内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内25民终233号
上诉人（一审被告）包瑞，男，1964年12月15日出生，蒙古族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
上诉人（一审被告）张永久，女，1969年4月16日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
上诉人娜仁图雅，女，1966年6月30日出生，蒙古族，东乌旗疾控中心职工，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌旗。
上诉人图嘎其，男，1991年7月6日出生，蒙古族，内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司江苏大区职工，现住江苏省无锡市。
二上诉人委托代理人蔡日克，内蒙古驰信律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）孙国臣，男，1962年8月5日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗。
被上诉人（一审原告）木仁，男，1965年6月21日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗。
上诉人包瑞、张永久、娜仁图雅、图嘎其因与被上诉人孙国臣、木仁承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字第432号民事判决，向本院提起上诉。诉讼中，因上诉人（一审被告）斯琴图于2016年3月2日因病去世，本院依法通知其法定继承人妻子娜仁图雅、儿子图嘎其是否作为上诉人参加本案诉讼，其二人表明同意参加诉讼，不放弃继承。本院依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人包瑞，上诉人张永久，上诉人娜仁图雅及上诉人娜仁图雅、图嘎其的共同委托代理人蔡日克，被上诉人孙国臣到庭参加诉讼。被上诉人木仁经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年5月3日，原告孙国臣与木仁合伙，经被告斯琴图介绍与被告包瑞签订《合同书》一份，载明“甲方：东乌旗斯琴图装修楼房三层上下总共五间，乙方：木仁包料总造价壹拾贰万元（120000）整。乙方包料如下：地板砖、地脚线、楼梯踏步、一个二层，一个三层。地板砖500㎡，单跨铁楼梯一个，外台阶一个，电表箱17，消防箱5个，内墙刮白1500㎡，楼梯扶手27米，卫生间5个。乙方保证质量。付款方式：1.乙方工人铺完地，甲方付乙方20000.00元。2.乙方完工后，剩余拾万元（100000.00）元，甲方在一个月之内一次付给乙方。3.如有一方违约，另一方走法律程序，按50%赔偿另一方的经济损失。4.甲乙双方签字后即生效（内容系原文引用）”。被告包瑞、斯琴图在“甲方”处签字捺印，原告孙国臣、木仁在“乙方”处签字捺印。合同签订后，二原告组织工人施工，于2014年5月末完工。2014年8月份至2015年2月16日期间，张永久分三次给付二原告43600元。经二原告催要，被告张永久于2015年2月16日在《合同书》下方注明“呼热图苏木伪房改造款，白音蒙餐款下来给孙国臣（内容系原文引用）”。剩余款项76400元至今未付。
另查明，2014年6月1日中国人民银行1年-3年期贷款利率为6.15%。
孙国臣、木仁于2015年7月29日诉至一审法院，其诉讼请求为：1、三被告给付拖欠工程款8万元；2、三被告赔偿经济损失6万元；3、三被告承担因本案发生的差旅费和诉讼费。
一审法院认为，当事人享有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告张永久、斯琴图经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利。原告孙国臣、木仁与被告包瑞、斯琴图之间签订的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，双方间的承揽合同自成立时生效，原告孙国臣、木仁为承揽人，被告包瑞、斯琴图为定作人。二原告已经完成了合同约定的内容，被告包瑞主张原告未安装卫生间的门及电表箱、消防栓，双方签订的合同对此没有约定，故被告包瑞的该项主张不能成立。被告包瑞、斯琴图未按合同约定的时间给付剩余工程款76400元的行为已经构成违约，依法应当继续履行给付义务。被告张永久在《合同书》上签字确认的行为，性质上是债务加入，即张永久加入到原告孙国臣、木仁与被告包瑞、斯琴图之间的债务关系中，故应与被告包瑞、斯琴图共同承担给付原告孙国臣、木仁工程款的义务。原告主张的60000元违约金过高，该院依法调整为以2014年6月1日中国人民银行1年-3年期贷款利率6.15%为基准，在此基础上上浮30%，给付至判决之日，逾期利息的计算方式为76400元×6.15%÷365天×512天×（1+30%）≈6590元。二原告主张差旅费，但未明确数额，亦未提交证据，故驳回其该项诉讼请求。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告包瑞、斯琴图于本判决生效后三日内给付原告孙国臣、木仁工程款76400元；二、被告包瑞、斯琴图于本判决生效后三日内给付原告孙国臣、木仁违约金6590元；三、被告张永久对上述欠款及违约金承担共同给付责任；四、驳回原告孙国臣、木仁的其他诉讼请求。案件受理费3100元减半收取为1550元，原告孙国臣、木仁承担631元，被告包瑞、斯琴图、张永久承担919元。
