江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣11民终984号上诉人(原审原告)：铅山县建安商品混凝土有限公司，住所地江西省铅山县河口镇工业园区精细化工区，统一社会信用代码91361124693746445T。法定代表人刘耀龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：余飞、熊佳超，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号，统一社会信用代码91360000550860697P。法定代表人徐小勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴沈军，江西鹅湖律师事务所律师，一般代理。上诉人（原审被告）：刘萍，男，1984年6月17日出生，汉族，江西省南昌市人，大学文化，个体户，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：王字福，江西鹅湖律师事务所律师，特别授权。原审被告：彭加丁，男，1966年6月7日出生，汉族，江西省鹰潭市人，初中文化，务工，住江西省鹰潭市月湖区。上诉人铅山县建安商品混凝土有限公司、上诉人江西建工第二建筑有限责任公司以及上诉人刘萍因与原审被告彭加丁买卖合同纠纷一案，均不服江西省铅山县人民法院（2017）赣1124民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人铅山县建安商品混凝土有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判江西建工第二建筑有限责任公司和刘萍支付上诉人货款人民币1,778,662元及逾期付款违约金，违约金以未付货款为本金按月2%的标准从2017年7月27日起支付至还清之日止；2、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司和刘萍按照银行同期贷款利率向上诉人支付违约金系对违约金支付标准的错误认定，且适用法律错误。上诉人要求按照双方签订的买卖合同中约定的违约条款支付违约金应当得到支持，且上诉人只要求按照每月2%的标准支付违约金符合法律规定，该项诉请理应得到支持。上诉人江西建工第二建筑有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决发回重审或依法改判，判决驳回铅山县建安商品混凝土有限公司对上诉人的所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费由原审被告彭加丁承担。事实和理由：1、一审判决以推理的形式判决上诉人承担《买卖合同》买方的付款义务，严重违反了合同相对性的法律原则；2、本案一审双方当事人所提交的所有证据材料均没有证据可以约束上诉人，并可由此判断出上诉人应当对铅山县建安商品混凝土有限公司承担货款的付款义务。《授权委托书》是关于刘萍参与业主单位的承包投标活动的授权，仅仅是委托刘萍与发包人之间签订合同和处理相关事务，并未委托其签订《商品混凝土买卖合同》。且本案诉争的《商品混凝土买卖合同》因缺少上诉人的盖章，并未生效，该份合同对上诉人没有法律约束力。另保证金收条以及对账单均没有上诉人的盖章确认，对上诉人无法律约束力；3、作为城东大酒店的业主和发包人的江西银浩置业投资有限公司企业经营出现了严重的异常情况，且其没有通过招拍挂的形式取得城东大酒店的项目用地，自始至终无法取得对该项目开工条件，故作为一个省级建筑公司的上诉人不可能委托刘萍或者其他人强行开工。上诉人刘萍上诉请求：1、撤销一审判决发回重审或依法改判，判决驳回铅山县建安商品混凝土有限公司对上诉人的所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人铅山县建安商品混凝土有限公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人与铅山县建安商品混凝土有限公司签订的《商品混凝土买卖合同》约定“自双方签字并盖章后生效”，该买卖合同由于缺少公司的盖章并没有生效。且该买卖合同约定“向上诉人供应的商品混凝土是用于梁板柱的浇注”，而本案铅山县建安商品混凝土有限公司是向原审被告彭加丁供应混凝土并用于桩基工程的灌注，且货款对账单也是彭加丁签收的，上诉人刘萍并未委托彭加丁签收商品混凝土，故这些证据足以证明原审被告彭加丁是本案真正的混凝土买受人；2、一审判决适用法律错误。