宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁05民终204号上诉人（原审原告）：马建国，男，生于1961年10月，汉族，高中文化，个体户，住宁夏回族自治区中卫市。委托诉讼代理人：王波，宁夏宝中律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。上诉人（原审被告）：贾文，男，生于1972年5月，汉族，高中文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市。委托诉讼代理人：沈生文，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人马建国与上诉人贾文因民间借贷纠纷一案，均不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月4日公开开庭进行了审理。上诉人马建国的委托诉讼代理人王波，上诉人贾文的委托诉讼代理人沈生文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马建国的上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判支持马建国的原审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由贾文承担。事实和理由：（一）原审判决认定事实部分不清。借款发生至马建国就该案提起诉讼，贾文自始未向马建�返还过借款本息，也就不存在原审认定的”2017年2月3日，贾文向马建国返还借款10万元的事实”。（二）原审判决适用法律错误。原审判决据以认定贾文向马建国返还10万元借款的证据是贾文向法庭提交的两份未到庭证人的调查笔录，而马建国对两份调查笔录中证人所证实的事实当庭予以否认，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第2项、第5项”与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言或者无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，贾文提交未到庭两份证人的调查笔录依法不能单独作为认定案件事实的依据，需其他证据予以印证，另两份调查笔录中证人所证实的事实如出一辙，就连资金来源的内容都完全吻合，证言的虚假性可见一斑，况且一�性还款10万元，不让出借人出具收款收据或更换借款凭证，明显不符合常理和日常生活经验法则，不能让人信服。贾文的委托诉讼代理人辩称：马建国所述贾文借了12.7万元不属实，12.7万元是本息总计，因为10万元每月3000元，预借9个月，马建国要求贾文必须将9个月的利息2.7万元一并写入借条中，否则马建国拒绝借款，贾文为了借款，只好按马建国的要求出具了12.7万元的借条，另外，2017年2月3日马建国要求贾文必须在2017年春节前偿还10万元借款，否则贾文别想过好年，为此，贾文利用自家商店在春节前的营业高峰将收到的货款为马建国准备好10万元现金。2017年2月3日马建国带周某某、许某某到阳光家园南门口贾文的商店要钱，贾文将准备好的10万元现金交给马建国，贾文向马建国索要借条时，马建国说还有利息没有还，2.7万元的利�和超期2个月的利息归还后再给你撤借条，贾文因钱已到马建国手中加上同去人的威胁，没有要回借条。一审期间，法庭通知第一次开庭时间是2015年9月5日下午2:30，贾文和他申请出庭的证人周某某、许某某按时到庭，因马建国及其代理人没有按时到庭，法庭考虑证人的时间紧迫，在宣布当天庭审取消后，又让当时出庭的周某某、许某某分别在沙坡头区法院做笔录后离场。2017年10月30下午第二次开庭时，由于二位证人已经向法庭就本案2017年2月3日贾文向马建国归还现金10万元的事实做了陈述，加上许某某已回四川，二位证人没有到庭，法庭当庭宣读了由周某某、许某某分别向法院作证时法庭所做的记录，所以二位证人的证言客观真实，来源合法，所陈述的事实能够互相印证，而且马建国在收到10万元现金后没有向贾文出具收条或者撤回借条，二位证人均已证实，因此马建国的上诉请求不应得到二审支持。贾文的上诉请求：1.请求撤销原审判决贾文返还马建国借款57226元，利息4578.08元，依法改判只承担11个月的利息22000元；2.本案一、二审诉讼费由马建国承担。