湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘07民终332号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住湖南省常德市武陵区城北办事处光荣路居委会青年南路229号。
代表人：宋维君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢石安，男，1965年12月11日出生，汉族，该公司法务工作人员。
委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤美舟，女，1984年10月27日出生，汉族，住常德市武陵区。
托诉讼代理人：周文，湖南洞庭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黎培元，男，1963年10月24日出生，汉族，住湖南省临澧县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人保财险常德公司）因与被上诉人汤美舟、黎培元机动车交通事故责任纠纷一案不服湖南省常德市武陵区人民法院（2017）湘0702民初4233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人人保财险常德公司的委托诉讼代理人谢石安，被上诉人汤美舟及委托诉讼代理人周文，被上诉人黎培元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
人保财险常德公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判上诉人人保财险常德公司对错判的31637元不承担理赔责任；2、二审诉讼费由汤美舟、黎培元承担。事实与理由:1、一审法院对汤美舟的超医保用药7023元费用没有剔除，根据保险合同约定。人保财险常德公司对此部分不负赔偿责任；2、一审判决对营养费认定有误，依法不应支持；3、一审判决对误工费计算标准错误，汤美舟未提供收入减少证明，只能按城镇居民收入标准计算；4一审判决护理费金额不当，护理时间及护理费标准计算错误；5、一审判决支持其父亲的扶养费错误，定残前，汤美舟父亲未满60周岁。虽听力有问题，但没有完全丧失劳动能力，一审支持扶养费错误。请求二审法院依法改判。
汤美舟二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
黎培元二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
汤美舟向一审法院起诉请求：1、黎培元赔偿汤美舟各项经济损失167740元；2、人保财险常德公司在责任范围内优先承担赔偿责任；本案诉讼费由黎培元承担。
一审法院认定事实：2017年6月2日18时30分许，黎培元驾驶湘Ｊ×××××轻型普通货车沿常澧路由南向北行驶至常德市武陵区河洑镇岩桥村一组路段时，遇汤美舟驾驶电动自行车同向行驶至该处，由于黎培元驾驶机动车遇非机动车在道路上通行时未避让，导致两车相撞，造成汤美舟受伤、电动车受损的道路交通事故。此事故经常德市公安局交通警察支队直属一大队认定，黎培元应负事故的全部责任，汤美舟不负事故责任。后汤美舟在常德市第一中医院住院治疗24天，共产生相关医疗费37199元，其中黎培元垫付30514元，人民财保常德公司已垫付医疗费3800元。汤美舟的伤情经鉴定，构成十级伤残，误工期255天，护理期85天，营养期85天，后期治疗费8000元或以实际发生费用计。事故车辆在人民财保常德公司处投保了交强险和不计免赔的5万元三责险，事故发生在保险期内。双方因协商不一致，汤美舟诉至本院，提出前列诉讼请求。
另查明，汤美舟居住地常德市武陵区河洑镇岩桥村民委员会于2016年6月28日设立岩桥社区居民委员会。汤美舟有兄弟姐妹二人，其父汤国清，1957年8月2日出生，住常德市××××三星垱社区居民委员会，系听力贰级残疾。汤美舟有一女褚依琳，2010年3月13日生，住常德市武陵区××社区××组。
认定上述事实有事故认定书、当事人身份信息、病历资料、票据、司法鉴定意见书、证明、批复、保单二份等证据在卷佐证，足以认定。
一审法院认为，公民人身权利受法律保护。本案中，黎培元负事故的全责，汤美舟由此造成的损失应由黎培元赔偿，因事故车辆在人民财保常德公司处投保了交强险和不计免赔的5万元三责险，故而，汤美舟的相关损失应由该保险公司在保险限额内先行赔付。依查明的事实，确认汤美舟的全部损失为：1、医疗费45199元；2、住院伙食补助费2400元（100元/天×24天）；3、营养费4250元（50元/天×85天）；4、护理费，因汤美舟并未举证证明护理人员的收入情况，该院以居民服务业46458元/年的标准酌定，即10819元（46458元/年÷365天×85天）；5、误工费，汤美舟举证证明其日收入100元，故该费用25500元（100元/天×255天）；6、残疾赔偿金62568元（31284元/年×20年×10%）；7、被扶养人生活费，汤美舟之父汤国清事故发生时虽未年满60周岁，但汤国清系听力贰级残疾，应支持该费用，即21420元；其女褚依琳该费用为11781元；8、精神抚慰金5000元；9、拖车费，因收据不具备证据的合法性，该院不予支持；10、交通费，酌定600元；11、车损，因未举证证明，该院不予支持；12、鉴定费1500元；以上共计189537元（不含鉴定费1500元）。综上人保财险常德公司应在本案中赔付交强险部分116200元（已抵减垫付医疗费3800元）和商业险部分50000元，另19537元由黎培元赔偿。事故发生后黎培元已垫付30514元，扣减其应承担的鉴定费1500元及保险限额外的19537元，人保财险常德公司应赔付黎培元垫付款9477元（30514元-1500元-19537元），赔偿汤美舟156723元（116200元+50000元-9477元）。对人民财保常德公司辩称的三责险不赔的意见，因黎培元就事故车辆投保多年，人保财险常德公司对免赔事由并未尽到相关提示和说明义务，故该条款不产生效力，对人保财险常德公司该意见，不予以持。遂判决：人保财险常德公司应于本判决生效之日起七日内赔偿汤美舟损失156723元，赔付黎培元垫付款9477元。
