浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终307号
原公诉机关浙江省宁波市江东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）靳占怀，因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月30日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人蔡纪平、王振勇，浙江大坤律师事务所律师。
浙江省宁波市江东区人民法院审理宁波市江东区人民检察院指控原审被告人靳占怀犯集资诈骗罪一案，于2016年4月28日作出（2016）浙0204刑初80号刑事判决。原审被告人靳占怀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员王正出庭履行职务。上诉人（原审被告人）靳占怀及其辩护人王振勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2015年5月至同年7月期间，被告人靳占怀在位于宁波市江东区彩虹南路11号嘉汇国贸大厦16楼1601室的宁波志拓资产管理有限公司（下称宁波志拓公司）任法定代表人期间，伙同“王豪冲”、“庞中泰”（均另案处理）等人，虚构投资养老及河南志拓投资管理有限公司扩大生产需要资金的名义，以支付高息为诱饵，骗取董某、张某等110余名人员累计资金达人民币120余万元。所骗取资金除部分被被告人靳占怀用于支付工资、提成以及支付少部分利息外，余款均被被告人靳占怀用于个人开支及归还债务。至今造成他人经济损失人民币120余万元。
各被害人被骗金额具体如下：董某以本人及余银德、毛月义的名义被实际骗取人民币1.56万元,张某被实际骗取人民币0.3万元,章某以本人及陆世娥、黄银飞的名义被实际骗取人民币1.32万元,施某以本人及张政、张善根的名义被实际骗取人民币0.72万元,彭美华被实际骗取人民币0.21万元,施丽园被实际骗取人民币0.24万元，罗晓盟被实际骗取人民币0.62万元，黄世鸿被实际骗取人民币0.72万元，徐荣华被实际骗取人民币0.24万元，陈芳珍被实际骗取人民币0.24万元，张定娟被实际骗取人民币0.21万元，傅桂娥被实际骗取人民币0.24万元，周惠清被实际骗取人民币0.24万元，夏美娟被实际骗取人民币0.24万元，徐金凤被实际骗取人民币0.21万元，蒋玉花被实际骗取人民币0.21万元，李定鋆以本人及胡雪芬的名义被实际骗取人民币0.54万元,黄惠菊被实际骗取人民币0.3万元，王莉萍被实际骗取人民币0.57万元，洪瑞英被实际骗取人民币0.54万元，徐信华被实际骗取人民币0.27万元，王国优被实际骗取人民币0.21万元，李文玲被实际骗取人民币0.21万元，莫林国以本人及杨朋珠名义被实际骗取人民币2.1万元，杨永咪被实际骗取人民币0.9万元，余彩忠被实际骗取人民币0.9万元，杨爱珠被实际骗取人民币1.2万元，李婉年被实际骗取人民币0.87万元，周雅君被实际骗取人民币0.21万元，张金山被实际骗取人民币0.21万元，李美凤被实际骗取人民币0.21万元，汪亚娟被实际骗取人民币0.21万元，崔全安被实际骗取人民币0.81万元，胡某甲被实际骗取人民币0.87万元，俞德意被实际骗取人民币0.24万元，陆宝康以本人及冯荷莲名义被实际骗取人民币1.2万元，应桂芳被实际骗取人民币0.24万元，徐菊芳被实际骗取人民币0.24万元，孙浩英被实际骗取人民币0.72万元，颜惠琴以王元龙的名义被实际骗取人民币0.6万元，谢小香被实际骗取人民币0.24万元，陈忠武被实际骗取人民币0.24万元，张祥德以本人及陈爱菊、张骏豪的名义被实际骗取人民币5.7万元，赵美珍被实际骗取人民币2.75万元，鲍丽芬以徐峰的名义被实际骗取人民币0.72万元，陈文兰以本人及沈海英的名义被实际骗取人民币0.54万元，陈素英以本人及陈新英的名义被实际骗取人民币0.57万元，邵国荣以本人及徐晓红的名义被实际骗取人民币0.54万元，周金根以本人及张玉红的名义被实际骗取人民币0.54万元，赵才来被实际骗取人民币0.3万元，陈碧芳被实际骗取人民币0.6万元，胡晓茂被实际骗取人民币0.3万元，徐赛英被实际骗取人民币0.72万元，王振江被实际骗取人民币3.75万元，任美琴被实际骗取人民币0.25万元，陈惠芳、陈善庆被实际骗取人民币0.51万元，徐仁娣被实际骗取人民币0.27万元，应金珠以应志芳名义被实际骗取人民币0.24万元，陆赛珍被实际骗取人民币2.25万元，戴雪莲被实际骗取人民币0.24万元，李文英被实际骗取人民币0.24万元，闫景春被实际骗取人民币0.24万元，张惠芳被实际骗取人民币0.3万元，吴秀娟被实际骗取人民币0.3万元，陈浩芬被实际骗取人民币0.3万元，严亚芳被实际骗取人民币4.19万元，余祥云被实际骗取人民币1.2万元，陆金花被实际骗取人民币0.7万元，赵光英以本人及张根祥、吕彩云的名义被实际骗取人民币0.72万元，卢燕月被实际骗取人民币0.24万元，姚玉凤以本人及张兴强名义被实际骗取人民币0.81万元，洪根仁被实际骗取人民币0.72万元，陈敏明被实际骗取人民币0.6万元，陈惠芬被实际骗取人民币0.3万元，周丽珠被实际骗取人民币0.3万元，韩杏意以本人及傅夏生、宋国英的名义被实际骗取人民币1.14万元，汤永琍、陈定芳被实际骗取人民币24.6万元，邬宝夫被实际骗取人民币0.9万元，徐苏燕被实际骗取人民币0.24万元，袁跃华以本人及袁励敏、柴秀玉名义被实际骗取人民币0.63万元，胡某甲被实际骗取人民币0.87万元，许翠