中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终194号上诉人（原审被告）：张锦洪（JINHONGZHANG），男，1964年4月3日出生，国籍：新西兰，现住址：中华人民共和国广东省四会市，委托诉讼代理人：刘木有，广东金马波士德律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广州玺珑珠宝首饰有限公司，住所：中华人民共和国广东省广州市南沙区丰泽东路106号（自编1号楼）X1301-A1342，统一社会信用代码法定代表人：李丹帆。委托诉讼代理人：孙放，该公司股东。委托诉讼代理人：徐卫勇，广东锐锋律师事务所律师。原审第三人：广州碧韵珠宝玉器有限公司，住所地：中华人民共和国法定代表人：JINHONGZHANG（张锦洪）。委托诉讼代理人：刘木有，广东金马波士德律师事务所律师。上诉人张锦洪（JINHONGZHANG）因与被上诉人广州玺珑珠宝首饰有限公司（以下简称玺珑公司）、原审第三人广州碧韵珠宝玉器有限公司（以下简称碧韵公司）股东出资纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张锦洪（JINHONGZHANG）上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回玺珑公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由玺珑公司承担。事实与理由：一、上诉人已经履行了出资义务。1.2015年5月28日，为了筹建碧韵公司，上诉人将一批玉器产品交给了被上诉人用于电商平台销售准备，价值50多万元。公司成立后，这批玉器产品就留在被上诉人处用于电商平台销售。2.上述玉器产品己经由碧韵公司财务登记入账，作为碧韵公司资产。3.被上诉人派驻碧韵公司担任董事的孙放在南沙法院（2016）粤0115民初5328、5364号案（下分别简称5328、5329案）和广州中院（2017）粤01民终11596、11597号案（下分别简称11596、11597案）中举证证明电商平台正在销售上述玉器产品，销售所得没有返还给上诉人，证明上诉人己经将该批玉器产品作为出资交给了碧韵公司，属于碧韵公司财产。4.11596、11597案民事判决书认定，孙放拍照的珠宝是碧韵公司交给他的，而这些珠宝是股东张锦洪交给碧韵公司的，属于实物出资。5.《广州碧韵珠宝玉器有限公司章程》（以下简称《碧韵公司章程》)第五章只约定了“注册资本为208万元人民币”，并没有注明必须是货币出资，更没有注明必须现金出资。根据公司法第二十七条规定，上诉人以玉器产品出资符合公司法的规定，而且这些玉器产品正是碧韵公司经营所需的产品。根据章程第八条和第九条规定，合营各方首次认缴注册资本的比例为20%，即上诉人首次认缴注册资本的金额是35.36万元，被上诉人首次认缴注册资本的金额是62400元，上诉人己经认缴了50多万元，超额完成了首次认缴额，而被上诉人只是认缴了应缴金额的一半，31200元。真正违反公司章程规定的是被上诉人，而不是上诉人。二、原审判决查明事实错误。1.判决书第6页倒数第2行“2015年7月22日，原告委托孙放于向第三人基本户汇入31.2万元”是错误的。事实上，经上诉人与被上诉人达成一致意见后，碧韵公司于2015年7月20日停止了经营。但是，被上诉人基于为了日后的诉讼作准备，2015年7月22日，用孙放的账户只是转账划入碧韵公司的账户31200元，何来31.2万元？2.原审法院没有查明案件事实，将《合资经营碧玉张国际珠宝玉器（广州）有限公司合同》（以下简称《碧玉张公司合资合同》）认定为是上诉人与被上诉人为设立碧韵公司而签订的合同是错误的。(1）《碧玉张公司合资合同》中约定设立的公司名称为“碧玉张国际珠宝玉器（广州）有限公司”，不是碧韵公司。(2）《碧玉张公司合资合同》和《碧韵公司章程》都是在2015年5月9日签订的，证明是属于不同的两家公司。如果是属于同一家公司，在同一天签订，应该先修改为同一的公司名称，《碧玉张公司合资合同》不是用于设立碧韵公司的文件。