陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民高终字第00324号
上诉人（原审原告）陕西畅洋律师事务所。住所地西安市和平路***号佳腾大厦*楼***室。
负责人张占杰，该所主任。
委托代理人李亚娟，陕西畅洋律师事务所律师。
委托代理人张建，陕西畅洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北方矿业投资有限公司。住所地西安市高新区高新四路**号志诚商务***座***室。
法定代表人李立，该公司董事长。
委托代理人拓云峰，陕西朗恒律师事务所律师。
上诉人陕西畅洋律师事务所（以下简称畅洋律师事务所）与上诉人北方矿业投资有限公司（以下简称北方矿业公司）诉讼代理合同纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第04262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。畅洋律师事务所之委托代理人李亚娟、张建与北方矿业公司之委托代理人拓云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年11月，北方矿业公司因转让其在原大理州北方矿业有限公司中所持有的股权，与白直成、黄家炼产生纠纷。为收回公司全部股权，遂将该公司与白直成、黄家炼股权转让诉讼纠纷一案，委托畅洋律师事务所代理，畅洋律师事务所指派其所的李亚娟律师作为北方矿业公司的委托代理人参加了一审的全部诉讼活动，但双方并未签订任何书面代理合同，北方矿业公司亦未支付过畅洋律师事务所任何费用。该案起诉时的诉讼请求：1、判令二被告立即恢复原大理州北方矿业有限公司、原云南安联投资有限公司原来的工商登记、营业执照等所有经营手续。2、判令二被告承担2500万元的违约金及律师代理费200万元。3、本案诉讼费由二被告全部承担。后对第一项变更为确认本案股权转让协议已解除，判令恢复目标公司的原工商登记状况；确认并恢复武汉市志恒贸易有限公司在大理州北方矿业投资有限公司的股东身份及在该公司享有5%的股权；确认并恢复云南铭丰佳业投资有限公司在大理州北方矿业投资有限公司的股东身份及在该公司享有5%的股权；确认并恢复北方矿业投资有限公司在大理州北方矿业投资有限公司的股东身份及在该公司享有90%的股权；确认并恢复北京金世坤泰投资管理有限公司在云南安联投资有限公司的股东身份及享有该公司46%的股权；确认并恢复联合泰富投资管理有限公司在云南安联投资有限公司的股东身份及享有该公司44%的股权；确认并恢复寸岱辰在云南安联投资有限公司的股东身份及享有该公司10%的股权、经昆明市中级人民法院审理并判决如下解除2011年6月3日大理州北方矿业有限公司、云南安联投资有限公司与白直成、黄家炼签订的《协议书》；解除2011年8月27日大理州北方矿业有限公司、云南安联投资有限公司与白直成、黄家炼签订的《股权转让补充协议》。二、由被告白直成、黄家炼在判决生效后十日内恢复原大理州北方矿业有限公司、云南安联投资有限公司原来的工商登记、营业执照等所有经营手续。三、由被告白直成、黄家炼在判决生效后十日内支付原告违约金人民币2500万元。四、驳回原告的其他诉讼请求。该案宣判后，被告白直成、黄家炼上诉至云南省高级人民法院，后云南省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。上述事实有授权委托书、民事起诉书、人民法院受理通知书、（2011）昆民五初第30号民事判决书、（2012）云高民二终字第150号民事判决书及当事人陈述等在卷佐证，并经当庭核实无误，依法予以认定。
畅洋律师事务所于2014年7月2日起诉至原审法院称，2011年11月，北方矿业公司因转让其在原大理州北方矿业有限公司所持有的股权，与白直成、黄家炼产生纠纷。为收回公司全部股权，遂将该公司与白直成、黄家炼股权转让诉讼纠纷一案，委托其所代理，当时双方口头约定为风险代理，委托代理权限为特别授权，并且约定律师代理所有的前期费用一律不付，办案律师去云南昆明的一切费用“吃、住、行”都由其所全部承担。因此，按陕西省律师服务收费标准的规定，风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%，由于本案有其他律师共同参与，本所酌情决定最低按9%计算收取风险代理费790万元。其所接受北方矿业公司委托后，先后指派多名律师，多次前往云南昆明调查取证、代为立案并参加了本案全部诉讼活动。2012年4月23日，本案经云南省昆明市中级人民法院审理，判决解除大理州北方矿业有限公司、云南安联投资有限公司与白直成、黄家炼签订的12500万元的股权转让协议，恢复原大理州北方矿业有限公司、云南安联投资有限公司原来的工商登记等所有经营手续，并判决白直成、黄家炼支付被告违约金2500万元。不仅收回了北方矿业公司的全部股权，而且还为北方矿业公司诉讼取得2500万元违约金里的相应部分。但本案审理终结后，北方矿业公司至今不仅未付其所分文代理费，而且其所在为北方矿业公司代理本案期间，已垫付交通费、住宿费、餐饮费高达拾几万元，为此，其所曾多次找北方矿业公司催要，但却至今未果，现其所实属无奈，故诉至法院，要求北方矿业公司支付其所律师代理费790万元，本案诉讼费由北方矿业公司全部承担。
