江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0281刑初1227号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人林欣，男，28岁，1989年2月14日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省长汀县。2016年11月8日因本案被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年12月16日因涉嫌犯非法经营罪由江阴市公安局执行逮捕。现羁�于江阴市看守所。
辩护人奚磊，江苏优博律师事务所律师。
被告人林文金，男，35岁，1982年10月9日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，个体经营汽修厂，户籍所在地福建省长汀县。2016年11月8日因本案被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年12月16日因涉嫌犯非法经营罪由江阴市公安局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人ＸＸ刚，江苏申越律师事务所律师。
被告人林文清，男，31岁，1986年4月5日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省长汀县。2016年11月8日因本案被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年12月16日因涉嫌犯非法经营罪由江阴市公安局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人王丽芳，江苏申越律师事务所律师。
被告人刘远欣，男，24岁，1993年5月9日出生于福建省长汀县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地福建省长汀县。2016年11月8日因本案被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年年12月9日因涉嫌犯非法经营罪由该局取保候审。
被告人赖斌，男，25岁，1992年6月11日出生于福建省长汀县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地福建省长汀县。2016年11月8日因本案被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年年12月9日因涉嫌犯非法经营罪由该局取保候审。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉（2017）1089号起诉书指控被告人林欣、林文金、林文清、刘远欣、赖斌犯非法经营罪，于2017年6月1日向本院提起公诉。本院受理后，经审查于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年11月30日公开开庭审理了本案，江苏省江阴市人民�察院指派代理检察员潘聪伟出庭支持公诉。被告人林欣、林文金、林文清、刘远欣、赖斌及辩护人奚磊、ＸＸ刚、王丽芳到庭参加诉讼。本案经依法延期，现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控:
被告人林欣、林文金于2015年下半年以来，经事先合谋，由被告人林文金在福建省长汀县腾飞二路寻找场地、出资购买电脑，由被告人林欣找人制作网站、管理网站日常运营、租赁新场地，未经国家批准，擅自设立彩票网站网上发行、销售“重庆时时彩”、“五分彩”两种彩票。2015年12月，被告人林文金又招募被告人林文清加入，被告人林文清在网站QQ群内发布消息、冒充投注者，引诱他人购买彩票。2016年3月，被告人林文清又招募被告人刘远欣、赖斌加入，被告人刘远欣、赖斌在网站QQ群内发布消息、冒充投注者，引诱他人购买彩票。2016年6月至11�期间，被告人林文清负责网站的日常运营。
该彩票销售网站成立以来，多人在该网站注册并购买彩票，投注金额共计人民币85万余元。被告人林欣、林文金各从中非法获利人民币15万余元，被告人林文清从中非法获利人民币7万余元，被告人刘远欣、赖斌各从中非法获利人民币5万余元。
公诉机关认为，被告人林欣、林文金、林文清、刘远欣、赖斌未经国家有关主管部门批准，擅自设立彩票网站在网上发行、销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款的规定，均应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人林欣、林文金、林文清在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘远欣、赖斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。提请本院依法分别判处。
被告人林欣、林文金、林文清、刘远欣、赖斌对被指控的上述犯罪事实未提出异议，并均当庭自愿认罪。
辩护人奚磊提出：被告人林欣无前科劣迹，系初犯；归案后如实供述罪行，系坦白；当庭自愿认罪。建议从轻处罚。
辩护人ＸＸ刚提出：被告人林某无前科劣迹，系初犯；归案后如实供述罪行，系坦白；当庭自愿认罪。建议从轻处罚。
辩护人王丽芳提出：被告人林文清无前科劣迹，系初犯；归案后如实供述罪行，系坦白；当庭自愿认罪。建议从轻处罚。
经审理查明：
被告人林欣、林文金于2015年下半年以来，经事先合谋，由被告人林文金在福建省长汀县腾飞二路寻找场地、出资购买电脑，由被告人林欣找人制作网站、管理网站日常运营、租赁新场地，未经国家批准，擅自设立彩票网站网上发行、销售“重庆时时彩”、“五分彩”两种彩票。2015年12月，被告人林文金又招募被告人林文清加入，被告人林文清在网站QQ群内发布消息、冒充投注者，引诱他人购买彩票。2016年3月，被告人林文清又招募被告人刘远欣、赖斌加入，被告人刘远欣、赖斌在网站QQ群内发布消息、冒充投注者，引诱他人购买彩票。2016年6月至11月期间，被告人林文清负责网站的日常运营。
