云南省祥云县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）祥民初字第1329号
原告尚佳明，祥云县人，住祥云县。
委托代理人杨琴，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告祥云县林杰木制品加工厂，业主陈红平，祥云县人，住祥云县。住所地：祥云县祥城镇祥临路三台坡段（清华洞林场综合木材市场）。
委托代理人张浙生，云南正圣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原告尚佳明诉被告祥云县林杰木制品加工厂建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年10月22日立案受理后，于2015年11月26日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2012年5月7日，原、被告经协商签订了《房屋建筑施工合同》，合同约定发包方式为包工不包料，结算方法为按建筑实际外边到外边为准，单价以338元/平方米计价，发包范围为本工程的基础土建，主体部分钢筋，混泥土、水泥制作部分，水、电、消防部分，乙方按照图纸设计进行施工（外装饰部分必须按甲方临时要求施工），如有违约赔偿对方5万元违约金，同时承担对方造成的一切损失，本合同有效期到本工程所有款项结付清楚后自然终止等内容。合同签订后，原告按照约定完成了宾馆的建盖工程，除此之外还按照被告的要求建盖了一些配套设施，全部的工程于2013年6月15日前后完工，完工后不久被告就投入使用。在建盖过程中，被告前后支付原告工程款484462元，尚欠原告工程款211039.48元。原告向被告催要尚欠工程款未果，现诉至法院请求依法判令被告向原告支付工程款211039.48元，并承担该工程款自2013年8月至生效法律文书确定的履行期限届满时止期间按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；判令被告向原告支付违约金5万元；诉讼费用由被告承担。被告辩称，因被告已支付原告的费用和被告为原告垫付的费用以及原告应返工所造成的材料、工时费已远远超出原告应得的费用，故双方对工程款未进行过结算。其次，原告未全面完成工程范围，2013年5月16日原告向被告支取10000元后就不知去向，遗留下部分瓷砖未补、缝未勾、水电未经调试而返工、建筑垃圾未清理等扫尾工作，被告只能请人完成该部分活计。原告已做工程存在质量问题，导致被告另请他人返工完成。第三，双方签订合同约定的工期为250天，但原告自2012年5月11日开工到2013年12月18日完工，超过合同约定期限318天。综上，被告认为原告预支工程款484347元，被告为原告垫付的人工工资、返工费用等157996元，被告已支出642373元，且还未计算工程超期罚金318000元、合同违约金5万元。请求依法驳回原告诉讼请求。
为支持自己的诉讼主张，原告向法庭提交了下列证据：1、原告身份证复印件一份，欲证实原告身份情况；2、个体工商户登记基本信息复印件一份，欲证实被告的工商登记信息情况；3、《房屋建筑施工合同》复印件一份，欲证实原、被告签订合同的情况；4、个体工商户登记基本信息复印件一份，欲证实原告工程完工后，被告实际经营林茂宾馆情况；5、工程量记录复印件一份，欲证实原告完成的工程量及被告尚欠原告工程款的事实；6、庞庆云的证言，证实其参与过装修，瓷砖部分进行过部分返工；7、周某某的证言，证实其从基础做到第四层，离开时主体工程已经完成，但具体做到什么时候已记不清了；8、王某某的证言，证实其从事过打桩、架模、粉刷活计，去与尚佳明结算时，尚佳明说有几处漏水没有结到款；9、冯某某的证言，证实后期其做过水电，做完后整个楼的水电是通的，太阳能没有安装，不能保证一至三楼的热水与冷水是否混在一起。
