贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终133号上诉人（原审原告）：贵州颐中建筑安装工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区蓑草路11号。法定代表人：谯杰，该公司经理。委托诉讼代理人：潘国华，贵州兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭栋衡，贵州跃华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凯里市教育和科技局，住所地贵州省凯里市行政中心西楼4楼。法定代表人：姚文明，该局局长。委托诉讼代理人：顾先军，该局职员。委托诉讼代理人：郑家林，贵州贵信律师事务所律师。上诉人贵州颐中建筑安装工程有限公司（以下简称颐中公司）因与被上诉人凯里市教育和科技局（以下简称教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（以下简称黔东南州中院）作出的（2016）黔26民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案，现已审理终结。颐中公司上诉请求：一、撤销原判，确认2011年1月7日的《建设工程施工合同》无效，由被上诉人教育局支付颐中公司工程款5,774,245.248元或发回重审；二、诉讼费由被上诉人教育局承担。主要理由：1、本案的核心事实是工程成本的确定，若成本确定有争议，应当委托鉴定机构鉴定，一审法院不委托鉴定而直接否认上诉人对成本的计算，在事实不清的情况直接作出判决，认定事实错误。2、一审认定“2012年12月30日，颐中公司和凯里市教育和科技局进行工程结算，工程价款为4,040,992.73元”无依据，事实上，2015年4月1日才进行审计结算，诉讼没过时效；况且，本案是基于合同无效引发的给付之诉，不应受诉讼时效约束。3、一审认定双方合同没有违反招投标法错误。4、以明显低于最低下限价中标而签订的合同被认定为无效已有生效判决予以认定，本案应予采纳。教育局辩称：1、上诉人主张中标无效，既不属于民事诉讼范围，又没有事实和法律依据。2、本案中标确认已经7年，合同签订已经6年，合同履行完毕已经2年，上诉人的请求都超过诉讼时效。3、上诉人要求鉴定，不具备法定条件，而且是违法的、不允许的。4、上诉人主张按照【黔建招通[2008]171号】文件认定合同效力，依法不能支持，因该文件已于2009年12月1日被黔建招标通[2009]451号废止。5、上诉人主张按照招施备（2010）52号文件认定合同效力，实际是按照该文件删除的部分认定，这个主张不能支持。删除部分是合法合规的，是在全体投标人签收该文件时同时交付的。上诉人主张按照该文件删除的部分认定，违反了黔建招标通[2009]451号规定。颐中公司向一审法院起诉请求：确认颐中公司与教育局2011年1月7日订立的《建设工程施工合同》无效，由教育局支付颐中公司工程款5,774,245.248元并由教育局支付全部诉讼费用。一审查明，通过招投标，2011年1月7日，颐中公司与教育局签订建设工程施工合同，由教育局将凯里市中等职业技术学校场平工程发包给颐中公司进行施工，合同价款为333万元。招标文件关于承包方式的规定是：固定总价承包。工程项目设拦标价。拦标价在本招标文件规定的开标时间10天前向所有购买招标文件的投标人公布。招标文件33.1规定，中标价为合同价。招标文件第七章关于评标标准中详细评审标准部分第3条商务标（投标总报价）评分标准规定：招标人设立拦标价和最低下限价，投标总报价高于拦标价或低于下限价的为无效投标。最低下限价计算公式：D=L×（1-W%），D为最低下限价，L为拦标价（控制价），W为拦标价下浮值，单独发包的土石方工程的下浮值取值范围参考规定为8-18。2010年11月19日黔东南州建设工程监理有限责任公司公布的工程拦标价为880万元。2010年12月3日评标委员会的评标报告确定中标候选人为颐中公司、黔东南州兴源建筑工程有限责任公司、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，颐中公司报价333万元，报价最低，排序第1位。2010年12月6日该监理公司发出中标公告，确定颐中公司为中标人。教育局的招标文件条款修改表在投标文件提交时间前15日已经将招标文件中第七章二、3部分即商务标（投标总报价）评分标准删除。