江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2512号
上诉人（原审被告）南京广田柏森实业有限责任公司（原南京柏森实业有限责任公司），住所地南京市建邺区兴隆大街188号。
法定代表人赵兵韬，该公司总经理。
委托代理人李亮，江苏锦隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）皇甫延斌，男，1969年3月17日生，汉族。
委托代理人陈从源，江苏友诚律师事务所律师。
委托代理人袁泉，江苏友诚律师事务所律师。
原审第三人邹文阳，男，1962年11月6日生，汉族。
上诉人南京广田柏森实业有限责任公司（以下简称柏森公司）因与被上诉人皇甫延斌、原审第三人邹文阳建设工程施工合同纠纷一案，南京市建邺区人民法院于2014年5月15日作出（2014）建民初字第1102号民事判决，皇甫延斌不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月15日作出（2014）宁民终字第2872号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。后南京市建邺区人民法院于2015年12月19日作出（2014）建民初字第4332号民事判决，柏森公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人柏森公司的委托代理人李亮，被上诉人皇甫延斌及其委托代理人陈从源，原审第三人邹文阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
皇甫延斌原审诉称，2013年2月28日，其与柏森公司签订《协议》，约定由皇甫延斌承包常州市武进区幼儿园内墙油漆装修项目。协议签订后，皇甫延斌按约履行了合同义务，但柏森公司至今欠付工程款180205.05元，故请求判令柏森公司支付工程款。
柏森公司原审辩称，双方合同约定的承包方式为包工包料，但实际是以包清工方式履行的，现劳务费已支付完毕，故请求驳回皇甫延斌的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2013年1月柏森公司承接了常州星河协通房地产开发有限公司发包的常州星河国际二期幼儿园室内装修工程，同年2月28日，皇甫延斌与柏森公司项目负责人即邹文阳签订《协议》，约定柏森公司将上述项目的内墙油漆装修工程分包给皇甫延斌施工，同时约定：包工包料、包质量地价、施工脚手架搭设、现场清理及扫尾工程修补，包括施工使用的工具；工程面积按实算计算；工程内外墙涂料，内墙天祥乳胶漆每平方米17.5元，内墙清水油漆每平方米62元；工程完成50%付工程总款的25%，工程竣工后付95%，余款5%年底付清。协议签订后，皇甫延斌进场施工，2013年8月底工程竣工验收交付。2013年12月16日，双方确认工程量为：乳胶总工程量20792.5㎡、面漆工程量1423.65㎡、PVC乳胶漆工程量588㎡、人工工日155日。根据合同约定价款及双方协定人工费用，上述工程量价款为493425.05【17.5×（20792.5+588）+62×1423.65+200×155】元。2013年底，因柏森公司未按约定时间支付工程款，双方产生纠纷，经有关部门协调，柏森公司先行支付了人工工资。扣除柏森公司垫付的材料款及已支付的人工工资计313220元，柏森公司尚欠工程款180205.05元。
原审法院另查明，皇甫延斌无施工资质。
原审法院认为，柏森公司将承建的工程分包给无建筑施工企业资质的皇甫延斌施工，应属无效，但皇甫延斌施工的工程已经竣工验收合格，柏森公司应支付工程款，故皇甫延斌要求柏森公司支付欠付的工程款，应予支持。柏森公司称双方在履行中改变了合同约定的承包方式，原审法院认为，其提供的在相关部门协调下达成的暂定人工结算单、劳资纠纷解决方案、承诺书等证据不足以证明该主张，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，原审法院判决：南京广田柏森实业有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付皇甫延斌工程款180205.05元。原审案件受理费5155元，由南京广田柏森实业有限公司负担。
上诉人柏森公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求；二、涉案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由如下：一、虽然双方签订的协议约定承包方式为包工包料，但实际履行过程中变更为包工不包料，原审法院认定事实错误；二、原审中被上诉人并未举证证明其以包工包料的方式进行施工，原审法院依然按照协议作为定案的依据，属于适用法律不当。
