西安铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2017）陕7102行初920号
原告西安市高陵区鸿禧花园业主委员会，
负责人李新成，该业主委员会主任。
委托代理人ＸＸ，陕西乐友律师事务所律师。
被告西安市高陵区城市管理局法定代表人张俊，局长。 委托代理人武天禹，西安市高陵区城市管理局工作人员。 委托代理人张旭峰，陕西泾渭分明律师事务所律师。
第三人西安市高陵区建设和住房保障局，。
法定代表人王宝良，局长。
委托代理人吴强，西安市高陵区建设和住房保障局工作人员。
委托代理人张旭峰，陕西泾渭分明律师事务所律师。
第三人西安市规划局高陵分局，
负责人李任革。
委托代理人王亮，西安市规划局工作人员。
委托代理人段威，陕西雁塔律师事务所律师。
原告西安市高陵区鸿禧花园业主委员会诉被告西安市高陵区城市管理局及第三人西安市高陵区建设和住房保障局、西安市规划局高陵分局不履行法定职责一案，于2017年5月19日向本院提起诉讼，本院于2017年5月22日立案后，于2017年5月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭审理了本案。原告西安市高陵区鸿禧花园业主委员会主任李新成、原告委托代理人ＸＸ，被告西安市高陵区城市管理局的委托代理人武天禹、张旭峰，第三人西安市高陵区建设和住房保障局的委托代理人吴强、张旭峰，第三人西安市规划局高陵分局的委托代理人王亮、段威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，鸿禧花园二期工程于2008年经审批动工建设，后于2010年建设完工。依据该鸿禧花园的规划图纸，小区中心广场区域可建一栋二层楼幼儿园解决小区幼儿入托问题。2016年6月，幼儿园的所有人刘军在建设幼儿园的过程中，未经小区业主同意和政府批准，违反规划许可擅自扩建，非法占据小区中心广场区域面积达2299平方米。鸿禧花园小区经政府批准，成立了业主大会并设立了业主委员会，具体管理小区事务。小区业主和原告多次向高陵县（后为高陵区）政府及高陵县规划建设和住房保障局反映举报刘军的违建行为，高陵县规划建设和住房保障局也以高建住拆告字［2015］009号文，明确要求幼儿园所有人刘军于2015年8月18日前限期自行拆除，但其并未拆除。后原告要求规划建设和住房保障局执行处罚决定，但由于2015年8月高陵撤县设区，城市规划管理职权交由新成立的西安市规划局高陵分局行使，于是原告根据《西安市城市房屋使用安全管理条例》第四十四条和《西安市人民政府办公厅关于印发西安市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（市政办发2015第79号），向西安市规划局高陵分局举报，西安市规划局高陵分局于2016年11月29日作出《西安市规划局高陵分局关于处理鸿禧花园院内幼儿园操场违法扩建的函》（市规高函［2016］9号），明确认定鸿禧花园小区内幼儿园违建事实存在，并依法通知被告依职权予以拆除，但被告始终未采取行政行为。2017年1月16日，原告以EMS的方式要求被告采取强制措施予以拆除，但时至今日被告仍未采取任何强制措施，被告的行为属于典型的行政不作为，为了维护鸿禧花园小区全体业主的合法权益，原告向法院提起诉讼，请求依法判令：1.确认被告不履行拆除义务的行政不作为行为违法；2.被告对于鸿禧花园违章建筑作出行政行为，依法予以拆除；3.本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提交以下证据：
1.高陵区住建局鸿禧花园规划图、照片。证明鸿禧花园幼儿园非法侵占鸿禧花园小区全体业主所有的中心广场区域，其应退出其所在区域，对于其不自行拆除的行为，行政部门应对其予以处罚拆除。
2.《高陵县规划建设和住房保障局拆除违法建筑事先告知书》（高建住拆告字［2015］009号）、《西安市规划局高陵分局关于处理鸿禧花园院内幼儿园操场违法扩建的函》(市规高函［2016］9号)、EMS快递单和举报通知书、快递查询截屏、《限期拆除通知书》（高城管执拆字［2017］001号）。证明经原高陵县住房保障和房屋管理局与规划高陵分局多次发文确定，鸿禧花园幼儿园操场属于违法建筑，但被告至今没有采取强制措施予以拆除，其不作为的违法行为事实清楚。
3.鸿禧花园业主大会决议和执行决议。证明业主委员会作为执行机构，有权利作为主体参加诉讼，维护全体业主的合法权益。
