浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍诸民初字第3708号
原告：仇光明。
委托代理人（特别授权）：孟柳斐，浙江信顺律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：占铁明，浙江信顺律师事务所实习律师。
被告：赵平。
被告：周尚章。
被告：陈利。
被告：浙商财产保险股份有限公司诸暨支公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道环城北路*******号。
负责人：沈建平，系公司总经理。
委托代理人（特别授权）：严敏娟，系公司员工。
原告仇光明与浙江中通文博服务有限公司诸暨分公司、赵环球、被告赵平、周尚章、陈利机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年12月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年2月23日第一次公开开庭进行了审理。审理中，原告申请撤回对浙江中通文博服务有限公司诸暨分公司、赵环球的起诉，本院依法裁定予以准许。另经原告申请，本院追加了浙商财产保险股份有限公司诸暨支公司（以下简称浙商保险公司）作为本案被告参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序，于2016年3月30日第二次公开开庭进行了审理。原告仇光明及其委托代理人孟柳斐、占铁明，被告赵平，被告浙商保险公司的委托代理人严敏娟均到庭参加两次诉讼，被告陈利到庭参加第二次诉讼，被告周尚章经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告仇光明起诉称，2014年12月13日，被告赵平驾驶被告陈利所有的浙D×××××号轻型普通货车，从诸暨市浬浦镇驶往璜山镇下马宅方向，7时35分许，途经诸暨市上市线××璜山镇下马宅地方，与被告周尚章所有的鲁13B96**号拖拉机变型运输机发生碰撞，造成货车上乘坐人仇光明等人受伤和车辆损坏的交通事故。原告伤后在诸暨市人民医院住院治疗，共住院12天，花去医疗费15156.69元。原告之伤经鉴定构成道路交通事故9级伤残。该起事故经诸暨市公安局交通警察大队认定，被告赵平负主要责任，被告周尚章负次要责任，原告无责任。另，原告仇光明与被告赵平系浙江中通文博服务有限公司诸暨分公司的职工，交通事故发生时正去璜山镇姚家楼EPON割接工程从事电信线路布放与维修工作。浙江中通文博服务有限公司诸暨分公司承包了该工程，又将该工程违法分包给赵环球以及被告陈利。事故发生时被告赵平是从事职务行为。现原告诉讼来院，要求判令：一、原告因本次事故造成医疗费等损失共计278747.29元，由被告周尚章在保险限额范围内先行赔付，不足部分由浙江中通文博服务有限公司诸暨分公司、赵环球、被告赵平、被告陈利、被告周尚章赔付；二、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将事实与理由部分变更为被告赵平与被告陈利是雇佣关系；诉讼请求变更为判令被告赵平、陈利、周尚章、浙商保险公司赔偿原告损失共计299008.19元（医疗费15156.69元、误工费20000元、护理费3975元、残疾赔偿金174856元、被抚养人生活费69800.50元、住院伙食补助费360元、营养费1800元、鉴定费2560元、精神抚慰金10000元、交通费500元）。
被告赵平答辩称，对原告诉称无意见。
被告陈利答辩称，第一，答辩人和原告仇光明与浙江中通文博服务有限公司绍兴分公司签订有《非全日制劳动合同》，均与其存在劳动关系。第二，车牌号为浙D×××××号轻型普通货车是答辩人出借给赵环球使用的；第三，原告于2015年2月7日出具承诺书，承诺赵环球补偿原告1万元，原告除向社保机构领取赔偿款外不得向其他任何单位和个人主张权利；第四，事故发生后，答辩人已垫付医疗费16412.95元、陪护费1950元、住院伙食费500元，要求一并处理。
被告浙商保险公司答辩称，对本起事故发生和责任认定以及浙D×××××号货车在答辩人处投保商业险且事故发生在保险期限内均无异议。原告为浙D×××××号货车上的乘客，原告的损失应在次责方交强险内先行赔付。超出部分的合理损失根据责任认定由答辩人在车上人员责任险内进行赔偿。鉴定费、诉讼费不属于保险理赔范围，不予赔付；医疗费应剔除非医保费用3227元；对住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费无异议；残疾赔偿金认可77492元，按农村居民标准计算；精神抚慰金认可7000元；对于被扶养人生活费、交通费不予认可。
被告周尚章未到庭应诉，亦未在本院指定的期限内提交书面答辩状。
原告为证实其主张的事实，向本院提交了下列证据，被告质证如下：
