湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民终225号
上诉人（一审被告、反诉原告）：林秉全，男，1954年7月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：黄晓东、魏来，均为国浩律师（福州）事务所律师（特别授权）。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：云南第二公路桥梁工程有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区龙泉街道办事处宝云居委会。
法定代表人：梁建生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：缪强，男，1983年8月15日出生，汉族，住四川省阆中市。云南路桥公司员工（特别授权）。
委托诉讼代理人：贺嫚，湖北三峡律师事务所律师（特别授权）。
上诉人林秉全因与被上诉人云南第二公路桥梁工程有限公司（简称云南路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民二初字第00100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日受理本案，依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理本案。上诉人林秉全及其委托诉讼代理人黄晓东，被上诉人云南路桥公司的委托诉讼代理人贺嫚到庭参加诉讼，本案已经审理完毕。
林秉全上诉请求依法撤销原判，改判支持其全部一审反诉请求，并依据双方订立的协议书的约定支付其全部劳务费，本诉案件受理费193，660元、鉴定费300，000元及二审案件受理费全部由云南路桥公司负担。理由概括为：（一）一审判决在事实认定方面存在严重错误。1、关于林秉全分包工程工程量确认及造价的认定问题。对根据云南路桥公司申请，一审法院委托湖北夷陵造价咨询事务所有限公司于2017年7月18日作出鄂夷造鉴字（2016）008号《工程造价鉴定报告》，林秉全在一审开庭时明确表示不认可，鉴定人不按有效文件、施工图纸内容进行审计，有意克扣工程量且不采纳上诉人的异议，有失公平公正。要求更换鉴定机构进行重新鉴定，但法院主办法官不予理睬。该鉴定报告不能作为认定林秉全分包工程造价的依据。2、关于云南路桥公司已付林秉全劳务费的金额。一审法院判决认定：“林秉全虽对不是其本人签字的借条、领条予以否认，但借条、领条上的签字人作为林秉全聘请的工人，其行为应由林秉全承担”是完全错误的，因为在双方所签劳务分包协议书中对此有明确约定，借款、领料条需有林秉全本人的书面委托才能生效。3、关于云南路桥公司拖欠劳务费的利息计算问题。林秉全作为劳务分包人，在所分包工程交付后长达8年时间里，数十次索要劳务费，而云南路桥公司以各种理由推诿拒付，违反了双方劳务分包协议书约定的义务，应付全部责任。而一审却将迟延履行给付劳务费的责任推给了上诉人，完全是颠倒黑白，有意损害农民工的合法权益。林秉全主张出示加盖云南路桥公司项目部公章，收取10万元押金不退还，一审不予支持属于乱判行为。（二）一审法院审理程序违法。一审开庭时林秉全对前述鄂夷造鉴字（2016）008号《工程造价鉴定报告》明确表示不认可，并强烈要求法院更换鉴定机构进行重新鉴定，而法院却不予理会，以此为据作出错误判决，存在严重程序违法。（三）一审判决判令本诉案件受理费193，660元、鉴定费30万元全部由林秉全负担，违反了民事诉讼法及最高人民法院诉讼费收取管理办法的规定。本案中上诉人属于权益受损一方，且因其不按双方所签劳务分包协议书履行造成的，林秉全无任何责任，不应负担诉讼费。（四）根据最高院的司法解释及裁判观点，云南路桥公司应当支付利息。一审没有向林秉全释明变更反诉请求，程序违法。关于10万元定金的问题，一审法院认定林秉全没有提交已支付10万元的证据错误，从一审卷宗第二卷第19页证明林秉全交付了10万元定金。