云南省姚安县人民法院民 事 判 决 书（2016）云2325民初11号原告龚小元，男，1978年6月26日生，汉族，大专文化，住湖南省双峰县，现住姚安县。委托代理人王怀燕，云南诚信成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告赵礼蛟，男，1958年5月29日生，住广东省深圳市罗湖区。被告张兰梅，女，1970年8月18日生，住云南省武定县。原告龚小元诉被告赵礼蛟、张兰梅民间借贷纠纷一案，本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告龚小元及其委托代理人王怀燕和被告张兰梅到庭参加诉讼，被告赵礼蛟经传票传唤未到庭参加诉讼。2016年6月17日，因本案案情复杂，在原审理期限内不能审结，经本院院长批准，本案延长审理期限二个月。本案现已审理终结。原告龚小元诉称：被告赵礼蛟、张兰梅向原告借款人民币250万元，双方于2015年9月17日签订了《借款协议》。在协议中写明借款本金为250万元整，借款期限为三个月，自2015年9月17日起至2015年12月16日止，承诺在不能偿还原告借款时，愿每天按照2500元支付违约金，并承担原告为实现债权所支出的一切费用，在《借款协议》中双方约定如发生争议由姚安县人民法院管辖。《借款协议》签订后，两被告出具了借条确认其借到原告人民币现金250万元整的事实。现原告己如约履行了交付借款本金的义务，但两被告并没有按期归还借款。原告多次要求两被告偿还借款，但两位被告却以各种理由、借口搪塞，不愿偿还借款，两被告的行为已构成严重违约。现原告为了维护自身的合法权益，根据《合同法》及《民事诉讼法》等相关法律法规规定，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。诉讼请求：1、请求法院依法判令两被告向原告归还借款本金250万元。2、请求法院依法判令两被告向原告支付自2015年12月16日起至付清全部款项之日止以2500元／天计算违约金（暂计算至2016年1月7日计21天为52500元）。3、请求法院依法判令两被告承担原告为实现债权所支付的25000元律师费。4、请求法院依法判令两被告承担原告为实现债权所支付的20000元的担保费。5、本案全部诉讼费用由被告承担。在庭审中，原告增加其诉讼请求，即要求两被告承担申请保全费5000元。被告赵礼蛟未作答辩。被告张兰梅辩称：原告主张我和赵礼蛟向其借款250万元不属实，我和赵礼蛟只是向原告借款140万元，在借款后我们已经偿还原告55万多元。因双方现在还没有结算，我们现在实际还欠着原告多少借款还不清楚，等双方结算后还欠着原告的借款我们是愿意偿还的。原告主张赔偿违约金我们不认可，双方的关系属于民间借贷纠纷，不属于合同纠纷。双方约定的违约金因属于逾期利息的约定，应按照银行同期贷款基准利率的4倍来计算。对逾期借款利息的计算应分为两部分来计算：第一部分，按起初收到借款的逾期利息来计算；第二部分，扣除已还款项后实际欠款的逾期利息来计算。原告主张要我承担律师费，我不同意。原告主张的担保费、诉讼费、申请保全费应由双方共同承担。经审理查明：2014年2月10日，被告经杨杰介绍并由杨杰担保，向原告借款423000元，双方约定借款月息为3分。被告在向原告借款423000元后，向原告偿还了部分借款并支付了部分利息。2014年4月18日，经杨杰担保，被告又向原告借款。被告在向借款当天，经双方结算，扣除被告原借款423000元中已偿还原告的部分借款及支付的部分利息，加上原告借给被告的新借款412500元后，由被告张兰梅执笔写了一张《借条》给原告收持，被告张兰梅、赵礼蛟及担保人杨杰均在该《借条》上签名并捺印，原、被告双方口头约定借款月息为3分。该《借条》上载明：“今借到龚小元人民币现金￥750000.00元，大写：（柒拾伍万元正）。此据借款人：张兰梅510411197008181129赵礼蛟440301195805294913担保人：杨杰5323011985100837102014年4月18日备注：此借款用张兰梅名下轿车一辆牌号云A757**，车辆识别代号LSVAD2185C2025832作担保。以永仁县元宏农特产品开发有限公司，注册号：532327100001071的经营权及股权作为保证”。原告在被告于2014年4月18日向其借款当天，即将其借给被告的新借款412500元转款给了被告。2014年8月25日，被告经原告介绍并由原告担保，向吴顺海借款2000000元。因当时吴顺海只有1400000元钱可以交付给被告，不足的600000元钱还需吴顺海向其他人索要回借款后再交付给被告，因此被告在向吴顺海借款当天，由张兰梅执笔分别写了二张《借条》给吴顺海收持，其中一张《借条》上载明：“今借到吴顺海人民币壹佰肆拾万元正（￥1400000.00元）。