湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终377号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司。
负责人：王卫华。
委托诉讼代理人：谢怡琳。
被上诉人（原审原告）：唐建章。
委托诉讼代理人：屈德刚。
被上诉人（原审被告）�黄喜红。
被上诉人（原审被告）：永州市第一公共交通公司。
法定代表人：蒋松顺。
委托诉讼代理人：秦建华。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司因与被上诉人唐建章、黄喜红、永州市第一公共交通公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初2587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中华联合财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司的委托诉讼代理人谢怡琳、被上诉人唐建章及其委托诉讼代理人屈德刚、被上诉人永州市公共交通公司的委托诉讼代理人秦建华到庭参加诉讼。被上诉人黄喜红经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中华联合财产保险股份有限公�永州市零陵区支公司上诉请求，1、请求改判原判第二、三项判决：①应支持我司非医保及非车祸外伤用药鉴定，且该部分费用不由我司承担；②住院伙食补助费应按应按50元/天计算，共计4000元；③前往长沙鉴定的交通费1000元不由我司承担；④护理费超过一审原告诉请，应按一审诉请认可12,015元。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据保险条款约定，应提出非医保及非车祸外伤用药；2、住院伙食补助费按照50元/天，应为4000元；3、前往长沙鉴定的交通费1000元不应由我司承担；4、护理费超过一审原告诉请，应按一审诉请认可12,015元。
被上诉人唐建章辩称，1、上诉人提出有非医保和非车祸外伤用药的费用，但是无证据证实。2、住院伙食费每天50元标准不符合现行的交警部门颁布的标准。3、关于交通费的问题，我方提供了相关的发票为依据。4、�告诉请时计算的护理费当时不知道标准，故计算不准确，一审法院根据相关标准适用服务行业标准计算的判决是正确的。
被上诉人永州市第一公共交通公司辩称，我方购买保险是足额的，伤者在医院治疗的费用都应当赔偿，治疗用药不应当分医保和非医保，也分不清医保非医保。
唐建章向一审法院起诉请求：1、依法判令被告黄喜红、被告永州市第一公共交通公司、被告保险公司（在商业险承保范围内）连带赔偿原告经济损失72,617.58元（即为总损失的40%）；2、被告保险公司在交强险承保范围内赔偿110,000元；3、本案诉讼费由被告方共同承担。
一审法院认定的事实，2015年10月30日7时30分左右，原告唐建章驾驶无牌轻便二轮摩托车从零陵区方向往冷水滩区方向行驶，行至冷水滩区永州大道岚角山路口路段时，撞到被告黄喜红驾驶临时停在道路上的湘X**号普通大客车尾部，造成两车受损、唐建章及摩托车乘坐人赵婷受伤的交通事故。2016年1月8日，永州市交警支队冷水滩大队作出冷公交认字[2015]第10011号《道路交通事故认定书》，认定唐建章未按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车上路行驶，对路面情况观察不够，临危采取措施不当，未按操作规范安全驾驶，且未按规定戴安全头盔，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款、第二十二条第一款及第五十一条之规定，是造成此事故的主要原因,负事故的主要责任；黄喜红安全意识不强，驾驶机动车上路行驶临时停车时未按规定停车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十三条第（五）项、《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第二十八条第（一）项之规定，是造成此�故的次要原因,负事故的次要责任;赵婷不负责任。该《道路交通事故认定书》还查明黄喜红有A3车型驾驶资质，湘X**号普通大客登记所有人为永州市第一公共交通公司，检验有效期至2016年3月。原告唐建章受伤后在永州市中心医院住院治疗80天，共花去医疗费95,082.38元（含门诊费），其中被告永州市第一公共交通公司垫付55,000元。2016年5月26日，湘雅二医院司法鉴定中心对原告伤势作出鉴定：唐建章诊断为脑挫裂伤所致精神障碍，精神损伤评定为九级伤残。2016年5月30日，湘雅二医院司法鉴定中心又作出鉴定：唐建章损伤所致躯体功能情况不构成伤残。精神伤残见精神病鉴定意见书；预计后续治疗费用约为0.8万元；误工时间评定为9个月；伤后需二人护理1个月，一人护理3个月。以上鉴定原告花去鉴定费3000元。湘X**号普通大客车所有人为被告永州市第一公共交通公司，被�黄喜红系该公司聘请司机。湘X**号普通大客车在被告中华联合财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（交强险）和机动车第三者责任商业保险（商业三者险），保险期间为2015年8月8日至2016年8月7日。其中商业三者险赔偿限额为500,000元，并且购置了不计免赔率。该交强险保险条款第八条第二款、第三款规定死亡伤残赔偿限额11万元项下负责赔偿残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额1万元项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。