关于云南路桥公司已付林秉全劳务费的金额，合同已经明确约定借款、领料条需有林秉全本人的书面委托才能生效，在没有林秉全授权的情况下云南路桥公司支付了借款、领款，云南路桥公司也没有证据证明林秉全已经授权，在这些工人领款后也没有告知林秉全事后补签字，云南路桥公司对此负有过错。这些工人虽然是林秉全聘请的工人，但不构成表见代理。一审“对路桥公司垫付的向迎春事故赔偿费用，因向迎春系林秉全所聘请，路桥公司的该笔垫款林秉全应予偿还或计入林秉全已领工程款中。据此，对路桥公司主张其已支付林秉全工程款29，802，509.24元予以支持”错误，向迎春的赔偿是云南路桥公司与向迎春达成的，不应当从林秉全的工程款中扣除。
云南路桥公司辩称：1、一审认定事实清楚，证据充分。本案一审经过三次庭审和质证，对双方争议事实及证据进行了反复核实，审理过程十分细致。林秉全只是对一审鉴定报告结论和法律适用存在异议，对于一审认定的事实并无异议。2、本案一审司法鉴定程序合法，林秉全请求重新鉴定的申请缺乏法律依据。一审中在双方共同到场的情况下，通过抽签方式选定湖北夷陵造价咨询事务所有限公司作为鉴定机构。鉴定人在一审中接受了双方当事人及合议庭的质询，林秉全请求重审鉴定的请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。3、云南路桥公司已经支付林秉全工程款总金额为29，802，509.24元，事实清楚，证据确凿。在一审中对于上述款项，云南路桥公司提供了原始凭证，虽然林秉全不认可林吓悌、徐祖盛的领款行为，但对于两人由其雇请不持异议。林秉全主张引用双方协议第二条第（十二）款第5项约定，主张非林秉全本人签字行为均无效与事实不符。因为林秉全系借用福建省福清市东张建筑工程公司名义与答辩人订立案涉劳务合同，但最终未能加盖前述借用公司的印章，故为了阻止该公司不经林秉全同意，直接与云南路桥公司结算工程款，双方才作出上述约定。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
云南路桥公司一审诉讼请求：1、依法确认双方所签订的《工程施工劳务合作协议书》项下的工程造价。2、本案诉讼费、鉴定费等由林秉全承担。
林秉全反诉请求：1、判令云南路桥公司支付工程款16，856，917.79元，并以16，856，917.79元为基数，自2009年7月1日起至付清时止，按照中国人民银行同期五年以上贷款利率支付逾期付款违约金，截止到反诉之日为6，738，552.86元。2、判令云南路桥公司退还林秉全100，000元押金。3、本案诉讼费、鉴定费由云南路桥公司承担。
一审认定以下事实：2004年4月，云南路桥公司中标“沪蓉国道主干线湖北沪蓉西高速公路总承包第四合同段”的工程，并与业主方湖北沪蓉西高速公路建设指挥部签订了《合同协议书》，该标段的合同总金额为356，335，362元。中标后，云南路桥公司积极组织进场施工。2004年10月30日，云南路桥公司与林秉全签订了《工程施工劳务合作协议书》，将其标段下的其中一个扁担垭隧道出口左洞的施工工程分包给林秉全工程队，该劳务分包协议书对分包工程的施工内容、工程计量与支付等内容都做出了详细的约定。2009年4月，该协议书项下的扁担垭隧道出口左洞的工程完工。但双方在办理结算过程中发生争议。经云南路桥公司申请，本院依法委托湖北夷陵造价咨询事务所有限公司对本案工程造价进行了鉴定，湖北夷陵造价咨询事务所有限公司于2017年7月18日作出鄂夷造鉴字（2016）008号《工程造价鉴定报告》，结论为：可确认的部分工程造价按云南路桥公司提供的现场办公签认表计算为31，580，035.89元，按林秉全提供的现场办公签认表计算为31，740，124.94元。且对部分工程定性定量不能确认。
一审认为，云南路桥公司与林秉全签订的《工程施工劳务合作协议书》因林秉全主体资格不适格而归于无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，涉案工程已竣工验收合格，林秉全可参照合同约定请求支付工程价款。
