江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1498号
上诉人（原审被告）江苏远威重工有限公司，住所地江苏省海门市滨海新区港西大道999号。
法定代表人倪伟建，该公司董事长。
委托代理人汤玲玲，北京大成（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）茅志新，江苏省南通市崇川区任港街道城港村1组320号。
委托代理人袁健，江苏山水律师事务所律师。
原审被告黄以江。
原审被告中国大地财产保险股份有限公司蓟县支公司，住所地天津市蓟县光明路24、25号。
负责人袁淑英，该支公司总经理。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司邳州支公司，住所地江苏省徐州市邳州市建设中路38号。
负责人刘卫国，该支公司经理。
上诉人江苏远威重工有限公司（以下简称远威公司）因与被上诉人茅志新，原审被告黄以江、中国大地财产保险股份有限公司蓟县支公司（以下简称大地保险公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司邳州支公司（以下简称太平洋保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门包民初字第0126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
茅志新一审诉称，2013年5月26日，黄以江驾驶蒙G×××××号自卸低速货车沿海门市海门港新区西宁路由南向北行驶至福建路西宁路路口地段，与案外人陆金荣驾驶的苏F×××××号小型普通客车（载有茅志新）由东向西行驶时发生交通事故，造成茅志新、陆金荣受伤，上述二车受损。本起事故经公安机关认定，黄以江负事故主要责任，陆金荣负事故次要责任。因黄以江驾驶的蒙G×××××号自卸低速货车在大地保险公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、在太平洋保险公司投保机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），陆金荣系在履行远威公司的职务行为时发生交通事故。故要求黄以江、大地保险公司、太平洋保险公司、远威公司赔偿茅志新各项损失141367.09元。
黄以江一审辩称，对于事故发生的事实和事故责任没有异议；其驾驶的蒙G×××××号自卸低速货车在大地保险公司投有交强险、在太平洋保险公司投有商业三者险，应当由两保险公司依法赔偿。
大地保险公司一审辩称，对于事故发生的事实、事故责任及肇事车辆在该公司投保交强险均没有异议；我公司同意在交强险责任限额内依法赔偿；另事故发生后，我公司已向茅志新垫付了医药费5000元，要求一并处理。
太平洋保险公司一审书面答辩称，茅志新部分医疗费用系非医保用药，我公司不予承担；因肇事车辆违反装载规定，要求在商业三者险理赔范围内扣除10%的免赔责任；鉴定费、交通费、案件受理费不予承担。
远威公司一审辩称，对于事故发生的事实、事故责任认定均没有异议；陆金荣与茅志新均系我公司员工，其在履行职务行为时发生交通事故，应当按工伤事故依法赔偿。
原审查明，2013年5月26日10时10分许，黄以江驾驶蒙G×××××号自卸低速货车沿海门市海门港新区西宁路由南向北行驶至福建路西宁路路口地段，与陆金荣驾驶苏F×××××号小型普通客车（载有茅志新）沿福建路由东向西行驶时发生交通事故，造成茅志新、陆金荣受伤，上述车辆受损。7月24日，海门市公安局交通巡逻警察大队（以下简称交警大队）作出事故认定，黄以江负事故主要责任，陆金荣负事故次要责任，并认定事故发生时黄以江驾驶的蒙G×××××号自卸低速货车载物超过核定的载质量。
事故发生后，茅志新先后被送至海门市第七人民医院、南通市中医院就诊，经手术治疗，于2013年6月17日出院。2014年1月3日，经南通三院司法鉴定所鉴定，茅志新因交通事故致左侧多发性肋骨骨折伴左侧血气胸、左侧肩胛骨骨折、＋1纵裂；其肋骨骨折评定为交通事故十级伤残。需休息5个月；住院期间2人护理，出院后1人护理1个半月；营养期限2个月。
另查明，黄以江驾驶的蒙G×××××号自卸低速货车在大地保险公司投有交强险、在太平洋保险公司投有商业三者险（责任限额50万元，投保不计免赔附加险），事故发生在保险期间。事故发生后，大地保险公司垫付了茅志新医药费5000元。
再查明，茅志新与案外人陆金荣均系远威公司在岗职工。陆金荣就本案纠纷另案诉至原审法院，原审认定陆金荣因本起交通事故造成的损失为医疗费57820.77元、住院伙食补助费288元、营养费600元、护理费4164元、误工费13839元、残疾赔偿金266481元（含被扶养人生活费71253元）、精神损害抚慰金10500元、鉴定费1723.5元、交通费800元、施救费400元。
原审法院就茅志新因本起事故所致损失认定如下：
医疗费27491.59元，提供海门市第七人民医院医疗费发票2份、南通市中医院医疗费发票3份。原审认为，医疗费根据医疗机构出具的医疗费收据结合病历、用药清单、出院记录等确定。太平洋保险公司要求扣除部分非社会保险医药费用，未能提供证据证实，故不予支持。海门市第七人民医院医疗费发票中含有的救护车费550元应作为交通费另项主张。经核实、茅志新的医疗费为26941.59元。
