江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10090号
上诉人（原审原告）：王曦，男，1968年5月1日出生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：潘志明，江苏墨翰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：穆兰婷，江苏墨翰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王力，男，1968年1月3日出生，汉族，住南京市建邺区。
委托诉讼代理人：李溪溪，国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：尹艳芳，国浩律师（南京）事务所律师。
上诉人王曦因与被上诉人王力合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初5594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王曦的委托诉讼代理人潘志明，被上诉人王力的委托诉讼代理人李溪溪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
王曦上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人承包金156250元；一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以《南京摩卡宾乐咖啡餐饮有限公司承包协议》仅有四名股东中三名签字，承包利润分配比例未约定为由不支持上诉人诉求不当。关于承包协议，当时公司的承包经营方针是所有股东召开股东会会议全体一致通过决定的，其中股东丰伟只是因时间原因未来得及在承包协议上签字。协议第二段“经股东提议，采取承包经营模式，现将承包方案制定如下，提请股东会审议批准”以及协议第二条承包权的解除，也是需通过股东会。此经营方针已经股东会过半数以上表决权的股东通过。事实上该公司一直也是被上诉人经营。承包协议形成后，公司也是一直按照该方针来经营，中途也未有股东提出异议，2014年4月1日之前，被上诉人也是按时支付承包金给上诉人，有承包协议及上诉人的陈述可以证明。关于利润分配问题，承包金从性质上讲就是公司的利润，其实就是公司的利润分配问题，应当依照公司法的规定，有约定的从约定，无约定的按照股东出资比例进行分配。而承包协议中2010年10月1日至2011年9月30日、2011年10月1日至2012年9月30日都是约定按股东出资比例进行利润分配，其后的利润分配也应参照此比例进行利润分配。
王力辩称，案涉承包协议因缺少丰伟的签字，承包未成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王曦向一审法院起诉请求：1.王力向其支付承包金156250元及利息，利息自2015年4月27日按银行同期贷款利率计算至清偿之日止；2.王力承担本案全部诉讼费用。
法院认定事实：2010年10月22日，双方及案外人徐建华签订《南京摩卡宾乐咖啡餐饮有限公司承包协议》，约定承包人王力，承包期限2010年10月1日，承包金额：1.2010年10月1日至2011年9月30日，当年按50万元进行利润分配，并增加总额4万元的股东签单消费;2.…。；3.…。；4.…。；5.2014年10月1日至2015年9月30日，当年按55万元进行利润分配；6.2015年10月1日至2016年9月30日，当年按55万元进行利润分配。另
另查明，南京摩卡宾乐咖啡餐饮有限公司公司章程显示，2008年9月23日，该公司股东有四人，徐建华出资12万元，王曦出资9万元，丰伟出资6万元，王力出资3万元。
一审法院认为，当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王曦要求王力支付承包金156250元及利息，但其提供的《南京摩卡宾乐咖啡餐饮有限公司承包协议》，该协议仅有其中三位股东签名，且关于承包利润分配的比例亦未有约定，故王曦的诉讼请求依据不足，法院不予支持。王力经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席审判。
一审法院判决：驳回王曦的诉讼请求。
经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
