广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤19行终300号
上诉人（原审原告）：黄载回，男，壮族，1990年9月4日出生，身份证住址：南宁市邕宁区
被上诉人（原审被告）：东莞市食品药品监督管理局。住所地：广东省东莞市南城区建设路*号。
法定代表人：尹锡棋，局长。
委托代理人：翟�带，广东宏尚律师事务所律师。
委托代理人：丘家兴，工作人员。
被上诉人（原审被告）：广东省食品药品监督管理局。住所地：广东省广州市越秀区东风东路***号之二。
法定代表人：骆文智，局长。
委托代理人：王己骙，工作人员。
委托代理人：朱上恒，广东经纶律师事务所律师。
原审第三人：东莞市石排恒丰日用品贸易部。住所地：广东省东莞市石排镇石排大道湖兴花园首层。
诉讼代表人：吴闻达，总经理。
委托代理人：潘先军，广东国锋律师事务所律师。
上诉人黄载回与被上诉人东莞市食品药品监督管理局（以下简称“东莞市食药局”）、广东省食品药品监督管理局（以下简称“广东省食药局”）以及原审第三人东莞市石排恒丰日用品贸易部（以下简称“恒丰贸�部”）行政不作为纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971行初781号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2016年11月1日，黄载回向原审法院提起行政诉讼，请求判令：一、撤销东莞市食药局作出的（东）食药监投复〔2016〕34003号《东莞市食品药品监督管理局投诉举报答复函》；二、撤销广东省食药局作出的粤食药监复决字〔2016〕142号《行政复议决定书》；三、东莞市食药局和广东省食药局承担本案诉讼费。
原审法院查明：黄载回于2016年3月11日向东莞市食药局投诉称，其于2016年2月28日在恒丰贸易部处购买了“佛山盲公饼”1包（生产日期为2015年04月24日，保质期为：9个月，该食品已过期）、“155g嘉味村千百味/莲藕糖”2包（生产日期为2015年01月02日，保质期为：12个月，该食品已过期）和无中文标签的“18枚健康俱乐部威化（朱古力）”2包、“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”1包，要求其处理。2016年3月14日、6月13日，东莞市食药局到恒丰贸易部处进行现场检查，现场检查未发现黄载回所反映的同期过期食品和无中文标签食品。后经询问调查，恒丰贸易部均能向东莞市食药局提供供应商的《营业执照》、《食品流通许可证》和产品的进货票据。经东莞市食药局执法人员现场播放黄载回提供的购物视频，恒丰贸易部均承认拍摄地点为其本商场。综合调查核实的情况，东莞市食药局于2016年7月22日作出（东）食药监投复〔2016〕34003号《投诉举报答复函》，答复黄载回，恒丰贸易部虽然均存在销售过期食品的违法行为，但所销售的涉案产品数量较少、货值较低，其违法行为属于轻微，且调查过程中恒丰贸易部均能提供相关许可证及产品合格证明文�等，案发后恒丰贸易部亦能及时采取措施纠正违法行为，恒丰贸易部上述违法行为也没有造成危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，决定对恒丰贸易部的违法行为不予处罚。东莞市食药局也不对黄载回予以奖励。黄载回不服，向广东省食药局申请行政复议，广东省食药局于2016年10月11日作出粤食药监复决字〔2016〕142号《行政复议决定书》，维持东莞市食药局作出的上述《投诉举报答复函》。黄载回仍不服，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为：参照《食品药品投诉举报管理办法》第五条第（二）项：“地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作，主要履行下列职责：（二）调查处理本行政区域的食品药品投诉举报并发布相关信息”及第九条：“各级食品药品监督管理部门应当按照相�法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求”的规定，东莞市食药局作为东莞市行政区域内的食品药品监督管理部门，依法享有对东莞市行政区域内的食品药品投诉举报进行调查处理并将处理结果反馈投诉举报人的法定职权。黄载回于2016年3月11日向东莞市食药局投诉举报恒丰贸易部销售过期食品，请求东莞市食药局查处。东莞市食药局于2016年7月22日作出（东）食药监投复〔2016〕34003号《投诉举报答复函》，其执法主体适格，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，广东省食药局具有对东莞市食药局作出的案涉答复进行复议的法定职权。黄载回于2016年8月16日向广东省食药局提起复议，广东省食药局于2016年8月19日受理了复议申请，于2016年10月11日作出粤食药监复决字〔2016〕142号《行政复议决定书》，并送达给黄载回和东莞市食药局，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条及第三十一条第一款的规定，其主体适格，程序合法，原审法院依法予以确认。本案争议焦点为东莞市食药局作出案涉《投诉举报答复函》是否合法有据。