山西省长治市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）晋04刑终441号
原公诉机关沁源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张远忠，男，1975年8月13日出生，汉族，初中文化，中共党员，沁源县第十五届人大代表，住山西省沁源县。2014年10月22日，因涉嫌合同诈骗罪被沁源县公安局刑事拘留，2014年11月5日，因涉嫌合同诈骗罪，经沁源县人民检察院批准，同日被沁源县公安局执行逮捕。现羁押于沁源县看守所。
辩护人段雪梅，山西隆德晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王建中，男，1975年5月5日出生，汉族，小学文化，无业，住山西省吕梁市交口县。2014年11月21日，因涉嫌合同诈骗罪，被沁源县公安局刑事拘留，2014年12月1日，因涉嫌合同诈骗罪，经沁源县人民检察院批准，同日被沁源县公安局执行逮捕。现羁押于沁源县看守所。
沁源县人民法院审理沁源县人民检察院指控原审被告人张远忠、王建中犯诈骗罪一案，于2015年7月27日作出（2015）沁刑初字第11号刑事判决。判后，原审被告人张远忠、王建中不服，均提出上诉。2015年10月8日本院作出（2015）长刑终字第00363号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重新审理。本院于2016年7月27日作出（2016）沁刑初字第88号刑事判决。判后，原审被告人张远忠、王建中不服,均提出上诉。2016年11月15日，本院作出（2016）晋04刑终273号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重新审理。沁源县人民法院于2017年6月6日作出（2017）晋0431刑初1号刑事判决。判后，原审被告人张远忠、王建中不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：2013年9月份，温某（另案处理）告知被告人张远忠其所承包的××县的荒山，中国铝业股份有限公司山西分公司沁源铁水沟铝矿（以下简称中铝公司）允许其在此荒山上开采铝矿，故要将此荒山以50万元价格转包出去，之后，被告人张远忠找到被告人王建中让王帮忙找承包人。2013年10月份，被告人王建中介绍福建省福清市××村江某承包此荒山，被害人江某听被告人张远忠说中铝公司允许温某在铁水沟村所承包的荒山上开采铝矿，经过实地查看，也见被告人张远忠在此山上开采过铝矿。2013年10月27日，被告人张远忠与江某签订了矿山转让协议，2013年10月29日张远忠收取江某转让金60万元，另附迁坟补偿费6万元，当日，被告人张远忠将该款转给温某30万元、王建中16万元（包括6万元迁坟补偿费）。
另查明，被害人江某向公安机关报案时间为2014年4月11日，公安机关的立案时间为2014年6月19日。被告人张远忠分别于2013年11月29日给江某退款9.9万元，2014年5月20日给被害人江某退款10万元，2014年10月29日将剩余款46.1万元全部退给被害人江某，同时另外补偿江某5万元，并取得了被害人江某的谅解。王建中分别于2013年10月31日退给张远忠1万元，2013年11月23日退给被告人张远忠10万元，2013年底退给被告人张远忠5万元。
认定以上事实的证据有：
1、报案材料，证明案件来源系被害人江某报案。
2、犯罪嫌疑人归案情况说明，证明被告人张远忠、王建中的到案方式是抓获。
3、违法犯罪记录查询情况说明，证明被告人张远忠、王建中无违法犯罪记录。
4、矿山转让协议，证明2013年10月27日被告人张远忠与被害人江某签订了一份《矿山转让协议》，协议约定由江某支付转让金60万元，另外一次性补偿三座坟墓的迁移费6万元，共计66万元。
5、收据凭证，证明2013年10月29日被害人江某通过江某1的账户转账给被告人张远忠66万元，同日被告人张远忠给江某出具了收到江某矿山款陆拾陆万元的收据。
6、《沁源县王和镇铁水沟村与沁源县宇洪纳米耐材科技开发有限公司联合开发中国铝业股份有限公司山西分公司沁源铁水沟铝矿的协议书》，证明沁源县王和镇铁水沟村与沁源县宇洪纳米耐材科技开发有限公司协议联合开发中国铝业股份有限公司山西分公司的沁源铁水沟铝矿。
7、“四荒”地使用证明，证明2007年涉案“四荒”用地曾拍卖给任世恩。
8、当选证，证明任某于2011年12月8日当选为沁源县王和镇铁水沟村村委主任，任期三年。
