广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终6167号
上诉人（原审被告）：纪某1，女，汉族，1954年3月4日出生，香港居民，住广东省深圳市南山区。
上诉人（原审被告）：纪某2，女，汉族，1951年7月11日出生，香港居民，住广东省深圳市南山区。
上诉人（原审被告）：李某，女，汉族，1982年1月9日出生，住广东省深圳市罗湖区。
上诉人共同委托诉讼代理人：刘嘉丽，北京大成（深圳）律师事务所律师。
上诉人共同委托诉讼代理人：邓绍昌，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：吴某1，男，汉族，1964年9月1日出生，香港居民，住香港新界元朗。
被上诉人（原审原告）：吴某2，男，汉族，1973年8月12日出生，香港居民，住香港新界天水。
被上诉人（原审原告）：吴某3，女，汉族，1962年5月14日出生，香港居民，住香港新界元朗。
被上诉人（原审原告）：吴某4，女，汉族，1967年6月26日出生，香港居民，住香港新界荃湾。
被上诉人共同委托诉讼代理人：龙少忠，广东圣天平律师事务所律师。
被上诉人共同委托诉讼代理人：段志刚，广东圣天平律师事务所律师。
上诉人纪某1、纪某2、李某因与被上诉人吴某1、吴某2、吴某3、吴某4遗嘱继承纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法沙民初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
纪某1、纪某2、李某上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决程序违法。1、原审未追加继承人纪某3参加诉讼。纪某3作为被继承人吴某的继子，而且纪某3未成年时一直跟随被继承人吴某共同生活，形成了事实上的扶养关系，依据《中华人民共和国继承法》第十条的规定，纪某3属于被继承人的第一顺序继承人。原审判决以“本案各方当事人均确认不追加纪某3为本案当事人”为由，剥夺了纪某3的诉讼权利，违反法定程序。2、本案诉讼时效已经届满，被上诉人已经丧失胜诉权。涉案房屋没有所有权，争议标的是涉诉房屋的使用权，被继承人去世后，上诉人纪某1、纪某2继续依据赠与协议拥有房屋使用权，该权利不属于被继承人第一顺序继承人共有的状态。被上诉人在诉讼时效期间内，且不存在不可抗拒事由的情况下，未主张其继承权利，不属于诉讼时效中止的情形，被继承人于2008年6月28日逝世，到2010年6月28日诉讼时效已经届满。二、原审判决认定事实错误。1、涉案房屋不属于被继承人的遗产，属于上诉人的合法财产。首先，涉案房屋没有法定所有权，赠与协议及遗嘱处分的均是房屋使用权。涉案房屋于××××年××月××日首次进行历史遗留建筑登记，在此之前，被继承人已经与上诉人纪某1登记结婚，若涉案房屋具有权属，则根据物权法的规定，该不动产权属依法于登记时取得，那么涉案房屋应当是被继承人与上诉人纪某1的共同财产。其次，被上诉人诉求主张返还涉案房产的使用权，原审判决也是要求上诉人交付房屋使用权，赠与协议赠与的是房屋使用权，实际处分的也是房屋使用权。原审判决认可涉案房屋使用权已被赠与协议处分，则涉案房屋权属已经于2004年7月8日发生转移，不属于被继承人的遗产，属于上诉人的合法财产。最后，赠与协议第四条约定，该房在受赠人接受赠与之日起，若因政府征用等原因发生的拆迁补偿，由受赠人按各自所占面积比例分别享有。由此可见，赠与协议订立时，赠与人明知涉案房屋不具有所有权，但为了实现赠与人的真实合同目的，仅有通过约定使用权及所有权的实质货币价值作为赠与方式，将房屋赠与给上诉人。所以涉案房屋赠与上诉人是赠与人的真实意思表示，已经发生法律效力并已经实际履行，涉案房屋属于上诉人的合法财产。2、遗嘱属于无权处分，不发生撤销赠与协议的效力。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第38条规定，遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。