山西省晋城市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋05刑终81号
原公诉机关阳城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张新顺，男，1963年5月16日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化，阳城县人，2008年12月至2011年12月任XX村党支部书记兼村委主任，2010年3月任阳城县锦泽商贸有限公司董事长，2011年6月至今任阳城县锦泽商贸有限公司法定代表人、董事长，住阳城县。因犯侵占罪于1996年11月5日被阳城县人民法院判处免予刑事处罚，没收非法所得8560.19元；因犯滥伐林木罪于2012年8月20日被晋城市中级人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年9月13日被阳城县监察委员会留置，经阳城县人民检察院决定，于2017年9月15日被阳城县公安局依法逮捕。现羁押于阳城县看守所。
阳城县人民法院审理阳城县人民检察院指控原审被告人张新顺犯职务侵占罪一案，于2017年12月28日作出（2017）晋0522刑初167号刑事判决。原审被告人张新顺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）2010年3月，时任XX村党支部书记的被告人张新顺召开支村两委会议，研究决定组建阳城县锦泽商贸有限公司（以下简称锦泽公司），由村委出资3万元，以XX村委、XX村党支部副书记张某2、XX村郑某各1万元的名义进行注册,张新顺任董事长，张某2任法定代表人。2010年4月6日，锦泽公司在阳城县工商局完成注册登记。2011年锦泽公司在阳城县信用联社申请贷款，因XX村民委员会、张某2名下有不良贷款记录，且锦泽公司注册资金不符合贷款条件，经XX村两委会议研究，决定吸收张新顺、张某3为股东，张新顺担任董事长、法定代表人，XX村民委员会将名下1万元股份转让给张某3，张某2将名下1万元股份转让给张新顺，并贷款进行增资。2011年8月1日，张新顺在阳城县银通小额贷款公司贷款300万元用于工商变更登记，同年8月4日完成工商变更登记，吸收杨某1为股东，公司注册资金增至303万元，其中张新顺151万元、郑某51万元、张某351万元、杨某150万元。变更登记后8月9日随即归还阳城县银通小额贷款公司300万元贷款。2014年9月15日再次进行工商变更登记，注册资金减至3万元，杨某1不再担任股东，张新顺、郑某、张某3为公司股东，每人名下各1万元。锦泽公司经营范围为批发零售、五金交电、钢材建材等，下设锦泽商务酒店。
上述事实有被告人张新顺户籍证明、中共阳城县XX镇委员会出具张新顺个人基本情况证明、阳城县人民法院刑事判决书、晋城市中级人民法院刑事判决书、XX村村、支委会议记录、XXX镇会计服务中心的财务资料复印件、XX村党员议事记录本、阳城县锦泽商贸有限公司登记资料、变更登记相关资料、锦泽公司记账凭证及附件、证人张某2、张某3、杨某1、郑某证言、被告人张新顺供述等证据予以证实。
（二）2011年9月，河南籍人张某4经人介绍承包了锦泽商务酒店后厨，工资每月3万元，张某4负责所有后厨人员的工资发放。2011年10月8日酒店试营业，当年11月至12月间张某4领取工资3万元。2012年1月8日酒店停业后，张某4多次向张新顺催要工资，当年1月中旬张某4分两次打了取条在张新顺手取工资38000元。
由于锦泽公司在组建、经营期间，拖欠职工工资、外单位借款较多，造成大量信访问题。为化解信访矛盾，做好稳定工作，2013年12月3日，经XX镇党政联席会议决定，由镇办企业XXXXXXX有限公司（以下简称XX公司）借给锦泽公司300万元，用于支付欠款。后锦泽公司根据该会议精神，向XX镇政府提交《关于阳城县锦泽商贸有限公司还款计划的审批报表》，公司会计郑某根据张新顺安排制作该报表时，将酒店厨房工资写成66000元。2013年12月，XX公司开始陆续转款。款项到账后，被告人张新顺安排郑某根据还款计划应付工资部分制作了工资发放花名表，郑某将66000元平均分配到张某4等15名后厨人员名下，每人4400元。2014年1月27日，被告人张新顺在张某4等15名后厨人员的工资发放花名表领取签字栏内签上”张某4”名字，按上自己手印后将66000元取走，用于个人开支。赃款已追退。
上述事实有XX村党组织会议记录、村、支两委会议记录、锦泽酒店会议记录、中共阳城县XX镇委员会的会议记录及还款协议、阳城县锦泽商贸有限公司和XXXXXXX限公司借款合同、阳城县锦泽商贸有限公司还款计划的审批报表、锦泽商贸有限公司付款明细、短期借款及利息明细、还款明细、锦泽商务酒店工资发放登记表、锦泽公司工资明细表、锦泽公司财务资料、手机通话截屏和手机短信截屏、证人张某4、郑某、张某5证言、被告人张新顺供述及自书材料等证据予以证实。
（三）2011年5月，被告人张新顺经人介绍认识了沁水县嘉峰镇人张某6，张新顺以可以帮助其在龙湾煤矿承揽工程为由，向张某6提出借款。2011年5月26日，张某6现金借款10万元给锦泽公司，锦泽公司出具收据，张新顺与张某6口头约定利息。然后张新顺自己制作借款协议入锦泽公司财务账，协议内容为借款一年，利息二分，张新顺在协议书上签上”张某6”的名字。因张新顺没有给张某6联系工程，张某6此后多次向其催要该10万元，张新顺以公司没钱为由一直未予偿还。2013年12月XX公司根据XX镇党政联席会议精神给锦泽公司转款后，2013年12月14日，被告人张新顺以张某6名义打了取条，在锦泽公司财务将该笔借款的本金和利息共计155500元全部取走，长期用于个人使用。赃款已追退。