住院伙食补助费396元（18元／天×22天）。原审认为，根据茅志新提供的出院记录、用药清单，可以证实其伤后住院22天，故其住院伙食补助费为396元。
营养费600元（10元／天×60天）。原审认为，茅志新伤后营养期限已由鉴定意见书明确，参照当地营养费一般标准（10元／天），其营养费用为600元。
4.护理费10383.63元（116.67元／天×90天）。茅志新主张住院期间二人护理，出院后一人护理1个半月，护理人员为其妻子葛平、姑姑茅连萍，护理标准为每人每天116.67元。原审认为，护理费根据护理人员的人数、期限和收入状况确定。鉴定意见书已明确茅志新住院期间需二人护理、出院后一人护理1个半月，因茅志新未提供护理人员收入减少证明，故参照当地护工标准每天69.48元计算，茅志新的护理费为69.48元／天×89天=6183.72元。
5.误工费34500元（6900元／月×5个月）。原审认为，误工费应当根据受害人收入状况和误工期限确定。鉴定意见书已明确茅志新伤后休息期限应为5个月，根据茅志新提供的证据，可以证实其系远威公司在岗职工，因茅志新未能举证证明其近三年平均工资状况，参照2013年江苏省制造业在岗职工平均工资42096元／年，故茅志新的误工费应为42096÷12×5=17540元。
6.残疾赔偿金64000元（32000元／年×20年×0.1）。原审认为，根据茅志新提供的证据，可以证实其系远威公司在岗职工，其残疾赔偿金应根据伤残等级按城镇标准计算，故茅志新的残疾赔偿金为29677元／年×20年×0.1＝59354元。茅志新主张其祖母毛文英（1924年5月13日生）的被扶养人生活费1081.87元。原审认为，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。因毛文英系茅志新的祖母，其扶养义务人应为其子女，故对茅志新主张的被扶养人生活费不予支持。
7.精神损害抚慰金5000元。根据黄以江、案外人陆金荣在本起事故中责任、过错程度、损害结果、当地平均生活水平等因素综合考量，原审认定茅志新精神损害抚慰金为5000元。
8.鉴定费1560元。原审认为，鉴定费系茅志新为明确损失所支出的合理费用，有权获得赔偿。茅志新的主张有鉴定费发票予以佐证，故茅志新该项主张应当予以支持。
9.交通费1000元。根据茅志新就医等情形，原审酌定茅志新的交通费为1000元（含救护车费550元）。
综上，茅志新因本起事故所致的各项损失为118575.31元。
原审认为，公民的人身权利受法律保护，公民的身体、健康遭受侵害的，依法有权获得赔偿。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故致人损害的，首先应由保险公司在交强险责任限额内赔偿，超出部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的由事故责任方依责承担。同一交通事故多个被侵权人在交强险赔偿限额内的损失，应按照各被侵权人的损失比例确定。经核实，茅志新因本起交通事故所致损失为医疗费26941.59元、住院伙食补助费396元、营养费600元、护理费6183.72元、误工费17540元、残疾赔偿金59354元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1560元、交通费1000元；案外人陆金荣因本起交通事故所致损失为医疗费57820.77元、住院伙食补助费288元、营养费600元、护理费4164元、误工费13839元、残疾赔偿金266481元（含被扶养人生活费71253元）、精神损害抚慰金10500元、鉴定费1723.5元、交通费800元、施救费400元。故茅志新在本起事故中医疗费部分（包括医疗费、住院伙食补助费、营养费）的损失比例为32.25%、伤残赔偿金部分（包括护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费）的损失比例为23.33%。因黄以江驾驶的蒙G×××××号自卸低速货车在大地保险公司投有交强险，事故发生在保险期间。大地保险公司应在交强险赔偿责任限额内赔偿茅志新医疗费部分损失1万×32.25%=3225元、伤残赔偿金部分损失11万×23.33%=25663元（包括精神损害抚慰金5000元），合计28888元。
本起事故发生于机动车之间，应适用过错责任原则。根据事故责任，黄以江应对茅志新超出交强险责任限额外的损失承担70%的赔偿责任，即赔偿茅志新（118575.31-28888）×70%=62781.11元；因陆金荣在履行职务活动中发生交通事故致人损害，应由其工作单位远威公司承担民事赔偿责任。故远威公司应对茅志新超出交强险责任限额外的损失承担30%的赔偿责任，即赔偿茅志新（118575.31-28888）×30%=26906.2元。因黄以江驾驶的蒙G×××××号自卸低速货车在太平洋保险公司投有商业三者险，该保险合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，故合法有效，依法应予保护。保险公司应当根据保险合同在商业三者险限额（50万元）内直接赔偿茅志新超出交强险责任限额应由黄以江承担的部分损失。太平洋保险公司辩称黄以江驾驶的车辆违反装载规定，需在商业三者险赔偿限额内扣除10%的免赔责任。因其未到庭参加诉讼，且未在举证责任期限届满前提供证据证实其已向投保人黄以江就保险合同的该免责条款履行了提示和明确说明义务，故对保险公司的辩称不予支持。