江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终2553号
上诉人（原审被告、反诉原告）：缪月明。
委托诉讼代理人：邵志渊，江苏海容律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：寻增林。
委托诉讼代理人：陈宇龙，江苏世纪天合律师事务所律师。
上诉人缪月明因与被上诉人寻增林建设工程施工分包合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581民初778号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人缪月明上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判支持缪月明在一审中的反诉请求，即判令寻增林承担逾期违约金180万元；2.一审反诉案件受理费、二审案件受理费由寻增林承担。事实和理由：1.一审法院认定逾期责任不在寻增林，理由不充分。就施工工艺来说，铝合金窗框及外墙干挂与GRC之间并无施工的前后顺序，互不影响，可以独立施工。2.2015年12月1日常熟市国发建设工程有限公司（以下简称国发公司）向江苏沙家浜置业有限公司（以下简称沙家浜公司）发出的工程联系单，其背景是国发公司与沙家浜公司之间已经发生矛盾，国发公司发函维权，联系单中的内容只是国发公司的单方意见。3.从施工现场来看，铝合金窗框及外墙干挂未施工但是GRC已经施工的情况大量存在，说明铝合金窗框及外墙干挂与GRC之间是独立的。
被上诉人寻增林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审原告寻增林起诉请求：1.判令缪月明支付拖欠的工程款1711679.07元，支付自2014年8月1日起至实际支付之日以1626095.12元为基数按银行同期同类贷款利率计算的利息（计算至2017年1月11日为211378.82元）和支付自2016年8月1日起至实际支付之日以85583.95元为基数按银行同期同类贷款利率计算的利息（计算至2017年1月11日为10342.23元）。2.诉讼费用由缪月明承担。
原审被告缪月明反诉请求：寻增林承担逾期违约金180万元；诉讼费用由寻增林承担。
一审法院认定事实：2011年9月24日，沙家浜公司（发包人）与国发公司（承包人）签订《建设工程施工合同》二份，约定：沙家浜温泉度假产权式酒店及商业用房工程H１楼（标一）及沙家浜温泉度假产权式酒店及商业用房工程1#-18#楼（标二），由国发公司总承包，其中：标一的开工日期：2011年10月12日（以发包人出具的实际开工报告为准），竣工日期：2013年2月５日（按实际开工报告，工期顺延）；标二的开工日期：2011年10月12日（以发包人出具的实际开工报告为准），竣工日期：2012年12月9日（按实际开工报告，工期顺延）。
2013年6月24日，国发公司（甲方）与缪月明（乙方）签订了施工分包合同二份，约定：由乙方承包甲方沙家浜温泉度假产权式酒店及商业用房工程外墙石材干挂施工任务，工程分包范围H１主楼热镀锌钢骨架石材干挂及商业组团热镀锌钢骨架石材干挂；工期H１主楼工程定于2013年7月１日开工，定于2013年10月31日竣工。商业组团工程定于2013年7月1日开工，定于2013年12月20日竣工。另一份合同约定：由乙方承包甲方沙家浜温泉度假产权式酒店及商业用房工程外墙GRC，GRC仿石漆施工任务，分包内容乙方双包外墙GRC及仿真石漆，其中GRC结构钢架材料甲供，连接板等辅助材乙方供应。具体H1主楼外墙GRC、仿真石漆，1-18号商业组团外墙GRC、仿石漆。工期H１主楼工程定于2013年7月１日开工，定于2013年10月31日竣工。1-18号商业组团工程定于2013年7月1日开工，定于2013年12月20日竣工。
