广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19915号
上诉人(原审被告)：邓琼玉，女，汉族，1956年8月18日出生，身份证住址广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：刘洪远，广东锦鑫律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张弘，男，汉族，1966年2月21日出生，身份证住址广西柳州市鱼峰区。
委托诉讼代理人：张勇军，广西众维（南宁）律师事务所律师。
原审第三人:刘朝，男，汉族，1974年9月28日出生，身份证住址宁夏同心县。
上诉人邓琼玉因与被上诉人张弘、原审第三人刘朝买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初41507号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
邓琼玉的上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回张弘的全部诉讼请求；3.张弘承担全部的诉讼费用。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。1.邓琼玉受张弘委托代为参与司法拍卖。首先，张弘知悉邓琼玉非车辆出卖方。其次，张弘主张与邓琼玉之间达成口头的车辆买卖合同关系，但是并无任何证据证明。同时双方亦未明确约定具体标的、质量、价款、履行期限、地点和方式，张弘提供的收条和短信只有“车”、“货”的字眼，原审法院也未就此重要的内容进行查明。最后，邓琼玉与张弘之间不是买卖合同关系。邓琼玉在告知张弘湛江拍卖进口轿车的消息后，张弘口头委托邓琼玉作为中介，由邓琼玉向张弘介绍拍卖公司的人，刘朝负责举牌，每拍卖1台车，张弘向邓琼玉支付2、3万元的介绍费。邓琼玉支付的40万元实际是付给刘朝的预付款。张弘于2015年8月4日向邓琼玉账户汇款40万元，邓琼玉收款当天即将该40万元转给刘朝指定的收款人。邓琼玉作为中介人，收取40万元预付款，也只是出于中介行规促成交易保障双方交易安全的中转而已。邓琼玉与张弘之间形成的为委托关系。2.张弘在原审庭审中已确认与邓琼玉的委托关系。原审法院不仅未查清事实，错误认定张弘与邓琼玉之间的法律关系，而且置张弘在原审庭审中对双方之间委托关系已确认的事实于不顾。原审法院进行了第一次开庭审理时，张弘亲自到庭，在庭审中否定了与邓琼玉存在买卖合同关系，确认了与邓琼玉之间的委托合同关系。原审判决未认定张弘当庭要求变更诉讼请求为解除委托合同关系的事实的做法有误。二、原审判决适用法律错误。邓琼玉主张与张弘之间达成口头买卖合同关系，仅凭银行转账凭证和收据、短信中有关“车”、“货”的内容，无法证明双方已经就主要内容达成买卖合同。邓琼玉已经在原审庭审中确认张弘收取的是佣金，双方为委托关系，在其后第二次庭审中的变更，有违事实。邓琼玉在原审中已提供与刘朝的合作协议、40万元转账凭证(给刘朝指定人)、张弘通话录音，均可以证明邓琼玉从始至终只是作为中介方，为张弘提供中介服务，不是买卖合同的相对方。原审法院对邓琼玉与张弘之间的法律关系认定错误，在双方实际为委托关系的情况下,判决邓琼玉返还货款，属适用法律错误。
张弘辩称:原审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
刘朝未向本院提交答辩意见。
张弘向原审法院起诉请求：1.确认张弘、邓琼玉之间购买车辆的口头合同解除；2.邓琼玉向张弘返还购车预付款40万元，并承担利息（以40万元为基数，自2016年3月9日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计至邓琼玉返还全部购车预付款之日止）；3.案件诉讼费由邓琼玉承担。
