主审人 核签部门领导签字
甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白中民二初字第57号
原告（反诉被告）吴成华，男，汉族，生于1957年12月15日。
委托代理人刘杰军，甘肃熙和律师事务所律师。
委托代理人于志涛，甘肃熙和律师事务所律师。
被告（反诉原告）白银市东裕房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省白银市白银区滨河西路51号。
法定代表人强喜东，该公司董事长。
委托代理人周敏，甘肃文谭律师事务所律师。
被告（反诉原告）强喜东，男，汉族，生于1973年1月18日，。
委托代理人周敏，甘肃文谭律师事务所律师。
原告（反诉被告）吴成华与被告（反诉原告）白银市东裕房地产开发有限责任公司、强喜东民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴成华委托代理人刘杰军，于志涛，被告白银市东裕房地产开发有限责任公司及强喜东委托代理人周敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴成华诉称：2010年4月被告强喜东向原告吴成华提出借款要求，原告同意并于4月9日通过银行转账借贷1200000元于被告强喜东。被告强喜东于4月12日向原告出具借条。该借条未约定还款期限及利息。2011年4月18日被告白银市东裕房地产开发有限责任公司与原告吴成华达成《借款协议》。在该协议第六条中，确定了被告强喜东上述借款的还款期限及利息，并约定被告东裕公司连带偿还该笔借款本息。同时，原告与被告东裕公司所签的《借款协议》中，还约定由原告自协议签订之日起两月内向被告东裕公司提供借款，对每笔借款的还款期限及利息、违约金都做了约定。后原告于4月20日向东裕公司借款4038400元、于6月3日向东裕公司借款1050000元，共计借款5088400元。上述借款期限届满后，经原告多次催要只偿还了少量利息，故诉至法院，请求法院依法判令：⑴、被告白银市东裕房地产开发有限责任公司偿还借款本金5088400元、利息9585960元、违约金1017680元，合计15692040元；⑵、被告强喜东和被告白银市东裕房地产开发有限责任公司连带偿还借款本金1200000元、利息2797200元、违约金240000元，合计4237200元；⑶、本案诉讼费由被告承担。
白银市东裕房地产开发有限责任公司及强喜东答辩称，原告诉状所述大部分与事实不符。真实情况是被答辩人吴成华得知答辩人以竞拍的方式取得康乐公司土地使用权准备开发房地产时，被答辩人吴成华声称自己有一块土地使用权与答辩人竞拍的土地相连，苦于没有房地产开发资质，请求答辩人将土地裹在答辩人土地使用权范围内一并开发，序号列为6号楼，建成后五五分成。双方商议被答辩人以借款给答辩人的方式注入资金。建设开发手续全部办理完毕时，被答辩人担心建成后答辩人不认可联建事实、不予返还所建房屋，于是要求与答辩人签订《借款协议》，将投资约定为价款本金加利息，房屋建成后，一旦发生答辩人不予认可联建事实时，可以借款方式要回出资。答辩人想双方是朋友关系就签订了借款协议，目的就是约束被答辩人必须在两个月内注入资金700万元，以保证按时开盘。双方口头商定，房屋建成后算账，多退少补。可实际建设过程中，被答辩人注入了523.84万元，其余无力出资，未再支付。答辩人于2012年12月14日为6号楼办理了《商品房预售许可证》，被答辩人开始私下销售6号楼商品房，答辩人要求双方抓紧时间算账，被答辩人见房屋已经建成，自己已经将全部房屋钥匙控制，拒不配合答辩人算账，也不缴纳税款，只管私底下随心所欲销售房屋，且价格因人而异，严重影响了答辩人开发的其他房屋价格，被答辩人丧失诚信，以民间借贷纠纷将答辩人诉至法院，企图获得双倍利益。事实上，被答辩人注入的资金算完帐后已经全部抵清，没有剩余，相反，被答辩人还欠答辩人的，仅6号楼（5437.34平方）税款就400多万元。被答辩人实际注入资金是523.84万元，期间以资金紧张为由要回了30万元，实际注入资金493.84万元。2011年被答辩人打到答辩人帐户的105万元是被答辩人支付的房款，原因是被答辩人看上了答辩人建成的其他一幢房屋的户型，所以，支付了105万元房款，并非注入的资金亦或是借款。如果算作借款，那《借款协议》约定的利息也违反了法律规定，高出银行同期贷款利率24%。而答辩人认为该《借款协议》名为借款合同，实为出资协议。