江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第0860号
上诉人（一审被告、反诉原告）沭阳县信安房地产有限公司，住所地沭阳县北京中路与南通路交汇处。
法定代表人周晓禾，该公司总经理。
委托代理人赵耀。
被上诉人（一审原告、反诉被告）沭阳县城关建筑安装工程有限公司，住所地沭阳县北京南路（潼阳中学北侧）。
法定代表人丁继中，该公司董事长。
委托代理人顾新成，该公司副经理。
委托代理人孙以林。
上诉人沭阳县信安房地产有限公司（以下简称信安公司）因与被上诉人沭阳县城关建筑安装工程有限公司（以下简称城关公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2012）沭民初字第2701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
城关公司一审诉称：2002年12月16日，城关公司、信安公司签订《建设工程施工合同》，约定信安公司将沭阳县信安花园三期33号、35号—41号楼建设工程发包给城关公司施工。后城关公司、信安公司协议将35号楼计入四期工程，并于2006年1月5日签订《信安花园四期工程的协议》，该协议第十一条明确约定信安公司逾期付款的责任，即每迟延一天，其应按照0.5元／㎡的标准向城关公司支付违约金。城关公司依约将承建的工程施工完毕，并向信安公司交付，但信安公司却拖欠工程款及水电、土建保修金至今未付。另外，由于城关公司、信安公司签订的《建设工程施工合同》及《信安花园四期工程的协议》是在投标人与招标人相互串通的情况下所签订，根据招投标法第五十三的规定，该合同为无效合同。35号楼工程总造价为2314469.27元，信安公司已付工程款736745元。现请求判令：1.信安公司支付城关公司信安花园35号楼剩余工程款及保修金1577724元、逾期付款违约金600000元、迟延支付工程款利息278187.8元（自2008年1月18日至2012年1月18日为278187.8元，2012年1月18日后利息计算至判决生效之日，按银行同期贷款利率计算）、迟延返还保修金利息7348.9元（自2008年1月18日至2012年1月18日为7348.9元，2012年1月18日后利息计算至判决生效之日，按银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由信安公司承担。
信安公司一审辩称：1.城关公司、信安公司签订的建设工程施工合同及补充协议真实合法，对双方均具有约束力，信安公司已经完全履行合同义务，城关公司未全面履行合同义务，应承担相应的违约责任，故城关公司所诉的事实和理由依法不能成立；2.根据城关公司、信安公司双方约定，35号楼工程造价的审定由信安公司确定，根据信安公司审定结论及相关约定，35号楼工程总造价为1685684元。信安公司已付工程款736745元，以房抵充工程款483079元，35号楼项目经理汤某某从信安公司处领取工程款235000元；3.由于城关公司逾期竣工，依据双方约定城关公司应承担违约金840988元。综上，信安公司不仅没有延迟支付城关公司工程进度款，而且提前超比例支付了工程进度款，其无任何违约行为，城关公司所诉的工程款、违约金及利息无事实和法律依据，请求驳回城关公司的诉讼请求。
信安公司一审反诉称：根据合同约定，信安公司应付城关公司工程款1635113元，信安公司实际支付城关公司1219824元；城关公司施工的工程迟延交付472天，应承担违约金840988元；城关公司在35号楼施工过程中发生工程借款235000元。综上，请求判令：1.城关公司承担35号楼逾期完工违约金660699元及迟延支付的利息（从2008年1月23日竣工之日起按同期银行贷款利率计算至判决生效之日止）；2.城关公司向信安公司提供符合验收规范要求的施工资料；3.城关公司向信安公司提供收取35号楼工程款相应的税务发票。
城关公司针对反诉请求答辩称：1.城关公司与信安公司之间签订的工程施工合同系无效合同，因此不存在违约的问题。就本案而言，如果法院确定合同有效，因信安公司迟延支付工程款，而应承担相应的违约责任；2.城关公司已经提供了工程验收所需要的相关资料；3.税务发票待信安公司将工程款付清后出具。综上，请求驳回信安公司的第1、2项诉讼请求。
