浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终4446号
上诉人（原审原告）：陶某1，女，1949年4月17日出生，汉族，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：李飞英，浙江民间律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶某2，女，1951年11月29日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
被上诉人（原审被告）：陶某3，女，1959年9月27日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
被上诉人（原审被告）：陶某4，女，1965年2月10日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托诉讼代理人：陈亚平，浙江国良律师事务所律师。
上诉人陶某1因与被上诉人陶某2、陶某3、陶某4法定继承纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初6878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经本院院长批准，延长审限一个月。本案现已审理终结。
上诉人陶某1上诉请求：撤销原判，支持上诉人一审的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、本案有二个争议焦点：一是本案讼争的房产是否为家庭共同财产？二是上诉人是否已经对讼争房产进行了处分？原审法院对以上二个争议焦点对应的基本事实没有查清。原审法院在事实认定部分，对于本案讼争房屋的来源没有一句话的表述，对讼争房屋所有权归属属性不详，仅在判决书第8页“本院认为”部分陈述如下：“原告主张1971年原告与父母举债共同建造了讼争房屋，并于1983年由原告及其丈夫共同翻建了讼争房屋并增建了两个平台，但原告未提供充分有效的证据证实原告参与共同建造这一事实，且各被告均认为房屋系父母所建，不认可原告关于其共同建造的主张，故对原告的上述主张本院不予采信。退一步分析，即便原告客观上确实参与了建造，但在1984年9月26日，原告夫妇与父母亲达成的《协议书》内容可以看出，讼争房屋约定为归父亲陶阿龙和母亲徐阿花所有，即原告与其丈夫朱宝先已作出了处分。”该段判决对本案是否为家庭共同财产表述不清，按照前半段的表述，原审法院认定本案讼争房产为陶阿龙与徐阿花所有，而后面的表述，又认为上诉人及上诉人的丈夫已对本案讼争房产作出了处分，将讼争房产属性指向家庭共同财产。上诉人认为，处分权是所有权的一部分，如原审法院认定上诉人及上诉人的丈夫已对房屋所有权作出了处分，应建立在上诉人及上诉人的丈夫对本案讼争房屋享有所有权份额的前提下作出的判定。据此，上诉人认为原审法院对本案关键事实部分的判定前后矛盾，一审诉讼中本案的基本事实没有查清。上诉人认为本案讼争房产的性质为家庭共同财产，理由如下：一是由上诉人一审时提供的绍兴市国土资源局复印的档案登记证明为证，且辅以朱宝先在1983年左右购买建材的发票、清单及二位知情者的证人证言，已经形成了完整的证据链，能证明上诉人主张的事实；二是退一步讲，即便该房产完全系父母所建，根据我国《土地管理法》第62条之规定，农村宅基地使用权是以户为单位申报的，本案讼争的房产建造时，虽然审批制度还没有实施，但是在现在司法实践中对于这类问题的处理，应根据现行相关法律的规定处理，且浙江省高级人民法院在《关于审理婚姻家庭案件若干问题的解答》中也是对此作出回复：在确定一户的宅基地使用权面积和房屋面积时，一般以该户村民人数为主要参考依据……，根据上述法律、法规的规定，该房产性质是家庭共同财产。