辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终1583号
上诉人（原审被告）：沈阳中达建筑工程有限公司，住所地辽宁省新民市辽河大街20号甲。
法定代表人：刘兴岩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张卓，该公司法务专员。
委托诉讼代理人：洪伟，辽宁潢南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马光利，男，1969年7月27日出生，汉族，住沈阳市于洪区。
被上诉人（原审原告）：周发义，男，1972年5月18日出生，汉族，住黑龙江省依安县。
委托诉讼代理人：李大超，辽宁哲超律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯国文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人沈阳中达建筑工程有限公司因与被上诉人马光利、周发义建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初4367号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人沈阳中达建筑工程有限公司上诉请求：请求二审法院撤销（2017）辽0114民初4367号民事判决书第二项，依法改判上诉人不承担责任。主要事实和理由：一、原审认定事实不清。上诉人从未与被上诉人周发义签订过买卖合同，被上诉人马光利签字不能认定上诉人是合同主体，理由是被上诉人马光利并非上诉人员工，据其陈述是从案外人张明亮处分包工程。上诉人与被上诉人马光利之间没有形成合同关系，原审法院在不追加张明亮为被告的情况下，判决上诉人承担连带责任是没有依据的，原审判决证据链条缺失。二、原审适用法律错误。案外人张明亮在本案中系分包上诉人工程的实际施工人，其对外分包的事实，上诉人无法知晓，故案外人张明亮应承担责任，不应由上诉人承担连带责任。
被上诉人马光利辩称，同意一审判决。
被上诉人周发义辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
周发义向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告给付原告人民币189537.3元；2.本案诉讼费用由二被告承担。主要事实与理由：原告承包被告沈阳中达建筑工程有限公司施工的金沙城典家园项目部S4#、S5#、4#的外墙瓷砖施工工程，原告承包方式为包工，工程地点位于沈阳市于洪区沈新路.该工程完工后，被告给付原告部分工程款，尚有人民币189537.3元未给付，请求法院依法判决。
一审法院认定事实如下：2016年4月18日，外墙瓷砖工程承包人周发义（乙方）与沙岭金沙城典家园项目部S4#、S5#、4#楼工程项目部马光利（甲方）签订外墙瓷砖施工合同书，约定：周发义作为乙方施工沙岭金沙城典S4#、S5#、4#楼工程，工程地点位于沈阳市于洪区沈新路，合同约定承包范围为S4#、S5#、4#楼外墙瓷砖，框架结构建筑层以S4#、S5#、4#楼六层，建筑面积约7500平方米。承包单价及付款方式：外墙瓷砖粘贴面积及勾缝每平米45元（人工费及脚手架具按实际粘贴面积计算），付款方式：乙方自行垫付人工费，施工完一层，甲方付乙方已完工程总价款的20%，全部工程完成后付总价款的60%（竣工验收合格一个月后付总款15%，剩余款项交房2年后付5%质量保证金），双方还约定了工程质量等事宜。合同签订后，双方当事人开始履行合同，原告于2016年12月施工完成。因工程存在档案不全的问题，至今没有完成验收。本案在审理中，原告与被告马光利对账确认，原告共施工外墙瓷砖面积4211.94平方米，价款为189，537.30元。原告周发义对案涉工程的其他项目给马光利进行了施工，马光利给付部分人工费。
另查明，马光利在本院2017年11月29日对其作出的询问笔录中自认从沈阳中达建筑工程有限公司副总经理张明亮手中分包了沙岭金沙城典S4#、S5#、4#楼部分工程，双方口头约定按照平方米包干结算价款，没有签订协议，后马光利又将外墙瓷砖人工转包给本案原告周发义，马光利没有与中达公司最终结算。沈阳中达建筑工程有限公司承认其作为承建的沙岭金沙城典S4、S5、4#总承包人，与其他分包人尚未结算。中达公司认可马光利是违法转包合同的实际施工人。再查明，因本案工程被告拖欠农民工工资，2016年12月，孔庆辉、胡来洪等109名农民工向于洪区农民工维权中心投诉，称在沈阳中达建设有限公司承建的于洪区沙岭街道金沙城典项目干活，马光利作为沈阳中达建设有限公司负责人，拖欠农民工工资，于洪区农民工维权中心于2017年1月10日将此案移送公安机关依法查处。
一审法院认为，《建设工程司法解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所谓实际施工人,是指非法转包合同中的转承包人、违法分包合同中的分承包人以及借用他人资质、名义签订建设工程施工合同的承包人。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人对实际施工人承担责任。本案中，周发义与马光利签订了沙岭金沙城典S4#、S5#、4#楼外墙瓷砖施工工程合同，并完成该项目的具体施工，应为本案工程的实际施工人。对于拖欠原告的人工费，马光利作为劳务合同的分包人，按照合同相对性原则，应承担给付责任，沈阳中达建设工程有限公司作为总承包人，违法分包给没有施工资质的马光利个人承包，与其下手分包人马光利尚未结算，并且因其怠于结算，已经导致无法支付劳务分包关系中农民工工资，应承担连带给付责任。周发义与作为项目经理的马光利对账确认本案人工费总额为189537.3元（包含质保金），本院对该数额予以认定，因周发义与马光利约定“竣工验收合格一个月后付总款15%，剩余款项交房2年后付5%质量保证金”，涉案工程因档案不全的原因未能完成验收，非原告自身过错造成，本案工程现已施工结束一年时间，为有效保护实际施工人利益，被告应当支付总价款的95%部分，因双方约定的质保期尚未届满，本院对该款项予以扣除，故被告应当给付人工费180060.43元（189537.30元×95%）。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告马光利于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告周发义人工费180，060.43元；二、被告沈阳中达建筑工程有限公司对本判决第一项内容承担连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4090.75元，由原告承担189.55元，余款3901.20元，由被告马光利，沈阳中达建筑工程有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，关于上诉人提出的不应对马光利所欠周发义工程款承担连带给付责任的问题，本案中上诉人沈阳中达建筑工程有限公司与被上诉人马光利之间并未签订建设工程施工合同，马光利在原审庭审中亦陈述是在案外人张明亮处口头承包的工程，虽然马光利主张张明亮系沈阳中达建筑工程有限公司的副总经理，可以代表中达公司，但其并未提供相应证据予以证明，上诉人对此亦予以否认，因此周发义应依据合同相对性向马光利主张权利。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决沈阳中达建筑工程有限公司承担连带给付责任适用法律错误，对此，本院予以纠正。
综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初4367号民事判决主文第一项“被告马光利于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告周发义人工费180，060.43元”；
二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初4367号民事判决主文第二项“被告沈阳中达建筑工程有限公司对本判决第一项内容承担连带给付责任”；
三、驳回周发义的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4090.75元，由周发义承担189.55元，由马光利承担3901.20元。二审案件受理费3901.20元，由周发义负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 陈 铮
审判员 孙菁蔓
二〇一八年三月二十二日
书记员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。