湛江经济技术开发区人民法院行 政 判 决 书（2015）湛开法行初字第212号原告鲁业德，男，汉族，住广东省湛江市赤坎区，身份证号码：×××0453。委托代理人黄康养，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省湛江市。被告湛江市城市管理行政执法局，住所地广东省湛江市赤坎区。法定代表人李雄光，局长。委托代理人林肖兵，男，该局干部。委托代理人陈世勇，男。第三人鲁志蛟,男，汉族，1950年9月20日，住广东省湛江市赤坎区，身份证号码：×××1313。委托代理人鲁燕娥，女，汉族，××年××月××日出生，住广东省湛江市赤坎区。原告鲁业德不服被告湛江市城市管理行政执法局（以下简称湛江市城管执法局）于2014年7月14日作出的湛城执（赤）强字（2014）№000001号《行政强制执行决定书》（以下简称《行政强制执行决定书》），于2015年6月18日向本院提起行政诉讼，本院当日立案受理，并于2015年7月2日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，于2015年7月6日追加鲁志蛟作为本案第三人参加诉讼。本院于2015年8月3日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告鲁业德的委托代理人黄康养，被告湛江市城管执法局的委托代理人林肖兵、陈世勇，第三人鲁志蛟的委托代理人鲁燕娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告湛江市城管执法局于2014年7月14日作出《行政强制执行决定书》，认为根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，原告鲁业德属于违法建筑，决定排除妨碍、恢复原状，实施拆除。原告鲁业德诉称，原告于2015年5月29日获悉原告向鲁志蛟送达[湛城执（赤）代催字（2005）№000001号代履行催告书]，催告书称已于2014年7月14日向鲁志蛟发出《行政强制执行决定书》，如不按期拆除湛江市赤坎区振兴路四巷16号之一房屋，将委托没有利害关系的第三人拆除。为此，原告于2015年5月29日向被告及其下属赤坎分局提出书面异议。因被告前述行政行为明显违法，理由如下：一、原告鲁业德作为房屋共有人，被告在处理该房屋过程中从未告知原告，剥夺原告依法行政听证、陈述、申辩、申请复议等救济权利，明显违反《中华人民共和国处罚法》第三十一条及第三十二条之规定；二、根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十六条之规定，政府城乡规划主管部门是认定违法建筑的主体，原告的房屋是否违反城乡规划，被告无权作出认定，被告认定原告房屋为违法建筑的行为属超越职权；三、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定，被告自行作出行政强拆决定的行为属越权行政行为。为了保护原告的合法权益，原告遂提诉并请求：撤销湛城执（赤）强字（2014）№000001号《行政强制执行决定书》。原告鲁业德对其诉讼请求向本院提供的证据有：证据一、原告《身份证》，证明原告诉讼主体资格；证据二、湛城执（赤）代催字（2015）NO0000001号《代履行催告书》，证明被告的具体行政行为；证据三、《行政强制执行决定书》，证明被告的具体行政行为；证据四、《回执》，证明被告已经收到了原告《对强拆房屋异议书》；证据五、《回执》，证明湛江市城市管理行政法局赤坎分局已收到原告《对强拆房屋的异议书》；证据六、粤房地权证湛江CQ字第×××号房屋产权证》，证明原告对强拆行为已向被告提出异议。另外，原告当庭提交的证据七、湛城执（赤）停、拆通字[2015]第0000720号《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》，证明本案被告对原告作出的行政行为时间是2015年6月15日。被告辩称，1、本案已过有效诉讼期；2、被告对振兴路四巷16号之一违法建设房屋作出的《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》《行政强制执行决定书》符合法律规定；3、原告未经规划、建设等部门审批，顶风抢建，被告的执法行为合法合理。被告湛江市城管执法局向本院提供了以下证据、依据：证据一、原告及第三人就此案件向湛江市赤坎区人民法院提起诉讼后又因提起行政复议而撤诉，证明原告已于2014.7.25知道被告的执法行为，已经超过提起诉讼有效期；证据二、第三人鲁志蛟曾经在互联网及百页信息上发布消息，出售转让该新建的房屋，资料中显示鲁志蛟就是该房屋的所有人，没有提及到原告名字，证明该违法建设的所有人为鲁志蛟；证据三、快递通知鲁业德前来我局接受调查的回执，证明原告不配合被告的执法调查；证据四、有关部门勘查，必须拆除原告房屋方能对受影响房屋进行加固，证明该房屋影响周边14号、16号房屋的安全，不拆除无法对相邻房屋进行加固；证据五、14号、16号房屋业主提起诉求，证明该房屋影响周边房屋安全，不拆除就无法加固相邻房屋，消除倾斜危险。