在实体方面，首先，根据《现场检查笔录》、《调查询问笔录》，可以证实恒丰贸易部均销售过黄载回投诉举报的过期食品，结合供应商资质证明文件等相关材料，本案恒丰贸易部销售过期食品属实，但因其销售的过期食品数量少、货值较低，案发后亦能及时采取措施纠正违法行为，其违法行为属轻微，没有造成其他危害后果，依据�中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之规定，可不予行政处罚。东莞市食药局对被投诉举报单位不予行政处罚，并无不当。《东莞市食品安全举报奖励办法》第十八条规定：“案件调查处理部门应当自举报案件行政处罚决定生效或者刑事判决生效之日起30个工作日内，对举报事实，奖励条件和标准予以认定，发出领奖通知”，第二十条规定：“案件已受理,违法事实确实存在，因其他原因无法作出行政处罚决定的，监管部门确已制止违法行为或清除违法行为场所的，可按照本办法对举报人予以奖励……”。由于东莞市食药局对恒丰贸易部不予行政处罚，不符合上述奖励情形，东莞市食药局对黄载回不予以奖励，并无不当。东莞市食药局据此答复黄载回，符合相关规定。因此，在实体方面，东莞市食药局作出案涉答复函，事实清楚、内容适当、适用法律正确。在程序方面，参照《食品药品投诉举报管理办法》第十五条第一款、第三款：“食品药品投诉举报机构或者管理部门收到投诉举报后应当统一编码，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定。……未按前款规定告知的，投诉举报自食品药品投诉举报机构或者管理部门收到之日起第5日即为受理”、第二十条第一款：“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果”的规定，东莞市食药局于2016年3月18日受理黄载回的案涉投诉举报，于2016年6月14日书面告知黄载回延长30个工作日答复告知书，于2016年7月22日作出案涉答复函，符合上述规定�程序合法。东莞市食药局作出的（东）食药监投复〔2016〕34003号《投诉举报答复函》和广东省食药局作出粤食药监复决字〔2016〕142号《行政复议决定书》，认定事实清楚、证据充分，原审法院依法予以维持。黄载回的诉求，事实及法律依据不足，原审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回黄载回的全部诉讼请求。本案收取一审诉讼费人民币50元，由黄载回承担。
一审宣判后，黄载回不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决；二、撤销广东省食药局作出的粤食药监复决字〔2016〕142号《行政复议决定书》；三、撤销东莞市食药局作出的（东）食药监投复〔2016〕34003号《投诉举报答复函》，并责令其重新作出具体行政行为；四、对《东莞市食品安全举报奖励办法》进行审查；五、判决本案一、二审诉讼费由东莞市食药局、广东省食药局承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。东莞市食药局就黄载回投诉举报恒丰贸易部违法事项免于行政处罚不符合法律规定，在查证属实的情况下，对黄载回不予奖励，违反《食品安全法》第一百一十五条和国务院令第503号《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第十九条的规定，广东省食药局认定事实不清，未能查明事实，维持原行政行为属于违法行为。综上，请二审法院支持黄载回的请求。
被上诉人东莞市食药局答辩称：一、东莞市食药局作出的案涉《投诉举报答复函》合法有据，原审法院认定事实清楚。东莞市食药局对恒丰贸易部进行现场检查，并未发现黄载回反映的过期食品，被调查人员确认曾为黄载回出具购物小票以及购物视频拍摄地方、货架和价格标签是属于其超市。根据《现场调查笔录》、《询问调查笔录》，可以证实恒丰贸易部销售过案涉过期食品。但因恒丰贸易部销售的过期食品货值较低、数量少，案发后亦能及时采取措施纠正违法行为，其违法情节属轻微，没有造成其他危害后果，符合《行政处罚法》第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的情形，故东莞市食药局对其不予处罚。因此，东莞市食药局据此作出的案涉《投诉举报答复函》有充分的事实与法律依据，原审法院认定事实清楚。二、东莞市食药局依据《东莞市食品安全举报奖励办法》对恒丰贸易部作出不予奖励决定符合法律规定，原审法院适用法律正确。依据《国务院食品安全委员会办公室关于建立食品安全有奖举报制度的指导意见》（食安办[2011]25号）第5条第1款“加强领导。在省级政府统一领导下，地方各级政府要加强对食品安全有奖举报工作的组织领导，按照本意见的基本要求，结合本地实际，抓紧制定具体举报奖励办法，合理确定奖励条件，并督促各有关部门细化具体措施，完善工作机制，实现食品安全有奖举报工作的制度化、规范化”及《广东省食品安全举报奖励办法》第20条“各县级以上人民政府应当参照本办法制定相关的举报奖励办法”，故东莞市制定的规范性文件《东莞市食品安全举报奖励办法》有上位法的授权，符合法律规定，可以直接适用。根据《东莞市食品安全举报奖励办法》的相关规定，对黄载回发出领奖通知的前提是作出了行政处罚决定或者刑事判决。