广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终446号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司。住所地：梅州市丽都中路恒泰花园B3栋1-6号。
负责人：张宗红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：欧阳龙琼，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：黄均蕴，男，汉族，1966年2月9日出生，住所地：梅州市。
委托诉讼代理人：黎伟杰，广东义致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘礼谦，男，汉族，1991年12月24日出生，住所地：梅州市梅县区。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司（以下简称“太平洋保险公司”）因与被上诉人黄均蕴、刘礼谦机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人太平洋保险公司的委托诉讼代理人欧阳龙琼，被上诉人黄均蕴的委托诉讼代理人黎伟杰到庭参加诉讼。被上诉人刘礼谦经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人太平洋保险公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判上诉人不承担注射白蛋白、购买安宫牛黄丸费用；3、依法改判上诉人按80元/天的标准承担护理费；4、依法改判上诉人不承担误工费；5、依法改判上诉人不承担营养费；6、依法改判上诉人不承担残疾赔偿金和被扶养人生活费；7、依法改判上诉人不承担伤残鉴定费；8、依法改判上诉人不承担精神损害抚慰金；9、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、注射白蛋白、购买安宫牛黄丸费用：黄均蕴提供的证据副本中的疾病证明书中关于需使用安宫牛黄丸等医嘱为后续手写加上，上诉人对其真实性和合法性有异议，且也无医嘱护理记录证实确有注射和使用这些外购药品，一审法院判处6600元注射白蛋白、购买安宫牛黄丸费用于法无据，上诉人依法主张不予赔偿。2、住院期间护理费：根据《法释（2003）20号》第21条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。黄均蕴未举证护理人员的收入及从业状况，一审法院判处按200元/人的日标准按2人计算护理费于法无据，上诉人主张按80元/天的日标准按1人计算37天的护理费。3、误工费：根据《法释（2003）20号》第20条的规定，伤者除证明其误工外，还应举证证明其因误工而实际减少的损失。根据伤者提供的银行流水，其在事故发生后2017年6月8日仍有收入，伤者应当提供其所主张误工期内的所有工资卡银行流水以证实其工资实际有所减少，一审法院未查明案件事实，判处以1800元/月除以30天的标准计算133天误工费于法无据，上诉人主张不予赔偿。4、营养费：无医嘱证实伤者需加强营养，且住院期间也计算赔偿了100元/天的住院伙食补助费，足以加强营养，一审法院判处740元营养费于法无据，上诉人依法主张不予赔偿。5、残疾赔偿金：（1）残疾赔偿金。黄均蕴的伤残等级鉴定结论不正确。一审期间上诉人依法向一审法院提出申请未获准许，上诉人申请二审法院指定其他鉴定机构对其残疾等级进行重新鉴定。理由如下：鉴定报告将黄均蕴伤情评定为十级伤残的理由为：治疗后颅脑损伤遗留有外伤后遗症状……但相应区域脑软化灶形成，对工作和学习造成一定影响……。鉴定报告记载伤情与黄均蕴提供的证据副本中的出院记录相矛盾，出院记录载明黄均蕴原左侧颞叶脑挫裂伤病灶已基本吸收。故其出院后并无遗留相应神经症状，而黄均蕴日常生活有关的活动能力受限只是鉴定所主观说法，并无任何相关客观检查佐证，纯属其主观臆断，申请人就其鉴定结论完全不认同。上诉人认为鉴定报告结论不合理，在未重新鉴定的情况下，上诉人不同意计算该项损失。