广东省新兴县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）粤5321刑初230号
公诉机关新兴县人民检察院。
附带民事诉讼原告人谢某1，女，1966年1月24日出生，汉族，农民，住新兴县。
诉讼代理人李新林、黎海珍，广东来邦律师事务所律师。
被告人谢某2，曾用名谢某培，男，1963年5月8日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，住新兴县。因本案于2017年9月19日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。
指定辩护人暨诉讼代理人顾华亨，广东浩捷律师事务所律师。
新兴县人民检察院以新检诉刑诉[2017]259号起诉书指控被告人谢某2犯故意伤害罪，于2017年12月8日向本院提起公诉。本院于2017年12月15日立案，依法适用普通程序组成合议庭。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人（以下简称原告人）谢某1向本院提起附带民事诉讼，本院于2018年1月5日公开开庭审理了本案。新兴县人民检察院指派检察员梁珍出庭支持公诉，原告人谢某1及其诉讼代理人李新林，被告人谢某2及其辩护人顾华亨到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年2月22日15时许，谢某2、谢某3两父子与谢某1在新兴县某田垌间因田地纠纷问题互相殴打，谢某2用俗称“千斤”的铁棍殴打谢某1，将谢某1的右手打伤。经鉴定，谢某1的损伤程度评定为轻伤一级。
公诉机关针对其指控的事实提供了下列证据：书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、现场检测报告书、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押清单、扣押决定书、照片、行政处罚决定书、治安调解协议书等；被害人谢某1的陈述；证人谢某3、陈某某、伍某某、李某某、谢某4、谢某5的证言；现场勘验笔录、现场图、现场照片；辨认笔录、照片及名单；鉴定意见；被告人谢某2的供述。
公诉机关认为，被告人谢某2无视国家法律，非法损害他人身体健康，致人轻伤一级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，应以故意伤害罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
原告人谢某1诉称，2017年2月22日15时许，谢某2、谢某3两父子与谢某1在新兴县某田垌因田地纠纷问题互相殴打，谢某2用俗称“千斤”的铁棍殴打谢某1，将谢某1的右手打伤（经鉴定为轻伤一级）。谢某1受伤后，被送到新兴县人民医院住院治疗以及先后到新兴县中医院、新兴县六祖镇卫生院、肇庆市第一人民医院等门诊治疗，其中住院时间从2017年2月22日至3月14日，共21日。被告人的犯罪行为造成原告人如下经济损失：医疗费29550.08元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费2100元、营养费1050元、护理费2730元、误工费12656.16元、残疾赔偿金29024.40元、就医交通费1000元、精神损害抚慰金5000元，合计91110.64元。现提起诉讼，请求：一、依法追究被告人谢某2犯故意伤害罪的刑事责任；二、判令被告人谢某2赔偿91110.64元经济损失给原告人谢某1。
原告人对其主张提供了身份证、户口簿、鉴定书、疾病诊断证明书、出院记录、手术记录、医疗费发票等证据。
