山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终1426号上诉人（原审原告）：荣成市君和润滑油经销处。住所地荣成市人和镇万家疃村。法定代表人：许德军，经理。委托诉讼代理人：宋宪滨，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨凯棋，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成市日鑫水产有限公司。住所地荣成市港湾街道办事处玄镇村。法定代表人：汤日山，董事长。委托诉讼代理人：曲双燕，山东润州律师事务所律师。委托诉讼代理人：安玉滨，山东华夏明德律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张信永，男，1973年9月24日出生，汉族，住荣成市。原审第三人：常大祝，男，1975年6月6日出生，汉族，住荣成市。原审第三人：张斌，男，1979年11月25日出生，汉族，住荣成市。原审第三人：刘彩凤，女，1983年6月7日出生，汉族，住荣成市。上诉人荣成市君和润滑油经销处（以下简称君和经销处）与被上诉人荣成市日鑫水产有限公司（以下简称日鑫公司）、张信永及原审第三人常大祝、张斌、刘彩凤债权人代位权纠纷一案，荣成市人民法院于2016年7月19日作出（2016）鲁1082民初384号民事判决，日鑫公司不服向本院提起上诉，本院于2016年12月27日作出（2016）鲁10民终2254号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。荣成市人民法院于2017年6月2日作出（2017）鲁1082民初1088号民事判决，君和经销处不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。君和经销处上诉请求：撤销原判，并依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定日鑫公司持有的三张加油欠款单属于其所有错误。张信永在一审中称在与常大祝合伙经营渔船期间，其曾多次在张斌处购买柴油，由经办人向张斌出具欠款单，后常大祝通过银行转账方式将款项支付给张斌之妻刘彩凤。常大祝在一审中提供的对账单证明三张加油欠款单中载明的383952元款项已向张斌付清，不存在欠付油款的事实，因对账单无法显示收款人姓名，常大祝曾申请一审法院调取，但一审法院未予准许，现上诉人申请二审法院调取常大祝银行流水单；2.一审法院认定日鑫公司支付给张信永的40万元系借款，认定事实不清。首先，摘要栏中汇款用途系日鑫公司单方填写；其次，汇款后日鑫公司曾多次在张信永处购买鱼料并支付鱼料款，日鑫公司未用该40万元债权抵顶鱼料款，反而继续支付鱼料款，与常理不符；最后，日鑫公司与张信永、高淑霞签订渔船买卖协议，未用该40万元借款抵顶部分购船款与常理不符。综上，张信永并不欠付日鑫公司383952元加油款及40万元借款，张信永对日鑫公司享有合法到期债权852000元，一审法院认定日鑫公司仅欠付张信永68312.57元错误。日鑫公司辩称，请求驳回上诉，依法维持原判。事实和理由：1.一审法院认定日鑫公司持有的三张加油欠款单为其所有正确。第一，涉案三张油单形成时间在购油之前，与张信永主张的先购油后付款不符；第二，日鑫公司与张斌、刘彩凤间存在买卖合同关系，能够证明日鑫公司与张斌有购买燃油的买卖关系；第三，张斌、刘彩凤在庭审中认可张信永在其处所加的部分燃油，系张斌代日鑫公司出售，并将欠条转交给日鑫公司，否则日鑫公司不会持有该欠条；第四，张斌与张信永的合作伙伴常大祝之间有关燃油费款纠纷已经青岛海事法院处理，若涉案三张欠条为张斌所有，张斌未在该案中主张与常理不符；第五，本案中油款383952元系日鑫公司与张信永在一审中协商确定，在单价未确定的情况下常大祝不可能向张斌付款，君和经销处主张不成立，其主张调取的证据不属于人民法院调取的范围，也不应调取；2.原审法院认定张信永欠日鑫公司借款40万元正确。第一，君和经销处提交的记账凭证系单方制作，无法证明日鑫公司欠其鱼料款，君和经销处应承担举证不能的后果；第二，汇款时标注“打借款”是为与其他款项区分，张信永并未提出异议；第三，张信永常年负债，若不给其资金帮助，张信永将面临严重的经营困难，且购船合同明确约定不足购船款部分，用物资抵顶。庭审中，日鑫公司也主张以40万元借款抵顶购船款，无论如何，该40万元都不应作为君和经销处行使代位求偿权的数额；3.张信永并未提出上诉，应视为其认可和同意一审判决，日鑫公司是否欠张信永款项及欠款数额，君和经销处并非合同相对人，也并不知情，其提起上诉没有可信性。张信永辩称，涉案40万元为鱼货款，并非借款，柴油款其已经付清。常大祝述称，其所付油款均打入刘彩凤账户。鱼货均卖于日鑫公司，双方各自记账，卖完后日鑫公司再支付货款。刘彩凤述称，其与日鑫公司有购油合同，张信永也从其处加过油，张信永所付款项均为已加燃油。张信永从日鑫公司所加燃油未付款。张斌未陈述意见。