湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终6号
上诉人（原审原告）：郭阳坤，男，1979年2月15日出生，汉族，住随县。
委托诉讼代理人：汪振华，湖北天赋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：随县居新粮贸有限公司。住所地：随县均川镇胜利路*号。
法定代表人：王海，经理。
委托诉讼代理人：邓清华，湖北季梁律师事务所律师。
原审第三人：郭明清，男，1952年1月8日出生，汉族，住随县。系郭阳坤之父。
委托诉讼代理人：王海军，湖北美佳律师事务所律师。
原审第三人：叶忠育，女，1951年12月29日出生，汉族，住随县。系郭明清之妻，郭阳坤之母。
原审第三人：随州广源建筑工程有限公司。住所地：随州市曾都区南郊新天地花园。
法定代表人：杨楚平，总经理。
上诉人郭阳坤因与被上诉人随县居新粮贸有限公司、原审第三人郭明清、叶忠育、随州广源建筑工程有限公司债权人代位权纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2017）鄂1321民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭阳坤的委托诉讼代理人汪振华、被上诉人随县居新粮贸有限公司的法定代表人王海及其委托诉讼代理人邓清华、原审第三人随州广源建筑工程有限公司的法定代表人杨楚平到庭参加诉讼。原审第三人郭明清、叶忠育经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭阳坤的上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案的全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、本案郭阳升承包的工程已经于2016年5月完工并于同年5月17日验收合格，并没有尾欠工程。随县居新粮贸支付他人的尾欠工程款169080元中包含102700元电子测温、环流熏蒸系统设备显然不是建筑工程内容。2、一审没有任何证据证明郭阳升欠ＸＸ160000元欠款，被上诉人随县居新粮贸有限公司也没有提交原审第三人郭明清、叶忠育委托付款的证据，被上诉人随县居新粮贸有限公司向ＸＸ支付的160000元属于恶意清偿虚假债务。3、郭阳升去世后，原审第三人郭明清、叶忠育是其仅有的两个合法的继承人，郭阳升的债权债务处理必须由他们两人共同处分才是合法有效的，原审第三人叶忠育单方委托付款是不合法的，其撤销委托才是合法有效的。且被上诉人随县居新粮贸有限公司在原审第三人叶忠育撤销委托三个月内也没有以诉讼方式提出异议，该撤销行为已经产生法律效力。4、原审判决认定上诉人郭阳坤的债权为1950000元，随州市曾都区人民法院停止支付700000元后，原审第三人叶忠育撤销委托后尚有工程款债权100多万元，这些债权应当和上诉人债权一样平等得到清偿才公平合理。
随县居新粮贸有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、本案中债务人郭明清，叶忠育在我公司没有到期债权，我公司应支付工程款总额为3060000元，而我公司已经支付的工程款、接管的债务、协助随州市曾都区人民法院停止支付的工程款以及郭阳升未完工的尾欠工程款共计3521626元，我公司已经超额支付和承担461636元。2、叶忠育委托我公司承担1883556元费用，该委托行为得到了债权人的确认和同意，且已经完成。叶忠育与郭明清系夫妻，郭明清明知该授权委托行为而未提出异议，视为对叶忠育授权行为的默认。叶忠育在郭阳坤起诉后又撤销授权，违背了诚实信用原则。3、郭阳坤与郭阳升系同胞兄弟，郭阳坤称通过银行转账的方式给郭阳升2100000元不能证明系借款关系，不是到期债权。4、我公司发包的是粮食储备仓库建设工程，电子测温和环流熏蒸是粮储仓库建设的要求，包含在总工程款中。ＸＸ的160000元是我公司在叶忠育的委托之下支付的，不存在虚假。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
随州广源建筑工程有限公司述称，发包方支付尾欠工程款169080元的细节我公司不清楚，只知道是直接支付的。
