上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民二（商）初字第2270号
原告上海大昌铜业有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人何昌明，董事长。
委托代理人钟金光，上海融孚律师事务所律师。
委托代理人徐健，上海融孚律师事务所律师。
被告江铜国际贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人苏黎，董事长。
委托代理人徐坚，男。
委托代理人贺强，上海市海华永泰律师事务所律师。
原告上海大昌铜业有限公司诉被告江铜国际贸易有限公司买卖合同的纠纷一案，本院于2015年6月4日立案受理后，与（2015）浦民二（商）初字第2404号合并审理，本案依法适用普通程序于2015年8月27日进行预备庭审理，于2015年11月18日公开开庭进行审理。原告的委托代理人钟金光、徐健和被告的委托代理人徐坚、贺强到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告上海大昌铜业有限公司诉称：原告系铜精炼公司，将购买的粗铜锭冶炼后取得铜和矿产中伴随的贵金属金银。2013年1月30日，原、被告签订《购销合同》，合同编号为：201-012-XXXXXXXXS3269，约定原告向被告购买粗铜；数量约1000吨；质量／规格为：Cu（铜）约98.50%，Au（金）约8-10克／吨，Ag（银）约2000克／吨，杂质符合YS／T70-1993标准三号粗铜标准；计价为：“铜价为含增值税价格；按基准价格扣减950元（人民币，下同）／金属吨后乘以实际金属量。金价为不含增值税价格；按实际提货日当天的上海黄金交易所2#金的结算价为基准价格乘以品位系数。银价为含增值税价格；按实际提货日当天的上海华通铂银市场3#银的结算价为基准价格乘以品位系数。”；品质检验取样为：“取样在发货工厂进行，封样样品共分4份，买方2份，卖方1份，仲裁样1份。化验按国家标准GB／T5120.1-1995进行……如双方检验结果在误差范围内，以卖方的检验结果为最后结果。如双方检验结果超出误差，双方协商解决；卖方可以申请仲裁，仲裁费用由误差大的一方负担。”争议解决约定为：“如果协商不能解决，依法向卖方所在地人民法院起诉。”合同签订后，原告依据被告指令至发货工厂赤峰富邦铜业有限责任公司（以下简称富邦公司）进行取样检验后，进行货物交接和结算。此后，原被告陆续签订11份购买粗铜的《购销合同》，合同编号分别为：201-012-XXXXXXXXS3840、201-012-XXXXXXXXS4419、201-012-XXXXXXXXS5114、201-012-XXXXXXXXS6145、201-012-XXXXXXXXS6794、201-012-XXXXXXXXS7548、201-012-XXXXXXXXS7984、201-012-XXXXXXXXS8389、201-012-XXXXXXXXS8391、201-012-XXXXXXXXS9841、201-012-XXXXXXXXS10395。合同通用条款约定及取样检验情况同上。
2013年3月起，原告在冶炼过程中，持续发生金银含量缺失的问题，损失高达2，000余万元。原告经内部排查，确认系被告销售的粗铜金银含量缺失。2014年2月，在原告的要求下，被告委派发货工厂富邦公司至原告处对第12批货物重新进行取样检验。原告的检验结果为平均金含量为14.2278g／t、银含量为1935.96g／t，比发货前的检验结果平均金含量为15.6635g／t、银含量为2323.397g／t大幅降低，金银的差异率为-9.166%和-16.675%。被告的检验结果为平均金含量为15.2498g／t、银含量为1977.572g／t，比发货前的检验结果平均金含量为16.6733g／t、银含量为2360.509g／t大幅降低，金银的差异率为-8.537%和-16.223%。
为查清金银品位缺失的原因，原告向上海市公安局嘉定分局报案。经嘉定公安委托鉴定，上海有色金属工业技术监测中心有限公司出具《上海大昌铜业有限公司粗铜金、银含量对比分析报告》，对第12批粗铜再次进行取样检验，并将三次取样检验的情况作了分析报告。监测中心对发货前即第一次的取样情况进行检验发现，钻孔没有将铜锭打穿。报告指出：“该批粗铜中金、银含量上、下部相差很大，上部含量远高于下部，上下存在严重不均匀性（偏析）。根据现有数据和铜凝固的原理分析，铜锭首先凝固的部分金、银的含量会低于平均值，而最后凝固的部分由于凝固偏析的作用，金、银含量会高于平均值。……监测中心认为第一次检测系由于取样过程不符合《中华人民共和国有色金属行业标准》YS／T70-2005的规定，未将铜锭打穿，所取钻屑位于铜锭的上部和中部，造成检测的金、银含量高于实际含量。”后嘉定公安作出不予立案决定。