（2）被扶养人生活费。对被扶养人生活费这一附属于残疾等级的项目，计算系数应该在确定正确的伤残等级后按法定的系数计算。上诉人认为被上诉人黄均蕴的残疾等级评定错误，应依法重鉴，故上诉人请求法院在确定正确的伤残等级后重新计算该项赔偿。即使法院认定了十级伤残结论，伤者未提供证据证明其父亲居住生活在城镇，且被扶养人生活费应当适用全省城镇或农村居民人均消费性支出作为计算标准，一审法院判处以全省城镇居民人均可支配收入标准37684.3元/年计算被扶养人生活费是对自由裁量权的滥用，上诉人主张按农村标准即12414.8元/年的农村标准计算被扶养人生活费。另被扶养人子女情况与我司查勘报告记载的6人不一致，经上诉人向当地村委会核实，被上诉人黄均蕴父母生有共六个子女，黄均蕴一审提交的证明是其打印好，让村委会盖章的，我方认为黄均蕴提交的证据虚假，请求按六个子女的扶养比例重新计算被扶养人生活费。6、伤残鉴定费：伤残鉴定费不属于事故直接损失，保险合同中约定间接损失不属于赔偿范围。上诉人主张不予赔偿。7、精神损害抚慰金：上诉人非侵权人，不应承担因侵权而产生的该项损失，应直接由侵权人及其他责任人承担。且上诉人认为黄均蕴伤残等级不合理，故一审法院酌定5000元不合理，上诉人请求法院依法作出合理判决。
被上诉人黄均蕴辩称，1、被上诉人注射白蛋白和购买安宫牛黄丸的费用有依据，也有医生的签字及医院的盖章确认。2、住院期间的护理费是按照被上诉人的实际支出进行支付，并且也有医嘱。3、关于误工费，上诉人指出2017年6月8日被上诉人没有收入，经代理人向当事人核实，因被上诉人黄均蕴本身在邮政做保安，其每月工资都是在次月10日左右支付，因此，6月8日发放的工资是属于上个月的收入及受伤后公司对其的慰问发放。4、关于营养费，有医嘱，并且住院伙食补助费和营养费是不同的费用，不能混淆。5、残疾赔偿金，一审法院已驳回上诉人的重新鉴定的请求，对于残疾赔偿金不应进行变更，应按照法律规定进行赔偿。对于被扶养人生活费，应按照被上诉人一审提交的证明及结合户口簿进行认定。被上诉人在发生事故之前超过一年以上居住在城镇而且在城镇工作生活，应按照城镇标准进行赔偿。一审法院查明事实清楚，适用法律准确。6、对于伤残鉴定费属于被上诉人的直接损失，应该予以赔偿。7、精神损害抚慰金的数额也是合理的。被上诉人发生交通事故之后，身体状况和精神状态一直很差，睡眠严重不足，因脑部有点损伤，因此遭受精神损害，应予以赔偿。
被上诉人刘礼谦未作答辩。
黄均蕴向一审法院起诉请求：1、被告太平洋保险公司在交强险122000元赔偿限额内赔偿给原告120000元（包括精神损害抚慰金）；2、被告刘礼谦赔偿原告损失合计56569.02元（包括医疗费、注射白蛋白和购买安宫牛黄丸费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等），并由被告太平洋保险公司在商业险限额100万元范围内承担连带赔偿责任；3、案件诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年5月13日15时40分许，被告刘礼谦驾驶粤Ｍ×××××号轻型普通货车，与原告驾驶MTJ000号普通二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故，交警部门作出《道路交通事故认定书》认定刘礼谦与黄均蕴承担此事故的同等责任。事发后，原告被送到梅州市中医医院住院检查治疗，从2017年5月13日入院至2017年6月19日出院，共住院37天，医嘱：“……住院期间陪护二人，一个月后返院复查颅脑CT，住院期间因病情需要使用安宫牛黄丸及白蛋白注射液……”。原告经委托鉴定评定为十级伤残，鉴定费2400元。粤Ｍ×××××号轻型普通客车的车主及事发时的驾驶员是被告刘礼谦，该车在被告太平洋保险处投保了交强险及商业险（1000000元含不计免赔），保险期限均自2016年10月22日零时起至2017年10月21日24时止。事故发生在保险期限内。原告虽属农业家庭户口，但租住在梅江区已有连续一年以上，且有固定收入。住院期间原告用去医疗费91707.3元，被告太平洋保险已垫付给原告医疗费10000元。