陕西省西安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）陕01民终2430号上诉人（原审原告）：周卫星，男，1970年3月17日出生，汉族，现住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：祁兆宏，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许寿春，男，1967年12月22日出生，汉族，现住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：郝建政，男，现住江苏省宝应县邗沟北路白田新村*号。被上诉人（原审被告）：郝建政，男，1968年2月27日出生，汉族，现住江苏省宝应县。被上诉人（原审被告）：王海祥，男，1973年5月8日出生，汉族，现住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：郝建政，男，现住江苏省宝应县邗沟北路白田新村*号。被上诉人（原审被告）：陕西祥云物流有限公司，住所地：西咸新区沣东新城尚航路5号。法定代表人：孙婷，执行董事。委托诉讼代理人：宋红科，陕西国友律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭甲，陕西国友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏邗建集团有限公司，住所地：扬州市吉安路209号。法定代表人：范世宏，董事长。委托诉讼代理人：杨宏云，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾杰，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。上诉人周卫星与被上诉人许寿春、郝建政、王海洋、陕西祥云物流有限公司（以下简称祥云公司）、江苏邗建集团有限公司（以下简称邗建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初7049号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人周卫星及其委托诉讼代理人祁兆宏，被上诉人郝建政，被上诉人许寿春及王海洋共同委托诉讼代理人郝建政，被上诉人祥云公司委托诉讼代理人宋红科，被上诉人邗建公司委托诉讼代理人杨宏云、顾杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周卫星上诉请求：撤销原审裁定，发回重审或者二审法院依职权进行审理。事实和理由：一、一审裁定认定事实不清,一审裁定认定本案系工程合同纠纷不符合客观事实.一审法院不应仅以表面合同认定案件事实。邗建公司主张本案是工程合同纠纷其应提交工程各项批文，因其未提交，本案应按返还不当得利处理。本案祥云公司与邗建公司签订的基础合同是虚假的，周卫星是基于此合同才与涉案三个人签订的合伙协议，因此，周卫星起诉邗建公司理由应是成立,一审裁定错误；二、一审裁定运用法律错误。一审法院引用《民法通则》三十条、《民事诉讼法》一百十一九条等有关规定任意驳回周卫星的起诉系属错误；三、一审裁定违反法定程序，裁定不公。根据《民事诉讼法》第一百四十六条关于人民法院适用简易程序审理的案件的规定，应当在立案之日起三个月内审结。本案应是适用简易程序，但本案实际上适用的是一审普通程序。被上诉人许寿春、郝建政、王海祥辩称，一审裁定查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回周卫星的上诉。被上诉人祥云公司辩称，一、一审裁定查明事实清楚，一审庭审时多次向周卫星释明要其明确以何种法律关系确立案由，但是周卫星一直未进行确定；二、本案不管以何种案由定案，均与祥云公司无关。被上诉人邗建公司辩称，周卫星的上诉请求没有事实与理由依据,请求二审法院维持原裁定。本案的法律关系不论是建设工程施工合同关系或合伙关系，均与邗建公司无关，邗建公司不应承担任何责任且也非案件当事人，邗建公司并不是本案适格被告。上诉人周卫星向一审法院起诉请求：1、邗建公司返还其工程预付款40万元并赔偿损失23.238万元，合计63.238万元，许寿春、郝建政、王海祥、祥云公司承担连带赔偿责任；2、诉讼费由许寿春、郝建政、王海祥、祥云公司及邗建公司承担。一审法院认定事实：2016年1月10日，邗建公司（乙方）与祥云公司（甲方）签订《祥云物流市场三期建设承包合同》（合同编号：XY-SG-2015020）一份，约定邗建公司承包祥云公司祥云物流市场三期建设工程。2016年1月26日，邗建公司西安分公司（甲方）与郝建政、许寿春（乙方）签订《内部发（承）包协议书》一份，约定甲方将涉案工程（发）承包给乙方。2016年3月22日，邗建公司（甲方）与金利源公司（乙方）签订《祥云物流三期围墙、土方施工协议》，约定金利源公司承包围墙、土方施工。