重庆市南川区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0119民初3038号原告：李小云，男，1963年9月11日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。委托代理人：刘小强，重庆春意律师事务所律师。被告：重庆市南川隆化职业中学校，住所地重庆市南川区西城街道金佛大道259号，统一社会信用代码12500384452005232C。法定代表人：张健，重庆市南川隆化职业中学校校长。委托代理人：李宇明，重庆市南川区万通法律服务所法律工作者。原告李小云与被告重庆市南川隆化职业中学校劳动争议一案，本院于2017年4月21日立案受理后，依法由审判员冯骥独任审判，并适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李小云及委托代理人刘小强，被告重庆市南川隆化职业中学校的委托代理人李宇明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李小云诉称，原告于2013年5月进入被告处从事门卫工作，每月工作15天，每天工作24小时，月平均工资2402元。被告未依法为原告参加各项社会保险，未安排原告享受年休假，也未依法支付未休年休假的双倍工资和加班工资。2016年10月，被告通知原告，不用再上班了。至此，被告违法解除了双方的劳动关系。原告不服于2017年3月29日提起劳动仲裁，南川区劳动仲裁委员会不予受理�为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求判令：被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金16814元（2402元/月×3.5个月×2倍）、2013年至今未休年休假工资报酬17393元[2402元/月÷21.75天×（45+7.5）×3倍]、失业保险待遇差额25200元（875元/月×24个月×120%）、加班工资102706元（875元/月×24月×120%）以及原告垫交的养老保险费15000元，合计177113元。诉讼中，原告自愿撤回了要求被告支付原告垫交的养老保险费15000元的诉讼请求。被告重庆市南川隆化职业中学校辩称，第一，本案原告在被告处从事门卫工作的时间是从2016年3月21日至2016年10月7日。原告之前是2013年5月到被告处从事门卫工作，于2014年7月4日与被告签订《解除劳动关系协议书》，于2014年10月9日与南川区巴人劳务有限公司签订《劳务协议》，于2016年3月16日与南川区巴人劳务有限公司签订《解除劳务�系协议书》，于2016年3月21日与被告签订《劳务协议》。原告从2016年10月8日起离岗未上班。因此，原告在2016年3月21日前的劳动人事有关事宜全部了结，与本案无关；第二，原告于2015年9月从重庆市南桐矿业公司东林煤矿退休，根据相关法律规定，原告并不具备与原告签订劳动合同的资格。第三，原、被告双方签订的《劳务协议》只具有劳务承包性质，不能适用《劳动合同法》解决争议。根据《劳务协议》约定，若原告违反被告管理规定，不能按质按量完成工作任务，被告有权随时解除协议并不承担任何责任。本案中原告在上班期间白天晚上长期存在打瞌睡、饮酒、玩手机等严重违纪行为，经多次教育批评仍不悔改，后被领导值班查实后在行政办公会上明确指出要对其进行处理，原告知道后在被告还未办理相关解除劳务协议手续的情况下，自知无理主动离职不上班，因此是原告违约在先，被告并不存在违法解除劳动合同的情形，原告自愿提出与被告解除劳务协议也是理所应当。第四，由于原告不属于劳动合同法上主体资格，不能适用《劳动合同法》向被告主张任何赔偿，且被告也不存在违法解除的行为，因此，原告无权向被告要求支付违法解除劳动合同的赔偿金。第五，原告在与被告签订《劳务协议》前已办理退休手续领取基本养老保险，被告也不用缴纳养老保险和失业保险，因此，原告无权享有失业保险待遇，也无权要求被告支付养老保险费。第六、本案原告在被告处从事门卫工作不足一年，依法不享有带薪年休假，也无权主张带薪年休假工资。第七，由于双方签订的《劳务协议》具有劳务承包性质，即将门卫值班工作承包给原告由其自行安排工作时间，且依据相关法律规定，可根据实际情况灵活安排休息日，本案原告实�轮班制，因此，被告对原告工作时间的规定并不违法，且原告已按支付原告相应的劳务费和节假日增加工作量劳务费。因此，原告的诉讼请求并无事实和法律依据，请求人民法院判令：驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告于2013年5月到被告单位从事门卫工作，双方签订《外聘人员聘用劳动合同书》。2014年7月4日，原、被告签订《解除劳动关系协议书》。