北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民再16号上诉人（原审原告）：赵万林，男，1951年3月26日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：曹庆国，北京市隆平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京京联出租汽车有限责任公司，住所地北京市通州区梨园镇曹园村。法定代表人：崔某某，董事长。委托诉讼代理人：黄宝臣，北京尽致律师事务所律师。原告赵万林因与被告北京京联出租汽车有限责任公司（以下简称京联公司）劳动争议纠纷一案，北京市通州区人民法院（以下简称一审法院）于2011年11月16日作出（2011）通民初字第15128号民事判决，赵万林不服，提出上诉，北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）于2012年2月29日作出（2012）二中民终字第890号民事判决：驳回上诉，维持原判。赵万林不服，向检察机关申诉。北京市人民检察院于2014年12月24日作出京检民（行）监[2014]110XXXXXXXX号民事抗诉书，向北京市高级人民法院提出抗诉。北京市高级人民法院于2015年2月9日作出（2015）高民抗字第1021号民事裁定，指令二中院再审本案。二中院于2016年1月27日作出（2015）二中民再终字第04243号民事裁定，撤销（2012）二中民终字第890号民事判决及（2011）通民初字第15128号民事判决，将本案发回一审法院重审。一审法院经重审后作出（2016）京0112民再11号民事判决，赵万林不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵万林及其委托诉讼代理人曹庆国，被上诉人京联公司之委托诉讼代理人黄宝臣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵万林上诉请求：撤销（2016）京0112民再11号民事判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、重审判决认定京联公司属于乡镇企业是认定事实错误。《中华人民共和国乡镇企业法》第二条规定：本法所称乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业业务的各类企业。前款所称的投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或实际支配作用。首先，京联公司的经营范围是“出租汽车客运服务”，不符合乡镇企业支援农业业务的要求;其次，京联公司于2001年4月已变更为由19名自然人股东投资的有限责任公司，前五名自然人股东出资总额达53.8%，而该五名股东户籍均不在通州区某镇某村，且均为非农业户口。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项之规定，因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。赵万林于2011年2月1日以京联公司未缴纳养老保险和失业保险为由提出解除劳动合同，但京联公司一直拒绝支付经济补偿金，此后赵万林为讨要经济补偿金和处理解除合同的善后事宜，非正常在京联公司工作至2011年4月11日，经济补偿金请求在退休之前即已提出，重审判决以达到退休年龄为由不支持该请求错误。京联公司辩称，一审法院重审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意该判决结果。赵万林向一审法院提出诉讼请求：1.判令京联公司退还赵万林押金10000元；2.京联公司向赵万林支付解除劳动合同经济补偿金66000元；3.京联公司赔偿赵万林1997年4月至2011年2月期间未缴纳养老保险及失业保险损失赔偿金32620元。一审法院重审认定事实：1、关于案件基本事实及由来赵万林于1997年入职京联公司，任出租车司机。2006年4月7日，双方最后一次签订《劳动合同书》，约定劳动合同的终止日期为2011年4月11日。赵万林实际工作至合同到期，并于2011年5月将其所使用的出租汽车交还京联公司。赵万林系北京市通州区某镇某村农民，于2011年3月26日年满60周岁。赵万林工作期间，京联公司未为其缴纳养老保险和失业保险。