青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民三终字第00320号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青海星晨水利水电工程有限公司。
委托代理人：祁汉庭，北京大成（西宁）律师事务所律师。
委托代理人：杨德，星晨公司项目经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：西宁森荣商贸有限公司。
委托代理人：黄文辉、马元平，青海凡圣律师事务所律师。
上诉人星晨公司与被上诉人森荣公司建设工程施工合同纠纷一案，星晨公司因不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2015）大民一初字第6号民事判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。星晨公司的委托代理人祁汉庭、杨德，森荣公司的法定代表人廖炳荣及森荣公司的委托代理人黄文辉、马元平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，森荣公司与星晨公司于2013年9月8日签订建设工程施工合同一份，由星晨公司承建森荣公司加工配送中心项目，合同书第一部分，协议书中约定，由星晨公司以包工包料的形式承包建设该项目的办公楼及车间，按图纸施工，办公楼造价1414185元，车间造价892560元，施工期限为2013年9月15日至2014年5月15日；第二部分为通用条款；第三部分为专用条款，其中约定了有关办公楼及车间施工的具体项目、标准，施工发票的提供，施工面积的核算，工程款支付，违约责任等内容，附件3中约定工程质保项目、期限、标准及质保金提取及支付等内容。
合同签订后，星晨公司委派杨德组织人员开始施工，至2014年5月19日因星晨公司工地负责人变更及材料款、人工费的支付方面发生问题，经森荣、星晨公司协商签订协议书，约定‘后需材料款项由甲方（森荣公司）监督乙方（星晨公司）工地负责人张云共同支付材料款及人工费，一切款项票据以借条为准及乙方负责人杨德、张云签字，在甲方转款后，以提供借条为准，返还甲方支付款项’等，协商由森荣公司代发星晨公司施工过程中产生的材料费及人工工资，星晨公司并于2014年5月21日、6月10日、6月11日向森荣公司转款共计70万元，森荣公司通过星晨公司的工地负责人发放了材料款及人工工资867180元，后因星晨公司工程负责人与供货商及民工间发生矛盾，农民工及其它债权人采取闹事、封门等方式向星晨公司索要欠款，为缓和矛盾，及时复工，在县政府相关部门的协调下森荣公司向马阿莫支付机械费50000元，向韩文斌支付机械费欠款1500元等，森荣公司共计代发材料款、工资、机械费等918680元。
因该工程未能按施工合同按时完工，森荣公司于2014年6月29日、7月8日向星晨公司发出加强管理及督促完工的通知，后由于在农民工工资、工程施工方面双方发生纠纷，森荣公司与星晨公司于2014年8月28日再次签订协议书，达成如下协议：一、双方各于2014年8月29日将农民工工资230000元给付大通县劳动局，总计460000元。剩余农民工资由杨德支付。……；三、协议签订后，乙方应认真、负责地完成甲方所有剩余工程，期限为2014年8月28日-2014年8月30日；六、协议签订后，乙方必须保证所有农民工不再闹事并保证在三日内将所有农民工撤离工地，如违反上上述条款，造成甲方损失由乙方负责赔偿；八、工程未交付之前，甲方已将全部设备、材料安排就绪。乙方不得以任何理由阻碍甲方的生产经营工作，如有违反，乙方应赔偿甲方一切经济损失；九、乙方前期与甲方协商后，已支付给甲方的70万元用于解决民工工资事宜；由甲方在农民工清算前向乙方提供张云、陈代友、杨德三人签字认可的支出凭证作为结算依据；十、“西宁森荣商贸有限公司加工配送中心项目”追加的工程量，双方根据青海省发布的建筑市场定额指导标准，以实际工程量进行核算确认、根据双方确认额10日内支付给乙方。如双方不能共同核算确认，双方共同委托有资质的第三方进行鉴定核算，一方拒不配合，另一方单方委托做出的核算作为依据；十一、剩余合同中设计工程量由乙方及杨德继续施工直到工程完工；……。该协议签订后，森荣公司于次日向大通县劳动局劳动监察部门负责人薛义虎名下转款23万元用于支付农民工工资，后因在施工过程中未能妥善解决发生的问题，导致该协议未能完全履行。