玲被实际骗取人民币1.09万元，李翠英以本人及吴颖、项霞芳、××名义被实际骗取人民币2.91万元，李令飞被实际骗取人民币0.81万元，胡某乙被实际骗取人民币0.84万元，莫文义以本人及王爱华名义被实际骗取人民币1.37万元，蒋杨烈被实际骗取人民币0.9万元，胡国琴以本人及俞思源名义被实际骗取人民币0.81万元，邱玲娟被实际骗取人民币0.78万元，胡平良以本人及顾婉珠名义被实际骗取人民币0.84万元，汤伟强以本人及童彩莲名义被实际骗取人民币2.1万元，陈凤英被实际骗取人民币5.68万元，陈文珠以本人及姚捷的名义被实际骗取人民币0.81万元，桑秀兰被实际骗取人民币0.3万元，葛素华被实际骗取人民币0.3万元，殷志峰被实际骗取人民币0.54万元，徐亚飞以本人及许锦文名义被实际骗取人民币3.97万元，余翠月以本人及王海波、陈信来名义被实际骗取人民币3.6万元，董根素以本人及周康泰名义被实际骗取人民币0.58万元，王雅琴被实际骗取人民币0.48万元，邵时满被实际骗取人民币0.9万元，汪珠梅被实际骗取人民币0.24万元，赵银娥被实际骗取人民币1.35万元，江素波以本人及潘前岳名义被实际骗取人民币5.3166万元，蔡国娣以本人及莫文金名义被实际骗取人民币0.42万元，夏德宝被实际骗取人民币0.81万元，龚爱燕被实际骗取人民币0.27万元，戴月妹以本人及范爱玉、朱锦良、朱海波、朱依波等人名义被实际骗取人民币2.15万元，陈美娟被实际骗取人民币0.85万元，庄炳川以本人及陈绒芬、陈晓芬名义被实际骗取人民币0.63万元，杨云龙被实际骗取人民币0.87万元，何华娣被实际骗取人民币0.81万元，徐玉美被实际骗取人民币0.24万元，颜秀伟被实际骗取人民币0.24万元，姚建韻被实际骗取人民币0.45万元，陈亚芬以本人及周光兴名义被实际骗取人民币0.48万元，许顺宝被实际骗取人民币0.3万元，沈碧莲被实际骗取人民币0.27万元，王丽珍被实际骗取人民币0.6万元。
2015年9月30日，被告人靳占怀向公安机关投案。
原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人靳占怀犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人退赔各被害人的经济损失。
上诉人（原审被告人）靳占怀上诉称，其没有非法占有的故意，想还被害人的钱，因为钱被庞中泰拿走了，导致无法归还；其也没有逃匿。因此，其行为不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪，且是单位犯罪。请求二审法院予以改判。
辩护人认为，上诉人靳占怀客观上暂时无法归还投资款，但主观上没有永久占有投资款的故意，只是临时占有并使用，打算日后归还；靳占怀的宁波志拓公司以投资理财的方式非法吸收资金，按周支付利息和本金，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，不构成集资诈骗罪。本案的集资款均是以宁波志拓公司名义收取，不是以靳占怀个人的名义收取，应当认定为宁波志拓公司犯罪。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，原判定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人靳占怀虚构事实，向社会不特定公众集资，并将集资款用于偿还债务后逃匿，具有非法占有目的，构成集资诈骗罪；宁波志拓公司设立后没有正常业务，属于为犯罪设立的公司，不构成单位犯罪；上诉人靳占怀的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：证人方某的证言及租赁合同，被害人董某、张某、章某、施某等人的陈述，被害人王振江、张某、胡某甲、胡某乙等人的辨认笔录，户籍证明，抓获经过，收据、聘书、股权证、内部员工生产借款合同，宁波志拓资产管理有限公司资料及纳税证明，被告人靳占怀的供述等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见。经查：（1）上诉人靳占怀虚构投资养老及河南志拓投资管理有限公司扩大生产需要资金的事实，以支付高息为诱饵，骗取董某等110余名人员的资金共120余万元；所骗取的资金除少部分用于支付工资、提成及支付利息外，绝大部分资金用于归还个人债务和个人开支；表明靳占怀具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪，不构成非法吸收公众存款罪，靳占怀及其辩护人的相关意见，不予采纳。（2）宁波志拓公司成立后没有正常业务，仅从事犯罪活动，且犯罪所得主要用于归还靳占怀的个人债务，不构成单位犯罪；靳占怀及其辩护人的相关意见，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）靳占怀以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为己构成集资诈骗罪。靳占怀主动投案，如实供述自己罪行，是自首，可减轻处罚。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的意见，予以采纳。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王荷春
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 李雨水
二〇一六年七月二十二日
代书记员 胡丹娜