江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏13刑终25号
原公诉机关沭阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王二亮，男,1991年1月10日出生于江苏省沭阳县，汉族，小学文化，无业，住沭阳县。曾因犯开设赌场罪，于2015年3月10日被刑事拘留，同年4月9日被取保候审，同年9月17日被沭阳县人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；又因吸毒，于2016年4月16日被沭阳县公安局行政拘留十二日，并处罚款一千九百元；2016年4月21日，被沭阳法院裁定撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑一年四个月，同年8月30日收监执行，2017年11月29日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月17日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，2017年11月29日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
辩护人戚兴伟、李端林，江苏诚和律师事务所律师。
沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院指控原审被告人王二亮犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月29日作出（2016）苏1322刑初865号刑事判决。原审被告人王二亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员蔡某出庭履行职务，上诉人王二亮及其辩护人戚兴伟、李端林到庭参加诉讼。审理期间，宿迁市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月的一天，刘某通过卢某联系靳某欲购甲基苯丙胺(冰毒)，被告人王二亮伙同靳某（已判决）在沭阳县，以2500元价格购入甲基苯丙胺25克，并由被告人王二亮提议加价后以3500元价格出售给卢某，被告人王二亮与靳某分别从中获利500元。
原审判决认定上述事实的证据有，同案关系人徐某、靳某供述，证人刘某证言，公安机关出具的“发破案经过”、“到案经过”、前科劣迹证明、常住人口基本信息，刑事判决书及裁定书等。
原审法院认为，被告人王二亮伙同他人贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王二亮伙同他人共同实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王二亮起主要作用，系主犯，应按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人王二亮在缓刑考验期限内又犯新罪，且因违反行政法规情节严重而被撤销缓刑，依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第七十七条之规定，原审判决：被告人王二亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元，与原犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万三千元。
上诉人王二亮上诉称：1.其没有参与贩卖毒品，如果认定其获利，证据中出售毒品的价格方面存在矛盾，如果认定其没有获利，其没有理由帮助他人贩卖毒品；2.其在一审庭审中提出在饭店门口时曾从靳某手中把一沓约二三千元拿过来，是因为靳某曾经借过其钱，但没有归还，其在公安侦查阶段、审查起诉阶段没有提到自己拿钱的情节，是因为当时自己处于缓刑考验期间，担心说出拿钱的情节会对自己不利。
上诉人王二亮的辩护人在二审中提供了银行卡的交易明细，并提出以下辩护意见：1.本案缺少认定上诉人王二亮贩卖毒品的客观证据，没有现场勘查笔录、现场监控录像、通话记录以及靳某、刘某指认王二亮的辨认笔录等证据；2.一审定案的言词证据中存在较多矛盾，尤其是毒品的交易价格方面存在较大矛盾，不能排除靳某存在推卸责任的可能性，言词证据不能形成证据锁链；3.鉴于王二亮一直没有供述自己参与贩卖毒品，且一审庭审中提出曾借钱给靳某，因此，本案不能排除王二亮将钱拿在手上是基于二人之间的借贷关系。综上，辩护人认为一审认定上诉人王二亮贩卖毒品事实不清、证据不足，建议撤销一审判决，改判王二亮无罪。
江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年2月一天，上诉人王二亮与徐某、靳某（均已被判刑）在沭阳县方圆美食城吃饭时，刘某通过卢某联系靳某购买甲基苯丙胺(冰毒)。靳某即以2500元的价格从徐某处买入甲基苯丙胺25克，并与上诉人王二亮商量加价后出售给刘某。上诉人王二亮从中获利500元。
认定上述事实的证据有：
1.同案关系人徐某的供述证明：大约在2016年2月一天下午，靳某和王二亮开车到陇集找其玩，当晚7点多钟，其带他们到家饭店吃饭。在饭店时，靳某接到刘某电话说要买一套冰毒。靳某问其有没有，其说有，并到车上拿了一包25克冰毒给靳某。刘某还没到的时候，靳某和王二亮商量打算以3300元的价格将冰毒卖给刘某，其说3500元也能卖。之后靳某接到刘某电话就和王二亮出去了。刘某没进饭店，拿到冰毒就走了。靳某和王二亮回到饭店，王二亮给了靳某2500元，靳某又把2500元转交给其，王二亮和靳某每人分了500元。
