云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云25刑终227号
原公诉机关云南省屏边县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李诚,男，1969年9月10日生，大学文化，汉族，云南省麻栗坡县人，住昆明市。因涉嫌犯贪污罪被红河州公安局刑事拘留，同年8月11日被红河州公安局执行逮捕，同年9月9日被红河州人民检察院决定取保候审。2016年3月2日由红河州检察院解除取保候审，同日被屏边县人民法院决定取保候审。2016年6月30日经屏边县人民法院决定被逮捕。现押于云南省屏边县看守所。
辩护人李发、刘洪文，云南云誉律师事务所律师。
云南省屏边县人民法院审理屏边县人民检察院指控被告人李诚犯贪污罪一案，于2016年6月30日作出（2016）云2523刑初3号事判决。宣判后，原审被告人李诚不服提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷审查并依法讯问上诉人李诚,认为本案事实清楚,证据确实、充分,决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定,自2009年1月起，云南华联锌铟股份有限公司就从正规账户上套取过资金作为账外资金进行管理。2010年12月至2012年7月期间，被告人李诚担任该公司总经理后，安排该公司财务部主任尚某某通过虚列工程支出等方式套取公司资金作为公司账外资金，与之前的账外资金一起由尚某某负责保管。在此期间，被告人李诚利用其职务上的便利，以董事会奖励、业务骨干奖励等名义，先后五次私自从尚某某处提走账外资金现金人民币222万元。其中，2011年7月27日两次各提走人民币5万元、60万元；2012年年初的一天提走人民币80万元，并以奖励业务骨干为名分给尚某某人民币5万元；2012年分两次各提走人民币30万元、47万元。
2015年1月9日，尚某某将被告人李诚分给其的现金人民币5万元退交至云南华联锌铟股份有限公司纪律检查委员会。同年1月16日，被告人李诚向云南锡业集团（控股）有限责任公司纪律检查委员会退交现金人民币200万元。2015年7月22日，被告人李诚在中共云南锡业集团（控股）有限责任公司纪律检查委员会的通知下主动到红河州人民检察院配合调查，如实陈述其提取账外资金222元的事实，并退缴赃款人民币17万元，该款已退回云南锡业集团（控股）有限责任公司。
原审法院根据上述事实和查证的证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决：被告人李诚犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币200万元。
上诉人（原审被告人）李诚上诉认为,原审法院定性正确,但案件发生有特殊历史原因和客观原因,由于管理混乱,账外套取资金并非个人行为,而是公司行为,其犯罪行为的社会危害性较小,并向总公司如实交待全部犯罪事实,涉案资金全部退回，未给国家造成损失；其系初犯、偶犯，曾为给国家作出较大贡献，请二审法院对其改判缓刑。
辩护人李发、刘洪文辩护认为，上诉人李诚主动交待全部犯罪事实,有投案自首情节,积极交纳罚金,认罪态度好,具有悔罪表现,系初犯、偶犯，请予从轻处罚，并建议对李诚判处缓刑。
经审理查明，自2009年1月起，云南华联锌铟股份有限公司从单位账户上套取资金作为账外资金进行管理。上诉人（原审被告人）李诚担任该公司总经理后，安排该公司财务部主任尚某某通过虚列工程支出等方式套取公司资金作为公司账外资金，与之前结余的账外资金一起由尚某某负责保管。在2010年12月至2012年7月期间，被告人李诚利用其职务上的便利，以董事会奖励、业务骨干奖励等名义，先后五次私自从尚某某处提走该公司账外资金现金人民币222万元。其中，2011年7月27日先后两次各提走现金人民币5万元、60万元；2012年年初的一天提走现金人民币80万元，并以奖励业务骨干为名分给尚某某现金人民币5万元；2012年分两次分别提走现金人民币30万元、47万元，将上述资金予以侵吞。
