江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终5299号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司，住所地无锡市中山路58号。
负责人：尤力人，该公司经理。
委托诉讼代理人：华佳科，无锡市滨湖区恒信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈露，女，1987年2月14日生，汉族，住无锡市滨湖区。
委托诉讼代理人：华鸿宇，江苏摩天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张马林，男，1972年11月17日生，汉族，住阜宁县。
被上诉人（原审被告）：无锡中天客运有限公司，住所地无锡市锡山区东亭镇华夏南路11号。
法定代表人：周兴泰，该公司董事长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈露、张马林、无锡中天客运有限公司（以下简称中天公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院(2017)苏0214民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审，医疗费应扣除62847.77元；2、申请对钢板断裂与陈露构成十级伤残之间的关联度进行鉴定；3、对三期重新申请鉴定；4、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、陈露在治疗过程中受伤部位所植入的钢板发生了断裂，原审所称钢板断裂系因骨不连并无相关证据予以确定，也未经过相关鉴定，也不能排除系钢板质量问题或者陈露在治疗过程中自身因素导致钢板的断裂。2、经鉴定，陈露构成十级伤残，因受伤部位存在钢板断裂又重新植入的情况，我司申请对钢板断裂与原告构成十级伤残之间的关联度进行鉴定，另外，由于发生钢板断裂，导致治疗时间过长，故申请对三期重新鉴定。
陈露辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
张马林、中天公司未作答辩。
陈露向一审法院起诉请求：其因交通事故产生的损失为医疗费85667.85元、住院伙食补助费1850元（50元/天×37天）、营养费4500元（30元/天×150天）、护理费28800元（120元/天×240天）、误工费72000元、残疾赔偿金80304元（40152元/年×20年×10%）、被扶养人生活费52866元（父亲陈学余14428元×20年×10%÷2人、母亲余爱粉14428元×20年×10%÷2人、女儿26433元×12年×10%÷2人）、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元，合计332987.85元，由保险公司在交强险和商业险范围内承担赔偿责任（赔偿比例为60%），不足部分由张马林、中天公司承担。事实和理由：2013年12月10日，其驾驶电动自行车时与张马林驾驶的轿车发生碰撞致其受伤。
张马林、客运公司共同辩称：对于事故发生经过无异议，张马林与客运公司之间是挂靠关系，不同意承担诉讼费、鉴定费。
保险公司辩称：1、对于事故发生经过及事故责任认定无异议，认可承担50%的赔偿责任；2、张马林驾驶的车辆未购买不计免赔险，在商业险范围内理赔时应免赔10%；3、医疗费中外购药3405元以及在上海市第六人民医院（以下简称上海六院）重新植入钢板的62847.77元不予认可，认可住院伙食补助费按18元/天计算37天、营养费按18元/天计算150天、护理费60元/天计算240天、误工费按最低工资标准计算720天、精神损害抚慰金2500元，残疾赔偿金按七折计算，被扶养人中父母均未达退休年龄不予认可，女儿认可按农村标准计算，交通费法院酌定，鉴定费、诉讼费不承担；4、一并处理商业险要求扣除非医保用药费用（医疗费总额的15%）。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。认定如下：
一、2013年12月10日08时18分许，张马林驾驶苏Ｂ×××××号小型轿车在无锡市南方不锈钢市场门前通道内由东向西行驶至江海快速路东侧辅道南方不锈钢市场门前通道T型路口右转弯时，遇陈露驾驶无锡J59911号电动自行车在江海快速路东侧辅道内由北向南逆向行驶，结果两车发生碰撞，造成车辆损坏，陈露受伤的交通事故。经无锡市公安局新区分局交通警察大队认定，张马林与陈露负事故的同等责任。
二、苏Ｂ×××××号车辆行驶证登记车主系中天公司，张马林与中天公司系挂靠关系。保险公司承保了苏Ｂ×××××号车辆的交强险和商业三者险1000000元，未购不计免赔险。事故发生时均在保险期间内。根据保险公司提供的保险条款，负同等事故责任的免赔率为10%，双方当事人对于在商业险内计赔时需扣除10%均无异议，陈露表示该10%的免赔部分不需要张马林及中天公司承担。
三、2014年1月16日，陈露就治疗前期产生的费用向法院提起诉讼，主张张马林、中天公司、保险公司赔偿医疗费49008.42元。2014年3月5日，双方当事人达成调解协议[见（2014）新民初字第0257号民事调解书]：陈露前期产生的医疗费49008.42元由保险公司在交强险范围内赔偿10000元，在商业三者险范围内赔偿13140元；张马林自愿补偿陈露730元；陈露与张马林就本次交通事故无其他纠葛。
四、关于陈露主张的医疗费中保险公司所持异议：（1）外购用药3405元，陈露提供了上海六院的处方单及发票证明该费用的真实性、关联性。保险公司对关联性所持异议未提供反证，故该异议不予采纳。（2）在上海六院重新植入钢板产生的医疗费62847.77元，保险公司认为陈露在治疗过程中原本植入过一次钢板，后因钢板发生断裂又重新植入，故上海六院的治疗费用不应计入应赔付的医疗费用中。陈露表示其在入住××新区凤凰医院行内固定术植入钢板后，因骨不连造成钢板断裂，故至上海六院重新植入了钢板，在司法鉴定意见书中对此也有提及，钢板断裂并无其他人为因素造成，故不应排除在赔偿范围之外。保险公司坚持其主张，但并未提供初步证据证明其主张，故对保险公司该辩称意见不予采纳。（3）保险公司主张一并处理商业险时需扣除非医保用药费用，但并未提供证据，故该意见不予采纳。
五、根据陈露的申请，一审法院依法委托无锡中诚司法鉴定所对陈露的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行评定。该所于2017年6月7日出具鉴定意见书，认定陈露左下肢丧失功能10%以上（不足25%）评定为十级伤残，误工期720天，护理期240天，营养期评定为150天。保险公司认为伤残等级认定应考虑钢板断裂重新植入的因素，根据陈露的伤情，认可按七折赔付残疾赔偿金及三期相关费用。因保险公司未提供充分理由及依据推翻现有司法鉴定结论，故对其意见不予采纳。
