山西省临汾市尧都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋1002刑初419号
公诉机关临汾市尧都区人民检察院。
被害人单位：临汾市尧都区某某汽车贸易有限公司（以下简称某某公司），住所地临汾市尧都区某装饰城某大门某侧。
法定代表人贾某某，该公司经理。
诉讼代理人许嘉祥，北京策略律师事务所律师。
诉讼代理人裴一非,北京策略律师事务所实习律师。
被告人李红亮，男，1968年4月16日出生于山西省太原市，汉族，2010年9月30日因涉嫌挪用资金罪被临汾市公安局尧都分局刑事拘留，2010年11月4日被取保候审，2011年11月4日被解除取保候审。2016年4月3日因涉嫌骗取贷款罪被刑事拘留，同年5月10日因涉嫌职务侵占罪经临汾市尧都区人民检察院批准，同日被逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。
辩护人高平，山西华晋律师事务所律师。
辩护人付旭，山西佳镜律师事务所律师。
临汾市尧都区人民检察院以尧检公诉一刑诉〔2017〕12号起诉书指控被告人李红亮犯职务侵占罪，于2017年2月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理此案。临汾市尧都区人民检察院指派检察员胡武平出庭支持公诉，被害人单位诉讼代理人许嘉祥、裴一非，被告人李红亮及其辩护人高平、付旭到庭参加了诉讼。现已审理终结。
临汾市尧都区人民检察院指控：被告人李红亮利用职务之便，侵吞公司资金810万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。公诉机关向本院提供了书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述与辩解，鉴定意见等证据，提请本院依法判处。
被告人李红亮对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称贾某某是公司的实际控制人，公诉机关指控的810万资金系借款，其本人给贾某某出具过借条。其辩护人辩称，本案无论从程序上还是实体上均不能追究李红亮的刑事责任，李红亮也不构成职务侵占罪。具体理由如下：1、本案属于证据不足的案件，证人的陈述与事实不符，尧都区公安局的选择性执法及错误取证，是导致本案错误的根本原因。李红亮提交了土地征地票据，而公安机关却置之不理。2、通过举证充分说明某某公司变更法人后就在贾某某实际控制之下。没有证据证明是李红亮持有公司�章，有证据证明是贾某某实际控制。从贾某某的诉状及李红亮的陈述当中看出双方就是民事借贷纠纷。被告人辩护人向本院递交了如下证据，证据一、手机截图,证据二、乔某某借条、对公通存业务回单三份，证据三、发改局文件、规划图、选址意见书、规划许可证附件、土地使用证，证据四、2010年6月7日-11月17日芦某某对李红亮提出的三次民事起诉、四份诉状，证据五、2010年6月7日，某某公司对李红亮的民事起诉两份，证据六、2011年6月20日某某公司对李红亮、崔某某等人提起的民事起诉四份，民事裁定一份，证据七、临汾中院（2013）临民初字第209号判决书，证据八、2009年4月25日、6月14日两份进账单，证据九、2009年4月10日-29日进账单，证据十、借条5张，证据十一、2009年12月25日银行进账单，证据十二、2009年3月20日-11月21日转账与存款回单五张，证据十三、2009年4月15-4月24日航空运输电子客票行程单五张。诉讼过程中被告人李红亮的辩护人补交了两份证据：一、尧都区公安局扣押物品文件清单，二、协议书、芦某某写的承诺书、李红亮写的承诺书。
经审理查明：临汾市尧都区某某汽车贸易有限公司以购买客车的名义分别于2009年4月9日和2009年9月14日在临汾市尧都区农商银行贷款1500万元和1000万元。2009年6月10日至2010年1月21日期间，被告人李红亮利用自己担任临汾市尧都区某某汽贸有限公司实际控制人之便，将公司资金810万元，分多次转入其个人及其妻子崔某某银行账户，用于个人开支，拒不退还。其中用于个人购车消费52.47万元，用于偿还个人债务32万元，用于个人购房消费104.316万元，支取现金621.214万元。
上述事实有以下经庭审举证、质证的证据予以证实�本院予以确认。
一、被告人李红亮的供述与辩解
被告人李红亮在公安侦查阶段的询问及讯问笔录证实：我是某某公司的实际出资人，法定代表人贾某某是挂名法人不参与公司管理和经营，我本人是实际经营人，实际控制人。
二、被害人陈述
