山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁07民终2326号上诉人（原审被告）：山东诸城农村商业银行股份有限公司，住所地：山东省诸城市密州东路43号。法定代表人：王学伟，董事长。委托诉讼代理人：李岳华，男，1984年6月27日出生，汉族，住山东省肥城市，系上诉人山东诸城农村商业银行股份有限公司工作人员。委托诉讼代理人：张鹏，山东同和恒信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田伟，男，1978年1月15日出生，汉族，住山东省诸城市。被上诉人（原审原告）：邢金烈，男，1965年1月27日出生，汉族，住山东省诸城市。委托诉讼代理人：刘锋，山东宇明律师事务所律师。第三人（原审第三人）：田洪荣，男，1962年8月18日出生，汉族，住山东省日照市东港区。第三人（原审第三人）：赵玉芹，女，1963年1月12日出生，汉族，住山东省诸城市。上诉人山东诸城农村商业银行股份有限公司（以下简称诸城农商银行）因与被上诉人田伟、邢金烈、第三人田洪荣、赵玉芹案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2015）诸民初字第1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诸城农商银行上诉请求：1.撤销山东省诸城市人民法院（2015）诸民初字第1213号民事判决，改判驳回田伟、邢金烈诉讼请求或者发回重审；2.田伟、邢金烈承担本案诉讼费用。事实与理由：1.关于一审判决查明的事实部分，第三人赵玉芹、案外人陈德红共同与诸城市石桥子镇人民政府于2007年8月2日签订土地有偿使用合同并取得28.4亩土地使用权，后第三人赵玉芹取得该土地中18.4亩的土地使用权，对此上诉人诸城农商银行、被上诉人田伟、邢金烈及第三人田洪荣、赵玉芹均无异议。被上诉人田伟、邢金烈称2012年9月9日其与第三人田洪荣签订厂房买卖协议约定将涉案土地使用权作价220万元转让于该二人，但该款如何支付、涉案土地如何交付使用及交付的具体时间等情况，一审法院对此均未审查，仅凭所谓的转让协议就认定物权转移，明显与事实不符，缺乏证据支持。2.一审判决认定第三人赵玉芹与诸城市石桥镇人民政府签订的土地有偿使用协议为租赁合同，上诉人诸城农商银行认为第三人赵玉芹转让该土地使用权应当经过诸城市石桥子镇人民政府同意，在未经出租方同意的情况下，土地使用权不能转移。人民法院查封土地的效力及于地上房产及附属物，查封本案所涉土地时，被上诉人田伟、邢金烈与第三人田洪荣、赵玉芹之间并未转移占有，也未通过诸城市石桥子镇人民政府办理土地转租手续。因此，被上诉人田伟、邢金烈并未取得物权，上诉人诸城农商银行查封涉案土地使用权并无不当。被上诉人田伟未提交书面答辩意见。被上诉人邢金烈未提交书面答辩意见。第三人田洪荣未提交书面陈述意见。第三人赵玉芹未提交书面陈述意见。田伟、邢金烈向一审法院起诉请求：2012年9月9日，田伟、邢金烈与第三人田洪荣签订厂房买卖协议，约定田洪荣将位于诸城市石桥子镇吴家楼村18.4亩的土地使用权（四至：北至原安五路南界、南至吴家楼市场、东至王家河湾村南北路西排水沟西沿、西至赵玉芹与陈德红界墙）以220万元的价格转让给田伟、邢金烈，田伟、邢金烈享有该土地使用权。在执行程序中，诸城农商银行作为申请执行人向山东省诸城市人民法院申请对田伟、邢金烈享有土地使用权的土地进行执行并已对该宗土地进行了查封。田伟、邢金烈提出执行异议，山东省诸城市人民法院于2015年10月22日作出（2015）诸执异字第11号执行裁定书，裁定驳回田伟、邢金烈的异议申请。请求判令停止对位于诸城市石桥子镇吴家楼村18.4亩土地使用权（四至：北至原安五路南界、南至吴家楼市场、东至王家河湾村南北路西排水沟西沿、西至赵玉芹与陈德红界墙）的执行并解除查封措施；诉讼费用由诸城农商银行负担。