广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终770号
上诉人（一审被告）：苏满满，女，汉族，1965年10月4日生，住广西桂林市临桂区。
委托诉讼代理人：谢运喜，男，汉族，1966年4月5日生，住广西桂林市临桂区。
被上诉人（一审原告）：莫贵荣，男，壮族，1972年4月10日生，住广西永福县堡里乡波塘村周脚屯**号，现住广西桂林市临桂区。
委托诉讼代理人：林翠荣，广西春良律师事务所律师。
上诉人苏满满因与被上诉人莫贵荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初1955号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏满满及其委托诉讼代理人谢运喜，被上诉人莫贵荣及其委托诉讼代理人林翠荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人苏满满上诉请求：一、依法撤销一审判决书第一项，并依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误、错误计算被上诉人的损失。1、将韦友嫂的生活费列入被上诉人的损失属认定事实错误。一审查明，韦友嫂是被上诉人妻子李春兰前夫的母亲，李春兰前夫去世后，被上诉人与李春兰结婚，但被上诉人与韦友嫂并不是母子关系，双方也没有形成养父母子女关系，更不是继父母子女关系，何况韦友嫂尚有三个儿子，因此被上诉人对韦友嫂并没有法定赡养义务，韦友嫂不属于被上诉人法律规定的赡养对象，故一审将韦友嫂认定为被抚养人并将其生活费列入被上诉人的损失属认定事实错误。更何况一审认定被上诉人夫妇与韦友嫂一起生活仅有村委会证明，并没有户籍证据证实。2、将民政部门下属的残疾人联合会颁发给韦承芝的残疾人证认定韦承芝属一级伤残等级并将其生活费列入被上诉人的损失属认定事实错误。一审业已查明，韦承芝是被上诉人的妻子李春兰与前夫所生儿子，与被上诉人共同生活多年，尽管我国法律对如何认定继父母子女关系缺乏明确的规定，考虑到双方共同生活的具体情况，一审认定双方已形成继父母子女关系，对此上诉人亦不持异议。被上诉人对韦承芝负有抚养义务，将韦承芝的生活费列入被上诉人的损失亦在情理之中。但是，桂林市残疾人联合会并不是伤残等级的法定鉴定机构，对其颁发给韦承芝的一级残疾等级证书不能证明韦承芝在年满18岁后仍然具备最高人民法院《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定的“无劳动能力又无其他生活来源”的条件，因而该残疾证不能成为计算被抚养人韦承芝的生活费的理由，事实上，韦承芝只是智力残疾，并没有完全丧失劳动能力，生活中，残疾人创业成功的案例比比皆是。对韦承芝是否完全丧失劳动能力，被上诉人对此应承担举证责任。我国法律尚无明文规定残疾人联合会颁发的残疾证可以作为确定残疾等级的规定，因而被上诉人对此应承担举证不能的不利后果。一审将该举证责任分配给上诉人，认为上诉人没有提供相关否定证据，将残疾证作为丧失劳动能力和没有生活来源的证据，一审这一认定是缺乏法律根据。3、没有将上诉人为被上诉人垫支的医疗费59070.34元列入被上诉人的损失，也没有在上诉人应承担的额度内扣除上述垫支的费用属漏列事实。一审查明，在被上诉人住院期间的所有医疗费均是上诉人垫支，垫支数额为59070.34元，该由上诉人垫支的医疗费当然属于被上诉人的损失，尽管被上诉人没有将该费用的绝大部分列入其诉讼请求，但该费用是上诉人为治疗被上诉人病情而垫付的医疗费用，当然应计入全案的损失，并应在分配责任之后，在上诉人应赔偿的数额中扣除。否则，该由上诉人垫支的费用就等于由上诉人全额承担，这样的处理结果实际上就是由上诉人负全责的计算方式，而没有考虑被上诉人的过错因素，因而一审漏列上述医疗费是错误的，导致计算错误。二、一审分配责任与本案事实不符，被上诉人应承担绝大部分的责任。本案被上诉人的伤是发生在金钱草进行机械捆扎过程中，而金钱草机械操作非常简单，该机器为立状（空调状）机械，三面有厚铁皮包围，正面有铁门关闭，将金钱草放入机器后，关闭正面铁门，打开电源，这时位于机械内顶部的四方铁板缓缓而下，经现场测算下行速度为每秒0.8公分，铁板下行至接触金钱草后，再进行下行，直至机械内自然生成两根铁丝将金钱草捆扎后即完成一次工作任务。一个正常人在将金钱草放入柜内后便自然将手抽回，而被上诉人不但不将手抽回，当铁板接触其手被时仍然没有将其手抽出，而是任凭铁板下压，直至其弯腰下蹲，仍然不知将手抽回，乃至伤害发生，因此被上诉人在操作过程中是存在重大过错的。同时，考虑到被上诉人当天中午喝酒，是酒后操作机械，故本案的发生是被上诉人酒后严重违反操作规程造成的，应承担百分之七十以上的责任。一审按4:6确定责任，要上诉人承担百分之六十的责任，显然与本事实不符，请求二审将责任重新划分。
