浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行终字第552号
上诉人（原审原告）马守英。
委托代理人沈利军。
被上诉人（原审被告）杭州市人民政府。住所地：杭州市环城北路***号。
法定代表人张鸿铭，市长。
委托代理人谭王英、郑祥，杭州市人民政府法制办公室工作人员。
马守英诉杭州市人民政府其他行政复议一案，杭州市中级人民法院于2015年10月14日作出（2015）浙杭行初字第99号行政判决。马守英不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月18日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人马守英的委托代理人沈利军，被上诉人杭州市人民政府的委托代理人谭王英、郑祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2009年8月20日，马守英就杭州市城市管理行政执法局作出的杭城法强拆通拱字（2009）第5号《房屋强制拆迁通知书》，向被告杭州市人民政府申请行政复议，并随行政复议申请书提交了相关材料。杭州市人民政府收到后，于2008年8月21日予以受理，并于同日要求行政复议被申请人就被申请复议的行为进行举证及提出答复，又通知杭州市拱宸桥地区旧城改造工程指挥部作为第三人参加行政复议。2009年9月4日，杭州市城市管理行政执法局向被告提出书面答复意见，并提交了杭房拆裁拱字（2009）03号《杭州市房产管理局拆迁纠纷裁决书》、杭政强拆责拱字（2009）第4号《责令实施行政强制拆迁决定书》等证据材料。2009年8月21日，杭州市人民政府以该行政复议案件须以相关案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结为由，决定中止本行政复议案件的审理。2015年4月10日，杭州市人民政府决定恢复该行政复议案件的审理并于同日作出杭政复结转（2015）7号行政复议决定，以杭州市城市管理行政执法局根据原《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第二十条的规定和杭政强拆责拱字（2009）第4号《责令实施行政强制拆迁决定书》，对马守英户作出的杭城法强拆通拱字（2009）第5号《房屋强制拆迁通知书》，告知马守英户若不在规定期限内搬迁，将予以强制拆迁，属于执行政府命令过程中的程序性告知行为，并未对马守英户设定新的权利义务，不构成独立的新的具体行政行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例规定的行政复议范围为由，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，驳回马守英的行政复议申请。相关行政复议决定书于2015年4月14日以邮寄方式向各行政复议当事人进行送达。原告诉状中自认于2015年4月19日收到邻居于2015年4月17日签收的行政复议决定书。另查明，2009年8月6日，杭州市人民政府向杭州市城市管理行政执法局作出杭政强拆责拱字（2009）第4号《责令实施行政强制拆迁决定书》，该决定认为，根据杭房拆裁拱字（2009）03号《杭州市房产管理局拆迁纠纷裁决书》，马守英户应于2009年6月25日前自行搬迁腾空拱墅区杭印路9号2单元201室房屋，但马守英户未自觉履行。根据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第二十条的规定，责令杭州市城市管理行政执法局对该户上述房屋实施行政强制拆迁，并将腾空后的房屋交予杭州市拱宸桥地区旧城改造工程指挥部依法拆除。2009年8月18日，杭州市城市管理行政执法局作出杭城法强拆通拱字（2009）第5号《房屋强制拆迁通知书》，告知马守英户，根据杭房拆裁拱字（2009）03号《杭州市房产管理局拆迁纠纷裁决书》，马守英户坐落于杭州市拱墅区杭印路9号2单元201室房屋应于2009年6月25日前完成搬迁。但超过该期限未搬迁。根据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第二十条的规定和杭政强拆责拱字（2009）第4号《责令实施行政强制拆迁决定书》，要求马守英户须在2009年9月2日前完成搬迁，逾期将由该局予以强制拆迁。
