山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终10619号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司。
主要负责人：武长奎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王亚宁，山东天华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋永杰。
委托诉讼代理人：郑振，山东天颐临律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周光雄。
被上诉人（原审被告）：郭柏言。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司因与被上诉人宋永杰、周光雄、郭柏言机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初6375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判上诉人按照50%参与度承担赔偿责任；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律不当，对交强险不分责任比例赔偿理解和认定错误，对被上诉人的损失认定错误。本案被上诉人宋永杰在本次事故受伤前，身体同一部位进行过手术治疗，上诉人提起因果关系参与度鉴定，法院依法委托，鉴定结论为本次交通事故对其伤残的因果关系参与度为45%至55%，一审法院确认采信了该鉴定结论，因此，被上诉人宋杰的损失总额的认定应当按照50%的参与度进行计算。所谓交强险部分责任比例赔偿，指的是不分事故双方在导致交通事故原因行为中的过错责任比例，而不是对损失金额认定不区分因果关系参与度。一审判决对被上诉人的损失认定错误。对交强险条例理解和适用错误。
宋永杰辩称，上诉人的上诉理由欠缺对交强险的理解，也欠缺对参与度适用事实与法律认定的理解，故应驳回其上诉请求。一审判决数额正确，应予维持。
周光雄、郭柏言未陈述意见。
宋永杰向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿各项费用共计105742元，后变更为206916元；2.诉讼费由被告负担。事实与理由：2015年12月30日17时45分许，被告周光雄驾驶鲁Ｂ×××××号车在闽江路、福州路路口将原告撞伤，周光雄承担事故全部责任。
一审法院认定事实：1.原告发生交通事故的事实：鲁Ｂ×××××号车属被告郭柏言所有，在被告保险公司投保交强险和50万元的商业第三者责任险（含不计免赔）。2015年12月30日17时45分许，被告周光雄驾驶鲁Ｂ×××××号车沿闽江路东向西行驶福州南路路口右转弯时，适原告沿福州南路东向西横过道路，车辆正前部与原告左腿相碰撞，致原告受伤。青岛市公安局交通警察支队市北大队经简易程序认定，被告周光雄违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，驾驶车辆未确保安全，应承担事故全部责任。该事实有原告提交的道路交通事故认定书和当事人当庭陈述为证。
2.原告住院治疗的事实：事故发生后，原告到青岛市市立医院就诊，行左膝X线检查，未见明显骨折征象。后原告因左膝关节肿胀、疼痛、膝关节活动受限于次日即2016年12月31日入住青岛市市立医院，诊断为左膝关节外伤、左膝前交叉韧带重建术后、左膝关节腔积液、骨质疏松症，于2016年1月5日行左膝前交叉韧带翻修术，经20天的治疗后原告于2016年1月20日出院，出院医嘱休息4周、佩戴支具至术后3个月等。2016年2月17日，原告以左膝前交叉韧带翻修术后再次入住青岛市市立医院，经23天的康复治疗后于2016年3月11日出院，出院医嘱休息4周、继续康复锻炼等。出院后，原告多次复诊，并于2016年4月6日、4月20日、5月4日、5月18日开具休息诊断证明四份，共计休息8周。以上原告共住院43天，累计误工155天（43天+16周），花费医疗费34981.1元（含非医保统筹医疗费8061.04元），其中被告周光雄已垫付5280元，被告保险公司已垫付1万元，原告实际支付19701.1元。上述事实，有原告提交的门诊病历一份、住院病历三份、住院费发票二份、明细二份、病人诊断证明一份、休息诊断证明四份、门诊票据一宗和被告周光雄提交的收条一份、门诊票据三份及当事人当庭陈述为证。另查明，2015年7月26日，原告因不慎扭伤左膝关节、活动受限2周入住青岛市市立医院，诊断为左膝前交叉韧带损伤、左膝半月板损伤，于2015年7月28日行左膝关节镜检查、前交叉韧带重建术，后于2015年8月5日出院。
3.原告进行鉴定的事实：审理中，原告申请进行伤残等级鉴定，法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定。2016年9月6日，鉴定机构作出鉴定结论，原告因交通事故致左膝受伤并手术，目前左下肢丧失功能10%以上，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》标准第4.10.10i)条“一肢丧失功能10%以上”之规定，构成十级伤残，原告的其余损伤未达到伤残。原告为此支付鉴定费1200元。该事实有鉴定结论和发票为证。被告保险公司对伤残结论提出异议，认为原告自身患有骨质疏松、在本次交通事故前左膝受伤并于2015年7月8日手术，故申请进行因果关系和参与度进行鉴定。法院依法委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定。