.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2015）赤民一终字第1830号上诉人（原审被告）蔡某，男，19620年8月12日出生，满族，个体工商户，住赤峰市。委托诉讼代理人石润民，北京市循义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张洪涛，男，1972年5月18日出生，满族，个体工商户，住赤峰市。委托诉讼代理人李维克，内蒙古红城律师事务所律师。上诉人蔡某因与被上诉人张洪涛合伙协议纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第03199号民事判决向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人蔡某上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判。二、一、二审诉讼费及司法鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决违反法定程序，认定事实错误、适用法律错误，枉法裁判。一、被上诉人诉讼主体不明，被上诉人在2014年8月18日提起原审诉讼时，”张洪滔”早已改名为”张洪涛”，而原审立案时写的是”原告：张洪滔”，而且没有身份号码信息及身份证明，原告不存在，应裁定驳回起诉，而一审法院直接变更了诉讼主体。二、随意变更审判人员，几易审判长，且原、被告诉讼代理人是同一律所的律师，存在利害关系，在存在利害冲突的情况下进行的法庭审理应该是无效的，张洪涛于无效的法庭审理过程中提出的司法鉴定请求也必然无效。三、在双方委托鉴定机构不能达到一致时，一审法院直接指定天津市天鼎物证司法鉴定所，而没有采用抽签、摇号等随机的方法，随机选取鉴定人，违反法律规定。且天津市天鼎物证司法鉴定所的专业水准、中立性令人怀疑。四、蔡某申请的出庭专家范顺义称”我们收到的是复印件”是口误，并当庭进行了纠正，收到的是红山区人民送达给蔡某的司法鉴定报告原件，对原件进行了扫描，并在此基础上做了笔记鉴定分析。另外，法院不可能允许蔡某拿着原件另找专家鉴定，本案而言，蔡某委托的专家只能对鉴定机构出具的司法鉴定报告为原材料再次进行扫描，进行再次鉴定，进而检验、分析，提出专家意见，不会影响鉴定结论，而一审法院认为是对复印件的鉴定，不足以推翻鉴定意见明显错误。五、蔡某与张洪涛、柴某分别签订了《协议书》，内容一致，《协议书》中的”任何情况下”也是有条件的。因为签订协议时，合作的业务正在办理中，而且当时看稳操胜券，怕事成赖账才签订了书面协议。后来事情没成，蔡某与张洪涛、柴某又分别签订了《作废声明》，足以证明《协议书》生效的前提是”事成”，现在事没成，《协议书》当然不能生效。从生活常理来看，整个办事过程中的费用均由蔡某一人承担，中间人张洪涛没有给办成事，蔡某也要给其100万元，情理不通。六、一审判决在”被告蔡某辩称”部分出现两次时间错误，整个判决出现三次时间错误，认定事实不清。被上诉人张洪涛答辩服判。张洪涛向一审法院起诉请求：2011年8月1日，张洪涛（乙方）与蔡某（甲方）经过协商，签订协议书一份。在协议书中双方约定：”1、因新疆北联投资有限公司初期由甲乙双方共同运作，现由甲方独自一人投资经营，自负盈亏，乙方不再参与任何经营。甲方应在2012年9月1日前付乙方壹佰万元劳务费。2、违约责任：甲方自负盈亏，不影响向乙方按期付款，不许以任何条件拒绝向乙方支付此款。”履行期限过后，张洪涛多次要求蔡某支付此笔劳务费，蔡某拒绝给付。现张洪涛诉至法院，请求判令蔡某按照约定给付100万元；由蔡某承担本案的诉讼费用。蔡某一审中辩称，张洪涛起诉属无理缠诉，请法院驳回张洪涛的诉请。蔡某与张洪涛早就熟悉，2011年8月，经张洪涛及柴某介绍，蔡某确实在新疆与新疆北联投资有限公司进行过合作。新疆公司实际是一骗子公司，由于张洪涛和柴某的虚假介绍和承诺，使蔡某陷入新疆公司的骗局，经过两年诉讼，至今被骗的钱没有全部追回，损失巨大。张洪涛及柴某把蔡某拉入骗局后，以有正式工作太忙不参与经营为由，就及时抽身。2011年8月11日，在蔡某被骗、二人分文未投的情况下，蔡某曾承诺各给张洪涛及柴某100万元劳务费，这是在被骗的情况下产生的一个协议。现在蔡某与新疆公司的合作不成立，这个附属协议也不应成立。