陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕07民终320号
上诉人（原审原告）：冯美玲，女，生于1969年9月2日，住陕西省镇巴县。
上诉人（原审原告）：高亮，男，生于1993年6月10日，住址同上。
委托诉讼代理人：杨子平，城固县柳林法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：谢成红，男，生于1967年6月9日，住陕西省镇巴县。
委托诉讼代理人：高兰英，女，生于1967年6月10日，住址同上，系上诉人谢成红妻子。
被上诉人（原审原告）：高海，男，生于2000年9月21日，住址同上。
被上诉人（原审原告）：高小兰，女，生于2003年1月30日，住址同上。
上诉人冯美玲、高亮因与上诉人谢成红及被上诉人高海、高小兰生命权纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院（2017）陕0728民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯美玲、高亮及其委托诉讼代理人杨子平，上诉人谢成红及其委托诉讼代理人高兰英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人冯美玲、高亮的上诉请求：1.判令谢成红承担全部赔偿责任，即在原判决确定的赔偿金额基础上增加105253.62元（293977.8－188724.18）；2.谢成红承担诉讼费用。事实及理由主要是：一、精神抚慰金一般应在5
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8万元，原判酌定3万元太少，且按过错责任再划分也不当，应当赔偿5万元。二、根据陕西省统计局公布的数据，丧葬费应为61626元。三、其他项目金额尊重原判认定，但谢成红操作挖掘机不当，应承担全部责任。
针对上诉人冯美玲、高海的上诉请求、事由，上诉人谢成红未向本院提交书面答辩意见，当庭辩称，原审判决的精神抚慰金适当，上诉人谢成红不应成的全部赔偿责任。
上诉人谢成红的上诉请求：依法改判上诉人谢成红承担30%的次要责任。事实及理由主要是：上诉人谢成红对一审认定的赔偿范围和损失金额没有意见。但是，一审判决上诉人谢成红承担70%的赔偿责任过重。一、高第美作为成年人应当知道站在正在作业的挖掘机转盘后可能发生危险，且在饮酒后进入施工现场，被他人阻止过，自身存在重大过错。事发当天，高第美喝了三两多白酒后到施工现场指挥，指挥过程中靠近正在作业的挖掘机，被在场的高忠林拉开，上诉人谢成红才开始继续作业。之后，高第美又从石坎与水泥墙接头处往上爬，突然从上面滑落到正在施工的挖掘机转盘后面挤伤，在场目击的个人龙世军发现后喊叫，上诉人谢成红当即停止作业。上诉人谢成红与高第美、上诉人冯美玲之间是劳务关系，高第美在整个施工过程中负责组织指挥，是安全责任人，本次事故系突发事件，上诉人谢成红无法预料到这种危险的发生，高第美应负主要责任，上诉人谢成红应负次要责任。
针对上诉人谢成红的上诉请求、事由，上诉人高第美、高亮未向本院提交书面答辩意见，当庭辩称，高第美事发前没有喝酒，不应承担责任。
原审原告冯美玲等四人起诉请求：被告谢成红赔偿原告各项损失297326.85元。
一审法院认定：原告一家系镇巴县三元镇伍家垭村建档立卡贫困户，因移民搬迁在本村修建新房。2017年8月1日，原告冯美玲与其夫本案死者高第美一同到被告谢成红家要求被告用其挖掘机在伍家垭村为原告方开挖地基，当时约定主要内容为人工机械费每小时300元，开工时间为2017年8月8日。被告如期到工地施工，2017年8月19日下午被告谢成红在高第美住处吃过午饭后继续到工地施工。在午饭过程中，高第美有饮白酒，饭后高第美也来到工地，并在挖掘机附近捡石头填巷。高第美侄孙高忠林看见高第美在挖掘机后面不远处捡石头，于是上前将高第美拉开，并嘱咐其注意安全。约半小时后谢成红操作的挖掘机转动平台向后转时，将高第美抵在石坎上，双脚离地。在场施工的人员吼叫出事了，谢成红就立即停止操作并走出驾驶室来到挖掘机后，与高忠林及在场人将高第美从挖掘机与石砍的缝隙中解救出来。经谢成红询问，高第美称身体无碍，并能自行行走。但谢成红仍将高第美送往三元镇中心卫生院检查，花去医疗费646.61元，随即转院至镇巴县人民医院诊治，诊断为1、创伤性休克；2、胸部闭合性损伤：①多发肋骨骨折；②肺挫伤；③创伤性血气胸；3、腹部闭合性损伤：①脾破裂；②双肾挫伤：③急性呼吸窘迫综合症，花去医疗费2365.16元。因伤势过重再次转院至汉中市中心医院救治，诊断为：1、胸骨、双侧1-12肋及部分肋软骨、颈7左侧横突骨折（断端明显位移）并双肺多发挫伤，双侧液气胸，心包少量积液；颈部、胸背部软组织肿胀并积气；2、脾脏形态、密度改变，脾脏挫裂伤不除外；腹腔少量积液；3、双肾包膜下血肿；双肾密度欠均匀；4、左侧额叶脑软化灶，额骨左侧骨质改变，陈旧性骨折不除外；5、双侧骶髂关节骨质增生，右侧股骨头小囊变影。在该院住院期间花去医疗费1492.17元，其中原告支付755.35元，被告支付736.82元，另被告购买医护用品支出279.50元。以上费用总计4783.44元，由被告谢成红支付4028.09元，原告支付755.35元。2017年8月20日，高第美因呼吸心跳骤停死亡。经村委、镇政府、派出所协调未果，故原告向本院提出诉讼。