事实及理由：（一）原审判决认定贾文于2016年3月6日借马建国现金12.7万元错误，贾文实际借款10万元，因当时双方口头约定利息每月3分，借期九个月，利息2.7万元，贾文为借到钱，只好按马建国要求违心出具了本息合计12.7万元的借条，实际才借到10万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第16条”原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明，被告提供相应的证据证明其主张后，原告仍�就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，本案中贾文只承认借到马建国现金10万元，且已于2017年2月3日偿还，据此马建国应当承担举证责任，但原审中马建国除借条之外，再没有提供任何证据，而原审仅以马建国出具的12.7万元借条判决显然错误。（二）原审以12.7万元本金判决贾文继续还本金57226元，利息4578.08元也应得到二审纠正。原审认定贾文于2016年3月6日向马建国借款、2017年2月3日向马建国还款10万元的认定是正确的。但又判决贾文继续承担57226元本金和4578.08元的利息是错误的，因为贾文已于2017年2月3日向马建国归还本金10万元，剩余11个月的利息2.2万元没还，请求二审法院改判只承担利息2.2万元。马建国的委托诉讼代理人答辩称：对涉案借款的金额，通过原审马建国向法庭提交的贾文不表异议的借条已得到证实是12.7万元不是10万元，同时该借条也反映不出贾文所主张的将预借9个月的借款利息一并写入借条中的事实。但通过贾文对案件事实的答辩陈述证实了就涉案借款双方约定了借款利息为月息3%的事实。2017年9月5日该案第一次开庭时，马建国与代理人按时到庭，但因沙坡头区法院将代理人代理的两个案件安排在同一时间开庭，所以法庭决定将该案延期审理，另行通知开庭时间，至于贾文申请出庭的两个证人当时是否到庭马建国及代理人并不知情。贾文主张的2017年2月3日向马建国还款时，马建国因战友聚会并不在中卫，也就不存在贾文向马建国还款10万元的事实，民事诉讼证据规则规定，无正当理由未出庭作证的证人证言依法不能单独作为认定案件事实的依据，该案自2017年9月5日第一次开庭到2017年10月30第二次开庭相距将近2个多月，证人不到庭无正当理由。综上，请二审驳回贾文的上诉请求，支持马建国原审诉讼请求。马建国向一审法院起诉请求：1.判令贾文向马建国返还借款本金12.7万元，利息38100元（按月利率2%计算自2016年3月6日至2017年6月6日，共计15个月），之后利随本清；2.诉讼费用由贾文负担。一审法院审理查明：2016年3月6日贾文因资金周转需要向马建国借款12.7万元，贾文向马建国出具了借条，口头约定月息为3分。2017年2月3日，马建国向贾文催要借款，贾文向马建国返还借款10万元，双方未做任何手续。一审法院认为：马建国与贾文借贷系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。贾文未按约定履行还本付息义务，马建国有权要求贾文按照约定承担违约责任。马建国提供的借据能够证明马建国向贾文提供借款12.7万元。双方口头约定，借款利息为月利率3%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款：”借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，双方约定的该利率超过法律保护的上限。对马建国主张自2016年3月6日按月利率2%计算利息，并按该标准计算至借款还清之日的诉讼请求符合双方约定和法律规定，予以支持。经核，2016年3月6日至2017年2月3日，利息为30226元（127000元＊2%／30天＊357天）。贾文于2017年2月3日还款10万元，不足以清偿全部借款本息，应视为先支付利息30226元，剩余69774元应视为返还的本金。故剩余本金为57226元（127000元-69774元）。2017年2月3日至2017年6月3日，利息为4578.08元（57226元＊2%＊4个月）予以支持，其余不予支持。贾文提出借款金额为10万元，已全部还清的辩解意见无相应证据证明，不予采纳。综上，马建国的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：（一）贾文于本判决生效后十日内向马建国返还借款本金57226元，利息4578.08元（计算至2017年6月3日），2017年6月3日之后利�按月息2%计算至借款还清为止；（二）驳回马建国的其他诉讼请求。