江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第0150号
上诉人（原审被告）江苏中粟建设工程有限公司。
法定代表人蒋涛，该公司总经理。
委托代理人隋新明，江苏顺维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高善柱，男，1963年10月1日生，汉族。
委托代理人徐林，灌云县鲁河法律服务所法律工作者。
原审被告徐克赞，男，1964年2月27日出生，汉族，（郑庄桥南第七排东数第一家）。
上诉人江苏中粟建设工程有限公司（以下简称中粟公司）因与被上诉人高善柱、原审被告徐克赞买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2013）灌商初字第0987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月28日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人中粟公司委托代理人隋新明、被上诉人高善柱及其委托代理人徐林到庭参加诉讼，原审被告徐克赞经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。
高善柱一审诉称：2010年8月16日，中粟公司与侍庄乡人民政府签订《建设工程施工合同》，约定由中粟公司承建陆庄新区的土建安装工程，该合同还约定：徐克赞为江苏中粟建设工程有限公司灌云县陆庄拆迁安置小区项目部（以下简称中粟公司项目部）的项目经理。中粟公司在承建工程中多次向高善柱购买水泥，并由高善柱将水泥送至灌云县侍庄乡陆庄小区施工工地。2013年8月10日，经核对，中粟公司尚欠高善柱水泥款152000元。现请求判令中粟公司、中粟公司项目部、徐克赞连带给付高善柱水泥欠款152000元及逾期利息（逾期利息以本金152000元按中国人民银行同期逾期利率从起诉之日起计算至判决确定给付之日），并承担本案诉讼费、保全费。
中粟公司一审辩称：1、徐克赞作为实际施工人，挂靠在中粟公司进行施工，虽然合同约定其为项目经理，但并无代表公司对外签订合同的授权，徐克赞无权代表公司签订合同。2、高善柱在主张权利的时候，并没有提供相关的合同以及水泥送货收据等证据，仅凭徐克赞个人手写的欠条。上述证据充分说明作为中粟公司并没有参与合同的履行，因此徐克赞的行为不构成表见代理。3、根据合同相对性的原理，高善柱与徐克赞口头约定购买水泥，并由徐克赞支付水泥款，最终也是由徐克赞进行结算，因此所欠材料款应由徐克赞进行支付。4、项目经理如对外签署相关合同，应当取得法人授权。徐克赞作为实际施工人对外出具的欠条，是个人行为，与公司无关。
徐克赞一审未到庭，亦无答辩意见。
原审法院查明：2010年8月16日，中粟公司与侍庄乡人民政府签订《建设工程施工合同》，约定由中粟公司承建陆庄村新建农民集中区拆迁安置项目的土建（桩）、安装工程。合同确定：徐克赞为陆庄安置小区建设项目部经理。中粟公司将工程款支付给徐克赞。徐克赞在工程施工过程中，多次向高善柱购买水泥，并由高善柱将水泥送至灌云县侍庄乡陆庄小区施工工地。2013年8月10日，高善柱与徐克赞就水泥货款进行结算，扣除中粟公司通过徐克赞已付的水泥款56000元，尚欠高善柱152000元货款未给付，徐克赞向高善柱出具欠条。
原审法院认为：当事人应按约定履行自己的义务。关于中粟公司辩称的徐克赞购买水泥的行为与公司无关，应由其个人承担的意见，因中粟公司作为陆庄村新建农民集中区拆迁安置项目土建（桩）、安装工程的承包人，在建设工程施工合同中指定徐克赞作为该工程的项目经理，徐克赞在工程施工过程中向高善柱购买水泥并用于上述工程。高善柱在与徐克赞就水泥买卖达成合议、履行供应义务并进行结算时，有理由相信徐克赞是代表中粟公司的，故徐克赞的行为应属职务行为，其行为产生的法律后果应由中粟公司承担。中粟公司仍应就所欠水泥货款152000元承担给付义务。关于高善柱主张的逾期利息，因高善柱已实际完成水泥的供应义务，中粟公司未及时给付货款的行为给高善柱造成实际损失，双方就此没有约定，故对高善柱的该项损失，以货款152000元作为本金，按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率从2013年10月8日起计算至判决确定给付之日止为宜。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中粟公司于判决生效之日起十日内给付高善柱人民币152000元并赔偿高善柱损失，高善柱损失以货款152000元作为本金，按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率从2013年10月8日起计算至判决确定给付之日止。二、驳回高善柱其他诉讼请求。案件受理费3385元，保全费1320元，均由中粟公司负担。
