湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂武汉中知行终字第00001号
上诉人（原审原告）熊克生，系武汉市江岸区蔡明纬风味餐厅个体经营业主，经营地址湖北省武汉市江岸区长盛大厦主楼负一层1室。
委托代理人俞冰原，湖北江浩律师事务所律师。
委托代理人叶志美，湖北江浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武汉市江岸区工商行政管理局，住所地湖北省武汉市江岸区。
法定代表人杨振华，局长。
委托代理人梁鸣，该单位工作人员。
委托代理人莫飞，该单位工作人员。
原审第三人武汉蔡林记商贸有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区中山。
法定代表人张向阳，执行董事。
委托代理人钱昌萍，该公司员工。
委托代理人陈福安，湖北诺亚律师事务所律师。
上诉人（原审原告）熊克生与被上诉人（原审被告）武汉市江岸区工商行政管理局（以下简称“江岸工商局”）及原审第三人武汉蔡林记商贸有限公司（以下简称“蔡林记公司”）工商行政处罚一案，已由武汉市江岸区人民法院于2015年1月29日作出（2014）鄂江岸知行初字第00002号行政判决。熊克生不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人熊克生的委托代理人俞冰原，被上诉人江岸工商局的委托代理人梁鸣、莫飞，原审第三人蔡林记公司的委托代理人陈福安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定以下事实：
蔡明纬是武汉市历史悠久的知名小吃店“武汉市蔡林记热干面馆”（上世纪二、三十年代建店）的创建人和业主。武汉市蔡林记热干面馆在我国公私合营社会主义改造过程中于上世纪五十年代改制为全民所有制企业。蔡林记公司于2008年10月9日在武汉市工商行政管理局江汉分局登记成立，住所地为武汉市江汉区中山大道888号佳丽广场，公司类型为有限责任公司，经营范围为餐馆管理、小吃服务等。2008年10月15日，武汉市蔡林记热干面馆与蔡林记公司签订《商标注册权转让协议书》，将第999398号、第1025560号商标转让给蔡林记公司，并于2009年5月在国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）办理了核准注册商标转让登记。蔡林记公司在取得前述商标的基础上，于2010年5月7日向商标局申请，在第43类类别上注册第8276121号“蔡林记”文字及图商标，核定使用服务范围为餐厅、快餐馆等，注册有效期限为2011年6月21日至2021年6月20日。
2013年5月13日，蔡林记公司向江岸工商局投诉，举报位于武汉市江岸区江汉路128号长盛广场负1楼的武汉市江岸区蔡明纬风味餐厅（以下简称“蔡明纬餐厅”）有侵犯其商标专用权的行为，要求江岸工商局进行查处。2013年5月20日，江岸工商局对熊克生在上述地址经营的蔡�纬餐厅进行了现场检查，认定蔡明纬餐厅在正大门牌匾、一次性餐具、厨房用具上使用“蔡明纬?老蔡林记TM”字样（该字样旁有上下两行排列，字体不同且较小的“武汉热干面发明人蔡林记面馆创始人”字样）；在楼梯口的灯箱牌匾、室内的发货窗口、文化墙装饰等处使用“老蔡林记”字样。江岸工商局分别于2013年5月30日、同年6月24日、同年7月5日和同年7月10日向熊克生进行调查，听取了熊克生的陈述、申辩。熊克生在江岸工商局向其调查时陈述，其为蔡明纬餐厅的个体业主，该餐厅于2013年4月25日取得《个体工商户营业执照》后开始营业，经营场所在武汉市江岸区长盛大厦（台北之星）主楼负一层，营业执照载明的经营范围为大型餐馆、冷热饮品制售等。熊克生认可其经营场所在上述六处使用“老蔡林记”字样，但申辩由于湖北鼎鑫耀餐饮服务管理有限公司于2013年2月向国家工商行政管理局商标局申请注册带有“老蔡林记”字样的系列商标，并于2013年初将其申请的“老蔡林记”商标许可熊克生使用，且熊克生使用时已作TM标注，含义为该商标尚未取得商标注册证，因此其使用“老蔡林记”字样属于合法使用。依熊克生申请，江岸工商局于2013年9月24日组织进行行政处罚听证，熊克生为证明其主张在行政处罚程序中提交了相应的证据。2013年10月14日，江岸工商局以熊克生经营的蔡明纬餐厅侵犯蔡林记公司的“蔡林记”文字及图注册商标的商标专用权为由，作出岸工商处字（2013）第311号《行政处罚决定书》，责令熊克生立即停止侵权行为并处以罚款人民币50，000元。熊克生对该处罚决定不服，于法定期限内向一审法院提起行政诉讼。
湖北鼎鑫耀餐饮服务管理有限公司于2013年2月25日申请注册“老蔡林记”文字商标，申请号为12191974号，申请类别为第43类。商标局于2013年3月4日受理该商标的注册申请，于2013年12月30日驳回该申请，于2014年4月15日驳回其复审申请。湖北鼎鑫耀餐饮服务管理有限公司于2013年2月还申请注册了第12161086号、第12161087号、第12161088号、第12161089号“蔡明纬老蔡林记”系列商标，但未在本案诉争的行政处罚程序中作为证据提交给江岸工商局。
