上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终5067号
上诉人(原审被告)刘益波，男，1982年5月11日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审被告)王倩，女，1982年2月20日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审被告)刘宝康，男，1951年4月21日出生，汉族，住上海市。上述三上诉人之共同委托代理人王强文，上海市申达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)朱剑，男，1975年11月25日出生，汉族，住上海市青浦区。委托代理人贵阳杰，上海市华天平律师事务所律师。原审被告林建东，男，1966年3月17日出生，汉族，住福建省福州市。上诉人刘益波、王倩、刘宝康因民间借贷纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院(2015)青民一(民)初字第2004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年3月10日，刘益波、王倩(作为甲方)因投资商业广场幕墙门窗项目需要资金向朱剑(作为乙方)借款，双方签订借款协议并出具借据，主要内容约定：借款金额人民币(以下币种均为人民币)100万元；借期为2014年3月11日至2014年9月10日；放款方式为乙方转账至刘益波账户；付息方式为每满一个月付一次利息，到期未还利息自动转入本金一并计息；借款到期还清全部本息；违约责任为甲方逾期还款须继续承担本合同约定的利息，并应每日向乙方支付逾期还款额千分之二的逾期违约金；其他事项包括本协议自甲乙双方及担保人签字后生效，至协议书项下借款本息全部清偿完毕后失效。林建东提供了保证担保，未明确保证方式、保证范围。次日，朱剑按约定方式向刘益波转账交付100万元。2014年5月19日，刘益波、王倩(作为甲方)因同一资金用途又向朱剑(作为乙方)借款，双方签订借款协议并出具借据，主要内容约定借款金额100万元；借期为2014年5月19日至2014年7月18日；放款方式、还本付息方式、违约责任、其他事项的约定均与前份协议一致。林建东提供了保证担保，未明确保证方式、保证范围。当日，朱剑按约定方式向刘益波转账交付100万元。2014年7月31日，刘益波、王倩向朱剑出具借条一份，主要内容确认：当日因生意需要向朱剑借款60万元，于2014年10月30日前归还，借款利息为银行同期利率4倍，逾期还款愿无条件承担逾期还款的利息(银行贷款利率4倍)、诉讼费、律师费等由此产生的一切费用。该份借条中无担保事项及担保人签名。次日，朱剑按前两份协议约定的放款方式转账交付60万元。2015年2月25日，刘益波向朱剑出具借条一份，主要内容确认：当日因生意需要向朱剑借款90万元，于2015年2月10日前归还，借款利息为中国人民银行同期贷款利率4倍，逾期还款愿无条件承担逾期还款的利息(中国人民银行贷款利率4倍)、诉讼费、律师费等由此产生的一切费用。该份借条中无担保事项及担保人签名。2015年7月，朱剑诉至原审法院，要求判令刘益波、王倩归还借款360万元及利息，支付律师费15万元；林建东的对上述债务承担连带清偿责任；刘宝康对上述债务承担抵押担保责任，即朱剑对刘宝康名下坐落于上海市闵行区报春路XXX弄XXX号XXX室的房屋享有优先受偿权。原审法院另查明，2015年4月3日，朱剑与刘益波、刘宝康签订房地产抵押借款合同，主要内容约定：本合同项下的借款金额300万元；借款期限自2015年4月1日至2015年10月1日止；借款利率为银行同期利率的四倍；抵押物坐落于闵行区莘庄镇报春路XXX弄XXX号XXX室；房地产价值300万元；抵押担保范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费)等。刘宝康作为抵押人签字。该份合同为先前的借款办理抵押登记备案需要而签订，未另行交付借款。当日，朱剑及刘宝康向房地产登记部门申请房地产抵押登记。坐落于上海市闵行区报春路XXX弄XXX号XXX室房屋登记权利人为刘宝康。登记部门于2015年4月3日受理抵押登记，于4月9日核准登记，登记抵押权人为朱剑，债权数额300万元，债务履行期限从2015年4月1日至2015年10月1日。