上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0112民初3189号
原告上海塞波涂料有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人孙立男，该公司总经理。委托代理人张劲光。委托代理人徐君霞，远闻(上海)律师事务所律师。被告上海徽富防火材料有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人朱建平，该公司经理。被告上海闵行七宝兴旺建材经营部，经营场所上海市闵行区七宝镇九星村星东路三区13栋7号。经营者朱家旺，男，1967年6月12日出生，汉族，住安徽省安庆市。委托代理人朱建平(系朱家旺儿子，即被告上海徽富防火材料有限公司法定代表人)，住同朱家旺。原告上海塞波涂料有限公司(以下简称塞波公司)与被告上海徽富防火材料有限公司(以下简称徽富公司)、上海闵行七宝兴旺建材经营部(以下简称兴旺经营部)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序审理。本院于2016年3月10日就本案进行了预备庭审理，并于2016年4月18日公开开庭进行了审理。原告塞波公司的委托代理人张劲光、徐君霞，被告徽富公司的法定代表人即被告兴旺经营部的委托代理人朱建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海塞波涂料有限公司诉称，其成立于2007年，以开发销售天然涂料为主业，自成立后就一直把“斯维普”作为自己涂料制品的商标使用，并设计了自己涂料制品的特有包装。2010年，吉林市斯维普建材经销部(以下简称斯维普经销部)注册了第XXXXXXX号“斯维普”商标，核定使用商品为第2类油漆、清漆、木材涂料(油漆)等。同年4月，斯维普经销部与原告签署协议，将“斯维普”商标的独占许可使用权授予原告，使用期限自2010年3月28日至2020年3月27日。经多年发展，原告开发销售的“斯维普”耐候木油在业界已具有一定的知名度，客户和经销商遍布全国各地。2015年6月，原告发现徽富公司生产与原告商标相同、包装近似的耐候木油，由两被告在其位于上海市闵行区九星市场的门店和淘宝网上批发销售，低价竞争，给原告造成巨大经济损失。原告曾与两被告交涉要求停止销售侵权产品，但被告置之不理。原告认为，两被告未经许可，在其生产或销售的相同商品上使用与原告相同的商标，已经严重侵害了原告的商标使用权。两被告生产或销售的产品仿冒原告包装，足以使购买者产生混淆，将其误认为是原告的商品，构成不正当竞争。故诉至法院，请求判令两被告：一、立即停止侵害第XXXXXXX号注册商标专用权的行为；二、立即停止使用原告特有商品包装的不正当竞争行为；三、赔偿原告经济损失人民币250,000元(以下币种同，含合理费用50,000元)；四、在《新民晚报》刊登声明，就其商标侵权和不正当竞争行为消除影响。诉讼中，经本院主持调解，原、被告就不正当竞争纠纷部分先行达成调解，故原告明确本案诉讼请求为要求判令：一、被告徽富公司停止生产和销售侵犯第XXXXXXX号注册商标专用权商品的行为；二、被告兴旺经营部停止销售侵犯第XXXXXXX号注册商标专用权商品的行为；三、两被告共同赔偿原告经济损失150,000元及为制止侵权支出的合理费用50,000元(含公证费9,000元、律师费35,000元、购买侵权商品的费用1,297元，其余部分为交通费)；四、两被告在《新民晚报》刊登声明，就其商标侵权行为消除影响。被告上海徽富防火材料有限公司、上海闵行七宝兴旺建材经营部共同辩称，被控侵权商品上使用的是被告徽富公司在第4类木油等产品上注册的第XXXXXXXX号“斯维普”商标，该商标与原告第XXXXXXX号商标核定使用商品既不相同也不类似，故被告未侵犯涉案注册商标专用权；即使构成侵权，原告未能提供证据证明其权益受到的损害及其程度，其主张的赔偿数额无法律依据；故请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告成立于2007年11月6日，注册资本50万元，经营范围为销售水性涂料、化工产品及原料(除危险、监控、易制毒化学品，民用爆炸物品)等、建材、金属材料、石材、木制品、绝缘材料，市政工程，绿化养护等。2010年3月28日，斯维普经销部经核准注册了第XXXXXXX号“斯维普”文字商标，核定使用范围为第2类油漆、清漆、木材涂料(油漆)等，有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日。2010年4月8日，原告与斯维普经销部签订《商标使用许可合同》一份，由斯维普经销部将第XXXXXXX号商标授权原告独占性使用，使用期限自2010年3月28日至2020年3月27日。同日，斯维普经销部另出具《注册商标使用许可授权书》一份，载明了上述商标许可内容。2015年9月14日，原告与斯维普经销部签订《注册商标转让合同》一份，由斯维普经销部将第XXXXXXX号商标转让与原告。