郭阳坤向一审法院的起诉请求：判令随县居新粮贸有限公司支付其工程款1580800元及逾期利息（按贷款月息2%计算）并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年2月6日，随县居新粮贸有限公司为发包方（简称甲方）与随州广源建筑工程有限公司为承包方（简称乙方），签订《建筑工程合同》，甲方将其位于随县均川镇珍珠庙村的粮食仓库工程发包给乙方建筑施工。合同约定，开工时间为2016年2月15日至2016年6月1日；工程采取预算包干价形式进行承包，承包价格每平方米800元，承包总额按实际建筑面积计算。并约定逾期付款按贷款月息2%的利息计息。保修期约定主体工程保修5年，屋面防水工程保修2年，质保金为总额的5%，竣工验收一年后无质量问题，无息退还质保金。郭阳坤的胞兄郭阳升借用了随州广源建筑工程有限公司的资质，在该合同第三人代表处签字，并成为该工程的实际施工人，为随县居新粮贸有限公司建造了9、10、11号粮仓三栋。2016年7月20日，郭阳升意外身亡。2017年8月9日，经郭阳坤的申请，由随县国土勘测规划院对9、10、11号三栋仓库进行了勘测，其建筑面积分别为1188.25平方米、1438.25平方米、1328.25平方米，计3954.75平方米。郭阳升在施工中，随县居新粮贸有限公司在2016年7月6日前已按合同支付郭阳升工程款769000元。郭阳升去世后，2016年9月10日，受叶忠育的委托，随县居新粮贸有限公司向文永友、肖先明、刘华平、张由刚、叶华强、叶全洲、胡家明、汤秀国、叶子文承担各项费用1483556元。2016年11月27日、2017年1月16日、2017年1月22日又经第三人叶忠育授权，被告随县居新粮贸有限公司向尤小林、胡军、ＸＸ、鲁义林、张明涛承担各项费用400000元。2016年9月18日，随州市曾都区人民法院向被告随县居新粮贸有限公司下达（2016）鄂1303民初2297号之一、（2016）鄂1303民初2298号之一民事裁定书和《协助执行通知书》2份，要求随县居新粮贸有限公司协助执行，将郭明清、叶忠育之子郭阳升生前所在的随县居新粮贸有限公司享有的工程款700000元停止支付。2017年3月10日（随县居新粮贸有限公司4月9日收到），叶忠育向随县居新粮贸有限公司下达撤销委托授权通知书，内容为：“2016年9月10日，我委托贵公司向文永友、肖先明等九人支付货款、工资等费用，由于我没有委托授权权限及贵公司没有按时付款，现我撤销该委托授权。”另外，郭阳坤通过银行向郭阳升转款1950000元，向叶忠育转款160000元，该160000元郭阳坤没有证据证实属于郭阳升借款，因叶忠育未到庭，也不能证实其将该160000元款转入郭阳升。庭审中，郭阳坤认为叶忠育在2017年3月10日已作出撤销委托授权，对随县居新粮贸有限公司没有支付的款项不予认可，应作为债务向其清偿。
一审法院认为，债权人的代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权。郭阳坤向郭阳升转款1950000元，郭阳坤享有对郭阳升的债权。郭阳升为随县居新粮贸有限公司9、10、11号粮仓的实际施工人，在郭阳升生前施工中，随县居新粮贸有限公司已向郭阳坤支付工程款769000元。郭阳升死亡后，对随县居新粮贸有限公司因郭阳升施工的下余工程款，郭阳坤作为郭阳升的债权人，有权向随县居新粮贸有限公司代位求偿。但本案的前提条件是随县居新粮贸有限公司应有债可“求”，有债可“偿”。经庭审核实，按随县国土勘测规划院对9、10、11号三栋仓库的勘测，建筑面积为3954.75平方米，按“每平方米800元、按实际建筑面积计算”的合同约定，工程总价款为3163800元，扣减随县居新粮贸有限公司已支付郭阳升款769000元、叶忠育授权由随县居新粮贸有限公司承担支付的费用1883556元、随州市曾都区人民法院裁定冻结停止支付款700000元、随县居新粮贸有限公司已付郭阳升生前尾欠工程169080元。现被告随县居新粮贸有限公司已支付和承担应支付的债务已超过本案争议的工程总价款（不包括合同约定的5%的预留质保金），郭阳坤诉请向随县居新粮贸有限公司求偿剩余的到期债权已不可能。至于郭阳坤认为叶忠育在2017年3月10日作出了撤销委托的通知，对随县居新粮贸有限公司未支付的债务不予认可，应由郭阳坤享有债权的辩解意见。一审法院认为，叶忠育作出授权的行为由随县居新粮贸有限公司已完成，且随县居新粮贸有限公司在叶忠育的授权行为下承担债务的行为是在撤销通知之前，是双方真实意思的表示。在郭阳坤向法院诉讼后，有利害关系的第三人叶忠育为了郭阳坤的诉讼之目的，作出撤销授权的行为，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回原告郭阳坤的诉讼请求。