山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋07民终480号上诉人（原审被告）:晋中市德力房地产开发有限公司，地址晋中市迎宾西街130号。法定代表人:温效威，该公司董事长。委托诉讼代理人：王连成，男，1956年8月14日生，汉族，住寿阳县，该公司员工。委托诉讼代理人：樊杏华，山西杜聿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:晋中市宏昌建筑装饰有限公司，地址晋中市榆次区东外环。法定代表人：张晋红，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯小萍，女，1979年5月27日生，汉族，住榆次区，该公司项目经理。委托诉讼代理人：李佳慧，山西华炬律师事务所律师。上诉人晋中市德力房地产开发有限公司（以下简称德力公司）因与被上诉人晋中市宏昌建筑装饰有限公司（以下简称宏昌公司）承揽合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2014）榆商民三初字第6-1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人德力公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判；2.判令被上诉人支付逾期完工违约金60万元，支付窗户整改填嵌密封费用167850元，支付未完工程质量不合格违约金200459元，支付更换单层玻璃窗户费用112490元，支付产品检测费7800元，支付五金件纱窗等维修费用16409元；3.请求依法将上诉人与被上诉人之间的两起承揽合同纠纷案件并案审理；4.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定“竣工验收日期双方存在争议，难以确定具体日期，而以宏昌公司提供的一份购房合同复印件中的交房时间为竣工实际交付使用，剩余工程款德力公司也应在实际使用之日开始给付”的事实是错误的，程序是违法的。一审法院在重审过程，以“难以确定”自我否定了之前判决结论，前后不一，自相矛盾。一审法院采用的证据均为“黑章”复印件，并有伪证之嫌，证据原件从未在开庭中出示进行质证；2.一审法院认定被上诉人擅改“单层玻璃差价2961.2元和未打胶费用7000元”的事实错误，程序违法，于国家节能环保法不符；3.上诉人已履行合同约定的付款义务，被上诉人施工中存在严重的质量违约问题与逾期交工的违约行为，至今工程未完工，被上诉人应当继续履行合同并承担违约责任；4.上诉人与被上诉人之间两起承揽合同纠纷案件皆因履行《金玉华府商住楼塑钢工程安装施工合同》引发，具有法律上和事实上的关联性，依法应当并案审理。宏昌公司辩称，1.上诉人的第二项上诉请求超出二审法院审理范围，依法应予驳回。首先，该项上诉请求系二审中新增加的请求，并不在一审法院的审理范围，我方并不同意二审法院对此一并审理。其次，原一审法院早已于第一次庭审即向上诉人释明了对其主张应提起反诉，而本案经过了一审、二审乃至发回重审，上诉人均未就该主张提起反诉。故，上诉人的第二项上诉请求超出二审法院的审理范围，依法应予驳回。事实上，针对上诉人的该项上诉请求，上诉人已于2015年3月16日以工程质量不合格为借口另行提起诉讼。榆次区人民法院作出一审判决，驳回了上诉人的该项诉讼请求。现该案件由上诉人上诉，二审法院发回重审，正在发回重审阶段。根据一事不再理的民事法律原则，二审法院也不应当就上诉人的第二项上诉请求进行审理；2.上诉人称一审法院对竣工日期的认定前后矛盾系断章取义。两次一审均严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条之规定，以转移占有标的物为标准认定竣工日期，两次一审对竣工日期的认定并无矛盾之处，发回重审系根据新证据对竣工日期的进一步明确，一审审查事实清楚，符合法律规定；3.本案一审并不存在程序违法。答辩人一审出具的黑章复印件证据，其中检测报告9份、竣工验收证明书、建筑节能专项验收备案证书2份，均系复制于开发区建筑局档案科，三次庭审中上诉人均未对该几项复印件的真实性提出异议，仅仅提出了工程整体验收不代表窗户也验收了的抗辩。工程量的报告单原件在上诉人手里，上诉人拒不出具。