辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽12民终320号
上诉人（原审原告）刘利民，男，1972年6月30日生，汉族，住调兵山市。
委托代理人苗芃，辽宁天意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）铁岭成冠人力资源管理有限公司，住所地铁岭经济开发区城南街富州小区2号组团2幢6号。
法定代表人李燕，该公司总经理。
委托代理人马文利，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）铁岭市三和劳务派遣有限公司，住所地铁岭经济开发区城南街富州小区。
法定代表人陈星杰，该公司总经理。
委托代理人马文利，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）辽宁调兵山煤矸石发电有限责任公司，住所地调兵山市。
法定代表人高国勤，该公司董事长。
委托代理人田志玱，辽宁和昊律师事务所律师。
上诉人刘利民因与被上诉人铁岭成冠人力资源管理有限公司（以下简称成冠公司）、被上诉人铁岭市三和劳务派遣有限公司（以下简称三和公司）、被上诉人辽宁调兵山煤矸石发电有限责任公司（以下简称调兵发电公司）劳动争议纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2015）铁开民三初字第00036号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由民三庭副庭长王建鹏担任审判长并主审，代理审判员应琦、滕洪跃参加评议，于2016年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人刘利民及其委托代理人苗芃，被上诉人成冠公司委托代理人马文利，被上诉人三和公司委托代理人马文利，被上诉人调兵发电公司委托代理人田志玱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告与三和公司于2010年签订一份劳务派遣劳动合同书，合同期限为2010年6月1日至2012年5月31日，之后原告又与铁岭市顺天劳务派遣有限公司签订一份劳务派遣劳动合同书，合同期限为2012年6月1日至2013年12月31日。2014年5月1日，原告与成冠公司签订一份劳务派遣劳动合同书，合同期限为2014年5月1日至2016年4月30日，派遣员工到调兵山煤矸石发电公司工作，合同约定劳动者应服从用人单位的新派遣，如拒不服从新派遣，视为自动解除劳动合同。2014年11月份，原告被用工单位退回成冠公司，成冠公司通知原告二次派遣，但原告未同意。
原审法院认为，原告在被实际用工单位退回后，应接受用人单位成冠公司对原告进行二次派遣，但原告未同意，该行为应视为原告拒绝继续履行与用人单位的劳动合同，解除了劳动关系，被告公司不应再支付生活费，原告主张的加班费、带薪年休假证据不足，原告诉讼请求不予支持。被告三和公司、调兵山煤矸石发电公司与原告不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，判决：一、被告铁岭成冠人力资源管理有限公司、铁岭市三和劳务派遣有限公司、辽宁调兵山煤矸石发电有限责任公司不支付原告刘利民工资、加班费、年休假待遇等。二、驳回原告其他诉讼请求。案件诉讼费10元，由原告负担。
刘利民不服原审法院的上述判决，上诉称，被上诉人辽宁调兵山煤矸石发电有限责任公司称因取消公车的政策将上诉人刘利民退回，但是上诉人没有接到任何有关解除或终止劳动关系的证明。上诉人与被上诉人铁岭成冠人力资源管理有限公司的劳动关系也没有解除。被上诉人称上诉人不服从二次派遣视为解除劳动关系没有法律依据，上诉人主张的同工同酬、加班费、绩效工资和带薪年休假工资都是在劳务派遣期间的应得待遇。在劳务派遣合同没有解除期间，上诉人依法应当给付最低生活费。综上，请求撤销一审判决，判令：1、上诉人与被上诉人继续履行合同。2、上诉人享受用人单位司机或同行业司机同工同酬的待遇。3、被上诉人给付加班费42304.2元。4、被上诉人支付劳动合同期间最低生活费5400元。5、上诉人在劳动合同履行期间享受带薪年休假待遇2242元。被上诉人承担所有诉讼费用。
成冠公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
三和公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
