山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终710号
上诉人（原审原告）：山东枫林置业有限公司，×。
法定代表人：赵长乐，×。
委托诉讼代理人：贾淑玉，山东海鲲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵明睿，山东海鲲律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：赵松华，×。
委托诉讼代理人：于香娟，山东康桥(青岛)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东红建建安集团公司，×。
法定代表人：马金磊，×。
委托诉讼代理人：于香娟，山东康桥(青岛)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛世鑫建筑安装工程有限公司，×。
法定代表人：赵松华，×。
被上诉人（原审被告）：冷霞，×。
被上诉人（原审被告）：青岛利业建设咨询有限公司，×。
法定代表人：王炳文，×。
委托诉讼代理人：钟珊，山东太康律师事务所律师。
上诉人山东枫林置业有限公司（以下简称枫林公司）因与被上诉人赵松华、山东红建建安集团公司(以下简称红建公司)、青岛世鑫建筑安装工程有限公司(以下简称世鑫公司)、冷霞、青岛利业建设咨询有限公司(以下简称利业公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初4104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人枫林公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审请求或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费、律师代理费等均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审没有认定赵松华是实际施工人，挂靠红建公司施工，导致认定事实错误。赵松华与红建公司之间不存在劳动关系，其是挂靠在红建公司名下施工，是实际施工人。红建公司与赵松华既没有书面劳动合同，也没有红建公司向赵松华发放工资以及双方存在管理与被管理的证据。赵松华名为项目经理，实为实际施工人。对此，枫林公司已经提交证据证明。如涉案工程款的结算、领取都是由赵松华办理，其中26473494.53元直接进入了其个人公司即世鑫公司账户，430万元支票通过红建公司背书进入世鑫公司账户，240万元直接进入冷霞账户，而世鑫公司系赵松华与其妻子冷霞设立并经营。经查，红建公司与世鑫公司之间无关联关系，如红建公司系真实的施工方，工程款应进入其公司账户并显示在财务账簿上，但本案大部分工程款却由赵松华、冷霞、世鑫公司实际收取并享有，由此可知，赵松华并非红建公司员工，而系涉案工程的挂靠实际施工人。二、因赵松华是挂靠施工，应当认定施工合同无效。前述已经证明赵松华是名义项目经理，但实际是挂靠经营的实际施工人。而挂靠实际就是借用资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。赵松华的行为符合上述司法解释第（二）项规定内容。故，赵松华借用红建公司的资质与枫林公司签订的《建设工程施工合同》应当认定无效。三、施工合同无效，只有工程质量合格才能要求支付工程款，涉案工程存在质量问题，应赔偿枫林公司损失，一审未予处理，明显不当。根据司法解释的规定，承包人只有在工程质量合格的前提下，才能要求支付工程款。关于涉案工程质量问题，枫林公司在青仲裁字2012第73号案件中，曾向仲裁庭提交质量鉴定申请，申请鉴定的事项包括对21#、22#、23#楼工程地基基础和主体结构质量进行鉴定、对涉案工程质量修复方案、修复费用进行评估以及对质量问题影响安全使用程度进行鉴定。