陕西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕刑终78号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王宝成，男，1979年7月22日出生于宁夏回族自治区隆德县，汉族，大学文化，住西安市莲湖区宏林名府11601室，原系陕西益德生物药业有限公司业务员。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月21日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人强旗，陕西同顺律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人王宝成犯非法经营罪一案，于二〇一七年十二月六日做出(2017)陕01刑初41号刑事判决。宣判后，被告人王宝成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月至2015年5月间，被告人王宝成违反国家法律法规，从谭波、刘海鹏、许丹锋（均另案处理）等人处获取疫苗，以个人身份向没有疫苗经营资质的山东人庞红卫（已判刑）等人出售；同时，王宝成亦从庞红卫处非法购买疫苗，并将疫苗销售给不具备疫苗经营资质的陆波等人，非法经营数额1719740元，非法获利30000元。上述事实，有受案登记表和抓获经过、银行账户交易明细、发货明细、证人证言、被告人王宝成供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人王宝成违反国家药品管理法律的相关规定，在不索要疫苗进购资质的情况下，明知他人没有经营资质而向其销售疫苗，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。惟其能自动投案，归案后如实供述罪行，构成自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第七条第一款、第三款之规定，判决，（一）被告人王宝成犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元；（二）非法所得人民币三万元依法予以继续追缴，上缴国库。
王宝成上诉及其辩护人辩护称，1、王宝成帮谭波、刘海鹏、许丹峰销售疫苗是公司之间的调配货行为，且王宝成与庞红卫之间的业务往来仅有银行交易流水，无其它证据证明，不能认定为非法经营行为，因此王宝成的行为不构成犯罪；2、原审判决认定王宝成与谭波等人的140余万元银行交易记录均为非法经营疫苗款项的事实，无相关证据支持。
经审理查明，2013年3月至2015年5月，上诉人王宝成在担任陕西益德生物药业有限公司（以下简称益德公司）业务员期间，违反法律规定，在未查询对方是否具有疫苗进购资质的情况下，以个人名义从北京科兴生物制品有限公司（以下简称科兴公司）的谭波、刘海鹏、许丹锋（均已判刑）处获取疫苗，向没有疫苗经营资质的庞红卫（已判刑）等人出售，并通过其个人银行账户将疫苗销售款共计人民币1475290元转入谭波、刘海鹏、许丹锋个人账户。期间，王宝成还从不具备疫苗经营资质的庞红卫处非法购进疫苗，并通过其个人账户向庞红卫个人账户支付人民币244450元，后王宝成将上述疫苗对外销售，其中销售给不具备疫苗经营资质的陆波价值25040元的疫苗。综上，王宝成非法经营的数额共计人民币1719740元，非法获利30000元。
上述事实，有下列证据证明：
1、受案登记表、立案决定书证明，2016年3月21日，西安市公安局食品药品犯罪侦查支队根据陕西省公安厅发布的”山东济南庞红卫等非法经营疫苗案”集群战役线索，经对王宝成名下银行账户调查，确认王宝成私人账户与庞红卫存在账目往来，涉嫌非法经营，遂立案侦查。
2、证人王昝慧（益德公司会计）证言证明，2014年10月至12月，益德公司业务员王宝成以”神木镇中心卫生院”的名义从公司申领过六次疫苗，但其中一次转款是山东的孙琪给她转的，其余均是王宝成交的现金，她没有收到过神木方面的转款。这些疫苗不知道卖给哪家公司，所以没有开发票。公司销售疫苗都是通过公对公账户转款，只有个人行为才会出现现金提货。
3、证人宋秦峰、李娟（西安市长安区疾病预防控制中心工作人员）证言，西安市长安区疾病预防控制中心情况说明、发货明细、购销合同及发票证明，长安区疾控中心未经营二类疫苗。2013年，科兴公司的谭波和刘海鹏借用该中心冷库存放过疫苗，疾控中心没有收到科兴公司以该中心名义发货的7000支疫苗，也不知道这些疫苗销售到何处。
4、证人曹兴荣（西安市户县卫生局工作人员）证言，户县疾病预防控制中心情况说明、发货明细、购销合同、收条证明，2014年3月份，刘海鹏以户县疾控中心的名义从事疫苗经营，后将科兴公司发往户县疾控中心的疫苗10000支全部提走。
5、罪犯谭波（科兴公司陕西区域经理）供述，科兴公司没有真实的疫苗销售给长安区、户县疾控中心。2013年王宝成说有客户要科兴公司的甲乙肝、甲肝疫苗，他就让刘海鹏以长安区、户县疾控中心的名义从科兴公司套出疫苗拿给王宝成。他和王宝成的交易一般都是通过银行转账，也有部分现金交易，他跟王宝成之间还有十四五万左右的借款。
6、证人周运朝（莲湖区疾病预防控制中心工作人员）证言、西安市莲湖区疾病预防控制中心出入库登记表、购销合同、银行客户回单、收款明细单、情况说明证明，莲湖区疾控中心曾采购过北京科兴公司生产的疫苗。2013年至2014年，刘海鹏以长安区需要疫苗为由从该疾控中心购买倍尔来福疫苗5543支。
