重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第00718号
上诉人（原审被告）：傅达平，男，1964年3月3日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
委托代理人：易川江，重庆欣凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁尚明，男，1961年8月26日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
委托代理人：卢建康，男，1969年10月30日出生，汉族，居民，住垫江县太平镇群力村*组***号。
委托代理人：冉正昆，重庆洛书律师事务所律师。
上诉人傅达平与被上诉人丁尚明建设工程施工合同纠纷一案，重庆市垫江县人民法院于2015年3月9日作出（2015）垫法民初字第00115号民事判决。傅达平对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：丁尚明、傅达平达成口头协议，由傅达平将涪陵的部分建设工程转让给丁尚明施工。2013年7月12日，况成华给丁尚明出具收条一张，该收条载明：今收到丁尚明涪陵李渡两桂公租房及保障性住房二期工程A标段保证金及杂用开支等共计295万元（大写贰佰玖拾伍万元）。2013年7月31日，傅达平给丁尚明出具承诺书载明：我傅达平在此承诺，我傅达平全权代表重庆市华洋建筑工程有限公司将宁荣签订的涪陵李渡两桂公租房及保障性住房二期工程，合同编号二期（2013）施005号（A标段）转给丁尚明，现场移交工程合同原件。工程转让费以丁尚明委托的人和本人银行转账为准，收款人傅达平和况成华。如华洋公司不认可，其法律责任和经济责任由傅达平全权负责。并且还保证该工程2013年9月份进场，如不能进场由傅达平支付丁尚明转账金额的所有利息及本金，利息按月3%计算，直到解除合同为止。如不能履行承诺，按每天3%的违约金支付给丁尚明。（如9月份底进场必须先满足丁尚明做该工程）。丁尚明在傅达平出具承诺书的前后，通过卢建康帐户分别于2013年7月12日转给傅达平150万元，2013年8月6日转给傅达平30万元，2013年8月7日转给傅达平20万元，2013年8月1日转给况成华60万元，2013年8月9日转给况成华10万元，2013年7月12日转给况成华4万元，丁尚明还通过周晓红帐户于2013年7月1日转给傅达平10万元，共计转帐284万元（其中：转给傅达平210万，转给况成华74万元）。傅达平未将双方口头协议之工程转让给丁尚明由其进场施工。
丁尚明向一审法院起诉称：2013年7月，傅达平要约丁尚明，协商将位于涪陵李渡两桂公租房及保障性住房二期工程部分工程转让给丁尚明。双方经过多次协商，最终对合同标的、转让金额、履行时间、违约责任等达成一致，成立了合同关系。约定丁尚明向其支付转让费295万元，傅达平承诺2013年9月前达到进场的合同目的。合同成立后，丁尚明将295万元支付给傅达平指定的收款人傅达平和况成华，但傅达平至今未履行合同义务，导致丁尚明至今未能入场。请求判令：1、解除丁尚明、傅达平工程转让合同。2、由傅达平返还丁尚明工程转让金295万元。3、由傅达平向丁尚明支付违约金及各项损失合计204万元（暂时计算至起诉之日）。4、由傅达平承担本案诉讼费、保全费、公告费等。
傅达平辩称：1、丁尚明应将重庆市华洋建筑有限公司作为被告，我的行为是公司行为，我要求追加重庆市华洋建筑有限公司为被告参加诉讼。2、丁尚明的诉讼请求错误，丁尚明、傅达平没有签订工程转让合同，傅达平的行为是代表重庆市华洋建筑有限公司。3、我只收到丁尚明235万元。因此，请求驳回其诉讼请求。
一审法院审理认为，因丁尚明、傅达平均不具有建筑施工资质，因此双方口头达成的建设工程转让协议无效。因合同无效，双方当事人约定的违约金条款也当然无效。因合同无效而取得的财产应当返还，有过错的一方还应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
在本案中，傅达平因无效合同而实际取得的284万元应当返还给丁尚明并赔偿因此给其造成的损失。虽然该合同无效双方都有责任，但是傅达平不能因此无偿占用丁尚明的资金而获得利益，因而从公平角度出发，傅达平应当赔偿丁尚明资金占用费，该资金占用费应分别从其收到丁尚明款项的次日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算至付清时为止。
傅达平在庭审中要求追加重庆市华洋建筑有限公司作为被告参加诉讼，因无证据证明重庆市华洋建筑有限公司应承担本案的法律责任，不是本案必须参加诉讼的当事人，根据合同的相对性原则，对其申请不予准许。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，判决：一、由傅达平在判决生效后10日内返还给丁尚明284万元及资金占用费（资金占用费按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算至付清时为止，其中：10万本金的资金占用费从2013年7月2日起计算，154万元的资金占用费从2013年7月13日起计算，60万元的资金占用费从2013年8月2日起计算，30万元的资金占用费从2013年8月7日起计算，20万元的资金占用费从2013年8月8日起计算，10万元的资金占用费从2013年8月10日起计算）。二、驳回丁尚明的其他诉讼请求。如果未在判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46720元，依法减半收取23360元，诉讼保全费5000元，共计28360元，由丁尚明负担1060元，由傅达平负担27300元。
