中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5395号
上诉人（原审原告）史密斯克兰·比彻姆有限公司（SMITHKLINEBEECHAMLIMITED），住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国。
法定代表人乔安妮·贝丝·格林（JoanneBethGreen），公司律师。
委托代理人林久初，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人张家绮，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人宋佳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人广州市诗琪化妆品有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市。
上诉人史密斯克兰·比彻姆有限公司（简称克兰公司）因商标异议复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第7941号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日受理本案后,依法组成合议庭公开进行了审理。2017年3月10日，上诉人克兰公司的委托代理人张家绮、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人宋佳到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第8266419号“ZMSHIKE”商标（简称被异议商标）由广州市诗琪化妆品有限公司（简称诗琪公司）于2010年5月4日申请注册，指定使用商品为第21类牙刷、牙及牙床清洁用吸水器、肥皂盒、梳、婴儿浴盆（便携式）、卫生纸架、毛巾架和毛巾环架、茶具、非电气奶瓶加热器、电动牙刷。
引证商标一为第1070326号“史克”商标，由史密斯克兰·比彻姆公共有限公司于1996年4月5日申请注册，1997年8月7日被核准注册，核定使用在第21类梳、刷子（画笔除外）、制刷材料、清洁器、非贵重金属制家庭和厨房用容器、玻璃器皿等商品。经续展，专用期限至2017年8月6日止。2010年12月6日，经核准变更注册人名义为克兰公司。
引证商标二为第8076006号“中美史克”商标，由克兰公司于2010年2月20日申请注册，指定使用在第21类牙签、牙线、刷子、牙签盒、牙线夹持器、梳妆海面商品上。
引证商标三为第1071437号“史克”商标，由史密斯克兰·比彻姆公共有限公司于1996年4月5日申请注册，1997年8月7日被核准注册，核定使用在第3类牙膏等商品上。经续展，专用期限至2017年8月6日止。2010年12月6日，经核准变更注册人名义为克兰公司。
另查，第1194284号“中美史克”商标（简称引证商标三）由克兰公司于1997年6月9日申请注册，1998年7月28日被核准注册，核定使用商品为第5类医药制剂、人用药品等，2012年6月转让至克兰公司公司的关联公司中美天津史克制药有限公司名下，经续展，专用期限至2018年7月27日止。
在法定异议期内，克兰公司针对被异议商标提出异议。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审理作出第39791号裁定，裁定异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
克兰公司于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：被异议商标与引证商标一至三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标系对已经驰名的引证商标四的复制、摹仿。被异议商标损害了克兰公司的在先商号权。被异议商标易产生不良社会影响。综上，请求不予核准被异议商标注册。
2014年3月4日，商标评审委员会作出的商评字[2014]第019256号关于第8266419号“ZMSHIKE”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），该裁定认定：一、关于被异议商标与克兰公司的引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标与引证商标一至三在文字构成、呼叫及整体视觉效果上存在明显差异，且在案证据不足以证明“ZMSHIKE”与“中美史克”已形成唯一对应关系。因此，被异议商标与引证商标一至三均未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、关于2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第二款。驰名商标的认定遵循个案认定原则。