云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终589号上诉人(原审原告、反诉被告)：云南景顺建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市金星小区金星花园综合楼*幢。法定代表人：冯小宾，董事长。委托诉讼代理人：李建明，云南法闻律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李彦，金虹法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：广西华南建设集团有限公司。住所地：钦州市钦州湾大道**号阳光丽城*期*楼。法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊星，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：江妮妮，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南景顺建设工程有限公司（以下简称景顺公司）因与上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2016）云06民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人景顺公司的委托诉讼代理人罗忠付、赵永生（2017年1月26日，景顺公司委托云南滇东北律师事务所律师黄佑虎、赵永生为其诉讼代理人。2017年3月1日，景顺公司撤销对黄佑虎的委托，另行委托北京市昌久（昆明）律师事务所律师罗忠付为其诉讼代理人。2017年10月17日，景顺公司撤销对罗忠付的委托，另行委托公司员工张树光为其诉讼代理人。2017年10月30日，景顺公司撤销对赵永生、张树光的委托，另行委托李建明、李彦为其诉讼代理人），上诉人华南公司的委托诉讼代理人熊星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景顺公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判由华南公司赔偿景顺公司损失费10242592.04元；2、一、二审诉讼费用、财产保全费和担保费由华南公司承担。事实及理由：1、一审法院对景顺公司损失费的认定错误，2014年2月及2015年6月作出的“广西华南协作单位工程量签认表”均有华南公司项目部现场计量员董仕义的签字，且“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”亦加盖印章确认，景顺公司的损失还应包含这两份签认表确定的金额合计10242592.04元（2464592.04+4656000+3122000）。华南公司未完成双方签订合同第8条约定的施工前期工作，提交的施工场地不具备实际施工条件，导致景顺公司多次停工、误工，华南公司的行为已构成违约，应承担景顺公司的损失。2、一审中，华南公司申请对“广西华南协作单位工程量签认表”上加盖的“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”公章的真实性进行司法鉴定，经一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见是“广西华南协作单位工程量签认表”上的印文与《昭通中心城市北部片区供水及输水管线工程太平水厂原水输水管东线安装工程分包合同》上的印文为不同印章盖印。后景顺公司再次向一审法院提交鉴定申请，并申请调取业主单位昭通市供排水公司样本。后经云南警官学院司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“广西华南协作单位工程量签认表”上8枚印文与人民法院到业主单位昭通供排水公司调取的《施工组织设计（报审表）》《工程量计量单》上的4枚印文系同一枚印章盖印。云南警官学院司法鉴定中心系人民法院依法指定的鉴定机构，鉴定所选定的样本系人民法院依法到业主单位调取，且云南警官学院司法鉴定中心的鉴定方法明显优于云南鼎丰司法鉴定中心，本案应以云南警官学院司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》作为定案依据，并以此认定景顺公司的损失费用。3、诉讼费、财产保全费及担保费应由华南公司承担。华南公司口头答辩称：1、不认可景顺公司损失全部支持的上诉理由。一审法院不采信最后两张签订表是正确的。该表虽有项目部的章，但没有记载损失发生的原因和过程。2、一审的两次鉴定都有问题，首先两次鉴定的样本是不同的，并没有把两次的样本进行比对；其次，鉴定的一部分样本是复印件或扫描件，不是原件，鉴定程序违法；再次，云南警官学院司法鉴定中心的资质并没有云南鼎丰司法鉴定中心的资质高，且鉴定人也不具有相关专业高级技术职称；最后，重新鉴定不符合法律规定，鉴定人未出庭接受质询。华南公司认为应当把两份样本和鉴定材料同时比对进行鉴定。