借款利息按月息陆分（￥0.006元）支付。借款日期自2014年8月25日－2014年11月25日。若到期不能按时归还此借款及利息，本人愿意用永政林证字（2010）第16466号赵礼蛟名下的林权作抵押，吴顺海有权处置该林权。此据借款人：赵礼蛟身份证：4403011958052949132014年8月25日担保人：徐劲松53232919761216031X担保人：龚小元身份证：43252219780626489X2014年8月25日”。被告赵礼蛟及担保人徐劲松、龚小元均在该《借条》上签名并捺印，被告赵礼蛟还在该《借条》上添加了“此借款请打入龚小元账上，账号：6223691375038209赵礼蛟”的字样。另一张《借条》上载明：“今借到吴顺海人民币陆拾万元正（￥600000.00元）。借款利息按月息陆分（￥0.006元）支付。借款日期自2014年9月15日－2014年12月15日。若到期不能按时归还此借款及利息，本人愿意用永政林证字（2010）第16466号赵礼蛟名下的林权作抵押，吴顺海有权处置该林权。此据借款人：赵礼蛟身份证：4403011958052949132014年8月25日”。在被告于2014年8月25日向吴顺海借款当天，吴顺海按照约定并在扣除借款第一个月的利息84000元后转款1329000元到原告账户上（账号：6223691375038209）。后原告于2014年8月25日至2014年9月1日期间，先后转款合计1314660元给赵礼蛟、张兰梅，其中：2014年8月25日转款964660元给赵礼蛟、张兰梅；2014年8月28日转款120000元给赵礼蛟、张兰梅；2014年9月1日转款230000元给赵礼蛟、张兰梅。2014年9月30日，吴顺海本人直接转款200000元给赵礼蛟、张兰梅。2015年2月10日，被告向原告借款90000元，双方约定借款月息为3分。2014年9月25日至2015年5月13日期间，被告通过转款方式付给了原告504000元。2015年9月17日，原、被告与吴顺海经协商，原、被告与吴顺海均同意并约定：将被告应偿还吴顺海及原告的借款及其应支付的利息进行结算后，其中：被告应偿还吴顺海的借款及应支付的利息，由原告写借条给吴顺海，由原告代被告向吴顺海偿还该借款并支付利息；被告应偿还吴顺海及原告的借款及应支付的利息，由被告写借条给原告，由被告向原告偿还借款并支付利息，被告原写给吴顺海的《借条》，由被告收回并销毁。在原、被告与吴顺海经协商后当天，原、被告与吴顺海即对被告应偿还吴顺海及原告的借款及其应支付的利息进行了结算，在各方进行结算后，被告按照约定由被告张兰梅执笔写了一张《借条》给原告收持，被告张兰梅、赵礼蛟均在该《借条》上签名并捺印。该《借条》上载明：“今借到龚小元人民币现金￥：2500000.00元（贰佰伍拾万元正），原借条被赵礼蛟收回销毁，期限为三个月，于2015年12月16日归还。此据借款人：赵礼蛟440301195805294913张兰梅5104111970081811292015年9月17日”。在被告写上述《借条》给原告收持当天，原、被告双方还签订了一份《借款协议》，该《借款协议》（在协议中原告为甲方，被告为乙方）上载明：“乙方赵礼蛟、张兰梅为取得永仁县莲池乡生物加工园区YR2014-C-22国有土地使用权，投资成立云南元宏生物科技开发有限公司向甲方龚小元借款。经甲、乙双方共同协商达成如下协议：一、甲方借给乙方现金（人民币）2500000元（贰佰伍拾万元）整，借款期限为三个月，于2015年9月17日至2015年12月16日止，期满乙方必须按时归还甲方。二、为确保此协议的履行，乙方用自己取得的永仁县莲池乡生物加工园区YR2014-C-22国有土地使用权作为抵押（暂未取得，乙方办理YR2014-C-22后，交甲方。乙方保证YR2014-C-22国有土地未设立其他抵押或担保），乙方不能偿还到期借款时，甲方有权处置乙方提供的抵押物，乙方不得干涉，甲方并从处置抵押物款中优先受偿，因此给乙方造成的损失和支出的费用由乙方承担。三、乙方随时可赔还向甲方所借款项，甲方在收到乙方赔还的借款后应当出具收条。四、若乙方不能偿还甲方借款，乙方按照每天2500元支付甲方违约金。造成甲方向法院起诉，甲方因此所造成的损失如诉讼费、代理费等全部由借款人承担。五、此协议系双方自愿达成，各方自觉遵守。协议一式二份，甲、乙各执一份，从签字之日起生效，乙方赔清向甲方借款时自行作废。六、此借款合同发生争议，双方协商处理，协议不成时，双方约定由姚安县人民法院管辖。”