广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1970号上诉人（原审被告）：廖桂秀，女，1983年4月21日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：麦智宁，广东金舵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新华人寿保险股份有限公司江门中心支公司，住所地：广东省江门市蓬江区。负责人：黄代奎，该支公司总经理。委托诉讼代理人：吴颖君，新华人寿保险股份有限公司广东分公司职员。委托诉讼代理人：何再文，新华人寿保险股份有限公司广州分公司职员。上诉人廖桂秀因与被上诉人新华人寿保险股份有限公司江门中心支公司（以下简称新华人寿江门支公司）劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初700号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖桂秀上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.确认廖桂秀与新华人寿江门支公司2015年9月8日至2016年11月2l日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2016年11月21日解除；3.判令新华人寿江门支公司立即向廖桂秀支付2015年12月3日至2016年9月7日因未签订劳动合同的另一倍工资52760.28元；4.判令新华人寿江门支公司立即向廖桂秀支付应休未休年休假工资827.59元；5.判令新华人寿江门支公司立即向廖桂秀支付解除劳动关系的经济补偿金8408.18元。事实和理由：一、廖桂秀于2015年9月8日进入新华人寿江门支公司工作。2016年11月17日，因新华人寿江门支公司没有为廖桂秀购买社保，廖桂秀提起劳动仲裁，后经过劳动仲裁、一审判决，现廖桂秀对一审判决不服，提起上诉。廖桂秀与新华人寿江门支公司之间存在事实上的劳动关系，廖桂秀每天按时到新华人寿江门支公司处上班，听从新华人寿江门支公司的安排到指定客户处送发票等。但是新华人寿江门支公司从来不与廖桂秀签订劳动合同，也不为廖桂秀购买社保。新华人寿江门支公司已严重损害廖桂秀的合法权益，但一审法院却认为双方不是劳动关系，而是所谓的委托关系，这一认定是错误的。二、对一审认定的事实有异议。1.一审判决第5页第3行“本人(廖桂秀)收到且阅读《续收业务人员管理大纲》……”是属于事实有误。廖桂秀入职时并无收到《管理大纲》，只收到《工作日志》小册子。2.一审判决第5页第6行“后原告(新华人寿江门支公司)为被告(廖桂秀)办理了《保险销售从业人员执业证书》”是属于事实有误。首先，一审判决“查明”的该事实，与廖桂秀的证据保险中介监督信息系统网页公证书完全冲突。公证书中载明，在保险中介监督信息系统的网页“执业人员”查询，输入“廖桂秀”，并无出现廖桂秀登记在任何一家保险公司执业，应当以公证书上记载的为准。其次，—审判决中新华人寿江门支公司提交的证据清单并没有《保险销售从业人员执业证书》，而一审判决所查明的事实中却出现了。再次，根据《保险销售从业人员监管办法》，无论是“委托代理制”还是“劳动合同制”均应办理《保险销售从业人员执业证书》。新华人寿江门支公司即使为廖桂秀办理了《保险销售从业人员执业证书》并不必然证明廖桂秀是“委托代理制”员工。该证件只能证明廖桂秀是新华人寿江门支公司的员工，并不能证明廖桂秀是属于“委托代理制”还是“劳动合同制”。3.一审判决第5页第7—8行：“(原告新华人寿江门支公司)并对被告(廖桂秀)进行保险代理人登记管理，并将其职业信息录入“保险中介监管信息系统”，该系统“用工合同类型”登记为“代理合同”。是属于事实有误。首先，一审判决“查明”的该事实，与廖桂秀的证据八（保险中介监督信息系统网页公证书）完全冲突。公证书中载明，在保险中介监督信息系统网页公证书的网页“执业人员”查询，输入“廖桂秀”，并无出现廖桂秀登记在任何一家保险公司执业，亦无出现廖桂秀登记为“代理合同”人员。故应当以公证书上记载的为准。其次，一审认定的该事实，主要依据是新华人寿江门支公司仲裁时提交的《保险中介监管信息系统网页截图》。