2010年4月12日120万元借款未约定利息，《借款协议》中关于这120万元的利息约定不明确，即便是借款，也应视为无息借款。被答辩人有违约行为，双方在《借款协议》第二条约定：“在合同签订之日起向甲方支付完700万元整，期限为两个月内”，由于被答辩人未在两个月之内注入700万元，导致答辩人未能在预定时间内完成全部建设，配套设施未能按时完成，售房时间拖后了几个月，房价下跌，给答辩人造成了严重经济损失，被答辩人应当按约定向答辩人支付20%违约金140万元。综上所述，答辩人与被答辩人签订的《借款协议》，名为借款实为《合作协议》，退一步讲，即便是借款关系，由于双方都有到期债务，相互折抵，被答辩人还应该支付答辩人违约金140万元。鉴于以上理由，答辩人请求驳回被答辩人诉讼请求。
反诉原告白银市东裕房地产开发有限责任公司、强喜东诉称，2010年4月，反诉被告吴成华得知反诉原告以竞拍方式取得康乐公司土地使用权准备开发房地产时，吴成华找到反诉原告，声称自己有一块土地使用权与反诉原告竞拍的土地相连，想开发成商业住宅，苦于没有房地产开发资质，请求反诉原告将这块土地裹在反诉原告土地使用权范围内一并开发，序号列为6号楼，建成后五五分成。为顺利办理相关手续，避免处罚，双方商议反诉被告以借款给反诉原告的方式注入资金，首期注入的120万元借款凭证注明了“合作协议协商后再签订”字样。建设手续全部办理完毕开始施工建设时，反诉被告见所有证书都已办在反诉原告名下，担心建成后反诉原告不认可联建事实、不予返还所建房屋，要求与反诉原告签订《借款协议》，将投资约定为价款本金加利息，房屋建成后，一旦发生反诉原告不予认可联建事实时，自己可以以借款方式要回出资。反诉原告签订了借款协议，约定了注入资金的数额、时间、期限等，还约定了任何一方违约需支付对方借款金额20%的违约金，目的是约束反诉被告必须在两个月内注入资金700万元，以保证顺利施工。双方口头商定，房屋建成后算账，多退少补。实际建设过程中，反诉被告注入了523.84万元，其余再未支付。反诉原告只好从银行贷款建成了6号楼，于2012年12月14日为6号楼办理了《商品房预售许可证》，反诉被告开始私下销售6号楼商品房，反诉原告要求双方抓紧算账，反诉被告见房屋已建成，自己已将全部房屋钥匙控制，拒不配合反诉原告算账，也不缴纳税款，只管私底下销售房屋，收取房款也未入答辩人账户，导致无法办理该部分房屋登记备案手续，且价格因原告而异，严重影响了反诉原告开发的其他房屋的价格，双方为此产生矛盾。反诉被告丧失诚信，以民间借贷纠纷将反诉原告诉至法院，企图获得双倍利益。事实上，反诉被告应付反诉原告已付及应付款12412417.12元，而反诉被告注入的资金算完账后根本没有剩余，相反，反诉被告还欠反诉原告的。双方在《借款协议》第二条约定：“在合同签订之日起向甲方支付完700万元整，期限为二个月内”，由于反诉被告未在两个月内注入700万元，导致反诉原告未能在预定时间内完成全部建设，配套设施未能按时完成，房价下跌给反诉原告造成严重经济损失，反诉被告应当按约定向反诉原告支付20%的违约金140万元。综上所述，双方签订的《借款协议》名为借款实为《合作协议》。退一步讲，即便是借款关系，由于双方都有到期债务，应相互折抵。反诉被告由于违反约定，并没有在约定的时间支付借款700万元，理应支付反诉原告违约金140万元，现仅就此部分反诉，请求法院判令：⑴、反诉被告支付反诉原告违约金140万元；⑵、反诉被告承担本案全部诉讼费。
反诉被告吴成华答辩称，被告提起反诉与本案无关。首先，反诉原被告之间确实有联合建楼的事实，但双方联建的6号楼的土地属于吴成华个人所有，土建部分的所有费用都是吴成华个人另行出资的，双方对联建只有口头协议并无书面协议。双方分歧的原因是无联建书面协议且双方始终未对该工程进行结算，在各自该交纳的数额上各执一词。证据显示吴成华除了应在房屋销售后才缴纳的税收有部分尚未预交外，该工程的全部费用都已付过。对方提出的吴成华应交费用有待双方对工程做正式结算后多退少补；其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》的规定，反诉与本诉的诉讼请求应当基于相同法律关系。本案中吴成华所提本诉为债权债务纠纷而反诉原告所提为建设工程合同纠纷，本反诉之间为各自独立的两个法律事实，故本诉被告所提之反诉应当另案独立起诉；再次，针对反诉原告要求支付违约金的主张。