上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终3501号
上诉人（原审原告）：张玉娥，女，1978年11月19日生，汉族，住上海市奉贤区。
委托诉讼代理人：刘祖亮（系上诉人丈夫），男，1977年5月19日生，住上海市徐汇区。
上诉人（原审被告）：德马格起重机械（上海）有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇叶庄公路125号-2。
法定代表人：周兴华，董事长。
委托诉讼代理人：姜林，上海市联合律师事务所律师。
上诉人张玉娥与上诉人德马格起重机械（上海）有限公司（以下简称：德马格公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初14349号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭于2018年4月11日进行了公开审理。上诉人张玉娥的委托诉讼代理人刘祖亮、被上诉人德马格公司的委托诉讼代理人姜林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张玉娥上诉请求：维持一审判决主文第三项，撤销第一、二、四项，改判上诉人德马格公司支付：1、2010年2月至2010年7月克扣拖欠的工资12,971元及25%补偿金，共计16,199元；2、2010年8月至2010年12月克扣拖欠的工资6,775.76元及25%补偿金，共计8,469.7元；3、2016年度奖金3,869元；4、解除劳动合同经济补偿金差额16,716.33元及50%的额外经济补偿金8,358.16元，共计25,074元。事实与理由：一、一审法院适用法律不当，沪劳保发[95]83号《上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》和《上海市企业工资支付办法》并无任何冲突，其主张2010年2月至7月的病假工资应补足到本企业月平均工资的40%的请求，应当得到支持。二、一审法院未查明2010年12月其工资构成中“其他税前收入-4,873.44元”实为德马格公司克扣拖欠工资的事实。三、经济补偿金应当按照双方首次订立劳动关系的时间作为起点计算。
上诉人德马格公司的上诉请求：维持一审判决主文第四项，撤销第一、二、三项，改判其公司不支付上诉人张玉娥：1.2010年2月至2010年7月工资差额2,555.91元；2.2010年8月至2010年12月工资差额587.52元；3.2016年5月12日至2016年5月17日及额外三个月竞业限制经济补偿10,413.85元。事实与理由：一、一审法院认定其公司未对仲裁裁决起诉，视为认可仲裁裁决，属于适用法律错误。本案的仲裁裁决为终局裁决，用人单位不服的，只能在30日内向中级法院申请撤销仲裁裁决。因张玉娥已经向一审法院起诉，因此其公司在法律上无法再向中级法院申请撤销仲裁裁决。二、其公司提交的工资单、工资表等证据均可证明已经足额支付了张玉娥工资，不存在任何差额。三、一审法院对于德马格公司表示在终止劳动合同时口头告知张玉娥无需履行竞业限制义务的主张不予采信，属于认定事实错误。张玉娥曾当庭拿出两份解除竞业限制通知书，称其在2016年5月18日一封函件中同时收到两份解除竞业限制通知书，没有离职证明文件，与事实不符。张玉娥事后要求其公司更正离职证明文件的名称，可以证明其收到的是一份解除竞业限制通知书和一份离职证明。故一审法院无法解释另一份解除竞业限制通知书的合理来源。二审审理中，德马格公司自愿撤回对于一审判决主文第二项之上诉，即撤回要求改判其公司不支付张玉娥2010年8月至2010年12月工资差额587.52元的诉讼请求。
上诉人张玉娥和上诉人德马格公司互不接受对方的上诉主张。
一审法院认定事实如下：
张玉娥于2006年12月11日起至德马格公司工作。2010年1月5日，双方签订了一份劳动合同，约定期限自2010年1月1日至2012年12月31日止，基本月薪为5,011.20元（税前），该合同第10.5条规定，在雇员的劳动合同终结后，无论劳动合同终结的原因，除非取得公司的书面认可，雇员在劳动合同终结之后的两年内，不得受雇于公司在中国的任何竞争对手或受雇于中国物料输送行业或其他任何相关行业，不得怂恿任何现在或其劳动合同终结之前的任何时间里是本公司成员的雇员有此行为。否则公司将有权要求该员工支付相应的补偿金。同日，双方又签订了一份保密协议。2010年12月，张玉娥领取了生育津贴11,568元。2010年12月31日，张玉娥向德马格公司提出申请补贴产假期间工资差额。