云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云05民终283号
上诉人（原审原告）和保平，男，1957年9月25日生，纳西族，云南省龙陵县人，住龙陵县。
委托代理人：花朝保、杨恩龙，云南金曦律师事务所律师。代理权限为一般授权。
被上诉人（原审被告）吴建强，男，1960年1月3日生，汉族，云南省龙陵县人，住龙陵县。
委托代理人：刘春葵，云南和序律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人和保平与被上诉人吴建强合伙协议纠纷一案，不服龙陵县人民法院（2016）云0523民初266号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人和保平及委托代理人花朝保、杨恩龙，被告上诉人吴建强及委托代理人刘春葵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人和保平的上诉请求：撤销一审判决，依法审查上诉人与被上诉人之间的合伙债务，改判被上诉人承担合伙债务3687214.00元并由被诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：
（一）一审判决认定事实错误。本案起因是上诉人与被上诉人之间的合伙纠纷，这是一审法院依据（2014）保中民二终字第46号判决书认定的事实。该判决认定上诉人与被上诉人之间系合伙关系，而据以认定合伙关系的主要证据是《工程总分类账》，也即认可了该证据的真实性、合法性、关联性。被上诉人也表态愿意以第一份《工程总分类账》作为双方合伙债务的清算依据。至此，上诉人与被上诉人之间的合伙债务得以确认。但本案一审判决却只认可合伙关系而不认定上诉人的合伙债务诉求，明显属于认定事实错误。
（二）一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条的规定认定被上诉人在（2014）保中民二终字第46号判决中自认的事实即承认合伙关系及《工程总分类账》不能作为本案的证据使用是错误的。因为46号判决不是调解书。
（三）一审判决结果错误。（2014）保中民二终字第46号判决既然确定了上诉人与被上诉人之间的合伙债权债务，那么上诉人请求分割合伙债务应当得到人民法院的支持，但一审法院却以债权债务不清驳回上诉人的请求，判决结果显然错误。
被上诉人吴建强答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确。请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：
（一）一审认定事实清楚，适用法律正确。一审经开庭审理，上诉人并未提交证据证实合伙期间存在合伙债务，则其所负债务为个人债务。被上诉人从始至终都没有对上诉人的合伙账目认可，在上一个案件中，被上诉人为了达成协议愿意以第一份账本结算，并不是认可第一份账本，而是在此基础上根据实际情况进行结算。（2014）保中民二终字第46号判决只是确认账本是上诉人和保平所做，而不是确认该账本账目的真实性。一审驳回其诉讼请求并无不当。
（二）上诉人提供的合伙账目存在严重的少列收入多列支出的情况。主要有：
1，少列收入：A、龙陵县职业中学所有建筑工程上诉人账目所列收入为1396000.00元，实际结算为2743065.47元，少列1347065.47元；B、龙陵县防疫站列收1263000.00元，实际结算1761526.00元，少列498526.00元；C、龙陵县城关中学列收1111000.00元，实际结算1723341.00元，少列612341.00元；D、龙陵县市政工程列收6464806.00元，实际结算6987837.00元，少列523031.00元；E、客运服务公司代办工程项目列收457000.00元，实际结算707000.00元，少列250000.00元；F、龙陵农贸市场建设工程收入186385.00元，上诉人未计入合伙账目。以上六项上诉人少列收入共计3417348.47元。
2，多列支出：A、龙陵县市政工程项目所列返工支出为818000.00元，实际结算支出为575392.00元，多列支出242608.00元；B、和保平个人支出接待费240000.00元、意达地产错账90000.00元、工程贷款384000.00元均不是事实，不能从合伙中支出；C、上诉人所列材料支出、管理费支出、工资支出、税收支出都存在严重多列支出行为，数额高达200万元以上。
以上事实充分说明，上诉人和保平利用自己掌管合伙会计、出纳的便利，利用被上诉人吴建强老实憨厚以及对他的信任，非法侵占合伙财产近500万元。这仅是被上诉人有证据证明的少部分工程资料，加上其他工程那就更多了。所以，这三份账目都不是真实的合伙账目，不能以此来进行合伙结算，更不能以此来要求被上诉人来承担上诉人的债务。
上诉人和保平向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告代为承担的合伙期间50%的亏损债务计3687214元；2、判令被告承担本案诉讼费用。
一审判决认定的法律事实是：和保平与吴建强合伙协议纠纷一案，经保山市中级人民法院审理，于2014年6月16日作出（2014）保中民二终字第46号《民事判决书》。因全顺酒店物权登记在和保平及妻子段彩金的名下，段彩金未参加诉讼，确定酒店为和保平、吴建强共同共有将会损害第三人段彩金的利益。加之双方合伙账务不清，尚不宜对合伙财产进行分割。因此，保山市中级人民法院判决确认：龙陵县全顺酒店为和保平、吴建强二人的合伙财产，但因双方合伙账务不清，未对合伙财产进行分割。其间，2011年4月，和保平将全顺酒店出让给廖理发等三人，出让价格为660万元，双方签订了《资产出让合同》，后因吴建强阻止，酒店产权未能过户。廖理发等三人以买卖合同为由，向本院起诉和保平，本院经审理，于2016年3月22日作出（2015）龙民二初字第152号《民事判决书》，判令和保平退还廖理发等三人购房款5262407.48元及利息。因双方合伙纠纷无法化解，和保平于2016年6月6日向本院起诉吴建强，请求判令吴建强分担合伙期间的亏损债务。
