广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤19刑终106号
抗诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
原审被告人黄锦秀，女，1973年1月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为广东省东莞市莞城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年6月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。
东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人黄锦秀犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月26日作出（2015）东三法刑初字第2102号刑事判决。宣判后，东莞市第三市区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定开庭审理并于2016年2月2日通知东莞市人民检察院阅卷。本案审理期间，东莞市人民检察院以需要补充侦查为由二次建议本院延期审理，补充侦查完毕后通知本院恢复审理。本院于检察机关通知恢复审理的次日起重新计算本案审理期限，检察机关的阅卷期间依法不计入审限。同年8月3日本院公开开庭审理了本案，东莞市人民检察院指派代理检察员周海波出庭履行职务，原审被告人黄锦秀到庭参加诉讼。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。全案现已审理终结。
原判认定，被告人黄锦秀购买毒品海洛因、甲基苯丙胺等毒品用于吸食和贩卖。2015年6月7日至18日期间，黄锦秀通过电话联系，在东莞市常平镇元霞路利民住宿附近贩卖毒品海洛因给黎前寿、王带强、杨霞。同年6月19日14时许，黄锦秀贩卖毒品给杨霞时被抓获，随后王带强、黎前寿前来购买毒品时先后被抓获。民警在黄锦秀租住的利民住宿303房缴获9包海洛因（净重2.99克）、1瓶甲基苯丙胺（净重0.97克）、1包冰毒（净重5.73克）以及电子称等称量工具。
上述事实，有经法庭质证、认证的现场勘查材料、鉴定意见、电子称等物证、到案经过等书证、杨霞、黎前寿等人的证言、黄锦秀的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人黄锦秀明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人黄锦秀犯贩卖毒品罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。关于被告人黄锦秀贩卖毒品的次数和数量，因公诉机关指控被告人黄锦秀贩卖毒品给三名吸毒人员的次数的直接证据仅分别有三名吸毒人员的证言，证据不足，另被告人黄锦秀贩卖毒品的数量亦未达十克以上不满五十克，原审法院对公诉机关有关被告人黄锦秀贩卖毒品的数量及次数的指控不予支持。
视被告人黄锦秀的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人黄锦秀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币3000元。
二、随案移送的手机三部、电子称一部，予以没收，上缴国库。
