福建省莆田市城厢区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽0302行初58号
原告林俊贵，男，1972年9月20日出生，汉族，住莆田市秀屿区。
委托代理人陈洪平，福建名顾律师事务所，特别代理。
被告莆田市城市管理行政执法局，住所地莆田市城厢区筱塘北街283号。
法定代表人卓继祖，局长。
委托代理人黄建棋，莆田市城市管理行政执法局法制室主任，一般代理。
委托代理人黄丽仙，福建倍拓律师事务所律师，一般代理。
第三人福建莆田晨光物业管理有限公司，住所地莆田市城厢区后巷街，统一社会信用代码91350300553232207D。
法定代表人傅子波，总经理。
委托代理人林丽香，福建众益律师事务所律师，特别代理。
原告林俊贵因认为被告莆田市城市管理行政执法局不履行城市管理行政处罚职责一案，于2017年4月21日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陈洪平，被告莆田市城市管理行政执法局委托代理人黄建棋、黄丽仙，第三人福建莆田晨光物业管理有限公司委托代理人林丽香，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2016年9月29日，原告林俊贵向被告莆田城市管理行政执法局提出申请，请求被告对第三人在华景城小区5号楼架空层实施违章建设行为作出处罚。2016年10月28日，被告莆田城市管理行政执法局对原告林俊贵作出莆执便函[2016]133号《关于华景城小区5号楼架空层封闭问题的复函》，答复原告所反映的问题属物业管理范畴，不在省政府批复授予的相对集中行政处罚权范围，不属于被告职能，请向有权部门进行反映。
原告林俊贵诉称，原告系莆田荔城区华景城小区5号楼2梯204室业主。第三人擅自改变5号楼204室下面的架空层用途，未取得建设工程规划许可证即进行工程建设，其行为违法。原告通过律师向被告发出函告，要求被告对第三人在华景城小区5号楼架空层实施违章建设行为作出处罚；被告答复称原告所反映的事项不纳入相对集中行政处罚权范围，不属其职能范围，被告的行为系不作为。故请求判令被告履行对第三人实施违章建设行为作出处罚的法定职责。
原告林俊贵向本院提交的证据：
1、莆房权证荔城字第××号《房屋所有权证》复印件一份，证明原告系荔城区拱辰街道延寿中街1855号华景城小区5号楼2梯204室业主的事实。
2、《收据》复印件一份，证明第三人系华景城小区物业服务企业的事实。
3、现场照片8张，证明：（1）华景城小区5号楼204室下面架空层的原貌；（2）架空层被第三人改造为可居住、办公且带卫生间的房屋的事实。
4、莆田12345政务服务平台投诉反馈信息自助查询单复印件一份，证明原告通过12345政务服务平台投诉第三人擅自改变华景城小区5号楼204室下面架空层用途，违法建设工程的事实，但莆田市城市管理执法局荔城分局、莆田市荔城区人民政府拱辰街道办事处不履行法定职责的事实。
5、莆田市城厢区人民法院（2016）闽0302行初56号《行政裁定书》复印件一份，证明原告已就莆田市城市管理执法局荔城分局、莆田市荔城区人民政府拱辰街道办事处的不作为提起行政诉讼，但法院裁定认为莆田市城市管理执法局荔城分局、莆田市荔城区人民政府拱辰街道办事处不是县级以上规划主管部门，没有处罚权，被告主体不适格的事实。
6、《律师函》、快递面单及快递投递信息表复印件各一份，证明原告发函告知被告莆田城市管理行政执法局有关第三人在华景城小区5号楼架空层实施违章建设行为，要求作出处罚的事实。
7、莆执便函[2016]133号《关于华景城小区5号楼架空层封闭问题的复函》（附《华景城业主委员会工作会议纪要》）复印件一份，证明被告莆田城市管理行政执法局以第三人违章建设行为不属于其主管为由拒绝履行其法定职责的事实。
被告莆田城市管理行政执法局辩称，一、从行政角度来看，被告对原告所诉“第三人福建莆田晨光物业管理有限公司在华景城小区5号楼架空层实施改造”行为无行政处罚权。二、从民事角度来看，原告认为“架空层改造致小河道臭水味攀升至其室内”，侵害其合法权益，可以依法提起民事诉讼。三、原告不具有本案提起行政诉讼资格，不是行政行为的相对人，不是法律上有利害关系的人。综上，请求依法予以驳回原告的诉讼请求。
被告莆田城市管理行政执法局向本院提供的证据、依据：
1、闽政文[2012]16号《福建省人民政府关于在莆田开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》及其附件《莆田城市管理相对集中行政处罚权执法依据》复印件各一份，证明属于被告行使城市管理相对集中行政处罚权范围的事实。
2、《物业管理条例》、《福建省物业管理条例》各一份，证明（1）“未经业主大会同意，物业服务企业擅自改变用途”或“擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途”等行为的法律后果及处罚的行使由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告、罚款等；（2）物业管理企业与业主发生物业管理争议的，当事人双方可以协商解决；可以向基层人民调解委员会申请调解；也可以依法向仲裁委员会申请仲裁，或者依法向人民法院提起诉讼的事实。
