广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终21671号上诉人（原审被告）：广东弘益投资有限公司，住所地广州市天河区林和西路3-15号3301房，组织机构代码：69867483-1。法定代表人：ＸＸ，经理。上诉人（原审被告）：ＸＸ。两被告共同委托代理人：邓勇，广东太平洋联合律师事务所律师。两被告共同委托代理人：麦钰苑，广东太平洋联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司深圳四海支行，经营场所深圳市南山区后海路海印长城小区9-12号楼，组织机构代码：70855040-3。负责人：严瑾瑾，行长。委托代理人：刘妮，广东牧之律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓青，广东牧之律师事务所实习律师。上诉人广东弘益投资有限公司（以下简称弘益公司）、ＸＸ与被上诉人招商银行股份有限公司深圳四海支行（以下简称招行四海支行）合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2015)深南法民二初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月02日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。弘益公司、ＸＸ上诉请求：1、撤销(2015)深南法民二初字第252号判决书第一项判决；2、撤销(2015)深南法民二初字第252号判决书第二项判决；3、由招行四海支行承担本案全部诉讼费用。主要理由是：一、一审法院在审理查明中对事实认定有误。一审法院在判决书的第12页中最后一段其中表述“此后，弘益（香港）集团有限公司未按期向建行（亚洲）公司还款”，该表述与事实不符，招行四海支行并没有提供相关证据证明弘益（香港）集团有限公司未按期还款，而事实上招行四海支行兑现了弘益公司的定期存款，并向建行（亚洲）公司付款时是2015年1月，那时贷款期限尚未到期，没有存在弘益（香港）集团有限公司未按期向建行（亚洲）公司还款的情形。二、一审法院事实认定及法律适用错误，简单将弘益公司质押的定期存款认定为保证金。1、一审法院在判决书第14页引用国务院《储蓄管理条例》第三条第一款，属于法律适用的错误。一审法院在判决书中引用《储蓄管理条例》第三条第一款的规定：“本条例所称储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动”。可见，该条例所适用和定义的对象是个人存款，而不是单位存款。一审法院认为因弘益公司没有证明招行四海支行就该笔款开具过存单或存折，从而根据《储蓄管理条例》第三条第一款的规定认定不是定期存款，因属于法律适用错误，从而导致事实认定错误。况且，一审法院也颠倒了举证责任，弘益公司以定期存款的形式存入银行，银行应当出具存单或存折等银行凭证，由于银行的原因未向弘益公司出具该等凭证，现在反过来要求弘益公司承担举证责任，一审法院举证责任的分配不符合法律的规定，免除了招行四海支行的举证责任，额外加重了弘益公司的举证责任。而本案的该笔定期存款的存款人为单位，不是个人的，户主为弘益公司。根据中国人民银行《人民币单位存款管理办法》第三条规定，单位存款是指企业在金融机构办理的人民币存款，包括定期存款。可见，单位存单在形式上不同于个人存款，并没有要求金融机构开具存单或存折，它并不是认定为存款的构成要件。只是规定了单位存款是指企业在金融机构办理的人民币存款，包括定期存款。2、弘益公司在招行四海支行存入的款项为二年期定期存款，是将定期存款以保证金的形式进行质押担保。根据《人民币利率管理规定》第十一条规定“城乡居民储蓄存款的计息和结息按《储蓄管理条例》有关条款办理。”第十二条规定“单位存款的计息和结息按《人民币单位存款管理办法》的有关条款办理。”第十三条规定“金融机构经中国人民银行批准收取的保证金，按照单位存款计息、结息。”而《人民币单位存款管理办法》第十二条规定“单位定期存款在存期内按存款存入日挂牌公告的定期存款利率计付利息，遇利率调整，不分段计息。”《人民币利率管理规定》第七条及第九条第三款规定：人民银行总行负责利率的管理和制定，金融机构应当严格执行国家的利率政策和相关法规。根据以上规定，可见：对于居民个人存款的规定是适用《储蓄管理条例》，对于单位存款的计息和结息是适用《人民币单位存款管理办法》的规定。