重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终1479号
上诉人(原审被告)重庆联隆房地产开发有限公司，住所地重庆市梁平县梁山镇名豪商贸区30幢1层4号。组织机构代码56994628-X。
法定代表人廖克难，总经理。
被上诉人(原审原告)马蓉，女，1979年4月12日出生，汉族，住重庆市梁平县。
重庆联隆房地产开发有限公司与马蓉商品房预售合同纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2016年5月18日作出(2016)渝0101民初2664号民事判决。重庆联隆房地产开发有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年11月20日，原告马蓉（乙方）与被告联隆房地产公司（甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定了以下主要内容：原告马蓉购买被告开发的“隆鑫花漾城B区”项目中某幢2-1-1号（具体地址：梁平县双桂街道丹桂大道某2-1-1号），房屋结构为钢筋混凝土结构，建筑面积123.98平方米、套内建筑面积107.33平方米、共用部位与共用房屋分摊建筑面积16.65平方米，户型三室一厅；建筑面积单价3793.10元/平方米、套内面积单价4381.52元/平方米，总金额470269元，2013年11月20日首付150269元，银行按揭320000元；2013年12月31日前将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用，如遇不可抗力，甲方应在发生之日起30日内书面告知乙方，甲方可据实延期交房；甲方规划变更、设计变更导致下列影响到乙方所购商品房质量，使用功能或使用环境的，甲方应当在有关部门批准同意之日起10日内将变更内容书面通知乙方：该商品房结构型式、户型、空间尺寸、朝向以及提高该商品房项目的建筑容积率；乙方应当在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复，15日内未作出书面答复的，视为接受变更；乙方退房的，甲方应在乙方提出退房要求之日起30日内将乙方已付房价款及利息退还给乙方，并向乙方支付已付房价款2%的违约金；乙方不退房的，应当与甲方就变更事项另行签订补充协议，给乙方造成损失的，由甲方赔偿；甲方未在本合同约定时限内通知乙方的，乙方有权退房，乙方退房的，甲方应在乙方提出解除合同之日起30天，退还全部已付房款及利息，并向乙方支付已付房价款2%的违约金；2013年12月31日前通水、通电；在商品房保修范围和保修期限内发生的质量问题，甲方应当履行保修义务，并对乙方造成的损失承担赔偿责任，因不可抗力或者非甲方原因造成的损失，甲方不承担责任，但可协助维修，维修费用由乙方承担。甲方不得擅自改变本项目按照规划批准建设的公共建筑和共有设施的用途。合同签订后，原告马蓉当即支付首付款150269元，在银行按揭支付房款320000元。
在签订商品房买卖合同当日，原告马蓉给被告出具承诺书一份，承诺书载明：马蓉于2013年10月28日购买隆鑫花漾城某二单元一层一号房屋一套，2013年11月20日签订合同，建筑面积123.98平方米，该套房屋额外配套户外花园43平方米，花园范围见附件，现就配套花园的相关问题作如下承诺：开发商已明确告知并已清楚知晓关于配套花园的产权归属情况，即：该部分配套花园本人只享有使用权，不计入产权；本人承诺对配套花园不私自进行搭建或扩建，对花园进行装修和大规模种植时需提前向物业管理公司提交申请，在取得同意后方可进行，对花园的使用仅限于“附件一”图示所限定的范围，并保证不会破坏外围公共区域的绿化；本人承诺当开发商、物业管理公司对小区管网、设备及建筑外立面等部位进行检修需要临时占用该部分花园时，将无偿提供场地；如涉及到对花园的破坏性施工，只要施工方可负责恢复原貌的，本人愿意无条件配合；本人承诺将遵守物业管理公司关于该部分花园具体使用的其他相关规定，本人自愿遵守以上承诺，如有违背以下承诺的行为，开发商、物业管理公司或业主委员会均可收回该部分花园的使用权。2014年7月2日，原告马蓉与被告联隆房地产公司办理该房屋交接手续，随后，原告马蓉对该房屋进行装修，并入住该房屋至今。
原告马蓉在装修该房屋期间，对43平方米的户外花园进行装饰时，因私自搭建构筑物，2014年7月23日梁平县规划局作出责令限期拆除违法建筑决定书，2014年10月原告马蓉花园内的构筑物被拆除。
另查明，被告于2011年9月29日取得建设用地规划许可证，2012年3月9日，被告办理该建设工程规划许可，2012年3月31日，被告联隆房地产公司取得该楼盘的建筑工程施工许可证，2012年7月6日取得隆鑫·花漾城某的商品房预售许可证。2014年1月28日该楼盘竣工验收，2014年2月取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证。
2014年12月4日，原告马蓉取得该房屋的房地产权证书（308房地证2014字第06819号）。
2015年4月3日，梁平县规划局答复马蓉：因中央商务区河道改造，梁平县规划局根据规范将中央商务区部分道路竖向布局进行了优化调整，将隆鑫·花漾城B区丹桂路与桂南支二路交叉口的标高抬高1.41米，道路标高按照规定程序进行调整。2011年9月30日，梁平县规划局将道路高程调整情况告知隆鑫·花漾城开发企业，隆鑫·花漾城建设项目也按照基本建设程序依法报建，隆鑫·花漾城第一期建设项目于2011年11月10日发放线通知单，2011年11月12日放线，2011年11月21日办理建设项目工程规划许可证，您反映的问题属于开发企业未真实告知业主，不存在改变规划问题。经现场查看，原告马蓉房屋前面与地面平行，屋后20米左右有约1.5米高的道路。
