甘肃省临泽县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民初字第896号
原告张建银，男，1966年9月8日出生，汉族，农民。
委托代理人孙俊林，甘肃民申律师事务所律师。
被告邢有山（邢友山），男，1970年6月16日出生，汉族，农民。
委托代理人余虎，甘肃沁泽律师事务所律师。
被告马生平，男，1961年1月15日出生，汉族，农民。
原告张建银与被告邢有山、马生平提供劳务者受害纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告张建银及委托代理人孙俊林、被告邢有山及委托代理人余虎，被告马生平均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张建银诉称，原告是取得执业资格证书的五级瓦工，2013年7月30日，被告马生平叫原告给沙河镇兰化养殖小区的邢有山修建青储池，被告马生平与原告约定日工资200元，若被告邢有山付不清，由被告马生平负责支付。随后，原告就为被告邢有山修建青储池，2013年8月3日中午2点半左右，原告在被告邢有山的青储池底部进行混凝土地坪压光过程中，青储池的砖砌墙倒塌，将正在干活的原告压在墙下，造成原告多处受伤。原告受伤后被送往临泽县人民医院治疗，因病情严重，转入张掖市人民医院住院治疗，被诊断为左股骨干骨折，左侧多发肋骨骨折，双侧肩胛骨骨折，被告邢有山支付了原告住院期间的医疗费。原告出院后，其伤情被甘肃仁和司法医学鉴定所鉴定为轻伤一级，伤残八级。原告认为，被告马生平雇佣原告为被告邢有山修建青储池，被告邢有山作为青储池的所有人，两被告应对原告的损失承担赔偿责任，故起诉要求两被告赔偿原告医疗费1061.60元，误工费26311.20元，护理费10575元，住院伙食补助费615元，营养费900元，残疾赔偿金30648元，被抚养人生活费30457元，鉴定费1800元，交通费1000元，残疾人用具费300元，二次手术治疗费15000元，二次住院误工费、护理费、营养费10734.30元，合计129402元。
被告邢有山辩称，原告在被告的养殖小区受伤属实，但被告邢有山的养殖小区修建工程是承包给被告马生平的，工期为4天，工程承包款为12000元，被告马生平又�佣原告干活，被告马生平是雇主，原告是雇员，原告受伤的赔偿责任由被告马生平承担，与被告邢有山无关，故请求法庭驳回原告要求被告邢有山承担责任的诉讼请求。
被告马生平辩称，被告马生平曾被被告邢有山雇佣修建了一个磅秤房，日工资为200元，修完后又给邢有山相邻的代军干活，在隔壁干活的人多，其中就包括原告。代军的活完毕后，被告邢有山找被告马生平，让被告马生平找几个人给其修建青储池，口头约定日工资大工200元，小工100元。在被告马生平的呼应下，在代军工地上干活的人都过来给被告邢有山修建青储池。被告马生平只是为被告邢有山找了几个人工，没有承包被告邢有山的养殖小区青储池，被告马生平也是雇员，对原告的受伤不承担责任。
案经审理查明，原告张建银，被告马生平及宋辉昌、宋东、张居村均系给被告邢有山相邻代军干活的民工，2013年7月30日，代军的工程完工后，被告邢有山找被告马生平为其修建青储池，被告马生平便和原告张建银、宋辉昌、宋东、张居村协商并同意为被告邢有山修建青储池，被告马生平和张居村经和被告邢有山协商约定，大工日工资为200元，小工男的120元，女的100元，工期4到5天，工资由被告邢有山支付。协议达成后，原告张建银，被告马生平以及其他为代军干活的人一起为被告邢有山修建青储池。2013年8月3日下午2点半左右，原告张建银，张居村在抹青储池地坪，被告邢有山雇佣的装载机在青储池的外面推运石料不慎，致使已修好的青储池倒掉一部分，将原告张建银压伤。原告被致伤后，送往临泽县人民医院治疗，门诊治疗花费1188.40元，住院花费14元，因病情严重，当晚就被送往张掖市人民医院住院治疗41天，被诊断为“左股骨干骨折，左侧多发肋骨骨折”，�费35137.44元，上述医疗费用均系被告邢有山支付。原告出院后，医生建议四周后复查，原告于2013年10月15日，2014年1月14日到张掖市人民医院复查，2014年7月9日，原告委托甘肃仁和司法医学鉴定所对其伤势进行了伤残鉴定，并于7月9日、23日因鉴定的需要到张掖市人民医院进行了检查，原告的伤势经鉴定为八级伤残，损伤后前8个月为完全丧失劳动能力，后3个月劳动能力部分丧失，损伤后4个月内日常生活需他人1人完全护理依赖，后2个月内日常生活需他人部分护理依赖，损伤后前3个月需加强营养。就原告被致伤后的损失赔偿问题，双方不达成协议，原告起诉要求处理。
本案争议的焦点是：一、两被告之间是否存在承揽合同关系：二、被告邢有山的青储池倒塌的原因；三、原告的损失额。围绕第一、二个争议的焦点，原告张建银申请证人张居村和宋东出庭作证，证人张居村证实，原告张建银，被告马生平及证人等人均给被告邢有山相邻的代军修建青储池、羊圈等，修完后被告邢有山找被告马生平给其修建青储池，被告马生平和我们几个干活的商量后，同意为被告邢有山修建青储池，证人和被告马生平同去和被告邢有山商量工价，商定大工日工资200元，小工100元，后证人等5个大工及部分小工为被告邢有山修建青储池，被告邢有山的青储池没有承包给被告马生平，工钱由被告邢有山支付，青储池只倒了中间的一段，是由于装载机施工过程中顶倒的；证人宋东证实，2013年7月，证人和被告马生平等为代军的养殖小区干活，干完活后被告马生平找我们一起给被告邢有山修青储池，大工日工资200元，男小工120元，女小工100元，工资由被告邢有山支付，被告马生平没有承包被告邢有山的青储池，青储池的墙做好后粉刷已完毕，被告邢有山雇�的装载机司机操作过程中，将青储池的围墙顶倒，修建的青储池的围墙不存在质量问题。