广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终982号上诉人（原审原告）：创基行投资咨询（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人：沈永年，该公司董事。委托诉讼代理人：陈香，女，该公司员工。委托诉讼代理人：冯向明，广东世纪华人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市万隆房地产开发有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：余庆培。委托诉讼代理人：苏影飞，广东邦仁律师事务所律师。上诉人创基行投资咨询（深圳）有限公司(以下简称创基公司)、中山市万隆房地产开发有限公司（以下简称万隆公司）因服务合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初5849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创基公司上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判万隆公司向创基公司支付策划费24万元，并支付违约金（自2016年7月10日起按日万分之二计至欠款清偿之日止）。事实和理由：（一）创基公司已按期完成并提交合同约定的《项目整体销售建议报告》、《项目二三级中介联动方案》，合同约定万隆公司在收到创基公司提交的上述两份报告十五个工作日内未作书面答复，视为认可上述报告。万隆公司从始至终没有就第三期策划报告事宜提出异议。如果创基公司真的未提交上述报告，万隆公司必定在合同期限内提出异议并书面拒付第三期策划费。（二）万隆公司拖欠服务费在先，创基公司催促万隆公司付款，万隆公司均以资金困难为由拖延付款，万隆公司从来没有以创基公司未开具发票为由拒绝付款，万隆公司的行为已构成根本违约，应承担违约责任，一审法院认为不开具发票是万隆公司拖欠付款的事由没有事实依据。万隆公司辩称，（一）创基公司要求支付策划费24万元的条件不成就。万隆公司在备忘录中明确表示策划费24万元不应支付，即万隆公司已提出异议。（二）开具发票是创基公司要求服务费的基础及前提，是支付款项的重要条件。综上，创基公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回创基公司的上诉请求。万隆公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判万隆公司无须向创基公司支付服务费1359971.31元。事实和理由：（一）有关服务费未经双方确定，一审认定服务费金额为1359971.31元缺乏事实依据。（二）即使服务费金额确定，创基公司至今仍未开具发票，万隆公司付款的条件未成就。创基公司辩称，（一）服务费金额是双方确定的。（二）对方至今未支付服务费，发票问题是对方拖欠服务费的借口。综上，请求驳回万隆公司的上诉请求。创基公司向一审法院起诉请求：1.万隆公司向创基公司支付销售代理服务费1306896.54元；2.万隆公司向创基公司支付策划费24万元；3.万隆公司向创基公司支付违约金83532元。一审诉讼中，创基公司针对销售代理服务费及违约金增加诉讼请求，要求万隆公司向创基公司支付销售代理服务费1359971.31元及违约金（自2016年7月10日起按每日万分之二支付至欠款清偿之日止）。一审法院认定事实：2016年3月24日,万隆公司（甲方、委托方）与创基公司（乙方、受托方）签订《中山世宝广场项目代理策划、销售、二三级联动销售及招商策划服务合同》，约定：“第一条委托服务项目范畴……1.5甲方委托乙方独家策划项目（包括住宅、商业、酒店）输出经营管理事宜。甲方委托乙方独家代理项目的策划、销售、二三级联动销售及招商策划服务。上述1.1、1.2、1.3、1.4、1.5项下具体委托项目及委托代理的写字楼、住宅、商场、酒店具体范围明细由甲方另行以书面形式确定。