贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终1573号上诉人（原审原告）：潘菊英，女，汉族，1939年9月16日生，四川省安岳县人，现住都匀市，委托诉讼代理人：王雯征，贵州义文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪永文，男，汉族，1960年7月6日生，重庆市巴县人，现住都匀市，原审第三人：黔南三和房地产开发有限责任公司，住所地都匀市。法定代表人：兰吉坪，该公司董事长。上诉人潘菊英因与被上诉人汪永文及原审第三人黔南三和房地产开发有限责任公司（以下简称三和公司）追偿权纠纷一案，不服都匀市人民法院（2017）黔2701民初979号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘菊英上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人一审以追偿权提起诉讼，一审法院认定本案符合民间借贷的特征将本案案由定为民间借贷纠纷错误。首先，根据民事诉讼法的相关规定，一审法院更改案由，应提供法律依据，说明法院有权可以更改当事人起诉的案由。其次，都匀市人民法院（2015）都民商初字第161号民事判决中，上诉人追偿的款项本应由被上诉人偿还都匀农村商业银行股份有限公司桥城支行，因上诉人在该案中作为担保人在担保范围内承担连带清偿责任，被上诉人上诉后二审法院维持原判。该判决明确被上诉人是债务人，根据该判决，能够充分说明该款项是被上诉人借的，上诉人代位清偿了该案所有款项，依法有权向被上诉人追偿。一审法院将案由改为民间借贷纠纷，应先撤销生效判决书。第三，农村商业银行的贷款，被上诉人也提供了担保，即使一审法院将追偿权变更为民间借贷，根据担保法的相关规定，被上诉人也应当在担保物的价值范围内承担担保责任。汪永文辩称，银行未向法院申请执行，上诉人在被上诉人不知情及法院未通知被上诉人履行法律义务的情形下主动自愿向债权人还款，是自愿行为，不具有法律上的追偿权。一审认定本案为民间借贷依据充分：首先，三和公司通过被上诉人汪永文、上诉人潘菊英贷款后转给三和公司使用，应认定三和公司为债务人，实际也是三和公司向债权人还本付息的。其次，三和公司与潘菊英签订“借款协议”，证明潘菊英不是担保人而是债权人。第三，三和公司认可是真正的借款人。上诉人潘菊英以担保人身份向被上诉人汪永文追偿于法无据：首先，上诉人潘菊英与被上诉人汪永文没有签订担保合同，不是担保关系。其次，被上诉人汪永文否认要求上诉人潘菊英为其担保债务。第三，债权人（银行）未通过司法程序申请对汪永文强制执行。第四，被上诉人汪永文从未拒绝司法机关的强制执行。第五，汪永文在贷款时已经提供住房担保，司法机关在执行阶段可依法对住房强制执行，无需潘菊英先行给付。潘菊英向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告代偿的借款本金、利息、罚息等274515.57元；2、判令被告支付原告代为支付的诉讼费4602元、律师费4000元；3、案件受理费及保全费等与本案有关的费用均由被告承担。一审法院认定事实：原告潘菊英与被告汪永文互不相识，原告潘菊英与第三人三和公司法定代表人兰吉坪相识，被告汪永文原系第三人三和公司员工。因三和公司急需资金，遂与汪永文及潘菊英商量贷款事宜。2010年9月3日，汪永文向都匀农村商业银行股份有限公司桥城支行贷款29万元，潘燕、潘菊英及汪永文与该行签订《抵押担保借款合同》，合同约定汪永文提供其名下位于都匀市开发区XX房产作为抵押担保，潘菊英、潘燕提供其共同共有的位于都匀市××现代城××大道××号商业用房作为抵押担保，并办理了抵押权登记手续。同年9月7日，该行向汪永文发放贷款29万元，该款发放后由三和公司使用，贷款利息由三和公司偿还。之后三和公司向银行偿还了8万元贷款本金，剩余21万元贷款本金未能偿还。2013年8月27日，潘燕、潘菊英及汪永文与该行签订《借款展期协议书》，约定该21万元借款展期至2015年3月4日，月利息为9.6‰，贷款逾期的罚息为展期利息基础上加收50%，还款方式不变，汪永文、潘菊英及潘燕继续提供其上述房屋作为贷款担保。借款展期届满，贷款21万元及到期利息10146.81元未能偿还，都匀农村商业银行股份有限公司桥城支行向一审法院提诉讼。