原审法院对上诉人主张的证据充分、有法可依的基本事实不予认定，而对三位被上诉人没有任何证据证明的抗辩意见“各被告均认为房屋系父母所建”予以认定，有失公允，且该讼争房产的属性在第一次庭审时，三被上诉人均认为系祖遗房产，前后二次庭审陈述自相矛盾。2、原审法院法院认定：“1988年3月，张志坚及其父母、陶某4及其父母达成《合同议书》一份，确立了原、被告的父母招张志坚为继子（婿），由张志坚夫妇负责二老的赡养和百年后的丧葬事宜，二老所有的财产（包括讼争房产）归张志坚夫妇所得。××××年春，父陶阿龙和母徐阿花立遗嘱一份，再次确认张志坚夫妇负责赡养义务，以及父母亲死亡后所有财产归张志坚夫妇所得的事实。”上诉人认为原审法院仅凭被上诉人陶某4提供的《合同议书》及《遗嘱》就作出了上述认定，缺乏事实和法律依据。被上诉人陶某4在一审时提供的《合同议书》在落款上没有具体的订立日期，在内容上该《合同议书》的双方是否有权处置协议内的财产？是否得到了相应的授权？是否已经完全履行该《合同议书》？原审法院在二次庭审中没有丝毫涉及。而被上诉人陶某4提供的《遗嘱》，原审法院庭审时甚至对此没有对此《遗嘱》的形成时间、地点、由何人书写等关键性问题进行庭审查询，就作出了上述认定，上诉人认为，原审法院仅仅凭二份真实性、合法性、关联性均存疑颇多的《合同议书》及《遗嘱》作为认定本案事实的主要证据，作出了对本案讼争房产的判定，属于事实不清。二、原审法院适用法律错误。原审法院仅凭《民事诉讼法》第六十四条第一款对本案的实体作出判决，适用法律太过草率，且对于本案的证据认定，原审法院不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的意见》关于“全面、客观地审核证据”的规定。1、对上诉人提供的证据:原审法院对上诉人提供的证据5，即原百官街道三角站村村委出具的证明单，认为其“并非正式的农村建房审批手续，故其证明力较弱”。上诉人认为，农村建房审批手续是在1986年《中华人民共和国土地管理法》颁布后实行的，本案中的建房时间在1970年及1984年左右，农村建房审批还没有开始，不存在农村建房审批手续。从上诉人提供证据的形式要件看，出具该证据的单位为原百官街道三角站村村委，上诉人自绍兴市国土管理局档案室复印取证，并加盖了相应的证明公章；从内容上看，与本案讼争事实密切相关，该证据真实性、合法性、关联性均无问题。被上诉人也没有提供任何书面证据证明其辩称的讼争房屋为祖遗房产或系父母所建的事实。原审法院认为该证据证明力较弱，没有事实和法律依据，且为证明该事实，上诉人提供了证据4与证据7予以佐证，即朱宝先购买建材的发票及建房时的清单，该组证据从形式上看均为原件，从内容上看均为各类建材，从时间上看与原百官街道三角站村村委出具的证明单相符。同时，因1983年左右，物资远不如现在丰富，运输能力也有限，故其建造周期较长，符合当时的客观事实，能证明上诉人丈夫在建房时购买建材的事实，但原审法院割裂了证据4、证据7与证据5的关联性，对该二份关键性的证据不予采信。为证明上诉人所主张的事实，上诉人在一审时申请了二位证人出庭作证，该二证人与上诉人及被上诉人均有亲属关系，与上诉人提供的其他二份证据相印证，能证明当时发生的基本事实，而原审法院又以证人王宝耀“非亲身经历”、证人丁某与原告存在较亲的亲属关系”为由一一予以否定。2、对被上诉人提供的证据：被上诉人在一审时提供了6份证据，其中证据9被上诉人陶某4对其证据清单中对证明目的陈述为“原、被告父母陶阿龙、徐阿花与原告夫妇不和，经三角站村民委员会调解达成分居、原告夫妇不再履行赡养父母义务及解除之前与原告丈夫朱宝先承继子关系等相关事实”。根据被上诉人陶某4的证明目的看，被上诉人也是没有证明原审法院在判决中认定的“1984年9月26日，原告夫妇与父母亲达成的《协议书》内容可以看出，讼争房屋约定归父亲陶阿龙和母亲徐阿花所有，及原告及其丈夫朱宝先已作出了处分”的事实。也就是说，提供证据的被上诉人也没有证明上诉人已对讼争房产作出了处分的事实，法院不用其他证据予以佐证也未对此展开庭审调查，就可以“看出”33年前的“事实”，对协议内容断章取义、主观曲解，显属不当。