广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤02刑终25号
原公诉机关广东省乐昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤应兵，男，汉族，1985年12月8日出生，高中文化，无业，户籍地乐昌市。2005年6月22日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元，2007年9月22日刑满释放。2017年9月9日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现羁押于乐昌市看守所。
辩护人卜春恒，广东中泰律师事务所律师。
广东省乐昌市人民法院审理广东省乐昌市人民检察院指控原审被告人汤应兵犯强奸罪、原审附带民事诉讼原告人卢某1提起附带民事诉讼一案，于2017年12月29日作出（2017）粤0281刑初279号刑事附带民事判决。原审被告人汤应兵、原审附带民事诉讼原告人卢某1对附带民事部分均未提出上诉，原判附带民事部分判决已发生法律效力。原审被告人汤应兵对刑事部分不服，提出上诉。本院于2018年1月15日立案并依法组成合议庭，经过阅卷并通知韶关市人民检察院阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2017年9月9日2时许，被害人卢某1（2000年6月29日出生）与男朋友在乐昌市廊田镇沙洲路口的一个麻将档门口发生争吵并被男朋友打了脸部，期间被告人汤应兵上前劝说。后卢某1的男朋友有事先行离开，汤应兵遂用摩托车将卢某1载至其位于乐昌市廊田镇居委会稻香路14号的家中，将卢某1推上三楼的房间内，抓住卢某1双手，不顾卢某1挣扎反抗，强行与卢某1发生性关系。经鉴定，公安机关在汤应兵房间木桌上提取的纸团及在木床白色枕头上提取的毛发分别检出的STR分型与被害人卢某1血样的STR分型相同；在汤应兵阴茎龟头提取擦拭物检出的混合STR分型不排除来自汤应兵和卢某1。
原判认定上述事实，有户籍证明、抓获经过、前罪判决书及释放证明、提取笔录、诊断证明书，证人邓某、龚某1、朱某、钟某的证言，被害人卢某1陈述，被告人汤应兵供述，鉴定意见，辨认笔录，现场勘查记录等证据证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人汤应兵无视国家法律，使用暴力手段强行与未成年被害人发生性关系，其行为构成强奸罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十七条第三款、第六十二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款的规定，以被告人汤应兵犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月。
宣判后，上诉人汤应兵上诉称：1、原审没有通知其辩护人出庭参加诉讼，剥夺了其辩护权。2、被害人是自愿与其发生性关系，并无反抗行为，其无强奸意图。3、按照民法总则的规定，被害人是成年人，且其报案是受其男友指使，并非真实意愿。
其辩护人的辩护意见：1、辩护人在审查起诉阶段已将委托手续递交公诉机关，而公诉机关移送起诉时未通知辩护人，违反了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于依法保障律师执业权利的规定》第六条第二款“办案机关作出移送审查起诉、退回补充侦查、提起公诉、延期审理、二审不开庭审理、宣告判决等重大程序性决定的，以及人民检察院将直接受理立案侦查案件报请上一级人民检察院审查决定逮捕的，应当依法及时告知辩护律师”的规定。2、被害人是自愿在凌晨时分跟随被告人回家的，说明被害人并不抗拒可能发生的不良后果，而在被害人身上也没有检出伤痕，说明被告人并无使用暴力或言语威胁被害人。3、被害人报警的行为并不是自发的，而是在其男朋友要求下才报案。
经审理查明，原判认定上诉人汤应兵犯强奸罪的事实清楚，认定以上事实的证据均经开庭查证属实，本院予以确认。
本院另查明，一审宣判后，上诉人汤应兵的父母代其赔偿了人民币50000元给被害人的法定代理人卢某3、谭某，卢某3、谭某对上诉人的行为予以谅解。上述事实，有经韶关市人民检察院、上诉人汤应兵及其辩护人质证无异议的谅解书、收条等证据证实，本院予以确认。
对于上诉人汤应兵及其辩护人所提上诉、辩护意见，综合评判如下：1、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四十六条之规定，“审判期间，辩护人接受被告人委托的，应当在接受委托之日起三日内，将委托手续提交人民法院”，现无证据证实原审法院收到辩护人提交的委托手续，上诉人在原审庭审时也充分行使了辩护权，原审法院审判程序合法。2、认定汤应兵违背妇女意志、强行与被害人发生性关系的事实，除有被害人陈述证实外，汤应兵亦对与被害人发生性行为时，用手抓住对方的手，不给对方反抗的事实供认不讳，足以认定。3、被害人案发时未满十八周岁，属未成年人。
本院认为，上诉人汤应兵无视国家法律，违背妇女意志，强行与未成年被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应从严惩治。汤应兵归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚；其有犯罪前科，酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，鉴于汤应兵的近亲属能够积极代为赔偿被害人的经济损失并取得被害人法定代理人的谅解，依法可对汤应兵从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第2条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省乐昌市人民法院（2017）粤0281刑初279号刑事附带民事判决第一项对上诉人汤应兵的定罪部分；
二、撤销广东省乐昌市人民法院（2017）粤0281刑初279号刑事附带民事判决第一项对上诉人汤应兵的量刑部分；
三、上诉人汤应兵犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月9日起至2021年3月8日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林 兵
审 判 员 戴 磊
审 判 员 张怡婷
二〇一八年四月十三日
法官助理 叶 茂
书 记 员 赵艳丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；
(三)在公共场所当众强奸妇女的；
(四)二人以上轮奸的；
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》
2.对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。