被告辩称，被告没有接到规划主管部门作出的责令限期拆除违章建筑物的决定书，无法采取强制拆除措施。被告收到《西安市规划局高陵分局关于处理鸿禧花园内幼儿园操场违法扩建的函》（市规高函［2016］9号）后，及时通知幼儿园所有人刘军按照规划高陵分局的认定和处理建议，自行拆除违章建筑。被告还与幼儿园所在地的鹿苑街道办事处共同听取了刘军及其代理律师的陈述和申辩，刘军及其代理律师坚持其建设行为是合法的，拒绝自行拆除。由于规划部门尚未依据《城乡规划法》第64条的规定，向刘军发出限期拆除的行政决定书，被告无法依据《城乡规划法》第68条的规定，采取强制拆除的措施。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交以下证据：
1.《西安市规划局高陵分局关于处理鸿禧花园院内幼儿园操场违法扩建的函》(市规高函［2016］9号)。
2.《中华人民共和国城乡规划法》
以上证据证明，第三人规划高陵分局作出的《西安市规划局高陵分局关于处理鸿禧花园院内幼儿园操场违法扩建的函》，只是两个机关之间的内部函件，对行政相对人不产生任何法律效力，该函不能作为执行的依据，也不具有执行的效力。
第三人西安市高陵区建设和住房保障局述称，在机构改革之前，规划的职责还没有划转给市规划局高陵分局时，第三人高陵区建设和住房保障局曾向鸿禧幼儿园的所有人下发《拆除违法建筑告知书》，后因高陵撤县设区，高陵区建设和住房保障局没有了查处违法建筑的职权，故原告诉请拆除鸿禧幼儿园违章建筑不是第三人高陵区建设和住房保障局的法定职责，请求法院依法裁判。
第三人西安市高陵区建设和住房保障局在法定期限内未向法院提交证据。
第三人西安市规划局高陵分局述称，原告诉讼请求要求履行的拆除职责，是城管执法部门的法定职责，理由如下：一、根据《西安市城市管理综合行政执法条例》和政府事权划分文件的规定，原告诉状反映违法建设问题应由城管执法部门负责查处。经了解核实，西安市高陵区鸿禧花园业主委员会所反映违章构筑物位于高陵区鹿苑街办东方红路南侧、东二环路西侧鸿禧花园小区内。应当说明的是，在原高陵县规划建设和住房保障局审批鸿禧城市花园住宅小区（二期）项目总平面图中，包含2F幼儿园一座，但未明确幼儿园其余用地范围。2011年9月幼儿园开工建设，在建设工程中除1栋2层校舍用房外，另外还建设了活动操场及围墙。在该幼儿园建设过程中以及建成之后，小区业主先后向华商报、原高陵县住建局等部门反映该幼儿园操场占用公共用地等问题。2015年8月，原高陵县住建局向违法建设负责人刘军下达了《拆除违法建筑事先告知书》。《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条规定“城管执法部门具有下列执法职责：……（二）依据城乡建设和建筑市场管理方面的法律、法规、规章的规定，查处未经批准擅自修建临街建筑物、构筑物等行为及建筑施工中影响市容环境的行为，配合规划部门拆除违法建筑。”《西安市人民政府办公厅关于印发西安市城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（市政办发［2009］225号）规定“依据相对集中处罚权的有关规定，会同有关部门指导各区（开发区）城市管理局，对城市市容环境卫生、非法占道及出店经营行为、噪声污染、饮食服务业排污、违法建筑、建筑工地管理中影响市容环境的行为进行监督检查和行政处罚。”《西安市人民政府办公厅关于印发西安市违法建设治理五年实施方案的通知》（市政办发［2016］889号）规定：“城管部门对城市公园、广场、公共绿地内的违法建设进行清查摸底；负责国土、市政、交通、文物、水务、农林部门职责范围外的违法建设的制止、查封、处罚、拆除、没收实物和违法收入等具体执行工作。”以上规定可以看出，原告所反映的违法建设应由城管执法部门负责查处。二、规划高陵分局已经履行了对违法建设的巡查认定责任，进一步的查处工作特别是法律文书的出具系城管执法部门的职责。2016年11月14日，规划高陵分局接到原告鸿禧花园业主委员会有关高陵鸿禧花园幼儿园违章搭建举报书。依据《西安市人民政府办公厅关于印发西安市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》规定“城管执法部门负责城市规划区内违法建筑日常巡查、监管，以及具体行政执法工作。”