广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终2号
上诉人（原审被告）罗某某。
上诉人（原审被告）赵某某。
上诉人（原审被告）赵某利。
上列三上诉人委托代理人杨奕雄，系广东乐众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵某。
委托代理人王军，系北京桂润律师事务所律师。
原审第三人赵某国（又名赵某某）。
委托代理人王军，系北京桂润律师事务所律师。
上诉人罗某某、赵某某、赵某利因与被上诉人赵某、原审第三人赵某国法定继承纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2015）汕金法民一初字第961号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人罗某某、赵某某、赵某利的委托代理人杨奕雄、被上诉人赵某及原审第三人赵某国的委托代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗某某、赵某某、赵某利上诉请求：1、撤销原审判决；2、请求查明事实依法改判；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人赵某承担。事实和理由：一、一审法院未充分考虑本案的年代背景，草率认定《中华民国军人手牒》记载内容为史实，认定片面。《中华民国军人手牒》即使是原始记录，也不一定完全正确。赵某武出生于封建社会，个人婚姻是由父母之命、媒妁之言完成，准许一夫多妻。赵某武是应了父母之命与刘干娘成为夫妻。从军期间，赵某武再娶妻生子。在战乱期间，赵某武隐瞒家乡妻室是有可能的。《中华民国军人手牒》的编制人根本无法充分搜集、客观了解赵某武远在他乡的眷属情况。二、一审法院错误认定2014年1月新编的《梅州赵氏族谱》记载内容即为史实。本案出现了两份内容不同的族谱。其中一份是1995年11月由广东梅州赵氏崇政族谱编委会编写的《赵氏崇政族谱》，该族谱载明赵某武有妻两位，分别为刘干娘和陆肃容，长子为流芳，次子为宁生（旅美）。上诉人赵某某为十九世，是长子流芳的孙子。另一份是2014年广东梅州赵氏族谱修编委会修编的《梅州赵氏族谱》，其中认定赵某武仅有妻陆肃容，刘干娘为朱淡娘的养女。修改依据是《中华民国军人手牒》档案内容、古田村委会2011年10月23日出具的《赵某武家庭成员证明书》和多方调查80岁以上老人，以上依据均站不住脚。1、《中华民国军人手牒》证明内容片面。2、古田村委会2011年10月23日出具的《赵某武家庭成员证明书》。古田村委会曾于2005年3月22日出具《亲属关系证明书》，证明刘干娘是赵某武第一位妻子，后来因赵某、赵某国的否认，就重新出具内容完全相反的证明。各单位出具的证明内容上，古田村委会和赵氏理事会明显存在互相推诿证明责任的行为，真实性令人质疑。古田村委会最新确认的证明是上诉人提交的2015年8月15日证人赵吉粦的证词，该证词加盖了古田村委会的印章，证词内容证明了刘干娘系赵某武的妻子。3、1995年的族谱编写有依有据，是通过宗族认可，并非凭空妄想。一审法院认定新修订的族谱即为史实，严重错误。事实是赵某和赵某国2011年得知赵某武生前在汕头有房产一座已落实政策归还上诉人和赵某国共同继承，为独占房屋，多次向当地部门施加压力造成的。2011年4月2日，古田村干部强迫罗某某及其丈夫赵永平前往村委会，在赵某、赵某国起草的“检讨书”上签名，否则赶出武颂庐。赵某、赵某国依据这份文件要求古田村委会和大埔县赵氏理事会重新出具《赵某武家庭成员证明书》和《关于刘干娘与赵某武关系的认定意见》。三、一审法院对本案最能反映史实的赵某武的父亲赵从串与母亲朱淡娘的墓碑及刘干娘的墓碑证据不予认定，并将举证责任倒置，不合法。该墓碑系赵某武与其弟为父亲赵从串和母亲朱淡娘所立，记载赵流芳为赵从串与朱淡娘长房长孙，即是赵某武长子的事实，说明赵某武及其弟均承认赵流芳为赵某武儿子，从而证明刘干娘为赵某武妻子的事实。上诉人也提交了赵某武五服内同宗亲戚与赵某武、刘干娘后裔子孙一同拜祭刘干娘并在墓碑前合照的相片为证据，照片上显示墓碑记载为考公武世清，有妣刘氏和陆氏，男为流芳和宁生。证明赵某武的同宗亲戚认可刘干娘就是赵某武妻子的事实。因墓碑无法当庭出示实物，一审法院如对其真实性存疑，可通过走访实地或对墓碑进行鉴定等方式进行调查，并由对方提供反证，不应由上诉人承担举证责任，一审对举证责任的分配不合法。即使赵某武迫于压力不敢承认刘干娘身份，也无法抹灭赵某武已应父母之命与刘干娘成为夫妻的事实。刘干娘虽没有与赵某武生儿育女，但一生侍奉家翁家婆，为赵某武尽孝，也尽了媳妇的义务，为续赵家香火收养赵流芳娶妻生子。刘干娘对于赵家所付出的一切，赵某武宗亲皆有所目睹，予以认可。综上，请求本院支持上诉人的上诉请求，认定上诉人与被上诉人、第三人均系赵某武遗产的法定继承人。
