福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第862号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，农民，住瑞金市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月8日被刑事拘留，同年12月10日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人刘某乙，农民，住瑞金市。因涉嫌犯容留他人贩毒罪于2014年11月8日被刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，2015年8月7日被取保候审。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人刘某甲犯贩卖毒品罪、刘某乙犯容留他人吸毒罪一案，于2015年4月13日作出（2015）晋刑初字第824号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对上诉人刘某甲的犯罪事实进行公开开庭审理，对原审被告人刘某乙的犯罪事实进行书面审理。泉州市人民检察院指派代理检察员刘景兰等人出庭履行职务。上诉人刘某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）贩卖毒品部分
1、2014年10月16日左右，被告人刘某甲在晋江市青阳街道南苑酒店一楼大厅的厕所内，以人民币100元的价格贩卖1包毒品氯胺酮（俗称“K粉”）给施某。
2、2014年10月23日左右，被告人刘某甲在晋江市青阳街道新兴泰酒店对面的中央公寓门口的小巷子，以人民币100元的价格贩卖1包毒品氯胺酮给施某。
3、2014年11月2日左右，被告人刘某甲在晋江市青阳街道新兴泰酒店一楼大厅的卫生间内，以人民币100元的价格贩卖1包毒品氯胺酮给施某。
4、2014年11月5日左右，被告人刘某甲在晋江市青阳街道一酒吧，以人民币100元的价格贩卖1包毒品氯胺酮给韩某。
（二）容留他人吸毒部分
2014年10月底以来，被告人刘某乙在其位于晋江市青阳街道永福里社区东原苑5栋1305室租房内，先后3次容留被告人刘某甲吸食毒品氯胺酮。2014年11月7日晚，被告人刘某乙在上述租房内容留被告人刘某甲吸食毒品氯胺酮时，与被告人刘某甲一起被抓获，现场查获被告人刘某甲持有的毒品氯胺酮40.81克、用于联系毒品交易的“诺基亚”牌手机1部和“苹果”牌手机1部和吸食毒品用的吸管1根。案发后，上述查扣的毒品已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人施某的证言及辨认笔录，证实从2014年10月开始，其向被告人刘某甲购买3次毒品氯胺酮的事实。第1次是在2014年10月16日左右，其拨打被告人刘某甲电话约定购买人民币100元的“K粉”，后在晋江市青阳街道南苑酒店一楼大厅的厕所内，被告人刘某甲贩卖1包毒品氯胺酮给其，其给了被告人刘某甲人民币100元；第2次是在第1次购买后的1个星期左右，被告人刘某甲在晋江市青阳街道新兴泰酒店对面的中央公寓门口的小巷子，以人民币100元的价格贩卖1包毒品氯胺酮给其；第3次是在2014年11月2日左右，被告人刘某甲在晋江市青阳街道新兴泰酒店一楼大厅的卫生间内，以人民币100元的价格贩卖1包毒品氯胺酮给其。其用号码为138××××6222的手机与被告人刘某甲联系购买毒品事宜。后其于2014年11月8日凌晨要再次向被告人刘某甲购买毒品时被公安机关抓获。其辨认出被告人刘某甲就是贩卖毒品给其的男子。
2、证人韩某的证言及辨认笔录，证实2014年11月5日左右，其在晋江市青阳街道一酒吧内，以人民币100元的价格向被告人刘某甲购买1包毒品氯胺酮，其有用号码为134××××9777的手机与被告人刘某甲联系。后其于2014年11月8日凌晨要再次向被告人刘某甲购买毒品时被公安机关抓获。其辨认出被告人刘某甲就是贩卖毒品给其的男子。
3、证人刘某丙的证言及辨认笔录，证实2014年11月7日20时许，其到被告人刘某乙的租房内，看到被告人刘某甲、刘某乙在吸食毒品，当晚23时许，公安机关查处了该租房，其被民警带去了解情况。其辨认出被告人刘某甲、刘某乙。
4、证人黄某的证言，证实2014年11月8日凌晨3时许，其在晋江市青阳街道宝龙大酒店对面的工商银行向1名男子购买毒品时被公安机关当场抓获。
5、扣押决定书、清单及照片，证实被告人刘某甲被查获时，当场被扣押毒品9包、塑料管1条，“诺基亚”牌手机1部及“苹果”牌手机1部。
6、泉州市公安局物证鉴定所检验鉴定报告，证实涉案被扣押的毒品经送检，检出氯胺酮。
7、称重笔录、福建省毒品实物缴交收据，证实涉案40.81克氯胺酮已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室。
8、尿液检验笔录、现场检测报告书，证实被告人刘某甲、刘某乙的新鲜尿液经氯胺酮检测试剂检验，结果呈阳性。
