辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终368号
上诉人（原审原告）：抚顺市恒信客运有限公司，住所地：抚顺市新城路西段39号。
法定代表人：吴舒翮，该公司经理。
委托代理人：徐兴威，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：陈文福，男，1977年6月9日出生，住抚顺市东洲区。
委托代理人：徐丹，陈文福妻子。
原审原告：抚顺市嘉信劳务派遣有限公司，住所地：辽宁省新宾满族自治县北四平乡北四平村。
法定代表人：刘玉静，该公司经理。
委托代理人：张杰，该公司工作人员。
上诉人抚顺市恒信客运有限公司（以下简称恒信公司）因与被上诉人陈文福、原审原告抚顺市嘉信劳务派遣有限公司（以下简称嘉信公司）劳动争议纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院(2017)辽0411民初2811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒信公司委托代理人徐兴威，被上诉人陈文福委托代理人徐丹，原审原告委托代理人张杰到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
恒信公司上诉请求：1、确认被上诉人恒信公司与上诉人陈文福之间是侵权责任纠纷；2、请求法院重新审理抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初2811号判决，对原审判决第二、三、四项均予以改判，不支持陈文福的请求。理由：不认可陈文福休息日，加班费差额，法定节假日加班费差额（加班费已经含在工资里）。2017年4-5月份被上诉人没有上班，工资不应给开，被上诉人因有事故自己要求不上班。事实与理由：2017年3月16日陈文福驾驶公司辽D-
xxx**号公交车，在王府井北附近违反道路交通法规，违法超车，踩急刹车，将车内乘客摔伤，造成经济损失3万元以上，按《劳动法》和双方签定用工协议规定，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，恒信公司根据《事故处理、违法行为处罚暂行规定》第三部分第二条规定，要求事故责任者赔偿部分经济损失9000元（本人已付3154元），并且暂时停止其本人工作，要求协助处理事故，赔偿部分经济损失，接受安全教育和培训，再安排上岗。本人对造成事故未赔偿损失，反而以劳动争议为由告到市仲裁委员会要求赔偿各种费用，这不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条有关规定，陈文福给所在单位造成重大经济损失，并且有事故发生过程录像，有法院判决书等资料，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》事故人应赔偿全部责任，不应由上诉人赔偿责任。
陈文福答辩称，陈文福不同意上诉人恒信公司的上诉请求，认可一审判决，要求维持原判。
恒信公司向一审法院起诉请求：1、请求法院重新审理抚劳人仲裁字（2017）222号劳动争议案；2、诉讼费由陈文福承担。事实和理由：2017年7月26日，陈文福第二次经嘉信公司派遣到恒信公司，做城市605路公交驾驶员工作。2017年3月16日，陈文福驾驶辽Dxxx**号605路公交车行驶至东三街附近，违反规定强行超车未果，踩急刹车将车内乘客摔伤住院。经法院判决是陈文福责任，恒信公司赔偿经济损失31724.56元。恒信公司根据双方用工协议有关规定，按照公司的《事故处理、违法行为处罚暂行规定》，要求陈文福赔偿本次事故的损失9000元。陈文福拒不承担，不接受公司教育和协商解决，反而到仲裁委员会诉恒信公司和嘉信公司劳动争议，要求我们赔偿他的损失。恒信公司认为抚顺市劳动争议仲裁委有以下四个方面所作出的裁决不符合国家有关规定：1、恒信公司按照《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定和辽宁省《不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，实施劳动法第三十八条的规定，即劳动者每周休息一天，但仲裁按照每周休息2天给被告计算休息日66天，应按33天计算。2、陈文福在我公司工作8个月，其中法定节假日是8天，但其在2016年10月1日至3日未出勤，有工资表为证，应按5天计算。3、陈文福2017年4、5月期间未上班是因为本人发生交通事故后公司要求赔偿，接受教育后再上车工作，但其拒不承担赔偿责任。而且公交车驾驶员工资是每天跑公里计算，不跑公里没有工资。恒信公司聘用的都是有大客驾驶证人员，陈文福不是单位的固定职工，本人有驾驶证到哪里都可以开车。所以仲裁按照《工资支付暂行规定》的要求发放工资与公交企业性质不同，应当区分开审理此案。4、嘉信公司聘用的都是社会有大客执照人员，各自情况复杂，都是临时用工，来去自由。工作无固定期限。缴纳保险问题，无法办理，所以我们采取用工时双方我们每月给240元，有自己交保险，不同意的我们也不聘用。当时双方签字同意，仲裁委让我们办理保险办不了。对抚劳人仲裁字（2017）222号裁决中的第1至3项、第6项不认可，对第4、5项认可。
