山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终2060号
上诉人（原审被告）：泰安海力建筑劳务有限公司，住所地泰安市岱岳区粥店办事处司家庄社区113号。
法定代表人：高兆富，经理。
委托诉讼代理人：邵凯，山东泰山法正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南铸诚建筑工程集团有限公司，住所地济南市平阴县城五岭路13号。
法定代表人：张绪才，董事长。
委托诉讼代理人：姬生东，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李萌，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：孙某，男，1971年8月16日出生，汉族，住泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：黄宏，泰山上高法律服务所法律工作者。
上诉人泰安海力建筑劳务有限公司（以下简称海力公司）因与被上诉人济南铸诚建筑工程集团有限公司（以下简称铸诚公司）、孙某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
海力公司上诉请求：改判为铸诚公司对孙某承担赔偿责任、海力公司不承担责任。事实和理由：1.海力公司与孙某不存在雇佣关系。孙某系铸诚公司所雇佣，工资由铸诚公司发放，住院费也是由铸诚公司支付的。2.海力公司不是具备木工作业分包二级资质的建筑劳务分包企业，一审认定有相关资质是错误的。铸诚公司明知海力公司不具备相关资质而违法分包。2016年7月14日的结算单载明铸诚公司向海力公司收取了劳务资质管理费179698.26元，证实铸诚公司明知海力公司不具备相关资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，假定海力公司与孙某存在雇佣关系的话，铸诚公司也应当承担连带赔偿责任，而不应由海力公司单独承担责任。
铸诚公司辩称：海力公司与孙某存在雇佣关系，铸诚公司将劳务分包给海力公司是合法的，铸诚公司对孙某受伤不应承担任何赔偿责任，请求驳回上诉、维持原判。
孙某辩称：铸诚公司对孙某应承担赔偿责任，海力公司也应承担责任。
孙某向一审法院起诉请求：两被告连带赔偿误工费66300元（住院25天加上356天为误工时间，每天170元）、护理费16605元（住院25天，加上自己估算的护理时间半年，按照上年度城镇居民人均可支配收入每天81元计算）、住院伙食补助费750元（住院25天，每天30元）、交通费600元、残疾赔偿金70132.8元（伤残等级为两个X,按照2016年人身损害赔偿标准29222元乘10.2乘20年）、精神抚慰金5000元、后续治疗费5000元及鉴定费。
一审法院认定事实：海力公司是具备木工作业分包二级资质的建筑劳务分包企业。2015年12月24日，铸诚公司与海力公司签订建设工程施工劳务分包合同，铸诚公司将位于泰安京沪高铁南片区F棚户区一标段劳务分包给海力公司，海力公司法定代表人高兆富担任驻工地履行合同的项目经理。合同约定施工塔机由铸诚公司提供，由海力公司使用。合同落款处加盖双方单位公章，铸诚公司一方委托代理人处有马立法签名捺印，海力公司法定代表人处有高兆富签名捺印。被告海力公司辩称，其与铸诚公司签订的上述劳务分包合同并未实际履行。
原告系具有塔式起重机四级/中级技能职业资格的起重机驾驶员。2016年1月7日，原告在涉案施工场地操作塔机过程中，塔机断裂，原告自高空跌落受伤，后被送往泰山医学院附属医院住院治疗，经诊断为多发肋骨骨折、跟骨骨折、肩胛骨骨折等，住院治疗25天。住院期间留陪人一名。住院期间医疗费38651.27元已由铸诚公司垫付。铸诚公司称当时原告受伤后，公司本着人道主义、先救人的原则垫付的医疗费，当时海力公司资金周转困难。海力公司辩称塔机断裂系因铸诚公司提供的塔机存在质量问题导致，原告的损失应由铸诚公司承担。铸诚公司称事故发生系因原告操作不当造成，原告则主张其系持证上岗，不存在操作不当，铸诚公司无证据证实其主张。