一审法院经审理查明：2002年12月16日，城关公司、信安公司签订《建设工程施工合同》，约定信安公司将其开发的信安花园三期工程33号、35号—41号楼承包给城关公司施工。后城关公司、信安公司经协商，双方同意将35号楼并入由城关公司承建的信安花园第四期工程。2006年1月5日，城关公司、信安公司签订《“信安花园”四期工程的协议》，协议约定：“一、施工队伍组织：实行项目承包制。乙方（城关公司）须按规定条件推荐项目经理人选供甲方（信安公司）选择……严禁乙方转包和非法分包工程，发现后除责令纠正外，并追究有关人的经济责任和法律责任。二、施工期限：按建筑物单体计算。施工期限自与项目经理签订协议领取图纸三天内参加图纸会审，图纸会审后第十天（遇不可抗力顺延）起至竣工验收合格房屋交付之日止，工期按日历天数180天执行。开工前乙方按其工程总价的5%交甲方工期保证金，至±0.000时退还。三、付款方式：1.按单体建筑工程项目经理实报造价计算（经甲方确认的）。单体三层结构封顶，工程量经乙方自检合格，监理、甲方签字确认后10日内付该单体建筑实报造价（经甲方确认的）的25%；主体结构封顶验收合格经监理、甲方签字确认后10日内付该单体建筑造价的30%；单体工程整体验收合格房屋交付，工完场清（乙方施工机械、材料出场，塔吊基础、建筑垃圾等由乙方清理干净，场地平整）经乙方自检合格，监理、甲方签字确认后10日内付该单体建筑实报造价的25%；同时由乙方向甲方提出组织竣工验收及交付使用和结算资料，由甲方委托有权单位审计，从送审之日起两个月内出具审计结果（双方如有争议，在甲乙双方核对的基础上，以审计报告为准），结算余款，留合同总价的3%作为维修保证金。维修保证金按水电两年，土建两年，外墙防渗水及屋面防水五年期限返还，返还额度按水电：土建：防水=2：5：3的投资比例计算，其计算基础为该幢楼的总造价。维修保证金双方共同管理，不得单方动之。2.……四、甲乙双方应加大支付工程款透明度。在支付工程款时，施工项目经理必须持有乙方开出的支付凭证，由甲方直接付给施工项目经理；与此同时，按付给施工项目经理的资金额度乘以甲乙双方商定的综合费率15%，两者不得提前与推迟。相关税收由甲方代缴代扣，乙方不得再向项目经理收取其他费用。五、工程造价计算依据：由甲方确定江苏省2001定额，同期宿迁建材市场指导价，间接费率9.8%、建筑税率3.38%。按此依据算出造价，由甲方聘请有资质的造价审计事务所出审计报告后，在此基础上乙方再下浮2%让利给甲方，才能进入施工合同。六、单体幢号开工前，在乙方与项目经理签订的合同中，应写明确定的该幢号的总造价（每平方米造价，统一认可的计算面积或总造价）与承包工程范围。甲方自留的分部分项工程的内容（如铝合金窗、涂料、门、室外附属工程等）应向项目经理交待清楚。杜绝只写计算方法的不规范倾向，提倡“一掌拍死”造价，图纸变更按实增减。在与项目经理审定造价时，甲方应占主导地位。七、工程质量：严格按照国家施工规范、技术要求和图纸组织施工。如有违反国家施工规范、技术要求和施工图纸的，使用不合格原材料、半成品、成品的，使用伪劣质、三无和假冒产品的，选用水电器材、卫生洁具、房顶装饰材料、外墙材料、门窗未经甲方同意的，偷工减料造成工程质量下降或事故的，除责令返工外，并按此工程量的双倍予以处罚。八、质量安全及文明施工：服从和积极配合甲方工程部门和监理等有关部门的指挥协调，确保工程安全、文明、有序进行。杜绝一切质量、安全事故发生。由此产生的质量安全事故概与甲方无关。九、单体幢号竣工后，乙方应按《“信安花园”三期工程补充协议书》中的相关条款规定编制决算，该决算与各项目经理竣工结算无关，此中决算总价差额归甲方所有。差额部分乘以（9.8%×3.38%）的税费率归乙方所有，并负责自身相关税费缴纳。十、图审时与施工规范相抵触的，乙方必须以书面形式提出异议，在图纸会审时解决。甲乙双方技术人员应真诚相互配合，吃透图纸，防患于未然。十一、违约责任：在施工中，如乙方因自身原因延误工期，按单体每延误一天支付0.5元／㎡违约金给甲方。满足本协议第三款条件后，乙方凭支付工程款凭证通知甲方七天后，甲方仍不能拨付工程款，每推迟一天，不但工期顺延，而且按单体支付给乙方每天工地各种损失费（机械、车辆、脚手、人工调配等）0.5元／㎡。施工图纸由甲方提供。在施工中，确需更改的补充图纸和文字在十天内到位，如通知不到位，指令不明，造成悬而未决，每推迟一天，按单体支付0.5元／㎡损失费给乙方。十二、后期工程以本协议为准，如有未尽事宜，双方另行协商解决。本补充协议一式两份，自双方签字后生效。”上述协议签订后，城关公司组织施工，本案争议的信安花园35号楼工程于2008年1月23日竣工。另外，由于35号施工资料缺少，信安公司在交纳了一定金额的保证金后，2009年12月14日信安花园35号楼通过竣工验收。本案在诉讼过程中，城关公司、信安公司就35号楼工程造价问题达成共识，双方确认35号楼城关公司施工部分的工程总价款为2129696.34元。信安公司已给付城关公司工程款736745元。