被告人谢某2对公诉机关指控的罪名无异议，自愿认罪，但辩解称案发时双方因土地问题争吵，被害人首先动手打人，其才还手打伤被害人的，被害人有过错。庭审中表示愿意赔偿原告人的合理损失，由法院审查认定。
辩护人暨诉讼代理人提出如下辩护及代理意见：一、被告人谢某2的行为事出有因，具有正当性：1.本案是田地邻里纠纷引发的，多名证人证实是被害人先动手攻击被告人，甚至不断用锄头殴打被告人，被告人一直在防卫，直至被害人使用携带的小刀捅向被告人，被告人才动手打掉被害人手持的刀具，而鉴定结论中被害人的伤势也在右手；2.评价行为是否构成故意伤害罪，应该结合主客观事实以及行为是否具有正当性，并非单一以伤害结果作为定案依据。本案中，被告人谢某2的行为具有正当性，不具有主观的犯罪故意，根据《刑法》第二十条的规定，依法不应该认定构成犯罪。二、被告人谢某2具有的量刑情节：1.被害人存在重大过错；2.被告人在没有被采取任何强制措施的情况下，主动向公安机关交代案件事实，庭审中也如实供述，属于自首；3.被告人是初犯。三、对原告人提出的请求认为谢某1的行为存在重大过错，对其后果应承担全部责任。退一步来说，谢某1请求的金额亦于法不合，理由：1.原告人到肇庆医院治疗产生医疗费的时间与案发时间相隔六个月，且医嘱没有建议到上级医院治疗，没有客观证据证实该医疗费与本案有关；2.后续治疗费虽然有医嘱，但尚未产生，酌情处理依法对被告人谢某2不公；3.对住院伙食补助费没有异议；4.医嘱没有要求加强营养，且其诉求计算方式无依据；5.护理费没有相关护工人员证实，请求按照130元/天计算没有依据；6.交通费没有相关证据证实；7.误工费计算无事实依据，医嘱只是建议休息，并非全休，且原告人没有工作证明；8.残疾赔偿金、精神损害抚慰金的计算没有法律依据。
经审理查明，2017年2月22日15时许，被告人谢某2得知其妻子陈某某与同村的村民因集体田地耕种问题在新兴县某田垌发生争吵，于是携带一根俗称“千斤”的铁棍亦前往该处，并将争议田地的水渠撬烂。当时被害人谢某1也在田垌干农活，在附近农田干农活的还有同村的村民李某某、伍某某等人。谢某2与谢某1亦同样因集体田地耕种问题产生矛盾，谢某2遂使用铁棍把谢某1耕作田地的田基撬坏了一小段，谢某1见状，手持一把锄头冲过去找谢某2理论，继而使用手中的锄头向谢某2打过去，谢某2便使用手中的铁棍抵挡，将谢某1的锄头打掉到田上，并将谢某1推倒在田上，后自行离开打斗地方而走到隔壁的田地上。在附近的谢某2的儿子谢某3见两人打架，也冲上前去对谢某1踹了一脚并把她推倒在田上，谢某1便拿起掉在田间的锄头追打谢某3，谢某3夺掉了谢某1的锄头，谢某1则抓住谢某3的上衣不放，谢某3脱掉上衣摆脱谢某1后，也走到了谢某2所在的田地上。过程中，谢某1打电话给其兄长谢某5告知其与谢某2、谢某3打架一事，在谢某5来到现场时，谢某1手拿锄头向谢某2所在位置追过去，并追打谢某2，谢某2则手持铁棍抵挡，并将谢某1的锄头打掉。打斗过程中，谢某2、谢某1的身体各有不同程度的损伤。两人受伤后分别被送至医院作相应的处理，其中谢某1于当天即被送到新兴县人民医院门诊、住院治疗，被诊断为：1.右桡骨远端粉碎性骨折；2.右尺骨茎突骨折；3.右下尺桡关节脱位；4.颅脑外伤、左颞顶部头皮挫裂伤并头皮血肿；5.右食指皮肤软组织挫裂伤；6.左手掌软组织挫伤并皮下血肿；7.全身多处软组织挫伤；8.双肺挫伤。谢某2于2017年2月22日、23日经新兴县六祖镇卫生院、新兴县中医院治疗诊断为：1.右下颌部挫裂伤（行皮肤清创缝合术）；2.脑震荡伴头皮血肿；3.全身多处软组织挫伤。经新兴县公安司法鉴定中心鉴定，谢某1的右桡骨粉碎性骨折、右尺骨茎突骨折，损伤符合钝物作用所致，依照《人体损伤程度鉴定标准》，其损伤程度评定为轻伤一级；谢某2的下颌部损伤符合锐器作用所致，头部、手臂损伤符合钝性外力作用所致，依照《人体损伤程度鉴定标准》，其右下颌部损伤程度评定为轻微伤。案发当日，公安机关接报后到谢某2住宅对谢某2口头传唤调查，因谢某2到医院治疗未归，公安机关叮嘱其家属转告及电话通知，谢某2于当日19时许主动到六祖派出所接受调查询问，如实交代了其伤害谢某1的事实。公安机关在被告人谢某2的住宅扣押到谢某2在案发时使用的铁棍一根，现由新兴县公安局保管。