即使是金融机构收取的保证金，仍然要按照单位存款的规定计息和结息，仍然要区分活期存款和定期存款，保证金可能是定期存款也有可能是活期存款。而对于定期存款和活期存款区分的标准是根据中国人民银行制定的不同的利率水平，招行四海支行作为金融机构应当严格执行国家的利率政策，根据存款人的存入的定期存款或活期存款来确定相应的利率。根据被答辩人提供的《保证金确认书》，该保证金定期存款期限为二年，利率为4.125%。另，我们查询到中国人民银行公布的当时的3年期定期存款利率为3.75%。上浮10%以后为4.125%。可见，弘益公司在将该款项存入到招商银行时，弘益公司的要约及银行的承诺均明确了该等定期存款的存款期间为2年期，存款利率为4.125%。招商银行作为金融机构不可能不知道当时适用的利率正好就是中国人民银行公布的二年期定期存款法定利率，而这正是招商银行按照《人民币利率管理规定》及《人民币单位存款管理办法》的规定所执行的二年期定期存款利率的结果。事实上也完全符合法律所规定的二年期定期存款的情形。因此，弘益公司是将定期存款以保证金的形式进行质押反担保。3、事实上，在2013年当时弘益公司在提供质押反担保时，与招行四海支行多次沟通、商定的事情就是用定期存款做质押反担保。在2013年当时弘益公司提供质押反担保时，就质押的方式及银行存款利率进行了多次沟通，因为这关系到双方的核心利益，也是最重要的业务事项，由于当时弘益公司是以货币这种“真金白银”的方式提供质押反担保，因此，希望存入的款项能有安全、稳固的收益。当时招行四海支行多次阐明和承诺，弘益公司存入的款项是三年期定期存款，按照人民银行的规定，只能适用人民银行公布的三年期定期存款利率再上浮10%的规定，并且该定期存款是到期时才能兑现，以251案中弘益公司质押的定期存款为例，当时存入金额本金为58568129.33元(人民币，以下币种均同)，二年定期存款（起息日为2014年5月30日，到期日为2016年5月30日）到期利息共计为4831870.67元，本金利息合计为：63400000.00元。当时双方商讨的是利息前置的方式，所以当时招商银行深圳分行作为保证人也开具了63400000.00元的保函／备用信用证。因此不管是从当时双方业务上的沟通，还是客观实际上业务操作，弘益公司存入到招商银行用作反担保的款项就是二年期定期存款。4、银行名义上所写的是保证金，但实际是按照存款的规定计息和结息等处理，仍然要区分活期存款和定期存款，可能是定期存款也有可能是活期存款。试想，如果简单把存款作为一种简单的保证金可以随时扣划而随性计息，那么合同约定定期与活期又有什么区别呢？将二年之期的存单随意兑现，则是对存款人、反担保人的权益的极大侵害。(1)一方面存款人对其存款仍享有所有权，提供给银行的仅仅是质权，而并非所有权，银行的擅自扣划行为不符合法律的规定；(2)另一方面，如果放任银行擅自出质行为，那么反担保人、存款人与银行约定的二年计息毫无意义，同时也是违反了弘益公司与招商银行当初签订反担保合同的根本目的（即以二年之期的定期存款）。如果这种银行的擅自扣划行为得到认可，则对于平等缔约的合同双方所承担的权利义务极其不对等，试想，申请人、担保人用存款“真金白银”质押给银行，银行利用其优势地位将风险全部转移给申请人、反担保人，允许其擅自扣划，那申请人、反担保人有钱还不如直接跟贷款人申请贷款，何必再找银行担保开证，因此银行的行为极其不具有公平性和合理性。三、根据我国担保法的规定，以定期存款作为质押的，应当在定期存款到期日才能处分兑现。1、弘益公司将定期存款以保证金的形式质押给招行四海支行，招行四海支行享有的是质物的优先受偿权，而不是所有权。根据《担保法》第六十六条关于“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”，招行四海支行虽依质权持有，但该笔金额的户名为弘益公司，所有权人还是弘益公司，招行四海支行不能随意扣划、处分该笔金额。2、根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第102条的规定：“以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。”该条所用的“只能”的表述方法来看，该条规定属于强行性规定，不应因当事人的合同约定而改变。3．退一步讲，作为将定期存款以保证金形式进行质押的担保，那么质权人也要遵守担保法法定的优先受偿的方式，作为质押物，不能直接划扣。