重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终154号
上诉人（原审被告）：李应，男，1968年2月28日出生，汉族，农民，住重庆市南川区。
委托诉讼代理人：冉萍萍，重庆津舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈霞，重庆津舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁大书，男，1951年1月8日出生，汉族，农民，住重庆市南川区。
委托诉讼代理人：汤善文，重庆祥永律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王光强，重庆祥永律师事务所律师。
原审被告：国网重庆市电力公司南川供电分公司，住所地重庆市南川区东城街道渚堰塘市场1号，统一社会信用代码91500119MA5U6HGE92。
负责人成涛，该分公司经理。
委托诉讼代理人：黄刚，该分公司职工。
委托诉讼代理人：谢成斌，重�华升律师事务所律师。
上诉人李应因与被上诉人梁大书、原审被告国网重庆市电力公司南川供电分公司（以下简称南川供电分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2017）渝0119民初5101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法由审判长李勇、审判员谭红艳、审判员张海瑞组成合议庭进行了审理，上诉人李应及其委托诉讼代理人冉萍萍、陈霞，被上诉人梁大书的委托诉讼代理人汤善文，原审被告国网重庆市电力公司南川供电分公司的委托诉讼代理人黄刚、谢成斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李应上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人梁大书的全部诉讼请求；2、诉讼费均由被上诉人负担。理由：一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。一、上诉人李应系重庆市电力�司南川供电分公司下属供电所聘请的工作人员，从2014年开始负责水江镇乐村片区的抄电表、收电费、巡线等工作，每月工资1,800元。2015年1月起，上诉人已经多次向南川供电分公司反映案涉电线杆存在安全隐患需要处理，而南川供电分公司未做任何处理，存在消极不作为的行为。上诉人李应负责乐村片区的抄电表、收电费、巡线等工作多年，南川供电分公司不可能不知情，这不符常理。二、本案漏列当事人佘信友，程序违法。因该村村民佘信友家的入户电线搭在案涉电线杆上，担心案涉电线杆断裂会影响其用电，故佘信友多次向南川供电分公司水江供电所要求消除其门口断裂电线杆的隐患，但一直未得到解决，后来打电话委托上诉人李应帮助处理，请求被上诉人梁大书及上诉人李应帮忙将电线迁移至距离案涉电线杆几十米处的另一根空电线杆上。因被上诉人梁大书�常为供电所提供修缮电路等行为，具有一定的电路维修经验，故应佘信友的要求前去迁移电线，所需电线由佘信友提供，工时费也由其承担。因上诉人李应在供电所工作，故被上诉人梁大书邀请其一同前往。本案并非一审中被上诉人出示的证据《证实》中所称因案外人未缴电费停电的事由而攀爬电线杆。三、一审判决认定上诉人李应的责任过重。本案中当事人都是成年人，被上诉人梁大书多年从事维修电路等工作，对该事故损失仅承担30%的责任，上诉人李应仅应其邀请前去观察，未收取任何费用，却要承担70%的责任，有失公平。
被上诉人梁大书辩称，本案一审判决认定事实正确、证据充分、程序合法，上诉人李应的上诉请求、理由均不成立，应当依法驳回。上诉人李应在上诉状中所称佘信友等要求被上诉人梁大书帮忙迁移电线，并称上诉人李应�受被上诉人梁大书邀请不属实，与上诉人李应在一审中自己陈述、二审庭审补充陈述相互矛盾。同时，一审判决认定上诉人李应承担70%的责任不是过重，而是太轻。如果上诉人梁大书的行为不能被认定为职务行为，上诉人李应在本案应承担更多的责任；如果上诉人梁大书的行为被认定为职务行为，本案原审被告南川供电分公司也应当承担相应责任。
原审被告南川供电分公司辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持；第二，上诉人李应称曾祥平提供工时费，让其移动电杆的说法与常理不符，一是一审时上诉人李应并未提出该说法，二是上诉状中的曾祥平庭审中变更为佘信友，前后矛盾；第三，电线杆系电力公司资产，曾祥平没有理由自己出工时费让上诉人李应来维修；第四，上诉人李应未说明提供多少费用，又无实际支付�相应证据；第五，事故后，警察对佘信友询问笔录中记载，佘信友陈述电线杆是立起的，可以推断案涉电线杆没有问题。