9、经费支出报销单，证明被害人江某因开工支出5000元。
10、凭证四份，证明2013年10月29日，被告人张远忠的账户内收到被害人江某的转款66万元，张远忠于当日转入温某账户30万元。2014年5月20日，张远忠退到江某的账户内10万元。
11、在逃人员登记、撤销信息表、抓获经过、羁押证明，证明沁源县公安局于2014年8月10日对被告人张远忠上网追逃，2014年10月22日被告人张远忠在孝义市宝宏大酒店停车场被孝义市公安局崇文刑警中队民警抓获并羁押于孝义市看守所。2014年10月23日被沁源县公安局民警提走,2014年10月24日沁源县公安局对其撤销追逃。沁源县公安局于2014年11月7日对被告人王建中进行上网追逃，2014年11月21日，介休市公安局交警大队西堡中队民警在108国道与三贤大道交叉口检查时将其抓获，2014年11月23日沁源县公安局对其撤销追逃。
12、沁源县人大常委会关于对被告人张远忠采取刑事拘留措施的批复，证明被告人张远忠系沁源县人大代表，沁源县公安局在对其采取刑事拘留措施时，已按规定报请县人大许可。沁源县人大常委会于2014年7月9日同意对被告人张远忠采取刑事拘留措施，其代表资格暂行停止。
13、撤案申请、和解协议、谅解书、收据凭证，证明2014年10月29日，被害人江某收到张远忠的家属退款46.1万元及补偿损失费5万元（原退还19.9万元人民币被害人江某已经收到，现在共收到退款71万元整），双方现已达成和解协议，被害人江某对被告人张远忠的行为表示谅解，向办案单位提出撤案申请。
14、常住人口详细信息、户籍证明，证明被告人张远忠、王建中及被害人江某的个人基本情况。
15、证人任某证言，证明沁源县王和镇铁水沟村并未将涉案荒山承包给张远忠。
16、证人温某证言，证明其和张远忠是朋友，其和刘某以浩辰农林牧有限公司的名义和铁水沟村签订有荒山承包合同，张对外转让该荒山的事情其并不知情。
17、证人范某证言，证明中国铝业股份有限公司山西分公司沁源铁水沟铝矿并未将涉案荒山承包给张远忠及他人。
18、证人刘某1证言，证明温某委托被告人张远忠寻找承包商承包铁水沟村荒山，张远忠在被告人王建中的介绍下，与江某达成矿山转让协议，由江某付给张远忠66万元的具体经过。
19、被害人江某陈述，证明被害人江某陈述其与被告人张远忠签订矿山转让协议的具体经过。
20、被告人张远忠供述，证明被告人张远忠在被告人王建中的介绍下，与江某达成矿山转让协议，由江某付给张远忠66万元的具体经过。
21、2014年4月30日张远忠的询问笔录，2014年10月22日孝义市公安局的讯问笔录，证明案件的整个事实经过。
22、被告人王建中供述，证明被告人张远忠在被告人王建中的介绍下，与江某达成矿山转让协议，由江某付给张远忠66万元的具体经过。
被告人张远忠的辩护人向一审法庭提供的证据有：
1、被害人江某向被告人张远忠亲属出具的证明及签字照片一份，证明张远忠没有诈骗的故意，也没有以沁源县王和镇铁水沟村的名义来签订合同，张远忠确实在山上挖矿，协议上的签字甲方、乙方，双方只代表个人行为。签订协议之前江某实地考察过，而且张远忠是具体承办人，只知道能挖矿是事实，签订的主体不代表单位。
2、和解协议及谅解书一份，证明2014年10月29日江某与张远忠的亲属签订的和解协议，约定张远忠的亲属全部退还江某66万元，主动补偿5万元，江某对张远忠的行为予以谅解，
3、撤案申请复印件一份，证明2014年10月29日江某向沁源县公安局出具的撤案申请书一份，张远忠的亲属除了66万元全部退还，另外给其5万元补偿，并且申请撤案处理。
4、付某的情况说明、身份证复印件及光盘一份，证明被告人张远忠与被害人江某对签订合同地方多次考察，温某当面委托张处理相关事宜。
5、证人刘某1证言，证明其没有看合同，听说开采的矿石在中铝的范围内，张与温某是雇佣关系，开采铝矿，温某说是他自己承包的荒山，干了十来个月，其一直在那里。当时温某打电话说在西安，温某委托张签订的，温某说给其30万，给王16万，剩余的钱从西安回来再处理。
本案一审审理期间，针对被告人张远忠通过其辩护人反映赵某和段某盗窃天翔小卖部的事实，请求立功的情况，经补充侦查，证据如下：
1、情况说明及姚某的户籍信息，证明天翔小卖部实际名称天翔烟酒副食店，经多次转手，姚某曾经营过。侦查人员在侦查过程中姚某拒不配合，没有收集到姚某的证人证言。证明侦查民警经过核实没有发现有关天翔烟酒副食店的相关报案信息。
2、讯问张远忠的笔录，证明2017年5月4日侦查人员向被告人张远忠核实检举的事实。
3、讯问赵某的笔录，证明赵某否认在天翔小卖部盗窃的事实。