甲方委托代理的范围1.1在本合同生效履行期间内不得委托第三方从事签署乙方代理事项，否则甲方或委托第三方已完成的工作成果视为乙方的工作成果，甲方应按本合同的约定向乙方支付相应代理费用，……。第二条委托期限，自2016年3月至2018年3月。第三条、独家策划（销售包装定位、销售策划）代理服务内容及收费标准……3.2乙方全程独家代理策划收费标准，甲方需向乙方支付的策划费共135万元，自签订合同之日起三日内，甲方需向乙方支付第一笔策划费55万元的60%即33万元，乙方在收到甲方第一笔策划费60%即33万元后的25个工作日内，向甲方提交以下报告：《项目销售定位建议报告》、《项目整体包装方案》。甲方收到上述报告，且甲方签字认可乙方上述报告后5个工作日内，向乙方支付第二笔策划费人民币40万元的60%即24万元，乙方在收到甲方第二笔策划费的60%即24万元后25个工作日内向甲方提交以下报告：《项目整体销售建议报告》、《项目二三级中介联动方案》。甲方收到上述报告且甲方签字认可乙方上述报告后5个工作日内，向乙方支付第三笔策划费人民币40万元的60%即24万元，乙方在收到甲方第三笔策划费的60%即24万元后25个工作日，向甲方提交以下报告：《项目招商布局建议》、《项目招商执行方案》。甲方对乙方的方案、报告、建议如认为需要修改的，应向乙方提出，甲方在收到前述每个报告十五个工作日内未作书面答复的，视为认可前述报告。乙方在收到甲方的每笔策划费后两个工作日内向甲方提供等额有效的发票。剩余40%支付方法：按本协议附件约定的方式支付。第四条、招商策划目标、内容及招商策划服务费支付标准及时间……5.4销售代理服务费的支付及结算条件（1）项目销售代理服务费按以下方式进行结算：甲方同意乙方酒店、商铺部分销售代理服务费为：按乙方酒店、商铺部分的销售总金额的3%向乙方支付；甲方同意乙方住宅部分销售代理服务费为按乙方住宅部分的销售总金额的1%向乙方支付。（2）销售代理服务费结算条件：1）甲方支付乙方销售代理服务所依据的销售总金额包括以下：①客户一次性支付房屋款项的合同金额，在甲方全额收到所有房屋购房款项后，视为成交并进行销售代理服务费结算；②银行按揭付款的客户，已交首期款并签署买卖合同，该客户视为成交，买卖合同金额计入乙方销售额，视为成交并进行销售代理服务费结算；甲方已按5.4（2）1）②向乙方结算销售代理服务费，有个别银行按揭客户因未能通过银行按揭审批，未能购房的，甲方向乙方出示银行出具的未能通过按揭审批的，乙方在7日内给予甲方退回前述该部分未能购房客户相应的销售代理服务费。③客户缴纳足额定金后至本合同终结前，客户因自身原因未能购买导致挞定的，甲、乙双方对定金按6:4的比例分成；④客户未缴纳足额定金后至本合同终结前，客户自身原因未能购买导致挞定的，甲、乙双方对定金按6:4的比例分成；……3）结算时间及方式：甲方应当在双方书面对账确认无误后，每月10日前向乙方结算上月的销售代理服务费用。甲乙双方每月底根据销售、财务报表确认后对乙方进行销售代理服务费结算，乙方并于次月5日前提交等额发票；甲方应在收到乙方出具符合财税部门规定的发票后3个工作日内向乙方一次性全额支付上月销售代理服务费。……第八条违约责任8.1甲方应当按照本协议约定向乙方支付费用及报酬（策划费、销售代理服务费、招商策划服务费及本合同约定的相关费用）每迟延一天按应付金额的万分之二的比例向乙方支付违约金。若迟延支付报酬及相关费用的期限超过一个月（大于等于30天），乙方有权单方面解除本合同。甲方仍应向乙方足额支付报酬及相关费用，以及因迟延支付产生的违约金。……”2016年6月21日，万隆公司（甲方、委托方）与创基公司（乙方、受托方）签订《中山世宝广场项目代理策划、销售、二三级联动销售及招商策划服务合同》补充协议书，约定甲方同意中山世宝广场项目住宅部分的销售代理服务费为按乙方住宅部分销售总金额的3%由甲方向乙方结算；乙方的销售代理服务费以乙方签约客户销售总金额的约定比例进行结算，结算日期为客户交完首付款之日起5个工作日内由甲方向乙方支付；对于项目未领取商品房预售许可证之前的成交，发生客户要求退费或其他任何情形的，乙方不予退还甲方已支付的销售代理服务费，双方还约定了其他权利及义务。