广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6820号
上诉人（原审原告）：中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司（原名中国东方资产管理公司广州办事处），住所地:广东省广州市天河区庆亿街1号16、17楼。
负责人：吴颖桦。
委托诉讼代理人：陈远强，该公司职员。
委托诉讼代理人：但秋寒，广东正大方略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘强，男，1958年3月31日出生，汉族，住广州市。
被上诉人（原审被告）：广州金辉洋房地产有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区龙津中路528号4楼B座。
法定代表人：严健良。
原审第三人：黄任远，男，1981年7月31日出生，汉族，住广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：梁永平，广东四方三和律师事务所律师。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司广东省分行,住所地：广东省广州市东风中路509号。
负责人：刘军，该分行行长。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司广州东环支行，住所地：广东省广州市越秀区环市东路336号。
负责人：蔡海晖，该支行行长。
委托诉讼代理人：叶则节，中国建设银行股份有限公司广州白云支行职员。
上诉人中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称东方资产分公司）因与被上诉人刘强、被上诉人广州金辉洋房地产有限公司（以下简称金辉洋公司）、原审第三人黄任远、中国建设银行股份有限公司广东省分行（以下简称建行省分行）、中国建设银行股份有限公司广州东环支行（以下简称建行东环支行）借款合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法金民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人东方资产分公司上诉请求：1、撤销原审判决第四项；2、改判上诉人对坐落于广州市荔湾区*******号房享有优先受偿权；3、本案全部诉讼费由两被上诉人共同承担。事实和理由：一、原债权人建行省分行发放贷款及办理《抵押登记证明书》的程序合法，原债权人已履行己方应尽义务，对涉案房屋未办理正式抵押登记不存在过错，本案所涉《抵押登记证明书》仍具有法律效力。二、本案现有证据无法证明涉案房屋已具备办理产权登记及他项权利登记的条件，本案《抵押登记证明书》仍具有效力，上诉人对涉案房屋享有优先受偿权。原审法院认定本案预告登记失去效力，查明事实不清，适用法律错误。三、原审法院认定《抵押登记证明书》的预告登记效力不属于抵押权设立的登记范畴，否认上诉人对涉案房产享有的优先权，有违民事法律公平原则。
建行省分行、建行东环支行述称：原审没有执行抵押优先，不符合法律规定。本案抵押登记证明书是在物权法颁布前。同意东方资产分公司的上诉请求，应认定抵押有效。银行不清楚何时具备办证条件，故适用法律规定的三个月时间是不合理的。本案中银行没有过错。
黄任远述称：刘强与金辉洋公司关于房屋买卖行为已经由法院判决无效，而买卖行为包括签订购房合同、办理预售登记等，都应是无效行为。既然行为无效，从行为开始就没有法律约束力。他们自始自终没有取得涉案房屋的所有权，本案中刘强无权设定抵押，其设定的抵押自始无效，与是否办理抵押无关。且刘强所设定的抵押是预告登记，而非抵押权登记，同意原审法院观点，东方资产分公司自始自终不享有涉案房屋抵押权。黄任远无过错，请求法院维持原判。
上诉人东方资产分公司向原审法院起诉请求：1、解除东方资产分公司与刘强签订的《楼宇按揭合同》；2、刘强立即向东方资产分公司偿还借款本金428079.8元及利息、违约金（利息暂计至2009年1月31日为183100.47元，之后按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算；违约金以每逾期一期100元暂计至2009年1月为5400元，之后按照合同约定计付）；3、金辉洋公司对上述债务承担连带清偿责任；4、东方资产分公司对抵押房产广州市荔湾区黄沙大道辉洋苑辉洋阁自然层10层A1005房享有优先受偿权；5、全部诉讼费用由刘强和金辉洋公司共同承担。
