北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第03463号
上诉人（原审被告）李聚飞，男，1985年2月26日出生。
委托代理人武金芳，女，1984年12月10日出生。
被上诉人（原审原告）刘其，男，1989年5月15日出生。
委托代理人陈艳，北京中银（天津）律师事务所律师。
上诉人李聚飞因房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第11059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年8月，刘其向原审法院起诉称：2014年8月3日，我与李聚飞签订《存量房屋买卖合同》、《房屋买卖定金协议》及《补充协议》，我向李聚飞购买其位于北京市大兴区×××202号房屋，该房屋建筑面积为89.94平方米，成交价格为106万元，并约定我向李聚飞支付10万元作为定金。定金协议约定，若李聚飞违约需要双倍返还我定金。2014年8月3日及同年8月4日，我分别向李聚飞支付定金5万元，共计10万元，但是随后李聚飞及房屋中介先后告知我，不再出卖该房屋。李聚飞单方解除合同，已构成根本违约。现我要求李聚飞双倍返还我定金20万元，并承担本案诉讼费用。
李聚飞辩称：1、双方的买卖合同至今没有解除，我始终同意将房屋继续卖给刘其，从来没有提出过解除合同，刘其也没有向我提出解除合同，所以现在不存在返还定金的问题。10万元的定金分为两个部分，一是签订买卖定金协议的时候约定的是5万元，当时说的5万元定金是为了7天之内签订正式的买卖合同，双方在7天之内签署了正式的买卖合同，定金协议已经履行完毕，所以本案不再适用双方签署的定金合同。二是双方签订买卖合同以后交的5万元，是补充协议“订金”，这个是履行合同中的首付款，且双方对于定金的法律异议并不清楚。这个订金不适用定金罚则，不存在双倍返还的问题。2、双方在履行合同过程中，因刘其没有按期交纳首付款，是刘其违约在先，但是我还愿意继续履行该合同。综上，请求法院驳回刘其的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年8月3日，李聚飞（甲方，卖方）与刘其（乙方，买方）、北京如家安泰房地产经纪有限责任公司（以下简称如家安泰公司，丙方，见证方）签订《房屋买卖定金协议》（编号：×××），约定：经协议各方在友好、平等、自愿、互利的基础上，在丙方的见证下，经协商一致就房屋买卖及定金事宜签订如下协议，以兹共同遵守。一、房屋概况北京市大兴区×××202号，房屋建筑面积89.94平方米。房屋成交价格106万元。房款支付方式需要银行贷款，甲乙双方在签订买卖合同的同时签订《存量房交易结算资金自行划转声明》。甲乙双方签订本协议当日，在丙方见证下乙方向甲方支付定金5万元，甲乙双方约定于本协议签订后第7个工作日（并且不迟于7个工作日内）到丙方签约中心共同签订《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版）、《居间成交确认书》，并支付丙方居间服务费。前述日期，经三方同意，可以变更。如乙方违反协议约定，定金归甲方所有，如甲方违约须双倍返还乙方定金。违约方还应将总房款的2%金额支付给丙方作为违约金，计21200元。
同日，李聚飞（出卖人）与刘其（买受人）签订了《北京市存量房屋买卖合同》，约定：“出卖人所售房屋大兴区×××202号，建筑面积89.94平方米。该房屋已经设定抵押，抵押权人为李聚飞，出卖人应于2014年9月15日前办理抵押注销手续。经买卖双方协商一致，该房屋成交价格为106万元。买受人可以在签订本合同的同时支付定金5万元，买受人支付定金的方式为直接支付给出卖人。买受人向公积金管理中心申办抵押贷款，拟贷款金额为75万元，买受人因自身原因未获得银行或公积金管理中心批准的，双方同意买受人继续申请其他银行贷款，至贷款批准，其间已发生的及要产生的各项费用由买受人自行负担。出卖人应当在2014年11月15日前将该房屋交付给买受人。”
