广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终654号
上诉人（原审原告）：上海云峰（集团）有限公司。住所地：上海市闵行区。
法定代表人：李权，董事长。
委托诉讼代理人：张瑞珍，系公司员工。
被上诉人（原审被告）：上海涌盈石油有限公司（原名上海励澳石油有限公司）。住所地：上海市松江区。
法定代表人：王涌，总经理。
委托诉讼代理人：胡晶晶，上海磊天律师事务所律师。
原审第三人：广东云峰科技有限公司。住所地：广东省珠海市横琴新区。
法定代表人：郑家驹，总经理。
委托诉讼代理人：崔雪梅，系公司员工。
原审第三人：华大石化（南通）有限公司。住所地：江苏省如皋市。
法定代表人：钱超，董事长。
委托诉讼代理人：王晓鹏，上海市金茂律师事务所律师。
上诉人上海云峰（集团）有限公司（以下简称上海云峰公司）因与被上诉人上海涌盈石油有限公司（以下简称上海涌盈公司）、原审第三人广东云峰科技有限公司（以下简称广东云峰公司）、原审第三人华大石化（南通）有限公司（以下简称华大石化公司）债权转让合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2016）粤0491民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
上海云峰公司上诉请求：一、撤销原判，依法将本案发回重审或改判支持上海云锋公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审的全部诉讼费用由上海涌盈公司承担。
事实和理由：一、原审判决对于上海云峰公司的诉讼请求存在重大遗漏，应当依法予以撤销。上海云峰公司原审期间除了要求上海涌盈公司返还货款，还要求上海涌盈公司承担逾期交货的违约责任，但原审并未对此项请求进行审理和裁判。广东云峰公司和上海涌盈公司签订的《购销合同》第十一条约定，如上海涌盈公司超出合同约定的期限交货，则上海涌盈公司每日向买方支付人民币10,000元作为赔偿金，同时还应支付货款总额的1%的经济补偿。即使原审判决认定上海涌盈公司完成了交货义务，但交货时间是否符合合同约定，是否应当向上海云峰公司支付违约金？原审法院没有查明该事实，判决书中也没有相应的表述。
二、原审判决查明的事实不清，认定上海涌盈公司已履行了交货义务是错误的。（一）原审判决对于上海涌盈公司交货时间的认定不清。如果上海涌盈公司确实向上海云峰公司履行了交货义务，那么必然存在一个确定的交货时间。但在本案中，作为履行义务的一方，上海涌盈公司未能说清楚，作为指示交货的第三人也未提供相关的证据，只能说明上海涌盈公司根本没有履行交货义务。（二）原审判决对于双方交货过程的认定不清。原审判决认为双方的交货属于拟制交付，并认为被指示交付方华大石化公司确认上海涌盈公司履行了交货义务。案涉《购销合同》明确约定交货方式为货权转移，如果货物已经交付，必然有相关的货权转移手续或货权转移证明等证据。按照正常的指示交付过程，首先应当是上海涌盈公司将提单（或货权转移证明）交付给广东云峰公司，广东云峰公司持提单（或货权转移证明）至华大石化公司进行提货或进行货权转移，华大石化公司收回提单原件，并签发新的货权证明。如果上海涌盈公司确实已履行了交货义务，那么华大石化公司就应当保留了上海涌盈公司通过广东云峰公司提交的提单原件、办理货权转让的相关记录及货权转让的具体日期，单凭原审判决中华大石化公司的口头确认是不够的。原审法院应当要求华大石化公司提供上述相关证据予以证明，否则就是认定事实错误。（三）《委托代管存货询证函》，与广东云峰公司出具的《询证函》的时间完全一致，但内容却相互矛盾。2014年8月31日华大石化公司向广东云峰公司出具的《委托代管存货询证函》，不能单独成为上海涌盈公司已履行交货义务的依据。原审判决遗漏了上海云锋公司提交的《询证函》，本函出具的时间同样是2014年8月31日，上海涌盈公司确认未履行交货义务。《委托代管存货询证函》的证明效力并不优于《询证函》的效力，相反上海云峰公司和上海涌盈公司双方直接确认事实的效力，应当要高于华大石化公司与上海云锋公司其他文件的证明效力。
