江西省景德镇市珠山区人民法院民 事 判 决 书（2015）珠民二初字第07号原告：景德镇市阳和贸易有限公司，住所地景德镇市珠山区翠云路3号，组织机构代码68596577-9。法定代表人：周明英。委托代理人：邹勇慧，江西驰骋律师事务所律师。委托代理人：杨雏松，该公司职员。被告：福斯润滑油（中国）有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇高科技园区嘉绣路888号，组织机构代码78428323-9。法定代表人：KlausHarting。委托代理人：沈立，上海市嘉诚律师事务所律师。原告景德镇市阳和贸易有限公司诉被告福斯润滑油（中国）有限公司合同纠纷一案，本院于2014年12月23日受理后，依法适用普通程序，2015年5月28日第一次公开开庭进行了审理，2017年11月6日第二次公开开庭进行了审理。原告委托代理人邹勇慧、杨雏松、被告委托代理人沈立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告承担违约责任，赔偿原告因被告违约所造成的损失，其中自2013年3月至起诉前2014年10月止的利润损失178万元；从2014年11月开始判决生效为止的利润损失；标贴、纸箱损失1万元；拖欠的业务佣金16.6万元；2、判令被告继续履行双方签订的《销售代理协议》；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2009年1月签订了一份《销售代理协议》，该协议明确约定被告授予原告在“江西昌河汽车有限责任公司、江西昌河汽车股份有限公司和江西铃木汽车有限责任公司”具有独家代理销售权，独家代理销售被告的产品；该协议自2009年1月1日起生效，并对协议的终止约定了严格具体的条款。协议签订后，原告投入了巨额的资金用于被告产品的推广、宣传等营销工作，从而使被告的产品打入了我市“江西昌河汽车有限公司、江西昌河汽车股份有限公司和江西铃木汽车有限责任公司”，为被告的产品开辟了一个新的市场，使被告的产品具有较大的商业价值，为被告创造了丰厚的经济利润，与此同时，原告也获得相应的收入，仅2009年起至2011年，平均月纯利达8.9万元。此外，原告一直认真履行了自己的义务，没有出现过任何违约行为，更没有出现过可能导致协议终止的任何事由。2012年7月13日，被告避开原告，与江西昌河汽车有限责任公司及江西佳邦贸易有限公司暗中勾结，单方面决定取消原告的独家代理权，授予江西佳邦贸易有限公司独家代理权，导致原告于2013年3月在江西昌河汽车有限责任公司竞标中落标，并于2013年6月3日，毫无理由地书面终止了原、被告之间签订的《销售代理协议》，单方面终止了原告的独家代理权。被告的行为属于严重的违约行为，应当承担违约责任。被告的行为给原告造成了巨大的经济损失，应当赔偿原告的经济损失。同时，自2011年起至今，被告尚欠原告的代理业务佣金16.6万元，应当予以支付。原告根据合同约定：“一方违约，另外一方保留决定是否终止协议的权利”之约定，原告要求继续履行《销售代理协议》。被告答辩称：1、原、被告之间签订的《销售代理协议》，虽然没有约定终止期限，但是合同的基础和目的是为昌河汽车公司供货，现原告已经落标，未能成为昌河汽车公司的供货商，合同的目的已经无法实现，因此，被告在给予原告合理的期限后，发出终止合同的函，是可以解除合同的；2、原告认为是被告帮助江西佳邦贸易有限公司取得的代理权，昌河汽车公司是公开招标的，被告并未协助过其取得代理权，原告也未提供相关证据证明；3、原告所诉请的损失，佣金损失在经过双方清算认可后，可以支付，其包装损失由法院依法计算，除此之外，原告所诉请的损失并未实际发生，不应支持，而原告所说的预期利益损失，双方合同中并未约定，而且原告自2013年3月起就没有经营生意，不存在预期利益损失。原告为证明其主张提交的证据如下：1、《销售代理协议》及其附件，证明原告为被告在江西昌河汽车有限责任公司、江西昌河股份有限责任公司级江西昌河铃木有限公司的独家代理商，并就销售代理约定了相关权利义务。2、景德镇创新贸易有限公司于2008年5月23日与被告签订的服务协议书，证明该协议的服务期限与被告客户江西昌河汽车有限责任公司之间的协议同期长期有效，进一步证明《销售代理协议》的履行期限，也应以被告与客户昌河汽车公司之间合作协议为前提同期长期有效。