浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙10民终2号
上诉人（原审原告）：应伟荣，男，1967年4月6日出生，汉族，住温岭市。
委托诉讼代理人：林文辉、王钦巍，浙江红大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江汉宇建设有限公司，住所地：台州市路桥区路北街道赵王村腾达路818号320-323室。
法定代表人：朱道贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：於中正，台州市路桥区法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：盛文军，浙江天墨律师事务所律师。
上诉人应伟荣因与被上诉人浙江汉宇建设有限公司（以下简称汉宇公司）无因管理纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意庭询谈话审理故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
应伟荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：本案起诉后，被上诉人答辩称从没有出具过涉案的协议书和欠条，且认为上面的公章系上诉人私刻，系假的，鉴定结论确定公章的真实性后，被上诉人又改口称系上诉人偷盖其公章。因此，本案只要查明协议书、欠条上的公章是否伪造或者是否系上诉人私刻、偷盖公章，就能查明被上诉人是否出具过协议书和欠条的事实。涉案公章经鉴定为真实，且被上诉人没有任何证据证明上诉人私刻或者偷盖公章，已经证明该协议书和欠条是真实合法有效的，工资款和垫付款的性质已经得到证实。一审法院判决错误。第一，一审法院认为涉案公章“存在同时形成的可能”进而作出“证据之间存在难以解释的雷同现象”的认定，没有任何法律依据且严重违反程序，其主观臆测根本无法否定协议书和欠条的客观真实。首先，公章是否同时形成或者是否存在同时形成的可能性，属于文书形成时间鉴定的范畴，与确定公章是否真实的鉴定性质一样，都是专门性问题，依照《民事诉讼法》及其司法解释，对于专门性问题人民法院应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。审判实践中浙江省高院发布《关于文件形成时间鉴定的意见》表示“目前除了用圆珠笔书写的文件，在以同样用圆珠笔书写的不同时间的样本作比对时，可以用薄层分析法实验效果较好外，其他材料形成的文件时间目前尚无国家或行业内认可、统一的检验、鉴定方法。”可见即便是司法鉴定机构也很难就本案公章是否同时形成作出结论，更何况一审法院既非具备资格的鉴定机构，审判人员也非具备相应资质的专业性人员，根本无权也不能对上述专门性问题作出任何认定，明显违反程序且超越权限。其次，涉案公章一直是被上诉人持有和保管，没有任何证据证明被上诉人曾将该公章交给了上诉人或者上诉人盗取了该公章这一基本前提。公章是否同时形成与被上诉人称公章是上诉人偷盖的主张完全不能等同，且即便有证据证明公章同时形成，也不能排除被上诉人自己加盖而同时形成的可能性，根本无法证明上诉人偷盖公章行为的存在。一审法院做出“存在同时形成的可能”的主观推测毫无科学逻辑，不具有严谨性，结论显然错误。退一万步来说，即使同时形成，也不能排除双方同时对不同时间段发生事实的确认。然后，被上诉人在鉴定后认为系上诉人偷盖公章，其应当就此举证证明，如果被上诉人认为公章同时形成可以证明其主张，也应当对此提出鉴定申请，但被上诉人从来没有对公章是否同时形成或其可能性提出过鉴定申请，在庭审时审判人员也提出让被上诉人对文书形成时间申请鉴定，其在之后也没有提出申请，系被上诉人对其主张举证不能。而一审法院在明知公章或文书的形成时间需要专门鉴定的情况下，仍然在没有鉴定的情况下胡乱推测，显然有失公允。