上述事实有收据复印件、锦泽公司记账凭证及附件、农商银行客户交易明细对账单、手机短信截图、证人张某6、杨某2、王某、郑某、杨某3、张某7证言、被告人张新顺供述及自书材料、违纪违法款物收缴清单、工商银行现金存款凭证和山西省行政事业单位资金往来结算票据等证据予以证实。
另查明，2017年9月4日阳城县委工作组将张新顺涉嫌职务侵占6.6万元的案件线索移交阳城县监察委员会，9月5日阳城县监察委员会成立核查组对该线索进行初步核实。9月6日在对张新顺涉嫌职务侵占6.6万元的案件线索初核过程中，张新顺主动向核查人员供述其涉嫌职务侵占15.55万元的问题，2017年9月11日阳城县监察委员会对张新顺涉嫌职务侵占立案审（调）查，2017年9月13日对张新顺采取留置措施。
上述事实有阳城县监察委员会立案决定书、留置决定书、函件、案件移送通知书、审查人员出具的张新顺案相关情况说明等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张新顺担任阳城县锦泽商贸有限公司法定代表人、董事长期间，利用本人管理和支配公司财物的职务便利，采取虚报冒领、非法平帐、侵吞等手段，将本公司资金22.15万元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控成立，予以支持。被告人张新顺对自己非法侵占的22.15万元长期隐瞒、长期不报告，且在较长时间段内没有归还行为，其实质上是将款项直接私吞为自己所有的职务侵占犯罪行为。根据审理查明的事实，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定：”没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”本案被告人张新顺职务侵占6.6万元的案件线索早在2017年9月4日、9月5日已被有关部门及办案机关掌握，张新顺在9月6日如实供述该线索所针对的事实，依法不能认定为自首。但其如实供述该罪行，依法可以从轻处罚。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，本案被告人张新顺主动供述的办案机关尚未掌握的侵占锦泽公司155500元的罪行，与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，依法不能认定为自首。但其主动供述的该同种罪行较重，依法应当从轻处罚。被告人张新顺的辩护人提出的张新顺有自首情节的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。本案赃款已全部退缴，对被告人张新顺可以酌情从轻处罚。被告人张新顺有犯罪前科，可以酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款及《全国人民代表大会常务委员会关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》之规定，判决：一、被告人张新顺犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月13日起至2018年5月12日止）二、被告人张新顺违法所得赃款人民币二十二万一千五百元返还阳城县锦泽商贸有限公司。
上诉人（原审被告人）张新顺上诉理由：原判量刑重，请求撤销原判，依法改判。上诉人以证人身份向办案机关作证时，办案机关对上诉人的犯罪事实尚未发现。上诉人在办案机关未发现本人罪行，也未受到讯问、未被采取强制措施，也未被盘问、教育的前提下，主动交代自己的罪行，符合自动投案的情形，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，一审法院未予认定错误。
上诉状是律师写的，我认为我不是虚报冒领，是在移交政府时要求必须附明细，会计才平分的造了明细，经过协助处理的66000元，还有155000元都是工资和短期借款，都是通过我一个人和他们借的，他们要和我个人要，我拿出来没有给人家，我拿出来用于工资开支、贷款利息等开支，并没有占有。
经二审审理查明的事实和证据同一审认定的一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人）张新顺在阳城县锦泽商贸有限公司任职期间，利用其职务上的便利，采取虚报冒领的手段，将公司资金22.15万元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。提取在案的财务凭证及附件能够证明上诉人张新顺以他人名义冒领公司资金22.15万元的事实。证人张某4、张某6的证言均能证明上诉人张新顺没有将以二人名义冒领的公司的资金退给二人的意思表示。上述证据能够证明张新顺具有非法占有冒领的公司资金的主观故意。张新顺所提其没有非法占有的主观故意的上诉理由不能成立。根据提取在案办案机关审查人员出具的情况说明，证明张新顺是在办案机关调查谈话期间，如实交代了办案机关掌握的线索所针对的事实。张新顺到案不具有主动性，不能认定其为自首。张新顺所提其系自首的上诉理由不能成立，不予支持。张新顺主动供述办案机关尚未掌握的该同种罪行较重的犯罪事实，一般应当从轻处罚。原审法院在对其量刑时已予以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。上诉人张新顺所提量刑重的上诉理由不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长高国林
审判员王恩锁
审判员刘鹏
二〇一八年三月十二日
书记员张铃铃