江苏省常州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏04民终1650号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨似云，女，1956年9月9日出生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：马鹏飞，江苏东晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏东晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：高惠芳�女，1962年12月25日出生，汉族，住常州市。委托诉讼代理人：臧公余，江苏欣正律师事务所律师。上诉人杨似云因与被上诉人高惠芳保证合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。杨似云上诉请求：撤销一审判决，依法裁定驳回杨似云及高惠芳的起诉；本案诉讼费用由高惠芳承担。事实和理由：1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，本案民间借贷行为已经涉嫌非法集资犯罪，公安机关也已经立案侦查，杨似云也因涉嫌非法吸收公众存款罪被采取强制措施，本案民间借贷行为�身涉嫌非法集资犯罪，法院应当驳回双方当事人各自的起诉。2、本案作为民事案件，不能对是否属于犯罪做出认定，一审法院认为“非法吸收公众存款罪为量变到质变的过程，单个的借贷行为并无虚假意思以及损害他方权益的后果”，属于审理越位。3、合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，江苏宜诚投资有限公司（以下简称江苏宜诚）违反了刑事法律，涉嫌犯非法吸收公众存款罪，其非法集资的行为是法律所禁止的，损害了国家的金融管理秩序，故高惠芳与江苏宜诚签订的《借款及服务协议》应属于无效合同。主合同无效，担保协议也无效。4、一审法院未查明苏州常天农产品有限公司（以下简称苏州常天）归还借款的情况，且高惠芳认可收到了2016年11月的利息，一审判决认定杨似云承担自2016年11月1日起的利息，显属错误�5、苏州常天的25万元借款在高惠芳提起反诉时尚未届履行期，未到期的债务，杨似云不应当承担保证责任。6、杨似云在合同履行期间要求资金提前退出，应当向苏州常天承担违约责任，故苏州常天应当归还的借款本金和收益也没有25万元，一审判决认定的杨似云承担保证责任的数额错误。7、根据《借款及服务协议》第3.3条的约定，苏州常天逾期还款或者违约，高惠芳的债权被江苏宜诚回购，高惠芳无权要求杨似云承担保证责任。8、一审判决认定的34800元律师费明显超出了规定标准，并不合理。高惠芳二审辩称：1、一审判决认定借款协议和担保协议合法有效是正确的。借款协议是各方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效。虽然江苏宜诚和杨似云涉嫌犯罪，但犯罪行为并不必然导致借款协议无效。涉案借款协议不存在《最高人民法�关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故合法有效。担保协议也不存在合同无效的情形，也合法有效，杨似云应当依约履行担保责任。2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。据此，法院应当受理本案。3、一审判决对于借款协议和担保协议的效力分析和认定是正确的，其相关认定仅是法理分析，不存在审理越位。4、本案律师代理费仅包括一审实际发生的律师代理费，因本案涉及本诉、反诉，故律师代理费的数额是合理的。综上，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。杨似云向一审法院起诉请求：1、依法撤�杨似云与高惠芳于2016年1月5日签订的《担保协议》及2016年5月18日签订的《担保协议》；2、本案诉讼费用由高惠芳承担。高惠芳向一审法院反诉请求：1、依法确认杨似云与高惠芳分别于2015年12月29日和2016年5月18日签订的《担保协议》合法有效；2、判令杨似云支付高惠芳借款本金450000元并按银行同期贷款利率计算利息收益；3、判令杨似云支付高惠芳为实现债权支出的律师费和诉讼保全、保险费等费用暂计36150元；4、本案诉讼费用由杨似云承担。一审法院认定事实：高惠芳、杨似云系常州老年大学同学。2015年12月29日，高惠芳作为甲方，经杨似云推荐与苏州常天（乙方）、江苏宜诚（丙方）三方签订编号为宜诚借款2015125060号《借款及服务协议》，约定苏州常天向高惠芳借款200000元。借款期限自2015年12月29日至2016年12月29日止。