涉无效合同取得的59500元获利，对胡家扬的损失承担1/2的赔偿责任，完全符合我国的法律规定，应当依法得到维持。同时，原审判决认定的利息损失也是胡家扬损失的组成部分，理应由张维兰、闻妙华承担赔偿责任。此外，张维兰、闻妙华认为未经追赃，直接认定胡家扬的损失，属于故意遗漏该事实的认定，系其对法律理解适用错误。因为所谓“未清偿部分”，是指债务人在债务履行期届满之后清偿债权的剩余部分，与债务人是否具有清偿能力无关。进而言之，即便债务人仍有能力清偿，但只要债务未受全额清偿，客观剩余部分即属于担保人可以承担责任的范围。担保人在这种情况下没有先诉抗辩权，民事执行中也无需等到债务人财产全部受执行后才能执行担保人的财产。综上，张维兰、闻妙华的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
二审期间，各方均未向本院提交证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：胡家扬与张维兰、闻妙华之间抵押借款关系，经生效刑事判决认定属于饶应彪非法集资的一部分，故案涉《抵押借款合同》违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，根据生效刑事判决相关认定，张维兰、闻妙华因该合同取得款项59500元，二人应当予以返还。同时，胡家扬作为出借人，未尽审慎审查义务而出借款项，对于合同无效负有过错；张维兰、闻妙华为获利而达成本案借款并提供抵押担保，对于合同无效以及由此造成的损失亦负有过错。从本案实际情况看，出借人与抵押借款人之间的过错不存在明显的大小之别，故原审法院认定双方过错相当并确定张维兰、闻妙华对胡家扬的损失及相应利息承担二分之一的赔偿责任符合法律规定和公平原则，本院予以确认。至于张维兰、闻妙华主张其向原审法院寄送书面反诉状的上诉事宜，鉴于其在原审庭审过程中未提出反诉，故张维兰、闻妙华可以另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，张维兰、闻妙华提出的上诉主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由张维兰、闻妙华负担。张维兰、闻妙华于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年八月八日
书 记 员 林 叶 红