广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终6228、6229号
上诉人[（2016）粤0111民初13875号案原告、（2017）粤0111民初60号案被告]：蒋耿尹秋华，广东红棉律师事务所律师。
委托代理人：黄嫱翾，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人[（2016）粤0111民初13875号案被告、（2017）粤0111民初60号案原告]：广州舒创有限公司。
法定代表人：舒梅男，执行董事。
委托代理人：陆薇，广东正大方略律师事务所律师。
委托代理人：邓洁，广东正大方略律师事务所律师。
上诉人蒋耿因与被上诉人广州舒创有限公司（以下简称“舒创公司”）劳动争议纠纷两案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初13875号、（2017）粤0111民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、确认蒋耿与广州舒创有限公司在2012年12月17日至2016年4月6日期间存在劳动关系；二、广州舒创有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向蒋耿支付解除劳动关系经济补偿金17500元；三、广州舒创有限公司于本判决生效之日起五日内向蒋耿支付2016年1月1日至2016年4月6日期间的工资余额15833元；四、驳回蒋耿在〔2016〕粤01**民初13875号案中的其他诉讼请求；五、驳回广州舒创有限公司在〔2017〕粤01**民初60号案中的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。〔2016〕粤01**民初13875号案及〔2017〕粤01**民初60号案的受理费共20元，均由广州舒创有限公司负担，并由广州舒创有限公司于本判决生效之日起三日内向原审法院交纳20元（已预交10元）。
判后，蒋耿不服，向本院提起上诉，请求：1.维持原审判决第一项、第三项、第五项；2.撤销原审判决第二项，改判舒创公司向蒋耿支付解除劳动关系经济补偿金129674元；3.撤销原审判决第四项，改判舒创公司向蒋耿支付拖欠提成工资854400元；4.由舒创公司承担本案一审、二审诉讼费用。主要理由：一、原审判决部分事实认定错误。蒋耿在原审庭审过程中提供了《2013年度销售任务及惩罚制度》这一关键证据的原件供舒创公司质证和法庭核对。舒创公司明确承认涉案项目合同业务的真实性。原审在第一次开庭庭审中已经明确分配双方举证责任，责令舒创公司在期限内向法庭提交由其持有的相关证据，但舒创公司拒不提供。蒋耿在举证期限内先后依法申请原审法院调查取证和签发调查令。但原审法院未依法调取关键证据，又不签发调查令，致使本案关键事实无法查清，属于事实认定错误。二、原审判决适用法律错误。
舒创公司答辩称：不同意蒋耿的上诉请求。
本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实基本一致。
本院认为，关于提成的问题。首先，关于《2013年度销售任务及奖惩制度》的效力及是否适用的问题。舒创公司在原审2017年5月25日开庭中否认《2013年度销售任务及奖惩制度》上舒某字样为舒创公司法定代表人舒某的签名或印章。但是，舒创公司在原审2017年9月27日的开庭中又表示不对舒某的签名申请鉴定，也表示没有证据证明该奖惩制度上的签名非舒某的签名，并在该次的庭审中承认舒创公司法定代表人舒某与销售人员在该奖惩制度上签名。故此，本院确认该奖惩制度的真实性。对于该奖惩制度是否适用于2014年、2015年的问题，舒创公司没有提供证据证明2014年、2015年舒创公司有新的销售任务及奖惩制度，应承担举证不能的责任。故此，本院采信《2013年度销售任务及奖惩制度》。其次，关于提成项目的问题。蒋耿提供了舒创公司与冷水江钢铁有限责任公司、武安市裕华钢铁有限公司、河北龙凤山铸业有限公司及浙江特富锅炉有限公司签订的四份合同复印件。舒创公司在二审庭审中承认与冷水江钢铁有限责任公司及河北龙凤山铸业有限公司签署的两份合同上有蒋耿的签名，也承认蒋耿跟进了上述两个项目。对于与武安市裕华钢铁有限公司的项目，虽然总包合同是公司的法定代表人签署，但是技术协议上有蒋耿的签名，而且在授权委托书中，舒创公司委托蒋耿收取该合同项下的进度款260万元，据此可以认定蒋耿跟进了该项目。对于浙江特富锅炉有限公司项目，因该设备供货合同上没有蒋耿的签名，而且蒋耿也没有提供证据证实其提供了信息或者跟进了该项目，故此，对蒋耿要求该项目的提成不予支持。至于项目是否回款的问题。因为舒创公司没有提供证据证明上述项目的回款情况，也没有在二审法庭限定的期限内提交上述项目的合同及回款情况。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，舒创公司拒不提供其掌握的证据给法庭查明案件事实，应承担举证不能的法律后果。本院综合本案的证据及双方的陈述，采信蒋耿的主张，推定合同金额已全部回款。综上，根据《2013年度销售任务及奖惩制度》的约定，对冷水江钢铁有限责任公司及河北龙凤山铸业有限公司项目按3%计算提成，武安市裕华钢铁有限公司项目按2%计算提成。冷水江钢铁有限责任公司项目的合同金额为2000万元，按3%计算为600000元；河北龙凤山铸业有限公司项目的合同金额为1198万元，按3%计算为359400元；武安市裕华钢铁有限公司项目的合同金额为2300万元，按2%计算为460000元。经计算，蒋耿的提成数额为1419400元，再扣除蒋耿自认的舒创公司已经支付的提成640000元，舒创公司尚需向蒋耿支付提成779400元（1419400元－640000元）。原审法院分配举证责任有误，适用法律错误，本院予以纠正。对于蒋耿上诉主张原审法院没有就其调查取证申请及签发调查令予以回应的问题。经审查，原审法院在2017年5月27日的庭审中已明确告知蒋耿对其调查取证申请不予准许。蒋耿当庭表示“清楚”。同理，本院对蒋耿的调查取证申请同样不予准许。
关于经济补偿金的问题。经济补偿金的计算基数为离职前12个月的平均工资，提成也属于工资收入，应作为计算平均工资的基数。鉴于舒创公司没有提供证据证明上述项目的回款时间及支付提成的时间，应承担举证不能的法律后果，本院推定2014年签订的合同也就是武安市裕华钢铁有限公司及河北龙凤山铸业有限公司两个项目的提成作为计算离职前12个月平均工资的基数。故此，在原审计算的蒋耿离职12个月平均工资的基础上加上述两项目的提成，经计算为离职前12个月平均工资为73283.33元[(460000元＋359400元)÷12个月＋5000元]。蒋耿主张的数额为37049.6元，也高于2015年度广州市职工月平均工资的三倍20292元（计算公式：6764元／月×3倍）。蒋耿的工作年限为三年三个月二十天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，舒创公司应当按照2015年度广州市职工月平均工资三倍的标准向蒋耿支付3.5个月的工资作为解除劳动关系经济补偿金。经核算,舒创公司应向蒋耿支付解除劳动关系经济补偿金为71022元（6764元／月×3倍×3.5个月）。
综上所述，蒋耿的上诉请求部分成立，对其成立部分予以支持。原审认定事实清楚，适用法律错误，判决部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初13875号、（2017）粤0111民初60号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项。
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初13875号、（2017）粤0111民初60号民事判决第二项为：广州舒创有限公司于本判决送达之日起五日内向蒋耿支付解除劳动关系经济补偿金71022元。
三、广州舒创有限公司于本判决送达之日起五日内向蒋耿支付提成779400元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各20元，由广州舒创有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶嘉璘
审判员 康玉衡
审判员 何润楹
二〇一八年六月二十一日
书记员 张树苑
汤燕弟