合同第五条第一款约�任何一方违反本协议约定，使得本协议部分或者全部不能履行的，均应承担违约责任，并承担对方因此而遭受的全部损失，包括逾期可获得的收益及因违约而发生的诉讼费、律师费、公证费、评估费、保全费等。合同就三方其他权利义务作了相关规定。同日杨似云与会计带POS机到高惠芳女儿家签订合同并划款，高惠芳将200000元按要求汇至江苏国诚盈科资产管理有限公司。针对该项借款杨似云与高惠芳于2016年1月5日签订了《担保协议》，日期倒签为2015年12月29日。协议约定高惠芳于2015年12月29日与苏州常天、江苏宜诚签订了《借款及服务协议》，杨似云保证，若苏州常天不能按照《借款及服务协议》约定即年化收益率为11.5%，按时按量偿还高惠芳借款本金及收益，杨似云自愿对江苏常天的还款义务承担连带责任，担保期为苏州常天借款期满壹年。杨似云担保责任包括但不限于借款本金及收益，高惠芳为实现债权支出的诉讼费、保全费、调查费、公证费、律师费等费用支出。审理中，杨似云陈述其将《担保协议》中“利息”改为“收益”，期满“两”年改为期满“壹”年，添写“协议有效期2015.12.29－2016.12.28”。2016年5月18日，高惠芳作为甲方，经杨似云推荐与苏州常天（乙方）、江苏宜诚（丙方）三方签订编号为宜诚借款2015231283－A号《借款及服务协议》，约定苏州常天向高惠芳借款250000元。借款期限自2016年5月19日至2017年5月18日止。协议第二条第二款规定乙方（苏州常天）保证按时支付收益，归还本金，并以其位于江苏省苏州市工业园区与高新区房产做抵押担保。第五条第一款约定任何一方违反本协议约定，使得本协议部分或者全部不能履行的，均应承担违约责任，并承担对方因此而遭受的全部损失，包括逾期可�得的收益及因违约而发生的诉讼费、律师费、公证费、评估费、保全费等。合同就三方其他权利义务作了相关规定。同日杨似云与会计带POS机到高惠芳工作室签订合同并划款，高惠芳将250000元按要求汇至江苏国诚盈科资产管理有限公司。针对该项借款杨似云与高惠芳于2016年5月18日签订了《担保协议》，约定高惠芳于2016年5月18日与苏州常天、江苏宜诚签订了《借款及服务协议》，杨似云保证，若苏州常天不能按照《借款及服务协议》约定即年化收益率为11.5%，按时按量偿还高惠芳借款本金及收益，杨似云自愿对江苏常天的还款义务承担连带责任，担保期为苏州常天借款期一年。杨似云担保责任包括但不限于借款本金及收益，高惠芳为实现债权支出的诉讼费、保全费、调查费、公证费、律师费等费用支出。2016年11月，江苏宜诚涉嫌非法吸收公众存款，被公安机关暂时查封，相关人员接受调查，至此高惠芳未再收到相关收益以及到期后的还款。2016年12月27日，杨似云以重大误解、显失公平等理由向法院提起诉讼，要求撤销其与高惠芳签订的两份《担保协议》。审理中，高惠芳提起反诉，要求确认两份《担保协议》合法有效，杨似云履行担保义务及支付借款本金45万元以及相关利息、律师费、保险费等。一审法院认为：1、关于杨似云主张撤销两份《担保协议》问题。杨似云诉称签订两份《担保协议》是出于对高惠芳信任，在根本看不清协议内容，更不知道因此会产生法律后果的情况下签订了上述协议，存在重大误解、显失公平。但其庭审中提交的门诊病历及相关医疗材料只能证明杨似云视力有限，杨似云未能提供其他证据予以佐证其主张的重大误解和显失公平的事实。相反，从整个案件来看，杨�云作为理财顾问，向高惠芳推荐理财产品并前往高惠芳女儿家中或其工作室促成三方《借款及服务协议》的签订，其作为理财顾问应当具备一定借贷担保法律知识。从杨似云提供的落款时间为2015年12月29日的《担保协议》可以看出，正是由于杨似云充分知晓《担保协议》内容，才会在协议上作出“利息”变作“收益”，期满后“两”年变作期满后“壹”年的涂改。结合高惠芳提供的2016年12月15日与杨似云微信聊天记录，可以看出杨似云在本案中积极参与高惠芳与江苏宜诚、苏州常天的借贷事宜，亦明确知晓所签两份《担保协议》内容及法律后果，并不存在对《担保协议》的重大误解。另一方面，杨似云作为理财公司推荐人员，其专业知识、掌握的信息、交易经验相对于客户高惠芳均明显处于优势地位，其是否因高惠芳签订借款合同而获得利益，应依合同成立时的一�情事衡量，合同订立以后的变化不能构成显失公平。综上，杨似云要求撤销两份《担保协议》，证据不足，不予支持。关于高惠芳主张《担保协议》合法有效，杨似云支付借款本金、利息、律师费、保险费问题。因苏州常天，江苏宜诚与高惠芳签订的两份《借款及服务协议》涉嫌非法吸收公众存款罪，杨似云主张《借款及服务协议》无效，《担保协议》当然无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。担保人以此主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力依法确立担保人的民事责任。”