甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）庆中刑终字第54号
原公诉机关甘肃省庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹凯，曾用名曹小峰，男，生于1974年3月15日，汉族，庆阳市西峰区人，高中文化，无业。1997年5月30日因吸食毒品被原西峰市公安局决定强制戒毒一次。1997年12月10日因犯诈骗罪被原西峰市人民法院判处拘役四个月，并处罚金1500元，1998年1月25日刑满释放。2003年3月18日因吸食毒品被原西峰市公安局决定强制戒毒，同年5月9日被庆阳市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年三个月；2007年9月3日因吸食毒品被庆阳市公安局西峰分局决定强制戒毒六个月，2008年1月被庆阳市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年，所外执行。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月20日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人曹凯犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月10日作出（2014）庆西刑初字第46号刑事判决，原审被告人曹凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月24日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务，原审被告人曹凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年8月13日，被告人曹凯经电话联系，在庆阳市西峰区东大街“同一堂”药店附近向吸毒人员吴某贩卖海洛因0.5克，获款70元。
2、2013年8月14日，被告人曹凯经电话联系，在庆阳市西峰区东大街“同一堂”药店附近向吸毒人员吴某贩卖海洛因0.5克，获款70元。
3、2013年8月15日，被告人曹凯经电话联系，在庆阳市西峰区东大街“同一堂”药店附近向吸毒人员吴某贩卖海洛因1克，获款150元。
4、2013年8月16日，被告人曹凯经电话联系，在庆阳市西峰区东大街“同一堂”药店附近向吸毒人员吴某贩卖海洛因1克，获款150元。
5、2013年8�17日，被告人曹凯经电话联系，在庆阳市西峰区东大街“同一堂”药店附近以每克150元的价格向吸毒人员吴某贩卖海洛因1克，获款100元，吴伟欠50元。
6、2013年8月18日，被告人曹凯在其住宅内向吸毒人员张某、李某某贩卖海洛因2克，获款400元。
7、2013年8月19日，被告人曹凯在其住宅内向吸毒人员张某、李某某贩卖海洛因2克，获款400元。
8、2013年8月19日上午，被告人曹凯经电话联系，在庆阳市西峰区东大街“同一堂”药店附近向吸毒人员吴某贩卖海洛因1克，获款150元。
9、2013年8月20日上午，被告人曹凯经电话联系，在庆阳市西峰区东大街“同一堂”药店附近以150元的价格向吸毒人员吴某贩卖海洛因0.85克，获款50元，吴某欠100元。交易完成后，吴某被庆阳市公安局西峰分局工作人员抓获，所购买海洛因被当场缴获。
10、2013年8月20日上午，被告人曹凯在其住宅内向�毒人员张某、李某某贩卖海洛因2克，获款370元。张、李二人在被告人曹凯住宅内吸食部分海洛因后离开时，被告人曹凯又向张某贩卖海洛因0.5克，获款90元。张、李二人在庆阳市西峰区东大街“同一堂”药店附近被庆阳市公安局西峰分局工作人员抓获，缴获张某剩余海洛因1.03克、李某某剩余海洛因0.59克。
2013年8月20日13时许，被告人曹凯在“同一堂”药店附近被庆阳市公安局西峰分局工作人员抓获。经搜查，从其身上查获用广告纸包装的海洛因9小包计7.36克、红色“CHANGHONG”手机一部，从其住处查获用广告纸包装的海洛因72小包计54.1克、人民币11000元。
庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人曹凯身上查获用广告纸包装的白色粉末状物质9小包，计净重7.36克；从其住处查获用广告纸包装的白色粉末状物质72小包，计净重54.1克，共计61.46克。从吸毒人员吴某处查获用广告纸包装的白色粉末状物质1小包，计净重0.85克；从吸毒人员张某处查获用广告纸包装的白色粉末状物质2小包，计净重1.03克；从吸毒人员李某某处查获用广告纸包装的白色粉末状物质1小包，计净重0.59克。以上物质中均检出毒品海洛因成分。
综上，被告人曹凯贩卖海洛因73.81克。
原审法院认为，被告人曹凯明知是毒品海洛因，多次非法向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。依法查获的毒品应认定为被告人犯罪的数量。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款、第六十四条之规定，判决：一、被告人曹凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产5000元。二、随案移送红色“CHANGHONG”手机一部，依法没收，上缴财政；人民币11000元，退被告人曹凯。
原审被告人曹凯上诉称，原审判决认定其于2013年8月13日至16日四�向吸毒人员吴某贩卖海洛因共3克的事实不清，证据不足，鉴于其家庭困难，请求二审法院从轻处罚。
庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人曹凯自2013年8月13日至8月20日期间，在庆阳市西峰区东大街“同一堂”药店附近先后给吸毒人员吴某、张某、李某某多次贩卖海洛因共计12.35克，得款2000元。8月20日13时许，侦查人员在“同一堂”药店附近将曹凯抓获。从曹凯身上查获用广告纸包装的海洛因9小包，计7.36克，从其住处查获用广告纸包装的海洛因72小包，计54.1克，从吸毒人员吴某处查获用广告纸包装的海洛因1小包，计0.85克，从吸毒人员张某处查获用广告纸包装的海洛因2小包，计1.03克，从吸毒人员李某某处查获的用广告纸包装�海洛因1小包，计0.59克。上诉人曹凯贩卖海洛因共计73.81克的事实，有经一、二审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1．证人吴某、张某、李某某的证言，均证明上诉人曹凯向其多次贩卖海洛因的时间、地点、克数及付款情况。
2．抓获经过，证明上诉人曹凯及吸毒人员吴某、张某、李某某分别被抓获的情况；尿检报告单，证明上诉人曹凯及吴某、张某、李某某均系毒品吸食者的事实；户籍证明，证明上诉人曹凯的身份情况；搜查笔录、扣押物品清单、毒品收缴单及照片，证明从上诉人曹凯及吸毒人员吴某、张某、李某某处查获毒品海洛因并被收缴的事实；通话记录，证明上诉人曹凯与吸毒人员吴某电话相互联系的事实。
3．庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字（2013）464号检验鉴定意见书，证明从上诉人曹凯与吸毒人员吴某、张某、李某某处查获的白色粉末状物质的重量及均检出毒品海洛因成分。
4．随案物证手机一部，证实上诉人作案时与吸毒人员相互联系所使用的通讯工具。
5．上诉人曹凯的部分供述与上述证据相互印证。
本院认为，上诉人曹凯违反国家对毒品的管理规定，明知是海洛因而多次向他人贩卖，数量达73.81克，其行为已构成贩卖毒品罪，应当依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人曹凯提出原审判决认定其于2013年8月13日至16日四次向吸毒人员吴某贩卖海洛因共3克与事实不符，请求二审从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人曹凯于2013年8月13日至16日四次向吸毒人员吴某贩卖海洛因共计3克的事实有证人吴伟的证言、上诉人曹凯与吴某在此期间的通话记录以及上诉人在侦查阶段的供述等证据相互印证，足以认定。上诉人属于以贩养吸人员，原审法院在处刑时已对其予以酌情从轻处罚。故上诉人曹凯的上诉理由不能成立。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 瑛
代理审判员 王 微
代理审判员 刘 蘅
二〇一四年四月十日
书 记 员 贾政科