江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终227号上诉人（原审原告）：江阴市第二建筑安装工程有限公司，住所地江阴市暨阳路1号。法定代表人：郭良清，该公司总经理。委托诉讼代理人：缪申周，江苏申越律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永杰，江苏申越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江阴希望房地产开发有限责任公司，住所地江阴市虹桥北路128号。法定代表人：吕静，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋义伟，该公司员工。委托诉讼代理人：姜飙，江苏通成律师事务所律师。上诉人江阴市第二建筑安装工程有限公司（以下简称二建公司）与上诉人江阴希望房地产开发有限责任公司（以下简称希望公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初16379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人二建公司因未预交二审案件受理费，且经催交后仍未交纳，本院于2018年1月29日已口头裁定对二建公司的上诉依法按照自动撤回上诉处理，并计入笔录。本案经合议庭评议，现已审理终结。希望公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回二建公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用及鉴定费用均由二建公司承担。事实和理由：1.一审认定二建公司实际施工没有事实依据。一审法院在2017年10月24日组织现场勘查中，二建公司仅在现场找到了“加层钢筋砼工程2005年6月9日”的施工地点，其他施工地点二建公司均无法明确，且其无法明确的理由不成立。关于施工图纸，二建公司在一审中曾表示希望公司未交给其图纸和工程量清单，都是临时施工、临时签证的，但在之后的鉴定中，二建公司却又提供了图纸，并称该图纸是希望公司的工作人员提供给其的，但所有图纸均无设计人、审核人签字。以上只能说明二建公司并未施工过涉案零星工程。二建公司提供的孙物才、曹祖洪签字隐蔽工程验收记录是复印件，在此情形下，何丽芳的签收也就成了孤证，不足以认定二建公司为案涉工程施工人。2.二建公司的主张已超过时效。希望广场C、D区的工程款支付所导致的诉讼时效中断效力不及于本案。二建公司于2013年1月27日和2015年1月27日的所谓催收，恰恰证明诉讼时效已经过。因为2013年1月27日的催收，其诉讼时效在2015年1月26日届满，其在2015年1月27日再次催收，是在诉讼时效期间已届满情况下的催收，达不到诉讼时效重新计算的效果。另该两份催款函中，均无债权人印章，仅有代理人的签字，该催收函不构成二建公司的有效催收。二建公司针对希望公司的上诉答辩称：其一审中已提供证据证明相应工程是其施工以及涉案工程并未超过诉讼时效，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。二建公司向一审法院起诉请求：1.判令希望公司支付工程款1183602.79元及该款自2006年10月28日至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息；2、本案诉讼费用由希望公司承担。一审庭审中，二建公司变更利息主张从2007年7月1日起算。事实和理由：2004年，二建公司承建的希望公司希望广场C、D区土建、安装工程竣工后，又应希望公司要求承建相关部位零星工程，具体包括五个部分：第一部分：2006年完成的零星工程，包括天桥加固、电梯井加固、空调机房等工程，工程所在地点为希望广场C区、D区的部位，该部分工程二建公司于2006年2、3月份开工，施工到2006年7月30日，于2006年7月30日经希望公司验收合格，该工程送审价为304492.07元，审定价为288160.48元。