2011年2月24日，张玉娥在张玉娥生育津贴补偿额说明中确认：由于张玉娥由综保转为社保，生育期间社保支付的产假津贴不足，现申请补贴差额。原本人申请补税前差额，现申请以税后差额补足。经当地税务局同意，可税后补发9,608.8元，因1月已发放2,119.8（税前），折算后税后净得1,797.92元。余额7,810.88元在二月工资中发放。张玉娥对此予以确认。2011年2月25日，德马格公司发放给张玉娥11,697.84元。2012年12月6日，双方续签了劳动合同，期限自2013年1月1日至2015年12月31日止。2014年4月8日，双方签订了一份劳动合同变更协议，约定自2014年4月1日起，张玉娥的薪资结构只保留基本工资和绩效奖金两个项目：月基本工资7,187元（税前）；奖金：“根据特雷克斯德马格2014年奖励计划，在各项业绩指标均达到100%时张玉娥的年度目标奖金额为：8%×业绩/绩效评估周期内员工本人月基本工资之和（税前）。超出或未达到业绩指标的奖金计算将按照《特雷克斯德马格2014年度办公室员工奖励计划》执行（详见《特雷克斯德马格2014年度办公室员工奖励计划》确认函）。2014年4月8日，张玉娥签字的《特雷克斯德马格2014年度办公室员工奖励计划概要》载明员工享受奖金满足条件包括：2014年绩效评估得分必须在2（“达到大部分预期”）或以上；奖金支付时员工必须是在职状态（支付时间一般不晚于2015年3月31日）。2015年4月1日起，张玉娥的基本工资为10,371元/月（税前）。
2016年4月29日，德马格公司向张玉娥发出了劳动合同到期终止通知，载明：张玉娥，你好！由于你的三期情形将于2016年5月11日消失，故现正式书面通知：你与德马格公司的劳动合同将于2016年5月11日到期终止、不再续签。请于2016年5月11日17:00前到公司完成工作交接，办理退工手续。工作交接包括但不限于岗位工作交接、返还公司全部财产、完成公司规定的离职流程等手续。在你完成工作交接后，公司会支付合同到期不续签经济补偿94,725.87元……。同年4月30日，张玉娥签收了该份通知。
2016年5月13日，张玉娥的委托诉讼代理人刘祖亮至德马格公司代张玉娥办理了退工手续，并在雇员办理退工手续清单上签字，载明：“本人作为张玉娥的家属，代为处理其劳资关系事宜，张玉娥本人因客观情况而不便自己来办。”
2016年5月17日，德马格公司向张玉娥发出了解除竞业限制通知书，该通知书载明：您与公司的劳动关系于2016年5月11日到期终止。公司决定自2016年5月12日起解除并终止与您在2010年1月1日续订的《劳动合同》中第10.5条有关履行竞业限制义务的约定，同时公司也无需向您支付任何竞业限制经济补偿。同年5月18日，张玉娥签收了该通知书。
2016年6月22日，张玉娥从社会保险部门领取了生育生活津贴23,515.80元（支付标准为16,796.30元），时间段为三个月以上（含三个月）七个月以下。
2017年4月13日，张玉娥向市仲裁委申请仲裁，要求德马格公司支付：1、2010年2月至2010年7月克扣拖欠的工资及25%补偿金共计16,199元；2、2010年8月至2010年12月克扣拖欠的工资及25%补偿金共计24,140元；3、2016年度奖金3,869元；4、竞业限制经济补偿金40,119元及25%补偿金10,029元；5、解除劳动合同经济补偿金差额16,716.33元及50%的额外经济补偿金8,358.16元，共计25,074元。2017年6月14日，市仲裁委作出裁决，裁令德马格公司支付张玉娥2010年2月至2010年7月工资差额2,555.91元、2010年8月至2010年12月工资差额54.56元、2016年5月12日至2016年5月17日及额外三个月竞业限制经济补偿9,757.7元；对张玉娥的其他仲裁请求不予支持。嗣后，张玉娥不服裁决，遂以相同请求诉至一审法院。一审庭审中，张玉娥将上述第2项诉讼请求数额调整为8,469.7元。
一审另查明，张玉娥自2010年1月11日起连续休假至2010年11月21日，其中2010年7月25日至11月21日为产假；2010年2月至12月期间每月税前工资依次为：2,423.08元、2,455.49元、2,670.22元、2,799.86元、2,552.72元、2,119.68元、1,218.36元、1,218.36元、1,218.36元、2,327.64元、5,412.96元；张玉娥2010年11月的工资构成为基本工资1,110.36元、法定补贴108元、午餐补贴84元，其他税前收入1,025.28元；张玉娥2010年12月的工资构成为基本工资4,903.2元、法定补贴108元、午餐补贴264元、双薪5,011.2元，其他税前收入-4,873.44元。
