山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终912号上诉人（原审原告）：国联安基金管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区陆家嘴环路1318号9楼。法定代表人：庹启斌，董事长。委托诉讼代理人：邵青，北京市中永律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌芸，北京市中永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东华金集团有限公司，住所地山东省泗水县金庄。法定代表人：邢东尚，董事长。被上诉人（原审被告）：李敬峰，男，1961年4月4日出生，汉族，住山东省金乡县。被上诉人（原审被告）：济宁市天兴房地产有限公司，住所地山东省济宁市金乡县经济开发区崇文大道南侧金曼克大道西侧。法定代表人：李奎民，总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓文娟，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人国联安基金管理有限公司（以下简称国联安公司）因与被上诉人山东华金集团有限公司（以下简称华金公司）、李敬峰、济宁市天兴房地产有限公司（以下简称天兴公司）保证合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人国联安公司的委托诉讼代理人邵青、凌芸，被上诉人天兴公司的委托诉讼代理人ＸＸ、邓文娟到庭参加了诉讼。被上诉人华金公司、李敬峰经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国联安公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令天兴公司、华金公司、李敬峰向国联安公司连带偿还债券本金2900万元及利息（从2015年4月14日起至实际付款之日，按照年利率9.4%计算）、违约金（从2015年10月14日起至实际付款日，按照日万分之五的利率计算）；3.判令天兴公司、华金公司、李敬峰连带偿还国联安公司支付的实现债权的费用（律师费10万元、财产保全费及国联安公司采取保全措施产生的一切费用等相关费用）；4.判令天兴公司、华金公司、李敬峰共同承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定“本案当事人之间的主合同为中小企业“私募债”，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，对于2015年10月15日后的利息和违约金，超过年利率24%，不予支持”有误。本案当事人之间关于违约金和利息的约定是各方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应当认定有效，且予以遵守。违约金与利息的性质不同，不应适用法律关于利率限额的规定。法院降低违约金应以当事人请求为基础，但在一审诉讼阶段，天兴公司、华金公司、李敬峰并未向法院请求调低违约金。2.一审法院未采信《担保函》，从而免除天兴公司担保责任不当。首先，天兴公司向法院出具《担保函》的行为不是普通的物的担保，属于司法程序中的财产保全担保。该担保属于单方法律行为，只需法院审查认可即可，不以登记、交付等公示行为为要件，也不需要履行在有关部门办理登记的手续，而是由法院采取查封、扣押、冻结的方式即可。一审法院已经依据《担保函》将天兴公司的财产查封，该查封的效力等同于办理抵押登记。其次，天兴公司出具《担保函》的行为是其作出自愿加入债务的意思表示，应当承担连带偿还责任。一审法院基于该保函依法查封了天兴公司财产，并将该保全额度计算进总的保全额度内，没有对华金公司和李敬峰的其他财产采取保全措施，现又不认定天兴公司的担保行为，两者互相矛盾。3.一审法院适用法律错误，不应适用《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定。天兴公司向法院出具担保函的行为并不是设定物权法上的抵押权，而是司法程序中的担保，具体属于财产保全程序中的担保，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。天兴公司辩称：1.《担保函》是其向华金公司、李敬峰两方提供的反担保，与国联安公司无关。该反担保因未办理抵押登记依法不成立，一审法院判令驳回国联安公司对天兴公司的诉讼请求有事实和法律依据。2.该《担保函》不属于财产保全担保。针对国联安公司的财产保全申请，山东财信融资担保股份有限公司已出具《诉讼财产保全担保函》为其提供担保，故天兴公司所出具的《担保函》不属于为财产保全申请人所提供的担保类型。