云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终5358号
上诉人（原审被告）：杨杰，男，汉族，1975年12月18日出生，身份证登记住址：云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人：周鸿麟，云南泊江律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：李树荣，男，汉族，1952年8月8日出生，身份证登记住址：云南省昆明市呈贡区。
委托诉讼代理人：史云辉、周宗能，云南祥宇律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明市园林局羊甫苗圃。
组织机构代码：43136225-7。
住所：昆明市官渡区小板桥镇小羊甫村。
法定代表人：朱中华，主任。
委托诉讼代理人：陈秋羽，云南振润律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：罗兴刚，男，彝族，1981年10月8日出生，身份证登记住址：云南省昆明市官渡区，公司员工，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：温天红，男，汉族，1972年10月2日出生，身份证登记住址:云南省昭通市大关县。
委托诉讼代理人：黄彩萍，民族法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：朱小勇，男，汉族，1975年8月18日出生，身份证登记住址：云南省昆明市五华区。
被上诉人（原审被告）：李元群，男，汉族，1973年8月20日出生，身份证登记住址：云南省昭通市大关县。
上诉人杨杰因与被上诉人李树荣、昆明市园林局羊甫苗圃、温天红、朱小勇、李元群提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第2123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案报经本院院长批准，依法延长审限三个月。本案现已审理终结。
一审判决宣判后，杨杰不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判杨杰不承担连带赔偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人杨杰系云南师范大学呈贡校区东区绿化管养项目的实际经营者错误。事实是，上诉人杨杰与被上诉人朱小勇是朋友，2013年2月初朱小勇向杨杰称其参与了涉案项目，但资金不足，故向杨杰借款20万元，朱小勇并于同日向杨杰出具20万元的借据。杨杰从未参与过涉案项目的管理及运作。后朱小勇未按时归还借款，故希望将部分工程进度款转付给杨杰。经朱小勇和温天红同意，杨杰共提取工程进度款117897元以充抵借款。被上诉人李树荣提交的证据不能证实杨杰是涉案项目的实际经营人。本案事故发生后，朱小勇向上诉人求助，上诉人基于多年朋友关系和从救死扶伤的角度，再次借钱给朱小勇，但上诉人没有义务为李树荣支付医疗费。二、一审判决适用法律不当。一审判决在错误认定杨杰是涉案项目实际经营人的情况下，判决杨杰承担连带赔偿责任错误。综上所述，请求二审法院依法改判。
被上诉人李树荣答辩称：一审判决认定事实正确，杨杰确实是涉案项目的实际经营者，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人昆明市园林局羊甫苗圃答辩称：一审判决认定杨杰为涉案项目的实际经营者正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人温天红答辩称：一审判决认定正确，上诉人的上诉不成立。
被上诉人朱小勇答辩称：同意上诉人的上诉。
被上诉人李元群答辩称：同意一审判决。
原告李树荣向一审法院起诉请求：1、被告连带赔偿原告各项损失共计389529.85元，其中医疗费144883.65元（扣除被告已支付的106000元）、误工费48240元（1700元/月÷30天/月×470天）、护理费18000元（100元/天×180天）、交通费5000元、营养费5400元（30元/天×180天）、住院伙食补助费17800元（100元/天×178天）、残疾赔偿金165233.20元（24299元/年×17年×40%）、鉴定费1580元、精神损害抚慰金5000元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院确认本案如下法律事实：被告羊甫苗圃系依法成立的事业单位法人，其业务范围为管理园林绿地、美化城市环境，承担城市园林绿地建设及管理与维护，绿化美化提供各种优质苗木及技术咨询服务，承担园林绿化工程设计、施工、会议场馆花卉布置等工作等。2012年10月18日，被告羊甫苗圃通过招投标获得云南师范大学呈贡校区东区绿化管养项目，同年11月15日，云南师范大学与被告羊甫苗圃签订了云南省省级政府采购合同书，对就中标的呈贡校区东区绿化管养项目的相关事项进行了约定。