陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆中民二终字第00342号
上诉人（原审被告）佳县宏远天然气有限责任公司。
法定代表人郑某某，系该公司董事长。
委托代理人徐某某，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某某。
委托代理人李某某，系刘某某之夫。
上诉人佳县宏远天然气有限责任公司因与被上诉人刘某某提供劳务者致害责任纠纷一案，不服陕西省佳县人民法院（2014）佳民初字第00046号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年4月22日，刘某某骑摩托车途经佳县佳芦镇玉庄村村碑100多米处时，被正在给佳县宏远天然气有限责任公司推土的马小国驾驶的铲车横穿公路撞倒，致刘某某受伤，随即被马小国送到佳县人民医院治疗18天，诊断为：1、左膝外伤；2、多处软组织损伤。花医疗费2200元。期间经与马小国协商，马小国赔偿刘某某11500元，医疗费票据由马小国拿去。刘某某出院后，病情加重，又去榆林市第二医院检查，诊断为：1、左侧股骨外侧骨髁及胫骨平台骨挫伤。2、外侧半月板撕裂，内侧半月板后角损伤。3、内侧副韧带、前交叉韧带撕裂。4、左膝关节腔积液。5、左膝关节周围组织肿胀。于2011年7月7日在西安红十字会医院住院治疗25天，诊断为：1、左膝半月板损伤；2、左膝前叉韧带损伤；3、左膝内侧副韧带损伤。花费医疗费31263.46元。出院医嘱：1、继续患肢功能锻炼；2、两周后门诊复查，不适随诊；3、不适随诊。出院后刘某某在榆林市第二医院、榆林市中医院、西安交通大学医学院等处门诊治疗，花医疗费2936.10元（剔除治疗妇科病的339元）。刘某某的伤情经陕西省榆林科正司法鉴定中心法医临床司法鉴定为十级伤残。刘某某的摩托车损失经佳县价格认证中心鉴定为3750元，鉴定费300元。治疗期间刘某某支付住宿费4740元、交通费本院酌情认定4000元。
另查明，刘某某与其母乔配芳均系农村居民，乔配芳1943年7月9日出生，有5个子女。马小国驾驶铲车给佳县宏远天然气有限责任公司挖土、平整场地，佳县宏远天然气有限责任公司按铲车每消耗一桶燃油，给马小国支付750元工资。
一审法院在审理期间，根据刘某某的申请，先予执行佳县宏远天然气有限责任公司人民币30000元。
一审法院认为：马小国驾驶铲车给佳县宏远天然气有限责任公司挖土、平整场地，佳县宏远天然气有限责任公司按铲车每消耗一桶燃油，给马小国支付750元工资，应认定该行为属从事雇佣活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；……”。本案中，马小国驾驶铲车在佳县宏远天然气有限责任公司施工场地作业时撞倒刘某某，致其受伤，造成刘某某的损失，刘某某请求赔偿，依法应予支持；佳县宏远天然气有限责任公司辩称：佳县宏远天然气有限责任公司与马小国是承揽关系，不是雇佣关系，但未提供相应证据佐证，故该辩解理由不予支持；佳县宏远天然气有限责任公司辩称本案争议的赔偿问题，已由马小国与刘某某协商一次性解决，经查刘伟与马小国就刘某某在佳县人民医院治疗费用做过一次性处理，但刘某某出院时并未治愈，出院后病情加重，又去多家医院检查治疗。所产生的费用远远大于马小国赔偿的11500元，对此观点，不予支持；佳县宏远天然气有限责任公司辩称马小国赔偿刘某某的11500元，剔除刘某某在佳县人民医院治疗的合理损失后，剩余部分应抵销佳县宏远天然气有限责任公司的赔偿责任，因刘某某未请求赔偿其在佳县人民医院治疗的费用，马小国赔偿刘某某11500元，扣除刘某某在佳县人民医院治疗的合理损失6592元（医疗费2200元、误工费1926元、护理费1926元、伙食补助费540元），剩余4908元，佳县宏远天然气有限责任公司请求折抵赔偿款，其理由正当，应予支持；刘某某请求赔偿精神损害抚慰金，因该事故使刘某某受伤致残，刘某某在较长时间内行动不便，给其生活带来困难，其本人及家人精神上遭受了痛苦，故对此请求予以支持，其赔偿金额酌情认定2000元；刘某某请求赔偿营养费，残疾辅助器具费，因其未提供相应的证据加以证明，本院不予支持；刘某某请求赔偿评残后的误工费、护理费，于法无据，不予支持；刘某某要求赔偿二次手术费，因该项费用尚未产生，且今后治疗费用未经相关机构鉴定，故该费用待实际产生后，另行主张权利。刘某某请求赔偿的合理损失有：医疗费34199.56元、误工费33384元（312天×107元／天）、护理费2675元（25天×107元／天）、住院伙食补助费750元（25天×30元／天）、交通费4000元、住宿费4740元、残疾赔偿金11526元（5763元／年×20年×10%）、被扶养人生活费1023元{5115元／年×【20年-（70岁-60岁）】÷5人×10%}、摩托车损失费3750元、鉴定费300元、精神损害抚慰金2000元，共计98347.56元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、佳县宏远天然气有限责任公司于本判决生效后10日内一次性赔偿刘某某医疗费34199.56元、误工费33384元、护理费2675元、伙食补助费750元、交通费4000元、住宿费4740元、残疾赔偿金11526元、被扶养人生活费1023元、摩托车损失费3750元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费300元，共计98347.56元，已付34908元（包括先予执行30000元，马小国赔偿的4908元），下欠63439.56元。二、驳回刘某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3715元，由刘某某负担1415元，由佳县宏远天然气有限责任公司负担2300元。
