山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）潍刑二终字第163号
抗诉机关昌乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘兴庭。2014年9月19日因涉嫌职务侵占罪被逮捕，同年9月24日被取保候审，2015年6月16日被逮捕。现羁押于昌乐县看守所。
昌乐县人民法院审理昌乐县人民检察院指控原审被告人刘兴庭犯职务侵占罪一案，于2015年6月24日作出（2014）乐刑初字第520号刑事判决。宣判后，原审被告人刘兴庭不服，提出上诉；昌乐县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，潍坊市人民检察院指派检察员侯丰田出庭履行职务，上诉人刘兴庭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人刘兴庭自1990年到昌乐县酒厂，后更名为潍坊乐化酒业公司有限公司（以下简称乐化酒业公司）从事销售工作，并于2008年1月1日与乐化酒业公司签订劳动合同，约定被告人刘兴庭从事营销工作，主要负责推销公司产品，发展经销商，直至2012年10月份。从事销售工作期间，被告人负责鄌郚片区的经销商，一般由被告人根据经销商订购的酒的品种和数量提前代收货款，再将货款交至乐化酒业公司财务科，财务科开具内部领酒单，后被告人按经销商的要求从仓库领取相应品种及数量的酒，送货给交款的经销商；有时被告人送酒给经销商后现场收货款，后将货款交至公司。被告人与经销商之间为结算方便，通常根据酒的品种和数量记账。1999年左右，被告人开始用自己的资金炒股，但一直赔钱。因无炒股本金，被告人自2005年起利用经销商交付货款和其送酒之间的时间差，将从经销商处收取的货款用于炒股，但被告人炒股一直亏损，预交货款的经销商要求被告人送酒时，被告人只能将亏损的股票抛售，将所得的款项交至公司，提取白酒送给经销商。遇中秋节、国庆节等节日，乐化酒业公司会有促销活动，如2012年8月15日至10月5日，乐化酒业公司县内中秋节活动方案中，35°乐化原浆价格42元／箱，买10箱赠本品1箱即每箱降价约10%。活动期间，经销商通过被告人一次性向公司预交大量货款，被告人用此时经销商交付的货款炒股，待客户要求被告人送酒时，活动期间已过，被告人只能按原价将折本的股票卖掉，从公司购酒送给客户，被告人如此亏空越来越大，直至无力偿还。2012年10月23日，被告人从其股票账户将剩余的185813.11元转入其建设银行账户，并于当天提现。同年10月27日，被告人向其销售经理高某请假后，携上述款项逃匿，后将上述款项用于个人日常消费。
根据2012年10月份乐化酒业公司中秋节活动期间白酒价格计算，扣除被告人离开公司时尚未提取的白酒价值110158.60元，截止2012年11月20日，被告人欠其负责片区的李某、王某甲之、杜某等经销商酒款、返利款、瓶子款等共计648467.27元。
2012年10月份，乐化酒业公司开展对农村购买酒达到一定数量的经销商奖励一部苹果4S手机的活动。被告人负责的鄌郚片区拟奖励4部苹果4S手机给经销商，被告人将领到的手机据为己有，并将其中一部手机以3000元的价格卖给同事徐某，另一部供自己使用。根据购机发票核算，上述手机价值为16836元。
2014年9月18日，被告人到昌乐县公安局投案自首，并对其犯罪事实供认不讳。
2014年9月18日，被告人与乐化酒业公司达成和解协议，扣除被告人在签订协议时已经归还的160000元，剩余的506467.27元，被告人自愿在2014年11月18日前付256467.27元，余款250000元在2015年4月30日前分三次还清。乐化酒业公司对被告人的犯罪行为表示谅解，并建议对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
原审认定的证据有证人高某、王某乙、李某、王某甲之、刘某甲、杜某、秦某、刘某乙、周某、张某、刘某丙、王某丙、徐某、王某丁的证言，书证昌乐县公安局扣押物品、文件清单、银行卡客户交易查询、证券公司资金对账单、股票明细对账单、预收客户酒款明细表、乐化酒业公司业务对账清单、欠款笔记、企业法人营业执照、劳动合同、工资表、证明、领料单、欠条、苏宁电器有限公司购机发票、和解协议、谅解书、证明、户籍证明以及被告人供述和辩解等。
