河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终463号
上诉人（原审被告）永城兆隆房地产开发有限公司，住所地永城市。
法定代表人常伟生，该公司执行董事。
委托代理人唐侃，上海市信义律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）卜非凡，住河南省永城市。
委托代理人李德文、丁红翔（实习），河南旺达律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人永城兆隆房地产开发有限公司（以下简称兆隆公司）与被上诉人卜非凡商品房销售合同纠纷一案，卜非凡于2015年8月18日向永城市人民法院起诉，请求：1、判决解除原、被告签订的商品房买卖合同。2、判决被告返还购房款304323元及利息37431元，并自2015年8月1日起按中国人民银行贷款月利率0.615%计算利息至清偿之日止。3、判决被告承担304323元的赔偿责任。永城市人民法院2015年11月23日作出（2015）永民初字第3877号民事判决，兆隆公司不服，向本院提起上诉。本院2016年1月18日受理后，依法组成合议庭，2016年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人兆隆公司的委托代理人唐侃与被上诉人卜非凡的委托代理人李德文、丁红翔（实习）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告卜非凡通过参加永城市公安局团购方式，购买了兆隆公司开发的中豫世纪城第三期11幢1单元1603号商品房一套。2013年8月18日、2013年12月30日，原告分两次交付购房款304383元。2014年1月29日，原、被告签订了商品房买卖合同，约定付款方式为分期付款，原告已交付房款304383元，下余30000元于交房日前付清，并约定交房期限为2014年10月30日前。至交房日即2014年10月30日，被告兆隆公司未向原告交付房屋。
另查明，1、2013年6月18日，被告兆隆公司取得了涉案房屋在内11＃楼的商品房预（销）售许可证。2、被告兆隆公司将中豫世纪城三期在建工程抵押给中国工商银行股份有限公司永城支行，向该银行借款1.44亿元，至约定的交房日前及产权证办理日期届满前未偿还银行贷款，也未办理在建工程抵押的解押手续。
原审法院认为，1、对原告要求解除原、被告之间签订的商品房买卖合同的诉讼请求，本院予以支持。原、被告签订商品房买卖合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，原、被告双方对该合同的效力均未提出异议，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。现原告按照约定交付了首期购房款304383元，被告应按约定于2014年10月30日前交付符合约定条件的房屋。截止开庭之日即2015年9月14日，被告未将符合约定条件的房屋交付给原告，被告的行为已构成违约。原、被告签订的商品房买卖合同第九条第二项约定：逾期超过六十日，买受人有权解除合同。另被告兆隆公司在与原告卜非凡签订合同之前，已将包括涉案房屋在内的中豫世纪城三期的在建工程抵押给银行，虽然在建工程抵押和建成房屋抵押在性质上是两个完全不同的概念，但在建工程抵押的抵押物包括在建的工程也包括在建工程所依附的土地使用权，《房屋登记管理办法》第六十二条规定“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请在建工程抵押登记转为房屋抵押登记”，故在建工程完工后必须要转化为房屋抵押，且被告兆隆公司未提供证据证明其已告知原告卜非凡在建工程存在抵押的事实。被告辩称原、被告签订的商品房买卖合同并非不能继续履行，原告的合同目的也并非不能实现，不同意解除合同，对该答辩意见，本院不予采信。综上，被告兆隆公司不仅存在逾期交房的违约行为，还存在隐瞒在建工程抵押的事实，且被告兆隆公司在约定的交房日前及产权证办理日期届满前未偿还银行贷款，也未办理在建工程抵押的解押手续，因此，对原告要求解除合同的诉讼请求，本院依法予以支持。
2、原告要求被告返还购房款304323元的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；……。”本案中，被告既存在逾期交房的违约行为，也存在未告知原告在建工程抵押即隐瞒在建工程抵押的事实，并导致解除合同，因此，原告要求返还购房款304323元的诉讼请求本院予以支持。原告实际交付购房款304383元，但其自愿要求返还购房款304323元，是对自己实体权利的处分，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不侵犯社会公共利益和他人的合法权益，本院予以确认。关于原告要求按月利率0.615%的支付利息37431元，并自2015年8月1日起按中国人民银行贷款月利率支付利息的诉讼请求，因原、被告双方未约定利息，也未约定利息的计算方法，原告要求按上述标准支付利息，没有依据。原告自愿要求自最后一次支付房款之日即2013年12月30日支付利息，是对自己实体权利的处分，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不侵犯社会公共利益和他人的合法权益，本院予以确认。综上，利息的计算方式为：按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以304323元为基数，自2013年12月30日至本判决确定的履行之日计息。