本院二审期间，上诉人人保财险常德公司提交了两份证据材料：1、司法鉴定一份。拟证明汤美舟医疗费中存在非医保用药。汤美舟质证认为，对其真实性不持异议，但对合法性和关联性有异议，认为是人保财险常德公司单方面委托，程序不合法，其治疗用药，完全是因为伤情，没有不该用的用药。黎培元质证认为由法院认定。2、投保单告之书。拟证明保险合同中的免赔条款告之了汤美舟，并由汤美舟签名认可。汤美舟质证认为，对其真实性不持异议，对关联性有异议，不能证明人保财险常德公司尽到其告之义务。黎培元质证认为由法院认定。本院认为，以上两份证据能否达到人保财险常德公司的证明目的，只能结合一审相关证据加以认定。汤美舟、黎培元二审中未提交新的证据材料。
一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审当事人争执焦点为一审判决中的相关赔偿费用的计算是否正确（该相关费用包括医疗费、营养费、误工费、护理费、被扶养人的扶养费，总计31637元）。
关于医疗费的问题。人保财险常德公司认为医疗费中的7023元属于超医保范围用药，按其所签保险合同条款，应当予以剔除。本院认为，交强险和商业三者险的设立目的就是最大限度的保障投保人的损失能够得到及时有效的赔偿，而且保险合同不仅仅涉及投保人与保险人之间的关系，往往还涉及受害人的利益。医疗机构在治疗伤情时是根据受害人的伤情需要自主用药，投保人及受害人并不能进行有效的控制和审核，对医疗费中的非医保用药进行鉴定并核减，既减少了保险人的赔偿责任，也对投保人和受害人显失公平。就本案而言，首先，受害人汤美舟对事故的发生并无过错，其住院抢救所支出的医疗费均为治疗交通事故所受损伤而开支，该医疗费用的支出与本案交通事故具有直接因果关系，也是受害人由此造成的损失之一，即使其中存在部分非医保用药，也是因医疗机构为控制和稳定病情需要而自主开支，不应以此为由免除保险人所应承担的理赔责任。其次，人保财险常德公司虽在保险条款中约定了医疗费用按照国家基本医疗保险的标准核定，但在该条款中，人保财险常德公司免除了自己所应承担的责任，加重了投保人的义务，该免责条款无效，对保险合同双方均不产生法律约束力。再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，”这一规定并未将医疗费限定在医保用药范围之内，依照立法本意及公平原则，汤美舟的医疗费不应当扣除非医保用药金额。综上，原审法院对医疗费的处理并无不当，对于人保财险常德公司的该上诉理由本院不予支持。
关于营养费的问题。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，汤美舟因本起交通事故受伤致残，其身体受到较大创伤，加强营养符合常情，且经常德市司法鉴中心鉴定，营养期为85天，原判决根据该鉴定意见，酌情按照50元/天的标准计算汤美舟的营养费，并无不当。因此，人保财险常德公司上诉认为不应赔偿营养费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于误工费计算标准问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，汤美舟在本起交通事故中受伤致残，故受伤期间所造成的误工损失应予赔偿。汤美舟提供证据证明其日收入100元，上诉人人保财险常德公司上诉认为只能按85元/天计算没有事实和法律依据，本院不予以支持。
关于护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。第三款规定护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，常德市司法鉴定中心作出的鉴定意见，认定汤美舟受伤后需一人护理85天，在人保财险没有提供证据足以推翻该鉴定意见的情况下，一审法院采信该鉴定意见是恰当的，人保财险常德公司上诉认为一审计算护理费偏高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于被扶养人的扶养费问题。本院二审查明汤美舟父亲汤国清出生于1957年8月2日，汤美舟受伤评定伤残等级时间是2017年10月10日，已满60周岁，且听力存在障碍，符合被扶养的条件，上诉人人保财险常德公司认为汤美舟的父亲汤国清不符合扶养条件的上诉理由经审查不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人人保财险常德公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费590元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 严钦华
审判员 周立军
审判员 谭洪妮
二〇一八年三月二十九日
书记员 周小娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。