2012年11月10日，被告羊甫苗圃与被告温天红签订了《联营协议》，协议约定：协议适用于被告羊甫苗圃承建的云南师范大学呈贡校区东区绿化管养项目；被告羊甫苗圃向被告温天红收取联营服务费并向其提供协议设计工程所需的相关证据；被告温天红在协议设计工程范围内享有被告羊甫苗圃提供资质使用权；除原告授权提供的资质使用权外的机械设备、材料、人员等由被告温天红自行解决；联营管理服务费为涉及工程总造价的1.5%，如被告温天红需被告羊甫苗圃开具发票，另加税金，税金由被告温天红支付；该协议还对其他事项进行了约定。同年11月13日，被告羊甫苗圃又与被告温天红签订了《补充协议》，约定被告羊甫苗圃将“昆明市园林局羊甫苗圃师大养护项目章”一枚交由被告温天红在现场使用。后2013年9月左右，原告李树荣经人介绍到云南师范大学呈贡校区东区从事绿化管养工作。2013年5月左右，被告朱小勇招录了被告李元群，由被告李元群继续对原告进行管理及代发工资。2014年4月5日，原告李树荣在驾驶拖拉机运输绿化垃圾的过程中，所驾车辆侧翻，造成其及另案原告郎凤安等人受伤。原告受伤后，被送往五三三医院住院治疗144天，共产生医疗费216120.86元，其中被告杨杰、朱小勇支付106000元，尚欠五三三医院60120.86元，其余的由原告自行支付。后转院至昆明总医院住院治疗34天，后又到安宁丁钱骨伤科诊所、昆明市中医医院、呈贡吴家营社区卫生服务中心治疗，期间产生的医疗费由原告自行支付。事故发生后，原告李树荣向昆明市呈贡区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求确认其与被告羊甫苗圃之间存在劳动关系，后经昆明市呈贡区人民法院、昆明市中级人民法院判决，原告李树荣与被告羊甫苗圃不存在劳动关系。2015年7月24日，经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，原告李树荣因本次损伤伤残等级为七级，原告为此支付鉴定费790元。另查明：被告杨杰、朱小勇系云南师范大学呈贡校区东区绿化管养项目的实际经营者，被告杨杰到被告羊甫苗圃领取了部分管养项目的苗木款及人工工资。本次事故发生后，被告杨杰、朱小勇支付原告李树荣医疗费106000元。后双方因损失赔偿协商未果，原告起诉至法院，要求判决支持其诉讼请求。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于原告李树荣受雇于谁及各被告应否及如何承担赔偿责任的问题，（2015）昆民终字第332号民事判决书确认被告羊甫苗圃将其中标的云南师范大学呈贡校区东区绿化管养项目发包给被告温天红。经一审法院审理查明，在事故发生时，原告由被告李元群管理并安排其工作，被告李元群在庭审中陈述其受被告朱小勇雇佣，代朱小勇管理工人及代为发放工资，结合被告羊甫苗圃陈述被告杨杰、朱小勇系云南师范大学呈贡校区绿化管养项目的实际经营者，被告杨杰到被告羊甫苗圃领取绿化管养项目款项（含苗木款、人工工资）的事实，再结合原告李树荣陈述被告杨杰、朱小勇在事故发生后支付其医疗费106000元的事实，一审法院认定被告李元群系被告朱小勇的雇员，并代朱小勇管理原告李树荣及另案原告郎凤安，被告杨杰、朱小勇系云南师范大学呈贡校区绿化管养项目的实际经营者，其为原告李树荣及另案原告郎凤安的雇主，原告李树荣及另案原告郎凤安在从事雇佣活动中受伤，被告杨杰、朱小勇应承担连带赔偿责任；被告李元群系被告朱小勇的雇员，依法不应承担本案的赔偿责任。被告朱小勇未到庭说明其与被告李元群、羊甫苗圃系何种法律关系，由此产生的不利法律后果，由其自行承担。被告杨杰认为其不是该项目的实际经营者及管理者，但未对其在该项目的工人补贴发放表上的签字及领取项目款项作出合理解释，其认为是与被告朱小勇的借款，但未提交证据证明，故对其答辩观点，不予采信。关于被告温天红应否承担本案赔偿责任的问题，根据被告温天红与被告羊甫苗圃签订的《联营协议》，被告羊甫苗圃将其中标的绿化管养项目工程转包给被告温天红，而该项目的实际经营者为被告朱小勇、杨杰，被告温天红未到庭说明其与被告朱小勇、杨杰系何种法律关系，由此产生的不利法律后果，由其自行承担，故被告温天红应与被告杨杰、朱小勇承担连带赔偿责任。被告羊甫苗圃应否承担责任的问题，被告羊甫苗圃将其中标的云南师范大学呈贡校区东区绿化管养项目违法转包给被告温天红，且明知实际经营者为杨杰、朱小勇，被告温天红、杨杰、朱小勇均无相应资质，故被告羊甫苗圃依法应与被告温天红、朱小勇、杨杰承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”关于原告李树荣是否存在过错的问题，原告李树荣作为拖拉机的驾驶员，在驾驶拖拉机转弯时翻车，造成自己及另案原告郎凤安、案外人赵荣等受伤，其在驾驶车辆过程中，未尽到安全注意义务，存在过错，依法可以减轻被告的赔偿责任，根据查明的事实，一审法院认定由被告温天红、羊甫苗圃、朱小勇、杨杰承担70%的赔偿责任，由原告李树荣自行承担30%的责任。