一审法院认定事实：诸城农商银行与田洪荣、苑希全、王瑞明、王玉珍、张光彩、赵玉芹借款合同纠纷一案，山东省诸城市人民法院依据（2012）诸商初字第511号民事裁定书于2012年9月20日查封了位于诸城市石桥子镇田家岳旺村18.4亩的土地使用权（土地四至：北至原安五路南界、南至吴家楼市场、东至王家河湾村南北路西排水沟西沿、西至赵玉芹与陈德红界墙），该院经审理后于2013年2月4日作出（2012）诸商初字第511号民事判决书，判决：一、田洪荣与赵玉芹共同偿还诸城农商银行借款本金2000000元、相应利息14426.49元（计算至2012年9月17日，以后另计，利随本清）；二、苑希全、王瑞明、王玉珍、张光彩对上述判决的应付款项承担连带清偿责任。案件受理费22915元，由田洪荣负担。判决生效后，田洪荣与赵玉芹未履行判决确定的偿付义务，苑希全、王瑞明、王玉珍、张光彩亦未承担保证责任，诸城农商银行于2013年5月30日申请强制执行。执行过程中，山东省诸城市人民法院于2014年9月20日依据（2013）诸执字第1226号执行裁定书，对涉案土地进行了续封。后邢金烈、田伟提出书面异议，认为涉案土地已经由第三人转让给田伟、邢金烈。经审查，山东省诸城市人民法院作出（2015）诸执异字第11号民事裁定书，驳回田伟、邢金烈提出的异议。为此，田伟、邢金烈提起诉讼，请求判决停止对位于诸城市石桥子镇吴家楼村18.4亩土使用权的执行并解除查封措施。为证明自己对涉案房产享有权利，田伟、邢金烈提供与第三人田洪荣、诸城市鲁锋制品有限公司于2012年9月9日签订的厂房买卖协议一份，约定将石桥子镇吴家楼村北（诸城市鲁锋制品有限公司）一次性作价220万元，转让给田伟、邢金烈（其中田伟120万元、邢金烈100万元），该厂房所有权和18.4亩的土地使用权转让给田伟、邢金烈，变压器、大门亦包括在内。当日，第三人田洪荣分别为田伟、邢金烈出具120万元和100万元现金收到条。另查明，2007年8月2日，第三人赵玉芹及案外人陈德红与诸城市石桥子镇人民政府签订土地有偿使用合同一份，诸城市石桥子镇人民政府将北至原安五路南界、南至吴家楼市场、东至王家河湾村南北路西排水沟西沿、西至吴家楼烟站东墙和原吴家楼乡土地所东墙土地28.4亩租赁给赵玉芹、陈德红使用；土地使用年限28年，自合同签订之日起至2035年12月17日止。合同尾部有第三人田洪荣代第三人赵玉芹签名并按手印。后第三人取得北至原安五路南界、南至吴家楼市场、东至王家河湾村南北路西排水沟西沿、西至赵玉芹与陈德红界墙18.4亩土地的使用权。以上事实，有（2015）诸执异字第11号民事裁定书、厂房买卖协议、收条、土地有偿使用合同及当事人陈述等在案佐证，足以认定。一审法院认为，第三人与诸城市石桥子镇人民政府签订的土地有偿使用合同名为土地使用合同，但从其内容来看实为土地租赁合同。作为集体土地所有人的镇政府可以将集体土地出租给他人使用，因此，第三人与诸城市石桥子镇人民政府签订的土地有偿使用合同为有效合同，第三人田洪荣、赵玉芹可以取得涉案土地的使用权。第三人田洪荣、赵玉芹在签订土地有偿使用合同时系以第三人赵玉芹名义进行，但在取得涉案土地使用权的土地有偿使用合同时由第三人田洪荣代签，由此可以认定涉案土地使用权为第三人田洪荣、赵玉芹的夫妻共同财产，第三人田洪荣可以行使处分权。开庭审理时，第三人田洪荣、赵玉芹认可收条的真实性，并称收条系对其与田伟、邢金烈之前债权债务的清结，田伟、邢金烈与第三人之间签订的厂房买卖协议系在山东省诸城市人民法院于2012年9月20日查封涉案土地之前，该买卖协议并不违反法律规定，为有效合同。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第五项规定：“其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”案涉纠纷中，田伟、邢金烈享有的权利无法进行登记，仅能按照当事人之间的合同等证据来证明其权利归属。田伟、邢金烈与第三人之间签订的厂房买卖协议可以证明查封之前第三人已经将涉案土地和其他财产转让给田伟、邢金烈，故对田伟、邢金烈要求停止执行涉案土地使用权的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项之规定，判决：不得执行诸城市石桥子镇吴家楼村18.4亩土地的土地使用权（四至：北至原安五路南界、南至吴家楼市场、东至王家河村南北路西排水沟西沿、西至赵玉芹与陈德红界墙）。