天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民再11号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：王伟，男，1963年2月12日出生，汉族，天津市胸科医院医生，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：黄丽（王伟之妻）,女，1962年9月11日出生，汉族，天津市第四中学教师，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：陈宝玉，天津睦宁律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：天津罗斯之家软装饰设计有限公司，住所地天津市河西区友谊北路罗马花园戊座5－802。
负责人：李昭。
委托诉讼代理人：吕凯胜，该公司职工。
委托诉讼代理人：李倩，该公司职工。
再审申请人王伟因与被申请人天津罗斯之家软装饰设计有限公司（以下简称罗斯公司）装饰装修合同纠纷一案，不服本院（2016）津01民终4580号民事判决，向天津市高级人民法院申请再审。天津市高级人民法院于2017年11月7日作出（2017）津民申1561号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王伟的委托诉讼代理人黄丽、陈宝玉，被申请人罗斯公司的委托诉讼代理人吕凯胜、李倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王伟申请再审称，没有使用罗斯公司提供的设计图纸，不同意给付罗斯公司设计费191400元，罗斯公司存在违约，应当支付延期违约金36407元，请求撤销一二审判决，予以改判。
罗斯公司同意维持二审判决。
王伟向一审法院起诉称：原、被告于2012年6月10日签订《天津市住宅装饰装修工程施工合同》（以下简称施工合同），合同约定，原告名下的中信郡台B-52-1-102别墅由被告承包装修，方式为“乙方包工、包全部材料”，造价为1456288.91元，工期为6月10日至10月31日。工程款支付方式为开工三日前支付总款的60%，计897532.40元，工程进度过半时第二次付款。合同签订后，原告依约于2012年6月10日支付第一期工程款897532.40元，但被告干了一部分工程后即停工索要二期工程款，并一再要求原告接受其增项建议，提出增加费用。此时已经超过了合同约定的竣工期限，但进度却没有过半，为此双方发生争执。至此，原告才发现被告在装修预算中故意漏项设下价格陷阱，欺骗原告与之签订施工合同，然后在装修过程中恶意增项，以此要挟原告增加费用，否则拒绝施工。被告违约行为致使时间已超过了竣工期限，但工程进度却未过半，严重损害了原告的利益。原告于2012年11月25日向被告发出解除合同通知，并于11月28日双方对施工现场及进度进行确认。原告多次找被告解决都无济于事，故原告起诉要求：1、判令被告返还原告多支付的装修工程款696544元；2、判令被告给付原告违约金36407元；3、诉讼费、鉴定费58000元、仲裁费21075元由被告承担。
罗斯公司向一审法院提起反诉称：双方签订的合同是合法的，不存在欺诈、胁迫、显失公平。被告不存在停工行为，2012年8月21日3份确认单中体现原告之妻黄丽增项变更的意思是自愿增加的。原告对被告发出的解除合同通知是原告单方行为，原告强行将被告的现场施工人员驱逐出场，锁上大门，是其单方终止合同。被告不同意原告的全部诉讼请求。反诉请求：1、判令原告支付被告设计费260000元；2、判令原告赔偿被告违约金18997.84元（从2012年10月26日至2012年11月28日，共计34天，按照第二期工程款为基数及合同约定的日千分之一计算）；3、反诉费用由原告承担。
一审法院认定事实：2012年6月10日原、被告签订施工合同约定，被告为原告中信郡台B-52-1-102室装饰装修工程进行承包施工。承包方式为包工、包全部材料。开工日期为2012年6月16日，竣工日期为2012年10月31日。施工图纸和室内环境污染控制预评价计算书，由原告委托被告设计，被告需提供施工图纸和室内环境污染控制预评价计算书。施工图纸和室内环境污染控制预评价计算的费用均包含在合同工程造价中。工程造价为1456288.91元。付款方式为原告于开工三日前支付工程款60%即897532.40元（施工款562751元、水电款59400元、软装款275381.40元），工程进度过半支付工程款35%，即511859.60元，竣工验收合格支付工程款5%即46896.91元。