以及《关于设立西安市规划局高陵分局的复函》的规定，规划高陵分局于2016年11月29日致函给高陵区城市管理局，认定原告反映违法主体建设的构筑物属违法建筑。随后，高陵分局将该函件即《西安市规划局高陵分局关于处理鸿禧花园内幼儿园操场违法扩建的函》（市规高函［2016］9号）转交给该局。2017年2月3日，被告复函规划高陵分局，要求明确该违法建设用地性质是否为国有土地。2017年2月7日，规划高陵分局再次复函被告明确告知该项目用地为国有土地。2017年5月9日公布施行的新修订的《西安市城乡规划条例》第五十九条规定：“规划行政管理部门应当建立规划实施监督巡查制度，及时发现和认定违法建设”。《西安市城乡规划条例》第七十一条规定：“城市管理部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地的人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，有关部门也可依法申请人民法院强制执行。强制执行过程中的相关费用，由违法建设的单位或者个人承担。”以上这些规定均表明，该违章构筑物的限期拆除决定显然应由被告依法作出。三、实现住房城乡建设领域行政处罚权的集中行使是深入推进城市执法体制改革，改进城市管理工作的必然要求。《城市管理执法办法》第四条规定：“城市、县人民政府城市管理执法主管部门负责本行政区域内的城市管理执法工作。”第八条规定：“城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权，以及环境保护管理、工商管理、交通管理、水务管理、食品药品监管方面与城市管理相关部分的行政处罚权。”第十条规定：“城市管理执法主管部门依法相对集中行使行政处罚权，可以实施法律法规规定的与行政处罚权相关的行政强制措施”，综上，规划高陵分局已经履行了认定违建的法定职责，原告要求拆除涉案违法建筑不是其职责，故请求法院依法判决。
第三人西安市规划局高陵分局向本院提交以下证据：
1.《关于高陵区鸿禧花园幼儿园违章搭建举报书》。证明第三人西安市规划局高陵分局已经按照程序规定进行了答复。
2.《西安市规划局高陵分局关于处理鸿禧花园院内幼儿园操场违法扩建的函》(市规高函［2016］9号)。证明针对原告的举报，规划高陵分局已经作出了处理，其已经按照法律规定履行了法定职责，且其作出的认定与原高陵县住房保障和房屋管理局的认定意见一致。
3.《西安市高陵区城市管理局关于要求认定鸿禧花园院内幼儿园操场土地性质的函》（高城管函字［2017］10号）。证明被告清楚自己的法定职责，且其已经对该该案进行了立案查处，被告履行其在违章建筑查处中的职责。
4.《西安市规划局高陵分局关于鸿禧花园幼儿园及天正花园项目用地性质的回复》，证明规划高陵分局按照法律规定已经履行了其法定职责。
5.《西安市规划局高陵分局关于处理鸿禧花园院内幼儿园操场违法扩建的回复》。证明规划高陵分局根据相关法律规定和职权划分的文件，依法向原告作出了答复。
经庭审质证，原告对被告提交的证据1、2，真实性认可，证明目的原告无法确定，需要第三人规划高陵分局与被告进行确认，原告无法判断行政机关之间的职责划分。
第三人高陵区住房保障和房屋管理局对被告提交的证据，真实性和证明目的均予以认可。
第三人规划高陵分局对被告提交的证据1，真实性认可，证明目的不予认可。从该组证据内容可以看出，对于原告反映问题的责任主体有明确的体现。对于被告提交的证据2，第三人不发表意见。
被告对原告提交的证据1，真实性和证明目的均予以认可。对原告提交的证据2中的EMS快递单的真实性无法核实，其他证据的真实性均予以认可，对该组证据的证明目的不予认可，这组证据中的文件均不具有执行的效力。对原告提交的证据3，真实性无法核实，证明目的由法院审核。
第三人高陵区住房保障和房屋管理局对原告提交的证据1，真实性和证明目的均予以认可。对原告提交的证据2中的EMS快递单的真实性无法核实，其他证据的真实性均予以认可，对该组证据的证明目的不予认可，这组证据中的文件均不具有执行的效力。对原告提交的证据3，真实性无法核实，证明目的由法院审核。
第三人规划高陵分局对原告提交的证据1，真实性认可，证明目的不发表意见。对原告提交的证据2，真实性认可，证明目的不发表意见。对该组证据中的《限期拆除通知书》，证明目的认可，该份证据表明被告已经履行职责，说明被告具有强制拆除的职责，该组证据中的《高陵县规划建设和住房保障局拆除违法建筑事先告知书》载明的事项不是事实，因为该告知书作出的时候，第三人规划高陵分局还没有成立。对原告提交的证据3，真实性认可，证明目的不发表意见，缺乏与本案的关联性。