同日，李聚飞（甲方）与刘其（乙方）、如家安泰公司（丙方）还签订《补充协议》，约定：“1、甲方出售北京市大兴区×××202号房净得人民币106万元。2、甲方承诺将上述房产内的热水器送给乙方。3、乙方2014年8月5日前将购上述房产的订金由5万元追加到10万元。”
协议签订当日，刘其向李聚飞支付了定金5万元，由李聚飞出具买卖双方购房定金交接单，写明：“今收到刘其交来本人位于北京市大兴区×××202室的房屋购房定金合计5万元。与此定金收据配套签订的定金收付协议书编号为×××。”。次日，刘其交给李聚飞5万元，由李聚飞出具收条，写明：“今收到刘其交换来5万元，×××202。”
本案在审理过程中，李聚飞提供了其爱人与中介张×的联系短信，以此证明双方口头约定签订合同10日给付首付款，刘其迟延支付首付款，中介工作人员也一直在催要，刘其称一直在筹钱。刘其则认为在房屋买卖合同中没有关于首付款支付时间的约定，李聚飞称其迟延给付首付没有证据证明。
经刘其申请，证人王×、侯×、张×出庭作证。王×称：“2014年8月3日，其公司作为刘其与李聚飞的居间人，签订合同后，刘其给了李聚飞5万元定金，第二天又给了5万元，2014年8月19日，因为李聚飞在我公司买别人的房子，那个房子出现问题，买不到了，所以李聚飞不收首付款，也不再卖房子，25日，刘其提出继续履行合同或者退定金，李聚飞都不同意。合同没有关于购房首付款给付的约定，更没有关于是先给首付款还是先解抵押的约定，当时买卖双方有口头约定，购房资格审核通过后10日内给付首付款，关于先给首付款还是先解抵押，先说李聚飞应先解除抵押后才能给首付款，又说先给李聚飞首付款才解抵押。”侯×称：“我是李聚飞与庞镇房屋买卖合同的签约人，李聚飞购买庞镇的房子，2014年8月19日，李聚飞的爱人和庞镇到开发商办理房产证，发现庞镇的房子被法院查封了，经了解，是庞镇贷款所在建行通过法院查封了该房子，因为庞镇的房子买不了，李聚飞的爱人给我打电话说卖给刘其的房子也不卖了，并表示等李聚飞晚上下班回来一起谈这个事情，当晚，李聚飞和我说房子不卖给刘其了。几天后，我、李聚飞、刘其一起谈，李聚飞说买庞镇的房子也办理不了，李聚飞如果卖了现在的房子就没地方住了，庞镇给不了李聚飞钱，李聚飞也给不了刘其钱，并提供与李聚飞爱人（网名为钱小样）的微信记录。”张×称：“刘其是通过我找到李聚飞的房子的，2014年8月3日签订的定金协议和买卖合同，签约后双方约定刘其的购房资格审核通过后10天之内付首付款，18日，刘其资质审核通过，要打首付款的时候，李聚飞说他买的房子出了问题买不了，所以这个房子也不能卖了，就让刘其先别打首付款。我承认与李聚飞的爱人有短信交流，8月18日前的短息记录就是李聚飞提供的这些，因为我的手机太小不能存太多短息，我都删除了，但是8月18日，应该还有短信记录，李聚飞的爱人说不卖房子了。”
刘其对证人证言的质证意见：1、王×的证言因对解抵押和给付首付款先后顺序前后矛盾，对此不予认可，其他部分均认可。2、侯×、张×的证言非常明确的证明了其积极履行合同，是李聚飞的原因不能履约，并一直占用定金到现在。李聚飞对证人证言的质证意见：1、对于王×的证言不予认可，因为中介公司在中介过程中有严重疏忽，涉及中介费用的问题，所以法院也不能采信。2、对侯×的证言不认可，因为李聚飞没有和侯×单独说过不卖房子的事情，且中介与本案有利害关系；对张×的证言基本认可，恰恰证明了其一直在催要首付款，是刘其违约，应承担违约责任。
刘其提出因李聚飞在出售该房屋时，购买了案外人庞镇的房屋，因庞镇的房屋存在查封问题，所以不能再出售给李聚飞，李聚飞因就诉争的这么一套房屋，所以李聚飞告诉其不再出售。
李聚飞认可在与刘其进行房屋买卖过程中，其同时在购买庞镇的房屋，因庞镇的房屋出现问题，无法继续履行，其已经起诉庞镇，法院已经判决庞镇双倍返还定金20万元，但是在其购买的房屋出现不能履行的问题时，并未影响其出售诉争的房屋给刘其。
