福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终1457号
上诉人（原审原告）：吴惠珍，女，1962年9月19日出生，汉族，住福建省南靖县。
委托诉讼代理人：王振华，福建宣法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈锦铭，男，1989年9月27日出生，汉族，住福建省南靖县。
被上诉人（原审被告）：南靖县睿挺互联网科技有限公司，住所地福建省南靖县山城镇桥东路湖滨名城16幢D05号。统一社会信用代码：×××19Ｆ。
法定代表人：卢挺，总经理。
被上诉人（原审被告）：北京三快在线科技有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路9号2106-030。统一社会信用代码：×××10Ｘ。
法定代表人：王兴，总经理。
上诉人吴惠珍与被上诉人陈锦铭、南靖县睿挺互联网科技有限公司（以下简称：南靖睿挺科技公司）、北京三快在线科技有限公司（以下简称：北京三快在线公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2018）闽0627民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴惠珍上诉请求：撤销一审判决，依法改判南靖睿挺科技公司、北京三快在线公司共同赔偿吴惠珍各项损失179088元，陈锦铭在120000元范围内承担连带赔偿责任。事实和理由：1.陈锦铭驾驶的电动车的设计时速和整车质量超出《电动自行车通用技术条例》规定的标准，且可以交强制险，该车辆是机动车，故按机动车强制险相关规定及非机动车驾驶人和行人负事故同等责任的，机动车一方承担60%赔偿责任的规定，南靖睿挺科技公司、北京三快在线公司应赔偿吴惠珍179088元[120000元+（218480.4元-120000元）×60%]。2.陈锦铭作为电动车的所有人、管理人应在交强险120000元的范围内承担连带赔偿责任。3.南靖睿挺科技公司和陈锦铭均以美团外卖的名义从事外卖活动，南靖睿挺科技公司发布的招聘信息和店面广告牌均体现美团外卖，北京三快在线公司在运营中获利，故两家公司是代理关系，《美团外卖合作协议》也体现了这一关系。南靖睿挺科技公司是空壳公司，无赔偿能力。本案事故发生后，北京三快在线公司与南靖睿挺科技公司解除协议并与第三方签订协议，存在逃避法律责任的嫌疑。一审法院只判决南靖睿挺科技公司承担责任，导致吴惠珍无法拿到赔偿款，显然不公平。综上，北京三快在线公司应与南靖睿挺科技公司承担连带赔偿责任。
陈锦铭辩称，1.交警已鉴定肇事车辆是非机动车，并将该认定记载于《道路交通事故认定书》中；2.北京三快在线公司应承担相应责任。
南靖睿挺科技公司、北京三快在线公司未提交书面答辩意见。
吴惠珍向一审法院起诉请求：1、陈锦铭、南靖睿挺科技公司、北京三快在线公司共同赔偿吴惠珍各项经济损失209117元；2、本案鉴定费由陈锦铭、南靖睿挺科技公司、北京三快在线公司负担。
一审法院认定事实：2017年1月3日17时30分，陈锦铭驾驶未登记普通二轮电动车（浙江绿源电动车有限公司生产的Y.云鹰SUV-
简约电动自行车）沿紫荆花园小区通道由小区大门往荆南路方向行驶至肇事路段，与前方同向行驶的吴惠珍驾驶的二轮自行车发生碰撞，造成两车受损，吴惠珍受伤的道路交通事故。经南靖县公安局交通警察大队认定：陈锦铭负本次事故同等责任，吴惠珍负本事故同等责任。陈锦铭因本次事故致使吴惠珍住院9天，花去医疗费15133.4元。2017年12月14日，一审法院委托福建闽南司法鉴定所进行司法鉴定，2017年12月27日，该所出具闽南司鉴[2017]临鉴字第1355号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.吴惠珍的损伤评定为九级伤残；2.吴惠珍的护理期限以出院后120日为宜；3.吴惠珍后续取内固定物的医疗费用约需人民币捌仟元（￥8000元）。该鉴定的鉴定费为2600元。事故发生后，陈锦铭垫付吴惠珍医药费2700元。另查明，吴惠珍系非农业家庭户口，居住于南靖县××××号。