该院于2015年6月4日作出（2015）都民商初字第161号民事判决书，判决：一、汪永文偿还借款本金21万元及到期利息10146元，并按月利率14.4‰支付从2015年3月5日起至还清全部借款本息之日止的逾期利息；二、潘菊英、潘燕在其共同共有的位于都匀市××现代城××大道××号商业用房价值范围内，对汪永文的上述债务承担连带清偿责任。汪永文不服判决，提起上诉。2015年11月10日，本院作出（2015）黔南民商终字第188号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，原告潘菊英于2015年12月16日向银行偿还贷款本息157074.16元，并支付诉讼费4602元。在法院执行过程中，原告潘菊英于2017年3月28日向银行偿还贷款本息117451.41元，同时支付了代理费4000元，以上共计283127.57元。同年3月29日，银行向法院出具贷款结清证明。现原告以其偿还银行贷款后有追偿权为由，起诉至法院。一审法院认为，原告潘菊英虽以追偿权为由提起诉讼，但本案实质是原、被告将向银行贷的款转借第三人，该情形符合民间借贷的法律构成要件，本案案由应定为民间借贷纠纷。原告潘菊英明知涉案贷款系在第三人三和公司协调下，以被告汪永文的名义所贷，由原告潘菊英及其女儿潘燕提供商铺作抵押担保，贷款转借第三人三和公司使用，并由三和公司偿还银行贷款利息（截至2014年）及部分贷款本金，故本案实际借款人应认定为第三人三和公司。在第三人三和公司无力偿还该笔贷款时，原告潘菊英在金融借款合同纠纷案件中承担连带清偿责任，向银行支付了贷款本息等共计283127.57元。此时原告潘菊英取得了债权人资格。对原告潘菊英支付的上述款项，应由实际借款人即第三人三和公司承担偿还责任。原告提出第三人与本案无关的意见，与查明的事实不符，不予支持。对被告提出原告因该笔贷款收取第三人三和公司的利息，因其未能提供充分证据加以证实，故对该意见不予采信。综上，原告诉请被告偿还上述款项，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，判决：一、第三人黔南三和房地产开发有限责任公司应于判决生效后15日内偿还原告潘菊英清偿的银行贷款本息等合计人民币贰拾捌万叁仟壹佰贰拾柒元伍角柒分(283127.57元)；二、驳回原告潘菊英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2773元，保全费820元，合计3593元，由第三人黔南三和房地产开发有限责任公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定，当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。本案中，已经发生法律效力的（2015）黔南民商终字第188号民事判决明确被上诉人汪永文偿还贵州都匀农村商业银行股份有限公司桥城支行的借款本金21万元及到期利息及逾期利息，上诉人潘菊英、潘燕在提供的担保物价值范围内承担连带清偿责任。因被上诉人汪永文未主动履行该判决确定的义务，经贵州都匀农村商业银行股份有限公司桥城支行申请强制执行，上诉人潘菊英代被上诉人汪永文偿还了贷款本息及相关费用共283127.57元，即上诉人承担了担保责任，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，上诉人潘菊英对被上诉人汪永文行使追偿权于法有据，本院予以支持。一审判决以潘菊英明知本案贷款实际系三和公司使用，三和公司是实际借款人，认定本案为民间借贷纠纷并判决三和公司承担偿还责任，适用法律错误，本院予以改判。此外，根据上诉人一审诉请的法律关系，本案应为追偿权纠纷，一审确定的案由不当，本院对此予以纠正。综上所述，潘菊英的上诉请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销都匀市人民法院（2017）黔2701民初979号民事判决；二、被上诉人汪永文于本判决生效之日起十五日内偿还上诉人潘菊英283127.57元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2773元，保全费820元，共计3593元，由被上诉人汪永文承担；二审案件受理费2773元，由被上诉人汪永文承担。本判决为终审判决。审判长 王 锦审判员 莫玉魁审判员 李家荣二〇一七年九月十四日书记员 李才福