江苏省无锡市中级人民法院民二庭
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终842号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司，住所地江苏省江阴市澄江中路276号。
负责人戴振威，该公司总经理。
委托代理人潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。
委托代理人蒯亚燕，江阴市江南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）黄玉娥。
委托代理人顾艳钰，上海长策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张洪轮。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人黄玉娥、张洪轮机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省江阴市人民法院(2015)澄滨民初字第02020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
黄玉娥一审诉称：2014年4月28日，张洪轮驾驶号牌为苏B×××××的小型轿车与驾驶电动自行车的黄玉娥在江阴市山观东盛路24号门口地段相撞，导致黄玉娥受伤。交警部门出具交通事故责任认定书，认定张洪轮负全部责任。事故发生后，黄玉娥被送至江阴市人民医院治疗。现事故造成的损失为医疗费37311.16元、营养费1800元、住院伙食补助费660元、误工费16960.2元、护理费4800元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、修车费600元、鉴定费2520元，合计139143.36元，因双方就赔偿事宜未能达成一致，故诉至法院，请求依法判令平安保险公司在交强险和第三者责任险限额内承担赔偿责任，超出责任限额部分由张洪轮承担赔偿责任。
张洪轮一审辩称：对事故发生的事实及责任认定均无异议，其车辆投保了交强险及第三者责任险，黄玉娥的损失应由平安保险公司承担。
平安保险公司一审辩称：对交通事故发生的事实及责任认定均无异议，肇事车辆在其公司投保了交强险及第三者责任险50万元并投保了不计免赔。医疗费中要扣除20%非医保用药；黄玉娥主张的护理费、营养费标准过高；对于误工费，根据其公司调查，黄玉娥在江阴市友联纺织有限公司工作，而不在江阴市天联纺织有限公司，故认可误工费1630元/月。
原审经审理查明：2014年4月28日16时2分许，张洪轮驾驶车牌号为苏B×××××的小型轿车，在江阴市山观东盛路24号厂里由西向东右转弯出厂门上东盛路过程中，与东盛路由北向南直行的黄玉娥骑的电动自行车发生碰撞，致车辆损坏、黄玉娥受伤的交通事故。2014年4月30日，江阴市公安局交通巡逻警察大队作出第3202817201412533号道路交通事故认定书，认定张洪轮负事故的全部责任，黄玉娥不负事故责任。
事故发生后，黄玉娥即被送往江阴市人民医院住院治疗，诊断为：右桡骨远端骨折、左下尺桡关节脱位、左尺骨茎突骨折、左眶骨骨折、头皮血肿、糖尿病、高血压病，于2014年5月6日行左桡骨远端骨折切开复位钢板内固定术，于2014年5月13日出院。2015年7月27日，黄玉娥再次到江阴市人民医院住院治疗，行左桡骨内固定取出术，于2015年8月3日出院。事故发生后，张洪轮垫付黄玉娥损失15000元。
原审法院依据黄玉娥的申请委托无锡中诚司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定，该所于2015年9月30日出具锡诚【2015】临鉴字第2420号鉴定意见书，鉴定意见为：黄玉娥左上肢丧失功能10%以上（未达25%）评定为十级伤残；其误工期180天、护理期限60天、营养期限90天为宜。黄玉娥为此次鉴定花费鉴定费2520元。经质证双方对鉴定意见书均没有异议。
原审另查明：苏B×××××的小型轿车为张洪轮所有，该车在平安保险公司投保了交强险、第三者责任险（责任限额50万元）及不计免赔，事故发生在保险期间。对于第三者责任险部分的赔偿，平安保险公司要求扣除医疗费总额20%的非医保用药，并提供了保单和非医保用药替换清单，对此张洪轮不予认可。
原审再查明：黄玉娥在江阴市天联纺织有限公司工作，事发前四个月平均工资为2850元/月，事发后单位未发工资。
原审审理中，双方对黄玉娥主张的医疗费37311.16元、住院伙食补助费396元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、车损600元无异议。
上述事实，由道路交通事故认定书、驾驶证及行驶证复印件、交强险和第三者责任险保单复印件、医疗费票据及相应的病历资料、司法鉴定意见书、鉴定费发票、营业执照、情况说明、误工证明、工资单以及当事人在法庭上的陈述等在卷予以佐证。
本案原审争议焦点：1、黄玉娥因交通事故造成损失如何认定；2、本起交通事故损害赔偿责任如何承担。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。
关于黄玉娥因事故造成的损失。
首先，对双方无异议的各项费用，予以确认。
其次，对于双方争议的损失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合黄玉娥的主张及提供的证据，予以确认。
1、关于营养费，依据鉴定结论营养期限为90天，标准酌定18元/天，故营养费为1620元。
2、关于护理费，根据鉴定结论护理期限为60天，标准参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准，酌定为60元/天，故护理费为3600元。
