浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙01行终234号
上诉人(原审原告)朱炳华，男，1965年10月23日出生，汉族，户籍地浙江省金华市婺城区。
委托代理人金和平，浙江金鸽律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)杭州市公安局临安区分局，住所地浙江省杭州市临安区锦城街道钱王街1010号。
法定代表人黄希和，局长。
委托代理人黄永平、秦小刚，该分局工作人员。
被上诉人(原审第三人）俞惠莲，女，1970年3月22日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市上城区。
上诉人朱炳华因诉杭州市公安局临安分局（以下简称临安公安分局）治安行政处罚一案，不服杭州市临安区人民法院（2017）浙0185行初72号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
临安公安分局于2017年10月12日作出临公（锦）行罚决字[2017]12749号行政处罚决定，认定俞惠莲殴打他人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予俞惠莲罚款300元的处罚。
原审原告朱炳华诉至原审法院，请求：撤销临安公安分局作出的临公（锦）行罚决字[2017]12749号行政处罚决定。
原审法院经审理查明，2017年10月6日下午，朱炳华妻子马某在杭州市××××钱王街俞惠莲山核桃店内购买山核桃，因朱炳华对山核桃分量有疑义，买卖未成。在朱炳华到旁边山核桃店后，俞惠莲用塑料扫把朝朱炳华打去，朱炳华用左手臂阻挡时受伤。朱炳华报警后，俞惠莲被民警传唤到案。临安公安分局下属锦城派出所当日受案，进行调查取证、勘验检查、损伤程度鉴定。2017年10月9日，朱炳华左前臂近端表皮剥脱，远端划痕的伤势经鉴定，未达到轻微伤标准。同日，临安公安分局将鉴定意见通知朱炳华，告知如对鉴定意见有异议，可在收到鉴定意见之日起三日内提出重新鉴定的申请。2017年10月11日，朱炳华通过快递邮寄重新鉴定申请书。2017年10月12日，临安公安分局作出临公（锦）行罚决字[2017]12749号行政处罚决定，认定俞惠莲殴打他人，情节较轻，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予俞惠莲罚款300元的处罚，处罚当日执行完毕。2017年10月13日，临安公安分局收到朱炳华的重新鉴定申请书，未予答复。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，临安公安分局具有作出被诉处罚决定的法定职权。临安公安分局在办理俞惠莲殴打朱炳华一案中，履行了受案、调查取证、勘验、检查、处罚告知、送达等程序。临安公安分局根据当事人的陈述及证人证言，勘验笔录、结合相关病历材料及鉴定意见，认定俞惠莲用扫把殴打朱炳华，致朱炳华左前臂受伤的事实清楚，证据充分。结合俞惠莲的殴打工具、殴打情节、过错程度及被侵害人的实际伤势等情节，临安公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，认为俞惠莲殴打他人，情节较轻，决定给予俞惠莲罚款300元的处罚，适用法律正确，量罚适当。但临安公安分局在重新鉴定三日期限未届满的情况下，即于2017年10月12日作出行政处罚决定，未按《公安机关办理行政案件程序规定》的规定对朱炳华作出是否准予重新鉴定的决定，存在不当，予以指出。综上，临安公安分局作出的临公（锦）行罚决字[2017]12749号行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回朱炳华的诉讼请求。案件受理费50元，由朱炳华负担。
宣判后，朱炳华不服，上诉称，一、临公(锦)行罚决字[2017]12749号行政处罚决定事实不清。1.行政处罚决定书中认定上诉人因消费发生口角没有事实依据，上诉人没有与第三人发生口角。2.行政处罚决定书认定第三人的行为情节轻微没有事实依据。事实上，本案情节是相对严重的。第一、在旅游旺季对外地游客进行殴打，其行为不但是对他人生命健康权的侵犯，也是对旅游环境、市场秩序的破坏。第二、本案发生在他人店中，而不是第三人店中，因而，即使消费有争议，但也已经结束，第三人去他人店中殴打，故意伤害的主观动机明显。第三、是朝朱炳华头上打，而不是身上的其他部位，可见主观恶性较大。第四、从行为本身看，第三人用力之猛，如果不是朱炳华及时用手抵挡，后果不堪设想。朱炳华用手抵挡后，仍然还导致手臂流血，头部肿块，扫把被打成三段，第三人主观恶性极大。