内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终613号
上诉人（原审原告）：刘文明，男，1969年4月22日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：杜义，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王伟，男，1962年2月16日出生，汉族，个体，住内蒙古赤峰市。
委托诉讼代理人：乔海峰，内蒙古义德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：喀喇沁旗小牛群中心学校，住所地：内蒙古自治区赤峰市喀喇沁旗小牛群镇。
法定代表人：姜耀聪，校长。
委托诉讼代理人：张学志，该学校职工。
上诉人刘文明因与王伟、喀喇沁旗小牛群中心学校（以下简称中心学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2017）内0428民初1003号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘文明及委托诉讼代理人杜义，被上诉人王伟及委托诉讼代理人乔海峰，被上诉人中心学校委托诉讼代理人张学志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘文明上诉请求：撤销一审判决，改判王伟给付工程款500000元，并承担诉讼费用。事实与理由：1、刘文明提供的垫付材料、施工费、工人工资等单据能够证明刘文明实际垫资施工，刘文明与王伟是转包关系；2、对于刘文明、王伟分别施工的项目，一审法院采信证据错误，其中购买水泥款全由刘文明支付，王伟提交的购买水泥款收据与施工时间不符；3、刘文明实际施工工程价款为大约85万元，扣除王伟已给付的35万元，还欠工程款50万元。综上，请求二审法院支持刘文明上诉请求。
王伟答辩称，刘文明是王伟雇佣的工长，在施工期间，刘文明代购材料及工人工资和欠款，王伟支付35万元后，双方已结清。
中心学校答辩称，中心学校与王伟签订的施工合同，谁付的款学校不清楚。
刘文明向一审法院起诉请求：要求王伟、中心学校给付工程款890504元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年5月2日、2013年5月20日，中心学校和中心学校所属的喀喇沁旗小牛群镇大牛群小学与王伟先后签订了《小牛群镇中心学校大牛群小学幼儿园加固及附属工程施工合同》和《大牛群小学幼儿园加固修缮及校园硬化绿化工程施工合同》。合同均约定：王伟承包小牛群镇中心学校大牛群小学幼儿园加固及附属工程，承包方式为包工、包料、包工期、包资金垫付，工程总造价最终以财政局评审中心评审的结算值为准，竣工日为2013年10月。合同签订后，刘文明参与了扒房子、砌墙、装修、路面硬化等部分工程的组织施工和部分材料的购进使用、部分工人工资发放。同年6月15日，王伟将大牛群小学院内小学幼儿园室内布线、吊保温顶子、室内装饰、排土、平整操场等部分工程分包给他人，同时购买了工程用彩砖、沙石、水泥、彩钢等材料，支付了挖掘机、勾机等机械费用。2013年11月8日工程基本完工，2015年总工程全部完工。2016年1月28日，大牛群小学幼儿园加固及附属工程总价款经赤峰大信工程造价咨询有限责任公司审核确定为1640504元。2016年6月8日，王伟通过银行汇款给付刘文明工人工资和材料费35万元。
一审法院认为，王伟承包喀喇沁旗小牛群镇大牛群小学幼儿园加固及附属工程后，刘文明虽参与并组织人员进行了部分工程的施工，对部分工程材料款和工人工资进行了垫付，但其中部分工程由王伟分包给王成文等人，同时支付了相应的材料款和机械费用等，故刘文明主张自己为实际施工人全额垫付资金并据此主张全部工程款证据不足，且刘文明与王伟之间是否存在何种承包关系未有证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，刘文明应当承担举证不能的不利后果。综上所述，刘文明要求王伟、中心学校支付工程款890504元的诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决：驳回刘文明的诉讼请求。
经审理查明，2013年5月2日、2013年5月20日，中心学校和中心学校所属的喀喇沁旗小牛群镇大牛群小学与王伟先后签订了《小牛群镇中心学校大牛群小学幼儿园加固及附属工程施工合同》和《大牛群小学幼儿园加固修缮及校园硬化绿化工程施工合同》。合同均约定：王伟承包小牛群镇中心学校大牛群小学幼儿园加固及附属工程，承包方式为包工、包料、包工期、包资金垫付，工程总造价最终以财政局评审中心评审的结算值为准，竣工日为2013年10月。合同签订后，王伟将部分工程分包给刘文明施工，地面变更工程中人行道现浇混凝土垫层、人行道现浇砂浆垫层由刘文明施工，工程款直接费为175809元。装饰工程吊顶王伟分包给王成文施工，其他分项工程由刘文明施工，工程款为185356元，其中水暖安装由王青武施工，该部分工程款为48634元已由王伟支付。土建工程彩钢屋顶王伟分包给陈继荣施工，刘文明认可该部分工程为132481元，刘文明完成土建工程款为151564元，管道井工程、安装工程均由刘文明施工，工程款为25347元，加固工程刘文明已完工程款为49107元。刘文明实际施工工程价款为538549元，王伟已支付给刘文明380500元。
本院认为，围绕上诉请求及答辩意见，本案二审争议焦点是王伟与刘文明之间是雇佣关系还是工程分包关系，如果是分包关系，刘文明已完工程价款是多少？
王伟一、二审均称刘文明是其聘用的工长，双方是雇佣关系，刘文明陈述王伟将案涉部分工程分包给其施工，双方不是雇佣关系。本院认为，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。雇佣关系以劳务为给付目的，雇用人负有支付报酬义务。1、王伟不能举证证明其按约定的时间给付约定的报酬证据；2、如按王伟所主张，刘文明仅负有提供劳务的义务，但刘文明在施工中购买了大量材料、支付了工人工资，刘文明实际从事的行为已经超出提供劳务范畴；3、王伟发包的吊顶、彩砖、彩钢瓦的工程均提供相关证据证明，但对刘文明施工的工程其主张自己施工，并未提供充分证据证明，相反，刘文明提供了证人证言、购买材料票据、租赁机械设备、支付工资凭证等证据；4、王伟先后支付给刘文明38万余元款，王伟自认该款包括工资和材料费，其自认的事实亦与雇佣关系不符。如上，王伟主张雇佣关系不成立，双方行为应为发包关系。
王伟与刘文明之间没有签订书面分包合同，双方对是否分包又不能形成一致意思表示，刘文明主张按王伟与中心学校签订施工合同价款结算违反合同相对性。因刘文明不能举证证明分包合同单价，应以审核报告中直接费作为工程款结算依据。刘文明实际施工工程价款为538549元，王伟已支付给刘文明380500元，王伟应支付给刘文明工程款158049元。刘文明与中心学校没有合同关系，刘文明亦未主张发包人在欠付工程款范围内承担给付义务，中心学校不承担给付工程款责任。
综上分析，刘文明上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2017）内0428民初1003号民事判决；
二、王伟于本判决生效后10日内给付刘文明工程款158049元；
三、驳回刘文明其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12706元、二审案件受理费8800元，由刘文明负担15800元，王伟负担5706元，保全费3500元由王伟负担，邮寄费60元中心学校、王伟、刘文明各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长陆广华
审判员李国辉
审判员董燕洪
二○一八年三月二十二日
书记员刘立立