经质证，原告张建银和被告马生平对证人证言无异议，被告邢有山认为两证人陈述不属实，青储池是承包给被告马生平的，青储池墙倒塌原因不清楚。法庭审查后认为，两证人系与原告张建银，被告马生平一起干活的民工，原告张建银与被告马生平对证人证言无异议，应予以采信。被告马生平向法庭提交了民工工资的清单一份，以证实被告邢有山拖欠民工工资的数额，被告邢有山提交青储池的照片2张，以证实原告张建银、被告马生平修建的青储池质量有问题，墙体变形，经质证，原告张建银、被告马生平对工资清单无异议，对照片提出异议，认为看不清楚，被告邢有山认为该工资清单能证明与被告马生平存在承包关系，法庭审查后认为，工资清单不能证明两被告存在承揽合同�系，照片不能证明青储池存在质量问题。
围绕原告的损失额，原告向法庭提交的证据：1.张掖市人民医院的诊断证明一张、病人出院证明一张，张掖市人民医院的医疗费发票7张，金额1061.60元，住院病历一本，记载住院41天，以证实原告的伤势程度和医疗费的数额，经质证，被告对上述证据均提出异议，认为诊断证明和出院证明不是一次性形成的，病历和住院费结算单上的住院天数不一致，医疗费超出了合理的治疗期限。法庭审查后认为，上述证据材料均来源于张掖市人民医院，尽管是原告在出院后花费的，但从庭审查明的情况看，原告出院后，医生建议需复查，鉴定也需要医院检查，符合实际，应予以采信。2.购买轮椅的调拨单一份，金额300元，以证实原告购买轮椅的费用，尽管被告不认可，但根据原告的伤势程度，应予采信。3.甘肃仁和司法医学鉴定所的鉴定�见书一份，鉴定费发票一张，金额1800元，证实了原告的伤残程度和误工、护理及是否加强营养等情况，经质证，被告未对鉴定意见书提出意见，应予采信。原告虽有瓦工的执业技能合格证，但并不意味着原告始终从事该执业，且原告平时打零工，故应以农业人口日平均工资计算原告的各项损失，即日平均收入以70.50元计算。原告的误工费，根据鉴定意见确认为20092.50元，护理费10575元，住院伙食补助费以原告主张的每日补助15元，41天计算为615元，营养费以原告主张的每日补助10元，计算为900元，残疾赔偿金计算为30648元。4.交通费发票75张，以证明原告就医所花费的交通费为1000元，经质证，被告邢有山认为，原告入院和出院的交通费是其支付的，交通费计算重复且太高，法庭根据原告就医的时间和护理人员的实际，酌情确定为300元。5.临泽县沙河镇兰堡村村民委员会�证明一份、原告父母及子女的户口本复印件、原告执业技能合格证书复印件，经质证，被告无异议，予以采信，但原告父亲张居雄系国家退休人员，领取退休工资，有生活来源，故被抚养人应以原告张建银母亲罗翠花和长子张永绪计算，生活费按照2014年公布的农村居民年生活消费性支出额4850元的赔偿标准和原告兄妹3人的实际情况，确定原告应承担母亲罗翠兰生活费6304元，原告之子张永绪生活费8730元，合计15034元。被告邢有山为反驳原告的请求，向法庭提交了原告在临泽县人民医院住院费结算单1张，金额14元，门诊治疗的发票12张，金额1188.40元，张掖市人民医院的住院费结算单1张，金额35137.44元，以证实被告邢有山为原告支付医疗费的数额和住院的天数为33天，经质证，原告无异议，予以采信。
本院认为，原告张建银跟随被告马生平到被告邢有山的养殖场修建青�池，工资由被告邢有山支付，被告邢有山辩称其青储池承包给被告马生平，被告马生平予以否认，证人也证实两被告不存在承揽合同关系，被告邢有山不能提供证据证实自己的主张，故应认定原告张建银、被告马生平和被告邢有山之间存在雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，根据以上法律规定，结合本案的实际，原告张建银对其造成的损失无责任，被告邢有山应对原告的损失承担全部赔偿责任，被告马生平不承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，而被抚养人的生活费，应计入残疾赔偿金予以计算，因此，原告的部分诉讼请求成立，应予以支持。原告要求被告支付后续治疗费、误工费、护理费等损失，因该损失未实际发生，无法准确确定，待实际费用产生后再予以主张。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告邢有山赔偿原告张建银医疗费1061.60元，误工费20092.50元，护理费10575元，住院伙食补助费615元，营养费900元，残疾赔偿金45682元（其中残疾赔偿金30648元，被抚养人生活费15034元），交通费300元，残疾用具费300元，鉴定费1800元，合计81326.10元，限被告邢有山于判决生效后一次性付清；
二、驳回原告张建银要求被告马生平承担责任的诉讼�求。
案件受理费2888元，由原告张建银承担1100元，被告邢有山承担1788元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审 判 长 熊生平
代理审判员 李英楠
人民陪审员 王成年
二〇一四年十月十六日
书 记 员 曹冬兰
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根�双方各自的过错承担相应的责任。