浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5873号
上诉人（原审被告）：磐安县姜神堂食品有限公司，住所地浙江省磐安县安文镇花溪路56号。
法定代表人：李嫦姣，总经理。
委托诉讼代理人：陆阿明，浙江同济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱良妹，女，1964年8月26日出生，汉族，住浙江省磐安县。
委托诉讼代理人：陈有粮，男，1965年1月7日出生，汉族，住浙江省磐安县（系朱良妹丈夫）。
委托诉讼代理人：戴育平，磐安县正平法律服务所法律工作者。
上诉人磐安县姜神堂食品有限公司（以下简称姜神堂食品公司）因与被上诉人朱良妹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2017）浙0727民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姜神堂食品公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人之间系劳务关系错误。被上诉人于2014年8月20日办理退休并享受失地农民转职工基本养老保险待遇。2015年6月1日入职上诉人公司，2016年1月3日，双方签订为期三年的劳动合同。双方之间系劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。可见，用人单位与其招用的人员“发生用工争议”，是“人民法院应当按照劳务关系处理”的前提。本案中，上诉人与被上诉人不存在用工争议。该司法解释不适用于本案，本案不应按劳务关系处理。2012年12月25日，最高人民法院（2012）行他字第13号关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡，能否认定工伤的答复明确规定可适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。二、原判认定事实不清，酌定被上诉人自行承担10%的责任极不公平。被上诉人自认事发前三天在家中“上梁”，而“上梁”是建房中的重体力活。本案是因被上诉人在家中“上梁”劳累过度，疲劳上班而发生本案的工伤事故。被上诉人的工种为生姜榨汁机操作工，该机器操作很安全，也很简单，被上诉人在上诉人公司工作已一年多，对该机器操作已得心应手。正因为被上诉人自己身体疲劳才导致事故发生，被上诉人应承担全部责任。三、一审适用法律不当。《侵权责任法》第三十五条规定适用于个人之间形成的劳务关系，本案上诉人与被上诉人并非“个人之间形成了劳务关系”。
朱良妹辩称，第一、被上诉人于2014年8月20日办理退休，已享受职工基本养老保险待遇，被上诉人因本次受伤于2017年5月27日向磐安县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以此为由不予受理。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案按劳务关系处理符合法律规定。第二、2016年6月18日上午9时许，被上诉人在上诉人公司上班时被机器致伤右手。上诉人辩称被上诉人本次受伤因为家中上梁引起劳累所致没有任何事实依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审法院根据被上诉人的工种及机器操作的复杂程度，对自身安全未尽到足够的注意义务，酌定由上诉人承担90%的责任符合情理。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
朱良妹向一审法院起诉请求：姜神堂食品公司赔偿医疗费72969.6元、住院伙食补助费1830元、营养费5400元、护理费9000元、误工费19413元、残疾赔偿金283422元、精神损害抚慰金15000元、交通费1220元、鉴定费2120元，扣除已支付的70000元，计340374.6元；诉讼费由姜神堂食品公司承担。
一审法院认定事实：2015年6月份，朱良妹到姜神堂食品公司上班。2016年1月3日，朱良妹与姜神堂食品公司签订劳动合同一份，约定工资为80元/天，月休6天。2016年6月18日朱良妹在工作时受伤，导致右手受伤。事故发生后，朱良妹在磐安县人民医院、磐安县中医院、磐安县骨伤医院、金华市中心医院、浙江金华广福医院门诊、住院治疗（住院61天）。后朱良妹之伤经金华正路司法鉴定所鉴定，鉴定意见为八级伤残，误工时限150天、护理时限60天、营养时限60天，同时支出鉴定费2120元。姜神堂食品公司因本次事故已支付朱良妹费用共7万元。
一审法院认为，本案朱良妹与姜神堂食品公司虽签订劳动合同，但朱良妹在签订合同时已超过法定退休年龄并享受城镇职工基本养老保险待遇，故双方应为劳务关系。朱良妹为姜神堂食品公司工作期间并在工作过程中受伤，姜神堂食品公司应当承担赔偿责任。现朱良妹与姜神堂食品公司提供的证据无法充分反映朱良妹受伤的全过程，根据双方庭审陈述朱良妹的工种及机器操作的复杂程度，朱良妹对自身安全未尽足够的注意义务。故酌定朱良妹自行承担10%的责任，姜神堂食品公司承担90%的赔偿责任。本案的赔偿项目和数额：1、医疗费72969.6元。2、住院伙食补助费1830元（61天×30元）。3、营养费3600元（60天×60元）。4、误工费12000元（150天×80元/天）。5、护理费9000元（60天×150元/天）。6、残疾赔偿金283422元（47237元×20年×0.3）。7、精神损害抚慰金9000元。8、交通费1220元（61天×20元/天）。9、鉴定费系朱良妹其自行委托鉴定，根据谁主张谁举证，应由其自行承担。上述合计393041.6元。应由姜神堂食品公司承担353740.44元，姜神堂食品公司已支付了70000元，尚应支付283740.44元。综上，朱良妹诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条的规定，判决：一、磐安县姜神堂食品有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿朱良妹医药费、护理费等共计283740.44元。二、驳回朱良妹的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3203元（已减半收取），由朱良妹负担533元，磐安县姜神堂食品有限公司负担2670元，于判决生效之日起三十日内结清。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，朱良妹在姜神堂食品公司工作期间受伤事实清楚。本案争议焦点一是朱良妹与姜神堂食品公司之间是否属于劳动关系，朱良妹的损伤应否适用《工伤保险条例》进行赔偿。根据人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第二条第二款规定：“用人单位招用已经达、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费用的，应适用《工伤保险条例》”。本案中朱良妹与姜神堂食品公司签订劳动合同时，朱良妹已超过法定退休年龄，并享受城镇职工基本养老保险待遇。朱良妹在姜神堂食品公司工作期间，姜神堂食品公司并未替朱良妹缴纳工伤保险费，参加工伤保险。朱良妹受伤后，磐安县人力资源和社会保障局也以朱良妹的工伤认定申请不符合受理条件为由，作出不予受理决定书。故姜神堂食品公司主张朱良妹的损伤适用《工伤保险条例》，应按工伤标准赔偿，缺乏事实和法律依据。原审认定朱良妹与姜神堂食品公司之间系劳务关系，并据此作出损失赔偿，于法有据。争议焦点二系朱良妹自行承担10%的责任是否显失公平。姜神堂食品公司并未提供有效证据证明事故发生系朱良妹故意或重大过失造成，原审根据本案的实际情况，综合分析事故发生的成因，酌定朱良妹自行承担10%的责任，并无不当，且属法官自由裁量权。姜神堂食品公司主张朱良妹应自行承担全部损失，依据不足。
综上所述，姜神堂食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5556元，由上诉人磐安县姜神堂食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 陈旻尔
审 判 员 叶金龙
二〇一八年一月十日
代书记员 洪 倩