2011年2月，赵万林向北京市通州区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，2011年2月1日，赵万林以京联公司未为其缴纳养老保险和失业保险为由主动提出与京联公司解除劳动合同，同时要求京联公司退还其押金10000元，要求京联公司向其支付解除劳动合同经济补偿金66000元及未缴纳养老保险和失业保险损失32620元。仲裁委于2011年8月24日作出京通劳仲字[2011]第911号裁决书，裁决京联公司退还赵万林押金10000元；驳回了赵万林的其他仲裁请求。赵万林不服诉至法院，京联公司未在法定期间提起诉讼。法院经审理于2011年11月16日作出（2011）通民初字第15128号民事判决：京联公司退还赵万林押金人民币10000元，驳回赵万林其他诉讼请求。赵万林不服，提出上诉，二中院于2012年2月29日作出（2012）二中民终字第890号民事判决：驳回上诉，维持原判。赵万林不服，向检察机关申诉,京联公司已于原审判决后退还赵万林向其交纳的10000元押金。北京市人民检察院于2014年12月24日作出京检民（行）监[2014]110XXXXXXXX号民事抗诉书，向北京市高级人民法院提出抗诉，抗诉理由为：有新的证据足以推翻已有判决关于京联公司系村办企业的认定。一、京联公司企业性质经多次变更，已不再是乡镇企业或村办企业，法院认定其为村办企业而不参加社会保险缺乏法律依据。1.在京联公司的19名股东中，按出资额由多到少排名前五名的股东分别为：崔某某、金某某、杨某某、崔某1和李某某，出资总额为1124.55万元，占比53.8%，超过了注册资本2090万元的50%，且五人户籍地均不在通州区某镇某村，户口性质均为非农业户口。以上事实足以证明京联公司已不符合《中华人民共和国乡镇企业法》第二条对乡镇企业的要求。2.通州区人民检察院去函向负责通州区乡镇企业行政管理的部门通州区经济和信息化委员会确认京联公司的性质，该委回函证明京联公司未向主管部门办理登记备案手续，京联公司的乡镇企业性质未得到主管部门确认。二、京联公司非乡镇企业，有义务为其使用的农民工缴纳养老保险和失业保险，且从2011年7月1日《社会保险法》施行起，乡镇企业和城镇企业均需为进城务工的农村居民缴纳养老保险和失业保险，故赵万林有权要求京联公司为其缴纳社会保险费。北京市高级人民法院于2015年2月9日作出（2015）高民抗字第1021号民事裁定，指令二中院再审本案。二中院于2016年1月27日作出（2015）二中民再终字第04243号民事裁定：撤销（2011）通民初字第15128号民事判决及（2012）二中民终字第890号民事判决，将本案发回重审。2、关于京联公司的出资情况和实际控制情况赵万林认为京联公司在2001年改制后不属于乡镇企业，京联公司认为改制后其企业性质仍为乡镇企业，检察机关认为京联公司50%以上的出资额由非农业户口的股东持股，故不属于乡镇企业。京联公司的公司性质应以公司改制之初投资者的户口情况予以认定，而非以现在的情况予以认定。案件审理过程中，法院依法调取京联公司2002年2月25日制定的《北京京联出租汽车有限责任公司公司章程》，第五条约定了股东的姓名、出资方式及出资额，该公司股东共计19人，其中农民股东崔某某（2012年农转非）出资额为403.75万元，霍某某（2012年农转非）出资额为80.925万元，刘某（农民户口）出资额为142.1万元，刘某1（2016年农转非）出资额为57.3万元，贾某某（农民户口）出资额为77.9万元，禹某某（2003年农转非）出资额为73.3万元，韩某某（农民户口）出资额为59.6万元，张某某（2015年农转非）出资额为91.7万元。崔某某之子崔某1生于1979年4月15日，1998年因升学将户口由农业转为非农业，公司章程中所载其所有的129.5万元出资额的实际出资人应为其父母。故京联公司中农民投资总额为1116.075万元，占公司注册资本2090万元的53.4%。在法院与京联公司股东的谈话中，股东均称公司主要由崔某某、张某某、韩某某、刘某、刘某1五人决策和管理，经查该五人在2002年制定公司章程时均为农业户口，故京联公司中农民股东起到实际支配作用。3、关于京联公司的隶属关系情况京联公司称其从1992年太保公司成立起至2010年止，一直向北京市通州区某镇某村交纳管理费，为此其提供北京市通州区某地区某村民委员会出具的《太保出租上交村委会管理费》清单及部分年份的管理费发票、收据、进账单等予以证明，清单载明其自1994-2006年期间连续向北京市通州区某地区某村民委员会交纳管理费。原审中，京联公司提交2001年签订的《隶属关系备忘录》，载明“某村下属企业‘北京市通县太保出租汽车公司’拟变更名称为‘北京京联出租汽车有限责任公司’，变更后原隶属关系不变，上交管理费不变。”