沈阳市沈河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0103刑初654号
公诉机关沈阳市沈河区人民检察院。
被告人徐某，个体工商业主。因涉嫌非法经营罪于2016年4月28日被刑事拘留，同年6月3日被依法逮捕。现羁押于沈阳市沈河区看守所。
辩护人张向宇，辽宁联胜律师事务所律师。
被告人卜某，个体工商业主。因涉嫌非法经营罪于2016年4月28日被刑事拘留，同年6月3日被依法逮捕。现羁押于沈阳市沈河区看守所。
辩护人李宗胜，辽宁安行律师事务所律师。
沈阳市沈河区人民检察院以沈河检公诉刑诉〔2016〕522号起诉书指控被告人徐某、卜某犯非法经营罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市沈河区人民检察院指派检察员唐晶晶出庭支持公诉。被告人徐某及其辩护人张向宇、被告人卜某及其辩护人李宗胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
沈阳市沈河区人民检察院指控，2016年4月26日，在沈阳市铁西区中央大街5号路小蚂蚁物流集团内，公安机关搜查出由被告人卜某负责联系卖家购进、由被告人徐某负责出资购买并出售的4000条卷烟，并依法予以扣押。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，涉案4000条卷烟均为真品卷烟。经沈阳市烟草专卖局直属分局作出认定：涉案4000条卷烟中的特美思品牌卷烟500条、阿诗玛品牌卷烟550条、恭贺新禧品牌卷烟300条、中南海品牌卷烟150条均为专供出口卷烟，必须通过合法的经营渠道销往国外，严禁在国内市场销售；555品牌卷烟和ESSE品牌卷烟认定为走私卷烟；“玉溪”品牌卷烟200条属于出口倒流国产卷烟。经辽宁省烟草专卖局认定，涉案烟草合计4000条，共价值人民币415390元。
上述事实，公诉机关提供了证人王某、唐某的证言，辨认笔录，物证照片，书证案件来源、抓捕经过、烟草专卖局证据先行登记保存通知书、微信通话记录、烟草专卖零售许可证、情况说明、涉案烟草专卖品核价表，检验报告及被告人徐某、卜某的供述等证据材料，认为被告人徐某、卜某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人徐某对起诉书指控的罪名无异议，对指控的犯罪数额有异议，认为从深圳购买的走私烟价格低，且未付货款、未销售，表示认罪、悔罪，请求从轻处罚。
被告人徐某的辩护人的辩护意见是，按照相关司法解释的规定，应当按照实际购买价格202745元认定犯罪数额。涉案卷烟尚未销售即被查获，系犯罪未遂，且被告人徐某到案后如实供述，应从轻处罚。涉案卷烟经鉴定均不属于假冒伪劣产品、社会危害较小，被告人能够认罪、悔罪，请求从轻处罚并适用缓刑。
被告人卜某对起诉书指控的罪名无异议，对指控的犯罪数额有异议，认为徐某确定购买卷烟数量、价格、品种和销售，仅是在徐某的要求下，帮助徐某联系深圳的货主购买走私烟，没有获利，表示认罪、悔罪，请求从轻处罚并适用缓刑。
被告人卜某的辩护人的辩护意见是，本案卷烟在物流运输过程中被查获，被告人并未实际经营销售卷烟，未造成实际的社会危害，属于未完成的犯罪形态，是犯罪未遂，建议对其减轻处罚。被告人帮助联系购买的是走私烟，查扣的大部分是走私烟，是真品卷烟，不能将走私行为归结到非法经营犯罪中，指控的非法经营数额，应当以购买的价格认定。被告人卜某在共同犯罪中仅起到辅助作用，能够认罪、悔罪，请求减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，被告人徐某系沈阳市个体烟店业主，经被告人卜某联系深圳卖家，购买走私卷烟。2016年4月26日，在沈阳市铁西区中央大街5号路小蚂蚁物流集团内，公安机关查获徐某购买的4000条卷烟，并予以扣押。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，涉案4000条卷烟均为真品卷烟。经沈阳市烟草专卖局直属分局作出认定：涉案4000条卷烟中的特美思品牌卷烟500条、阿诗玛品牌卷烟550条、恭贺新禧品牌卷烟300条、中南海品牌卷烟150条均为专供出口卷烟，必须通过合法的经营渠道销往国外，严禁在国内市场销售；555品牌卷烟和ESSE品牌卷烟认定为走私卷烟；“玉溪”品牌卷烟200条属于出口倒流国产卷烟。非法经营的数额为人民币370870元。
公诉机关就上述事实，向本院提供了依法调取的下列证据证实：
1、物证照片，证实涉案卷烟与市场中正规渠道流通的同品牌的卷烟的比对照片。
2、书证案件来源及抓捕经过，证实本案的线索来源及二被告人被公安机关抓捕到案的经过。
3、书证电话查询记录、人口基本信息表，证实二被告人的个人基本信息及无前科劣迹情况。
