广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终404号
上诉人（一审被告）来宾市天泽实业有限公司，住所地来宾市北四路161号。
法定代表人莫惠斯，总经理。
委托代理人王琳，广西典哲律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）广西华南建设集团有限公司，住所地钦州市钦州湾大运82号阳光丽城B栋5楼。
法定代表人陈汉夫，董事长。
委托代理人龙飞云，广西伟宁律师事务所律师。
委托代理人覃雯，广西伟宁律师事务所律师。
上诉人来宾市天泽实业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第906号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月7日受理后，依法组成由审判员覃学敏担任审判长，审判员覃奇明、代理审判员李程玲参加的合议庭，于2016年5月12日公开开庭审理了本案。书记员王若琪担任记录。上诉人来宾市天泽实业有限公司的委托代理人王琳，被上诉人广西华南建设集团有限公司的委托代理人龙飞云、覃雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，国都建设（集团）有限公司退出2013年3月6日与被告签订了《建设工程施工合同》后，作出情况说明：“国都建设（集团）有限公司因内部原因退出涉案工程的施工，原施工部分的工程款结算、停工损失等到由华南公司主张，不再对该工程享有任何权利和负担任何义务”。2014年3月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》，（合同编号：GF-1999-0201），约定：工程名称为满地金龙欢街；工程结构类型及层数：框剪结构，地上4层（建筑面积12558.2㎡），地下2层（建筑面积5423㎡），建筑面积总计17981.2㎡，具体以施工图纸为准。工程内容：土建（建筑、装饰装修）、安装（消防、水冷暖电气照明、通风空调等设备）以及室外工程。承包范围；承包方式为施工总承包；工程期为2014年3月15日至2015年7月27日（暂定）；工程价款为15180000元（暂定），采用可调价格方式确定；工程量确认；工程款（进度款）支付；专用条款26.1条规定：××完成基础工程及地下室主体框架至±0.000后，经××组织检查验收，完成工程量质量达合格要求的，并在××收到××提供的工程进度完成工程量预算书次日起，7个工作日内审核完毕并按完成工程量总价的75%支付工程进度款给××。专用条款35.1条规定：①若××未能按约定足额支付工程款，所造成停工、窝工及经济损失，由××负责，并赔偿××人工、机械等实际发生的经济损失。延误的工期顺延。发包入延付工程款的，每天按延付金额的0.5‰向××支付违约金；③××迟延支付工程款导致工程停工超过90天，××有权解除合同，××应当在××书面提出解除合同之日起60天内结算及付清××的全部已完成工程量的工程款。逾期不支付的，××有权将项目建设好的商品房或商铺按施工成本计算抵充工程款，或申请人民法院将该工程依法拍卖，××就该工程拍卖的价款优先受偿。
合同签定后，原告组织人员进行施工作业，并授权委托赵斌为该项目负责人，负责处理施工工地的相关事务。在施工过程中，共发生了54次工程签单，均有原、被告签字确认。2014年12月13日，原告向被告发函《关于满地金龙街项目停工专题报告》，主要内容：“我方在2014年11月24日，已完成该项目的基础工程及地下主体框架至±0.000，并于同月25日提交了已完成工程进度量预算书。由于你方不按约定检查验收支付工程款，导致我方于2014年12月1日全面停工，经多次要求你方处理和清点确认施工现场人员、机械设备、材料和构件积压等，均未得到处理。为此，要求你方对我方停工造成的损失给予补偿。”同日，原告还向被告发出《满地金龙街项目现场施工人员、机械设备、周转材料窝工确认》，主要内容：“因你方不按约定组织检查验收支付工程款，导致我方于2014年12月1日全面停工，造成我方现场施工人员、机械设备、周转材料窝工，请给予确认”。并附有施工人员、机械设备、材料明细表，均有被告及监理单位人员签名。2014年12月22日，原、被告及农民工代表达成《支付农民工资协议》，主要内容：被告于2015年1月10日前支付乐永校等145名农民工工资共150万元，逾期未足额支付的，按每人每天200元加付误工及生活费，农民工工资结清后，逾期未足额支付工程款，按原合同追究违约责任。2015年1月13日，被告向原告发《告知书》，主要内容：依据2014年10月31日甲乙丙三方签订协议书的第四条约定，丙方（被告）已将满地金龙欢街项目移交乙方（陆少白）接管，请你方（原告）按施工合同与陆少白对接做好工程结算，要求其支付工程进度款，妥善处理民工工资问题。2015年2月9日，原告自行编制了《竣工结算总价表》、《单项工程竣工结算汇总表》、《分部分工程量清单与计价表》、《分部分工程量清单综合单价分折表》等，结算已完成工程量总价款达9282695.69元，但是被告没有按合同约定组织检查验收，也未支付工程进度款，经原、被告多次协商付款未果，原告即以被告的行为表明已无履约的诚意，构成了根本性违约为由，提起诉讼，请求判令解除与被告签订的合同并支付原告的工程款9282695.69元和逾期付款违约金617299.27元（以尚欠工程款为基数，按日万分之五计算，自2014年12月1日起至2015年4月15日，之后照算）；请求确认原告对已施工的工程折价或拍卖得价款享有优先受偿权。
