四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第404号
上诉人（原审被告）段平，男，汉族，生于1958年1月15日，住四川省武胜县。
委托代理人陈亦云，四川维尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋永和，男，汉族，生于1967年2月23日，住四川省武胜县。
委托代理人文志同，武胜县星月法律服务所法律服务工作者。
原审被告曹春生，男，汉族，生于1969年3月27日，住四川省武胜县沿口镇。
上诉人段平因与被上诉人蒋永和、原审被告曹春生合伙协议纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2015）武胜民初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日立案受理后，依法由审判员张学明、助理审判员蒋濒、成琪组成合议庭公开进行了审理。诉讼中，经向蒋永和说明案件事实、法律关系后，蒋永和于2015年7月28日向本院递交了撤回上诉申请，本院已准许蒋永和撤回上诉。本案现已审理终结。
原审查明，2011年8月29日，曹春生作为丙方与作为甲方的唐万成和作为乙方的田洪共同投资开发山东省阳谷县侨润街道办城角孟村改造项目，协议约定：甲、乙、丙三方共出资10000万元，甲方出资1250万元，占合伙股份的12.5%，乙方出资1250万元，占合伙股份的12.5%，丙方出资7500万元，占合伙股份的75%。在摘牌成功后20天内，甲、乙、丙三方必须按出资额的70%到位资金。甲、乙双方从2010年3月开始经过1年多时间于2011年6月拿下该项目，并以四川省林峰房地产开发有限公司的名义与阳谷县侨润街道办城角孟村签订城中村改造项目意向协议书。以上合伙人所出投资款，从出资之日起按月利率12‰利息计息。项目收益按比例分配，风险按比例分担。由于丙方为后期介入，若此项目因为招、拍、挂等外部因素，不能实现摘牌，导致投资失败，则由甲乙两方按丙方投资款的月利率5%的利息赔偿丙方，并及时退还股本金，所赔偿的利息款项在甲乙两方投资款中抵扣。
同日，曹春生与冯玉明、丁成斌、聂文春、舒建明签订《合伙开发协议》，约定：曹春生将其所占山东省阳谷县侨润街道办城角孟村改造项目75%的股份新增加合伙人，由冯玉明出资200万元，占合伙股份4%，丁成斌出资200万元，占合伙股份的4%，聂文春出资400万元，占合伙股份的8%，舒建明出资200万元，占合伙股份的4%，曹春生出资2750万元，占合伙股份的55%，在开发过程中，如还需资金，由投资股东共同商定按股份比例投资。以上合伙人所投出资款从出资之日起按月利率12‰计息，利息计入该项目费用成本，在该项目中支取，支取时间由合伙人共同商定。由于合伙投资人冯玉明、丁成斌、聂文春、舒建明为后期介入，若此项目因土地招、拍、挂等外部因素不能实现摘牌，导致投资失败，则由合伙人曹春生支付合伙人冯玉明、丁成斌、聂文春、舒建明所投资金额的利息，按月利率50‰的利息赔偿给冯玉明、丁成斌、聂文春、舒建明，并及时退还股本金，所赔偿的利息款项在曹春生的投资款中抵扣；该项目成功开发后，项目收益按合伙人的股份比例分配，风险由合伙人按股份比例承担。
2011年9月15日，曹春生作为甲方与作为乙方的段平签订《合伙开发协议》，约定：曹春生自愿将其所占山东省阳谷县侨润街道办城角孟村改造项目合伙股份75%增加合伙人，由合伙人段平出资人民币捌佰万元，占合伙股份8%，在开发过程中，如还需资金，由投资股东共同商定按股份比例投资。以上合伙人所投出资款从出资之日起按月利率12‰计息，利息计入该项目费用成本，在该项目中支取，支取时间由合伙人共同商定。由于合伙人段平为后期介入，若此项目因土地招、拍、挂等外部因素不能实现摘牌，导致投资失败，则由合伙人曹春生支付合伙人段平所投资金额的利息，按月利率50‰的利息赔偿给段平，并及时退还股本金，所赔偿的利息款项在曹春生的投资款中抵扣；该项目成功开发后，项目收益按合伙人的股份比例分配，风险由合伙人按股份比例承担。
以上协议签订后，段平于2011年9月7日至2011年10月12日通过中国工商银行分别向曹春生转款5笔共计670万元，向冯玉明转款1笔100万元，曹春生以四川林峰房地产开发有限公司的名义给段平出具770万元收据共四份。2012年12月12日至15日，案外人刘幼芝分三次向曹春生或四川林峰房地产开发有限公司转款3笔共计50万元，2012年12月17日，案外人刘大莉通过中国工商银行向曹春生转款1笔10万元。案件在审理中，案外人刘幼芝、刘大莉出具证明证实该汇出款系段平向其借款并已归还，其与曹春生不存在债权债务关系。2013年5月17日，段平通过中国工商银行向四川林峰房地产开发有限公司转款70万元。以上转汇款合计900万元。
