甘肃省泾川县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘0821民初331号
原告：曹某1，住甘肃省泾川县。
委托诉讼代理人：白某，甘肃博渊律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告：曹某2，住甘肃省泾川县。
原告曹某1与被告曹某2承揽关系纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人与被告到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告曹某1向本院提出诉讼请求:1.请求判令被告承担医疗费24262.22元（不含被告已支付28000元、农合报销46080元、平安保险公司报销23971.41元）、误工费25737.12元、伙食补助费2600元、护理费6856.2元、营养费1300元、交通费1436元、住宿费800元、伤残赔偿金41616元、后续医疗费（康复费）5000元、鉴定费1500元、精神抚慰金10000元、被抚养人生活费16392元；2.请求判令被告给付工资14307元。事实与理由：我与被告是同村人，被告长期从事小型建筑包工，被告在城关镇水泉寺承包史某楼房工程，于2016年4月17日雇佣我干活。同年5月7日，我在二楼粉墙过程中，由于被告没有安装手扶栏致我坠到一楼水泥地面，被告将我急送泾川县人民医院抢救1天，医疗费花费2198.93元，因伤势过重，向我家人送达病危通知。次日，被告叫来救护车转入平凉市人民医院住院住院治疗46天，花去医疗费86197.91元（被告交28000元后再未支付），确诊为：1.多发性脑挫裂伤；2.急性硬膜下血肿；3.创伤性蛛网膜下腔出血；4.颅骨骨折；5.头皮血肿；6.多发性软组织损伤；7.创伤性血胸；8.多发肋骨骨折；9.双侧创伤性湿肺；10.左侧肩胛骨粉碎性骨折；11.左侧骼骨骨折；12.创伤性脑内血肿；13.低钾血症。同年7月19日，我在平凉市人民医院做二次颅骨缺损修补术，住院18天，花去医疗费33583.79元，确诊为：1.创伤性颅骨缺损；2.重型颅脑损伤恢复期；3.交通性脑积水；4.间质性脑水肿；5.脑萎缩；6.陈旧性肋骨骨折。同年10月26日前去西京医院复查药费333元，回家后服药静养。我与被告协商解决，未能达成意见。被告同意支付13000元工价，但至今未付，我伤情经甘肃明证司法物证鉴定所鉴定八级伤残。总之，我受被告雇佣从事工作，因防护措施造成重大伤害，为维护我合法权益，特诉至法院。
被告曹某2辩称，一、我与原告不是雇佣与被雇佣的法律关系，而是转包与承包的法律关系。原告所诉与事实完全不符，且相互矛盾。按照原告所诉，我雇佣其干活，从2016年4月17日至事发的5月7日共20天，当时大工工价每天200元，扣除在我开的食堂伙食费每天20元，工资最多3600元，不扣除每天的伙食也只有4000元，而不是13000元，难道原告每天工资650元？事实是我承包史某的二层小康屋，口头约定由房东提供建材、原料，我投入人工和修建设备负责修建，我所雇人员工资、伙食等事项由我负责。主体修建后，我与原告协商将工程的内外墙的墙面事项转包给原告，口头约定外墙每平米13元、内墙11元，我提供搭架用的钢管、架板等设备，原告根据需要提供设备，搭建粉刷内外墙所需的安全防护设施。约定好后，原告妻子给其和泥送灰，并给原告及其哥哥、嫂嫂做饭，这三人的工资也是由原告发放。二、原告在自己承包的作业中受到伤害，我没有过错，不能对其损失承担赔偿责任。我作为工程事项的转包方已经履行约定义务，我修建工程的所有设备都在工地，原告可以根据需要使用，搭建粉墙所需的安全防护设施都由原告根据需要搭建，与我没有关系。原告的伤残是其自己没有搭好。在提供劳务的过程中应当适用过错归责原则，我没有过错，不能承担赔偿责任。三、事故发生之日，随我干活的工匠全部休息，我到工地附近洽谈另一处工程承包事宜，正好碰上事故的发生。原告为多干活，多挣钱，每日延长工作时间，在室内光线极差的情况下，冒险施工，所以我与事故没有任何责任。四、请求裁决原告归还事故发生后向原告求借的30000元。事故发生后，我积极救治，并先后为其垫付30000元医疗费，原告没有计算在泾川县人民医院垫付的2000元。总之，事故发生前，我已经履行了约定义务，事故发生后，我为原告借款救治,没有责任给原告任何赔偿。