涉案房屋已经由被继承人赠与上诉人纪某2和纪某1并依法取得受赠房屋的使用权。原审判决认为涉案房屋不具备所有权转移的法定要件，则遗嘱对涉案房屋权属进行处置的部分应认定无效。3、涉诉遗嘱不符合法定形式，属于无效遗嘱。涉诉遗嘱仅有被继承人吴某的签名，没有两个以上的见证人在场见证及其中一个代书人签名见证，虽然广东深明德律所两名律师出具了见证书，但该见证书除遗嘱页有吴某签名之外，其他页未得到吴某签名确认，且页与页之间没有吴某的骑缝签名或捺印，故见证书与遗嘱无连续性，不能认为该两名律师见证且其中一人代书了吴某的遗嘱，该见证为签字见证，不属于遗嘱见证，涉诉遗嘱亦不符合代书遗嘱的法定形式。三、原审判决认定遗嘱真实有效的证据不足。遗嘱签订日期是2008年3月31日，被继承人死亡日期是2008年6月28日，从遗嘱签订至被继承人死亡不足3个月。在无其他证据证明被继承人签订遗嘱时精神状态是否良好、神智是否清醒，遗嘱是否是被继承人的真实意思表示的情况下，不应当草率认定遗嘱的真实性及合法性。四、原审判决认为遗嘱“视为撤销了之前的赠与协议”，适用法律错误。首先，被继承人吴某对赠与协议行使撤销权的一年有效期已经届满，不能再行使撤销权。其次，赠与财产的权利已经转移，赠与合同不可撤销。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。涉案房屋使用权经赠与协议约定，已经处分给了上诉人纪某1、纪某2，受赠人接收后，也对房屋进行了使用、管理、维护、转让，由此可见，赠与财产的使用权已经转移，赠与合同不可撤销。最后，合同撤销权的行使方式，应当通过诉讼或仲裁行使，涉案遗嘱不产生视为撤销赠与协议的效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，当事人有权向人民法院或仲裁机构变更或撤销合同。被继承人未在法定期限内通过法定方式行使合同撤销权的，无权通过遗嘱方式对赠与财产再次进行处分。因此，涉案赠与合同未被撤销，且已履行完毕，涉案房屋属于上诉人的合法财产。
吴某1、吴某2、吴某3、吴某4辩称，一、关于未追加继承人参加诉讼的问题，本案是遗嘱继承，而非法定继承，纪某3不是遗嘱继承人，不享有遗产继承权，不应列为本案当事人。二、关于诉讼时效的问题，在吴某去世后，各继承人未明确放弃继承，视为接受继承，且遗产未分割，处于继承人共同共有的状态，共有人对房屋享有永久产权，可以随时提出分割的请求，故不存在超过诉讼时效的问题。三、涉案房产是吴某遗产，于1993年8月由吴某投资建成，吴某与纪某1结婚，故房屋属于吴某婚前个人财产，纪某1称其参与投资建房没有任何事实依据。四、关于赠与的效力，涉案房屋是村民自建房，无房产证，无法办理过户手续，故不具备不动产所有权转让的法定条件，因此所有权未发生转移，赠与协议当然不成立。五、吴某有权随时撤销赠与，根据《中华人民共和国合同法》一百八十六条规定，赠与财产未转移所有权时，可以随时撤销，而一百九十二条规定的情形是特指财产所有权已经发生转移的情况下可以撤销的三种情况，因此一百九十二条不适用本案。六、遗嘱真实有效，从遗嘱见证书看，吴某本人在遗嘱上签字并按指印，两个律师出具见证书，证明吴某自愿签订遗嘱，签名按印属实，附有吴某接过遗嘱及本人签名时的照片，足以证明遗嘱真实性。涉案遗嘱虽是打印件，但有吴某的签名，遗嘱日期是2008年3月31日，与吴某签名时所拍照片上的日期吻合，证明了订立遗嘱日期的真实性。
吴某1、吴某2、吴某3、吴某4向一审法院起诉请求：1、原告吴某1继承并享有吴某位于深圳市南山区××房屋××楼（按照建筑造价约2万元）的使用权，并于判决生效之日起十日内交付房屋使用权；2、原告吴某2继承并享有吴某位于深圳市南山区××房屋××楼（按照建筑造价约2万元）的使用权，并于判决生效之日起十日内交付房屋使用权；3、原告吴某3、吴某4各继承并享有吴某位于深圳市南山区××房屋××楼（按照建筑造价约2万元）使用权的一半，并于判决生效之日起十日内交付房屋使用权；4、被告按照每层人民币500元的月租金标准，向众原告支付房屋占用费人民币39500元（从2008年7月1日至2015年2月1日）；5、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告吴某1、吴某2、吴某3、吴某4系被继承人吴某与案外人麦某的子女，母亲麦某已于1984年2月14日去世。××××年××月××日吴某与被告纪某1结婚，婚内未生育子女。纪某1之子纪某3（1985年7月8日出生），于××××年9月18日经广西壮族自治区南宁市公证处公证为吴某的继子（本案各方当事人均确认不追加纪某3为本案当事人）。被继承人吴某于2008年6月28日去世。吴某的父母已去世。