2014年7月，原、被告再次共同对第11批粗铜留存的三块铜锭重新取样检验。原告的检验结果为平均金含量为18.8148g／t、银含量为1975.092g／t，比发货前的检验结果平均金含量为20.3505g／t、银含量为2377.026g／t大幅降低，金银的差异率为-7.546%和-16.909%。被告的检验结果为平均金含量为18.4559g／t、银含量为1970.612g／t，比发货前的检验结果平均金含量为21.7627g／t、银含量为2478.652g／t大幅降低，金银的差异率为-15.195%和-20.497%。2014年8月，原被告签订《协商备忘录》，约定“根据双方共同重新取样打穿化验的结果与之前未打穿取样化验的结果比较，此两批富邦粗铜的结算分别减少了：201-012-XXXXXXXXS10395合同项下198.50万，201-012-XXXXXXXXS9841合同项下298.40万元。据此结算调整后，甲方账面需支付乙方货款5，271.50万元。……甲方暂缓向乙方支付原先双方品位争议款1000万元，待双方与富邦铜业协商解决后议付”。此后，原告支付货款4，271.50万元。原告多次与被告协商，被告均以未能与发货工厂富邦公司达成一致为由，不同意减少第1至10批粗铜的价款。
原告认为，12批货物在发货前的取样过程相同，均未将铜锭打穿，造成取样部位属于金银含量偏高的上部和中部，实际铜锭的金银含量低于检验结果。第11批和12批货物已经经过原、被告双方重新取样检验，减少价款，对于第1至10批货物，也应该予以调整。第1至10份合同累计交易粗铜8826.70吨，其中铜含量为8736.33吨，价款为452，884，161.51元；金含量为95934.019克，价款为24，522，329.34元；银含量为16807.995千克，价款为68，165，842.19元。原告主张按照双方的第11批和12批金银缺失率平均数予以调整，共计14，460，281.14元，抵扣滚动结算未付款8，666，018.90元，已经支付的部分5，794，262.24元被告应予返还。原告请求法院：1、核减合同编号为：201-012-XXXXXXXXS3269、201-012-XXXXXXXXS3840、201-012-XXXXXXXXS4419、201-012-XXXXXXXXS5114、201-012-XXXXXXXXS6145、201-012-XXXXXXXXS6794、201-012-XXXXXXXXS7548、201-012-XXXXXXXXS7984、201-012-XXXXXXXXS8389、201-012-XXXXXXXXS8391合同项下金、银价款14，460，281.14元。（原、被告购销合同中金价款由24，522，329.34元变更为22，042，876.62元、银价款由68，165，842.19元变更为56，185，013.77元。）2、被告返还已经多收的货款5，794，262.24元。
被告江铜国际贸易有限公司辩称：不同意原告诉请，其请求无事实和法律依据。是原告向富邦公司采购粗铜，但是富邦公司要预付货款，原告需要货到付款，所以找到了被告。被告作为中间商，参与到富邦公司与原告的采购，富邦公司是铜的生产商、原告是铜的加工商。原告和富邦确认采购后，原告派人去富邦公司采样并带去检验。粗铜的取样和检验过程都是原告和富邦公司完成，被告是不参与的。原告对于取样方式检验结果都没有异议。原告对于第1-10批金银含量进行了确认，在收悉富邦公司确认的函件后，原料都已经使用完毕，且使用过程中没有提出过异议。第1-10批货物已经用完，没有争议。第11-12批货物双方有争议。原告将第11-12批货物的质量检验文件为标准推定第1-10批货物也有问题，这个不合理。拿第11批货物的最后两到三块矿石进行检验，这个检验结果也不合理。本案争议是粗铜的金银含量的问题，这个不是质量争议，而是双方货款结算的数量方面的问题。原告说富邦公司会对被告做价格上的补偿，这个不属实。对方认为未付货款是8，666，018.90元，这个数字也不属实，应该是10，753，818.90元。
