山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2047号
上诉人（原审原告）：济南明卓教育信息咨询有限公司，住所地济南市。
法定代表人：孔祥霄，主任。
被上诉人（原审被告）：田雪，女，1983年2月3日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：田鼎立（田雪之父），住济南市。
上诉人济南明卓教育信息咨询有限公司（以下简称明卓公司）因与被上诉人田雪劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初5046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
明卓公司上诉请求：1.依法撤销（2017）鲁0104民初5046号判决书，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由田雪承担。事实和理由：原审中，对于明卓公司2017年3月5日发放的2000元，是明卓公司向田雪发放的工资，虽在仲裁时明卓公司确认没有向田雪发放2017年1、2月工资，主要原因是明卓公司当时出差在外，朋友代理出庭仲裁，代理人对此费用不清楚，在槐荫区人民法院审判时法院以未注明钱款项目明细为由，将此款项没有划归至工资范畴，虽答辩有瑕疵，但原审法院应尊重事实，应当从田雪要求支付的工资中扣除2000元，原审法院基本事实认定错误。从形式看明卓公司与田雪貌似劳动关系，而实际是完成一定成果为目的，为加工承揽关系。田雪先是以叔叔住院需到北京照顾为由，后一直请假，没有完成约定的工作量，提出离职，明卓公司无需向田雪支付经济补偿金，未签订劳动合同的二倍工资也无事实和法律依据。
田雪辩称,一、坚持一审中的答辩和质证意见。二、明卓公司上诉状中事实和理由无事实依据和法律依据，是恶意上诉、继续故意拖延劳动者工资报酬的行为，是当前社会上谴责的欠薪老赖。其在仲裁庭审中的陈述与在一审中的陈述相互矛盾，违反了民事诉讼中“禁反言”原则。仲裁委托代理人张某某为明卓公司主任助理，其工作地点与田雪在同一房间内，两人办公桌相对，明卓公司谎称其出差在外，朋友代理出庭仲裁（注：济槐劳人仲案[2017]400号仲裁庭审笔录中记载：委托代理人，张某某，全权代理），而在一审庭审中未向法庭提出张某某系朋友代理出庭仲裁。田雪认为，明卓公司置事实于不顾，推翻先前陈述，其行为完全背离了诚信经营、诚信诉讼的基本原则，存在明显不当之处。法院应驳回其上诉，维持原判决。三、特殊说明：1.关于一审判决书第六项（无需向田雪支付未按时支付工资百分之二十五的经济补偿金1275.90元），本案本项劳动争议于2017年4月5日仲裁受理立案，超期审限至2017年10月16日下达裁决书，对本项申请予以支持。明卓公司提起诉讼于2017年11月17日立案时，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》还未被废止（注：该规则于2017年11月24日被宣布废止），一审开庭时间2017年12月25日，该项依据已不存在。现田雪未上诉，等同于已让步、已进行了调解，少主张了1275.90元，这是客观事实。2.田雪在仲裁和诉讼中遵循诚实信用原则，实事求是，建立诚实信用的诉讼环境。例如，在仲裁申请书中，在明卓公司和田雪均无任何证据证明田雪2016年12月份工资4000元时，田雪主动向仲裁庭讲明该工资是明卓公司在公司办公室内向田雪发放的，无田雪本人签字。仲裁庭要求明卓公司在庭后核实提交该月工资发放证明，明卓公司无法提交证明时，田雪诚实地认可收到该月4000元，仲裁委确认2016年12月工资为4000元。再如，2017年3月5日田雪收到明卓公司通过手机银行转账2000元，这是春节年终奖金确已收到，并不是2017年1月和2月的工资，与仲裁、诉讼一审、二审无关联。假如明卓公司不向田雪支付2000元的奖金，田雪仲裁时必须主张，写入仲裁申请书中。事实上，在仲裁庭审中，明卓公司对所欠2017年1月和2月的工资共计5103.40元无异议，明卓公司在一审诉讼请求中也未提及2000元，且未经仲裁前置程序，属于新增诉讼请求。如同在仲裁中明卓公司承认双方存在劳动关系、疏忽了签订劳动合同一样，在一审中明卓公司又否认先前承认的劳动关系，而认为双方是加工承揽关系，公然对抗国家法律，不服一审判决，恶意二审上诉，纯属恶意欠薪，应当驳回上诉，维持原判。3.一审判决适用法律正确，应当予以维持。但判决书中出现三处瑕疵，请求二审予以纠正。第一，第四页倒数第四行应为“1月份”，因为4月份早已离职；第二，第八页第二段第四行应为“明卓公司的照片”；第三，第十四页第三项判项中“未订立书面劳动合同的二倍工资11367.30元”，该数额不知如何计算得来。依据《关于工资总额组成规定》，工资是包括奖金在内的。故田雪在2017年3月5日收到的2000元奖金应列入工资总额中，作为二倍工资的支付基数。二倍工资通常以月为单位计算，不应以天数为单位计算。