一审法院先查封了华金公司、李敬峰的财产，后查封了天兴公司的土地，之后非但没有解除对华金公司、李敬峰财产的查封，反而继续增加查封，故天兴公司出具《担保函》的行为也不属于为被申请人提供担保的类型。3.天兴公司出具该《担保函》也不属于债务加入。根据该《担保函》的文字表述及出具对象，不能得出天兴公司同意替代华金公司、李敬峰向国联安公司还款的结论。4.一审法院认定涉案债权的利息和违约金总数不超过24%，符合法律规定。因此，一审判决正确，请求维持原判。华金公司、李敬峰未作答辩。国联安公司向一审法院起诉请求：1.华金公司、李敬峰、天兴公司向国联安公司连带偿还债券本金2900万元及利息（从2015年4月14日起至实际付款日，按照年利率9.4%计算）、违约金（从2015年10月14日起至实际付款日，按照每日万分之五的利率计算），暂计算至2015年12月24日利息为181万元，违约金为88万元；2.华金公司、李敬峰、天兴公司连带偿还国联安公司支付的实现债权的费用律师费10万元、财产保全费5000元。一审法院认定事实：2013年，国联安公司与金乡县华光食品进出口有限公司（以下简称华光公司）签订了《金乡县华光食品进出口有限公司2013年中小企业私募债券认购协议》，国联安公司认购了本期债券2900万元并支付了认购款项。协议约定：该债券发行首日为2013年10月14日，债券期限36个月，附第24个月末发行人上调票面利率选择权和投资者回售选择权。该债券发行票面年利率9.4%，采用单利按半年付息，逾期除继续支付违约金外，利息继续计算。每年的10月14日和4月14日为债券付息日，华光公司应按照约定利率支付上一计息期间的利息。同时协议第十四条约定：华光公司未履行协议项下支付本息义务或兑息兑付资金提前归集义务的，每迟延一日按照万分之五利率支付违约金。华金公司、李敬峰分别出具了《担保函》，为本期债券提供保证，均承诺：保证人所担保的主债权为发行人（华光公司）经深圳证券交易所备案发行的私募债券，债券发行总额总计不超过人民币15000万元（含人民币15000万元），本期债券分为为三个品种，其中A类债券总计不超过10000万元，B类债券总计不超过3000万元（含人民币3000万元），C类债券2000万元。保证人担保的范围为主合同项下的本金和利息。保证范围包括本期债券A类债券、B类债券和C类债券的本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的全部费用。保证人承担保证责任的期间自本期债券A类债券、B类债券和C类债券发行成功之日至本期债券A类债券、B类债券和C类债券全部到期日后两年止……如根据主合同约定发行人提前向私募债券持有人还款的，保证期间为提前还款义务履行期限届满之日起两年。如发行人未能按期兑付本期债券本金及或到期利息，保证人保证将本期债券本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，划入债券登记机构或本期债券受托管理人指定的账户专项用于偿付发行人不能按期支付的款项。如发行人未能按照募集说明书承诺的时间和金额偿付本期债券的本息，保证人将在收到债券持有人或受托管理人符合要求的书面索赔通知及相关权利凭证并核实后14个工作日内，在担保函前款规定的保证范围内，代发行人向债券持有人偿付发行人到期应付而未付的债券本金及或到期利息及相关费用。2015年10月21日、25日、27日，华光公司相继发出《关于“13华光01”（证券代码118147）票面利率调整及投资者回售实施办法的第一次提示性公告》、《第二次提示性公告》、《第三次提示性公告》。根据前述公告，国联安公司对认购的全部2900万元债券进行了回售登记，华光食品公司应根据公告在2015年10月14日支付国联安公司2900万元的本金以及利息136.3万元（该期利息计算期间为自2015年4月14日至2015年10月13日）。2015年10月12日，华光公司发布了《关于无法按期支付“13华光01”债券本金及利息暨摘牌的公告》，表示其无法按期支付债券本金2900万元及利息136.3万元。截至本期债券的本息兑付日2015年10月14日，华光公司未能根据《认购协议》的约定兑付本金，也未支付该期债券利息。2015年10月15日，中信证券股份有限公司作为本期债券受托管理人，发布了《关于金乡县华光食品进出口有限公司未能如期兑付“13华光01”债券本金及利息的公告》，公告说明截止2015年10月14日，华光公司未能如期兑付本金及利息，本期债券已实质违约。2015年10月15日，中信证券股份有限公司向华金公司、李敬峰发出了索赔通知书，要求华金公司、李敬峰对华光公司的债务承担连带保证责任。2015年11月4日，中信证券股份有限公司向华光公司发出《关于“13华光01”（代码：118147）催告通知书》，要求华光公司偿付本期债券本金及利息，并承担支付违约金的责任。同日，中信证券股份有限公司亦向华金公司、李敬峰发出催告通知书，要求华金公司、李敬峰履行担保责任。2016年1月12日，因华光公司、华金公司、李敬峰未履行债务，国联安公司诉至一审法院。