广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2298号上诉人（原审被告）：施炳宏，男，1974年7月26日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司江门城西支行。住所地：广东省江门市白沙大道***号。负责人：古强，行长。委托诉讼代理人：吴金论、关秀琳，均系中国工商银行股份有限公司江门分行职员。原审被告：施炳强，男，1974年7月26日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。原审被告：珠海实泰中油发展有限公司。住所地：广东省珠海市香洲柠溪路福宁花园*栋5D。法定代表人：施炳强。上诉人施炳宏因与被上诉人中国工商银行股份有限公司江门城西支行（以下简称“工行城西支行”）及原审被告施炳强、珠海实泰中油发展有限公司（以下简称“实泰中油公司”）信用卡纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法荷民初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施炳宏上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由工行城西支行承担。事实与理由：1、一审法院在审理本案中，在没有以任何方式通知施炳宏的情况下，于2016年8月23日、2017年5月19日先后两次开庭，剥夺了施炳宏的质证权、抗辩权。程序严重错误，导致错误判决。2、施炳宏申请笔迹鉴定，但并没有收到一审法院任何交费通知，一审法院却以施炳宏没有在规定的时间内预付鉴定费用为由，终止司法委托鉴定，导致无法查明客观事实，有失公允。3、工行城西支行所主张的利息不应支持。由于工行城西支行超标查封，导致施炳宏的物业无法出售，如果没有超标查封，当时完全可以变卖该物业偿还，不会产生任何利息。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审，维护施炳宏合法权益。被上诉人工行城西支行辩称：一、本案一审开庭时，施炳宏有出庭并当庭签了庭审笔录，一审程序正确。二、施炳宏申请笔迹鉴定，在法官以及工行城西支行见证下，施炳宏已经填写了笔迹鉴定字体，而且也留下了电话和地址，同时法院也通知其缴费，但其没有缴纳。三、利息是应该予以支持的。1、根据一审法院和银行卡的章程规定，利息是必须按照规定收取的。2、关于超标查封的问题。抵押物有一部分是工行城西支行的，施炳宏可以与工行城西支行一起共同处理抵押物。另外查封的抵押物，施炳宏可以与工行城西支行协商处理，但其一直没有协商处理。利息是因为拖欠信用卡产生的，与是否处理抵押物是两回事。原审被告施炳强、实泰中油公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。工行城西支行向一审法院起诉请求：1、施炳宏向工行城西支行偿还信用卡欠款本金411342.43元及相应利息、滞纳金、违约金（计至2017年5月1日利息为159271.95元、滞纳金为10000元、违约金为2000元，从2017年5月2日起利息以实际欠款数为本金按日利率万分之五计算、违约金以最低还款额未还部分为基数按月费率5%计算）；2、实泰中油公司对施炳宏上述第1项债务承担连带清偿责任；3、诉讼费用由施炳宏、实泰中油公司负担。一审法院认定事实：2014年1月，施炳宏向工行城西支行申请办理信用卡，工行城西支行经资料审核后向其发放卡号为52×××16的信用卡。其后，施炳宏填写《信用卡大额授信调额审批表》，向工行城西支行申请将信用卡的额度调升至800000元。工行城西支行批准施炳宏的额度调整申请后与其签订了一份《牡丹贷记卡分期付款合同》，主要约定工行城西支行根据施炳宏的申请，同意向其提供牡丹贷记卡分期付款信用额度，金额为800000元，分期付款信用额度的用途为大宗消费，分期付款期限为2年；牡丹贷记卡分期付款正常还款不收利息，分期付款手续费率按月费率3.8‰执行；持卡人未按合同约定日期偿还的分期付款，贷款人有权按每期分期付款额日息0.5‰计收利息，且每期收取滞纳金等内容。此外，实泰中油公司向工行城西支行出具了一份《不可撤销连带责任担保书》，就施炳宏向工行城西支行申请52×××16号牡丹贷记卡分期还款800000元因该贷记卡有效使用期内而发生的全部债务（包括信用额度内及超信用额度透支的本息、超限费、滞纳金及工商银行实现债权的费用）提供连带责任保证担保。