对被上诉人陶某4提供的证据10、11，上诉人已对其真实性提出异议，特别指出其中“陶阿龙”的章与被上诉人提供的1984年9月26日的协议中的用章不一致时，原审法院对此质证意见也不予理睬，仅凭证据10、11用章一致及“上述两份证据形式上符合农村风俗、内容上亦相互印证”为由，认定该二份证据的有效性。原审法院忽略了证据10、11记载的时间为1988年3月及1988年仲春，而被上诉人提供的证据14结婚证时间为××××年××月××日，也就是说按照被上诉人陶某4提供的证据看，在被上诉人陶某4结婚一年半之前，陶阿龙、徐阿花已把自己的财产处分给了一位与自己没有任何血缘关系的人，这样的情况不符合一般民事法律行为逻辑，也不符合农村风俗习惯。对被上诉人提供的证据12，上诉人已在一审法院庭审时向主审法官提出申请，要求对“陶某1”签名的真实性进行鉴定，庭后也提供了书面申请书，但一审法院对此一直没有答复。而原审法院确认该纠纷经村、镇二级调解的事实没有证据证明，上诉人在庭审时仅确认了双方之间发生纠纷的事实，并没有确认该纠纷经村、镇二级调解，更没有确认该调解书内容，而原审法院在判决书中对上诉人未确认的事实进行了认定，违反了对证据认定的客观、公正原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的意见》第六十四条之规定，上诉人认为原审法院割裂上诉人提供的证据链，片面、主观的否定上诉人的证据，而对被上诉人提供的明显缺乏证据三性的证据予以认定，完全违反该法条中关于“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据”的规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的意见》第七十三条之规定，即便上诉人提供的证据有部分瑕疵，但三被上诉人抗辩的“房屋系父母所建”的事实，没有任何证据予以证实，原审法院不应支持被上诉人辩称的“房屋非家庭共同财产”的意见。
陶某4答辩称，本案讼争的房产为父母所有，并非家庭共有财产，这一事实由上诉人提供的三角站村居委B区块征迁房屋确认面积公示照片打印件一份及两份曹娥村民建房用地证明单均显示登记在母亲徐阿花名下，及被上诉人提供的讼争房屋房产证及土地证，房产证登记在徐阿华名下，土地证登记在陶某4名下，已充分证明涉案房产为父母所有的财产这一事实。在一审中，上诉人对1984年9月26日《协议书》真实性无异议，而且该《协议书》内容相当于分家或断绝父母子女关系的协议，若真如上诉人所述讼争房屋系其和丈夫出资所建，在当时与父母决裂的情况下难道还不会予以主张和分割吗？唯一的事实是房屋系父母所有，上诉人夫妇无权主张。一审法院所作的退一步分析，即便上诉人客观上参与了建造，但在1984年9月26日与父母达成的《协议书》内容第2条来看，房内一切财产物资包括自行车一辆归朱宝先所有，其他一切家产物资归陶阿龙、徐阿花所有。即上诉人与其丈夫已作出了处分。这样的分析符合情理，且分析完全正确。讼争房屋在父母去世后已由陶某4夫妇按遗嘱继承。被上诉人陶某4在一审中已提供确凿的证据予以佐证。父母于1988年3月与张志坚及其父母达成《合同议书》一份，确立招张志坚为继子（婿），由张志坚夫妇负责二老的赡养和百年后的丧葬事宜，二老所有的财产讼争房屋归张志坚夫妇所得。××××年春立遗嘱一份，再次确认父母所有财产归张志坚夫妇所有的事实。1994年11月8日经镇村两级联合调解达成的《调解协议书》，均再次证明父母财产包括房屋归陶某4夫妇所有，而且各姐妹均知情的事实。1985年上诉人另行审批建房又作何解释？上诉人在一审起诉状上陈述的1971年与父母举债建造三间平房及1983年与丈夫共同翻建三间平屋并增建两个平台及围墙事实及提供的材料发票，与其后来提供的两份曹娥村民建房用地证明单上的建房时间均相互矛盾，其后来辩称是因为当时物资紧张，运输能力有限，故建造周期较长也是自圆其说的说法。