4、讯问段某的笔录，证明段某否认在天翔小卖部盗窃的事实。
5、询问李某笔录，证明天翔烟酒店的经营人曾是姚某，年龄是50岁，没有提供姚某经营时天翔小卖部失窃的事实。
沁源县人民法院于2017年3月22日依法给被害人江某送达出庭通知书时作询问笔录一份，并对其2015年9月7日提供的情况说明予以核实，经被害人江某辨认是其所写。
原判认为，被告人张远忠、王建中以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法予以认定。被告人张远忠对被害人江某称中铝公司允许温某在其承包的荒山上开采铝矿，他们是挂靠中铝公司干活，每吨给中铝公司交10元钱管理费，取得了被害人江某的信任，使被害人自愿与其签订矿山转让协议，并取得了矿山转让款60万元及迁坟款6万元。被告人张远忠在无矿山开采权且没有实际履行能力的情形下，仍然与被害人签订矿山转让协议，收取转让款，具有主观上骗取他人钱财的故意；被告人王建中在明知张远忠没有合法采矿权的情形下，仍然介绍被害人江某与张远忠签订矿山转让协议，从中赚取介绍费，主观上也具有骗取他人钱财的故意。被告人张远忠、王建中二人系共同犯罪，被告人张远忠起主要作用，系主犯；被告人王建中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人张远忠在被害人向公安机关报案前主动归还被害人9.9万元，在公安机关立案前归还10万元，共计19.9万元部分应当予以扣除，二被告人的诈骗数额应以实际骗取的金额46.1万元予以认定。被告人张远忠通过其辩护人向本院举报他人盗窃一案的事实，现有证据无法证实，故不构成立功。鉴于被害人江某在签订合同，承揽工程过程中缺乏应有的审慎注意意识，主观上也存在一定的认识错误，二被告人犯罪的主观恶性不深，在案发前部分退赃及案发后已全部退赃，未造成较为严重的社会危害后果，并另外补偿被害人5万元经济损失，取得了被害人的谅解等情节，依法可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告人张远忠犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元。（罚金于本判决书生效后十日内缴纳。）二、被告人王建中犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。（罚金于本判决书生效后十日内缴纳。）
判后，原审被告人张远忠、王建中不服，提出上诉。张远忠上诉认为自己没有骗取钱财的主观故意，受害人江某对上诉人有无采矿资格均知情，自己为温某打工，接受温某委托并在其授意下签订矿山转让协议，原判认定自己为主犯错误。原审被告人王建中上诉认为自己没有诈骗的主观故意和行为，受害人江某也对合同主体进行过审查，自己只是中间介绍人，自己在案发前已经退钱，请求依法改判。
经二审审理查明，原审认定的事实经一审庭审质证、认证，合法有效，本院对原审查明的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张远忠、王建中以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物46.1万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人张远忠、王建中二人系共同犯罪，被告人张远忠起主要作用，系主犯；被告人王建中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。原审被告人张远忠上诉认为自己没有骗取钱财的主观故意，受害人江某对上诉人有无采矿资格均知情，自己为温某打工，接受温某委托并在其授意下签订矿山转让协议，原判认定自己为主犯错误。经查，上诉人张远忠是实际合同的签订者，在没有矿山开采权且不能实际履行的情形下，仍然与受害人签订矿山转让协议，在整个合同签订过程中起主要作用，原判认定并无不当。原审被告人王建中上诉认为自己没有诈骗的主观故意和行为，受害人江某也对合同主体进行过审查，自己只是中间介绍人，自己在案发前已经退钱，请求依法改判。经查，上诉人王建中供述知道张建忠没有相关开采手续，仍介绍并促成受害人与张远忠签订矿山转让协议，并收取中介费10万元，原判已结合其退款数额，将诈骗金额予以核减，并结合其犯罪情节、地位正确量刑。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长史蕾
审判员刘冠晋
审判员康抗
二0一七年十月二十六日
书记员李妍