中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申4271号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中南二路**号。法定代表人：郑杰，该公司经理。委托诉讼代理人：习仁静，该公司法务人员。被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄石市宏翔房地产开发有限公司。住所地：湖北省黄石市黄石港区交通里***号。法定代表人：刘明生，该公司执行董事。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄石市公安局交通巡逻警察支队。住所地：湖北省黄石市黄石港区黄石大道***号。法定代表人：李良武，该交警支队队长。再审申请人湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司（以下简称省建总三公司）因与被申请人黄石市宏翔房地产开发有限公司（以下简称宏翔公司）、黄石市公安局交通巡逻警察支队（以下简称交巡支队）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2017）鄂民终20号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。省建总三公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定，再审请求依法撤销湖北省黄石市中级人民法院（2014）鄂黄石中民一初字第00046号民事判决书、湖北省高级人民法院（2017）鄂民终20号民事判决书，依法提审并改判宏翔公司及交巡支队共同支付省建总三公司工程款13832380.80元及自工程交付使用之日至付清之日按商业银行同期贷款利率计算的利息。理由如下：（一）原判决认定事实错误，交巡支队与省建总三公司签订的《建筑工程施工协议书》是不能履行的合同，而不是实际履行的合同。1.交巡支队与宏翔公司签订《黄石港后河里交警商住楼项目定向开发购房协议书》，委托宏翔公司代建符合行政法规的规定，宏翔公司待开发过程中签订的《建设工程施工合同》是省建总三公司、交巡支队、宏翔公司的真实意思表示，且经合法的招标投标活动，应属合法有效的合同，依法应受法律保护。2.交巡支队属于行政机关，根据房地产开发的法律法规及国家政策，其与省建总三公司签订的《建筑工程施工协议书》无效，该合同不能实际履行，不能作为工程造价结算的依据。（二）原判决鉴定程序违法。一审法院认定上述合同无效后违反鉴定启动程序，依据无效的、未实际履行的《建筑工程施工协议书》约定的结算方式对工程进行造价鉴定，黄石华浩建设工程造价咨询有限公司作出华浩建造（2016）第29号工程造价结论。交巡支队既未在举证期限内申请司法鉴定，也未在规定期限内交纳鉴定费，应属程序违法，该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。（三）原判决保护了无效的合同，而没有保护合法有效的合同。一审法院认定宏翔公司与省建总三公司恶意串标、虚假招标进而认定备案的编号为HT2011013的《湖北省建设工程施工合同》无效，二审法院认定宏翔公司与省建总三公司不存在恶意串标、虚假招标，自相矛盾。违背了合法行为受法律保护的原则。（四）原判决违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的规定，判决结果违反了公平原则。原判决认定合同无效，应当适用返还原则，对工程造价参照工程建设期间有效的定额依据据实结算。原判决依据的鉴定意见参照的定额是已被工程所在地政府部门废止的定额依据，悖离了工程建设期间的实际情形，违背了公平原则。综上，原判决认定事实错误，适用法律错误，认定案件事实的鉴定意见违反法定程序，判决结果错误，请求支持所请。交巡支队提交书面意见称，本案原判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，体现了合同当事人签订履行合同时的真实意思表示，请求驳回省建总三公司的再审申请。宏翔公司未提交书面意见。本院经审查认为，针对再审申请人的再审理由，本案审查焦点为：1.交巡支队与省建总三公司签订的《建筑工程施工协议书》是否实际履行，原审以该协议书作为案涉工程审理的依据是否适当；2.一审法院委托黄石华浩建设工程造价咨询有限公司所作《工程造价鉴定意见书》是否存在程序违法情形，原审采信华浩建造（2016）第29号鉴定意见认定案涉工程造价是否适当。关于第一个问题，根据原审查明的事实，交巡支队为改善干警住房条件，2009年4月9日与宏翔公司签订《黄石港后河里交警商住楼项目定向开发购房协议书》,约定以宏翔公司的名义进行拍地、报建、出售等开发工作,开发过程中的所有税费包括工程直接费、施工管理费等均由交巡支队承担,房屋出售也由交巡支队定价。其后,宏翔公司将成立的黄石港后河里交警商住楼项目部的印章及银行账户交由交巡支队管控和使用。后交巡支队作为甲方与作为乙方的省建总三公司先后签订了《建设工程施工协议书》及《黄石港后河堤商住楼人工挖孔桩工程施工合同》,并且双方已按合同的约定对桩基工程进行了结算。可见，交巡支队实际处于发包人的地位，施工过程中工程进度款的支付均是由交巡支队直接支付。虽然宏翔公司与省建总三公司经过招投标,于2009年l2月28日签订了编号为HT20110l3的《湖北省建设工程施工合同》并予备案，但宏翔公司与省建总三公司在原审中均认可签订备案合同的目的是为补充完善招投标备案手续，按照08定额签订建设工程施工合同以符合建设主管部门的相关规定与要求。宏翔公司亦辩称其在交巡支队的建设工程主要是为开拓当地房地产市场树形象打基础，不存在牟利。因此，二审法院根据宏翔公司在本案工程建设中所起的作用，和案涉工程所需费用、款项均由交巡支队直接支付相关权益人的实际，认定2009年7月22日交巡支队与省建总三公司签订的《建设工程施工协议书》为实际履行的合同，并以该合同作为本案案涉工程审理的依据，符合客观实际，并无不当。由于交巡支队不是适格的开发主体，宏翔公司与省建总三公司在招投标工作中存在串标、虚假招标等违法情形，原审认定交巡支队与省建总三公司于2009年7月22日签订的《建设工程施工协议书》和宏翔公司与省建总三公司于2010年10月28日签订的编号为HT201l013的《湖北省建设工程施工合同》均属无效合同,有事实与法律依据。省建总三公司主张其与宏翔公司签订的《湖北省建设工程施工合同》为备案合同，应为有效，本案应以该合同作为审理依据的再审理由不能成立,本院不予支持。关于第二个问题，由于案涉工程已经竣工验收合格，商住楼已交付交巡支队使用，双方因工程结算标准产生争议，省建总三公司主张应以备案合同《湖北省建设工程施工合同》中08定额标准结算，交巡支队认为应以双方签订的未备案合同《建设工程施工协议书》约定03定额方式结算。一审法院为确定案涉工程合理的工程造价，根据省建总三公司的申请及交巡支队的抗辩，委托鉴定机构黄石华浩建设工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，符合法律规定，该鉴定机构分别出具华浩建造(20l6)第28号、第29号二份《工程造价鉴定意见书》，结论意见分别为：依据备案合同的约定,案涉工程造价为41785197.46元;依据未备案合同的约定,案涉工程造价为31409449.51元。交巡支队为此垫付鉴定费150000元。故省建总三公司主张上述第29号鉴定意见程序违法的理由不成立。二审法院根据查明的事实情况，依据华浩建造(20l6)第29号鉴定意见确认案涉工程造价数额为31409449.51元，符合工程建设的实际情况，并不违背双方当事人的真实意思，且省建总三公司对本案商住楼开发仅为交巡支队改善干警居住条件而非商业开发牟利的目的亦是知晓的，故二审判决结果亦不存在显失公平的情形。省建总三公司主张原审适用法律错误和判决结果违反公平原则的理由均不成立。综上，省建总三公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司的再审申请。审 判 长 刘京川审 判 员 杨立初审 判 员 刘崇理二〇一七年十二月二十八日法官助理 王 戈书 记 员 杨 柳