湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终694号
上诉人（原审原告）：武汉科达监理咨询有限公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京路九龙太阳城*单元***室。
代表人：张星，该分公司经理。
委托诉讼代理人：姜荣，湖北博理律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：十堰慧安建筑工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区五堰街办柳林社区。
法定代表人：李本杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：鲁文昊，湖北平长律师事务所律师。
上诉人武汉科达监理咨询有限公司十堰分公司（以下简称武汉科达十堰分公司）与上诉人十堰慧安建筑工程有限公司（以下简称十堰慧安公司）追偿权纠纷一案，均不服湖北省十堰市郧阳区人民法院�2017）鄂0321民初1815号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
武汉科达十堰分公司上诉请求：1.依法撤销原判第一项、第二项，改判十堰慧安公司返还武汉科达十堰分公司174143.71元；2.一、二审诉讼费由十堰慧安公司负担。事实与理由：一、一审判决对武汉科达十堰分公司垫付护理费19350元、后续治疗费10000元不予认可，属认定事实错误。1.（2014）鄂茅箭民一初字第01326号民事判决和（2014）鄂十堰中民四终字第00508号民事判决均已认定杨某第一次住院215天，武汉科达十堰分公司为杨垫付医疗费121478.93元和护理费10000元（实际应支付19350元，诉讼时武汉科达十堰分公司实际支付10000元，尚有9350元未向护理人支付），后续治疗费10000元；2.武汉科达十堰分公司诉杨某返还多垫付医疗费等费用的诉�过程中，在法院主持调解下，杨某认可在第一次住院时武汉科达十堰分公司实际为其垫付护理费19350元，故19350元并非重复计算；3.湖法鉴（2014）临鉴字第50号司法鉴定意见中10000元的后续治疗费是基于杨某右尺骨内固定钢板取出术，而武汉科达十堰分公司提交的杨某住院是因为“右跟骨慢性骨髓炎”住院手术和治疗，并非因尺骨内固定钢板取出住院治疗，经了解，截止2018年2月8日，杨某右尺骨内固定钢板并未取出。二、十堰慧安公司违反安全生产法强制性规定，怠于对施工方案进行专家论证，且未履行对武汉科达十堰分公司工作人员检查检验工作保障安全义务，应对本次安全事故发生承担主要责任，杨某履行监理工作时，十堰慧安公司提供的检验孔桩吊篮设备系自制，没有产品合格证，吊篮脱落致使杨某受伤，十堰慧安公司应负主要责任。三、十堰慧安公司是安全事故的主要责任方，武汉科达十堰分公司在本次事故中没有过错，一审判决武汉科达十堰分公司承担同等过错责任，实际只判十堰慧安公司承担了30%的过错责任，显失公平。
十堰慧安公司辩称，关于护理费和后续治疗费重复计算的问题，一审判决处理正确，杨某与武汉科达十堰分公司的调解中，已经对原审判决确认的护理费进行了处理，所以调解的结果涵盖了生效判决处理的结果。没有证据证明十堰慧安公司违反了安全生产法的规定，也没有证据证明杨某的受伤是因为十堰慧安公司管理疏忽，导致本次事故的发生，十堰慧安公司没有过错。不能认定十堰慧安公司在安全事故中承担主要责任，武汉科达十堰分公司作为用人单位，应该承担对杨某个人更多的责任，所以应该由武汉科达十堰分公司承担主要责任。
十堰慧安公司上诉请求：1.依法撤�一审判决第一项，改判驳回武汉科达十堰分公司的诉讼请求；2.由武汉科达十堰分公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定杨某受伤，十堰慧安公司应当承担侵权责任错误，武汉科达十堰分公司追偿权的基础是其雇员杨某受伤事故中存在第三人侵权的事实，但武汉科达十堰分公司提供的证据不能证明十堰慧安公司在该事故中存在侵权行为。1.杨某是在履行监理工作中发生事故，而不是在施工过程中发生事故，不存在十堰慧安公司施工侵权行为；2.一审判决引用建筑施工合同中关于施工人对安全生产责任的约定认定十堰慧安公司未尽到安全保障义务与事实不符，没有法律依据。