一审法院认为，一、关于陈锦铭与南靖睿挺科技公司之间是否存在劳务关系的问题。根据当事人的陈述及证据综合分析，应认定陈锦铭与该公司存在雇佣隶属关系，理由如下：一是陈锦铭虽然未与南靖睿挺科技公司签订书面劳务合同，但陈锦铭在从事劳务过程中需要穿着南靖睿挺科技公司提供特定衣服，并受到公司的指派、奖惩、工资发放等管理约束，双方存在较强的人身依附关系；二是从陈锦铭从事劳务工作内容看，其工作的主要任务是根据公司调派或按照订单的要求将餐品送到客户手中，是简单的体力劳动，不需要特定的资质要求，是纯粹的劳务；三是从利益归属看，南靖睿挺科技公司与北京三快在线公司签订的《美团外卖合作协议》约定，送餐业务是南靖睿挺科技公司主要经营业务，包括陈锦铭在内的送餐骑手在从事送餐业务中也为该公司获取利益；四是从陈锦铭送餐微信记录、卢挺通过微信支付每月工资记录、工资表、聊天记录等的证据，足以证明陈锦铭与南靖睿挺科技公司存在事实上的劳务合同关系，陈锦铭与该公司是雇佣隶属关系。二、关于南靖睿挺科技公司是否应对吴惠珍损害承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。如前所述，陈锦铭于2017年1月3日17点30分在送餐途中与吴惠珍发生交通事故，造成吴惠珍损害。基于陈锦铭与南靖睿挺科技公司之间系雇佣关系，并在执行工作任务时造成吴惠珍损害，应当由用人单位南靖睿挺科技公司承担侵权责任。陈锦铭对外不承担赔偿责任。三、关于北京三快在线公司是否承担责任的问题。首先，北京三快在线公司与陈锦铭之间并不存在劳动或劳务关系，陈锦铭的侵权行为及造成的损害后果也与其没有内在的关联性；其次，南靖睿挺科技公司与北京三快在线公司签订的《美团外卖合作协议》约定，北京三快在线公司仅仅是为南靖睿挺科技公司提供网络技术、后台软件运行服务，以及商家和客户提供餐品展示及餐品网上交易平台，并向南靖睿挺科技公司收取平台服务费，而不参与经营活动。拓展商家入驻和餐品配送业务均由南靖睿挺科技公司直接实施经营，与北京三快在线公司没有关系；第三，北京三快在线公司和南靖睿挺科技公司均为具有独立法人资格的民事主体，在经营活动、人员管理、财务核算等都各自独立运作。综上，吴惠珍主张北京三快在线公司应对其损失承担相应赔偿责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。根据吴惠珍因本案交通事故受伤致残住院医治，并提供了医疗机构的医疗费发票、赔偿的计算标准，结合其伤情、住院天数、住院病历、出院医嘱及伤残鉴定等证据，综合分析认定如下：1.医疗费15133.4元，吴惠珍提供了医疗机构出具的正式发票佐证，予以认定；2.住院伙食补助费，吴惠珍请求180元（9天×20元/天），符合规定，予以认定；3.营养费，系受害人为治疗和康复而支出的合理费用。根据吴惠珍伤程度、出院医嘱证明，吴惠珍请求赔偿1494元，予以认定；4.护理费，由于吴惠珍未提供住院期间护理人员的收入证明，参照福建省统计局公布的2016年城镇单位从业人员平均劳动报酬61973元/年标准计算为1528元（9天×61973元/年÷365天）；5.出院后的护理费，根据鉴定机构的鉴定意见护理期限为出院后120天，但未对护理依赖程度进行鉴定，按50%的比例计算，即出院护理费确定为10187元（61973元/年÷365天×120天×50%）；6.误工费。吴惠珍2017年1月3日受伤住院，同年1月11日办理出院，共住院9天。2017年12月27日，才由鉴定机构评定九级伤残。据此要求计算定残日前一天共计343天的误工费58207元（61973元/年÷365天×343天）。但其不能提供定残前持续误工的证明，也未提供最近三年的平均收入状况。吴惠珍主张的误工期限太长，应予调整，综合其年龄、伤残程度、就业情况和鉴定机构的关于护理期限为出院后120天的鉴定意见，酌定误工天数为129天，并参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。确定误工费为21902元（61973元/年÷365天×129天）；7.交通费。吴惠珍要求赔偿1000元，虽然未提供交通费实际支出的票据证明，但其本人及必要的陪护人员确需前往医院检查、治疗、鉴定等交通费支出。根据其仅在县医院住院9天的实际情况，酌情确定400元；8.残疾赔偿金，吴惠珍经伤残鉴定为伤残九级，根据吴惠珍按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入36014.3元/年标准计算伤残赔偿金。其主张赔偿144056元(36014.3元/年×20年×20%)，应予以支持；9.后续治疗费8000元，根据出院医嘱和鉴定机构意见，该费用合理，应予以支持；10.精神损害抚慰金，根据侵害人过错程度为同等责任，以及侵权的手段、场合、造成后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，结合受害人的伤残等级九级等综合考量，吴惠珍要求赔偿16000元偏高，酌定为13000元；11.鉴定费2600元，虽然是吴惠珍因举证责任而支出费用，但该费用确实是陈锦铭侵权行为造成的费用支出，予以认定。