西藏自治区日喀则市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）藏02刑终4号
原公诉机关日喀则市桑珠孜区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马伯春，男，汉族，出生于甘肃省天水市，初中文化，无业，住日喀则市桑珠孜。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年3月13日被刑事拘留，同年4月14日被依法逮捕。现羁押于日喀则市看守所。
上诉人（原审被告人）尼玛顿珠，男，藏族，出生于日喀则市，初中文化，打工，住日喀则市。2012年7月25日因犯盗窃罪被原日喀则市人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金1000元。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年3月13日被刑事拘留，同年4月14日被依法逮捕。现羁押于日喀则市看守所。
日喀则市桑珠孜区人民法院审理日喀则市桑珠孜区人民检察院指控原审被告人马伯春、原审被告人尼玛顿珠犯故意伤害罪一案，于2017年12月20日作出（2017）藏0202刑初65号刑事判决。原审被告人马伯春、尼玛顿珠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人、认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2017年3月4日凌晨3时许，被告人马伯春、尼玛顿珠与达瓦扎西等人一同来到本市”欧帝阳光”朗玛厅喝酒、玩耍。期间，邻桌上喝酒的扎西平措与几个陌生男子发生群架。正当被告人马伯春与尼玛顿珠起身离开该朗玛厅时，尼玛顿珠的头部被啤酒罐子砸中，但两人继续走出该朗玛厅行至对面公路上，此时，二被告人一时气不过就再次返回至”欧帝阳光”朗玛厅院内，发现朝尼玛顿珠砸啤酒罐的那名男子的几个朋友，于是，被告人马伯春、尼玛顿珠上前从一陌生男子手中分别抢过刀柄为黑白相间、黑色刀柄的折叠刀各一把，并相继捅向被害人扎金左肩部、右腋窝下、左侧胸部、左侧大腿外侧近端先后捅了四刀后逃离现场。经日喀则市公安司法鉴定中心鉴定：被害人扎某的损伤程度为重伤二级，伤残等级评定为十级。
另查明，2017年3月13日被告人马伯春、尼玛顿珠一同前往公安局投案自首。被告人马伯春家人向被害人扎金赔偿医疗费等损失2万元人民币，被害人扎某提交一份书面谅解书，自愿表示能够谅解被告人马伯春的行为，请求司法机关对被告人马伯春量刑时从轻处罚。
原判认定上述事实的证据如下：
1、两把刀子。证实：二被告人在实施犯罪时使用的作案工具。
2、到案经过。证实：2017年3月7日16时30分，扎西吉彩派出所向我大队移交一起故意伤害案件，我大队民警经过走访调查，采取技术手段等侦查措施后锁定马伯春、尼玛顿珠二人为嫌疑人。为尽快破获该案，民警在追捕二人的同时对其家属开展法律政策教育工作，终在2017年3月13日马伯春、尼玛顿珠一同前往我大队投案自首，并对3月4日凌晨所实施的故意伤害行为予以供认的事实。
3、两份常住人口基本信息。证实：被告人马伯春、尼玛顿珠分别出生于1994年09月02日、1992年07月08日,在案发时已满法定刑事责任年龄。
4、桑珠孜区人民法院（原日喀则市人民法院）作出的（2012）日市刑初字第29号刑事附带民事判决书。证实：2009年、2012年7月25日两次犯盗窃罪，被本院分别判处有期徒刑三年、有期徒刑十一个月，并处罚金一千元人民币的事实。