明卓公司向一审法院起诉请求：1.判决明卓公司与田雪2016年10月13日至2017年2月17日不存在劳动关系；2.判决明卓公司无需向田雪支付经济补偿金2000元；3.判决明卓公司无需向田雪支付工资5103.40元及百分之二十五的经济补偿金1275.90元；4.判决明卓公司无需向田雪支付未签订劳动合同的二倍工资12891元。
一审法院认定事实：1.田雪自2016年10月13日进入明卓公司工作，明卓公司为其制作了工作证。田雪在明卓公司工作期间，明卓公司对其进行考勤管理，考勤期间自2016年10月13日直至2017年2月17日。2017年2月17日，田雪自明卓公司离职。田雪在明卓公司工作期间，明卓公司于2016年11月23日、12月23日分别向田雪支付10月份工资2074元和11月份工资3787.60元。2.田雪在明卓公司工作期间，明卓公司未为田雪缴纳社会保险。经田雪向劳动监察部门投诉后，明卓公司与田雪于2017年6月13日签订《协议书》，内容为：经双方协商一致，由明卓公司一次性支付田雪现金3150元整，对此，2017年4月6日田雪投诉明卓公司2016年10月至2017年2月期间未缴纳社会保险费问题已解决。同日，明卓公司向田雪支付了该3150元，由田雪之父田鼎立出具收条。3.田雪后向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出申请，称其于2016年10月13日入职明卓公司，从事平面设计，承诺试用期满三个月后正式录用，工资每月4000元，签订书面劳动合同，缴纳社会保险。事实是正式录用后不给签订书面劳动合同，不给缴纳五险。其多次要求遭拒，于2017年2月17日向明卓公司提出辞职，获准后，并要求当日结清全部工资，开具解除劳动关系证明及解除劳动关系的经济补偿金，协商未果。其仲裁请求为：1.确认其与明卓公司自2016年10月13日至2017年2月17日期间存在劳动关系；2.裁决明卓公司支付2016年11月13日至2017年2月17日未与其签订劳动合同的双倍工资16000元；3.裁决明卓公司支付2017年1月工资4000元、2月6天工资1103.45元以及补偿金1275.86元；4.裁决明卓公司支付解除劳动关系的经济补偿金及补偿金数额的百分之五十的额外经济补偿金；5.裁决其与明卓公司解除劳动关系。槐荫仲裁委于2017年7月3日就该案件进行开庭审理。在仲裁庭审中，明卓公司辩称：劳动关系承认，说的不是长期，是完成短期的三四个月的工作，其公司是搞教育，不会高薪长期请一个人做，所以与田雪口头说的是3－4个月做完工作，也是疏忽没有签订合同，其他人很正规，田雪也没提。所以工资给的她高一些，双方认可。没想到后期，田雪应提前30天书面通知离职，只是电话通知，公司领导也没明确同意，给公司造成了损失。田雪在该次庭审中说明其从明卓公司离职的原因是不签订劳动合同、不缴纳社会保险。明卓公司认可未签订劳动合同、未缴纳社会保险；其还确认未向田雪支付2017年1月、2月的工资。在该庭审中，明卓公司还说明对2016年12月向田雪发放的工资数额不清楚，在庭后核实提交该月工资发放证明。槐荫仲裁委经审理，查明田雪于2016年10月13日到明卓公司工作，双方未签订劳动合同，缴纳社会保险。2017年2月17日田雪以明卓公司未缴纳社会保险，拖欠工资为由提出解除劳动关系。田雪2017年1月至2月17日已向明卓公司提供劳动，明卓公司未向田雪支付工资，行为不妥。另查明，田雪2016年10月份工资2074元，11月工资3787.60元、12月工资4000元。该委做出济槐劳人仲案（2017）400号《仲裁裁决书》，裁决：一、田雪2016年10月13日至2017年2月17日与明卓公司存在劳动关系；二、田雪与明卓公司于2017年2月17日解除劳动关系；三、明卓公司自裁决书生效之日起十五日内向田雪支付经济补偿金2000元；四、明卓公司自裁决书生效之日起十五日内向田雪支付工资5103.4元及百分之二十五的经济补偿金1275.90元；六、明卓公司自裁决书生效之日起十五日内向田雪支付未签订劳动合同的二倍工资12891元；六、驳回田雪的其他仲裁请求。明卓公司对该裁决不服，诉至一审法院；田雪接受该裁决未提起诉讼。对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。当事人双方有争议的事实：明卓公司主张向田雪支付了2017年2月份半个月的工资，其就此主张提供“手机银行”转账记录，显示2017年3月5日通过“手机银行”向田雪转账2000元。田雪确认收到该款项，但主张该款项为工作期间的奖金。
