山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁05民终127号
上诉人（原审原告）：宋梅，女，1972年2月12日出生，汉族，住山东省东营区。
委托诉讼代理人：�索林，山东林索林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ蒙，山东林索林律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司东营胜利支行，住所地东营市济南路169号，统一社会信用代码913705027061633624。
负责人：杨凯，行长。
委托诉讼代理人：毛法腾，山东汇研律师事务所律师。
上诉人宋梅因与上诉人中国工商银行股份有限公司东营胜利支行（以下简称工行胜利支行）借记卡纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人宋梅的委托诉讼代理人ＸＸ蒙、上诉人工�胜利支行的委托诉讼代理人毛法腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋梅上诉请求：1、撤销一审判决，改判工行胜利支行赔偿宋梅损失36599.12元；2、本案诉讼费由工行胜利支行承担。事实与理由：一审认定宋梅自行承担信用卡被盗刷损失30%的责任，对此宋梅没有异议，但是一审认定中国平安财产保险股份有限公司理赔款2万元不属于宋梅的损失错误。1、宋梅的信用卡被盗刷后，中国平安财产保险股份有限公司向宋梅理赔共计2万元，保险公司将该2万元打入涉案信用卡账户后被工行胜利支行划走；宋梅为不影响个人信用向工行胜利支行偿还了31049.34元，加上涉案信用卡内原本的存款1235.12元，以及工行胜利支行扣划的149.92元违约金和914.54元的透支利息。以上共计52284.46元才是宋梅的损失总额。2、2万元理赔款是因宋梅的银行卡被�刷，保险公司支付给宋梅的，是为了补偿宋梅的损失，保险公司将该理赔款支付给宋梅，该款就已经归宋梅所有。宋梅将该2万元与31049.34元一并支付给工行胜利支行，工行胜利支行应将该51049.34元按照其应承担的份额返还给宋梅。
工行胜利支行辩称，一审法院认定宋梅因涉案信用卡被盗刷造成的总体实际损失为32284.46元（宋梅信用卡中的存款1235.12元+宋梅一次性向工行胜利支行偿还的31049.34元）正确。工行胜利支行在一审中提交的证据《关于实施工银信用卡账户安全险的通知》明确显示涉案信用卡是由工行胜利支行投保中国平安财产保险股份有限公司个人银行卡盗刷保险（Ｂ款），并由宋梅作为受益人。一审法院对上述事实已经予以查明。工行胜利支行之所以为客户投保保险，即是为了弥补客户损失，宋梅在获得理赔后，其该�分损失已经获得赔付，在计算其实际损失时理应将该部分予以扣除。因此一审法院对于宋梅实际损失的金额认定正确，请求驳回宋梅的上诉请求。
工行胜利支行上诉请求：1、撤销原判，依法驳回宋梅一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由宋梅承担。事实和理由：一、一审判决认定宋梅的涉案信用卡系被盗刷错误。1、宋梅提交的证据仅能证明涉案信用卡在案发时在东营，而该信用卡系通过归属于郑州市美成超市、金浪莎休闲洗浴、煌太吉酒店的ＰＯＳ机被刷卡。根据社会经验，ＰＯＳ机系便携设备，具有可移动性，因此仅能显示注册地，而无法判断刷卡地，因此即使宋梅身处东营，也无法判断信用卡被刷是不是宋梅本人的行为。2、一审要求工行胜利支行举证证明涉案信用卡被刷是宋梅本人的行为错误。根据谁主张谁举证的�则，宋梅应当举证证明刷卡地与持卡地分离。二、即使涉案信用卡被盗刷的事实成立，一审判令工行胜利支行承担70%的赔偿责任，也是错误的。1、科学技术是处于不断发展中的，银行卡防伪技术也处于不断的改进中，当前科技水平下完全排除伪卡在技术上难以实现。考虑到公众基于银行卡使用而带来的便捷，以及银行卡的使用在广泛意义上的安全性，若卡片被复杂就将严苛的法律责任施加到银行身上，有违公平原则。