从2015年1月起，施炳宏没有按时足额偿还信用卡欠款，工行城西支行于2015年5月6日提起本案诉讼。案件审理过程中，施炳宏申请对中国工商银行广东省分行信用卡大额授信调额审批表、分期付款业务客户告知信、牡丹贷记卡分期付款合同、工行城西支行2012年抵字第19号最高额抵押合同及最高额抵押合同变更协议、承诺书上“施炳宏”签名的真实性进行鉴定，施炳强申请对牡丹贷记卡分期付款合同、工行城西支行2012年抵字第19号最高额抵押合同及最高额抵押合同变更协议、工行城西支行2013年抵字第14号最高额抵押合同及最高额抵押合同变更协议、承诺书、不可撤销连带责任担保书上“施炳强”签名的真实性进行鉴定。由于二人没有在规定的时间内预付鉴定费用，一审法院于2017年4月5日作出《关于终止司法委托鉴定函》，决定终止该次司法委托鉴定。此外，实泰中油公司申请对不可撤销连带责任担保书上公司印章的真实性进行鉴定，但该公司没有在指定的时间携带印章到法院留取鉴定样本。截止2017年5月1日，施炳宏尚欠信用卡欠款本金411342.43元、利息159271.95元、滞纳金10000元、违约金2000元，合共582614.38元。另查明：2016年11月15日，中国工商银行发布了《关于修订的公告》，将有关滞纳金的条款修订为持卡人可按照对账单标明的最低还款额还款。按照最低还款额规定还款的，发卡机构只对未清偿部分计收从银行记账日起至还款日止的透支利息。未能在到期还款日（含）前偿还最低还款额的，视为逾期，除按照上述计息方法支付透支利息外，还应按照最低还款额未还部分的一定比例支付违约金。一审法院认为：本案属信用卡纠纷。首先，施炳宏向工行城西支行申领信用卡并申请办理贷记卡分期付款，双方订立《牡丹贷记卡分期付款合同》，意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。施炳宏对广东省分行信用卡大额授信调额审批表、分期付款业务客户告知信及《牡丹贷记卡分期付款合同》的真实性提出异议，并申请对文件上“施炳宏”签名的真实性进行鉴定，但没有在规定的时间内预付鉴定费用，而上述三份文件均有原件核对，故一审法院对其真实性予以确认，对施炳宏提出的异议不予采纳。工行城西支行举证贷记卡对账单及欠款明细以证实施炳宏持卡消费后没有按时足额偿还欠款，截止2017年5月1日尚欠信用卡欠款本金411342.43元、利息159271.95元、滞纳金10000元、违约金2000元，而施炳宏并未提供足以反驳的证据，由此，工行城西支行已就其所主张的事实完成举证的责任，应予以认定。据此，施炳宏的行为已构成违约，依法应承担违约责任。由于双方在《牡丹贷记卡分期付款合同》中约定的利息和滞纳金并无违反法律、行政法规的强制性规定，现工行城西支行请求施炳宏偿还信用卡欠款本金411342.43元及支付相应的利息、滞纳金，合法合理，予以支持。至于违约金，由于双方在《牡丹贷记卡分期付款合同》中约定如持卡人违约则其违约责任包括支付滞纳金，而中国工商银行于2017年1月1日将信用卡的违约责任条款修订为不再计收滞纳金但按原滞纳金的标准（以最低还款额未还部分为基数按月费率5%计算）计收违约金，鉴于前述违约金并无超过违约方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失，因此工行城西支行主张从2017年1月1日起按原滞纳金标准向施炳宏计收违约金符合法律规定，予以支持。其次，实泰中油公司向工行城西支行出具《不可撤销连带责任担保书》，就施炳宏向工行城西支行申请52×××16号牡丹贷记卡分期还款800000元因该贷记卡有效使用期内而发生的全部债务提供连带责任保证，在施炳宏没有按时足额偿还欠款的情况下，实泰中油公司应当履行相应的担保责任。施炳强和实泰中油公司对《不可撤销连带责任担保书》的真实性提出异议，分别申请对担保书上“施炳强”和公司印章的真实性进行鉴定，但施炳强没有在指定的时间携带印章到法院留取鉴定样本，也没有在规定的时间内预付鉴定费用，实泰中油公司没有在指定的时间携带印章到法院留取鉴定样本，而担保书有原件核对，故对其真实性予以确认，对施炳强和实泰中油公司提出的异议不予采纳。据此，实泰中油公司应对本案债务承担连带清偿责任。实泰中油公司承担担保责任后，有权向施炳宏追偿。最后，工行城西支行在案件审理过程中撤回关于对处分施炳强和施炳宏共有的深圳市罗湖区春风路庐山大厦B座裙楼二层自用房屋以及施炳强所有的深圳市福田区莲花路北、雨田路东雨田村二期裙楼地下商业1房屋所得的价款有优先受偿权的诉讼请求，是其对民事权利的自行处分，没有违反法律、行政法规的强制性规定，对此予以准许。