河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终1642号
上诉人（原审被告）：王丙军，男，1967年9月28日出生，汉族，住河南省禹州市。
委托诉讼代理人：武红军，河南光宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何顺义，男，1953年10月1日出生，汉族，住河南省禹州市。
委托诉讼代理人：李书辉，河南豫润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈夏冬，河南豫润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:河南省畜牧业投资担保股份有限公司，住所郑州市农业东路96号。
法定代表人:朱国庆,董事长。
委托诉讼代理人：王东会，河南天基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张琼姿，河南天基律师事务所实习律师。
原审被告：禹州市汇宇食品有限公司，住所河南省禹州市神垕镇罗王村。
法定代表人：刘宗泽。
原审被告：刘宗泽，男，1990年5月9日出生，汉族，住河南省禹州市。
原审被告：刘雷，男，1970年6月13日出生，汉族，住河南省禹州市。
原审被告：李小培，女，1970年4月16日出生，汉族，住河南省禹州市。
上诉人王丙军、何顺义因与被上诉人河南省畜牧业投资担保股份有限公司及原审被告禹州市汇宇食品有限公司、刘宗泽、刘雷、李小培追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初7698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王丙军上诉请求：撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初7698号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审法院对于本案的事实认定事实错误，证据不足。本案中的流动资金借款合同只是合同双方的一种意向，但作为合同一方的当事人禹州市农村信用合作联社褚河信用社是否履行了发放贷款的义务，在书面证据上，河南省畜牧业投资担保股份有限公司没有提供当时禹州市汇宇食品有限公司收到该笔款项的证据，借款合同是否履行不清楚。河南省畜牧业投资担保股份有限公司主张的借款为2015年9月23日签订借款合同，借款期限为2015年9月23日至2016年9月23日，但涉及上诉人的自然人保证反担保合同载明的系2015年9月29日签订的借款期限为2015年9月29日至2016年9月23日的借款合同，本案上诉人所签订的自然人反担保合同与被上诉人所述的借款合同不存在关联性。原审法院对反担保合同以即便为空白为由视为对本案提供反担保的意思表示和视为权利的放任，这样的推断没有事实和法律根据。本案中禹州市锦上花生态养殖有限公司、禹州市鑫瑞养殖有限公司等也为河南省畜牧业投资担保股份有限公司提供担保，且还存在相应的房地产等抵押物和担保保证金，河南省畜牧业投资担保股份有限公司应就抵押物和担保金等行使优先受偿权，并追加其他担保人作为本案的被告。一审中上诉人与何顺义提供的证据禹州市汇宇食品有限公司股东决定、委托保证合同，该组证据是上诉人从法院卷宗中复印的证据，与被上诉人提供的该组并不一致，从上诉人提供的该证据显示，证据记载上诉人王丙军为反担保人的内容并不存在，明显属于伪造证据，该证据不具有真实性和合法性，对被上诉人提供的证据不应当予以采信。原审法院判决数额错误，20万元的保证金应视为本金进行扣除，剩余180万元的本金，而不是原审法院简单的扣除方式。原审法院确认河南省畜牧业投资担保股份有限公司与河南天基律师事务所签订委托代理合同和支出律师费的事实没有事实根据。河南省畜牧业投资担保股份有限公司提供的委托代理合同所载明的案由并非同一案由性质，同时该委托代理合同形成的时间与本案诉讼时间不一致，该委托合同与本案不具有关联性。上诉人通过禹州市人民法院查询得知2017年11月21日禹州市人民法院作出的（2017）豫1081刑更12号刑事裁定书，裁定内容是撤销刘雷（2015）禹刑初字第573号刑事判决书，对刘雷收监执行一年零一个月，后经禹州市看守所得知现在刘雷在周口市监狱服刑。因此，一审判决送达程序存在违法。
