山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民初5号原告：北京晋龙盛房地产开发有限公司。住所地：北京市密云区西大桥路**号。法定代表人：崔智勤，董事长。委托诉讼代理人：王胜清，男，汉族，1963年10月2日出生，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：赵俊栋，山西明煌律师事务所律师。被告：运城至灵宝高速公路建设管理处。住所地：山西省运城市盐湖区西留村口。法定代表人：王强锁，处长。委托诉讼代理人：刘玉虎、廉海涛，山西宁丰（运城）律师事务所律师。原告北京晋龙盛房地产开发有限公司（以下简称北京晋龙盛地产公司）诉被告运城至灵宝高速公路建设管理处（以下简称运城至灵宝高速公路管理处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月17日作出（2015）运中商初字第24号民事判决，被告运城至灵宝高速公路管理处不服，提起上诉。省高院于2017年9月26日作出（2017）晋民终518号民事裁定，裁定撤销本院（2015）运中商初字第24号民事判决；发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告北京晋龙盛地产公司的法定代表人崔智勤及其公司委托诉讼代理人王胜清、赵俊栋，被告运城至灵宝高速公路管理处的委托诉讼代理人刘玉虎、廉海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告北京晋龙盛地产公司诉讼请求：1、依法判决被告赔偿原告直接经济损失11231953元（其余损失：可得利益、违约金、税金、利息待鉴定后再确定）；2、被告承担本案诉讼费；3、增加诉讼请求：判令被告立即赔偿原告19411529.94元（包含利息，上述利息自截止到2016年9月20日），利息按2344.2l元／天计算至款付清为止。案件受理费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2009年l0月9日，中国港湾工程有限公司中标，承建被告运城至灵宝高速公路管理处发包的运城市解州至陌南公路路基、桥涵、隧道工程中的第LJ5标段。同年11月8日，双方签订YRLJ—005号合同协议书。2009年12月2日，被告下发运芮高字第（2009）31号文件通知停止施工。中国港湾工程有限公司收到通知后，为履行合同随附义务，在2009年12月8日与原告公司达成协议，约定由原告处理因被告单方不履行合同产生的遗留问题，就有关损失由原告与被告进行结算并以原告名义追索。原告与中国港湾工程有限公司协议签订后，通过走访道歉，退赔，清偿等方式安抚农民工、材料商等相关的工程参与方。20l0年3月30日，中国港湾工程有限公司书面通知被告，就不履行YRLJ—005号合同产生的遗留事宜，被告与原告单独洽谈计算赔偿等的协议内容。现原、被告多次接触对赔偿金额无法达成一致，故提出诉讼。诉讼中由贵院委托鉴定机构对原告损失进行了鉴定，已经出具鉴定意见，恳请法院支持原告通过鉴定后的诉讼请求。原告北京晋龙盛地产公司为支持其主张提供以下证据：一、YRLJ—005号建设工程合同协议书。二、中标通知书。三、施工工程澄清书。四、运芮高字【2009】31号终止合同通知书。五、中国港湾工程有限公司与北京晋龙盛地产公司的协议书。六、通知书。七、前期工程资料。八、北京晋龙盛地产公司函。被告运城至灵宝高速公路管理处答辩称：依法驳回原告诉讼请求。事实和理由：l、原告北京晋龙盛地产公司主体不适格。原、被告之间不具有合同关系，原告起诉无事实依据。2、2009年12月2日被告通知中国港湾工程有限公司停止施工，并明确告知其与被告处理善后事宜，至今中国港湾工程有限公司未来人洽谈，未主张权利。