被害人某某公司的法定代表人贾某某报案材料、询问笔录及讯问笔录证实：我是法定代表人，是挂名法人，不参与公司管理和经营，而李红亮是实际经营人，实际控制人。
三、证人证言
1、芦一某（贾某某爱人）询问笔录证实：我与李红亮合
作，为贷款将公司法人变更为贾某某，某�公司贾某某本人没有实际出资，她在公司什么都不负责，只是挂了一个名字，某某公司由李红亮负责。
2、芦某某询问笔录证实：某某汽贸公司贷款1500万元与1000万元是我作为法定代表人的某某焦铁有限公司和襄汾县某某制动器有限公司担保的，贷款到期后，某某公司未能偿还贷款，为了不影响本公司的信誉，某某焦铁有限公司作为担保方将该两笔贷款偿还。
3、程某某询问笔录证实：我在2009年担任金诺信公司及某某公司会计，某某公司实际负责人是李红亮，并为其办理转账业务，每次办理业务时盖的贾某某的名章是提前盖好的，李红亮给我发工资，业务都是李红亮给我安排的。
4、董某某询问笔录证实：我是金诺信公司员工，公司的事实际是李红亮说了算，李红亮妻子崔某某是财务总监，程某某是会计。
5、杨某某询问笔录证实：李红亮经营金诺信汽贸公司和某某汽贸两个公司。
6、郭某某询问笔录证实：2008年底至2010年春节后我是李红亮的司机，我没有见过贾某某上过班，李红亮和崔某某负责某某汽贸公司，某某公司公章、财务章、及法人名章都由崔某某保管。
7、孙某某询问笔录证实：李红亮以某某公司的名义租赁了我的房屋，我并没有见过贾某某，是谁在租赁合同上签的贾某某的名字我忘记了。
8、王某某询问笔录证实：我给某某公司施工，李红亮通过转账付给了我施工款12万元。
9、陈某某询问笔录证实：李红亮通过某某的账户向我转账15�元以偿还我借款。
10、王一某询问笔录证实：李红亮给我账户转账10万元是施工款。
11、叶某某询问笔录证实：李红亮给我账户转账10万元是施工款。
12、陈一某询问笔录证实：李红亮向我转账10万元以偿还我的借款。
13、史某某询问笔录证实：李红亮分两次向我转账共计25万元是偿还我借款。
14、尧都区农商行工作人员赵某某询问笔录证实：李红亮是某某公司实际幕后老板。
15、2007年至2009年时任某某公司业务员牛某某询问笔录证实：某某公司是李红亮说了算。
16、2005年至2008年时任金诺信公司业务员贾一某询问笔录证实：某某公司负责人是李红亮。
17、2009年时任尧都区农商行营业部分管信贷的副主任李某某询问笔录证实：李红亮给我说过他是某某公司实际老板。
18、2007年至2009年作为某某某汽贸公司的会计尹某某询问笔录证实：某某公司是李红亮的。
19、原临汾某某集团洪洞某某有限公司法定代表人张某某询问笔录证实：某某公司是李红亮的。
20、尧都区农商行营业部信贷员于某某询问笔录证实：李红亮是某某公司的实际控制人。
21、某某公司股东李一某询问笔录证实：我是某某公司的挂名股东，某某公司的具体事由我不清楚，我只负责签字。
四、书证
1、海口市房屋转让材料（内附发票）证实：2010年1月某某某实业开发总公司、韩某某与李红亮房屋所有权转移登记审批表、李红亮缴纳税款发票、韩某某与李红亮签订的房地产买卖契约、李红亮向韩某某转账48万元购房款等相关的事实。
2、王二某代表尧都区农商行特殊资产经营中心关于骗取贷款的报案材料证实：李红亮是某某公司的实际控股人。
3、被告人李红亮个人户籍证明。
4、临汾市尧都区某某汽车贸易有限公司工商信息。
5、贾某某户籍证明。
6、1500万贷款文本证实：临汾市尧都区某某汽车贸易有限公司以购买客车的名义于2009年4月9日向临汾市尧都区农商银行贷�1500万元。
7、1000万贷款文本证实：临汾市尧都区某某汽车贸易有限公司以购买客车的名义于2009年9月14日向临汾市尧都区农商银行贷款1000万元。
8、门面房租房合同证实：某某公司与孙某某签订的门面房租赁合同。
9、施工合同证实：某某某公司与王一某为代表的临汾市某某建筑安装公司签订的施工合同。
10、叶某某提供欠条证实：李红亮欠叶某某工程款。
11、2011年6月20日某某公司对李红亮、崔某某等人提起的民事起诉状四份、民事裁定一份证实：贾某某在2011年已实际控制了某某公司，某某公司当时认为被告人李红亮转走的810万元资金属于不当得利，被告人李红亮于2009年9月3日分两笔转走�向土地局交纳的土地征用费1000万元属于借款。
12、临汾市尧都区某某汽车贸易有限公司股东会决议。
13、临汾市尧都区某某汽车贸易有限公司章程修正案。
14、股东出资情况表。
15、临汾市尧都区某某汽车贸易有限公司公司股东出资情况表。
16、公司变更登记申请书。
17、李一某的山西省农村信用社进账单两份。
