新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终306号
上诉人（原审被告）：庞军，男，1976年4月19日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。
委托诉讼代理人：潘荣，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市爱民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：闫北海，男，1972年4月18日出生，汉族，现住甘肃省岷县。
被上诉人（原审原告）：赵金保，男，1955年2月13日出生，现住甘肃省漳县。
委托诉讼代理人：张燕荣，新疆明笃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：康勤女，女，1954年4月2日出生，汉族，现住甘肃省漳县。
委托诉讼代理人：张燕荣，新疆明笃律师事务所律师。
原审被告：ＸＸ.库尔班，男，1977年10月10日出生，维吾尔族，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。
上诉人庞军因与被上诉人闫北海、赵金保、康勤女、原审被告ＸＸ.库尔班提供劳务者致害责任纠纷一案，不服吉木萨尔县人民法院（2017）新2327民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，于同年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人庞军及其委托诉讼代理人潘荣，被上诉人赵金保、康勤女的委托诉讼代理人张燕荣，原审被告ＸＸ.库尔班到庭参加诉讼。被上诉人闫北海经本院合法传唤未按时到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
上诉人庞军上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审，一、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定受害人赵学文生前一直由外祖父母即二被上诉人抚养成人，双方收养关系成立，此事实认定错误。赵学文与二上诉人之间不构成收养关系；2、上诉人根本不认识赵学文，上诉人承包了原审被告的自建房工程后，将其中的劳务部分分包给了案外人张富明，赵学文与张富明是同乡，是张富明雇佣张学文提供劳务在工地上干活。赵学文给张富明提供劳务，受其管理和安排，从其处领取费用。故，赵学文与张富明之间构成雇佣关系，与上诉人无任何法律关系；3、事故发生的现场不在提供劳务的场地，赵学文驾驶的车辆也不是上诉人提供，该车辆系赵学文擅自驾驶，车上没有载物，故不能够证明其是在从事与工作有关的预备性或者收尾性工作时受到的伤害，更不能证明是因提供劳务正在从事工作时受到伤害。事故发生不是在要上下班时间或途中；4、一审认定上诉人垫付的47000元是赔偿款属定性错误，上诉人是在当地政府部门的参与下，为了安抚死者家属平息事件，是政府让上诉人先行垫付的款项，不是上诉人自愿给付的赔偿款；5、上诉人将房屋的土建部分的劳务发包给了案外人张富明，张富明是赵学文的雇主。被上诉人基于其与张富明是同乡而未起诉张富明是出于私心。一审法院应当依法追加张富明为本案被告但未追加，属于程序错误；6、上诉人在一审时申请证人出庭作证，因证人在庭审时无法出庭，上诉人申请延期审理，但一审法院不予准许，导致本案基本案情未查清，侵犯了上诉人的合法权益；7、基于以上原因，一审法院在未查清案件基本事实的情形下，运用自由裁量的权利判决由上诉人承担60%的赔偿责任明显不当。综上，一审法院查明事实不清，判决结果错误，请求二审法院改判。
被上诉人赵金保、康勤女答辩称，一审认定二上诉人与赵学文之间构成收养关系的确错误，但判决结果正确。本案事发后，公安部门介入调查时，上诉人没有陈述其将房屋的劳务分包给张福明，一审未追加张福明为被告程序合法。一审法院在审理本案时，上诉人在规定的举证期间没有申请证人出庭作证，一审法院不存在侵犯上诉人合法权益的情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告ＸＸ.库尔班答辩称，自己的房屋系上诉人承建，在施工时由张福明负责管理。上诉人和张福明之间是何种关系，原审被告不清楚。
被上诉人在一审中的诉讼请求：判令二被告向原告赔偿各项经济损失合计325201元，并由二被告承担全部诉讼费用。
一审法院查明：2017年6月间，受害人赵学文为被告庞军承包的位于吉木萨尔县泉子街镇上九户村修建房屋工程上提供劳务，系工地上的钢筋工。2017年7月19日11时15分许，在为被告ＸＸ*库尔班修建房屋的过程中，受害人赵学文未取得驾驶资质的情况下驾驶被告ＸＸ*库尔班所有的新23－576**号小型方向盘式拖拉机，行驶至吉木萨尔县Ｘ183线石河子桥路口处，拖拉机发生侧翻致使受害人赵学文死亡。在事故发生后被告庞军向原告闫北海、赵金宝、康勤女赔偿损失47000元。
