广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）防市民一终字第430号
上诉人（一审原告）夏智敏。
委托代理人项俊勇，浙江台信律师事务所律师。
委托代理人李沛育，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
被上诉人（一审被告）东兴盟越商贸有限公司，住所地广西东兴市北仑大道（市交警旁）。
法定代表人邹玲，该公司董事长。
委托代理人姚文宇，广西南港律师事务所律师。
上诉人夏智敏因与被上诉人东兴盟越商贸有限公司（以下简称盟越公司）商品房预售合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2015）东民初字第727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人夏智敏的委托代理人项俊勇、李沛育，被上诉人盟越公司的委托代理人姚文宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2004年10月28日，夏智敏、盟越公司签订《商品房买卖合同》，约定：夏智敏向盟越公司购买东盟商品交易中心第一层1138号商铺，建筑面积为10.5平方米，总价款134695元，银行按揭付款，在2004年10月28日前付清首期购房款67695元，余款向银行按揭支付，盟越公司应在2004年12月31日前将验收合格的房屋交付夏智敏使用，若遇下列情形可以据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且盟越公司在发生之日起30日内告知夏智敏的；2、施工中遇到异常困难及重大技术调整方案延误；3、台风等原因。合同第九条约定逾期交房违约责任：若逾期不超过90日，自合同约定交付期限的次日起至实际交付之日止按已付购房款的万分之三支付违约金；若逾期超过90天，夏智敏有权解除合同，解除合同的，盟越公司应当自解除合同通知到达之日起30天内退还已付购房款，并按已付购房款的3%支付违约金，若继续履行合同，从合同约定的交付期限的次日起至实际交付之日止，每日按已付购房款的万分之三支付违约金。夏智敏于2004年10月23日、2004年10月28日向盟越公司支付商铺首期购房款合计55842元，并于2004年10月28日与盟越公司签订《委托经营管理协议书》，约定：夏智敏将购得的东盟商品交易中心第一层1138号商铺委托盟越公司进行经营管理，盟越公司的租用期五年，从2004年12月31日起至2009年12月30日止，年租金11853元，首年租金在首付款中直接扣除，余下四年租金在每年的初期和中期支付，租期内，盟越公司可自行处置房屋的使用功能，并可以转租他人。2006年1月5日，夏智敏、盟越公司签订《余款支付补充协议》，对夏智敏购买1138号商铺的付款方式进行变更，约定：1138号商铺总价款134695元，夏智敏已支付首期购房款67695元，余款与返租租金相抵后剩余的19588元由夏智敏一次性支付给盟越公司。夏智敏于该协议签订当日向盟越公司支付购房款19588元。至此，夏智敏实际向盟越公司支付的购房款总额为75430元。盟越公司因工程款纠纷与工程承包人另案进行诉讼，案件尚未审结；1138号商铺所属东兴东盟商品交易中心建设工程至今未竣工验收。
一审法院审理认为，一、关于合同效力问题。夏智敏、盟越公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实的意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。但根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，争议商铺所在建筑物未经验收合格交付给建设方（盟越公司），盟越公司也未交付商铺给夏智敏，夏智敏未能取得商铺所有权，且《委托经营管理协议书》属返租合同，违反国家强制性规定，属无效合同，夏智敏请求盟越公司支付租金无事实和法律依据，不予支持。夏智敏、盟越公司在《余款支付补充协议》中对原《商品房买卖合同》的付款方式进行了变更，因双方签订的《委托经营管理协议书》属无效合同，故该协议对返租租金部分的约定应属无效，夏智敏根据该协议支付的19588元系1138号商铺的购房款，一审法院予以认定。二、关于逾期交房违约金的问题。夏智敏、盟越公司签订的商品房买卖合同约定在2004年12月31日前交房。合同签订后，夏智敏依约履行支付房款的义务，盟越公司至今未按约将夏智敏所购商铺交付给夏智敏使用已构成违约，应当承担相应的逾期交房违约责任，从合同约定交房的次日即2005年1月1日起，每日按已付房款万分之三计算逾期交房违约金。盟越公司辩称合同约定的违约金过高应予减少。