云南省大姚县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民初字第522号
原告浙江中矿建设集团有限公司大姚分公司，住所地：大姚县六苴镇。
负责人裘善余,该分公司经理（未到庭）。
委托代理人卢书坤，男，1955年6月5日生，汉族，系该公司职工，住河南省卢氏县。代理权限为特别授权。
被告王兴发，男，1963年3月4日生，汉族，初中文化，农民，住姚安县光禄镇。
委托代理人张树标，大禹法律服务所法律工作者。代理权限为一般授权。
原告浙江中矿建设集团有限公司大姚分公司诉被告王兴发工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年7月29日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告浙江中矿建设集团有限公司大姚分公司的委托代理人卢书坤、被告王兴发及其委托代理人张树标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年7月7日，我公司和被告由于劳动争议，由大姚县劳动人事争议仲裁委员会公开进行了审理。公司对大劳人仲案字[2015]03号决定书不服，现依法提出起诉。一、停工留薪工资。被告2013年8月15日与我公司签订了劳动合同，期满后续订至2015年8月4日（合同编号ZK61）。2014年5月2日被告在工作岗位受伤。2014年7月4日经楚雄州人社局认定为工伤。2014年9月28日经楚雄州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。被告就工伤待遇一案，申请大姚县劳动人事委员会进行仲裁。仲裁委于2015年7月7日公开开庭审理了此案。仲裁委仅凭被告的信口开河，作出了第一项被告停工留薪工资的仲裁决定。我单位认为这一裁决违背事实和法律。其理由如下：1、被告在仲裁请求中要求我单位支付“申讨一次性就业补助金的误工费、差旅费35个工日，计误工损失金额5250元”因无事实证据被当庭驳回。被告为了达到讨要赔偿数额之目的，一计不成又生一计当庭又要求我公司支付停工留薪工资由4个月提高到7个月，月工资由4500元提高到5000多元，他的理由是工资表中的5000多元以上的他承认是他本人领取的，3000多元以下的他不认。我单位认为停工留薪4个月的工资正好是受伤到工伤鉴定之日，符合《工伤保险条例》第三十二条之规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。决定书要求我单位支付7个月的停工留薪工资，是指被告受伤到解除劳动合同共计7个月，难道不知道《工伤保险条例》中的停工留薪工资指的是“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的”医疗期间所享受的待遇，而不是只要签订了劳动合同无论有无理由，上不上班用人单位就得发工资，那么这个单位不就成了福利院了吗。因此停工留薪工资7个月无法律依据。再者被告在伤残鉴定时就已经康复在家修房子、房子修好后又到六苴铜矿响鼓地从事井下作业，有我公司专职安全员“尹德生”的证言材料为证。2、仲裁庭对被告停工留薪工资每月按5304元计算确实不符合事实。庭审时我们认为按《工伤保险条例》规定停工留薪工资以受伤前一个月工资进行计算，被告5月份受伤停工留薪工资应该按4月份工资计算，由于4月份被告只有672元工资，出于人道主义我方提出按受伤前一年减去4月份工资后按月平均工资计算，受伤前一年应该有9个月的工资（工资表为证）总计26262.26元÷9月=2918元/月。仲裁庭的决定是按月工资5304元根本没有任何依据。工资表中5000元以上工资的只有2-3月份工资总计5385元，这个是2月和3月份两个月的工资。工资表上写得清清楚楚。如果把这两个月的工资总数按一个月工资算给他。连最基本的结算方法都弄不明白的决定谁能接受。5385元的工资确实是被告2月和3月份两个月的工资。并且工资表中的工资全部是他本人领取的，有些签名可能不是他本人的签字，是因为我们的工资是由各队长负责向他所负责的队组员工发放，很多是工资拿到井下发代签有可能。此事被告所在的队组队长“蒋顺华”有证言材料可以证明。二、被告违反合同约定。违章操作应承担责任。1、被告的受伤是在采场拖电耙，违反我单位与被告签订的《云南省劳动合同》第三项“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”中的第三条“乙方应当自觉维护国家利益和甲方的合法权益，遵守甲方依照国家法律法规制定的各项规章制度，在本岗位的职责范围内，服从甲方的工作安排。”的规定和安全操作规程。2、我公司按照国家对事故责任追究以及事故4不放过的原则，于2014年12月7日由受害人参加的事故分析会。会议认为受害人王兴发拖电耙违反安全操作规程是造成事故的直接原因，应承担60%主要责任。