2017年2月22日，青岛青大司法鉴定所以原告的鉴定资料不全为由退案。被告保险公司仍然坚持鉴定，法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定。2017年8月25日，鉴定机构作出鉴定结论，认为原告在本次交通事故前因左膝前交叉韧带损伤，于2015年7月28日行左膝关节镜检查、前交叉韧带重建术，本次交通事故致原告左膝受伤，诊断为左膝关节外伤、左膝前交叉韧带重建术后、左膝关节腔积液，并行左膝并交叉韧带翻修术。以上原告因左膝先后二次外伤，均伤及左交叉韧带，并进行二次手术治疗，其原有损伤与本次交通事故在导致伤残的作用中难分主次，属于临界型因果关系，本次交通事故在伤残结果的参与度以45%-55%为宜。被告保险公司为此支付鉴定费2600元。该事实有鉴定结论和发票为证。原告对此结论提出异议，认为：第一，两次鉴定的鉴定机构、鉴定人员为同一机构和人员，其应自行回避，故该鉴定结论不应作为证据采纳；第二，该鉴定机构无因果关系及参与度鉴定资质，该超出了其司法鉴定业务范围，故该鉴定报告无效并无证明力；第三、2016年1月6日青岛市市立医院诊断证明载明原告此前的手术恢复良好，鉴定报告中援引原告第一次受伤即2015年7月28日的临床诊断进行分析，该显然不符合客观实际，其分析更无说服力，故鉴定结论失实、错误，原告自法院文书网中打印的（2015）青民五终字第1410号判决书、（2017）鲁02民终5186号判决书证明原告的这一观点；第四、原告对交通事故的发生无任何过错，原告此前尽管受过伤，××，亦不属于过错，故对于参与度鉴定报告不应采纳；第五、根据最高人民法院于2014年1月26日发布的第六批第24号指导案例荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案，明确交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。基于上述原因，原告认为该参与度鉴定报告不能采纳。同时原告认为，即使法院确认了鉴定结论，对残疾赔偿金亦应在交强险死亡伤残赔偿限额内先行赔偿，不应扣除份额。
4.原告的诉讼请求及确认：⑴医疗费。原告因交通事故花费医疗费34981.1元（含非医保统筹医疗费8061.04元），其中被告周光雄已垫付5280元，被告保险公司已垫付1万元，原告实际支付19701.1元，事实清楚，法院予以确认。⑵后续医疗费。原告请求赔偿后续医疗费5000元，未提交证据，不予支持。⑶住院伙食补助费。原告请求按每天20元的标准赔偿住院43天的伙食补助费860元，其计算标准未超出青岛市相关规定，予以确认。⑷交通费。原告住院43天，出院后多次复诊，其请求赔偿交通费600元，予以确认。⑸护理费。原告请求按2015年青岛市职工年平均工资53715元的标准赔偿自受伤之日至2016年8月6日的误工费共220天的误工费32376.2元。被告认为原告主张的护理期限过长。依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》标准第10.4条四肢大关节韧带损伤护理时间为60-90日的规定，法院确认原告的护理期限为90天；原告请求按2015年青岛市职工年平均工资赔偿，本院照准。故原告的护理费应为13244.79元（53715元/年÷365天×90天），对原告主张超出部分不予支持。⑹误工费。原告提交了个体工商户营业执照一份，证明其为崂山区仙度云尼酒店业主，故请求按2015年青岛市职工年平均工资53715元的标准赔偿自受伤之日至2016年8月6日的误工费共220天的误工费32376.2元。被告认为原告主张的误工期限过长。依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》标准第10.4条四肢大关节韧带损伤误工60-120日的规定和“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”的法律规定，法院确认原告的误工时间为155天；原告请求按2015年青岛市职工年平均工资赔偿，法院照准。故原告的误工费应为22810.48元（53715元/年÷365天×155天），对原告主张超出部分不予支持。⑺康复器具费。原告提交了发票一份，证明其购买膝部支具花费214.5元，该器具系原告所必须，且出院医嘱中有记载，法院予以确认。⑻残疾赔偿金。原告基于构成十级伤残的鉴定结论，请求按2016年青岛市城镇居民人均可支配收入43598元的标准结合10%的伤残比例赔偿20年的残疾赔偿金87196元，其计算符合法律规定，予以确认。⑼精神损害抚慰金。原告因交通事故致残，被告应予精神抚慰，原告请求赔偿1000元，予以支持。⑽被扶养人生活费。原告基于构成十级伤残的鉴定结论，提交了出生医学证明、户口簿各一份，证明其子宋福君出生于2005年11月14日，至原告定残前一日已年满10周岁。原告据此请求按2016年青岛市城镇居民人均消费性支出28285元的标准赔偿至宋福君年满18周岁共8年的生活费11314元（28285元/年×10%×8年÷2人），其计算符合法律规定，法院予以确认。
