山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终193号上诉人（原审被告）：泰康人寿保险股份有限公司东营中心支公司，住所地东营市东营区黄河路430—6号国际商务港B座，组织机构代码73929780—X。法定代表人：石磊，总经理。委托诉讼代理人：周杰，男，泰康人寿保险股份有限公司东营中心支公司职工。委托诉讼代理人：程伟，山东鲁北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程燕香，女，1966年12月16日出生，汉族，原泰康人寿保险股份有限公司东营中心支公司职工，现住东营市东营区。委托诉讼代理人：赵燕，山东东胜律师事务所律师。上诉人泰康人寿保险股份有限公司东营中心支公司（以下简称泰康人寿公司）因与被上诉人程燕香劳�合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2015）东民初字第2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰康人寿公司的委托诉讼代理人周杰、程伟，被上诉人程燕香及其委托诉讼代理人赵燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰康人寿公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定程燕香与泰康人寿公司于2015年3月27日解除劳动合同，泰康人寿公司系违法解除劳动合同，与事实不符，应依法纠正。1.涉案的《对程燕香严重违规问题处理意见的通知书》（以下简称通知书），是泰康人寿公司下属部门银行保险部向程燕香下达的，通知下发时，上诉人并不知情，也未授权银行保险部门开除程燕香。2.即使认定银行保险部门负责人的通知行为是履行职务行为，也不能据此认定上诉人违法解除劳动合同。3.程燕香是与泰康人寿公司签订的劳动合同，其对银行保险部门不能开除职工是明知的，且通知书下发后，经上诉人研究，并未同意开除程燕香，而是给予调岗处罚。4.涉案劳动合同是程燕香违法解除。程燕香在接到泰康人寿公司上班通知后，拒不上班工作，应认定为程燕香自动离职，单方解除与泰康人寿公司的劳动合同。二、一审判决认定程燕香月平均工资为13429.9元，与事实不符。程燕香在泰康人寿公司具有双重身份，一是基于劳动合同的劳动者，二是基于保险代理关系的保险代理员。其基于劳动者身份的工资包括基本工资及司龄奖，基于保险代理的工资包括年终奖和续佣佣金，程燕香的工资银行流水中包括劳动工资收入和保险代理收入两部分，一审判决将程燕香的保险代理收�计入其月平均工资，属认定事实错误。三、泰康人寿公司自2016年12月一直为程燕香缴纳社会保险费用，程燕香应将泰康人寿公司为其缴纳的2015年3月27日之后的社会保险费用全部予以返还。程燕香辩称，一、一审判决认定泰康人寿公司违法解除劳动合同，认定正确，泰康人寿公司应向程燕香支付违法解除劳动合同赔偿金。泰康人寿公司停用程燕香的工号、欠付工资、程燕香自己承担2015年4月至7月的社保费用等，足以证实泰康人寿公司单方终止了与程燕香的劳动合同。泰康人寿公司所称的调整工作岗位，是在程燕香提起劳动仲裁之后。泰康人寿公司已经停用了程燕香的工号，程燕香已无法正常工作，其所谓的调整工作岗位，是自知开除程燕香的行为违法，为避免赔偿采取的补救手段。二、一审判决对程燕香月工资数额的认定正确。程燕香在泰康人寿公司的主要工作职责是营业员，推销保险产品是其职业行为，业务收入应当作为工资的一部分。三、一审判决扣除泰康人寿公司代程燕香缴纳的社会保险费用，数额计算错误，且不应在本案中一并处理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。程燕香向一审法院起诉请求：1.泰康人寿公司返还程燕香单证抵押金500元；2.支付自2015年2月1日至2015年4月14日的拖欠工资32212.3元、赔偿金32212.3元、违法解除劳动合同赔偿金287298.88元、司龄奖奖金3000元、年终奖奖金6000元、2011年至今所签保单的续佣佣金88294.74元、企业年金70000元；3、本案诉讼费用由泰康人寿公司承担。一审法院认定事实：程燕香于2004年7月1日起，在泰康人寿公司银行保险部首期业务岗和续期业务岗工作。程燕香于2012年8月向泰康人寿公司缴纳押金500元。