上诉人何顺义上诉请求：依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初7698号民事判决，驳回河南省畜牧业投资担保股份有限公司对何顺义的起诉。事实和理由：一审法院认定案件事实错误，判决上诉人对原审被告禹州市汇宇食品有限公司的还款责任承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据。从河南省畜牧业投资担保股份有限公司提供的借款、担保等相关证据中，可以明显的看出河南省畜牧业投资担保股份有限公司与禹州市汇宇食品有限公司恶意串通骗取反担保保证人的担保，恶意改变借款用途，进行借新还旧。一审法院在审理案件送达过程中存在违法，经查询一审被告刘雷在周口市监狱关押，一审法院并未向监狱或看守所送达，刘雷作为被告的诉讼材料即使送达基于刘雷关押人身受限的现状，在刘雷未到庭参加诉讼进行开庭审理违反法律规定。
被上诉人河南省畜牧业投资担保股份有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，依法应予驳回。本案所涉借款真实，被上诉人已经向出借人履行了担保责任，依法依约向反担保人追偿，二上诉人辩称是空白合同其未对本次借款提供担保不属实，特别是何顺义其本人就是农村信用社的工作人员，对该笔借款事实明知，同时其辩称只对许昌招行的借款提供反担保不真实，并没有对此提供过担保，因此说被上诉人提供空白合同是不真实的，何顺义提供的反担保是真实的，依法应承担反担保的责任。王丙军称没有提供反担保不属实，其本人对许昌招行及本案借款均提供反担保，另外其称提供是使用许昌招行反担保空白合同不属实，同时其应举证该合同不真实，否则应承担举证不能的法律后果。另二上诉人均系成年人且系国家工作人员，对签名按指印的法律性质是明知的，依法应承担相应的法律责任。一审法院依据被上诉人的充分的证据判定二上诉人承担返还责任是正确的。对二上诉人上诉称应当追加其他被告人的问题，本案中存在其他连带保证人，法律赋予被上诉人有选择的权利，因此，一审法院在被上诉人未申请追加的情况下直接判决是正确的。针对借款人借到款后如何使用，被上诉人作为担保人没有法定的监督义务，也未约定，是否借新还旧是借款人单方的行为，被上诉人依据担保合同对借款人到期未还的借款进行了偿还，因此依法享有向提供反担保的各个反担保人追偿的权利，同时各反担保人与被上诉人并未有任何的业务上的联系，也不熟知，都是借款人找来的反担保人，何来被上诉人与借款人串通的事情。本案一审通过邮寄方式进行送达，在邮寄送达退回后，进行公告送达，根据上诉人的说法刘雷最早是在2017年11月21日收监执行，本案是2017年2月22日立案，对知情权没有阻碍。
河南省畜牧业投资担保股份有限公司向一审法院起诉请求：一、判令禹州市汇宇食品有限公司向河南省畜牧业投资担保股份有限公司偿还为其代偿的借款本息共计人民币2226920元；代偿款的利息42899．14元（从垫付日2016.09.27起，按银行同期贷款利率年4．75％暂计算至2017年2月20日，以后利息要求计算至实际清偿日）；违约金325130．32元（按日千分之一暂计算至2017年2月20日，要求计算至实际清偿日）、为实现债权支出的律师代理费4万元，以上共计2634949．36元；二、判令刘宗泽、刘雷、李小培、王丙军、何顺义就第一项请求的数额向河南省畜牧业投资担保股份有限公司承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年9月10日，原告（××）与被告汇宇公司（作为委托人）签订《委托保证合同》一份，主要载明：被告汇宇公司与禹州市农村信用合作联社褚河信用社签署了编号为13102000115090655231的《流动资金借款合同》，由禹州市农村信用合作联社褚河信用社向被告汇宇公司提供金额为200万元的融资，债务履行期为2015年9月29日至2016年9月23日；被告汇宇公司委托原告为其上述融资事宜提供信用保证，原告与禹州市农村信用合作联社褚河信用社签订《保证合同》，保证期间自主合同中约定的被告汇宇公司偿付期限届满之日起两年；被告汇宇公司一次性向原告交纳担保费50000元，并按原告要求交纳风险保证金，在被告汇宇公司未履行合同义务，禹州市农村信用合作联社褚河信用社要求原告履行保证义务时，原告无须征得被告汇宇公司同意，有权直接从保证金款项内向禹州市农村信用合作联社褚河信用社予以支付，原告有权在保证金款项内扣付被告汇宇公司的应付款及违约金、赔偿金等；原告向被告汇宇公司追偿债务的范围包括原告因履行代偿义务而向禹州市农村信用合作联社褚河信用社偿付的所有金额（包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金等）：包括原告自承担保证责任之日起至得到全部清偿之日止，就向禹州市农村信用合作联社褚河信用社垫付的所有金额按银行同期贷款利率向被告汇宇公司计收的利息，原告为进行追偿所发生的实际费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）；被告汇宇公司在收到原告追索通知七日内如未能按时付款，原告按日垫款金额的1％乘以实际垫款天数向被告汇宇公司加收违约金，直至原告收回全部垫付资金。
