广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终5854号上诉人(原审被告）：伍立贤，身份证住址广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：广州市洲际物业管理有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：毛亚红，总经理。委托诉讼代理人：徐晓露，广东康浩律师事务所律师。上诉人伍立贤因与被上诉人广州市洲际物业管理有限公司（以下简称洲际物管公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初8773号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人伍立贤及被上诉人洲际物管公司的代理人徐晓露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伍立贤上诉请求:1．撤销一审判决第一项及第二项；2．依法判定广州合银广场发展有限公司（甲方）与洲际物管公司(乙方)签订的《前期物业管理服务合同》无效；3．本案一、二审诉讼费由洲际物管公司承担。事实与理由如下：一审法院事实的认定及适用法律上存在错误。一、一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条做出判决，而本案诉讼中合同《前期物业管理服务合同》的当事人为广州合银广场发展有限公司（以下简称合银公司）与洲际物管公司，伍立贤与该合同并无关系，因此一审判决适用上述法律规定，并无依据。二、一审法院依据《物业管理条例》二十一条做出判决，认为建设单位合银公司与洲际物管公司签订的《前期物业管理服务合同》符合《物业管理条例》中关于前期物业管理的规定，但事实上这是一份已失效的合同，更确切地说，这是一份不成立的、非法的合同，因此与事实不符，亦适用法律错误。1．《物业管理条例》第二十一条的条文注释明确规定，关于前期物业服务合同有以下特征：前期物业服务合同具有过渡性。一旦业主大会成立或者全体业主选聘了物业服务企业，业主与物业服务企业签订的合同发生效力，就意味着前期物业管理阶段结束。《物业管理条例》第二十六条亦明确规定，前期物业服务合同可以约定期限，期限未满，业主、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。而在建设单位合银公司与洲际物管公司签订的《前期物业管理服务合同》前(合同签订时间为2013年11月1日)，全体业主早已与广州市正佳物业管理有限公司签订《正佳环市中心委托管理合同书》并已生效，广州市正佳物业管理有限公司受委托管理东方国际广场，与伍立贤签订《正佳环市中心物业管理合同》(合同签订时间为2013年10月11日，甲方为广州市正佳物业管理有限公司，乙方为伍立贤)，伍立贤亦缴纳了相关水电周转金及相关管理费，双方有合同关系一直到2014年9月份被洲际物管公司强行商场商铺断电及其后封铺为止(断电及封铺的判定见(2016)粤01民终12901号广东省广州市中级人民法院民事判决书)，因此建设单位合银公司与洲际物管公司签订的《前期物业管理服务合同》事实上未生效就意味着前期物业管理阶段结束。2．《物业管理条例》第十条规定“经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”《物业管理条例》第十一条下列事项由业主共同决定(四)选聘和解聘物业服务企业；根据相关法规，在全体业主已与物业服务企业签订物管合同且发生效力后，建设单位无权再与第三方物管公司签订《前期物业管理服务合同》，而洲际物管公司和建设单位合银公司仅以“正佳东方国际广场至今没有成立业主委员会”为由，在伍立贤已与正佳物业管理有限公司签订《正佳环市中心物业管理合同》已生效后，还有涉及伍立贤、全体业主、正佳物业管理公司第三方权益且完全不知情的情况下，建设单位合银公司就随意(未经公开招投标的方式选聘，应承担《物业管理条例》第五十七条法律责任处10万元以下罚款)与第三方物管洲际物管公司签订《前期物业管理服务合同》，超越法律规定，不合法亦不合理，明显属于“非法合同”，理应判决该《前期物业管理服务合同》无效；反之，如果判决该份《前物业管理服务合同》有效，建设单位可以此为根据与第四方、第五方物管公司签订无数份《前期物业管理服务合同》，向业主及物业使用人收取无数份的物业管理费，对相关的法律法规既是一纸空文。三、一审法院依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定判定，但其判定的前提是建设单位必须“依法”与物业服务企业签订的前期物业服务合同，业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。反之，若建设单位是“非法”与物业服务企业签订的前期物业服务合同，业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院理应支持。