广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第7637号
上诉人（原审被告）：陈某甲，住广州市越秀区。
委托代理人：游植龙，广东经纶律师事务所律师。
委托代理人：吴伟，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗某，住广州市天河区。
委托代理人：张启军，广东金粤律师事务所律师。
上诉人陈某甲因与被上诉人罗某离婚纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第3030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
罗某的一审诉讼请求为：1.解除罗某、陈某甲婚姻关系；2.婚生儿子陈某乙涵由罗某抚养，陈某甲每周星期天可有一天的探视权；3.陈某甲支付抚养费每月8000元至婚生儿子陈某乙涵年满十八周岁；4.按罗某占百分之七十、陈某甲占百分之三十的比例分割夫妻共同财产；5.判决陈某甲承担本案的诉讼费用。
陈某甲的一审诉讼请求为：1.同意解除罗某、陈某甲婚姻关系；2.婚生子由陈某甲抚养，罗某每周可有三天的探视权，无需罗某支付抚养费；3.对罗某名下尾号为4815的民生银行账户中2014年1月21日至12月30日期间大额转出的款项469527元按照陈某甲占百分之六十、罗某占百分之四十的比例进行分割，其余夫妻共同财产可平均分割；4.罗某存在婚外情，应向陈某甲支付精神损害赔偿金200000元。
原审法院判决：一、准予罗某与陈某甲离婚；二、婚生儿子陈某乙涵由罗某携带抚养，陈某甲每月支付抚养费4000元至陈某乙涵年满18周岁止；陈某甲享有每周探视一次的权利，具体的时间为每周日8：00至次日周一20：00，由陈某甲负责接送，罗某予以配合；三、位于广州市天河区猎德大道33号之一2402房归罗某所有；位于广州市天河区猎德大道33号地下二层95号车位归罗某所有；购买该车位尚欠银行贷款本金利息由罗某于判决生效之日起30日内向银行递交申请提前清偿；罗某补偿陈某甲房屋及车位折价款2000000元，具体履行方式为自判决生效之日起2个月内由罗某支付1000000元，剩余款项1000000元自判决生效之日起6个月内支付完毕；四、位于广州市越秀区东景街8号2005房归陈某甲所有，购买该房尚欠银行贷款本金利息由陈某甲于判决生效之日起30日内向银行递交申请提前清偿；五、罗某、陈某甲于判决生效之日起四个月内办理上述不动产登记过户手续，因处理上述不动产产生的税费由罗某、陈某甲共同负担；六、自判决生效之日起10日内，罗某支付陈某甲88423.22元；七、驳回罗某其他诉讼请求；八、驳回陈某甲其他请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费39900元，由罗某负担19950元、陈某甲负担19950元（自判决生效之日起7日内向原审法院交齐）。
判后，陈某甲不服，向本院提起上诉称：一、一审判决遗漏了陈某甲提交的三份共同居住证明等核心证据。广州市天河区兴华街燕塘社区居民委员会出具的《居住证明》、中海璟晖华庭管理处与广州市公安局天河区分局冼村派出所出具的《证明》、广州天伦物业管理公司和广州市公安局越秀区分局黄花岗派出所出具的《证明》足以证实孩子自出生一直与祖父母同住，感情深厚，改变生活环境对其成长明显不利，也将对陈某甲的父母造成极大的感情伤害。二、一审判决未查明导致婚姻关系破裂的过错在于女方。根据陈某甲提交的录音可知，罗某已经多次明确承认其与他人存在婚外的不正当男女关系／婚外情。罗某并未否认其内容的真实性，可见导致双方感情破裂的过错在于罗某。三、儿子陈某乙涵应由陈某甲抚养。根据双方的多次协商，离婚后儿子由陈某甲抚养，而且可以证明罗某对于儿子抚养问题实际并不关心。罗某品行不端，存在不利于子女身心的情形，未尽心照料及合理教育孩子，而陈某甲受教育程度较高、工作能力较强、收入较高且比较稳定，有较好的抚养孩子的能力，因此由陈某甲行使对婚生子女的抚养权，有利于孩子的身心以及将来的成长。儿子陈某乙涵随陈某甲及祖父母生活时间较长，祖父母要求且有能力帮助子女照顾孙子，故陈某甲享有优先抚养孩子的权利。恳请法院改判由陈某甲行使抚养权的同时，责令罗某每月承担4000元抚养费。四、罗某转移、隐匿夫妻共同财产，且因罗某的过错导致离婚，罗某除返还共同财产外，依法应少分、甚至不分财产。五、因婚姻关系破裂的过错完全在于罗某长期与婚外异性存在婚外情及骈居，给陈某甲造成极其严重的精神伤害，依法有权主张精神损害赔偿。据此请求：一、维持原审判决第一项、第三项、第四项、第五项及第七项；二、撤销原审判决第二项、第六项及第八项；三、判决婚生儿子陈某乙涵由陈某甲携带抚养，罗某每月支付抚养费4000元至陈某乙涵年满18周岁止；罗某享有每周探视一次的权利，探视时间为每周日8：00至次日周一20：00；四、依法判决罗某支付陈某甲精神损害赔偿人民币200000元；五、判决罗某支付陈某甲转移的夫妻共同财产金额的60%（截至目前，已发现的已转移资产金额超过人民币645356元，即应至少向陈某甲支付387213元）。六、一审、二审的全部诉讼费用均由罗某承担。
