江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终4195号
上诉人（原审被告）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地南京市北京西路5号，统一社会信用代码91320000134850027D。
诉讼代表人：王斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人:樊元章，江苏友联律师事务所律师。
上诉人（原审原告）马瑞琴，女，1959年10月20日生，汉族，住山西省祁县。
委托诉讼代理人:吕红波，乐天（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:贾爱兰，江苏乐天律师事务所律师。
上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江公司）与上诉人马瑞琴劳动争议纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初2691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中江公司上诉请求：撤销一审判决，改判中江公司支付马瑞琴一次性伤残补助金44800元，医疗费差额115230.45元。鉴定费400元，合计16430.45元。本案一、二审全部诉讼费用均由马瑞琴承担。事实和理由：马瑞勤计算住院伙食补助费、护理费的标准过高。马瑞勤所主张的住院天数过多，根据马瑞勤提供的出院记录，马瑞勤共住院三次，马瑞勤第一次出院时医嘱为治愈出院，后两次住院均属康复性医疗。根据常州工伤康复管理暂行办法规定，康复对象的确定通过如下程序：1.首先应由用人单位、工伤职工或其近亲属，在提出工伤认定和劳动能力鉴定申请时可以同时提出工伤康复申请。2.社会保险行政部门对工伤康复申请进行初步筛选并向工伤康复专家组推荐康复对象。3.工伤康复专家组对推荐的康复对象进行康复评估并提交评估报告。4.社会保险行政部门根据工伤康复专家组评估报告确定康复对象。而马瑞勤在未经上述程序确定为康复对象的情况下便擅自住院进行第二次、第三次治疗，马瑞勤在第二次、第三次治疗时也就不属于康复对象，后两次住院期间也就不属于康复治疗期，马瑞勤后两次住院期间的住院伙食补助费及护理费不应得到支持。另，马瑞勤在机动车交通事故责任纠纷案中，其三次住院期间住院伙食费、护理费均得到了赔偿，所以，即使马瑞勤在机动车交通事故责任纠纷中自己承担了部分责任，但其在机动车交通事故责任纠纷案就住院伙食补助费、护理费所得到的赔偿额，远高于劳动争议程序中就住院伙食补助费、护理费理赔额度的，因此，劳动仲裁裁决书认为不应再对马瑞勤给予赔偿是正确的。
马瑞勤辩称伙食补助费不高。
马瑞勤上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费用由马瑞勤承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。具体如下：一，关于误工费，因中江公司未提供任何证明，导致马瑞勤在交通事故中只能按照常州市最低工资标准获赔，未能获得足够赔偿。误工费差额部分应由中江公司补足。二、关于伙食补助费、护理费、交通费，因马瑞勤在交通事故中存在责任，交通事故中并未全部赔偿，马瑞勤按责40%自己承担的部分应由中江公司承担。三、同一赔偿项目就高进行折抵的原则，是指侵权损害和工伤保险相同并重复的赔偿项目，按照各自的计算标准，确定两者之中数额较高的作为劳动者应获得赔偿数额的计算原则。在本案中同一赔偿项目数额较高的是工伤赔偿，应该按工伤标准进行赔偿。
中江公司辩称，1、马瑞琴在上诉状当使用的概念是误工费，在工伤保险待遇中没有误工费这个概念，只有停工留薪期概念。马瑞琴的误工费已经在道路交通事故责任纠纷一案当中得到了赔偿。2.马瑞琴进入中江公司的时候已经超过法定退休年龄，因此与国际公司之间是不存在劳动关系的，只是一种劳务关系，不能依据《工伤保险条例》的相关规定享受停工留薪期的待遇。关于马瑞琴上诉事实和理由部分的第二和第三点：首先伙食补助、护理费用计算标准过高。交通费只有得到许可到统筹地区之外就医才会产生。但是马瑞琴并没有得到工伤保险行政部门的许可就到外地就医，因此这项费用不应该由中江公司支付。交通费用马瑞琴在道路交通事故责任纠纷当中已经得到了赔偿。马瑞琴在后两次的治疗当中，是不属于康复对象的治疗。把非属于康复医疗期的住院伙食补助费。和护理费纳入到仲裁请求当中是不合理的。关于责任分担的问题，即使马瑞琴自己承担了40%的责任，但是综合计算下来马瑞琴在这个机动车交通事故责任纠纷一案当中，住院伙食补助费、护理费所得到的赔偿额已经远远高于按照劳动争议程序，因此在工伤保险责任纠纷当中不应该再得到这部分赔偿。
马瑞琴向一审法院起诉请求:1、判令解除双方之间的劳动关系；2、判令中江公司支付马瑞琴工伤赔偿款467415.45元；3、判令中江公司支付马瑞琴因未缴纳社保而应支付的经济补偿金5600元。
一审法院认定事实：马瑞琴于2014年8月18日起进入中江公司从事清洁工工作。2014年9月29日，马瑞琴在上下班途中发生非本人主要责任的交通事故。事故发生后，马瑞琴被送往中国人民解放军第一零二医院治疗。治疗期间，产生医疗费用294125.11元。马瑞琴在诉至法院的交通事故纠纷中已主张到医疗费178894.66元、住院伙食补助费2151元、护理费64770元。常州市人力资源和社会保障局于2016年2月15日出具了《认定工伤决定书》（常人社工认字[2015]第11928号），将马瑞琴在此次事故所受的伤害认定为工伤；常州市劳动能力鉴定委员会于2016年4月23日出具了《常州市劳动能力鉴定结论通知书》（常劳鉴（初）通[2016]第00814号），鉴定马瑞琴伤残等级为六级；常州市劳动能力鉴定委员会于2016年6月25日出具了《常州市劳动能力鉴定结论通知书》（常劳鉴（初）通[2016]01393-2号），鉴定其生活自理障碍程度为不符合生活自理障碍；常州市劳动能力鉴定委员会于2016年7月23日出具了《常州市劳动能力复核鉴定结论通知书》（常劳鉴（核）通[2016]01393-2号），评定其生活自理障碍程度为不符合生活自理障碍。劳动功能障碍鉴定费用为200元，两次生活自理障碍鉴定费用为400元，马瑞琴进行韦氏智力测定，挂号费10元，鉴定费65元，均由马瑞琴自行承担。马瑞琴自发生交通事故后没有回到中江公司工作，2016年9月19日马瑞琴以中江公司未为其缴纳社会保险为由要求解除劳动关系。马瑞琴的月工资标准为2800元。
