江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终1913号
上诉人（原审被告）：南昌鸿尔物流有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区莲河路***号。统一社会信用代码：913601007460878353。
法定代表人：李鸿，该公司董事长。
委托代理人：黄勇，江西文澜律师事务所律师，执业证号：13601199910119876。
被上诉人（原审原告）：李煌煌,男，1989年2月8日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。
被上诉人（原审被告）：罗勇，男，汉族，1985年12月20日生，住江西省南昌市青山湖区。
委托诉讼代理人：张圣文，北京大成（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601201610509383。
被上诉人（原审被告）：南昌市华隆金属结构有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县蒋巷高梧村。统一社会信用代码：91360121769750150A。
法定代表人：李带娣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张圣文，北京大成（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601201610509383。
上诉人南昌鸿尔物流有限公司（以下简称鸿尔公司）因与被上诉人李煌煌、罗勇及南昌市华隆金属结构有限公司（以下简称华隆公司）提供劳务者受害责任纠纷一案,不服江西省南昌县人民法院（2015）南小民初字第280号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿尔公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人对被上诉人李煌煌的人身损害不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、鸿尔公司与华隆公司签订《钢结构制作及安装合同》将自身“厂房钢结构制作与安装”工程发包给华隆公司，罗勇代表华隆公司签字盖章并约定将工程款汇入罗勇的账户。鸿尔公司与华隆公司构成加工承揽合同关系，罗勇是华隆公司的代理人。后双方进行了增加部分工程的决算。鸿尔公司已经将工程全部工程款支付给罗勇，即华隆公司，完成了合同义务，对华隆公司或罗勇如何组织制作、安装无权干涉。罗勇将油漆工作包给李某，李某又叫来李煌煌和张某，鸿尔公司并没有任何人联系过被上诉人李煌煌，也没有和李煌煌等三人结算过工钱。根据双方签订的合同，施工过程中发生的案例事故由承揽人华隆公司自行承担。2、一审法院依据罗勇向陈某支付了5000元就认为李煌煌所做工程非华隆公司承包的工程，显然不能成立。鸿尔公司是因火灾致部分厂房损坏，因而将整体厂房的制作和翻新整体发包给华隆公司完成，工程竞价中包含所有施工项目和费用。双方对工程项目的预算、决算只是项目的约定，对零星工程不可能约定的十分详尽，但是无论是对屋顶还是墙面的油漆，显然都是整个工程的必要组成部分。鸿尔公司既然已经将整个工程发包给华隆公司施工，无理由再另行聘请他人完成其中一小部分工程。因为华隆公司承接工程是整体承包，整体判断费用和利润。一审法院将单项工程割裂看造价及付款，以判断李煌煌所做工程是否属华隆公司承包工程，没有法律依据。3、鸿尔公司与华隆公司之间形成加工承揽合同关系，华隆公司应当以自己的设备、技术和劳力完成工作。虽然施工的场地是鸿尔公司的厂房，但现场的案例管理、工作的分配是华隆公司应尽的义务。鸿尔公司没有管理的权利和义务，不应承担安全责任。4、通过法庭调查可知，事发当时在场的三名工人均表示没有鸿尔公司的人与他们联系，是被上诉人罗勇叫他们来的。