三、原审判决适用法律错误，应当予以撤销。（一）原审判决以上海涌盈公司已向广东云峰公司开具了增值税发票为由确定其履行了交货义务，严重违反了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提交其他证据证明交付标的物的事实”的规定。（二）上海涌盈公司在第一次庭审时陈述称，与广东云峰公司之间有《货权转移凭证》，已证实交付了货物，并承诺于庭后五天内将该《货权转移凭证》提交给法院。上海涌盈公司在第二次庭审时陈述称，由于其办公室地址搬迁，案涉货权凭证已经丢失，无法提交。上海涌盈公司与广东云峰公司之间的货物交付标志，就是上海涌盈公司向广东云峰公司发出的《货权转移凭证》。而上海涌盈公司抗辩称由于办公室搬迁致货权凭证丢失，但没有提交证据证实，由此可以认定上海涌盈公司没有向广东云峰公司交付案涉的货权转让凭证。上海涌盈公司是交货方，其对已经交付货物的主张负有举证责任，且上海涌盈公司提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。
综上，请求二审法院依法改判。
上海涌盈公司辩称：上海涌盈公司已经履行了案涉合同项下的交货义务，因此，不存在上海云峰公司在原审诉讼请求中要求返还货款和承担违约金的责任。
广东云峰公司没有发表答辩意见。
华大石化公司辩称：上海云峰公司的上诉请求、事实和理由不成立，请求二审法院予以驳回。一、原审法院判决驳回了上海云峰公司的全部诉讼请求，没有漏判。二、根据本案交易的实际情况，货物交付已达高度概然性，可以认定。华大石化公司对上海云峰公司发出的《委托代管存货询证函》已经确认，与同一天的另一份《询证函》也不矛盾。同一天形成的两份文件，如果存在给上海涌盈公司的函在先，上海云峰公司又与华大石化公司进行了交涉形成了委托存货的询证函，可以说明已经交货的事实已经得到了确认。现在各方确认的已经交货的数量是257.09吨，货款履行达百分之九十几。如果没有交货，不可能出现有零头的吨数。上海云峰公司发给上海涌盈公司的2014年12月31日的《询证函》中，对本案有争议的合同，没有任何的表述。综合上述各份证据，可以说明本案的货物已经交付。
三、上海云峰公司注册了包括广东云峰公司在内的几家空壳公司，相关的案件中也被珠海法院确认为上海云峰集团公司滥用法人人格。其实，上海云峰公司与华大石化公司之间有诸多的债权债务，华大石化公司始终要求上海云峰公司到第三人处进行结算，但是上海云峰公司、广东云峰公司、云峰科技公司拒绝履行对账事宜。
综上，从证据的角度可以确认上述案涉货物已经交付事实，上海云峰公司的上诉事实和理由，没有法律依据，请求驳回。
上海云峰公司向一审法院起诉请求：一、上海涌盈公司向上海云峰公司履行债务人民币4,509,225.676元（暂计至2014年12月31日，实际以判决生效日为准），其中货款金额1,741,807.60元，赔偿金2,767,418.076元（赔偿金275万元，经济补偿17,418.076元）；二、判令本案的诉讼费用由上海涌盈公司承担。
一审法院认定事实：2014年1月9日，上海涌盈公司与广东云峰公司签署了一份编号为GDYFKJ-20140109-01的《购销合同》，约定：广东云峰公司向上海涌盈公司购买燃料油250吨（±5%），含税单价为人民币每吨6855元，总货款人民币1,713,750元；交货地点为华大石化公司油库交货，交货时间为2014年3月31日前。合同第五条第3项约定交货方式为货权转移。合同第六条第1项约定结算数量以货权转移数量结算。合同第六条第2项约定结算方式为“以银行转账汇款方式结算。卖方应在2014年3月31日前将全部货权转移给买方，买方根据货权转移的数量支付相应的货款给卖方。卖方在收到全额货款起五个工作日内，开具全额增值税发票给买方。”合同第七条约定“风险转移：买卖双方办理货权转移手续前，风险由卖方承担，货权转移后，风险由买方承担。”合同第九条第2项第(3)目约定“当买方对卖方供货服务不满时，买方有权终止合同，买方提前5天通知卖方。”合同第九条第3项约定解除合同方在解除合同时，应履行通知对方义务。合同第十一条第2项约定“如卖方超出合同约定期限交货。则卖方每日向买方支付人民币10,000元作为赔偿金。”合同第十一条第4项约定“违约方应当赔偿守约方货款总额的1%的经济补偿。”合同第十三条第2项约定本合同自双方均盖章起生效。
2014年1月23日，上海涌盈公司向广东云峰公司开具两张增值税发票，记载燃料油257.09吨，金额为1,762,317.68元。
广东云峰公司于2014年3月25日、26日、27日分三次共向上海涌盈公司转账支付4800万元。一审庭审中，上海云峰公司、上海涌盈公司及广东云峰公司均确认该4800万元为三份购销合同的总货款，包含了本案购销合同货款1,741,807.6元。