2013年7月3日，江岸工商局以熊克生经营的蔡明纬餐厅大门悬挂“老蔡林记”字样招牌的行为违反《个体工商户名称登记管理办法》的规定，构成擅自使用他人已经登记注册的市场主体名称的行为，向其下达岸工商责改字（2013）天-0011号《责令整改通知书》，责令其在30日内改正违法行为。熊克生不服该责令整改通知书，于2013年8月14日向武汉市工商行政管理局申请复议。武汉市工商行政管理局于2013年10月12日决定维持该�令整改通知。
一审法院认为：
根据《中华人民共和国商标法》第五十五条的规定，县级以上工商行政管理部门对辖区内的市场主体的商标使用行为有监督管理的职能。江岸工商局作为蔡明纬餐厅经营地的工商行政管理机关，对熊克生涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处，属于其职权范围。
关于诉争的行政处罚所认定的事实是否客观真实，所作侵权认定是否准确的问题。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。首先，熊克生的经营范围与蔡林记公司注册的第8276121号“蔡林记”文字及图商标的核定服务范围相同。其次，日常生活中，服务商标的商业使用、宣传以及消费者对服务商标的识�、评价，大多依赖文字部分特别是汉字部分。而第8276121号“蔡林记”文字及图商标中的“蔡林记”汉字，为湖北乃至华中地区广大公众所熟知，可以认定为该商标的主体部分。虽然熊克生使用的“老蔡林记”字样属于纯文字标识，而涉案的第8276121号“蔡林记”文字及图商标是文字与图形组合商标，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的有关商标近似的判断标准，两者的主体部分在读音、字形等方面相似，易使相关公众对服务来源产生误认或者认为两者之间具有特定的联系。由此可以认定，熊克生在经营场所内多处使用的“老蔡林记”字样与第8276121号“蔡林记”文字及图商标构成近似。再次，熊克生使用“老蔡林记”字样时，于旁加注TM标记，且“老蔡林记”字样与旁边的其他文字相比，在字型、字体大小、排列方式上均存在明显差异。熊克生将“老蔡林记”字样用于店面宣传、装潢及商品包装等商业活动中，且通过前述方式突出使用“老蔡林记”字样，该使用行为起到了识别商品或服务来源的作用，属于商标法意义上的商标使用行为。由于熊克生的经营范围与第8276121号“蔡林记”文字及图商标的核定使用服务相同，其使用“老蔡林记”字样构成商标法意义上的商标使用行为，使用的标识与蔡林记公司的第8276121号“蔡林记”文字及图商标构成近似，易使相关公众对服务来源产生误认，因此该行为属于侵犯他人注册商标专用权的行为。江岸工商局依据《中华人民共和国商标法》第五十二条对熊克生处以行政处罚，主要证据确实、充分，认定事实准确、清楚，适用法律规范正确。商标权利人享有注册专用权的范围以取得的商标注册证为准，正在申请尚未获准的商标仍属于未注册商标，使用此类标识不得与他人在先取得的商标专用权相冲突。熊克生以此作为其合法使用“老蔡林记”字样的抗辩理由，不能成立。
《中华人民共和国商标法》第五十三条规定，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可以罚款”。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条还规定，“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营数额无法计算的，罚款数额为10万元以下”。江岸工商局在做出行政处罚时根据熊克生的陈述，认定其“非法经营数额无法计算”，此节于一审庭审时熊克生亦予以认可，江岸工商局据此决定对熊克生处以人民币5万元罚款，处罚幅度适当，属于合理行使自由裁量权作出行政处罚的行为。
至于涉案诉争行政行为的程序方面。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。蔡林记公司主张其享有“蔡林记”系列商标和企业字号的双重权利，并向江岸工商局提交了相应的权属证据，江岸工商局根据蔡林记公司的投诉作出（2013）天-0011号责令整改通知，和本案诉争的（2013）第311号行政处罚决定。责令整改通知查处的违法行为是熊克生擅自使用他人企业名称的行为，适用的法律是《个体工商户名称登记管理办法》，而本案诉争的行政处罚决定查处的是熊克生侵犯蔡林记公司注册商标专用权的行为，依据的是《中华人民共和国商标法》。尽管做出上述两个具体行政行为的行政机关和所涉行政相对人均相同，但投诉人主张的权利类型、行政机关所认定的违法事实，以及做出行政行为的�律依据均不相同。熊克生认为江岸工商局作出两次具体行政行为违背“一事不再罚”原则的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。