重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5588号
上诉人（原审被告）：杨金平，男，1972年12月4日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。
委托诉讼代理人：曹兰平，女，1977年12月5日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区，系杨金平之妻。
委托诉讼代理人：张宏国，法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审原告）：重庆品优建筑材料有限公司，住所地重庆市渝北区双宁路100号2单元2-1，统一社会信用代码91500000582840770D。
法定代表人:蔡强，总经理。
委托诉讼代理人：李春林，重庆海力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何伦，重庆海力律师事务所律师。
上诉人杨金平因与上诉人重庆品优建筑材料有限公司（以下简称品优公司）劳动争议一案，双方均不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初5537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨金平的委托诉讼代理人曹兰平、张宏国，上诉人品优公司的委托诉讼代理人李春林到庭参加了询问。本案现已审理终结。
杨金平上诉请求：1、请求依法撤销原审判决；2、判令品优公司支付杨金平工伤保险待遇281713.02元；3、判令品优公司承担本案诉讼费用。主要事实和理由：1、杨金平医疗费10783.48元中，包含了鉴定费4800元，一审法院对4800元的鉴定费没有认定错误；2、一审法院认定护理费标准为80元／天，而上诉人支付给武警××总队医院护工的护理费是120元／天；3、一审法院认定伙食补助费标准为8元／天，严重脱离实际生活水准；4、一审法院对交通食宿费没有支持错误；5、一审法院认定上诉人的月工资为4738元／月，与上诉人实际工资8000元／月不符。
品优公司辩称：1、杨金平在本案仲裁时并未主张医疗费，同时在一审中未举示相应的资料证实其主张的医疗费用，即使医疗费是本案产生，也应由一次性工伤医疗补助金予以弥补。2、护理费、伙食费，我方认为一审法院有事实依据，杨金平的上诉理由不成立。3、杨金平在庭审中未举示交通费用，一审判决正确。4、杨金平与品优公司不存在劳动关系，因此无法对其工资标准进行举证，应按社平工资4738元的60%计算。请求二审法院依法判决。
品优公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、品优公司不向杨金平支付一次性伤残补助金52118元、一次性工伤医疗补助金31050元，一次性伤残就业补助金62100元、停工留薪期工资28428元、住院伙食补助费576元、住院期间护理费5760元；3、本案一、二审诉讼费用由杨金平承担。主要事实和理由：1、双方不存在劳动关系，品优公司不应当对杨金平承担工伤保险待遇责任。2、一审判决金额有误，停工留薪期不应该为6个月。
杨金平辩称：双方存在劳动关系，杨金平是项目工人，一审认定的停工留薪期是正确的。同时，品优公司承担工伤赔偿主体责任不以是否存在劳动关系为前提。
品优公司向一审法院起诉请求：1、确认双方不存在劳动关系；2、品优公司不向杨金平支付一次性伤残补助金52118元、一次性工伤医疗补助金31050元、一次性伤残就业补助金62100元、停工留薪期工资28428元、住院伙食补助费576元、住院期间护理费5760元；3、本案诉讼费用由杨金平承担。
一审法院认定事实：2015年3月3日上午，杨金平在品优公司承接的南岸区洋人街一工地活动板房安装作业中受伤，在武警××总队医院住院治疗72天。2015年5月13日，杨金平出院。出院诊断为：1、重型颅脑损伤，包括右侧额部硬膜外合并硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、右额顶部凹陷性粉碎性骨折、颅底多发骨折（额窦、筛窦、蝶骨、枕骨斜坡部）、脑脊液鼻漏、左眼中心性浆液性脉络膜视网膜病变、右眼外肌麻痹、右侧眼眶外侧壁、内侧壁骨折、头皮挫裂伤；2、肺挫伤；3、全身多处软组织损伤；4、胸8椎体压缩性骨折。杨金平住院期间，品优公司支付了医疗费121524.68元，根据医院出具的医疗住院收费票据，该费用包含“护理费”1595.95元。品优公司认为因其已支付了护理费，本案不需要再向杨金平支付护理费。杨金平认为该护理费系医疗上的护理，与工伤保险待遇中的护理费的性质并不相同。
2015年6月16日，杨金平向重庆北部新区管理委员会申请工伤认定。2015年8月17日，该委作出渝新委伤险认决字[2015]1709号《认定工伤决定书》，认定杨金平受伤性质为工伤。
2015年9月15日，杨金平向重庆北部新区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。2015年11月18日，该委作出劳动能力鉴定（确认）结论通知书，鉴定结论为伤残捌级，无生活自理依赖。
2015年11月10日，品优公司就渝新委伤险认决字[2015]1709号《认定工伤决定书》向重庆市人民政府提起行政复议，重庆市人民政府于2015年12月31日作出渝府复[2015]1096号行政复议决定书，维持了原渝新委伤险认决字[2015]1709号《认定工伤决定书》。
