江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终289号
上诉人（原审原告）：何茶清。
委托代理人：张海燕，江西灯正律师事务所律师。
委托代理人：廖成京，江西灯正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翁贤火。
委托代理人：吴清海，江西心远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏腮枝，系翁贤火妻子。
何茶清因与翁贤火、魏腮枝民间借贷纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2015）饶中民二初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。何茶清及其委托代理人张海燕、廖成京，翁贤火的委托代理人吴清海到庭参加诉讼；魏腮枝经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年翁贤火在抚州县投资房地产项目，曾与案外人黄赛成有合作意向，翁贤火向黄赛成出具七张《收条》，收到黄赛成投资抚州南城项目开发款465万元。何茶清诉称该款是其筹借而来，并直接给翁贤火，翁贤火出具《收条》给黄赛成，是因黄赛成不能归还借款给何茶清，便向何茶清提出将与翁贤火在抚州县共同开发合作的房地产项目中的股份转让给何茶清，以抵偿465万元债务。何茶清同意该方案，并找到翁贤火，翁贤火表示同意。2006年因经营理念不同，翁贤火同意何茶清退伙，并答应在2006年底支付何茶清1000万元，2008年翁贤火向何茶清出具了一张1000万元的《借条》。但以上何茶清诉称的事实均未提供充分的证据予以证明。从2008年至2014年翁贤火向何茶清支付1040.8万元款项。2011年6月1日翁贤火在何茶清书写的五张《借条》上签名，共计借到何茶清1500万元，但该借款没有实际支付的证据。另查明，翁贤火与魏腮枝系夫妻关系。
何茶清起诉，要求翁贤火、魏腮枝归还借款本金1500万元及利息。翁贤火、魏腮枝辩称，何茶清的诉请没有事实依据，请求驳回何茶清的诉请。
原审法院认为，民间借贷合同是实践合同，只有实际交付方能成立生效。本案中，翁贤火虽在《借条》上签字，借到何茶清1500万元，但该借款并未实际支付，其民间借贷关系并未成立。何茶清的诉请没有事实依据，不予支持。何茶清称是案外人黄赛成的债权以股份的性质转让给何茶清，后何茶清退股，双方因此形成债权债务关系，但其提供的证据不能充分证明该事实，且与本案不属于同一法律关系，何茶清的诉请没有法律依据，不予采信。据此判决：驳回何茶清的诉讼请求。案件受理费152800元，由何茶清承担。
何茶清上诉称，本案2011年6月1日所书1500万元的《借条》的对2008年1000万元《借条》本息重新核算后确认的。2008年1000万元《借条》中的款项，是何茶清与翁贤火因合作投资抚州县投资房地产项目经结算后产生的款项，并以借款的形式固定下来。该《借条》是对未付的合作投资份额转让款进行的确认和处分，其名为”借条”，实为投资结算后的欠款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条固定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案应当依据查明的事实，按照基础法律关系，即合伙纠纷审理本案。证人黄赛成存在客观不能到庭作证的事由，原审法院因黄赛成未出庭作证，对黄赛成亲笔并按手印的书面证言不予确认系适用法律错误。黄赛成因鼻癌于上海就医，存在客观上不能到庭作证的事由，跟据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定：下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。原审法院应当查明该关键事实后，许可黄赛成以书面证言或其他形式作证。