山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁05民终168号
上诉人（原审被告）：张小玉，男，1975年9月8日出生，汉族，东营市人民检察院职工，住山东省东营区。
委托诉讼代理人：张海荣，山东康桥（东营）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任盼盼，山东康桥（东营）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫萍，女，1953年7月24日出生，汉族，中国工商银行股份有公司东营胜利支行退休职工，住山东省东营区。
委托诉讼代理人：蒋泽军，山东胜东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任龙海，山东胜东律师事务所律师。
原审被告：张国玉，男，1967年9月17日出生，汉族，广饶县市场监督管理局职工，住山东省广饶县。
原审被告：刁玉芹，女，1967年10月18日出生，汉族，广饶县国税局职工，住山东省广饶县。
上诉人张小玉因与被上诉人闫萍、原审被告张国玉、刁玉芹民间委托理财合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张小玉上诉请求：1、撤销东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初1176号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在委托理财关系，认定事实错误。成立委托关系要有委托人与被委托人的共同意思表示，并有授权行为。本案中，被上诉人与上诉人之间没有达成委托理财的共识，也没有实施委托行为，被上诉人在原审庭审中明确表示没有委托上诉人进行理财，一审判决在没有任何证据的情况下认定双方存在委托关系错误。二、2011年4月，被上诉人的女儿耿银飞（上诉人的前妻）的确将53万元交于上诉人对外投资，但该投资款系上诉人与耿银飞的夫妻共同财产，后上诉人与耿银飞协商将投资款追加至60万元。被上诉人以委托理财主张款项实际系耿银飞转移夫妻共同财产。上诉人与耿银飞共同生活时，耿银飞掌管家庭财务，一审中上诉人申请法院调取耿银飞与上诉人的财产收入，以及耿银飞同被上诉人的经济往来状况以查明案件事实，但因上诉人无法提供具体的银行账号等信息而未能调取。三、耿银飞录制的证据及法庭向耿银飞核实的有关情况不能作为定案依据。本案中，耿银飞具有多重身份，耿银飞系被上诉人的女儿，又是被上诉人的代理人，同时又是上诉人的妻子，本案一审时耿银飞与上诉人的离婚案件正在审理中。一审中被上诉人提交的证据大部分由耿银飞录制整理，但耿银飞并非一方当事人，一审法院向耿银飞进行核实时，耿银飞应以证人身份证明案件事实，但其又作为被上诉人的代理人全程参与了庭审，因此通过耿银飞取得的证据及法庭向其个人核实的案件情况，均不应采纳。四、一审法院查明，涉案款项投出时间系2011年4月，耿银飞父母离婚时间是2011年5月25日，假使涉案款项是耿银飞父母的，亦应由其父母共同主张权利，不应由被上诉人单独主张。五、假如被上诉人委托投资理财的主张成立，投资未收回的风险不应由上诉人承担，而应由耿银飞承担。本案中，被上诉人并未委托上诉人理财，而是委托耿银飞理财，耿银飞又把款项交给上诉人对外投资，上诉人也是将投资收益交给耿银飞。被上诉人对耿银飞转委托不知情也没有同意，耿银飞应当对转委托的第三人的行为承担责任，被上诉人应向耿银飞主张。六、一审判决依据录音证据认定投资款已收回错误。录音证据不能单独作为认定案件事实的依据。张国玉、刁玉芹对张小玉理财情况不了解，张国玉、刁玉芹虽是原审被告，一审并未判决两人承担责任，因此张国玉、刁玉芹应为本案的证人，应出庭作证，法院不能根据他人的不利回答认定张小玉承担责任。张小玉投出的60万元至今没有收回。
