广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤民终883号
上诉人（原审被告）：安吉润大柯泓家具有限公司，住所地浙江省安吉县灵峰街道范潭工业园区1幢（安吉中兴五金制造有限公司内）。
法定代表人：孙明亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓恒，国浩律师（杭州）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市英陆华原创家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇麦朗村振兴路57号1号铺。
法定代表人：尤兆根，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈锡涛，广东龙浩律师事务所律师。
上诉人安吉润大柯泓家具有限公司（以下简称润大公司）因与被上诉人佛山市英陆华原创家具有限公司（以下简称英陆华公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20153016××××.7）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2133号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
润大公司上诉请求撤销一审判决，依法改判，一、二审受理费由英陆华公司承担。事实和理由：一、被诉侵权产品的外观设计与涉案专利之间有明显区别，不属于相同或者近似的外观设计，一审判决认定侵权错误。二、涉案外观设计专利不具备实质性授权条件，涉案专利权不具有稳定性。三、一审判决润大公司赔偿5万元经济损失的金额过高，不具有合理性。二审庭审时，润大公司认为涉案专利已被国家专利复审委员会宣告全部无效，故请求撤销一审判决，驳回英陆华公司的起诉。
英陆华公司答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。至于出现的新证据，英陆华公司已经向北京知识产权法院提起行政诉讼，本案一审法院应当裁定中止审理，对此英陆华公司已经提交了中止申请书，具体理由以书面申请书为准。
英陆华公司向一审法院起诉请求判令：1.润大公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害英陆华公司名称为“办公椅靠背（sparta）”、专利号为ＺＬ20153016××××.7的产品，销毁库存被诉侵权产品、半成品、专用模具及宣传材料等；2.润大公司赔偿英陆华公司经济损失30万元、制止侵权行为所支出的公证费960元、购买被诉侵权产品费用1946.5元、运费92.5元、律师费1万元，共计312999元；3.本案诉讼费用全部由润大公司负担。
一审法院认定事实：2015年5月26日，案外人尤兆根向国家知识产权局申请名为“办公椅靠背（sparta）”的外观设计专利权，2015年9月16日获得公告授权，专利号为ＺＬ20153016××××.7。该专利的专利权人于2016年6月30日变更为英陆华公司。该专利至今有效。该专利授权公告图片详见附件。
英陆华公司表示于2016年3月28日发现润大公司在第三十七届中国（广州）国际家具博览会（第二期）展会上展销被诉侵权产品，并取得产品宣传册及名片。宣传册上载明的厂家名称为“安吉润大柯泓家具有限公司”，名片上载明的厂家名称为“安吉润大柯泓家具有限公司”，地址为“中国浙江省安吉县范潭工业园区”。润大公司确认其在该展会上展销了被诉侵权产品，但否认英陆华公司提交的产品宣传册系其制作。英陆华公司于2016年4月14日通过公证对润大公司的微信公众号中展示被诉侵权产品的内容进行了证据保全。润大公司确认在微信公众号中宣传被诉侵权产品。英陆华公司的代理人于2016年8月17日向润大公司购买了被诉侵权产品，并于2016年9月6日由广东省佛山市顺德区公证处对英陆华公司签收货物的行为进行保全证据公证。润大公司确认制造、销售了被诉侵权产品。被诉侵权产品图片详见附件。英陆华公司、润大公司双方均确认英陆华公司取证的被诉侵权产品外观设计相同。英陆华公司认为被诉侵权产品设计与涉案专利设计构成近似，侵犯了英陆华公司涉案专利权。润大公司认为被诉侵权产品设计与英陆华公司涉案专利设计不相同，也不近似。此外，润大公司表示没有库存被诉侵权产品。诉讼过程中，英陆华公司明确第一项诉讼请求中的专用模具是指椅背框生产需要专用模具。
润大公司称其采用自己的外观设计专利制造被诉侵权产品，不侵犯英陆华公司的涉案专利权，并提交ZL201630030315.0号外观设计专利证书佐证。该专利证书载明，润大公司于2016年1月20日向国家知识产权局申请名为“办公椅（K5）”外观设计专利，并于2016年8月10日获得公告授权。润大公司明确本案不提出现有设计抗辩。
润大公司认为已对英陆华公司的涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告无效，本案应中止审理，并提交了无效宣告请求受理通知书、无效宣告请求书以及两份专利说明书等佐证。英陆华公司认为涉案专利与其两份专利说明书中的外观设计有明显差异。
另查明，润大公司成立于2012年11月16日，经营范围为包括办公家具、转椅、转椅配件、沙发及五金配件加工、销售等。英陆华公司主张被诉侵权产品共涉嫌侵害英陆华公司两项专利，本案涉及办公椅靠背，另一案涉及办公椅，案号为（2016）粤73民初2132号，该案的被告亦是本案润大公司。英陆华公司在两案中均主张专用模具是指椅背框生产需要的专用模具。英陆华公司表示其为本案已支出公证费960元、购买被诉侵权产品费用1946.5元、运费92.5元、律师费1万元，并提交了相应的收据和发票。
以上事实有英陆华公司提交的专利证书、专利缴费票据、企业公示信息、公证书、公证费发票、律师费发票、转账凭证、产品宣传册，润大公司提交的专利证书、无效宣告请求受理通知书、无效宣告请求书、专利说明书，以及一审法院的开庭笔录等附卷为证。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。英陆华公司涉案专利权至今有效，其合法权利应受法律保护。润大公司承认制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，一审法院予以确认。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否应中止审理；二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；三、如果构成侵权，润大公司应如何承担法律责任。
一、关于本案是否应中止审理的问题