受害人赵学文于1996年10月25日出生，其父亲为闫北海，母亲为赵淑红，二人于1998年2月10日离婚。受害人赵学文随母亲赵淑红共同生活，2003年7月11日赵淑红服毒身亡。随后受害人赵学文随外祖父赵金保、外祖母康勤女共同生活至成年。赵金保出生于1955年2月13日，康勤女出生于1954年4月2日。赵金保与康勤女共生育子女二人，分别为长子赵白军、长女赵淑红。赵学文、赵金保、康勤女均为农业户籍。
另查明：新疆维吾尔自治区2016年度在岗职工年平均工资为64630元，农村居民家庭年人均可支配收入为10183.18元，农村居民年人均生活消费支出为8277元。
本案争议的焦点：1、原告赵金保、康勤女作为原告主体是否适格；2、两被告是否应当承担责任；3、原告主张的责任比例及损失是否合理。
一审认为，对于争议焦点1，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第二十二条规定：”收养他人为养孙子女，视为养父母与养子女的关系的，可互为第一顺序继承人”。受害人赵学文在父母离婚后随母亲赵淑红共同生活，赵淑红又于2003年7月11日死亡，其死亡时受害人赵学文年仅7岁，由其外祖父母原告赵金保、康勤女照顾至成年。现原告赵金保年满62周岁，康勤女年满63周岁，已丧失劳动力，原告赵金保、康勤女对受害人赵学文年幼时尽到了主要抚养义务。故赵金保、康勤女作为第一顺序继承人，即作为本案原告主体适格。
对于争议焦点2，对被告ＸＸ*库尔班是否应当承担赔偿责任的问题。原告认为被告ＸＸ*库尔班对自己所有的拖拉机疏于管理，存在一定的过错，应当承担责任。被告ＸＸ*库尔班认为其拖拉机是停在自己的院中，且事发时受害人赵学文未经过其同意就擅自使用拖拉机，造成的后果其不承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定：”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，被告ＸＸ*库尔班将拖拉机停放在自家院中，且事发时其正在地里面干活，并有其出示的证据予以证实，证明其在受害人死亡事件中不存在过错。故对其辩解理由予以支持，因此被告ＸＸ*库尔班在本案中不承担民事责任。
对被告庞军是否应当承担责任的问题。原告认为受害人赵学文与被告庞军系雇佣关系，在雇佣活动中致使受害人赵学文死亡，理应承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任......。”本案受害人赵学文由被告庞军雇佣，赵学文是在被告庞军的授权及指示范围内从事劳务活动，原告的劳动报酬由被告支付，且受害人赵学文死亡的时间为正常工作时间，双方形成雇佣关系。由被告庞军、被告ＸＸ*库尔班及张淑保在吉木萨尔县公安局交警大队的询问笔录中可以证实。对被告庞军辩称其将承包的部分工程分包给张富明，赵学文是张富明雇来修建房屋的理由，不予支持。受害人赵学文在提供劳务过程中死亡，事实清楚，证据充分。对此，被告庞军作为雇主应当承担赔偿责任。
对于争议焦点3，原告主张的损失的具体责任比例。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案受害人赵学文在其死亡的事故中。受害人赵学文的过错为：在其明知没有驾驶拖拉机的资质的情况，有可能发生危险情况下，未经过拖拉机所有人的同意，驾驶他人拖拉机，存在一定过错，应当自行承担相应的责任。依据本案事实，依法确定受害人赵学文承担40%的过错责任；被告庞军承担60%的过错责任。
原告主张的损失有：1、死亡赔偿金203663.6元（10183.18元×20年）；2、丧葬费32315元（64630元/年÷2）；3、被扶养人生活费144847.5元[其中赵金保74493元（8277元/年×18年÷2人），康勤女70354.5元（8277元/年×17年÷2人）]；4、误工费5310元（3人×10天×177元/天）；5、交通费9015元；6、住宿费1350元；7、精神抚慰金10000元。对原告主张的死亡赔偿金203663.6元、丧葬费32315元、被扶养人生活费144847.5元（其中赵金保74493元、康勤女70354.5元）符合法律规定，计算正确，予以确认。误工费5310元（3人×10天×177元/天），误工费系受害人近亲属处理丧葬事宜必要的开支，但应当按3人每天177元计算7天，故误工费应为3717元（3人×177元/天×7天）。交通费9015元，原告仅出示部分票据证实，但系受害人亲属办理丧事发生的必要合理费用，根据原告往返的路途情况，酌情认定为4000元。住宿费1350元，系受害人亲属办理丧事发生的必要合理费用，且有原告出示的票据予以证实，予以确认。精神抚慰金10000元，受害人在此起事故中存在一定的过错，根据伤害后果，精神抚慰金酌情认定为4000元。综上，原告在本案中的合理损失如下：1、死亡赔偿金348511.1元（其中被扶养人赵金保生活费74493元，被扶养人康勤女生活费70354.5元）；2、丧葬费32315元；3、误工费3717元；4、交通费4000元；5、住宿费1350元；6、精神抚慰金4000元，共计393893.1元。原告闫北海、赵金保、康勤女的合理损失393893.1元，应由被告庞军承担236335.86元（393893.1元×60%）。遂判决：一、被告庞军于本判决生效之日起十日内向原告闫北海、赵金保、康勤女赔偿损失236335.86元；（扣减被告庞军已赔偿的47000元，应支付赔偿款189335.86元）；二、驳回原告闫北海、赵金宝、康勤女的其他诉讼请求。