2015年1月9日，尚某某将上诉人李诚分给其的现金人民币5万元退交至云南华联锌铟股份有限公司纪律检查委员会。同年1月16日，被告人李诚向云南锡业集团（控股）有限责任公司纪律检查委员会退交涉案现金人民币200万元。2015年7月22日，被告人李诚接中共云南锡业集团（控股）有限责任公司纪律检查委员会的通知后主动到红河州人民检察院配合调查，如实供述其提走单位账外资金人民币222元的事实，并退缴赃款人民币17万元。
上述事实，有一审法院质证和认证的下列证据予以证实：
1、《关于李诚涉嫌经济违法线索的函》及中共云南锡业集团(控股)有限责任公司纪律检查委员会移送的情况报告，李诚、尚某某谈话笔录等材料，被告人李诚自书的自查材料、立案决定书、到案经过。分别证实2014年12月22日中共云南锡业集团（控股）有限责任公司纪律检查委员会将被告人李诚涉嫌经济违法的线索移送红河州人民检察院反贪污贿赂局办理；被告人李诚擅自安排财务部从账外公司资金中提走现金222万元；李诚向云锡集团控股有限公司纪律检查委员会承认其私自提取200余万元的事实。红河州人民检察院于2015年7月24日对本案立案侦查。2015年7月22日，云南锡业集团（控股）有限责任公司纪律检查委员会通知李诚到红河州人民检察院配合调查，被告人李诚如实供述自己的犯罪事实。
2、组织机构代码证，营业执照，内资企业登记表、干部基础信息采集表，情况说明，云锡（控股）公司会议记录，锌铟公司聘任高级管理人员的议案、决议，《关于第二届董事会监事会期满换届议案》决议，锌铟公司、云锡公司相关文件等，证实云南华联锌铟股份有限公司的性质为国有控股的股份有限公司，云南锡业集团有限责任公司、云南锡业集团（控股）有限责任公司均为国有资本全额投资的有限责任公司。被告人李诚于2010年12月8日担任云南华联锌铟股份有限公司总经理，2012年7月27日任该公司董事长助理。
3、股权转让协议书，云南锡业集团(控股)有限责任公司董事会决议（2010）第24号、（2010）第26号，云南华联锌铟股份有限公司股东大会2010年第三次临时会议关于公司股东转让股份的决议、股份转让合同、云南华联锌铟股份有限公司章程。证实云南锡业集团有限责任公司于2004年5月8日收购文山都龙锌铟有限责任公司股份840万股，持股比例为20%；2010年10月25日云南锡业集团（控股）有限责任公司收购云南华联锌铟股份有限公司42%的股份，至此云南锡业集团（控股）有限责任公司占股62%，云南华联锌铟股份有限公司成为云南锡业集团（控股）有限责任公司的国有控股公司。
4、云南华联锌铟股份有限公司会计凭证，支付节日慰问款来源明细表、汇总表，林华灼（账号：074301100220782、0795011100605461）、李翠（账号：079501100658916、074301100372757）、李建（账号：074301100216129、074301100255489）涉案银行账户流水、交易凭条，红河宇通工程有限责任公司印章使用登记薄，工程合同等书证，证实锌铟公司套取资金的情况，公司从2009年1月至2012年12月以支付瞿云泽原矿费、支付公路安全整改费等名义套取资金共计人民币22296835.02元。
5、公司职员王某某管理的车间账外资金账户银行交易记录，证实2011年7月27日从该账户中取现60万元支付相关费用。
6、云南华联锌铟股份有限公司付款凭证，证实2011年7月27日李诚以2011年董事会奖励（其他人员）、支付相关费用的名义提走人民币65万元。
7、云南华联锌铟股份有限公司第0018、0034、0035、0036号银行收款凭证、会计凭证，现金缴款单及情况说明、收据，证实2013年8月15日至2013年10月18日期间，尚某某将剩余的账外资金1293681.47元缴存到云南华联锌铟股份有限公司。尚某某上交人民币5万元到云南华联锌铟股份有限公司纪律检查委员会。李诚将现金人民币200万元上交到云锡（控股）有限责任公司。
8、扣押财物清单及招商银行个人转账业务受理回单，收款收据，业务委任书，证实李诚于2016年1月6日退缴涉案款人民币17万元到红河州人民检察院，该款于同日转给云南锡业集团有限公司。
9、证人尚某某的证言，证实她于2008年底至2015年1月期间任锌铟公司财务部主任，在这期间负责经办套取、管理锌铟公司用于节日慰问的账外资金；资金来源系总经理安排其套取，锌铟公司账外资金是以支付瞿某某、李某甲原矿费、剥离费、工程款等名义从正规账户中套取的，主要使用林某某和李某乙的名字开立的账户进行管理。2011年至2012年期间，李诚先后五次安排她所管理的账外资金中拿走了现金人民币共计222万元，其中，2011年7月27日李诚拿走5万元、60万元，2012年1月的一天李诚拿走现金80万元，当时李诚还给她5万元，后她已将该款交到纪委；2012年2月的一天李诚拿走现金30万元，2012年6、7月的一天李诚拿走现金47万元。以上钱款她都是从保险柜或账外资金账户里提取的。
