江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终214号
上诉人(原审被告)：朱承斌，男，汉族，1954年07月29日生，住江苏省常州市武进区。
上诉人(原审被告)：朱家喜，男，汉族，1981年01月25日生，住江苏省常州市武进区。
被上诉人(原审原告)：蔡福秀，女，汉族，1973年12月26日生，住安徽省安庆市望江县。
被上诉人(原审原告)：徐望颖，女，汉族，1994年05月30日生，住安徽省安庆市望江县。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：邱泉，江苏乐天律师事务所律师。
原审第三人：常州上城房地产信息咨询服务有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇人民西路2-4号，统一社会信用代码：91320412061859521H。
法定代表人：张翔，系该公司副总经理。
上诉人朱承斌、朱家喜与被上诉人蔡福秀、徐望颖、原审第三人常州上城房地产信息咨询服务有限公司（以下简称上城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初4863号民事判决，向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
朱承斌、朱家喜上诉请求：1、撤销一审法院判决，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人所主张的定金合同未生效。定金合同是实践合同，只有定金交付另一方当事人接受后，定金合同才成立。本案中，被上诉人50000元欠款交付给了第三人，并一直被第三人占有。上诉人与被上诉人之间至始至终没有完成50000元钱款的交付，上诉人更是无法拥有对该笔钱行使所有权等民事法律行为，因此，定金合同未生效。二、上诉人至始至终没有收到被上诉人交付的定金，拥有不能继续履行合同抗辩权，不存在违约情形。上诉人在签订案涉协议之后不存在违约情形，因上诉人的产权证已经遗失，需要补办，待补办产权证后，虽多次催要也未能收到50000元定金。基于诚实信用原则，上诉人拥有不能继续履行合同的抗辩权，上诉人不存在违约情形。第三人实际占有的50000元钱款显然是违法的，其直接造成了上诉人无法实际占有定金，直接造成被上诉人没有实际完成定金的交付，也因此造成作为实践性合同的定金合同没有生效，进而造成了主合同没有完全履行，也造成了上诉人与被上诉人纠纷的焦点。一审法院忽视了第三人违法占有50000元钱款的实际情况，不顾定金合同作为实践性合同的特殊性质，认可了定金合同的生效，进而导致一系列的错误判决。
蔡福秀、徐望颖辩称，上诉人上诉状中的上诉理由没有事实和法律依据，应当驳回。1、双方签订的房屋买卖合同是正式的房屋买卖协议，并非是上诉人所签的定金合同。2、在合同签订当天，从一审的订金收条这一份证据可以看出，上诉人之一的朱家喜已经明确签收涉案的5万元定金，只是因为产权证没有交到中介而同意暂存在中介方，因此其所称的没有收到定金与事实不符。从上诉的事实和上诉人在一审中提供的大量微信记录来看，上诉人拒绝履行合同的理由就是所谓的没有收到定金，但该理由没有事实和合同依据，与案件事实不符，请求驳回上诉。
上城公司未作述称。
蔡福秀、徐望颖向一审法院起诉请求：1、判令朱承斌、朱家喜向我们返还定金50000元、支付违约金50000元；2、判令朱承斌、朱家喜承担我们房屋增值损失5000元；3、判令朱承斌、朱家喜承担我们支出的中介费8000元；4、判令朱承斌、朱家喜承担我们支出的律师代理费8000元；5、本案诉讼费用由朱承斌、朱家喜承担。审理中，朱承斌、朱家喜撤回第3项诉讼请求并在庭审中增加主张解除双方与第三人上城公司于2017年3月26日签订的《常州市房屋转让协议》的诉讼请求。
