河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终790号
上诉人（原审被告）：信阳市浉河区双信建材经营部，住所地：信阳市浉河区工区路恒瑞棉麻公司E-6号。。
个体经营者：李郑文。
委托诉讼代理人：李永，河南涵信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：信阳市昌达食品有限公司。住所地信阳市明港镇三里井村。
法定代表人：高之棉，该公司经理。
委托代理人：殷德贵，信阳市平桥区明港镇法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：时军，河南新章律师事务所律师。
上诉人信阳市浉河区双信建材经营部（以下简称“双信建材经营部”）因与被上诉人信阳市昌达食品有限公司（以下简称“昌达公司”）买卖合同纠纷一案，不服河南省平桥区人民法院（2017）豫1503民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月01日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人双信建材经营部委托诉讼代理人李永，被上诉人昌达公司委托诉讼代理人时军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
双信建材经营部上诉请求：1、请求判令撤销信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初78号民事判决书，改判驳回被上诉人的起诉；2、被上诉人承担一二审全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人不存在任何违约行为，其提供的产品均为优等品，达到国家标准。1、上诉人提供给被上诉人的瓷砖都是正规厂家生产，上诉人通过正常合法渠道购进，达到国家标准的合格产品。上诉人向被上诉人提供的包装瓷砖的每个包装箱上也都有GB开头的合格证标识，证明其为合格产品。另外还有销售方出具的国家权威部门的检验报告，检测报告和产品合格证一致。按合同约定以签字为准，被上诉人在收到产品后数次签字认可。2、上诉人向被上诉人提供的地板砖名称为“赛马特”商标，该产品都是佛山星际建材有限公司销售的产品，并随货提供有两次检验报告。第一次为2014年11月25日，第二次为2014年11月26日，被上诉人均签字认可。“普拉提”是“赛马特”商标名下一种陶瓷花色的俗称，英文名字翻译品是否是佛山生产还是湖北生产，均不影响其质量。本案中，上诉人和被上诉人双方签订的购销合同中只约定了地板砖和户外砖，并没有明确指定生产厂家和品牌、花色名称等。而是以双方实际收到签字确认的产品为准。上诉人提供的产品具有一致性，没有违反合同约定，不存在任何违约行为。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”上诉人向被上诉人供货的产品包装箱侧面明确标明，如发现质量问题，立即停止使用，请妥善保留包装箱及合格证，以便查询，可见缺陷产品已经铺贴，责任自负。根据该规定，如果上诉人向被上诉人提供的产品为不合格产品，其定会及时发现，也会立即停止使用。上诉人提供给被上诉人的瓷砖都是事先送到被上诉人负责人高之棉手里，由其先行检查，发现没有质量问题后再收货，出具收货条，然后安排、组织人员进行铺贴，其相关人员在铺贴过程中根本没有发现质量问题，也没有提出过任何质量问题，更没有中途停止使用，而是全部被铺贴完毕，并已经使用近3年，说明上诉人的产品没有质量问题，被上诉人完全认可上诉人产品质量。被上诉人另行起诉提出质量问题，违反最高院解释13条规定，法院应不予支持。二、一审法院错误委托鉴定机构，依据错误的鉴定报告错误认定事实，进行错误判决。1、因被上诉人楼层多，供应商多，无法证明其所有地板砖均为上诉人供应，不能排除有其他供应商。上海华碧检测技术有限公司在被上诉人提取这20块地板砖没有包装箱、没有上诉人认可、没有厂家、没有销售商认可，无法证明是上诉人提供的地板砖。因此，没有任何证据证明其取样的20块地板砖就是上诉人供应的。进行鉴定的取样样品无效，不适用上诉人。