山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终1635号上诉人（原审原告）张绍荣。委托代理人李前，山东文之律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东海栋建设发展有限公司。法定代表人张天鹏，经理。委托代理人候斌。被上诉人（原审被告）青岛雁山集团有限公司。法定代表人闫立列，董事长。委托代理人李超，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。委托代理人柳娟，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。上诉人张绍荣因与被上诉人山东海栋建设发展有限公司（以下简称海栋公司）、被上诉人青岛雁山集团有限公司（以下简称雁山集团公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第3683号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张绍荣及其委托代理人裴春苓，被上诉人海栋公司的委托代理人侯斌，被上诉人雁山集团公司的委托代理人李超、柳娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张绍荣在一审中诉称，张绍荣与海栋公司2006年12月签订《建筑安装工程承包合同》，张绍荣按合同约定完成了建设工程，该工程于2008年1月18日竣工验收并交付使用。根据合同约定，保修金为工程结算造价的5%，现工程保修期已过，张绍荣多次催要欠款，海栋公司以各种理由拒付保修金。后张绍荣得知雁山集团公司承诺对海栋公司的债务承担连带清偿责任。请求法院：1、判令海栋公司支付工程保修金318503.02元；2、海栋公司支付工程保修金利息38000元；3、判令雁山集团公司承担连带清偿责任；4、诉讼费由海栋公司和雁山集团公司承担。海栋公司在一审中辩称，海栋公司确认涉案工程由张绍荣施工，对张绍荣所诉的工程保修金具体金额需双方进行财务对账后予以确认。张绍荣曾多次要求海栋公司付款，海栋公司认为依照《协议》，张绍荣应向雁山集团公司主张权利。雁山集团公司在一审中辩称，雁山集团公司与张绍荣之间并未存在任何合同关系，双方不存在其他债权债务关系，雁山集团公司对于张绍荣的诉讼请求不应承担法律责任。雁山集团公司与海栋公司分别属于独立的法人主体，海栋公司应独立承担民事责任。即使张绍荣陈述属实，雁山集团公司与海栋公司存在所谓由雁山集团公司对海栋公司的债务承担连带责任的承诺，该承诺亦不能用来支持张绍荣的诉讼请求，其仅可能构成海栋公司独立承担债务清偿责任后向答辩人主张权利的基础。经雁山集团公司核实，并不存在张绍荣所述的承担连带责任的承诺。张绍荣的请求没有事实依据，对其诉讼请求依法予以驳回。张绍荣并未按照合同约定全面履行义务，给海栋公司造成一定的损害，海栋公司有权拒绝张绍荣相应价款支付请求，张绍荣亦无权要求雁山集团公司承担该款项支付义务。张绍荣在未取得建筑施工企业资质的情况下，与海栋公司签订的建筑施工合同无效，张绍荣不能基于无效合同主张任何权利。张绍荣诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效，已丧失胜诉权。综上，张绍荣的诉讼请求缺乏事实与法律依据，法院应依法予以判决。原审查明：2006年12月8日，青岛雁山建筑安装工程有限公司（发包方，以下简称雁山安装公司）与张韶荣（承包方）签订《建筑安装工程承包合同》。合同约定，“一、工程名称：木材厂改造工程4#楼。二、工程地点：四方区郑州路1号。三、承包的范围和内容：1、建筑工程（包括房屋建筑及构筑物）共1个工程，建筑面积9215㎡。四、工程造价：总造价暂定737.20万元。五、承包方式：包工包料。六、施工期限：施工期386天，定于2006年12月8日开工至2008年1月18日竣工。……。九、工程价款的支付与结算：本工程质量评定为合格质量，工程竣工结算按实结算。……。十三、工程保修期从2008年1月19日至2013年1月18日（以实际交付使用之日算起）。第十五条违约责任：4、不按合同规定拨付工程款，按银行有关‘工程价款结算办法’的有关规定处理。