原告对第三人规划高陵分局提交的证据1-4，真实性和证明目的均予以认可。对第三人提交的证据5，真实性认可，证明目的由法院判定。
被告对第三人规划高陵分局提交的1-5，真实性认可，证明目的不予认可。被告不是拆除决定的作出机关，也不是拆除行为的执行机关，规划行政部门没有做出相应的法律文书。
本院对上述证据认证如下：
对原告提交的证据，因证据形式合法、内容真实，依法予以确认。
对被告提交的证据1，因证据形式合法、内容真实，依法予以确认。对被告提交的证据2，系法律法规，不属于证据的范畴，不予认定。
对第三人规划高陵分局提交的证据，因证据形式合法、内容真实，依法予以确认。
经审理查明，依据鸿禧花园项目的规划图纸，该项目内可规划建设一栋二层楼幼儿园，解决小区内适龄幼儿的入托问题。该项目建设完工交付后，幼儿园的所有人刘军在成立幼儿园的过程中，未经小区业主同意和政府批准，违反规划许可擅自扩建，非法占据小区中心广场区域面积作为幼儿园的室外活动场所。鸿禧花园小区经政府批准，成立了业主大会并设立了业主委员会，具体管理小区事务。小区业主和原告多次向高陵县（后为高陵区）政府及高陵县规划建设和住房保障局反映举报刘军的违建行为，高陵县规划建设和住房保障局曾于2015年8月13日对刘军作出了《高陵县规划建设和住房保障局拆除违法建筑事先告知书》（高建住拆告字［2015］009号），明确要求幼儿园所有人刘军于2015年8月18日前自行拆除涉案违法建筑并清理现场，但刘军在收到上述《告知书》后并未自行拆除。后因高陵撤县设区，原高陵县城市规划管理职权交由新成立的西安市规划局高陵分局行使，于是原告向西安市规划局高陵分局举报，西安市规划局高陵分局于2016年11月29日作出《西安市规划局高陵分局关于处理鸿禧花园院内幼儿园操场违法扩建的函》（市规告函［2016］9号），明确认定鸿禧花园小区内幼儿园违法扩建的操场属于违法建筑，并依法通知被告依职权予以拆除，但被告始终未采取行政行为。2017年1月16日，原告为了督促被告履行拆除的法定职责，以EMS的方式向被告邮寄《高陵鸿禧幼儿园违建拆除催告书》，要求被告采取强制措施予以拆除，被告于次日已对上述材料进行了签收，但时至原告起诉时，均未采取任何强制措施，拆除涉案违法建筑，被告的行为属于典型的行政不作为，为了维护鸿禧花园小区全体业主的合法权益，原告诉至本院。
本院认为，行政机关应当依法行使职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。《西安市城乡规划条例》第七十一条（2017年修正公布前）规定“规划行政管理部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地的人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，有关部门也可依法申请人民法院强制执行。强制拆除过程中发生的相关费用，由违法建设的单位或者个人承担”。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”。根据上述法律及相关规定，违法建设应当由规划部门作出认定，认定为违法建筑后，由相关部门依法作出行政处理决定，并依照法定程序向违法行为人进行送达。送达后，违法行为人不主动履行行政决定，又不申请行政复议或者提起行政诉讼，建设工程所在地的人民政府可以责成有关部门采取强制拆除等措施，具有执法权的相关部门经过相应的公告、催告程序后，作出强制拆除决定，当事人逾期不拆除的，实施拆除行为。本案中，原告于2017年1月16日向被告高陵区城市管理局邮寄拆除违法建筑申请书，要求被告履行拆除违法建筑的法定职责，因上述法律规定的行政处理决定程序后及后续的相关程序尚未作出，原告诉请直接作出拆除违法建筑的行政行为缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下:
驳回原告西安市高陵区鸿禧花园业主委员会的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告西安市高陵区鸿禧花园业主委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
审 判 长 王 静
审 判 员 易京京
代理审判员 翁 雪
二〇一七年十一月十八日
书 记 员 刘 静