江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4591号
上诉人（原审原告）孔祥龙。
委托代理人吴勇，江苏京楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王冬。
被上诉人（原审被告）刘景忠。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司徐州市贾汪支公司，住所地徐州市贾汪区贾韩路中段。
负责人董林，该公司经理。
委托代理人万毅，该公司法律顾问。
上诉人孔祥龙、王冬因与被上诉人刘景忠、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州市贾汪支公司（以下简称太平洋保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第0264号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孔祥龙及其委托代理人吴勇，上诉人王冬以及被上诉人太平洋保险公司的委托代理人万毅到庭参加诉讼。被上诉人刘景忠经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月15日，孔祥龙主诉“车砸伤致右大腿出血畸形活动受限3小时”，入住中国人民解放军第九七医院，被诊断为右股骨中下段开放性粉碎型骨折，住院34天，产生医疗费63050.26元，出院医嘱为术后患肢石膏固定8-12周，术后6个月指导功能锻炼。2013年6月17日徐州市公安局交通巡逻警察支队徐州经济技术开发区大队出具事故认定书，认定书记载事故发生时间2013年6月15日18时，地点诚意搅拌站向北200米，交通事故的事实记载为刘景忠驾驶苏C×××××号货车行驶至上述地点发生侧翻造成孔祥龙受伤，刘景忠负事故的全部责任，孔祥龙无责任。损害赔偿调解结果记载，孔祥龙的医疗费、误工费等费用由刘景忠承担，刘景忠的由本人承担，此事故处理结束。王冬陈述，刘景忠为雇佣的驾驶员，孔祥龙为其聘用的人员在车上帮忙，每月支付孔祥龙工资4000元。另查明，事故发生后，案外人王世俊向太平洋保险公司报险，陈述发生翻车事故，有人员受伤，是车上人员，是跟车的押车的。为客观查明案件事实，原审法院依法调取报警记录，书面记录单记录，报警人王世俊，半挂车翻车了，有人伤，人已送医院。电话录音记载，问是车上的人受伤的吗，回答是车上的人受伤。
孔祥龙的一审诉讼请求为：判令太平洋保险公司、王冬、刘景忠赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等各项费用共计98962.26元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康权的，应当赔偿医疗费、交通费、误工费等为治疗和康复支出的合理费用。刘景忠驾驶车辆造成孔祥龙受伤，经公安机关认定负事故的全部责任，应承担对孔祥龙的全部赔偿。因刘景忠系王冬的雇员，事故发生在履行职务过程中，相应的赔偿责任应由雇主王冬负担，刘景忠在事故发生过程中存在重大过错，应与雇主王冬承担连带赔偿责任。关于王冬及刘景忠承担的赔偿责任，应否由太平洋保险公司在交强险及商业第三者责任险范围内承担赔偿责任的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据诉讼主张，孔祥龙有义务证明事发时属于车外人员，应当适用第三者规定。孔祥龙向原审法院提供的事故认定书未记录事故发生的具体过程，其提供案外人郑某证言，证实事发时孔祥龙在指挥车辆属于车外人员。太平洋保险公司提供案外人王世俊报险录音证实，孔祥龙属于车上人员。原审法院调取案外人王世俊公安机关报警录音，证实孔祥龙属于车上人员。原审法院对王世俊进行调查，王世俊陈述郑某不在事故现场，事发时王世俊在车辆前方500米左右，看到孔祥龙下车关上车门的瞬间车辆侧翻。原审法院认为，两份录音均客观证实孔祥龙事发时属于车上人员。报警人王世俊证实，孔祥龙申请的证人郑某事发时并不在事故现场，孔祥龙申请的证人郑某证言存有虚假，对其证言不予采信。虽然王世俊解释所谓车上人员是指其聘用的跟车人员，并非是指事故发生时在车上，该解释不符合一般大众认知，且无其他证据证明其主张，对王世俊关于车上人员的解释，不予采信。综上，孔祥龙主张属于第三者现有证据不足，不适用机动车第三者责任强制险及商业险的保险理赔范围。孔祥龙的各项损失确定为，医疗费63050.26元，有医疗费发票予以证实，予以确认；误工费孔祥龙主张28000元，王冬不持异议，予以确认；护理费，参照出院医嘱计算为50元／天×90天=4500元；营养费计算为15元／天×34天=510元；住院伙食补助费计算为18元／天×34天=612元；以上各项损失，共计为96672.26元。王冬、刘景忠经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、之规定，判决如下：一、王冬于本判决生效之日起十日内赔付孔祥龙医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费共计96672.26元；二、刘景忠对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回孔祥龙其他诉讼请求。案件受理费890元，由王冬负担。
