江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第00120号
上诉人（原审被告）上海市东方医院集团宿迁市心血管病医院，住所地宿迁市湖滨新城嶂山林场宿新路东侧。
法定代表人董叶会，该医院院长。
委托代理人倪宿宁，江苏剑辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李富彬。
上诉人上海市东方医院集团宿迁市心血管病医院（以下简称宿迁市心血管医院）因与被上诉人李富彬医疗损害纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫民初字第1650号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李富彬原审诉称：李富彬因左髋部疼痛不适至宿迁市心血管医院处治疗，在该医院行“左骨头髓心减压、吻合血管腓骨钉植入术”，术后予以抗炎消肿、能量及活血治疗。2013年7月3日李富彬出院，回家后李富彬左髋部一直疼痛，李富彬于2013年9月21日再次至宿迁市心血管医院处诊治，CR／CT均显示李富彬左骨头局部塌陷，并见低密度影，于是李富彬次日再次入宿迁市心血管医院处住院治疗。住院期间李富彬病情没有好转，李富彬找宿迁市心血管医院主治医师王健询问时，宿迁市心血管医院表示李富彬可以到上级医院治疗，治疗费用由宿迁市心血管医院承担。于是李富彬于2０13年1０月17日出院，随后先后至市人民医院．南京军区总医院等医疗机构就诊，得知由于宿迁市心血管医院手术时违反手术操作规程，错误的使用了禁忌药物，致使李富彬的病情发展成股骨头坏死三期，仍需再次手术治疗。该次事故，经市、省两级医学会鉴定，均构成医疗事故。综上，由于宿迁市心血管医院在诊疗过程中违规操作，导致手术失败，又使用了禁忌药物，导致李富彬病情加重，宿迁市心血管医院的医疗过错行为给李富彬及全家身心造成巨大的伤痛，在经济上也给李富彬造成一定的损失。为维护李富彬合法权益，现诉讼至法院，请求法院判令宿迁市心血管医院赔偿李富彬因此次事故造成的医疗费等各项损失合计193879.5元。
宿迁市心血管医院原审辩称：李富彬系自身股骨头的无菌性坏死，此疾病在医学上被称为“不死的癌症”，宿迁市心血管医院所做的手术只能达到延缓股骨头坏死的目的，是无法进行根治的，而且该次事故经市、省两级医学会鉴定，结果均系一致，宿迁市心血管医院负次要责任，故李富彬至省医学会所花费的交通费用及鉴定费用均系扩大的损失，该费用应由李富彬自行承担，李富彬主张的各项损失亦不合理，请求法院依法判决。
原审法院经审理查明：2013年6月15日李富彬至宿迁市心血管医院处就诊，做MR检查，检查报告为：左侧股骨头坏死，双侧髋骨节积液。次日李富彬至宿迁市心血管医院处住院治疗。专科检查：左侧髋骨节无肿胀，压痛，叩击痛阳性，“4”字征阳性，左膝关节活动尚好，纵向叩击痛。初步诊断：左侧股骨头无菌性坏死。2013年6月17日李富彬在宿迁市心血管医院行“左股骨头髓心减压吻合血管腓骨钉植入术”。术后宿迁市心血管医院给予抗生素、能量、活血等治疗。2013年8月3日李富彬出院。出院医嘱：卧床休息3月，坐轮椅半年、拄拐一年，加强营养。术后因李富彬感觉左髋疼痛于2013年9月22日再次至宿迁市心血管医院处住院治疗，2013年10月17日出院。2013年10月10日李富彬至南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院进行影像诊断，影像诊断：左侧股骨头坏死术后。2013年11月19日李富彬又至南京军区南京总医院门诊就诊。查体：左髋部活动受限，纵向叩击痛（＋）。初步诊断：左侧股骨头坏死（期）。处理意见：病情变化及时就诊，定期复查，扶拐，避免过度负重及剧烈活动，适当功能锻炼，建议手术治疗为佳。2013年12月19日及2014年5月1日李富彬又至南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院进行影像诊断，影像诊断分别为：左侧股骨头坏死术后及左侧股骨头坏死术后改变。李富彬因上述治疗行为，在宿迁市心血管医院处扣除医保后支出了医疗费11020.62元，在南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院就诊及购买西药支出合计428.9元。
