北京市高级人民法院
行政�决书
（2016）高行终761号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人姚志秀，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）宋子豪，男，1962年10月2日出生。
原审第三人姜鹏，男，1978年9月8日出生。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5433号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月14日上午公开开庭审理了本案。上诉人商标评审委员会的委托代理人姚志秀，被上诉人宋子豪到庭参加了诉讼。原审第三人姜鹏经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第3410839号“福音”商标（简称复审商标）申请日期为2002年12月19日，注册人为宋子豪，核定使用在第16类“宣纸、盲人书籍纸、手册、贺卡、报纸、杂志、宣传画、钢笔”等商品上，专用权期限自2004年12月28日至2014年12月27日。经续展，争议商标有效期至2024年12月27日。
2013年2月26日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）受理了姜鹏关于撤销宋子豪在第16类“手册”等商品上注册的复审商标的申请，并于2014年2月13日作出决定，认为宋子豪提供的使用证据有效，决定：复审商标继续有效。
姜鹏在法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。
宋子豪提交了相关证据用以证明下列事实：2005年1月1日，宋子豪授权大连富邦文化发展有限公司在�16类上使用争议商标，期限为10年。2008年8月7日，大连富邦文化发展有限公司名称变更为大连富邦文化艺术有限公司。2009年5月20日，大连富邦文化艺术有限公司企业名称变更为福音影音（大连）有限公司（简称福音影音公司）。
2012年4月29日，上海市基督教国际礼拜堂出具收条，注明收到福音影音公司赠送的福音日记手册50本。
2012年5月20日，淮安市基督教堂出具收条，注明收到宋子豪赠送的福音日记本30本。
2012年10月30日，大同市基督教西堂出具收条，注明收到宋子豪赠送的福音日记本50本。
2012年12月3日，重庆市基督教协会、重庆市基督教三自爱国运动委员会出具收条，注明收到福音影音公司（宋子豪）奉献福音牌日记本50本。
宋子豪在商标评审阶段还提交了辽宁省大连市商业货物销售剪贴发票，该发票开具日期为2012年5月1日，购货单位为上海基督教国际礼拜堂，载明的“货名及规格”为“光盘”、“附福音日记50本（赠送）”，数额为600盒，合计金额为7200元。
宋子豪还提交了《圣经选集》第一辑至第三辑，福音日记本、宣传画、艺术品字画等原件，并提交了福音品牌产品库存的照片。其中《圣经选集》第一辑前言部分落款为2001年12月1日，《圣经选集》第二辑、第三辑前言部分落款为2002年2月1日，在封底注有争议商标。字画落款时间为2006年元月，在画幅的背面及外包装盒上注有争议商标。宣传画和日记本无相关时间显示，注有争议商标。
2015年9月1日，商标评审委员会作出商评字（2015）第59842号《关于第3410839号“福音”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：宋子豪提交的证据仅一份发票证据显示标有复审商标的笔记本曾作为赠品赠送上�基督教国际礼拜堂，难以证明复审商标在2010年2月26日至2013年2月25日期间（简称指定期间）在复审商品上在中国大陆进行了公开、真实和合法的商业使用。鉴于宋子豪提交的用于证明复审商标在指定期间使用的证据材料没有形成证据链，不能证明复审商标的使用情况。宋子豪的证据不能采信，为提高行政效率，没有必要将上述证据寄送给姜鹏质证。依照2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十四条第（四）项、2013年修改的商标法第五十四条、第五十五条的规定，决定：复审商标予以撤销。
在庭审过程中，宋子豪称复审商标核定使用的商品在指定期间主要以推广为主，以赠送为主，销售占三分之一。
宋子豪确认商标评审委员会在本案中提交的证据均已收到。宋子豪还提交了电话通讯记录和顺丰速运快递单，证明商标评审委员会将其提交的证据丢失，并曾要求其补交证据。
