广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1443号
上诉人（原审被告）：兴业银行股份有限公司东莞长安支行。住所地：广东省东莞市长安镇长盛长青路华安商住大厦05、06号铺一、二层。
诉讼代表人：李树峰，该支行行长。
委托代理人：叶松盛，广东众达律师事务所律师。
委托代理人：胡博铿，广东众达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张富军。
委托代理人：丘敏，广东泰如律师事务所律师。
上诉人兴业银行股份有限公司东莞长安支行（以下简称为兴业银行长安支行）因与被上诉人张富军银行卡纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民二初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张富军向原审法院起诉称：张富军在兴业银行长安支行处办理储蓄业务并开立卡号为62×××11的银行卡，为该卡储蓄款的安全，张富军除了办理存取业务外并未开通其他业务，并一直妥善保管及使用该卡，从未泄露该卡卡号及密码等信息。2014年12月17日，张富军通过手机短信陆续发现该卡内的存款59000元已被他人取走，张富军立即对该卡进行挂失及报警。经公安机关调查发现，有人曾于2014年12月17日在福建省龙岩市的银行柜员机内将张富军银行卡的存款转账39000元以及取走现金20000元。为维护张富军合法权益，特诉至法院，请求判令：1.兴业银行长安支行立即向张富军支付被盗款项59000元及相应利息（以59000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日计算至实际清偿之日止）；2.兴业银行长安支行承担本案诉讼费用。原审庭审中，张富军主张公安机关已为其追回19000元，故变更第一项诉讼请求为：兴业银行长安支行立即向张富军支付被盗款项40000元及相应利息（以40000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日计算至实际清偿之日止）。
兴业银行长安支行向原审法院答辩称：一、本案已经由公安机关进行侦查，在公安机关没有侦查结果出来前，法院应中止审理。二、案涉银行卡为借记卡，只要知道密码即可使用，张富军未能提供有效证据证明涉案转账的银行卡系伪卡，也无法证明系由兴业银行长安支行造成该卡信息泄露而被犯罪分子复制，兴业银行长安支行对张富军的损失不应承担任何责任。三、张富军作为持卡人负有妥善保管银行卡及密码的义务，如果是由于张富军个人的失误导致卡内存款被他人非法盗刷，兴业银行长安支行依法无需承担任何责任。四、涉案银行卡转账59000元，其中39000元系转账至案外人王伟名下账户，法院应依法查明该款项的转汇款事实，若系王伟无合法依据取得该款项，依法应由王伟向张富军返还该部分款项。综上所述，请求法院依法驳回张富军全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：张富军在兴业银行长安支行处开户办理了一张借记卡，卡号为62×××11。申请办理借记卡时张富军在开户资料上签名确认，表示已经了解并同意遵守《兴业银行借记卡领用合约》。《兴业银行借记卡领用合约》第三条规定，“借记卡资金的支取方式为凭密码支取，密码为银行识别申领人身份的唯一依据，所有通过密码发出的交易指令均视为申领人本人办理。……申领人应妥善保管卡片及账号、密码等资料，不得将借记卡转借他人使用，因申领人泄露个人资料、密码或将账户转借他人使用造成的风险及损失由申领人承担。……申领人借记卡遗失或被盗、密码泄露或遗忘应及时向银行提出挂失申请，申领人可通过……挂失生效前以及口头挂失生效后持卡人未能及时办理正式挂失手续所造成的经济损失由持卡人承担。”
根据该卡的交易流水显示，2014年12月17日20时48分10秒，该卡账户内的存款转账39000元至户名为王伟的账户中，随后在同日20时48分33秒至20时51分30秒期间，该银行卡账户内的存款在福建省龙岩市连城县中山路的中国建设银行柜员机上被分8次支取了共20000元现金。张富军认为该三笔合计59000元的消费款项系被盗取，随即通过电话挂失银行卡并报警。张富军提交的电话拨打记录、通话清单显示，张富军于当日20时51分拨打过兴业银行长安支行电话95××1挂失，并于20时57分拨打110报警电话报案。后张富军亲至东莞市公安局长安分局乌沙派出所，就银行卡被盗刷一事向公安机关作了询问笔录，原审法院依据张富军的申请，调取了该笔录。询问笔录显示，笔录的制作时间为案发当日的22时00分至22时40分，张富军在公安机关的询问过程中，已就其银行卡被盗刷一事进行了详细的阐述，其称涉案银行卡并未遗失或出借给他人，亦无开通网银等相关业务，密码仅有张富军自己知道，款项被盗时银行卡在张富军身上，还称其发现银行卡被盗刷后，立即进行了电话挂失并报警。2014年12月18日，即案发后的次日，东莞市公安局长安分局长安派出所再次对张富军作了相应的询问笔录，并于2014年12月19日出具立案告知书，对张富军被盗窃一案立案侦查，但原审法院作出判决时尚未告侦破。兴业银行长安支行称公安机关没有对涉嫌盗刷银行卡的案外人进行调查，故不足以认定银行卡款项被盗取的事实，张富军也不能证明系案外人持伪卡进行交易，亦可能存在张富军委托他人转取款的事实。另外，兴业银行长安支行提交了《借记卡账户交易明细清单》，用以证明张富军多次使用案涉银行卡进行取款、转账及刷卡消费业务，存在泄露银行卡信息的风险。