诉讼中，两被告对原告自行委托的鉴定机构资质和该机构鉴定人员资格均无异议，但对评定为十级伤残的鉴定结论持异议而申请重新鉴定；经审查后，一审法院已当庭予以驳回两被告的申请。双方对事故发生在保险期限内和交警部门作出认定刘礼谦与黄均蕴承担事故同等责任的结论均无异议，予以认定。关于原告的各项损失：1、医疗费81707.3元（已扣除垫付交强险医疗费限额内的1万元）；2.注射白蛋白、购买安宫牛黄丸费用6600元；3、住院期间护理费14800元；4、住院伙食补助费3700元；5、误工费7980元；6、营养费740元；7、残疾赔偿金81649.32元（被抚养人生活费18842.15元，原告只需承担被抚养人生活费3人中的１人份额）；8、鉴定费2400元；9、交通费1000元；10、精神损害抚慰金5000元，以上合计205576.62元。对原告的上述各项损失，予以认定。关于责任分担问题。因肇事粤Ｍ×××××号轻型普通客车在被告太平洋保险公司投保了交强险和商业险，被告太平洋保险公司垫付了原告医疗费10000元，其仍应在交强险残疾赔偿金限额内承担110000元（含精神抚慰金）；不足部分损失为95576.62元（205576.62元-110000元），结合事故责任，原告该不足部分损失47788.31元（95576.62元×50%），被告太平洋保险公司应在商业险限额内予以赔付。
一审法院认为，被告刘礼谦驾驶粤Ｍ×××××号小型普通客车与原告发生碰撞，造成原告受伤，原告与被告刘礼谦承担事故同等责任，事故发生在保险期限内等事实与结论，原告与两被告均无异议，予以确认。客都司鉴所[2017]临鉴字第627号法医鉴定意见书评定原告因事故造成十级伤残，内容客观真实，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资质、资格，对于该法医鉴定意见书，予以确认；而两被告对此异议，未予采纳。据此，原告诉请中的合理部分，事实清楚，理由充足，证据充分，予以支持。被告对已垫付交强险限额内的医疗费1万元、原告只需承担被抚养人生活费3人中的１人份额及精神损害抚慰金过高的抗辩意见，事实清楚，理由充足，证据充分，于法有据，予以采纳；其他抗辩意见，依据不足，于法无据，不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司应在判决生效后10日内，在粤Ｍ×××××号小型普通客车所投第三者责任强制保险责任限额内赔偿给原告黄均蕴110000元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司应在判决生效后10日内，在第三者责任商业保险责任限额内赔偿给原告黄均蕴47788.31元；三、驳回原告黄均蕴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1382.84元，按规定减半收取691.42元（原告已预交），由被告负担（判决生效后10日内迳行付给原告）。
二审诉讼中，上诉人太平洋保险公司向本院提交梅州市梅县区南口镇荷田村民委员会出具的证明材料及调查照片，证明被上诉人黄均蕴父母实际共生育六个子女（包括被上诉人黄均蕴在内），被上诉人一审提交的村委会证明材料为虚假证据，其仅写明了其父母生育三子女。被上诉人黄均蕴质证认为，对于上述材料的真实性、合法性由二审法院予以认定。
本院对一审法院查明除“原告只需承担被抚养人生活费3人中的１人份额”以外的事实予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷案件，根据上诉人的上诉主张及被上诉人的答辩意见，本案的二审争议焦点及处理意见如下：
