辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2872号
上诉人（原审被告）：柳某，男，1980年8月21日生，汉族，个体户，住辽宁省普兰店市。
委托诉讼代理人:刘贤才，辽宁海星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田某，女，1980年9月21日生，汉族，辽宁无线电有限公司二厂工人，住辽宁省普兰店市。
委托诉讼代理人:王艳波，辽宁拓衡律师事务所律师。
上诉人柳某因与被上诉人田某民间借贷纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初11483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人柳某及其委托诉讼代理人刘贤才与被上诉人田某及其委托诉讼代理人王艳波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
柳某上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、关于2009年3月30日上诉人向柳海鹏借款7万元本息偿还的事实，原审判决查明和认定的事实错误。根据借据记载，上诉人应于2011年5月1日前还清7万元借款本息78400元，上诉人提供的2013年12月12日、12月26日的银行卡消费87956元的证据及被上诉人认可的2013年12月12日柳海鹏通过上诉人的银行卡刷卡支付的购车相关款项事实证明，上诉人借柳海鹏的7万元本息于2013年12月12日柳海鹏购买汽车时以银行卡刷卡方式偿还了。被上诉人称其提供的于2013年12月12日自邮政储蓄银行取款61426.42元的证据是用于抵顶上诉人为柳海鹏购买汽车银行刷卡支出，在上诉人不认可的情况下，原审判决认为柳海鹏于2013年12月12日的取现行为用于抵顶上诉人刷卡支出的购车款项，该节事实证据不足。退一步讲，7万元的借款本息分别约定了还款时间，即使以2013年12月12日上诉人银行刷卡时间为诉讼时效中断时间，柳海鹏生前没有提出诉讼，而被上诉人在2016年11月才对该7万元借款提起诉讼，被上诉人诉请已过诉讼时效。二、一审判决对上诉人偿还15万元借款事实没有查明，上诉人提供了68笔共计209374.39元民生银行流水和2笔共计3000元建设银行流水，旨在证明已偿还15万元借款。对于上述银行流水，原审判决采信了被上诉人认可的民生银行流水中的4笔8000元和建设银行2笔3000元共计11000元，对不认可的201374.39元以录音为凭，不予采信，上诉人认为原审认定错误。关于通话录音，是在上诉人哥哥未按农村习俗下葬期间，被上诉人处在丧失悲痛期间，上诉人不宜在电话中与嫂子反驳，我国法律没有规定在通话中不反驳视为默认。三、关于被上诉人自认的11000元还款的性质，原审法院认为首先用于偿还2009年3月30日借款中约定第一次还款的款项即本金35000元及利息4200元是错误的，以上6笔还款是在柳海鹏与上诉人于2013年5月18日签订15万元款项协议之后的还款，符合双方约定。四、原审法院认定的15万元借款应按照年利率6%自2013年5月19日开始计息，没有合同和法律依据。关于15万元借款协议，双方没有约定借款利息，应为无息借贷，被上诉人要解除该协议，法院准许，也只能从该协议解除之日算利息，所以被上诉人主张15万元借款自2013年5月19日起按年利率24%计算，原审法院判决即使下调6%，但从2013年5月19日开始计算息，缺乏合同和法律依据。
田某辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院审理事实清楚，适用法律正确，望法院驳回上诉人的上诉。事实与理由：上诉人在上诉状中陈述的事实均不属实，上诉人尚欠被上诉人款项至今未还，一审中两份录音证据均可以证明。关于上诉人在诉状中陈述的时效问题，该款项未超过诉讼时效，上诉人在一审中提供了两份录音证据也可以证明时效未超过。
田某向一审法院起诉请求:请求判令被告偿还原告借款220000元及利息（其中70000元自2011年5月2日起至还清之日止，按照年利率24%计算；其中150000元自2013年5月19日起至还清之日止，按照年利率24%计算）。
一审法院认定事实：柳海鹏与原告系夫妻关系，于2016年4月26日死亡。2009年3月30日，柳海鹏（乙方）与被告柳某（甲方）签署借据一份，借据记载：”甲方柳某今向哥哥乙方柳海鹏借款现金70000元整，借款期限2年，年固定利率6%，分两次还清，第一次还款日期为2010年5月1日，本金还款金额为35000元，利息为4200元，本金与利息合计为39200元；余下款项35000元本金，利息4,200元，本金与利息合计为39200元，于2011年5月1日还清......”。2013年5月18日，柳海鹏与被告柳某签订协议一份，约定：”柳某因为购买柳海鹏泡崖八区玉浓街38号楼4-6-2房屋，所欠首付款共计150000元，从2013年6月19日开始为首月，每月通过银行转账向柳海鹏指定账户转账1000元，至2028年6月22日为止所欠款项一次性还清”。原告认可收到被告款项共计11994元，分别为：1、2013年10月在海底捞饭店收款994元；2、民生银行以下转账：2014年5月19日2000元、2014年6月24日2000元、2014年9月20日2000元、2014年12月22日2000元；3、建设银行以下转账：2013年7月17日2000元，2013年8月31日1000元。根据被告提供的信用卡账单显示，被告于2013年12月12日于大连龙威汽车贸易公司消费81290元，于2013年12月26日消费6666元，合计87956元。现原、被告双方均认可2013年12月12日，柳海鹏购买了汽车一辆，且系通过被告的银行卡刷卡支付的购车相关款项，但原告称柳海鹏已经将购车款通过现金形式给付被告，并提供了柳海鹏于2013年12月12日自邮政储蓄银行取款61426.42元的证据，但被告对于已经以现金形式收到柳海鹏购车款不予认可。在原告提供的其与被告在2016年6月16日、2016年11月16日形成的通话录音中，原告多次提到被告欠其二十余万元未还，对于原告所称的欠款数额，被告并未予以反驳，而是以暂时没钱为由让原告再等一等。
