浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙01刑终195号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘艳平，男，1964年4月18日出生，汉族，湖南省湘潭市人，博士研究生文化程度，阿特斯电子科技有限公司负责人，户籍所在地湘潭市雨湖区。因本案于2017年10月13日被刑事拘留，同年10月20日变更为取保候审。
辩护人高文，浙江腾智律师事务所律师。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人刘艳平犯危险驾驶罪一案，于2018年1月12日作出（2017）浙0109刑初1583号刑事判决。原审被告人刘艳平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：杭州市公安局交通警察支队授权杭州市公安局交通警察支队上城大队（以下简称上城大队）于2017年10月份在西兴大桥西兴互通开展缉查酒驾专项活动。2017年10月12日21时至10月13日2时，上城大队在杭州市萧山区风情大道钱江三桥江南大道上匝道与风情大道上匝道交汇北侧50米处设卡检查酒驾。13日凌晨，被告人刘艳平饮酒后驾驶号牌号为浙Ａ×××××小型轿车上路行驶至杭州市萧山区时，被执勤民警当场查获。执勤民警当即用酒精检测仪对其进行呼气检测，检测结果为248mg/100ml。随后，执勤民警以被告人刘艳平醉酒驾驶机动车涉嫌危险驾驶罪为由，将被告人刘艳平带至浙江大学医学院附属第二医院抽取血液样本两份，其中一份送至浙江迪安司法鉴定中心委托鉴定，检出乙醇含量为214.7mg/100ml。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以危险驾驶罪，判处被告人刘艳平拘役二个月十五日，并处罚金人民币5000元。
上诉人刘艳平上诉称，（1）上城大队在萧山区区域内查扣上诉人，上城大队在萧山区没有管辖权。（2）上城大队当晚在采取行政强制措施时没有告知上诉人他们属于上城大队，没有听取上诉人的陈述和申辩，没有告知上诉人采取行政强制措施的理由和依据，违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定，故本案的行政强制措施及凭证不能作为定案的依据。（3）上城大队将上诉人血样送检过程只有一名民警执行，送检过程无视频录像，送检血样只有一支，上述行为违反了公安部《公安机关鉴定规则》、浙江省公安厅《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》的相关规定，直接影响到鉴定结论的合法性、科学性、真实性。（4）本案的《司法鉴定意见书》没有检材性状的描述及前处理情况的说明；没有鉴定过程和鉴定方法的具体说明；检验结果没有依据；没有必要的附件（色谱图），违反了司法部《司法鉴定程序通则》和公安部《公安机关鉴定规则》的相关规定，依法不能作为定案依据。综上，请求撤销原判，发回原审人民法院重新审判或改判缓刑。
上诉人刘艳平的辩护人提出：（1）关于上城大队在萧山区执法管辖权问题，原判根据《情况说明》认为上城大队具有管辖权，但情况说明属于补强证据，仅具有补充、解释性质，在管辖权主证据缺少的情况下，补强证据不能代替主证据单独存在。如果是指定管辖，应当事先有杭州市公安局交警支队的正式文件，如果是下级申请管辖，应当有批复文件。《情况说明》为事后制作，且缺少办案民警签名，在形式与内容上均不合法。（2）民警在开始执法时并未告知上诉人他们属于上城大队，在上诉人反复要求下出示了警官证，没有听取上诉人的陈述和申辩，未告知上诉人对其采取行政强制措施的理由和依据，故本案的行政强制措施违法。（3）上城大队将上诉人血样送检过程只有一名民警执行，送检过程无视频录像，送检血样只有一支，上述行为违反了公安部《公安机关鉴定规则》、浙江省公安厅《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》的相关规定，直接影响到鉴定结论的合法性、科学性、真实性。