山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终2970号
上诉人(原审原告)：安书燕，女，1973年12月24日出生，汉族，住德州市德城区，现住德州市。
委托诉讼代理人：秦兴华，德州德城政鑫法律服务所法律工作者，德州市德城区法律援助中心指派。
委托诉讼代理人：杨丽华，德州德城政鑫法律服务所法律工作者，德州市德城区法律援助中心指派。
被上诉人（原审被告）：张艳红，女，1972年9月11日出生，汉族，住德州市德城区。
被上诉人（原审被告）：姚宝连，男，1968年4月26日出生，住德州市德城区。
上诉人安书燕因与被上诉人张艳红、姚宝连生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2016)鲁1402民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。
安书燕上诉请求：1.撤销(2016)鲁1402民初2501号民事判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人全部损失费用；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，认定事实错误。1.上诉人医疗费花了6944.47元，一审法院只认定了部分费用，且按50%计算赔偿费用系错误的，上诉人的伤系被上诉人给造成的，上诉人提交的医院住院病历记载主要诊断为：“左肩袖损伤，××”，上诉人治疗的是被上诉人打伤的情况，一审法院按50%计算赔偿是错误的，没有事实和法律依据，上诉人的医药费应当由被上诉人全部承担。2.上诉人的伤是被上诉人造成的，从被上诉人的陈述和公安机关的询问笔录可以看出，打架系被上诉人引起，被上诉人把上诉人打伤的，上诉人的损失应当由被上诉人全部承担，一审法院判决上诉人承担30%的责任没有事实根据和法律依据。二、一审法院判决数额错误。1.一审法院漏掉了上诉人的住院伙食补助费5200元。上诉人为治疗住院52天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二十三条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。一审法院未判决住院伙食补助费是错误的，上诉人住院52天，住院伙食补助5200元应当由被上诉人承担。2.一审法院计算上诉人误工费、护理费计算依据错误，计算数额错误。鉴定意见中，上诉人的误工时间120日，护理期限75日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。该司法鉴定是共同委托鉴定的，一审法院在计算上诉人误工费每天按30元没有事实和法律依据，上诉人在一审中提交了每月工资2500元，按农村人均居民人均可支配收入13954元的标准，也不是每天30元；一审法院按误工时间75天计算误工时间没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。该鉴定是双方共同委托的鉴定机构，误工时间应当按120天计算，一审法院按75天计算上诉人的误工时间是错误的。一审法院按住院期间52天一人护理，出院后23天一人护理计算是错误的，少计算了一个人的护理费用。
张艳红、姚宝连经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未进行答辩，亦未提交书面答辩状。
安书燕向一审法院起诉请求：依法判令张艳红、姚宝连立即赔偿安书燕医药费6944.47元；误工费10000元；护理费15037元；营养费1350元；住院伙食补助费5200元；伤残赔偿金68024元；被抚养人生活费18628元；交通费500元；鉴定费1400元；精神损失费1000元以上总计128083元；本案诉讼费由张艳红、姚宝连承担。
一审法院认定事实：一、安书燕在庭审中向一审法院出具的由德州市公安局黄河涯派出所于2013年10月15日向安书燕及张艳红所做的询问笔录显示：2013年10月15日中午12点左右，安书燕与张艳红因耕地纠纷在岳高铺村北头的地里发生争执，在争吵过程中，张艳红拽住安书燕衣袖，安书燕挥手打了张艳红，双方扭打起来，张艳红把安书燕按倒在地。这时一个老太太过来劝架，双方分开，各自回家。