本案争议的焦点为：一、本案涉案工程的工程造价。双方在庭审中均向法院提交了其单方制作的结算报告，但一审认为双方的报告均系其单方制作，未经对方认可，不能作为结算的依据。一审法院依云南路桥公司申请，依法委托的湖北夷陵造价咨询事务所有限公司于2017年7月18日作出鄂夷造鉴字（2016）008号《工程造价鉴定报告》应作为涉案工程造价依据。1、关于是按云南路桥公司提交的三份现场签证单计算工程量还是按林秉全提交的三份现场签证单计算工程量的问题。林秉全提交的三份现场签证单仅提交了复印件并无原件与之印证，云南路桥公司亦不予认可，对其真实性本院不予采信。林秉全虽对云南路桥公司提交的三份现场签证单上“周立德”的签名存在异议，且申请笔迹鉴定，但经法院释明其未能在规定时间内找到周立德本人以启动鉴定程序，对林秉全笔迹鉴定申请，一审不予准许。同时，云南路桥公司提交的三份现场签证单有设计、监理等部门的证明，对其真实性本院予以采信。2、对洞口增加工程、洞口场地开挖增加工程、便道扩宽工程、弃方超运距增加工程的计价。该部分工程虽能确定林秉全进行了施工，但其并无云南路桥公司或其他第三方的签字认证等证据予以佐证，林秉全单方制作的工程量清单不能作为该部分工程的工程计价依据，但对云南路桥公司认可部分，应予支持，即对洞口增加工程、洞口场地开挖增加工程的工程造价为94，487.02元，便道扩宽工程为31，678.55元，弃方超运距增加工程为143，187.17元。3、对塌方段A、B、C的地段套拱工程计价问题，因该部分工程定性及定量均存有异议，且云南路桥公司亦不予认可，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对林秉全主张的该部分工程款项不应予以支持。综上，林秉全施工的工程造价为31，849，388.63元（31，580，035.89元+94，487.02元+31，678.55元+143，187.17元）。
二、云南路桥公司已付工程款的金额。云南路桥公司提交了林秉全施工队电费统计表，对此林秉全无异议，一审予以确认。对云南路桥公司提交的林秉全领取材料费明细表及借款明细表及相关凭证，林秉全对不是其本人所签字的领条均予以否认，但其承认领款人或领材料人是其聘请的工人。一审认为，林秉全虽对不是其本人签字的借条、领条予以否认，但借条、领条上的签字人作为林秉全聘请的工人，其行为应由林秉全承担。此外，对云南路桥公司垫付的向迎春事故赔偿费用，因向迎春系林秉全所聘请，云南路桥公司的该笔垫款林秉全应予偿还或计入林秉全已领工程款中。据此，一审对云南路桥公司主张其已支付林秉全工程款29，802，509.24元予以支持。
三、关于林秉全的反诉请求。基于鄂夷造鉴字（2016）008号《工程造价鉴定报告》及云南路桥公司已付工程款，云南路桥公司尚应支付林秉全工程款数额为2，046，879.39元。林秉全作为工程款请求权人，在与云南路桥公司办理结算发生矛盾后，不积极通过协商或司法途径解决矛盾，迫使云南路桥公司向人民法院提起诉讼请求人民法院为双方办理结算，云南路桥公司迟延履行给付工程款的责任在于林秉全，因此，对林秉全主张从2009年7月1日起计算利息的诉讼请求，一审不予支持。此外，对林秉全主张退还100，000元保证金，因其未能举证其已向云南路桥公司交付了该100，000元保证金，且云南路桥公司提交的证据证明，云南路桥公司已将其收到的林秉全900，000元保证金全额退还给了林秉全，对林秉全的该项诉讼请求，一审亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，一审判决如下：1、云南路桥公司与林秉全签订的《工程施工劳务合作协议书》项下的工程造价为31，849，388.63元。2、云南路桥公司给付林秉全工程款2，046，879.39元。3、驳回林秉全其他诉讼请求。
