广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终629号上诉人（原审被告）：广州三新实业有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：张明园，该公司董事长。委托代理人：龙嘉文，广东海印律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张海山，男，1987年9月13日出生，汉族，住广东省开平市。委托代理人：李宝刚，广东科德律师事务所律师。上诉人广州三新实业有限公司（下称“三新公司”）与被上诉人张海山因著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初2887号民事判决，向本院提起上诉。上诉人三新公司的委托诉讼代理人龙嘉文，被上诉人张海山的委托诉讼代理人李宝刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。三新公司上诉请求：1.请求撤销广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初2887号判决；2.改判驳回张海山一审的全部诉讼请求;3.判令张海山承担一审二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审遗漏当事人，程序违法。三新公司已提供证据证明于2015年5月委托广州市朗然广告有限公司（以下简称“朗然公司”）制作南天珠宝世界的招商广告，并向朗然广告公司支付了广告制作费。本案广告系朗然公司制作的，应查明朗然公司是否拥有合法来源。在一审审理过程中，三新公司已向原审法院申请追加朗然公司作为本案被告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”的规定，原审法院应当书面通知朗然公司参加诉讼或裁定驳回三新公司的申请。但原审法院仅在判决中认定无法直接证明朗然公司与三新公司的关联，属于程序违法。二、本案广告由朗然公司制作，原审法院未追加朗然公司作为被告，未查明朗然公司是否拥有本案字体的合法来源，即认定三新公司侵权，属于事实认定错误，应予撤销。三新公司于2015年5月委托朗然公司制作本案广告，并向朗然广告公司支付了广告制作费。对于该事实，三新公司在一审过程中已提供朗然公司出具的发票、付款方为三新公司收款方为朗然公司并加盖招商银行业务章的进账单、以及朗然公司的邮件予以证明。原审法院未追加朗然公司，未审查朗然公司是否有合法授权使用涉案字体，即以此认为无法直接证明与三新公司的关联，并迳行认定三新公司侵权，属于事实认定错误，应予纠正。本案广告由朗然公司制作，相关责任应由朗然公司承担。三新公司已对本案广告进行审查，尽了合理的注意义务。但本案广告仅在小幅版面使用了“二、期、业、态、分、布”六个小字，且张海山享有著作权的涉案字体知名度不高，字体本身与公有领域的字体差异微小，三新公司根本无法辨别该字体是否侵犯他人著作权。三、张海山并没有提供任何证据证明其损失，亦没有提供证据证明三新公司因为使用本案字体而获利，原审判决判令三新公司赔偿损失证据不足。张海山主张的合理费用为律师费，但其代理律师极有可能采取风险代理的收费方式，且张海山未在判决作出前提交任何需支出费用的合同、发票，无法证明其已支付律师费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”的规定，在作出判决前，张海山未能提供证据证明其事实主张的，应承担不利的后果。原审法院认定张海山委托的律师已实际出庭参加诉讼，因此律师费的支出客观存在，在张海山未提交费用支出单据的情况下，判令三新公司赔偿张海山经济损失及合理支出，缺乏证据支持。张海山答辩称：案外人广告公司不是必须到庭的人员，与本案不是直接关系人，三新公司才是广告的直接使用人、受益人。三新公司没有证据证明第三方公司有权使用本案字体，并且张海山也没有授权过广告公司使用涉案字体，三新公司没有提供证据所以法院无法查明。关于赔偿，根据著作权法，包括律师费和取证费用，法院判令有法可依。张海山向一审法院起诉请求：三新公司赔偿张海山侵权赔偿金20000元及为制止侵权所支出的相关费用5000元。一审法院查明认定事实:2015年4月21日，广东省版权局就张海山申请登记的作品《张海山锐谐体2.0》，颁发粤作登字-2015-F-00002493号《作品登记证书》《作品著作权登记证（副本）》。该证书内容载明“作品名称：张海山锐谐体2.0，作品类别：F美术，作者及著作权人：张海山，作品完成时间：2014年4月1日，首次出版/制作日期：2014年4月1日，登记日期：2015年4月21日。作品说明书：一、创作过程：该作品于2009年1月1日开始构思着手创作，字体图形运用电脑绘制而成；经过不断的修改，于2014年4月1日在广州创作完成；二、独创性说明：创意从汉字文化背景出发，希望打造现代感的同时，力求用一种和谐的表现方式去诠释……‘张海山锐谐体’菱角分明、比例优美……体现了现代艺术的精神。