即便按照原告所称2010年3月30日中国港湾工程有限公司向被告发出通知，至今也超过两年时间，本案已经超过诉讼时效。3、本案中止施工合同是政府行为，被告无任何过错，属于不可抗力，被告不应承担赔偿责任。4、山西金朝鉴定所出具的鉴定意见严重违背了鉴定的程序和客观事实，不能作为证据使用。被告运城至灵宝高速公路管理处为支持其主张提供以下证据：一、中标通知书、合同协议书、安全生产合同、廉政合同。二、运城市高速公路建设领导组运高建组【2009】44号、运城至灵宝高速公路建设管理处运芮高字【2009】31号文件。三、资格预审文件、招标文件、投标文件。原告北京晋龙盛地产公司在举证期限内申请对该公司履行处理被告解除中国港湾工程有限公司YRLJ一5合同后，所产生的损失和费用及被告给中国港湾工程有限公司造成的损失进行司法鉴定。被告运城至灵宝高速公路管理处同意原告的鉴定申请。本院依法委托山西今朝司法鉴定所对各项损失和费用进行司法鉴定。山西今朝司法鉴定所出具了山西今朝司法鉴定所【2016】工鉴字第002号司法鉴定意见书。本院依据被告运城至灵宝高速公路管理处的申请通知鉴定人出庭作证。根据当事人的陈述和举证、质证，原审查明的事实如下：被告运城至灵宝高速公路管理处为发包方就山西省运城市解州至陌南（黄河桥头）公路路基、桥涵、隧道工程进行招标。运城至灵宝高速公路管理处于2009年10月9日向中国港湾工程有限公司发出中标通知，中国港湾工程有限公司为LJ5合同段中标单位，中标价为人民币132010742元。2009年10月10日，中国港湾工程有限公司向运城至灵宝高速公路管理处出具运城解州至陌南（黄河桥头）公路施工合同澄清书，在澄清书中该公司对2009年10月18日前办理提交履约保证金（包括银行保函与现金担保部分），2009年10月15日主要工程管理与技术人员到位，10月20日前完成项目部、拌合场、预制场与实验室选址与清理工作，11月15日前完成驻地、预制场、实验室、施工便道的建设。2009年11月10日前路基土方机械设备、桥涵构造物集中拌合站、钻机与实验设备按承诺的数量与性能全部到位。水、电、施工便道、材料堆放与加工场、取土场11月15日前完工。承包人与农民工签订劳动合同，工资按月支付。大宗或关键材料（如钢筋、桥梁支座、钢绞线）由业主牵头，监理工程师考察，施工单位与材料商签订供货合同等事项进行了承诺，并保证若未完成工程澄清书中的承诺，自愿接受运城至灵宝高速公路管理处的处罚。2009年11月8日，运城至灵宝高速公路管理处与中国港湾工程有限公司签订编号：YRLJ一005号《运城至灵宝高速公路运城解州至陌南（黄河桥头）公路路基、桥涵、隧道工程合同协议书》，运城解州至陌南（黄河桥头）公路施工合同澄清书作为该合同书的组成部分一同编入该协议书。同时，原、被告还签订了安全生产合同、廉政合同等相关文件。中国港湾工程有限公司签订合同后，按照合同约定及工程澄清书的承诺进行中标合同段工程施工前期准备工作。2009年12月2日，运城市高速公路建设领导组作出高建组【2009】44号《关于运城解州至陌南（黄河桥头）公路LJ5、FJ2合同段终止合同的通知》，通知运城至灵宝高速公路管理处，鉴于该线路与河南相接的黄河桥址、两省间的技术接线方案，函谷关国家级文物区的通过方案及郑西客运专线交叉等方案，尚不能确定，需要经过两省相关部门进一步的研究、协商、确定。K19+700至K13+100段计11.4KM停止施工，终止合同。待有关方面协商后，予以确定。同日，运城至灵宝高速公路管理处作出运芮高字【2009】31号文件，向中国港湾工程有限公司发出终止合同通知并要求该公司接文后，授权代理人尽快来洽谈善后事宜。中国港湾工程有限公司2009年12月8日与原告北京晋龙盛地产公司签订协议，对终止YRLJ一005运城至灵宝高速公路运城解州至陌南（黄河桥头）公路路基、桥涵、隧道工程合同协议书的善后事宜同意由北京晋龙盛地产公司以自己的名义处理。