同日，被告刘宗泽、刘雷、李小培（均作为保证人）分别与原告签订《自然人保证反担保合同》，上述反担保合同的主要载明：原告为被告汇宇公司与禹州市农村信用合作联社褚河信用社签订的编号为13102000115090655231号的《流动资金借款合同》提供担保，被告刘宗泽、刘雷、李小培愿向原告提供连带责任的保证反担保，反担保的范围包括原告因履行代偿义务而向禹州市农村信用合作联社褚河信用社偿付的所有金额（包括但不限于代偿本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、向禹州市农村信用合作联社褚河信用社或第三方偿付的与追索该款项有关的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）、被告汇宇公司因违反委托保证合同而产生的违约金、向各反担保人和被告汇宇公司行使追偿权及实现反担保权利的律师费、保全费、各类诉讼费等；反担保期间为自原告履行代偿义务之日起至本合同反担保范围内所有的债权实现。
原告提交由被告王丙军、何顺义分别出具的《自然人保证反担保合同》（原件），主要载明：原告为被告汇宇公司与禹州市农村信用合作联社褚河信用社签订的编号为13102000115090655231号《流动资金借款合同》提供担保，被告王丙军、何顺义愿向原告提供连带责任的保证反担保；保证范围、保证金额等内容与上述《自然人保证反担保合同》所载内容一致，落款日期均为2015年9月10日。
另查明，2015年9月23日，被告汇宇公司（作为借款人）与禹州市农村信用合作联社褚河信用社（作为贷款人）签订编号为13102000115090655231号《流动资金借款合同》一份，主要载明：借款金额200万元用于购毛鸡，本合同项下的贷款期限为12个月，自2015年9月29日起至2016年9月23日止，实际借款起始日期以贷款实际发放日为准；贷款利率按固定利率，月利率9．3‰执行，按月结息；逾期贷款罚息按原借款利率基础上加收50％；本合同项下借款采用受托支付的方式。
2015年9月29日，禹州市农村信用合作联社褚河信用社如约发放贷款200万元。后被告汇宇公司未能按期偿还贷款本息。2016年9月27日，原告代被告汇宇公司偿还贷款本息2226920元。2016年10月8日禹州市农村信用合作联社褚河信用社向原告出具《代偿证明》一份，主要载明：被告汇宇公司于2015年9月29日在我联社褚河信用社借款200万元，到期日为2016年9月23日，合同号13102000115090655231，汇宇公司未能按期偿还贷款本金及利息，2016年9月27日，由原告代偿借款本息2226920元，其中本金200万元，利息226920元。
2016年10月16日，原告与河南天基律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定河南天基律师事务所指派律师为原告诉讼代理人，本合同签订之日起三日内，原告向该所支付首期代理费，标准为涉案诉讼标的财产数额的2％，本合同约定代理的案件计算数额为4万元。2016年10月27日，该律师事务所向原告开具了金额为4万元的律师代理费发票。
原告向各被告追偿未果，酿成诉讼。
审理中，1、原告陈述被告交纳了20万元的保证金，其诉请中并未扣除该部分保证金。
2、被告何顺义向原告提问：原告提供的自然人保证反担保合同的时间是2015年9月10日，在当时你是如何知道2015年9月29日贷款合同的编号的？原告回答：自然人反担保合同是先于借款合同签订的，反担保合同上显示的借款合同编号及时间是根据借款的实际情况后期填写的。
3、被告何顺义向该院提交调取证据申请书一份，申请调取由原告担保、借款人为汇宇公司在许昌市招商银行贷款300万元的还款时间、还款账户、还款资金来源账户等资料。