本案上诉人刘萍与被上诉人铅山县建安商品混凝土有限公司签订的买卖合同由于公司未盖章，且被上诉人也未实际履行主要义务，被上诉人是向原审被告彭加丁出售商品混凝土，该货款应由原审被告彭加丁承担支付义务，故本案的《商品混凝土买卖合同》未成立，原审适用合同法第37条是错误的。铅山县建安商品混凝土有限公司辩称：1、江西建工第二建筑有限责任公司系城东大酒店项目工程施工的承包人，答辩人供应的混凝土为该公司承包施工的城东大酒店项目桩基工程实际使用，答辩人已依约履行了供应商品混凝土的合同义务，一审法院判决江西建工第二建筑有限责任公司承担货款及逾期利息的支付义务符合法律规定；2、刘萍系江西建工第二建筑有限责任公司的项目经理，其代表该公司于答辩人签订商品混凝土买卖合同的行为构成表见代理，相关民事责任应当由江西建工第二建筑有限责任公司承担；3、刘萍作为商品混凝土买卖合同的直接签订人，其在明知工程项目未取得施工许可证的情况下，仍与答辩人签订合同购买混凝土用于项目工程，其行为构成违法代理，对本案混凝土买卖合同货款负有共同偿还责任，一审法院判令刘萍共同承担货款支付义务符合法律规定。江西建工第二建筑有限责任公司辩称，本案的《商品混凝土买卖合同》因公司未盖章并没有实际生效，且该买卖合同约定的逾期违约金为每日千分之二，远远超过相关法律规定，是无效的。刘萍辩称，答辩人未与铅山县建安商品混凝土有限公司签订买卖合同，没有买卖关系，故不应当承担违约金。原审被告彭加丁辩称，答辩人未与任何人签订混凝土买卖合同，本案的货款与答辩人无关。答辩人是为刘萍工作的，因在工地上施工，故只是签字确认收到混凝土的数量。铅山县建安商品混凝土有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告共同向原告返还供砼信用保证金人民币30万元；2、判令被告共同向原告支付未付货款人民币1,778,662元，并自2016年3月25日起按未付金额月百分之二的标准向原告支付违约金至货款全部清偿之日止；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月11日，江西省银浩置业投资有限公司（甲方）与被告江西建工第二建筑有限责任公司（乙方）签订了《建筑工程总承包合同书》，约定：“经甲乙双方协商（铅山城东大酒店就商业步行街及大酒店室内二次装修）工程由乙方总承包承建……第一条……1.2工程地点：铅山县城东……1.4工程范围：写字楼、五星级酒店商业步行街、大酒店室内二次装修图纸以内所有工程项目1.5发包方式：包工包料、包工期、包质量、包竣工交验资料、包竣工验收等，为竣工交钥匙所有工作内容……工期2.1本工程约为2015年5月10月进场开工，工期为20个月”。2015年6月3日，江西建工第二建筑有限责任公司第七分公司向被告刘萍出具了授权委托书，委托书内容为：“本授权委托书声明：本人徐耀金系江西建工第二建筑有限责任公司的法定代表人，现授权委托刘萍为我公司代理人，代理人根据授权，以公司的名义签署、澄清、补正、递交、撤回、修改江西省银浩置业投资有限公司的铅山城东大酒店工程施工投标文件，参加投标活动，代理人在开标、评标、合同谈判、签订合同过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我单位均予承认，其法律后果由我单位承担。”2015年7月10日，被告刘萍以江西省第二建筑公司铅山城东大酒店项目部（甲方）名义与原告铅山县建安商品混凝土有限公司（乙方）签订了《商品混凝土买卖合同》，约定：“……甲方因工程建设所需，向乙方购买商品混凝土（以下简称商砼）……一、甲方所需混凝土的工程名称：铅山县城东大酒店……结算方式及付款时间：1、砼数量的结算依据以送货单签收的数量或核对后的结算单据为准，以2.35T/m3理论计算。经双方协商约定在本合同签订后七月底内乙方向甲方交信用保证金30万元，在项目商混第一次进场十天内甲方将保证金30万元无息一次性返还乙方。2、双方按实际供应数量结算。每月5号将前月供砼量双方对账核实。在不同工程种类的正负零以下工程货款到正负零标高完成后一个星期内付其所属下的总货款70%。正负零以上按月付所属下总货款的70%，其余的30%在完成不同工程种类的主体封顶后两个月内一次性付清……十、本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，有关部门留档一份。如有修改，以修改后的条文为准，自双方签字并盖章后生效”。