福建省厦门市海沧区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民初字第2440号
原告黄德诚，男，1968年5月29日出生，系台湾地区居民。
委托代理人雷文福、蔡春晓，福建闽旭律师事务所律师。
被告汪安平，男，1965年4月18日出生，汉族。
委托代理人李筱研、马艳玲（实习），福建乐丰律师事务所律师。
原告黄德诚与被告汪安平合同纠纷一案，本院于2015年8月7日受理后，依法由审判员陈进杰独任审判，并适用简易程序于2015年9月21日公开开庭进行了审理。原告黄德诚的委托代理人雷文福、蔡春晓，被告汪安平及其委托代理人李筱研、马艳玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄德诚诉称，2014年11月3日，被告与原告因生意往来之需签订《订金协议书》，约定：1.被告所生产的剪裁钢筋冷材（钢筋头）不得低于2150元／吨（人民币，下同）出售，且出货前一定要经过原告同意；2.原告向被告支付5万元（人民币，下同）的订金；3.被告要遵守原告的第一点要求，若没遵守原告要求，原告有权收回全部订金5万元，对违约部分，按银行规定的利率加收罚息。此外，合同还对其他事项做了约定。同日，原告依约支付被告订金5万元，然而被告违背诚实信用之原则，未能依据协议的约定遵守原告的要求。被告违约后，据不返还订金5万元。现原告诉至法院，请求判令：被告立即向原告返还订金5万元。
被告汪安平辩称，一、原、被告之间买卖合同关系成立，被告依照原告要求备货完毕。原、被告有长期业务往来，形成了良好的业务关系。2014年11月，原告向被告采购钢筋头250吨，并向被告支付订金50万元，双方就此签订了一份《订金协议书》，就钢筋头价格、出货及订金支付进行了明确约定。之后，被告依约开始采购生产250吨钢筋头，并全部备货完毕。由此，原被告之间就采购钢筋头的买卖合同关系已经成立并生效，被告依约履行了全部合同义务。二、被告不存在不遵守原告要求、违反协议书约定的情形。250吨钢筋头全部备货完成后，被告多次通过电话、短信等方式通知原告前来提货并结清货款，但原告拒不回复也未向被告结清剩余款项，该250吨钢筋头至今仍由被告存放在他人仓库。被告并不存在违约情形，原告也未能提供任何证据证明，其主张缺乏事实依据。三、原告之所以拒绝提货并结清货款，系因钢筋头价格大幅度下跌，原告不愿承担损失，因此才拒不履行合同义务，恶意提起本案诉讼。原告拒不安排出货的行为已严重违反合同约定，被告保留进一步向原告主张违约责任的权利。四、退一万步讲，假使原告认为被告有违约行为，根据《合同法》第107条规定，原告也应要求被告承担违约责任，而不应要求返还订金。综上，原告的诉请缺乏事实、合同及法律依据，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，2014年11月3日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了一份《订金协议书》，约定：1.乙方所生产的剪裁钢筋冷材（钢筋头）不得低于2150元／吨出售，且出货前一定要经过甲方同意；2.甲方向乙方支付50万元的订金；3.乙方要遵守甲方的第一点要求，若没遵守原告要求，甲方有权收回全部订金50万元，对违约部分，按银行规定的利率加收罚息等。同日，原告向被告转账支付了订金50万元。
2015年7月30日，被告以彩信方式向原告发送一份《催告函》，载明：原告于2014年11月要求被告生产300吨钢筋头，并以不低于2150元／吨的价格出售给原告，为此原告支付了50万元订金。之后，被告依照原告的要求开始采购生产，并陆续制作完成了300吨钢筋头。随后，被告通知原告前来提货并结清剩余款项。然虽经被告多次催促，原告均拒绝提货并付清余款。现被告正式通知原告，要求原告收到函件三日内提货，并以不低于2150元／吨的价格结清剩余全部货款及仓储费用等。后原告短信回复“请问谁要求你生产300吨？请你说清楚！不要自言自语”。后双方因返还订金等事项协商未果，原告于2015年8月7日诉至本院，提出如上所请。
另查明：
一、被告提交的案外人郑成伟（甲方）于2014年10月15日签署的一份《协议书》（抬头处乙方为被告，但落款处被告未签名），载明：郑成伟将一批裁减5-7公分长的钢筋以每吨1950元的单价卖给被告，被告预付给郑成伟20万元货款，剩余货款待该批钢筋卖完再结清。郑成伟另在落款签名处下方备注：“今收到汪安平现金10万元”、“建行6236381930000263028”、“10月16日转给郑成伟4万元”等。2014年11月6日，被告分两次向该《协议书》郑成伟备注的建行账号转账支付给郑成伟5万元和1万元，共计6万元。
二、被告提交的合同抬头处为被告（甲方）和案外人许瑞旭（乙方）的《合同书》（落款处为空白，双方均未签名），载明：双方共同协商合作生产罗纹钢筋裁减（长为5-7公分），双方合作资金50万，甲方出资20万占40%股份，分2次给乙方生产，乙方出资金30万占60%股份；2.乙方负责生产，每吨生产成本为2050元，完成250吨生产；3.如在生产中钢筋涨价，乙方要提高成本要以口头协议或书面协议为准。但许瑞旭在合同书下方手写了《收条》，内容为：“2014.11.21收到汪安平合作钢筋款100000元整（拾万元整）收款人：许瑞旭”。