2.同案关系人靳某的供述证明：2016年春节后大约二十天左右，其和王二亮、徐某在陇集方圆美食城吃饭，卢某打其电话问能不能买到冰毒。其问徐某有没有冰毒，徐某说有，一套25克算2500元。王二亮说卢某他们都赌钱，也有钱，要收他们3500元一套。徐某从他自己车上把冰毒拿来后给王二亮。后卢某和刘某开车到饭店，王二亮跟卢某说一套3500元，卢某给了3500元给王二亮，王二亮把冰毒给了卢某。他们走后，王二亮给其500元，他自己留500元，剩下的2500元给徐某了。
3.证人刘某的证言证明：2016年大概2月中旬，其和朋友卢某在刘集大兴玩时，其让卢某找点冰毒玩玩。卢某电话联系后说陇集那边有货，说好3800元一套，其给了3000元给卢某。后卢某开其红色宝马X6带其一起到个饭店门口停下来，靳某和王二亮从饭店里出来到其车上，卢某将3000元交给王二亮，王二亮从身上拿了一袋白色塑料袋装的东西给卢某。后卢某带其回刘集家中，卢某将东西交到其手里，其打开塑料袋，一看就认识是那种白色晶体状的冰毒，大概20多克，其把其中大概1克左右拨给卢某，其余的被其拿回家平时吸了。
4.证人卢某的证言证明：其帮助刘某从靳某和王二亮处购买过冰毒，当时购买25克，只记得是2016年，具体日期记不得了。当天晚上，其和刘某在刘集一家饭店吃饭后，刘某叫其联系人帮他买冰毒。后其开刘某的红色宝马X6车到陇集一个饭店门前，王二亮到车上把一包冰毒递给其，其把钱交给王二亮，具体多少钱记不得了。后其把冰毒给了刘某。
5.公安机关出具的发破案经过、到案经过、户籍信息等证明本案案发、上诉人归案情况以及年龄等身份情况。
6.刑事判决书、刑事裁定书证明上诉人王二亮曾多次被判刑以及刑罚执行情况。
上述证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，主要内容能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
针对上诉人王二亮提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据，本院综合评判如下：
1.关于上诉人王二亮提出“其在侦查阶段、审查起诉阶段没有说出拿钱的情节，是因为当时自己处于缓刑考验期间，担心说出拿钱的情节会对自己不利”的辩解。经查，上诉人王二亮在一庭审中当庭称其在饭店门口时曾从靳某手中把一沓约二三千元拿过来，是因为靳某曾借过其钱一直没有归还。如若属实，则该情节明显是对上诉人有利的，但上诉人却对自己有利的情节避而不谈，明显有悖常理。其提出的该辩解不能成为其没有参与贩卖毒品的抗辩理由。相反，其在侦查阶段、审查起诉阶段一直否认参与贩卖毒品，对拿钱的情节亦未能供述，则可以推断出其主观上认为该情节会对自己产生不利的后果，与其供述的主观心态是相符合的，从而可以在一定程度上佐证上诉人王二亮归案后担心自己受到刑事处罚而一直刻意回避案件事实的主观心理。
2.关于上诉人王二亮提出其曾借钱给靳某以及辩护人提出本案不能排除王二亮将钱拿在手上是基于二人之间的借贷关系的辩解和辩护意见。经查：首先，辩护人庭审中向法庭提交的银行卡交易明细，并不能证明上诉人王二亮与靳某之间存在借贷关系；其次，根据在卷证据，足以证实本案发生当晚卢某给付的钱是毒品交易的购毒资金，并非其他性质的款项；再次，王二亮与靳某之间是否存在借贷关系与本案毒品交易之间不存在关联性。
3.关于上诉人王二亮提出没有参与贩卖毒品的辩解以及辩护人提出本案缺少客观证据，言词证据之间存在较大矛盾，认定王二亮贩卖毒品事实不清、证据不足，建议撤销一审判决，改判王二亮无罪的辩护意见。经查：首先，本案没有现场勘查笔录、现场监控录像、通话记录等客观证据，但根据法律规定，定罪和处以刑罚的前提是证据确实、充分，并没有规定缺少客观证据就不能定罪处罚；其次，靳某、刘某均与王二亮较为熟悉，且在供述和证言中均明确证实了王二亮在本案中的相关行为，本案在卷证据中对王二亮的身份亦不存在任何疑点，因此，本案没有靳某、刘某对王二亮身份的辨认笔录并不影响本案事实的认定；再次，本案主要根据言词证据定案，言词证据之间确实存在一定的矛盾，但综合全案证据以及二审期间补充调取的证人卢某的证言，均能够证实上诉人王二亮参与了本案的毒品交易，且刘某和卢某的证言均明确证实王二亮经手交付毒品、经手接收毒资等关键情节，印证了同案关系人靳某、徐某供述的部分内容。关于毒品的交易价格，徐某、靳某二人均证实为3500元，刘某证实其给了卢某3000元，卢某则称自己记不清了，虽然以上证据不能完全印证，但综合全案证据所证明的主要内容，能够认定上诉人王二亮参与了本案中加价贩卖毒品的行为。
综上，上诉人王二亮提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见均无事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人王二亮明知甲基苯丙胺系毒品，仍伙同他人进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，审判程序合法，量刑并无明显不当。江苏省宿迁市人民检察院的出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯 莉
审判员 戴建军
审判员 高 峰
二〇一八年六月六日
书记员 蒋 芹