天津市南开区人民法院刑 事 判 决 书（2015）南刑初字第492号公诉机关天津市南开区人民检察院。被告人王辉，男，1968年6月8日出生于天津市，汉族，天津市日升昌投资担保有限公司总经理，住天津市南开区（户籍地为天津市河西区）。2010年1月27日因犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年2月26日被取保候审，2011年2月25日被解除取保候审。2014年11月7日因犯聚众斗殴罪被依法决定逮捕，同年11月22日由公安机关执行。现羁押在天津市南开区看守所。辩护人赵正，天津安邦律师事务所律师。辩护人李金佟，天津诺信律师事务所律师。天津市南开区人民检察院以津南检公诉刑诉[2015]491号起诉书指控被告人王辉犯行贿罪、聚众斗殴罪、职务侵占罪，于2015年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行审理。天津市南开区人民检察院指派检察员李某1、代理检察员李某2出庭支持公诉，被告人王辉及其辩护人等到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人王辉自2005年2月担任天津市亚益成工贸有限责任公司（现天津冶金轧一钢铁集团有限公司，国有性质）控股的天津市日升昌投资担保有限公司（日升昌公司）总经理，主持该公司管理和经营。为感谢亚益成工贸有限责任公司董事长孟某在任职期间对日升昌公司及王辉的关照，在2007年至2013年间，王辉多次送给孟某购物卡，总计金额10万余元。孟某退休后占用×别墅用于个人经营字画玉石生意，王辉为孟某支付2012年5月至2014年6月间的房租共计40万元。被告人王辉与被害人孙某1因借贷问题发生矛盾。2010年1月17日晚20时许，经王辉与杨某共谋后，由杨某纠集多人到南开区水上东路81度咖啡厅内持镐把等凶器将孙某1等人打伤。2013年5、6月间，王辉与孟某一起找时任天津市公安局局长武某协调此事，并送给武某5万元。2012年8月3日、8月21日，王辉利用职务之便，以支付房租为由，从日升昌公司支取900万元，用于其个人购买×房产，后开具虚假发票在日升昌公司平账。公诉机关认为，被告人王辉的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百九十二条第一款第四项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款的规定，应以职务侵占罪、聚众斗殴罪、行贿罪追究刑事责任，并应对其实行数罪并罚。提请法院依法判决。被告人王辉提出，1.供认向孟某行贿，但认为行贿数额认定不准确；2.否认向武某行贿5万元；3.亚益成公司仅是日升昌公司的挂名股东，该公司实际由其掌控和经营，日升昌公司为改善办公环境而租赁×别墅，该公司依据租赁合同向房主支付900万元租金并不违法，其不构成犯罪；4.供认参与聚众斗殴，辩称作用较低；5.其揭发他人犯罪事实，应认定为立功。辩护人赵正提出，1.王辉在聚众斗殴案件中的作用较低，被害人存在过错。2.王辉与房主签订房屋买卖合同后将房屋出租给日升昌公司，并不违反法律强制性规定，其向日升昌公司收取租金亦属正常，其不构成犯罪。3.王辉为感谢孟某对日升昌公司的关照而向其行贿，且行贿款项均从日升昌公司列支，应认定为单位行贿罪。4.王辉举报他人犯罪线索，属有立功表现。综上，建议法庭对被告人王辉公正判决。辩护人李金佟提出，1.认定王辉向孟某行贿10万元的证据不足。2.王辉先期租赁×别墅用于办公，孟某在后期部分占用该别墅并支付租金，其二人之间系正常朋友往来，不存在行贿问题。3.认定王辉向武某行贿5万元的证据不足。4.亚益成公司投资日升昌公司后又撤走全部资金，日升昌公司实际上是王辉个人的财产，涉案900万元款项是被日升昌公司用于支付租金使用，王辉并未据为己有，故王辉不构成犯罪。