北方矿业公司辩称，请求法院依法驳回畅洋律师事务所的全部诉讼请求，并请求法院依法判令由畅洋律师事务所承担本案全部诉讼费用。理由如下：畅洋律师事务所将在昆明市中级人民法院审理案件中的同一个诉讼代理行为拆分为两个案件分别提起诉讼，不符合法律规定，两案应当并案审理。（二）、根据《合同法》第9条、第10条、第12条关于合同成立、形式、内容的规定，根据《合同法》关于第296条、第297条委托合同的规定，北方矿业公司就支付律师费与畅洋律师事务所没有达成要约和承诺，在畅洋律师事务所与北方矿业公司之间就诉讼代理费用没有建立明确的合同法律关系。（三）、根据《合同法》司法解释（二）第1条关于合同成立要件和《律师法》第25条关于律师代理合同成立要件的规定，北方矿业公司与畅洋律师事务所之间没有就诉讼代理费用明确建立合同法律关系。（四）、根据法律适用特别法优于一般法的原则和法理，北方矿业公司与畅洋律师事务所就诉讼代理费用没有明确建立合同法律关系。《律师法》第25条关于签订书面委托合同的强制性规定，是对《合同法》以及《合同法》司法解释（二）关于合同成立的特别规定。根据法律适用特别法优于一般法的原则和法理，应当适用《律师法》第25条来确认当事人之间是否建立了法律关系。根据《律师法》第25条关于“律师承办业务签订书面委托合同”的规定，畅洋律师事务所的诉讼请求和理由不能成立。（五）、畅洋律师事务所的诉讼请求以自己的意愿拆分一个代理诉讼的行为，分别要求北方矿业公司按“收费合同约定标的额的30%”酌情单方决定最低按9%计算收取风险代理费790万元；要求联合泰富按“收费合同约定标的额的30%”酌情单方决定最低按10%计算收取风险代理费232.2173万元没有规章依据。发改委、司法部《律师服务收费管理办法》（发改价格（2006）611号）第11条、第13条规定了实行风险代理收费的前置告知条件、风险代理收费合同的成立要件和除外要件，以及实行风险代理收费需要具备的合同形式要件，畅洋律师事务所的诉讼请求和理由不能成立。（六）、鉴于畅洋律师事务所在一审实施了部分诉讼代理行为的客观事实，根据《合同法》第62条关于合同没有约定或约定不明，法律予以补充的规定，应当按照《陕西省律师服务收费管理实施办法》计收畅洋律师事务所的律师代理费用，并应当由畅洋律师事务所承担履行费用。（七）、畅洋律师事务所实施代理时，在提起诉讼、制定诉讼方案、采取诉讼保全、诉讼请求选择上存在过错或重大过失，造成大理公司、安联公司六位股东财产权益的重大损失，畅洋律师事务所应当免收、减收代理费用。（八）、根据最高人民法院《执行工作若干问题的规定（试行）》第60条关于履行行为的规定，畅洋律师事务所代理北方矿业公司等六位股东的诉讼请求在民事执行的归类上属于完成行为的执行，执行中根本不能获得执行，畅洋律师事务所的代理行为具有过错或重大过失。（九）、根据《合同法》、《律师法》、《律师执业行为规范》关于受托人义务规定，畅洋律师事务所最低限度内存在过错或重大过失。综上所述，北方矿业公司抗辩事实和理由具有合同依据、事实依据和法律依据，依法应予支持，恳请法院依法驳回畅洋律师事务所的全部诉讼请求。
原审法院经审理认为，委托合同系委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中北方矿业公司因为与他人发生纠纷，需要委托专业人员代理其参加诉讼，解决纠纷，虽然畅洋律师事务所、北方矿业公司之间没有签订书面的委托代理合同，但由于畅洋律师事务所参加了北方矿业公司在昆明中院审理该纠纷的一审全部工作，结果是一审胜诉，二审法院亦维持了一审的判决。说明畅洋律师事务所已经尽到了自己作为委托代理人的义务，北方矿业公司就应当支付适当的代理费用。至于畅洋律师事务所表示这是一起风险代理合同关系，但其并未提交任何证据来证实，北方矿业公司对此亦不予认可，故对畅洋律师事务所的该项主张不予支持。至于北方矿业公司提出畅洋律师事务所没有尽到代理义务，导致自己损失巨大的辩称意见，作为代理人，畅洋律师事务所仅仅是从专业知识方面为北方矿业公司提供帮助，只要是尽到自己的代理义务，该行为的结果应当由北方矿业公司承担。