河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1950号
上诉人（原审被告）：郑州市第一建筑工程集团有限公司。住所地：河南省郑州市管城区紫金山路**号。
法定代表人：段利民，董事长。
委托代理人：王国防，该公司法律顾问，特别授权。
被上诉人（原审原告）：王德祥。
委托代理人：李国强，河南弘创律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：洛阳硕华建材有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区龙门镇南刘村。
法定代表人：陈庆华，经理。
被上诉人（原审被告）：陈庆华，系洛阳硕华建材有限公司经理。
上诉人郑州市第一建筑工程集团有限公司（以下称郑州一建公司）因与被上诉人王德祥、洛阳硕华建材有限公司（以下称洛阳硕华公司）、陈庆华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（以下简称原审法院）（2014）洛龙民初字第1027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人郑州一建公司的委托代理人王国防、被上诉人王德祥及委托代理人李国强到庭参加诉讼。被上诉人洛阳硕华公司及陈庆华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审审理查明：被告郑州一建公司承建伊滨新区洛阳师范学院一期二批项目文科教学组团项目。原告王德祥经人介绍认识被告陈庆华。被告陈庆华于2013年5月初，到原告村里找原告，原告又帮忙找到焦安芳、谷智民等人一起去伊滨新区洛阳师范学院一期二批项目文科教学组团项目部工地上干外墙保温工作，商定每人日工资200元。2013年5月4日上午，原告在干外墙保温工作过程中，在原告将安全绳去掉的挪位的瞬间从脚手架上掉下。原告落地受伤后，被送往洛阳新区人民医院（原洛阳钢铁集团有限责任公司职工医院）住院治疗26天，诊断为：右肾挫裂伤、肋骨骨折，前后治疗和检查花费9391.88元（其中被告陈庆华垫付8000元），由原告支付1391.88元。住院期间1人护理。经原告王德祥本人委托洛阳陇平法医临床司法鉴定所于2014年4月3日作出洛陇平司鉴所（2014）临鉴字第39号鉴定意见书，鉴定意见为王德祥的伤残等级为九级。在庭审过程中，因被告洛阳硕华公司和被告陈庆华缺席，致调解不能。另查明：原告王德祥夫妇育有一男一女，其受伤时，男孩10周岁，女孩17周岁。2013年河南省居民服务业年收入为29041元／年；2013年河南省农村居民人均纯收入为8475.34元／年；2013年河南省农村居民人均年生活消费支出为5627.73元／年；2013年河南省农、林业年收入为24457元／年。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，现对原告王德祥的各项诉求作如下认定：1、原告诉求的医疗费1426.88元。被告认为对原告医疗费票据中部分不是正式发票，不能认可。被告的异议理由成立，对其中35元的票据不能予以认定，原告本人支付的费用应为1391.88元。本院认定原告本人支付的医疗费为1391.88元。2、原告诉求的护理费2068.6元。被告对护理费没提出异议。原告住院26天，按2013年河南省居民服务业年收入29041元／年，日均79.6元，护理费应为79.6元／天×26天×1人=2069.6元，原告主张护理费2068.6元在该数额以内，应予以认定。本院认定原告护理费为2068.6元。3、原告诉求的住院伙食补助费780元和营养费780元。原告住院26天，住院伙食补助费参照每天30元，营养费每天10元，原告住院伙食补助费应为30元／天×26天=780元，营养费为10元／天×26天=260元。原告诉求住院伙食补助费和营养费各780元，数额偏高，超出部分，应不予认定。本院认定原告住院伙食补助费为780元和营养费为260元。