一审法院认为，根据道路交通事故认定书中被告周光雄承担事故全部责任的结论和事故车辆在被告保险公司投保交强险、50万元商业第三者责任险（含不计免赔）的事实，本案依法应由被告保险公司在交强险分项赔偿限额内先行赔偿并优先赔偿非医保统筹医疗费、精神损害抚慰金等，不足部分在商业第三者责任险保额内赔偿，仍有不足和商业第三者责任险免赔部分再由被告周光雄、被告郭柏言连带赔偿。本案的焦点在于伤残的因果关系及参与度问题。针对原告对因果关系及参与度鉴定结论的异议，评判分析如下：第一，关于鉴定机构与鉴定人员的问题，司法部《司法鉴定程序通则》第二十二条规定，“司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾某加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避”，法院虽然先行委托青岛正源司法鉴定所进行伤残鉴定，后又委托该所进行因果关系与参与度进行鉴定，但二次委托的并不是同一鉴定事项，且法院的第一次委托因原告提交的鉴定资料不全而被青岛青大司法鉴定所退鉴，故原告认为应予回避不当，法院不予采纳。第二，关于鉴定资质与鉴定范围的问题，根据青岛正源司法鉴定所的司法鉴定许可证和鉴定人刘某、陈某司法鉴定人执业证，该所的鉴定业务范围和鉴定人的执业类别均包括：“法医临床鉴定（损伤程度及相关事项鉴定、伤残程度及相关事项鉴定）……”等，因果关系与参与度鉴定当属法医临床鉴定内容，故对原告提出超出司法鉴定业务范围的主张不予采纳。第三，鉴定结论援引病历资料无误，原告于2015年7月28日左膝因伤手术，于2015年12月30日左膝因本案交通事故再次受伤，而2016年1月6日的诊断证明载明此前手术恢复良好，该证据在时间顺序上存在瑕疵，法院不予采纳。第四，原告虽然对交通事故的发生无任何过错，但原告毕竟在交通事故前同一部位因伤手术，其对伤残的结果有一定的影响，××的情形。基于上述分析，法院对因果关系及参与度鉴定结论予以采信，其中参与度确认为50%。但根据规定，原告的残疾赔偿金应先在交强险死亡伤残赔偿限额内按百分百的比例赔偿，原告的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费三项合计未超出11万元的交强险死亡伤残赔偿限额，故应按全额赔偿。本案中，原告的各项损失共计172220.87元，依法应由被告保险公司赔偿，被告周光雄、被告郭柏言对此不承担赔偿责任。被告保险公司扣除已垫付1万元，还应赔偿162220.87元；被告周光雄已垫付5280元，可自本案案款中领回。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司自判决生效之日起十日内赔偿本案损失162220.87元，其中由原告宋永杰领取156940.87元，由被告周光雄领取5280；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费8091元（原告已预交5491元、被告保险公司已预交2600元），其中包括案件受理费4291元、鉴定费3800元，由原告负担791元，由被告保险公司负担7300元，扣除其已垫付的2600元后剩余的4700元直接支付到原告账户。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院审理查明的事实与一审认定一致。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据一、二审查明的事实及当事人的诉辩，各方对宋永杰的损失总额172220.87元均无异议，本案二审争议的焦点是：一审法院对上诉人赔偿数额的认定是否准确。根据司法鉴定意见：“宋永杰在本次交通事故前因左膝前交叉韧带损伤，于2015年7月28日行左膝关节镜检查、前交叉韧带重建术，本次交通事故致其左膝受伤，诊断为左膝关节外伤、左膝前交叉韧带重建术后、左膝关节腔积液，并行左膝并交叉韧带翻修术。宋永杰因左膝先后两次外伤，均伤及左交叉韧带，并进行两次手术治疗，其原有损伤与本次交通事故在导致伤残的作用中难分主次，属于临界型因果关系，本次交通事故在伤残结果的参与度以45%-55%为宜。”该鉴定意见由一审法院依法委托青岛正源司法鉴定所作出，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，一审法院据此采信该鉴定意见，认定本案事故在宋永杰伤残结果的参与度为50%，并无不当，本院予以确认。据此，宋永杰此前损伤与本案损伤共同构成现有伤残后果的原因，参与度各占50%。因此，与伤残损害后果直接相关的赔偿项目，如残疾赔偿金、被扶养人生活费等，均应相应扣减，扣减部分不属于本案的赔偿范围。综上，上诉人应赔偿宋永杰122965.87元，兑除已垫付的1万元，还应赔偿112965.87元。被上诉人周光雄已垫付的5280元，可自本案案款中领回。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审法院对宋永杰因本次交通事故导致的损害后果认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初6375号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司自本判决生效之日起十日内赔偿本案损失112965.87元，其中由被上诉人宋永杰领取107685.87元，由被上诉人周光雄领取5280元；
三、驳回被上诉人宋永杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4291元、鉴定费3800元，共计8091元，由宋永杰负担4691元，中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担3400元，二审案件受理费1828元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担713元，由被上诉人宋永杰负担1115元。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 毕 威
审判员 范黎强
二〇一八年二月二十六日
书记员 肖梦琦