广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤53民终218号上诉人（原审原告）：云城区德邦佳润石材护理产品店。住所地：云浮市。经营者：黄顺兴，男，汉族，1990年3月5日出生，住福建省南安市。委托代理人：许艺真，福建恒鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云浮市鸿磊石材有限公司。住所地：云浮市。法定代表人：张亚勇。委托代理人：吴锦灿，男，汉族，1977年1月30日出生，住云浮市。上诉人云城区德邦佳润石材护理产品店（以下简称德邦佳润）因与被上诉人云浮市鸿磊石材有限公司（以下简称鸿磊公司）买卖合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2016）粤5302民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案�，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德邦佳润上诉请求：一、撤销（2016）粤5302民初602号民事判决，改判被上诉人偿付上诉人货款人民币728224元及逾期付款利息（利息自2015年9月30日起至还清款项之日止，按银行同期同类贷款利率计付，其中截止至2016年4月1日尚欠利息23788.65元）；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序不合法，应予以撤销并改判或发回重审。一、程序不合法。1、本案适用普通程序审理，但开庭至庭审结束，只有一个审判长和书记员审理本案，未见其他合议庭成员，程序不合法，判决必然不公不正。2、本案原定于2016年9月27日上午9时15分开庭，但拖延至11点多才开庭，且草草审理了事。3、本案被上诉人是公司�应委托律师或其公司工作人员为诉讼代理人，但原审法院却违反规定允许云浮市法制局人员代理本案，程序不合法。4、原审庭审时，根据鸿磊公司辩解，上诉人庭后即申请追加云浮市鸿泉石材有限公司及蔡秉星作为本案被告参加诉讼，但原审法院却未在判决之前作出是否准许的裁定，剥夺了上诉人进一步行使其他诉讼权利，程序不合法。故本案程序不合法，应予以撤销或发回重审。二、被上诉人负有偿付上诉人货款人民币728224元及利息的义务，其事实证据如下：1、2016年3月11日，上诉人到鸿磊公司，当时在场有原云浮市德泉石材有限公司隐名股东叶汉荣及公司人员吴水娣在场，当时吴水娣及叶汉荣对向上诉人购买产品及结欠货款72万多元进行了确认，具体对话如下“许：你是吴水娣吧。吴：对、对。许：这是以前送货过来，你签收的送货单，我们今天能对一下账吗？总共还欠72万多。吴：可以。许：你公司现在名字叫什么？吴：叫鸿磊。许：那以前叫什么？吴：德泉。许：你怎么没挂营业执照？吴：有，放在抽屉里，老板说不用挂……。许：14年至15年，你们向德邦买了90多万元，除已付十几万多，现尚欠72万多，现问下叶总，你们打算怎么还？叶：去年，我跟小黄谈过，欠你们三十几万。许：没有，账面体现欠72万多呢。叶：是72万多，那个返工的，质量不行的，那个应该扣掉呢。许：这个我不清楚……。我们从账面上来谈，还欠72万多。叶：但是你要扣掉那个。许：账面还欠728224元，这个总账没错吧。叶：这是原来总账，总账没错，但应扣掉返工，还欠三十七万多……。许：现在公司改名叫鸿磊？叶：现在是鸿磊，公司已经转了，我现在是帮人打工的，法定代表人不是我……。许：你们原来磊泉登记营业执照叫什么？叶：也不是磊泉，叫德泉。许：那你这边怎么都打磊泉。叶：原来（开单）都打磊泉的。许：这边签收的吴水娣，不是在这边吗，都是你员工签收的。叶：对、对，员工签收的。许：吴水娣，现在还在你们这边鸿磊公司。叶：对，吴水娣现在还在这边上班……。许：你们公司既然有向德邦公司拿这么多货，我们肯定要过来对账的。叶：对啊”，二人明确确认购买单位是德泉，但开单都开磊泉，货都送到被上诉人公司的事实（附录像以及与吴水娣之后录音进一步确认收货人均是德泉公司人员，货都是送到德泉的事实）。2、2016年3月11日，上诉人找到被上诉人原法定代表人蔡秉星，蔡秉星确认“许：你们公司全称叫什么？蔡：下面叫德泉。许：那怎么送货单都写磊泉？蔡：一样的，都是我们的，一个厂不能用二个名字，总厂在这边负责全部营业。许：总厂叫磊泉？蔡：对。许：法定代表人是谁？蔡：蔡火排，这边是我老板（蔡火排），下面登记是我，下面是加工厂，这边是门市部。许：你们当时跟叶汉荣合伙的厂叫什么？蔡：叫德泉，但开单都开成我们这边的名字，开磊泉。许：德泉全称叫什么？