（3）两者的内容不一样。关于“投资总额与注册资本”，《碧玉张公司合资合同》与《碧韵公司章程》对认缴时间和认缴比例都不同，证明《碧玉张公司合资合同》不是用于设立碧韵公司的文件。（4）《企业名称驳回通知书》证明《碧玉张公司合资合同》不是用于设立碧韵公司的合同。在申请企业名称必须填写的《名称预先核准申请书》上，新设立公司的住所栏要求提交新公司的住所证明，碧韵公司的住所证明《房屋租赁合同》约定的租赁期限从15年5月15日开始，而《企业名称驳回通知书》在5月13日核发，证明《碧玉张公司合资合同》和《企业名称驳回通知书》与碧韵公司没有关联性。三、原审判决不公平。上诉人已经认缴了50多万元的玉石出资，超额完成章程规定的20%的认缴比例，而被上诉人只认缴了应缴金额的一半。真正违反公司章程规定的是被上诉人，原审法院要求上诉人七日内向碧韵公司注资1768000元明显不公平；在庭审过程中，法官故意引导被上诉人的代理人回答有利于被上诉人的问题。四、双方已经就终止合作达成了共识，无需继续向碧韵公司认缴注册资本。2015年7月12日，全权代表被上诉人在碧韵公司行使股东权利的孙放，已经与上诉人达成了终止合作的共识。被上诉人此后于7月22日存入资金，是为了诉讼做准备，应予驳回。五、碧韵公司已经在2015年7月20日停止了经营。2017年8月，广州市麦珠珠珠宝有限公司（下简称麦珠珠公司）向南沙法院起诉碧韵公司、张锦洪承揽合同纠纷一案，案号为:（2017）粤0191民初144号，碧韵公司、张锦洪依法提出管辖异议。麦珠珠公司和玺珑公司的股东都是孙放和李丹帆夫妻二人，分别担任法定代表人，二家公司的住所相同，经营范围也基本相同，是一套人马、两个牌子的企业。玺珑公司是碧韵公司的股东，代表麦珠珠公司参与诉讼的代理人也是本案被上诉人玺珑公司的诉讼代理人，南沙法院2017年9月8日作出了（2017）粤0191民初144号民事裁定，认定碧韵公司己经在2015年7月20日停止了经营。既然碧韵公司己经在2015年7月20日停止了经营，股东再存入注册资本金己经没有意义。六、碧韵公司成立后未能成功召开董事会会议，无法进行正常经营，继续注入注册资本金没有意义。1.碧韵公司自2015年6月10日经工商局核准成后，张锦洪作为法定代表人多次组织召开董事会会议，被上诉人每次都以各种理由不参加，即使安排到被上诉人所在地及其办公场所召开，被上诉人都以各种理由拒绝，造成至今未能成功召开，公司无法进行正常经营。2.张锦洪和被上诉人多次以电邮、微信等形式协商合作解决方案，终止合作，解散碧韵公司。3.张锦洪和原审第三人己经书面通知广州市工商行政管理局南沙分局上诉人和被上诉人双方终止合作，不再注资等事宜。七、上诉人和原审第三人已经多次向工商部门申请注销企业，由于原审第三人的营业执照、公章等物品都在被上诉人手上，无法办理工商登记注销手续。在庭询过程中，上诉人补充：1.根据公司法第28条、第31条，对股东未履行出资主张权利的应该是公司，玺珑公司向上诉人张锦洪主张权利主体不适格；2.一审法院适用法律错误，因第三人碧韵公司是一家中外合资企业，但原审判决书适用了中外合作企业经营法；3.被上诉人提交的证据显示，31200员由孙放汇入并注明是投资款，而不是缴纳注册资金的注资款，不能作为玺珑公司作为股东缴纳的投资款；4.双方当事人都没有进行第二次注资，一审判决要求上诉人全额出资，不公平。被上诉人玺珑公司答辩称：第一、张锦洪诉称已经履行出资义务没有事实依据，前后矛盾。张锦洪所提供的玉石并不是用于出资，而是用于给案外人麦珠珠公司拍照使用。而且案外人已经就拍照费用向南沙区法院起诉。张锦洪所提供的进销存账本用于实物出资，主要记账时间是2015年5月28日，而碧韵公司是在2015年6月10日成立，公司未成立，何来进销存帐，且没有任何会计凭证。被上诉人认为是张锦洪伪造的。同时根据张锦洪在2015年7月7日给孙放所发的邮件和微信可以证实，双方都是确认以货币出资，并不是以实物出资，从而也证实了张锦洪诉称在2015年5月28日已履行出资义务与事实不符。5328、5364号案和11596、11597号案件，是孙放起诉第三人的劳动纠纷，张锦洪明确承认没有履行相关出资义务，同时也否认了在一审所提交的管理软件的真实性。