广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终1307号
上诉人（原审被告）：广东电白二建集团有限公司，住所地：广东省电白县水东镇新湖街93号。
法定代表人：崔雅基，董事长。
委托诉讼代理人：梁昌丽，广西慧拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞旭文，广西慧拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莫彩算，女，1960年3月4日出生，壮族，现住环江毛南族自治县。
委托诉讼代理人：周林，广西锐勇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韦中现，男，1981年8月21日出生，壮族，现住环江毛南族自治县。
委托诉讼代理人：覃东明，广西永泉律师事务所律师。
上诉人广东电白二建集团有限公司因与被上诉人莫彩算、韦中现提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2015）金民初字第1309号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月2日公开开庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人梁昌丽、被上诉人韦中现的委托诉讼代理人覃东明到庭参加诉讼，被上诉人莫彩算鲸本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东电白二建集团有限公司上诉请求：查明事实后撤销一审判决并依法改判，本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审对残疾赔偿金、鉴定费及后续治疗费的支持是错误的；上诉人已经支付了医疗费21109.29元和住院伙食补助费1400元；一审对精神抚慰金的确定有随意性，是错误的；一审原告的损失应按农村居民的标准计算；上诉人已经将工程分包给韦中现，韦中现是一审原告的雇主，本案赔偿责任人应是被上诉人韦中现。
被上诉人莫彩算和韦中现均辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确。请求维持原判。
莫彩算向一审法院起诉请求：一、判令被告电白二建公司赔偿原告280335.55元（其中住院伙食补助费2200元、医药费21109.29元、后续治疗费5000元、误工费26677.33元、护理费2862.93元、残疾赔偿金197336元、伤残鉴定费700元、被扶养人生活费4450元、精神损害抚慰金20000元）；二、案件诉讼费由被告承担。一审法院追加韦中现为共同被告参加诉讼后，莫彩算请求被告电白二建公司和韦中现对本案债务承担连带赔偿责任。
一审法院认定如下事实:被告电白二建公司系广西河池碧桂园一期A标段的施工人。2014年8月18日，电白二建公司与被告韦中现签订《工程劳务分包合同》，约定电白二建公司将广西河池碧桂园一期A标段的基础模版工程的劳务部分分包给韦中现。2014年8月16日，原告莫彩算经韦中现介绍到河池碧桂园工地工作，莫彩算到河池碧桂园工地工作后，电白二建公司收取了身份证进行了登记并由电白二建公司发放工资。2014年9月26日，莫彩算在工作过程中，不慎从搭架上摔下受伤，遂被送至河池市人民医院住院治疗，住院时间为2014年9月29日至2014年10月20日，莫彩算出院诊断为：1、左肱骨近端骨折；2、左侧肩袖损伤。出院医嘱：1、注意左肩关节功能锻炼；2、全休三个月，术后6个月内避免重体力劳动及剧烈活动；3、定期复查X线（出院1个月、2个月、3个月、半年、1年）；术后1年是骨折愈合情况拆除内固定；4、如有不适，请及时复诊。同时在《疾病证明书》在载明“在住院期间留陪人1名。术后1年取出钢板费用约5000元。”原告此次住院产生医疗费21109.29元。事后被告电白二建公司向原告支付了10000元赔偿。2015年6月24日，原告经河池市一品司法鉴定所鉴定工伤伤残程度为七级伤残。因该次鉴定系工伤伤残程度鉴定，被告电白二建公司对此不予认可，原告向本院申请进行人身损害伤残程度鉴定，本院依法委托了广西科桂司法鉴定中心进行鉴定，2016年12月26日，广西科桂司法鉴定中心作出[2016]法鉴字第318号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：莫彩算的伤残程度为九级伤残。另查明，莫彩算的父亲莫正坚（1938年9月7日生）和母亲莫妈算（1940年1月19日生）共生育了包括莫彩算在内的六名子女。以上事实，有双方当事人提交的身份证复印件、疾病证明书、入院证明、出院证明、结算清单、证明、劳务分包合同、工伤申请表、鉴定意见书及双方当事人的庭审陈述等证据在卷为凭。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、各被告应如何对原告的损失承担责任；二、原告请求的误工费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金的计算是否符合法律规定。