被告向法庭提交下列证据：1、企业营业执照、负责人身份证复印件各一份，欲证实被告的基本情况；2、房屋建筑施工合同一份，欲证实原、被告签订了房屋建筑施工合同，约定了相关权利义务等内容；3、保证书、工程量记录各一份，欲证实原告自认其工程存在质量瑕疵及施工的工程不合格，需要返工的工程量情况；4、现场照片五十四张，欲证实原告为被告承建的建设工程质量明显不合格，存在严重质量瑕疵；5、付款记录和收款收据共四份，欲证实原告认可被告自2012年5月8日至2013年5月16日支付了原告484347元的事实；6、收据十五份，欲证实因原告为被告承建的工程存在质量瑕疵，被告为原告垫付了工人工资、返工支付的材料费及工时费157996元；7、证人晋某某的证言，欲证实原告没有将工程做完，工程存在质量问题及被告为原告垫支的费用情况。上述证据经质证，被告对原告提交的身份证、个体工商登记基本信息、房屋建筑施工合同的三性无异议，对工程量记录的三性有异议，认为并非双方结算结果，系原告单方制作。庞庆云的证人证言，被告认为证人陈述的返工涉及防水问题，防水不属于原告工程范围；对证人周某某、王某某、冯某某的陈述无异议。
原告对被告提交的营业执照、身份证、施工合同的三性无异议；对保证书不予认可，达不到被告举证目的，工程量记录系原告单方制作，达不到原告举证目的；对照片来源及内容均有异议；对付款记录及收费单据无异议；原告对被告代原告支付过刮腻子粉的工时费单据无异议，对被告所提交其他十四份收据有意见，不符合证据三性，不予认可。原告对被告申请的晋某某的陈述不予认可，证人与被告有利害关系。经审核，本院认为，原告提交的身份证、被告个体工商户登记基本信息、《房屋建筑施工合同》，以及被告提交的营业执照、负责人身份证、房屋建筑施工合同、付款记录和收款收据，具备证据三性，予以确认。原告提交的祥云林茂木业有限责任公司林茂宾馆内资企业登记基本情况表与本案无关联性，不予确认，原告提交的工程量记录系其单方制作，无其他有效证据相佐证，不予确认。被告提交的保证书、现场照片，原告有异议，达不到被告举证目的，工程量记录系被告单方制作，达不到其举证目的，不予确认。被告提交的十五份收据，对原告认可的刮腻子粉工时费21600元的单据予以认可，原告方对其余证据有异议，且达不到被告举证目的，本院不予确认。对原、被告申请的证人证言，本院结合查明的案件事实予以综合认定。
经审理查明：2012年5月7日，原、被告经过协商签订《房屋建筑施工合同》，约定被告请原告在其租赁的祥云县清华洞综合木材交易市场内建盖一栋四层房屋，建筑面积约1400㎡，总投资约130万元，被告系甲方，原告系乙方。约定：1、包工不包料，工程所需主要原料钢筋、水泥、工程砖、砂、石料由甲方运到施工场地内，做到水电路三通，按建筑实际外边到外边为准，单价以338元/㎡计价；2、工程的基础土建，主体部分钢筋，混泥土、水泥制作部分。水、电、消防部分，乙方按图纸设计进行施工。施工所需的机械设备、工具、模板、架料等均由乙方自备；3、合同约定了工期250天，起算时间自开工之日起，并约定了工程质量标准；4、付款方式：本工程总包工价约40万元，进场开工预付15%，其他按工程进度付款，工程竣工验收后十天内，结清尾款。剩余5%作为保修金，保修期一年，保修期由验收之日起算，保修期满甲方将保修金一次性付清给乙方；5、化粪池根据实情确定后进入结算；6、双方必须自觉遵守合同约定，如有违约赔偿对方5万元违约金，同时承担对方所造成的一切损失。施工图纸由被告方提供，2012年5月原告开始组织人员进场施工，在施工过程中，原、被告协商后同意在四层上面加盖八间彩钢瓦房及两个卫生间，其中彩钢瓦顶由被告另请他人完成。审理中，双方认可一至四层主体建筑面积1679.36㎡。四层上的彩钢瓦房有八间房间及两个卫生间，建筑面积为160㎡，双方对该部分工程单价约定不明。审理中，原告要求按300元/㎡计算，但被告认为最高只能按150元/㎡计算，经法庭释明，原告对该部分工程单价及工程量不申请鉴定。除此之外，被告还请原告做了部分附属工程，包括水池支架、打地坪、打围边及围墙、化粪池、花台、院心等，该部分工程双方对单价约定不明，原告认为该部分附属工程价款约7万左右，被告认为该部分工程价款20170元。诉讼过程中原告申请对该争议的工程量进行鉴定，后又撤回鉴定申请。2013年6月，原告将工程完工后交予被告，现被告已经投入使用。