2016年1月25日，天兴公司向一审法院出具《担保函》一份，承诺对于国联安公司、华融证券股份有限公司、太原供水集团有限公司诉华金公司、李敬峰保证合同纠纷，天兴公司自愿为华金公司、李敬峰提供担保，提供担保物为座落在金乡县崇文大道北侧金水路东侧，地号082806000306土地一宗，评估价值为4905.99万元。2016年1月26日，天兴公司又向一审法院对《担保函》出具了说明，表示担保函的真实意思是用天兴公司座落在金乡县崇文大道北侧金水路东侧，地号082806000306土地一宗作为担保物提供担保，不作其他任何意义的担保。2016年1月29日，国联安公司申请追加天兴公司为本案被告，一审法院于2016年1月29日通知天兴公司作为本案被告参加诉讼。2016年8月26日，对于申请人国联安公司与被申请人华光公司私募债券认购协议争议仲裁案，中国国际经济贸易仲裁委员会作出（2016）中国贸仲京裁字第1052号裁决书，裁决如下：“（一）被申请人向申请人支付债券本金人民币2900万元。(二)被申请人以人民币2900万元为基数，按照票面利率9.4%的额计算标准向申请人支付从2015年4月14日至2015年10月14日的利息139.3289元，并按照年利率24%的计算标准向申请人支付从2015年10月15日起至实际付款日的利息及违约金。（三）被申请人承担申请人支付的律师费人民币10万元。（四）本案仲裁费为人民币284080元，全部由被申请人承担，鉴于该笔费用已与申请人向仲裁委员会预缴纳的等额仲裁预付金相冲抵，故，被申请人应向申请人支付人民币284080元以补偿申请人为其垫付的仲裁费。（五）驳回申请人的其他诉讼请求。”2015年12月21日，国联安公司（甲方）、太原供水集团有限公司（乙方）、华融证券股份有限公司（丙方）、中信证券股份有限公司（丁方）、北京市中永律师事务所（戊方）签订《“13华光债”民事委托代理及违约处置协议》。约定委托人（甲、乙、丙）委托戊方处理与华光公司、华金公司、李敬峰之间因“13华光债”项目发生的债权追索相关纠纷。同时约定，首期律师代理费为30万元，本合同签署后三个工作日内，由丁方代委托人向戊方支付15万元的第一笔首期律师代理费。戊方代理委托人发起的诉讼、仲裁案件全部取得一审判决书调解书或仲裁裁决书等法律文书后三十个工作日内，由丁方代委托人向戊方支付第二笔首期律师代理费15万元。一审法院认为，华金公司、李敬峰自愿为国联安公司与华光公司签订的《金乡县华光食品进出口有限公司2013年中小企业私募债券认购协议》出具《担保函》，应根据合同的约定履行义务。现华光公司到期未向国联安公司未按期兑付债券、支付本息，已构成违约。关于国联安公司主张从2015年4月14日至实际付款日，按照年利率9.4%计算利息，并要求从2015年10月14日起至实际付款日按照日万分之五支付违约金。一审法院认为，本案涉及的主合同为中小企业“私募债”，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，利息和违约金可以一并主张，但总计不应超过年利率24%。故，对于2015年4月14日至2015年10月14日利息，按合同约定计算，数额为139.3289万元（2900万元×（9.4%÷360）×184=139.3289万元）。对于2015年10月15日后的利息和违约金，总计已超过年利率24%，对于超出部分，一审法院不予支持。对于国联安公司主张的律师费10万元，因有委托合同、发票和转账凭证相互印证，一审法院亦予以支持。以上事实，亦经中国国际经济贸易仲裁委员会裁决确认。国联安公司主张华金公司、李敬峰对以上债务承担连带清偿责任，根据《担保函》的约定，一审法院予以支持，但对于超出部分，一审法院不予支持。对于国联安公司依据天兴公司出具的《担保函》要求天兴公司承担连带保证责任的主张，一审法院认为，天兴公司出具《担保函》，结合《担保函》的文意，其意思表示应为天兴公司对于国联安公司、华融证券股份有限公司、太原供水集团有限公司诉被告华金公司、李敬峰保证合同纠纷，自愿提供物的担保。根据《物权法》第一百八十七条规定，天兴公司提供的抵押物应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因国联安公司未提供已办理抵押登记的证明，故抵押权未设立，据此，对于国联安公司要求天兴公司承担连带责任的主张，一审法院不予支持。华金公司、李敬峰经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未在一审法院指定的举证期限内提交证据予以反驳，视为对相应权利的放弃，一审法院依法予以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、山东华金集团有限公司、李敬峰于判决生效后十日内向国联安基金管理有限公司支付债券本金2900万元及利息、违约金（利息以2900万元为基数，按照票面利率9.4%的额计算标准向申请人支付从2015年4月14日至2015年10月14日的利息1393289元，并按照年利率24%的计算标准支付从2015年10月15日起至实际付款日的利息及违约金）、律师费10万元；二、驳回国联安基金管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费200583元，诉讼保全费5000元，共计205583元，由山东华金集团有限公司、李敬峰负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明，国联安公司二审主张，一审法院向其出示《担保函》并询问是否接受该保全标的，其表示认可。