河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终1636号
上诉人（原审原告）欧阳遂上。
委托代理人蔡银河，登封市法律援助中心指派，河南国计律师事务所律师。
委托代理人甄爱锋，登封市法律援助中心指派，河南国计律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）登封市君鑫煤业有限责任公司，住所地登封市石道乡上沃村。
法定代表人李怀森，该公司矿长。
委托代理人梁超，河南荟智源策律师事务所律师。
上诉人欧阳遂上与被上诉人登封市君鑫煤业有限责任公司劳动争议纠纷一案，欧阳遂上向河南省登封市人民法院提起诉讼，请求判令：被告赔偿原告养老保险损失26124元，医疗保险损失8583.3元，失业保险金损失11904元，以上共计46611.3元。该院于2014年12月17日作出（2014）登民一初字第855号民事裁定书，宣判后，原告欧阳遂上不服提起上诉，本院于2015年2月26日作出（2015）郑民二终字第293号民事裁定书，撤销河南省登封市人民法院（2014）登民一初字第855号民事裁定，指令河南省登封市人民法院对本案进行审理。河南省登封市人民法院经审理后，于2015年10月27日作出（2015）登民一初字第1016号民事判决，宣判后，欧阳遂上不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理该案后，依法组成合议庭于2016年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人欧阳遂上的委托代理人蔡银河、甄爱锋，被上诉人登封市君鑫煤业有限责任公司的委托代理人梁超到庭参加诉讼本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年3月原告欧阳遂上到被告登封市君鑫煤业有限责任公司工作，2010年4月9日原、被告双方签订了解除劳动关系协议，协议被告给予原告一次性经济补偿金8190元后双方解除劳动关系，2010年8月24日原告向登封市人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，登封市人事劳动争议仲裁委员会于2010年11月2日作出登人劳仲裁字（2010）58号仲裁裁决书，裁决：“一、限被申请人于本裁决生效之日起十五日内向社会保险经办机构为申请人办理基本养老保险、医疗保险、失业保险手续，按社会保险经办机构核实的数额为申请人缴纳2005年3月至2010年4月的基本养老保险金，医疗保险金、失业保险金（其中个人缴纳部分由申请人承担），并为申请人办理社会保险关系转移手续。二、驳回申请人的其他仲裁请求”。原告不服该仲裁裁决，向登封市人民法院提起诉讼，登封市人民法院于2012年12月10日作出了（2012）登民一初字第1538号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求，原告不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院，2013年7月1日，郑州市中级人民法院作出（2013）郑民二终字第455号民事调解书，调解协议内容为：“一、被上诉人登封市君鑫煤业有限责任公司自愿于2013年7月1日补偿上诉人欧阳遂上现金人民币3000元；二、因上诉人要求的养老保险等社会保险问题，不属于人民法院民事案件受理范围，故双方均同意由双方当事人自行协商解决；三、双方当事人不存在其他任何争议；。”。2014年3月31日，原告欧阳遂上向登封市人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告赔偿其在矿期间的社会养老保险金、医疗保险金、失业保险金损失，2014年3月31日，登封市人事劳动争议仲裁委员会以该请求不属于劳动争议仲裁委员会的受案范围为由作出登人劳仲不字（2014）第4号不予受理申请通知书。现原告欧阳遂上以被告没有为其办理社会保险手续且目前社会保险经办机构也不能补办为由诉至本院，要求被告赔偿其各项损失共计46611.3元。
原审法院另查明：2013年12月16日登封市劳动保险基金统筹办公室针对原告的养老保险办理问题作出了处理，载明“根据以上24名同志（包括原告）提供的情况，对照我省关于补办养老保险手续的有关文件规定：1、对照省人社厅《关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见》（豫劳社养老（2009）5号），以上24明同志目前未与企业保持劳动关系，不符合参保条件。2、对照省人社厅《关于将原‘五七工’‘家属工’等人员纳入城镇企业职工基本养老保险统筹范围的通知》（豫人社养老（2010）11号），以上人员均为农业户口，不符合该文件第一条第（二）项‘具有我省城镇户籍’的规定，不能为其报批办理其在矿期间的养老保险费”。
原审法院认为：在原、被告劳动关系存续期间，被告没有为原告办理相关的社会保险，社会保险经办机构亦出具有相关文件，证明不能为原告补办相关的社会保险，且说明了不能补办的原因，现原告要求被告向其赔偿因不能办理社会保险手续而给其造成的损失，原告应提供证据证明因不能办理社会保险手续而给其造成的具体损失，但本案中原告所主张的具体损失数额是由其自行计算所得，原告不能说明其所计算的依据，且原告亦未提供证据证明被告应为其缴纳的社会保险数额，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告欧阳遂上的诉讼请求。案件受理费10元，由原告欧阳遂上承担。