罗勇已经付款给李某6万元，而李某只为原告支付医药费47000元。李某称剩余的13000元自己得了，显然罗勇是向李某等人支付了报酬。如果按罗勇所称的仅是因为李煌煌与其是亲属才人道上支付医药费，为何罗勇不直接将款项支付给原告，而要通过李某转交，还容忍李某私吞13000元？罗勇的辩解与事实及常理不符。故可证明李煌煌等三人是由罗勇聘请做点工。一审法院认定李煌煌系鸿尔公司聘用，证据不足，与事实不符。二、一审法院未列明原、被告提供的证据并对证据做出判断，故其认定的事实无证据支持。三、华隆公司经法院传唤，未到庭参加诉讼也没有提交书面答辩意见及证据，应视为其同意鸿尔公司的意见及对证据的认可，应承揽对李煌煌的赔偿。四、一审判决诉讼费用遗漏上诉人支付的鉴定费用2000元。且李煌煌单方委托鉴定三期，属不必要的鉴定项目，且重新鉴定中的继续治疗费与原鉴定意见有大幅度的调整，因而，李煌煌支付的3100元鉴定费应由其自行承担。
李煌煌辩称：1、鸿尔公司应承担所有责任。我是在为鸿尔公司刷顶棚过程中受的伤。李某明确说是鸿尔公司请点工刷漆，因为旧仓库发生火灾顶棚被熏黑，由鸿尔物流出钱请人，按300元/天给工钱。华隆公司没有从事钢结构的资质，虽然工商经营范围有金属结构安装，但其没有钢结构资质证书，鸿尔公司与华隆公司签订的合同应当认定为无效。我在做事过程中没有任何过错，是因为脚手架倒塌才受伤，脚手架是鸿尔公司的刘总提供的，一审判决我自己承担30%的责任非常不公平。2、第一次鉴定费用3100元，是2015年在小蓝经开区司法所调解时鸿尔公司主动要求我去做鉴定的，鉴定机构要求做什么项目、交多少钱，我就按要求做，相关费用也应由鸿尔公司承担。
罗勇及华隆公司辩称：双方签订的原钢结构制作及安装合同与新增工程均不包含事故刷漆工程，上诉人鸿尔公司应承担此事故的全部责任。理由如下：1、从工程预算报价中可以证明罗勇提供的施工材料也就够一个仓库的工程量，即第一份合同的工作量，而因刷漆导致事故的刷漆工作却是在另外一个仓库。2、从新增工程的工程决算及陈某的证言可以证明新增工程量不包含事故刷漆工程，因为新增工程中所涉及的油漆工程是对墙面的喷漆，喷漆工作是由陈某完成的，而事故工程是对房顶钢梁的刷漆。从工程决算第五项的车间内喷漆可以很明显看出新增工程中的油漆工程只是喷漆，而不包含刷漆。因为墙面范围大，需要喷漆机器才可以完成工作，而房顶钢梁却是人工进行刷漆。工程决算中第六项中的点工可以很明显看出点工的对象是改车间内隔断、焊托架，完全不包括事故工程刷漆的点工。3、从证人李某、张某的证言及情况说明、事情经过可以看出当时因房顶钢梁刷漆工程在罗勇的施工范围，那脚手架应该是由罗勇来提供，而事实上脚手架是由鸿尔公司自身提供的，这点恰恰可以证明事故刷漆工程不属于罗勇的施工范围内。
原告向一审法院起诉请求：判令南昌鸿尔物流有限公司、罗勇连带赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等各项损失共计人民币366643.58元。
一审法院经审理查明：2014年10月17日，鸿尔公司（甲方）与华隆公司（乙方）签订《钢结构制作及安装合同》，该合同约定鸿尔公司把厂房钢结构制作与安装工程交于华隆公司完成，工期为60天，2014年10月17日开工，工程款为630000元，分批支付，罗勇在合同乙方处签字，该合同并约定工程款付至罗勇个人账户。该工程属于新建钢结构厂房搭建工程，与原告受伤的工程（原有仓库改造工程）不属于同一工程。2015年3月10日，鸿尔公司与罗勇就鸿尔公司仓库改造工程增加部分进行决算，从该工程决算单所载明的工资5000元及庭审中证人陈某的证言收到罗勇转账支付的工资5000元可以得出，增加部分项目中车间内墙面喷漆是由案外人陈某完成的，故该增加部分工程亦未包含涉诉钢结构厂房顶棚喷漆部分。2015年1月22日，原告李煌煌站在七米多高脚手架上给鸿尔公司钢结构厂房顶棚刷漆过程中，从脚手架上摔下致伤，原告受伤后被送往南大一附院救治，住院21天，用去住院费33722.64元（被告罗勇已垫付）；出院诊断：尿道损伤，胫腓骨下端骨折（左）；出院遗嘱：1、注意休息，适当功能锻炼，加强营养。