辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终944号
上诉人（原审被告）：杨德军，男，1975年2月12日出生，住辽宁省朝阳县。
被上诉人（原审原告）：杨红振，男，1972年10月9日出生，现住沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：董晶玮，辽宁昊星律师事务所律师。
上诉人杨德军因与被上诉人杨红振建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2018）辽0681民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨德军上诉请求：请求依法改判上诉人给付被上诉人71230.96元，根据�方合同约定结算，桩头35元/个，共287个；防水18元/平方米，面积为3399.22平方米。事实及理由：上诉人与被上诉人在2017年6月29日并未确定工程款金额，只估算该工程款约140000元，最终结算按图纸面积及合同约定为准。现被上诉人一直未提供工程验收质量报告，导致涉案工程未结算，且涉案工程多处出现不合格现象，漏水严重。应按照合同约定，按图纸的实际面积及验收合格的实际金额为准，另外应按合同约定扣除工程款的3%作为质保金。
杨红振辩称，原判正确，应予维持。上诉人提出涉案工程存在质量问题与事实不符，被上诉人交付工程后使用至今，上诉人从未提出存在质量问题，而是被上诉人向其索要工程款时，上诉人予以拒绝，才以工程存在质量问题为由拒绝付款。
杨红振向一审法院�诉请求：被告给付原告工程款140000元；被告从2014年10月30日起计算至2017年11月16日止，支付原告逾期付款违约金156565元，共计296565元。事实与理由：2014年9月13日，原告与被告签订《防水工程施工合同》，约定由原告为丹东市大孤山经济区海洋红广场15#、16#楼的地下室部分进行防水工程施工，其中防水施工面积3300.22平方米，每平方米单价18元，防水工程施工需两遍，即3399.22平方米×18元×2＝122372元；柱头防水数量287个，单价35元，也需施工两遍，即278个×35元×2＝20090元，以上总计价款为142462元。被告系该工程的二包人。合同约定：如甲方欠付工程款，自应付之日起，每日由甲方向乙方支付欠款总额0.1%的逾期付款违约金。2014年10月30日施工结束验收合格，但被告未依约给付工程款。2017年6月29日，被告向原告出具结算凭据，承诺于2017年8月30日付清140000元工程款，但至�未付。
一审法院认定事实：丹东市大孤山经济开发区海洋红广场的开发商系案外人丹东天格置业开发有限公司，被告以大连新苑建筑工程有限公司名义承包该工程，成为该项目工程的实际承包人。2014年9月13日，被告以丹东市大孤山经济开发区海洋红广场第三项目部名义（甲方）与原告（乙方）签订《防水工程施工合同》，约定由原告对涉案的15号和16号楼的地下室部分进行防水工程施工，工期自2014年9月25日至2014年10月30日；“如因甲方欠付工程款，自应付之日起，每日由甲方向乙方支付欠款总额0.1%的逾期付款违约金”。该合同中，还对工程款给付、工程质量保证金、工程质量等相关内容进行了约定。原告主张涉案防水工程于2014年10月30日完成施工，被告确认涉案防水工程在2014年11月份由原告交付被告�2017年6月29日，被告向原告出具《结算凭据》，内容为“丹东海洋红广场15#-16#楼地下防水由杨红振组织施工，现欠杨红振约壹拾肆万元整（￥140000元）最终结算按图纸面积、合同约定为准，此款定于2017年8月30日付清”。但双方至今未进行结算，上述款项至今未付。
一审法院认为，被告系挂靠大连新苑建筑工程有限公司的实际承包人，且又将涉案工程转包他人，原告也无涉案防水工程的建设施工资质，故双方签订的防水工程施工合同应系无效合同。原告已履行了该合同中约定的施工义务，被告接受该工程后，应依约支付工程款。被告在其向原告出具的“结算凭据”中虽写有“现欠杨红振约140000元，最终结算按图纸面积、合同约定为准”，并以此辩称上述�项数额不准确，双方未最终结算而拒绝付款，但该凭据名称即为结算凭据，且被告在该“结算凭据”中也明确承诺“此款定于2017年8月30日付清”，故此项承诺应认定为被告认可先行按期给付此款、最终结算后多退少补；另外，被告承诺给付的140000元，与原告主张的计算结果相接近，被告虽抗辩施工合同中未约定需施工两遍，但此抗辩意见不符合防水施工的一般性技术规范要求，不予采纳。如此，被告则应信守承诺，依约按期付清上述款项。至于最终是否结算及结算结果，不产生拒付此款项的抗辩效力。关于原告主张被告应自2014年10月30日起至2017年11月16日向法院交纳诉讼费之日止给付违约金的诉讼请求：一、“防水工程施工合同”虽约定被告应按涉案工程进度给付工程款，但从原告认可的“结算凭据”内容看，其已同意将给付工程款的期限变更为2017年8月30日；二、被告虽承诺以140000元本金按日0.1%给付违约金，但因涉案合同无效，合同中由被告给付原告逾期付款违约金的约定也无效，原告关于被告应给付违约金的诉讼请求不予支持。但被告未按自己承诺的期限给付原告140000元工程款，应承担给付利息的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告杨德军于本判决生效后10日内给付原告杨红振工程款140000元，并自2017年8月30日起至2017年11月16日止，按中国人民银行同期贷款利率给付利息；二、驳回原告杨红振的其他诉讼请求。案件受理费2870元，被告承担1440元，原告承担1470元。
二审期间，上诉人提供丹东天格置业有限公司于2018年3月23日出具的证明一份、照片三张，证实涉案15、16号楼地下室墙体大面积渗漏，维修费已经花费2万元，仍有多处漏点未维修，可能发生的费用待定。
被上诉人质证意见为，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，照片不能体现具体施工部位是否与涉案工程有关，也无法证明涉案工程存在质量问题。如上诉人欲证明确实存在质量问题并发生维修费用，应提供相关维修合同、票据等证据。
本院认证认证意见为，被上诉人对上诉人提出证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且该证据与本案诉争的事实无直接关联性。故本院对该证据的证明力不予确认。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人应否支付工程款140000元。本案中，上诉人向被上诉人出具《结算凭证》，明确写明现欠工程款约壹拾肆万元整，并约定了还款期限为2017年8月30日。虽上诉人主张涉案工程未结算，不能确定工程款数额，但《结算凭证》应视为双方对涉案工程的结算依据。即使《结算凭证》中约定数额约为14万，最终结算按图纸面积、合同约定为准，但在已约定履行期限的情况下，上诉人不能以此抗辩拒绝履行给付义务，双方可在最终结算后多退少补。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的不利后果。对上诉人提出涉案工程质量不合格，产生了维修费用的上诉理由，因�不能提供充分有效的证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。若涉案工程存在质量问题，双方可依约履行，亦可依法另行主张权利。
综上所述，杨德军的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理3100元，由上诉人杨德军负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕 姝
审判员 于 军
审判员 卢国华
二〇�八年六月二十日
本件与原本核对无异
书记员张东明