被上诉人闫萍辩称，一、一审判决认定事实正确。被上诉人与上诉人原是姻亲关系，双方之间虽然没有书面理财协议，但被上诉人一审中提交的录音证据、上诉人与耿银飞的离婚协议书均能证实被上诉人将60万元交给上诉人并委托上诉人理财。因此一审判决认定被上诉人与上诉人之间存在委托理财合同关系，认定事实正确。二、一审判决认定被上诉人将53万元委托上诉人理财，后被上诉人将理财款追加至60万元，认定事实正确。2011年4月，被上诉人将53万元交给上诉人张小玉委托理财。2012年，上诉人交给被上诉人9万元利息收益，被上诉人遂追加理财款至60万元。2014年2月至7月，涉案60万元理财款一直由上诉人张小玉持有，未投出。三、被上诉人在一审中提交的银行交易记录、协议书、录音资料均能证明涉案60万元理财款是被上诉人所有，而非上诉人与耿银飞的共同财产。四、被上诉人一审中提交的涉及耿银飞的证据，均是合法证据，能够作为本案的定案依据。1、耿银飞与被上诉人系母女关系，因被上诉人年龄较大，耿银飞作为被上诉人的代理人参加本案一审诉讼，符合法律规定。2、因被上诉人年龄较大，耿银飞作为被上诉人的女儿，代替被上诉人催要涉案款项并收集相关证据，合法、合情、合理。耿银飞在本案一审中作为被上诉人的代理人向法庭陈述案件情况及证据的收集情况，符合法律规定。3、耿银飞在一审中的身份仅仅是被上诉人的代理人而不是证人。被上诉人在一审中提交的多份录音属于民事证据种类中的视听资料，而非证人证言。因此虽然录音涉及耿银飞，但耿银飞不是证人。4、上诉人主张其与耿银飞2012年因夫妻关系不和分居，但涉案60万元理财款项最早交付上诉人是在2011年4月，此时上诉人与耿银飞之间没有任何矛盾，耿银飞没有转移夫妻共同财产的恶意。五、被上诉人闫萍与耿玉亭于2011年5月25日离婚，耿玉亭将夫妻共同财产全部赠与闫萍，因此涉案理财款项归被上诉人所有，闫萍作为本案一审原告适格。六、被上诉人将款项交给上诉人理财，受委托人是上诉人张小玉而非耿银飞，被上诉人在一审庭审中从未否认委托张小玉理财的事实。张小玉作为受委托人，其应偿还被上诉人的60万元理财款。七、一审法院认定涉案60万元款项已由上诉人收回正确。1、一审判决认定事实的依据不仅是录音证据，还包括被上诉人在一审中提交的银行交易明细、协议书等证据。其次，张国玉、刁玉芹对被上诉人委托上诉人投资理财的事实明知，上诉人将涉案理财款投出也均通过张国玉、刁玉芹。被上诉人在一审中提交的涉及张国玉、刁玉芹的录音均发生在本案起诉前，当时张国玉、刁玉芹并不是当事人，其无法预测与本案的利害关系，他们作为上诉人的近亲属在录音中陈述的事实客观、真实。2、被上诉人在一审中提交的证据能够充分证实，2014年2月至7月，涉案60万元理财款一直由上诉人张小玉持有。被上诉人自2013年9月就一直要求上诉人返还理财款，故上诉人无权再代理被上诉人理财，而应返还款项。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
闫萍向一审法院起诉请求：一、张小玉、张国玉、刁玉芹连带偿还闫萍理财款60万元，并支付自2013年9月至2016年4月的利息77500元；二、本案诉讼费由张小玉、张国玉、刁玉芹承担。
一审法院认定事实：2011年4月至2013年间，闫萍将53万元资金委托其女婿张小玉进行投资理财，期间有部分收益，后闫萍将投资资金追加至60万元。2013年5月31日，刁玉芹通过其中国工商银行股份有限公司广饶支行的卡号62×××12向王永民的账号62×××50内汇款60万元。张小玉、刁玉芹均陈述该款项系张小玉指定刁玉芹帮助转账的款项。
2014年2月11日、3月21日、5月14日、5月15日，闫萍及其女儿耿银飞找到张国玉、刁玉芹询问60万元款项的去向并要求归还，在2014年2月11日的录音中，张国玉与刁玉芹应允闫萍待刁玉芹上班后即办理收回款项事宜，张国玉在2014年5月14日、15日与耿银飞的通话中认可60万元的所有人为耿银飞的父母并陈述该款项已由张小玉于3月份取走，在2014年5月15日与闫萍的交谈中认可该款项已由张小玉提走。2014年6月10日，张小玉在与耿银飞的通话中认可60万元在其手中。2014年7月22日，张小玉承认涉案款项其一分没花，离婚时交接。同日，耿银飞与张小玉签订协议书，约定张小玉应于婚姻结束前归还女方父母钱款共计62万元。
另查明，闫萍与耿银飞的父亲耿玉亭于2011年5月25日登记离婚，耿玉亭自述其于婚姻关系结束前将其与闫萍的夫妻共同财产全部赠与闫萍。
一审法院认为，综合闫萍与张小玉的陈述，双方系亲属关系，未就委托事务签订书面协议，亦未对相关报酬、收益分配、风险承担等如何处理进行书面明确约定，但根据录音中双方的陈述及协议书，双方之间存在事实上的民间委托理财合同关系，张小玉应对受托事务尽到谨慎和善良管理义务。
关于争议焦点一，张国玉、刁玉芹是否应承担连带还款责任的问题。闫萍主张其委托了张国玉、刁玉芹进行理财，但其现提交的证据不足以证实其与张国玉、刁玉芹之间签订了委托理财合同或存在事实上的直接委托理财合同关系，亦不能证实张国玉、刁玉芹对其负有返还涉案60万元的义务，闫萍的该项诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。
