北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第10375号
上诉人（原审被告）北京市恒慧通肉类食品有限公司，住所北京市顺义区高丽营镇金马工业区。
法定代表人杨建国，董事长。
委托代理人宋吉祥，男，1958年8月26日出生。
被上诉人（原审原告）廖江霞，女，1977年6月10日出生。
委托代理人冯大利，北京市君本律师事务所律师。
上诉人北京市恒慧通肉类食品有限公司（以下简称恒慧通食品公司）因与被上诉人廖江霞劳动争议一案，不服北京市密云县人民法院（2015）密民初字第02528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理后，依法组成由法官王黎担任审判长，法官肖斌、法官杨扬参加的合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。
廖江霞在一审时诉称：廖江霞于2008年5月25日到恒慧通食品公司工作，任促销员，月工资为保底工资加提成工资。廖江霞工作期间，每周休息一天，周六、日及法定节假日不休息，未享受年休假待遇及社会保险待遇。恒慧通食品公司提供的工资表中，工资结构不属实，将廖江霞基本工资和销售提成拆分成绩效工资和保险补贴，恒慧通食品公司并未支付廖江霞保险补贴，廖江霞也未签过社会保险缴纳声明。2015年2月1日，廖江霞以恒慧通食品公司“拒绝缴纳社会保险、拒付加班工资”为由，与恒慧通食品公司解除劳动关系。2015年2月6日，廖江霞向北京市密云县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为密云仲裁委）申请仲裁。2015年4月2日，密云仲裁委作出裁决，仅支持廖江霞农民工养老保险待遇。密云仲裁委仅凭保险缴纳声明复印件就认定该证据的真实性，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，廖江霞对仲裁裁决不服，向法院起诉。请求判令恒慧通食品公司支付廖江霞：1.2014年10月份最低工资差额165元；2.2013年1月至2015年1月31日休息日加班工资15000元、法定假日加班工资4732元；3.2013年、2014年带薪年休假加班工资2151元；4.2008年5月23日至2015年1月31日农民工养老保险待遇及一次性失业生活补助费20000元；5.2008年5月23日至2015年1月31日解除劳动关系经济补偿金17171元。本案诉讼费由恒慧通食品公司承担。
恒慧通食品公司在一审时辩称：根据恒慧通食品公司员工档案表和劳动合同记载，廖江霞是2008年6月1日与恒慧通食品公司签订劳动合同，建立劳动关系的。恒慧通食品公司提供的工资表、考勤表是客观真实的，廖江霞提供的工资证据有拼凑之嫌，不能作为证据使用。恒慧通食品公司提供的不定时工作制审批表是经劳动行政管理机关审批的，是合法有效证据。廖江霞是推销人员，其上班时间是灵活的，不受限制，完全适用不定时工作制。如有特殊情况加班，恒慧通食品公司已发放加班工资。恒慧通食品公司已在工资中支付了廖江霞保险补贴款。在仲裁庭调解时，廖江霞的代理人当庭承认廖江霞于2010年签过保险缴纳声明书，根据证据规则，恒慧通食品公司无需举证。请求驳回廖江霞的诉讼请求。
一审法院审理查明：廖江霞于2008年5月25日到恒慧通食品公司工作，恒慧通食品公司分别于2008年6月1日、2011年1月1日、2014年1月1日、2015年1月1日与廖江霞签订了劳动合同，最后一次签订的劳动合同截止期限为2018年12月31日。劳动合同约定，廖江霞岗位为促销员，执行不定时工作制，月工资为基本工资加提成工资。廖江霞离职前保底工资（即基本工资）为1000元。恒慧通食品公司未为廖江霞缴纳社会保险费。廖江霞工作地点在北京物美综合超市有限公司（以下简称为物美超市公司）密云鼓楼店。