双方关于违约金是在《借款协议》中约定的，虽然《借款协议》约定“吴成华应于两个月内借款给东裕公司700万元人民币”，但吴成华在两个月内只给东裕公司借款503.84万元。据此东裕公司认为吴成华违反了《借款协议》的约定，应承担借款金额20%的违约金。借款合同属于实践性合同和单务合同，结合本案，实践性合同即双方借贷实际发生的数额即为合同金额；单务合同即贷款方只有借款的权利而无违反不借款的义务，故并不存在贷款方的违约责任；最后，反诉主张与证据引证其主张纯属虚言。双方联建的工程于2011年11月中旬开工的，其余《工程规划许可证》等均在5月以后办理。而《借款协议》是在2011年4月18日签订的，第一笔借款是在2010年4月12日发放的，都是在开发手续办理及开工前数月前发生的，这与反诉原告的诉称正好相反。综上，吴成华自己全额出资在自己的土地上建楼，因双方无书面协议且未作最终结算，在各自费用负担上产生分歧。反诉被告已准备提起建设工程施工合同诉讼。请法院驳回对方反诉请求，支持原告本诉要求归还借款的主张。
经审理查明，2010年4月12日，被告强喜东向原告吴成华出具借条一张交给原告吴成华收执，借条载明：“借到吴成华现金1200000元整（合作协议协商后再签订）。”2011年4月18日，被告强喜东、白银市东裕房地产开发有限责任公司（甲方）与原告吴成华（乙方）签订《借款协议》一份，约定：甲方向乙方借人民币7000000元整，乙方在合同签订之日起向甲方支付完7000000元整，期限为两个月内。甲方向乙方借款，借款期限为十八个月，甲方向乙方支付利息5000000元整，利息支付时间为每笔借款自借款之日起满十八个月后支付本息。2010年甲方向乙方借款1200000元整，支付本息时间为三十个月后，利息按总借款金额的计算方式计算支付本息。双方以汇款凭据和甲方向乙方开具的收款收据日期、金额为准计算本息。任何一方违约向对方支付借款金额的20%为违约金，双方当事人在该协议上签字盖章。2011年4月20日被告强喜东向原告吴成华出具借条一张交给原告吴成华收执，借条载明：“今借到吴成华现金2800000元整，承兑汇票1238400元整，总计4038400元整（4月18日借款协议中应付款）”。2013年被告向原告偿还借款300000元。经原告多次催要，被告未按约定履行还本付息义务，原告遂诉至法院。另查明，双方当事人于2012年以被告白银市东裕房地产开发有限责任公司的名义合作联建泰瑞豪庭住宅小区6号楼并办理了《商品房预售许可证》，但未签订书面合同，亦未就合作项目进行结算。
上述事实，有双方当事人提供的借款协议、借条、中国农业银行业务回单、银行承兑汇票、进账单等证据在案为凭，经双方当事人庭审质证，本院予以采信。
本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，合法的民间借贷关系受法律保护，债务人应及时清偿债务。本案中，原、被告之间的借贷关系有原告提供的《借款协议》、中国农业银行银行卡业务回单、借条等证据为证，事实清楚，证据充分，应认定双方已形成民间借贷法律关系。原告与被告签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。因被告未按借款协议约定及时履行还款付息义务，故原告要求被告按协议约定偿还借款本息及违约金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，原告已按照借款协议的约定向被告实际交付了借款，双方当事人并未约定该借款系双方合作建房的投资，因双方当事人尚未对合作建房债权债务进行结算，被告无证据证实原告主张的债权纠纷非民间借贷行为引起的，故被告辩称原告起诉的债权纠纷系合作建房而非民间借贷行为引起的辩解理由不能成立，本院不予支持，双方当事人之间的合作建房纠纷可另案起诉。
关于原告主张的实际借款金额。原告主张被告于2011年4月20日向其借款4038400元，2010年4月12日向其借款1200000元，两笔借款共计5238400元。被告对上述两笔借款数额予以认可。对原告主张2011年6月3日通过中国农业银行转账支付的1050000元，被告认为该款是原告向其支付的购房款而非借款。因双方当事人之间既发生有借贷关系，又有合作建房关系，除借款外另有其他多种形式的经济往来。在双方对合作建房尚未结算的情况下，出借人应对汇款性质负举证责任。原告出具的2011年6月3日通过中国农业银行支付的款项1050000元进账单中明确载明款项性质为房款而非借款，原告无证据证明该笔借款系支付借款协议中约定的借款，故该笔款项不能认定为原告按照《借款协议》向被告支付的借款，双方当事人之间的实际借款金额应为5238400元。关于被告返还的30万元的偿债抵充顺序问题。原告主张被告支付的30万元为借款利息，被告认为已偿还的30万元系原告抽回的本金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：㈠、实现债权的有关费用；㈡、利息；㈢、主债务。”因此，被告已偿还的30万元应按先支付利息或违约金，再归还借款本金的顺序抵充。