3、江西昌河汽车有限责任公司会议纪要（复印件），2012年7月13日，内容为福斯中国和昌河汽车关于油品供应服务代理商的沟通交流会，证明被告早在2012年7月13日就联合江西佳邦贸易有限公司到昌河汽车公司决定取消原告的独家代理权；江西昌河汽车有限责任公司招标的目的是帮助被告更换销售代理商。4、江西昌河汽车有限责任公司向原告发出的竞标邀请函、竞标结果通知书及邮件回复，证明被告分别向原告及江西佳邦贸易有限公司给予销售代理权授权书，导致被告一家油品，两家经销商参与竞标，最终导致被告侵犯原告的独家代理权最终实现。5、被告向原告发出的终止协议通知，证明被告于2013年6月3日向原告发出了终止的协议的书面通知，证明被告将原告的销售代理期从2008年开始起算，已经将原告与景德镇创新贸易有限公司认定为一家。6、被告给原告发来的的电子邮件，证明双方之间的销售代理协议至今都未终止。7、授权书两份、上海华乐塑料制品有限公司出具的证明及发票，证明原告标贴、纸箱损失1万元。8、原告代理被告油品销售统计表，共4页。（2008年-2013年3月16日），证明原告认真履行了协议义务，为被告销售代理了近32700016元的油品，原告的佣金利润平均每月为8.9万元，包括直销和代销。9、审计报告一份及鉴定费发票，证明原告在2010年1月1日至2012年12月31日期间平均月利润是79204元及5万元鉴定费。10、被告发给原告的邮件一份，证明双方合同中止协商过程，被告方认可的欠我方代理费是94230.77元，并且邮件上注明合同尚未中止。11、被告经理施剑敏发给我方邮件一份，服务代理费截至2012年8月为135153.83元，证明被告总共拖欠佣金为135153.83元加上94230.77元，总共229384.6元，扣除已经支付的6万多，剩余166000元未支付。被告为证明其主张提交的证据如下：1、关于更换福斯齿轮油代理商的通知函（复印件），证明2013年5月23日发出更换代理商的通知；2、致景德镇市阳和贸易有限公司终止函一份、ems运单一份，证明2013年6月3日被告向原告发出终止代理销售协议的通知，正式终止的时间为通知函发出之日起30天后，即2013年7月2日；3、2013年3月4日发出的邮件，证明原告发给被告的邮件，确认双方费用结算按照5%结算佣金。4、2013年7月18日发出的邮件，证明被告业务员发给原告方的一组库存清单，原告让被告生产一组产品，由原告提供包装物，被告包装的，现货物一直在被告处，原告未提取，包装物的损失责任不在被告；5、2013年7月25日被告业务员发给原告的邮件，证明原告一直未提取油品，且佣金的具体数额为5万元。6、2013年7月31日、2013年8月26日邮件，证明被告愿与原告就代理费进行结算，但介于昌河还有货款没付，待付完货款后再行结算代理费，共计94230.77元，8月26日原告发给被告的邮件对于代理费的金额是按5%进行结算的，是对原合同的一种变更。7、2013年往来对账单2份，证明截止2013年7月被告与昌河铃木对账的情况是到2013年2月21日止有4笔业务，之后就没有业务来往了，昌河汽车在2013年没有向原告进过任何一笔业务，还欠原告货款没有结清，原告在代理期间业务严重萎缩。8、2010-2012年销售清单，证明对审计报告与事实不符，程序上面有问题，内容失实，不认可审计报告。被告对于原告提交的证据质证意见如下：1、合同真实性无异议，但被告所说独家代理权的问题是有限定范围的，在附件5第2款中。2、景德镇创新贸易有限公司与被告的关系与本案无关，协议中的被告公章是复印件，不予认可。在附件5第5条。3、复印件不予质证，会议纪要是昌河汽车公司的，原告有义务证明此份证据与被告是有关联的。4、竞标书及回复函是昌河汽车公司与原告发生的关系，被告并不知情，被告方无法发表质证意见。5、真实性无异议。6、真实性有异议，被告方未收到过电子邮件。7、授权书上面的公章是销售部的公章是否是被告方的无法确认，昌河的授权书被告方无法判断，证明是复印件，真实性不能确定，发票真实性予以认可，关联性无法确定。8、是原告单方制作的，需要与福斯润滑油（中国）有限公司核对后才能确定。9、真实性、合法性均有异议，鉴定发票三性无异议，审计报告委托时间是2016年7月29日，审计报告应该在8月29日出具，但是实际是2017年出具的报告，是严重超过委托期限，是不予认可的。