甘肃省酒泉市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘09民终1096号
上诉人（一审原告，互为被告）：茹文忠，男，汉族，1987年4月7日出生，住甘肃省嘉峪关市文殊镇团结村*组**号，身份证号×××。
委托诉讼代理人：蒋亚萍，甘肃政剑律师事务所律师。
被上诉人（一审被告，互为原告）：酒泉市天诚建业有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区工业园区（西园）。
法定代表人：马勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柏文涛，甘肃名首律师事务所律师。
上诉人茹文忠因与被上诉人酒泉市天诚建业有限公司（以下简称天诚建业）工伤保险待遇纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初2648号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
茹文忠上诉请求：在原判决第一项的基础上增加18218.25元，在原判决第二项基础上增加49648.5元，撤销原判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付一次性工伤医疗补助金51300元、一次性伤残就业补助金51300元、住院治疗期间的伙食补助费2736元、陪护费10500元、鉴定费500元。事实和理由：上诉人发生工伤事故，用人单位应当承担工伤赔偿责任，一审判决将用人单位的赔偿责任转嫁给社会保险部门，适用法律错误。因上诉人的实际月工资是5700元，被上诉人作为工资证据的持有者，拒绝向法庭提供被上诉人发放工资的凭条，法院应当推定劳动者主张的工资标准成立，一审判决以2014年甘肃省职工平均工资为标准认定上诉人的工资与事实不符。
被上诉人天诚建业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
茹文忠向一审法院起诉请求：天诚建业向其支付一次性伤残补助金51300元、一次性工伤医疗补助金51300元、一次性伤残就业补助金51300元、停工留薪期间工资57000元、住院治疗期间的伙食补助费2736元、护理费10500元、鉴定费500元、经济补偿金5700元，以上合计230336元。
天诚建业向一审法院起诉请求：1.天诚建业向茹文忠支付一次性伤残就业补助金27000元、一次性伤残补助金27000元、一次性医疗补助金27000元；2.不向茹文忠支付停工留薪期工资。
一审法院认定事实：2015年3月17日，茹文忠与天诚建业签订建筑企业劳动合同书，约定：茹文忠在锦绣阳光三期6#楼工程中担任塔吊工，执行综合计算工时工作制；茹文忠试用期的工资为100元/天，试用期满后工资为100元/天，天诚建业在每月30日前向茹文忠发放工资；茹文忠上班期间，天诚建业向茹文忠每月支付工资的40%，剩余部分年底一次性付清；双方还就社会保险、劳动纪律、合同变更违约责任等进行了约定，未约定合同期限。该合同签订后，天诚建业为茹文忠缴纳了工伤保险。2015年6月19日16时许，茹文忠在拆除大门顶部钢架时不慎坠落，致使腰部受伤。经酒泉市人民医院诊断为：1.L1椎体压缩性骨折；2.L1椎体左侧横突骨折。2015年6月19日至2015年7月13日，茹文忠在酒泉市人民医院住院治疗24天，其住院期间的医疗费已由天诚建业承担。2015年9月7日，酒泉市人力资源和社会保障局以酒人社工伤认字[2015]2103号工伤认定结论通知书认定茹文忠受伤为工伤；2016年4月21日，酒泉市劳动能力鉴定委�会以酒市劳鉴[2016]15号文件鉴定茹文忠劳动功能障碍程度为九级，鉴定费514元由茹文忠自行承担。后双方因工伤赔偿发生争议，茹文忠向肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.解除其与天诚建业之间的劳动关系；2.天诚建业向其支付一次性伤残补助金51300元、一次性工伤医疗补助金51300元、一次性伤残就业补助金51300元、停工留薪期间工资57000元、住院治疗期间的伙食补助费2736元、陪护费10500元、鉴定费500元、经济补偿金5700元，合计230336元。2016年8月4日，该委作出肃劳仲决字[2016]92号仲裁裁决书，裁决：1.解除天诚建业与茹文忠之间的劳动关系；2.天诚建业向茹文忠给付一次性伤残补助金33081.75元、一次性工伤医疗补助金33081.75元、一次性伤残就业补助金33081.75元；3.天诚建业向茹文忠给付停工留薪期间工资7351.5元；4.天诚建业向茹文忠给付住院治疗�伤的伙食补助费（包括当地交通费）1764.36元；5.天诚建业向茹文忠给付劳动能力鉴定费500元；6.不支持茹文忠的其他仲裁请求。茹文忠及天诚建业收到该裁决后均不服，先后提起诉讼。
另查明，2017年6月9日，茹文忠自工伤保险基金中领取一次性伤残补助金27000元。
一审法院认为，茹文忠受伤被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，因茹文忠工作期间，天诚建业为其缴纳了工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，茹文忠要求由天诚建业向其支付的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院治疗期间的伙食补助费、护理费、鉴定费均应自工伤保险基金中支付，故对其该部分诉求不予支持。
审理中，经茹文忠、天诚建业双方向社保部门申领，茹文忠仅自工伤保险基金中领取一次性伤残补助金27000元，因天诚建业在茹文忠受伤后未能继续为其缴纳工伤保险，致使茹文忠不能领取其他工伤保险赔偿费用，据此，茹文忠要求由天诚建业继续向其给付因少缴、欠缴工伤保险费导致其一次性伤残补助金降低的部分，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十一条、第六十三条第一款的规定，并非人民法院受理劳动争议案件的范畴。