5、一份谅解书及收条。证实：2017年7月2日被告人马伯春家人与被害人扎某就民事赔偿事宜自愿达成协议，被害人扎金收取2万元人民币，取得被害人的谅解，并请求对马伯春从轻处罚的事实。
6、被害人扎某的陈述。证实：2017年3月4日凌晨我和赤朗、索朗罗布、平措等十个人在本市”欧帝阳光”朗玛厅内的一卡座上玩。大概凌晨2点左右时我们学校的扎西平措等七、八个学生也相继来到该朗玛厅内玩。之后，扎西平措来到我们的卡座旁并与平措交谈了一会儿，具体说了些什么我不清楚。可索朗罗布与扎西平措随之发生了争执，紧接着赤朗又与扎西平措在打架，两拨人的所有男生开始参与其中打起来。这时，朗玛厅的保安人员和服务员上前抓着我们不放，于是，我们就对他们说：”你们抓着我们不放，那我们要动手打你们”，就这样他们才肯放我们走。当我们走出朗玛厅时发现赤朗、平措还没有出来只好在院内等他们二人，当时，对方有个上身着藏式上衣的男子打我，没过多久又从外面驶来一辆出租车，车上大概下来四个人并朝我们走来，抓住我的头发朝我左右腹部、臀部、背部先后捅了四刀后逃离了现场。可我不知道到底是谁捅的，也不知道由哪几个人捅的刀子。我不认识”欧帝阳光”朗玛厅院内打我的那些人，我也辨认不了朝我捅刀子的人。
7、证人达某某某的证言。证实：我不认识马伯春，只是在案发当晚见过他。不过，我认识尼玛顿珠，他的老婆是我老乡。在2017年3月4日大概凌晨3时许，我和欧琼、尼玛顿珠到本市”欧帝阳光”朗玛厅内喝酒玩耍。当时，有个外号叫”起都”的人和另外一桌的人在打架，期间由于场面太乱，我也没有看清马伯春和尼玛顿珠动手打人，之后在朗玛厅院内马伯春和尼玛顿珠捅伤他人时我虽在场，但突然看见有个人手持一根木棍，害怕打我就离开了现场，所以，他们有没有捅刀我也没有看见，更不知道他们二人随身携带着刀子。
8、证人扎某某某的证言。证实：2017年3月4日凌晨在本市”欧帝阳光”朗玛厅内，刚开始桑培与对面桌上的一名那曲籍学生（驼背）发生争执，随后，那个学生叫我去警告桑培，我没去，他和另外一名着黄色衣服的那曲籍学生动手打我，我问”为什么打我？”他们不但不停手反而继续打，随之，两桌上的人开始打起来，当时场面混乱，于是，被朗玛厅保安人员把我们赶至门外，在朗玛厅院内我看见马伯春手持刀子捅一名那曲籍学生，我大声对马伯春说：”不要捅刀”，马伯春用右手朝那个那曲籍学生的左肺部捅了两刀，不过，当时的距离也较远，也不能确定。至于马伯春的刀子从何而来我也不知道，更没有看清刀子的形状。
9、被告人马伯春的供述。证实：2017年3月3日晚上我在网吧，尼玛顿珠过来找我说去玩，我说不去，但他硬要我去，之后4日凌晨1时许，我和尼玛顿珠还有职业技术学校的六、七个学生到本市”青稞演绎中心”玩，之后，尼玛顿珠的亲戚和达瓦扎西也来到此处，在凌晨3时许，我们所有人一起又到本市”欧帝阳光”朗玛厅喝酒，不久，跟我们一起的职业技术学校的学生跟一些人在打架，无缘无故打了尼玛顿珠，打的应该是啤酒罐子，我们走出该朗玛厅来到对面的马路上，当时达瓦扎西说：”你们没胆子”。于是，我和尼玛顿珠、达瓦扎西再次返回”欧帝阳光”朗玛厅院内，当时看到有几个男子过来好像要打我们，还有人手持刀子，我上前将刀子抢过来朝其中一名男子臀部或者腹部捅了两刀，具体部位也记得不太清。随后跑回了家。刀子是一把有黑白相间花纹的折叠刀。另外，我还看见尼玛顿珠也朝那个人捅了刀子，捅了几下、捅向哪个部位没有看见，我们捅刀的是同一个人。刀子丢在我住处的阳台上。