梁大书向一审法院诉讼请求：请求被告李应、被告南川供电分公司承担因本次事故造成的医疗费9,272.1元、后续医疗费8,000元、住院伙食补助费44天×50元/天=2,200元、护理费70天×100元/天=7,000元、营养费44天×50元/天=2,200元、误工费120天×444,843元/年÷365天=14,742.90元、残疾赔偿金11,549元/年×14年×0.4=64,674.4元、交通费1,000元、鉴定费1,950元、精神损害抚慰金15,000元。以上费用，共计126,039.4元。
一审法院认定事实：2016年10月26日，梁大书受李应邀请，到位于南川区中平洞（小地名）处去爬电杆，梁大书在爬上电杆后，因电杆折断而摔伤。梁大书当即被送到南川区人民医院水江分院进行治疗，当日，又被转到涪陵郭昌毕骨伤科医院住院治疗�于2016年11月9日出院，共住院15天。2016年11月9日，梁大书又被转到重庆南川区宏康医院住院治疗，于2016年12月9日出院，共住院30天，其出院医嘱为：……，加强营养……。2017年2月20日，经重庆市南川司法鉴定所鉴定，梁大书之损伤属七级伤残，误工时限为120天左右，护理时限为70天左右，住院伙食补助时限为44天，约需后续治疗费8,000元。梁大书因李应、南川供电分公司未赔偿其受伤后的经济损失，遂向南川区人民法院提起该诉讼。
另查明，梁大书在治疗期间，自行支付了医疗费9,272.1元，其中李应预交3,000元。李应为梁大书支付医疗费53,396.76元、120救护车车费1,200元。梁大书支付鉴定费1,950元。导致梁大书受伤的电杆及线路属于南川供电分公司所有。梁大书是农村居民，已年满66周岁。
一审法院认为，本案双方当事人对梁大书受李应的邀请去攀爬电杆，梁大书因电杆折断而摔伤，其伤残等级为七级，该电杆及线路的产权人是南川供电分公司等事实无争议，可以作为一审判决的依据。
对其余争议焦点，一审法院认定如下：
第一，关于李应邀请梁大书攀爬电杆的行为，是李应的个人行为还是职务行为，其民事责任应由谁承担的问题。首先，虽然李应多年在水江镇长青居委片区负责抄电表、代收电费是事实，但南川供电分公司否认其雇请了李应从事前述工作，只是公司职工私自委托李应临时从事前述工作，而李应及梁大书均未提供证据证明李应所从事的前述工作，是受南川供电分公司的雇请，李应举示的其从事前述工作的工资是由南川供电分公司职工黄凡、张洪兰向其支付的，该证据不能证明黄凡、张洪兰向其支付工资后，李应的前述行为就是代表南川供电分公司的行为，恰恰印证了南川供电分公司所辩称的“是公司职工的私自委托行为”。其次，梁大书和李应对梁大书去攀爬电杆的原因的陈述相互矛盾，又没有对报酬进行明确约定，有违常理。梁大书在起诉状中陈述去攀爬电杆的原因是“维修电路”，而在其举示的由×镇×居委会出具的《证实》中载明的原因是案外人欠缴电费而去“停电”，若仅仅是为“停电”而去攀爬电杆，有违常理，而李应陈述的原因是电杆有裂痕，需要排除隐患，从梁大书与李应的陈述中明显看出，他们对梁大书去攀爬电杆的动机的陈述相互矛盾。李应陈述的是去排除电杆的隐患，但其并未提供南川供电分公司应如何给付其报酬，以及李应应如何给付梁大书的报酬的相关证据，这有违常理。同时，李应作为一个抄表员、收费员，即应当明知移动电线需要被告南川供电分公司的明确授权，以及移动电线存在很大的危险性，在没有被告南川供电分公司的明确授权的情况下，擅自去移动电力设施，明显超过了作为一个抄表员、收费员的职责范围。最后，在本案事故发生后，李应的行为有违常理。在梁大书受伤后被送到医院治疗时，是李应陪同送至医院的，李应为梁大书垫付医疗费，自在情理之中，而梁大书在其后的治疗过程中，李应多次为梁大书支付医疗费，就不太合常理，即如果李应认为其不应当承担责任，不会再多次为梁大书支付医疗费及转院所需120救护车的车费。梁大书在2016年12月9日出院后，梁大书与李应也未及时被告南川供电分公司协商赔偿事宜，梁大书是直接向人民法院提起诉讼主张赔偿，这也有不合常理之处。综合以上情况分析，宜认定李应不是为南川供电分公司的利益而邀请梁大书去攀爬电杆，其行为是其个人行为，而非职务行为，其梁大书的损害后果应由李应承担。同时，在本案事故中，梁大书作为一个完全民事行为能力人，在明知自己年龄较大（66岁），攀爬电杆又是高危作业，李应邀请其去攀爬电杆，没有得到南川供电分公司的明确指令、报酬应如何支付等情况下，贸然前去攀爬电杆，其自身亦存在一定过错。根据以上情况，梁大书在本案中的损失，应自行承担30%，李应承担其余70%的民事赔偿责任。
第二，关于梁大书的经济损失应如何计算的问题。梁大书受伤后，不论梁大书自己支付的费用，还是李应垫付的费用，均先列入梁大书受伤后总的经济损失金额中，再在李应应支付的赔偿总额中予以扣除。一审法院对各项经济损失分项计算如下：1、医疗费。梁大书医疗费总额为62,668.86元，其中梁大书支付9,272.1元（其中3,000元为李应预交，梁大书实际支付6,272.1元），李应支付医疗费53,396.76元；2、后续医疗费8,000元；3�住院伙食补助费2200元（44天×50元/天）；4、护理费5600元（70天×80元/天）；5、营养费酌情认定1000元；6、误工费。按2016年城镇私营单位农业就业人员的平均工资36437元/年的标准计算，为11979.29元（120天×36437元/年÷365天）；7、残疾赔偿金64674.4元（11549元/年×14年×0.4）；8、交通费酌情认定400元，加上李应支付的救护车费用等1200元，合计1600元；9、鉴定费1950元；10、精神损害抚慰金酌情认定为9000元。
