广西壮族自治区北流市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0981刑初142号
被告人卢鹏（曾用名卢修江），男，1974年5月20日出生于江西省九江市修水县，汉族，小学文化，农民，住九江市修水县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月27日被关押，次日被刑事拘留，2016年12月15日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人何海波，广西顺通律师事务所律师。
被告人郑山江，男，1984年2月10日出生于江西省九江市修水县，汉族，小学文化，农民，住九江市修水县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月27日关押，次日被刑事拘留，2016年12月15日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人郭伟雄，广西顺运律师事务所律师。
广西壮族自治区北流市人民检察院以北检刑诉（2017）101号起诉书指控被告人卢鹏、郑山江犯非法经营罪，于2017年3月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区北流市人民检察院指派检察员雷令军出庭支持公诉，被告人卢鹏及其辩护人何海波,被告人郑山江及其辩护人郭伟雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年11月27日，被告人卢鹏、郑山江在没有取得“烟草专卖品准运证”的情况下，轮流驾驶一辆车牌号为粤Ｓ×××××的轻型箱式货车，运输一车卷烟从广西合浦县“十字路”高速公路出入口进入高速公路驶往广东省虎门方向，在玉铁高速公路北流路段被公安机关查获，公安民警从车上查获用牛皮纸箱包装的卷烟197件。经检验鉴定，上述卷烟为真品卷烟,价值共计人民币750625元。以上事实，公诉机关提供了相应的证据予以证明。公诉机关认为，卢鹏、郑山江未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其两人的行为均构成非法经营罪。卢鹏、郑山江在参与本案的共同犯罪中均起次要作用，均是从犯。卢鹏归案后，如实供述自己的犯罪事实。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款的规定，对卢鹏、郑山江定罪处罚。
被告人卢鹏对公诉机关指控的事实没有异议，对其行为是否构成非法经营罪提出由法院判决。卢鹏辩护人提出的辩护意见是：卢鹏没有犯罪的主观故意，其行为仅是无证运输烟草，属于行政违法行为，不构成非法经营罪。如法院认定卢鹏构成犯罪，卢鹏有坦白的从轻情节，建议对卢鹏判处二年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人郑山江提出其不知道货车内装的是卷烟，其在公安机关侦查阶段供述知道货车内装的是卷烟，是因为在北流市公安局讯问时，被公安民警打了两个耳光，逼其供述与卢鹏的供述一致，其被逼按照公安人员的提示供述的。郑山江辩护人提出的辩护意见是：郑山江始终不知道所运输的是卷烟，其在公安机关侦查阶段供述知道是因为受到公安民警的逼供、诱供，且所运输卷烟的经营者没有到案，所运输卷烟是否属于无证经营没有证据证实，公诉机关指控的事实不清，证据不足，郑山江的行为不构成非法经营罪。如法院认定郑山江构成犯罪，建议对郑山江减轻处罚，判处一年六个月以下有期徒刑。
经审理查明，2016年11月25日，被告人卢鹏明知他人没有烟草专卖许可证、烟草专卖准运证的情况下，接受他人雇请，邀约郑山江轮流驾驶一辆车牌号为粤Ｓ×××××的轻型箱式货车从广东省东莞市去到广西合浦县运输卷烟往东莞市虎门。2016年11月27日，卢鹏、郑山江轮流驾驶粤Ｓ×××××的轻型箱式货车装载一车卷烟，从广西合浦县“十字路”高速公路出入口进入高速公路前往东莞市虎门，途经玉铁高速公路北海-
玉林方向北流塘岸路段时，被公安机关当场查获。公安民警从该货车上查获用牛皮纸箱包装的卷烟197件，其中用印有“红双喜”、“香港南洋”、“硬盒”等字样标识的牛皮纸箱包装的硬盒红双喜卷烟110件（5500条），用印有“红双喜”、“软包”字样标识的牛皮纸箱包装的软盒红双喜卷烟45件，用印有“ESSELIGHTS”英文标识的牛皮纸箱包装的卷烟21件，用印有“ESSEMENTHOL”英文标识的牛皮纸箱包装的卷烟21件。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验鉴定，被缴获的卷烟为真品卷烟；经北流市价格认证中心鉴定，被缴获的卷烟价值共计人民币750625元。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经法庭庭审质证、认证属实的下列证据证实：
1、受案登记表、抓获经过，证明2016年11月27日17时许，有群众匿名向北流市公安局举案，称有一辆非法运输卷烟的货车走高速公路从广西防城港市运往广东省途经北流市，请求公安机关出警查处，北流市公安局当即联合玉林烟草专卖局稽查大队出警查处，于当日20时许，在玉铁高速公路北海-
玉林方向北流塘岸路段查获卢鹏、郑山江所驾驶的车牌号为粤Ｓ×××××货车。
2、检查笔录、扣押物品清单及被告人卢鹏、郑山江分别指认被扣押物品的照片，移交清单，证明北流市公安局从被告人卢鹏、郑山江驾驶的车牌号为粤Ｓ×××××的轻型箱式货车上查获卷烟197件，其中用印有“红双喜”、“香港南洋”、“硬盒”等字样标识的牛皮纸箱包装的硬盒红双喜卷烟110件（5500条），用印有“红双喜”、“软包”字样标识的牛皮纸箱包装的软盒红双喜卷烟45件（2250条），用印有“ESSELIGHTS”英文标识的牛皮纸箱包装的卷烟21件（1050条），用印有“ESSEMENTHOL”英文标识的牛皮纸箱包装的卷烟21件（1050条）。北流市公安局已将查获的上述卷烟移交玉林市烟草专卖局。