4.王辉在聚众斗殴中属于从犯，且被害人一方具有过错。5.王辉最先举报孙某2向傅某行贿的事实并配合侦查机关调查，应认定其有立功表现。综上，建议法庭对被告人王辉从轻判处。辩护人向法庭提交了房屋租赁合同、产权证、房屋租金通知及关于付房租的答复等证据，以证明王辉与日升昌公司系正常的租赁关系，王辉不构成职务侵占罪。公诉机关认为，辩护人提交的证据与本案没有直接关联，建议法庭不予采纳。经审理查明，被告人王辉于2004年9月7日注册成立天津市日升昌投资担保有限公司（简称日升昌公司）。2005年2月间，天津市亚益成工贸有限责任公司（国有性质，现更名为天津冶金轧一钢铁集团有限公司）入股日升昌公司并成为该公司的控股股东，经日升昌公司股东会决定聘用王辉为该公司总经理，全面主持工作。一、聚众斗殴的事实王辉与被害人孙某1因借贷问题发生矛盾。2010年1月17日20时许，王辉与杨某、李某5、范某、孙某2（均另案处理）等人吃饭期间，接到孙某1电话并与之争吵，王辉与杨某共谋后由杨某拨打电话纠集人员。当晚22时许，王辉与杨某及杨某纠集的张某2、蒋某（另案处理）等二十余人至天津市南开区水上东路81度咖啡厅内，持镐把等凶器对被害人孙某1、张某1、曾某、郭某进行殴打。经鉴定，张某1头部损伤程度为轻伤二级，肢体软组织损伤构成轻微伤；曾某左手拇指末节指骨骨折及体表创口的损伤程度均为轻伤二级；郭某胸部损伤程度构成轻伤二级，其头面、肢体损伤均为轻微伤。二、行贿的事实王辉因参与南开区水上东路81度咖啡厅内的聚众斗殴而被公安机关立案侦查。2013年5、6月间，王辉与孟某请托时任天津市公安局局长武某帮忙协调办案单位解决此事，并送给武某人民币5万元。为感谢天津市亚益成工贸有限责任公司董事长孟某在任职期间，对王辉个人及在日升昌公司资金拆借和经营管理上提供的帮助，2007年至2013年间，王辉在年节时送给孟某购物卡，共计人民币2万元。孟某退休后占用×别墅经营玉石字画生意，王辉为感谢孟某任职期间在资金和经营管理方面为其个人及日升昌公司提供的帮助，孟某自2012年5月至2014年6月占用×别墅的费用共计人民币40万元，经由王辉同意后从日升昌公司账上列支。三、挪用资金的事实2012年8月1日，王辉与×号别墅房主的代理人刘某1签订了买卖合同，王辉个人以2380万元的价格购买×号别墅，合同约定，卖方在王辉付清全款并完成过户登记后交付房屋。8月1日当天，王辉又与日升昌公司签订租赁合同，将×号别墅租赁给日升昌公司（租期十年，年租金300万元，租金每三年一付）。王辉以日升昌公司预先支付租金的名义，分别于8月3日、8月21日从日升昌公司支取现金人币900万元，后将该款打入刘某1的账户内，用于其个人购买×房产使用，同年9月28日，王辉交齐全房款后，刘某1将×别墅交给王辉处理。2013年1月间，日升昌公司搬入该别墅内办公并一直使用至今，当年5月间，王辉从他处开具发票交给日升昌公司入账，并将×房产办理到王某名下。上述事实，有公诉机关提交的、并经法庭质证、认证的下列证据分别予以证实。（一）关于聚众斗殴事实的证据。1.案件来源、抓获经过、在逃人员登记/撤销表及情况说明。证明2010年1月17日公安机关接孙某1报警后对案件进行侦查，并对王辉进行上网追逃，同年1月27日成都市青羊区公安局将王辉抓获。2014年9月19日刑侦二支队接上级指示核查该案，并于同年11月22日在南开区天骄园×号将王辉抓获。其他涉案人员李某5、范某亦分别被抓获。房某被上网通缉。2.案发现场照片、作案工具照片及公安机关提取作案工具的情况说明。证明案发现场的情况，公安机关从案发现场提取了镐把等作案工具。3.户籍身份证明。证明涉案人员的主体身份情况。4.孙某1陈述及辨认笔录。