证据六、粤府[2004]36号关于《在湛江市开展相对集中行政处罚权工作》的公告，属于规范性文件。第三人鲁志蛟述称，原告与第三人房屋倾斜并不能导致需要拆除的程度，不能因为房屋倾斜而认定房屋需要拆除，妨碍周边房屋的加固，被告没有充分调查而执法。第三人鲁志蛟对其述称没有向本院提供证据。本院根据原告的申请，出具《情况说明》，证明原告提交行政起诉状的时间是2015年6月8日，由于原告把两个案件当成一个案件起诉，在变更起诉状之后导致后来起诉立案时间为2015年6月18日。经庭审质证，原告对被告提供的证据质证意见是：证据一，对证据材料中诉讼时效关联性有异议；证据二，真实性无法认定；证据三，三性无异议；证据四，三性均无异议；证据五，真实性无异议，合法性和关联性有异议；证据六，三性无异议。第三人对被告提供的证据质证意见是：质证意见与原告的质证意见一致。被告对原告提供的证据质证意见是：证据一，关联性有异议，与本案无异议；证据二、三均无异议；证据四、五无异议；证据六，在核对原件后发表意见：真实性无异议，无关联性，与本案件无关；对原告当庭提交的证据七的质证意见是：真实性、合法性无异议，关联性有异议，与拆除无关联，该通知书只是通知原告来谈话。第三人对原告提供的证据质证意见是：对证据均无异议。各方当事人对本院根据原告的申请出具的《情况说明》均无异议。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1-7，被告提交的证据1-6以及本院出具的《情况说明》，以上证据符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》有关规定，且与本案具有关联性，本院予以确认并作为认定案件事实的依据。经审理查明，第三人鲁志蛟与原告鲁业德是父子关系，原告居住在湛江市赤坎区太康路20号，第三人鲁志蛟居住在湛江市赤坎区跃进路31号。位于湛江市赤坎区振兴四巷16号之一房产，共有人为第三人与原告，房地产权证登记证号为粤房地权证CQ字第×××号，该房地产权证附记还载明：1、按湛府（91）1号文件规定临时保留使用28.29平方米；2、国家建设需要时无偿拆除，国有土地使用证号：湛国用（2009）第00469号，登记时间是2009年12月30日,共有情况：鲁志蛟、鲁业德共同共有。原告鲁业德与第三人鲁志蛟未经批准于2011年6月拆除原有房屋，重新起建框架结构5层楼房，基建面积130多平方米。同年11月21日，被告向第三人作出湛城执停字[2011]第2092号《责令停止建设工程施工通知书》，责令停止施工，接受调查。建造人拒不停工反而继续抢建，至2012年8月建成。于2014年6月23日，被告对第三人鲁志蛟作出《责令停止施工、限期拆除通知书》，认为第三人未取得建设工程规划许可进行建设，以构成违法建设为由，责令其停止施工并在7天内自行拆除。建造人未履行，被告相继于2014年7月3日向第三人作出湛城执（赤）催字（2014）№0000001号《行政强制催告书》，于2014年7月14日向第三人作出湛城执（赤）强字[2014]第00000001《行政强制执行决定书》，并于次日作出湛城执（赤）强制公告字[2014]001号《行政强制执行公告》，公布第三人的违法建设、行政处理及拟强制拆除等情况。2014年7月11日，第三人向被告湛江市人民政府申请行政复议。因第三人已提起行政复议，原告及第三人作为共同原告向湛江市赤坎区人民法院申请撤诉，第三人继续通过行政复议程序寻求救济。被告湛江市人民政府经复议，于2014年12月15日作出湛府行复字[2014]68号《行政复议决定书》，维持被告湛江市城管执法局作出的《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》。原告不服，于2015年6月8日向本院提交行政起诉状，原告把两个案件当成一个案件起诉，在变更起诉状之后于2015年6月18日再次向本院起诉，本院当天予以立案。本院在审理过程中，于2015年7月6日追加鲁志蛟为第三人参加本案的诉讼。另查明，于2015年5月28日被告向第三人送达湛城执（赤）代催字（2015）№00000001《代履行催告书》。于2015年5月29日，原告向被告提交《对强拆房屋的异议书》，于2015年6月15日，被告向原告作出湛城执（赤）停、拆通字[2015]第0000720号《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》，并通过邮寄向原告送达。再查明，在行政复议期间，第三人曾于2014年9月30日向被告湛江市人民政府提交湛江CQ字第×××号《粤房地权证》作为复议证据。又查明，被告就涉案的建筑物是否属于违章建筑，曾向湛江市城市规划局发出湛城执函[2014]166号《关于征询赤坎区振兴四横巷16号之一鲁志蛟房屋建设性质的函》，湛江市城市规划局于2014年9月22日作出湛城规（赤坎）[2014]63号《湛江市城市规划局关于征询赤坎区振兴四横巷16号之一鲁志蛟房屋建设性质的复函》，定性属于未取得《建设工程规划许可证》的违法建设，同时要求被告进行定性，并提供相关测绘结果资料包括四至座标，方可进一步确定。