第十条第（四）项规定交强险不负责赔偿仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。上述商业三者险条款第七条�（二）项、第（七）项规定保险人不负责赔偿精神损害赔偿、仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。第二十六条第一款、第五款规定，保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险机动车方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。原告唐建章户籍所在地永州市零陵区大庆坪乡岸山口村六组，为农业户口。2013年2月起，原告经常居住于永州市零陵区七里店路家和御院小区。事故发生前，原告在永州佳昊丰田汽车销售服务有限公司当机修师。一审法院认为，一、本案系机动车之间发生交通事故造成损害的侵权责任纠纷。永州市交警支队冷水滩大队作出冷公交认字[2015]第10011号《道路交通事故认定书》，认定事实清楚、程序合法、当事人无异议，予以采信。原告唐建章在本案事故中负主要责任，被告黄喜红负次要责任，�此对于原告的损失，被告黄喜红应承担30%的赔偿责任。二、因被告黄喜红系被告永州市第一公共交通公司聘请的工作人员，且在执行工作时造成原告的损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款的规定，本案的赔偿责任应由被告永州市第一公共交通公司承担。三、因湘X**号普通大客车在被告中华联合财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司同时投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，对于原告的损失，被告中华联合财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司依法应先�交强险责任赔偿限额内赔偿，不足部分在商业三者险赔偿限额内赔偿30%，仍有不足的由被告永州市第一公共交通公司赔偿。四、本案事故造成原告九级伤残，给其以后生产生活带来很大不便，势必造成其严重精神痛苦，原告诉请精神损害赔偿，予以支持。因商业三者险不赔偿精神损害抚慰金，原告又没有请求精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿，依法不予支持精神损害抚慰金在交强险中赔偿，因此精神损害抚慰金应由被告永州市第一公共交通公司赔偿。根据本案实际情况和原告的过错，酌定原告精神损害抚慰金为3000元。五、被告中华联合财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司对本案本无过错，只是依法和根据保险合同对交通事故第三者的人身和财产损失承担替代赔偿责任，本案诉讼费和鉴定费不属于保险合同条款中人身和财产损失赔偿范围，因此被告中�联合财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司不承担本案诉讼费和鉴定费。六、原告提供的摩托车和手机购买票据不能证实损失价值，其相应诉讼请求，不予支持；七、原告虽为农村户口，但居住生活在城区多年，其收入、消费均在城区，根据最高法院的有关回复，应按城镇居民收入、消费标准计算有关损失。原告的损失应按一审法庭辩论终结时的上一统计年度相同或相近行业收入标准计算，即根据《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定计算，原告的损失如下：1、医疗费：根据医药费票据为95,082.38元；2、后续治疗费：参照鉴定意见为8000元；3、误工费：误工时间从受伤之日计算至定残日前一天（2016年5月25日）共208天，误工收入，因原告不能举证证明其最近三年的平�收入，因此参照上一年度全省居民服务和其他服务行业职工的年平均工资计算：42,494元/365天×208天=24,215.76元；4、护理费：护理人数护理时间根据鉴定意见确定为80天，护理费标准按全省居民服务和其他服务行业标准计算：42,494元/12个月×5个月=17,705.83元；5、交通费：原告及陪同人员壹人两次去长沙鉴定酌定交通费1000元，本地住院期间按每天4元计算，80天×4元/天=320元，合计1320元；6、住院伙食补助费：参照省内国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，100元/天×80天=8000元；7、营养费：没有医疗机构和鉴定机构的意见不能确定；8、残疾赔偿金：按上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算，28,838元/年×20年×20%=115,352元。以上损失合计269,675.97元，加上精神损害抚慰金、鉴定费共计275,675.97元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告永州市第一公共交通公司赔偿原告唐建章鉴定费3000元的30%计900元、精神损害抚慰金3000元，合计3900元。二、被告中华联合财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司在交强险赔偿限额内赔偿原告唐建章120,000元，在商业三者险赔偿限额内赔偿原告唐建章剩余损失149,675.97元的30%计44,902.79元，合计164,902.79元。三、因被告永州市第一公共交通公司已垫付55000元，根据上述一、二项判决，被告中华联合财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司应赔偿款额164,902.79元，应分别向原告唐建章支付113,802.79元，向被告永州市第一公共交通公司支付51,100元。四、驳回原告唐建章的其他诉讼请求。以上给付，应在本判决生效后十日内一次性付清，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1413元，原告唐建章负担989元，被告永州市第一公共交通公司负担424元。因原告已全部预交，故被告永州市第一公共交通公司所负担部分直接付给原告。