第二部分：2005年完成的希望广场零星项目，工程所在地点为希望广场B区、C区、D区的部位，二建公司于2005年5、6月份开工，施工到2005年10月份，于2005年10月底经希望公司全部验收合格，该工程送审价为870142.5元，审定价为752302.22元。第三部分：2006年12月完成的希望公司锦江之星零星工程，地点为希望广场C区、D区，主要施工内容为瓦工及零星施工，二建公司于2006年11月份开工，施工到2006年12月，施工完毕后交付给希望公司，并将所有的签证单形成结算材料后交给希望公司，送审结算价为69652.54元，希望公司收到后进行了审定，口头告知二建公司审定价为61963元。第四部分：2007年2、3月份完成的零星工程，包括瓦工及零星工程，位于希望广场C区、D区的部位，二建公司于2007年2月份开工，2007年3月份完工，于2007年3月经希望公司验收合格，并将所有的签证单形成结算材料后交给希望公司，送审结算价为75939.02元，希望公司收到后进行了审定，口头告知审定价为74000元。第五部分：2007年6月份完成的希望广场C区、D区技术层的零星改造，工程的主要内容为瓦工及零星施工，二建公司于2007年5月开工，施工到2007年6月份，施工完毕后交付给希望公司，并将签证单形成结算材料后交给希望公司，送审结算价为7177.09元，希望公司收到后截止目前没有告知审定价。关于上述5个工程，当时双方没有签订书面合同，也没有约定计价方式，希望公司没有交给二建公司施工图纸和工程量清单，都是临时施工、临时签证的。上述所有工程，希望公司最晚于2007年6月份全部实际使用。以上款项合计1183602.79元，工程款应在工程竣工验收移交之日支付，截止目前，希望公司分文未付，故要求支付工程价款并支付从2007年7月1日起算的利息。希望公司一审辩称：1.本案二建公司主张的工程根本就是不存在的，因此二建公司根本没有施工，二建公司主张本案工程款没有依据。2.如果二建公司认为其施工了，二建公司最初主张利息起算时间为2006年10月28日，也即二建公司在该天可以主张权利，但截止目前没有主张过，故已经过了诉讼时效。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下:（关于第一部分工程）二建公司提交2006年10月27日希望公司工程部副总经理何丽芳签字的结算材料交接单一份，载明：“1.希望广场2006年完成另星项目工程造价结算书一份（送审造价为304492.07元）；2.隐蔽工程验收记录9页原件（验收日期为2006年4月19日3页，4月5日5页，7月30日1页）。接收人何丽芳。”二建公司另行提供价款为304492.07元的送审结算书复印件、隐蔽工程验收记录复印件9页（2006年4月19日3页，2006年4月5日5页，2006年7月30日1页），隐蔽工程验收记录上均有希望公司员工孙物才、曹祖洪签字，并由两人对记录上的工程量等内容进行了修改。记录最下方另行书写了“送审304492.07元，审定288160.48元”的内容，但没有署名。（关于第二部分工程）二建公司提交2005年10月29日希望公司工程部副总经理何丽芳签字的结算材料交接单一份，载明：“1.希望广场另星项目工程造价结算书一份（造价870142.5元）；2.隐蔽工程验收记录22页原件（验收日期为2005年10月10日10页，4月2日5页，4月9日1页，6月9日的6页）。接收人何丽芳。”二建公司另行提供价款为870142.5元的送审结算书复印件、隐蔽工程验收记录复印件22页（2005年10月10日10页，2005年4月2日5页，2005年4月9日1页，2005年6月9日的6页），隐蔽工程验收记录上均有希望公司员工孙物才、何丽芳或曹祖洪、何丽芳签字，并由两人对记录上的工程量等内容进行了修改。”希望公司对两份结算材料交接单上何丽芳签字的真实性都不认可，并表示是否是何丽芳本人签字不清楚，同时称没有收到结算书和隐蔽工程验收记录，并称找不到何丽芳，希望公司也找不到相关材料。希望公司没有在限定时间内对结算材料交接单上何丽芳的签字申请鉴定。