……补充条款：1、工程结算依据：……，工程量以竣工图纸、现场签证按实结算，甲乙双方确认的材料价格。3、工程量结算：工程量以竣工图纸、现场签证按实结算。……5、保修金额和支付办法：保修金为乙方工程结算造价的5%。保修金返还，二年后14日内返还保修金额的20%，三年后14日内返还保修金额的50%，余款五年后14日内全部付清。6、工程质量：合格。……20、图纸齐全后30日内提交工程预算书二份，报预算处，否则不予拨付工程款。承包工程项目表（合同附件一）记载，工程为4#楼框架结构18层，建筑面积为9215㎡，工程造价737.2万元。开工日期2006.12.8，竣工日期2008.1.18。”该合同发包方雁山安装公司盖章、委托代理人于奎志签字，承包方张韶荣签字并捺印。山东海栋建设发展有限公司原企业名称为青岛木材厂建筑装饰工程公司，2002年变更为青岛雁山建筑安装工程公司后变更为青岛雁山建筑安装工程有限公司、2008年6月变更为青岛雁晟建筑安装工程有限公司，2008年8月变更为青岛雁山建筑安装工程有限公司、2008年9月变更为青岛雁晨建筑安装工程有限公司、2010年11月变更为山东海栋建设发展有限公司。2009年7月31日，甲方：青岛雁山集团有限公司、乙方：青岛雁晨建筑安装工程有限公司、丙方：张天鹏签订《协议书》一份，记载：一、三方商定：2009年7月31日为乙方交接日。二、交接日前乙方的债权由甲方享有，甲方负责追偿，乙方予以配合，其中包含林语山畔工程正在审计和诉讼程序中。交接日前乙方的债务由甲方承担。三、交接日后乙方的债权、债务由乙方享有和承担，与甲方无关。四、乙方应于2009年8月1日接收雁山建安公司的账务。五、原雁山建安公司的各种费用甲方承担至2009年7月31日，自2009年8月1日起各种费用由乙方承担。……雁山集团公司和海栋公司均未向法院提交双方办理账务交接的证据材料。2015年2月4日雁山集团公司出具收款收据，收到海栋公司交来执行款13040900元。胶州市李哥庄镇南张家庄村民委员会2015年10月10日出具证明，张绍荣原系我村村民，办理第一次身份证使用字“韶”，第二次换身份证时误将“韶”字打错“绍”，实属同一人。张绍荣称涉案工程于2008年8月竣工验收，施工期间有追加工程项目，当年年底进行了工程结算，工程结算值为1000多万元。张绍荣对其陈述未提交证据予以证实。张绍荣提交2014年12月2日、2015年1月8日两份申请拨付工程保修金的催款函，海栋公司和雁山集团公司均称未收到。因张绍荣与海栋公司对涉案工程量未进行结算，法院多次要求双方对工程量予以确认，并责令双方对往来账目进行财务对账，确认工程总决算值及付款数额情况，但至今双方仍未完成上述工作。审理期间，张绍荣申请对涉案工程款进行审计。因张绍荣无法提供有各方确认的工程施工图纸、竣工图纸、现场签证单、工程相关记录、其他有助于工程造价鉴定的资料所需的基本材料，导致涉案工程实际总造价无法做出确认。原审对张绍荣要求司法鉴定的申请未予准许。原审认为，《建设工程质量管理条倒》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”因张绍荣系没有资质的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为解释）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，应认定合同无效。张绍荣借用雁山建安公司名义对外进行施工，因双方所签合同违反法律规定，据此确认该合同无效。张绍荣称工程已竣工验收，海栋公司对此未提出异议，原审推定工程竣工验收合格。根据解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。本案争议的焦点主要有以下两点：1、工程量的确认问题：2、本案诉讼时效问题。焦点之一，原审认为，张绍荣提交的建筑安装工程承包合同第四条载明，承包工程总造价暂定为737.20万元，第九条约定工程竣工按实结算。补充条款3记载，工程量以竣工图纸、现场签证按实结算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有该规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张绍荣主张欠付工程款保修金为318503.02元无证据查实。