克兰公司提交的证据不足以证明其商标在被异议商标申请注册之前，已成为驰名商标，且被异议商标指定使用的牙刷等商品与克兰公司的商标赖以知名的人用药商品在功能、用途、销售渠道、销售场所及消费对象上无密切关联，一般公众不致将被异议商标与克兰公司相联系而损害其利益，故被异议商标不属于2001年商标法第十三条第二款所指的情形。三、关于2001年商标法第三十一条。克兰公司主张被异议商标损害其商号权，但被异议商标与其商号文字存在明显差异，不致于损害其在先商号权，未构成该条前半段所指的情形。四、被异议商标未违反2001年商标法第十条第一款第八项及第四十一条第一款。综上，依据2001年商标法三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定，被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标由纯英文字母“ZMSHIKE”组成，其与引证商标一、三“史克”及引证商标二“中美史克”在文字构成、呼叫及整体视觉效果上存在显著差异，即便共存于相同或类似商品也不易造成相关公众混淆误认。
克兰公司提交的在案证据尚不足以证明引证商标四在被异议商标申请日之前已达到驰名的程度，且被异议商标指定使用的牙刷等商品与人用药品商品在功能、用途、生产部门、销售渠道及消费群体上存在较大差异，关联性较弱，即便该商标在被异议商标申请日之前已构成驰名商标，被异议商标的申请注册也不会误导公众并进而损害克兰公司的利益。
被异议商标与克兰公司的商号在文字构成及呼叫上存在明显差异，且克兰公司提交的在案证据不能证明在被异议商标申请日之前，其将“ZMSHIKE”作为商号使用在被异议商标指定使用的牙刷等商品上并具有一定知名度。
被异议商标的标志本身并不会产生不良影响，故克兰公司的关于被异议商标违反2001年商标法第十条第一款第八项的主张不能成立。
综上，北京市第一中级人民法院判决：驳回克兰公司的诉讼请求。
克兰公司不服原审判决，请求撤销原审判决及被诉裁定，其主要上诉理由是：1、引证商标四在被异议商标申请日前享有盛誉，构成驰名商标。被异议商标复制、摹仿、翻译引证商标四，在市场上造成混淆误认。2、被异议商标与引证商标一至三构成近似商标，指定使用的商品构成类似商品，被异商标的注册和使用会导致消费者的混淆误认。3、诗琪公司在实际经营中借用克兰公司商标的知名度谋取不正当利益，损害克兰公司的合法权益，扰乱市场的竞争秩序，产生不良影响，违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定。4、“中美史克”是克兰公司及其关联公司中美天津史克制药有限公司的简称，具有极高知名度，被异议商标的注册损害克兰公司的商号权益，违反2001年商标法第三十一条的规定。
商标评审委员会、诗琪公司服从原审判决。
本案审理查明，原审判决已查明的事实属实，有被异议商标档案、引证商标一至四商标档案、商标局的裁定、被诉裁定，克兰公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
克兰公司向商标评审委员会提交了如下证据用以证明引证商标四在诉争商标申请日前构成驰名商标:1、审计报告，该审计报告显示了克兰公司自1999年至2010年的销售额统计表、纳税额统计表以及广告费用和业务宣传费用统计表，其中2007年的销售额已逾十亿元，2009年的纳税额超过三亿元、广告宣传费用超过四亿元。2、克兰公司2004年至2010年广告费用支出部分发票及广告费用清款单。3、各地经销商出具的声明，其中，1990年就开始销售克兰公司商品，经销售涵盖北京、天津、包头、西安、新疆、重庆、上海、南京、广东、湖南、山东、山西、沈阳、云南、宁波、河北等地。4、获奖和排名情况以及第三方出具的调研报告。其中，中国非处方药协会发布的中国非处方药生产企业2005年度销售排行榜，克兰公司排名第4，该协会发布的非处方药物品牌企业及产品2009年度调研报告中2008年企业OTC药品销售排名，克兰公司排名第8。引证商标四于2012年12月被认定为驰名商标。5、国家图书馆的检索报告。其中1994年至2009年间关于克兰公司以及引证商标四的报道80余篇。6、行政处罚决定书、法院判决书等受保护记录。
在原审审理过程中，克兰公司提交了北京市第一中级人民法院作出的（2014）一中知行初字第5650号及5652号行政判决，上述判决均为针对诗琪公司申请注册的“ZMSHIKE”商标的异议复审行政案件所作的行政判决，在该案中，克兰公司向商标评审委员会提交了与本案相同的证据用以证明本案的引证商标四构成驰名商标。北京市第一中级人民法院经审理作出上述判决，认定本案的引证商标四在2010年4月30之前已经构成驰名商标，诗琪公司注册“ZMSHIKE”商标违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。该判决已经生效。
