浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终4158号上诉人（原审原告）：宁波明润基础工程有限公司。住所地：宁波杭州湾新区商贸街*号楼*****室。法定代表人：王国权，该公司执行董事。委托诉讼代理人：鲍明伟，北京大成（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亚纳，北京大成（宁波）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：慈溪杭州湾滨海开发投资有限公司。住所地：宁波杭州湾新区兴慈一路*号。法定代表人：陈旭东，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨永东，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。上诉人宁波明润基础工程有限公司（以下简称明润公司）、上诉人慈溪杭州湾滨海开发投资有限公司（以下简称滨海公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初340号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年1月4日公开开庭进行了审理。明润公司的法定代表人王国权、委托诉讼代理人鲍明伟，滨海公司的委托诉讼代理人杨永东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明润公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审时的诉讼请求。事实与理由：1.讼争工程为杭州湾新区大众配套园区周围场地土方填筑工程，该工程施工始于2011年上半年，一开始由进驻企业自带上海固原建设有限公司（以下简称固原公司）进行了部分土方填筑工程，由于杭州湾新区严重缺土，该公司找不到土源，遂主动要求转让工程给明润公司继续施工，后明润公司进场施工并与该公司进行了结算。明润公司自2011年7月进场施工到2013年9月完工，既无招投标，也无书面施工合同，全过程均无政府机构介入工程事务。直到2014年春节前民工闹事，宁波杭州湾新区管理委员会（以下简称新区管委会）才召开专题会议，指定滨海公司作为合同主体与明润公司补签合同（事后亦未补签）并支付了3500000元工程款。明润公司考虑到当时还想在新区继续承接土方工程，于是同意配合政府部门进行结算。但在补办结算手续过程中，双方存在重大分歧，难以协商解决，诉至法院，经鉴定涉案工程造价为32408634元，其中土方运距费为19597697元，其他费用合计12810937元，但一审判决仅支持土方运距费之外的工程款12810937元，而驳回全部土方运距费。1.无论双方之间的施工合同关系是否合法有效，既然工程已竣工验收合格并交付使用，那么滨海公司就必须根据工程实际总造价支付土方填筑工程款。2.讼争工程的总造价，当然包括土方运距费在内。一审判决认可了浙江中瑞工程管理公司（以下简称中瑞公司）出具的造价报告，却将土方运距费19597697元不计入工程造价，其理由是明润公司“提供的证据并不能证明讼争工程的土方来源于其主张的三个工地”，该理由根本不能成立。首先，讼争土方工程逾600000立方米，工程浩大，运距均在20公里以上，而土方填筑工程的核心造价就是土方运距费，包含了土方费、运输费、运输机械损耗费、柴油费、司机劳务费等在内。假如土方运距费不计入工程造价，那就意味着讼争工程600000立方米土填筑是免费施工的，或者说600000立方米的土方是天上掉下来的，这显然绝无可能。其次，明润公司在一审期间提交了土源证明，讼争工程土源来自圣天龙大厦工程、新潮塘板块工程、文化商务区工程三个工地，滨海公司、鉴定机构对此均予以认可，一审法院对此也未展开实质审查，但是在判决书却做出相反的认定。而依照民事诉讼证据规则，人民法院应当依法作出释明或责令提供有关证据作进一步说明，而不是未经充分举证与质证，就作出相反的事实认定。此举实质上剥夺了明润公司的法定举证权利，二审法院应当充分保障该项权利。最后，讼争工程就算是政府工程，其实质也是常规商业行为，明润公司正当的商业利益同样受到法律保护。土方填筑资金在土地拍卖时，作为单列款项，由进驻企业另行支付给新区政府，财政只是履行代付职责，这也是讼争工程未经招投标而由企业自行邀请施工单位进场的原因所在。所以，讼争工程是否属于政府工程，存在争议。如果确属政府工程，政府机构应当自始就主导工程事务，但讼争工程自始未有政府机构介入，未经招投标程序，直至民工闹事政府才出面，这岂不是严重的政府失职与渎职？政府机构的失职与错误，为何要由明润公司来承担后果呢？这显然是不公平的。退一步讲，即使土源不明，但逾600000立方米土源总有出处，如果原审认为其中部分土方来源工地有问题，或者土源工地的运距不至于都按20公里计算，那么总得按照《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》给予应有的合理的土方运距费。一审判决全部运距费不计入造价，相当于此部分明润公司无偿施工，显然不能成立。3.关于逾600000立方米庞大土方的来源，肯定来自明润公司提供的三个工地，二审中还将提供更多的新证据予以佐证，强烈要求给予充分的举证时间并安排正式开庭审理。滨海公司针对明润公司的上诉辩称：一审判决对土方运费未予认定是正确的。即便明润公司所使用土方是来源于其所称的三个工程，土方倾倒费用其已另行结算，一审的造价鉴定报告中也已显示。