2013年7月1日，寻增林（乙方）与缪月明（甲方）签订了施工分包合同一份，内容为：今由乙方承包甲方主楼沙家浜温泉度假产权式酒店及商业用房工程外墙GRC施工任务，为保证质量、加强管理以及明确双方权责。经双方协商一致，达成如下合同条款，以资共同遵守。一、工程概况：工程名称沙家浜温泉度假产权式酒店及商业用房工程。工程地址常熟沙家浜风景区芦苇荡路。二、分包内容：1.按图纸及项目部施工要求为施工依据。2.本工程分包范围：（1）乙方双包材料人工具体：A、H1(即酒店)主楼外墙GRC工程。B、商业组团（即别墅）外墙GRC工程。C、以上分包的GRC含材料等施工人工。（2）施工基本要求：按项目部技术交底，及双方约定的特别标准要求。（3）甲方提供水电及宿舍。3.工程质量标准合格：（1）乙方应根据图纸及施工验收规范要求进行施工，严禁偷工减料。（2）乙方不按规范施工或施工质量达不到要求，从而产生的直接返工费用（包括人工、材料）由乙方负责。造成其他材料浪费等连带间接经济损失的，乙方应对甲方予以赔偿。（3）如甲方总包工程质量因乙方的施工质量达不到要求等级，进而通不过验收或延误工期的，其损失由乙方进行赔偿。（4）工程质量按国家施工质量验收规范验收。乙方必须确保验收合格。4.进度控制与工期：（1）工期A、H1主楼：工程定于2013年8月1日开工；定于2013年11月20日竣工。B、（即别墅）商业组团：工程定于2013年8月1日开工；定于2013年12月30日竣工。（2）涉及工期的违约责任：因乙方自身原因导致工程不能按合同约定竣工，或超出发包方同意顺延的工期竣工，乙方承担如下违约责任：五天之内（含五天）免于承担违约责任，五天以上的每逾期一天以5000元作为违约金，并承担包括甲方因此遭受到业主发包人给予的处罚、甲方因此累及的其他如机械台班窝工、其他关联班组窝工、脚手架延期等在内损失。（如发包方影响承包方工期的，工期相应顺延。）因不可抗力或甲方原因，如台风、材料供应不上等导致延期的，乙方应及时同甲方确定工期顺延，双方一致确定工期顺延的，逾期部分不作为违约。5.造价：本分包工程合同造价暂估约3000000元。三、经济结算、付款方式及其他：1.工程量按实结算，面积以竣工后的审计决算面积为准。2.双方确定施工综合单价为：（1）H1主楼（即酒店）外墙GRC为：135元/㎡；（2）商业组团（即别墅）外墙GRC为（见附价格表）。3.乙方应根据实际用工情况，准确提供工人身份证，否则，甲方因此不能准确编制人工资单，导致需要补税的，由乙方开具正规发票补充。……7.付款方式：预付工程款壹拾万元，每月按完工面积总量的50%付进度款，工程全部完工后提交实际面积结算清单，确认后在2014年春节前付至工程总价的80%，2014年7月份付工程总价的15%，余款作工程质量保证金，满两年后无质量问题一次性付清。合同还对其他事宜进行了约定。合同签订后，寻增林即组织人员进行施工，至目前工程尚未全部完工。至2016年2月止缪月明共支付了寻增林工程款2225000元。
另查明，国发公司以沙家浜公司为被告于2016年4月向一审法院提起诉讼，请求法院判令解除双方于2011年9月24日签订的《建设工程施工合同》并支付工程款等。法院经审理后查明，沙家浜温泉度假产权式酒店及商业用房工程H１楼（标一）工程于2011年12月15日开工，地基与基础部分工程于2012年9月18日验收合格，主体部分工程于2013年1月11日验收合格；沙家浜温泉度假产权式酒店及商业用房工程1#-18#楼（标二）工程于2011年12月15日至2012年11月13日陆续开工，地基与基础部分工程于2012年5月21日至2013年3月13日陆续验收合格，主体部分工程于2012年9月18日至2013年8月22日陆续验收合格。2014年5月12日，国发公司与沙家浜公司签订了沙家浜温泉度假产权式酒店及商业用房工期延期协议，约定沙家浜温泉度假产权式酒店及商业用房（标一、标二）工程延期至2014年11日30日竣工。后工程于2014年12月15日中止施工。2015年11月18日国发公司作为乙方、沙家浜公司作为甲方又签订协议书一份，内容为：“乙方承建甲方工程，并签订了相关的建设合同，但合同未履行完毕。现经双方友好协商，达成如下协议：1.