根据上述事实与理由二的说明，建设单位合银公司和洲际物管公司“非法”签订《前期物业管理服务合同》，在伍立贤需缴纳物管费给正佳物业管理公司的同时要求伍立贤缴纳物管费给洲际物管公司，明显属于重复收费，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规，重复收费的，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。四、依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，建设单位合银公司与洲际物管公司签订的《前期物业管理服务合同》事实上未生效就已结束了前期物业管理阶段后，洲际物管公司不能以对正佳东方国际广场提供了物业管理服务为由，向业主或物业使用人收取相应的物业服务费用，而一审法院认为洲际物管公司诉请伍立贤支付物管费及违约金，合理合法，明显是事实认定不正确。综上所述，一审法院在事实的认定及适用法律上有错误，结果显失公正，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。洲际物管公司二审答辩称：1.一审法院已经查明洲际物管公司是正佳东方国际广场的物业管理公司，伍立贤也实际接受了洲际物管公司的服务，应按照合同约定支付物业管理费，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.伍立贤在一审中同意向洲际物管公司支付电费，证明伍立贤实际已承认洲际物业公司向其提供物业管理服务，伍立贤无故拒绝支付物业管理费，损害了洲际物管公司的合法权利。洲际物管公司向一审法院起诉请求:1.判决伍立贤向洲际物管公司支付拖欠的物业管理服务费17016元（自2014年3月至2014年12月止，以30元/月/平方米的标准，按56.72平方米计）；2.判决伍立贤向洲际物管公司支付拖欠的电费64.91元（自2014年3月至2014年12月止）；3.判决伍立贤向洲际物管公司支付逾期缴纳物业管理服务费的违约金（从2014年3月6日起，以同期应付而未付的物业管理费为基数，按每日千分之一计算至实际付款之日止）。一审法院查明事实：2013年10月11日，伍立贤（乙方）与誉兴公司（甲方）分别签订编号为Z-ZL-125号《商场租赁合同（正佳?环市中心）》，约定：甲方同意将座落于广州市越秀区环市东路370号正佳?环市中心商场x层xx号商铺出租给乙方作商业经营使用，乙方已对甲方所要出租的物业作了充分了解，愿意承租该商铺；甲方出租该商铺的总建筑面积为14.18平方米；如本合同在2013年9月1日前签订，则甲方需于2013年9月1日将该商铺交付给乙方使用，如本合同在2013年9月1日后签订，则甲方需于签订本合同之日起1日内将该商铺交付给乙方使用，本合同所约定的租赁期限为2013年10月11日至2015年10月31日止；乙方经营该商铺的产品是服装，经营范围为服装；商场预计2013年10月1日至2013年11月30日试业，12月1日正式开业，甲方有权因招租情况推迟试业及开业时间（最长不超过一个月）；租金按建筑面积计算，按月租金为每平方米90元，即1276元/月，双方协定租期及租金列表明确为2013年10月11日至2013年11月30日月租金额为0元，2013年12月1日至2014年9月30日的月租金额为1276元，2014年10月1日至2015年10月31日的月租金额为0元；乙方负责缴纳该商铺管理费、所发生的水、电费用及其它卫生、环保、消防、治安等部门按规定收取的费用；租金按月结算，乙方在合同交租期内必须于每月25日前缴付下月租金，一般情况下，乙方以现金支付，同时，乙方也可采取银行划拨的方式一次性划入甲方指定的银行账户内；为保证本合同的履行，乙方必须在本合同签订时向甲方交付叁个月的租金3828元作为租赁保证金，预收壹拾个月租金12760元，并向管理处支付管理费30元/平方米/月，在租赁期间，乙方不能将租赁保证金抵缴租金及其它一切与本合同有关费用，本合同终止时，乙方应将该商铺恢复原状，经甲方验收商铺合格，双方账目（含水、电费、管理费等）结清之后租赁保证金无息退回给乙方；物业管理公司负责统一物业管理、统一规范商业经营秩序、统一处理投诉等管理措施的制定和执行，并依据双方签订的《物业管理服务协议》开展物业管理工作，乙方应遵守物业公司管理规定；因甲方原因提前终止合同，属甲方违约，甲方应无息退回乙方所交的租赁保证金及未使用的租金；本合同主要是明确出租权和承租权等有关问题，其它有关物业管理规定和商业管理规定由双方另行签订协议等。同日，伍立贤与誉兴公司另有同一商场二层的xx、xx、xx号商铺另行签订有编号为Z-ZL-128的《商场租赁合同（正佳?环市中心）》，其中xx号商铺的总建筑面积14.18平方米，月租金1276元，其中2013年12月1日至2014年9月30日的月租金额为1276元，乙方交付的租赁保证金为3828元，其余合同内容与前述合同内容相同；xx号商铺的总建筑面积14.18平方米，月租金1418元，其中2013年12月1日至2014年9月30日的月租金额为1418元，乙方交付的租赁保证金为4254元，其余合同内容与前述合同内容相同；xx号商铺的总建筑面积14.18平方米，月租金1418元，其中2013年12月1日至2014年9月30日的月租金额为1418元，乙方交付的租赁保证金为4254元，其余合同内容与前述合同内容相同。