请求驳回明润公司的上诉请求。滨海公司上诉请求：撤销一审判决，改判滨海公司支付工程款834059元，一审、二审诉讼费及鉴定费均由明润公司承担。事实与理由：1.（2014）3号专题会议纪要应当作为涉案工程的结算依据。首先，涉案工程系明润公司擅自填土施工，滨海公司既未与其签订书面合同，也未向其下达任何指令。只是工程施工完毕后，考虑到滨海公司的利益，才出于善意对该工程予以确认，并以会议纪要的形式明确结算原则，同时拨款3500000元。现明润公司提出推翻该会议纪要精神，要求按定额结算，完全违背诚实信用原则。其次，双方已在上述会议纪要中对于涉案工程的结算方式达成合意，明确第一笔工程款结算金额，先行支付3500000元系以双方承认会议纪要的精神为前提。从明润公司提交的诉状以及证据清单显示，其认可并接受该会议纪要的原则。因此，双方已对涉案工程单价、标高以及未明确企业部分三个重要内容的计价原则都已达成一致合意。涉案工程的造价应以专题会议纪要为依据，后续要推翻该合意，必须要有合法的依据和理由，而不是单方可以随意解除或否认。第三，关于工程单价，应当根据会议纪要精神，按照新区历次类似招投标中标最低价14.40元计算，而不应套用定额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，双方对于工程计价有约定的，从其约定，双方在会议纪要中对工程单价已作出明确约定。并且土方回填的单价与当时当地的土方资源有关，明润公司进行涉案工程项目时，杭州湾新区周边有大量弃土，实际情况决定双方不可能按照定额来确定定价，而且类似招投标项目中投标方即便参照定额也有明显的下浮比率。最后，根据第一次证据交换中双方陈述，2014年5月的竣工结算仅是为了完成备案手续，并非双方真实意思表示，因此才有后来的造价鉴定，故不能以这份双方都否认的证据来作为认定事实的依据。2.一审判决将滨海八路（北湾路——兴慈四路）确定在讼争工程范围以内，是毫无根据的。双方对涉案工程没有签订书面合同，明润公司无证据证明该工程属于涉案工程施工范围，该工程系明润公司自行施工。事实上，该部分是大众宁波基地二期工程项目，不属于大众配套园区项目，超出了本案的工程施工范围。明润公司提供的《土方测量报告》仅仅是对客观工程量的测量，不能代表双方的主观合意，也无法证明其施工范围。3.一审判决对讼争工程内容的确定存在重大错误。首先，场地30cm清表部分的土方回填与压路机碾压及场外运输费均不应计取。根据涉案场地的现状及实际用途，本案工程是临时平整，后续还要开挖，根本不需要清表和压实，《宁波市测绘涉及研究院证明》中明确《土方测量报告》中回填土方工程量不包括清表，该清表的土方回填无计取依据，明润公司没有举证证明已进行上述工作，也没有举证证明系滨海公司或者园区企业要求或同意、书面批准其进行相应工作，即使明润公司擅自进行了清表与碾压，滨海公司也无义务对其结算工程价款。其次，对于挖土处置、淤泥清理、装车外运及场地抽水费用均不应计取。对于该三项内容，明润公司没有提出任何的书面联系单来证明讼争工程包含这些内容，也没有提交任何的证据证明其具体实施过该三项内容。本案适用综合单价，除非明润公司提供补充的签证。因此，即使假设明润公司进行过实际的施工，上述费用也已包含在综合单价内，不应另行计取。4.一审判决按照明润公司主张考虑3.8米标高的工程量是缺乏事实和法律依据的。专题会议纪要中已明确“标高按与配套企业签订协议的3.8米结算”，应作为结算依据。且杭州湾新区对于地坪、道路建设有统一规划管理和控制，对于回填土方标高有相对统一的标准，即3.8米，明润公司在未经滨海公司同意的情况下擅自回填标高4.2米。不仅违反新区关于标高的统一规范，而且使得后续进驻企业不得不将多余的土方挖除并运出，造成极大人工、机械成本损失。一审将超过3.8米标高的工程量也纳入结算范围，不仅违背了双方达成合意的会议纪要的结算原则，同时也使明润公司获取了非法的利益。5.本案双方对于涉案工程并未签订相关协议，也没有约定过利息，在最终结算余款没有明确的情况下，滨海公司不应当对未明确的支付款项义务承担利息，一审判决支持支付尾款的利息没有事实和法律依据。明润公司针对滨海公司的上诉辩称：会议纪要是杭州湾新区政府的单方行为，明润公司没有参加。双方确实曾就结算问题进行协商，在调解过程中确实就某些事项达成过一致，但由于最终没有签订任何的协议并实际履行，所以现在仍应按照定额标准作为结算依据。整个工程施工范围有18个区域，滨海八路是涉案工程不可分割的一部分，该部分造价应当支付。利息应当按照法定标准来进行计算。明润公司向一审法院起诉，请求判令：1.滨海公司即时支付工程款23443940元（最终金额以第三方评估机构确定的金额为准）；2.案件受理费由滨海公司负担。审理过程中，明润公司最终确定的诉讼请求为：1.滨海公司即时支付工程款28908634元，并支付自2016年2月6日起至实际清偿日止、以28908634元为基数、按照人民银行同期贷款利率4.75%计算的利息损失；2.诉讼费、鉴定费由滨海公司负担。一审法院认定事实：1.2014年1月27日，新区管委会就大众配套园区场地填筑有关事宜召开了专题会议，并形成了一份〔2014〕3号专题会议纪要。该会议纪要载明：“一、大众配套园区在填筑过程中，因受施工条件限制，部分区域未能及时填筑，对此，相关配套企业统一委托施工单位进行施工，鉴于新区财政无法直接将工程款拨付给配套企业，会议原则同意由慈溪杭州湾滨海开发投资有限公司作主体与施工单位明润公司签订施工合同。二、关于工程单价及工程量。