浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0282刑再2号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
原审被告人张某某。
浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人张某某（原审中冒名赵某1）犯盗窃罪一案，本院于2011年1月30日作出（2011）甬慈刑初字第187号刑事判决，判决已经发生法律效力，并已交付执行。浙江省宁波市人民检察院以有新的证据证明原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当为由，于2017年12月28日以甬检审刑抗[2018]1号刑事抗诉书，对本院（2011）甬慈刑初字第187号刑事判决，按照审判监督程序向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2018年1月17日作出（2018）浙02刑抗2号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院于2018年3月13日作出（2018）浙0282刑再2号再审决定书，对本案提起再审，并依法另行组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派浙江省慈溪市人民检察院检察员郑军强出庭支持抗诉，原审被告人张某某（原审中冒名赵某1）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：原审被告人赵某1，男，1973年2月26日出生于贵州省德江县，土家族，小学文化，农民，住德江县XX镇XX村XXX组。
2010年9月12日10时许，被告人赵某1伙同“樊某”、“老彭”（均另案处理）经事先预谋，至慈溪市邮政储蓄银行门口物色犯罪对象，后尾随被害人马某至灵电子厂门口时，由被告人赵某1骑自行车故意超过马某并丢下一叠假钱，后“樊某”、“老彭”上前捡钱，以“见者有份”鼓动马某分钱。遂三人来到崇寿工业园区某处准备分钱时，被告人赵某1尾随而至，声称马某等人捡取了他掉落的钱并要求验证，骗得了马某的银行卡密码，又借口验证马某等三人是否同伙，要求“老彭”将马某的财物放在旁边的草堆里，“老彭”在将马某的财物放在草堆的过程中趁其不备，秘密窃得马某现金人民币300元及邮政储蓄银行卡1张，后取走该银行卡内的人民币5500元。
上述事实，被告赵某1在开庭审理过程中亦无异议，且有被害马某欣的陈述、证邵某龙沈某迪的证言、辨认笔录及照片、抓获经过及被告赵某1明的人口信息等证据证实，足以认定。
原审认为，被告赵某1伙同他人，以非法占有为目的，通过制造假象作掩饰，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告赵某1自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：被告赵某1犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
浙江省宁波市人民检察院抗诉认为有新的证据证明原审认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当，理由如下：
一、原审判决认定原审被告人赵某1，且未认定其犯罪前科，属事实认定错误。现有新的证据表明原审被告赵某1的真实身份为张某某，其于1973年2月17日出生，土家族，身份证号3，住德江县XX镇XX村XXX组。张某某于2008年11月14日因犯诈骗罪被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。以上事实有张某某的供述赵某1赵某亮的证言，浙江省慈溪市公安司法鉴定中心慈公（痕）鉴（手）字［2017］109号手印鉴定书，浙江省慈溪市公安司法鉴定中心慈公（痕）鉴（手）字［2017］110号手印鉴定书，浙江省玉环县人民法院（2008）玉刑初字第751号刑事判决书等新证据予以证实，足以认定原审判决认定原审被告人赵某1，且未认定其有犯罪前科，系事实认定错误。
二、原审判决未认定原审被告人张某某系累犯而对其从重处罚，却认定其自愿认罪而对其酌情从轻处罚，属适用法律错误，导致量刑不当。1、2008年11月14日，原审被告人张某某因犯诈骗罪被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，原审被告人张某某在有期徒刑执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。原审判决未认定原审被告人张某某系累犯并依据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款对其从重处罚，属于适用法律错误，从而导致量刑不当；2、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。原审被告人张某某虽如实供述了主要犯罪事实，但隐瞒了犯罪前科情况，足以影响对其量刑，不能认定其如实供述自己的罪行。故原审判决认定原审被告人张某某自愿认罪，酌情从轻处罚，属于适用法律错误，从而导致量刑不当。
原审被告人张某某对抗诉机关的抗诉意见无异议。
经再审查明，除原审被告人的身份认定不赵某1而是张某某外，其他犯罪事实与原审查明的一致。
另查明，原审被告人张某某在2008年11月14日因犯诈骗罪被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；2011年1月30日因犯盗窃罪，冒赵某1被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；2013年9月6日因犯信用卡诈骗罪被本院判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币六万元，刑期至2019年9月26日止。现在浙江省南湖监狱服刑。
上述事实，原审被告人张某某在再审开庭审理过程中无异议，并有本院（2011）甬慈刑初字第187号刑事判决中认定犯罪事实的相关证据、（2008）玉刑初字第751号刑事判决书、（2013）甬慈刑初字第1503号刑事判决书、原审被告人张某某的供述、证赵某1赵某亮的证言、浙江省慈溪市公安司法鉴定中心慈公（痕）鉴（手）字［2017］109号手印鉴定书、浙江省慈溪市公安司法鉴定中心慈公（痕）鉴（手）字［2017］110号手印鉴定书赵某1、原审被告人张某某的相关身份证明等证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告人张某某以非法占有为目的，伙同他人，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人张某某因前犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。因原审被告人张某某隐瞒真实身份冒赵某1，致公诉机关指控错误并致原审认定其身份错误，并未按累犯从重处罚，系原审认定事实和适用法律错误，依法应予纠正。抗诉机关以有新的证据证明原审判决认定事实和适用法律错误，导致量刑不当的抗诉意见成立，本院予以采纳。原审被告人张某某的共同违法所得，依法应予以追缴，退赔被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）甬慈刑初字第187号刑事判决。
二、原审被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。
（刑罚已执行六个月，剩余刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月27日起至2019年11月26日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
三、原审被告人张某某的共同违法所得，继续予以追缴，退赔给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄文琼
审 判 员 徐冬云
审 判 员 徐杰丰
二〇一八年五月九日
代书记员 胡利娜
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第二百六十四条窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。