安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）亳民一终字第00480号
上诉人（原审被告）：阜阳路虹公路养护有限责任公司。
法定代表人：袁利民，该公司董事长。
委托代理人：朱峰，路虹公司利辛项目部经理。
委托代理人：管世东，安徽和协律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐顶群，女，1979年1月21日出生，汉族，农民，住利辛县。
被上诉人（原审原告）：徐占生，男，1948年2月15日出生，汉族，农民，住址同上。
被上诉人（原审原告）：汝秀兰，女，1948年3月25日出生，汉族，农民，住址同上。
被上诉人（原审原告）：徐紫徽，女，2002年1月2日出生，汉族，学生，住址同上。
被上诉人（原审原告）：徐子燃，女，2004年5月20日出生，汉族，学生，住址同上。
共同委托代理人：沈剑，安徽淮都律师事务所律师。
原审被告：利辛县孙庙乡人民政府。
法定代表人：梁伟涛，乡长。
委托代理人：刘玉强，利辛县城关镇法律服务所法律工作者。
上诉人阜阳路虹公路养护有限责任公司（以下简称阜阳路虹公司）因与被上诉人徐顶群、徐占生、汝秀兰、徐紫徽、徐子燃，原审被告利辛县孙庙乡人民政府地面施工损害赔偿纠纷一案，不服利辛县人民法院（2010）利民一初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阜阳路虹公司的委托代理人朱峰、管世东，被上诉人徐顶群、徐占生、汝秀兰、徐紫徽、徐子燃的共同委托代理人沈剑，原审被告利辛县孙庙乡人民政府的委托代理人刘玉强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年1月28日17时30分，原告徐占生之子徐胜驾驶无牌照二轮摩托车沿利辛县孙庙乡孙王至于刘村乡村公路由北向南行驶至前进小学门口北100米处，遇路面凹坑处摔倒，造成徐胜受伤、车辆损坏，徐胜被送往医院经抢救无效死亡。另查明：该乡村公路是孙庙乡人民政府发包给阜阳路虹公司的在建工程。被告阜阳路虹公司在路基修好后，为防止重型车辆把路轧坏，便派人在路的两边各挖一个坑，分别为：路西边是一个400×230的坑，距路边2.3米，东边有370×170的坑，距路边1.7米。事故发生后，利辛县交警大队经现场勘验，作出了利公交认字（2009）第0010676号道路交通事故责任认定书“徐胜的违法行为应付此事故的主要责任，阜阳路虹公路养护有限责任公司的违法行为应负此事故的次要责任”。再查明：根据利辛县公安局孙庙派出所核发的居民户口簿记载：户别：家庭户，户号：017002923，户主，徐占生，1948年2月15日出生，妻汝秀兰，1948年3月25日出生，次子徐胜，男，1979年2月19日出生，身份证：××，孙女徐紫徽，2002年1月2日出生，孙女徐子燃，2004年5月20日出生。徐胜兄弟姐妹共五人，其他四人的户口未登记在其父徐占生的名下。陕西省镇坪县上竹乡人民政府经查档案书面核实，2002年1月22日，该乡民政办公室给徐胜和徐顶群办理结婚登记手续属实，程序合法。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，徐胜的死亡是其驾驶无牌号两轮摩托车摔入被告阜阳路虹公司承建的路基工程所挖的坑内所致。本案争议的焦点是：1、本案是适用《民法通则》关于特殊侵权的规定还是适用道路交通事故人身损害赔偿的相关规定；2、徐顶群、徐紫徽、徐子燃的原告主体资格是否存在虚假。根据双方的争议分析如下：我国《民法通则》第一百二十五条规定“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任”。被告阜阳路虹公司在自己承建的、具备基本通行条件的路基上挖坑，未设立明显的安全警示标志，也未采取安全防护措施，导致徐胜驾驶摩托车摔入施工的坑中受伤，经抢救无效死亡的事实，符合该条关于特殊侵权的构成要件，不符合一般道路交通事故人身损害赔偿的相关规定，应按特殊侵权的规定认定双方的责任。故原告适用《民法通则》关于地面施工损害赔偿提起特殊侵权诉讼的主张，本院予以支持。但是死者徐胜作为成年人，驾驶无号牌两轮摩托车，在知道或应当知道该路段处于施工期间尚未完全具备通行条件的路基上通行，未能确保安全、谨慎行驶，对事故的发生具有一定过错，应当承担相应的责任，由此，应当减轻被告阜阳路虹公司的民事赔偿责任。