重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）渝02刑终146号
原公诉机关重庆市梁平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄章龙，绰号小强，男，1994年2月7日出生于重庆市梁平区，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月12日被梁平区公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于梁平区看守所。
原审被告人黄庆路，曾用名黄海路，男，1994年6月16日出生于重庆市梁平区，汉族，初中文化，餐饮从业人员。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月22日被梁平区公安局取保候审，同年2月28日由梁平区人民检察院决定取保候审，同年6月27日由梁平区人民法院决定取保候审。
原审被告人李望平，男，1994年10月1日出生于重庆市梁平区，汉族，初中文化，无业，因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月22日被梁平区公安局取保候审，同年2月28日由梁平区人民检察院决定取保候审，同年6月27日由梁平区人民法院决定取保候审。
梁平区人民法院审理梁平区人民检察院指控原审被告人黄章龙、黄庆路、李望平犯非法经营罪一案，于2018年1月17日作出（2017）渝0155刑初205号刑事判决，黄章龙不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
梁平区人民法院判决认定，2016年6月至2016年12月期间，被告人黄章龙未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证等相关许可证的情况下，通过微信网络向微信号为chenhao9627、昵称“AA小萱香烟货源站”的上家购买“中华”牌、“玉溪”牌、“芙蓉王”牌等香烟销售牟利。为逃避查处，该上家为黄章龙提供13023xx****x、15323xx****x两个手机号码作为收货联系电话，并设置呼叫转移到黄章龙的手机130683x****xx上。以吕凡、吕凡06等虚假姓名为寄件人，以黎天等虚假姓名为收件人，通过圆通等快递公司，向梁平区梁山街道、仁贤镇、垫江县普顺镇、沙坪镇、万州区分水镇、高梁镇等地邮寄香烟，黄章龙收到取件通知后安排他人取货或自取，然后利用微信等网络平台将香烟以每条100元至300元的不等价格销往梁平区的酒吧、烧烤摊点、餐饮店的从业人员。截止2016年12月27日，黄章龙通过支付宝、微信转账的方式，分别向该上家支付购买香烟款31250元、96905元，共计128155元，非法销售香烟获利38000余元。被告人李望平两次帮黄章龙在梁平区、垫江县快递点领取包裹，黄章龙给予李望平400元报酬并给其加油费。被告人黄庆路四次帮黄章龙在万州区、垫江县领取包裹，两次帮黄章龙送香烟给客户，黄章龙借给其4000元还房贷，平时借车使用。
同年7月15日，黄章龙因无烟草专卖品准运证运输假冒注册商标且系伪劣“中华”牌卷烟50条，被梁平区烟草专卖局查获，同年8月5日，梁平区烟草专卖局作出行政处罚决定，对无证运输的假冒注册商标的“中华”牌卷烟50条予以没收，并将黄章龙涉嫌犯罪相关材料移送梁平区公安局。同年12月6日、12月7日，万州区烟草专卖局在万州区高梁镇三清村申通快递转运中心查获虚假寄件人沈凡06、虚假收件人黎天的包裹，包裹装有假冒注册商标的“玉溪”牌卷烟50条，无接收人去接受处理。同年12月18日、12月22日，垫江县烟草专卖局在垫江县工业园区垫江物流中心中通快递的物流分拣处查获虚假寄件人沈凡06、虚假收件人黎天的包裹，包裹装有假冒注册商标的“中华”牌卷烟61条、“玉溪”牌卷烟1条，无接收人去接受处理。
2017年1月初，被告人黄章龙通过微信与“AA小萱香烟货源站”联系购买“中华”牌、“玉溪”牌、“芙蓉王”牌香烟销售，因重庆市检查较严，该上家叫黄章龙到广州市拿货。同年1月6日，黄章龙与黄庆路、李望平到重庆市，同年1月8日，黄章龙等人到重庆神州租车行租赁渝D5Kx**号大众途观车、川A5X**号别克商务车各一辆，驾驶到广州市白云区购买并运载香烟。同年1月10日，黄章龙与上家联系后，装载“中华”牌、“玉溪”牌、“芙蓉王”牌香烟返回梁平区。为躲避检查，黄章龙安排被告人李望平与龙军毅（另案处理）驾驶渝D5Kx**号大众途观车在前面探路，黄章龙与黄庆路驾驶川A5X**号别克商务车在后面跟随。同年1月11日20时许，梁平区烟草专卖局执法人员与梁平区公安局民警在梁平区云龙镇高速公路收费站路口，查获黄章龙、李望平、黄庆路等人无证运输的“中华”牌香烟500条、“玉溪”牌香烟200条、“芙蓉王”牌香烟50条，经鉴别检验均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。未销售货值金额157500元人民币（按实际销售价格的平均价格计算，其中，“中华”牌香烟250元/条、“玉溪”牌、“芙蓉王”香烟130元/条）。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证确认的户籍资料信息等书证、受案登记表、拘留、逮捕、取保候审法律文书、抓获经过、扣押清单、行政处罚决定书、举报记录表、鉴别检验报告、卷烟销售价格文件、涉案物品核价表、物流数据统计、详情表、快递单据等书证、银行个人账户信息、支付宝和微信转账明细统计表、电子证据检查工作记录、AA小萱香烟货源站微信个人相册信息、证人证言、被告人黄章龙、李望平、黄庆路供述等证据证实，足以认定。
梁平区人民法院判决认为，被告人黄章龙违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额28万余元，情节特别严重；被告人黄庆路、李望平明知黄章龙未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，而为其取货、送货、协助运输烟草专卖品，参与非法经营数额15万余元，情节严重；黄章龙、黄庆路、李望平的行为均构成非法经营罪，是共同犯罪。黄章龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚；黄庆路、李望平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；黄章龙、黄庆路、李望平到案后能够如实供述罪行，可从轻处罚；黄庆路、李望平系从犯，有坦白情节，认罪悔罪态度较好，社会危害性较小，决定对其从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条的规定，判决：一、被告人黄章龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八万元人民币；二、被告人黄庆路犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金四千元人民币（已缴纳）；三、被告人李望平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二千元人民币（已缴纳）；四、扣押的假冒注册商标的“中华”牌香烟500条、“玉溪”牌香烟200条、“芙蓉王”牌香烟50条予以没收。
上诉人黄章龙提出一审判决认定经营数额有误、量刑太重的上诉理由。
经本院二审审理查明上诉人黄章龙、原审被告人黄庆路、李望平非法经营、销售伪劣卷烟的事实、证据与一审判决认定的事实、证据相同。予以确认。
本院认为，上诉人黄章龙、原审被告人黄庆路、李望平违反烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，且系伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，黄章龙起组织、邀约作用，是主犯，应对参与的全部非法经营犯罪处罚，参与经营数额28万余元，情节特别严重，依法应当在五年以上量刑幅度判处刑罚。原审被告人黄庆路、李望平受邀约参与非法经营，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚，参与经营数额15万余元，情节严重，依法应当在五年以下量刑幅度判处刑罚。认定上诉人黄章龙、原审被告人黄庆路、李望平分别参与已销售、未销售香烟的非法经营数额，证据之间相互印证，事实清楚，证据确实充分。一审判决认定事实和适用法律正确，并根据上诉人黄章龙、原审被告人黄庆路、李望平在共同犯罪中的作用、犯罪情节以及社会危害程度，量刑适当。上诉人黄章龙提出认定经营数额有误、量刑太重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭 辉
审判员 翟 羽
审判员 刘 梅
二〇一八年五月八日
书记员 牟其凤