原告曾于2016年5月25日向本院起诉铸诚公司及高兆富（案号（2016）鲁0902民初1848号），后因主体问题撤诉。原告在本案审理过程中申请调取该案庭审笔录，庭审笔录中高兆富答辩如下：原告所述属实，但是不同意对原告进行赔偿，理由是原告在操作过程中属于违章作业，这是造成事故的主要原因，同时塔吊本身质量存在严重问题。海力公司对庭审笔录质证称，高兆富所述是个人意见还是代表海力公司意见，需要核实。案件审理中，本院要求原告明确其要求铸诚公司承担连带赔偿责任系基于主张何种法律关系，原告明确权利主张系基于与海力公司之间的雇佣关系，因铸诚公司将劳务分包给海力公司，故对原告的损失应当承担连带责任，不是基于因塔机可能存在的质量问题并由此产生的侵权关系。
原告出院后，委托山东省泰安泽宇司法鉴定所对因伤造成的伤残等级、后续治疗费进行了鉴定，2016年4月15日鉴定机构出具鉴定结论：孙某伤残等级分别评定为X级、X级，后续治疗费约需5000元。原告因鉴定支付费用1610元。
原告主张当时约定每天工资为170元，两被告均不予认可，原告未提交证据证实。原告另称海力公司曾支付过其工资750元，海力公司不予认可，海力公司称其法人高兆富确实支付过原告部分钱，具体数额不清楚，但是之所以给他钱，是因为当时孙继礼介绍来的原告，高兆富又把原告介绍给了马立法，因为是介绍人，所以给了原告钱。
2016年7月14日，两被告法定代表人签订解除合同协议书，载明：2015年12月24日双方签订了建筑工程施工劳务分包合同，现因海力公司工程进度太慢，双方提前解除前述劳务分包合同，海力公司撤出施工现场，双方还对工程测量及结算进行了约定。解除合同协议书由铸诚公司法人张绪才、海力公司法人高兆富签名捺印。海力公司辩称协议书未加盖公司公章，系高兆富个人行为，与公司无关。
2016年7月19日，高兆富向铸诚公司出具承诺书，载明：本人已于2016年7月14日与铸诚公司签订了解除合同协议书，经结算截止合同解除之日，该工程尚欠劳务人工费150973.20元，就该欠款事宜，本人向铸诚公司承诺如下，本人保证收到上述款项前，于7月19日当天把钢筋机械设备拉出工地，不得组织亲属堵大门，不以任何理由阻挠工程施工；保证承包本工程所涉及的工人工资等全部费用已足额支付完毕。……。海力公司辩称承诺书系高兆富个人行为，与公司无关。承诺书出具同日，铸诚公司以银行转账方式向高兆富支付150973元。海力公司辩称上述款项系打给高兆富个人的，不是给海力公司的。另查明，原告系泰安市泰山区上高办事处訾家灌庄村居民。
一审法院认为：本案争议焦点问题是原告的雇佣主体。被告海力公司不认可系其雇佣原告，但下列证据或事实足以证实系海力公司雇佣原告操作塔机：1、铸诚公司与海力公司签订建设工程施工劳务分包合同，铸诚公司将位于泰安京沪高铁南片区F棚户区一标段劳务分包给海力公司。合同约定施工塔机由铸诚公司提供，由海力公司使用。海力公司系劳务分包人及塔机使用方，人员应系其雇佣。2、2016年7月14日两被告的法定代表人签订解除合同协议书，双方就合同解除、工程测量及结算、撤场等达成协议。解除合同协议书虽两被告法定代表人签订，未加盖公司公章，但结合劳务分包合同系在两公司之间签订的事实，两法定代表人的行为应认定为公司行为。3、2016年7月19日海力公司法定代表人高兆富向铸诚公司出具承诺书，载明铸诚公司尚欠劳务人工费150973.20元，就欠款事宜高兆富作出一系列承诺。承诺书出具同日，铸诚公司向高兆富支付150973元。高兆富出具承诺书以及接受铸诚公司款项的行为也应系代表公司行为。对被告海力公司辩称的系高兆富个人行为的抗辩意见，不予采纳。上述第2、3项事实表明两被告之间的劳务分包合同已部分实际履行，对海力公司辩称的合同未履行的抗辩意见，亦不予采纳。4、高兆富在（2016）鲁0902民初1848号案庭审笔录认可原告诉状所述，不否认雇佣原告的事实，仅指出原告系违章操作以及塔机存在质量问题。根据劳务分包合同签订的主体以及高兆富的法定代表人身份，高兆富在前案中的认可笔录在本案中应作为海力公司雇佣原告的证据。5、原告主张高兆富曾支付其工资750元，高兆富称因其是介绍人故而给原告钱，此与常理不符，应系因存在雇佣关系。