延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民四终字第129号
上诉人（原审原告）：延边韩兴建筑安装工程有限公司，住所吉林省延吉市太平街2777号。
法定代表人：韩自甫，董事长。
委托代理人：刘春禄，吉林由正律师事务所律师。
委托代理人：陆鸿基，住吉林省延吉市。
上诉人（原审被告）：汪清县宏发房地产开发有限公司，住所吉林省汪清县汪清镇汪清街东741号。
法定代表人：卢德平，经理。
委托代理人：翁立峰，住上海市浦东新区。
委托代理人：陈亮，住吉林省图们市。
上诉人延边韩兴建筑安装工程有限公司（以下简称韩兴公司）因与上诉人汪清县宏发房地产开发有限公司（以下简称宏发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2014）汪民二初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。韩兴公司法定代表人韩自甫、委托代理人刘春禄、陆鸿基，宏发公司委托代理人陈亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审中韩兴公司诉称：2011年6月18日，原告与被告签订了汪清县鑫宇嘉苑一期工程3、4号楼工程承包协议书，约定建筑面积为10221平方米，决算确认的实际建筑面积为10659.64平方米，确认的工程款为12060030元，其中被告以支付材料款、现金等形式给付原告工程款9494091.70元，现被告拖欠原告工程款2565938元，故诉讼来院，请求被告给付拖欠工程款2565938元及其利息、律师费及交通费、税务票据、协助办理抵顶工程款房屋产权过户手续。
一审中宏发公司辩称：协助办理抵顶工程款房屋产权过户手续的请求可以负责，原告的其他诉讼请求不清楚，不能予以答复。
一审法院经审理查明：2011年6月18日，原告与被告签订了汪清县鑫宇嘉苑一期工程3、4号楼工程承包协议书及合同示范文本。协议书主要约定：建筑面积为10221平方米；工程款的付款方式，现金支付70%、所建房屋抵顶工程款30%；提留合同价款5%的保修金，工程竣工验收后除保修金外，一个月内付清工程款；工期自2011年6月18日至2011年11月30日。决算确认的实际建筑面积为10659.64平方米，总工程造价为12060030元，其中，被告以支付材料款、现金、房屋抵顶工程款等形式给付原告工程款9494091.70元，现被告拖欠原告工程款2565938.30元，故原告诉讼来院，请求被告给付原告拖欠工程款2565938.30元及其利息（利息按中国人民银行贷款利率计息）、完税发票，协助原告办理抵顶工程款房屋的产权过户登记手续。在审理过程中，原告放弃了请求被告给付律师费及交通费的诉讼请求。
另查，该工程虽然已竣工，但至今没有验收。商品房预售的买受人（包括被告抵顶工程款的11户房屋）已经入住，至今未能办理产权过户手续，是因被告没有商品房预售许可。该工程应交纳税金642480元，至今没有完税，没有取得纳税票据。
一审法院认为：原告与被告之间签订的建设工程施工协议书与合同书示范文本，均系缔约双方的真实意思表示，其合同内容亦未违反法律法规的强制性规定，依法有效成立。法律规定，“当事人约定，发包人收到竣工决算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。该工程决算于2012年10月19日，但被告至今拖欠原告工程款，被告拖欠原告工程款的行为构成违约。本案当事人之间对欠付工程价款利息标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该工程按合同约定工期已竣工，商品房预购业主也已入住。但因建设方至今没有完税、没有竣工验收、没有商品房预售许可等原因，导致抵顶工程款房屋至今未能办理产权过户登记。鉴于上述行为，原告要求被告协助办理抵顶工程款房屋产权过户手续和给付完税票据的请求，不属于民事合同纠纷调整范围。因此，待于被告取得商品房预售许可和完税票据后，方可产生协助义务的行使，故原告的该项请求在本案中不予支持。关于工程保修金的问题。本案当事人之间约定保修金按合同价款5%提留，但没有约定保修期限。国务院《建设工程管理条例》规定，层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙墙面的渗漏等保修期为5年。