在该证据中，廖桂秀登记为“代理合同”的有效期间为2016-11-18至2017-11-18。但廖桂秀离职提起劳动仲裁在前，江门新华人寿江门支公司保险中介监管系统登记在后。如果双方是委托代理关系，登记时间应该是从2015年9月份开始，而并非2016年11月18日。所以，这充分说明该份证据是新华人寿江门支公司伪造的。4.一审判决第5页倒数第5行：“由于原告公司管理上的失误，遗失所持有的《委托代理合同》……”是属于事实认定有误。根据证据六新华人寿江门支公司红盾网登记的信息显示，江门新华人寿江门支公司经营地址的变更(搬迁)时间为2015年4月29日。而廖桂秀是2015年9月8日入职的。公司搬迁在前，廖桂秀入职在后。该公司不可能因为搬迁而遗失廖桂秀的入职资料（委托合同）。5.一审判决第5页倒数第3行：“其(新华人寿江门支公司)在本案中提交的证据四至证据九(包含5份赵玉龙等5人的《续收业务人员委托合同书》)”，结合被告(廖桂秀)提交的证据，足以证明被告(廖桂秀)持有该委托代理合同。”是属于事实认定完全错误。首先，赵玉龙等5人的《续收业务人员委托合同书》是属于虚假证据。所有的《委托合同书》上手写的文字(赵玉龙、岑素丽、朱成强、伍娟娜、黄缨、住址、联系方式、住址、邮编等)均是同一个笔迹。其次，5份《续收业务人员委托合同书》的最后一页，均没有赵玉龙等5人及公司的签章栏和签章。5人《续收业务人员委托合同书》与陈小童的《劳动合同》适用同一款式的封面，但《劳动合同》最后一页起码有公司及劳动者的签章栏及签章。5份《委托合同》是新华人寿江门支公司伪造。再次，一审判决所谓的“结合被告(廖柱秀)提交的证据，足以证明被告(廖桂秀)持有该《委托代理合同》”但是，一审中廖桂秀所提交的证据是1.工资发放银行流水；2.社保记录；3.工资发放邮件截图；4.亲访服务登记卡；5.《关于劳动合同制与委托代理合同制的业务员的区别说明》。以上5项证据，完全没有提及《委托代理合同》是事实，完全无法推定廖桂秀持有《委托代理合同》。如新华人寿江门支公司所述，《委托代理合同》为—式两份，则对该合同的举证责任，应当由新华人寿江门支公司承担。新华人寿江门支公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1.证据保全公证属于证据保全程序，该程序是庭前证据保全的一种程序，并不能超越证据规则中的举证期限。廖桂秀提交的所有证据材料并非民事诉讼法中或最高人民法院证据规则中规定的新证据，不属于二审开庭审查的证据。因此，请求二审法院驳回廖桂秀的上诉请求。2.廖桂秀在上诉状中未详细列明其上诉的各项请求，而在开庭前再将案件的异议部分提交，从客观上说，新华人寿江门支公司没有足够的时间去核实其上诉异议部分，剥夺了新华人寿江门支公司合法权益。这种证据突袭的行为，有违法律公正。3.本案一审中廖桂秀未在法定期限内或在法院指定期限内提交证据。一审庭审中，法官明确提示其提交证据，廖桂秀表示一审不提交，到二审再提交，这是对诉讼程序的严重不遵守。因此，一审法院根据其依职权调查的事实和新华人寿江门支公司提交的证据综合认定新华人寿江门支公司与廖桂秀不存在劳动合同法律关系，符合法律规定。4.一审判决认定事实的主要依据是，新华人寿江门支公司有足够的证据证明廖桂秀拥有本案的最关键性证据，即委托代理合同，而拒不提交。因此，依据证据规则推定新华人寿江门支公司的主张成立符合法律规定。新华人寿江门支公司向一审法院起诉请求：1.确认新华人寿江门支公司与廖桂秀不存在劳动关系；2.新华人寿江门支公司不需要支付廖桂秀双倍工资的另一倍工资52760.28元；3.新华人寿江门支公司不需要支付廖桂秀未休假工资827.29元；4.新华人寿江门支公司不需要支付廖桂秀经济补偿金8408.18元；5.本案诉讼费由廖桂秀负担。一审法院查明：新华人寿江门支公司于2012年5月4日经江门市蓬江区市场监督管理局核准登记成立。新华人寿江门支公司制定的《新华人寿保险股份有限公司续收业务人员管理大纲2014版（A、C版）》（以下简称《管理大纲》）于2015年1月1日正式执行。