二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实本院认定如下：被上诉人唐建章住院伙食补助费按照每天50元计算，80天共计4000元；护理�根据被上诉人唐建章在一审时提出的诉讼请求确定为12,015元。其余事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，根据上诉人上诉请求，本案焦点一：能否支持非医保及非车祸外伤用药鉴定申请。因《机动车第三者责任保险条款》第二十七条第二款规定的“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”系格式合同条款，保险人并没有将这种明显对投保人不利的格式合同条款提示投保人注意，为无效条款；另外，被上诉人唐建章提供的医药费票据均为治伤用药，分不清哪些是医保用药，哪些是非医保用药，上诉人在一审没有提出非医保及非车祸外伤用药鉴定申请，二审不再支持其申请鉴定，故其提出“不承担被上诉人唐建章非医保及非车祸外伤用药”的上诉请求不能成立，本院不予支持。焦点二：住院伙食补助费计算问题。虽然按照全省公务员出差补助标准为100元/天，但根据永州地区的经济状况和永州地区公务员出差补助的实际情况，住院伙食补助费按照50元/天的标准计算为宜。上诉人提出“按照每天50元的标准计算住院伙食补助费”的上诉请求成立，本院予以支持。焦点三：为做鉴定所花的交通费应否由上诉人承担的问题。虽然《中华联合保险股份有限公司机动车交通事故责任强制保险条款》第十条（四）项和《机动车第三者责任保险条款》第七条（七）项均规定，仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，保险人不负责赔偿。但与保险法第六十六条的规定相悖，且保险条款规定并未涉及本案鉴定费和为鉴定所花的交通费的承担问题，为鉴定所花的交通费是为了证明受害人经济损失所产生的必要费用，应当在保险人的赔偿范围之内。故上诉人提出“不承担前往长沙鉴定�交通费1000元”的上述请求不能成立，本院不予支持。焦点四：一审对护理费是否超诉请判决的问题。经查，被上诉人唐建章在一审的诉状中对护理费的诉请确为12,015元，一审法院对护理费的判决确实超过了被上诉人唐建章的诉讼请求，二审应按照唐建章的诉讼请求确定护理费的数额。上诉人提出“护理费应按唐建章一审诉请认可12,015元”的上诉请求成立，本院予以支持。除住院伙食补助费确定为4000元，护理费确定为12,015元以外，原判认定被上诉人唐建章其他经济损失，本院予以均予确认。以此计算，上诉人赔偿范围内的被上诉人唐建章的损失共计259,985.59元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第六十六条、《最高人民法院�于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初2587号民事判决第一项：永州市第一公共交通公司赔偿唐建章鉴定费3000元的30%计900元、精神损害抚慰金3000元，合计3900元；
二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初2587号民事判决第四项；
三、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初2587号民事判决第二项为：上诉人中华联合财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司在交强险赔偿限额内赔偿被上诉人唐建章120,000元，在商业三者险赔偿限额内赔偿被上诉人唐建章剩余损失139,985.59元的30%计41,995.68元，合计161,995.68元；
四、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初2587号民事判决第三项为：因被上诉人永州市第一公共交通公司已垫付55,000元，根据上述一、二项判决，上诉人中华联合财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司应赔偿款额161,995.68元，应分别向被上诉人唐建章支付110,895.68元，向被上诉人永州市第一公共交通公司支付51,100元；
五、驳回被上诉人唐建章的其他诉讼请求。
以上给付，在接到本判决书之日起十日内一次性付清，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1413元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司承担1130元，被上诉人唐建章承担283元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨世清
审 判 员 曾 忞
代理审判员 张向安
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任。
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿； （二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。