2014年8月31日，广东云峰公司向华大石化公司发出《委托代管存货询证函》。该询证函载明：“本公司截至2014年8月31日留存在贵公司的代本公司保管的存货等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端‘信息证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘信息不符’处列明不符项目。”该询证函注明：合同编号GDYFKJ-20140108-02，品名燃料油，数量257.09吨，单价（含税）6855元，供应商为上海涌盈公司，付款情况为已付98.84%。华大石化公司在该询证函的“信息证明无误”栏加盖了公章。一审庭审中，上海云峰公司、上海涌盈公司及广东云峰公司及华大石化公司均称该询证函中的合同编号GDYFKJ-20140108-02系写错了，当事人并未签订该编号的合同，实为案涉编号GDYFKJ-20140109-01的《购销合同》。
2014年12月15日，上海涌盈公司收到广东云峰公司寄送的《合同解除通知书》。《合同解除通知书》载明：解除GDYFKJ-20140109-01号购销合同；上海涌盈公司应在收到本通知书之日起5日内返还广东云峰公司已经支付的货款1,741,807.6元，并依照购销合同约定承担相关法律责任。
2014年12月，上海云峰公司与广东云峰公司签订一份《债权转让协议书》，约定广东云峰公司将包括案涉GDYFKJ-20140109-01号《购销合同》（债权金额1,741,807.6元）在内的三份《购销合同》项下的债权（包括但不限于应返还货款共计人民币4800万元及相关的赔偿金额等）全部转让给上海云峰公司。
2014年12月22日，上海涌盈公司收到广东云峰公司寄送的《债权转让通知书》。该《债权转让通知书》载明：1.根据已发给上海涌盈公司的三份《合同解除通知书》，上海涌盈公司应当向广东云峰公司支付包括案涉GDYFKJ-20140109-01号《购销合同》在内的三份《购销合同》项下的款项（包括但不限于应返还货款共计人民币4800万元及相关的赔偿金额等）；2.广东云峰公司已将包括案涉GDYFKJ-20140109-01号《购销合同》在内的三份《购销合同》项下的债权全部转让给上海云峰公司；3.上海涌盈公司收到本通知后，直接向上海云峰公司履行前述债务。
上海涌盈公司提交了一份广东云峰公司于2015年1月12日向上海涌盈公司发出的《企业询证函》。该《企业询证函》载明：“本公司聘请的瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所正对本公司2014年12月31日的财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端‘信息证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘信息不符’处列明不符项目。”该《企业询证函》注明：截止日期2014年12月31日，“贵公司欠”一栏下为空白，“欠贵公司”1,297,780元，备注为预收账款。当天，广东云峰公司向上海涌盈公司发出另一份《企业询证函》。该《企业询证函》载明：“本公司聘请的瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所正对本公司2014年12月31日的财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端‘信息证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘信息不符’处列明不符项目。”该《企业询证函》注明：截止日期2014年12月31日，“贵公司欠”一栏下为空白，“欠贵公司”12,536,629.94元，备注为应付账款。上述两份企业询证函加盖了广东云峰公司公章，但无上海涌盈公司的签章。上海云峰公司及广东云峰公司称其无法确认上述两份询证函的真实性，公章应该是广东云峰公司盖的，但因当初的经办人员已经离职，现无法核实是由谁出具的。