第五、第三人不是一般的用手打，还使用作案工具，用扫帚打人、该扫帚是第三人从自己店里拿了，证明其去打人是有准备。第六、第三人不认错，在笔录中还讲不是故意的。3.行政处罚决定中对朱炳华头上受伤的事实未予以认定，证据清楚地显示上诉人头部受伤的事实。4.行政处罚决定对第三人的身份情况认定不清。5.行政处罚决定将未生效的鉴定文书作为处罚依据错误，原审过程中，被上诉人在庭审中自认，如果轻微伤，则应给予5-10日的行政拘留。因而，在结论未明确前，其作出的行政处罚都属于认定事实不清、证据不足。6.第三人的行为本质是要朱炳华购买其山核桃，涉嫌强买强卖，破坏市场秩序与旅游环境。因而，第三人的行为涉嫌多个违法行为，临安公安分局仅仅按照打人处理，存在事实认定不清。二、临公（锦）行罚决字[2017]12749号行政处罚决定程序违法。1.行政处罚审批表法制员与领导均没有签字，承办单位没有盖章。2.行政处罚告知仅仅告知第三人，而没有告知上诉人。3.被上诉人没有按照《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条第二款将鉴定文书复印送达上诉人。公安机关仅仅提供了鉴定意见书，没有复印鉴定结论，违反上述规定。4.被上诉人没有对鉴定结论的真实性、合法性审查，违背《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条第一款。临安公安分局明知当事人可能提出异议的情况下，仍然将上述鉴定结论作为定案依据明显错误。三、因为临公（锦）行罚决字[2017]12749号行政处罚决定事实不清、程序违法，因而，其量罚必然错误。为此，特依法提出上诉，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。请求：1.请求依法撤销（2017）浙0185行初72号行政判决；2.请求依法确认被上诉人作出的临公（锦）行罚决[2017]12749号行政处罚决定违法并予以撤销；3.请求判决被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
被上诉人临安公安分局答辩称，一、我局对本案作出的行政处罚决定事实清楚。（一）行政处罚决定中事实认定清楚。根据朱炳华、第三人俞惠莲、证人马某笔录中的陈述，马某到俞惠莲店里购买十斤山核桃，俞惠莲当着马某的面把山核桃称好并包装入罐。后朱炳华进入店里，质疑俞惠莲的山核桃包装是否足量，要求把罐子打开称分量。通过以上三人的陈述，结合路口监控于10月6日15时51分20秒左右现场情况，认定双方发生口角，并无不妥。（二）行政处罚决定中情节认定准确。1.本案系朱炳华质疑俞惠莲山核桃包装的分量不足，要求打开罐子称分量，但罐子打开再称分量，包装的罐子就没有用了，这会给俞惠莲带来损失，因而俞惠莲认为朱炳华并没有诚信购买山核桃，继而双方发生口角，后俞惠莲用扫把打了朱炳华。可以看出本案是因消费纠纷引起的。2.本案的违法行为人俞惠莲系一名女性，使用一把有裂痕的塑料扫把对朱炳华进行殴打，不足以造成严重的伤势。3.俞惠莲的殴打造成了朱炳华左手臂破皮和划痕，该伤势轻微远未达到手损伤的轻微伤标准。我局结合以上案发起因、行为人手段及伤害结果，认定俞惠莲殴打朱炳华的行为属情节较轻，事实清楚，合理有据。二、我局作出的行政处罚决定程序合法。1.朱炳华于2017年10月6日报警其被打了，民警处警至现场，第一时间对其伤势进行原始伤情登记并予以拍照固定，后朱炳华去医院进行治疗，形成了相应的病历材料。通过原始伤情登记表及医院病历材料，朱炳华的伤势已经清楚，结合当事人及证人的取证调查、现场监控资料等证据，已可以对违法行为人俞惠莲作出行政处罚。故浙江省临安公安司法鉴定中心出具的伤势鉴定文书，并非是我局认定朱炳华伤势的唯一证据，因此本案朱炳华对伤势重新鉴定与否，不影响我局对俞惠莲作出行政处罚。2.本案在办理过程中，朱炳华主动向公安机关提出伤势鉴定，根据相关规定，我局于10月7日送朱炳华至临安公安司法鉴定中心进行伤势鉴定。10月9日，司法鉴定中心出具伤势鉴定文书，同日我局将伤势鉴定结论告知双方当事人。10月12日，我局依法对俞惠莲作出行政处罚决定。10月13日，我局收到朱炳华要求重新伤势鉴定的申请。10月16日，办案单位向我局负责人呈报重新鉴定呈请，同日经局负责人审批通过。10月17日，办案民警通过电话将重新鉴定的决定告知朱炳华，并告知需要其本人带着病历等相关材料到锦城派出所，朱炳华告诉民警来浙江需要几天时间，至今朱炳华本人未到锦城派出所进行重新鉴定。从程序来讲，我局依法履行了伤势鉴定送检、鉴定结论告知、重新鉴定呈请审批及决定重新鉴定决定告知等程序，并未侵犯朱炳华的合法权利，而是保障了朱炳华的合法权利。3.