10、被告人尼玛顿珠的供述。证实：2017年3月4日凌晨4时许，我和马伯春、达瓦扎西到本市”欧帝阳光”朗玛厅喝酒，不久，有个认识的人叫扎西平措，不知道因为什么原因他在我们旁边跟几个男的在打架，我和马伯春就上前看了一下情况，就在这时有个穿夹克上衣的男子挥拳并用青稞酒罐子朝我头部砸过来，我捡起那听罐子往回砸了过去，并跟马伯春说：”走吧，不然会发生大事的”。并离开该朗玛厅走到对面马路上，当时，达瓦扎西说：”你们没有胆子”，我觉得有些气不过，于是，我和马伯春、达瓦扎西再次返回”欧帝阳光”朗玛厅门口，发现有2、3个男子，应该是朝我砸罐子的那个人的朋友，过来就打我们，他们中间有个叫阿巴桑的人手持刀子，我就将那把刀子抢过来并朝其中一男子后背捅了一刀，踢了一脚，这时，之前朝我砸罐子的那个人出来了，还用一根木棍砸向我左肩上，我和马伯春跑出来回了家。我所使用的刀子是刀柄有些松动的一把折叠刀，由于天黑颜色就没看清楚。至于马伯春他有无朝那个人捅刀我没看见，可他参与了打架。我们跑回家后我看见他也手持一把刀子。我那把刀子丢在住处隔壁房间的阳台上。
11、现场勘验检查记录、平面示意图、地理方位图、现场照片14张。证实：现场位于日喀则市桑珠孜区吉培林路”欧帝阳光”朗玛厅内。该朗玛厅坐北朝南，是一家娱乐场所，南侧为院子，进门处为安检处，里面西侧为吧台，北侧为舞台，东侧、南侧为卡座，中间放置桌椅，据受害人讲当时他们坐在东侧从南向北第二个卡座（7号）上喝酒，期间，与北侧坐着的人发生冲突。勘查时现场已经被服务员清理，在7号卡座桌子东北上表面、该卡座南侧沙发靠背上表面分别发现血迹各一枚，拍照固定后，使用棉签擦拭提取，编为1号、2号的事实。现场未发现有价值的痕迹物证和其他物证。
12、两份提取笔录及照片。证实：为进一步确定本案被告人马伯春、尼玛顿珠所使用的作案工具，民警前往马伯春租住的本市桑珠孜区达热瓦小区”顺风快递”二楼出租房东侧房屋阳台上丢弃的作案工具以及依法提取该两把折叠刀的事实。
13、指认笔录及照片。证实：二被告人实施故意伤害的地点位于日喀则市桑珠孜区”欧帝阳光”朗玛厅院内。
14、日喀则市公安司法鉴定中心作出的日公司鉴（伤）字[2017]06号（桑）法医学人体损伤程度鉴定意见书。证实：被害人扎某损伤程度为重伤二级。
15、日喀则市公安司法鉴定中心作出的日公司鉴（伤残）字[2017]02号（桑）法医学人体损伤致残等级鉴定意见书。证实：被害人扎某的伤残等级评定为十级。
16、西藏自治区公安厅作出的藏公物（物）鉴字[2017]第083号物证鉴定书。证实：2017年4月27日由日喀则市桑珠孜区公安局刑侦大队送检人陈某某、拉某某某向西藏公安厅物证鉴定中心送检的材料有：A（1）送检刀子（花色刀柄）一把，从刀刃处提取疑似血迹1份，从刀柄处提取生物学物质1份，编码分别为：2017-02-083-J1a、J1b号；(2)送检刀子（黑色刀柄）一把，从刀刃及刀柄处提取生物学物质各1份，编码分别为：2017-02-083-J2a、J2b号；（3）送检受害人扎某（身份证号×××）的血样1份，编为：2017-02-083-J3号；（4）送检受害人扎某的毛衣1件，提取疑似血迹2份，编码分别为：2017-02-083-J4a、J4b号；（5）送检受害人扎某的牛仔裤1条，从刀口及大腿前侧提取疑似血迹各1份，编码分别为：2017-02-083-J5a、J5b号；（6）送检受害人扎某的内裤1条，从刀口上方提取疑似血迹1份，编码分别为：2017-02-083-J6号；（7）送检受害人扎某的背心1件，提取疑似血迹2份，编码分别为：2017-02-083-J7a、J7b号；（8）送检现场提取的疑似血迹2份，编码分别为：2017-02-083-J8a、J8b号；（9）送检尼玛顿珠（身份证号×××）的血样1份，编为：2017-02-083-J9号；（10）送检马伯春（身份证号×××）的血样1份，编为：2017-02-083-J10号；并要求DNA检验。