因被告对原告编制的工程结算书不予认可，亦不能协商一致。2015年7月8日，经原、被告抽签选定，委托广西东方广信司法鉴定所作为涉案的工程造价的鉴定机构。2015年12月9日，鉴定机构对涉案工程作出了《关于满地金龙欢街工程造价鉴定报告意见书》，鉴定意见：经鉴定原告所施工的来宾市城北区祥和路与桂中大道叉口东北面的满地金龙欢街（在建）已完成工程量部分总造价为9168345.82元（不含直径大于25mm钢筋接头部分的造价）。钢筋接头大于25mm按套筒锥形螺铨钢筋接头计算造价为6766.49元，钢筋接头大于25mm按钢筋电渣压力焊接计算造价为3430.54元，按何种造价确认由贵院调查后裁定。
2015年12月25日，经组织当事人对鉴定机构作出的《关于满地金龙欢街工程造价鉴定报告意见书》进行质证，双方对鉴定意见书中已完成工程量部分总造价为9168345.82元无异议，对钢筋接头部分的造价是按焊接造价还是套筒造价问题，双方都认可按焊接计算造价。对于被告提出的工程质量及地下室积水问题，应由被告举证予证实，与本案工程造价鉴定无直接关系。该鉴定机构及人员具备建筑工程造价相应的资格、资质，鉴定过程中程序合法。
以上事实，有当事人的陈述，原告提供的营业执照、组织机构代码、法定代表人证明、工商查询单、《建设工程施工合同》、《关于满地金龙街项目停工专题报告》、《满地金龙街项目现场施工人员、机械设备、周转材料窝工确认》、《支付农民工资协议》、《告知书》、满地金龙欢街（资料）签收表、《竣工结算总价表》、《单项工程竣工结算汇总表》、《分部分工程量清单与计价表》、《分部分工程量清单综合单价分折表》等。被告提供的《协议书》、《关于要求落实二○一四年十月三十一日签订的﹤协议书﹥》、《告知书》、《以物抵债协议（不动产）》、《会议记录》等。工程造价鉴定机构作出《关于满地金龙欢街工程造价鉴定报告意见书》等证据予以证实，上述证据经庭审质证，可作定案的依据
一审法院经审理认为，原告华南公司（××）与被告天泽公司（××）签订的《建设工程施工合同》，合同主体适格，系双方真实意思表示，内容合法，没有违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，各方均应依法履行。在合同履行过程中，原告于2014年11月24日完成了涉案项目的基础工程及地下主体框架至±0.000，次日向被告提交了已完成工程进度量预算书，但被告没有按合同约定检查验收及支付工程款，经原、被告多次协商，被告未能按协议支付工程款，导致原告于2014年12月1日全面停工，期间被告曾发文告知原告，涉案合同的权利义务已转让给第三人，由第三人履行支付工程款等义务，被告的转让行为未经原告同意，原告亦不予以认可，致使原告继续履行合同产生困难。现本案被告亦不能按约支付工程款，致使原告无法正常施工，经双方协商确认后，在约定的时间内仍未支付，其行为已构成根本违约，致使双方签订的建设工程合同无法继续履行，并造成原告相应的损失。原告诉请解除与被告所签订的建设工程合同，理由正当，予以支持。原告主张对讼争工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权的请求，因讼争工程系在建的工程项目，至今尚未完工，在当事人未主张解除合同前，双方的权利和义务关系并未终止。因此原告在主张解除合同的同时，请求确认对该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，符合最高人民法院《关于建设工程价款优先受让权问题的批复》第4条关于“建设工程××行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，也符合合同专用条款35.1条的规定，故对原告要求确认对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的请求，依法亦予以支持。
本案为建设工程施工合同纠纷，依据《合同法》第269条之规定，建设工程合同是××（原告）进行工程建设，××（被告）支付价款的合同。根据合同的相对性原则，只有合同当事人可以就合同起诉和被诉。原、被告为涉案《建设工程施工合同》的权利义务的主体，故原告有权向被告主张支付工程款的权利，原告已按合同约定完成了一定的工程量，被告应按原告所完成的工程量支付工程款，被告未按约定向原告支付工程款，已构成违约，依法应承担违约责任。按《建设工程施工合同》专用条款35.1条的规定：“××延付工程款的，每天按延付金额的0.5‰向××支付违约金”。该违约金的约定没有超过法律保护的合理范围，被告应按约定承担的违约金，应从2015年4月2日（建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日）起计付违约金。
关于本案的工程款，因被告不认可原告编制的已完成工程量预结算总价款9282695.69元，经双方选定，由本院委托司法鉴定机构进行的鉴定，原告已完成工程量部分鉴定总造价为9168345.82元，钢筋接头大于25mm按钢筋电渣压力焊接计算造价为3430.54元，司法鉴定机构所作的工程造价鉴定意见书是由具有资质的机构和人员作出，程序合法，鉴定结论明确，客观真实，予以采纳，因此，被告应支付原告的工程款为9171776.36元（9168345.82元＋3430.54元）。