杨某作为监理人员，其主要职责就是对施工现场安全措施的监理，在其下孔桩进行检查验收时，监理作业的安全保障责任不是十堰慧安公司，采取何种监理作业和什么样的安全防护措施由监理方主导和负责，十堰慧安公司只有积极配合听从指挥的义务，并无证据证明慧安公司未尽到安全保障义务；3.没有证据证明杨某受伤是因十堰慧安公司的吊篮及孔桩内部存在安全隐患造成的。二、一审判决认定武汉科达十堰分公司可以追偿的损失金额错误，不应将杨某在第一次诉讼后发生的各项后续治疗费用计入武汉科达十堰分公司可追偿的范围，也不应对该费用进行确认。1.武汉科达十堰分公司有权向第三人追偿的限额应在其承担的法定雇主责任限额内；2.一审判决确认杨某第一次诉讼后的后续治疗费62286.93元，程序违法、证据不足。
武汉科达十堰分公司辩称，第一，关于追偿权问题，法律有明确规定的，作为雇主承担责任后，可以向造成损害的第三人追偿。第二，关于后续发生的赔偿金额是否应当计入追偿金额问题，实际发生了是事实，无论是法院判决还是实际履行、法院调解，除非认定费用不是因为受伤所造成的，均应计入损失的金额，后续发生的赔偿金额计入追偿金额有事实依据和法律依据。
武汉科达十堰分公司一审时请求：1.依法判决十堰慧安公司支付武汉科达十堰分公司211097.71元；2.本案诉讼费用由十堰慧安公司负担。
一审法院认定事实：武汉科达十堰分公司聘请湖北天达建筑实业有限公司退休人员杨某为公司监理人员，担任郧县航运巷拆迁安置小区二期四号楼施工现场监理。2013年6月2日下午，杨某在检验孔桩，乘坐现场十堰慧安公司自制的吊篮在到达距孔桩底部约二分之一深度处时，因降落过程中杨某要用尺子量孔桩的四周，在量的过程中吊篮失去重心，导致吊篮碰到孔桩壁受阻后吊篮的绳子向下受阻发生弯曲导致绳子从安全卡脱钩，因杨某未佩戴任何防护装备，吊�脱钩后其与吊篮一同坠落孔桩底部受伤。杨某在郧阳区人民医院及十堰市太和医院住院期间，武汉科达十堰分公司支付医疗费121478.93元和护理费19350元（含十堰慧安公司垫付35000元），杨某出院后因赔偿事宜协商未果，向十堰市茅箭区人民法院提起诉讼，要求武汉科达十堰分公司与十堰慧安公司赔偿。该案经十堰市中级人民法院（2014）鄂十堰中民四终字第00508号民事判决，判决武汉科达十堰分公司赔偿杨某伤残赔偿金100032元，误工费20000元，住院伙食补助费3225元，护理费5400元，交通费500元，鉴定费1300元，后续治疗费10000元，精神损害抚慰金5000元，以上共计145457元的60%即87274元。剩余40%即58183元由杨某负担。因在诉讼时未将武汉科达十堰分公司垫付的医疗费121478.93元及护理费19350元计算入最终判决认定的总金额中，武汉科达十堰分公司又在十堰市茅箭区人民法�起诉杨某要求其返还垫付的部分费用。在诉讼过程中杨某就第一次诉讼后发生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费要求一并处理，最终经十堰市茅箭区人民法院主持调解，双方确认杨某本次事故损失为348572.86元。按照十堰市中级人民法院（2014）鄂十堰中民四终字第00508号民事判决书已确认的责任比例由武汉科达十堰分公司承担60%，即209143.71元。
一审另查明，2013年3月19日，武汉科达十堰分公司与十堰市郧阳城市投资开发有限公司（以下简称城投公司）签订《建筑工程委托监理合同》，由武汉科达十堰分公司对由城投公司开发的位于十堰市郧阳城关镇沿江大道郧县航运巷拆迁安置小区二期四号楼标段工程进行监理。2013年3月22日，城投公司与十堰慧安公司签订《湖北省建筑工程施工合同》约定：“16.1承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求�及工程师发出的指令施工，随时接受工程师的检查检验，为检查检验提供便利条件。20.1承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于承包人安全措施不利造成事故的责任和因此发生的费用，由承包人承担。……。”
一审再查明，2013年5月7日，武汉科达十堰分公司检查工地现场后给十堰慧安公司送达了一份监理工程师通知单，通知内提出个别孔桩距坑壁过近，且坑壁未放坡，存在安全隐患，要求立即整改。2013年5月16日，郧县建筑行业安全生产监督管理站向十堰慧安公司下发了郧建安（2013）整字[0531]第001号《建筑工程项目生产安全隐患限期整改通知书》，提出孔桩专项施工方案未编审手续，已进入施工、桩口防护措施不力，桩内未�护壁，要求十堰慧安公司自查整改，消除各类安全隐患。武汉科达十堰分公司聘请杨某担任该工程监理员之一，但未签订劳动合同，口头约定月工资为2500元。