本院经审理认定事实如下：对于当事人双方无争议的事实，本院予以确认。本院对原、被告有异议的证据认定为：1.泾川县人民医院病历、住院诊断证明、用药清单，经审查，予以确认；2.平凉市人民医院第一次住院相关单据（39页），经审查，予以确认；3.平凉市人民医院第二次住院相关单据（18页），经审查，予以确认；4.西京医院门诊病历1张、预交金凭据1张，经审查，原告在西京医院复查，经双方确认在该院花费274元，予以确认；5.农合医疗门诊报销凭证2张、平安保险大病补偿单3张，经审查，予以确认；6.甘肃明证司法鉴定书1份、鉴定费票据1张，经审查，确认原告为八级伤残、鉴定费1500元；7.交通费票据1份，经审查，对部分连号、手写收据不予确认；8.住宿收据1张，经审查，不予确认；9.户籍证明4张，经审查，予以确认；10.收条4张、医院票据5张，经双方确认垫付29006.1元，予以确认；11.史某证言”我当时把活包给曹某2让搞主体，由于工期催的紧，他说把粉刷包给其他人，过了几天曹某2把曹某1带来了，过了几天工头曹某2问我他粉的怎么样？我说好着哩。ＸＸ前在我那干活没有跟他们在一起，自己在房子吃住。受伤那天下午7点，天有点阴，看着送到医院”，经审查，原、被告对证人证言分别质证情况，对史某把小康屋工程承包给被告，因工期紧，被告曾给其说要包给其他人，原告粉刷墙面的质量，史某与被告认可，事故发生时，史某与被告参与救助予以确认；12.李富贵证言”曹某1找我问哪里有活，我说曹麦红那里有活，我就把电话给他了，愿不愿意干你给曹麦红打电话”，经审查，原告陈述与被告质证情况，对李富贵介绍原告到被告处粉墙予以确认，对价钱情况结合原告诉请报酬的解释与被告质证关于谈论价钱的情况一致，故予确认，对是否转包情况与证人史某的证言相互印证。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1.关于原、被告之间存在何种法律关系的问题；2.关于被告是否应当承担赔偿责任的问题。
一、关于原、被告之间存在何种法律关系的问题。原告认为与被告是个人之间提供劳务的雇佣法律关系，被告认为与原告是个人之间转包的承揽法律关系，本院认为，界定雇佣关系与承揽关系的区别在于：1.是否存在一定的人身依附性。雇佣关系中雇主可以对雇员实行支配和干预，雇主可以制定规则和制度来管理雇员，雇员在工作过程中必须听从雇主的指挥与安排,其提供劳务的时间和方式往往不能由自己决定，雇员的劳动系一种”从属性劳动”，承揽关系中,定作人与承揽人自始至终地位平等,承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作方无权进行干预，承揽人的劳动系一种”独立劳动”。本案中：（1）事故发生当天，原告继续工作，被告及其他人员未工作且未参与到粉墙的过程中；（2）原告在事故发生时室内光线不足，不适合继续工作，原告未请示被告下班，被告亦未命令原告继续工作；（3）原告及其媳妇干了14天后，由原告召集其哥哥和嫂子；（4）被告在工地有灶，与原告干活的四人独立办灶，被告未命令其禁止。上述几种情形不能反映原、被告之间具有人身依附关系；2.报酬的确定及支付方式如何。原告陈述未谈论工钱，并以完成内外墙后以内墙11元／平、外墙13元／平应给付工资14307元，被告陈述以上述价款完成所有面积计算，本院认为，原告夫妇与被告夫妇四人共同完成的粉墙面积，原告要求被告支付所有价款，其余三人未授权原告从事该行为，忽略其余三人独立的人格，不能排除由原告负责向其余三人发放工钱；3.两者目的不同。雇佣关系中，雇佣合同以直接提供劳务为目的,合同标的是提供劳务，雇员只要提供了劳务就有权获得报酬，不需要工程验收。承揽是以劳务发生结果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，承揽人虽负担提供劳务的义务，是直接以履行承揽契约为目的。承揽关系中定作人与承揽人之间是以交付劳动成果为标的的合同关系，而不是以劳动力的交换为标的的劳动合同关系。雇佣关系偏重于劳动者出卖劳动力的行为，承揽关系则偏重于完成的劳动成果。本案中证人史某证实由被告先行验收后由史某验收，证明原告完成粉墙工作必须经过验收后才能获得报酬。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条”双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，本案符合承揽法律关系的高度盖然性标准。