鉴于前段时间停工，现甲、乙方同意沙家浜温泉度假产权式酒店及商业用房（标一）及沙家浜温泉度假产权式酒店及商业用房工程（标二）由乙方继续施工。2.乙方继续施工自2015年11月18日开始，乙方应严格按照监理单位通知单要求制定可行的赶工计划，在2016年3月30日之前完成工程施工并确保竣工验收。3.甲方为乙方的继续施工做好配合工作，并确保双方严格按协议约定履行。……双方并向常熟市建筑管理处提出申请，申请恢复施工，合同竣工日期延至2016年3月30日，并在建设行政主管部门备案。2015年12月1日，国发公司向沙家浜公司发出工程联系单，内容为：“致江苏沙家浜置业有限公司、上海三维工程建设咨询有限公司：1.建设单位、监理单位人员必须要在施工单位进场前到位；2.工程临时用电、用水必须要在施工单位进场前一星期申请及接通；3.甲供的铝合金窗框必须要在施工单位进场前制作及安装完成，窗扇同时安装，否则外墙干挂及线条安装无法施工，室内工程无法施工；……以上事项除标明的时间外，其他事项需在十天内完成，以免影响施工进度。
本案审理中，因双方对工程量结算存有争议，一审法院根据当事人的申请委托北京市建壮咨询有限公司对寻增林施工的沙家浜温泉度假产权式酒店及商业用房工程外墙GRC工程已完工部分的造价及未完工程部分的原因进行了鉴定，北京市建壮咨询有限公司于2017年12月26日出具京建壮苏鉴（2017）1226号关于沙家浜温泉度假产权式酒店及商业用房工程外墙GRC造价的司法鉴定报告，鉴定结论为：本工程司法鉴定金额为3534511.54元。鉴定说明：1.本造价咨询鉴定结果的依据为委托方提供的相关资料及施工现场。最终工程量是在2017年11月20日在常熟市法院协调会提供的初步计算底稿的基础上，双方提出异议，四方（法院、咨询单位、寻增林、缪月明）对有异议的内容在2017年11月29日、2017年12月14日～15日、2017年12月17日（三方：咨询单位、寻增林、缪月明）现场测量及协调出来的结果。2.本工程为层层分包项目，缪月明与寻增林在分包合同中约定了工期、开竣工时间及处罚条款。但后期未见分包的开工报告，无法确定开工日期。而且主合同中也未见整个项目的竣工验收证明书，结合现场实际情况，该项目未竣工就中止了施工。中止施工的原因不明，无分包的开工报告等等，无法判断是否延期。为此，寻增林支付了鉴定费80260元。寻增林对鉴定结论表示无异议；缪月明认为鉴定机构对主楼天沟线是以图纸计算的，多计算了3.21平方；酒店底层窗线条及樘数计算有误；别墅区窗台尺寸计算有误；别墅C型入口门未按弧形计算；对未完工部分，鉴定机构少扣除了大小圆拱门等，故实际鉴定机构多计算了工程款41342.49元。
本案争议焦点：一、缪月明是否应该支付工程款、利息及相应的数额。一审法院认为，双方签订的施工分包合同，系双方真实意思表示，亦不违反相关法律规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。合同签订后，寻增林即组织人员进行施工，缪月明亦向寻增林支付了部分工程款，虽然争议的工程尚未全部完工，但鉴于沙家浜公司与国发公司签订的《建设工程施工合同》已经法院判决解除，故寻增林要求缪月明给付已完工部分剩余的工程款，于法有据，一审法院予以支持。根据工程咨询报告书，沙家浜温泉度假产权式酒店及商业用房工程外墙GRC工程造价为3534511.54元，扣除缪月明已支付的工程款2225000元，缪月明还需支付寻增林工程款1309511.54元。由于双方对工程尚未进行结算，寻增林主张要求缪月明支付利息，一审法院不予支持，故对寻增林的诉讼请求合理部分一审法院予以支持。至于缪月明提出的鉴定机构存在多计算工程款的理由，依据不足，一审法院不予采信。
