北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第149号
上诉人（原审被告）北京麦幼优投资有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路丙2号21B06。
法定代表人刘杨，推广经理。
委托代理人徐永浩，北京市维诗律师事务所专利代理人。
委托代理人杨安进，北京市维诗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海谦铭儿童娱乐设备有限公司，住所地上海市嘉定区江桥镇金园四路365号3幢。
法定代表人童富，董事长。
委托代理人贾海鹏，北京颐合中鸿律师事务所律师。
上诉人北京麦幼优投资有限公司（简称麦幼优公司）因侵权专利权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）作出的（2013）海民初字第18600号民事判决（简称原审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人麦幼优公司的委托代理人徐永浩、杨安进，被上诉人上海谦铭儿童娱乐设备有限公司（简称谦铭公司）的委托代理人贾海鹏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2009年3月4日，国家知识产权局颁发了实用新型专利证书（专利号ZL200820059548.3），实用新型名称为“一种娱乐用品拳击袋装置”，申请日为2008年6月10日，专利权人为谦铭公司，授权公告日为2009年3月4日（简称涉案专利）。目前，涉案专利处于合法有效状态。授权公告的涉案专利权利要求为：1、一种娱乐用品拳击袋装置，包括固定底架、支柱、平板、上支架，在所述的平板上安装有金属立柱架，在所述的立柱架上有链条吊有多个拳击袋，其特征在于：在所述的固定底架与所述的上支架之间设有摆动装置和支柱，所述的摆动装置驱动，所述的平板上、下摆动。2、根据权利要求1所述的一种娱乐用品拳击装置，其特征在于：所述的摆动装置包括电机、金属连接板、联轴器连杆，所述的电机固定在所述的固定底架面上，所述的金属连接板与所述电机的输出轴固接，所述的联轴器连杆一端与所述的金属连接板锁连接，其另一端与所述的上支架下端的金属连接板锁连接。3、所述的金属立柱架与平板通过螺丝连接。4、所述的固定底架与上支架之间设有支柱，所述的支柱上端安装一轴承与上支架下端金属件固接。5、所述固定底架一端上表面安装有鼓风机。6、所述的金属立柱架为铸铁架。7、金属连接板为铸铁连接板。
2012年4月13日，经谦铭公司申请，北京市方圆公证处对该公司相关取证行为进行证据保全公证。在位于北京市海淀区北三环西路甲18号的大钟寺中坤广场D座3层的“yoyopark”（简称“大钟寺店”）内，谦铭公司工作人员携带的儿童进入该乐园游玩，公证员对谦铭公司认为涉嫌侵权的游戏设施进行了拍摄，其中包括名为“摇摆森林”的涉案产品，当场取得编号为0000947的“麦幼优销售小票”1张及游乐门票一张。“麦幼优销售小票”显示：单次游乐，金额60元。现场拍摄的“yoyopark”价目表显示：单次票120元／次；1200元／12次／（一年有效）；2000元／24次（一年有效）；3000元／48次（一年有效）；5000元／96次（一年有效）；10000元／持卡人不限次（二年有效）。在位于北京市朝阳区朝阳公园路6号院的“蓝色港湾”儿童城2楼的“myoyo麦幼优乐园”（简称“蓝色港湾店”），公证员以相同方式进行证据保全公证，当场取得发票号码00886627的发票一张，金额60元。
谦铭公司的委托代理人在公证处操作互联网计算机进行如下证据保全工作，在地址栏内输入www.baidu.com，后输入“麦幼优”，点击搜索以后，进入结果页面。首先，点击百度百科上的“麦幼优官网”进入“儿童游乐园设备加盟／游乐园设备／项目加盟／北京麦幼优投资有限公司（www.myoyo.cc）”麦幼优公司网站，包括“关于麦幼优”、“麦幼优游乐园”、“网上商城”、“会员中心”、“加盟中心”等栏目，点击麦幼优游乐园下的“游乐园设备图片介绍”，进入相关页面，在“新设备展示”部分，其中有涉案产品的图片及文字介绍，名称为“摇摆森林”。点击加盟中心下的“加盟案例”，其中“儿童游乐园有哪些设备”部分写道：游乐园一直是一项吸引人的项目，所以现在国内商场都把游乐园作为一个配套的项目来经营……发展大型室内游乐园潜力巨大。