浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终759号
原公诉机关诸暨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹兴强，男，1955年11月9日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，绍兴市政协委员，住绍兴市越城区。1992年8月14日因犯受贿罪、贪污罪被判处有期徒刑六年。因本案于2015年10月16日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人杨光明，浙江正众律师事务所律师。
辩护人王炜，浙江越晖事务所律师。
原审被告人胡文安，男，1962年9月11日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，住绍兴市越城区。因本案于2015年9月29日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。2017年1月24日转取保候审。
原审被告人任晓岚，女，1991年7月4日出生于浙江省绍兴县，汉族，中专文化，住绍兴县。因本案于2015年12月23日被取保候审。
原审被告人陈建彪，男，1983年10月9日出生于浙江省绍兴县，汉族，大专文化，住绍兴县。因本案于2015年9月30日被刑事拘留，同年11月4日被依法逮捕，2017年1月24日转取保候审。
原审被告人吴国平，男，1976年5月12日出生于浙江省东阳市，汉族，大专文化，住东阳市。因本案于2015年11月23日被取保候审。2016年11月23日再次取保候审。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控被告人曹兴强、胡文安、任晓岚、陈建彪犯虚开发票罪、被告人吴国平犯窝藏罪一案，于2017年10月31日作出（2016）浙0681刑初1296号刑事判决。被告人曹兴强不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成�议庭，经阅卷、讯问被告人曹兴强、征询辩护人的意见，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、虚开发票
被告人曹兴强于2003年5月28日登记成立其个人投资的个人独资企业绍兴高速公路救援中心（于2008年4月22日登记注销），于2004年10月8日登记成立绍兴高速公路救援中心的分支机构绍兴高速公路救援中心上虞驾校，于2005年1月17日登记成立绍兴高速公路救援中心的分支机构绍兴高速公路救援中心安全驾校（于2008年4月22日登记注销），于2005年1月31日登记成立绍兴高速公路救援中心的分支机构绍兴高速公路救援中心嵊州驾校（于2008年3月28日登记注销），于2003年6月16日登记成立绍兴高速公路救援中心的分支机构绍兴高速公路救援中心诸暨驾校（于2008年3月28日因歇业注销，并收缴行政章），于2005年12月9日�记成立绍兴高速公路救援中心的分支机构绍兴高速公路救援中心驾校。后被告人曹兴强又于2008年6月19日登记成立绍兴高速公路应急救援中心（后于2008年7月29日名称变更为绍兴高速公路救援中心），并于2010年9月13日登记设立绍兴高速公路救援中心的分支机构绍兴高速公路救援中心安全驾校，于2010年7月9日登记成立绍兴高速公路救援中心的分支机构绍兴高速公路救援中心嵊州驾校。另被告人曹兴强于2000年5月18日登记成立其个人投资的个人独资企业绍兴畅通高速公路救援服务中心。上述个人独资企业及其分支机构名下登记有数百辆教练车，2013年7、8月份期间，被告人曹兴强至绍兴县手车交易市场有限公司开具车辆的二手车销售统一发票274份，发票上记载买方单位均为绍兴高速公路救援中心，卖方单位则包括：绍兴高速公路救援中心、绍兴高速公路救援中心上虞驾校、�兴畅通高速公路救援服务中心、绍兴高速公路救援中心嵊州驾校、绍兴高速公路救援中心驾校、绍兴畅通高速公路救援中心驾校、绍兴高速公路救援中心安全驾校、绍兴高速公路救援中心诸暨驾校等，每张发票记载的车价为5万元。后该142份发票在绍兴高速公路救援中心账目中自2013年9月开始作为固定资产折旧。