18、临汾市尧都区某某汽车贸易有限公司新增注册资本实收情况明细表。
19、公司变更登记申请书。
20、临汾市尧都区某某汽车贸易有限公�注册资本及实收资本变更前后对照表。
五、鉴定结论
山西天策司法鉴定所鉴定报告证实：2009年6月10日至2010年1月21日期间，被告人李红亮将某某公司资金810万元，分多次转入其个人及其妻子崔某某银行账户，用于个人开支，拒不退还。其中用于个人购车消费52.47万元，用于偿还个人债务32万元，用于个人购房消费104.316万元，支取现金621.214万元。
对本案争点内容，本院综合评判如下：
一、关于被告人李红亮当庭提出的其不是某某公司实际控制人的辩称及其辩护人提出的贾某某系某某实际控制人的主张，根据程某某、董某某、杨某某、孙某某等多名证人证言，结合被告人李红亮在侦查阶段的多次供述，被害人法定代表人贾某某�报案材料及询问笔录互相印证，足以证明被告人李红亮在2009年至2010年系某某公司的实际控制人，被告人李红亮的辩护人提出的贾某某系某某公司2009年的实际控制人的主张，本院不予采信。
二、关于被告人李红亮当庭提出的810万元属于借款，被告人李红亮给贾某某为法定代表人的某某公司出具了借条的辩称，其辩护人向本院递交了2011年6月20日贾某某作为法定代表人的某某公司对李红亮、崔某某等人提起的民事起诉四份，民事裁定一份的证据，本院认为这些证据只能证明某某公司在2011年起诉的被告人李红亮于2009年9月3日分两笔转走的向土地局交纳的土地征用费1000万元案由是民间借贷，某某公司向被告人李红亮、崔某某、李一某、程某某等人起诉的相关款项案由是不当得利，土地征用费1000万元与本案的810万元不是同一笔款项，因�，贾某某在2011年没有认为该810万元属于借款，被告人李红亮在开庭过程中的所有证据均不能直接证明该810万元属于借款，同时被告人李红亮在侦查阶段的多次供述中也没有提出该810万元属于借款，因此被告人李红亮的该项主张，本院不予采信。
三、关于被告人李红亮的辩护人提出的没有证据证明被告人李红亮持有某某公司公章的辩护意见，根据证人程某某的证言证实其在2009年担任某某某公司及某某公司会计时，某某公司实际负责人是李红亮，为李红亮办理转账业务时，每次办理时加盖的贾某某法人名章均是提前盖好的；根据郭某某的证人证言证实其在2008年底至2010年春节后是李红亮的司机，其没有见过贾某某去上过班，李红亮和崔某某负责某某汽贸公司，某某公司公章、财务章及法人名章由崔某某保管。结合被告人李红亮是某�公司实际控制人的事实，足以说明被告人辩护人提出的没有证据证明被告人李红亮持有某某公司公章的辩护意见不能成立。
四、关于被告人辩护人提出的被告人李红亮犯职务侵占罪证据不足的辩护意见，根据山西天策司法鉴定所鉴定报告证明:2009年6月10日至2010年1月21日期间，被告人李红亮将某某公司资金810万元，分多次转入其个人及其妻子崔某某银行账户，用于个人开支，拒不退还。其中用于个人购车消费52.47万元，用于偿还个人债务32万元，用于个人购房消费104.316万元，支取现金621.214万元。因此，被告人辩护人提出的被告人李红亮犯职务侵占罪证据不足的辩护意见不能成立。
本院认为，被告人李红亮以非法占有为目的，利用自己作为临汾市尧都区某某汽车贸易公司实际控制人的职务之便，侵吞某某公司资金810万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以确认；关于被告人李红亮的辩护人提出的被告人李红亮无罪的辩护意见，经查，被告人李红亮作为某某公司实际控制人，具有职务侵占罪所要求的将某某公司810万财产非法占为己有的主观故意和客观行为，其行为已给某某公司造成了巨大损失，具有严重的社会危害性，符合刑法关于职务侵占罪的构成要件，因此辩护人提出的被告人李红亮无罪的辩护意见，本院不予支持；被告人李红亮多次实施职务侵占，依法应对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李红亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，�押一日折抵刑期一日，即自2016年4月3日起至2027年4月28日止）。
二、责令被告人李红亮向临汾市尧都区某某汽车贸易有限公司退赔810万元。
（上述款项于本判决生效之日起三十日内付清）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王秉相
人民陪审员 李 壮
人民陪审员 晋斌梅
二〇一七年八月十二日
书 记 员 王 健