综上事实，一审法院认定系海力公司雇佣原告从事塔机作业。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。据此规定，被告海力公司作为原告雇主应对原告因伤造成的损失应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告辩称原告存在操作不当，被告未提交证据证实，且原告系具有塔式起重机四级/中级技能职业资格的起重机驾驶员，不能证实原告存在过错，一审法院对其抗辩意见不予采纳。海力公司辩称塔机质量存在问题，塔机系铸诚公司提供，应由铸诚公司承担责任，对此，一审法院认为，因原告系以雇佣法律关系主张权利，不是基于因塔机可能存在的质量问题并由此产生的侵权关系，故其主张的法律关系不涉及塔机质量问题，塔机质量问题不属于本案审理范畴，对海力公司的辩称意见不予采纳。关于原告要求被告铸诚公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院认为，铸诚公司依法将劳务工程分包给具备劳务分包资质的海力公司，其分包行为并无过错，故此原告要求铸诚公司承担连带赔偿责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，被告海力公司应赔偿数额原告各项损失，一审法院认定如下：
1、伤残赔偿金：原告主张工资每天170元，但未提交证据证实，不予支持。原告居住地泰山区訾家灌庄村按照城建规划，其系城镇居民，应当按照法庭辩论终结时上年度城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金，原告主张按照2016年人身损害赔偿标准29222元计算应系认识错误，应予纠正，法庭辩论终结时日为2016年11月21日，此时赔偿标准（上年度人均可支配收入）应为31545元，伤残赔偿金计31545元×10.2%×20年=64351.8元；
2、误工费：原告未提交证据证实误工损失日，误工损失日应计算至定残日前一天即2016年4月14日，共计98天，误工费计31545元÷365天×98天=8469.62元；
3、护理费：原告住院25天，其自行估算的护理天数未提交证据证实，不予采纳，应当计算25天，护理费计31545元÷365天×25天=2160.22元；
4、住院伙食补助费：按照每天30元计算，共计750元；
5、交通费：酌定为300元；
6、后续治疗费：根据鉴定结论，计5000元。
7、鉴定费：1610元。
原告主张的精神损害赔偿金无事实和法律依据，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、被告泰安海力建筑劳务有限公司赔偿原告孙某残疾赔偿金64351.8元；二、被告泰安海力建筑劳务有限公司赔偿原告孙某误工费8469.62元；三、被告泰安海力建筑劳务有限公司赔偿原告孙某护理费2160.22元；四、被告泰安海力建筑劳务有限公司赔偿原告孙某护理费5185.48元；五、被告泰安海力建筑劳务有限公司赔偿原告孙某住院伙食补助费750元；六、被告泰安海力建筑劳务有限公司赔偿原告孙某交通费300元；七、被告泰安海力建筑劳务有限公司赔偿原告孙某鉴定费1610元；八、驳回原告孙某对被告济南铸诚建筑工程集团有限公司的诉讼请求。上述应付款项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1870元，由泰安海力建筑劳务有限公司负担940元，孙某负担930元。
海力公司二审提交结算单、证明各一份，用以证明铸诚公司明知海力公司不具备建筑劳务施工资质而违法分包、收取海力公司管理费用，对孙某应承担连带赔偿责任。铸诚公司对结算单真实性无异议，主张结算单上的劳务资质管理费是其代扣的海力公司应缴的税款，并不是劳务资质管理费，证明系复印件，且出具单位泰安市建筑工程管理局无权出具。孙某对结算单及证明的真实性无异议，但认为是海力公司和铸诚公司之间的事。
