北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第14331号
上诉人（原审原告）缪慧文，男，1973年4月25日出生。
委托代理人翟建，北京市智舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国浩远集团有限公司，住所地香港中环皇后大道中30号娱乐行30-31楼。
法定代表人刘代文，董事长。
委托代理人刘韬，北京大成律师事务所律师。
委托代理人王进东，北京大成律师事务所律师。
上诉人缪慧文与上诉人中国浩远集团有限公司（以下简称浩远公司）劳务合同纠纷一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第19634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官郑慧媛、法官霍思宇参加的合议庭审理了此案。本案现已审理终结。
缪慧文在一审中起诉称：缪慧文自2005年8月入职浩远公司的集团公司从事安哥拉罗安达铁路及莫桑梅德斯铁路施工管理工作，岗位为计划部部长，约定月工资收入为3000美金。2009年，缪慧文调回集团公司北京代表处就职，任集团公司合同管理与市场开发部副部长。2009年2月28日缪慧文和浩远公司签订1份为期5年的劳动合同，合同至2014年2月27日到期。合同约定基本工资为15429元。2010年月基本工资调整为2万元。合同约定缪慧文的工作地点为北京市朝阳区东三环中路7号北京财富中心3501B。由于缪慧文长期在国外艰苦地区工作，环境恶劣，导致身体留有后遗症，2012年7月经医院检查，需要静养，故缪慧文向浩远公司申请病假休息。浩远公司同意病假休息，但是一直没有依法支付病假工资，缪慧文多次向浩远公司要求支付拖欠的工资未果。2013年4月10日，浩远公司突然解除了与缪慧文的劳务关系。故缪慧文诉至法院，请求判令浩远公司支付应提前30日书面形式通知解除劳动合同的代通知金2万元；2012年6月工资2万元；2012年7月至2013年4月10日拖欠的病假工资151356.32元；支付解除合同的经济补偿金125352元；2005年至2013年4月90天未休年假工资58850.57元；自2007年8月至2013年4月依法应缴纳的住房公积金128904.12元；支付2012年年终奖。
浩远公司在一审中答辩称：缪慧文的各项诉讼请求均围绕劳动关系展开，但是浩远公司没有在大陆地区雇佣劳动者的资质，双方签订的《劳动合同书》应为无效合同。缪慧文依据劳动合同法的相关规定的诉讼请求，均不应得到支持。缪慧文自2012年5月28日以后未提供劳务，不应该支付其后的劳务报酬。《员工手册》亦不适用浩远公司与缪慧文之间的劳务关系。故不同意缪慧文的诉讼请求。
一审法院审理查明：缪慧文与浩远公司于2009年2月28日签订了《劳动合同书》，约定缪慧文与浩远公司签订自2009年2月28日至2014年2月27日的合同，约定浩远公司聘用缪慧文从事运营管控工作，并被确定为中级管理人员，工作地点为北京财富中心。在“劳动报酬”一节，约定“乙方（缪慧文）所在岗位执行计时工资制：乙方的月工资总额为15429元人民币。若非特别说明外，均为税前应发工资；特别说明：其中基本工资占总工资额的比例为：高级管理人员60%，中级管理人员70%，普通员工80%；绩效工资占工资总额的比例为：高级管理人员40%，中级管理人员30%，普通员工20%。……事假和非因工伤病假工资按《中国浩远集团有限公司员工手册》的规定执行。年终奖金根据甲方的效益情况及《中国浩远集团有限公司绩效考核管理制度》的规定计发。”在第七章“社会保险和福利待遇”中约定“甲方（浩远公司）根据中国国家有关规定为乙方落实医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金等福利待遇，根据中国国家规定应当由乙方个人缴纳的部分由乙方个人承担。”第十一章“经济补偿与赔偿”中约定“除按合同第三十一条规定解除合同之外的，凡属劳动合同法规定应给予经济补偿金的，甲方应按法律规定的标准向乙方支付经济补偿金。”第三十一条规定：“有下列情形之一的，甲方可以解除合同，辞退乙方，但应提前30日以书面形式通知乙方：1.乙方患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事或不接受甲方另行安排的其它工作的。2.乙方不能胜任本职工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，并拒不服从甲方的工作安排和劳动管理的……”