该规定具有强制性，建设工程当事人工程决算后必须履行。合同还约定，工程竣工验收后，除保修金外，一个月内全部付清工程款。当事人之间于2012年10月19日总决算，结算工程总造价为12060030元，该价款的5%保证金为603001.50元，该款依法从被告拖欠工程款2565938.30元扣除后，被告应给付原告拖欠工程款1962936.80元。基于上述法律关系，在当事人之间产生了债权债务关系，债务应当清偿是法律赋予当事人的法定义务，债务人必须履行。故依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条，国务院《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项的规定，判决：一、限被告汪清县宏发房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，向原告付清拖欠的工程款1962936.80元及其利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2012年11月19日起计息至发生法律效力判决指定的期限届满之日止）；二、原告的其他诉讼请求不予支持。案件受理费27327.50元，减半收取13663.75元，由原告韩兴公司负担3211.01元，由被告宏发公司负担10452.74元。
宣判后，韩兴公司不服上述判决，向本院提起上诉，其主要理由为：1.在保修金问题上，一审法院适用法律错误。一审适用《建设工程质量管理条例》的规定，认定保修期为5年错误。上述规定的保修时间虽为5年，但《建筑工程质量保证金管理暂行办法》中规定，保修金应在24个月后予以返还，只是施工人在余下三年中对房屋质量问题依然负有保修责任。双方房屋交接（使用交接房屋即视为验收房屋）时间已超过两年，应判令宏发公司返还我公司保证金。2.不应由宏发公司代扣代缴建筑营业税金，该笔费用应返还给我公司后，由我公司自行缴纳，这是法律所规定的。请求撤销或改判汪清县人民法院（2014）汪民二初字第204号民事判决。
宏发公司二审辩称：关于保修金问题我公司认为应该在竣工验收以后逐年分批返还，返还的方式按照每项工程的保修期限进行计算，总工程已经竣工验收，可以按照规定返还一部分的保证金。关于代扣代缴的税金，因为我公司的账目被公安部门查封了，所以尚未缴纳，我公司正准备缴纳。
宏发公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，其主要理由为：1.我公司已支付的工程款为11351700.59元，不是一审认定的9494091.70元。双方在工程完工后，没有对账决算，但每一笔工程开支均由被上诉人或其承包方签字确认，或根据事实发生注明。在一审期间，由于上诉人公司内部出现刑事案件，上诉人账本凭证全部被汪清县公安局经侦大队封存，因此在一审时无法提供相应证据，现上诉人已经要回账本凭证，故在二审时提供相关凭证。被上诉人向法院提交的拨款明细表系其伪造，与我公司的财务账簿根本对不上。我公司对该表上的公章真实性存疑，要求法院做技术鉴定，并要求韩兴公司说明拨款明细表确认时间、地点和涉及上诉人的负责员工。2.韩兴公司提供的采暖、电器、装饰工程结算书无依据，无技术签证以及建设单位变更任何人员签字，建设单位没有增加任何工程量，也没有给施工单位任何变更通知，完全按照原图纸施工。3.韩兴公司认为4#楼中150.27平方米的框架工程存在设计变更，与事实不符。该部分框架设计在原施工图纸中建设单位、设计单位都没有变更签证，应按原合同单价计算。综上，韩兴公司的总工程款数额按照施工面积计算为11004661.50元，我公司已支付的工程款为11351700.59元，已经超过347039.09元。考虑到其中55万元为维修保证金，实际支付10801700.59元，已经完成工程预算98%的支付。因本工程的维修质保金还没有到期（2012年至2016年），故按照行业管理，未将余款支付给韩兴公司。双方未进行工程决算，此差额属于正常范围内，等双方决算后，按照实际余额结清。2012年9月，公司资金出现问题公司由新股东收购，在交接的过程中发现存在合同诈骗的问题。新股东对本案工程之前所签订的施工合同予以认可，同意按照该合同的内容进行结算，但是对双方的总决算书不予认可，技术签证也不予认可。
