江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终940号
上诉人（原审原告）:王凤敏，女，1972年7月29日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：陈礼生，上海华浦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李婷，上海华浦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲁斌，男，1972年2月11日生，汉族，住江苏省苏州市。
委托诉讼代理人：张晓峰，江苏兆润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱春雷，江苏兆润律师事务所实习律师。
王凤敏与鲁斌房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2017）苏0505民初3791号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
王凤敏的上诉请求：1、撤销原判依法改判被上诉人赔偿9.5万元（违约金14.5万元，扣除已经支付的5万元，实际为9.5万元）；2、被上诉人赔偿中介费5000元；3、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人签署房屋买卖合同后不履行合同，违反合同约定已经构成违约，根据合同约定应当支付总房价的10%的违约金。由于被上诉人的违约导致上诉人又产生中介费和律师费，被上诉人应当予以赔偿。
鲁斌表示服从原审法院判决。
王凤敏的诉讼请求：1、判令被告赔偿原告9.5万元（违约金14.5万元，扣除已支付的5万元定金，实际为9.5万元）；2、判决被告赔偿原告损失5000元（中介费）；3、判决被告承担本案之诉讼费。
原审法院审理查明，原告王凤敏（甲方）、被告鲁斌（乙方）、居间方苏州云锦房产经纪有限公司于2016年4月24日签订房屋买卖（居间）合同一份，约定被告鲁斌向原告王凤敏购买位于苏州××新区水××花园××室房屋，房屋价款145万元，乙方于2016年4月24日前支付甲方定金5万元，乙方委托丙方办理98万元贷款；丙方为甲乙双方提供交易机会，并协助甲乙双方办理产权过户手续，甲乙双方须在2016年8月10日前提供相应的合法证件并办理网签和资金托管；甲方于合同签订之日将房屋权属证明暂存于丙方保管，甲方承诺于款清之日将该房屋交付给乙方，甲方承诺于款清之前办理完毕户口迁移手续，甲方保证腾房交钥匙前该房屋无纠纷、无欠费，腾房之前的附属设施费用由甲方承担，腾房之后由乙方承担；违约责任中约定：依照苏州市政策及本合同之相关约定，甲乙双方应积极配合办理贷款（若有）及过户等相关手续，提供交易所需的各种真实有效的书面证明材料，并及时支付各项税费，未按约定办理的，视为违约，每逾期一日违约方应向守约方支付该房屋成交价的0.05%作为迟延履行违约金，逾期十五日守约方有权选择即日解除本合同并向违约方要求支付该房屋成交价的10%作为违约金；特别约定：实际办手续时间为产证下来15日内。被告鲁斌于签订房屋买卖（居间）合同当日向原告王凤敏支付定金5万元。
被告鲁斌于2016年7月21日向居间方工作人员发送短信称由于资金原因故不打算购买涉案房屋。
居间方苏州云锦房产经纪有限公司于2016年10月21日将王凤敏、鲁斌起诉至本院，请求王凤敏支付中介费1万元、鲁斌支付中介费16000元。经原审法院组织调解，三方达成一致调解协议，原审法院于2017年4月10日出具（2016）苏0505民初4901号民事调解书，其中第二条协议约定：“双方房屋买卖居间合同（2016年4月24日签订）解除”、第五条协议约定“双方就本案再无其他纠葛”。2017年4月11日，居间方苏州云锦房产经纪有限公司出具载明王凤敏支付5000元中介费的收据一份。
2017年5月17日，鲁斌将王凤敏诉至原审法院，请求判令双倍返还购房定金10万元及相应利息损失，后鲁斌于2017年8月7日申请撤回起诉，原审法院出具（2017）苏0505民初2053号民事裁定书，裁定准许鲁斌撤回对王凤敏的起诉。
被告鲁斌在答辩期内提交民事反诉状，请求王凤敏双倍返还购房定金10万元、赔偿损失7000元并承担本案诉讼费用。被告鲁斌未缴纳反诉案件受理费且于庭审中明确撤回反诉请求。
庭审中，原告陈述，双方买卖合同中第6条第2款约定守约方有权向违约方要求支付该房屋成交价的10%作为违约金，合同的总价是在第2条第1款145万元整，扣除已经收到的5万元定金，故诉求是9.5万元；现在实际损失中有中介费、律师费，房屋价值与签订合同时可能差不多。
庭审中，被告陈述，原、被告双方在2016年7月就合同解除及违约责任的承担进行过协商，当初被告同意5万元的购房定金不退且解除双方的合同，自2016年7月起至2017年7月，原告并未就违约责任向被告进行过任何主张也并未与被告进行过任何联系，并且在2016年7月以后，原告也未按照购房合同的约定实际履行合同中的义务，所以被告认为原告已经从行为上认可了被告的责任承担方式；本案所涉及的房屋已经增值了30万元，本案的原告并没有实际损失，且本案的原告主张违约责任过高，所以原告的主张没有事实和法律依据。
原审法院认为，依法成立的合同合法有效，合同当事人均应按照合同诚实守信地行使权利、履行义务，违约方应当承担违约责任。本案中，被告鲁斌于签订房屋买卖（居间）合同后在约定的签订网签及办理资金托管时间之前告知中介方和原告因资金不足故不再履行合同，被告鲁斌先行违约，故应承担相应的违约责任，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。原、被告在房屋买卖（居间）合同中既约定了5万元定金也约定了总房款10%的违约金条款，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，但不应同时主张。本案中，原告诉请中虽同时包含没收定金并按照违约金条款减去定金金额的违约金两种主张，但究其实质系主张违约金条款，因被告认为原告并无实际损失故该违约金约定过高请求不予支持，原告仅提交支出中介费5000元的收据证实原告的损失且于庭审中明确涉案房屋并无贬值，且原告并未举证证明自身实际损失超出定金金额或与约定违约金相符，故原、被告双方关于违约金的约定应予调整。被告鲁斌违约应对自己的违约行为负责并承担相应的违约责任，被告陈述曾与原告协商同意5万元购房定金不退且解除双方的合同，被告交付给原告的5万元足以弥补原告的损失也足以对被告的违约行为进行惩戒，故原审法院对原告王凤敏提出的要求被告赔偿原告9.5万元违约金和5000元中介费的诉请碍难支持。据此，判决：驳回原告王凤敏的全部诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告王凤敏负担。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，鲁斌在签订涉案房屋买卖合同后，在约定的签订网签及办理资金托管时间之前告知中介方和王凤敏因其资金不足不再履行合同，故鲁斌先行违约的事实成立，应承担相应的违约责任。涉案买卖合同中双方既约定了定金条款，又约定了违约金条款，根据王凤敏的诉请，其按照违约金条款减去定金金额主张违约金，应视为其按照违约金条款主张权利。由于诉讼中王凤敏未能举证证明其实际损失高于5万元，因此，其要求在扣除鲁斌已经支付的5万元后再支付违约金9.5万元，依据不足，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由王凤敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾平
审判员 陈斌
审判员 赵东
二〇一八年四月十三日
书记员 许炯