江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00475号
上诉人（原审被告）常州高成莱阳置业有限公司，住所地江苏省常州市天宁区晋陵中路388号南方大厦八楼。
法定代表人钱忠秀，该公司董事长。
委托代理人赵文，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人贺宽，北京市嘉润道和律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）常州市天宁区茶山街道办事处，住所地江苏省常州市天宁区龙游路*号。
法定代表人潘轶敏，该办事处主任。
委托代理人吴小庆，江苏常武律师事务所律师。
委托代理人宋玲丽，江苏常武律师事务所律师。
上诉人常州高成莱阳置业有限公司（以下简称高成莱阳公司）因与被上诉人常州市天宁区茶山街道办事处（以下简称茶山街道）合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常民初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月18日、11月16日两次公开开庭审理了本案。上诉人高成莱阳公司的委托代理人赵文、贺宽，被上诉人茶山街道的委托代理人吴小庆、宋玲丽两次到庭参加诉讼，上诉人高成莱阳公司的委托代理人贺宽参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年1月25日，茶山（甲方）和常州市茶山莱阳置业有限公司（乙方）签订了《土地转让补偿及拆迁协议书》（以下简称“2007年协议”），主要内容包括：乙方于2006年11月通过常州市土地市场竞标取得了蔷薇园周边地块265亩的开发使用权，其中54亩为甲方所属集体土地。乙方将按照土地出让要求对地块实施房地产具体开发，为有效推进该地块的开发，保障集体土地利益，促进经济发展，甲乙双方本着平等互利、诚实信用的原则，根据《土地管理法》等有关法律法规和政策文件，经友好协商达成如下协议：一、集体土地补偿。乙方竞标取得的265亩土地中54亩集体土地，甲乙双方协商一致决定由乙方补偿甲方集体土地利益人民币4500万元（该补偿款包括54亩土地地上物的所有拆迁补偿以及勤丰、丽华两村委在整个蔷薇园西侧改造地块内现有公共配套设施补偿）。二、地块拆迁。1、地块拆迁应按照政策文件规定依法实施；2、全部地块拆迁所需费用均由乙方负责和承担；3、甲乙双方在本协议生效后共同组建拆迁工作组，负责具体拆迁事宜；4、按照市政府文件精神拆迁实行属地管理，甲方应强力依法推进拆迁，确保乙方开发之需；5、拆迁过程中甲乙双方应密切配合，制定切实详细的拆迁方案后实施；遇重大问题需双方研究同意后实施；6、对于甲方的拆迁管理协作，乙方在拆迁开发正常，并实现了有效开发情况下，自愿补偿人民币1500万元；7、在实现销售并获利的情况下，乙方另补偿配合费2000万元。三、乙方应付甲方款项的支付时间和方式：上述合计乙方应付甲方人民币8000万元。该款于项目取得预销售证一个月后支付人民币2000万元；于项目二期取得预销售证一个月后支付人民币2000万元；于项目三期取得预销售证一个月后支付人民币1000万元；于项目四期取得预销售证一个月后支付人民币1000万元；于项目五期取得预销售证一个月后支付人民币2000万元。四、违约责任。如甲方违约，应赔偿乙方全部经济损失；如乙方逾期支付应付甲方款项的，则按照逾期支付金额按每日万分之二向甲方支付违约金。协议还就未尽事宜、争议处理等进行了约定。
2007年7月6日，经工商变更核准，常州茶山莱阳置业有限公司变更为高成莱阳公司。
2007年8月23日，高成莱阳公司与常州市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，合同附件《土地使用条件和要求（蔷薇园西侧地块）》约定：本地块拆迁范围内的原土地使用权及地上附着物由受让人负责拆迁安置补偿，并支付由此发生的费用。后由于该项目带拆城市道路过多，拆迁成本过高，茶山、高成莱阳公司签订《拆迁包干协议》，约定：由茶山为主拆迁，高成莱阳公司提供拆房和拆迁资金；茶山同意总成本控制在230万元／亩，该控制成本由乙方负担；如果超过此成本，超出部分由茶山、高成莱阳公司双方共同向市、区相关部门争取项目补助予以解决，但该补助最高不超过壹亿元人民币；在茶山包干的前提下，高成莱阳公司分多期开发，确保拆迁资金和开发资金的筹措；本协议的补助资金，应在市补助资金到区后一个月内拨付给高成莱阳公司，若市补助资金未有到账，茶山不承担任何责任。后补助资金未到账。