一审法院认为，本案原告与被告汇宇公司签订《委托保证合同》、被告刘宗泽、刘雷、李小培分别与原告签订的《自然人保证反担保合同》，均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，该院予以确认。被告汇宇公司未按期偿还禹州市农村信用合作联社褚河信用社贷款，导致原告承担担保责任，代被告汇宇公司偿还银行贷款本息共计2226920元，该事实清楚，证据充分。原告承担保证责任后，有权向被告汇宇公司进行追偿。庭审中，原告认可被告已交纳保证金20万元，故原告行使追偿权的范围应扣除被告已交纳的20万元保证金。故对于原告主张被告汇宇公司支付代偿的借款本息2226920元的诉讼请求，该院依法支持2026920元，超出的部分，该院不予支持。《委托保证合同》约定，原告向被告汇宇公司追偿债务的范围包括原告因履行代偿义务而向禹州市农村信用合作联社褚河信用社偿付的所有金额（包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金等），包括原告自承担保证责任之日起至得到全部清偿之日止，就向禹州市农村信用合作联社褚河信用社垫付的所有金额按银行同期贷款利率向被告汇宇公司计收的利息，原告为进行追偿所发生的实际费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）；被告汇宇公司在收到原告追索通知七日内如未能按时付款，原告按日垫款金额的1％乘以实际垫款天数向被告汇宇公司加收违约金，直至原告收回全部垫付资金。现原告既主张被告汇宇公司按银行同期贷款利率自垫款之日起支付利息，又主张按照日千分之一计算违约金，二者之和过高，已超过年利率24％，超出的部分，该院不予支持。故对于原告主张的利息和违约金的诉讼请求，该院依法支持以2026920元为计算基数，自垫款之日起至实际清偿之日止，按年利率24％计付。原告主张被告汇宇公司支付律师费4万元，由委托代理合同及律师费发票为证，依据充分，该院予以支持。
被告刘宗泽、刘雷、李小培均作为保证人向原告提供反担保连带责任保证，反担保的范围包括被告汇宇公司应向原告承担的上述债务，故原告有权请求被告刘宗泽、刘雷、李小培就被告汇宇公司应承担的上述债务承担连带保证责任，有据、合法，该院予以支持。
至于被告王丙军、何顺义是否承担连带反担保责任的问题。被告王丙军、何顺义对《自然人保证反担保合同》落款处签名的真实性均无异议，但均辩称签订的是空白的《自然人保证反担保合同》。该院认为即使该二被告在空白的《自然人保证反担保合同》上签字的说法成立，由于《自然人保证反担保合同》中打印部分的内容事先存在，该二被告在该合同落款处签字的行为，应视为其为被告汇宇公司向原告提供反担保的意思表示明确，且该二人作为完全民事行为能力人，在明知是空白合同的情况下仍然签字，应视为对自身权利的放任，并应当承担由此产生的法律后果，故被告王丙军、何顺义以此主张不承担反担保责任的意见，该院不予采纳。关于被告王丙军、何顺义辩称的本案借款的实际用途是为了偿还原告在2014年为其在许昌招商银行的贷款，以发放流动资金贷款之名行借新还旧之实，反担保保证人不应当承担反担保保证责任。该院认为本案的贷款人禹州市农村信用合作联社褚河信用社按照《流动资金借款合同》的约定已将贷款发放至合同约定的指定账户，且由于被告汇宇公司未履行还款义务，原告作为保证人已向贷款人履行保证责任，现原告行使追偿权，要求被告王丙军、何顺义承担反担保责任并无不当。该二被告的该答辩意见缺乏法律依据，不能对抗原告的主张。被告何顺义向该院提交的调取证据的申请书，该院认为没有调取证据的必要，该申请该院不予受理。被告汇宇公司、刘宗泽、刘雷、李小培经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有的证据及查明的事实依法作出判决。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决如下：一、被告禹州市汇宇食品有限公司于本判决生效后十日内偿还原告河南省畜牧业投资担保股份有限公司代偿款2026920元、律师费4万元及利息、违约金（利息和违约金二者之和以2026920元为计算基数，自2016年9月27日起至实际清偿之日止，按年利率24%计付）。二、被告刘宗泽、刘雷、李小培、王丙军、何顺义对本判决第一项内容向原告河南省畜牧业投资担保股份有限公司承担连带清偿责任。被告刘宗泽、刘雷、李小培、王丙军、何顺义承担清偿责任后，有权向被告禹州市汇宇食品有限公司追偿。三、驳回原告河南省畜牧业投资担保股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27880元，由原告负担3966元，被告禹州市汇宇食品有限公司、刘宗泽、刘雷、李小培、王丙军、何顺义负担23914元。