北京晋龙盛地产公司负责完成了中国港湾工程有限公司机械、临建设施、人员退场，土地复耕，协调农民工、材料商等问题的处理工作。2009年12月9日，北京晋龙盛地产公司开始与运城至灵宝高速公路管理处就相关善后事宜开始接洽。2010年3月30日，中国港湾工程有限公司向运城至灵宝高速公路管理处发出书面通知，该通知内容为运城至灵宝高速公路管理处根据我中国港湾工程有限责任公司与北京晋龙盛地产公司在2009年12月8日签订的协议，贵单位因终止《运城至灵宝高速公路运城解州至陌南（黄河桥头）公路路基、桥涵、隧道工程合同协议书》（合同编号：YRLJ—005）所造成我公司损失，我公司已于2009年12月8日将该债的全部权利通过协议给北京晋龙盛地产公司，请贵单位对北京晋龙盛地产公司进行单独的洽谈清算，并将你们双方洽谈或依法确定的相关款项支付给北京晋龙盛地产公司，我公司不再就该YRLJ一005合同段的所有事宜向贵单位主张任何权利。本案原、被告双方之后不断协商，因赔偿数额差距较大，双方均同意通过法院诉讼解决此纠纷。同时查明：在本案诉讼过程中，原告北京晋龙盛地产公司为支持其公司诉讼请求，于2015年6月10日向本院申请对该公司履行处理被告解除中国港湾工程有限公司YRLJ一5合同后，所产生的损失和费用进行司法鉴定。本院就北京晋龙盛地产公司申请鉴定的事项征询被告意见，被告同意鉴定并同意与原告协商确定鉴定机构。本院委托山西今朝司法鉴定所对北京晋龙盛地产公司的各项损失及费用进行司法鉴定。2015年8月26日，山西今朝向本院发出公函，要求原、被告向鉴定机构提供鉴定资料。山西今朝司法鉴定所依据双方提供的鉴定材料，2016年6月2日出具了山西今朝司法鉴定所【2016】工鉴字第002号司法鉴定意见书。本院向原、被告送达了【2016】工鉴字第002号司法鉴定意见书。2016年10月l2日，运城至灵宝高速公路管理处向本院书面申请鉴定人出庭作证。同时申请专家证人出庭作证。2016年11月9日本院根据运城至灵宝高速公路管理处的申请书面通知山西今朝司法鉴定所于2016年11月15日开庭当日出庭作证。山西今朝司法鉴定所指派鉴定人员出庭作证。庭审中，鉴定人员接受了本院和双方当事人及专家证人的询问并答复了原、被告提出的问题。原告北京晋龙盛地产公司认可鉴定意见。被告运城至灵宝高速公路管理处对司法鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定。庭审后，山西今朝司法鉴定所又向本院出具了《关于运城至灵宝高速公路LJ5合同段工程债权所产生的损失和费用鉴定情况的说明》对司法鉴定意见书中各项损失和费用的计算依据进行了阐明。本院又组织原、被告双方对该情况说明进行了质证。原告北京晋龙盛地产公司支付鉴定费200000元。另查明：被告运城至灵宝高速公路管理处终止与中国港湾工程有限公司LJ5合同段协议后，将该标段通过投招标另行发包。中标单位河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司，该公司中标后另行完成了项目驻地建设、拌合站、实验室及临时工程、施工机械等施工准备工作。原审认为：债务依法应予清偿。本案中，被告运城至灵宝高速公路管理处通过投招标与中国港湾工程有限公司签订编号：YRLJ一005号《运城至灵宝高速公路运城解州至陌南（黄河桥头）公路路基、桥涵、隧道工程合同协议书》，在该协议履行过程中，运城至灵宝高速公路管理处终止合同履行，给中国港湾工程有限公司造成的各项损失未予赔偿。原告北京晋龙盛地产公司通过与中国港湾工程有限公司协议，履行了因运城至灵宝高速公路管理处终止合同后的善后事宜，并受让中国港湾工程有限公司对运城至灵宝高速公路管理处索赔的权利。中国港湾工程有限公司书面通知运城至灵宝高速公路管理处后，该权利转让行为即对运城至灵宝高速公路管理处发生法律效力。北京晋龙盛地产公司现向运城至灵宝高速公路管理处索赔符合法律规定，本院予以支持。