缪慧文另提交《员工手册》，其中第一页显示“公司地址”中包括：“香港地址：香港九龙尖沙咀柯士甸道122号丽斯中心11楼B室；北京总部：北京市朝阳区东三环中路7号北京财富中心3501B”。第六章“假期福利”第1.1条规定：“集团公司在中国境内工作的一般员工休福利假，按中国国家有关规定执行，中层以上员工每年休一次探亲假。在国外工作的员工每两年（中层以上员工每一年）休一次探亲假。在中国国内工作的中层以上员工和国外工作的员工每次休假的时间为30天（含途中往返），由集团公司负责相关标准的差旅费，休假工资按月基本工资50%计付。”第1.2条规定：“员工请（休）假须提前填写《请（休）假申请表》，获得批准并安排好工作后，方可离开工作岗位，否则视为旷工。”关于“病假”规定：“3.1员工在合同期内因病或非因公负伤停止工作医疗时，给予连续时间或累计时间1个月／年的医疗期，病休期间公休假日和法定节假日包含在医疗期内……3.4员工医疗期内享受病假工资。病假工资以日计算：3.4.1聘用时间不满一年者，发放本人基本工资50%，月度绩效工资按病假天数扣发。3.4.2聘用时间满一年不满三年者，发放本人基本工资60%，月度绩效工资按病假天数扣发。3.4.3聘用时间满三年不满五年者，发放本人基本工资70%，月度绩效工资按病假天数扣发。3.4.4聘用时间满五年不满八年者，发放本人基本工资80%，月度绩效工资按病假天数扣发。聘用时间满八年以上者，发放本人基本工资90%，月度绩效工资按病假天数扣发。3.5如员工在病伤期间工资低于当地当年最低工资80%的，按当地当年最低工资的80%发放。3.6员工患病医疗期满后未痊愈或已经痊愈但不能胜任其工作或经调整岗位仍不能胜任工作者，予以提前解除劳动合同，并根据该员工在集团公司的工作年限，每满一年发给相当于一个月基本工资的经济补偿，最多不超过六个月，工作时间不到一年的按一年标准发放。”浩远公司对《员工手册》真实性不持异议，但表示该手册是内部管理规定，并不是劳务用工手册，与本案无关。缪慧文主张其2008年至2010年3年未休年休假，共计90天。
2013年4月10日，浩远公司向缪慧文发出《关于解除缪慧文劳动合同的通知》：“集团公司各部门、各子公司：查缪慧文，男，汉族……2007年8月入职集团公司，现任集团公司合同管理与市场开发部副部长。2012年5月28日缪慧文调休离开公司，2012年6月7日调休假休完后，没有返岗上班，也没有办理续假手续，集团公司继续按休年假给予考勤。期间集团公司行政与人力资源部电话联系本人，要求及时返岗上班，缪慧文提出身体状况很差，需继续治疗。集团公司再次告知如果身体有病，请尽快办理请假手续并提供医院诊断证明。2012年7月9日缪慧文给集团公司发来一份《关于病休的请示》，当天集团公司行政与人力资源部进行了批复并电话通知本人‘拟同意休病假，治疗结束后凭医院相关证明材料按公司有关规定处理’。缪慧文病休期间，集团公司行政与人力资源部曾多次电话询问缪慧文的身体状况，通知其身体恢复好转后及时回集团公司报到上班，并要求提供医院的诊断证明。2012年7月30日集团公司收到缪慧文的医院诊断证明（处理意见栏目填写的内容是：1.门诊治疗。2.建议休息两月）。自2012年7月5日至2012年9月4日缪慧文的两个月病假已经到期，缪慧文仍未报到上班。2012年国庆节前后、2013年春节前后集团公司行政与人力资源部又多次因集团公司紧急工作任务需要、会议安排等事因电话通知缪慧文返岗，同时询问其病情，缪慧文均以尚未恢复，需继续治疗或各种临时性原因为由拒绝返岗，至今未能向集团公司提供医院建议病休延期的相关证明，无正当理由长期不在岗累计达240天。缪慧文自进入集团公司以来，由于身体原因频繁休病假或无故不上班，给集团公司正常业务带来了影响，严重违反了集团公司有关规章制度。为严肃集团公司管理制度，规范员工行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款和集团公司《考勤管理制度》之规定，经集团公司总经理办公会议研究，决定自2013年4月10日起解除缪慧文与中国浩远集团有限公司的劳动合同，请集团公司行政与人力资源部尽快办理相关手续。”浩远公司对该解除通知书真实性予以认可，但表示，2012年5月28日以后缪慧文没有实际再提供劳动。缪慧文对此不持异议。