会议明确：工程单价参照新区历次类似项目招投标中标最低价；标高按与配套企业签订协议的3.8米结算；未明确企业部分土地工程单价按最低价的75%结算；上述款项经新区审计局审定后方予支付。三、鉴于该工程为政府投资项目，要求由海洋水利管理中心落实相关基本建设手续的补办工作。四、临近春节，考虑到民工工资等因素，会议原则同意由新区财政在2014年1月29日先预支付3500000元。”事后，滨海公司未与明润公司签订施工合同。2.2014年1月28日，滨海公司向明润公司支付了工程款3500000元。3.2014年4月，滨海公司委托慈溪市建筑设计研究院（以下简称建筑研究院）编制了《宁波杭州湾新区大众配套园区周围场地填筑工程》实施方案。该实施方案第二章工程设计说明第2.2条场地填筑载明：“（1）场地清表，场地填筑前应清除表层杂草，杂质土，因原始场地地势偏低，故场地低洼处有可能有较深的积水，填筑前应先抽除深积水，若场地低洼积水处有多处，可挖排水沟和小集水坑将积水汇流，统一抽除场地，浸水表土应清除干净，清表如遇特殊路段（建筑垃圾）应清至硬土，确保回填土方的密实、稳定。清表厚度平均以0.3m计……（3）场地填筑及压实密度要求场地填筑不得使用含杂质的有机质土、淤泥和淤泥质土，填筑应逐步分区分块回填，回填采用推土机推土，人工配合机械分层夯实，夯与夯之间重叠不小于1/3夯底宽度，采用机械压碾时，采取慢行、先轻后重、反复碾压的碾压方式。土方的回填应做到均匀、对称，每层填筑厚度不大于0.5m……（4）场地沉降根据当地地质情况以及以往杭州湾新区工程经验，考虑场地沉降，平均按10cm计”。4.2014年5月5日，宁波杭州湾新区经济发展和行政审批局批复了滨海公司《关于要求批复宁波杭州湾新区大众配套园区周围场地填筑工程实施方案的函》。批复的主要内容为：一、工程位于宁波杭州湾新区大众配套园区，主要建设内容为土方填筑，总面积260402.9平方米，回填土方量466802.4立方米。工程具体包括北湾路（滨海六路-滨海八路）东侧，滨海八路（北湾路-兴慈一路）南侧，兴慈一路（滨海六路-滨海八路）西侧，滨海六路（北湾路-兴慈一路）北侧，拓湾路（滨海六路-滨海八路）两侧，兴慈二路（北汽路-滨海八路）北侧，滨海八路（兴慈四路-北湾路）南侧。二、工程投资及资金来源项目概算总投资10589000元，所需资金由杭州湾新区财政安排解决。5.讼争工程的开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2013年9月1日，竣工验收日期为2013年12月1日。工程质量为合格。6.2011年8月21日，明润公司承包了海顺公司承建的宁波圣天龙数字科技大厦工程中的土方工程，施工内容为土方的开挖及外运，单价为21元/立方米一次性包死。海顺公司出具的证明中载明：“土方弃运消纳地为杭州湾新区上海配套园区内……总土方量为102300立方米……开挖时间为2011年9月开始至2011年11月结束且所有分包的工程款均已经付清。”2013年7月13日，明润公司承包了海顺公司新潮塘板块安置房一标段三区挖土工程，挖土单价27元/立方米。海顺公司出具的证明中载明：“土方弃运消纳地为杭州湾新区上海配套园区内……总土方量为275000立方米……开挖时间为2013年7月开始至2013年9月结束。本项目土方挖运的分包款均已全额结清。”2013年7月17日，明润公司承包了宁慈公司承建的慈溪市文化商务区公共停车一期工程的场地平整、挖土、回土、余土外运，开挖土方按照32元/立方米包干。宁慈公司出具的情况说明记载：“……土方运至杭州湾新区上海大众配套园区内，运距逾20公里。总土方量为215000立方米，开挖时间为2013年7月开始至2013年9月结束。”7.讼争工程在施工过程中，宁波市测绘院就讼争工程所涉的每片场地进行了测绘，相关测绘情况如下：（1）上海大众联合发展（宁波）有限公司用地范围未吹填区域，项目编号：C2012-TF001，报告日期2012年8月23日。测绘机构于2012年7月对填筑场地进行了原始地坪的测量，同年同月对完成后的场地进行了测量。该场地的填方量为52694.6立方米，挖方量356.2立方米，平场面积31867.7平方米。该场地的回填标高为3.8米。原始地坪最高高程4.835米，最小高程0.372米。（2）屹丰汽车模具制造有限公司东侧、南侧填土工程，报告编号：C2013-TF008，报告日期2013年6月13日。测绘机构于2012年11月进行了实地测量，同年同月对完成后的场地进行测量。该场地的填方量为35875.2立方米，挖方量25.9立方米，平场面积19946.4平方米。该场地的填筑标高达4.2米。原始地坪最高高程为5.182米，最小高程0.576米。（3）宝山大陆汽车配件有限公司周边填土工程，报告编号：C2013-TF009，报告日期2013年6月13日。测绘机构于2012年11月进行了实地测量，2013年6月进行了测量计算。该场地的填方量为33480.9立方米，挖方量12.8立方米，平场面积19125.2平方米。该场地填筑标高为4.2米。原始地坪最高高程4.58米，最小高程0.468米。（4）达世汽车配件有限公司西侧土石方工程，报告编号：C2013-TF010，报告日期2013年6月13日。测绘机构于2012年11月进行了实地测量，2013年6月进行了测量。该场地的填方量为6627立方米，挖方量2立方米，平场面积3131.4平方米。该场地的填筑标高达到4.2米。原始地坪最高高程4.445米，最小高程0.94米。（5）戴卡轮毂汽车配件有限公司周边填土工程，报告编号：C2013-TF011，报告日期2013年6月13日。