浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3509号上诉人（原审被告）:金锡孟，男，1975年5月2日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人（特别授权）：沈建红、缪叶青，浙江越光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：绍兴雅典装饰工程有限公司，住所地：绍兴市越西路800号（金德隆商业中心）12幢221室、321室，统一社会信用代码：91330602778267275P。法定代表人：沈泉根。委托诉讼代理人（特别授权）：许建晖、浙江中圣律师事务所律师。上诉人金锡孟因与被上诉人绍兴雅典装饰工程有限公司（以下简称雅典装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初4635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雅典装饰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、一审法院认定“到同年8月，原告已完成涉案装修工程的水电、泥工及木工，买好了油漆并做好了刮灰，因被告经原告催告未再支付工程进度款，原告催告无果，停止了施工，并将施工班子从工地撤出”证据不足。在一审中，被上诉人并无证据证明其完成的工程量，且一审法院在判决评析中也提到被上诉人施工工程与后续茅某施工工程混同，界限难以区分。故，一审法院认定“原告已完成涉案装修工程的水电、泥工及木工，买好了油漆并做好了刮灰”的事实证据不足。同时，在一审中，被上诉人自认于8月13日撤场，但撤场的理由并没有强调“催讨未果”，并且其提交的证据显示的也是9月份才问及工程款的事宜。因此，被上诉人虽有撤场，但一审认定的撤场理由证据不足。2、根据谁主张谁举证的原则，被上诉人负有举证证明其已完成的工程量及工程价款的举证责任，被上诉人未进行举证，应当承担举证不能的法律后果。上诉人认为本案可通过司法鉴定来确定被上诉人的工程造价，因为经装修后的现场存在，该现场的装修价值可以通过司法鉴定确定，该现场的装修价值即为被上诉人施工部分加上茅某的施工部分。而茅某的施工内容，通过庭审、上诉人、被上诉人加上茅某的证言都可以确定。因此，本案可以通过司法鉴定确定整个装修标的的价值，扣除茅某工程部分，可以确定被上诉人已施工的工程造价，而申请鉴定的举证责任在被上诉人方，被上诉人未申请鉴定，应承担举证不能的责任。一审法院简单通过双方约定工程款酌情减去案外人茅某完成的工程款，认定被上诉人已完成的工程造价，显然不合理。一审中，上诉人向法院提交了中脉养生馆现场照片，这与被上诉人签约时提供的施工效果图天差地别。上诉人与茅某签约时，已不再按照被上诉人施工图进行装修装饰，很多地方能简单就简单，两者已不是按同一标准进行装修，不能简单相扣计算被上诉人完成的工程量。且一审法院在认定案外人茅某完成的工程量时进行了折价处理，却无视上诉人针对被上诉人未按图施工的主张，也不理会工程效果图与实际装修照片之间的巨大差距，严重损害上诉人利益。3、一审法院认为被上诉人已完成工程造价难以认定，上诉人对此有一定过错，但没有评析被上诉人的过错，显属不当。上诉人认为被上诉人已完成工程造价难以认定过错在于被上诉人。因被上诉人撤场，即以自己的行为表明不再履行合同，而上诉人的店面需开张营业，被上诉人擅自撤场后，势必影响上诉人的正常开业经营。上诉人找茅某续工，实属无奈之举。被上诉人对上诉人找茅某续工，并无提出异议，更没有继续复工，可说明其为单方终止履行合同。被上诉人作为一家专业的装修公司，在撤场后未主动对已施工的工程量进行核算，致使工程造价难以确定。4、本案上诉人与被上诉人并未就工程款进行过结算，即案件诉讼判决前，工程款本金数额并未确定，工程款不确定，自然不用支付利息，一审法院判决支持相应的利息缺乏事实和法律依据。被上诉人雅典装饰公司辩称：1、上诉人与被上诉人在合同中约定款项的支付时间，但上诉人均未按期支付。上诉人在一审中提交过一封短信证据，有催讨工程装修款的事项，但是上诉人没有对被上诉人的询问进行回复，上诉人既不支付装修款，也不回复被上诉人的短信，被上诉人是出于无奈的情况下才撤场的。2、被上诉人按照上诉人的要求增加了许多图纸上没有的内容，并不是被上诉人在上诉人不同意的情况下擅自修改了装修内容。3、上诉人仅仅支付了28万元装修款，而且被上诉人多次催讨仍旧没有结果。