被告刘萍在合同上签名捺印，《商品混凝土买卖合同》未加盖江西省第二建筑公司铅山城东大酒店项目部印章。合同签订后，原告向被告刘萍提供的账户汇入了30万元保证金。2015年7月31日，被告刘萍向原告出具了收条：“今收到铅山县建安商品混凝土有限公司预支铅山城东大酒店项目供砼合作信用保证金人民币叁拾万元〈300000.00元〉正。具收人：刘萍”。2015年5月23日，被告刘萍以江西省第二建筑有限责任公司铅山城东酒店施工项目部（甲方）的名义与被告彭加丁（乙方）签订了《基础机械成孔灌注桩承包合同》，约定：“甲方承接的铅山城东（大酒店、商业步行街）项目全部桩基工程承包给乙方施工，……一、工程名称：铅山城东大酒店、商业步行街。二、工程地点：铅山县城东。三、承包方式及设备要求：1、承包方式：包工包料（包质量、包工期、包施工管理、包安全、包文明施工的方式承包……四、承包范围及工作内容：根据甲方提供）”。原告从2015年11月11日开始向铅山县城东大酒店项目工地提供商砼，共计提供了1,778,662元商砼，被告彭加丁分别于2015年12月16日和2016年元月28号在原告提供的对账单上签署“核对无误彭加丁”。2016年10月21日，被告彭加丁在对账单上签署“另：工程量和总价无误，同意从项目部代扣”。原告起诉后，被告刘萍分别于2017年9月2日和2017年9月29日向原告账户汇入了20万元和10万元。原告未收到被告其他款项。另查明，徐耀金为被告江西建工第二建筑有限责任公司第七分公司负责人。一审法院认为，被告江西建工第二建筑有限责任公司与江西省银浩置业投资有限公司就铅山城东大酒店项目签订了《建筑工程总承包合同书》，被告江西建工第二建筑有限责任公司为铅山城东大酒店项目承建方。被告刘萍与原告签订《商品混凝土买卖合同》时向原告提供了江西建工第二建筑有限责任公司第七分公司出具的授权委托书，授权委托书中载明了“代理人在开标、评标、合同谈判、签订合同过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我单位均予承认，其法律后果由我单位承担。”等授权事项，授权委托书中的徐耀金确为被告江西建工第二建筑有限责任公司第七分公司负责人，被告刘萍在与原告签订合同时又是以被告江西建工第二建筑有限责任公司铅山城东酒店施工项目部的名义，原告提供的商砼实际上也用于铅山县城东大酒店工程的建设中。虽然《商品混凝土买卖合同》未加盖江西建工第二建筑有限责任公司铅山城东酒店施工项目部的印章，但根据《建筑工程总承包合同书》、《授权委托书》、商砼用途，原告有理由相信商砼的买受人为江西建工第二建筑有限责任公司，被告江西建工第二建筑有限责任公司应承担相应的付款责任。被告江西建工第二建筑未认可和被告刘萍形成有效委托关系，被告刘萍在庭审中未明确其与被告江西建工第二建筑有限责任公司之间的关系，被告刘萍作为《商品混凝土买卖合同》的直接参与签订人、保证金账户的提供及接受者，也应承担相应的付款义务。《商品混凝土买卖合同》虽约定“自双方签字并盖章后生效”，因原告已向被告刘萍提供的账户汇入了保证金并已实际向城东大酒店工程项目提供了商砼，双方签订的《商品混凝土买卖合同》已实际履行，并非未生效。被告刘萍向原告支付了30万元，因归还保证金的债务到期顺序更先，该30万元应优先冲抵归还保证金，故被告江西建工第二建筑有限责任公司、刘萍应支付原告货款1,778,662元。被告江西建工第二建筑有限责任公司与被告刘萍主张被告彭加丁为实际买受人，因被告刘萍以铅山城东酒店施工项目部名义与被告彭加丁签订的《基础机械成孔灌注桩承包合同》为被告之间的内部约定，与《商品混凝土买卖合同》无关联，被告彭加丁并未与原告进行商品混凝土价格等实质性谈判，并非《商品混凝土买卖合同》的相对人，被告彭加丁不应承担本案中返还保证金及支付货款的义务。原、被告在《商品混凝土买卖合同》中虽约定了混凝土的付款时间，但因被告承建的工程已停工，工程主体工程封顶时间和工程正负零标高的完成时间因被告的原因而无法确定，故原告主张支付货款的债权已届清偿期，本院确定原告起诉主张权利的时间为货款的应付时间。原、被告约定“每逾期一天按每次逾期金额的千分之二”承担违约责任，该约定过高，本院酌定调整为按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条之规定，判决：一、被告江西建工第二建筑有限责任公司、刘萍支付原告铅山县建安商品混凝土有限公司货款人民币1,778,662元及逾期付款违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率计算从2017年7月27日计算至还清之日止）；款限判决生效后十日内付清；二、驳回原告铅山县建安商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费27,698元，由被告江西建工第二建筑有限责任公司、刘萍负担。