云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云28民终378号
上诉人（原审被告）：浦恩朋，男，1974年4月12日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李红芳，云南嫣红律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：唐柏莲，男，1952年1月6日出生，汉族。
委托诉讼代理人：陈汉芝，系唐柏莲之妻，1961年1月5日出生，汉族。特别授权代理。
委托诉讼代理人：粟实明，云南西米律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人浦恩朋因与被上诉人唐柏莲合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2015）腊民二初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人浦恩朋的委托诉讼代理人李红芳，被上诉人唐柏莲的委托诉讼代理人陈汉芳、粟实明到庭参加诉讼。案件审理过程中，上诉人浦恩朋申请对其建盖的房屋部分进行工程量及工程造价鉴定，本院委托云南阳光司法鉴定中心进行鉴定。本案于2018年3月16日第二次公开开庭审理。上诉人浦恩朋的委托诉讼代理人李红芳，被上诉人的委托诉讼代理人陈汉芳、粟实明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人浦恩朋上诉请求：1.撤销勐腊县人民法院（2015）腊民二初字第187号民事判决第二项；2.依法改判被上诉人支付上诉人建房款1600808元；3.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决对上诉人完成的工程情况未作认定，上诉人与被上诉人签订《建房合同》后，立即筹集了大量资金、人力、物力进行施工，根据合同约定是建设六个门面，楼高三层，甲乙双方各分50%；但实际上按被上诉人要求，至被上诉人撕毁合同以前，上诉人实际完成建设十个门面、三层楼；第三层己浇顶，第一层墙体己完全砌好墙砖，第二层大部分墙砖已砌好，只有少部分未砌墙砖，第三层未砌墙砖，主体工程已基本完工，总面积为一层长36.24m×宽15m＝543.6㎡×3层＝1630.8㎡，按当时市价每平方米为1350元，合计工程款2201580元，加上钢管、十字扣件、吊机、搅拌机等机械费用为169950元，总计2371530元，即上诉人为履行双方签订的合同，己实际投资2371530元。二、一审判决程序违法，适用举证规则和法律不当。上诉人已对第二项诉讼请求申请人民法院委托鉴定机构对申请人施工完成的工程量进行工程造价鉴定，一审法院也委托了鉴定机构进行鉴定，上诉人也所预交了鉴定费，但由于被上诉人拒不到场配合鉴定，导致鉴定工作未能完成。在此情况下，而一审法院仍将举证责任归于上诉人系错误。上诉人认为，未能鉴定的原因是由于被上诉人拒不到场配合引起的，故致使案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应由被上诉人承担不利后果。三、上诉人的上诉请求依法有据，应当支持。一审判决已确认双方签订的合同及补充协议无效，则应判决被上诉人按上诉人实际施工完成的工程量按造价返支付给上诉人。二审法院应当根据申请，准许对上诉人已实际完成的工程进行造价鉴定，若被上诉人仍拒不到场配合鉴定工作的，则应承担不利后果。
被上诉人唐柏莲辩称，一、一审判决双方签订的《建房合同》、《补充协议》无效，违反法律规定。1.《建房合同》、《补充协议》是双方自愿签订，没有违背双方真实意思表示。双方是合伙建房关系，《补充协议》约定了合同解除的条件，即超过2014年1月30日完不成所有工程，上诉人投入的1-3楼由被上诉人全部收回，不再补偿上诉人一分钱，双方合同关系自然解除。上述约定合法有效。2.一审判决依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，判决合同无效，系适用法律错误。本案是典型的合伙关系纠纷，应适用合伙关系的相关法律规定。3.一审判决合同无效，没有保护守法公民的合法权益，相反让不履行义务、不讲诚信的上诉人受益。4.一审判决合同无效，在程序上违反法律规定。一审中，上诉人多次变更诉讼请求，明显违反了“变更诉讼请求应在举证期届满前提出”的规定。5.一审判决以被上诉人未取得土地使用权为由判决合同无效，背离了农场客观实际。农场范围内的土地性质是属于国有土地，农场职工建房从来都没有办理过土地使用权证，但被上诉人建房征得了农场的同意。二、上诉人要求被上诉人建房款1600808元不能成立，请二审法院依法驳回。本案是合伙纠纷，双方签订的合同有效，按合同约定被上诉人无需补偿上诉人。本案系上诉人违约造成的，没有必要进行工程造价的评估鉴定；应由上诉人自行承担违约责任。另外，由于上诉人违约,不能按时完工，也造成了被上诉人巨大的经济损失。