一、关于各被告应如何对原告的损失承担责任的问题。从本案各方当事人的陈述及查明的事实来看，被告电白二建公司与韦中现签订了《工程劳务分包合同》，将河池碧桂园一期A标段的基础模版工程的劳务部分分包给韦中现，无论双方目的为何，均不影响双方系劳务发包与分包关系的认定。原告莫彩算系韦中现介绍而来的，经电白二建公司进行登记后在河池碧桂园施工地工作，其工资由电白二建公司直接进行发放，根据施工安排，莫彩算不仅在韦中现班组工作，也在其他班组进行工作，且电白二建公司也认可了与莫彩算存在劳务关系，因此，虽然电白二建公司与韦中现签订《工程劳务分包合同》进行了劳务分包，但从原告在河池碧桂园工地实际做工的安排、管理、报酬的领取看，原告应与电白二建公司形成雇佣关系，与被告韦中现不形成提供劳务和接受劳务的关系，故韦中现在本案中对原告的损失不承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，电白二建公司作为莫彩算的雇主，应当对原告受伤的损失承担赔偿责任。
二、关于原告请求的误工费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金的计算是否符合法律规定的问题。双方当事人对原告请求的医疗费21109.29元、住院伙食补助费2200元、后续治疗费5000元、护理费2862.93元、鉴定费700元、被扶养人生活费4450元及残疾赔偿金的计算标准均无异议，本院经审查后上述损失的计算均符合法律及有关司法解释的规定，本院予以认可。对双方有异议的误工费，原告请求按照2015年广西职工月平均工资3904元/月计算，原告并未提交证据证实，且原告在河池碧桂园工地做工的工资并不固定，故本院酌情按照“居民服务修理和其他服务行业”计算，为38741元/年÷365天×205天=21758.64元；对原告请求的残疾赔偿金，原告经广西科桂司法鉴定中心作出[2016]法鉴字第318号《司法鉴定意见书》鉴定伤残程度为九级伤残，其残疾赔偿系数为20%，故其残疾赔偿金应为24667元/年×20年×20%=98668元。对原告请求的精神损害抚慰金，原告经鉴定构成九级伤残，原告因此遭受了一定的人身损害，被告应当向原告支付精神损害抚慰金，但原告请求的精神损害抚慰金20000元过高，本院酌情予以支持5000元。综上，原告的损失共计161418.86元，该损失应由电白二建公司赔偿给原告，因被告电白二建公司在原告受伤后支付了10000元赔偿，故其还应承担的赔偿为161418.86元-10000元=151418.86元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由被告广东电白二建集团有限公司赔偿151418.86元给原告莫彩算；二、驳回原告莫彩算的其他诉讼请求。
本案二审期间，上诉人提交了医疗费发票复印件和《证明》复印件各一份，用以证明医疗费用上诉人已经支付了21689.37元及给付了住院期间生活费1400元。对方当事人对此未予否认。但《证明》记载的1400元中，生活费按两人计算，每人每天15元，其余为车费。故1400元中的生活费应为660元，其余为交通费用。除确认上诉人曾支付医疗费用21689.37元和住院期间生活费660元的事实外，本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点是一审对被上诉人莫彩算损失额的计算以及赔偿责任人的认定是否准确的问题。
首先分析赔偿责任人。上诉人主张被上诉人莫彩算与被上诉人韦中现存在雇佣关系，与上诉人不存在任何管理与被管理的关系。但从查明的事实看，上诉人对其主张并未能提供具体证据予以证实。结合被上诉人韦中现并无工程分包的资质以及莫彩算的工资系上诉人直接发放的事实分析，本院二审对一审认定的当事人之间的法律关系亦予以确认。既然上诉人是被上诉人莫彩算的雇主，上诉人就应当对莫彩算从事雇佣活动中遭受的损失承担赔偿责任。上诉人关于赔偿责任人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次分析莫彩算的损失计算问题。上诉人已经支付了医疗费21689.37元和住院期间生活费660元的事实清楚，一审对此没有查明清楚，仍判决支持全部的医疗费用和住院期间生活费不当，应予纠正。一审关于莫彩算其他损失项目的计算和确定符合法律的规定，本院二审予以确认。莫彩算在本案的损失应为：住院伙食补助费1540元、后续治疗费5000元、护理费2862.93元、鉴定费700元、被扶养人生活费4450元、误工费21758.64元、残疾赔偿金98668元、精神抚慰金5000元，共计139980元。扣除已经支付的10000元，上诉人还应赔偿莫彩算129980元。
综上所述，本案一审认定部分事实有误，裁判有不当之处，本院二审予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河池市金城江区人民法院（2015）金民初字第1309号民事判决第二项；
二、撤销河池市金城江区人民法院（2015）金民初字第1309号民事判决第一项；
三、由广东电白二建集团有限公司于收到本判决之日起十五日内赔偿129980元给莫彩算。
一审案件案件受理费2753元，由广东电白二建集团有限公司承担1278元，由莫彩算承担1475元；二审案件受理费5505元，由广东电白二建集团有限公司承担2556元，由莫彩算承担2949元。
本判决为终审判决。
审判长 覃志凌
审判员 韦礼奎
审判员 邵 彬
二〇一七年十一月××日
书记员 兰 静