关于原被告主张的利息及违约金应否支付问题。《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案中，双方当事人在借款协议中约定的借款利息违反了最高人民法院关于民间借贷利率最高不得超过年利率24%上限的规定，超出部分，不予保护。关于原告主张的逾期利息及违约金。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：㈠、既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。…”该司法解释第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，双方当事人在2011年4月18日签订的《借款协议》中约定的借期内利息明显超过年利率24%上限的规定，超出部分，不予保护。该借款协议虽未约定逾期利息，被告应按《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定予以支付，但逾期利息及违约金总计金额不得超过年利率24%。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”原告吴成华于2010年4月12日向被告强喜东借款1200000元未约定利息及借款期限，2011年4月18日签订的《借款协议》对该笔借款仅补充约定了借款期限为三十个月，对借期内利息约定不明确，应视为在借期内不支付利息，但被告应按年利率6%支付该笔借款的逾期利息，并按合同约定向原告支付违约金240000元。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”原告未在约定的时间向被告足额支付借款700万元，被告亦未按借款合同的约定偿还债务，双方均应按合同约定的损失赔偿额的计算方法各自承担相应的违约责任，故对被告反诉请求原告支付违约金1400000元的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百零七条、二百一十条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》》第十五条第一款、第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三十条之规定，判决如下：
一、白银市东裕房地产开发有限责任公司偿还吴成华借款本金4038400元及利息、违约金（利息和违约金总计金额的计付：从2011年4月20日起按年利率24%计算至本判决确定的履行期届满之日止，被告强喜东已支付的300000元先用于抵充借款利息及违约金）；
二、白银市东裕房地产开发有限责任公司和强喜东连带偿还吴成华借款本金1200000元及利息（利息的计付：自2012年10月13日起按年利率6%计算至本判决确定的履行期届满之日止），并向吴成华支付违约金240000元；
三、吴成华支付白银市东裕房地产开发有限责任公司违约金1400000元。
上述本金、利息及违约金应于本判决生效后十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费141375元，保全费5000元，合计146375元，由吴成华负担24883.75元，白银市东裕房地产开发有限责任公司和强喜东共同负担121491.25元；反诉案件受理费8700元由吴成华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。（上诉案件的案件受理费自上诉人向人民法院递交上诉状之日起七日内预交，具体金额按照《诉讼费用交纳办法》的有关规定由甘肃省高级人民法院确定，逾期不交按自动撤回上诉处理。）
审判长栾春鹏
代理审判员于燕
代理审判员段延红
二○一六年二月三日
书记员张丽丽