工程进度过半，指工程中水、电管线全部铺设完成，墙面、顶面基层按供需要求全部完成，门、窗及细木白茬制品基本制安完成，此为界定工程过半的标准。违约责任，原告提交的施工合同中载明，由于原告责任未按合同约定期限支付第二、三次工程款，赔偿被告实际损失，每延误一日，支付延误部分工程款1‰；由于被告责任延误工期的，赔偿原告实际损失，每延误一日，支付合同工程造价金额1‰。被告提交的施工合同中，对该条款中的双方赔偿计算比例为空白，没有作出明确约定。原、被告对各自提交的施工合同真实性均不持异议。合同签订后，原告于2012年6月11日给付被告第一期工程款897532.40元，被告按合同进行施工。2012年8月21日原告对施工增项变更的一楼门口加高，一楼、二楼、地下室石膏板顶单层封制变更双层加固封制，一、二楼、地下室墙面基础，石膏找平项目进行确认。同年9月16日原告对施工中未做事宜，需要调整变更事项进行确认。同年10月25日原告对施工中所变更的项目（增、减项）进行了确认。同日，原告对被告已完工的水电路项目施工进行了确认。同年11月1日原告对所需石材进行了确认。同年11月8日被告向原告出具工程增、减项单，原告未进行确认。在此期间，原、被告多次发生争执，造成工期已经顺延，但双方并未确定工期顺延期限。同年11月25日原告委托天津贤达律师事务所向被告发出律师函，该函提出：原告按合同约定支付首期工程款，截至今日被告工程进度未过半，无法确定最终完工日期，原告与被告进行多次协商沟通，要求按期、按质完成工程，但被告以种种理由推诿，并不断提出增项、增加费用不合理要求，双方产生严重分歧。因被告严重违约未按期完成工程，自被告收到本律师函之日起，解除双方的合同关系，被告应于两日内无条件退出施工现场。被告在收到该律师函后并未作出答复。2012年11月28日被告对施工现场工程情况进行了拍照后撤离施工现场。同日双方在装修施工现场认定书中对已完成的项目和未完成的项目进行了确认。原、被告对被告已完成的装修工程未进行价格的结算。另查，2013年4月26日原告持有标注仲裁协议条款的施工合同在天津仲裁委员会对原、被告纠纷申请仲裁。被告在仲裁期间提出仲裁协议效力异议，仲裁委予以驳回，于2014年8月25日作出（2013）津仲裁字第150号裁决书。被告于2014年10月8日向天津市第二中级人民法院申请撤销仲裁裁决。同年11月28日天津市第二中级人民法院作出（2014）二中民二初字第445号民事裁定书，撤销天津仲裁委员会（2013）津仲裁字第150号裁决书。再查，涉案的装修工程现场不复存在，原、被告对于装修工程已完成部分的工程量及工程造价并未进行结算。原告在本案诉讼中提供了在仲裁期间，申请天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对被告施工的中信郡台B-52-1-102装修工程已经完成的工程量及工程造价进行鉴定的鉴定意见书。该意见书载明：申请人为原告；鉴定事项为1、中信郡台B-52-1-102装修工程已经完成的工程量及工程造价；2、中信郡台B-52-1-102装修工程依据合同约定工程进度是否已过半；委托单位天津仲裁委员会；查勘鉴定地点及过程是天津市南开区中信郡台B-52-1-102叠拼别墅，由首席仲裁员、仲裁员、鉴定机构人员、申请人及代理人、被申请人天津罗斯之家软装饰设计有限公司的代理人到诉争工程现场进行实地勘查、丈量拍照。申请人对查勘记录签字确认，被申请人代理人在接近查勘完毕时自行提前退场，故对查勘记录未签字；计算依据为施工合同、南开区中信郡台B-52叠拼别墅装饰装修预算书、中信郡台别墅内装修工程施工图、现场查勘记录、现场照片、2008年《天津市房屋修缮工程预算基价》、2012年6月《天津市房屋修缮装饰工程信息》。鉴定的工程项、工程量、协议约定“装修预算书”中有的项目的价款按协议价进行计算，协议中未有的项目的价款按2008年《天津市房屋修缮工程预算基价》及2012年6月《天津市房屋修缮装饰工程信息》进行计算；鉴定意见是已完工程造价为200988元，根据施工合同对工程过半标准约定，中信郡台B-52-1-102叠拼别墅门并没有制作，相应工程在已完工程中进行了计算，其约定共享内容部分不同程度的完成。但未达到约定的工程量，综合计算未达到工程过半的标准。证实被告进行的装修工程未达到过半标准，已完成的工程造价为200988元。一审庭审中，被告提出该证据是天津仲裁委员会委托的，仲裁期间因其对鉴定人员的资质和过程提出过异议，并未进行质证意见。而且裁决书已被法院撤销，该证据不能作为依据，并对证据的真实性、合法性均不认可。