北京知识产权法院认为：宋子豪在2012年4月至2012年12月，分别向上海市基督教国际礼拜堂、淮安市基督教堂、大同市基督教西堂、重庆市基督教协会等赠送了多本福音日记本，在数量上共计180本。该类赠送行为虽无对价，但亦属于商标法意义上的使用。宋子豪提交的字画、宣传画、库存照片、《圣经选集》第一辑至第三辑，或未标注时间，或显示的形成时间早于指定期间，且宋子豪亦未提交证明实际使用情况，故难以认定复审商标在指定期间在该类商品上进行了真实有效的使用。宋子豪主张商标评审委员会存在程序违法，对其提交的通话记录因无法确认内容，故不予采信；其提交的快递单据是在商标评审程序中证据交换正常产生的证据，亦无法证明商标评审委员会将其证据遗失。从程序审查的角度，商标评审委员会作出被诉决定并无不妥。对宋子豪主张的商标评审委员会存在程序违法的主张不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出复审决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉决定。主要上诉理由为：一、相关商品的赠送行为不能认定为复审商标在中国大陆地区进行了公开、真实、合法的商业使用。二、原审判决仅对该赠送行为是否属于商标使用进行了认定，并未提及复审商标是否属于在复审商品上的使用。原审判决认定复审商标在笔记本商品上进行了使用，但笔记本商品不属于复审商标核定使用的商品，原审判决存在漏审情形。
宋子豪、姜鹏服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实基本�楚，有复审商标的商标档案、商标评审委员会被诉决定、当事人提交的相关证据及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。
另查，商标评审委员会于2014年3月19日受理了姜鹏的撤销复审申请。
2013年7月22日，辽宁省大连市中山区公证处出具（2013）大中证民字第1405、1406、1407号公证书，分别证明：宋子豪出示的发票号码发00495528《辽宁省大连市商业货物销售剪贴发票》记帐联的复印件与原本相符；宋子豪授权大连富邦文化发展有限公司在第16类商品上使用“福音”商标的授权书复印件与原本相符；上海市基督教国际礼拜堂2012年4月29日出具的收到福音影音（大连）有限公司赠送福音日记手册50本的收条与原本相符。其中，上述商业货物销售发票中载明，福音影音（大连）有限公司于2012年5月1日向上海市基督教国际礼拜堂销售了600盒光盘，单价12元，同时�发票中载明赠送福音日记50本。
以上事实，有商标评审委员会被诉决定、当事人提交的相关证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”2013年8月30日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国商标法﹥的决定》，修改后的商标法自2014年5月1日起施行。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”�案中，复审商标为2013年修改的商标法施行前已经核准注册的商标，本案复审申请的受理时间早于2013年修改的商标法的施行时间，而被诉决定的作出时间晚于2013年商标法施行时间，故依据上述规定，本案程序问题的审理应适用2013年修改的商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年修改的商标法。
2001年修改的商标法第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销该注册商标。本案中，复审商标核定使用在第16类“宣纸、盲人书籍纸、手册、贺卡、报纸、杂志、宣传画、钢笔”等商品上。2013年2月26日，商标局受理了姜鹏提出的撤销复审商标注册的申请，因此，本案争议焦点在于宋子豪2010年2月26日至2013年2月25日是否在上述复审商品上使用了复审商标。
在商标评审期间，宋子豪提交的辽宁省大连市中山区公证处�具的三份公证书及其他证据证明，经宋子豪授权的福音影音（大连）有限公司在商业销售过程中，以赠送的方式向包括上海市基督教国际礼拜堂在内的多家教堂、教会提供了使用复审商标的日记手册。宋子豪在日记手册上使用复审商标的行为，虽然表现为赠送方式，但该行为是与其他商业活动结合在一起进行的，已构成商标法意义上的真实、公开、合法的商标使用行为。因此，原审判决关于复审商标在指定期间在复审商品上实际使用的相关认定并无不当，本院予以维持。商标评审委员会的相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
复审商标核定使用的商品中包含了“手册”商品，复审商标实际使用的日记手册在上述复审商品范围之内，因此，在与“手册”商品类似的其他商品上维持复审商标的注册并无不当。商标评审委员会关于原审判决存在漏审情形�上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 孙柱永
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 张梦娇