第三人福建莆田晨光物业管理有限公司述称，一、2014年12月，经业主委员会讨论决定后，自行投入建设成本，将5号楼2梯的架空层简单装修、改造成现如今的室内活动空间，其行为并无不当。二、第三人将会架空层改造为业主休闲、娱乐的活动场所，增加业主的室内公共空间，是基于全体业主的公共利益，第三人并无改变原架空层的公共用途，且并非用于私人用途。三、该活动室的改造保持架空层的原有结构，只是将原有空间合理划分，没有大规模改造，并无影响原告或同小区其它业主的利益，不影响各个楼层的通风、采光或干扰业主的正常休息。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人福建莆田晨光物业管理有限公司向本院提供的证据：
1、《华景城业主委员会工作会议纪要》，证明5号楼二单元改造为业主公共活动中心是应广大业主要求，且在2014年12月经业主委会会集体讨论决定的事实。
2、照片1-13，证明5号楼二单元架空层改造前后情况，目前活动室并非全封闭场所，已开放给业主作为棋牌室、健身房等使用，与一单元的活动中心一样作为公共活动用途，且设有严格的管理制度，保障业主正常生活作息不受干扰的事实。
3、照片14-17及《报警回执》复印件一份，证明原告雇佣工人破坏公共活动室，造成玻璃、墙壁等设施的损坏，在小区造成不良影响和效应的事实。
本院依法调取了以下证据：莆委编[2012]4号《中共莆田委机构编制委员会关于莆田城市管理行政执法局编制问题的通知》复印件一份，该份证据调取自本院（2015）城行初字第39号案卷，以查明被告职责的事实。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2的真实性没有异议。对证据3的真实性认为无法确认，小区改造前，被告并不清楚小区原貌。对证据4的真实性无异议，对证明内容有异议，认为莆田城市管理执法局荔城分局已经按照要求履行了其职责，并且在法定期限内进行巡查调查，履行了巡查的法定职责，并且已经进行答复，不存在不作为的行为。对证据5的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议。对证据6、7的真实性没有异议，对证明内容有异议，认为被告在收到原告的律师函之后，及时作出对小区公共部分的改造不属于被告法定职责的答复，同时也明确告知原告应受物业管理条例规制，被告不存在不作为的行为。
第三人对原告提供的证据1、2、5无异议。对证据3的真实性无异议，对证明内容有异议，认为：（1）现在改造后的空间是可以进行休闲活动的，不具有居住、办公的功能；（2）第三人不是擅自改造，改造是经过业主委员会同意的。对证据4的真实性认为无法确认，对证明内容有异议，认为第三人并不知悉原告通过政务服务投诉，莆田市城市管理执法局荔城分局、莆田市荔城区人民政府拱辰街道办事处有到现场进行核实，经核查认定是属于社区活动的场所。对证据6、7的真实性认为无法确认，第三人不存在违法违章的行为，不应该受到行政机关的处罚。
原告对被告提供的证据，认为对被告使用的法律法规本身的合法性没异议，但是认为被告对法律法规存在误解；同时，反证被告的管理权限包括城市规划。
第三人对被告提供的证据的真实性、合法性、关联性没有异议，认为第三人是经过业主同意进行改造，且改造没有改变用途，第三人不应受到相关部门的处罚。
原告对第三人提供的证据1的形式真实性没有异议，对内容真实性、合法性、关联性均有异议，认为是不是业主委员会成员签字无法证明，且签字的业主委员会成员是否备案无法认定；而且，小区公共场所的改造，应当经过业主大会同意，不能由业委会决定。对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，认为原来架空层的作用和外观被破坏，与原来规划审批的差距比较大，且改造为娱乐场所严重影响到业主的正常生活。对证据3的真实性、合法性无异议，但认为无法证明是原告雇佣人破坏，且该份证据与本案没有关系。
被告对第三人提供的证据1的真实性认为无法确认，认为会议纪要内容体现的是小区内的架空层进行改建，根据会议纪要的内容，被告认为不属于被告的职责范围。对证据2认为以现场为准。对证据3的真实性没有异议。
原告对本院依法调取的证据的真实性、合法性无异议，认为该份文件恰恰证明城市规划区的违法建设的行政处罚职责是属于被告的。被告对本院依法调取的证据的真实性、合法性无异议，但认为该份文件只对《城乡规划法》中的第64、66、68三条的处罚权赋予被告，小区物业室内改造的行为属于住建部门的职责，不在被告的权限里。第三人对本院依法调取的证据的真实性、合法性无异议，但认为该份文件只对《城乡规划法》中的第64、66、68三条的处罚权赋予被告，小区物业室内改造的行为属于住建部门的职责，不在被告的权限里。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据的真实性，本院予以确认。被告提供的证据的真实性，本院予以确认。第三人提供的证据无法证明其对架空层的改造，已取得建设工程规划许可证。本院依法调取的证据的真实性，原告、被告及第三人无异议，本院予以确认。