所检刀子（花色刀柄）刀刃处提取的1分血迹（检材编号2017-02-083-J1a号）、受害人扎某毛衣上提取的2份血迹、牛仔裤刀口处提取的1份血迹、内裤刀口上方提取的1份血迹，背心上提取的2份血迹，在排除同卵双胞胎的前提下，来源于受害人扎某的可能性大于99.999999%；B(1)所检刀子（黑色刀柄）刀刃处提取的1份生物学物质（检材编号2017-02-083-J2a号）获得混合型STR分型，包含尼玛顿珠与受害人扎某血样的STR分型，不排除刀子（黑色刀柄）刀刃处提取的1份生物学物质包含尼玛顿珠与受害人扎金的DNA;(2)所检受害人扎某的牛仔裤大腿前侧提取的1份血迹（检材编号2017-02-083-J5b号）及现场提取的两份血迹（检材编号2017-02-083-J8aJ8b号）来源于一名未知男性;(3)所检刀子（花色刀柄）处提取的1份生物学物质（检材编号2017-02-083-J1b号）、刀子（黑色刀柄）刀柄处提取的1份生物学物质（检材编号2017-02-083-J2b号）均获得混合型STR分型，经分析无对比价值。
17、辨认笔录及照片。证实：①2017年3月16日12时50分至13时05分，13时07分至13时16分在巴桑顿珠的分别见证下，侦查人员将事先准备的两组不同的6把刀子照片无规则排列在两张硬纸上，向辨认人马伯春、尼玛顿珠说明本次辨认要求并让其辨认，马伯春、尼玛顿珠相继仔细看过每张刀子照片指出该组照片中的3号、4号就是二人分别使用过的刀子（作案工具）;②辨认人马伯春、尼玛顿珠进行交叉辨认，在两组各10张男性免冠照片中分别辨认出6号、7号就是各自的同伙;③证人扎某某辨认称该组照片中的7号就是捅伤那曲籍学生的那名男子（指马伯春）的事实。
18、视频资料。证实：二被告人在”欧帝阳光”朗玛厅在打架的全过程。
原判认为，被告人马伯春、尼玛顿珠在本市”欧帝阳光”朗玛厅内饮酒期间因琐事与他人发生矛盾，其本应采取正当渠道保障自身权益，但是，二被告人借助年轻气盛一时不甘受此怄气便不加克制，明知各自的行为会伤及他人身体，仍持械故意为之，致使被害人扎某的左侧胸部、右侧胸部以及体表累计创口长度为21cm,分别造成重伤二级、轻伤二级、轻伤二级各一处及评定十级伤残之结果，其行为触犯了刑律，均已构成故意伤害罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实据理充分，指控罪名成立。并分别对被告人马伯春、尼玛顿珠在有期徒刑两年零六个月至三年零六个月、三年至四年幅度内量刑的建议，符合量刑事实和法律规定，本院应予支持。另外，我国《刑法》规定，故意伤害他人身体，致人重伤的，处三年以上十以下有期徒刑；而本案被告人马伯春、尼玛顿珠故意伤害他人身体，造成重伤，依法应当在上述量刑幅度内判处刑罚。
辩护人提出的被告人马伯春具有自首情节，其亲属积极与被害人协商赔偿事宜，在庭前达成赔偿协议并以给付约定的赔偿款项，取得被害人的谅解以及能够当庭自愿认罪之辩护意见符合本案事实，予以采信。本院在量刑时依法从轻处罚，但又提出的被害人对案件起因上有重大过错之辩护意见，全案中，没有明确的事实依据，且现有的证据无法证明被害人的何种故意行为导致该案的发生，甚至要承担过错责任的事实依据。据此，对被告人马伯春不能适用缓刑。
被告人尼玛顿珠在庭审中提出的马伯春是我妹夫。在庭前马伯春的父亲与被害人就民事赔偿事宜达成协议，且按照约定支付2万元人民币，该2万元应该认定为我和马伯春共同赔付给被害人的医疗费等损失之辩解理由，与查明的事实相悖，不予认定。