关于缪慧文的工资标准，双方产生争议，缪慧文主张在签订合同时，其属于中层管理人员，在2010年提为高级管理人员，工资上涨到每月2万元，不包括绩效工资及年终奖。缪慧文提交光大银行对账单，并主张其中“郝×”“张×”及“香港中”向缪慧文进行的转账均为浩远公司发放的工资，对账单显示上述三支付人向缪慧文支付款项如下：2012年1月16日2383元，2012年1月17日960元，2012年1月17日13200元，2012年3月27日5121.84元，2012年4月27日39484元（1-3月补发工资），2012年5月24日2万元（预借工资），2012年6月6日3026.74元，2012年7月10日13813元。缪慧文主张，按照上述发放情况，2012年1月至5月缪慧文实发工资97988.58元，实发工资为工资总额的70%，留存30%（41995.11元）为绩效工资，到年底应按照150%的系数作为绩效工资发放，2012年1月至5月其绩效工资应为62992.66元。浩远公司提交光大银行付款通知，证明2013年9月24日，浩远公司向缪慧文支付22295.2元作为2012年绩效工资，缪慧文予以认可。就病假期间工资及未休年休假工资，缪慧文主张均按照每月2万元的工资标准，按照《员工手册》计算。浩远公司对“郝×”及“香港中”向缪慧文的汇款系其公司汇款予以认可，并主张缪慧文自2012年5月28日之后未向浩远公司提供劳务，不认可病假期间工资及年休假工资。
一审法院判决认定：本案的争议焦点在于缪慧文与浩远公司的各项权利义务是否受《劳动合同书》的约束，缪慧文与浩远公司的权利义务是否受《员工手册》的约束，缪慧文主张的各项工资标准是否合理。
就双方当事人的权利义务是否受《劳动合同书》及《员工手册》约束一节，该院认为，虽然浩远公司作为香港企业，没有在大陆地区直接与劳动者签订劳动合同的资质，其直接与大陆地区劳动者签订劳动合同的行为不适用《中华人民共和国劳动合同法》，双方只能构成劳务雇佣关系。但是，浩远公司不具备雇佣劳动者资质，使得浩远公司无法为缪慧文在大陆地区进行社会保险缴纳等事宜，并不影响《劳动合同书》的内容系双方当事人的真实意思表示。对于浩远公司可以自行向缪慧文支付的各项劳务报酬、福利等，浩远公司应向缪慧文支付。而缪慧文提交的《员工手册》中公司地址包括北京地区地址，且在工资福利方面的规定涉及了中国境内工作的员工，故该院认定《员工手册》亦是双方劳务合同的组成部分，应约束双方。
就缪慧文的劳务费标准，双方产生争议。该院认为，从缪慧文提交的光大银行明细单中可以看出，浩远公司向缪慧文发放工资的时间和金额并不固定，缪慧文亦未举证证明“张×”向缪慧文支付的相关款项系浩远公司给缪慧文支付的劳务收入，故缪慧文主张的2012年1月至5月总收入及月工资为2万元的标准，证据不足，该院不予采信。结合双方《劳动合同书》约定的月收入标准及光大银行明细单中2012年1月至3月补发工资体现的工资标准，该院采信双方在《劳动合同书》中明确约定的月收入标准，即15429元。因双方均认可自2012年5月28日之后缪慧文再未提供劳务，故就缪慧文主张的2012年6月工资，该院不予支持。
关于双方劳务关系的存续期间，浩远公司向缪慧文发出的《关于解除缪慧文劳动合同的通知》载明了缪慧文于2007年8月入职，2013年4月10日浩远公司解除与缪慧文的“劳动关系”，故该院认定双方劳务关系存续期间为2007年8月至2013年4月10日。关于缪慧文主张的病假期间工资，该院认为，虽然双方均认可自2012年5月28日之后缪慧文不再为浩远公司提供劳务，但是从《关于解除缪慧文劳动合同的通知》上看，“自2012年7月5日至2012年9月4日缪慧文的两个月病假已经到期”，“无正当理由长期不在岗累计达240天”，证明浩远公司对缪慧文直至2012年9月4日的病假是予以认可的。关于病假劳务报酬是否应予发放，该院认为，《劳动合同书》中已经明确约定“事假和非因工伤病假工资按《中国浩远集团有限公司员工手册》的规定执行”，故浩远公司应该按照《员工手册》向缪慧文发放病假期间的工资。故根据《员工手册》，缪慧文自2012年5月29日至8月，应按照入职满三年未满五年计算病假期间工资，即工资的70%，自2012年8月至2013年4月10日，按照入职满五年未满八年计算病假期间工资，即工资的80%。因双方均未能明确入职具体日期，该院酌定为8月1日。故浩远公司应向缪慧文补发2012年5月29日至7月31日病假工资32986.14元（15429＊2＋15429／21.75天＊3天）；2012年8月1日至2012年9月4日病假工资18266.52元（15429＋15429／21.75天＊4天）。
就解除合同的经济补偿金，该院认为，《员工手册》中明确约定“员工患病医疗期满后未痊愈或已经痊愈但不能胜任其工作或经调整岗位仍不能胜任工作者，予以提前解除劳动合同，并根据该员工在集团公司的工作年限，每满一年发给相当于一个月基本工资的经济补偿，最多不超过六个月，工作时间不到一年的按一年标准发放。”缪慧文自2007年8月自2013年4月10日期间为浩远公司提供劳务，浩远公司应依照上述约定，向缪慧文支付6个月的劳务报酬作为经济补偿金。就未提前30日通知解除的代通知金，虽然浩远公司确未提前通知，但代通知金没有合同依据，本案亦不适用《中华人民共和国劳动合同法》相关法律，且考虑到缪慧文已经旷工多日未提供劳务，该院不予支持。