一审还查明，张玉娥2015年5月至2016年1月税前工资为10,371元/月，2016年2月工资为税前9,417.34元，2016年3月工资为税前14,108.19元（含2015年度奖金8,505.47元），2016年4月发放了2016年2月、3月的税前工资5,721.93元。
一审法院审理后认为：根据沪劳保发[95]83号《上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》，职工疾病或非因工负伤休假日数应按实际休假日数计算，连续休假期内含有休息日、节假日的应予剔除。职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，企业支付疾病休假工资，其中连续工龄满2年不满4年的，按本人工资的70%计发；职工疾病或非因工负伤连续休假超过6个月的，由企业支付疾病救济费，其中连续工龄满3年及以上的，按本人工资的60%计发。本人工资按职工正常情况下实得工资的70%计算。职工疾病或非因工负伤休假待遇低于本企业月平均工资40%的，应补足到本企业月平均工资的40%。2003年4月1日执行的《上海市企业工资支付办法》规定，在制度工作日请病、事假等的日工资计算，按本办法第九条原则确定的计算基数，除以发生当月的计薪日。计薪日是指国家规定的制度工作日和法定休假日。假期工资的计算基数按以下原则确定：（一）劳动合同有约定，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确认。（二）劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。（三）用人单位与劳动者无任何约定，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。按以上原则计算的假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。因此，从上述规定来看，《上海市企业工资支付办法》关于病假工资的计算基数重新作出了规定，因此，张玉娥主张职工疾病或非因工负伤休假待遇低于本企业月平均工资40%的，应补足到本企业月平均工资的40%的意见，不予采纳。对于张玉娥的诉讼请求1中2010年2月至2010年7月克扣拖欠的工资，自2010年1月起，张玉娥在德马格公司工作满3年，其在德马格公司享有6个月医疗期，故德马格公司主张自2010年1月11日至7月10日为张玉娥医疗期、自2010年7月11日至7月24日由德马格公司支付疾病救济费于法有据，因双方对病假工资基数未作约定，故德马格公司应按张玉娥本人工资即5,011.2的70%即3,507.84元作为病假工资和疾病救济费的计算基数，德马格公司应支付张玉娥2010年2月至7月24日病假工资及疾病救济费共计为14,035.4元（3,507.84×70%×5+3,507.84×70%÷21.75×7+3,507.84×60%÷21.75×10），经计算，德马格公司无需支付张玉娥差额；对于张玉娥2010年7月25日至7月31日的工资，因张玉娥领取了生育生活津贴11,568元，德马格公司于2011年1月已发放了生育生活津贴差额1,797.92元及2011年2月发放的11,697.84元中含有张玉娥生育生活津贴差额7,810.88元，故德马格公司无需再支付差额。现仲裁裁决德马格公司应支付张玉娥2010年2月至7月的工资差额2,555.91元，因德马格公司未提起诉讼，视为认可仲裁裁决，予以确认。对于张玉娥诉讼请求1中25%补偿金的主张，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》有关补偿金的规定已不适用，故张玉娥的该诉请于法无据，不予支持。
对于张玉娥的诉讼请求2中2010年8月至2010年12月克扣拖欠的工资，根据从业的生育妇女在领取生育生活津贴期限内，其所在单位不再支付产假工资的规定，自张玉娥2010年7月25日至2010年11月21日休产假期间，其已领取了四个月的生育生活津贴11,568元，德马格公司另支付了生育津贴差额9,608.8元，不存在差额；对于张玉娥2010年11月22日至2010年12月31日期间的工资，德马格公司应按5,011.2元标准予以支付，其中2010年12月，德马格公司已按5,011.2元标准支付张玉娥工资，且2010年12月的工资单中已含发放了双薪5,011.2元，故不存在差额，对于张玉娥2010年11月22日至11月30日期间的工资，经计算，德马格公司尚应支付工资差额587.52元。对于张玉娥诉讼请求2中25%补偿金，因于法无据，不予支持。