审计的2010-2012年开票的所有金额，被告统计的金额与审计报告不一致，审计报告开票金额是失实的。审计报告中的销售利润与事实不符，对于审计报告的税费是按照原告提供的财务凭证计算的税费，原告每年都要向税务局报告税收的，但是会计事务所只是一个推算而并不是调取税务局的报告进行对比、确认，可信度是存疑的。这份审计报告是截取了2年的，但是双方合作由3年半的时间不能以中间截取一段时间来计算平均利润。10、合法性有异议，因为未核实这份邮件，这个邮件没有公司盖章、签字但可以说明：2013年7月2日是合同终止的时间，代理费也是按照5%计算，双方已经结算佣金为94230.77元，只是需要昌河汽车付清货款以后才能支付给原告。11、这份邮件真实性有异议，该份邮件是分成两页的，没有承上启下的内容，看不清楚代理费的时间、节点，施剑敏说的135153.83元是不能代表福斯润滑油（中国）有限公司的，结算是由销售部报到财务，由公司来做最后决定。原告对于被告提交的证据质证意见如下：1、复印件，不予质证，只是通知书不能证明被告的证明目的。2、真实无异议，EMS没有时间，证明目的有异议，只是一个通知，原告方有权不同意终止。3、真实性无法确定，5%的佣金计算方法是被告提出的，原告方认为佣金应按合同约定计算。4、真实性有异议。5、邮件印证了原告方1万元包装的损失，证明被告是私下提出更换供应商，造成了原告方的损失。代理费的金额不属实。6、邮件是片面的，不完整的，原告方并未认可被告关于佣金的计算方式。7、是被告单方制作的，原告方不予认可，2013年前两个月我方销量就有180多万，原告方已经举证，昌河汽车公司不与原告方业务往来是因为被告将原告方代理权终止导致的。8、是被告单方打印的，没有原始凭证相印证，审计报告是根据原始票据审计的。对于原告所提交的第1、2、4、5组证据，本院对于其真实性、合法性、关联性予以确认。对于原、被告双方存在争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的第3组证据，即福斯中国和昌河汽车关于油品供应服务代理商的沟通交流会的会议纪要，该会议于2012年7月13日在昌河汽车公司召开，参会人员包括被告方销售经理施剑敏、江西佳邦贸易有限公司法人代表帅利明、经理刘凡以及昌河汽车采购部采购寻源处业务人员，会议的内容是拟将昌河汽车公司的代理商即原告更换为江西省省级代理商江西佳邦贸易有限公司，会议各方并未达成最终决定性意见，昌河汽车公司建议被告应发一个正式更换供应商的书面函再做答复，被告方施剑敏就更换函一事表示考虑到与原告尚有遗留问题未结清，应回公司研究再做决定。虽然该会议纪要是复印件，但是结合原告提交的第4组证据，即竞标邀请函及竞标结果通知书、邮件回复，可以认定会议纪要的真实性。2、对于原告提交的第6、10组证据，2013年10月23日、2013年11月4日、2013年11月20日，由被告方向原告发出的关于“昌河产品库存及代理服务”的三份邮件，这三份邮件是被告告知原告昌河汽车公司已经付清尾款，可以向原告支付双方在合同期间剩余的94230.77元代理服务费，但是被告也要求在向原告支付代理费的同时需要原告签订合同终止协议，终止协议随附在附件中，同时邮件中也载明被告仓库中仍然堆放原告的大量小包装产品，其产生仓储费给被告造成了困扰。对于这三份邮件的真实性、合法性、关联性予以认可。3、对于原告提交的第7组证据，为证明原告产生的标贴、纸箱1万元损失，该组证据有第三方上海华乐塑料制品有限公司出具的货币清单、结算方式及发票，结合第6组证据中邮件所提到的被告仓库中存放的大量小包装产品，及庭审中双方的陈述，可以认定第7组证据的真实性、合法性、关联性。4、对于原告提交的第8组证据，因是由原告方单方制作，而原告的实际销售量统计已进行审计，因此对此组证据不予认定。5、对于原告提交的第9组证据，即审计报告及鉴定费发票，对于鉴定发票双方无争议，关于审计报告，是由本院依法委托江西景德会计师事务所有限公司进行审计得出的，审计报告程序上并未违法；而且被告所统计的金额是由被告单方进行统计的，被告在审计过程中可以依法提出，在审计完成以后再行提出，无法核实其真实性；另审计报告审计的时间是自2010年1月1日至2012年12月30日止，总共是三年经营期间，因2013年2月份以后，原、被告双方之间的经济往来就处于不正常状态，所以未纳入审计范畴，因此，对于审计报告的真实性、关联性、合法性予以认可。