广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂04民终18号上诉人（原审原告）：文元镜。被上诉人（原审被告）：广西金沙江陶瓷有限公司。法定代表人：马耀林，董事长。上诉人文元镜因与被上诉人广西金沙江陶瓷有限公司(以下简称金沙江公司)劳动争议一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2017）桂0481民初1145号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人文元镜到庭参加了诉讼。被上诉人金沙江公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。文元镜向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决被上诉人与上诉人之间的劳动关系于2017年3月21日解除；3.判令被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金70709.58元，一次性工伤医疗补助金78566.20元，一次性伤残就业补助金62852.96元，停工留薪期工资116016.09元，劳动能力鉴定费医疗费361元，以上共计328505.83元；4.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。在诉讼过程中，上诉人文元镜明确表示撤销第2项上诉请求，其他上诉请求不变。事实和理由：一审判决认定事实不清。上诉人于2015年3月31日入职被上诉人处工作，约定工资计件结算，押2个月工资，工资通过中国农业银行转账发放。上诉人于2015年8月30日受伤，至此，上诉人的工作时间为5个月，受伤前5个月的实际工资平均为7836.62元/月，受伤后被上诉人就停止发放上诉人的工资，只返还被押在被上诉人处的工资，并借支20000元给上诉人。一审法院认定被上诉人发放了2015年7月至2015年12月的工资错误。上诉人在工作期间受伤符合《工伤保险条例》第十四条规定，应认定为工伤，涉案工伤认定书已发生法律效力。梧州市劳动能力鉴定委员会经鉴定认定上诉人为九级伤残。因被上诉人未按时足额为上诉人缴纳工伤保险费，导致上诉人不能享受工伤保险待遇，根据《广西壮族自治区实施办法》第三十五条规定，用人单位拖欠工伤保险费期间职工发生工伤的，由用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。上诉人就工伤待遇无法与被上诉人协商一致解决而诉至法院。一审判决套用解除或终止劳动关系时前12个月平均月缴费工资基数2546.5元计算上诉人的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金错误。本案中，被上诉人瞒报工资总额，少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，拖欠工伤保险费，造成上诉人的工伤待遇损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十五条及《工伤保险条例》第十条、第六十四条的规定，应当按上诉人的实际工资为基数计算上诉人的损失。一审法院认定上诉人的实收工资为2015年7月至2015年12月的工资错误。上诉人在被上诉人处工作时间为2015年4月1日至2015年8月30日，月平均工资为7856.62元，这是双方都无争议的事实。二、一审判决程序违法。《工伤保险条例》及《广西壮族自治区实施办法》都明确规定工伤职工的停工留薪期应当由劳动能力鉴定委员会鉴定。上诉人工伤停工留薪期是专门性问题，一审法院无权对此进行评估、鉴定或确认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，理应由劳动能力鉴定委员会进行鉴定。一审法院直接认定上诉人的停工留薪期为6个月错误。被上诉人在仲裁庭审时对上诉人的停工留薪期定残前之日为14个月零23天没有异议，理应按上诉人与被上诉人的合意确定停工留薪期。一审法院确认停工留薪期为6个月错误。请求二审法院判如所请。被上诉人金沙江公司未作答辩。文元镜向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告的劳动关系；2.判决被告支付一次性伤残补助金70709.58元、一次性工伤医疗补助金78566.20元、一次性伤残就业补助金62852.96元、停工留薪期工资116016.09元、劳动能力鉴定费和医疗费361元，共计328505.83元；3.本案诉讼受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告金沙江公司成立于2010年3月5日，是经岑溪市工商行政管理局登记注册的具备用工主体资格的有限责任公司，法定代表人是马耀林。2015年4月1日，原告文元镜经他人介绍入职被告金沙江公司从事搬运工作，约定工资计件，被告通过中国农业银行转账发放工资给原告，押金为2个月工资。2015年8月30日22时左右，原告在被告办公室前的空地装车时从车上摔下，造成身体多处受伤。同日，被告派人将原告送往岑溪市筋竹镇卫生院进行治疗。2015年8月31日，原告被转送到岑溪市中医医院住院治疗，经诊断为：1.右髌骨骨折；2.左眉部皮肤软组织挫裂伤；3.脑震荡；4.高血压病2级。2015年10月22日，原告出院，住院52天。2016年10月9日，原告再次到岑溪市中医医院住院取出身体内固定物。