运城至灵宝高速公路管理处关于其与北京晋龙盛地产公司无任何法律关系，不承担赔偿责任的辩解，本院不予采信。北京晋龙盛地产公司数年来一直与运城至灵宝高速公路管理处就赔偿事宜进行协商，后因赔偿数额差距较大，最终形成本案诉讼，运城至灵宝高速公路管理处对此不持异议。被告认为本案超过诉讼时效的抗辩，无充分的事实依据，本院不予支持。本案诉讼过程中，原告北京晋龙盛地产公司在举证期限内就因被告解除合同造成的损失及完成解除合同善后工作费用申请鉴定。被告运城至灵宝高速公路管理处亦同意鉴定。本院根据申请委托具有鉴定资质的山西今朝司法鉴定所进行鉴定。双方按照鉴定人的要求提交了鉴定资料。山西今朝司法鉴定所出具【2016】工鉴字第002号司法鉴定意见书后，亦按照本院的通知准时出庭作证，在庭审中接受原、被告及被告方专家证人的询问，并答复了相关问题，又提交了《关于运城至灵宝高速公路LJ5合同段工程债权所产生的损失和费用鉴定情况的说明》。山西今朝司法鉴定所就本案鉴定程序合法。山西今朝司法鉴定所根据本院转交的鉴定资料，根据投标书、合同文书、工程澄清书、LJ5标段工程量清单、交通运输部、山西省交通厅、山西建设厅等文件、最高法院批复及法律规定对鉴定资料进行甄别，重新编制了LJ5合同段施工预算费用分解，剔除北京晋龙盛地产公司不合理支出项费用4710000元后，对该公司各项损失及费用进行核算为16737275.23元。其中，包括前期费用及应摊管理费自2009年12月2日至2015年8月26日衍生利息2529905元和履约保证金实际占用天数利息221748元。运城至灵宝高速公路管理处未对鉴定人鉴定资格提出异议，亦无证据证实鉴定依据的资料存在虚假，也不能提供充分的相反证据证明鉴定结论明显依据不足且能够推翻该鉴定意见，该管理处仅凭陈述认为山西今朝司法鉴定所【2016】工鉴字第002号司法鉴定意见鉴定程序违法，鉴定依据明显不足为由，申请重新鉴定，理据不足亦不符合法律规定。山西今朝司法鉴定所【2016】工鉴字第002号司法鉴定意见书不具备重新鉴定的法定条件，该司法鉴定意见书经质证应作为认定北京晋龙盛地产公司各项损失的证据。运城至灵宝高速公路管理处应赔偿北京晋龙盛地产公司各项损失13985622.23元及利息。（16737275.23一前期费用及应摊管理费利息2529905元一履约保证金实际占用天数利息221748元=13985622.23元）。其中，前期费用2810434元和企业管理费908636元两项费用的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算自2015年8月27日起至款付清之日止。其他损失10266552.23元的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算自北京晋龙盛地产公司取得索赔权利之日起即2010午4月1日起至款付清之日止。综上，原告北京晋龙盛地产公司的部分诉讼请求，本院予以支持。据此判决如下：一、被告运城至灵宝高速公路建设管理处于本判决生效后十五日内赔偿原告北京晋龙盛房地产开发有限公司13985622.23元及利息；（其中，前期费用2810434元和企业管理费908636元两项费用的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算自2015年8月27日起至款付清之日止。其他损失10266552.23元的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算自北京晋龙盛地产公司取得索赔权利之日起即2010年4月1日起至款付清之日止）；二、被告运城至灵宝高速公路建设管理处于本判决生效后十五日内赔偿原告北京晋龙盛房地产开发有限公司前期费用及应摊管理费自2009年12月2日至2015年8月26日衍生利息2529905元和履约保证金实际占用天数利息221748元；三、驳回原告北京晋龙盛房地产开发有限公司其他诉讼请求。