6、对于第11组证据，即2012年12月26日邮件，该份邮件的真实性本院予以确认，但是，因为根据第6、10组证据中邮件发出的日期是在2012年12月26日之后，而且对邮件中提到的“135153.83元”并未明确与之前或之后的关系，无法确认其是否已经支付或已经清算而为支付。对于被告提交的第1、2组证据真实性、关联性、合法性予以确认，这两证据可以证明江西昌河汽车有限责任公司确实于2013年3月16日起将福斯齿轮油的代理商变更为江西佳邦贸易有限公司，以及被告曾于2013年6月3日向原告发出终止销售代理协议的终止函，但是，原告并没有就此同意解除双方的销售代理协议。对于被告提交的第3、4、5、6组证据，即原、被告之间的邮件往来，本院结合庭审笔录及整个案件审理过程中查清的事实，对于这四组邮件的真实性予以认可，可以确认原、被告关于佣金的计算方式确实已经发生了变更，即变更为按5%计算佣金；其次，被告提交的第4组证据可以证明原告确实存在标贴、纸箱损失；第三，可以确认双方关于94230.77元代理服务费是没有争议的，对于原告提出的135153.83元，双方并未达成一致意见。对于被告提交的第7、8组证据，因是被告单方提出的，并未与原告取得一致的意见，本院对其真实性不予认可。本院认定事实如下：2008年5月26日，景德镇市创新润滑油有限公司与被告签订一份服务协议书，协议书约定由景德镇市创新润滑油有限公司为被告提供所属产品在昌河汽车公司的销售、服务，被告支付相关费用给景德镇市创新润滑油有限公司。之后，2009年1月1日，原、被告签订《销售代理协议》，而景德镇市创新润滑油有限公司与被告签订的服务协议书随之终止。《销售代理协议》约定由被告授予原告在指定区域内不可转让的销售代理资格，协议附件5中载明：“仅针对附件1和2中列明的客户和产品，销售代理被授权为独家代理。”附件1中所列明的客户是指江西昌河汽车有限责任公司、江西昌河汽车股份有限公司和江西昌河铃木汽车有限责任公司，协议同时在附件中列明了指定的产品清单。协议第5、6部分及附件3对佣金作出约定：“作为对销售代理所有商务活动和费用的全部补偿，公司同意向销售代理支付在此协议有效期内的、与客户实际已达成和完成的、针对产品业务的佣金。”佣金的计算方式是：“（公司实际销售给客户的含增值税的价格-公司给销售代理的含增值税的报价）/1.17×实际成交值”。原告在取得销售代理服务费的方式主要有两种：一种是由原告直接将产品销售给昌河汽车公司，昌河汽车公司直接将销售款项给原告；另一种是昌河汽车公司直接向被告发出订单，昌河汽车公司将销售款项给被告，原告从中取得代理服务费。《销售代理协议》约定协议自2009年1月1日起生效，但未约定协议的履行期限或终止期限，协议在第10部分对“协议的终止”作出相关约定：在协议生效后6个月内，若客户在实质上仍没有从被告处采购产品的以及若销售代理违反此协议中其职责和义务的，被告有权利终止协议；并约定协议的终止只有以书面的方式才能有效。协议第11部分对“违约责任”作出相关的约定：若任何一方违反协议中的条件和条款，其将赔偿另外一方所有因其违反此协议所产生的费用和损失。但此费用和损失将不包括任何一方履行其与客户之间的协议而产生的费用和损失；未违反协议一方保留决定是否终止此协议的权利。江西佳邦贸易有限公司系被告在江西省的省级代理商，2012年7月13日，被告的销售经理施剑敏与江西佳邦贸易有限公司法人代表帅利明、经理刘凡以及昌河汽车采购部采购寻源处业务人员在江西昌河汽车有限责任公司采购处召开座谈会，会议的内容是拟将昌河汽车公司的代理商即原告更换为江西省省级代理商江西佳邦贸易有限公司，会议各方并未达成最终决定性意见，昌河汽车公司建议被告应发一个正式更换供应商的书面函再做答复，被告方施剑敏就更换函一事表示考虑到与原告尚有遗留问题未结清，应回公司研究再做决定。2013年2月19日，江西昌河汽车有限责任公司向原告发出“竞标邀请函”，对汽车用齿轮油部分项目采用招标方式进行供应商选定，并于2013年3月6日向原告以邮件形式发出竞标结果通知书，其载明原告在此次竞标中落标，并从2013年3月16日将供应商变更为江西佳邦贸易有限公司。在昌河汽车公司于2013年3月19日向原告发出的邮件中载明：“……在竞标过程中相关管理部门已对两家代理商的授权书进行了合法性确认，并将两家代理商的授权书发往福斯总公司，通过确认”。因此，自2013年3月份开始，原告并未再向昌河汽车公司销售相关齿轮油产品。