一审法院认定事实：2016年1月1日，恒信公司（甲方、用人单位）与嘉信公司（乙方、派遣单位）签订一份《劳务派遣协议》，协议约定，乙方按照甲方要求招聘、录用符合条件的人员，以劳务派遣的方式派往甲方(具体人数另约定)。协议中对双方的权利义务、劳务派遣人员的工资及各项社会保险费用的支付进行了约定。2016年7月26日，嘉信公司与陈文福签订一份《用工协议书》并收取被告1万元保证金，协议约定用工期限为2016年7月26日起至2018年7月26日止。合同中未约定陈文福工作报酬。同日，抚顺市顺城区广来家政服务中心（甲方）与陈文福（乙方）签订一份补充协议，协议约定乙方不在甲方单位办理缴纳社会保险金的有关事项，乙方的社会保险事项，由乙方自行办理，并接受甲方给予的社会保险的补偿金240元。7月27日，陈文福被派遣至恒信公司工作，岗位为公交车司机。2017年3月16日，陈文福在驾驶公交车行驶过程中刹车造成车内乘客受伤。事故损失共计31421.56元，陈文福支付3154元。事故发生后，恒信公司要求陈文福再承担5000元赔偿责任，因陈文福不同意，恒信公司停止陈文福工作。自2017年3月17日至今陈文福未在岗工作。2017年5月15日陈文福向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会提起申请，申请事项为：1、确认与嘉信公司的事实劳动关系；2、要求嘉信公司为陈文福交纳2016年7月至2017年5月期间的社会保险费；3、嘉信公司返还陈文福抵押金1万元；4、恒信公司支付陈文福2017年3月至2017年5月期间的工资5044元；5、恒信公司支付陈文福工作期间的休息日和法定节假日加班费3575.58元；6、嘉信公司返还陈文福垫付的摔伤乘客的医疗费3154元。抚顺市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月5日作出抚劳人仲裁字【2017】222号裁决书，裁决：1、恒信公司补足陈文福2016年7月26日至2017年3月18日期间休息日加班费差额部分5338.72元；2、恒信公司补发陈文福2016年7月26日至2017年3月18日期间法定节假日加班费差额部分529.68元；3、恒信公司支付陈文福2017年4月至5月期间工资2640元；4、恒信公司返还陈文福垫付的医疗费3154元；5、嘉信公司返还陈文福安全保证金1万元；6、陈文福退还嘉信公司社保补偿金1808元，嘉信公司为陈文福办理社会保险账户转移手续，由嘉信公司和陈文福分别补缴2016年7月至2017年5月期间的社会保险费个人部分和统筹部分，具体补缴金额由社保经办机构核定为准。嘉信公司、恒信公司收到裁决后不服提起诉讼。另查明，2016年7月26日至2107年3月16日期间共有周六周日休息日66个，法定节假日8个。在此期间，恒信公司已向陈文福支付休息日加班费620元，法定节假日加班费600元。陈文福的工资由基本工资、加班工资、绩效工资等部分组成，其中基本工资为每月1350元。2017年抚顺市最低工资标准为每月1320元。
一审法院认为，陈文福与恒信公司、嘉信公司因抵押金等发生争议至抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后仲裁委作出抚劳人仲裁字【2017】222号裁决，恒信公司、嘉信公司对裁决中的部分事项不服诉至法院，故该裁决未发生法律效力，本院对陈文福的申请事项进行全面审查。对于陈文福要求确认与嘉信公司存在事实劳动关系的主张，嘉信公司与陈文福已签订《用工协议书》，故陈文福已与嘉信公司建立了劳动合同关系，双方并不存在事实劳动关系争议。对于陈文福要求嘉信公司为其交纳2016年7月至2017年5月期间的社会保险费的主张，该事项不属于人民法院受理范围，法院对此不予审查。对于陈文福要求嘉信公司返还抵押金1万元、返还垫付的医疗费3154元的主张，因嘉信公司收取保证金的行为违反相关法律规定，且双方对抚劳人仲裁字〔2017〕222号裁决中关于返还保证金、垫付医疗费的裁决均无异议，故按照仲裁裁决予以确认。对于陈文福要求恒信公司支付2017年3月至2017年5月期间工资5044元的主张，因陈文福于2017年3月16日在工作中发生安全事故，恒信公司对陈文福既未进行安全再教育培训，也未与陈文福办理用工退回手续，而是对陈文福采取了停止工作、停发工资的处罚方式，该行为违法了法律规定，故恒信公司与嘉信公司应承担连带责任向陈文福支付停工期间的工资。