另查明，原告人为此住院治疗，于2017年2月27日行右桡骨远端骨折切开复位内固定术，住院期间留陪人，住院时间从2017年2月22日至3月14日，共21日。出院医嘱：继续门诊治疗、注意加强营养、休息四个月、视骨折愈合情况返院拆除内固定物（费用约8000元）。随后，原告人先后到新兴县中医院、新兴县人民医院、肇庆市第一人民医院等医院继续门诊治疗，就诊期间的医疗费均由原告人负担。诉讼中，原告人谢某1自愿撤回其提供的医疗费证据中与本案伤害行为无关联的由新兴县人民医院出具含医保报销的发票。经核查，原告人因本案的伤害行为支出医疗费用27995.34元（包括新兴县人民医院26471.39元、新兴县中医院734.60元、新兴县六祖镇卫生院147.15元、肇庆市第一人民医院642.20元）。
又查明，2017年9月4日、19日，公安机关分别两次组织双方当事人就民事赔偿进行调解，双方未能达成一致协议。被告人谢某2亦未赔偿过任何损失给原告人谢某1。2017年9月19日，谢某1因与谢某2的打架行为被新兴县公安局处以行政拘留十日并处罚款伍佰元，新兴县拘留所认为不宜执行，建议停止执行拘留。原告人谢某1职业为农民，从事农业工作；原告人住院期间，由其家人护理，均无提供固定收入的证明材料。
以上事实，有下列公诉机关及原告人提供并经庭审质证的证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证明：新兴县公安局于2017年2月22日15时54分收到报案，2017年9月5日将该案以故意伤害罪立案侦查。
2.抓获经过，证明：公安民警将被告人谢某2抓获的情况。
3.身份证、户口簿、户籍资料及证明，证明：（1）原告人谢某1的身份情况；（2）被告人谢某2的身份情况及其已达到完全刑事责任年龄；此前无犯罪前科。
4.现场检测报告书，证明：经提取谢某2、谢某1的尿液样本并经检测，结果为吗啡、甲基安非他明、氯胺酮均呈阴性。
5.疾病诊断证明书、出院记录、手术记录、医疗费发票，证明：原告人谢某1的治疗及医疗费用的支付情况。
6.现场勘验笔录、现场图及照片、物证照片、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证明：（1）案发现场概况，现场位于新兴县一田野；（2）公安机关对谢某2位于新兴县的住宅进行检查，现场提取谢某2殴打被害人谢某1使用的铁棍1根，并予以扣押。
7.被害人谢某1的陈述及辨认材料，证明：（1）2017年2月22日下午2时许，我在我村后面的田垌我的田里干活，我村的谢某2及其老婆、儿子也在他们田里，因田地问题正在跟谢某6争吵。我看见谢某2老婆在我之前耕种的集体田里插了竹枝，就随手拔掉，后到了另外一张田。隔了不久，谢某2使用“千斤”把我的田基撬烂了一段，我见状就拿着一个锄头冲过去想阻止谢某2继续撬，但被谢某2用“千斤”挡开了，我的后脑部还被谢某2用“千斤”打了一下，之后我被推倒在田里。当我想起身时，谢某2的儿子谢某3走过来用手按着我的头把我按在田里，并用拳头向我身上乱打，我用手抓住谢某3的衣服并打谢某3，但打不中，被谢某3挣脱走开了。然后谢某2拿着“千斤”冲过来打我，我拿锄头挡开谢某2的“千斤”，但被谢某2抓住并把我的锄头给抢了，然后他就用“千斤”打了几下我的双手胳膊。这时我见田里放着一条长约40厘米谢某2用来干农活的钢锯条，我就拿起钢锯条向谢某2的脸部划了一下，是否有划中我不清楚，而钢锯条则被谢某2打掉在田里。之后，我就跑回家。在打架过程中，我右手腕被谢某2打伤骨折，左手、胳膊、头部都肿了，头有点晕，至于谢某2、谢某3有无受伤我不清楚；（2）谢某1辨认出谢某2、谢某3。
