新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵08民终314号上诉人（原审被告）：石河子市天宇建筑安装工程有限公司。住所地：新疆石河子市炮台镇建安路南（农八师121团团部）。法定代表人：曹国华，该公司董事长。被上诉人(原审原告)：马全忠，男，1971年6月29日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：梁泽林，新疆君正律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：魏平原，男，1972年2月28日出生，住第八师一二一团。被上诉人(原审被告)：张纪平，男，1964年6月6日出生，住乌鲁木齐市。上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人马全忠、魏平原、张纪平买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2016）兵0801民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宇公司上诉请求：依法撤销一审判决第四项，改判上诉人不承担民事责任。事实和理由：原审判决适用法律错误，导致判决不公。上诉人未与被上诉人之间签订过买卖合同。上诉人也未授权被上诉人魏平原与被上诉人马全忠签订有关买卖木材的买卖合同。被上诉人马全忠主张权利的收条中没有任何证据显示与上诉人之间存在买卖合同关系。本案属于自然人之间形成的买卖行为，与上诉人之间没有关联性，而上诉人与被上诉人魏平原之间签订的内部施工合同，虽然对外不具有约束力，但在本案中却制止了被上诉人魏平原对外签订合同的目的。本案更不存在表见代理情形,依据合同相对性原则，应由签订合同的相对方来承担民事责任。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人马全忠提供书面答辩意见称，一审中，被上诉人已经提交了天宇公司和魏平原签订的《承包协议书》，证明东野镇×××小区B区2#、3#、5#、6#住宅楼项目工程系上诉人天宇公司承包，而魏平原系该公司派遣的项目经理，其购买木材用于工程施工的行为系职务行为，而且全部材料都是送到工地，由工地材料员崔德富签字验收，并由项目经理和工地负责人魏平原和张纪平签字确认，魏平原作为实际施工人，应当与天宇公司、张纪平承担连带责任。一审判决认定魏平原和天宇公司为挂靠关系，判决由天宇公司承担连带责任正确，故请求驳回上诉，维持原判。被上诉人魏平原、张纪平未提供答辩意见。马全忠向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告支付木材款313641元；2.依法判令三被告给付利息76528.4元。3.依法判令由被告承担案件受理费。一审法院认定事实：第八师一二一团东野镇×××小区B区2#、3#、5#、6#楼项目的发包方为第八师一二一团，承包方为被告天宇公司，被告魏平原为被告天宇公司项目经理。被告天宇公司与被告魏平原签订内部承包合同，将该项目交由被告魏平原。实为被告魏平原挂靠被告天宇公司承建项目，被告魏平原为实际施工人。被告张纪平为被告魏平原雇佣的工地管理人员。崔某某为该工地施工管理人员，朱某某为工地技术员。被告张纪平、崔某某、朱某某、梁某某等人均为被告魏平原雇佣工作人员。2013年7月29日，被告天宇公司承建第八师一二一团东野镇×××小区B区2#、3#、5#、6#住宅楼项目工程，并将该工程交由该公司项目经理被告魏平原承包。原告经梁某某介绍为项目工地供应木材。2013年7月31日，原告向该项目工地供应木方63m³，单价1350/m³，合计85050元，收货人朱某某、崔某某接收木方后出具收条一份，内容为：“今收到马全忠送至×××小区木方。（实收方量63m³）陆拾叁立方米。单价1350元/m³(壹仟叁佰伍拾圆整）。收货人：朱某某、崔某某。2013年7月31日。魏平原同意转账、同意张纪平。”8月16日，原告向该项目工地供应木方56.16m³，单价1350元/m³，合计75816元，收货人崔某某接收木方后出具收据一份，内容为：“今收到木方(马全忠）11.8×2.8×1.4=46.256m³，1.2×2.95×2.8＝9.912，总计56.16m³，大写（伍拾方壹陆）。东野镇×××小区B区2#、3#、5#、6#项目，崔某某。2013年8月16日。魏平原同意转账、同意张纪平。”8月28日，原告向该项目工地供应木方61.7m³，单价1350元/m³，合计83295元，收货人朱某某、崔某某接收木方后出具收条一份，内容为：“今收到马全忠拉至×××小区2#、3#、5#、6#楼木方共计61.7m³。（陆拾壹点柒立方米）。注：单价每方1350元。收货人：朱某某、崔某某。2013年8月28日。