2、伤后1月泌尿外科门诊复查，是否拔除尿管。3、术后1、3、6月复查X线；4、3月后视复查愈合情况，决定患肢负重，1年后如骨折愈合良好可来院取出内固定。2015年3月10日，原告李煌煌再次入住南大一附院，住院6天，用去住院医疗费13884.22元（被告罗勇已垫付）；出院诊断：尿道狭窄；出院医嘱：1、定期复查泌尿系统彩超；2、术后一月拔除尿导管；3、有情况随诊。因鸿尔公司申请重新鉴定，2016年1月22日，江西建诚司法鉴定中心出具赣建诚司法鉴定中心[2016]临鉴字第0108号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李煌煌损伤评定为一个九级、一个十级伤残；2、评定其胫腓骨骨折内固定物取出费用9000元；其尿道损伤后续治疗费每月300元整，如再次手术，费用为30000元。
另查明：原告李煌煌自2013年6月18日起至事故发生时，一直居住在南昌市青云××区××家园小区××区××单元××号。原告李煌煌与案外人李某、张某均是罗勇邀请来为被告鸿尔公司做事的点工，工资口头约定由鸿尔公司按照每天300元支付。
上述事实，有原、被告的陈述，原告在南大一附院的《出院记录》、江西建诚司法鉴定中心《司法鉴定意见书》等证据予以证实。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。鸿尔公司提供脚手架，提供油漆，雇请原告李煌煌为自身钢结构厂房顶棚刷漆，原告在从事该项活动中从七米多高的脚手架摔伤，事实清楚，证据确凿，故鸿尔公司应对李煌煌受伤承担主要责任。李煌煌作为完全民事行为能力人，应当认识到高空作业存在一定危险，原告未尽到充分注意义务，自己存在过错，应对自己受伤承担相应责任。综合考虑到原、被告过错,确定李煌煌自行承担30%的过错责任，鸿尔公司承担70%的过错责任。本案中，李煌煌是在从事为鸿尔公司钢结构厂房顶棚刷漆过程中受伤，该顶棚刷漆项目未包括在鸿尔公司与华隆公司签订的《钢结构制作及安装合同》中，也不属于鸿尔公司与华隆公司、罗勇间增补工程的内容，而是属于鸿尔公司另行雇请原告做事的范围内，故鸿尔公司关于原告是罗勇和华隆公司雇请，原告损失应由罗勇和华隆公司承担的抗辩意见，无事实和法律依据，不予采信。
关于原告李煌煌损失的计算标准和赔偿数额的问题。李煌煌虽是农业家庭户口，但发生事故前已在城镇连续居住一年以上且主要收入来源于城镇，故应按城镇户口标准计算赔偿。原告主张后续治疗费180200元，根据江西建诚司法鉴定中心鉴定意见书，其胫腓骨骨折内固定取出费用9000元，该项费用为确定的必然发生的费用，予以支持，关于李煌煌主张尿道损伤后续治疗费每月300元，因鉴定意见未明确计算年限，且原告后要求该治疗期限暂定为10年，故本院暂计算10年，费用总额为36000元，后续若仍有该项费用产生，原告可待实际发生后另行主张。医疗费用按原告住院期间实际医疗支出确定为人民币47606.86元+5435.96元共计53042.82元（其中47606.86元住院费为罗勇垫付）；残疾赔偿金按上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为26500元×20年×0.21计算为111300元；误工费计算为8000元（32447元/年÷365天×90天）；后续治疗费为45000元；被抚养人生活费28109元（16732元/年×16年÷2年×0.21）；护理费按上一年度私营单位居民服务和其他服务业年平均工资27975元计算即2069元(27975元÷365天×27天)；住院伙食补助费27天×100元/天计2700元；营养费540元（27天×20元/天）；精神抚慰金7000元；交通费酌定270元;上述款项合计人民币258030.82元。