浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民终1713号上诉人（原审原告）：杨家妮，女，1994年7月16日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：袁华汀，浙江泽鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桐乡红星世博物业管理有限公司。住所地：浙江省桐乡市经济开发区世纪大道西侧桐乡市家居市场内。统一社会信用代码：330483000019696。法定代表人：陆永祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：强国良，浙江同新律师事务所律师。上诉人杨家妮因与被上诉人桐乡红星世博物业管理有限公司（以下简称红星公司）合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2016）浙0483民初01033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，本案经过阅卷、询问当事人，因双方当事人未提交新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨家妮上诉请求：撤销一审判决第二项，改判红星公司支付杨家妮违约金55452元，解除双方签订的《委托经营管理合同》。事实和理由：一、一审法院认定商铺是虚拟分割是认定事实错误。杨家妮已有房产证、土地证等证据，涉案商铺门牌号码明确，平面图位置指向清楚，与实体商铺相符合，具有独立产权特征。而目前涉案商铺“无内墙的分割”、“商铺之间两两相连”，是因出租给红星公司后，被经营改造所造成的。二、一审法院适用法律不当。1、本案情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项之规定，合同应当解除。杨家妮催告红星公司在收到催告函后的一定期限内支付租金，否则杨家妮将解除《委托经营管理合同》，但红星公司在收到催告函后既未支付租金，亦未书面回复，杨家妮要求解除《委托经营管理合同》符合法律规定。2、一审判决的违约金过低。红星公司长期未按时足额支付经营回报收益，为维护自身合法权益，杨家妮多次往返桐乡，损失巨大。杨家妮在本案中没有任何违约行为，也无过错。一审判决的违约金难以弥补杨家妮损失，也不符合公平原则。红星公司辩称，一、关于违约金的计算，双方签订的《委托经营管理合同》第八条约定的违约责任是包括杨家妮在内的广大业主为防止部分业主中途提出解除委托关系而设立，且杨家妮并未向红星公司提出解除委托合同的请求，因此，违约金的计算不适用该条款。针对红星公司逾期支付商铺经营回报收益，一审按中国人民银行同期贷款基准利率计算符合法律规定。二、杨家妮购买商铺时知道其购买的商铺是虚拟商铺，而不是独立的商铺，通过和其他商铺业主一起出租才能获得最大的收益，所以双方签订的《委托经营管理合同》约定由红星公司统一经营、统一出租、统一收取租金，在委托经营管理期间，红星公司的代理权不可以撤销，双方均无权中途终止或解除本合同。在大部分业主未提出解除《委托经营管理合同》的情况下，杨家妮提出解除《委托经营管理合同》，必然会影响其他业主和广大经营户的利益。因此，一审根据本案实际情况判决驳回杨家妮解除《委托经营管理合同》的诉讼请求正确。三、红星公司未回复杨家妮，是因红星公司认为杨家妮损害大多数业主的利益，不同意解除合同。至于红星公司提出的更换物业公司与解除合同是两个不同的法律关系。杨家妮向一审法院起诉请求：1、红星公司支付经营回报收益13863元（2015年8月18日至2016年2月17日）；2、红星公司一次性支付违约金55452元；3、解除双方订立的《委托经营管理合同》；4、本案诉讼费由红星公司承担。一审经审理认定事实：2008年10月22日，杨家妮、红星公司签订《委托经营管理合同》，约定杨家妮将其所有的桐乡家居市场二层2002号商铺由红星公司经营、管理，期限自2009年2月18日起至2019年2月17日止；自2012年2月18日始，乙方（红星公司）承诺甲方（杨家妮）自2012年2月18日起至2019年2月17日止的七年期间年度风险投资收益在该商铺初次购买合同价和升值基数94578元之和的8%-18%之间（该收益率包含甲方需支付的市场运营成本，运营成本每年不超过该商铺初次购买合同价和升值基数94578元之和的3%）。年度经营回报收益为半年一付，支付时间为2月底和8月底。合同第八条约定，甲方确认在本合同约定的委托经营期限内，乙方的代理权是不可撤销的。甲乙双方均无权中途终止或解除本合同。若因一方违约导致本合同不能履行或不能足期履行的，违约方须一次性支付违约金，违约金计算方式为：按发生违约时甲方上一年度经营回报收益乘以剩余的委托期限。另查明，红星公司尚未支付2015年8月18日至2016年2月17日期间回报收益。