二、安书燕2013年10月15日、10月26日、11月12日在德州市立医院检查及治疗单据5张共计565元。新华卫生院单据9张402.42元，联合医院单据1张36.7元。2014年12月22日至2015年2月12日在中国水利水电第十三工程局医院（以下简称十三局医院）的住院病历及住院期间单据，材料显示该医院对安书燕主要诊断的病情为××及左肩袖损伤。2014年10月18日、2015年3月3日，七中卫生室单据一张500元，以上单据总计24张，总款6944.67元。
三、2014年11月1日，德州市德城区新华社区街道三七社区村民委员会为安书燕出具的证明证实，安书燕在七东村居住七年有余，安书燕自2013年10月15日起至2014年11月1日，因有病一直没有上班，该证明上同时载有德州市公安局于官屯派出所的印章及民警唐宝林的签字确认。
四、2015年4月13日，德州德弘法医司法鉴定中心德弘司法鉴定中心【2015】临鉴道字第239号鉴定意见书显示经评阅相关的住院病历，被鉴定人安书燕左肩肩袖损伤。经治疗，遗留左肩关节功能障碍，相当于交通事故X级伤残；被鉴定人安书燕以上损伤的误工时间为120日，营养期限为45日，护理期限为75日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。
五、德州市德城区黄河涯镇乐章社区村民委员会于2014年12月16日出具证明一份，证实安书燕在家操持家务，照顾孩子，无正式职业。
六、安书燕有一母亲郭秀芝，于1943年4月12日出生，需要赡养，郭秀芝有六个子女。安书燕生有一子张宏康，2009年6月22日出生。
一审法院认为，安书燕与张艳红作为完全民事行为能力人，均应对自己的行为具备一定的认知能力，双方虽因耕地问题产生矛盾，理应通过正当途径理性解决。但由于双方在处理耕地问题的方式方法上欠妥，致使双方矛盾升级，导致双方不同程度受伤。本案中，安书燕陈述由于张艳红的殴打致使安书燕多次入院接受治疗，并直接造成了安书燕伤残的严重后果。张艳红对此虽不予认可，认为安书燕最终评定残疾所依据的伤害不是张艳红的殴打所造成的，但一审法院结合德弘司法鉴定中心【2015】临鉴道字第239号鉴定意见书中的内容，鉴定结论依据了安书燕在2013年10月15日遭遇外伤的伤害，并且安书燕与张艳红二人的扭打是造成安书燕左侧肩胛部软组织损伤的直接原因。因此，对张艳红在庭审中辩称的安书燕所产生的伤残与张艳红的殴打行为无关的陈述，一审法院不予认定。依据法律规定，双方均应对自己所作出的行为负相应的法律责任。结合本案实际情况，双方责任按三七开，张艳红对安书燕损失承担70%责任。对安书燕在诉讼请求中所主张的医疗费，结合安书燕提交的在该医院住院治疗期间的病历材料，该医院对安书燕主要诊断的病情为××，因本次治疗掺杂了其他的病因，安书燕在未说明两种病情之间是否存在联系性和未提交用药清单的情况下，一审法院酌定安书燕在十三局医院的住院治疗费用和在德州市立医院检查及治疗费用的50%为治疗左肩肩袖损伤的费用；对安书燕所主张的其他医疗费，因安书燕未提供有效的医疗机构收费票据和住院病历等证据材料予以证明，对其主张的其他医疗费的诉讼请求，一审法院不予支持，安书燕可在证据齐全后另行主张。
对安书燕主张的误工费的赔偿标准，因其主张的数额符合相关规定，一审法院予以确认。鉴定费为安书燕为证明其诉讼请求所支出的合理、必要费用，对安书燕主张被告支付鉴定费的诉讼请求，一审法院予以支持。对于安书燕主张的精神损害抚慰金1000元的诉讼请求，一审法院予以支持。在安书燕遭受伤害后应或赔偿标准的确定上，因张艳红在庭审中向本院出具的德州市德城区黄河涯镇乐章社区村民委员会的证明证实安书燕一直居住在农村，结合安书燕陈述的有耕地耕种的实际情况，一审法院按农村居民的标准计算张艳红应赔偿给安书燕的赔偿款。张艳红应赔偿给安书燕的损失包括：医药费3002.68元（6005.35×50%=3002.68），伤残赔偿金27908元（上一年度农村居民人均纯收入13954元×20年×10%=27908元）；营养费1350元（45天×30元/天=1350元）；误工费2250元（30元/天×75天）；护理费7109元（135元/天×23天＋77元/天×52天＝7109元）；被扶养人张宏ＸＸ活费5235.45元（按照上一年度农村居民人均年生活消费支出9519元/年×11÷2×10%＝5235.45元）；被扶养人郭秀芝生活费1110.55元（按照上一年度农村居民人均年生活消费支出9519元/年×7年÷6人×10%＝1110.55元）；鉴定费1400元；精神损害抚慰金1000元；交通费本院酌情按200元给予认定。以上款项合计50565元。被告对安书燕对以上数额承担70%责任，即35396元；安书燕自己承担30%。安书燕提起的对被告姚宝连承担损害赔偿义务的诉讼请求，因姚宝连不是直接侵权人，不应承担损害赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条之规定，判决：一、张艳红赔偿安书燕伤残赔偿金、护理费、营养费等费用合计35396元，以上款项限张艳红于本判决书生效后十日内付清；二、驳回安书燕对被告姚宝连的诉讼请求；三、驳回安书燕其他的诉讼请求。
