广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终1712号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：吴钊荣，男，1973年6月26日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：戴文鑫，广东雅商律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：中山市东升商贸城发展有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：谭锦池，该公司经理。委托诉讼代理人：薛洪和，广东朗锐律师事务所律师。上诉人吴钊荣因与被上诉人中山市东升商贸城发展有限公司（以下简称东升商贸城）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民一初字第769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴钊荣上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判东升商贸城向吴钊荣返还保证金24000元、入场费6万元，并赔偿吴钊荣装修费165000元。二、吴钊荣不承担涉案商铺的占有使用费、管理费和水电费。三、东升商贸城承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定吴钊荣对本案合同无效存在同等过错，缺乏证据，该认定程序严重错误。1.吴钊荣之所以与东升商贸城于2014年6月6日签订本案《商铺租赁合同》，完全是基于东升商贸城系中山市知名商家，已有多年的经营年限，以及大面积的招商广告，况且东升商贸城在《商铺租赁合同》中亦承诺由其向吴钊荣提供办理营业执照所需的相关资料。因此，吴钊荣于签订合同时，完全有理由认为涉案铺位系正常办理报建手续的合法建筑。但原审判决在没有任何证据的前提下，认为吴钊荣知道或应当知道涉案物业系违法建筑仍承租，从而做出对导致本案合同无效与东升商贸城存在同等过错的错误认定，缺乏事实与法律依据，程序完全违法。东升商贸城作为该物业多年的使用人，完全知道涉案物业系违法建筑，仍隐瞒真相，出租给包括吴钊荣在内的众多租客使用，应承担全部的过错责任，人民法院亦应将东升商贸城的违法行为移交城管部门处理。二、本案《商铺租赁合同》已明确约定，租金从开业之日起算，但由于涉案物业系违法建筑，东升商贸城根本无法向吴钊荣提供办理执照的相关资料，导致吴钊荣至今无法办理执照，吴钊荣的涉案铺位至今没有开业。而且，从2014年10月1日起，因未能办理执照，双方矛盾激化，东升商贸城对涉案铺位停水、停电、锁门处理，至今该铺位仍处于东升商贸城的控制管理之下，吴钊荣没有占有使用该商铺。因此，原审判决吴钊荣应承担2014年7月1日起至2015年1月20日的占有使用费、管理费、水电费，无事实与法律依据。三、涉案物业属违法建筑已超过十五年，东升商贸城明知该建筑系违法建筑，其不但不按规定予以拆除，反而在涉案物业旁制作巨幅广告招商，导致众多商户因此受骗。原审法院不但不对东升商贸城的违法行为移交城管部门进行处罚，却仍机械套用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，认定吴钊荣应向东升商贸城支付房屋占有使用费，无异于纵容、鼓励东升商贸城的违法行为。四、涉案商铺目前已全部处于拆迁状态。被上诉人东升商贸城答辩称：一、吴钊荣的上诉请求没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴钊荣的上诉，维持原判。二、双方签订《东升商贸城商铺租赁合同》后，东升商贸城按照合同约定将涉案商铺交付给吴钊荣使用。但吴钊荣并未按照合同约定按时足额向东升商贸城支付租金、物业管理费、水电费、滞纳金等，且经东升商贸城多次催讨未果。