二审中，上诉人提交：1、张富明出具的借条，拟证实上诉人与张学文之间不存在雇佣关系，上诉人和张福明之间系劳务分包关系；
二被上诉人对借条的真实性、合法性和关联性均不认可。
原审被告认为与与己无关，不发表质证意见。
因该借条对本案缺乏证明力，本院不予确认。
2、赵金保出具的收条一张，拟证实上诉人给付的47000元不属于赔偿性质；
二被上诉人对收条的真实性认可，对证明事项不认可。
原审被告对收条的真实性认可。
本院对收条的真实性予以确认，因该收条不能证实上诉人是在当地政府的干预下被迫支付给二被上诉人的，故对证明力不予确认。
3、泉子街太平村村委会出具的一份说明，拟证实上诉人将承建房屋的劳务分包给了张富明。
二被上诉人对说明的真实性认可，同时认为该说明不能证实上诉人所要证明的事实。
原审被告对说明的真实性认可。
本院对说明的真实性予以确认，因该内容不能证实上诉人将房屋的劳务分包给了张富明，故对关联性不予确认。
4、上诉人拍摄的事发时现场照片，拟证实赵学文当时驾驶的拖拉机是空车且驾驶方向与其施工的房屋相反，当时施工不需要拉运建筑材料。
二被上诉人对照片的真实性认可。
原审被告对照片的真实性认可。
本院对三张照片的真实性予以确认。
5、2017年10月25日，上诉人出具给村委会的欠条影音复印件，拟证实赵富明是承建房屋的分包人，其与赵学文之间系雇佣关系，一审遗漏被告张富明。
二被上诉人认为该欠条系复印件，对三性均不认可。
原审被告不发表质证意见。
本院的认证意见为，该欠条上上诉人写明”欠到张富明班组工人工资......”，该欠条只能证实张富明是上诉人带班班组的负责人，不能证实张富明是上诉人承建房屋的劳务分包人。
6、证人许某出庭作证，证实证人当时是受上诉人雇佣在施工工地上从事电工工作，其不知道上诉人与张富明之间的关系，也不知道上诉人把施工工地的土建部分分包给了张富明。证人不认识受害人，也不知受害人是谁雇佣在工地干活。
7、证人马某出庭作证，证实证人的房屋系上诉人承建，证人不认识张富明，也不认识受害人。
上诉人对二位证人证言认可。
二被上诉人对二位证人证言不认可。
原审被告对二位证人证言无异议。
本院认证意见为：因上诉人申请二位证人出庭作证，拟证实上诉人将涉案房屋的土建部分分包给了张富明，受害人系张富明所雇佣，但二位证人的证言均不能证实待证事实，故对二位证人证言的关联性不予确认。
二被上诉人向本院提交一份赵白军的残疾证，拟证实受害人的哥哥赵白军属肢体二级残疾，丧失劳动能力。
上诉人对证据的真实性认可，同时认为不能证实其丧失劳动能力。
原审被告对此认可。
本院对残疾证的真实性、合法性及关联性予以确认。
原审被告未提交新证据。
二审查明事实查明事实与一审一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，各方当事人对上诉人承建了原审被告的房屋，受害人生前在此施工工地上提供劳务，其在驾驶原审被告的拖拉机时不慎侧翻造成自身死亡等事实均无异议，本院对此予以确认。本案的争议所在是受害人生前给谁提供劳务以及其是否在从事劳务过程中死亡。上诉人主张将承建房屋的土建部分分包给了案外人张富明，张富明雇佣的受害人，受害人是在给张富明提供劳务时受到损害，其经济损失应当由张富明承担，一审法院应追加张富明为本案共同被告。但其提交的欠条、借条、村委会的证明及二位证人证言均不能证实该上诉理由，也不能提交其与张富明之间存在分包关系的合同或书面证明，应当承担举证不能的不利后果。从现有证据来认定，上诉人承包了原审被告的代建房屋，受害人在代建房屋的施工工地提供劳务，其在提供劳务的时间驾驶拖拉机侧翻身亡，上诉人在事故工地有带班负责人，如受害人是私自驾驶拖拉机出行，应当及时制止。现上诉人无证据证实受害人是私自驾车从事与提供劳务无关的事项时遭受身亡，亦应当承担举证不能的不利后果。一审法院依据查明的事实，认定受害人与上诉人之间存在劳务关系，并根据受害人的过错程度，减轻上诉人承担的赔偿责任符合法律规定，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉请求与本院查明的事实不符，本院不予支持。一审判决查明事实正确，但认定受害人与二上诉人之间存在收养关系有误，本院予以纠正。本院认定二被上诉人作为受害人的继承人主张权利合法，上诉人对此也未提出异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4087元，由上诉人庞军负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 睿
审判员 马文俊
审判员 宋晓蕾
二〇一八年五月七日
书记员 陈妍君