自1986年至2008年，龙陵县建筑公司第一施工队由和保平对外联系业务，吴建强负责工程施工组织，对外开展业务。因和保平否认双方之间存在合伙关系，并将酒店出售，双方矛盾升级，后经法院判决确认双方之间存在合伙关系的事实。在该施工队对外承揽业务中，未建立财务账目，自2008年停止经营后，未进行清算，也未对合伙的债权、债务处理及财产分配达成协议。在双方认可的共同参与的工程中，收支账目为和保平单方制作，吴建强不予认可。对单个工程的收入，双方之间也是互不认可，因此导致纠纷不断。
一审法院认为，原告为证明其主张所提供的主要证据在前述合伙协议纠纷一案中已经提供，在（2014）保中民二终字第46号《民事判决书》中，和保平制作的账本仅作为确认双方存在合伙事实的判断依据，吴建强在本案中并不认可该账目。吴建强在其他案件中为和解而做的表态，不能在其后的案件中作为对其不利的证据使用。因双方对合伙未进行清算，合伙债权、债务不清，无法对合伙的债务分担进行处理。原告对其诉讼主张不能提供有效的证据证明，对原告要求被告分担债务的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，判决：驳回原告和保平的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
根据上诉人和保平的申请，本院依法向龙陵县职业高级中学调取施工合同及工程款领取发票的工程清单。该校回复称，龙陵县职业高级中学综合实验楼工程于1996年12月1日开工，1997年8月15日竣工。由于建设年代较早，工程管理人员已退休，财务人员变动较大，目前工程档案只找到《建设工程施工合同协议条款》的复印件，其余资料尚未找到。上诉人和保平质证对证据的“三性”无异议，该《合同》说明龙陵县职业高级中学的工程款仅为824544.48元，而非被上诉人称的2743065.47元，因此，上诉人并未少列收入多列支出。被上诉人吴建强质证对证据的“三性”无异议，但不同意上诉人的证明目的，认为龙陵县职业高级中学的工程不仅只是综合实验楼，还有水池、男女生宿舍楼等，因此工程款不仅只该合同约定的数额。本院认为，龙陵县职业高级中学回复称其余资料尚未找到，说明《建设工程施工合同协议条款》不能全面反映和保平及吴建强在该校的施工工程量，对上诉人及被上诉人的证明目的均不予采信。
关于上诉人和保平、被上诉人吴建强合伙期间是否存在共同债务的问题，本院作如下综合评判：
上诉人和保平主张合伙期间共有三笔共同债务：
第一笔4090039.45元，是根据双方合伙期间的工程总分类帐计算得出。因该总分类帐被上诉人吴建强不认可其真实性，认为应当根据双方合伙期间的原始合同、票据等结算后得出真实数据。本院认为，因双方合伙期间的合伙事务为承包工程施工，需签订合同、进行结算等规范的财务管理，而财务管理事务由上诉人和保平负责，其未提交原始财务凭证，被上诉人的主张成立，故是否存在合伙债务需等待清算后确定，上诉人的这一主张不能成立。
第二笔贷款本息3762407.48元及材料款75000元共计3837407.48元，上诉人一审时提交的证据是2002年12月25日向农业银行贷款200万元的借款凭证及农业银行2014年9月16日出据的证明证实该笔贷款用于酒店建设经营。被上诉人认为，酒店于1996年买地，97、98年建盖酒店。这笔贷款不是用于酒店建设。本院认为，上诉人和保平提交的借款凭证记载，借款人为和保平，借款用途为个体经营性贷款，不能证实用于酒店建设经营，农业银行作为借款合同的一方主体，其于借款十二年后的2014年9月16日出据证明证实该笔贷款用于酒店建设经营有违常理，本院不予采信。故上诉人不能完成此笔借款用于全顺酒店建设经营的举证责任。
第三笔为和保平出卖全顺酒店产生的债务1446981.2元。龙陵县全顺酒店登记在和保平夫妻名下，依照《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条的规定，2011年4月，上诉人和保平将全顺酒店转让给廖理发等三人时，其享有该酒店的物权，为有权处分。因被上诉人吴建强的阻止，导致转让中断，后于2014年6月16日经本院判决，全顺酒店为和保平、吴建强二人的合伙财产，2011年4月上诉人和保平转让全顺酒店的行为为无权处分。2016年3月23日，经龙陵县人民法院判决，和保平应承担廖理发等三人诉和保平买卖合同纠纷案诉讼费、执行费及廖理发等三人损失共计1446981.2元。该费用虽不是合伙经营的亏损，但系处分合伙财产造成的损失。因上诉人与被上诉人未签订合伙协议，对合伙财产约定不明，合伙一方对自己享有物权的财产进行处分后被依法认定为合伙财产，其处分行为所产生的债务应视为合伙经营产生的亏损，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条的规定，1446981.2元应视为上诉人与被上诉人的共同债务。至于债务的分担，因上诉人与被上诉人尚有其他合伙的债权债务关系，本案不宜处理，可以由合伙双方在处置合伙财产时依法处理。
综上所述，上诉人和保平的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销龙陵县人民法院（2016）云0523民初266号民事判决。
二、确认和保平清偿债务1446981.2元为上诉人和保平与被上诉人吴建强的共同债务。
三、驳回上诉人和保平的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决承担，二审案件受理费36298元，由上诉人和保平负担29176元，被上诉人吴建强承担7122元。
本判决为终审判决。
审判长 杨明朗
审判员 田 旭
审判员 古 颖
二〇一七年六月十九日
书记员 李 平