蔡：云浮市德泉石材有限公司”以及货都送到德泉，由德泉人员吴水娣等人签收的事实（附录像、录像中对蔡秉星人物截图）。之后，上诉人在一审提供二段与蔡秉星录音，也明确证明收货人员梁小燕、严杰仑、叶汉飞、吴水娣等人均是德泉人员，以及对收货、欠款事实蔡秉星再次确认“许：我那天过去，你是这样跟我讲的，说当时是德泉公司买的，开单是开磊泉的名字，货是送到德泉，德泉公司的员工吴水娣签收的。蔡：嗯，是的”。上诉人提交的通话记录及播放通话录音时明�显示是蔡秉星的手机号码1868857****，且被上诉人公司原德泉公司信息也显示蔡秉星本人手机号码也是1868857****。3月11日的现场录像中自14:29-16:35均显示蔡秉星本人（附截图照片），如被上诉人否认视频中的人员并不是蔡秉星本人，应申请鉴定，且原审法院也违反规定，没有将被上诉人庭后质证意见寄给上诉人，剥夺了上诉人进一步行使其他权利。以上录音、录像足以证实被上诉人原法定代表人与上诉人进行对话，被上诉人原法定代表人、股东、收货人均确认收到货物、结欠货款，与上诉人存在事实的买卖关系，原审法院仅凭被上诉人庭后对录像人物的否认，但又未申请鉴定，就片面予以认定，是错误的，是不公不正的，显失公平的枉法判决，应予以撤销并改判。3、2016年3月31日，上诉人与被上诉人原法定代表人蔡秉星通话记录“许：通过你的账户付给我们的款也等于是德泉公司付给我们的货款，对不对。蔡：对……。许：……直接这么说就是还我们的货款，对不对。蔡：对……”与证人吴清华的证言，是相互印证的，可证实被上诉人曾支付过货款给上诉人的事实。至于原审判决认为，被上诉人未登记之前不可能发生买卖关系之说，因录像中被上诉人公司人员吴水娣明确认定工商营业执照一直放在抽屉，老板不给挂。被上诉人未登记前就已营业，并向上诉人购买胶水，上诉人无法知道其是否登记，况且，2016年3月11日的现场录像中，被上诉人公司人员也已明确确认购买的数量及结欠金额。故以上事实已证实被上诉人未登记前已在营业，被上诉人违法经营，应由被上诉人自行承担相应责任。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序不合法，应依法予以撤销或改判，请二审法院本�以事实为依据，以法律为准绳的原则，依法撤销原判并支持上诉人的上诉请求。被上诉人鸿磊公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，符合案件的事实。2、上诉人的上诉理由不充分，不成立，上诉人上诉认为一审程序不合法的前三点理由，在一审时并没有提出异议，对第四点在一审开庭时上诉人是没有提出追加被告的申请的，有一审开庭笔录可以证实，对上诉人提出的第二点上诉理由，被上诉人的答辩意见与一审的答辩意见一致。德邦佳润向一审法院起诉请求：一、判令鸿磊公司偿付拖欠德邦佳润的货款人民币728224元及逾期利息（利息自2015年9月30日起至还清款项之日止，按银行同期同类贷款利率计付，其中截止至2016年4月1日尚欠利息人民币23788.65元）；二、本案诉讼费用由鸿磊公司承担。一审法院认定事实�德邦佳润提供95张《送货单》，送货单上均载明的收货单位或购买单位为“磊泉”，实际签收人或经手人包括梁小燕、吴水弟、严杰华、叶汉辉等人。上述送货单的日期在2014年9月28日至2015年9月30日之间，金额合共918224元。德邦佳润称上述货物系送到德泉公司，签收人梁小燕、吴水弟、严杰华、叶汉辉等人均是德泉公司的员工，之所以开单开成磊泉是受德泉公司法定代表人蔡秉星指示开成磊泉的。磊泉公司成立于2014年5月26日，法定代表人为蔡火排，股东为蔡火排和蔡秉星。鸿磊公司于2015年10月26日由德泉公司变更名称而来，法定代表人和股东均由蔡秉星变更为张亚勇，德泉公司成立于2014年11月24日。德邦佳润提供录音三段，录像二段，称录像中人为蔡秉星，录音里有蔡秉星和吴水娣。鸿磊公司否认录像中人为蔡秉星，亦不认可吴水娣�蔡秉星录音的真实性。德邦佳润提供的证人吴清华系德邦佳润雇请的财务人员，吴清华称，德泉公司有支付过3次货款，其中有两次是蔡秉星直接付给吴清华，有一笔是银行承兑汇票，两张2万元，共4万元，一共支付了19万。德邦佳润于2016年10月10日向一审法院申请追加磊泉公司和蔡秉星为本案被告。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条进一步明确“（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，现德邦佳润主张德邦佳润与鸿磊公司存在买卖合同关系，应当就买卖合同存在的事实提供证明。