福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1618号
上诉人（原审原告）李火生，男，1982年2月13日出生，汉族，住福建省安溪县。
委托代理人薛贵滨，福建九鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）漳浦县医院，住所地福建省漳浦县绥安镇中华路*号。
法定代表人陈汉毅，院长。
委托代理人林寿雁，福建梁峰律师事务所律师。
委托代理人谢旗山，福建梁峰律师事务所律师。
上诉人李火生因与被上诉人漳浦县医院医疗损害责任纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2015）浦民初字第1407号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李火生及其委托代理人薛贵滨、被上诉人漳浦县医院的委托代理人谢旗山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年7月20日，李火生因交通事故造成左腿部受伤到漳浦县医院住院治疗，诊断为左胫腓骨粉碎性骨折、左小腿挫裂伤。2013年7月30日，李火生在漳浦县医院行左胫腓骨粉碎性骨折切开复位内固定术，2013年8月19日出院，共住院29日，支出医疗费29767.02元，交通费2453.5元。出院后，李火生感觉左小腿肿胀、疼痛，于2014年2月12日到漳州市医院住院治疗，被诊断为左胫腓骨骨折内固定术后骨折不愈合，左下胫腓骨关节半脱位、左距骨坏死，建议转上级医院治疗。2014年3月4日，李火生到福州市第二医院住院治疗，诊断：左胫腓骨骨折术后骨不连？2014年3月21日出院，支出医疗费13595.92元。出院情况：无左下肢肿胀、疼痛。手术切口愈合良好，无肿胀、畸形，无压痛，左下肢肢力、皮感正常，左踩关节活动受限，左下肢肢端血运好。2014年间，李火生诉至原审法院，诉讼期间，经李火生申请，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对漳浦县医院在诊疗过程中是否存在过错（参与度）及李火生伤残等级进行鉴定。2014年11月18日，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所在该所法医技术室举行听证会，李火生、漳浦县医院代表均到场参加。2014年12月4日，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所作出（2014）临鉴字第822号《关于李火生医疗过错等的鉴定意见》，该鉴定意见认为，漳浦县医院存在过失：在手术中，对骨折对位对线不够，造成骨折断端稍向后成角畸形；关于手术风险等存在口头告知不足，在病历记录中未描述及体现；在出院医嘱中第四点“一至一年半后骨性愈合后取内固定物”，此医嘱显然与福州市第二医院诊疗不符。事实上福州市第二医院入院即取内固定，二个月后X线复查左胫腓骨已愈合，未见距骨坏死。在对李火生诊疗近7个月过程中，漳浦县医院未进一步探讨骨折不愈合的原因。综合上述，漳浦县医院存在过失的参与度拟为15-20%为宜。根据检查所见结合医疗病案资料，李火生因车祸致左胫腓骨骨折，左小腿挫裂伤。住院予行“左胫腓骨粉碎性骨折切开复位内固定术”，后因左胫腓骨成角、骨折端延迟愈合，予再次住院行“左胫腓骨骨折术后取出内固定术”，术后予对症、功能锻炼等处理。经治疗病情稳定，已达评定时机。本次法医临床学检查，上述损伤诊断明确。其目前遗留左胫骨骨折断端稍向后成角愈合，左下肢短缩1.5厘米，左踝关节活动受限。参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.10.10.i“一肢丧失功能10%以上”及附录A.10之规定，综合评定其伤残等级为X（十）级伤残。鉴定意见：1、漳浦县医院在对李火生的诊疗过程存在过失，参与度评拟为15-20%为宜；2、李火生伤残等级评定为X（十）级伤残。另查明，李火生与妻子许来凤共生育有二个子女，长子许某，2009年9月11日出生，次子李某，2011年2月8日出生。后李火生以双方在庭外自行协商解决为由申请撤回起诉，原审法院2015年3月2日作出（2015）××民初字第××号民事裁定书，准许李火生撤回起诉。2015年3月23日，李火生再次诉至原审法院，请求判决漳浦县医院赔偿各项损失136518.3元，并申请医疗事故鉴定（暂按照三级戊等、医疗机构主要责任70%计算，以实际鉴定结果为准）。