2013年11月1日，洲际物管公司（乙方）与合银公司（甲方）签订《前期物业管理服务合同》，其中约定：第二章、物业基本情况，第一条、物业基本情况：物业名称，正佳东方国际；物业类型，商业；坐落位置，环市东路370-372号；物业管理区域，裙楼1层-6层。第三章、合作方式，本合同甲方与乙方通过缔结本物业的前期物业管理服务合同，确定全权委托乙方为正佳东方国际提供物业管理服务。第五章、服务费用，第六条、本物业管理区域物业服务收费：物业服务资金由业主按其拥有物业的建筑面积预先向乙方交纳，具体物业服务费为每月每平方米建筑面积30元。第八条、业主应于开发商通知的正式入伙之日起交纳物业服务费用（物业服务资金）。物业服务费用（物业服务资金）按月交纳，业主或物业使用人应在每月5日前履行交纳义务。第九章、违约责任，第二十三条、甲方、业主或物业使用人违反本合同第六条、第七条的约定，未能按时足额交纳物业服务费用（物业服务资金）的，应按3‰的标准向乙方支付违约金/滞纳金。第二十六条、业主委员会代表全体业主与物业服务企业签订的物业服务合同生效时，本合同自行终止等。洲际物管公司为证明已为正佳东方国际广场提供物业管理服务，提供了1、2014年2月18日，洲际物管公司（甲方）与佛山市南海区里水新景园林园艺场（乙方）签订的《正佳东方国际广场室内绿化植物租摆及养护合同》，约定甲方租用乙方的绿化植物在正佳东方国际广场内摆放，并委托乙方进行摆放设计和日常养护，由2013年12月1日至2014年11月30日届满，每月室内绿化植物租摆及养护费用为2910元等；2、2014年3月1日，洲际物管公司（甲方）与广州市越秀区华乐街除四害消毒管理站（乙方）签订的《灭鼠杀虫服务承包合同书》，约定乙方向甲方承包正佳东方国际广场除四害工作，承包期限从2014年3月1日至2015年2月28日，每月承包服务费5500元等；3、2013年12月3日，洲际物管公司（甲方）与深圳市碧雅丽清洁服务有限公司（乙方）签订的《日常保洁服务合同》，约定甲方委托乙方为正佳东方国际广场提供日常保洁服务，服务期限自2013年11月30日起至2014年11月30日止，乙方以包工包料方式提供保洁服务，本合同项下整体人员配置暂定为27人，平均费用为2700元/月/人，保洁服务费为72900元/月等；4、2014年1月1日，洲际物管公司（甲方）与广州市越秀区华乐街市容环境卫生管理队（乙方）签订的《收取环境卫生服务费和垃圾处理费协议书》，约定甲方每月向乙方支付垃圾处理费1882元，有效期自2014年1月1日至2015年3月31日等；5、2013年12月1日，洲际物管公司（甲方）与肖x雨（乙方）签订的《劳动合同》，约定甲方聘用乙方为公司职员，从2013年12月1日起至2015年11月30日止，乙方的劳动报酬为1550元/月；6、2013年10月24日，洲际物管公司（甲方）与罗x（乙方）签订的《劳动合同》，约定甲方聘用乙方为公司职员，从2013年10月24日起至2015年10月23日止，乙方的劳动报酬为1550元/月。对证据1的真实性没有异议，一开始是有摆放过花，但是后来就没有见到了；对证据2的真实性没有异议，我方没有见过洲际物管公司对涉案商场进行除四害；对证据3的真实性没有异议，但是洲际物管公司没有尽到保洁义务，涉案商场保洁很差；对证据4的真实性没有异议；对证据5-6的真实性没有异议，但是保安人员经常更换。另查明：伍立贤与誉兴公司因上述所签订的《商场租赁合同（正佳?环市中心）》发生纠纷，2015年3月25日，伍立贤向一审法院提起诉讼，为此，一审法院于2016年1月22日作出（2015）穗越法民三初字第813号一审判决，广州市中级人民法院于2016年11月16日作出（2016）粤01民终12901号终审判决。上述生效判决认定誉兴公司于2015年1月20日强行收回涉案商铺；洲际物管公司为涉案商铺发生拆除时的物业管理公司。另上述一审案件的审理查明部分其中内容为：庭审中，广州市正佳物业管理有限公司（以下简称正佳物业、甲方）向一审法院提交了1.洲际物管公司（乙方）于2013年9月1日与其就各商铺分别签订的《物业管理合同》，其中约定：甲方作为广州正佳环市中心的物业管理人已经与业主订立了《正佳环市中心委托管理合同书》，受委托管理东方国际广场；乙方作为承租人已经与发展商或业主代理人订立了《租赁合同》，租赁使用正佳环市中心的商铺；本合同的履行期限与租赁协议中约定的租赁期限相同，即自2013年9月1日至2015年10月31日止；管理费收费标准暂定为管理服务费每平方每月30元（包含公共水电分摊、公共空调），另外租户用电加收线损5%；为保证甲方行使管理权、乙方在签署本合同同时，应向甲方交付水电周转金，共计1000元，水电周转金在合同期满，乙方无违约和赔偿的前提下30天内不计利息退还乙方等……。