调兵发电公司答辩称，上诉人知道劳务派遣合同已经解除，现在称不知道解除与以前说的相矛盾。请求维持原审判决。
本院经审理查明，2010年6月1日上诉人刘利民与被上诉人三和公司签订一份劳务派遣劳动合同书，合同期限至2012年5月31日止。2012年6月1日上诉人刘利民又与铁岭市顺天劳务派遣有限公司签订一份劳务派遣劳动合同书，合同期限至2013年12月31日止。2014年5月1日上诉人刘利民与被上诉人成冠公司签订一份劳务派遣劳动合同书，合同期限至2016年4月30日止。该份劳务派遣合同约定劳动者应服从用人单位的新派遣，如拒不服从新派遣，视为自动解除劳动合同。以上劳务派遣劳动合同书均派遣刘利民到调兵发电有限公司工作。2014年11月份上诉人刘利民被调兵发电公司退回成冠公司。2014年12月27日刘利民向铁岭市经济开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。
另查明，2013年7月1日开始铁岭市最低工资标准为每月900元。2016年1月1日开始铁岭市最低工资标准为每月1200元。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”上诉人刘利民与被上诉人铁岭成冠人力资源管理有限公司签订了劳务派遣合同书，被派遣到被上诉人辽宁调兵山煤矸石发电有限责任公司工作，因此上诉人刘利民与被上诉人铁岭成冠人力资源管理有限公司存在劳动关系，被上诉人辽宁调兵山煤矸石发电有限责任公司为用工单位。2014年11月份上诉人刘利民被辽宁调兵山煤矸石发电有限责任公司退回。退回后，被上诉人铁岭成冠人力资源管理有限公司称上诉人刘利民拒绝接受公司的二次派遣，上诉人刘利民对此予以否认。铁岭成冠人力资源管理有限公司亦没有证据证明通知过刘利民二次派遣的事实，不能视为上诉人刘利民自动解除劳务派遣合同。用人单位又没有与上诉人刘利民解除劳动合同，双方的劳务派遣合同仍然存续，对上诉人刘利民要求继续履行剩余劳务派遣合同的诉讼请求予以支持，因双方签订的劳务派遣合同书于2016年4月30日到期，被上诉人铁岭成冠人力资源管理有限公司应按最低工资标准支付上诉人刘利民2014年11月至2016年4月30日期间的报酬，即14月×900元/月+4月×1200元/月＝17400元。虽刘利民在一审提出的诉讼请求最低生活费的数额为5400元，但刘利民在二审庭审中对最低生活费数额的计算期间和计算标准重新进行了确认，应以刘利民重新确认后的计算标准即18月×900元/月＝16200元作为裁判的依据。对于超出诉讼请求未保护的部分，应视为刘利民对自己民事权利的处分，且该处分行为不违反法律的规定，应予准许。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条二款规定：“被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。”2014年11月开始上诉人刘利民处于无工作期间，本院已判决铁岭成冠人力资源管理有限公司支付无工作期间劳动报酬，对于刘利民要求支付带薪年休假工资的请求不予支持。
上诉人刘利民要求同工同酬待遇的诉讼请求，因无证据证明其工资与用工单位同岗位的劳动者的工资存在不同，对该上诉请求不予支持。
上诉人刘利民要求加班费的诉讼请求。上诉人刘利民一审提供的辽宁调兵山煤矸石发电有限责任公司2014年1月至10月的工资表，其中1、2月份的工资表有工资组成明细，包括加班费及节假日加班工资在内，已经支付了加班费。且二审中上诉人刘利民称被退回以前的工资均正常发放，对于刘利民要求给付加班费的上诉请求不予支持。刘利民在一审庭审前已申请对原审被告王铁撤回起诉，一审再将其列为本案当事人不当，应予纠正。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款之规定，判决如下：
一、撤销铁岭市银州区人民法院（2015）铁开民三初字第00036民事判决；
二、被上诉人铁岭成冠人力资源管理有限公司按最低工资标准支付上诉人刘利民2014年11月至2016年4月30日期间的报酬16200元；
三、驳回上诉人刘利民其他诉讼请求。
以上款项于本判决生效后五日内给付，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。
一、二审案件受理费共20元，均由铁岭成冠人力资源管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建鹏
代理审判员 应 琦
代理审判员 滕洪跃
二〇一六年五月九日
书 记 员 孙铁虎