根据中华人民共和国安全法第六章第一百零四条之规定，“生产经营单位的从业人员不服从管理，违反安全生产规章制度或者操作规程的，由生产经营单位给予批评教育，依照有关规章制度给予处分；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”结合我公司安全生产管理细则第7条“事故责任追究”第2款的规定“为了提高员工的安全意识，杜绝安全事故的发生。公司所属的各施工队组在生产经营活动中所发生的生产安全事故，遵照事故责任追究的相关法规，对事故责任人进行严格考核。事故责任人按照事故分析责任划分的比例，承担事故受损金额或我公司对受害者应该赔偿的金额。”的规定,我单位只承担受害人赔偿金额的40%。又念及不管怎么说毕竟王兴发是直接受害者，所以当时我们只让他承担20%的责任。被告社保有他亲戚，为了躲避责任，在我单位不知情的情况下他从社保直接领取赔偿金，这就助长了被告赔偿欲望。为了加强对不服从管理，违章操作行为的管理，在仲裁庭审时我单位要求被告应当承担60%的责任。经庭审调解我方做出了让步，被告由承担60%的责任降到40%。3、申请人在这次事故中由于违背合同约定，不服从管理没有遵守我单位的规章制度，违反安全生产操作规程，造成自身受伤，对事故的发生负有重大过错，那么就应当承担相应的责任。也充分体现了《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”体现了法律不仅要求用人单位对职工的安全负有责任，同样也需要要求职工对自己和他人的安全负责。如果完全不考虑职工在工伤中的责任，而一味只追究用人单位的责任，实际上是对用人单位的不公平，有意或无意削弱了职工的安全意识，助长了职工在生产过程中不规范的作业行为，会增加安全事故发生。由此所带来的危害不仅是在制度层面上无法体现出法律应有的公平性，而且在实际生产中也会最终导致职工受害，因为当一项制度不能促使工人遵章守纪、谨慎劳动、预防事故的话，即便完全由用人单位以金钱的给付来为安全事故埋单，也不能换回职工的身体健康和生命尊严。综上所述。我单位支付被告：（一次性伤残就业补助金3582元/月×13个月+停工留薪工资4个月×2918/月）×60%-实际借支3417.58元=31525.22元。其理由：1、根据《工伤保险条例》第三十三条之规定计算停工留薪工资发放的时间，和依据被告受伤前年度月平均工资计算,合法、合情、合理。2、根据合同法被告应当承担的义务和责任和依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任，以及国家事故责任追究的法律法规，和我单位的安全生产管理制度。所以无论是在事实上、证据上、赔偿上都是合理、合情、合法的。我们恳请法院根据法律法规，支持原告的请求。诉讼请求：1、请求变更大姚县劳动人事争议仲裁委员会大劳人仲案字[2015]03号裁决书第一项中我单位应支付被告的停工留薪工资为7003.2元（2918元/月×4月×60%）。2、请求变更大姚县劳动人事争议仲裁委员会大劳人仲案字[2015]03号裁决书第二项中我单位应支付被告一次性伤残就业补助金24522.02（3582元/月×13月×60%-被先借支3417.58元)。3、本案诉讼费由被告承担。
被告王兴发辩称：第一，原告起诉缺乏事实和法律依据，请依法驳回原告的诉求。第二、原、被告存在劳动合同关系，并于2014年11月15日协商解除劳动合同关系，依据《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》及云政发[2011]225号文件之规定，请求判决原告对被告进行经济补偿。
综合原、被告的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：1、被告王兴发2014年4月的工资究竟是多少？2、被告王兴发的停工留薪工资应当如何计算？3被告王兴发的一次性伤残就业补助金应当如何计算4、被告王兴发是否应当承担40％的责任？
原告浙江中矿建设集团有限公司大姚分公司针对其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
1、营业执照副本复印件一份、安全生产许可证副本复印件一份、税务登记证复印件一份、浙江中矿建设有限公司主要在建项目表复印件一份、建筑业企业资质证书复印件一份。欲证明我公司具备矿山建设的资质。
2、大姚县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书复印件一份。欲证明我公司对仲裁结果不服。
3、尹德生的证人证言复印件一份。欲证明被告受伤后三个月就已经康复并已在家干农活还在其他地方从事矿井工作，公司通知他来处理赔偿时他一直没有来。
4、蒋顺华的证人证言复印件一份。欲证明工资表上被告的工资都是被告自己领取的。
5、王兴发手指受伤事故分析复印件一份。欲证明在被告受伤的这件事故上被告也负有责任。
6、浙江中矿大姚分公司安全生产管理细则、浙江中矿大姚分公司项目部安全教育签到表、会议记录复印件各一份，电耙搬运及出矿安全操作规程一份。欲证明被告已经接受了我公司的安全培训，按照我公司安全管理规定，被告违反安全规定就要承担相应的经济责任。
