广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）茂中法刑二终字第107号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何兴，男，1982年6月7日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，住电白区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪于2014年4月25日被羁押，同日被送强制戒毒，2015年1月8日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人何兴犯妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪一案，于2015年６月30日作出（2015）茂电法刑初字第367号刑事判决。原审被告人何兴不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅上诉人何兴的上诉状，审查案卷证据材料，并讯问上诉人何兴，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人何兴于2013年9月25日零时30分至1时许，持伪造的中国建设银行的银行卡（原卡号43×××70，户名：朱某，湖南省长沙市人）和三张不同的建设银行卡（卡号分别为：62×××74、62×××23和62×××48）前往位于电白区水东镇的建设银行电白支行海滨分理处柜员机进行转账和提现，导致被害人朱某直接损失人民币70000元，支付银行手续费人民币250元，共损失人民币70250元。
2014年4月25日11时许，公安机关对被告人何兴租住的出租屋（电白区水东镇广隆花园横西九街24号301房）进行了搜查，当场扣押了各类银行卡67张，手机4台，手提电脑及POS机各一台，银行卡读卡器两个，POS机签购单13张等涉案物品。经核实，属于中国建设银行卡21张，其中1张属假卡；属于中国工商银行卡21张，其中13张属假卡；属于中国农业银行卡21张；广东省农村信用联合社银行卡1张；属于广州市商业银行卡1张；属于广州市农村信用合作社银行卡1张；属于兴业银行卡1张，该卡属假卡。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交原审法院，并经原审庭审举证、质证、认证后查证属实的如下证据证实：
1．受案登记表、立案决定书。证实2013年10月9日，被害人朱某到湖南长沙公安局报警，称其持有的银行卡（43×××70）于2013年9月25日零时30分到50分时许，在广东省茂名市电白区水东镇建设银行电白海滨分理处柜员机被人转帐50000元，转入62×××74，另还在同地点同时被提取现金20000元。
2．受案登记表、立案决定书。证实2014年4月25日11时许，茂名市公安局电白分局根据群众的举报，在电白区水东镇广隆花园横西九街24号301房抓获被告人何兴，同时依法对何兴居住的房屋进行搜查，当场扣押到信用卡67张、手机4台、手提电脑和POS机各一台、银行卡读卡吕二个、POS机签购单13张，以及冰毒、麻果各1小包、吸毒工具二件。公安机关于2014年10月9日对朱某被诈骗一案决定立案侦查，对何兴妨害信用卡管理一案决定立案侦查。
3．被害人的身份证明。证实被害人朱某的基本情况。
4．被告人户籍资料。证明何兴的基本情况，何兴作案时已达到负完全刑事责任年龄。
5．强制戒毒决定书。证实何兴因吸食毒品于2014年5月6日被送强制戒毒二年。
6．43×××70银行卡交易查询。证实朱某的银行卡于2013年9月25日转帐50000元到62×××74及提取现金20000元。
7．侦查说明。侦查机关证明找到黄某调查，但黄某不承认伙同何兴进行诈骗朱某，未能找到证据证实黄某与本案有关，未能联系到金某、袁某进行调查。
8．证人黄某的证言。证明何兴与他同村居住，何兴有吸毒的行为。
9．证人刘某的证言。证明何兴于2014年3月19日租住其家。
10．搜查笔录。证实公安机关于2014年4月25日11时5分至50分依法对何兴租住的地点（电白区水东镇广隆花园上排新区高业路横西九街24号301房）进行搜查，现场扣押到冰毒、麻果各1小包及吸食工具，还有银行卡67张，POS机一台、银行卡读卡器二个、手机内存卡读卡器一个、POS机打印纸一卷、POS机新旧签购单一批、手机四部、手提电脑一部。
11．辨认笔录。何兴辨认出照片3号男子是黄某。
12．调取证据通知书、调取证据清单、柜员机交易记录。证实43×××70、62×××74、62×××23、62×××48银行卡于2013年9月25日零时30至50分的交易情况。
13．62×××74、62×××23、62×××48银行卡的交易流水清单、开户资料。证实62×××74开户银行广州越秀支行，开户名金某，62×××23开户银行新会支行，开户名袁某，62×××48银行卡开户银行新会支行，开户名袁某。2013年9月25日，朱某43×××70银行卡与金某的银行卡62×××74及袁某的银行卡62×××23、62×××48的交易情况。
14、调取62×××71等21张中国建设银行卡的开户资料和真伪鉴定通知书及相关的资料。证实62×××71等20张银行卡是中国建设银行广东省分行的借记卡，其中一张无卡号、无磁条及芯片信息，非正式发行的银行卡。
15．调取62×××74等21张工商银行卡的开户资料的通知书及真伪鉴定。证实5张卡卡面无帐号，磁条无法读取，是假卡；白版卡5张中一张磁条无法刷读，另4张卡可柜面刷卡读取卡信息，判断为假卡；尾号为3169借记卡判断为假卡；尾号6461、7455、3061、3592的借记卡判断为真卡；尾号9442、6143、5431、1724、7852、1500、8105的借记卡无法判断真假；尾号1409借记卡手输卡号为作废卡，磁条无法读取，无法判断卡片磁条信息是否与卡面记载一致，存在伪卡的可能性；尾号5265、3774、3798、1250借记卡柜面刷卡系统显示的卡号与实物不一致，磁条信息为真，卡实物无存疑处，该卡磁条信息疑被篡改；尾号9538、2545、8456、5347借记卡判断为真卡。
16．调取6228480081XXXX20510等21张中国农业银行广东省分行银行卡的开户资料通知书及真伪鉴定。17．调取广东省农村信用联合社银行卡62×××47开户通知书及相关材料。证实该卡的开户名陈天祠，证件号码342201198804184439，经鉴定该卡为真卡。
18．调取广州市商业银行卡62×××01开户通知书及相关材料。证实该卡的开户名任燕平。
19．调取广州市农村信用合作社银行卡62×××47开户通知书及相关材料。证实该卡的开户名方国强，证件号码445281198505182738，经鉴定该卡磁条信息与卡号相符。
20、调取兴业银行卡62×××13开户通知书及相关材料。证实该卡于兴业银行系统处于无效状态，磁条信息真伪无法辨别。
21．扣押物品清单。证实扣押到银行卡67张、POS刷卡机一台、读卡器一个、刷卡器二个、POS机签购单三条、空白POS机签购单一卷、笔记本电脑一台。