被告提供证据10证实装修工程已完工程造价为290948元，为工程定制项目包括瓷砖、木门木作、壁纸、地板、石材、家具、灯具、窗帘等造价为847546.33元。原告提出该证据是被告单方的，原告没有签字认可。原告认可被告已完成了部分工程项目，工程造价应以鉴定价格为准。由于工程并没有过半，按照工程进度其余的项目都没有涉及。原告主张返还装修工程价款的金额是依其给付被告897532.40元，扣除被告已完成的装修工程的工程价款200988元，应返还696544.40元，原告放弃0.40元为696544元。原告要求被告给付违约金是按其持有的施工合同中约定延误工期被告应赔偿每日1‰的损失，被告是2012年11月28日撤场，从同年11月29日至2013年5月3日（仲裁申请日）基数为696544元计算的金额。
被告反诉要求原告支付设计费260000元，是施工合同中的设计费220000元和装修中因原告要求增项变更所产生的变更设计费40000元。被告反诉要求原告赔偿违约金是按原告持有的施工合同中约定原告未按期限支付第二期工程价款，原告应赔偿每日1‰，从2012年10月26日至11月28日，基数为558756.51元（合同约定第二期工程款金额）计算的，为18997.84元。
一审法院判决：一、被告天津罗斯之家软装饰设计有限公司返还原告王伟装修工程价款696544元；二、原告王伟给付被告天津罗斯之家软装饰设计有限公司设计费191400元；三、上述一、二项款项折抵后，被告天津罗斯之家软装饰设计有限公司于本判决生效后十日内给付原告505144元；四、驳回原告王伟的其他诉讼请求；五、驳回被告天津罗斯之家软装饰设计有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11900元，原告王伟负担1135元，被告天津罗斯之家软装饰设计有限公司负担10765元（于本判决生效后十日内直接交于原告）；反诉费5485元，被告天津罗斯之家软装饰设计有限公司负担713元，原告王伟负担4772元（于本判决生效后十日内直接交于被告）。
王伟不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项；改判罗斯公司承担全部违约责任；不同意支付罗斯公司191400元的设计费；诉讼费用由罗斯公司承担。罗斯公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决第一、三、五项，改判或发回重审；判令王伟返还罗斯公司软装及其他装修材料款240961.93元；判令王伟给付罗斯公司设计费及变更设计费共计68600元；一审本诉、反诉和二审诉讼费用由王伟承担。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院二审认为，依法签订并生效的合同，均应依约履行，否则应承担相应的法律后果。本案争议焦点是，1、罗斯公司是否违约并承担相应的责任；2、王伟是否应当支付罗斯公司设计费、支付多少设计费；3、王伟是否应当返还罗斯公司软装及其他装修材料款240961.93元。关于争议焦点1，双方各持一份合同，其中罗斯公司所持合同无违约条款，王伟所持合同有相关的约定，但罗斯公司否认，而王伟未能提交证据证实该部分内容系双方协商后填写。故一审法院确认罗斯公司持有的施工合同作为双方履行合同的依据并无不妥。经查该合同内容不违反法律规定，本院应予确认。因该合同并无违约条款，且本案事实亦表明，造成合同延期履行双方均有责任，故一审法院确认双方应各自承担不能按期履行合同的相应责任，并无不当。基于此，王伟主张罗斯公司承担违约责任的请求，本院不予支持。关于争议焦点2，一审法院审理期间，罗斯公司向法庭提交了相关的设计图证实完成了设计工作，并按照设计图进行了部分施工，对此双方不持异议。虽然合同中并无王伟支付设计费的约定，但依照装修行业的惯例，设计费在装饰企业得到该装修项目的施工并获得合同约定或双方商定的合同造价时，其作为优惠的条件免费附赠给业主，反之应由业主自行承担该项费用。因王伟行使解除权，合同已经解除，故王伟不承担设计费的请求，本院不予支持。鉴于涉案工程已完造价为200988元，一审法院依照设计费与实际工程造价与合同造价之比判令王伟承担191400元的设计费并无不妥。罗斯公司未就王伟委托其另行进行设计提交相关证据，故其主张因王伟要求增项所产生的40000元变更设计费一并支付的请求，本院不予支持。因罗斯公司并未依约完成装修工程，故其主张由王伟承担全部设计费的请求，本院亦不应支持。关于争议焦点3，依照合同的约定，涉案工程为罗斯公司包工、包全部材料方式，故罗斯公司收取王伟已付的工程款购买相关的软装及其他装修材料款并未违反合同约定，罗斯公司主张针对涉案工程购置的软装及其他装修材料款，因合同已经解除，王伟应当返还的请求应当予以支持。