8.证人谢某3的证言，证明：2017年2月22日16时左右，我和父亲谢某2带着一根铁棍、一条塑胶水管、一把锯子来到我村后面的农田里锄地通水，看见谢某1也在田地干农活。之后我和我父亲就开始修理距离自家耕种的农田几十米远处漏水的水管。水管修好后，我来到农田边上搬石头砌田基，我父亲拿着一根铁棍在农田的另一边通水。之后，我就看见谢某1拿着锄头向我父亲的方向冲了过来，当时我没太在意。不久，当我回头看时，看见谢某1用锄头打我父亲，被我父亲用铁棍挡住了，没有打到，接着我父亲抓住了她锄头的竹棍，谢某1则用手抓住我父亲手上的铁棍，两人在那里相互推扯。看到此情形我就冲过去，上前踹了一脚谢某1的左大腿处，把她踹倒在田里。谢某1爬起来后，拿出手机打电话，让她哥哥快点过来帮忙。之后，谢某1用锄头打我，我用手挡开并抓住了谢某1的锄头不放，谢某1就用力扯锄头，发现扯不动后，谢某1就放开锄头，抓住我的衣领用力扯。我左手用力甩开她抓住我衣领的手，甩了几下后，把她甩倒在田里，但她仍抓住我的衣领不放，把我脖子上的项链扯掉了，将项链扔到旁边的田间。我见谢某1一直抓住我的衣服不放，于是把衣服脱了，以此挣脱谢某1。过了一会儿，谢某1的哥哥“二骚”往我们这边走来，谢某1又拿起锄头追打我，我就跑了，谢某1追着我打，见追不到我，又拿起锄头往回跑去打我父亲。谢某1用锄头打的前面几下都被我父亲的铁棍挡开了，最后一下没有挡住，谢某1的锄头就打中我父亲的下巴。谢某1举起锄头还想打我们，我父亲就举起铁棍还击，向谢某1的手部打了一下，至于打中左手还是右手就不知道了。谢某1被打中手部后，就丢掉锄头，拿起我这方的锯子想打我父亲，也被我父亲夺掉了，谢某1就捂住手往自己家走去。在打架过程中，谢某1用锄头打，我父亲用铁棍，我则什么工具都没有拿，因打架致我父亲下巴流血不止，谢某1被打到手，具体伤势情况不太清楚，我右手则被谢某1用锄头划了一条血痕，不严重。我们跟谢某1是因田地问题发生打斗，争执的田地都不是我们双方的，而是公家的田地，但谢某1偏偏说是她的田地，不允许我们耕种。
9.证人陈某某的证言及辨认材料，证明：（1）2017年2月22日15时许，我当时在村里的田垌因田地问题与谢某6争吵。之后，我打电话给我老公谢某2。之后，谢某2手拿着一根一头带弯的铁棍来到高郎田垌，把塞水灌溉的堤坝给撬开了。谢某2在途经一块本属公家所有但由谢某1耕种同时不让其他人耕种的田地也撬坏了一小段，在不远处的谢某1见田地被破坏了，就拿着一把锄头向谢某2的背后挥去，我连忙叫谢某2躲开，谢某2才没被打中，接着跑到了地势较高的田地。这时候，我儿子谢某3从谢某1身边走过，谢某1就拿起锄头打向谢某3，被谢某3甩开，并试图把谢某1手中的锄头抢过来，期间谢某3把谢某1推倒在田里，谢某1就抓住谢某3的衣服衣领不放，谢某3挣扎中顺势把上衣脱掉后挣脱开，也跑到谢某2所在田地。这时谢某1继续拿着锄头跑上地势较高的田地处，追打谢某2。我看见谢某2的手臂被谢某1的锄头敲打了两三下，在敲打最后一下的时候，谢某2拿起手中的铁棍去挡开谢某1的锄头，一挡开后，谢某1的锄头就甩到了地上，接着谢某1继续从口袋中拿出一把小刀，在谢某2面前挥舞，挥舞过程中划伤了谢某2的下巴，谢某2就用手中的铁棍去挡谢某1的刀，过程中谢某2的铁棍把谢某1的手臂打到了。最后，谢某1捂着自己的手回家了。打架中，谢某2的下巴被刀划伤，不断流血，两手臂均有淤青；谢某1的手臂也受伤，但哪只手或者具体伤势也不清楚，只知道谢某1当时捂住手臂不断喊疼；（2）陈某某辨认出谢某1。
