浙江省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）浙刑一终字第148号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）蒋光友，农民。系被害人蒋某乙之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）田春香，农民。系被害人蒋某乙之母。
上诉人（原审被告人）张中立，农民。因本案于2013年8月16日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。
辩护人王毅，江西赣泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖付荣，农民工。因本案于2013年12月11日被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。
上诉人（原审被告人）覃遵笔，农民。因本案于2013年11月4日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。
辩护人王玥，浙江王建军律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人蒋某甲，农民。系被害人蒋某乙之女。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人张中立、廖付荣、覃遵笔犯故意杀人罪，及附带民事诉讼原告人蒋光友、田春香、蒋某甲提起附带民事诉讼一案，于2014年6月10日作出（2014）浙杭刑初字第95号刑事附带民事判决。附带民事诉讼原告人蒋光友、田春香及被告人张中立、廖付荣、覃遵笔均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人及听取附带民事诉讼原告人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月22日22时左右，暂住杭州市萧山区河庄街道新江村3组22号的被告人张中立出门接湖南涟源籍女友刘某回租房。当张行至新江村新农桥西侧村道时，因琐事与湖南凤凰籍人蒋某乙发生争执、扭打。被劝开后，张中立回租房取来一把西瓜刀，并以女友被人调戏，要求帮忙打架为由，先后纠集同乡廖付荣、覃遵笔，由覃驾驶自己的面包车在新农桥附近寻找蒋某乙欲行报复。当车行至新农桥西侧村道一无名小桥附近时，张中立发现在村道上同向行走的蒋某乙，即持西瓜刀下车朝蒋追砍，廖付荣亦持铁片下车对蒋追打，覃遵笔则驾车跟随。为逃避张中立等人的追打，蒋某乙跳入村道南侧的围垦后横河中，在泅水至河中央后体力不支，张中立、廖付荣、覃遵笔见状未行施救反驾车逃离，终致被害人蒋某乙溺水身亡。三被告人的行为给附带民事诉讼原告人造成了重大经济损失。
原审根据上述事实和相关法律规定，以故意杀人罪分别判处被告人张中立有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年；判处被告人廖付荣有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；判处被告人覃遵笔有期徒刑八年；判令被告人张中立、廖付荣、覃遵笔分别赔偿附带民事诉讼原告人蒋光友、田春香、蒋某甲经济损失人民币九万元、六万元、三万元，并互负连带责任。
蒋光友、田春香上诉提出，原审民事判赔过低，要求改判。
张中立上诉提出，本案由被害人引起，且被害人跳河是因为怕去派出所，并不是为了逃避殴打。被害人跳河后，其有让人到现场施救，没有对被害人弃之不顾。其只是想给死者一点教训，没有将对方打伤，没有杀人故意。故原判定性错误，量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人还提出，被告人张中立本人不会游泳，但曾和同案被告人一起劝说被害人上岸。三被告人虽未对被害人进行施救，但系结合河道宽度、水深、被害人游泳能力以及被害人对跳河地点的选择而作出的客观判断，没有放任被害人死亡的故意，主观上属于过于自信的过失。被告人张中立归案后认罪态度较好，有坦白情节、悔罪表现，且系初犯、偶犯，虽无个人财产但主观上愿意赔偿。
廖付荣上诉提出，其是怕张中立闹出严重后果才下车，主观上只是出于兄弟情义帮忙教训下被害人，没有积极参与追打被害人。其亲眼目睹被害人会游泳，为了便于被害人上岸，还催促同伴离开现场。案发当时其刚吸食毒品，不清楚被害人体力不支，不存在原审认为的“在被害人处于极度危险之际而弃之不顾”的情况。原判认定事实不清，适用法律错误，量刑畸重，请求依法改判。
覃遵笔上诉及其辩护人提出，其和同案被告人没有看到被害人出现溺水现象，对案发时场景以及对现场河道宽度、深度的判断符合生活常识，离开现场是为了便于被害人上岸，故原判认定事实不清。被害人跳河系自主行为，其目睹被害人有游泳能力，且同案被告人有劝说被害人上岸，结合案发时气候时节、河流水温等情况，不能证明其和同案被告人有放任被害人死亡的故意，故原判定性错误。原审虽认定其系从犯，并减轻处罚，但仍未全面评价其在本案中的地位。其能如实供述，原审认为其在法庭上避重就轻、没有坦白情节不当。故原判量刑过重。其辩护人还提出，被告人覃遵笔虽然家庭经济困难，仍努力要求家人代为赔偿。本案即使认定为故意杀人，综合全案情节，亦应作为“情节较轻”处理。