浦恩朋向一审法院起诉请求：1.确认浦恩朋与唐柏莲签订的《建房合同》、《补充协议》无效；2.判令唐柏莲返还建房款1600808元；3.唐柏莲承担案件受理费、鉴定费。
一审法院认定事实：2012年2月7日，（发包人）唐柏莲（甲方）与（承包人）浦恩朋（乙方）签订《建房合同》1份，该合同约定：“一、工程地点：三站皇廷大酒店傍边。二、工程名称：私建职工住房及门面。三、工程内容：土建、装修、水、电安装全包。四、房子规格：基础到三楼全为框架结构，结算以实际丈量面积为准，共建六个门面，楼高三层，甲、乙双方各分50%。五、甲方的权利和职责：1、甲方负责路通、水通、电通和场地平整。2、甲方提供土地和办理一切手续。由于手续不全，违反规定用地造成停工、罚款、被政府强行拆除的一切费用由甲方承担并赔偿乙方损失。3、甲乙双方协调商量施工标准或按图施工。六、乙方义务和责任：乙方负责承建和建筑主体工程全部投资。2、乙方做到按双方协商的标准施工、甲方、乙方所分单元标准质量基本一致。3、验收结算后各分50%，注：乙方使用权为永久性。工程360天（从开工之日算起）”。合同签订后，浦恩朋开始施工建盖。2013年10月16日，甲方唐柏莲与乙方浦恩朋签订《补充协议》，约定：“1、从2013年12月30日应将建房面积全部完工。2、最大期限不得超过2014年1月30日止，如所有工程建筑面积，包括装潢、门框、地板砖全部完工，如果完不成建筑，一楼、二楼、三楼房由唐柏莲全部收回。一分钱不付给浦恩朋。3、以农场医院张斌跟唐柏莲无任何关系，并不牵涉到法律责任。”2013年下半年，该房屋施工建盖至第3层浇顶，四周墙体尚有大部分墙体未支砌墙砖，浦恩朋即停工，后唐柏莲另找案外人完成后续的建房工程。现唐柏莲已入住使用该房屋。
诉讼中，浦恩朋申请对其施工完成的工程量进行造价鉴定，一审法院于2015年9月1日委托鉴定。鉴定过程中，因唐柏莲拒不配合鉴定机构开展鉴定工作，西双版纳瑜兴司法鉴定所向一审法院申请协助其完成鉴定事宜的开展。一审法院依法通知唐柏莲于2016年5月26日到达现场配合鉴定，但唐柏莲在一审法院通知的时间内未到鉴定现场，导致鉴定工作未能得到正常开展。西双版纳瑜兴司法鉴定所于2016年6月26日将鉴定材料退回一审法院。
另查明，唐柏莲提供建房的土地属国营勐满农场使用的国有土地，唐柏莲至今未登记取得该土地的国有土地使用权证书。
一审法院认为，双方签订《建房合同》及《补充协议》约定浦恩朋出资并负责施工建盖，唐柏莲以土地作为出资，不参与建房事宜，房屋建成后双方各分50%产权。该《建房合同》及《补充协议》的核心是唐柏莲以土地使用权转让作为出资条件，其实质是对国有土地使用权的转让，虽国营勐满农场同意唐柏莲在争议的土地上建盖房屋，但国营勐满农场并未明确表示同意唐柏莲转让涉案国有土地使用权，且唐柏莲至今未登记取得国有土地使用权证书。现唐柏莲以没有取得国有土地使用权证书的土地作为双方出资建房的条件，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应认定合同有效。”的规定，双方当事人签订的《建房合同》及《补充协议》，应认定为无效。对浦恩朋要求确认双方签订的《建房合同》及《补充协议》无效的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，予以支持。关于唐柏莲是否需返还浦恩朋建房款1600808元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，双方基于无效合同取得的财产，应予返还，不能返还的，应折价补偿。由于浦恩朋的劳动物化的结果在客观上无法返还，双方约定建盖分成的房屋浦恩朋并未实际施工完成，故唐柏莲应按浦恩朋实际施工完成的工程量折价给予补偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，浦恩朋应提供证据证实其实际施工完成的工程量。诉讼中，浦恩朋申请对其所完成的工程量及造价进行评估，但唐柏莲拒不配合鉴定，导致不能通过鉴定评估予以认定。但浦恩朋仍负有举证的责任，现浦恩朋并未提供施工图及与建房有关的材料款、施工费等相关证据供一审法院审查、认定，导致不能确认浦恩朋主张的工程款合理性和合法性，应承担举证不能的不利后果。故对浦恩朋要求唐柏莲返还建房工程款1600808元的诉讼请求，因无证据证实，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、浦恩朋与唐柏莲于2012年2月7日签订的《建房合同》及浦恩朋与唐柏莲于2013年10月16日签订的《补充协议》无效；二、驳回浦恩朋的诉讼请求。案件受理费19207元，由浦恩朋负担9603元，由唐柏莲负担9604元；鉴定机构出现场勘验费5000元，由唐柏莲负担。
