黑龙江省伊春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）伊中商终字第39号
上诉人（原审被告）铁力市盛合源饮品科技开发有限责任公司，住所地黑龙江省桃山林业局。组织机构代码：77788147-6
法定代表人李凯，该公司董事长。
委托代理人于庆波，该公司员工
被上诉人（原审原告）铁力市中小企业投资担保有限责任公司。住所地铁力市建设大街***号。组织机构代码：74697488-0。
法定代表人李喜忠，该公司董事长。
委托代理人张晓琳，黑龙江龙程律师事务所律师。
上诉人铁力市盛合源饮品科技开发有限责任公司（以下简称铁力市盛合源公司）与被上诉人铁力市中小企业投资担保有限责任公司（以下简称铁力市担保公司）追偿权纠纷一案，不服铁力市人民法院（2015）铁商初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月23日公开开庭审理了本案，上诉人铁力市盛合源公司的委托代理人于庆波，被上诉人铁力市担保公司的委托代理人张晓琳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月17日，被告铁力市盛合源公司在伊春市兴业小额贷款股份有限公司贷款260万元，后又分别于2013年8月7日和2014年2月1日在龙江银行股份有限公司铁力支行贷款340万元和260万元，三笔贷款期限均为12个月，按月结息。原告为三笔贷款以连带保证方式提供担保，被告盛合源公司以自有的房屋、机械设备等资产向原告提供反担保，原被告签订了企业流动资金借款反担保抵押合同和企业流动资金借款担保合同，并且约定原告履行保证责任代偿被告贷款后，取得债权人的地位，按代偿额的日万分之五收取被告违约金，原告因此产生律师费由被告承担。贷款期间被告没有按借款合同约定偿还贷款本息，龙江银行铁力支行分别于2014年9月9日、2015年1月28日从原告账户中划走3429383.98元和2645177.32元代偿了被告在龙江银行的二笔贷款本息。2014年9月10日伊春兴业小额贷款有限公司也将原告交纳的375000.00元和被告交纳的275000.00元共计650000.00元保证金做收贷处理。
原审判决认为，原告铁力市担保公司与被告铁力市盛合源公司所签订的三份企业流动资金借款反担保抵押合同和三份企业流动资金借款担保合同是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告铁力市盛合源公司没有按照约定偿还案外人龙江银行铁力支行和伊春兴业小贷公司贷款本息，由原告代偿后，原告即取得追偿权，被告铁力市盛合源公司应当按照与原告签订的上述合同履行给付原告代偿款的义务，其没有履行对原告构成违约，应当承担继续履行并支付违约金的违约责任；双方在合同中关于违约金的计算方法和承担律师费的约定，亦真实有效，被告铁力市盛合源公司应当按约定执行。经计算至庭审之日：375000.00元的违约金为58500.00元（375000.00元×0.0005×312日），3429383.98元的违约金为536698.59元（3429383.98元×0.0005×313日），2645177.32元的违约金为228807.83元（2645177.32×0.0005×173日），合计824006.42元。综上，原告请求合理，本院予以支持。判决，被告铁力市盛合源饮品科技开发有限责任公司于本判决生效后3日内给付原告铁力市中小企业投资担保有限责任公司为其代偿的银行借款本息6449561.30元，支付违约金824006.42元，支付律师代理费12000.00元，合计7285567.72元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62799.00元减半收取31399.50元由被告承担。
判后，上诉人盛合源公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，发回重审。其主要理由是，一审判决事实不清，认定事实错误。双方之间的纠纷不存在涉及到案外人借款合同和反担保合同，双方经确认追偿的数额已达成协议，本案认定的是已经变更前的合同，与客观事实不符。特别是约定的违约金和律师费在制式合同中硬行规定的，不是被告自愿的。违约金的约定违反法律规定，律师费的约定无三方签字，具体数额均未规定，案件尚未结束就收费更是违规，与被告无关联。原告取得债权人地位的认定是错误的，无任何债权转让协议。被告为原告垫付保证金资金，原告违约，双方之间是混合过错。
