陕西省周至县人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0124民初1540号原告：陈栋梁，男，1967年12月12日出生，住江苏省宜兴市。被告：陕西建工第十一建设集团有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区文汇西路7号。法定代表人：黄永根，系该公司董事长。委托诉讼代理人：胡适之，系该公司项目经理。被告：洪健，男，1982年10月22日出生，住浙江省建德市，现住河南省周口市。委托诉讼代理人：郭明，陕西泽诚律师事务所律师。被告：缪世硕，男，1975年9月20日出生，住西安市未央区。委托诉讼代理人：丁辉，陕西金周律师事务所律师。被告：陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司，住所地：西安市南二环西段华融国际B座704室。法定代表人：樊宝利，任该公司总经理。委托诉讼代理人：王磊，任该公司副总经理。原告陈栋梁诉被告陕西建工第十一建设集团有限公司（以下简称十一公司）、洪健、缪世硕、陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司（以下简称红叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月25日做出了（2106）陕0124民初1279号民事判决书，判决后，原告不服提起上诉；2017年3月29日西安市中级人民法院做出了（2017）陕01民终719号民事裁定书，裁定本院重审；本院于同年7月5日重审后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告陈栋梁、被告十一公司的委托诉讼代理人胡适之、被告洪健的委托诉讼代理人郭明、被告缪世硕的委托诉讼代理人丁辉、被告红叶公司的法定代表人樊宝利及其委托诉讼代理人王磊均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，被告十一公司承包了西安市楼观台x**酒店工程，承包后将该工程的部分工程分包给缪世硕，缪世硕承包后将景观绿化和水电工程转包给洪健，洪健承包后将其中的水电工程又分包给原告。2011年12月12日，原告与被告洪健签订了《补充协议》，原告按照协议约定对西安市楼观台x**酒店水电工程负责组织实施，被告洪健已付原告1980000元，尚欠原告1869347.91元。2014年12月19日被告洪健给被告缪世硕出具《授权委托付款书》该剩余款项由被告缪世硕支付原告。2015年10月31日原告与被告洪健结算《西安楼观台x**酒店水电结算》。被告洪健确认尚欠原告1869347.91元。原告多次向三被告催要欠款，三被告找各种理由拖延至今，原告无奈之下只好起诉。在诉讼中追加红叶公司为被告。诉讼请求：1、请贵院依法判令四被告连带给付原告工程款1869347.91元，并按照中国人民银行贷款利率承担从2014年12月20日至实际支付之日止的利息。2、本案诉讼费由四被告承担。为支持其主张，原告提供的证据有：1、2011年12月1日原告与被告洪健签订的《补充协议》。证明原告从洪健处采取包工包料方式承包西安市楼观道温泉酒店工程的景观照明、水景水雾、背景音乐等工程，合同约定工程总造价为850万元，最终以工程结算数为审定依据，合同签订之日付款60万元，工人、材料进场后付款100万元，双方结算完成经业主审定造价一个月内支付合同承包价款的95%，余下的5%为质量保证金，在竣工验收合格满一年后付清，不计利息。工程款支付以补充合同为准，项目承包合同无效。对于业主认质认价所超出部分，双方平分；2、2014年12月19日洪健向原告出具的《授权委托付款书》。证明洪健授权红叶公司负责人缪世硕将西安市楼观台X**酒店工程的水电工程余款186万元全部付给承包人原告；3、2015年10月原告与被告洪健双方签字的《西安楼观台x**酒店水电结算单》一份。证明合同结算总价6850000元，应付款为1869347.91元（含5%质保金）。被告十一公司辩称，1、原告诉请的与我公司无直接合同关系，原告起诉前双方根本不认识，不知情，我公司与缪世硕是通过洪健认识的；2、红叶公司与我公司有合同关系，洪健作为红叶公司的项目经理，现场负责红叶公司在西安市楼观道温泉酒店的工程；3、洪健口头陈述缪世硕是他的实际老板，无书面材料证明，他们之间的关系应由洪健与缪世硕说明，与我公司无关；4、2015年春节以前，原告来我公司出具他与洪健之间的合同及结算单，要求付款，公司才知道原告在涉案的工程中分包了水电工程，公司当时给协调了，投资方也多次催促我们总包单位给实际干了工程的人付款，就与缪世硕达成口头协议，我方给缪世硕所代表的红叶公司付款300万元，让其给原告在此款项中付款100万元，但是后来缪世硕没有给付款，后来的事情我方也就不知道了；5、洪健代表的是红叶公司，与原告有补充协议，红叶公司与我方有合同关系，我方认为，红叶公司应当承担连带给付责任，支付原告的款项，我公司虽将红叶公司的工程款未付清，但不应承担连带给付责任。