7、工资表复印件十份。欲证明被告受伤前一年的实际工资收入情况。
8、蒋顺华询问笔录一份、领款单复印件一份、王兴发2014年4月考勤表复印件一份。欲证明被告王兴发受伤前一个月（2014年4月）工资为672元。
9、尹德生出庭作证的证言。欲证明被告在三个月内就已基本康复，原告通知他到单位接受处理，他以家里农活太忙为由未到单位进行处理。
经质证，被告王兴发对原告浙江中矿建设集团有限公司大姚分公司提交的证据发表质证意见为：对证据1的三性均无意见。对证据2的三性无意见，但该证据不能证实原告主张的待证事实。对证据3不认可，伤者的损伤是否治愈是依靠医疗机构作出结论，不能依据证人的证言来证实。对证据4的三性均不认可，证人是原告方的工作人员，与原告具有利害关系，被告领取工资仅仅在蒋顺华持有的小本上签名没有在工资花名册上签名。对证据5中被告受伤的事实我们认可，但该证据与本案不具有关联性。对证据6的真实性认可，但证据与本案经济补偿金纠纷不具有关联性。对证据7不认可，大部分工资花名册是伪造的，在工资花名册上有七份被告的签名不是被告本人签写的，特别是受伤前一个月的那份签名不是被告本人签写的，被告本人签的只有2013年1月、2013年10月、9月20日工资明细表这三份，如果原告方坚持被告受伤前一月工资只是六百多元，那我方申请对那份工资表签名进行鉴定并要求原告承担作伪证的责任。对证据8中的询问笔录我们看到的蒋顺华的领款表只能证实工程明细领款情况并不能证实工资发放的实际情况，蒋顺华说了一个虚假的情况，实际工资花名册上王兴发的签名并不是王兴发本人签的，现在蒋顺华还是公司的员工，从“询问”两个字可以看出公司取得的笔录是在具有威胁行为的环境下取得的，所以该组证据不可以采信；领款单一份、工资明细表一份不能证明工资发放的事实；考勤表不能证明工资发放的情况。对证据9，认为证人证言与原告待证的事实不具有关联性。
被告王兴发针对其辩解理由，向本院提交了下列证据：
1、身份证复印件一份。欲证明被告的主体资格。
2、用人单位续订劳动合同协议书复印件一份、证明复印件一份。欲证明被告与原告之间存在劳动合同关系。
3、工伤认定申请表、职工因工伤残等级鉴定表各一份。欲证明被告于2014年5月2日因工致九级残的事实。
4、用人单位终止劳动合同通知书、用人单位终止劳动合同证明书、用人单位终止劳动合同协议书各一份。欲证明原、被告协商解除劳动合同关系，依照《劳动合同法》第四十六条之规定，原告应给予被告经济补偿。
5、九级伤残待遇表一份。欲证明2014年楚雄州社会平均工资为3582元，原告与被告解除劳动合同，被告工伤九级残，原告应支约13个月的伤残就业补助金。
6、仲裁裁决书复印件、仲裁庭审笔录、有蒋顺华签名的2014年1月至5月王兴发实领工资表复印件各一份。欲证明仲裁过程中，原告对被告的证据无异议，王兴发受伤前一月的工资为5304元。
7、蒋顺华、华利军录音光盘各一张，蒋顺华调查笔录一份。欲证明被告受伤前的工资收入情况。
经质证，原告浙江中矿建设集团有限公司大姚分公司对被告王兴发提交的证据发表质证意见为：对证据6中的蒋顺华写的2014年1月至5月王兴发实领工资表不认可，被告的实际工资是我们提供工资表上的。对证据7不认可。对其余证据无意见。
本院对原、被告提交的证据综合认证如下：
1、对原告提交的证据1，被告提交的证据1、2、3、4、5，因对方当事人无异议，本院予以采信。
2、对原、被告均提交的大姚县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书复印件以及被告提交的仲裁庭审笔录，证据来源合法，本院予以采信。
3、对原告提交的证据3、9，判断一个人是否康复，应当以医疗机构以及鉴定机构的结论为准，故本院对该两份证据均不予采信。
4、对原告提交的证据5，因没有被告签字确认，本院不予采信。
5、对原告提交的证据6，该组证据不能证实被告具有《工伤保险条例》第十六条规定的情形，本院不予采信。
6、对原告提交的证据7，仅有三份工资表有被告的签名，对有签名的三份工资表本院予以采信，对没有被告签名的工资表本院不予采信。
7、对原告提交的领款单，与本案不具有关联性，本院不予采信。对原告提交的考勤表，缺乏真实性，本院不予采信。
8、对被告提交的证据6中的仲裁庭审笔录、有蒋顺华签名的2014年1月至5月王兴发实领工资表，因原告在劳动仲裁过程中对有蒋顺华签名的工资表发表质证意见时称无意见，故本院对该两份证据予以采信。
9、对原告提交的蒋顺华的证人证言、询问笔录，以及被告提交的证据7，因证人蒋顺华在原、被告分别提供的证言中的陈述相互矛盾，故蒋顺华的证言可性度低。本院根据蒋顺华的三份证言、录音，结合庭审中原、被告双方的陈述以及仲裁庭审笔录等证据，采信以下4点事实：（1）本案中原告公司的工资系由蒋顺华向被告王兴发发放；（2）工资花名册系由蒋顺华带到队组给工人签名后交回公司，至于是否工人本人签名，公司并不掌握，公司在庭审中也承认工资花名册中存在代签情况；（3）蒋顺华在原告提交的询问笔录中陈述2014年4月份工资发放表上的签名不是王兴发签的。（4）被告出具的“2014年1月至5月王兴发实领工资表”上的蒋顺华的签名是蒋顺华本人签的。对蒋顺华的其余证言，因蒋顺华的陈述相互矛盾，又无相应证据予以佐证，本院不予采信。