10.证人伍某某的证言及辨认材料，证明：（1）2017年2月22日下午3时许，我在我村的田垌见到同村的谢某2、谢某3和谢某1三人在田垌各自的水田处耕作，他们的田相邻，是上下田位置。谢某2老婆陈某某之前用木枝种在田处认该田是她的，谢某1见到有木枝就将木枝拔掉，说田是她的，其实争议的田是生产队集体的。谢某2见状，说干脆双方都不要耕作了，用“千斤”将田基撬坏。谢某1见状，就持锄头追打谢某2，谢某2的儿子谢某3见到，就上前制止拦阻谢某1，却被谢某1用锄头打中手部，谢某3就用脚踹了一脚谢某1的肚子并将锄头抢下，丢到一边去，双方就停止并各自散开。谢某1在一边打电话，打了一会儿后，我看到谢某1从身上拿出一把刀，继续冲上前扑向谢某2，向谢某2肚子捅去，谢某2闪开了，谢某1就将小刀向着谢某2乱划，谢某2就用“千斤”去挡，“千斤”碰到谢某1的头部后又碰到谢某1手里拿小刀的手，最后小刀划中谢某2的下巴并致出血。后谢某1就坐在地上，大声叫喊疼痛，双方没再继续打架；（2）伍某某辨认出谢某2、谢某1。
11.证人李某某的证言，证明：2017年2月22日下午3时许，我和我老公谢某6在我村的田垌干活，同村的谢某培手拿着一根“千斤”也去到该田垌，并说我和谢某1耕了公家的田，用手中的“千斤”将我灌溉的水渠给撬了，我和我老公见他这样，就跟他吵了几句。之后谢某培走到谢某1耕的那份田里，用“千斤”将田基给撬坏了一段。在该田下方的谢某1见状，就拿着一把锄头冲向谢某培，并骂谢某培撬坏了她的田基，然后两人就纠缠在一起，互相扭打，但两人具体怎么打我看不清。一会儿后，两人分开了。之后当我再留意谢某1这边的时候，谢某1倒下了田上，谢某培的儿子则站在谢某1旁边，但谢某培的儿子跟谢某1有无打架我不清楚。之后我就走远到山上引水，后面的事情不清楚了。
12.证人谢某4的证言，证明：2017年2月22日下午约3时许，我到我村后面的田垌摘荷兰豆，突然听到附近有痛叫喊声，看见谢某2和谢某1正在与我相隔三张田的田中打架，谢某1拿着一个锄头向谢某2打去，我看了一眼就没看了，之后的情况我不清楚。
13.证人谢某5的证言及辨认材料，证明：（1）2017年2月22日16时许，我接到妹妹谢某1的电话，说在田间被谢某2、谢某3殴打，我听到后就马上赶过去。来到现场后我看见谢某1手上抓着一根锄头棍，谢某3在抓住谢某1的左手，而谢某2则用一条铁制的撬棍往谢某1的头部、背部以及手部进行殴打，总共敲打了五六下左右，我见状马上报警，最后谢某1挣脱跑回家中。在现场我看到谢某1挣脱时用手捂着头部，谢某2的嘴唇则破皮流血。打架过程中，谢某1手拿着一根竹制的铁锄头棍，长约120厘米，谢某2则使用一条铁制的撬棍，长约170厘米。双方是因耕种的田地而发生打架，而该田地是属于*村第五小组的；（2）谢某5辨认出谢某2、谢某3。
14.被告人谢某2的供述和辩解及辨认材料，证明：（1）2017年2月22日15时许，我妻子陈某某打电话给我称因土地纠纷与同村的谢某6发生吵架，于是我带着一根带弯钩的铁棍（俗称“千斤”）去到田垌那里，把用于灌溉的小堤坝给撬了。由于撬堤坝时撬烂了村民的饮用水管，于是我打电话给儿子谢某3让他拿水管配件过来维修。我与谢某1发生打架的事情起因是一块田地问题，我们村的黎某某已经去世多年，原本由其耕作的田地归了公家，却由谢某1一家霸占着耕作。我们家打算划一份出来耕作，但被谢某1破坏，于是我一气之下就把谢某1霸占田地的田基撬坏了一小段。在场的谢某1见我撬坏了她耕作田地的田基，拿着一把锄头从我背后追过来打我，我顺手举起手中的“千斤”挡开谢某1挥过来的锄头，将谢某1的锄头打掉到地上，后我上前将谢某1推倒坐在田上，然后走到另外高两层的田地上。