湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终920号
上诉人（原审被告）：武汉东创投资担保有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区唐家墩路32号A栋。
法定代表人：周昕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏东，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余静如，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷月秋，女，1964年8月15日出生，汉族，住湖北省通城县。
委托诉讼代理人：李丰，通城县法律援助中心律师。
上诉人武汉东创投资担保有限公司（以下简称东创公司）因与被上诉人雷月秋抵押合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初7480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人东创公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决。2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判东创公司不承担赔偿经济损失的责任。3、请求判令雷月秋承担本案一审、二审全部诉讼费用。理由：一、原审判决认定事实错误，证据不足。1、东创公司不存在违约行为，东创公司与雷月秋之间签订的《反担保最高额抵押合同》中并未约定东创公司有主动办理解押的义务，亦未针对不履行该义务设置相应的违约责任，合同第四条中的“本合同所确定的抵押权与其所担保的债权同时存在，债权消灭抵押权也一并消灭”是关于抵押期限的描述，并非双方的权利义务条款，不能以此认定东创公司存在违约行为。2、雷月秋未提供证据证明其存在损失，应由其承担举证不能的后果。3、原审判决中存在自相矛盾之处及明显错误。首先，原审法院认为，东创公司应在合理期限内履行办理注销抵押登记的义务，但并未界定何为“合理期限”，反而认同雷月秋主张的从案涉抵押物反担保主债权消灭的第二天开始计算时间，但在实践中无论是基于效率角度还是办理业务的流程来看，这都对东创公司过分苛刻，此为自相矛盾之处。其次，原审法院在“本院查明”部分载明：“被告东创公司于2016年7月8日将案涉房屋卖出”，此为明显的事实错误，东创公司在原审过程中提供的房屋信息查询单表明，案涉抵押物由雷月秋卖出，并非东创公司卖出。正是基于此，东创公司认为雷月秋并不存在实际损失。二、原审判决适用法律错误。1、原审法院适用《中华人民共和国担保法》第五十二条：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”之规定来认定东创公司存在违约系适用法律错误。该条表达的是抵押权的从属性，并非义务性规则，即该条并非设定应当或必须做出某种行为的规则，更未设定相应的法律后果，因此原审法院适用该条认定东创公司存在违约行为系适用法律错误。2、原审法院的判决超出了雷月秋的诉讼请求，违反了不告不理原则。雷月秋起诉要求东创公司赔偿“经济损失”，其强调的是东创公司对其物权行使进行限制、存在侵权行为，但原审法院判决东创公司赔偿“违约金”，然而赔偿损失和支付违约金分属于两个不同责任体系，即原审法院不仅在法律适用上与雷月秋主张的法律关系不一致，而且其裁判系超出了雷月秋的诉讼请求。
被上诉人雷月秋答辩要求驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人雷月秋一审的诉讼请求：1、判令东创公司赔偿因其延迟注销抵押登记给雷月秋造成的经济损失（自雷月秋担保的主合同项下债务到期全部清偿完毕次日起至被抵押房屋实际解除抵押登记之日止，以抵押物评估价值为基数，每月按人民币银行贷款利率4.75%二倍计算）共计138505元；2、本案诉讼费由东创公司承担。
上诉人东创公司一审辩称：雷月秋称主合同项下债务全部清偿完毕后，东创公司即应为其办理解押，但其并未提供任何证据证明主合同项下债务清偿完毕的事实及具体时间；主动办理解押手续并非东创公司的义务，根据担保公司的业务操作流程，抵押物注销抵押登记条件成就时，通常先由抵押人向抵押权人申请，再由其协助抵押人注销抵押登记；雷月秋并未举证证明抵押物注销登记成就的具体时间，也不能证明其对东创公司进行了多次催促，因此东创公司不存在长期拖延给雷月秋办理解押手续的行为；东创公司并未对雷月秋物权的行使进行了限制，也未对其造成任何经济损失。雷月秋的诉讼请求无事实及法律依据，请求驳回雷月秋的诉讼请求。
