青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终386号
上诉人（原审被告）：浙江宏成建设集团有限公司，统一社会信用代码×××，住所地浙江省东阳市巍山镇.
法定代表人：楼仲世，董事长。
委托诉讼代理人：杨鐔宇，青海同一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶家平，公民身份号码×××，男，汉族，1966年6月11日生，无固定职业，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：王小刚、胡海波，青海鑫辰律师事务所律师。
上诉人浙江宏成建设集团有限公司（宏成公司）因与被上诉人陶家平劳动争议纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院(2017)青0104民初1993号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人宏成公司的委托诉讼代理人杨鐔宇，被上诉人陶家平的委托诉讼代理人王小刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏成公司上诉请求:撤销一审判决，发回原审法院重审。事实和理由：2015年6月28日宏成公司青海分公司与吴俊浩签订《模板工程劳务清包施工合同》，约定：将西宁市典范-
国际新城工程模板分项工程以清工方式承包给吴俊浩。宏成公司青海分公司与吴俊浩约定农民工工资采用统一打卡方式由项目部代为支付，故宏成公司与陶家平之间不存在劳动关系,陶家平的实际雇主是吴俊浩。一审判令解除宏成公司与陶家平之间的劳动关系错误。宏成公司对上诉状中提到的认为赔偿费用过高不符合实际，双方的劳动关系经仲裁后解除及超过时效和重新申请伤残鉴定等问题均不再主张。
陶家平辩称，宏成公司当庭变更了上诉请求和事实理由，陶家平对此无异议。宏成公司认为其与陶家平不存在劳动关系，不符合事实。其上诉请求没有事实和法律依据。双方是否存在劳动关系、宏成公司应否承担赔偿责任，依据劳动仲裁和一审判决，可以认定双方存在劳动关系，宏成公司应当承担相应的赔偿责任。本案中，陶家平前期从保险公司获得的保险理赔款25500元与本案工伤法律关系没有关联性，属于两个不同的法律关系。一审不应当将25500元从总赔偿数额中扣除。
陶家平向一审法院起诉请求:1.依法判令解除陶家平与宏成公司之间的劳动关系；2.依法判令宏成公司支付一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金三项合计1620000元；3.依法判令宏成公司支付住院伙食补助费2870元、护理费20000元、劳动能力鉴定费300元、鉴定费1200元、后续治疗费15000元、未签订劳动合同双倍工资66000元、停工留薪期工资63500元、未缴纳社保补偿款17622元、医疗费1486.2元、交通费1330.5元，以上合计351308.07元；4.诉讼费由宏成公司承担。
一审法院查明的事实：陶家平于2015年10月进入宏成公司承建的海湖新区典范新城国际项目部工作，工种为木工组小工。2016年5月17日，陶家平在该项目部工地支模钻孔时从1.8米高处摔下受伤，于2016年5月I7日至2016年6月27日间在青海省交通医院住院治疗，经诊断为左股骨颈骨折。陶家平住院期间医疗费已由宏成公司支付，宏成公司另向陶家平支付了10000元现金。2016年8月26日，陶家平向西宁市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2016年9月23日作出宁人社认字【2016】64号认定工伤决定书，认定其为工伤。2016年12月20日西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定陶家平致残等级为九级。2017年7月24日，青海科研司法鉴定所出具科研司鉴【2017】临鉴字第145号司法鉴定意见书，鉴定陶家平后期治疗费需人民币11000-15000元左右。2017年8月15日，陶家平向城西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2017年9月30日作出西劳人仲案字（2017)93号仲裁裁决书，裁决:”一、解除申请人与被申请人的劳动关系；二、被申请人支付申请人停工留薪期工资21658元；三、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金合计83538元；四、被申请人支付申请人住院伙食补助费615元；五、被申请人支付申请人鉴定费1200元、后期治疗费15000元;六、驳回申请人支付未缴纳社会保险补偿款的请求；七、其它请求不予支持；以上裁决第二、第三、第四、第五项合计122011元，扣减已支付的35500元，剩佘86511元，被申请人在裁决书生效后30日内支付完毕。”陶家平不服该仲裁裁决，遂诉至法院。另查，陶家平于2016年9月22日至2017年4月21日间购买药品、复查花费�疗费1301.6元；2016年11月11日在西宁市第三人民医院花费181元，其中显示有”肢体残疾评定”项目，时间、地点与劳动能力鉴定情况相符，该181元应认定为鉴定费；支付后续医疗费鉴定费用1200元，青海科研司法鉴定所于2017年7月25日向其出具发票。