根据合同约定，东升商贸城有权单方终止合同。吴钊荣向一审法院起诉请求：东升商贸城向吴钊荣返还保证金24000元和入场费（设施费）6万元，并赔偿装修费165000元。东升商贸城向一审法院反诉请求：1.解除东升商贸城与吴钊荣于2014年6月6日签订的《东升商贸城商铺租赁合同》；2.吴钊荣立即搬出涉案商铺，将涉案商铺返还给东升商贸城；3.吴钊荣向东升商贸城支付租金114244元（暂计至2015年7月，实际租金按约定计算至返还涉案商铺之日止）；4.吴钊荣向东升商贸城支付物业管理费16800元（暂计至2015年7月，实际管理费按每月1200元计算至返还涉案商铺之日止）；5.吴钊荣向东升商贸城返还水电费2865元（暂计至2015年3月）；6.吴钊荣向东升商贸城支付因拖欠上述费用产生的滞纳金27580元（暂计至2015年7月，实际滞纳金按每天1‰计算至返还涉案商铺之日止）。一审法院认定事实：2014年6月6日，东升商贸城作为甲方（出租方）与作为乙方（承租方）的吴钊荣签订了《东升商贸城商铺租赁合同》一份，约定：甲方将涉案商铺出租给乙方作服装经营之用，合同期限自2014年5月30日起至2020年2月25日止，租金按开业当天开始计算；甲方同意给予乙方免租期15天，自甲方正式交付涉案商铺之次日起算，乙方正式向甲方缴纳租金；乙方可在免租期内进行装修，甲方有权对乙方的装修进行监督及保留对设计图纸、装修材料等享有提出更改的建议权；在装修期（免租金）内，乙方应照常缴纳水电费、管理费等费用；第一、二年每月租金8788元，管理费每间每月100元；甲方对市场进行升级装修，每间商铺收取5000元进场设施费，乙方同意该设施费在任何情况下不予退还；乙方于每月10日前向甲方缴纳当月租金、水电费及管理费；如乙方逾期缴纳租金、管理费及其它费用，甲方按应付金额每天收取1‰的滞纳金；逾期超过15天视为违约，甲方有权作停电、收回商铺及追究乙方违约责任处理；签订合同当日，乙方向甲方缴纳履约保证金24000元；甲方提供给乙方办理执照所需的相关资料；乙方对涉案商铺进行装修的，必须事先向甲方办理申请手续及缴纳相关费用，经甲方审批同意后方可进行装修等事项。合同签订后，东升商贸城于当日将涉案商铺交付给吴钊荣。吴钊荣亦于2014年6月11日向东升商贸城缴纳了设施费6万元和按金24000元。对有争议的证据和事实，认定如下：吴钊荣当庭述称，东升商贸城现在对外公开承诺有3个月免租期，故其租赁涉案商铺的免租期为15天加上3个月。东升商贸城对此未予确认。虽然吴钊荣提交的照片确实反映有东升商贸城承诺免租3个月的广告内容，但因该照片未显示拍摄日期，且吴钊荣亦称东升商贸城现在承诺免租3个月，即无法证实在双方签订本案合同时东升商贸城曾向吴钊荣作出免租3个月的承诺，故对吴钊荣主张本案双方合同约定有3个月免租期的事实不予认定。吴钊荣当庭述称，东升商贸城同意其进行装修，水电亦由东升商贸城统一安排，若东升商贸城不同意其装修，不会通水电。虽然吴钊荣对此未举证证实，东升商贸城亦否认同意装修，但因东升商贸城提交的律师函（东升商贸城委托律师于2014年10月30日向吴钊荣发出律师函催收拖欠的租金、管理费、水电费）称，双方的合同约定吴钊荣需在规定的时间内装修完毕并开业；东升商贸城于6月中旬发出通知，要求各商户尽快装修，6月28日统一开业；吴钊荣的涉案商铺应从6月开始缴纳管理费，7月开始缴纳租金、水电费。即东升商贸城在该律师函中的相关表述已足以表明其主观意愿是希望吴钊荣尽快完成装修并按其统一安排如期开业，且若其不同意装修且不配合开通水电，则吴钊荣不可能顺利进行装修。故由此可推定东升商贸城同意吴钊荣对涉案商铺进行装修，对吴钊荣该事实主张予以认定。吴钊荣还当庭述称，装修后，其在涉案商铺开始经营，但因无法领取营业执照及开具发票，在双方于2014年10月矛盾升级后即没有继续经营；期间，其未缴纳租金及管理费、水电费等费用；东升商贸城于2014年10月对涉案商铺停水停电，并用铁链上锁，涉案商铺目前亦在东升商贸城的控制中；其确认东升商贸城主张的水电费金额。