山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2190号
上诉人（原审被告）陈建东，农民。
委托代理人韩坤，山东思雅律师事务所律师。
委托代理人郭兴花。
被上诉人（原审原告）范连振，农民。
委托代理人宋建勋。
上诉人陈建东因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2014）汶民一初字第2363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月1日下午，原告范连振在被告陈建东承建的工地酒后从事劳务，不慎从一楼楼梯处滑倒摔伤。被告陈建东把原告送至汶上县人民医院住院治疗1天，花费医疗费2384元，诊断结论为颈髓损伤，齿状突及枢椎骨折，头皮撕裂伤。在治疗过程中，因汶上县人民医院建议转上级医院治疗，原告于2014年8月2日转入济宁医学院附属医院住院部治疗19天，花费医疗费48600.28元，诊断结论为脊髓损伤，四肢瘫，齿状突骨折，颈椎过伸伤，头颈部外伤等。原告出院时的治疗效果为好转，出院医嘱为：回家应继续用药治疗，继续颈托外固定部外固定架3个月，避免摔倒，术后一月星期三门诊复查，据复查情况决定下一步治疗方案。原告受伤治疗期间，被告先后为原告垫付医疗费7000元。原告在诉讼期间单方委托泰安协和司法鉴定所对其伤残程度进行了鉴定，鉴定结论为一个七级伤残和一个十级伤残，后续治疗费用（内固定物取出）为9000元，住院期间二人护理、出院后一人护理，护理期限为三个月，原告范连振支付鉴定费2400元。被告陈建东对原告范连振的鉴定结果有疑义，并申请重新鉴定。原审法院根据被告的申请委托济宁祥城法医司法鉴定所对原告进行伤残程度鉴定，鉴定结论为9级伤残。被告支付鉴定费1300元。被告陈建东主张与原告系合伙关系，原告不予认可，被告未提供相应证据予以证实。
原审法院认为，根据原被告双方在庭审中的陈述，可以认定原告范连振在被告陈建东承建的楼房工地上干活时摔伤，被告陈建东与原告范连振之间存在雇佣关系。根据证人杨某的证言，可以认定原告范连振系酒后提供劳务，不慎滑倒摔伤，自身存在一定过错。综上，被告陈建东对原告范连振主张的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费承担主要赔偿责任，原告范连振对其主张的上述损失自行承担次要责任。根据原告提供的汶上县人民医院住院收费票据，济宁医学院附属医院住院收费票据和门诊收费票据，应认定原告范连振受伤治疗的医疗费为50972.28元；原告范连振系2014年8月1日受伤，其在泰安协和司法鉴定所定残的日期为2014年11月3日，按照法律规定，原告范连振的误工天数应认定为92天，误工费的数额参考当前农民收入的状况每天按50元计算，误工费总数为4600元；根据法律规定，护理天数认定为92天，出院前后均认定一人护理，护理费的数额参照本地护工从事护理的劳务报酬标准，每天按50元计算，护理费的总数为4600元。根据原告住院的天数和转院治疗、后续治疗等情况，原告的交通费应酌情认定为600元；根据原告在济宁医学院附属医院和汶上县人民医院的住院治疗天数，住院伙食补助费应认定为600元（20天，每天按30元计算）；原告主张的伤残赔偿金42480元符合有关法律规定，予以支持；原告主张的后续治疗费数额过高，应待实际治疗费用发生后另行主张；原被告双方各自支付的司法鉴定费系其为证明自己的主张而支出的举证费用，应自行承担。综上所述，原告范连振受伤造成的损失为103852.28元，原告范连振本人承担30％的责任，被告陈建东对原告受伤造成的总损失承担70％的赔偿责任，其中应扣除被告已垫付的7000元，被告还应赔偿原告损失数额为65696.60元。被告陈建东的主张缺乏事实根据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：一、被告陈建东于判决生效之日起十日内支付原告范连振误工费、后续治疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、司法鉴定费等共计65696.60元。二、驳回原告范连振的其他诉讼请求。如被告未按本判决限定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2626.69元，原告范连振负担1184.27元，被告陈建东负担1442.42元。
宣判后，上诉人陈建东不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法查清事实改判上诉人不承担责任或发回重审，一、二审的费用由被上诉人承担。主要理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。1、上诉人与被上诉人是合伙关系，不是雇佣关系。在本案中，上诉人与被上诉人共同对外提供建筑劳务，承揽农村农民建房，由房东支付建房劳务费用，上诉人与被上诉人和其他合伙人共同分配劳务费，在此过程中只是分工不同。上诉人只是召集人，代为分配劳务费，其与被上诉人、其他提供劳务者没有雇佣协议，也不存在人身依附关系，不具有雇佣关系，并且，上诉人也没有因被上诉人提供的劳务而获取利益。因此，上诉人与被上诉人是合伙、合作关系，是农民为了一个农村中的建房项目而临时拼凑的团体，没有组织，没有章程，甚至也没有工商登记，没有证据表明上诉人与被上诉人及其他合伙人是雇佣关系。2、被上诉人自身存在重大过失，其重大过失行为是造成损害结果的主要原因。