经审理查明，原告林俊贵系荔城区华景城小区5号楼2梯204室业主。2015年4月中旬，第三人福建莆田晨光物业管理有限公司未取得建设工程规划许可证对5号楼204室下面的架空层进行改造。2015年4月28日，原告林俊贵向莆田12345政务服务平台投诉反映：荔城区荔能华景城小区5号楼204底下的通风架空层被小区物业砌砖封闭私自占用，表示不合理，请求核实处理。之后，荔城区效能办将上述投诉转莆田市城市管理执法局荔城分局、莆田市荔城区人民政府拱辰街道办事处处理。原告林俊贵对莆田市城市管理执法局荔城分局、莆田市荔城区人民政府拱辰街道办事处的处理不满意，认为其不作为，于2016年5月4日向本院提起行政诉讼。2016年9月14日，本院作出（2016）闽0302行初56号《行政裁定书》，认为莆田市荔城区城市管理行政执法局、莆田市荔城区人民政府拱辰街道办事处对未取得建设工程规划许可证而在城市进行违法建设的行为，没有行政处罚的职权，主体不适格，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定裁定：“驳回原告林俊贵对被告莆田市荔城区城市管理行政执法局、莆田市荔城区人民政府拱辰街道办事处的起诉”。
2016年9月29日，原告林俊贵向被告莆田城市管理行政执法局提出申请，请求被告对第三人在华景城小区5号楼架空层实施违章建设行为作出处罚。2016年10月28日，被告莆田城市管理行政执法局作出莆执便函[2016]133号《关于华景城小区5号楼架空层封闭问题的复函》，答复：一、被告根据省政府批复，行使城市管理相对集中行政处罚权；二、经荔城区城市管理行政执法局调查，为丰富小区业主业余文化生活，应广大业主要求，华景城业主委员会于1014年12月30日讨论通过，将5号楼第二单元的架空层改建为小区业主活动中心，仍为小区公用设施；因此，原告所反映的问题属物业管理范畴，不在省政府批复授予的相对集中行政处罚权范围，不属于被告职能，请向有权部门进行反映。原告认为被告不作为，向本院提起行政诉讼。
另查明，根据闽政文[2012]16号《福建省人民政府关于在莆田开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》及莆委编[2012]4号《中共莆田委机构编制委员会关于莆田城市管理行政执法局编制问题的通知》，被告莆田市城市管理行政执法局行使福建省人民政府批准的相对集中处罚权：……（2）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权。……
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，被告莆田城市管理行政执法局作为辖区内相对集中行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权的职能部门，具有上述职权，是本案适格的被告。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，第三人福建莆田晨光物业管理有限公司对小区架空层进行改造，依法应当取得建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款的规定，“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理”，原告林俊贵有权对第三人福建莆田晨光物业管理有限公司未取得建设工程规划许可证对小区架空层进行改造的行为进行举报或控告，且原告林俊贵系小区业主，住改造的架空层之上的5号楼204室，与本案具有利害关系。故被告莆田城市管理行政执法局在收到原告林俊贵的《律师函》后，没有对第三人福建莆田晨光物业管理有限公司未取得建设工程规划许可证对小区架空层进行改造的行为进行处理，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。原告主张判令被告履行法定职责，本院予以支持。被告主张其无行政处罚权、本案属于民事争议及原告不具有本案诉讼主体资格的理由，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
限被告莆田市城市管理行政执法局于本判决生效之日起按《中华人民共和国城乡规划法》的规定履行法定职责。
本案案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于莆田市中级人民法院。
审 判 长 王少甫
人民陪审员 林清廉
人民陪审员 郑志平
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 林 滢
附引用法律的条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。