且黄赛成作为与本案存在利害关系，是可以证明本案基本事实的关键证人，亦可以作为本案第三人。另黄赛成曾是抚州县投资房地产项目的合伙人，对查清本案事实有着关键作用，法院亦可以追加其为共同被告。原判认定，2003年翁贤火在抚州县投资房地产项目中，曾与案外人黄赛成有合作意向，翁贤火向黄赛成出具七张《收条》，收到黄赛成投资抚州南城项目开发款465万元。结合黄赛成的证言，可以确认该投资款实为何茶清出资，且直接以现金及转账的方式支付给了翁贤火。后何茶清与黄赛成在处理该465万元投资款问题是，明确了黄赛成在抚州南城房地产开发项目的投资份额为何茶清所有，该决定亦得到了翁贤火的认可，之后才有何茶清以投资份额折价给翁贤火，且由翁贤火开具1000万元《借条》的事实（实为投资份额转让款）及翁贤火向何茶清定期支付利息的行为，该1000万元实为何茶清与翁贤火因投资合作所产生的欠款。由于1500万元《借条》是对何茶清与翁贤火之间债权债务的再次确认，故不存在实际支付的问题。原审法院要求何茶清再提供1500万元的支付凭证，以证明双方民间借贷关系存在错误。请求二审法院撤销原判，依法改判翁贤火、魏腮枝归还1500万元本息或发回重审。
翁贤火辩称，
根据诉辩意见，本案争议焦点为：1、本案双方之间是什么法律关系？2、本案1500万元债务是否实际发生？
二审中，何茶清提供以下证据：证据一、2016年5月18日玉山县公安局对周茂根、乐以泉、欧阳宏国的《询问笔录》、何茶清的储蓄取款凭证、2016年4月13日中国工商银行股份有限公司玉山支行出具的《个人贷款结清证明》、2016年5月28日何茶清代理律师张海燕、廖成京对黄赛成所作的《律师调查笔录》，证明何茶清与翁贤火共同合作开发南城房地产项目的事实，翁贤火虽向黄塞成出具465万投资款的收条，但该投资款实际是何茶清筹集并投资的；证据二、2004年6月何茶清、黄赛成与浙江虎山集团有限公司订立的《借款合同》、2016年5月11日江山南方水泥有限公司出具的《企业名称变更情况说明》、2004年6月3日银行信汇凭证、2004年南城财政局收到浙江虎山集团有限公司100万元的《收缴通知书》及南城国土局出具的《国有土地使用收入专用发票》，证明何茶清为筹集南城房地产项目投资款，向浙江虎山集团有限公司借款100万元，用于该开发项目；证据三、黄赛成2016年5月28日提供的《复旦大学附属肿瘤医院放射诊断报告》、《疾病证明书》、《出院小结》等相关病例资料，证明黄塞成因患鼻癌，存在不能出庭作证的客观事由；证据四、2016年5月19日玉山县公安局对周茂根的《询问笔录》，证明2008年何茶清曾与翁贤火对开发项目进行结算，翁贤火表示拿不出钱，出具1000万元《借条》给何茶清。翁贤火质证认为：本案并非经济犯罪案件，公安机构无权对本案进行侦查，对证据一中《询问笔录》及证据四的合法性有异议，对黄塞成的调查笔录的形式有异议，对其内容的真实性有异议；证据二与本案无关，对该证据的关联性有异议；对证据三的真实性无异议，但黄赛成作为证人必须出庭作证，该证据不能达到何茶清的证明目的。本院认为：证据一中的《询问笔录》及证据四是公安机关对相关人员的调查记录，但并非对相关事实的认定，该证据中的内容可结合本案其他证据进行认定，证据一中的《律师调查笔录》是何茶清一方代理律师所作的调查记录，对该笔录中的内容和结合本案其他证据进行认定；证据二表明何茶清向翁贤火支付了100万元投资款，与本案何茶清是否与翁贤火实际合伙有关联，对该证据的真实性、关联性予以确认；证据三是黄赛成的相关病历，表明黄赛成不能出庭作证的原因，对该证据的真实性、关联性予以确认。
本院根据何茶清的申请，对黄赛成进行了调查，并制作了《询问笔录》，何茶清认为该《询问笔录》与何茶清在本案一、二审中提供的证据相互印证，黄赛成陈述的内容与事实相符，对该证据的真实性、关联性、合法性无异议。翁贤火质证认为：翁贤火与黄赛成之间是合伙关系，无论投资款是否何茶清支付，但名义上是黄赛成与翁贤火合伙，黄赛成要转移合伙份额，需三方签字确认才能成立，对该证据的真实性、关联性、合法性无异议，但该证据不能达到何茶清的证明目的。本院认为：黄赛成是与翁贤火订立《合伙协议》当事人，其表示与翁贤火合伙的资金是由何茶清支付，何茶清是实际合伙人，其陈述的内容可结合本案其他证据进行认定。