为证明其主张，被告十一公司提供的证据有：1、其与被告红叶公司签订的合同，证明洪健为红叶公司委派的项目经理，合同一方为红叶公司，与原告没有关系；2、2011年9月29日至2016年2月5日红叶公司的收款收据，证明现在仍有300多万元未付给红叶公司，对原告没有给付责任。被告洪健辩称，洪健承认给缪世硕出具的《授权委托付款书》属实，该授权系原告打印好的，我签了字，我没有告诉缪世硕，因为我们之间有矛盾，一年多没有通话。我在周至楼观台道温泉景观工程绿化工程是从缪世硕手里包的，绿化工程结算单上的字是我签的，缪世硕如果说没有给我付清，那就将没有付清的款给付原告，我没有意见。我与原告之间的结算属实，但是我们之间还有一个附加合同，利润是五五分成，这个结算只是工程款的结算，没有扣除附加合同部分款项。庭审中洪健没有提供证据。对原告证据真实性认可，对于结算数字认可，认为对利润部分双方没有扣除。被告缪世硕辩称，我是红叶公司第十一项目部经理，代表的是红叶公司，洪健是从红叶公司包的工程，我公司从十一公司承包工程。洪健与原告之间的《授权委托付款书》的真伪不清楚，亦未经我公司同意，不予认可。原告与我个人之间无合同关系，原告与洪健之间有合同关系，我个人与洪健之间有合同关系，我们个人之间的工程款已经结清，我个人不承担给付责任。为证明其主张，其提供了以下证据:1、2016年2月6日洪健与缪世硕的分包工程结算单及洪健在结算单上的承诺：“本人与缪世硕及中外园林西安项目部所签订的楼观台x**酒店景观绿化工程内部承包协议所有结算完毕，与缪世硕及中外园林西安项目部就此项目无任何纠纷，已结清与此项目有关的一切材料费、人工费、机械费等所有费用，人工费、机械费等所有债务由我本人承担。与缪世硕及中外园林西安项目部无关。”证明自己不负有付款义务。该结算单上列有红叶公司管理费、过账费用，但在该结算单上没有缪世硕及红叶公司签字和盖章；2、缪世硕与洪健之间的付款凭证及领款收据。证明已将款向洪健基本付清；3、2011年8月1日洪健与中外园林建设有限公司的合同复印件，证明该合同没有生效，工程是自己和洪健口头协议做的，与中外园林建设有限公司没有任何关系。被告红叶公司辩称，1、我公司非本案适格被告，本案中原告与洪健之间签订合同并实际履行，该合同对原告与洪健之间有约束力，对他人无法律约束力；2、本案十一公司的发包人是陕西楼观福地旅游发展有限公司，应追加为本案第三人；3、由于没有证据证明本案涉案工程经过竣工验收合格或者修复后验收合格，因此请求支付工程款不予支持。同时应追加中外园林建设有限公司（简称中外园林）为共同被告；4、因中外园林与洪健之间有书面协议，将工程承包给的洪健，洪健给原告的承诺函明确是从缪世硕及中外园林承包的工程。因此，该工程是中外园林将工程承包给洪健，洪健再承包给原告；5、缪世硕在法庭上无权就中外园林在本案中的相关情况发表意见。缪世硕的言论与事实不符，红叶公司与洪健没有进行结算和付款，洪健是以个人名义与原告签订合同并履行，因此，洪健与红叶公司无关系；6、洪健是原告合同的相对人，十一公司将款付给红叶公司后，红叶公司已经将款付给了缪世硕，至于缪世硕、中外园林、洪健及原告之间任何结算与支付，与红叶公司无关；7、在涉案工程已经竣工验收的情况下，应当由被告洪健向原告付款，或者由十一公司在欠付款范围内向原告支付。若涉案工程未验收合格，应驳回原告的诉请。被告洪健、被告缪世硕、被告红叶公司提供的证据有：1、从被告缪世硕处取得的洪健承诺书一份；2、从被告缪世硕处取得的洪健与中外园林建设有限公司的合同复印件。要求追加中外园林建设有限公司为本案被告，否认收到2016年2月6日洪健与缪世硕的分包工程结算单上的的管理费用。经审理查明：被告十一公司与陕西楼观福地旅游发展有限公司签订了楼观台x**酒店建设合同，合同总价120000000元。十一公司承包后，又将工程中的一部分廊架、花坛、泡池、配套主体建筑、挡土墙、景石、绿化、给水、电气等施工范围为汤池区及五个庭院的工程项目分包给红叶公司，双方签订了《道·温泉酒店工程专业分包合同》，合同未约定价款，但约定工程量及工程造价以实结算。该合同第16条约定，乙方不得将工程项目分包或转包给他人；第25条第3项约定，乙方招聘的农民工工资，甲方有权监督乙方在支付的当期进度中发放农民工工资，乙方未按时发放，甲方有权在工程进度款中按农民工发放工资金额50%扣除违约金。