2、被告人曹兴强将其名下个人独资企业绍兴高速公路救援中心等及其分支机构名下部分教练车私下转让给教练员等，并与教练员签订相应合同。另与购车教练员约定，由购车教练员向驾考学员收取学费，后向绍兴高速公路救援中心上交2000余元每人的费用，绍兴高速公路救援中心等承诺每考出一名学员给教练员报销一定油费，其中绍兴高速公路救援中心上虞驾校报销1350元，嵊州驾校报销1400元，安全驾校报销1000元，要求教练员报销油费时提供相应油费或修理费发票。被告人胡文安、陈建彪均为驾校教练员，被告人胡文安于2011年1月至2015年5月期间，通过路边广告打电话购买虚假发票共计661份，票面金额达696.33万余元，开票单位为中石化浙江第六加油站，中石化浙江绍兴华越加油站。被告人陈建彪于2014年1月至2015年1月期间，通过诸暨中油杨梅桥加油站核算员即被告人任晓岚虚开加油发票共计553份，票面金额达298.9958万元。被告人胡文安、陈建彪将虚开的发票一部分用于自己上交绍兴高速公路救援中心及其分支机构财务报销油费，一部分出售给其他教练员，从中谋利。2014年底，绍兴高速公路救援中心会计蒋某1经测算发现2014年利润较高，若按负责人曹兴强要求与往年缴税金额持平，则还需要600多万元成本发票，遂将该结果告知曹兴强和财务人员曹某，并提议可将未考出学员的油费发票按全部报销金额预交。后被告人曹兴强等遂要求教练员预交油费发票，各教练员将未考出的学员的油费发票（共计金额为478.8265万元）上缴至绍兴高速公路救援中心财务，并由蒋某1作为成本入账。
3、2014年8月至2015年1月，被告人任晓岚在担任诸暨中油杨梅桥加油站有限公司核算员期间，在实际没有发生加油业务的情况下，为浙江裕众建设集团有限公司开具加油发票42份，票面金额达40.996万元，为浙江禹建建设集团有限公司开具加油费发票78份，票面金额达77.9922万元。
案发后，被告人胡文安经电话通知后主动到案，并能如实供述自己的主要犯罪事实。
二、窝藏
2015年9月，被告人曹兴强获悉自己经营的绍兴高速公路救援中心被查逃税、虚开发票等，救援中心部分员工已被公安机关调查，欲偷渡至菲律宾。被告人吴国平明知曹兴强涉嫌犯罪，仍帮忙联系其在菲�宾的哥哥吴国阳计划曹兴强偷渡事宜，并驾车将被告人曹兴强送至福建石狮疾控中心与负责偷渡人员接头，并为被告人曹兴强支付偷渡费用。后因天气原因等，被告人曹兴强从福建辗转至海南省等候偷渡，于同年10月16日在海南省琼海市被公安机关抓获。归案后，被告人吴国平协助公安机关抓捕其他同案被告人。
原判确认了相应的证据。
原审依据相关法律，判决：一、被告人曹兴强犯虚开发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人胡文安犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；三、被告人任晓岚犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；四、被告人陈建彪犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元；五、被告人吴�平犯窝藏罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。
原审被告人曹兴强上诉及其辩护人提出：1、一审判决中对于274辆二手车交易发票中的142份属于虚开的认定与事实不符。相关证据不足且未经曹兴强充分质证，认定虚开有误。2、一审判决认定绍兴高速公路救援中心让预交2014年已报名尚未考出的学员预交加油发票金额478万元的行为认定为虚开发票的行为属于定性错误。请求二审改判。
经二审审理查明
一、虚开发票
原审被告人曹兴强某开发票中第1节虚开142辆教练车交易发票的事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实，被告人曹兴强的供述与辩解，证人蒋某1、周某1、驾校多名教练员、陈某1、张某2、张某1证言，书证：记账凭证、登记清册、二手车销售统一发票（发票联）、车辆登记信息表格，浙江省绍兴市交通警察支队车辆管理所出具的车辆过户查询表格清单，车辆信息查询表格清单、机动车销售统一发票注册登记表，商务部、公安部、工商总部、税务总局令：《二手车流通管理办法》、中华人民共和国公安部令第124号：《公安部关于修改机动车登记规定的决定》，公司基本情况。