至于熊克生提出的江岸工商局处罚决定的告知程序违法问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”同时《中华人民共和国商标法》第五十条规定，“对工商行政管理部门根据本法第四十五条、第四十七条、第四十八条的规定做出的罚款决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内，向人民法院起诉”。江岸工商局根据《中华人民共和国商标法》有关起诉期限的规定告知熊克生于十五日内提起诉讼，系遵从特别法优于普通法的法律适用原则，亦符合法律规定。江岸工商局答辩称告知的起诉法院系地域概念，并非特指某一法院，而实际上武汉市知识产权行政案件一审采取的是集中管辖原则，即由武汉市江岸区人民法院集中管辖武汉市知识产权行政一审案件（专利案件除外），因此江岸工商局告知的地域范围并无错误。再则，江岸工商局已于十五日内向一审法院提起本案行政诉讼，所称的告知程序瑕疵行为并未实际影响熊克生合法行使诉权，故对熊克生关于江岸工商局告知程序违法的主张，一审法院不予支持。江岸工商局作出涉案诉争具体行政行为时，依法询问了有关当事人，调查侵权事实有关的情况，收集了与侵权活动有关的证据，对涉嫌侵权的场所实施了现场检查，并依照相关程序规定进行了听证，充分听取了行政相对人的陈述和申辩，其在作出涉案诉争的行政处罚决定时亦告知了行政相对人不服行政处罚，进行行政复议或提起行政诉讼的权�、时间和机关。因此，江岸工商局作出的涉案诉争行政行为符合行政处罚程序性规定。
一审法院依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回熊克生的诉讼请求。案件受理费人民币50元，邮寄费20元，均由熊克生负担。
熊克生不服一审判决，向本院提出上诉，上诉称：一、一审判决对本案重大事实认定错误，依法应予以纠正。1、一审判决对上诉人在招牌上使用“蔡明纬?老蔡林记”商标和在产品上使用“老蔡林记”商标两个不同的事实不予分别认定是对事实的认定错误；2、一审判决认为上诉人在行政程序中没有提出在门面招牌上使用“蔡明纬?老蔡林记TM”商标的证据与庭审查明的事实不符；3、一审判决对被上诉人行政处罚过程中对事实认定的错误予以确认，系认定事实�误；4、湖北乃至华中地区广大公众熟知的“蔡林记”与蔡林记公司没有法律关系，一审判决对此重大事实作出了错误认定。二、一审判决对被上诉人行政处罚适用法律错误的行为不予纠正，系适用法律错误。1、上诉人使用的是“蔡明纬?老蔡林记”商标与蔡林记公司的“蔡林记”组合商标不构成近似，一审判决和行政处罚适用法律错误；2、一审判决认为被上诉人对上诉人的两次处理属于“一事不再罚”的行为，系适用法律错误。据此，上诉人熊克生请求本院依法判令：一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸行初字第00002号行政判决；二、撤销被上诉人江岸工商局所作岸工商处字（2013）311号行政处罚决定。
被上诉人江岸工商局于二审庭审时口头答辩称：一、上诉人使用的“老蔡林记”商标并未获得注册，并非注册商标；二、上诉人使用的“�蔡林记”标识与原告的“蔡林记”商标近似，而且使用在相同服务之上，容易造成相关公众混淆，故已构成商标侵权；三、被上诉人的处罚程序合法，事实认定正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人蔡林记公司于二审庭审时口头述称：一审判决在认定事实、适用法律均正确，被上诉人对上诉人的行政处罚也合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
在二审举证期限内，当事人均未向本院提交新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明：湖北鼎金耀餐饮服务管理有限公司于2013年2月25日申请注册“老蔡林记”文字商标，申请号为12191974号，申请类别为第43类。该公司还于2013年2月申请注册第12161086号、第12161087号、第12161088号、第12161089号商标。上述商标的标识基本相同，均由人物头像及“蔡明偉老蔡林記”文字组成。
本院认为：
一、关于一审判决认定事实是否正确的问题
上诉人主张，一审判决对上诉人在招牌上使用“蔡明纬?老蔡林记”商标和在产品上使用“老蔡林记”标识两个不同的事实不予分别认定，执意认定上诉人均使用的是“老蔡林记”标识，是对事实的认定错误。经审理查明，上诉人在其蔡明纬餐厅店面招牌上使用的是“蔡明纬?老蔡林记TM”标识，该标识系由“蔡明纬?”注册商标和“老蔡林记TM”未注册商标组合而成，因此上诉人实质上是在其店面招牌上使用两个标识，而被上诉人作出具体行政处罚的主要事实依据正是上诉人使用“老蔡林记”标识涉嫌侵害蔡林记公司的相关权益。因此，一审判决认定上诉人在其店面招牌、装潢及商品包装上均使用“老蔡林记”标识，不仅是对上诉人标识使用行为的客观描述，也是对上述使用行为的一种法律评价。因此，一审判决认定上诉人在其店面招牌、装潢及商品包装上均使用“老蔡林记”商标并无不妥，对于上诉人的相应上诉主张，本院不予支持。
