河南省许昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫10刑终字第18号
原公诉机关许昌市魏都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王德生（曾用名：ＸＸ生、王红伟），无业。曾因吸毒于2014年12月29日被平顶山市公安局光明路分局行政拘留十四日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年9月3日被许昌市公安局五一路分局刑事拘留，因涉嫌贩卖毒品犯罪2015年9月15日经许昌市魏都区人民检察院批准，次日被许昌市公安局五一路分局逮捕。现羁押于许昌市看守所。
辩护人张轶超，河南倚天剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）腾军伟，无业。因涉嫌贩卖毒品2015年6月15日被许昌市公安局五一路分局刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月21日经许昌市魏都区人民检察院批准，次日被许昌市公安局五一路分局逮捕。现羁押于许昌市看守所。
上诉人（原审被告人）刘晓，无业。曾因犯敲诈勒索罪于2003年6月27日被平顶山市湛河区人民判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪于2007年12月25日被宝丰县人民法院判处有期徒刑三年；因犯盗窃罪于2012年5月11日被新郑市人民法院判处有期徒刑二年零四个月，2014年5月13日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品2015年6月15日被许昌市公安局五一路分局刑事拘留，因涉嫌贩卖毒品犯罪2015年7月21日经许昌市魏都区人民检察院批准，次日被许昌市公安局五一路分局逮捕。现羁押于许昌市看守所。
上诉人（原审被告人）霍小燕，无业。曾因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪数罪并罚于2010年12月3日被魏都区人民法院判处拘役八个月，2011年1月8日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品2015年6月15日被许昌市公安局五一路分局刑事拘留，因涉嫌贩卖毒品犯罪2015年7月21日经许昌市魏都区人民检察院批准，次日被许昌市公安局五一路分局逮捕。现羁押于许昌市看守所。
辩护人孟永灿，河南华灿律师事务所律师。
魏都区人民法院审理魏都区人民检察院指控原审被告人王德生、腾军伟、刘晓、霍小燕犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月10日作出（2015）魏刑初字第610号刑事判决。宣判后，原审被告人王德生、腾军伟、刘晓、霍小燕均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
1、2015年6月初的一天晚上，被告人腾军伟在平顶山市建设路东高架桥附近，以700元价格贩卖给被告人霍小燕冰毒一包。
2、2015年6月13日下午，被告人王德生在平顶山市区李庄慧文街，以300元价格贩卖给被告人腾军伟冰毒5克。
3、2015年6月14日凌晨，被告人腾军伟到许昌市区，在被告人霍小燕介绍下欲贩卖毒品给吴某。2015年6月14日下午，经腾军伟电话联系被告人刘晓，刘晓在平顶山市湛南路西苑小区北门附近以1100元的价格在被告人王德生处购买毒品20克。当晚，刘晓将从王德生处购买的部分毒品送至许昌市魏都区延安路金莎苑宾馆203房间，交由腾军伟贩卖。当晚22时许，许昌市公安局五一路分局民警在许昌市魏都区延安路南段金莎苑宾馆门前将被告人霍小燕、腾军伟、刘晓抓获，并当场从被告人腾军伟的身上查获疑似毒品物质9.39克、从被告人刘晓随身携带的手提包内查获疑似毒品物质0.18克。后于2015年9月2日15时许，许昌市公安局五一路分局民警在平顶山市南环路火车站附近的鹰龙商务酒店门口将王德生抓获，并当场从王德生的身上查获疑似毒品物质16.29克。经鉴定，从腾军伟、刘晓、王德生处查获的疑似毒品物质中均检出甲基苯丙胺。
上述犯罪事实，被告人王德生、腾军伟、刘晓、霍小燕在一审开庭审理过程中对犯罪事实部分均无异议，并有四被告人供述，证人吴某就霍小燕介绍其购买毒品经过出具的证言，证人冀某就跑黑出租将刘晓拉至许昌情况出具的证言，证人李某就所了解的案件情况出具的证言，受案登记表，搜查毒品笔录，扣押物品清单、拍照，刑事科学技术鉴定书，同案人相互辨认笔录，被告人霍小燕欲买毒品给吴某的手机信息拍照，宾馆入住人员信息登记表、监控录像，四被告人尿检呈阳性的检测报告书，抓获经过，四被告人户籍证明，被告人刘晓、霍小燕前科材料，当场查获毒品物品包装袋称重拍照、笔录等证据证实。
