云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云04民终1000号
上诉人（原审原告、反诉被告）：云南玉溪方正税务师事务所，住所地：玉溪市红塔区东风中路**号*楼。
执行事务合伙人：王红华，职务所长。
委托诉讼代理人：周海智，云南周林律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：冯素玲，女，汉族，1970年11月1日生，住云南省玉溪市易门县，系该公司的股东之一。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：云南玉溪紫云轩房地产开发有限公司，住所地：玉溪市红塔区龙马路170号。
法定代表人：邓伟，经理。
委托代理人：罗俊，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人玉溪方正税务师事务所(以下简称：方正所)因与被上诉人云南紫云轩房地产开发有限公司(以下简称：紫云轩公司)委托合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”之规定，对本案不开庭审理，于2017年2月22日进行二审复核，上诉人与被上诉均到庭参加了二审复核。本案现已审理终结。
方正所上诉请求：1、撤销原判；2、发回重审；3、追究被上诉人的违约责任；改判支持上诉人的起诉请求，驳回被上诉人的反诉请求；4、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、双方签订的《委托合同》合法有效，双方当事人均应严格依约履行。上诉人已履行了合同约定的主要义务（建账建制、处理会计事务、代办申报纳税并代缴税款、保管会计档案等服务）。被上诉人未对委托合同的法定解除、约定解除条件举证，也没有证据证明已按约定按时足额支付了服务费，故不应驳回上诉人的起诉请求。邓伟2014年8月8日出具的《收据》并不符合合同解除的条件，也不能证明邓伟行使了解除权。即便合同解除，原审法院亦应判决被上诉人向上诉人支付10万元违约金。原审法院直接判决上诉人将掌握的会计凭证等返还给被上诉人，不妥，若不按会计法、审计法返还，必然后患无穷。二、原审判决认定事实不清。未认定委托合同的全部内容，未认定双方各自履行了哪些义务，未认定邓伟取走三枚印章及银行卡的原因，未认定《收据》的真实含义，未查明委托合同是否解除以及解除后的法律后果。三、原审法院违反法定程序。首先，原审法院审判员与被上诉人的法定代表人关系极为密切，理应回避而未回避。其次，如果存在原告主张的法律关系的性质与法院查明的不一致，则审判员应行使释明权，但原审法院未向上诉人释明。
紫云轩公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
方正所于2016年8月8日向一审法院起诉请求：1、判令紫云轩公司支付方正所服务费60000元；支付方正所服务人员冯素玲、王艳萍服务费38400元；合计98400元；2、判令将紫云轩公司的公章、财务专用章及法定代表人印章交给方正所，以保证方正所在受托期间内完整地履行委托合同约定之义务；3、判令将邓伟于2014年8月8日以后经手紫云轩公司的收支费用单据及凭证交给方正所，以便方正所依法为委托方申报、代缴国家的税款。
一审法院认定事实：2012年8月26日，方正所(乙方)与紫云轩公司(甲方)签订《委托合同》，甲方委托乙方作记账服务事宜，合同约定：“一、甲方因新平戛洒傣苑旅游文化城建设项目需要委托乙方办理以下服务项目，1、为甲方建账建制、处理会计账务；2、为甲方代办纳税申报，代办代缴税款；3、在服务期限内甲方保管会计档案。二、服务期限：从2012年9月起至2016年12月止，共三年零四个月。三、服务人员：乙方指派本所工作人员二人为甲方具体提供服务，冯素玲为会计，王艳萍为出纳。四、服务报酬及支付方式：1、服务期内，冯素玲、王艳萍每人第月800元服务费，按月支付；2、从2014年1月至2016年12月，每年支付涉税服务费20000元；3、土地增值清算鉴证费按甲方项目收入的千分之一计收，于项目鉴证报告主管税务机关确认后即时支付。……，七、本合同约定的服务报酬为不变价，不因服务工作量的增减而增减”。合同还约定了其它内容，具体详见《委托合同》。合同履行期间，紫云轩公司按约支付了2014年8月8日前的服务费。2014年8月8日，紫云轩公司的法定代表人邓伟与王艳萍办理了交接手续，王艳萍将紫云轩公司的三枚印章（公司印章、财务专用章、法定代表人印章各一枚）及工行智能卡、银行印鉴卡各一张交给紫云轩公司的法定代表人邓伟。并出具了“收据”，内容为，今收到王艳萍出纳交给紫云轩公司的银行印鉴章叁枚。今日之前账户发生的所有付款责任由王艳萍出纳承担。今日之后账户付款由邓伟、王艳萍二人共同负责。另收到工行智能卡壹张，银行鉴卡壹张。交手人王艳萍，接手人邓伟。方正所现持有紫云轩公司的会计凭证(2012年1本、2013年5本、2014年5本)，账簿(2012年2本、2013年1本、2014年1本)。
