广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂行再28号
抗诉机关广西壮族自治区人民检察院。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）平南县平南镇附城社区北五队。
诉讼代表人吕春梅，该队负责人。
委托代理人方金松，广西欧亚嘉华律师事务所律师。
委托代理人彭家柱。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）平南县国土资源局，住所地平南县环城路235号。
法定代表人唐真理，局长。
委托代理人宾康。
委托代理人罗佐玲。
原审第三人方瑞芬。
委托代理人吴伟光，广西桂港律师事务所律师。
原审上诉人平南县平南镇附城社区北五队（以下简称北五队）与原审被上诉人平南县国土资源局（以下简称平南县国土局）建设用地行政许可纠纷一案，贵港市中级人民法院于2015年3月30日作出的（2015）贵行终字第8号行政判决，已经发生法律效力。原审上诉人北五队向检察机关申请抗诉。广西壮族自治区人民检察院于2016年12月30日作出桂检民（行）监[2016]45000000163号行政抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）桂行抗6号行政裁定，裁定由本院提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院检察员吴庆清、助理检察员黄菲代表抗诉机关出庭。再审申请人北五队诉讼代表人吕春梅及其委托代理人方金松，被申请人平南县国土局委托代理人宾康、罗佐玲，原审第三人方瑞芬及其委托代理人吴伟光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平南县人民法院一审查明：1983年原平南县城建统一征收了现争议地，中国工商银行平南支行建大楼及职工宿舍时又通过有关部门征用了第三人方瑞芬丈夫廖兆天（已故）的宅地，平南县城建将已征用了的现争议地对换给了第三人廖兆天作宅地使用。此后第三人在现争议地上建起了简易房屋一座并出租给他人作洗车场使用，并一直在现争议地上行使管理、使用、收益和处分的权利。2007年12月29日平南县国土局依第三人方瑞芬丈夫廖兆天的申请，在确认廖兆天有规划用地许可的情况下，颁发了平南（县）（2007）集字第09302090号《建设用地批准书》（以下简称《建设用地批准书》）给廖兆天。2014年第三人在现争议地上建造房屋时，北五队以现争议地集体未统一分配、第三人侵占集体土地为由出来阻止第三人施工。第三人以其有平南县国土局颁发的合法证件为由坚持施工，双方遂发生纠纷。北五队自知道第三人持有被诉的《建设用地批准书》后，于法定期限内向贵港市国土资源局申请行政复议，贵港市国土资源局于2014年4月18日作出了维持平南县国土局具体行政行为的行政复议决定。北五队不服，于2014年4月30日向法院提起行政诉讼，请求撤销平南县国土局2007年12月29日颁发给第三人方瑞芬丈夫廖兆天的《建设用地批准书》；同时向法院提出要求第三人停止施工的申请。法院受理该案后，召集双方到现场一起协商，第三人同意在已经建好的两层房屋上保持现状，在本案诉讼未结束前不再动工。
平南县人民法院一审认为：根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，平南县国土局作为土地主管部门，依法有作出本案具体行政行为的法定职权，依法予以确认。平南县国土局依第三人的申请，在确认用地规划、土地权属来源清楚、四至界址无纠纷，并经层层审批后，才将《建设用地批准书》颁发给第三人。至于北五队认为第三人在《单体住宅建设用地规划申请表》附《证明》中伪造生产队长和群众签名的问题，因签名真假鉴别不属于平南县国土局的发证审查范围，而且实际上至少也有部分村民的签名是真的，所以北五队的诉请理由不足。至于第三人认为北五队的起诉中吕春梅的诉讼主体资格问题，吕春梅经过集体召开群众大会讨论决定并推举为本案诉讼代表人出庭参加诉讼，并不像第三人所说北五队并没召开过村民会议表决。另外还有北五队集体的户数问题，第三人提供的户数是村委会出具的证明，并不是户籍登记机关出具的证明，所以北五队以吕春梅为本案的诉讼代表人出庭参加诉讼并无不妥。第三人请求驳回北五队起诉的证据不足，理由不充分，依法不予支持。综上，平南县国土局作出的具体行政行为认定事实清楚、证据充分，程序合法、适用法律法规正确，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回北五队的诉讼请求。
