贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终1314号上诉人(原审被告、反诉原告):王进宗，男，1977年9月4日出生，土家族，住贵州省松桃苗族自治县。委托诉讼代理人：罗国福，贵州九紫星律师事务所律师。委托诉讼代理人：王孝宗，男，1975年4月5日出生，土家族，住贵州省松桃苗族自治县。被上诉人(原审原告，反诉被告):贵州小松工程机械有限公司，住所地贵州省贵阳市金阳大道南段116号。法定代表人：谌祝勋，职务：总经理。委托诉讼代理人：黎晶，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雅，女，1968年1月7日出生，汉族，系公司员工，住贵州省贵阳市南明区。上诉人王进宗因与被上诉人贵州小松工程机械有限公司（以下简称小松公司）追偿权纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王进宗上诉请求：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初2298号民事判决；二、驳回被上诉人一审诉讼请求；三、改判支持上诉人一审的反诉请求；四、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人向被上诉人支付的金额有误，除了贷款61万元以外，上诉人另行支付了626849元，一审法院仅认定596370元，有被上诉人提供的《数据清单》证明。二、被上诉人未向上诉人交付保险单和凭证违约；被上诉人违反《工矿产品按揭购销合同》第十三条约定，变更保险合同受益人违约；被上诉人多收取保险费违反合同诚实信用原则，被上诉人不提供所售设备的维修配件违反合同约定。上诉人一审反诉主张的违约金89000元应依法予以支持。三、一审判决支持被上诉人的违约金错误。被上诉人依据《工矿产品按揭购销合同》第十四条第3款主张违约金不成立，该条款约定的是赔偿损失，而违约金与损失不是同一个法律概念，故被上诉人依据该条约定主张违约金不应得到支持。一审判决对被上诉人主张违约金起算时间错误，超出被上诉人的诉请范围。四、因被上诉人违约，一审支持被上诉人律师费错误。五、被上诉人违约，一审本诉案件受理费及反诉案件受理费应由被上诉人承担。被上诉人小松公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决金额是正确的。对于违约金的问题，一审判决参照买卖合同的司法解释调整违约金的金额也是符合法律规定的。上诉人在一审中的反诉没有提交相关证据证明。故请求二审维持原判。小松公司向一审法院起诉请求：1、判令被告王进宗向原告支付欠款127664.17元及违约金111077.29元（自2015年1月21日开始计算，暂算至2017年6月26日，2017年6月26日后违约金按照应付款的万分之六每日计算至清偿全部欠款及违约金之日）；2、判令被告承担原告维权而产生律师费21900元；3、本案诉讼费、执行费由被告承担。王进宗向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告小松公司退还反诉原告多付的按揭款175849元；2、判令反诉被告向反诉原告赔偿520000元的损失；3、判令反诉被告向反诉原告支付89000元的违约金；4、诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定的事实，2012年5月17日小松公司（甲方）与王进宗（乙方）签订《工矿产品按揭购销合同》，合同约定乙方向甲方购买阿特拉斯·科普柯牌分体式露天钻机一台，货款总金额为人民币87.2万元。乙方于合同签订之日支付甲方401169元【含首付款262000元、运费18000元、印花税534元、保证金61000元（银行按揭贷款全部还清后退还或用于在还清银行贷款时冲抵最后的尾款）、按揭合同费60元、银行开户费35元、保险费39000元、银行按揭管理费12810元、档案费630元、公证费1000元、放贷前发生利息6100元（预收2个月）】，尾款61万元由乙方向银行办理按揭贷款支付给甲方，并且乙方需承担自提机之日起到银行贷款发放之日止以购机尾款为本金计算的利息，在乙方将银行按揭贷款全部还清后进行结算时一起计算并支付给甲方，利息按月利率1%计算。乙方如在合同签订后30日内不能得到银行贷款支付给甲方，则自乙方提机之日起每月15日向甲方支付分期款项17130.83元直至银行按揭贷款到达甲方账户为止。乙方支付给甲方的上述分期款乙方同意在所有银行按揭贷款全部还清后，双方再进行结算，多退少补，若有剩余，由甲方一次性退还乙方或用于补足乙方应还按揭款的尾款。