判断德邦佳润与鸿磊公司是否存在买卖合同关系，应严格遵循合同的相对性原则，从德邦佳润提供的证据来看，证明力最大的95张送货单均载明收货单位或购买单位均为“磊泉”，其未举证鸿磊公司曾用名“磊泉”，亦未举证送货单上的货物实际签收人梁小燕等人是鸿磊公司的员工，其送货单上并未出现鸿磊公司或德泉公司的任何信息。且德邦佳润提供的送货单送货日期最早时间为2014年9月28日，送货时间长达一年，多达十几张送货单的交易日期早于鸿磊公司的成立时间，因公司具有独立的法人资格，根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”及《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三条第二款“依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动”之规定，当时鸿�公司并未具有民事行为能力和权利能力，德邦佳润在鸿磊公司未成立时就与其发生交易明显有悖法理和交易常识，德邦佳润认为鸿磊公司是合同相对人，由其承担货款支付义务，一审法院不予支持。德邦佳润提供的证人吴清华称，德泉公司有支付过3次货款，其中有两次是蔡秉星直接付给吴清华，有一笔是银行承兑汇票，两张2万元，共4万元，一共支付了19万。吴清华作为德邦佳润雇请的员工，与德邦佳润有显著的利害关系，在无其他证据佐证的情况下，仅凭其单方证言无法确认蔡秉星支付给吴清华钱和银行承兑汇票的就是德泉公司的货款。德邦佳润称其提供的录音录像里的人为蔡秉星，吴水娣等，但蔡秉星、吴水娣均没有到庭接受鸿磊公司质证和法庭询问，鸿磊公司亦否认为蔡秉星本人，故一审法院对其录音录像的合法性、真实性、关联性均不予认可。�使德邦佳润提供的录音为真实，在录音中蔡秉星本人也多次表示对货物买卖的事情不知道、不清楚，要德邦佳润找姓叶的老板，故仅凭蔡秉星本人单方陈述不足以认定德邦佳润主张的收货单位为“磊泉”的货款系鸿磊公司的债务。综上所述，德邦佳润的证据既没有证明其曾与鸿磊公司签订过买卖合同，也没有证明鸿磊公司向德邦佳润收过货或存在事实上的买卖关系，又没有证明鸿磊公司曾支付过货款给德邦佳润，德邦佳润提供的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。德邦佳润诉请鸿磊公司支付货款及逾期付款利息，无事实依据，不予支持。德邦佳润庭后向一审法院申请追加磊泉公司和蔡秉星为被告，因其追加申请已过举证期限且一审辩论已终结，一审法院不予准许其申请，德邦佳润若认为磊泉公司和蔡秉星须承担付款义务�可另案起诉主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决如下：驳回德邦佳润的诉讼请求。本案诉讼费11320元，由德邦佳润负担。二审中，上诉人德邦佳润围绕上诉请求提交了以下证据：一、一审提交的录音录像中的截图复印件5张，拟证明上诉人在2016年3月11日向被上诉人的原法定代表人蔡秉星追讨欠款时，蔡秉星也确认与上诉人发生买卖关系、欠款及货物的签收人员吴水娣等人是其员工，解释了送货单上载明的收货单位为什么开单是磊泉，送货送到的是德泉，实际上购买的是德泉；二、通话记录复印件，拟证明上诉人与德泉公司原法定代表人蔡秉星�吴水娣通话的事实，两人均确认德泉公司曾向上诉人购买产品、结算货款及蔡秉星曾付款给上诉人，送货单上的签收人员都是德泉公司的员工，德泉公司现在叫鸿磊公司。蔡秉星的电话号码与被上诉人提交的企业机读档案登记资料的电话一致；三、法定代表人信息，拟证明蔡秉星就是上诉人提交截图证据中的人和蔡秉星本人的信息；四、云浮市德泉石材有限公司执行董事（法定代表人）、监事任职书，拟证明任职书中有蔡秉星的签名和蔡秉星的信息；五、核准变更登记通知书复印件8张，拟证明该资料中的签名与证据四中蔡秉星的签名笔迹不一致，在上诉人提供的录音录像中蔡秉星确认其对云浮市德泉石材有限公司变更法人不清楚，因此现在鸿磊公司的法定代表人应该是蔡秉星，法人变更存在虚假。本院查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以�认。二审诉讼中，上诉人向本院提出申请，要求对上诉人提供的录音、录像中的内容是否蔡秉星本人向蔡秉星进行调查、核实。上诉人向本院提出申请，要求对上诉人提供的与蔡秉星对话的录像材料中确属蔡秉星本人的对话录音、录像真实性进行鉴定。本院认为，本案是买卖合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人是否存在买卖合同关系，若存在，被上诉人欠上诉人多少货款；2、一审审理程序是否违法。