广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第2677号
上诉人（原审原告）：广东中矿财富贵金属经营有限公司，住所地广东省广州市南沙区。
法定代表人：刘光，职务董事长。
委托代理人：陈君，系公司员工。
被上诉人（原审被告）：李欣，住广东省梅县。
委托代理人：黄小文，广东一粤律师事务所律师。
上诉人广东中矿财富贵金属经营有限公司（以下简称中矿公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2014）穗南法民一初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
中矿公司在原审诉请判决：一、李欣赔偿因工作失职和违反公司规章制度给中矿公司造成的损失1808910元；二、李欣赔偿2013年8月1日至2014年2月28日期间的工资、社保及提成114494元；三、李欣支付违约金50000元给中矿公司；四、本案诉讼费由李欣负担。
原审法院审理查明：李欣于2013年5月1日入职中矿公司工作，担任首席风控官。双方于2013年8月1日签订劳动合同，其中第二十条第2项约定：李欣“因失职或工作不利造成公司损失在5000元以上的”，中矿公司有权要求李欣进行赔偿。中矿公司（甲方）与李欣（乙方）于2013年5月9日签订《保密协议》，其中保密责任部分约定：“乙方不得在履行职务之外使用甲方的商业秘密和技术秘密……除履行职务需要之外，不得以任何一种方式将其本人知悉的甲方的商业秘密和技术秘密告知甲方的其他员工及第三人……承担绝不将甲方的知识产权、技术资料、技术方案透露给第三方，更不能与第三方合作损害甲方利益……承诺自甲方离职后不得利用在甲方工作时所知悉、接触、掌握的商业秘密和技术秘密，向与甲方生产经营同类产品或提供同类服务的企业、公司、其他经济组织提供帮助或咨询服务或其他方式的服务……”，违约及赔偿责任部分约定：“乙方违反本协议约定，乙方同意并承诺一次性支付给甲方人民币五万元……”。后双方的劳动关系于2014年3月20日解除。
为证明李欣存在失职行为导致中矿公司损失，中矿公司提供了以下证据：
1、《风控方案》，其中规定了风控部人员的权责分配：风控总监权限是出现突发行情和头寸时交易最终决策权，职责是评估公司资金、风险，对风控部收益与风险进行评估，该方案对正常情况的风险控制处理和应急预案进行了规定。该方案为打印件，无落款和行文日期。中矿公司据此主张李欣明知风控制度却故意违反，但未举证证实该方案是在事发前制定并对员工公布及培训。
2、《关于“山西羿天”居间商的责任说明》，内容中认为交易风险在于风控部未做好本职风险预防和控制的作用。中矿公司招商部工作人员梁某在落款处签名。
3、《2013年12月18日到19号夜班记录》、《12.18日晚山西羿天操作经过》，记录2013年12月18日22点至19日上午中矿公司风控部助理黄某、李某值班时发现贵金属市场波动，分别在19日凌晨2点至3点、7点电话汇报给李欣，李欣未作对冲指示。《12.18日晚山西羿天操作经过》记载“办公室风控制度并无波动多少价位客户建平某多少手风控马上下单对冲的条文”。落款处分别有黄某和李某签名。
4、《风控部工作内容》，其中规定净头寸大于200手的情况下，电话通知李欣，根据市场走势及头寸客户持单情况由李欣作出相应对冲。落款处有黄某签名。中矿公司主张当时净头寸已大于1800手。
5、中矿公司《机构报表》，其中平某单显示在2013年12月19日9点23分，因客户平某产生亏损，总计金额1655910元。
中矿公司另主张李欣违反保密协议，在与中矿公司经营相同业务的广州市悦仁投资顾问有限公司（下称悦仁公司）任职，利用悦仁公司与中矿公司发生业务往来，并利用中矿公司的业务信息、客户资料经营悦仁公司，泄露中矿公司商业秘密、商业信息。为此，中矿公司提供以下证据：
6、中矿公司《员工手册》，第二十二条第（二）项第2点第（4）小项规定：……在公司从业期间不得组织、计划组织以及参加任何与公司相竞争的企业或活动；在劳动合同终止后，不得直接或间接地劝诱、帮助他人劝诱公司内掌握商业秘密的员工离开公司；在劳动合同终止后三年内，不得组建、参与或就业于与公司有竞争关系的公司或单位。中矿公司未举证证实该《员工手册》经合法程序制定并已向李欣送达或进行公示。