3、本案的诉讼保全存在错误，保全金额远远大于对账金额。且保全的担保方式有多种，不一定要购买保险，担保费并不是必然发生的费用，一审不予支持正确。华南公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项；2、驳回景顺公司的全部诉讼请求；3、改判支持华南公司的反诉请求；4、一、二审诉讼费、鉴定费由景顺公司承担。事实及理由：1、一审进行第二次鉴定程序违法，云南警官学院司法鉴定中心作出的【2016】文鉴字第118号《司法鉴定意见书》不能作为定案依据。2、一审认定景顺公司提交的8份《广西华南协作单位工程量签认表》中有六份共计损失金额为3607525元，并以此作为判决依据，认定事实错误。暂且不论这8份《广西华南协作单位工程量签认表》上公章的真伪，景顺公司提交的证据没有经过华南公司项目经理的认可及签字，亦无监理单位签字盖章，不符合工程签证的要求及规范。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，该签认表作为孤证，无其他证据证明确实存在误工及损失的发生，不能单独作为认定案件事实的依据。签订表项目计量员有“董仕义”的签字，但其并非项目现场计量员，不具有签字的权利。第二份签订表载明的机械台班时间为“2013年10月5日至2014年2月27日”，而2014年1月30日至2月6日为春节，按照常理春节期间是不可能组织施工人员及机械进行项目施工的。另外，挖机的台班、人工及修复耕损失，华南公司在工程进度款中已支付（2014年12月31日第五大项第一项施工便道、复耕机械费180000元；2015年4月1日第五大项第一项，3次复耕全线挖机台班76600元，第四项机械费36040元，第五项误工10400元；2015年5月1日第五大项及2015年12月20日《分包工程工程量完成情况统计表》第五项误工、第10-15项误工损失支付情况）。根据双方签订合同第33.1条的约定，即使存在误工情况，也应当根据总包合同1.8.4和1.10.4的约定以项为单位计量，而双方在工程进度款结算中亦是按此约定计量的。而签认表并未按合同约定的方式计算。3、一审判决遗漏认定事实：（1）根据合同第32条第一款的约定，应按税率5.5%扣除税款461599.526元，按照合同附件1《工程质量保修书》第四条的约定，应按结算总价款的5%扣除工程质保金441722.034元，一审未作认定；（2）因景顺公司不按合同约定履行施工义务和对质量不合格项目进行整改，导致华南公司支付施工费424298.34元、整改费用65954元，华南公司已提供充分证据予以证实，一审未作认定。4、一审适用法律不当。一审已查明华南公司多支付了工程款，但没有根据《民法通则》92条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131条之规定判令返还多支付款项及相应利息；景顺公司完成施工后，经监理单位初验及终验，发现施工质量存在严重漏水问题，华南公司要求景顺公司进行整改，但其未予理睬。为通过初验和终验，避免损失扩大，华南公司只得自己组织施工人员、机械进行整改，一审未根据《合同法》113条第一款的规定认定景顺公司违约。景顺公司口头答辩称：1、一审判决不存在程序违法的情况。首先，云南鼎丰司法鉴定所的鉴定与云南警官学院的鉴定是两个互相独立的鉴定，鉴定的样本和方法肯定不一样；其次，云南警官学院的鉴定中心是法院指定的鉴定机构，具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定样本是法院依法调取的，鉴定意见客观真实；再次，华南公司未提交任何证据证明云南警官学院的鉴定意见程序和内容上存在实质问题，没有证据证明鉴定人不具备高级职称的资质。2、华南公司的上诉事实和理由均不能成立。根据双方签订合同16.3条的约定，华南公司应当在每月28日按照签证金额支付80%，但从2015年1月起，华南公司就没有按照合同约定足额支付工程款，其违反合同约定，扣留了50%作为质量保证金，严重违反合同约定，给景顺公司造成了停工、误工损失，景顺公司没有任何违约行为。3、本案应以双方签字盖章确认的签认表作为支付工程款和误工费的依据。首先，华南公司已签字盖章确认景顺公司的误工费用和全线修复耕修建便道费用，签证表符合双方签订的建设工程承包合同15.5条的约定。其次，签认表经云南警官学院司法鉴定中心鉴定，是景顺公司使用过的真实印章盖的。4、景顺公司施工的工程已竣工验收，华南公司至今未支付景顺公司误工及全线修便道、复耕的费用，一审法院未扣留质保金并无不当。景顺公司向一审法院起诉请求：1、判令华南公司向其支付工程欠款3596523.63元、误工损失11385525元，合计14982048.63元；2、判令华南公司向其支付自2015年8月18日起至2016年1月7日的同期同类贷款利息302762.2元；3、判令华南公司向其支付自2016年1月8日至履行完毕之日止的同期同类贷款利息；4、判令华南公司向其支付违约金（按应付工程款的2%计算）17430.2元；5、判令华南公司向其退还履约保证金1500000元；6、判令华南公司对尚未结算的工程与其进行结算，并支付相应工程欠款；7、本案诉讼费、财产保全费、担保费、鉴定费由华南公司承担。