1、交通事故责任认定书（复印件）一份，用以证明事故发生和责任认定情况的事实；被告赵平、浙商保险公司质证无异议。
2、门诊病历、住院病历、出院记录、医嘱单、费用汇总清单（以上均为原件）、医疗费发票（复印件），用以证明原告受伤后在医院治疗，共花费医疗费15156.69元的事实；被告赵平质证无异议；被告浙商保险公司质证认为，医药费应剔除非医保费用3227元，因原告提供的医药费发票为复印件，希望法庭对该部分医药费予以核实，如果已由工伤保险报销，就不能再次报销。
3、司法鉴定意见书、鉴定费发票（原件）各两份，用以证明原告之伤经鉴定，构成九级伤残以及花费鉴定费2560元的事实；被告赵平质证无异议；被告浙商保险公司质证对伤残等级、三期期限无异议，但鉴定费不属于保险公司的理赔范围。
4、离婚协议书（原件）、离婚证（复印件）、安徽省明光市潘村镇张台村村民委员会出具的证明（原件）、户口本（复印件）各一份，用以证明原告的家庭成员情况以及其子仇宇超、仇宇杰由原告抚养的事实；被告赵平质证无异议；被告浙商保险公司质证认为，根据原告的伤残等级情况，其并未丧失劳动能力，故被抚养人生活费无需赔偿。
5、保险单（复印件）一份，用以证明浙D×××××号轻型普通货车在被告浙商保险公司投保车上人员责任险（乘客）的事实；被告赵平、浙商保险公司质证均无异议。
被告陈利为证实其主张的事实，向本院提交了下列证据，原、被告质证如下：
6、原告仇光明出具的承诺书（原件）一份，用以证明赵环球在原告车祸期间已支付10000元的补助费，原告除向社保领取赔偿款外，不能再向任何人主张权利的事实；原告质证认为，该承诺书中，并未注明甲、乙双方的具体指向，且根据工伤保险赔付的相关规定，工伤赔付费用是由工伤保险机构赔付给用人单位的，故可以推断出承诺书中的乙方应指用人单位，退一步讲，即便系原告仇光明承诺，该条款也因显失公平属无效条款。被告赵平、被告浙商保险公司质证无异议。
7、机动车借用合同（原件）一份，用以证明被告陈利将其所有的车出借给赵环球，且借用合同明确约定租赁期间发生交通事故，被告陈利均不负责的事实；原告质证对借用合同的三性均不认可，被告陈利开始时陈述系租车，现又陈述为借用，明显矛盾，且即便是有偿借用，也系被告陈利与赵环球之间的内部约定，不能对抗原告的侵权之诉；被告赵平质证认为，该车为赵环球实际所有，仅是用被告陈利的身份证去办理的，故对合同的真实性有异议，不存在借用或者租赁的情况；被告浙商保险公司质证无异议。
8、医疗费发票（原件）三份，用以证明原告住院期间的医疗费16412.95元、护理费1950元由被告陈利垫付，另外还给了原告500元作为日常生活开销的事实；原告质证对真实性无异议，但被告陈利的垫付行为以及其一直没有要求原告返还的行为说明其系赵平的雇主，对垫付数额无异议，但返还问题不应在本案中处理；被告赵平、浙商保险公司质证无异议。
9、劳动合同（原件）一份，用以证明被告陈利系浙江中通文博服务有限公司绍兴分公司职工的事实；原告质证对真实性不予认可，且与本案缺乏关联性，被告陈利并未提供其他证据来印证其与浙江中通文博服务有限公司绍兴分公司存在劳动关系，如工资单、工作证等，即使存在劳动关系也不能得出被告陈利与被告赵平之间没有接受劳务与提供劳务的法律关系的结论，根据劳动仲裁决定书及调解书，原告仇光明与魏善风的工伤保险是由浙江中通文博服务有限公司诸暨分公司缴纳的，而浙江中通文博服务有限公司绍兴分公司与浙江中通文博服务有限公司诸暨分公司是独立的法人单位；被告赵平质证认为，该合同为伪造；被告浙商保险公司质证认为，无法核实合同的真实性，要求由法院核实。
10、收据（原件）一份，用以证明赵环球支付原告营养补贴10000元的事实。原告质证对真实性无异议，钱是被告陈利现金支付的；被告赵平质证认为，对收据的真实性不清楚，只知道赵环球和陈利去原告处让其签字；被告浙商保险公司质证无异议。
本院出示下列证据，原、被告质证如下：
11、诸劳人仲案字[2015]第698号仲裁裁决书；原告质证对仲裁认定的事实无异议；被告赵平、浙商保险公司质证均无异议；
12、诸劳人仲案字[2015]第698号仲裁卷中的工资生活费发放清单。原告质证对真实性无异议，钱均是从被告陈利处领的；被告赵平质证认为，其是给中通文博干活的，钱是从被告陈利处领的；
13、诸劳人仲案字[2015]第698号仲裁卷中中通文博公司和赵环球签订的劳动合同。原告质证对合同的真实性无法确定，但认为赵环球实际上为中通文博公司的承包人，因在诸暨常见有资质的公司承包工程后，将其中的一部分工程分包给没有资质的个人的情况，承包商和分包商为降低劳动中发生劳动工伤赔偿风险，所有的职工和承包商签订书面劳动合同，实际上劳动者和承包商之间没有劳动合意，该劳动者由分包商管理，如果该劳动者属承包商管理，应有银行的工资发放清单。被告赵平、浙商保险公司质证无异议。
被告周尚章未到庭应诉，视为其放弃对上述证据进行质证的权利。
上述证据，本院认证如下：