2016年1月28日，杨金平以品优公司为被申请人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、解除双方的劳动关系；2、品优公司支付杨金平一次性伤残补助金88000元、一次性工伤医疗补助金31050元、一次性伤残就业补助金62100元、停工留薪期工资72000元、住院期间伙食补助3600元、住院期间护理费12107.52元、交通食宿费2000元。品优公司于2016年2月2日收到该委邮寄送达的仲裁申请书副本。仲裁过程中，品优公司就重庆两江新区社会保障局的工伤认定及重庆市人民政府的行政复议决定向一审法院提起行政撤销之诉，仲裁委员会据此中止了该仲裁案件的审理。2016年4月20日，一审法院作出（2016）渝0112行初21号行政判决，驳回了品优公司的诉讼请求。品优公司不服，上诉至重庆市第一中级人民法院。2016年8月8日，重庆市第一中级人民法院作出终审判决，驳回了品优公司的上诉，维持原一审判决。2017年1月18日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，鉴定结论为伤残捌级，无生活自理障碍。2017年2月20日，重庆两江新区劳动争议仲裁委员会作出渝两江劳仲案字[2016]第221号仲裁裁决，仲裁裁决载明：“庭审中，申请人认可收到被申请人支付的10000元，同意在计算待遇中予以抵扣。”该委作出裁决如下：1、品优公司与杨金平于2016年2月2日解除劳动关系；2、品优公司支付杨金平一次性伤残补助金52118元、一次性工伤医疗补助金31050元、一次性伤残就业补助金62100元、停工留薪期工资28428元、住院伙食补助费576元、住院期间护理费5760元，上述款项共计180032，扣除品优公司已支付的10000元，余额170032元由品优公司在仲裁裁决生效之日起五日内一次性支付。
庭审中，杨金平特别授权代理人陈述：杨金平是陈登光介绍到受伤工地上班的，具体时间不清楚，因为杨金平头部受伤，回忆不起来，也不清楚杨金平在进入受伤工地前有无在品优公司处上班；杨金平现场受陈登光管理，工资是陈登光与杨金平谈的，不清楚谈的是多少，杨金平的工资由蔡强发给陈登光，再由陈登光发放，陈登光实际发放过工资，但金额不清楚；不清楚陈登光与品优公司是何关系。品优公司陈述：杨金平进入案涉工地是在2015年3月1日，杨金平在该工地工作之前，没有在品优公司的工地上工作过；品优公司与陈登光是承揽关系，双方没有劳动关系，品优公司把拆装房屋的工程承包给陈登光，品优公司只与陈登光结算过承揽费，没有向杨金平发放过工资，陈登光与杨金平谈的报酬是多少不清楚。
杨金平举示医疗票据一组，拟证明其在武警××总队医院出院后后续医疗花费医药费10783.48元。品优公司对上述票据的关联性提出异议，认为其不能证明与杨金平本次受伤存在关联。
品优公司举示《调查笔录》一份，显示被调查人系陈登光，陈登光陈述：陈登光系从事安装及拆除活动板房的，无固定的工作单位，品优公司如有活动板房需要拆除及安装，陈登光就去做，其他单位有需要陈登光也会去做；陈登光自2015年3月1日起为品优公司拆除位于南岸区洋人街××一工地的活动板房，陈登光不是品优公司的员工；杨金平的姐夫与陈登光有亲戚关系，杨金平的姐夫介绍杨金平等人一起在案涉工地做事，工作做完后根据面积结算款项，陈登光提取一点工具费用，剩下的钱所有工人平分；杨金平2015年3月1日开始做工，2015年3月3日受伤后就没有再来，杨金平工作期间的工资大概是400多元。
杨金平称其不认可仲裁裁决书中载明的“庭审中，申请人认可收到被申请人支付的10000元，同意在计算待遇中予以抵扣”，并称其记不清楚有无收到品优公司支付的10000元，但未在一审法院指定的期限内向一审法院提交对该10000元的书面意见。
一审法院认为，关于杨金平与品优公司是否存在劳动关系。杨金平在品优公司提供活动板房的工地处安装活动板房时受伤。根据杨金平的自认，杨金平是陈登光介绍到受伤工地上上班的，杨金平现场受陈登光管理，工资是陈登光与杨金平谈的，且由陈登光发放。杨金平认为其本人与品优公司存在劳动关系，但在庭审中陈述不清楚陈登光与品优公司的关系，且未举示证据证明陈登光系品优公司的员工或者有权代品优公司招聘工人，应承担举证不能的法律后果。结合品优公司关于其与陈登光系承揽关系，双方不存在劳动关系的陈述，一审法院认定杨金平与品优公司之间不存在劳动关系，对于品优公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。双方虽无劳动关系，但杨金平的受伤已被认定为工伤，品优公司仍应对杨金平承担用工主体责任，向杨金平支付各项工伤保险待遇。
关于杨金平的工资。杨金平称其不清楚进入案涉工地的具体时间，一审法院采信品优公司的陈述，认定其进入案涉工地的时间是2015年3月1日。2015年3月3日，杨金平受伤。因杨金平工作未满一个工资支付周期，且双方均未举示有效证据证明杨金平受伤前的月平均工资，一审法院酌情按照其受伤时上年度的社平工资作为杨金平的工资标准。据此，杨金平的工资应为4738元/月。
关于一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，享受11个月按本人工资计算的一次性伤残补助金。因此，品优公司应支付杨金平一次性伤残补助金52118元（4738元/月×11个月）。
