江苏省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏行终637号
上诉人（原审被告）徐州市鼓楼区住房和建设局，住所地徐州市鼓楼区中山北路253号。
法定代表人平秀剑，该局局长。
委托代理人柴雷霆，徐州市鼓楼区住房和建设局征收办公室主任。
委托代理人丁涛，江苏盛仪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马联棣等26人（具体名单附后）。
诉讼代表人马联棣，女，1947年10月6日生，汉族，住徐州市鼓楼区。
诉讼代表人陈玉贤，女，1972年2月4日生，汉族，住徐州市泉山区。
诉讼代表人李炳玉，男，1963年4月30日生，汉族，住徐州市鼓楼区。
诉讼代表人张文学，男，1953年12月10日生，汉族，住徐州市徐州经济开发区。
诉讼代表人王惠君，女，1973年7月5日生，汉族，住徐州市鼓楼区。
被上诉人马联棣等26人的共同委托代理人董国女、路永强，北京楹庭律师事务所律师。
原审被告徐州市鼓楼区人民政府，住所地徐州市鼓楼区中山北路253号。
法定代表人罗德清，该区区长。
委托代理人丁涛，江苏盛仪律师事务所律师。
原审被告徐州市鼓楼区丰财街道办事处，住所地徐州市鼓楼区广山路****号。
负责人刘敏浩，徐州市鼓楼区丰财街道办事处主任。
马联棣等26人诉徐州市鼓楼区人民政府（以下简称鼓楼区政府）、徐州市鼓楼区住房和建设局（以下简称鼓楼区住建局）、徐州市鼓楼区丰财街道办事处（以下简称丰财街道办事处）设置围挡行为违法并要求拆除一案，鼓楼区住建局不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐行初字第00194号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭并举行了听证。上诉人鼓楼区住建局的委托代理人柴雷霆、丁涛，被上诉人马联棣等26人的诉讼代表人李炳玉、张文学，原审被告鼓楼区政府负责人吴苏伟及委托代理人丁涛，原审被告丰财街道办事处负责人钟寿勇参加了听证。经阅卷、调查和询问当事人，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：
2015年6月23日，鼓楼区政府作出徐鼓政征字[2015]第5号《房屋征收决定》（以下简称5号《房屋征收决定》）明确：根据《徐州市国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》、《徐州市土地利用总体规划（2006-2020）》、《徐州市城乡总体规划（2007-2020）》以及《徐州市2014年度国民经济和社会发展年度规划》的要求，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）的规定，鼓楼区政府决定对下淀路煤机厂周边旧城区改造项目范围内的房屋实施征收，有关部门依法收回国有土地使用权。鼓楼区住建局负责组织实施下淀路煤机厂周边旧城区改造项目房屋征收与补偿工作。2015年6月24日，鼓楼区政府作出《公告》明确：1、5号《房屋征收决定》；2、项目名称为下淀路煤机厂周边旧城区改造项目；3、征收范围为东至徐州正大有限公司、南至下淀路、北至煤机厂、西至徐钢路；4、征收签约期限为2015年6月25日至2015年7月24日；5、征收补偿方案；6、征收部门为鼓楼区住建局；7、征收委托实施单位为丰财街道办事处等。2015年7月中旬及8月初前后，丰财街道办事处委托有关单位在涉案征收范围内先后设置了围挡等。
原审法院另查明，2016年5月13日，鼓楼区政府作出徐鼓政[2016]32号《关于撤销<徐州市鼓楼区人民政府徐鼓政征字[2015]第05号房屋征收决定>的决定》明确，经调查核实，因下淀路煤机厂周边旧城区改造项目范围内涉及部分土地权属性质为集体土地。经鼓楼区政府研究决定，撤销5号《房屋征收决定》。
原审法院认为：
首先，关于马联棣等26人提起本案诉讼是否符合法律规定的问题。一方面，从本案证据来看，鼓楼区政府于2015年6月23日作出5号《房屋征收决定》，对下淀路煤机厂周边旧城区改造项目范围内的房屋实施征收，且丰财街道办事处系征收委托实施单位；同时丰财街道办事处作为该征收委托实施单位明确，其委托相关单位在涉案征收范围内先后设置了围挡等。另一方面，马联棣等26人提供相关证据用以证明其具有本案诉讼主体资格等，而鼓楼区政府等三单位对马联棣等26人在涉案征收项目范围内拥有或使用相关房屋等事实不持异议。故马联棣等26人与设置围挡的行为具有法律上的利害关系，有权提起本案诉讼。根据《征收与补偿条例》第五条第二款的规定，丰财街道办事处作为该征收委托实施单位在涉案征收范围内设置围挡等行政行为的法律后果理应由房屋征收部门鼓楼区住建局承担，即鼓楼区住建局系本案适格被告，而鼓楼区政府及丰财街道办事处并非本案适格被告。
