浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第335号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江大地交通工程有限公司。
法定代表人：邹善荣。
委托代理人：周成海，浙江安州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：葛军荣。
被上诉人（原审被告）：李霞。
两被上诉人共同委托代理人：张峰，浙江泰杭律师事务所律师。
上诉人浙江大地交通工程有限公司（以下简称大地公司）为与被上诉人葛军荣、李霞合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2014）台仙商重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人周成海、被上诉人葛军荣及两被上诉人共同委托代理人张峰到庭参加诉讼。因双方申请，本案庭外和解三个月，届期和解未成。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原告依法取得杭州市萧山区红十五线二期路基、桥梁施工第六合同段工程项目的承建权。2004年4月9日，原告与被告葛军荣签订《工程项目责任考核协议》一份，约定项目总工期为14个月（2004年3月1日至2005年5月31日），并约定被告葛军荣按工程实际结算价的3%向原告上交利润……超额利润部分由双方按50%：50%比例分配及项目部费用采取总额控制考核办法……月指标合计60200元等内容。同时约定“为确保工程的顺利进行，乙方（指被告葛军荣，下同）在签约时需按合同价�2.6%向甲方（指原告，下同）缴纳履约保证金计人民币182（万元）。乙方如有违约行为，甲方有权予以扣除或没收。如合同全面履行，工程竣工验收后，若乙方无违约行为甲方在收到业主退还的履约金后无息返还”。因业主原因，工程延期15个月，原告于2008年8月11日书面报告，要求业主补偿因延误造成的各类损失共计3035465元，实际补偿到位1797750元，尚有1237715元至今未到位。截止2009年，该工程已全部施工完毕，工程总收入为47425664元，其中工程款47424034（含因工程延误的补偿费1797750）元，其他收入1630元。被告葛军荣以项目部的名义将补偿款中的1440307元分配给张日平（路基工区承建者），另退还张日平管理费247857元。2009年，项目部与朱长根（该项目桥梁工程承建者）为支付工程款及返还履约保证金发生纠纷，原告为此支付利息215994元。2010年，项目部与朱日平为�程款及其他欠款发生纠纷，经浙江省高级人民法院再审，原告应承担诉讼费50000元，支付利息368808元。2004年8月11日，项目部支付了青苗补偿费25000元。项目部的实际支出有：主营业务支出42808021.74（含1440307＋247857）元；财务费用支出27423.34元；管理费用支出3079649.97{已剔除242524元（预缴诉讼费26530元和朱长根案利息215994元），含被告葛军荣依约应上交的3%考核利润1422721.02（47424034×3%）}元；税金及其他附加支出2325874.93元。原告于2009年1月份按约返还被告葛军荣履约保证金182万元。另查明，两被告原系夫妻，于2010年9月9日协议离婚。
原告大地公司于2013年7月2日，以被告葛军荣亏损1057829.98元、该款系夫妻共同债务为由，向原审法院提起诉讼，请求判令两被告支付原告1057829.98元。审理中，针对被告的反诉，原告变更诉讼请求，增加支付张日平案件诉讼费和利息，以及项目部占用公司资金利息共1197833.78元，将项目部亏损数额变更为2255663.76元。
被告葛军荣、李霞在原审中答辩并被告葛军荣反诉称：原告要求被告承担亏损的依据不充分，被告葛军荣只是项目部管理人员，与公司协议也没有约定亏损由被告承担{在（2013）浙台商终字第93号上诉案中还理解被告应承担50%的亏损}。被告已经按合同约定上交3%考核利润。原告所称的项目亏损证据不充分。原告利润表中不应列入项目部成本的有公司多收取的管理费247875元、因工期延误未补偿款应由公司承担，应扣除成本。利润表四13其他项的242524元为原告自身恶意拖欠造成的额外损失，不应由被告承担。利润表六1项付张日平案诉讼费50000元及利润表六2项付张日平案件款利息368808元系原告占用张日平资金造成，原告理应自行承担责任，更不应计入项目部成本；利�表六3项原告要求被告支付占用资金利息779025.78元无事实依据，经庭后查账发现，财务凭证记录先后出现10次借款合计1017245元和6次收回借款合计1554135元。另被告葛军荣已支付土地青苗补偿费145000元，该费用不属于工程项目的内容，不应记入项目部成本。被告李霞并非合同相对人，不因曾经的夫妻关系而向其主张合同之债，请求驳回对李霞的起诉。被反诉人多次占用反诉人的工程款，应该向项目部支付利息合计234140元。综上，项目部利润为635399＋1237715＋234140-1057829.98=1049424.02元，反诉人可以获得50%利润，即524712.01元。依据《工程项目责任考核协议》第六条约定被告葛军荣已向原告缴纳履约保证金182万元，且原告于2009年1月20日按约如数退回，足以表明被告葛军荣已全面合格履行了协议。