对此，东升商贸城当庭述称，吴钊荣没有向其提出过办理营业执照的要求；其未对涉案商铺停水停电及用铁链上锁，涉案商铺目前仍然由吴钊荣占有、使用；其不同意利用吴钊荣在涉案商铺的装修物。东升商贸城于2015年10月28日接受询问时述称，涉案商铺所在场地有两块土地，相关建筑有临时报建，但无房产证，并提交租赁合同、土地使用证、建设工程报建申请表、批复通知书为证。建设工程报建申请表、批复通知书反映，中山市规划局于1998年9月8日批复同意东升商贸城按图兴建1、4号临时商铺，期限两年，因吴钊荣对该证据予以确认，故对该证据反映之事实予以认定。吴钊荣提交的强制拆除公告（复印件）反映，中山市城市管理行政执法局于2015年1月20日发出强制拆除公告，以东升商贸城违反规划部门的报建批复进行建设（批复同意建筑面积6000平方米，竣工测量建筑面积8828.04平方米），且无法采取改正措施消除对规划实施的影响为由，责令东升商贸城于2015年2月9日前自行拆除违法建筑。虽然东升商贸城对该证据不予确认，但其于2016年8月16日提交书面回复称，其已于2015年1月30日收到中山市城市管理行政执法局发出的强制拆除公告，故对该证据反映的事实予以确认。在本案审理过程中，依吴钊荣申请委托中山市捷高建设工程事务所有限公司（以下简称捷高事务所）对涉案商铺已形成附合的装饰装修物进行造价评估。捷高事务所于2016年7月19日出具了评估报告，结论认为，涉案商铺的装修工程造价（不含税）为114174.26元；另单列有吴钊荣提出但现场没有看到的部分9835.89元以及家具部分（挂衣架、货架、收银台、沙发、玻璃桌等）9780元。经双方当事人质证，吴钊荣对评估报告确认无异议；东升商贸城确认评估报告的真实性，并认为评估报告反映的价格过高，表示庭后5日内提交书面材料进行说明及要求评估机构进行解释。但因东升商贸城庭后未提交书面材料对其异议进行合理说明，故对评估报告的结论予以确认。一审法院认为：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条规定，“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。”本案中，涉案商铺所在场地为临时建筑，虽然东升商贸城在1998年9月8日取得了临时建筑的批复，但因：其一，东升商贸城违反规划部门的报建批复进行建设（批复同意建筑面积6000平方米，竣工测量建筑面积8828.04平方米）；其二，在本案租赁合同成立时，该临时建筑已超过了两年的使用期限。故在东升商贸城未主张并举证证实事后经主管部门同意变更了批复许可的建设内容且延长了临时建筑的使用期限的情况下，应认定本案租赁合同无效。东升商贸城作为出租人，将超过使用期限的违法（临时）建筑用于出租，而吴钊荣作为承租人，知道或者应当知道该情形却仍然承租，故应认定双方均对导致本案合同无效存在过错，且过错同等。无效的合同自始没有法律约束力，也不存在解除的问题，故东升商贸城的第1项和第6项反诉请求均没有事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，吴钊荣诉讼要求东升商贸城返还保证金24000元和入场费（设施费）6万元予以支持；东升商贸城的第2项反诉请求亦予以支持。根据《解释》第五条“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照合同法的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理”的规定，因吴钊荣已将涉案商铺装修使用，并在涉案商铺开始经营，故东升商贸城反诉请求吴钊荣支付租金即相当于参照合同约定的租金标准计算的房屋占有使用费，应予支持。依照双方关于免租期的约定及东升商贸城的意思表示，租金（即房屋占有使用费）应从2014年7月1日起算。虽然吴钊荣称其只经营至2014年10月，此后东升商贸城对涉案商铺停水停电，并用铁链上锁，涉案商铺目前亦在东升商贸城的控制中，但因吴钊荣未举证证实，故不予采纳，并认定涉案商铺仍在吴钊荣的控制中。