对证据1，被告质证无异议，本院予以确认；对证据6，原告在庭审中表示确由其出具，本院对其真实性予以确认，原告现基于侵权之诉请求被告周尚章等人承担赔偿责任，系其自身的法定权利，被告陈利主张的原告不能再向任何人要求赔偿的辩称，于法无据，本院不予采信。对证据8，原告对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但就本案已查明的事实无法确认上述医疗费实际由谁支付，故对于上述医疗费本院不予处理，实际权利人可另案主张；对证据2，其中的医疗费发票虽系复印件，但已加盖诸暨市人民医院票据补办专用章，且能与证据8相印证，另，被告对该组其他证据无异议，故本院对该组证据的证明力予以确认。对证据3-5，被告并未对上述证据的三性提出实质性的异议，本院对上述证据的证明力予以确认；对证据7，因赵环球以及陈利对本次事故的发生并不存在过错，故该份证据与本案缺乏关联性，本院不作认定；对证据9，与本案缺乏关联性，不予认定；对证据10，原告承认由其出具，且能与证据6相印证，本院予以确认；对证据11，双方经质证无异议，本院对该案已经劳动仲裁委员会仲裁，原告已依法享受工伤保险待遇该节事实予以确认；对证据12，根据证据11的认定，且原告仇光明与被告赵平均无异议，本院对其证明力予以确认；对证据13，两被告对真实性无异议，结合证据11，本院亦予以认定。
结合对上述证据的分析、认定以及原、被告双方当事人在庭审中的陈述，本院认为，本案的争议焦点为被告赵平是否与浙江中通文博服务有限公司诸暨分公司存在劳动关系，若存在劳动关系，劳动者因同一单位其他人员履行职务行为而致工伤的赔偿问题如何处理。第一，仲裁卷中的2014年2月20日起至2015年1月19日止的生活费发放清单以及2014年工人工资单，详细地记录着魏善风（××）、魏加明、刘常州（××）、原告仇光明以及被告赵平等工人的生活费、工资发放明细；第二，原告仇光明在仲裁庭审中陈述到：“双方有签订劳动合同，但是让我签的是空白合同，只让我写了姓名和签订日期，别的内容是单位拿回去自己写的”与被告赵平在本院庭审中陈述到的被告陈利带给他签空白合同的情况亦相一致；第三，原告仇光明与另一受伤乘坐人魏善风的工伤待遇已由劳动仲裁委仲裁。依据上述证据以及原、被告在庭审中的陈述，本院认定被告赵平与浙江中通文博服务有限公司诸暨分公司之间确实存在劳动关系。而根据《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，其中“他人”并不包括同样履行职务的用人单位的其他工作人员，因此，用人单位的劳动者无论何种原因导致工伤，均应按照司法解释处理，即最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十二条的规定，用人单位的劳动者因工伤事故遭受人身损害的，应按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，原告仇光明与被告赵平均为浙江中通文博服务有限公司诸暨分公司的职工，事故发生时，魏善风、刘常州、原告仇光明以及被告赵平受浙江中通文博服务有限公司诸暨分公司指派前往璜山镇下马宅抢修通讯线路，双方均在履行职务行为，且原告仇光明的工伤一案已经劳动仲裁委仲裁并已享受工伤保险待遇，故被告赵平以及浙江中通文博服务有限公司诸暨分公司无须再承担赔偿责任。
经审理查明，2014年12月13日，被告赵平驾驶被告陈利所有的浙D×××××号轻型普通货车，由诸暨市浬浦镇驶往璜山镇下马宅方向，7时35分许，途经诸暨市上齐线2K+900M璜山镇下马宅村地方，与被告周尚章所有的停着的鲁13B96**号拖拉机变型运输机发生碰撞，造成货车上乘坐人魏善风、仇光明和刘常州受伤及车辆损坏的交通事故。该起交通事故经诸暨市公安局交通警察大队认定，被告赵平在雾天驾驶机动车，未随时注意前方路面其他车辆情况，遇情况采取措施不及，与同向前方停着的机动车发生碰撞，是形成本起事故的主要原因，负事故主要责任；被告周尚章驾驶机动车，在道路上临时停车，妨碍其他车辆通行，被同向后方直行驶来的机动车碰撞，是形成本起事故的次要原因，负事故次要责任。原告受伤后至诸暨市人民医院住院治疗12天，花费医疗费16412.95元。原告之伤经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，构成道路交通事故九级伤残。根据原告仇光明的人身损伤及恢复情况，建议给予误工期为120天左右；需一人护理，护理期为30天左右；营养期为60天。原告为此支出鉴定费2560元。
另查明，原告仇光明尚有父仇福香（1951年3月22日出生）、母张文华（1954年2月24日出生）需扶养以及一子仇宇杰（2005年10月12日出生）需抚养，其父母育有三子女，分别为长女仇玉梅、次女仇玉平以及长子仇光明。