同年10月12日，国家工商行政管理总局商标局受理了上述转让申请。原告系中国木材保护工业协会会员单位，其自2008年起开始销售斯维普耐候木油。2010年9月20日，石油和化学工业专用涂料颜料质量检测中心、上海市涂料研究所检测中心、中国上海测试中心涂料行业测试点出具检验报告一份，载明产品名称为耐候木油、商标为斯维普、送检单位为原告，地址为上海中山北路2299弄3077室。另查明，被告徽富公司成立于2013年12月4日，注册资本50万元，法定代表人为朱建平，经营范围为防火材料的加工(限分支机构经营)、批发、零售，保温材料、消防器材、水性涂料(除油漆)、化工原料及产品(除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品)、五金交电、一般劳防用品的批发、零售。被告兴旺经营部系成立于2003年2月20日的个体工商户，经营范围为五金、建材零售，经营者朱家旺，系被告徽富公司法定代表人朱建平的父亲。根据上海市松江公证处2015年9月22日出具的(2015)沪松证字第5999号公证书记载，2015年9月10日，原告委托代理人在公证人员的监督下，登录网址为“www.taobao.com”的网站，搜索“上海徽富防火”，点击进入名称为“上海徽富防火”的淘宝网店铺，该网店首页显示“上海徽富防火材料有限公司工厂直销官方旗舰店”“上海徽富防火材料有限公司坐落于上海市奉贤区奉贤经济开发区内，销售办公门店位于上海市闵行区九星建材市场，现有2家零售门店，一家仓储批发仓库。最早始创于2002年，经过12年的发展，已从原来的作坊式经营，逐步壮大到现在的规模经营。上海厂区占地面积2,100平方米，建筑面积1,800平方米，2014年现有职工30余人，2013年产值达800万。2014年产值1,500万，2015年预计产值2,500万，预计五年内达到年产值5,000万。”等内容。点击进入名为“斯维普耐候防腐木油户外油性防腐木器漆2.5L”的商品销售页面，该页面多处载有一款使用渐变红色包装桶的商品图片(该包装桶正面上方印有“斯维普TM”“WOODOILWEATHERPROTECTIVE耐候木油”等内容)，并载有“斯维普纯天然硬质木油”“斯维普”“品牌斯维普”“品名耐候木油”“适用领域适用于户外或室内木制品保护和装饰”“涂层类别：面漆”等内容，另载有一检验报告(送检单位为徽富公司，地址同原告2010年检验报告中的地址，被告庭审中明确其产品未送检)，页面显示该商品库存数量为20,999,635件，2015年8月12日至9月9日的成交记录为337件(包括0-1L、2.5L、18L以上规格)。原告代理人登录其账户并在该销售页面购买4件规格为2.5L的商品，支付150元。2015年9月10日，由公证人员及原告代理人至收货点提取了上述购买的商品。庭审中，本院当庭拆封了上述所购商品，四件商品包装与上述公证网页显示的包装一致。同时，外包装箱上印有“斯维普TM耐候木油”“户外天然木器涂料”“上海徽富防火材料有限公司”等内容。另经当庭比对，上述购买的商品与原告产品均使用圆形铁质包装桶，包装桶整体为渐变红色，桶身最上部及中下部有黄色条纹，包装桶正面上方为一棵树的图片(仅树叶颜色及树的形态有所区别)、“SWP”及“斯维普”文字(原告产品在“斯维普”文字右上方标注?，被告产品在“斯维普”文字右上方标注TM)，图片下方由上至下均印有“WOODOILWEATHERPROTECTIVE耐候木油2.5L”“NaturaPaintsLastingbeauty”“CLASSIC99”“SUPERWOODPAINT”“岁月沧桑·本色依旧”文字，包装桶背面均印有“WOODOILWEATHERPROTECTIVE耐候木油2.5L”文字及使用说明，使用说明除字体大小及部分标点略有不同外，内容基本一致。另根据上海市松江公证处2015年9月22日出具的(2015)沪松证字第6000号公证书记载，2015年9月11日，原告代理人在公证人员的监督下，在位于上海市闵行区九星市场星高街5幢13号商铺，以“正飞装潢有限公司”的名义向该商铺的营业人员分别购买了外包装上注明“斯维普耐候木油2.5L上海徽富防火材料有限公司地址：上海市松江区姚北路XXX号”字样的产品20桶(单价34元，共计680元)及外包装上注明“斯维普耐候木油20L上海徽富防火材料有限公司地址：上海市松江区姚北路XXX号”字样的产品1桶(单价307元)、色浆20支，取得加盖印有“上海闵行七宝兴旺建材经营部发票专用章”的发票一张及名片、产品宣传单各一张。上述购买的商品由公证员拍照、密封后由原告保管。经当庭比对，规格为2.5L的商品与(2015)沪松证字第5999号公证书中购买的商品一致，规格为20L的商品外包装上贴有与2.5L商品的外包装相同的标签。又查明，原告为办理(2015)沪松证字第5999号公证书支出6,000元，为办理(2015)沪松证字第6000号公证书支出3,000元。原告为本案诉讼，支出律师费35,000元。