商品房买卖合同在业主控制之下，而其有权不提交合同原件。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条之规定，一审法院的审理并未涉及程序违法，系符合客观事实的认定；4.上诉人称答辩人伪造证据，其申请鉴定后我方又谎称丢失，并不属实。几次庭审中，上诉人唯一提出的申请系对窗户质量请求鉴定，一审法院启动鉴定程序后，上诉人又撤回了鉴定，鉴定部门已作退卷处理。原一审判决书第5页已详细载明；5.上诉人一审提出的鉴定意见书，首先与本案无关，其次该鉴定意见书程序不合法，且依据的法律法规出台于工程完工后，一审法院不予采纳，属于认定事实清楚，适用法律正确；6.上诉人称答辩人提交的明细表系“私货”未经质证，系颠倒事实。答辩人一审当庭提交的证据已经足以形成证据链，上诉人依法应按照合同约定向答辩人支付剩余工程款。一审法院为了查明案件事实，公正审理案件，要求答辩人出具了该明细表，就实际施工过程中应予扣除的部分，向一审法院出具明细。答辩人出具该明细表并不代表答辩人违约；7.答辩人不同意上诉人并案审理的请求，上诉人的该请求是对司法资源的严重浪费和对法院权威的亵渎与挑衅。上诉人所称的另一案件已另案处理，并经过了一审、二审，正处于发回重审阶段，法院不应重复审理，也无任何法律法规规定此种情况下，可以并案审理。且本案在2014年第一审理时，一审法院即告知上诉人可以提出反诉，上诉人并未提出，而是在其一审败诉后，于2015年3月16日以工程质量不合格另行提起诉讼。本案现已进入二审阶段，工程质量案件进入发回重审阶段，两案无法合并审理。宏昌公司向一审法院起诉请求：依法判决德力公司支付拖欠宏昌公司的工程款374594.8元及10个月的利息损失18730元，共计393324.8元；本案诉讼费用由德力公司承担。一审法院认定事实：2011年3月18日，宏昌公司、德力公司签订《金玉华府商住楼塑钢窗工程安装施工合同》。合同约定，由宏昌公司为德力公司完成“金玉华府”商住小区1号商住楼、2号住宅楼所有塑钢窗的制作、运输、安装，塑钢窗安装单价为含税价215元/㎡，面积以实际安装的塑钢窗洞口尺寸计算,工程内容包括塑钢窗加工、制作、运输、现场安装、充填聚苯条和板、打胶、纱窗维修保护等。塑钢窗最终以实际安装面积为准。开工日期为2011年5月1日，竣工日期为2011年10月30日，工期为180天。工程款结算方式为，合同签订后,德力公司支付宏昌公司总价款的20%作为预付款，单体所有大框及门窗安装完毕，付至总工程款的50%，单体所有工程安装完成后，撕掉保护膜，将门窗施工产生的垃圾全部清运完，付至总工程款的80%，单体工程竣工验收合格后10日内付至项目结算总工程款的95%,剩余5%作为保修金在一年保修期满后10日内一次性付清。合同签订后宏昌公司进行了塑钢窗的安装施工，德力公司亦逐步支付工程款。德力公司共支付工程款163万元。根据2011年9月7日的工作联系单，宏昌公司将部分工程改为铝合金隐框钢化玻璃幕墙，单价按380元每平米计算。一审庭审中宏昌公司提供证据有：一、2011年3月8日双方签订的施工合同一份。二、检测报告9份证明所做工程检测合格。三、2011年11月25日的竣工验收证明书一书。四、工程量的报告证明A座实测窗体面积4763.08㎡,B座实测窗体面积3619.16㎡，A座幕墙307.98㎡，综合楼397.12㎡。五、商品房买卖合同证明已交付使用。六、建筑节能专项验收备案证书二份。七、单层窗户明细表说明实际单层窗户116樘，148.06㎡，其中1#楼的楼梯间是做的幕墙。德力公司提供证据有：一、山西省太原建筑工程质量司法鉴定所出据的鉴定书二份，证明该工程填嵌的材料，密封胶和部份窗户玻璃与合同不符。二、监理会议纪要四份，证明工程存在质量问题。三、通知书一份,证明未打密封胶。四、施工图证明楼梯间、地下室、电机房、窗户未使用双层玻璃。五、违约赔偿明细表。上述证据经宏昌公司、德力公司双方当庭质证，该院予以确认。一审庭审中宏昌公司主张，一、本案德力公司欠付工程款374594.8元的事实清楚，宏昌公司证据确实充分，依法应予支持。本案系宏昌公司与德力公司承揽合同纠纷一案，宏昌公司的诉求为请求德力公司支付剩余工程款，因此本案的争议焦点为两点。第一是德力公司是否欠付宏昌公司工程款，二是德力公司欠付工程款的金额。