本诉案件受理费193，660元、鉴定费300，000元（云南路桥公司已预交），由林秉全负担；反诉案件受理费80，138.68元（林秉全已预交），由云南路桥公司负担9，617元，林秉全负担70，521.68元。应由林秉全负担已由云南路桥公司预付的，由云南路桥公司在给付工程款时予以扣减，应由云南路桥公司负担已由林秉全预付的，由云南路桥公司在给付工程款时一并支付。
二审中林秉全、云南路桥公司均未提交新的证据。林秉全向本院提交书面《重新鉴定申请书》，请求对湖北夷陵造价咨询事务所有限公司作出的鄂夷造鉴字（2016）008号《工程造价鉴定报告》中《关于扁担垭隧道口出口左洞项目工程造价鉴定报告》（林秉全施工队）进行重新鉴定。其申请重新进行鉴定的主要理由是：1、《工程造价鉴定报告》鉴定依据错误，不应当以云南路桥公司与业主单位订立的总包合同为依据，而是应当以案涉《工程施工劳务合作协议书》为依据。2、鉴定报告所依据的检材没有经过当事人质证。3、鉴定报告中对案外人周立德签名的复印件签证单不予认可缺乏依据，对于该签证单真实性的举证责任应当由云南路桥公司承担。另外，鉴定结论中还涉及争议工程量的金额认定、防水剂、钢筋及钢板、超前支护计量、沙石碎石和水泥的差价调整等问题。
本院经过评议认为，林秉全的申请重新鉴定缺乏事实和法律依据，其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，依法不予准许。理由如下：1、根据林秉全与云南路桥公司订立的案涉《工程施工劳务合作协议书》第（九）“工程计量与支付”第4条约定：湖北沪蓉西高速第四合同段系设计施工总承包合同格式，其中存在除不可抗力和自然灾害造成的损失之外的合同总价不变而工程数量增加的风险，乙方（即林秉全）在订立本合同时，要充分认识：在施工过程中，受“总价不变而工程数量增加”的影响，在该合同格式没有发生质的改变前，中期计量支付与实际完成工作量是不一致的，因此会导致工程流动资金短缺。上述约定表明林秉全与云南路桥公司订立案涉劳务合同之前已经知晓前述案涉工程标段总包合同的相关内容，且案涉劳务合同的相关内容受到总包合同的条款约束（见一审证据卷第一册第8页）。2、关于鉴定报告依据的检材是否质证的问题。根据一审正卷第49页-50页载明了林秉全与云南路桥公司双方的质证意见，其中相关内容与前述《工程造价鉴定报告》中载明的分析计算依据相符（一审证据卷第三册第4页）。3、关于林秉全主张相关鉴定结论缺乏事实依据的问题。该份鉴定报告在双方争议的焦点问题与处理意见详细说明部分已经逐项予以说明（一审证据卷第三册第6页-11页），并且鉴定机构工作人员2017年9月20日出庭接受双方及法庭质询。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托焦点部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”林秉全在本案二审中并未举证证明前述案涉鉴定报告存在法定应当重新鉴定的情形，故应当依法承担举证不能的法律后果。
二审中，本院要求云南路桥公司庭审后提交其与业主单位及其他三个施工队进行工程款结算、给付情况的资料。根据云南路桥公司提交的《关于湖北沪蓉西高速第四合同段扁担垭隧道结算情况说明》以及与三份《劳务结算书》，可以证实该标段与业主单位最终结算金额为192，836，375元，与其他三个施工队的工程款已经结清。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、本案案涉工程造价工程评估报告是否合法有效？是否需要补充鉴定或者重新鉴定？2、一审认定的路桥公司已付案涉工程款的金额是否事实依据充分？3、一审中林秉全的反诉请求是否应当得到支持？
关于本案案涉工程造价工程评估报告是否合法有效，是否需要补充鉴定或者重新鉴定的问题。对于湖北夷陵造价咨询事务所有限公司作出的鄂夷造鉴字（2016）008号《工程造价鉴定报告》的效力，以及是否需要重新鉴定或者补充鉴定的问题，前面已经对此作出论述，再次不再赘述。