7、2014年12月11日广州市工商行政管理局出具的《商事登记信息》，显示悦仁公司于2013年8月5日成立，核准日期为2014年11月27日，李欣系股东之一及法人代表，该公司主营项目类别为商务服务业。李欣确认该公司属广东省贵金属交易中心的服务类会员。
8、委托书，内容反映何某天委托李欣作为代理人办理中矿公司返佣未付款事宜。李欣确认该证据真实性。
9、《还款协议》，内容反映何某天（姓名后括号注明悦仁公司）与中矿公司结算双方发生业务的佣金及头寸，李欣作为中矿公司代表在落款处签名。李欣确认该证据真实性，但认为“何某天”后“悦仁公司”字样系应中矿公司要求添加，两者并无关联。
10、《2013年至2014年李欣提成发放明细表》打印件，其中显示客户名称为“何某天（悦仁）”，李欣否认该证据真实性，认为何某天与悦仁公司并无关联。
李欣为反驳中矿公司主张，提供以下证据：2013年12月19日上午8点23分至9点20分李欣与中矿公司法定代表人刘光的电话通话录音，李欣在通话中主张目前亏损76万元，建议兑一点头寸，刘光表示再看看。中矿公司对该证据真实性无异议。
原审法院认为：李欣与中矿公司签订劳动合同并在中矿公司工作，双方劳动合同关系依法成立，双方因此产生的合法权利受法律保护。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点包括：一、李欣对中矿公司损失是否存在失职行为而应赔偿损失；二、李欣是否违反保密协议约定义务而应支付违约金。
关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，中矿公司主张李欣存在失职行为导致其损失，有责任提供证据。中矿公司提供的《风控方案》并不能证明该方案在本案争议所涉时间之前已经制定并开始实施，故不应予以采信。从中矿公司提供的《12.18日晚山西羿天操作经过》中可以反映，风控部员工确认“办公室风控制度并无波动多少价位客户建平某多少手风控马上下单对冲的条文”；风控部员工黄某签名确认的《风控部工作内容》中也仅反映头寸大于200手时应由李欣根据市场走势及头寸客户持单情况决定相应对冲，可见中矿公司并未规定需要采取降低风险措施的硬性量化指标。因此中矿公司主张李欣明知风控制度而故意违反缺乏事实依据。根据本案证据显示，中矿公司所开展的经营业务是贵金属交易，属于具有较高风险的市场交易类型，其特点之一即在于市场价格的涨跌不具确定性。李欣运用专业知识对市场风险进行判断并决定是否采取对冲措施属于履行职务行为，在没有制定规章制度对降低风险操作明确规定硬性量化指标及规范时，中矿公司主张当头寸达到一定标准未采取对冲措施即属于失职并无充分合理依据，应不予采信。况且当李欣就是否对冲措施与中矿公司法定代表人沟通时，中矿公司法定代表人亦未作出对冲的决定。因此，中矿公司主张李欣存在失职行为应当赔偿中矿公司损失缺乏事实和法律依据，应不予支持。
关于第二个争议焦点。中矿公司主张李欣违反保密协议实际包含两个内容，一是在职期间利用中矿公司商业技术秘密经营其他公司业务，二是离职后利用中矿公司商业技术秘密在同类型企业工作。中矿公司应当举证证实李欣确有在履行工作职务之外或者离职后使用其商业技术秘密，或者向第三方进行透露。中矿公司提供的证据虽然证明李欣在与中矿公司同类型企业任职，但并未证明悦仁公司与其客户存在重合，不足以证明李欣存在不当使用或泄露中矿公司商业技术秘密的行为。中矿公司提供的有关何某天与中矿公司发生业务往来的证据同样不足以证明李欣存在上述行为。至于李欣离职后的情形，虽然《员工手册》规定了竞业限制的内容，但是并未经过合法程序制定并向劳动者公示，不能作为审理本案的依据。而且双方签订的《保密协议》并未约定竞业限制条款，仅约定李欣离职后不得利用中矿公司的商业和技术秘密向同类型企业提供服务，没有禁止李欣离职后在同类型企业工作。中矿公司在没有证据证实李欣不当使用或者泄露其商业技术秘密，也没有约定竞业限制条款的情况下，仅以李欣在其他同类型企业工作为由认为李欣违反《保密协议》应承担违约责任缺乏事实和法律依据，故亦不予支持。
中矿公司向李欣支付工资、提成并缴付社保费是其作为用人单位的法定义务，其要求李欣赔偿在职期间的工资、提成及社保费同样无事实和法律依据，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回中矿公司的诉讼请求。本案受理费10元由中矿公司负担。