一审另查明：城关公司、信安公司曾签订《信安花园四期工程暂定拨款价及工程款抵房一览表》，约定35号楼以房抵款的抵房位置为：37号楼二单元302室、402室、602室，该三套房屋的总价款为483079元。另外，城关公司、信安公司曾因信安花园三、四期（不含35号楼）工程款的给付问题发生纠纷，城关公司诉至宿迁市中级人民法院，宿迁市中级人民法院于2011年9月29日作出（2010）宿中民初字第0079号民事判决，该判决认定：四期工程信安公司已付款9554498元（不包括35号楼），其中以房抵款8450290元（含37号楼二单元302室、402室、602室）。信安公司不服，上诉至江苏省高级人民法院。在江苏省高人民法院主持调解下，城关公司、信安公司于2012年6月15日达成调解协议，同日江苏省高级人民法院作出（2012）苏民终字第0047号民事调解书，调解书的内容为：“一、信安公司于本案调解书生效后三十日内给付城关公司信安花园三期、四期（35号楼除外）工程款共计750万元。二、本案中未予理涉的内容不在本调解协议内容之内……”。
一审再查明：信安公司开发的信安花园小区工程在招标过程中，城关公司、信安公司串标，在城关公司承诺给付信安公司有关人员工程总价7%和房屋销售、附属工程所得利润50%的情况下，信安公司将信安花园小区工程承包给城关公司施工，并在此情况下双方签订了《建设工程施工合同》，且该合同已经备案。
一审法院认定事实的依据为城关公司、信安公司庭审陈述、建设工程施工合同、（2010）宿中民初字第0079号民事判决书、（2012）苏民终字第0047号民事调解书、询问笔录及其任职文件、城关公司出具的承诺等证据。
一审法院归纳的本案争议焦点为：1.城关公司、信安公司签订的《建设工程施工合同》是否有效；2.信安公司主张的35号楼以房抵充工程款483079元是否成立；3.信安花园35号楼项目经理汤某某是否从信安公司处领取工程款235000元。如领取，该领款行为对城关公司是否发生法律效力；4.城关公司是否已经向信安公司提供符合验收规范要求的施工资料。
关于第一争议焦点。一审法院认为，信安公司在开发信安花园小区工程项目中已经启动了招投标程序，依法应当严格按照《中华人民共和国招标投标法》的相关规定实施，但信安公司在对信安花园小区工程进行招投标过程中，与城关公司串标，其行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，城关公司、信安公司据此签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。
关于第二争议焦点。一审法院认为，虽然城关公司、信安公司曾约定以信安花园37号楼二单元302室、402室、602室抵充35号楼工程款，但在宿迁市中级人民法院对城关公司、信安公司之间诉争的信安花园三期、四期工程款作出处理时，城关公司、信安公司双方对信安花园四期工程中不包括35号楼的以房抵款金额为8450290元并未持有异议，且双方均认可上述以房抵款的金额中包含了37号楼二单元302室、402室、602室的房款483079元。而江苏省高级人民法院系在宿迁市中级人民法院对上述案件作出判决的基础上进行的调解，且在调解书中已注明所调解的工程款给付金额不含有35号楼工程，现信安公司主张该三套房屋仍应抵充35号楼工程款无事实依据。
关于第三争议焦点。一审法院认为，城关公司、信安公司签订的《“信安花园”四期工程的协议》第四条明确约定：在支付工程款时，施工项目经理必须持有城关公司开出的支付凭证，信安公司方可向施工项目经理支付工程款。现信安公司主张35号楼项目经理汤某某领取工程款235000元，但未能提供相关的证据加以证实。即使汤某某的领款行为属实，由于其领款行为未得到城关公司的授权和追认，该行为对城关公司亦不发生法律效力。
关于第四争议焦点。一审法院认为，提交完整的施工资料是城关公司作为建筑单位的法定义务。城关公司辩解其已经向信安公司提供了工程验收所需要的相关材料，但未能提供充分证据证实，对此城关公司将承担举证不能的后果，仍应向信安公司提供符合验收规范要求的施工资料。