10、证人瞿某某的证言，证实他于2006年至2008年期间承包了锌铟公司铜街车间和老炼厂矿山剥离工程，负责对矿区剥离采矿，然后将矿石卖给锌铟公司。2009年之后就没有再跟锌铟公司发生业务往来。锌铟公司的工作人员没有跟他说过要以支付其原矿款的名义套取资金。
11、证人李某甲的证言，证实他是红河宇通公司总经理，他的公司在华联公司的矿山上做工程，尚东芳曾找过他，要求他帮助锌铟公司虚构工程项目，在公司支付工程款到其账户上后，再将资金转回给锌铟公司，一般是转到锌铟公司的财务人员李某乙的私人账户上。
12、证人李某乙的证言，证实她是锌铟公司财务部会计，2008年至2014年期间，尚东芳多次找她借用身份证，用于到银行办理074401100493205、0795011006600599、079501100658916、070201100428233这4个农行账户，这四个账户也是尚东芳在使用，074301100372757这个账户在2011年8月9日以后交给尚东芳使用。
13、证人王某某的证言，证实她是锌铟公司财务部出纳，在2009年的时候，她在锌铟公司财务部工作，任财务部主任的尚东芳让她管理公司的账外资金，资金是公司车间的过磅费及其开具准运证收取的费用，这笔钱在其个人农行账户上管理，从尚东芳处接手时有七八十万的资金，该资金没有用于节日慰问，怎么使用的她不知道。
14、证人朱某某的证言，证实他是锌铟公司董事长助理，锌铟公司原是文山州州属国有企业，2003年改制为纯民营的企业，2004年云锡集团公司购买了20%的股份，到了2010年底的时候，云锡（控股）公司又购买了锌铟公司42%的股份，合并之后云锡公司就占有62%的股份，锌铟公司也就变成了国有控股公司，公司曾存在春节、中秋节慰问相关单位的情况，慰问资金是由领导班子讨论决定慰问资金支出和资金来源后，由总经理通知财务人员套取，从2008年底之后都是尚东芳在管理这项工作。
15、证人曹某某的证言，证实他是锌铟公司董事长，2004年云锡集团购买了锌铟公司20%的股份后，公司更名为云南华联锌铟股份有限公司，2010年10月份，云锡（控股）公司购买了42%的股份后，2011年1月，锌铟公司作为云锡（控股）公司的控股子公司。2010年12月他调到锌铟公司工作，2013年前公司一直存在中秋节、春节向相关单位慰问的情况。慰问资金是由领导班子讨论决定慰问资金支出和资金来源后，由总经理通知财务人员套取。2013年8月中纪委专案组到锌铟公司调查相关情况，2013年10月，尚某某向他汇报锌铟公司过节慰问资金主要来源是通过虚列安全整改工程款，从公司正规账户套取。2013年11月初，尚东芳主动向他汇报，公司的原总经理李诚未经过公司班子成员讨论决定，多次向尚某某私自提取了现金人民币222万元，其中一次拿出5万元交给尚某某，尚某某将这5万元退还至公司纪委。
16、证人赵某某的证言，证实他是锌铟公司党委副书记、纪委书记、常务副经理，2014年下半年的时候，曹某某告诉他，中纪委到锌铟公司调查相关情况，在调查过程中，中纪委发现锌铟公司原总经理李诚未经公司班子研究决定，私自找公司财务部主任尚某某提取过现金，要求公司纪委进行调查，尚某某被调查后就提供了李诚私自向其提取200多万元现金的线索，并形成谈话记录。有一次李诚在向尚某某提钱之后，以发放业务骨干奖励的名义给尚某某5万元现金，2015年1月尚某某将这笔钱上交给公司纪委。锌铟公司没有单独的董事会奖励、业务骨干奖励的情况。锌铟公司一直存在中秋节、春节向相关单位慰问的情况。慰问资金是由领导班子讨论决定慰问资金支出和资金来源后，由总经理通知财务人员套取。
17、证人牛某的证言，证明他是锌铟公司总经理，该公司在2003年3月之前属于文山州州属国有企业，2003年3月公司就完全改制为民营企业，2004年7月第二次进行改制，云锡集团公司购买了锌铟公司20%的股份，公司更名为云南华联锌铟股份有限公司，2010年10月份，云锡（控股）公司购买了42%的股份后，云锡（控股）公司就在锌铟公司持有62%的股份，锌铟公司成为云锡（控股）公司控股的国有控股公司。2012年中秋节、2013年春节的慰问是用套取的资金慰问。慰问资金是由领导班子讨论决定慰问资金支出和资金来源后，由总经理通知财务人员套取。到了2013年底，董事长曹某某跟他说，中纪委下来找到尚某某调查公司过节慰问的事情，尚东芳就向曹某某汇报，李诚在未经过班子讨论决定的情况下，分几次安排尚东芳从账外资金中提取了现金人民币200多万元，并且还拿了人民币5万元给尚某某。