上诉人在未与被上诉人协商的情况下擅自让第三人茅某参与装修，并且茅某在一审时也承认上诉人拖欠其装修款。4、工程的临时停工是上诉人未按时支付装修款导致的，上诉人不能足额支付装修款，也就不能和被上诉人核对装修内容。原审原告雅典装饰公司一审起诉请求判令：1.判令被告支付给原告拖欠的装修工程价款人民币30万元，并支付该款自起诉之日起至实际付款日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的逾期付款利息；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原、被告于2016年4月签署《柯桥银泰中脉养生馆装修预算》，同年5月30日双方经协商一致，订立《装饰工程合同书》一份，合同主要内容，本工程甲方（指被告）委托乙方承担设计、施工、安装任务；工程施工装修内容及施工装修费用以甲方签字认可的报价单为准。合同预算价款：本合同工程预算总造价为人民币61万元整。工期：双方商定本工程工期自2016年5月30日到2016年8月30日（施工期以材料进场日第二天起算）。甲方按时、按质、按量提供施工用的自购材料。关于双方责任的约定：1.因甲方原因影响工期，损失由甲方承担，工期相应顺延：A.不能按期供水电；B.不能保证每天有10小时以上工作时间（含加班）；C.不能按期提供自购材料、设备；D.不能按期付款；E.因甲方原因变更设计造成材料、人工浪费；F.因甲方原因终止协议，而总造价工程量未过半，乙方拥有收取工程总造价10%的设计费权利；G.逾期验收；H.非乙方造成的其它不可预见的原因。2.因乙方责任：A.不能按期开工或中途无故停工，工期不顺延，相应损失由乙方承担；B.对竣工验收后保修期十二个月内发现的证实属于乙方责任的质量问题，乙方免费返修；C.由于乙方施工中违反操作常规造成人员伤害，责任乙方自负；D.由于乙方施工造成甲方物品损坏，乙方应给予修复或赔偿。违约责任的约定：未办理验收手续甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责，并视为甲方已实际验收。单方原因，合同无法继续履行时，应通知对方办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方10%违约金。合同附件栏载明：一、本工程所有乙购材料，必须经甲方验收合格方可施工；二、本工程一口价61万元，合同签订三个工作日支付10万元，木工材料进场付23万元，油漆材料进场付25万元，验收合格七个工作日内付3万元；三、本工程乙方免费提供房门锁及洁具样品；四、本工程图纸及预算范围内一口价，如有增加项目费用另算；五、本工程水电工程包修五年，其他工程保修二年。合同订立后，被告支付了10万元，后在木工材料进场后又支付了18万元，合计支付28万元，原告组织人员进场施工，到同年8月，原告已完成案涉装修工程的水电、泥工及木工，买好了油漆并做好了刮灰，因被告经原告催告未再支付工程进度款，原告催告无果，停止了施工，并将施工班子从工地撤出。约同年9、10月份，被告找案外人茅某进行后续施工，并与之签订《柯桥银泰中脉养生馆装修协议》一份，主要内容，甲方（指被告）负责：灯具、大理石、地毯、墙纸、生态木、地砖，乙方负责：装修好、清理干净为止（包括强化地板、装修包括所有东西在内），12万元。工程于同年12月左右完工，被告于农历2016年十二月二十五日或二十六日（对应公历为2017年1月22日或23日）投入使用，原告遂于2017年5月25日诉至该院要求处理，酿成纠纷。一审法院认为，合同双方理应遵循平等、自愿原则，诚信守约，尽力尽职，共同构建良性市场环境。本案中，原、被告双方签订的《装饰工程合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应认定有效。依法成立的合同受法律保护，任何一方不得擅自变更或解除，否则将受法律的制裁。根据合同约定，被告在木工材料进场须支付工程进度款23万元，油漆材料进场再支付工程进度款25万元，本案原告木工工程已完成框架，也就是说木工材料早已进场，庭审中被告自认原告已经买好乳胶漆并放在工地上，结合被告提供的证人茅某证言，可以认定原告已经刮好了灰，由此可见，原告要求被告支付上述两笔工程进度款的条件均已具备，然被告在支付木工材料进场的进度款时仅支付18万元，拖欠5万元，油漆材料的进度款则分文未付，显属违约行为，且无正当理由，依法应向原告承担相应的违约责任。