广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤09民终1627号上诉人（原审被告）：陈枢林，男。上诉人（原审被告）：戴飞凤，女。上诉人的共同委托诉讼代理人：杨亚能，广东高凉律师事务所律师。上诉人的共同委托诉讼代理人：梁文光，广东粤茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄光熙，男。委托诉讼代理人：曾德忠，广东海日律师事务所律师。原审被告：杜中杰，男。上诉人陈枢林、戴飞凤因与被上诉人黄光熙、原审被告杜中杰民间借贷纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2013）茂高法民二初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人在一审中的诉讼请求。事实与理由：原审判决称：“被告陈枢林与杜中杰借原告400000元，事实清楚、证据充分，应予认定”等等。上诉人认为上述认定属认定事实错误，理由如下：一、被上诉人黄光熙提供2010年1月1日《借据》不能作为本案定案根据。1.上诉人陈枢林事实上从没向被上诉人借过款，也没有写过任何借据给被上诉人。被上诉人黄光熙所提供借据是经过高度模仿或特殊书法艺术而伪造出来的，请法庭核查。2.广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所于2013年6月24日作出的粤广绿司鉴所(2013)文鉴字第1033号司法鉴定书不能作为本案定案的依据。(1)一审法院在委托司法鉴定机构鉴定时程序违法。一审法院既没有通过摇珠选定，也没有经过被告同意情况下选定广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所进行鉴定的，而是一审法院根据被上诉人意见确定的。可见，原审法院在选司法鉴定机构时有违规操作情况，同时上诉人在一审中已依法申请重新鉴定，但一审法院不予以答复，请二审法院依法纠正一审法院错误做法。(2)从提供鉴定检材来看，林字有两张检材没有连笔，但鉴定意见却视而不见，因此，该鉴定意见没有全面科学客观分析出来的，而是主观判断的。(3)从司法鉴定所于2013年6月24日发给一审法院的《函》中明确指出：“陈枢林的指模无法鉴定”，也间接说明笔迹是有可能高度模仿伪造的，若是上诉人指模，一定可以鉴定出来的。(4)2014年1月6日，广东成就律师事务所就被上诉人提供2010年1月1日《借据》复印件委托茂名市公安局刑警技术大队进行笔迹鉴定，鉴定意见为：两张“借据”上借款人“陈枢林”的签名笔迹与陈枢林书写的笔迹样本不是同一人所写。因此，可以认定粤广绿司鉴所(2013)文鉴字第1032号司法鉴定书有可能错误的，两张“借据”上借款人“陈枢林”的签名笔迹符合点是募仿而成。(5)在一审法院开庭期间，上诉人由于粤广绿司鉴所(2013)文鉴字第1032号司法鉴定书有可能错误情况下，已向一审法院提出了要求鉴定人出庭作证的申请，但一审法院既没有通知鉴定人出庭作证，也没有向上诉人予以答复，就仓促作出原审判决，请二审法院依法纠正一审法院错误做法。二、根据《合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”规定，借款合同是实践性合同，除了有借款的合意外，还需有实际交付款项的事实存在，当事人之间才能确立债权债务关系。原审法院只凭借条判决上诉人对借款承担还款责任，没有就借到款项540616元是否实际交付借款进行审查，导致该案错判，请二审法院依法纠正。1.从借贷金额来看，借款数字和金额均有违反逻辑思维情况发生，也可能证明本案借款存在虚假情况。在本案中，被上诉人起诉借款金额是2010年1月1日是400000元;在另一案中也是2010年1月1日借款金额540616元，在同一天共借款940616元。从借款数字和金额均有违反逻辑思维情况发生，也可能证明本案借款存在虚假情况借款（为何会有尾数616元？）。2.在上诉人否认不存在借款事实情况下，一审法院没有就借款实际交付对被上诉人进行质询，被上诉人逃避举证证明款项页已经实际交付的事实，拒绝出庭进行质询。在本案中，被上诉人对于难以证明实际交付的借款，主张系以现金方式交易从而逃避举证证明款项已经实际交付的事实，对此应当谨慎对待。但一审法院对于出借人主张以现金交付的借款，没有对被上诉人交付款项对交付方式、交付时间、交付地点、交付人和接受交付人等交付细节进一步予以审查确认，从而力求查明款项交付的事实。3.