2、参考产品质量法中“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在”的规定，可以作为生产者免责的事由。在此种情况下，应当允许银行提供银行卡服务而免除其可能承担的因当前技术局限而导致的侵权及违约责任。3、涉案信用卡被三次刷卡，每次刷卡之间均有三分钟左右空隙，宋梅在第三笔刷卡后11分钟赶到工行胜利支行打印出交易明细，而非立即通过客服电话予以挂失或止付以避免剩余的损失，故因宋梅处置措施不及时，导致损失扩大，宋梅应承担相应责任。4、本案系侵权纠纷，宋梅的损失应由侵权方予以赔偿，实际宋梅也已经向公安机关报案。
宋梅辩称，交易明细显示被盗刷的四笔款项消费地都是河南省郑州市，宋梅此时在东营市，信用卡在宋梅身上保管，宋梅从未将卡密码告知过任何人，从未借卡给任何人使用，从未与河南省郑州市的任何客户有过金钱往来。该信用卡保密性能不够是导致宋梅信用卡信息泄露及卡被复制的主要原因，他人利用伪卡在ＰＯＳ机上盗刷造成宋梅信用卡资金损失，说明工商银行及特约商户的终端设备、设施对信用卡真伪的鉴别存在缺陷。因此，本案中被他人盗刷的款项系工行胜利支行自身过错造成，损失应由工行胜利支行承担。
宋梅向一审法院起诉请求：1、判令工行胜利支行返还宋梅被盗刷的49984.88元、逾期利息914.54元及违约金149.92元；2、判令工行胜利支行赔偿宋梅信用卡里的1235.12元；3、判令工行胜利支行消除宋梅因信用卡被盗刷而产生的负面个人征信记录；4、判令工行胜利支行负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月11日，宋梅在工行胜利支行办理了一张信用卡（卡号：51×××46）。2017年4月1日14时44分，宋梅信用卡绑定的手机陆续收到工行客服电话95××8发来的短信提醒，其内容为涉案信用卡于2017年4月1日14时44分被跨行消费9980元和9990元，14时47分被跨行消费29850元，14时49分被跨行消费1400元。宋梅马上前往工行胜利支行询问，并持身份证和涉案银行卡查询该卡交易明细，在2017年4月1日15时整打印出交易明细，交易明细显示：2017年4月1日，涉案信用卡有四笔跨行消费，分别为郑州煌太吉酒店9980元、郑州市中原旺旺百货超市9990元、郑州市金浪莎休闲洗浴29850元、郑州市美成超市1400元。该四笔消费共计51220元，其中1235.12元是宋梅信用卡里自己的存款、剩余49984.88元为该信用卡的透支款。宋梅接收信息时在东营市。宋梅于同日前往山东省滨海公安局基地分局刑事侦查大队报警，该案已作为信用卡诈骗案立案侦查。
工行胜利支行于2017年5月25日在宋梅的涉案信用卡上扣除违约金149.92元，于2017年6月1日扣除透支利息914.54元。宋梅于2017年6月5日一次性偿还工行胜利支行31049.34元。涉案信用卡由工行胜利支行在中国平安财产保险股份有限公司投保平安个人银行卡盗刷保险（Ｂ款），保单号为10126003900215423835，中国平安�产保险股份有限公司分别于2017年4月21日和2017年4月28日向宋梅理赔9687.35元和10312.65元，共计2万元，由保险公司打入涉案信用卡，后工行胜利支行从该信用卡划走。
另查明，宋梅个人客户信用状况一直处于正常状态，且基于本案未产生负面个人征信记录。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案信用卡是否系盗刷；二、涉案信用卡若构成盗刷，本案民事责任应如何承担。
关于争议焦点一，涉案信用卡是否构成盗刷，一般情况下，信用卡被盗刷分为两类，一是非本人拿真实信用卡刷卡，二是非本人持伪卡刷卡。本案中，宋梅在东营市的工作单位接收95××8短信提示后，携带身份证和涉案信用卡于半小时内在工行胜利支行处打印出信用卡交易明细，明细显示在�南省郑州市进行了四次跨行消费，宋梅显然不具备在河南省郑州市持卡消费的时空条件。工行胜利支行主张即使宋梅身处东营，也可利用注册地为郑州的ＰＯＳ机等便携设备完成刷卡行为，但未提供相关证据进行证明，一审法院不予支持。结合宋梅在刷卡短信提示后的第一时间向山东省滨海公安局基地分局进行报案，及工行胜利支行指示宋梅进行盗刷险的理赔等案件事实，一审法院认定该四笔交易系他人持伪卡在异地进行的盗刷。