2016年8月16日，万隆公司由伍嘉敏签收创基公司222094.89元的发票。2016年9月29日创基公司向万隆公司出具催款函，要求万隆公司支付2016年7月销售代理服务费126913.79元、2016年8月销售代理服务费275758.55元、第三笔策划费24万元、签订联动分销协议奖金9000元。2017年1月9日，创基公司出具世宝广场2016年代理服务费汇总表，载明结佣月份为1月份、签约套数为62套，佣金总金额为977873.64元；该汇总表下方显示有郭丽秀签名并注明已核对完毕；郭丽秀签名下方显示有袁丽娟签名并注明19套佣金为173139.36元、43套佣金为804734.28元。2017年3月9日，创基公司向万隆公司出具世宝广场代理服务费汇总表，载明未结算佣金共计为1359971.31元。2017年7月27日郭丽秀在该汇总表上签名并注明已核对。2017年7月27日刘建钊与黎少小、陈海浪签订备忘录，载明：“一、万隆公司认为第三期策划报告未提交，未开展相关第三期策划工作，认为不需要向创基公司支付策划费。二、销售代理服务费（佣金）万隆公司确认佣金数额为1359971.31元（初步，需要双方确定为准），须支付给创基公司，万隆公司同意按下列方式支付前述款项（如果上述付款时间有新的变化，双方再商定），第一期款项支付时间为2017年8月28日前支付创基公司359971.31元，第二期款项支付时间为2017年9月28日前支付创基公司50万元，第三期款项支付时间为2017年10月28日前支付创基公司50万元；三、诉讼费、保全费5000元、担保费3500元由万隆公司各承担一半。”创基公司提供向世宝广场邮箱内发送世宝广场8号楼业态功能定位、世宝户外广告牌修改稿等资料的记录，称已完成策划工作并要求万隆公司支付第三期策划费。对此万隆公司不予确认。刘建钊系万隆公司股东，郭丽秀2016年4月、2016年6月-2017年7月在万隆公司有社会保险参保记录。万隆公司确认郭丽秀是其销售人员，但称不清楚职务。微信号为×××、昵称为jasmine、电话号码为135××××的用户与创基公司人员的微信聊天记录显示：2017年5月5日问：“嘉敏，您好，我们选了39卡，请确定看近两天是否可以签订协议。”答：“签不了，要等钊哥回来。”2017年5月4日问：“请问郭丽秀郭女士是你们公司的财务吗？”答：“不是，是销售经理。”2017年7月26日问：“嘉敏您好，已与钊哥电话，说明天安排对数，郭经理要在场，您看时间地点怎么安排。”答：“我能否打电话给郭经理，跟她沟通，佣金都是她负责。”万隆公司对创基公司主张的佣金数额不予确认，同时认为不应当向创基公司支付第三期策划费，并认为创基公司应先开具发票，现创基公司并未开具发票故不应向创基公司支付佣金同时也不应向创基公司支付违约金。一审法院认为，创基公司与万隆公司签订《中山世宝广场项目代理策划、销售、二三级联动销售及招商策划服务合同》及补充协议书，均系双方当事人真实意思表示，内容也不违反法律规定，依法应属有效，双方当事人均应按合同的约定履行各自义务。关于创基公司主张的销售代理服务费，《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”本案中，创基公司主张其完成销售代理工作并要求万隆公司支付服务费1359971.31元，为此提供郭丽秀签名确认的销售代理费汇总表及刘建钊签名确认的备忘录及认购书、定制书、收款收据、中山市商品房销售合同登记备案证明表、微信记录等予以佐证，对此万隆公司均不予确认并称创基公司应先行开具发票。郭丽秀作为万隆公司销售人员已确认未结算的服务费金额为1359971.31元，此后刘建钊又在备忘录中认定该金额为初步计算的金额，而备忘录签订后万隆公司亦未对该金额提出异议，因此创基公司的证据可形成完整有效的证据链，足以证实创基公司已完成部分委托事务并产生服务费1359971.31元。