根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条第一款规定，明确应当告知违反治安管理行为人，未明确告知被侵害人，故本案在行政处罚前依法对俞惠莲进行行政处罚告知，未告知朱炳华，并不存在程序违法。4.我局的行政处罚均采用浙江省公安机关执法办案综合应用系统进行网上审核审批，并且每名民警均配备了数字证书，该数字证书赋予不同岗位的民警或领导具有呈请、审核及审批的权限，同时在审核审批过程中会生成本人的姓名及相应审核审批的流程，该生成的姓名与其本人签名的效力相同。故我局对俞惠莲的行政处罚决定书呈请、审核及审批，符合程序规定，并不存在程序违法。三、我局作出的行政处罚决定量罚准确。经调查，俞惠莲的行为已构成殴打他人，属情节较轻。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，我局依法对俞惠莲作出罚款三百元的行政处罚，符合量罚标准，量罚准确恰当，并不存在朱炳华所诉量罚错误的情况。综上所述，我局认为对朱炳华作出的临公（锦）行罚决字[2017]12749号行政处罚决定，程序合法、事实清楚、证据充分、量罚恰当，特请求维持临公（锦）行罚决字[2017]12749号行政处罚决定。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
另查明，临安公安分局于2017年10月9日以短信方式通知朱炳华鉴定意见为“朱炳华的伤势未达轻微伤标准”，并告知如对鉴定意见有异议，可在收到鉴定意见之日起三日内提出重新鉴定的申请。2017年10月11日，临安公安分局向朱炳华邮寄鉴定意见通知书，告知内容与短信告知内容一致。朱炳华于2017年10月14日收到该通知书。
本院认为，《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条规定：“办案人民警察应当对鉴定意见进行审查对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。医疗机构出具的诊断证明作为公安机关认定人身伤害程度的依据的，应当将诊断证明结论书面告知违法嫌疑人和被侵害人。违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限。当事人是否申请重新鉴定，不影响案件的正常办理。公安机关认为必要时，也可以直接决定重新鉴定。”
本案中，临安公安分局于2017年10月9日通过短信方式告知上诉人鉴定意见的具体内容，又于2017年10月11日通过挂号信的方式向上诉人邮寄鉴定意见通知书。短信和通知书均明确告知上诉人如对该鉴定意见有异议，可以在收到鉴定意见之日起三日内提出重新鉴定的申请。上诉人也确实在2017年10月11日通过EMS邮政特快专递的方式，向被上诉人邮寄《重新鉴定申请书》。被上诉人应当依照《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条之规定，将上诉人的重新鉴定申请报县级以上公安机关批准，决定是否准予重新鉴定。但被上诉人在申请重新鉴定的日期未满的情况下，就作出被诉处罚决定。该鉴定程序不符合法律规定，鉴定意见不发生法律效力。据此，被上诉人于2017年10月12日作出被诉行政处罚决定，依据鉴定意见等证据材料认定俞惠莲的违法行为属情节较轻，处罚款人民币300元，属于作出行政行为的主要证据不足，应予撤销。
临安公安分局答辩认为该鉴定意见并非认定上诉人伤势的唯一证据，对伤势重新鉴定与否，不影响对俞惠莲作出行政处罚。对此，本院认为，被诉行政处罚决定书明确记载鉴定意见系作出处罚决定的证据。在浙江省临安公安司法鉴定中心对上诉人所受伤害已经作出伤情鉴定的情况下，鉴定机构的鉴定意见应当属于认定伤情的主要证据，被上诉人的抗辩理由不能成立。
综上，上诉人的上诉理由能够成立，对其上诉请求予以支持。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市临安区人民法院（2017）浙0185行初72号行政判决；
二、撤销杭州市公安局临安区分局于2017年10月12日作出的临公（锦）行罚决字[2017]12749号行政处罚决定，责令杭州市公安局临安区分局于本判决生效之日起在法定期限内重新作出行政处罚决定。
一、二审案件受理费人民币各50元，由被上诉人杭州市公安局临安区分局负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 沛
审判员 吴宇龙
审判员 廖珍珠
二〇一八年五月二十一日
书记员 薛黄一
附本判决适用的法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。