六、关于陈露主张的被扶养人生活费部分：陈学余（男，1964年1月29日生）、余爱粉（女，1964年2月5日生）共育有陈峰、陈露两名子女，兴化市沙沟镇兴龙村民委员会出具证明载明陈学余与余爱粉无收入来源、由子女扶养。陈露育有一名女儿陆子琦（2010年8月15日生）。关于计算标准，陈露提供了暂住证、户口簿、无锡市公安局滨湖分局荣巷派出所出具的情况说明、儿童保健手册证明陈露自2011年5月即已在无锡居住并办理暂住登记，直至2015年10月户籍地正式迁入无锡，期间陆子琦也一同在无锡居住生活，疫苗接种均在无锡进行。保险公司认为事故发生时陈学余、余爱粉均尚未满退休年龄，故不应计算被扶养人生活费，女儿的被扶养人生活费应适用农村标准。因发生本起交通事故时陈学余、余爱粉均未达到法定退休年龄，陈露未能证明其父母丧失劳动能力同时无其他生活来源，故对于保险公司对陈学余、余爱粉被扶养人生活费的抗辩意见予以采纳。陈露提供的证据可以证明其在事故发生前在无锡居住生活，故对于保险公司认为陈露之女陆子琦的被扶养人生活费应适用江苏省农村标准计算的意见不予采纳。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本案中，关于赔偿比例，双方当事人虽曾就陈露前期医疗费用的赔偿事宜达成过调解协议，但双方在该次调解中并未就本起事故产生的其他损失的赔偿比例达成一致意见，故结合事故责任认定及双方当事人的陈述，法院酌定陈露因本起事故所致损失由保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，超过交强险范围的损失驾驶方应承担的赔偿比例为60%，由保险公司根据保险合同在商业险范围内承担相应的赔偿责任。
根据道路交通事故人身损害赔偿标准，陈露因本起事故造成的损失为261541.65元，因交强险医疗费限额已使用完毕，故该款由保险公司在交强险范围内赔偿110000元。超出交强险部分损失151541.65元，由保险公司在商业险范围内按60%的赔偿比例、10%的免赔率计算即应赔偿81832.49元。故保险公司共还需赔偿陈露各项损失共计191832.49元。陈露表示其损失中保险公司10%的免赔部分无需张马林、中天公司负担，系其对自身权利的处分，法院予以准许。
具体项目
当事人主张
（单位：元）
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相应证据或计算方法
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法院认定（单位：元）
医疗费
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85667.85
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医疗费票据、病历、出院记录等
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85667.85
住院伙食补助费
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1850
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50元/天×37天
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1850
营养费
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4500
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30元/天×150天
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4500
护理费
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28800
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主张120元/天×240天
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24000（100元/天×240天）
误工费
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72000
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诉讼中，变更主张为按最低工资标准计算720天
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45360（1890元/月×24个月）
残疾赔偿金
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（1）残疾赔偿金80304
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40152元/年×20年×10%
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80304
（2）被扶养人生活费52866
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社区证明、户籍信息证明、户口簿、儿童保健手册等，主张按父亲陈学余14428元×20年×10%÷2人、母亲余爱粉14428元×20年×10%÷2人、女儿26433元×12年×10%÷2人计算
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15859.80（女儿26433元×12年×10%÷2人）
精神损害抚慰金
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5000
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／
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3000
交通费
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2000
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／
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1000
合计
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332987.85
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／
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261541.65
一审判决：一、保险公司应于判决发生效力之日起十日内在交强险和商业三者险范围内赔偿陈露各项损失共计191832.49元。二、驳回陈露其他的诉讼请求。案件受理费1905元，鉴定费2520元，合计4425元（该款已由陈露预交），由陈露负担406元，由保险公司负担4019元。
二审中，各方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，陈露表示其在入住××新区凤凰医院行内固定术植入钢板后，因骨不连造成钢板断裂，故至上海六院重新植入了钢板。保险公司认为钢板断裂不能排除系钢板质量问题或者陈露在治疗过程中自身因素导致钢板的断裂，对此，保险公司应承担相应的举证责任。由于保险公司未提供证据，应承担举证不能的法律后果。由于断裂的钢板已不存在，保险公司要求相关的鉴定已不存在条件。故保险公司要求扣除医疗费62847.77元的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1905元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 王一川
审判员 朱光烁
二〇一八年一月十九日
书记员 查玉婷