而在本案中，张锦洪又主张其截图的真实性，显然张锦洪是存在严重的虚假陈述。同时张锦洪严重歪曲上述判决书所确认的行为，该四份判决均没有认定玺珑公司存在销售玉器产品的事实。第二、《碧玉张公司合资合同》和《碧韵公司章程》都明确股东之间是以货币出资的，上诉人认为可以用实物出资，是对合同及章程的严重篡改。与2015年7月7日邮件内容相互矛盾。第三、张锦洪否认《碧玉张公司合资合同》是与设立第三人碧韵公司有关联性没有任何事实依据。张锦洪说是孙放账户出资是对事实的严重歪曲，证据明确显示汇款是由玺珑公司的公帐汇到碧韵公司的公帐。第四、《碧玉张合资合同》与《碧韵公司章程》是同一天签订的，因为去工商部门“碧玉张”这个名称没有通过，后更名碧韵公司通过，这时对公司章程进行适当修改，故公司章程是有一个原版和修订版，两个版的内容是一致的，只是对名字进行了修订。在修订时，是对方打印出来的，电子版打印出来的时间没有改，与原版一致，故产生时间上的一个疑问也是对方造成的。而且章程上可以看出是有一个地址，根据对方提供的租赁合同，该地址是2015年5月15日才开始租赁，如果这个日期是对的，怎么可能把5月15日确定的地址签在5月9日的公司章程上？两份章程的签字人不同，原章程是孙放作为代表人签字，修订版的章程是由玺珑公司的代表人李丹帆签字。由此可以认定，章程的日期属于笔误，没有修改。这样可以说明合同、章程以及章程的修订版都是为了成立第三人公司。第五、关于出资额的问题，根据章程第100条的规定，如果章程与合同有冲突，则以合同的规定为准。同时根据2015年7月7日由张锦洪发给孙放的邮件与微信都可以证明，出资是按照合同执行10%，出资的形式是现金不是实物，张锦洪到2015年7月7日还没有出资，所谓的2015年5月28日以实物出资不符合实际。第六、上诉人关于核名要提交新设立公司的住所证明，毫无依据，因为注册是在南沙工商部门办理，核名后只需要在南沙就可以。上诉人与孙放达成终止合作的共识是假的，双方至今也没有达成终止合作共识。而且根据《合资企业法实施条例》第30条、33条，并非张锦洪和孙放可以决定终止合作，上诉人认为2015年7月20日停止经营没有依据。事实上，双方8、9月还在商讨经营的事情，不能成功召开董事会也是谎话，在2015年6月曾成功召开董事会，召开董事会是张锦洪的权利。张锦洪书面通知书广州市工商局南沙分局终止合作以及申请办理注销手续不合理。原审第三人碧韵公司答辩称：第一、碧韵公司确认已收到张锦洪的50多万元的玉石珠宝作为向第三人的出资并且已经入账。第二、根据公司章程的规定，首期注资各方应该在3个月注入，各认缴资本的20%。玺珑公司只是通过孙放划入3.12万元的投资款，并没有向公司注明为注册资本注资，也没有进行验资，故第三人并不确认其注资。另外也没有达到首期20%的标准，20%按照玺珑公司的认缴应为62400元。之后，玺珑公司没有再进行注资。关于股东未完成注资，第三人保留依公司法与章程进行主张的权利。第三、《碧玉张公司合资合同》与本公司无关。原审法院认为第三人收到玺珑公司312000元的认定是错误的，其他理由与张锦洪的意见一致。玺珑公司向一审法院起诉请求：1.判令张锦洪履行全部出资义务176.8万元；2.张锦洪承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月9日，玺珑公司（乙方）与张锦洪（甲方）签订了《碧玉张公司合资合同》，主要约定：玺珑公司、张锦洪根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定，在广州市南沙自贸试验区共同出资设立碧玉张公司，合营公司组织形式为有限责任公司，是中国企业法人，遵守中国法律法规，受中国法律保护；注册资本为人民币208万元，玺珑公司认缴15%即31.2万元，张锦洪认缴85%即176.8万元，须现金形式投入，认缴资本汇入合营公司账户；合营公司开户5天内，双方须实缴20.8万元，其余出资须应在工商营业执照核发之日起一年内缴清，出资须聘请中国的注册会计师验资并出具验资报告，合营公司在收到验资报告后之日起三十日内应向出资方出具出资证明书，如投资总额与注册资本存在差额的，双方应按出资比例筹措解决；任一方未按合同规定按时及足额缴纳出资款的，每逾期一个月应按出资额的百分之五向另一方支付违约金；合营公司设立董事会，董事会由5名董事组成，其中张锦洪委派3名，玺珑公司委派2名，表决权平等；董事会是合营公司最高权力机关，决定一切重大事宜，其中合营公司章程的修改、公司中止或解散、注册资本的增减或转让、公司资产等事项须全体董事一致通过方可；董事会会议每年至少召开一次，董事长召集并主持会议，三分之二以上董事提议，董事长可召集临时会议。