重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00994号
上诉人（原审被告、原审原告）：彭治华，男，汉族，1966年1月24日出生，农村居民，住重庆市南川区。
委托代理人：董卫华，男，汉族，1964年9月23日出生，居民，住重庆市万盛区。
上诉人（原审原告、原审被告）：彭水县茂林矿业开发有限责任公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道五里村四组（外河坝）。组织机构代码：77487703-3。
法定代表人：刘兴安，该公司总经理。
委托代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。
上诉人彭治华因与上诉人彭水县茂林矿业开发有限责任公司（以下简称茂林矿业公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2015）彭法民初字第01195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案，上诉人彭治华及其委托代理人董卫华、被上诉人茂林矿业公司的委托代理人聂洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，2011年11月11日，彭治华入职茂林矿业公司工作，具体工作为在普子二号矿主井（外包队）从事掘进放炮工作。2013年11月1日，彭治华离开茂林矿业公司。期间，双方未签订书面劳动合同，茂林矿业公司为彭治华办理了2013年9月、10月、11月的工伤保险，此外未为彭治华办理其他社会保险。
2013年8月12日，茂林矿业公司安排彭治华在彭水县民族医疗保健中心进行了检查，检查结果为彭治华胸部和肺脏功能正常。2013年11月22日，彭治华到重庆市南川区人民医院进行了胸部检查，检查结果为：“1、双肺间质性改变，2、心影未见明显异常”。2013年12月9日，彭治华到重庆市职业病防治院进行了胸部放射检查，检查结果为：“建议随访复查，必要时提供职业史，申请职业病诊断”。2014年10月28日，彭治华再次到重庆市职业病防治院作职业病检查，支付检查费1080.51元。2015年1月23日，该院作出渝职防诊字第（2014）2819号《职业病诊断证明书》，诊断结论为观察对象，处理意见为一年后复查。
2014年8月19日，彭治华向彭水苗族土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：由茂林矿业公司支付彭治华应休未休带薪年休假工资8965.50元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额71500元、职业病诊断检查费1280.50元、病假工资109200元，共计190946元。2015年3月10日和2015年4月1日，该委分别作出渝彭劳人仲案字（2014）第357号和（2014）第357-1号《仲裁裁决书》，裁决由茂林矿业公司支付彭治华应休未休带薪年休假工资4602.76元、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额36707元、职业病诊断检查费1080.51元，共计42390.27元。裁决作出后，双方均提起了诉讼。
茂林矿业公司一审诉（辩）称，彭治华、茂林矿业公司之间因劳动争议，彭水县劳动人事争议仲裁委员会分别于2015年3月10日和2015年4月1日分别作出渝彭劳人仲案字（2014）第357号《仲裁裁决书》和（2014）第357-1号《仲裁裁决书》，裁决茂业矿业公司向彭治华支付应休未休带薪年休假工资4602.76元、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额36707元、职业病诊断检查费1080.51元。事实上，茂业矿业公司与彭治华签订了劳动合同，且其提起仲裁超过了仲裁时效，故不应向彭治华支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。由于彭治华没有患职业病，故茂业矿业公司不应向彭治华支付职业病诊断检查费。彭治华在上班期间，茂业矿业公司已为其安排了足够的休息时间，故茂业矿业公司不应向彭治华支付未休假工资。对彭治华在本案中主张的失业赔偿金，因未经过仲裁前置程序，故不应支持。故茂业矿业公司诉至本院，请求人民法院判决茂业矿业公司不向彭治华支付应休未休带薪年休假工资4602.76元、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额36707元、职业病诊断检查费1080.51元。本案案件受理费由彭治华负担。
彭治华一审辩（诉）称：彭治华经人介绍于2011年11月11日到茂业矿业公司处上班，上班期间茂业矿业公司为其购买了工伤保险，未购买其他社会保险。工人的工资在代班班长付光明处领取，每月工资都在6500元以上。2013年10月，茂业矿业公司因故停产，通知彭治华放假回家等候通知。2013年11月22日，我因咳嗽去南川区人民医院检查，医院说我肺上可能有问题。2013年12月9日，彭治华到重庆市职业病防治院检查后，得知自己系疑似职业病人。彭治华在茂业矿业公司上班两年多，法院生效判决确认双方存在事实劳动关系，但茂业矿业公司未支付彭治华应休未休带薪年休假工资的加班工资，也未支付双倍工资差额，造成彭治华的合法权益受到损失，故诉至法院，请求判决：一、由茂业矿业公司支付彭治华2011年、2012年共10天的应休未休年休假工资8965.5元；二、由茂业矿业公司支付彭治华未签订书面劳动合同的双倍工资差额71500元；三、由茂业矿业公司支付彭治华职业病诊断检查费1280.5元（含交通费200元）；四、由茂业矿业公司支付彭治华27个月的病假工资109200元；五、由茂业矿业公司支付彭治华失业保险金损失赔偿金4830元；六、由茂业矿业公司负担本案诉讼费。