3、原告要求被告赔偿购房款一倍即304323元的诉讼请求，本院不予全部支持。本案涉案房屋所属的中豫世纪城三期系永城市公安局的团购房，兆隆公司在该工程项目中获利较少，但被告兆隆公司将在建工程办理抵押后未告知购房人，也未及时办理解除抵押手续，的确影响到了房屋买卖合同的履行，合同解除后会给购房人带来一定的损失，然而如判决其赔偿购房者已付购房款一倍的损失，有失公平。因此，综合考虑上述因素，结合当前社会实际情况和本案具体案情，基于公平原则，本院酌定兆隆公司赔偿原告卜非凡损失100000元为宜。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，原审判决：一、解除原告卜非凡与被告永城兆隆房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同。二、被告永城兆隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告卜非凡购房款304323元，并支付利息（利息的计算方式为：按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以304323元为基数，自2013年12月30日至本判决确定的履行之日计息）。三、被告永城兆隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告卜非凡损失100000元。四、驳回原告卜非凡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10261元，由被告永城兆隆房地产开发有限公司负担7000元，原告卜非凡负担3261元。
上诉人兆隆公司上诉称：一是一审认定上诉人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，没有法律依据，也不符合事实。上诉人所办理抵押是中豫世纪城三期的在建工程，而非针对本案出售房屋抵押。所谓房屋抵押是指已建设完成的房屋用于抵押。在建工程与建成房屋在性质上是两个完全不同的概念，不可混同。上诉人不存在故意隐瞒在建工程抵押的事实，也没有必要隐瞒在建工程抵押的事实，是公开的事实，三期购房的业主是知晓的。在建工程抵押融资也符合法律规定，也是房地产开发企业的普遍做法。实际操作中，在房屋建设完工交付后，房地产开发企业将注销抵押登记，并为购房户办理相应的房屋权证，并不影响最终房屋产证的办理，不存在房屋买卖不能实现的情形。目前，本案涉及的小区已经入住600多户，由此可见，一审认定不能交付房屋继续履行合同的事实是不存在的。二是适用法律错误。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定作为处理本案的依据，明显适用法律错误。只有出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，且因该事实导致了合同无效、被撤销或解除。从本案看，上诉人抵押是在建工程而非房屋，合同的解除也并非因故意隐瞒所售房屋已经抵押所致。并且合同约定逾期超过六十日，买受人有权解除合同，上诉人逾期交付房屋的行为已构成违约，但已超过解除。三是一审判决上诉人承担巨额赔偿的做法显失公平。本案所涉房屋系永城市公安局团购房，其销售价格明显低于市场价。上诉人逾期交房客观上是因为资金缺乏面临的暂时困难，根本不存在不能交房，不能履行以及故意隐瞒、欺诈的问题，一审判决的结果，必然导致已办理入住和未办理入住的上千业主以此判决为依据进行恶意诉讼，巨大的不合理赔付将导致房产开发企业的瘫痪，也必将影响当地社会的和谐、稳定。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人卜非凡辩称：在上诉人上诉理由中可以看出，上诉人已经认可房屋已被抵押的事实，上诉人称并未故意隐瞒抵押的事实，但依据担保法司法解释以及商品房买卖合同司法解释，抵押人及卖方人对在建工程均应如实告知买房人，上诉人并未履行告知义务，且现在上诉人也没有证据证明该房屋已经告知被上诉人就已经被抵押，该行为符合故意隐瞒的法律规定，依据房屋登记管理办法，以及在建工程的随之抵押，房随地走的法律规定，抵押包括附属的房屋。一审法院使用第九条是正确的。一审法院酌定赔偿被上诉人10万元合理合法，该赔偿责任本身就有一种惩罚性，被上诉人能接受。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点
为：原审判决永城兆隆房地产开发有限公司赔偿卜非凡各项损失100000元有无事实、法律依据。
双方当事人对归纳的争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。
二审中，双方当事人均没有提供新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的主要焦点是原审法院判决兆隆公司赔偿卜非凡各项损失100000元是否适当。兆隆公司在与卜非凡签订合同之前，已将包括涉案房屋在内的中豫世纪城三期的在建工程抵押给银行。虽然在建工程抵押与建成房屋抵押在性质上是两个完全不同的概念，但在建工程抵押的抵押物即包括在建的工程也包括在建工程所依附的土地使用权，《房屋登记办法》第六十二条规定“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请在建工程抵押登记转为房屋抵押登记”，故在建工程完工后必然要转化为房屋抵押。兆隆公司主张在建工程抵押并不影响房屋交付，不存在房屋买卖不能实现的情形的理由不能成立。兆隆公司上诉称其没有故意隐瞒也没有必要隐瞒在建工程抵押的事实，但其并未提供证据证明其已告知购房者在建工程抵押的事实。将在建工程办理抵押后未告知购房人，也未及时办理解除抵押登记手续，的确影响到了房屋买卖合同的履行，合同解除后会给购房者带来一定的损失，原审法院结合当前房地产市场的实际情况和本案涉案房屋所属团购房，兆隆公司在该工程项目获取利益较少，原审法院酌定兆隆公司赔偿卜非凡损失100000元并无不当。上诉人兆隆公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。故原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人永城兆隆房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 玮
审 判 员 张学朋
代理审判员 段智明
二〇一六年三月十六日
书 记 员 周玉婷