“儿童游乐园加盟是怎么回事”部分写道：一般情况下，要想加盟，需要缴纳一定的加盟费，同时还需要购买他们的设备，厂家提供相应的作业规范等……从长远考虑，建议您加盟手续齐全，游乐设备保修、包修，售后服务比较规范的公司。点击“加盟支持”，其中“货品筹备”部分写道：根据新店面积、商圈区位、当地消费能力等综合因素，合理筹备适销对路产品组合，依据历史经营数据及市场潜力提供详实的订货建议与指导，不断研发新产品，产品升级换代并巩固消费者对品牌的忠实性；其中“物流统筹”部分写道：推荐专业的物流企业为加盟合作伙伴，根据加盟店的销售状况及库存量，定时定量的给客户配送新款产品，并协助客户做好合理库存管理。点击“关于我们”，其中写道：麦幼优成立于2006年，是一家专注于儿童产业投资的管理机构，经过几年的发展，形成了实业投资与教育服务相互支撑、协同发展的业务框架，已经形成了儿童早教、儿童游乐、儿童玩具、儿童商品、科研、咨询、培训、产品研发、加盟连锁为一体的专业的大型的儿童产业化教育投资机构。自成立以来，坚持探索适合投资控股公司特点，适应市场化运作的母子公司管理体制和经营机制。
点击百度百科上“招商部官方博客”，显示有麦幼优授权部的加盟咨询联系方式及相关图片，图片内容为包括涉案产品在内的游乐园设计及介绍。点击百度搜索结果中“麦幼优加盟火爆招商中——中国加盟网（幼儿品牌加盟费查询）”，进入中国加盟网︱首页＞幼儿＞早教页面，在“麦幼优项目参数”部分写道：门店总数28，加盟／代理总店数：26；在“麦幼优加盟条件”部分写道：基本投资额／单店：20-50万；在“企业简介麦幼优经营特色”部分写道：麦幼优自主组建了产品工厂，集设计、生产、销售为一体的生产基地。
2012年8月24日，谦铭公司的委托代理人在公证处操作互联网计算机进行如下证据保全工作，在地址栏内输入www.baidu.com，后输入“麦幼优”，点击搜索以后，进入结果页面。点击麦幼优公司网站（www.myoyo.cc）首页中“寻找附近的麦幼优”，标题为“麦幼优北京店面分布图”的网页显示，北京共有11家店面。点击首页中“麦幼优游乐园最新新闻”，进入页面显示主题有“麦幼优游乐园通州店即将开业！”、“麦幼优游乐园房山加盟店即将开业！”、“海绵宝宝主题乐园泸州店即将开业！”、“海绵宝宝主题乐园铁西店即将开业！”“麦幼优游乐园邹城加盟店正式开业！”，即有5家新店在全国开业，并标注有相应的开业时间、规模、地址及图片。本案审理过程中，谦铭公司向原审法院提交了麦幼优公司的产品手册，宣传资料中有涉案产品的图片及介绍，名称为摇摆森林探宝，主要功能为电动上下摇摆、攀爬架、沙袋。麦幼优公司不予认可。
麦幼优公司辩称其网站宣传是为宣传而夸大数据，北京直营店仅2家，加盟店仅7、8家，但未提交相关证据予以证明，该公司认可大钟寺店为麦幼优公司直接经营，蓝色港湾店为加盟经营。
谦铭公司曾向原审法院提起民事诉讼，原审法院工作人员到大钟寺店内，对涉案产品进行了勘验。该案的勘验笔录中载明：2012年11月15日下午，谦铭公司和麦幼优公司委托代理人与原审法院工作人员来到大钟寺店内，并对涉案产品情况进行拍照、摄影。针对涉案产品，麦幼优公司表示：“确实有支柱，属于公知技术，其他均是一一对应，没有问题。立柱架中没有链条，拳击袋通过布条与其他结构链接，通电后是左右摇摆，与原告权利要求书中的上下摆动不同。”在原审法院审理过程中，双方当事人对上述勘验笔录均予以认可。麦幼优公司同时提交了自行制作的涉案产品图纸，主张该产品与涉案专利不同，谦铭公司认为该图纸可证明被告公司剽窃其专利并定制相关产品。麦幼优公司还提交了大钟寺店现场照片，主张该店已将涉案设备清除，谦铭公司予以认可。麦幼优公司主张北京市外都没有使用涉案产品，但未提交相关证据。
在原审法院审理过程中，麦幼优公司主张涉案产品采用的技术属于公知技术，并提交了以下证据：1、（2013）京方圆内经证字第03663号公证书。在公证员监督下，麦幼优公司工作人员在地址栏中输入网址http：／／bldoriental.com／jp回车后进入该网站，网站使用的文字为日文、英文，点击相关文件播放视频，并对部分内容拷屏打印，图片中有类似涉案产品图片内容。2、北京奥特翔游乐设备有限公司（简称奥特翔公司）、北京易德利游乐设备有限公司（简称“易德利公司”）产品手册。奥特翔公司产品手册中包括该公司基本情况简介、公司产品图片及介绍，麦幼优公司主张与本案相关产品是“摇摆拳击船”，规格：190＊280****cm，功能：运用高低起伏的功能特点进一步升化……在体味变化的同时，让宝宝对形状、速度、位置等概念有了更新的认识。