东莞市第三市区人民检察院抗诉提出：1、原审判决已认定黄锦秀分别贩卖毒品给黎前寿、王带强、杨霞等三人，依相关司法解释，黄的行为已符合《刑法》第三百四十七条第四款规定的情节严重标准，应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑，但原审法院判处黄锦秀有期徒刑二年九个月，是量刑档次与认定事实之间存在矛盾。2、本案认定黄锦秀贩卖海洛因及甲基苯丙胺十克以上不满五十克，证据确实、充分，对黄应处七年以上有期徒刑。原判认定黄锦秀贩卖海洛因及甲基苯丙胺未达十克以上，且在三年以下有期徒刑幅度内量刑，属适用法律错误。
东莞市人民检察院支持抗诉认为：原审判决认定被告人黄锦秀贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，导致量刑不当。原公诉机关抗诉正确，予以支持。
在法庭上，原审被告人黄锦秀提出其只提供毒品给黎前寿等人吸食，没有收对方的钱，不属于贩卖毒品。其对原审判决的量刑没有提出异议。
经本院审理查明，原审被告人黄锦秀购买毒品海洛因、甲基苯丙胺等毒品用于吸食和贩卖。2015年6月7日至18日期间，黄锦秀通过电话联系，在东莞市常平镇元霞路利民住宿附近贩卖毒品海洛因给黎前寿、王带强、杨霞等人。同年6月19日14时许，杨霞因形迹可疑被公安机关传唤调查，杨霞供称自己吸食的海洛因是从黄锦秀处购买的，并称愿意协助公安机关抓捕黄。当天20时许，杨霞到常平镇利民住宿附近打电话向黄锦秀求购毒品，后黄锦秀准备下楼交易时被伏击的公安人员抓获。随后王带强、黎前寿来到黄锦秀住处找黄购买毒品时先后被抓获。民警在黄锦秀租住的利民住宿303房缴获9包海洛因（净重2.99克）、1瓶甲基苯丙胺（净重0.97克）、1包冰毒（净重5.73克）以及电子称等称量工具。
上述事实，有以下证据证实：
1、勘验检查材料、现场图、现场照片：证实本案现场位于东莞市常平镇元霞路利民住宿303房。现场见电视柜、茶几、双人床垫等物品。
2、物证手机、电子称、吸管、锡纸、水瓶等：系公安机关在现场缴获的涉案物品。
3、到案经过：证实公安机关通过侦查抓获被告人黄锦秀，同时在黄的住处缴获疑似海洛因、冰毒、麻古等物品一批。
4、户籍证明：证实被告人黄锦秀的身份情况，其案发时已达刑事责任年龄。
5、扣押清单：证实公安机关依法从被告人黄锦秀处扣押锡纸、水瓶、注射器等涉案物品一批；扣押绿色塑料纸包装、重0.42克的块状疑似海洛因一颗，绿色塑料纸包装、重0.41克的块状疑似海洛因一颗，蓝色塑料纸包装、重0.16克的块状疑似海洛因一颗，蓝色塑料纸包装、共重0.26克的块状疑似海洛因二颗，紫色塑料纸包装、重0.28克的块状疑似海洛因一颗，蓝色塑料纸包装、重0.13克的粉状疑似海洛因一包，黄色铁质密封筒包装、重0.42克的块状疑似海洛因一颗，透明塑料袋包装的、重0.91克的块状疑似海洛因一颗，重0.97克的白色晶体及红色固体一瓶（疑似冰毒及麻古），透明塑料袋包装、重5.73克白色晶体一袋，重1.39克的红色固体一瓶。
6、称量笔录：证实公安机关在见证人的见证下，当着被告人黄锦秀的面对从黄住处缴获的疑似毒品进行称量，全部疑似毒品共净重11.08克。
7、通话清单：被告人黄锦秀供述其使用的电话号码134××××2112在2015年4月至6月期间，分别与黎前寿、王带强、杨霞有多次通话。
8、鉴定意见：证实（1）从黄锦秀住处缴获的绿色塑料纸包装、重0.42克的块状物，绿色塑料纸包装、重0.41克的块状物，蓝色塑料纸包装、重0.16克的块状物，二包蓝色塑料纸包装、共重0.26克的块状物，紫色塑料纸包装、重0.28克的块状物，蓝色塑料纸包装、重0.13克的粉状物，黄色铁质密封筒包装、重0.42克的块状物，透明塑料袋包装的、重0.91克的块状物均检验出海洛因成分。（2）从黄锦秀住处缴获的瓶子所装、重0.97克的白色晶体及红色固体混合物，透明塑料袋包装、重5.73克白色晶体一袋均检验出甲基苯丙胺成分。