综上，一审法院认为，城关公司、信安公司签订的《建设工程施工合同》违反国家相关的法律法规，属无效合同。但鉴于城关公司已经完成了35号楼工程施工任务，且该幢楼房经验收合格并已交付使用，故信安公司仍应当向城关公司支付工程款。由于城关公司、信安公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同，该合同中关于违约责任的约定条款对双方当事人不具有约束力，故城关公司、信安公司双方依据该份合同要求对方承担违约责任的诉讼请求，均不予支持。城关公司、信安公司约定维修保证金为总造价的3%，即2129696.34元×3%=63890.89元，同时约定上述维修保证金按水电两年、土建两年、外墙防渗水及屋面防水五年期限返还，返还额度按水电：土建：防水=2：5：3的投资比例计算。信安花园35号楼于2009年12月14日通过竣工验收，信安公司应当返还城关公司维修保证金44723.62元。综上，信安公司应当支付城关公司工程款的金额为：2129696.34元-63890.89元-736745元=1329060.45元。城关公司要求信安公司从2008年1月18日起支付逾期给付工程款的利息无事实依据，该逾期利息应当从35号楼竣工验收次日起计算。信安公司还要求城关公司出具工程税务发票，城关公司对此表示同意，予以确认。本案经调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、沭阳县信安房地产有限公司于判决生效后十日内给付沭阳县城关建筑安装工程有限公司工程款1329060.45元，并从2009年12月15日起至判决确定的给付之日止，二、沭阳县信安房地产有限公司于判决生效后十日内返还沭阳县城关建筑安装工程有限公司维修保证金44723.62元，并从2011年12月15日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；三、沭阳县城关建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内向沭阳县信安房地产有限公司提供沭阳县信安花园35号楼符合验收规范要求的施工资料；四、沭阳县城关建筑安装工程有限公司在沭阳县信安房地产有限公司履行付款义务时出具工程款税务发票；五、驳回沭阳县城关建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回沭阳县信安房地产有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费21487元，反诉费6203元，合计27690元，由沭阳县城关建筑安装工程有限公司承担3000元，沭阳县信安房地产有限公司承担24690元。
信安公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回城关公司的一审诉讼请求，支持信安公司的一审反诉请求。理由为：1.信安公司与城关公司签订的涉案合同经招投标程序且至相关主管部门登记备案，应当认定合同有效；2.应当认定37号楼二单元302#、402#、602#三套房屋的价款483079元冲抵35号楼工程款；3.一审法院认定35号楼项目经理汤某某领取的235000元工程款不予冲抵35号楼工程款错误；4.城关公司应向信安公司退回多收取的工程款690096.09元，并承担逾期完工的违约金840988元。
城关公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
双方当事人对一审查明的事实均不持异议，本院予以确认。
双方在一审诉讼中确认，涉案的35号楼工程约定在第三期工程范围之内，但实际施工时，双方重新约定将35号楼并入第四期工程范围之内。
二审另查明，双方在2002年12月16日签订的《建设工程施工合同》，为电脑打印文件。但双方在合同专用条款“7、项目经理姓名韩某某（项目经理部）职务：项目经理”空白处用手写方式写明韩某某“33#35#36#”，“37#-38#陈某某”，“39#-40#钱同某”，“41#仲某某”。在双方签订的“信安花园”三期及四期协议中，均约定实行项目承包责任制，城关公司确定项目经理人选并报信安公司确认。关于工程款的支付，“信安花园”四期工程的协议中约定，工程款由项目经理持有城关公司的支付凭证，由信安公司直接付给施工项目经理，同时按付给施工项目经理的资金额度乘以15%支付城关公司综合费。
信安公司对此质证称：是城关公司安排的，根据城关公司要求由城关公司标注的。35#项目经理本来是陈某某，也是按城关公司要求改成汤某某的。项目经理的人选由城关公司指定，产生的相应责任由城关公司承担。城关公司与项目经理签订内部承包合同，但项目经理的人选的确定应当经过信安公司确认。在向项目经理支付工程款的同时支付城关公司15%的综合费，是应城关公司的要求确定的。