2、《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》和GB/T3810.1-2006《陶瓷砖试验方法》都规定对未铺贴使用的地板砖进行鉴定，没有规定可以对已经铺贴使用的地板砖进行鉴定。法院鉴定室强行组织人员选择鉴定机构对已经铺贴使用近3年的地板砖进行鉴定，上诉人在法院技术鉴定室通知鉴定时己经提出书面异议，认为程序违法，不参与选择鉴定机构，请求不予鉴定，但法院仍然选择鉴定机构进行鉴定，其鉴定机构的选择及鉴定程序严重违法。3、根据上诉人提供的包装箱说明和常理推断，如果发现地板砖有质量问题，应及时停止铺贴，及时交涉，将未铺贴的地板砖保留以便退货或鉴定。如果违反操作规定及地板砖包装箱上的警示告知继续铺贴并投入使用，说明其认可该地板砖质量。4、上海华碧检测技术有限公司提取的地板砖是己经铺贴使用近三年的地板砖，检材已经浸泡过水，受过击打、重压，被使用过。检材己经不是原始检材，不具有真实性、完整性和充分性，不符合鉴定行业规则，违反鉴定程序通则规定。违反了《gb4100-2006陶瓷砖国家标准》中关于检材真实性、完整性、充分性的规定。5、上海华碧检测技术有限公司其在鉴定书第3页也明证据，不能作为本案认定上诉人瓷砖在未铺贴使用前有质量问题的证据使用，该鉴定结论和本案无关。鉴定报告不适用本案。三、被上诉人恶意诉讼、恶意申请鉴定，想通过鉴定混淆是非、颠倒黑白，请二审法院依法查清事实驳回其诉讼请求，并追究其恶意诉讼的法律责任。在上诉人向被上诉人签订合同后，上诉人一直积极供货，被上诉人及相关人员从来没有提出任何质量问题，在上诉人没有要货款时被上诉人也没有提出质量问题，后来上诉人按照合同约定及时保质保量履行完毕后，找被上诉人要货款时，被上诉人就提质量问题。可见上诉人的产品根本不存在任何质量问题，而是被上诉人故意赖账。原审法院主审法官有偏袒被上诉人、询私舞弊、枉法裁判之嫌。请二审法院查清事实，驳回其诉讼请求，不让其非法目的得逞，并追究其恶意诉讼的法律责任。综上，一审法院认定事实错误，判决严重错误，极大地损害了司法权威。请二审法院能慎重审理此案，在查清事实的基础上，依法撤销原判，驳回被上诉人的起诉，督促其早日支付上诉人货款完毕，并追究其恶意诉讼的法律责任。
被上诉人昌达公司回头答辩称，1、被上诉人不存在任何违约行为，上诉人提供的出售的地板砖由于不符合国家标准按双方签订的合同约定已经构成违约，有法院委托的鉴定机构所做出的鉴定为证，上诉人所销售给被上诉人的地板砖，包装箱显示是佛山星际公司，地板砖名称是赛马特，检测报告和产品质量证显示也是湖北星际公司，上诉人在一审时其提供的地板砖合格，却出具湖北星际公司的证明，正好与销售给被上诉人的地板砖名称厂家不一致，说明上诉人有欺诈嫌疑，明明是湖北星际公司生产的瓷砖，却说是佛山生产的瓷砖，该事实在一审已经查明认定;2、上诉状引用建设工程使用合同司法解释第13条，该司法解释适用建设工程使用合同纠纷，本案是买卖合同产品质量纠纷，不是一个法律关系，因此不适用该司法解释，该鉴定是一审法院委托的鉴定机构，程序合法客观公正，应当是有效的，上诉人不认可该鉴定，却没有提出任何证据推翻该司法鉴定的结论，根据相关法律规定该鉴定合法有效，该司法鉴定结论应当作为本案定案依据;3、上诉人提出地板砖已经使用三年，虽然双方约定买卖合同没有约定检验期限，但是根据相关法律规定没有超过期限，所以提出异议是有效的，因此原审认定事实，证据充分，适用法律正确，判决公正，请求维持。
昌达公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不予支付所购买的被告的地板砖的合同约定价格与鉴定质量等级的市场价格之间的差额款350000元；2、判决被告赔偿原告违约金236887元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月20日，订货方（甲方）昌达公司与供货方（乙方）双信建材经营部郝建明签订一份《瓷砖购销协议》，内容是，为了明确责任，协作配合，确保供货质量，经双方协商一致，签订本协议，一、工程名称昌达广场，建设地点明港新村步行商业街；二、产品（名称）地板装，规格800×800,25000