原审法院经审理查明：张弘称其与邓琼玉之间形成买卖合同关系，但双方只是达成了口头协议，并未签订书面的买卖合同，后张弘向邓琼玉支付了40万元的车辆预付款，2016年3月1日，张弘通过微信方式向邓琼玉发出解除合同律师函，以邓琼玉未交付车辆为由主张解除买卖合同关系，并要求邓琼玉于2016年3月8日前返还预付款40万元，张弘为此向原审法院提供了收条、中国建设银行转账凭证及张弘与邓琼玉之间的微信聊天记录，其中收条系邓琼玉出具，内容为“今收到张弘交来湛江八台车的预付款人民币肆拾万元正”，中国建设银行转账凭证载明的款项用途为购货预付款，微信聊天记录载明：2015年9月14日，张弘：邓大姐好，明天就十五号了，湛江车子的事落实了？邓琼玉：还没有出公告，我下午落实一下；张弘：好，我这边是按这个日期准备的，请落实；邓琼玉：收到；2016年1月31日，邓琼玉：货年后提，年前可给部分，下周二看能给多少吧；2016年3月1日，张弘向邓琼玉发出律师函，内容为邓琼玉未向张弘交付车辆，要求解除车辆买卖合同关系，并于2016年3月8日前退还购车预付款40万元。邓琼玉对上述证据的真实性予以认可。
邓琼玉称双方之间系朋友关系，自2012年认识以来一直有来往，2015年7月中旬，邓琼玉得到消息说湛江海关在湛江拍卖行要拍卖八台进口轿车，邓琼玉将这个消息告诉了张弘，双方约定7月底在湛江见面并看车，张弘在看完车后表示要这批车，邓琼玉于是就找到消息的提供者，即刘朝，张弘与刘朝见面后谈的很好，张弘同意拍卖会由刘朝负责举牌，双方同意邓琼玉只是中介，每台车给邓琼玉3万到4万元不等，在征得张弘同意后，邓琼玉与刘朝签订了一份《合作协议书》，后张弘向邓琼玉支付了40万元预付款，后邓琼玉按照《合作协议书》约定将该40万元支付给刘朝指定的收款人赵某甲，自从汇款后张弘就直接与刘朝联系，双方也是一起去参加湛江的拍卖会，邓琼玉对之后的情况一概不知，邓琼玉系受张弘委托与刘朝签订的《合作协议书》，只是双方未签订书面的委托合同，并提供了《合作协议书》及银行转账凭证，其中《合作协议书》系邓琼玉（乙方）与刘朝（甲方）签订，内容为甲乙双方协商一致，就合作销售甲方在湛江海关指定拍卖行经过合法拍卖的物资达成共识：一、合作项目1、由乙方负责出资，甲方负责办理海关前期拍卖流程的相关手续，现就八台汽车甲方负责拍卖事宜达成以下协议；2、价格总数为680万元至700万元；二、双方责任及义务1、甲方负责前期海关货物的接洽及价格，并及时将货物总价报给乙方确认，待拍卖成交后，及时安排乙方提取货物，在收到乙方40万元预付款当日起开始办理十五个工作日内办妥提货手续；2、乙方按照双方确认的时间组织货物出仓，并按双方确认的价格结算，货物总价若超出甲乙双方确定的金额，超出部分由甲方支付，乙方只按双方约定金额支付货款，货物价值超过乙方预付金额；三、操作程序1、甲乙双方确认合作意向并签订本协议；2、甲乙双方对货物清单及出仓时间确认后，乙方将40万元预付款汇入甲方指定的账户（该款项在出售货物中抵扣）；四、违约责任若此货物未能成功拍卖，甲方应在三日内将乙方支付的前期费用金额退还给乙方等。张弘对此回应称，张弘确实到了拍卖会现场，也在现场见到了刘朝，但张弘并非去参加拍卖会，只是去见刘朝，张弘既无登记竞拍，也未交纳竞拍保证金，刘朝系邓琼玉介绍与张弘相识，双方在拍卖会之前未见过面，另外，张弘系直接向邓琼玉购买车辆，张弘未曾委托过邓琼玉与刘朝签订《合作协议书》，张弘对邓琼玉与刘朝签订的《合作协议书》不知情。
原审法院认为：关于案件的性质，张弘主张系买卖合同纠纷，但双方未签订书面的买卖合同，并提供了收条、中国建设银行转账凭证及张弘与邓琼玉之间的微信聊天记录为证，而邓琼玉主张系委托合同纠纷，但未签订书面的委托合同，并提供了《合作协议书》及银行转账凭证。根据双方提供证据的内容，结合双方的当庭陈述，原审法院认为本案系买卖合同纠纷，具体理由如下：1.从张弘提供的证据来看，收条及中国建设银行转账凭证中明确载明款项的性质为购货预付款，可见张弘、邓琼玉双方意思表示的内容为车辆买卖；2.张弘、邓琼玉微信聊天记录载明“张弘：邓大姐好，明天就十五号了，湛江车子的事落实了？邓琼玉：还没有出公告，我下午落实一下；邓琼玉：货年后提，年前可给部分，下周二看能给多少吧”，该些内容反映出张弘曾要求邓琼玉交付车辆；3.从邓琼玉与刘朝签订的《合作协议书》的内容来看，该《合作协议书》系邓琼玉、刘朝合作销售经合法拍卖的八台车辆而达成的协议，进一步证实邓琼玉向张弘销售车辆的事实。综上，上述证据可以相互印证，足以证明张弘向邓琼玉购买车辆的事实。邓琼玉称其系受张弘委托与刘朝签订《合作协议书》，但并未提供相应证据证实双方存在委托合同关系，且《合作协议书》的内容并没有该方面的内容，故邓琼玉的上述主张，缺乏依据，原审法院不予采纳。
