辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终842号
上诉人（原审原告）：钱吉来，男，1953年11月11日出生，满族，住凤城市青城子镇。
委托诉讼代理人：丁营。
被上诉人（原审被告）：罗颖余，男，1961年5月25日出生，满族，住凤城市青城子镇。
委托诉讼代理人：刘克惠。
第三人：翁胜贤，男，1946年4月29日出生，汉族，住凤城市青城子镇。
上诉人钱吉来因与被上诉人罗颖余及第三人翁胜贤返还原物纠纷一案，不服凤城市人民法院（2017）辽0682民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人钱吉来及其委托诉讼代理人丁营，被上诉人罗颖余及其委托诉讼代理人刘克惠，第三人翁胜贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人钱吉来上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判。二、被上诉人返还占用上诉人的69.6平方米外的建设用地、承包责任田，并拆除在上诉人的承包田中的所有建筑。占用上诉人的承包田做通道，必须由上诉人同意。三、恢复原状。四、被上诉人付给上诉人2006年
--
2017年土地使用费3000元（10年×300元/年）。五、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决扣除住宅用地216平方米和正常通道外，返还上诉人钱吉来位于被上诉人罗颖余院墙内的承包责任田认定事实有误，且存在漏判。二、上诉人原有厢房及所有院套是客观存在的，有上诉人在被上诉人没拆损之前的拍摄的实物照片。三、被上诉人自2006年购得凤城法院执行房屋以后，非法占用上诉人承包田至今10年有余，违法行为一直持续。上诉人要求被上诉人给付占用上诉人承包田的补偿费有事实和法律依据，并一直主张权利。一审判决以超过诉讼时效，不申请鉴定为由予以驳回是错误的。
被上诉人罗颖余辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的上诉请求没有事实及法律根据，应予以驳回。本案是上诉案件，上诉人所增加的诉讼请求二审法院不应审理。
第三人翁胜贤述称：一审法院给上诉人立案违法。上诉人欠第三人的钱还没有执行完毕，案件并未结束，一审法院不应给其立案。另一案件的执行部门已经把上诉人的房屋查封，2008年第三人又去申请执行，要求将上诉人的房屋执行给第三人，经过评估价值15000元。执行给第三人后，第三人以7000元卖给了被上诉人，上诉人至今还欠第三人10000元。
上诉人钱吉来向一审法院起诉请求：一、依法判令被告将占有使用原告承包经营的坐落在凤城市青城子镇桃源村八组房屋院套内（扣除房屋宅基地合法使用面积200平方米后）（含被告后砌筑院墙占有原告院墙外的口粮田）约0.5亩口粮田腾出，将该部分土地返还给原告经营。二、给付原告土地使用费3000元（自2006年至2017年，300元×10年）。三、赔偿原告房屋室内生活用品、仓房及院内物品损失74090元。四、诉讼费由被告负担。事实及理由：原告是凤城市青城子镇桃源村八组村民，于1982年在本村罗家西沟建造房屋一处，建筑面积69.6平方米，并于1984年取得了房产执照，1997年换发了房屋所有权证。1985年取得了宅基地使用证，使用面积为200平方米。原告为了经营管理方便，将房前屋后承包经营的土地（口粮田）砌筑在房屋的院墙之内。因原告与第三人翁胜贤的承包金矿合同纠纷，凤城市人民法院于2003年将该房屋强制执行给第三人翁胜贤，对院墙内的承包土地没有涉及。2006年，第三人将该房屋出卖给被告罗颖余，罗颖余将该房屋院套内的原告的口粮田及通过后砌筑院墙将原院墙外的口粮田（承包经营的土地）约0.5亩占有使用至今，并将原告室内生活用品、院内仓房及其他物品占有或拆除。被告的行为侵害了原告的土地承包经营权，给原告造成了损害，经镇、村调解未果，原告诉讼至法院，请求人民法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：原告钱吉来系凤城市青城子镇桃源村八组农民，1997年因采矿权转让合同退款纠纷被第三人翁胜贤起诉到丹东市中级人民法院。1998年6月9日，经过丹东市中级人民法院调解，翁胜贤及钱吉来、凤城市青城子镇桃源小学达成调解协议：被告钱吉来于1998年8月10前付给原告翁胜贤转让金25000元；原告翁胜贤在接收钱吉来转让金后，其与被告凤城市青城子镇桃源小学、被告钱吉来之间的转让承包合同及转让承包合同补充协议即废除，返还坑口，并将接受钱吉来的采矿设备退还给钱吉来。丹东市中级人民法院作出（1998）丹民初字18号民事调解书予以确认。由于钱吉来未按时付款，翁胜贤向丹东市中级人民法院申请强制执行，丹东市中级人民法院委托凤城市人民法院执行。1999年12月23日，凤城市人民法院作出（1998）执字第1208号民事裁定书：查封被执行人钱吉来三间砖石结构房屋一套，查封厢房及所有院套。由于钱吉来仍未履行义务，凤城市人民法院于2003年6月10日作出（1998）凤法执字第1208号协助执行通知书和民事裁定书：将被执行人钱吉来坐落在青城子镇桃源村八组69.6平方米私有住房的房屋产权证变更给翁胜贤。翁胜贤取得房屋后，于2006年5月19日以7000元的价格将该房屋卖给罗颖余，双方于2006年8月20日到凤城市青城子镇法律服务所办理了见证。钱吉来认为罗颖余取得房屋后将该院套内的原告的口粮田及通过后砌筑院墙将原院墙外的口粮田（承包经营的土地）约0.5亩占有使用至今，并将原告室内生活用品、院内仓房及其他物品占有或拆除。罗颖余的行为侵害其土地承包经营权并造成损害，故诉讼至法院。
