山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁17民终1337号上诉人（原审被告）：张朝群，男，1990年5月19日出生，汉族，住河南省濮阳县。被上诉人（原审原告）：翟振伟，男，1987年4月10日出生，汉族，住山东省东明县。委托诉讼代理人：程惠海，东明蓝天法律服务所法律工作者。（特别授权）原审被告：周永胜，男，1982年1月6日出生，汉族，住山东省东明县。原审被告：温爱玲（周永胜妻子），女，1978年10月3日出生，汉族，住山东省东明县。上诉人张朝群因与被上诉人翟振伟及原审被告周永胜、温爱玲民间借贷纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2018）鲁1728民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日受理后，依法组成合议庭于2018年4月19日对本案进行了公开审理。上诉人张朝群，被上诉人翟振伟的委托诉讼代理人程惠海到庭参加诉讼。原审被告周永胜、温爱玲经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张朝群不服一审判决，上诉请求：依法撤销山东省东明县人民法院（2018）鲁1728民初57号民事判决第一项，改判上诉人偿还被上诉人借款18000元。事实和理由：上诉人已经偿还了4万元借款中的2.2万元，只欠1.8万元。2017年12月10日，被上诉人向上诉人催要借款时，上诉人向被上诉人说明现在只欠1.8万元；被上诉人认可上诉人已经偿还了1.5万元，也只欠2.5万元，以上主张，有上诉人与被上诉人2017年12月10日的通话录音为证。被上诉人翟振伟答辩称：上诉人与一审被告周永胜共同向被上诉人借款4万元，本金及利息至今未偿还，且被告周永胜服从一审判决未提起上诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告周永胜、温爱玲未陈述。原审原告翟振伟向一审法院起诉请求：1、判令张朝群、周永胜、温爱玲偿还翟振伟借款40000元及按月息2分计算自借款之日起至还清借款之日期间的利息；2、诉讼费由张朝群、周永胜、温爱玲承担。事实与理由：张朝群、周永胜、温爱玲于2016年8月12日向翟振伟借款40000元，约定月利率为2分。张朝群、周永胜二被告相互担保，张朝群说借款用于工地资金周转，周永胜说借款用于家庭生活开支，故温爱玲作为周永胜的妻子应承担连带偿还责任。但三被告均未偿还借款，已侵犯了翟振伟的合法权益，故提起诉讼，要求判如所请。原审法院经审理查明：1、张朝群是否偿还过涉案40000元借款及利息的问题。当事人双方均认可的事实包括2015年5月19日张朝群向翟振伟借款50000元且已经全部还清，2016年4月19日张朝群向翟振伟借款27000元，张朝群、周永胜共同于2016年8月12日向翟振伟借款40000元，张朝群共向翟振伟借了上述三笔借款。张朝群提供的建行转账还款记录、支付宝还款记录、微信还款记录显示，自2016年5月17日至2017年10月19日张朝群通过上述三种方式还款给翟振伟53212元。目前张朝群给翟振伟出具的27000元借条并未抽回，仍由翟振伟保管。本次诉讼翟振伟依据周永胜与张朝群共同向翟振伟出具的40000元借条，要求被告方承担还款付息责任。张朝群陈述所借27000元及50000元已全部还清，其中大部分是现金还款。但张朝群就现金还款的主张未提供相应证据证明。翟振伟陈述张朝群在2018年1月份才把50000元借款还清，27000元借款并未还清。张朝群提供U盘及通话书面记载各一份用于证明，翟振伟认可张朝群已就涉案借款本息已偿还了大部分，张朝群认为再还18000元结清，翟振伟认为至少应还25000元结清。翟振伟对此证据不予认可，认为该U盘不是通话信息内容原始存储介质，不能作为证据使用。张朝群未提供原始存储介质及相应通话电话号码、通话时间等关联证据，对此证据中的内容是否进行过剪辑翟振伟存有疑点。即便属实，也只能证明张朝群与翟振伟就涉案借款偿还问题进行了口头协商未达成一致意见。故对此证据一审法院不予采信。结合原、被告双方提供的证据，张朝群提供的证据显示陆续还款总额为53212元，减去双方当事人均认可的50000元还款后，余额3212元不足以清偿所欠翟振伟27000元及40000元两笔借款，且40000元借款晚于27000元借款。故一审法院认为张朝群与周永胜共同所借的涉案借款40000元并未偿还。2、涉案借款利息的认定问题。翟振伟提供的40000元借条上注明约定利息为月息1分。翟振伟围绕主张的利息为月息2分未提供相应证据证明，张朝群围绕其主张的月息1角的借款利息亦未提供相应证据证明。在当事人均认可借条原件的情况下，一审法院认为涉案借款利息应以借条上载明的月息1分的借款利息为准。原审法院审理认为：《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确。依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。