一审法院认为,合法的民间借贷关系受法律保护。被告柳某从柳海鹏处借款，应当按照借据和协议的约定向柳海鹏偿还借款。现柳海鹏已经死亡，原告作为柳海鹏配偶有权向被告主张还款，被告应当偿还借款及支付利息。关于被告已经给付的款项数额，本院作以下认定：第一，被告为柳海鹏购车刷卡消费87956元，柳海鹏于购车当天取款61426.42元，该两笔款项数额均较大，且双方均认可柳海鹏于2013年12月12日购买了汽车一辆，系由被告刷卡支付的相关费用，故柳海鹏于2013年12月12日的取现行为应为原告所述的用于给付被告以抵顶被告的刷卡支出。因原告仅能提供61426.42元的取款记录，故对于柳海鹏已经给付被告的购车款本院认定为61426.42元，差额部分26529.58元（87956元-61426.42元）应认定为被告针对案涉借款给付柳海鹏的款项。第二，原告自认被告以现金、转账方式还款11994元。综上，针对案涉借款，被告已经给付原告的款项为38523.58元（11994元+26529.58元）。关于上述被告已经给付的款项的性质，本院认为，被告已经给付原告的款项均在2013年7月17日之后，故其所给付原告的款项应首先用于偿还2009年3月30日借据中所约定的第一次还款的款项即本金35000元、利息4200元，但被告已经给付原告的款项38523.58元并不足以支付上述约定的款项，故应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，38523.58元首先用于偿还利息4200元，其余部分用于偿还本金34323.58元（38523.58-4200元）。对于2013年5月18日的协议约定的借款，虽该借款尚未到期，但因被告并未按照约定逐月偿还借款，故原告可以依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，在履行期限届满之前，以被告明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务为由，解除与被告之间的协议并要求被告立即偿还全部借款，现原告起诉要求被告偿还该借款，本院依据上述法律规定予以照准。综上，被告尚未偿还的借款本金数额为185676.42元（150000元+70000元-34323.58元）。对于原告关于利息的诉讼请求，本院作如下认定：1、关于原告要求以70000元为本金，按照年利率24%，自2011年5月2日起计算至实际偿还之日止的利息，本院认为，根据柳海鹏与被告签订的借据，双方约定的借款利率为年利率6%，故原告要求按照年利率24%计算利息无事实及法律依据；同时，因该笔借款在上文中已经认定被告已偿还借款本金34323.58元，故应以35676.42元（70000元-34323.58元）为本金，按照年利率6%，自2011年5月2日起计算利息。2、关于原告要求以150000元为本金，按照年利率24%，自2013年5月19日开始计算利息的诉讼请求，本院认为，案涉协议中并未就该笔借款的利息作明确约定，但鉴于原、被告之间的借款协议解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，原告有权要求被告赔偿损失，原告主张被告按照年利率24%自2013年5月19日计息作为损失明显过高，本院调整为被告按照年利率6%自2013年5月19日起向原告支付利息作为合同解除向原告赔偿的损失。关于被告辩称的案涉借款已通过现金、装修、银行转账等方式全部偿还完毕的答辩意见，本院认为，第一，原告所提供的有关装修款项的证据无法体现出与本案之间的关联性，且消费明细系被告自行制作，上无原告或者柳海鹏的签字确认，故对于原告所称以装修款抵顶还款一节，不予采信；第二，原告所提供的装修款项证据以及银行转款证据的发生时间均在2016年3月9日之前，但是原告提供的其与被告之间的通话录音形成于2016年6月16日、2016年11月16日，均在上述证据的形成时间之后，在双方的通话过程中，原告多次提到被告欠其二十余万元未还的事实，被告对于原告所称的欠款数额并未予以反驳，而是以暂时没钱为由让原告再等一等，与被告在庭审过程中所称的已经通过各种形式将借款偿还完毕的辩称内容明显不符，因此，鉴于录音证据的形成时间在后，故本院对于被告所辩称的本节内容，不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告柳某自本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告田某借款本金185676.42元及利息（以35676.42元为本金，按照年利率6%，自2011年5月2日起计算至实际给付之日止；以150000元为本金，按照年利率6%，自2013年5月19日起计算至实际给付之日止）。二、驳回原告田某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元,由原告承担718元，由被告承担3882元。