判后，被告运城至灵宝高速公路管理处不服，提起上诉。省高院于2017年9月26日作出（2017）晋民终518号民事裁定，裁定撤销本院（2015）运中商初字第24号民事判决；发回本院重审。本院重审期间，原告北京晋龙盛地产公司的诉讼请求与原审时一致。并在举证期限内提交以下证据：一、YRLJ—005号建设工程合同协议书。二、中标通知书。三、施工合同澄清书。四、运芮高字【2009】31号终止合同通知书。五、中国港湾工程有限公司与北京晋龙盛地产公司的协议书。六、通知书。七、北京晋龙盛地产公司函。八、鉴定意见书、鉴定费票据。九、前期工程费用资料汇编一册。被告运城至灵宝高速公路管理处答辩称：一、原告主张的前期工程费用，经鉴定共计七项费用为2810434元，答辩人基本上没有异议，但对其中一项“临时工程用地及复垦费”18万元有异议，因原告在其提供的证据材料中明确表明该部分费用为28170元，请法庭考虑。二、原告已完成的前期工程，在合同解除后，由于各方面因素，双方未及时确认和结算，导致了该工程再重新发包后，有新中标单位河南省平顶山市中亚路桥建设有限公司享用了原告已完成的该项成果，而事实上答辩人已经将原告已完成的前期工程费用结算给了平顶山公司，基于上述事实，请法庭确认答辩人是否有权向平顶山公司予以追偿。三、原告主张的“可得利益”依法不应支持。被告就其答辩主张在举证期限内提交以下证据：一、中标通知书。二、合同协议书。三、安全生产合同。四、廉政合同。五、终止合同的通知运城市高速公路建设领导组运高建组【2009】44号文件。六、终止合同的通知运城至灵宝高速公路建设管理处运芮高字【2009】31号文件。七、招标文件（工程量清单汇总表）。八、招标文件。九、资格预审申请文件。十、资格预审文件。十一、重新鉴定申请书。本院经重审后查明：原、被告的特别授权代理人当庭对原审查明的案件事实均不持异议。同时查明：原审期间本院委托山西今朝司法鉴定所对北京晋龙盛地产公司的各项损失及费用进行司法鉴定。山西今朝司法鉴定所于2016年6月2日出具了山西今朝司法鉴定所【2016】工鉴字第002号司法鉴定意见书。鉴定意见为：原告各项损失及费用核算为16737275.23元。共包括六项：一、前期费用2810434.00元，企业管理费908636.00元，利息2529905.00元。二、机械设备停滞补偿费2447737.00元。三、规费1000167.56元。四、施工辅助费89076.11元及安全文明施工措施费149725.56元。五、履约期间缴纳履约保证金等利息221748.00元。六、项目预期利润（既得利益）6579846.00元。本案二审期间原告的法定代表人及双方特别授权代理人于2018年4月3日双方达成运城解州至陌南（黄河桥头）公路LJ5合同段前期工程项目及工程量初步议定，双方在参考山西今朝司法鉴定所司法鉴定意见书的基础上，对前期完成的工程项目及工程量和发生的相关费用进行了认定，具体如下：一、前期费用、企业管理费、利息。1、临时用地及复垦费：30000元（鉴定意见书为18万元，核减15万元）；2、临时供电设施费：300000元（同意鉴定意见书）；3、供水与排污设施费：50000元（同意鉴定意见书）；4、与相关部门协调费:200000元（同意鉴定意见书）；5、工地转移费：880434元（同意鉴定意见书）；6、“三通一平”水、电、便道费：200000元（同意鉴定意见书）；7、驻地建设费（包括搅合站）：500000元（鉴定意见书为100万元，核减50万元）；8、企业管理费：908636元（同意鉴定意见书）；9、利息:0元（鉴定意见书为2529905元，全部核减）；二、机械设备停滞补偿费：2447737元（同意鉴定意见书）；三、规费：1000167.56元（同意鉴定意见书）；四、施工辅助费与安全文明施工措施费。