合同第十三条约定乙方委托甲方代为购买工程机械必须的基本保险（主险：工程机械设备保险；附加险：碰撞保险、倾覆保险、附加第三者责任保险），费用由乙方承担。保险购买期限自提机之日起至银行按揭最后一期应还款到期之日止。合同强调乙方操作该设备的操作手必须持有安全生产监督管理局、劳动保障厅或质量技术监督局等国家相关部门认可或授权颁发的挖掘机操作证，否则，若出现保险事故，保险公司将不予理赔，所有损失和责任由乙方自行承担。合同第十七条特别约定乙方应付款在正常工作日只能转到甲方的公司对公账户，周末及节假日，可以汇入甲方指定的2个个人账户（肖浩、秦小川）。合同还约定双方的权利义务、违约责任等。合同签订后，原告向被告交付涉案设备，被告分别于2012年5月10日、5月28日向原告支付首付款100000元、201690元，合计301690元，尚欠首期款99479元分期支付（2012年6月17日付5000元，7月17日付5000元，8月17日付20000元，9月17日付20000元，10月17日付20000元，11月17日付20000元，12月17日付22872.83元，12月18日付33870元），并约定若按时付款则减免33870元。2012年6月18日，王进宗（甲方）与贵阳农商行签订《个人借款合同》，甲方向乙方借款610000元用于购买工程机械，借款期限36个月，从2012年6月18日至2015年6月17日止。贷款利率为月利率8.3125‰，还款方式为按月还款，自借款发放的次月起开始还款，还款日为每月的20日。同日，贵阳农商行（甲方）与小松公司（乙方）签订《工程机械贷款业务合作协议》，乙方为满足其购买工程机构客户的资金需求，向甲方推荐贷款并由乙方向甲方提供担保，乙方的总担保额度为4000万元。如设备购买人（借款人）拖欠贷款在3个月内，甲方有权从乙方保证金账户扣款先行垫付，同时乙方必须积极补足保证金账户的余额，此部分垫付款由借款人归还给乙方，乙方享有向设备购买人追索垫付款的权利。2012年7月6日，贵阳农商行向王进宗发放贷款610000元。一审另查明，王进宗支付首期款301690元后，还分别于2012年7月9日、7月26日、8月21日、9月21日、9月22日、10月21日、11月19日，2014年4月11日、8月29日，2015年7月20日、2017年2月15日向原告小松公司支付5000元、5000元、20000元、20000元、20000元、20000元、20000元、19680元、20000元、95000元、50000元，合计294680元。2017年6月6日，贵阳农商行向原告出具代偿情况说明：王进宗因经营不善逾期未还贷款，该行通过小松公司存入该行的保证金进行扣划偿还本息。贵阳农商行分别于2012年9月20日、10月20日，2013年8月20日、11月20日，2014年3月20日、6月20日、7月20日、8月20日、9月20日、11月20日、12月19日，2015年1月20日、2月17日、3月20日、4月20日、4月22日、5月20日、6月8日从小松公司在该行设立的保证金账户扣划保证金19400元、19630元、5800元、6310元、19680元、19676元、19700元、19200元、19700元、19700元、19700元、19650元、19700元、19700元、19650元、6403元、26130元、26047.34元，合计325776.34元，用于代王进宗偿还到期按揭款。一审另查明，2012年5月20日，原告代被告为涉案机械购买了2012年5月30日到2012年7月29日期间的保险，交纳保费1648.50元；2012年7月5日原告代被告为涉案机械购买了2012年7月6日至2015年7月5日期间，三年的保险，保险费合计33003.60元。上述保险费合计34652.10元。小松公司因与王进宗之间的追偿权纠纷，特委托中豪律师集团（贵阳）事务所指派黎晶律师作为本案的诉讼代理人。中豪律师集团（贵阳）事务所于2017年9月8日开具金额21900元的律师费发票。一审法院认为：原、被告之间签订的《工矿产品按揭贷款合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人均应按合同约定履行各自义务。本案的焦点之一是对被告已支付款项性质及金额的认定；焦点之二是对于原告向贵阳农商行支付的代偿款金额的认定；焦点之三是对于违约金的认定；焦点四是对于反诉原告提出的诉讼请求进行认定。关于焦点一，被告提出的保险费问题，根据双方合同约定，被告委托原告代为办理涉案车辆的保险，保险期间自提机之日至银行按揭贷款还清之日，原告出示保险费发票及保单，原告为涉案机械购买三年零两个月的保险支出保险费34652.10元，原告预收39000元的保险费，超出部分4347.90元，应予退还。至于被告提出涉案机械发生事故，保险公司以操作人员无证操作拒赔事宜，一审法院认为，原告已按约为涉案设备购买保险，保险费系实际产生。