备忘录加盖某村委会、某镇政府、太保公司、京联公司印章并有负责人签字。故京联公司在2001年改制后仍隶属于北京市通州区某地区某村民委员会。4、关于京联公司的企业性质是否得到主管部门的确认京联公司称其于2001年4月由北京市通县太保出租汽车公司（以下简称太保公司）变更为京联公司，通州区经济和信息化委员会是2010年成立的政府部门，京联公司在通州区经济和信息化委员会成立之前已依法向相关主管部门进行了性质确认，为此其提交《北京市人民政府办公厅关于市政府部门管理机构设置的通知》和北京市通州区农村工作委员会出具的证明予以佐证。2003年10月8日北京市人民政府办公厅文件（京政办发[2003]52号）《北京市人民政府办公厅关于市政府部门管理机构设置的通知》载明：北京市乡镇企业局职能划归农村工作委员会管理。2006年10月25日某镇政府向北京市通州区农村工作委员会请求确认京联公司的乡镇企业性质，证明中载明“通州区农委：我镇某村下属‘北京京联出租汽车有限责任公司’属该村下属企业，情况属实，请区农委予以确认。”北京市通州区农村工作委员会回复“以上情况属实”，并加盖北京市通州区农村工作委员会、北京市通州区某镇人民政府公章。在无充分相反证据足以推翻的情况下，法院对该证据的证明效力予以确认。5、关于京联公司是否需要为其所使用的农民工缴纳养老保险和失业保险本案审理过程中京联公司称其作为乡镇企业无需为使用的农民工缴纳养老保险和失业保险，为此其提供北京市人力资源和社会保障局的两份文件及通州区社保中心出具的证明予以证明。《关于乡镇企业职工社会保险、经济补偿金有关问题的复函》（京劳社仲函[2002]94号）第五条规定：原北京市劳动局1999年5月17日关于印发《农民合同制职工参加北京市养老保险、失业保险暂行办法》的通知（京劳险发[1999]99号），不适用于乡镇企业。《北京市劳动和社会保障局北京市出租汽车管理局关于出租汽车企业加强劳动管理和规范劳动关系有关问题的通知》（京劳社关发[1999]55号）第六条第二款规定：出租汽车企业（不含乡镇企业）及其使用的农民合同工应依照原北京市劳动局《关于印发的通知》（京劳险发[1999]99号）的规定从1999年6月1日起参加北京市的养老保险和失业保险。通州区社保中心出具的证明，载明“因北京市太保出租汽车公司系通州区某地区某村办企业，按有关政策规定，其所使用的农民工不参加三项社会保险。”证明加盖北京市通州区社会保险基金管理中心医疗保险部、失业保险部、养老保险部公章。一审法院重审认为，本案争议的焦点是京联公司是否属于乡镇企业。根据《中华人民共和国乡镇企业法》第二条规定：“本法所称乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。前款所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用”。首先,从京联公司改制之初投资者的户口性质情况来看，2002年2月25日京联公司制定公司章程时，崔某某、霍某某、刘某、刘某1、贾某某、禹某某、韩某某、张某某8人均为农业户口，该8人投资额共计986.575万元，崔某1的投资额为129.5万元，该部分的实际出资人应为其父母，故农民投资额共计1116.075万元，占公司注册资本2090万元的53.4%，符合《中华人民共和国乡镇企业法》中关于乡镇企业的规定。其次，从京联公司的实际支配情况来看，结合法院与京联公司股东的谈话笔录，公司主要由崔某某、张某某、韩某某、刘某、刘某1五人决策和管理，该五人在2002年制定公司章程时均为农业户口，故京联公司由农民控股和实际支配，亦符合《中华人民共和国乡镇企业法》中关于乡镇企业的规定。第三，2006年10月25日,京联公司请求主管部门确认企业性质时，当时的主管部门应为北京市通州区农村工作委员会，该主管部门出具证明确认京联公司性质的行为属于具体行政行为，在无充分相反证据足以推翻的情况下，法院对该证据予以认可，结合该证明及京联公司向北京市通州区某镇某村交纳管理费等情况，京联公司主张其属于乡镇企业的理由较为充分。综上，法院对京联公司主张其属于乡镇企业的答辩意见予以采信。用人单位提出与劳动者解除劳动合同，并与劳动者协商一致的，应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。2011年2月1日，赵万林以京联公司未为其缴纳养老保险和失业保险为由提出解除劳动合同，但赵万林实际工作至劳动期限届满即2011年4月11之后，且赵万林于2011年3月26日已经达到法定退休年龄。