由于张弘向邓琼玉交付了40万元的车辆预付款，而邓琼玉未向张弘交付车辆，构成根本违约，导致张弘合同目的无法实现，张弘有权解除合同，根据张弘提供微信聊天记录的内容，张弘于2016年3月1日向邓琼玉发出律师函，通知解除车辆买卖合同关系，并要求邓琼玉于2016年3月8日前退还购车预付款40万元。因邓琼玉对该聊天记录真实性予以认可，可见邓琼玉已收到张弘的律师函，并清楚知晓函件的内容，故原审法院确认双方的买卖合同于2016年3月1日解除。合同解除后，邓琼玉应于2016年3月8日前将收取的40万元预付款返还予张弘，而邓琼玉至今未履行返还义务，现张弘要求邓琼玉返还40万元，并支付自2016年3月9日起的利息，符合法律规定，原审法院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条之规定，于2017年6月27日判决：一、确认张弘与邓琼玉达成的口头买卖合同予以解除；二、在判决发生法律效力之日起十日内，邓琼玉向张弘返还货款40万元并支付该款利息（以40万元为本金，从2016年3月9日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际清偿之日止）。案件受理费7300元，由邓琼玉负担。
经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
二审中，邓琼玉向本院提交微信聊天记录1份，记录了邓琼玉与代理人刘洪远之间的微信聊天，拟证明原审第三人刘朝的真实身份是刘辉，希望二审查清这个人的真实身份，或者由法院出具调查令。张弘认为这个不是证据，邓琼玉向法院申请调查令应当在原审提出，原审把刘朝作为第三人，实际上这是邓琼玉自己申请的。本院认为，该证据属邓琼玉的单方陈述，且张弘不予认可，本院对此不予认定。没有证据显示原审第三人刘朝的身份存在虚假情况，邓琼玉申请本院核实刘朝的真实身份，本院不予准许。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方争议的焦点是邓琼玉应否向张弘返还涉案的40万元款项及利息？对此本院分析如下：
张弘、邓琼玉双方之间并未签订书面合同，对于合同性质双方各执一词，张弘主张双方之间是买卖合同关系，邓琼玉则认为双方之间存在的是委托合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”，结合张弘、邓琼玉双方提交的证据，本院对张弘的主张予以采信，原审法院对相应证据所作的评价，本院予以支持，不再赘述。张弘、邓琼玉双方之间属买卖合同关系，张弘已向邓琼玉支付了预付款40万元，邓琼玉并未向张弘交付车辆，买卖合同的根本目的无法实现。在张弘已于2016年3月1日向邓琼玉发函解除合同并要求邓琼玉于2016年3月8日前返还上述预付款的情况下，邓琼玉再继续占有上述款项缺乏合同及法律依据，原审法院支持张弘要求邓琼玉返还40万元预付款及利息（以40万元为本金，从2016年3月9日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际清偿之日止）的诉讼请求并无不当。退一步讲，即使双方都不能举证证实双方之间合同的性质，那么作为收取款项的一方，邓琼玉亦应当举证证实其有权收取该款项，否则应承担相应举证不能的责任，返还上述款项。
综上所述，邓琼玉的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人邓琼玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹佑平
审判员 杨 凡
审判员 汤 瑞
二〇一八年二月十一日
书记员 胡惠玲
蔡嘉瑜