浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终1263号
上诉人（原审被告）：王江南，男，1962年4月5日出生，汉族，住新昌县。
委托诉讼代理人：王泽江，浙江元大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：施伯林，男，1950年9月8日出生，汉族，住新昌县。
委托诉讼代理人（系施伯林之子）：施云奎，住新昌县南明街道人民中路***号。
被上诉人（原审被告）：新昌县中鼎机械有限公司，住所地新昌县澄潭工业区。
法定代表人：赵坚，执行董事。
上诉人王江南因与被上诉人施伯林、新昌县中鼎机械有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2018）浙0624民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王江南上诉请求：1、依法改判上诉人王江南不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、施伯林并未提供证据证明其系因拆卸管道受伤，一审对此认定无事实依据。二、王江南与施伯林不存在雇佣关系。三、施伯林只是在新昌县中医院接受治疗，并未在新昌县人民医院治疗。四、施伯林年满60周岁，不存在误工事实。
施伯林辩称，其是王江南让其到新昌县中鼎机械有限公司拆卸管道，工钱按天计算，工资是王江南送到家中，因此是受王江南雇佣。要求驳回上诉，维持原判。
新昌县中鼎机械有限公司未作答辩。
施伯林向一审法院起诉请求：1、判令两被告向原告赔偿其因受伤造成的各项损失128357.22元；2、本案诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：2016年8月7日，因被告新昌县中鼎机械有限公司需要拆卸管道，被告王江南雇佣原告施伯林为其做小工。在拆卸管道过程中，原告施伯林不慎从高处坠落受伤，后被送往新昌县中医院、新昌县人民医院住院治疗共计19天出院，并遵照医嘱继续休养3个月及门诊治疗。原告之伤于2017年8月7日经绍兴市第七人民医院司法鉴定所鉴定评定为脑外伤所致器质性精神障碍，伤残等级为十级。为此，原告就医药费15541.32元、误工费15728.70元（111天×141.70元/天）、护理费2692.30元（19天×141.70元/天）、住院伙食补助380元（19天×20元/天）、残疾赔偿金94474元、鉴定费2410.90元、交通费130元，共计131357.22元经济损失的赔偿问题与两被告未能达成一致。被告新昌县中鼎机械有限公司在原告施伯林发生事故后向其支付了3000元，余款两被告未偿，致本纠纷发生。
一审法院认为，本案原告诉请由二被告对原告的损失承担连带赔偿责任，其法律依据为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，这是原告所主张的二被告构成连带赔偿责任的法律依据，但前提是雇员即原告的人身损害系因安全生产事故所致，故原告应举证证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故，本案中原告对该节事实未能完成举证责任，且案涉拆卸管道工作对于施工、承揽人员的工作资质未有强行性规范，故此，该院对原告的该项主张依法不予支持。原告施伯林以提供劳务过程中遭受损害为由提起诉争纠纷，因此，审查和认定原告与二被告之间有无形成个人劳务关系，以及形成个人劳务关系的相对方具体是谁就成为本案处理的关键。本案中，原告施伯林是受被告王江南的雇请参与被告新昌县中鼎机械有限公司拆卸管道的工作，并接受被告王江南指示，与其约定计酬方式，由其结算报酬，前述描述均符合雇佣合同关系的法律特征，故原告施伯林与被告王江南形成个人间的劳务关系。至于被告王江南，其承接了被告新昌县中鼎机械有限公司管道拆卸工作后，作为劳务方提供的劳动是依托自己的设备、技术完成的独立作业，与被告新昌县中鼎机械有限公司不存在控制、支配与从属关系，故被告王江南与被告新昌县中鼎机械有限公司之间应适用承揽合同法律关系。根据原告在庭审中的陈述可知，原告施伯林在新昌县中鼎机械有限公司厂房内登高作业时，被告新昌县中鼎机械有限公司既未向其提供安全帽、安全绳等安全保全措施，也未向该院答辩证明其不存在选任过失，该院考察原告在庭审中的陈述及相应证据，认定被告新昌县中鼎机械有限公司对原告造成的损失应当承担相应的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动过程中遭受损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，原告施伯林作为完全民事行为能力人应当明知其登高作业时应携带相应安全保障措施，其未尽到安全注意义务，也具有重大过错，应减轻雇主的责任。