关于申请伤残等级重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人提出异议并申请重新鉴定的，应提供足以反驳的证据。经查，黄均蕴的伤情经梅州市中医医院住院治疗，出院后于2017年7月20日经梅州市中医医院CT复查诊断为：“原右侧颞叶血肿基本溶解吸收，相应区域可见脑软化灶形成，范围约5.8×3.0cm，边界清楚，余脑实质密度均匀，未见病变。脑室形态、大小正常，脑池、脑沟未见异常，脑中线结构居中”。2017年8月21日，黄均蕴的伤情经梅州市中医医院CT复查诊断为：“原右侧颞叶血肿吸收，相应区域脑软化灶形成，边界清楚，范围大致同前，密度较前减低，左颞叶亦见小片脑脊液样密度影，边界清。余脑实质密度均匀，未见病变。脑室形态，大小正常，脑池，脑沟未见异常，脑中线结构居中，骨质未见明确异常。余所见大致同前”。X线复查诊断为：“左腓骨中段骨质断裂，见横行骨折透亮线影，骨折端稍向内侧成角，周围明显骨痂生长，相邻周围软组织稍肿胀。侧位像示左踝关节间隙前缘撕脱小骨片见有骨痂生长；余所示大致同前”。结合黄均蕴的伤情和医疗机构出具的住院记录、影像资料及诊断证明，广东客都法医临床司法鉴定所认定黄均蕴经住院治疗后现遗留有外伤后遗症状，CT复查血肿已吸收，但相应区域脑软化灶形成，对工作和学习造成一定影响，与黄均蕴伤情相符。广东客都法医临床司法鉴定所是依法成立、有鉴定资质的鉴定机构，鉴定人员均具备相关资质。鉴定人员按照有关规定依据黄均蕴的病历记录、法医临床检查所见及影像学资料综合分析，作出粤客[2017]临鉴字第627号《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法，依据充分，太平洋保险公司对上述司法鉴定意见书虽有异议，一审中亦提出重新鉴定申请，但并未提供足以反驳的证据。一审法院采信上述司法鉴定意见符合法律规定。二审中，太平洋保险公司亦未能提供充分证据证明上述鉴定结论存在应予重新鉴定的情形，据此，其申请重新鉴定的理由不充分，对其重新鉴定申请，不予准许。
关于伤残赔偿金（含被扶养人生活费）计算的问题。黄均蕴伤情经广东客都法医临床司法鉴定所鉴定伤残程度构成十级伤残，一审法院依法采纳司法鉴定意见并以此计算黄均蕴伤残赔偿金并无不当，本院予以维持。对于被扶养人生活费的计算，上诉人太平洋保险公司于二审期间提交梅县区南口镇荷田村民委员会出具的证明及调查照片，证明黄均蕴父母实际生育六个子女。黄均蕴对此并未提供证据予以反驳并证明其一审提交的村委会证明内容的真实性，鉴于保险公司提交的村委会证明开具时间在后，对此本院予以采纳，应认定被上诉人黄均蕴只需承担被扶养人生活费6人中的一人份额，另被上诉人黄均蕴在事故发生前一年租住在城镇且有固定收入，被扶养人生活费作为黄均蕴日常消费性支出，其赔偿标准应参照受害人的基本情况即城镇标准计算。综上，太平洋保险公司应赔偿黄均蕴残疾赔偿金77753.04元[其中残疾赔偿金75368.6元，被扶养人生活费为2384.44元（28613.3元/年×5年×10%÷6人）]，一审法院对被扶养人生活费认定有误，本院予以纠正。
关于注射白蛋白、购买安宫牛黄丸费用问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，被上诉人提供由梅州市中医医院出具的疾病诊断证明书中关于注射白蛋白及服用安宫牛黄丸的医嘱虽然为后续手写补充，但该补充医嘱有梅州市中医医院一外科盖章及主治医师签名确认，可以认定黄均蕴在住院期间确因病情需要而注射白蛋白及服用安宫牛黄丸。在上诉人太平洋保险公司未能提供证据证明被上诉人黄均蕴上述用药属于不合理、不必要的治疗开支的情形下，一审法院结合被上诉人黄均蕴提交的白蛋白和安宫牛黄丸购买单据支持该部分费用并无明显不当，本院予以维持。
关于护理费的问题。护理费的计算应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限进行确定，黄均蕴在梅州市中医医院住院期间陪护二人，有医院疾病诊断证明书予以证实，本院对此予以确认。虽然黄均蕴未提交住院期间护理人员收入及从业状况的证明材料，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”之规定，参照当地护工从事同等级别护理的实际劳务报酬标准，一审法院以200元/天计算护理费合计14800元[（37天×200元/天×2人]并无明显不当，本院予以维持。