块，26元/块，总价65万元，产品（名称）户外砖，规格300×300,15500块，3.3元/块，总价5.115万元；三、1、质量要求及验收标准，瓷砖到场时，乙方提供符合国家标准的检测报告；2、乙方保证提供瓷砖均为优等品，其质量达到国家标准；3、与乙方提供的样品基本一致；四、交（提）货地点方式：1、货送到甲方指定工地（就地卸车，乙方负责费用）；2、由乙方负责送到明港步行街，双方点清数量，甲方指定高之棉为收货人，收货人在供方送货单上签字确定，并出具有效收货凭证给乙方；五、付款及结算：1、……；2、货到工地后，全部货款2015年12月以前全部结清；六、余货处理……；七、违约责任，违约方承担违约责任，并支付违约金，违约金为违约部分的30%；八、解决合同争议的方式，本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商或调解不成的，可依法向本地人民法院起诉；九、本合同一式两份，经双方签字盖章生效，若本合同未尽事宜，需要补充，经双方友好协商后另签协议，补充协议与本合同具有同等法律效力，货款两清后，本合同自动解除。补充：甲方同意以昌达广场做抵押。落款处，甲方（订货方）高之棉（签字），乙方（供货方）代表人郝建明（签字），双方均加盖印章。合同鉴定后，乙方于2014年11月22日、25日、26日、12月11日、20日、25日分六次给甲方送货并附检验报告一份，高之棉均签字确认，共计货款789624元。共中白色普拉提9460件，共计28380块，货款737880元。货物送到即用，于2015年春节前全部铺贴完毕。双信建材提供的瓷砖包装纸箱上显示，拆装后，如发现质量问题，立即停止使用，请妥善保留包装及合格证，以便查询。合同期满后，昌达公司迟迟不支付货款，被告双信建材于2016年3月16日向信阳市平桥区人民法院起诉要求昌达公司支付货款和违约金。该案庭审中，昌达公司辨称双信建材提供的瓷砖不是合同约定的优等品，存在质量问题并当庭提交“产品质量鉴定申请”，法院对昌达公司的辩解未予以支持，鉴定申请也不予采纳。信阳市平桥区人民法院于2016年6月2日依法做出（2016）豫1503民初1505号民事判决书，判决内容为：一、被告信阳市昌达食品有限公司偿付原告信阳市浉河区双信建材经营部货款789624元；二、被告向原告支付违约金236887.20元。后昌达公司对该判决不服，遂向信阳市中级人民法院提起上诉，上诉理由为：原审违反法定程序，对上诉人申请买卖标的的质量鉴定不予准许，没有事实和法律依据，剥夺了上诉人的举证权利，致使上诉人完全败诉。信阳市中级人民法院于2016年8月10日依法做出（2016）豫15民终1659号民事判决书，判决内容为：一、维持信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初1505号民事判决主文第一项；二、撤销上述民事判决主文第二项，变更为：上诉人信阳市昌达食品有限公司自2016年1月1日起按照拖欠货款789624元、年利率8%计算向被上诉人信阳市浉河区双信建材经营部支付违约金，至货款付清之日止。本案受理后，原告昌达公司向本院提出《产品质量司法鉴定申请书》，要求对双信建材出售给昌达公司的地板砖质量是否符合国家标准的优等品级别进行司法鉴定。2017年4月28日，本院司法技术科给双信建材出具一份《信阳市平桥区人民法院选择鉴定机构通知》，通知被告双信建材于2017年5月8日上午9时到平桥区法院司法技术科选择鉴定机构。2017年5月8日，被告双信建材出具一份《请求法院不予鉴定及不予选择鉴定机构申请书》，请求法院不予鉴定及不予选择鉴定机构。2017年9月25日，经本院委托，上海华碧检测技术有限公司出具了一份沪华碧司鉴【2017】质鉴字第22号地板砖产品质量鉴定报告，鉴定意见为：涉案地板砖（铺装后）的长度和宽度相对于工作尺寸的允许偏差、表面平整度不符合相关标准要求；涉案地板砖（铺装后）的长度和宽度允许偏差、厚度、直角度（%）、表面平整度指标，与申请人提供的检验报告对比，存在比较明显差异。花鉴定费54800元。