罗某服从原审判决，不同意陈某甲的上诉请求，并答辩称：一、针对抚养权问题。首先，陈某甲所述的三份证明一审已经经过质证，罗某也否认了该证据的真实性。其次，三份证明不具有关联性，从陈某乙涵出生到2015年，陈某甲称其父母和某在一起共同生活，与事实不符。事实上，作为陈某甲父母原来户籍不在广州，是2011年迁到广州，父母双方身份证地址不是陈某甲和罗某住处。在一审审理过程中，陈某甲也陈述过陈某甲与罗某双方父母也是不间断照顾陈某乙涵。再次，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》之规定，本案中并不存在子女单独随祖父母生活多年的情形，陈某甲引用三份证据拟证明自己有优先抚养儿子的条件不能成立。二、关于离婚的过错方问题。本案提出一审离婚的诉讼是罗某，双方感情破裂的原因是因为双方性格不合，经常有冲突，而且陈某甲有赌博的恶习以及家庭暴力的倾向，这有公安机关的行政处罚决定以及陈某乙涵的证言可以证明。陈某甲在一审过程中主张罗某存在所谓婚外情，是陈某甲的一面之词，一审法院已经否定了该主张。结合罗某提交的其照顾陈某乙涵的证据，一审法院认定抚养权归罗某所有，更有利于陈某乙涵成长，符合法律规定。四、关于罗某名下民生银行账户财产分割的问题。实际上在双方离婚期间，罗某该账户均有大额财产进出记录，在2014年11月份有一笔16万元进帐，陈某甲称罗某转移财产，无事实与法律依据。而且该账户是罗某的工资账户，一审法院对于消费支出的核算合理，甚至少扣除了2015年8月份罗某与儿子澳洲游学的部分费用。五、关于精神损害赔偿问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条之规定，只有持续稳定的同居才能作为请求精神损害赔偿的依据。故陈某甲请求精神损害赔偿没有法律依据。
对于原审法院查明的事实，双方均无异议的，本院予以确认。
另查明，陈某甲一审期间提交了广州市天河区兴华街燕塘社区居民委员会出具的《居住证明》、中海璟晖华庭管理处与广州市公安局天河区分局冼村派出所出具的《证明》、广州天伦物业管理公司和广州市公安局越秀区分局黄花岗派出所出具的《证明》，拟证明陈某乙涵与陈某甲的父母居住在一起，其父母长期照顾陈某乙涵。罗某质证称，对该三份证据均不予确认，与本案无关，且2005至2008年期间陈某乙涵没有居住在陈某甲的父母处，是与罗某的父母轮流照顾陈某乙涵，证明中所说的房子已经卖掉了。罗某称陈某乙涵平时与罗某、陈某甲一起在珠江新城居住，陈某甲父母在学校旁边另外租了房子方便接送与照顾陈某乙涵中午饮食。对此，陈某甲亦称从小学开始直至本案诉讼阶段皆是如此。
再查明，二审庭询时，陈某甲明确请求分割的是罗某名下尾号为4815的民生银行账户中2014年1月21日至12月30日期间大额转出的款项469527元，按照陈某甲占百分之六十、罗某占百分之四十的比例进行分割。该民生银行账户对账单显示2014年1月15日、2014年2月14日、2014年3月21日、2014年4月15日、2014年5月15日、2014年6月13日、2014年7月15日均有工资进账，2014年9月19日存款47000元，2014年11月28日存款160000元，2014年12月12日存款100000元。
本院经审理认为：对于原审判决主文第一项、第三项、第四项、第五项、第七项，双方当事人均未提起上诉，视为双方当事人对此均无异议，本院予以维持。
关于婚生子陈某乙涵的抚养问题。陈某甲主张陈某乙涵自出生至今一直与祖父母共同生活，为此提交三份居住证明予以佐证。罗某称陈某乙涵平时与罗某、陈某甲一起在珠江新城居住，陈某甲父母在学校旁边另外租了房子方便接送与照顾陈某乙涵中午饮食。对此，陈某甲亦称从小学开始直至本案诉讼阶段皆是如此。可见，陈某乙涵并非单独随祖父母共同生活多年，不符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条规定的情形，不能作为陈某乙涵跟随陈某甲生活的优先条件，故陈某甲的上诉请求及理由不能成立。原审法院根据双方当事人的诉辩，提交的证据，认定婚生子陈某乙涵由罗某携带抚养，并在此基础上对陈某乙涵的抚养费以及探视权问题进行相应的处理，并无不当，且理由阐述充分，本院予以维持。
关于夫妻共同财产问题。陈某甲上诉称罗某名下尾号4815的民生银行账户并非罗某的工资发放账户，不能将工资的40.6%作为个人消费进行扣除，而且一年之内40多万元去向不明，属于恶意转移财产。对此，本院认为，根据该民生银行账户的流水，2014年1月至7月期间均有工资进账，至罗某起诉离婚后仍有大笔金额进账。由此可见，该账户系罗某的工资账户，至罗某起诉离婚后仍正常使用，故本案中无充份的证据证明罗某存在恶意转移财产的行为。原审法院在扣除罗某个人的合理消费、子女的抚养费用以及有证据支持的相关费用后，将其余转出的财产及余额作为夫妻共同财产进行分割，并无不当，本院予以维持。
关于精神损失赔偿问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条之规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。陈某甲提交三份录音拟证明罗某存在婚外情，并据此请求赔偿精神损失200000元，但是其所提供的证据尚不足以证实罗某存在该法第四十六条所规定的法定情形，故陈某甲主张罗某赔偿精神损失缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9672元，由陈某甲负担。
判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
代理审判员 黄小迪
代理审判员 李 婷
二〇一六年二月××日
书 记 员 黄笑芬
庄武衡