我国《土地管理法》系1986年6月25日通过，1987年1月1日正式实施，后修改并于2004年8月20日生效。因此，上诉人据此认为农村宅基地使用权以户为单位申报，讼争房屋性质是家庭共同财产的观点无事实和法律依据。关于上诉人提出的陶某4提供的《合同议书》在落款没有具体的订立日期的问题，该份《合同议书》有明确的落款时间，为公元一九八八年三月日立。一审法院在原、被告提供的相关证据的情况下已对有关事实作了详细询问，并非如上诉人所述事实不清。父母于1988年3月与张志坚及其父母达成《合同议书》及××××年春立遗嘱，时间早于陶某4夫妇的登记结婚时间，但当时双方已按农村习俗订婚，而且父母对自己的财产进行处分是有条件的，这完全符合人之常情和农村习俗。因此本案所涉房产系遗嘱继承而并非法定继承。请求驳回上诉，维持原判。
陶某2答辩称，原审判决是正确的。
陶某3答辩称，原审判决是正确的。
陶某1向一审法院起诉请求：一、依法分割位于上虞区徐阿花名下房产，价值约112万元；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告陶某1与被告陶某2、陶某3、陶某4系同胞姐妹。原、被告的父亲陶阿龙和母亲徐阿花曾依农村风俗招原告陶某1的丈夫朱宝先为继子（婿），后因朱宝先夫妇与父母发生口角，引起纠纷，故在三角站村村委的主持下，双方于1984年9月26日达成《协议书》一份，约定：朱宝先夫妇与父母分居独立，双方之间的招婿做子的议单即日作废，朱宝先出走后房内一切财产物资包括自行车一辆归朱宝先所有，其它一切家产物资归父母所有。朱宝先夫妇自分居后，不再赡养义务，自立协议书后，朱宝先没有租好房屋以前，暂时居住在原老屋，期限为二个月，而租好房屋后，不得再居住老屋。1988年3月，张志坚及其父母、陶某4及其父母达成《合同议书》一份，确立了原、被告的父母亲招张志坚为继子（婿），由张志坚夫妇负责二老的赡养和百年后的丧葬事宜，二老所有的财产（包括讼争房屋）归张志坚夫妇所得。××××年春，父陶阿龙和母徐阿花立遗属一份，再次确认张志坚夫妇负责赡养的义务，以及父母亲死亡后所有财产归张志坚夫妇所得的事实。父亲陶阿龙于1991年去世，母亲徐阿花于1994年去世。讼争房屋在1991年5月20日的房产证载明的所有权人系“徐阿花”，2000年10月31日的土地证载明的“土地使用者”系被告陶某4。目前讼争房屋涉拆迁，由被告陶某4与上虞经济开发区投资开发有限公司签订了《房屋征迁改造补偿协议书》。现原告认为讼争房屋属于家庭共有财产，要求进行确认分割，故成讼。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。原告主张1971年原告与父母举债共同建造了讼争房屋，并于1983年由原告及其丈夫共同翻建了讼争房屋并增建了两个平台，但原告未提供充分有效的证据证实原告参与共同建造这一事实，且各被告均认为房屋系父母所建，不认可原告关于其共同建造的主张，故对原告的上述主张该院不予采信。退一步分析，即便原告客观上确实参与了建造，但在1984年9月26日，原告夫妇与父母亲达成的《协议书》内容可以看出，讼争房屋约定为归父亲陶阿龙和母亲徐阿花所有，即原告与其丈夫朱宝先已作出了处分。此后，父母亲在1988年的《合同议书》及《遗嘱》中对讼争房屋的处理意见非常明确，即在父母百年后房屋由被告陶某4及其丈夫张志坚所得，根据《继承法》第五条的相关规定，有遗嘱的应先按照遗嘱继承办理。综上，原告以建造取得和继承取得为由，认为其享有房屋份额要求对讼争房屋进行分割确认的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。被告辩称的房屋非家庭共同财产，且不适用法定继承的意见，理由成立，该院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告陶某1的诉讼请求。