以上事实，有张富军提交的兴业银行借记卡、明细对账单、受案回执、立案告知书、手机短信、通话记录、兴业银行通用回执及兴业银行长安支行提交的《借记卡账户交易明细清单》、《兴业银行借记卡领用合约》及原审法院调取的报警回执、询问笔录以及当事人的陈述附卷为据。
原审法院认为：本案为银行卡纠纷。张富军在兴业银行长安支行处办理兴业银行借记卡，双方形成储蓄存款合同关系，张富军与兴业银行长安支行为合同双方当事人。中国建设银行的柜员机是基于银联的通存通兑业务关系办理相应的取款手续，从法律性质上而言，应属于双方当事人约定的向张富军履行债务的第三人。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或是履行债务不符合约定，债务人应向债权人承担违约责任。”因此，本案中国建设银行柜员机上取款所产生的法律后果应由张富军的开户行即兴业银行长安支行承担。对本案的焦点问题，原审法院分析如下：
首先，关于本案是否应当中止审理及追加案外人王伟为本案被告的问题。兴业银行长安支行以涉及刑事犯罪为由要求原审法院中止审理本案，原审法院认为，张富军基于与兴业银行长安支行形成的储蓄存款合同关系提起本案诉讼，与案外人盗取银行卡内存款的行为不属于同一法律关系，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件受理和审理，故兴业银行长安支行的相关意见，原审法院不予支持。至于兴业银行长安支行申请追加案外人王伟作为本案被告参加诉讼，原审法院已另作裁定驳回，具体理由见裁定内容。
其次，关于案涉银行卡有无被盗刷的事实及是否存在伪卡交易的问题。第一、公安机关对张富军存款存在被盗取的事实已作出了初步调查，并对相关的盗取事实以盗窃罪进行了刑事立案，结合张富军的挂失、报警记录，原审法院认为上述情况已证明张富军银行卡内存款被盗取的事实发生。兴业银行长安支行在没有充分证据的情况下，推测银行卡存款被盗的事实可能没有发生，原审法院不予支持。第二、公安机关的询问笔录等显示，案发时张富军身在本市且持有案涉银行卡，而案发当晚银行卡被盗刷时的交易地点则位于与东莞市相距甚远的福建省龙岩市，结合张富军及时报案、报警的情况，可证明案外人使用伪卡进行交易，而兴业银行长安支行亦没有向原审法院提交银行卡被盗刷时的视频资料予以反驳，故原审法院认定张富军涉案银行卡内的存款系被他人使用伪造的银行卡所盗取。
再次，关于责任的划分。其一、本案为伪卡交易，兴业银行长安支行向伪造银行卡支付张富军存款，违反合同有关凭银行卡及密码支付的约定，故应当承担赔偿张富军损失的责任。其二、兴业银行长安支行主张张富军对泄露密码等银行卡信息有过错，应当举证证明，但其提交的《借记卡账户交易明细清单》仅显示张富军存在频繁使用银行卡的行为，并不足以推定其对密码等银行卡信息的泄露存在过错，应当承担举证不能的责任，故其主张原审法院不予支持。综上所述，张富军根据实际损失，主张兴业银行长安支行赔偿其本金40000元，原审法院予以支持。另外，张富军诉请兴业银行长安支行赔偿利息损失，由于张富军借记卡内的款项属于活期存款，兴业银行长安支行应按中国人民银行规定的同期活期存款利率计付利息（以40000元为本金，从2014年12月25日起计至清偿之日止）。张富军超出部分的诉请，原审法院予以驳回。
据此，依据《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第一款的规定，原审判决如下：一、兴业银行长安支行于判决生效之日起三日内向张富军赔付存款损失40000元及支付存款利息（以40000元为本金，从2014年12月25日起按照中国人民银行同期活期存款利率计至清偿之日止）；二、驳回张富军的其他诉讼请求。如果兴业银行长安支行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，由兴业银行长安支行负担。
上诉人兴业银行长安支行不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实及适用法律错误。一、本案公安机关尚在侦查中，案件事实不清，不应在本案中对责任进行分配，原审判决仅凭张富军的陈述而认定本案属于伪卡交易是错误的。兴业银行长安支行提交证据显示张富军有充足时间从案发取款、转款发生地到东莞市公安局长安分局长安派出所报案。二、在张富军不能举证证明案涉交易属于伪卡交易，也不能证明兴业银行长安支行存在过错的情况下，应由张富军承担举证不能的法律后果。1.张富军未能提供有效证据证明案涉转账的银行卡系伪卡，也无法证明是兴业银行长安支行导致该卡信息泄漏而被犯罪分子复制。一方面，张富军多次使用案涉银行卡办理取款、转款业务及刷卡消费，无法查明是哪次交易导致银行卡信息泄露而被犯罪分子复制，也不能推定是兴业银行长安支行导致其银行卡信息被非法复制、银行卡密码被泄露的。另一方面，根据《兴业银行借记卡领用合约》第三条第（一）项的约定，所有通过密码发出的交易指令均视为持卡人本人办理。因此，不能仅因为时间和空间的问题而认定案涉交易银行卡为伪卡，也不能排除是用真卡进行转汇款的。事实上，案发转账地点与张富军报案地点仅距离500公里，在此时间段内完全可以往返。作为储蓄机构的兴业银行长安支行负有及时付款的义务，无权拒绝持卡人凭卡和密码消费，也无义务去审核持卡人的身份。