铸诚公司二审提交完税证明一宗，主张依据《纳税人跨县（市、区）提供建筑服务增值税征收管理暂行办法》及《中华人民共和国营业税暂行条例》规定，结算单上的劳务资质管理费是其代扣的海力公司应缴的税款。海力公司对完税证明的真实性无异议，但认为仅代表铸诚公司缴纳了税款，无法体现铸诚公司有权利向海力公司代扣税款。孙某认为税款问题与其无关。
为核实铸诚公司所主张的海力公司木工作业分包二级资质证书的真实性，本院向山东省住房和城乡建设厅进行了调查，该厅出具的证明载明施工劳务资质由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可，原山东省建筑工程管理局未审批过施工劳务资质。各方当事人对证明的真实性无异议，铸诚公司认为证明只能证实山东省建筑工程管理局未对海力公司颁发过安全生产许可证、施工劳务资质不再该局审批，铸诚公司发包给海力公司劳务工程时不知道其未具备资质，海力公司向铸诚公司提交了资质证书原件，铸诚公司将原件退回、留存了加盖海力公司公章的复印件。
本院审查认为，综合当事人举证、质证意见，双方争议的事实为海力公司是否具备劳务分包资质，如海力公司不具备劳务分包资质，则铸诚公司对此是否知道或应当知道。铸诚公司提交的海力公司木工作业分包二级资质证书载明的发证机关为山东省建筑工程管理局，根据山东省住房和城乡建设厅出具的证明，该局并未审批过施工劳务资质，铸诚公司亦未有证据证明泰安市住房城乡建设主管部门向海力公司颁发过施工劳务资质证书，海力公司亦主张其并不具备施工劳务资质，因此，应予认定海力公司并不具备铸诚公司所主张的施工劳务资质。关于铸诚公司对此是否知道或明知问题，铸诚公司应依法将建筑工程劳务部分分包给有相应资质的承包人，在分包时对承包人是否具备相应资质应尽到审慎审查义务，铸诚公司并无证据证实海力公司向其提交过资质证书原件，铸诚公司主张其收取海力公司结算单上载明的179698.26元是代扣税款而非劳务资质管理费，并无证据证实，与结算单上载明的该款项为劳务资质管理费的性质亦不相符，综合当事人陈述及本案证据，应予认定铸诚公司知晓海力公司并不具备劳务分包资质。
经审理查明的其他案件事实与原审认定一致。
本院认为，关于涉案事故发生时孙某与海力公司是否存在雇佣关系问题，海力公司主张孙某与铸诚公司存在雇佣关系，并无证据证实，孙某及铸诚公司亦不予认可，一审法院综合劳务分包合同、解除合同协议书、承诺书及海力公司法定代表人另案陈述等证据认定孙某系海力公司所雇佣从事塔机作业，并无不当。
关于铸诚公司是否应承担责任问题，根据认定的事实，铸诚公司应当知道海力公司并不具备建设工程劳务分包相应资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇员活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，铸诚公司应当与海力公司承担连带赔偿责任。
综上所述，海力公司以与孙某不存在雇佣关系为由上诉请求其不应承担赔偿责任，不能成立；铸诚公司应承担连带赔偿责任，一审法院未判决铸诚公司承担连带责任不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3561号民事判决第一、二、三、四、五、六、七项;
二、撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3561号民事判决第八项；
三、济南铸诚建筑工程集团有限公司对泰安海力建筑劳务有限公司的上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回孙某的其他诉讼请求。
上述款项于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1870元，由泰安海力建筑劳务有限公司负担940元，孙某负担930元；二审案件受理费3740元，由泰安海力建筑劳务有限公司承担1870元，济南铸诚建筑工程集团有限公司负担1870元。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 张立胜
审判员 邢友峰
二〇一八年一月二十九日
书记员 许安冉