甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第442号
上诉人（一审被告）芦明山，男，1975年10月10日出生，汉族，甘肃省皋兰县人，个体工商户。
委托代理人马新胜，山丹县东乐乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）许晓前，男，1967年3月14日出生，汉族，甘肃省山丹县人，农民。
上诉人芦明山因与被上诉人许晓前承揽合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2014）山民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人芦明山及其委托代理人马新胜、被上诉人许晓前到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2013年4月10日，原、被告经协商一致，就“湘鸭村”山丹火锅店装修工程达成《装修工程承包合同》一份。合同约定“装饰施工地点：邮政综合楼2号楼3层；装饰施工内容：木工、电工、瓦工、门头、风机；承包方式：包工包料方式；总价款：50万元；工期：自2013年4月10日开工，至2013年6月30日竣工，工期为80天。”合同同时还对工程质量、验收、工程价款及结算进行了约定，并明确约定，余额在工程验收合格一次性付清并押工程价款总额的5%做质保金，质保期为一年。合同签订后，原告开始施工，在施工的过程中，被告给付原告装修工程款390000元，向原告的电工支付装修工程款14000元，共计404000元。现原告装修的“湘鸭村”火锅店已投入使用。庭审中，被告芦明山辩称，其一，原告没有按期交工；其二，合同虽然约定的是包工包料，但在合同履行过程中，有些材料因原告无法购买，而是被告购买的，这些材料都用于装修工程上，因此，被告购买的材料款应该是被告垫付材料款，垫付材料款应当计算在合同总价款里；其三，原告起诉的时候，质保金还没到期，不应该返还质保金；其四，拆窗费用在合同当中没有约定，且是原告应当完成的，不应该计算费用。对上述辩解理由，原告认为，被告没有证据证明工程没有完工，不存在未完工的情况，更不存在被告所述的8、9月交付的情况，如果原告违约，被告早就起诉了，而且被告事先已经交付了部分工程款39万，给电工支付了14000元，被告付款的行为证明原告不可能违约，否则，电工的钱被告就不可能支付。原告是包工包料，不可能让被告垫付材料，如果被告垫付材料，原告会给被告出具入库单或接收材料的凭证。质保期约定的期限已到，虽然起诉的时候未到，但案件审理的过程中质保期已过，故质保金应予退还。被告没有将工程款全部付清，被告的实际行为证明了被告部分不履行合同。四个窗口已经安装，由被告全部使用而且被告已经使用，是原告实际实施的工程，被告应该将拆窗费用偿还原告。
据上事实，一审法院认为，合同一经签订，对双方均具有约束力。原、被告于2013年4月10日在平等、自愿的基础上签订“湘鸭村”山丹火锅店《装修工程承包合同》一份，该合同合法有效，双方应严格按照合同的约定履行各自的义务。原告将装修好的工程已交付被告使用，被告对工程质量、交付期限均没有提出异议，故被告应按照合同约定将剩余工程款付清。对被告辩解的质保金应予扣除的理由，因质保期限未过，故质保金应当予以扣除。对被告辩解的扣除其垫付材料款的理由，因被告在法定期限内既没有提交证人出庭作证的申请书，也没有通知证人到庭接受质询，对垫付的材料更没有提供证据予以证明，故对被告的辩解理由不予采信。对原告主张的拆除窗口的费用2400元，对该项主张，因该部分费用在合同中没有约定，被告又不予认可，故对原告该项主张不予支持。鉴此，为维护正常的社会生活秩序和经济秩序，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告芦明山给付原告许晓前工程款71000元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告许晓前的其他诉讼请求。案件受理费2260元，由原告许晓前负担633元，被告芦明山负担1627元。