原审法院认为，被告人刘兴庭身为公司营销人员，利用代收货款的便利，私自挪用公司货款648467.27元进行营利活动，后将其中的185813.11元用于个人消费；利用代公司发放奖励品给经销商的便利，将奖励品4部价值共16836元的苹果4S手机占为己有。其挪用462654.16元进行营利活动的行为构成挪用资金罪；其将185813.11元用于个人消费及将价值16836元的奖励品占为己有的行为构成职务侵占罪。鉴于被告人刘兴庭系自首，退还被害单位乐化酒业公司部分款项，并取得被害人单位谅解，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百七十二条第一款，第六十四条，第六十七条，第六十九条之规定，以职务侵占罪判处被告人刘兴庭有期徒刑三年；以挪用资金罪，判处有期徒刑二年零九个月，决定执行有期徒刑四年零六个月。扣押的苹果4S手机一部返还潍坊乐化酒业有限公司。剩余501093.27元侵占、挪用款项继续追缴后返还潍坊乐化酒业有限公司。
宣判后，原审被告人刘兴庭不服，以“原审认定挪用资金及职务侵占数额不清，有自首情节，量刑过重”为由提起上诉。
昌乐县人民检察院以“原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑不当”为由提起抗诉。
经二审经审理查明的事实及证据与原审相同。
本院认为，上诉人刘兴庭身为公司营销人员，利用代收货款的职务便利，私自挪用公司货款挪用进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。将其中的部分资金占为己有后逃匿并用于个人消费，数额巨大，其行为另行构成职务侵占罪。上诉人身犯数罪，应予并罚。鉴于上诉人刘兴庭有自首情节，且归案前主动退还被害单位乐化酒业公司部分款项，并取得被害单位谅解，依法可以减轻处罚。
关于上诉人刘兴庭所提“原审认定挪用资金及职务侵占数额不清，有自首情节，量刑过重”的上诉理由，经查，因上诉人拖欠经销商白酒行为系近期发生，原审根据2012年活动期间的优惠价格计算犯罪数额对上诉人有利。基于上诉人携部分挪用款项潜逃并用于个人消费的客观事实，原审认定其具有非法占有的故意，并构成职务侵占罪并无不当。上诉人在原审中对公诉机关指控的犯罪数额并无异议，且系自首。本案一审认定事实所依据的证据均系在侦查过程中依法调取，证据形式、来源真实合法，并经过庭审质证，其内容相互印证，足以证实上述犯罪事实。原审量刑时已充分考虑上诉人具有自首情节，主动退赔被害单位部分损失，归案后认罪态度较好等实际情况，并根据本案的性质、情节以及对社会的危害程度已对其减轻处罚，罚当其罪，量刑适当。因此，上诉人刘兴庭的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于昌乐县人民检察院所提“原审适用法律错误，量刑不当”的抗诉理由，经查，鉴于上诉人刘兴庭有自首情节，且归案前主动退还被害单位部分款项，并取得被害人单位谅解，原审援引《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条第一款之规定，可以对其从轻或减轻处罚，适用法律正确。但原审判决理由表述为“可从轻处罚”，实际量刑为减轻处罚，确属不当，检察机关该抗诉理由成立。原审判决理由表述中的不当，属于笔误或瑕疵，应属原审裁定补正的范畴，并非实质意义上的适用法律不当，为节约司法资源，提高诉讼效率，鉴于原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，原审判决结果亦罚当其罪，量刑适当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉及抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴进元
代理审判员 高 波
代理审判员 朱 峰
二〇一五年十月三十日
书 记 员 张雅涵