但因涉案商铺为违法建筑，中山市城市管理行政执法局已于2015年1月20日发出强制拆除公告，故应认为自此涉案商铺不再具备继续使用的可能。因此，认定涉案商铺的房屋占有使用费计算至2015年1月20日止。即吴钊荣应支付的房屋占有使用费为58586.67元（8788元/月×6个月+8788元/月÷30天×20天）。同时，因吴钊荣实际使用了涉案商铺，故对其实际使用期间产生的管理费和水电费，其亦应支付，其中管理费为8000元（1200元/月×6个月+1200元/月÷30天×20天），水电费为2865元。因此，对于东升商贸城的第3、4、5项反诉请求在上述认定范围内予以支持。另外，因吴钊荣对涉案商铺投入了资金进行装修，故其根据《合同法》第五十八条和《解释》第五条规定主张因合同无效导致的损失有理，因在查明事实部分已认定东升商贸城同意吴钊荣对涉案商铺进行装修，故根据《解释》第九条“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失”的规定，在东升商贸城已当庭明确表示不同意利用涉案商铺的装修物的情况下，对于涉案商铺的未形成附合的装饰装修物，如评估报告反映的家具部分（挂衣架、货架、收银台、沙发、玻璃桌等），应由吴钊荣自行拆除；而对于涉案商铺的已形成附合的装饰装修物，应由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。因评估报告反映的涉案商铺的装修工程造价（不含税）114174.26元，基本属于已形成附合的部分，且装修后使用的时间不长，故酌情认定涉案商铺的已形成附合的装饰装修物现值损失为10万元。至于评估报告单列的吴钊荣提出但现场没有看到的部分9835.89元，因没有证据证实该部分损失存在，故不予采纳。则因双方导致合同无效的过错同等，故双方应各自承担吴钊荣上述已形成附合的装饰装修物现值损失的50%即5万元。因此，吴钊荣诉讼请求东升商贸城赔偿其装修费损失部分，予以支持5万元，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、东升商贸城于判决发生法律效力之日向吴钊荣返还保证金24000元和入场费（设施费）6万元，赔偿装修损失5万元，合计134000元；二、吴钊荣于判决发生法律效力之日向东升商贸城支付房屋占有使用费58586.67元、管理费8000元和水电费2865元，合计69451.67元；三、上述两项相互冲抵后，由东升商贸城向吴钊荣支付64548.33元；四、吴钊荣于判决发生法律效力之日起7日内搬离东升商贸城A座401、403、405、407、409、411、502、504、506、508、510、512号铺位，并返还给东升商贸城；五、驳回吴钊荣的其他诉讼请求和东升商贸城的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5036元，由吴钊荣负担2056元，东升商贸城负担2980元；反诉费1765元，由吴钊荣负担768元，东升商贸城负担997元；评估费2000元，由吴钊荣负担1000元，东升商贸城负担1000元。本院二审期间，双方均没有向本院提供新证据。对于一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。本院另查：二审中，吴钊荣提出由于其是完全根据双方签订的租赁合同约定对涉案房屋进行装修的，因为东升商贸城故意隐瞒涉案房屋是违章建筑的事实，导致涉案房屋被拆除，故主张其在本案中的装修损失全部应由东升商贸城承担。东升商贸城则主张吴钊荣在签订合同时明知道涉案商铺没有产权证，且其也没有按照合同约定将装修内容向东升商贸城办理申请手续，更没有在东升商贸城同意后再装修，吴钊荣也存在过错。而且，东升商贸城的其他卡位，也都办理了营业执照，同时在双方签订租赁合同时政府并没有发布拆迁通知，因此签订租赁合同时东升商贸城并不存在过错。故提出双方对于本案租赁合同的无效，均有过错，主张双方应各自承担相应责任。