经审理查明：原告系铜精炼公司，将购买的粗铜锭冶炼后取得铜和矿产中伴随的贵金属金银。2013年1月30日，原被告签订《购销合同》，合同编号为：201-012-XXXXXXXXS3269，约定原告向被告购买粗铜；数量约1000吨；质量／规格为：Cu（铜）约98.50%，Au（金）约8-10克／吨，Ag（银）约2000克／吨，杂质符合YS／T70-1993标准三号粗铜标准；计价为：“铜价为含增值税价格；按基准价格扣减950元／金属吨后乘以实际金属量。金价为不含增值税价格；按实际提货日当天的上海黄金交易所2#金的结算价为基准价格乘以品位系数。银价为含增值税价格；按实际提货日当天的上海华通铂银市场3#银的结算价为基准价格乘以品位系数。”；品质检验取样为：“取样在发货工厂进行，封样样品共分4份，买方2份，卖方1份，仲裁样1份。化验按国家标准GB／T5120.1-1995进行……如双方检验结果在误差范围内，以卖方的检验结果为最后结果。如双方检验结果超出误差，双方协商解决；卖方可以申请仲裁，仲裁费用由误差大的一方负担。”；争议解决约定为：“如果协商不能解决，依法向卖方所在地人民法院起诉。”此后至2013年12月31日，原、被告又陆续签订11份购买粗铜的《购销合同》，合同编号分别为：201-012-XXXXXXXXS3840、201-012-XXXXXXXXS4419、201-012-XXXXXXXXS5114、201-012-XXXXXXXXS6145、201-012-XXXXXXXXS6794、201-012-XXXXXXXXS7548、201-012-XXXXXXXXS7984、201-012-XXXXXXXXS8389、201-012-XXXXXXXXS8391、201-012-XXXXXXXXS9841、201-012-XXXXXXXXS10395。合同通用条款约定及取样检验情况同上。
合同签订后，原告依据被告指令至发货工厂富邦公司进行取样检验后，进行货物交接和结算。2013年11月19日，三方达成补充协议。内容为，就原告和被告2013年4月-10月（即第3份至第10份合同）向富邦公司购买约6000吨粗铜中含铜、含金、含银，有十几个炉号、批次，原告和富邦公司化验数据有超差，经过三方有好协商决定，不送第三方仲裁，对凡超差的铜、金、银炉号批次一律平均，平均后数据作为最终结算数据。双方对前十个合同项下的货物项下的粗铜的金、银品位及价格进行了盖章确认，形成了粗铜结算表十份。
2014年2月，在原告的要求下，富邦公司至原告处对第12个合同项下货物重新进行取样检验。原告的检验结果为18个炉号的平均金含量为14.2278g／t、银含量为1935.96g／t，比发货前的检验结果平均金含量为15.6635g／t、银含量为2323.397g／t大幅降低，金银的差异率为-9.166%和-16.675%。被告的检验结果为18个炉号平均金含量为15.2498g／t、银含量为1977.572g／t，比发货前的检验结果平均金含量为16.6733g／t、银含量为2360.509g／t大幅降低，金银的差异率为-8.537%和-16.223%。
为查清金银品位缺失的原因，原告向上海市公安局嘉定分局报案。经上海市公安局嘉定分局委托鉴定，上海有色金属工业技术监测中心有限公司出具《上海大昌铜业有限公司粗铜金、银含量对比分析报告》，对第12批粗铜中的233炉号中7块铜锭进行取样检验，并将三次取样检验的情况作了分析报告。监测中心对发货前即第一次的取样情况进行检验发现，钻孔没有将铜锭打穿。报告指出：“该批粗铜中金、银含量上、下部相差很大，上部含量远高于下部，上下存在严重不均匀性（偏析）。根据现有数据和铜凝固的原理分析，铜锭首先凝固的部分金、银的含量会低于平均值，而最后凝固的部分由于凝固偏析的作用，金、银含量会高于平均值。……监测中心认为第一次检测系由于取样过程不符合《中华人民共和国有色金属行业标准》YS／T70-2005的规定，未将铜锭打穿，所取钻屑位于铜锭的上部和中部，造成检测的金、银含量高于实际含量。”后上海市公安局嘉定分局作出不予立案决定。原告提交了YS／T70-2005粗铜的有色金属行业标准中的仲裁取样方法。钻样时沿样锭对角线或十字线处钻穿5孔，当铜锭厚度不能一次钻穿时，可在锭正反面对应的点钻取深度不小于锭厚度的二分之一。
2014年7月25日，原、被告对第12个合同项下的达成一份品位确认函，双方化验结果不超差的炉号按原告第二次取样的化验结果为准，凡是超差的炉号按第二次取样结果的双方化验平均品位为结算依据。
2014年7月，原告、富邦公司再次共同对第11个合同项下粗铜留存的三块铜锭重新取样检验。原告的检验结果为平均金含量为18.8148g／t、银含量为1975.092g／t，比发货前的检验结果平均金含量为20.3505g／t、银含量为2377.026g／t大幅降低，金银的差异率为-7.546%和-16.909%。富邦公司的检验结果为平均金含量为18.4559g／t、银含量为1970.612g／t，比发货前的检验结果平均金含量为21.7627g／t、银含量为2478.652g／t大幅降低，金银的差异率为-15.195%和-20.497%。
