广西壮族自治区钦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂07民终78号上诉人（原审被告）：广西钦州大华房地产开发有限公司，住所地钦州市永福东大街18号5栋201商铺,统一社会信用代码：450700200004116。法定代表人：周训吉，该公司董事长。委托诉讼代理人：莫征雨，广西同望律师事务所钦州分所律师。委托诉讼代理人：陈怡，广西同望律师事务所钦州分所律师。被上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司钦州分行，住所地钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期一楼1-3号，组织机构代码：71517275-4。负责人：唐宏俊，该分行行长。委托诉讼代理人：孙坤远，该分行职员。委托诉讼代理人：劳英波，广西立辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林华安。上诉人广西钦州大华房地产开发有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人林华安、交通银行股份有限公司钦州分行（以下简称交行钦州分行）金融借款合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2016）桂0703民初7号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人大华公司的委托诉讼代理人莫征雨、被上诉人交行钦州分行的委托诉讼代理人劳英波到庭参加诉讼。被上诉人林华安经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大华公司上诉请求：撤销钦州市钦北区人民法院（2016）桂0703民初7号民事判决第三项，改判上诉人只在涉案房屋的担保价值以外对本案债务承担清偿责任，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，涉案房屋仅办理了预告抵押登记，抵押权并未设立，不产生物的担保的法律效力，进而认定上诉人应对本案债务承担连带清偿责任，系适用法律错误。依据现行法律规定，办理了预抵押登记的房屋应当认定抵押有效。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，将产生物权的效力。此外，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定“正在建造的建筑物”可以设定抵押，这与最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十七条规定的立法宗旨及精神是一致的。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条中规定的抵押登记亦未明确规定为“正式抵押”，其与预告登记并未冲突。因此，办理了预抵押登记的房屋应当认定抵押有效。涉案房屋已办理了预抵押登记，应认定抵押有效。上诉人作为保证人，应只在涉案房屋的担保以外承担保证责任，只有在对涉案房屋进行折价、拍卖、变卖后仍不能清偿的，上诉人才对未能清偿的债务承担连带清偿责任。2.一审判决上诉人对本案债务承担连带清偿责任，且被上诉人对涉案房屋不享有优先受偿权，不符合有利于社会经济发展的司法理念，将给银行业及房地产行业产生巨大的负面影响。一审判决认定银行对预抵押的商品房不享有优先受偿权，不利于保护银行的合法利益，更不利于保障房产市场交易的安全和稳定。3.一审判决有违当事人的合同约定。被上诉人各方签订的《个人房屋抵押贷款合同》明确约定，如借款人违约，银行有权对涉案房屋行使抵押权。可见，银行对涉案房屋享有优先受偿权，符合当事人的合同约定，是当事人的真实意思表示，应当得到尊重和执行。被上诉人交行钦州分行辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由是：1、预抵押登记不等同于抵押登记，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十七条中所说的抵押均为正式抵押，预抵押登记不能享受优先受偿权。2、三方签订的《个人房产抵押贷款合同》第五条明确约定，在原审被告林华安取得抵押物的他项权利证明或抵押权设立的其他文件后，上诉人的保证责任才解除。本案中，由于林华安没有取得房产证，无法办理正式抵押登记，因此，抵押权未设立。现林华安没有按时偿还借款本息，一审判决上诉人对林华安的债务承担连带清偿责任正确，应予维持。被上诉人林华安没有到庭参加诉讼，也没有向本院提交书面答辩意见。交行钦州分行向一审法院起诉请求：1、被告林华安偿还原告贷款本金805274.70元及利息（正常利息、逾期利息）19414.53元、罚息（包括罚息、复利）686.15元（利息、罚息、复利暂计算至2015年8月11日，此后的利息、罚息、复利按照《个人房产抵押贷款合同》的约定顺延计算至全部本息实际清偿之日止）；2、被告林华安承担原告为实现债权所支出的律师费36016元；3、确认原告对被告林华安用于抵押的钦州市永福东大街19号大华·富贵世家1栋106号房屋以折价或者拍卖、变卖所得的价款有权优先受偿；4、判决被告大华公司对被告林华安的上述债务承担连带清偿责任；5、本案的诉讼费用由被告林华安和大华公司承担。一审法院认定事实：2013年1月5日，被告林华安向原告申请个人购房贷款960000元。2013年1月17日，借款人林华安为甲方、贷款人原告为乙方，保证人大华公司为丙方，三方签订编号为2013717750010100007的《个人房产抵押贷款合同》，约定：贷款金额960000元，期限10年，自2013年2月1日至2023年2月1日；贷款用于购买钦州市永福东大街19号大华·富贵世家1栋106号房屋；月利率6.004166‰，遇人民银行调整基准利率的，以次年1月1日为合同利率调整日；逾期贷款的罚息利率为本合同约定利率上浮50%；甲方选择等额本息还款法，每月还款额为11248.11元；本息按期支付，还款日为放款日的对应日；甲方未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，乙方有权按逾期贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利；甲方未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担乙方为实现债权而发生的诉讼费、保全费、律师费等；甲方违反本合同的其他约定，视为本合同的“提前到期事件”，当出现任一“提前到期事件”时，乙方有权宣布本合同项下已发放的贷款本金全部提前到期，要求甲方立即偿还所有到期贷款本金并结清利息；本合同项下抵押物为钦州市永福东大街19号大华·富贵世家1栋106号房屋；下列任一情况出现时，乙方有权处理抵押物：（1）甲方连续三个月或累计六个月未按时足额还款；（2）乙方依本合同约定宣布贷款全部提前到期。合同还约定，被告大华公司为贷款提供连带责任保证；保证范围为合同项下贷款本金、利息、罚息、复利及原告实现债权的费用等合同内容。