其次，关于涉案设置围挡行为的合法性以及马联棣等26人请求判令拆除围挡并停止实施干扰其合法经营的问题。本案中，丰财街道办事处明确，涉案围挡是在征收过程中设置。但从本案事实来看，鼓楼区住建局及委托实施单位丰财街道办事处虽然主张其依据相关法律规定设置围挡，但其并未提供证据证明其履行了法定程序，且从本案查证的事实来看，作为设置围挡基础的5号《房屋征收决定》已被鼓楼区政府撤销，故马联棣等26人主张该设置围挡的行为违法的理由成立，理应采取补救措施将该围挡予以拆除，以免干扰马联棣等26人使用涉案房屋。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一项的规定，判决：确认鼓楼区住建局设置涉案围挡的行为违法；鼓楼区住建局于原审判决发生法律效力之日起20日内拆除围挡,停止干扰马联棣等26人合法使用相关房产的行为；驳回马联棣等26人对鼓楼区政府和丰财街道办事处的起诉。
上诉人鼓楼区住建局上诉称：1、根据《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第二十二条的规定，施工现场应当设置围挡，故在施工现场设置围挡有法律依据。2、在施工现场设置围挡的目的是控制扬尘污染，提高环境质量。3、在施工现场设置围挡，并非行政行为。请求本院撤销原审判决并依法改判。
被上诉人马联棣等26人未向本院提交书面的答辩意见，其在听证过程中答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求本院驳回上诉，维持原判。
原审被告鼓楼区政府和丰财街道办事处未向本院提交书面的陈述意见。
原审判决认定的事实正确，本院依法予以确认。
本院另查明，因拆除房屋的需要，丰财街道办事处委托有关单位于2015年7月中旬至8月初前后，在征收范围内设置围挡，并在围挡的两端留有出入口。涉案围挡设置时，签约率不足50%。围挡的范围不仅包括已签订补偿安置协议的被征收人交付拆除的房屋，也包括涉案补偿安置问题尚未解决、尚不具备拆除条件的房屋。马联棣等26人的房屋位于徐州市××路北侧，系临街营业用房。被拆除的房屋在涉案房屋的北侧和西侧，与马联棣等26人的房屋不在同一幢楼。本院于2018年1月3日在双方当事人在场的情况下对现场进行勘测，丰财街道办事处已于本院二审庭审结束后，组织人员拆除了围挡。
本院认为:
一、鼓楼区住建局是本案适格被告，原审法院驳回马联棣等26人对鼓楼区政府和丰财街道办事处的起诉正确。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，鼓楼区政府于2015年6月23日作出5号《房屋征收决定》，对包括马联棣等26人在内的房屋进行征收。5号《房屋征收决定》于2016年5月13日被鼓楼区政府撤销。涉案围挡设置于5号《房屋征收决定》公告之后被撤销之前。由于围挡设置系事实行为，马联棣等26人难以提供证据证明围挡设置的主体，故应当结合当事人的陈述并依照《征收与补偿条例》的规定，综合认定围挡设置的主体以及责任主体。
本院庭审中，丰财街道办事处自认涉案围挡系其设置。由于丰财街道办事处系涉案房屋征收项目的征收委托实施单位，房屋拆除以及在拆除现场设置围挡系房屋征收实施工作的一部分，丰财街道办事处自认设置围挡与其工作职责相一致，原审法院认定涉案围挡系丰财街道办事处设置正确。《征收与补偿条例》第五条第二款规定，房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。鼓楼区住建局系涉案项目房屋征收部门，其对房屋征收实施单位丰财街道办事处设置围挡的行为应当承担法律责任，故鼓楼区住建局系本案适格被告，丰财街道办事处并非本案适格被告。
鼓楼区政府否认其设置围挡，马联棣等26人亦未提供证据证明鼓楼区政府设置涉案围挡，故马联棣等26人将鼓楼区政府列为被告明显无事实根据。原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第一项的规定，驳回马联棣等26人对鼓楼区政府和丰财街道办事处的起诉正确。
二、鼓楼区住建局扩大围挡范围，构成行政自由裁量权的滥用，同时不符合“比例原则”。