其中，《管理大纲》的第二条规定“本大纲适用于新华人寿保险股份有限公司各级机构，凡有关续收业务人员管理相关事项，除另有规定外，均按本大纲执行”；第三十八条规定“新人上岗应与公司签订《续收业务人员委托合同书》，同时申请办理《保险销售从业人员执业证书》”；第三十九条规定“公司与续收业务前线人员签订的合同类型包括委托合同与劳动合同”；第四十条还对签订合同作出明确规定，即“一、委托合同签订：新上岗的服务专员、督管专员在办理完毕上岗手续后，须签订委托合同；二、劳动合同签订：达到服务专员或督管专员资深一级及以上职级的或者持续绩优6个月（含）以上的人员可签订劳动合同；新任职的业务主管、督训、部经理在任职手续办理完毕后未签订劳动合同的，可签订劳动合同。签订劳动合同需提供与其他用人单位无劳动合同关系的声明或已与其他用人单位解除劳动合同的证明。人员劳动合同期满后，公司可根据人员职级及其他情况决定是否续签，职级标准为服务专员或督管专员资深二级。”2015年7月31日，廖桂秀应聘新华人寿江门支公司续收外勤，并填写了《续收外勤应聘登记表》。其中：“工作经历栏”注明“2009-现今任佛山溢宏房地产财务”；应聘岗位服务专员；“申请人劳动合同情况”注明“目前与原单位尚未解除劳动合同，但承诺最迟在到岗时，可以提供解除劳动合同证明”；并声明“同意公司在必要的情况下，对有关信息进行核实。此外，我清楚以下事实：如果在30日内接到有关通知，本次申请失效”。2015年9月7日，廖桂秀成为新华人寿江门支公司的续收服务专员，工号为38147757。次日（8日），新华人寿江门支公司向廖桂秀出具《个人声明》，声明内容：“本人在新华人寿保险股份有限公司江门中心支公司签订劳动合同资料中提供的信息真实准确，本人同意公司对有关信息进行核实，并知晓提供虚假信息属于严重违纪，公司可予以解除劳动合同，同时承担因任何虚假与不实造成的其它一切后果。本人收到且阅读《续收业务人员管理大纲》，知晓本岗位需服从管理大纲考核，并根据公司规定确定劳动关系，若未达到考核要求，服从公司统一安排，本人愿承担一切后果。”后新华人寿江门支公司为廖桂秀办理了《保险销售从业人员执业证书》，并对廖桂秀进行保险代理人登记管理，并将其执业信息录入“保险中介监管信息系统”，该系统“用工合同类型”登记为“代理合同”。廖桂秀的主要工作内容包括有：送发票给客户、填写亲访服务卡、开晨会、根据新华人寿江门支公司提供的保单客户名单进行跟进续收和回访、销售新华人寿江门支公司的保险产品。新华人寿江门支公司每月根据廖桂秀的销售业绩，按照《管理大纲》的规定计算并向廖桂秀转账发放佣金。2016年11月21日，廖桂秀离开新华人寿江门支公司，并于同日办理交接手续。另，廖桂秀入职时的初始职级为见习期服务专员（代码L111），2016年10月1日职级晋升为服务专员二级（代码L122）。庭审中，新华人寿江门支公司称其与廖桂秀签订有一式两份的《委托代理合同》，新华人寿江门支公司与廖桂秀各持一份；由于新华人寿江门支公司管理上的失误，遗失所持有的《委托代理合同》，其在本案中提交的廖桂秀2016年一季度考核结果、2016年2月至同年10月劳动合同制业务员工资及委托代理制业务员费用发放清单、新华人寿江门支公司的《续收业务人员管理大纲2014版（A、C版）》、续收外勤人员委托代理合同五份、续收外勤人员劳动合同五份、续收外勤人员清单，结合廖桂秀提交的证据，足以证明廖桂秀持有该委托代理合同；其公司对招聘的委托合同制和劳动合同制的续收人员均按照《管理大纲》进行管理，对劳动合同制的续收人员还需按照双方签订的劳动合同约定的条款进行管理，并进行考勤，在福利待遇上还建立社保关系，发放工资同时，还需扣除应缴纳相应的个人所得税和社保费用；而对委托合同制的续收人员还需按照双方签订的委托合同约定的条款进行管理，不需要进行考勤，在费用支出上按照新华人寿江门支公司与税务部门签订的委托代理合同，代扣其个人所得税，并向税务机关进行缴纳。对此，廖桂秀则否认与新华人寿江门支公司签订及持有过《委托代理合同》。廖桂秀于2016年11月17日向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁：1.确认双方于2015年9月8日至2016年11月21日期间存在劳动关系；2.确认双方之间的劳动关系于2016年11月21日解除；3.新华人寿江门支公司支付廖桂秀2015年12月至2016年11月因未签订劳动合的二倍工资差额67265.38元；4.新华人寿江门支公司支付廖桂秀经济补偿金8408.18元；5.新华人寿江门支公司支付廖桂秀带薪年休假2607.19元；6.新华人寿江门支公司支付廖桂秀高温津贴750元。