判后，中矿公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、李欣作为公司风控部总监，当市场交易出现异常情况时，在风控部值班人员多次向其汇报的情况下，李欣没有按照公司风控方案下达指令以降低风险，已构成失职。该失职行为导致公司遭受重大经营损失，依据双方合同约定，李欣应承担赔偿损失的责任。二、李欣在中矿公司工作期间，私自开设与中矿公司经营范围相同的悦仁公司，并担任该公司法定代表人，违反了双方劳动合同及保密协议的约定，也严重违反了法律相关规定，应承担违约责任。为此，中矿公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判李欣赔偿因工作失职和违反公司规章制度给中矿公司造成的损失1808910元；三、改判李欣赔偿2013年8月1日至2014年2月28日期间的工资、社保及提成114494元；四、改判李欣支付违约金50000元给中矿公司。
李欣答辩称同意原审判决。
本院查明事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：关于李欣是否存在失职行为及是否因此导致中矿公司重大经营损失的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，在此基础上依法作出原审判决，合法合理，判决理由阐述充分，本院予以确认。中矿公司上诉主张李欣没有按照公司风控方案下达指令以降低风险已构成失职，但其并未能举证证实涉案事故发生前中矿公司业已存在相关具体的风险控制操作指南，更没有举证证实已将此类操作指南明确告知李欣或向李欣提出了明确的相应要求。原审判决认定李欣不存在失职行为，符合本案证据反映的案件事实情况。中矿公司上诉并未就此提出新的证据佐证其主张，本院认可原审法院对相关事实的分析认定及对相关法律的适用，对中矿公司的该上诉请求，不予支持。
关于李欣应否承担违反保密协议违约责任的问题，争议焦点在于，李欣在中矿公司工作期间设立经营与中矿公司经营范围相同的悦仁公司的行为是否违反了双方保密协议的约定。本院认为，本案双方签订的《保密协议》，其条款虽未明确禁止李欣在就职期间设立与中矿公司存在竞争关系的企业，但该要求属于“保密”的应有之义。劳动者在就职期间设立与用人单位存在竞争关系的经营性企业，明显存在利益冲突，其利用该用人单位的有关商业秘密完全属于合理性怀疑的范围。在双方签订有保密协议的情况下，该事实本身已足以认定劳动者不当利用了用人单位的商业秘密。原审要求中矿公司举证证实李欣在设立经营悦仁公司的过程中具体使用了中矿公司的什么商业技术秘密，对举证要求失之过严，本院予以纠正。此外，双方《保密协议》第一条即约定李欣应遵守中矿公司的“保密规章、制度”。中矿公司提供的《员工手册》已明确规定，保密人员“……在公司从业期间不得组织、计划组织以及参加任何与公司相竞争的企业或活动”。李欣在中矿公司从业期间设立经营与中矿公司经营范围重合的悦仁公司，明显也违反了上述规定。该规定所涉内容并未违反法律禁止性规定，也未不当剥夺劳动者的合法权益，依法有效。双方签订的《劳动合同》明确载明中矿公司已将《员工手册》出示给李欣且李欣已自行认真阅读学习。原审以《员工手册》未经合法程序制定并向劳动者公示为由认定该证据不能作为本案的审理依据，与案件证据反映事实不符，本院亦予以纠正。综上，本院认为李欣在中矿公司从业期间设立经营与中矿公司经营范围重合的悦仁公司足以构成对双方《保密协议》的违反，属于违约行为，应根据《保密协议》的约定向中矿公司支付违约金50000元。
至于中矿公司要求李欣赔偿工资、社保及提成的问题，该请求缺乏法律依据，原审判决不予支持并无不当，本院予以确认。
综上所述，依照《中国人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2014）穗南法民一初字第602号民事判决；
二、李欣于本判决生效之日起十日内向广东中矿财富贵金属经营有限公司支付违约金50000元；
三、驳回广东中矿财富贵金属经营有限公司的其他诉讼请求。
本案二审案件受理费10元，由广东中矿财富贵金属经营有限公司负担。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
审 判 员 魏 巍
代理审判员 康玉衡
二〇一五年六月十七日
书 记 员 林俊达