君和经销处向一审法院起诉请求：判令被告立即将其应付第三人欠款852000元支付原告。一审法院认定事实：第三人张信永与高淑霞系夫妻关系。第三人张斌与刘彩凤系夫妻关系。第三人张信永与常大祝于2010年前后至2016年间合伙经营鲁荣渔71111、71112、51779、51780号渔船。2014年3月31日，高淑霞在威海民生银行借款150万元并由被告提供担保，被告为此于2014年4月4日收取了高淑霞保证金15万元。2015年4月18日，被告与高淑霞、张信永签订了渔船买卖协议，该协议载明：“高淑霞（以下简称乙方）在经营鲁荣渔71111号、71112号渔船期间，因为经营需要，乙方于2014年3月31日由被告（以下简称甲方）担保向威海民生银行借款15万元，乙方贷款已于2015年3月31日前到期，乙方暂时无力偿还。为此乙方自愿将自有的鲁荣渔71111号、71112号渔船出卖给甲方，双方经协商签订协议如下：一、乙方将鲁荣渔71111号、71112号渔船一对，按照现状出卖给甲方。甲方对该渔船进行了了解和查看，同意购买。二、买卖的渔船包括船用设备和船用物资。船用设备有雷达、对讲机、彩探、北斗电话等所有船用设备；船用物资有渔网3盘，鱼箱2000个，钢丝绳、网链子齐全。双方在本合同签订之后，乙方与渔政部门处理完毕违章，渔船获得解扣之日，双方进行渔船交接。三、买卖总价款为2000000元，渔船交接后，甲方代替乙方偿还威海民生银行借款本息及滞纳金从船款中扣除，剩余船款在乙方交齐该船舶所有证件，验证有效后用物资抵顶及现款付清余下全部款项。四、渔船交接之前的债权债务由乙方负责，交接之后的债权债务由甲方负责。双方必须妥当处理好自己应当负担的债务，保证不牵涉到对方，否则给对方造成损失，按照直接损失的双倍赔偿对方。五、该渔船暂时不能办理过户手续，所以乙方在本合同签订之日将该渔船的全部证件交付给甲方。以后相关证件需要办理年检等事项或者可以办理过户手续时，乙方必须无偿全力配合。六、该渔船以后如果有国家补贴等利益，全额归甲方所有。如果必须汇到乙方账户，乙方在收到该款项后立即转付给甲方。七、本协议双方签字生效，一式三份，具有同等法律效力”。合同签订后，高淑霞按合同约定将渔船及有关证件交付给被告，被告也按约定于2015年4月30日为高淑霞偿还在威海民生银行的借款本息，共计1297735.43元。2015年7月17日，原告向一审法院起诉，要求第三人张信永偿付所欠柴油款及滞纳金等款项，经调解，并做出（2015）荣人商初字第186号民事调解书，双方达成调解协议如下：一、第三人张信永于2015年9月15日前给付原告荣成市君和润滑油经销处柴油款917240元。二、第三人张信永于2015年9月15日前给付原告荣成市君和润滑油经销处滞纳金54000元，并承担案件受理费6486元。在调解书发生法律效力后，第三人以无能力支付为由，未按期履行付款义务，并称在被告处有应收款852000元。但第三人不同意起诉，为此，原告向一审法院提起诉讼。另查，2014年11月3日，被告通过网上银行向第三人张信永汇款10万元，2014年11月5日向张信永汇款20万元，2014年12月20日向张信永汇款10万元，上述三笔汇款在交易摘要栏目中被告均注明：“付借款”。2012年8月31日，被告在第三人张斌、刘彩凤处购船用油1000吨，并存在第三人张斌处。张信永与常大祝在经营期间自行多次在张斌处加油，并和张斌进行结算，被告在第三人张斌、刘彩凤处购油后，张斌、刘彩凤也按被告指示代其为他人加油。2013年11月10日，常大祝出具了购油欠款单一张，该单据载明：鲁荣渔71111/2，船上油20.94吨；2013年11月18日第三人张信永的雇员连智华出具了欠款单一张，载明：欠款人张信勇（永）连智华船名鲁荣渔71111船上油30.18吨；2014年8月3日张信永出具欠款单一张，载明：船名1779#，12.18T×760092568.00，三张欠条在还款日期一栏均空白，在违约责任一栏注明逾期未还款，超过十五天按拖欠总额月息3%支付违约金，上述三张欠条现均由被告掌握。庭审中，被告与张信永协商同意未标明价格的油的单价为5700元/吨，以上三张欠条共计人民币383952元。第三人张斌于2016年4月29日在青岛海事法院起诉常大祝买卖船舶油料欠款纠纷一案，2016年8月19日青岛海事法院作出（2016）鲁72民初920号民事判决书，认定“2013年10月13日常大祝因经营鲁荣渔51779、51780渔船所需在张斌处购买2888×5600＝161728元的船舶油料，常大祝在欠款单上签字确认，并判决常大祝偿付第三人张斌欠款161728元”。本案庭审中常大祝自认2013年10月13日是其在张斌处最后一次加油，并欠张斌油款十余万元。一审法院认为，本案争议焦点有四：一、被告与第三人张信永之间的渔船买卖关系是否合法有效；二、被告付给张信永的40万元是借款还是货款；三、被告手中持有的三张加油欠款单是否属于被告所有；四、被告是否应返还张信永15万元借款保证金。