原审法院认为，案涉杭城法强拆通拱字（2009）第5号《房屋强制拆迁通知书》中涉及的权利义务有：原告负有对坐落于杭州市拱墅区杭印路9号2单元201室房屋进行搬迁的义务、原告拒不搬迁杭州市城市管理行政执法局有权实施强制拆迁。鉴于上述权利义务在该通知作出之前的杭政强拆责拱字（2009）第4号《责令实施行政强制拆迁决定书》中就已有体现，故应当认为该权利义务并非由杭城法强拆通拱字（2009）第5号《房屋强制拆迁通知书》设定。因此，案涉杭城法强拆通拱字（2009）第5号《房屋强制拆迁通知书》仅系杭州市城市管理行政执法局在执行杭州市人民政府上述《责令实施行政强制拆迁决定书》过程中的程序性告知行为，并未对原告设定新的权利义务，不属于行政复议的受案范围，被告据此驳回原告的行政复议申请并无不当。基于被诉行政复议决定是以原告的行政复议申请不符合行政复议受理条件为由作出，故被告的中止复议决定存在瑕疵，但尚不足以导致被诉行为被撤销，予以指正。综上，原告的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告马守英的诉讼请求。
马守英上诉称：一、一审法院认定事实不清。根据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第18、20条及21条之规定，行政强制拆迁决定是依申请作出的批准行为。而根据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第17条之规定之规定，市、县人民政府的责成行为是一种依批准而作出的指定某人（机关）做某事的行为。而已经生效的（2011）浙行终字第98号行政判决已认定杭州市人民政府并没有作出对上诉人的强拆决定。杭州市人民政府作出的杭政公开办（2012）33号《政府信息公开告知书》认定杭城法强拆通拱字（2009）第05号《房屋强制拆迁通知书》就是强拆决定。一审法院认定执法局是执行市政府命令没有事实依据和证据证明。同时，上诉人已阐明没有收到过任何形式的强拆决定及其他形式的行政决定。杭城法强拆通拱字（2009）第05号《房屋强制拆迁通知书》命令上诉人在规定期限内交出合法房产侵害了上诉人的合法权益，一审法院认定未对上诉人重新设立新的权利义务缺乏证据支持。二、一审法院无视法律规定。根据法律规定县市人民政府只有责成有关部门实施拆迁的职权，而一审法院却将责成权认定为责令权是无视法律规定的行为。市执法局既不是城市拆迁有关部门也不具有强拆公民合法房屋的职权，一审判决无视法律规定。《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第21条依据强制拆迁决定实施行政强制拆迁，房屋拆迁管理部门应当提前15日通知被拆迁人，并认真做好宣传解释工作，动员被拆迁人自行搬迁。而强拆通知书的前提是有强拆决定且仅授权房屋拆迁管理部门作出。市环卫处以接受区拆迁办命令为由对上诉人作出强拆通知的行为，侵害了上诉人的合法权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第66条规定，行政机关没有行政强制权，且涉案的建设单位及建设项目是虚构的。在法律没有授权拥有强拆合法房屋的情况下执行这样的命令并作出让上诉人限期搬家的行为侵害了上诉人的合法权益。同时，一审判决剥夺了上诉人对强拆行为的司法救济权。综上，一审法院认定事实错误，属于枉法裁判。请求二审法院查明事实，作出正确的裁判，以维护上诉人的合法权益。
杭州市人民政府答辩称：一、答辩人作出的行政复议决定，程序合法，并无不当。上诉人因不服杭州市城市管理行政执法局作出的杭城法强拆通拱字（2009）第05号《房屋强制拆迁通知书》，于2009年8月20日向答辩人申请行政复议，答辩人依法受理并进行了审理。次日，答辩人依法中止了本案的审理。2015年4月10日，本案恢复审理。当日，答辩人作出杭政复结转（2015）7号行政复议决定并予以送达。答辩人的行政复议审理程序，符合行政复议法第十七条第一款、第二十三条、第三十一条及行政复议法实施条例第四十一条之规定。二、答辩人作出的行政复议决定，事实清楚，于法有据。答辩人受理上诉人提出的行政复议申请后，依法进行审理。经审理并核实，答辩人查明以下事实：拆迁人杭州市拱宸桥地区旧城改造工程指挥部因拱宸桥地区旧城改造桥西区块（三期）建设需要，经杭房拆许字（2009）第001号《房屋拆迁许可证》批准实施拆迁，上诉人坐落于拱墅区杭印路9号2单元201室房屋位于该拆迁范围内。在拆迁过程中，因拆迁人未能与上诉人在搬迁期限内就其房屋达成拆迁扑偿安置协议，上诉人未能在规定期限内搬迁，2009年8月6日，杭州市人民政府作出抗政强拆责拱字（2009）第4号《责令实施行政强制拆迁决定书》，责令市城管执法局对上诉人坐落于拱墅区杭印路9号2单元201室房屋实施行政强制拆迁。