辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽09民终567号
上诉人（原审原告）：盛京银行股份有限公司阜新分行。
负责人：梁冰，行长。
委托诉讼代理人：王军，辽宁恒敬（阜新市）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：齐玉阳，辽宁恒敬（阜新市）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：满峰。
委托诉讼代理人：付晓伟，辽宁凯旋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阜新欣荣房地产开发有限责任公司。
法定代表人：溪迎秋，公司总经理。
委托诉讼代理人：范大利，辽宁厚翔律师事务所律师。
上诉人盛京银行股份有限公司阜新分行（以下简称盛京银行阜新分行）与被上诉人满峰、阜新欣荣房地产开发有限责任公司（以下简称欣荣公司）案外人执行异议之诉一案，不服彰武县人民法院（2017）辽0922民初3384号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛京银行阜新分行的委托诉讼代理人王军、齐玉阳，被上诉人满峰的委托诉讼代理人付晓伟、欣荣公司的委托诉讼代理人范大利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
盛京银行阜新分行上诉请求：一、请求二审法院撤销一审法院做出的（2017）辽0922民初3384号民事判决，依法改判上诉人对被上诉人满峰申请执行的被上诉人欣荣公司所有的位于彰武县双庙镇创业路欣荣家园小区内的15号网点楼15-1门、15-2门、15-3门、15-4门、15-5门、15-6门、15-7门，15-5号4-3-1室、2-4-2室、2-3-2室及对应的楼下南侧车库（以下简称涉案房产）享有抵押权，具有优先受偿的权利，或将本案发回重审。二、一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误，依法应当撤销。1.一审判决认定被上诉人满峰具有建设工程价款优先受偿权是事实认定不清，满峰不具有行使建设工程价款优先受偿权的主体资格。按照一审过程中满峰提供的证据《建筑工程施工许可证》和《中标通知书》可知，欣荣公司开发的彰武县双庙镇欣荣家园小区建设项目的中标单位和施工单位是阜新兴达建筑工程有限责任公司（以下简称兴达公司），满峰是没有资质借用（挂靠）兴达公司进行施工的实际施工人（这在辽宁省彰武县人民法院（2017）辽0922民初1266号民事调解书中已经认定），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，满峰与欣荣公司所签订的建设工程施工合同为无效合同。根据《全国民事审判工作会议纪要(2011年）》(以下简称纪要)第29条的规定，满峰不具有行使建设工程价款优先受偿权的主体资格。同时依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，是绝对禁止挂靠行为的，既挂靠是非法的。因此挂靠行为不应当得到法律的支持。2.假设满峰具有行使建设工程价款优先受偿权的主体资格，由于满峰没有在建设工程承包人行使优先权的期限内主张优先受偿权，所以满峰就丧失了行使优先受偿权的权利。一审判决认定满峰与欣荣公司的决算日期为2015年10月30日，约定竣工日和实际竣工日为2016年5月30日。满峰起诉日（主张权利时间）为2017年4月17日。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的，建设工程价款优先受偿权存在的前提条件是发包人逾期不支付承包人工程款。所以在发包人应该支付工程款而没有支付时，承包人就应该及时行使法律赋予的优先受偿权。工程价款优先受偿权保护的期限就应该开始起算，所以优先受偿权起算点是发包人逾期不支付工程款之日，也就是发包人应当支付工程款而未支付之日。本案中一审法院认定满峰与欣荣公司的决算日期为2015年10月30日，因此该日期就是满峰主张优先受偿权起算点。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称批复)第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月（该期间为除斥期间）。因此，到2016年5月1日，满峰就丧失了行使优先受偿权的权利。另据最高人民法院于2011年下发《纪要》第26条的规定，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中满峰与欣荣公司的决算日期为2015年10月30日，该日期就是施工已经完成，终止履行合同，双方进行决算，应当给付工程款的日期。