根据最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》也规定，人民法院在审理或执行案件时，可以对信用证开证保证金依法采取冻结措施，但不得扣划。从该规定来看，法律限制公权力尚不能扣划保证金，而招行四海支行作为缔约的平等主体，更不能随意约定，违反法律强制性规定而直接扣划。四、一审法院没有厘清本案涉及保证人与反担保的基础法律关系，导致事实认定和法律适用有误。（一）弘益公司、ＸＸ与招行四海支行双方建立的是从属于本担保的反担保关系。保函／备用信用证及存款质押反担保法律关系。1、根据弘益公司的申请，招商银行深圳分行作为保证人向主债权人中国建设银行（亚洲）股份有限公司出具备用信用证，由中国建设银行（亚洲）股份有限公司向境外借款人发放贷款。招商银行深圳分行作为保证人为该融资行为（主合同）提供担保；主合同融资行为发生在境外。2、答辩人一弘益公司与被答辩人签署了担保协议，以定期存款作为保证金存入被答辩人处，作为质押反担保。即从属于前一个担保的担保。ＸＸ作为保证人向招商银行深圳分行进行反担保。3、当境外借款人不履行还款义务时，中国建设银行（亚洲）股份有限公司发函要求招商银行深圳分行履行保证义务。4、招商银行深圳分行在履行保证责任后，成为新的债权人，依法向反担保人行使担保追偿权。（二）一审法院忽略了招行四海支行是保证人，弘益公司、ＸＸ是反担保人的基础法律事实及法律关系。根据《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”因此，四海支行作为保证人只有在依法履行保证责任且使境外债务人（借款人）免责后，才成为新的债权人有权行使追偿权，要求反担保人承担担保责任。本案证据中，招商银行深圳分行于2015年1月21日接到境外银行要求履约的电文，并于当日擅自兑现了反担保的定期质押存单后，对境外银行进行了履约。本案中，一审法院忽略了招商银行在整个案件中的保证人身份及保证人行使追偿权的前提条件，假定招商银行是债权人及债权人行使质权的事实，简单作为借贷关系处理，其法律关系的认定有误。（三）招商银行深圳分行在还未履行保证义务，未形成追偿权的情形下，单方违约先行处分弘益公司提供的定期存款。招商银行作为出具备用信用证的保证人，只是享有追偿权。在本案中，在还没有履行保证义务，也就是还没有形成债权追偿权的情况下，就单方面处分了反担保的质物（定期存款）。关于担保责任中的追偿权，根据《民法通则》第89条第1款第（一）项规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”以及《担保法》第十二条、第五十七条及七十二条均有类似规定。根据前述规定，1、保证人向债权人履行了保证债务。2、因保证人的履行而使债务人免责。3、保证人履行保证债务无过错。因此，招商银行深圳分行单方违约先行处分弘益公司的定期存款的行为不符合法律规定和合同约定。4、招商银行深圳分行是在保证期间还未开始的情形下，在质权存续期间，处置、兑现定期质押存单。针对本案弘益公司提供的存单质押，根据我国《担保法》的规定，其保证期间只能是在保证人的保证责任发生后的一定期间，而不能是保证责任发生前的一定期间。根据《担保法》第二十五条、第二十六条的规定，保证期间的起算时间为“主债务履行期届满之日”。本案当中，招商银行深圳分行没有证据证明其对外履约，因此其将存单兑付时仍处于质权存续期间，招商银行属于无权处分质物。根据我国《物权法》第二百一十四条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任”。招商银行深圳分行对出质人造成的损害应当承担赔偿责任。五、本案中合同条款约定不仅违反了流质契约之禁止，而且违反了《担保法》司法解释第102条的强制性规定，应当认定无效。由被答辩人提供的格式合同《担保协议》，其部分约定不符合法律的规定，应当属于无效条款。1．合同约定违反了《担保法》第66条关于禁止绝押的规定，应当无效。《担保协议》第3.1条约定“有权直接从委托人的保证金账户或其他存款账户内划款或委托其他金融机构扣划委托存款”等约定，违反了《担保法》第66条关于禁止绝押的规定，应当无效。弘益公司以定期存款作为保证金反担保质押给招商银行，招商银行享有的是质物的优先受偿权，而不是所有权。