宣判后，一审被告包瑞、张永久、斯琴图不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，并驳回被上诉人孙国臣、木仁的全部诉讼请求，其上诉的事实和理由如下：1、张永久不具备诉讼主体资格。本案是承揽合同纠纷，张永久不是合同的当事人，是为了帮助包瑞解决工程款问题，在合同下方注明了一些事实，一审法院据此判决张永久承担责任，与事实不符；2、上诉人不存在违约行为，未付款是因为被上诉人至今未完成工程。合同中约定的工程范围，被上诉人只铺设了地面、安装了几个座便器、内外楼梯，其他工程均是上诉人另找人完成的，具体有室内套装门、水表、电表、室外硬化地面、室内刮白、楼梯扶手等；3、上诉人分三次向被上诉人支付工程款45000元，而非一审判决认定的43600元。
上诉人娜仁图雅、图嘎其庭审补充意见称，斯琴图是中间介绍人，与这个工程没有关系，不应承担责任。
被上诉人孙国臣答辩称，经斯琴图介绍，我与张永久商谈的这个活，我与木仁负责土建，上诉人主张的我们未完成的工程不属于我们合同承揽的范围。我认可上诉人给付了工程款45000元。
被上诉人木仁未作答辩。
本院经审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，被上诉人孙国臣与被上诉人木仁合伙于2014年5月2日经一审被告斯琴图介绍与被上诉人包瑞签订了涉案工程《合同书》，承揽了涉案工程，孙国臣、木仁签订合同后进行施工，张永久已付工程款为45000元，包瑞与张永久为合伙关系。
上述事实，有双方提交的证据材料以及当事人陈述为凭，已经庭审举证、质证，具有证明效力。
本院认为，上诉人娜仁图雅之夫斯琴图生前作为被上诉人孙国臣、木仁与上诉人包瑞签订涉案工程《合同书》的中间介绍人，既非涉案工程的实际权利义务人，且孙国臣、木仁又未能举证证明斯琴图生前因介绍双方签订合同而从中受益，故本案中斯琴图不应承担责任，在其因病去世后，其法定继承人娜仁图雅及图嘎其亦不承担责任。经查，上诉人包瑞、张永久系合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，包瑞、张永久应对合伙债务应当承担连带责任，故对其上诉主张张永久不是本案适格主体的上诉理由，不予支持。对于包瑞、张永久上诉主张的，因孙国臣、木仁至今未完成约定的工程量，故其未付款不存在违约行为的上诉理由，因包瑞、张永久对其主张的孙国臣、木仁未完成合同约定工程量的上诉理由未能提供证据予以证实，且经庭审查明，孙国臣、木仁为包瑞、张永久施工的涉案工程已实际交付业主使用，故对其该项上诉理由，因证据不足，不予支持。对于包瑞、张永久主张已付孙国臣、木仁工程款为45000元的上诉理由，庭审中孙国臣认可已付工程款为45000元，故本院予以确认，据此，包瑞、张永久欠付孙国臣、木仁工程款为75000元（120000元-45000元）。一审法院认定的违约金计算方式正确，故将其相应的违约金一并调整为75000元×6.15%÷365天×512天×（1+30%）≈8411元，合计83411元。但因一审判决未付工程款76400元及违约金6590元，合计82990元，低于二审认定的合计金额83411元，因孙国臣、木仁服判未提起上诉，故金额上本院不再做调整。
综上所述，一审判决认定部分事实有误，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十条第一款第（一）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字第432号民事判决第四项；
二、撤销内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字第432号民事判决第一项、第二项、第三项；
三、上诉人包瑞、张永久于本判决生效之日起七日内共同给付被上诉人孙国臣、木仁欠付工程款及违约金82990元，并互负连带责任；
四、上诉人娜仁图雅、图嘎其不承担责任。
一审案件受理费3100元，减半收取1550元，由上诉人包瑞、张永久负担919元，由被上诉人孙国臣、木仁负担631元；二审案件受理费919元，由上诉人包瑞、张永久负担。
本判决为终审判决
审判长 王 建 强
审判员 张 慧 玲
审判员 锡林塔娜
二〇一六年五月三十一日
书记员 张 雅 洁
法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十五条第二款合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百五十条第一款第（一）项一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；