吉林省白城市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）吉08行终24号
上诉人（原审原告）黄广利，现住镇赉县。
委托代理人蒋福铭，吉林镜鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）镇赉县住房和城乡建设局。
法定代表人刘文林，局长。
委托代理人王臣和，镇赉县住房和城乡建设局规划处书记。
委托代理人高军，吉林高军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）镇赉县人民政府。
法定代表人赵楠，县长。
委托代理人候国旭，镇赉县人民政府法制办负责人。
上诉人黄广利因规划行政处罚一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2017）吉0821行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄广利及其委托代理人蒋福铭，被上诉人镇赉县住房和城乡建设局（以下简称镇赉县住建局）委托代理人王臣和、高军，被上诉人镇赉县人民政府委托代理人侯国旭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告镇赉县住建局于2017年8月20日针对原告黄广利作出镇住建罚字【2017】第035号处罚决定，认定原告黄广利在南岗子村北侧，未经城乡规划部门批准擅自建设房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限期5日内自行拆除违法建筑。原告黄广利不服，向镇赉县人民政府申请复议，镇赉县人民政府于2017年10月12日作出镇府行复决字[2017]19号复议决定，维持了镇赉县住建局的处罚决定。原告黄广利不服来院起诉，要求撤销镇赉县住建局作出的镇住建罚字【2017】第035号行政处罚决定和镇赉县人民政府作出的镇府行复决字[2017]19号复议决定。
原审法院认为，违法、违章建筑的定义是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建筑工程规划许可证的规定建设的，或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物。原告黄广利所建房屋和禽舍位于镇赉县城市规划区范围内，未取得建设工程规划许可证。镇赉县住建局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，认定其为违法建筑正确，所作处罚程序合法，适用法律正确。镇赉县人民政府依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款的规定，作出维持决定正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，……人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”的规定，判决如下：驳回原告黄广利的诉讼请求。案件受理费50.0元，由原告负担。
上诉人黄广利上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。（一）原审认定事实没有考虑历史形成原因。1.最初建房、建棚有审批手续。上诉人是2008年4月21日与原房所有人包天广签订《房屋买卖合同书》，并经公证处公证取得160平方米房屋和1620平方米土地使用权的。而包天广早在1997年3月20日取得建烤烟棚及房屋的用地审批（详见临时用地审批手续）。经过镇赉县镇赉镇南岗子村村民委员会和镇赉镇人民政府的批准，并有镇赉县土地管理局、镇赉镇土地管理所的现场勘查确认。值得上级法院注意的是，这种审批程序在当时的历史条件下是比较完备的，也是合法建房依据。2.1999年将临时用地变更为长期用地。早在1999年8月20日通过包天广的申请，经村民委员会和土地管理所审批，将临时占地变更为烟草生产长期用地《详见农村个体建房用地审批表》。3.2009年，上诉人将长期用地变更为经营性用地。2009年8月18日上诉人成立“镇赉县镇赉镇绿色蛋禽养殖厂”。该企业的用地是原来审批过的1620平方米，而固定资产就是原建的房屋和烟棚。上述事实有两个方面值得注意：第一，原建房、建棚有审批手续。第二，符合当地法律规定。本案不能用现行法律溯及既往。（二）被上诉人镇赉县住建局作为处罚主体不合格。2011年12月28日，上诉人取得《中华人民共和国集体土地使用证》，其中194.4平方米建筑面积落在上诉人名下，158.4平方米建筑面积落在上诉人父亲黄永和名下。这两个“土地使用证”的取得是收回上诉人原房照的基础上发的证。目的是为了办理两证归一，将上诉人的房屋所有权凭证变更为“不动产权证”，此证在办理过程中。上诉人强调的是现有的“土地使用证”是镇赉县人民政府颁发的，在此证没有被撤销之前，该政府的下属部门怎么能够直接对上诉人进行处罚。所以，镇赉县住建局作为处罚主体不合格。（三）上诉人的建筑行为应当得到法律的支持。从历史上看，原审适用的法律在上诉人建房时还没有实施，存在不能溯及既往的问题。上诉人建房时按照当时的法律规定，完善了审批手续，取得了建房法律依据和房屋所有权证及土地使用权证。从将要造成的损失看，上诉人取得产权和土地使用权后，现已办成蛋禽养殖厂。如果无条件拆除将给上诉人造成极大损失。可以说，这些资产是上诉人全家十年奋斗的结果，是生活依靠。恳请上级法院查明事实，尊重历史，还上诉人一个公道。