证明2010年1月17日，王辉与其通话后约定在南开区水上东路81度咖啡厅内见面，其与员工张某1、郭某、曾某到咖啡厅等候王辉，后王辉带着二十多人进入咖啡厅，王辉带来的人手持刀、棍棒对其与张某1等人进行殴打。其辨认出王辉。5.张某1、曾某、郭某陈述及辨认笔录。证明三人陪孙某1去南开区水上东路的81度咖啡厅内见王辉，后被王辉纠集的人员持刀、棍棒殴打，身体多处受伤。张某1辨认出王辉。6.孙某2证言及辨认笔录。证明其与王辉、范某、李某5、“苗小弟”（杨某）吃饭时，王辉想与孙某1见面，其提醒王辉别吃亏，王辉称“没事儿，找人了”，王辉与“苗小弟”商议找点人吓唬孙某1，“苗小弟”现场就打电话攒人，后王辉、“苗小弟”等人分别到了南开区81度咖啡厅内，“苗小弟”纠集的人持棒球棍、镐把等凶器殴打对方，这些人打完后逃跑时还扔在地上几根棍棒。孙某2辨认出参与斗殴的王辉、“苗小弟”等人。7.田某、刘某、李某证言。证明在南开区81度咖啡厅内发生打架，打人一方有二十多人，有人手持木棍，被打一方有四人。8.同伙李某5供述及辨认笔录。证明王辉让一个叫“苗小弟”（杨某生）的社会人找人了十多个人，把孙某1和孙某1一起的人给打伤了。在马场道的饭店吃饭时，王辉讲了孙某1欠他钱不还的事情，“苗小弟”问王辉是否要带人，王辉讲“那得带点人，多叫点人就能把对方吓唬住”，后“苗小弟”在吃饭现场打了几个电话，王辉约孙某1在81度咖啡厅见面，见面后就把孙某1及孙某1带来的人打了，打架的时候有人拿着镐把。9.同伙范某供述及辨认笔录。证明在马场道苏浙酒楼吃饭期间，“苗小弟”给王辉攒人打架，后来在一个咖啡厅内把孙某1等人给打了。10.同伙房某供述。证明在咖啡厅内发生打架。11.被告人王辉的供述与辩解。王辉对此事实予以供认。12.鉴定意见。证明被害人所受伤情均构成轻伤。（二）关于行贿事实的证据。1.案件来源。证明检察机关侦办孟某受贿一案过程中，发现王辉涉嫌行贿的事实并进行侦查。2.（2016）津01刑初20号天津市第一中级人民法院刑事判决书。证明该生效判决认定王辉在年节期间向孟某行贿数额为2万元，认定王辉以为孟某支付房租方式送予其的贿赂共计40万元。3.购买购物卡明细、付款凭证、报销单，支付×房租的书证材料。证明向孟某行贿的花销均从日升昌公司账上列支。4.武某给中纪委专案组书写的两份“交代材料”复印件及南开区反贪局就“交代材料”出具的说明。证明孟某和王辉找其帮忙协调一个案子，临走时王辉给其一个用报纸包裹的东西，其打开后发现是现金5万元。5.孟某证言。证明其与王辉有合作以来，王辉在年节时都送给其购物卡；在其退休后，王辉为其租赁了×别墅，租金一直由王辉支付；王辉给其好处，与其在轧一任职期间对王辉的大力支持是分不开的，王辉对其很是感激并给其回报。大约在2013年5、6月间，其与王辉到市公安局找武某协调王辉打架的事儿，二人离开时，王辉塞给武某一个用报纸包裹的东西。6.徐某证言。证明×的房租从日升昌公司账上列支，但日升昌公司并没有在×办公。7.顾某证言。证明其将×号别墅租给王辉，其每次都是去日升昌公司收取租金，日升昌没有在别墅内办公。8.武某供述。证明孟某带着王辉到市局机关找其帮助协调王辉打架的事儿，临走时，王辉给其放下一个用报纸包裹的东西，其打开后发现理面是现金5万元。9.被告人王辉的供述与辩解。孟某是轧一集团公司的董事长，对日升昌公司的经营发展帮助很大，对其个人也很关照和信任，让其全权负责日升昌公司，其为了联络感情和日升昌公司的今后发展而送给孟某钱物，其为孟某租房也是为了感谢孟某在任职期间对其和日升昌公司的照顾和帮助，其否认向武某行贿5万元。庭审中，王辉认可一中院生效判决认定的孟某收受其贿赂的数额，但否认向武某行贿5万元。（三）关于挪用资金的证据。1.主体身份材料、新股东会决议、授权委托书。证明天津市日升昌投资担保有限公司的股权构成情况，天津市亚益成工贸有限责任公司是日升昌公司的控股股东；股东会决定聘用王辉担任该公司总经理；日升昌公司的法人兼董事长李某3授权王辉主持日升昌公司管理工作及公司经营和业务工作。