河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀05民终1000号上诉人（原审被告）：河南圣锦建设工程有限公司，住所地郑州市中原区西站路81号2号楼。法定代表人：李忠鹏，董事长。委托诉讼代理人：武彦红，该公司员工。委托诉讼代理人：李涛，河南邦科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯进兴，男，1963年12月16日出生，汉族，现住任县。委托诉讼代理人：贾现军，河北领航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘磊，男，1983年4月14日出生，汉族，现住任县。上诉人河南圣锦建设工程有限公司（以下简称圣锦公司）因与被上诉人冯进兴、刘磊民间借贷纠纷一案，不服河北省任县人民法院（2017）冀0526民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人河南圣锦建设工程有限公司、被上诉人冯进兴到庭参加诉讼，被上诉人刘磊经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南圣锦建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销河北省任县人民法院（2017）冀0526民初1339号民事判决书并驳回被上诉人冯进兴对上诉人的诉讼请求2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，被上诉人刘磊以项目部名义对外借款并非履行职务的行为，上诉人依法不应当承担还款责任。第一、项目部是建设工程施工过程中为履行施工合同而临时设立的机构，其职能仅限于施工的质量、安全管理，并不具备对外借款的资格和权限。第二、刘磊不是项目部负责人，也不是上诉人工作人员，冯进兴也没有提交任何有关的能证明刘磊身份的授权文件。借条上加盖的邢台分公司巨鹿项目部印章不是上诉人的公章，不能代表上诉人对外订立借款合同，而且印章没有任何防伪标示，这么一枚印章任何人都可以刻制。第三、借款合同是实践性合同，出借人应当将款项交付给借款人后，才能要求借款人承担还款责任。在本案中，虽然借条上加盖了带有项日部字样的印章，但冯进兴并没有向项目部或是上诉人交付该笔借款，而是直接将款项直接交付给了刘磊个人。在一审期间、冯进兴诉称是上诉人指定其打款到刘磊账户，但也没有提交任何证据进行证明。冯进兴在借款时所指向的借款人完全就是刘磊个人。因此，冯进兴在支付借款时刘磊并没有上诉人对其对外借款的授权，而且冯进兴也并未对刘磊的身份、权限过合理的审查责任，一审法院认定刘磊的个人借款属于职务行为属于适用法律错误，应当依法撤销。二、刘磊是否伪造印章与借款关系的成立和还款责任的认定没有关系。应当由公司偿还的关键在于刘磊的行为是否构成职务行为或是冯进兴向其借款是否构成表见代理。经过一审庭审查明，冯进兴在向刘磊支付借款时并无任何证据可以证明刘磊是在我公司授权卜向其借款，项目部或是项目负责人不具备代表公司对外借款的权限也是日常交易的常识，冯进兴在刘磊没有上诉人授权的情况下。将借款支付给刘磊四年的时间内也从未向项目部或是上诉人追要，完全表明冯进兴主观上是认为刘磊为借款人。如上所述，借款合同是以交付为生效条件，纵然借条上加盖的有项目部印章、冯进兴也无法辨识印章真伪。但在在交付借款时，冯进兴完全应当向上诉人求证，将款项交付给上诉人或是项目部，但冯进兴却直接将款项借给了刘磊。既不审核刘磊的权限身份、也不向上诉人求证也从侧面证明了冯进兴是以刘磊为借款对象。综上所述，被上诉人刘磊不是公司人员亦未经上诉人授权对外借款，项目部也不具有对外借款的职权，刘磊的行为不属于职务行为。被上诉人冯进兴未尽合理审查义务在没有上诉人授权的情况下向刘磊个人支付高额借款，亦不构成表见代理。一审法院既没有严格审核证据，也没有查清双方法律关系。恳请贵院依法查明事实，撤销一审法院判决，支持上诉人的卜诉请求。冯进兴答辩称，刘磊负责施工期间向我方借款，我方有理由相信刘磊的借款行为代表上诉人公司，刘磊的行为构成表见代理。在其他案件诉讼中已经确认的一项事实，刘磊与上诉人公司的身份对该项目施工，上诉人公司也认可前期投资由刘磊提供，能够从外部表象可以确认上诉人公司承建该工程需要借款资金，并且借款资金用于该工程使用。同时其他案件的诉讼中，从法院的送达手续以及上诉人委派的监管人在工程现场进行审查，均能使人有理由相信刘磊以上诉人的名义借款施工、租赁有关机械。上诉人公司应该知道刘磊以公司的名义借款，也知道刘磊的借款用于该工程。本案涉及的证明条加盖了上诉人公司巨鹿项目部的印章，足以使人有理由相信刘磊代表上诉人进行借款。依据合同法第49条的规定，刘磊代表上诉人公司借款的行为对上诉人公司产生法律效力，应该由上诉人承担归还责任。同时，上诉人在实际履行中赋予刘磊进行借款施工的权利，因此如果上诉人没有任何证据证明争议的资金没有在工程项目中使用的情况，应当承担不利的法律后果，因此一审判决认定上诉人承担归还责任符合法律规定。刘磊无答辩意见。冯进兴向一审法院起诉请求：1、责令被告归还借款20万元，并按照银行贷款利率支付起诉后的利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月13门，圣锦公司向原告借款20万元。刘磊书写了证明“证明今借到冯进兴现余贰拾万元整（200000元）借款人刘磊2013年12.13号”并在借款人处加盖“河南圣锦园林下程有限公司邢台公公司巨鹿-2-项目部”公章，该款打到刘磊账户上。另查明，河南圣锦园林工程有限公司现已史名为河南圣锦建设工程有限公司。