浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉桐民初字第801号
原告：浙江宝石建设有限责任公司。住所地：桐乡市梧桐街道庆丰北路538号宝石大厦9-11F。组织机构代码70444359-8。
法定代表人：徐自强，董事长。
诉讼代表人：浙江圣文律师事务所。
委托代理人：方进娉，浙江圣文律师事务所律师。
委托代理人：蔡敏丽，浙江国毅律师事务所律师。
被告：桐乡嘉斯茂房地产开发有限公司。住所地：桐乡市梧桐街道香港城3幢235号东间。组织机构代码57773695-2。
法定代表人：顾卫永。
委托代理人：郭ＸＸ，浙江泰豪律师事务所律师。
第三人：许利明，男，1960年4月11日出生，汉族，住桐乡市。
原告浙江宝石建设有限责任公司诉被告桐乡嘉斯茂房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年3月18日起诉至本院。本院于当日受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。审理中，许利明申请作为本案的第三人参加诉讼,本院依法予以准许。本案分别于2014年7月24日公开开庭进行审理，原告委托代理人蔡敏丽、被告委托代理人郭ＸＸ到庭参加诉讼；2015年12月30日和2016年3月22日公开开庭进行审理，原告委托代理人方进娉、蔡敏丽、被告委托代理人郭ＸＸ和第三人到庭参加诉讼；2016年6月24日公开开庭进行了审理。原告委托代理人方进娉、被告委托代理人郭ＸＸ和第三人到庭参加诉讼。本案经多方协调未果，经合议庭评议，现已审理终结。
原告诉称，2012年12月29日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告桐乡市香港城假日公寓工程的桩基及部分维护工程，工程总价为3860596元，还约定了工程款的支付时间与方式、被告的违约责任及一方向对方主张合法权益发生费用由对方承担等内容。2012年12月28日原、被告签订《补充协议》，约定由原告承建被告桐乡市香港城假日公寓工程的土建、安装及室外附属工程，工程暂估价为3500万元，还约定了工程支付时间与方式、被告的违约责任等内容。合同签订后，原告按约进场施工，由于被告未支付工程款，工程于2013年9月19日停工，停工时原告已完成本案工程主体5层梁板结构。2014年3月6日，原、被告双方签订《工程造价审定单》，确定桐乡市香港城假日公寓工程造价35528038元（工程主体5层梁板结构完成的造价），原告的损失久被告应支付违约金6983600元，但被告至今只向原告支付80万元桩基工程款。为维护原告的合法权益，诉请判决：1.被告支付工程款34728038元；2.立即向原告支付停工等及涨价、逾期付款等损失及违约金6983600元；3.原告有权就被告未支付的全部款项在被告的“桐乡市香港城假日公寓”工程折价或拍卖的价款中优先受偿；4.支付律师费139000元；5.本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求：被告向原告支付逾期付款利息损失，以第一、二项诉讼之和41711638元为基数，按银行同期贷款利率四倍计算，自2014年4月7日起计算至判决履行之日。
被告辩称，对原、被告之间的施工合同关系无异议，对原告的第二、四项及增加的诉讼请求有异议,具体在法庭调查阶段阐述。
第三人述称,2012年12月29日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告桐乡市香港城假日公寓工程的桩基及部分维护工程，工程总价为3860596元，还约定了工程款的支付时间与方式、违约责任以及一方向对方主张合法权益所发生费用由对方承担等内容。2012年12月28日原、被告签订《补充协议》，约定由原告承建被告桐乡市香港城假日公寓工程的土建、安装及室外附属工程，工程总造价为3500万元。合同签订后，原告与第三人签订《挂靠协议》、《桐乡市香港城假日公寓工程三方协议》，确定第三人为实际施工人，被告的工程由第三人出资施工，由于被告未支付工程款，工程于2013年9月19日停工，停工时原告已完成本案工程主体5层梁板结构。2014年3月6日，原、被告双方签订《工程造价审定单》，确定桐乡市香港城假日公寓工程造价35528038元（工程主体5层梁板结构完成的造价），原告的损失及被告应支付违约金共计6983600元。第三人作为涉案工程的实际施工人，施工所需的资金都是第三人垫资，损失也是第三人遭受的，甚至原告已经支付的律师费用也是申请人所支付。按照第三人与原告的约定，第三人只需向原告支付工程价款的6.79%的税收和管理费即可，其余款项应当直接支付给申请人。请求法院判决：1.被告将工程款32370004元（34728038元×93.21%）直接支付第三人；2.被告将停工等及涨价、逾期付款等损失及违约金6983600元直接支付第三人；3.第三人有权就被告未支付的全部款项在被告的“桐乡市香港城假日公寓”工程折价或拍卖的价款中优先受偿；4.被告将律师费139000元直接支付第三人；5.本案诉讼费用由被告承担。