还查明，被告徽富公司于2015年12月21日经核准注册了第XXXXXXXX号“斯维普”文字商标，核定使用商品为第4类桐油、木油、蜂蜡、石蜡、工业用蜡等，有效期限自2015年12月21日至2025年12月20日止。被告徽富公司另在第4类商品上注册了多个与其他企业注册在第2类商品上相同的商标。再查明，百度百科关于“耐候木油”的页面载明“耐候木油是以天然植物树脂及矿物颜料精制而成，是纯天然环保涂料”“主要用途：木材涂料”等内容，关于“木油”的页面载明“木油是整粒乌桕籽所得的半固体脂肪。桕油(53%)和梓油(47%)的混合物。用于制造肥皂和蜡烛等”等内容，关于“涂料”的页面载明“涂料，在中国传统名称为油漆。所谓涂料是涂覆在被保护或被装饰的物体表面，并能与被涂物形成牢固附着的连续薄膜，通常是以树脂、或油、或乳液为主，添加或不添加颜料、填料，添加相应助剂，用有机溶剂或水配置而成的粘稠液体”等内容。以上事实，由原告提供的商标注册证、《商标使用许可合同》《注册商标使用许可授权书》《注册商标转让合同》《商标转让申请受理通知书》、会员证书、产品购销合同及发票一组、(2015)沪松证字第5999、6000号公证书、检验报告、原告产品、公证费发票、律师费发票、网页打印件，两被告提供的网页打印件及当事人陈述等证据材料所证实。本院认为，注册商标专用权受法律保护，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，或者销售侵犯注册商标专用权商品的，构成对注册商标专用权的侵犯。原告系第XXXXXXX号“斯维普”商标的独占许可使用人，有权在注册商标有效期限内就他人侵害该注册商标专用权的行为提起诉讼。本案中，原告及被告徽富公司生产的产品均为耐候木油，且双方分别主张使用了各自注册在第2类木材涂料(油漆)等商品及第4类木油等商品上的“斯维普”商标。因此，本案的争议焦点系被告徽富公司使用在其生产的耐候木油上的“斯维普”商标是否超出了第XXXXXXXX号商标核定使用商品的范围，从而落入了原告第XXXXXXX号商标的保护范围。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及第十二条之规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。而商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。本案中，双方当事人生产、销售的产品名称均为耐候木油，均是由植物树脂、溶剂等制成的液体，其功能用途均为木材防腐，使用方式也完全相同。两被告虽坚称其产品属于第4类中的木油，但对其产品的功能系用于木材防腐并无异议，且被告徽富公司淘宝网店铺相应商品页面显示的商品名称为“木器漆”，宝贝详情中显示涂层类别为“面漆”，产品外包装上亦印有“户外天然木器涂料”字样，可见被告在生产、销售过程中，亦认可被控侵权产品属木材涂料。此外，从现行《类似商品和服务区分表》的商品类别来看，第4类商品“木油”是指乌桕种籽榨出的半固体脂肪，用于制造肥皂和蜡烛等，属于工业用油脂，第2类商品“木材涂料(油漆)”是指油漆性质的木材涂料，两者的形态、用途等均具有明显的差别。因此，被控侵权产品名称虽有“木油”二字，但不能改变“耐候木油”这一产品与第2类商品中“木材涂料(油漆)”在本质上的同一性特征，也不能影响相关公众对其同一性的认识，应归入“木材涂料(油漆)”。两被告关于其生产、销售的“耐候木油”属第4类商品中的木油的抗辩意见实难成立，本院对此不予采纳。被告徽富公司虽在第4类木油等商品上注册了“斯维普”商标，但将该商标使用于其生产、销售的属第2类商品的耐候木油，该行为属在与原告主张权利的商标相同的商品上使用相同商标的行为，构成对第XXXXXXX号注册商标专用权的侵犯，理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。另根据公证书记载，九星市场星高街5幢13号商铺出售了被控侵权商品，被告徽富公司的法定代表人朱建平虽称该店铺由其实际经营，但未能提供租房合同等相关证据予以证明，该店铺地址亦非徽富公司登记的经营地址，而被告兴旺经营部在销售过程中提供了购物发票，且基于朱家旺与朱建平的父子关系及徽富公司系被控侵权商品的生产者，销售过程中提供朱建平的名片亦具有一定的合理性，故在无相反证据的情况下，应认定兴旺经营部系该店铺的经营者；原告关于两被告共同经营该店铺的主张亦无相应证据予以证明，本院不予采纳。因此，被告兴旺经营部销售了侵犯注册商标专用权的商品，构成对第XXXXXXX号注册商标专用权的侵犯，亦应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于民事责任的承担。原告要求被告徽富公司、兴旺经营部停止侵权的诉讼请求于法有据，本院予以支持。对于原告主张的经济损失，被告徽富公司系被控侵权产品的生产者，应就其生产的全部产品对原告造成的损失承担责任，被告兴旺经营部作为销售者，应在其销售范围内承担连带责任。