一审法院另认定：本案死者高第美出生于1960年9月4日，家庭成员有妻子冯美玲、长子高亮、次子高海、另有一女高小兰。2017年8月24日，原告对高第美进行了安葬。高第美与被告谢成红之妻高兰英为同胞姊妹。原告对高第美进行了安葬并支付遗体运送费3200元。
一审法院认为，公民的生命权受法律保护，侵害公民身体造成死亡的，应当赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、误工费、交通费等合理费用。本案应根据过错责任大小承担相应赔偿责任。被告辩称应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，但本条中的“他人”是指除提供劳务者和接受劳务者之外的第三人，故本案不能适用上述法律规定。根据法律适用原则，特殊规定优于一般规定，本法第四章“关于责任主体的特殊规定”无明文规定，则应适用第一章的“一般规定”适用过错原则，作为一般侵权案件处理。分析本案具体案情，被告谢成红应当预见到挖掘机在作业时的危险性，应尽到警示和安全防护义务，由于其未尽到合理范围内的安全注意义务，不能免除其责任，故被告谢成红应当承担主要责任。高第美作为完全民事行为能力人，应当知道站在正作业的挖掘机转盘后可能发生危险，且在饮酒后进入施工现场，被他人也进行过一次制止，自身也存在一定过错。综合考虑酌情确定被告谢成红承担70%的责任，高第美承担30%的责任。原告支付的遗体运送费3200元，应归入丧葬费，不再纳入本案的核定总损失中。原告误工费为2287.45元。被告支付的购买医护用品279.50元应当从被告赔付金额中扣减。参照《陕西省2016年国民经济和社会发展统计公报》有关数据，结合原告主张、被告答辩、质证意见及本案实际。高第美死亡造成的经济损失宜确定为：1.医疗费4503.94元（含原告支付的755.35元及被告支付的3748.59元）；2.死亡赔偿金187920元；3.丧葬费56896元/年÷2=28448元；4.被扶养人生活费21420元；5.交通费181元；6.住宿费600元；7.误工费2287.45元；8.精神损害抚慰金酌定30000元，合计275360.39元。被告承担70%的责任为192752.27元，减去被告垫付的医疗费及医护用品4028.09元，被告需支付原告各项费用188724.18元。一审法院判决：一、被告谢成红赔偿原告冯美玲、高亮、高海、高小兰因高第美死亡造成的各项损失共计192752.27元，减去被告谢成红已支付的4028.09元外，被告谢成红还应支付188724.18元。限本判决生效后十日内一次性支付；二、驳回原告冯美玲、高亮、高海、高小兰的其他诉讼请求。案件受理费1966元，由原告冯美玲承担600元，由被告谢成红承担1366元。
二审中，上诉人冯美玲、高亮对上诉人谢成红的挖掘机驾驶资质提出异议，合议庭遂要求上诉人谢成红提交其挖掘机驾驶证。
一审法院认定的事实已有证人李代勇、龙世军、黄成春、谢美福的证言，三元镇安监站调查谢成红笔录等有效证据予以证实，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人冯美玲、高亮及上诉人谢成红的上诉请求、事由，本案二审的争议焦点是：一、一审法院确定的丧葬费是否正确、精神损害抚慰金是否适当；二、一审法院确定的责任比例是否适当。
高第美酒后进入挖掘机作业区域，且忽视自身安全，存在过错，可减轻上诉人谢成红的侵权责任。
综上所述，上诉人冯美玲、高亮、高海、高小兰、谢成红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元，由上诉人谢成红负担元，由上诉人冯美玲、高亮负担元；因上诉人冯美玲、高亮是建档立卡贫困户，其本应交纳的二审案件受理费予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
审 判 员 王 伟
代理审判员 丁腾龙
二〇一八年四月二十八日
书 记 员 潘鹏云
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