山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1015号上诉人（原审被告）：爱空间科技（北京）有限公司。住所地：北京市石景山区实兴大街**号院*号楼*层******房间。法定代表人：陈炜，董事长。委托诉讼代理人：林蔚，北京达晓律师事务所律师。上诉人（原审原告）：青岛有住信息技术有限公司。住所地：山东省青岛胶州市经济技术开发区尚德大道以东、汾河路以南。法定代表人：杨铁男，董事长。委托诉讼代理人：王军帅，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘晓莹，山东亚和太律师事务所律师。上诉人爱空间科技（北京）有限公司(以下简称爱空间公司)因与被上诉人青岛有住信息技术有限公司(以下简称有住公司)不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱空间公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回有住公司一审诉讼请求，一、二审案件受理费由有住公司负担。事实和理由：1、一审法院认定爱空间公司构成不正当竞争属于适用法律错误，应予依法撤销。首先，根据我国《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，虚假宣传需要经营者通过实施引人误解的手段吸引消费者，但本案中，爱空间公司使用的措辞并未涉及任何有关“商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地”等内容。从经营情况看，爱空间公司的宣传语也未造成消费者不能正确选择所需商品或服务的不利后果。�次，“率先”“第一”均只有唯一的解释，不存在两种或者两种以上的不同解释，不会让人产生歧义的后果，故一审法院认定上述词汇属于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三）项规定的歧义性语言不当。且一审法院仅片面依据“日常生活经验及相关公众一般注意力等因素”进行判断，从而对引人误解的虚假宣传行为进行认定，法律适用错误。综上，爱空间公司的用语既没有涉及到“商品比对”也没有涉及到“商品宣传”，是对爱空间公司设立和经营情况的如实陈述，且未造成相关公众的误解，故不构成不正当竞争。2、一审法院举证责任分配错误。有住公司作为一审原告，有责任举证证明爱空间公司的宣传是虚假宣传，也即爱空间公司并非“中国第一家标准化家装互联网公司”及没有“率先提出互联网家装�念”，一审法院却将举证责任分配给爱空间公司错误。3、有住公司成立时间晚于爱空间公司，不会造成消费者的误认。有住公司在其主张的产品发布会时还不具有企业法人的主体资格，有住网ICP备案信息审核时间也在发布会日期之后，即使存在产品发布会，但有住公司并未实际推出家装产品和服务，而且产品在最初发布时仅为一个概念，并无法定权利受到法律保护。有住公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、有住公司提供的证据能够证明其“百变加”产品已经于2014年7月之间上线操作，早于爱空间公司的产品，故爱空间公司对外宣传“率先”“第一”的行为是不真实的，足以造成相关消费者的误认。2、爱空间公司一直将有住公司成立时间、有住网变更备案审核时间和“百变加”产品上线�间进行混淆是错误的。有住公司向一审法院起诉请求：1、依法确认爱空间公司推出的“小米家装”互联网家装产品抄袭有住公司“百变加”互联网家装产品的行为成立；2、依法确认爱空间公司宣传其“率先提出互联网家装概念”及“作为中国第一家标准化加装互联网公司”的不正当竞争行为成立；3、依法判令爱空间公司立即停止侵权行为并通过相关互联网网站、报纸等媒体致歉；4、依法判令爱空间公司向有住公司支付赔偿金1元；5、本案诉讼费、律师费、公证费由爱空间公司承担。一审法院认定事实：爱空间公司在其互联网站“www.ikongjian.com”上进行企业宣传，宣称其“率先提出互联网家装概念”，“作为中国第一家标准化家装互联网公司”。爱空间公司在其“爱空间家装”微博上进行企业宣传，宣称其“率先提出互联网家装概念”。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、爱空间公司是否进行虚假宣传，构成不正当竞争；二、有住公司认为的爱空间公司“抄袭”行为是否成立，构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。依照上述规定，构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传应当具备“经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解”两个基本条件。本案中，有住公司与爱空间公司均属互联网家装企业，应当认定相互之间具有竞争关系。因此，爱空间公司的行为能否构成虚假宣传应当依据有关宣传内容是否足以造成相关公众误解进行判断。一审法院认为，爱空间公司的广告宣传用语“中国第一家标准化家装互联网公司”、“率先提出互联网家装概念”中的“第一”、“率先”是一极限性的概念，本身含有排斥其他竞争对手的含义，会使相关公众产生其产品优于其他企业产品的判断。根据日常生活经验及相关公众一般注意力等因素判断，在爱空间公司无法证明其是“中国第一家标准化家装互联网公司”且“率先提出互联网家装概念”的证据情况下，其该行为系以歧义性语言进行商品宣传，足以造成消费者产生�解，损害了消费者的合法权益，违背了反不正当竞争法的立法目的，应认定为虚假宣传行为，构成不正当竞争，应予禁止。关于有住公司主张的确认爱空间公司推出的“小米家装”互联网家装产品抄袭有住公司“百变加”互联网家装产品的行为成立与否的问题，一审法院认为，首先，本案为不正当竞争纠纷，而非著作权侵权纠纷，且涉及双方提供的互联网家装产品服务也不是著作权法意义上的作品，何来“抄袭”。其次，有住公司没有证据证明爱空间公司的该行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》中的其他不正当竞争行为。故有住公司的“依法确认爱空间公司推出的‘小米家装’互联网家装产品抄袭有住公司‘百变加’互联网家装产品的行为成立”的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿损失的问题，一审法院认为，爱空间公司的虚�宣传并非直接指向有住公司，无法推定该宣传给有住公司造成了直接损害，在有住公司未提交证据证明直接损害发生的情况下，其“判令爱空间公司向有住公司支付赔偿金1元”的诉讼请求，一审法院不予支持。