关于争议焦点二，涉案信用卡构成他人持伪卡在异地盗刷的前提下，本案民事责任应如何承担。一审法院认为，宋梅在工行胜利支行办理信用卡并激活使用，工行胜利支行作为发卡行有义务提供安全的交易环境以保障持卡人的交易安全。本案中，从查明事实来看，涉案的四笔跨行消费可以认定系他人在异地持伪卡进行的交易。由此表明，该信用卡背面的磁条信息可以被非法复制，涉案信用卡不具有唯一的可识别性，故工行胜利支行在合同履行过程中存在未尽到安全保障的违约行为，应承担违约责任。但是，仅仅只有伪造的银行卡尚不足以导致持卡人的信用卡被盗刷，还必须具备持有交易密码这一条件。因此，客户个人对整个交易流程及银行财产也承担交易安全保障义务。银行卡交易密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份和权限的数字、字母或其组合，具有私有性和唯一性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其本人掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系�的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。本案并无证据证明工行胜利支行对宋梅涉案信用卡的密码泄露存在过错，故宋梅要求工行胜利支行全额赔偿其资金损失,一审法院不予支持，宋梅也应承担相应责任。另外，宋梅在接到95××8短信提示后，在十多分钟内即赶到工行胜利支行营业网点处反映情况、打印信用卡交易明细并申请止付，后在工行胜利支行指导下向公安系统报案，宋梅对盗刷突发事件做到了及时处置，工行胜利支行主张宋梅对损失扩大存在严重过错的辩解，一审法院不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”综上，结合本案的实际情况，宋梅因涉案信用卡被盗刷造成的总体实际损失为32284.46元（宋梅信用卡中的存款1235.12元+宋梅一次性向工行胜利支行偿还的31049.34元）。根据公平原则及双方的安全防范能力大小以及实际履约情况,一审法酌情确定由工行胜利支行承担宋梅信用卡被盗刷损失70%的赔偿责任，即赔偿宋梅22599.12元。宋梅自行承担信用卡被盗刷损失30%的责任。
另外，宋梅个人客户信用状况一直处于正常状态，且基于本案未产生负面个人征信记录。宋梅请求“消除其信用卡被盗刷而产生的负面个人征信记录”的诉讼请求无事实依据，应予驳回。
综上所述，宋梅的诉讼请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条规定，判决:一、中国工商银行股份有限公司东营胜利支行于判决生效之日起十日内赔偿宋梅损失22599.12元；二、驳回宋梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1131元，由宋梅负担642元，中国工商银行股份有限公司东营胜利支行负担489元。
二审查明，涉案保险的投保人是工行胜利支行，受益人是宋梅。保险费用由工行胜利支行交纳，该保险系工行胜利支行赠送给符合条件的客户。
双方当事人均确认涉案信用卡为磁条卡；涉案的信用卡因被盗刷所产生的损失数额为52284.46元（49984.88元+1235.12元+149.92元+914.54元）。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点问题为：一、中国平安财产保险股份有限公司赔付的2万元的性质；二、一审法院判令工行胜利支行承担70%的赔偿责任是否正确。