案件受理费19000元，由原告郭阳坤负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被上诉人随县居新粮贸有限公司提交了ＸＸ出具的证明一份。证明目的：郭阳升与ＸＸ合伙中欠款160000元随县居新粮贸有限公司已经支付。上诉人郭阳坤对该证据有异议，认为该证据属于证人证言，证人应当出庭作证，且证明内容存在涂改痕迹，证明内容与事实不符，郭阳升与ＸＸ之间并未合伙经营工程，随县居新粮贸有限公司的工程没有利润，且向ＸＸ付款没有经过叶忠育的签字认可，属于虚假债务。对上述有异议的证据，本院认为，随县居新粮贸有限公司在一、二审提交的ＸＸ出具的证明及领条仅能证明ＸＸ从随县居新粮贸有限公司收取了160000元，但不足以证明郭阳升与ＸＸ之间的存在合法的债权债务关系，且未提供该笔款项的支付系叶忠育的委托支付的证据，随县居新粮贸有限公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院对一审认定的除“随县居新粮贸向ＸＸ支付费用160000元、向其他案外人支付的尾欠工程款169080元”以外的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：
“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依照上述规定，针对郭阳坤主张的代位权能否成立，本院从郭阳坤对郭阳升的债权是否合法；郭阳升是否对随县居新粮贸有限公司享有债权并且债权是否已经到期；郭阳升的继承人是否怠于行使到期债权并对郭阳坤造成损害三个方面进行论述。
第一、郭阳坤对郭阳升的债权是否真实、合法。本案中，郭阳坤主张其对郭阳升存在债权，提供了其于2015年5月31日、2015年6月9日、2015年8月6日、2015年8月21日、2016年2月5日通过银行转账的方式分别向郭阳升的账户支付300000元、200000元、600000元、400000元、450000元。虽然郭阳坤提供了其向郭阳升转账的凭据，但郭阳坤不能提供其与郭阳升之间存在借条、欠条等债权凭证。郭阳坤与郭阳升之间虽系同胞兄弟，因郭阳升的债务人随县居新粮贸公司对郭阳升与郭阳坤之间的民间借贷关系并不知情，鉴于上述转款发生时间及金额，郭阳坤提供的证据不足以证明其对郭阳升的存在债权的实际数额。
第二、郭阳升是否对随县居新粮贸有限公司享有到期债权。本案中，郭阳升与随县居新粮贸公司之间的总工程款为3163800元，依据双方之间合同约定，至二审庭审终结，郭阳坤主张的的工程款均属于到期债权。扣除郭阳坤未提出异议的随县居新粮贸有限公司已经向郭阳升支付的769000元，郭阳升去世后，第三人叶忠育授权随县居新粮贸有限公司支付郭阳升所欠材料款、工人工资等费用，随州市曾都区人民法院又因郭阳升与他人之间的民间借贷纠纷裁定冻结的应付账款，上述款项金额已经超过了郭阳升在随县居新粮贸有限公司的工程款总额，郭阳升在随县居新粮贸有限公司不享有其他未经主张的债权。随县居新粮贸有限公司向ＸＸ支付费用160000元、向其他案外人支付的尾欠工程款169080元，属于郭阳升与ＸＸ、随县居新粮贸有限公司之间的争议，该争议不影响本案的实体处理，本院不予审查。
关于叶忠育撤销授权委托通知书的效力问题。经审查，叶忠育向随县居新粮贸有限公司出具付款委托书，随县居新粮贸有限公司在接到叶忠育委托付款后已经按照委托支付部分款项，未支付的款项已经向受让人出具欠条。叶忠育与随县居新粮贸有限公司构成债权转让关系。依照《中华人民共和国合同法》第八十条第二款规定：“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”本案中，叶忠育在未提供证据证明受让债权的第三人同意撤销委托付款情况下，无权撤销委托付款授权。故郭阳坤的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
第三、郭阳升的继承人是否怠于行使到期债权损害债权人利益。本案中，因郭阳升去世后，郭阳升对随县居新粮贸有限公司的债权已经被全部主张，不存在郭阳升的继承人怠于行使到期债权的问题。
综上所述，郭阳坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元由上诉人郭阳坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 锋
审判员 吕丹丹
审判员 李小辉
二〇一八年三月十二日
书记员 郭金洋