原一审和重审庭审笔录还证明，红叶公司与十一公司签订《道·温泉酒店工程专业分包合同》，实际上是缪世硕，因其没有建设工程资质，借用红叶公司的建设工程资质进行承包的。承包方式为包工包料。缪世硕借用红叶公司建设工程资质实际承包后，又将其中的水电和绿化工程部分转包给同乡洪健，双方口头约定，没有书面合同，洪健没有建设工程资质。此事实，庭审笔录和调查笔录中缪世硕和洪健均能证明。缪世硕承包后，与红叶公司约定项目经理为洪健，工程款支付由红叶公司出具法人授权委托书，凭收款收据或统一发票办理收款业务。洪健承包后，又于2011年12月12日与原告签订《补充协议书》，将其承包的水电工程转包给原告，合同第一条工程项目概况，工程名称为：西安市楼观台x**酒店工程；施工内容：道温泉酒店工程的景观照明、水景水雾、背景音乐等工程；工程付款为合同约定工程总造价为850万元，最终以工程结算数为审定依据，工程质量要求合格，且满足设计及使用功能。第二条工程款支付约定，合同签订之日付款60万元，工人、材料进场后付款100万元；双方结算完成经业主审定造价一个月内支付合同承包价款的95%；结算承包价款余下的5%质量保证金，在竣工验收合格满一年后付清，不计利息；工程款支付以补充合同为准，项目承包合同无效。第三条，材料部分价格，在乙方提供原材料单价的基础上，跟业主认质认价所超出的部分，由甲乙双方平分。工程竣工后，2012年10月,十一公司承建的陕西楼观福地旅游发展有限公司的楼观台x**酒店建设竣工验收，十一公司陈述验收后工程决算价2.9亿多，陕西楼观福地旅游发展有限公司尚有1300万左右未付，同时十一公司还有2661933.12元工程款未向下游分包人付清（庭审后提交的财务账为2661933.12元）。2014年12月19日洪健向原告出具的《授权委托付款书》，授权委托书内容：仅有本人洪健在此授权西安红叶公司负责人缪世硕把西安楼观台x**酒店水电工程余款全额付给承包人陈栋梁（另附根据双方两人的协议和工程款结算单，扣除已付款和各项管理费和税金）剩余金额为人民币壹佰捌拾陆万元整。特立此据以凭作证，附陈栋梁卡号，江苏省徐州市中国银行金山支行。十一公司与缪世硕以红叶公司资质签订的分包合同，工程审计价44550000元，已付红叶公司37173320.06元，下欠红叶公司2661933.12元未付。2015年10月31日原告与洪健双方就西安楼观台x**酒店水电工程进行书面结算，结算单上显示景观绿化部分总价（含水电）44550000元，其中水电部分总价6850000元。红叶公司管理费及发票费用274000元，已付款1985000元，应付款1869347.91元（含5%质保金）。该结算单洪健和陈栋梁签字署名。缪世硕提交的向洪健的付款证据显示为3824313.52元。结账数据证实：十一公司未结清红叶公司和缪世硕的工程款，尚欠2661933.12元，红叶公司和缪世硕未结清洪健的工程款，结算价大于已付工程款，洪健未结清原告的工程款。按照陈栋梁与洪健签订的补充协议第二条第四项约定，双方合同实际结算价为6850000元，扣除5%的质保金在一年以后付清，质保金应为362500元。原一审中,被告红叶公司认为洪健与杭州中外园林建设有限公司签订了《道温泉酒店扩建改建工程项目施工承包合同》，请求追加杭州中外园林建设有限公司，被告洪健辩解，此合同只是意向合同，并未实际实施，一切责任自己承担，与杭州中外园林建设有限公司没有任何关系。洪健与红叶公司、缪世硕之间的转账结账凭证，未有杭州中外园林建设有限公司的账务往来证据。洪健向上游发包人在清结工程款时书写的承诺，单独书写的承诺内容：及其本人与缪世硕及中外园林西安项目部所签的楼观台x**酒店景观绿化工程内部承包协议现所有结算完毕，与缪世硕及中外园林西安项目部就此项目再无任何纠纷。在2016年2月6日《楼观台分包工程结算单》署名声明，本人承诺已结清与此项目有关的一切材料费、人工费、机械费等，所有债务由本人承担，与缪世硕及杭州中外园林建设有限公司西安项目部无关。两份结算承诺，内容均记录一个事实，即红叶公司与缪世硕非法转包给洪健和原告的景观绿化工程和水电工程款，在结算时仅反映出洪健违法承包的楼观台景观绿化工程部分已结清，未反映出洪健承包后方将其中的水电工程非法转包给原告的工程款结清。被告十一公司和红叶公司及缪世硕签订分包合同，合同约定监督红叶公司按期发放农民工工资。庭审中，双方均未对洪健声明内容进行实际审核，也未对洪健实际拖欠陈栋梁涉案款进行核实，直到诉讼，才知道拖欠陈栋梁涉案款未清。上述事实有谈话笔录、调解笔录、开庭笔录在卷佐证。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越等级的，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程合同无效。