广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤19刑终157号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘发强，曾用名刘发胜，男，1978年9月23日出生，汉族，贵州省思南县人，小学文化，无业，住思南县。曾因犯诈骗罪于2012年5月17日被广东省增城市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
辩护人杨军，广东展豪律师事务所律师，由东莞市法援处指派。
原审被告人徐金会，男，1969年12月19日出生，土家族，贵州省思南县人，小学文化，无业，住思南县。曾因犯诈骗罪于2012年5月17日被广东省增城市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
原审被告人罗会强，男，1978年11月15日出生，苗族，贵州省思南县人，初中文化，无业，住思南县。曾因犯诈骗罪于2012年12月10日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑十个月。2013年2月24日刑满释放。还曾因犯信用卡诈骗罪被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2015年6月17日刑满释放。
原审被告人黎秀平，女，1970年11月15日出生，土家族，贵州省思南县人，小学文化，无业，住思南县。曾因犯诈骗罪于2015年10月10日被广东省深圳市南山区人民法院判有期徒刑九个月，2015年12月19日刑满释放。
原审被告人刘凤，女，1981年2月24日出生，汉族，贵州省思南县人，小学文化，无业，住思南县。曾因犯信用卡诈骗罪于2013年8月20日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年10月7日刑满释放。
以上五名上诉人及原审被告人均因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。
东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤犯盗窃罪一案，于2018年1月18日作出（2017）粤1972刑初2131号刑事判决。原审被告人刘发强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并听取辩护人意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月开始，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤在东莞市大岭山镇以“掉钱分钱”的方式实施诈骗行为。其中徐金会负责开车（悬挂车牌号粤S.NH8**），刘发强、罗会强、黎秀平、刘凤随机分别假扮掉钱、分钱的人，以核实被害人是否捡到钱为由要求被害人交付财物及银行卡。被害人主动交出财物并说出银行卡密码后，刘发强等人借核实之机将被害人交付保管的财物拿走，并到银行持卡取款，所得赃款赃物五人平分。具体犯罪事实如下：
一、2017年2月22日17时许，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤以上述方式骗得被害人史某1交付银行卡2张及联想牌A850型手机1部（价值不详），后刘发强五人拿走史的上述银行卡及手机，刘凤持卡取款12600元。破案后，上述赃款、赃物均未能起回。
二、2017年3月10日8时许，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤以上述方式骗得被害人郑某交付银行卡1张及VIVO牌X9型手机1部（价值不详），后刘发强五人拿走郑的上述银行卡及手机，罗会强持卡取款2000元。破案后，上述赃款、赃物均未能起回。
三、2017年3月21日17时许，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤以上述方式骗得被害人欧某交付现金600元、银行卡1张及ETON牌L308型手机1部（价值112元），后刘发强五人拿走欧的上述现金、银行卡及手机，刘发强持卡取款10400元。
2017年3月21日20时许，民警在大岭山镇金桔村路口抓获被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤，在刘发强处起回被害人欧某的银行卡1张及现金11000元，在刘凤处起回欧某的ETON牌手机，后上述银行卡、现金及手机均已发还欧某。
另查明，当场缴获作案工具锋范牌灰色小轿车，登记车牌号为粤Ｓ×××××，登记车主为赵相平。徐金会称赵相平是其配偶。
上述事实，有经当庭举证，质证的各案被害人的陈述，各案受案登记表，接受材料清单、银行交易明细表、对账单，价格认定明细表，调取证据通知书，扣押决定书、扣押清单、发还清单，现场勘验笔录、现场图、现场照片，监控录像，到案经过，常住人口基本信息、户籍证明，刑事判决书、释放证明，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤的供述与辩解、辨认及指认笔录等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤以非法占有为目的，结伙以虚构事实的手段骗得他人银行卡及密码后，冒用他人银行卡取款，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘发强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金2万元。
二、被告人徐金会犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2万元。
三、被告人罗会强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金2万元。