被上诉人皇甫延斌辩称，原审法院判决并无不当。一、双方在2013年2月28日签订的协议当中已经明确约定是包工包料按实际面积进行结算，并约定内墙乳胶漆每平方米为17.50元，清水油漆每平方米为62元。在工程施工结束后，双方于2013年12月16日对实际施工面积即工程量进行了确认，作为计算工程款的依据。二、柏森公司没有证据证明在双方签订《协议》之后，被上诉人开始施工至施工结束期间，双方协商过将《协议》约定的包工包料承包方式变更为包清工承包方式。三、在涉案工程施工过程中，被上诉人确实向上诉人介绍的油漆供货单位南京江海涂料有限公司购买过部分油漆材料并用于涉案工程，虽然该部分油漆材料款是由上诉人支付，但该款只能认定为上诉人向被上诉人支付的工程款，而不是双方改变了《协议》中约定的包工包料承包方式。该油漆供货单位虽然由上诉人的项目经理介绍，但是所供油漆材料的供货品种价、供货数量、供货价格、货物的签收，均由被上诉人供货单位进行洽谈确认，买卖合同双方的主体是上诉人与供货单位。如果双方是包清工承包方式，那么油漆材料应当全部由上诉人提供，被上诉人仅仅在施工现场领取即可，就不存在需要被上诉人对外购买材料的情况。四、关于本案适用法律错误问题，皇甫延斌没有施工资质，双方签订的施工协议认定为无效，但是被上诉人施工的工程已经竣工验收合格，因此被上诉人主张按照合同约定支付工程款有事实和法律依据。根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题第2条和第5条的规定，应当由上诉人柏森公司对反驳被上诉人提出的诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明，在没有证据证明或者举证不明的情况下应承担举证不能的后果。在工程施工结束之后双方发生争议，经相关行政部门协调后达成了解决方案，证明双方仅仅在工人工资方面已经结清，并不能证明双方变更了协议当中约定的包工包料结算方式。综上所述，原审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，审理程序合法，所作的判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人邹文阳的意见同上诉人柏森公司。
本案各方除对涉案工程款的结算以及支付存有异议外，对原审法院查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
二审中，上诉人柏森公司提交以下证据：一、南京江海涂料有限公司供货单打印件20张，金额总计115872元；二、转款明细一份，证明2013年4月28日其向南京市雨花台区顺静五金销售中心转款20万元用于支付材料款。被上诉人皇甫延斌对此发表质证意见称，一、对供货单的真实性不予认可，被上诉人在原审中提供的2份供货单，即2013年1月15日和2013年3月31日两份供货单，与上诉人提供的两份供货单购买油漆品种的和价格都一致，但是签收人由被上诉人变成邹文阳，表明该证据材料系后补的。事实上，南京江海涂料有限公司所有的供货单都由被上诉人亲自签收。二、对转款明细的真实性无法确认，不予认可，由被上诉人签字确认的购买材料款只有78000元。原审第三人邹文阳陈述，其与南京江海涂料有限公司有长期进货关系，其支付的20万元不仅包括油漆款还包括五金的价款。
原审中双方还举证证明了以下事实：
2014年1月21日皇甫延斌与邹文阳签订《常州星河幼儿园油漆工暂定人工结算》，人工结算价为263467.40（10×20792.5+16×1423.65+200×155+3×588）元，其中乳胶漆包清工按每平方米10元计算，油漆包清工按每平方米16元计算，零星人工按每天200元计算，PVC乳胶漆包清工按每平方米3元计算。邹文阳签字“同意暂定”。
2014年1月23日形成的《星河幼儿园精装工程劳资纠纷解决方案》记载，油漆工人工工资总价263467元，已付款135100元，皇甫延斌当日领款78120元。皇甫延斌在该表上签字并捺手印。同日，皇甫延斌出具相应的收条。
2015年1月27日皇甫延斌出具《承诺书》、《证明》和《收条》，称本班组剩余的农民工工资22000元已经在星河国际项目部会议室当场全部结清。
2015年10月28日南京市雨花台区顺静五金销售中心出具《情况说明》称，2013年3月至8月期间，邹文阳在其中心购买了油漆等施工材料，价值15.6万元。2015年12月11日钟楼区北港金新明华建筑材料厂出具书面《证明》称，2013年1月份至6月份皇甫延斌从其单位购买部分施工用油漆等材料，总价款24740元。2015年12月17日南京江海涂料有限公司出具《情况说明》称，邹文阳安排皇甫延斌到其公司购买了两张供货单上的油漆用料，该油漆款由邹文阳支付，因其与南京市雨花台区顺静五金销售中心是一家，故邹文阳将该款直接支付给了南京市雨花台区顺静五金销售中心。