被上诉人答辩称，一、被答辩人称“本案认定的是已经变更前的合同”的主张是恶意拖延诉讼的借口。因双方曾对答辩人为被答辩人垫付的担保金额签订了一份公证协议，约定可强制执行，但当答辩人依该公证协议申请强制执行时，被答辩人提出各种狡辩理由，否认协议内容，导致公证协议无法执行，答辩人才依据双方的担保协议重新提起民事诉讼，现被答辩人为拖延诉讼时间，出而反尔，又称本案认定的是已变更前的合同，如果依被答辩人的上诉理由主张双方达成的新的协议内容，那么请被答辩人依据新的协议内容履行给付义务；二、双方签订的借款担保合同中关于违约金的约定没有违反法律规定。本案所涉及的三笔贷款，双方都签订了企业流动资金借款担保合同，合同均约定了“甲方拥有代位求偿权，即甲方履行保证义务代乙方清偿债务后，取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项和自付款之日起的违约赔偿金。违约赔偿金按甲方代偿额每日收取万分之五计算。”该约定内容是依据《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”作出的，且日万分之五的数额也没有违反《合同法》解释（一）关于违约金不得超过30%的最高比例。被答辩人称不是自愿的，但并未提供被胁迫或被欺诈的相关证据，也没有说明违约金违反哪部法律的的哪条规定；三、关于律师代理费问题。双方签订的反担保抵押合同中有律师服务费的明确约定，关于该费用的约定无需三方签字，且本案的律师费用依据本案争议的标的额并未超出黑龙江省关于律师收费标准所规定的限额，且律师收费是自委托代理开始，而不是以案件是否结束作为收费的起始时间，被答辩人称“案件尚未结束就收费更是违规”的观点，没有任何法律依据；四、被答辩人称“双方之间是混合过错”的观点不成立。答辩人为被答辩人垫付的伊春兴业小额贷款公司的贷款中，因当初答辩人的帐户中暂时不足65万元的保证金，被答辩人因急于贷款，而自愿支付27.5万元保证金，所以，该65万元保证金中答辩人支付了37.5万元，被答辩人自付了27.5万元，当被答辩人没有按期还款时，伊春兴业公司扣划了该65万元保证金，答辩人向被答辩人追索时，只要求37.5万元的本金和违约金，对于被答辩人自付的27.5万元，答辩人没有追索，答辩人无过错。
二审中，上诉人向本院提交如下证据：
证据一、铁力市人民法院2015铁执字第466号执行裁定书。证据二、铁力市人民法院2015铁执字第466-1号执行裁定书。证据三、2014年9月26日公证书、合同书各一份。证据四、执行异议书一份。四份证据证实的问题是一案不能两诉，另一案件没有结束，就启动新的案件程序是违法的。证据五、起诉书一份。证明上诉人对铁力市公证处（2014）黑铁证内经1号公证书的强制执行撤销诉讼，此案正在进行中尚未结案，本案一审进行判决程序违法。证据六、特快专递单两份。证明上诉人用邮寄方式已送达给铁力市法院立案庭和执行局的办案人员。证据七、铁力市人民法院一审开庭传票一份。证明开庭时间是2015年7月20日，开庭传票签发日期是2015年7月15日，上诉人是2015年7月12日收到伊春市中级人民法院驳回管辖异议的裁定，在此期间根据裁定上诉人要求给予举证期间30天，办案人员拒绝，上诉人认为剥夺了我们的举证权利，上诉人提出异议并对办案人员提出了回避申请，而铁力市法院于2015年7月25日将驳回申请决定才送达给我们，2015年7月20日的开庭进行缺席判决程序违法。
被上诉人对上述证据进行质证。对证据一至四的质证意见是，真实性无异议，对证明事项有异议，上诉人所称的一至四份证据所涉及的执行环节，已被铁力市人民法院作出的裁定撤销（2014）黑铁证内经1号公证书，驳回被上诉人的强制申请的请求，该案已经审结。对证据五的质证意见是，该起诉书只是上诉人邮寄给铁力市人民法院的一份材料，法院是否立案并不知情，上诉人以该份起诉状证实该案已进行审理阶段，证据不充分。对证据六的质证意见是，只能证实上诉人邮寄了相关材料，但不能证实法院已立案审查。对证据七的质证意见是，原审法院于2015年7月15日送达的开庭传票是第二次开庭传票，因为第一次已经定了具体的开庭时间，上诉人提出管辖权异议，导致无法正常开庭，所以在管辖权异议被伊春市中级人民法院驳回后，铁力市法院又第二次送达了开庭传票，自铁力市法院第一次送达开庭传票至2015年7月20日开庭期间足够法律规定的举证期限，上诉人称铁力市法院没有给足举证期限的理由不能成立。
本院经审查认为，对证据一至证据四，原审法院已经作出裁定予以撤销，上述证据不能证明待证事实，不予采信；对证据五至证据六，该起诉书是上诉人邮寄给原审法院的一份材料，经查，上诉人主张的起诉在原审法院并没有立案，上诉人以此证实该案已进行审理，证据不充分，不予采信；对证据七，原审已按法律规定送达，程序合法，上诉人证明的观点不予采信。
经本院二审审理确认原审查明的事实。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的三份《企业流动资金借款反担保抵押合同》和三份《企业流动资金借款担保合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人没有按照约定偿还案外人龙江银行铁力支行和伊春兴业小贷公司贷款本息，由被上诉人代偿后，被上诉人即取得追偿权，上诉人应当按照与被上诉人签订的上述合同履行给付被上诉人偿还欠款的义务，其没有履行合同义务，构成违约，应当承担违约责任。双方在合同中关于违约金的计算方法和承担律师费的约定，没有超出规定范围，符合法律规定，上诉人应当按约定执行。上诉人提出双方之间是混合过错的观点无法律依据，不予采信。综上，上诉人上诉理由不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31399.50元，由上诉人铁力市盛合源饮品科技开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 利
审 判 员 张秋妍
代理审判员 杨 洋
二〇一五年十月十六日
书 记 员 李晨希