结合本案实际、庭审中原告的陈述及相应证据，该院认为以原告施伯林承担事故20%的责任，被告王江南承担50%责任，被告新昌县中鼎机械有限公司承担30%的责任为宜。原告施伯林主张的残疾赔偿金94474元，按照相关法律规定，伤残赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本案中原告诉请以城镇居民标准计算伤残赔偿金，但未能提供证据予以支持，且根据原告庭审中陈述其在家中务农为主，闲时打零工的陈述，故对原告主张的残疾赔偿金，该院确定应以农村标准予以计算。鉴于原告鉴定伤残等级时年龄为六十六周岁，根据2016年浙江省国民经济和社会发展统计公报，确定农村常住居民人均可支配收入22866元/年，因本次事故致原告构成十级伤残，该院确定伤残赔偿金为22866元/年×14年×10%即32012.40元；另外，原告主张的误工费15728.70元，因原告已年满六十周岁，该院考量原告的年龄、健康状况及当地平均收入水平，酌情予以确定为11010.09元（111天×141.70元/天×70%）。综上，该起事故已给原告造成以下经济损失：医疗费15541.32元、误工费11010.09元、护理费2692.30元、住院伙食补助380元、残疾赔偿金32012.40元、鉴定费2410.90元、交通费130元，以上各项经济损失共计64177.01元，均应按照该院确定的标准予以分摊赔偿，对于被告王江南，应承担50%赔偿责任，即承担32088.50元；对于被告新昌县中鼎机械有限公司，应承担30%赔偿责任，且应扣除其先行支付的3000元，即承担16253.10元；其余部分，由原告自行承担。判决：一、被告王江南赔偿原告施伯林各项经济损失共计32088.50元，限于本判决生效后七日内履行；二、被告新昌县中鼎机械有限公司赔偿原告施伯林各项经济损失共计16253.10元，限于本判决生效后七日内履行；三、驳回原告施伯林的其他诉讼请求。
二审中，王江南提交民事起诉状1份，以证明施伯林受新昌县中鼎机械有限公司雇佣的事实；该证据经施伯林质证有异议，其与王江南关系好，第一次起诉时才未将王江南作为被告；新昌县中鼎机械有限公司未到庭应诉，视为放弃质证；本院认证认为，该起诉状内容系施伯林第一次起诉陈述的事实，未经法院确认，不能作为认定本案事实的依据，故不具有证明力。
施伯林与新昌县中鼎机械有限公司在二审中未提交新证据。
根据施伯林提交的证据，本院对一审认定的其在新昌县人民医院治疗的事实不予确认，其余事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、施伯林受伤原因；二、施伯林与王江南、新昌县中鼎机械有限公司之间的关系；三、谁应当对施伯林的损失承担赔偿责任；四、一审支持误工损失是否恰当。对于焦点一，新昌县中医院住院病例载明“患者2小时前干活时不慎从1米多高处跌倒”，结合新昌县中鼎机械有限公司事后支付给施伯林3000元的事实，一审认定施伯林在拆卸该公司管道过程中从高处坠落，符合民事诉讼高度盖然性之证明标准。对于焦点二，雇佣合同和承揽合同的主要区别在于:1、雇佣合同以直接提供劳务为目的,承揽合同则是以完成工作成果为目的,提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。2、承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。结合本案，王江南认为其与施伯林共同受新昌县中鼎机械有限公司雇佣从事管道拆卸，但其未能提供证据加以证明。反观在案证据和当事人的陈述，王江南在从事管道拆卸具体工作时，由其自主完成，不受新昌县中鼎机械有限公司指挥，施伯林系按天计算报酬，并最终由王江南交付其工钱。因此，一审认定王江南承揽新昌县中鼎机械有限公司拆卸管道工作并雇佣施伯林之事实，符合客观实际，本院认同。对于焦点三，基于对焦点二的分析，王江南作为施伯林的雇主，应当对施伯林受伤承担主要责任，其关于不应承担赔偿责任的上诉意见缺乏事实和法律支持，本院不予采信，同时新昌县中鼎机械有限公司在选任上亦存在过失，承担次要赔偿责任，另施伯林对损害的发生也没有尽到合理的注意义务，故一审对三者之间的责任认定于法有据。对于焦点四，虽施伯林年满六十周岁，但其在事发时仍为他人提供劳务，故一审酌情确定其误工损失亦无不当。
综上，一审判决认定事实施伯林在新昌县人民医院治疗本院不予确认,但裁判结果正确，故对王江南的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2867元，由上诉人王江南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 王普庆
审 判 员 赵启龙
二〇一八年四月十六日
法官助理 张 明
书 记 员 陈 莺
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?8?
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?7?