二建公司称，2005年10月29日、2006年10月27日当天二建公司经办人员刘勇将结算材料交给何丽芳，何丽芳收取了材料以后，何丽芳拿出复写纸交给刘勇手写，因此就形成了结算材料交接单，一式两份，希望公司和二建公司各执一份。（关于第三、四、五部分工程）二建公司没有提供证据。（鉴定情况）关于二建公司主张的第一、二部分工程款，二建公司申请鉴定，工程量以隐蔽工程验收记录单结合现场进行确定，计价方式按照施工期间的国家规定为准。一审法院委托江苏大正工程管理有限公司（以下简称鉴定公司）对工程造价进行鉴定，鉴定公司于2017年7月12日做出工程造价鉴定征求意见书，法院于2017年7月14日将鉴定征求意见书交于双方当事人，同时向双方当事人发出通知，要求“于2017年7月25日之前以书面形式向法院提交对该征求意见书的所有意见，对该征求意见书有异议的，请附上相应理由或依据，如仅提出异议而未附理由或依据，视为未提出异议。如逾期提交书面意见，亦视为未提出异议”。其后，二建公司、希望公司均提出异议。法院将双方的异议转交给鉴定公司。2017年10月24日，法院组织现场勘查，二建公司仅在现场找到“加层钢筋砼工程2005年6月9日”的施工地点，其他工程实际施工地点二建公司无法明确，无法明确理由为：有的隐蔽掉了，有的变化太大找不到了，有的拆除了。2017年11月2日，鉴定公司出具鉴定报告书，载明工程造价鉴定结果为376539.45元，并明确“工程量按照隐蔽工程验收记录作为依据，其中有修改的，按修改的内容计取，无图纸无法计算工程量的暂未计入”，同时明确未计入的原因为“二建公司无法指认具体施工部位，结合没有图纸等原因，故无法计算工程量”。二建公司交纳鉴定费11746元。（0156号案件情况）2013年1月28日，二建公司将希望公司诉至法院，案号为（2013）澄民初字第0156号（以下简称0156号案件），二建公司主张C、D区土建、安装工程工程款966余万元及利息521余万元，希望公司提起反诉，要求二建公司返还多付的工程款1334余万元及利息。该案中的工程，双方均无异议的单位工程竣工验收证明书载明于2004年10月25日工程竣工验收合格。该案中，双方确认希望公司在2012年1月17日向二建公司支付过款项。（二建公司催款情况）2013年1月27日，二建公司通过邮件方式向希望公司发函催要C、D区土建、安装工程及2005年、2006年零星工程工程款，希望公司拒收。2015年1月27日，二建公司通过邮件方式向希望公司发函催要工程款。关于希望广场整个工程，希望公司在2012年1月17日向二建公司支付过款项。上述事实和情况，有结算材料交接单、隐蔽工程验收记录、催款函邮寄凭证、0156号卷宗笔录及当事人的陈述在卷予以佐证。本案的争议焦点为：1.涉案工程二建公司有无实际施工；2.本案二建公司主张的工程是否实际竣工及时间；3二建公司主张权利是否超过了诉讼时效；4.本案工程款数额的确定及利息的起算时间。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、涉案工程二建公司有无实际施工。二建公司认为涉案工程二建公司进行了实际施工。希望公司认为二建公司没有施工。一审法院认为，关于二建公司主张的第一、二部分工程，二建公司提供了希望公司工程部副总经理何丽芳签字的结算材料交接单二份，尽管希望公司对何丽芳签字的真实性不认可，但没有申请鉴定，同时何丽芳确实为时任的希望公司工程部副总经理，并且希望公司也没有提供证据证明上述何丽芳签字为虚假，同时结算材料交接单上也载明“收到隐蔽工程验收记录9页原件、隐蔽工程验收记录22页原件”，二建公司也提供了相对应的隐蔽工程验收记录9页、22页复印件，复印件上也均有希望公司员工孙物才、曹祖洪、何丽芳签字，故法院认定，二建公司实际施工了第一、二部分工程。关于二建公司主张的第三、四、五部分工程，二建公司没有提供任何证据，希望公司也予以否认，故无法确定具体施工部位及工程量，因此无法认定为二建公司施工。关于2017年10月24日法院组织现场勘查时，二建公司仅找到一处具体施工部位，其他施工部位无法明确的问题，法院认为，尽管相关施工部位二建公司无法明确，但二建公司提供了何丽芳签字的结算材料交接单，何丽芳明确收取了隐蔽工程验收记录原件，隐蔽验收记录上载明了相应的工程内容，且施工时间为2006年，距今已有10年之久，同时现场也找到了与隐蔽工程验收记录相符的一项内容，故现场情况不足以证明二建公司没有施工。