河南省正阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫1724民初1702号
原告杨亚非，男，汉族，1980年5月10日出生，住正阳县。
委托代理人桂行志，河南建法律师事务所律师。
被告李书新，女，汉族，1976年1月14日出生，住正阳县。
委托代理人马旭，男，汉族，1995年6月27日出生，住正阳县。系被告李书新长子。
原告杨亚非诉被告李书新提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。原告杨亚非委托代理人桂行志，被告李书新及委托代理人马旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2017年11月30日，原告之父杨登田在跟随工头被告徐世彬为被告建房施工过程中因地梁断裂造成原告父亲伤亡。被告及徐世彬、挖掘机方吴志彦应当赔偿死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费等共计29万多元。事故发生后，经调解，承包人徐世彬、被告及挖掘机方吴志彦三方保证赔偿原告各项损失合计21万元。徐世彬赔偿原告7万元（其中3万元已给付，剩余4万元经法院判决后已申请执行），挖掘机方吴志彦已赔偿原告7万元。被告支付了3万元赔偿款后对原告的其他损失4万元拒不再赔偿。为此，请求判令被告赔偿原告各项损失40000元；诉讼费由被告承担。
被告李书新辩称，1、原告诉求四万元各项损失与事实不符。答辩人一直坚持应由法院划分责任判决承担应该承担的部分，而不是均分。协议对答辩人没有约束力；2、因为答辩人在均分协议方面持有异议，没有在协议上签字，双方发生争议。2017年12月6日，原被告双方在王勿桥乡人民调解委员会主持调解下又达成新的协议事项，在该协议中，双方都同意由法院判决划分责任比例承担赔偿金数额，在第四条中仍定“责任划分后，若被申请人责任低于3万元的，被申请人所交的4万元押金，由司法所退回”，所以，双方当事人应按协议约定来处理该纠纷。但原告在诉状中均未明示或承认有该约定，原告诉求不符合事实，也违背了双方约定的真实意思；3、原告父亲因事故死亡后，原告与答辩人、承包人徐世彬、挖掘机方吴志彦虽都同意共同赔偿21万元，答辩人也先支付3万元后又交4万元作为押金性质，证明双方对此处理有争议；4、根据法律规定，徐世彬作为雇主应承担主要赔偿责任，原告父亲未尽安全注意义务自身应承担次要责任，答辩人应承担选任过失责任，而挖掘机方吴志彦在本案中是承揽挖掘土方工程，按照合同法的规定，承揽合同发生安全事故的由承揽人承担相关安全责任，但由于三方在此前签有共同赔偿21万元的约定，吴志彦的责任也因之发生一定转移，转移责任不能由答辩人承担。综上，答辩人因选任失误应承担10%的责任。
经审理查明，2017年11月30日下午1时许，案外人徐世彬雇佣原告之父杨登田承建被告李书新拟建的位于正阳县王勿××王勿桥东街两层楼房进行施工，被告李书新雇佣案外人吴志彦驾驶挖掘机挖掘地基，原告之父在挖掘机后面施工，因挖掘机将旧房地梁挖断，该旧房四周的地梁砸到原告之父施工用的铁锹，铁锹把断后戳到原告之父，造成原告之父死亡。2017年12月4日原、被告及案外人徐世彬、吴志彦（挖掘机司机）在正阳县王勿桥乡镇××楼会议室，由正阳县公安局王勿桥派出所主持双方协商并达成调解协议书，协议内容如下：“一、甲方三人（被告李书新、案外人徐世彬、吴志彦）赔偿乙方（原告杨亚非，系死者杨登田次子）所有费用共计贰拾壹万元整（210000元），乙方负责于本协议签字后立即将杨登田的尸体拉走离开现场安葬。自乙方收到贰拾壹万元现金后不追究甲方三人的任何法律责任。二、因甲方三人的具体承担责任份额暂时无法确定，为了让死者尽早安葬，入土为安，现本着自愿的原则，经共同协商甲方三人暂时分别支付给乙方柒万元整（70000元）。日后甲方三人具体各自应该承担多少费用以法院判决为准，多退少补。三、由于经济条件所限，经乙方同意，由甲方三人暂时分别支付叁万元整（30000元）现金给乙方，剩余部分向乙方写欠条，并注明还款期限。具体情况为：徐世彬剩余的肆万元钱在本协议签订后一个月内付清（2018年1月3日之前）；吴志彦剩余的肆万元钱在本协议签订后20日内付清（2017年12月23日之前），否则自愿以自己的挖掘机作抵押直至法院判决。”等内容，被告李书新对2017年12月4日三方所达成的调解协议书未签字。2017年12月6日原告杨亚非、被告李书新经正阳县王勿桥乡人民调解委员会调解下双方达成并签订调解协议书一份。调解协议书第二、三、四项约定“1……,2、以后被申请人李书新、工头徐世彬、挖掘机工吴志彦三方经法院判决后按被申请人、工头、挖掘机手责任划分多少支付给申请人21万元，3、被申请人、工头、挖掘机手三方保证支付受害方杨登田赔偿金共计21万元，4、责任划分后，若被申请人责任低于3万元的，被申请人所交4万元押金由司法所退回。”等内容，上述两份协议签订前后，案外人徐世彬向受害人亲属支付赔偿金30000元并于2017年12月5日向受害人亲属出具一份欠款40000元的欠条；案外人吴志彦向受害人亲属支付赔偿金70000元。被告李书新于2017年12月4日向受害人亲属支付赔偿款30000元。同年12月6日，被告李书新向正阳县王勿桥乡司法所交押金40000元。因被告李书新坚持该次事故发生后应由法院判决划分责任、各自承担应承担的份额，为此双方成讼。
