江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏民终1093号
上诉人（原审原告）：淮阴市特殊钢总厂，住所地江苏省淮安市清扬路**号。
委托诉讼代理人：李成洪：男，1956年12月17日生，汉族，住江苏省扬州市江都区。
委托诉讼代理人：武超平，江苏穿石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淮安经济技术开发区东湖办事处，住所地江苏省淮安市经济技术开发区济南路*号。
法定代表人：马惕飞，该办事处主任。
委托诉讼代理人：潘虹，江苏引航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庄志刚，江苏开淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮安经济技术开发区管理委员会,住所地江苏省淮安经济技术开发区迎宾大道8号。
法定代表人：周青，该委员会主任。
委托诉讼代理人：潘虹，江苏引航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庄志刚，江苏开淮律师事务所律师。
上诉人淮阴市特殊钢总厂(以下简称特钢厂)因与被上诉人淮安经济技术开发区东湖办事处（以下简称东湖办事处）、淮安经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）返还原物、财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2016)苏08民初120号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭于2017年7月5日公开开庭审理了本案。上诉人特钢厂的委托诉讼代理人李成洪、武超平，被上诉人开发区管委会、东湖办事处的共同委托诉讼代理人潘虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
特钢厂上诉请求：撤销一审裁定，指令本省其他中级人民法院对本案进行实体审理。事实和理由：一、本案原告主体适格。1.特钢厂虽被吊销营业执照，但至今未注销，特钢厂可以自己的名义进行诉讼活动。特钢厂现使用的公章具有法律效力。对公章能否反应其所载单位的意思，应当从投资人是否认可进行判断，只要投资人认可的公章就可以认定其能代表单位意思，至于公章是否备案不影响其效力。淮安经济开发区东湖办事处山阳村村民委员会（以下简称山阳村村委会）原书记林登亚的证言、特钢厂副厂长施耀东的证言、特钢厂停产后张生林掌控特钢厂公章并垫付特钢厂各种费用等证据可以证明张生林是特钢厂的投资人。林登亚的证言、特钢厂工商资料等证据可以排除山阳村村委会是特钢厂投资人。特钢厂系名为山阳村集体开办，实为张生林投资的企业。因特钢厂实为张生林投资的企业，异议公章只要张生林曾经认可，就可认定其能够反映特钢厂的意思。最高人民法院(2016)民申255号民事裁定书认为，公司不能对同一枚公章的效力进行选择性认定。同理，法院也不能对同一枚公章的效力进行选择性认定，特钢厂作被告的如(2008)淮中民二初字第0024号案件，一审法院判决特钢厂还款400多万元，而当特钢厂使用同一枚公章作原告起诉时，一审法院却认定该公章不能反映特钢厂的意思表示，显然错误。2.李中汉是该厂适格的诉讼代表人。李中汉为该厂副厂长，自该厂停产至今，都担负着该厂负责人的实际工作，履行着该厂负责人的职责。张生林去世后，由于该厂已被吊销营业执照，无法产生新的法定代表人，只能由该厂副厂长李中汉作为诉讼代表人进行诉讼。2007年张生林亦书面委托李中汉处理本厂资产归属问题。故李中汉是该厂适格的诉讼代表人。二、特钢厂起诉的两被告开发区管委会和东湖办事处系当地政府，一审法院此前出具的两份调解书使得特钢厂上亿元财产被开发区管委会、东湖办事处侵占，一审法院一直未予纠正，后该两份调解书被江苏省高级人民法院撤销。一审法院审理本案排除不了地方保护主义和行政干预。特钢厂有理由相信一审法院不能公正审理本案，起诉本案时即申请一审法院回避，要求将该案移送江苏省高级人民法院指令管辖，一审法院应当回避拒不回避，程序违法。