贵港市中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，1983年原平南县城建部门统一征收平南县平南镇附城社区北五队土地用于中国工商银行平南支行大楼及职工宿舍等建设，其中包括第三人方瑞芬丈夫廖兆天的宅地，经城建部门、北五队与廖兆天协商，将现争议地安排给廖兆天作宅地使用。
贵港市中级人民法院二审认为：1983年原平南县城建部门统一征收平南县平南镇附城社区北五队土地用于中国工商银行平南支行大楼及职工宿舍等建设，其中包括第三人方瑞芬丈夫廖兆天的宅地，经城建部门、北五队与廖兆天协商，将现争议地安排给廖兆天作宅地使用、第三人是在城建部门、北五队安排下使用现争议地的，并办理了编号2006041《建设用地规划许可证》，由此平南县国土局颁发的涉案《建设用地批准书》土地权属来源清楚、明确，因此，北五队以《平南县农村居民建设住宅用地申请审批表》上农村集体经济组织意见栏没有经过村民同意为由来否认土地来源不真实，与客观事实不符，不予采信。对于北五队诉称平南县国土局办证程序违法的意见，第三人分别向国土部门、城建部门申请办理相关证件，并获得《建设用地规划许可证》，平南县国土局在确认用地规划、土地权属来源清楚、四至界址无纠纷，并经逐层审批后，于2007年l2月29日向第三人颁发《建设用地批准书》，主要程序合法，北五队上诉理由不能成立，不予采信。第三人认为吕春梅不符合诉讼主体资格的问题，吕春梅系经队集体群众大会讨论决定作为代表人参加诉讼，第三人对此提出异议的理由不足，不予支持。综上，一审判决驳回北五队诉讼请求正确，依法应予维持。北五队上诉请求不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定判决驳回上诉，维持原判。
再审申请人北五队申请抗诉称：涉案土地为申请人集体土地，没有被征收征用，也没有分给第三人作宅基地。第三人提供的《平南县农村居民建设住宅用地申请审批表》中队长彭家文和备注栏社员的签名经司法鉴定后确认非同一人所写，指纹捺印不是他们所留，说明第三人申请用地没有经过村集体同意，平南县国土局据此颁发的《建设用地批准书》违法，应予撤销。一审、二审判决适用法律错误，二审判决违反法定程序。请求检察机关依法提出抗诉，撤销一审、二审判决，支持申请人一审提出的诉讼请求。
广西壮族自治区人民检察院抗诉称：一审法院根据第三人方瑞芬提交的许某三份《证明》，认定“平南县城建将已征用了的现争议地对换给了第三人作宅地使用”。二审法院在一审认定事实的基础上，认定“经城建部门、北五队与廖兆天协商，将现争议地安排给廖兆天作宅地使用”。对于城建已征用现争议地的事实，没有政府征地文件、没有征地后赔补等情况的证据材料，对城建部门、北五队与廖兆天协商的事实也没有书面证据证实。除了许某的三份《证明》，没有任何其他证据对法院认定的事实予以佐证，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第一款第（三）项规定，许某并未出庭作证，也无证据证明许某存在不出庭作证的正当理由，其提供的三份《证明》不能单独作为定案依据。据此二审法院认定“平南县城建将已征用了的现争议地兑换给了第三人作宅地使用”、“经城建部门、北五队与廖兆天协商，将现争议地安排给廖兆天作宅地使用”、“涉案土地权属来源清楚、明确”的事实缺乏证据证明，适用法律错误。
被申请人平南县国土局答辩称：北五队认为第三人方瑞芬的丈夫廖兆天（已故）通过不正当关系取得涉案用地手续且土地来源不清，程序违法是错误的。2006年1月方瑞芬丈夫廖兆天向原平南镇附城社区北五队提出用地申请，经村民代表讨论同意了申请并经过附城村委同意，再经原平南镇政府和平南县国土局审核，2007年12月平南县政府审批后，平南县国土局填发《建设用地批准书》。因此，平南县国土局颁证事实清楚、程序合法，请求依法驳回北五队再审申请。
原审第三人方瑞芬陈述称：1、诉讼代表人吕春梅不是北五队队长，不能以北五队的名义提起本案诉讼。2、第三人申请住宅用地，经合法程序取得《建设用地批准书》，事实清楚、证据确凿。3、涉案土地系1983年平南县政府征收第三人宅基地后赔补取得，2006年1月由第三人申请补办有关土地使用的手续予以确认。4、第三人自1983年使用涉案土地至今，无人提出异议。5、2014年北五队提起诉讼时，证人许某因病入院治疗，无法出庭作证，第三人已向法庭说明了原因，庭后法官到医院向许某进行了调查询问，证实了许某证言的真实性，可作为定案证据使用。请求维持原审判决。
