湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂96刑终74号
原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）文左生，男，1965年3月12日出生，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，无固定职业，户籍地潜江市，案发前住潜江市。2014年11月12日因吸食毒品被潜江市公安局决定行政拘留三日。因本案于2017年4月5日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
辩护人龚克，湖北楚天律师事务所律师。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人文左生犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪一案，于2017年12月28日作出（2017）鄂9005刑初327号刑事判决。文左生不服该判决，提出上诉。本院于同年4月8日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审审理查明：文左生系潜江市浩口镇大有商务酒店VIP客户。2015年10月2日以来，文左生在该酒店登记开房4019号房间供他人在此打牌。2015年10月29日晚，文左生在该酒店4018号房内将甲基苯丙胺片剂4片提供给汪某（已判刑），由汪某拿到4019号房间出售给在该房间内打牌的柳某、化某和在该房间上网的严某吸食，获款人民币220元。次日零时许，潜江市公安局民警对大有商务酒店进行检查时，将汪某、柳某、化某、严某、王某等人抓获，并从王某衣服口袋内查获甲基苯丙胺片剂1片（净重0.09克），在4019号房间内自动麻将桌上查获尚未吸食完毕的甲基苯丙胺片剂（净重0.04克）。
2017年4月5日15时许，潜江市公安局民警在潜江市浩口镇“司机之家”停车场院内的一间平房内将文左生抓获，并当场查获其持有的甲基苯丙胺片剂94片（净重9.09克）、甲基苯丙胺1袋（净重4.66克）及现金人民币3695元、港币180元等物。
原判认定上述事实的证据有：
1．证人汪某的证言证明，2015年10月29日晚，汪某帮文左生贩卖4颗麻果给柳某、化某、严某的事实。
2．证人严某、王某、化某、柳某的证言及辨认笔录，佐证了证人汪某的证言。
3．证人张某的证言证明，柳某、王某等人在大有商务酒店4019号房间吸食毒品的事实。
4．证人李某的证言证明，其妻子汪某经常在大有商务酒店4019号房间，房间内有人打牌抽不出时间，就给钱让汪某去找文左生买麻果。
5．公安机关依法制作的提取笔录、扣押清单、毒品称重记录、毒品检验鉴定书、毒品入库登记单、情况说明、抓获文左生的同步录音录像光盘证明，公安机关查获本案毒品的经过、数量等事实。
6．公安民警在抓获文左生处查获的包内的银行卡的资料查询单证明，该银行卡户名为文左生。
7．潜江市人民法院（2016）鄂9005刑初301号刑事判决书，证明了汪某于2015年10月29日晚帮他人贩卖麻果给柳某、化某、严某吸食的事实。
8．文左生供述称，其于2015年10月29日晚给汪某4颗麻果，并收到汪某给的220元，但文左生辩解称该4颗麻果系给汪某吸食，220元系其收取的打牌的费用。
一审期间，文左生及其辩护人提出非法证据排除申请，认为文左生在公安机关的供述系公安机关违法取证所得，应当作为非法证据予以排除。一审法院认为，公安民警抓获、讯问文左生的同步录音录像光盘证实，办案民警在抓获文左生后，在潜江市公安局浩口水陆派出所讯问室对其进行检查时，将其所穿衣物脱掉，但其间办案民警并无以此对文左生进行威胁的行为。检查完毕之后办案民警对文左生进行讯问时亦无明显的威胁行为。文左生在公安机关所作的供述并未对其贩卖毒品行为进行供认。文左生及辩护人提出的非法证据排除申请不能成立。
原审法院认为，文左生无视国家对毒品的管理制度和人民生命健康，明知甲基苯丙胺是毒品而让他人帮忙贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。文左生容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。文左生非法持有甲基苯丙胺十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。文左生在贩卖毒品犯罪中起主要作用，系主犯。文左生贩卖毒品所得，依法予以没收，由潜江市公安局上缴国库。公安机关查获的甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺均系违禁品，依法予以没收，由潜江市公安局依法处理。根据文左生犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百四十八条，第三百五十四条，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，第十二条第一款第（一）项、第二款之规定，判决：一、文左生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万一千元；二、没收文左生贩卖毒品所得人民币220元，由潜江市公安局上缴国库；三、没收公安机关查获的甲基苯丙胺片剂95余片、甲基苯丙胺1袋，由潜江市公安局依法处理。