关于上诉人与被上诉人是否存在买卖合同关系的问题。上诉人认为其与被上诉人存在买卖合同关系，上诉人供货后，被上诉人未支付全部货款，现要求被上诉人支付尚欠货款。被上诉人否认其与上诉人存在买卖合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提�的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人有责任提供证据证明其与被上诉人存在买卖合同关系。上诉人提供了《送货单》、录音光盘、录像光盘、证人吴清华的证言、录音录像中的截图、通话记录，拟证明其主张的事实。上诉人提供的《送货单》载明的收货单位为“磊泉”，收货人分别为梁小燕、吴水娣等人。因上诉人未能提供证据证明“磊泉”就是被上诉人，且未能提供证据证明收货人是被上诉人的员工，且上诉人提供的送货单最早送货日期为2014年9月28日，而此时被上诉人还未成立，故上诉人提供的上述证据不能证明双方存在买卖合同关系。上诉人提供的录像中，有一份是上诉认为其与被上诉人变更前的法定代表人蔡秉星的对话的录像，因该录像的对话不能清晰反映对话的内容，故本院对该材料不予采纳。另一份录像是上诉人认为其与“吴水娣”、“叶汉荣�的通话录像，因上诉人未能提供证据证明“吴水娣”、“叶汉荣”与被上诉人存在关系，故该证据也不能证明双方存在买卖合同关系。上诉人提供的，认为其与蔡秉星的通话录音可证实双方存在买卖合同关系。因上诉人提供的该通话录音中，对方人员多次表示对货物买卖的事情不知道、不清楚，且没有明确双方存在买卖合同关系，故该录音并不能证明双方存在买卖关系。对于上诉人提供的，认为与吴水娣的通话录音，因被上诉人对该证据的真实性不予确认，上诉人又未能提供证据证明录音的真实性，故本院对该证据不予采纳。上诉人还提供了证人证言，拟证明其主张的事实。因该证人是上诉人的员工，与上诉人存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭该证据不能作为本案的定案依据。上诉人还认为其提供的录音录像中的截图、通话记录可证实双方存在买卖合同关系。因上诉人提供的截图只是图片，不能证实双方存在买卖合同关系，而通话记录只能证明双方曾经通话，也不能证实双方存在买卖合同关系。综上，上诉人提供的证据均不能证实其与被上诉人存在买卖合同关系，故其认为被上诉人欠其货款缺乏事实依据，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。关于一审审理程序是否违法的问题。上诉人认为原审合议庭成员未全部参与庭审，且推迟原定开庭时间，程序违法。因上诉人未能提供证据证明其主张的事实，本院不予采信。上诉人认为，被上诉人的委托代理人既不是律师，也不是该公司的员工，原审法院允许被上诉人的委托代理人出庭，程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八第二款第（三）项规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（三）当事人所在社区、单位以及�关社会团体推荐的公民。”因上述法律并没有禁止当事人委托律师、公司员工以外的公民作为诉讼代理人，故上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人认为原审法院在宣判前没有作出是否准许其追加当事人申请的裁定，程序违法。上诉人该主张缺乏法律依据，本院不予采纳。二审诉讼中，上诉人向本院提出申请，要求对上诉人提供的与蔡秉星对话的录像材料中确属蔡秉星本人的对话录音、录像真实性进行鉴定。如前所述，上诉人提供的认为其与被上诉人变更前的法定代表人蔡秉星的对话的录像，因该录像的对话不能清晰反映对话的内容；上诉人提供的，上诉人认为其与蔡秉星的通话录音，因对方人员多次表示对货物买卖的事情不知道、不清楚，且没有明确双方存在买卖合同关系，故即使上诉人提供的录音、录像为真实，也不能证实双方存在买卖�同关系，故上诉人要求对录音、录像的真实性作鉴定已没有意义，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，本院对上诉人该申请不予准许。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11320元，由上诉人云城区德邦佳润石材护理产品店负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓建勇审 判 员  陈 阳代理审判员  尹 蕾二〇一七年六月十九日书 记 员  徐俊贤