4、原告诉求的交通费500元。原告住院26天，交通花费500元，费用适当，应予以认定。本院认定原告交通费500元。5、原告诉求的误工费22418.9元。原告属于农村居民，误工费应按2013年河南省农、林业年收入24457元／年计算，日均67元，从2013年5月4日受伤住院之日起计算至定残之日2014年4月3日的前一日计329天，即67元／天×329天=22043元，原告诉求超出该数额部分，应不予认定。本院认定原告误工费为22043元。6、原告诉求的残疾赔偿金33901.3元和被抚养人生活费4501.62元。（1）原告诉求残疾赔偿金33901.3元。原告经鉴定构成九级伤残，要求正常情形下的残疾赔偿金为8475.34元／年×20年×20%=33901.36元。被告郑州一建公司对此提出异议，认为该鉴定结论系原告的单方鉴定，且是在法院起诉之后委托鉴定，所鉴定的鉴定材料真实性未经被告方质证，真实性存在异议。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，被告郑州一建公司对此仅提出异议，且未提交反驳的证据，更未申请重新鉴定，其异议不能成立。原告诉求残疾赔偿金33901.3元在规定数额以内，应予支持。本院认定原告未计入被扶养人生活费前的残疾赔偿金为33901.3元。（2）原告诉求被抚养人生活费4501.62元。原告需要承担其两子女的抚养费应为5627.73元／年×（8＋1）年×20%÷2人=5064.96元。原告诉求被抚养人生活费4501.62元在规定数额以内，应予支持。本院认定原告未计入残疾赔偿金前的被抚养人生活费为4501.62元。根据最高人民法院的相关司法解释，该被抚养人生活费用应计入残疾赔偿金。计入被抚养人生活费后的残疾赔偿金为33901.3元＋4501.62元=38402.92元。本院认定残疾赔偿金38402.92元。7、原告诉求的鉴定费700元。被告郑州一建公司对鉴定票据真实性无异议，但认为系原告单方鉴定，应由原告承担，其理由不能成立。该费用属正常花费，应予支持。本院认定原告鉴定费为700元。8、原告诉求的精神抚慰金7749元。被告郑州一建公司对此提出异议，认为精神损害抚慰金没有依据，其异议理由不足，应不予支持。原告经鉴定构成九级伤残，其诉求精神抚慰金7749元，符合规定，应予支持。本院认定原告的精神抚慰金为7749元。上述各项，经本院认定除鉴定费外项目计73195.4元（含医疗费1391.88元、护理费为2068.6元、住院伙食补助费为780元、营养费为260元、交通费500元、误工费为22043元、残疾赔偿金38402.92元、精神抚慰金7749元）和鉴定费700元，共计73895.4元。
原审认为：被告郑州一建公司承建伊滨新区洛阳师范学院一期二批项目文科教学组团项目后，被告洛阳硕华公司法定代表人被告陈庆华找到原告王德祥等人一起到该项目部工地上干外墙保温工作，应视为被告陈庆华代表被告洛阳硕华公司从事职务行为。被告洛阳硕华公司和被告陈庆华缺席，从其经营范围来看，其无从事外墙保温施工的相应资质。被告郑州一建公司辩称：被告郑州一建公司与洛阳市师范学院没有施工劳务合同关系，更不存在将承包的建筑工地违法分包给被告洛阳硕华公司的事实。庭审结束后经向洛阳市师范学院基建处核实，被告郑州一建公司确实承建了该学院一期二批项目文科教学组团项目部分工程，且被告郑州一建公司不向法庭提交相应施工承包合同。被告郑州一建公司的辩解理由不能成立，应视为被告郑州一建公司将外墙保温工作分包给不具有相应资质的被告洛阳硕华公司施工，被告洛阳硕华公司雇佣原告进行施工。原告在提供劳务过程中，致其身体受伤，被告未能提交证据证明原告在劳务行为过程中具有故意或重大过失，被告洛阳硕华公司和被告陈庆华就应当对原告的各项人身损害费用73195.4元和鉴定费700元共计73895.4元承担责任。被告郑州一建公司将外墙保温工作分包给不具有相应资质的被告洛阳硕华公司施工，其在选任适格的施工人上存在过错，其应当与被告洛阳硕华公司一起向原告承担连带责任。