因此，到2016年5月1日，满峰就丧失了行使优先受偿权的权利。即使按照满峰与欣荣公司约定的竣工日和实际竣工日为2016年5月30日，根据《批复》第四条的规定，到2016年12月1日，满峰也丧失了行使优先受偿权的权利。满峰于2017年4月17日起诉主张给付工程款，超过了行使优先受偿权的期间，丧失了行使优先受偿权的权利。3.依据上诉人与被上诉人欣荣公司签订的《盛京银行借款抵押合同》，上诉人对被上诉人欣荣公司提供的抵押物（彰武县双庙镇创业路欣荣家园小区内的15号网点楼在建工程及分摊土地）享有抵押权，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条的规定，上诉人对涉案房产具有优先受偿的权利。4.一审判决认定满峰已实际占有该财产没有事实依据。涉案房屋刚刚开始保全，还没有进行执行，上诉人就提起了执行异议，满峰不可能实际占有该房屋，同时一审庭审过程中满峰也没有举证证明其已实际占有该房屋。因此满峰与欣荣公司之间只是债权关系，满峰没有物权期待权。
另外补充1.对满峰的主体身份问题，依据审理建设工程相关法律规定，对个人挂靠建筑施工企业是不具有合法性的，因此满峰不具备本案的主体身份。2.满峰没有物权期待权，一审判决满峰占有没有事实依据。因为还在执行过程中，满峰没有举证证明实际占有该房屋。满峰没有物权期待权。
综上，一审法院在判决本案的过程中认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院查明事实，依法予以纠正。
满峰的委托诉讼代理人答辩意见：被上诉人认为原审法院认定事实、适用法律均正确。被上诉人做为案涉工程的实际施工人，未能取得欣荣房地产公司应给付的工程款，在其向欣荣房地产公司主张权利时，即依法享有建筑款优先受偿权。被上诉人满峰因欣荣房地产公司未给付其工程款的情况下，多次找到该公司索要欠款，法律并未规定诉讼是唯一行使优先权的途径，所以被上诉人满峰并没有超出行使主张建筑款优先受偿权的期限。关于上诉人提出的2011年全国民事审判工作会议纪要所记载的内容，经查，2015年全国民事审判工作会议纪要的第53条第一种意见明确实际施工请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予支持，该意见现被运用在司法实践中。被上诉人为承建案涉工程，垫付了大量的资金，因欣荣房地产公司没有及时给付工程款，导致农民工大量、多次信访，被上诉人满峰为解决工人工资问题、平息信访，以高利贷的方式向他人借款，现经济压力非常大，可以说，没有满峰垫资建筑的行为，上诉人都不可能实现抵押权。对上诉人补充意见答辩认为根据最高法的规定，上诉人补充的上诉意见不能得到法律支持。满峰为承建该工程，已拖欠了钢筋工、架工等工人工资，请求二审法院，依法驳回上诉人的上诉请求。
欣荣公司答辩意见：满峰做为实际施工人为欣荣公司在彰武县双庙镇创业路的工程进行施工，欣荣公司确实拖欠满峰的工程款一直无力偿还，因为拖欠工程款的事宜，满峰及其施工队的工人多次找到欣荣公司要钱，也通过劳动监察大队和信访部门追款，由于欣荣公司所开发的项目资金没有回笼，导致公司一直没有给付满峰工程款，后由于无奈，公司才与满峰达成的用房屋抵顶工程款的协议。欣荣公司确实为上诉人的贷款行为提供了担保，但由于满峰是施工人，他向公司提出了其建筑工程款优先于其他债权，我们双方才签订的顶账协议。对于上诉人的抵押权，欣荣公司提供担保的财产除本案涉及的房屋处，还有其他大量的房屋，完全可以实现，况且欣荣公司只是担保人，并非实际借款人。综上，欣荣公司认为满峰主张的工程款优先权符合法律规定，上诉人的上诉主张不能被支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。关于补充的上诉意见，我方观点与满峰代理人的意见一致。
盛京银行阜新分行向一审法院起诉称1.请求撤销彰武县人民法院（2017）彰执异字第7号执行裁定书；2.判令立即停止对原告享有抵押权、被告欣荣公司所有的位于彰武县双庙镇创业路欣荣家园小区的15号网点楼15-1门、15-2门、15-3门、15-4门、15-5门、15-6门、15-7门，15-5号4-3-1室、2-4-2室、2-3-2室及对应的楼下南侧车库的强制执行，并解除对上述房屋的查封；3.判决本案的案件受理费用由被告承担。
事实和理由：2015年7月31日，我行与阜新思达工贸有限公司签订《盛京银行流动资金借款合同》，借款金额1500万元，借款期限自2015年7月21日至2017年7月20日，由被告欣荣公司提供抵押担保并签订《盛京银行借款抵押合同》，抵押物为彰武县双庙镇创业路欣荣家园小区内的15号网点楼在建工程及分摊土地（即贵院查封的15-1门、15-2门、15-3门、15-4门、15-5门、15-6门、15-7门，15-5号4-3-1室、2-4-2室、2-3-2及对应的楼下南侧车库）。该抵押物尚在抵押期间内，我行对该抵押物具有优先受偿权。