根据《担保法》第66条关于“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”，招商银行虽依质权持有存单，但并非是存单载明的户主（存款人），不能凭存单兑付存单款项并进行处分。2、上述合同内容约定还违反了《担保法》司法解释第102条的规定，应当无效。《担保法》司法解释第102条的规定属于强行性规定，不应因当事人的合同约定而改变。本案中该笔存款尚未到期，质权人若行使质权，只能在兑现日期届满时兑现款项。首先，招行四海支行在兑现出质人的定期存单时，尚未对外履行保证人义务，还不是债权人，不适用担保法第六十三条约定的情形；并且，合同约定内容不能违反《担保法》司法解释第102条的强制性规定。六、一审法院在判决书第15页引用《担保协议》第3条，认为招行四海支行的直接扣划行为，避免了招行四海支行产生更大数额的垫款等，上述条款实为维护弘益公司的权益的条款，并没有加重弘益公司的责任。一审法院的上述解释只是一种揣测，没有事实依据。且并不能作为招行四海支行违法处置反担保质押定期存款的理由。1．从条款内容判断，显然是属于绝押条款，条款不仅约定保证人不需要通知，可以直接扣划保证金账户，甚至其他存款账户，还有权委托其他金融机构扣划委托人存款，这显然与法律强制性规定相悖，《担保法》66条明确约定禁止绝押以及《担保法》司法解释第102条也有强制性规定不允许提前兑现。2．在本案中，双方之间发生纠纷的事实和法律关系尚未有定论时，招行四海支行直接扣划行为单纯属于质权人单方的行为。更何况招行四海支行提前兑现了双方约定的三年定期的存款金额，导致了弘益公司产生巨大的本息损失。银行的行为是出于其为自身利益，而不顾弘益公司的损失发生。招行四海支行的一切行为都是建立在错误的认知和假设的基础之上的，招行四海支行作为保证人，在未履行保证责任之前，就首先假设自己是债权人。并假设自己是为了减少损失，从而先行处分反担保人的财产，但这些行为完全违反了担保法、物权法的规定。3.一审法院“认为招行四海支行的直接扣划行为，避免了招行四海支行产生更大数额的垫款等”，这种假设和推测是不成立的。首先招行四海支行作为保证人，在法律上就应当首先履行保证义务后，才能作为债权人行使追偿权。其次，招行四海支行在还没有履行保证责任时，就怎么能主观判断反担保人弘益公司不会履行反担保责任，从而先行兑现定期存款？弘益公司作为反担保人，其履行保证责任的方式有多种多样，在招行四海支行履行保证责任后，弘益公司可以从其他途径筹集资金来承担反担保责任。而招行四海支行先行提前兑付定期存单，导致巨大的利息差额损失，才是本案导致所谓差额损失的真正原因。因此，招行四海支行及一审法院的判断、推论均颠倒了事件发展的先后逻辑关系。其真实的原因是，招行四海支行担心履行保证责任后，其债权得不到保障，而正好反担保人有定期存款作为反担保存放在招行四海支行，所以就先划扣存款，不足的再向弘益公司追偿，这种完全不顾法律和事实，将所有损害结果转嫁给反担保人的行为，作为一家专业银行机构，这是赤裸裸的强权与强盗行为。4、如果允许质权人有权单方处置了出质人的质押物甚至其他账户存款，声称是为了避免出质人的违约责任加重，那么法律为何还需规定绝押禁止条款，规定法定的优先受偿方式、处理质押物的依法程序呢？所有权人的利益如何得到有效保证呢？而《担保法》司法解释第102条的规定目的正是为了保护出质人、存款人的利益，防止质权人随意处理质押物，而损害出质人、存款人的利益。七、我国《商业银行法》第六条、第二十九条及第三十条均规定了对存款人的保护以及定期存单的处置应当按照法律的规定，以及《支付结算办法》第十六条规定“谁的钱进谁的账，由谁支配”的原则，故除法律另有明确规定外，谁的钱应当只能由谁支配，而本案中招行四海支行并未依照法律规定的方式行使质权兑付定期存款，而是利用其职务上的便利，在未通知弘益公司的情况下，采取强行划扣的方式处分了质物，与法律规定不相符。由于质权是担保物权，质权人仅享有对质物的优先受偿权，而不能直接取得质物的所有权，这种优先受偿权能否实现，应当经过质权人和出质人协议或法定程序确定。八、总结以上七点可知，本案是涉及到保函／信用证的开立以及保证及定期存单反担保质押纠纷，不是一个简单、传统的借贷纠纷。其涉及到：1．弘益公司实际上是将定期存款以保证金的形式作为质押担保。2．招行四海支行作为信用证开立方，作为保证人，只是在依法履行保证人责任后，成为新的债权人，依法向作为反担保人的弘益公司及出质人ＸＸ行使追偿权；招行四海支行在还未履行保证义务，未形成追偿权的情形下，单方违约先行处分弘益公司提供的反担保质物（定期存款）的行为，违反了法律规定。