测绘机构于2012年10月进行了实地测量，2013年6月对完成后的场地进行了实地测量。该场地的填方量为42691立方米，挖方量为77.9立方米，平场面积22787.2平方米。该场地填筑标高达4.2米。原始地坪最高高程4.842米，最小高程0.252米。（6）新朋汽车产业园有限公司西侧、南侧土石方工程，报告编号：C2013-TF013，报告日期2013年6月13日。测绘机构于2012年11月进行了原始地坪的实地测量，同年同月对完成后的场地进行了实地测量。该场地的填方量为64707.2立方米，挖方量为187.3立方米，平场面积40082.3平方米。该场地填筑标高达4.2米。原始地坪最高高程5.397米，最小高程0.565米。（7）华安盛翔投资有限公司东侧土石方工程，报告编号：C2013-TF014，报告日期2013年6月13日。测绘机构于2012年11月进行了原始地坪的实地测量，2013年6月进行了测量计算。该场地的填方量为11629.6立方米，挖方量为147立方米，平场面积5838.9平方米。该场地填筑标高达4.2米。该场地原始地坪的最高高程为5.512米，最低高程为-0.59米。（8）新泾汽车隔音毡有限公司西侧土石方工程，报告编号：C2013-TF015，报告日期2013年6月13日。测绘机构于2012年11月进行了原始地坪的实地测量，2013年6月进行了测量计算。该场地的填方量为9647.9立方米，挖方量为26.8立方米，平场面积5135.2平方米。该场地填筑标高达4.2米。原始地坪最高高程4.695米，最小高程0.963米。（9）亚普汽车部件股份有限公司东侧土石方工程，报告编号：C2013-TF016，报告日期2013年6月13日。测绘机构于2012年11月进行了原始地坪的实地测量，2013年6月进行了测量计算。该场地的填方量为8543立方米，挖方量为11.2立方米，平场面积4346.6平方米。该场地填筑标高4.2米。该场地原始地坪最高高程4.607米，最小高程1.246米。（10）沪荣汽车零部件有限公司东侧土石方工程，报告编号：C2013-TF017，报告日期2013年6月13日。测绘机构于2012年11月进行了原始地坪的实地测量，2013年6月进行了测量计算。该场地的挖方量为10544.4立方米，挖方量为2.1立方米，平场面积4938.8平方米。该场地填筑标高4.2米。该场地原始地坪最高高程4.553米，最小高程0.286米。（11）宁波同舟汽车零部件有限公司西侧填土工程，报告编号：C2013-TF018，报告日期2013年6月13日。测绘机构于2012年11月进行了原始地坪的实地测量，同年同月对完成后的场地进行了测量计算。该场地的填方量为7555立方米，挖方量为0.3立方米，平场面积3469.5平方米。该场地填筑标高4.2米。该场地最高高程4.356米，最小高程1.196米。（12）滨海八路（北湾路-兴慈四路）南侧填土工程，报告编号：C2013-TF019，报告日期2013年6月13日。测绘机构于2013年9月完成了原始地坪的绘图，同年6月已对场地进行了绘图计算。该场地的填方量为63267.4立方米，挖方量为339.5立方米，平场面积45949.6平方米。该场地填筑标高为3.8米。该场地原始地坪最高高程5.232米，最小高程0.774米。（13）兴慈二路（北汽路-滨海八路）东侧填土工程，报告编号：C2013-TF020，报告日期2013年9月20日。测绘机构于2012年11月进行了原始地坪的实地测量，2013年9月进行了绘图计算。该场地的填方量为25673.2立方米，挖方量为23.4立方米，平场面积12414.1平方米。该场地填筑标高4.2米。该场地原始地坪最高高程4.812米，最小高程为0.460米。（14）拓湾路（众汽车-北汽路）西侧填土工程，报告编号：C2013-TF021，报告日期2013年9月20日。测绘机构于2012年11月进行了原始地坪的实地测量，2013年9月进行了绘图计算。该场地的填方量为17704.1立方米，挖方量为10.7立方米，平场面积9443.8平方米。该场地填筑标高4.2米。原始地坪最高高程4.531米，最小高程0.646米。（15）兴慈一路（北汽路-滨海八路）东侧填土工程，报告编号：C2013-TF022，报告日期2013年9月20日。测绘机构于2012年11月进行了原始地坪的实地测量，2013年9月进行了绘图计算。该场地的填方量12950立方米，挖方量为19.9立方米，平场面积6829.4平方米。该场地填筑标高为4.2米。原始地坪最高高程4.74米，最小高程-0.566米。（16）上海大众联合二期滨海八路（延湾路-兴慈二路）场地二期土方填筑工程，报告编号：C2013-TF023，报告日期2013年9月19日。测绘机构于2012年10月进行了原始地坪的实地测量，2013年9月进行了绘图计算。该场地的填方量为9112.3立方米，挖方量为120.9立方米，平场面积6058.9平方米。该场地填筑标高3.8米。该场地原始地坪最高高程4.6米，最小高程0.64米。（17）上海东昌西泰克现代物流管理有限公司宁波分公司周边场地填土工程，报告编号：C2013-TF024，报告日期2013年6月13日。测绘机构于2013年9月进行了原始地坪的绘图计算，2013年6月已按照标高4.2米对该片场地进行了土方量绘图计算。该场地的填方量为19340.1立方米，挖方量62.5立方米，平场面积9812.1平方米。原始地坪最高高程4.891米，最小高程0.442米。