重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0103民初8322号原告：龚玲莉，女，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：龚一（原告龚玲莉之夫），男，汉族，住重庆市南岸区。被告：重庆万兵物资有限公司，住所地：重庆市渝中区长江二路81号，组织机构代码：75005068-0。法定代表人：隗坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩军，重庆博爱兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘进，重庆博爱兴律师事务所律师。原告龚玲莉与被告重庆万兵物资有限公司（以下简称“万兵公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2016年4月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告龚玲莉及其委托代理人龚一，被告万兵公司的委托代理人韩军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龚玲莉向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金137840元。事实和理由：原告于2009年8月14日到被告处从事办公室工作。2009年12月1日双方签订为期一年的劳动合同，合同到期后原告继续在被告处工作，但双方再未签订书面劳动合同，双方之间已形成无固定期限劳动合同关系。劳动合同存续期间,原告每月基本工资3140元、交通补贴800元、通讯补贴200元、伙食补助400元，加上季度奖励、年终奖、生日礼金、车辆保险费、过节费、消防安全奖励等，每月平均工资为8631元。2016年2月25日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，要求原告办理交接工作和离职手续。2016年3月8日，原告向被告发出催告函，要求被告告知解除劳动合同的理由，但被告一直未予回应。2016年4月1日，被告向原告出具《终止劳动合同通知书》，内容为：2016年1月8日，公司股东西南兵器工业公司做出股东决议，决定解散重庆万兵物资有限公司，鉴于此，请你于2016年4月8日前与公司办理终止劳动合同关系的相关手续，逾期未办理的视为劳动合同关系于2016年4月8日终止。原告认为，被告在未与原告协商一致的情况下，于2016年2月25日发出《解除劳动合同书》，单方面解除与原告的劳动合同，属于违法解除。此外，西南兵器工业公司与被告系独立法人，被告不能依据股东西南兵器工业公司的决议终止与原告之间的劳动合同关系，且原告认为被告出具的西南兵器工业公司股东决议系事后补发，被告在与原告解除劳动关系后仍继续经营，不符合清算的规定，故原告认为双方劳动关系于2016年2月25日解除，系被告违法解除，现起诉来院，请求判如所请。被告万兵公司辩称，原、被告之间于2009年8月14日起建立劳动关系，并于2009年12月1日签订书面劳动合同。原告在被告处从事办公室工作，被告每月足额发放原告工资，双方劳动关系终止前原告的月平均实发工资为2017.6元。2016年1月8日，被告的独资股东西南兵器工业公司决定解散被告，在接到通知后，被告向原告出具《解除劳动合同通知书》及相关文件，但原告拒绝签字，并继续在被告处工作至2016年4月8日。期间双方多次就终止劳动合同进行协商，但未达成一致意见，故被告于2016年4月1日向原告送达了《终止劳动合同通知书》，双方劳动关系于2016年4月8日终止。被告认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项之规定，被告依法终止与原告之间的劳动关系，不属于违法解除，被告愿意按照法律规定支付原告经济补偿金。综上所述，请求法院依法判决。本院经审理认定事实如下：2009年8月14日，龚玲莉进入万兵公司工作。2009年12月1日，龚玲莉与万兵公司签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限为2009年12月1日至2010年11月30日；工作时间为标准工时制；每月工资为基本工资加绩效奖励加各种规定补贴，加班工资以固定工资为标准，并按实际加班时间进行核算。双方还就其他权利义务进行了约定。同日，双方还签订一份《上岗协议书》，载明龚玲莉的工作岗位为财务综合部。2015年4月至2016年3月期间，龚玲莉每月的岗级工资为3000元，司龄工资每年递增20元，其中2015年司龄工资为每月140元，2016年起司龄工资为每月160元。万兵公司为龚玲莉发放工资至2016年4月8日，当月工资为871.73元。2016年3月31日，龚玲莉与万兵公司因劳动合同发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决万兵公司支付其违法解除劳动合同关系赔偿金137840元。该委于2016年4月28日出具编号为2016-547号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。龚玲莉乃以本案请求起诉来院。另查明，万兵公司系西南兵器工业公司的全资子公司。对上述当事人双方无争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，双方当事人举示了如下证据：一、双方劳动合同关系解除（或终止）的时间及理由。龚玲莉举示了以下证据：1.2016年2月25日万兵公司向龚玲莉出具的《解除劳动合同通知书》，载明：“依据《劳动合同法》第36条的相关规定，我公司于2016年2月25日向您提出协商解除劳动合同。