程燕香与泰康人寿公司于2012年12月31日签订无�定期限劳动合同，约定合同期限为2013年1月1日起至该合同法定终止条件出现时止；程燕香在银保部门外勤保险销售岗位工作；采用标准工时工作制，每周工作时间不得超过40小时，每周至少休息1天；泰康人寿公司对程燕香实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法：程燕香的基本工资确定为每月1450元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据程燕香的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2015年3月27日，泰康人寿公司银保部负责人周杰向程燕香下发有周杰签字的通知书，以程燕香向客户销售非银保序列产品并假借他人工号承保为由，对程燕香进行处分，该通知书载明“从银保序列外勤员工队伍中开除程燕香，解除和程燕香的劳动合同，解除时间以中支正式通知为准；程燕香如对本处罚措施有异议，请在4月20日前以书面形�向中支银保部提出申诉。如果放弃申诉，视同对本处罚措施无异议。”自2015年3月27日，程燕香不再在泰康人寿公司工作，泰康人寿公司已向程燕香发放2014年年终奖，未向程燕香发放2015年3月份工资。2015年4月20日，程燕香向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：泰康人寿公司退还单证抵押金500元；支付2015年2月1日至2015年4月14日的工资32212.3元、赔偿金32212.3元；支付违法解除劳动合同赔偿金287298.88元；支付司龄奖3000元、年终奖奖金6000元；支付2011年至今所签保单的续佣佣金96857.78元；支付企业缴纳部分的企业年金42951.76元。东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月7日作出裁决，裁决泰康人寿公司支付程燕香单证抵押金500元；拖欠工资15079.62元；以赔偿金32212.3元、续佣佣金及企业年金不属于仲裁委受案范围为由，不予支持；以程燕香主张的司�奖奖金、年终奖奖金证据不足为由，不予支持；以程燕香没有证据证明泰康人寿公司违法解除劳动合同为由，不予支持违法解除劳动合同赔偿金。2015年4月至2016年7月，泰康人寿公司共为程燕香缴纳社会保险费用48826.42元。泰康人寿公司于每年8月份向程燕香发放司龄奖。泰康人寿公司每年根据业绩发放年终奖。程燕香月平均工资为13429.9元。东营市2014年度职工月平均工资为4295元。泰康人寿公司已将2015年3月27日前因保险代理而产生的续佣佣金全部向程燕香发放。程燕香主张的续佣佣金均是依据2015年3月27日后缴费的保单进行计算。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、劳动合同是否解除问题；二、泰康人寿公司是否应支付程燕香工资及赔偿金、违法解除劳动合同赔偿金、司龄奖、年终奖、续佣佣金、企业年金等各项损失。一、关于是否解除劳动合同的问题。程燕香、泰康人寿公司于2015年3月27日因解除劳动合同关系产生争议，程燕香向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求泰康人寿公司支付各项费用，而非要求继续履行劳动合同；且程燕香于2015年3月27日后，并未在泰康人寿公司工作，双方已无继续履行劳动合同的合意。故程燕香、泰康人寿公司于2015年3月27日解除劳动合同。二、关于泰康人寿公司是否应支付工资及赔偿金、违法解除劳动合同赔偿金、司龄奖、年终奖、续佣佣金、企业年金等各项损失的问题。1.关于押金问题。用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。程燕香要求泰康人寿公司返还单证抵押金500元，符合法律规定，予以支持。2.关于工资及赔偿金问题。程燕香、泰康人寿公司于2015年3月27日解除劳动合同，泰康人寿公司应向程燕香支付工资至2015年3月27日。庭审中，程燕香认可其2015年2月份工资已发放。泰康人寿公司主张已向程燕香发放2015年3月份工资，但并未提交相应证据予以证实，且程燕香仅主张2015年2月1日至2015年4月14日的拖欠工资，故泰康人寿公司应向程燕香支付2015年3月1日至2015年3月27日工资。程燕香月平均工资高于东营市2014年度职工月平均工资三倍，因此，其月平均工资应按照东营市2014年度职工月平均工资三倍计算，即程燕香月平均工资为12885元。程燕香请求支付工资11596.5元，符合法律规定，予以支持，超出部分，不予支持。劳动者请求支付赔偿金的前提是，劳动者必须就用人单位拖欠劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，程燕香并未向劳动行政部门投诉，其主张加付赔偿金32212.3元，不符合法律规定，此项诉讼请求依法不予支持。3.泰康人寿公司是否应支付程燕香违法解除劳动合同赔偿金。泰康人寿公司以程燕香严重违规为由，与程燕香解除劳动合同关系，但并未提供证据证实程燕香存在通知书中记载的违反泰康人寿公司纪律规定的事由。因此，泰康人寿公司系违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金。程燕香自2004年7月1日至2015年3月27日在泰康人寿公司工作，其赔偿金应计算十一个月。