广东省深圳市中级人民法院	民 事 判 决 书	（2017）粤03民终15300号	上诉人（原审原告）：深圳市运发出租小汽车有限公司。	法定代表人：袁晓军，董事长。	委托诉讼代理人：王科，男，该公司职员。	委托诉讼代理人：何江英，女，该公司职员。	上诉人（原审被告）：肖泽民，男。	委托诉讼代理人：刘连荣，广东时文律师事务所律师。	上诉人深圳市运发出租小汽车有限公司（以下简称运发公司）因与上诉人肖泽民劳动争议一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初6290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。	上诉人运发公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判运发公司无须支付肖泽民2015年9月1日至2017年1月8日的停工留薪期工资33040元；3、改判运发公司无须支付肖泽民一次性伤残就业补助金差额17815.11元；4、判令由肖泽民自行承担其在劳动仲裁中的律师代理费2309元，以及本案的全部诉讼费用。	上诉人肖泽民上诉请求：1、维持一审判决的第一、第五项；2、撤销一审判决的第四项；3、变更一审判决的第二项为判令运发公司支付肖泽民一次性伤残就业补助金差额48570.11元；4、判令运发公司支付肖泽民工作医疗费10690.38元、鉴定费3000元；5、变更一审判决的第三项为运发公司支付肖泽民律师费5000元。	本院经审理，除以下事实外，确认一审查明的事实：肖泽民于2012年5月5日在工作中受伤，后被认定为工伤，深圳市劳动能力鉴定委员会于2014年7月7日作出鉴定结论，评定其为七级伤残，医疗终结期为2014年5月5日。深圳市社保保险基金管理局于2014年7月23日作出工伤保险待遇决定书，核定了肖泽民的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金。	在运发公司提供格式版本的《副班驾驶员退出营运申请书》中以打印体载明“…现因合同期满（或中途）申请退出营运，并解除劳动合同和承包合同，请予以批准”。对于其在2012年11月12日签署《副班驾驶员退出营运申请书》的原因，肖泽民解释为：因出租车经营需要主班司机与副班司机倒班工作，而其本人因工伤严重确无法上班，故才按照运发公司与主班司机的要求而填写该表，但其本人没有解除劳动关系的意思表示，况且其本人仍处于工伤治疗期，更没有道理此时与运发公司解除劳动关系。	2015年，肖泽民曾就停工留薪期工资问题向运发公司主张权利，案经劳动仲裁、法院一审及二审，运发公司在该案中并未主张双方劳动关系已经解除。	深圳市2015年度职工月平均工资为6753元。	本院认为，肖泽民与运发公司之间曾存在劳动关系，该关系合法有效，双方均应遵照劳动法律、法规的规定全面履行。肖泽民在工作期间受伤，后被认定为工伤及评定为七级伤残，故其依法享有各项工伤保险待遇。针对上诉人的上诉事由，本院评判如下：	肖泽民与运发公司之间劳动关系解除的原因以及时间节点的认定问题。首先，肖泽民于2012年5月5日遭受工伤，其医疗终结日期为2014年5月5日，由此可见，在2012年11月13日签署《副班驾驶员退出营运申请书》时，肖泽民仍处于工伤治疗的初期阶段，而根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，即使肖泽民与运发公司之间的劳动合同于2012年12月17日届满，双方的合同期限亦应依法予以续延，故结合《副班驾驶员退出营运申请书》的版本系由运发公司提供的情节，肖泽民主张其签署该申请书的目的为了方便运发公司与主班司机的工作安排，其本人并没有解除劳动关系的意思表示，符合情理，本院予以采纳。其次，肖泽民在2014年7月后因旧伤复发，多次延长医疗期，运发公司直至2016年9月才向肖泽民支付一次性伤残就业补助金，亦印证了双方劳动关系一直处于未终止的状态。第三，肖泽民于2015年曾向运发公司主张权利，运发公司在该案中并未提过双方劳动合同已解除的主张。第四，运发公司于2016年9月19日向肖泽民支付一次性伤残就业补助金之时，并未明确向肖泽民作出解除劳动合同的意思表示。基于上述因素，本院经综合衡量，根据公平原则，将本案视为用人单位提出，劳动者同意，双方协商一致解除劳动合同。对于劳动合同的解除时间节点，肖泽民主张为2016年9月19日，本院予以采纳。经核算，运发公司应向肖泽民支付解除劳动合同经济补偿10150元（2030元×5）。一审法院对双方劳动合同解除的原因以及时间节点认定有误，本院予以纠正。	运发公司应向肖泽民支付一次性伤残就业补助金差额的认定问题。根据本院的前述认定，双方劳动关系于2016年9月19日解除，故肖泽民依《广东省工伤保险条例》第三十四条规定应得的一次性伤残就业补助金差额为48570.11元（6753元×60%×25-52724.89元）。一审法院对此处理有误，本院予以纠正。	运发公司是否应向肖泽民支付2015年9月1日至2017年1月8日期间停工留薪期工资33040元的问题。首先，在双方劳动关系终止前，运发公司理应按法定标准向肖泽民支付旧伤复发医疗期之间的工资。其次，在双方之间劳动关系终止后，肖泽民工伤复发被确认需要治疗，根据《广东省工伤保险条例》第三十六条之规定，其仍享受该条例第二十五条、第二十六条和第二十八条规定的工伤待遇。故此，一审判令运发公司向肖泽民支付上述期间停工留薪期工资33040元，处理结果正确，本院予以维持。	运发公司是否应支付肖泽民工伤复发期间医疗费、鉴定费的问题。本案中，肖泽民在运发公司工作期间已购买了工伤保险，其旧伤复发是因工伤保险期间发生的工伤事故所引起，故用人单位运发公司和工伤保险基金均应在各自责任范围内对肖泽民因旧伤复发所产生的各项费用承担支付责任。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，医疗费系由工伤保险基金支付的项目，故肖泽民要求运发公司支付其工伤复发期间医疗费及鉴定费，依据不足；一审驳回其相关请求的处理正确，本院予以维持。	根据肖泽民在本案中的胜诉比例，本院核定运发公司应负担其已支付的律师费3920元。一审对此处理有误，本院予以纠正。	综上，肖泽民的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持，对于不成立部分，本院予以驳回；一审判决认定事实有遗漏，适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：	一、维持深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初6290号民事判决的第一项；	二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初6290号民事判决的第四、第五项；	三、变更深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初6290号民事判决的第二项为：深圳市运发出租小汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内支付肖泽民一次性伤残就业补助金差额48570.11元；	四、变更深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初6290号民事判决的第三项为：深圳市运发出租小汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内支付肖泽民律师费3920元；	五、深圳市运发出租小汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内支付肖泽民解除劳动合同经济补偿10150元；	六、驳回肖泽民的其他诉讼请求；	七、驳回深圳市运发出租小汽车有限公司的全部诉讼请求。	当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。	本案一、二审受理费各10元，均由深圳市运发出租小汽车有限公司负担。	本判决为终审判决。	审判长 冼  朝  暾	审判员 张  永  彬	审判员 陈  雅  娟		二〇一七年十月二十七日	书记员 梁上军（兼）	附相关法条：	《中华人民共和国劳动合同法》	第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。	第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:	（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；	（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；	（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；	（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；	（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；	（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；	（七）法律、行政法规规定的其他情形。	第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。	劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。	本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。	第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。	第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:	（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；	（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；	（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；	（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；	（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；	（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；	（七）法律、行政法规规定的其他情形。	第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。	劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。	本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。	《广东省工伤保险条例》	第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。	七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：	（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。	（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。	第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。	第三十四条用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地社会保险经办机构办理工伤保险变更登记。	企业破产、解散和其他原因终止而清产核资或者拍卖、变卖财产的，在破产清算时按工资同等顺序优先拨付应当由用人单位支付的工伤保险待遇，清偿欠缴的工伤保险费及其利息和滞纳金	第三十五条用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。	非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。	职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法	《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》	第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。	《中华人民共和国民事诉讼法》	第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。	当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。	人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。	第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：	（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；	（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；	（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；	（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。	原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。