该彩票销售网站成立以来，多人在该网站注册并购买彩票，投注金额共计人民币85万余元。被告人林欣、林文金各从中非法获利人民币15万余元，被告人林文清从中非法获利人民币7万余元，被告人刘远欣、赖斌各从中非法获利人民币5万余元。
具体犯罪事实分述如下：
1、2015年7月至2016年11月期间，江苏省江阴市的陈某在该网站购买彩票，投入资金共计人民币765436元。
2、2016年9月至11月期间，山东省潍坊市的齐某在该网站购买彩票，投入资金共计人民币56100元。
3、2016年11月，山东省临朐县的刘某1在该网站购买彩票，投入资金共计人民币4000元。
4、2016年10月，山东省济南市的张某1在该网站购买彩票，投入资金人民币19400元。
5、2016年6月至9月期间，广西壮族自治区钦州市的翁某在该网站购买彩票，投入资金共计人民币4500元。
6、2016年5月至6月期间，山东省济南市的刘某2在该网站彩票，投入资金共计人民币2500元。
7、2016年8月至9月期间，浙江省杭州市的郑某在该网站购买彩票，投入资金共计人民币3500元。
另查明，案发后公安机关扣押被告人刘远欣人民币31168.47元，现暂扣于江阴市公安局。
在本院审理期间，被告人刘远欣退出违法所得及人民�18831.53元；被告人赖斌退出违法所得计人民币50000元，暂扣于本院。
上述事实，被告人林欣、林文金、林文清、刘远欣、赖斌多次供述在卷，其在开庭审理过程中亦无异议，并有江阴市公安局制作、收集的扣押决定书、扣押笔录及扣押清单、银行卡交易明细、支付宝账户明细及交易截图、“重庆时时彩”相关情况回复等书证，证人李某、张某2的证言笔录，被害人陈某、齐某、刘某1、张某1、翁某、刘某2、郑某的陈述笔录，江阴市公安局出具的检查笔录及照片、搜查笔录、电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录、辨认笔录及照片，常住人口基本信息，刑事案件侦破经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林欣、林文金、林文清、刘远欣、赖斌未经国家有关主管部门批准，擅自设立彩票网站在网上发行、销售彩票，扰乱市场秩序，情节�重，五被告人的行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。被告人林欣、林文金、林文清在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；三被告人归案后能如实供述自己的罪行；当庭自愿认罪，予以从轻处罚；被告人刘远欣、赖斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯；二被告人归案后能如实供述自己的罪行；当庭自愿认罪；已退出违法所得；依法予以从轻处罚。江苏省江阴市人民检察院指控被告人林欣、林文金、林文清、刘远欣、赖斌犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。关于辩护人奚磊、辩护人ＸＸ刚、辩护人王丽芳各自提出的辩护意见和从轻处罚的建议。经查，符合本案案情和事实，均予以采纳。根据被告人刘远欣、赖斌的犯罪情节、悔罪表现，结合调查评估意见，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人林欣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年11月8日起至2019年11月7日止）。并处罚金人民币二十三万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
二、被告人林文金犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年11月8日起至2019年11月7日止）。并处罚金人民币二十三万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
三、被告人林文清犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年11月8日起至2019年5月7日止）。并处罚金人民币十一万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
四、被告人刘远欣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。并处罚金人民币七万五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
五、被告人赖斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。并处罚金人民币七万五千元（罚金于本判决发生�律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
六、责令被告人林欣、林文金、林文清共同退赔违法所得计人民币755436元，以及被告人刘远欣、赖斌退出的违法所得共计人民币100000元（包括公安机关扣押的被告人刘远欣人民币31168.47元），发还本案相应被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 庄建定
人民陪审员 汤 琦
人民陪审员 陶一鸣
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 刘 丽
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活�的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减�处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从�特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。