易德利公司产品手册中包括公司简介、企业资信证书及公司产品图片和介绍。麦幼优公司主张与本案相关产品是“海盗船”，文字介绍为：海盗船靠船心的移动和向心力变换方向和速度自行晃动。真实的模仿了船只在惊涛骇浪的大海中乘风破浪的情景，在左右前后小幅度摇摆所形成摇摇欲坠的感觉集中体现的良性刺激，能丰富低龄儿童的本体知觉经营和神经系统的健康发育，充满惊险和兴废的同时，封闭船舱、安全的扶手、栏杆、舱门又为低龄儿童提供安全的心理帮助，有助于儿童自主经验的建立。象征航游世界的勇敢、冒险、神秘、个性为核心特色也发挥得淋漓尽致。上述产品手册中均未涉及相关产品技术方案。
麦幼优公司为证明该公司使用的涉案产品不知道是未经专利权人许可而制造、销售，且该公司能够提供合法来源，向原审法院提交了《购销合同》及收据。合同主要内容包括：甲方麦幼优公司，乙方凯奇集团有限公司，购销产品：摇摆拳击袋，加工单价：3800元，数量1套，费用结算方式：甲方收到货物并安装运营正常后一个月内付款，乙方加工完成后请甲方来厂验货，验收后需按照甲方要求运至北京市海淀区北三环西路甲18号大钟寺中坤广场D座3层麦幼优游乐场，生产周期10天，合同签订时间为2012年3月18日。收据由凯奇集团有限公司开具，金额为3800元。合同中仅有简单图片一张，并无相关技术规格要求。在审理过程中，麦幼优公司表示该公司的产品是该公司随意找厂家采购的，加盟商配置的设备需自行采购，该公司仅提供制造的图纸。
谦铭公司为证明其损失，向原审法院提交了其公司对外宣传资料、《销售合同》一份。宣传资料中载明了涉案产品（使用名称拳击袋）技术规格、外观图片等信息，其中售价为15800元。谦铭公司的《销售合同》所附货物明细单载明：拳击袋一套售价为15800元。
谦铭公司为证明其合理费用，向原审法院提交了金额共计为10560元的公证费发票，金额共计为2513元的交通费票据，金额为10000元的律师费发票。麦幼优公司不予认可。
另查，2012年11月26日，麦幼优公司针对涉案专利向专利复审委员会提出无效宣告请求。2013年4月23日，专利复审委员会发布第20578号无效宣告请求审查决定书，根据决定书记载内容，麦幼优公司亦提交了涉案产品图纸、奥特翔公司和易德利公司产品手册、网址为http：／／bldoriental.com的网页截图等证据作为无效请求的证据，专利复审委认为麦幼优公司无效宣告理由不能成立，决定维持涉案专利有效。麦幼优公司在收到该决定书后3个月内，未向本院起诉。
上述事实有实用新型专利证书、实用新型专利检索报告、公证书、无效宣告请求审查决定书、宣传资料、产品手册、销售合同、发票、现场照片以及原审法院开庭笔录等在案佐证。
原审法院认为：
本案的焦点之一是涉案产品是否落入涉案专利权利要求保护范围。人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。麦幼优公司辩称涉案产品与涉案专利的区别是拳击袋与其他结构链接的材质及通电后摇摆方式。原审法院认为，实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，如果涉案产品仅是利用所属领域中常用手段对相关部件进行置换，并不能被认为是新的技术方案。而改变相关材质及通电后的摇摆方式，亦是涉案专利所属领域普通技术人员，通过阅读专利权利要求和说明书，无需经过创造性劳动就能够联想到上述存在区别的技术特征，两者是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，产生了基本相同的效果。故上述两项技术特征并未实质性的改变涉案专利技术，涉案产品落入涉案专利权利的保护范围。
麦幼优公司辩称涉案产品属于现有技术，并提交了公证书及生产厂家产品手册作为证据予以证明。原审法院认为，上述公证书中记载的相关网站网页打印件，文字为外文，且该公司并未提供中文译本及履行必要的公证、认证手续，故对该份证据原审法院不予采信。麦幼优公司提交的其他生产厂家产品手册中，并无相关产品使用技术的技术方案、使用时间等内容，专利复审委员会在相关审查中亦未采信其主张，故对麦幼优公司辩称涉案产品采用的技术属于公知技术，无事实依据，原审法院不予支持。