再查，陶家平在宏成公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，宏成公司未为其缴纳社会保险。宏成公司为陶家平购买了意外伤害保险，事故发生后，陶家平已获得保险公司赔付的25500元保险金。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。陶家平与宏成公司虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系，现陶家平、宏成公司双方均同意解除劳动关系，故对该诉求予以支持。陶家平在宏成公司工作期间受伤，经法定程序认定为工伤，其伤情经鉴定构成九级伤残，宏成公司作为用人单位未为陶家平办理社会保险手续，致使陶家平无法享受工伤保险待遇，故宏成公司应依法赔偿其损失。对陶家平的各项诉讼请求认定如下。1.一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次伤残性就业补助金。陶家平的伤情经鉴定构成九级伤残，其应当分别享受相当于9个月工资的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。陶家平称其月工资平均为6000元，但未提交证据证明。宏成公司称陶家平为木工组小工，主要协助木工完成工作，该公司工地按照工人工作量支付工资，针对木工及其帮工完成的工作该公司一并支付工资，具体分配由木工及其帮工协商决定，但亦未提交证据证明。现双方均未提交证据证明陶家平的实际工资，陶家平的工资应参照《2016年西宁地区部分工种（职业）工资指导价位》其他建筑施工人员工资高位数4410元/月计算较为适宜。宏成公司应支付陶家平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，每项计4410×9=39690元,总计119070元；2.住院伙食补助费。陶家平于2016年5月17日至2016年6月27日间共住院治疗41天，按照《青海省实施（工伤保险条例）办法》第二十六条”职工住院治疗工伤按实际住院天数每天发给15元的伙食补助费”，期间住院伙食补助费共计41×15=615元；3.护理费。对陶家平住院期间的41天，其未提交证据证明护理人数及护理人员的月工资，按照一人护理、参照2016年西宁地区其它护理人员工资指导价位平均数4178元/月计算，计4178+30×41=5710元。陶家平未提交证据证明其出院后仍需护理，故对其出院后的护理费请求不予支持；4.劳动能力鉴定费、鉴定费、后续治疗费、医疗费。劳动能力鉴定费300元无证据印证，故不予支持。鉴定费1200元系陶家平实际支�，宏成公司应当支付，予以支持。经鉴定陶家平后续治疗费需人民币11000-15000元左右，酌定支持15000元。经核算，陶家平提交的医疗费票据中，其中181元应为劳动能力鉴定费，本院予以纠正，其佘1301.6元为实际支出的医药费、检查费，均予以支持；5.未签订劳动合同双倍工资。本案争议仲裁时双方对解除劳动关系均无异议，故认定仲裁裁决时间2017年9月30日为双方劳动关系解除时间。双方劳动关系存续期间为2015年10月至2017年9月30日，期间未签订书面劳动合同，根据法律规定用人单位应当支付劳动者自2015年11月至2016年10月间共计12个月的双倍工资，该双倍工资的仲裁时效期间应为2016年11月至2017年10月，陶家平于2017年8月15日提出仲裁申请，2015年11月至2016年8月间的双倍工资已超过诉讼时效,支持2016年9月-2016年10月间的双倍工资，总计4410×2=8820元；6.停工留薪期工资。根据《�伤保险条例》，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇，故本院认定陶家平的停工留薪期自2016年5月17日至2016年12月20日，共7个月零3天，停工留薪期工资计4410×(7+3+30)=31311元；7.未缴纳社保补偿款。社会保险补缴不属于人民法院民事案件受理范围；陶家平亦未自行缴纳社会保险，其要求宏成公司支付未缴纳社保补偿款缺乏事实和法律依据，故不予支持；8.交通费。陶家平在西宁市发生工伤事故，在西宁市进行医疗，未到其他地区就医，其主张交通费无法律依据，故不予支持。以上各项总计183208.6元。宏成公司已向陶家平支付10000元现金，应当予以抵扣。对于宏成公司认为陶家平收到的保险赔偿25500元应当予以抵扣的辩称，根据双方陈述，该保险为宏成公司为海湖新区典范新城国际项目投保的建筑工程团体人身意外伤害保险，从《建设部关于加强建筑意外伤害保险工作的指导意见》（建质[2003]107号）第一条:”根据《建筑法》第四十八条规定，建筑职工意外伤害保险是法定的强制性保险，也是保护建筑业从业人员合法权益，转移企业事故风险，增强企业预防和控制事故能力，促进企业安全生产的重要手段。”和第六条:”各级建设行政主管部门要强化监督管理，把在建工程项目开工前是否投保建筑意外伤害保险情况作为审查企业安全生产条件的重要内容之一；未投保的工程项目，不予发放施工许可证。”