宣判后，中粟公司不服，上诉认为：1、高善柱仅提供徐克赞的欠条，并未提供买卖合同及收货单等相关证据，一审判决认定“送货至灌云县侍庄乡陆庄小区施工工地”证据明显不足。2、徐克赞并非中粟公司员工，其行为不是职务行为。徐克赞挂靠在中粟公司并与公司独立核算，其个人行为不能代表公司，高善柱在没有授权委托书，公司也没有盖章的情况下与徐克赞从事交易，其自身有过错，不应认定徐克赞的行为构成表见代理。请求撤销一审判决，驳回高善柱对中粟公司的诉讼请求。
被上诉人高善柱答辩称：中粟公司与侍庄乡政府签订施工合同由中粟公司承建陆庄工程，合同明确确定徐克赞是项目经理，因此徐克赞的行为是履行中粟公司职务的行为。一审中徐克赞以及中粟公司项目部未到庭，不影响法院的审理和判决。一审法院审判程序合法，认定事实清楚，判决合理，请求维持原判。
原审被告徐克赞未到庭应诉，庭后对一审法院认定的基本事实认可。
本院经审理查明，原审法院查明事实除“高善柱将水泥送至灌云县侍庄乡陆庄小区施工工地”部分依据不足外，其他事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明，原审法院在诉讼期间根据高善柱的申请，对灌云县侍庄乡人民政府应支付给中粟公司的工程款16万元予以保全。高善柱在原审中将中粟公司项目部列为被告，因该项目部不具备诉讼主体资格，本院已另行作出（2014）连商终字第015号民事裁定书，裁定撤销江苏省灌云县人民法院（2013）灌商初字第0987号民事判决，驳回高善柱对中粟公司项目部的起诉。
本案二审争议焦点为：一、能否认定高善柱将水泥送至灌云县侍庄乡陆庄小区施工工地？二、徐克赞的行为是否构成表见代理或职务行为？
关于第一个争议焦点，本院认为，因高善柱仅提供徐克赞个人出具欠条，未能提供送货单据等其他证据予以印证，一审法院认定“高善柱将水泥送至灌云县侍庄乡陆庄小区施工工地”的事实属认定事实依据不足，本院依法不予认定。
关于第二个争议焦点，本院认为，虽然徐克赞系中粟公司的项目经理，但徐克赞无权代表公司对外采购货物，其在未得到公司授权的情况下向高善柱购买水泥的行为并非职务行为。另，表见代理要求行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象和合同相对人善意且无过失相信行为人有代理权两个条件。徐克赞向高善柱购买水泥的行为也不构成表见代理，理由为：首先，基于以下三点事实，徐克赞在订立合同时的行为在客观上未形成具有代理权的表象。第一，徐克赞与高善柱之间系口头合同而无书面合同，高善柱不能证明徐克赞在订立合同时是以中粟公司的名义。第二，徐克赞在与高善柱结算时仍以中粟公司项目部经理的名义出具欠条，且该欠条未加盖任何公章。第三，中粟公司、徐克赞及高善柱均认可是徐克赞直接向高善柱支付工程款，高善柱没有证据证明其送货时送至中粟公司的施工工地或存在其他使人相信曾参与合同的订立或履行行为。其次，在建筑行业普遍存在挂靠、转包、违法分包的情况下，即使徐克赞是中粟公司的项目经理，高善柱作为供应商在徐克赞未能提供公司授权且未订立书面合同的情况下，更尽到必要的注意义务，高善柱对徐克赞的行为能否代表中粟公司未尽必要的审核义务，仅凭徐克赞的项目经理身份即相信徐克赞能够代表公司从事交易，不属于善意无过失相对人，故徐克赞的行为不构成表见代理。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、徐克赞于本判决生效后十日内给付高善柱人民币152000元及利息（以152000元为基数，自2013年10月8日起至本判决确定给付之日时止，按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算）。
二、驳回高善柱对江苏中粟建设工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费3385元，由徐克赞负担，保全费1320元，由高善柱负担。二审案件受理费3385元（上诉人已预交），由高善柱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟广绪
审 判 员 王海军
代理审判员 王小姣
二〇一四年五月二十日
书 记 员 仕玉发