新疆维吾尔自治区额敏县人民法院民 事 判 决 书（2017）新4221民初1045号原告：新疆新建物流有限公司。公司住所地：额敏县朝阳区上户西街第二运输公司办公室。法定代表人：洪流，系该公司经理。委托代理人：滕光明，系新疆新额律师事务所律师。被告：新疆元松建设工程有限公司。公司住所地：昌吉州阜康市城关镇头工南村**号。法定代表人：张元松，系该公司董事长。委托代理人：吉文彬，该公司工程项目负责人。委托代理人：马再峰，系新疆天赛律师事务所律师。原告新疆新建物流有限公司（以下简称：新建物流公司）与被告新疆元松建设工程有限公司（以下简称：元松建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年4月5日立案受理，依法由审判员王赛适用简易程序，于2017年5月24日、6月6日公开开庭进行了审理，原告新建物流公司的法定代表人洪流及其委托代理人滕光明，被告元松建设公司的委托代理人吉文彬、马再峰到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告新建物流公司诉称，2015年8月19日，双方签订《工程承包合同》，合同约定开工日期为2015年8月19日，竣工日期为2016年10月，工程造价每平方米1060元，建筑面积20498.72平方米，如逾期交工，每天按照工程总造价的万分之五计算赔偿，现被告拒绝继续履行合同，被告所干工程量不到总面积的二分之一，但原告已经支付了工程款1100万元，被告逾期交工的行为给原告造成了巨大损失，因此起诉人民法院，要求：判令1、被告继续履行建设工程合同，2、被告赔偿原告损失2368390元〔20784.52平方米×1060元/平方米×万分之五×215天（从2016年10月20日到2017年5月24日）〕，3、本案的案件受理费及其他费用由被告承担。被告元松建设公司辩称，被告公司没有收到原告方的工程款1100万元，如果原告支付了工程款，应当以票据证实。按照合同约定，2015年12月底，被告完成工程面积1号，2号，3号的基础，原告应当给被告支付320万元的首付款，但原告一直没有打款，是原告违约在先。被告才停工的。工程所有的资金，被告只认可被告的项目负责人签过字的。没有被告方项目负责人签字的票据被告公司都不认可。原告说已付了1100万的工程款，不知道怎么来的。因为320万没有到账，被告公司和原告甲方代表口头说了想解除合同。2016年冬天，被告公司和原告做了一次结算，劳动局的人也在场，都有双方签字的凭据。原告说的工程延误等问题都是原告自己造成的。是因为原告资金没有到位造成的。原告把所欠的工程款都打到公司账户上，被告公司可以继续履行合同。要求被告公司赔偿损失被告公司不认可。经审理查明，2015年8月19日，原、被告签订《工程承包合同》，该合同约定，被告包工包料承建原告位于额敏县二支河82公里处的新建物流综合市场工程，双方约定开工日期为2015年8月19日，竣工日期为2016年10月19日，工程造价每平方米1060元，约定建筑面积为20784.52平方米。其中，该承包合同第八条第一款第二项及第一小项约定：施工期间与下列情况之一的，工期相应顺延，进场后发现工地现场不具备进场施工条件，无法进行施工或者缺少许可证的，工期延顺至具备进场施工条件和领取施工许可证时；第八条第三款暂停施工第一项约定：工程师确有理由认为必须暂停施工时，用书面形式通知承包方，承包费实施处理方案后，以书面形式提出复工要求；第九条材料、设备供应约定：承包方采购和提供材料、设备，双方均有权利对材料提出检测或复检；第十三条工程价款的支付与结算约定：被告人员进入现场施工完成该项目工程土建基础，原告方支付工程总造价的20％，被告方完成钢结构主体，原告方向被告方支付工程款至总造价的50％，余款50％待工程项目竣工验收合格后一年内全部付清；第十四条违约责任第一款第二项约定：因承包方的原因不能在合同约定的期限或者合同允许顺延的期限内竣工的，其工期逾期的违约责任为每天按照工程总造价的万分之五计算赔偿发包方的损失，第二款第一项约定：发包方未按照合同约定支付工程款，按照日万分之五支付违约金。同时双方在《工程承包合同》还约定了关于建设新建物流综合市场的工程概况、工程承包范围、工程造价说明、准备工作、设计变更、工地代表、项目经理、监理、施工设备、工程期限及顺延、材料设备供应、安全施工、工程质量、工程验收、工程价款的支付与结算、违约责任、其他约定、附则等等相关条款。被告公司及其该项目负责人吉文彬、原告公司及其法定代表人在该《工程承包合同》上签字盖章。