案件受理费24400元，由第三人田洪荣、赵玉芹负担。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定一致,本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国土地管理法》第八条“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”，第十条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”之规定，土地分为国家所有和农民集体所有两类，其中，农民集体所有的土地包括村农民集体所有和乡（镇）农民集体所有两种形式。本案所涉18.4亩土地使用权（四至：北至原安五路南界、南至吴家楼市场、东至王家河村南北路西排水沟西沿、西至赵玉芹与陈德红界墙），虽上诉人诸城农商银行、被上诉人田伟、邢金烈及第三人田洪荣、赵玉芹均认可“2007年8月2日，第三人赵玉芹及案外人陈德红与诸城市石桥子镇人民政府签订土地有偿使用合同取得土地使用权28.4亩，后第三人赵玉芹取得本案所涉及的18.4亩土地使用权”，但依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二款“未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属”的规定，须由采取查封措施的人民法院查询、调取、核实涉案土地权属登记资料、审批文件及能够确定权属的其他相关证据，该类证据应当形成于采取查封措施之前，执行法院作为受理案外人执行异议之诉法院可通过调取执行卷宗、执行案件申请执行人即诸城农商银行可通过复制执行卷宗正卷内容、第三人田洪荣、赵玉芹可通过诸城市石桥子镇人民政府出具等途径获得，然而一审判决仅依据上述土地有偿使用合同即认定涉案土地所有权人为诸城市石桥子镇人民政府，显属证据不足，本院予以纠正。同时，依据《中华人民共和国土地管理法》第十一条“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。……”之规定，本案所涉农民集体所有的18.4亩土地用于建设厂房等非农业建设前，应履行上述法定审批手续。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外”的规定，查封土地使用权的效力及于地上建筑物、查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权的前提应符合查封标的、查封措施均合法等条件。但本案所涉18.4亩土地上的厂房等附着物是否具备法定规划审批手续、是否具有法定产权证书等，各当事人均未提供相应证据予以证明、亦未有证据证实执行法院确已依职权调查核实并依法确认情况下，不应认定查封案涉18.4亩土地使用权及地上附着物的措施合法有效。结合本案所涉18.4亩土地使用权的农民集体所有性质，亦不应认定查封由相关当事人投资建设的该土地上厂房等附着物的效力及于案涉18.4亩土地使用权。一审判决不得执行案涉18.4亩土地的土地使用权（四至：北至原安五路南界、南至吴家楼市场、东至王家河村南北路西排水沟西沿、西至赵玉芹与陈德红界墙），认定事实虽有瑕疵，但结果正确，本院纠正瑕疵后，维持原判决结果。本案纠纷因诸城农商银行错误申请查封行为引起，一审、二审案件受理费用均应由其负担。综上所述，一审判决认定事实有瑕疵，但裁判结果正确，故对山东诸城农村商业银行股份有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费24400元、二审案件受理费24400元，共计48800元，由上诉人山东诸城农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 斌代理审判员  高艳丽代理审判员  张锡辉二〇一七年三月二十八日书 记 员  郑 伟