上述事实有原、被告举证以及本院出具的《情况说明》并经庭审质证的证据以及开庭笔录予以佐证。本院认为，本案属于城建行政执行纠纷。本案的争议焦点是：一、原告是否具备诉讼主体资格；二、原告起诉是否超过诉讼期限；三、被告湛江市城管执法局是否具有行政强制执行决定的权限；四、被告湛江市城管执法局遗漏原告，是否剥夺当事人的陈述、申辩权利，违反法定程序。一、原告是否具备诉讼主体资格的问题。座落于湛江市赤坎区振兴四巷16号土地使用权共有人为原告和第三人，有粤房地权证湛江CQ字第×××号《房地产权证》附记注明湛国用（2009）第00469号《国有土地使用证》为证。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十二条“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”之规定，虽然原合法登记的房产拆除后再另行在原告与第三人共有的建设用地上新建楼房，在没有相反证据排除建设用地使用人所有之外，建筑物权属依法推定为建设用地使用权人享有。本案中，原告与第三人建造涉案的五层楼房虽没有领取规划许可证，违反了行政规划管理规定，但并不排除其俩对该建筑物享有的权利。被告湛江市城管执法局主张原告与该建筑物在法律上不具有利害关系的抗辩理由不成立，本院不予支持。又根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条之规定，原告房产因被告作出的《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》有法律上的利害关系，依法享有原告诉讼主体资格。二、原告起诉是否超过诉讼期限的问题。原告作为座落于湛江市赤坎区振兴四巷16号之一房产的共有人，被告作出《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》仅对第三人作出，遗漏原告，因未向原告申明其享有诉权与诉限，根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”之规定，自被告湛江市城管执法局于2014年6月23日作出《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》（湛城执（赤）停、拆通字[2014]第0000257号）至原告起诉之日2015年6月8日止，尚未超过2年。因此，原告起诉尚未超过起诉期限。三、被告湛江市城管执法局是否具有决定强制拆除的权限。根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）及广东省人民政府于2004年4月1日实施的《关于在湛江市开展相对集中行政处罚权工作的公告》，授权被告行使城市规划管理方面行政处罚权，被告依法享有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权及执行权。根据《中华人民共和国强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”与第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”之规定，被告依法具有决定强制拆除的权限，作出的《行政强制执行决定书》是履行其法定职权。四、被告湛江市城管执法局遗漏原告，是否剥夺当事人的陈述、申辩权利，违反法定程序。本案中，被告湛江市城管执法局作出的《行政强制执行决定书》仅针对第三人作出，根据《中华人民共和国强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条之规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人依法享有陈述和申辩的权利。由于被告遗漏了共有人原告，从而导致其作出《行政强制执行决定书》前未向原告依法予以催告，同时也直接剥夺原告依法享有的陈述、申辩的法定权利，程序上违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：撤销被告湛江市城市管理行政执法局于2014年7月14日作出的湛城执（赤）强字（2014）№000001号《行政强制执行决定书》。责令被告湛江市城市管理行政执法局在法定履行期限内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告湛江市城市管理行政执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  陈 调代理审判员  陈俊杰代理审判员  李国栋二〇一五年十一月九日书 记 员  郑 好附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的。第10页共11页