二、关于涉案行政行为是否程序违法的问题
上诉人主张，被上诉人针对上诉人的同一行为先后作出两个不同性质的认定，并作出两个不同性质的行政行为违反行政程序法。对此，本院认为：首先，高效便民原则是我国行政法的基本原则之一。行政机关在履行法定职责时应当积极、高效，在合法、合理行政的前提下，利用最小的行政成本，达到最好的行政管理效果。本案中，针对上诉人存在的不规范经营行为，被上诉人先以下达《责令改正通知书》的方式责令其自行改正，在上诉人拒绝改正的情况下，被上诉人方才对其处以行政处罚，其目的也是希望利用最小的行政成本，达到最好的行政管理效果，符合高效便民原则的要求。其次，当行政相对人存在多个违法行为时，工商行政管理部门可以分别作出多个具体行政行为予以规范。本案中，由于上诉人熊克生在其经营的蔡明纬餐厅店面招牌上使用“老蔡林记”标识的行为，既涉嫌擅自使用蔡林记公司已经登记注册的企业字号“蔡林记”，又涉嫌侵害蔡林记公司第8276121号“蔡林记”文字及图商标的注册商标专用权。而且被上诉人江岸工商局作出的（2013）天-0011号责令整改通知，所依据的是《个体工商户名称登记管理办法》，而（2013）第311号行政处罚决定所依据的是《中华人民共和国商标法》（2001年修正）。在这两个具体行政行为中，投诉人蔡林记公司主张的权利类型、行政机关所认定的违法事实，以及作出具体行政行为所适用的法律、法规均�相同。因此，江岸工商局根据蔡林记公司的举报，分别依据相应的法律、法规先后对熊克生存在的违法行为分别作出具体行政行为予以规范，符合工商行政管理部门的职责要求。综上，涉案行政行为在程序上并不违法，一审判决认定被上诉人江岸工商局作出的涉案诉争行政行为符合行政处罚程序性规定并无不当，上诉人的相应上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于上诉人是否侵犯蔡林记公司注册商标专用权的问题
蔡林记公司依法取得了第8276121号“蔡林记”文字及图商标，其享有的注册商标专用权应受法律保护。
《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”上述司法解释第十条还规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，首�，上诉人熊克生经营的蔡明纬餐厅所从事的服务与蔡林记公司第8276121号“蔡林记”文字及图商标所核定服务项目中的餐厅、快餐馆属于同一种服务。其次，蔡林记公司的第8276121号“蔡林记”文字及图商标的显著性和知名度均较高，特别是其中的“蔡林记”文字，已为相关公众所熟知，系该商标最具显著性与知名度的核心组成要素。与上述商标相比，涉案蔡明纬餐厅的“老蔡林记”标识主要组成部分的文字读音、含义均完全相同，仅字体及颜色稍有差别，两者近似度极高，易使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为其来源与蔡林记公司有特定的联系，已构成商标法意义上的近似商标。最后，上诉人熊克生虽主张其使用“老蔡林记”商标（申请号第12191974号）已获得商标权人湖北鼎金耀餐饮服务管理有限公司的授权，但在涉案行政处罚决定作出之时，上述商标尚�注册申请过程中，而且最终也未能成功注册，所以湖北鼎金耀餐饮服务管理有限公司并不享有该商标的注册商标专用权。综上，可以确认，上诉人熊克生在其蔡明纬餐厅的经营活动中使用“老蔡林记”标识的行为，已构成对蔡林记公司第8276121号“蔡林记”文字及图商标的商标专用权的侵害。因此，对于上诉人的相应上诉主张，本院不予支持。
此外，申请注册“老蔡林记”文字商标（申请号第12191974号），并授权上诉人熊克生使用的，应为“湖北鼎金耀餐饮服务管理有限公司”，而非“湖北鼎鑫耀餐饮服务管理有限公司”，而且该公司申请注册的第12161086号、第12161087号、第12161088号、第12161089号商标中文文字部分转化为简体中文应为“蔡明伟老蔡林记”，而非“蔡明纬老蔡林记”。对于一审判决中存在的以上两处笔误，本院在此予以纠正。
综上�上诉人熊克生的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被上诉人江岸工商局作出的工商行政处罚决定证据确凿，程序合法，适用法律、法规并无不当；一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币50元、邮寄费人民币20元；二审案件受理费人民币50元，均由上诉人熊克生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙文清
代理审判员 熊艳红
代理审判员 黄 俊
二〇一五年八月二十日
书 记 员 舒思思