2017年1月9日，蓬江区仲裁委员会作出蓬江劳人仲字[2016]2336号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认廖桂秀与新华人寿江门支公司2015年9月8日至2016年11月21日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2016年11月21日解除；二、新华人寿江门支公司应在本裁决生效之日起三日内加付廖桂秀2015年12月3日至2016年9月7日因未签订劳动合同的另一倍工资52760.28元；三、新华人寿江门支公司应在本裁决生效之日起三日内支付廖桂秀2015年和2016年应休未休年休假工资827.59元；三、新华人寿江门支公司应在本裁决生效之日起三日内支付廖桂秀解除劳动关系的经济补偿为8408.18元；四、驳回廖桂秀的其他仲裁请求。新华人寿江门支公司对上述裁决结果不服，遂向一审法院提起诉讼。廖桂秀对上述裁决结果没有异议。一审法院认为：本案属于劳动争议。综合新华人寿江门支公司与廖桂秀的诉辩意见，本案的争议焦点为新华人寿江门支公司与廖桂秀之间构成劳动合同关系还是委托代理合同关系。第一，2015年修正的《中华人民共和国保险法》第一百一十二条规定“保险公司应当建立保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理，不得唆使、诱导保险代理人进行违背诚信义务的活动”，第一百一十七条规定“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人”，第一百一十八条规定“保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构”，第一百二十五条规定“个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托”，第一百二十六条规定“保险人委托保险代理人代为办理保险业务，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务”，第一百三十条规定“保险佣金只限于向保险代理人、保险经纪人支付，不得向其他人支付”；《广东人身保险销售从业人员流动管理办法》第二条还规定“本管理办法所称‘保险销售从业人员’，是指符合保险监管规范，取得人身保险公司核发的执业证书，为人身保险公司销售保险产品的人员（以下简称从业人员）”；另《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》（以下简称《复函》）第二条规定：“在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定。”根据上述《保险法》和《复函》的规定，证明应聘保险公司的从业人员，其与保险公司的关系并非必然构成我国劳动法律、法规意义上的劳动关系。保险公司对其保险产品的销售，必须通过从业人员（保险代理人）、保险经纪人的代理行为完成，并按双方的约定向从业人员和保险经纪人计发佣金。本案中，新华人寿江门支公司制定的《管理大纲》是其对聘请的续收业务人员实施管理的规章制度，其内容没有违反法律的禁止性规定，该《管理大纲》的第二条、第三十八条、第三十九条和第四十条已明确规定，新上岗的服务专员须先行与新华人寿江门支公司签订委托代理合同，考核达到服务专员资深一级及以上职级的或者持续绩优6个月（含）以上的人员，才可签订劳动合同。庭审中，廖桂秀对新华人寿江门支公司所招聘的续收人员分别存在委托合同制和劳动合同制两类管理，管理标准均按照新华人寿江门支公司制定的《管理大纲》进行，并没有表示异议，结合一审法院上述查明的事实，可以确定：廖桂秀为新华人寿江门支公司的新上岗的服务专员，入职时已明确其已知晓其应聘的岗位需服从《管理大纲》的管理考核，及与新华人寿江门支公司建立劳动关系的条件，廖桂秀离开新华人寿江门支公司时的职级为服务专员二级（代码L122），实际上并未达到服务专员资深一级或者持续绩优6个月（含）以上。亦即，根据上述《复函》和按照上述《管理大纲》的规定，廖桂秀属于个人保险代理人，其离职时，并没有达到新华人寿江门支公司规定的可签订劳动合同的考核职级标准，其与新华人寿江门支公司的关系仍应为委托代理关系。第二，至于新华人寿江门支公司在本案中未能提供其与廖桂秀签订的《委托代理合同》的问题。