该协议约定，原告于2013年5月至2014年7月在被告单位从事门卫岗位工作，经双方协商一致解除劳动关系，被告一次性对原告给予经济补偿金（辞退费），对原告予以辞退；按有关规定及标准被告向原告支付的经济补偿金（辞退费）1250元×工作年限，共计为1875元；本协议签订后，解除双方劳动关系，双方的权利和义务随之终止，被告不再为原告支付任何保险金费用，由原告自己到被告单位办理相关手续。2014年10月9日，原告与重庆市南川区巴人劳务有限公司签订《劳务协议》。该协议约定，本协议期限24月，自2014年9月1日至2016年8月31日止；原告承担的劳务内容为重庆市南川区隆化职业中学的门卫劳务。2016年3月16日，原告和重庆市南川区巴人劳务有限公司签订《解除劳务关系协议书》，该协议约定：原告提出解除劳务关系，重庆市南川区巴人劳务有限公司同意解除；自本协议签订之日，双方解除劳务关系，双方的权利义务终止；解除时间：2016年3月16日；双方至本协议签订之前，双方各类债权债务一律结清，双方无争议。另查明，2016年3月21日，原告（乙方）和被告（甲方）签订《劳务协议》。该协议约定：本协议期限为12月，自2016年3月21日至2017年3月20日；乙方承担的劳务内容为门卫；乙方的劳务报酬按照学校《关于印发外聘教职工工资管理办法的通知》（�隆职校[2016]29号）规定执行；协议第9条规定，“在履行协议期间，乙方有如下情况的，甲方可随时解除本协议而不承担责任：（1）乙方严重违反甲方劳动纪律或因不服从安排、管理而被开除的。……”原告提交了一份《退休证》给被告。该《退休证》载明内容为原告于2015年9月从南桐矿业公司东林煤矿退休。原告在被告单位从事的门卫工作实行24小时工作制（凌晨七点至次日凌晨七点），工作一日休息一日，上班期间不能睡觉、喝酒、抽烟、玩手机。双方于2016年3月21日签订《劳务协议》后，原告本人工资每月1500元，被告每月还向原告发放450元养老保险费、20元工龄工资。被告在2016年4月至9月期间向原告发放6个月绩效工资共计5934元。2016年10月9日后，原告未再到被告单位上班。还查明，原告作为申请人于2017年3月29日以被告为被申请人提起劳动仲裁申请，要求被申请人支付2013年至今未休年休假工资报酬17393元、失业保险待遇差额25200元、加班工资102706元、垫交的养老保险费15000元。重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月5日作出《不予受理案件通知书》（南川劳人仲不在[2017]第18号），以双方于2016年3月21日签订了《劳务协议》，申请人仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理。诉讼中，（一）原告提出其提交给被告的《退休证》系假证，自己并未在社保部门办理过退休手续，因被告单位只招聘退休人员作为门卫，而且如果没有退休证，被告也不会每月发放450元的养老保险费。被告提出只是对应缴而未缴养老保险的人员才发放养老保险费，从未要求有《退休证》才发放养老保险费；由于被告单位财务人员直接发放工资，而原告提交的《退休证》一直在办公室未能及时提交财务人员，被告之前每月发放给原告的养老保险费都是错误发放。（二）原告提出被告违法解除劳动关系的理由在于，因被告在2016年10月9日仅是口头通知原告离职，未发书面通知，且原告只是睡了一次觉，并不影响工作，是被告工作制度不合理所致，被告不应以此为由解除劳动合同。被告提出门卫在上班期间不能睡觉，而原告在白天时间睡觉，被告是先要求原告谈话，但原告在被告单位尚未对其作出任何实质处理之前就自行离职。（三）原告还自述其上班期间主要负责校内学生进出，不准校外闲杂人员进入，不准学生购买校外食品，同时在每周星期六负责夜巡，24小时要求待在门卫室，如果因吃饭或其他事情需要临时离开，都是自行找内部人员帮忙照看，被告要求不能喝酒，不能抽烟，但原告认为平时上班时间在门卫室顺便看一下手机很正常，晚上吃饭的时候喝点酒也无伤大�，并不影响工作。上述事实，有原告提交的《外聘人员聘用劳动合同书》一份、《劳务协议》二份、《门卫值班安排表》一份、银行流水明细一份、《重庆市南川区劳动争议仲裁委员会不予受理案件通知书》（南川劳人仲不在[2017]第18号）及送达回证各一份，被告提交的原告《退休证》一份、《重庆市南川隆化职业中学校关于印发外聘教职工工资管理办法的通知》（南隆职校[2016]29号）一份、《重庆市南川隆化职业中学校外聘人员聘用劳动合同书》一份、《解除劳动关系协议书》一份、《解除劳务关系协议书》一份、《劳务协议》一份、照片四张、《调查笔录》三份、行政办公会记录一份、《行政办公会议纪要》一份、保卫科例会会议记录一份、政务值班记录四份及双方当事人陈述证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经庭审质证和本院审查，其�明力足以认定。本院认为，一、关于原、被告于2016年3月21日签订《劳务协议》后建立的是劳动关系还是劳务关系问题。