被上诉人赵某辩称，一、上诉人提出“一审法院未充分考虑本案的年代背景，草率认定《中华民国军人手牒》记载内容为史实，认定片面。《中华民国军人手牒》即使是原始记录，也不一定完全正确。”，该提法是无的放矢。一审法院并未对《中华民国军人手牒》记载内容是否为史实作出评价。一审法院依据《中华民国军人手牒》内容认定赵某武并不认同刘干娘为妻、赵流芳为儿子，也基于查明赵某武1947年携母亲朱淡娘、儿子赵某国、弟弟赵世称全家去香港定居，而未带刘干娘、赵流芳去香港这一事实。二、上诉人提出“一审法院在没有查清事实的情况下，认定2014年1月新编的《梅州赵氏族谱》记载内容即为史实，是错误的”、“在2004年12月汕头市人民政府批准对房屋撤管归还原所有权人之前形成的证据，因其不涉及利益冲突，所形成的材料才是最为客观真实的。”，这一观点理据不足。朱淡娘买下刘干娘是当佣人还是童养媳或者养女，已无法考证。即使朱淡娘是将刘干娘收养为童养媳，在拜堂成亲前也只是佣人地位，拜堂成亲圆房后才成立事实婚姻。然而，赵某武并未与刘干娘拜堂成亲，没有圆房，没有共同生活，更未共同生育子女，而是收养孩子，这也证明赵某武并不认可刘干娘是其妻子。抗战时期，赵某武安排好妻子陆肃容和女儿赵某、赵某国和母亲朱淡娘，并没有给刘干娘、赵流芳任何关照，也没有将刘干娘、赵流芳一同带到香港，让他们衣食无忧。赵某武当时还帮古田村族人中一些青壮年安排了出路，却没有为当时已18周岁的赵流芳做任何安排。这也表明，赵某武根本没有将赵流芳认作自己的养子。未免受歧视，存在认祖归宗的需要，而作为赵某武的童养媳身份在解放前会受尊重，刘干娘、赵流芳在村中自称是赵某武的童养媳，是完全可能，也是可以理解的。而1947年至1949年的古田村人未必清楚1917年赵某武参军前刘干娘的身份。上诉人提到的赵吉粦出生于1936年，不可能直接知道1971年以前刘干娘在朱淡娘家中的准确身份。赵吉粦称1995年编撰赵氏族谱时曾向村中80岁以上的老人了解过。而1995年是虚岁85岁的老人是1911年出生，在赵某武1917年参军离家时才6岁，不具有辨认能力。因此，1995年赵氏族谱仅凭古田村中的传言将刘干娘的身份写成赵某武的妻子，是不可信的。2014年新编撰赵氏族谱时，编撰者面对争议双方，重证据，重调查研究，在没有证据证明刘干娘是赵某武的妻子或者童养媳的情况下，出于善意，没有将刘干娘从赵氏族谱中排除出去，而是给了她一个朱淡娘养女的身份。一审法院采信2014年族谱并无不当。三、上诉人提出“一审法院对本案最能反映史实的赵某武的父亲赵从串与母亲朱淡娘的墓碑及刘干娘的墓碑证据不予认定，并将举证责任倒置，是不合法的”，这一理由不成立。1、古田村赵某武父亲赵云甫墓有墓碑，该墓是赵氏家族公认的赵云甫墓，是赵世清的生母朱淡娘和弟弟赵世称于1936年主持建墓立碑。该墓足以证明上诉人提供的碑文拓片对应的废碑没有得到赵世清及其近亲属认同。如果废碑真是赵世清于1934年立的，也无人敢在1936年将其废弃，另立新碑。2、废碑碑文内容存在矛盾。碑文显示1934年立碑，参与立碑的人有曾孙、玄孙。而事实上赵云甫、朱淡娘在当时不可能有曾孙辈，更无玄孙辈。因此该碑是否刻制于1934年存疑。3、根据上诉人提交的赵吉粦的证言，废碑是1980年代赵吉粦在路上发现的，赵吉粦估计废碑是文革时期拆了铺路的，是从哪个墓上拆下来，赵吉粦和上诉人都回答不出。4、根据上诉人提交的古田村委会证明，上诉人一家是80年代末才住进“武颂庐”。不排除赵英豪、罗某某夫妇为取得武颂庐的居住权而委托工匠刻制该废碑作为证明他们是赵某武后代证据的可能性。该废碑来历不明，存在诸多疑点，真实性无法确定，根本谈不上由被上诉人举证推翻其证据效力、一审法院将举证责任倒置。一审法院对废碑的证据效力不予认定并无不当。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
赵某向一审法院起诉请求：1、确认赵某、赵某国是赵世清遗产的法定继承人，享有讼争房屋的法定继承权；2、确认罗某某、赵某某、赵某利不是赵世清的法定继承人，不享有讼争房屋的法定继承权。