的规定可知，将意外伤害保险设定为强制保险的根本目的是因为建筑行业较其他行业具有更高的危险性，事故发生的几率也更高，购买意外伤害保险可以通过保险理赔使建筑业从业人员的合法权益得到及时有效的维护，也能够以保险机构承担责任的方式减轻建筑企业的责任，有效的实现并转移企业事故风险，进而增强企业预防和控制事故能力。宏成公司为转移企业风险，根据建设部的相关规定购买了建筑工程团体人身意外伤害保险，陶家平因此获得了保险赔偿款25500元。基于公平、合理的基本原则，从建筑行业意外伤害保险设立目的考虑，对宏成公司在前述各项赔偿款项中抵扣该25500元的辩称予以采信。综上所述，宏成公司应向陶家平支付各项赔偿总计183208.6元，扣减宏成公司已支付的10000元现金、陶家平收到的保险赔偿25500元,还应支付147708.6元。遂判决，一、陶家平与浙江宏成建设集团有限公司的劳动关系依法解除;二、浙江宏成建设集团有限公司应向陶家平支付一次性伤残补助金39690元，一次性工伤医疗补助金39690元，一次性伤残就业补助金39690元，住院伙食补助费615元，护理费5710元，鉴定费1381元，后续治疗费15000�，医疗费1301.6元，未签订劳动合同双倍工资8820元，停工留新期工资31311元；三、以上各项赔偿总计183208.6元，扣减宏成公司已支付的10000元现金、陶家平收到的保险赔偿25500元，浙江宏成建设集团有限公司于本判决生效后5日内向陶家平一次性支付147708.6元;四、驳回陶家平的其他诉讼请求。
二审庭审中,宏成公司当庭提交了宏成公司与吴俊浩签订的《模板工程劳务清包施工合同》、《建设工程安全生产责任协议》及资金付款通知书、借据、领款单、施工班组承诺书、支付申请。拟证明宏成公司将模板工程承包给吴俊浩，由�俊浩找陶家平等人进行具体施工，工人考勤和工资核实由吴俊浩自行管理，出现工伤赔偿纠纷由吴俊浩自己处理，宏成公司与陶家平之间不存在劳动关系。陶家平受伤后，宏成公司委托吴俊浩出面解决此事。吴俊浩受项目部委托参加了仲裁和一审诉讼，吴俊浩没有把事实陈述清楚，为逃避责任做了虚假陈述，导致仲裁结果和一审判决结果与实际不相符。
陶家平质证认为，宏成公司提交的证据不属于新证据。宏成公司与吴俊浩签订的《模板工程劳务清包施工合同》、《建设工程安全生产责任协议》是否真实，上面的签字�不是吴俊浩本人都无法核实，资金付款通知书、借据、领款单、支付申请等是宏成公司与吴俊浩之间的资金往来单据，真伪难辨，故对三组证据的真实性、证明方向均不予认可。虽然宏成公司把相应的劳务工程承包给了吴俊浩，但是吴俊浩没有用工资质，无法与陶家平形成劳动关系。《伤残鉴定书》和《认定工伤决定书》明确写明对结论不服可以提起复议或者行政诉讼，但是宏成公司没有提起复议，也未提起行政诉讼，说明其认可《伤残鉴定书》和《认定工伤决定书》。双方的劳动关系依据《工伤决定书》能够确定。
�院认为，宏成公司提交的宏成公司与吴俊浩签订的《模板工程劳务清包施工合同》、《建设工程安全生产责任协议》及资金付款通知书、借据、领款单、施工班组承诺书、支付申请等证据不能证明其与陶家平不存在劳动关系。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，宏成公司和陶家平对原审判决查明的基本事实无异议。对各方均无异议的事实本院予以确认。
本院认为，工伤认定是劳动保障行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害(或者患职业病)是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。申请工伤认定的员工与用人单位之间存在劳动关系是认定工伤的前提条件，即劳动行政部门在作出工伤认定时已对申请员工与用人单位之间是否存在劳动关系进行过审查核实，在此基础上所作出的工伤认定已确认申请员工与用人单位之间存在劳动关系。人民法院应对该行政认定予以采纳。本案中,西宁市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定后，依法将《认定工伤决定书》向宏成公司和陶家平送达，宏成公司在收到《认定工伤决定书》后未提出异议，现该《认定工伤决定书》已生效，故据此应认定陶家平与宏成公司之间存在劳动关系�且宏成公司提交的证据不能证明其与陶家平不存在劳动关系。宏成公司主张与陶家平不存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予支持。陶家平与宏成公司虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系，陶家平、宏成公司双方均同意解除劳动关系，故双方的劳动关系应予解除。宏成公司作为用人单位应承担赔偿责任。对一审判决认定的赔偿一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、后续治疗费、医疗费、未签订劳动合同双倍工资、停工留薪期工资的金额宏成公司未提出异议。一审判决对上述费用的认定并无不当，应予维持。综上所述，宏成公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江宏成建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长赵甲宁
审判员李娟
审判员张洁琼
二○一八年四月二十七日
书记员王珊