2013年12月份，宿迁市卫生局就李富彬与东方宿迁心血管医院医疗事故争议委托宿迁市医学会进行鉴定。鉴定事项为：是否构成医疗事故，如构成医疗事故，事故等级及责任程度。2014年1月17日，宿迁市医学会出具宿迁医损鉴（2014）010号医疗事故技术鉴定书，认为本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担次要责任，建议再次行左骨头减压、植骨术。李富彬因此次鉴定支出鉴定费用2200元。因李富彬对该鉴定结论不服，宿迁市卫生局再次委托江苏省医学会进行重新鉴定。2014年6月24日，江苏省医学会出具江苏医损鉴（2014）020号医疗损害鉴定书，分析认为：1.…2.根据病史、症状、体征及影像学检查，患者左股头无菌性坏死诊断成立，医院入院诊断正确。患者术前左骨头坏死病变处于1-2期，且患者年龄33岁，采取保髋手术治疗（非关节置换），不违反诊疗规范。3.股骨头髓心减压、吻合血管腓骨钉植入术是保髋治疗的一种手术方法。…根据文献资料，这种手术对部分早中期股骨头坏死病历有一定疗效，但也有部分同样的患者疗效较差，少数病历术后坏死病程甚至加快。因此对于这种术式，多年来学术界存在分歧，选择这种手术方式，应当向患者如实且明确说明手术的性质，疗效以及预后等，供患者慎重选择。根据病理资料，医方术前虽与患者就手术疗效有所沟通，但医方的交代不够明确，不足以使患者对手术的负面影响有足够认识。4.医方手术记录只有股骨头颈开窗的记录，未明确记录股骨头髓心减压的过程。股骨头髓心减压要求减压孔达软骨下5㎜，同时不能破坏股骨头软骨面，这要求在术中使用C型臂X线机实时监控，医方的手术记录中也无使用C臂机监控的记录。医方对手术刮出的“死骨”，未进行病理检查，不符合规范。5.血管吻合术后，按常规应适量使用适当的抗凝药物，虽然这不是血管吻合成败的关键因素，但医方不使用抗凝药的做法欠妥。6.××患者静脉滴注地塞米松欠妥。糖皮质激素被认为是导致股骨头坏死的原因之一，血管吻合术后为避免局部血栓形成的风险，也不宜使用激素，且该患者没有使用激素的指征。医方对该病例使用激素不符合《卫生部糖皮质激素类药物临床应用指导原则》的要求。7.股骨头无菌性坏死是一种进展性的骨坏死疾病，其发病机制尚不明了，也没有真正有××的发展进程终止。约80%以上的股骨头坏死病例最终会发生不同程度的股骨头塌陷，短则数月，长则数年；××患者则更易发生股骨头塌陷。临床虽有多种保髋手术方式，但并不是对所有病例都能取得满意疗效，目前缺乏对多数或绝大多数病例均有效的、能防止股骨头坏死所致股骨头塌陷的治疗方法，这是医学界发展的现状。因此本病历术后发生股骨头塌陷的主要原因在于该病自身的演变与进展，但医方在诊疗行为××患者目前的损害状况如跛行、左髋部疼痛等存在一定的因果关系。根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条、《医疗事故分级标准（试行）、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，江苏省医学会作出结论，认为该病历属于三级戊等医疗事故，医方承担次要责任。李富彬为此支出鉴定费3200元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。根据江苏省医学会出具的医疗事故技术鉴定书，该鉴定书明确载明本病例术后发生股骨头塌陷的主要原因在于该病自身的演变与进展，医方承担事故的次要责任，因此判定宿迁市心血管医院对李富彬主张的损失承担40%的赔偿责任。
对于李富彬主张的损失，综合原宿迁市心血管医院抗辩意见，原审法院认定如下：1、对于李富彬主张的医疗费，在宿迁市心血管医院处的11020.62元，宿迁市心血管医院无异议，予以确认，对于李富彬在南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院支出就诊及西药费用合计428.9元，有正式发票予以印证，予以支持。对于李富彬诉称的在小诊所治疗所支出的中药费用6140元，因李富彬不能提供发票及病历予以证实，不予支持。2、关于李富彬主张的住院伙食补助费，因李富彬两次住院42天（17＋25），住院伙食补助费为756元（18×42）。3、对于误工、护理及加强营养期限，因李富彬出院医嘱并无明确记载，结合李富彬病情及医嘱并参照《人身损害受伤人员休息期营养期护理期评定标准》，分别支持住院期间及出院后180天、120天、120天。关于误工及护理的赔偿标准，李富彬虽在农村居住，但其收入来源主要依赖外出务工收入，因而对于误工费及伤残赔偿金参照城镇居民标准计算，对于护理标准，因李富彬未提供护理人员存在固定收入的相应证据，按照普通护工标准60元／天标准计算。故此，李富彬的误工费为19789.08元（32538／365×222），护理费为9720元（60×162）元，营养费用为1620元（10×162），残疾赔偿金为65076元（32538×2）。4、关于交通费，依据李富彬的住院次数、路途及鉴定所需，酌情支持800元。对于李富彬主张的食宿费用李富彬未提供证据予以证实，不予支持，对于李富彬主张的被抚养人生活费用问题，因李富彬未提供证实其丧失劳动能力程度，对于该项主张不予支持。对于李富彬主张的后续手术费用，因尚未实际发生，且医疗机构对于后续手术费用数额亦未出具明确意见，因而就该项费用李富彬可待实际发生后另行主张。综上，李富彬的损失为109210.6元。依照宿迁市心血管医院在本案中的过错程度，宿迁市心血管医院就上述款项需向李富彬赔偿的数额为43684.24元。