那时候我儿子谢某3从谢某1身边的田基经过，谢某1就拿起被打掉的锄头追打我儿子，我儿子抢了谢某1的锄头之后把谢某1推倒在田，谢某1就用手抓住我儿子的上衣领不放，我儿子就把上衣脱掉以摆脱谢某1，然后也爬上我站的田地上。这时谢某1打电话叫他二哥谢某5过来，一会儿谢某5来到。谢某1拿着锄头追上来，谢某1上来之后见到我，就拿着锄头攻击我。谢某1打第一下时，她的锄头斜斜打到我左边额头上，第二下时，我用左手挡了一下，锄头手柄打到我左手手腕处，第三下时，我用左手肘关节挡了一下，她的锄头手柄就打在我左手肘关节处。在谢某1打第四下时，我忍无可忍，就用“千斤”挡开了谢某1的锄头，锄头被我打甩掉，锄头和木手柄都分离了，木手柄掉在田里。这时候谢某1从她右手边的裤袋里掏出一把小刀，拿着小刀戳向我胸部，并说要戳死我。我拿着“千斤”挡住谢某1的手，谢某1拿着小刀划向我的头部，划伤了我右边的下巴。我就拿着“千斤”去打谢某1拿小刀的右手，并打中了谢某1的右手，小刀被我打掉在田上。之后，谢某1在田里拿起小刀，用左手托着右手自己回家去了。我自己也赶紧去医院包扎伤口，之后就到派出所反映情况。在这个过程中，我被谢某1用锄头打伤了额头、左手手腕、左手肘关节，小刀划伤了右边下巴。谢某1的右手应该是被我用“千斤”打伤了，我儿子谢某3无受伤。我打架使用的工具是一根带弯钩的铁棍，长约1.7米左右，现在已经被公安机关扣押；谢某1打架时使用的工具是一把锄头，长约1.7米，木质手柄、铁质锄头，还有一把长约10厘米的小刀，红色木质手柄，铁质刀身；（2）谢某2辨认出谢某1。
15.新公（司）鉴（法活）字[2017]08018号、03005号鉴定书，证明：经鉴定，谢某1、谢某2的损伤程度分别评定为轻伤一级和轻微伤。
16.行政处罚决定书、建议停止执行拘留通知书、治安调解协议书，证明：（1）2017年9月19日，谢某1因与谢某2的打架行为被公安机关处以行政拘留十日并处罚款伍佰元，新兴县拘留所认为不宜执行，建议停止执行拘留；（2）公安机关召集双方当事人就谢某1损失的医疗费等费用进行调解，双方未能达成一致协议。
本院认为，被告人谢某2无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或管制。公诉机关指控被告人谢某2的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。被告人谢某2辩解认为被害人首先动手打人，存在过错以及辩护人提出被告人的行为具有正当性，不具有犯罪的主观故意，其行为依法不应认定为犯罪的辩解、辩护意见，经查，从事件起因及双方打斗的全过程看，本案系因田地纠纷发生互相打斗，谢某2首先挑起事端，撬烂谢某1耕作田地的田基，谢某1持锄头上前与谢某2理论并发生打斗，谢某2手持铁棍抵挡并将谢某1的锄头打致脱手及将谢某1推倒在田上后走离打斗位置到隔壁田地，谢某2的儿子谢某3与此同时亦与谢某1发生打斗，在谢某3摆脱谢某1后，谢某1继续持锄头走到谢某2所处位置与其发生打斗，谢某2在具有回旋余地的情况下不予躲避，明知自己使用铁棍与对方打斗的行为会发生伤害的结果，仍然积极实施打斗行为，致被害人受伤，不符合正当防卫的情形。辩护人提出被害人存在重大过错，被告人谢某2存在自首以及系初犯等辩护意见，经查，被害人首先持工具打向谢某2，在打斗暂时平息后又持工具冲上前去追打谢某2，致双方继续发生打斗，对本案持续行为的发生有一定的过错，应相应减轻谢某2的罪责。由于被告人谢某2经家属转告及公安机关电话通知得知公安机关需对其口头传唤调查后，主动到公安机关接受调查询问，并如实交代其伤害被害人的事实，符合自首的构成要件，且被告人谢某2自愿认罪，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人谢某2是初犯等与量刑有关的情节，在量刑时予以考虑。被告人谢某2及其辩护人提出的相应辩解、辩护意见，理据充分的，予以采纳；理据不足的，不予采纳。扣押的作案工具铁棍一根，依法予以没收并销毁。