本案中，新华人寿江门支公司表示未能提供《委托代理合同》的原因为其公司因管理上的失误，遗失所致，并提供了《2016年一季度考核结果》、《2016年2月至同年10月劳动合同制业务员工资及委托代理制业务员费用发放清单》、《管理大纲》、《续收外勤人员委托代理合同》（其中有与廖桂秀同组别赵X龙）、《续收外勤人员劳动合同》（其中有与廖桂秀同组别主管陈X童）、《续收外勤人员清单》、廖桂秀的《个人声明》和《续收外勤应聘登记表》等证据，上述证据能互相印证新华人寿江门支公司在本案中的诉讼主张，并形成证据链，新华人寿江门支公司作为专业保险机构，没有理由违反其所制定《管理大纲》的规定，在未与廖桂秀签订《委托代理合同》的情况下，为其申请办理《保险销售从业人员执业证书》，并发放工号，让廖桂秀代理其公司保险产品的销售工作，及向廖桂秀发放佣金。由此，可推定廖桂秀持有《委托代理合同》而拒绝向一审法院提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，新华人寿江门支公司已就其无法提交《委托代理合同》作出了合理的解释，并就其诉讼主张完成了举证责任。相反，廖桂秀持有证据而拒绝提交，且在本案中所举的证据，不足以证明其在本案中的抗辩主张意见，应由其承担举证不能的法律后果。综上，新华人寿江门支公司和廖桂秀于2015年9月8日至2016年11月21日期间的关系，属于委托代理合同关系，而非劳动合同关系。新华人寿江门支公司的诉讼请求，依法有据，一审法院应予支持。廖桂秀答辩主张确认双方在上述期间存在劳动关系，并要求新华人寿江门支公司支付2015年12月3日至2016年9月7日期间因未签订劳动合同的另一倍工资52760.28元、2015年和2016年应休未休年休假工资827.29元和解除劳动关系的经济补偿金8408.18元，缺乏事实和法律依据，不应予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新华人寿保险股份有限公司江门中心支公司与廖桂秀于2015年9月8日至2016年11月21日期间不存在劳动关系。二、新华人寿保险股份有限公司江门中心支公司无需向廖桂秀支付2015年12月3日至2016年9月7日期间因未签订劳动合同的另一倍工资人民币52760.28元、2015年和2016年应休未休年休假工资人民币827.29元和解除劳动关系的经济补偿金人民币8408.18元。一审受理费人民币10元，由廖桂秀负担。二审期间，廖桂秀提交十六份证据。第一份是工资对账邮件《公证书》，以证明新华人寿江门支公司员工陈X童（廖桂秀的主管）每月向廖桂秀发邮件进行工资单对账，邮件中清楚载明新华人寿江门支公司每月向廖桂秀发放的金额性质为“工资”。第二份是廖桂秀手机业务受理单，以证明公证书中廖桂秀登陆的邮箱账号为廖桂秀本人的手机号码，印证公证书内容的真实性。第三份是新华人寿江门支公司工作日志，以证明一审判决认定廖桂秀收到《管理大纲》的事实有误。廖桂秀入职时只收到《工作日志》小册子，没有收到《管理大纲》。公司日常对廖桂秀的考核是基于《工作日志》中的《基本法》，而不是按照《管理大纲》。《工作手册》的《基本法晋升篇》中记载着各个员工的职级均适用“职级工资”，并非保险公司所称委托代理制员工使用“职级费用”。第四份是亲访服务登记卡，以证明新华人寿江门支公司与客户签订保险合同后，新华人寿江门支公司再指派廖桂秀去为客户续保，送发票。第五份是关于职场搬迁委托代理合同遗失的说明，以证明新华人寿江门支公司没有与所有“委托合同制”的员工签订过任何委托合同，其谎称职场搬迁导致遗失一批委托合同及保密协议。第六份是新华人寿江门支公司工商登记，以证明中国人寿江门支公司经营地址的变更时间为2015年4月29日，而廖桂秀是2015年9月8日入职的，公司搬迁在前，廖桂秀入职在后，保险公司不可能因为搬迁而遗失廖桂秀的入职资料。第七份是保险中介监管信息系统的网页截图，以证明一审判决认定新华人寿江门中心支公司为廖桂秀在“保险中介监管信息系统”登记为“代理合同”事实有误。第八份是保险中介监督信息系统网页《公证书》，以证明一审判决认定保险公司为廖桂秀办理了《保险销售从业人员执业证书》是属于事实认定错误。在经过公证处公证的保险中介监督信息系统网页中，并无显示廖桂秀持有任何一间保险公司的《保险销售从业人员执业证书》，无登记在新华保险江门支公司名下的保险中介从业人员，也无登记为代理合同。