后原告在对新建物流综合市场工程建设施工完成了工程量约二分之一时，双方在2016年年底时因原告工程款是否支付到位发生了较大纠纷，虽经劳动行政部门协调处理，但双方未能达成一致协议，2017年4月份时，被告以原告没有按照约定支付工程款为由拒绝再和原告继续履行《工程承包合同》，遂停止了对新建物流综合市场工程的建设，至本院开庭时，被告也没有对新建物流综合市场工程的建设复工。原告则认为已经按照双方的合同约定支付了被告50％约1100万元的工程款，剩余的50％工程款按照双方的约定应当由被告先行垫付，待工程竣工验收合格后被告才将这剩余50％的给付被告，被告现擅自停止建设构成违约，应当按照合同的约定赔偿原告的损失，并要求被告继续履行合同，被告则称如原告将应当给付的工程款给付完毕，被告才同意继续施工，双方最终未能达成一致协议，原告遂将被告起诉至人民法院。另查明，双方在2016年年底发生纠纷后，因农民工的工资发放问题，额敏县劳动保障监察行政部门对双方的工程施工情况进行了调查，并对双方各自的负责人进行了询问谈话调查。2016年12月3日，原、被告双方的负责人在相关证明人在场的情况下对被告施工的新建物流综合市场工程一号、二号展厅建设工程量进行了结算，并出具了结算清单，该结算清单显示，被告完成的新建物流综合市场工程一号、二号展厅工程造价款807.95万元（包含人工工资52万元）是由原告方已经支付。2016年12月3日当日，双方对被告建设的新建物流综合市场工程三号、四号楼地基基础和土方等工程量进行了结算，并签订了结算清单，该结算清单显示：以上工程含材料、人工、所有规费共计造价130万元，双方认可无异议，双方在该结算清单中约定，一号、二号展厅质保金40万元在2018年5月底付清，剩余90万元2017年12月底前付清等内容。同时，在2015年11月4日原告给被告的工人支付人工工资10万元，2016年6月17日原告给被告支付人工工资25万元，2016年6月20日，原告给被告支付工程预付款80万元，2016年12月6日，原告给被告支付人工工资款20万元，2016年1月7日，原告给被告支付工程款30万元。2015年12月8日，原告自认以银行转账方式给被告支付工程款39240元，而被告则认为该笔钱系原告支付给他人的工程款，与被告没有关系。2015年9月26日，原告自认给被告支付挖掘机劳务费6650元，而被告也认为该笔钱系原告支付给他人的劳务费，与被告没有关系。2016年6月20日，原告认为打款至收款人贺猛银行账户中的60万元系给付被告的工程款，被告公司的项目负责人吉文彬认为该60万系原告借给贺猛的，与被告公司没有关系，被告公司的项目负责人吉文彬只是担保人。还查明，被告承建原告位于额敏县二支河82公里处的新建物流综合市场工程于2012年9月14日取得额敏县发展和改革委员会的建设项目立项批复。2012年3月28日，额敏县国土资源局对原告建设的新建物流综合市场工程建设项目用地进行了审查，并出具了审查意见。2012年9月17日，额敏县住房和城乡建设局对原告建设的新建物流综合市场工程出具了建设项目的规划审查，并出具了审查意见。2012年9月13日，额敏县环境保护局出具了原告建设的新建物流综合市场工程的环境评价初审意见。但是，在原、被告签订《工程承包合同》之前以及被告在对新建物流综合市场工程进行施工过程中，乃至本院开庭审理时，原告方并未取得新建物流综合市场工程的土地使用权，也未取得建设工程规划许可证、建设施工许可证，至今额敏县住房和城乡建设局也没有关于新建物流综合市场工程的上述三证信息档案，原告也承认没有办理上述三证，但陈述该三证正在办理中，工程完工前可将上述三证办齐。在被告施工过程中，因原告没有取得新建物流综合市场工程的土地使用权，额敏县国土资源局于2017年4月5日根据相关法律、法规的规定对原告的违法行为给予了罚款81000元的行政处罚，原告于当日缴纳了这81000元的罚款。庭审中被告又明确表示，因原告与被告签订的《工程承包合同》，原告未取得建设工程的土地使用权，也未取得建设工程规划许可证、建设施工许可证，双方的《工程承包合同》违反相关法律、法规的强制性规定应当属于无效合同，不同意再继续履行双方之间的上述《工程承包合同》。本院认为，自然人、法人的合法权益应当受到法律保护。原、被告签订的《工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，应当属于合法有效的合同，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务，如一方违反合同的约定，给另一方造成了损失应当承担违约责任，并赔偿因此给对方造成的损失，如双方均存在违约，将根据双方的过错各自承担相应的责任。