合同落款有玺珑公司加盖公章及玺珑公司签约代表孙放签名，有张锦洪签名。玺珑公司（乙方）与张锦洪（甲方）另签订《碧韵公司章程》一份，主要约定：玺珑公司、张锦洪根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定，在广州市共同出资设立碧韵公司，合营公司组织形式为有限责任公司，是中国企业法人，遵守中国法律法规，受中国法律保护；注册资本为人民币208万元，玺珑公司认缴15%即31.2万元，张锦洪认缴85%即176.8万元，须现金汇入合营公司账户；合营公司营业执照核发三个月内，各方必须实缴20%，其余出资须应一年内缴清，出资须聘请中国的注册会计师验资并出具验资报告，合营公司在收到验资报告后之日起三十日内应向出资方出具出资证明书；合营公司设立董事会，董事会由5名董事组成，其中张锦洪委派3名，玺珑公司委派2名，每位董事享有一票表决权；董事会是合营公司最高权力机关，决定一切重大事宜，其中合营公司章程的修改、公司终止解散、注册资本的增减或转让、公司资产抵押等事项须全体董事一致通过方可；董事会会议每年至少召开一次，董事长召集并主持会议，2名以上董事提议的则董事长应召集临时会议，董事会年会和临时会议应有4名以上董事出席方可举行；董事因故不能参加董事会的，应出具委托书委托他人代表出席；合营公司解散，应由董事会提出申请书，报原审批结构批准，但因一方或数方董事两年以上不出席或不召集董事会会议的，致使董事会无法作出有效解算决议的，经其他股东至少三次书面催告，仍无任何音讯的，经中国公证机关或律师见证的，其他股东可向企业原审批机构申请结算企业。合同落款有玺珑公司加盖公章及玺珑公司法定代表人李丹帆签名，有张锦洪签名。落款时间打印为2015年5月9日。玺珑公司在庭审过程中解释该时间不准确，是因碧玉张公司名称未获工商管理部门审批通过，遂拟设立公司的名称变更为碧韵公司，另行订立《碧韵公司章程》，但电子版本忘记修改时间。玺珑公司向广州市工商行政管理局南沙分局申请设立碧玉张公司，该局于2015年5月13日出具了（穗）名驳回外字[2015]第10201505120160号《企业名称驳回通知书》，称经审核后因与辖区内已登记注册的同行名称近似故作出不予核准的决定。玺珑公司举出微信及电邮等记录，主张在广州市工商行政管理局南沙分局作出不予核准的决定后，曾与张锦洪沟通协商合资经营公司的新名称，随后该局核准了第三人名称。2015年6月10日，第三人在该局登记成立，登记类型为中外合资有限责任公司，该月18日第三人在中国建设银行获基本户开户许可。2015年5月28日，张锦洪将玉石一批交给第三人，第三人有仓库进销存账簿予以记录。2015年7月22日，玺珑公司委托孙放于向第三人基本户汇入31.2万元。2015年8月31日，张锦洪以第三人股东兼法定代表人身份向广州市工商行政管理局南沙分局发出《关于广州碧韵珠宝玉器有限公司注资问题的函》，称两股东就第三人成立、运营、发展存在重大分歧无法统一意见，业务工作无法正常开展，故张锦洪决定取消合作，不再注资。同日，张锦洪向玺珑公司法定代表人邮寄《关于广州碧韵珠宝玉器有限公司注资的函》，称两股东对第三人的合作存在重大歧义，原定于2015年8月29日的董事会因玺珑公司的原因无法召开，张锦洪认为双方合作难以为继，决定暂不注资。张锦洪通过快递及电邮召集2015年9月30日股东会，仅张锦洪出席会议并主持，见证人为刘木有，会议记录人员为聂运飞。会议决定终止第三人的合作经营，并向工商局申请公司注销。此后，张锦洪将会议记录邮寄了玺珑公司法定代表人。