被告郑州一建公司辩解不承担责任的证据不足，理由不充分，应不予支持。故原告诉求被告赔偿73895.4元，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告洛阳硕华建材有限公司和被告郑州市第一建筑工程集团有限公司于判决生效后十日内连带赔偿原告王德祥73195.4元。二、驳回原告王德祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1670元，鉴定费700元，由原告王德祥负担17元，由被告洛阳硕华建材有限公司和被告郑州市第一建筑工程集团有限公司连带负担2353元。
郑州一建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决事实不清。1、上诉人并没有违法将工程转包给没有施工资质的建筑公司即洛阳硕华公司进行施工。2、从王德祥一审提供的洛阳硕华公司相关证据看，该公司是有资质的。3、王德祥自己的陈述及另几个证人的证言自相矛盾，并不能证明其为上诉人或者为洛阳硕华公司及在伊滨新区洛阳师范学院一期二批项目文科教学组团项目工地上提供劳务受伤的事实，因为该一期二批项目文科教学组团项目非独栋楼，仅凭事后拍摄的一张照片并不能客观的反映出王德祥是否发生在该工地摔伤的事实。4、上诉人不认识王德祥，没有任何证据证明上诉人与王德祥之间存在劳务关系，与洛阳硕华公司之间不存在分包关系；二、原审判决程序违法。1、原审中对王德祥伤残鉴定材料进行质证时，因所送的材料不全，全系复印件，上诉人对此提出异议，一审法院告知上诉人另行择日质证，但直至开庭，王德祥出示了在立案后又单方委托的伤残鉴定报告，上诉人对此当庭提出了异议，并说明了理由，如鉴定的材料是否真实，剥夺了上诉人的质证权利等，一审法院不顾客观事实，错误给予认定，程序违法。2、王德祥于2014年5月4日变更诉讼请求，上诉人并没有接到该变更申请书，直至开庭时才知道王德祥变更了诉讼请求。一审法院并未将王德祥的变更诉讼申请书送达给洛阳硕华公司及陈庆华本人。综上，请求二审撤销原判，驳回王德祥的诉讼请求。
王德祥答辩称：一、原审判决认定事实清楚，应予维持。郑州一建公司承建洛阳师范学院的工程是事实；二、关于硕华公司有无资质问题，一审认定硕华公司无资质是正确的；三、关于程序问题，一审所做鉴定上诉人在一审中没有提供证据反驳，也没有提出重新鉴定。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
洛阳硕华公司、陈庆华未到庭参加诉讼，也未发表答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为，根据查明的本案案情，郑州一建公司承建伊滨新区洛阳师范学院一期二批项目文科教学组团项目后，将该项目外墙保温工程分包给洛阳硕华公司施工以及王德祥在为洛阳硕华公司该工程提供劳务过程中受伤的事实应能予以认定；王德祥在提供劳务过程中受到人身损害，洛阳硕华公司作为雇主应当承担赔偿责任。郑州一建公司将外墙保温工作分包给不具有相应资质的洛阳硕华公司施工，按照相关法律规定应当与雇主洛阳硕华公司承担连带赔偿责任。郑州一建公司上诉认为洛阳硕华公司具有相应资质证据不足，本院不予认定；王德祥的伤残鉴定虽系其自行委托，郑州一建公司虽提出异议但并未提供证据足以反驳，也未申请重新鉴定，按照法律规定，该鉴定意见可作为认定本案事实的证据使用；本案一审中洛阳硕华公司及陈庆华未到庭参加诉讼，王德祥当庭变更诉讼请求后，郑州一建公司明确表示不申请答辩期并当庭进行答辩，现再行以此为由认为原审判决程序违法不能成立。综上，郑州一建公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费755元，由郑州市第一建筑工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周朝晖
审判员 焦丽娟
审判员 董 鹏
二〇一六年三月十日
书记员 任利佳