恒慧通食品公司与物美超市公司签订的《商业推广活动协议》约定，恒慧通食品公司进店人员须严格执行所在店铺排班及工时安排，作息时间需和物美超市公司员工要求一致。恒慧通食品公司称廖江霞为不定时工作制，工作时间为：上午班8点至10点，下午班为14点至16点，特殊情况有加班的，已支付加班工资。恒慧通食品公司提供了2013年7月19日和2014年7月18日实行不定时工作制行政许可决定书，证明廖江霞执行不定时工作制，提供了廖江霞2013年1月至2015年1月的考勤表，廖江霞对此不认可，称其并非是不定时工作制，分为早晚班工作，工作时间随所在商场规定，每月有4天休息。为查明事实，法院到物美超市公司密云鼓楼店进行了调查，物美超市公司密云鼓楼店分为早晚班工作，早班7点30分至15点，晚班为14点30分至21点30分（冬季为21点），每班有半小时休息吃饭时间。廖江霞的工作时间安排与所在商场规定一致。物美超市公司密云鼓楼店提供了2014年3月至2015年1月廖江霞上下班打卡记录，廖江霞在此期间超出法定工作日出勤62天，其中法定假日出勤8天。恒慧通食品公司提供的2013年1月至2014年2月的考勤表显示，廖江霞在此期间超过法定工作日出勤19天，其中法定假日出勤2天。廖江霞对该考勤表不认可，但未提供反证。恒慧通食品公司提供了2013年1月至2015年1月的工资表，显示廖江霞工资由绩效工资、加班工资、保险补贴（每月300元）构成，廖江霞对工资结构不认可，否认其每月有保险补贴300元。恒慧通食品公司亦未对支付廖江霞的工资作出合理的解释。恒慧通食品公司称廖江霞代理人在仲裁时当庭承认廖江霞在2010年签过保险缴纳声明书，提供了一份日期为2013年1月4日的《社会保险缴纳声明》复印件，所打印的内容为：恒慧通食品公司所发工资已包含社会保险补助部分，本人社会保险问题自行解决，与恒慧通食品公司永无纠纷。廖江霞否认在2010年签过保险费缴纳声明，否认签过2013年1月4日的《社会保险缴纳声明》；恒慧通食品公司未能提供该声明原件，也未能提供其主张的廖江霞在2010年签订的保险缴纳声明书。廖江霞提供了2012年10月至2015年1月的工资打卡明细，恒慧通食品公司认可。恒慧通食品公司未提供廖江霞2013年前的工资表。廖江霞工作至2015年1月31日。2015年2月1日，廖江霞以“公司一直拒绝为我缴纳社会保险，拒付加班工资”为由，向恒慧通食品公司邮寄了解除劳动合同通知书，恒慧通食品公司否认收到该通知。廖江霞提供了邮件快递查询单，显示该快递件于2015年2月2日10时9分已投递并签收。2015年2月6日，廖江霞向密云仲裁委申请劳动仲裁。2015年4月2日，密云仲裁委作出京密劳仲字（2015）第686号裁决书，裁决恒慧通食品公司支付廖江霞：1.2011年7月1日以前的农民工养老保险待遇4976.30元；2.驳回廖江霞的其他仲裁请求。廖江霞对仲裁裁决不服，向法院起诉。
另查明，廖江霞离职前十二个月月平均工资2253.54元。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者加班工作的，用人单位有义务支付劳动者加班工资。
根据恒慧通食品公司与物美超市公司签订的《商业推广活动协议》约定，恒慧通食品公司的促销人员须严格执行所在店铺排班及工时安排；廖江霞受恒慧通食品公司指派，在物美超市公司密云鼓楼店从事促销工作，工作时间按物美超市公司密云鼓楼店的规定执行，并非是按照不定时工作制工作，虽然恒慧通食品公司与廖江霞签订的劳动合同约定为不定时工作制，但廖江霞的实际工作时间，并未按此执行，故恒慧通食品公司关于廖江霞为不定时工作制的答辩理由，法院不予支持；恒慧通食品公司对廖江霞超出法定工作时间加班工作，应依法支付其加班工资。
恒慧通食品公司应当遵守本市最低工资的规定，支付劳动者工资不得低于最低工资标准。根据打卡记录显示，2014年10月，廖江霞超过法定工作日出勤，恒慧通食品公司支付廖江霞工资1395元，低于北京市最低工资标准，应当补足差额165元。