2013年1月17日，原告与被告林华安就抵押房屋办理了预购商品房贷款抵押登记手续，原告取得了编号为预201300503《预购商品房贷款抵押登记证明》。2013年2月1日，原告向被告林华安发放贷款960000元。被告林华安从2013年12月1日第10期起出现没有按期足额偿还贷款的现象。2015年5月1日第27期起就完全停止偿还借款。2015年7月9日，原告委托律师向被告林华安发出律师函，催收逾期借款本息，并限被告林华安于2015年7月31日偿还欠款本息，但被告林华安至今没有偿还。截止2015年8月11日，被告林华安已还本金154725.3元及利息137727.47元、罚息3.22元；尚欠借款本金805274.70元及利息19414.53元、罚息及复利686.15元。为此，原告于2015年10月16日向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。原告与广西立辉律师事务所于2015年8月10日签订一份《委托代理合同》，委托该所指派律师代理本案诉讼，并支付了律师代理费36016元。另查明，原告于2015年10月21日向该院提出诉前财产保全的申请，该院于2015年10月23日作出（2015）钦北民保字第135号民事裁定书，采取了财产保全措施，原告为此支付了财产保全申请费4827元。一审法院认为，原告与被告林华安、大华公司签订的《个人房产抵押贷款合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方均应依合同的约定履行各自义务。原告依约履行了放款义务，被告林华安应当依约按时足额还款。但被告林华安自2015年5月1日后连续多期不按约还款，已构成违约，原告有权依照合同约定提前收回贷款本息。因此，原告要求被告林华安偿还借款的剩余本金805274.70元，并支付相应利息，该院予以支持。合同约定的抵押物虽然办理了预告抵押登记，但至今未办抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，应认定抵押权未设立，原告请求对被告林华安提供的抵押物即钦州市永福东大街19号大华·富贵世家1栋106号房屋享有优先受偿权，该院不予支持。被告大华公司作为保证人在借款合同上盖章，为本案贷款提供连带责任保证，保证合同依法成立有效。目前，被告林华安所购房屋未办抵押登记，仍属保证期间。因此，原告请求被告大华公司对本案借款本息承担连带责任，该院予以支持。原告请求的律师代理费36016元，符合《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》规定的律师收费标准，而且合同也约定“借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担贷款人为实现债权而发生的诉讼费、律师费等费用”，因此，该笔律师代理费应由被告林华安赔偿给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告林华安偿还原告交通银行股份有限公司钦州分行贷款本金805274.7元及利息19414.53元、罚息及复利686.15元（正常利息、罚息、复利已计至2015年8月11日），并支付自2015年8月12日起至本判决生效确定的履行期限最后一日止的合同约定计付的利息、罚息及复利；二、被告林华安支付原告交通银行股份有限公司钦州分行律师代理费36016元；三、被告广西钦州大华房地产开发有限公司对被告林华安上述第一、二项的债务承担连带清偿责任，其承担连带责任后，有权向被告林华安追偿；四、驳回原告交通银行股份有限公司钦州分行的其他诉讼请求。案件受理费12414元，诉前财产保全费4827元，公告费660元，共计17901元，由被告林华安、广西钦州大华房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人大华公司、被上诉人交行钦州分行对一审查明事实均无异议，亦未向本院提交新证据。经二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：上诉人大华公司请求只在涉案房屋的担保价值以外对本案债务承担清偿责任是否有事实和法律依据。关于本案争议的焦点，上诉人大华公司主张涉案房屋已经办理了预抵押登记，应当认定抵押有效，抵押权已设立。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十七条，虽然规定正在建造的建筑物可以设立抵押登记，但上述司法解释第四十九条又明确规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”可见，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十七条所说的抵押登记应为正式的抵押登记，并非预告登记。但被上诉人林华安至今未取得涉案房屋的权属证书，无法办理抵押登记手续。涉案房屋上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。《中华人民共和国物权法》第二十条明确规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，不产生抵押权设立的法律后果，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，被上诉人交行钦州分行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权。抵押权只有在正式办理抵押登记后，才依法设立。且上诉人大华公司作为丙方与被上诉人交行钦州分行作为乙方、林华安作为甲方于2013年1月17日签订的《个人房产抵押贷款合同》（编号：2013717750010100007）第五条明确约定“丙方为本合同项下贷款提供连带责任保证；……保证范围为本合同项下贷款本金及利息、罚息、复利；……甲方取得第二十二条约定房屋的权利证明，且乙方取得抵押物的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本后，丙方的保证责任解除。但在乙方取得前述他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本前，甲方已有欠款或欠费的，丙方对该部分应付款项仍应承担保证责任”。由于被上诉人林华安未取得涉案房屋的权利证书，被上诉人交行钦州分行亦未取得涉案房屋他项权证，抵押权尚未设立，不享有对涉案房屋折价或者拍卖、变卖所得价款的优先受偿权，不符合《中华人民共和国担保法》二十八条的情形。一审判决上诉人大华公司对林华安尚欠被上诉人交行钦州分行的债务承担连带清偿责任并无不当，应予维持。上诉人主张只在涉案房屋的担保价值以外对本案债务承担清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12414元，由上诉人广西钦州大华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄润莲代理审判员  赵斯婷代理审判员  李彦君二〇一七年三月二十一日书 记 员  韦光波