其中青诚司鉴（2015）技鉴字第1号《技术鉴定书》对21#、22#、23#楼工程地基基础和主体结构质量作出鉴定，青诚司鉴（2015）技鉴字第17号《技术鉴定书》对涉案工程部分质量问题作出鉴定，该技术鉴定书中对于不符合设计要求或低于设计要求的项目，是否满足结构安全和使用功能进行核算，并根据核算结果确定技术处理方案事项未予鉴定，质量问题影响安全使用程度事项也并未在仲裁过程中进行鉴定。根据青仲裁字2012第73号仲裁裁决书仲裁庭意见部分的阐述，关于涉案工程质量问题，如发生其他质量问题，枫林公司有权另行寻求解决途径，红建公司也同意就质量问题履行维修义务。故对于仲裁过程中未鉴定的工程质量问题，枫林公司有权申请法院进行鉴定，而一审法院认定枫林公司与红建公司之间关于质量问题的纠纷根据双方的约定应当属于仲裁事项，一审法院不予处理，对于枫林公司要求对相关损失进行鉴定的请求，一审法院不予支持，明显与生效仲裁裁决相悖。四、一审法院存在同案不同判现象，应予纠正。枫林公司与红建公司的施工合同纠纷，部分已经仲裁程序处理。对于合同的效力，枫林公司已在一审（2016）鲁0213民初1547号案件中提出，认为施工合同无效，但一审在该案处理中，直接认定合同有效，驳回了枫林公司要求认定合同无效的请求，并没有认定合同效力在仲裁程序中解决而在诉讼程序中不予处理。同样的，关于质量问题，仲裁程序已经提出，本案诉讼亦按仲裁裁决要求提出，但一审法院却以质量问题属于仲裁程序事项，而不予处理，明显是同案不同判。质量问题是生效仲裁裁决允许另行主张的。一审不予处理质量问题，无事实和法律依据。五、枫林公司因质量缺陷遭受损失巨大，赵松华、红建公司、世鑫公司、冷霞、利业公司应当连带赔偿。由于涉案工程质量问题，枫林公司已遭受很大损失，其中包括修复方法及修复费用，工程质量对使用年限、抗震程度产生影响而导致使用的损失，未出售的部分以及业主二手房买卖部分的贬值损失（共计2400万元，具体以鉴定为准）。赵松华作为挂靠红建公司的实际施工人，其应承担赔偿责任。红建公司与利业公司串通招投标，采用了不平衡报价，中标时的工程量清单项目50%不能使用，中标价格为38688554.8元，而红建公司主张的工程款为58416302.41元，高出中标造价51%，严重损害了枫林公司的合法权益，亦应承担赔偿责任。赵松华与红建公司系挂靠关系，世鑫公司、冷霞系实际利益享有人，上述主体均应对枫林公司的损失承担连带赔偿责任。
被上诉人赵松华、被上诉人红建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、根据枫林公司和红建公司签订的《建设工程施工合同》第45页34.1条“双方约定，在履行合同过程中产生争议时，由监理单位调解，调解不成时，向青岛仲裁委员会提起仲裁”。因此，双方之间关于质量问题的纠纷应当根据双方的约定属于仲裁事项。一审法院以此为由驳回枫林公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。二、本案一审2017年9月21日进行的证据交换中，法官明确要求枫林公司3日内对涉案工程网点及人防工程存在何种质量问题、影响安全使用的损失提供证据。枫林公司称回去落实，但在之后的2017年11月1日开庭审理中未提交，不能证明存在贬值损失。枫林公司证明不了存在损失，一审法院驳回其诉讼请求符合法律规定。三、青仲裁字（2012）第73号裁决书已生效，该裁决书已对涉案工程的工程款及质量纠纷等一并作出裁决结果。红建公司和枫林公司已向一审法院申请强制执行，因此应当驳回上诉，维持原判。四、红建公司于2017年10月10日向青岛仲裁委员会提起仲裁（青仲受通字（2017）第693号），请求按照建设工程施工合同的约定返还质量保证金，枫林公司又以质量问题进行抗辩，不予支付。红建公司提交了青岛理工大学建筑设计研究院出具的《结构复核计算结果》等相关证据，证明虽然涉案工程地基基础工程和主体结构存在质量问题，但是满足结构安全和使用功能，没有修复的必要。根据以上事实，若本案还需要解决相关的质量问题，应当在仲裁案件中一并处理。