本案争议之遗产为深圳市××××号四层高楼房中属于吴某的半栋。涉案房屋经白石洲村委会证明，系吴某自建房，1993年8月竣工。
众原告主张依照被继承人2008年3月31日所立遗嘱继承遗产。该份遗嘱内容为：“立遗嘱人：吴某，……我现在78岁，由于我担心身体随时可能发生意外，故立此遗嘱，我在立此遗嘱时神志清醒，并且在我的第一顺序继承人之中没有缺乏劳动能力又没有生活来源的人。我在1993年建成了一栋房屋，地址在深圳市××××号，申报编号为：SH-A-44-33-2-62，共四层，242平方米，我立此遗嘱来表达我对我自己的个人财产在我去世后作如下分配：该房一楼给儿子吴某1；该房二楼给女儿吴某3，和女儿吴某4，平分；该房三楼给我现在的老婆纪某1；该房四楼给儿子吴某2，。”遗嘱内容为打印形式，立遗嘱人栏有“吴某”签名捺印，立遗嘱地点为深圳市南山区沙河白石洲村。广东深明德律师事务所曹惠良等两位律师出具的见证书，证明吴某自愿签署了前述遗嘱，其签名捺印属实；且有吴某本人签名时的照片佐证。
被告及第三人则主张依照2004年7月8日的赠与协议，涉案房屋已赠与被告及第三人纪某2。该协议内容为：“赠与人：吴某，……赠与人因年纪大，现决定将自有的位于南山区白石洲东二坊59号私房赠与受赠人纪某1和纪某2，特立协议如下：一、赠与人自己拥有使用权的位于深圳市××××坊的私房建于1995年，一共有四层，建筑面积240平方米。二、赠与人将该楼一、二楼的使用权赠与纪某2，三、四楼的使用权赠与纪某1。四、该房自受赠人接受赠与之日起，所发生的管理费用、维修费用，水电费等所有支出由受赠人承担。五、该房在受赠人接受赠与之日起，若因政府征用等原因发生的拆迁补偿，由受赠人按各自所占面积比例分别享有。五、赠与人在本赠与协议订立后，仍然有权居住该楼。六、受赠人不得遗弃或虐待赠与人，否则赠与人有权撤销赠与。七、本协议一式四份，三方各执一份，律师事务所留存一份。”广东深港律师事务所王忠明律师出具的见证书，证明赠与人、受赠人均系本人签名和捺印。被告主张因其尽主要扶养义务、第三人主张因其参与出资兴建涉案房屋而受赠。
被告纪某1提交了租房合同，证明其已于××××年4月1日将涉案房屋四楼租予案外人费万平、李淑玉，月租金600元，租期12年。第三人纪某2提交一份《房屋（权益）转让协议》，证明其已于2011年5月20日将受赠的涉案房屋一楼整层所有权益以24万元的价格转让给第三人李某。第三人李某提交收条，内容为：“今收到李某买房钱人民币24万”，用以证明第三人纪某2收到房款。众原告对上述证据的真实性、关联性均不予认可。
庭审中，众原告述称，因吴某做了赠与协议后，感觉受了欺骗，被告及第三人未尽到赡养义务，故吴某回到香港，一直由其儿子赡养，并于2008年立了遗嘱，实际上撤销了原赠与协议。被告及第三人则辩称，众原告无证据证明其有虐待或遗弃吴某的行为。第三人李某述称其购房款系现金支付，购房后用于出租，每月租金约1500元。
一审法院认为，继承权纠纷提起诉讼的期限为2年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。众原告认为被继承人吴某生前系以遗嘱撤销了原赠与协议，被继承人去世后，各继承人均未明确表示放弃继承的视为接受继承，遗产未分割的，处于第一顺序继承人共有之状态，在共有关系存续期间各个共有人对房屋享有永久性的权利，可以随时提出分割共有房屋的请求，故不存在超过诉讼时效的问题。