关于误工费的问题。黄均蕴因本次交通事故造成身体损伤，因误工减少的收入，赔偿义务人应当予以赔偿。上诉人太平洋保险公司主张黄均蕴在事故发生后的2017年6月8日仍有工资收入，黄均蕴则称其所在单位每月工资发放时间为次月10日左右，该6月份工资实际为5月份工资，上诉人亦无其他证据对其该项主张予以佐证，本院对此不予采纳。据此，结合被上诉人黄均蕴提交的银行流水，一审法院认定黄均蕴因本次交通事故造成的误工费7980元（1800元/月÷30天×133天）并无不当，本院予以维持。
关于营养费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费应当结合受害人的伤残程度并参照医疗机构的意见进行确认。本案中，医疗机构虽并未出具“加强营养”的医嘱，但被上诉人黄均蕴因本次交通事故造成损伤的事实确已发生，且伤情经法医鉴定机构鉴定构成十级伤残，结合黄均蕴的实际病情及治疗情况，一审法院支持被上诉人黄均蕴740元营养费恰当，本院予以维持。
关于伤残鉴定费的问题。伤残鉴定费是黄均蕴确定伤残程度所支出的必要、合理的费用，与涉案交通事故有因果关系，且交强险条款和机动车商业条款没有特别约定鉴定费属于保险公司的免责范围，太平洋保险公司认为伤残鉴定费不属于事故直接损失，应不予赔偿的主张缺乏依据，本院不予支持。一审法院依据黄均蕴提供的鉴定机构出具的发票，确定伤残鉴定费2400元并由上诉人承担并无不当，本院予以维持。
关于精神损害抚慰金的问题。经司法鉴定机构鉴定，本次事故造成黄均蕴颅脑损伤，并构成十级伤残，该事故必然对其身心及以后的生活造成严重的痛苦和伤害，被上诉人黄均蕴请求保险公司及刘礼谦赔偿精神损害抚慰金符合有关法律规定。结合本案侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果以及受害人所在地平均生活水平等综合因素，一审法院认定被上诉人黄均蕴精神损害抚慰金5000元恰当，本院予以维持。
综上，被上诉人黄均蕴的各项损失为：1、医疗费81707.3元（已扣除垫付交强险医疗费限额内的1万元）；2.注射白蛋白、购买安宫牛黄丸费用6600元；3、住院期间护理费14800元；4、住院伙食补助费3700元；5、误工费7980元；6、营养费740元；7、残疾赔偿金77753.04元[其中残疾赔偿金75368.6元，被扶养人生活费为2384.44元（28613.3元/年×5年×10%÷6人），黄均蕴只需承担被抚养人生活费6人中的１人份额]；8、鉴定费2400元；9、交通费1000元；10、精神损害抚养金5000元，以上合计201680.34元。上诉人太平洋保险公司应在交强险限额内赔付黄均蕴110000元，其他损失为91680.34元（201680.34元-110000元），结合事故同等责任，该不足部分损失45840.17元（91680.34元×50%）应在商业险限额内赔付给黄均蕴。
综上所述，上诉人太平洋保险公司的上诉请求部分成立，成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初2003号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初2003号民事判决第三项；
三、变更广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初2003号民事判决第二项为：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司应在本判决生效后10日内，在第三者责任商业保险责任限额内赔偿给被上诉人45840.17元。
四、驳回被上诉人黄均蕴的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1383元（已由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司预交），由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担1083元，由被上诉人黄均蕴负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一八年五月三日
书 记 员 陈宏群