韩兴公司二审辩称：1.关于宏发公司提出的假账、假公章问题，工程交付给宏发公司使用后，我公司经理和会计到宏发公司处与其会计王顺基对的账，对账后又经宏发公司高副经理审查认可后加盖的公章。公章客观真实，同意鉴定。2.宏发公司提出的框架部分不存在设计变更，应按照合同每平方米1050元核算，没有依据。工程开工时，4#楼的图纸还没有出，因此双方在施工合同第55页中注明：“双方约定发包人应做的其他工程：与图纸不相符的地方，按预算加签证执行（按3#楼原图纸为准）”。对此，在3#楼原图纸当中没有一楼门市“框架结构”的设计，但4#楼在3#楼原图纸的基础上变更增加了一楼门市“框架结构”的设计。因此，双方在对账时对框架结构的价格进行认可。3.关于质保金的问题，与我公司的上诉理由1的意见一致。4.宏发公司提出的已经支付我公司11351700.59元工程款不属实，应以双方对账单和盖章、签字为准。
韩兴公司为证实自己的主张，二审中向本院提交了如下证据：
证据1：工程量计算表及收据三份。证明双方在签订决算书时，没有计算我公司给宏发公司的材料款23543.90元。
宏发公司质证称，对该证据无异议。
本院对该证据予以采信。
证据2：2015年5月20日，设计单位、监理单位出具的证明。证明涉案工程原设计基础确定标高为-2.55米，后改基础标高为-4.00米，原设计外墙为涂料，开发商改为陶瓷外墙砖。
宏发公司质证称，基础是否加深，设计单位无权设计，应由勘察单位确定，而且按照行业惯例，基础应挖至原砾层，不应视为设计变更。关于外墙涂料变更为瓷砖的问题，不同意在本案中一并处理。
本院认为，设计和监理单位对诉争工程的设计及施工情况出具的证明，本院对该证据的真实性予以采信，至于外墙涂料是否变更为瓷砖，因系二审中提出的新主张，不属于本案审理范围，对此本院不予评判。
宏发公司为证实自己的主张，二审中向本院提交了如下证据：
证据1：2015年5月，双方重新核对的对账单。证明双方对以下款项应计入已付工程款无异议：2012年4月30日发生的人工费24万元、工程款1万元、电费2347.97元、材料人工费17150元、退砖和水泥材料款-23543.90元；2012年5月7日的水泥款30550元、工程款5万元。对该表内的其他款项均有异议。
韩兴公司质证称，对该对账单的无异议项无异议，存疑部分单独质证。
本院对该证据综合庭审质证情况予以明确。
证据2：智能水表发票一份（对账单中的第24项）。证明宏发公司支付按照智能水表费用79800元，合同当中虽然没有约定安装智能水表，但是实际安装了智能水表，韩兴公司应按照普通水表的价格支付价款。
韩兴公司质证称，我公司同意按照自来水公司普通水表的价格支付价款。
本院认为，韩兴公司庭后提出普通水表价格为每个85元，数量为154部，对韩兴公司的该主张，宏发公司表示认可，故该部分价款应按13090元计算。
证据3：塑钢窗工程款对账单两份（对账单中的第29、30项）。证明宏发公司代韩兴公司支付塑钢窗工程款254662元，其中206604元是以房抵账，48058元是给付现金。
韩兴公司质证称，宏发公司与塑钢窗施工人对账没有与我公司商量，我们不认可这笔款，我公司的塑钢窗款已经结清。
本院认为，宏发公司未能提交证据证明其支付塑钢窗工程款254662元时经韩兴公司同意，故该笔款项不应计入到已付工程款中。
证据4：2012年10月19日的收据9页（对账单中的第17-23、25、34项）。证明宏发公司代韩兴公司支付材料款185693.92元。
韩兴公司质证称，我公司没有在收据上签字，我公司不认可，也没有使用这些材料。
本院认为，宏发公司未能提交证据证明以上材料使用于诉争工程中且支付款项时经韩兴公司同意，故相关款项不应计入到已付工程款中。
证据5：人工费收据6页（对账单中的第4、15、16、26、27、28项）。证明宏发公司代韩兴公司支付人工费13万元。
韩兴公司质证称，工人工资都是由韩兴公司法定代表人韩自甫发放，不能由工人直接到甲方处领取工资，该工程没有甲方外包工程，这些工人我们不认识，也没有参与施工。
本院认为，宏发公司未能提交证据证明以上人工费系诉争工程中发生且支付款项时经韩兴公司同意，故以上人工费不应计入到已付工程款中。
证据6：水泥款收据四页（对账单中的第14、30项）。证明宏发公司代韩兴公司支付水泥材料款101410元。