对于黄载回的举报线索，虽然认定恒丰贸易部存在违法行为，但考虑到恒丰贸易部的违法行为轻微，且能及时采取纠正措施，没有造成实际危害后果，符合不予行政处罚的条件，东莞市食�局并未对恒丰贸易部作出行政处罚，也未移送公安。据此，东莞市食药局对黄载回的举报奖励事项作出不予奖励的处理符合规定。另依据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》【法[2004]第96号】第1条第3款“……人民法院经审查认为被诉行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（2000年）第62条“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定，一审法院适用《东莞市食品安全举报奖励办法》认定东莞市食药局作出的案涉《投诉举报答复函》合法有据，适用法�正确。三、黄载回在二审中增加诉讼请求不符合法律规定，依法应不予受理。黄载回已在一审撤回对《东莞市食品安全举报奖励办法》审查的诉讼请求，现其在二审法院提出该项诉讼请求，应视为增设诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出”的规定，二审法院应不予审查该项诉请。综上，东莞市食药局作出的《投诉举报答复函》合法有据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，黄载回的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人广东省食药局于二审期间未再提出新的答辩意见。
原审第三人恒丰贸易部于二审期间未再提出新的陈述意见。
本院经审理查明：东莞市食药局经查证，认定恒丰贸易部曾于2016年2月28日销售过2包超过保质期的生产日期为2015年1月2日、保质期为12个月的“嘉味村千百味/莲藕糖”，即该商场存在经营超过保质期食品的违法行为。但同时表示，由于黄载回未能提供“佛山盲公饼”、“18枚健康俱乐部威化（朱古力）”和“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”的购买视频，且此三种食品不具有唯一性，故不予认定。如前所述，恒丰贸易部虽然存在经营超过保质期食品的违法行为，但其销售的过期食品“嘉味村千百味/莲藕糖”只有2包，货值低情节轻，亦未造成危害后果，且恒丰贸易部在核查过程中能够提供该产品供货商的相关许可证、产品合格证明文件以及相关采购凭证，而案发后又能够及时主动采取纠正措施，因此，基于处罚与教育相结合的处罚原则，对恒丰贸易部销售过期食品“嘉味村千百味/莲藕糖”2包的违法行为不予处罚。
另查，根据黄载回提交的《举报信》记载内容显示，其投诉产品外包装上无中文标签的食品只有“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”，但与之一并提交的购物小票则反映其在同时段先后在恒丰贸易部购买过“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”与“18枚健康俱乐部威化（朱古力）”。
再查，二审调查期间，本院当庭使用软件“暴风影音”播放了黄载回进行案涉举报时所提供的购物视频，视频能够呈现购买“嘉味村千百味/莲藕糖”与“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”的完整过程，画面也能较为清晰地反映出食品“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”的外包装没有中文字样，但没有任何与购买“佛山盲公饼”、“18枚健康俱乐部威化（朱古力）”有关的画面。东莞市食药局表示，黄载回向其提供的购物视频时长为1分47秒，当时使用软件“爱剪辑”播放的，视频在1分47秒处即自行终止，播放期间只有购买“嘉味村千百味/莲藕糖”的镜头，并无其他任何食品的镜头。东莞市食药局代理人则称，其用WINDOWS自带播放器多次试播过案涉视频，有时能看到购买“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”的镜头，但有时也遇到东莞市食药局的上述情况。
除此之外，本院确认原审法院查明的其他事实为本案法律事实。
上述补充查明的事实，有东莞市食药局于2016年7月22日作出的（东）食药监投复[2016]34003号《东莞市食品药品监督管理局投诉举报答复函》、购物视频以及本院调查笔录等附卷为证。
本院认为：本案属于行政不作为之诉。黄载回在恒丰贸易部处消费，认为恒丰贸易部存在销售过期食品和产品外包装无中文标签的行为，遂持购物视频、购物小票等证据向东莞市食药局投诉，要求东莞市食药局对恒丰贸易部的上述两种违法行为进行查处。东莞市食药局结合调查情况，认定恒丰贸易部存在销售过期食品“嘉味村千百味/莲藕糖”的违法行为，但鉴于情节轻微并无造成危害后果，决定不予处罚；至于“佛山盲公饼”、“18枚健康俱乐部威化（朱古力）”、“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”，因未能提供购买视频，且该三种食品不具有唯一性，则不予认定。黄载回对东莞市食药局基于上述认定结论作出的答复函不服，进而提起本诉。因此，本案的审查焦点在于：一、恒丰贸易部是否存在销售过期食品与产品外包装无中文标签的行为；二、东莞市食药局作出不予处罚的处理是否合法。