吴惠珍的损失合计218480.4元。综上所述，陈锦铭驾驶二轮电动自行车至肇事路段，遇况采取措施不力，该行为及过错是本事故发生的原因之一；吴惠珍驾驶二轮自行车至肇事路段，转弯的非机动车未让直行的车辆优先通行，该行为及过错是本事故发生的原因之一。陈锦铭与吴惠珍该行为与过错在本事故发生中的基本作用相当，陈锦铭负事故同等责任，吴惠珍负本事故同等责任。交警部门作出的事故责任的认定，符合客观事实，予以确认。吴惠珍提出陈锦铭驾驶的电动自行车是机动车，并要求按机动车强制险相关规定先赔偿损失120000元，但其未能提供国家有权认定机关界定标准证明，该主张缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法(?javascript:void(0);?)》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，吴惠珍的上述损失218480.4元，按双方的过错责任各承担50%，即由陈锦铭的雇佣单位南靖睿挺科技公司赔偿吴惠珍各项损失109240.2元。扣除陈锦铭已垫付医疗费2700元后，应再赔偿吴惠珍106540.2元。南靖睿挺科技公司、北京三快在线公司经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法(?javascript:void(0);?)》第六条(?javascript:void(0);?)、第十六条(?javascript:void(0);?)、第二十二条(?javascript:void(0);?)、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(?javascript:void(0);?)》第八条、第十七条(?javascript:void(0);?)第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、南靖县睿挺互联网科技有限公司应于本判决生效后十日内赔偿吴惠珍医疗费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费等合计106540.2元；二、驳回吴惠珍的其他诉讼请求。如果南靖县睿挺互联网科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4435元，减半收取计2218元，由吴惠珍负担1088元，陈锦铭负担1130元。
二审中，吴惠珍提交肇事车辆照片一张，并申请对车辆是否属于机动车进行鉴定，拟证明该车辆是机动车。陈锦铭质证认为该照片不能证明该车辆是机动车，交警已经鉴定该车辆是非机动车，且该车辆的合格证上已载明该车辆是非机动车。本院认为，该照片是吴惠珍逾期提供的证据，且肇事车辆的外观尚不足以证明其是机动车，该证据不予采信。吴惠珍一审中并未申请对车辆是否属于机动车进行鉴定，现二审申请鉴定已超过期限，该申请不予准许。当事人对一审认定的其他事实均没有争议，本院予以确认。
本院认为，吴惠珍主张陈锦铭驾驶的电动自行车是机动车，但没有提交相应证据证明，且交警部门在责任认定书中已认定该车属电动自行车，故其主张陈锦铭、南靖睿挺科技公司、北京三快在线公司应按交强险相关规定及机动车一方承担60%的责任比例予以赔偿的理由，没有事实和法律依据，不予采纳。美团外卖是北京三快在线公司提供的网络服务平台，也是该公司的商标，即美团外卖不是北京三快在线公司本身。南靖睿挺科技公司向北京三快在线公司支付平台服务费，是以美团外卖的名义从事活动，而非以北京三快在线公司的名义从事活动，故北京三快在线公司授权南靖睿挺科技公司使用美团外卖平台及商标，并没有授予南靖睿挺科技公司代理权。民法上的代理不同于民间所说的代理，其核心在于代理人享有代理权，并以被代理人的名义为民事法律行为，故《美团外卖合作协议》中南靖睿挺科技公司与北京三快在线公司不是代理关系。至于北京三快在线公司与南靖睿挺科技公司解除协议，是两家公司的合同关系，与本案无关。南靖睿挺科技公司是否有赔偿能力与北京三快在线公司是否应承担连带责任无关。故吴惠珍主张北京三快在线公司应与南靖睿挺科技公司承担连带赔偿责任的理由，没有事实和法律依据，不予采纳。
综上，吴惠珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1614元，由吴惠珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐志忠
审 判 员 陈天明
审 判 员 谢旭耀
二〇一八年六月十二日
法官助理 黄倩茹
书 记 员 邹晓倩