原审法院审理认为：本案争议的焦点有二，一是哪些项目应计入项目�的成本；二是项目部赢利还是亏损。该院认为诉讼费50000（实际已包含26530）元、朱长根案利息215994元及张日平案利息368808元不应记入项目部的成本支出，因原告掌控项目部的所有收入和支出，该费用为原告拖欠工程款及未及时返还保证金所产生的开支，故应由原告自行承担。被告葛军荣经手退给张日平的管理费247857元，因被告葛军荣无相应证据佐证该管理费系原告多收取，故应计入项目部的成本。被告葛军荣称青苗补偿费145000元不属于工程费用不应计入项目部成本无证据佐证，该院不予采信，经核实项目部实际支付了青苗补偿费25000元，该费用应为工程正常开展所必需，故应计入项目部的成本。项目部将工期延长的月度费用计入成本，依据权利义务对等原则，因工期延误未到位的补偿款1237715元也应计入项目部的收入。原告称被告葛军荣占用公司资金的利息779025.78�缺乏相应证据，均不予支持。综上，项目部的利润为{47425664（总收入）-42808021.74（主营业务成本）-27423.34（财务费用）-3079649.97（管理费用）-2325874.93（主营业务销售税金及附加）＋1237715（未到位的补偿款）}422409.02元，原告亦未主张替被告葛军荣或项目部对外承担了其他债务，故原告的诉讼请求依据不足，不予支持。虽然根据原告与被告葛军荣签订的责任考核协议约定，在上交3%利润后，超额利润按照50%：50%比例分配，但由于该补偿款未实际到位，利润422409.02元无法实际分配，可待到位后再另行分配。被告葛军荣称原告占用项目部资金的利息234140元，未提供证据佐证，不予支持。据此，反诉原告葛军荣要求反诉被告大地公司支付利润的请求不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年3月23日作出判决：一、驳回原告浙江大地交通工程有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告葛军荣的诉讼请求。案件受理费24850元，反诉费4525元，合计29375元，由原告浙江大地交通工程有限公司负担24850元，被告葛军荣负担4525元。
上诉人大地公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、重审判决事实错误。1、重审判决认定，要求业主补偿各类损失共计3035465元，实际补偿到位1797750元，尚有1237715元至今未到位。实际上重审判决歪曲了所谓补偿款的基本含义。（1）因业主原因造成工期延误，被上诉人葛军荣以项目部名义向业主提出索赔3035465元的要求，经业主审核，同意补偿1797750元，其余不补偿，不存在有补偿款1237715元没有到位的事实。（2）业主审批下来共补偿1797750元后，被上诉人葛军荣同意该补偿金额，并未经上诉人大�公司同意，擅自主张将补偿款分配给张日平1440307元，说明作为项目部负责人的葛军荣同意业主的补偿款为1797750元。2、重审判决没有将诉讼费50000元、支付朱长根利息215994元、支付张日平利息368808元计入项目部成本是错误的。（1）因工程款没有到位和项目部亏损，项目部无法支付工程款，又因无法支付工程款而产生利息，其责任在被上诉人葛军荣负责的项目部，而不是上诉人大地公司，而项目部的经济责任是依据考核协议来承担，上述费用应当进入项目部成本。（2）朱长根和张日平都是项目部下面两个班组，同项目部签订劳务承包协议。其工程款等经济往来同项目部结算，因项目部无力支付工程款，朱长根、张日平以大地公司为被告提出诉讼，既然应付工程款已进入项目部成本，而因欠款产生的利息又为什么不能进入项目部成本呢？二、重审判决的盈亏结算违反�务结算的基本常识。第一，审判人员主观想象实际上不存在的所谓“未到位补偿款”1237715元，不应计入收入之中；第二，应当由项目部支付的诉讼费和利息应当计入项目部成本。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人葛军荣、李霞答辩称：一、关于《工程项目责任考核协议》（以下简称协议）的效力问题。协议中约定的项目工期是14个月，由于业主的原因工期延长到33个月，说明签订协议时认定的条件发生了根本性的变化。因此协议第四条也应当修改。上诉人书面认定应当补偿3035465元，应当视为上诉人对协议第四条的修改或补充，原约定理应失去效力。二、关于补偿款问题。1、由于业主的原因工期延长了19个月，导致材料损失费用、材料运输费用、汽柴油费以及协议约定的月度考核费用都大幅增加。对此，未到位的补偿款1237715元应当由上诉人支付给被上诉人，视为项目部的利润。2、上诉人认为根本不存在未到位补偿款的说法，但被上诉人查阅《新华字典》，补偿的基本含义就是抵消损失。上诉人认定的损失款项，未获得全部补偿，就存在未到位的补偿款问题了。3、上诉人称3035465元补偿款是项目部葛军荣提出的，这不符合事实。被上诉人葛军容只是参与了工期延迟的损失测算，并不是向业主提出补偿款的主体，该主体是上诉人。