润大公司以对英陆华公司的涉案专利权申请宣告无效为由，认为本案应中止审理。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，润大公司在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）英陆华公司出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；（二）润大公司提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）润大公司请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。润大公司提交的据以宣告英陆华公司涉案专利权无效的两份外观设计专利,其椅子的靠背近似长方形，英陆华公司涉案专利的靠背近似盾形，两者的外观设计既不相同,也不相近似。为此，润大公司提交的证据不足以证明英陆华公司涉案专利权处于不稳定状态，故一审法院对润大公司中止审理本案的请求不予采纳。
二、关于被诉侵权产品是否落入英陆华公司涉案专利权的保护范围的问题
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”被诉侵权产品与涉案专利产品均为办公椅靠背，是相同种类产品。涉案专利设计整体由背框、网布、腰托和连接杆组成，背框整体近似盾形，中下部向前弯曲，网布为半透明，背框下端中间有朝上的呈梯形的腰托，腰托左右两侧有两根连接杆，两根连接杆在立体图角度上呈“H”形相互连接于背框正方并向前下方倾斜。被诉侵权产品的设计整体亦由背框、网布、腰托和连接杆组成，背框整体近似盾形，整体设计与英陆华公司专利相近似。两者的主要区别在于连接杆的形状不同，但上述区别在整体视觉效果上不足以导致两者具有实质性差异，因此，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计相近似，落入涉案专利权的保护范围。
三、关于润大公司应如何承担法律责任的问题
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。润大公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，已侵犯了涉案专利权。润大公司主张其实施的是ZL201630030315.0号专利，但该专利的申请日、授权日均晚于英陆华公司涉案专利的申请日，在被诉侵权产品落入英陆华公司涉案专利权的保护范围的情况下，无论被诉侵权产品实施的是否是ZL201630030315.0号专利，都构成对英陆华公司涉案专利权的侵犯。润大公司认为被诉侵权产品不侵犯英陆华公司涉案专利权，没有依据，不予采纳。综上，英陆华公司诉请润大公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并删除微信公众号上侵权产品图片的诉讼主张，于法有据，予以支持。英陆华公司未能举证证明润大公司存在库存侵权产品，因此，在润大公司否认存在库存侵权产品的情况下，对英陆华公司要求润大公司销毁库存侵权产品的诉讼请求不予支持。英陆华公司于2016年7月6日才受让取得专利权，而其提交的证据既未能证实其提交的产品宣传册系由润大公司所印发，亦未能证实润大公司仍在使用该产品宣传册，因此，英陆华公司要求润大公司销毁产品宣传册的诉讼主张，不予支持。从侵权产品的结构看，制造侵权产品需要相应的专用模具，因此，润大公司还应销毁专用于制造侵权产品的模具。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，英陆华公司没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供润大公司因侵权而获利的证据，且没有提供涉案专利许可费的证据，故一审法院根据涉案专利权为外观设计专利权、润大公司侵权行为的性质、英陆华公司为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定润大公司应赔偿英陆华公司经济损失及合理维权费用共5万元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、判决如下：一、润大公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯英陆华公司专利号为ＺＬ20153016××××.7、名称为“办公椅靠背（sparta）”的外观设计专利权的产品，并删除微信公众号上的侵权产品图片及销毁制造侵权产品的专用模具；二、润大公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿英陆华公司经济损失及合理维权费用共5万元；三、驳回英陆华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5994.98元，由英陆华公司负担994.98元，润大公司负担5000元（本案受理费已由英陆华公司预交，其同意润大公司应负担部分于判决生效之日起十日内向其迳付）。
本院二审期间，润大公司提交了国家知识产权局专利复审委员会于2017年4月1日作出的第31799号《无效宣告请求审查决定书》，该决定宣告本案ＺＬ20153016××××.7号外观设计专利权全部无效。英陆华公司对该份证据的真实性、合法性和关联性均予以认可，但不同意专利复审委员会的意见，称已经提起行政诉讼，并请求中止本案的审理。
本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款的规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此对专利权的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。”因本案专利权已被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效，因此应裁定驳回英陆华公司的起诉，英陆华公司请求本院中止审理本案，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条之规定，裁定如下：
一、撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初2133号民事判决；
二、驳回佛山市英陆华原创家具有限公司的起诉。
佛山市英陆华原创家具有限公司、安吉润大柯泓家具有限公司已分别预交一、二审案件受理费5994.98元、1050元，由一审法院退回佛山市英陆华原创家具有限公5994.98元、由本院退回安吉润大柯泓家具有限公司1050元。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一七年五月二十日
法官助理 张苏柳
书 记 员 简紫君
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