上诉人孔祥龙不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清。孔祥龙的入院记录内容能够证明孔祥龙系下车后被货车砸伤。“现病史：患者诉缘于3小时前被翻到的货车砸伤，致使患者右大腿出血畸形，活动受限，被家人急送到我院诊断……”，系患者第一时间的陈述式真实可靠的。且根据伤情亦能证明孔祥龙系被砸伤。且王世俊知晓孔祥龙系王冬雇佣的押车人员，其报险记录和报警记录中的回答“是车上人员”，完全合乎常理，并不能证明事故发生时孔祥龙是在车上。2、太平洋保险公司应当承担举证不能的责任。孔祥龙举证证明自己受到伤害且是在车下受到伤害，保险公司则应当举证证明孔祥龙并非第三者，保险公司在仅提供了部分现场照片的情况下，应当承担举证不能的责任，依法赔偿损失。3、一审法院程序违法。一审第二次庭审后，太平洋保险公司和孔祥龙均同意对孔祥龙的陈述进行测谎，并以测谎结论作为定案的依据。一审法院没有做出是否同意测谎的答复即径行判决，程序错误。且一审法院依职权调取的王世俊的报警记录没有经过质证即作为判决的而依据亦系程序违法。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判太平洋保险公司在交强险及商业险限额内对孔祥龙的损失承担赔偿责任。
王冬针对孔祥龙的上诉答辩称：同意孔祥龙的上诉意见，太平洋保险公司应当承担赔付责任。
被上诉人太平洋保险公司针对孔祥龙的上诉答辩称：孔祥龙在事故发生时，属于车上人员不属于第三者，不适用交强险及第三人责任险。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人王冬不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清。孔祥龙是王冬雇佣的押车人员，即车上人员，事故发生时孔祥龙因下车指挥错车被砸伤，应由太平洋保险公司承担赔偿责任。2、一审法院未是否同意测谎的答复即径行判决，程序错误。王冬主张对刘景忠、王世俊、王冬、郑某、孔祥龙全部在场人员进行测谎，且以该测谎意见作为定案依据。综上，请求二审法院依法改判太平洋保险公司承担全部赔偿责任。
孔祥龙针对王冬的上诉答辩称：同意王冬的上诉意见，太平洋保险公司应当承担赔付责任。亦同意王冬提出的测谎鉴定申请，且以该测谎意见作为判决依据。
被上诉人太平洋保险公司针对王冬的上诉答辩称：同意王冬提出的测谎申请，且以该鉴定结果作为判决依据。
被上诉人刘景忠未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
经当事人确认，二审争议焦点为：一、太平洋保险公司应否承担赔付责任。二、一审法院审理程序是否违法。
二审补充查明，涉案车辆在太平洋保险公司投保交强险、商业第三者责任保险及不计免赔险，商业第三者责任保险的金额为1000000元。本次事故发生在保险期间内。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，一、关于太平洋保险公司应否承担赔付责任的问题。因保险车辆发生意外事故而受害的人是否属于车上人员，应当以该人在事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之内为依据，在车内即为“车上人员”，在车外即为“第三者”。如果受害者于事故发生时系第三者，保险公司即应承担相应的赔付责任。首先，从事故车辆侧翻情况、孔祥龙的受伤部位及诊疗过程等情况看，孔祥龙于事故发生时应属于车外人员。孔祥龙的病历材料明确显示：本次事故发生当晚孔祥龙入院时主诉为“车砸伤致右大腿出血畸形伴活动受限3小时”，门诊诊断为“右股骨中下段开放性粉碎性骨折”，即孔祥龙受伤部位系右股骨中下段；而门诊X线显示为“右股骨中下段骨质断裂，骨质断端错位，可见骨碎片，余所见骨质结构及关节连接未见明显异常，余无特殊”，即孔祥龙伤情应系外力压迫所致；交警部门出具的事故认定书亦认定涉案车辆侧翻造成孔祥龙受伤；以及涉案事故中车辆系向右侧翻，均与孔祥龙所述“事故发生时其在车右前方1米处指挥车辆错车”相吻合。其次，结合王世俊的报警录音内容看，王世俊仅是在太平洋保险公司工作人员的询问下表示车上有人员受伤，但在工作人员接下来的询问中，其明确表示跟车的、押车的受伤。即王世俊报险时的真实意思表示应为跟车的、押车的人受伤，其仅系指明受伤人员身份，并非指事故发生时受伤人员所处位置。王世俊于一审庭审期间到庭解释其所述的车上人员系指其聘用的跟车人员，并非指事故发生时在车上，亦与孔祥龙的身份以及社会常理相符。据此，王世俊不属于保险事故发生时被保险车辆的本车人员，而属于“第三者”，太平洋保险公司应承担赔付责任，一审判决认定孔祥龙属于车上人员不妥，本院依法予以纠正。