原、被告在签订上述《借款协议》时，原、被告均在该《借款协议》签名并捺印。当天，被告原写给原告的《借条》，除被告于2014年4月18日写给原告的《借条》以外，其他《借条》原告退还了被告并由被告销毁。当天，原告按照约定以其名义也写了一张向吴顺海借款2500000元的《借条》给吴顺海收持。被告赵礼蛟于2014年8月25日写给吴顺海的《借条》，按约定由被告收回并销毁。2015年12月20日，被告通过转款方式付给了原告50000元。后被告未向原告偿还借款并支付利息。2016年1月7日，原告向本院提起本案诉讼。2016年1月7日，原告向本院申请诉讼财产保全。2016年1月7日，原告向中国平安财产保险股份有限公司云南分公司投保了诉讼保全责任保险，支付了保险费20000元。2016年1月20日，向本院交纳了案件申请费5000元。另查明，原、被告双方在2015年9月17日签订的《借款协议》中约定的由被告以其取得的位于永仁县莲池乡生物加工园区的YR2014-C-22国有土地使用权作为借款抵押，但双方至今未办理抵押物登记。上述事实，有原告和被告张兰梅的当庭陈述，原告提交《借条》原件、《借款协议》原件、《中国农业银行银行卡交易明细清单》打印件、《诉讼保全责任保险发票》原件、《案件申请费收款收据》复印件、被告的《居民身份证》复印件、《借条》复印件及《担保承诺》复印件，被告张兰梅提交的《中国农业银行云南省分行卡卡转款凭条》原件、《云南省农村信用社结算业务申请书》原件、《农村信用社自动提款机客户通知书》原件及《客户存款回执》原件，本院对吴顺海所作的《询问笔录》及吴顺海向本院提交的《借条》复印件、《网上银行交易详情单》打印件、《还款承诺》复印件等证据证明。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”第二百零七条规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持。”第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。”本案中，被告于2014年2月10日向原告借款423000元，双方约定借款月息为3分，借款后被告向原告偿还了部分借款并支付了部分利息。2014年4月18日，被告又向原告借款412500元，借款当天经双方结算，扣除被告原借款423000元中已偿还原告的部分借款及支付的部分利息，加上原告借给被告的新借款412500元后，由被告写了一张向原告借到750000元的《借条》给原告收持，双方口头约定借款月息为3分。2014年8月25日，被告经原告介绍并由原告担保向吴顺海借款，当天由被告分别写了二张《借条》给吴顺海收持，其中一张《借条》上载明借到吴顺海1400000元，借款利息按月息6分支付，借款日期自2014年8月25日至2014年11月25日；另一张《借条》上载明借到吴顺海600000元，借款利息按月息6分支付，借款日期自2014年9月15日至2014年12月15日。在被告于2014年8月25日向吴顺海借款当天，吴顺海按照约定并在扣除借款第一个月的利息84000元后转款1329000元到原告账户上。后原告于2014年8月25日至2014年9月1日期间，先后转款合计1314660元给赵礼蛟、张兰梅。吴顺海于2014年9月30日直接转款200000元给赵礼蛟、张兰梅。2015年2月10日，被告向原告借款90000元，双方约定借款月息为3分。2014年9月25日至2015年5月13日期间，被告通过转款方式付给了原告504000元。2015年9月17日，原、被告与吴顺海经协商，原、被告与吴顺海均同意并约定，将被告应偿还吴顺海及原告的借款及其应支付的利息进行结算后，其中被告应偿还吴顺海的借款及应支付的利息，由原告写借条给吴顺海，由原告代被告向吴顺海偿还该借款并支付利息；被告应偿还吴顺海及原告的借款及应支付的利息，由被告写借条给原告，由被告向原告偿还借款并支付利息，被告原写给吴顺海的《借条》，由被告收回并销毁。在原、被告与吴顺海经协商后当天，原、被告与吴顺海即对被告应偿还吴顺海及原告的借款及应支付的利息进行了结算，在各方进行结算后，被告按照约定写了一张向原告借到2500000元、借款期限为三个月的《借条》给原告收持。当天，原、被告双方还签订了一份《借款协议》，在该《借款协议》中双方约定原告借给被告2500000元，借款期限为三个月，若被告不能偿还原告借款，被告按照每天2500元向原告支付违约金等。2015年12月20日，被告通过转款方式付给了原告50000元。后被告未向原告偿还借款并支付利息。对此，依照法律规定，原告作为债权人，有权要求被告履行偿还其符合法律规定的借款和给付借款利息及支付违约金的义务。