针对以上两个争议焦点,宏昌公司向法庭举证了双方签署的《安装施工合同》明确了工程单价，并提交了双方确认的工程量确认单，明确了德力公司应付的总金额。对于德力公司已付金额双方均无异议。宏昌公司提供的以上证据足以形成证据链条，证明德力公司欠付宏昌公司工程款374594.8元的事实，依法应予支持。宏昌公司已完成举证义务，德力公司当庭对宏昌公司提出的数额不予认可，根据谁主张谁举证的原则，德力公司应对其不予认可的金额部分提供证据。如果德力公司不能举出证据反驳宏昌公司的举证，德力公司即应当承担举证不能的不利后果。二、德力公司据以作为证据的鉴定意见书与本案无关，且存在诸多问题，依法不应予以采纳。首先，德力公司据以作为证据说明宏昌公司工程质量存在问题的依据为其2016年委托鉴定机构作出的鉴定意见书。首先，该鉴定意见书虽为法院委托机构，但宏昌公司并未参与选择鉴定机构，鉴定时宏昌公司人员也并未参与在场。其鉴定程序本身存在瑕疵。且该鉴定为2016年作出，而该工程为2011年的工程，时隔四五年之后作出的鉴定并无法反映移交德力公司使用当时该工程的质量状况。另该鉴定依据的标准为《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013，该国家标准的出台系在工程完工之后，依据该标准鉴定本身不具有合理性。其次，该工程已于2011年11月28日出具了《竣工验收证明书》,德力公司已经于2011年12月开始向业主交房。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该工程早于2011年12月，德力公司已经使用了，德力公司早已丧失了就质量问题向宏昌公司主张权利的胜诉权。德力公司当庭反复强调工程质量存在问题,纯属混淆视听,不论是否有问题均与本案无关。因就质量问题，德力公司已经另行起诉，一审德力公司败诉后又上诉至晋中市中级人民法院,关于质量问题系与本案无关的另一个独立的案件，对已经另诉的他案,本案不应重复审理,也无需考虑其中。一审庭审中德力公司认为，一、宏昌公司未能按照合同约定施工和提交窗户验收合格文件，德力公司拒绝支付剩余工程款于法有据。2011年3月18日，德力公司与宏昌公司签订了《金玉华府商住楼塑钢窗工程安装施工合同》，合同约定：合同签订后，德力公司向宏昌公司支付合同总工程款20%作为预付款，单体所有大框门窗安装完毕后，付至总工程款50%，单体所有工程安装完成后付至总工程款的80%，单体工程竣工验收合格后10日，付至项目结算总工程款的95%，剩余的5％作为保修金在一年保修期满后10日内一次付清。合同签订后德力公司己按照合同约定先后支付宏昌公司工程款163万元，达到合同约定总工程款的81%；而宏昌公司在施工中却未按照合同约定填嵌聚氨酯发泡剂、未进行密封胶条密封、私自将203樘窗户更换成单层玻璃，迄今未提交工程验收合格书面文件。根据《合同法》第六十七条之规定,当事人互负债务，有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。结合庭审，法庭当庭认定宏昌公司施工中未进行密封胶条密封的违约事实，并要求宏昌公司核减相应的工程款，进一步印证了宏昌公司违约在先的事实。因宏昌公司未能按照合同约定施工和提交窗户验收合格文件的严重违约行为，德力公司依法享有拒绝支付剩余工程款的抗辩权，德力公司拒绝支付剩余工程款于法有据。二、宏昌公司起诉德力公司要求支付剩余工程款及利息无事实和法律依据。根据合同约定,单体工程竣工验收合格后10日,德力公司付至项目结算总工程款的95%，剩余的5%作为保修金在一年保修期满后10日内一次付清。宏昌公司至今未能向德力公司提供窗户验收合格书面文件，已安装完成的窗户稳定性、密封性、隔音保暖性，均不符合合同约定和国家要求,存在严重安全隐患无法验收。因宏昌公司窗户安装工程至今未能完工验收，导致德力公司1万多平米的商业性用房无法投入使用，给德力公司造成巨额的经济损失。因此，宏昌公司请求支付剩余工程款无事实和法律依据。根据合同约定，德力公司付款时，宏昌公司必须提前7天提供请款通知及相应合法发票，否则德力公司有权相应顺延支付工程款而无需承担违约责任。宏昌公司未按照合同约定向德力公司提供请款通知及发票，德力公司按照法律规定及合同约定有权顺延支付工程款而无需承担违约责任。对于宏昌公司支付利息的请求，未能按时支付剩余工程款的全部责任在宏昌公司一方，利息损失完全是由宏昌公司违约行为造成，宏昌公司要求德力公司支付利息的请求于法无据。