徐顶群与徐胜于2002年1月22日在陕西省镇坪县上竹乡登记结婚，系合法夫妻，徐顶群具备原告的诉讼主体资格。徐紫徽、徐子燃与徐占生、汝秀兰、徐胜登记在一个户口簿上，徐胜的其他兄弟姐妹均与父母分户，唯有徐胜户口未与父母分开，徐紫徽、徐子燃与徐占生（户主）系孙女关系，可以认定是徐胜的女儿。应该获得相应的赔偿。利辛县孙庙乡政府将工程发包给阜阳路虹公司，双方签订的施工合同和安全生产合同规定，施工中一切安全事故均有施工方负责。因该公路没有完工交付使用，其对工程不具有安全防护义务，故被告孙庙乡政府对该事故不承担责任。因徐胜的死亡给原告造成的经济损失范围为：死亡赔偿金84050元；丧葬费13181.50元；被抚养人的生活费（包括长女徐紫徽、次女徐子燃、徐胜父母赡养费）合计49918.32元，精神抚慰金60000元，合计207149.82元。结合本案的案情、受害人家属的实际情况以及徐胜和被告阜阳路虹公司的过错程度，被告阜阳路虹公司以承担原告损失和精神抚慰金的60%为宜，即124289.89元。原告要求赔偿交通费、误工费，因没有提供证据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决：一、被告阜阳路虹公路养护有限责任公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告徐顶群、徐占生、汝秀兰、徐紫徽、徐子燃因徐胜死亡而造成的经济损失计124289.89元；二、驳回原告徐顶群、徐占生、汝秀兰、徐紫徽、徐子燃对利辛县孙庙乡政府的诉讼请求及其他诉讼请求。本案受理费4693元，邮寄送达费80元，五原告负担1909.2元，被告阜阳路虹公司负担2863.8元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
阜阳路虹公司不服上述判决，上诉称：1、徐胜的死亡与上诉人没有因果关系；2、徐紫徽、徐子燃不具备原告的主体资格；3、一审判决上诉人承担60%责任不妥；4、一审适用法律不当，应适用道路交通事故人身损害赔偿的规定。请求二审依法改判或发回重审。
徐顶群、徐占生、汝秀兰、徐紫徽、徐子燃针对阜阳路虹公司的上诉，辩称：1、上诉人请求发回重审不符合法律规定；2、一审认定事实清楚，路上的坑是上诉人所挖，与徐胜死亡有因果关系；3、从派出所和乡政府的证明可看出，徐紫徽、徐子燃为徐胜的子女；4、原告有权利选择以何案由起诉，本案以地面施工损害赔偿为案由并无不妥；5、一审判决令我们承担40%责任过高，但未上诉，不再请求。请求二审驳回上诉，维持原判。
利辛县孙庙乡人民政府述称：一审判决驳回原告对孙庙乡政府的诉讼请求是正确的，请求二审对该项判决予以维持。
阜阳路虹公司除一审证据外，二审补充举证：验收单一份，以证明该道路已经验收。徐顶群、徐占生、汝秀兰、徐紫徽、徐子燃及利辛县孙庙乡人民政府对上述证据的质证意见为：该证据在重审时未提交，不属于新证据，不予质证。
徐顶群、徐占生、汝秀兰、徐紫徽、徐子燃及利辛县孙庙乡人民政府均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审判决一致。
本院认为：1、阜阳路虹公司是本案事故发生道路的施工单位，事发时该道路的路基已修好，基本具备通行条件，但工程并未完工并交付给发包人利辛县孙庙乡人民政府，其对该道路具有安全防护的义务。而阜阳路虹公司未在路基坑边设置警示标志，也未采取其他安全防护措施，使徐胜驾驶摩托车摔倒死亡，该事实有交警部门出具的道路交通事故认定书及公安卷宗材料可以证明，因此徐胜的死亡与阜阳路虹公司的行为之间具有因果关系。2、徐紫徽、徐子燃的户籍登记结合当地村民组证明、徐紫徽和徐子燃的学籍表等，可以认定徐紫徽、徐子燃为徐胜的女儿，二人具有诉讼主体资格。3、双方当事人的纠纷为道路交通事故法律关系与地面施工损害赔偿法律关系的竞合，原审原告选择地面施工损害赔偿案由提起诉讼，并无不当。一审适用特殊侵权有关法律规定判令阜阳路虹公司承担60%的赔偿责任，符合双方的过错程度，是适当的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，阜阳路虹公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2786元，由阜阳路虹公路养护有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 江海洋
审判员 杜亚莉
审判员 杨 冰
二〇一〇年十月十一日
书记员 欧阳萍