开发区管委会、东湖办事处辩称，一、本案原告主体资格不适格，不符合起诉条件。1.特钢厂系山阳村村办集体企业，该事实已有充分证据予以证实。没有证据证明特钢厂系张生林投资的企业。起诉状中加盖的特钢厂公章系伪造，上诉状中加盖的特钢厂公章同样系伪造。特钢厂原有公章已在工商部门登记备案，2000年5月24日山阳村从张生林儿子处取回该公章，山阳村未许可任何人私刻特钢厂公章，江苏省高级人民法院（2008）苏民二申字第152号民事裁定书已确认张生林私刻公章及张生林因刑事犯罪自1999年丧失担任特钢厂法定代表人资格的事实。2.李中汉不能作为特钢厂法定代表人提起本案诉讼。李中汉原是特钢厂副厂长，不是特钢厂法定代表人，也不能视为特钢厂法定代表人，特钢厂或山阳村未安排李中汉主持特钢厂工作。李中汉于2009年12月底从山阳村领取了清算工资和社会保险金，表明和特钢厂结算完毕，其已与特钢厂无任何关系。二、一审法院不存在回避情形，对本案具有管辖权。上诉人关于一审法院应回避的上诉理由没有法律依据。综上，一审裁定正确，请求驳回上诉，维持原裁定。
特钢厂向一审法院起诉请求：1.东湖办事处返还特钢厂资产共计1.000001亿元，并赔偿自侵权之日至返还之日给特钢厂造成的损失（以1.000001亿元为基数，按照中国人民银行同期利率计算）；2.开发区管委会对东湖办事处的前述责任承担连带责任。
一审法院认定事实：1985年2月26日，原淮阴市清河区计划委员会批准淮阴市清河区钵池乡人民政府的申请，同意成立“淮阴市轧钢厂”。1986年淮阴市轧钢厂营业执照记载，经济性质为集体、负责人是陈立朝、资金总额为6万元。当年年检报告书中载明，现任负责人为王士忠，资金总额一栏填写为“陆万元”。1988年年检报告记载，负责人为张生林，资金总额为1173.5万元，年末固定资产净值为114.4万元，流动资金为1059.1万元。
1990年原淮阴市清河区钵池乡人民政府出具《关于申请办理淮阴市特殊钢总厂营业执照的报告》，载明：特钢厂为集体冶金企业，总投资3500万元，资金来源于职工集资、补偿贸易、贷款及国家扶持资金（免税部分）和企业积累。
特钢厂登记成立于1990年6月20日，登记时张生林系法定代表人，注册资金158.42万元，经济性质为集体所有制。
1992年7月5日，特钢厂经原淮阴市清河区计经委批准同意，向工商行政管理局申请变更注册资金为1230.4万元。1992年7月6日工商行政管理局对此进行了变更登记。
1994年7月21日，东湖办事处任命李中汉等三人为特钢厂副厂长。
1994年10月8日，东湖办事处向特钢厂作出淮东办【1994】32号《关于变更特钢厂隶属关系报告的批复》，载明：根据淮阴市人民政府1993年9月1日第34号市长办公会议纪要“特钢厂划归市经济开发区管理“的精神和淮阴经济开发区管委会领导的有关意见，经研究：现明确特钢厂属东湖办事处管理。原告对该批复的合法性不予认可。
1996年12月23日，东湖办事处向山阳村、特钢厂下发《关于同意“明确特钢厂为山阳村村办企业的报告”的批复》（淮东办【1996】16号），明确特钢厂为山阳村村办企业。原告对该批复的合法性不予认可。
2000年5月24日，时任山阳村党支部副书记朱士忠出具收条一张，载明收到张卫交特钢厂公章和财务专用章各壹枚。