9、现场检测报告书：证实公安机关分别对黎前寿、王带强、杨霞进行尿检，三人的尿液均呈吗啡类阳性。
10、审讯录像：证实公安机关依法审讯被告人黄锦秀的情况。
11、杨霞的证言：我从2015年2月开始向阿秀（黄锦秀）购买海洛因吸食，每隔三四天就会向她购买一次，每次购买价值50元至100元不等，重约0.1至0.2克。直至被抓获，我一共向阿秀购买了五六十次，花费毒资约5000元。我的手机中保存阿秀的电话号码为134××××2112。我只记得近期三次购毒具体情况：一次是2015年6月14日19时许，我打电话给阿秀，在东莞市常平镇利民住宿楼梯口附近向她购买50元海洛因（约重0.1克）。一次是2015年6月16日18时许，我打电话给阿秀，后在东莞市常平镇利民住宿楼梯口附近向她购买了重约0.2克价值为100元海洛因。一次是2015年6月18日19时许，我打电话给阿秀，后我在东莞市常平镇利民住宿楼梯口附近向阿秀购买了重约0.2克价值为100元海洛因。
2015年6月19日14时许，我经过桥头镇综合市场后面路段时，因形迹可疑被民警带回派出所审查。我向民警供称是向阿秀购买海洛因的。后于当日21时许，我带民警到常平镇元霞路利民住宿附近，我打电话给阿秀称要购买海洛因，阿秀让我到利民住宿附近拿，之后我再次打电话给阿秀让她拿毒品下来利民住宿门口，当阿秀出现时，民警上前将阿秀抓获。
辨认笔录：杨霞辨认出黄锦秀就是阿秀。
指认笔录：杨霞指认出从其手机提取阿秀的号码及其近期联系阿秀购买毒品的通话记录。
12、黎前寿的证言：我向东莞市常平镇元霞路利民住宿303房的女子购买海洛因五、六次，具体日期不记得了，只记得6月7日至18日，我向该女子购买了四次，每次购买50元，每天都是14时许我下班就打电话（134××××2112）联系该女子，然后我去利民住宿再打电话给该女子。该女子自己下楼到对面马路和我交易，当面付钱。我没有借过钱给该女子。2015年6月18日14时许，我再次用手机打给利民住宿303房的女子买海洛因，到了之后我打电话给她，她叫我到303房找她，我到了303房前面叫了一声“靓女”，该女子打开门，在门口卖30元海洛因给我。
2015年6月19日21时许，我打电话给该女子问她在哪里，我要买海洛因。该女子说她在利民住宿303房，我刚到303房就被民警抓获了。6月份我与该卖毒品的女子几乎每天都有通电话谈买毒品的事，但是该女子常说没有货，所以不是每天都购买，她说有货才我过去利民住宿找她买。
辨认笔录：黎前寿辨认出黄锦秀就是住在常平镇元霞路利民住宿303房的贩毒女子。
13、王带强的证言：我从2015年5月上旬开始向阿秀购买海洛因吸食，至被抓获大概买了十几次，每次购买50元，重约0.1克，共花费毒资500多元。我只记得最近四次的交易情况：最后一次是2015年6月19日15时许，我打电话（134××××2112）联系阿秀，后在常平镇元霞路利民住宿楼梯口附近向她购买了40元海洛因。倒数第二次是2015年6月17日15时许，我打电话联系阿秀，后在常平镇元霞路利民住宿楼梯口附近向她购买了50元海洛因。倒数第三次是2015年6月14日15时许，我打电话联系阿秀，后在常平镇元霞路利民住宿楼下路边向她购买了50元海洛因。倒数第四次是2015年6月10日16时许，我打电话联系阿秀，后在常平镇元霞路利民住宿楼梯口附近向她购买50元海洛因。
2015年6月19日22时许，我打电话联系阿秀称要购买海洛因，阿秀叫我到常平镇元霞路利民住宿303房，我过去敲门就被民警抓获。我看到阿秀和另外一名男子已经被控制在房内。
辨认笔录：王带强辨认出黄锦秀就是阿秀。
指认笔录：王带强指认出从其手机中提取的2015年6月19日晚上其联系阿秀购买毒品的通话记录。