被上诉人利业公司辩称，一、枫林公司将我方作为被上诉人之一，要求与其他被上诉人连带承担因建设施工引发的赔偿责任没有合同依据。我方与枫林公司签订的是《建设工程招标代理合同》，依照合同约定，我方为枫林公司提供的是招投标代理服务，并不涉及后期具体建设工程施工，因此枫林公司要求我方承担在建设施工过程中引起的赔偿责任明显缺乏合同依据。二、枫林公司认为我方与红建公司串通招投标，采用不平衡报价实施欺诈的说法既没有事实依据，也缺乏证据支持。涉案工程项目在枫林公司认可下采取”邀请招标”方式，红建公司亦经枫林公司推荐而成为本次拟邀请投标人之一，在评标委员会的组建上我方也只是起辅助作用，因此，我方与红建公司存在串通招标的说法完全没有前提和可能性。2009年5月13日，涉案工程在青岛市建设工程交易中心进行开标会，在相关方现场监督和公证下，枫林公司确定红建公司为二标段（21#-23#楼）中标人，我方则按照合同约定协助办理中标通知书。在整个招投标过程中我方严守相关法律规定和合同约定，不存在任何违法违约并影响中标结果公正性的行为，更不可能与红建公司存在串通招投标的行为。2009年4月9日，枫林公司与我方签订《工程造价咨询服务合同》，委托我方为涉案工程项目提供编制工程量清单和预算控制价服务：1、我方依据枫林公司所提供材料编制工程量清单，综合单价、工程量按实结算亦是枫林公司认可的计价方式。2、我方计算的预算控制价已经青岛市工程建设标准定额站进行登记备案并审核通过，不存在任何问题。工程最终核定价格与工程量清单不符的原因是多方面的：计算时的数值误差、施工中的设计变更、发包方规划调整等均可能成为两者产生误差的原因，对此枫林公司与红建公司应进行综合性合理的分析，而不是简单粗暴的认为我方与红建公司存在串通欺诈。
被上诉人世鑫公司、被上诉人冷霞未作答辩。
枫林公司向一审法院起诉请求：1、判令赵松华赔偿枫林公司损失2400万元(具体以鉴定为准)；2、判令红建公司、世鑫公司、冷霞、利业公司对上述损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由赵松华、红建公司、世鑫公司、冷霞、利业公司承担。
一审法院认定事实：2009年3月17日，枫林公司与青岛利业建设事务有限公司(利业公司的前身)签订了建设工程招标代理合同，约定枫林公司委托利业公司作为青岛市李沧区河东村村庄改造项目8、16-25号楼工程的招标代理机构，承担该工程的工程、服务招标代理工作，协助枫林公司组建评标委员会，组织开标、评标会议，双方若发生争议和解或调解不成时，将争议提交青岛仲裁委员会仲裁。红建公司向枫林公司进行了投标，确认涉案工程的总建筑面积为24657.34平方米，投标总额为38688554.80元，项目经理为赵松华、施工员为王会军、安全员为逄世照、质检员为王西宇、材料员为解文军、机械管理员为陈平。
枫林公司和红建公司签订建设工程施工合同，约定红建公司承建涉案工程；合同总价款为38688554.80元，采用固定单价合同，综合单价一次性包死，工程量按实结算；在履行合同过程中产生争议时由监理单位调解，调解不成向青岛仲裁委员会提请仲裁。
枫林公司提交的工程款支付申请表显示施工单位为红建公司，项目经理为赵松华。枫林公司根据申请支付了多笔款项，其中26473494.53元直接存入世鑫公司账户，430万元经红建公司背书存入世鑫公司账户，240万元存入冷霞账户。
2012年红建公司(申请人)以枫林公司(被申请人)欠付其工程款为由向青岛仲裁委员会申请仲裁，要求裁决枫林公司偿还其工程款、违约金及利息。枫林公司以红建公司未按合同约定提交全部竣工资料且地基工程和主体工程存在质量问题为由提出反申请，要求裁决红建公司提交竣工资料并配合验收，对涉案工程的地基基础工程和主体结构存在的质量问题进行修复并赔偿枫林公司经济损失。