后本院将该鉴定报告邮寄给被告双信建材经营部，双信建材经营部于2017年10月22日出具一份《鉴定结果异议申请书》，请求上海华碧检测技术有限公司对该鉴定结论进行复核，作出不适用本案的结论，其理由为：一、申请人向昌达公司提供的瓷砖均为合格产品，有合法的进货渠道，该产品为正规厂家生产，产品都附有合格证和检测报告，达到国家标准；二、昌达公司在瓷砖铺贴过程中从来没有发现质量问题，也从来没有向申请人提出过质量问题，更没有停止使用，而是全部铺贴完毕，说明其完全认可申请人的产品质量；三、鉴定机构提取的检材为已经铺贴近三年的地板砖，检材不是干净检材，不具有真实性、完整性和充分性，不符合鉴定行业规则，违反鉴定程序通则规定。适用的鉴定标准不符合适用条件，鉴定结论不能作为本案认定申请人瓷砖有质量问题的证据使用，和本案无关；四、昌达公司恶意诉讼、恶意申请及鉴定，请对鉴定结果依法不予支持。2017年11月2日，上海华碧检测技术有限公司出具一份《上海华碧检测技术有限公司函》，答复为：一、关于第一个问题，我单位是根据样品现状进行鉴定，并根据客观事实出具报告，对被申请方提供的合格证及检测报告不作评判；二、关于第二个问题，我单位未参与瓷砖铺贴过程，对于当时有无发现质量问题不作评判；三、关于第三个问题，现场无未铺装使用过的地板砖，只能取铺装过的地板砖进行鉴定，且现场与委托方及申请方确认本次鉴定仅按建材现有状态进行鉴定。本次鉴定的检材样品完整、无破损，取样过程及样品委托方及申请方认可，检测前在不损坏样品的条件下清理表面异物；四、第四个问题，我单位受法院委托，根据客观事实出具报告，我单位始终保持客观、公平、公正，对申请方是否恶意诉讼不作评判。
另查明，被告双信建材经营部向原告提供的检验报告、合格证均为佛山市星际建材有限公司的赛马特，2016年4月28日，湖北星际陶瓷有限公司出具的一份证明为：兹有信阳客户郝建明于2014年10月1日至12月31日在本公司发货800×800白色普拉提，编号S5801均属正常优等品。该客户从未在公司购进一级品或合格品。
以上事实有当事人陈述、购销协议、检测报告、供货商证明、鉴定申请书、鉴定报告、异议书、鉴定机构复函、判决书等证据在卷佐证。
一审法院认为：原告和被告签订的《瓷砖购销协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，受法律保护。合同双方均应当遵照诚实信用原则，按照合同约定的条款及时、全面的履行各自的义务。因昌达公司没有履行约定的付款义务，双信建材已经通过诉讼途径主张了权利；同理，双信建材经营部也应当按照合同第三条的约定，履行“提供符合国家标准的检测报告”，以及“保证提供瓷砖均为优等品，其质量达到国家标准”的义务。当昌达公司对买卖标的的产品质量持有合理怀疑时，有权利请求法律的保护，其提出对涉案产品质量进行鉴定的请求，并不违反法律规定。当本院依法通知双信建材和昌达公司共同选择鉴定机构时，双信建材拒绝选择，系其对选择权利的放弃，在此情况下，本院依据职权在备选鉴定机构中选择并确定鉴定机构，程序合法。上海华碧检测技术有限公司出具的沪华碧司鉴【2017】质鉴字第22号地板砖产品质量鉴定报告，系按照行业通用技术规范标准，依法独立、客观作出的鉴定结论，没有违反鉴定原则和程序，具备公平、公正性，本院予以采信。其通过检测并分析后作出的鉴定结论清楚表明，涉案地板砖的长度和宽度相对于工作尺寸的允许偏差、表面平整度既不符合国家相关标准要求；同时，涉案地板砖的长度和宽度允许偏差、厚度、直角度（%）、表面平整度指标，与双信建材提供的检验报告对比，也存在比较明显差异。由此可以判定，双信建材提供给昌达公司的地板砖，没有达到合同约定的“保证提供瓷砖均为优等品，其质量达到国家标准”。因此，双信建材具有违约行为。此外，双信建材向本院提供的证据显示，其提供的地板砖名称为“赛马特”，检测报告和产品合格证显示的均为佛山星际建材有限公司，而同时供货商出具的供货证明则显示其所购进的地板砖的名称为“普拉提”，生产厂家则为湖北星际陶瓷有限公司。这说明提供地板砖检测报告和产品合格证的是一个公司，而供货的厂家则是另一个公司。两个公司是各自独立的法人，产品名称也不相同，作为专业经销地板砖的商家，双信建材应当清楚地知道二者的不同。