2013年6月3日，被告向原告邮寄终止双方《销售代理协议》的书面通知，《销售代理协议》自通知发出日之后30天正式终止，即2013年7月2日。原告收到书面通知后，并未同意终止双方的协议。双方虽然自2013年3月份开始并未再进行销售代理服务，但之前双方之间的代理服务费并未算清。从2013年10月23日、2013年11月4日被告向原告发出的邮件可以看出，双方佣金未结算，是因为昌河汽车公司未付清货款，在昌河公司付清货款后，被告通知原告可以结算代理服务费，代理服务费是94230.77元。两份邮件中都随附一份终止协议的约定，并要求原告签署最终的终止协议，再行支付代理服务费。2010年5月6日，被告授权原告在产品包装上使用被告方的商标标识，2012年11月23日，江西昌河汽车有限责任公司也对其授权使用昌河汽车标识。因此，原告需要对相关产品进行标贴和包装，而标贴、包装是由第三方，即上海华乐塑料制品有限公司进行标贴和包装的。2013年4月10日，上海华乐塑料制品有限公司向原告开出的增值税专用发票显示金额为10704.2元。原告在本案审理过程中向本院提出鉴定申请，2016年7月，本院委托江西景德会计师事务所有限公司对原告于2010年1月1日至2012年12月31日近三年期间代理福斯润滑油产品销售给江西昌河汽车有限责任公司所获得的平均月利润情况进行审计。江西景德会计师事务所有限公司于2017年9月25日依法作出审计报告，审计结果是原告在2010年1月1日至2012年12月31日期间销售福斯齿轮油产品平均月利润净额为79204.4元。另审计报告中有关其他事实说明中提到：“……确认在2010-2013年期间，根据原告代理直销业务的资料以及‘销售代理协议-附件3”的约定，福斯润滑油（中国）有限公司应向景德镇市阳和贸易有限公司支付销售代理“佣金”636006.84元。”但由于原告未能提供2011年的相关资料，上述数据未包括2011年所代理销售的业务情况，同时因为未提供“佣金”的结算资料，故未对佣金部分的结算情况不发表审计意见。本院认为，本案争议的焦点是：一、被告是否违反了双方签订的《销售代理协议》，《销售代理协议》是终止还是继续履行？二、被告是否应当赔偿原告的利润损失，利润损失该如何计算？三、被告拖欠原告佣金的金额如何确定？四、被告是否应当赔偿原告的标贴、纸箱损失？依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告于2009年1月1日签订《销售代理协议》，约定由被告授予原告针对江西昌河汽车有限责任公司、江西昌河汽车股份有限公司和江西昌河铃木汽车有限责任公司指定区域内不可转让的销售代理资格，即独家代理其指定产品的资格，双方按照约定履行《销售代理协议》规定的权利义务。至2013年2月28日，江西昌河汽车有限责任公司发出竞标结果通知书，通知原告落标，并从2013年3月16日起变更福斯齿轮油产品供应商为江西佳邦贸易有限公司。江西佳邦贸易有限公司是被告在江西省的省级代理商，而原告是在江西昌河汽车有限责任公司、江西昌河汽车股份有限公司和江西昌河铃木汽车有限责任公司指定区域内指定产品的独家代理商，两者之间本来是互不干涉状态，但是在江西昌河汽车有限责任公司公开招标的过程中，必须是有被告的授权，才能有竞标的资格。根据江西昌河汽车有限责任公司对原告落标的回复：“……在竞标过程中相关管理部门已对两家代理商的授权书进行了合法性确认，并将两家代理商的授权书发往福斯总公司，通过确认。”以及最终由江西佳邦贸易有限公司中标的结果，可以推定被告在江西昌河汽车有限责任公司招标之前是对江西佳邦贸易有限公司已经进行产品授权的。然而，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定:“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”原、被告双方签订的《销售代理协议》，原告是具有独家代理权的，所谓的独家代理权是具有排他性、唯一性之特征的，而被告在未与原告协商一致的前提下，将相关代理权授予给江西佳邦贸易有限公司，是违反了协议的约定的。在江西昌河汽车有限责任公司更换福斯齿轮油供应商以后，被告于2013年6月3日向原告发出终止《销售代理协议》书面通知书，通知一个月后终止《销售代理协议》。