对于经济损失的具体数额，鉴于原告未能提供证据证明其因侵权行为所受损失或被告因侵权行为所获利益，本院综合以下因素予以考量：首先，根据被告徽富公司在其淘宝网店铺页面的介绍，该公司具有一定的生产规模，年产值数额较大，且线上、线下同时销售，线下店铺位于上海市知名的建材批发市场；其次，根据被告徽富公司销售页面所载，被控侵权商品库存数量巨大，且被控侵权商品2015年8月12日至9月9日期间仅在淘宝网上的销售数量就达300多件；再次，被控侵权商品除使用了侵权标识外，又使用了与原告商品几无差别的外包装，极易造成消费者的混淆、误认。此外，被告徽富公司除涉案商标外，另在第4类商品上注册了案外商标权人在第2类商品上注册的其他商标，可见徽富公司主观侵权恶意较大。综合上述因素，本院认为原告主张的15万元经济损失数额并无不当，本院对此予以支持。就被告兴旺经营部应承担连带责任部分之经济损失数额，本院综合该经营部的经营规模、侵权行为的性质、主观过错等因素酌情予以确定。为制止侵权行为所支出的合理费用应以必要、合理为限。原告为本案诉讼办理证据保全公证及聘请律师参加诉讼确需支出相应费用，但其主张金额过高，本院根据公证人员及律师工作量，参考相关收费标准予以酌定。对于原告主张购买侵权商品的费用，有相应单据予以佐证，除与本案无关部分之金额，本院予以支持。原告主张的交通费并无相应证据证明其实际支出，本院对此不予支持。上述合理费用应由被告徽富公司承担，被告兴旺经营部亦应在其销售范围内承担连带责任。因商标是商标权人商业信誉的载体，根据本案查明的事实，被告徽富公司的生产行为确会对原告的商业信誉造成一定的不良影响，原告要求其消除影响的诉讼请求于法有据，本院予以支持，具体的方式，本院根据本案实际予以确定。被告兴旺经营部的销售行为不足以对原告的商业信誉造成不良影响，故本院对原告要求该经营部消除影响的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第(八)项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项、第(三)项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告上海徽富防火材料有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯第XXXXXXX号注册商标专用权产品的行为；二、被告上海闵行七宝兴旺建材经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第XXXXXXX号注册商标专用权商品的行为；三、被告上海徽富防火材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海塞波涂料有限公司经济损失人民币150,000元及合理费用人民币25,000元，被告上海闵行七宝兴旺建材经营部就上述赔偿款中的人民币20,000元承担连带责任；四、被告上海徽富防火材料有限公司于本判决生效之日起十日内在《新民晚报》刊登声明就其侵犯第XXXXXXX号注册商标专用权之行为消除影响(内容需经本院审核)；五、驳回原告上海塞波涂料有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4,300元，由被告上海徽富防火材料有限公司负担人民币4,000元，被告上海徽富防火材料有限公司及被告上海闵行七宝兴旺建材经营部共同负担人民币300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 王 贞
审 判 员 钱建亮
人民陪审员 曹文进
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 杨秋月
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
……
（六）赔偿损失；
……
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
二、《中华人民共和国商标法》
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
……
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
……
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
……
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法（2001年）第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
……
第十七条商标法（2001年）第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。