华南公司反诉请求：1、判令景顺公司返还其多支付的工程款1325357.52元，赔偿因违约给其造成的损失490252.34元，合计1815609.86元，并支付自2016年5月23日起至履行完毕之日止的（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）利息；2、本案的本诉、反诉诉讼费、鉴定费由景顺公司承担。一审法院认定事实：2013年10月25日，景顺公司（为甲方）与华南公司昭通太平水厂管线工程项目部（为乙方）签订《昭通中心城市北部片区供水及输水管线工程太平水厂原水输水管线东线安装工程分包合同》（以下简称《分包合同》），约定：华南公司将其承包的昭通中心城市北部片区供水及输水管线工程太平水厂原水输水管线东线工程部分分包给景顺公司施工，分包范围为六祖分支祭祀大殿～太平水厂（桩号K0+000～K11+337）段输水管及与现状输水管相接的球墨铸铁管和钢管的安装、管槽土方（石方、淤泥）开挖及回填、余土外运、地基处理、基坑支护、路面开挖及恢复等；合同价款为7421060元；工期自2013年10月25日至2015年4月20日；甲方向乙方交付发包人提交的施工场地所具有的实际条件；工程质量保修金为工程结算价款的5%，工程保修期满（两年）后的十四天内如无质量问题，全部付清保修金；履约担保金为150万元，合同签订后五日内交付，在工程竣工初验后一次性退还；甲方不履行支付工程进度款和工程结算款时，向乙方承担应支付款2%的违约金。双方并对其它事宜进行了约定。2013年12月13日，景顺公司向华南公司支付了履约保证金150万元。工程完工后，双方于2015年8月18日对工程进行了结算，但庭审中双方对工程总价款、已付工程款及损失产生争议。庭审后，经一审法院组织对账，双方进行了结算，结果为：景顺公司所干工程结算款为8834440.68元；华南公司已支付（包含代付）工程款10477373.64元，退还履约保证金100万元，合计11477373.64元。审理中，景顺公司提供了《广西华南协作单位工程量签认表》（共8份，以下简称《工程量签认表》）以证明：自2014年1月至2015年5月期间，因华南公司的原因造成其损失共计11385525元。该八份表上均盖有华南公司昭通太平水厂管线工程项目部的印章，其中日期为2015年1月24日的六份表上均详细载明自2013年10月至2015年1月期间景顺公司因征地赔偿造成村民堵停、修路被堵停、项目部失误等原因造成人工损失、挖机台班损失和柴油费的损失计算过程，该六份表载明的损失共计3607525元；日期为2014年2月的一份表上只记载了2013年10月5日至2014年2月27日挖机10台、汽车4台的油费和台班费，共计465.6万元。备注为全线修变道，帮挖栽苹果树；日期为2015年6月的一份表上只记载了2014年3月10日至2015年5月30日合计446天挖机2台的台班费312.2万元，备注为全线修复耕。2016年5月9日，华南公司申请对《工程量签认表》上“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”印章的真实性进行鉴定，并提供《分包合同》作为鉴定的比对样本。2016年7月8日，云南鼎丰司法鉴定中心作出云鼎鉴文字【2016】第932号《文件检验鉴定意见书》，鉴定意见为：《广西华南协作单位工程量签认表》上“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”的印文与2013年10月25日的《分包合同》上“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”的印文为不同印章盖印。为此，华南公司支付鉴定费8000元。景顺公司对该鉴定不服，申请再鉴定，并申请调取华南公司报送给昭通市供排水公司盖有“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”的印文相关资料作为鉴定比对样本。一审法院依职权向昭通市供排水公司调取了盖有“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”印文的《施工组织设计（方案）报审表》《工程量计量表》，并委托云南警官学院司法鉴定中心进行鉴定。2016年11月2日，云南警官学院司法鉴定中心作出云警院司法鉴定中心【2016】文鉴字第118号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《工程量签认表》共8页上盖有8枚“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”印文与《施工组织设计（方案）报审表》《工程量计量表》共4页上盖有4枚“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”印文均是同一枚印章盖印。为此，支付鉴定费4.5万元。