4、因双方签订的协议是大地公司内部的经济责任制考核协议，上诉人与业主是工程项目总包合同的甲乙双方主体，被上诉人没有资格与业主谈论总包合同的事宜。三、关于“月度费用”的问题。协议中约定项目部月费用采取总额控制考核办法，工期延误19个月，由此产生月度费用1026000元，这笔损失是上诉人认可的，应当由上诉人承担。上诉人既不肯承担月度�用的损失，又不把未到位的补偿款1237715元视为项目部的利润，是完全违背公平原则的。四、关于账务控制的问题。协议约定财务由上诉人控制，所有款项进出都由上诉人操控，实际也照此执行。因此，上诉人称“葛军荣擅自把工程款支付出去，我们不知道”不符合事实。五、被上诉人没有违约。协议第六条约定了缴纳履约保证金，无违约行为方可返还。上诉人于2009年1月20日把履约保证金退还给项目部，这就表明上诉人认为被上诉人全面履行了合同，也就说明被上诉人不存在违约行为。六、诉讼费和占款发生利息不应计入项目部成本。付朱长根案诉讼费26530元和朱长根案利息215994元合计242524元不应计入成本。付张日平案诉讼费50000元和张日平案利息368808元是上诉人占用张日平资金不还而产生的，不应计入成本。七、关于项目部盈利还是亏损的问题。被上诉人认为项目部是盈利的。计算盈亏时，要么上诉人确认的1237715元未到位补偿款到位，要么工期延迟19个月的月度费用1026000元由上诉人承担不计入项目部成本。否则，何谈风险共担？请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案双方当事人对于原审法院计算项目部盈亏的方式以及其他项目均没有争议，仅对未到位的补偿款1237715元是否应作为利润以及诉讼费50000元、支付朱长根利息215994元、支付张日平利息368808元是否计入成本存有争议。本院作如下分析：
第一、上诉人认为被上诉人葛军荣以项目部名义索赔3035465元后业主仅同意补偿1797750元，其余不补偿，故不存在有补偿款1237715元没有到位的事实。而被上诉人葛军荣认为该1237715元系上诉人书面认可，应作为项目部利润。本院认为，现有证据仅能证明业主同意补偿1797750元，没有证据表明业主对于1237715元是有补偿意愿并能够补偿到位的。原审法院将这一没有确定的款项认定为利润，显然并不妥当。被上诉人认为工期延误19个月产生月度费用1026000元应由上诉人承担，但被上诉人并未就此提出上诉，不属于本院二审审理范围，而且本院经审核，包括工资、生活费用、通讯费用、房屋租赁费用、工资等各项费用在内的月度费用均已体现在3079649.97元的管理费用中并计入了成本，对该管理费用双方是没有争议的。因工期延误项目部获得业主1797750元的补偿，根据权利义务相一致原则，应当仅对1797750元的补偿计入利润，而不应对未发生的1237715元也计入利润。如果在后续的权利主张中，业主同意继续进行补偿，则应由当事人另案主张。
第二、对于诉讼费50000元、支付朱长根利息215994元、支付张日平利息368808元是否计入成本，上诉人认可2009年补偿款就已到位，但仍拖欠工程款，未及时支付，故此产生的诉讼费和相应利息损失应由上诉人自行承担，不应计入成本。
第三、对于被上诉人葛军荣应当支付的费用认定。根据双方签订的《工程项目责任考核协议》第四条约定：葛军荣按工程实际结算价的3%向大地公司上交利润。现已查明工程总收入为47424034元，双方也认可按照47424034×3%=”1422721.02元计算利润，如不将利润计入成本则项目部盈亏为47425664（总收入）-42808021.74”（主营业务成本）-27423.34（财务费用）-1656928.95（管理费用中剔除了按照3%计算的1422721.02元利润）-2325874.93（主营业务销售税金及附加）=607415.04元。双方约定若葛军荣未完成考核利润指标的，由葛军荣无条件补足；超额利润部分葛军荣与大地公司按50%：50%比例分配。故应由被上诉人葛军荣补偿至1422721.02元，尚需支付815305.98元。上诉人大地公司要求被上诉人李霞承担共同偿还责任，本案系合同纠纷，没有证据表明被上诉人李霞参与了本案工程的经营，按合同相对性原则，不宜将被上诉人李霞认定为债务承担主体。至于本案诉争款项是否构成夫妻共同债务，根据婚姻法司法解释以及相关规定，在执行过程中予以确认。综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省仙居县人民法院（2014）台仙商重字第3号民事判决；
二、被上诉人葛军荣在判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人浙江大地交通工程有限公�815305.98元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24850元，反诉费4525元，合计人民币29375元，由上诉人浙江大地交通工程有限公司负担12897元，被上诉人葛军荣负担16478元。二审案件受理费人民币24850元，由上诉人浙江大地交通工程有限公司负担12897元，被上诉人葛军荣负担11953元。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮丹军
代理审判员 王晓婷
代理审判员 李 霞
二〇一五年十一月五日
代书 记员 何金飞