原审被告人曹兴强等人虚开发票中第2节虚开加油发票的事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实，被告人曹兴强的供述与辩解，证人曹某、蒋某1的证言，被告人胡文安的供述与辩解，被告人陈建彪的供述，被告人任晓岚的供述，证人张某1、张某2、江某、马某、安某、陈某1、张某3、周某2、俞某1、王某1、肖某1、冯某1、包文雅、丁某1、何某1、王某2、徐某、杜某1、赵某1、陈某2、黄某1、吴某、叶某1、张某4、龚某、陈某3、王某3、陈某4、邵某、钱某1、章某、王某4、詹某、沈某1、陆四根的证言及书证、证人陆某的证言及书证、证人王某5的证言、证人胡某的证言、证人朱某1的证言、证人高某的证言，、赵某2、张某8、朱某2、陈某6、王某6、何某2、孙某张某9、叶某2、蒋某2、柴某、郑某、莫某、俞某2、梁某、沈某2、刘灵波、陈某7、钱某2、王某7、张某10、朱某3、姚某、张某1李某1、裘某、宋某、王某8、竺某、赵某3、魏某、杜某2、张某12、周某3、李某2、唐某、冯某2、丁某2的证言及辨认笔录，绍兴高速公路救援中心2013年-2014年度油料费入账情况、浙江省国家税务局通用机打发票，绍兴高速公路救援中心2013年-2014年度油料费入账情况（宁波国税票B）、浙江省宁波市税务局通用机打发票，关于杨梅桥加油站发票的说明、表格清单，绍兴高速公路救援中心2014年度高速油料费入账情况、2014年杨梅桥加油站发票情况、浙江省国家税务局通用机打发票复�件，扣押清单，2014年教练员预交发票明细，2014年三个驾校教练员预交发票清单、记账凭证、发票复印件，绍兴高速公路救援中心安某提供的2014年三个驾校的报名人数、名单。辨认笔记及身份信息，鉴定证明及国家普通发票鉴定清单、发票复印件。
原判认定被告人任晓岚虚开发票的事实有经庭审质证、认证的下列证据予以证实，被告人任晓岚的供述，证人丁某1的证言，书证：作废发票明细（一）、（二）、浙江省国家税务局通用机打发票复印件120份。
被告人吴国平窝藏包庇事实有经庭审质证、认证的下列证据予以证实，被告人吴国平的供述与辩解，被告人曹兴强的供述与辩解，证人宗某、张某5、陈某5、张某6、张某7的证言，辨认笔记及身份信息，书证，中国工商银行电子银行回单，关于石某2等人组织他人偷越国边境侦查经过。另有被告人陈�彪、曹兴强、胡文安、任晓岚、吴国平、曹兴强等的户籍信息，企业基本情况、独资企业基本情况，刑事判决书，抓获经过、情况说明（两份）、海南省公安厅立案决定书、移送案件通知书，诸某通【2016】161号：关于对市第七届政协委员曹兴强采取刑事拘留强制措施的通报、关于绍兴市高速公路救援中心发票违法情况的通报，证人周某1、严某、滕某、石某1的证言，绍兴市地方税务局稽查局的情况说明，绍兴高速公路救援中心与石某1转让合同，设备交接书，、购车及挂靠合同、车辆交接书、承诺书、声明、身份证复印件、行驶证复印件、驾驶证复印件等，上述证据来源合法，内容客观真实，具有关联性。能够证明本案事实。二审予以确认。
一、关于原审被告人曹兴强及其辩护人提出，一审判决中对于274辆二手车交易发票中的142份属于虚开的认定与事实不清，证据不足的意见。经查，所谓虚开，既包括在没有任何商品交易情况下的凭空填写，也包括在有一定商品交易情况下的不实填写，结合本案，被告人曹兴强于2013年7、8月份至绍兴县手车交易市场有限公司（后名称变更为绍兴市柯桥区飞驰二手车交易市场有限公司），并提供相关资料，要求开具相应二手车销售发票，每份二手车交易发票的金额均为5万元。该274份发票中存在以下情况：1、274份发票中，有18份发票中的买方单位与卖方单位均系绍兴高速公路救援中心，曹兴强未能就此作出合理解释，不能说明绍兴高速公路救援中心将车辆销售给自己的理由，根据公安机关交通管理部门出具的车辆所有权人及变更相应登记情况，该部分车辆确登记于绍兴高速公路救援中心名下，结合证人周某1等人的证言及该部分发票已进行固定资产折旧的情况，可以认定被告人曹兴�明知已开具该部分发票。2、其中，274份发票中有53份，在2013年之前已转让给第三人并已进行所有权变更登记。该部分车辆在开具本案所涉发票之前已经转让给第三人并交付完成，且系销售给曹兴强及其名下企业之外的第三人，第三人也已作为车辆所有权人在车管所进行登记，不可能在2013年再发生原来登记的所有权人（曹兴强名下除绍兴高速公路救援中心以外的个人独资企业及其分支机构）向绍兴高速公路救援中心转让相应车辆的交易。应认定产虚开。3、其中274份发票中有20份发票中记载的车牌号码系已用后车牌开具了二手车交易发票，后又用该车辆曾使用过的前号牌再开具发票，同一辆车不可能在同一时间段内出现由同一卖方连续两次出卖给同一买方的交易，该部分发票明显也属于虚开；4、其中274份发票中有51份发票上涉及的车辆系在2007至2012年间已以绍兴高速�路救援中心名义（实际登记的车辆所有权人均系绍兴高速公路救援中心以外的曹兴强名下的个人独资企业及其分支机构）出售给曹兴强名下个人独资企业及其分支机构的教练员，并签订相应协议，收取转让费用并实际向教练员交付车辆，车辆暂不过户并仍挂靠在曹兴强名下的个人独资企业及其分支机构名下，挂靠期间车辆相关的一切费用均由购车教练员承担。证明上述车辆所有权已转移，被告人曹兴强名下的个人独资企业及其分支机构于2013年又将该部分车辆销售给绍兴高速公路救援中心，显然不存在相应交易。综上，结合证人周某1、严某、滕某的证言（证实曹兴强找其开具发票），蒋某1的证言（证实将虚开的发票进行固定资产折旧），张某1的证言（证实支付2万元左右开具二手车发票的费用），对274份二手车交易发票中142份发票属于虚开的情形予以认定。上诉理�及辩护意见不能成立，二审不予采信。