经双方协商一致后，您的劳动合同于2016年2月25日予以解除……”2.2016年3月8日龚玲莉向万兵公司出具的《催告函》，载明“本人至今未与公司就解除劳动合同一事达成一致意见。同时，贵公司未向本人告知解除劳动合同的原因和依据，贵公司的该行为属于违反解除。现本人要求贵公司在收到该催告函后三日内向本人提供解除劳动合同的原因及依据。”3.2016年4月1日万兵公司向龚玲莉出具的《终止劳动合同通知书》，载明：“2016年1月8日，公司股东西南兵器工业公司作出股东决议，决定解散重庆万兵物资有限公司，并将成立清算组对公司进行清算（详见本通知附件）。鉴于此，公司依据我国法律规定，非常遗憾和抱歉的通知您：请您于2016年4月8日前与公司办理终止劳动合同关系的相关手续，逾期未来办理的视为劳动合同关系于2016年4月8日终止”；4.2016年3月1日《工作移交表》。龚玲莉举示以上证据拟证明万兵公司已于2016年2月25日解除与其之间的劳动合同关系，但并非双方协商一致解除。万兵公司对上述证据的真实性无异议，但认为虽万兵公司于2016年2月25日曾向龚玲莉出具《解除劳动合同通知书》，但因龚玲莉不同意解除故该通知并未实际履行，龚玲莉仍工作至2016年4月8日，故双方劳动合同关系于2016年4月8日因万兵公司解散依法终止，不存在违法解除的问题。对此万兵公司举示了以下证据：1.2016年1月8日，西南兵器工业公司下发的《股东决议》，载明西南兵器工业公司决定解散万兵公司，并将成立清算组开展相关工作。2.2016年4月11日，万兵公司出具的《关于配合办理档案和社会保险关系转移手续的通知书》及《终止劳动关系证明》，龚玲莉于次日签收。3.2016年5月17日，西南兵器工业公司印发的《关于成立重庆万兵物资有限公司清算工作组的通知》（兵南司综[2016]85号）,载明万兵公司将于2016年底歇业,并公布成立清算工作组的相关事宜。4.2016年4月工资表，载明龚玲莉截止2016年4月8日实际出勤天数6天，应发工资共计871.73元。龚玲莉对上述证据真实性无异议，但对其证明目的不予认可。龚玲莉认为万兵公司仍在继续经营，未实际进入清算程序，《股东决议》与《关于成立重庆万兵物资有限公司清算工作组的通知》均系事后补发，且万兵公司与西南兵器工业公司系独立法人，万兵公司依据西南兵器工业公司的股东决议终止与龚玲莉之间的劳动合同关系不符合法律规定。二、龚玲莉劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资标准。龚玲莉举示了以下证据：1.2015年2月至2016年6月中国光大银行对私活期账户对账单、2015年3月至2016年6月招商银行户口历史交易明细表、2016年2月至6月。龚玲莉陈述其工资由基本工资、交通补贴、通讯补贴、餐饮伙食补助、生日礼金、过节费、消防安全奖励、车辆保险、季度奖、年终奖组成。其中补贴、生日费等均以“差旅费”的名义通过银行转账发放，因其系万兵公司财务，故万兵公司每月将所有员工的工资均发放至原告账户，原告再转至其他员工账户。此外，中国光大银行对私活期账户对账单上摘要栏的“工资奖金”系万兵公司发放的季度奖励及年终奖，其中2015年2月13日发放年终奖30000元、2015年8月17日发放季度奖3300元、2015年9月2日发放季度奖3000元、2015年12月2日发放季度奖5000元、2016年1月6日发放季度奖1000元，但万兵公司为应付审计，2015年每次奖金发放金额均非整数，均有小幅下调，故上述奖金体现在银行对账单上的金额分别为27264.75元、3234.75元、2970元、4764.75元、1000元。2016年2月2日发放2015年年终奖22000元为税前金额，扣除个人所得税后实发金额为19954.95元。2.2013年3月14日万兵公司印发的《关于调整重庆万兵物资有限公司员工餐费和生日费补贴的通知》（万兵司[2013]4号），载明自2013年元月起，餐费每人每月400元、生日费每人500元；3.2013年3月14日万兵公司印发的《关于调整重庆万兵物资有限公司员工交通补贴的通知》（万兵司[2013]5号）复印件，载明从2013年元月起，交通补贴每人平均上调100元，其中龚玲莉每月交通费800元、通讯费200元；4.2015年12月4日万兵公司引发的《关于报送备案的请示》（万兵司[2015]7号），载明自2015年12月1日起，龚玲莉每月交通费700元、通讯费200元。万兵公司对上述证据除《关于调整重庆万兵物资有限公司员工交通补贴的通知》因系复印件真实性不予认可外，对其他证据真实性均无异议，但认为工资奖金的金额应以实际发放的为准，2015年年终奖22000元金额无异议，但应按照扣除个人所得税后的实发金额19954.95元计算；交通费、通讯费、餐费等均应通过票据报销，且该费用不属于工资范畴。为此，万兵举示了2015年11月至2016年付款凭证及餐费报销单，拟证明龚玲莉每月领取的餐费、通讯费及交通费均需凭票报销。龚玲莉对该证据的真实性无异议，但认为每月餐费400元无需凭票报销，其他报账金额是依据部门人数确定的总金额进行适当上浮和下调以应付审计，故应当以实际发放金额作为发放依据。庭审中，龚玲莉申请本院调取万兵公司2015年4月至11月期间的税务申报情况，拟证明万兵公司在决定提前解散后，仍在继续经营，故万兵公司以提前解散为由解除与其劳动合同关系属于违法解除。本院依法向重庆市渝中区国家税务局进行查询，该局向本院出具一份《纳税人缴税证明》，载明“经系统查询，兹证明重庆万兵物资有限公司于2016年4月1日-2016年12月12日，入库税款1264000.64元。”龚玲莉与万兵公司对该证据真实性无异议，但万兵公司认为该证据中载明的税费系万兵公司收到尾款后缴纳的税费，不能证明万兵公司有新的经营业务。本院对于上述证据材料认证如下：除龚玲莉举示的《关于调整重庆万兵物资有限公司员工交通补贴的通知》系复印件，真实性不予确认外，因双方均对对方举示的证据及法院调取的证据形式上的真实性无异议，故本院依法对上述证据形式上的真实性予以确认。