中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终692号
上诉人（原审原告）日照红上实业有限公司，住所地中华人民共和国山东省日照市东港荟阳路。
法定代表人赵芮，董事长。
委托代理人周红力，北京市百伦律师事务所律师。
委托代理人王明静，北京市百伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人盛丽君，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人李道之，男，1972年3月30日生，西班牙国籍，住西班牙马德里市（现住地中华人民共和国上海市）。
委托代理人王国强，北京市京泽律师事务所律师。
委托代理人张肖钦，北京市京泽律师事务所律师。
上诉人日照红上实业有限公司（简称红上公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第3008号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第10617414号“卡斯特”商标(简称争议商标)由日照红桥网络有限公司（简称红桥公司）于2012年3月14日提出注册申请，于2013年7月21日被核准注册，核定使用在国际分类第20类滗析葡萄酒用木桶；非金属桶；非金属容器（存储和运输用）；非金属大桶；木桶板；桶用非金属塞；非金属桶箍；板条箱商品上，专用期限自2013年7月21日至2023年7月20日。
第1372099号“卡斯特”商标（简称引证商标一）由李道之于1998年9月7日提出注册申请，于2000年3月7日被核准注册，核定使用在国际分类第33类果酒（含酒精）；葡萄酒；酒精饮料（啤酒除外）商品上，专用期限自2010年3月7起至2020年3月6日。
第7191225号“卡斯特及图”商标（简称引证商标二）由李道之于2009年2月9日提出注册申请，于2010年7月21日被核准注册，核定使用在国际分类第33类葡萄酒；酒（饮料）；果酒（含酒精）；白兰地；米酒；清酒；威士忌酒；伏特加（酒）；朗姆酒;含酒精饮料（啤酒除外）商品上，专用权期限从2010年7月21日起至2020年7月20日。
第7191224号“卡斯特酒窖”商标（简称引证商标三）由李道之于2009年2月9日提出注册申请，于2010年7月21日被核准注册，核定使用在国际分类第33类葡萄酒；酒（饮料）；果酒（含酒精）；白兰地；米酒；清酒；威士忌酒；伏特加（酒）；朗姆酒;含酒精饮料（啤酒除外）商品上，专用权期限自2010年7月21日起至2020年7月20日。
第7191223号“卡斯特及图”商标（简称引证商标四）由李道之于2009年2月9日提出注册申请，于2010年10月28日被核准注册，核定使用在国际分类第35类推销（替他人）；进出口代理；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；货物展出；商业信息；商业信息；替他人推销葡萄酒、酒（饮料）、白兰地、米酒、清酒、威士忌、伏特加（酒）；替他人在线推销葡萄酒、酒（饮料）、果酒（含酒精）、白兰地、米酒、清酒、威士忌酒；伏特加（酒）服务上，专用权期限从2010年10月28日起到2020年10月27日。
第7191222号“卡斯特酒窖”商标（简称引证商标五）由李道之于2009年2月9日提出注册申请，于2010年10月28日被核准注册，核定使用在国际分类第35类推销（替他人）；进出口代理；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；货物展出；商业信息；商业信息；替他人推销葡萄酒、酒（饮料）、白兰地、米酒、清酒、威士忌、伏特加（酒）；替他人在线推销葡萄酒、酒（饮料）、果酒（含酒精）、白兰地、米酒、清酒、威士忌酒；伏特加（酒）服务上，专用权期限从2010年10月28日起至2020年10月27日。