2.买卖合同、天津市房产买卖协议及监护书。证明2012年8月1日王辉与刘某1就×号别墅签订买卖合同，在王辉付齐房款并完成过户后登记之后，刘某1将房屋交给王辉；2013年5月14日×房产办理到王辉之子王某的名下。3.房屋租赁合同。证明2012年8月1日，署名为“吴某”的人将×号别墅租赁给日升昌公司。4.银行转账明细。证明日升昌公司将900万元汇入刘某1的账户内。5.租赁费发票、日升昌公司记账凭证、支票领用单。证明王辉用天津昭瑞物业有限公司租赁费发票入日升昌公司账户。6.证人孟某证言。证明轧一公司（亚益成公司）与王辉合作成立日升昌公司，2008年以后日升昌公司不再给轧一公司的下游企业担供担保，开始对外做担保业务或放高利贷，资金来源主要是从轧一公司拆借。7.证人李某3证言。证明其是日升昌公司的董事长兼法人。日升昌公司最初由王辉投资设立，后轧一集团入股日升昌公司，轧一集团委派其担任董事长兼法人，王辉作为总经理，董事会由其、王辉、粟某组成。孟某不让其参与日升昌公司的管理，让王辉自己管理。2012年前后，王辉向其提起过租赁×独栋别墅以改善日升昌公司办公条件的事情，租金约2、3百万，当时其与王某未表示反对，王辉也没有讲房主的情况，具体细节都是王辉自己操办的，其不清楚具体租金数额及支付方式。8.证人刘某1证言。证明其是吴某的母亲。2012年8月1日，其代表吴某与王辉签订了×号别墅的买卖合同并收取定金，王辉在没有交齐房款的情况下不能处分、出租、拆改别墅，但其同意王辉提前维修别墅的地下室并在合同中予以约定。王辉在9月底交齐房款后，其就把别墅交给了王辉处理。在8月1日当天其与王辉签订了×房屋买卖合同，不可能再将该房屋出租日升昌公司，署名为“吴某”的租赁合同不是真实的。9.证人温某证言。证明2013年5月间，其受吴某的委托与王辉办理×房产的过户手续。10.证人徐某证言。证明其是公司会计。2013年1月底日升昌公司搬到×号别墅内办公，王辉让其以付×房租的名义从公司支取900万元，其不清楚为什么要付×的房租。11.证人刘某2证言。证明其是日升昌公司的副总经理。2013年1月19日日升昌公司搬到×号楼办公，不清楚×的房主是谁、也没见过租赁合同。12.证人李某4证言。证明其是日升昌公司的办公室主任。2013年1月间日升昌公司搬到×号别墅办公，王辉与房主吴某签订租赁合同，后来知道王辉已经买下该别墅。2012年8月间，对×的地下室进行防水维修，后来陆续对别墅进行装修。13.被告人王辉的供述与辩解。被告人王辉辩称，其与刘某1签订购买×的合同并交定金后，以其子王某的名义将该房产出租给日升昌公司使用，日升昌公司向其儿子支付租金，然后其再将租金交给刘某1用于支付购房款，因为王某暂不是房主，故日升昌公司直接将款打给了刘某1，涉案900万元的本质性质是其应收的租金，不构成犯罪。综合控辩双方争议焦点，结合本案证据，本院综合评判如下：一、被告人王辉向武某行贿5万元的事实能否认定。经查，在案证人武某、孟某均证实王辉将一个报纸包放在武某的办公室内，武某亦证实报纸包内是现金5万元。证人证言互相印证，应予以认定。二、被告人王辉为孟某支付房租是否构成犯罪及犯罪数额的认定。关于为孟某支付房租是否构成行贿罪。经查，在案证据证实，孟某让王辉全权负责日升昌公司的整体业务，对王辉特殊关照；2012年6月至2014年6月间，孟某使用×别墅并未支付租金，其也认可王辉无偿提供别墅给其使用是出于感谢在职期间对于王辉的照顾。综上，王辉为谋取不当利益，给予以国家工作人员以财物，构成行贿罪，不应以单位行贿定罪处罚。关于犯罪数额的认定。经查，天津市第一中级人民法院刑事判决，认定王辉在年节时向孟某行贿数额为2万元，认定王辉以为孟某支付房租方式送予其贿赂共计40万元。庭审期间，王辉对于上述数额予以认可。