2000年10月8日特钢厂因未申报年检，被淮安市工商行政管理局吊销营业执照。
2008年9月18日,江苏省高级人民法院作出的(2008)苏民二申字第152号民事裁定书载明:在该院审查过程中,于2008年8月26日组织双方当事人进行听证。张生林及其委托代理人李成洪、陆军，山阳村村委会的委托代理人庄志刚参加了听证。在听证过程中，庄志刚称特钢厂的公章已于2001年被特钢厂的上级主管部门东湖办事处销毁，张生林方申请再审书上特钢厂的公章为张生林私自刻制。张生林的委托代理人对申请再审书上的特钢厂的公章为张生林私自刻制的事实予以认可……
2008年9月张生林去世。
2000年9月13日，东湖办事处向山阳村下发淮东办【2000】16号《关于成立“淮阴市特殊钢总厂资产管理办公室”的通知》，载明：为切实加强特钢厂资产的管理，进一步盘活法院判决后的保全资产，研究决定成立特钢厂资产管理办公室，其职责是：负责特钢厂的日常管理，剥离资产的经营和经营保障及经营服务，经营收益的管理和分配，债权债务的清算和清偿。双方当事人对该份通知的真实性不持异议，原告对该通知的合法性不予认可。
本案原告起诉时提供了特钢厂的营业执照副本复印件、起诉状（起诉状上盖有“特钢厂”印章，以下对该枚印章简称异议公章）、法定代表人身份证明（载明：兹证明本厂法定代表人张生林已死亡，因被吊销营业执照无法产生新的法定代表人。李中汉为本厂诉讼代表人，职务：副厂长，证明人处有异议公章签章）、李中汉和李成洪的身份证复印件、授权委托书（委托人处盖有异议公章，代表人处为李中汉签名）提起本案诉讼。
围绕起诉状中的异议公章的效力及其诉讼主体资格问题，原告向一审法院提供了以下证据：1.2007年11月10日张生林出具的情况说明、张卫（张生林之子）出具的情况证明、2000年4月14日张生林出具给张卫的便条、2000年5月24日朱士忠（原山阳村副书记）出具的收条、2007年11月9日蔡柏出具的证明，证明备案公章是被东湖办事处骗走，至今未归还。2.2007年11月18日张生林写给当时淮安市市长的报告、（2008）淮中民二初字第0024号生效判决，证明报告中张生林使用的及特钢厂作为被告应诉使用的均是异议公章，在该案审理过程中，同为被告的山阳村委会没有提出任何异议。3.张泽枝、张丽萍的证人证言。张泽枝陈述其1989年开始担任张生林的助理，当时特钢厂有两枚公章，一枚在淮安（保管在办公室主任处），一枚在上海办事处（由张生林保管），两枚公章是一样的，其看不出差别，异议公章是因张生林经常外出随身携带方便使用，写文件、报告、通知时使用过这枚公章。张丽萍陈述，其是张生林女儿，张生林在淮安办厂时，将一枚公章放其处，供上海办事处需要时使用，其仅看到张生林使用过异议公章几次。
东湖办事处、开发区管委会对上述证据发表质证意见称：1.张生林出具的情况说明及朱士忠收条能够证明特钢厂公章及财务章是经张生林同意，由张生林通知张卫交给朱士忠的，交接手续合法，不存在骗取公章的情形，对其余内容不予认可，除该两枚印章外，特钢厂的财务账册仍由张生林保管。蔡柏证明的内容不真实，但特钢厂欠山阳村承包金等、欠职工养老金和工资是事实。2.对张生林写的报告不予认可，该报告加盖的特钢厂公章与起诉状上所使用的公章也不一致，说明张生林至少私刻了两枚公章，且该报告众多内容不属实。3.对民事判决书真实性不持异议，但并不代表异议公章即真实。4.张泽枝是张生林常年同事及部下，张丽萍系张生林女儿，证人的证明效力较低，且两位证人陈述矛盾，张泽枝陈述张生林会随身携带异议公章，张丽萍陈述异议公章是由其保管，故该两位证人证言不应采信。