本案中，原审被告杜中杰是被上诉人的儿子，当法官问被上诉人代理人（被上诉人不到庭）借款和交付的具体细节时，代理人说不清楚，原审被告杜中杰在一审第一次开庭时也说不清楚，可见，被上诉人借款事实不是真实的，同时原审被告杜中杰明确向法院承认所有借款均被其收取并占有、使用、处分，故对上诉人而言，被上诉人提供的借款为零，因此该借款合同对上诉人不生效，不成立权债务关系。4.在当事人对借贷关系是否真实发生存在异议，或者虽然案件当事人双方对借款事实无异议，但人民法院经审理后认为可能涉及虚假诉讼的时候，则为了进一步查明借贷关系的真实性，有必要对当事人的经济能力和财产变动情况等予以审查，从而对交易是否实际发生作出综合判断。但一审法院没有从被上诉人出借能力来审查，被上诉人从始至终都没有提供其有借款能力证明。被上诉人杜彪贤与原审被告杜中杰在本案中是父子关系，“老豆”起诉儿子偿还债务却又放弃儿子承担，借款一事的真实性令人怀疑，有串通、企图以合法的方式非法占有上诉人陈枢林的财产的可能，请法庭核查被上诉人是否有出借本案400000元能力证据。三、即使原审认定借款属实，上诉人也不应对该借款承担还款责任。1.该借款实际使用人是原审被告杜中杰，而不是上认人实际使用借款。被上诉人黄光熙在一审法院第一次开庭时承认：被上诉人黄光熙（媒人）所出借款是原审被告杜中杰全部取走，上诉人对此毫不知情，也没有取过任何款项。被告杜中杰明确向法院承认所有借款均被其收取并占有、使用、处分，故对上诉人而言，根据谁使用谁归还原则，被上诉人起诉所谓借款，理应由原审被告杜中杰归还，与上诉人无关。2.该借款没有用于投资合伙企业高州市长源造纸厂。原审被告杜中杰取借款后，并没有把借款用于合伙企业的经营，根据法律规定原审被告杜中杰有义务证明借款的使用情况，否则上诉人不用承担该笔债务。根据庭审调查，被上诉人和原审被告杜中杰都没有提供任何证据证明该笔债务用于合伙企业的经营。法律依据：《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第15条：合伙经营期间，个人以合伙组织的名义借款，用于合伙经营的，由合伙人共同偿还；借款人不能证明借款用于合伙经营的，由借款人偿还。因此，被上诉人起诉所谓借款，理应由原审被告杜中杰归还，与上诉人无关。3.原审被告杜中杰应对整个借款承担连带还款责任有事实和法律依据。根据法律规定，连带债务，就是指债务人有两个或两个以上，因全体债务人之间存在有连带关系，各债务人都负有全部给付的义务，债务人中的一人或数人的完全给付，对全体债务人生效，因而导致全部债的关系消灭的债务。或者可以简单的说，数人负同一债务，对于债权人各负全部给付义务者，为连带债务。连带债务的债务人之间的连带关系实际上就是连带债务人之间的相互保证与被保证关系，即连带债务人之间互为保证人，债务人都负有偿还的义务，被上诉人只要求上诉人承担责任，原审被告杜中杰不承担责任不符合法律规定。被上诉人自愿放弃部分债权是自己的选择，对余下债权仍应由所有债务人承担。所以，即使被上诉人起诉占49%债务，依法应由原审被告杜中杰共同承担。四、本案既然不存在真实的借贷关系，那么所谓的借款也不可能用于家庭夫妻共同生活，因此，上诉人戴飞凤不应对该借款承担还款责任。本案既然不存在真实的借贷关系；即使借款属实，是用于原审被告的合伙经营，受益也没有用于夫妻共同生活，上诉人戴飞凤对借款一事毫不知情，即上诉人戴飞凤根本没有从中受益，依法不应由上诉人戴飞凤承担该笔债务。法律依据：《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第3项：一方未经对方同意，独自筹资事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务，不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿规定，因此，被上诉人要求上诉人戴飞凤对该债务承担没有事实和法律依据。五、高州市长源造纸厂到现在止，还没有结算，即使借款属实，该项借款应属合伙业债务，不应由上诉人承担。造纸厂还未结算，无法说明企业经营状况、资金流向等问题，原审被告杜中杰没有提供相关的财务报表。原审认定该项债务不属合伙债务是错误的。根据被上诉有在一审中提供证据高州市长源造纸厂合作协议和起诉状股份比例等内容来看，可以充分证明该借款是合伙企业债务。法律依据：根据《中华人民共和伙企业法》：第三十八条合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。六、本案之所以发生的根本原因原审被告杜中杰企图侵占上诉人财产，才与被上诉人串通以合法的方式掩盖侵占上诉人财产目的，请二审法院能明察秋毫，依法还上诉人公道。综上所述，原审判决认定事为不清，证据不足，漏掉事实来查清，判决错误。上诉人现提出上诉，希贵院能尊重事实，尊重法律，调查核实，秉公审理此案，还上诉人一个公道。