一审法院认定的事实：2013年9月6日，湖北三箭建筑工程有限公司（以下简称三箭公司）与中国建设银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行（以下简称建行武汉经开支行）签订一份《人民币流动资金贷款合同》，贷款1500万元，期限一年。同日，东创公司与建行武汉经开支行签订一份《最高额保证合同》，由东创公司为上述贷款担保。由三箭公司提供雷月秋的房产为东创公司提供反担保。2013年9月16日，雷月秋（乙方）与东创公司（甲方）及三箭公司签订一份《反担保最高额抵押合同》。该合同约定：乙方为甲方的担保而提供最高额反担保抵押，其最高额度为1019150元；抵押物为雷月秋所有的坐落于武汉市武昌区中北路135号广厦·中北领秀4栋11层3号房屋；本合同所确定的抵押权与其所担保的债权同时存在，债权消灭其抵押权也一并消灭；本合同生效后，甲、乙方双方当事人均应履行合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同所约定的义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。雷月秋据此办理了涉案房屋抵押登记，抵押设定日期为2013年9月6日，抵押物评估总1019150元。三箭公司的贷款到期后，东创公司于2014年12月1日偿还了三箭公司的全部贷款。此后，雷月秋曾两次向法院起诉，后均撤诉。现雷月秋再次诉至法院，请求判如所请。
一审另查明，东创公司于2016年5月16日自行为涉案房屋办理了注销抵押。东创公司于2016年7月8日将涉案房屋出售给他人，并办理了变更登记。
一审法院认为：雷月秋与东创公司及三箭公司签订的《反担保最高额抵押合同》，系合同当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。合同当事人均应按照合同约定享有权利和履行义务。涉案合同约定：本合同所确定的抵押权与其所担保的债权同时存在，债权消灭其抵押权也一并消灭；本合同生效后，甲（东创公司）、乙（雷月秋）双方当事人均应履行合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同所约定的义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十八条规定：抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的，应当依照规定办理注销抵押登记。东创公司在其担保的三箭公司贷款债务清偿后，其享有的对雷月秋涉案房屋的抵押权因债务清偿而消灭。东创公司应在合理期限内履行办理注销抵押登记义务。东创公司未在合理期限内履行办理注销抵押登记义务，构成违约。雷月秋根据涉案合同条款、涉案房屋价值和东创公司违约程度及雷月秋实际损失等因素，主张东创公司赔偿雷月秋违约损失从2014年12月2日起至2016年5月16日止，以抵押物评估价值1019150元为基数，按中国人民银行贷款利率4.75%二倍计算）共计138505元（1019150元×4.75%×2×515日÷360日），具有事实和法律依据，法院予以支持。东创公司的答辩意见，没有事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：东创公司赔偿雷月秋违约金138505元。
上述义务，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3070元、减半收取计1535元，由东创公司负担（该款雷月秋已预交法院，东创公司随上述款项一并支付给雷月秋）。
经本院二审查明：雷月秋于2016年7月8日将涉案房屋出售给他人，并办理了变更登记。其他二审查明的事实与一审查明的事实相符，本院予以确认。
本院认为，根据查明的事实，并结合诉辩各方的理由以及我国有关的法律规定，本案争议焦点为：一、东创公司是否违约；二、雷月秋诉请的损失是否予以支持。
关于东创公司是否违约的问题，本院认为，依据雷月秋与东创公司及三箭公司签订的《反担保最高额抵押合同》、《中华人民共和国担保法》第五十二条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十八条的规定，东创公司在其担保的三箭公司贷款债务清偿后，其享有的对雷月秋涉案房屋的抵押权因债务清偿而消灭。在抵押权消灭时，雷月秋享有要求东创公司及时办理注销抵押登记的请求权；与此对应，东创公司具有在抵押权消灭时及时办理注销抵押登记的义务。故东创公司在抵押权消灭时未及时办理注销抵押登记义务，构成违约。
关于雷月秋诉请的损失是否予以支持的问题，本院认为，东创公司的违约行为造成了雷月秋物权行使的受限，构成本案违约责任与侵权责任的竞合，东创公司属于违约性的侵权，雷月秋诉请的损失，系违约责任与侵权责任竞合后的损失范围，一审法院予以支持，并无不当，本院予以确认。
综上所述，东创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3070元，由上诉人武汉东创投资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 赵文莉
审判员 徐子岑
二〇一八年四月二日
书记员 范 欢