傅达平不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法发回重审或改判由案外人重庆市华洋建筑工程有限公司返还工程保证金200万元，傅达平返还35万元，上诉人不承担资金占用费。其上诉理由是：1、一审漏列被告。一审中，上诉人申请追加重庆市华洋建筑工程有限公司为本案被告，上诉人在承诺书载明：我傅达平在此承诺，我傅达平全权代表重庆市华洋建筑工程有限公司将宁荣签订的涪陵李渡两桂公租房及保障性住房二期工程，……转给丁尚明……如华洋公司不认可，其法律责任和经济责任由傅达平全权负责。由此说明上诉人的行为代表案外人重庆市华洋建筑工程有限公司，如果该公司认可该行为，则应由该公司承担责任。如果该公司不认可，才由上诉人承担责任，但是否认可，只有该公司参加诉讼方才能查清本案事实。2、上诉人实际只收到转账金额235万元，但判决上诉人返还284万元错误。上诉人实际收到235万元，其中200万元支付重庆市华洋建筑工程有限公司，并由该公司支付给华宝公司，我只应返还35万元，另外49万元系被上诉人与况成华之间的个人债务。3、被上诉人接受转让后，重庆市华洋建筑工程有限公司认可了该行为，该公司也给丁尚明出具委托书，被上诉人据此向案外人王斌、邱俊杰收取180万元保证金，该保证金应退还给公司，在本案中应扣除。4、一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付资金占用费错误。被上诉人明知上诉人无建筑施工主体资格，因此导致合同无效，双方均有过错，故应各自承担责任。
被上诉人丁尚明答辩称：上诉人傅达平与被上诉人之间是以口头形式存在合同转让关系，被上诉人与重庆市华洋建筑工程有限公司不存在合同转让关系。上诉人傅达平在承诺书中书写其全权代表该公司，但没有任何该公司出具的书面文件。上诉人傅达平称只收到235万元不实，被上诉人在一审举示的证据，足以证明上诉人收到284万元。上诉人傅达平认为部分属于况成华个人债务，无相关证据证明。上诉人傅达平在承诺书中明确即使合同无效，也要承担利息损失和违约金，故上诉人应承担资金占用损失。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审中，为证明其上诉主张，上诉人傅达平举示如下证据：1、2张收条（2013年6月13日、2013年7月30日）复印件。拟证明被上诉人丁尚明针对本案的工程向案外人王斌、邱俊杰收取保证金180万元。
2、打款凭证。拟证明上诉人傅达平通过转账打给重庆市华洋建筑工程有限公司200万元，然后该公司打给了重庆华宝实业有限公司200万元。重庆华宝实业有限公司就给被上诉人出具了一份承诺书。这个承诺书的原件在被上诉人丁尚明处。如果法院判决我方返还保证金，那么被上诉人应该把重庆华宝实业有限公司出具的承诺书原件、收条交给上诉人，以便上诉人主张权利。
另对一审中出示被上诉人丁尚明出具给况成华的一张借条作出说明，拟证明被上诉人丁尚明向况成华借款135万元。一审质证中，当时被上诉人认为是复印件，今天况成华本人带原件来。实际上上诉人只收到了被上诉人235万，其余的49万元，是被上诉人与况成华之间的债务关系。
被上诉人丁尚明质证意见：对证据1，因是复印件，真实性不予认可。即使我方和卢健康收取了案外人的保证金，也不能证明我方获得了该项工程，不能证明上诉人履行了工程转让的义务。这个恰好证明我方为了承包上诉人的工程而做的前期工作，承担了相应的损失。
对证据2，复印件，真实性不认可。这个是重庆市华洋建筑工程有限公司转给重庆华宝实业有限公司，与本案无关。这个是重庆市华洋建筑工程有限公司的内部资料，上诉人获得的渠道有问题，合法性不认可。
对况成华的这个借条，真实性不予认可，关联性不认可。我方与况成华是否存在债权债务关系和还款行为，与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。
经本院审查，上诉人提交的证据系复印件，其未能提供原件，且不属于新证据，本院不予采信。
本院查明事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点：一审是否漏列被告；上诉人傅达平应退还被上诉人丁尚明款项金额及应否承担资金占用损失。
关于应否追加重庆市华洋建筑工程有限公司为本案被告的问题。一审中，上诉人傅达平申请追加重庆市华洋建筑工程有限公司为本案被告，却没有提交重庆市华洋建筑工程有限公司授权其代表该公司与被上诉人丁尚明签订合同的委托书，亦未提交证据证明该公司与被上诉人丁尚明之间存在建筑工程施工合同，未提交该公司收取被上诉人丁尚明保证金的凭证等相关证据。按合同相对性的原则，重庆市华洋建筑工程有限公司不是本案适格的当事人，上诉人傅达平要求追加其为被告参加诉讼没有事实和法律依据，一审法院未予追加并无不当。
关于上诉人傅达平应退还被上诉人丁尚明款项金额及应否承担资金占用损失的问题。一审中，被上诉人举示的证据可以证明，其本人或通过其他人的银行账户转账支付给上诉人傅达平及其指定收款人况成华共计284万元；虽然上诉人傅达平举示了丁尚明向况成华出具的借条，拟证明况成华与被上诉人丁尚明之间存在债权债务关系，丁尚明通过银行转账给况成华的款项属于归还其借款，不应计算成其应退还款项金额。但其在庭审中却没有举示其他证据印证丁尚明与况成华之间的借贷关系成立，亦未举示证据证明丁尚明支付给况成华银行账户的款项系归还其借款。从优势的角度考量，一审法院根据况成华出具的收条、傅达平出具的承诺及银行转账凭证，认定傅达平收取了丁尚明284万元并无不当。因傅达平与丁尚明均不具备建筑施工资质，其口头订立的建设施工承包合同无效，因无效合同取得的财产应当返还，由此造成损失的，应当予以赔偿。一审法院依法酌定按同期同类贷款利率的4倍计付资金占用损失并无不当。至于傅达平认为，其收取丁尚明款项后交给重庆市华洋建筑工程有限公司属另一法律关系，可另案主张。
综上所述，上诉人傅达平提出的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26720元，由上诉人傅达平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇
审 判 员 蔡伟
代理审判员 张艳
二〇一五年七月七日
书 记 员 洪燕