山东省日照市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁11行终39号
上诉人（原审原告）日照市东港区思泉商贸有限公司，住所地日照市东港区日照街道东关南路居委（公园路南段），统一社会信用代码91371102089788200G1-1。
法定代表人胡善波，执行董事。
委托代理人刘庆，山东世纪星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）日照经济技术开发区市场监督管理局，住所地日照市日照经济技术开发区天津路10号，组织机构代码K2122259-9。
法定代表人丁鑫，局长。
委托代理人徐涛，该局工商行政管理科科长。
委托代理人许加富，山东日能律师事务所律师。
上诉人日照市东港区思泉商贸有限公司因行政处罚一案，不服山东省日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，日照市东港区思泉商贸有限公司（以下简称思泉公司）系自然人投资的有限责任公司，经营范围中记载“批发兼零售预包装食品（凭食品流通许可证经营，有效期至2016年12月12日）（有效期限以许可证为准）。日用百货、五金建材、家用电器、普通劳保用品、初级农产品（食品除外）、服装鞋帽、塑料制品、橡胶制品、卫生洁具批发零售”。2017年6月19日，日照经济技术开发区市场监督管理局（以下简称开发区市场监督局）执法人员在孔家湖子村进行日常监督检查时发现，思泉公司在未取得食品经营许可证情况下，从事预包装食品销售经营。开发区市场监管局于2017年6月19日以思泉公司涉嫌未经许可从事食品经营为案由立案调查。同日，对思泉公司作出日开市监强措字〔2017〕13号《实施行政强制措施决定书》，对涉案物品采取查封措施，并告知其申请复议和起诉的权利，该决定书直接送达思泉公司法定代表人胡善波。2017年6月19日，开发区市场监管局出具《日照经济技术开发区市场监督管理局财务清单》，思泉公司法定代表人胡善波在财务清单上签字确认。开发区市场监管局通过现场勘验、对胡善波、李建香等人询问调查，于2017年7月17日出具日开市监查扣延通〔2017〕13号《查封（扣押）延期通知书》，并告知思泉公司申请复议和起诉的权利，该通知书于2017年7月17日直接送达思泉公司法定代表人胡善波。2017年7月31日，开发区市场监管局向思泉公司送达日开市监听告字〔2017〕13号《行政处罚听证告知书》，告知思泉公司拟处罚的事实、理由和处罚内容，并告知思泉公司可在收到告知书之日起3日内提出听证要求。2017年7月31日，开发区市场监管局向思泉公司送达日开市监罚告字〔2017〕13号《行政处罚事先告知书》，告知思泉公司拟处罚的事实、理由和处罚内容，并告知思泉公司可在收到告知书之日起3日内进行陈述、申辩。思泉公司在指定期限内未提出听证要求，也未进行陈述和申辩。2017年8月7日，开发区市场监管局根据查明的事实和证据，综合考虑当事人系初次违法，且积极配合案件调查等因素，可以酌情从轻处罚，作出（日开）市监行处字〔2017〕13号《行政处罚决定书》，内容如下：“1、没收青岛啤酒经典1903（10度、500ml12瓶）30箱，青岛啤酒畅想经典（8度、500ml12瓶）100箱，崂山啤酒（8度、500ml12瓶）90箱，青岛啤酒易拉罐（11度、330ml24听）100箱，青岛啤酒纯干（10度、500ml12罐）26箱，青岛啤酒经典易拉罐（10度、500ml12罐）15箱，青岛啤酒奥古特（10度、500ml12罐）36箱，脉动维生素饮料（600ml15瓶）110箱，特仑苏牛奶（250ml12包6盒）4箱，伊利金典纯牛奶（250ml12包6盒）16箱，五莲原浆浓香型白酒（35%、480ml6瓶）21箱，尧王醇浓香型白酒（35%、480ml6瓶）12箱，牛栏山陈酿白酒（42%、500ml12瓶）14箱，福星高照陈窖（52%、500ml6瓶）5箱，小老虎浓香型白酒（32%、480ml6瓶）12箱，芬达饮料（330ml/罐，12罐/包）8包，红牛饮料（250ml12听/箱）4箱，雀巢咖啡饮料（268ml15瓶）2箱，浮来春一帆风顺白酒（32%、500ml6瓶）8箱，洋河“海之蓝”白酒（38%、480ml6瓶）5箱，牛栏山陈酿白酒（42%、265ml20瓶）6箱，五莲原浆（32%、480ml8瓶）1箱，蔡春干果红枣（258克袋、50袋/箱）4箱，喜润新疆红枣（258克30袋）5箱，伊利纯牛奶（250ml24盒）28，名仁6个柠檬饮料（375ml24瓶/箱）13箱，名仁蓝苏打饮料（375ml24瓶/箱）10箱，青岛啤酒畅享经典（8度、500ml12瓶）2400箱；2、没收违法所得251元（二百五十一元）；3、处罚款人民币1567860元（壹佰伍拾陆万捌仟六百六十元整）”。2017年8月10日，开发区市场监管局将处罚决定送达思泉公司。开发区市场监管局经相关手续审批后，于2017年8月21日委托日照市正大拍卖有限公司将处罚决定书中没收的货物予以拍卖，将所得款项上交国库。思泉公司对开发区市场监管局作出的（日开）市监行处字〔2017〕13号《行政处罚决定书》不服，提起诉讼。另查明，思泉公司未提供其持有《食品流通许可证》的证据和申请换发《食品流通许可证》的证据。审理过程中，思泉公司撤回要求被告赔偿损失10万元的诉讼请求。