二、本案二建公司主张的工程是否实际竣工及时间。二建公司称，本案主张的工程，在2007年6月份之前已经全部移交给希望公司并且该日之前已经实际使用。希望公司称，二建公司根本没有施工，现场不存在本案的工程，二建公司施工的所有工程希望公司在2004年10月25日最终竣工验收合格。一审法院认为，法院已经认定二建公司主张的第一、二部分工程为二建公司实际施工，现双方之间就上述工程没有办理书面的竣工验收手续，二建公司也没有证据证明提交了竣工验收报告，但对于第一、二部分工程，二建公司提供了2005年10月29日、2006年10月27日何丽芳签字的结算材料交接单，根据建设工程的一般程序，为施工人施工、提交验收、验收合格、双方对工程款进行结算，故对工程款进行结算属于工程实际竣工后的环节，结合双方的陈述，故法院认定，本案第一、二部分工程在2007年6月底之前已经移交给希望公司，在2007年6月底之前已经实际竣工。三、二建公司主张权利是否超过了诉讼时效。希望公司认为二建公司主张权利已经超过了诉讼时效。二建公司认为，C、D区工程希望公司一直在付款，一直付到2011年2月份，0156号案件于2013年1月份起诉，二建公司于2013年1月份和2015年1月份以书面方式向希望公司催要款项，因此没有超过诉讼时效。一审法院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。尽管法院认定第一、二部分工程在2007年6月底之前已经实际竣工，但关于希望广场整个工程，希望公司在2012年1月17日向二建公司支付过款项，鉴于本案工程属于整个希望广场工程的一部分，故希望公司在2012年1月17日的付款行为可以视为同意履行义务；同时2013年1月27日二建公司通过邮件方式向希望公司发函催要C、D区土建、安装工程及本案零星工程工程款，2015年1月27日二建公司通过邮件方式再次向希望公司发函催要工程款，故二建公司在本案中主张工程款，没有超过诉讼时效。四、本案工程款数额的确定及利息的起算时间。关于二建公司主张的工程款中的第一、二部分，根据隐蔽工程验收记录结合现场勘查情况，鉴定公司做出了鉴定报告，载明价款为376539.45元。希望公司认为现场查无实据，故工程量为0，鉴定报告不应采纳。一审法院认为，何丽芳签字的结算材料交接单上已经载明收到“隐蔽工程验收记录原件”，故对于隐蔽工程验收记录中已经明确载明工程量的施工内容，应当以隐蔽工程验收记录为准；对于隐蔽工程验收记录中仅记载了施工内容，但没有记载工程量的部分，应当结合现场等确定，现二建公司在现场不能找到具体施工部位，并且鉴定报告中也明确因“二建公司无法指认具体施工部位，结合没有图纸等原因，故无法计算工程量……暂未计入鉴定报告”，因此，本案鉴定报告载明的工程量、造价数额具有客观合理性，法院予以采信，故希望公司应当支付376539.45元。第三、四、五部分工程，二建公司没有提供证据证明系二建公司施工及具体工程量，故法院对二建公司主张该部分工程款不予支持。关于利息，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间，现双方对付款时间没有约定，法院已经认定本案第一、二部分工程在2007年6月底之前已经移交给希望公司，故二建公司主张利息从2007年7月1日起算，法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、希望公司于判决发生法律效力之日起十日内向二建公司支付工程款376539.45元及该款自2007年7月1日起至实际给付之日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准计算的利息。二、驳回二建公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9970元、财产保全费5000元、鉴定费11746元，合计26716元（二建公司已预交），由二建公司负担18216元，由希望公司负担8500元，希望公司负担部分于判决发生法律效力之日起十日内向二建公司支付。