新锐、和谐、协调，是我创作该字体的宗旨……字体主要全部以直线与直线切角组成，该字体体现活力阳光积极的生活态度，有中国传统文化的韵味……”。张海山同时提供了“张海山锐谐体2.0”字体样本，该样本封存于信封内，信封上加盖有广东省版权局著作权登记专用章。经当庭拆封，信封内有15页纸张，内容均为字体样本。样本加盖有广东省版权局印章，样本显示该字体的笔画特征是：笔画系以直线与直线切角，两端棱角分明，点横竖撇捺折笔画粗细基本相同；该字体样本列明的文字中包含有“二、期、业、态、分、布”等文字。张海山另提交联合信任时间戳服务中心出具的两份《可信时间戳认证证书》，显示案外人易凯铭于2015年10月16日将对使用涉嫌侵权字体的广告牌进行证据保全所产生的照片“TSA_IMG_20151016105356.jpg”以及对保全过程进行拍摄所产生的视频“TSA_VIDEO_20151016105322.mp4”文件申请了时间戳认证，证明文件自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整、未被篡改。经当庭演示，文件名“TSA_IMG_20151016105356.jpg”、“TSA_VIDEO_20151016105322.mp4”时间戳验证成功，打开图片“TSA_IMG_20151016105356.jpg”显示的图像内容为一块广告牌，该广告牌中包含“南天珠宝世界二期火热招商慧眼识珠、虚位以待二期业态分布珠宝首饰精品生活休闲时光……开发商：广州三新实业有限公司”等文字内容。打开视频“TSA_VIDEO_20151016105322.mp4”显示的视频内容体现出涉案广告牌摆放于南天珠宝世界首层的临街位置。张海山称对涉案广告牌的拍摄地址位于广州市天河区花城大道1号，三新公司确认广告牌的摆放位置与张海山所述一致。三新公司另称广告牌仅摆放了两周左右，现已经撤掉，张海山对广告牌已经撤掉的事实予以确认。张海山主张“二期业态分布”六个字使用了其享有权利的“张海山锐谐体2.0”字体，并认为三新公司在广告中使用的字体从字的棱角、笔画的间距可见，两者是一致的。三新公司则认为广告牌上使用的“二期业态分布”六个字与张海山主张权利的字体只是基本相似。经当庭比对，三新公司所使用的“二、期、业、态、分、布”六个文字与张海山享有著作权的“张海山锐谐体2.0”字库中对应的字体在书写上均系以直线与直线切角，两端棱角分明，点横竖撇捺折笔画粗细基本相同。三新公司为证明涉案侵权广告系委托广州三新物业管理有限公司聘请广州市朗然广告有限公司所制作，而且已经支付了制作费，对字体的使用具有合法来源，提交了以下证据：1.号码为07109277的机打发票，该发票由案外人广州市朗然广告有限公司开具，金额为1500元，备注为“外墙喷画电脑文件”；2.一张进账单，该进账单加盖有招商银行业务公章，日期为2015年8月7日，付款方为广州三新物业管理有限公司，收款方为广州市朗然广告有限公司，金额为1500元；3.一张QQ邮箱邮件截图，该邮件截图显示日期为2015年8月12日，邮件附件可见名为“南天二期选定”的附件缩略图。张海山认可证据1和证据2的真实性，但认为无法证明广告系委托案外人制作的；对证据3的真实性、合法性均不认可。另查明，三新公司为有限责任公司，成立于1991年1月7日，注册资本33000万元，法定代表人系张明园，主要从事利用自有资金投资、房地产开发经营、物业管理服务等业务。张海山主张本案合理费用为律师费5000元，但没有票据提供。以上事实，有张海山提交的作品著作权登记证、作品登记证书、字体样本、《可信时间戳认证证书》，三新公司提供的发票、进账单、电子邮箱页面打印件等证据及双方当事人的陈述在案佐证。一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。根据《中华人民共和国著作权法》第三条规定，本法所称的作品，包括以下形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，其中第（四）项所规定的形式为美术作品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案“张海山锐谐体2.0”系以直线与直线切角风格设计的文字，字体棱角分明、比例优美，具备一定的独创性，同时也体现了一定的艺术美感，属于《中华人民共和国著作权法》所规定的美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其它组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据证明的除外。本案中，广东省版权局出具的《作品登记证书》及《作品著作权登记证》记载张海山系“张海山锐谐体2.0”的作者及著作权人，在无相反证据的情况下，可以认定张海山享有美术作品“张海山锐谐体2.0”的著作权，其有权为维护自身合法的著作权益提起诉讼。张海山已明确表示没有授权三新公司使用涉案“张海山锐谐体2.0”。经当庭比对，涉案被控侵权广告牌上所使用的“二、期、业、态、分、布”六个字的字体与“张海山锐谐体2.0”字库中对应汉字字体在视觉上基本无差别，两者构成相同。