2009年8月18日，市城管执法局作出杭城法强拆通拱字（2009）第05号《房屋强制拆迁通知书》并予以送达。上诉人不服市城管执法局作出的该《房屋强制拆迁通知书》，向答辩人申请行政复议。根据上述查明的事实，答辩人认为，市城管执法局根据原《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第二十条的规定和杭政强拆责拱字（2009）第4号《责令实施行政强制拆迁决定书》，对上诉人户作出的杭城法强拆通拱字（2009）第05号《房屋强制拆迁通知书》，告知上诉人户若不在规定期限内搬迁，将予以强制拆迁，属于执行政府命令过程中的程序性告知行为，并未对上诉人户设定新的权利义务，不构成独立的新的具体行政行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例规定的行政复议范围。故答辩人依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项规定，依法作出驳回申请人行政复议申请的决定。综上，答辩人作出的复议决定，事实清楚，法律依据充分。一审法院根据查明的事实，依法作出驳回上诉人诉讼请求的判决，事实清楚，证据确凿，于法有据。恳请二审法院依法驳回上诉人上诉。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人杭州市人民政府作出的被诉杭政复结转（2015）7号行政复议决定是否具备事实和法律依据等审理重点进行了质证和辩论。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案系上诉人马守英不服被上诉人杭州市人民政府所作杭政复结转（2015）7号行政复议决定提起的行政诉讼。上诉人申请行政复议的事项为杭州市城市管理行政执法局于2009年8月18日作出的杭城法强拆通拱字（2009）第05号《房屋强制拆迁通知书》。被上诉人复议认为，上诉人申请复议事项属于市执法局执行杭州市人民政府强拆命令过程中的程序性告知行为，并未对上诉人户设定新的权利义务，不构成独立的新的具体行政行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例规定的行政复议范围，并据此决定驳回上诉人的行政复议申请。《中华人民共和国行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条就行政复议案件的受理条件作出明确规定。原《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第二十条第一款规定，被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。本案中，作为被拆迁人的上诉人户在与拆迁人就涉案房屋的拆迁补偿安置无法达成一致的情况下，原杭州市房产管理局依法作出了杭房拆裁拱字（2009）03号拆迁纠纷裁决。在裁决规定的搬迁期限内，由于上诉人未能按期履行搬迁义务，杭州市人民政府针对杭州市城市管理行政执法局依法作出杭政强拆责拱字（2009）第4号《责令实施行政强制拆迁决定书》，责成其实施行政强制拆迁。该局据此于2009年8月18日作出被申请复议的杭城法强拆通拱字（2009）第05号《房屋强制拆迁通知书》。从上述法律规定以及实施行政强制拆迁的整个过程看，上诉人申请复议的事项，应当属于市执法局为履行杭州市人民政府强制拆迁房屋行政命令过程中的程序性告知行为，并未给上诉人设定新的权利义务，该行政行为不属于行政复议案件受案范围。被上诉人对上诉人就此提出行政复议申请予以驳回，并无不当。但被上诉人于2009年8月21日受理上诉人的行政复议申请后，却于同日以“发现本案的审理须以相关案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结”为由决定中止行政复议，直至2015年4月10日才恢复行政复议，并以该行政复议申请不属于行政复议受理条件为由驳回上诉人行政复议申请，行政复议程序不符合法律规定，原审判决予以指正正确。上诉人马守英提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，依法不予采信。原审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。被上诉人杭州市人民政府的负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元整，由上诉人马守英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 徐一菁