一审法院认为，本案争议的焦点在于茂业矿业公司是否应向彭治华支付应休未休带薪年休假工资、双倍工资差额、职业病诊断检查费、病假工资、失业赔偿金，对此，分别评述如下：
一、关于应休未休带薪年休假工资。双方之间劳动关系存续期间为从2011年11月11日至2013年11月1日。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，彭治华在2011年不符合享受带薪年休假条件，在2012年11月11日后可享受5天的带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定可知，年休假由单位根据生产、工作的具体情况统筹安排，故对职工是否已享受了年休假的问题，应由用人单位负举证责任，本案中茂林矿业公司并无证据证明其安排彭治华休了年休假，故应承担举证不利的后果。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第十条、第十一条之规定，对未享受带薪年休假的，应当由用人单位按工资收入的300%支付年休假工资报酬（含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入）。本案中茂业矿业公司并未为彭治华安排年休假，故应当向彭治华支付超出的200%的工资收入。对彭治华的工资标准问题，因双方均未提供证据予以证明，故以应休假时上年度即2011年度重庆市市平工资3337元／月计算，折算为日工资为3337元／月÷21.75天=153.43元。故茂业矿业公司应向彭治华支付的年休假工资为5天×153.43元／天×200%=1534.30元。
二、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额。劳动合同法规定的双倍工资不属于劳动报酬，其性质属惩罚性赔偿金，故对其诉讼时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一般时效，即从用人单位不签订书面合同的违法行为结束之次日起计算一年。彭治华自2011年11月11日起即在茂林矿业公司上班，故其最迟应于2013年11月11日前请求未签订书面劳动合同的双倍工资差额。自2012年11月11日起，应视为彭治华与茂林矿业公司之间已签订了无固定期限劳动合同。而彭治华提起仲裁裁决的时间为2014年8月19日，已超过了诉讼时效，故对彭治华主张的未签订书面劳动合同十一个月双倍工资差额，依法不应支持。
三、关于职业病诊断检查费。《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第一款规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担”。本案中茂业矿业公司在2013年8月12日安排彭治华进行了职业健康检查，2013年11月1日，彭治华离开了茂林矿业公司。按照规定，此时茂林矿业公司应组织彭治华进行职业健康检查，茂林矿业公司未组织职业健康检查的行为已违反了法律规定。但彭治华主张的检查费却产生于2014年10月28日，据双方解除劳动合同时已有一年之久，这一年中不排除彭治华在其他用人单位上班的可能，故对该检查费1080.51元与本案的关联性，不予认定；对彭治华要求茂林矿业公司支付该笔检查费的请求，不予支持；同理，对其主张的因检查而产生的交通费200元，亦不予支持。
四、关于病假工资。彭治华请求由茂业矿业公司支付彭治华27个月的病假工资109200元（2013年11月至2016年1月，前6个月按本人工资的70%计算，后21个月按本人工资的60%计算，工资标准为6500元／月）。因病假工资需以双方存在劳动关系为前提，而双方之间的劳动关系已于2013年11月1日终止，故对彭治华主张的病假工资，不予支持。
五、关于失业赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议……不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”由此可知，当事人在仲裁时未主张该项请求，但在提起诉讼时增加该项诉讼请求的，应区分该项请求是否具有可分性。本案中，彭治华请求茂林矿业公司支付因未为其购买失业保险，造成其不能领取失业保险金的失业赔偿金4830元由于彭治华主张失业赔偿金的请求，与前四项请求即未休年休假工资、双倍工资差额、职业病诊断检查费、病假工资均具有可分性，因该项请求未经仲裁前置程序，故对彭治华的该项请求，在本案中不作审理、评判，彭治华可另行主张。
综上，茂业矿业公司茂林矿业公司应向彭治华支付未休年休假工资1534.3元。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告（被告）彭水县茂林矿业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）彭治华未休年休假工资1534.3元；二、驳回原告（被告）彭水县茂林矿业开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（原告）彭治华的其他诉讼请求。案件受理费10元（彭水县茂林矿业开发有限公司已预交10元），减半收取5元，由原告（被告）彭水县茂林矿业开发有限公司负担。
