甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2018）甘行终303号
上诉人（原审被告）甘肃省定西市国家税务局稽查局。
法定代表人石虹，该局局长。
委托代理人马千里，该局稽查一科科长。
委托代理人林建华，该局货物和劳务税科科长。
被上诉人（原审原告）陇西县徵鑫药业有限责任公司。
法定代表人王秀忠，该公司经理。
委托代理人辛本华，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人甘肃省定西市国家税务局稽查局因陇西县徵鑫药业有限责任公司诉其税务行政处罚一案，不服甘肃省天水市中级人民法院（2016）甘05行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
一审法院经审理查明，陇西县徵鑫药业有限责任公司涉嫌虚开增值税专用发票一案，定西市国家税务局稽查局、定西市公安局于2015年11月24日同日分别立案检查、侦查。2015年11月24日，定西市公安局书面向定西市国家税务局告知该案符合刑事立案条件，决定立案。被告定西市国家税务局稽查局对该行政案件调查后，认为涉嫌犯罪，于2016年4月25日将案件材料向定西市公安局进行了移送。在定西市公安局对该案刑事侦查阶段，被告定西市国家税务局稽查局于2016年4月29日对陇西县徵鑫药业有限责任公司作出定国税稽罚〔2016〕17号税务行政处罚决定，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条的规定，对陇西县徵鑫药业有限责任公司虚开发票的行为，处以50万元的罚款。原告陇西县徵鑫药业有限责任公司于2016年6月20日向该院提起行政诉讼。
一审法院认为，本案中，定西市公安局对陇西县徵鑫药业有限责任公司涉嫌虚开增值税专用发票一案，于2015年11月24日立案侦查，并于当日书面向被告进行了告知。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2001年7月9日国务院令第310号）第三条规定：”行政机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”第八条规定：”公安机关应当自接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件之日起3日内，依照刑法、刑事诉讼法以及最高人民法院、最高人民检察院关于立案标准和公安部关于公安机关办理刑事案件程序的规定，对所移送的案件进行审查。认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，依法决定立案的，应当书面通知移送案件的行政执法机关；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的行政机关，相应退回案卷材料。”第十条规定：”行政执法机关对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理；其中，依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。”第十一条第三款规定：”依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”第十三条规定：”公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。”《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款规定：”违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”第二十八条第二款规定：”违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”根据以上规定，对涉嫌犯罪的行为，公安机关立案后，依法应由司法机关作出处理；如公安机关认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任不予立案的、或行政执法机关先予立案调查后在向公安机关移送案件之前，行政执法机关可依法对违法行为作出行政处罚。但本案被告在已知公安机关对陇西县徵鑫药业有限责任公司涉嫌虚开增值税专用发票一案进行了立案侦查的情况下，依法定程序应等待司法机关对本案的处理结果，再决定是否对该公司作出行政处罚。而本案被告在司法机关对该涉嫌犯罪行为未作出最后处理之前，就对原告陇西县徵鑫药业有限责任公司作出的定国税稽罚〔2016〕17号税务行政处罚决定，违反了以上法律、法规规定，其处罚程序违法，依法应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项，第一百零二条的规定，判决如下：撤销被告定西市国家税务局稽查局对原告陇西县徵鑫药业有限责任公司作出的定国税稽罚〔2016〕17号税务行政处罚决定。
上诉人甘肃省定西市国税局稽查局上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，没有综合考虑本案的特殊性。定西市国家税务局与定西市国家税务局稽查局分属不同的执法主体；定西市公安局告知对本案立案的对象是定西市国家税务局，并非上诉人；将本案全案移送定西市公安局的主体是定西市国家税务局，并非上诉人；一审判决认定上诉人已知公安机关对被上诉人涉嫌虚开增值税专用发票一案进行了立案侦查的情况，缺乏书证；上诉人对被上诉人进行税务行政处罚执行的是定西市国家税务局重大税务案件审理委员会的决定，该决定依法应当执行，并且作出予以税务行政处罚决定的时间是在定西市国家税务局移送定西市公安局之前。请求二审予以纠正。
被上诉人陇西县徵鑫药业有限责任公司未提交书面答辩意见。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。但一审判决认定被诉行政处罚决定作出的时间为”2016年4月29日”有误，应更正为”2016年5月10日”。
本院认为，本案的主要争议焦点是一审法院判决认定上诉人在公安机关立案后对被上诉人作出行政处罚属于程序违法是否正确。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定：”违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”根据上述规定，对同一违法犯罪行为，原则上只能给予一次人身罚或者财产罚，不能重复适用。根据国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条、第十一条的规定，如果违法行为已构成犯罪，行政机关不得以行政处罚代替刑事处罚。对当事人的违法行为如何处理，首先应确定其行为的法律性质。如其行为构成犯罪，应由司法机关追究其刑事责任，税务机关作为行政机关对该案不具有管辖权；如其行为系一般行政违法，则应由税务机关依法处理，追究其行政违法责任，予以行政处罚。因此，上诉人在定西市公安局立案后，应等待司法机关作出处理，如司法机关认定被上诉人的行为构成犯罪并对其处以刑罚，上诉人就不应再作行政处罚。税务行政处罚措施被刑罚规定的刑罚措施所吸收，行政处罚与刑罚不应并列适用。如被上诉人的行为不构成犯罪，依照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，则公安机关应将案件移交税务机关，税务机关才可追究被上诉人的行政责任，给予行政处罚。本案中上诉人在公安机关立案后尚未作出最后处理的情况下对被上诉人作出行政处罚，违反上述规定。一审判决以其程序违法为由予以撤销，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人甘肃省定西市国家税务局稽查局负担。
本判决为终审判决。
审判长冯江
审判员陈金瑞
审判员吕强
二〇一八年五月二十四日
法官助理马中林
书记员邓姣姣
书记员邓姣姣
附：本判决适用的相关法律依据：
1.《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条
违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。
2.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
3.《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条
行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。
4.《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第五条
行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定２名或者２名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。
行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起３日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在２４小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。
5.《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第八条
公安机关应当自接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件之日起３日内，依照刑法、刑事诉讼法以及最高人民法院、最高人民检察院关于立案标准和公安部关于公安机关办理刑事案件程序的规定，对所移送的案件进行审查。认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，依法决定立案的，应当书面通知移送案件的行政执法机关；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的行政执法机关，相应退回案卷材料。
6.《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条
行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。
行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。