4、书证微信通话记录，证实被告人徐某、卜某与深圳卖家章真通过微信通话商定交易走私烟品牌、价格及数量的事实；其中555品牌卷烟每条人民币价格102元、青爱ESSE品牌卷烟条人民币价格48.8元、小红ESSE品牌卷烟条人民币价格49.6元、中南海牌卷烟每条人民币价格39元。
5、书证烟草专卖局证据先行登记保存通知书，证实2016年4月26日，沈阳市烟草专卖局将涉案卷烟4000条先行登记。
6、书证烟草专卖零售许可证，证实2013年11月19日，沈阳市烟草专卖局许可徐某经营的金发发日杂店经营由辽宁省烟草公司沈阳市公司提供的卷烟、雪茄烟，有效期至2018年10月31日。
7、证人王某的证言，证实被告人徐某系沈河区丰乐一街1号1门金发发日杂店的店主并负责为本店购进卷烟的事实，及王某不清楚购进走私烟的情况。
8、证人唐某的证言，证实查获的烟是其从物流公司取的及被告人徐某涉嫌非法经营行为的事实。
9、被告人徐某的供述，证实二被告人实施非法经营行为的事实。
10、被告人卜某的供述，证实其帮助被告人徐某购烟的事实。
11、辨认笔录，证实证人唐某指认被告人徐某，ＸＸ指认被告人徐某。
12、涉案烟草专卖品核价表，证实经辽宁省烟草专卖局认定，涉案烟草合计4000条，共价值人民币415390元。
13、检验报告，证实经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，涉案4000条卷烟均为真品卷烟。
14、沈阳市烟草专卖局直属分局作出的情况说明，证实经沈阳市烟草专卖局直属分局作出说明：涉案4000条卷烟中的特美思品牌卷烟500条、阿诗玛品牌卷烟550条、恭贺新禧品牌卷烟300条、中南海品牌卷烟150条均为专供出口卷烟，必须通过合法的经营渠道销往国外，严禁在国内市场销售。在国内市场上经营此类卷烟的可视为经营走私烟；555品牌卷烟和ESSE品牌卷烟认定为走私卷烟；“玉溪”、“中南海”属于属于出口倒流国产卷烟，“阿诗玛”、“恭贺新禧”卷烟的生产单位为授权生产单位，且不在国内在校品牌目录内，“特美思”品牌卷烟不再国内在销品牌目录内。
上述证据，经当庭举证、质证，被告人徐某、被告人卜某及其辩护人除对涉案烟草专卖品核价表有异议，对其他证据无异议，本院予以认证。关于被告人徐某、被告人卜某的辩护人提出的烟草专卖部门核价人民币415390元过高问题。经查，关于卷烟购买价格，其中555品牌卷烟、青爱ESSE品牌卷烟、小红ESSE品牌卷烟和“中南海”卷烟，有公诉机关提供的被告人徐某在公安机的供述和购买卷烟的往来的微信记录证明，故烟草专卖品核价表中该部分卷烟核价，本院不予采纳，以被告人购买价格计算其非法经营数额。
本院认为，被告人徐某、卜某未经许可经营限制买卖的物品，情节特别严重，已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应依法承担刑事责任。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的罪名成立。本案通过物流购进的卷烟尚未实际销售即被查扣，系犯罪未遂，依法可从轻或减轻处罚。被告人卜某辩护人提出的从犯辩护意见，经查，二被告人在犯罪中共同预谋且有明确分工，分别实施犯罪行为，被告人卜某在共同犯罪中，作用相对较小，在量刑时可酌情从轻处罚，故关于卜某从犯的辩护意见，本院不予采纳；被告人卜某辩护人提出的走私卷烟不应计入非法经营犯罪数额的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。二被告人到案后能如实供述自己的罪行，积极缴纳罚金，确有认罪、悔罪表现，可对其从轻处罚。二被告人所在社区矫正机构同意对其实行社区矫正，综上情节对二被告人减轻处罚并适用缓刑。二被告人及其辩护人提出的上述相应意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人徐某犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（已实际缴纳），依法上缴国库。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人卜某犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元（已实际缴纳），依法上缴国库。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、公安机关在案扣押的卷烟，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 魏凤玲
审 判 员 黄 刚
人民陪审员 梁 睿
二〇一六年十一月四日
书 记 员 赵一求
本判决所依照的相关法律规定
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑法》第二十三条
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。