原审判决宣判后，欧阳遂上不服该判决向本院提起上诉称，上诉人一审的诉求有事实依据与法律依据，欧阳遂上在登封市君鑫煤业有限责任公司上班的几年中，登封市君鑫煤业有限责任公司没有为其办理任何社会保险手续，且现已无法补办，导致欧阳遂上无法享受相应的社会保险待遇，由此给欧阳遂上造成的损失，登封市君鑫煤业有限责任公司应当赔偿。对于登封市君鑫煤业有限责任公司而言，由于其未缴纳养老保险、医疗保险，构成了相应的不当得利，应当支付给欧阳遂上。关于损失数额问题，欧阳遂上的损失数额是根据事实和相关法律规定进行核算的，同时，失业金损失是实际已发生的损失。一审法院判决适用法律不当，缺乏公平。一审法院即认定被上诉人未履行其法定义务，又驳回上诉人诉讼请求，纵容了用人单位的违法行为。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人登封市君鑫煤业有限责任公司答辩称，社保补缴不属于人民法院受案范围，应由行政机关依法处理。上诉人称不当得利的说法不能成立，其请求无事实及法律依据，根据最高院关于劳动争议司法解释三的规定，损失必须实际发生，其中医疗损失具体是指因未缴纳医疗保险致使劳动者住院实际产生的不能够用医疗保险报销而由个人支出的费用。工伤保险损失是指因无法享受工伤保险待遇而产生的实际损失。而非上诉人在上诉状中称的用人单位应实际缴纳的社保费，依法应当缴纳的社保费不属于上诉人的损失，亦不应当由被上诉人取得，因此本案不存在不当得利。上诉人列举的损失计算依据，因其是按照各项社保缴费的计算方式所确定的，且并未向法庭提交其实际支出的医疗费票据，工伤住院票据等，因此被上诉人认为该计算依据无法律依据，不应支持。关于失业保险损失，因双方解除劳动关系系双方协商解除，并不符合失业保险条例所规定的，即“非因本人原因解除劳动关系”，因此上诉人不符合领取失业保险金的条件。请求驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实除同原审相一致外，另查明，2010年登封市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为23186元，2010年4月至6月登封市失业人员领取失业保险金的标准为每月484元，2010年7月至2011年9月登封市失业人员领取失业保险金的标准为每月704元。
本院认为，劳动者的合法权益应当得到保护，任何人不应从其违法行为中获利。由于登封市君鑫煤业有限责任公司未按照相关法律法规为欧阳遂上办理并缴纳基本养老保险、基本医疗保险和失业保险，且现已无法再为其补缴以上三项社会保险，造成欧阳遂上不能领取失业保险金及没有纳入到养老保险和医疗保险范围内。而对于登封市君鑫煤业有限责任公司而言，则因其未履行法定义务反而减少了相应的支出，客观上形成了不当得利。虽然欧阳遂上因登封市君鑫煤业有限责任公司不履行法定义务的行为而造成的养老保险损失和医疗保险损失尚未现实的表现出来，但如当前不要求登封市君鑫煤业有限责任公司予以赔偿，则一方面由于作为经营单位的登封市君鑫煤业有限责任公司的经营状况存在不确定性，无法保证在将来损失实际发生时登封市君鑫煤业有限责任公司仍然存在并具有赔偿能力，从而保证欧阳遂上得到应有的赔偿，另一方面登封市君鑫煤业有限责任公司当前会因其不履行法定义务而获利，该结果显然与我国民法所规定的诚实信用和公平原则相悖。如登封市君鑫煤业有限责任公司现在予以赔偿，则即没有损害任何第三方的权益，亦没有损害登封市君鑫煤业有限责任公司的合法权益，同时又能够保障欧阳遂上的应有的权益。因此现在赔偿更符合我国民法所规定的诚实信用和公平原则。故此，欧阳遂上主张按照登封市君鑫煤业有限责任公司未履行相关义务而获得不当得利的数额计算其损失并无不当。因欧阳遂上与登封市君鑫煤业有限责任公司在2010年4月解除劳动关系，且双方当事人均未举证证明欧阳遂上解除劳动关系时的工资，故应以2010年登封市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为基数，计算基本养老保险和基本医疗保险；以登封市失业人员领取失业保险金的数额计算欧阳遂上的失业保险损失。
根据《社会养老保险条例》第十三条“单位按照所属被保险人上月缴费工资总额的一定比例缴纳养老保险费。”的规定，以及20%的养老保险缴费比例计算，登封市君鑫煤业有限责任公司应支付欧阳遂上缴因未缴纳养老保险金而产生的损失为23556.98元（23186元×20%×5.08年）。根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》“用人单位缴费率应控制在职工工资总额的6%左右”的规定计算，登封市君鑫煤业有限责任公司应支付欧阳遂上因未缴纳医疗保险金而产生的损失为7067.09元（23186元×6%×5.08年）。根据《郑州市失业保险条例》第二十四条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员累计缴纳失业保险金的时间按下列规定核定：（一）累计缴费时间满一年不足五年的，每满一年领取三个月的失业保险金，领取期限最长为十二个月；（二）累计缴费时间满五年不足十年的，每满一年增领两个月的失业保险金，领取期限最长为十八个月；（三）累计缴费时间十年以上的，每满一年增领一个月的失业保险金，领取期限最长为二十四个月。”可以认定欧阳遂上应领取的失业保险金期限为14个月，金额应为9196元（484元×3个月＋704元×11个月）。以上，登封市君鑫煤业有限责任公司共应支付欧阳遂上的损失为39820.07元（23556.98元＋7067.09元＋9196元）。
综上，本院认为，上诉人欧阳遂上的上诉理由部分成立，本院予以采纳，原审法院适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省登封市人民法院（2015）登民一初字第1016号民事判决；
二、登封市君鑫煤业有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿欧阳遂上39820.07元；
三、驳回欧阳遂上的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由登封市君鑫煤业有限责任公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 王燕燕
审判员 付大文
审判员 曹逢春
二〇一六年三月二十九日
书记员 张晓雨