麦幼优公司未经谦铭公司许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售涉案专利产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。麦幼优公司辩称其使用涉案产品有合法来源，并已清除涉案产品，不应承担赔偿责任，原审法院不予采信，理由如下：首先，麦幼优公司组建了集设计、生产、销售为一体的生产基地，承诺不断研发新产品，并可以向用户提供产品图纸。该公司提交的《购销合同》虽名称为“购销”合同，但其合同条款中反复出现“加工”字样，且条款形式和内容，均反映出合同性质实质是委托他人制造，而非直接买卖合同标的物，故该公司构成制造专利产品的侵权行为。其次，麦幼优公司在其直接经营的游乐园内使用涉案产品，并以此获利，构成使用专利产品的侵权行为。双方当事人虽然均认可大钟寺店涉案产品已经清除，麦幼优公司主张其他店面没有使用涉案产品，但未提交相关证据予以证明。第三，麦幼优公司拥有大量加盟商且已开始营业，该公司还通过网络宣传等方式向潜在用户许诺筹备、配送涉案产品。麦幼优公司虽辩称涉案产品由加盟商自行采购，但未提交相关证据。故麦幼优公司构成许诺销售、销售专利产品的侵权行为。
关于赔偿损失的数额，谦铭公司并未提供证据证明其损失或麦幼优公司的侵权获利，原审法院综合考虑涉案专利的授权时间、专利产品的销售价格、麦幼优公司的经营规模、涉案产品价格及使用范围、消费者使用涉案产品所付费用等因素，酌情确定赔偿数额。谦铭公司所付开支中的合理部分，原审法院予以支持，由麦幼优公司负担。
谦铭公司主张的赔礼道歉、消除影响的诉讼请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条之规定，判决：一、自原审判决生效之日起，麦幼优公司立即停止制造、使用、许诺销售、销售侵犯涉案专利的行为；二、自原审判决生效之日起七日内，麦幼优公司赔偿谦铭公司经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计人民币三十万元；三、驳回谦铭公司的其他诉讼请求。
麦幼优公司上诉称：原审法院对本案的关键事实认定错误，涉案产品的照片不能说明内部结构，勘验也未揭破涉案侵权产品的结构，不能认定涉案侵权产品的全部技术特征。涉案专利明确写明是上下摆动，而涉案产品是左右摆动，不应认定是等同侵权，原审法院对于麦幼优公司使用侵权产品的范围及损失认定存在错误，且涉案产品具有合法来源，原审法院在认定其他店面是否有侵权产品时，对于举证责任的分担违反法律规定，赔偿数额应当按照一家店面的损失来进行计算，不应适用酌定。综上，麦幼优公司请求二审法院撤销原审判决，依法驳回谦铭公司的全部诉讼请求。
谦铭公司辩称：同意原审判决的认定结论和判决结果，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回麦幼优公司的上诉，维持原审判决。
本院经审查，对原审判决所查明的事实予以确认。
本院另查明，针对谦铭公司在先提起的民事诉讼，原审法院为查清案件事实，于2012年11月15日下午到麦幼优公司大钟寺店内对涉案产品进行了勘验，其勘验内容与原审判决所查明的事实一致，勘验过程中麦幼优公司的法定代表人刘杨及其委托代理人杨洪生均在场，勘验结束后原审法院当场制作了勘验笔录，刘杨和杨洪生均在勘验笔录上签字确认。原审法院于2013年8月27日开庭进行了审理，麦幼优公司的委托代理人杨洪生在庭审过程中明确表示对勘验笔录的内容不持异议，并确认涉案产品与涉案专利的区别在于支柱架中没有链条，拳击袋通过布条与其他结构链接，通电后是左右摇摆，与涉案专利权利要求书中的上下摆动不同。
在二审庭审过程中，麦幼优公司对原审法院的勘验过程表示质疑，认为未对摇摆装置的内部构造予以勘验，遗漏了必要的勘验内容。
上述事实，有原审法院勘验笔录、开庭笔录、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：
一、原审法院的勘验程序是否违法
本案中，麦幼优公司称未对摇摆装置的内部构造予以勘验，遗漏了必要的勘验内容，但由本院及原审法院所查明的事实可以看出，原审法院为了查明案件事实，组织双方当事人到麦幼优公司大钟寺店进行现场勘验，在勘验过程中，麦幼优公司的法定代表人及委托代理人均在场。原审法院根据涉案专利权利要求书的记载，对涉案产品的内部构造进行了逐一的勘验，麦幼优公司充分发表了对勘验的法律意见，并具体陈述了涉案产品与涉案专利的区别特征，并未提出任何异议，且在原审法院勘验笔录上签字确认，该勘验笔录已经具有了法律效力。在原审法院针对本案的开庭审理过程中，麦幼优公司对上述勘验笔录亦再次予以确认。因此，原审法院的勘验程序并未违反法律规定，也未对麦幼优公司的权利造成损害，麦幼优公司认为原审法院遗漏必要的勘验内容，属于程序违法的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