第5021040号“卡斯特”商标（简称引证商标六）由李道之于2005年11月24日提出注册申请，于2009年4月14日被核准注册，核定使用在国际分类第35类推销（替他人）；进出口代理；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；货物展出；商业信息；商业信息；替他人推销葡萄酒、酒（饮料）、白兰地、米酒、清酒、威士忌、伏特加（酒）；替他人在线推销葡萄酒、酒（饮料）、果酒（含酒精）、白兰地、米酒、清酒、威士忌酒；伏特加（酒）服务上，专用权期限从2009年4月14日起至2019年4月13日。
李道之于2014年4月28日对争议商标提出撤销注册申请。其主要理由为：争议商标损害了李道之在先登记的企业商号权益；李道之非常重视对自己知识产权的保护，注册了六枚引证商标，争议商标与李道之的“卡斯特”商标构成相同商标，核定使用的商品或服务联系密切，是对李道之驰名商标“卡斯特”的摹仿和抄袭，企图混淆产品来源，误导广大消费者，以达到不正当竞争的目的。争议商标若被核准注册，会产生商品或服务来源的混淆，给李道之的“卡斯特”驰名商标造成极大的损害。综上，请求依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第九条、第十条第一款第七项、第八项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条、第四十一条和1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）等的规定，撤销争议商标的注册。
在商标评审阶段，李道之主要提交了以下证据：
一、李道之及红上公司商标信息以及李道之“卡斯特”商标广告宣传和使用情况。
二、李道之“卡斯特”商标知名度和受保护的情况以及被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）认定为中国驰名商标的证据，主要包括：（一）李道之许可上海卡斯特酒业有限公司、上海班提酒业有限公司使用引证商标一的商标许可使用合同备案通知书，最早的许可期限为2005年8月16日起。（二）上海卡斯特酒业有限公司与江苏源丰国际广告有限公司签订的广告发布合同，约定的发布期限为2009年10月9日至2010年10月8日，广告发布品牌包括“卡斯特”。2009年1月9日《东方早报》关于卡斯特酒业的报道。2008年12月29日《天天新报》关于“卡斯特”酒业重组市场的报道。2008年12月26日《厦门晚报》上关于卡斯特四款新酒亮相的报道。2009年1月7日《温州都市报》关于傍上“卡斯特”，罚款三百万的报道。2008年12月22日《第一财经日报》关于卡斯特葡萄酒的报道。2008年12月17日《上海商报》上关于卡斯特携手GCF开发中国市场的报道。上海卡斯特酒业有限公司与中视行动国际广告（北京）有限公司签订的中央电视台广告发布合同及发票，约定的播出时间为2012年8月27日至2013年1月13日。上海卡斯特酒业有限公司与长沙湘广嘉禾文化传播有限公司签订的户外广告制作发布业务合同，约定的发布时间为2010年8月28日至2011年8月27日，发布位置为相关高速路段中的户外广告。上海卡斯特酒业有限公司与湖南煌翎文化传媒有限责任公司于2011年8月17日签订的广告发布合同及户外广告发布验收报告、照片，约定的广告内容涉及卡斯特葡萄酒，广告发布期限自2011年8月25日至2012年8月24日，户外广告坐落地点为相关高速公路路段。上海卡斯特酒业有限公司与北京广莱传媒文化有限公司2011年签订的户外广告发布合同及照片，约定在相关高速路段设置户外高立柱广告牌，照片显示广告内容为卡斯特葡萄酒。上海晓彬广告有限公司与上海班提酒业有限公司于2011年12月15日签订的广告合同、验收报告及照片，约定在相关高速公路路段设立单立柱两面高架广告，广告期限为12个月，自2011年12月28日至2012年12月27日止。上海班提酒业有限公司与台州市通用广告装饰有限公司于2011年12月20日签订的广告合同、验收报告及照片，约定在相关高速公路路段设立单立柱两面高架广告，广告期限为12个月，自2011年12月28日起至2012年12月27日止，照片显示广告内容为卡斯特葡萄酒。上海班提酒业有限公司与上海晓彬广告有限公司签订的广告合同及照片，约定在相关高速公路路段设立两面高架广告，广告期限为12个月，自2012年1月6日至2013年1月5日止，照片显示广告内容为凯斯特葡萄酒。糖烟酒周刊（2012年1月）对卡斯特全国经销商代表活动、李道之等的报道。