2.张富军负有妥善保管银行卡及密码的义务，如果是由于张富军个人的失误导致其卡内存款被他人非法盗刷，兴业银行长安支行无须承担任何责任。银行卡及密码是由持卡人唯一掌握的，持卡人负有妥善保管银行卡及密码的义务，凡使用密码进行交易的均视为本人所为。私人密码具有私有性、唯一性和秘密性，密码的使用直接表明对交易者身份的鉴别及对交易内容的确认，从而起到数字签名的功能。案涉银行卡系难以复制的IC卡，不能排除张富军将银行卡交给他人并指使他人使用的可能。退一步说，即使犯罪分子能够将卡复制出来，但不能输入正确的密码也是无法消费使用的。正确的密码只有持卡人知晓，由此可知是张富军自己将其密码泄露给他人或委托他人进行转账汇款使用。依据《兴业银行借记卡领用合约》第三条第（三）项的约定，张富军因未尽到妥善保管其银行卡及密码的义务，从而导致存款被他人盗刷，兴业银行长安支行对此无须承担任何责任。综上，兴业银行长安支行上诉请求判决：1.撤销原审判决；2.改判兴业银行长安支行无需赔付张富军存款损失40000元及支付任何存款利息。
上诉人兴业银行长安支行在二审期间没有向本院提交新证据。
被上诉人张富军向本院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人张富军在二审期间没有向本院提交新证据。
本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。另查明以下事实：1.《兴业银行借记卡领用合约》第三条第（一）项约定“借记卡资金支取方式为凭密码支取，密码为甲方识别乙方身份的唯一依据，所有通过密码发出的交易指令均视为乙方本人办理”。2.二审法庭调查中，张富军称若刑事案件还有退回赃款的，同意将退回赃款交予兴业银行长安支行。
本院认为：本案为借记卡纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院依法对兴业银行长安支行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点为：一、能否认定案涉取款交易是被他人使用伪造的银行卡进行操作实施；二、兴业银行长安支行应否承担赔偿责任以及承担责任的范围。
关于争议焦点一。案涉转账及取现交易于2014年12月17日20时48分10秒至20时51分30秒在福建省龙岩市连城县中山路的中国建设银行柜员机上进行，结合张富军于当日20时51分电话挂失并于当日22时在东莞市公安局长安分局乌沙派出所接受询问等情况，综合考虑到案涉交易行为地与张富军处所的距离、交易时间和挂失时间等情况，已可依据常理推断张富军本人并未在福建省龙岩市进行案涉争议交易。在没有证据证明所涉转账及取现交易是张富军授权他人所为的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，依据经验法则及民事证据高度盖然性规则，已可认定案涉转账及取现交易是被案外人用伪卡进行操作实施，兴业银行长安支行就此提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。兴业银行长安支行作为经营存贷款、银行卡等业务的专业金融机构，应当对其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范银行卡被复制和伪造，故兴业银行长安支行应对案涉借记卡被伪造后交易产生的损失承担相应责任。《兴业银行借记卡领用合约》中的合同条款是兴业银行长安支行为了重复使用而预告拟定，在订立合同时并未与持卡人充分协商的条款。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条的规定，《兴业银行借记卡领用合约》第三条第（一）项关于“所有通过密码发出的交易指令均视为乙方本人办理”的合同条款应理解为在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，但在伪卡交易民事案件中不应适用该约定，本院对兴业银行长安支行就此提出的上诉主张不予支持。本案中，兴业银行长安支行未能举证证明张富军未妥善保管密码或者存在不规范用卡行为，原审判决认定兴业银行长安支行应承担因案涉借记卡内款项被盗取而导致的损失40000元并无不当，兴业银行长安支行就此提出的上诉意见依据不足，本院不予采纳。案外人用伪卡进行的转账及取现交易均会导致张富军银行卡内的资金损失，在公安机关未侦破案件且将全部赃款退还给张富军之前，张富军还有40000元本金及相应利息损失尚未得到填补。张富军已于二审法庭调查中同意在有关机关退还其他款项的情况下将相应款项返还给兴业银行长安支行，故兴业银行长安支行在支付赔偿款后可取得相应追偿权和代位求偿权，本院对兴业银行长安支行就此提出的上诉意见亦不予支持。
综上，兴业银行长安支行的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费800元，由兴业银行股份有限公司东莞长安支行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一五年十一月五日
书 记 员 卢婕婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
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