吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终1183号上诉人（原审原告）：吉林新鲁班建设工程集团有限公司，住所地吉林市船营区迎宾路63号。法定代表人：苗力国，总经理。委托诉讼代理人：张继存，吉林市鑫星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吉林吉化华强建设有限责任公司，住所地吉林市丰满区吉林大街7-32号。法定代表人：刘荣川，董事长。委托诉讼代理人：王东，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：谷志影，女，该公司法律处职员。被上诉人（原审被告）：吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司，住所地吉林市龙潭区乙烯路3号。主要负责人：景学家，经理。上诉人吉林新鲁班建设工程集团有限公司（以下简称新鲁班公司）因与被上诉人吉林吉化华强建设有限责任公司（以下简称华强公司）、被上诉人吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司（以下简称六分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。新鲁班公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持新鲁班公司一审诉讼请求或将本案发回重审。2．一、二审诉讼费由华强公司、六分公司承担。事实和理由：1.一审判决确认六分公司“经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”错误。经查证，华强公司委托诉讼代理人景学家参加庭审诉讼时已经担任六分公司总经理，工商注册登记是法定代表人。2.一审判决阐述“关于原告提供的收据，因其所盖印鉴与六分公司工商预留印鉴不符，其真实性本院无法确认”，其评判结论没有证据证明。3.一审判决适用法律不当。我公司提供的收据由六分公司主管财务部门负责人“高玉萍”亲笔书写，且盖有六分公司印章，对于我公司来说，应当是确信无疑。尤其是在签订“委托付款三方协议”时，“高玉萍”也是作为财会部门负责人签名盖章，在收取工程质保金时，我公司没有理由拒绝或质疑。如果庭审有相反证据的话，可能发生申请鉴定收款人“高玉萍”笔迹的问题，或者存在诈骗行为报案的问题。综上，请求二审法院依法裁判。华强公司辩称，1.一审新鲁班公司提供的六分公司财务印章与六分公司所持有的印章明显不符。新鲁班公司收据中加盖的六分公司财务印章无防伪编码，而六分公司所持有的真实印章带有防伪编码。另外，一审收据中六分公司财务人员高玉萍的签名与华强公司、新鲁班公司、众泰公司三方签订的付款委托协议中高玉萍的签名不一致，委托协议中高玉萍签名中的“萍”字是“平”字，而收据中高玉萍的“萍”字是“萍”字，我公司认为司法鉴定是为了解决疑难的技术问题才进行的，根据客观规律和生活经验，依据肉眼可以分辨的事实不需要司法鉴定。2.关于一审中新鲁班公司所提供证据中有多项时间与其诉请事实不符的情况，一审判决已经作出认定，我公司不再赘述。综上，新鲁班公司诉请的事实无有效证据支持，请求二审法院维持原判。六分公司二审未到庭亦未提交书面答辩意见。新鲁班公司向一审法院起诉请求：1.判令华强公司、六分公司返还工程保修金157618元及逾期银行利息1万元（按中国人民银行贷款利率计算利息，从2016年4月19日起至起诉日止，判决前另行计算），合计167618元；2.判令华强公司、六分公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月16日，华强公司与吉林省新鲁班建设工程有限责任公司（2012年10月31日变更为新鲁班公司）签订工程施工合同书，合同约定：工程名称为人民广场回迁建设项目5号、6号楼消防工程；工程内容为人民广场5号、6号楼火灾自动报警系统安装，自动水喷淋灭火系统安装，消火栓系统安装，消防排烟通风系统安装；承包方式为包工包料；合同总价款以施工图预算最后审定价格为准；付款方式执行委托付款三方协议；本工程保修期按消防检测中心出具的检测报告日期为准，保修期为二年；保修金额为工程总造价的5%。同时，华强公司、新鲁班公司、吉林市众泰房地产开发有限责任公司（以下简称众泰公司）签订委托付款三方协议，约定华强公司同意将分包消防工程款由众泰公司直接转入新鲁班公司账户。工程施工结束后，工程款已由众泰公司支付完毕。2014年4月18日，吉林市公安消防支队出具涉案工程的建设工程消防验收意见书。一审法院认为：新鲁班公司与华强公司签订的工程施工合同书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。新鲁班公司依据委托付款三方协议取得全部工程款。新鲁班公司就其主张的工程保修金提供补充协议，用以证明工程总价款。收据用以证明六分公司收取工程保修金157618元。关于补充协议，合同主体为新鲁班公司和六分公司，协议签订时间为2012年6月1日，而该协议中涉及2012年12月16日新鲁班公司与华强公司所签协议，即合同内容与合同签署日期相悖。新鲁班公司自称实际签署日期应为2013年6月1日，而吉林吉化华强建设有限责任公司第六土建分公司已于2013年3月变更为吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司，吉林省新鲁班建设工程有限责任公司也已变更为吉林新鲁班建设工程集团有限公司，故新鲁班公司变换补充协议签署时间的主张一审法院未予采纳；关于收据，开具单位为六分公司，但其所盖印鉴与该公司预留印鉴不符，且其主张的企业往来款项为现金交付亦不符合常理，同时又无其他证据佐证。