其中李煌煌应承担30%即77409.24元，鸿尔公司应承担70%即180621.57元，扣除罗勇已垫付的医疗费47606.86元，鸿尔公司还应支付李煌煌各项赔偿金共计133014.71元。罗勇已垫付的医疗费47606.86元，可向鸿尔公司另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限南昌鸿尔物流有限公司在判决生效后五日内支付李煌煌残疾赔偿金、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费等各项损失费用共计人民币133014.71元；二、驳回李煌煌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6619元，鉴定费3100元，合计9719元，由李煌煌承担3000元，南昌鸿尔物流有限公司承担6719元。
本院二审审理期间，罗勇及华隆公司提交了其于2016年11月30日拍摄的三张事故现场照片，证明钢结构制作及安装内容及后期增加合同内容均不包括事故刷漆工程。鸿尔公司对三张照片的三性均有异议，认为照片虽然确实是拍的鸿尔公司，但是与事故发生当时的状况不一致，照片也反映不了其证明目的。李煌煌确认照片是拍摄的其在本案工作的工地，当时刷的是照片中的顶梁。本院对三张图片认定如下：因当事人都确认了照片中是鸿尔公司的厂房，故本院对照片的真实性予以确认，但照片不能反映事故发生当时的厂房状况，照片本身也不能证明钢结构制作及安装内容及后期增加合同内容均不包括事故刷漆工程。
二审审理过程中，罗勇陈述，华隆公司不具有钢结构施工资质。华隆公司与鸿尔公司签订了合同后，将项目中的钢结构安装部分分包给李某，李某也是鸿尔公司项目现场指挥和现场管理人。2015年1月8日车间内喷涂结束，其后鸿尔公司负责人李鸿来现场查看时，对于熏黑的顶梁未做刷漆处理提出异议，要求罗勇把熏黑的顶梁进行刷漆。罗勇便打电话给李某要求其联系人员来进行刷漆。
由一审庭审调查可知：李某接到罗勇通知后，联系了张某及李煌煌1月中旬过来鸿尔公司做刷漆点工，工钱按300元/天计算。后李煌煌受伤，而张某一直做到刷漆结束，并从李某处领到了工钱。李煌煌在一审起诉时陈述，脚手架由鸿尔公司提供而油漆由罗勇提供，李某亦做同样陈述，罗勇在一审中对李某证言的真实性予以确认。
本院二审经审理确认以下事实：对于鸿尔公司厂房内原被熏黑的那几根顶梁刷漆这一项目，鸿尔公司与华隆公司约定不明。华隆公司聘请的陈某于2015年1月8日完成了车间内喷涂，但本案涉案的顶梁仍是熏黑状态未进行处理，鸿尔公司负责人李鸿查看现场时，明确要求该些顶梁要进行刷漆。其后罗勇通知项目现场指挥和现场管理人李某联系人员进行刷漆，李某遂联系了李煌煌和张某前来做刷漆点工。顶梁刷漆过程中，李煌煌和张某使用鸿尔公司租来的脚手架进行施工，油漆由罗勇提供。施工过程中脚手架倒塌，李煌煌受伤入院，张某继续施工至刷漆结束并从李某处领取了报酬。
本院查明的其它事实与一审法院认定事实一致。
本院对本案争议焦点进行如下评析和阐述：
1、李煌煌是由谁雇请？
本院认为，由查明事实可知，鸿尔公司在查看工程进展时，明确要求华隆公司要将原熏黑的顶梁进行刷漆，罗勇在这一项目中作为华隆公司的代理人通知项目现场指挥和现场管理人李某联系人员对顶梁进行刷漆，张某在刷漆结束后亦是从李某处领取的工资。本院认为，鸿尔公司与华隆公司之间对顶梁刷漆项目约定不明，在双方意见不一致时，鸿尔公司要求华隆公司将该顶梁刷漆工作完成。这是双方对未达成一致项目的重新约定。且刷漆工人是应华隆公司现场指挥和现场管理人李某的邀请从事该工作，油漆由华隆公司提供，工人完工后也是从李某处领取报酬，故本院认定李煌煌和张某系由华隆公司雇请。华隆公司辩称其仅是代鸿尔公司联系刷漆人员，李煌煌与张某系鸿尔公司直接雇佣的主张，无事实和法律依据。
2、鸿尔公司、罗勇、华隆公司是否应对李煌煌的损害承担责任？如需承担责任，如何承担？