一审法院认为：当事人对建设工程的计价标准或计价方式有约定的按照约定结算工程款。当事人对付款时间没有约定或约定不明确的竣工验收日为付款日，建设工程已实际交付使用的交付之日为付款日。建设工程不符合合同约定，发包人请求减少支付工程价款的应予支持。宏昌公司、德力公司双方签订的《金玉华府商住楼塑钢窗工程安装施工合同》系双方真实意思的表示，系有效合同，关于工程款双方在合同中对工程内容及单价作了约定，在决算时就应依约定进行结算，宏昌公司根据双方的工程量报告和合同单价计算出的工程款总价2004594.8元，该院予以确认。关于工程款结算时间，双方在合同中也有约定，但对于竣工验收日期双方存在争议，难以确认具体日期，但该工程在2011年12月已向业主交房,该房已实际交付使用，剩余工程款德力公司也应在实际使用之日开始给付。关于德力公司主张的逾期违约金、质量违约金、返工费用，德力公司已另行起诉,且也已做出相应判决，不在本案审理范围。但宏昌公司将楼梯间、地下室、电机房窗户将双层玻璃改成单层玻璃。双层玻璃与单层玻璃的差价应在工程总价款中减除。德力公司主张有203樘窗户改成单层玻璃面积是476㎡。宏昌公司提供的数据是实际加工116樘148.06㎡每平米20元,其余是幕墙，实际工程量也是按116樘计算的。故二者差价应按116樘148.06㎡计算，费用是2961.2元。关于未打密封胶一节，德力公司并未提出实际的费用，宏昌公司提供的费用是6000元至7000元。该院确认玻璃差价为2961.2元,打胶费用为7000元，除已付163万元外，德力公司实际欠宏昌公司工程款为364633.6元。关于宏昌公司主张的利息损失，双方在合同中并未约定，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条之规定，判决：晋中市德力房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内付清晋中市宏昌建筑装饰有限公司剩余工程款364633.6元。二审中，上诉人德力公司围绕其上诉请求向法庭提供了其与榆次我爱我家家政服务公司于2016年4月28日签订的《施工协议》一份，用以证明被上诉人的工程没有做完，上诉人不得不与我爱我家公司签订施工协议完成被上诉人没有完成的工程。被上诉人宏昌公司对该证据质证提出，该证据不属于新证据，不应采信；该施工协议是2016年4月28日签署，而我方工程是在2011年11月28日竣工验收的，时隔四、五年时间，早已超过了我方一年的质保期，该施工协议与我方、与本案没有关联；对方是我爱我家家政服务部，不是一个建筑公司，没有继续完成工程的资质；上诉人称工程一直没做完，与其在上诉状当中所陈述的2013年3月我方完工自相矛盾；该证据与本案无关，依法不应采信。其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案为宏昌公司起诉德力公司索要工程款欠款之承揽合同纠纷，宏昌公司针对其诉请向一审法院提供了双方签署的《安装施工合同》及双方确认的工程量确认单等相关证据予以佐证，根据双方的工程量报告单和合同单价，可以证明其所主张的工程款欠付之事实。德力公司以该工程存在质量问题进行抗辩。经一审法院释明后，德力公司未在本案中就其抗辩主张提出反诉，而是就工程的质量问题另行提起诉讼。本院认为，一审法院依据本案现有证据认定本案欠付工程款之事实，事实清楚，证据确凿，程序正当，应予维持。对于上诉人上诉请求判令被上诉人支付逾期违约金、质量违约金、整改费用、产品检测费、维修费用等各项费用之主张，因其未在本案一审阶段提出反诉，并已就该项主张另行提起诉讼，故该项主张不属于本案审理范围，本院对此不予理涉；对于上诉人上诉请求将上诉人与被上诉人之间的两起承揽合同纠纷案件进行并案审理的主张，因该起案件属分别起诉的各自独立的案件，且该两案所处诉讼阶段不同，本院对其该项上诉请求无法支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6770元，由上诉人晋中市德力房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  元晓鹏审判员  许 俊审判员  韩 敏二〇一八年三月二十九日书记员  介 楠