综上，王辉向孟某的行贿数额应认定为42万元。三、被告人王辉是否构成职务侵占罪。经查，王辉作为日升昌公司的总经理，其个人购买×房产后在未取得实际支配权的情况下将×租给日升昌公司，以支付“租金”名义从日升昌公司挪用资金，并将该资金用于向×房主支付购房款使用，其在付清全款后又将×交给日升昌公司实际使用并持续至今。王辉向日升昌公司让渡×房屋的使用权，双方形成实质性利益交换关系，不应认定王辉具有非法占有日升昌公司资金的目的。被告人王辉挪用日升昌公司资金用于其个人购买房屋并将该房屋出租营利，应以挪用资金罪定罪处罚。四、被告人王辉在聚众斗殴中的作用。经查，在案证据证明王辉与杨某共谋后由杨某纠集多人持械斗殴，其在犯过程中的地位、作用明显，不应认定为从犯。五、被告人王辉是否构成立功。经查，天津市北辰区人民检察院反贪污贿赂局出具的证明证实，傅某涉嫌受贿案的初始线索来源于孙某2、张某4向办案机关的举报。故王辉不属立功。本院认为，被告人王辉纠集他人持械斗殴，依法构成聚众斗殴罪；其为谋取不正当利益，给予国家机关工作人员以财物，依法构成行贿罪；其身为公司人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，依法构成挪用资金罪。被告人王辉犯数罪，依法应对其实行数罪并罚。公诉机关对被告人王辉犯职务侵占罪的指控，事实清楚、证据确实，但认定罪名不妥，本院予以纠正。公诉机关对被告人王辉犯行贿罪、聚众斗殴罪的指控，本院予以支持。被告人王辉对于聚众斗殴、向孟某行贿的事实均能如实供述，依法可以对其从轻处罚。关于被告人王辉所提未向武某行贿、挪用公司资金不构犯罪及有立功表现的辩解，均不予采纳。关于辩护人所提辩护意见均不予采纳。日升昌公司占用×房产是客观事实，因此而产生的费用问题，被告人王辉可另行通过其他途径解决。综合考虑犯罪情节、社会危害性及认罪态度等因素。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百七十二条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十二条、第十九条第二款的规定，判决如下：一、被告人王辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵一个月，即自2014年11月22日起至2021年4月21日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。）二、责令被告人王辉退缴天津市日升昌投资担保有限公司人民币900万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 磊人民陪审员  徐宝娟人民陪审员  张 丽二〇一八年一月二十四日书 记 员  王 凯附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)多次聚众斗殴的;(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;(四)持械聚众斗殴的。第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。第二款在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。第十二条贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。第十九条第二款对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；第二款具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。