另查明，华南公司昭通太平水厂管线工程项目部属华南公司临时设立的机构，没有向相关行政主管部门登记，其印章也没有进行备案登记。景顺公司为诉讼财产保全提供担保支付中国平安财产保险股份有限公司昭通中心支公司诉讼保全责任保险费12万元。一审法院认为，景顺公司与华南公司昭通太平水厂管线工程项目部签订的《分包合同》，属双方当事人真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。经一审法院组织双方结算，华南公司已支付（包含代付）工程款已超过景顺公司所干的工程价款，已超付工程款1642932.96元，扣减未支付的履约质保金50万元，华南公司已超付1142932.96元。故，景顺公司主张华南公司还欠其工程款及利息和要求承担违约金、支付履约保证金的请求，没有事实依据，一审法院不予支持。景顺公司主张损失的八份《工程量签认表》上华南公司昭通太平水厂管线工程项目部加盖了印章进行确认，虽华南公司不认可其真实性，但经鉴定《工程量签认表》上的印文就是华南公司昭通太平水厂管线工程项目部的印章，可以看出华南公司昭通太平水厂管线工程项目部使用的印章不止一枚，对此，华南公司应承担相应的法律责任。该八份《工程量签认表》中有六份共计损失金额为3607525元，详细载明自2014年1月至2015年1月期间景顺公司因征地赔偿造成村民堵停、修路被堵停、项目部失误等原因造成的人工损失、挖机台班损失和柴油费的损失及计算过程，对该损失一审法院予以支持。另两份表记载的损失没有详细记载原因及过程，也没有华南公司的相关工作人员签字认可，且与前六份在时间上存在交叉，时间跨度长，不符合常理，且景顺公司没有提供其他合法依据予以佐证，一审法院不予采信。扣除华南公司超付的款项1142932.92元，华南公司还应支付景顺公司损失费2464592.04元。景顺公司向一审法院申请财产保全，申请人可以自己所有的财产也可以他人所有的财产或向保险公司投保作为担保，提供担保是作为财产保全申请人为其自身合法权益而为的法定义务，故景顺公司因财产保全而支付的诉讼保全责任保险费应由其自己承担，其主张由华南公司承担的请求，因无法可据，一审法院不予支持。华南公司因无合法充分依据支持，其反诉请求一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决：“一、由被告（反诉原告）广西华南建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)云南景顺建设工程有限公司损失费2464592.04元；二、驳回原告(反诉被告)云南景顺建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）广西华南建设集团有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费223555元，诉讼财产保全费5000元，共计228555元，由原告(反诉被告)云南景顺建设工程有限公司承担194272元，被告（反诉原告）广西华南建设集团有限公司承担34283元；两次鉴定费共计53000元，由被告（反诉原告）广西华南建设集团有限公司承担；反诉案件受理费21140元，由被告（反诉原告）广西华南建设集团有限公司承担。”二审中，双方对一审法院确认的事实均无异议，本院予以确认。二审中，景顺公司向本院提交一组证据：情况说明、施工日志、施工现场照片。欲证明：景顺公司按华南公司的要求进行全线修便道和全线修复耕，景顺公司是全线便道和全线复耕的施工人。经质证，华南公司认为，对景顺公司提交的证据的三性不予认可。全部是单方记录，施工日志上甚至记录人的签字都没有，严格说不算施工日志。照片不能反映是什么时候拍的照片，也看不出关联性。不能证明景顺公司是全线便道和全线复耕实际施工人的证明观点。华南公司向本院补充提交一组证据：2014年12月31日、2015年4月1日、2015年5月1日《分包工程工程量完成情况统计表》及相应《工程结算款支付审批表》，欲证明：结算中已包含景顺公司提交的没有详细记载的两张《工程量签认表》的费用，景顺公司主张的11385525元损失实际已支付过部分。经质证，景顺公司认为，一审已提交过，证据的三性认可，但不认可证明观点，这几份结算表包含在800多万的结算中，但和景顺公司主张的损失互不包含。经当庭询问，华南公司对景顺公司是全线便道和全线复耕的实际施工人的事实予以认可。二审中，2017年7月27日，华南公司向本院提交一份鉴定申请，申请对景顺公司一审提交的《工程量签认表》中的“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”印章的真伪进行鉴定。本院认为，一审法院前后委托的两家鉴定机构得出的鉴定结论截然相反，虽然两次鉴定的检材相同，但两次鉴定用于比对的样本不同。在没有将两份样本同时进行比对的情况下，一审得出“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部使用的印章不止一枚”的结论明显依据不足，故应同意华南公司二审提出的重新鉴定申请，因一审法院在一审中已根据双方当事人的申请分别委托了两家省级鉴定机构进行鉴定，故重新鉴定宜委托国家级司法鉴定机构进行鉴定。