魏平原同意转账、同意张纪平。”8月28日，原告向该项目工地供应大板965张，单价72元/张，合计69480元，收货人朱某某、崔某某接收大板后出具收条一份，内容为：“今收到马全忠拉至×××小区2#、3#、5#、6#楼项目部大板共计965张。(玖佰陆拾伍张整）收货人：朱某某、崔某某。2018年8月28日。证明注每张大板单价72元计算。张纪平，2014年7月28日。”原告先后四次向第八师一二一团东野镇×××小区B区2#、3#、5#、6#楼项目部供应木材与板材，总共供应木材180.86m³，单价为1350元/m³；板材965张，单价72元/张；合计313641元。一审法院认为，被告魏平原虽为被告天宇公司项目经理，实为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，即“挂靠”关系。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十三条中规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业逾期挂靠的集体企业为共同诉讼人。”原告虽未与被告天宇公司、被告魏平原签订书面的买卖合同，但原告所供应的木材、板材均使用在本案争议项目上，均为实际施工人被告魏平原因履行施工合同产生的债务，被挂靠人被告天宇公司与挂靠施工人被告魏平原应当承担连带责任。被告张纪平为该项目工地管理人员，与被告魏平原系雇佣关系，被告张纪平在收条上的签字确认行为应当认定为职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”被告张纪平的行为产生的法律后果应当由被告魏平原承担责任。被告张纪平不承担责任。合同履行完毕后，被告魏平原项目的工作人员朱某某、崔某某、张纪平在收条上签字认可，且被告张纪平当庭认可以上木材、板材使用在该项目上，其认可应当视为被告魏平原的认可，被告魏平原亦在部分收条上签字注明同意转账。故原告向被告魏平原项目供应的价值313641元的木材、板材应当由实际施工人被告魏平原承担给付责任，被告天宇公司与被告魏平原承担连带责任。对被告天宇公司称该公司于2014年3月24日改制，对改制之前的债务纠纷应由第八师一二一团负责清理偿还的辩解，因被告提交的企业租赁合同，合同相对方为第八师一二一团与新疆永祥盛房地产开发有限公司，第八师一二一团把自己独立经营的企业（被告天宇公司）进行租赁。该合同的约定仅适用于合同相对人，对第三人无法律约束力，故该院对被告天宇公司的辩解不予采信。关于逾期付款利息，原告与被告魏平原之间并未约定，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”故应从原告交付最后一笔木材时，即2013年8月28日起至2017年8月31日止（48个月）计算逾期付款利息，按照中国人民银行同期贷款利息计算，利息计算为75273.84元（313641元×6%÷12个月×48个月）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十六条、第一百三十条、《最高人民法院在关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定，判决：一、被告魏平原于判决生效之日起十五日内支付原告马全忠木材款313641元；二、被告魏平原于判决生效之日起十五日内支付原告马全忠木材款利息75273.84元;三、被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司对上述一、二项承担连带付款责任；四、被告张纪平不承担责任。案件受理费7152元、诉讼保全费2375元，合计9527元（原告已预交），由被告魏平原负担（给付日期同上）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人天宇公司应否承担连带责任。根据查明的事实，被上诉人魏平原系本案工程的实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”上诉人天宇公司明知被上诉人魏平原不具有建筑工程施工资质，仍然将工程发包给其进行施工；被上诉人魏平原明知自己没有施工资质，仍然违法挂靠上诉人天宇公司进行施工，违反法律禁止性规定。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”故上诉人天宇公司应对本案债务承担连带责任。综上所述，天宇公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7134元，由上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孙铭徽审判员  刘丽美审判员  胡春红二〇一八年四月二十四日书记员  陈梓萱