被上诉人黄光熙辩称：上诉人的上诉没有事实依据，借据是陈枢林、杜中杰的真实意思表示，双方共同借钱用于工厂的开支，经结算后，决定由陈枢林偿还本案借款。上诉人主张本案借款不具有真实性完全是歪曲事实，每一笔发票都是有陈枢林本人的签字。工厂由陈枢林、杜中杰共同经营，现在上诉人将还款责任推卸给工厂是没有事实依据的，工厂是陈枢林、戴飞凤两夫妻的厂，本案债务应属夫妻共同债务。原审被告杜中杰辩称：事实就是我和陈枢林共同向黄光熙、杜彪贤借钱经营工厂，所借款项也是用来投入工厂使用。原告黄光熙向一审法院起诉请求：1.被告陈枢林、戴飞凤共同偿还借款196000及利息（按月息1%从2010年1月1日起计至还清欠款之日止）给原告。2.本案诉讼费用由陈枢林承担。一审法院认定事实：被告陈枢林与杜中杰因经营纸厂需要，向原告借款400000元，于2010年1月1日写下借据，约定期限为2年，月利率1%。由于被告借款后一直没有按约定还款付息，原告就起诉至法院。被告陈枢林和戴飞凤是夫妻关系，上述借款发生在夫妻关系存续期间。另外，本院依被告陈枢林的申请，委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所对2010年1月1日《借据》中的“陈枢林”签名及指模进行鉴定。广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所于2013年6月24日作出粤广绿司鉴所〔2013〕文鉴字第1032号鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期为“2010年1月1日”《借据》（金额为400000元整）中借款人“陈枢林”签名字迹与陈枢林的样本字迹是同一人的笔迹。该鉴定所并答复：两份检材（《借据》）上的指印均因纹线模糊、特征数量太少，不具备鉴定条件，无法作出鉴定意见。2014年1月6日，广东成就律师事务所将2010年1月1日《借据》复印件两张委托茂名市公安局刑警技术大队进行笔迹鉴定，并作出鉴定意见为：两张“借据”上借款人“陈枢林”的签名笔迹与陈枢林书写的笔迹样本不是同一人所写。一审法院认为：对于双方争议较大的2010年1月1日《借据》中的“陈枢林”签名是否其本人所写。本院依被告陈枢林的申请，委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所鉴定并作出鉴定结论为：该签名是陈枢林本人所写；而被告单方委托茂名市公安局刑警技术大队进行笔迹鉴定的鉴定意见为：该笔迹与陈枢林书写的笔迹样本不是同一人所写。由于本院依据法律规定的程序委托有资质的广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所进行鉴定，而被告单方委托茂名市公安局刑警技术大队仅凭《借据》的复印件进行鉴定。从鉴定程序及鉴定方法的角度来看，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所的鉴定过程比茂名市公安局刑警技术大队的鉴定过程更为合法和科学，所以广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所的鉴定结论比茂名市公安局刑警技术大队的鉴定结论更有优势，故本院对广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所的鉴定结论予以确认，对茂名市公安局刑警技术大队的鉴定结论不予采信，应认定2010年1月1日《借据》上的“陈枢林”签名是其本人所写，鉴定费用也应由陈枢林、戴飞凤承担。被告陈枢林、戴飞凤认为借款是合伙办纸厂，但没有提供证据证明原告黄光熙与陈枢林、杜中杰合伙办纸厂，故本院对陈枢林、戴飞凤的说法不予采信。被告陈枢林与杜中杰借原告400000元，事实清楚、证据充分，应予认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”被告陈枢林与杜中杰应偿还借款400000元给原告。但原告只主张被告陈枢林偿还借款中的49%(即196000元)，并放弃对杜中杰的还款请求权，属原告自行处分权利的行为，该行为也没有加重陈枢林的还款责任，所以应予准许。双方约定月利率1%，符合法律的规定，应予支持。所以，被告陈枢林应从借款逾期之日起（2013年1月2日起）按月利率1%支付利息给原告。被告陈枢林和戴飞凤是夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。两被告未能提供证据证实两被告之间的债务明确约定为个人债务，或属于婚姻法第十九条规定的情形”。所以，戴飞凤和陈枢林应共同偿还借款本金及利息。