本院又查：二审中，吴钊荣提出评估报告中记载的现场没有看到的部分9835.89元指的是被盗的空调、监控设备，但其没有提供证明该财产被盗的证据。本院再查：二审中，吴钊荣认可其接收涉案商铺后，涉案商铺共支出水电费为2865元。本院认为，吴钊荣与东升商贸城对于因涉案商铺变更了批复许可的建设内容，且该临时建筑超过了批复的两年的使用期限而导致本案《东升商贸城商铺租赁合同》无效均无异议，本院予以确认。因本案《东升商贸城商铺租赁合同》为无效合同，原审判决认定东升商贸城向吴钊荣主张的租金实为占有使用费，并无不妥，本院予以维持。原审判决东升商贸城向吴钊荣返还保证金24000元、入场费6万元，东升商贸城并未就此提起上诉，应视为东升商贸城对该判决事项的认可，本院对此应予维持。根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点一是涉案商铺的装修损失应如何承担；二是吴钊荣是否应向东升商贸城支付涉案商铺占有使用费、管理费和水电费。关于争议焦点一，即涉案商铺的装修损失应如何承担的问题。本案中，基于涉案商铺变更了批复许可的建设内容，且该临时建筑超过了批复的两年的使用期限，原审判决认定本案《东升商贸城商铺租赁合同》无效，以及东升商贸城作为出租人，将超过使用期限的违法（临时）建筑用于出租，从而确认东升商贸城对吴钊荣因涉案商铺装饰装修所造成的经济损失承担同等责任。同时，吴钊荣作为完全民事行为能力人以及承租涉案商铺从事商业活动的经营者，在合同磋商过程中应有充分了解租赁物情况的义务与能力，其应当在初期选址及后期投入时尽到审慎的注意义务，但其在签订涉案合同时未对涉案商铺的产权、规划报建情况进行审查核实即签订合同，并随即进行装饰装修进而产生相关费用，现因涉案租赁合同被认定为无效而产生相应损失，吴钊荣应当对该部分装饰装修损失承担同等责任，该认定并无不妥。吴钊荣上诉主张东升商贸城应对涉案商铺进行装饰装修所遭受的经济损失全额予以赔偿，理据不足，本院不予采纳。审理中，吴钊荣还提出评估报告中记载的现场没有看到的部分9835.89元，指的是被盗的空调、监控设备，但其没有提供证明该财产被盗的证据，故本院对此不予认定。关于争议焦点二，即吴钊荣是否应向东升商贸城支付涉案商铺占用使用费、管理费和水电费的问题。二审中，对于涉案商铺水电费共支出2865元，吴钊荣予以认可，本院对此亦予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，吴钊荣提出由于东升商贸城未能向其提供涉案商铺办理营业执照所需的相关资料，以及东升商贸城口头承诺给予其三个月加合同约定的十五天免租期，且东升商贸城在2014年10月份对涉案房屋进行锁门，故主张涉案商铺占有使用费应该从2014年10月15日计算到10月底，即其最多只能向东升商贸城支付半个月的涉案商铺占有使用费，东升商贸城对此均不予认可。因此，依法应由吴钊荣就其上述主张提供证据加以证明。但是，吴钊荣并没有对其上述上诉主张提供证据加以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，吴钊荣应承担举证不能的不利后果。基于此，原审判决吴钊荣向东升商贸城支付自2014年7月1日起至2015年1月20日止涉案商铺的占有使用费、管理费、水电费，并无不妥，本院予以维持。至于吴钊荣上诉提出原审法院应对东升商贸城的违法行为移交城管部门进行处罚的问题，因中山市城市管理行政执法局已于2015年1月20日对该违章建筑发出强制拆除公告，并责令东升商贸城自行拆除违法建筑。故本院对吴钊荣的该上诉意见亦不予采信。综上所述，上诉人吴钊荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6077元，由上诉人吴钊荣负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  焦凤迎审判员  谢劲东二〇一七年七月四日书记员  雷 媛