3、招行四海支行是在保证期间还未开始的情形下，在质权存续期间，处置、兑现定期质押存款。4、本案中合同约定的条款约定不仅违反了流质契约之禁止，而且违反了《担保法》司法解释第102条的强制性规定，该约定应当认定无效。5、正因为招行四海支行上述违反法律规定及约定的行为，才导致了所谓的差额损失。在本案中，作为保证人的招行四海支行，单方提前兑现定期质押存款，其错误点就是招行四海支行总是习惯性把自己首先就当作债权人看待。作为担保的保证人，自己还未履行保证义务，就能以新的债权人身份自居行使追偿权？追偿权的形式不需要遵照《担保法》、《商业银行法》的规定。当我们粗看案情时，认为招行四海支行确实发生了对外履约付款的行为，但当我们再细究案情及法律关系时，发现招行四海支行从未意识到自己在对外履约的行为其实是在履行作为保证人的义务，忘记了自己作为保证人时按照法律规定所享有的权利和义务。首先就以自己是债权人的身份自居来处理和看待问题，最后导致错漏百出，业务操作非常随意、任性，行为违规违法，导致了弘益公司及出质人的严重损失。民事主体在经济实力上有强弱之分，但在民事权利、义务上应是公平、平等的。一审法院在事实的审查与认定及法律的理解与运用上有误，带有一定的主观性和先入为主，把复杂的事实和法律问题简单化、粗略化，将保函／信用证及反担保质押合同纠纷按照传统的借贷合同纠纷思路审理案件。招行四海支行答辩称：一、弘益公司是以保证金质押，而非以定期存单质押。1、保证金质押是以保证金出质，根据《担保法》司法解释第八十五条的规定，保证金质押属于动产质押，而定期存单质押担保是以定期存单对应的财产性权利出质，根据《物权法》第224条的规定，这属于权利质押，前者向质权人交付的金钱，后者交付的是定期存单，本案中弘益公司是以保证金出质，而不是定期存单。2、根据《担保协议》第1.1.1条的约定，弘益公司在招行四海支行开立保证金账户，存入相应金额的保证金，作为弘益公司履行《担保协议》项下各项义务的质押担保，以备受益人索赔时偿付，即弘益公司与招行四海支行约定由弘益公司向保证金账户存入相应金额的保证，协议中并未出现定期存单的字眼。3、《保证金确认书》，保证金内容为定期保证金，即弘益公司书面确认该款项为保证金。4、根据单位定期存款质押贷款管理规定第5条，借款人办理单位定期存单抵押贷款，应提交开具定期存单委托书，而弘益公司并未出具过此委托书，也未有存款行开具单位定期存单。二、弘益公司与招行四海支行在《担保协议》第3条所做的约定，没有相关法律对此做过禁止性规定，属于当事人意思自治范畴，应以双方约定为准。因为对于动产质押目前我国法律禁止的是合同当事人方约定流质条款，但涉案《担保协议》中并未做此约定，受益人作为弘益公司子公司的债权人，上述约定实为以弘益公司交付在招行四海支行处的保证金偿还弘益公司子公司名下的欠款，对此未有法律做过禁止性规定，应遵循双方所做的约定，且该支付方式也有相关司法判例予以支持。请求维持一审判决。招行四海支行向一审法院提起诉讼，请求判令：1、弘益公司向招行四海支行偿还编号为5214230062《担保协议》项下的垫款本金667278.20元及相应的违约金[违约金=垫款本金667278.20元×垫款日（即2015年1月21日）适用的与实际垫款天数同档期的中国人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率（年利率）÷360×150%×实际垫款天数，暂计至2015年1月22日（含该日）尚未偿还的违约金金额为311.40元，应计至全部垫款本金及违约金实际偿还完毕之日止]；2、ＸＸ对弘益公司所欠招行四海支行的以上第1项债务承担连带保证责任；3、弘益公司和ＸＸ承担本案受理费、保全费、公告费。一审法院经审理查明：2014年5月23日，弘益公司向招行深圳分行申请开立不可撤销、不可转让的借款担保函/备用信用证，被担保人为弘益（香港）集团有限公司，受益人为建行（亚洲）公司，金额为8660万元；弘益公司提供如下担保：在账号为XXXXXXXXXXXXX0053的保证金账户内存入8000万元保证金，为本函项下的债务提供质押担保。同日，弘益公司（委托人）与招行四海支行（保证人）签订了编号为5214230062的《担保协议》，约定：鉴于委托人申请保证人为委托人或被担保人开立金额为8660万元，编号为755LG1400062的保函/备用用信证（以下简称保函）；委托人在保证人处开立保证金账户，存入金额为8000万元的保证金，作为委托人履行本协议项下各项义务的质押担保，以备受益人索赔时偿付。