本案双方签订的《工程承包合同》明确约定了施工方被告工程开工时间及竣工日期，以及双方工程款随进度的结算方式、方法和违约责任，从本案查明的事实和双方所举的证据可以看出，原告基本上按照约定履行了支付工程款的义务，但是被告却并未按照约定的工期完成施工工程的进度，至双方约定的竣工期限到达后仍然未能完成交工，被告在实际违约后第二年能够继续履行合同的情况下，擅自停止施工至今，并当庭表示不再继续履行双方的《工程承包合同》，被告的上述行为既不符合双方合同的约定，也不符合相关法律的规定，已经构成了违约，因此给原告造成的损失应当予以赔偿，原告主张被告承担本案的违约责任赔偿损失的诉讼请求符合双方约定及其法律的规定，本院在此应当予以支持。但是，对原告主张的要求被告继续履行合同的诉讼请求，因被告已经当庭表示不再履行双方的《工程承包合同》，应当视被告的该意思表示到达原告时，双方的《工程承包合同》已经解除，且本案系建设工程施工合同，施工方被告已经明确拒绝再履行合同，双方的矛盾纠纷已经不可调和，合同在双方之间也已经无法继续履行下去，故原告的该项请求，本院在此已经不能予以支持。对原告主张按照双方合同约定被告违约逾期交工总工程造价的日万分之五计算违约金损失的方式、方法，虽然被告违约的事实存在，但原告上述主张违约金数额2368390元的计算方式、方法的期间有误，原告计算被告逾期交工的违约时间应当计算至原告向本院起诉的2017年4月5日前，即被告逾期交工的时间应当确定为165天，其主张的违约金数额应当是1817606元，对原告计算超出的部分本院在此不予支持。对被告辩解，原告没有按照双方合同的约定支付工程款，被告没有违约，是原告方在违约，被告承建原告的施工工程，原告至今未取得建设工程的土地使用权，也未取得建设工程规划许可证、建设施工许可证，按照相关法律的规定，双方签订的《工程承包合同》属于无效合同，合同中约定由被告方垫付工程款的条款也不符合相关法律的规定，也应当属于无效条款等等理由，因被告方的上述辩解理由与本案查明的事实不符，且通过双方的当庭陈述及所举的证据如：双方确认的工程量结算单、原告给被告支付工程款、人工工资收条、银行转账凭证等来看，原告基本上履行了支付工程款的义务，双方的《工程承包合同》中约定被告是包工包料进行建设施工，原告为被告垫付材料款实际上就是在向被告支付工程款，至于原告方至今未取得建设工程的土地使用权，也未取得建设工程规划许可证、建设施工许可证是否会导致是双方签订的《工程承包合同》无效的问题，因《合同法》第五十二条第（五）项规定的”强制性规定”是效力性强制性规定，而本案中被告承包给原告建设的工程应在开工前取得建设工程的土地使用权、建设工程规划许可证、建设施工许可证虽然也是相关法律、法规的强制性规定，但这些规定均是行政管理上的强制性规定，而非《合同法》上的效力性强制性规定，并不必然导致原告在未取得上述相关证件的情况下与被告签订的《工程承包合同》为无效合同，从土地行政管理部门对原告的行政处罚也可以看出，仅仅对原告未办理土地使用证就开工建设的行为进行了罚款处罚，并没有以原告违法用地为由要求原告停止建设。这也足以说明原告与被告之间签订的《工程承包合同》应当是合法有效的。故被告的上述辩解理既无事实依据、也无法律依据，本院在此均不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告新疆元松建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿给付原告新疆新建物流有限公司违约金1817606元〔20784.52平方米×1060元/平方米×万分之五×165天（从2016年10月20日到2017年4月5日）〕。二、驳回原告新疆新建物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件争议标的数额2909578元，案件受理费减半收取15038元，投递费150元，合计15188元（原告已预交），由原告新疆新建物流有限公司负担5188元，被告新疆元松建设工程有限公司负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。如上诉期届满之日起七日内仍不预交二审案件受理费的，则按自动撤回上诉处理。审判员 王 赛二〇一七年六月十五日书记员 王梅杰