综上所述，梁大书受伤后的民事赔偿责任应由李应承担70%，梁大书自身存在过错，应减轻李应的赔偿责任。南川供电分公司不存在过错，不应承担民事赔偿责任，对梁大书要求南川供电分公司与李应共同赔偿其经济损失的诉讼请求，依法应予驳回。梁大书受伤后的损失总额为171672.55元，其中医疗费62668.86元、后续医疗费8000元、住院伙食补助费2200元、护理费5600�、营养费1000元、误工费11979.29元、残疾赔偿金67674.4元、交通费1600元、鉴定费1950元、精神损害抚慰金9000元，应由梁大书自行承担51501.77元（171672.55元×30%），应由李应赔偿120170.78元（171672.55元×70%），但李应已支付医疗费53396.76元、预交医疗费3000元、支付交通费1200元，合计57596.76元，应予扣除，李应实际还需向梁大书支付62574.02元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、限李应在本判决发生法律效力后十日内赔偿�大书受伤后的各项经济损失120170.78元（在实际支付时，应扣除已支付和垫付的57596.76元，实际还应支付62574.02元）；二、驳回梁大书要求由国网重庆市电力公司南川供电分公司与李应共同赔偿其经济损失的诉讼请求；三、驳回原告梁大书的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5630元，由梁大书承担1689元，由李应负担3941元。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明事实相同，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：梁大书的损害结果应当由谁来承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成�务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，当事人之间是否形成劳务关系、与谁形成劳务关系是本案损害赔偿责任承担的基础。
上诉人李应主张其系南川供电分公司下属供电所聘请的工作人员，并于2014年开始负责水江镇乐村片区的抄表、收费、巡线等工作，每月工资1800元。但本案一审、二审查明上诉人李应只是接受供电所两个职工的私人委托从事上述临时工作，其工资也是由该两个职工直接发放。因此，上诉人李应并未与南川供电分公司建立直接的劳动合同关系或者劳务聘用关系，其邀请被上诉人梁大书攀爬电线杆的行为不能认定为职务行为。同时，上诉人李应也不能证明其邀请梁大书攀爬案涉电线杆的行为南川供电分公司职工黄�、张洪兰的指示或授权。故一审法院认定原审被告南川供电分公司不承担赔偿责任正确，本院予以确认。对上诉人李应称其系原审被告南川供电分公司聘请的工作人员的主张，本院不予认可。
上诉人李应在上诉中主张本案漏列当事人佘信友。二审中，上诉人李应既未提供证据证明其得到佘信友的指示或委托迁移线路，也未提供证据证明被上诉人梁大书得到佘信友的指示或委托迁移线路，更未提供证据证明相关劳务费用等由佘信友提供，上诉人李应上诉称其系由被上诉人邀请一同前往迁移电线也与一审、二审庭审所述相互矛盾。故对于该上诉理由，本院不予支持。
上诉人李应在上诉中认为一审判决认定其承担70%的责任比例过重。本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案上诉人李应作为长期抄表、收费、巡线人员，对电力设备设施如何管理应具有一定常识，在未得到电力公司明确授权或指示的情况下，邀请不具备专业作业资质的被上诉人攀爬电线杆作业，具有更大过错。为此，一审法院认定其承担70%的赔偿责任并无不当。故对于该上诉理由，本院不予支持。上诉人李应邀请被上诉人梁大书攀爬电线杆的行为，形成个人之间的劳务关系，李应为接受劳务方，梁大书为提供劳务方。被上诉人梁大书的损失依法应该由上诉人李应、被上诉人梁大书根据过错比例承担。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人李应的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5630元，由上诉人李应承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 勇
审判员 谭红艳
审判员 张海瑞
二〇一八年二月二十六日
书记员 文 杰