颐中公司正式与教育局签订施工合同前，曾耀明、龙安福、杨天华、姜博等人与颐中公司签订《工程内部施工责任书》进场施工，责任书明确的工程价款为333万元，在施工过程中，曾耀明等人与颐中公司发生纠纷，曾耀明等人不再继续施工，双方对已完工程量造价进行鉴定，已完工程造价为2,761,693.02元。由于颐中公司未能全面支付曾耀明等人已经完成的工程价款，曾耀明等人提起诉讼，请求确认双方签订的《工程内部施工责任书》无效，并按实际完成的工程造价支付工程价款，凯里市人民法院（2012）凯民再字第04号民事判决书，认为教育局与颐中公司签订的施工合同中标价333万元与最低下限价还低，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，而确认《工程内部施工责任书》无效，判决颐中公司支付曾耀明等人工程款1,896,588.28元。颐中公司不服一审再审判决，向黔东南州中院提出上诉，该院作出（2012）黔东民再终字第20号民事判决，驳回上诉，维持原判。2010年11月10日颐中公司对该工程造价进行预算编制，工程预算造价为：9,583,910.28元。曾耀明等人退场以后，颐中公司重新组织进行施工，工程已经竣工验收合格，2012年12月30日双方进行结算，包括增加的工程量在内，工程价款共计4,040,992.73元。教育局已经支付3,954,721.902元，剩余86,270.82元至今没有支付。一审法院认为，关于合同是否违反招标投标法问题。教育局与颐中公司签订的涉案建设工程施工合同，经过教育局编制招标文件，颐中公司提交投标书后，确定颐中公司为该项目的中标人，双方才签订的，符合招标投标法的规定，该合同合法有效。招标投标法第三十三条规定，投标人不得低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。第四十一条第（二）项规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。建设工程质量管理条例第十条第一款规定，建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。这三条法律法规都涉及到成本价问题，颐中公司仅提供了2010年11月10日工程预算编制书，2015年的工程成本价计算书和工程费用支出表证明，因为这些证据都是颐中公司单方制作形成的材料，教育局又不予认可，因此，颐中公司以这些证据材料来证明该工程的成本价，证据不足，因此不能认定双方签订的合同价333万元低于成本价，亦是双方签订的合同价没有违反上述法律法规的规定。关于成本价的计算依据和标准是否符合法律规定问题。上述第一个问题已经进行了阐述，因为颐中公司计算其成本价，教育局不予认可，同时与双方在工程竣工验收合格结算的结果不一致，因此，颐中公司计算成本价的依据不符合事实和法律依据，颐中公司的这一主张亦不能成立。关于颐中公司提起的本次诉讼是否超过诉讼时效问题。2012年12月30日，颐中公司和教育局进行工程结算，工程价款为4,040,992.73元，与2010年11月10日颐中公司的预算编制结果9,583,910.28元有明显差距，同时在2012年黔东民再终字第20号作出后，颐中公司亦应知道自己的权利已经被侵害，但是，颐中公司到了2016年9月26日才向一审法院提起诉讼。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。就本案来看，颐中公司的诉讼请求有确认合同无效之诉和给付工程价款之诉，确认合同无效之诉应当不受诉讼时效的约束，但是，给付之诉应当受诉讼时效的规范，颐中公司至少应于2013年起二年内提起诉讼，请求给付之诉，即在2015年12月31日前应当提起诉讼，颐中公司到了2016年9月26日才提起诉讼，已经超过了二年，期间亦无诉讼时效中止、中断的情形，因此可以认定颐中公司的请求保护民事权利的诉讼时效期间已经超过二年，其诉讼请求应予驳回。关于涉案工程价款如何确定问题。工程价款双方于2012年12月30日进行结算，应当以双方共同结算的结果为准，颐中公司主张以成本价来确定双方的工程价款，缺乏事实证据证明，其主张不能成立。关于成本价是否已经确定问题，该工程的成本价，仅有颐中公司单方提交的成本价计算书，该计算书是颐中公司自行计算的结果，教育局没有认可，该证据不具有真实性和合法性，不能证明颐中公司的证明对象和证明目的。因此，该工程的成本价就目前的证据还不能确定。