（4）本案的《司法鉴定意见书》没有检材性状的描述及前处理情况的说明；没有鉴定过程和鉴定方法的具体说明；检验结果没有依据；没有必要的附件（色谱图），违反了司法部《司法鉴定程序通则》和公安部《公安机关鉴定规则》的相关规定，依法不能作为定案依据。（5）一审法庭剥夺了上诉人的量刑辩护权利，庭审程序违法，应当撤销原判，发回重审。综上，本案存在管辖权违法，证据重大瑕疵，鉴定意见存疑且行政执法程序和庭审程序严重违法的有关情形，属于事实不清、证据不足、程序违法、定性存疑，请求撤销原判、发回重审或改判上诉人无罪。
原审人民法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人刘艳平危险驾驶的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）杭州市公安局交警支队的《情况说明》证明，上城大队根据交警支队的授权在本案中的检查点进行酒驾缉查活动，上城大队对本案具有执法管辖权。上述《情况说明》系交警支队对于下属单位的执法区域安排出具的说明，不涉及取证过程合法性问题，无需民警签名。上诉人刘艳平及其辩护人所提的相关诉辩意见，于法无据，本院不予采纳。（2）现场执法视频显示，执法时现场有多辆警车停放，有两名身着警察制服，穿警用反光背心的民警执法，其他还有数名着辅警制服，穿警用反光背心的辅警配合执法。民警向被告人刘艳平表明系杭州市公安局民警的身份，在被告人刘艳平进行呼气式酒精测试并显示结果为248mg/100ml涉嫌醉驾后，民警将结果告知刘艳平，刘艳平表示有异议。之后民警告知被告人刘艳平对其采取行政强制措施的理由和依据以及其享有的陈述、申辩的权利，随后民警开具行政强制措施凭证并交被告人刘艳平签字，被告人刘艳平表示对此无异议，并表示不需要进行陈述和申辩，但拒绝在凭证上签字，民警就在凭证上备注“拒签”并由两名民警签名。上述事实有警察证复印件、现场呼气酒精检测单、公安交通管理行政强制措施凭证等证据佐证。故上城大队对被告人刘艳平实施的行政强制措施程序合法，上诉人刘艳平及其辩护人的相关诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。（3）在案的抽血过程视频显示，医护人员对刘艳平右前臂局部消毒并抽取2试管血液，后2支试管被分别放入物证封装袋予以封存，并由医护人员、民警在封口处签名，刘艳平拒绝签名。民警对当事人血样提取（含消毒、抽血、封装、签字）过程全程监控并同步录像。在案的血样送检视频显示，系一名民警将一支试管的血样送到鉴定机构检验。检验机构接收血样试管时，经检查物证袋封装完好无破损，并核对物证袋内试管上当事人姓名无误后予以受理，视频中可见试管封装完好无破损、外表无污染，表明检材的保管和送检程序符合法律及有关规定，流转期间始终与封存时的状态一致，可以保证检材的同一性，且不存在曾受污染的合理怀疑。（4）在案的证据证明，本案鉴定机构和鉴定人均具备法定资质，具有相关专业技术条件，其在鉴定业务范围内接受委托进行血液乙醇含量检测，出具的乙醇检测报告合法、有效，依法可以作为定案的根据。上诉人刘艳平及其辩护人提出本案的《司法鉴定意见书》不能作为定案依据的诉辩意见，本院不予采纳。（5）一审庭审笔录证明在法庭辩论阶段和最后陈述中，被告人刘艳平均对量刑发表了意见，故辩护人提出一审法庭剥夺了上诉人刘艳平的量刑辩护权利，庭审程序违法的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘艳平违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。根据上诉人刘艳平的犯罪情节和悔罪表现，依法不能适用缓刑。上诉人刘艳平请求撤销原判、发回重审或改判缓刑以及辩护人请求撤销原判、发回重审或改判上诉人刘艳平无罪的诉辩意见，均与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马 骏
审判员 管 波
审判员 张茂鑫
二〇一八年四月十三日
书记员 钟 黎