宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁05民终285号
上诉人（原审原告）：张国武，男，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托诉讼代理人：吕伟国，宁夏鸣钟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐铁红，男，住宁夏回族自治区银川市西夏区。
被上诉人（原审被告）：宁夏兴尔泰新型材料有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县。
法定代表人：吴占存，该公司总经理。
委托诉讼代理人：葛军，宁夏王占强律师事务所律师。
上诉人张国武因与被上诉人徐铁红、宁夏兴尔泰新型材料有限公司（以下简称兴尔泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2017）宁0521民初2605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人张国武的委托诉讼代理人吕伟国与被上诉人兴尔泰公司的委托诉讼代理人葛军到庭参加诉讼。被上诉人徐铁红经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人张国武上诉请求：1.维持一审判决第一、二项，撤销第三项；2.依法改判徐铁红向张国武支付2017年3月1日至2017年10月1日期间的塔吊租赁费156000元和钢管、扣件、顶丝租赁费121797元，共计277797元，兴尔泰公司对以上款项承担连带支付责任；3.改判徐铁红、兴尔泰公司返还张国武租用的塔吊、钢管、扣件、顶丝等设备，并按照实际返还日期承担2017年10月1日之后的租赁费；4.本案诉讼费由徐铁红、兴尔泰公司承担。事实及理由：1.徐铁红、兴尔泰公司应当向张国武支付2017年3月1日至2017年10月1日期间塔吊、钢管、扣件、顶丝租赁费。张国武为组织施工，租赁塔吊、钢管、扣件、顶丝等设备，在施工过程中，兴尔泰公司以徐铁红施工手续不全为由，阻止张国武继续施工。由于涉案工程尚未完工，张国武租赁的塔吊、钢管、扣件、顶丝等设备仍固定在待建的建筑物上不能拆除，对于以上事实，原审法院均已查明。另外，徐铁红也当庭认可2017年3月1日至2017年10月1日期间的设备租赁费。可见，租赁费损失是由徐铁红、兴尔泰公司造成的，并且也是张国武必然发生的费用，对该部分费用应当予以支持。2.徐铁红、兴尔泰公司应返还张国武租赁的塔吊、钢管、扣件、顶丝等设备，并按照实际返还日期承担2017年10月1日之后的租赁费。涉案工程使用的塔吊、钢管、扣件、顶丝等设备均是由张国武租赁，张国武必然要向设备出租人返还设备，并按实际使用期限支付租赁费。因返还设备的时间尚未确定，所以张国武暂时没有向设备出租人支付2017年10月1日之后的租赁费，但该笔费用日后必然发生，而一审法院以此为由驳回张国武的该项诉讼请求显然无法律依据。另外，无论租赁费如何承担，张国武都要向出租人返还设备，但由于徐铁红、兴尔泰公司的原因张国武无法返还，因此，对张国武要求徐铁红、兴尔泰公司返还租赁设备的请求应予支持。
被上诉人兴尔泰公司辩称，1.虽然兴尔泰公司没有提起上诉，但认为一审判决第二项存在错误，兴尔泰公司将涉案工程发包给南京中初公司，徐铁红是该项目工程的实际施工人，依法也只有徐铁红有资格要求兴尔泰公司作为发包方在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。张国武是徐铁红雇佣的劳务负责人，与徐铁红之间是劳务合同关系，对于张国武要求兴尔泰公司在欠付工程款的范围内对徐铁红欠其劳务费用承担连带清偿责任没有法律依据，一审对此判决错误。2.兴尔泰公司与南京中初公司、徐铁红的建设工程施工合同纠纷案尚在审理之中，兴尔泰公司是否欠付南京中初公司、徐铁红的工程款尚不明确，一审判决由兴尔泰公司对徐铁红欠张国武工程款978200元承担连带清偿责任，存在无法实际履行的可能。3.在兴尔泰公司与南京中初公司解除合同后，张国武应当积极履行防损减免义务，且徐铁红已经向张国武支付了部分建筑器械租赁费用，对于扩大的损失张国武没有权利继续主张，更不能向兴尔泰公司主张。
被上诉人徐铁红经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。