二、由于蔡某合作被骗，在回赤峰后曾斥责张洪涛和柴某的欺骗行为，当时张洪涛和柴某在了解蔡某被骗后，曾签字认可不再索要所谓劳务费之事，这从法律上已撤销2011年8月11日张洪涛与蔡某之间给付100万元劳务费的协议，故请驳回张洪涛的诉请。一审法院查明事实：2011年6月24日，张洪涛、蔡某与案外人柴某口头约定三人合伙共同出资收购新疆北联投资有限公司。2011年7月28日，由蔡某与新疆北联投资有限公司签订股权转让合同书。2011年8月1日，张洪涛、案外人柴某提出退伙，公司由蔡某一人经营，要求蔡某给付每人100万元的劳务费。蔡某同意后，同日，分别与张洪涛、案外人柴某签订协议书。与张洪涛签订的协议书内容为：”甲方：蔡某，身份证号码：×××。乙方：张洪涛，身份证号码：×××。甲乙双方经协商就双方前期运作经营相关事项达成如下协议，以共同遵守：1、因新疆北联投资有限公司初期由甲乙双方共同运作，现由甲方独自一人投资经营，自负盈亏，乙方不在参与任何经营。甲方应在2012年9月1日前付乙方壹佰万元劳务费。2、违约责任：甲方自负盈亏，不影响向乙方按期付款，不许以任何条件拒绝向乙方按期支付此款。甲方：蔡某。乙方：张洪涛。2011年8月1日。”在协议下方甲乙方处均是双方的亲笔签字并按有手印。蔡某称其被新疆北联公司欺骗，产生了重大损失，故张洪涛、案外人柴某为其出具了作废声明，即蔡某与张洪涛、案外人柴某签订的给付100万元劳务费的协议书作废。庭审中蔡某提交了签有张洪涛名字的作废声明，张洪涛对作废声明的真实性提出异议，认为并非其本人签字，要求对作废声明上的”张洪涛”是否是其本人书写进行鉴定。天津天鼎物证司法所进行鉴定，鉴定意见为：”检材字迹与现有样本字迹不是同一人所写”。即作废声明中的作废声明人处的张洪涛签字并非张洪涛所签。蔡某对鉴定意见书有异议，申请北京通达法正司法鉴定中心实验师范顺义及文检助理周珊出庭对鉴定意见提出质疑和反驳，并申请重新鉴定。另查明，张洪涛2010年5月31日户口本登记的姓名为张洪滔，曾用名为张洪涛。身份证2010年6月28日登记的姓名为张洪滔。2015年2月12日，户口本登记的姓名为张洪涛，曾用名为张洪滔。身份证2015年2月13日登记的姓名为张洪涛。现因蔡某未能给付张洪涛100万元的劳务费，张洪涛诉至法院，请求判令蔡某按照约定给付100万元；由蔡某承担本案的诉讼费用。上述事实有协议书、天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定意见书及张洪涛、蔡某双方当庭陈述在卷予以证明。一审法院认为，张洪涛、蔡某双方签订的协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。双方应当按照协议的约定，行使权利和履行义务。蔡某辩解称张洪涛为其出具作废声明，作废声明中已经放弃100万元劳务费，并向法庭提交作废声明。经张洪涛申请，一审法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定意见书的意见是作废声明中作废声明人处的签字并非本案张洪涛。庭审中，蔡某申请专家出庭，专家对天津市天鼎物证司法所出具的鉴定意见书提出意见，认为作废声明中作废声明人处”张洪涛”签名字迹与样本中的签名是同一人所写。专家得出的意见的依据是鉴定意见书中的复印件，不足以推翻鉴定意见，鉴定意见能够作为有效证据，该院予以采信，故对蔡某的辩解，该院不予支持。蔡某对鉴定意见书有异议，请求重新鉴定，因不符合重新鉴定的条件，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：蔡某于判决生效后十日内给付张洪涛协议书中约定的劳务费100万元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，邮寄送达费40元，鉴定费10000元，合计23840元（张洪涛已预交），鉴定人出庭费3000元（蔡某已预交），总计26840元，由蔡某负担。本院二审期间，蔡某对天津天鼎物证司法所的鉴定意见提出异议，并申请对《作废声明》中的张洪涛的签字重新进行鉴定。经征询双方意见，双方均同意重新鉴定，本院依法定程序委托具有资质的法大法庭科学技术鉴定研究所重新进行鉴定，法大法庭科学技术鉴定研究所出具了法大（2017）物鉴字第228号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材”作废声明人：”处的”张洪涛”签名与样本中的”张洪涛”或”张洪滔”签名是同一人书写。