一审庭审中，上海云峰公司、上海涌盈公司及广东云峰公司均称案涉的货物是通过货权转移方式进行交付，上海涌盈公司称其已将货权转移凭证邮寄给广东云峰公司，上海涌盈公司留有该凭证的复印件，但因为上海涌盈公司公司搬迁，该复印件及邮寄单均找不到了。上海云峰公司及广东云峰公司否认广东云峰公司收到过上述凭证。上海涌盈公司及华大石化公司称双方存在存储关系，华大石化公司确认案涉的货物已由上海涌盈公司交付给广东云峰公司，且在2014年8月31日，案涉的油是在华大石化公司处。上海云峰公司及广东云峰公司称：上海涌盈公司与华大石化公司系关联企业；广东云峰公司出具的委托代管存货询证函的本意是询问华大石化公司，上海涌盈公司是否履行交货义务，该委托代管存货询证函不存在债权确认性质，该询证函中关于“截至2014年8月31日留存在贵公司代本公司保管的货物”的表述是根据上海涌盈公司告知的情况，上海云峰公司出于对上海涌盈公司的信任，才作的如此陈述；在该询证函出具后，广东云峰公司曾以电话方式向华大石化公司提货，但被后者以“否认上海涌盈公司交货给华大石化公司”为由拒绝。华大石化公司称广东云峰公司从未至前者处提货，在华大石化公司与上海云峰公司及其下属三家公司的诸多交易中，后者均是通过货权转移证明来转让货物。
另查明，上海云峰公司为广东云峰公司的股东。
一审法院认为：广东云峰公司与上海涌盈公司签订的GDYFKJ-20140109-01号《购销合同》，约定双方成立买卖合同关系，广东云峰公司向上海涌盈公司支付了货款1,741,807.6元，各方当事人对此均无异议，一审法院予以确认。结合上海云峰公司、上海涌盈公司的诉辩意见及第三人的陈述意见，本案的争议焦点为上海涌盈公司是否已依合同向广东云峰公司交付了货物。
依合同之约定，上海涌盈公司作为卖方有交付案涉合同的货物之义务，且上海涌盈公司对该事实负有举证证明责任。一审法院认为，案涉《购销合同》明确约定交货方式为货权转移，且上海涌盈公司亦称其曾将货权转移凭证邮寄给广东云峰公司，但由于上海涌盈公司办公室地址搬迁，案涉货权凭证及邮寄单据已经丢失，无法提交，即上海涌盈公司无直接证据证明其已履行了交付货物的义务。但从上海涌盈公司所提供的其他证据及相关事实来看：其一，按照合同约定，案涉货物为货权转移的拟制交付，且交货地点为华大石化公司油库。一审庭审中，华大石化公司确认上海涌盈公司已将存放在华大石化公司的案涉货物交付给广东云峰公司，且明确在2014年8月31日，案涉的油是在华大石化公司处，即作为被指示交付方华大石化公司确认上海涌盈公司已履行了交货义务。
其二，2014年8月31日，广东云峰公司向华大石化公司发出的《委托代管存货询证函》中载明：“本公司截至2014年8月31日留存在贵公司的代本公司保管的存货等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端‘信息证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘信息不符’处列明不符项目。”该询证函列明了案涉合同货物的名称、数量、供应商及付款情况。华大石化公司在该询证函的“信息证明无误”栏加盖了公章。该《委托代管存货询证函》所载内容的文义解释为广东云峰公司对案涉货物的情况作了两方面陈述：1.案涉货物的所有权已归于广东云峰公司；2.案涉货物留存在华大石化公司处，华大石化公司对该事实亦予以认可。《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从该询证函的内容来看，既然广东云峰公司自称案涉货物为其公司所有，即可推定上海涌盈公司已履行了交付货物的义务，否则，广东云峰公司应向上海涌盈公司发函要求上海涌盈公司履行交付义务，或是向华大石化公司发函询问上海涌盈公司是否有相关油品存放在华大石化公司处。上海云峰公司及广东云峰公司对上述《委托代管存货询证函》所载内容的陈述如下：上海涌盈公司与华大石化公司系关联企业；广东云峰公司出具的委托代管存货询证函的本意是询问华大石化公司，上海涌盈公司是否履行交货义务，该委托代管存货询证函不存在债权确认性质，该询证函中关于“截至2014年8月31日留存在贵公司代本公司保管的货物”的表述是根据上海涌盈公司告知的情况，上海云峰公司出于对上海涌盈公司的信任，才作的如此陈述。一审法院认为，上海云峰公司并无证据证实上海涌盈公司及华大石化公司系关联企业，上海云峰公司的上述陈述与常理不符，一审法院不予采信。
其三，上海涌盈公司已向广东云峰公司开具了增值税发票。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”一审法院认为，华大石化公司的陈述、委托代管存货询证函及增值税发票之间形成较为完整的证据锁链，一审法院确信上海涌盈公司已向广东云峰公司交付合同约定的货物之事实具有高度可能性。上海云峰公司以上海涌盈公司未交货为由主张的相关诉请缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百三十三条、第一百三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款的规定，一审法院作出如下判决：驳回上海云峰公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币42,874元、保全申请费人民币5000元，合计人民币47,874元,由上海云峰公司负担。