被告提交的落款时间为2014年11月7日、收款人为许瑞旭《收条》，载明：“2014年11月7日收到汪安平货款100吨钢筋×2100=210000元（贰拾壹万元整），此货存放在我场地。收款人：许瑞旭2014年11月7日确认收到汪安平钢筋货款21万元（100吨×2100元／吨）。
2014年11月7日，被告向许瑞旭分四次转账各支付了5万元、5万元、5万元、1万元，合计21万元。2014年11月16日，被告向许瑞旭转账支付了5万元。2014年11月21日，被告向许瑞旭转账支付了1万元。
为查明案件事实，本院依法通知案外人许瑞旭到庭接受质询。许瑞旭陈述，其与被告合作生产钢筋头，并不认识原告。当时被告告诉其有台湾居民给被告打了50万元的订单，需要向其购买钢筋头。2014年11月7日《收条》项下的21万元的100吨钢筋头系其存货，当时被告找其生产，其就将手头上的存货直接卖给被告。该100吨钢筋头当时存放在其场地，后来因其处没有地方放置了，被告在2015年8月底至9月初把这100吨拉走了。另外，其与被告合作生产的100余吨钢筋头在2014年11月底生产完毕，被告需先付款其才生产。被告有向其打款5万元和1万元，另外到其厂里以现金方式给其4万元。该合作生产地100余吨钢筋头后来由两人平分掉了，被告的自行拉走了，其分掉的已经卖掉了。
上述事实，有原被告共同提供的《订金协议书》、被告提供的《协议书》、《合同书》、《收条》、《催告函》及短信／彩信记录，询问笔录及当事人的庭审陈述为证，本院予以确认。
本院认为，本案系合同纠纷。原告系台湾地区居民，本案系涉台纠纷，应参照涉外案件处理。被告住所地在福建省厦门市，且本案属厦门市中级人民法院指定由本院集中管辖的涉台案件，故本院对本案享有管辖权。本案当事人对法律适用没有约定，依据最密切联系原则，本案应当适用大陆法律。
本案中，案涉《订金协议书》系原、被告的真实意思表示，内容和形式均不违反法律强制性规定，合法有效。案涉《订金协议书》对买卖的标的物、单价进行了约定，并约定原告向被告支付50万元订金。但未约定供货数量这一合同必备要素，根据双方的彩信／短信记录，双方也未能就供货数量达成一致意见，故《订金协议书》应视为预约合同。但因原告已预付了50万元订金，被告有理由相信该《订金协议书》不可撤销的，且事实上，被告也为履行双方买卖合同积极采购、组织生产，进行备货。对于供货数量，因原告预付了50万元订金，故被告亦有理由相信原告所需货物的货值不少于50万元。本案中，被告主张其为履行与原告的协议分别向案外人郑明伟、许瑞旭购买或合作生产钢筋头。对于其向郑明伟采购的钢筋头。因被告与郑明伟签订采购钢筋头的《协议书》时间为2014年10月15日，早于双方签订案涉《订金协议书》的时间，其主张原告之前即以口头方式向其下订单，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，故本院确认被告向郑明伟采购的钢筋头与案涉《订金协议书》不具有关联性。对于其向许瑞旭采购和合作生产地钢筋头。被告提供的相关《合同书》、《收条》、银行转账凭证等，能够与许瑞旭的陈述相互印证，且均发生在双方签订《订金协议书》之后，故其向许瑞旭采购和合作生产地钢筋头可以认定为案涉《订金协议书》所准备和生产。因被告对许瑞旭的陈述无异议，故除被告直接向许瑞旭采购的100吨外，另合作生产的100余吨钢筋头已由被告和许瑞旭各分一半，且许瑞旭已将其所分的一半出售。因被告未能举证证明其与许瑞旭合作生产钢筋头的具体吨数，本院确定为100吨，则被告分一半为50吨。故本院确认，被告共已为原告备货了150吨货物。根据案涉《订金协议书》约定，单价不低于2150元／吨，则被告为原告备货的货值为322500元。对该已完成备货的货值322500元，应从原告预付订金中抵扣，原告不得要求返还。对于其余预付订金177500元，因双方未进一步确定供货数量，被告所举证据不足以证明其已备好该177500元的货物，故对该177500元，被告应予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告汪安平于本判决生效之日起十日内返还原告黄德诚预付订金177500元。
如被告汪安平未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8800元，适用简易程序减半收取4400元，由原告黄德诚负担2838元，被告汪安平负担1562元。
如不服本判决，原告黄德诚可在判决书送达之日起三十日内、被告汪安平可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审判员 陈进杰
二〇一六年七月二十五日
书记员 王长安
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据……
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。