中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申89号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：宜昌宏信房地产有限公司。住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道金凤朝阳1-202。法定代表人：谢永信，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹诗荣，该公司法律顾问。被申请人（一审原告、二审上诉人）：四川省泸县建筑安装工程总公司。住所地四川省泸县建设大楼。法定代表人：廖涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘倩，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂心尚，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。再审申请人宜昌宏信房地产有限公司（以下简称宏信公司）因与四川省泸县建筑安装工程总公司（以下简称四川泸建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2017）鄂民终569号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。宏信公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审，请求依法撤销湖北省高级人民法院（2017）鄂民终569号民事判决，改判维持湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民二初字第00115号民事判决。具体理由：一、本案所涉建设工程，系民营企业以自有资金兴建的私营酒店，不占用政府资金，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条所明文规定的必须进行招投标的工程建设项目。中华人民共和国最高人民法院（2015）民一终字第70号民事判决就此问题已经形成判例,认为“规划用途为办公和酒店经营的工程项目，不属于必须进行招标的工程建设项目”。因此，二审法院认定双方2011年3月27日签订的《东都国际第五标段施工合同》（以下简称《施工合同》）为无效合同，属适用法律错误。二、二审法院判决宏信公司向四川泸建公司支付技术措施费13099161.85元，认定的基本实缺乏证据证明。首先，《施工合同》是在四川泸建公司明确表示不向宏信公司收取技术措施费的基础上签订的，属于双方真实意思表示，合法有效。其次，《施工合同》第六条“合同价款与支付”中明确约定价款采用2008年定额的定额基价加综合费率11%,其中的综合费率11%就包括了技术措施费和组织措施费，是四川泸建公司同意让利后双方约定的综合费率，且合同中约定的“无论定额及配套文件如何规定，施工单位在投标确定下浮比例时已经综合考虑以下费用，工程结算时不再向发包方收取：……施工措施费……。”该条文以排除法的方式明确约定不收取施工技术措施费。第三，四川泸建公司主张《施工合同》中该约定“不再计取技术措施费”属于打印错误的主张没有证据支持，也未在法定时间内行使基于重大误解形成的撤销权。因此，本案应当依照《施工合同》中约定的计价方式及排除情形扣减技术措施费。四川泸建公司答辩称：一、二审法院认定《施工合同》无效，系根据我国法律规定作出的正确认定。我国《公共场所卫生管理条例》第二条明确界定了宾馆系公共场所，涉诉工程作为酒店，其性质与宾馆完全一致，必然涉及不特定人员的生命及财产安全，关系到社会公共利益，属于必须进行招标的工程建设项目，且双方在招投标前已对涉案工程进行实质性接触，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条中“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，该合同理应无效。二、技术措施费是否应该扣减的问题。从计价方式上来看，技术措施费系按消耗量定额结合工程的施工组织设计或施工方案计算得出，是必须按实际发生的工程量套用定额计算的费用，而综合费率是指以规定/约定的系数计取费用。技术措施费作为取费基数之一计算综合费率，其本身并未纳入到11%综合费率中；从费用用途上来看，技术措施费是辅助工程的人、材、机费用，既是工程成本的直接组成部分，更是工程施工的必备费用，任何一个工程不计取技术措施费都是不切实际且不符合交易习惯的，且根据专业意见，一般项目的综合费率为23%-28%,本案约定11%的综合费率已给予了减半计取的巨大让利。合同中的11%综合费率根本不能包括占总工程17%的技术措施费，双方也未明确约定免除技术措施费。此外，专用条款有关价款第2条适用的前提为经过了投标程序，但案涉合同完全没有经过投标程序，该条与11%综合费率条款应为并列条款，相互独立。本院认为，本案再审审查争议焦点为：二审判决认定案涉相关合同无效适用法律是否正确；技术措施费应否在工程价款中予以扣减。一、二审判决认定2011年3月27日《施工合同》及随后签订的《湖北省建设工程施工合同》（以下称“备案合同”）无效并无不当。案涉工程项目为“东都国际第五标段大酒店工程”，用途为酒店经营，资金来源为宏信公司自筹资金，是否应当招投标，应当审查其是否属于《中华人民共和国招标投标法》第三条列举的必须经过招标的工程建设项目范围，即是否属于涉及社会公共利益、公共安全的基础设施和公用事业项目。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。案涉项目为酒店，虽然在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中未明确列举，但能否适用该规定，还应当审查其规模、作用和程度是否与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》列举项目相当。案涉工程造价远超过《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关标准，且酒店作为开放空间，为不特定人群提供服务，其安全性相对于商品住宅等项目更需要以招投标方式实现安全和质量保障。二审判决认定案涉项目涉及社会公共利益而必须招标，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程施工合同无效的相关规定，认定本案《施工合同》及“备案合同”无效，适用法律并无不当。宏信公司申请再审提交的本院（2015）民一终字第70号民事判决与本案具体情形并不完全相符，且从该案并不能得出凡是酒店均无需招投标的必然结论，不足以作为先例指引本案审查。二、关于技术措施费是否应该在工程造价中予以扣减的问题。首先，虽然本案《施工合同》及“备案合同”均无效，但《施工合同》就工程价款、造价支付双方有明确约定，宏信公司2015年4月5日移交结算材料通知书上注明“以2011年3月签订的施工合同为准”，宏信公司通知四川泸建公司停工结算时表示仍以《施工合同》为结算依据，四川泸建公司亦无异议，宏信公司委托的审计公司依据《施工合同》进行预决算审计，因此，可以认定《施工合同》为双方实际履行的合同，原审法院依据《施工合同》中有关工程价款的约定委托鉴定并无不妥。其次，宏信公司申请再审称《施工合同》第三部分专用条款有关价款第1.1条中明确约定，价款采用2008年定额的定额基价加综合费率11%,其中措施费包括技术措施费和组织措施费，是四川泸建公司同意让利后双方约定的综合费率。经查，工程施工项目中的措施费包括技术措施费与组织措施费，但其中组织措施费可以按照综合费率取费，技术措施费的取费方式则为依照实际消耗量定额计算，二审判决结合法律规定及专业人员意见解释合同，综合分析认定“技术措施费与组织措施费系工程造价子目录中的两个重要组成部分，彼此没有包含关系。双方当事人约定的11%综合费率中的措施费应仅指组织措施费”并无不当。第三，宏信公司主张专用条款计价方式第2条以排除法的方式明确约定不收取施工技术措施费。经查，该条文写明“施工单位在投标确定下浮比例时已综合考虑以下费用，工程结算时不再向发包人收取……”,是关于投标情况下确定下浮比例不再收取有关费用的约定。从条文本身来看，第1条约定的是计价方式，第2条约定的是招投标情况下让利范围，结合《施工合同》签订于招投标程序之前这一事实，第2条与第1条并非递进关系，而是并列关系，分别在不同情况下适用，双方并未经过合法的招投标程序，第2条约定不应适用。技术措施费包括工程建设中必然会发生的大型机械进出场及安拆费、混凝土模版及支架费、脚手架费等直接费用，是履行《施工合同》的必要费用。从第1条双方商定的11%综合费率来看，已经明显低于实践中综合费率的标准，如果四川泸建公司在此基础上还同意让利高达工程造价17.36%的技术措施费，明显与其合同目的不符。因此，二审法院认定技术措施费不应在总工程价款中予以扣减并无不当。综上，宏信公司的申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回宜昌宏信房地产有限公司的再审申请。审 判 长 刘慧卓审 判 员 杨立初审 判 员 梅 芳二〇一八年四月三日法官助理 金 悦书 记 员 武 迪