原审法院认定事实：2001年8月22日，刘强（甲方）与建行省分行（乙方）签订《楼宇按揭合同》，约定乙方经办行为建行东环支行，甲方以其与发展商签订的编号为穗房合字2000076321号商品房预购销合同项下确定的广州市荔湾区*******房的房产（成交价690368元）抵押给乙方，作为乙方向甲方发放贷款的担保；乙方向甲方提供贷款480000元，期限15年，具体借款起止日期以乙方将借款转账划入甲方指定发展商账户之日为准；借款利息按月计付，月利率4.65‰，实际借款利率以贷款发放日的执行利率为准；甲方应从支用借款的次月开始，按月供款偿还借款本息，供款总期数为180期；甲、乙双方约定采用按月等额归还借款本息；甲方还本付息日期定为每月15日，每月归还本息金额为3943元；在甲方违反本合同规定之任何条款时，乙方有权强制甲方提前偿还部分或全部借款；甲方任意一期供款的违约，即为对乙方全部借款的违约，乙方可采取相应的方式实现全部债权；甲方在还款期内累计拖欠六期（即六个月）应供款，或全部借款到期超过三个月，并自乙方发出催款通知书之日起三十天内仍未清偿的，乙方即可以合法的方式对抵押房产进行处分；甲方若因还款账户内存款余额不足未能在规定日期内还本付息的，乙方按逾期金额和逾期天数，按当时中国人民银行规定的逾期贷款利率计收利息。甲方每逾期一次，应向乙方支付100元违约金等。同年8月28日，建行东环支行作为经办银行将贷款480000元划入金辉洋公司账户，为刘强支付了部分购房款。广州市房地产交易所的预售房地产交易登记证明上述房产为刘强向金辉洋公司预购。同年9月17日，广州市国土局房地产管理局向建行东环支行发出《广州市房地产抵押登记证明书》，载明以预购商品房或者在建房屋抵押登记的，房屋竣工后抵押关系尚未终止的，抵押当事人应当在房屋竣工验收合格之日起三十日内，申请办理房地产证及他项权利证。广州市房地产交易所的预售房地产交易登记表载明上述房产为刘强向金辉洋公司预购。
同年10月26日，建行东环支行并入中国建设银行广州市白云支行（下称建行白云支行），建行白云支行陆续从刘强的供款账户扣划了部分供款后，刘强的供款账户长期出现无可供足额扣划供款的情况。截至2003年12月31日，刘强尚欠贷款本金438044.21元，积欠利息9360.79元。2004年6月28日，建行白云支行与中国信达资产管理公司广州办事处（下称信达广州办）签订《债权转让协议》，将其对王平波等290户借款人共计290笔借款合同项下截至2003年12月31日的债权转让给信达广州办。《债权转让协议》附件显示转让的债权包括建行白云支行对刘强享有的上述债权。2004年10月18日，建行省分行与信达广州办在《南方日报》刊登《债权转让暨催收公告》，公告告知包括本案债权在内的一批债权已转让给信达广州办，并对包括刘强在内的债务人进行债务催收。2004年11月29日，东方资产分公司与信达广州办签订《债权转让协议》，约定信达广州办将对上述290户借款人共计290笔借款合同项下截至2003年12月31日的债权转让给东方资产分公司。2005年2月6日，信达广州办与东方资产分公司在《南方日报》刊登《债权转让暨催收公告》，公告告知包括本案债权在内的一批债权已转让给东方资产分公司，并对刘强在内的债务人进行债务催收。东方资产分公司遂于2009年2月23日向原审法院起诉。截至2009年1月31日，刘强尚欠东方资产分公司贷款本金余额428079.8元及暂计至2009年1月31日的利息（含逾期利息）183100.47元未能清偿。
原审另查明：2013年9月30日，（2009）荔法民三初字第2100号民事判决认为刘强与金辉洋公司签订买卖合同并非出于真实买卖本意，而是为了套取银行贷款，属于以合法形式掩盖非法目的，故判决刘强与金辉洋公司买卖广州市*******房的行为无效。
原审再查明：2001年2月26日，金辉洋公司（甲方）与建行省分行（乙方）签订《楼宇按揭合作协议书》，约定：甲、乙双方就甲方开发建设并依法销售的坐落于荔湾区******的经批准命名为辉洋苑的商品楼宇进行按揭合作；甲方有权推荐按揭楼宇的购房人向乙方申请借款，乙方对甲方推荐申请按揭借款的购房人经审查决定是否发放贷款，对符合条件的购房人，乙方与其签订《楼宇按揭合同》后向其提供贷款，作为购房人向甲方支付的部分房价款；在楼宇销售期间，甲方对乙方向购房人连续发放的按揭贷款，在乙方最高按揭贷款额限度内，同意为所有购房人之每一份按揭贷款提供无条件、不可撤销的连带保证；甲方保证责任的范围包括：按揭贷款本金、按揭贷款本金所生利息、乙方为实现债权而发生的有关费用；甲方对乙方每一按揭贷款的保证期限仅从《楼宇按揭合同》生效之日起至甲方为购房人办妥正式产权证，并移交乙方保管之日止；本协议合作期限为五年，从本协议生效之日起计算，但合作期满后，甲方依照本协议的约定对购房人在《楼宇按揭合同》中的有关义务所承担的最高额连带保证责任条款不受合作期限限制，继续有效。