2014年，廖江霞超出法定工作时间出勤，未显示有休带薪年休假，恒慧通食品公司未提供支付廖江霞带薪年休假工资的证据，应支付其未休带薪年休假工资；恒慧通食品公司考勤表记载，2013年廖江霞休带薪年休假5天，廖江霞不认可，但未举证证明其2013年未休带薪年休假，应承担举证不能的后果，故廖江霞要求支付其2013年带薪年休假工资的请求，缺乏证据，法院不予支持。
廖江霞在恒慧通食品公司工作期间，恒慧通食品公司未为廖江霞依法缴纳社会保险费，恒慧通食品公司主张廖江霞在2010年曾签过保险缴纳声明书，其公司已支付廖江霞保险补贴，未提供证据；恒慧通食品公司提供的2013年1月4日的《社会保险缴纳声明》为复印件，廖江霞对此不予认可，恒慧通食品公司亦未能提供原件，且恒慧通食品公司采取与劳动者签订《社会保险缴纳声明》，不承担依法缴纳社会保险费义务的做法，违背了法律的强制性规定，廖江霞以此为由解除与恒慧通食品公司的劳动合同，并不违反法律规定，恒慧通食品公司应当支付廖江霞解除劳动合同后的经济补偿金。
《中华人民共和国社会保险法》于2011年7月1日起实施，廖江霞要求此后的养老保险，可向社会保险经办机构或劳动行政部门申请解决，法院不再处理。廖江霞系自行申请解除劳动合同，其要求恒慧通食品公司支付一次性失业生活补助费，无依据，法院不予支持。据此，一审法院判决：一、判决生效之日起十日内，恒慧通食品公司支付廖江霞二〇一三年一月至二〇一五年一月休息日、法定节假日加班工资差额六千零九元。二、判决生效之日起十日内，恒慧通食品公司支付廖江霞二〇一四年带薪年休假工资差额七百一十七元二角四分。三、判决生效之日起十日内，恒慧通食品公司支付廖江霞二〇一四年十月最低工资差额一百六十五元。四、判决生效之日起十日内，恒慧通食品公司支付廖江霞农民工养老保险待遇四千九百七十六元三角。五、判决生效之日起十日内，恒慧通食品公司支付廖江霞二〇〇八年五月二十五日至二〇一五年一月三十一日解除劳动合同后的经济补偿金一万五千七百七十四元七角八分。六、驳回廖江霞的其他诉讼请求。如果未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
恒慧通食品公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由为：一审法院认定事实错误，适用法律错误。恒慧通食品公司人员即使执行所在店铺排班及工时安排，与实行综合计算工时工作制和不定时工作制并不矛盾；一审笔录中明确载明，考勤记录由厂家做出，不是以打卡记录为准的。考勤表记载廖江慧2014年10月休息12天，工资当然少了，其中年假5天；根据北京社保局、高级法院的2009年的会议纪要的规定，一审法院判定恒慧通食品公司支付廖江慧经济补偿金是错误的。另外，一审法院程序违法。第一，一审开庭播放了调取的证据录音，但是一审判决书中没有采纳、写入这个录音。第二，该录音中，有廖江霞的声音，说明录音是一审法院与廖江霞一同前去调取的，程序明显违法。第三，打卡记录没有签字盖章，不能作为证据使用。因此，请求撤销原审判决第一、二、三、五项并依法改判，诉讼费用由廖江慧承担。
廖江霞针对恒慧通食品公司的上诉意见和理由答辩称：法律依法调取的证据没有问题。廖江霞调取的记录超过了法定的用工天数，因此同意用公司的记录。对于会议纪要，廖江霞认为用人单位不交社保和加班费可以解除合同，不用提前三天。一审程序不违法。廖江霞认为一审认定的事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、工资表、工资打卡明细、解除劳动合同通知书、调查笔录、京密劳仲字（2015）第686号仲裁裁决书等证据在案佐证。
