安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖03民终1003号
上诉人（原审被告）：徐家树，男，1966年6月16日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。
委托代理人：张建平，安徽振固律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐家木，男，1965年10月11日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。
委托代理人：王玮，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。
上诉人徐家树因与被上诉人徐家木农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院于2016年6月6日作出的（2016）皖0323民初660号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人徐家树及其委托代理人张建平，被上诉人徐家木及其委托代理人王玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年6月，徐家树因家庭住房老旧、面积太小、孩子结婚需要建新房，通过朋友介绍认识徐家木，双方口头商定：由徐家木以包工不包料的方式承建徐家树的四间三层楼房，每平方米工价款180元，并约定每建一层按照每层工程款的70%付款；粉好外墙付总款的10%，粉好内墙付总款的10%，做好地坪付总款的10%；四间三层房屋已建成。徐家木没有从事建筑施工企业的资质。在施工过程中，徐家树分三次支付给徐家木工程款53200元。庭审过程中，徐家木与徐家树协商一致，确定四间三层楼房的施工面积为545平方米。2016年3月22日，徐家木以人民法院已经依法支持了房屋修复费用，徐家树就应当支付其剩余的工程价款为由，提起诉讼，请求依法判令徐家树支付其工程款28736元，并由徐家树承担鉴定费及诉讼费。
原审法院另查明：在安徽省固镇县人民法院（2015）固民一初字第00428号案开庭审理中，徐家树表示对经过鉴定需要维修的部分由其自己负责维修并保证维修至合格，如经其维修后仍不合格的后果由其自负。该院于2015年7月13日作出判决，徐家木依据判决已给付徐家树楼房修复费用7678.36元。
原审法院认为：徐家木缺乏建筑施工企业资质，违法承包涉案工程，其与徐家树达成的口头施工合同应属无效。徐家树已表示对经过鉴定需要维修的部分由其自己负责维修并保证维修至合格，如经其维修后仍不合格的后果由其自负，故应当认为经徐家树维修后的房屋已经合格；按照每平方米工价款180元、四间三层楼房的施工面积545平方米，工价款为98100元。徐家木已为徐家树的三层楼房建好，按照每建一层付每层工程款的70%的约定，徐家树应付徐家木工价款68670元，扣除徐家树已支付的工价款53200元，徐家树还应付徐家木工价款15470元。徐家树辩称的在施工中存在未完工项目，其已支付了工价款53400元，完全能够徐家木应当得到的价款。该院已在应当完工的项目中扣除了30%的未完工的工价款，故对该辩称理由不予采信。徐家树在庭审中要求对三层东北房间屋面坍塌材料损失费用及三层东北房间坍塌后钢筋截断未接、再次重新焊接、铺装返工的材料和工价款进行鉴定，因徐家树未提起反诉，故不属于本案审理范围，徐家树可依法另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条、第三条的规定，判决：1、徐家树于判决生效之日起十日内给付徐家木工价款15470元；2、驳回徐家木其他诉讼请求。案件受理费518元，由徐家木负担239元，徐家树负担279元。
徐家树上诉称：1、徐家木未建好的工程项目有：第一层中间10米长、3.9米高墙体未砌，楼梯下两个卫生间未砌；第二层两处施工洞未堵砌；第三层9米长阳台罗马柱扶手、第三层屋面、屋顶挡水墙、屋顶保温隔热层防水层未做。这些未完工程价款应从70%工程款中扣除。另外，徐家木在建三层东北房间屋面坍塌材料损失费及坍塌后钢筋截断未接、再次重新焊接，屋顶混凝土拆除铺装返工的材料和工价款应由徐家木赔偿，据了解徐家木已向屋顶施工木工杨丙发要回15000元，但徐家木没有将该款给徐家树，所以该款也应从70%的工程款中扣除。徐家木未施工的主体项目众多，完成工程量占总工程量的比例无法确定，鉴定机构也没有做出评定，原审法院认为是70%没有事实依据，判决徐家树给付徐家木工价款15470元与事实不符，亦对徐家树不公。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定，建设工程验收应由国家规定的有相应资质部门按规定进行，并出具相应报告，才能确定所建设工程是否合格，而不应由无资质的个人保证合格就算合格了。案涉工程没有经过相关部门竣工验收合格，徐家木主张工程款无法律依据。综上，原判决认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或者查清事实后依法改判。
徐家木在庭审中辩称：1、徐家树上诉称有许多未完成工程，其应当承担相应的举证责任。徐家树未提供建房图纸，无法显示未完成工程的存在，徐家木不予认可，且照片能直观显示房屋三层主体已完工，原审法院让其按照70%的约定支付工程款认定事实清楚，处理正确。2、徐家木支付维修费用后房屋已合格，不合格后果由徐家树自负，原审法院认定徐家树维修后的房屋已合格是正确的，徐家树再以房屋没有经过竣工验收作为理由，不应予以采纳。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，徐家树提交了一份通话录音光盘及书面通话记录，证明房屋坍塌损失费用15000元应属于徐家树，该款现在徐家木处。
徐家木质证意见：该证据不属于新证据，应当在一审时提供；因为施工人是徐家木，包括木工、瓦工，故木工与徐家树没有直接关系，该证据与本案无关。
本院认证意见：因徐家树认可木工杨丙发的工资系由徐家木发放，且该款包含在工程款中，故杨丙发与徐家木之间的经济往来与徐家树无关；同时，徐家树主张该款是房屋坍塌损失费，但其并未就该款提出反诉，故对该证据的关联性，本院不予采纳。
双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明的案件事实均无异议，本院予以确认。
另查明：徐家木认可内、外墙未粉刷，一层地坪未做。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐家树虽上诉主张还应将徐家木未完工的墙体、卫生间、施工洞、扶手、第三层屋面、屋顶挡水墙、屋顶保温隔热层防水层工程款从70%工程款中扣除，但徐家木并不认可前述未完工程，且徐家树提交的证据既不足以证明前述未完工程的存在，也不能证明前述未完工程的工程量和工程价款。同时，原审法院依据双方商定的付款方式、比例已经扣除了30%的工程款，按照徐家树二审庭审中“要完成这些未完工程大概需要九千元”的陈述，结合案涉工程总价款为98100元的事实，原审法院扣除30%的工程款亦足以涵盖徐家树主张的未完工程价款，故徐家树的该项上诉主张依据不足，本院难以支持。关于徐家树请求将徐家木从木工杨丙发要回的15000元从70%的工程款中扣除的上诉主张，因徐家树该项上诉主张的主要理由是徐家木在建三层东北房间屋面坍塌材料损失费及坍塌后钢筋截断未接、再次重新焊接，屋顶混凝土拆除铺装返工的材料和工价款应由徐家木赔偿，因此，徐家树的此项请求属于反诉内容，因徐家树未就此部分提出反诉，故原审法院对此部分不予审理并无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，徐家树的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费187元，由上诉人徐家树负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 许家才
审判员 耿 杰
审判员 陈二伟
二〇一六年八月二十四日
书记员 刘津津
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。