广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤08民终1861号上诉人（原审原告）：彭胜辉，男，1967年1月24日出生，汉族，住址广东省湛江市市辖区。被上诉人（原审被告）：北京佰康佳品电子商务有限公司，住所地：北京市房山区大石窝镇前石门村216号-1号。法定代表人：王新星。上诉人彭胜辉因与被上诉人北京佰康佳品电子商务有限公司（以下简称佰康佳品公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2016）粤0891民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭胜辉到庭参加诉讼。被上诉人佰康佳品公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭胜辉上诉请求：1、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2016)粤0891民初705号民事判决；2、确认佰康佳品公司违约和欺诈，根据消费者权益保护法第五十五条，佰康佳品公司三倍赔偿，追加298元现金（大礼包）和本人公告送达费260元共3546元。事实和理由：佰康佳品公司故意欺诈消费者。1、我向湛江经济技术开发区人民法院起诉，该院根据百康佳品公司的注册号进行送达却不能送达，后来法院叫我交了260元在《人民法院报》2016-07-05G38公告送达佰康佳品公司，证明该公司在国家工商行政管理部门的注册都是假的，根据《企业信息公示暂行条例》第十七条（二）企业公示信息隐瞒真实情况，弄虚作假，应属欺诈；2、百康佳品公司邮寄给我的签字收款单是“营养品”不是“全新一代破壁养生机”，明显属于欺诈；3、订购确认单：（1)产品名称：破壁料理机——不是全新一代破壁养生机——欺诈。（2)2016年新春大礼包，零售价298元，没有大礼包，也没说明大礼包是什么品样名称，不符合2016年1月13日参考消息来电即送新春祝福大礼包——免费送出的价值298元的新春大礼包——欺诈。该公司要在（1月13—31日）即18天内发送一万件价值298元的礼包，平均每1分钟发一个礼包，总价298万元。不知佰康佳品公司一年能否净收298万元？后来多次电话追送也没有。(3)早餐湖[随包]本一1本（内部资料）《不一样的破壁养生法》的书——欺诈（不正版)。采取价外馈赠方式销售商品和提供服务……馈赠的物品为假劣商品的行为属于价格欺诈；4、产品：欧伯顿全营养破壁料理机——不是“全新一代破壁养生机”——欺诈；5、通知广告：（1)“使吸收率提升数倍……最大限度的……”是禁止性广告。（2)前50名获得破壁营养食谱一本，更有额外惊喜——没有额外惊喜。利用媒体做虚假宣传——欺诈。我接到货后发现不是“全新一代破壁养生机”，便从2016年1月17日直到2016年1月29日电话联系佰康佳品公司要求退货，但该公司不但不肯退货，还骂我是“疯子”。要不是骂我，我是不会起诉的。我对佰康佳品公司说电购可以在7天内无条件退货的，后来佰康佳品公司说可以退货，但要等到收到货后检查如果是好的才可以退款给我。我对佰康佳品公司说那必须经过湛江市消委会和质监部门鉴定后退货，值康佳品公司不肯。后来我投诉到湛江市消委会，佰康佳品公司说可以退货，我对佰康佳品公司说必须经过湛江市消委会和质监部门鉴定后退货为好——理由是如果佰康佳品公司收到货后说货是坏的或用过的，到时说我欺诈，还要三倍要我赔偿。当时湛江市消委会对这事不敢做保证，后来我只能起诉了，至今还有通话记录。后来佰康佳品公司2016年3月8日、21日，5月17日、27日以不同价格在参考消息销售“全新一代破壁养生机”。根据禁止价格欺诈行为规定第七条属于价格欺诈行为（一）虚构原价、虚构优惠价、诱骗他人购买。佰康佳品公司不履行“郑重承诺，信誉保证”——故意违约、欺诈。至今，佰康佳品公司一直在参考消息广告销售。请求撤销一审判决，并根据消费者权益保护法第五十五条规定责令佰康佳品公司三倍赔偿和追补298元现金（大礼包）、返还260元的公告送达费共3546元给我，本机归我用。佰康佳品公司没有参加二审开庭，亦没有提交书面答辩意见。彭胜辉向一审法院起诉请求：判令佰康佳品公司赔偿其3286元，破壁料理机归其所有。一审法院认定事实：2016年1月14日，彭胜辉向佰康佳品公司购买破壁料理机一台，货款996元，佰康佳品公司向彭胜辉开具了订购确认单。订购确认单载明：产品名称为破壁料理机、2016新春大礼包、早餐糊（随包），破壁料理机的成交价为996元，新春大礼包和早餐糊的成交价为0。该破壁料理机所附的使用说明书载明：欧伯顿全营养破壁料理机一机多能，一台欧伯顿=榨汁机+原汁机+豆浆机，欧伯顿全营养破壁料理机全新破壁新法，从豆浆到果汁，从五谷粥到骨肉汤，从果蔬汁到中草药，都可以实现全程破壁制作，全营养吸收，而且做到四省，省时、省钱、省力、省心。彭胜辉收到该破壁料理机后，认为该产品与佰康佳品公司在参考消息上发布的广告不符，欲退货。2016年3月29日，湛江市消费者委员会出具《湛江市消费者委员会投诉终止调解通知书》，载明：湛江市消费者委员会受理了消费者彭胜辉对北京康佰佳品电子商务有限公司关于破壁养生机问题的投诉，现因双方意见分歧，未能达成一致意见，根据《消费者协会受理消费者投诉导则》第三十二条的有关规定，决定终止调解，建议双方通过其他法律途径解决争议纠纷。