一审法院认为,田雪于2017年2月17日从明卓公司离职，其后向槐荫仲裁委提出劳动仲裁申请，其请求事项中包括要求明卓公司支付2017年1月及2月未发的工资。该案在槐荫仲裁委审理过程中，于2017年7月3日开庭审理时，明卓公司确认未向田雪发放2017年1月及2月的工资。在本案诉讼中，明卓公司又以2017年3月5日的转账记录主张向田雪支付了2017年2月份的工资，其在槐荫仲裁委庭审中的陈述与在本案诉讼中的陈述相互矛盾，违反了民事诉讼中“禁反言”的原则，且其未能提供更加充分的证据证明2017年3月5日向田雪转账的2000元为2017年2月份工资，因此在田雪持有异议的情况下，一审法院对明卓公司主张该2000元为向田雪发放2017年2月份工资的事实不予认定。一审法院认为，田雪自2016年10月13日至2017年2月17日在明卓公司工作，该事实双方均无异议。就此工作的性质，田雪主张为劳动关系，明卓公司在本案诉讼中主张系承揽关系。对此一审法院认为，田雪在明卓公司工作期间，接受明卓公司的管理（包括制作工作证、进行工作考勤等），明卓公司按月向田雪支付劳动报酬，双方之间建立的应为劳动关系。需要指出的是，明卓公司在槐荫仲裁委审理过程中，也是明确认可双方之间为劳动关系。但明卓公司在本案诉讼中却置该事实于不顾，更将自己先前的陈述进行推翻，其行为完全背离了诚信经营、诚信诉讼的基本原则，存在明显不当之处。根据本案审理情况，一审法院确认田雪自2016年10月13日至2017年2月17日期间与明卓公司存在着劳动关系。因此明卓公司要求判决其与田雪自2016年10月13日至2017年2月17日不存在劳动关系无理，一审法院不予支持。田雪自2016年10月13日进入明卓公司工作，依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十条第一款、第二款的规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，但事实上直至2017年2月17日田雪从明卓公司离职，明卓公司仍未与田雪订立书面劳动合同。对此，劳动合同法第八十二条明确规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。田雪自2016年10月13日入职，明卓公司最迟应当在11月13日前与田雪订立书面劳动合同，因其未能订立，应向田雪支付此后至2017年2月17日离职期间的二倍工资。按明卓公司向田雪发放工资的数额（2016年10月为2074元、11月为3787.60元）及此后的月工资4000元计算，明卓公司应向田雪支付未订立书面劳动合同的二倍工资为11367.30元。明卓公司要求不向田雪支付未订立书面劳动合同的二倍工资于事无理，与法律规定亦相悖，但其应支付的数额应以一审法院核定数额为准。田雪提出劳动仲裁申请时，要求明卓公司支付2017年1月及2月的未发工资及百分之二十五的经济补偿金。槐荫仲裁委裁决明卓公司向田雪支付2017年1月及2月的未发工资5103.40元及百分之二十五的经济补偿金1275.90元，明卓公司就此主张已向田雪发放工资，无需支付以上工资及经济补偿金。经本案审理，已经确认明卓公司未向田雪支付2017年1月及2月17日前的工资，因此一审法院确定明卓公司应支付此期间工资5103.40元。但就田雪要求支付的百分之二十五经济补偿金，一审法院认为，田雪主张该项百分之二十五经济补偿金的依据是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，但该办法已经废止，田雪的该项主张依据已不存在，明卓公司不应再向田雪支付该百分之二十五的经济补偿金。田雪在提出劳动仲裁申请时要求明卓公司支付解除劳动关系的经济补偿及百分之五十的额外经济补偿金，槐荫仲裁委裁决明卓公司向田雪支付经济补偿金2000元，明卓公司在本案中提出诉讼请求，主张无需支付该经济补偿金。