江苏省无锡市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏02民终0898号
上诉人（原审被告）江苏丰义建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市官林镇丰义西街。
法定代表人吴南松，该公司总经理。
委托代理人张祖仁，该公司副总经理。
委托代理人周富祥，宜兴市丰义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）九局房地产（宜兴）有限公司，住所地宜兴市新街街道铜峰村。
法定代表人李小芳，该公司董事长。
委托代理人蒋晨阳，江苏骏图律师事务所律师。
上诉人江苏丰义建筑安装工程有限公司（以下简称丰义公司）与被上诉人九局房地产（宜兴）有限公司（以下简称九局公司）建设工程施工合同纠纷一案，宜兴市人民法院于2016年1月28日作出(2015)宜民初字第2424号民事判决。丰义公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
原审法院查明：
2014年9月20日，九局公司与丰义公司签订《补充协议》，就丰义公司承建的“宜兴98创新科技园”一标段工程项目（即车间一至车间八）在主合同框架下订立如下补充条款：本“一标段工程”由九局公司发包给丰义公司，以总承包的形式进行施工，包括地基桩基工程、土建工程、水电安装（以建设局备案的主合同为准，不包括门、窗、外墙保温、外墙涂料、消防、市政、绿化的分项目，每个分项目工程以综合承包价形式执行，在同等条件下丰义公司优先）。施工工期为270天，具体开工日期以监理签发的开工令为准，开工前土地已三通一平。丰义公司确保本“一标段工程”一次性整体通过竣工验收合格，工程总额暂按3400万元计算，最终按审计决算金额确定总工程造价。上述协议签订后，丰义公司于2015年1月1日进场施工。
2015年10月21日，江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）向丰义公司发出《监理工程师联系单》三份，载明：根据建设单位要求，由于市政施工标高未确定，车间一至车间七及研发车间的室外散水取消施工。
2015年11月9日九局公司诉至法院称：监理方要求丰义公司停止在八幢房屋四周60㎝范围铺筑5㎝厚度的水泥面（俗称“散水坡”），但丰义公司置之不理，继续在未有市政配套图纸的情况下擅自铺筑房屋四周的水泥面，该行为严重影响了其公司对园内市政设施的道路标高、管道及草坪砖铺设等后续项目的建设。请求判令丰义公司立即恢复“宜兴98创新科技园”车间一至车间七及研发楼共八幢房屋四周60㎝的原状。
丰义公司原审辩称：其公司按照图纸施工的，图纸上有散水坡的设计，散水坡是为了保护房屋的基础。任何人或单位不可以随意变更图纸，除非得到设计单位和审图中心的同意。双方签订合同的时间为2014年9月20日，通知恢复原状的时间为2015年10月21日，过了400多天才通知。散水坡的标高和室外市政工程管网根本不矛盾，房屋的室内地坪标高确定后，散水坡的标高就确定了，根本不存在影响室外管网的情况。作为施工单位，散水坡完成就代表工程完工，九局公司就需要支付工程款，九局公司要求恢复原状是为了拖欠工程款。
审理中，双方一致确认《补充协议》中的车间八即为研发楼；涉案八幢房屋工程设计时，散水坡为施工图纸上的一项内容；丰义公司目前在八幢房屋四周浇筑了60㎝的散水坡。
法院至监理单位永勤公司调取了“宜兴98创新科技园”工程的监理日志。根据监理日志的记载，自2015年10月30日至2015年11月4日的施工内容及进度分别包含了如下事项：“挖机进场平整散水坡”；“6#、7#散水坡挖机平整场地”；“1#、4#散水坡浇筑，7#东、北方向散水坡浇筑”；“7#北面浇筑散水坡，2#浇筑散水坡”；“3#散水坡浇筑”。在2015年10月30日之前，未见有关于散水坡施工的相关记载。经质证，九局公司对监理日志无异议。丰义公司认为：1、监理单位受雇于业主，监理日志是单方记载，对其真实性不予确认；2、即使认定监理日志的证明效力，该记载内容，也是指散水坡表面6㎝的混凝土的面层施工，而实际上散水坡的施工程序早在搭外墙脚手架的时候已经完成一部分了。
