浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙民申字第1795号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：廖维芳。
委托代理人：刘平，四川蜀西律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陶钦良。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江耀华建设集团有限公司。
法定代表人：寿培根。
委托代理人：罗弘韬、程君，浙江金道律师事务所律师。
再审申请人廖维芳、陶钦良因与被申请人浙江耀华建设集团有限公司（以下简称耀华公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第2862号民事判决，分别向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
廖维芳申请再审称：1、原一、二审程序违法。耀华公司第三分公司虽不具有法人资格，但系领有营业执照的分支机构，应当追加其参加诉讼，有利于事实的查明。2、原一、二审对工程承包合同中应支付费用范围的事实认定不清。廖维芳承包的木工工程，是除主材木板外的所有工作。即主体结构、支撑、卫生清理、材料卸堆放（即没有使用汽车运输、没有使用塔吊、人货梯，而用人工从加工现场搬运到施工现场）、机械加工、施工组织措施和辅材。而在合同约定中，只对主体结构单价的人工费作了约定结算，对主体中的辅材、工程中的支撑、卫生清理、材料卸堆放（即没有使用汽车运输、没有使用塔吊、人货梯，而用人工从加工现场搬运到施工现场的人工费）、机械加工、施工组织措施、工伤、综合费用等没有约定结算价格，没有在结算条款中约定结算价格的，属增加的工作和材料，耀华公司并没有将这些费用支付给做这些工程的工人和将辅材费支付给廖维芳。一审中认定，双方同意将辅材费457686元、机械费24489元纳入结算范围，但并不是纳入《班组承包责任协义书》第六条中，而是在第六条之外进行结算，一、二审都没有将这部分费用加入判决结果中。故不论廖维芳签订的木工工程协议是否有效，都应是约定的主体结构人工费结算（即耀华公司申请的鉴定费用）＋增加的没有约定工程部分鉴定的结果（即廖维芳申请的鉴定中的部分费用），即4259847元（耀华公司申请鉴定的主体的单纯人工费、点工）＋廖维芳申请鉴定增加工作及材料中的部分费用2654389.07元[即457686（辅材费）元＋24489元（机械费）＋277464元（施工组织措施费）＋176953元（施工使用塔吊、人货梯费用）＋204346元（支撑费）＋220197元（汽车运输费）＋30727.07元（农民工工伤）＋1030323元（综合费用）＋232204元（规费）＝2654389.07元]＝6914236.07元。原一、二审法院在案件审理中没有查清这部分事实，属事实认定不清。3、原一、二审对谁存在损失的事实认定不清。双方签订的《班组承包责任协议书》是无效协议，故结算条款无效，且廖维芳的工程费用没有结算完。全部结算，是按约定（耀华公司申请的鉴定）＋廖维芳申请鉴定中的部分费用结算（辅材费、机械费、施工组织措施费、施工使用塔吊、人货梯费用、支撑费、汽车运输费、农民工工伤、综合费用、规费），共应是6914236.07元，而耀华公司只支付了5041594元，低于应支付的费用。耀华公司还应补偿或赔偿廖维芳180多万元。耀华公司结算木工工程承包费时，都是先采取结算工人的人工费，再结算其它费用的方式进行结算。耀华公司给付的主体结构人工费5041594元中，最后一次结算支付的942803元是在2013年2月1日双方协商达成一致的情况下，由廖维芳及其工人出具《承诺书》并说明已结清主体结构人工费，耀华公司支付942803元。在2013年2月1日达成最后结算人工费之前，耀华公司只支付了4098791元，没有超出应按约定结算的主体结构人工费4259847元。廖维芳在与耀华公司结清做主体结构的人工费后，多次向耀华公司要求支付垫付的辅材费、机械费、施工组织措施费、施工使用塔吊、人货梯费用、支撑费、汽车运输费、农民工工伤、综合费用、规费等各种费用，耀华公司拒不支付，并于2013年3月13日报警恐吓。耀华公司在报警恐吓无效后，又以发《律师函》赔偿损失进行威胁，后起诉至法院。原一、二审法院依据主体结构人工费4259847元结算，与廖维芳和耀华公司依5041594元结算的人工费相予盾。耀华公司给出的5041594元，是全部支付给工人做主体结构的人工费用，耀华公司在鉴定中也明确了这些费用没有包括在结算的主体人工费中，也没有向法院提交证明承担了该辅材费、机械费、施工组织措施费、施工使用塔吊、人货梯费用、支撑费、汽车运输费、农民工工伤、综合费用、规费的证据。廖维芳不但没有拿到钱，而且还垫付了工程款。