2015年10月31日，玺珑公司向张锦洪寄出了违约告知函。玺珑公司认为张锦洪至今仍未履行出资义务的行为损害了玺珑公司的合法权益，遂具状诉诸法院而成讼。另查明，从2015年5月中至2015年9月期间，孙放与张锦洪进行电邮往来，协商的内容主要有：备货、包装采购、产品拍照及其费用、董事会共识、董事会通知、合作解决方案等事宜。再查明，孙放与第三人因劳动纠纷，产生（2016）粤0115民初5328、5364号案，终审为（2017）粤01民终11596、11597号案，该案查明：第三人董事会在2015年6月25日召开过一次董事会后，此后再没召开过，第三人已于2015年7月21日停止经营。以上案件事实，有玺珑公司、张锦洪举证及陈述在案佐证，应予认定。一审法院认为：本案适用中华人民共和国内地法律。本案的争议焦点为：1.《碧玉张公司合资合同》和《碧韵公司章程》所指是否同一主体；2.张锦洪应否继续履行出资义务，且是否已履行了出资义务。关于第一项争议焦点。玺珑公司称《碧玉张公司合资合同》与《碧韵公司章程》虽记载名称不同，但实为一个主体，其理由为碧玉张公司名称未获工商管理部门审批通过，遂变更名称为碧韵公司，另拟《碧韵公司章程》，但电子版本忘记修改时间。张锦洪则辩称《碧玉张公司合资合同》与《碧韵公司章程》并非指向同一主体，而是玺珑公司、张锦洪拟设立两家公司而签订的两份不同合同，理由是根据工商登记的相关规定，申请成立企业必先预先核准名称，此时应预先提交拟设立公司的“住所证明”，玺珑公司所举证据《企业名称驳回通知书》（穗）名驳回外字[2015]第10201505120160号中显示的日期是2015年5月13日，但第三人工商登记的住所证明反映的租赁期限从2015年5月15日起，即碧玉张公司的住所证明与第三人的住所证明并非相同，故张锦洪认为碧玉张公司和第三人并非同一主体。玺珑公司再举出微信、电邮等往来的截图予以反驳。一审法院认为，从玺珑公司提供的微信和电邮截图可以明确反映，双方一直在商讨合资经营公司的名称，在碧玉张公司名称被驳回之后，张锦洪用电邮发来公司起名候选名单，并在微信上与玺珑公司协商新的公司名称。一审法院认为，这些证据已足以证实玺珑公司、张锦洪一直在协商设立碧玉张公司，并在其名称被驳回后，协商了多个备用名称，最终工商登记批准了第三人公司名称，玺珑公司、张锦洪签订了《碧韵公司章程》。故一审法院对玺珑公司主张两合同为同一个主体的观点予以采纳。关于张锦洪辩称的“住所证明”问题，一审法院认为何时签订租赁合同与公司名称、公司成立并没有必然联系，一审法院不予支持。关于第二项争议焦点。玺珑公司认为张锦洪未履行出资义务，因为双方签订的两份合同都明确约定应以现金出资，且出资应有验资报告，但张锦洪未履行现金出资义务。张锦洪辩称已将玉器作为实物出资并举出进销存账作予以佐证，但并未提供以双方关于实物出资的补充约定以及有效验资报告等，且玺珑公司也从未追认张锦洪可以实物出资，一审法院对张锦洪以实物出资的抗辩意见不予采纳。关于张锦洪辩称双方已终止合作，公司实际上已经进入清算，再出资无实际意义。一审法院认为，虽然第三人实际停止运营，玺珑公司也清楚张锦洪结算公司的意思表示，但玺珑公司、张锦洪至今没有针对终止合作的达成一致意见，公司章程规定解散公司须董事会一致表决通过，张锦洪仅有停止经营的意思表示，在双方没有达成共识，没有产生董事会决议的情形下单方面拒不出资，违反了法律及章程的规定，理应无效，张锦洪仍应按照法律法规、合营合同及公司章程履行应负的出资义务。综上所述，现依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二条、第九条、第十四条、第十六条、第十八条，《中国人民共和国公司法》第二十六条、第二十八条，最高人民法院关于适用《中国人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第六条、第九条、第十三条、《公司注册资本登记管理规定》第十条、第十一条、第十二条的规定，判决如下：张锦洪（JINHONGZHANG）应在本判决发生法律效力之日起七日内向第三人广州碧韵珠宝玉器有限公司履行全部出资义务1768000元。