福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第4288号
上诉人（原审被告）厦门天天假期酒店有限公司，组织机构代码05839468-X。
法定代表人王鹤鸣，总经理。
委托代理人王华，福建信得律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖胜东，男，汉族，1972年9月25日出生。
委托代理人徐进、陈旭，福建均融律师事务所律师。
上诉人厦门天天假期酒店有限公司（下称天天酒店）与被上诉人肖胜东承揽合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第2868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，天天酒店于2013年3月25日成立，发起人（股东）为案外人王国鹭和林挺辉，成立时的法定代表人为王国鹭。2014年1月17日，肖胜东与王国鹭签署《协议》一份，内容为：“本人肖胜东于2011年12月29日与全权代理人林金山签订的天天假期国际大酒店室外钢构（中餐厅、店面、椭圆酒吧）总价：106万元，现因酒店签证未办理，不能施工，本人已经完成中餐厅、店面、椭圆酒吧基础预埋，中餐厅、店面钢构柱子均已完成施工，现经与甲方代表王国鹭王总协商，所有钢结构折价200000元，需在2014年3月31日前付清。另酒店做职工宿舍不锈钢床、发电机房钢盖板35000元，在2014年元月25日前付清。此所有款项付清后，工人工资由肖胜东支付，以后发生任何劳资纠纷与王国鹭无关。”
另查明，原审法院于2014年8月20日立案受理肖胜东诉天天酒店买卖合同纠纷案，案号为（2014）湖民初字第4172号，肖胜东在该案中请求法院判令天天酒店支付肖胜东货款235000元，其中包括本案的35000元和上述《协议》中结算的中餐厅、店面、椭圆酒吧基础预埋施工及中餐厅、店面钢构柱子价款200000元。原审法院于2015年4月24日裁定肖胜东关于制作职工宿舍不锈钢床、发电机房钢盖板的加工报酬35000元的诉讼请求另案审理。
在（2014）湖民初字第4172号案件的审理过程中，案外人刘建国于2014年9月17日出庭作证称，肖胜东为天天酒店的钢构工程提供钢材，其有签收过肖胜东送来的钢材；厦门天天假期国际旅行社有限公司（以下称天天假期旅行社）设立了天天假期酒店筹备处，并刻制“厦门天天假期国际旅行社有限公司酒店筹备组专用章”用于与供货商签订合同；其和王国鹭分别被任命为酒店筹备处的采购经理和负责人。
肖胜东请求原审法院判令：天天酒店立即支付肖胜东加工报酬35000元。
原审法院认为，王国鹭作为天天酒店的发起人之一，确认肖胜东曾为设立中的天天酒店制作职工宿舍不锈钢床和发电机房钢盖板。虽然肖胜东未与天天酒店订立书面的承揽合同，但肖胜东已经向设立中的天天酒店交付了加工成果，天天酒店已经实际享有合同权利，因此天天酒店应承担承揽合同项下的义务。刘建国的证词也证明了王国鹭作为天天酒店的发起人实际参与了天天酒店筹备设立的工作，王国鹭与肖胜东结算承揽报酬的行为与其作为发起人的职责有关，属职务行为，结算的效力及于天天酒店。王国鹭确认天天酒店应付肖胜东报酬35000元，并承诺在2014年1月25日前付清，但天天酒店至今未付。肖胜东请求判令天天酒店支付加工报酬35000元的诉讼请求，证据充分，予以支持。天天酒店经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：天天酒店应于判决生效之日起五日内支付肖胜东加工报酬35000元。一审案件受理费675元，由天天酒店负担。
一审宣判后，天天酒店不服，向本院提起上诉。