本院二审期间，安书燕提交了如下证据：
证据一、德州市德城区新华街道办事处三七小学证明，证明上诉人的儿子在三七小学就读，上诉人经常居住地是德州市德城区，伤残赔偿金按农村赔偿不符合法律规定；
证据二、德州市德城区新华街道办事处三七社区村民委员会证明，证明上诉人自2006年春天至今一直在德州市德城区新华街道办事处三七社区居住，没有间断过，一审认定农村居民赔偿上诉人伤残赔偿金，依据标准是错误的，二审应予以纠正；
证据三、十三局医院诊断证明书，证明上诉人住院治疗××仅花费药费593.45元，原审的计算是错误的，二审应按证明书为依据将上诉人医疗费给予全额赔偿；
证据四、护理费证明，证明上诉人住院期间需要二人护理，护理人员闫某证明，上诉人住院期间护理费为52天100元/天。
张艳红、姚宝连经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未进行质证。
本院二审查明，2018年1月6日，德城区新华办事处三七小学出具证明，证明安书燕儿子张宏康幼儿园小班、大班、学前班、小学都在该校就读，现在上小学三年级。该证明加盖有三七小学公章，但无负责人或出具证明的人员签字。
2018年1月6日，德州市德城区新华街道办事处三七社区村民委员会七东村出具证明，证明安书燕自2006年春天至今一直在该社区长期居住，没有间断，是其辖区内长期居住居民。该证明落款为德城区新华办事处三七社区村民委员会七东村，加盖德州市德城区新华街道三七社区村民委员会公章，但无负责人或出具证明的人员签字。
2018年1月6日，十三局医院出具诊断证明书，证明安书燕2014年12月22日至2015年2月12日在该院住院，检查情况左肩部外伤一年，现周围疼痛住院。诊断（印象）：1.肩袖损伤；2.××。建议：住院治疗。住院期间，乙酰谷酰胺药物是用于治疗××所用，共花费593.95元。该证明有医师窦立龙签字，并加盖十三局医院诊断证明专用章。
庭审中，安书燕出具证人证言（书面）一份，证人闫某证明自2014年12月22日至2015年2月12日期间在十三局医院护理受伤住院的安书燕，护理期间护理费为每天100元，护理费总计5200元，护理费至今未付。本院按照安书燕提供的电话，经与闫某电话联系，闫某称在安书燕住院期间进行夜间护理，护理费100元/日，安书燕已支付5200元；本院要求闫某提供详细邮寄送达地址以向其送达证人出庭作证通知书，但闫某以在外地为由拒绝向本院提供邮寄送达地址。
另查明，2013年10月15日安书燕与张艳红纠纷发生后，德州市公安局黄河涯派出所曾要求安书燕做伤情鉴定，并开具法医学人体损伤程度鉴定委托书【2013】第26号，但安书燕未在公安机关规定期限内进行鉴定。安书燕于2018年1月13日申请对其2013年10月15日至2015年2月12日在中国水电十三局医院、德州联合医院、德州市立医院、新华医院的诊疗费、住院医疗费、左肩袖十级伤残与2013年10月15日的伤害因果关系、因果关系概率进行鉴定，于2018年4月2日自愿撤回上述鉴定申请。
本院认为，因安书燕与张艳红的纠纷发生于2013年10月15日，安书燕起诉日期为2014年9月25日，住院日期为2014年12月22日至2015年2月12日，司法鉴定为十级伤残之日为2015年4月13日，从发生纠纷至安书燕住院、司法鉴定已经一年多的时间，且发生纠纷后安书燕未进行伤情鉴定，张艳红在一审中对纠纷与安书燕十级伤残结果的因果关系提出异议，一审法院在未对因果关系及因果关系参与度进行鉴定的情况下，仅依据纠纷的发生与伤残结果的存在就认定侵权行为与损害结果之间具有因果关系，属对事实未予查明，安书燕在二审阶段曾经申请就侵害行为与损害结果之间的因果关系进行鉴定，后又自愿撤回鉴定申请，因张艳红、姚宝连在收到一审法院判决后未上诉，且经本院合法传唤未到庭参加诉讼，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故虽一审法院对因果关系认定存在瑕疵，但因张艳红、姚宝连对此未上诉，安书燕上诉请求不包含此项内容，本院二审不予审查和认定。
一、关于伤残赔偿金标准及数额
