福建省平和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0628刑初29号
公诉机关福建省平和县人民检察院。
被告人吴滨滨，男，1993年8月25日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住平和县。因涉嫌开设赌场于2016年8月2日被取保候审。
被告人吴滨滨被控开设赌场一案，平和县人民检察院于2017年1月25日以平检公刑诉[2017]23号起诉书向本院提起公诉。本院于2017年1月25日立案，依法组成合议庭，于2017年3月2日、3月31日公开开庭进行了合并审理。平和县人民检察院指派检察员杨艺鸿出庭支持公诉，被告人吴滨滨到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平和县人民检察院指控，2016年6月24日至7月4日间，被告人吴滨滨伙同同案人（另案处理），在平和县小溪镇团结路“梦幻网吧”旁一店面内设置赌博机供他人赌博，参赌人数达20人以上，赌资数额达人民币（币种，下同）93420元，违法所得共计22000元。2016年8月2日，吴滨滨自动到公安机关投案。
公诉机关指控认为，被告人吴滨滨以营利为目的，利用固定场所设置赌博机供不特定人员参赌，其行为已构成开设赌场罪。并提供被告人吴滨滨的供述和辩解，证人黄某等12人的证言，现场勘查等笔录，扣押的赌博机等物证，到案经过、户籍证明等书证，微信交易记录等电子数据等为证据证实。提请法院适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定给予惩处。
被告人吴滨滨对公诉机关的指控没有异议。
经审理查明，2016年6月底至7月初，被告人吴滨滨伙同吴文豪（另案处理）合股各出资5000元在平和县小溪镇团结路“梦幻网吧”旁一店面内设置一台可供八人赌博的赌博机供他人赌博，参赌人数达20人以上。期间，吴滨滨负责游戏机室的现场管理，并雇佣黄某、吴某、蔡某为赌博机室值班人员，吴滨滨通过微信转账方式向上述三人收取赌资共计83420元，加上其与吴文豪各出资的5000元，涉案赌资合计93420元。吴滨滨和吴文豪从中获利22000元，各分得11000元。2016年7月4日，该游戏机室被公安机关查获。
另查明，2016年8月2日，吴滨滨自动到公安机关投案。2017年3月29日吴滨滨向本院缴纳款项30000元，并退清违法所得11000元。经平和县司法局审前社会调查，吴滨滨具备社区矫正条件。2012年2月6日，吴滨滨曾因设置具有赌博功能的电子游戏机供人赌博被行政处罚。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.现场勘查笔录、照片及示意图，证实案发现场位于平和县小溪镇团结路梦幻网吧旁一店面的一楼，及案发现场的具体情况。
2.接受证据清单、检查笔录、赌博游戏机认定说明、现场照片、查获经过、民警身份证明、执法视频、证据保全决定书及证据保全清单，证实2016年7月4日22时30分许，平和县公安局民警在平和县小溪镇团结路梦幻网吧旁一店面内查获一台可共8人赌博的游戏机，并查扣赌博游戏机一台。
3.提取笔录、提取痕迹、物证登记表及照片，证实公安机关对黄某手机的微信聊天记录进行截图、提取等情况。
4.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、提取笔录、提取登记表及微信交易记录截图，证实公安机关向吴滨滨扣押苹果6手机一部，并从手机中提取相关赌资微信转账记录，共计83420元。
5.证人黄某的证言及辨认笔录，证实其受雇于吴滨滨，是赌博机室的值班人员之一，其他两个值班人员分别为吴某和蔡某，每天工资300元。吴滨滨每天提供5000元的赌资，其通过微信将赌资转发给吴滨滨。黄某对交易记录和与吴滨滨的微信聊天记录进行确认，并辨认出吴滨滨。
6.证人蔡某的证言，证实其受雇于吴滨滨，担任赌博机室值班人员，另外两个值班人员叫黄某和吴某，每天工资300元，主要负责在赌博机上上分、退分、并向赌徒收取赌资等工作，值班期间，只要数目没有问题，不管输赢，每班通过其微信昵称为“萌萌猪小妹”的账号将赌资转账给吴滨滨。蔡某对与吴滨滨的微信交易记录中其转账给吴滨滨的赌资进行确认。
7.证人吴某的证言，证实其受雇于吴滨滨，担任赌博机室值班人员，另外两名值班人员叫黄某和蔡某，每天工资300元。吴滨滨每天都会提供5000元的现金作为赌本。其下班时通过其微信昵称为“守云儿”的账号将赌资转账给吴滨滨。每天约20人左右参赌。吴某对与吴滨滨的微信交易记录中其转账给吴滨滨的赌资进行确认。