本院司法技术处依职权对外委托司法部司法鉴定科学技术研究所对以下事项进行鉴定：1、2015年1月24日的《工程量签认表》6页（检材1）、2014年2月的《工程量签认表》1页（检材2）、2015年6月的《工程量签认表》1页（检材3），与《施工组织设计（方案）报审表》2页（样本1），《工程量计量表》8页（样本2）（上的“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”印文是否同一枚印章所盖印；2、2015年1月24日的《工程量签认表》6页（检材1）、2014年2月的《工程量签认表》1页（检材2）、2015年6月的《工程量签认表》1页（检材3），与2013年10月25日的《分包合同》（样本3）上的“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”印文是否同一枚印章所盖印。2017年12月20日，司法部司法鉴定科学技术研究所更名为“司法鉴定科学研究院”。2018年2月9日，司法鉴定科学研究院向本院出具司鉴中心【2017】技鉴字第2092号《司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书》，鉴定意见：（一）检材1至检材3上需检的“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”印文与样本1、样本2上的“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”印文是同一枚印章所盖印。（二）检材1至检材3上需检的“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”印文与样本3上的“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”印文是同一枚印章所盖印。经质证，华南公司对真实性、关联性认可，对鉴定结果有异议。主张华南公司核实以后无法查实章为什么会在《工程量签认表》上出现，可能是有人偷盖。即便印章真实，也不能反映发生了《工程量签认表》上记载的工作量。首先，《工程量签认表》不规范，没有项目经理和监理公司的签字或盖章。其次，《工程量签认表》是孤证，没有其他证据佐证。再次，签字的人没有确认工程量的权利。最后，《工程量签认表》的计量内容有明显不合理之处，2014年2月春节期间不可能发生这么多费用，误工损失没有与甲方交涉，甲方不认可。景顺公司质证认为，对真实性、合法性、关联性均予以认可，鉴定意见完全符合本案事实。华南公司昭通太平水厂项目部和景顺公司项目部负责人张树光就村民田地赔偿问题、堵路和阻止施工以及管材没有及时提供等原因，给景顺公司造成的损失签过《工程量签订表》，华南公司应对自己项目部在施工过程中签《工程量签订表》的民事活动承担民事责任。同时，质证中景顺公司向本院补充提交一份证据：2017年11月7日，昭通供排水公司出具的《证明》。欲证明：景顺公司分包的涉案工程施工工程中，需要将农田挖开铺设管线，铺设完成还要将农田恢复复耕。施工过程中需要修建便道，用于施工机械和运输车辆进出施工地点。东线工程管线铺设完成后，修便道及复耕的工作均是总承包方承担，由景顺公司施工，从开工之日至竣工之日。该《证明》可以和《工程量签认表》内容相互佐证。华南公司质证认为，证据的真实性不认可，不属于新证据，也不能证明对方的证明目的和证明内容。即便是昭通供排水公司出的证明，也不能反映这部分工程是景顺公司施工、何时施工、施工了什么。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、景顺公司主张的损失11385525元是否有依据？2、华南公司主张的税款461599.526元和质保金441722.034元应否从应付工程款中扣除？3、景顺公司应否承担违约责任？（一）关于景顺公司主张的损失11385525元是否有依据的问题本院认为，司法鉴定科学研究院向本院出具的司鉴中心【2017】技鉴字第2092号《司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书》鉴定程序合法，双方对其真实性亦予认可，本院予以采信。根据鉴定意见，景顺公司提交的上述《工程量签认表》上加盖的“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”印章，与双方2013年10月25日签订的《分包合同》，以及华南公司报送给昭通市供排水公司的《施工组织设计（方案—）报审表》《工程量计量表》上加盖的“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”印章均系同一枚，故对景顺公司提交的三份《工程量签认表》的真实性本院予以确认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，对于景顺公司提交的2015年1月24日的《工程量签认表》确认的损失3607525元。