关于万隆公司称创基公司开具发票后3个工作日内方履行付款义务的主张，创基公司未开具合法有效增值税发票义务非合同主要义务，无法与万隆公司支付货款义务构成对待给付，因此万隆公司无权以未开具发票为由拒付货款；又因双方在合同中约定万隆公司在收到发票后3个工作日内向创基公司支付销售代理服务费，故创基公司是否开具合法有效的增值税发票应作为万隆公司支付货款的期限，因此万隆公司应于收到创基公司开具相应合法有效的增值税发票之日起三个工作日内向原告支付1359971.31元。关于创基公司主张的第三期策划费24万元，双方在合同中约定万隆公司收到《项目整体销售建议报告》、《项目二三级中介联动方案》且签字认可后5个工作日内支付第三期策划费的60%即24万元，现创基公司提供的证据不足以证实已向万隆公司提交此两份报告，万隆公司对此亦不予确认，故双方约定的付款条件未成就，创基公司要求万隆公司支付此24万元策划费，于法无据，不予支持。关于创基公司主张的违约金，因双方约定的付款条件系创基公司开具等额增值税发票后付款，现创基公司未提供任何证据证实已开具足额的增值税发票，故万隆公司并未构成违约，因此创基公司要求万隆公司支付违约金，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、万隆公司于收到创基公司开具相应合法有效的增值税发票之日起三个工作日内向创基公司支付服务费1359971.31元；二、驳回创基公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19952元，诉讼保全费5000元，合计24952元，由创基公司负担4952元，由万隆公司负担20000元。二审诉讼中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是服务合同纠纷。万隆公司与创基公司签订的的《中山世宝广场项目代理策划、销售、二三级联动销售及招商策划服务合同》及补充协议书，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。结合双方诉辩意见，本案的争议焦点是：一、创基公司要求万隆公司支付服务费1359971.31元，理据是否充分；二、创基公司要求万隆公司支付策划费24万元，理据是否充分；三、创基公司要求万隆公司支付违约金，理据是否充分。经审查，一、创基公司提供的郭丽秀（万隆公司销售人员）签名确认的销售代理费汇总表（载明未结算佣金共计1359971.31元）、刘建钊（万隆公司股东）签名确认的备忘录（载明未结算佣金共计1359971.31元）等证据，足以证明万隆公司尚欠创基公司服务费1359971.31元，又因双方在合同中约定万隆公司在收到发票后3个工作日内向创基公司支付服务费，故万隆公司应于收到创基公司开具相应合法有效的增值税发票之日起三个工作日内向创基公司支付该款。二、双方在合同中约定万隆公司收到《项目整体销售建议报告》、《项目二三级中介联动方案》且签字认可后5个工作日内支付第三期策划费的60%即24万元，但前述备忘录同时载明“万隆公司认为第三期策划报告未提交，未开展相关（第三期条款）工作，认为不需要向创基公司支付策划费。”现创基公司提供的证据不足以否定备忘录上述内容，即不足以证明其已向万隆公司提交此两份报告，万隆公司对此亦不予确认，故双方约定的付款条件未成就，创基公司要求万隆公司支付策划费24万元缺乏理据，本院不予支持。三、因双方约定的付款条件系创基公司开具等额增值税发票后付款，现创基公司未能举证证实其已开具足额的增值税发票，故创基公司要求万隆公司支付违约金缺乏理据，本院不予支持。综上所述，创基公司、万隆公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23940元，由上诉人创基行投资咨询（深圳）有限公司负担4900元，上诉人中山市万隆房地产开发有限公司负担17040元。本判决为终审判决。审 判 长  李少民审 判 员  阮碧婵代理审判员  刘运充二〇一八年三月二十三日法官 助理  刘晓婷书 记 员  何冠涛