浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢商终字第313号
上诉人（原审原告、反诉被告）：毛永平。
委托代理人（特别授权代理）：毛苏华，浙江五正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑振伍。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：伊忠球。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐有盛。
三被上诉人（原审被告、反诉原告）之共同委托代理人（特别授权代理）：邵增昌，浙江共达律师事务所律师。
上诉人毛永平与被上诉人郑振伍、伊忠球、徐有盛合伙协议纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2013）衢江商初字第1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日受理后，依法组成由审判员郑尹秋担任审判长，审判员祝伟荣、代理审判员詹璐参加的合议庭进行了审理。本院于2015年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人毛永平及其委托代理人毛苏华、被上诉人的委托代理人邵增昌到庭参加诉讼。因双方当事人申请庭外和解延期一个月。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年4月，毛永平与郑振伍、伊忠球以购买设备、材料等方式各出资60万元，合伙成立江山市发达木材加工厂（以下简称发达厂）。2010年8月23日，徐有盛以现金方式出资15万元加入合伙。据此，四人合伙总投资计195万元。但各方只是口头约定合伙，并未就合伙期间的盈余分配、债务承担、退伙、合伙终止等事项形成书面协议。2010年11月5日，发达厂正式注册成立，性质为个体工商户，登记的经营者为郑振伍，经营范围为木材加工销售。2012年11月12日，应毛永平、郑振伍、伊忠球委托，江山虎城合伙税务师事务所对发达厂2011年1月1日至2012年5月13日的财务情况进行审核后作出情况说明。但毛永平对此不予认可。2012年12月17日，发达厂以歇业为由注销工商登记。2013年期间，发达厂部分机器设备被出售，所得价款共计143500元，该款现在伊忠球处。从2013年1月开始，原发达厂的厂房由郑振伍、伊忠球租赁使用，另有一台接档机及五台铁木车、十五台推推车、三台液压车亦由郑振伍、伊忠球使用，剩余机器设备仍在原发达厂厂房。2013年7月8日，郑振伍、伊忠球、徐有盛作出合伙除名决议，决定将毛永平从合伙中除名。2013年8月16日，毛永平收到上述除名决定。
在一审诉讼过程中，经鉴定认为：1、截止2012年5月13日，合伙人合伙期间现金总收入9410272元，现金总支出9080217.47元，发达厂现金余额应有330054.53元；2、2010年4月至2012年5月发达厂应付款情况为应付金额计4286291.35元，已付金额计4105474元，未付金额计180817.35元（其中有232263.65元为负值）；3、2011年1月1日至2012年5月13日期间所有付款票据中仅有毛永平签名或经手、没有其他合伙人签名总金额为388367元；4、2011年1月1日至2012年5月13日期间所有付款票据中没有任何人签名或经手总金额为241988.47元；5、2011年1月1日至2012年5月13日期间无签字的入库单单据共116张，总金额为1848461元；6、根据现有鉴定材料，就争议原材料的采购、款项支付的真实性、合理性等无法作出合理的确定，但根据委托方提供的资料统计，2010年5月至2013年5月13日发达厂共采购原材料6259990元，共销售7681263元。另经评估，可认定：发达厂账面现金余额为330054.53元；销售发达厂机器设备的款项计143500元（在伊忠球处）；发达厂的固定资产价值209285元，其中房屋及建筑物81480元，机器设备127805元。
原审法院另查明，毛永平实际参与发达厂合伙事务至2012年9月止，从2012年10月开始未再参与合伙经营。
原审法院审理认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。该案系个人合伙，各方应共担风险、共负盈亏。一、关于毛永平要求确认合伙除名决议无效。鉴于郑振伍、伊忠球、徐有盛同意确认合伙除名决议无效，故可按当事人意思自治确认该合伙除名决议无效。二、关于毛永平要求确认退伙。虽然毛永平从2012年10月份开始就没有参与合伙经营，但其一直没有提出退伙并办理相关退伙手续，而合伙除名决议已确认无效，现毛永平主张其于2013年7月之前退伙并据此要求确认退伙缺乏依据，该院不予支持。同时，毛永平主张徐有盛已于2014年8月退伙亦缺乏依据，该院不予采信。三、关于郑振伍、伊忠球、徐有盛要求散伙并进行清算。该案当事人登记成立的合伙组织是以郑振伍为经营者的个体工商户即发达厂，而目前对这类个体工商户性质的个人合伙，法律并未规定强制清算程序，故该案不存在法律意义上的清算。不过，该厂已于2012年12月17日注销工商登记，现双方当事人均没有意愿继续合伙经营，故可终止合伙即散伙，但在此之前各合伙人应本着按出资比例共担盈亏的原则对合伙事务进行结算，以确定合伙财产。四、关于合伙财产。合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。各合伙人可根据结算的合伙财产按出资比例确定各自应得的合伙款，同时对于合伙人侵占的合伙财产应退还合伙组织一并分配，给合伙事务造成损失的应承担相应的赔偿责任。