马瑞琴就其与中江公司之间的工伤保险待遇争议申请仲裁，仲裁请求：解除与中江公司之间的劳动关系；中江公司支付马瑞琴医疗费115230.45元、住院伙食费2410元、护理费4820元、一次性伤残补助金44800元、一次性工伤医疗补助金160000元、一次性伤残疾就业补助金85000元、停工留薪期工资53480元、鉴定费675元、交通费1000元，共计467415.45元；中江公司支付马瑞琴因未缴纳社保而应支付的经济补偿金5600元。2017年2月27日，常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字[2016]第846号仲裁裁决书，裁决中江公司一次性支付马瑞琴一次性伤残补助金44800元、医疗费差额115230.45元、鉴定费400元，共计160430.45元。嗣后，马瑞琴不服，遂诉至法院。
一审法院认为，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，应适用《工伤保险条例》。结合本案情况，马瑞琴进入中江公司时已经超过法定退休年龄，双方形成的用工关系应当认定为雇佣关系而非劳动关系，中江公司仅应按照相关法律规定承担马瑞琴的各项工伤保险待遇。结合中江公司的抗辩意见、马瑞琴的工资和年龄等情况，确认马瑞琴的一次性伤残补助金为44800元。关于马瑞琴主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残疾补助金，根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，对马瑞琴的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金主张不予支持。对于马瑞琴主张的经济补偿金和停工留薪期工资，因双方不存在劳动关系，因此对于马瑞琴主张的经济补偿金和停工留薪期工资不予支持。关于马瑞琴主张的鉴定费，结合马瑞琴的鉴定过程及鉴定结论，对其中的400元予以确认。马瑞琴所发生的交通事故构成工伤，马瑞琴可基于交通事故人身损害赔偿和工伤保险待遇赔偿不同法律关系通过两条不同救济途径主张权利，二者为“部分兼得，部分补充”的关系。对于医疗费、住院伙食补助费、护理费等费用均为马瑞琴发生事故所产生的实际损失，适用差额补充原则。该部分费用马瑞琴在向第三人主张侵权损害赔偿后，就差额部分可向本案中江公司依据工伤保险关系进行主张。关于马瑞琴主张的医疗费、伙食补助费、护理费，根据马瑞琴交通事故纠纷中获得赔付的情况，扣除马瑞琴已经获得的部分，确认中江公司还应支付马瑞琴医疗费115230.45元、伙食补助费860元、护理费2452元。关于交通费，考虑到本案系工伤保险待遇纠纷，其已经在交通事故赔偿案件得到赔偿，其就医机构也在统筹地区范围内，故对交通费用本院不再支持。因调解未果，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《江苏省实施<工伤保险条例>办法》（江苏省人民政府令第103号）第二十一条、第二十五条、第二十七条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：
一、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司于判决生效之日起十日内支付马瑞琴一次性伤残补助金44800元、鉴定费400元、医疗费115230.45元、伙食补助费860元、护理费2452元，合计163742.45元。二、驳回马瑞琴在本案中其他诉讼请求。案件受理费10元，由马瑞琴负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。双方对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，一、关于中江公司的上诉，马瑞琴在此次交通事故所受的伤害已认定为工伤，中江公司应按照相关法律规定承担马瑞琴的各项工伤保险待遇。根据一审判决结果和中江公司的上诉请求，中江公司上诉主张实际是不应支付马瑞琴伙食补助费860元、护理费2452元，但根据马瑞琴第二、第三次出院记录，第二次住院是综合治疗，第三次住院是进行手术，即第二、第三次住院均非康复性治疗，故中江公司关于马瑞琴第二、第三次住院属于康复性治疗不应赔偿的理由不能成立。一审法院对马瑞琴在事故中实际产生的损失赔偿适用差额补充原则，根据马瑞琴交通事故纠纷中获得赔付的情况，扣除马瑞琴已经获得的部分，确认中江公司还应支付马瑞琴伙食补助费860元、护理费2452元并无不当。
二、关于马瑞琴的上诉，根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因马瑞琴进入中江公司时已经超过法定退休年龄，双方形成的用工关系而非劳动关系，故对马瑞琴主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残疾补助金不予支持，对于马瑞琴主张的经济补偿金和停工留薪期工资，因双方不存在劳动关系，亦不予支持。一审法院对马瑞琴在事故中实际产生的损失赔偿适用差额补充原则，根据马瑞琴交通事故纠纷中获得赔付的情况，扣除马瑞琴已经获得的部分，对马瑞琴主张的伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费等项目中的伙食补助费860元、护理费2452元、鉴定费400元予以支持，其余不予支持并无不当。
综上所述，中江公司、马瑞琴的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回中国江苏国际经济技术合作集团有限公司、马瑞琴的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由中江公司负担5元，马瑞琴负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 杨 迪
审判员 吴立春
二〇一八年一月十五日
书记员 冯 雪