再者，按照鉴定结论，协议书、玉环质监站支付款和两份欠条均是先打印文字后盖印章，符合正常的欠条出具模式。从被上诉人提交的印章保管合同来看，连资料专用章等非重要的印章都要签署合同，那么其对于公章的保管和使用就更加谨慎和严密，因此上诉人也不可能有机会偷盖。如果上诉人有领取或使用其公章，被上诉人显然能提供证据证明但一直没有提供，应当承担举证不能的后果。最后，一审判决中“公章加盖的角度、文书中字样或表达方式的一致”等情形均不是判断公章或文书是否同时形成的标准。上述因素与文件的形成时间没有任何关联，只与该人的表达习惯、文化水平、个人经验或认知等个人素养存在一定的联系，但并不必然。涉案协议书和欠条都是被上诉人法定代表人的妻子加盖，作为一个经常性要加盖公章的人员，其早已形成了一定的惯性，比如盖章的角度，被上诉人提交的2011年9月21日其与林健勇之间的企业内部承包合同上公章加盖角度与协议书和欠条上也是惊人的一致。还有“元/月”的字样和表达方式，一审认为没有实际意义完全错误，这是确定计算标准的有意义的字样，如果没有元/月的字样反而容易约定不明产生纠纷，而且按照常理一般只有在前后文本差不多的情况下才会简单修改，但协议书与欠条在内容和格式上都明显不同，根本不可能存在后文本在前电子文本修改而来以及格式极其相似的情形。退一步讲，如果协议书和两份欠条同时盖章，那么直接盖一份欠条即可，既简单又快捷，完全没有必要多此一举加盖两份欠条。第二，一审法院认为上诉人系工程实际施工人是对事实的错误认定。协议书和两份欠条的内容均足以证明上诉人与被上诉人之间的用工关系和垫付款项的关系，协议书明确是聘用关系，欠条所载欠款的性质是工资和垫付款。从时间上看，欠条的落款时间分别为2013年11月5日和2014年11月5日，均是在被上诉人所提交证据1、2、3所记载时间的二至三年之后，依照常理如果上诉人按照一审认定系工程实际施工人，那么被上诉人不可能在两三年后会出具欠条并确认工资款和垫付款的性质。显然在没有证据证明欠条系伪造或偷盖公章所形成的情况下，一审的认定违背常理。两份欠条之间及与协议书之间均能相互印证：第一份欠条340万元约定利息按8厘/月结算，每月利息为27200元，一年之后的利息为326400元，加上工资每月15000元，2011年11月至2014年11月三年的工资为540000元，两项合计866400元，该金额及计算与最后欠条的金额完全吻合。上诉人作为被上诉人聘用的主要负责项目材料采购及施工班组人员安排落实的负责人，代表被上诉人公司与第三方签订合同以及作为具体的经办人员核实后同意付款并无任何不妥，也完全符合上诉人受聘任工程负责人的身份。被上诉人提供的证据6至9，无论是上诉人签字或是没有签字的，均是被上诉人直接支付出去的，也就是说款项支付的决定权仍然是被上诉人，上诉人只有核实后“同意支付”的建议权，而没有实际是否支付的决定权。被上诉人直接支付款项的行为也恰恰证明上诉人不是实际施工人而只是受聘用担任负责人的事实，否则被上诉人应将其收到的工程款全部交由上诉人支配，再由上诉人支付给第三方。同时，一审法院认为“凭证上却无被告负责人签字”也不符合事实。在被上诉人提供的2011年11月29日、2012年3月19日、7月27日、9月1日、10月24日、11月19日、2012年10月23日、2011年12月1日和2011年12月14日等全部的《领（付）款收据》中均有被上诉人负责人卢慧智在主管批准一栏中签字，特别是在《建筑业同意发票》上明确写明“付款请公司领导及财务核实支付”，更加表明款项支付的决定权在于被上诉人，而不是上诉人。一审认为上诉人在2014年2月至9月间向被上诉人支取了1748600元不符合事实。从被上诉人提供的其付黄玮琳款项的单据中就能证明该款项实际是黄玮琳支取，而不是上诉人支取。其中2014年5月14日领款凭单的403600元和2014年6月5日领款凭单的65000元，两项合计468600元是被上诉人于2014年5月14日通过银行汇款给黄玮琳；2014年7月26日领款凭单的87万元，是被上诉人于2014年7月26日汇款给黄玮琳；2014年9月26日领款凭单的21万元，是被上诉人于同日汇款给黄玮琳。