关于中国平安财产保险股份有限公司赔付的2万元的性质问题。根据一、二审查明的事实能够认定，该保险虽然是工行胜利支行交款并投保的，但是保险合同约定的受益人是宋梅，结合涉案信用卡被盗刷后中国平安财产保险股份有限公司将理赔款汇入宋梅银行卡账户内的行为，进一步证明该保险理赔款的支付对象是宋梅，而非工行胜利支行。因此，该2万元理赔款的所有人是宋梅，工行胜利支行从宋梅账户内扣划该2万元应从宋梅应承担的涉案损失比例中扣除。一审法院在判令工行胜利支行向宋梅支付赔偿款时，未将该2万元计算在内错误，本院予以纠正。
关于一审法院判令工行胜利支行承担70%的赔偿责任是否正确的问题。1、根据宋梅在工行胜利支行打印的交易明细，能够证明2017年4月1日的四笔消费对应的商户为郑州煌太吉酒店、郑州市中原旺旺百货超市、郑州市金浪莎休闲洗浴、郑州市美成超市。2、涉案借记卡被消费20100元后，宋梅持该卡到工行胜利支行处打印了相关交易明细，并到山东省滨海公安局基地分局刑事侦查大队报警，能够证明2017年4月1日宋梅持涉案借记卡在东营市。结合前述，能够证明2017年4月1日的消费系伪卡消费。3、工行胜利支行主张2017年4月1日的消费不能排�持卡地与刷卡地均在东营的情况，但其未提交证据证明其主张，亦未提交证据证明2017年4月1日显示商户为郑州煌太吉酒店、郑州市中原旺旺百货超市、郑州市金浪莎休闲洗浴、郑州市美成超市的四台Ｐ**机在东营市。4、《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”工行胜利支行作为涉案借记卡的发行者和技术提供者，应采取相关技术手段防范借记卡被复制和伪造，以保障客户的合法权益。涉案被盗刷借记卡为磁条卡，鉴于磁条卡的安全程度较低，中国人民银行早就开始推广芯片卡，工行胜利支行明知磁条卡较之芯片卡存在较大安全隐患，则其应当提示储户将磁条卡更换成芯片卡，而工行胜利支行未提交证据证明其履行了该提示义务，因此对于宋梅银行卡信息被盗工行胜利支行存在管理不善的责任，应当对宋梅银行卡被盗刷承担相应责任。5、到银行申请止付、到公安机关报警抑或通过客服电话挂失或止付都是银行卡被盗刷后可以采取的措施，工行胜利支行主张宋梅在其信用卡被盗刷后赶到工行胜利支行申请止付并到公安机关报警，而非通过客服电话挂失或止付，属于采取措施不及时，没有事实和法律依据。本院认为，选择哪种救济措施是当事人的自由和权利，至于其选择的救济措施的效果如何不是考量选择对错的标准。本案中，宋梅在事发后积极应对，并未怠于采取措施，工行胜利支行的该主张不能成立。6、宋梅的损失确为第三人持伪卡盗刷造成的，但不能因第三人的犯罪行为而免除工行胜利支行的相应责任，因此，工行胜利支行关于宋梅应向侵权的第三人主张赔偿的主张，本院不予支持。一审法院综合全案情况，让宋梅与�行胜利支行按照3:7的比例分担本案损失并无不妥，本院予以维持。
如前所述，宋梅应分担的损失数额为52284.46元×30%＝15685.34元，而宋梅已向工行胜利支行赔付的数额为2万元+31049.34＝51049.34元。因此，工行胜利支行应向宋梅返还的损失数额为51049.34元-15685.34元＝35364元。
综上所述，宋梅的上诉请求成立，应当予以支持；工行胜利支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实错误，导致判决结果有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初2089号民事判决；
二、中国工商银行股份�限公司东营胜利支行于本判决生效之日起十日内赔偿宋梅损失35364元；
三、驳回宋梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1131元，由宋梅负担339元，中国工商银行股份有限公司东营胜利支行负担792元；二审案件受理费1131元，由宋梅负担339元，中国工商银行股份有限公司东营胜利支行负担792元。
本判决为终审判决。
审判长 纪红广
审判员 乔良艳
审判员 胡祥英
二〇一八年三月十六日
书记员 赵丹荑