涉案被控侵权广告牌上右下角写有“开发商：广州三新实业有限公司”字样，结合三新公司当庭确认涉案广告系委托案外人制作并已经停止使用的事实，可以认定涉案广告牌系由三新公司摆放、使用。三新公司未经张海山授权，在涉案被控侵权广告中使用涉案的“张海山锐谐体2.0”字库中的“二、期、业、态、分、布”六个字，侵犯了张海山对该字体享有的复制权，依法应当承担赔偿损失的民事法律责任。关于三新公司抗辩涉案广告牌系委托案外人制作，其对涉案字体的使用拥有合法来源问题。三新公司仅提交了其所称已支付广告制作费的发票及进账单，但该发票及进账单的主体均为案外人，无法直接证明与三新公司有何关联；即使涉案广告牌系由案外人所制作，三新公司也并未提交证据证明案外人使用涉案字体制作广告牌的行为获得合法授权，三新公司亦未对案外人提交的设计成果进行著作权方面的审查，未尽到合理的注意义务，故一审法院对三新公司的上述抗辩不予采纳。鉴于张海山没有举证证明因三新公司侵权致其所遭受的实际损失或三新公司由此而获利的具体数额，也没有提供其为制止侵权行为所支付相关费用的凭据和结算发票，一审法院综合考虑涉案字体的作品类型、知名度、三新公司仅使用涉案字库中的6个单字，字号相对较小、占整个广告牌的版面非常小，并没有突出、显著使用等因素，酌情确定赔偿数额，对于三新公司主张的赔偿数额不予全额支持。本案中，张海山明确主张的合理费用为律师费，虽未提供票据，但其委托的律师已实际出庭参加诉讼，因此，律师费的支出客观存在，在张海山未提交费用支出单据的情况下，一审法院综合考虑费用支出的合理程度酌情予以确定，由三新公司一并予以赔偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款及第二十六条之规定，判决如下：一、广州三新实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张海山经济损失及合理支出共计人民币3000元；二、驳回张海山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费425元，由张海山负担375元，由广州三新实业有限公司负担50元（广州三新实业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳该费用）。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院于2017年8月7日作出《民事裁定书》，补充裁定如下：原判决书中第4页第2行、第5页第5行、第7页第8行及第14行“二、期、业、态、分、步”，更正为“二、期、业、态、分、布”；第7页倒数第3行“并法直接证明与三新公司有何关联”，更正为“并未直接证明与三新公司有何关联”。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本清楚，本院依法予以确认。另查明，张海山确有委托律师参加本案一审及二审诉讼活动。本院认为,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据三新公司的上诉请求以及张海山的答辩意见，本案二审争议焦点是：一、是否必须追加广州市朗然广告有限公司为本案当事人参加诉讼；二、一审法院判定三新公司的赔偿数额是否合理。一、是否必须追加广州市朗然广告有限公司为本案当事人参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。根据本案查明的事实，现有证据未显示广州市朗然广告有限公司是本案必须参加诉讼的当事人。三新公司关于追加广州市朗然广告有限公司为本案当事人的请求不成立，一审法院对此处理正确,本院依法予以支持。二、一审法院判定三新公司的赔偿数额是否合理。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，三新公司未经张海山许可使用本案字体，其行为已构成侵权，张海山主张三新公司承担赔偿损失的法律责任，有法律依据，本院依法予以准予。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。张海山在本案中未举证证明其因三新公司侵权行为所遭受的实际损失以及三新公司侵权行为的违法所得，结合本案字体的作品类型、侵权行为的性质、后果、张海山为制止侵权所支付的费用的合理性和必要性，一审法院酌情确定的赔偿数额在合理范围内，本院予以维持。张海山明确主张的合理费用为律师费，虽未提供票据，但其委托的律师已实际出庭参加诉讼，律师费的支出客观存在，故三新公司的此项上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，三新公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由广州三新实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 华 胜审判员 审判员刘宏审判员 审判员丁丽二○一七年二○一七年八月二十八日法官助理杨岚书记员王健发