原审中皇甫延斌提交两份日期分别为2013年3月31日和2013年1月15日南京江海涂料有限公司的供货单打印件，两份供货单上收货人均为皇甫延斌，金额分别为5298元和12900元，合计18198元。以此证明其经上诉人介绍到该公司购买油漆材料，后来上诉人自行结账，从其工程款中扣除78000元，但其他供货单找不到了。该两份供货单与上诉人柏森公司提交的20张供货单中的两张单据编号、购买日期、购买物品名称、数量、单价、送货地址、总金额均相同，均系打印件，没有供货人签章，不同之处在于皇甫延斌提供的供货单购买单位为“皇甫延斌”，收货人手写签名为皇甫延斌，上诉人柏森公司提供的供货单购买单位为“柏森星河幼儿园”，收货人手写签名为邹文阳。
原审中被上诉人陈述其收到上诉人垫付的材料款78000元，2014年1月23日收到人工工资213220元，2014年9月26日收到人工工资2.2万元，合计313220元；上诉人对其支付款项的数额并无异议，但认为该款全部是人工工资。二审中上诉人柏森公司陈述其支付给被上诉人皇甫延斌的工程款为263467元人工费和被上诉人皇甫延斌自认的78000元材料款，共计341647元。
二审中，双方均认可涉案《协议》中约定的油漆单价包含了人工费、油漆材料成本和利润。
以上事实，由南京江海涂料有限公司的供货单、转款明细、二审开庭笔录等在卷证实。
本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案被上诉人并无相应的施工资质，故其与上诉人项目负责人签订的《协议》无效，但涉案工程已经竣工验收交付，故被上诉人有权参照双方约定要求上诉人支付相应的工程款。
本案二审中双方的争议焦点在于被上诉人皇甫延斌实际施工的方式是“包工包料”即双方约定的施工方式，还是“包工不包料”即仅计算人工费用的方式。从双方提交的证据看，双方一致确定人工结算价为263467.40元，随后上诉人柏森公司分别支付135100元、78120元、22000元，共计235220元，但被上诉人皇甫延斌认可人工费用已经全部结清，故被上诉人皇甫延斌收到的人工费用应为263467.40元。现双方均认可上诉人柏森公司另外支付了78000元，但均未举证证明该款的支付方式和用途，被上诉人皇甫延斌主张该款系材料款，上诉人柏森公司原审中主张该款系人工费用，二审中又主张该款系材料款。因双方对人工费用结算款已明确约定为263467.40元，从本案现有证据看上诉人柏森公司已经支付235220元，剩余款项远远低于78000元，故上诉人柏森公司主张该款系人工费用依据不足，本院认定该款应系材料款。上诉人柏森公司主张被上诉人皇甫延斌实际施工过程中变更了双方约定以“包清工”的方式施工，但同时又向皇甫延斌支付材料款，其陈述与其实际行为不符。且从上诉人柏森公司提交的供货单与转账明细看，该供货单系打印件，且与被上诉人皇甫延斌原审中提交的两份供货单重复，其提交的转账明细金额与供货单金额不符，也与原审中其提交的《情况说明》的金额不符。按照相关司法解释规定，主张合同关系变更的一方当事人应对引起合同关系变动的事实承担举证责任，现上诉人柏森公司提交的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的后果，故对上诉人柏森公司提出的其自行购买了涉案工程的全部材料的主张本院不予支持。综上，上诉人柏森公司在支付人工费用之外另行向被上诉人皇甫延斌支付材料款，其提供的证据亦不能证明其自行购买了涉案工程全部材料，故其主张被上诉人皇甫延斌以“包工不包料”的方式施工依据不足，双方应按《协议》约定进行结算。
因双方在《协议》中明确约定了油漆装饰工程的计算单价，并确认了相应的工程量，且油漆单价已经包含了人工费、油漆材料成本和利润，故涉案工程价款应为462425.05【17.5×（20792.5+588）+62×1423.65】元，原审法院另行计算人工费不当，本院依法予以纠正。上诉人柏森公司已经支付被上诉人皇甫延斌人工费263467.40元，材料款78000元，故尚欠工程款应为120957.65（462425.05-263467.40-78000）元，原审法院判决不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第4332号民事判决为：南京广田柏森实业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付皇甫延斌工程款120957.65元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3904元，二审案件受理费3904元，共计7808元，由上诉人柏森公司负担5241元，由被上诉人皇甫延斌负担2567元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 白文虎
代理审判员 刘 凡
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 朱亚芳