原告虽然收到了该书面通知书，但据原告陈述其并未同意终止协议，而被告也未提供相关证据证明原告以同样和其终止协议的履行。《销售代理协议》的终止根据约定需双方一致的书面决定，被告单方面终止《销售代理协议》的情况并不符合协议的约定，因此，被告违反了《销售代理协议》的约定，构成了违约。关于是否应当继续履行《销售代理协议》，原告主张因合同并未约定履行期限，是长期有效的，故主张继续履行。而被告抗辩称原、被告之间签订的《销售代理协议》，虽然没有约定终止期限，但是合同的基础和目的是为昌河汽车公司供货，现原告已经落标，未能成为昌河汽车公司的供货商，合同的目的已经无法实现，因此，被告在给予原告合理的期限后，发出终止合同的函，是可以解除合同的。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这条规定看，一方存在违约时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金更有利于实现合同的目的。但是，当继续履行也不能实现合同目的时，就不宜再将其作为判令违约方承担责任的方式。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”此条规定了不适用继续履行的几种情形，一项是事实上不能履行。原、被告签订《销售代理协议》是建立在原告对江西昌河汽车有限责任公司、江西昌河汽车股份有限公司和江西昌河铃木汽车有限责任公司进行供应指定产品的前提下，也是以此为合同目的的。然而，第三方江西昌河汽车有限责任公司已于2013年3月16日将供应商变更为江西佳邦贸易有限公司，江西昌河汽车有限公司是否会取消江西佳邦贸易有限公司的供货商资格，而变更原告为供货商存在未知性，原、被告双方履行合同的目的已经不能实现，事实上可能已经不能履行。另外，如果原、被告双方继续履行合同，其“履行费用过高”，因为协议的目的是为昌河汽车公司供货，牵涉到第三方，如果继续履行，当事人任一方及第三方江西昌河汽车有限责任公司的利益都会受损，不利于市场经济的发展。依据《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”从衡平双方当事人利益出发，依照公平原则，尽管原告在履行合同过程中没有任何违约行为，但是合同的目的已经无法实现，事实上可能存在履行不能的情况，以及即使继续履行，其履约成本也过高。因此，本院认为，本案的《销售代理协议》应当解除，不宜继续履行，违约方用赔偿损失来代替继续履行为宜。本案中，双方的《销售代理协议》第11部分对“违约责任”作出相关的约定：“若任何一方违反协议中的条件和条款，其将赔偿另外一方所有因其违反此协议所产生的费用和损失。但此费用和损失将不包括任何一方履行其与客户之间的协议而产生的费用和损失。”被告方抗辩称，原告所主张的利润损失属于预期利益损失，并未实际发生，不应计算在损失范畴内。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约所造成的损失包括造成的直接损失和合同履行以后可获得的利益，但不能超过合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原、被告双方自2009年1月1日开始履行合同，至2013年6月3日被告单方面发出终止协议通知，通知原告协议将于一个月后终止，即2013年7月2日终止。原告主张被告按每月8.9万利润赔偿原告自2013年3月至判决生效为止的利润损失。根据江西景德会计师事务所有限公司作出的审计报告，审计结果是原告在2010年1月1日至2012年12月31日期间销售福斯齿轮油产品平均月利润净额为79204.4元。另审计报告中有关其他事实说明中提到：“……确认在2010-2013年期间，根据原告代理直销业务的资料以及‘销售代理协议-附件3’的约定，福斯润滑油（中国）有限公司应向景德镇市阳和贸易有限公司支付销售代理“佣金”636006.84元。”审计报告同时说明由于原告未能提供2011年的相关资料，上述数据未包括2011年所代理销售的业务情况，同时因为未提供“佣金”的结算资料，故未对佣金部分的结算情况不发表审计意见。