再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。另查明，第三人方瑞芬丈夫廖兆天于2006年1月18日向平南国土资源管理所申请涉案争议地作农村居民建设住宅用地，提交了《平南县农村居民建设住宅用地申请审批表》，经广西公明司法鉴定中心鉴定，上述《平南县农村居民建设住宅用地申请审批表》内“审查批准情况”一页中“农村集体经济组织意见”一栏负责人“彭家文”签名与“彭加文”签名不是同一人所写，签名上红色捺印不是彭加文所留。2006年1月，北五队队长是彭加文。再审庭审中，北五队认可从1986年至今第三人一直使用涉案争议地。
本院认为：关于平南县国土局颁发《建设用地批准书》是否合法的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条“农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；”、《广西壮族自治区实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第四十四条“农村村民建住宅使用集体土地的，由经营管理集体土地的村民小组、村民委员会或者农村集体经济组织讨论同意，经乡（镇）人民政府审核后，报设区的市、县（市）人民政府批准。”的规定，第三人方瑞芬丈夫廖兆天申请平南县国土局颁发涉案土地的《建设用地批准书》，应提交所在村集体经济组织讨论同意其使用涉案土地的证明。现在经过鉴定证明，第三人方瑞芬丈夫廖兆天当时提交的《平南县农村居民建设住宅用地申请审批表》中，农村集体经济组织意见一栏负责人“彭家文”签名，不是当时生产队长彭加文签名捺印，第三人方瑞芬丈夫提供的申请材料存在不实之处。但是，从查明的事实看，北五队认可自1986年起第三人开始使用争议地是事实，第三人主张现争议地于1983年经当时的城建部门、北五队与廖兆天协商后安排给廖兆天使用，提供有许某的证言证明，该证人证言与第三人长期使用争议地相互佐证，因此，本院确认2006年第三人方瑞芬丈夫申请使用争议地建房，客观上是享有使用权的。平南县国土局未尽审慎审查义务，不能发现第三人方瑞芬丈夫申请建房用地集体经济组织意见不是生产队长签名捺印，作出颁发《建设用地批准书》行政行为属程序违法。但是，由于第三人方瑞芬丈夫当时已经取得《建设用地规划许可证》，客观上享有争议地使用权，也经过所在村民委员会、镇政府、平南县国土局审核同意，并经平南县人民政府批准，故平南县国土局给其颁发《建设用地批准书》实体上没有侵害北五队的合法权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”的规定，对平南县国土局颁发《建设用地批准书》的行政行为应确认违法，但不撤销《建设用地批准书》。虽然再审申请人北五队主张2006年第三人申请使用争议地没有经过村集体同意，理由成立，但是因不能否定第三人当时已经客观上对争议地享有使用权，故其要求撤销《建设用地批准书》，依法不能支持。
关于吕春梅以诉讼代表人身份提起本案诉讼的问题。吕春梅系经队集体群众大会讨论决定作为代表人参加诉讼，第三人方瑞芬未能提供充分证据予以否定，本院不予支持。
另外，由于第三人方瑞芬丈夫在申请颁发《建设用地批准书》时提供虚假签名，致使一审法院为查清该事实委托进行司法鉴定，由此产生本案的鉴定费用14000元应由责任方第三人方瑞芬负担。
综上，原一、二审判决认定的主要事实清楚，但以平南县国土局作出的行政行为认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确为由驳回北五队的诉讼请求，属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销贵港市中级人民法院（2015）贵行终字第8号行政判决和平南县人民法院（2014）平行初字第18号行政判决；
二、确认平南县国土资源局作出的平南（县）（2007）集字第09302090号《建设用地批准书》违法。
一审、二审案件受理费各50元，由平南县国土资源局负担。文书司法检验鉴定费14000元由第三人方瑞芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦威助
审 判 员 黄碧辉
审 判 员 陆 海
二〇一八年三月二十九日
法官助理 封 宇
书 记 员 饶 栖