关于有住公司主张的律师费、公证费由爱空间公司承担的问题，一审法院认为，爱空间公司虚假宣传行为构成不正当竞争，最高人民法院《关于赔礼道歉的问题，一审法院认为，有住公司并未提交证据证明爱空间公司的行为对其商誉造成不良影响，故其“判令爱空间公司立即停止侵权行为并通过相关互联网网站、报纸等媒体致歉”的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第九条第一款，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三）项、第三款、第十七条，《www.ikongjian.com）上关于“……率先提出互联网家装概念……”、“……作为中国第一家标准化家装互联网公司……”的虚假宣传行为；二、驳回有住公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由有住公司负担25元，爱空间公司负担25元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。有住公司为证明公司成立时间与网站备案审核通过时间不能作为认定商品或服务形成时间的依据，提供（2016）京0105民初62580号民事判决书一份。爱空间公司对该证据真实性没有异议。本院认为，因该判决书尚未生效，且与本案无关，本院不予采信。本院二审查明：2014年7月19日，青岛海尔家居集成股份有限公司（以下简称海尔家居）在北京发布全新互联网品牌有住，有住网�日上线。同日，海尔家居在北京召开发布会，发布了其互联网家居产品“百变加”。该发布会被新浪网、光明网、新华网等网站宣传。2014年9月6日有住网在上海召开现场说明会，对百变加V1.0产品进行现场说明，新浪家居于9月9日对此进行了报道。爱空间公司成立于2014年10月29日。有住公司成立于2015年1月21日。2015年3月19日，有住网ICP变更备案审核信息，主体变更为有住公司。同日，海尔家居出具声明，声明有住网发布产品的权利和义务均归属于有住公司。上述事实，有有住公司一审中提供的海尔家居声明、有住网及百变加的现场发布会视频录像、（2015）青市中证民字第001319号公证书、有住网百变加上海产品说明会现场录像及新浪家居报道等证据在案佐证。上述证据之间能够相互印证，其真实性应予以确认，一审法院对上述除公证书以外的证据未予采信不当，本院予以纠正。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：爱空间公司的宣传行为是否构成不正当竞争。对此，本院详细阐述如下：首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，有住公司主张爱空间公司关于“中国第一家标准化家装互联网公司”及“率先提出互联网家装概念”的宣传是虚假宣传，其应举证证明。对此，有住公司提供了公证书、发布会录像等证据，上述证据能够形成证据链，证明在爱空间公司成立以前，海尔家居已经在有住网发布其互联网家居品牌“百变加”，并在北京和上海分别召开了产品说明会。上述证据能够证明爱空间公司并非第一家中国标准化家装互联网公司，亦能�明互联网家装概念并非爱空间公司率先提出。在此情况下，爱空间公司有责任证明其使用“第一”“率先”有合理依据，但其并未提供证据证明，因此，爱空间公司的宣传行为并非对其经营活动的如实陈述。本院认为，爱空间公司使用第一、率先等极限性的概念，本身含有排斥其他竞争对手的意思，会使相关公众产生爱空间公司提供的服务是市场上同类服务中最早或第一、其他经营者的服务均不如爱空间公司的误导性认识，从而影响消费者的消费决策，进而购买爱空间公司的服务，而爱空间公司则依靠该宣传不正当地获得的交易机会和竞争优势，从而使其他经营者的市场份额减少，其行为必然损害了包括有住公司在内的其他提供互联网家装服务的经营者的合法权益，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三�项规定，爱空间公司的行为属于“以其他引人误解的方式”进行宣传的行为，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的虚假宣传行为。一审法院虽然认定上述词汇构成歧义性语言不当，但关于爱空间公司的宣传行为构成不正当竞争的认定正确，本院予以维持。其次，爱空间公司二审主张，海尔家居不是互联网公司，而爱空间公司的宣传主要表明其是从事标准化家装的互联网公司，因此，爱空间公司的宣传并非虚假宣传。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定，是否构成虚假宣传应根据日常生活经验，以相关公众一般注意力，考虑被宣传对象的实际情况作为判断标准。一般而言，相关消费者并没有专业的知识或者能力去区分专门提供互联网服务的公司和通过互联网提供服�的公司，而不管爱空间公司还是有住公司，均系通过互联网提供家装服务的公司，相关公众尽到一般的注意义务，对两者公司的性质不会做出不同的认识，故爱空间公司关于其是提供家装的“互联网公司”的抗辩，并不符合一般消费者根据日常生活经验作出的理解，故对其主张本院不予采信。此外，爱空间公司还主张有住公司成立时间及有住网备案审核通过时间均在爱空间公司宣传行为之后，因此其宣传行为不会造成公众误认。对此，本院认为，经营主体的成立时间或网站备案审核通过时间不能作为认定商品或服务形成时间的唯一依据。根据海尔家居出具的说明，有住网的相关权益由有住公司享有，虽然有住公司成立在后，但有住网在爱空间公司成立之前上线，故爱空间公司的虚假宣传行为会导致公众误认为爱空间公司比上线在前并在上线时就提供互联网家装服�的有住网更早提供相关服务，因此，爱空间公司该虚假宣传行为损害了有住公司的合法权益，构成不正当竞争，故本院对爱空间公司的该主张不予支持。综上所述，爱空间公司上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果并无不当，依法应予维持。本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人爱空间科技（北京）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓梅审判员  张 亮审判员  张金柱二〇一七年九月十四日书记员  邢晓宇