罗勇系华隆公司员工，且与公司法定代表人李带娣系母子关系，系华隆公司在鸿尔公司项目的委托代理人，在项目中代表华隆公司与鸿尔公司签约，并负责了项目的各项事宜。李某从华隆公司分包了本案鸿尔公司项目的钢结构安装业务，且系项目的现场指挥和现场管理人，罗勇通知李某联系刷漆工人进行刷漆，李某接通知后联系了李煌煌和张某刷漆，此系罗勇在鸿尔公司项目中从事雇佣活动，应由华隆公司对外承担雇主责任。
李煌煌作为雇员即劳务提供者，长期从事刷漆施工，熟知必须的施工器具及施工条件。其自述在前期施工时已经发现了脚手架存在摇摆晃动的问题，明知存在危险且危险未排除，在此情形下仍继续施工，且未按高空作业施工要求做好安全保护措施，其自身未善尽安全施工必要注意义务，存在一定过错，对事故发生应自行承担相应的民事责任。一审法院酌定其承担自身损失金额的30%，处理适当，并无不妥，本院予以确认。罗勇受华隆公司的委托负责鸿尔公司项目的相关事宜，其在鸿尔公司项目中的行为，由其雇主华隆公司承担相应的法律后果。华隆公司作为鸿尔公司项目的承包单位，在未取得国家规定的本案钢结构生产及安装要求的资质的情况下，从鸿尔公司处承接涉案工程，存在过错。同时其作为李煌煌的雇主即接受劳务方，未能根据涉案工程情况，提供合格的生产施工条件、安全设备和教育，有效地采取安全防护措施及组织安全生产，其作为项目承包人及李煌煌的雇主存在明显过错，其应对事故的发生及其损害后果承担主要赔偿责任。至于鸿尔公司，其作为发包单位，将工程非法发包给不具备承包涉案项目工程资质的华隆公司，且其未能根据涉案工程情况，提供合格的生产施工条件、安全设备和教育，有效地采取安全防护措施及组织安全生产，亦应承担一定的赔偿责任。一审法院确认李煌煌因本次事故遭受的各项损失为人民币256274.82元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定及《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，结合本案案情，本院确定华隆公司和鸿尔公司对李煌煌的损失的70%即人民币179392.37元（256274.82×70%）承担连带赔偿责任，鸿尔公司在上述连带责任中按份承担20%即人民币51254.96元（256274.82×20%）的赔偿责任，华隆公司在上述连带责任中按份承担50%即人民币128137.41元（256274.82×50%）的赔偿责任，扣除罗勇已经垫付的医疗费47606.86元，华隆公司还应支付人民币80530.55元（128137.41元-47606.86元）。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌县人民法院（2015）南小民初字第280号民事判决；
二、李煌煌因本次事故应得赔偿款179392.37元，扣除罗勇垫付的医疗费47606.86元，李煌煌还应得赔偿款131785.51元。南昌鸿尔物流有限公司按份承担赔偿款51254.96元。南昌市华隆金属结构有限公司按份承担赔偿款128137.41元，扣除罗勇垫付的医疗费47606.86元，南昌市华隆金属结构有限公司还应承担赔偿款80530.55元。
三、南昌鸿尔物流有限公司和南昌市华隆金属结构有限公司于本判决生效后十五日内对判决主文第二项中的赔偿款131785.51元承担连带清偿责任。
四、驳回李煌煌的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
由李煌煌预缴的一审案件受理费6619元，鉴定费3100元，上诉人南昌鸿尔物流有限公司预缴的二审案件受理费2935.71元，鉴定费2000元，合计14654.71元，由李煌煌负担4300元，由南昌鸿尔物流有限公司2954.71元，由南昌市华隆金属结构有限公司负担7400元（其中1981元于本判决生效后十五日内给付南昌鸿尔物流有限公司，5419元随同本判决主文第三项款项一并给付李煌煌）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 岚
代理审判员 周 燕
代理审判员 陈大奎
二〇一七年四月十日
书 记 员 罗 春