其后，一审法院作出了保全裁定，查封了天兴公司提供的金国用（2015）第116号土地使用证项下的国有土地使用权。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院确定的涉案2900万元债券逾期后违约金、利息的计算标准是否正确；二、天兴公司应否对华金公司、李敬峰涉案债务承担连带清偿责任。一、关于一审法院确定的涉案2900万元债券逾期后违约金、利息的计算标准是否正确的问题。本院认为，已生效的中国国际经济贸易仲裁委员会（2016）中国贸仲京裁字第1052号裁决书对涉案主债务逾期后利息及违约金的计算标准作出了裁决，即以2900万元为基数，按照年利率24%的计算标准支付从2015年10月15日起至实际清偿之日的利息及违约金。一审法院按照主债务范围，判决涉案担保从债务的承担范围并无不当。上诉人国联安公司关于违约金及利息不应予以调整的主张，本院不予支持。二、关于天兴公司应否对华金公司、李敬峰涉案债务承担责任的问题。本院认为：首先，天兴公司关于出具《担保函》系反担保的意思表示既与《担保函》形式不符也与常理相悖。一是本案一审立案后，天兴公司向一审法院出具《担保函》，自愿以土地使用权一宗为华金公司、李敬峰提供担保，一审法院对天兴公司提供的担保物依法予以查封。天兴公司抗辩该《担保函》出具的本意系为华金公司、李敬峰提供反担保，但该《担保函》及其后来出具《特别说明》出具的对象均为一审法院，如系反担保的意思表示，则出具对象应为华金公司、李敬峰。二是天兴公司向一审法院出具《担保函》后，一审法院随即将天兴公司提供担保的土地使用权与李敬峰、华金公司的财产一并予以保全并计入连同本案在内的，以华金公司和李敬峰为共同被告的三个关联案件（包括原告分别为国联安公司、华融证券股份有限公司、太原供水集团有限公司的案件）的保全财产，天兴公司亦无证据证明其曾向一审法院提出保全异议。三是华金公司、李敬峰并未依据反担保法律关系要求天兴公司承担担保责任。因此，天兴公司关于出具《担保函》系反担保意思表示的抗辩，本院不予采信。其次，天兴公司提供的担保应属于物的担保，并非连带责任保证。如前所述，天兴公司系在本案诉讼程序中向一审法院出具的《担保函》，一审法院经审查并征得国联安公司认可后，即对《担保函》中载明的担保物予以保全查封，故该担保应属物的担保，非连带责任保证。天兴公司应当在担保物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款范围内对华金公司、李敬峰涉案债务承担清偿责任。且涉案物的担保是在诉讼程序中提出，一审法院对担保物即天兴公司提供的涉案国有土地使用权已经保全查封，在此情况下，办理抵押登记也已不具备客观条件。因此，一审法院以涉案国有土地使用权未办理抵押登记故抵押权未设立为由，免除天兴公司清偿责任不当，本院予以纠正。此外,因天兴公司在其出具的《担保函》中载明，涉案国有土地使用权是其对包括本案在内的三起案件（包括原告为国联安公司、华融证券股份有限公司、太原供水集团有限公司）一并提供的担保物，故涉案国有土地使用权应当作为三个案件的执行标的一并处置。综上所述，国联安公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七条、第九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初2号民事判决书第一项；二、撤销山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初2号民事判决书第二项；三、济宁市天兴房地产有限公司以其提供的担保物即金国用（2015）第116号土地使用证项下的土地使用权折价或者以拍卖、变卖该财产的价款对本判决第一项确定的债务承担清偿责任；四、驳回国联安基金管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费200583元，诉讼保全费5000元，共计205583元，由国联安基金管理有限公司6317元，山东华金集团有限公司、李敬峰、济宁市天兴房地产有限公司共同负担199266元。二审案件受理费194266元，由山东华金集团有限公司、李敬峰、济宁市天兴房地产有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 康 靖审判员 马 红审判员 安景黎二〇一七年八月二十九日书记员 张海娇