根据《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第二十二条的规定，施工现场应当按照规定设置围挡。涉案5号《房屋征收决定》被撤销前，部分被征收人已签订补偿安置协议并将房屋交付拆除。鼓楼区住建局拆除房屋时虽然应当设置围挡，但在考虑围挡的范围时，首先应当结合围挡的目的，正当行使该行政自由裁量权决定围挡的范围。设置围挡的目的是防止扬尘和污水污染施工现场周围的环境。鼓楼区住建局实现该行政目的，决定围挡的范围时，应当建立在正当考虑的基础之上，不得考虑不相关的因素，根据房屋拆除的范围合理确定围挡的范围。其次，在房屋拆除现场设置围挡应当符合“比例原则”。所谓“比例原则”是指在符合法律规定的前提下，首先考虑行政措施的有效性，同时应当选择对他人权益侵害最小的行政措施实现行政目的。由于马联棣等26人的房屋系临街营业用房，设置围挡必然影响顾客流量，从而影响经营效益，故鼓楼区住建局在设置围挡时，应充分考虑围挡对马联棣等26人合法权益的影响，尽量缩小围挡的范围，较少对马联棣等26人合法权益的影响，将侵害降低到最小。
《征收与补偿条例》第二十七条第一款规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。鼓楼区住建局设置围挡时，包括马联棣等26人在内的大多数被征收人的补偿安置问题尚未解决，马联棣等26人的房屋所在的大楼尚不具备拆除的条件，且事实上被拆除的房屋位于涉案房屋的北侧和西侧。鼓楼区住建局扩大围挡范围，将不具备拆除条件的房屋予以围挡，影响马联棣等26人的正常经营，对马联棣等26人的合法权益造成了不必要的侵害，违反“比例原则”，构成行政自由裁量权的滥用。
三、鼓楼区住建局设置涉案围挡，客观上构成采取中断道路通行的非法方式迫使被征收人搬迁。
《征收与补偿条例》第二十七条第三款严格禁止任何单位和个人采取中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。鼓楼区住建局在涉案房屋不具备拆除条件的情况下，扩大围挡范围，围挡马联棣等26人的临街营业用房。鼓楼区住建局设置围挡时虽然在两端留有出入口，但客观上影响了顾客流量，影响涉案房屋的正常经营。故该行政措施虽然控制了扬尘污染，提高了环境质量，但客观上构成《征收与补偿条例》所禁止的采取中断道路通行的非法方式迫使被征收人搬迁。
综上，鼓楼区住建局扩大围挡范围，构成行政自由裁量权的滥用；围挡不具备拆除条件的房屋违反“比例原则”。鼓楼区住建局采取中断道路通行的方式迫使被征收人搬迁，违反《征收与补偿条例》第二十七条第三款的规定。鼓楼区住建局设置围挡系行政事实行为，不具有可撤销的内容。原审法院作出判决时，涉案围挡未被拆除，故原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款、第七十六条的规定，判决确认鼓楼区住建局设置围挡违法，同时判决鼓楼区住建局拆除涉案围挡正确。
需要指出的是，与设置围挡有关的行政法律规范仅规定在何种情况下应当设置围挡，但对围挡设置的程序未作规定，原审法院认为鼓楼区住建局设置围挡违反法定程序错误，本院依法予以纠正。
综上，鼓楼区住建局的上诉理由和请求依法不能成立，本院不予支持。原审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人徐州市鼓楼区住房和建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 张世霞
审判员 苗 青
二〇一八年三月十四日
书记员 吁 璇
附：被上诉人名单及自然情况
1、被上诉人（原审原告）马联棣，女，1947年10月6日生，居民身份证号码320302194710060027，汉族，住徐州市鼓楼区煤机西村1-37号。
2、被上诉人（原审原告）花瑞文，女，1970年1月24日生，居民身份证号码320303197001240025，汉族，住徐州市云龙区铜山路222号6号楼1单元101室。
3、被上诉人（原审原告）李浩宇，男，1961年4月8日生，居民身份证号码320302196104080035，汉族，住徐州市鼓楼区瓦房南路3号。
4、被上诉人（原审原告）张珩，女，1978年9月11日生，居民身份证号码320303197809113627，汉族，住徐州市云龙区云东一道街52号。
5、被上诉人（原审原告）李玉青，女，1966年4月12日生，居民身份证号码320302196604120021，汉族，住徐州市经济开发区金苑小区16号楼4单元601室。
6、被上诉人（原审原告）吴秀梅，女，1963年6月4日生，居民身份证号码320303196306040425，汉族，住徐州市云龙区解放里32号。
7、被上诉人（原审原告）张传茂，男，1961年4月28日生，居民身份证号码320302196104280010，汉族，住徐州市鼓楼区下淀路142号。