原审法院再查明，2015年7月31日，朱剑为解决与刘益波、王倩、林建东、刘宝康之间的民间借贷纠纷，聘请上海锦维律师事务所提供法律服务并签订法律服务合同，该所指派梁雪林律师提供代理的法律服务。服务合同约定律师费35万元，签订合同后先付15万元，判决后再付20万元。2016年2月24日，朱剑又因同一事由聘请上海市华天平律师事务所提供法律服务并签订法律服务合同，该所指派贵阳杰律师提供代理的法律服务。服务合同约定的其他内容与前份合同一致。原审审理中，朱剑对第四笔借款90万元的事实陈述如下：基于对林建东的信任，且经过前三次借款，朱剑与刘益波逐渐熟悉，因刘益波工程运转需要现金，故朱剑均以现金方式分五次交付。2014年9月至2015年1月期间每月交付一次，其中10月、11月各交付9万元、7万元，来源于朱剑向他人的借款，其余每次各交付15万元左右，来源于朱剑的自有资金，每次交付均在青浦区北青公路的林建东的老乡李书泉的办公室，林建东、刘宝康每次均在场，当时均未出具借条，90万元借条是事后补的。为此，朱剑又提供了朱剑名下银行交易清单二份，内容反映2014年6月21日至2014年10月31日期间大额资金出入频繁，账户最高余额逾80万元，无取现记录，用以证明朱剑具备出借能力。刘益波、王倩、刘宝康对证据的真实性无异议，但认为无现支记录说明不存在交付事实，另外前三笔借款中有两笔存在先出具借条后交付借款的情况，根据双方的交易习惯，也可确认朱剑未交付第四笔借款。林建东对借款经过及证据均无异议。朱剑另提供了以下证据：1、朱剑与刘益波于2015年3月9日签订的协议书一份，内容约定刘益波因近时向朱剑所借款及利息还不出，特将车主登记为朱文忠名下的沪N0XX**奥迪车暂押在朱剑处，刘益波将莘庄房产在2015年3月31日前变卖还钱，如到期未能出手，承诺将其房产他项权证抵押给朱剑，并办理手续，后将车辆返还刘益波。如没能办理房产手续，朱剑有权将车辆以市场价格变卖，刘益波必须叫朱文忠来办理过户手续。林建东在该协议书落款处以担保人身份签名。该协议书用以证明刘益波提供的抵押物是登记于他人名下实为刘益波所有的车辆(连牌照约40万元)及名下的房屋，价值与借款金额一致，印证第四笔借款90万元事实成立。刘益波、王倩、刘宝康对证据真实性无异议，但认为刘益波、林建东无权将他人的车辆抵押给朱剑，也无法印证90万元借款事实成立。林建东对证据无异议，因刘益波、王倩未按约归还360万元借款，故用车辆抵押，林建东提供保证担保，未明确担保方式、范围、担保期间。2、律师费发票复印件二份，内容反映交款人为朱剑，收款方为上海锦维律师事务所，用以证明朱剑已支付律师费15万元。另朱剑表示，代理人原在上海锦维律师事务所，后至上海市华天平律师事务所，对先前收到的律师费正在协商划转，无法提供原件。刘益波、王倩、刘宝康对证据的真实性不予确认，并认为合同中指派的律师与实际代理律师非同一人，同一案件朱剑与两家不同的律师事务所签订两份完全相同的合同，必有一份为假，且借款协议未约定律师费。林建东对证据无异议。原审法院审理后认为，根据双方当事人的陈述、朱剑提供的借款协议、借据、转账凭证，法院确认朱剑主张的前三笔借款事实成立。本案中，双方主要争议是第四笔借款90万元是否成立。自然人之间的民间借贷属于实践性合同，除了借贷双方的意思表示一致，还应以实际交付为合同成立的要件。一般来讲，借据可反映借贷关系的存在，但根据本案实际情况，在部分被告极力否认借款事实存在的情况下，为平等保护当事人的合法权益，应当对出借人的经济状况、借款的来源、交付经过等情节综合判断，朱剑除提供借据之外，应进一步补强证据来证明借款事实的存在。朱剑提供的车辆担保协议仅可反映刘益波以车辆为借款提供担保的意思表示，未明确截止当时累计的借款金额，朱剑也无证据证明车辆实为刘益波所有，且无法证明车辆及担保房产的总价值与朱剑主张的借款金额一致或相当，并印证90万元借款成立。朱剑主张的该笔借款事实仍存在疑点：第一，前三笔借款均以转账方式交付，以转账方式交付更为简便且更符合双方的交易习惯，当然也不能以此断定不可能存在现金交付的可能。第二，前三笔借款中有二笔存在先形成借据再交付款项的情形，故仅凭借据难以确定交付事实。第三，根据朱剑陈述的借款经过，其五次交付的金额明显不到90万元。第四，朱剑补充提供的朱剑名下的银行交易明细清单中能反映在借条出具前有大额资金出入，朱剑具备出借大额款项的能力，但该证据无现支反映。第五，如在350万元借款未归还情况下，双方重新签订抵押借款合同时确认借款金额300万元与常理不符，另对房产抵押登记并无强制要求抵押物价值须与主债权数额一致或相当。