根据庭审中查明的事实，以及对上述证据的质证、认证，本院确认本案法律事实如下：
原、被告于2013年8月15日签订一年期劳动合同，合同期满后续签至2015年8月14日。2014年5月2日，被告在工作岗位受伤，右手大拇指最前节指尖被夹断，被告的伤于2014年7月4日被认定为工伤，2014年9月28日被鉴定为九级伤残。2014年11月15日，原、被告双方解除劳动合同。
本院对本案的争议焦点分别评述如下：
1、关于被告王兴发2014年4月的工资究竟是多少的问题。本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”在本案中，原告依据其提供的2014年4月的工资表主张王兴发受伤前一个月的工资为672元，被告则依据其提供的有蒋顺华签名的工资表主张其受伤前一个月的工资为5304元。由于原告提交的工资表无被告签名确认，而减少劳动报酬的事实需要由用人单位负举证责任，故本院确认被告王兴发2014年4月份的工资为5304元，原告代理人提出被告受伤前一个月的工资为672元的代理意见于法无据，本院不予采纳。
2、关于被告王兴发的停工留薪工资应当如何计算的问题。本院认为：《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（云南省高级人民法院审判委员会2015年第1次会议通过）第七条第（十四）项规定“劳动者因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。劳动能力鉴定结论未明确注明工伤职工的停工留薪期的，按照医疗机构出具的医嘱等相关证明确定停工留薪期。停工留薪期原工资福利待遇按劳动者遭受事故伤害或者患职业病前十二个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不含加班工资。”在本案中，关于停工留薪期限，劳动能力鉴定结论中未明确注明，也无医疗机构出具的医嘱参考，应从受伤之日的2014年5月2日计算至定残之日的2014年9月28日，共4个月零26天。关于停工留薪期间的工资标准问题，原告所提交的工资表无被告的签名确认，而被告所提交的工资表则有被告公司施工队的负责人签名确认，由于被告提交的工资表仅记载了2014年1月-5月的工资情况，故本院根据被告王兴发2014年1-4月的平均工资确定停工留薪期间的工资为20079.78元（4126元/月×4月＋137.53元/天×26天）。
3、关于被告王兴发的一次性伤残就业补助金应当如何计算的问题。本院认为：《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条规定“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月……”在本案中，劳动争议仲裁机构按照楚雄州2014年上年度职工平均工资3582元为基数计算一次性伤残就业补助金为46566元（3582元/月×13月）的计算方法准确，本院予以确认。
4、关于被告王兴发是否应当承担40％责任的问题。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”，第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”《工伤保险条例》第十六条规定“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”劳动争议纠纷和侵权责任纠纷属于两种不同的民事法律关系，应当适用各自所对应的法律法规及司法解释的规定。在本案中，原告未提供证据证明被告具有《工伤保险条例》第十六条规定的情形，故其主张应由被告承担40％的责任的请求于法无据，本院不予支持。
综上，本院依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条之规定，判决如下：
一、由浙江中矿建设集团有限公司大姚分公司于本判决生效之日起十日内给付被告王兴发停工留薪工资20079.78元、一次性伤残就业补助金46566元，合计66645.78元，扣除被告王兴发借支的3417.58元，还应给付63228.20元。
二、驳回原告浙江中矿建设集团有限公司大姚分公司的其余诉讼请求。
案件受理费10元，由浙江中矿建设集团有限公司大姚分公司交纳（已交）。
被执行人未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
被执行人未按判决指定的时间履行义务的，权利人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定在判决生效后二年内申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。
审 判 长 林红梅
审 判 员 张红星
人民陪审员 徐开荣
二〇一六年一月二十日
书 记 员 何永张