本院二审期间，被上诉人提供一份其与上诉人于一审判决后形成的电话录音，用以证明上诉人认可欠款事实。上诉人对于该份录音证据真实性无异议，但不认可被上诉人所述的待证事实。本院确认该电话录音证据不能证明被上诉人所述待证事实。本院二审对一审认定的事实予以确认。另查，上诉人于2015年10月23日通过银行向被上诉人转款1300元，被上诉人认可此款系上诉人案涉还款。
本院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。上诉人柳某从柳海鹏处借款，应当按照借据和协议的约定向柳海鹏偿还借款。现柳海鹏已经死亡，被上诉人作为柳海鹏配偶有权向上诉人主张还款，上诉人应当按照借据和协议的约定偿还借款及支付利息。关于上诉人已经给付的款项数额，本院作以下认定：第一，上诉人为柳海鹏购车刷卡消费87956元，柳海鹏于购车当天取款61426.42元，该两笔款项数额均较大，且双方均认可柳海鹏于2013年12月12日购买了汽车一辆，系由上诉人刷卡支付的相关费用，故柳海鹏于2013年12月12日的取现行为应为被上诉人所述的用于给付上诉人以抵顶上诉人的刷卡支出。因被上诉人仅能提供61426.42元的取款记录，故对于柳海鹏已经给付上诉人的购车款一审认定为61426.42元，差额部分26529.58元（87956元-61426.42元）认定为上诉人针对案涉借款给付柳海鹏的款项并无不当。第二，被上诉人一审中自认上诉人以现金、转账方式还款11994元，二审中认可尚有上诉人还款1300元一审没有确认，本院对此予以调整。综上，针对案涉借款，上诉人已经给付被上诉人的款项为39823.58元（11994元+26529.58元+1300元）。关于上述上诉人已经给付的款项性质，本院认为，上诉人已经给付被上诉人的款项均在2013年7月17日之后，故其所给付被上诉人的款项应首先用于偿还2009年3月30日7万元借据中所约定的第一次还款的款项即本金35000元和利息4200元，故剩余款项623.58元（39823.58元-35000元-4200元）用于偿还该借据中第二次还款的款项即上诉人尚欠2011年5月1日应还欠款34376.42元。对于2013年5月18日的协议约定的借款，虽该借款尚未到期，但因上诉人并未按照约定逐月偿还借款，故被上诉人可以依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，在履行期限届满之前，以上诉人明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务为由，解除与上诉人之间的协议并要求上诉人立即偿还全部借款，现被上诉人起诉要求上诉人偿还该借款，本院依据上述法律规定予以照准。综上，上诉人尚未偿还的借款本金数额为184376.42元（150000元+70000元-35623.58元）。对于案涉150000元借款利息的计算标准问题，案涉借款协议中并未就借款的利息作明确约定，但鉴于双方之间的借款协议解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，被上诉人有权要求上诉人赔偿损失，被上诉人主张上诉人按照年利率24%自2013年5月19日计息作为损失明显过高，一审调整为按照年利率6%自2013年5月19日起向上诉人支付利息作为合同解除向上诉人赔偿的损失亦无不妥。关于上诉人所诉案涉借款已通过现金、银行转账等方式全部偿还完毕的一节，被上诉人否认上诉人与柳海鹏转账往来系还款，称柳海鹏银行信用卡在上诉人手中，上诉人利用上诉人与柳海鹏信用卡来回刷卡转账是为了得银行奖励。从上诉人提供的中国民生银行个人账户对账单看，上诉人与柳海鹏转账往来频繁，且数额大多在千元、百元，还有几十元的，有的数额写到小数点后两位，如139.11、669.53、166.8等，有若干笔款项即存即取，因此上诉人所述其与柳海鹏之间转账往来即是案涉借款的还款，本院不予采信。另，被上诉人提供的被上诉人与上诉人之间的通话录音形成于2016年6月16日、2016年11月16日，均在上述证据的形成时间之后，在双方的通话过程中，被上诉人多次提到上诉人欠其二十余万元未还的事实，上诉人对于被上诉人所称的欠款数额并未予以反驳，而是以暂时没钱为由让被上诉人再等一等，与上诉人在庭审过程中所称的已经通过各种形式将借款偿还完毕的辩称内容明显不符。因此，上诉人所诉案涉借款已偿还依据不足，本院不予支持。对于上诉人的其他上诉请求理由均不成立，本院予以驳回。
综上所述，柳某的上诉请求有理部分，本院予以支持，无理部分予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初11483号民事判决第二项及一审诉讼费负担的判项；
二、变更大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初11483号民事判决第一项项为：上诉人柳某自本判决发生法律效力之日起10日内偿还被上诉人田某借款本金184376.42元及利息（以34376.42元为本金，按照年利率6%，自2011年5月2日起计算至实际给付之日止；以150000元为本金，按照年利率6%，自2013年5月19日起计算至实际给付之日止）；
三、驳回上诉人的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4600元（上诉人柳某已付），由上诉人负担4200元，被上诉人田某负担400元。被上诉人田某负担的400元在执行上述判决款项时一并执行。
本判决为终审判决。
审判长 王淑兰
审判员 金 艳
审判员 司玉峰
二〇一八年四月二十日
书记员 徐蕴清