云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云31民终146号上诉人（原审原告、反诉被告）：朱寿武，男，1970年5月8日生，汉族，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：杨成钧，云南杰云律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：管贞号，男，1973年3月23日生，傣族，农民，住云南省德宏州梁河县。委托诉讼代理人：管贞才（管贞号之兄），男，1967年1月12日生，傣族，农民，住云南省德宏州梁河县。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：管能安，男，1956年12月22日生，傣族，农民，住云南省德宏州梁河县。代理权限为特别授权代理。上诉人朱寿武因与被上诉人管贞号农村建房施工合同纠纷一案，不服梁河县人民法院（2017）云3122民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月27日开庭进行了审理。上诉人朱寿武及其委托诉讼代理人杨成钧、被上诉人管贞号及其委托诉讼代理人管贞才、管能安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱寿武上诉请求：一、撤销原判第二、三项，改判被上诉人管贞号立即支付其工程结算款139000元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人管贞号承担。事实和理由：1、原判不公正、不合理，与认定事实大相径庭，应依法予以纠正；2、被上诉人超期举证，原审法院采信其开庭时所举证据并作为认定事实的依据错误；3、原审以鉴定价格中包含被上诉人管贞号投入的部分材料及赵某的工时费为由，未采信鉴定意见错误；4、证人赵某与本案有直接利害关系，其证言不能作为认定案件事实的证据；5、被上诉人管贞号未按合同约定拨付工程进度款，该违约行为导致合同无法全面履行，应承担赔偿损失的责任，被上诉人的反诉请求没有事实依据；6、其按照双方合同约定履行了义务，鉴定意见反映的房屋造价已超过其收到的工程款，被上诉人主张其欺诈没有事实依据。被上诉人管贞号答辩称，1、其同意解除双方签订的《施工建房合同》，上诉人朱寿武用欺骗手段收取135000元现金，开支大约44310元后一走了之，上诉人违约在先；2、赵某是上诉人带来的工人，在上诉人失去联系后，其在无奈之下只好与赵某另签合同继续施工，上诉人带走预付款造成材料短缺、工人误工，其提交的证据及赵某的证言合理合法。请求二审判决上诉人退还预付款80690元，补偿违约金及各项损失费150000元。朱寿武向一审法院起诉请求：一、解除2017年2月10日双方签订的《建房施工合同》；二、判令管贞号按已完成工程量支付其工程余款139000元；三、判令管贞号赔偿各项损失合计15500元（另选地建房损失9500元+车旅费损失6000元）。管贞号向一审法院反诉请求：一、终止2017年2月10日双方签订的《建房施工合同》；二、双方结清账务、多退少补；3、判令朱寿武赔偿各项损失150000元。一审法院认定事实：2017年2月10日，双方当事人签订《建房施工合同》，约定由朱寿武包工包料（从基础到装修完成）为管贞号建盖民房，合同第三条约定：价格为1450元／平方米,建筑面积按外墙皮到外墙皮计算；第四条约定：合同签订完毕，工具进场，人员到位，预付40%，完成第一层砖砌并浇制好楼面付30%，完成第二层以及屋顶付到20%，工程全部完工，交验完毕付到98%，预留2%为质量保证金，完工六个月内无质量问题，付清尾款。合同还对其他事项进行了约定。管贞号第一次提供的建房地政府不允许建房，第二次才选定现建房地。朱寿武将房屋承包给杨曰伦建盖，杨曰伦准备施工。管贞号于2017年3月6日从梁河县农村信用合作联社芒东信用社转款支付朱寿武100000元，2017年3月6日又转款支付朱寿武30000元，管贞号曾支付朱寿武现金5000元，共计135000元。朱寿武运来公分石一车、沙子一车、钢筋、水泥30吨，价值约44310元。因杨曰伦不懂施工，就叫赵某来施工，赵某来后，杨曰伦离开了工地。后来朱寿武到施工现场找不到杨曰伦，赵某即把杨曰伦叫自己来施工的情况告诉了朱寿武，朱寿武同意由赵某继续施工。2017年4月1日，朱寿武与赵某签订了一份合同，合同第四项约定施工价格为400元／平方米，第六项为付款方式。合同还对其他事项进行了约定。赵某施工期间，朱寿武没有运来建筑材料，也不支付赵某工时费。朱寿武与管贞号曾多次协商未果。2017年6月15日工程还未完工，朱寿武即通知赵某停工。2017年7月1日，管贞号与赵某又签订了一份《建房施工协议书》，其中第七项约定价格为400元／平方米。诉讼过程中朱寿武申请对其为管贞号建盖的房屋基础部分、一层、二层板面以下的面积及价格进行测量鉴定。2017年9月11日梁河县人民法院依法委托德宏州求实司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年11月20日作出鉴定意见：朱寿武为管贞号实际完成的房屋一层（含基础部分）、二层（不含板面）工程造价为人民币251163.43元。