22．视频录像。证实何兴于2013年9月25日零时36分许通过柜员机转帐和提取现金的事实。
23．被害人朱某的陈述。主要内容：我的建设银行卡（43×××70）于2013年9月25日零时30至50分时被人转走人民币50000元到一个名叫金某的62×××74账户里，接着又转入62×××23及62×××48里，还被取走现金20000元。取款地点是广东省茂名市电白海滨建设银行分理处。我的银行卡一直带在身上。
24．被告人何兴的供述。主要内容：我于2014年4月25日上午10时许，在电白区水东镇广隆花园上排新区高业路横西九街24号301房一出租屋被公安民警查获，当场搜查到冰毒、麻果各1小包及吸食工具，还有一失效过期的银行卡67张，POS机一台、银行卡读卡器二个、手机内存卡读卡器一个、POS机打印纸一卷、POS机新旧签购单一批、手机四部、手提电脑一部。67张银行卡、POS机是网购的。2013年9月25日零时许，黄某驾驶小车带我到电白区水东镇海滨新区一处建设银行柜员机，交给我一张没有卡号的仿造卡和三张有卡号的建设银行卡，要求我通过柜员机使用转帐和提取现金的方式取走70000元。我就将50000元转入一张建设银行卡里，分四次取走20000元现金。接着又到另一台柜员机里分别将20000元和10000元转入二张建设银行卡里，将剩下的20000元分四次从柜员机里取出来。然后将转入的20000元通过柜员机取走19800元，将转入的10000元通过柜员机取走9600元。黄某给我3500元好处费。
25．现场照片、缴获物品照片。证实何兴租住电白区水东镇广隆花园上排新区高业路横西九街24号301房，公安民警在其住处里查获到银行卡67张、POS刷卡机一台、读卡器一个、刷卡器二个、POS机签购单三条、空白POS机签购单一卷、笔记本电脑一台；在建设银行海滨分理处转走和提取朱某的银行存款。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人何兴使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予刑罚。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，适用法律正确，罪名成立，予以支持。
被告人何兴非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为已构妨害信用卡管理罪，应予刑罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。何兴当庭认罪，依法可以从轻处罚。
综上所述，被告人何兴犯信用卡诈骗罪，数额巨大，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；何兴犯妨害信用卡管理罪，数量巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。何兴一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。据此，根据被告人何兴的犯罪事实和情节、社会影响、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人何兴犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。总和刑期有期徒刑九年，并处罚金人民币70000元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币70000元。二、追缴赃款人民币70250元，发还给被害人朱某。三、对缴获的手机4部、手提电脑及POS机各一台、银行卡读卡器两个予以没收（没有随案移送）上缴国库；各类银行卡67张由公安机关依法处置。
原审被告人何兴提出上诉称：一、原审判决对其的量刑错误且畸重，应予改判。二、公安机关于2014年4月25日抓获其后，接着送其去戒毒所强制戒毒，后来在2015年1月8日才转为刑事拘留，公安机关先羁押后取证，但原审判决没有对其在戒毒所的日期折抵刑期，因此对其的刑期起算时间认定错误。据上述理由，请求本院撤销原审判决第一项，对其作出减轻处罚的判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人何兴犯妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
另查明，受案登记表、立案决定书证实，2013年10月9日，被害人朱某到电白区公安局经济犯罪侦查大队一中队报警，称其持有的银行卡（43×××70）于2013年9月25日零时30分到50分许，在电白区水东镇建设银行电白海滨分理处柜员机被人转帐50000元，转入62×××74，另还在同地点被提取现金20000元。原判认定被害人朱某到湖南长沙公安局报警错误，应当纠正。
至于上诉人何兴上诉称原判对其量刑畸重的意见，经查：1、上诉人何兴犯信用卡诈骗罪，诈骗他人钱财人民币70000元，数额巨大，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；何兴犯妨害信用卡管理罪，数量巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。因此，原审判决以信用卡诈骗罪判处何兴有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元，以妨害信用卡管理罪判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元，符合法律规定，对上诉人何兴数罪并罚后执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币70000元正确，对上诉人何兴的量刑适当，量刑并不畸重。
至于上诉人何兴称原审判决对其的刑期起算时间认定错误的上诉意见，经查明，虽然上诉人何兴因涉嫌犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪于2014年4月25日被电白区公安局羁押，但因为其吸毒，所以被电白区公安局送电白区强制戒毒所实行强制隔离戒毒，直到2015年1月8日被刑事拘留，由于其在戒毒所被强制隔离戒毒的事由是因为其吸毒，且强制隔离戒毒不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的刑事司法性质的羁押强制措施，故何兴被强制戒毒的期间依法不应当折抵刑期，因此原判决对何兴的刑期起算时间认定正确。
本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应当维持，上诉人何兴请求本院改判的理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄昌文
审判员 张书铭
审判员 罗 文
二〇一五年八月二十七日
书记员 周经辉
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。