第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告缪世硕借用红叶公司建设资质，承包了十一公司分包给其的汤池区及五个庭院的工程项目中的廊架、花坛、泡池、配套主体建筑、挡土墙、景石、绿化、给水、电气等工程建设，红叶公司承认资质借用，缪世硕承包后又将景观绿化工程和水电工程转包给没有建设工程资质的洪健，洪健承包后又将其中的水电工程转包给没有建设工程资质的陈栋梁，缪世硕借用红叶公司建设工程资质与十一公司签订的分包行为无效，红叶公司和缪世硕与洪健签订的转包合同，既违反了红叶公司和缪世硕与十一公司签订的分包合同中第16条不得分包或者转包的约定，又违反了法律规定，转包行为违法，合同无效。红叶公司和缪世硕与洪健之间、洪健与原告之间所签的转包行为虽然违法无效，但是，原告已实际完成了所承包的水电工程，且原告所承包的工程已经竣工验收结算，并已实际交付使用，合同中关于涉及工程结算的相关约定有效，原告请求被告清偿工程款，于法有据，应予支持。由于被告洪健与原告陈栋梁都没有建设工程资质，双方签订的《补充协议》违反法律规定，转包行为无效，原告主张工程款利息，按照50%支付，其余不予支持。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释》第二十六条又规定，实际施工人以转包人、违法转包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该涉案工程已竣工验收并交付使用，工程结算时必须向原告结清，被告洪健和原告在涉案工程结算时，双方均在结算单上签字确认了所欠工程尾款，表明涉案工程的所有结算已算清，结算单证实了洪健下欠原告工程款事实，涉案工程款的结算单属于洪健与原告之间的行为，无需被告缪世硕承认；洪健向缪世硕出具的《授权委托付款书》，亦证明洪健拖欠原告工程款属实；全部工程的结算付款事实亦证明，十一公司承认拖欠红叶公司和缪世硕工程款，特别是红叶公司和缪世硕给洪健的付款凭证，进一步证明红叶公司、缪世硕拖欠原告涉案工程款的客观事实存在。四被告应当遵守社会诚信和信守合同结算约定，及时付清拖欠原告的涉案工程款。原告上游承包，他们既是承包人，同时又是发包人，工程竣工验收结算时，红叶公司违反与十一公司合同中及时发放农民工工资的约定，未核实洪健拖欠原告工程款和拖欠农民工工资的实际，轻信被告洪健承诺，致涉案工程款拖欠，被告缪世硕和红叶公司应付连带清偿责任。关于洪健辩解工程结算时超出部分五五分成未结算之主张。从洪健与原告双方签字确认的结算单来看，洪健转包给原告的水电工程总结算为6850000元，已付原告1985000元，应付原告工程款1869347.91元，二者之间约定的五五分成已经结算；如未结算，双方签字确认的水电工程总价6850000元，扣除洪健已付原告1985000元，洪健拖欠原告工程款应是4865000元，而不是应付原告工程款1869347.91元，故洪健的辩解理由与事实不符，不能成立。关于红叶公司请求追加中外园林建设有限公司的主张。借用他人资质，结账转账必须通过所借用的资质单位账号进行。被告红叶公司提交的洪健与中外园林建设有限公司的合同复印件，认为应当追加中外园林建设有限公司为被告，被告洪健在工程结算时承诺涉案工程与中外园林建设有限公司无关，工程结算的往来账目亦与中外园林建设有限公司无实际关联，红叶公司请求追加中外园林建设有限公司为共同被告，于法无据，不予支持；被告十一公司在工程竣工验收交付后，未付清下游承包方工程款，未按照合同约定监督核实下游承包方清付又发包给下游工程款，清付拖欠农民工工资，应在未付的工程款内承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告洪健于本判决生效后十日内返还原告陈栋梁涉案工程质保金362500元；二、被告洪健于本判决生效后十日内给付原告陈栋梁涉案工程款1506847.91元，利息按照中国人民银行同期银行贷款利息的一半计算，从工程验收之日2012年11月1日起到给付之日的利息；三、被告陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司和被告缪世硕对以上一、二项承担连带给付责任；四、被告陕西建工第十一建设集团有限公司在欠付的工程款范围内对以上一、二项承担连带给付责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21624元（原告已预交），由被告洪健负担，并于判决履行时向原告一并支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判长  何军林审判员  曹 策审判员  张 波二〇一八年五月十六日书记员  郭 方