广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南市刑一终字第223号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄昊骏（曾用名黄凯斌），无业。曾因犯贩卖毒品罪，于2013年4月27日被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑七个月，2013年8月4日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月28日被南宁市公安局西乡塘分局刑事拘留，同年4月10日被南宁市公安局兴宁分局执行逮捕。现羁押于南宁市第二看守所。
辩护人伍志锐，广西国海律师事务所律师。
广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审理广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人黄昊骏犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年八月十日作出（2015）兴刑初字第330号刑事判决。宣判后，原审被告人黄昊骏不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员陆秀丹出庭履行职务。上诉人黄昊骏、辩护人伍志锐及实习律师伍彩荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年3月27日17时许，被告人黄昊骏在南宁市兴宁区友爱南路金之岛C3栋一楼楼梯口以300元人民币的价格将毒品冰毒0.87克卖给胡某，两人在交易完成离开现场时，被公安机关查获。后在被告人黄昊骏住所，即南宁市兴宁区友爱南路8号金之岛小区C1201号房内查扣冰毒疑似物0.43克、11.91克、麻古疑似物0.17克。经鉴定，从查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺、麻古疑似物中检出咖啡因。
另查明，公安机关依法扣押涉案的毒品冰毒疑似物三份，分别净重0.87克、0.43克、11.91克；麻古疑似物净重0.17克。及扣押涉案毒资人民币300元。
上述事实有受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、扣押决定书和扣押清单、刑事判决书、证人胡某的证言、被告人黄昊骏的供述和辩解、检验报告及鉴定意见通知书、被告人黄昊骏的尿样检测报告书、搜查证及搜查笔录、提取笔录、辨认笔录及指认照片、现场指认照片等证据予以证实。
原审法院认为，被告人黄昊骏明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄昊骏提出公安机关从其住所扣押的冰毒12.34克及麻古0.17克系其自己吸食，不应认定为贩卖毒品的数量。经审查并综合本案所有证据，被告人黄昊骏该辩解无证据予以证实。依照审理毒品犯罪的相关规定，该部分毒品系在被告人实施毒品犯罪中被查获的毒品数量，应认定为其犯罪的数量，故除了被告人黄昊骏贩卖给胡某的冰毒0.87克（含甲基苯丙胺），其余从被告人黄昊骏住所查获的冰毒12.34克（含甲基苯丙胺）及麻古0.17克（含咖啡因）均应计入其贩卖毒品的数量内。被告人黄昊骏在被判处有期徒刑执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；且因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，均依法从重处罚。鉴于被告人黄昊骏归案后认罪态度较好，并如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄昊骏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）；二、公安机关扣押的涉案毒品依法予以销毁，扣押的毒资人民币300元依法没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）黄昊骏上诉理由及请求是：其贩卖毒品只有0.87克，在其住处查获的12.34克冰毒及0.17克麻古是用于个人吸食，不应计算在贩卖毒品的数量中。
上诉人（原审被告人）黄昊骏的辩护人辩称：本案存在犯意引诱，因此认定原审被告人黄昊骏的行为构成贩卖毒品罪定性不当；在黄昊骏家中查获的冰毒12.34克及麻古0.17克是为了吸食而持有，不应计算在贩卖毒品数量中；黄昊骏属于吸毒者在购买、储存毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品并且数量达到刑法规定最低数量标准的，因此应以非法持有毒品定罪处罚；此外黄昊骏认罪态度好，有悔罪表现，希望二审法院依法裁判。
二审期间，上诉人（原审被告人）黄昊骏及其辩护人无新证据向法庭提交。
南宁市人民检察院认为，原审判决认定上诉人黄昊骏贩卖毒品事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定事实的证据均经一、二审法院庭审举证、质证属实。在本院二审期间，上诉人（原审被告人）黄昊骏及辩护人没有向本院提供新的证据，故本院对一审判决所认定的事实和证据，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄昊骏明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）黄昊骏在被判处有期徒刑执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且其因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法均应从重处罚。上诉人（原审被告人）黄昊骏归案后认罪态度较好，并如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
对于上诉人（原审被告人）黄昊骏及其辩护人提出“贩卖毒品只有0.87克，在其住处查获的12.34克冰毒及0.17克麻古是用于个人吸食，不应计算在贩卖毒品的数量中”的意见。经查，黄昊骏归案后的供述、证人胡某的证言、以及搜查笔录、扣押物品清单等证据均证实案发当天黄昊骏在南宁市兴宁区友爱南路金之岛C3栋一楼楼梯口以300元人民币的价格将毒品冰毒0.87克卖给胡某，两人在交易完成离开现场时，被公安机关查获。公安人员随后在黄昊骏住所，即南宁市兴宁区友爱南路8号金之岛小区C1201号房内查扣冰毒12.34克、麻古0.17克。可见，黄昊骏虽是吸毒人员，但其同时有贩卖毒品牟利的行为，而对于有吸食情节的贩毒人员，被查获的毒品数量应认定为贩卖的数量，量刑时考虑其吸食毒品的情节酌情处理。一审法院在判决中已经考虑黄昊骏有吸食毒品情节并在量刑时予以体现。故上诉人黄昊骏及辩护人提出的上述意见，无法律依据，本院不予采纳。
对于黄昊骏辩护人提出“本案存在犯意引诱，因此认定原审被告人黄昊骏的行为构成贩卖毒品罪定性不当”的辩护意见。经查，所谓犯意引诱，是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。本案中，公安机关已经明确说明案件侦破未使用特情耳目，因此不具备犯意引诱的条件。而另一方面，上诉人（原审被告人）黄昊骏作为吸毒人员，其住处本就存有一定数量毒品，有实施贩卖毒品的可能，事实上也实施了贩卖毒品的行为。再结合黄昊骏曾经实施过贩卖毒品行为，属于累犯和毒品再犯，因此黄昊骏贩卖毒品的主观意图应是个人的意思表示。故上诉人黄昊骏辩护人提出的辩护意见，无事实依据，本院不予采纳。
对于黄昊骏辩护人提出的其他辩护意见，经查：1、上诉人的辩护人辩称黄昊骏属于吸毒者在购买、储存毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品并且数量达到刑法规定最低数量标准的，应以非法持有毒品定罪处罚。但本案现有证据，包括黄昊骏的供述和证人胡某的证言都能证实双方是在毒品交易完成之后被公安机关抓获，因此黄昊骏并不属于“吸毒者在购买、储存毒品过程中被查获”，而应属于“有吸毒情节的贩毒人员”。黄昊骏持毒待售的行为不构成非法持有毒品罪，而应成立贩卖毒品罪。2、一审法院已经认定上诉人黄昊骏归案后认罪态度较好，如实供述自己的罪行，并依法予以从轻处罚。对黄昊骏辩护人提出的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对于南宁市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的检察意见，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 阳
审 判 员 林淑芳
代理审判员 何 易
二〇一五年十月十六日
书 记 员 王逸尘