2016年8月12号的借条明确载明了张朝群、周永胜借到翟振伟40000元，月息1分的事实。张朝群辩称已清偿过一部分，尚欠翟振伟借款本息18000元，但其提供的证据不能证明该主张，一审法院无法采信。周永胜辩称涉案借款为张朝群所用，应由张朝群自行偿还，其不承担还款责任。周永胜的主张没有事实和法律依据，对此一审法院不予支持。翟振伟要求周永胜妻子温爱玲承担连带还款责任，没有提供相应证据证明，故一审法院不予支持。翟振伟要求张朝群、周永胜连带偿还借款本金40000元及自2016年8月12日至还清之日利息（按月息1分计算）的请求，合法有据，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条，《最高人民法院的解释》第九十条之规定，判决：一、张朝群、周永胜于判决生效后五日内偿还翟振伟下剩借款40000元及利息(以40000元为基数，自2016年8月12日起至实际给付之日止，按月利率1分计算)；二、驳回翟振伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取400元，由张朝群、周永胜负担。二审审理过程中，上诉人围绕上诉请求，提交与被上诉人2017年12月10日11时26分号码150××××1688（翟振伟）与号码158××××1226（该号码登记在上诉人妻子张亚平名下，实际为上诉人使用）共1分43秒的通话录音一份及通话详单一份，拟证明此份录音没有剪辑，上诉人已经还给被上诉人2.2万元，还欠1.8万元（1万元本金，8000元利息），因为中间还还过现金，总共还了3万元，还欠1万元本金和8000元利息。该录音证据经当庭播放，被上诉人对上述证据经质证认为：对录音证据和通话详单的真实性无异议，确系上诉人与被上诉人之间的通话录音。该证据不属于二审新证据，该证据已在一审中进行了质证。而且该录音的内容并非涉案借款的内容，双方协商的是另外2.7万元借款如何偿还，与本案借款无关。从录音内容看，被上诉人承认2.7万元中至少还需要还款2.6万元，并非是2.5万元，这与上诉人在一审陈述的内容和当庭陈述内容不能相佐证，其解释前后矛盾，且该证据是上诉人在一审中逾期提供的证据，所以不能作为有效证据使用。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的通话录音及通话详单，经被上诉人质证对真实性无异议，本院对上述证据的证据效力予以确认。本院二审审理查明：上诉人已归还了案涉4万元借款中的一部分，2017年12月10日上诉人与被上诉人通电话时，被上诉人明确表示：“你现在欠我2万6千元，你4万的条子只还了我1万多块钱。”本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否曾向被上诉人偿还过案涉4万元借款的本金及利息。经查，案涉借款4万元，上诉人主张已归还被上诉人2.2万元，但在上诉人提交的录音证据中，被上诉人仅认可“4万的条子只还了1万多块钱”，主张上诉人在2017年12月10日还欠被上诉人2.6万元。上诉人主张已偿还2.2万元，但被上诉人不予认可，且上诉人未提交其他证据证明，对该上诉主张本院不予采信。本院认为，依据双方在2017年12月10日的通话录音内容，应认定上诉人在2017年12月10日还欠被上诉人2.6万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本院认为，案涉4万元借条上约定“利息1分”，被上诉人起诉要求上诉人支付借款利息应予支持，但被上诉人要求利息按2分计算与借条上的利息约定相矛盾，上诉人应按照借条上约定的月息1分，从2017年12月10日起以2.6万元为基数向被上诉人支付借款利息。本案一审中上诉人未向一审法院提交录音证据的原始载体，被上诉人对上诉人一审中提交的U盘内的录音证据的真实性不予认可。二审审理过程中，上诉人提交了录音证据的原始载体及相应通话电话号码、通话时间等关联证据，经被上诉人质证对录音证据的真实性无异议。因二审出现新证据，导致一审事实认定发生变化，应予改判。综上所述，上诉人张朝群的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省东明县人民法院（2018）鲁1728民初57号民事判决第二项：“驳回翟振伟的其他诉讼请求”；二、变更山东省东明县人民法院（2018）鲁1728民初57号民事判决第一项为“张朝群、周永胜于本判决生效后五日内偿还翟振伟下剩借款2.6万元及利息（以2.6万元为基数，自2017年12月10日起至实际给付之日止，按月利率1分计算）。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，减半收取400元，由被上诉人翟振伟负担140元，上诉人张朝群、原审被告周永胜负担260元；二审案件受理费350元，由上诉人张朝群负担230元，被上诉人翟振伟负担120元。本判决为终审判决。审 判 长 李建民审 判 员 张 丽审 判 员 张宪明二〇一八年六月二十八日法官助理 刘 潇书 记 员 李嘉宁