故一审法院以上诉人支取了1748600元而认为有直接扣除工资的便利条件明显错误。如果上诉人是实际施工人，那么在最后决算时应该由上诉人来签字确认或上诉人授权被上诉人去确认，而实际情况是被上诉人直接予以确认了工程造价，并无任何上诉人的同意领权，审计决定书也恰恰证明被上诉人才是本案工程的承包人和实际施工人。一审法院以被上诉人不存在履行不能的情况而作出的推测有悖常识，是否具备履行能力与其是否愿意履行完全是两码事，在司法实践中有履行能力而拒不履行的人比比皆是。第三，在林健勇未到庭的情况下，无法证实被上诉人提交的证据1和证据2的真实性，且林健勇作为没有建筑工程施工资质的个人，其所谓承包合同均不具有合法性，一审法院据此作出林健勇承包涉案工程并转包给上诉人的事实毫无依据。被上诉人该组证据本身就存在相互矛盾之处，《建筑工程质量安全责任书》显示林健勇是被上诉人安排在该项目的建筑工程质量、安全责任人，而不是承包人。相反，印章保管合同恰怡表明上诉人或林健勇都是被上诉人聘用的人员，因为如果上诉人或林健勇承包了该工程，那么该项目部用章按理应由上诉人或林健勇出资刻制，但从该保管合同显示成本费和押金均为0元，是被上诉人出资已经刻制好的，且该印章保管合同还载明“不得与任何经济组织或个人签订经济合同”、“不得携印外出”等约定，明显与实际承包人的身份不相符合。被上诉人提供的所谓上诉人与林健勇签订的《工程施工内部承包协议书》复印件第5条载明“该项目施工期间的周转资金由甲方（即林健勇）负责全部确保提供，但必须专款专用。资金来源银行贷款，数额约需贰佰贰拾万元，贷款资金分二批到达乙方（指应伟荣）银行账户，第一批在2012年2月1日前提供，第二批在2012年5月1日前提供”，如果林健勇转包给了上诉人，所需资金应该由上诉人负责，怎么可能仍然由林健勇负责全部资金。况且，如果该承包协议复印件真实，那么还需要林健勇确实提供了220万元的资金到上诉人账户的证据，但事实经过显然并不符合该复印件的约定，说明并没有实际履行，且在二三年后被上诉人出具给上诉人的两份《欠条》也印证了该承包协议并没有实际履行的事实。上诉人与被上诉人存在的只是聘用关系和垫付款项的关系，而不是实际承包人或实际施工人。一审法院认为“根据印章保管合同的违约条款，原告逾期交还印章的情况下，被告有权扣除工程款”是对该条的错误解读，合同只在第五条乙方职责第5点约定“如无如期退还，扣工程款的0.5%”，而并不是在第六条的违约责任条款中，且该内容只是约定逾期退还印章所应承担违约金的计算方式和金额，无任何关于谁实际承包或谁实际施工的内容，一审法院以此为由认定上诉人是实际施工人是错误的。第四，在做释明笔录时，一审法院同意上诉人申请调取被上诉人在其银行和支票上留存的法定代表人印章以进一步证实协议书和欠条等的真实性，但一审法院没有进行证据调取，也没有告知上诉人不予调取就直接做出判决，违反程序也有失公允。从鉴定报告看，被上诉人在台州市信息化印章管理中心的留样和建设施工合同中的法定代表人印章就完全不同，故被上诉人的法定代表人印章明显有多枚，也就不排除被上诉人在银行或在支票上使用的法定代表人印章与本案欠条上的法定代表人印章可能一致。第五，原审判决大量使用“可能”“雷同”等主观性用词，从而否定双方之间形成的效力较强的书证，违反了证据的审查原则。本案中，形成双方债权债务关系的欠条客观真实存在，被上诉人申请启动的鉴定程序可以印证上诉人此项主张。既然无法推翻欠条的证明内容，那么原审判决不合理。第六，被上诉人与玉环恒丰混凝土有限公司签订的《混凝土定货合同》能够证明上诉人并非实际施工人，但一审法院没有组织举证质证违反程序。在做释明笔录时，上诉人同时向一审法院提交了上述《混凝土定货合同》等证据，该合同由被上诉人的负责人卢慧智代表被上诉人签订混凝土定货合同并加盖有被上诉人的公章。如果上诉人是包工包料的工程实际施工人，那么该混凝土定货也应当由上诉人进行，而不应是被上诉人。即使像一审所确定的无因管理，上诉人和被上诉人存在内部承包关系，但从最后2014年11月工资款结算，2013年11月5日垫付款结算可以反映出，这两份结算双方对原来内部承包关系予以否认，从结算时间点开始承认上诉人是工程管理人员，因此要返还垫付款、工资款。