韩兴公司质证称，与我方无关，没有我方签字。
本院认为，宏发公司未能提交证据证明以上水泥使用于诉争工程中且支付款项时经韩兴公司同意，故该款不应计入到已付工程款中。
证据7：红砖款收据5页（对账单中的第2、5、6、7、8项）。证明宏发公司代韩兴公司支付红砖款433700元。
韩兴公司质证称，与我方无关，没有我方签字。
本院认为，宏发公司未能提交证据证明以上红砖使用于诉争工程中且支付款项时经韩兴公司同意，故该款不应计入到已付工程款中。
证据8：2015年4月17日，设计单位、监理单位出具的证明。证明涉案工程施工单位没有设计变更和技术签证。
韩兴公司质证称，工程开工时只有3#楼的图纸，没有4#楼的图纸，4#楼是按照3#楼的图纸开工的，3#楼没有门市房，4#楼的门市房框架结构是后加的，属于设计变更。2012年10月19日结算汇总表中的设计变更和技术签证的70多万是包括两栋楼的，我们工地的现场施工人员因故辞职导致签证上没有签字。
本院认为，虽然监理单位、设计单位未在签证上签字，但根据韩兴公司提交的2015年5月20日出具的证明，结合2012年10月19日的结算汇总表的内容，可以认定该工程存在设计变更，并且宏发公司对增加的工程量予以认可，故对该证据的证明内容不予采信。
本院经审理查明：2011年6月18日，宏发公司与韩兴公司签订《协议书》，约定由韩兴公司承建宏发公司开发的汪清县鑫宇嘉苑一期工程3、4号楼工程，工程内容为土建、采暖、给排水、电气，按图纸施工，如变更和弱电室外工程按预算加签证。合同价款1050元／平方米，建筑面积为10221平方米。工程款现金支付70%、以房抵工程款30%，顶账房按整单元划拨，二楼主体结束后，按形象进度75%拨款。宏发公司提留合同价款5%作为保修金，工程竣工验收后，除保修金外，一个月内付清工程款。工期自2011年6月18日至2011年11月30日。2011年6月21日，双方签订《建设工程施工合同》示范文本，并在建设行政管理部门及其管理机构备案。
该工程于2012年10月竣工，韩兴公司于2012年10月25日将房屋钥匙交付给宏发公司的项目经理及总工程师张信。2013年年初，商品房预售的买受人（包括韩兴公司抵顶工程款的11户房屋）已经入住。该工程至今未能获得商品房预售许可证，亦未能办理竣工验收手续。
2013年10月，宏发公司与韩兴公司进行结算，形成《总结算书》，确认实际建筑面积为10659.64平方米，工程总造价为12060030元。双方还同时形成了《汪清县宏发房地产开发有限公司拨款明细表》，确认宏发公司已给付韩兴公司工程款9494091.70元，尚欠韩兴公司工程款2565938.30元。以上两份文件均加盖了两公司公章。对于工程总造价12060030元的构成，根据《鑫宇嘉苑工程结算汇总表》记载显示，除了合同内10659.64平方米工程款外，还包括4#楼框架部分土建价款296287元，电气上下水、暖气、抹灰工程款25860元，设计变更和技术签证703045元。二审中宏发公司对《总结算书》及《汪清县宏发房地产开发有限公司拨款明细表》加盖的公司公章的真实性予以认可，放弃鉴定申请。
2015年4月17日，延边建筑设计研究院有限责任公司汪清分公司、汪清县建设工程监理有限公司出具证明，内容为：“由延边韩兴建筑安装工程有限公司承建的汪清县鑫宇嘉苑一期工程3#、4#楼均按设计图纸施工，没有任何设计变更及技术签证”。2015年5月20日，以上两公司再次出具证明，内容为：“延边韩兴建筑安装工程有限公司承建的汪清县鑫宇嘉苑一期工程3#、4#楼，2011年7月7日，收到开发商已挖完基础已超深。原设计基础确定±0标高-2.55米，后改基础±0标高-4.00米。3#、4#楼原设计外墙为涂料，开发商改为陶瓷外墙砖”。
在一审法院审理过程中，韩兴公司放弃请求宏发公司给付律师费及交通费的诉讼请求。
针对本案争议焦点问题，本院综合评判如下：