原审判决认为，李火生因交通事故受伤到漳浦县医院住院治疗，漳浦县医院在诊疗过程中，诊断清楚正确，对症处理，但存在口头告知不足，骨折对位对线不够，骨折端迟延愈合。在李火生第一次起诉漳浦县医院医疗损害责任纠纷过程中，根据李火生的申请，原审法院依法委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对漳浦县医院的医疗过失的参与度及李火生的伤残等级进行鉴定，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所召集李火生及漳浦县医院双方到场参加鉴定听证，根据委托方提供的病历材料，按照《法医临床检验规范》及《法医临床影像学检验实施规范》的要求进行检验，参照相关标准作出的（2014）临鉴字第822号司法鉴定意见书，该鉴定意见书程序合法、结论公正科学，应作为本案的定案根据予以采信。李火生请求判令漳浦县医院赔偿有事实和法律依据，应予支持。李火生在第一次诉讼过程中，以双方在庭外自行协商解决为由撤回起诉，在本次诉讼过程中，重新申请进行医疗事故鉴定，但未能提供足以否定原诉讼中作出的鉴定意见书的理由及依据，依法不予准许。2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》已经把医疗损害责任纳入该法的调整范围，在第七章做了专章规定，根据新法优先旧法，法律优先法规的法律适用原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》，因此，李火生要求适用《医疗事故处理条例》有关赔偿规定并按70%参与度计算赔偿额的主张依法不予采纳。李火生的损失有：1、医疗费13593.92元；2、住院伙食补助费720元［15天／元×（29＋3＋16）天］；3、误工费43926.3元（88.74元／天×495天）；4、护理费4259.52元（88.74元／天×48天）；5、残疾赔偿金32860.4元（12650.2元／年×20年×10%＋被扶养人生活费7560元）；6、交通费2488.5元；7、精神损害抚慰金酌定5000元。合计102848.64元。漳浦县医院按过错的参与度20%应赔偿20569.73元（102848.64元×20%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，判决：被告漳浦县医院赔偿原告李火生人民币20569.73元，限本判决生效后15日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3030元，减半收取1515元由原告李火生负担1201元，被告漳浦县医院负担314元。
宣判后，李火生不服，向本院提起上诉。
李火生上诉称，1、鼎力司法鉴定所未在鉴定过程中咨询两名相应专业高级以上技术职称的临床医学专家意见，鉴定材料未经开庭质证，其作出的鉴定意见不能作为定案依据。根据病历材料，漳浦县医院的过错参与度应为50%；2、因漳浦县医院存在过错，应承担本案鉴定费11300元。请求撤销原判，改判漳浦县医院赔偿上诉人62724元（不服一审判决金额42155元）。
漳浦县医院答辩称，1、鼎力司法鉴定所系经双方共同协商确定，鉴定程序合法，鉴定结论经双方质证，应予采信。根据该鉴定意见，答辩人的过错参与度为15-20%，上诉人认为应为50%没有依据；2、鉴定费属于上诉人举证费用，应由上诉人自行承担。
经审理查明，双方当事人对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。二审诉讼中，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所向本院补充提交两份《会诊邀请函》及受邀专家出具的书面咨询意见，经质证，双方当事人均无异议，足以认定该所在作出（2014）临鉴字第822号司法鉴定意见书的过程中确有咨询两名相关专业临床医学专家的事实。李火生向本院补充提交福建鼎力司法鉴定中心厦门分所开具的发票2张，项目明细包括医疗过错、因果关系及参与度、伤残等级、专家费用等三项，金额合计11300元。经质证，双方一致确认上述费用为李火生在已撤回起诉的前案中发生的鉴定费用。
本院认为，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所系双方当事人在李火生已撤回起诉的前案中协商确定的鉴定机构，鉴定过程中，该鉴定机构咨询了两名相关专业临床医学专家的意见，并为此支付了专家费用，鉴定程序合法，鉴定意见真实可信。李火生到场参加了该鉴定机构组织的鉴定听证会，但对双方提交的鉴定材料并未提出否定意见，且鉴定意见包括过错及参与度鉴定与伤残等级鉴定，李火生对伤残等级鉴定没有异议，也说明其对鉴定材料的认可，现以鉴定材料未经质证为由否定部分鉴定意见，理由不充分，本院不予采纳。因《侵权责任法》颁布实施后，在医疗侵权民事案件中已不再使用医疗事故的概念，人民法院审理医疗损害赔偿案件中，应统一适用该法关于赔偿的范围和标准的规定，不再区分医疗事故与非医疗事故，故一审法院不予采纳李火生医疗事故的鉴定申请并无不当，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所可以作为本案的定案证据。11300元系前案中发生的鉴定费用，李火生在本案一审诉讼中并未主张，其在二审中主张属提出新的诉讼请求，本院依法不予审理。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费854元，由上诉人李火生负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈于伦
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一五年十一月二十日
书记员 林延龄
附：有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。