森荣公司自2013年11月16日至2014年8月29日通过转款形式向星晨公司支付工程款共计228万元。
2014年12月19日森荣公司以星晨公司未提交竣工报告，拒绝履行剩余合同项下义务为由，要求星晨公司继续履行合同并支付违约金400000元。星晨公司遂于2015年3月31日以‘森荣公司不顾协议已经变更的事实，反而以星晨公司违约为由提起诉讼，其诉讼目的就是为了拒付增加工程量的工程款以及星晨公司70万元的应付而未付的劳务工资’为由提起反诉，要求判令森荣公司支付星晨公司增加工程量的工程款1076986.41元，退付劳务工资70万元。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。森荣公司与星晨公司为所承建工程是否完工及工程往来款等产生纠纷，根据森荣公司、星晨公司于2014年8月28日签订的协议书第八条，工程未交付之前，甲方已将全部设备、材料安排就绪，乙方不得以任何理由阻碍甲方的生产经营工作，如有违反，乙方应赔偿甲方一切经济损失；根据森荣公司在未竣工交付前已实际占有、使用该工程的事实，故对森荣公司起诉要求星晨公司继续履行合同的诉讼请求不予支持。根据森荣公司、星晨公司于2014年8月28日签订的协议书第三条，协议签订后，乙方应认真、负责地完成甲方所有剩余工程，期限为2014年8月28日-2014年8月30日；第十一条，剩余合同中设计工程量由乙方及杨德继续施工直到工程完工；根据以上约定，结合庭审中森荣公司、星晨公司的陈述，可以确定2014年8月28日所签订的协议是对原施工合同的变更和补充，能够证明交工时间已经森荣公司、星晨公司协商变更。因星晨公司在该工程的施工过程中未能够协调好施工人员、供货商、机械租借方间的关系，造成施工期间发生纠纷，导致工程延误，且星晨公司在延展交工期限届满至今仍未向森荣公司提交竣工验收报告，构成违约。依照2013年9月8日签订的建设工程施工合同第三部分第十条第35.2项，即‘本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任，乙方每推迟合同工程期一天，罚款2000元’的约定，自2014年8月31日至2014年12月19日森荣公司诉讼之日计算违约金，即111天×2000元=222000元，故对森荣公司要求星晨公司支付违约金40万元的诉讼请求，酌情认定为222000元。
星晨公司于2014年5月21日、6月10日、6月11日向森荣公司转款共计70万元后，森荣公司陆续通过星晨公司的工地负责人及大通县政府的有关部门用于支付农民工工资、拖欠的材料款、机械费用等，且实际已支付了918680元，不存在应付而未付劳务工资的事实，故对星晨公司要求森荣公司退付劳务工资70万元的反诉请求不予支持。
关于星晨公司要求支付增加工程量的工程款1076986.41元的反诉请求，根据森荣公司、星晨公司于2014年8月28日签订的协议书第十条，即“西宁森荣商贸有限公司加工配送中心项目”追加的工程量，双方根据青海省发布的建筑市场定额指导标准，以实际工程量进行核算确认、根据双方确认额10日内支付给乙方。如双方不能共同核算确认，双方共同委托有资质的第三方进行鉴定核算，一方拒不配合，另一方单方委托做出的核算作为依据。从该条约定分析，森荣公司、星晨公司在具体施工过程中存在增加工程量的事实，但在庭审过程中星晨公司未向法庭提供通知森荣公司参加增加工程量核算工作的证据，也没有提供森荣公司拒绝核算的证明材料，不能证明森荣公司违反协议的客观事实，故对星晨公司要求森荣公司支付增加工程量的工程款1076986.41元的反诉请求不予支持。原审法院遂判决：一、驳回西宁森荣商贸有限公司要求青海星晨水利水电工程有限公司继续履行建设工程施工合同的诉讼请求；二、青海星晨水利水电工程有限公司于本判决书生效后三十日内支付给西宁森荣商贸有限公司违约金222000元；三、驳回青海星晨水利水电工程有限公司要求西宁森荣商贸有限公司支付增加工程量的工程款1076986.41元的反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7300元，由森荣公司承担3248元，由星晨公司负担4052元；反诉案件受理费20792元，由星晨公司负担。
