云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终5679号上诉人（原审被告）：肖竑，男，1968年10月20日生，汉族委托诉讼代理人：李荣昌，云南云子宇靖律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：兰剑，云南云子宇靖律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人(原审被告)：祁红艳，女，1989年8月7日生，汉族委托诉讼代理人：徐立伟，云南滇石律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李银锋，云南滇石律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：昆明新明宏经贸有限公司，住所地云南省昆明市五华区环城西路42号5幢2-601。法定代表人：肖竑，系公司董事长。委托诉讼代理人：李荣昌，云南云子宇靖律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：兰剑，云南云子宇靖律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：滕英梅，女，1977年8月14日生，汉族，辽宁省普兰店市人，住辽宁省普兰店市，原审被告：任怀功，男，1955年1月1日生，汉族，昆明市五华区人，住昆明市五华区，原审被告：西昌华宸矿业有限公司，住所地四川省凉山彝族自治州西昌市一环路张家屯村三组22号。法定代表人：牟琨，系公司执行董事兼总经理。上诉人肖竑因与被上诉人祁红艳、原审被告昆明新明宏经贸有限公司、滕英梅、任怀功、西昌华宸矿业有限公司民间借贷纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2016）云0126民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日受理后，依法组成合议庭于2017年12月12日公开开庭审理了本案，上诉人肖竑及原审被告昆明新明宏经贸有限公司委托诉讼代理人李荣昌，被上诉人祁红艳委托诉讼代理人李银锋到庭参加诉讼，原审被告滕英梅、任怀功、西昌华宸矿业有限公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。肖竑上诉请求:撤销一审判决，改判肖竑应赔还被上诉人祁红艳的借款本金为3715408元并按照年利率21.6%计算支付自2014年7月3日起至判决确定的履行之日止的利息。事实及理由：一、一审判决判处上诉人承担偿还被上诉人借款及利息责任本身并无错误，但在具体金额上计算存在错误，其认定事实存在遗漏；二、上诉人在庭审中抗辩，在双方借款形成后，曾受被上诉人一方的指示，先后向开户行为中国农业银行石林县支行，户名为李炳玉，账号为62×××69的账户还款70万元，虽然一审判决以上诉人未能举证证明为由不予认定该金额应予在本金中扣减，但遗漏了将该上诉人陈述的具体事实及被上诉人否认的情况记录在生效法律文书内，给上诉人另案以不当得利为由向李炳玉主张返还造成诉讼时效上的障碍，直接影响上诉人程序上的诉讼权益；三、上诉人肖竑在2014年7月2日转款偿还被上诉人祁红艳50万元，原审判决认定为先偿还利息，剩余部分抵扣本金，在上诉人没有证据是偿还本金还是利息的情况下符合法律规定，但从2014年4月1日至2014年7月2日，计息期只应是91天（4月份29天，5月份31天，6月份30天，7月份1天），根据双方约定的年息21.6%，日息为2367.1232元，利息合计215408元，原判决多计算了1天的利息，本金400万元扣除已还的50万元抵扣利息的部分，尚欠本金为3715408元。祁红艳辩称，上诉人主张转账到李炳玉账户的款项与本案借款无关，一审法院计算计息天数是正确的，请求驳回上诉，维持原判。昆明新明宏经贸有限公司述称，同意肖竑的上诉请求及事实理由。滕英梅、任怀功、西昌华宸矿业有限公司未到庭陈述意见。祁红艳向一审法院起诉请求：1.判令被告肖竑、滕英梅赔还借款4000000元及2014年4月1日起至2015年3月10日利息823200元；2.判令被告昆明新明宏经贸有限公司对第一项诉讼请求所列债务承担连带的清偿责任；3.判令被告西昌华宸矿业有限公司对第一项诉讼请求所列债务承担连带的清偿责任；4.判令被告肖竑、滕英梅不能立即向原告偿还上述款项时，则对设定抵押在被告肖竑名下车辆、被告任怀功名下的房屋进行折价、拍卖、变卖，所得价款优先向原告偿还上述债务；5.判令五被告共同承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2014年3月31日，原告祁红艳与被告肖竑、滕英梅、任怀功签订了《个人借款抵押合同》，合同载明，被告肖竑、滕英梅向原告祁红艳借款4000000元，期限自2014年3月31日起至2014年4月30日止，借款利率为月利率1.8%，被告肖竑用其名下车辆牌照号云Ａ×××××奔驰轿车、被告任怀功用其名下昆房权证西山字第××号房产向原告祁红艳提供连带抵押担保，并办理借款合同公证、车辆及房产的抵押登记手续。