城关公司对此质证称：条款的内容都是信安公司提出的。都是城关公司作为承包人，承包工程以后再指定公司项目经理进行施工。城关公司在选好项目经理以后应信安公司法定代表人要求，该人选最终必须得到信安公司认可。城关公司选的人，信安公司不一定放心。相关工程的施工费用，项目经理个人应当垫付一部分。
二审诉讼过程中，信安公司主张城关公司应按2006年8月26日承诺书的承诺内容即如城关公司未按施工进度施工，则同意35#楼按60%结算工程款。
二审另查明，双方当事人于2007年11月14日就涉案的信安花园35#楼恢复施工签订了协议。协议主要内容有：城关公司严格按照国家施工规范、技术要求和图纸施工，确保在本协议签订之日起一个月内完成35#的土建施工，工完场清并交房。付款方式：由县小区指挥部根据施工进度分批付款；所有事宜，按双方签订的《“信安花园”四期工程的协议》执行；经结算，若35#楼所付工程款超出应付工程款，超出部分由城关公司承担，从四期工程结算中扣回。
2009年12月12日，信安公司向沭阳县建设局发出请示文件。该文件确认涉案35#于2008年1月23日竣工，信安公司申请沭阳县建设局对信安花园小区给予办理综合验收手续。
二审中，经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.信安公司与城关公司签订的涉案施工合同是否有效；2.是否应当按信安公司2006年8月26日的承诺书内容结算工程款；3.双方争议的以房抵款的工程款483079元是否应冲抵35号楼工程款，汤某某领取的235000元是否应当冲抵35号楼工程款；4.城关公司是否应当承担逾期完工的违约金840988元。
关于第一个争议焦点。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案双方当事人在签订建设工程施工合同时，在合同中同时约定了各幢楼的“项目经理”，“项目经理”在施工中实际需要垫付工程施工费用，且信安公司直接向“项目经理”支付工程款的同时也向城关公司支付15%的综合费，应当认定双方约定的“项目经理”实为施工项目中挂靠城关公司资质的实际施工人。信安公司与城关公司在合同中共同约定由各项目经理挂靠城关公司施工资质承揽工程，应当认定信安公司与城关公司之间签订的《建设工程施工合同》为无效合同。
关于第二个争议焦点。本院认为，信安公司主张城关公司应按2006年8月26日承诺书的承诺内容即如未按施工进度施工则按60%结算工程款。因双方于2007年11月14日就涉案的信安花园35#楼恢复施工签订了协议，重新约定了付款方式和完工时间。2007年11月14日的协议成立时间在后，应当视为双方对工程相关事项的重新约定。该协议合法有效，双方均应按该协议的约定履行各自的义务。现信安公司要求城关公司按2006年8月26日承诺内容结算工程款，依据不足，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。本院认为，信安公司在一审诉讼过程中明确陈述“双方的意思表示是不管原来付多少款，怎么付的，我们再给750万元，不包含35号楼的工程款，35号楼另行决算，其它工程款全部结清”，该意思表示内容明确，故一审据此确定双方争议的工程款483079元不应冲抵35号楼工程款正确。关于汤某某领款问题，城关公司与信安公司签订的《“信安花园”四期工程的协议》第四条明确约定：在支付工程款时，施工项目经理必须持有城关公司开出的支付凭证，信安公司方可向施工项目经理支付工程款。汤某某领取的235000元未得到城关公司的授权和追认，根据双方的约定，该领款行为对城关公司不发生法律效力。
关于第四个争议焦点。本院认为，因涉案施工合同无效，双方约定的违约金条款也应认定无效，且信安公司也未举证证实因建安公司逾期交房给其造成的实际损失，故对信安公司要求城关公司给付逾期完工违约金的上诉请求，不予支持。
综上，上诉人信安公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下；
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费21487元，由沭阳县信安房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 徐 杨
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