原审认为，案件争议焦点为开发区市场监管局作出行政处罚决定是否合法，是否应该被撤销。一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，法律、法规另有规定的除外”，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条规定“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事生产添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品……”。《日照市人民政府关于改革完善市县区食品药品工商质监管理体制的实施意见》中规定“综合设置开发区的监管机构。日照经济技术开发区、山海天旅游度假区和日照国际海洋城综合设置市场监管机构，在原有工商分局（或乡镇工商所）基础上，组建市场监管局（挂食品安全委员会牌子），作为日照经济技术开发区、山海天旅游度假区、日照国际海洋城管委会的工作机构，业务上接受市级食品药品、工商、质监管理部门指导，综合承担辖区食品药品、工商、质监和行政执法职能。”开发区市场监管局作为本区域内市场监督行政管理部门，对行政违法行为具有行政处罚权，故开发区市场监管局具有行政处罚的主体资格。《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”，开发区市场监管局对思泉公司行为具有管辖权。《山东省食品药品行政处罚程序规定实施细则》第二章管辖第六条（一）规定“法律、法规、规章规定县级以上食品药品监督管理部门均有行政处罚权的违法案件，原则上由违法行为发生地的县（市、区）食品药品监督管理机关管辖”。开发区市场监管局在行使日常监督检查时发现思泉公司在日照经济技术开发区奎山街道永陈建筑设备租赁站进行经营，且该公司无法提供有效的《食品流通经营许可证》，按“违法行为地”的管辖要件来看，开发区市场监管局对思泉公司的违法行为有管辖权。二、开发区市场监管局作出处罚决定是否合法的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”思泉公司在食品经营许可证2016年12月12日到期后，未取得新证的情况下，经营食品，其行为违反了食品安全法的规定。开发区市场监管局在监督检查时发现思泉公司存在上述违法行为后，依法对其场所处酒类及食品进行查封，并制作了财务清单交思泉公司签字确认。在对思泉公司法定代表人胡善波、相关证人等进行了询问和调查核实基础上，认定存放在该处的食品系思泉公司经营。因此，开发区市场监管局作出行政处罚决定事实清楚，证据充分。思泉公司诉状中所提开发区市场监管局“对思泉公司存储地的搜查并不是基于日常的监督管理，是其与青岛啤酒厂联手打击青岛啤酒的串货行为，所进行的名为执法实为青岛啤酒厂谋取私利滥用职权的行为”无证据支持，不予认可。开发区市场监管局在作出处罚决定前，履行了调查、处罚听证、处罚告知、处罚决定、送达等手续，因此该处罚决定程序合法。开发区市场监管局在对思泉公司未经许可从事食品经营进行调查认定的情况下，认为思泉公司系初次违法，且在调查过程中积极配合案件调查，在处罚幅度上综合考虑以上因素，对思泉公司从轻处罚。开发区市场监管局依据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款、第一百二十二条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条（四）项和《山东省食品药品监督行政处罚裁量权适用规则》第十一条（四）（五）（八）项规定作出处罚决定，罚款数额恰当，适用法律正确。综上，开发区市场监管局作出的（日开）市监行处字〔2017〕13号《行政处罚决定书》证据确凿，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审判决驳回思泉公司的诉讼请求。案件受理费50元，由思泉公司负担。
上诉人思泉公司上诉称，一、原审认定事实错误、适用法律错误。被上诉人对案件不具有管辖权、执法不具有正当性和合法性，被上诉人的行为系滥用职权，系青岛啤酒日照销售部门假借被上诉人之责进行的打击青岛啤酒的串货行为，被上诉人执法缺乏正当性、合法性。理由如下：（一）案件起因并非被上诉人日常巡查。根据2017年6月19日的现场视频来看，被上诉人的执法行为是在青岛啤酒工作人员的陪同下进行的，且被上诉人工作人员进入仓库后就和青岛啤酒工作人员查验货物真伪及生产厂家。（二）被上诉人的工作人员山丁、徐涛调取的日照市岚山区立满便民超市的证明虚假。该证明系青岛啤酒工作人员所填写并由该青岛啤酒工作人员提供给被上诉人。上诉人有录音证明。（三）对上诉人的货物处置程序违法，被上诉人与青岛啤酒有密切合作关系。该货物在没有评估的情形下现行发布拍卖公告，没有通知上诉人，2017年8月10日对罚没的货物拍卖审批，2017年8月18日评估看样，2017年8月20日出具评估报告，2017年8月21日进行底价成交。在处罚时认定价值为156789元，评估价值为9万元。