对于焦点一，恒丰贸易部是否销售过期食品与外包装无中文标签的产品，投诉人应对该事实负首要的举证责任，行政机关如持否定意见，则应提出反驳理据。在此基础上，人民法院再根据优势证据规则得出事实的认定。本案中，东莞市食药局对恒丰贸易部销售过期食品“嘉味村千百味/莲藕糖”的事实是予以认定的，恒丰贸易部在诉讼中虽有提出反驳意见和证据，但不足以推翻投诉人所提交的购物视频及小票，本院对此加以采信，认定投诉人举报恒丰贸易部销售过期食品“嘉味村千百味/莲藕糖”的违法事实存在。黄载回提交了“佛山盲公饼”、“18枚健康俱乐部威化（朱古力）”的购物小票，但购物小票并无标注产品的生产日期及产品包装标签信息，而购物视频又没有与之相应的任何画面，故仅凭购物小票尚不能证实黄载回投诉的前述两种食品是在恒丰贸易部购买，东莞市食药局对该投诉事实不予认定，并无不当。二审法庭调查期间，经当庭播放案涉购物视频，镜头中不仅有购买“嘉味村千百味/莲藕糖”的画面，同时也能够完整呈现购买“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”的完整过程，且画面较为清晰地反映出食品“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”的外包装确无中文字样，东莞市食药局答复称黄载回未能提供“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”的购买视频与实际情况不符。在遗漏关键证据购买视频的情况下，东莞市食药局对黄载回投诉恒丰贸易部销售外包装无中文标签食品“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”不予认定，主要证据不足。
对于焦点二，首先，东莞市食药局对恒丰贸易部销售过期食品不予处罚是否合法的问题。案件材料显示，投诉人所举证据只是案涉到个别商品，数量少、货值低；东莞市食药局提供的调查结果也表明，恒丰贸易部并无销售过“佛山盲公饼”，出售过期食品“嘉味村千百味/莲藕糖”的情节轻微�没有造成危害后果，恒丰贸易部又能及时纠正，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”情形，因此东莞市食药局依照该条规定对恒丰贸易部出售过期食品“嘉味村千百味/莲藕糖”不予处罚，合法有据。其次，东莞市食药局对恒丰贸易部销售无中文标签外包装食品未处理是否合法的问题。如前所述，案涉购物视频能够完整呈现购买“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”的完整过程，且画面也较为清晰地反映出食品“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”的外包装上确无中文字样，而黄载回又有提交相应的购物小票，东莞市食药局以未提供“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”的购买视频为由，对黄载回投诉恒丰贸易部销售无中文标签外包装食品不予认定，进而未做任何处理，缺乏事实依据，应�撤销。
综上所述，东莞市食药局对黄载回投诉恒丰贸易部销售过期食品“嘉味村千百味/莲藕糖”予以认定，就黄载回投诉恒丰贸易部销售过期食品“佛山盲公饼”与外包装无中文标签食品“18枚健康俱乐部威化（朱古力）”不予认定，并无不妥。黄载回认为东莞市食药局就上述三种食品不予处罚欠缺法律依据的理由不成立，本院不予支持。东莞市食药局认定黄载回未提供“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”的购买视频，属于对关键事实查明存在遗漏，应当结合购物视频重新作出认定并依法进行处理。广东省食药局经复议予以维持错误，同样应于撤销。原审判决就该部分事实认定不清，导致处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016�粤19**行初781号行政判决；
二、撤销被上诉人东莞市食品药品监督管理局作出的（东）食药监投复〔2016〕34003号《东莞市食品药品监督管理局投诉举报答复函》中关于“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”部分的内容；
三、撤销被上诉人广东省食品药品监督管理局作出的粤食药监复决字〔2016〕142号《行政复议决定书》；
四、被上诉人东莞市食品药品监督管理局就上诉人黄载回针对原审第三人东莞市石排恒丰日用品贸易部销售外包装无中文标签食品“18枚健康俱乐部威化（牛奶）”的投诉在法定期间内重新作出处理；
五、驳回上诉人黄载回的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人东莞市食品药品监督管理局、广东省食品药品监督管理局负担。由于黄载回已向本院预交二审案件受理费50元，本院应予退回其本人。
本判决为终审判决。
审判长 孙立凡
审判员 张志强
审判员 王九龙
二〇一七年十一月十五日
书记员 吴俏虹