本案的焦点是赠与协议与遗嘱的效力。各方当事人均未对赠与协议的真实性提出异议，予以采信。但涉案房屋属于村民宅基地上的自建房，无产权证书，亦无法办理房产过户，因此涉案房屋并不具备不动产所有权转移的法定要件，被继承人吴某对于被告纪某1及第三人纪某2的赠与，仅为对涉案房屋使用权进行处分，涉案房屋权属并未发生转移。关于遗嘱的效力，被告及第三人虽对遗嘱的形式及效力提出异议，但未能提供足以反驳的证据，故采信该遗嘱的效力。依据合同法的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。吴某在其去世前订立遗嘱，视为撤销了之前的赠与协议。因此涉案房屋权属应遵循吴某的遗嘱进行分配。根据当事人意思表示，涉案房屋一楼使用权由原告吴某1继承，涉案房屋四楼使用权由原告吴某2继承，涉案房屋二楼使用权由原告吴某3、吴某4各继承一半，涉案房屋三楼使用权由被告纪某1继承。在遗产分割之前，被告及第三人仍享有涉案房屋的使用权，故众原告诉请被告支付2008年7月1日至2015年2月1日期间的房屋占用费，不予支持。第三人纪某2在赠与协议有效期间仅享有涉案房屋的使用权，其与第三人李某的《房屋（权益）转让协议》应自行解决。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认被继承人吴某遗留的位于深圳市南山区××房屋××楼部分的使用权由原告吴某1继承，第三人纪某2应自判决生效之日起十日内交付房屋使用权；二、确认被继承人吴某遗留的位于深圳市南山区××房屋××楼部分的使用权由原告吴某2继承，被告纪某1应自判决生效之日起十日内交付房屋使用权；三、确认被继承人吴某遗留的位于深圳市南山区××房屋××楼部分的使用权由原告吴某3、吴某4各继承一半，第三人纪某2应自判决生效之日起十日内交付房屋使用权；四、驳回众原告的其他诉讼请求。本案受理费人民币2287.5元，由被告纪某1负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，各方当事人均确认深圳市××××坊59号房产在吴某与纪某1、纪某2签订赠与协议后即交与纪某1、纪某2管理、使用。
本院认为，被继承人吴某与上诉人纪某1、纪某2于2004年7月8日签订的赠与协议系当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。据此，赠与合同亦属于诺成合同，但在赠与财产权利转移之前，赠与人享有任意撤销权，本案的争议焦点之一即吴某赠与纪某1、纪某2的深圳市××××坊59号房产的权利是否已转移，吴某是否可以行使其任意撤销权。对此，本院认为，涉案房产属于深圳市历史遗留违法建筑，未进行产权登记，也未办理报建手续，吴某对该房产只有使用权，没有所有权，故不存在办理转移登记之说。根据各方当事人确认的事实，赠与协议签订后，该房产即交予纪某1、纪某2管理、使用，在房产不能办理过户登记手续的情况下，使用权的移交即应视为房产权利的转移，故本案赠与协议已履行完毕，吴某不能行使任意撤销权，无权再撤销赠与。原审判决对于赠与财产权利是否已转移认定错误，本院予以纠正。至于《中华人民共和国合同法》第一百九十二条第一款规定的撤销权，即使本案符合该条规定的情形，因吴某2008年去世，被上诉人提起本案诉讼之时早已超出该条第二款规定的一年除斥期间。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第38条规定，遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。吴某2008年3月31日所立遗嘱处分了其不具有处分权的财产，该遗嘱无效，被上诉人要求按照该遗嘱分割财产，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法沙民初字第332号民事判决；
二、驳回被上诉人吴某1、吴某2、吴某3、吴某4的诉讼请求。
一审案件受理费2287.5元，二审案件受理费2287.5元，均由被上诉人吴某1、吴某2、吴某3、吴某4负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 黄国辉
审判员 付璐奇
二〇一七年六月五日
书记员 何明辉
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百八十五条赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。