被上诉人莫贵荣辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，一审判决责任比例划分有事实依据和法律依据。对上诉人提出垫付的医疗费，这首先垫付的医疗费不是一审诉请范围内。另外上诉人在一审中没有就该费用提出反诉，根据不诉不理的原则，垫付的钱不在受理范围内。综上，一审判决有事实依据和法律依据，请求维持。
被上诉人莫贵荣向一审法院起诉请求:1、请求被告赔偿原告各项损失共计223275.41元[医疗费3626.75元、住院伙食补助费2400元、营养费960元、护理费2503.16元、误工费9386.9元、残疾赔偿金103590元、被扶养人生活费（母亲11482.6元、儿子50106元）、交通费520元、后续治疗费8000元、精神抚慰金30000元、伤残鉴定费700元]；2、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2016年10月24日，原告在桂林市临桂区被告苏满满的金钱草加工点工作受伤。当日，原告前往中国人民解放军第181医院住院治疗，诊断为：1、左腕部挤压不全离断伤；2、左腕部腕骨多发开放性骨折并脱位；3、左腕部屈伸肌群肌腱根性斯脱伤；4、左腕部正中神经，尺神经挫伤。入院期间花费57292.29元。于2016年11月17日出院，出院医嘱为：1、休息3个月，加强营养；2、继续每2天伤口换药，直至伤口愈合为止；3、定期每月回院复诊，复查X线，6-8周后视病情予拔除内固定克氏针；4、如有不适，随时就诊。后原告分别于2016年10月24日、2016年11月9日、2016年11月22日、2016年11月29日、2016年12月8日、2017年4月13日前往医院治疗，花费2076.75元。原告莫贵荣2017年4月25日委托桂林市正诚司法鉴定中心对其自身手指的伤残程度进行鉴定。2017年4月28日，桂林市正诚司法鉴定中心出具桂林正诚司鉴中心[2017]临鉴字第491号鉴定意见书鉴定意见为“莫贵荣因人身损害受伤致左手全肌瘫（肌力2级）,伴左腕关节功能完全丧失属六级伤残”，花费鉴定费700元。同时查明，原告在2016年10月24日违反操作规定酒后操作机器。被告已垫付住院期间医药费57292.29元和2016年10月24日的门诊治疗费1778.05元。
一审再查明，原告妻子李春兰与前夫（已经死亡）所生之子韦承芝，2003年6月10出生（从出生之日至原告诉至一审法院之日年龄为13岁），与原告是继父子关系，无劳动能力又无其他生活来源（有桂林市残疾人联合会批准的残疾证和桂林市临桂区华境村民委员会的证明予以证明）。本案原告妻子李春兰前夫之母韦友嫂，1948年6月7日出生（从出生之日至原告诉至一审法院之日年龄为69岁）。韦友嫂有4个子女，其中原告妻子李春兰前夫是韦友嫂已亡之子，现韦友嫂健在的子女有3个，但韦友嫂现仍随原告莫贵荣共同生活。本案纠纷发生后，原告在桂林市临桂区华境村民委员会和桂林市临桂区司法局中庸司法所进行的调解下无法就赔偿问题达成协议。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该案原告在桂林市临桂区被告苏满满的金钱草加工点工作受伤，原、被告双方在庭审过程中都认可并有桂林市临桂区华境村民委员会制作的证明予以证明原告受伤的事实，予以确认。另，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，该案中尽管被告在实际操作该机器前原告向被告做了操作告知，但被告依然对原告负有安全保障的责任义务，同时原告莫贵荣在酒后违反规定操作机器，对自己左手受伤的事实存在一定过错。对此，原告与被告应承担与其自身过错相对应的民事责任，原告与被告的过错责任比例划分为4:6为宜。该案涉及的提供劳务者受伤害责任纠纷造成原告莫贵荣的损失，应参照2016-2017年度《广西壮族自治区道路交通事故赔偿项目计算标准》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定。经审核，原告莫贵荣的损失如下：1、医疗费298.70元（按6张医疗发票计）；2、住院伙食补助费2400元（按100元/天×住院天数24天计）；3、营养费720元（综合该案实际情况酌情按30元/天×24天计）；4、护理费2503.16元（按农、林、牧、渔38069元/年÷365天×住院天数24天计算）；5、误工费9386.90元[按农、林、牧、渔38069元/年÷365天×90天]；6、残疾赔偿金165178.60元（按农村居民人均可支配收入10359元/年×20年×伤残等级系数50%+韦承芝抚养费8351元/年×（4年+20年）÷2人×伤残等级系数50%+韦友嫂扶养费8351元/年×11年÷4人×伤残等级系数50%计算）；7、交通费300元（考虑到原告住院治疗和在门诊就诊及就诊的次数酌情支持300元）；8、精神抚慰金10000元（根据该案实际情况酌情支持）；9、伤残鉴定费700元（按发票计）。以上九项费用合计191487.36元，由被告苏满满承担60%即114892.42元（191487.36元×60%），原告莫贵荣自行承担40%即76954.94元（191487.36元×40%）。