因黄以江驾驶的车辆投有不计免赔附加险，太平洋保险公司应当在商业三者险限额内赔偿茅志新各项损失62781.11元。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条的规定，判决：一、大地保险公司在交强险责任限额内赔偿茅志新288**元，扣除其已垫付的5000元，尚需支付23888元。二、太平洋保险公司在商业三者险责任限额内赔偿茅志新627**.11元。三、远威公司赔偿茅志新269**.2元。上述钱款汇入茅志新的银行账户（开户行：中国银行南通市陈家园支行；账号：62×××09；户名：茅志新）。钱款均于判决生效之日起10日内履行完毕。四、驳回茅志新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费554元，由茅志新承担70元、远威公司承担110元、大地保险公司承担120元、太平洋保险公司承担254元。
宣判后，远威公司不服，向本院提起上诉称：根据一审查明的事实，陆金荣、茅志新为上诉人的职工，陆金荣在履行职务过程中致茅志新损害，其侵权行为代表了用人单位即上诉人，显然陆金荣不是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定中的除用人单位以外的第三人。一审法院以侵权判决上诉人承担赔偿责任，显属适用法律错误。就陆金荣造成茅志新的损害赔偿依照上述规定应由上诉人按工伤赔偿程序处理。事实上，上诉人的关联企业江苏中兆建设工程有限公司已经为茅志新就本起交通事故申请了工伤认定。如果按照一审判决，上诉人就陆金荣在履行职务活动中对本厂职工造成的伤害赔偿就变成了两个民事赔偿项目，即侵权赔偿和工伤赔偿。这与上述规定明显相悖。试想一下，如果陆金荣是在操作设备过程中，造成了本单位员工茅志新的伤害，那么茅志新是不是能够一方面以侵权责任要求上诉人承担侵权赔偿，另一方面以工伤要求上诉人承担工伤赔偿。很显然，茅志新只能就陆金荣的操作伤害申请工伤赔偿。本案与此同样道理，只不过本起案件伤害方式变成了交通事故，一审法院就完全混淆了工伤赔偿与侵权赔偿的区别。综上，一审法院适用法律错误。请求撤销原判第三项，发回重审或者径行判决驳回茅志新对上诉人的起诉。
茅志新答辩称：本案中，茅志新乘坐陆金荣的车子去医院就诊，在途中发生交通事故。陆金荣在事故中负有次要责任，显然茅志新的损失也就是次要责任所对应的赔偿比例应该由陆金荣来承担，而陆金荣是受上诉人的指派履行的是职务行为，应该由陆金荣所在单位即上诉人承担相应的赔偿责任。一审法院适用法律完全正确。上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉人的上诉请求。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，就茅志新发生的本起交通事故，经江苏中兆建设有限公司申请，南通市人力资源和社会保障局于2013年6月21日作出《认定工伤决定书》，认定茅志新所受的事故伤害为工伤。该事实有远威公司一审中提交的《认定工伤决定书》为证。远威公司一、二审中称其公司与江苏中兆建设有限公司为关联企业。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：原审判决远威公司对茅志新超出交强险责任限额范围外的损失承担30%的赔偿责任即26906.2元，适用法律是否正确？
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，用人单位远威公司的工作人员陆金荣职务侵权行为导致该单位员工茅志新受伤，陆金荣并非用人单位远威公司以外的第三人，因此，对于茅志新起诉要求远威公司承担赔偿责任，依照上述规定，应当首先通过按《工伤保险条例》的规定进行处理。茅志新应当优先请求该条例规定的工伤保险待遇，茅志新起诉主张远威公司先承担侵权赔偿责任，应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，但先判决远威公司承担侵权责任不当，应予改判。远威公司的上诉理由成立，其请求本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海门市人民法院（2014）门包民初字第0126号民事判决第一项、第二项、第四项，即中国大地财产保险股份有限公司蓟县支公司在交强险责任限额内赔偿茅志新288**元，扣除其已垫付的5000元，尚需支付23888元；中国太平洋财产保险股份有限公司邳州支公司在商业三者险责任限额内赔偿茅志新627**.11元；驳回茅志新的其他诉讼请求；
二、撤销海门市人民法院（2014）门包民初字第0126号民事判决第三项，即江苏远威重工有限公司赔偿茅志新269**.2元。
上述应付款项汇入茅志新的银行账户（开户行：中国银行南通市陈家园支行；账号：62×××09；户名：茅志新），于本判决生效之日起10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费554元，由中国大地财产保险股份有限公司蓟县支公司负担120元，由中国太平洋财产保险股份有限公司邳州支公司负担254元，其余由茅志新自负；二审案件受理费472元，由茅志新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 吕 敏
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 张慧娴