经审理查明，原判认定被告人张中立、廖付荣、覃遵笔的上述犯罪事实，有刘某、周某、吴某等人的证言及相关辨认笔录，手机通话记录，公安机关现场勘查笔录、位置示意图、照片，法医学尸检报告及dna鉴定书等证据证实，被告人张中立、廖付荣、覃遵笔对本案的基本犯罪事实均供认不讳，所作供述及相关辨认笔录与前述证据证明的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。在二审期间，覃遵笔亲属代为赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币三万元。
关于上诉理由及辩护意见。经查，（1）本案因被害人试图调戏被告人张中立女友的事实只有三被告人的供述及刘某的证言，属于被告人方的单方证据，且与证人周某、吴某的证言存在矛盾之处，尚无充足证据证明。即使被害人真有试图调戏行为在先，因双方在第一次争执后已各自离开，被告人张中立又纠集他人，并持械寻找对方报复，显属主动挑起事端，故张中立上诉提出本案因被害人而起的理由不足，不予采信。（2）证人刘某的证言及被告人覃遵笔的供述均提到被害人跳河后，张中立在岸边看到被害人游不某、体力不支以及拿了木棍、脱去外裤，准备对被害人进行施救的情况，被告人张中立对欲行施救的情况亦供认在案，故足以证明三被告人明知被害人因急于泅水逃跑，以致体力不支的事实，被告人廖付荣、覃遵笔上诉提出不明知被害人在河中体力不支的理由不能成立，不予采信。（3）被告人张中立、廖付荣对在河边殴打被害人的事实供认不讳，证人刘某证明其听到现场有人喊救命及打架的声音，故足以证明被害人系被迫跳河，不管被害人有无游某能力，有无出现溺水现象，三被告人对被害人均负有施救义务，三被告人上诉以被害人系怕去派出所而跳河、系自主跳河、被害人有游泳能力、有劝说被害人上岸、离开现场是为了便于被害人上岸为由认为对被害人不负有施救义务或已履行一定施救义务的理由均不能成立，不予采信。（4）被告人张中立在离开现场后又叫他人到现场查看被害人是否安全上岸，不仅证明三被告人明知被害人在河中处于危险境地的事实，亦证明三被告人未对被害人进行有效的施救，故被告人张中立上诉以此为由主张自己已履行了施救义务的理由不能成立，不予采信。（5）证人刘某及被告人张中立、覃遵笔均证明被告人廖付荣系与张中立一起下车追赶被害人，廖付荣本人对持铁片殴打被害人，用脚踢踹被害人的事实亦供认不讳，故其上诉提出没有积极参与追打被害人的理由不能成立，不予采信。（6）三被告人伙同殴打他人，迫使他人落水后未行施救，径行离开现场，致人死亡，主观上显系放任他人死亡的心态，故其行为均已构成不作为的故意杀人罪，三被告人及张中立的辩护人提出本案应定性为过失致人死亡罪的理由不能成立，不予采信。（7）在双方第一次争执结束各自离开后，被告人张中立不肯罢休，积极纠集同案被告人欲行报复，足见本案犯罪情节恶劣，故覃遵笔的辩护人提出本案即使认定为故意杀人，应属情节较轻的意见不能成立，不予采信。（8）原审根据本案的整体情况，酌情判令三被告人赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共十八万元，并无不当，附带民事诉讼原告人蒋光友、田春香上诉提出原审民事判赔过低的理由不能成立，不予采信。
本院认为，被告人张中立因琐事纠纷，纠集被告人廖付荣、覃遵笔持械报复。三被告人在致人落水后未行施救，致人死亡，其行为均已构成故意杀人罪。在共同犯罪中，被告人张中立、廖付荣系主犯。被告人覃遵笔系从犯，可予减轻处罚。三被告人应当赔偿因其犯罪行为给被害人亲属造成的经济损失。被告人张中立、廖付荣上诉要求从轻处罚的理由不能成立，不予采纳。鉴于被告人覃遵笔非致被害人落水的直接行为人，未对被害人进行殴打，其亲属能代为赔偿，对其可予从轻处罚，其和辩护人上诉要求从轻处罚的理由成立，予以采纳。原判定罪和适用法律正确，民事判赔适当。审判程序合法。唯对被告人覃遵笔的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、驳回附带民事诉讼原告人蒋光友、田春香和被告人张中立、廖付荣的上诉；
二、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭刑初字第95号刑事附带民事判决第三项对被告人覃遵笔的量刑部分，维持判决的其余部分；
三、被告人覃遵笔犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月4日起至2018年11月3日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 洁
代理审判员 冯喜恒
代理审判员 阮铁军
二〇一四年九月十八日
书 记 员 王 安