此外，该协议第3条约定：委托人在此授权保证人，当受益人按照保函规定向保证人索赔时，保证人不需通知或征得委托人同意，有权直接从委托人的保证金账户或其他存款账户内划款或委托其他金融机构扣划委托人存款（在保证金或其他存款账户内资金与支付币种不同时，保证人不需通知或征得委托人同意，有权迳行办理购汇手续）向受益人支付；若扣划委托人账户内的存款不足以偿付时，委托人保证在收到保证人的通知后三个工作日内将不足金额全部汇入保证人指定的账户，以备偿付；当发生垫款时，保证人有权按下列标准向委托人收取违约金：如垫款为人民币，违约金=垫款金额×垫款日适用的与实际垫款天数同档期的中国人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率×150%×实际垫款天数，收取违约金。同日，ＸＸ出具《不可撤销反担保书》，称：鉴于贵行与弘益公司（委托人）于2014年5月27日签订了编号为5214230062的《担保协议》，贵行据此同意就弘益（香港）集团有限公司向建行（亚洲）公司申请借款一事向建行（亚洲）公司（受益人）出具编号为755LG1400062的保函，在8660万元限额内承担保证责任；本反担保人承诺就贵行为委托人向受益人支付的垫款本金及利息、罚息、复息等承担无条件的不可撤销的连带保证责任，亦对委托人在《担保协议》项下的其他义务承担连带保证责任；反担保范围：委托人根据《担保协议》应向贵行支付的一切款项，包括但不限于贵行承担《保函》项下担保责任而为委托人向受益人支付的垫款本金及利息、罚息、复息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费）及委托人依据《担保协议》应向贵行支付的担保费等相关费用；本担保人声明放弃主张贵行应先要求委托人支付上述款项的权利，亦放弃要求贵行先行向其他担保方追索或先行处分抵、质押物（无论该等抵／质押物是委托人提供还是其他当事人提供）之权利，贵行有权自主选择先处分抵押物或先行向本反担保人进行追索；贵行有权采取认为适当的方式，包括但不限于传真、邮寄、专人送达、在公众媒体上公告等方式对本反担保人进行催收；保证期间为自本担保书生效之日起至贵行在保函项下实际发生垫款后两年。2014年5月27日，弘益公司向其于招行四海支行处开立的账号为XXXXXXXXXXXXX0053的保证金账户存入8000万元。同日，招行四海支行出具《保证金确认书》，确认弘益公司存入上述账户的款项为保函保证金，保证金类型为定期保证金，保证金起息日为2014年5月27日，到期日为2016年5月27日，利率为4.125%。同日，招行深圳分行应弘益公司的要求，开立以建行（亚洲）公司为受益人，有效期至2016年5月28日，最高额不超过8660万元的不可撤销备用信用证（编号：755LG1400062）；该行承诺在收到建行（亚洲）公司内容明确的SWIFT索偿电文后，会立即对索赔进行付款。此后，弘益（香港）集团有限公司未按期向建行（亚洲）公司还款。2015年1月21日，建行（亚洲）公司向招行四海支行提出索赔，索赔金额为本金81737600元、利息359678.20元。招行四海支行提交的履约付款电文、系统扣款记录显示，招行四海支行于2015年1月21日向建行（亚洲）公司偿付82097278.20元；招行四海支行提交的未结清挂账单记载：截至2015年1月21日，弘益公司XXXXXXXXXXXXX0053账户挂账余额为8143万元；原告提交的对外担保业务垫款通知书显示，其为弘益公司垫款667278.20元。庭审时，招行四海支行陈述其系采取手工计息的方式，并经过行内审批按保证金智能定期存款方式计息，即根据实际存续期限靠档相应的人民银行定期存款利率上浮后计息。招行四海支行主张，因建行（亚洲）公司索赔时弘益公司已失联多日，且其住所地无人办公，存在重大信用风险。招行四海支行于2015年1月21日作出《对外付款/承兑通知书》，要求弘益公司于2015年1月26日前来办理付款手续，若未于上述日期办理以上手续，招行四海支行将视同弘益公司同意付款，并自行对外付款。招行四海支行为此提交了照片，证明2015年1月弘益公司住所地无人办公。