针对自己的主张，原告向本院提交如下证据：
一、建设工程施工合同1份27页，证明由原告承建被告桐乡市香港城假日公寓工程，工程总价为3860596元，以及双方对工程款付款方式、违约责任，以及一方向另一方主张合法权益所发生的费用由对方承担等内容的约定。
被告质证无异议。
二、补充协议1份3页。证明原告与被告签订补充协议，约定由原告承建本案涉案工程的土建及室外附属工程，总价3500万元，另外约定指定工程款总价及付款方式，并约定未按约付款的内容。
被告质证对真实性没有异议，这是一份独立合同，并不是某份合同的补充协议。
三、停工报告1份，证明因被告未按约支付工程款，本案于2013年9月10日停工，原告已经完成主体工程五层梁板结构工作。
被告质证对真实性无异议，无法证明原告所要证明的内容。
四、工程造价审定单1份，证明原、被告双方确定涉案工程造价35528038元，该造价是工程主体五层梁板完成的造价。原告的损失及被告应支付的违约金共计6983600元。
被告质证对形式上的真实性无异议，认为该审定单没有明确工程范围、工程量，缺乏这些基础事实的支撑，对合法性无异议，对关联性有异议，无法证明原告所讲的事实。
五、委托协议书1份、律师费发票2张。证明原告因主张本案桩基款支付律师费用139000元的事实。
被告质证对真实性无异议，原告主张律师费第一没有明确依据，第二即使有依据全部由被告承担，被告也是有异议的。
第三人质证对原告提供的全部证据均无异议，认为都是第三人经办的。
被告没有提供证据。
针对自己的主张，第三人向本院提交如下证据：
一、挂靠协议1份，证明第三人跟原告之间的挂靠关系。
原告质证无异议。
被告质证认为该挂靠协议系原告与第三人所签，其真实性不清楚，但认可第三人为实际施工人的事实。
二、香港城假日公寓工程三方协议1份，证明因为当时原告经营状况有点波动，第三人担心钱打到原告处拿不到，所以约定了钱直接打给第三人，因为这个钱本身就是第三人垫付的。
原告质证无异议。
被告质证对证据三性均有异议，上面并无被告一方的盖章与签字。
三、银行转账凭证3份，证明当时起诉时候由第三人支付的律师、诉讼费用，当时和律师约定律师费用为300000元，已经支付了250000元，另外251053元是交诉讼费用的。
原告质证对该组证据真实性无异议，对其中两份打给浙江省国毅律师事务所祝丹华律师账号上的250000元凭证没有异议，其中包含了本案律师费用139000元；诉讼费当时的手续是给了原告公司人员的，具体由谁交纳不清楚。
被告质证对诉讼费支付情况不清楚，对支付律师费的情况是有异议的，被告方只认可有代理协议和发票的部分。
四、结算书1份（复印件），证明审定单中约定的价格是按结算书的价格来的。
原告质证对无异议。
被告质证对三性均有异议。
五、增加工程的联系单一套（复印件），证明原、被告对涉案工程增加的工程量。
原告质证无异议，因为上面有公司盖章和负责人签字。
被告质证对该证据真实性有异议，因为都是复印件。
六、地基和基础工程当初已经验收合格。
原告质证无异议。
被告质证无异议。
本案在审理过程中，本院执行庭委托海盐中联资产评估有限公司对涉案工程进行了评估，评估价格为21390400元。
原告质证无异议。
被告质证无异议。
第三人质证无异议。
本院认证如下：
关于原告提供的证据，被告和第三人对真实性均无异议，本院予以认定。
关于第三人提供的证据一，原告无异议，被告虽有异议，但对第三人实际施工的事实无异议，故本院予以认定；证据二，原告无异议，被告有异议，本院经审查认为，该协议系原告与第三人之间形成，不对被告产生效力；证据三，原告无异议，被告仅认可有律师事务所开发票部分金额，本院审查认为，对第三人支付诉讼费用和律师事务所已开发票部分的本案律师费用予以认定；证据四、五，因均系复印件，被告异议成立，不予认定；证据六，原告和第三人无异议，本院予以认定。
关于海盐中联资产评估有限公司的评估报告，原告、被告和第三人均无异议，本院综合本案实际，在各方对涉案工程未提出司法鉴定或没有能力进行司法鉴定的情况下，可以作为本案涉案工程已完工部分的造价依据。
根据上述确认的证据和当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2012年12月29日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：原告承建被告桐乡市香港城假日公寓工程的桩基及部分维护工程，合同价款暂估为3860596元。2012年12月28日原、被告签订《补充协议》一份，约定：原告承建被告桐乡市香港城假日公寓工程的土建、安装及室外附属工程，合同总款暂估为3500万元，并约定原建筑面积30000平方米，造价5000万元的协议作废。两份合同还对施工工期、工程款支付时间与方式、违约责任等内容作了约定。2012年12月31日，原告与第三人签订《挂靠协议》一份，约定：第三人挂靠的工程为桐乡市香港城假日公寓工程，挂靠方式为原告只提供平台，不承担任何责任，第三人独立核算、自负盈亏，挂靠费按6.79%计取等。2013年1月1日，原告与第三人签署《桐乡市香港城假日公寓工程三方协议》，确认第三人为涉案工程的实际第三人身份以及工程款的支付约定，被告没有在此三方协议中签署。