（18）宁波浦泰汽配有限公司周边场地填土工程，报告编号：C2013-TF024-1，报告日期2013年6月13日。测绘机构于2012年11月进行了原始地坪的实地测量，2013年6月进行了绘图计算。该场地的填方量为19009立方米，挖方量23.2立方米，平场面积9095.9平方米。该场地填筑标高4.2米。原始地坪最高高程4.723米，最小高程0.291米。以上测绘资料均附有原始地坪的测绘图及填筑后的测绘量图。8.2014年5月，明润公司向滨海公司递交了关于讼争工程的竣工结算书，明润公司报审工程价为10114429元。水利管理中心就明润公司递交的竣工结算书进行初审，并报新区审计局，初审意见为：“一、取消滨海八路（北湾路-兴慈四路）场地二期土方、场地沉降量等项目；单价已含税金管理费，建议取消。二、兴慈一路（北汽路-滨海八路）西侧场地二期土方填筑、兴慈二路（北汽路-滨海八路）场地二期土方填筑、滨海八路（拓湾路-兴慈二路）场地二期土方填筑、拓湾路（众汽路-北汽路）场地二期土方填筑、滨海八路（延湾路-兴慈一路）场地二期土方填筑、北湾路（众汽路-北汽路）场地二期土方填筑等项目最高单价14元。三、其余项目单价请贵局按会议纪要精神、参照新区历次类似项目招投标中标最低价审定。”2014年6月9日，宁波杭州湾新区审计局委托宁波弘正工程咨询有限公司就工程造价进行审计。同年11月6日，宁波弘正工程咨询有限公司认为讼争工程未经招标，并且未签订施工合同。审核无依据，且经多次要求建设单位和施工单位补交施工合同及相关结算依据无果，故退回了该工程的审计。2016年1月18日，明润公司向滨海公司发送了律师函催要工程款，该律师函记载：“……在审计过程中，由于在结算依据、施工单价、工程量上存在分歧，以及缺乏施工合同，导致审计不成…….明润公司授权本所特申明如下：1.请贵司在2016年2月5日之前，依照宁波杭州湾新区海洋水利管理中心确认的10114429元支付工程款，减去已支付的3500000元民工工资，将剩余的6614429元工程款，按照以前的支付方式支付至明润公司账户内，或联系明润公司财务主管……2.如贵司逾期不付，那么明润公司将明确不再认可前期的让步方案，委托并按照第三方评估机构确定的实际工程量及工程造价，依法向贵司要求支付；……”滨海公司于2016年1月29日签收了该律师函。9.案件在审理过程中，明润公司申请法院就讼争工程的造价进行了鉴定。一审法院委托了浙江中瑞工程管理公司进行造价鉴定，该公司出具了一份工程造价咨询报告书，该鉴定报告的鉴定意见为：“（一）应计部分的工程造价为4334059元。（二）有争议部分工程造价为28074575元，其中：1.场地30cm清表部分的土方回填差异部分按最低中标价计算差价为885903元。2.回填标高按4.2m计算差异部分按最低中标价计算差价为971472元。3.滨海八路（北湾路—兴慈四路）回填差异部分按最低中标价计算差价为683288元。4.滨海八路（北湾路—兴慈四路）回填场地30cm清表部分的土方回填差异部分按最低中标价计算差价为148877元。5.未明确企业部分土地回填单价按最低价的75%计取差价为574757元（其中无争议部分涉及差价为212821元，场地30cm清表部分涉及差价为39974元，回填土方标高按4.2m部分涉及差价为44573元，滨海八路（北湾路—兴慈四路）工程部分涉及差价为227763元，滨海八路（北湾路—兴慈四路）工程（场地30cm清表部分的土方回填）部分涉及差价为49626元）。6.单价按《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》计算差异部分与差价为1648375元（其中无争议部分涉及差价为994953元，场地30cm清表部分涉及差价为198261元，回填土方标高按4.2m部分涉及差价为217569元，滨海八路（北湾路—兴慈四路）工程部分涉及差价为195086元，滨海八路（北湾路—兴慈四路）工程（场地30cm清表部分的土方回填）部分涉及差价为42506元）。7.挖土及处置差异部分按《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》计算差价为26203元（其中无争议部分涉及差价为20067元，滨海八路（北湾路—兴慈四路）工程部分涉及差价为6136元）。8.回填土方运距差异部分按《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》计算差价为19597697元（其中无争议部分涉及差价为11727324元，场地30cm清表部分涉及差价为2388024元，回填土方标高按4.2m部分涉及差价为2620587元，滨海八路（北湾路—兴慈四路）工程部分涉及差价为2349784元，滨海八路（北湾路—兴慈四路）工程（场地30cm清表部分的土方回填）部分涉及差价为511978元）。9.内燃压路机填土碾压二遍及压路机场外运输费差异部分按《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》计算差价为748355元（其中无争议部分涉及差价为451840元，场地30cm清表部分涉及差价为89968元，回填土方标高按4.2m部分涉及差价为98730元，滨海八路（北湾路—兴慈四路）工程部分涉及差价为88528元，滨海八路（北湾路—兴慈四路）工程（场地30cm清表部分的土方回填）部分涉及差价为19289元）。10.