在施工过程中，原告对部分工程进行过返工，被告先后共计支付原告工程款484462元，被告代原告支付了刮腻子粉的工时费21600元，原告对此予以认可。原告认为其为被告所做工程价款693100元，扣除被告已支付的工程款，被告尚欠原告工程款211039.48元。原告向被告催要工程款未果，现诉至本院请求解决。另查明，原告无建筑施工资质。本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。原告作为实际施工人无相关资质，其与被告之间的房屋建筑施工合同违反了法律的禁止性规定，系无效合同。一、原告要求被告支付工程尾款211039.48元是否应予支持的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原、被告虽未进行过竣工验收，但被告已经实际使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（三）项关于“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应确认本案工程已经验收合格，故原告要求参照合同约定支付工程价款的诉请，本院予以支持。原告承建的一至四层主体工程价款567623.68元（1679.36㎡338元/㎡）；四层上面的彩钢瓦房工程，因双方未约定单价，且未进行过结算，原告未举证证实单价为300元/㎡，被告认可以150元/㎡计，以被告认可的单价进行计算，该部分工程价款为24000元（160㎡150元/㎡），原告要求按300元/㎡计算该部分工程的主张，本院予以部分支持；关于水池支架、花台等附属工程，双方对单价及工程量有争议，经本院释明后原告对该部分附属工程不申请鉴定，原告未提交有效证据证实该部分工程价款达7万余元，对被告认可的该部分工程款20170元，本院予以确认，对其余部分，本院不予支持。综上，原告所做工程款为611793.68，扣除被告已支付的484462元，剩余工程款127331.68元。此外，在施工过程中被告代原告支付刮腻子粉的工时费21600元，应予扣减，被告应支付原告尚欠工程款105731.68元。故原告诉请要求被告支付尚欠工程款20余万元的诉请，本院予以部分支持。二、原告诉请的利息问题，因双方未进行过结算，亦未约定付款期限，故利息应自原告起诉主张之日（2015年10月22日）起算，按中国人民银行同期贷款利率计算。原告要求支付自2013年8月至生效法律文书确定的履行期限届满之日止的利息的诉请，本院予以部分支持。三、被告是否应支付原告违约金的问题。原告认为工程完工并交付被告后，被告迟迟未支付工程款，故要求支付违约金。本院认为，因双方签订的合同无效，双方约定的违约金条款亦无效，且合同约定的支付违约金的情形不明确，原、被告对工程款未进行过结算，付款金额和付款时间均不确定，故原告要求支付违约金的诉请，本院不予支持。被告关于原告所建工程存在质量问题，以及支付原告的费用已超过应支付的工程款，请求驳回原告诉讼请求的答辩主张，本院认为被告未提起反诉，所提交的证据不足以证实原告所建工程存在质量问题，故对被告的答辩主张，本院不予采纳。据此，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：
一、被告祥云县林杰木制品加工厂于本判决生效后三日内支付原告尚佳明尚欠工程款人民币105731.68元，并支付以该款为基数自2015年10月22日起至生效判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；
二、驳回原告尚佳明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5179元，由原告尚佳明承担3600元，被告承担1579元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均不上诉的，本判决即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。
审 判 长 王瑞萍
人民陪审员 刘云丽
人民陪审员 任志华
二〇一六年一月十八日
书 记 员 张凤莹