况且在昆明中院的案件亦是一审胜诉，二审维持原判，显而易见畅洋律师事务所尽到了自己的代理义务，故对北方矿业公司的该项辩称意见不予采信。由于畅洋律师事务所并未提交证据证明自己与北方矿业公司之间是风险代理，只能按普通代理合同进行认定为宜。根据律师收费办法，争议标的在1000万元以上但在5000万元以下的，按1%收取费用。昆明中院的判决书中表示，原股金总额为5930万元，后以12500万元转让，增值比例为2.108倍。北方矿业公司原股金为3530万元，以此比例增值后的北方矿业公司的股金为7441.24万元。按协议约定股金总额20%的违约金为1488.248万元。故而北方矿业公司的涉案总标的为7441.24万元＋1488.248万元=8929.488万元。故而按1%的比例，畅洋律师事务所应收取89.30万元为宜。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《律师收费管理办法》第九条、第十条、《陕西省律师服务收费标准》第一条的规定，判决如下：被告北方矿业投资有限公司于本判决生效之起十日内支付原告陕西畅洋律师事务所代理费89.30万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费67100元，由被告承担，因原告已预交，故被告在履行生效判决时将其承担的部分一并支付于原告。
宣判后，畅洋律师事务所与北方矿业公司不服，均向本院提起上诉。畅洋律师事务所上诉称，原审法院认定其所与北方矿业公司之间的委托代理关系属普通代理而非风险代理，属认定事实错误。理由如下：1、其所在接受委托时双方口头约定风险代理，其所接受委托后，在为北方矿业公司代理案件过程中产生的差旅费、交通费、食宿费等费用均自行承担，北方矿业公司分文未付。2、按照《律师服务收费管理办法》相关规定，律师进行普通代理的费用应在委托代理合同签订时收取。本案双方的委托关系明显不属于提前收费的普通代理的范畴。3、其所为北方矿业公司代理的案件并非普通简单的案件而是属重大疑难复杂案件。4、北方矿业公司为了让其所承担更多的风险，在案件的授权委托书中明确为特别授权，可见北方矿业公司对其所的信任度高，其所在案件实体权益的处分权限比较大。5、其所主张按照9%左右计算代理费用，并未违反《律师收费服务管理办法》第13条的规定。6、本案是异地代理，产生差旅费高达十几万元，原审判决认定代理费明显不合理，显失公平。故请求二审法院撤销原判，改判北方矿业公司支付其所律师代理费790万元。一、二审诉讼费由北方矿业公司承担。
北方矿业公司针对畅洋律师事务所的上诉意见辩称，1、不能简单从其公司未支付代理费的行为或者畅洋律师事务所承担交通费、食宿费的行为推论双方是风险代理关系。从律师行业惯例看，风险代理是一种特殊的民事代理方式，双方都会很慎重的适用，且均会采取要式方式固定彼此的权利义务关系。2、即使双方是风险代理法律关系，因畅洋律师事务所未完成委托事项，故不应收取代理费。3、其公司委托畅洋律师事务所代理的仅为普通民事案件，非重大复杂案件。4、其公司给畅洋律师事务所的特别授权并非让其承担更多风险，只是便于代理。故畅洋律师事务所的上诉意见无事实和法律依据，要求二审法院予以驳回。
北方矿业公司上诉称，1、原审判决认定涉案总标的为8929.488万元无事实依据。实际上，在2500万元违约金的诉讼请求中，按照一审法院的计算结果，其公司在云南省昆明市中级人民法院主张的违约金为1488.248万元，故计算代理费时应当以1488.248万元作为基数。2、根据《陕西省律师服务收费标准》第一条规定，对于涉及财产关系的案件，按照差额定率累进制收费，以1488.248万元为基数，按照差额定率累进制计算下来，代理费应为314500元。3、原审判决忽略了其公司在云南省昆明市中级人民法院的诉讼中还委托了其他律师与畅洋律师事务所共同代理，故代理费应按照50%的比例，判令支付160000元较为公平合理。4、畅洋律师事务所提交的证据三
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律师函证明其公司当初承诺的律师费由两部分构成，一部分是收回股权后支付200万元代理费，另一部分是收回2500万元违约金后支付300万元，可见本案与畅洋律师事务所在陕西省西安市中级人民法院起诉法律服务合同纠纷一案是基于同一委托事项和同一委托目的，无论采取协商还是诉讼的方式，最终其公司收回股权才支付代理费。故两案应合并审理或者以“一事不再理”为由在本案驳回畅洋律师事务所的诉讼请求。故请求二审法院撤销原判，改判驳回畅洋律师事务所的诉讼请求或者改判其公司支付畅洋律师事务所代理费160000元。一、二审诉讼费由畅洋律师事务所承担。