原审法院认为：一、关于刘强是否承担偿还贷款责任的问题。建行省分行作为金融机构，具有经营贷款业务的资格。刘强具有完全民事行为能力，东方资产分公司与刘强签订的《楼宇按揭合同》是双方真实意思表示，内容无违反法律、法规的强制性规定，合法有效。建行省分行依约发放了贷款，有权到期收回贷款本金及利息收益。建行省分行将其在上述合同项下的债权转让给信达广州办，信达广州办又将债权转让给东方资产分公司，上述转让行为均依法进行公告，东方资产分公司取得上述《楼宇按揭合同》项下的债权。刘强未依约还款构成违约，致使东方资产分公司的合同目的不能实现，故主张解除《楼宇按揭合同》符合法律规定，刘强在合同解除后应偿还剩余全部借款本息给东方资产分公司。东方资产分公司要求刘强按每次供款逾期计付100元违约金的诉讼请求，由于刘强对其逾期供款部分已须按合同约定计付逾期供款利息，足以赔偿东方资产分公司不能实现贷款盈利目的的损失。东方资产分公司无举证证实刘强违约造成了其他损失，其要求再计付违约金缺乏法律依据。
二、关于东方资产分公司是否有权处分涉案房产，并就所得价款享有优先受偿权的问题。根据查明的事实，涉案房屋的《广州市房地产抵押登记证明书》载明，以预购商品房或者在建房屋抵押登记的，房屋竣工后抵押关系尚未终止的，抵押当事人应当在房屋竣工验收合格之日起三十日内，申请办理房地产证及他项权利证。表明涉案房屋的登记应属于预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，故案件争议应适用《中华人民共和国物权法》。该法第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”即抵押权的设立必须依照法定程序进行，当事人不得自行约定或自认。该法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”表明预告登记是为了登记主体将来实现物权的中间状态登记，并非物权本身的登记。该法第一百八十七条就设立抵押权进一步规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”表明不动产抵押权的取得必须办理抵押登记，其他登记不能产生设立抵押权的效果。结合本案实际，涉案抵押房产的预告登记不属于抵押权设立的登记范畴,建行省分行对涉案的抵押房产不能享有抵押权。
三、关于金辉洋公司是否应对刘强上述债务承担连带清偿责任。签订的《楼宇按揭合作协议》。根据该协议的约定，在涉案房屋尚未办理正式产权证之前，金辉洋公司为借款人承担阶段性的连带保证责任。涉案房产至今尚未办理正式的产权证书，故金辉洋公司应对刘强上述债务承担连带清偿责任。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条,《中华人民共和国物权法》第五条、第二十条、第一百七十八条、第一百八十七条的规定，判决如下：一、建行省分行与刘强2001年8月22日签订的《楼宇按揭合同》于2009年3月2日解除。二、在判决发生法律效力之日起十日内，刘强向东方资产分公司偿还借款本金428079.8元，并支付利息、罚息、复利（按《楼宇按揭合同》约定的方式及标准计至欠款实际清偿之日止，其中罚息不得计收复利）。三、金辉洋公司对刘强上述债务承担连带清偿责任。四、驳回东方资产分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4983元、财产保全费1802元，合共6785元，由东方资产分公司负担50元，刘强、金辉洋公司负担6735元。
经审查，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系借款合同纠纷，二审主要争议焦点为东方资产分公司是否对涉案房屋享有优先受偿权。
涉案房屋《广州市房地产抵押登记证明书》记载，以预购商品房或者在建房屋抵押登记的，房屋竣工后抵押关系尚未终止的，抵押当事人应当在房屋竣工验收合格之日起三十日内，申请办理房地产证及他项权利证，由此可知涉案房屋的登记属于预告登记。而《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记只是为了登记主体将来实现物权的中间状态登记，不动产抵押权的取得必须办理抵押登记，预告登记不能产生设立抵押权的效果。原审法院对此已作充分论述，认定《抵押登记证明书》的预告登记不属于抵押登记的范畴，东方资产分公司无权对涉案房屋享有优先受偿权，并无不当，本院予以维持。东方资产分公司虽主张是由于金辉洋公司一直未联系建设银行，其对涉案房屋未办理正式抵押登记不存在过错，但并不能因此改变预告登记的性质，对其主张本院不予支持。
综上所述，东方资产分公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚连娣
审 判 员 钟 坚
代理审判员 马 莉
二〇一七年九月十四日
书 记 员 刘丽娜
吴佳佳