关于第一个焦点问题，一审法院认为，在被告与高淑霞、第三人之间签订的渔船买卖协议中，买卖双方对渔船的现有状况、附属物资情况、渔船的性质等均做出明确约定，且双方均知道该渔船转让后不能过户的情况，并约定以后需年检或办理过户手续时，高淑霞必须无偿全力配合，该协议内容不违反有关法律规定，且系双方真实意思表示，因此被告与高淑霞及第三人签订的渔船买卖协议，合法有效，予以认定。被告以涉案渔船买卖无效为由，不同意原告的诉讼请求，于法于理相悖，不予支持。在被告与高淑霞及第三人渔船买卖协议签订时，被告对渔船的现有状况，进行了了解和查看，并已交接，且在渔船交接后，被告也按约定为高淑霞付清银行借款本息，而被告主张在渔船交付时缺少物资等，被告未提供任何证据证实，因此对被告的主张不予支持。关于第二个焦点问题，一审法院认为，一方当事人依据金融机构的转帐凭证主张民间借贷的，另一方抗辩转帐系偿还双方之前借款或其他债务的，应对其主张提供证据证明。本案中，被告向第三人张信永转帐40万元并注明是借款，张信永虽然提供了其合伙人常大祝记载的销售渔货的记录，但该记录不但购货单位名称与被告不符，且无被告单位盖章或工作人员签字，庭审中被告也不予认可，因此第三人的单方记帐不能作为被告欠第三人渔货款的证据。故被告辩称该40万元是其付给第三人张信永的借款，事实清楚，理由正当，予以支持。关于第三个焦点问题，一审法院认为，被告持有第三人张信永及其合伙人、雇员出具的欠条，第三人张信永对其真实性无异议，其虽然辩称该欠条应由第三人张斌、刘彩凤持有，并已偿还，但无证据予以佐证，但结合张斌与被告间的油品买卖关系，青岛海事法院的判决书及常大祝认可其欠张斌的油款数和最后一次加油的时间，能够认定被告持有这三张欠条的真实性及合法性，因此被告辩称张信永欠其油款事实清楚，证据确凿，予以支持。三张加油欠条中虽然约定了逾期付款的违约责任，但三张欠条上均未约定还款日期，被告也没有提供证据证明，因此被告辩称第三人应支付违约金，理由不当，不予支持。关于第四个焦点问题，一审法院认为，被告收取第三人借款保证金是为了保证第三人偿还银行借款，在第三人已全额偿还了银行借款的情况下，被告理应返还第三人保证金，故被告辩称不能返还的理由不当，与法无据，不予支持。综上，一审法院认为，原告要求被告代为履行第三人张信永对其享有的债务额，符合法律规定，予以支持。对其超出债务额的部分，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条、第二十一条规定，判决：一、被告荣成市日鑫水产有限公司于判决生效后偿付原告欠款68312.57元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12320元，由原告负担10812元，被告负担1508元。本院经二审审理查明，刘彩凤在二审调查时陈述“我和他（常大祝）的那张欠条是16万元的，这三张欠条和我没有关系”。常大祝称“我和他家（刘彩凤、张斌）的账对完了之后一共欠13万元，当时打了个欠条，加利息一共16万元”。本院二审期间当事人没有提交新证据，本院查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，张信永对日鑫公司享有合法到期债权，各方当事人对此均无异议，但对涉案三张加油欠款单所涉油款383952元及三张汇款凭证所涉40万元是否系日鑫公司对张信永享有的债权、日鑫公司能否予以抵顶产生争议，故本案双方争议的主要焦点为：张信永对日鑫公司享有的债权数额如何确定。关于油款，首先，刘彩凤主张其与常大祝及张信永之间的油款纠纷已经青岛海事法院解决，该案并未涉及涉案三张加油欠款单，383952元款项与其无关；其次，常大祝曾自认在张斌、刘彩凤处最后一次购油时间为2013年10月13日，涉案欠款单出具时间均在此之后；刘彩凤亦认可日鑫公司在其处购油后，其按照日鑫公司指示代日鑫公司为他人加油，涉案欠款单也由日鑫公司持有，故应认定该三张欠款单所加燃油的所有者为日鑫公司；再次，常大祝、张信永并未向日鑫公司付款，其向刘彩凤所付款项也经双方对账，与日鑫公司无关。综上，涉案383952元系张信永欠付日鑫公司款项，上诉人享有的代位求偿权数额应扣除该款项。如前所述，本案查明事实已证明张信永及常大祝并未将上述款项支付给日鑫公司，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。故上诉人申请调取常大祝银行流水，本院不予准许。关于40万元款项的性质，日鑫公司提交三张转账凭证证明该款项系其支付给张信永的借款，君和经销处主张系日鑫公司支付的鱼货款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”，君和经销处对款项系支付鱼货款负有举证责任，但其提交的证据无法证明其主张，故一审法院认定该款项性质为借款并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12320元，由上诉人荣成市君和润滑油经销处负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一七年十一月二日书记员  邹 乔