场地30cm清表及装土外运费用差异部分按《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》计算差价为2238374元（其中无争议部分涉及差价为1843203元，滨海八路（北湾路—兴慈四路）工程部分涉及差价为395171元）。11.场地抽水费差异部分按《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》计算差价为551274元（其中无争议部分涉及差价为453950元，滨海八路（北湾路—兴慈四路）工程部分涉及差价为97324元）。”一审法院认为：该案争议的事实在于讼争工程的工程造价如何认定。明润公司认为其与滨海公司之间并未签订施工合同，在工程单价、工程量、工程范围等存在争议的情况下，应当依照相应的工程定额计算工程款。滨海公司对鉴定报告所出具的程序、鉴定人员资质无异议，对该报告确定的双方无争议部分的工程款无异议，但认为工程款的结算应当依照〔2014〕3号专题会议纪要确定的方式进行计算，而不应通过套取定额计算工程款，并提供了证据B1、B3、B6、B7予以证明，明润公司对上述证据的真实性无异议，但对其关联性有异议。一审法院经审查后认为，双方对于工程造价的争议，核心在于对上述造价咨询报告所涉及的：1.造价鉴定依据的确定；2.讼争工程范围的确定；3.讼争工程工作内容的确定；4.讼争工程工程量的确定；5.运距费用是否应予计取等五方面的问题。关于第一个问题，即造价鉴定依据的确定。滨海公司辩称应当依照（2014）3号专题会议纪要确定的方式结算工程款，但滨海公司现举证据不能证明明润公司认可该会议纪要的结算方式，或双方曾就工程款的结算方式达成合意。同时，经审查在案证据，也不能证明明润公司、滨海公司之间已经完成了结算。相反，通过审查2014年5月，明润公司提交的竣工结算书及双方的结算经过可知，明润公司并未依照专题会议纪要确定的工程单价计算工程款。故滨海公司所举上述四组证据不能证明其辩称应当依照专题会议纪要确定的方式结算工程款的事实。对此，一审法院难以采信。现双方就结算方式无法协商一致，且无施工合同，明润公司主张通过相关定额计取工程价款，该方式符合法律、司法解释的规定，予以确认。在具体定额的选择适用上，鉴定机构主要适用了《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》计算工程造价。就此依据明润公司滨海公司在庭审过程中已予以确认，予以照准。关于第二个问题，即讼争工程范围的确定。滨海公司认为滨海八路（北湾路-兴慈四路）不属于讼争工程范围。一审法院审查后认为，甬新经行投（2014）45号批复、施工设计方案及讼争工程的竣工验收报告等均将该区块的填筑纳入讼争工程范围，故滨海公司的辩称意见不予采信，并确认滨海八路（北湾路-兴慈四路）属于讼争工程的范围。关于第三个问题，即讼争工程内容的确定。明润公司认为讼争工程的主要工作内容为土方填筑，但在土方填筑之前还包括抽水、场地30cm清表、挖土、清表淤泥外运、压路机碾压等，并提供了证据A5、A8、A9予以证明，滨海公司认为上述施工内容并无相应的签证联系单确认，对上述事实不予认可，且对上述三组证据提出如下质证意见：对证据A5真实性无异议，对证据A8、A9的真实性无异议，但对其合法性有异议，单位出具的证明并无法定代表人的签字。经审查，明润公司提供的该三组证据可相互印证，能组成完整的证据链，与该案具有关联性，对其证明力予以确认。根据上述证据的认定，讼争工程后续补办的施工方案中明确讼争工程中存在场地清表的工作内容，平均按30cm计，同时要求回填采用推土机推土，人工配合机械分层夯实。根据测绘报告对原始地表的测绘记载结合测绘人员出具的证明，表明原始施工场地的地势较低，存在积水，基于此明润公司在施工过程中进行了场地清表、抽水，填筑完成后用压路机碾压压实等工作具有高度可能性。测绘机构在测绘报告中计算了挖土的土方量，故明润公司在施工过程中进行了挖土的作业也具有高度可能性。现明润公司未提供证据证明其已经将该部分土方外运，鉴定机构作出了就地回填的鉴定意见，当属合理，可以采纳。考虑讼争工程的性质和施工方案确定的回填土方要求，淤泥在本工程中不具有再次利用的价值，故装车外运符合该类工程的施工实际。外运距离确定上，根据对证据A9的认定，可以确认清表后的淤泥外运距离为10公里包干具有合理性，对该事实也予以确认。综上，一审法院认为讼争工程应当计算抽水、清表30cm、挖土、淤泥装车外运、填筑后压力机碾压等工作内容的工程造价。关于第四个问题，即讼争工程工程量的确定。明润公司主张应当据实计算工程量，滨海公司辩称工程量只能计取标高不超过标高3.8米部分，清表30cm部分的回填量不应记取，并提供证据B1、B4予以证明。经审查，根据会议纪要载明的内容，讼争工程系由各场地相关企业发包给明润公司施工，明润公司根据相关企业的要求进行施工并无不妥。部分企业出具的证明记载明润公司填筑的标高至原土标高。现经审查明润公司填筑的标高与测绘报告所附的原始地坪标高靠近场地内侧的原始标高基本吻合，该事实与部分企业所出具证明中的“回填土方至原土标高”的内容可印证。而填筑标高达到原始地坪的标高，应属于该案讼争工程的基本工程质量要求。在后续补办验收手续时，滨海公司亦是按照现场实际情况进行验收，并未明确指出仅验收不超过标高3.8米部分，现工程质量为合格，讼争工程的土方数量也应当据实予以计算。滨海公司所举证据对明润公司并不具有约束力，对其证明力不予确认。清表30cm的工程作业完成后，土方也应当予以回填，且测绘报告中并未计算该部分的土方量，测绘机构也作出了相关的说明，故该部分的土方量也应据实计算。