施炳宏、施炳强、实泰中油公司经传票传唤没有到庭参加诉讼，是其自动放弃诉讼权利，本案依法予以缺席判决。综上所述，判决：一、施炳宏应在判决发生法律效力之日起十日内向工行城西支行偿还52×××16号信用卡欠款本金411342.43元及支付相应的利息、滞纳金、违约金（包括截止2017年5月1日的利息159271.95元、滞纳金10000元、违约金2000元以及从2017年5月2日起至款项清偿之日止以实际欠款数为本金按日利率万分之五计算的利息和以最低还款额未还部分为基数按月费率5%计算的违约金）；二、实泰中油公司对施炳宏上述第一项债务承担连带清偿责任。施炳宏、实泰中油公司如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8001元，保全费4220元，合共12221元，由施炳宏、实泰中油公司共同负担。二审期间，施炳宏提交如下证据：深圳英联土地房地产估价顾问有限公司出具的估价顾问报告一份，证明当时开具涉案信用卡时已经捆绑了该抵押物，抵押物属于施炳强所有。工行城西支行已经知道该抵押物价值，但仍然将施炳宏及施炳强名下的物业查封，削弱施炳宏的偿付能力。工行城西支行对施炳宏提交的证据质证认为：实泰中油公司向工行城西支行申请贷款2000多万，该抵押物抵押是为实泰中油公司的贷款进行担保，同时该抵押物也作为施炳宏信用卡的辅助担保。后因实泰中油公司的贷款债权已经转让，抵押物也随之转让，故本案一审期间，工行城西支行将实现抵押权的请求予以撤销，该抵押物的查封是因实泰中油公司贷款的案件而查封，与本案信用卡没有关联。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。另查明，一审法院在2016年8月23日按照施炳宏、施炳强、实泰中油公司确认的送达地址分别向施炳宏、施炳强、实泰中油公司送达传票，传唤事由是印章鉴定询问，但施炳宏、施炳强、实泰中油公司均未按传票指定的时间到庭接受询问，一审法院遂于2017年4月20日终止鉴定。2016年8月5日，一审法院向施炳宏、施炳强、实泰中油公司送达传票，传唤事由是开庭，开庭时间是2016年8月23日，施炳宏、施炳强当庭签收，但施炳宏、施炳强、实泰中油公司均未按传票指定的时间参加庭审。2017年4月20日，一审法院按照施炳宏、施炳强、实泰中油公司确认的送达地址分别向施炳宏、施炳强、实泰中油公司送达传票，传唤事由是开庭，开庭时间是2017年5月19日，但施炳宏、施炳强、实泰中油公司均未按传票指定的时间参加庭审。本院认为：本案属信用卡纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点是一审法院在审理本案过程中是否存在程序错误。首先，施炳宏上诉认为一审法院未通知其缴纳鉴定费用的情况下便以其逾期未缴纳鉴定费用为由驳回其鉴定申请是错误的。经查，一审法院已按照施炳宏确认的送达地址送达传票，传唤事由是印章鉴定询问，但施炳宏未按传票指定的时间到庭接受有关印章鉴定的询问。因此，一审法院终止鉴定程序并无不妥。其次，施炳宏认为一审法院于2016年8月23日、2017年5月19日先后两次开庭均未通知施炳宏属于程序错误。经查，施炳宏参加了本案2016年8月5日第一次庭审，并当庭签收了2016年8月23日开庭的传票。2017年4月20日，一审法院按照施炳宏确认的送达地址再次向施炳宏送达传票，传唤事由是开庭，开庭时间是2017年5月19日，但施炳宏仍未按传票指定的时间参加庭审。上述两次开庭，一审法院均通过合法途径传唤施炳宏。综上，施炳宏认为一审法院未通知其缴纳鉴定费用和开庭与事实不符，其认为一审法院在审理本案过程中存在程序错误没有事实依据，本院不予采纳。此外，施炳宏认为工行城西支行所主张的利息不应支持，理由是因工行城西支行在本案中申请财产保全超标查封了施炳宏的财产，导致施炳宏的财产无法出售从而无法偿还涉案债务。对此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，如果施炳宏认为工行城西支行申请财产保全错误造成其损失的，可以向工行城西支行主张赔偿，但属于另一法律关系，施炳宏应另循合法途径主张权利，其在本案中不能以此作为工行城西支行请求借款利息的抗辩。综上所述，施炳宏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8001元，由施炳宏负担。本判决为终审判决。审判长  吴春梅审判员  黎景欣审判员  刘邦中二〇一七年十一月十日书记员  梁启洪