2014年9月1日，原、被告对第11个合同项下铜品位按江铜（富邦）品位结算、金品位按双方品位平均后下浮15.1955%后结算，银品位按双方品位平均后下浮20.4968%后结算。
2014年9月11日，原告（甲方）、被告（乙方）签订《协商备忘录》，约定“根据双方共同重新取样打穿化验的结果与之前未打穿取样化验的结果比较，此两批富邦粗铜的结算分别减少了：201-012-XXXXXXXXS10395合同（即第12个合同）项下198.50万元，201-012-XXXXXXXXS9841合同（即第11个合同）项下298.40万元。据此结算调整后，甲方账面需支付乙方货款5，271.50万元。双方有好协商达成以下共识：1、甲方暂缓向乙方支付原先双方品位争议款1，000万元，待双方与富邦公司协商解决后议付，最晚付款期不迟于2015年8月31日。2、甲方于2014年9、10、11月期间向乙方支付1，000万元，2014年底前支付前支付1，271.50万元货款。3、双方共同努力配合与富邦公司交涉，争取早日解决剩余1，000万元争议款项的处理”。
2014年11月14日，原告发函要求被告第1至10个合同按照金、银缺失品位9.166%和16.675%计算损失，要求被告承担70%的损失予以结算处理。被告以未能与富邦公司达成一致为由未同意。2015年5月13日，原告再次发函，如不同意原告于2014年11月14日的协商方案，原告将通过司法途径按照实际损失提出赔偿主张。
审理中，原告确认第1至10个合同项下粗铜都已加工、没有了。
2015年10月30日，原告、被告对账确认原告未付被告粗铜款金额为10，753，818.90元。
以上事实由原告提交的购销合同12份、原、被告对第12批货物2次检验的对比表、原告对第12批货物2次检验化验报告、被告对第12批货物2次检验化验报告，《上海大昌铜业有限公司粗铜金、银含量对比分析报告》、《协商备忘录》、第12批货物《最终结算单》、《品位确认函》、第11批货物《最终结算单》、《品位确认函》及附件、第1-10、11-12批货物交易汇总、第1至10批双方品位化验报告及结算材料等、被告提交的粗铜结算表10份、补充协议及附件，公函、关于江铜国际（赤峰）粗铜贵金属缺失的索赔函，以及当事人的陈述证实，本院予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷应适用《中华人民共和国合同法》。原、被告争议的焦点在于涉案的第1至10个合同项下交付粗铜的金、银品位。双方已就前10个合同项下的金、银进行结算，形成10份粗铜结算表。在结算后，原告已将前10个合同项下的粗铜进行加工，已无粗铜。原告要求前10个合同项下的金、银减价，系依据第11-12个合同的第二次抽样检验后双方达成的金银差异率进行平均后推算，主要证据是上海有色金属工业技术监测中心有限公司出具《上海大昌铜业有限公司粗铜金、银含量对比分析报告》。首先应该明确该分析报告是针对第12个合同项下的粗铜作出的，并不能用于前10个合同的粗铜。其次，该分析报告提到YS／T70-2005粗铜的有色金属行业标准中的仲裁取样方法，并不是合同约定的仲裁取样方法。第三，原告在富邦公司处与富邦公司共同取样，在前十个合同中取样是否全部未打穿铜锭取样，并没有证据。本院认为，粗铜中的金银品位是通过采样来测算，本身不是一个科学的称重数据。在粗铜已经不在，也不能确定粗铜采样实际情况下，本院不能认同原告以第11-12个合同的第二次抽样检验的数据以及上述分析报告推翻对前10个合同的结算表中的金银品位。
如何看待原、被告在2014年9月11日达成的协商备忘录。该备忘录是以品位争议款方式表现双方的观点，即代表被告并不认同原告的金银品位差异。被告同意暂缓支付品位争议款1，000万元，待双方与富邦公司协商解决后议付，最晚付款期不迟于2015年8月31日。被告作为贸易中间商认为应由实际供货方富邦公司解决金银品位问题，而原告也是同意的。现富邦公司没有承认或解决金、银品位问题，不应被告承担减价的民事责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告上海大昌铜业有限公司诉讼请求。
案件受理费143，072元，由原告上海大昌铜业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 孙 黎
审 判 员 吴 琦
人民陪审员 周志勇
二〇一五年十二月三日
书 记 员 陆申甲
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。