管贞号与赵某对整栋房屋工时费进行结账，总工时费为158000元，管贞号已先后支付赵某66000元，朱寿武原来支付赵某10000元（含杨曰伦支付的5000元），管贞号尚欠赵某工时费82000元。赵某建盖房屋一层（含基础部分）、二层（不含板面）时，除了朱寿武原来拉来的材料以外，其余材料全部由管贞号购买。一审法院认为，朱寿武与管贞号签订了《建房施工合同》后，朱寿武又与赵某签订了《建房施工协议书》，但是朱寿武除了运来公分石一车、沙子一车、钢筋、水泥30吨，支付赵某工时费10000元外，没有运来材料，也没有与赵某结账。朱寿武未履行合同义务，在赵某的坚持下该房屋才建成毛坯房。证人赵某对朱寿武所拉来的材料估价40000元左右，管贞号认可价值43100元，朱寿武未提交证据证明运来的材料价值，故以管贞号认可的43100元认定。双方均要求解除《建房施工合同》，应依法予以解除；朱寿武的诉请与本案查明事实不符，依法不予支持。管贞号反诉主张结清账务、多退少补，依法予以支持，朱寿武应返还管贞号原来支付的建房款80690元（135000元-43100元材料价值-10000元已付工时费）。管贞号反诉主张朱寿武赔偿各项损失150000元，因无证据证实，依法不予支持。德宏州求实司法鉴定所鉴定价格中还包括管贞号投入的部分材料及赵某的工时费，不予采信,鉴定费由朱寿武自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第一款第（二）项、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除朱寿武与管贞号2017年2月10日签订的《建房施工合同》；二、驳回朱寿武的其他本诉请求；三、由朱寿武于判决生效后十日内，退还管贞号原来支付的建房款80690元；四、驳回管贞号的其他反诉请求。本院二审期间，上诉人朱寿武围绕上诉请求提交了一份“说明（收据）”复印件，欲证实被上诉人管贞号支付其工程款135000元，与管贞号购买材料支出的款项合计为234198元；对原审提交的证据1、2即《建房施工合同》、结算单、装饰标准材料价目表进行说明，欲证实双方签订的《建房施工合同》有效，第一次建房挖基础造成其损失。被上诉人管贞号未提交新证据。本院组织当事人进行了质证，被上诉人管贞号对该证据及原审证据1、2的真实、合法及关联性无异议，但认为其购买材料支出与上诉人朱寿武没有关系，对三组证据的证明内容不认可。本院认为，上诉人提交的“说明（收据）”与被上诉人管贞号原审时提交的原件一致，双方当事人对其三性无异议，本院予以确认，该证据可以证实被上诉人管贞号支付上诉人朱寿武工程款135000元，其余款项为管贞号支出的费用；原审法院对证据1、2及其余证据的认证、采信得当，本院予以确认。对双方当事人二审争议的被上诉人管贞号支付上诉人30000元工程款的付款时间、上诉人朱寿武支付赵某的款项数额的事实，本院认定如下：被上诉人管贞号原审提交的《梁河县农村信用合作联社芒东分社储蓄取款凭证》及《客户存款回单》载明自管贞号账户转款30000元至朱寿武账户的时间为2017年5月26日，双方当事人对此无异议，原审认定转账时间为2017年3月6日有误，本院予以纠正；上诉人朱寿武主张其支付赵某工时费47000元而非原审认定的10000元，因其未提交证据证实，本院不予支持。对双方当事人无异议的原审法院认定的其余事实，本院予以确认。本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。双方当事人签订的《建房施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。上诉人朱寿武将建房工程先后转包给杨曰伦、赵某施工，并与赵某签订单包工合同，约定其负责材料到位。但在实际施工过程中，在被上诉人管贞号已预付135000元工程款的情况下，上诉人朱寿武除开始施工时购进价值43100元的建材、支付赵某10000元工时费外，既未履行供应材料的责任，也未按约定支付工时费，施工期间的材料款及工时费均由被上诉人支付，其主张被上诉人未按约定拨付工程款导致合同履行不能没有事实依据，本院不予支持。上诉人未全面履行合同义务、双方发生矛盾导致合同不能继续履行，原审基于双方诉请解除合同，扣减已支付的材料、工时费后，判决上诉人返还剩余预付款80690元并无不当；原审在双方质证的基础上采信被上诉人庭审时所举证据得当，上诉人认为被上诉人超期举证、原审采信证据错误理由不成立，本院不予支持。一审判决后被上诉人管贞号未上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，其要求上诉人朱寿武补偿违约金及损失150000元本院不予审查。综上所述，上诉人朱寿武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3080元，由上诉人朱寿武负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的一方当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向梁河县人民法院申请执行。审判长 高 立审判员 包 洋审判员 王 军二〇一八年五月八日书记员 梁其满