二、寻增林是否应承担违约责任。寻增林认为，由于整体工程延期，部分配套工程（铝合金窗框、外墙干挂）没有完工，导致GRC工程无法进行施工，其责任不在寻增林，寻增林不应承担违约责任；缪月明认为，GRC工程是一个独立的工程，在主体工程施工完毕的情况下，其他配套工程（铝合金窗框及外墙干挂）是否施工完毕并不影响GRC工程的施工，寻增林至今未完成GRC工程的施工，理应承担违约责任，缪月明主张自2014年1月5日起至2014年12月30日止，按每天5000元计算，违约金为180万元。一审法院认为，从缪月明提供的沙家浜温泉度假产权式酒店及商业用房施工现场的照片反映，该工程尚有部分铝合金窗框及外墙干挂尚未安装施工，由于铝合金窗框未安装及外墙干挂未施工，导致寻增林承接的GRC工程无法施工，故寻增林未能按合同约定完成GRC工程的施工任务，其责任不在寻增林，本案中寻增林不应承担违约责任。缪月明的反诉请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审法院判决：一、缪月明应于判决发生法律效力之起十日内支付寻增林工程款1309511.54元；二、驳回寻增林的其他诉讼请求；三、驳回缪月明的反诉请求。一审本诉案件受理费20278元、保全费5000元、鉴定费80260元，合计105538元，由寻增林负担43822元、缪月明负担61716元。一审反诉案件受理费10500元，由缪月明负担。
二审中，缪月明提供照片一组，认为照片可以充分说明：一、铝合金窗框及外墙干挂未施工，但是GRC已经施工；二、铝合金窗框较远的地方GRC施工完全不受窗框的影响，但GRC也未施工。寻增林质证认为：对照片真实性认可，但铝合金窗框之前显然是装过的，工程烂尾后被人敲掉后偷走了，GRC部分在铝合金窗框与大理石全部完成后才能进行施工。
二审中，寻增林陈述，GRC是指窗套的线条，GRC施工需要定位，需要将铝合金与大理石压住，涉案GRC工程没有施工完毕，因为有的铝合金被偷掉了，有的铝合金因为整个工程烂尾没有安装。缪月明确认，目前涉案工程仍然烂尾中，业主沙家浜公司在破产重组。
二审查明，国发公司诉沙家浜公司建设工程施工合同纠纷两案，一审法院于2017年3月24日作出（2016）苏0581民初3914号、3918号民事判决：判令解除国发公司与沙家浜公司于2011年9月24日签订的建设工程施工合同（标二）、解除国发公司与沙家浜公司于2011年9月24日签订的建设工程施工合同（标一）。沙家浜公司不服两案一审判决，向本院提出上诉，但均未按期缴纳上诉案件受理费，本院先后作出（2017）苏05民终4149号、4262号民事裁定：按上诉人江苏沙家浜置业有限公司自动撤回上诉处理，一审判决自裁定送达之日起发生法律效力。
上述事实，由缪月明提供的照片、双方当事人陈述、（2016）苏0581民初3914号、3918号民事判决书、（2017）苏05民终4149号、4262号民事裁定书予以证明。
本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案中缪月明与寻增林签订的施工分包合同，属违法分包，且寻增林个人不具有施工资质，故应认定为无效合同。一审判决对合同效力的认定有误，本院予以纠正。寻增林承接的GRC工程虽然未全部完工，但业主沙家浜公司与国发公司的建设工程施工合同已经解除，缪月明与寻增林的施工分包合同也无法继续履行，寻增林有权就其已完工部分向缪月明主张工程价款。寻增林提起本案诉讼后，缪月明反诉要求寻增林承担逾期违约金，但在合同履行过程中缪月明从未向寻增林主张过相应权利。二审中缪月明确认涉案工程因业主方原因至今没有施工完毕，国发公司发给沙家浜公司的工程联系单中也提及铝合金窗框未安装完成，会导致外墙干挂及线条安装无法施工，而缪月明提供的施工现场照片反映，涉案工程确有部分铝合金窗框及外墙干挂未安装施工，故涉案GRC工程未全部施工完毕不能归责于寻增林。因此，本案中缪月明要求寻增林承担逾期违约金180万元，缺乏事实和法律依据，本院碍难支持。
综上，缪月明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽对合同效力认定有误，但实体处理并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由上诉人缪月明负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 红
审判员 叶 刚
审判员 沈军芳
二〇一八年四月二十八日
书记员 王文君