二、麦幼优公司的涉案产品是否落入涉案专利的权利保护范围
《专利法》第十一条第一款的规定，实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。《专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。涉案专利为实用新型专利，权利要求共七项，其中权利要求1为独立权利要求，权利要求2-7分别直接或间接引用权利要求1，为从属权利要求，是对权利要求1的进一步限定。
根据权利要求1所限定的技术特征，同时根据本专利的说明书及附图对权利要求的解释，并结合原审法院勘验及双方当事人的陈述，涉案产品与涉案专利的区别在于拳击袋与其他构造链接的材质及通电后摇摆方式不同。虽然涉案产品的摇摆方式是左右摇摆，但是改变通电后的摇摆方式属于采用了与涉案专利基本相同的技术手段，实现了与涉案专利技术相同的功能和相同的技术效果，且是本领域技术人员无须付出创造性劳动就能联想到的。此外，根据现有证据，拳击袋与其他构造连接的材质，无论是布条还是链条都是进行连接的常用材质，麦幼优公司也没有指出“布条”与“链条”相比有何特别的技术效果，因此，涉案产品中的“布条”与“左右摇摆”的技术特征与涉案专利中的“链条”及“上下摆动”技术特征相比，属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，产生了基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到。故涉案产品落入了涉案专利的保护范围。
三、原审法院对于举证责任的分配是否正确
本案中，麦幼优公司上诉认为，原审法院对于合法来源及赔偿数额的举证责任分配，不符合法律规定。对此本院认为，麦幼优公司在一审中提交了《购销合同》及收据，其合同内容清楚显示：麦幼优公司收到货物并安装运营正常后一个月内付款，凯奇集团有限公司加工完成后请麦幼优公司来厂验货。由此可见，虽然该合同名称为“购销”，但合同条款中出现有“加工”字样，且合同约定凯奇集团有限公司加工完成后请麦幼优公司验货，这明显不符合一般购销合同的交易习惯，该合同性质实质是委托他人制造。麦幼优公司主张其他店面没有使用涉案产品，此时举证责任的分配应当综合本案案情予以具体分析，由原审法院查明的事实可知，麦幼优公司拥有大量加盟商且均已开始营业，该公司根据新店面积、商圈区位、当地消费能力等综合因素，合理筹备适销对路产品组合，依据历史经营数据及市场潜力提供详实的订货建议与指导，并根据加盟店的销售状况及库存量，定时定量的给客户配送新款产品，并协助客户做好合理库存管理。由此可见，麦幼优公司虽然对其它直营或加盟店，特别是加盟店的管理较为严格，对其店面的产品信息均有一定的掌握，在谦铭公司已经举证证明在麦幼优公司的一家店面中存在侵权产品的情况下，此时若将其它店面是否存在侵权产品的举证责任归于谦铭公司，显然是不合理的。因此，原审法院对于举证责任分配的认定并无不当，本院应予支持。
四、原审法院对于赔偿数额的认定是否正确
对于赔偿数额的计算，鉴于谦铭公司未提交证据证明其损失或麦幼优公司的侵权获利，原审法院根据《专利法》第六十五条的规定，综合考虑本案案情予以酌定并无不当。麦幼优公司认为本案赔偿数额仅应当按照一家店面中的一台涉案产品来计算的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决结论正确，本院应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万三千四百三十元，由北京麦幼优投资有限公司负担（于原审判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费五千八百元，由北京麦幼优投资有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 江建中
代理审判员 李轶萌
代理审判员 郭 伟
二〇一四年一月二十日
书 记 员 张 琳