江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终986号
上诉人（原审被告）：王德志，男，1968年5月4日出生，汉族，住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人:丁和珍，淮安市淮阴区嘉信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张载高，男，1951年10月20日出生，汉族，住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：张曙光，江苏昊震翰律师事务所律师。
原审被告：李保兵，男，1966年2月2日出生，汉族，住淮安市淮阴区。
原审被告：钱兆莲，女，1969年11月21日出生，汉族，住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：樊益龙，江苏臣功律师事务所律师。
原审被告：江苏方海建筑工程有限公司，住所地淮安市淮阴区吴集镇镇政府对面。
法定代表人：谷江文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓晓强，江苏律轩律师事务所律师。
原审第三人：朱昊，男，1986年3月24日出生，汉族，住淮安市清江浦区。
上诉人王德志因与被上诉人张载高、原审被告李保兵、钱兆莲、江苏方海建筑工程有限公司（以下简称方海公司）、原审第三人朱昊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王德志上诉请求：1.撤销原判，改判驳回张载高对王德志的诉讼请求；2.由张载高承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定张载高受雇于王德志并在雇佣过程中受伤进而判令王德志承担赔偿责任错误。王德志和李保兵合伙分包的是涉案贴外墙保温砖工程，卸货工作不在合伙分包范围内。朱昊负责供货，包括运输和卸货。张载高在卸货过程中受伤，与王德志无关。2.王德志在公安机关的陈述无法得出张载高卸灰受伤是受雇于王德志。王德志在公安机关如实陈述张载高在工地下灰、打灰并无不当，并未明确卸灰工作是王德志安排。朱昊负责供货，其价格包括运费和卸货费用，但一审法院并未查清朱昊的卸货费用有无支付给他人等事实。
张载高辩称：其受雇于李保兵和王德志，其在工作中受伤应由王德志和李保兵承担雇主赔偿责任，钱兆莲和方海公司承担连带责任。综上，请求驳回上诉，公正判决。
钱兆莲述称，在该起事故发生的时候是朱昊负责运输的，其工作独立于王德志、李保兵的外墙保温工程，至于王德志和李保兵是否受朱昊雇佣，钱兆莲并不清楚。朱昊在一审中陈述，下灰的费用由朱昊承担。钱兆莲不应承担任何责任。
方海公司和朱昊未陈述意见。
张载高向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费59908.07元（护理费、营养费、伤残赔偿金等费用待二次手术后另案主张）；2.案件受理费1298元由被告承担。
一审法院认定事实：被告方海公司承建位于淮阴区张集乡江苏省高科种业基地工程，将其中的贴外墙保温砖分包给了被告钱兆莲。被告钱兆莲又将劳务分包给被告王德志、李保兵（两人系合伙关系），原告张载高受雇于被告王德志、李保兵，工资100元／天。保温材料由被告钱兆莲提供给被告王德志、李保兵，由第三人朱昊负责供货，其价格包括运费和卸货费用。2017年2月24日上午8时左右，工地上来了一车灰需要卸货，原告在卸货过程中因车辆突然移动导致站立不稳从车上摔下受伤，诊断为右股骨骨折，于2017年3月6日在腰麻＋连硬麻下行“右股骨骨折切开复位并钢板及PFNA内固定＋植骨术”。原告住院26天（从2017年2月24日至3月22日），住院医疗费55507.98元。被告李保兵为原告张载高垫付医疗费5400元。被告钱兆莲、李保兵、王德志均无劳务施工资质。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：（1）4400元的人血白蛋白是否应由被告赔偿问题。原告为证明其主张，当庭提供了1.淮安市福意德大药房有限公司淮海北路店出具的发票，加盖了该公司的发票专用章，开票日期为2017年4月3日；2.淮安市福意德大药房有限公司淮阴店出具的证明一份，证明张载高于2017年3月8号在该店购人血白蛋白8盒，单价550元，共计人民币4400元整，因该店的发票是电脑所为，已逾越日期，故不能补开，该店在证明上加盖淮安市福意德大药房有限公司淮阴店公章，日期为2017年4月3日；3.