本院二审期间，王丙军提交2017年11月15日刘雷出具的证明一份，证明王丙军和何顺义就本案借款没有提供反担保。当时二上诉人在签字时被上诉人所提供的反担保合同系空白合同，相关内容无记载，合同不能成立。二上诉人签订空白合同目的是用于许昌招商银行贷款使用。经质证，被上诉人认为，对该证据的真实性、证明目的均有异议，证据的形式不符合要求，上诉人讲该证据是在证人在看守所关押期间出具的，何来打印这种形式，同时该证据出具的时间是2017年11月15日与上诉人所讲存在矛盾，作为各反担保人的亲朋故友，其之间存在明显的利害关系，在证明人已陷入刑事追究无力还款的情况下出具相关证据为上诉人开脱担保责任，因此该证据不应采信，同时也不能证明上诉人的证明目的。何顺义提交禹州市汇宇有限公司的银行征信一份，证明汇宇公司在许昌招商银行2014年10月15日借款于2015年12月1日结清，结合汇宇公司、汉元公司一审的证明充分印证了汇宇公司伙同本案被上诉人改变借款用途进行借新还旧。经质证，被上诉人认为，对该份证据的合法性、关联性、证明目的均有异议，从该证据的出具显示本证据的出具人是何顺义，不知道上诉人是依据谁的委托去查询汇宇公司的征信报告，被上诉人请求法庭依法对本证据提供的违法甚至犯罪行为进行追究。本证据未加盖查询单位的公章。即便是存在借款人得到借款后私自挪用，不能证明上诉人主张借款人与被上诉人存在串通的证明目的，同时借款如何使用同前述答辩，被上诉人无法控制。本证据与本案不具有相关性，不能证明上诉人的证明目的。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，被上诉人河南省畜牧业投资担保股份有限公司与原审被告禹州市汇宇食品有限公司签订《委托保证合同》后，由于禹州市汇宇食品有限公司未按期偿还禹州市农村信用合作联社褚河信用社贷款，导致被上诉人承担担保责任，代禹州市汇宇食品有限公司偿还银行贷款本息共计2226920元，禹州市农村信用合作联社褚河信用社出具了《代偿证明》，事实清楚，证据充分，本院予以认定。由于上诉人王丙军、何顺义分别与被上诉人签订了《自然人保证反担保合同》，所以，被上诉人作为保证人已向贷款人履行保证责任后，现依据《自然人保证反担保合同》行使追偿权，要求上诉人王丙军、何顺义承担反担保责任并无不当。王丙军、何顺义对《自然人保证反担保合同》落款处签名的真实性均无异议，虽均称签订的是空白的《自然人保证反担保合同》，但从《自然人保证反担保合同》整体上看，仅有第一条中的反担保依据为填写的内容，其他内容均为已打印好事先存在，所以，二上诉人在该合同落款处签字的行为，应视为其向被上诉人为禹州市汇宇食品有限公司提供担保后的反担保意思表示明确，且该二人作为完全民事行为能力人，若合同中存在空白，其在明知是空白合同的情况下仍然签字，应视为对自身权利的放任，应当承担由此产生的法律后果。上诉人王丙军、何顺义上诉称本案借款的实际用途是偿还禹州市汇宇食品有限公司在招商银行许昌分行的贷款，改变了原借款用途，以发放流动资金贷款之名行借新还旧之实，反担保保证人不应当承担反担保保证责任。由于本案的贷款人禹州市农村信用合作联社褚河信用社按照《流动资金借款合同》的约定已将贷款发放至合同约定的指定账户，而被上诉人只是禹州市汇宇食品有限公司的保证人，不是出借人和借款人，被上诉人无法控制借款的实际用途，若按上诉人所称借款用于偿还禹州市汇宇食品有限公司在招商银行许昌分行的贷款，也没有用于偿还禹州市农村信用合作联社褚河信用社的贷款，因此，上诉人称被上诉人与禹州市汇宇食品有限公司恶意串通骗取上诉人提供反担保的证据不足，上诉人称反担保合同无效的理由不能成立。虽然《自然人保证反担保合同》载明的系2015年9月29日签订的借款合同，借款期限为2015年9月29日至2016年9月23日，但该《自然人保证反担保合同》载明的借款合同编号与《流动资金借款合同》编号完全一致，故上诉人称二者不存在关联性理由亦不成立。二审中上诉人提交的证据，不能证明其主张，本院不予采信。
综上所述，上诉人王丙军、何顺义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27880元，由上诉人何顺义、王丙军各负担13940元。
本判决为终审判决。
审判长 常爱萍
审判员 王燕燕
审判员 陈 涛
二〇一八年四月二十日
书记员 娄杨杨