同日，原告祁红艳与被告昆明新明宏经贸有限公司签订了《保证担保合同》，约定被告昆明新明宏经贸有限公司为被告肖竑、滕英梅的借款向原告祁红艳提供连带责任保证担保。原告祁红艳于2014年4月1日用其尾数为“5896”的账号向被告肖竑尾数为“5718”的账号汇款4000000元。2014年7月2日被告肖竑用其尾数为“5718”的账号向原告祁红艳尾数为“5896”的账号转账500000元。一审法院认为，原告祁红艳已按约出借款项，但被告肖竑、滕英梅未按约定履行还款的义务，另，原告祁红艳与被告肖竑、滕英梅签订的借款合同中明确约定了借款利息为月利率1.8%，原告祁红艳要求被告肖竑、滕英梅还本付息的诉求，予以支持；被告肖竑用其名下车辆牌照号云Ａ×××××奔驰轿车、被告任怀功用其名下昆房权证西山字第××号房产向原告祁红艳提供连带抵押担保，且在相关部门办理了抵押权登记，原告祁红艳对依法登记的抵押物在被告肖竑、任怀功所担保的债权范围内享有优先受偿权；被告肖竑自己提供物的担保，原告祁红艳应当先就物的担保实现债权，另，因被告任怀功提供的抵押为第三人提供物的担保，故被告昆明新明宏经贸有限公司对借款本息经实现车辆牌照号云Ａ×××××奔驰轿车抵押权仍不能清偿的部分承担连带清偿责任。原告祁红艳提交的被告西昌华宸矿业有限公司的担保协议系复印件，其举证亦不能形成证据链证实被告西昌华宸矿业有限公司对被告肖竑的借款承担担保责任，故对原告祁红艳要求被告西昌华宸矿业有限公司承担责任的主张，不予支持；关于被告肖竑向原告祁红艳指定的李炳玉账户偿还了200000元的主张，其未能提交证据证实，在原告祁红艳不予认可的前提下，不予确认；因原告祁红艳提交的证据未能足够充分地予以证实其账号于2014年7月2日收到被告肖竑转账500000元系被告肖竑归还其他借款的主张，故对该主张不予支持；从2014年4月1日起至2014年7月2日期间，以本金4000000元为基数，利息按照月利息1.8%计算共计217775元，被告肖竑于2014年7月2日已偿还500000元,扣除其利息，余额282225元冲抵借款本金后本金余额为3717775元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条；《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十八条、第三十一条、第三十三条、第五十三条、第五十七条；《中华人民共和国物权法》第一百七十六条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告肖竑、滕英梅于本判决生效后十五日内连带赔还原告祁红艳借款本金3717775元，并按照年利率21.6%计算支付自2014年7月3日起至本判决确定的履行之日止的利息；若被告肖竑、滕英梅未履行上述清偿义务，则原告祁红艳对被告肖竑名下车辆牌照号云Ａ×××××奔驰轿车、被告任怀功名下昆房权证西山字第××号房产在其二被告担保的债权范围内享有优先受偿权；二、被告昆明新明宏经贸有限公司对上述借款本息经实现对车辆牌照号云Ａ×××××奔驰轿车抵押权仍不能清偿的部分承担连带清偿责任；三、驳回原告祁红艳的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。对一审判决认定的事实，上诉人肖竑、被上诉人祁红艳、原审被告昆明新明宏经贸有限公司均无异议，滕英梅、任怀功、西昌华宸矿业有限公司未到庭陈述意见。对一审判决认定事实本院予以确认。另，上诉人肖竑、原审被告新明宏公司提出一审判决遗漏认定了肖竑按照祁红艳指示向李炳玉账户转账20万元应认定为本案还款；被上诉人祁红艳则对此不予认可。对上述遗漏事实是否成立，本院将在本院认为部分一并论述。综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点：1、上诉人及新明宏公司主张转账至李炳玉账户的20万元系对本案借款的还款是否成立；2、上诉人主张计息天数应为91天的观点是否成立？本院认为：关于争议焦点一，上诉人及新明宏公司主张其向李炳玉账户62×××69转账20万元系偿还被上诉人祁红艳本案借款，上诉人与李炳玉并不认识，是按照祁红艳指示还款的，对此，被上诉人祁红艳不予认可，上诉人及新明宏公司未能提交证据证实其主张的转款20万元系由祁红艳指示，故一审法院对此不予确认的处理并无不当；关于争议焦点二，上诉人肖竑于2014年7月2日转账还款50万元，该款先抵扣从2014年4月1日至2014年7月2日期间的利息，计息天数应为92天，上诉人主张计息天数为91天的观点不能成立。此外，一审法院对抵押及保证责任的处理适当，不再赘述。综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人肖竑承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长  钱晓燕审判员  李 娜审判员  杨 雪二〇一八年一月十二日书记员  陈佩云