本案受理费14880元，减半收取7440元，财产保全费5000元，合计12440元，由原告陶某1负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审中，本院向双方当事人出示了本院依职权向范岳夫、金相泉所作询问笔录，并组织双方当事人进行质证，本院对两份询问笔录予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，陶某1、陶某3、陶某4因一把椅子归属问题发生争执，继而发生叉打，导致陶某1肋骨骨折，该起纠纷经村、镇相关人员组织调解，双方于1994年11月8日达成了调解协议。
本院认为，上诉人主张讼争的房产是家庭共同财产，上诉人于1971年与父母举债共同建造了讼争房屋，后于1983年由上诉人及其丈夫共同翻建了讼争房屋并增建了两个平台。根据被上诉人在一审中提供的落款时间为1984年9月26日晚的协议书，其中载明：朱宝先、陶某1自分居后，经双方自愿协商，而经调解，今后不再赡养义务。朱宝先从出走后房内一切财产物资包括自行车壹辆归朱宝先所有，其它一切家产物资归陶阿龙、徐阿花所有。以前招为女婿做子议单，现经村调解后，自即日起作废，今后不得作为凭据使用。立协议书后，朱宝先没有租好房屋以前，暂时居住在原老屋，期限为二个月，而租好房屋后，不得再居住老屋。该协议书上陶阿龙、徐阿花、朱宝先、陶某1四人姓名处加盖有印章，并加盖有百官镇三角站村民委员会印章。根据该份协议书内容，在1984年9月26日，上诉人及其丈夫朱宝先与上诉人父母陶阿龙、徐阿华经原百官镇三角站村民委员会组织调解，双方约定朱宝先、陶某1与父母分居后，讼争的房屋系归陶阿龙、徐阿花所有。本院认为，鉴于上诉人与其丈夫在1984年已明确讼争房屋归陶阿龙、徐阿花所有，现上诉人再以其及丈夫对讼争房屋参与了建造为由主张对讼争房屋作为家庭共同财产进行析产处理，缺乏事实和法律依据，本院对该上诉意见不予采纳。上诉人主张本案中对讼争房屋析产后，对父母遗产部分应按照法定继承予以处理，三被上诉人对此持有异议，认为讼争房屋父母已立有遗嘱，应按遗嘱继承处理，本院审查认为，被上诉人陶某4在一审中提供了合同议书、遗嘱、调解协议书一份，上诉人对合同议书、遗嘱真实性不予认定，对调解协议书真实性不予认可，并认为其未在调解协议书上签名。本院认为，陶某1虽对合同议书、遗嘱、调解协议书真实性有异议，但其认可调解协议书中载明发生打架的纠纷的真实性，经向调解协议书中调解人金相泉、范岳夫核实，陶某1、陶某3、陶某4因椅子归属问题发生打架事件，且该起纠纷经村、镇两级联合调解，陶某1、陶某3、陶某4达成了调解协议系事实，故本院对该调解协议书真实性予以认可。该份调解书明确，根据陶阿龙、徐阿花立下的遗嘱，其财产（包括）房屋由陶某4继承，任何人不得干涉。本院认为，前述调解协议书可以与合同议书、遗嘱印证，结合双方当事人在庭审中亦陈述到父母的丧葬事宜及支出均是由陶某4夫妇承担，能够证明陶阿龙、徐阿花在遗嘱中明确父母在世由陶某4夫妇赡养、父母百年后讼争房屋由陶某4及其丈夫张志坚所得系其真实意思表示。因此，本案应根据《中华人民共和国继承法》第五条之规定，有遗嘱的应按照遗嘱继承办理，上诉人要求按照法定继承进行处理，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审法院对上诉人的鉴定申请未予评判存在瑕疵，但不影响本案的实体处理结果，原审判决处理结果可予维持。综上所述，上诉人陶某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14880元，由上诉人陶某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 靓
审判员 夏 鸿
审判员 李丹丹
二〇一八年四月三日
书记员 张青炀
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