根据双方提供的证据，在本案的建设工程中，赵斌为原告授权委托的项目负责人，负责处理施工工地的相关事务，赵斌的行为系代表原告华南公司履行职责。被告以原告将工程非法转包给不具有承包资质的赵斌，赵斌为实际施工人，原告已违反合同的约定，无权提起诉讼进行抗辩，但被告未能提供充足的证据予以证实，故被告的抗辩事由，不能成立，不予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十四条，第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决：一、解除原告广西华南建设集团有限公司与被告来宾市天泽实业有限公司之间签订的关于满地金龙欢街工程项目的建设工程施工合同；二、被告来宾市天泽实业有限公司支付原告广西华南建设集团有限公司的工程款9171776.36元；三、被告来宾市天泽实业有限公司支付原告广西华南建设集团有限公司的逾期支付工程款的违约金［违约金以未付工程款9171776.36元为基数，日按0.5‰计算，从2015年4月2日（起诉日）起算至本判决确定的履行之日止］；四、原告广西华南建设集团有限公司对所承建的满地金龙欢街工程项目的工程款（原告承建部分）享有优先受偿权。
上诉人来宾市天泽实业有限公司不服一审法院判决上诉称，1、一审遗漏当事人赵斌，涉及非法转包事实尚未查清。2、工程不具备验收结算条件，上诉人不存在违约行为，被上诉人无权解除合同。为此，请求二审法院发回重审或依法改判。
被上诉人广西华南建设集团有限公司答辩称，1、本案一审判决认定事实清楚，并不存在遗漏当事人和所谓非法转包事实尚未查清情形。2、被上诉人未按合同约定支付工程进度款，已构成根本违约，合同履行已无必要，一审判决正确。为此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院综合诉辩双方意见，归纳有以下主要争议焦点：1、本案是否遗漏诉讼当事人2、上诉人是否违约合同应否解除？
双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，在二审期间，被上诉人未提供新证据；上诉人提供证据有：
赵斌分别于2014年8月31日、9月16日向莫春玲、何嘉彬借款30万元、20万元支付民工工资的借条。主要证明是赵斌支付民工工资，工程是赵斌做的。
上述证据，经庭审质证，被上诉人认为不属于新证据，且该证据与本案无关联性，而是赵斌民间借贷问题。
本院认为，虽上诉人提供2张借条是赵斌出具用于支付民工工资，但不能凭此借条就可证实涉案工程是赵斌承建，属实际施工人。从《建设工程施工合同》签订主体来看，发包方是上诉人，承包方是被上诉人，被上诉人在一审提供的授权委托书证实赵斌只是项目负责人。上诉人主张工程非法转包给赵斌，缺乏证据支撑。更何况，赵斌一直也未主张任何权利，而是采取消极态度。因此，涉案工程并非赵斌承建，属实际施工人，本案没有遗漏诉讼当事人。
二审期间，经组织双方当事人进行调解，双方均表示不愿意调解，调解未果。
本院认为，上诉人来宾市天泽实业有限公司将其开发的来宾市桂中大道满地金龙欢街发包给被上诉人广西华南建设集团有限公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》，这是当事人真实意思表示，内容合法，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同应属有效合同。
在履行合同中，被上诉人已按合同约定完成了一定的工程量，上诉人应按所完成的工程量支付工程进度款，但上诉人未按约定支付工程进度款，已构成违约，依法应承担违约责任。由于上诉人未能按协议支付工程进度款，导致被上诉人于2014年12月1日全面停工，无法继续履行合同，并造成相应损失。因此，被上诉人诉请解除合同，理由正当，应予支持。工程停工期间，上诉人曾发文告知，涉案合同的权利义务已转让给第三人，由第三人履行支付工程款等义务，上诉人转让行为未经被上诉人同意，且被上诉人亦不予认可，因此，上诉人应依法承担支付工程欠款责任。被上诉人请求确认对该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，亦应支持。
关于本案工程款问题，因上诉人不认可被上诉人编制的已完成工程量预结算总价款9282695.69元，经双方选定，一审法院委托司法鉴定机构进行鉴定，经鉴定，被上诉人已完成工程量部分总造价为9168345.82元，钢筋接头大于25mm按钢筋电渣压力焊接计算造价为3430.54元，因此，上诉人应支付被上诉人的工程款为9171776.36元（9168345.82元＋3430.54元）。
本案建设工程中，赵斌为被上诉人授权委托的项目负责人，负责处理施工工地的相关事务，赵斌的行为系代表被上诉人履行职责。上诉人主张被上诉人将工程非法转包给不具有建筑资质的赵斌，赵斌为实际施工人，缺乏证据支撑，不予采信。
综上所述，本案一审程序合法，判决正确，应予维持。上诉人来宾市天泽实业有限公司上诉理由不成立，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76002元，由上诉人来宾市天泽实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃学敏
审 判 员 覃奇明
代理审判员 李程玲
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 王若琪