第九份是中国保监会关于保险中介从业人员管理有关问题的通知，以证明2015年4月24日全国取消《保险销售从业人员资格证书》。第十份是廖桂秀关于保险从业资格证重名问题的信访，以证明公证书（保险中介监督信息系统网页公证）中之所以载明“廖桂秀持有《保险销售从业人员资格证明书》（证号：00201406450000025314）”，是因为在全国范围内，存在另一位同名同姓的“廖桂秀”在2014年取得该资格证。第十一份是广东保监局粤保监信[2017]90号信访受理通知书，以证明广东保监局已经受理关于廖桂秀持有《保险销售从业人员资格证书》是否重名问题的信访请求，并另行书面答复。第十二份是廖桂秀佛山地区社保记录，以证明2014年廖桂秀本人在佛山地区的房地产公司、装修公司工作，根本不可能到江门考取《保险销售从业人员资格证书》。第十三份是关于劳动合同制和委托代理合同制的业务员的区别说明，以证明在新华人寿江门支公司对委托合同制与劳动合同制业务员的管理中，使用同样的管理方法。委托合同制员工和劳动合同制员工一样，与保险公司之间是管理与被管理的关系，实际操作中保险公司和委托合同制员工同时存在实质性的劳动关系。第十四份是新华人寿公司续收业务人员管理大纲2014版，以证明该《管理大纲》多达一百多页，只有A4纸打印版本而没有出版成册，不可能实际交付入职人员。新人上岗须签订《续收业务人员委托合同书》的前提条件是持有《保险销售从业人员资格证书》，廖桂秀不持有该证书，入职时应属劳动关系。第十五份是陈X童劳动合同，以证明陈X童持有《保险从业销售人员资格证书》（证件号尾数为3051），但其与公司签订了《劳动合同》，在新华人寿江门支公司委托代理制和合同代理制和可以竞合的。第十六份是赵X龙、岑X丽、朱X强、伍X娜、黄X《续收业务人员委托合同书》，以证明这五份《续收业务人员委托合同书》均是新华人寿江门支公司单方面制作的。新华人寿江门支公司针对上述证据发表质证意见如下：证据一、十三、十四、十五、十六已过举证期限，也在一审中举证过，不属于证据规则中的新证据，不能作为二审质证的证据。证据二、三、四、五、六、七、八、九，是劳动仲裁或一审举证期限期满之前已存在，并非新的事实或证据，不属于新证据，不予质证。证据十、十一、十二与案件事实无关，而且也过了举证期限，不予质证。经审查，廖桂秀二审期间提交的证据一、二可以证明廖桂秀通过邮件对其报酬进行对账，本院予以采信；证据三可以证明廖桂秀履职的情况，本院予以采信；证据四、五、六、七、十三、十四、十五、十六在一审当中已经举证过，二审不再审核；证据八、九、十、十一、十二与本案事实认定无直接关联，本院不予采信。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。另查明，新华人寿江门支公司员工陈X童每月向廖桂秀发送邮件对廖桂秀报酬进行对账，邮件中电子账单记载新华人寿江门支公司每月向廖桂秀支付报酬的性质为“工资”；廖桂秀收取报酬的银行账户中记载新华人寿江门支公司每月向廖桂秀支付报酬的摘要为“佣金”。在合同期间新华人寿江门支公司并未为廖桂秀办理社保、五险一金。本院在二审当中发函江门市保险行业协会协助调查，该协会复函称：1.关于廖桂秀是否在“保险中介监管信息系统官网”进行过职业登记的问题。通过保险中介监管信息系统查询廖桂秀的电子档案显示：廖桂秀在2015年9月25日至2016年9月25日期间所属公司为新华人寿江门支公司，执业证种类为保险营销员；另一次登记记录显示执业有效期为2016年11月18日至2017年11月18日，但已于2017年1月24日在系统办理注销。2.保险行业内如何区分其属于劳动合同制还是代理合同制的保险从业人员？保险从业人员与保险公司是劳动合同关系还是代理合同关系，主要是看公司与其签订什么合同而定。一般情况下，保险公司与内勤人员签订的是劳动合同，公司为其购买社保、五险一金，无执业证号，无保险销售资格，由公司支付报酬。保险公司与保险销售员签订的是保险代理合同，有执业证号，有保险销售资格，由公司向营销员支付手续费（佣金）。本院认为，本案属劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对廖桂秀的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人没有提出上诉的问题不予审查。本案双方的争议焦点为廖桂秀与新华人寿江门支公司之间构成劳动合同关系还是委托代理合同关系。