故对原告在起诉提出的要求两被告向原告归还借款本金2500000元这一诉讼请求，因至2015年9月17日原、被告双方进行结算并由被告向原告出具向原告借到2500000元的《借条》时止，被告向原告所借的借款依法应确定为3130769.21元，其中包括：被告于2014年4月18日写《借条》给原告时双方所确定借款750000元及该借款750000元从2014年4月19日起至2015年9月17日止按年利率36%计算的利息计381698.63元（750000元×516天×年利率36%÷365天）；被告于2014年8月25日向吴顺海借款后，原告在接到吴顺海的转款后其于2014年8月25日至2014年9月1日期间先后转款给原告的借款1314660元及该借款1314660元在2014年8月25日至2014年9月1日期间具体转款时至2015年9月17日止按年利率24%计算的利息计334969.48元（964660元×389天×年利率24%÷365天＋120000元×386天×年利率24%÷365天＋230000元×382天×年利率24%÷365天）；吴顺海于2014年9月30日直接转款给被告的借款200000元及该借款200000元从2014年9月30日起至2015年9月17日止按年利率24%计算的利息计46421.92元（200000元×353天×年利率24%÷365天）；被告于2015年2月10日向原告所借的90000元及该借款90000元从2015年2月10日至2015年9月17日按年利率24%计算的利息计13019.18元（90000元×220天×年利率24%÷365天）。扣除被告于2014年9月25日至2015年5月13日期间通过转款方式付给原告的504000元，被告应偿还原告的借款依法应为2626769.21元（3130769.21元－504000元）。故对原告提出的要求两被告向原告归还借款本金2500000元这一诉讼请求，本院依法予以支持。对原告在起诉中提出的要求两被告向原告支付自2015年12月16日起至付清全部款项之日止以2500元／天计算违约金（暂计算至2016年1月7日计21天为52500元）这一诉讼请求，本院认为，依照法律规定，被告应给付的违约金只能按照年利率24%的标准，从2015年12月17日起至计算至借款2500000元清偿之日止，其中借款2500000元于2015年12月17日至2016年1月16日期间的违约金为50958.90元（2500000元×31天×年利率24%÷365天），故对原告提出的要求两被告向原告支付自2015年12月16日起至付清全部款项之日止以2500元／天计算违约金这一诉讼请求，本院依法予以部分支持，另被告于2015年12月20日通过转款方式付给原告的50000元，在被告向原告给付违约金时应依法予以扣除。对原告在起诉中提出的要求两被告承担原告为实现债权所支付的律师费25000元这一诉讼请求，因无法律依据，本院依法不予支持。对原告在起诉及在庭审中提出的要求两被告承担原告为实现债权所支付的担保费20000元及要求两被告承担申请保全费5000元这二个诉讼请求，因符合法律规定，本院依法均予以支持。对原告在起诉中提出的要求本案全部诉讼费用由被告承担这一诉讼请求，本院依法予以部分支持。对被告张兰梅在答辩中提出的其和赵礼蛟只是向原告借款1400000元这一诉讼主张，因被告未提交相应的证据予以证明，对此本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告赵礼蛟、张兰梅于判决生效后十日内偿还原告龚小元借款2500000元。二、由被告赵礼蛟、张兰梅于判决生效后十日内向原告龚小元支付借款2500000元自2015年12月17日起至2016年1月16日止的违约金50958.90元，扣除被告赵礼蛟、张兰梅已支付的50000元，被告赵礼蛟、张兰梅还应向原告龚小元支付违约金958.90元。另由被告赵礼蛟、张兰梅按年利率24%的标准，向原告龚小元支付借款2500000元自2016年1月17日起至借款清偿之日止的违约金。三、驳回原告龚小元的其他诉讼请求。案件受理费27580元、财产保全申请费5000元、诉讼保全责任保险费20000元，由原告龚小元承担537元，被告赵礼蛟、张兰梅承担52043元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即具有法律效力，若负有义务的当事人不主动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 陈 武审判员 周菊香审判员 姚 云二〇一六年八月十六日书记员 杨 梅