一审法院认定事实：2017年3月26日，朱承斌、朱家喜作为甲方(出售方)，蔡福秀、徐望颖作为乙方(购买方)、第三人上城公司作为中介方，三方签订《常州市房屋转让协议》（编号：1002481），协议中约定甲方自愿将坐落于常州市武进区湖塘镇四季××单元××室的房屋出售给乙方，甲乙双方协定的上述房屋成交价为788800元。甲乙双方签署协议之时，乙方支付甲方定金人民币：伍万元整（其中伍万元整暂存于中介方，零元整由甲方收取，购房定金冲抵购房款）。甲乙双方办理资金监管手续时，乙方支付购房款108800元到资金监管专用账户（超出资金监管部分的房款，乙方于办理产权过户当日支付给甲方）。甲乙双方办理资金监管手续时，乙方向合作银行申请商业贷款630000元，贷款按规定时间到资金监管专用账户。甲乙双方约定于2017年4月16日之前办理资金监管手续（或根据双方约定办理产权转让所需的公证手续）。并于资金监管手续完成时或乙方贷款放款（公积金放款承诺书）当日起五个工作日之内，甲乙双方办理产权转移登记手续。违约责任中约定甲方若中途悔约，应在悔约之日起三日内退还收取的全部房款，并赔偿乙方违约金50000元。任何一方违约，除赔偿守约方违约金或实际损失外，还应赔偿守约方为此支出的佣金、调查费、公证费、律师费、诉讼费等为维护自己权利而产生的一切费用。此外协议还对佣金、税费、附属设施等其他事项进行了约定。协议中甲方处“朱承斌”由朱家喜代签。协议签订后当日朱家喜出具定金（暂存款）收条一份给蔡福秀、徐望颖，上载明：“今收到蔡福秀、徐望颖购买武进区湖塘镇四季新城南苑房屋定金伍万元整，其中伍万元整作为保证金暂存中介方，本人实收零元整，该房屋总价柒拾捌万捌仟捌佰元整。”现蔡福秀、徐望颖认为朱承斌、朱家喜无故不履行合同，因此起诉至法院，请求判如所请。
一审法院另查明，位于湖塘镇四季××单元××室房屋所有权现系朱承斌、被告朱家喜及顾慧、魏支兰四人按份共有。
一审法院又查明，蔡福秀、徐望颖与江苏乐天律师事务所签订委托代理合同一份，委托该所邱泉、张骏律师代理其与朱承斌、朱家喜在本院房屋买卖合同纠纷案件的诉讼，并支付代理费8000元。
关于案涉房屋买卖的过程，庭审中朱承斌、朱家喜陈述：朱承斌是朱家喜的父亲，顾慧与朱家喜是夫妻关系，魏支兰是朱家喜的母亲，当时在协议上面签字的只有朱家喜，朱承斌的名字是由朱家喜代签，朱承斌是认可朱家喜的代签行为，当时所有产权人均同意卖房。定金50000元朱承斌、朱家喜没有经手，是蔡福秀、徐望颖直接向第三人支付，当时朱承斌、朱家喜以为该房屋所有权是其二人共同共有，因为房产证一直抵押在银行，后来到银行找不到房产证，去房管局进行补办才知道该房屋系四人按份共有，协议签订之后对外的交流主要是顾慧受朱家喜的委托和第三人上城公司进行沟通，朱承斌、朱家喜未进行后续的资金监管手续主要是因为未收到50000元定金，第三人上城公司要求向其交付房产证才能拿到定金，朱承斌、朱家喜和其他产权人认为这不符合交易的惯例，朱承斌、朱家喜当初卖房的初衷是因为要卖房再买房，现在机会已经过去了，所以朱承斌、朱家喜暂时也不同意再把房屋进行出售了。因现在朱家喜的父母不同意卖房，而且朱承斌、朱家喜也未收到定金，所以协议是无效的。
蔡福秀、徐望颖陈述：双方签订协议当天我们将定金50000元支付给朱家喜，后第三人上城公司在2017年4月16日之前告知其我们房产证还没有下来让我们继续等待，2017年5月份我们与朱家喜的妻子顾慧再次协商关于案涉房屋买卖事宜，因顾慧当时说她婆婆不同意卖房所以协商未果，现在50000元定金还暂存于第三人上城公司处，因此系朱承斌、朱家喜违约，要求解除合同。
第三人上城公司陈述：当时签订协议时因朱家喜说房产证抵押在银行，因此未审核房屋产权情况。协议签订后蔡福秀、徐望颖交付朱家喜定金50000元，朱家喜再将50000元给我公司，并约定等朱承斌、朱家喜将房产证和土地证交付给我公司时我公司再将40000元定金返还给朱承斌、朱家喜，剩余10000元定金等交房的时候再返还。之后顾慧打电话给我公司想要拿定金，但是因未提供产权证和土地证，我公司未将定金返还给她，2017年5月22日顾慧在微信中称因为没有收到定金，所以合同无效，之后双方一直对于定金的问题发生争执，我方认为违约方是朱承斌、朱家喜。