二审期间，上诉人铅山县建安商品混凝土有限公司、上诉人江西建工第二建筑有限责任公司、上诉人刘萍以及原审被告彭加丁均未提交新证据。各方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致。本院认为，围绕各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、本案的《商品混凝土买卖合同》是否成立并生效？2、江西建工第二建筑有限责任公司和刘萍是否应承担本案混凝土货款的支付义务？3、彭加丁是否应承担本案混凝土货款的支付义务？关于争议焦点一，本院认为，根据《建筑工程总承包合同书》、《授权委托书》、铅山县人力资源和社会保障局对刘萍的调查笔录以及37份《旋挖钻孔灌注桩隐蔽工程验收记录表》等证据，可以认定刘萍系江西建工第二建筑有限责任公司城东大酒店工程的项目负责人，故其代表江西建工第二建筑有限责任公司与铅山县建安商品混凝土有限公司签订的《商品混凝土买卖合同》，虽然江西建工第二建筑有限责任公司在该合同上未盖章，但基于刘萍的身份以及《授权委托书》的授权，刘萍签订合同的行为系履行职务行为，构成表见代理，铅山县建安商品混凝土有限公司有理由相信合同的买受人为江西建工第二建筑有限责任公司。且基于铅山县建安商品混凝土有限公司已向刘萍汇入30万元保证金以及向江西建工第二建筑有限责任公司承接施工的城东大酒店工程项目供应商品混凝土并实际使用的事实，双方签订的《商品混凝土买卖合同》已实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，故本案的《商品混凝土买卖合同》已成立并生效，对合同双方均具有约束力。关于争议焦点二，本院认为，上诉人江西建工第二建筑有限责任公司作为《商品混凝土买卖合同》的买受方，在铅山县建安商品混凝土有限公司履行相应的供货义务，且供应的混凝土已实际用于铅山县城东大酒店工程项目建设使用后，江西建工第二建筑有限责任公司理应按照合同约定履行相应的支付货款义务。上诉人江西建工第二建筑有限责任公司以城东大酒店项目未办理施工许可证、不具备开工条件为由抗辩不承担支付货款义务的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。上诉人刘萍作为城东大酒店工程项目负责人，在明知该工程项目未取得施工许可证的情况下，仍代表江西建工第二建筑有限责任公司与铅山县建安商品混凝土有限公司签订混凝土买卖合同并用于该项目的工程建设，故其对本案混凝土买卖合同的货款负有共同偿还责任。关于争议焦点三，本院认为，本案诉争的《商品混凝土买卖合同》的签约相对方是江西建工第二建筑有限责任公司及刘萍，原审被告彭加丁并非《商品混凝土买卖合同》的相对人，其不应承担本案支付货款的义务。根据原审被告彭加丁与江西建工第二建筑有限责任公司铅山城东酒店施工项目部签订的《基础机械成孔灌注桩承包合同》，原审被告彭加丁与江西建工第二建筑有限责任公司及刘萍系内部承包关系，故原审被告彭加丁在货款对账单上的签字是基于其作为该项目的施工人员对货物的签收确认，上诉人刘萍以此为由主张货款的支付义务应由原审被告彭加丁承担的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。至于违约金的支付标准，由于双方签订的《商品混凝土买卖合同》中约定的违约金过高，一审法院综合本案实际情况酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率计算并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人铅山县建安商品混凝土有限公司、上诉人江西建工第二建筑有限责任公司以及上诉人刘萍的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,795元，由上诉人铅山县建安商品混凝土有限公司负担；二审案件受理费21,272元，由上诉人江西建工第二建筑有限责任公司负担；二审案件受理费21,272元，由上诉人刘萍负担。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  李 虹审判员  程 锐二〇一八年六月二十五日书记员  姚业毅