一审法院认为，双方签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，合同条款对双方均具有约束力，合同当事人应本着诚实信用原则严格履行合同义务，盟越公司虽主张违约金过高，但未能提供相应证据予以证实，故对其辩解不予采纳。三、关于夏智敏的起诉是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。夏智敏主张盟越公司从未将所购商铺未能交付的原因如实告知，故本案未超过法定的诉讼时效。盟越公司虽辩称其一直将实际情况如实告知夏智敏，但未能举证证实，故对其辩解不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、盟越公司支付夏智敏逾期交房违约金（违约金计算：以75430元为基数，从2005年1月1日起按每日万分之三计至实际交房之日止）；二、驳回夏智敏的其他诉讼请求。案件受理费4760元，减半收取2380元（夏智敏已预交），由夏智敏负担1526元，盟越公司负担854元。
上诉人夏智敏不服一审判决，上诉称，一、上诉人诉请的因盟越公司违约造成的损失主要为合同未依约履行所造成的租金损失，有事实和法律依据，且与返租合同的效力无关，应予支持。1、上诉人的损失主张系基于盟越公司未能按约交付商铺这一违约行为提出的。根据合同约定及涉案商贸城的市场规划，上诉人所购商铺所在的商贸城在整体交付开业后作为商贸市场对外经营。盟越公司如按约交付商铺，上诉人必然获得商铺租金收入，属于合同法规定的可得利益。该事实有盟越公司广告邀约及商铺经营管理委托合同证实。2、涉案商铺所在建筑物早已完工，东兴市人民政府也将该商贸城作为红木家具市场予以重点扶持，盟越公司未按约交付商铺，而是将商铺出租将近十年并收取租金，获得了巨额利益，导致上诉人产生可得利益损失（商铺租金等）。3、上诉人参照委托经营管理协议书中约定的租金数额作为确定赔偿损失的数额，已完成了举证义务，并非基于委托经营管理协议书而提出要求盟越公司赔偿租金损失的请求。盟越公司认为上诉人不存在损失或损失金额没有这么多，应承担举证责任。二、一审法院适用法律错误，返租合同不存在合同法第五十二条规定的合同无效情形，为有效合同。1、商铺买卖合同与委托经营管理协议的关系，是本案的关键事实，一审法院没有调查确认清楚，单方面确定委托经营管理协议无效无依据。2、一审法院未明确委托经营管理协议违反哪条强制性规定，且《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《商品房销售管理办法》均不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的效力性强制性规定，不能以此认定返租合同无效。查清涉案商铺是否交付使用，关键事实是返租合同是否实际履行并获取经济利益。综上，一审判决导致被上诉人违约行为越严重、获利则越大的结果，有违公平正义及合同法立法本意。因此，一审法院未支持上诉人要求被上诉人支付租金损失的请求错误。请求二审法院：一、撤销一审判决第二项；二、盟越公司赔偿上诉人截止起诉前的租金损失147895元；三、一、二审诉讼费用由盟越公司负担。
被上诉人盟越公司辩称，一、双方签订的商品房买卖合同合法有效。该合同已对盟越公司逾期交房的违约责任作出约定。上诉人主张以合同法第一百一十三条的规定，适用于当事人没有约定情形下的赔偿责任，而本案应以双方约定的违约金为准。合同约定按每日万分之三的标准计付逾期交房违约金，相当于百分之十以上的年利率，是非常高的。根据合同法及其司法解释的规定，上诉人不能主张租金损失，如果认为实际损失高于租赁损失的，可根据实际损失为限增加违约金，不能另行提出租金损失赔偿。上诉人请求赔偿租金损失属于重复请求，没有法律依据。二、根据《商品房销售管理办法》第十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方通过签署委托协议，以变相包租的方式来掩盖销售未竣工商品房的目的，为无效行为。涉案建筑物至今未竣工验收，没有达到交付条件，更无法取得产权，不得出租。即使委托管理协议有效，也不可能实际履行，更不产生租金收益，故上诉人不产生租金损失，不能以此为标准提高违约金。根据谁主张谁举证的原则，当事人请求人民法院调整违约金时，应由主张调整违约金一方承担举证责任。上诉人认为一审判决违约金过低，应当就其实际损失的大小承担举证责任，但其并没有提供任何证据证实，故不应调整。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