综上，新鲁班公司主张其与六分公司建立施工合同关系及工程竣工后第三方已经全部支付工程价款后再向六分公司另行支付工程保修金的基础事实无法确认，故其诉请一审法院未予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回新鲁班公司的诉讼请求。案件受理费1826元，由新鲁班公司负担。本院二审期间新鲁班公司针对其上诉请求向本院提供了以下证据：1.2014年7月7日、2014年8月4日收据两份，证明高玉萍以同样票据形式向新鲁班公司收取了施工管理费和电费。本院经与新鲁班公司原审提供的2014年8月4日质保金收据比对，2014年8月4日有高玉萍签字的收据，其签字应为同一人所签，且三份收据的号码均为连号，在华强公司拒绝高玉萍出庭接受质询的情况下，本院对上述证据的真实性予以确认。对新鲁班公司提供的证据2、3、4、5，因华强公司对其真实性并无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。华强公司二审未向本院提供新证据。经本院审理查明：2012年12月16日，华强公司与吉林省新鲁班建设工程有限责任公司（2012年10月31日变更为吉林新鲁班建设工程集团有限公司）签订工程施工合同书，约定：工程名称为人民广场回迁建设项目5号、6号楼消防工程；工程内容为人民广场5号、6号楼火灾自动报警系统安装，自动水喷淋灭火系统安装，消火栓系统安装，消防排烟通风系统安装；承包方式为包工包料；合同总价款以施工图预算最后审定价格为准；付款方式执行《委托付款三方协议》；工程保修期按消防检测中心出具的检测报告日期为准，保修期为二年；保修金额为工程总造价的5%。华强公司、新鲁班公司、众泰公司就本案所涉工程付款方式签订了《委托付款三方协议》，约定华强公司同意将分包的消防工程款由众泰公司直接转入新鲁班公司账户。该《委托付款三方协议》由华强公司盖章，并经六分公司会计高玉萍签字确认。工程完工后，众泰公司通过银行转账方式向新鲁班公司支付了全部工程款。六分公司就本案所涉工程与新鲁班公司签订《补充协议书》，约定工程总价为3076166元，双方均在该《补充协议书》上签字盖章予以确认。2014年4月18日，吉林市公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》，评定本案所涉消防工程消防验收合格。本案所涉消防工程现已竣工验收，并投入使用。2014年8月4日,新鲁班公司向六分公司交纳质保金157618元，六分公司会计高玉萍为新鲁班公司出具了收据。另查明，《委托付款三方协议》、新鲁班公司提供的质保金收据以及（2016）吉0211民初1396号、（2017）吉0203民初579号民事案件庭审笔录中高玉萍的签名笔迹均不一致。本院认为：因华强公司对六分公司与新鲁班公司签订补充协议书确定工程总造价为3076166元并不否认。且自认本案所涉工程实际是由华强公司派遣管理人员，由六分公司实际组织施工，故新鲁班公司主张向六分公司交纳质保金并不违背常理。因在《委托付款三方协议》及新鲁班公司提供的2014年8月4日质保金收据，以及本院依职权调取（2016）吉0211民初1396号、（2017）吉0203民初579号民事案件庭审笔录中高玉萍的签名笔迹均不一致，故华强公司以及六分公司有义务就此进行解释说明，其有义务要求高玉萍到法院接受相关质询。因本案六分公司未到庭参加诉讼，华强公司庭审时亦明确表示无法要求高玉萍到法院接受质询，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院认为，应由华强公司与六分公司共同承担举证不能的法律后果，本院推定高玉萍收取质保金的行为系履行职务行为，新鲁班公司已向六分公司交纳质保金157618元。另，新鲁班公司与华强公司所签合同明确约定，本案所涉工程保修期应按消防检测中心出具的检测报告日期为准，保修期为二年。因本案所涉工程已于2014年4月18日被评定为消防验收合格，新鲁班公司于2018年1月5日起诉时已超过双方约定的二年保修期，故新鲁班公司有权起诉要求退返质保金。此外，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案应由华强公司负责退返新鲁班公司交纳的质保金157618元。综上，一审法院以证据不足为由判决驳回新鲁班公司的诉讼请求明显错误，本院予以纠正。关于新鲁班公司上诉主张的逾期利息，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，新鲁班公司的上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初143号民事判决；二、吉林吉化华强建设有限责任公司于本判决生效后三日内返还吉林新鲁班建设工程集团有限公司质保金157618元；三、吉林吉化华强建设有限责任公司于本判决生效后三日给付吉林新鲁班建设工程集团有限公司157618元的逾期利息（自2016年4月19日起至2018年6月12日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1826元、二审案件受理费3652元，共计5478元，由吉林吉化华强建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  张利宏二〇一八年六月十二日书 记 员  姜 超