综上，工程量上应当计取超过3.8米标高部分及清表30cm后土方回填的土方量，并将上述两部分的工程造价计入工程总价。现滨海公司并未举证证明咨询报告中的工程定额选取、计算方式等有误，故一审法院对该报告书中的计算金额、套取的定额等予以确认。鉴定机构确定的无争议的工程造价为4334059元，明润公司、滨海公司无异议，予以确认。再根据对上述鉴定依据、工程范围、施工内容、工程量等的确定，上述工程部分造价为12810937元（已含无争议造价4334059元）。关于第五个问题，即讼争工程的土方运距费用是否计入工程总价的问题，明润公司认为应当将运距的费用计入工程总价，并提供证据：A1、A7、A11，滨海公司认为该部分工程造价不应计取，并对上述三组证据提出如下质证意见：对证据A1的真实性无异议，但该结算系明润公司单方计算，滨海公司并不认可；对证据A7的真实性无异议，但认为证据A7所涉土方系弃置土方，弃置土方的运距费用已由原发包人支付，讼争工程造价不应再计取该部分费用。一审法院认为讼争工程的土方运距费用不应计入工程造价。理由为：滨海公司虽认可明润公司的土方来源，但讼争工程系政府工程，涉及国家利益，法院仍应对相关证据予以审查。明润公司所举证据主张土方来源于圣天龙大厦工程、新潮塘板块工程、文化商务区工程的证据与该案已认定的事实存在矛盾，难以采信。根据测绘报告，测绘机构于2012年7月即已经对上海联合大众场地完成后的标高进行了实地测量。但此时明润公司承包的圣天龙大厦工程尚未开挖。测绘机构于2013年6月完成了戴卡轮毂场地完成后标高的测绘，但此时文化商务区工程、新潮塘板块工程土方也尚未开挖，结合明润公司庭审中陈述“运来的土方，马上进行回填，即使堆放也就几天时间”，该区域也不可能使用圣天龙大厦工程工地土方。在后期一审法院的询问中，明润公司又陈述“土方先堆在一个地方，要用的时候再运过来。”两者之间的陈述也存在矛盾。根据测绘报告，屹丰汽车场地、新朋汽车场地、宁波同舟场地在2011年11月即已经完成了回填后标高的实地测绘，在不考虑清表30cm土方回填所需土方的情况下，回填上述三块区域需要土方108137.4立方米，而在不考虑圣天龙大厦工程土方需就地回填的情况下，该工地的土方也不能满足上述三块场地的土方需求（108137.4立方米大于102300立方米）。因土方的运输路线需要经过相关部门同意，明润公司提供的证明中虽有相关部门的盖章，但落款时间处记载“2013年7月1日至2015年12月31日完工”，该时间与讼争工程的开、竣工时间不能吻合；该证明也未记载土方的运输起点、运输路线等内容。综合，明润公司提供的证据A7与该案已查明的事实存在矛盾，明润公司提供的该三份证据也不能相互印证，故该部分证据，一审法院难以认定，故现明润公司提供的证据并不能证明讼争工程的土方来源于明润公司主张的三个工地，故现明润公司主张的工程土方运距费用19597697元不应计入工程造价。综上，讼争工程的工程造价应定为12810937元。一审法院认为，讼争工程建设所需资金来源为财政资金，故讼争工程属必须招投标的工程项目。现讼争工程未经招投标，故明润公司滨海公司之间的建设工程施工合同关系，因违反法律、行政法规的强制性规定，而属无效。但明润公司施工的工程已经竣工验收合格，滨海公司仍应支付工程款。工程款应于工程竣工之日支付。现滨海公司仅支付工程款3500000元，对于欠付的届期工程款仍应当继续履行。根据上述事实，滨海公司现欠付的工程款为9310937元，故对明润公司变更后的工程款诉请在该范围内予以支持。关于明润公司主张的利息问题。滨海公司未支付工程款，明润公司有权要求滨海公司支付工程款利息。利息基数应当为欠付的工程款金额。计算利率双方未进行约定，可参照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以确定。利息的起算点应为工程款应付之日，现明润公司主张自2016年2月6日开始计算利息，该时间点晚于工程款应付日期，予以照准。据此，明润公司主张的利息在9310937元基数范围内，按照上述期间、利率计算的部分予以支持，超出部分不予支持。经审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、慈溪杭州湾滨海开发投资有限公司于判决生效之日起十日内支付宁波明润基础工程有限公司工程款9310937元，并支付自2016年2月6日起至款项实际清偿日止、以9310937元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回宁波明润基础工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×履行期间）。案件受理费186343元，由宁波明润基础工程有限公司负担121122.95元，由慈溪杭州湾新区滨海开发投资有限公司负担65220.05元，于判决生效之日起七日内交纳。鉴定费150000元，由宁波明润基础工程有限公司负担97500元，由慈溪杭州湾新区滨海开发投资有限公司负担52500元，于判决生效之日起十日内直接交付给宁波明润基础工程有限公司。二审中，明润公司向本院提交了下列证据：一、渣土处置清运证（复印件）四份，并申请本院向慈溪市城管局调取证据原件，拟证明潮塘安置房及文化商务区的挖土都是运到涉案工地的，与一审中提供的证据形成证据链，证实明润公司关于土方来源的相关主张；二、结算单及收条（均为复印件）各一份，拟证明涉案公司明润公司接手前已由固原公司填筑约五、六万土方，一审法院审查2011年土方来源数量时忽略了该部分工程量。