9、通话某，证实被告人刘某甲（手机号码为151××××9890）与证人黄某（手机号码为183××××3062）、施某（手机号码为138××××6222）、韩某（手机号码为134××××9777）及被告人刘某乙（手机号码为134××××8864）的通话记录。
10、常住人口信息表、证明，证明被告人刘某甲、刘某乙的基本身份情况及均无违法犯罪前科情况。
11、公安机关出具的归案及破案经过报告，证明本案的案发、案犯被抓获以及侦破经过。
12、被告人刘某甲的供述及辨认笔录，证实其从2014年10月中旬开始到被公安机关抓获时多次贩卖毒品的事实。其从厦门买来氯胺酮，在晋江市青阳街道永福里社区东原苑5栋1305室刘某乙的租房内分装成每包重1克（连包装袋），每包贩卖人民币100元，并在该租房内吸食“K”粉3、4次，刘某乙也有跟其吸食1次。后有人要买毒品，就拨打其持有的1部号码为151××××9890的手机，其再把“K”粉拿出去卖。其在青阳贩卖4次“K”粉给2名男子，分别是以每包人民币100元的价格3次贩卖“K”粉给1名手机号码为138××××6222名字叫“按阿千”的男子（即施某），以及以人民币100元的价格1次贩卖1包“K”粉给1名手机号码为134××××9777的男子（即韩某），没有贩卖“K”粉给1名手机号码为183××××3062的女子（即黄某）。2014年11月7日晚，其在晋江市青阳街道永福里社区东原苑5栋1305室刘某乙的租房内吸食“K”粉，与被告人刘某乙一起被公安机关抓获，并查获其携带过去准备要贩卖的“K”粉，其估计有30多克。
13、被告人刘某乙的供述及辨认笔录，证实2014年10月底以来，其在其位于晋江市青阳街道永福里社区东原苑5栋1305室租房内，先后3次容留被告人刘某甲吸食毒品氯胺酮。2014年11月7日晚，其在上述租房内容留被告人刘某甲吸食毒品氯胺酮时，与被告人刘某甲一起被抓获。
原判认为，被告人刘某甲违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品氯胺酮而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重；被告人刘某乙多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人刘某乙归案后如实供述其罪行，是坦白，予以从轻处罚。被告人刘某甲被查获的毒品氯胺酮40.81克尚未流入社会，予以酌情从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人刘某乙犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；三、扣押的作案工具“诺基亚”牌手机1部和“苹果”牌手机1部，予以没收，上缴国库；四、继续追缴被告人刘某甲的违法所得人民币400元。
上诉人刘某甲诉称，原判认定的第1起贩毒行为中，其系送1包毒品氯胺酮给施某但未收取毒资；其未实施原判认定的第4起贩毒行为；侦查机关扣押的40.81克毒品氯胺酮系其用来吸食之需，不能计入其贩毒数量，请求依法改判。
出庭检察员提出，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人刘某甲犯贩卖毒品罪、原审被告人刘某乙犯容留他人吸毒罪的事实清楚，据以认定该犯罪事实的证人施某、韩某、刘某丙、黄某的证言、扣押决定书、清单及照片、检验鉴定报告、称重笔录、福建省毒品实物缴交收据、尿液检验笔录、现场检测报告书、通话某、常住人口信息表、公安机关归案及破案经过报告、上诉人刘某甲及原审被告人刘某乙的供述等证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人刘某甲是否实施原判认定的第1、4起贩毒行为及当场查获的毒品的认定问题。经查，上诉人刘某甲于2014年10月16日、同年11月5日先后贩卖100元毒品氯胺酮给施某、韩某的事实，有证人韩某、施某的证言、手机通话某、上诉人刘某甲的供述等证据可予证实，足以认定。故上诉人刘某甲诉称其未实施原判认定的第1、4起贩毒行为的意见，不能成立，不予采纳。上诉人刘某甲系贩毒人员，其当场被查获的毒品氯胺酮40.81克依法应计入其贩毒的总量。故上诉人刘某甲诉称其被扣押的40.81克毒品氯胺酮不能计入贩毒数量的意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘某甲违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品氯胺酮仍多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重；原审被告人刘某乙多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。原审被告人刘某乙归案后如实供述其罪行，是坦白，予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄卿堆
审 判 员 陈志煌
代理审判员 郑荧莹
二〇一五年九月七日
书 记 员 蒋小勇