就未休年休假的劳务报酬，该院认为，《员工手册》中明确约定了中层以上员工可以每年享受30天年休假。现缪慧文主张其3年未休年休假，浩远公司对此未提交反证，该院采信缪慧文的主张，浩远公司应支付90日的未休年休假劳务报酬，应为31922元（15429／21.75天＊90天＊50%）。
就缪慧文主张的住房公积金，因缪慧文按照劳务关系予以主张，该项诉讼请求无法律依据，该院不予支持。
就缪慧文主张的2012年年终奖，因年终奖系劳务雇佣单位依据其盈利情况决定发放的奖励性报酬，现缪慧文就该数额未予明确，且自2012年5月28日之后缪慧文并未实际为浩远公司提供劳务，就该项诉讼请求该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、浩远公司于判决生效之日起7日内支付缪慧文病假期间劳务报酬51253元；二、浩远公司于判决生效之日起7日内支付缪慧文解除《劳动合同书》的经济补偿金92574元；三、浩远公司于判决生效之日起7日内支付缪慧文未休年休假劳务报酬31922元；四、驳回缪慧文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
缪慧文不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.缪慧文自2010年调薪后月工资收入就调整为2万元／月，一审法院按照合同中的15429元／月计算属于事实认定错误。缪慧文一审提交的2012年1月至5月的银行流水单显示2012年5月交易流水中工资收入是2万元；关于申请预支4月及5月工资的请示和借款单中可以看出缪慧文4月和5月的工资收入肯定在51400元以上；实际上，4月份工资总额约为32895元，5月份工资总额约为19732.86元。2.缪慧文的病假一直应持续到2013年4月10日，浩远公司解除与缪慧文的劳务关系为止。3.浩远公司与缪慧文签订的《劳动合同书》中第七章明确写明浩远公司依法应为缪慧文落实住房公积金这项待遇福利，且在2010年时，浩远公司曾依法为缪慧文缴纳了1年的住房公积金，说明浩远公司有替缪慧文缴纳的能力。但除了2010年以外，其他时间浩远公司未再替缪慧文缴纳过住房公积金。浩远公司在一审提交的证据中关于预支4月及5月工资的请示下面有领导批复，批复显示缪慧文4、5月应发公司为36000元，说明缪慧文工资后来有上涨。综上，缪慧文上诉请求：撤销一审判决，改判浩远公司向缪慧文支付2012年5月29日至2013年4月10日病假工资差额100103.32元，经济补偿金差额32778元，未休年假劳务报酬差额26928.57元，依法应缴纳的住房公积金128904.12元；由浩远公司承担本案的一、二审诉讼费。
浩远公司答辩并上诉称：1.一审认定双方是劳务用工关系是正确的，在此基础上，《劳动合同书》及《员工手册》不适用于劳务用工关系，一审法院扩大了《员工手册》的适用范围，缺乏事实和法律依据；本案的《员工手册》是在香港地区形成的，根据民事诉讼法的规定，如果要作为证据，应当经过公证认证；2.既然本案是劳务用工关系，依据现行法律规定，在劳务关系下，只有劳动者提供了劳动才能取得相应的劳务报酬，而在本案中，缪慧文申请未休年休假的劳动报酬和病假期间的工资是与我国法律相背离的，因此一审判决认定应支付病假期间工资和未休年休假的劳动报酬是不符合法律规定的，而且原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》中病假期间工资“可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%的规定”，一审判决明显违反了这一规定。而且带薪年休假制度不能适用于劳务用工关系，这是对我国劳务用工关系法律的重大突破；3.关于经济补偿金，一审要求浩远公司支付经济补偿金的依据是《劳动合同书》及《员工手册》，但是不应当适用于劳务用工关系。解除劳务合同的原因是缪慧文违反规章制度，而且缪慧文对解除劳务合同的原因不持异议。即使是按照我国劳动合同法的规定，由于劳动者的原因解除劳动合同的，不应支付经济补偿金。综上，浩远公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回缪慧文一审的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由缪慧文承担。