本院二审调查中，上海云峰公司提交如下证据：一、《购销合同》（编号GDYFKJ-20130626-02），拟证明广东云峰公司与华大石化公司之间的交易习惯，交货必须有交易双方以及仓储方三方盖章确认的货权证明。二、上海市徐汇区漕河泾派出所户籍资料摘抄、上海市徐汇区龙华派出所户籍资料摘抄、上海市普陀区ＸＸ派出所户籍资料摘抄，拟证明刘宇和崔宇清为夫妻关系。三、《上海励澳石油有限公司章程》、《企业名称预告核准通知书》、《承诺书》；《关于华大石化（南通）有限公司章程、董事会成员及总经理人选的批复》，《华大石化（南通）有限公司董事会决议》，拟证明华大石化公司的董事会成员刘宇、崔宇清是上海励澳公司的股东，华大石化公司的董事长刘宇与上海励澳公司的执行董事崔宇清为夫妻关系，华大石化公司和上海励澳公司都是刘宇、崔宇清夫妇控制的关联公司。本院认为，二审法庭调查中，各方对证据一的待证事实并无异议，本院予以采信。至于华大石化公司是否与上海涌盈公司之间存在关联关系，与本案的审处并无直接关联，本院对证据二、证据三不予采纳。
二审法庭调查之后，上海云峰公司向本院提交了2014年8月31日《询证函》，拟证明上海涌盈公司未将案涉货物交付给广东云峰公司。本院认为，上述证据形成于本案一审诉讼之前，上海云峰公司在上诉状中即已提及该证据，却延宕至二审法庭调查之后方提交该证据。上海云峰公司就逾期提交该证据存在重大过失，本院依法不予采纳。
经审理，本院对一审查明事实予以确认。
另查明：上海云峰公司明确起诉的依据是与广东云峰公司签订的《债权转让协议书》，主张的债权是解除《购销合同》后形成的债权。
广东云峰公司与上海涌盈公司之间的交易习惯是采用《货权转移凭证》实现货权转移，上海涌盈公司、广东云峰公司、华大石化公司均需在《货权转移凭证》签章确认。2014年8月31日，广东云峰公司向华大石化公司发出《委托代管存货询证函》，对截止2014年8月31日保管在华大石化公司的存货进行询证。《委托代管存货询证函》所列的存货除案涉合同所涉及的货物外，还涉及其他存货的查询。
再查明，2016年11月25日，上海励澳石油有限公司经上海市松江区市场监督管理局核准更名为上海涌盈石油有限公司。
本院认为，广东云峰公司向华大石化公司发出的《委托代管存货询证函》记载，广东云峰公司的账簿显示截止2014年8月31日，华大石化公司保管着包括案涉货物在内的广东云峰公司的存货。华大石化公司在《委托代管存货询证函》“信息证明无误”栏加盖公章确认，并且在本案诉讼中始终确认，案涉货物的物权已经转移给广东云峰公司。综上，虽然上海涌盈公司未能提供《货权转移凭证》以证明案涉货物交付的情况，但前述《委托代管存货询证函》以及华大石化公司在本案诉讼中的陈述足以证明，案涉货物由华大石化公司保管，货权已经经华大石化公司确认转移至广东云峰公司。广东云峰公司于2014年12月15日向上海涌盈公司发出《合同解除通知书》，以上海涌盈公司未交付案涉货物为由解除合同并要求退还货款缺乏事实依据。上海云峰公司作为债权受让人请求上海涌盈公司返还货款请求不成立，一审法院予以驳回理据充分，本院予以维持。
至于上海云峰公司请求的赔偿金和经济补偿问题。本案中，上海云峰公司明确其起诉的依据是与广东云峰公司签订的《债权转让协议书》，主张的债权是解除《购销合同》后形成的债权。本案诉讼过程中，上海云峰公司始终主张案涉货物并未交付。因此，虽然上海云峰公司一审期间比照《购销合同》有关逾期交货的条款请求上海涌盈公司支付赔偿金，但其实质是请求上海涌盈公司赔偿解除合同的损失，并非逾期交货赔偿金本身。如前文所分析，广东云峰公司的《合同解除通知书》缺乏事实依据，上海云峰公司请求合同解除后的赔偿等亦无事实和法律依据。一审法院驳回上海云峰公司有关赔偿金和经济补偿理据充分，应予维持。上海云峰公司主张一审法院未查明货物交付的时间、未计算逾期交货的赔偿金属于漏判，与上海云峰公司的一审诉讼请求不相符，本院不予采纳。
综上所述，上诉人上海云峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42,874元，由上诉人上海云峰（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐烽娟
审判员 陈永成
审判员 马翠平
二〇一七年五月二十七日
书记员 景园园