结合上述分析，法院认为，朱剑与刘益波、刘宝康签订的抵押借款合同是针对双方先前借款重新签订，且备案于房地产登记处，可信度较高，在所载的债权数额与朱剑主张的主债权数额不一致，在双方均未能进一步举证证明或反驳对方的主张情况下，认定经备案登记的抵押借款合同载明的债权金额即为本案所涉借款，即2015年2月25日刘益波向朱剑借款40万元事实成立。上述四笔借款是借贷双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效。借贷双方已约定还款期限，借款人至今未履行还款义务，已违约，故对朱剑要求刘益波、王倩归还前三笔借款的本金260万元，要求刘益波归还第四笔借款本金40万元的诉请予以支持，朱剑要求王倩共同承担第四笔借款的还款责任，无事实依据，不予支持。对前二笔各100万元借款，协议中明确了付息方式，但未明确利息金额或计算方式，朱剑主张口头约定月利率3%，借款人不予确认，朱剑未提供相应证据，不予采信。视为未约定利息，朱剑主张支付借期内利息，不予支持。对第三笔借款60万元，双方已约定期内利息为银行同期利率4倍，根据民间借贷的性质，及借贷双方之后借款利息、抵押借款协议中对期内利息的约定，该约定当然应理解为依贷款利率计算，朱剑主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，予以支持。刘益波、王倩、刘宝康抗辩该笔借款的利率应按约定不明不支付利息处理，不予采纳。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。前二笔借款的借期内的利率约定不明，又未约定逾期利率，朱剑可主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。第三笔借款已约定借期内利率，但未约定逾期利率，朱剑可主张借款人支付借期内利息及自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息，但应以交付之日起计算。第四笔借款已约定借期内利率及逾期利率，朱剑可主张借款人支付借期内利息及自逾期还款之日起按照约定的利率支付资金占用期间利息。2015年4月3日，借贷双方及担保人重新签订抵押借款合同对先前借款的利率、借期、律师费、担保范围重新作出了约定，且约定有效，朱剑可自该时间点起按约定主张借款利率及逾期利率。综上，对朱剑主张的四笔借款的期内利息及逾期利息予以部分支持。对于律师费，抵押借款合同已有约定，但未约定具体金额或计算方式。朱剑提供的证据未能证明朱剑已向实际聘请的上海市华天平律师事务所支付相应律师费用，故对朱剑的律师费请求难以支持。本案被担保的债权既有第三人提供物的担保又有人的担保的，当事人未约定实现债权顺序，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，朱剑可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。刘宝康以名下房产为借款作了抵押担保，故应按约承担相应的担保责任，朱剑对抵押物可按照抵押物登记的先后顺序享有优先受偿权。林建东提供了保证担保，但对保证方式及保证范围未作约定，应按连带保证在保证期间内对全部债务承担连带清偿责任。林建东抗辩仅对借款本金承担保证责任，不予采纳。本案借款纠纷均是发生在双方当事人之间的同一法律关系，并存在共同担保，虽第四笔借款属于朱剑与刘益波之间的关系，但需结合全部借款事实进行查明，另考虑到避免当事人诉累，故一并予以处理。刘益波、王倩、刘宝康主张分案审理，不予采纳。据此，原审法院判决如下：一、刘益波、王倩应于判决生效之日起十日内归还朱剑借款260万元；二、刘益波、王倩应于判决生效之日起十日内偿付朱剑利息(以本金100万元为基数，按年利率6%，自2014年9月11日起计算至2015年3月31日止；以本金100万元为基数，按年利率6%，自2014年7月19日起计算至2015年3月31日止；以本金60万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2014年8月1日起计算至2015年3月31日止；以本金260万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2014年4月1日起计算至实际清偿之日止)；三、刘益波应于判决生效之日起十日内归还朱剑