2016年5月18日，青岛仲裁委员会作出青仲裁字(2012)第73号裁决书，认定涉案工程总造价为55093136.73元，枫林公司已向红建公司支付工程款3440万元，至迟于2012年1月1日，涉案工程视为已经竣工，并裁决如下：1、被申请人向申请人支付工程款18758708.99元及利息5056462.12元。2、申请人应于本裁决书送达之日起十日内向被申请人提交竣工资料并配合进行竣工验收。3、申请人对青岛市李沧区河东村村庄212223楼工程的地基基础工程和主体结构工程存在的质量问题自行承担修复费用进行修复至竣工验收合格。4、驳回申请人的其他仲裁请求。5、驳回被申请人的其他仲裁反请求。6、申请人仲裁请求仲裁费420602元，由申请人承担294096元，被申请人承担126506元；被申请人反请求仲裁费376540元，由被申请人承担；本案工程造价鉴定费352000元，由申请人承担176000元，由被申请人承担176000元；工程质量鉴定费650000元由申请人承担。因申请人已预交仲裁请求仲裁费和工程造价鉴定费，被申请人已预交全部仲裁反请求仲裁费和工程质量鉴定费，双方当事人应当将各自承担的费用直接给付对方当事人。以上款项相互折抵后，被申请人应给付申请人的款项共计人民币23467677.11元，被申请人应自本裁决书送达之日起十日内直接给付申请人。逾期给付，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。枫林公司主张赵松华是涉案工程的挂靠实际施工人，但提交的证据不足以证实其主张，一审法院不予支持。枫林公司主张利业公司在招标过程中存在弄虚作假等行为，但其并未提交相应证据，一审法院不予支持。枫林公司要求世鑫公司、冷霞对其损失承担赔偿责任，但其提交的证据不足以证实其主张，一审法院不予支持。至于枫林公司与红建公司之间关于质量问题的纠纷根据双方的约定应当属于仲裁事项，一审法院不予处理，对于枫林公司要求对相关损失进行鉴定的请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回枫林公司要求赵松华、世鑫公司、冷霞、利业公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。案件受理费161800元，由枫林公司负担。
经本院审理查明，二审时，红建公司提交了赵松华与红建公司签订的劳动合同原件，证明赵松华与红建公司签订了劳动合同，存在劳动关系。经质证，枫林公司称，红建公司一审未提交劳动合同的原件，现在提交，疑似后补，对真实性不予认可。本院认为，红建公司在一审时提交了赵松华与红建公司签订的劳动合同复印件，二审时又提交了合同原件。枫林公司不予认可，但无证据反驳，故对劳动合同本院予以采信。
一审法院认定的其他事实属实。
本院认为，红建公司提交的其与赵松华签订的劳动合同，与红建公司为赵松华缴纳社会保险的事实相互印证一致，能够证明赵松华与红建公司存在劳动关系。枫林公司主张赵松华与红建公司不存在劳动关系，赵松华是实际施工人，是挂靠经营，因无有效证据证明，本院不予采信。至于大部分的工程款没有进入红建公司账户，而是进入了赵松华设立的世鑫公司和冷霞账户问题，属于红建公司对其自身权益的合法处分，与实际施工人是谁、是否存在挂靠经营问题没有必然的联系。因此，枫林公司主张其与红建公司签订的建设工程施工合同无效，本院不予采信。枫林公司主张红建公司与利业公司串通招标，因无证据证明，本院亦不予采信。另外，青岛仲裁委员会作出的青仲裁字（2012）第73号裁决，已就涉案工程的工程总价款、尚欠工程款的支付、工程质量等问题作出认定和裁决。因此，枫林公司请求判令赵松华赔偿其损失，并由红建公司、世鑫公司、冷霞、利业公司承担连带责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，枫林公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费161800元，由上诉人山东枫林置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蕾
审判员 杨保国
审判员 王昌民
二〇一八年四月二十日
书记员 庞连捷
书记员 王 晶