关于争议焦点二，涉案款项是否已收回，是否损失的问题。综合闫萍提交的证据，可以证实截至2014年7月22日，涉案款项由张小玉控制，张小玉未举证证实其于2014年7月22日后至闫萍起诉前受闫萍委托再次将款项投出且失败无法收回，故对闫萍主张张小玉返还其理财款60万元的诉讼请求，一审法院予以支持。闫萍主张的77500元，系张小玉占用涉案款项期间的利息损失，而非委托理财款的收益，双方在委托事宜中未进行明确约定，对闫萍的该项诉讼请求不予支持。张小玉抗辩涉案款项已投资失败无法收回，在本案审理中，张小玉及证人王连光前期陈述款项已投资失败，后张小玉又提交了涉案款项的债权转让凭证，前后不能相互印证，张小玉、张国玉、刁玉芹在2014年、2016年与闫萍、耿银飞的通话、谈话中均未提及涉案资金已投资失败无法收回。投资款的风险虽应由委托人自行承担，但张小玉现提交的证据不足以证实涉案款项确已投资失败无法收回，应自行承担举证不能的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十九条、第四百零一条、第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张小玉于判决生效之日起十日内返还闫萍款项600000元；二、驳回闫萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10575元，由闫萍负担1209.8元，张小玉负担9365.2元。
二审中，双方当事人均未提交证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本案争议的焦点问题为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在委托理财关系；二、若存在委托理财关系，上诉人应否向被上诉人返还理财款。
关于焦点一，上诉人主张涉案60万元系其与耿银飞的夫妻共同财产，本院认为，上诉人与被上诉人女儿耿银飞于2014年7月22日签订的离婚协议书第1条明确写明该60万元属于耿银飞父母，不属于夫妻共同财产，故本院对上诉人关于该60万元属于夫妻共同财产的主张不予支持。
上诉人主张涉案款项系由耿银飞向其交付，其与被上诉人之间并无直接关系。本院认为，根据被上诉人一审中提交的录音证据及其主张，能够证实被上诉人虽然系通过其女儿向上诉人交付款项，但其对于上诉人将其款项进行投资理财的事宜知情，且根据上诉人与耿银飞签订的离婚协议的内容亦可以证实上诉人对于其操作的理财款项的实际所有人系被上诉人也十分清楚，故上诉人仅以未直接交付款项为由否定其与被上诉人之间的委托关系，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人就涉案60万元存在委托理财关系正确，本院依法予以维持。
关于焦点二，上诉人主张该款项尚未收回，应由被上诉人自行承担损失。本院认为，上诉人在2014年6月10日与耿银飞的通话录音中认可60万元在其手中，并且双方在2014年7月22日签订的离婚协议中，上诉人承诺婚姻结束前将该款项偿还耿银飞父母，故上诉人主张60万元投资未收回，本院不予支持。上诉人主张应由耿银飞的父母共同主张该款项，而不应仅由耿银飞的母亲即被上诉人单独主张。本院认为，一审法院对耿银飞的父亲耿玉亭进行了调查，耿玉亭陈述，其虽与耿银飞的母亲离婚，但其愿意将夫妻共同存款及财产赠与闫萍，故上诉人主张闫萍自己无权主张该款项没有法律依据，本院依法不予支持。一审法院判决上诉人向被上诉人返还理财款项60万元正确，本院予以维持。
另，上诉人主张与耿银飞相关的证据及陈述均不应采信，本院认为，耿银飞作为被上诉人的女儿，其为被上诉人收集证据并作为诉讼代理人出庭，符合法律规定，上诉人的该主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人张小玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10575元，由上诉人张小玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 纪红广
审判员 隋美玲
审判员 李万海
二〇一八年四月十日
书记员 于 燕