本案中，茹文忠与天诚建业对解除双方劳动合同关系并不持异议。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条之规定，天诚建业应当向茹文忠给付一次性伤残就业补助金及停工留薪期间工资。
茹文忠与天诚建业均提供的证据均不足以证实茹文忠受伤前月平均工资的数额，故应按茹文忠受伤前一年，即2014年甘肃省职工月平均工资3675.75元计，茹文忠劳动功能障碍程度为九级，根据《工伤保险条例》第三十七条、《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十八条之规定，天诚建业应向茹文忠支付一次性伤残就业补助金33081.75元。
根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，茹文忠共住院治疗24天，综合考虑其伤情及劳动功能障碍程度，停工留薪期应确定为2个月，天诚建业应向茹文忠支付停工留薪期间工资7351.5元。天诚建业要求不向茹文忠支付停工留薪期工资的理由不能成立。
茹文忠要求天诚建业向其支付解除劳动合同的经济补偿金，因茹文忠无其他证据能够证实天诚建业存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，故对茹文忠的该项诉求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第三十九条、第六十一条、第六十三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条第一款、第三十七条、第五十一条，《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十三条第一款、第十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：1、一、酒泉市天诚建业有限公司向茹文忠支付一次性伤残就业补助金33081.75元；2、酒泉市天诚建业有限公司向茹文忠支付停工留薪期间工资7351.5元；3、驳回茹文忠的其他诉讼请求；4、驳回酒泉市天诚建业有限公司的其他诉讼请求。上述1、2项，限酒泉市天诚建业有限公司于本判决生效后10日内向茹文忠付清。案件受理费共计20元，由酒泉市天诚建业有限公司负担。
二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定无异。
上述事实，有当�人陈述、酒人社工伤认字[2015]2130号工伤认定结论通知书、酒市劳鉴[2016]15号劳动能力鉴定书、肃劳仲决字[2016]92号仲裁裁决书及送达回证、诊断证明、住院费结算清单、病历、鉴定费票据、建筑企业劳动合同书、参加工伤保险人员情况表、甘肃省综合缴款书、领条等证据证实。
本院认为，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条的规定，职工因工受伤，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇，其中经鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。上诉人茹文忠因工作原因受伤，且经酒泉市人力资源和社会保障局认定为工伤，�当依法享受工伤保险待遇。因酒泉市劳动能力鉴定委员会鉴定茹文忠劳动功能障碍程度为九级，茹文忠应享受伤残待遇。
因被上诉人天诚建业为上诉人缴纳了工伤保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（一）、（二）、（五）、（六）、（七）、（九）的规定，上诉人因工伤发生的医疗费、住院伙食补助费、经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费等费用，应当从工伤保险基金中支付。上诉人可以向社会保险经办机构申请支付，因此，上诉人�求被上诉人向其直接支付一次性工伤医疗补助金51300元、一次性伤残就业补助金51300元、住院治疗期间的伙食补助费2736元、陪护费10500元、劳动能力鉴定费500元的诉讼请求没有法律依据。
天诚建业公司主张应当按照劳动合同的约定认定茹文忠受伤前的月平均工资为3000元，但未提供茹文忠已经照此标准领取工资的凭据；茹文忠主张其受伤前的月平均工资为5700元，但其提供的证人证言系间接证据，也无其他证据印证。因此，对上诉人与被上诉人主张的月平均工资的数额不予支持。原审法院以2014年甘肃省职工月平均工资3675.75元为标准认定为茹文忠受伤前的本人工资并无不当。
因上诉人茹文忠劳动功能障碍程度被酒泉市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级，且与被上诉人天诚建业均同意解除劳动合同，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第（一）项、《工伤保险条例》第三十三条的规定，天诚建业应当向茹文忠给付停工留薪期间工资。原审法院根据茹文忠住院治疗24天和劳动功能障碍程度为九级的实际情况，确定茹文忠的停工留薪期为2个月，判决被上诉人天诚建业向上诉人茹文忠支付停工留薪期间工资7351.5元并无不当，上诉人要求在原判决第二项基础上增加49648.5元的上诉理由不能成立。
根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第（三）项的规定，天诚建业应当向茹文忠给付一次性伤残就业补助金。因茹文忠劳动功能障碍程度为九级，且与被上诉人天诚建业均同意解除劳动合同，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十八条的规定，原审判决天诚建业向茹文忠支付一次性伤残就业补助金33081.75元符合法律规定，上诉人要求在原判决第一项的基础上增加18218.25元的上诉理由不能成立。
综上，上诉人茹文忠的上诉理由不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人茹文忠负担。
本判决为终审判决。
审判长陈立庆
审判员刘平
代理审判员石改军
二〇一七年十二月十三日
书记员谢丹