另查明，1、受害人杨登田之妻张启琴、长女杨亚、长子杨明华于2018年4月19日向本院提出放弃参加诉讼的申请。2、受害人杨登田出生于1953年2月22日。3、河南省上年度在岗职工年平均工资为50028元，河南省上年度农村居民人均纯收入为12719.18元。
上述事实有原告提供的身份证复印件、人民调解协议书，本院调取的本院（2018）豫1724民初493号民事判决书，被告提供的身份证复印件及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，劳务关系是指提供劳务一方向接受劳务一方提供劳务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系；承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。本案中，被告李书新因需建房将工程包给案外人徐世彬进行施工建设，由被告李书新支付工程款，因此，被告李书新与案外人徐世彬之间形成加工承揽关系。受害人杨登田受雇于案外人徐世彬提供劳务，案外人徐世彬向受害人杨登田支付劳动报酬，双方之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。而案外人吴志彦与被告李书新及案外人徐世彬之间又是何种法律关系成为本案的焦点，本院所调取的本院（2018）豫1724民初493号民事判决所查明的事实，已经确认案外人吴志彦是受雇于被告李书新驾驶挖掘机挖掘地基，故此，案外人吴志彦与被告李书新之间系加工承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，被告李书新将其拟建房屋交由不具备相关施工资质的案外人徐世彬施工建设，其存在选任上的过失，应当承担一定赔偿责任。案外人吴志彦在施工过程中将旧房地梁挖断，该旧房四周的地梁砸到原告之父施工用的铁锹，铁锹把断后戳到原告之父，造成原告之父死亡，从事故的原因力分析，案外人吴志彦在施工过程中未尽到安全注意义务，应承担事故的赔偿责任。原告之父作为一个完全民事行为能力人，且具有一定的建筑施工经验，在施工中未与正在作业的挖掘机保持安全距离，对自身安全存在一定程度的疏忽，对事故的发生亦应承担一定责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条“当事人对损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定，对于因原告之父死亡所产生的损失，综合考量原告之父、被告李书新及案外人徐世彬、吴志彦在该次事故中的过错程度并结合本案案情，以原告之父自身承担20%的责任，被告李书新承担20%的赔偿责任，案外人徐世彬、吴志彦分别承担30%的赔偿责任为宜。
原告之父因此次事故死亡，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》的相关规定，原告杨亚非的各项损失计算如下：1、丧葬费25014元（50028元/年÷2）。2、死亡赔偿金203507元(12719.18元/年×16年)。3、精神抚慰金。原告之父因此事故死亡，必然给其亲属造成精神上的极大痛苦，结合原、被告的过错程度，本院认定20000元较为适宜。4、办理丧葬事宜误工费。原告主张12000元过高，结合受害人近亲属的人数、办理天数及当地生活水平，本院酌定5000元。
综上，原告的各项损失除精神抚慰金外共计233521元。被告李书新应当赔偿66704元【（233521元×20%）+精神抚慰金20000元】，扣除被告李书新已经给付的30000元，还应赔偿36704元。因被告李书新已在正阳县王勿桥乡司法所交有40000元押金，此款可由司法所协调原、被告之间就赔偿款进行结算。案外人徐世彬、吴志彦已就赔偿问题达成协议，是原告对自己民事权利的处理，本院不予审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十一条、第十七条第三款、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条、第一百六十二条之规定，判决如下：
一、被告李书新于本判决生效后五日内赔偿原告杨亚非死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、办理丧葬事宜误工费等各项损失共计36704元；
二、驳回原告杨亚非的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费800元，减半收取400元，由被告李书新承担。
本判决为终审判决。
审判员 张凌飞
二〇一八年五月二十三日
书记员 李 蝶