2016年10月28日，原告出院，住院19天，被告先后支付了原告两次住院所需要的医疗费。2015年9月17日，原告向梧州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2015年11月4日，该局作出梧人社工伤认字（2015）B182号工伤认定决定书，认定原告上述损伤为工伤。2016年12月23日，梧州市劳动能力鉴定委员会作出广西壮族自治区梧州市劳鉴2016年D6C28号鉴定结论书，确认原告上述损伤为伤残9级，无生活自理障碍，鉴定费为250元。2017年1月8日，原告继续到岑溪市中医医院门诊进行治疗，用去医疗费111.32元。2017年3月28日，原告向岑溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年5月19日，上述仲裁委员会作出岑劳人仲字（2017）第38号仲裁裁决书，裁决：1.待金沙江公司与岑溪市职工基本医疗保险管理所结算确认具体赔偿金额后，再由金沙江公司一次性支付给文元镜一次性伤残补助金21087元、一次性工伤医疗补助金23430元、鉴定费250元；2.由金沙江公司一次性支付伤残就业补助金18744元；3.由金沙江公司一次性支付停工留薪工资4686元、医疗费111元；4.解除双方劳动关系。2017年6月19日，原告诉至一审法院，提出上述诉讼请求。另查明，被告金沙江公司从2015年5月起至2016年12月止向岑溪市社会保险事业局为原告缴交了工伤保险，其中2015年5至6月的缴费工资基数均为2132元，2015年7月至2016年6月的缴费工资基数均为2343元，2016年7月至12月的缴费工资基数均为2750元，即解除或终止劳动关系时前12个月原告平均月缴费工资基数为2546.5元。再查明，被告于2015年7月至2015年12月向原告支付工资分别为6011.35元、6723.05元、3450元、9189.25元、6750.7元、7158.75元，即原告在被告处领取月平均工资为6547.18元。2015年11月30日，原告向被告借支20000元。原告自受伤到定残之日的时间为1年4个月。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原告文元镜到被告金沙江公司处工作，双方虽然没有签订劳动合同，但原告实际在被告处从事搬运工作，且原告在被告处受伤已经梧州市人力资源和社会保障局认定为工伤，因此双方已形成了事实上的劳动关系，应受法律保护。原告在被告处工作中遭受工伤，依法应当享受工伤待遇，被告应当承担相应的法律责任。被告已为原告缴交了工伤保险费，被告应当到岑溪市社会保险事业局核算领取原告从工伤保险基金享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。原告应当获得的各项经济损失计算如下：1.一次性伤残补助金为22918.5元（2546.5元×9个月=22918.5元）；2.一次性工伤医疗补助金为28011.5元（2546.5元×11个月=28011.5元）；3.一次性伤残就业补助金为22918.5元（2546.5元×9个月=22918.5元）；4.因没有医嘱或鉴定结论证明原告出院后需要全天休息的时间期限，综合本案实际情况，确认原告停工留薪期为6个月，即原告停工留薪期工资为39283.08元（6547.18元×6个月=39283.08元）；5.有发票证实，劳动能力鉴定费、医疗费为361元。原告向被告所借款项20000元，应从上述所得的各项经济损失中予以扣减，被告金沙江公司还应支付各项经济损失93492.58元给原告文元镜。依照劳动法律的有关规定，劳动合同期满，劳动合同终止。鉴于原告在案件仲裁阶段和本案审理中均提出要求解除双方的劳动关系，被告在仲裁阶段也没有提出任何意见，依法应当予以解除。综上所述，原告诉请，合理有据部分，一审法院予以支持。一审法院判决：一、解除原告文元镜与被告广西金沙江陶瓷有限公司的劳动关系；二、被告广西金沙江陶瓷有限公司还应在本判决生效之日起十日内支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、劳动能力鉴定费合计93492.58元给原告文元镜。一审案件受理费10元，由被告广西金沙江陶瓷有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，2015年3月31日至2015年8月30日上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人向上诉人支付劳动报酬的具体情况为：于2015年7月17日分两笔支付2015年4月份工资合计6011.35元；于2015年8月19日分两笔支付2015年5月份工资合计6723.05元；于2015年9月18日和2015年10月1日支付2015年6月份工资合计10639.25元；于2015年10月20日和2015年11月3日支付2015年7月份工资合计6750.7元；于2015年11月25日、2015年12月11日和2015年12月27日支付2015年8月份工资合计9158.75元。上诉人在2015年3月31日至2015年8月30日间的月平均工资为7856.62元。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题为：被上诉人应否支付上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、医疗费共计328505.83元。本案中，上诉人在与被上诉人建立劳动关系期间发生工伤事故，经梧州市劳动能力鉴定委员会鉴定，上诉人构成伤残九级，无生活自理障碍。