上诉人天天酒店上诉称：一、一审未追加必须参加诉讼的当事人，存在程序错误。案外人刘建国出庭作证证明天天假期旅行社设立厦门天天假期酒店筹备处，并刻制“天天假期旅行社酒店筹备组专用章”用于与供货商签订合同。由此可见，天天假期旅行社系本案争议标的当事人，又是酒店的筹备人，应当参加诉讼。肖胜东提起诉讼的《协议》上签有“王国鹭”字样，因此，王国鹭也应当参加诉讼。二、原审判决认定事实不清，本案加工承揽的发包方系天天假期旅行社。1、天天酒店由天天假期旅行社筹备。2、加工承揽时的场地系天天假期旅行社向厦门华美轻工业发展有限公司承租使用。3、根据王国鹭与肖胜东签订的《协议》，肖胜东承接钢结构项目系与第三人林金山签订合同，而林金山又是与天天假期旅行社签订承包合同，所以，天天假期旅行社是本案承揽的发包人。4、天天假期旅行社投资人为王国鹭和林挺辉，王国鹭持有80%的股权，林挺辉持有20%股权，法定代表人为刘建国。因此，王国鹭与肖胜东2014年1月17日签订《协议》所代表的甲方系天天假期旅行社。三、原审判决适用法律错误。本案承揽合同系由天天假期旅行社的名义对外签订，合同发包人为天天假期旅行社，而不是发起人王国鹭。王国鹭与肖胜东2014年1月17日签订《协议》所代表的甲方也是天天假期旅行社。天天酒店没有与肖胜东签订协议，也没有授权王国鹭与肖胜东签订协议，王国鹭在《协议》上签字，只是代表天天假期旅行社。天天假期旅行社属于独立法人单位，原审法院审理的其他涉及天天酒店的装饰装修工程纠纷案件均将其列为被告，判决其承担责任。而本案原审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条判决天天酒店承担责任，属于适用法律错误。综上，上诉人天天酒店请求法院撤销原判，将本案发回重审或改判驳回肖胜东的诉讼请求。
被上诉人肖胜东答辩称：一、天天酒店法定代表人并非一定要参加诉讼的当事人。案外人刘建国于2014年9月17日出庭作证，证明王国鹭为天天假期酒店为筹备处的负责人，天天酒店当时已经成立，根据协议看出，王国鹭对协议的金额进行了确认，王国鹭的身份代表天天假期酒店，本案纠纷和王国鹭无关，因此一审没有追加并无不当。二、本案中钢结构预埋与柱子加工的发包方均系天天假期旅行社。肖胜东与天天假期旅行社并不存在关系，从肖胜东提交的证据看，承揽关系是发生在天天酒店和肖胜东之间的，本案钢结构的发包人为天天酒店，第三人也能对此进行证实，天天酒店实际已经享有合同权利，应履行合同项下的义务，肖胜东诉求合理合法。天天酒店于2013年3月25日成立，且王国鹭为酒店的股东，肖胜东认为王国鹭代表天天酒店与肖胜东结算货款的行为为职务行为并无不妥，天天酒店理应承担报酬。因此原审认定事实清楚，程序正确，请求驳回天天酒店的上诉请求。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案中肖胜东虽未与天天酒店签订书面的承揽合同，但根据原审查明的事实，王国鹭作为天天酒店的发起人之一，参与了天天酒店的筹备设立工作，王国鹭与肖胜东以签订《协议》的方式确认了肖胜东为天天酒店制作不锈钢床、发电机房钢盖板的事实，故王国鹭在《协议》中的确认以及结算行为应认定系代表天天酒店，而非王国鹭的个人行为。且上述承揽成果也已交付天天酒店使用，天天酒店作为权利实际享有者，有义务承担支付加工报酬的责任。故原审法院据此依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条规定判令由天天酒店向肖胜东支付加工报酬并无不当。此外，天天假期旅行社和王国鹭并非本案必须共同参加诉讼的当事人，天天酒店主张原审程序错误缺乏依据。综上，上诉人天天酒店的上诉请求于法无据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由上诉人厦门天天假期酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤冰宁
审 判 员 师 光
代理审判员 胡 欣
二〇一五年十二月三十日
代书 记员 郭美娜
附：本案相关的法律、法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。