对于上述证据，洲际物管公司质证时称《物业管理合同》在合同上签名时正佳物业并没有盖章，此后，正佳物业将合同原件收回盖章，直到今次开庭才看到正佳物业加盖公章的原件，所以对合同里面的内容无法确认……。伍立贤没有向洲际物管公司支付洲际物管公司所诉之欠费。广州市越秀区环市东路370、372号正佳东方国际广场至今没有成立业主委员会。一审法院认为：建设单位合银公司与洲际物管公司签订前期物业服务合同，选聘洲际物管公司作为正佳东方国际广场的物业服务企业，符合《物业管理条例》中关于前期物业管理的规定。洲际物管公司依据其与合银公司签订的《前期物业管理服务合同》，对正佳东方国际广场提供了物业管理服务，依法可向业主或物业使用人收取相应的物业服务费用。根据伍立贤与誉兴公司签订的租赁合同的约定，伍立贤承租的涉讼商铺的物业管理费、水电费等，由伍立贤负责交纳。因伍立贤逾期未交纳物业管理费，洲际物管公司诉请伍立贤支付拖欠的物业管理费及逾期付款违约金，合法合理，一审法院予以支持。因违约金按每日千分之一的标准计算，显属过高，依法应予调整，以参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算为宜。因伍立贤没有举证证明洲际物管公司服务质量差，伍立贤以此抗辩拒绝向洲际物管公司交纳管理费一审法院对此不予采纳。因伍立贤同意向洲际物管公司交纳电费，此举是伍立贤对自身权利的处分，一审法院予以准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《物业管理条例》二十一条、第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告伍立贤向原告广州市洲际物业管理有限公司支付广州市越秀区环市东路370、372号正佳东方国际广场二层xx、xx、xx、xx号商铺自2014年3月至2014年12月期间的物业管理费（按每月30元/平方米×56.72平方米计付）；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告伍立贤向原告广州市洲际物业管理有限公司支付逾期给付广州市越秀区环市东路370、372号正佳东方国际广场二层xx、xx、xx、xx号商铺自2014年3月至2014年12月期间的物业管理费的违约金（以每月应付未付的物业管理费本金为基数，参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准自欠费当月第6日起计至实际付清款项之日止），违约金总额以不超过所欠的物业管理费总额为限；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告伍立贤向原告广州市洲际物业管理有限公司支付广州市越秀区环市东路370、372号正佳东方国际广场二层xx、xx、xx、xx号商铺自2014年3月至2014年12月期间的电费64.91元；四、驳回原告广州市洲际物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1454元，由被告伍立贤负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对上诉人伍立贤的上诉请求，洲际物管公司的答辩意见，分析如下：从一审查明的事实来看，广州市越秀区环市东路370、372号正佳东方国际广场至今没有召开业主大会成立业主委员会，而洲际物管公司依据其与建设单位合银公司签订的《前期物业管理服务合同》，对正佳东方国际广场提供了物业管理服务，故该司依法可向业主或物业使用人收取相应的物业服务费用。对伍立贤上诉认为其与洲际物管公司没有签订合同，不存在物业服务关系，前期物业管理服务阶段已结束，合银公司非法选聘洲际物管公司等主张，本院不予采纳。伍立贤另抗辩为其提供物业管理服务的单位为广州市正佳物业管理有限公司，其虽提交了双方签订的物业管理合同，但并未举证证明广州市正佳物业管理有限公司被选聘为正佳东方国际广场物业管理服务单位的备案证明，亦无提交充分的证据证明该司实际对正佳东方国际广场提供了物业管理服务，故本院不予采信。根据伍立贤与誉兴公司签订的租赁合同的约定，由伍立贤负责交纳其承租的涉讼商铺的物业管理费、水电费等。因伍立贤逾期未交纳物业管理费，本案洲际物管公司诉请伍立贤支付拖欠的物业管理费及逾期付款违约金，合法合理，一审法院予以支持并调整相应的违约金标准并无不妥，本院予以维持。至于伍立贤认为洲际物管公司服务质量差，并以此抗辩拒绝向洲际物管公司交纳管理费，但其并未提交具体的证据予以证明，故一审法院对此不予采纳亦无不当。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。伍立贤的上诉请求、理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1510.5元，由伍立贤负担。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  张燕宁审判员  谭红玉二〇一八年五月二十八日书记员  王心怡黄妙丽