2011年9月20日，曹春生作为甲方与作为乙方的黄敏签订《合伙开发协议》，约定黄敏出资100万元，占项目股份的1%，其他内容与以上合伙开发协议内容基本一致。
以上合同签订后，2011年10月6日，段平向蒋永和出具收据一份，收取蒋永和山东省阳谷县侨润街道办城角孟村城中村改造项目投资款100万元，但双方未签订投资协议。段平将以上款项与自己投资款一并汇入曹春生或其他人的账户。
2012年7月9日，四川林峰房地产开发有限公司作为乙方与作为甲方的阳谷县侨润街道办事处签订《侨润街道办事处与四川林峰房地产开发有限公司就城角孟城中村改造有关问题的协议书》，约定：甲方有权监督和督促乙方落实乙方和阳谷县侨润街道办事处谷北社区城角孟小区工作委员会签订的各种有关城角孟“城中村改造”的协议。甲方为乙方提供良好外部施工环境，确保乙方正常施工。甲方要协助乙方完成城角孟城中村改造项目的总体规划及控制规划和详细规划的审批，并确保此规划符合阳谷县的城市总体规划要求。甲方协助乙方从签订协议之日起三个月内在国土资源部门按照详规图和规划条件进行附条件的“招、拍、挂”，为乙方取得土地奠定基础。城角孟城中村开发地块挂牌的价格符合当时阳谷县城区城中村改造区域地块土地市场价格，乙方必须摘牌，高出此价格乙方可以不摘牌。乙方通过竞标取得该土地使用权后，甲方协调县政府及相关部门根据阳谷县政府关于城中村改造土地出让金缴纳与返还的政策流程，完成土地出让金的相关手续。乙方在保证回迁安置工程进度的前提下，甲方协调县政府及相关部门允许乙方可边修建安置房边从事房地产开发经营，同时甲方要协调各职能部门为乙方及时办理城中村改造的各项审批、许可、确认、备案手续。甲方要协助乙方按时享受阳谷县政府给予“城中村”改造的所有优惠政策。该协议由曹春生作为乙方的法定代表人与甲方签订。
2013年11月28日，曹春生作为甲方与作为乙方的段平签订《解除合同协议书》，约定：第一、甲、乙双方同意解除2011年9月15日签订的《合伙开发协议》及其他相关协议。自协议解除之日起，甲乙双方之间的权利、义务关系自行消灭。甲乙双方相互不再以任何形式追究对方的违约责任。第二、甲乙双方同意对于合同订立、执行过程中各自的任何形式的损失自行负担。第三、鉴于合同未能履行是由于客观经济形势变迁造成的，甲方同意于本协议签订之日退还乙方已经交纳投资款捌佰万元；待该项目最终未能实现摘牌，导致投资失败，甲方根据总费用支出占项目投资总额的比例进行清算后退还乙方剩余部分投资款。第四、甲乙双方都保留通过诉讼解决本协议争议的权利。在本协议生效后，如果任何一方不履行本协议约定的义务，另一方有权寻求通过诉讼解决争议。
2013年11月29日，四川林峰房地产开发有限公司向段平转款100万元，案外人冯玉明通过银行向段平转款700万元，共计800万元，作为曹春生退还段平的投资款。2014年6月20日和7月16日，段平通过中国工商银行分别向蒋永和汇款两笔各20万元，共计40万元。案件在审理中，蒋永和诉称段平所汇40万元系其给付的投资款资金利息，段平辩称该款系其用自己的钱归还蒋永和的投资款本金。
原审认为，段平与曹春生签订《合伙开发协议》，约定段平向曹春生投资800万元，占合伙投资股份的8%，段平按照该协议向曹春生实际投资900万元，曹春生与段平签订的解除投资协议中约定并实际退还800万元，曹春生辩称已全部退还段平的投资款与段平提供的投资款汇款金额不符，且双方在解除合伙协议中约定曹春生根据总费用支出占项目投资总额的比例进行清算后退还段平剩余部分投资款，段平的投资款未全部退还，段平向曹春生的实际投资款为900万元。蒋永和起诉要求段平、曹春生共同退还其投资款100万元并支付利息，段平辩称，其收取蒋永和的投资款100万元系受蒋永和委托并交与曹春生，系蒋永和直接向曹春生的投资，对此，曹春生未予认可，段平也未举证证明曹春生与蒋永和签订有投资协议。且蒋永和本人也不认可其委托投资的事实，段平的该项辩称理由不成立，应认定蒋永和向段平的投资。因该项目投资人众多，且投资关系复杂，合伙投资资金未予清算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”的规定，本案目前仅能对段平向曹春生所投资金已收回部分的投资款进行处理，即段平已收回的投资款应按比例退还给蒋永和。退还后，蒋永和对下余的投资款待该项目合伙投资人清算后，蒋永和可另案主张权利。蒋永和诉称其已收回的40万元系投资款利息，但未提供证据证实，其理由不能成立，认定蒋永和已收回的40万元系投资款本金。蒋永和要求给付投资款利息，因该项目合伙投资人未进行清算，故其该项主张，本案不作处理，待该项目合伙投资人清算后可另案诉讼。因蒋永和未与曹春生签订合伙投资协议，蒋永和要求曹春生承担连带偿还责任，无事实和法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国民法通则》第五条和《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，判决：一、段平退还蒋永和投资款488888.89元（段平应退还蒋永和投资款800万元÷900万元×100万元=888888.89元－蒋永和已收回的投资款40万元=488888.89元）；二、驳回蒋永和的其他诉讼请求；三、驳回蒋永和对曹春生的诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，由段平负担4326元，蒋永和负担2574元。
