浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终400号
上诉人(原审原告)诸暨市双龙广告有限公司。住所地诸暨市同山镇王沙溪村。
法定代表人王伟龙。
委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)诸暨市牌头镇人民政府。住所地诸暨市牌头镇站前路***号。
法定代表人吴舒峰，镇长。
委托代理人傅旭燕，浙江越兴律师事务所律师。
上诉人诸暨市双龙广告有限公司因行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2016）浙0681行初409号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2007年5月28日，原告与诸暨市××新××村民委员会签订广告牌土地租赁协议一份，就租用该村土地设置涉案广告牌进行了约定，后原告在该村设置一块双立柱双面广告牌用于广告经营活动。2014年9月底，在高速公路及省道沿线非法构筑物（广告设施）整治工作过程中，上述广告牌被强制拆除。原告认为，被告强制拆除其广告牌的行政行为严重违法，且给原告造成了巨大经济损失，遂提起行政诉讼。另查明，涉案广告牌在设置前未经国土、规划等相关职能部门审批许可。被告在强制拆除该广告牌前未作出行政处罚决定、行政强制执行决定。拆除广告牌时未通知原告到场，拆除后广告牌的残余部分材料未返还给原告而灭失。
一审法院审理认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原告未经法定的审批许可设置涉案广告牌，是否违反相关法律并须予以拆除，应由相关职能部门依法进行调查、认定和处理。即使涉案广告牌属于违法建筑，被告在未作出或未经相关职能部门作出限期自行拆除决定，且未履行法定程序即迳行强制拆除涉案广告牌，缺乏执行依据，违反法定程序。原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行为违法，理由成立，予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故合法权益因国家机关及国家机关工作人员行使职权侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件。本案原告未能充分提供涉案广告牌系合法设置的证据，故其要求赔偿广告设施造价328749.43元缺乏事实和法律依据，不予支持。但拆除后广告牌残余部分材料仍属原告的合法财产，被告拆除后应予返还。现因该残余部分材料已灭失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项的规定，被告应给付相应的赔偿金。鉴于双方当事人均未提供充分证据证明原告造成直接经济损失的数额，结合原告提供的证据及广告牌使用年限，酌情确定广告牌残余部分材料价值为20000元。被告辩称广告牌拆除后残余部分材料已由原告自行处理的意见，因未提供证据证明，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告拆除原告设置在杭金衢高速公路旁位于诸暨市××新××村集体土地上的一块双立柱双面广告牌的行政行为违法；2.被告应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告经济损失20000元；3.驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人诸暨市双龙广告有限公司上诉称：1.被上诉人拆除上诉人涉案户外广告设施的行政行为违法。对此，一审判决已予确认。2.上诉人涉案户外广告设施合法。根据《中华人民共和国广告法》第六条、第四十一条，《户外广告登记管理规定》第二条、第六条、第九条，《浙江省广告管理条例》第四条、第二十七条等相关规定，户外广告设施是否合法的依据是广告方面的法律法规，其监督管理机关是国家工商行政管理部门，是否符合规划是由当地县级以上人民政府组织有关部门统一制定的“户外广告的设置规划和管理办法”，而不是《中华人民共和国城乡规划法》。据此，被上诉人不是户外广告设施的监督管理机关，无权认定上诉人户外广告设施合法与否，也没有相应的“户外广告的设置规划”作为认定上诉人户外广告设施合法与否的依据，更没有相关的法律法规明确上诉人设置户外广告设施需要审批，有谁审批，故该户外广告设施设置行为合法。3.涉案广告设施被违法强拆，依法应获得合理赔偿。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条，《中华人民共和国行政强制法》第八条、第四十一条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第(四)项、第(八)项，原《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第七十六条的规定，上诉人的广告设施因被上诉人违法强拆依法应获得直接经济损失的赔偿，而该直接经济损失应由被上诉人举证。何况上诉人已提交的直接经济损失的造价既符合实际建造一座大型广告牌的客观造价，亦符合行业和相关法院判决确定的价值。为确保类案裁判标准统一、法律适用统一，一审判决酌情赔偿20000元依法应予改判。综上，请求变更一审判决，依法改判被上诉人赔偿因其违法拆除上诉人设置的户外广告设施经济损失716167元；判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人诸暨市牌头镇人民政府答辩称：一、涉案广告牌系违法建筑，应当依法查处。1.《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。第八十一条规定，擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。本案中，涉案广告牌所占用的土地系牌头镇下属行政村所有，作为集体土地，村民委员会未经批准，擅自将土地出租给他人用于非农业建设，其行为显属违法，因违法行为而设置的该建筑物也当属违法建筑，应当依法被查处。2.《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条规定，村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，应当安排在村镇规划区内。新建项目确需安排在村镇规划区外的，其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定，并按照本条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建。本案中，涉案广告牌未经审批取得乡村建设规划许可证，系违法建筑。3.《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县(市)城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡(镇)人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。故被上诉人有权对辖区内的违法建筑实施拆除。二、上诉人提出的赔偿请求无事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该条规定的“合法权益受到侵犯”，而涉案广告牌所涉权益非合法权益；同时，《中华人民共和国土地管理法》第八十一条规定，擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。也就是说上诉人所涉损失，其实是法律规定的应当被没收的违法所得。因此，上诉人要求赔偿，无事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人诸暨市双龙广告有限公司于二审时提交的证据⑴诸暨市国土资源局诸土信公复字(2017)年13号《政府信息公开申请答复书》、⑵诸暨市综合行政执法局《关于对G60高速沿线设置高炮广告申请的答复》、⑶诸暨市住房和城乡建设局《政府信息不存在告知书》、⑷诸暨市人民政府诸政复决字(2016)17号《不予受理决定书》、⑸(2009)浙绍民终字第182号《民事判决书》，以证明上诉人设置的涉案广告牌合法。被上诉人对上述证据的关联性均不予确认。因上述证均达不到上诉人的证明目的，且与本案并无关联，本院不予采信。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制行为，应当具有相应的法定职责并遵循相应的法定程序。本案中，被上诉人针对强制拆除涉案广告牌的行为，未能提交作出行政强制执行决定、听取上诉人的陈述和申辩、告知上诉人享有行政复议及行政诉讼权利等之证据，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”之规定，被上诉人拆除涉案广告牌的行政行为明显违反法定程序。一审法院确认被上诉人的该行政行为违法，并无不当，本院予以维持。
本案二审的主要争议焦点为以上诉人提出的广告设施成本造价进行赔偿是否于法有据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。故合法权益受到侵害且有证据证明的，是取得国家赔偿的基础。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第十九条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当依法办理农用地转用审批手续。”本案中，因涉案广告牌并非用于农业建设，且所涉的土地为上诉人从诸暨市××新××村民委员会租赁所得，上诉人未能提供涉案广告牌建造所涉土地性质已变更为建设用地及已经相关职能部门批准的证据，故要确认该广告牌的设置为合法并以该构筑物的成本造价取得赔偿，于法无据。但鉴于该构筑物被拆除后的残留物品仍为上诉人的合法财产，被上诉人未能举证证明其去向，故依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”之规定，被上诉人应向上诉人给付相应的赔偿金。由于双方当事人均无法就灭失的广告牌残存物品进行举证，一审法院酌定被上诉人向上诉人赔偿20000元，并无明显不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市双龙广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 王 建
审判员 傅芝兰
审判员 范卓娅
二〇一七年十一月二十九日
书记员 陈梦娜