7、罪犯刘海鹏（科兴公司业务员）供述，科兴公司发往西安市长安区、户县疾控中心的疫苗，除少部分卖给乡镇卫生院，剩余的由他自己或按照谭波要求卖给了王宝成。他还按照谭波要求去莲湖区疾控中心调过疫苗，私下都卖给了王宝成。王宝成转给他的钱都是销售疫苗的货款。
8、辨认笔录证明，经王宝成混杂辨认，确认谭波、刘海鹏就是卖给他疫苗的人；经刘海鹏混杂辨认，确认王宝成就是谭波让他向其贩卖疫苗的人。
9、证人赵菊情（周至县疾病预防控制中心工作人员）证言，周至县疾病预防控制中心情况说明、收条、发货明细、银行对账单及发票证明，周至县疾控中心销售过科兴公司的甲乙肝联合疫苗，后退回570支。许丹锋曾向疾控中心库房送过4800支疫苗，但没有入库，后许丹峰将该批疫苗连同退回的疫苗都拉走了。
10、罪犯许丹锋（科兴公司业务员）供述，周至县疾控中心退回的疫苗5370支，被他送到益德公司库房，后他与谭波联系王宝成，大部分由王宝成卖掉了。后王宝成将款项转到他的银行卡上。
11、罪犯庞红卫供述，王宝成从她处买过疫苗，也向她卖过疫苗，均是通过个人银行转账。她的手机号码为18663503388。
12、发货记录证明，2014年1月至2016年3月,王宝成通过三府湾客运站向山东济南、济宁、郓城、聊城，河南周口、安阳，河北邯郸等地发货二类药品。其中山东等地的收货人手机号码为18663503388。
13、证人陆波（江苏省宿迁市东方医院工作人员）证言证明，2015年四五月份，他在QQ疫苗群里联系了一个姓王的人，手机号是陕西西安的。他从该王处购买了2800支疫苗，这批疫苗是从山东济南发的货。后来他向姓王的工商银行账户转了2万多元货款。
14、银行账户交易明细证明，2013年3月至2015年5月，王宝成分别向谭波、刘海鹏、许丹锋个人账户转款818770元、593720元、212800元，陆波向尾号4019的工商银行账户转款25040元，王宝成向庞红卫转款244450元，庞红卫向王宝成转款136340元。
15、抓获经过证明，2016年4月21日，王宝成在其亲属陪同下到西安市公安局食品药品犯罪侦查支队投案。
16、非税收入一般缴款书（收据）证明，王宝成在二审阶段缴纳罚没款十三万元。
17、上诉人王宝成供述，从2013年开始，谭波让他帮忙销售疫苗，他就联系了庞红卫从中协调，促成多笔买卖，但双方都没有交换过买卖疫苗资质，庞红卫将款项转给他，他再转给谭波。他卖给庞红卫的疫苗有谭波的，也有从益德公司库房提的货，他也从庞红卫处买过疫苗，两人的银行账户交易都是买卖疫苗款项，没有其它经济往来。谭波给他卖疫苗，主要是由刘海鹏给他送货，他将疫苗卖给他人之后一般都是收取现金，然后再通过自己的银行卡转给谭波或刘海鹏。他通过银行卡转给谭波转款中的15万元是归还借款，其余都是疫苗款项，转给刘海鹏的钱也都是疫苗款。他帮科兴公司的许丹锋也卖过一次疫苗，也把钱给他了。2015年三四月份，江苏宿迁的陆波找他买疫苗，他联系了庞红卫，由庞红卫发货，他和陆波结算，陆波将钱转到他妻子尾号为4019的工商银行卡上。他帮谭波、刘海鹏、许丹锋、庞红卫等卖疫苗，大约从中赚了三万元。
本院认为，上诉人王宝成违反国家疫苗经营许可制度的规定，非法从他人处获取疫苗并向不具有进购资质的人员销售疫苗，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。对于王宝成的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、益德公司是科兴公司的区域代理商，其销售的疫苗直接来自于北京科兴公司，谭波、刘海鹏、许丹锋未按相关规定，私自将疫苗交由王宝成个人进行贩卖，后王宝成以个人名义将疫苗销售款通过其个人账户转给谭波等人，该行为并非公司之间的调货，而是王宝成的个人销售行为；2、王宝成以个人名义从谭波、刘海鹏、许丹锋处进购的疫苗缺少发票、随货同行单等必备手续，且其并未通过益德公司疫苗销售系统正常销售涉案疫苗，而是销售给了不具有疫苗经营资质的庞红卫等人，其行为违反了国家对药品的专营法律法规，情节特别严重，构成非法经营罪；3、根据同案犯谭波、刘海鹏、许丹锋供述，除谭波与王宝成有15万元借贷关系外，他们与王宝成只有疫苗买卖关系，并无其它经济往来，三人的供述与王宝成在侦查阶段的供述一致，可以相互印证，足以证明王宝成与谭波等三人的140余万元银行交易均为非法经营疫苗款项。故王宝成的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。惟王宝成案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，且在二审审理期间能主动退缴非法所得并缴纳罚金，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2017）陕01刑初41号刑事判决第一项中对被告人王宝成的定罪部分，即被告人王宝成犯非法经营罪。
二、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01刑初41号刑事判决第一项中对被告人王宝成的量刑部分和第二项，即以非法经营罪判处被告人王宝成有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元和非法所得人民币三万元依法予以继续追缴，上缴国库部分。
三、原审被告人王宝成犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月21日起至2021年4月20日止），并处罚金十万元（已缴纳）。
四、退缴在案的非法所得三万元，依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏涛
审 判 员 盛 阳
代理审判员 张满飞
二〇一八年三月二十八日
书 记 员 刘 蕾