四、被告人黎秀平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金2万元。
五、被告人刘凤犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金2万元。
六、随案移送的人民币9689元，按比例分别退赔史某18362元，郑某1327元。并责令被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤于判决生效之日起十日内退赔被害人史某14238元、郑某673元。
七、暂扣于东莞市公安局大岭山分局的本田牌灰色小轿车（粤Ｓ×××××）在被告人徐金会缴纳上述第二项罚金及退赔上述第六项被害人款项后予以发还赵相平。被告人徐金会逾期未缴纳罚金及退赔被害人，灰色小轿车予以拍卖、变卖，所得款项折抵其应缴罚金及退赔被害人后，剩余款项予以发还。
八、随案移送的手机6台，退回东莞市第二市区人民检察院查清权属后依法处理。
刘某上诉提出：1、涉案银行卡并非是信用卡，其只是拿银行卡去柜员机取钱，没有冒用他人名义，本案应定性为盗窃罪；2、其归案后如实供述，并退回部分违法赃款给被害人，一审量刑过重。
辩护人提出：1、本案应定性为诈骗罪；2、刘发强的社会危害性较小，且积极赔偿被害人，请法庭考虑其家庭情况从轻处罚。
经审理查明，2017年2月开始，上诉人刘发强、原审被告人徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤在东莞市大岭山镇以“掉钱分钱”的方式实施诈骗行为。其中徐金会负责开车（悬挂车牌号粤S.NH8**），刘发强、罗会强、黎秀平、刘凤随机分别假扮掉钱、分钱的人，以核实被害人是否捡到钱为由要求被害人交付财物及银行卡。被害人主动交出财物并说出银行卡密码后，刘发强等人借核实之机将被害人交付保管的财物拿走，并到银行持卡取款，所得赃款赃物五人平分。具体犯罪事实如下：
一、2017年2月22日17时许，上诉人刘发强、原审被告人徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤以上述方式骗得被害人史某1交付银行卡2张及联想牌A850型手机1部（价值约100元），后刘发强五人拿走史的上述银行卡及手机，刘凤持卡取款12600元。破案后，上述赃款、赃物均未能起回。
二、2017年3月10日8时许，上诉人刘发强、原审被告人徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤以上述方式骗得被害人郑某交付银行卡1张及VIVO牌X9型手机1部（现价值2500元），后刘发强五人拿走郑的上述银行卡及手机，罗会强持卡取款2000元。破案后，上述赃款、赃物均未能起回。
三、2017年3月21日17时许，上诉人刘发强、原审被告人徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤以上述方式骗得被害人欧某交付现金600元、银行卡1张及ETON牌L308型手机1部（价值112元），后刘发强五人拿走欧的上述现金、银行卡及手机，刘发强持卡取款10400元。
2017年3月21日20时许，民警在大岭山镇金桔村路口抓获上诉人刘发强、原审被告人徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤，在刘发强处起回被害人欧某的银行卡1张及现金11000元，在刘凤处起回欧某的ETON牌手机，后上述银行卡、现金及手机均已发还欧某。
另查明，当场缴获作案工具锋范牌灰色小轿车，登记车牌号为粤Ｓ×××××，登记车主为赵相平。徐金会称赵相平是其配偶。
上述事实，有经一审庭审举证，质证的各案被害人的陈述，各案受案登记表，接受材料清单、银行交易明细表、对账单，价格认定明细表，调取证据通知书，扣押决定书、扣押清单、发还清单，现场勘验笔录、现场图、现场照片，监控录像，到案经过，常住人口基本信息、户籍证明，刑事判决书、释放证明，上诉人刘发强、原审被告人徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤的供述与辩解、辨认及指认笔录等证据予以证实，足以认定。
针对上诉人刘发强及其辩护人提出的意见，经查：1、涉案储蓄卡是由商业银行发行的具有消费支付、转账结算、存取现金等功能的电子支付卡，属于刑法规定的信用卡。根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，上诉人刘发强及其同案人骗取被害人的银行卡及密码后到柜员机取现的行为，符合信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的情形。因此。原审判决认定上诉人刘发强及其同案人构成信用卡诈骗罪并无不当，本院予以确认。2、上诉人刘发强归案后如实供述，并退回部分违法所得的意见经查属实，但原审法院已据此对其从轻处罚，量刑适当，上诉人再要求对其从轻处罚，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘发强、原审被告人徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤以非法占有为目的，结伙以虚构事实的手段骗得他人银行卡及密码后，冒用他人银行卡取款，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。原审被告人罗会强、黎秀平、刘凤因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且前罪亦是同样手法犯罪，其三人屡教不改，依法应当从重处罚。上诉人及其辩护人刘发强所提上诉意见，经查不成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄运祎
审判员 郑寒草
审判员 黎梓材
二〇一八年三月三十日
书记员 方彩凤