根据《中华人民共和国保险法》第一百一十二条、第一百一十七条第一款、第一百二十六条、第一百三十条的规定，并参照《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》第二条关于“在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定”的规定，在保险行业中，保险从业人员和保险公司之间存在劳动合同关系和代理合同关系两种。其中，劳动合同关系中保险从业人员与保险公司签订劳动合同，双方法律关系受劳动法调整；代理合同关系中保险代理人与保险公司签订代理合同，按照保险公司的委托授权代保险公司办理保险业务并向保险公司收取佣金，受保险法调整。基于在保险行业中保险从业人员和保险公司之间存在上述两种法律关系的客观性和特殊性，本案中，虽然依据廖桂秀的主张确定案由为劳动争议（即本案争讼的系双方是否构成事实劳动关系），且双方均未提供书面合同，但也不能简单根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定来分配举证责任，即不能简单将提交书面合同的举证责任直接分配给新华人寿江门支公司，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定分配举证责任，即廖桂秀与新华人寿江门支公司应分别对自己所主张的劳动合同关系和代理合同关系负举证责任。在对双方所提交的证据进行全面、客观审核后，再在采信证据的基础上来认定有关事实。为了证明双方存在事实劳动合同关系，廖桂秀提交了“工资”发放银行流水记录、社保记录、工资发放邮件截图、亲访服务登记卡等，证实其每天按时到新华人寿江门支公司处上班，听从新华人寿江门支公司的安排到指定客户处送发票，收取的报酬是“工资”等，主张双方构成事实劳动关系。由于上述证据所反映的事实仅能证实廖桂秀有关履职情况，且无论劳动合同关系和代理合同关系的保险从业人员均有受新华人寿江门支公司的指派和管理从事上述工作的可能，故上述证据不能直接推断出双方存在事实上的劳动关系，其主张双方存在事实劳动合同关系并未达到“高度盖然性”，本院不予支持。相反地，为了证明双方不存在劳动合同关系而是存在代理合同关系，新华人寿江门支公司提供了《2016年一季度考核结果》、《2016年2月至同年10月劳动合同制业务员工资及委托代理制业务员费用发放清单》、《管理大纲》、《续收外勤人员委托代理合同》（其中有与廖桂秀同组别赵X龙）、《续收外勤人员劳动合同》（其中有与廖桂秀同组别主管陈X童）、《续收外勤人员清单》、廖桂秀的《个人声明》和《续收外勤应聘登记表》等证据，以上证据相互印证，表明新华人寿江门支公司存在劳动合同制和代理合同制两种管理制度，其制定的《管理大纲》第二条、第三十八条、第三十九条和第四十条规定，新上岗的服务专员须先行与新华人寿江门支公司签订委托代理合同，考核达到服务专员资深一级及以上职级的或者持续绩优6个月（含）以上的人员，才可签订劳动合同。廖桂秀入职时即明确知晓该《管理大纲》载明的内容。廖桂秀在新华人寿江门支公司工作期间，新华人寿江门支公司按照委托代理合同向其支付佣金。廖桂秀离开新华人寿江门支公司时，职级为服务专员二级，未达到可签订劳动合同的考核职级标准。此外，本院委托江门市保险行业协会通过保险中介监管信息系统查询廖桂秀的电子档案显示廖桂秀在新华人寿江门支公司执业情况也与新华人寿江门支公司所陈的事实基本吻合；廖桂秀履职情况也基本符合江门市保险行业协会所反馈的“保险公司与保险销售员签订的是保险代理合同，有执业证号，有保险销售资格，由公司向营销员支付手续费（佣金）”情形。因此，尽管未能提供书面的委托代理合同，上述证据也足以证明廖桂秀与新华人寿江门支公司之间为代理合同关系，不属于劳动合同关系的事实。一审法院在此基础上对于廖桂秀主张的未签订劳动合同的另一倍工资、应休未休年休假工资和解除劳动关系的经济补偿金不予支持，处理恰当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。廖桂秀的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由廖桂秀负担。本判决为终审判决。审判长  廖学安审判员  梁宇俊审判员  肖文文二〇一七年九月十二日书记员  冯春桃