一、关于宏发公司应付工程款问题。双方2011年6月17日签订的协议书系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，双方依据该协议及实际施工情况，形成决算书及拨款明细表，均系双方当事人真实意思表示，合法有效。在双方已进行结算，并形成结算协议的情况下，宏发公司提出部分结算内容与实际不符，应就其主张举证。宏发公司主要对4#楼框架部分的工程款以及设计变更和技术签证有异议。关于4#楼框架部分虽然双方订立的合同为“包死价”的合同，但合同中并无框架部分的设计施工，实际施工中，4#楼一楼门市为框架形式，应认定存在设计变更，对变更部分，按照合同约定的计价方式为预算加签证，故韩兴公司的此部分主张应予支持。关于设计变更和技术签证问题，本案中，韩兴公司提供的技术签证虽未有设计、监理单位的签字盖章，但在审理过程中，设计、监理单位为韩兴公司出具证明，证明其所施工的工程存在设计变更和技术签证，宏发公司主张韩兴公司实际施工中未发生设计变更，并未能提交证据加以证实，故不予支持。
二、关于已付工程款问题。在决算书的基础上，本院二审组织双方重新对账。经核对，除上次对账中双方已认可的已付工程款9494091.70元外，另有363137.97元工程款应计入到已付工程款中（包括对账单第3项人工费24万元、第9项工程款1万元、第10项电费2347.97元、第11项水泥款30550元、第12项工程款5万元、第24项水表款13090元、第33项材料人工费17150元，共计363137.97元）。另外，宏发公司应向韩兴公司支付砖和水泥材料款23543.90元。至于双方重新对账过程中的其他争议项，已在证据认证部分评判，不再累述。
综上两项，宏发公司应付韩兴公司的工程款应为12060030元，已付工程款为9833685.77元，尚欠工程款为2226344.23元（应付款12060030元-已付款9833685.77元）。
三、关于质保金返还问题。质保金的返还期限应由双方当事人在合同约定，本案中，双方未对质保金的返还期限进行约定，在二审庭审过程中，宏发公司同意在竣工后24个月后返还质保金，但提出工程尚未竣工。本院认为，该工程虽未经验收，但韩兴公司已于2012年10月25日将建设工程交由宏发公司转移占有，且业主已于2013年入住，至今已超过24个月，故对涉案工程的质保金应予返还。
四、关于代扣代缴税金的问题。宏发公司虽主张应由其代扣代缴税金，但双方合同中对该内容未进行约定，且税务部门亦未提供证明应由其代扣代缴，故相关税金应由韩兴公司自行缴纳，不应在应付工程款中直接扣除。
五、关于办理顶帐房屋产权过户手续的问题。虽然韩兴公司已将顶帐房屋售予案外人且案外人已入住，宏发公司对以房抵帐亦无异议，但该项目尚未取得商品房预售许可证，亦未能验收，现无法办理产权手续，故其该部分工程款的给付是否有效应视相关手续办理情况确定，本案中不予评判。
六、关于利息计算问题。双方在合同中约定：“工程竣工验收后，除保修金外，一个月内付清工程款”，虽然该工程至今未验收，而2012年10月25日宏发公司已接收该工程，并将该工程交付给业主使用，故应以转移占有建设工程之日为竣工日期，利息部分应从2012年11月25日开始计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省汪清县人民法院（2014）汪民二初字第204号民事判决；
二、上诉人汪清县宏发房地产开发有限公司自本判决生效之日起立即向上诉人延边韩兴建筑安装工程有限公司支付工程款2226344.23元及利息（工程款2226344.23元，扣除质保金603001.50元，为1623342.73元，以1623342.73元为本金，自2012年11月25日计算至2014年10月25日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；2014年10月26日至实际给付之日，以2226344.23元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；
三、驳回上诉人延边韩兴建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人汪清县宏发房地产开发有限公司的其他上诉请求。
如果上诉人汪清县宏发房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13663.75元，二审案件受理费33288元，合计46951.75元，由上诉人延边韩兴建筑安装工程有限公司负担6213.75元，由上诉人汪清县宏发房地产开发有限公司负担40738元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓娟
代理审判员 李 娜
代理审判员 卢 珊
二〇一五年六月十日
书 记 员 车世兰