根据以上事实和证据，魏都区人民法院依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决如下：一、被告人王德生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币5000元；二、被告人腾军伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币3000元；三、被告人刘晓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元；四、被告人霍小燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元；五、随案移送玻璃管一个、塑料吸管六根、塑料弯头二个、金立牌手机一部（已损坏）、海信牌手机一部、iPhone牌手机一部、VKE牌手机一部、华为牌手机一部、塑料自封袋六十三个予以没收。
上诉人（原审被告人）王德生上诉称：原判对其量刑重，被抓获时其身上携带的16.29克毒品不属于贩卖。
其辩护人辩称：第一、一审判决认定王德生贩卖5克及20克毒品的证据不充分，因贩卖时当场都没经过称重；第二、抓获王德生时从其身上搜出的毒品不是为了贩卖，应定为非法持有毒品罪；第三、王德生自愿认罪、系初犯。主观恶性不大，原判对其量刑过重。
上诉人（原审被告人）腾军伟上诉称：自己从刘晓处购买毒品是为自己和霍小燕吸食，不是要贩卖给他人，原判对其量刑重。
上诉人（原审被告人）刘晓上诉称：其以1100元价格从王德生处购买20克毒品后，按照腾军伟的要求，将毒品9.39克留在房间，其仅是运输毒品，且不是主犯，原判对其量刑重。
上诉人（原审被告人）霍小燕上诉及其辩护人称：第一、霍小燕贩卖毒品没有实际交易，应以犯罪预备处罚；第二、霍小燕仅是居间介绍腾军伟将毒品卖给吴某，其在共同犯罪中没有收益，应认定为从犯；第三、霍小燕是否协助抓捕同案犯腾军伟构成立功应进一步核实；第四、霍小燕居间介绍买卖毒品的数量是7克，应以7克作为被告人霍小燕的量刑依据，原判对霍小燕量刑过重。
经二审审理查明的犯罪事实和证据与一审一致，且所有证据均经一审当庭举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。
四上诉人关于原判事实认定、定性方面的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判认定四上诉人贩卖毒品的事实，有四上诉人分别关于贩卖毒品的供述、证人吴某等人的证言、扣押材料、鉴定意见、辨认笔录等证据证实，证据相互印证，证明方向一致，形成完整的证据链条，原判认定四上诉人构成贩卖毒品罪的事实清楚、定性准确。上诉人王德生贩卖毒品事实清楚，原判将侦查机关从其身上查获的毒品计入其贩卖毒品的总额，符合法律规定。上诉人刘晓为腾军伟从王德生处以1100元价格代购20克毒品后，仅交给腾军伟9.39克毒品，从中牟利，其行为依法构成贩卖毒品罪。
上诉人霍小燕上诉及其辩护人称霍小燕贩卖毒品没有实际交易，应以犯罪预备处罚的上诉理由及辩护意见：经查，霍小燕居间介绍贩卖毒品，已经着手实施贩卖毒品的行为，依法不构成犯罪预备。
上诉人刘晓、霍小燕关于两人系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘晓在为腾军伟代购毒品中，并从中牟利，其行为独立的构成贩卖毒品罪。霍小燕明知腾军伟贩毒而为其介绍购毒人，行为均积极主动，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。
关于霍小燕辩护人辩称霍小燕是否协助抓捕同案犯，构成立功的辩护意见，经查，在案并经过庭审质证的证据不能证实上诉人霍小燕构成立功。
四上诉人关于原判对四上诉人量刑重的上诉理由及辩护意见：原判综合考虑四上诉人的犯罪事实、性质、社会危害程度、认罪态度、刘晓系累犯、霍小燕系毒品再犯等情节，量刑在法定幅度之内，并无不当。
本院认为，上诉人（原审被告人）王德生、腾军伟、刘晓、霍小燕明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人腾军伟、霍小燕在共同犯罪中，均起主要作用，均系主犯。鉴于上诉人刘晓系累犯，霍小燕系毒品再犯，依法均应从重处罚。原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王德生、腾军伟、刘晓、霍小燕的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋家康
代理审判员 张 靖
代理审判员 张利耸
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 冉红友