一审法院认为，本案首要解决的争议焦点即原告主体资格问题。本案以异议公章盖章的起诉状不能视为是特钢厂的意思表示，本案原告主体资格不适格，应予驳回。具体理由如下：一、关于异议公章的法律效力。原告提供了起诉状、诉讼代表人证明书、授权委托书、李中汉和李成洪的身份证复印件证明其原告主体资格，并陈述异议公章虽非特钢厂在有关部门经备案的公章，却是张生林在上海所使用过的公章，但原告并未提供有效证据证明该异议公章曾作为特钢厂公章对外使用。其虽然提供了张生林出具的情况说明和报告、张卫写的情况证明、蔡柏的证词，但此证据均系张生林及其家人的陈述，且张生林生前主张与本案诉讼标的的归属有直接利害关系，亦无其他证据相印证，故张生林及张卫陈述中关于公章被骗取的内容证明效力较低。而张泽枝与张丽萍的证人证言，同样因为缺乏异议公章在特钢厂经营运转期间对外使用的直接证据印证，不足以达到其证明目的，故对特钢厂提供的前述证据，均不予采信。因为原告对该枚公章系特钢厂所属集体经济组织允许使用，或是原告曾对外使用的公章缺乏证据，应承担举证不能的法律后果，故本案诉状中的公章不能作为特钢厂的公章，不能产生公章的对外法律效力。同时，因工商登记显示特钢厂为集体企业，在被吊销营业执照未进行清算的状态下，清算义务人才有权以该集体企业名义进行诉讼。故本案起诉不能视为是特钢厂的意思表示。
二、关于李中汉能否作为法定代表人提起本案诉讼的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十条第一款规定，法人的法定代表人以依法登记为准，但法律另有规定的除外。依法不需要办理登记的法人，以其正职负责人为法定代表人；没有正职负责人的，以其主持工作的副职负责人为法定代表人。本案特钢厂原法定代表人张生林已于2008年去世，原告虽然提供了张生林出具给李中汉的授权委托书及李中汉的任命文书，证明李中汉作为原副厂长应为特钢厂的法定代表人。但李中汉仅是同时任命的三位副厂长之一，在张生林去世后，并未被特钢厂或开办单位任命为主要负责人。而特钢厂在1995年左右即停产，一直未恢复生产，且自2000年9月管理办公室成立以来，特钢厂的日常及资产管理均是由该管理办公室具体负责。故原告称李中汉自张生林去世后在特钢厂主持工作不符合事实，亦未提供证据证明，故李中汉不能作为特钢厂的法定代表人提起本案诉讼。至于张生林生前授权李中汉索回特钢厂资产，并不是对本次诉讼的授权。诉讼中，原告委托诉讼代理人陈述特钢厂是张生林为代表的外省市投资者所有的企业，而从特钢厂设立时的工商登记材料看，并无其他投资人的投资记录。如原告认为该厂系张生林等人投资设立，东湖办事处、开发区管委会的行为对其财产权利构成侵权，应提供证据并以投资人名义起诉，原告一方在本案中以特钢厂名义起诉无法律依据。
综上所述，本案原告主体资格不适格，依法应予驳回。经该院审判委员会研究，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款、第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十条第一款规定，一审法院裁定：驳回淮阴市特殊钢总厂的起诉。
本院二审审理中，围绕上诉请求上诉人将以下证据作为新证据提交：1.《租用房屋协议书》，证明特钢厂驻沪办事处就设在张生林家里。2.张生林向特钢厂财务科报销费用收据2张，证明该厂停产至1999年，都是张生林垫付该厂各项开支费用。3.上海市浦东区法院调解书、执行裁定书、证明，证明因特钢厂欠债，张生林在上海的私房被法院执行103平方米。4.上海赢得实业总公司、上海金泰实业总公司于2017年8月9日出具的证明一份，证明两公司于1999年将对特钢厂的2500万元投资额转让给张生林。5.上海赢得实业总公司、上海金泰实业总公司投资付款凭证若干份，证明1993年10月至1996年7月，两公司给特钢厂（含关联公司）共计付款人民币2111万元。