经查阅一审卷宗，《南京摩卡宾乐咖啡餐饮有限公司承包协议》载明：承包金额：1.2010年10月1日至2011年9月30日，当年按伍拾万进行利润分配，并增加总额肆万元的股东签单消费。（烟酒除外，股东按所持股份比例分享。）2.2011年10月1日至2012年9月30日，当年将计提壹拾万元的维修改造基金，用于门店的更新及改造。当年按肆拾万元进行利润分配，股东仍享有总额肆万元的股东签单消费。（烟酒除外，股东按所持股份比例分享。）3.2012年10月1日至2013年9月30日，当年按伍拾伍万元进行利润分配。4.2013年10月1日至2014年9月30日，当年计提十五万元更新改造基金，用于门店的更新及改造。当年按肆拾万元进行利润分配。5.2014年10月1日至2015年9月30日，当年按伍拾伍万元进行利润分配。6.2015年10月1日至2016年9月30日，当年按伍拾伍万元进行利润分配。
二审中，案涉南京摩卡宾乐咖啡餐饮有限公司另一股东徐建华到庭陈述：南京摩卡宾乐咖啡餐饮有限公司股东有四人，徐建华出资12万元，王曦出资9万元，丰伟出资6万元，王力出资3万元，所占比例为王曦30%，王力10%，丰伟20%，自己40%。刚开始确实是合伙，后由徐建华提出承包，大家都同意，我的字签过了，是自己签的，丰伟签字是由王力去找其签字，后来谁没有签字我不清楚。认可该承包协议。也先收到了承包金，具体收到的金额和时间不记得了。王力承包之后我们三个人不插手了，由他一个人负责。我的承包金我收到了，最后的转让费也按比例分配了。当年是按50万元的利润再按照各自的比例分配给每个人，我的已经都拿到了。2014年底至2015年半年的时间，即转让之前，因为生意不是很好，就没有完全按照书面合同上的约定来拿承包金，拿的具体数字我不记得了，肯定是少一点。
关于转让的事实，徐建华陈述：当时王力提出经营压力大，其中丰伟找人谈，王曦也找了人，王力也找了人，后来大家沟通协商，确定85万元转让给了其他人。85万元也是按照比例分配的，王力10%留下来，剩下的全部打到我卡上，由我分配王曦和丰伟。王曦陈述：当时是王力说这个店亏损，受让人也是王力找的。我们已经很长时间没有拿到钱了，其他股东也没有办法，只能转让。王力陈述：转让价85万元，按照投资比例分配转让款。
对于徐建华的陈述，王曦予以认可。王力则认为，对徐建华的陈述部分认可。对于在合伙人合伙期间有利润分配的事实认可，对于利润是按照出资比例进行分配的事实认可。但徐建华因时间关系具体数额未明确，且其也陈述每年收到的承包金不同，因徐建华不是专业的法律人员，其可能对承包金以及利润分配理解上有不同。徐建华刚才陈述在店面进行转让时王曦并未提出尚有承包金未结算，故王曦认为王力拖欠其承包金其应当举证证明，且王曦在上诉状中有明确说明，其主张的是利润分配，承包金从性质上讲是公司的利润，即公司的利润分配问题。王曦应向公司主张。
二审中，王曦提供了一组其招商银行历史交易明细表，1.2011年8月30日柜台存现150000元，是其收到的2010年10月1日至2011年9月30日的承包金，按照50万元计算；2012年5月31日柜台存现60000元，是其收到的2011年10月1日至2012年3月31日的承包金，按照40万元计算；2012年11月26日柜台存现60000元，是其收到的2012年4月1日至2012年9月30日的承包金，按照40万元计算；2013年7月17日柜台存现60000元，是其收到的2012年10月1日至2013年3月31日的承包金。上述证据可以证明其之前收到王力的承包金，2013年4月之后便没有收到王力的承包金了。2.2015年4月30日，徐建华向其汇款178500元；2015年5月13日，徐建华向其汇款76500元，共计255000元，证明王曦收到店的转让费。王力质证称，真实性认可，但上诉人提交的银行流水全部为柜台存现，因上诉人与被上诉人经济往来较频繁，无法确定上诉人收到的该款项系被上诉人支付，且其入账时间也无法与承包协议一一对应。对于徐建华汇款的两笔，其不知情。
王力提供了以下证据：1.中国农业银行网上银行电子回单一份，交易时间为2015年2月6日，付款方为王力，收款方为徐建华，金额为80000元，以证明公司经营的最后一年徐建华分得的利润，并据此计算王曦一年分配的利润为60000元，但因转让之前最后一年的经营状况差，未按约定的金额分配。2.一张银行转账流水复印件，显示2015年4月3日向王曦转账45000元，以证明其已向王曦支付公司转让之前最后一年的分配利润。3.两张付款给江苏鼎原律师事务所的税务发票，共计30000元，以证明王力替王曦垫付律师费用30000元。4.案外人宗志刚分别于2014年12月就火锅店增资款、2015年8月就结算补亏款出具的收条两张，共计240000元，按照每个人三分之一，王力替王曦垫付80000元。5.徐建华及丰伟分别出具的情况说明各一份，徐建华的情况说明载明：夫子庙蓝湾咖啡店在2014年下半年因经营困难，股东同意中止承包、对外转让，经过多轮谈判转让工作完成，转让金额八十五万元，由我本人负责划转各位股东，并于2015年5月份在工商部门完成股权变更手续，所有股东均亲自到场签字，期间没有股东提出有未结清款项事宜。