2008年6月12日，高成莱阳公司（甲方）与茶山（乙方）再次签订《协议书》（以下简称“2008年协议”），约定：甲方与乙方经过友好协商，考虑到有效控制成本，招商引资，保证拆迁工作顺利进行等因素，协议将双方签订（定）的《土地转让补偿及拆迁协议书》中的拆迁补偿款由8000万元人民币减少至5000万元。但甲方保证，如项目运作良好，除安置房外，房屋销售均价超过4800元／㎡，则甲方仍按8000万元人民币的标准补偿给乙方，前5000万元的补偿款分三年支付，至2010年12月30日付清。后高成莱阳公司实际支付茶山补偿款2450万元。关于高成莱阳公司以勤丰公司和吴云、钱忠秀的拆迁补偿款抵偿人民币1765.92万元事宜：根据茶山与勤丰公司及吴云、钱忠秀签订的《国有土地使用权收购协议》，约定由茶山支付勤丰公司补偿款2975.92万元，支付吴云、钱忠秀补偿款3790万元，两份协议中均约定余款815.92万元及950万元在双方办理完全部交接手续时支付。2011年10月25日，茶山向吴云、钱忠秀支付征收款2840万元；2011年11月8日，茶山向勤丰公司支付征收款2160万元。勤丰公司与吴云、钱忠秀出具了同意以上述余款815.92万元及950万元共计1765.92万元充抵高成莱阳公司补偿款的确认函。后双方就款项支付事宜进行多次协商未成，2014年7月28日，高成莱阳公司致函茶山，称案涉项目从开发初期至现在一直运作亏损，不能良性运作，符合《协议书》约定减免情形，故应当减少款项。如双方在2014年8月30日前仍未能达成一致解决方案，则茶山或高成莱阳公司可诉至法院，由法院依法裁判。2014年11月25日，江苏常武律师事务所受茶山委托向高成莱阳公司发出律师函，告知双方纠纷将诉至法院，由此发生的诉讼费、律师代理费等费用均在诉讼中一并由败诉方承担，如高成莱阳公司对律师函内容有异议，请在收到该函之日起五日内书面函复，否则视为接受。高成莱阳公司接函后未书面函复。茶山已实际支付律师代理费456583元。
2014年12月9日，茶山诉至原审法院，请求：一、判令高成莱阳公司立即支付所欠茶山的拆迁补偿款人民币3784.08万元，并支付逾期付款违约金人民币1086.03万元（违约金自2011年1月1日起计算，暂计至2014年12月5日止，实际应计算至本案结案时止）；二、本案诉讼费和律师费由高成莱阳公司承担。
另查明，案涉房产项目名称为高成天鹅湖，高成莱阳公司认可除安置房外，房屋销售均价超过4800元／㎡。根据高成莱阳公司提供的规划总平面图，该项目四期为15#-18#及商业，项目五期为19#-26#。其中，项目四期的楼盘中，最后取得商品房预售许可证时间为2013年2月5日，项目五期的楼盘中，最后取得商品房预售许可证时间为2014年6月4日。项目三期施工编号为28#-34#（别墅）取得商品房预售许可证时间为2014年5月27日，且项目三期仍有部分别墅未取得商品房预售许可。根据高成莱阳公司提供的2008年至2014年的利润表，高成莱阳公司从2008年至2013年的净利润均为负，2013年1-12月净利润为-961319.72元，2014年1-11月净利润为22132.06元。
原审中本案的争议焦点是：双方约定的付款条件是否已经成就？若已经成就，如何确定付款期限及违约金
原审法院认为，一、双方约定的付款条件已成就。双方就案涉项目的土地拆迁补偿款及其他相关费用达成的两份协议，合法有效，双方当事人应当按约定履行各自的义务。高成莱阳公司辩称“2007年协议”约定内容与事实不符，但并未提交证据予以证实，原审法院不予采信。“2008年协议”应当视为对“2007年协议”的变更，两份协议内容不一致的地方，应当以“2008年协议”内容为准。根据“2008年协议”，高成莱阳公司应当在项目运作良好，除安置房外，房屋销售均价超过4800元／㎡时，仍补偿茶山8000万元，且前5000万元的补偿款分三年支付，于2010年12月30日付清。现高成莱阳公司对案涉项目已经进行有效开发，房屋销售均价超过4800元／㎡，且至2014年11月，高成莱阳公司已经开始盈利，应当认定“项目运作良好”，故5000万元的付款条件已经成就，高成莱阳公司尚有784.08万元未支付。至于另外3000万元，由于“2008年协议”中未明确约定，故仍以双方签订的“2007年协议”为准。根据“2007年协议”，关于最后3000万元的付款时间，高成莱阳公司应当于项目四期取得预销售证一个月后支付人民币1000万元；于项目五期取得预销售证一个月后支付人民币2000万元。由于每期中不同施工编号的楼盘并不是同一时间取得预销售许可证，原审法院认定以该期最后取得预销售证的时间为准。现高成莱阳公司已经于2014年6月4日取得了五期预销售证，故3000万元的付款条件也已经成就。