18、证人腾某某的证言，证实他曾是锌铟公司原财务部经理，他在2007年11月至2008年5月任锌铟公司财务部经理时接收管理过公司账外资金有40多万元，调走时将该笔资金交给尚某某管理。
19、证人陈某的证言，证实她是李诚的妻子，2013年下半年的一天，她在家中打扫卫生时发现储物室里一个架子上面放着大量的现金人民币，李诚告诉她是锌铟公司还是民营企业的时候拜年拜节留下的。直到2015年1月份左右，她劝李诚将这些钱交到公司。2015年1月份的一天，她和李诚一起清点现金共200万元，清点完后由李诚把这些现金上交到云锡（控股）公司纪委。
20、红检技术鉴[2015]28号司法会计鉴定书，证实根据云南华联锌铟股份有限公司和农业银行文山分行、农业银行马关县支行提供的财务会计资料检验论证结果进行鉴定确认：云南华联锌铟股份有限公司于2011年4月至2012年1月期间，以支付工程款的名义，先后将公司资金2063292元、1176741元、1243710元、3004038元，合计7487781元，转入李某甲的个人账户；同时又将2063292元由李某甲个人账户转入林华灼个人账户，其余三笔合计5424489元由李某甲个人账户转入李某乙个人账户。
21、被告人李诚的供述，他于2010年8月担任锌铟公司总经理，他上任后尚东芳向其汇报公司还剩280万元的账外资金。在2011年7月至2012年10月期间，他先后五次安排尚东芳从锌铟公司的账外资金中提取现金人民币共计222万元，有的在收据上签过字,也有几次没有签字,他还给过尚某某5万元,剩余的200万元放在家中。因这件事情只有他和尚某某知道，所以就抱着侥幸心里想占为己有。在2015年1月份的时候，他担心被追查到，所以将剩下的200万元交到云锡（控股）公司纪委。
22、云南省昆明市公安局出据的户籍证明，证实被告人李诚作案时系成年人。
以上证据，经原审法院当庭质证、认证，并经本院审查，取证程序和证据表现形式合法，内容客观、真实,能相互印证,本院予以确认。
本院认为，上诉人李诚身为国家工作人员,利用职务上的便利,采取侵吞、骗取等手段非法占有国有财产现金人民币222万元，其行为已构成贪污罪，依法应追究其刑事责任。上诉人李诚主动到其所在公司纪委如实交待自己的犯罪行为，主动配合红河州人民检察院调查，如实供述自己的犯罪事实，系自首。上诉人李诚关于他如实交待全部犯罪事实,涉案资金全部退回的上诉理由成立，本院予以采纳。其他辩解不能成立，本院不予采纳。辩护人李发、刘洪文关于上诉人李诚主动交待犯罪事实,有投案自首情节,积极交纳罚金,认罪态度好,具有悔罪表现的辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人李诚虽具有自首情节，主动退清赃款，并能主动预交罚金，具有悔罪表现，但其贪污数额大，罪行较重，不宜判处缓刑。综合考虑上诉人李诚贪污行为的社会危害性及其自首、退赃和交纳罚金等情节，可在原判刑期基础上进一步从轻处罚，并相应减少罚金刑。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，但量刑偏重，本院依法予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第五十二条、第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条的规定，判决如下：
一、撤销云南省屏边苗族自治县人民法院（2016）云2523刑初3号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）李诚犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币180万元。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月30日起至2019年11月14日止。
本判决为终审判决。
审判长 邓 杰
审判员 房希军
审判员 谢云生
二〇一六年九月二十二日
书记员 肖 羽