关于投标价低于成本价是否符合法律规定问题，在上述第一个问题中已经进行了阐述，因为成本价还不能确定，无法与投标价进行比较。如果投标价低于成本价，违反了上述法律法规的规定，对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。综上所述，颐中公司提交的证据不足以证明其成本价，不能与中标价333万元进行比较，同时，颐中公司向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间已经超过二年，其诉讼请求予以驳回。其请求以投标价低于成本价作为理由确认合同无效，缺乏事实证据证明，其理由不能成立。教育局的抗辩理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百一十九条规定，判决：驳回贵州颐中建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费52,220元，由贵州颐中建筑安装工程有限公司负担。本院二审查明的事实与一审基本一致。本院二审期间，颐中公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，被上诉人教育局对其证明目的不予认可。本院认为，凯里市审计局的回函本身不能得出颐中公司中标价远低于其施工的个别成本价的结论。《工程款拨付申请审批单》上载明审批的时间是2015年7月2日，并不表明在此之前颐中公司不知道自己的权益受到侵害，在2012年12月30日编制的《工程结算书》上，颐中公司已盖章确认工程造价合计4,040,992.73元，且黔东南州中院（2012）黔东民再终字第20号生效时，颐中公司作为该案的当事人也应已知晓自己的权益受到侵害的事实，因此本院认为《工程款拨付申请审批单》不能证明颐中公司起诉未超过诉讼时效。根据颐中公司二审提交的证据，本院另查明，2015年4月1日，凯里市审计局出具凯审函（2015）39号《关于凯里市中等职业技术学校一、二期场平工程结算审查结果的回函》，载明：受教育局的委托，我局对凯里市中等职业技术学校一、二期工程结算进行了审查。《工程款拨付申请审批单》载明，颐中公司向凯里市教育局申请：本工程审计价3,954,721.902元，累计拨款3,879,997元（占审计价的98.1%），现工程进度100%，根据合同，本次申请拨付74,724元。教育局于2015年7月2日同意拨付74,724元。本院认为，颐中公司与教育局于2011年1月7日订立的《建设工程施工合同》属于平等主体之间发生的民事法律关系，颐中公司请求确认《建设工程施工合同》无效，属于人民法院受理民诉诉讼的范围。但是，颐中公司提起本案诉讼请求确认合同无效并请求支付工程款，其确认合同无效的目的是请求支付工程款，根据查明的事实，颐中公司与教育局在2012年12月30日编制的《工程结算书》上盖章确认工程造价合计为4,040,992.73元，并经凯里市审计局审查，双方已经就本案工程造价进行了结算，故不论颐中公司与教育局签订的《建设工程施工合同》是否有效，均不影响结算的效力，颐中公司与教育局应该根据该结算来确定工程款的总造价。对于颐中公司二审中提出对其所完成的凯里市中等职业技术学校场平工程（一期）成本进行评估鉴定的申请，因不影响最终的结算，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”规定，本院不予准许。另外，关于黔东南州中院（2012）黔东民再终字第20号民事判决认为中标价明显低于最低下线，因此认定《内部施工责任书》无效，本院认为，我国并非判例法国家，该判决的认定不能作为本案判决的依据，且颐中公司、教育局之间《建设工程施工合同》法律关系与颐中公司、姜博之间《工程内部施工责任书》是两个不同的法律关系，其中一个合同无效并不必然导致另一个合同无效。综上，因双方当事人已经进行了结算，颐中公司关于确认双方于2011年1月7日签订的《建设工程施工合同》无效并由教育局支付工程款5,774,245.248元的请求，本院不予支持。综上所述，颐中公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52,220元，由贵州颐中建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾鸿雁审判员  伍 静审判员  何陆坤二〇一七年六月七日书记员  饶 灿