综上，双信建材经营部的违约行为，违背了民事行为应当遵守诚实信用的基本原则，由此给昌达公司造成的损害，应当承担赔偿责任和违约责任。昌达公司主张免除的地板砖的差价，虽然合理，但因没有申请价格评估，无法确定该地板砖的市场价格，从而不能确定两种价格的差额，但双方约定了违约金以及违约金的计算标准和方法，基于违约金的赔偿和惩罚的双重法律性质，双信建材经营部的违约行为，已经给昌达公司造成了一定损失，因此，适用违约金条款，对昌达公司所受损失进行弥补。因外墙砖不存在质量问题，在计算违约金时应当减除。违约金计算737880元×30%=221364元。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百五十八条第二款和最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条第一款之规定，判决一、被告信阳市浉河区双信建材经营部于本判决生效后十日内支付原告信阳市昌达食品有限公司违约金221364元；二、鉴定费54800元，由被告信阳市浉河区双信建材经营部承担；三、驳回原告信阳市昌达食品有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，《根据中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9668元，减半收取4834元，由原告信阳市昌达食品有限公司负担2800元，被告信阳市浉河区双信建材经营部负担2034元。
本院二审期间，各当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实基本一致。
本院认为，2014年11月20日，被上诉人昌达公司与供货方上诉人双信建材经营部签订的《瓷砖购销协议》，内容是经双方协商一致的，双方已实际进行履行，因支付货款和瓷砖产品质量发生争议，双方诉讼于法院。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本院归纳二审双方争议焦点为：上诉人双信建材经营部销售的产品是否存在产品质量问题或者不能达到国家标准；一审法院鉴定报告确否作为本案定案的依据、一审法院判决认定事实适用法律是否正确。针对双方争议焦点本院审理认为，2014年11月20日，双方签订的《瓷砖购销协议》，其中对销售的瓷砖产品质量进行了明确约定：“质量要求及验收标准，瓷砖到场时，乙方提供符合国家标准的检测报告；2、乙方保证提供瓷砖均为优等品，其质量达到国家标准；3、与乙方提供的样品基本一致”，上诉人双信建材经营部作为供货方应当履行合同的全部义务。而上诉人所销售给被上诉人的地板砖，包装箱显示是佛山星际公司，地板砖名称为赛马特，所提供的检测报告和产品质量证显示是湖北星际公司，出具的也是湖北星际公司的证明，与销售被上诉人的地板砖名称厂家不一致。双方因地板砖质量问题发生纠纷后，一审法院因案情需要有资质的机构鉴定，依照程序通知了上诉人双信建材经营部，在上诉人书面申请一审法院不予鉴定及不予选择鉴定机构后，一审法院在备选鉴定机构中选择并确定鉴定了机构，依法进行了鉴定，经本院审查程序合法。上海华碧检测技术有限公司出具的沪华碧司鉴［2017］质鉴字第22号地板砖产品质量鉴定报告，系按照行业通用技术规范标准，依法独立、客观作出的鉴定结论，没有违反鉴定的法定程序，具备公平、公正性原则，故原审法院采信该鉴定报告判决并无不当。上诉人上诉称本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，二审审查认为该司法解释适用于建设工程合同纠纷，本案系产品质量纠纷，不属同一个法律关系，因此不适用该司法解释。一审法院适用《中华人民共和国产品质量法》和最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定判决正确。故上诉人诉称的一审法院判决认定事实适用法律有误的理由本院不予采信。
综上所述，上诉人双信建材经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5440元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 买戈良
审判员 付 巍
审判员 周振力
二〇一八年四月十九日
书记员 杨晓雯