2016年3月28日，周卫星、许寿春、郝建政、王海祥就祥云公司涉案工程签订《合作协议》一份，约定：1、许寿春、郝建政、王海祥共同投入160万元占60%股份，周卫星投入130万元占40%股份。2、分工为郝建政负责祥云公司和扬州邗建公司的相关事宜对接工作，并且负责祥云公司一栋一结账的附属协议。周卫星负责现场账务，并建立流水账目。王海祥、周卫星负责施工询价汇总，购买任何材料，必须有两人以上知情并签名，最终由许寿春签字生效。许寿春负责现场施工的全面工作。3、每份分包协议每人都有知情权，否则不予确认。4、如遇资金短缺按股份比例分担。5、本工程项目每位股东利益共享风险共担。每位股东中途不得无故退股，否则一切损失支付，中途不得踢股。……本协议每位股东签字后生效。2016年3月24日，周卫星向邗建公司西安分公司账户转账40万元，载明汇款用途为货款，该个人汇款凭证上有许寿春签字证明。2016年3月25日，邗建公司西安分公司向金利源公司转账40万元土方款。2016年3月28日，周卫星向郝建政账户转账12万元，载明汇款用途为货款，该个人汇款凭证上有王海祥签字证明。庭审中，周卫星另提交了其他凭证等，以证实其置办办公用品及其他费用开支21.238万元，部分凭证上有徐寿春、王海洋等签字证明。郝建政、邗建公司均否认郝建政为邗建公司的员工，并认为其双方为承包关系，因整体转包是非法的，为了规避整体转包的风险，通过内部承包的方式规避转包合同无效。周卫星提交了邗建公司出具的授权委托书复印件，载明郝建政、许寿春为公司副总经理，因未提交原件，邗建公司不予认可。经本院释明，要求周卫星明确其诉讼请求所依据的基础法律关系是合伙关系还是建设工程施工合同关系，周卫星拒绝予以明确。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”根据周卫星与许寿春、郝建政、王海祥签订的《合作协议》约定的内容，其四人之间应为个人合伙关系。关于争议焦点1，本案中周卫星诉请要求邗建公司返还其工程预付款40万元并赔偿损失23.238万元，由许寿春、郝建政、王海祥、祥云公司承担连带赔偿责任，因其在该院释明后仍拒不明确其诉请所依据的基础法律关系，故该院依据其诉请的内容进行认定。周卫星所主张的款项为工程预付款，主张的直接责任主体为邗建公司，而邗建公司系涉案工程的承包方，故其诉请依据的基础法律关系应认定为建设工程施工合同关系。关于争议焦点2，《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”本案中，周卫星所主张的工程预付款40万元，其提供的个人汇款凭证载明汇款用途为货款，且有许寿春签字证明，提供的主张其他损失的部分凭证亦有许寿春、王海祥等签字证明，再结合《合作协议》中有关合伙事务分工的约定可知，周卫星诉请所主张的款项涉及合伙事务的执行，并用于从事涉案工程施工，并非周卫星个人与邗建公司之间的法律关系。因此，在与邗建公司的建设工程施工合同法律关系中，应依法以个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，现周卫星却以其他合伙人许寿春、郝建政、王海祥为一审被告，且其他合伙人亦表示工程承包协议尚在履行并未结算，未对邗建公司主张权利，故周卫星个人并非与本案有直接利害关系，其起诉不符合法定的起诉条件。遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十条之规定，裁定驳回周卫星的起诉。案件受理费10125元，由一审法院退还周卫星。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院依法予以确认。二审庭审中，周卫星明确称本案案由应为合伙纠纷，且其与许寿春、郝建政、王海祥等四名合伙人就涉案合伙事项并未进行结算。本院认为，原审中，原审法院向周卫星释明要求其明确其主张的诉讼请求所依据基础法律关系，周卫星拒绝予以明确，原审遂依据周卫星的诉讼请求将本案案由认定为建设工程施工合同纠纷，基于该建设工程施工合同纠纷，原审认为周卫星作为合伙人之一，在其他三位合伙人明确表示合伙事务未予结算且不同意共同起诉邗建公司的情况下，其单独向邗建公司主张返还工程预付款不符合法定的起诉条件，判令驳回周卫星的起诉并无不妥。周卫星在上诉状中称其有权以不当得利起诉邗建公司无事实及法律依据,其还上诉称原审适用普通程序审理本案属程序违法,周卫星该上诉理由亦无据可依。综上，周卫星提出的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。现周卫星在二审庭审中明确表示本案案由应为合伙纠纷，则周卫星可依据其所签之合伙协议，对其该合伙协议相对的当事人另案提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定。”之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 孙 敏审判员 张如领审判员 岳新文二〇一八年三月八日书记员 曹 静