海栋公司对张绍荣所诉的工程欠款金额认为需双方进行财务对账后予以确认。因张绍荣未提交其与雁山建安公司之间工程量结算的初步证据，导致本次司法鉴定程序无法启动。原审认为，根据“谁主张、谁举证”证据规则，张绍荣目前提交的证据，尚不能确认海栋公司欠款的具体数额，张绍荣的诉求主张证据不足。张绍荣可待取得新证据后另行主张权利。焦点之二，原审认为，因合同相对方海栋公司确认张绍荣曾多次向其主张工程款。根据法律规定，本案存在诉讼时效中断的法定情形。张绍荣主张权利未超过法律规定的诉讼时效期限。综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原审判决：驳回张绍荣的诉讼请求。案件受理费6648元，由张绍荣承担。上诉人张绍荣不服一审判决，上诉称，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，海栋公司有条件有能力提交工程结算报告和相关财务材料而拒绝提交法庭，且在法庭规定期限内不与张绍荣对账，应承担举证不能的法律后果，一审应当直接推定张绍荣主张的欠款数额成立。一审期间，海栋公司已经在答辩时认可涉案工程由张绍荣施工且已竣工、合格，交付使用，因此海栋公司应当承担付款义务。一审法院未调取相关证据，亦未委托鉴定，程序违法。海栋公司提交的由海栋公司、雁山集团公司、张天鹏三方签订的《协议书》证明本案拖欠的工程款，雁山集团公司承担连带偿还责任。被上诉人海栋公司辩称，对于张绍荣主张欠付工程款的事实予以认可，但数额不能确定。被上诉人雁山集团公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。原审认定张绍荣目前提供的证据，尚不能确认海栋公司欠款的具体数额，该认定符合法律规定。张绍荣主张权利，应当提供相应的证据，证明其主张。其所提供的证据均为复印件，没有原件无法比对核实，无法确认其真实性，其应承担相应的不利后果。张绍荣无证据证明海栋公司持有对其不利的证据而拒不提供，因此不产生举证责任转移的法律后果。张绍荣未能提供鉴定材料，导致案件不能启动鉴定程序，其应对此承担相应的法律后果。根据合同相对性原则，张绍荣无权对雁山集团公司主张权利，雁山集团公司也从未承诺对海栋公司的债务承担连带责任。请求二审法院依法维持原判。经审理查明，二审期间，张绍荣申请本院到位于青岛市山东头路58号盛和大厦2号楼103室的青岛国信工程咨询有限公司调取本案涉及的建筑工程项目审计报告。经本院查询，青岛国信工程咨询有限公司并无该份审计报告。本院查明的其他事实与原审一致。本院认为，张绍荣作为无施工资质的个人，其与海栋公司之间签订的《建筑安装工程承包合同》违反法律的效力性规定，属于无效合同，但因海栋公司对张绍荣的施工质量未提出异议，因此应当参照合同约定支付工程款。张绍荣要求海栋公司按工程结算造价的5%向其支付工程保修款318503.02元，应当对其施工的工程总造价进行举证。因其既不能提交双方达成一致结算资料，亦不能提供施工资料启动司法鉴定程序，故原审法院未对本案委托鉴定，并无不当。二审期间，张绍荣申请法院调取相关审计报告，但按其提供的线索，本院无法获得该审计报告，因此本案目前仍不具备鉴定条件，张绍荣应当承担举证不能的法律后果。关于张绍荣要求雁山集团公司承担连带责任的问题，本院认为，连带责任的成立需有法律明确规定或者合同约定为前提。张绍荣并非海栋公司（即原青岛雁晨建筑安装工程有限公司）与雁山集团公司、张天鹏于2009年7月31日签订的《协议书》中的当事人，因此张绍荣在本案中要求雁山集团公司承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。综上，张绍荣的上诉理由不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6648元，由上诉人张绍荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  董则明代理审判员  马 喆代理审判员  王 蕾二〇一六年七月七日书 记 员  杨倩倩书 记 员  吴苗苗