二、关于付款期限与违约金的计算问题。根据“2008年协议”，5000万元的支付期限为2010年12月30日，根据茶山的诉讼请求，高成莱阳公司应当支付剩余款项784.08万元并承担以此为本金、自2011年1月1日起以每日万分之二计的违约金。关于另外3000万元，根据“2007年协议”，其中，1000万元应于2013年3月5日前支付，2000万元应于2014年7月4日前支付，故高成莱阳公司应当支付3000万元，并承担以1000万元为本金、自2013年3月6日起以每日万分之二计的违约金，以2000万元为本金、自2014年7月5日起以每日万分之二计的违约金。
三、茶山关于律师费的诉讼请求，其请求的依据仅是茶山单方发出的律师函中的意思表示，并没有得到高成莱阳公司的认可，故该请求没有事实和法律依据，原审法院不予采信。
综上，原审法院判决如下：一、高成莱阳公司于判决生效之日起十日内支付茶山人民币3784.08万元，并承担以784.08万元为本金、自2011年1月1日起以每日万分之二计的违约金，以1000万元为本金、自2013年3月6日起以每日万分之二计的违约金，以2000万元为本金、自2014年7月5日起以每日万分之二计的违约金。以上违约金均计算至实际给付之日。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回茶山的其他诉讼请求。案件受理费285360元，由高成莱阳公司承担。
宣判后，高成莱阳公司不服，向本院提起上诉称：1、2008年协议约定支付3000万元必须具备两个条件，一是项目运作良好即包括项目产生盈利的效果，二是房屋销售均价超过4800元／平方米。目前项目仍然亏损，不符合项目运作良好的付款条件。原审法院对高成莱阳公司提交的利润表理解错误，利润表仅能反映各年度的利润情况，并不反映以往年度的利润，不能以2014年11月的利润表反映高成莱阳公司已经盈利。至2014年11月高成莱阳公司仍亏损90507170.13元。因茶山工作不力，至今仍有28户未拆迁，也不符合项目运作良好的条件。2、因茶山工作不力，拆迁进展缓慢，导致拆迁及建设成本大幅上涨，“房屋销售均价超过4800元／平方米”的标准不应当再适用。3、茶山应当于项目开发结束后，根据项目整体情况，双方再行协商或者通过诉讼解决。综上，请求二审法院：撤销原判，依法改判驳回茶山的诉讼请求或发回重审。
被上诉人茶山答辩称，1、关于高成莱阳公司主张其存在亏损可以拒绝支付3000万元的理由不能成立。上诉人提供的证据是单方证据，没有证明力，不应予以采信。同时，该亏损属高成莱阳公司自身经营管理导致，与项目本身的良好开发无关，与茶山无关。2、关于高成莱阳公司提出的拆迁问题，根据双方的协议约定，拆迁是高成莱阳公司与茶山共同完成的行为。不存在茶山拆迁不力、拖延拆迁、没有完成拆迁任务的行为。按照双方拆迁协议，拆迁费用及拆迁结果均应由高成莱阳公司承担。茶山仅是接受高成莱阳公司的委托代为拆迁。3、根据双方2008年6月12日的协议书，明确约定付款期限在2010年10月30日前。同时约定项目运行良好、房屋销售均价超过4800元／平米，就应按照8000万元支付，房屋均价超过4800元／平米即是对项目运行良好的判断标准，3000万元的付款条件已经成就，高成莱阳公司应当支付该款项。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人高成莱阳公司提交新的证据：1、高成莱阳公司2008-2014年度审计报告。报告显示高成莱阳累计亏损1.5亿余元，原审中高成莱阳公司已经提交利润表，根据利润表汇总也可以得出该数字。证明高成莱阳公司不符合项目运转良好的约定，不应支付3000万元。2、6张照片打印件，证明拆迁尚未完成，项目不符合运转良好的约定，不应支付3000万。被上诉人茶山对以上新的证据质证认为：证据1在原审审理期间已经形成，但其并未举证，不属于二审的新证据。该证据的内容不能证明付款条件没有成就。上诉人高成莱阳公司的利润表、审计报告、资产负债表所反映的所谓账面亏损与项目经营的实际状况不完全符合，是由于房地产形势的影响及其自身内部经营管理等原因造成，与茶山无关，茶山已经按照协议履行了相应义务。证据2不属于二审的新证据。该证据不能反映茶山拆迁不力，没有完成应尽的拆迁义务。按照双方的相关协议，拆迁没有约定完成时间，且拆迁是双方共同的行为，其拆迁结果均应由上诉人高成莱阳公司承担，高成莱阳公司以此证明拆迁延期、成本上升等作为拒绝付款的理由不能成立。