二、关于被告是否应当承担赔偿责任的问题。原告要求被告承担全部的损失，被告辩称要求原告退还垫付的医疗费，本院认为，原告在施工的过程中，被告及房主曾检查过工程是否合格，明知原告等人不具有安全防护的施工标准，存在侥幸心理，未予禁止，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，被告应承担选任不当承揽人的过失责任。
对原告请求的各项损失费用，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称”人身损害司法解释”）相关规定予以确认，具体如下：
1.医疗费：原告主张24262.22元（不含被告已支付28000元、农合报销46080元、平安保险公司23971.41元），经审查，结合现有票据，原告本人在医院花去医疗费120600.93元，被告垫付医疗费2626.1元（被告已支付29006.1元，其中垫付现金26380元、医疗费2626.1元），扣除农合报销46080元、平安保险公司报销23971.41元，确认原告实际医疗损失为53175.62元（不含被告垫付现金26380元及原告在农合报销46080元、原告在平安保险公司报销23971.41元）；
2.误工费：原告主张25737.12元，经审查，结合原告伤残及治疗情况，误工时间确定为236天，应为24898元；
3.伙食补助费：原告主张2600元，经审查，予以支持；
4.护理费：原告主张6856.2元，经审查，予以支持；
5.营养费：原告主张1300元，经审查，原告在泾川县人民医院住院病历与第一次在平凉市人民医院没有医嘱要求加强营养，第二次在平凉市人民医院住院治疗18天医嘱要求加强营养，根据人身损害司法解释第二十四条”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，对原告第二次住院期间（18天）加强营养予以确认，应为360元；
6.交通费：原告主张1436元，经审查，原告提供的现有交通费不能排除合理怀疑，结合本地交通状况及原告受伤治疗情况，酌定为1000元；
7.住宿费：原告主张800元，经审查，不予支持；
8.伤残赔偿金：原告主张41616元，经审查，予以支持；
9.后续医疗费（康复费）：原告主张5000元，经审查，没有证据支持，不予支持；
10.鉴定费：原告主张1500元，经审查，予以支持；
11.精神抚慰金：原告主张10000元，经审查，原告因受伤致八级伤残，对其日后生活将造成较大影响，但根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条”精神抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金：...”规定，原告损失已包含残疾赔偿金，故精神抚慰金不再予以支持；
12.被抚养人生活费：原告主张16392元，经审查，予以支持；
13.报酬：原告主张14307元，经审查，原、被告对此共同确认为13000元，故对13000元予以确认。
原告的上述损失除报酬外合计为148397.82元。被告对原告的积极救治行为应予肯定和鼓励。
综上所述，被告应在承揽法律关系中承担选任不当承揽人的过失责任，即30%的赔偿责任，其余损失由原告自行承担，双方确认的报酬数额被告应当全额支付。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告曹某2赔偿原告曹某1医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费共计44519.35元（含被告已垫付29006.1元）；
二、被告曹某2支付原告曹某1报酬13000元；
三、驳回原告曹某1的其他诉讼请求。
上述第一项、第二项限本判决生效后十日内履行至泾川县人民法院，或打款至开户行：中国农业银行泾川县支行营业部，账号：27-248101040007385，户名：泾川县人民法院。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3678元，减半收取1839元，由原告曹某1负担1287元、由被告曹某2负担552元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。
审判员 管 楠
二〇一七年五月十八日
书记员 章傲冰