丰伟出具的情况说明载明：夫子庙蓝湾咖啡店在2014年下半年因经营困难，股东同意当年中止承包对外转让，我于当年十二月首先介绍朋友前来洽谈转让事宜，因价格因素未能谈成，后王总介绍人来购买，转让金额八十五万元，由徐总负责转让款划转各位股东，于2015年5月在工商部门完成股权变更手续，期间未听说有股东提出有未结清款项之事。以上两份情况说明证明咖啡店的经营状况不好，2015年2月已不再经营。王曦质证称，1.关于徐建华收到的最后一笔款项80000元，只能证明徐建华收到了，但其未收到汇款。2.关于2015年4月3日，王力向其转款45000元，系其他合伙店的款项，不是本案承包金的款项，且数额亦不相符。3.关于律师费发票，双方已结清，与本案无关。4.关于两份收条，上诉人不存在该投资款，不存在抵扣问题。5.关于徐建华与丰伟的情况说明，真实性有异议，对其中“转让的时候未有股东提出有未结清款项事宜”不认可。
王力还提交了一份从国家企业信用信息公示系统上直接下载的南京摩卡宾乐咖啡餐饮有限公司的企业信用信息公示报告，证明该公司于2015年5月22日转让给他人，转让价款为85万元，各股东已经分配完毕，在转让之前所有股东对所有的债权债务进行了结算。王曦质证称，真实性无异议，只能证明该公司已进行了转让，但不能证明股东之间已经结清，不能证明承包期间的承包金已经给付上诉人。
上述事实，有承包协议、公司章程、徐建华的证人证言及到庭当事人陈述在卷佐证。
本案二审的争议焦点为：上诉人主张被上诉人支付2014年4月1日至2015年4月30日期间的承包金156250元及相应的利息是否应予支持。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，王力、王曦及案外人徐建华签订了《南京摩卡宾乐咖啡餐饮有限公司承包协议》。丰伟虽未签字，根据二审庭审查明的事实、案外人徐建华的陈述及王曦提供的银行转账明细，相互印证，可以证明各股东此前已按该承包协议约定分配利润，已实际履行，故该协议已经成立，对各方当事人均具有约束力。被上诉人王力抗辩承包协议未成立，也未实际履行的主张不能成立，本院不予采纳。王曦的该上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于分配利润的比例，该承包协议第1条、第2条均约定股东按所持股比例分享，与案外人徐建华的陈述相一致；该承包协议第3条、第4条对2012年之后的分配比例没有约定，但在2015年4月30日公司转让时，转让款系按股东所持比例进行分配。由此，可以认定2012年之后的分配比例系仍按股东持股比例进行分配。
关于王曦主张的2014年4月1日至2015年4月30日之前的承包金156250元。案涉承包协议约定了2013年10月1日至2014年9月30日，计提15万元更新改造基金，按40万元进行利润分配，因此，自2014年4月1日至2014年9月30日期间，王曦应分得利润为6万元（40万元×30%×6个月÷12）。关于2014年10月1日至2015年4月30日期间的利润分配，虽然承包协议约定自2014年10月1日至2015年9月30日按照55万元分配利润，但根据案外人徐建华的陈述，案涉公司经营不好，其在分配承包金时也做了适当减让，未按55万元的数额进行分配。其余各方当事人也认可企业因经营状况不佳而从2014年12月份就开始协商转让的事实。因此，本院综合考量案涉企业后期的经营状况不佳，以及店铺转让可能对正常经营造成影响从而影响经营利润的事实，酌情认定2014年10月1日至2015年4月30日期间的实际经营期限为5个月，按照40万元分配利润。故该期间王曦应分得利润5万元（40万×30%×5个月÷12）。王力应向王曦支付应分配利润合计11万元。对于王曦的利息请求，因案涉协议系约定每年的利润分配，但并未明确约定具体的分配时间，也未明确约定相应的违约责任，故本院对于王曦的利息请求不予支持。
综上所述，王曦的上诉理由部分成立，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初5594号民事判决；
二、被上诉人王力于本判决生效之日起十日内支付上诉人王曦人民币110000元；
三、驳回上诉人王曦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3425元，公告费300元，共计3725元，由王曦负担1862.5元，由王力负担1862.5元；二审案件受理费3425元，由王曦负担1712.5元，由王力负担1712.5元。
本判决为终审判决。
审判长 赵珺珉
审判员 李明伟
审判员 陈礼苋
二〇一八年五月十日
书记员 陈思羽