本案受理费20712元由张锦洪（JINHONGZHANG）负担（广州玺珑珠宝首饰有限公司已全额垫付，张锦洪（JINHONGZHANG）可径付广州玺珑珠宝首饰有限公司）。二审过程中，各方当事人均确认，玺珑公司对碧韵公司的出资为3.12万元，一审查明的玺珑公司出资31.2万元认定有误，本院予以纠正。除上述事实外，本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。另查明，一审过程中，张锦洪确认其邮箱为ｄｒａ×××＠ｙｅａｈ.ｎｅｔ，玺珑公司确认孙放的邮箱为ｓｏｆ×××＠126.ｃｏｍ。玺珑公司和张锦洪均提供了上述邮箱往来的电子邮件作为证据，其中，张锦洪提供的邮件经过公证提取。玺珑公司提供的2015年7月7日张锦洪发给孙放的电子邮件记载：孙总您好，双方第一期按注册资本208万元的10%注资，即20.8万人民币，然后按股份比例，您按20.8万的15%出资，即3.12万元，我方按20.8万元的85%出资，即17.68万元，这两天会尽快安排注资的。张锦洪提供的2015年6月24日其发给孙放的第一次董事会附件载明，配货部暂时在甲方处免费配货。2015年7月13日张锦洪发给孙放的邮件记载：根据上周五我和你电话沟通的基本共识，因目前合作效率低下，双方同意终止合作…鉴于目前合营公司仍未正式注资及投入运营…。张锦洪签发的董事会召开通知载明，会议地点为广东四会汇玉堂国际玉文化博物馆。《2015.6.25第一次董事会会议共识》第5条载明：每月8号把销售的产品货款结算给提供商汇玉堂，把运营费用结算给孙放团队。二审过程中，玺珑公司补充提供了如下证据：证据1.碧韵公司的企业信用信息公示报告，证明碧韵公司为在营状态，且张锦洪的出资前后矛盾，是虚假出资；证据2.商事登记基本信息，证明碧韵公司在2018年1月14日为开业状态；证据3.碧玉张公司章程（原版），证据4.碧韵公司章程（修改版）该两份证据证明碧韵公司因原来拟定的碧玉张公司名称未能通过核准，更名为碧韵公司并修改了章程，以及章程规定与合同不一致时，以合同为准；证据5.邮件截图，证明出资应按合同执行，第一期张锦洪应出资17.68万元；证据6.劳动合同，证明谭美仪是麦珠珠公司的员工，张锦洪交付的产品用于电商拍照，并非用于出资；证据7.拍照产品返还交接记录。对上述证据，张锦洪质证认为，证据1证明张锦洪已进行实物出资；证据2关联性有异议，不能证明玺珑公司主张；证据3真实性无异议，但该章程是为设立碧玉张公司而制定的，不是碧韵公司的章程原版，而且该章程规定的经营范围与《碧玉张合资合同》规定的经营范围一致，说明确实是为设立碧玉张公司的章程；证据4真实性、关联性有异议，该证据与碧韵公司备案的章程内容不一致，更不是证据3的修改版，证据4规定的公司经营范围与碧韵公司注册的经营范围不一致，与证据3规定的经营范围也不同，两家公司可能股东、注册资本相同，但只要经营范围不同就不是同一家公司；证据5真实性不予确认，2015年7月3日邮件下居然有2015年7月6日“孙放”写的内容，而且股东认缴出资是按照章程的规定，而不是按照其他合同的约定；证据6三性不予确认，在合作过程中，谭美仪一直是玺珑公司的员工，在劳动纠纷案中，孙放一直坚持谭美仪是玺珑公司员工，本案一审期间孙放和玺珑公司也是这样坚持的，因此，该合同不真实；证据7三性不予认可，因谭美仪身份无法确认，而且证据有5页只有1页有签名，真实性无法确认，另在144号案开庭时孙放当庭向法庭出示了拍照珠宝说明珠宝仍在其手上，与该证据内容矛盾。玺珑公司提供的上述证据显示，2018年1月14日碧韵公司的企业信用信息公示报告记载，该公司股东玺珑公司实缴出资3.12万元，实缴出资时间为2015年7月22日，实缴出资方式为货币；股东张锦洪实缴出资31.91万元，实缴出资时间为2015年6月27日，实缴出资方式为实物；而后面一页信息则记载，股东玺珑公司实缴出资3.12万元，实缴出资时间2015年7月22日，实缴出资方式货币，张锦洪实缴出资为0元，实缴出资时间为2016年6月10日，实缴出资方式为货币。