8、被上诉人（原审原告）李莹，女，1981年8月24日生，居民身份证号码320311198108245840，汉族，住徐州市泉山区湖滨新村72号楼二单元201室。
9、被上诉人（原审原告）杨凤玲，女，1968年8月13日生，居民身份证号码320311196808131642，汉族，住徐州市云龙区黄山垅非农业104号。
10、被上诉人（原审原告）王元伟，男，1971年12月8日生，居民身份证号码32030219711208361X，汉族，住徐州市泉山区福水井西巷9号楼3单元202室。
11、被上诉人（原审原告）叶春霞，女，1976年12月14日生，居民身份证号码342622197612144340，汉族，住徐州市泉山区大学城27号楼1单元201室。
12、被上诉人（原审原告）张新选，男，1956年12月23日生，居民身份证号码320311195612231612，汉族，住徐州市云龙区长山村一队7号。
13、被上诉人（原审原告）宋文博，男，1962年9月13日生，居民身份证号码210703196209133212，汉族，住辽宁省锦州市凌河区新制南里5-7号。
14、被上诉人（原审原告）杨俊峰，男，1968年9月1日生，居民身份证号码320311196809010017，汉族，住徐州经济开发区桥南头村东六巷3号。
15、被上诉人（原审原告）马小兵，男，1972年2月16日生，居民身份证号320302197202163218，汉族，住徐州市云龙区晓市三道街45号楼5单元602室。
16、被上诉人（原审原告）程燕，女，1967年10月22日生，居民身份证号码32030319671022164X，汉族，住徐州市云龙区引洪路6号楼4单元302室。
17、被上诉人（原审原告）柳娜，女，1979年7月19日生，居民身份证号码320301197907190025，汉族，住上海市虹口区株州路299弄3号202室。
18、被上诉人（原审原告）褚顺民，男，1949年9月7日生，居民身份证号码320302194909072412，汉族，住徐州市鼓楼区千禧龙小区13号楼105室。
19、被上诉人（原审原告）孟鑫，男，1975年4月26日生，居民身份证号码640202197504261533，汉族，住徐州经济开发区下淀乡刘湾村3队209号。
20、被上诉人（原审原告）李炳玉，男，1963年4月30日生，居民身份证号码320302196304300039，汉族，住徐州市鼓楼区煤机东村1排5号。
21、被上诉人（原审原告）陈庆多，男，1965年4月8日生，居民身份证号码330323196504083116，汉族，住浙江省乐青市翁垟镇池东巷7号。
22、被上诉人（原审原告）赵倩，女，1979年3月17日生，居民身份证号码32030219790317282X，汉族，住徐州市鼓楼区黄河北路013号楼一单元0501室。
23、被上诉人（原审原告）陈玉贤，女，1972年2月4日生，居民身份证号码320323197202041423，汉族，住徐州市泉山区纺织西路4号1号楼2单元502室。
24、被上诉人（原审原告）张艳，女，1969年9月20日生，居民身份证号码320302196909201228，汉族，住徐州市鼓楼区河清路23号楼4单元102室。
25、被上诉人（原审原告）张道环，男，1968年9月1日生，居民身份证号码320323196809010039，汉族，住徐州市鼓楼区煤机西村1号。
26、被上诉人（原审原告）张文学，男，1953年12月10日生，居民身份证号码320311195312100012，汉族，住徐州经济开发区中王庄东北四巷8号。
附：本判决适用的相关法律依据
一、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第三条第一款有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
二、《国有土地上房屋征收与补偿条例》
第二十七条实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。
作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。
任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。
三、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;
第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；