浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终4404号上诉人（原审原告）：邵永明，男，1957年7月1日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：张燕君，绍兴市法律援助中心援助指派律师。被上诉人（原审被告）：绍兴市长运物业管理有限公司，住所地绍兴市越城区人民西路262号。法定代表人：李兴元，执行董事。委托诉讼代理人：郦海忠，浙江浙杭（绍兴）律师事务所律师。上诉人邵永明因与被上诉人绍兴市长运物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初8745号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵永明上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决仅支持上诉人五天的年休假工资，系认定事实错误。上诉人于2002年11月至2004年12月在绍兴县昌盛皮建厂工作两年两个月，于2008年12月至2012年12月在绍兴市越城星海皮革厂工作四年一个月，于2012年12月至2017年7月在被上诉人处工作四年七个月，累计工作十年十个月，因此上诉人的年休假为十天。2.一审判决未支持上诉人7月1日-7月12日病假工资，系认定事实。适用法律错误。上诉人因患癌于2017年6月2日至19日住院治疗，6月30日开始第二次化疗，治疗明显尚未结束，一审判决仅认定上诉人一个月的病假，病假工资仅计算至6月30日，系认定事实错误。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条及相关规定，企业职工患病有3-24个月的医疗期。3.一审判决未支持经济补偿金，系适用法律错误。上诉人虽达到退休年龄，但因养老保险缴费年限未达十五年，不能享受基本养老保险待遇，因此不符合劳动合同法第四十四条规定的法定终止劳动合同的条件。4.一审判决未支持双倍工资，系适用法律错误。根据劳动合同法第十四条的规定，劳动者第三次与用人单位签订劳动合同时，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同外，均应当订立无固定期限劳动合同。以此举证责任在用人单位，除非用人单位能举证证明是劳动争要求订立固定期限劳动合同，其他情况下均应当订立无固定期限劳动合同。一审判决认定应由上诉人举证证明上诉人曾提出订立无固定期限劳动合同，系适用法律错误。被上诉人于一审中未能举证证明上诉人提出订立固定期限劳动合同，故应当订立无固定期限劳动合同。被上诉人违反劳动合同法规定不与上诉人订立无固定期限劳动合同，根据劳动合同法第八十二条的规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日起应向上诉人每月支付二倍的工资。综上，请求支持上诉人的上诉请求。绍兴市长运物业管理有限公司辩称，1.上诉人于1957年7月1日出生，至2017年7月1日已满60周岁，不属于劳动年龄。2.上诉人因为生病根本无法正常工作，因此被上诉人解除劳动合同有法律依据。3.双方已三次签订固定期限的劳动合同，不存在被上诉人拒签无固定期限劳动合同的事实。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。邵永明于一审起诉时要求：一、被告向原告支付2017年6月1-2号的工资309.02元和6月3日至7月12日的病假工资1709.61元；二、被告向原告支付五个月的经济补偿金计16802.75元及医疗补助费40326.66元；三、被告向原告支付年休假工资计6180.4元；四、被告支付未与原告签订无固定期限的劳动合同的双倍工资（自2016年1月1日起11个月）计36966.05元，以上合计102294.49元。一审法院查明：2013年2月4日，原告与被告签订《劳动合同》一份，约定合同期为2年，自2012年12月20日至2014年12月19日止，岗位为护卫队员。2015年1月1日，原告与被告续签《劳动合同》一份，约定合同期为1年，自2015年1月1日至2015年12月31日止，岗位为凤凰名都项目护卫。2015年12月20日，原告与被告再次续签《劳动合同》一份，约定合同期为2年，自2016年1月1日至2017年12月31日止，岗位为凤凰名都项目护卫队员；工作时间为每周40小时，6天工作制。合同还对其他事项进行了约定。2017年6月2日16时21分，原告因患直肠癌在绍兴市人民医院入院治疗至2017年6月19日。原告因此向被告请病假1个月。2017年7月10日，被告出具《解除（终止）劳动合同及失业登记证明书》一份，因原告达法定退休年龄，终止与原告的劳动合同。原告自认于2017年7月12日收到该证明书。另查明，原告曾于2017年7月28日向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以当事人主体不适格为由决定不予受理。原告遂诉至法院。一审法院认为，本案原告于2017年7月1日达法定退休年龄事实清楚，被告以原告达法定退休年龄终止双方劳动合同关系符合法律规定，原告要求被告支付经济补偿金的诉请，依据不足，不予支持。本案原告非因患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，其主张的医疗补助费依据不足，不予支持。原告主张的月工资3360.55元合理，其每周6天工作制，故月工作日按25.17天计算，日工资为133.51元，原告主张的2017年6月1日至2日的工资为267.02元。医疗期包括公休日和法定节假日，原告主张按绍兴市最低工资标准1660元的80%计算病假工资合理，病假工资时间为2017年6月3日至6月30日，病假工资为1239.47元。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告未举证证明其累计工作时间满10年，年休假按5年计算，原告主张的2015年和2016年未休年休假工资均为1545.1元（154.51元/日×5天×200%），共计3090.2元。本案原告已与被告签订书面劳动合同，且原告未举证证明其曾向被告提出签订无固定期限劳动合同，原告主张二倍工资依据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决一、被告绍兴市长运物业管理有限公司应于判决生效之日起二十日内支付给原告邵永明工资267.02元、病假工资1239.47元、未休年休假工资3090.2元；二、驳回原告邵永明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告绍兴市长运物业管理有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。二审中，上诉人向本院提交绍兴县基本养老保险证明，证明其在皮革厂工作过一段时间。被上诉人对该证据材料的真实性无异议。本院对该证据材料的真实性予以确认。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人因上诉人于2017年7月1日达到法定退休年龄而于同年7月10日解除双方之间的劳动合同，被上诉人的解除行为不违背《劳动合同法》第四十四条之规定，故上诉人关于被上诉人的解除行为不符合法律规定及主张经济补偿金，于法无据。上诉人主张2015年、2016年的年休假工资应按照十天/年的标准计算，但上诉人提供的证据不能证明其于2015年、2016年时工龄已满十年，故一审判决以五天/年的标准计算其年休假工资并无不当。上诉人于2017年7月1日已达到退休年龄，故一审判决将病假计算至2017年6月30日，亦无不当。上诉人已于2015年12月20日第三次与被上诉人签订固定期限劳动合同，现上诉人认为被上诉人拒不签订无固定期限的劳动合同，依据不足。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邵永明负担。本判决为终审判决。审判长 刘 艳审判员 梅 云审判员 姚 瑶二〇一八年二月二十四日书记员 张青炀??