被告杜中杰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：被告陈枢林、戴飞凤于本判决生效后十日内偿还借款本金196000元及支付利息（从2013年1月2日起按月利率1%计至还清本金之日止）给原告黄光熙。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4220元，保全费1500元，合计5720元，由被告陈枢林、戴飞凤负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以采信。本院另查明，2009年5月1日,戴飞凤与潘X强为甲方将高州市长源造纸厂出租给乙方陈枢林、杜中杰经营。上诉人在二审中称虽然共同经营工厂的很多单据都有陈枢林签名，但陈枢林、戴飞凤并没有使用过本案借款，更没有获得由该笔款项带来的利益，也没有用于戴飞凤、陈枢林的家庭生活开支，所借到的款项全部被杜中杰使用了。本院认为：综合上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，本案争议的主要焦点是：一、本案债权债务关系是否成立；二、本案债务是否属于陈枢林、戴飞凤夫妻共同债务？一、关于本案债权债务关系是否成立问题。被上诉人黄光熙提供2010年1月1日的《借据》有借款人陈枢林签名，上诉人认为是被上诉人黄光熙伪造陈枢林签名。而一审法院根据陈枢林的申请，委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所鉴定并作出鉴定结论为：2010年1月1日《借据》中借款人“陈枢林”签名字迹与陈枢林的样本字迹是同一人的笔迹。由于一审法院依据法律规定的程序委托有资质的广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所进行鉴定，故一审法院对广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所的鉴定结论予以予采信，认定2010年1月1日《借据》上的“陈枢林”签名是陈枢林本人所写恰当。上诉人请求重新进行笔迹鉴定，因缺乏理据，故本院不予准许。上诉人主张是黄光熙伪造陈枢林签名，其与被上诉人不存在借贷关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人未能举证予以证明其主张,因此，上诉人应承担举证不能的法律后果，故本院对上诉人该上诉理由不予采纳。本案借款借据中清楚写明陈枢林、杜中杰借到黄光熙现金400000元，约定期限为2年，月利率1%,且另一共同借款人杜中杰承认本案借钱用于共同经营工厂。从黄光熙所提供的证据来看，能证实黄光熙与陈枢林、杜中杰之间存在借贷合意，且借贷行为已实际发生。因此，黄光熙与陈枢林、杜中杰的借贷关系成立。二、关于本案债务是否属于陈枢林、戴飞凤夫妻共同债务。戴飞凤认为本案不存在真实的借贷关系，即使借款属实，也是用于原审被告的合伙经营，收益没有用于陈枢林、戴飞凤夫妻共同生活，其对借款一事毫不知情，也没有从中受益，依法不应由其承担共同偿还责任。因上述借款发生在陈枢林和戴飞凤婚姻存续期间，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条第一款“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的规定，上诉人没有提供证据证明上述债务为陈枢林个人债务或属于婚姻法第十九条第三款规定的情形。再说，戴飞凤与潘X强为甲方于2009年5月1日,将高州市长源造纸厂出租给乙方陈枢林、杜中杰经营，而陈枢林与杜中杰因经营该厂需要，于2010年1月1日向黄光熙借款400000元，故此，戴飞凤对本案借款是知情的。一审认定本案借款为陈枢林和戴飞凤的夫妻共同债务正确，本院予以维持。另，陈枢林与杜中杰应共同偿还借款400000元给黄光熙。但黄光熙只主张陈枢林偿还借款的49%，即196000元，并放弃对杜中杰的还款请求权，属黄光熙自行处分权利的行为，依法予以准许。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。被上诉人自愿放弃部分债权，只主张上诉人偿还借款196000元，仍应由共同债务人陈枢林与杜中杰承担。所以，陈枢林与杜中杰对借款196000元负有连带清偿义务，陈枢林履行清偿借款196000元后，有权要求杜中杰偿付他应当承担的份额。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理4220元，由上诉人陈枢林和戴飞凤负担。本判决为终审判决。审 判 长  莫 挺审 判 员  龙光新代理审判员  赖慧嫦二〇一七年十二月二十七日书 记 员  梁 哲速 录 员  陈 颖