本院二审查明，2003年翁贤火在南城投资房地产项目，后翁贤火与案外人黄赛成订立《合伙协议书》，约定：由双方各出资400万元，投资比例各占50%，如项目超过800万元，由双方采用融资、借款的方法解决；利润分配及亏损承担，均按出资比例进行；及其他相关内容。2004年1月3日、2月18日、4月4日、4月28日、7月10日、8月19日、11月3日，翁贤火分别向黄赛成出具111万元、145万元、64万元、80万元、10万元、45万元、10万元共七张”收条”，共计收到金额465万元。翁贤火向黄赛成出具”收条”中的款项，均是何茶清通过黄赛成交付给翁贤火的，其中何茶清在2004年6月3日通过浙江虎山集团有限公司，直接向南城土管局财政专户汇款支付100万元。由于何茶清当时担任玉山县国土局局长，其在出资后仍以黄赛成的名义与翁贤火合伙。因何茶清与翁贤火在开发南城房地产项目中存在分歧，何茶清于2005年底退出了合伙。后何茶清被”双规”并判处徒刑，2007年底何茶清出狱后，要求翁贤火履行其退伙资金返还义务，翁贤火自2008年11月10日起至2011年5月30日共向何茶清支付140.8万元款项。2011年6月1日何茶清与翁贤火结算后，翁贤火向何茶清出具五张分别为300万元的”借条”，载明：借到何茶清300万元，按月利率2%结算利息。五张”借条”总金额共计1500万元。2011年6月2日翁贤火向何茶清支付300万元利息，2012年1月6日、19日翁贤火向何茶清分别支付20万元、280万元，共计300万元利息，2013年2月5日翁贤火再次向何茶清支付300万元利息。后翁贤火未再向何茶清归还借款。据此，何茶清起诉要求翁贤火归还借款本金1500万元及利息。另查明，翁贤火与魏腮枝系夫妻关系。
本院认为，翁贤火与案外人黄赛成订立《合伙协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。黄赛成在合伙中的投资份额，全部由何茶清出资。根据黄赛成的陈述，因何茶清时任玉山县国土局局长，其代何茶清持有合伙份额，可以认定上述《合伙协议书》是何茶清以黄赛成的名义与翁贤火达到的协议，该协议的一方合伙人名为黄赛成，实为何茶清，黄赛成在《合伙协议书》中的权利和义务，应由何茶清全部享有和承担。根据翁贤火自2008年11月10日开始向何茶清支付1040.8万元款项、在2011年6月1日向何茶清出具”借条”的事实，以及何茶清和相关证人的陈述，可以认定何茶清主张的其推出合伙，并经结算后确认翁贤火在2011年6月1日欠何茶清1500万元退伙款本息的事实成立，翁贤火将因何茶清退伙而形成的债权债务关系，以”借条”的形式转化为了借贷关系，故何茶清以民间借贷提起本案诉讼并无不当，翁贤火的应归还上述因退出合伙的份额转为借款的1500万元及利息。原审法院未查明”借条”中款项形成的事实，驳回何茶清的诉讼请求不当，应予纠正。根据翁贤火出具的五张”借条”，翁贤火应自2011年度起，按月利率2%支付利息，而翁贤火在2011年度至2013年度并未全额支付利息。由于何茶清在起诉时，仅对自2014年度至本金付清之日止的利息进行了追诉，故本案利息应自2014年1月1日起算。
综上，原审法院认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销原判；
二、翁贤火在本案判决生效后十五日内向何茶清归还借款本金1500万元及利息（自2014年1月1日起至付清之日止，按月利率2%计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费152800元，二审案件受理费152800元，共计305600元，由翁贤火承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫斌
代理审判员 肖童亮
代理审判员 陈 慧
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。