14、肖某德的证言：东莞市常平镇元霞路利民住宿303房是一名女子租住的。2015年6月19日21时许，有几名警察到二楼找到我，他们出示证件后说是执行公务。过了约三分钟，303房的那名女子下楼，警察在二楼楼梯口将其抓获。后来，警察带着女子上楼，并且叫上我一起到303房，警察在房间内一张桌子上找到一个二指大的密封塑料袋，袋里装着大概一节手指大小的像冰糖的透明晶体。警察发现那名女子右手抓住东西，叫他放开手，女子松开手掉下2团用纸巾包着的东西。警察打开纸巾团后将纸巾团和晶体放在一起。
辨认笔录：肖某德辨认出黄锦秀就是租住在常平镇元霞路利民住宿303房的女子。
15、马某川的证言：2015年6月19日下午，我带着便衣队员唐某雄在东莞市桥头镇巷头村抓获吸毒女子杨霞。杨霞供述其吸食的海洛因是从东莞市常平镇一名叫黄锦秀的女子处购买的。当日19时许，杨霞带我们侦查人员去到东莞市常平镇园霞路利民住宿附近路段，杨霞供述黄锦秀住在利民住宿楼上，具体哪间房不清楚。我先安排唐某雄在利民住宿二楼楼梯平台伏击，并描述了黄锦秀的特征；然后我叫杨霞打电话联系黄锦秀购买毒品。经联系，黄锦秀约杨霞在利民住宿楼下等。不久，唐某雄抓获黄锦秀，还在黄的手上看到一包用纸巾包着的白色粉末状的毒品。我们在利民住宿三楼303房搜出海洛因、冰毒、麻古等毒品。约30分钟后，一个电话打到黄锦秀的手机上，黄说是打电话给她购买毒品，我们让她接电话，黄接完电话后说是一名男子要上门找她买毒品。约10分钟后，我们抓获第一名敲303房房门的男子黎前寿，经检查黎身上的手机拨打过的电话号码是黄锦秀的。约30分钟后，又有一个电话号码打给黄锦秀，黄又说这个人也是找她买毒品的，黄接完电话说是一名男子要上门找她买毒品。约20分钟后，我们抓获一名敲303房房门的男子，经检查该男子身上的手机拨打过黄锦秀的电话号码。
16、唐某雄的证言：证实的情况与马某川的证言基本一致。
17、被告人黄锦秀的供述与辩解：我从2003年开始吸食海洛因，每天大概吸一至两克，我偶尔也会吸食冰毒和麻古。我的海洛因是从“拐佬”处购入的，最近一次交易是2015年6月19日左右。我用公用电话打“拐佬”的电话买2克白粉，他叫我到常平镇隐贤山庄附近的一个寺庙旁的小路边拿。我把1000元放在放白粉的位置，之后我开车回东莞市常平镇元霞路利民住宿303房。
阿霞（杨霞）、布什（东莞本地人，经辨认系王带强）、阿黎（广西人，经辨认系黎前寿）都是我丈夫介绍给我认识的，他们向我要过毒品。我的毒资是丈夫给的。我当时是免费提供毒品给他们吸食，他们三人长期说没有钱，先欠着，我说以后有钱要给回钱我，不然买毒品的本钱都没有了，之后就给他们毒品。我每次给他们0.01克海洛因，不记得给了多少次。
黎前寿最近来我住处拿过毒品两次：第一次是2015年6月19日七八时许，黎前寿打电话联系我后到我的租房，跟我拿一点海洛因，我从租房鞋柜上面拿了一点海洛因（约0.05克）给他。黎前寿在303房吸食完后就离开了，我没有收他钱，是送给他吸食的。第二次是2015年6月19日19时许，黎前寿打电话给我问我在哪里，我说在303房，过了十多分钟，黎前寿自己过来303房。当时我已经被民警控制，黎前寿刚到租房就被民警抓获。我有时没钱生活就向黎前寿借钱，借的钱不用还，我就提供海洛因给他吸食作为交换。我向黎前寿借了2次钱，第一次是2015年6月初向他借了几百元，被抓的前两天借了700元。
王带强最近来我住处找我拿过毒品两次：第一次是2015年6月19日8时许，王带强打电话联系我后到303房，当时黎前寿刚离开，王跟说我拿一点海洛因，我就从租房的鞋柜上面拿了一点海洛因（约0.05克）给他。王带强在303房吸食完后就离开了，我没有收他钱，是送给他吸食的。第二次是2015年6月19日20时许，王带强打电话问我在哪里，我说在303房。过了十多分钟，王带强自己过来303房，当时我和黎前寿已经被民警控制，王带强刚到租房就被民警抓获。我没有向王带强借过钱。