对此一审法院认为，劳动合同法第三十八条中规定了用人单位有未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形，劳动者可以解除劳动合同。该法第第四十六条进一步规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。关于经济补偿的标准，在该法第四十七条进行了规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。基于本案审理查明事实，田雪在明卓公司未为其缴纳社会保险、拖欠支付2017年1月工资的情形下，有权要求解除劳动关系。在劳动关系解除后，明卓公司应向田雪支付经济补偿。鉴于田雪在明卓公司时间尚不足六个月，明卓公司应向田雪支付半个月工资的经济补偿。田雪在明卓公司工作期间，其2016年10月刚入职时月工资并非为4000元，2016年11月工资为3787.60元，按该经济补偿应为1925.76元。另，因田雪已于2017年2月17日从明卓公司离职，对此明卓公司并无异议，因此一审法院确认双方的劳动关系自该时间解除。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第三十八条第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、田雪与济南明卓教育信息咨询有限公司自2016年10月13日至2017年2月17日期间存在劳动关系；二、田雪与济南明卓教育信息咨询有限公司的劳动关系于2017年2月17日解除；三、济南明卓教育信息咨询有限公司于判决生效之日起10日内向田雪支付2016年11月13日至2017年2月17日未订立书面劳动合同的二倍工资11367.30元；四、济南明卓教育信息咨询有限公司于判决生效之日起10日内向田雪支付2017年1月及2月（截止至17日）的工资5103.40元；五、济南明卓教育信息咨询有限公司于判决生效之日起10日内向田雪支付解除劳动关系的经济补偿1925.76元；六、济南明卓教育信息咨询有限公司无需向田雪支付未按时支付工资百分之二十五的经济补偿金1275.90元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：一、双方之间是否存在劳动关系；二、明卓公司于2017年3月5日支付田雪2000元款项是否是补发欠发的工资；三、明卓公司是否应当向田雪支付经济补偿金；四、明卓公司是否应向田雪支付未订立书面劳动合同的二倍工资。
关于问题一，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，明卓公司主张双方为加工承揽关系，田雪主张双方为劳动关系。田雪提交了工作证、微信转账记录等证据予以证明，但明卓公司未提交相应证据证实其主张，故本院对明卓公司的主张不予采信。一审法院认定双方之间存在劳动关系并无不当。
关于问题二，本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，明卓公司主张2000元是向田雪补发欠付的工资，田雪不予认可，且明卓公司未提供有效证据予以证明，本院不予采信。故明卓公司要求从田雪要求支付的工资中扣除2000元的请求，本院不予支持。
关于问题三，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，即使劳动者提出解除劳动合同，用人单位仍应当支付经济补偿金。本案明卓公司不仅拖欠田雪工资，还未为田雪缴纳社会保险。根据上述法律规定，明卓公司应向田雪支付经济补偿金。一审法院对经济补偿金的数额的认定亦无不当。
关于问题四，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，本院已经认定双方存在劳动关系，田雪自2016年10月13日进入明卓公司工作后，明卓公司一直未与其签订书面劳动合同，故明卓公司应当向田雪支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。
综上所述，明卓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由济南明卓教育信息咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴松成
审判员 赵平洋
审判员 何菊红
二〇一八年四月二十日
书记员 李 环