但该案合伙财产认定存在以下问题：1、对于鉴定结论第二项所涉未付金额当中的负值、第三项、第四项所涉款项支付以及第五项所涉原材料采购，考虑到鉴定机构亦认为根据现有材料就争议原材料的采购及款项支付的真实性、合理性等无法作出合理的确定，故对于毛永平、郑振伍、伊忠球有争议的部分款项支付及原材料采购是否为合伙事务发生仍需进一步提供证据证明。2、对于有争议的应收货款及应付账款，现有证据尚无法确定具体数额，各合伙人应核实确定有关应收货款及应付账款的具体数额，并共同催收应收货款、支付应付账款。否则，在没有确定能够收回的应收货款及应当支付的应付账款之前，无法确定可分配的合伙财产实际数额。3、固定资产虽已评估确定价值但尚未处置，而在处置之前固定资产无法进行分割处理，故必须先行处置之后再以货币资产进行分配。4、关于分别在双方当事人处的合伙款项。虽然经鉴定评估截至2012年5月13日发达厂的账面现金余额为330054.53元，但所谓的账面现金余额不代表发达厂实际有这些现金。现毛永平自认在其处仅有22000元左右，郑振伍、伊忠球、徐有盛则认为在其处除了2013年销售机器设备款143500元以外没有其他款项，故对此亦需进一步核实确定。更何况上述账面现金余额是根据合伙期间现金总收入减去总支出计算得出，而这里的总支出就包含了有争议的鉴定结论第三项、第四项所涉仅有毛永平签名或经手的所付款项以及没有任何人签名或经手的所付款项。综上，各合伙人应相互合作共同进行合伙事务的结算。该案根据现有证据尚无法进行结算确定合伙财产，郑振伍、伊忠球、徐有盛亦不能证明毛永平侵占合伙财产并造成合伙损失，故对于毛永平要求郑振伍、伊忠球、徐有盛退还合伙款478381元的诉讼请求，以及郑振伍、伊忠球、徐有盛反诉要求毛永平退还合伙款730099元并赔偿合伙亏损损失1140715元的反诉请求，该院均不予支持。双方当事人可自行结算或委托相应机构进行结算，在确定合伙财产的基础上进行分配。2015年7月23日，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、确认2013年7月8日所作合伙除名决议无效。二、驳回毛永平的其他诉讼请求。三、驳回郑振伍、伊忠球、徐有盛的反诉请求。本诉案件受理费8476元，鉴定费15000元，合计23476元，由毛永平负担23376元，郑振伍、伊忠球、徐有盛负担100元。反诉案件受理费21637元，减半收取10818.5元，鉴定费15000元，合计25818.5元，由郑振伍、伊忠球、徐有盛负担。
上诉人毛永平不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决驳回退伙的诉讼请求是适用法律错误。最高人民法院适用民法通则意见第52、54条规定，合伙人退伙，原则上应予准许；入伙的原物退伙时原则上应予退还，退还原物确有困难的，可折价处理。2012年12月17日发达厂注销工商登记，2012年10月始上诉人毛永平因合伙人间发生矛盾未参与合伙事务。2013年7月8日被上诉人作出除名决定，合伙财产由被上诉人实际控制经营，上诉人毛永平事实上已无法参与合伙事务，不能合伙经营，退伙已成立。证人毛某证人及书证、除名协议、盘点清单等证据证明，被上诉人郑振伍、尹忠球仍持续合伙中且利用合伙财产厂房、设备等生产经营中。审计报告等也证实有厂房、机器设备、现金等合伙财产计144万余元可供分配。应当准许上诉人毛永平退伙并分得合伙财产。一审认为，退伙时各合伙人间应自行相互结算并清理债权债务方可退伙等不符合当事人的意愿和合伙的法律属性，更与法律规定相背。上诉人请求撤销一审判决，改判上诉人退伙并退还合伙财产折价款478400元，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人郑振伍、伊忠球、徐有盛答辩称：一、一审法院没有确认被上诉人退伙是有事实依据和理由的，退伙应当由各合伙人提出，而不是诉讼提出，上诉人没有提出退伙，没有参加合伙经营不等于退伙。退伙要经过算账，上诉人没有结算，所以一审法院判决正确。上诉人请求确认除名协议无效，一审法院已经确认，且被上诉人已经同意。二、反诉中要求上诉人向三个被上诉人支付1870814元，未得到法院支持，被上诉人也没提出上诉。现要求被上诉人支付上诉人款项确实是没有根据，因为上诉人没有退伙。
二审期间，上诉人、被上诉人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案合伙事宜，对于合伙财产的控制和处理，上诉人也是有参与的。合伙体的财务处理，并不明晰，上诉人上诉主张以鉴定结论的净资产为依据，按比例分配；但相应的鉴定意见做出的前提基础证据材料存在诸多不合理的地方，难以排除矛盾。上诉人二审当中没有提出新的证据对鉴定意见中提到的问题做出完整合理的解释。此外，有关合伙人对于对内对外的合伙事务如何处理，以及对于财产的控制、管理和使用均没有明确的规则可循。合伙体相应的可能财产的占有状态也无充分的证据证明。上诉人上诉主张相应的事实没有高度盖然的证据材料作为依据进行支撑。综上，上诉人的上诉事实理由没有达到优势证据的证明要求，本院不予支持。原审判决认定相关证据基本事实清楚，实体处理不违反证据规则以及举证责任的有关规定，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8476元，由上诉人毛永平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 詹 璐
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 王慧芸