民警在303房缴获的毒品、包装毒品工具、吸食毒品工具都是我的。毒品海洛因、冰毒、麻古都是外面一起吸食的人送给我的。电子称是我平时用来称量毒品来自己吸食的。我每天吸食一到两克海洛因，两年没有工作了，也没存钱，吸食海洛因所用的钱是赌六合彩赚的。
辨认笔录：黄锦秀辨认出黎前寿就是广西男子；辨认出王带强就是东莞本地男子。
关于抗诉机关所提的抗诉意见及东莞市人民检察院所提的出庭意见，经查，关于黄锦秀向杨霞、黎前寿、王带强等三名吸毒人员贩卖海洛因的事实，首先有杨霞等三人的一致指证，另有三人与黄锦秀之间的手机通话清单印证。另外，杨霞等三人及黄锦秀被抓获当天，买卖双方仍在进行着交易，只是这三次交易均是在公安机关的监控之下进行。其中杨霞是在公安机关的安排下打电话把黄锦秀引出来交易；黎前寿、王带强均是在黄锦秀被控制后打电话给黄并前往黄的住处时被抓获的。该过程有参与抓捕的二名公安人员马某川、唐某雄的证言证实，黎、王二人均明确供述是要去找黄锦秀购买毒品。黄锦秀对给付海洛因给杨霞等三人一直稳定供认，但其此举是否属于贩卖则有不同辩解，先是称免费送给他们吸食，后来或者称以债务相抵，或者称等对方有钱了再给。黄锦秀本人没有经济来源，其还称自己每日要吸一至两克海洛因，在此情况下其还免费提供毒品给他人吸食显然于常理不符，本院采信黄锦秀所作的其先给毒品，之后再向吸毒人员收钱的供述。不管是为了抵债还是暂时让对方赊账，黄锦秀在要求对方支付必要代价的情况下给杨霞等人提供毒品吸食，本质上仍属于贩卖。故据现有证据，足以证实黄锦秀曾向杨霞、黎前寿、王带强三人贩卖毒品海洛因。
关于黄锦秀贩卖毒品的数量问题，原公诉机关指控黄锦秀向黎前寿贩卖4次共0.4克，向王带强贩卖2次共0.2克，向杨霞贩卖1次0.1克，该事实仅有黎前寿等三名吸毒人员的证言证实，虽然黄锦秀的手机通话清单证实黄与该三人在案发前有多次通话，但该清单显示的通话时间无法与三名证人交代的交易时间完全一一印证，黄锦秀本人对此也无供述在案，故原公诉机关指控的该部分具体交易事实证据不足，应不予认定。本案应以黄锦秀被抓获时公安机关从其住处缴获的毒品实物作为其贩卖的数量，即海洛因及甲基苯丙胺共9.69克。
本院认为，原审被告人黄锦秀无视国法，向多人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审判决在认定黄锦秀向多人贩卖毒品的情况下，在三年以下有期徒刑幅度内量刑，属适用法律错误，本院予以纠正。抗诉机关所提的该部分抗诉意见成立，本院予以采纳；关于黄锦秀贩卖毒品海洛因及甲基苯丙胺十克以上不满五十克的意见，证据不足，本院不予采纳。
案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第五十三条，第四十七条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持东莞市第三人民法院（2015）东三法刑初字第2102号刑事判决的第二项及第一项中对黄锦秀的定罪部分；
二、撤销东莞市第三人民法院（2015）东三法刑初字第2102号刑事判决的第一项中对黄锦秀的量刑部分；
三、原审被告人黄锦秀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2015年6月19日起至2020年6月18日止。罚金须于本判决生效后一个月内支付完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黎梓材
代理审判员 宋坤鹤
代理审判员 胡炳辉
二〇一六年十一月一日
书 记 员 袁诗韵
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