案件受理费3602元，由原告马建国负担2254元，贾文负担1348元。二审期间，马建国向法庭提交以下证据：1.刘某某证言：证明我和马建国2017年2月2日、3日在陕西榆林、绥德。我是与马建国去陕西找战友聚会去了，前后去了3天，2月4号回来了。聚会时榆林的有3个人，我们这边去了5个人，榆林3人是李毛前、沈连清、田占军。这边是张志财、我、马建国、马卫东、雷明智、马进超。银川那边我开的车拉的张志财、马进超，中卫这边马建国开车拉的雷明智、马卫东。2.张志财证言：证明2017年2月3日我们战友聚会在陕北，当时我和马建国在一起，我们2017年正月初六去，初八晚上8、9点回来。初六我从银川走的，中午到了榆林。初六在榆林，榆林的有4、5个人，我们这边去了6个人。银川去的是我、马进超、刘某某，中卫去的马建国、马建国老婆、马卫东、同心的一个我忘记名字了。贾文的委托诉讼代理人对上述证据质证认为：两位证人证言虚假，他们之间是战友关系，马建国一审时从未提出过2017年到陕北聚会；贾文还马建国10万元借款是2017年2月3日，在春节前，张志财明确确定其战友聚会时间是2017年正月初六，这个时间显然不是2017年2月3日，因此二位证人的证言不能达到马建国的证明目的。二审期间，贾文向法庭提交以下证据：2017年8月17日沙坡头区人民法院向贾文送达的开庭传票1份，证明2017年9月5日下午2:30，审理贾文同马建国民间借贷一案当日沙坡头区人民法院民二庭向周某某、许某某所做笔录，是因为马建国及其代理人没有按时到庭，其代理人向当时的主审法官请求本案延期开庭，为了节省时间，主审法官和书记员当时向周某某、许某某做了笔录，证实2017年2月3日贾文向马建国归还现金10万元的事实。马建国的委托诉讼代理人对上述证据质证认为：对证据的真实性、来源不表异议，对证明目的和关联性有异议，该证据仅能证实沙坡头区法院将该案定于2017年9月5日开庭的事实，但并不能证实贾文代理人想要通过该证据所要证明的其他案件事实。本院对马建国提交的证据认证如下：两位证人证言虽相互印证，内容一致，但还缺乏其他证据证明待证事实，对其证明效力不予确认。本院对贾文提交的证据认证�下：证据来源合法，内容客观真实，马建国对其真实性无异议，对其证明效力予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实相同。对一审查明的事实予以确认。本院认为：二审庭审中，贾文出示的2017年8月17日沙坡头区人民法院开庭传票证实2017年9月5日开庭审理马建国诉贾文民间借贷纠纷一案，与一审法院对周某某、许某某的制作询问笔录的时间一致，由此可证实因其他原因该案第一次庭审取消而由法院对贾文提供的证人周某某、许某某调取证言的事实。证言中，周某某证实与马建国系朋友关系，许某某证实给马建国种过玉米、枸杞，二人均证实在2017年2月3日马建国找其二人向贾文索要借款，贾文还款10万元的事实。该两份询问笔录系一审主审法官询问制作，来源合法，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条”无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据”规定的并不矛盾。二审庭审中，马建国提供的刘某某、张志财证言虽相互印证，但一审时马建国并未就两位证人证实的在2017年2月3日在榆林、绥德与战友聚会的事实提出抗辩，在上诉状中马建国对该事实亦未陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定：”双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，因此，从证据出现的时间，刘某某、张志财与马建国系战友，存在利害关系等因素分析，贾文提供证据的效力明显大于马建国提供证据的证明力。故对马建国上诉认为贾文未偿还10万元借款的理由不予支持。因贾文对马建国出示的借条真实性无异议，又没有提供证明实际借款10万元，约定利息每月3分的证据，故一审判决贾文返还马建国借款本金57226元，利息4578.08元并无不当。综上所述，马建国、贾文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3160元，由马建国负担2365元，贾文负担795元。本判决为终审判决。审 判 长  陈文普审 判 员  杨 涛代理审判员  谈 雪二〇一八年五月八日书 记 员  李江宁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。