首先，安书燕主张已离开户口所在地德州市德城区黄河涯镇黄河涯村外出居住，应当提交关于经常居住地的证据，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。安书燕提交的加盖德州市德城区新华街道三七社区村民委员会公章的三七社区七东村证明没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不得单独作为认定案件事实的依据，同理，张艳红在一审中提交的德州市德城区黄河涯镇乐章社区村民委员会的证明亦不得单独作为认定案件事实的依据。第二，安书燕未提交证据证明在城镇有固定收入或收入来源地为城镇。第三，安书燕在农村尚有土地耕种。综上，本院认定一审法院以农村居民标准计算伤残赔偿金正确。
二、关于医药费
安书燕提交医疗费单据如下：2013年10月15日德州市立医院治疗费555元；2013年11月11日十三局医院药费30.8元；2013年11月26日西药、治疗费45.08元；2013年12月27日新华卫生院西药、治疗费18.9元；2014年10月13日新华卫生院成人流感疫苗80元；2014年10月18日十三局医院膏药费用39.6元；2014年10月18日十三局医院肿痛安胶囊36.2元；2014年10月28日，十三局医院上消化道钡餐放射费110元、奥美拉唑肠溶片、多潘立酮片、鼠李铋镁片78.2元；2014年4月11日联合医院双氯芬酸甲片、活血止痛片36.7元；2014年5月22日至2016年6月26日新华卫生院理疗费240元；2014年11月23日七中卫生室医疗费500元（白条）；2015年1月20日十三局医院声导抗测听、纯音听阀测定、纯音衰减试验、镫骨肌反射衰减试验、西格氏耳镜检查130元；2014年12月22日至2015年2月12日十三局医院住院费5007.55元；2015年3月3日十三局医院病例资料复印费8元。对上述医疗费单据，本院认定如下：一、2013年11月11日十三局医院药费30.8元；2013年11月26日西药、治疗费45.08元；2013年12月27日新华卫生院西药、治疗费18.9元；2014年10月13日新华卫生院成人流感疫苗80元；2014年10月18日十三局医院膏药费用39.6元；2014年10月18日十三局医院肿痛安胶囊36.2元；2014年10月28日，十三局医院上消化道钡餐放射费110元、奥美拉唑肠溶片、多潘立酮片、鼠李铋镁片78.2元；2014年4月11日联合医院双氯芬酸甲片、活血止痛片36.7元；2014年5月22日至2016年6月26日新华卫生院理疗费240元；2014年11月23日七中卫生室医疗费500元（白条）；2015年1月20日十三局医院声导抗测听、纯音听阀测定、纯音衰减试验、镫骨肌反射衰减试验、西格氏耳镜检查130元；安书燕未提交证据证明系治疗因张艳红与之纠纷导致的左肩袖损伤，本院不予认定；二、2013年10月15日德州市立医院治疗费555元，发生于纠纷当日，应当认定为与本案有关，本院予以认定；三、2014年12月22日至2015年2月12日十三局医院住院费5007.55元，安书燕在二审阶段提交了十三局医院于2018年1月6日出具的诊断证明书，该诊断证明书载明：住院期间，乙酰谷酰胺药物是用于治疗××所用，共花费593.95元。但该证明仅载明乙酰谷酰胺用于治疗××，花费593.95元，没有明确区分用于治疗××及左肩袖损伤各花费多少，本院对该证据不予认可。对一审法院酌定50%比例本院予以确认，即2503.78元（5077.55÷2）。
综上，本院认定安书燕治疗因与张艳红纠纷受伤花费医疗费为3058.78元（555元+2503.78元）。
三、关于护理费
安书燕自2014年12月22日至2015年2月12日在十三局医院住院52天，根据鉴定意见书，护理期限为75日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。一审法院认定的护理费为7109元，（135元/天×23天+77元/天×52天）。一审法院对院内、院外护理人数、护理人员工资及相应的护理天数认定不清。
（一）关于护理人数
安书燕上诉主张闫某自2014年12月22日至2015年2月12日住院期间进行了护理，并申请闫某作为证人出庭作证。经本院与闫某电话联系，闫某拒不提供邮寄送达地址，使本院不能向其发出证人出庭通知书，《中华人民共和国证据规则》第六十九条第五项规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故关于闫某的护理情况，本院不予认定。安书燕主张二人护理证据不足，本院不予认定。
（二）关于护理费认定标准