该批货物中的青岛啤酒又回到了委托存放货物的泰安青岛啤酒经销商处，泰安青岛啤酒销售高价从日照青岛啤酒办事处买回的，理由为串货，赔偿日照市场损失及费用。（四）上诉人于2013年成立，公司性质为有限责任公司，经营场所在日照市东港区日照街道东关南路居委（公园路南段），涉案查处地点仅是公司仓库，公司经营许可期限至2016年12月12日期满，后因申请尚未批复，上诉人仅进行了零星的销售，处于备货阶段，公司销售区不在被上诉人辖区，被上诉人无管辖权。（五）处罚认定货值金额无依据，除了2400箱啤酒是泰安的张强存放上诉人处，不是上诉人的财产外其他货物没有进行相应的评估，涉案行政处罚无依据。二、涉案行政处罚决定书程序错误。依据《山东省食品药品行政处罚程序规定实施细则》第十六条的规定，应在调查终结后进行合议，被上诉人没有合议。依据该细则第二十一条的规定应进行法制审核，省级部门权限才是50万元以上的罚款，而本次处罚达到1567860元没有进行法制审核。三、被上诉人的出庭人员没有出庭负责人。请求撤销原审行政判决，改判撤销被上诉人作出的（日开）市监行处字（2017）13号行政处罚决定书，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人开发区市场监管局辩称，一、被上诉人作出[2017]13号行政处罚决定书认定事实清楚、证据确凿，被上诉人执法人员在行使日常监督检查职能时发现上诉人在未取得食品经营许可证的情况下，擅自从事预包装食品销售经营。依职权对其立案调查，认定上诉人违法的事实清楚，不存在上诉人陈述的被上诉人对上诉人的处罚缺乏正当性、合法性。二、被上诉人作出涉案[2017]13号行政处罚决定书程序合法。被上诉人作出处罚决定前，履行了案源登记、立案调查、处罚听证告知、处罚决定、送达等手续，在对上诉人作出处罚前形成的合议记录、法制审核过程等，该证据系被上诉人内部卷宗，上诉人在上诉状中的第二项无法律依据。三、原审开庭时，被上诉人已经由相应的工作人员出庭应诉，行政负责人未出庭已向法院作出合理说明。综上，被上诉人作出[2017]13号行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。
经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于管辖问题。首先，根据《山东省食品药品行政处罚程序规定实施细则》第六条（一）规定:“法律、法规、规章规定县级以上食品药品监督管理部门均有行政处罚权的违法案件，原则上由违法行为发生地的县（市、区）食品药品监督管理机关管辖”。因思泉公司的《食品流通经营许可证》已过期，涉案查处区域在日照经济技术开发区奎山街道永陈建筑设备租赁站，开发区市场监管局根据“违法行为地”进行管辖，未超越地域管辖，即使思泉公司主张公司的办公地、销售地在东港区，开发区市场监管发现违法行为在先，根据谁先发现谁先处罚的原则，开发区市场监管局对思泉公司的违法行为具有法定的管辖权。其次，开发区市场监管局是其辖区范围内的市场监督管理部门，对涉案违法行为具有行政查处的法定职责，无论是否属于日常巡查还是接受举报线索进行监查，其都具有承担辖区内食品药品、工商、质监和行政执法的职能。因此，上诉人提出的系“青岛啤酒日照销售部门假借被上诉人之责进行的打击青岛啤酒的串货行为”、不属于本案的审查范围及被上诉人执法不具有正当性、合法性的主张，本院不予支持。
关于涉案处罚决定的合法性问题。经审查，涉案货物的拍卖程序的启动符合《食品药品行政处罚程序规定》第二十九条的规定，行政处罚程序按照法定的方式、步骤、顺序、时限进行，程序合法，本院予以确认。关于日照市岚山区立满便民超市的证明是否真实，上诉人提供录音资料的真实性无法确认，且岚山区立满便民超市的证明形式及收集程序合法，综合案件情况判断后无法推定该证据证明内容虚假，对上诉人主张该证明内容虚假证据不足，本院不予采信。对上诉人主张被上诉人未在调查终结后进行合议、法制审核等理由，因合议记录、案件集体讨论记录系内部秘密，且经本院审核及被上诉人进行合理说明后认定上诉人该项主张无事实依据，本院不予确认。上诉人主张被上诉人无行政负责人出庭应诉行为不当，因未违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条第二款、第一百二十九条关于行政机关负责人应诉情形、委托代理人及有关禁止性的规定，本院不予支持。被上诉人根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款、第一百二十二条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第（四）项和《山东省食品药品监督行政处罚裁量权适用规则》第十一条第（四）、（五）、（八）项规定作出处罚决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，罚款数额恰当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人日照市东港区思泉商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵明佳
审判员 阳 城
审判员 王 田
二〇一八年五月二十五日
书记员 庄知鑫