被上诉人汉宇公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据准确，判决恰当，因此要求二审维持原审判决。一、有关讼争协议书以及欠条的真实性问题，在原审中被上诉人对本案所提及到的协议书以及欠条的真实性均有异议，协议书和欠条不符合本案客观事实，虽然在原审中经过相应的司法鉴定，确定了协议书上的公章并不是伪造，但该鉴定结论并不代表本案的协议书和欠条就是客观事实存在的。从原审审理过程可以看出本案协议书上和欠条上均没有相应的负责人员签字，从简单的形式来看就可以判断该协议书和欠条的真实性是存在问题的。从企业管理角度来讲本案欠条涉及到几百万的欠款，而从原审所提供给原审法院的资金往来情况来看，被上诉人单位对每一笔账款的出入都是经过相应的负责人员签字确认，涉及到几百万的欠条却没有相应负责人签字确认，显然该协议书和欠条就不具备客观存在的事实，而且对刚才所提到的涉及到900多万的结算单也不具备客观真实性，双方之间的法律关系决定了双方不需要结算的事实，因为双方系内部承包关系，所以本案即便公章是真实存在，也并不代表这些协议和欠条的客观存在。二、关于本案上诉人与被上诉人之间的真实法律关系问题，被上诉人在原审中提供了大量的资金往来明细账目，这些都能够证明本案上诉人与被上诉人之间的法律关系并不是像上诉人所称是存在劳动关系，而是一个内部承包关系，至于承包关系是否符合法律要件，那是合同是否有效的问题，被上诉人认为不涉及到本案实质审理内容，而且在原审中上诉人也并不否认第一承包人林建勇签订过承包协议，他的自认行为也足以证明双方之间并不是简单的劳动关系，而且上诉人也陈述到本案存在内部承包关系，只不过之后发生变更，被上诉人一方不知道所谓变更的依据是什么，但无论从原审审理以及二审审理来看，都可以确认上诉人和被上诉人之间的法律关系是内部承包关系，上诉人所主张的所有事实均是不成立的，因为既然是内部承包关系，肯定是属于包工包料的类型，包工包料也就是自负盈亏，就不存在上诉人与被上诉人进行任何结算的事实基础，既然包工包料，肯定要承担自负盈亏的法律后果。所以上诉人所主张的经过结算的垫付资金900多万的法律事实不能认定，上诉人和被上诉人之间的出具欠条的可能性也被推翻，既然是包工包料也就不存在欠款的事实基础，因为所有的法律后果均应当由实际施工人来承担盈亏，而被上诉人只是根据工程进度款的往来提取一定比例挂靠费用，所以在能够认定上诉人和被上诉人法律关系的事实基础上就可以判断出本案上诉人所提供的所有相应证明其主张的欠条以及结算单据均是上诉人虚构的。三、被上诉人认为上诉人已经构成刑事犯罪，原审法院认为这些支付条据以及欠条上的公章不具备真实存在，很有可能是上诉人利用职务便利进行偷盖的事实，如果该行为能够成立，本案上诉人利用职务之便虚构相应的法律事实，向法院提供，符合刑法上的虚假诉讼构成要件。上诉人已涉嫌刑事犯罪，要求法院将全案移送至公安机关调查处理。
应伟荣向一审法院起诉请求：1、判令被告偿付原告3726400元及利息（从2014年11月5日起按照月利率1%的标准计算至实际履行之日，暂计至2017年1月20日的利息为987496元）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年8月17日，被告与案外人玉环县建设工程质量监督站签订了一份建设工程施工合同，约定由被告承包玉环县建设工程质量安全监督检测中心工程，承包方式为施工图所包含的建筑（包括地下室及基坑维护）、水电安装工程。2011年9月21日，被告与案外人林健勇签订《企业内部承包合同》，被告将上述工程转包给林健勇施工。