陈文福对此同意按照抚劳人仲裁字〔2017〕222号裁决履行，对此予以确认，即恒信公司应向陈文福支付2017年4月至5的工资2640元。对于陈文福要求恒信公司支付工作期间休息日和法定节假日加班费的主张，恒信公司主张陈文福的岗位实行的是特殊工时工作制，每月应为休息四天，故每月应按照四天计算休息日加班费，但恒信公司向法庭提交的抚顺市人力资源和社会保障局关于恒信公司实行特殊工时工作制的批复显示，抚顺市人力资源和社会保障局虽同意恒信公司包括驾驶员在内的105人实行综合计算工时工作制，但该批复的有效期为2017年7月12日至2018年7月11日，陈文福主张加班费的工作期间为2016年7月27日至2017年3月，并不在批复的有效期内，故对恒信公司的该项主张不予认可。即使陈文福的岗位实施的是综合计算工时工作制，但劳动者的平均工作时间应与法定标准工作时间基本相同，超过法定标准工作时间部分，应视为延长工作时间，也应按照法律规定支付劳动者延长工作时间的工资。陈文福在庭审中自述工作期间没有休息，对于加班的事实，陈文福应当提供证据证明，但因恒信公司在庭审中陈述陈文福的工资表系按照考勤表制作，但恒信公司未能向法庭提供考勤表，故恒信公司应当就此承担举证不能的责任，本对陈文福在工作期间休息日及法定节假日加班的事实予以认可，即陈文福休息日的加班费应为8193元（1350元÷21.75天×66天×200%），恒信公司已向陈文福支付620元，差额部分7573元仍应支付；陈文福法定节假日的加班费应为1490元（1350元÷21.75天×8天×300%），恒信公司已向陈文福支付600元，差额部分890元仍应支付。因陈文福同意按照抚劳人仲裁字〔2017〕222号裁决中加班费的支付标准，对此予以确认，故恒信公司应向陈文福支付2016年7月26日至2017年3月16日期间休息日加班费差额5338.72元、法定节假日加班费差额529.68元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第五十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、原告抚顺市嘉信劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内返还被告陈文福抵押金10000元。二、原告抚顺市恒信客运有限公司于本判决生效后十日内返还被告陈文福抵垫付的医药费3154元。三、原告抚顺市恒信客运有限公司于本判决生效后十日内支付被告陈文福2017年4月至5月工资2640元。四、原告抚顺市恒信客运有限公司于本判决生效后十日内支付被告陈文福休息日加班费差额5338.27元、法定节假日加班费差额529.68元，共计5867.95元。五、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告抚顺市嘉信劳务派遣有限公司、抚顺市恒信客运有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理确认一审法院认定事实。
本院认为，本案争议焦点主要为以下两点：一是恒信公司不予返还陈文福垫付的医疗费3154元是否有法律依据；二是恒信公司主张不支付陈文福工资及加班费是否有事实依据。针对焦点一，根据《侵权责任法》相关规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的单位承担侵权责任，陈文福作为嘉信公司向恒信公司派遣的公交车驾驶员，在工作中造成车内乘客受伤，理应由恒信公司承担赔偿责任，且恒信公司在一审未提出该请求，本院依法可不予审理。针对焦点二，陈文福于2017年3月16日发生交通事故后，恒信公司并未给陈文福办理用工退回手续即对其停止工作、停发工资的行为违反相关法律规定，理应向陈文福支付2017年4－5月停工期间的工资，一审判决对陈文福工资数额的认定并无不当，应予维持。关于恒信公司提出的不认可一审判定的给付陈文福休息日、法定节假日加班费差额一节，根据劳动法相关规定，劳动者工作时长超过法定标准每月21.75天或每周44小时的部分应按照法律规定支付相应的工资，恒信公司主张其实行的是不定时工作制，加班费已经含在工资里，但其并未提交劳动部门的相关审批手续，对于陈文福休息日和法定节假日加班的事实也未提交相应的考勤表等证据予以佐证，本院不予支持。
综上所述，恒信公司的上诉请求，应予驳回；一审认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人抚顺市恒信客运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹立威
审判员 李 艳
审判员 何福苍
二〇一八年四月十日
书记员 罗晓姝