对于医疗费方面，原告诉请3626.75元，其中已包含实际由被告垫付的2016年10月24日门诊治疗花费的1778.05元，故应予扣除；另，2017年1月10日的医疗发票均没有加盖就诊医疗机构的公章，无法核实，对此部分不予支持。对于韦承芝抚养费方面，被告辩称韦承芝的残疾证真实性没有异议，但不能等同于一级伤残的效力，与被抚养人费没有关联，但该案被告并没有提交相关的证据，证明韦承芝的残疾证不能等于一级伤残的效力，被告应承担举证不能的法律后果，对此不予采信。对于韦友嫂扶养费方面，有桂林市临桂区华境村民委员会的证明，证明韦友嫂系原告莫贵荣扶养并一起共同生活多年，说明韦友嫂现在主要收入来源之一是原告莫贵荣，原告诉请韦友嫂扶养费的计算，符合事实和法律规定，故予以支持。对于后续治疗费，该案原告没有提交相关证据，证明后续治疗费必然产生的具体医药费数额，故不予支持。对于营养费、交通费、精神抚慰金诉请过高的部分与该案实际和法律规定相悖，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，判决如下：一、被告苏满满赔偿损失114892.42元给原告莫贵荣；二、驳回原告莫贵荣的其他诉讼请求。该案案件受理费4650元，因适用简易程序减半收取2325元，由被告负担1395元，原告负担930元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决认定的事实无异议。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审审理的争议焦点是:一、是否应当计算赔偿韦友嫂、韦承芝扶养费；二、双方责任划分比例是否恰当；三、上诉人垫付的医疗费是否应合并计算并予以扣除问题。
本院认为：关于是否应当计算赔偿韦友嫂扶养费的问题。韦友嫂是被上诉人妻子李春兰前夫的母亲，被上诉人对韦友嫂虽然没有法定赡养义务，但是桂林市临桂区华境村民委员会证明韦友嫂跟随被上诉人共同生活多年，年近70岁，主要系被上诉人莫贵荣扶养，说明韦友嫂现在主要生活来源之一是被上诉人，被上诉人主动赡养的行为符合公序良俗以及国家倡导的社会主义核心价值观理念，故一审判决将韦友嫂认定为被抚养人并将其生活费列入计算被上诉人的损失，并无不当。关于韦承芝的抚养费问题。韦承芝与与被上诉人是继父子关系，桂林市残疾人联合会批准的残疾证和桂林市临桂区华境村民委员会的证明，足以证明韦承芝无劳动能力又无其他生活来源；上诉人反驳主张韦承芝并没有完全丧失劳动能力，上诉人应当对其反驳的理由提供证据，在上诉人没有证据证明的情况下，一审判决不予采纳上诉人的该理由，符合法律的规定。
关于双方的过错责任比例的划分问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被上诉人在为上诉人提供劳务的过程中受伤，应当按照各自的过错承担相应的责任。一审判决根据本案事故发生的实际情况，确定上诉人对被上诉人的损害承担60%的赔偿责任，并无明显不当。
关于上诉人垫付的医疗费是否应合并计算并予以扣除问题。上诉人在被上诉人受伤后，为被上诉人垫付住院期间医药费57292.29元和2016年10月24日的门诊治疗费1778.05元。因上诉人已经为被上诉人垫付，故被上诉人在起诉时，未主张上诉人垫付的医疗费，但是该部分医疗费仍然属于被上诉人的损失范围。本案中被上诉人对造成自身的损害存在一定过错，应当自行承担相应的责任，被上诉人对于上诉人垫付的医疗费损失也应当同样按照责任比例承担，并从上诉人应当承担的赔偿数额中予以扣除。故一审认定被上诉人的损失合计191487.36元，遗漏计算上诉人垫付的医疗费59070.34元，本院确认被上诉人的损失合计为250557.7元。根据双方各自的过错责任，上诉人应当承担60%的赔偿责任，即150334.62元，扣除上诉人垫付的医疗费59070.34元，上诉人还应当赔偿被上诉人经济损失91264.28元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但计算被上诉人的损失存在不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初1955号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初1955号民事判决第一项为：上诉人苏满满赔偿损失91264.28元给被上诉人莫贵荣。
本案一审案件受理费4650元，因本案一审法院适用简易程序审理减半收取2325元，由上诉人苏满满负担1225元，被上诉人莫贵荣负担1100元。二审案件受理费2590元，由上诉人苏满满负担2190元，由被上诉人莫贵荣负担400元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 张 鹏
审判员 唐国登
审判员 邹高林
二〇一八年四月十七日
书记员 覃 欢