关于一次性工伤医疗补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条的规定以及参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，杨金平应享受6个月的一次性工伤医疗补助金，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数。因杨金平与品优公司不存在劳动关系，故不存在解除劳动关系上年度职工月平均工资，本案酌情参照双方具有劳动关系情况下解除劳动关系时上年度职工月平均工资作为计发基数。品优公司于2016年2月2日收到杨金平包括解除双方劳动关系在内的仲裁申请书副本，故一次性工伤医疗补助金应按照2015年重庆市职工月平均工资5175元/月作为计发基数。因此，品优公司应支付杨金平一次性工伤医疗补助金31050元（5175元/月×6个月）。
关于一次性伤残就业补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条的规定以及参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，被告应享受12个月的一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数。如前所述，一次性伤残就业补助金应按照2015年重庆市职工月平均工资5175元/月作为计发基数，因此，品优公司应支付杨金平一次性伤残就业补助金62100元（5175元/月×12个月）。
关于停工留薪期工资。依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》以及杨金平的伤情，杨金平的停工留薪期应为6个月。因此，品优公司应支付杨金平停工留薪期工资28428元（4738元/月×6个月）。
关于住院伙食补助费。依据《工伤保险条例》第三十条之规定，杨金平住院治疗72天，品优公司应当支付伙食补助费576元（8元/天×72天）。
关于住院期间护理费。杨金平住院治疗72天，一审法院酌情按照80元/天计算护理费，因此品优公司应支付杨金平护理费5760元（80元/天×72天）。品优公司称其支付的医疗费中已经包含有护理费，但该护理费与品优公司应当承担的工伤保险待遇中的护理费并非同一性质，一审法院对品优公司的主张不予支持。
关于交通食宿费。因杨金平未在统筹地区以外就医，其主张交通食宿费缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。
关于医药费10783.48元。因杨金平未能举示该部分医疗费对应的医疗机构出具的病历、处方笺等，无法证明该部分医疗费与其工伤的关系，一审法院对杨金平主张的该部分医药费不予支持。
关于仲裁裁决书中载明的“庭审中，申请人认可收到被申请人支付的10000元，同意在计算待遇中予以抵扣”，杨金平称其记不清楚有无收到品优公司支付的10000元，但未在一审法院指定的期限内向一审法院提交对该10000元的书面意见，故一审法院认定该10000元应从杨金平的工伤保险待遇中予以抵扣。
综上，品优公司应支付杨金平一次性伤残补助金52118元、一次性工伤医疗补助金31050元、一次性伤残就业补助金62100元、停工留薪期工资28428元、伙食补助费576元、护理费5760元，上述费用合计180032元，扣除品优公司已支付的10000元，品优公司还应支付170032元。
一审法院判决：“一、原告重庆品优建筑材料有限公司与被告杨金平之间不存在劳动关系；二、原告重庆品优建筑材料有限公司于本判决生效后五日内支付被告杨金平工伤保险待遇170032元（此款系原告重庆品优建筑材料有限公司应当支付的一次性伤残补助金52118元、一次性工伤医疗补助金31050元、一次性伤残就业补助金62100元、停工留薪期工资28428元、伙食补助费576元、护理费5760元之和扣除原告重庆品优建筑材料有限公司已支付的10000元后的费用）；三、驳回原告重庆品优建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆品优建筑材料有限公司负担。”
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明：杨金平在二审中明确表示，要求品优公司支付鉴定检查费4173元、医疗费7609元、住宿费327元、交通费4661元。
本院查明的其余事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，杨金平在品优公司提供活动板房的工地处安装活动板房时受伤，其受伤性质经认定为工伤，双方虽无劳动关系，品优公司仍应对杨金平承担用工主体责任，向杨金平支付各项工伤保险待遇损失。
关于杨金平的工资标准。杨金平受伤时工作时间未满一个工资支付周期，且双方均未举证证明杨金平受伤前的月平均工资，一审法院酌情以杨金平受伤时上年度的重庆市社平工资作为其工资标准并无不当，本院予以维持。
关于医药费和鉴定费。因杨金平在申请仲裁时并未就医药费和鉴定费事项提出明确的仲裁请求；在一审诉讼中，也未以原告身份就该两笔费用提出诉讼请求，加之该上诉请求缺乏相应证据佐证，本院依法不予支持。
关于停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、交通食宿费，一审评判适当、说理充分，本院不再赘评。
至于上诉人品优公司在二审中提出的其余上诉理由，因与庭审查明的事实不符，本院依法均不予支持。
综上所述，杨金平、品优公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆品优建筑材料有限公司和杨金平各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈娅梅
审 判 员 赵文建
代理审判员 陈洁婷
二〇一七年九月二十日
法官 助理 刘 莉
书 记 员 陈 宇