2012年2月中国红酒网对卡斯特的相关报道。2012年4月27日新食品在线对卡斯特的报道。2012年6月、7月相关媒体对卡斯特获得驰名商标的报道。其他相关报道、时间跨度从2002年12月9日起至2006年3月26日的展会费用发票等。上海华炬会计师事务所有限公司出具审计报告载明，上海卡斯特酒业有限公司宣传费、广告费2005年人民币102000元，2006年人民币201600元，2007年人民币257800元，2009年人民币10257060.93元。卡斯特产品销售网络统计表、李道之关联企业参加公益活动的照片复印件。红桥公司于2014年6月6日在第20类滗析葡萄酒用木桶；存储和运输用非金属容器；非金属大桶等商品上申请注册第14804224号“卡思黛乐”商标的商标信息打印件。法国卡斯特兄弟股份有限公司于2009年3月10日在葡萄酒、果酒（含酒精）、烧酒等商品上申请注册第7243622号“卡思黛乐”商标的商标初步审定及注册公告。红桥公司于2014年6月18日在第33类葡萄酒、苹果酒、黄酒、白酒、百兰地等商品上申请注册第14883717号“张裕卡思黛乐”商标的商标信息打印件。烟台张裕集团有限公司于1983年7月18日在第33类酒商品上申请注册的第205231号“张裕及图”商标档案打印件，显示该商标的专用期限自2014年3月15日起至2024年3月14日。
三、相关判决、裁定，包括：2010年7月19日上海糖烟酒茶商业行业协会关于推荐卡斯特商标为中国驰名商标的意见。商标局网站打印的关于商标局在异议程序中认定的驰名商标，其中包括卡斯特商标，时间为2012年4月27日。泰顺县工商行政管理局泰工商处字（2008）第210号关于浙江银星经贸有限公司侵犯卡斯特商标权的行政处罚决定书复印件，作出决定的时间为2008年12月30日。李道之整理的关于商标局审查卡斯特近似商标的记录，记载约五十枚同卡斯特近似的商标处于已无效状态。烟台张裕集团有限公司两枚“张裕卡斯特”商标档案打印件，显示申请日分别为2005年和2003年，该两枚商标已无效。嘉兴市工商行政管理局2009年12月9日作出的嘉工商检处[2009]98号关于嘉兴市中港贸易有限公司侵犯第三人卡斯特商标权的行政处罚决定书复印件。温州市工商行政管理局鹿城分局2010年7月15日作出的关于温州市银泉经贸有限公司侵犯第三人卡斯特商标权的行政处罚决定书复印件等；北京市工商行政管理局海淀分局2009年7月20日作出的关于北京市东海鑫业国际酒业有限公司侵犯第三人卡斯特商标权的行政处罚决定书复印件等。网站上关于2011年中国法院知识产权司法保护十大案件发布的信息，其中显示有“拉斐”商标纠纷。商标局2011年2月15日作出的（2011）商标异字第51742号“卡斯特拉”商标异议裁定书，认定被异议商标“卡斯特拉”与异议人李道之引证于类似商品上在先注册的“卡斯特”商标构成近似商标。商标局以及中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商标异议裁定书等。商标局于2012年6月26日作出的(2012)商标异字第37093号“卡斯特城堡”商标异议裁定书，该裁定认定李道之注册并使用在葡萄酒上的“卡斯特”商标为驰名商标。相关的网络报道等材料。
红上公司在商标评审委员会审查阶段的答辩理由为:红上公司申请争议商标早于其认定驰名商标的日期，不存在抄袭、摹仿驰名商标的行为。争议商标为红上公司原创，对红上公司产品有极高的重要性，红上公司的合法权利理应获得保护。在无效宣告请求阶段，红上公司主要提交了以下证据：
1、卡斯特产品检验报告;
2、品牌授权书;
3、红桥公司销售发票;
4、卡斯特产品实物照片;
5、网络上收集的关于卡斯特案件相关文章。
2015年4月1日，商标评审委员会作出商评字[2015]第27944号《关于第10617414号“卡斯特”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：反不正当竞争法中的相关精神已体现于2001年商标法的具体条款中，关于李道之引用的2001年商标法第九条为原则性条款。因此，根据当事人提出的事实和理由，本案焦点问题可归纳为:
一、争议商标与引证商标一至六是否构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标;二、争议商标的申请注册是否损害了李道之的在先商号权益，从而违反了2001年商标法第三十一条关于“不得损害他人在先权利”之规定;三、争议商标的申请注册是否构成2001年商标法第十三条第二款规定的不予注册并禁止使用之情形。
关于焦点问题一，争议商标核定使用的滗析葡萄酒用木桶等商品与上述六件引证商标核定使用的葡萄酒、推销(替他人)等商品和服务在商品和服务的目的、对象、内容等方面均存在一定区别，不属于同一种或类似商品和服务，争议商标若与上述六件引证商标共存，应不致引起相关公众的混淆、误认。因此，争议商标与六件引证商标未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。
关于焦点问题二，2001年商标法第三十一条关于对他人在先商号权益的保护，应以他人商号在争议商标申请注册前已通过使用在相关公众中具有一定知名度为基本事实依据，同时保护范围原则上应以争议商标指定商品与申请人所经营商品类似为限。就本案而言，虽然李道之作为法定代表人分别于2001年9月24日、2008年12月12日成立温州市班提酒业有限公司和上海卡斯特酒业有限公司。自2005年开始，李道之即将“卡斯特”商标许可上海卡斯特酒业有限公司、上海班提酒业有限公司使用、温州市班提酒业有限公司等公司使用，这些日期均早于争议商标的注册申请日，但争议商标指定使用的滗析葡萄酒用木桶商品与之所属行业跨度较大。且李道之所提供的在案证据亦不足以证明在与争议商标指定使用商品相同或类似的行业内，文字“卡斯特”作为李道之的商号已在争议商标申请注册之前经过使用并具有一定知名度，因此，尚无充分理由可以认定争议商标的注册易造成消费者的混淆和误认，从而损害李道之的利益，违反2001年商标法第三十一条的相关规定。
关于焦点问题三，根据查明的事实可知，2012年4月，李道之的“卡斯特”商标在异议程序中被商标局认定为第33类葡萄酒商品上的驰名商标。且由李道之提交在案的《扬子晚报》、《齐鲁晚报》、《温州都市报》、《上海南报》、《东方早报》、《青年报》、《中国质量ＸＸ行》等期刊以及户外广告、商品交易会等报刊杂志、网络报道等证据可以证明，“卡斯特”商标经李道之及其关联公司的持续使用，在相关公众中一直享有较高的知名度，据此可以认定李道之的“卡斯特”商标在本案争议商标注册申请日之前亦享有较高声誉，为葡萄酒商品上的驰名商标。争议商标与李道之驰名的“卡斯特”商标完全相同。并且，争议商标核定使用的“滗析葡萄酒用木桶”等商品与李道之“卡斯特”商标长期使用的“葡萄酒”商品存在较为密切的关联。如核准争议商标的注册并使用在指定商品上，极易使相关公众误认为其所标示的商品源自李道之或其关联企业，从而造成混淆、误认，导致李道之的利益受到损害。因此，争议商标的注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定，构成对李道之业已驰名的“卡斯特”商标的复制、摹仿、翻译。
另，2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”是对未注册商标予以保护的条款，而本案引证商标已在先获准注册，故本案不适用2001年商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定予以审理。此外，李道之提交的证据不足以证明争议商标标志本身及所含文字具有夸大宣传并带有欺骗性以及有害社会主义公共道德或有违社会公序良俗的不良影响，故李道之关于争议商标违反2001年商标法第十条第一款第七项、第八项规定的主张不成立。李道之并未提供证据证明争议商标以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，因此，争议商标并未违反2001年商标法第四十一条的规定。
综上所述，李道之所提撤销理由部分成立。商标评审委员会依照2001年商标法第十三条第二款等规定，裁定:争议商标予以无效宣告。
红上公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
2017年1月17日，经中华人民共和国山东省日照市东港区工商行政管理局批准，红桥公司变更名称为日照红上实业有限公司。