本院认为，第一，6页《工程量签认表》上均加盖了“华南公司昭通太平水厂管线工程项目部”印章，根据司法鉴定科学研究院向本院出具的司鉴中心【2017】技鉴字第2092号《司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书》，《工程量签认表》上加盖的印章是真实的，华南公司应对此承担相应责任；第二，该份《工程量签认表》详细记载了从2014年1月13日至2015年1月24日期间发生的77项损失的具体项目，并详细记录了损失发生的日期、计算式、单位、数量，并备注损失发生的原因，注明此表由协作单位部门专人填报，交由项目部人员审核。在项目现场计量员一栏有“董仕义”的签名，在项目负责人一栏有“陈屹”的签名，本案中，华南公司并未对签字的真实性提出异议；第三，虽然华南公司上诉认为挖机的台班、人工及修复耕损失已在工程进度款中支付过，但提交的证据并不能证明其已支付的工程量与2015年1月24日《工程量签认表》确认的工程量重复计算。综上，一审法院对景顺公司主张的该项损失3607525元予以支持并无不当，华南公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。对于2014年2月和2015年6月的《工程量签认表》确认的损失4656000元和3122000元。本院认为，第一，2014年2月的《工程量签认表》记录内容为：2013年10月5日至2014年2月27日期间发生的挖机10台，每台台班含油11万元，每月台班费110万元，合计：4个月×110万元=440万元，汽车4台，每台台班费含油1.6万元，每月6.4万元，合计：4个月×6.4万元=25.6万元；2015年6月的《工程量签认表》记录内容为：2014年3月10日至2015年5月30日合计446天，挖机2台，合计台班费3122000元。经审查，与2015年1月24日的《工程量签认表》相比，这两份的形式过于简单，内容上经对相同项目进行比较，计价标准也存在较大差异：2015年1月24日的《工程量签认表》详细记载了挖机的具体型号和具体发生台班和台班费的计价标准，不同的挖机结算费用不同，使用中的挖机和停工状态的挖机台班费的计价标准也不同，停工状态的挖机和使用中的挖机，及使用中的挖机由于型号和使用程度的不同油费单价的结算标准也不同，如：施工中的挖机台班费有按2500元/日结算的，也有按2000元/日结算的；停工中的挖机台班费有按1500元/日结算的，也有按1000元/日结算的；柴油费的计价标准更是繁多：500元/台/天、667元/台/天、300元/台/天、200元/台/天、333元/台/天、286元/台/天、250元/台/天、111元/台/天、400元/台/天、700元/台/天、900元/台/天、800元/台/天、600元/台/天、1000元/台/天、375元/台/天……，停工的则不计柴油费用。而2014年2月和2015年6月的《工程量签认表》对于挖机台班费的记录，既未明确挖机的品牌和型号，也未明确挖机的使用状态，按2014年2月的《工程量签认表》确认的每月台班含油11万元的标准计算，日均台班费为3667元，按2015年6月的《工程量签认表》的标准计算，日均台班费则为3500元，这两份《工程量签认表》记载的内容缺乏事实依据；第二，两份《工程量签认表》均注明“此表由协作单位部门专人填报，交由项目部人员审核”，但《工程量签认表》上仅有现场计量员“董仕义”的签名，并无项目负责人的签名。第三，2014年2月《工程量签认表》的计量期间“2013年10月至2014年2月27日”，与2015年1月24日《工程量签认表》的计量期间“2014年1月13日至2015年1月24日”存在重复，且计量期间内的2014年1月31日至2月6日为春节，《工程量签认表》将法定假日亦计入损失计量期间，亦与客观事实不符。第四，2015年6月《工程量签认表》的计量期间“2014年3月10日至2015年5月30日”，与2015年1月24日《工程量签认表》的计量期间“2014年1月13日至2015年1月24日”亦存在重复。第五，对于这两项损失，景顺公司未提交其他证据予以印证。综上，一审法院对景顺公司主张的2014年2月和2015年6月的两份《工程量签认表》确认的损失4656000元和3122000元不予认定并无不当，景顺公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于华南公司主张的税款461599.526元和质保金441722.034元应否从应付工程款中扣除的问题本院认为，双方签订的《分包合同》32.1条约定：“税金：营业税及所得税（税率5.5%）由乙方（景顺公司）负责缴纳”，二审中，景顺公司对该合同约定无异议。一审中，景顺公司提交的第三组证据《分包工程完成工程量统计表》证明，双方确认：2014年4月30日至2015年8月18日应扣税款合计382916.99元[计算方法（结算金额-保留金）×5.49%]，景顺公司不认可该内容但未提交相应证据，故华南公司的该项上诉主张有合同依据和事实依据，但其主张的金额461599.526元与双方实际确认的金额不符，对于超出部分本院不予支持。