1、施工辅助费:89076.11元（同意鉴定意见书）；2、安全文明施工措施费：149725.56元（同意鉴定意见书）；五、履约保证金等利息：0元（鉴定意见书为221748元，全部核减）；六、项目预期利益：3289923元（鉴定意见书为6579846元，核减3289923）；以上合计10045699.23元。利息、鉴定费用、案件受理费按法律规定计算和承担。同时议定协议载明：鉴于该项工程客观情况发生变化，双方终止合同。后被告将该项工程重新进行招投标，河南省平顶山中亚路桥建设有限公司中标并使用了该项目的前期部分工程成果。被告就上述相关费用应另行于河南省平顶山中亚路桥建设有限公司协商处理解决。上述议定协议由原告的法定代表人崔智勤及委托诉讼代理人赵俊栋，被告的委托诉讼代理人刘玉虎、廉海涛签名、按印。另查明，被告的特别授权代理人当庭表示放弃要求重新鉴定的申请。本院认为，现双方当事人对原审查明的案件事实均不持异议，本院予以确认。依据查明的事实认定被告运城至灵宝高速公路管理处通过投招标与中国港湾工程有限公司签订编号：YRLJ一005号《运城至灵宝高速公路运城解州至陌南（黄河桥头）公路路基、桥涵、隧道工程合同协议书》，在该协议履行过程中，运城至灵宝高速公路管理处终止合同履行，给中国港湾工程有限公司造成的各项损失未予赔偿。原告北京晋龙盛地产公司通过与中国港湾工程有限公司协议，履行了因运城至灵宝高速公路管理处终止合同后的善后事宜，并受让中国港湾工程有限公司对运城至灵宝高速公路管理处索赔的权利。中国港湾工程有限公司书面通知运城至灵宝高速公路管理处后，该权利转让行为即对运城至灵宝高速公路管理处发生法律效力。原告北京晋龙盛地产公司现向被告运城至灵宝高速公路管理处索赔符合法律规定，本院予以支持。关于山西今朝司法鉴定所【2016】工鉴字第002号司法鉴定意见书,鉴定程序合法，鉴定结论客观，应当作为因解除合同给原告造成的损失及完成解除合同善后工作的费用的依据。现原、被告在参考山西今朝司法鉴定所司法鉴定意见书的基础上达成的运城解州至陌南（黄河桥头）公路LJ5合同段前期工程项目及工程量初步议定，系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的禁止性规定，故对该议定协议予以确认。对于被告的特别授权代理人当庭表示放弃要求重新鉴定的申请，本院予以准许。被告运城至灵宝高速公路管理处应依据议定协议赔偿原告北京晋龙盛地产公司各项损失计10045699.23元及利息。（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自北京晋龙盛地产公司取得索赔权利之日起即2010年4月1日起至款付清之日止。关于被告运城至灵宝高速公路管理处答辩称：双方终止合同后又进行重新招投标，河南省平顶山中亚路桥建设有限公司中标并使用了该项目的前期部分工程成果。故请求确认其是否有权向平顶山公司予以追偿的理由，不属于本案审理范围，可另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告运城至灵宝高速公路建设管理处于本判决生效后十五日内赔偿原告北京晋龙盛房地产开发有限公司10045699.23元及利息。（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2010年4月1日起至款付清之日止。）二、驳回原告北京晋龙盛房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89191元，鉴定费200000元，共计289191元，由被告运城至灵宝高速公路建设管理处负担260271元，原告北京晋龙盛房地产开发有限公司负担28920元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长  马红军审判员  赵 斌审判员  靳 彦二〇一八年四月十一日书记员  崔建霞