蔡某质证对鉴定意见没有异议。张洪涛质证鉴定程序不合法，重新鉴定应当由双方进行选择，随机抽取鉴定机构，双方均应在场；鉴定结果不真实，要求依法律规定的程序重新进行鉴定。在二审重新鉴定时，因双方当事人未能选定相同的鉴定机构，均同意由法院指定，故鉴定程序符合法律规定，张洪涛主张鉴定结果不真实，但未提出相应依据，故本院对其质证意见不予采信，对于法大法庭科学技术鉴定研究所作出的法大（2017）物鉴字第228号司法鉴定意见书予以采信。二审蔡某提供了新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中执字第314号执行裁定书一份，一审提供了新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民二初字第1号民事调解书一份，两份法律文书证明张洪涛及案外人柴某为蔡某联系的新疆北联投资有限公司的投资项目事宜因信息不真实未成，蔡某通过诉讼索要自己的投资款，证实之前双方协商给张海涛的100万元劳务费的协议书已经双方协商同意作废。张洪涛质证意见为对调解书的真实性无异议，但双方的协议约定蔡某的业务盈利与否与张洪涛无关，蔡某经营不善产生诉讼，与张洪涛无关。本院对于蔡某提供的调解书与执行裁定书真实性予以确认。二审经审理查明的事实为，2011年6月24日，张洪涛、蔡某与案外人柴某口头约定三人合伙共同出资收购新疆北联投资有限公司。2011年7月28日，由蔡某与新疆北联投资有限公司签订股权转让合同书。2011年8月1日，张洪涛、案外人柴某提出退伙，公司由蔡某一人经营，要求蔡某给付每人100万元的劳务费。蔡某同意后，同日，分别与张洪涛、案外人柴某签订协议书。与张洪涛签订的协议书内容为：”甲方：蔡某，身份证号码：×××。乙方：张洪涛，身份证号码：×××。甲乙双方经协商就双方前期运作经营相关事项达成如下协议，以共同遵守：1、因新疆北联投资有限公司初期由甲乙双方共同运作，现由甲方独自一人投资经营，自负盈亏，乙方不再参与任何经营。甲方应在2012年9月1日前付乙方壹佰万元劳务费。2、违约责任：甲方自负盈亏，不影响向乙方按期付款，不许以任何条件拒绝向乙方按期支付此款。甲方：蔡某。乙方：张洪涛。2011年8月1日。”在协议下方甲乙方处均是双方的亲笔签字并按有手印。后因投资收购事宜未成，蔡某通过诉讼方式解决，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院出具了（2012）乌中民二初字第1号民事调解书；2012年1月13日，张洪涛为蔡某出具作废声明，内容为，”2011年8月1日，蔡某与张洪涛签写的协议2012年9月1日前《新疆北联投资有限公司工程一事（也就是新疆北联投资有限公司前期共同运作事宜）》蔡某付给张洪涛壹佰万元整（1000000.00元整）协议书特此声明作废。作废声明人：张洪涛”。本院认为，蔡某经张洪涛及案外人柴某联系三人合伙收购新疆北联投资有限公司，后张洪涛及柴某退出，蔡某与张洪涛签订给付张洪涛劳务费的协议书，后因收购事宜未成，蔡某通过诉讼方式解决投资款事宜，张洪涛为蔡某出具了作废声明，声明给付张洪涛劳务费的协议书作废，从本案客观事实的发展过程分析，张洪涛声明协议书作废符合常理；二审双方均同意对作废声明中”张洪涛”的签名重新进行鉴定，鉴定结论为系张洪涛本人书写，虽然张洪涛辩称鉴定程序不合法，鉴定结果不真实，但未提供相应依据，本院对其辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：一、撤销赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第03199号民事判决；二、驳回被上诉人张洪涛的诉讼请求。本判决为终审判决。一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元，即27600元，由被上诉人张洪涛承担，一审鉴定费10000元，鉴定人出庭费3000元，鉴定费11300元，由上诉人蔡某承担，二审鉴定费11300元，由被上诉人张洪涛承担。邮寄费40元，由上诉人蔡某、被上诉人张洪涛各承担20元。审判长董燕洪审判员牟玉莲审判员张蕴琪二0一八年二月二十八日书记员杨灏博