一审法院认为，本案的争议焦点在于武汉科达十堰分公司是否有权基于对杨某的赔偿而向十堰慧安公司行使追偿权以及追偿的数额。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，武汉科达十堰分公司作为工程监理单位指派雇员杨某担任十堰慧安公司施工现场的监理人员，在雇佣活动中发生安全事故造成杨某受伤，武�科达十堰分公司作为雇主理应承担赔偿责任。同时武汉科达十堰分公司对其雇员未尽到安全教育义务，作为工程监理方本身对于施工现场安全施工作业负有监理职责，其委派的监理人员杨某安全意识淡薄，在监理过程中未采取任何安全防护措施，对于损害的发生有一定过错。十堰慧安公司作为工程施工单位依据其与十堰市郧阳城市投资开发有限公司签订的建筑工程施工合同的约定有义务为检查检验提供便利条件，其因施工现场自制的吊篮及孔桩内部存在的安全隐患造成监理员杨某在使用现场设施检验孔桩施工情况时随同吊篮一同坠落，其对于因安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用应当承担相应的赔偿责任。现武汉科达十堰分公司依据其与杨某在十堰市茅箭区人民法院达成的（2015）鄂茅箭民一初字第02060号民事调解书主张十堰慧安公司返还其支付的赔偿金211097.71元，因十堰慧安公司并未参与杨某与科达监理公司的协商，如果允许武汉科达十堰分公司在十堰慧安公司不知情的情况下同第三方达成的民事调解向十堰慧安公司追偿上述赔偿款，对十堰慧安公司明显有失公平。但综合考虑杨某在事故中受伤的事实，依据前述法院判决及杨某受伤实际发生的各项费用支出对于杨某的损失认定如下：第一次住院期间医疗费121478.93元，残疾赔偿金100032元，误工费20000元，住院伙食补助费3225元，护理费5400元，交通费500元，鉴定费1300元，精神损害抚慰金5000元，杨某在第一次诉讼后自2014年7月23日至2015年2月13日共计住院160天，医疗费43246.93元，护理费16000元，住院伙食补助费2400元，交通费640元，共计319222.86元，因对于上述损失已由杨某自负40%的责任，故武汉科达十堰分公司与十堰慧安公司根据各自责任大小对于另60%的责任进行分担。对于后续治疗费10000元及杨某第一次住院期间科达监理公司垫付的护理费19350元，因杨某在第一次诉讼后自2014年7月23日至2015年2月13日住院期间已行右跟骨骨折内固定取出术，另外（2014）鄂十堰中民四终字第00508号民事判决书依据杨某诉请第一次住院215天护理费认定为5400元，武汉科达十堰分公司未提供证据证明杨某住院期间需两人护理，在调解时重复计算护理费及后续治疗费，故对于以上两项，不予支持。
根据各自的过错责任大小，对于191533.72元（319222.86×60%）的赔偿数额，武汉科达十堰分公司应当自行承担95766.86元，十堰慧安公司应当承担50%的责任即95766.86元，减去其前期垫付的35000元，尚应支付60766.86元。综上，一审法院判决：一、十堰慧安公司于判决生效之日起十五日内返还武汉科达十堰分公司赔偿款60766.86元；二、驳回武汉科达十堰分公司的其他诉讼请求。案件受理费4466元，由武汉科达十堰分公司负担2233元，十堰慧安公司负担2233元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，杨某于2014年3月13日向十堰市茅箭区人民法院起诉武汉科达十堰分公司，要求赔偿各项损失的项目中未将武汉科达十堰分公司垫付的医疗费121478.93元及护理费19350元一并计入其损失总金额。
一审判决认定的其他事实属实，二审予以确认。
本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点归纳为武汉科达十堰分公司是否享有对十堰慧安公司的追偿权，如果享有追偿权，追偿数额和追偿比例如何确定。