本案中《借款及服务协议》系高惠芳、苏州常天、江苏宜诚三方真实意思表示，亦未违反合同法第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，且非法吸收公众存款罪为量变到质变的过程，单个的借贷行为并无虚假意思以及损害他方权益的后果，故法院认定《借款及服务协议》合法有效。本案两份《担保协议》亦是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，担保关系合法有效，具有法律约束力，双方均应按约履行义务。苏州常天、江苏宜诚目前已被有关部门关闭调查，未能按期履行还本付息义务，因此，高惠芳要求杨似云履行担保义务，赔偿借款本金及利息，并支付律师费的请求于情不悖，于法有据，应予支持。高惠芳主张的保险费，因双方在合同中并无约定，且非实现债权的必要费用，故不予支持。综上，高惠芳诉请中合法部分，法院依法支持�依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，一审法院判决：一、驳回杨似云全部诉讼请求；二、杨似云应于判决发生法律效力之日起十日内向高惠芳支付借款本金450000元及利息（自2016年11月1日起至实际付清之日止以450000元为基数按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；三、杨似云应于判决生效之日起十日内向高惠芳支付律师费34800元；四、驳回高惠芳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。杨似云交纳的案件受理费40元，�杨似云负担。高惠芳交纳的案件受理费4454元，保全费3120元，合计7614元，由高惠芳负担179元，由杨似云负担7435元；杨似云负担部分应于判决发生法律效力之日起十日内直接给付高惠芳。二审经审理查明：杨似云与高惠芳于2016年5月18日签订的《担保协议》中约定，……杨似云保证，若苏州常天不能按照《借款及服务协议》约定即年化收益率为10.5%按时按量偿还高惠芳借款本金及收益，杨似云自愿对江苏常天的还款义务承担连带责任，担保期为苏州常天借款期满后两年……。一审法院将年化收益率误写为11.5%，将保证期限误写为苏州常天借款期一年，本院予以纠正。南通市公安局崇川分局已于2016年10月25日对江苏宜诚涉嫌犯非法吸收公众存款罪一案立案侦查，该案涉及的江苏宜诚涉嫌犯罪的事实包括涉案两份《借款及服务协议》涉及的借款事实。2017年5月11日常州市天宁区人民检察院以被告人杨似云等人涉嫌犯非法吸收公众存款罪向常州市天宁区人民法院提起公诉，指控杨似云累计吸收资金597万元，其中包括向高惠芳等15人吸收资金372万元，造成相关投资人实际损失243.35386万元。现常州市天宁区人民法院已经受理。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移�公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。关于上述意见中“同一事实”的认定，并非指民事法律规范和刑事法律规范做出规定的要件事实，而是自然意义上的事实本身，如果民事案件中涉及的事实与刑事案件的审理、善后处置等有影响，也当属于同一事实。结合本案，首先，高惠芳与江苏宜诚之间的借款事实已经属于江苏宜诚涉嫌刑事犯罪事实的一部分，亦属于杨似云涉嫌刑事犯罪事实一部分，与涉案借款合同关联的两份保证合同，均系依附于主借款合同的从合同，其从属性决定了保证合同涉及的事实也会对刑事案件审理的事实和善后处置产生影响。其次，从本案交叉民刑关系涉及的财产来看，杨似云所有的财产很可能涉及刑事案件其他集资参与人的利益，亦可能对刑事案件审理的事实和善后产生影响。据此，本案交叉民刑关系涉及的主要事实应系同一事实，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，本案民刑交叉问题应该按照先刑后民的方式处理，故本院裁定驳回杨似云的起诉及高惠芳的反诉。关于后续权利主张的问题，本院虽目前裁定驳回了杨似云的起诉及高惠芳的反诉，但若刑事案件处理完毕，高惠芳仍有债权未得清偿，其可依据相应法律再向连带保证人杨似云等主张权利。综上，杨似云的部分上诉理由于法有据，本院予以采纳，其上诉请求本院依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初73号民事判决；二、驳回杨似云的起诉；三、驳回高惠芳的反诉。一审案件本诉受理费40元，退还杨似云；反诉受理费4454元，退还高惠芳；保全费3210元（该款已由高惠芳交纳），由高惠芳承担。上诉人杨似云预交的二审案件受理费8988元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  吴红娥审判员  刘岳庆审判员  施婷婷二〇一七年六月二十二日书记员  汪芫朗