2011年11月19日，原告与林健勇签订《工程施工内部承包协议书》，约定林健勇将上述工程转包给原告施工，并约定“本工程以包工包料形式进行内部承包，承包施工范围、结算与支付办法、合同总额、工程质量安全与工期等内容均执行甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》为准，经济上独立核算，奖罚盈亏均由乙方全部负责。”“本工程的桩基础已分包给浙江山水建设公司施工，上缴甲方公司相关税费后的配合费归乙方所有。”“本协议有效期自2011年11月2日起……”。2011年12月19日，原、被告签订《印章使用保管责任》协议，约定被告将《浙江汉宇建设有限公司玉环项目部（一）资料专用章》交由原告使用、保管，工程竣工后一个月内退还，如未如期退还，扣工程款的0.5%。嗣后，原告一直参与上述工程的管理。期间经原告签字确认，被告向材料供应商、工程分包人等支付款项，同时原告有向被告领取工程暂借款、工程进度款。一审法院认为原、被告之间的纠纷基于工程承包而产生，并不存在借贷关系，也不存在无法律原因的垫付工程款的事实，原告应当以实际法律关系主张权利。诉讼过程中，该院据此向原告释明，要求其变更诉由，原告拒不变更，坚持按照立案时的案由主张权利，故原告的诉讼请求应当予以驳回。鉴于被告申请鉴定，且鉴定结论不支持被告的抗辩意见，鉴定费应当由被告承担。一审法院判决：驳回原告应伟荣的诉讼请求。案件受理费44511元，诉讼保全费5000元，由原告应伟荣负担；鉴定费53401元，由被告浙江汉宇建设有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：双方之间是否存在真实的用工关系以及在此基础上发生的垫付的款项是否真实。对此，作如下分析判断：一、关于双方之间是否存在真实的用工关系问题。首先，虽然上诉人主张双方之间存在真实的用工关系，并提供了协议书、欠条等证据用以证明，但被上诉人提供了《企业内部承包合同》、《印章使用管理合同》、《工程施工内部承包协议书》、借条、领款收据等证据，用以证明被上诉人与案外人林健勇之间签订了工程承包协议，林健勇与上诉人建立了承包关系，上诉人履行承包合同并作为实际施工人开展了相应工作。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，而结合案件情况，上诉人所举的证据尚未达到优势程度，无法达到高度盖然性的证明标准，不足以认定上诉人与被上诉人之间存在用工关系。其次，如果上诉人与被上诉人之间存在用工关系，那么上诉人应当与被上诉人签订符合劳动合同法规定的劳动合同并缴纳社会保险，但上诉人提供的协议书明显不符合劳动合同法规定的劳动合同的形式要件，既没有被上诉人法定代表人或者主要负责人的签字，也没有上诉人的身份信息和签字，且上诉人从2011年11月起至2014年11月三年未与被上诉人结算或申领工资，也没有要求被上诉人为其缴纳社会保险，并且上诉人还无偿为涉案工程垫资几百万元，这些情形明显不符合常理。再次，上诉人在一审中称工程施工内部承包协议书实际上没有履行，表明其否认与被上诉人有过承包关系。而上诉人在二审中称一开始是与被上诉人之间存有工资关系，后来变成承包，一直纠缠分不清，从结算时间点开始上诉人是工程管理人员。上诉人对同一事实的陈述前后不一，可信度较低，而且上诉人对双方之间关系变更的事实也没有提供充分证据证明，故本院对上诉人的该项事实诉讼主张不予采信。综上，原审认定上诉人与被上诉人之间不存在用工关系，并无不当。二、关于基于用工关系发生的垫付的款项是否真实的问题。既然无法认定双方之间存在用工关系，那么基于用工关系发生的垫付工程款便失去了事实基础，因此，原审对上诉人的垫资主张不予支持亦无不当。至于双方之间的承包合同纠纷，可以另行通过诉讼解决。
综上所述，应伟荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44511元，由上诉人应伟荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 许战平
审判员 陈 杰
审判员 何敏军
二〇一八年三月十二日
书记员 李 萍