又查明，佰康佳品公司于2016年1月13日在报刊《参考消息》的海外视角版刊登广告，载明：全新一代破壁养生机今天2折走进百姓家，全数码控制、破壁为粉、液晶面板、一键直达、六片刀头、操作简便、切骨如泥、可随“机”应变，破壁养生机对食材实现全程破壁，把平时难以被人体吸收的营养成分全部释放出来，使吸收率提升数倍，实现高效吸收，高效利用，破壁新吃法，吃出健康和长寿，在工艺上有了很大程度的突破，保持原汁原味，这一点是全新一代破壁养生机所领先同行的。同时佰康佳品公司还刊登一则《佰康佳品新年答谢新老客户，免费送福到您家》的广告，载明：为答谢新老顾客，您只需年满45周岁以上，只要拨通电话，可以申领佰康佳品免费送出的价值298元的新春大礼包，本次活动所赠送的祝福大礼包，仅限10000份，同一电话同一人同一地址只能申领一份。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。彭胜辉与佰康佳品公司之间建立的买卖合同关系系当事人真实意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，合法有效。彭胜辉主张其向佰康佳品公司购买的破壁料理机不具有佰康佳品公司在广告宣传“使吸收率提升数倍、高效利用、在工艺上有很大限度突破、最大限度的保持原汁原味、是全新一代破壁养生机领先同行”的功能，因此佰康佳品公司存在虚假宣传，构成欺诈，应对彭胜辉进行三倍赔偿即2988元（996元×3），但并没有提供有效的证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院对彭胜辉的该主张不予支持。彭胜辉主张佰康佳品公司没有向其赠送价值298元的新春大礼包构成欺诈，佰康佳品公司应向其赔偿现金298元。根据彭胜辉提交的《订购确认单》，注明2016年新春大礼包零售价为298元，成交价为0元，即彭胜辉不需支付现金298元已获得该大礼包。故彭胜辉主张佰康佳品公司向其返还现金298元无事实及法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，彭胜辉主张该破壁料理机所有权归其所有，即彭胜辉要求继续履行与佰康佳品公司之间的买卖合同，对彭胜辉的该主张，一审法院予以支持。综上所述，对彭胜辉主张佰康佳品公司向其赔偿3286元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、彭胜辉对其向北京佰康佳品电子商务有限公司购买的破壁料理机拥有所有权；二、驳回彭胜辉的其他诉讼请求。案件受理费50元，由彭胜辉负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属买卖合同纠纷。根据上诉人彭胜辉的上诉理由，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、彭胜辉请求佰康佳品公司赔偿其3286元是否应予支持；2、该破壁料理机是否该归彭胜辉所有。关于彭胜辉请求佰康佳品公司赔偿其3286元是否应予支持的问题。彭胜辉向佰康佳品公司订购全新一代破壁养生机，他们之间已建立了买卖合同关系。该买卖合同是其双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。彭胜辉主张其向佰康佳品公司购买的破壁料理机不具有佰康佳品公司在广告宣传“使吸收率提升数倍、高效利用、在工艺上有很大限度突破、最大限度的保持原汁原味、是全新一代破壁养生机领先同行”的功能，因此佰康佳品公司存在虚假宣传，构成欺诈，应对其进行三倍赔偿即2988元（996元×3）。对于上述主张，彭胜辉没有提供有效的证据加以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由彭胜辉承担不利后果。故对彭胜辉上述主张不予支持。另彭胜辉还主张佰康佳品公司没有向其赠送价值298元的新春大礼包，已构成欺诈，佰康佳品公司应向其赔偿现金298元。根据彭胜辉提交的《订购确认单》，注明2016年新春大礼包零售价为298元，成交价为0元，即彭胜辉不需支付现金298元便获得该大礼包。因彭胜辉并没有支付对价，故彭胜辉主张佰康佳品公司向其返还现金298元无事实及法律依据，本院不予支持。关于该破壁料理机是否该归彭胜辉所有的问题。彭胜辉主张该破壁料理机所有权归其所有，即彭胜辉要求继续履行与佰康佳品公司之间的买卖合同，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，对彭胜辉的该主张，本院予以支持。综上所述，彭胜辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由彭胜辉负担。本判决为终审判决。审判长  陈建业审判员  杜友裕审判员  李建明二〇一六年十二月十九日书记员  梁玉靖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。