宣判后，段平不服，上诉称：一审仅依据曹春生的陈述否定了蒋永和与段平之间的委托代理关系，进而认定蒋永和与段平之间为合伙关系属认定事实错误；一审法院因为段平无法举出蒋永和与曹春生之间的投资协议，认定段平的投资款为900万元属于认定事实错误；投资失败后，曹春生仅向段平返还了100万元，另700万元是案外人冯玉明转给段平的，该700万元不能认定系曹春生返还给段平的投资款；投资失败后，合伙人应当对合伙财产进行清算，清算后方可请求返还投资款。因此，蒋永和现在请求返还投资款不合时宜。请求：一、撤销一审判决；二、判令驳回蒋永和的起诉。
蒋永和在上诉状中称：2011年10月6日，段平向蒋永和出具收据收取预付投资款100万元，至今长达三年多，段平、曹春生未通知蒋永和参加合伙经营，也未向蒋永和分配任何利息。由此可见，合伙期间，没有任何经营事实，不存在清算问题。即使应当清算，也是段平、曹春生与其相应的公司的清算，与上诉人无关。段平与曹春生约定的投资款为800万元，虽然段平称投资了900多万元，这多出的100万元是段平与曹春生之间的事，不应列入本案的审理之中。2013年11月，曹春生已足额退还了段平800万元，因而段平也应及时退还蒋永和的100万元投资本金。2014年6月、7月，段平共计支付给蒋永和的40万元，是段平支付的2011年10月至2014年7月期间的资金利息（100万元×月利率12%×33个月＝39.6万元），这与投资协议和段平的承诺相符。因此，一审判决认定这40万元属于段平退还的投资本金属于认定事实错误。故一审判决认定事实错误，适用法律错误。
曹春生未向本院提供答辩意见。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据本案现有证据，能够认定段平与曹春生之间存在合伙关系。段平虽然称蒋永和支付给他的100万元，是蒋永和委托段平转交给曹春生，进而否定段平与蒋永和之间存在合伙关系。但本案现有证据不能证明蒋永和与段平之间存在委托代理关系，亦不能证明蒋永和与曹春生之间存在合伙关系。而段平出具给蒋永和的收据载明系收到“蒋永和交来山东省阳谷县侨润街道办事处城角孟村城中村改造项目投资款”，由此可以认定蒋永和与段平之间存在合伙投资关系。合伙事务终止后，合伙组织应当对合伙财产进行清算、处理。虽然曹春生与段平之间的合伙事务没有进行最终的清算，但在2013年11月28日，曹春生与段平签订《解除合同协议书》中，对段平与曹春生之间的合伙事务进行了初步的清算，同时也明确了“根据总费用支出占项目投资总额的比例进行清算后退还乙方（指段平）剩余部分投资款”。因此，在已经进行了清算和处理的财产中，段平应当按照曹春生实际返还的投资款，依照出资比例返还给蒋永和。一审判决按照实际的返还金额，依照出资比例判令由段平返还蒋永和的投资款并无不当。因蒋永和与段平之间的合伙投资期间，对合伙终止后，返还合伙投资款时是否应当支付利息没有约定。故段平于2014年6月20日和7月16日支付给蒋永和共计40万元应当认定系返还的投资款本金。虽然段平与曹春生之间存在合伙关系，但蒋永和交付给段平的100万元，不是段平与曹春生合伙期间的共同借款或合伙的债务，故蒋永和请求由曹春生承担连带返还责任没有事实依据和法律依据。
合伙事务终止后，段平与曹春生之间的合伙事务没有最终清算，对合伙财产没有进行最终的处理，段平最终应当分配的合伙财产以及资金利息均不能确定。待段平与曹春生进行最终的合伙清算，段平最终分配的合伙财产以及资金利息得以确定后，蒋永和可对其未获得返还的部分资金及相应的资金利息另行主张权利。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人段平的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费8633元，由上诉人段平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学明
代理审判员 成 琪
代理审判员 蒋 濒
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 陈 雪