畅洋律师事务所针对北方矿业公司的上诉意见辩称，1、北方矿业公司认为本案应当以1488.248万元作为计算代理费的基数，没有事实和法律依据。股权转让纠纷一案其所不仅收回了北方矿业公司全部股权，而且还为北方矿业公司诉讼取得2500万元违约金中的相应部分。北方矿业公司的涉案总标的额应当为7441.24万元＋1488.248万元=8929.488万元。北方矿业公司应以8929.488万元作为基数，按照风险代理的比例支付代理费。2、其所要求北方矿业公司按照诉讼标的额的9%支付代理费，符合法律规定，且代理费的支付不存在酌情的情况。故北方矿业公司的上诉请求没有事实和法律依据，要求二审法院驳回北方矿业公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2011年11月，北方矿业公司委托畅洋律师事务所作为其公司代理人参与其公司与白直成、黄家炼股权转让纠纷案一审诉讼阶段，该案经云南省昆明市中级人民法院审理并作出判决解除了原股权转让的相关协议，判令白直成、黄家炼恢复相关的经营手续并支付违约金2500万元。后云南省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。该案判决生效后，北方矿业公司并未向畅洋律师事务所支付诉讼案件代理费，故畅洋律师事务所提起本案诉讼。畅洋律师事务所主张其所与北方矿业公司之间的委托代理关系系风险代理关系，主张代理费按照风险代理的标准支付代理费。对于该主张，畅洋律师事务所负有举证责任。《律师服务收费管理办法》第十三条第一款规定：“实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。”可见实行风险代理，双方应当订立风险代理合同。但畅洋律师事务所与北方矿业公司之间并未订立风险代理合同，且畅洋律师事务所提供的其他证据不足以证明其主张之风险代理的事实存在，故原判依据畅洋律师事务所作为委托代理人参与股权转让纠纷诉讼案件的事实，认定畅洋律师事务所与北方矿业公司之间为普通代理合同关系，并无不妥。畅洋律师事务所关于其所与北方矿业公司之间就股权转让纠纷诉讼案件系风险代理关系的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。北方矿业公司上诉主张本案与畅洋律师事务所提起的法律服务合同纠纷一案系基于同一委托事项和同一委托目的，故本案应驳回畅洋律师事务所的诉讼请求。关于该主张，北方矿业公司应提供充足的证据予以证明，但北方矿业公司所提供的证据不足以证明其上述主张能够成立。故北方矿业公司关于驳回畅洋律师事务所诉讼请求之主张，本院不予支持。关于诉讼标的额一节，原审判决依据云南省昆明市中级人民法院生效判决确定北方矿业公司按比例增值后的股金为7441.24万元，按照协议约定股金总额的20%计算违约金为1488.248万元，据此认定涉及北方矿业公司的解除股权转让协议及支付违约金的诉讼标的额为7441.24万元＋1488.248万元=8929.488万元正确。关于北方矿业公司上诉认为其公司还委托其他律师共同代理，代理费应按照50%的比例予以酌减一节，因北方矿业公司与畅洋律师事务所之间系独立的委托代理关系，故其公司上述理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于代理费的数额，依据《陕西省律师服务收费标准》第一条第二款的规定，对于涉及财产关系的民事诉讼案件，其最高收费标准按照诉讼标的额实行差额定率累进制收费，本案以诉讼标的额8929.48万元按照差额定率累进制计算代理费为861974.4元。原判直接按照1%的比例计算，确属不当，本院予以纠正。综上，对原审判决给付数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第04262号民事判决为：北方矿业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西畅洋律师事务所代理费861974.4元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费67100元（陕西畅洋律师事务所已预交），由北方矿业投资有限公司负担。二审案件受理费34651元（陕西畅洋律师事务所已预交23521元，北方矿业投资有限公司已预交11130元），由陕西畅洋律师事务所负担23521元，北方矿业投资有限公司负担11130元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳晓路
代理审判员 任 蕾
代理审判员 姬 钊
二〇一五年十月十日
书 记 员 周 燕