上诉人夏智敏二审期间向本院提交如下证据：1、东兴东盟商品交易中心手册，2、2005年旅游节邀请书，3、东兴义乌国际商贸城已于2005年9月26日正式开业的广告，4、关于入驻东兴义乌国际商贸城的优惠政策之决定，证据1-4共同证明涉案建筑物虽至今尚未竣工，但主体工程早在2003年已完工，并作为商铺实际投入使用至今，也是2003年、2004年、2005年中越边境商品交易会举办地，盟越公司将2005年9月26日定为正式开业的日期。5、《租用协议》、《证明》，证明争议商铺实际处于租赁状态，及租金实际状况，作为办公用房的20㎡年租金为8000元，足以证明盟越公司有租金收益，用这样收取租金的普遍状态来证明，上诉人的实际损失与盟越公司有关，按常理来说，商业用房的租金不会低于办公用房的2到3倍，应以2到3倍的租金来确定盟越公司商业用房的租赁收益及上诉人商业用房的租金损失。6、现场勘查笔录，证明盟越公司在一审中隐瞒了整个市场的租赁状态，实际上整个市场都处于租赁状态并有收益，上诉人投资购买的商铺，应当包含出租、使用、收益的权益。
被上诉人盟越公司在二审期间向本院提交如下证据：广西壮族自治区高级人民法院《合议庭组成人员通知书》、《传票》，证明其与他人就涉案建筑物尚有工程纠纷案未审结。
经质证，盟越公司对上诉人提交的证据1-4的关联性、合法性均有异议，认为如果上诉人有原件，则认可其真实性，宣传画册是一种吸引客户的手段，工程不能验收并非盟越公司能控制，政府的商贸都是政府行为，与盟越公司无关，该证据十年前已形成，上诉人二审才提交，不属于新证据；对证据5无异议，但认为不能证明上诉人的主张，盟越公司已将涉案建筑物全部转给东兴广越商贸中心经营管理有限公司（以下简称广越公司），系广越公司出租、收租金，政府每年都使用该场地作为中越商交会的展览场地，与盟越公司无关；对证据6无异议，但认为管理权不归盟越公司，盟越公司已租赁给东兴丰越商贸中心经营有限公司（以下简称丰越公司），丰越公司行使权利与盟越公司无关。上诉人对盟越公司提交的证据，认为该二份证据系庭后提交，二审法院不应当作为新证据采纳；该二份证据仅能说明盟越公司与相关施工单位之间工程款纠纷案件正在审理，而不能证明涉案工程尚未竣工验收及未竣工验收的原因等方面事实，根据合同相对性，与本案商品房买卖合同纠纷的审理无关。
本院对双方当事人二审期间提交的证据认证如下：上诉人提交的证据1-3，并非盟越公司所作出，不能证明上诉人的证明内容，不予采纳；对证据4，因系盟越公司作出，与本案有一定关联，予以采纳；上诉人提交的证据5、6，因双方均无异议，予以采纳。对盟越公司提交的两份证据，因属二审开庭时经法庭释明后提交的证据，与双方争议的一审查明事实有关，且能证明盟越公司拟证明内容，予以采纳。
一审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，涉案商铺为产权式商铺。盟越公司已将涉案商铺所在的原东兴东盟商品交易中心（后变更为东兴义乌国际商贸城、东兴红木文化中心），整体出租给案外人经营。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、《委托经营管理协议书》是否合法有效；二、上诉人诉请的租金损失有无事实和法律依据。
本院认为，一、关于《委托经营管理协议书》是否合法有效的问题。上诉人上诉主张《商品房买卖合同》与《委托经营管理协议书》为不可分割的整体，一审法院认定《委托经营管理协议书》无效错误。本院认为，涉案商铺属产权式商铺，其所在的建筑物至今未经验收合格，盟越公司未将之交付给上诉人，上诉人亦未取得商铺所有权。而双方签订的《委托经营管理协议书》属于返租合同，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的强制性规定，合同无效。一审法院认定《委托经营管理协议书》无效正确，本院予以维持。
二、关于上诉人诉请的租金损失有无事实和法律依据的问题。上诉人以盟越公司违反《商品房买卖合同》的约定，未按期交付商铺并因此而获利为由，主张根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，盟越公司应赔偿其租金损失。本院认为，双方对盟越公司延期交房违约行为给上诉人所造成的损害，已约定了损失赔偿额的计算方法，一审法院也判决了盟越公司支付相应的违约金。现上诉人就盟越公司同一违约行为依据法律的规定提出同为财产性救济的赔偿租金损失之请求，该项损害赔偿请求权与逾期交房违约金请求权，因指向同一损害而重复，如该两项请求权均获得支持，上诉人则获得双重救济。且因上诉人客观上未付完全部购房款，亦未取得商铺所有权，其提供的证据亦未能充分证明其产生租金损失的数额，故上诉人在一审法院已依据合同约定判决逾期交房违约金的情况下，仍就盟越公司逾期交房行为主张租金损失，理由不成立，一审法院未予支持正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4760元，由上诉人夏智敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 禤汉奇
审 判 员 何丽敏
代理审判员 刘帅武
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 温婷婷
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。