对于张玉娥的诉讼请求3即2016年度奖金，根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，双方对于2016年的奖金并未明确约定。根据劳动合同变更协议以及《特雷克斯德马格2014年度办公室员工奖励计划概要》的内容，德马格公司已于2016年5月终止与张玉娥的劳动合同关系，张玉娥不符合奖金发放的条件，故该请求，不予支持。
对于张玉娥的诉讼请求4中竞业限制经济补偿金，根据规定，当事人在劳动合同中约定了竞业限制，但未约定终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。在竞业限制期限内，用人单位可以解除竞业限制义务，但应当向劳动者额外支付三个月的竞业限制补偿。本案中，根据双方的约定，劳动合同终结后两年为竞业限制期，且德马格公司须通过书面认可的形式方能免除张玉娥的竞业限制义务，故对于德马格公司主张在终止劳动合同时口头告知张玉娥无需履行竞业限制义务的主张不予采信。双方自2016年5月18日起书面解除竞业限制协议，故德马格公司应支付张玉娥2016年5月12日至5月17日以及额外三个月的竞业限制经济补偿，其标准为张玉娥2015年4月至2016年3月期间的月平均工资（包括期间的奖金），经计算，为10,902.59元，经济补偿数额为10,413.85元。对于张玉娥诉讼请求4中25%补偿金，因于法无据，不予支持。
对于张玉娥的诉讼请求5中解除劳动合同经济补偿金差额，根据法律规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照劳动合同期满规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。在《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日施行之日起存续的劳动合同在该法施行后终止，依照上述规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自该法施行之日起计算，该法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，双方的劳动合同期满终止，在2008年1月1日之前，并未有期满终止用人单位支付经济补偿的情形，故德马格公司按照应支付张玉娥经济补偿92,672.02元（10,902.59元/月×8.5个月），现德马格公司实际支付张玉娥经济补偿94,725.87元，现张玉娥诉请德马格公司支付经济补偿金的差额缺乏依据，不予支持。对于张玉娥诉讼请求4中50%额外补偿金，因于法无据，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年11月30日作出判决：一、德马格起重机械（上海）有限公司于判决生效之日起十日内给付张玉娥2010年2月至2010年7月工资差额2,555.91元；二、德马格起重机械（上海）有限公司于判决生效之日起十日内给付张玉娥2010年8月至2010年12月工资差额587.52元；三、德马格起重机械（上海）有限公司于判决生效之日起十日内给付张玉娥2016年5月12日至2016年5月17日及额外三个月竞业限制经济补偿10,413.85元；四、驳回张玉娥其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由德马格公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
二审庭审中，上诉人张玉娥陈述：1、关于2010年2月至7月克扣拖欠的工资，具体是指“应发和实发的差额，应发按照2009年上海市平均工资标准3,566元计发每月工资”。2、关于2010年8月至12月克扣拖欠的工资，主要就是2010年12月份工资中“其他税前收入-4,873.44元”，2010年8月至11月的工资没有问题。之后又陈述，2010年8月至12月克扣拖欠的工资是“应发和实发的差额，应发按照每月税后4,056.84元标准支付，该数额是由其税前工资5,011.2元扣除个人缴纳的社保1,218.36元再加上饭贴264元”计算而来。3、经济补偿金的差额就是年限的差额，应自2006年12月11日开始计算，计算基数没有问题。
上诉人德马格公司在二审中陈述：1、上诉人张玉娥2010年12月份工资中“其他税前收入-4,873.44元”，是其公司于2010年7月25日至11月21日期间为张玉娥每月垫付个人缴纳社会保险费部分1,218.36元，共计4,873.44元，故在张玉娥12月工资中扣除，这在张玉娥向一审法院提交的工资明细表中可以看出。2、其公司对于一审法院判决第三项主文认定的竞业限制经济补偿的数额本身没有异议。3、二审审理中，德马格公司自愿撤回对于一审判决主文第二项之上诉，即撤回要求改判其公司不支付张玉娥2010年8月至2010年12月工资差额587.52元的诉讼请求。