借款40万元；四、刘益波应于判决生效之日起十日内偿付朱剑利息(以本金40万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2015年2月25日起计算至实际清偿之日止)；五、刘益波、王倩届期不履行上述第一、第二项中确定的义务，刘益波届期不履行上述第三、第四项中确定的义务，朱剑可以与抵押人刘宝康协议，以坐落于上海市闵行区报春路XXX弄XXX号XXX室的房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款，按照抵押登记顺序优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人刘宝康所有，不足部分由刘益波、王倩清偿。刘宝康承担担保责任后，有权向刘益波、王倩追偿；六、林建东对上述第一至四项中确定的义务承担连带清偿责任。林建东承担担保责任后，有权向刘益波、王倩追偿；七、驳回朱剑的其他诉讼请求。上诉人刘益波、王倩、刘宝康均不服原判，上诉称，虽然抵押借款合同上约定的借款金额是300万元，但朱剑实际交付的借款金额为260万元，朱剑主张现金交付的借款90万元并不存在，只同意归还260万元的借款本金及利息。原审判决主文第二项260万元借款利息的起算时间应为2015年4月1日，应予纠正。故要求撤销原判，依法改判。被上诉人朱剑辩称，上诉人所述并非事实，自己基于对林建东的信任才出借资金给上诉人，双方之间实际的借款金额为360万元，其中未获得原审法院支持的60万元，因林建东承诺承担还款责任，故未提起上诉。双方约定用刘宝康的房产和刘益波的车辆为借款进行抵押担保，担保总金额与借款金额360万基本一致。因车辆无法进行抵押登记，只用了房产进行抵押登记，根据房产价值，只能抵押300万元，故抵押借款合同约定的借款金额为300万元。故要求驳回上诉，维持原判。原审被告林建东述称，同意朱剑的意见。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案中，双方当事人的争议焦点为40万元的借款是否实际交付，刘益波是否应承担该款项的还款责任。根据查明的事实，刘益波于2015年2月25日向朱剑出具了借款金额为90万元的借条，朱剑与刘益波、刘宝康于同年4月3日签订的房地产抵押借款合同约定的借款金额为300万元，鉴于该抵押借款合同确定的借款金额系双方当事人对之前数笔借款总金额的汇总，原审法院据此认定40万元借款已实际交付有事实依据，本院予以认定。三上诉人只认可通过转账交付的借款金额260万元，而不认可该40万元，理由不充分，本院不予支持。另，原审判决主文第二项将260万元借款利息的起算时间确定为2014年4月1日，系笔误，应变更为2015年4月1日。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市青浦区人民法院(2015)青民一(民)初字第2004号民事判决主文第一、三、四、五、六、七项；二、撤销上海市青浦区人民法院(2015)青民一(民)初字第2004号民事判决主文第二项；三、刘益波、王倩应于本判决生效之日起十日内偿付朱剑利息(以本金100万元为基数，按年利率6%，自2014年9月11日起计算至2015年3月31日止；以本金100万元为基数，按年利率6%，自2014年7月19日起计算至2015年3月31日止；以本金60万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2014年8月1日起计算至2015年3月31日止；以本金260万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2015年4月1日起计算至实际清偿之日止)；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币受理费35,600元，保全费人民币5,000元，共计40,600元，由朱剑负担人民币700元，由刘益波、王倩、林建东、刘宝康共同负担人民币32,600元，由刘益波、林建东、刘宝康共同负担人民币7,300元；二审案件受理费人民币7,300元，由刘益波、王倩、刘宝康共同负担。本判决为终审判决。
审判长 李伊红
审判员 王屹东
审判员 姚 敏
二〇一六年九月九日
书记员 林 琳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；……