浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终506号上诉人（原审被告）:裘利忠，男，1971年9月24日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托代理人（特别授权代理）：裘卡妮，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯金灿，男，1975年9月16日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托代理人（特别授权代理）：宋箫音、沈熠丽，浙江时融律师事务所律师。原审被告：邵营军，男，1978年2月10日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。原审被告：张翠英，女，1978年1月15日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。上诉人裘利忠为与被上诉人冯金灿、原审被告邵营军、张翠英民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院(2017)浙0109民初15380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。裘利忠上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判裘利忠在404724元金额范围内承担连带责任或发回重审；2.本案诉讼费用由冯金灿承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，邵营军尚欠冯金灿的本金金额应为404724元，裘利忠对404724元借款本金及相应利息承担连带责任。首先，冯金灿主张邵营军向其借款3笔，共计借款90万元，截至冯金灿一审起诉，邵营军已归还借款495276元。从冯金灿在一审时提供的“应计利息明细”中可以明确得知邵营军于2016年11月12日向其转帐55000元、2016年12月22日转帐15000元、2017年5月23日转帐38000元，以上共计108000元。其中，冯金灿主张上述款项中的部分款项系邵营军向其支付的烟酒款，但并未提供任何证据予以证明，在一审邵营军未出庭予以确认该事实的情况下，一审法院认定其中部分款项为烟酒款没有任何事实和法律依据，故上述款项均应视为邵营军的还款。综上，邵营军已实际还款495276元，尚欠借款金额为404724元。裘利忠也仅仅在该欠款金额基础上承担连带还款责任。二、一审送达程序违法，导致裘利忠丧失了抗辩和举证的权利。一审法院未向裘利忠送达应诉材料、开庭传票等，裘利忠是在一审法院判决后（2017年11月10日）才得知该案已开庭且判决，而一审法院在此情形下仍进行缺席审判，直接导致裘利忠未能参与庭审，丧失了抗辩和举证、质证的权利，违反了法定程序，影响了案件的正确判决。至于一审法院认为已于2017年10月25日对裘利忠进行了留置送达，裘利忠认为该程序也是完全不能成立的,一审法院是在裘利忠毫不知情、且不在场的情况下，将诉讼材料留置在了与裘利忠毫无关系的一家商店中。综上，一审认定事实错误，送达程序违法，请求二审法院查明事实后依法支持裘利忠的上诉请求。二审调查时裘利忠确认其上诉理由主要为：2016年11月12日邵营军转帐给冯金灿的55000元中44585元的烟酒款应该支付的是本案借款本金。而裘利忠于2017年1月23日所付36000元、2月23日45280元、3月23日38000元、4月23日38000元、6月28日25000元、7月23日25000元归还的是(2017)浙0109民初15379号案件项下借款本息。对于邵营军2016年12月22日转帐给冯金灿的15000元、2017年5月23日转帐的38000元系支付本案利息无异议。冯金灿辩称：一、借款人邵营军向冯金灿借款，双方约定了借款月利率为2%，在冯金灿提供的应计利息明细中已经明确列支了双方所有的往来款项，邵营军支付的款项应优先用于偿还借款利息。且尚不足以支付借款利息，而不能全部用于抵扣本金。二、冯金灿与裘利忠、邵营军之间烟酒生意往来已久，冯金灿对每一笔烟酒款均有记载，且大部分有邵营军签字，裘利忠和邵营军欠冯金灿的烟酒款尚未结清。三、一审送达程序符合法律规定，一审法院按照法律规定向裘利忠及赵佳音送达了传票并告知其举证权利及期限。(2017)浙0109民初15379号案件一审时裘利忠的配偶赵佳音到庭应诉，裘利忠与赵佳音目前尚未离婚，且仍在一起共同生活，由此可以推断出裘利忠完全知晓一审开庭的事实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邵营军、张翠英未作陈述。冯金灿向一审法院起诉请求：1.邵营军、张翠英返还冯金灿借款512724元，并支付该款自2017年7月24日起至实际清偿之日止按月利率2%计算的利息；2.裘利忠对上述第1项邵营军、张翠英的还款义务承担连带责任。一审法院认定事实：冯金灿与邵营军之间存在多次借贷往来。邵营军于2016年8月23日向冯金灿借款200000元。邵营军又于2016年11月11日向冯金灿借款160000元，于2016年11月23日向冯金灿借款人民币354500元，归还14500元后，邵营军于2016年11月23日出具借款金额为500000元的借条和收据各一份对上述款项予以确认，约定利息按月利率2%计算。同时裘利忠及案外人杭州丰邦投资管理有限公司为上述借款提供连带责任保证。2017年1月23日，邵营军再次在裘利忠的连带责任保证下向冯金灿借款200000元，并出具借条、收据各一份，冯金灿按约将款项汇至裘利忠的帐户。