以上事实，有《不可撤销保函／备用信用证申请书》、《担保协议》、《不可撤销反担保书》、《对外付款/承兑通知书》等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、招行四海支行是否具有诉讼主体资格；二、弘益公司于2014年5月27日存入XXXXXXXXXXXXX0053账户的8000万元款项是保证金还是定期存款；三、招行四海支行与弘益公司签订的《担保协议》是否合法、有效；四、弘益公司与ＸＸ应否向招行四海支行偿还垫付款及其违约金。关于第一个争议焦点。虽然弘益公司是向招行深圳分行申请开立信用证，但因招行四海支行与招行深圳分行均是招商银行股份有限公司的分支机构，均非独立的法人，在招行深圳分行接收弘益公司的申请后，由招行四海支行与弘益公司签订了书面的《担保协议》，协议签订后，根据招行内部规定，由招行深圳分行开具信用证，但招行深圳分行开具信用证并不构成招行四海支行是《担保协议》的合同主体的否定，故招行四海支行有权依据《担保协议》提起本案诉讼。关于第二个争议焦点。弘益公司与ＸＸ主张弘益公司存入XXXXXXXXXXXXX0053账户的本金8000万元为定期存款，招行四海支行主张该款为保证金。一审法院认为，其一、招行四海支行与弘益公司在《担保协议》中约定“在保证人处开立保证金账户，存入金额为8000万元的保证金，作为委托人履行本协议项下各项义务的质押担保，以备受益人索赔时偿付”，即招行四海支行与弘益公司约定由弘益公司向保证金账户存入8000万元作为保证金，协议中并未出现“定期存单”的字眼。其二、招行四海支行于2014年5月27日出具《保证金确认书》，载明：保证金账号为XXXXXXXXXXXXX0053，保证金类型为定期保证金，保证金性质为保函保证金，金额为8000万元。即招行四海支行曾书面确认该笔款为保证金。其三、根据国务院《储蓄管理条例》第三条第一款规定：“本条例所称储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。”弘益公司与ＸＸ主张该笔款为定期存款，但弘益公司与ＸＸ并没有证据证实招行四海支行就该笔款开具过存单或者存折。其四、虽然《保证金确认书》载明的利率4.125%为同期两年期定期存款利率上浮10%，但该约定利率标准并不能改变该笔款为保证金的性质，在弘益公司的该笔款项未存足两年的情况下，招行四海支行按该笔款项在XXXXXXXXXXXXX0053账户中实际存入时间来确定适用的利率并计算利息并无不当，故弘益公司辩称因招行深圳分行及招行四海支行违规操作导致其受损，没有事实依据，对该抗辩意见一审法院不予采纳。综上，一审法院认定弘益公司于2014年5月27日存入XXXXXXXXXXXXX0053账户的8000万元款项为保证金，并非定期存款。关于第三个争议焦点。弘益公司辩称，《担保协议》第3条违反了法律法规的强制性规定，且加重了弘益公司的责任，排除了其主要权利，属于无效条款。该条款系弘益公司授权招行四海支行直接扣划其账户款项用于偿还给受益人，以避免被担保人弘益（香港）集团有限公司不按时还款的违约行为产生的更大损失，从而避免招行四海支行产生更大数额的垫款而向弘益公司追偿的违约金金额的增加，即该条款实为维护弘益公司权益的条款，并没有加重弘益公司的责任。因弘益公司XXXXXXXXXXXXX0053账户的8000万元款项为保证金，弘益公司以保证金质押给招行四海支行，并非以定期存单质押，故招行四海支行与弘益公司约定招行四海支行有权扣划保证金并不违反法律、行政法规的强制性规定。综上，一审法院认定涉案《担保协议》合法、有效，对双方当事人具有约束力。关于第四个争议焦点。招行四海支行提交的索赔通知、履约付款电文、系统扣款记录、未结清挂账单、对外担保业务垫款通知书，相互印证，形成了完整的证据链，在弘益公司没有相反证据反驳的情况下，一审法院对招行四海支行提交的上述证据均予以采信，并据此认定原告已向建行（亚洲）公司偿付了82097278.20元。扣除弘益公司保证金账户的本息8143万元，原告实际为弘益公司垫款667278.20元，弘益公司在招行四海支行垫款后未向招行四海支行偿还垫付款项，故对招行四海支行要求弘益公司偿还该款并按协议约定的标准即在中国人民银行同期同档次贷款基准利率基础上上浮50%向招行四海支行支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。ＸＸ自愿出具《不可撤销反担保书》，为弘益公司在《担保协议》项下的债务提供连带责任保证，故对招行四海支行要求ＸＸ对弘益公司的上述债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。