关于原告主张赔偿的损失是否符合法律规定问题，一审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”原告主张的医疗费，根据其提交的合法医疗费票据及费用清单，扣除其在呈贡区吴家营社区卫生服务站基本医疗基金支出部分，认定为246720.44元（含尚欠五三三医院的60120.86元及被告垫付的10600元）；原告主张的563元的拐杖费、座便器费、轮椅费，符合法律规定，予以支持，该费用系残疾辅助器具费，一审法院分项列明；原告主张的误工费，根据其住院治疗情况、出院医嘱及原告在受伤前系从事绿化管养工作，故酌情支持其误工期为8个月，原告按照其实际收入1700元/月主张误工费标准，符合法律规定，予以支持；原告主张的护理费，因其未提交出院后需专人护理的证明，故支持其住院期间178天的护理费，原告按照100元每天主张护理费标准，不违反法律规定，予以支持；原告主张的交通费，结合其治疗情况及住院情况，酌情支持1500元；原告主张的营养费，根据出院医嘱及伤情，酌情支持2000元；原告主张的精神损害抚慰金，因原告对本次事故的发生存在过错，不予支持；原告主张的鉴定费，因不采信其“三期”鉴定意见书，故由此产生的鉴定费，不予支持，其余鉴定费790元，予以支持；原告主张的其他损失，符合法律规定，予以支持。综上，对原告李树荣的损失，认定如下：医疗费246720.44元（含尚欠五三三医院的60120.86元及被告垫付的10600元）、残疾辅助器具费563元、误工费13600元（1700元/月×8个月）、护理费17800元（100元/天×178天）、交通费1500元、营养费2000元、住院伙食补助费17800元（100元/天×178天）、残疾赔偿金165233.20元（24299元/年×17年×40%）、鉴定费790元，上述九项共计466006.64元。原告的上述损失，由原告李树荣自行承担30%计139801.99元，由被告温天红、羊甫苗圃、朱小勇、杨杰连带承担70%计326204.65元，被告杨杰、朱小勇已经支付原告的医疗费106000元，包含在上述赔偿款中，依法扣减，故被告温天红、羊甫苗圃、杨杰、朱小勇实际还应连带承担220204.65元。原告李树荣尚欠五三三医院的医疗费60120.86元，由其自行交至五三三医院。被告温天红、朱小勇经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，由此产生的不利法律后果，由其自行承担。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条至第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告温天红、昆明市园林局羊甫苗圃、朱小勇、杨杰于本判决生效后十日内连带赔偿原告李树荣人民币220204.65元；二、驳回原告李树荣的其他诉讼请求。
二审中，上诉人围绕上诉请求提交了银行卡明细账一份，欲证明其与朱小勇是借贷关系。被上诉人李树荣认为该证据不属于新证据，对真实性无异议，但对证明内容不予认可。被上诉人昆明市园林局羊甫苗圃对该证据的真实性无异议，但对关联性不予认可，认为仅能证明杨杰与朱小勇存在资金往来，但无法证明借贷关系。被上诉人温天红质证后，对该证据的真实性无异议，但对关联性不予认可，认为如果是借款应该有相应借据。被上诉人朱小勇质证后对该证据无异议。被上诉人李元群质证后，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可。本院对该证据的真实性予以确认，但该证据无法证明上诉人的证明目的，故本院对该证据不予采信。被上诉人温天红向法庭提交赵荣证人证言，欲证明温天红不是涉案项目的实际经营者，只是代为管理。上诉人质证后认为从证人陈述来看，温天红曾经就是涉案项目的实际经营者。被上诉人李树荣质证后，认为该证据不能证明其证明目的。被上诉人昆明市园林局羊甫苗圃质证后，对该证据的真实性予以认可，对合法性不予认可，认为温天红并未提出上诉，现在提出异议不合法，且对关联性不予认可。被上诉人朱小勇质证后对该证据不予认可。被上诉人李元群质证后，对该证据的真实性无异议，但不认可证明目的。本院认为，根据证人的陈述，温天红就是苗圃的经营者，故证言内容与温天红的证明目的相悖，本院对该证据不予采信。
综上所述，二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本案争议的焦点是：上诉人是否是涉案项目的实际经营者？
本院认为：根据被上诉人昆明市园林局羊甫苗圃提交的涉案项目工人补贴发放表、费用报销单、华夏银行转账支票存根、销货清单，并结合涉案项目发包人昆明市园林局羊甫苗圃关于上诉人实际参与了涉案项目经营的陈述，能够证实上诉人是涉案项目的经营者。上诉人称其领款是因为与朱小勇之间存在借贷关系、朱小勇同意其提取工程进度款充抵借款，对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人提交的证据不足以证明其事实主张，故应由其承担举证不能的法律后果。由于各方当事人对一审判决关于其余责任主体、责任比例及各项费用的认定未提出上诉，故本院予以维持。
综上所述，上诉人杨杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7078元，由上诉人杨杰承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 婕
审判员 晏云锋
审判员 熊金华
二〇一七年五月九日
书记员 郭浩丰