上诉人张国武向一审法院起诉请求：1.判令徐铁红立即支付拖欠张国武的劳务报酬978200元、支付2017年3月1日至2017年10月1日期间的塔吊租赁费156000元和钢管、扣件、顶丝租赁费121797元，退还施工保证金6万元，合计1315997元；2.判令兴尔泰公司对以上款项承担连带支付责任；3.判令徐铁红、兴尔泰公司返还张国武租用的塔吊、钢管、扣件、顶丝等设备，并按照实际返还日期承担2017年10月1日之后的租赁费；4.徐铁红、兴尔泰公司承担本案的诉讼费。一审法院查明事实：2016年7月，徐铁红以南京中初宁夏分公司的名义承包了兴尔泰公司位于中宁县石空镇工业园区的办公生活区建设项目。2016年7月20日，张国武和徐铁红签订《工程劳务承包合同》，约定徐铁红将上述工程的劳务交由张国武完成，工程价款按照每平方米660元计算等内容。合同签订后，张国武向徐铁红交纳6万元施工保证金后组织人员进行施工，在张国武施工过程中，兴尔泰公司于2016年9月底以徐铁红提供的施工手续不全、施工能力不足为由，要求解除其与徐铁红签订的承包合同，并阻止张国武施工队继续施工。张国武为组织施工，租赁塔吊、钢管、扣件、顶丝等设备，由于工程尚未完工，张国武租用的上述设备仍固定在待建的建筑物上。如拆除建筑物上的设备可能造成建筑物的坍塌。2016年10月9日，经张国武和徐铁红结算，张国武已完成的工程量价款为1778200元，其中包含了2017年3月1日以前的塔吊租赁费和钢管、扣件、顶丝租赁费。后经张国武催要，兴尔泰公司向张国武支付80万元。
一审法院认为，张国武和徐铁红签订《工程劳务承包合同》后，张国武向徐铁红交纳6万元施工保证金，经张国武与徐铁红结算，张国武已完成的工程量价款为1778200元，兴尔泰公司向张国武支付工程款80万元，徐铁红下欠张国武工程款978200元的事实清楚、证据确实充分，予以认定。对张国武要求徐铁红支付工程款978200元、退还施工保证金6万元，合计1038200元的诉讼请求予以支持。张国武无证据证明其支付了2017年3月1日至2017年10月1日期间的塔吊租赁费和钢管、扣件、顶丝租赁费，对张国武要求徐铁红支付2017年3月1日至2017年10月1日期间的塔吊租赁费156000元和钢管、扣件、顶丝租赁费121797元的诉讼请求不予支持。施工保证金6万元由徐铁红向张国武收取，与兴尔泰公司无关，兴尔泰公司对退还施工保证金不承担责任。兴尔泰公司是工程发包人，且欠付工程承包人徐铁红工程款，应在欠付工程价款范围内对徐铁红欠张国武工程款承担连带清偿责任。建筑物上能够拆除的设备张国武应当拆除，不应当扩大损失，拆除建筑物上不能拆除的设备可能造成建筑物的坍塌，且张国武并未支付2017年10月1日之后的租赁费，对张国武要求徐铁红、兴尔泰公司返还张国武租用的塔吊、钢管、扣件、顶丝等设备，并按照实际返还日期承担2017年10月1日之后的租赁费的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，一审判决：一、徐铁红支付张国武工程款978200元、退还张国武施工保证金60000元，合计1038200元，于判决生效后五日内付清；二、兴尔泰公司在欠付工程款范围内对徐铁红欠张国武工程款978200元承担连带清偿责任；三、驳回张国武的其他诉讼请求。案件受理费16744元，由张国武负担3535元，由徐铁红、宁夏兴尔泰新型材料有限公司连带承担13209元。
二审期间，上诉人张国武、被上诉人徐铁红、兴尔泰公司均未向本院提交证据。
上诉人张国武与被上诉人兴尔泰公司对一审查明的事实无异议。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，涉案工程中止施工后，张国武租赁的塔吊、钢管、扣件、顶丝等设备、器具附着在未完工的建筑物上，有一部分不具备拆除条件，强行拆除可能导致安全事故的发生，故对张国武要求徐铁红、兴尔泰公司返还张国武租用的塔吊、钢管、扣件、顶丝等设备的上诉请求不予支持。但兴尔泰公司、徐铁红、张国武应就张国武租赁的塔吊、钢管、扣件、顶丝等设备、器具的拆除、返还事宜加强沟通协调，相互配合，避免租赁费损失的扩大。张国武主张的2017年3月1日至2017年10月1日期间的塔吊、钢管、扣件、顶丝租赁费以及2017年10月1日以后至上述设备、器具实际返还之日的租赁费，因张国武未提交证据证明以上费用其已向设备出租人实际支付，一审法院不予支持并无不当。张国武可待租赁的设备、器具返还出租人并与出租人作最终结算后，另行主张。综上，上诉人张国武的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5467元，由上诉人张国武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国宏
审 判 员 孙 静
代理审判员 杨 威
二〇一八年五月十五日
书 记 员 李佰平
本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。