3、关于误工费，根据鉴定结论误工期限为180天，黄玉娥主张的误工费标准2826.7元/月低于其实际误工损失2850元/月，故本案按照黄玉娥的主张计算其误工费，即黄玉娥的误工费为16960.2元。平安保险公司主张黄玉娥系在江阴市友联纺织有限公司工作，未提供依据，不予采信。
综上，黄玉娥因事故受伤造成的损失为：医疗费37311.16元、住院伙食补助费396元、营养费1620元、护理费3600元、误工费16960.2元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、车损600元，合计134479.36元。
二、关于本次事故的责任承担。
机动车发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中，事故发生在机动车与非机动车之间，张洪轮负此次事故的全部责任，故超过交强险责任限额部分应由张洪轮承担全部赔偿责任。现黄玉娥因事故造成的损失134479.36元，由平安保险公司在交强险限额内赔偿105152.2元；由张洪轮赔偿29327.16元。
同时投保交强险和商业第三者责任险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;（二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
因苏B×××××小型轿车在平安保险公司投保了第三者责任险及不计免赔，平安保险公司应在第三者责任险限额50万元内对张洪轮所承担的赔偿额度予以理赔并赔偿给黄玉娥。平安保险公司要求扣除医疗费总额20%的非医保用药，但提供的非医保用药替换清单，系其单方面制作未有其他证据佐证，首先无法确认替换药物的市场价格，其次无法证明替换药物是否确实能够替换实际治疗用药、替换后是否会导致其他治疗费用的增加以及替换后是否能够达到原有的治疗效果，且张洪轮不予认可，故对平安保险公司要求扣除医疗费总额20%非医保用药的抗辩主张不予支持，平安保险公司应在第三者责任限限额内赔偿黄玉娥29327.16元。
综上，平安保险公司应在交强险和第三者责任险限额赔偿黄玉娥134479.36元，张洪轮已支付的15000元作为代平安保险公司垫付，由平安保险公司从赔偿款中直接返还。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，原审法院判决：一、平安保险公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿黄玉娥134479.36元，其中支付黄玉娥119479.36元，支付张洪轮15000元（款汇江阴市人民法院，开户行：江苏江阴农商行营业部，账号：01×××80）。二、驳回黄玉娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取600元，鉴定费2520元，合计3120元（黄玉娥已预交），由黄玉娥负担440元，由平安保险公司负担2680元。平安保险公司应负担部分应于判决发生法律效力之日起10日内直接给付黄玉娥。
平安保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：双方签订的保险合同明确“在保险事故发生后，保险人按照国家相关法律规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”，故平安保险公司对医疗费部分扣除非医保用药部分后予以赔偿。对原审判决的其他内容均无异议。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由黄玉娥、张洪轮承担。
黄玉娥答辩称：1、保险公司未提供非医保用药清单及非医保用药超出合理医疗限度、也未提出可替代药品清单及价格差，故要求扣除非医保用药部分无事实依据。2、保险公司要求扣除非医保用药的合同依据是第三者责任险保单中“在保险事故发生后，保险人按照国家相关法律规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”该条款并未纳入免责条款项下，而是在赔偿处理章节下，且从字面意义理解不能得出非医保用药免赔的结论，保险公司也未对该条款进行充分的解释和说明，故保险公司主张扣除非医保用药部分无合同依据。3、保险公司要求扣除非医保用药部分无法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张洪轮二审答辩称：同意一审判决。
本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：关于非医保用药部分的费用，一方面，保险合同中约定“在保险事故发生后，保险人按照国家相关法律规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”，该条款系格式条款，且该条款载明的内容限缩了投保人的权利，减轻了保险人的义务，属免责条款。根据我国《保险法》第十七条第二款的规定，保险人对保险合同中的免责条款有明确说明义务，即“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，平安保险公司未提供证据证明其已对该保险条款向张洪轮作出过提示和明确说明，故该条款对张洪轮不产生效力，平安保险公司应当赔付非医保用药的费用。另一方面，平安保险公司提供的非医保用药替换清单，系其单方制作且未有其他证据佐证，本院无法确认替换清单中药品是否具有可替换性，故对平安保险公司要求扣除20%非医保用药部分的费用的主张不予支持。
综上，平安保险公司的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由平安保险公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
审 判 员 费益君
代理审判员 包梦丹
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 卢志鹄