在满峰与欣荣公司债务纠纷诉讼中，欣荣公司违反与我行签订的抵押合同，将抵押物抵债给满峰，违反了《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定和诚实守信原则，属于无效协议。在满峰与欣荣公司债务纠纷诉讼中，满峰未主张优先受偿权，只是在法院的调解下达成以物抵债协议。满峰在执行中也未主张优先受偿权。即使满峰享有优先受偿权，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，也超过了优先受偿权的行使期间。满峰与欣荣公司于2015年10月30日就已决算，从该日起的六个月期间为行使优先受偿权的期间。如果根据《中标通知书》《施工合同备案表》，工程的竣工日期为2016年5年30日。从该日起的六个月为行使优先受偿权的期间。满峰没有在上述期间内主张优先受偿权，丧失了行使优先受偿权的权利。另满峰是自然人，其与欣荣公司的建设工程合同无效，故满峰不具备主体资格，不应享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2015年3月，被告满峰借用阜新兴达建筑工程有限责任公司资质承建被告欣荣公司开发建设的彰武县双庙镇欣荣家园小区项目，施工合同备案表标明，建筑面积为24467.47平方米，合同价款24814711.70元。开工日期2015年4月15日，竣工日期为2016年5月30日。双方于2015年10月30日决算，欣荣公司尚欠工程款571万元及利息。庭审中，满峰与欣荣公司均同意以约定的竣工时间2016年5月30日为实际竣工日。
2015年7月31日，盛京银行阜新分行与阜新思达工贸有限公司签订《盛京银行流动资金借款合同》，借款金额1500万元，借款期限自2015年7月21日至2017年7月20日，由被告欣荣公司提供抵押担保并签订《盛京银行借款抵押合同》，抵押物为彰武县双庙镇创业路欣荣家园小区内的15号网点楼在建工程及分摊土地。
满峰于2017年4月17日在本院起诉欣荣公司建设工程施工合同纠纷一案。经调解双方达成协议，本院于2017年5月26日作出（2017）辽0922民初1266号民事调解书，双方自愿达成如下协议：“一、被告欣荣房地产开发有限责任公司欠原告满峰工程款571万元，利息14万元，共计585万元。用彰武县双庙镇欣荣家园小区的15号网点楼15-1门、15-2门、15-3门、15-4门、15-5门、15-6门、15-7门，15-2号网点楼15-2-1门、15-2-2门、15-2-3门、15-2-5门15-2-6门、15-2-7门、15-2-8门、15-2-9门，计15户网点楼和15-5号4-3-1室住宅楼1户，总计16户楼房抵顶拖欠原告满峰工程款571万元及利息14万元，共计585万元。二、抵顶工程款的16户楼房由被告阜新欣荣房地产开发有限责任公司协助办理不动产登记，并负责出具售楼发票。三、案件受理费51770元，减半收取25885元，由被告阜新欣荣房地产开发有限责任公司负担。”因欣荣公司未在民事调解书确定的期限内履行义务，2017年6月14日，满峰向本院申请执行。同日，本院立案执行。该案进入执行程序后，本院于2017年6月15日依法向欣荣公司送达了执行通知书、报告财产令，责令其期限内履行义务。因欣荣公司未在法定期限内履行义务。2017年7月24日，本院作出（2017）辽0922执790号执行裁定书，将欣荣房公司所有的位于彰武县双庙镇欣荣家园小区内的15号网点楼15-1门、15-2门、15-3门、15-4门、15-5门、15-6门、15-7门，15-5号4-3-1室、2-4-2室、2-3-2室及对应的楼下南侧车库一个予以查封，查封期间为三年。
一审法院审理认为，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件时和办理执行案件中，应当按照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。由此看出，工程款受偿的法定优先权绝对地优先于抵押权，而无论抵押权登记与否、成立的时间是否在工程款法定优先权之前。建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，不仅是由法律直接予以规定的，而且无须办理登记手续。《中华人民共和国物权法》第十五条，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，满峰已于2017年4月17日起诉欣荣公司建设工程施工合同纠纷一案。