根据克兰公司提交的本院作出的（2011）高民终字第3897号民事判决审理查明的事实，2009年5月10日，案外人唐永佳出具授权书，授权诗琪公司使用第3类“中美史克”商标，在进行市场推广。诗琪公司在其生产、销售的牙膏、洗发水、化妆品等产品、包装、宣传资料等物品和网络载体上使用“中美史克”商标。克兰公司提供的照片及媒体报道表明其实际生产销售使用“中美史克”商标的牙膏商品。
中美天津史克制药有限公司出具《声明》，授权、承认、确认并支持克兰公司作为其关联公司对被异议商标所采取的行动。
上述事实有克兰公司提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但被诉裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年商标法审理。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。被异议商标由字母“ZMSHIKE”构成，而引证商标一至三分别由中文“史克”或“中美史克”构成，因此，被异议商标其与引证商标一至三不能形成唯一对应关系，结合引证商标一至三的知名度，可知相关公众看到被异议商标后，将其所标示的商品来源与引证商标一至三标示的商品来源混淆的可能性较低。被异议商标与引证商标一至三不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。克兰公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该法十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中，克兰公司提交的销售额的审计报告、广告宣传的审计报告、纳税额的审计报告、媒体报道、行业排名以及认定引证商标四构成驰名商标的判决书等受保护记录，足以证明引证商标四在被异议商标申请日前在人用药品、医药制剂商品上构成驰名商标。被异议商标虽然与引证商标四并非一一对应的关系，但属于对该驰名商标的一种摹仿与翻译。人用药品等商品与被异议商标核定使用的牙刷等商品都属于日常生活用品，两者的相关公众存在较大程度的重合。加之，克兰公司在与牙刷有密切关联的牙膏商品上实际使用了“中美史克”商标，并在与之类似的牙签、牙线等商品上注册“中美史克”商标。而诗琪公司不仅申请注册了被异议商标，而且还曾在市场中使用推广“中美史克”品牌。综合考虑上述引证商标四的知名度、克兰公司与诗琪公司各自的市场经营状况以及诗琪公司申请注册被异议商标的主观意图，可以认定，诗琪公司摹仿、翻译引证商标四的行为虽然不会使相关公众认为被异议商标与引证商标四标示的商品来源相同或者具有特定关联，却易使相关公众联想到引证商标四，从而减弱“中美史克”商标的显著性，虽然引证商标四商标后转让给中美天津史克制药有限公司，但克兰公司与中美天津史克制药有限公司为关联公司，对于相关公众而言，“中美史克”商标承载的商誉得以延续，并未中断，而且，在被异议商标申请注册时，克兰公司仍为引证商标四的注册人，以被异议商标申请日的事实状态为基础，可以认定被异议商标的申请注册损害了克兰公司的利益。克兰公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。克兰公司主张“中美史克”是其及其关联公司的简称，被异议商标的注册损害其在先商号权益，但“中美史克”并非其企业简称，在案证据也不能证明经过长期使用“中美史克”成为克兰公司的关联公司的简称，而且被异议商标与“中美史克”也并非唯一对应关系，被异议商标的注册不会损害其在先商号权益。克兰公司的相关上诉理由不能成立。
根据商标法第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。对于社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的标志属于上述情形，仅损害特定民事权益的，不认定为具有不良影响。被异议商标标志本身并未产生上述消极或负面的影响，因而不属于具有不良影响的标志，其申请注册并未违反商标法的上述规定。
综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人克兰公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二、三项以及第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7941号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2014]第019256号关于第8266419号“ZMSHIKE”商标异议复审裁定；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就史密斯克兰·比彻姆有限公司针对第8266419号“ZMSHIKE”商标提出的异议重新作出裁定。
一审、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一七年五月五日
书记员 王婉晨