因此，程燕香主张的违法解除劳动合同赔偿金应按其月平均工资12885元的二倍计算十一个月。程燕香主张违法解除劳动合同赔偿金283470元，符合法律规定，予以支持，超出部分，不予支持。4.泰康人寿公司是否应支付程燕香司龄奖、年终奖、续佣佣金及企业年金。程燕香主张司龄奖、年终奖，并未提交相应证据予以证实，不予支持。程燕香主张的续佣佣金均产生于2015年3月27日之后，系程燕香、泰康人寿公司解除劳动合同之后，基于保险�理合同而产生的代理费用，并非本案劳动合同纠纷的受理范围。程燕香主张支付续佣佣金，不予支持。程燕香主张的企业年金并非本案劳动合同纠纷受理范围，不予支持。5.程燕香是否应返还泰康人寿公司支付的保险费用。程燕香、泰康人寿公司于2015年3月27日终止劳动关系后，泰康人寿公司不再负有继续为程燕香缴纳社会保险的义务，因此，对于泰康人寿公司在劳动关系终止后为程燕香缴纳的社会保险费用，程燕香应予以返还。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、泰康人寿保险股份有限公司东营中心支公司返还程燕香单证抵押金500元；二、泰康人寿保险股份有限公司东营中心支公司支付程燕香2015年3月1日至2015年3月27日工资11596.5元、违法解除劳动合同赔偿金283470元；三、程燕香返还泰康人寿保险股份有限公司东营中心支公司社会保险费用48826.42元；以上一、二、三项合并，泰康人寿保险股份有限公司东营中心支公司于判决生效之日起十日内支付程燕香246740.08元。四、驳回程燕香其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由泰康人寿保险股份有限公司东营中心支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决对劳动关系解除时间的认定是否正确；二、一审判决认定泰康人寿公司违法解除劳动合同、支付程燕香经济赔偿金是否正确。三、一审判决对程燕香月工资数额的认定是否正确；四、泰康人寿公司为程燕香缴纳的2015年8月至2016年12月的社会保险，程燕香应否予以返还。关于焦点问题一。本院认为，2015年3月27日，泰康人寿公司银行保险部向程燕香下发《对程燕香严重违规问题处理意见的通知书》，通知书中明确表示解除和程燕香的劳动合同。自通知书下发后，程燕香未再到泰康人寿公司工作，并向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，泰康人寿公司也不再为程燕香发放工资。根据泰康人寿公司、程燕香的上述行为，可以认定双方没有继续履行劳动合同的意思表示。泰康人寿公司主张其内设机构银行保险部没有与劳动者解除劳动合同的职权，但涉案通知书中有银行保险部负责人签字，且解除劳动合同的意思表示明确，程燕香有理由相信该通知�是银行保险部代表泰康人寿公司作出的。银行保险部是否有与劳动者解除劳动关系的职权，是泰康人寿公司内部职责划分问题，不能以此否认该通知书中其关于解除与程燕香劳动合同的意思表示。一审判决认定双方于2015年3月27日解除劳动合同，并无不当。关于焦点问题二。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。程燕香、泰康人寿公司之间的劳动合同系由泰康人寿公司单方通知解除，泰康人寿公司并未提交证据证实其履行了劳动合同法规定的用人单位单方解除劳动合同的相应程序。泰康人寿公司主张劳动合同解除系因程燕香严重违规造成，但没有提供相关证据予以证实。因此，本案属于泰康人寿公司违反劳动合同法规定解除劳动合同的情形，泰康人寿公司应向程燕香支付违法解除劳动合同经济赔偿金。关于焦点问题三。本院认为，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。本案中，程燕香在泰康人寿公司银行保险部从事外勤保险销售工作，其工资实行基本工资和绩效工资相结合的分配方法，绩效工资根据其工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。程燕香的年终奖及续佣佣金是根据其保险销售业绩即工作业绩来确定，当然属于劳动法规定的工资范畴。上诉人关于认定程燕香月平均工资时，应扣除其年终奖和续佣佣金的主张，缺乏法律依据，依法不予采纳。关于焦点问题四。本院认为，泰康人寿公司为程燕香缴纳2015年8月至2016年12月的社会保险费，发生在一审判决之后，在一审中并不涉及，不属于本案二审审理范围，本院依法不予审理。综上所述，上诉人泰康人寿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人泰康人寿保险股份有限公司东营中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁 文 强代理审判员 王   辉代理审判员 �商卫卫二〇一七年三月九日书 记 员 陈   姣