缪慧文针对浩远公司的上诉请求答辩称：缪慧文在仲裁之前不知道浩远公司只在中国设立了一个代表处，后来仲裁委不予受理，因为对方的用工主体不符，所以缪慧文以劳务关系为由进行的起诉。缪慧文主张的依据都是《劳动合同书》和《员工手册》，是合法有效的，对方一审当中已经承认了，所以一审法院在这部分的事实认定上是正确的，也是清楚的。请求驳回浩远公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《劳动合同书》、《关于解除缪慧文劳动合同的通知》、光大银行账户明细查询单、病休请示、关于发放病假工资及绩效工资的请示、员工手册、诊断证明书、光大银行付款信息、借款单及当事人陈述意见等在案佐证。
本院认为：关于《劳动合同书》、《员工手册》对缪慧文与浩远公司是否有约束力，本院认为，浩远公司没有在大陆地区直接与劳动者建立劳动关系的资质，故其与缪慧文建立的用工关系系劳务关系，而非劳动关系，不受有关劳动法律法规的保护。《劳动合同书》虽不是劳动法意义上的劳动合同，但其内容系双方当事人的真实意思表示，系民事合同法律法规调整范围，《员工手册》亦是双方合同的组成部分，故《劳动合同书》、《员工手册》关于薪酬福利的内容，对缪慧文和浩远公司具有约束力，双方均应依约履行合同义务，浩远公司应向缪慧文支付约定的劳务报酬、缪慧文享有相应的福利待遇。浩远公司关于《劳动合同书》、《员工手册》并非浩远公司、缪慧文权利义务的依据的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
关于缪慧文的收入标准，《劳动合同书》约定缪慧文的月收入为15429元，缪慧文主张其月收入后来调整为20000元，并提交光大银行明细单予以证明。对此，本院认为，光大银行明细单中浩远公司向缪慧文发放工资的时间和金额并不固定，缪慧文亦未证明“张×”向缪慧文支付的相关款项系浩远公司给缪慧文支付的劳务报酬，故缪慧文主张的其2012年1月至5月总收入及月工资为2万元的标准，证据不足。一审法院结合现有证据，采信双方在《劳动合同书》中明确约定的月收入标准，并无不当。因双方认可自2012年5月28日之后缪慧文再未到浩远公司工作，故就缪慧文主张的2012年6月工资，一审法院不予支持，并无不当。缪慧文关于其月收入标准为20000元的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。
关于浩远公司应支付缪慧文的病假期间的工资，由于《劳动合同书》、《员工手册》对此进行了约定，故浩远公司应依约向缪慧文发放病假期间的工资，其标准应按照双方在《劳动合同书》、《员工手册》的约定确认。关于病假工资的数额，由于现有证据表明浩远公司对于缪慧文2012年9月4日前的病假予以认可，故此期间病假工资，浩远公司应予以支付。浩远公司关于不支付病假工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。缪慧文主张2012年9月4日之后到2013年4月10日期间浩远公司仍应支付其病假工资，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于未休年休假的劳务报酬，《员工手册》对此进行了明确的约定，现缪慧文主张其3年未休年休假，浩远公司未能证明缪慧文已休上述年休假，故一审法院采信缪慧文的主张，认定浩远公司应支付缪慧文90日的未休年休假劳务报酬，并无不当，本院予以确认。浩远公司关于不支付未休年休假劳务报酬以及关于一审判决认定数额过高的主张，不符合双方约定，于法无据，本院不予支持。
关于解除《劳动合同书》的经济补偿金，《员工手册》对此进行了明确的约定，浩远公司应予以支付，一审法院认定正确，本院予以确认。
关于缪慧文主张的住房公积金，由于双方并未建立劳动关系，其该项主张于法无据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以确认。
综上，缪慧文、浩远公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4723元，由缪慧文负担2385元（已交纳），由中国浩远集团有限公司负担2338元（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费4723元，由缪慧文负担2385元（已交纳），由中国浩远集团有限公司负担2338元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 郑慧媛
代理审判员 霍思宇
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 黄 丹