河南省新乡市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫07行终44号
上诉人（原审被告）新乡市公安局东街分局治安管理大队。住所地：河南省新乡市红旗区东关街中段。
负责人陈尧，大队长。
委托代理人王世勇，该队民警。
上诉人（原审被告）新乡市公安局东街分局。住所地：河南省新乡市红旗区新飞大道与人民路交叉口东南角。
法定代表人王智超，局长。
委托代理人高政，新乡市公安局驻东街分局民警。
上诉人（原审第三人）李军波，男，汉族，住河南省新乡市。
委托代理人郭卫平，河南正安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）申发兰，女，汉族，现住河南省新乡市。
委托代理人周小平，女，汉族，住河南省新乡市。
委托代理人吴辉，河南瑞源律师事务所律师。
上诉人新乡市公安局东街分局治安管理大队、新乡市公安局东街分局、李军波因终止案件调查决定及复议决定一案，不服河南省辉县市人民法院（2017）豫0782行初81号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2016年9月15日晚19时许，在新乡市红旗区劳动路与人民路交叉口西南角大槐树下，卖香品的原告申发兰、申发兰之女周小平、申发兰外孙赵泽宇与执行清理占道经营工作的新乡市红旗区西街办事处城管人员李军波、葛洋、尤凯发生争执，争执中原告申发兰倒地。原告申发兰外孙赵泽宇报警。被告东街分局治安管理大队根据110指令指派民警出警，其后，对涉案相关人员赵泽宇、李军波、葛洋、尤凯、申发兰、周小平等陆续进行了调查询问。2016年10月8日，被告东街分局治安管理大队在见证人见证下，组织周小平对推倒其母亲申发兰的男子的照片辨认，周小平指认第三人李军波为推倒其母亲申发兰的男子。2017年6月27日，被告东街分局治安管理大队作出新东公（治）行终止决字[2017]91号终止案件调查决定书，认定“因殴打他人一案具有没有违法事实的情形，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条第一款之规定，决定终止调查”。2017年6月28日，原告申发兰之女周小平、�三人李军波在终止调查决定书上签名。原告申发兰不服，于2017年7月4日向被告东街分局申请行政复议。被告东街分局于2017年7月5日予以受理，2017年7月10日通知被告东街分局治安管理大队提交答复，通知第三人李军波参加行政复议，2017年8月31日作出新东公复决字[2017]1号行政复议决定书，维持东街分局治安管理大队作出的新东公（治）行终止决字[2017]91号终止案件调查决定书。同日向原告申发兰、被告东街分局治安管理大队、第三人李军波送达了复议决定。原告申发兰不服，于2017年9月12日向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。《国务院法制办秘书行政司对行政机关工作人员在执行职务时侵犯公民合法权益不给予治安管理处罚的复函》（国法秘函[2005]256�）规定：“根据有关法律规定，行政机关工作人员在执行职务时因故意或重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，依照刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚”。本案中，被告东街分局治安管理大队经调查了解的事实是，本案因新乡市红旗区西街办事处城管人员在清理占道经营过程中与原告申发兰等发生争执引起，原告申发兰与周小平称是城管将申发兰推倒，三名城管人员称没有推申发兰。在调查案件过程中，新乡市红旗区西街办事处也出具证明称，事发时案涉三名城管人员均是在辖区正常执行公务。根据上述国法�函[2005]256号复函精神，本案应不属于违反治安管理的行为。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条规定，公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件，应当及时受理，并进行登记。第七十八条规定，公安机关受理报案、控告、举报、投案后，认为属于违反治安管理行为的，应当立即进行调查；认为不属于违反治安管理行为的，应当告知报告人、控告人、举报人、投案人，并说明理由。被告东街分局治安管理大队在尚不明确本案是否属于公安机关受理案件范围情况下，对公民的举报按规定受理正确。但在经调查了解，发现本案不属于公安机关管辖的治安案件范围后，即不应当再对案件按治安案件作出认定处理。但被告东街分局治安管理大队依据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条第一款第（一）项，以没有违法事实作出的终止案件调查决定，实质仍是以治安案件对待，在对案件事实做出了实质认定判断基础上作出本案处理决定。适用该条款作出决定，与其答辩中引用国法秘函[2005]256号的意见也自相矛盾。故被告东街分局治安管理大队适该条款作出决定，属适用法律错误。被告东街分局复议决定维持被告东街分局治安管理大队新东公（治）行终止决字[2017]91号终止案件调查决定书亦不当。综上，原告要求撤销被告东街分局治安管理大队新东公（治）行终止决字[2017]91号终止案件调查决定书、东街分局新东公复决字[2017]1号行政复议决定书的请求，于法有据，依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决：一、撤销被告新乡市公安局东街分局治安管理大队2017年6月27日作出的新东公（治）行终止决字[2017]91号终止案件调查决定、被告新乡市公安局东街分局2017年8月31日作出的新东公复决字[2017]1号行政复议决定；二、被告新乡市公安局东街分局治安管理大队于本判决生效后依法重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告新乡市公安局东街分局治安管理大队、新乡市公安局东街分局负担。
新乡市公安局东街分局治安管理大队上诉称：申发兰的委托代理人周小平当场要求公安机关处理第三人李军波，治安大队必须进行受理，否则将涉嫌不作为。治安大队经过调查，确认了李军波的身份并获悉其当时在执行职务，同时也发现当时的情况并非周小平所说，故治安大队按照《公安机关办理行政案件程序规定》之规定，作出终止案件调查决定。上诉人作出的该决定事实清楚，程序合法、依据正确。请求撤销一审判决，维持上诉人作出的该终止案件调查�定。
新乡市公安局东街分局上诉称：上诉人作出的维持新东公（治）行终止决字[2017]91号终止案件调查决定的行政复议决定，认定事实清楚，程序合法，依据正确，请求撤销原审判决，维持该复议决定。
李军波上诉称：原审法院认定事实不清，李军波对申发兰没有实施任何殴打行为，双方没有任何肢体上的接触，没有任何的违法事实存在。请求撤销原审判决，重新宣判或发回重审。
被上诉人申发兰辩称：终止案件调查决定及复议决定认定事实不清，适用法律错误，行政程序不当，应当撤销。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明一致。
本院认为：《国务院法制办秘书行政司对行政机关工作人员在执行职务时侵犯公民合法权益不给予治安管理处罚的复函》（国法秘函[2005]256号）规定：“根据有关法律规定，行政机关工作人员在执行职务时因故意或重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，依照刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚”。本案系因新乡市红旗区西街办事处城管人员在清理占道经营过程中与申发兰等发生争执引起，根据上述规定，行政机关工作人员执行职务时的行为不应属于违反治安管理的行为。新乡市公安局东街分局治安管理大队作出的新东公（治）行终止决字[2017]91号终止案件调查决定，依据的是《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条第一款第（一）项，以没有违法事实作出的终止案件调查决定，�按治安案件进行了处理，确实属适用法律错误。上诉人新乡市公安局东街分局治安管理大队、新乡市公安局东街分局、李军波的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人新乡市公安局东街分局治安管理大队负担16.7元，新乡市公安局东街分局负担16.7元，李军波负担16.7元。
本判决为终审判决。
审判长 张 西
审判员 刘强平
审判员 宋 歌
二〇一八年四月八日
书记员 阎亚博