原一、二审法院只片面地认定了约定的主体人工费用，没有对超出结算范围的工程和材料进行认定，以至于造成认定耀华公司有损失，而廖维芳无损失的认定，属事实认定错误。4、双方签订《班组承包协议书》既然无效，耀华公司将木工工程发包给不具施工资质的廖维芳施工具有重大过错，应按《合同法》第五十八条规定承担过错责任。5、原一、二审适用法律错误。因耀华公司支付的费用没有超出按造价鉴定的费用和应实际支付的6914236.07元，其也没有举证有损失，法院不应当支持其753934元诉请。廖维芳提交3组证据，以证明双方同意将辅材费457686、机械费24489元纳入结算范围，二审法院程序违法以及耀华公司应当补偿施工措施费、辅材费。据上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定申请再审。
陶钦良申请再审称：1、原一审法院认定《班组承包协议书》有效，二审认为《班组承包协议书》无效，却仍维持一审判决不当。耀华公司坚持认为《班组承包协议书》有效，应当驳回其诉讼请求。2、陶钦良在二审举证期限内向法院提交的录音证据和文字记录，可以证明陶钦良已经退出木工承包的事实且张江峰也提到过一次性加工程款九十多万元给廖维芳的事实。二审法院认定已过举证期限不当。又认为通话人身份无法确定，不予采纳。二审法院完全可以传唤张江峰到庭调查。陶钦良提交二审法院的举证通知书以举证其二审新证据未过举证期限。据上，请求驳回耀华公司的诉讼请求。
本院认为：一、关于廖维芳提出的应当追加耀华公司第三分公司为当事人参加诉讼的问题。案涉《班组承包责任协议书》系耀华公司第三分公司与廖维芳、陶钦良签订，耀华公司第三分公司领有工商营业执照，其可以作为诉讼主体参加诉讼，但因耀华公司第三分公司系耀华公司的分支机构，其相应权利和义务最终应由耀华公司承担，耀华公司既已参加诉讼，耀华公司第三分公司不是必须共同进行诉讼的当事人，其不参加诉讼并不影响廖维芳的程序、实体权利。廖维芳提出的原审法院遗漏当事人程序违法的理由不能成立。至于二审未开庭是否程序违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，二审法院在由审判人员向当事人进行调查之后，有权决定本案是否开庭审理。
二、关于廖维芳提出的相关费用未得到支持的问题。案涉工程造价应参照双方合同约定的结算方式确定，因浙江中瑞江南工程咨询有限公司的鉴定意见系根据《班组承包责任协议书》约定而作出，故应采信该份鉴定意见。廖维芳提出的购买材料费用、运送工人及材料运费等费用均不包含在合同约定的计价方式中，且合同明确约定相应的辅料、机具、人员工资、安全费用等费用均由乙方（廖维芳、陶钦良）自行负责承担，原审法院未予支持并无不当。至于廖维芳提出一审认定双方同意将辅材费457686元、机械费24489元纳入结算范围的问题，经核实，在诉讼过程中，法院同意按双方各自的计价方式分别进行造价鉴定，耀华公司的所谓同意系其按法院的要求配合杭州信达投资咨询估价监理有限公司评估，但耀华公司并不认可按定额计价，一审法院最终也未采信杭州信达投资咨询估价监理有限公司的鉴定意见，廖维芳提出的所谓双方同意将辅材费457686元、机械费24489元纳入结算系对原审判决的误读。廖维芳要求按浙江中瑞江南工程咨询有限公司的评估价+杭州信达投资咨询估价监理有限公司中耀华公司认可部分计价的主张，缺乏合同依据。
三、关于陶钦良提出其在施工过程中实际早已退出，不应由其对耀华公司的工程款负连带还款责任的问题。经核实，陶钦良二审当庭提交张江峰的录音证据和文字记录，二审判决书虽表述为已过举证期限，但二审法院对该证据进行了审核，认为通话人身份无法确定，不予采纳。本院认为，录音中通话人身份不明确，即使通话人是张江峰，因张江峰仅是耀华公司第三分公司的工作人员，张江峰知道陶钦良要退出，并不能视为耀华公司第三分公司同意陶钦良退出。《班组承包责任协议书》约定的劳务分包方为廖维芳、陶钦良，合同相对方仍应为廖维芳、陶钦良二人，是否退出、如何退出需要由廖维芳、陶钦良和耀华公司第三分公司确认同意。张江峰也无权一次性加工程款九十多万元给廖维芳。陶钦良就此提出的再审事由不能成立。
四、关于陶钦良提出的原一审法院认定《班组承包协议书》有效，二审认为《班组承包协议书》无效，却仍维持一审判决的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，耀华公司诉请合同有效与合同最终被认定无效，双方的结算条款未变，二审予以维持并无不当。因原审法院对耀华公司的主张仅支持其返还多付工程款的请求，对损失请求并未支持，故不存在廖维芳所称的按过错责任比例分担损失的问题。
综上，廖维芳、陶钦良提出的再审理由以及提交的证据均不能推翻原审认定的事实和理由，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回廖维芳、陶钦良的再审申请。
审 判 长 苏 虹
审 判 员 董国庆
代理审判员 陈艳艳
二〇一五年九月一日
书 记 员 王 妍