一审法院认为，本案争议事实如下：2014年8月8日，王艳萍与邓伟的交接行为是何性质。针对该争点，方正所认为，是紫云轩公司的法定代表人邓伟在履约期间中途取走方正所做账所必需的印鉴、印章，致使记账业务被中断；且紫云轩公司的法定代表人邓伟未将收、支紫云轩公司的经济往来单据、凭证交方正所作会计账，致使其财务收支情况无法客观、真实地在会计账上反映。紫云轩公司认为，自2014年8月8日开始，其就告知方正所解除合同。原审法院认为，紫云轩公司的法定代表人取走做账所需相关印鉴的行为，是明确表示解除委托合同的行为，而不是中断委托合同的行为，且在另案的审理中，即2014年12月28日，方正所对另案的答辩状中，方正所也表达了不同意解除委托合同等内容，故方正所是知道紫云轩公司要与其解除委托合同；且无紫云轩公司的相关印鉴，方正所也无条件完成委托事项。2014年8月8日，王艳萍与邓伟的交接行为的性质是紫云轩公司表示解除委托合同的行为，而不是中断委托合同的行为；因此，方正所认为是合同中断的主张无事实依据，不予支持；对于紫云轩公司的抗辩意见，符合法律规定，予以采信。综上所述，关于本诉部分，2014年8月8日，紫云轩公司的法定代表人邓伟将做账所需印鉴从方正所的工作人员处收走，之后紫云轩公司也未向方正所提供相关做账资料；另外，方正所现保存的紫云轩公司的会计凭证及账簿也只有到2014年，之后也未再为紫云轩公司做账；从上述行为及事实来看，双方的委托事项事实上已经终止，2014年8月之前的服务费用，紫云轩公司已经按约支付给方正所，2014年8月之后，方正所已经未再为紫云轩公司服务，现方正所按合同约定的期限主张2014年8月之后的服务费用，无事实及法律依据，不予支持。关于反诉部分，由于双方之间的委托事项已经终止，故方正所应当返还会计凭证及账簿给紫云轩公司；因此，对紫云轩公司的反诉请求，予以支持。为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条之规定，判决：“一、驳回原告玉溪方正税务师事务所的全部诉讼请求；二、由反诉被告玉溪方正税务师事务所于本判决生效后十日内返还反诉原告云南紫云轩房地产开发有限公司会计凭证(2012年1本、2013年5本、2014年5本)及账簿(2012年2本、2013年1本、2014年1本)。本诉案件受理费2260元，减半收取1130元，由原告玉溪方正税务师事务所负担。反诉案件受理费100元，减半收取50元，由反诉被告玉溪方正税务师事务所负担。”
二审中，双方当事人均未提交新证据。
对于一审认定的事实，双方当事人均无异议，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人应否向上诉人支付2014年8月8日之后的服务报酬？首先，关于紫云轩公司是否有权提前解除委托合同的问题。从方正所无异议的2012年8月26日的《委托合同》第六条看，并不禁止任何一方提前解除合同，只不过“应向对方支付违约金10万元”等；同时，根据《合同法》第四百一十条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”之规定，委托人或受托人均可随时解除委托合同；故邓伟作为紫云轩公司的时任法定代表人有权代表紫云轩公司提前解除委托合同；方正所上诉认为邓伟无权提前解除委托合同并要求紫云轩公司继续履行合同的主张，因与合同约定及法律规定均不相符，且《委托合同》的服务期限（2016年12月）已于本案上诉期间届满，故本院对其该项上诉主张不予采信。其次，关于紫云轩公司解除合同的具体时间从而支付服务报酬的截止时间点如何认定的问题。依据2014年8月8日方正所的王艳萍与紫云轩公司的法定代表人邓伟交接三枚印章（公司印章、财务专用章、法定代表人印章各一枚）及工行智能卡、银行印鉴卡的《收据》，结合此后2014年12月28日方正所针对另案提交的《民事答辩状》所载：“但不知何故，紫云轩公司法定代表人邓伟于2014年8月8日来到答辩人处，将紫云轩公司的三枚印章、工行智能卡、银行印鉴卡取走……答辩人在此申明：我方不同意解除委托合同……”，足以认定邓伟作为紫云轩公司的时任法定代表人，已于2014年8月8日向方正所传达了解除委托合同的意思表示，虽然方正所不同意解除合同，但正如前述，这并不妨碍委托合同的提前解除；另外，方正所也未举证证明2014年8月8日之后，双方仍在实际继续履行《委托合同》。在紫云轩公司解除合同后，方正所理应依据《委托合同》及《合同法》，通过向对方主张违约金等损失的方式正确行使救济权，而不是单方面继续履行委托合同，故方正所根据持续时间到2015年12月底的《中华人民共和国企业所得税月（季）度预缴纳税申报表》主张自己此后仍在继续履行委托合同之义务，并不能成为判令紫云轩公司支付2014年8月8日之后至2015年12月底服务报酬的理由，且在履行会计义务所必需的银行印鉴等缺乏的情况下，单凭前述报表也不足以证明其已完整、确实地履行了委托合同之义务。而2014年8月8日之前的服务报酬，紫云轩公司已全部支付完毕。故方正所起诉要求紫云轩公司支付尚欠的服务报酬，理由不成立，本院不予支持。
至于方正所还上诉认为原审法院在判令解除合同、不支持服务报酬的情况下，未向方正所释明可变更诉讼请求为主张违约金等违约损失，属于程序错误。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，违约金等违约损失不属于法院必须释明的前述范畴，而属于当事人对自己诉讼权利的处分，上诉人据此主张原审法院程序违法，因于法无据，本院不予采信。
至于上诉人二审期间将“追究被上诉人的违约责任”作为一项新增加的独立诉求提出，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”之规定，由于对方当事人不同意由本院一并审理，也无法通过调解处理，故方正所可以在有证据证明紫云轩公司具有法律规定或合同约定的赔偿损失的情况下，另案起诉主张，本院对紫云轩公司应否赔偿违约金等违约损失这一新增诉求不作认定、处理。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2260元（上诉人已预交），由上诉人云南玉溪方正税务师事务所负担。
本判决为终审判决。
审判长 周云焕
审判员 张艳波
审判员 刘 惠
二〇一七年二月二十四日
书记员 李爽怡