还查明，原告仇光明与被告赵平均系浙江中通文博服务有限公司诸暨分公司的职工，其月工资标准为每月5000元，事故发生时正从事职务活动。浙D×××××轻型普通货车在被告浙商保险公司投保了限额为10000元*4人的车上人员责任险（乘客）以及不计免赔特约险，事故发生在保险期间内。鲁13B96**号拖拉机变型运输机未投保任何险种。
本院认为，经公安机关交通警察部门认定，被告赵平负事故的主要责任，被告周尚章负事故的次要责任，双方均无异议，对此本院予以确认。依据当事人的过错程度，本院酌定被告赵平承担80%的责任，被告周尚章承担20%的责任。因浙D×××××轻型普通货车在被告浙商保险公司投保了限额为10000元*4人的车上人员责任险（乘客），且事故发生在保险期间内，故由被告浙商保险公司在保险限额内赔付。因被告周尚章驾驶的鲁13B96**号拖拉机变型运输机未按法律规定及时向保险公司投保交强险，而交强险是国家法律法规强制机动车所有人或管理人投保的责任保险，旨在保证发生交通事故后，受害人能在最大程度上获得及时有效的经济保障和医疗救治，被告周尚章的行为违反了法律法规的强制性规定，故应由被告周尚章承担的部分，在其应投保而未投保的机动车交强险各分项责任限额内先行赔偿，超出交强险限额部分再按责任比例承担。现原告起诉要求赔偿相关损失，符合事实且依法有据，对其合理部分本院予以支持。根据2015年浙江省人民生活水平主要指标和原告的伤情，原告合理的经济损失确定如下：（1）医疗费，依原告诉请的15156.69元；（2）误工费，5000元/月×4个月（120天）=20000元；（3）护理费30天×132.53元/天=3975.90元；（4）残疾赔偿金（包括被抚/扶养人生活费）43714元/年×20年×20%+16108元/年×16年×20%÷3人+16108元/年×19年×20%÷3人+16108元/年×9年×20%÷2人=226938.20元；（5）住院伙食补助费12天×30元/天=360元；（6）营养费60天×30元/天=1800元；（7）鉴定费2560元；（8）精神损害抚慰金10000元；（9）交通费，根据原告及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用推算，支持原告诉请的500元，以上合计281290.79元。因本次事故还存在另一伤者魏善风，故在死亡伤残赔偿限额内为其预留10000元。因被告周尚章驾驶的鲁13B96**号拖拉机变型运输机未按法律规定向保险公司投保交强险，故其在应投保而未投保的机动车交强险各分项责任限额内先行赔偿110000元（已包括精神损害抚慰金10000元）。超出部分，被告赵平以及浙江中通文博服务有限公司诸暨分公司无须再承担赔付责任，被告周尚章应承担（281290.79元-110000元）×20%=34258.16元。因浙D×××××轻型普通货车在被告浙商保险公司投保车上人员责任险（乘客），故可由被告浙商保险公司在车上人员责任险内赔付10000元。综上，被告浙商保险公司赔付原告各项损失共计10000元；被告周尚章赔付原告各项损失144258.16元（110000元+34258.16元）。对于被告浙商保险提出的应扣除非医保用药3227元的辩称，本院认为，被告浙商保险公司未提供证据证实原告医疗费中含有3227元的非医保用药，亦未能举证证实其对于非医保用药不赔条款已履行了明确说明义务，故被告浙商保险公司应承担举证不能的不利后果，本院对其该辩称不予采纳。被告周尚章经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，鉴于本案事实已查清，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律诺干问题的解释》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告浙商财产保险股份有限公司诸暨支公司赔偿原告仇光明医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金（包括被抚/扶养人生活费）、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失合计10000元，款限本判决生效之日起十五日内付清；
二、被告周尚章赔偿原告仇光明医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金（包括被抚/扶养人生活费）、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失合计144258.16元；
三、驳回原告仇光明其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费5481元，由原告仇光明负担2735元，被告周尚章负担2746元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 赵 琴
人民陪审员 周苗来
人民陪审员 杨科晔
二〇一六年五月十一日
书 记 员 边书笑