3、车辆通行费收据、广西北投集团沿海高速公路分公司北海管理处收费运营科出具的车辆出入记录，证明粤Ｓ×××××轻型箱式货车在2016年11月18日至11月27日出入该高速公路“十字路”收费站的情况。
4、检验报告，证明经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站鉴定，从车牌号为粤Ｓ×××××轻型箱式货车上缴获的卷烟均为真品卷烟。
5、广西壮族自治区烟草专卖局出具的证明，证明2016年11月7日至12月8日期间，卢鹏、郑山江均没有办理“烟草专卖品准运证”。
6、北流市价格认证中心价格认定结论书，证明本案查获的卷烟价值共计人民币750625元。
7、被告人卢鹏的供述，证明2016年11月25日，其表妹夫让其帮忙驾驶货车到广西合浦县运输一车卷烟到广东虎门，其答应后叫上其侄女婿郑山江和其一起驾驶粤Ｓ×××××轻型箱式货车从广东省东莞市出发，当日到达广西合浦县，在旅馆住了两天。2016年11月27日下午，其按照电话指示在合浦县“十字路”高速出入口附近的加油站旁边将货车交给来接头的一个中年男子开去装卷烟，当日18时许，该男子驾驶货车回来交还给其和郑山江，并给其2000元钱，同时交代其，货车上装满了卷烟，让其开慢点，还要求其路上不要停车也不要进入服务区。其和郑山江驾驶货车从合浦县“十字路”收费站上高速公路，打算经广西玉林市开往广东虎门，途经玉铁高速公路北流路段时，被公安民警查获，货车上的卷烟也被公安民警扣押了。
8、被告人郑山江在侦查阶段的供述，证明2016年11月25日上午，其叔卢某叫其一起去广西拉货，其便和卢某一起驾驶一辆厢式货车从广东省东莞市去到广西合浦县，在合浦县的旅馆住了两天。2016年11月27日下午，卢某让其和他一起驾驶货车去接货，其跟着卢某去到合浦县“十字路”收费站附近的加油站旁边将货车交给一个中年男子，几个小时后，该中年男子驾驶货车回到加油站旁边交给其和卢某。其坐上货车的副驾驶座位置、卢某坐上了货车的驾驶座位置后，中年男子便对卢某说，车上装的是卷烟，要求开慢一点，不要进服务区停车。之后，卢某驾驶货车从合浦县“十字路”收费站上高速公路往广东东莞方向走，当途经玉铁高速公路北流路段时，被公安民警查获，货车上的卷烟也被公安民警扣押了。
上述证据来源合法，内容客观真实，相互印证，并经法庭庭审质证属实，本院予以确认。
对被告人郑山江及其辩护人提出郑山江不知道货车上装的是卷烟，郑山江在公安机关侦查阶段供述知道货车内装的是卷烟，是被公安民警逼供诱供，且所运输卷烟的经营者没有到案，所运输卷烟是否属于无证经营没有证据证实，公诉机关指控的事实不清，证据不足的辩护意见，经核查，郑山江及其辩护人提出郑山江被公安民警逼供诱供，但未能提出相关线索或材料，并且公安机关在2017年11月28日和11月30日两次在北流市看守所审讯郑山江的同步录音录像，均未发现采用刑讯逼供、诱供等非法手段取证的行为，郑山江在公安机关侦查阶段的供述取证合法，可以采纳作为证据。郑山江在公安机关侦查阶段的供述与被告人卢鹏的供述相吻合，还有广西壮族自治区烟草专卖局出具的证明等证据共同证实，卢鹏、郑山江在未持有任何烟草专卖许可证明的情况下，明知道货车上装的是卷烟而参与运输，在运输过程中行为神秘，刻意逃避检查，事后亦无法提供其运输的卷烟具有合法手续，公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，足以认定。郑山江及其辩护人上述辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人卢鹏、郑山江违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。卢鹏辩护人、郑山江及其辩护人均提出卢鹏、郑山江的行为不构成非法经营罪，经核查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第六条规定，违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；明知他人非法经营烟草专卖品，而为其提供运输等便利条件的，应当按照共犯追究刑事责任。本案中，卢鹏、郑山江在未持有任何烟草专卖许可证明的情况下，仍为他人提供运输便利，应当按照非法经营罪共犯追究刑事责任。卢鹏辩护人、郑山江及其辩护人上述辩护意见不成立，本院不予采纳。卢鹏、郑山江非法经营的卷烟未销售即被查获，其犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。卢鹏、郑山江伙同他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在非法经营共同犯罪中，卢鹏、郑山江受雇参与犯罪，起次要作用，是从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚。卢鹏归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。卢鹏辩护人提出卢鹏归案后如实供述自己的罪行的辩护意见成立，本院予以采纳。卢鹏辩护人提出对卢鹏判处二年以下有期徒刑，并适用缓刑；郑山江辩护人提出对郑山江减轻处罚，判处一年六个月以下有期徒刑的辩护意见，经核查，卢鹏、郑山江非法经营烟草专卖品情节特别严重，根据两被告人的犯罪事实和量刑情节，不宜适用缓刑。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，本院依法对两被告人予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人卢鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月27日起至2019年11月26日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人郑山江犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
审 判 长 陈世忠
审 判 员 罗建玲
人民陪审员 蔡庆凤
appoint
二〇一七年六月××日
书 记 员 黄显理