关于一审认定的路桥公司已付案涉工程款的金额是否事实依据充分的问题。对于云南路桥公司提交的林秉全施工队电费统计表载明的金额，林秉全无异议。但是，林秉全对于案外人黄金航、许祖盛签名领取的材料款，以及云南路桥公司对林秉全雇请的个人向迎春支付工伤赔偿款23万元持有异议。根据一审中云南路桥公司提交的，经过林秉全本人质证的《林秉全材料费明细表》可以认定，黄金航领取的材料款总金额为353,679.52元；许祖盛领取的材料款总金额为698,691.35元；上述款项共计1,052,370.87元，涉及范围包括主材、其他材料、沙石材料、炸药（见一审证据卷第一册第90页-91页）。因为庭审中林秉全承认黄金航、许祖盛是其雇请的工人，上述款项截止时间为2009年4月30日，林秉全此后并未向黄金航、许祖盛主张返还；同时，上述款项采购的材料均为施工所用，故上述材料款应当由林秉全负担，并在云南路桥公司支付工程款中抵扣。关于云南路桥公司垫付向迎春的工伤赔偿23万元的问题。根据云南路桥公司的委托诉讼代理人贺嫚2017年9月21日对向迎春的询问笔录可以证实，向迎春是林秉全雇请的工人，长阳土家族自治县劳动和社会保障局2006年12月25日作出的《工伤认定决定书》（长劳社工认【2006】46号）已经认定其为工伤。因向迎春享有的工伤保险赔偿应当由林秉全负担，且林秉全二审中没有举证证明云南路桥公司的上述垫付款项明显不合理，或者林秉全已经对向迎春进行了赔付，故原审认定该笔23万元赔偿款应当认定为云南路桥公司的支付工程款，事实依据充分。
关于一审中林秉全的反诉请求是否应当得到支持的问题。林秉全对于案涉鉴定报告结论持有异议，并且在收到鉴定机构出具的初稿以后，提出了异议意见和理由，鉴定机构也在报告说明部分予以了回应。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中林秉全上诉中主张其未获支持的工程量部分属于鉴定报告中不能确定的部分，林秉全作为施工人应当对其承担的工程量承担举证责任。但是，鉴定机构已经在报告中说明，导致无法确定的主要原因是林秉全没有提交相关材料，故该部分工程量未获认可的后果应当由林秉全承担。另外，林秉全主张其工程造价总金额应当为43，613，723元，因该项鉴定系其单方面委托，故一审不予采信并无不当。关于欠付工程款的利息问题，欠付工程款的利息部分属于违约方承担违约责任的具体体现，本案中云南路桥公司与其他三个工程队结清款项的时间分别为2008年6月、2008年12月、2009年3月。林秉全的案涉工程款未能结清的主要原因是双方对工程款总金额以及已付工程款金额持有异议，故案涉工程在2009年7月23日即交工验收，且林秉全没有举证证明云南路桥公司存在恶意拖欠工程款的前提下，一审对林秉全主张的相关利息损失事实和法律依据充分。另外，关于林秉全主张云南路桥公司应当返还其10万元保证金的问题。二审庭审中，林秉全认可该笔款项没有相关手续，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。第二款还规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。虽然林秉全提交的与案涉工程项目部订立的《意向性协议书》第三条约定，林秉全（乙方）缴纳履约信用保证金10万元、订立意向协议以后，林秉全设备进场以前支付定金100万元；但是，林秉全作为案涉10万元保证金的支付方应当对协议约定的履行事实承担举证责任。综上，林秉全并未对其向云南路桥公司交付10万元保证金的事实承担举证证明，故应当承担举证不能的法律后果，原审对林秉全该项反诉请求的处理并无不当。
综上，林秉全的上诉理由均不能成立，应当依法驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费162,745.70元，由林秉全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭晓辉
审 判 员 梅启勇
审 判 员 李治国
二〇一八年四月十三日
法官助理 万冬冬
书 记 员 刘晓艳