被告人谢某2的犯罪行为造成原告人的经济损失，除依法承担刑事责任外，还应承担相应的民事赔偿责任。对双方的争议焦点，本院评判如下：一、原告人请求的赔偿项目及金额是否合理合法？本案法庭辩论终结于2018年1月5日，原告人相关的经济损失依法应参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的相应项目标准计算。对原告人提出的各项赔偿项目评析如下：1.原告人自愿撤回与本案伤害行为无关联的医疗费发票，是其自由处分民事权利的行为，本院不持异议；除此之外，原告人提供的其他医疗费发票、病历资料、鉴定书等足以证实产生的医疗费与本案的伤害行为有关联，本院予以采信。经核实，原告人支出的医疗费为27995.34元；2.原告人住院21天，出院医嘱要求休息4个月，且其住院21天也因伤治疗存在误工，因此，误工时间为141天。原告人系农民，没有提供证据证明其固定收入，因此，误工费可参照2016年度农业国有在岗职工年平均工资32764元/年计算，误工费为12656.16元；3.原告人无提供当地护工及护理人的收入证明，参照本地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准为100元／天，计21天，护理费为2100元，对其请求超出部分，不予支持；4.住院伙食补助费2100元，符合法律规定，予以支持；5.原告人请求支付营养费1050元，根据医嘱并结合原告人的病情需要，本院予以支持；6.原告人请求支付就医交通费1000元，原告人虽无提供证据证明，但属合理支出，本院酌定为500元；7.原告人请求支付后续治疗费8000元，虽未实际发生，但经医院诊断证明是确定必然发生的费用，为避免当事人讼累，在本案一并处理，对此予以支持；8.原告人请求支付残疾赔偿金29024.40元，首先，原告人请求的伤残等级并无证据证明，其次，残疾赔偿金不属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条规定的赔偿项目，本院不予支持；9.原告人请求的精神损害抚慰金5000元，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款的规定，该请求不属刑事附带民事诉讼的受理范围，本院不予支持。综上，核得原告人的经济损失合计款项为54401.50元；二、赔偿责任如何分担问题。如前所述，原告人在本案中有一定的过错，应当依法减轻被告人谢某2的赔偿责任。被告人谢某2对原告人的上述经济损失承担70%的赔偿责任，原告人对其本人的损失应承担30%的责任。因此，被告人谢某2应赔偿38081.05元（54401.50元×70%）给原告人谢某1。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款、第一百五十七条的规定，判决如下：
一、被告人谢某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月19日起至2018年4月18日止）。
二、没收扣押的作案工具铁棍一根，由扣押机关新兴县公安局予以销毁。
三、被告人谢某2应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失人民币38081.05元给附带民事诉讼原告人谢某1。
四、驳回附带民事诉讼原告人谢某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓 国
审 判 员 余洁玲
人民陪审员 陈伟晃
二〇一八年三月十五日
法官 助理 温创业
书 记 员 李慧琳