本案工伤事故发生后，上诉人没有再到被上诉人处上班，被上诉人亦没有向上诉人支付劳动报酬，故一审法院判决解除双方的劳动关系正确，本院予以维持。鉴于上诉人因本案事故所受到的伤害已认定为工伤且构成九级伤残，上诉人依法可享受工伤保险待遇。关于被上诉人应否向上诉人支付停工留薪期工资116016.09元的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”之规定，被上诉人应向上诉人支付停工留薪期间的工资。对于上诉人停工留薪期间的确定，上诉人虽然主张其停工留薪期为14个月，但其并未能提供充分的证据予以证实，故本院对上诉人的该项主张不予采纳。一审法院根据本案的实际情况酌定上诉人的停工留薪期为6个月并无不当，本院予以维持。上诉人主张其在受伤前的月平均工资为7856.62元理据充分，本院予以确认。经核算，上诉人应获得的停工留薪期工资为47139.72元（7856.62元×6个月）。一审法院判决被上诉人应支付上诉人停工留薪期工资为39283.08元不当，本院予以纠正。关于被上诉人应否向上诉人支付一次性伤残补助金损失70709.58元及一次性工伤医疗补助金损失78566.2元的问题。本案中，上诉人以被上诉人未为其足额缴纳工伤保险费，从而造成上诉人工伤保险待遇损失为由提起本案诉讼，要求被上诉人向其支付一次性伤残补助金损失70709.58元及一次性工伤医疗补助金损失78566.2元。本院认为，被上诉人已为上诉人办理和缴交了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，工伤职工的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金应由社会保险经办机构审核后从工伤保险基金支付。现上诉人在社会保险经办机构未为其核发工伤保险待遇，上诉人的实际损失尚未确定的情况下，起诉要求被上诉人应赔偿其一次性伤残补助金损失及一次性工伤医疗补助金损失的条件尚未成就，上诉人可在社会保险经办机构向其核发一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金后，再另行主张权利。一审法院判决被上诉人应赔偿上诉人一次性伤残补助金损失22918.5元及一次性工伤医疗补助金损失28011.5元不当，本院予以纠正。关于上诉人所主张的一次性伤残就业补助金62852.96元是否合法合理的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第一款第二项“一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:五级伤残计发18个月,六级伤残计发16个月,七级伤残计发13个月,八级伤残计发11个月,九级伤残计发9个月,十级伤残计发7个月”之规定，一次性伤残就业补助金是以劳动者解除劳动关系前的本人月平均工资计算。如前所述，上诉人的月平均工资为7856.62元。一审法院按照2546.5元/月的标准计算上诉人的一次性伤残就业补助金不当。经核算，现上诉人主张被上诉人应向其支付一次性伤残就业补助金62852.96元（7856.62元×8个月）并无不当，本院予以支持。一审法院判决被上诉人应向上诉人支付一次性伤残就业补助金22918.5元不当，本院予以纠正。关于被上诉人应否向上诉人支付劳动能力鉴定费250元及医疗费111元的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”据此，上诉人因治疗工伤的医疗费用以及进行劳动能力鉴定的费用依法应由社会保险经办机构核定后从工伤保险基金中支付。现上诉人在社会保险经办机构未最终向其核发医疗费及劳动能力鉴定费的情况下，起诉要求被上诉人负担上述两项费用的条件未成就。一审法院判决被上诉人应支付上诉人医疗费及劳动能力鉴定费共计361元不当，本院予以纠正。综上，被上诉人应赔偿上诉人停工留薪期工资47139.72元、一次性伤残就业补助金62852.96元，两项共计109992.68元，扣除被上诉人已向上诉人支付的借款20000元，被上诉人尚应向上诉人支付89992.68元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区岑溪市人民法院（2017）桂0481民初1145号民事判决第一项；二、变更广西壮族自治区岑溪市人民法院（2017）桂0481民初1145号民事判决第二项为被上诉人广西金沙江陶瓷有限公司应在本判决生效之日起十日内支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资合计89992.68元给上诉人文元镜；如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及支付迟延履行金。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。一审案件受理费10元，由上诉人文元镜负担5元，被上诉人广西金沙江陶瓷有限公司负担5元。二审案件受理费10元，由上诉人文元镜负担5元，被上诉人广西金沙江陶瓷有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 李友齐审 判 员 朱卓慧审 判 员 黄 俊二〇一八年三月二十六日法官助理 胡健霞书 记 员 韦晓瑜附：本判决适用的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。