一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，关于双方签订的《常州市房屋转让协议》，双方当事人及第三人上城公司对该协议真实性均无异议，并且朱承斌也认可朱家喜的代理行为，因此该协议合法有效，对当事人均具有法律约束力，双方应当恪守协议约定。现案涉房屋的所有权系朱承斌、朱家喜及顾慧、魏支兰四人按份共有，且部分产权人现不同意卖房，因此该协议已无法继续履行，现蔡福秀、徐望颖庭审中要求解除案涉协议，法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。蔡福秀、徐望颖已支付的50000元定金，由朱家喜出具的收条为证，法院予以确认。现综合双方当事人庭审提交的证据、双方当事人及第三人庭审陈述等事实可以认定，朱承斌、朱家喜存在违约行为，因此蔡福秀、徐望颖主张朱承斌、朱家喜返还定金50000元的诉讼请求，法院予以支持。至于朱承斌、朱家喜暂存于第三人上城公司处的保证金50000元，其可另行向第三人上城公司主张。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。现法院结合本案中朱承斌、朱家喜订立合同时对房屋涨跌情形的预见能力、蔡福秀、徐望颖可得利益、蔡福秀、徐望颖履约情况以及朱承斌、朱家喜的过错程度等综合因素进行考量，对于蔡福秀、徐望颖主张朱承斌、朱家喜支付违约金50000元及房屋增值损失5000元合计55000元的诉讼请求予以支持。关于蔡福秀、徐望颖主张的律师费8000元，因违约责任中有明确的约定，且金额未违反江苏省律师服务收费标准，因此法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、解除双方与第三人于2017年3月26日签订的《常州市房屋转让协议》（房屋买卖部分）；二、朱承斌、朱家喜于本判决发生法律效力之日起十五日内共同向蔡福秀、徐望颖返还定金50000元；三、朱承斌、朱家喜于本判决发生法律效力之日起十五日内共同支付蔡福秀、徐望颖违约金及损失55000元；四、朱承斌、朱家喜于本判决发生法律效力之日起十五日内共同支付蔡福秀、徐望颖律师费8000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1360元，由蔡福秀、徐望颖负担90元；由朱承斌、朱家喜负担1270元，并于本判决发生法律效力之日起十五日内支付给蔡福秀、徐望颖。
二审中，双方均未提交新证据。
二审查明的案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人朱承斌、朱家喜与被上诉人蔡福秀、徐望颖在原审第三人上城公司的居间下签订房屋转让协议，该房屋转让协议虽然没有其余共同所有人的签字，但根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，该房屋买卖协议系有效合同。协议中约定被上诉人蔡福秀、徐望颖支付定金50000元。嗣后朱家喜向被上诉人出具定金收条，认可收到被上诉人定金50000元，并同意将该50000元作为保证金交由上城公司暂存。故被上诉人已经完成了交付定金的合同义务，房屋买卖协议中的定金条款发生法律效力。至于上诉人同意将该50000元交给第三人暂存，系其对自身民事权利义务的处分，并不影响本案所涉房屋转让协议定金条款的效力，也不影响被上诉人已经将定金交付给上诉人的事实认定。第三人上城公司在上诉人明确同意的情况下暂时保存50000元作为上诉人履行房屋转让协议的保证金，在上诉人未按照交易流程履行义务的情况下第三人继续暂存保证金并未违反法律规定。综上，上诉人朱承斌、朱家喜的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2720元，由上诉人朱承斌、朱家喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 周韵琪
二〇一八年三月二十六日
书记员 刘珊珊