二审中，对原审已查明认定的事实，希望公司表示孙物才并非其公司员工，同时提出现场勘查时二建公司仅找到的一处施工地点也并非是二建公司施工的。二建公司则表示当时现场勘查只是对鉴定初稿中有异议部分进行了勘查，无异议部分未进行勘查。经审查，希望公司在一审2017年1月10日的证据交换中曾陈述孙物才不是其公司员工，其公司没有将工程交给孙物才负责过，曹祖洪是否是其公司员工及具体职务，需要庭后核实。在一审2017年1月18日的证据交换中，希望公司又表示孙物才、曹祖洪是其公司员工，没有具体职务，因为公司人员比较少，两人什么事都干。另就二建公司在现场勘查中所找到施工地点，因无施工图纸，无法计算工程量，鉴定的造价中也并未计入该部分。另查明，2013年1月27日，二建公司向希望公司发出的催款函落款处盖有二建公司公章，该函件要求希望公司“接函后考虑付清”；2015年1月27日发出的催款函下方由二建公司代理人签字。以上事实，有一审证据交换笔录、鉴定报告、催款函及当事人陈述在一、二审卷宗中予以佐证。本案二审争议焦点：一、一审已认定的工程造价部分是否是二建公司实际施工；二、二建公司提起本案的诉讼是否已过诉讼时效。关于争议焦点一，本院认为：目前一审已认定的工程造价系二建公司本案主张的第一、二部分工程，具体系根据二建公司提供的隐蔽工程验收记录所反映出的工程量鉴定确定造价。就该第一、二部分工程的施工，二建公司提供了当时希望公司工程部副总经理何丽芳签字的结算资料交接单。希望公司虽对何丽芳的签字真实性不予认可，但并未在一审法院规定的期限内对该交接单上何丽芳的签字申请鉴定。希望公司也未能提供其他证据证明该结算资料交接单系虚假的。鉴于该材料交接单上已明确注明收到的隐蔽工程验收记录的原件份数及相应日期，而二建公司目前提供的隐蔽工程验收记录复印件内容与结算资料交接单上所反映的内容也相吻合，且隐蔽工程验收记录中也均有希望公司员工的签字。至于孙物才的身份，希望公司在一审中曾确认过其系希望公司员工，即使孙物才并非希望公司员工，从二建公司提供的隐蔽工程验收记录的建设单位人员签字情况来看，所有的涉及由孙物才签字的验收记录中，除有孙物才签字外，还有希望公司的曹祖洪或何丽芳的签字。综上，二建公司目前提供的结算资料交接单及隐蔽工程验收记录复印件已可以证明其实际施工了相应工程，一审根据该隐蔽工程验收记录所明确反映的工程量情况确定二建公司施工的工程造价并无不当。至于希望公司提出的二建公司在一审组织的现场勘查中无法明确具体施工部位的问题，因从隐蔽工程验收记录反映涉案工程的实际施工距一审现场勘查已长达10年之久，在希望公司员工已对隐蔽工程验收记录签字确认的情形下，不能仅以现场勘查情况来推定二建公司未实际施工。关于争议焦点二，本院认为：本案二建公司所主张的工程款是针对希望广场工程中的零星工程，而二建公司除施工该零星工程外还施工了希望广场的C、D区工程，鉴于本案所涉的零星工程是在希望广场C、D区工程竣工后再行添加，也是希望广场整体工程中的一部分，希望公司在2012年1月17日就希望广场的工程还有向二建公司付款的情况，可见其当时还是同意履行希望广场工程中的债务。另二建公司于2013年1月27日通过邮寄方式向希望公司发出了催款函，催要C、D区工程及本案零星工程的工程款，该邮件只是2013年1月27日发出，函件中要求希望公司接函后考虑付清，故此次催款引起的诉讼时效中断后诉讼时效的再起算点应在2013年1月27日之后，二建公司于2015年1月27日再向希望公司发函不应认定已超过诉讼时效。另2015年1月27日的催款函中虽仅有二建公司代理人的签字，但二建公司对该行为也予以认可，故该催款可以认定为有效的催收。因此，一审认定本案二建公司的诉讼主张未超过诉讼时效并无不当。综上，希望公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6948元，由上诉人希望公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  王静静审判员  景 鑫二〇一八年三月二十八日书记员  程夫栎