原审法院经审理认为：刘其与李聚飞签订的《房屋买卖定金协议》、《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法、有效。根据刘其提交买卖双方购房定金交接单，显示刘其根据《房屋买卖定金协议》支付了定金5万元，刘其与李聚飞于签订《房屋买卖定金协议》支付定金当日又签订了《北京市存量房屋买卖合同》，该买卖合同约定定金5万元，故刘其支付的定金5万元因《房屋买卖定金协议》的履行完毕转化为房屋买卖合同的定金。关于《补充协议》约定刘其2014年8月5日前将购上述房产的订金由5万元追加到10万元，因该约定为“订金”并非“定金”，亦没有约定定金性质的，所以追加的5万元不应为定金，应作为刘其已经支付给李聚飞购买该房屋的购房款。因该房屋买卖合同没有关于首付款支付的约定，李聚飞与刘其首付款的支付时间各持己见，且双方均未提供充分的证据予以证明，故对双方据此提出对方违约的主张，本院均不予采纳。因该房屋买卖合同明确约定李聚飞应于2014年9月15日前办理抵押注销手续，现李聚飞逾期未办理该手续，已经构成违约，并且致使合同的目的无法实现，故该房屋买卖合同理应解除。对刘其要求李聚飞双倍返还定金20万元的诉讼请求，其中5万元作为定金，由李聚飞双倍10万元返还刘其；对于另外5万元作为购房款，李聚飞亦应返还刘其。
据此，原审法院于2014年11月28日判决：一、李聚飞于本判决书生效后十日内返还刘其双倍定金十万元及购房款五万元，共计十五万元；二、驳回刘其的其他诉讼请求。
判决后，李聚飞不服，以原判决认定事实不清，适用法律错误为由向本院提起上诉，请求二审法院依法改判，驳回刘其的诉讼请求。上诉理由为：1、双方未提出解除合同，法院不能依职权解除合同；2、买卖合同约定了违约责任，并没有约定定金罚则；3、刘其认可是双方口头约定用刘其的首付款给李聚飞的房屋解押；4、没有解押不能认为合同目的不能实现；5、李聚飞与案外人的房屋买卖问题，与本案无关。刘其同意原判决。
二审中，本院查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为：刘其与李聚飞签订的《房屋买卖定金协议》、《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。房屋买卖合同约定李聚飞应于2014年9月15日前办理抵押注销手续，因李聚飞至今未办理抵押注销手续，且其行为亦表明不再继续履行合同，致使房屋买卖合同目的无法实现，已构成违约，应当承担民事责任。李聚飞称其与刘其口头约定用刘其的首付款解除房屋抵押，刘其对此予以否认，因其提供的证据不足以证明其所述事实存在，故对其认为刘其违约在先的主张本院不予支持。刘其支付的5万元原是依据《房屋买卖定金协议》支付给李聚飞的定金，在双方履行洽谈义务并签订房屋买卖合同后，该定金本应返还，在当日双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》中也约定定金5万元，故刘其已支付的定金5万元应在《房屋买卖定金协议》签订后转为支付房屋买卖合同所约定的定金，该定金具有保证合同履行的性质。虽然双方在合同中未约定定金罚则，但依据法律规定，在一方违约时对方有权要求违约方承担相应的定金责任。原审法院根据查明的事实，判决李聚飞双倍返还刘其定金10万元，符合法律规定，并无不当。刘其提出的诉讼请求是要求李聚飞双倍返还定金，该请求是其选择了行使定金担保权，但也同时意味着其放弃了要求李聚飞继续履行合同的权利，原审法院依据刘其提出的诉讼请求及本案事实认定解除双方签订的合同，不违反相关规定，亦无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。李聚飞的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2150元，由刘其负担500元（已交纳），由李聚飞负担1650元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费3300元，由李聚飞负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高宝钟
审 判 员 霍翠玲
代理审判员 马 潇
二〇一五年三月二十日
书 记 员 李 丽