另查明，原告钱吉来原有房屋建筑面积为69.6平方米。原告钱吉来取得的1985年5月核发的宅基地使用证标明：宅基地占地200平方米，实占328平方米，超占128平方米。宅基地四至：东至1米，南至7.5米，西至1米，北至1米。原告取得的1994年3月1日核发的集体土地建设用地使用证标明：住宅用地面积216平方米，共有使用权面积375平方米，四至：东至地，南至道，西至高元兴房，北至河。原告取得的2006年12月19日核发的农村土地承包经营权证标明：原告在房前后园有1.34亩承包地，四至：东至墙，南至墙，西至墙，北至墙。在审理过程中，经一审法院主持调解，被告罗颖余提出以自己的承包地同原告位于被告院内的承包地进行交换，原告拒绝，双方未达成调解协议。
一审法院认为，原告钱吉来因采矿权转让合同退款纠纷与第三人翁胜贤产生纠纷，经过丹东市中级人民法院调解，钱吉来于1998年8月10前付给翁胜贤转让金25000元。由于钱吉来未按时付款，翁胜贤向丹东市中级人民法院申请强制执行，丹东市中级人民法院委托凤城市人民法院执行。在执行过程中，凤城市人民法院变卖钱吉来的房屋交付给翁胜贤，并未对钱吉来的承包地进行处置。翁胜贤又将该房屋卖给罗颖余，罗颖余一直居住至今，钱吉来对承包地仍享有经营权。按照现行的土地管理法律规定，罗颖余对房屋及其所在的宅基地拥有使用权，同时应当保证罗颖余正常生活、方便进出的道路通行。被告罗颖余提出以自己的承包地同原告位于被告院内的承包地进行交换，遭到原告的反对，故除宅基地和正常通行道路之外的原告钱吉来的承包地，被告罗颖余应当予以返还。原告的该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。
原告请求被告给付土地使用费3000元，被告认为其所占有土地没有0.5亩，并且原告请求给付土地使用费超过了诉讼时效。自2003年原告的房屋被凤城市人民法院执行给第三人翁胜贤后，尤其是被告自2006年取得房屋及院落内的土地后，原告即应当知道权利受到损害。且本案在审理过程中，原告对土地使用费不申请鉴定，故原告的该项诉讼请求缺乏事实根据，并且超过诉讼时效，不予支持。
原告请求被告赔偿原告房屋室内生活用品、仓房及院内物品损失74090元，被告认为当初买第三人房屋时屋里面是空的没有东西，拆除房屋的时候原告在场，原告没有说屋里有什么物品，现在要求赔偿已超过诉讼时效，不同意赔偿。原告提供的房屋内外生活财产清单不符合证据的形式要件，也没有其他合法有效的证据证明其受到财产损失。且自2003年原告的房屋被法院执行给第三人翁胜贤后，尤其被告自2006年取得房屋时就应当知道自己的权利受到损害，故原告的该项诉讼请求缺乏事实根据，并且超过诉讼时效，不予支持。
一审法院判决：一、被告罗颖余于本判决发生法律效力后一个月内扣除住宅用地216平方米和正常通行道路外，返还原告钱吉来位于凤城市青城子镇桃源村八组被告罗颖余院墙内的承包责任田。二、驳回原告钱吉来的其他诉讼请求。案件受理费1730元，由原告钱吉来负担1700元，被告罗颖余负担30元。
二审中，上诉人钱吉来向本院提交上诉人赴辽宁省高级人民法院上访的材料。证明：上诉人一直主张返还房屋，并且要求排除妨碍，本案没有超过诉讼时效。
被上诉人罗颖余的质证意见为：该材料不能作为证据使用，不符合证据形式要件。
第三人翁胜贤的质证意见为：对该证据有异议。涉案物品价格结论书已经证明房屋里的院墙及厢房包括在执行的房屋内，上诉人无权要求返还。
被上诉人罗颖余向本院提交2018年6月15日桃源村委会出具的证明。证明：涉案所争议的土地没有确权，没有确权的原因是双方有争议。
上诉人钱吉来的质证意见为：对该证据有异议，涉案土地已经确权。在政府批准的建筑之外的土地属于上诉人，上诉人有登记证。
第三人翁胜贤的质证意见为：2006年房屋已经卖给被上诉人，上诉人通过个人关系去量土地。同意村委会的证明意见。
本院的认证意见是：上诉人钱吉来提交的证据并非二审新证据，且不能证明案件事实，本院不予采信。被上诉人提交的证据不能证明其主张，本院亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人主张被上诉人返还占用上诉人的69.6平方米外的建设用地、承包责任田，并拆除在上诉人的承包田中的所有建筑。占用上诉人的承包田做通道，必须由上诉人同意。及恢复原状一节。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”上诉人提出的上诉请求在一审中并未主张，在二审中提出系新增加诉讼请求，在被上诉人及第三人不同意一并审理的情况下，本院不对此诉讼请求进行审理。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于上诉人主张被上诉人付给上诉人2006年--
2017年土地使用费3000元（10年×300元/年）一节。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人的该项主张没有证据支持，且被上诉人不予认可。故对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人钱吉来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1730元，由上诉人钱吉来承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 军
审判员 李大为
审判员 姜淇瀚
二〇一八年六月二十一日
书记员 赵婷婷