再查明，案外人孙放与第三人因劳动纠纷分别诉至一审法院，后经本院二审，于2017年8月22日作出11596、11597号终审判决，该终审判决记载，孙放在该案中主张，第三人在2015年度正常营业并有盈利，该案判决并认定，第三人碧韵公司在2015年5月交付珠宝给孙放，由孙放完成拍图作图的工作。本院认为，碧韵公司为中外合资经营企业，本案为中外合资经营企业的股东出资纠纷，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二条和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条的规定，本案应适用我国法律作为解决案涉争议的准据法。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为玺珑公司是否有权主张张锦洪向碧韵公司履行176.8万元出资义务。首先，关于玺珑公司是否是适格主体的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。因此，玺珑公司认为张锦洪未履行出资义务，有权提起本案诉讼，张锦洪认为玺珑公司主体不适合，依据不足，本院不予采纳。至于玺珑公司是否按照《碧韵公司章程》的规定足额缴纳了出资，与玺珑公司是否有权提起本案诉讼要求张锦洪向碧韵公司履行出资义务，并无关联。如张锦洪认为玺珑公司未足额出资，亦可根据相关法律法规的规定另循法律途径解决。其次，关于张锦洪是否应向碧韵公司缴纳出资的问题。张锦洪认为其已经通过向碧韵公司交付珠宝的行为进行实物出资，履行了出资义务，但《碧韵公司章程》规定“所有注册资本均以现汇投入合营公司”，张锦洪主张的实物出资方式与章程上述规定不符。此外，2015年7月7日、7月13日，在张锦洪主张其交付作为出资的珠宝玉器之后，张锦洪发给孙放的邮件均记载其尚未进行出资，其在纠纷发生之后即在本案中关于已经以实物出资的主张与上述邮件的内容明显矛盾。虽然11596、11597号劳动争议案件中认定，碧韵公司将珠宝玉器交给孙放进行拍照，而该珠宝玉器来源于张锦洪，但《2015.6.25第一次董事会会议共识》第5条记载的每月8号把销售的产品货款结算给提供商汇玉堂,张锦洪2015年6月24日发给孙放的第一次董事会附件也载明“配货部暂时在甲方处免费配货”，上述文件说明，张锦洪向碧韵公司提供珠宝可能是另外的法律关系如买卖合同关系，并不必然是出资关系。至于玺珑公司提供的企业信用信息公示报告，该报告内容互相矛盾，在双方均未对此作出合理解释且有相应证据佐证的情况下，本院对该报告内容不予采纳。综上，张锦洪主张其已经通过提供珠宝玉器对碧韵公司进行了实物出资，依据不足，本院不予采纳。《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额；股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。《碧韵公司章程》第八条规定，张锦洪认缴了176.8万元，占注册资本的85%，所有注册资本均以现汇投入合营公司；第九条规定，自合营公司的营业执照核发之日起三个月内，合营各方须认缴注册资本的20%，全部注册资本须于营业执照核发一年内认缴完毕。碧韵公司的营业执照在2015年6月10日核发，至2016年8月玺珑公司提起本案诉讼之时，上述章程规定的出资期限已经届至，张锦洪也应履行出资义务。至于张锦洪辩称其已经与玺珑公司约定了终止合作、无需继续出资的问题，本院认为，首先，张锦洪对该主张提供的证据只有张锦洪发出的邮件，是其单方意思表示。其次，公司成立后，股东的出资作为公司财产，独立于股东的财产，股东对公司的出资义务是股东法定义务，不能通过股东之间约定的方式予以免除。再次，公司的解散有相应的法定程序，本案审理期间，碧韵公司的登记状态仍是正在存续的公司，故张锦洪上述主张不能成立，本院不予支持。综上，张锦洪提出的上诉依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20712元,由上诉人张锦洪（JINHONGZHANG）负担。本判决为终审判决。审判长  张明艳审判员  陈晓红审判员  罗 毅二〇一八年六月十九日书记员  李蕴妍周萍萍