在一审判决中明确指出被上诉人在事发当日去干活时有大量饮酒行为，并且有证人证明当时被上诉人因为饮酒，行为不稳当，上诉人曾劝被上诉人回家休息，不要参与劳动行为。但被上诉人走后不知何故又重新返回劳动现场，在损害事故发生前并没有劳动行为，而是到楼上睡觉，睡醒后恍惚间下楼梯自己不小心摔伤。上诉人尽到了自己的善意提醒和规劝义务，并且证人的证言也证实被上诉人的损害结果完全是自己过失造成的。一审法院仅凭上诉人与被上诉人在庭审中的陈述就认定被上诉人在上诉人陈建东承建楼房工地干活摔伤，这种结论是错误的。因此，上诉人不应承担责任。3、上诉人对其他合伙人进行过安全教育。作为合伙人，上诉人多次提醒其他施工人员注意安全作业，注意保护自己，并且相互约定安全问题都由施工人员个人负责。本案中，上诉人对被上诉人饮酒又来到工地干活的行为进行了批评，劝阻其回家休息，双方还为此发生言语冲突，上诉人已经尽到了提醒的注意义务，自己不存在过失。但作为合伙一员，上诉人从道义上帮助了被上诉人，为其借钱缴纳住院费用，积极进行救助。4、被上诉人的医疗等费用应由被上诉人自己承担。在本案中，被上诉人仅在汶上县人民医院住了一天，在没有医嘱或转院证明的情况下，擅自转院到济宁医学院附属医院进行治疗。在济宁祥诚司法鉴定所的司法鉴定意见书中明确指出：被上诉人自己摔伤后无昏迷，无头疼、头晕，无呼吸困难，因此，其医疗费过高，医疗费及额外增加的费用应该由被上诉人承担。一审判决确定的护理天数及护理费、误工费没有依据，出院后是否需要护理及护理天数没有医嘱，并且泰安协和司法鉴定所作出的司法鉴定意见书中对护理天数的鉴定没有说明鉴定依据，其鉴定结果不能采用，护理期限应遵循医嘱。护理费、误工费应按当年农村居民人均可支配收入标准计算。被上诉人的损失应由自己承担。二、原审法院适用法律错误，上诉人没有侵权行为，不应承担责任。在本案中，被上诉人的损害结果完全是自己过失造成的，和上诉人没有关系。即使上诉人和被上诉人之间被认定为雇佣关系，因被上诉人有饮酒行为，本身有重大过失，且上诉人也尽到了劝阻义务，并且上诉人的劝阻行为是符合常理的。所以，被上诉人应承担全部责任或主要责任，上诉人没有责任或承担次要责任。上诉人不存在侵权的故意或过失，原审法院适用侵权法判令上诉人承担责任且责任分成过高是错误的。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人范连振辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。一、被上诉人常年跟着上诉人打工，靠自己的劳动力赚取劳动报酬。2014年春节后直至被上诉人受伤时，被上诉人一直跟随上诉人打工，是根据上诉人指派进行作业，双方形成了固定的雇佣关系。上诉人在一审庭审时已经认可了这一事实，并且提交的记账本也能证实这一基本事实。双方之间从未签订过合伙协议，上诉人也没有提交存在合伙关系的证据，上诉人主张双方之间系合伙关系无事实根据。二、上诉人主张被上诉人在干活摔伤时大量饮酒和在楼上睡觉，这是个人的无端猜测，无事实根据。上诉人受伤后被紧急送到医院治疗，病历记载上也没有饮酒记录。上诉人提供的证人均与上诉人有直接的亲戚关系，并且其证言内容相矛盾，证人证言不能证明被上诉人摔伤时饮酒。被上诉人本来对一审认定其饮酒不服想上诉，但是迫于经济条件有限，放弃了上诉。三、上诉人只是对被上诉人的伤残程度进行了重新鉴定，没有对护理人数、护理期限、后续治疗进行重新鉴定，原审法院采信两份鉴定书的鉴定意见是正确的，判决并无不当。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题有三个：一、上诉人与被上诉人是雇佣关系还是合伙关系；二、被上诉人对于自身损害应承担的比例是否恰当；三、被上诉人损失的具体数额如何认定。针对第一个焦点问题，本院认为，通过上诉人在一审庭审时的陈述，以及原审法院对于证人杨某等人的询问笔录，足以认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。上诉人关于双方之间系合伙关系的主张，无证据证实，本院不予支持。针对第二个焦点问题，本院认为，上诉人虽主张被上诉人摔伤时并未从事劳务，但无有力证据证实，对该主张，本院不予支持。被上诉人范连振系酒后提供劳务，自身对于滑到摔伤存在一定过错，据此，原审法院判令被上诉人范连振对各项损失承担30%的责任，上诉人陈建东作为雇主承担70%的赔偿责任，并无不当。针对第三个焦点问题，本院认为，汶上县人民医院出院医嘱中载明“建议转上级医院治疗”，据此，被上诉人范连振到济宁医学院附属医院住院治疗，并无不当。上诉人关于被上诉人范连振在济宁医学院附属医院的花费过高、属额外增加费用等主张，与事实不符，本院不予支持。关于护理期限，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，原审法院将被上诉人范连振的护理期限从事故发生之日计算至定残之日，共计92天，符合法律规定。关于护理费，原审判决参照当地护工从事护理的劳动报酬标准，认定护理费每天50元，并无不当。关于误工费，原审判决参考当地农民收入的状况，酌定误工费每天50元，亦无不妥。综上，上诉人的上诉请求于法无据，本院依法不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2626元，由上诉人陈建东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 许贵梅
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 金广洋