经调解双方达成协议，本院于2017年5月26日作出（2017）辽0922民初1266号民事调解书，协议约定，欣荣房公司用总计16户楼房抵顶拖欠原告满峰工程款571万元及利息14万元，抵顶工程款的16户楼房由被告阜新欣荣房地产开发有限责任公司协助办理不动产登记，并负责出具售楼发票。该调解书已发生法律效力。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，实际施工人满峰通过抵顶工程款的方式支付了本案诉争房屋的全部价款并实际占有该财产。满峰享有物权期待权，且作为实际施工人依法享有优于抵押权的优先受偿权。故盛京银行阜新分行作为执行中的案外人没有“法律、司法解释另有规定”的除外事由，故对其排除执行的请求不予支持，应驳回原告的诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条，最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决
驳回原告盛京银行股份有限公司阜新分行的诉讼请求。案件受理100元，由原告盛京银行股份有限公司阜新分行负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：本院审理查明的事实与一审法院认定的事实相一致。另查明：2016年10月15日，甲方阜新欣荣房地产开发公司与乙方工程承包人满峰达成顶账协议一份“甲方欠乙方彰武县双庙镇欣荣家园小区主体工程承包余款伍佰柒拾壹万元整（￥5710000.00元）从2015年5月15日拖欠至今未能支付给乙方，经甲乙双方协商将彰武县双庙镇欣荣家园小区如下房屋顶账给乙方，以抵消所欠全部工程款。一、彰武县双庙镇创业路15号、1号网点楼共7户，分别为：15-1门、15-2门、15-3门、15-4门、15-5门、15-6门、15-7门。二、彰武县双庙镇创业路15号-5号、3号住宅楼共1户（4-3-1户）。三、彰武县双庙镇创业路15号-2号、2号网点楼共8户。分别为：15-2-1门、15-2-2门、15-2-3门、15-2-5门、15-2-6门、15-2-7门、15-2-8门、15-2-9门”。
本院认为，依双方当事人所提上诉请求及辩论意见，本案的焦点问题是：1.被上诉人满峰是否对该案建设工程价款享有优先受偿权和物权期待权；2.原审法院判决驳回上诉人盛京银行阜新分行的请求有无事实及法律依据。被上诉人满峰是借用他人资质承建彰武县双庙镇欣荣家园小区项目，其是实际施工人，该工程经双方认可竣工时间为2016年5月30日。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第二条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。具体到本案，被上诉人满峰所建工程经竣工验收合格，其享有主张给付工程款的权利，主体资格符合法律规定，属于适格的主体。《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件时和办理执行案件中，应当按照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。由此可见，被上诉人满峰所建的工程，由于被上诉人欣荣公司尚欠其工程款，其享有优先受偿权，即受偿的法定优先权绝对优先于抵押权。另依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月（该期间为除斥期间）。被上诉人满峰所承建的工程已经发包单位也就是本案被上诉人欣荣公司同意竣工验收，由于被上诉人欣荣公司未能及时给付工程款，双方又于2016年10月15日签订了顶账协议，后被上诉人满峰于2017年4月17日向彰武县人民法院起诉欣荣公司给付工程款。从本案看，双方当事人约定工程款支付时间晚于工程竣工之日。应当充分尊重当事人的约定，从承包人可以向发包人实际主张工程款的时间，开始计算建设工程款优先权的行使期限，被上诉人满峰通过与建设单位于2016年10月15日签订了顶账协议，说明其主张的权利期限应从该日算起，至其2017年4月17日向人民法院起诉时，并未超过六个月，符合法律规定。另被上诉人满峰通过抵顶工程款的方式支付了本案诉争房屋的全部价款并实际占有该财产，被上诉人满峰依法享有物权期待权。
综上，上诉人盛京银行股份有限公司阜新分行的上诉请求不能成立，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由盛京银行股份有限公司阜新分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔丹青
审判员 朱士杰
审判员 吴晓东
二〇一八年五月三十日
书记员 赵兴国