6.1995年3月张生林给两公司函1份，证明截止1995年3月28日，特钢厂确认上海赢得实业总公司、上海金泰实业总公司在该厂投资款本金共计人民币1466万元。上述证据足以证明特钢厂不是山阳村投资企业，而是张生林投资的企业。7.2008年8月张生林临终前给李成洪的授权委托书、张生林去世后该厂成立的特钢厂维权组人员名单，用以证明李中汉、李成洪均有权代表该厂进行诉讼。8.浦公（刑）取保字[2017]134号取保候审决定书，内容是淮安市公安局清江浦分局正在侦察蔡柏等人帮助毁灭伪造证据案，决定对犯罪嫌疑人蔡柏取保候审，保证人为李中汉，证明蔡柏等人毁灭特钢厂财务资料等已被该局正式立案。上诉人还将指令管辖申请书、特钢厂上海工人请愿书、一审法院驳回回避申请的复议决定书、撤销复议决定书申请作为新证据提交，用以证明一审法院应当回避而不回避，程序违法。
开发区管委会、东湖办事处质证认为，证据1《租用房屋协议书》的真实性不予认可，淮阴市轧钢厂未在上海设立过办事处。证据2的真实性不予认可，张生林主张替特钢厂支付费用，应当提交费用支付的原始发票。如张生林有充分证据证明对特钢厂享有债权，应当以债权人身份起诉向特钢厂主张债权，不能主张其系特钢厂投资人。证据3的真实性无法确认，上海淮钢金属公司与特钢厂无任何关系，张生林不履行义务，其房屋被执行与特钢厂无关。证据4上海赢得实业总公司、上海金泰实业总公司于2017年8月9日出具的证明的真实性不认可，两公司出具证明的内容没有其他证据印证，假设两公司与特钢厂之间有供货关系及货款往来，也与投资无关，即使两公司对特钢厂享有债权，张生林也无权将债权转为投资款。证据5两公司投资付款凭证没有银行流水相佐证，真实性不认可，凭证中大部分收款人并非特钢厂，款项往来与特钢厂无关，款项用途主要为货款，与投资无关。证据6张生林1995年3月给两厂的函的真实性不予认可，根据李成洪提交的两公司投资付款凭证汇总显示，截止1995年3月，两公司付款2061万元，与该函所载两公司对特钢厂投资款共计1466万元相矛盾，表明付款凭证及函均虚假。该函载明：估计特钢厂在1995年10月前可将两公司的投资款和该返回的利润款全部结清给两公司。假如函件是真实的，也充分说明，两公司与特钢厂之间不存在投资关系，而是债权债务关系。证据7中《授权委托书》及特钢厂维权组人员名单上加盖的特钢厂的公章是伪造的，真实性不予认可。张生林被判处有期徒刑后丧失了担任法定代表人资格，无权委托任何人处理特钢厂事务，委托无效。江苏省高级人民法院的生效裁定书已确认特钢厂系山阳村村办集体企业，特钢厂资产属于山阳村集体所有，与张生林无关，与特钢厂维权组人员名单上签名的李中汉、李成洪、蔡柏、张生林家人无关。证据8真实性无法确认，该取保候审决定书内容载明蔡柏接受保证人李中汉的监督，李中汉、蔡柏之间关系不寻常，是否存在帮助毁灭伪造证据，应等待生效法律文书的确认。上诉人提交的用以证明一审法院未回避，程序违法的材料除一审法院作出的复议决定书外，其他系自书材料，不能作为证据使用，该组材料亦不能证明一审法院对本案无管辖权。
本院对上述证据认定如下：证据1至证据8不能证明特钢厂的投资人是张生林，异议公章盖章的材料可视为特钢厂长的意思表示，故本院对上述证据的证据效力不予确认。上诉人提交的指令管辖申请书等一组材料不能证明一审法院应当回避而不回避，程序违法的主张，本院对此不予采信。
上诉人的委托诉讼代理人在二审庭审中陈述：张生林陈述其投资了特钢厂，但投资的证据被毁灭了。特钢厂年检报告中所列的向特钢厂出资的十家企业并未实际出资，是张生林为了配合地方政府提高资金的宣传要求而找来的，工商登记显示没有任何一家企业有投资协议，财务账册中也没有任何一家企业的投资凭证，且多年来没有任何一家企业主张过权利。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，张生林因票据诈骗于1999年11月被逮捕，羁押于看守所，后被判处有期徒刑，2004年时保外就医，直至其2008年9月去世，还在刑罚执行期间。