《建设工程施工合同》及《补充协议》签订后，第三人组织进行工程施工。2013年7月26日，涉案工程通过地基与基础结构工程中间验收。2013年9月19日原告方发出《停工报告》，载明原告于2013年9月19日已完成本案工程主体5层梁板结构工作，因被告未按合同约定支付相应工程款，导致工资和材料款无法支付，无法进行正常施工，待工程款到位后三天内复工。桐乡市文华建设项目管理有限公司桐乡分公司于2013年10月29日根据监理日记确认施工单位于9月20日完成裙房情面砼浇筑。2014年3月6日，原、被告双方签订《工程造价审定单》，审定桐乡市香港城假日公寓工程土建、打桩、临时设施、安装工程及工程联系单增加工程造价为35528038元，停工、窝工、设备闲置、材料倒运及涨价、逾期付款等损失及违约金6983600元。2014年3月10日，原告与浙江国毅律师事务所签订委托协议书，约定本案律师费用为139000元。2014年3月18日，原告向本院提起本案诉讼。2014年3月19日，浙江国毅律师事务所开具代理费发票，金额为139000元。2015年9月29日，本院作出（2015）嘉桐破（预）字第4-1号民事裁定书，受理原告的破产重整申请。本院依法通知原告管理人浙江圣文律师事务所参加诉讼。
另查明，被告至今仅支付第三人桩基工程款800000元。
本院认为，一、本案的第三人是否系涉案工程的实际施工人？根据第三人与原告的《挂靠协议》，和原、被告签订《建设工程施工合同》及《补充协议》只相隔二、三天时间，庭审中原告对涉案工程系由第三人实际施工没有异议，被告虽对《挂靠协议》不知情，但对第三人系实际施工人的身份亦不持异议，且涉案工程的相关具体施工、材料款、人工工资都是由第三人负责，与原告在事实上没有任何关系，故本院认定第三人系借用原告资质并以原告名义签订建设工程施工合同的实际施工人。二、关于涉案工程已完工工程量的确定。本案的涉案工程现以处于“烂尾楼工程”，原告和第三人诉请的已完工工程量所依据的是原告与被告之间的工程造价审定单。被告虽有异议，但现已无能力申请造价鉴定。因该工程造价审定单缺乏相应的证据加以佐证，不能作为本案的有效证据使用。现原告已进入破产重整程序，第三人亦是背负人工工资和材料款等种种债务。审理中，涉案工程作为本院拟处置财产，由本院执行庭委托海盐中联资产评估有限公司作出资产评估，涉案工程已完成工程量的评估价值为21390400元。审理中，原、被告和第三人对此价格均无异议，在没有其他证据可依据的情况下，本院据此认定涉案工程已完成的工程量价值为21390400元，由被告在欠付工程款中直接支付第三人。本案中被告已支付的80万元工程款，尚应支付第三人工程款20590400元。三、关于第三人是否享有建设工程优先权的问题。本院认为，根据我国目前建筑行业的现状，实际施工人垫资现象普遍，赋予其优先受偿权有助于保障农民工工资的生存权。本案中原告向法院起诉主张建设工程优先权是在法定期限之内，原告起诉的律师费用等系由第三人支付，事实上系第三人以原告的名义提起诉讼，第三人申请参加本案诉讼一是明确其实际施工人的身份，二是明确其通过诉讼主张权利的内容，故本案中可以认定第三人的优先权主张是在法定期限内提出。根据相关验收记录和当事人的陈述，涉案工程的已完成工程部分已通过验收合格且按图施工，结合被告成立至今未进行正常的经营活动等事实及现状，以及相关立法精神，本案涉案工程虽未竣工，但实际施工人即第三人就已完工的工程量可以享有优先受偿权。故本院认定第三人就涉案工程享有优先受偿权，其优先受偿权的范围限于被告尚欠付的工程款20590400元。四、关于原告的诉讼请求，本案系第三人借用原告资质并以原告名义签订建设工程施工合同，违反国家强制性规定，故原、被告之间的合同协议均无效，原告依据该合同协议所提出的请求，包括要求第三人支付挂靠费用，本院均不予支持。同样，第三人依据原、被告之间的合同协议所提出其他诉讼请求，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告桐乡嘉斯茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付第三人许利明工程款20590400元。
二、第三人许利明的上述工程款就本案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
三、驳回原告浙江宝石建设有限责任公司的诉讼请求。
四、驳回第三人许利明其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费370684.51元,由原告浙江宝石建设有限责任公司负担251053元，由被告桐乡嘉斯茂房地产开发有限公司负担119631.51元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出上诉状副本,上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审判长 李永华
审判员 ＸＸ芳
审判员 程啸飞
二〇一六年六月三十日
书记员 徐小晖