文左生上诉提出：1、其在公安机关的供述系公安机关非法取证所得，应当作为非法证据予以排除；2、其没有卖毒品给汪某，也没有收取毒资，不构成贩卖毒品罪；3、其不知他人在其所开的房间内吸毒，不构成容留他人吸毒罪；4、公安机关在对其抓捕时查获的毒品，部分非其所有。原判认定其犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪均事实不清，证据不足。
辩护人提出的辩护意见与文左生的上诉理由相同。
经二审审理查明，原审认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，文左生及其辩护人均未提交新的证据。
关于文左生及其辩护人提出文左生在公安机关的供述系公安机关非法取证所得，应当作为非法证据予以排除的上诉理由及辩护意见。经查，审讯视频及文左生的供述证实，公安机关将文左生抓获后将其带至派出所，并将文左生所穿衣物脱掉进行搜查，当面对查获的毒品进行了清点、拍照。但期间公安机关未就案情对文左生进行讯问及制作讯问笔录，也无对文左生进行殴打及其他威胁行为。公安机关第一次对文左生进行讯问并制作笔录时，文左生已将衣服穿好，审讯过程并无违法行为。之后的讯问均在看守所进行，文左生在此期间的供述与第一次供述基本一致。综上，公安机关对文左生的搜查、讯问均未违反法律规定。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于文左生及其辩护人提出文左生没有卖毒品给汪某，也没有收取毒资，不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见。经查：（1）潜江市人民法院（2016）鄂9005刑初301号判决书证实，2015年10月29日晚，汪某因帮他人贩卖毒品被抓获并判刑；（2）文左生的供述证实，2015年10月29日晚10时左右，汪某找其拿了4颗麻果，并给其220元；（3）汪某的证言证实，2015年10月29日晚10时许，潜江市浩口镇大有商务酒店4019房内打牌人员要麻果吸食，其收取毒资220元后找文左生买了4颗麻果交给王某、严某等人，并将毒资交给文左生，并告知文左生系4019房内打牌人员要麻果吸食提神；（4）王某、严某等人的证言证实，当日在4019打牌时想吸食麻果，遂找汪某购买。汪某收取毒资后离开房间，然后将毒品带回；（5）潜江市浩口镇大有商务酒店监控显示，案发当日晚汪某多次进出4019房间，最后一次离开为晚9时15分，进入时间为晚10时1分，与上述人员供述的购买毒品时间基本一致。综合上述证据，可以认定汪某根据王某、严某等人的要求，找文左生购买4颗麻果后交给王某、严某等人，并将收取的毒资220元交给文左生。文左生对将4颗麻果交给汪某并收取220元的事实予以认可，其提出麻果系送给汪某吸食，收取的220元并非贩毒款的辩解，无相应证据证实。文左生的行为应以贩卖毒品罪定罪处罚。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于文左生及其辩护人提出文左生不知他人在其所开的房间内吸毒，不构成容留他人吸毒罪的上诉理由及辩护意见。经查：（1）4019房间系文左生所开，文左生知道房间内有人打牌；（2）文左生的供述证实，汪某找其要麻果时，称系4019房间内打牌的王某、严某等人用于吸食提神；（3）证人王某、严某等人的证言证实，王某等人通过汪某购买毒品后在4019房间内吸食。上述事实表明，文左生对于王某、严某等人在4019房间内吸食毒品是知情的，其行为应以容留他人吸毒罪定罪处罚。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于文左生及其辩护人提出公安机关在对其抓捕时查获的毒品，部分非其所有的上诉理由及辩护意见。经查，在卷证据证实，公安机关在抓获文左生时，在文左生的住处及其手提包内查获涉案毒品。文左生持有的手提包内除毒品外，还有文左生的银行卡一张，且案发现场并无他人在场。在侦查阶段，文左生对该事实予以认可。文左生犯非法持有毒品的事实清楚，证据充分。文左生称部分毒品为他人所有，无相应证据证实。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，文左生明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖给多人，且容留他人吸毒，非法持有甲基苯丙胺十克以上，其行为已分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，非法持有毒品罪。文左生在贩卖毒品犯罪中起主要作用，系主犯。文左生贩卖毒品所得及涉案毒品均应予以没收，上缴国库或依法处理。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王秀斌
审判员 肖志祥
审判员 印 坤
二O二O一八年五月十四日
法官助理张双
书记员颜曼