关于精神损害抚慰金，因李富彬伤情构成伤残，且宿迁市心血管医院的诊疗行为在李富彬的损害后果中占次要因素，结合李富彬伤残等级及事故责任，对李富彬主张的精神损害抚慰金本院酌情支持1000元。
关于鉴定费，虽然两次鉴定结论结果一致，但因经鉴定，宿迁市心血管医院对李富彬的损害后果存在过错，因而第一次鉴定费用应全部由宿迁市心血管医院承担，第二次鉴定费用由宿迁市心血管医院按照40%的责任承担，合计3480元（2200＋1280）。
综上，宿迁市心血管医院应赔偿李富彬的合理费用合计为47164.24元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院作出判决：上海市东方医院集团宿迁市心血管病医院于判决生效之日起十日内赔偿李富彬李富彬医疗费等各项费用合计47164.24元。案件受理费1469元，由李富彬负担1116元，由上海市东方医院集团宿迁市心血管病医院负担353元（李富彬已预付，待上海市东方医院集团宿迁市心血管病医院履行义务时一并给付）。
宿迁市心血管医院不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定宿迁市心血管医院承担40%的赔偿责任比例显失公正，应认定承担30%的赔偿责任为宜。二、原审判决认定李富彬发生的损害参照城镇居民标准计算相关赔偿数额无事实和法律依据。三、原审判决认定李富彬支付江苏省医学会的鉴定费用由宿迁市心血管医院承担40%无法律依据。四、原审判决认定的误工期、护理期、营养期明显不当，上述期限应扣除李富彬的住院天数。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，改判宿迁市心血管医院赔偿李富彬各项损失费用合计19792.21元。
被上诉人李富彬答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对鉴定结论有异议，请求二审法院依法判决。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本案的争议焦点为：对李富彬因本案医疗事故发生的损害，宿迁市心血管医院应当承担的赔偿数额如何确定。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，根据江苏省医学会出具的医疗事故技术鉴定书，宿迁市心血管医院对李富彬实施的治疗构成三级戊等医疗事故，宿迁市心血管医院承担次要责任，故宿迁市心血管医院应对李富彬因医疗事故产生的损害承担相应的赔偿责任。关于原审判决认定的赔偿责任比例问题，宿迁市心血管医院上诉主张原审判决认定的比例显失公正，应调整为30%为宜，但并未提供充足的证据及依据予以证明，原审法院结合案情酌定由宿迁市心血管医院承担40%的责任比例并无不当。
宿迁市心血管医院对原审判决认定的医疗费及伙食补助费并无异议，对该两项费用本院予以确认。宿迁市心血管医院主张因李富彬家中尚有土地，故其误工费及残疾赔偿金数额应当按照农村居民标准计算，本院认为，李富彬虽在农村居住，但其主要收入源自城镇务工，可以参照城镇居民标准计算，原审判决依据城镇居民标准计算误工费及残疾赔偿金数额并无不当，宿迁市心血管医院的该项上诉理由不能成立。关于误工期、护理期、营养期的问题，宿迁市心血管医院主张上述期限应当包含李富彬的住院天数，即李富彬的住院天数应当在以上三期的天数中予以扣除，本院认为，宿迁市心血管医院于2013年10月17日对李富彬作出的出院医嘱为：“继续卧床休息半年、坐轮椅半年、拄拐一年”，该医嘱休息期系指出院之后的期限，并不包括住院天数，故宿迁市心血管医院主张住院天数应从原审判决认定的误工期、护理期及营养期予以扣除无事实依据，本院不予支持。
关于二次鉴定费用问题，本院认为，虽然江苏省医学会作出的鉴定结论与宿迁市卫生局作出的鉴定结论一致，但是李富彬作为本次医疗事故的受害者，基于对第一次鉴定结论的不信服而要求其他鉴定机构重新鉴定符合情理，并非是李富彬主观上刻意扩大事故产生的损失，加之李富彬产生的损害与宿迁市心血管医院之间确有因果关系，因此，原审判决酌定第二次鉴定费由宿迁市心血管医院承担40%并无不当。
综上，上诉人宿迁市心血管医院的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费979元，由上诉人上海市东方医院集团宿迁市心血管病医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 吴振环
代理审判员 徐金鸽
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 冯 邻
第1页／共11页