对于如何确定双方争议的原告已完工程量的工程造价问题，该院认为，被告在未解除双方合同的情况下，擅自将原告未完成的工程交由案外人完成，致使原告已完工程与案外人茅某后续施工的工程混同，界线难以区分，双方在庭审中亦不能通过协商达成一致意见，已丧失通过司法鉴定从而确定原告已完工程量工程造价的可能，对此被告负有过错，同时应当指出，原告作为主张工程款的一方，其有责任对自己提出的主张提供证据加以证明，然本案事实表明，原告离场时尚未完成全部工程，后续工程确由被告交由案外人茅某完成，故茅某施工完成的工程量依法应从原告可得工程款中扣除，具体扣除金额，该院根据茅某与被告签订的协议结合本案实际，酌定为10万元，故原告可得工程款为51万元，减去被告已支付的28万元，被告尚应支付23万元。被告未经验收即将工程投入使用，根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，该院认为本案工程竣工验收日期为转移占有之日即2017年1月22日或23日。原告在本案中仅主张工程进度款的尾款，并不主张验收合格后的3万元，故被告应支付原告20万元,其余3万元原告可依法另行主张，本案中不作处理。原告同时要求被告支付自起诉日起至实际付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，因工程款利息属法定孳息，故该院予以支持。原告主张被告拖欠的工程进度款尾款为30万元，被告辩称至今双方的工程量尚不明确，因此原告无权主张，均与本案查证事实不符，该院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告金锡孟应支付给原告绍兴雅典装饰工程有限公司装饰装修工程款200,000元，并偿付该款自2017年5月25日起至判决确定履行日止按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息；二、驳回原告绍兴雅典装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告绍兴雅典装饰工程有限公司负担1142元，被告金锡孟负担1758元，限被告金锡孟于判决生效后七日内向该院交纳。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。本院围绕当事人的上诉请求与理由审查认为，本案中，上诉人与被上诉人签订的《装饰工程合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，合同双方均应按合同约定全面履行自己的义务。该合同约定，涉案工程“一口价61万元，合同签订三个工作日支付10万元，木工材料进场付23万元，油漆材料进场付25万元，验收合格七个工作日内付3万元”。根据一审法院查明的事实，被上诉人撤场时，木工材料、油漆材料均已进场，然上诉人至该时仅支付了木工材料进场的进度款18万元，拖欠5万元，油漆材料的进度款则分文未付。因此，一审法院认为上诉人存在违约行为并无不当。而根据涉案合同第六条约定，不能按期付款，工期相应顺延。因此，在被上诉人未按期支付工程款的情况下，上诉人撤场并不属于违约行为。上诉人在未解除涉案合同的情况下，擅自将被上诉人未完成的工程交由案外人完成，致使被上诉人已完工工程与案外人后续施工的工程相混同，难以区分，据此，一审法院认为上诉人对工程量的混同负有过错并无不当。上诉人主张工程造价难以认定的过错在于被上诉人无事实和法律依据，本院不予采信。由于被上诉人已完工工程与案外人后续施工的工程发生混同，双方对各自完成的工程量亦无法通过协商达成一致，因此，一审法院认为被上诉人完成的工程量工程造价已无法通过司法鉴定进行确定符合客观事实。然涉案装饰合同约定，本案工程实行一口价，如有增加项目，另行计价。因此一审法院认为可根据被上诉人已施工的进度在被上诉人可得工程款中扣除案外人茅某完成的工程量的价款，以此计算上诉人尚应支付被上诉人的工程款，应属合理。至于被上诉人要求上诉人支付自起诉之日起至实际付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，一审法院认为因工程款利息属于法定孳息，故对被上诉人的该项主张予以支持亦无不当。综上所述，上诉人金锡孟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人金锡孟负担。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  梅 云审判员  夏 鸿二〇一七年十一月二十四日书记员  张青炀?*MERGEFORMAT?10??*MERGEFORMAT?9?