对前述证据所要证明的内容，本院将综合案情加以综合评定。本院认为，原被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。关于被告是否存在违法解除与原告的劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的……”。《中华人民共和国公司法》第一百八十一条规定：“公司因下列原因解散：……（二）股东会或者股东大会决议解散……”第一百八十四条规定：“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）向规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算……”第一百八十七条第三款规定：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照规定清偿前，不得分配给股东。”《公司登记管理条例》第四十二条规定：“公司解散，依法应当清算的，清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案。”本案中，被告曾于2016年2月25日向原告出具《解除劳动合同通知书》，但原告以书面回函的方式表示不同意协商一致解除劳动合同，并工作至2016年4月8日，且被告向原告发放劳动报酬至2016年4月8日，故被告于2016年2月25日出具的《解除劳动合同通知书》并未发生效力，此时双方劳动合同关系仍然存续。2016年4月1日，被告向原告出具《终止劳动关系通知书》，后原告于2016年4月8日再未到被告处上班，被告也未向原告发放劳动报酬，此时双方劳动合同关系终止（解除）。故原告称双方劳动合同于2016年2月25日解除与查明的事实不符，本院依法不予采信。但被告的全资股东于2016年1月8日决定解散被告后，并未按照上述法律规定在十五日内成立清算组，也未在十日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案。同时，根据本院向重庆市渝中区国家税务局调取的《纳税缴税证明》，被告在终止与原告的劳动合同关系后，仍然在从事经营活动，且被告并未举示证据证明该经营活动与清算相关，故被告终止与原告之间的劳动合同关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项的规定，属于违法解除与劳动者的劳动合同关系，应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。被告关于公司提前解散终止与原告的劳动关系不属于违法解除的辩称无事实和法律依据，本院依法予以采信。关于被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金的金额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，原告称其工资应由基本工资、交通补贴、通讯补贴、餐饮伙食补助、生日礼金、过节费、消防安全奖励、车辆保险、季度奖、年终奖组成，但根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条、第十一条以及国家统计局《若干具体范围的解释》第四条的规定，工资不包括有关劳动保险和职工福利方面的费用以及出差伙食补助费、误餐补助等，其中劳动保险和职工福利方面的费用包括职工死亡丧葬费及抚恤费、医疗文卫费或公费医疗费用、职工生活困难补助费、集体福利事业补贴、工会文教费、集体福利费、探亲路费、冬季取暖补贴、上下班交通补贴以及洗理费等。故原告劳动报酬中的交通补贴、通讯补贴、餐饮伙食补助、生日礼金、过节费、消防安全奖励、车辆保险属于职工福利方面的费用，不属于工资总额的组成部分，不应当作为计算其劳动合同终止前十二个月平均工资的依据。因原、被告双方劳动合同关系解除时间为2016年4月8日，故原告劳动关系终止前十二个月的工资应当包括：2015年4月至2016年3月期间的岗级工资每月3000元、司龄工资每月140元（2016年起为每月160元）、2015年8月17日发放奖金3234.75元、2015年9月2日发放奖金2970元、2015年12月2日发放奖金4764.75元、2016年1月6日发放奖金1000元、2015年4月至12月年终奖16500元（22000元÷12个月×9个月），即原告劳动合同解除前十二个月的平均工资为5517.46元[（3000元×12个月+140元×9个月+160元×3个月+3234.75元+2970元+4764.75元+1000元+16500元）÷12个月]。至于原告陈述被告为应付审计故每笔奖金金额均存在下浮发放的情况，因其未举示相应证据，本院依法不予采信。因原、被告之间劳动关系的存续期间为2009年8月14日至2016年4月8日，已满六年半不满七年，故被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金77244.44元（5517.46元×7个月×2）。原告的诉讼请求超过该金额的部分与查明的事实不符，本院依法不予主张。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条、第一百八十七条第三款，《公司登记管理条例》第四十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告重庆万兵物资有限公司在本判决生效后支付原告龚玲莉违法解除劳动合同的赔偿金77244.44元；二、驳回原告龚玲莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，本院减半收取5元，由被告重庆万兵物资有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  吴瑶二〇一六年十二月十四日书记员  张锐