理由有如下几点：其一，本院经庭后分别向被告人马伯春家人马前林以及被害人扎某核实，在2017年7月2日被告人马伯春家人与被害人扎某及其亲属布拉就民事赔偿事宜达成协议，马伯春父亲马前林代其向被害人支付2万元人民币，被害人扎某也以书面方式向桑珠孜区人民检察院、人民法院书写谅解书仅表示自愿谅解被告人马伯春的行为，但并未提及被告人尼玛顿珠家人对己赔偿医疗费等损失情况，甚至在庭后核实期间被害人扎某称该2万元仅是被告人马伯春家人对己所赔，与本案被告人尼玛顿珠毫无关联;其二，在庭审期间或者庭后核实过程中，无论是被告人马伯春还是其父马前林始终对被告人尼玛顿珠所提出的意见表示不予认可，尤其是，马前林一再强调2万元是替马伯春向被害人所赔偿，与尼玛顿珠没有关系;其三，本院在庭前、庭后曾多次通过由被告人尼玛顿珠本人提供的号码联系其家人，但其始终未接听电话。为此，本院将该2万元仅认定为被告人马伯春向被害人扎某所支付的医疗费等经济损失。本案属于共同犯罪，在实施犯罪过程中，没有明确、刻意的犯意提起者，二被告人的作用基本相当，不宜区分主从犯。另外，在庭审中被告人马伯春、尼玛顿珠仅供称朝被害人扎某各捅了两刀、一刀的事实，但是，据庭审中已经质证的被害人的陈述，伤情照片，尤其是，日喀则公安司法鉴定中心作出的法医学损伤程度鉴定来分析，被害人扎某受伤害部位确有四处，虽然难以查明其中一处伤口如何形成的客观事实，而且该创口长度包含于其体表累计创口长度21cm之中，但是，该伤害结果也并非因第三人的原因所致，更没有足以排除该伤害结果并非二被告人所为的新的证据。为此，基于共同犯罪，理应承担共同责任。
鉴于，案件发生后，被告人马伯春、尼玛顿珠在本案侦查直至法庭审理对于各自的犯罪行为积极认罪，悔罪态度尚可，并在2017年3月13日一同前往桑珠孜区公安局主动投案自首，如实供述自己的犯罪事实，属于自首。另外，被告人马伯春系初犯、偶犯,没有任何违法犯罪记录，且通过法庭向被害人深表歉意，表达自己的悔罪之意，且其家人积极赔偿被害人的医疗费等各项经济损失，取得被害人的谅解，并考虑其目前的身体状况，且具有自首情节，本院综合考虑上列情节对其依法减轻处罚。而被告人尼玛顿珠尽管具备自首情节，可以从轻处罚，但是，对被害人扎某未进行任何民事赔偿，且其在2012年7月25日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑十一个月，并处罚金1000元。被判处刑罚后，仍不思悔改，继而犯故意伤害罪，属于累犯;且后罪比前罪性质严重，本院在对其量刑时应当在相应幅度内靠近上限从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，作出如下判决：被告人马伯春犯故意伤害罪，判处有期徒刑两年零四个月。被告人尼玛顿珠犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
上诉人（原审被告人）马伯春及上诉人（原审被告人）尼玛顿珠诉称，一审法院量刑过重，恳请二审法院从轻、减轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序。二审期间，二上诉人未提交新的证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。
本院认为，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人马伯春（原审被告人）及上诉人尼玛顿珠（原审被告人）提出的一审法院量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其理由是，一审法院在量刑时已经对上诉人的自首情节、赔偿情况、悔罪表现等各方面，依法予以考虑。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 巴桑仓决
审判员 云旦平措
审判员 德吉曲珍
二〇一八年二月一日
书记员 贵桑德庆