被上诉人镇赉县住建局答辩称：原审判决正确，应予维持。（一）上诉人所提交的房照以及审批相关手续，均是包天广的名字，并不是上诉人的，而且所持有的房照建筑面积是160平方米，目前该房屋远超出该面积，已经改变该房屋原状。新建的房屋均在规划区的范围之内，没有办理规划许可手续。另外，本案所称的包天广的房照及审批手续与前一个王忠仁案是重复的，因此目前所建的房屋不符合规划法第四十条的规定。我单位的处罚是有法律依据的。（二）我单位作为处罚主体适格。根据规划法的规定，对违反规划在城市规划区内进行建设的行政处罚主体是规划主管部门。作为被处罚的主体，黄广利系黄永和的儿子，且有赠与协议，该房屋应视为上诉人所有，作为被处罚的主体是正确的。虽然黄广利成立绿色蛋禽养殖场，但养殖场的成立时间是在建房之后，也没有任何用地审批手续，因此处罚正确。（三）无论该房屋形成是在新法之前还是之后，本案上诉人所建造的房屋及设施均在城乡规划区域范围内，都需要办理规划许可证，目前没有任何规划许可证，因此不符合法律规定。
被上诉人镇赉县人民政府答辩称：（一）上诉人的违法事实清楚，证据确凿。经镇赉县住建局提供的相关证据材料，上诉人在南岗子村未经城乡规划主管部门批准，擅自建设的房屋真实存在。（二）县政府作出的行政复议决定书程序合法，依据正确。县政府经书面审理认为：镇赉县住建局于2017年8月20日向黄广利作出的镇住建罚字【2017】第035号行政处罚决定书事实清楚，证据确凿，适用依据正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项，县政府于2017年10月12日作出维持被告住建局作出的镇住建罚字【2017】第035号行政处罚决定。根据镇赉县住建局提供的相关证据材料和所依据的相关法律法规，县政府作出了镇府行复决字[2017]19号行政复议决定书，请求二审法院依法驳回上诉人诉讼请求，维持行政复议决定。
二审审理中，上诉人黄广利提交了证据。1.申请人为包天广的临时用地申报表、临时用地审批表各一份，证明包天广作为申请人向村民委员会提出了申请，村民委员会同意包天广用地1400平方米来建设烤烟房和烟棚，该申请经过镇赉镇土地管理所审核后盖有公章“同意”，之后经过上级主管部门镇赉镇人民政府盖有公章，写有“同意”，说明包天广建房手续完善。二被上诉人质证称，包天广并非本案的上诉人。该申报表及审批表明确注明为临时用地，使用期限为1997年
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1999年，逾期恢复原地的字样。因此现在所建的房屋是不符合法律规定的。2.申请人为包天广的农村个人建房审批表，原件在王忠仁处。证明建房（包天广房照160平方米的）通过了村民委员会同意以及镇赉镇人民政府同意。二被上诉人质证称，现有证据与实际房屋状况不符，原来房屋已经发生了改变，而且有新建房屋，并且与王忠仁案件中证据相互重合，又不是原件，因此，该证据不能证明需要证明的问题，不能使该建筑合法化。且该份审批表中并没有县级土地部门签字盖章。3.镇赉县公证处的公证书一份。证明包天广将自己990029号产权证房屋卖给了黄广利，土地使用面积1620平方米，房屋面积160平方米。二被上诉人质证称，该公证书建筑面积是160平方米，而现房屋已经超过该建筑面积，而且根据上诉人提供的临时用地审批手续和农村个人建房用地审批手续，可见当时包天广所用的这块土地是临时用地，当需要转为长期用地时候，县级土地部门并没有批准。因此，该建筑与现有建筑不符合法律规定。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，对一审查明事实予以确认。
本院认为，镇赉县住建局在处罚决定中认定上诉人未经批准擅自建设房屋、禽舍事实不清。首先，该决定未认定建筑的具体面积，属于处罚决定内容不明确。其次，上诉人主张160平方米的房屋是其购买包天广的，且提供了房屋买卖合同及公证书，并称其购买后已经办理集体土地使用证。上诉人该主张是否属实，如属实，是否属于未经批准擅自建设的情形，被上诉人镇赉县住建局未予查清。综上，镇赉县住建局作出的处罚决定证据不足，应予撤销。镇赉县人民政府作出的复议决定也应一并撤销。上诉人关于撤销镇赉县住建局作出的处罚决定的上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销镇赉县人民法院（2017）吉0821行初14号行政判决；
二、撤销镇赉县住房和城乡建设局作出的镇住建罚字【2017】第035号行政处罚决定和镇赉县人民政府作出的镇府行复决字[2017]19号行政复议决定。
一、二审案件受理费共计100.00元，由被上诉人镇赉县住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓静
审 判 员 王 莹
代理审判员 王 倩
二〇一八年三月二十三日
书 记 员 李佳锐