双方在《分包合同》附件1：《工程质量保修书》第二条约定：本工程的整体质量保修期为两年，质量保修期从工程竣工验收合格之日算起。第四条约定：本工程约定的工程质量保修金为工程结算总价款的5%。第五条约定：甲方在质量保修期满（两年），并在质量保修期内未出现质量问题或出现质量问题已得到圆满解决后14天内一次付清。华南公司一审提交的反诉证据第四组2号《竣工验收合格证明书》证明：华南公司作为总承包人的涉案工程已于2016年3月4日竣工验收合格。根据上述约定，现保修期已满。本案中，华南公司未提交在保修期内出现问题现仍未解决的证据。故华南公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于景顺公司应否承担违约责任的问题本院认为，本案中，双方认可景顺公司施工范围内的输水管线接点安装工程是景顺公司和华南公司的负责人一起请昆明自来水集团工程有限公司做的，但对于该工程交由第三方做的原因双方各持己见。华南公司反诉主张，因存在施工质量问题，华南公司要求景顺公司整改，但景顺公司不理睬，为避免损失扩大，华南公司自己组织施工整改，共支出人工费、临时征地补偿费、材料费等65954元（二审中，华南公司当庭明确放弃该主张）；因景顺公司未合理安排组织施工，无法完成合同约定的输水管线接点安装工程内容，为保证施工进度和质量，该工程交昆明自来水集团工程有限公司公司施工，华南公司为此多支出工程款和材料款共计424298.34元。景顺公司和华南公司的结算中已包含这部分工程量，双方是按照合同价款11万多结算的。但华南公司一、二审所提交证据既不能证明输水管线接点安装工程由第三方施工系景顺公司过错所致，也不能证明双方结算价款8834440.68元中已包含该部分工程的价款，华南公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，双方2013年10月25日签订的《分包合同》系双方真实意思表示，且内容并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。经一审法院组织双方结算，双方共同确认景顺公司施工工程结算款为8834440.68元，华南公司实际已支付工程款10477373.64元，两相折抵后，一审法院确认华南公司已超付1642932.96元，经二审审理，本院确认税款382916.99元应由景顺公司承担，故扣减该笔款项后本院确认华南公司实际已超付2025849.95元，故景顺公司主张华南公司向其支付工程欠款及利息的本诉请求不能成立；对账中，双方共同确认景顺公司缴纳的150万元履约保证金，华南公司已实际退还100万元，对尚未退还的50万元华南公司应予返还，故景顺公司主张华南公司向其退还履约保证金150万元的本诉请求部分成立；对于景顺公司主张华南公司向其支付误工损失11385525元的本诉请求，如前所述支持3607525元，故景顺公司的该项本诉请求部分成立。对于华南公司主张景顺公司向其返还多支付工程款的反诉请求，如前所述，一审法院确认华南公司实际超付金额为1642932.96元，本院确认华南公司实际超付金额为2025849.95元，但本案中华南公司反诉请求要求返还的超付工程款金额仅为1325357.52元，一审法院按实际超付的金额判决返还已超出了华南公司的反诉请求，程序违法，本院予以纠正。对于超出1325357.52元但本案未返还的实际超付金额700492.43元，华南公司可另案主张。综上所述，一审判决认定事实部分错误，程序不当，景顺公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。华南公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省昭通市中级人民法院（2016）云06民初23号民事判决；二、由广西华南建设集团有限公司于本判决生效后10日内向云南景顺建设工程有限公司返还履约保证金50万元；三、由广西华南建设集团有限公司于本判决生效后10日内向云南景顺建设工程有限公司支付误工损失3607525元；四、由云南景顺建设工程有限公司于本判决生效后10日内向广西华南建设集团有限公司返还超付工程款1325357.52元；以上款项（二、三、四项）两相折抵后广西华南建设集团有限公司实际应向云南景顺建设工程有限公司支付2782167.48元。四、驳回云南景顺建设工程有限公司的本诉其他诉讼请求。五、驳回广西华南建设集团有限公司的反诉其他诉讼请求。一审本诉案件受理费123555元，诉讼财产保全费5000元，共计128555元，由云南景顺建设工程有限公司负担107986元，由广西华南建设集团有限公司负担20569元；反诉案件受理费21140元，由云南景顺建设工程有限公司负担15432元，由广西华南建设集团有限公司负担5708元。一审两次鉴定费53000元，二审鉴定费元，均由广西华南建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  范 蕾二〇一八年三月二十八日书记员  沈 晨