以上事实，有二审庭审笔录记载的内容及上诉人德马格公司出具的申请书予以佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于上诉人张玉娥主张的2010年2月至2010年7月克扣拖欠的工资，根据已查明事实，张玉娥自2010年1月11日起连续休假至2010年11月21日，其中2010年7月25日至11月21日为产假，2010年7月24日之前张玉娥主张为病假，故上诉人德马格公司根据张玉娥的工作年限按照其正常出勤月工资的70%作为基数计算并支付张玉娥2010年2月至7月24日期间的病假工资和疾病救济费，并无不当。张玉娥主张应按照2009年上海市平均工资标准计发其每月工资，缺乏依据，不予采纳。至于2010年7月25日至同月31日期间的工资，因张玉娥已领取生育生活津贴且德马格公司发放了相应生育生活津贴差额，故张玉娥再主张工资差额，无事实依据，不予支持。现仲裁裁决德马格公司支付张玉娥2010年2月至7月的工资差额2,555.91元，德马格公司未提起诉讼，应视为认可仲裁裁决，予以确认。德马格公司称因张玉娥已经向一审法院起诉、故其公司在法律上无法再向中级法院申请撤销仲裁裁决的理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张玉娥主张的2010年8月至2010年12月克扣拖欠的工资，一则，如前所述，张玉娥2010年8月至2010年11月21日属于休产假期间，其已领取生育生活津贴且德马格公司发放了相应生育生活津贴差额，故张玉娥再主张该期间工资差额，无事实依据，不予支持。对于张玉娥2010年11月22日至2010年12月31日期间的工资，一审法院已作详尽阐述，本院不再赘述。又因二审审理中，上诉人德马格公司自愿撤回对于一审判决主文第二项之上诉，即撤回要求改判其公司不支付张玉娥2010年8月至2010年12月工资差额587.52元的诉讼请求，与法无悖，本院予以准许。故德马格公司应支付张玉娥2010年8月至2010年12月工资差额587.52元。
关于上诉人张玉娥主张的解除劳动合同经济补偿金差额，张玉娥表示经济补偿金的差额就是年限的差额，应自2006年12月11日开始计算，计算基数没有问题。对此，本案中，张玉娥与上诉人德马格公司的劳动合同期满终止，在2008年1月1日《劳动合同法》施行之前，并未有期满终止用人单位支付经济补偿的情形，故德马格公司计算并支付张玉娥经济补偿金的年限并无不当。张玉娥诉请德马格公司支付经济补偿金的差额缺乏依据，不予支持。
关于上诉人张玉娥主张的2016年度奖金，因双方对于2016年的奖金并未明确约定，且即便按照2014年度奖励计划，张玉娥亦不符合奖金发放的条件，故一审法院对此未予支持，并无不当。
关于上诉人张玉娥主张的2010年2月至2010年7月克扣拖欠工资的25%补偿金、2010年8月至2010年12月克扣拖欠工资的25%补偿金以及解除劳动合同经济补偿金差额的50%额外经济补偿金，均于法无据，不予支持。
关于2016年5月12日至2016年5月17日及额外三个月竞业限制经济补偿，因上诉人德马格公司与上诉人张玉娥明确约定德马格公司须通过书面认可的形式方能免除张玉娥的竞业限制义务，现双方自2016年5月18日起书面解除竞业限制协议，一审法院认定德马格公司应支付张玉娥2016年5月12日至5月17日以及额外三个月的竞业限制经济补偿，并无不当。德马格公司在二审中表示对于一审判决第三项主文认定的2016年5月12日至5月17日以及额外三个月的竞业限制经济补偿的数额没有异议，本院予以确认。
综上所述，上诉人张玉娥和上诉人德马格公司的上诉请求，理由均不能成立，本院均不予支持。一审判决并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉人张玉娥和上诉人德马格起重机械（上海）有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张玉娥、上诉人德马格起重机械（上海）有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 王骥
审 判 员 顾颖
二〇一八年五月十四日
书 记 员 胡莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……