2015年4月17日，梁平县规划局答复原告马蓉：经核实隆鑫·花漾城项目审定的规划方案中绿化总平面无私家花园显示。原、被告约定使用的43平方米的私家花园系该小区的公共绿地。
还查明，原告马蓉购买的房屋单价3793.10元/平方米，该栋楼第三层房屋的销售单价为3679.20元/平方米、第四层的销售单价为3714.50元/平方米。2014年10月16日，因道路标高问题，被告联隆房地产公司与隆鑫·花漾城B81单元1-1业主梁潇签订一份补充协议，补偿其20000元。
2015年12月9日，原告马蓉与被告联隆房地产公司、第三人中国工商银行股份有限公司梁平支行商品房预售合同纠纷案件，经该院（2015）万法民初字第06714号民事判决书判决驳回马蓉要求解除签订的商品房买卖合同请求。现该判决已生效。
一审法院认为，原、被告签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，合法有效，原、被告应当按照合同约定切实履行各自义务。本案原告在购买该商品房时，被告销售人员口头允诺该套房屋额外配套户外花园43平方米，由购房户本人使用。但隆鑫·花漾城项目审定的规划方案中绿化总平面无私家花园显示，原、被告约定使用的43平方米的额外配套户外花园系该小区的公共绿地，致使原告无法排他性的使用。因该花园系公共绿地，属全体业主共有，被告承诺由原告单独使用不符合法律规定。虽然该额外配套户外花园没有载入合同内容，原、被告也没有约定违反该情形的违约责任，但按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，出卖人就商品房及设施所作的说明和允诺具体确定，并对买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响的，该说明和允诺虽未载入合同，也应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。因此，双方关于该额外配套户外花园的约定应当视为房屋买卖合同内容。由于被告将所谓的额外配套户外花园约定由原告个人使用不符合法律规定，被告应当对原告承担违约责任；虽然被告按审批程序已取得该楼盘合法的建设手续，但被告展示的沙盘与原告实际接收的房屋状况有差异，即原告提出的道路标高问题，原告马蓉房屋前面与地面平行，屋后20米左右有约1.5米高的道路。根据梁平县规划局答复马蓉的内容，2011年9月30日梁平县规划局已将道路高程调整情况告知了被告，对该情况被告是明知的，但被告未如实告知原告该情形，被告也应当承担违约责任赔偿因此给原告造成的损失。因此，对原告主张的损失问题应综合考虑以下因素：道路标高的调整对房屋价值的影响，有无户外花园对房屋价值的影响，如没有私家花园，底层房屋与其他楼层价格的影响等，该院酌情确定由被告赔偿原告损失75000元。对于原告请求的花园装修损失及利息损失，因原告在使用该花园的书面承诺中，不得对该花园私自装修，装修及种植时应当向物管公司提出申请，但原告擅自装修，并被当地规划部门强制拆除，现要求予以被告赔偿，不符合双方约定及法律规定，该院不予支持。对于原告请求被告给付的违约金15897.85元，因原告既主张由违约导致的损失，又主张违约金，按照法律规定，被告承担违约金的数额，应当以实际损失为限，本案已对被告违约行为导致原告的损失予以确定，故原告该项请求，于法无据，应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：一、被告重庆联隆房地产开发有限公司在判决生效后五日内赔偿原告马蓉违约损失75000元；二、驳回原告马蓉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3850元，减半收取1925元，由被告负担。
宣判后，重庆联隆房地产开发有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，改判驳回其诉请。事实和理由：1、一审认定事实不清，判决所依据的证据不足。上诉人从未对外宣称购买一楼房屋可赠送私家花园，一审却认定上诉人在销售房屋过程中，存在违约行为，明显与事实不符；2、一审判决上诉人承担的违约责任明显过高。即使上诉人有违约行为，也应根据责任大小合理分担，加之违约金的计算缺乏依据，更不能以酌情为由判令承担过高的违约责任。
被上诉人答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
在二审审理中，双方当事人对原判认定的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。本案中，上诉人重庆联隆房地产开发有限公司之销售人员在被上诉人马蓉购买案涉房屋之时，口头允诺该套房屋额外配套户外花园43平方米，并在签订商品房买卖合同当日，由被上诉人出具配套花园相关问题的承诺，虽该额外配套户外花园之允诺没有载入合同内容，但该允诺具体确定，并对合同的订立及价格的确定有重大影响，应视为合同内容。由于上诉人在审定的规划方案中并无私家花园，该额外配套户外花园系小区的公共绿化地，致使被上诉人无法排他性使用，已构成严重违约，在被上诉人要求解除合同之诉请被驳回之情形下，一审法院结合上诉人故意隐瞒标高(2011年9月30日，梁平县规划局已将道路高程调整情况告知上诉人)的违约行为，酌情判令上诉人承担违约损失75000元并无不当。故上诉人之上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3850元，由上诉人重庆联隆房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文革
审判员 程 杨
审判员 李 斌
二〇一六年七月十八日
书记员 姜 霞