一审法院审理期间，罗斯公司提起的反诉请求并不包括王伟返还软装及其他装修材料款的请求，虽然其抗辩要求返还，但无具体的款项数额。本院审理期间其明确要求王伟返还软装及其他装修材料款240961.93元，而双方在合同中对王伟已付的897532.40元中已有明确其中软装款为275381.40元。因双方在工程后期对增项部分存有争议，且罗斯公司并未提交诉请款项构成以及与已付的软装款275381.40元间具有关联的证据，故其该项诉讼请求本院不予支持。罗斯公司可待证据充分后另行主张权利。综上所述，上诉人王伟与上诉人罗斯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16883元，由上诉人王伟负担4128元；由上诉人罗斯公司负担12755元。
再审期间，王伟向本院提交了装修效果图证明解除合同后没有使用罗斯公司原设计图纸，不应当支付设计费用。另提供罗斯公司营业执照，证明罗斯公司的经营范围包含室内装修设计，没有必要另行聘请设计人员。
罗斯公司对王伟提交的新证据不予认可。
本院再审认为，王伟未在原审中提交上述证据，且上述证据不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十八条规定的“逾期提供证据理由成立”的情形，因此不属于再审新证据，本院不予采纳。
本院再审查明的事实与二审一致，对二审法院查明的事实本院予以确认。
本案的争议焦点为：1.设计费用是否应当由王伟承担？如应由王伟承担，承担份额如何计算？2.王伟主张罗斯公司支付延期违约金是否应当支持？
关于本案装修设计费用是否应当由王伟承担及承担份额的计算问题，本院再审认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就价款或报酬等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方当事人在合同中未约定设计费的承担问题，亦未达成补充协议，故应参照原国家发展计划委员会、建设部发布的《工程勘察设计收费标准》（2002）的相关内容，按照装修市场交易习惯并依据公平原则，由双方当事人各承担50%更趋向合理。因此，原一、二审判令王伟给付罗斯公司设计费191400元欠妥，应予纠正。
关于王伟主张罗斯公司支付延期违约金是否应予支持的问题。本院再审认为，根据合同法的规定，合同一旦订立，当事人应当遵循诚实信用原则依照约定全面履行自己的义务。本案中，双方以实际行为变更了合同约定的装修项目和材料，合同约定的工期进度已丧失实际履行的客观条件，在双方当事人未就工期达成新的补充约定的情况下，王伟要求罗斯公司承担违约责任的依据不足，原审未予支持是正确的。再审期间，王伟未能提供新的证据证明罗斯公司存在延期履行的违约行为，故对王伟提出的由罗斯公司支付延期违约金的请求，本院再审不予支持。
综上所述，原一、二审对本案合同效力、撤场时完成工程量的计算数额、合同解除等问题的认定，事实清楚，适用法律正确，应予维持。对装修设计费的处理欠妥，应予纠正。再审申请人王伟提出的设计费用的再审请求，理由充分，本院再审予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持天津市和平区人民法院（2015）和民三初字第0588号民事判决第一、四、五项。
二、撤销本院（2016）津01民终4580号民事判决及天津市和平区人民法院（2015）和民三初字第0588号民事判决第二、三项；
三、王伟于本判决生效后十日内给付罗斯公司设计费58185元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11900元，王伟负担1692.35元，罗斯公司负担10207.65元；反诉费5485元，罗斯公司负担4341.1元，王伟负担1143.9元。二审案件受理费16883元，王伟负担1254.9元，罗斯公司负担15628.1元。
本判决为终审判决。
审判长 张秀云
审判员 曹津宝
审判员 侯金砖
二〇一八年五月二十八日
书记员 张桂杰
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1.《中华人民共和国合同法》第六十一条：
合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款：
人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……