北京知识产权法院认为：争议商标的注册使用违反了2001年商标法第十三条第二款的规定，依法应当予以无效宣告。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回红上公司的诉讼请求。
红上公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其主要理由为：一、原审判决及被诉裁定认定事实错误，证据不足；二、原审判决及被诉裁定适用法律错误。
商标评审委员会及李道之服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实基本清楚，证据采信得当，且有被诉裁定、争议商标档案、引证商标档案、红上公司和李道之在行政程序和诉讼程序中提交的证据、以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，根据中华人民共和国山东省日照市东港区工商行政管理局《企业名称变更核准通知书》所载明的内容，红桥公司变更名称为日照红上实业有限公司的时间应为2015年3月4日。原审法院对此查明时间存在错误，本院予以纠正。
上述事实有《企业名称变更核准通知书》在案佐证。
本院认为：2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
驰名商标的认定应当遵循个案认定、被动认定和按需认定的原则。同时结合在案证据，对中国境内为相关公众广为知晓的商标给予相应的保护，并且在考虑2001年商标法第十四条规定的各项因素时应当综合予以认定。同时，对驰名商标的保护应当考虑其自身知名度与显著性的高低，对知名度高、显著性强的驰名商标，应当给予其更宽的保护。
本案中，根据李道之在商标评审阶段提交的证据可以证明，其早在2005年8月16日起就许可上海班提酒业有限公司等公司使用引证商标一，而上海卡斯特酒业有限公司在争议商标申请注册前，就与他人订立了相关的广告发布合同，对卡斯特商标进行宣传推广。相关的媒体如2009年1月9日的《东方早报》、2008年12月29日的《天天新报》、2008年12月26日的《厦门晚报》等相关的报纸对使用引证商标一的葡萄酒等相关信息进行了报道。此外，李道之提交的相关户外广告发布合同显示，其在争议商标申请日前在相关的高速公路路段设立户外广告牌等，对卡斯特葡萄酒进行广告宣传，并且李道之提交的相关审计报告对相关宣传情况亦能予以印证。同时，李道之使用在葡萄酒上的“卡斯特”商标曾被商标局在2012年6月26日认定为驰名商标，结合其提交的相关行政机关的处罚决定书等受保护的记录，可以认定李道之积极维护其商标权益。因此，综合考虑李道之提交的在案证据，在红上公司并未对此提交证据予以否定的情况下，涉案证据可以证明在被异议商标申请注册前，使用在葡萄酒上的引证商标一已经构成驰名商标。
因争议商标与引证商标一文字组成完全相同，构成对引证商标一的复制、摹仿。同时“卡斯特”并非汉语中固有词汇，属于无含义的臆造词，在红上公司并未说明其申请注册争议商标具有合理事由的情况下，注册使用与引证商标一文字构成完全相同的争议商标主观上难言善意。同时，争议商标指定使用的滗析葡萄酒用木桶；非金属桶；非金属容器（存储和运输用）；非金属大桶；木桶板；桶用非金属塞；非金属桶箍；板条箱等商品与葡萄酒商品存在一定的联系，结合引证商标一已经构成驰名，及争议商标与引证商标一文字组成完全相同的事实，争议商标的注册使用容易误导公众，致使李道之的合法利益受到损害。因此，原审判决及被诉裁定关于争议商标的注册使用违反了2001年商标法第十三条第二款规定的认定正确，本院予以确认。2001年商标法第二十八条与第十三条第二款所保护的范围、适用的情形均不相同，故原审判决及被诉裁定相关认定不存在冲突的情形。红上公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。红上公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由日照红上实业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代理审判员 陈 曦
二〇一八年五月八日
书 记 员 郭媛媛