彭治华不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。主要理由如下：一、上诉人彭治华在被上诉人茂林矿业公司工作期间的实际月保底工资为6500元／月，而工资表是由被上诉人茂林矿业公司在保管，被上诉人茂林矿业公司对此负有举证责任，其拒绝提供，则应承担举证不能的后果。一审判决将上诉人彭治华的工资标准参照2011年度重庆市社平工资标准3337元／月计算错误。二、按照《职工带薪年休假条例》的规定，上诉人彭治华2011年11月11日至2013年11月1日期间在被上诉人茂林矿业公司处上班达两年时间，应享受10天的应休未休带薪年休假工资，而一审判决仅支持5天带薪年休假时间错误。被上诉人茂林矿业公司应当支付上诉人彭治华10天应休未休带薪年休假工资8965.50元。三、依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，未签订书面劳动合同的二倍工资，法律已明确界定为“工资”，则其内涵实质属劳动报酬而非经济赔偿。主张工资的仲裁时效为劳动关系终止后1年内起算，上诉人彭治华在2013年11月1日终止劳动关系后的一年内主张权利，未超仲裁时效，一审判决对此认定错误。被上诉人茂林矿业公司应当支付上诉人彭治华未签订书面劳动合同双倍工资差额71500元。四、劳动者在离职前，用人单位应当组织对其进行职业健康检查。在被上诉人茂林矿业公司没有依法为离职员工进行离岗职业健康检查的情况下，人民法院依法确认双方之间存在劳动关系后，彭治华于2014年10月28日到重庆职业病防治院进行诊断检查，产生诊断检查费1080.50元及交通费200元，该合理费用应由被上诉人茂林矿业公司承担。五、上诉人彭治华与被上诉人茂林矿业公司之间已视为签订无固定期限劳动合同，彭治华2013年11月1日离职的原因，系茂林矿业公司因故放假，安排员工回家等候通知才来继续上班，而非上诉人彭治华自动离职，则上诉人彭治华与被上诉人茂林矿业公司之间的劳动关系至今未予解除，故上诉人彭治华主张2013年11月至一年后（2016年1月）进行诊断检查期间的病假工资109200元，依法应予支持。请求二审法院判决：一、撤销重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2015）彭法民初字第01195号民事判决、二、改判由被上诉人茂林矿业公司支付上诉人彭治华应休未休带薪年休假工资8965.50元、未签订书面劳动合同二倍工资差额71500元、职业病诊断检查费1080.50元、交通费200元、病假工资109200元、失业赔偿金4830元；三、一、二审诉讼费由被上诉人茂林矿业公司承担。
被上诉人茂林矿业公司答辩称，上诉人彭治华主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，已超仲裁时效和诉讼时效。职业病诊断检查费和交通费并非产生于劳动关系存续期间，与答辩人无关。双方的劳动关系存续、终止时间已经人民法院生效民事判决确认，上诉人彭治华主张病假工资，于法无据。应休未休带薪年休假工资，按照法律规定，上诉人彭治华只应享受5天时间，一审判决对此认定正确。失业赔偿金的主张，未经仲裁前置，不应支持。故一审判决作出的实体内容正确，应予维持。请求判决驳回上诉人彭治华的上诉。
二审查明：本案的事实争点在于彭治华的工资标准。对此事实争点，本院（2014）渝四中法民终字第00976号生效民事判决已经作出“彭治华月工资标准无证据反映”的事实认定。本案中，彭治华对此亦无据举示，其虽辩称工作期间的工资表保管在茂林矿业公司，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，茂林公司对此负有举证责任。但结合本案彭治华劳动关系存续期间的工作内容，以及彭治华对其主张的基本事实未举示证据，故一审判决将彭治华主张的应休未休带薪年休假的工资标准参照2011年度重庆市社平工资标准3337元／月进行认定，并无不当，本院予以确认。
二审庭审中，彭治华对其主张的失业赔偿金（生活补助金）4830元诉讼请求予以放弃。彭治华第一次主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的时间为2014年5月19日。
本院二审查明的其余事实与一审查明相同，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点在于：一、彭治华请求茂林矿业公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否超仲裁时效；二、茂林矿业公司应否支付彭治华应休未休带薪年休假工资及数额；三、彭治华请求茂林矿业公司支付职业病诊断检查费及交通费应否支持；四、彭治华请求茂林矿业公司病假工资应否支持。对此，评述如下：
对焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。根据上述规定可知，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，而为规范管理用人单位与劳动者已建立的劳动关系，法律明确要求用人单位应当自建立劳动关系的一个月内与劳动者签订书面劳动合同。在用人单位超过一年仍然拒绝与劳动者签订书面劳动合同的情况下，自用工之日起满一年的次日起，视为双方已订立无固定期限的劳动合同。劳动者享有未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求权，其期限为自建立劳动关系一个月后的次月起最长不超过十一个月，该二倍工资差额性质为惩罚性赔偿金而非劳动报酬。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”该条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。