红星公司代杨家妮缴纳城镇土地使用税26.28元，比上一期缴纳该税种金额多支付13.14元。以上事实有委托经营合同、房产证、土地证、律师函、对账单、税票、承诺函、更换物业管理公司函等证据及杨家妮的庭审陈述为证。一审法院认为，杨家妮、红星公司之间签订的合同系其真实意思表示，不违反法律规定，双方当事人均应按约全面履行各自义务。故杨家妮要求红星公司支付2015年8月18日至2016年2月17日期间经营回报收益13863元的诉讼请求，因红星公司提供证明该期间已为杨家妮缴纳税款比上一期多支付13.14元，故杨家妮在该期间经营回报收益应为13850元。红星公司逾期未支付回报收益已构成违约，应承担违约责任。杨家妮请求红星公司承担逾期付款违约金55452元，红星公司答辩称以两年租金计算违约金缺乏依据且要求过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以确定。杨家妮请求解除《委托经营管理合同》，因杨家妮的请求既不符合《中华人民共和国合同法》所规定的法定解除情形，又无一方可以解除合同的约定。且从涉案商铺目前的实际状况看，商铺无内墙分割，其周围的每个商铺之间两两相连，没有进行永久隔断，没有独立的出入通道，没有独立、封闭的空间，亦没有明确的四至界限，系虚拟分割的商铺，与传统的独立商铺存在明显的区别。杨家妮的商铺是众多商铺中的一个，其在行使权利时不能损害他人的合法权益，其对专有部分所有权的行使应受到市场其他商铺业主整体意志的限制。现涉案商铺在内的其他商铺已统一出租给承租户，杨家妮与其他业主之间已形成共同经营关系，在杨家妮没有充分举证证明与其他业主已形成整体意志要求解除合同的情况下，杨家妮要求解除《委托经营管理合同》，不予支持。红星公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可以缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、红星公司于判决生效之日起七日内支付杨家妮商铺经营回报收益13850元（2015年8月18日至2016年2月17日）及逾期付款违约金（以13850元为基数，从2015年9月1日至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回杨家妮其他诉讼请求。本案受理费1533元，减半收取766.5元，由杨家妮承担609.5元，由红星公司承担157元。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审焦点为：一、涉案《委托经营管理合同》能否解除；二、杨家妮主张违约金55452元应否予以支持。关于焦点一。从涉案商铺目前的实际状况看，并无实质意义上的四至之不动产界址，并非物理形态的空间分割模式，与传统的独立商铺存在明显的区别。因此，一审法院认定涉案商铺系虚拟产权式商铺并无不当。杨家妮购买涉案商铺系为投资，定期获得经营回报收益系实现其投资目的的基本方式。作为众多虚拟产权式商铺中的一个，杨家妮的商铺只有在经营管理公司的统一规划下整体经营，才更有可能实现商铺的最大商业价值。现杨家妮等业主既然已委托红星公司统一经营，就应遵守统一经营模式的共同经营规则。而统一经营管理模式具有整体性，商铺的功能和价值无法通过单个商铺独立实现，而需通过经营者运用商铺的整体性经营来实现。为避免其他业主利益的损害，也为了该市场更好的经营，各业主需就市场的经营业态等问题协商一致后方能独立分割使用商铺。何况涉案商铺在内的其他商铺已统一出租给承租户，杨家妮与其他业主之间已形成共同经营关系，在无相应证据证明与其他业主已形成整体意志要求解除合同的情况下，杨家妮仅因红星公司迟延支付其经营回报收益就主张解除合同，或另外选择与他人签订租赁合同，不仅会在一定程度上影响其投资目的的实现，也会直接影响到其他未选择解除委托经营合同的业主及承租户的利益。据此，一审法院驳回杨家妮要求解除合同的诉请，并无不当。当然，杨家妮今后如有证据证明其与其他业主已形成整体意志，可另行主张。关于焦点二。本案中，红星公司虽未支付杨家妮当期经营回报收益，但在其已支付杨家妮前几期经营回报收益的情况下，仅因迟延支付当期经营回报收益并不能得出《委托经营管理合同》不能继续履行的结论，况且红星公司亦表示其愿意继续履行合同。因此，在解除合同的诉请未得到支持的情况下，杨家妮向红星公司主张违约金55452元没有依据。当然，红星公司确实存在迟延支付经营回报收益的行为，应当承担相应的违约责任。一审法院综合杨家妮的实际损失等多种因素，认定红星公司最终应当承担的违约金系自由裁量权的正当行使，本院对此不再调整。综上所述，杨家妮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1186元，由上诉人杨家妮负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 灿审 判 员  杨海荣代理审判员  管仁亮二〇一六年十月二十四日书 记 员  赵婉沁