关于安书燕丈夫张国柱护理情况，安书燕一审中提交了2014年10月26日张国柱所在单位、德州市青水建材有限公司证明，证明2014年7月、8月、9月张国柱平均工资为135元/天，2014年9月22日德州市青水建材有限公司证明，证明自2013年10月15日起，张国柱因家中有事，陆陆续续请假4月有余。但本案鉴定意见书载明的护理期间发生于2014年12月22日之后，德州市青水建材有限公司出具的张国柱误工证明与本案鉴定意见书载明的护理时间存在较大差距，且安书燕未提交其他证据证明张国柱的护理及误工情况，一审对此事实认定不清，本应纠正，但考虑到对方当事人张艳红、姚宝连未就此上诉，故本院对张国柱的护理情况予以确认，对一审认定的护理费7109元予以确认。
四、关于住院伙食补助费
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二十三条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。本案中，安书燕住院52天，住院伙食补助费应确定为5200元，一审未予审理及认定，属遗漏当事人诉讼请求，本院予以纠正。
五、关于误工费
根据鉴定意见书，安书燕因损伤误工时间120日，一审法院以75天计算误工时间没有事实及法律依据，应予纠正；关于误工费计算标准，安书燕一审中仅提交一张手写证明，证明月工资2500元，该证据本质上仍为证人证言，因该证人无正当理由未出庭作证，安书燕未提交劳动合同、工资证明、停发工资证明等其他证据予以证实，故一审法院对此证据不予认定正确；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十条第三项，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，考虑到安书燕户籍所在地为农村、在农村有耕地，以2013年农村居民纯收入计算误工费为宜，具体为29.79元（≈30元）/日（10876÷365），一审法院以30元/日计算安书燕误工费认定正确。综上，安书燕误工费为3600元（30元/天×120天）。
综上，因张艳红与安书燕发生纠纷，安书燕各项损失具体如下：
1.医药费：3058.78元；
2.伤残赔偿金：27908元；
3.营养费：1350元；
4.误工费：3600元；
5.护理费7109元；
6.被扶养人生活费：1110.55元；
7.被抚养人生活费：5235.45元；
8.鉴定费：1400元；
9.精神损害抚慰金：1000元；
10.交通费：200元；
11.住院伙食补助：5200元；
以上合计57171.78元。
六、关于责任比例
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据德城区公安分局黄河涯派出所询问/讯问笔录，安书燕与张艳红系亲戚关系，本应和睦相处、团结互助，遇事互相谦让，理智解决问题。一审法院酌定安书燕与张艳红按照3:7比例承担责任本院予以维持。根据本院查明的事实，张艳红应当负担部分为40020.25元（57171.78元×70%）。
七、关于姚宝连应否承担赔偿责任。
根据德城区公安分局黄河涯派出所询问/讯问笔录，未记载姚宝连参与张艳红与安书燕的纠纷，且安书燕未提交其他证据对此予以证实，故安书燕主张姚宝连对其造成损害证据不足，本院不予支持。
综上所述，安书燕的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条第三项、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条、第三百三十二条的规定，判决如下：
一、维持山东省德州市德城区人民法院(2016)鲁1402民初2501号民事判决第二项；
二、撤销山东省德州市德城区人民法院(2016)鲁1402民初2501号民事判决第一项、第三项；
三、张艳红于本判决生效之日起十日内赔偿安书燕医药费、伤残赔偿金、营养费、误工费、护理费、被扶养人生活费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费及住院伙食补助共计40020.25元；
四、驳回安书燕其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2730元，由安书燕负担1883.7元，张艳红负担846.3元；二审案件受理费2117元，由安书燕负担1206.7元，张艳红负担910.3元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 玉 福
审判员 高 晓 敏
审判员 张小雪二〇一八年四月二日法官助理李廷廷
书记员 杨 杰