本院二审期间，浦恩朋向本院提交《鉴定费发票》1份，欲证明浦恩朋支付鉴定费18500元的事实。
唐柏莲向本院提交如下证据：
1.失信人员名单、强制执行申请书、传票各1份，欲证明浦恩朋现被列为执行失信人员的事实；
2.《贷款账》1份，欲证明唐柏莲贷款建房所支出的贷款本息情况的事实；
3.《借条》复印件1份，欲证明唐柏莲建房借款所支出的借款本息情况的事实；
4.《欠条》复印件1份，欲证明唐柏莲为浦恩朋垫付工人工资情况的事实；
5.《有关损失清单》1份，欲证明浦恩朋违约给唐柏莲造成实际损失情况的事实。
二审中，浦恩朋申请对其施工完成的工程量及工程造价进行鉴定，经本院委托，云南阳光司法鉴定中心出具云阳司鉴字【2017】第200号《司法鉴定意见书》1份，该鉴定载明的：根据委托鉴定事项，采用科学合理的方法，经过分析、计算和复核，确定：浦恩朋建盖勐腊县勐满镇三站皇庭大酒店旁“唐柏莲综合楼”实际完成的工程造价为746168.28元（大写：柒拾肆万陆仟壹佰陆拾捌元贰角捌分）。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.浦恩朋提交的《鉴定费发票》能证实产生鉴定费18500元的事实，本院予以采信；2.唐柏莲提交的证据失信人员名单、强制执行申请书、传票与本案无关联性，本院不予采信；3.唐柏莲提交的证据《贷款账》、《借条》、《欠条》、《有关损失清单》，因唐柏莲未提起反诉，故本院对该证据不予审查；4.《司法鉴定意见书》来源合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。本院二审查明：经本院委托鉴定评估，浦恩朋建盖房屋实际完成的工程造价为746168.28元，产生鉴定费18500元。双方当事人对一审认定无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：唐柏莲是否应返还浦恩朋建房投资款746168.28元。
本院认为，唐柏莲与浦恩朋签订的《建房合同》及《补充协议》是双方对合伙建房事项进行权利义务的约定，该合同虽为双方当事人的真实意思表示，但涉案土地性质为国有土地，唐柏莲至今也未取得该土地的国有土地使用权。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：…（三）以合法形式掩盖非法目的；…”的规定，双方在签订的《建房合同》时，都明知建盖房屋未取得国有土地使用权，通过签订合同的方式，非法侵占使用国有土地。故一审判决确认唐柏莲与浦恩朋签订的《建房合同》及《补充协议》为无效合同正确，本院予以维持。
关于唐柏莲是否应返还浦恩朋建房投资款746168.28元的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，双方基于无效合同取得的财产，应予返还，不能返还的，应折价补偿。浦恩朋停工后，唐柏莲另找他人完成后续工程，现唐柏莲已入住使用该房屋。根据云南阳光司法鉴定中心出具的云阳司鉴字【2017】第200号《司法鉴定意见书》载明：浦恩朋建盖勐腊县勐满镇三站皇庭大酒店旁“唐柏莲综合楼”实际完成的工程造价为746168.28元。虽然唐柏莲对该鉴定意见书提出异议，但该鉴定意见书是经本院委托有鉴定资质的鉴定机构作出的司法鉴定，其委托鉴定的事项是对浦恩朋实际施工完成的工程量及工程造价进行鉴定，唐柏莲本人也参加了现场勘验。该司法鉴定的程序符合法律相关规定，依法可以作为认定本案事实的依据。故本院确认浦恩朋施工完成的工程造价为746168.28元，即唐柏莲应返还浦恩朋建房投资款746168.28元。
综上所述，浦恩朋的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持勐腊县人民法院（2015）腊民二初字第187号民事判决第一项，即“浦恩朋与唐柏莲于2012年2月7日签订的《建房合同》及浦恩朋与唐柏莲于2013年10月16日签订的《补充协议》无效。”；
二、撤销勐腊县人民法院（2015）腊民二初字第187号民事判决第二项，即“驳回浦恩朋的其他诉讼请求。”；
三、唐柏莲于本判决生效之日起三十日内返还浦恩朋建房投资款746168.28元；
四、驳回浦恩朋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费19207元，由浦恩朋负担10607元，由唐柏莲负担8600元，浦恩朋预交的案件受理费，本院不另行清退，由唐柏莲迳付浦恩朋；鉴定费18500元，由浦恩朋负担9250元，由唐柏莲负担9250元；一审案件受理费照二审收取，鉴定机构出现场勘验费5000元，由唐柏莲负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 李鸿伟
审判员 徐艺华
审判员 吕 勇
二〇一八年四月十一日
书记员 张幸喆