结合本案，彭治华2011年11月11日入职茂林矿业公司，至2013年11月1日离职，双方未签订书面劳动合同，则彭治华最迟应在2013年11月11日之前对2011年12月12日至2012年11月11日期间共计11个月未签订书面劳动合同二倍工资差额申请仲裁。若超出此时间，则超过仲裁时效。同时，自2012年11月12日起，双方虽未签订书面劳动合同，但按照法律规定，视为双方已签订无固定期限的劳动合同。故彭治华主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分其性质为劳动报酬“工资”，其在解除劳动关系后一年内申请仲裁、向有关部门主张权利，未超仲裁时效的理由不能成立。彭治华的该项诉讼请求不应得到支持。
对焦点二，国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻﹤企业职工带薪年休假实施办法﹥有关问题的通知》第四条第三款规定：“折算后不足1整天的部分不享受带薪年休假”。
根据上述规定，结合本案，彭治华自2011年11月11日入职茂林矿业公司，至2013年11月1日离职，连续工作近2年时间，符合国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，可以享受每年5天带薪年休假。根据载卷证据，茂林矿业公司在2012年11月11日至2013年11月1日期间，未安排彭治华享受带薪年休假，故彭治华主张此期间的应休未休带薪年休假劳动报酬，应予支持。
对2012年11月11日至2013年11月1日期间应休未休带薪年休假天数及劳动报酬如何计算问题。彭治华2012年度应休未休带薪年休假天数为51÷365天×5天＝0.69天；2013年度（2013年1月1日至2013年11月1日）为305天÷365天×5天＝4.18天，不足1整天的部分不享受年休假的规定，彭治华应休未休带薪年休假天数共计4天。则应休未休带薪年休假劳动报酬确定为3337元／月÷21.75天×4天×200%＝1227.44元。彭治华要求支付8965.50元的带薪年休假无事实根据和法律依据，本院不予支持。鉴于彭水茂林矿业公司未提出上诉，视为对该判项服判，本院不作调整。
对焦点三，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第一款规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担”。根据前述规定可知，用人单位负有对从事接触职业病危害的作业的劳动者上岗前、在岗期间、离岗时的职业健康检查义务，并承担相关职业健康检查费用。同时，用人单位对其是否已经履行上述义务负有举证责任，否则应承担不利后果。
结合本案查明，茂林矿业公司虽举证证明其在2013年8月12日安排彭治华在彭水县民族医疗保健中心进行了检查，检查结果为合格，但其之后于2013年9月、10月、11月为彭治华参保了工伤保险并履行相应劳动合同权利义务，茂林矿业公司安排的此次健康检查，并非2013年11月1日彭治华离岗后的检查，而是在岗期间的健康检查。茂林矿业公司并没有履行其对从事接触职业病危害的作业的劳动者彭治华的离岗时健康检查义务。之后，彭治华发现身体出现异常，为维护自己的合法权益，相继先后自行到重庆市南川区人民医院、重庆市职业病防治院进行检查，开支检查费1080.50元、交通费200元，诊断结论为观察对象，处理意见为一年后复查。茂林矿业公司虽对此提出质疑，但没有举示证据驳斥，该离职健康检查费应当由茂林矿业公司负担。茂林矿业公司应向彭治华支付职业病健康检查费1080.50元及交通费200元。
对焦点四，本院（2014）渝四中法民终字第00976号民事判决确认彭治华于2011年11月11日至2013年11月1日期间与茂林矿业公司存在劳动关系，在2013年11月1日之后，双方的劳动关系已经法定终止。故对彭治华主张的病假工资109200元，于法无据，不予支持。由于本案并非工伤保险待遇纠纷，故彭治华是否为患职业病患者，不属本案审理范畴。
综上所述，上诉人彭治华的部分上诉理由部分成立，其相应的上诉请求本院予以支持。原审判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第一款、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻﹤企业职工带薪年休假实施办法﹥有关问题的通知》第四条第三款之规定，判决如下：
一、维持彭水苗族土家族自治县人民法院（2015）彭法民初字第01195号民事判决第一项，撤销第二、三项；
二、由被上诉人彭水县茂林矿业开发有限责任公司在本判决书生效之日起十日内支付上诉人彭治华职业病诊断检查费1080.50元、交通费200元，小计1280.50元。
三、驳回上诉人彭治华的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人彭水县茂林矿业开发有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人彭水县茂林矿业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 王东义
二〇一五年十一月四日
书 记 员 曹 琳