本院认为：综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点归纳为：一、恒慧通食品公司是否应支付廖江霞2013年1月至2015年1月期间的休息日及法定节假日加班工资；二、恒慧通食品公司是否应支付廖江霞解除劳动合同经济补偿金。现分述如下：
对于争议焦点一：本院认为根据查明的事实，自2014年7月18日起至2015年1月期间恒慧通食品公司不定时工时工作制的部门及岗位包括廖江霞所在岗位，恒慧通食品公司实行不定时工时工作制的部门亦经过北京市顺义区人力资源和社会保障局批准。同时双方的劳动合同中对于执行不定时工时制亦做出明确约定，故可以认定在上述期间内廖江霞在恒慧通食品公司从事促销员岗位工作执行的是不定时工时工作制度。鉴于该工时制度中系针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间而采用的一种工作时间制度，故廖江霞所主张的休息日加班工资以及法定节假日加班工资缺乏依据，本院不予支持。一审法院认定廖江霞实际工作地点系物美超市，亦按照物美超市规定的作息时间工作，故视为双方对于工时制的约定进行了变更。一审法院混淆了工作时间与工时制的概念，廖江霞工作地点、工作时间虽与恒慧通食品公司经营地址、工作时间不一致，但不能据此得出双方对于合同约定的工时制进行了实质上变更的结论。故一审处理不当，本院予以纠正。恒慧通食品公司虽提供对于2013年7月19日行政许可决定书证明在2013年7月19日至2014年7月17日期间实行不定时工时制，但根据审批表中记载并不包括廖江霞所在的岗位，故上述期间应视为双方按照标准工时制执行。根据一审法院调取的物美超市的考勤记录并结合廖江霞所在岗位的工作性质，能够认定上述期间内存在休息日加班以及法定节假日加班的事实，恒慧通食品公司应支付廖江霞上述期间内的休息日加班工资以及法定节假日加班工资差额。同理，恒慧通食品公司未能提供2013年1月至2013年7月18日申请不定时工时制的批复，上述期间应视为双方按照标准工时制执行。鉴于一审判决的加班工资数额不高于本院核定的标准，且廖江霞亦未就此提出上诉，本院予以维持。
对于争议焦点二，本院认为在双方劳动关系存续期间，恒慧通食品公司未为廖江霞缴纳社会保险，廖江霞以此为由解除与恒慧通食品公司的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。对于恒慧通食品公司的该项上诉请求，本院不予支持。
关于廖江霞2014年10月工资一节，根据一审法院调取劳动者实际工作地点物美超市的打卡记录，该记录能够反映出廖江霞实际工作的时间为27天，恒慧通食品公司支付给廖江霞的工资低于北京市最低工资标准，对于差额部分恒慧通食品公司应予补足。恒慧通食品公司主张廖江霞在2014年10月休假12天，未能提供确实、充分的证据予以证实，且廖江霞予以否认，本院不予采信。
关于廖江霞2014年带薪年休假工资一节，恒慧通食品公司虽提供了考勤记录证实廖江霞于2014年10月休年休假的事实，但鉴于该考勤记录与廖江霞实际工作地点物美超市的出勤记录相矛盾，且恒慧通食品公司未能进一步提供其他证据予以佐证，廖江霞又予以否认，本院难以采信。鉴于恒慧通食品公司未能就工作期间安排廖江霞休带薪年休假的事实提供确实、充分的证据予以证实，故应承担举证不能的法律后果。对于恒慧通食品公司的该项上诉主张，本院不予支持。
双方均同意一审判决第四项，本院不持异议，予以确认。
综上，一审法院判决并无明显不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费5元，由北京市恒慧通肉类食品有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由北京市恒慧通肉类食品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王黎
代理审判员 肖斌
代理审判员 杨扬
二〇一五年九月十八日
书 记 员 张立