宣判后，星晨公司不服，向本院提起上诉认为：1、原审判决以没有提交竣工验收报告即认定延期交工构成违约系错误。森荣公司不签字认可，星晨公司无法提交竣工验收报告。本案存在增加工程量，森荣公司否认增加工程量，星晨公司无法提交竣工验收报告。2、双方鉴定建设施工合同约定的工期条款和相应的工期延误违约责任条款不再适用，原判以上述条款判决星晨公司承担违约责任错误。3、原判驳回反诉请求不当。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回森荣公司的诉讼请求并请求支持星晨公司的反诉请求。
森荣公司以原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判为由进行了口头答辩。
经审理查明，原审法院审理查明的事实属实，应予确认。
本院认为，关于违约问题。根据森荣公司与星晨公司签订的《建设工程施工合同》约定，竣工日期为2013年5月15日。诉讼中森荣公司提供2014年6月29日、7月8日其发给星晨公司的通知书，7月9日大通六中发给森荣公司的通知书一份，证明了星晨公司收到森荣公司催促尽快完工的通知书及星晨公司超期未完工等事实。2014年5月19日因星晨公司工地负责人变更及材料款、人工费的支付方面发生问题，星晨公司在该工程的施工过程中未能够协调好施工人员、供货商、机械租借方间的关系，造成施工期间发生纠纷，导致工程延误，二审诉讼中，星晨公司也自认在2014年8月20日左右完工，且星晨公司在延展交工期限届满至今仍未向森荣公司提交竣工验收报告，星晨公司构成违约。原判按照《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十项约定酌情判决星晨公司承担违约责任可行，应予支持。
关于本案是否增加工程量及星晨公司的反诉请求是否成立的问题。是否增加工程量的问题，星晨公司提出在施工过程中，森荣公司增加工程量，经核算增加的工程量为1076986.41元，星晨公司提供一份工程概（预）算书证明增加的工程量为1076986.41元。森荣公司否认增加工程量，认为工程概（预）算书为星晨公司单方制作，不予认可。二审诉讼中，星晨公司变更增加的工程量为704789.15元，为此提供工程签证单（20张）和工程总价（44页）两组证据予以证明，森荣公司认为工程签证单没有建设单位的盖章及建设单位代表的签字，不合法。认为工程总价为单方制作，不予认可。本院认为，根据森荣公司与星晨公司于2014年8月28日签订的协议书第十条的约定分析，在具体施工过程中应存在增加工程量的事实，但根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定涉案工程为包工包料工程，工程价款为一口价，合同价款采用固定价款2306745元。该合同通用条款第八项明确约定，如果发包方要求变更，应书面发出变更通知。星晨公司提出的增加的工程量，没有森荣公司的书面通知，工程签证单和工程总价也没有森荣公司的签字确认，同时星晨公司也未提供通知森荣公司参加增加工程量核算工作的证据，亦没有提供森荣公司拒绝核算的证据，因此，星晨公司主张增加的工程量价款为704789.15元的证据不足，不予认定，故对星晨公司要求森荣公司支付增加工程量的工程款704789.15元的上诉请求不予支持。
关于退付劳务工资70万元的问题。星晨公司提出其支付森荣公司70万元用于支付农民工工资，森荣公司收到该款后不予支付。经核森荣公司收到星晨公司转款共计70万元后，森荣公司陆续通过星晨公司的工地负责人及大通县政府的有关部门用于支付农民工工资、拖欠的材料款、机械费用等，且实际已支付了918680元，不存在应付而未付劳务工资的事实，故对星晨公司要求森荣公司退付劳务工资70万元的上诉请求不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28092元，由星晨公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闻 宁
审判员 宋敏芳
审判员 张 薇
二〇一五年十月九日
书记员 岳文伟
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。