借款后，邵营军、裘利忠按约支付利息至2017年7月23日。2014年7月28日，邵营军将其所有的奔驰S400作价860000元卖给冯金灿，其中472724元用于归还车辆的按揭贷款，余下的387276元先用于抵扣2016年8月23日的借款200000元，另187276元用于抵扣本案的借款。此后，邵营军未再归还借款，裘利忠及案外人杭州丰邦投资管理有限公司也未尽担保之责。另，邵营军、张翠英系夫妻关系，案涉借款发生在邵营军、张翠英婚姻关系存续期间，故张翠英应承担共同还款责任。另查明，邵营军与张翠英于2002年11月8日登记结婚，于2017年5月17日登记离婚。一审法院认为，冯金灿与邵营军、裘利忠之间的保证借贷关系成立且合法有效。邵营军作为借款人，裘利忠作为连带责任保证人，均未及时全面履行还款义务，应承担相应的民事责任。鉴于案涉借款发生于邵营军、张翠英婚姻关系存续期间，张翠英经一审法院合法传唤，既未出庭应诉，也未提供相应的反驳证据，故邵营军以个人名义所负债务应视为夫妻共同债务，由邵营军、张翠英共同偿还。综上，现冯金灿的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。邵营军、张翠英、裘利忠经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对冯金灿主张的事实及诉讼请求自行放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、邵营军、张翠英于一审判决生效后十日内返还冯金灿借款512724元，并支付该款自2017年7月24日起至实际清偿之日止按月利率2%计算的利息；二、裘利忠对上述第一项邵营军、张翠英的还款义务承担连带责任。如邵营军、张翠英、裘利忠未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9030元，减半收取4515元，由邵营军、张翠英、裘利忠负担。本院二审期间，被上诉人冯金灿向本院提交冯金灿自己所作记录1份（附有“邵营军烟酒款欠款明细”），以证明上诉人裘利忠上诉所提邵营军2016年11月12日转帐给冯金灿的55000元中44585元烟酒款的形成及组成情况。上诉人裘利忠发表质证意见如下：首先该证据不属于二审新证据，其次该证据是由被上诉人单方制作、统计，且统计的金额和其每一页单独手记部分无法一一对应，该证据无法体现邵营军对44585元的烟酒款进行了确认，因此对该证据的三性均有异议。本院对该证据认证如下：被上诉人冯金灿提供的该份手写记录中，对邵营军所欠烟酒款44585元的组成明细予以清楚列明，经本院核对金额无误，且其中有2万余元款项均有邵营军签字认可，在邵营军本人未提出异议的情况下，上诉人裘利忠亦未能提供反驳证据予以推翻，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。被上诉人冯金灿、原审被告邵营军、张翠英均未向本院提交新的证据。本院二审期间，上诉人裘利忠确认其于2017年1月23日支付冯金灿的36000元、2月23日45280元、3月23日38000元、4月23日38000元、6月28日25000元、7月23日25000元并非用于归还本案借款的本息，因此对于一审法院查明事实中“借款后，邵营军、裘利忠按约支付利息至2017年7月23日”一节，本院认为不应予以认定。其余本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，被上诉人冯金灿与原审被告邵营军、上诉人裘利忠之间的民间借贷关系及相应的连带保证关系真实、合法、有效，本院予以确认。上诉人裘利忠上诉提出2016年11月12日邵营军转帐给冯金灿的55000元中44585元的烟酒款应该支付的是本案借款本金，本院认为，被上诉人冯金灿提供证据证明该烟酒款的形成及组成情况，且邵营军未提出异议，现裘利忠亦未能提供反驳证据予以推翻，故上诉人裘利忠的该点上诉理由，本院不予采信。关于上诉人裘利忠上诉提出的其于2017年1月23日所付36000元、2月23日45280元、3月23日38000元、4月23日38000元、6月28日25000元、7月23日25000元归还的是(2017)浙0109民初15379号[本院二审案号为（2018）浙01民终505号]案件项下借款本息，本院认为，首先，本案冯金灿一审诉请是要求支付自2017年7月24日起的利息，即对于此前的利息其并未主张，一审法院亦未对此前利息判决支付，其次，裘利忠确认上述款项并非支付本案借款本息，其对于本案尚欠的借款本金除上述44585元烟酒款外其余并无异议，因此裘利忠提出的前述几笔款项对本案借款尚欠本金数额并无影响。故该几笔发生在2017年7月24日前由裘利忠支付给冯金灿的款项是否系归还(2017)浙0109民初15379号案件项下借款本息，本院认为并非本案审理范围，亦不影响本案的实体处理，故上诉人裘利忠请求确认前述几笔款项支付的是另案项下借款本息的上诉理由，本院不予采纳。但因其自认上述几笔款项并非支付本案本息，因此对于一审判决查明事实部分关于2017年7月24日前利息支付的认定，本院予以纠正。关于上诉人裘利忠上诉提出一审法院未向其送达应诉材料、开庭传票等，存在程序违法情形的上诉理由，本院经审查认为一审法院送达程序合法，故裘利忠该点上诉理由本院亦不予采纳。综上，上诉人裘利忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5078元，由上诉人裘利忠负担。本判决为终审判决。审判长 舒 宁审判员 袁正茂审判员 夏明贵二〇一八年三月二十七日书记员 骆芳华??