一、关于武汉科达十堰分公司能否向十堰慧安公司追偿的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，杨某受武汉科达十堰分公司雇请，担任原郧县航运巷拆迁安置小区二期四号楼施工现场监理。2013年6月2日下午，杨某在施工工地检验孔桩，乘坐十堰慧安公司自制的吊篮下孔桩，因降落过程中杨某要用尺子量孔桩四周，在量的过程中吊篮失去重心，致吊篮碰到孔桩壁受阻后吊篮的绳子向下受阻发生弯曲导致绳子从安全卡脱钩，因杨某未佩戴任何防护装备，吊篮脱钩后其与吊篮一同坠落孔桩底部受伤。从事故发生的原因看，杨某是在履行监理职责过程中因吊篮安全防护措施欠缺和杨某对自身安全注意不够导致事故发生。导致事故�生的吊篮属于十堰慧安公司提供，而十堰慧安公司对施工监理人员履行监理职责负有提供安全监理条件和安全监理环境的义务，十堰慧安公司未尽到上述义务，存在过失。武汉科达十堰分公司作为杨某的雇主，承担赔偿责任后向十堰慧安公司追偿有事实依据和法律依据。
二、关于追偿数额和追偿比例问题。杨某受伤住院治疗215天后，经鉴定机构评定为八级伤残，杨某遂向十堰市茅箭区人民法院起诉武汉科达十堰分公司（第一次诉讼），要求赔偿各项损失，判决后武汉科达十堰分公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院判决认定杨某总损失145457元，但未将武汉科达十堰分公司垫付的医疗费121478.93元及护理费19350元计入杨某损失总金额中一并处理。武汉科达十堰分公司即向十堰市茅箭区人民法院起诉杨某（第二次诉讼），请求返还多垫付的医疗费、护理费�因第一次诉讼后，杨某于2014年7月23日至2015年2月13日再次住院进行治疗共计160天，花医疗费43246.93元，故十堰市茅箭区人民法院对上述费用一并进行调解，确认2014年7月23日至2015年2月13日杨某再次住院治疗160天总损失为医疗费43246.93元、护理费16000元、住院伙食补助费2400元、交通费640元，共计62286.93元。但第一次诉讼中认定的护理费5400元与武汉科达十堰分公司支付的护理费19350元属重复支付，根据杨某住院时间、护理费标准，武汉科达十堰分公司支付的护理费19350元在合理的标准范围内，故对杨某第一次住院的护理费认定19350元，多认定的5400元应予扣减。第二次诉讼时，十堰市茅箭区人民法院虽是调解结案，但调解书确认杨某第二次住院的损失数额均属法定赔偿项目，且确认的赔偿项目也均未超过法定赔偿标准，确认的医疗费中也未与第一次诉讼中判决确认的后续治�费10000元重复计算。故，对杨某的总损失依法确认为343172.86元[（145457元+121478.93元+19350元-5400元）+62286.93元]，根据第一次诉讼时生效判决确认的武汉科达十堰分公司与杨某之间的责任比例，武汉科达十堰分公司对杨某的总损失承担的赔偿数额为205903.72元（343172.86元×60%），武汉科达十堰分公司已经对杨某进行了赔偿，故其可以在205903.72元范围内向十堰慧安公司追偿。因十堰慧安公司作为最终责任的承担者，其应当承担的责任比例应大于武汉科达十堰分公司和杨某，而一审判决将武汉科达十堰分公司与十堰慧安公司责任等同，不符合十堰慧安公司作为最终责任承担者所应当承担的责任份额，应予以调整。综合本案的事实，二审判定十堰慧安公司承担205903.72元的80%，即164722.97元。扣除十堰慧安公司已经支付的35000元，十堰慧安公司还应支付武汉科达十堰分公司129722.97元。
综上，一审判决对部分事实认定不清，导致部分实体处理不当，二审予以纠正。武汉科达十堰分公司的部分上诉理由成立，二审予以支持，十堰慧安公司的上述理由均不成立，二审予以驳回。依照《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2017）鄂0321民初1815号民事判决；
二、十堰慧安建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付武汉科达监理咨询有限公司十堰分公司赔偿款129722.97元；
三、驳回武汉科达监理咨询有限公司十堰分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一�案件受理费4466元，由武汉科达监理咨询有限公司十堰分公司负担900元，十堰慧安建筑工程有限公司负担3566元；二审案件受理费4466元，由武汉科达监理咨询有限公司十堰分公司负担900元，十堰慧安建筑工程有限公司负担3566元。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一八年五月四日
书记员 冷春秋