一审宣判后，被告芦明山不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉理由及请求是：一审判决认定事实不清。1、被上诉人许晓前应承担违约金。上诉人、被上诉人对双方签订的《装修工程承包合同书》在一审中均无异议，均认可施工工期为80天，逾期视为违约，应承担合同总价款10%的违约金。被上诉人因承接装修工程过多，导致无力按时完工，延迟至9月尚在施工，故被上诉人应承担违约金50000元。2、上诉人有新的证据向法庭提交，能够证实垫付材料款的事实，上诉人垫付的材料款应从装修工程款中扣除。双方签订的《装修工程承包合同书》明确约定，承包方式为包工包料，即所有装修材料由被上诉人许晓前提供。然而在装修过程中，因被上诉人无法提供部分装修材料，故同意由上诉人出资从兰州进购，上诉人为此垫付材料款数万元，上诉人垫付的材料款应从装修工程款中予以扣除。3、上诉人未能提供证据，是因上诉人系甘肃皋兰县人，因生意繁忙经常在外，在一审开庭时适逢出差，证据尚在异地，暂无法提供证据材料，代理人如实向法庭陈述并希望重新确定开庭日期，以便上诉人举证，但一审法庭执意开庭导致上诉人无法举证，致本案基本事实未予查明。请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，支持上诉人一审答辩请求。
本案二审庭审中，上诉人芦明山就其主张为被上诉人许晓前代购装修材料、垫付工程款的事实，向法庭提交了购买灯管、壁纸、儿童娱乐设施、无轨大折门、推拉门、透气孔双层风叶、走廊装饰水晶球、面漆板、制作火锅店招牌、指示牌的销货清单、提货单，金额合计41445元，用以证明自己为被上诉人垫付了材料款41445元，上诉人提交的销货清单、提货单上，部分记载有被上诉人许晓前使用的手机号码，但均无许晓前的签名。上诉人芦明山另主张在火锅店开业后不久，向被上诉人雇佣的电工华鑫代付了工资5000元，要求从未付被上诉人的工程款中扣除。被上诉人许晓前对上诉人的上述主张，经质证认为，灯管、儿童娱乐设施、走廊装饰水晶球、火锅店招牌及指示牌均不属于装修合同约定的自己所承揽工程的范围，其他材料均系自己所购买，不存在上诉人代购垫付的事实，上诉人向电工支付的工程款只有一审判决认定的14000元，若上诉人另行向华鑫支付过5000元，可由华鑫退还上诉人，由上诉人向其支付相应款项。二审审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人芦明山与被上诉人许晓前签订的《装修工程承包合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。合同成立后，即对双方具有法律约束力，双方均应按合同约定行使权力、履行义务。被上诉人许晓前作为“湘鸭村”山丹火锅店装修工程的承揽人，其按装修合同约定完成火锅店装修义务，并向发包方即定作人芦明山交付装修完毕的火锅店后，上诉人理应按合同约定支付相应报酬。上诉人芦明山在已付工程款390000元、代付电工工资14000元，合计404000元，另按合同约定扣除质保金25000元后，对下剩工程款71000元未予支付，其行为已构成违约，依法应承担民事清偿责任，向被上诉人许晓前支付工程款71000元。
关于上诉人芦明山主张一审判决认定事实不清的上诉理由，经审查，一、上诉人芦明山对其要求被上诉人许晓前承担违约金50000元的主张，在一审中、本案二审中并未提出相关反诉请求，庭审中，被上诉人许晓前对上诉人主张的违约事实并不认可，故二审对上诉人的该请求依法不予涉理。二、上诉人主张为被上诉人代购垫付材料款41445元的事实，二审中虽提交了相关的销货清单、提货单，但销货清单、提货单上并无被上诉人许晓前的签名，在被上诉人不予认可的情况下，上诉人提交的证据不能证明其代购垫付材料款41445元的事实成立，双方签订的装修合同约定的承包方式又为被上诉人许晓前包工包料，故上诉人要求从工程款中予以扣除的主张法庭不予支持。上诉人所提其向被上诉人雇佣的电工华鑫代付工资5000元应予扣除的主张，因被上诉人不予认可，上诉人对该事实除口头陈述外，再未提交证据予以证实，法庭不予支持。三、本案一审法庭于2014年1月3日向芦明山送达了应诉通知书、举证通知书等应诉材料，要求芦明山在十日内提交证据，一审适用简易程序开庭审理的时间为2014年2月18日，转入普通程序开庭审理的时间为2014年4月16日，在此期间内，芦明山均未向法庭提交其主张的代购垫付材料款的相关证据，也未书面申请延期举证，一审在此情形下进行开庭审理并作出裁判，审理程序并无不当，不存在由此导致案件基本事实未予查明的情形，上诉人的上诉人理由不能成立，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，上诉人芦明山的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2260元，由上诉人芦明山负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨海全
审判员 齐 焕
审判员 郭永旺
二〇一四年九月十二日
书记员 张丽君
【附法律条文】
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。