二审中，被上诉人茶山提交新的证据：1、规划用地红线图。2、常州市发改委《关于蔷薇园西侧地块改造开发项目核准的批复》。证明高成莱阳公司是拆迁工作的实施主体和责任主体。3、高成莱阳公司于2015年出具的承诺函一份，证明上诉人高成莱阳公司认可未完成的拆迁工作系其自身原因并保证在一定期限内完成拆迁。4、高成莱阳公司与常州广安房屋拆迁有限公司（以下简称广安公司）签订的房屋拆迁委托协议，约定了拆迁红线图第三标段为广安公司受上诉人高成莱阳公司委托代为拆迁部分。上诉人高成莱阳公司所称的28户未拆迁部分就是在第三标段范围内，具体可以对照证据1规划用地红线图。5、广安公司出具的情况说明，证明由于上诉人高成莱阳公司未安排尚未拆迁的28户的拆迁补偿资金，也未安排广安公司对该28户实施拆迁，拆迁工作未完成的责任在于上诉人高成莱阳公司。上诉人高成莱阳公司对以上证据质证认为：对于证据1的真实性无异议。但28户未拆迁的部分在规划图中体现不出来。证据2批复的真实性无异议。但双方于2009年签订拆迁包干协议变更了批复的内容，约定茶山为主拆迁对于相关拆迁工作负有主要责任。证据3承诺函真实性有异议，没有原件，即使这份承诺函真实，反映的内容也与本案没有关联性。证据4拆迁委托协议真实性无异议，但该协议签订于2007年，2009年拆迁包干协议已经约定茶山为主拆迁，负主要责任。证据5广安公司的情况说明的真实性、关联性均有异议，这是对事实的陈述，但未提供证据证明相关事实依据。
二审庭审中，双方一致确认28户未拆迁户在高成莱阳公司用地范围之外的带拆道路上，不在2007年协议书约定的265亩范围内。二审另查明，2007年8月23日《国有土地使用权出让合同》约定土地出让金2600万元。二期预售许可证从2010年9月至2012年7月分批取得。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：2008年6月12日协议中约定的3000万元付款条件是否成就。
本院认为：
2008年6月12日协议书约定的3000万元的付款条件已经成就。理由：第一，从合同文义上看，明确约定“但甲方保证，如项目运作情况良好，除安置房外，房屋销售均价超过4800元／平方米，甲方仍按8000万元人民币标准补偿给乙方”。“除安置房外，房屋销售均价超过4800元／平方米”是对于项目运作情况良好的具体判断标准，二者是同一含义，而并未将项目运作情况良好和房屋销售均价超过4800元／平方米作为支付剩余3000万元并列的两个条件。现高成莱阳公司自认销售均价超过4800元／平方米，该付款条件已经成就。第二，从合同签订的背景和目的看。根据双方陈述2008年协议书是在拆迁成本上升的情况下，双方当事人协商一致对于2007年协议书约定的款项数额、支付期限、条件进行了变更。双方当事人在拆迁成本已经发生了上升的情况下，经过充分协商确定了如果销售均价在4800元／平米以上才需要支付剩余3000万元，如果销售均价低于该数字，则减免相应的款项。高成莱阳公司以公司的年度审计报告结论显示是否存在亏损作为判断项目运作良好的标准不符合双方的约定，对方也不认可，没有依据。第三，上诉人高成莱阳公司主张茶山拆迁不力，但没有提供充分的证据证明茶山没有配合，也未提交因拆迁成本增大双方协商一致变更付款条件的情况。从涉案房产项目一期、二期取得预售许可证的时间看，按照2008年协议支付5000万元的时间与按照2007年协议约定的付款进度相差不大。高成莱阳公司以道路拆迁工作上仍有迟延为由，也不足以证明影响了涉案项目的开发运作。关于付款期限，双方当事人在2008年协议中没有明确约定，原审法院以2007年协议约定条件，以第四期、第五期中最后取得预售许可证的时间后一个月作为应当支付1000万元、2000万元的时间，也无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人高成莱阳公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费285360元，由上诉人常州高成莱阳置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 丁晓苏
二〇一六年四月十五日
书 记 员 徐 璩