虽然原告提出2016年3月21日签订《劳务协议》时尚未在社保部门办理退休手续以及其交给被告的《退休证》系假证，但从原告将拟证明其系离退休人员的《退休证》交付给被告且自愿与被告签订名为《劳务协议》合同的行为外观，本院足以认定，原告是在明知的情况下放弃了自身应享有的劳动权益，且自愿选择与被告建立劳务关系，这一行为并不违反法律规定，因此，本院依法认定，原、被告双方之间从2016年3月21日起即建立了劳务关系。二、关于原告诉称的被告违法解除劳动合同的经济赔偿金是否应支持的问题。本案原告诉称被告违法解除劳动合同的理由在于，因被告在2016年10月9日只是口头通知原告离职，未发书面通知，且原�只是睡了一次觉，并不影响工作，是被告工作制度不合理所致，被告不应以此为由解除与原告的劳动合同。由于原、被告之间在2016年3月21日至2016年10月9日期间建立的是劳务关系，因此，原告并不享有我国劳动法律法规规定的基于违法解除劳动合同而享有经济赔偿金的劳动权益，故，原告提出被告违法解除劳动关系并无事实依据，对原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，本院依法不予支持。三、关于原告诉称的从2013年至今未休年休假工资是否应支持的问题。本案原告主张2013年5月至2016年10月9日期间共计三年半的未休年休假工资。由于双方在2013年5月建立的劳动关系已于2014年7月4日经双方签订《解除劳动关系协议书》而解除，同时《解除劳动关系协议书》已明确约定，被告在一次性给予经济补偿金后，对原告予以辞退，双方的权利义�即已终止，本院由此认定，原告在2014年7月4日前与被告之间的劳动相关待遇已结算支付完毕，故，本院对原告主张要求被告支付2013年5月至2014年7月4日期间的未休年休假工资诉讼请求不予支持。原告与重庆市南川区巴人劳务有限公司于2014年10月9日签订《劳务协议》，约定双方于2014年9月1日建立劳务协议，直至2016年3月16日双方签订《解除劳务关系协议书》解除劳务关系，虽然原告在该期间仍在被告单位从事门卫工作，但依据合同相对性，该期间是原告与重庆市南川区巴人劳务有限公司直接建立关系，与被告无关，故，对原告主张要求被告支付2014年9月1日至2016年3月16日期间的未休年休假工资的诉讼请求，本院依法亦不予支持。对原告主张的2016年3月21日后的未休年休假工资问题，由于原、被告双方在2016年3月21日后建立的是劳务关系，故，原告并不享有我国劳动法律法�规定的未休年休假工资待遇的劳动权益，对原告主张被告支付2016年3月21日后的未休年休假工资诉讼请求，本院依法亦不予支持。四、关于原告诉称的失业保险待遇差额是否应支持的问题。本案原告诉称其于2013年5月即进入被告单位从事门卫工作直至2016年10月被通知不用上班了，本院由此认定原告本案主张的是2016年10月9日失业保险待遇差额。对原告提出的其已有30多年工龄因此依法享有24个月的失业保险金的意见，于法无据，本院不予采信。由于原、被告之间在2016年3月21日至2016年10月9日期间建立的是劳务关系，因此，本案中原告并不享有我国劳动法律法规规定的失业保险待遇差额的劳动权益，故，本院对原告要求被告支付失业保险待遇差额的诉讼请求依法不予支持。五、关于原告诉称的加班工资是否应支持的问题。本案原告主张2013年5月至2016年10月9日期间共计三年半的加班工资。由于原告在2013年5月至2014年7月4日与被告建立劳动关系期间从被告单位领取工资时并未提出异议，且原告亦无证据证明被告在该期间未足额支付工资，故，对原告要求被告支付2013年5月至2014年7月4日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。原告在2014年9月1日至2016年3月16日期间与重庆市南川区巴人劳务有限公司建立关系，与被告无关，因此，本院对原告要求被告支付2014年9月1日至2016年3月16日期间加班工资的诉讼请求依法不予支持。原告在2016年3月21日至2016年10月9日与被告建立劳务关系期间从被告单位领取工资时并未提出异议，且原告亦无证据证明被告在该期间未足额支付工资，故，对原告要求被告支付2016年3月21日至2016年10月1日期间加班工资的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第�十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十七条，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李小云的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由原告李小云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费10元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，在本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员 冯 骥二〇一七年七月十九日书记员 龙军宏