一审法院认定的事实：赵世清（又名赵某武，生于1900年），是广东省梅州市大埔县高陂镇古田村人，曾任国民革命军第52军中将军长，其与妻子陆肃容生育赵某及赵某国两子女。1947年携其母朱淡娘、妻子陆肃蓉（1993年在香港逝世）、儿子赵某国等家人去香港。不久，其母朱淡娘病逝于香港。1953年，赵世清在香港病逝，生前没有立下遗嘱。
朱淡娘只生育赵世清和赵世称两个儿子。其随赵世清去港定居前，有一女刘干娘（生卒年不详）随其生活。刘干娘生前一直生活在大埔县高陂镇古田村，终生未嫁，有一养子取名赵流芳。赵流芳1954年离婚后未再娶，1958年病逝，育有一子赵英豪。赵英豪1990年病逝，其与妻即罗某某育有一子即赵某某、一女即赵某利。1995年11月由广东梅州赵氏崇政族谱编委会编写的《赵氏崇政族谱》载明赵世清有两位妻子，即刘干娘和陆肃容。
2011年8月29日，台湾国防部参谋本部人事参谋次长室出《函》载明：赵某武《中华民国军人手牒》经查原件及内容资料无误。附赵某武《中华民国军人手牒》内容为：妻陆肃容，子赵宁，女赵某。
2011年10月23日，大埔县高陂镇古田村村民委员会出具《赵某武家庭成员证明书》证明：赵某武有一女赵某，一子赵某国（曾用名赵宁生，原籍误写为赵能生）；刘干娘，女，生卒不详，系赵某武母亲朱太夫人之干女儿，非赵某武之妻。大埔县高陂镇人民政府在该证明书上加盖了公章予以确认。
2013年11月5日，广东大埔县古田赵氏理事会出具《关于刘干娘与赵某武关系的认定意见》一份，确认：（1）刘干娘是赵某武的童养媳之说当时确有其事。（2）据国民党国防部长官档案，公武的妻子没有刘干娘的名字，只有陆肃蓉，说明公武本人没有认同刘干娘是妻子。（3）据调查，赵某武与刘干娘没有拜堂成亲，没有成为事实婚姻。（4）赵某武带家属赴香港，只带母亲朱淡娘，没带刘干娘去香港。
2014年1月新编的《梅州赵氏族谱》载明：刘干娘为赵某武父母的养女。
另查明，讼争房屋现仍登记在赵某国和罗某某、赵某某、赵某利名下。
一审法院认为，本案争议的焦点是赵某、罗某某、赵某某、赵某利及赵某国是否为赵世清的法定继承人。赵某及赵某国，有上述证据为证，且罗某某、赵某某、赵某利也予以承认，故赵某及赵某国为赵世清的法定继承人，一审法院予以认定。依据赵世清《中华民国军人手牒》内容，可以认定赵某清生前并不认同刘某娘为妻、赵某芳为其子。罗某某、赵某某、赵某利虽举证墓碑的碑文为据，但该碑为谁所立，是否系赵某清的真实意愿，罗某某、赵某某、赵某利未能举证证明，且《梅州赵氏族谱》已认定赵某清的妻子仅为陆某容，其子女为赵某和赵某国，故刘某娘不是赵某清之妻、赵某芳不是赵某清之子，一审法院予以确认。因此，罗某某、赵某某、赵某利抗辩其为赵某清的法定继承人，一审法院不予认定。
本案实质为法定继承人身份确认纠纷，讼争房屋目前登记在赵某国和罗某某、赵某某、赵某利名下，而赵某国和罗某某、赵某某、赵某利均健在，故赵某应依据已发生法律效力的民事判决书向房管部门申请对讼争房屋产权人的变更登记。
综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款之规定，判决：一、赵某和赵某国是赵某清的法定继承人；罗某某、赵某某、赵某利不是赵某清的法定继承人。二、驳回赵某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由罗某某、赵某某、赵某利负担。受理费赵某已预交，罗某某、赵某某、赵某利于本判决发生法律效力之日起十日内迳付赵某50元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗某某、赵某某、赵某利主张刘某娘是赵某武的妻子，但至今没有相应的证据予以证明。经查，赵某武是国民党将领，其《中华民国军人手牒》记载妻子是陆某容，没有记载刘某娘是妻子；2011年10月23日大埔县高坡镇古田村村民委员会出具的《赵某武家庭成员证明书》和2013年11月5日广东大埔县古田赵氏理事会出具的《关于刘某娘与赵某武关系的认定意见》确认了刘某娘不是赵某武之妻；2014年1月新编的《梅州赵氏族谱》载明刘某娘为赵某武父母的养女。上诉人罗某某、赵某某、赵某利提供的证人证言和墓碑碑文等证据均不足以推翻上述证据确认的事实，未能证明刘某娘是赵某武的妻子。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人罗某某、赵某某、赵某利负担。
本判决为终审判决。
审判长 张丹华
审判员 解 芹
审判员 王泽鹏
二〇一七年六月二十六日
书记员 林鸿瑜