淮安市淮阴医院骨科出具的证明一份，证明张载高（住院号：170203699），在住院期间外购8支（费用4400元）用于补充白蛋白治疗。医生张磊及淮安市淮阴医院骨科在证明上盖章，日期为2017年5月20日。针对一审庭审中的争议，一审法院依职权调取了原告张载高的住院期间的长期医嘱单，确为治疗需要。（2）原告张载高为证明住院医疗费用赔偿，向一审法院提供了2份证据，即病人住院费用清单，累计住院费用为55508.07元，另一份证据为江苏省医疗住院收费票据，费用金额为55507.98元，二份证据的金额不一致，原告张载高自认以江苏省医疗住院收费票据载明的数额为准。（3）原告张载高从货车上下灰是否属于雇佣范围。一审庭审中，被告王德志不认可原告下灰行为为其指示。原告张载高为此向一审法院提供了淮安市淮阴区公安局老张集派出所对被告王德志的询问笔录1份。被告王德志、李保兵对该笔录真实性没有异议。该询问笔录第3页倒数第5行，被告王德志陈述：“张载高在工地上做小工，他就负责下灰、打灰，具体是我们安排什么就做什么。”该证据足以证明原告张载高从货车上下灰行为属于雇佣活动范围。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告张载高遭受的人身损害系在雇佣活动过程中造成的，被告王德志、李保兵作为雇主应当承担赔偿责任。庭审中，被告王德志、李保兵主张原告张载高应向货车驾驶员请求赔偿。因雇主责任与侵权责任发生竞合，向雇主主张权利还是向侵权第三人主张权利，原告具有选择权。本案原告张载高坚持主张雇主承担责任，符合法律规定，故，对被告王德志、李保兵的抗辩主张不予采纳。被告王德志、李保兵可在承担赔偿责任后向侵权第三人追偿。虽然运费和下货费用由朱昊承担，但是，原告张载高根据被告王德志、李保兵的指示下灰，属于履行职务范围内的活动，被告王德志、李保兵仍应承担雇主赔偿责任。原告张载高主张被告方海公司与被告钱兆莲承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。就本案而言，虽然，被告钱兆莲、王德志、李保兵均无施工资质，被告方海公司与钱兆莲以及被告钱兆莲与王德志之间形成的分包口头协议属无效协议,但是，原告张载高所受到的损害系第三人侵权所致，不属于安全事故造成的损害，与违法分包施工行为无因果关系，故，对于原告张载高的该项请求，一审法院不予支持。因就诊医院当时没有人血白蛋白，原告张载高根据医嘱从淮安市福意德大药房有限公司自购人血白蛋白，属治疗需要，应当列入赔偿范围。原告张载高对被告李保兵垫付的5400元医疗费无异议，应予扣除。一审法院判决：一、被告王德志、李保兵于本判决生效后十日内赔偿原告张载高医疗费54508元；二、驳回原告张载高其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1298元，由原告张载高承担136元，被告王德志、李保兵承担1162元。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审中，张载高在回答本院提问“当时谁让你下灰的”时陈述“自己下的，因为送货的人喊下灰我就去下灰，我正好就干这个，自然就去了。之前每次都是李保兵、王德志安排去下灰，所以这次我去下灰”。
二审另查明，王德志在公安机关的询问笔录中陈述“货车驾驶员跑过来喊说‘下灰的老头子从车子上掉下来了，你们重新安排人去下灰’……我听张载高说没有什么，就跟其他工人到货车上下灰的，下了几分钟灰就被下了，然后货车驾驶员连车后斗门都没关就直接开车跑了”。张载高据此主张事发之后剩下的灰也是王德志下的，王德志解释“当时工地上已经没有灰了，所以我下的灰。每次灰到的时候都是我们一起把灰下下来，也没有另外给我们费用，应当是由朱昊负责下灰，我们实际上是帮忙。”
本院认为，王德志、李保兵承包涉案外墙保温工程，张载高受雇于两人在工地上做事。张载高在卸灰过程中受伤，结合张载高二审中的陈述“自己下的，因为送货的人喊下灰我就去下灰，我正好就干这个，自然就去了。之前每次都是李保兵、王德志安排去下灰，所以这次我去下灰”和王德志事发后在公安机关的陈述“张载高在工地上做小工，他就负责下灰、打灰，具体是我们安排什么就做什么”，一审法院认定张载高从货车上下灰属于雇佣活动范围并无不当，本院予以确认。王德志和李保兵作为雇主，应当对雇工张载高在雇佣活动中受伤承担赔偿责任。上诉人王德志的上诉请求证据不足，缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1162元（上诉人王德志已预交），由上诉人王德志负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 炜
审判员 黄金强
审判员 许银朋
二〇一八年六月十九日
书记员 朱 晨