本案二审争议焦点为：本案原告主体资格是否适格。
本院认为：本案原告主体不适格。第一，本案原告提交的起诉状上加盖的异议公章不是特钢厂备案公章，各方对此均无异议，现各方争议的是张生林是否为特钢厂的投资人，张生林认可的公章能否反映特钢厂意思。虽然上诉人在本案诉讼中提供了多份证据，用以证明特钢厂系张生林投资的企业，但分析这些证据，并不能得出特钢厂系张生林投资的企业，上诉人的委托诉讼代理人在二审庭审中陈述无法提供张生林投资的直接证据，理由是特钢厂的财务账册已被东湖办事处、开发区管委会毁灭，并提交公安机关作出的取保候审决定书予以证明。因蔡柏等人帮助毁灭伪造证据案处于公安机关侦查阶段。上诉人提交的取保候审决定书不足以证明蔡柏等人毁灭了特钢厂的财务账册，更不足以证明特钢厂是张生林投资的。相反，特钢厂的所有工商登记资料都显示该厂为集体性质，1996年，东湖办事处向山阳村、特钢厂下发《关于同意“明确特钢厂为山阳村村办企业的报告”的批复》，明确特钢厂为山阳村村办企业。因上诉人没有提供充分证据证明张生林是特钢厂的投资人，因此上诉人关于张生林认可的公章就能反映特钢厂意思的主张不能成立。特钢厂于2000年被吊销营业执照。张生林则于1999年11月被逮捕，2000年因犯票据诈骗罪被判处有期徒刑，2008年张生林死亡，仍在刑罚执行期间。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定，企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条规定，正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的，不得担任企业法定代表人，企业登记机关不予核准登记。山阳村已于2000年从张生林儿子处取回特钢厂公章，本院此前就（2008）苏民二申字第152号案件组织张生林及山阳村村委会听证时，张生林的委托诉讼代理人对张生林方再审申请书上特钢厂的公章为张生林私自刻制的事实予以认可。现除了张生林家人、朋友的证言外，没有直接证据证明异议公章曾在特钢厂经营运转时对外使用过，能代表特钢厂意思。综合上述情况，一审法院不认可异议公章的法律效力，并无不当。
第二，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十条第一款规定，法人的法定代表人以依法登记为准，但法律另有规定的除外。特钢厂系山阳村村办企业，工商登记中登记的特钢厂法定代表人张生林，其从1999年开始已无法再处理该厂事务，后于2008年死亡。李中汉仅是政府任命的特钢铁厂的三个副厂长之一，不是该厂的法定代表人。2000年该厂已被吊销营业执照，2000年9月资产管理办公室成立后，特钢厂的日常管理及资产管理均是由该办公室具体负责，李中汉从未被任命为该厂法定代表人或负责人。上诉人所提交的张生林2007年给李中汉的委托书亦不能证明李中汉有权代表该厂诉讼。一审法院认定李中汉不能作为法定代表人提起本案诉讼，有事实和法律依据。
基于上述理由，一审法院认定本案原告主体资格不适格，并无不当。
另关于一审法院是否应回避，本案一审程序是否违法问题。经本院审查，一审法院并不存在法律规定的应回避情形，故一审法院审理本案，程序合法。
综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 何春兰
审判员 薛爱娟
审判员 邰虓颖
二〇一七年十二月十四日
书记员 朱亚萍