上述事实，有九局公司提供的补充协议、监理工程师联系单，丰义公司提供的施工图纸及庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：
九局公司与丰义公司就“宜兴98创新科技园”车间一至车间七、研发楼共八幢房屋的地基桩基工程、土建工程、水电安装等形成的建设工程施工合同关系，合法有效，受法律保护。合同履行过程中，双方当事人有约定的，从其约定；没有约定的，应当根据相关法律规定。合同法规定建设工程合同一章中没有规定的，适用承揽合同的有关规定。承揽合同关系中，定作人可以中途变更承揽工作的要求，但造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，虽然涉案八套房屋在工程设计时包含散水坡施工的相关内容，但九局公司作为建设方，即承揽合同关系中的定作人，在施工过程中有权要求取消散水坡的施工，且九局公司于2015年10月21日通过监理单位及时向丰义公司发出了监理工程师联系单，就取消散水坡施工一事做了告知。而丰义公司收到通知后仍于2015年10月30日起开始散水坡的施工，现九局公司要求恢复涉案八幢房屋四周60㎝的原状，于法有据，应予支持。由此造成的相关损失，因双方均未主张，本案不予理涉。
丰义公司虽对监理日记的真实性提出异议，但监理单位作为相对中立的第三方，其提供的监理日记可信度较高，且日记内容前后连贯，无篡改、删除、添加的痕迹，符合真实性、合法性、关联性的证据要求，故予以采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十八条、第二百六十九条、第二百八十七条之规定，作出一审判决：丰义公司于本判决发生法律效力之日起十日内将“宜兴98创新科技园”车间一至车间七、研发楼房屋四周60㎝的散水坡拆除，恢复原状。案件受理费减半收取40元，由丰义公司负担。该款已由九局公司垫付，丰义公司于判决发生效力之日起十日内直接将该款支付给九局公司。
宣判后，丰义公司不服，提起上诉称：1、丰义公司作为工程的总施工方，施工过程中统筹安排，本案所涉的散水坡不是一次性形成的，早在搭外墙脚手架的时候就已经开始施工，随着主体工程的搭建，相关的配套继续完善，2015年10月21日监理单位通知停止施工时，车间一至车间七、研发楼四周的散水坡大部分工程已完工，只需最后的水泥浇筑。九局公司以散水坡建成影响园内市政设施的道路标高、管道及草坪砖铺设为由要求丰义公司停止施工没有正当理由，本案工程按实结算，九局公司既不同意结算散水坡已完工程的工程量，也不同意支付拆除费用，丰义公司按图施工无过错，故有理由不拆除已完工的散水坡。3、由于双方约定九局公司待工程竣工验收后支付剩余工程款，为拖延付款，九局公司已借口提起三件类似诉讼，为避免九局公司再制造不付款的理由，即使法院判令拆除散水坡，丰义公司也只愿意支付相关费用，不同意实施拆迁行为；4、如果法院判令拆除散水坡，应对已完工程的造价进行评估，防止拆除后，丰义公司无法与九局公司结算。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人九局公司辩称：1、根据监理日志，在发出停止施工时，丰义公司未实施散水坡建造，故相关的建造损失应由丰义公司自行承担；2、九局公司作为定作人，有随时改变定作内容的权利，丰义公司应无条件服从，九局公司在履行合同过程中无恶意逃避支付工程款的行为，相反九局公司已按合同约定将进度款全部支付完毕。请求二审法院维持原审判决。
本院经审查认为，双方当事人均未对建设工程施工合同继续履行提出异议，建设工程尚未完工，九局公司与丰义公司就其中的散水坡是否拆除产生争议，其实质是双方对合同内容部分变更无法达成一致意见。九局公司诉至法院要求丰义公司拆除已完工的散水坡，实质就是要求法院强令丰义公司与其达成一致的意思表示。九局公司的诉讼请求不属于民事案件受理的范围。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销宜兴市人民法院（2015）宜民初字第2424号民事判决；
二、驳回九局公司的起诉。
一审案件受理费40元；二审案件受理费80元均退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 薛 崴
代理审判员 李 杨
代理审判员 宁尚成
二〇一六年五月五日
书 记 员 周喆菁