本院认为，对于原告于2010年1月1日至2012年12月31日期间销售福斯齿轮油产品平均月利润净额为79204.4元，可以作为计算原告可得利益损失的根据，但对于佣金部分，审计报告载明是根据‘销售代理协议-附件3’的约定结算，原告也未提供完整的材料及结算方式，而且根据2013年3月4日原告向被告发出的邮件可以证明双方对于佣金的结算方式已经发生了变更，即按5%进行结算，而双方对佣金结算方式的变更的时间尚未达成一致，审计报告以‘销售代理协议-附件3’来确认佣金的金额，以及在未提供完整的佣金往来资料的情况下，对佣金636006.84元进行认定，存在不妥当之处，故对此佣金部分的损失，在未明确确定的情况下，不应作为可得利益损失计算的依据。江西昌河汽车有限责任公司于2013年2月28日出具竞标结果通知书，变更福斯齿轮油供货商的时间是2013年3月16日，而被告向原告第一次发出终止协议书的时间是2013年6月3日，通知协议终止的时间为2013年7月2日。本院认为从2013年3月16日至2013年7月2日止，被告虽然存在违约的情形，但并未单方面提出终止协议，在此期间，原告应当向本院提供因被告违约给予其造成的实际损失情况进行举证，而并非可得利益损失的计算期间，可得利益损失是预计合同履行以后可获得的利益，此期间，双方都未提出终止合同，合同仍在履行，所以应当计算实际造成的损失并非可得利益损失，原告在未提供证据证明其实际造成的损失的情况下，应当承担举证不能的后果。对于本案可得利益损失的计算，计算的时间应当从被告第一次向原告通知其终止协议的时间，即2013年7月3日开始计算，因为，从此时间开始，被告已经向原告明确表示其将不继续履行合同，合同实际上已经终止履行，已经终止履行的协议如果履行之后可获得的利益则可以作为可得利益计算的依据。从被告第一次向原告发出终止协议时至起诉之日止，被告多次催促原告与其签订书面的终止协议，原告都未签字，原告希望被告能够与其继续履行合同。本案中双方的合同未约定履行期限，被告在违约时应当能够预计到因违反合同给予原告造成的损失，但是，原告主张赔偿至判决生效之日止之损失，明显超出被告所能预计到损失，从公平原则和诚实信用原则出发，对原告的损失不应过于扩大。因此，从衡平双方利益的角度出发，对于原告可得利益损失的计算方式为：从2013年7月3日按审计报告得出的月净利润79204.4元计算至起诉之日（2014年12月23日）止，被告应当赔偿原告的损失为79204.4元×17月+79204.4元÷30天×20天=1399277.73元。对于原告主张拖欠的业务佣金16.6万元，被告对此并未认可，双方未达成一致。但根据原、被告往来邮件以及庭审过程，可以证明，原、被告对于94230.77元佣金是没有争议，对此部分，本院予以支持。对于超出部分，原告所提供的证据并不能充分证明其主张（在证据分析部分已作出陈述），而被告也未认可，双方未达成一致，本院不予支持。对于被告主张的标贴、纸箱损失1万元，在有第三方上海华乐塑料制品有限公司出具的货币清单、结算方式及发票，结合原、被告邮件往来，本院对于该部分损失予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条第一款、第一百零七条、第一百一十条、第一百十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告福斯润滑油（中国）有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告景德镇市阳和贸易有限公司损失1399277.73元；二、限被告福斯润滑油（中国）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告景德镇市阳和贸易有限公司佣金94230.77元；三、限被告福斯润滑油（中国）有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告景德镇市阳和贸易有限公司标贴、纸箱损失10000元；四、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22904元，由被告福斯润滑油（中国）有限公司承担18332元，由原告景德镇市阳和贸易有限公司承担4572元。本案鉴定费50000元，由被告福斯润滑油（中国）有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。审 判 长  洪莉倩人民陪审员  吴中华人民陪审员  张志荣二〇一七年十一月十六日书 记 员  伍雯琴