经质证，滨海公司认为四份清运证证据不属于二审新证据，该份证据显示的主体与一审中提交的三份合同的建设单位不能对应，部分清运证与涉案工程竣工时间非常接近，常理上不可能短时间内填筑大量土方；认为收条和结算清单的真实性难以确认，与本案缺乏关联性。本院经审查认为，一审判决未认定明润公司主张的土方来源，主要审查了其2011年的工程情况，但明润公司提供的四份清运证均指向2013年，不能证明其2011年土方填筑的具体情况，而结算单和收条的真实性因涉及案外人，真实性难以确认，故本院均不予采信。滨海公司未向本院提交新的证据。综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，通过商业运作来取得双份利润—从开挖土方的企业和需要填筑土方的企业处分别收取价款—并未违反法律强制性规定，若明润公司与滨海公司或者与之前的相关进驻企业签订合同约定了土方运距费用的价格，即使明润公司取得土方实际并未支付对价，双方亦应按合同约定履行。但在本案中，双方事先并无合同约定，土方运距费用是否支付，则应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，遵从计价标准、审查实际情况。一方面，本案中明润公司并未提供证据证明其土方来源系向第三方购买，相反地，其提供的施工合同、证明等证据，显示开挖土方的相关企业已为弃土处置向明润公司支付了相关费用，同时考虑到土方运输企业通常还应向消纳场地提供方支付相应费用这一现实情况，明润公司单方主张土方运距费用应另行计入涉案工程造价的理由难以成立。而另一方面，在双方事先没有合同约定的情况下，如需支付土方运距费用亦应据实计算，其中主要是运输距离，但明润公司主张土方来源地距涉案施工地点20公里以上，但其提供的土方来源的三个工地，在施工时间、土方数量等方面均与涉案工程不相符合，对此一审法院已作出详细、充分的论述，本院予以确认，即现有证据不足以证明涉案工程的土方来源于明润公司主张的三个工地，则“据实计算”的“实际距离”难以确定。明润公司上诉称即使不是来源该三个公司也肯定是有来源的，但问题在于，来源地不同就意味着运距不同，不能确定来源地就无法计算运距费用。另外，根据明润公司在二审庭审中的陈述及提供的证据，其向前一手企业已填筑两个工地约五、六万立方米，双方结算价款“120.5万元”，领款条写明“土方价（入驻企业）20元/方”，与明润公司在本案起诉前向滨海公司提交的竣工结算书载明的工程价10114429元，以及一审法院根据造价鉴定报告确定的12810937元折算后单价基本相近，而明润公司另行主张土方运距费用19597697元、工程总造价32408634元，显然与上述证据及陈述差距较大，在没有其他证据予以充分证明的情况下，合理性显然存疑。综上，明润公司的上诉请求不应支持。滨海公司上诉主张应当依照（2014）3号专题会议纪要确定的方式结算工程款，但现有证据不足以证明明润公司曾参加该会议或者同意该会议纪要或者认可其中确定的结算方式，因此该会议纪要在性质上属于单方行为而非双方合意，故其主张不能成立。关于施工范围，从工程竣工后补办的甬新经行投（2014）45号批复、施工设计方案，以及讼争工程的竣工验收报告等来看，均将该区块的填筑纳入施工范围，故一审法院确认滨海八路（北湾路-兴慈四路）属于讼争工程的范围并无不当。由于讼争工程并未签订书面合同，滨海公司及相关政府部门之前亦未参与，故客观上显然无法提供有关讼争工程内容的签证联系单，但讼争工程后续补办的施工方案中明确存在场地清表平均30cm的内容，同时要求回填采用推土机推土，人工配合机械分层夯实，一审法院结合测绘报告对原始地表的测绘以及测绘人员出具的证明，以明润公司的该项事实主张达到“高度可能性”为由，认定讼争工程应当计算抽水、清表30cm、挖土、淤泥装车外运、填筑后压力机碾压等工作内容的工程造价并无不当。关于超过标高3.8米部分，中信戴卡宁波轮毂制造有限公司、亚普燃油系统（宁波杭州湾新区）有限公司、宁波新泾汽车隔音毡有限公司等企业出具的证明显示，相关企业要求填筑至原土标高，明润公司所主张的已填筑标高与测绘报告所附的原始地坪标高靠近场地内侧的原始标高基本吻合，因此，一审法院认定超过3.8米标高部分及清表30cm后土方回填的土方量相应造价计入工程总价并无不当。滨海公司主张政府部门对杭州湾新区内标高有相对统一的标准即3.8米，但未提供证据证明其事先已向明润公司作出说明和要求或者明润公司已明知该标准，故对该项上诉主张本院不予采信。关于应付工程款的利息，由于本案中并没有书面或者口头的建设工程施工合同，双方也未举证证明曾对工程款支付时间达成一致意见，但明润公司、滨海公司均陈述涉案工程在2013年9月份竣工、竣工验收日期为2013年12月1日，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应将该时间点确定为应付工程款之日，并以此起算欠付工程款的利息。但明润公司仅主张从2016年2月6日起算利息，应视为部分放弃自身权利，故一审法院参照中国人民银行同期同类贷款基准利率、自2016年2月6日开始计算利息并无不当。滨海公司关于其所负付款义务尚不确定因而无须支付利息的主张不能成立，本院不予采信。综上，明润公司、滨海公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费210524元，由宁波明润基础工程有限公司负担139386元，由慈溪杭州湾滨海开发投资有限公司负担71138元。本判决为终审判决。审 判 长 樊瑞娟审 判 员 曹 炜审 判 员 周 娜二〇一八年一月二十二日代书记员 姜黎娜