宣判后，佳县宏远天然气有限责任公司不服，向本院提起上诉。请求：一、撤销佳县人民法院（2014）佳民初字第00046号民事判决，改判驳回刘某某的全部诉讼请求。二、判决被上诉人将通过先予执行程序得到的30000元返还上诉人。三、本案案件受理费由刘某某承担。理由：一、刘某某的人身损害赔偿已经与直接侵权人马小国调解一次性解决，一审判决偷换概念，导致认定事实错误，依照法律规定，刘某某不得再向上诉人主张权利。第二、上诉人与马小国不是雇佣关系，而是承揽关系。上诉人给马小国不是支付工资而是根据铲车油料的消耗量来给马小国支付承揽服务费用。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：只有上诉人作为定作人具有过错时才承担赔偿责任。但刘某某并未举证证明上诉人具有过错。因此，上诉人不应承担赔偿责任。第三、关于刘某某赔偿住宿费及摩托车损失的诉请超过诉讼时效，不应予以支持。第四、本案应当追加马小国为共同被告参加诉讼，以利于查明事实真相，分清责任。
被上诉人刘某某书面答辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应当依法驳回上诉，维持原判。另答辩称：1、马小国支付我方的钱不能扣除，这是我方与马小国之间的事，我方起诉佳县宏远天然气有限责任公司是自己的权利；2、佳县法院判的太少，没有给我判上从出院到现在的一切误工、护理及其他等费用；3、诉讼费我方不负担，先予执行三万元不能扣除，后续的手术费用预先支付。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，马小国驾驶铲车给佳县宏远天然气有限责任公司挖土、平整场地，以铲车每消耗一桶燃油给付750元的计量方式向马小国支付工资，马小国在佳县宏远天然气有限责任公司施工场地作业时将刘某某撞伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员马小国在从事雇佣活动中致人损害，雇主佳县宏远天然气有限责任公司应当承担赔偿责任。上诉人佳县宏远天然气有限责任公司称刘某某的人身损害赔偿已经与直接侵权人马小国调解一次性解决，一审判决偷换概念，导致认定事实错误，依照法律规定，刘某某不得再向上诉人主张权利的上诉理由，首先，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，受害人遭受人身损害的，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，赔偿权利人享有请求赔偿义务人承担赔偿责任的权利，雇员马小国在作业过程中致人损害，雇主佳县宏远天然气有限责任公司理应承担赔偿责任。第二、对于马小国已向刘某某赔偿的11500元，一审判决已经将剩余金额4908元冲抵了佳县宏远天然气有限责任公司的部分赔偿责任，并未扩展雇主本有的法律赔偿责任，故上诉人的该上诉理由不能成立，依法不予支持。上诉人称其与马小国不是雇佣关系，而是承揽关系的上诉理由，按照佳县宏远天然气有限责任公司以铲车每消耗一桶燃油给付750元的计量方式向马小国支付工资，属于由劳动量的多少来决定劳动报酬，其性质符合雇佣关系的法律特征，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故上诉人的该上诉理由不能成立，依法不予支持。上诉人称刘某某诉请赔偿住宿费及摩托车损失超过诉讼时效的上诉理由，因住宿费与摩托车损失系该起事故中客观发生的实际损失，且在本案诉讼过程中受害人主张赔偿，符合《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关法律规定，应予赔偿，故上诉人的该上诉理由不能成立，依法不予支持。上诉人称本案应当追加马小国为共同被告参加诉讼的上诉理由，雇员马小国已赔偿刘某某11500元，扣除合理损失后剩余金额4908元也已折抵佳县宏远天然气有限责任公司的部分赔偿责任，其作为雇主的法律责任应由其独自承担，故上诉人的该上诉理由不能成立，依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由佳县宏远天然气有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨忠东
代理审判员 霍 韬
代理审判员 李文龙
二〇一四年十二月十日
书 记 员 李 炜