故赵万林要求京联公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持。劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。赵万林于1997年4月至2011年4月11日期间在京联公司工作，其与京联公司之间系劳动法律关系，京联公司属于乡镇企业，根据北京市人力资源和社会保障局发布的《关于乡镇企业职工社会保险、经济补偿金有关问题的复函》（京劳社仲函[2002]94号）第五条、《北京市劳动和社会保障局北京市出租汽车管理局关于出租汽车企业加强劳动管理和规范劳动关系有关问题的通知》（京劳社关发[1999]55号）第六条第二款等相关规定，赵万林要求京联公司向其支付1997年4月-2011年2月期间未缴纳养老保险和失业保险损失的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。对赵万林主张退还押金的诉讼请求，因京联公司同意并已实际退还，法院对此不持异议。综上，一审法院依照《中华人民共和国乡镇企业法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项之规定，判决：一、北京京联出租汽车有限责任公司退还赵万林押金人民币10000元（已执行清）；二、驳回赵万林的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院重审查明的“崔某某之子崔某1生于1979年4月15日，1998年因升学将户口由农业转为非农业，公司章程中所载其所有的129.5万元出资额的实际出资人应为其父母。故京联公司中农民投资总额为1116.075万元，占公司注册资本2090万元的53.4%。在法院与京联公司股东的谈话中，股东均称公司主要由崔某某、张某某、韩某某、刘某、刘某1五人决策和管理，经查该五人在2002年制定公司章程时均为农业户口，故京联公司中农民股东起到实际支配作用”以外的其他事实予以确认。本院认为，本案的核心争点是改制后的京联公司是否为乡镇企业，此争点亦是解决赵万林解除劳动合同后是否应支付经济补偿金问题的基础。改革开放以来，以所有制划分为标准，各类所有制企业不断涌现并迅猛发展。各类企业所有制、设立依据、法律责任等均有不同，上级主管部门亦各不相同，设立、管理均具有很强的政策性。本案中，京联公司系改制而来，其前身太保公司系乡镇企业的事实双方并无争议。至于京联公司的企业性质，依据《北京市人民政府办公厅关于市政府部门管理机构设置的通知》，作为乡镇企业的主管部门，北京市通州区农业工作委员会在2006年10月25日通州区某镇政府请求确认京联公司性质时，对京联公司的乡镇企业性质予以认定，社保部门出具了相同内容的证明，京联公司亦提交了《隶属关系备忘录》、向北京市通州区某镇某村交纳管理费票据等以佐证，该企业性质的认定属于行政范畴，在无有效反证的情况下，本院对北京市通州区农业工作委员会的上述认定予以采纳。北京市通州区经济和信息化委员会作为乡镇企业的现主管部门向检察机关回函称京联公司未向主管部门办理登记备案手续，并不能当然否定前主管部门对京联公司乡镇企业性质的认定。据此，一审法院重审判决驳回赵万林提出的1997年4月至2011年2月期间未缴纳养老保险及失业保险损失赔偿金诉求的结果正确，本院应予维持。基于前述原因，京联公司作为乡镇企业，依《关于乡镇企业职工社会保险、经济补偿金有关问题的复函》第五条的规定，不适用《农民合同制职工参加北京市养老保险、失业保险暂行办法》，无需为其所使用的农民工缴纳养老保险和失业保险。赵万林以京联公司未为其缴纳保险为由解除劳动合同，则不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项之规定，要求京联公司支付解除劳动合同的经济补偿金。更何况，赵万林实际工作至2011年4月11日，已越过法定退休年龄。据此，一审法院重审判决驳回赵万林提出的支付解除劳动合同经济补偿金诉求的结果正确，本院应予维持。综上，一审法院重审判决认定事实清楚，适用法律正确。赵万林的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费十元，由赵万林负担(已交纳五元，其余五元于判决生效之日起七日内交纳)。二审案件受理费十元，由赵万林负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 饶亚东审 判 员 韩 静审 判 员 王 成二〇一八年四月二十六日法官助理 高明正书 记 员 刘 佳