8.证人何某的证言、辨认笔录，证实系涉案游戏机室的房东，其住在崎岭乡，很少到小溪镇，不清楚吴滨滨将房屋用于设立赌博游戏机室。并辨认出吴滨滨。
9.证人张某1的证言，证实案发当晚其到涉案游戏机室参与赌博，赌博机是8人型扑克牌赌博机，当时加上其共有8人参与赌博。其参赌的半个小时里，进进出出有20多人。管理员是个女的。
10.证人李某1的证言，证实2016年7月4日22时许，其到涉案游戏机室参与赌博，当时加上其共有8人参与赌博，管理员是个女的，其赌博期间有20多人进进出出。
11.证人张某2、陈某的证言，证实2016年7月4日22时许，张某2和陈某二人在涉案游戏机室赌博，管理员是一同被抓的一个20多岁女人。
12.证人李某2的证言，证实2016年7月2日，其曾到涉案的游戏机室参与赌博，一般一天有三四十人在参与赌博。7月4日再次到游戏机室刚要充值赌博时即被公安人员抓获。游戏机室有一台可以供8人同时参与赌博的打扑克牌游戏机。
13.同案人吴文豪的供述，供认2016年6月底至7月4日，其与吴滨滨合股各出本钱5000元在平和县小溪镇团结路“梦幻网吧”旁一店面内设置赌博机供他人赌博。吴滨滨负责赌博游戏机室的现场管理、收取赌资等工资，其主要负责赌博游戏机的账目及资金。吴滨滨一般通过现金或是微信转账的形式将赌资给其，其微信昵称叫“浪子”，手机微信号为其手机号码158××××2888。期间，赌博游戏机室共赢利22000元，其和吴滨滨各分得11000元
14.被告人吴滨滨的供述，供认2016年6月24日开始至7月4日间，其与吴文豪各出本钱5000元在平和县小溪镇团结路“梦幻网吧”旁一店面内设置赌博机供他人赌博，一天正常有20多人在参赌。期间其雇佣黄某、吴某、蔡某担任赌博机室值班员，一班24小时，每天工资300元。黄某、吴某、蔡某通过微信将赌资转给其，期间共赚取22000元，其和吴文豪均分。并对其通过微信收取黄某、吴某、蔡某转来的赌资进行确认，同时对其转账给吴文豪的赌资进行确认。并辨认出吴某（微信名为“双云”）、蔡某（微信名为“萌萌猪小妹”）、吴文豪（微信名为“文豪”）。
15.现金存款、转账凭证，证实吴滨滨向本院缴纳款项30000元，退缴违法所得11000元。
16.调查评估意见书，证实经平和县司法局审前社会调查，吴滨滨具备社区矫正条件。
17.行政处罚决定书，证实2012年2月6日，吴滨滨曾因开设赌博机室被处以行政罚款25000元。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人吴滨滨伙同他人以营利为目的，利用固定场所设置赌博机供不特定人员参赌，赌资数额累计93420元，违法所得数额累计达22000元，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。在共同犯罪中，吴滨滨起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。吴滨滨案发后自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；退清违法所得，量刑时综合予以考虑；有劣迹，量刑时综合予以考虑。综上，鉴于吴滨滨归案后具有较好的悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。吴滨滨依法必须接受社区矫正。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人吴滨滨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
二、继续追缴被告人吴滨滨的违法所得人民币一万一千元（已缴纳），上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖贤平
代理审判员 马淑惠
人民陪审员 李跃华
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 张夏榕
相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
（六）参赌人数累计达到20人以上的；
（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
（九）其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（四）其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
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