关于孔祥龙的各项损失，本院综合认定如下：1、医疗费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，孔祥龙提供的医疗费用发票能够证明实际支出医疗费63050.26元，本院予以确认。2、误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，孔祥龙出院医嘱明确载明：“出院后继续予以加强换药及抗炎对症处理，避免伤口恶化，术后患肢石膏固定8-12周，每周来我院门诊复查，由我院医生确定患肢负重及拆除石膏时间，术后6个月，每周来我院门诊复诊，由我院医生指导功能锻炼；健康教育：加强肌肉收缩及舒张功能锻炼，预防血栓形成及肌肉萎缩，加强未固定关节功能锻炼，根据骨折愈合情况，及时拆除外固定，及时进行固定关节功能锻炼，加强补钙、生骨、活血化瘀等促进骨折愈合，预防骨不连，肠溶阿司匹林75mg，口服，1／日；术后1年每月来我院门诊摄片复查；卧床期间预防尿路、肺部感染，多饮水、勤做深呼吸；术后一年视骨折愈合情况，确定患肢内固定是否取出；门诊随访。”，即出院医嘱明确要求孔祥龙在术后长达一年的时间内需多次复查复诊。由于孔祥龙客观上因本次事故导致其收入减少，且其亦未能提供存在固定收入或者近三年平均收入的相关证据，故本院综合孔祥龙的伤情状况、入院治疗情况、恢复情况、其主张的误工期限等情形，认为应按照2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准支持孔祥龙的误工费为：34346元／365天×30天×7个月=19760.71元。3、护理费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”依据上述规定，并结合孔祥龙伤情诊疗及恢复情况、出院医嘱、当地生活水平等因素，本院认定护理费为：50元／天×90天=4500元。4、住院伙食补助费、营养费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，依据孔祥龙的实际伤情、病历、当地生活水平等因素，认定营养费为15元／天×34天=510元，住院伙食补助费计算为18元／天×34天=612元。以上各项费用合计为：88432.97元。
此外，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，由于涉案事故车辆在太平洋保险公司处投保了交强险及商业三者险，而事故发生在保险期限内，且交警部门出具的交通事故责任认定书明确认定刘景忠付事故全部责任，孔祥龙无责任，故太平洋保险公司应当在交强险范围内赔偿孔祥龙医疗费10000元、误工费19760.71元、护理费4500元，合计34260.71元；在商业险范围内赔偿孔祥龙医疗费53050.26元、营养费510元、住院伙食补助费612元，合计54172.26元。
二、关于一审程序是否违法的问题。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本案中，因孔祥龙于二审期间书面申请撤回关于一审程序违法的上诉主张，且一审判决并不存在上述条文规定的例外情形，且本院于二审期间亦组织各方当事人对一审法院依职权调取的报警材料进行了质证，故本院对孔祥龙撤回该项上诉的申请，予以准许。
综上，原审判决认定事实部分有误，依法应予纠正。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第0264号民事判决；
二、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州市贾汪支公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内一次性赔偿孔祥龙医疗费10000元、误工费19760.71元、护理费4500元，合计34260.71元；
三、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州市贾汪支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险范围内一次性赔偿医疗费53050.26元、营养费510元、住院伙食补助费612元，合计54172.26元；
三、驳回孔祥龙的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费890元，由中国太平洋财产保险股份有限公司徐州市贾汪支公司负担500元，由王冬负担390元；二审案件受理费1740元，由中国太平洋财产保险股份有限公司徐州市贾汪支公司负担1500元，由王冬负担240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 刘 洋
代理审判员 周东海
二〇一六年五月十一日
书 记 员 李 静