二、关于被告人曹兴强提出，车辆已转让给他人，需要以绍兴高速公路救援中心的名义向他人补开发票，故先开票至绍兴高速公路救援中心意见。经查，首先，如前所述，前段涉及的部分车辆早已向他人转让并交付，被告人曹兴强至2013年到绍兴县手车交易市场有限公司开具由原所有权人（即被告人曹兴强名下的各个人独资企业及其分支机构）将车辆销售给绍兴市高速公路救援中心的发票，属于不存在真实交易的开票行为。该部分车辆已实际销售给他人，且部分早已变更所有权人登记，相关二手车交易发票也早已开具，其仍于2013年开票后对该部分涉案车辆作为绍兴高速公路救援中心的固定资产进行折旧抵扣，违反税法等相关规定。其次，被告人曹兴强始终未向已购车教练员开具发票，甚至部分车辆在2014年已强制报废，报废前仍未向实际购车人补开发票。另被告人曹兴强供述，教练车若实际过户给教练员，将无法作为教练车使用，且其只有在全部购车教练员要求开票的情况下才会补开开票给教练员（仅部分要求不开具），所供与其辩解的补开发票的理由存在矛盾；再次，被告人曹兴强于2007年至2012年间已将上述教练车转让，至2013年补开销售发票，且是补开从被告人曹兴强名下的个人独资企业的分支机构至绍兴高速公路救援中心。上述142份发票属于虚开，每份发票金额为5万元，共计虚开发票金额为710万。
三、关于辩护人提出被告人曹兴强名下的个人独资企业及其分支机构之间的交易属于关联交易，不需要支付相应价款及办理过户的问题。经查，上述交易是否属于关联交易，前提是存在真实的交易，但上述交易不真实，是否是关联交易，无需再进行考量。被告人曹兴强�出2013年底2014年初部分教练员要求退车，故购车合同全部已重新签署，因被告人曹兴强的虚开二手车交易发票的行为发生于2013年7、8月份，故2013年底、2014年初是否重新与教练员签订购车合同与本案无关。辩护人提出系关联交易的意见不能成立。应予驳回。
四、关于上诉人及其辩护人提出，一审判决认定绍兴高速公路救援中心让预交2014年已报名尚未考出的学员预交加油发票金额478万元的行为认定为虚开发票的行为属于定性错误的意见。经查，证人曹某（绍兴高速公路救援中心财务人员）、蒋某1（绍兴高速公路救援中心会计）、张某2（出纳）、张某1（工作人员）的证言，被告人胡文安（绍兴高速公路救援中心副校长）的供述、其余所涉教练员的证言均相互吻合并能证实，蒋某1作为曹兴强个人独资企业绍兴高速公路救援中心的会计，将2014年的成本、利润�税收与曹兴强沟通，并告知如要减少税收，需要600多万元的成本发票，且向曹某（被告人曹兴强的女儿）提议预缴在学学员发票。后出纳张某1、企业工作人员张某2等人均知晓该情况，并在企业相关负责人授意下通知各驾校教练员预交2014年已报名但未通过考试的学员的发票，各教练员遂预交发票700余万元，其中2014年已报名但未考出的学员加油费发票为478余万元。被告人曹兴强系其名下绍兴高速公路救援中心等个人独资企业的负责人，要求教练员对未考出学员按全额预交发票的决定应由其同意并授意进行实施，且该部分发票预交后均用于入账并抵扣成本，与被告人曹兴强名下企业的经营有直接利害关系。故被告人曹兴强系在明知该部分费用尚未实际发生的情况下要求教练员缴纳该部分费用的发票，符合虚开发票罪的构成要件。上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人曹兴强、原审被告人胡文安、任晓岚、陈建彪违反国家发票管理规定，虚开发票，情节特别严重，其行为均已构成虚开发票罪，部分系共同犯罪；原审被告人吴国平明知是犯罪的人而提供财物等，帮助逃匿，其行为已构成窝藏罪，应依法追究其刑事责任。原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人曹兴强的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱耀炯
审判员 俞湘静
审判员 阮凤权
二〇一八年一月十七日
书记员 顾梦娜