一审法院认为，合法债务应当予以清偿。关于该笔借款应由谁偿还的问题，本案争议的借款由被告刘磊以圣锦公司巨鹿项目部的名义向原告借款。并在借条上加盖了项目部的公章，对外加盖公章的行为可以确定该项目部即为借款人。被告圣锦公司抗辩借条上盖的巨鹿项目部的印章，系被告刘磊伪造的印章，个是其公司认可的项目部印章，结合庭审中，被告圣锦公司抗辩于2016年曾登报声明过涉案章系被告刘磊伪造，本案借款事实发生在2013年，被告圣锦公司也未提供有效的证据证明登报的事实。另，被告圣锦公司抗辩关于刘磊伪造印章曾向公安部门反映。但未受理刑事案件。故对被告圣锦公司的该抗辩本院不予采信。由丁河南圣锦园林下程有限公司邢台公公司巨鹿项目部不具有独立法人资格：应由其法人，即本案被告圣锦公司承担还款责任。被告刘磊辩称该款用于被告圣锦公司的项目建设上，但未提交相应证据对该事实不予认可，但被告刘磊出借账户，应承担偿还责任。关于原告主张按巾国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日起的利息。未超过年利率6%的部分予以支持超过6%的按6%予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院》第二十九条，《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批--3复》的规定，判决如下一、被告河南圣锦建设L程有限公司于本判决生效之门起十日内偿还原告冯进兴借款20万元及利息（以20万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率（超过年利率6%时，按照年利率6%）计算，自2017年8月30日起计算至本金偿还之日止）、被告刘磊对以上借款承担连带还款责任。案件受理费4300元。减半收取计2150由被告承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、对圣锦公司提交的企业信息公示系统查询情况、河北任县人民法院的证据调取情况告知书、巨鹿县人民法院认可刘磊为上诉人邢台分公司负责人的四份判决书、邢台市中级人民法院（2017）冀05民终3752号民事裁定书的真实性予以认定，认定圣锦公司在巨鹿从未设立分公司，但不能证实圣锦公司与冯进兴之间不存在借贷关系；2、对生效判决邢台市中级人民法院（2017）冀05民终3808号民事判决书的真实性予以认定，该判决认定“案件涉及的巨鹿县洪溢河生态公园景观工程1标段，系通过刘磊取得的该项目工程，上诉人河南圣锦公司与发包方签订了合同，上诉人也委派了武彦红经理等人进行监管，由于项目投资大，河南圣锦公司与刘磊约定项目前期由刘磊提供投资（本院（2016）冀05民终529号卷宗显示内容）。由于案件涉及的工程是河南圣锦公司承建，前期投资由刘磊提供，刘计兴出借款项后，委派杜华川监督款项使用，同时期因工程项目引起诉讼的原因（河北省巨鹿县人民法院（2014）巨民初字第109号、第138号、第139号和第143号民事判决，河北省任县法院（2015）任民初字第749号、1072号判等案件的民事判决），能够从外部表象上使人相信河南圣锦公司承建巨鹿县洪溢河生态公园景观工程1标段需要借款资金，该工程由河南圣锦公司承建，借款资金由该工程使用，刘磊以河南圣锦公司邢台分公司名义具体负责该工程施工，刘计兴委派杜华川到工地监管借款资金使用，河南圣锦公司委派的经理等监管人，也未对刘计兴的委派人员提出过异议，同时期因工程引起的诉讼，无论从法院的送达，还是从河南圣锦公司委派监管人在工程现场审查，均能使人有理由相信刘磊以河南圣锦公司邢台分公司名义借款、施工、租借机械，河南圣锦公司应当知道刘磊以其分公司名义借款的事实，也应当知道刘磊的借款用于工程的事实，其既怠于监管借款资金，又接受借款资金用于工程，河南圣锦公司的行为应认定该公司同意刘磊代表工程承建单位借款。因此，案件涉及的承诺书和欠条上虽加盖了河南圣锦公司巨鹿项目部印章，但该加盖印章的行为，不止是反映了借款对账的结果，结合本案引起刘计兴借款的过程而言，足以使人有理由相信刘磊系代表河南圣锦公司进行的借款。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，刘磊代表河南圣锦公司借款的行为，对河南圣锦公司产生法律效力，河南圣锦公司应当对本案的借款承担还款责任”。本院认为，本案诉争的焦点是圣锦公司是否应当对诉争的20万借款承担连带责任。圣锦公司认可“本案涉及的巨鹿县洪溢河生态公园景观工程1标段，系通过刘磊取得的该项目工程，上诉人河南圣锦公司与发包方签订了合同，上诉人也委派了武彦红经理等人进行监管，由于项目投资大，河南圣锦公司与刘磊约定项目前期由刘磊提供投资”。另外，邢台市中级人民法院（2017）冀05民终3808号民事判决书认定“河南圣锦公司应当知道刘磊以其分公司名义借款的事实，也应当知道刘磊的借款用于工程的事实，其既怠于监管借款资金，又接受借款资金用于工程，河南圣锦公司的行为应认定该公司同意刘磊代表工程承建单位借款”、“刘磊代表河南圣锦公司借款的行为，对河南圣锦公司产生法律效力，河南圣锦公司应当对本案的借款承担还款责任”。圣锦公司上诉称借条上印章系刘磊伪造，但未提交相关证据，本院不予采信。综合以上情况，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人河南圣锦建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郝 诚审 判 员  袁景春审 判 员  乔 鹏二〇一八年四月二日法官助理  王 雷书 记 员  张 雪