ＸＸ承担保证责任后，有权向弘益公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《储蓄管理条例》第三条第一款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、弘益公司应于判决生效之日起十日内向招行四海支行偿还667278.20元，并支付违约金（违约金以667278.20元为基数自2015年1月21日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50%计算至实际清偿之日止）；二、ＸＸ对弘益公司的上述债务承担连带责任；其承担保证责任后，有权向弘益公司追偿。弘益公司、ＸＸ如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10476元、保全费3857.95元，共计14333.95元，由弘益公司、ＸＸ负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为金融借款及担保合同纠纷。弘益公司及ＸＸ上诉主张弘益公司为开立信用证而存入XXXXXXXXXXXXX0053账户的保证金8000万元款项的性质为二年期定期存款质押担保，招行四海支行以偿还信用证垫款为由，在该定期存款尚未到期的情况下，擅自划扣该存款本息抵扣垫款，且以低于双方约定的利息标准计算利息，少算了利息。1、关于该保证金账户性质。首先，保证金质押是以保证金出质，根据《担保法》司法解释第八十五条的规定，保证金质押属于动产质押，而定期存单质押担保是以定期存单对应的财产性权利出质，根据《物权法》第二百二十四条的规定，属于权利质押，前者向质权人交付的金钱，后者交付的是定期存单，本案中弘益公司是以保证金出质，而不是定期存单。其次，根据《担保协议》第1.1.1条的约定，弘益公司在招行四海支行处开立保证金账户，存入相应金额的保证金，作为弘益公司履行《担保协议》项下各项义务的质押担保，以备受益人索赔时偿付，即弘益公司与招行四海支行约定由弘益公司向保证金账户存入相应金额的保证，协议中并未出现定期存单的字眼。再次，根据《单位定期存款质押贷款管理规定》第五条，借款人办理单位定期存单抵押贷款，应提交开具定期存单委托书，而弘益公司并未出具过此委托书，存款行也未开具单位定期存单。弘益公司书面确认的《保证金确认书》也载明保证金内容为定期保证金，即该款项为保证金。一审认定为保证金而非定期存款，论证清晰，理由充分，本院予以赞同。2、关于《担保协议》是否有效。招行四海支行与弘益公司在开立信用证《担保协议》中明确约定，当招行四海支行发生信用证对外垫款时，不需通知或征得弘益公司同意，有权直接从其保证金账户或其他存款账户内划款或委托其他金融机构扣划弘益公司的存款。弘益公司及ＸＸ上诉称该约定属于格式合同，因违反相关法律规定而无效，理由不成立。因为该存款本来就是为对外开立信用证提供担保而特定化的账户，在招行四海支行对外垫款的情况下，从债权人权利保全的角度约定直接划扣保证金具有合同约定的依据，也合理合法。3、关于招行四海支行提前划扣行为。双方虽然约定了保证金账户存款利率标准，但该利率标准远低于双方约定的招行四海支行对外信用证垫款的利率标准，也就是说，招行四海支行提前划扣行为实际可以降低弘益公司的损失，维护了客户利益，并无不当。4、关于利率计算问题。在提前划扣的情况下，招行四海支行按照其智能计息标准计算利息，发生了利差。对此，本院认为，双方没有约定提前划扣时是否继续按照此前约定的利率标准计算利息，但是招行四海支行同意给予弘益公司保证金存款利率为两年期挂牌利率上浮10%，即年利率4.125%标准计息的前提是存期两年。因弘益公司的原因该保证金未存满两年，弘益公司因偿还信用证垫款而被招行四海支行提前划扣属于提前支取，应适用活期存款利息。招行四海支行采用智能计息方式，即该存款时间超过一年的部分按照一年期存款利率标准计算，实际上充分考虑到了弘益公司的利益。综上所述，弘益公司和ＸＸ的上诉请求，事实和法律依据不足，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10077.03元，由广东弘益投资有限公司和ＸＸ共同承担。本判决为终审判决。审判长 刘   茹审判员 范 志 勇审判员 李 兴 旺二〇一七年三月七日书记员 成琳（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。