保险公司是否进行赔付不能对抗本案保险费已实际产生的事实。若被告对保险公司拒赔事由不予认可，其可自行向保险公司主张权利；关于被告提出的保证金问题，原告认可在首期款中收取了保证金61000元，同意进行抵扣，予以认定。关于被告向原告支付的款项，根据原告出具的收条、被告向原告公司职员肖浩的转账凭证，以及原告认可于2017年2月15日收到被告交纳的现金50000元，可以认定被告总计向原告支付596370元。被告称除首期款外系向原告偿还的按揭代偿款，原告称该款项包含首期款、首期分期款及代偿款。一审法院认为，根据查明的事实，合同约定王进宗应在提机前向原告支付首期款401169元，但王进宗仅在提机前向原告支付301690元，故对于原告称王进宗因首期款支付困难向其申请首期款分期支付的事实予以确认，合同约定的分期款利息为16742.83元。综上，被告应当向原告支付首期款及首期款分期利息417911.83元，剩余178458.17元才是被告向原告支付的银行按揭代偿款。关于焦点二，原告代偿的金额，贵阳农商行于2012年9月20日至2015年6月8日期间共向小松公司在该行设立的保证金账户扣划保证金325776.34元，用于代王进宗偿还到期按揭款，有贵阳农商行出具的代偿说明及扣划凭证为证，予以确认。综上，原告为被告向银行支付的代偿款325776.34元，扣除被告已支付的178458.17元，被告还应偿还原告147318.17元。又因原告已预收被告保证金61000元及多收取的保险费4347.90元，应进行抵扣，被告还应偿还原告81970.27元。关于焦点三，原告主张的违约金，本案双方建立的是买卖合同关系，对于逾期付款违约金的约定应当遵守合同法的相关规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，酌情认定被告以欠款81970.27元，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%，向原告支付自2014年1月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息损失。关于原告主张的律师费，原、被告之间签订的《工矿产品按揭购销合同》中对律师费虽有明确约定，但原告提出的诉讼请求与本案认定的欠款金额之间存在虚高，故对原告主张的律师费，酌情支持10000元。关于反诉原告主张的损失520000元及违约金89000元，反诉原告称因设备故障，导致钻机至少有200个工作日停止工作，每个工作日按2600元计算，主张520000元的停机损失。但反诉原告并未举证其因设备故障产生了损失，也未举证该损失与反诉被告之间存在关联性，故对反诉原告的该项主张，依法不予采信。关于反诉原告主张的违约金，根据本案查明的事实，反诉被告并不存在超收设备款的情形，而反诉原告至今尚欠反诉被告设备款81970.27元，故反诉原告主张违约金于法无据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、被告王进宗于本判决生效之日起三日内向原告贵州小松工程机械有限公司支付代偿款人民币81970.27元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%，向原告贵州小松工程机械有限公司支付自2014年1月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息损失；二、被告王进宗于本判决生效之日起三日内向原告贵州小松工程机械有限公司支付律师费10000元；三、驳回原告贵州小松工程机械有限公司的其余诉讼请求；四、驳回反诉原告王进宗的诉讼请求。本诉案件受理费（减半收取）2604元，由原告贵州小松工程机械有限公司承担1556元，被告王进宗承担1048元(此款原告已预交，被告在支付货款时一并向原告支付)，反诉案件受理费5824元由反诉原告王进宗承担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经双方当事人共同对账（核对）确认：银行划扣被上诉人小松公司的代偿金额为325776.34元，上诉人王进宗已向小松公司支付的代偿款金额是211807.77元。上诉人王进宗实际还欠小松公司代偿款金额是113968.57元（325776.34元-211807.77元=113968.57元）。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，小松公司与王进宗签订的《工矿产品按揭贷款合同》，约定王进宗以银行按揭贷款的方式向小松公司购买钻机，该合同合法有效。在上诉人王进宗与按揭银行签订的《个人借款合同》中，被上诉人小松公司向该借款合同的出借人提供最高额担保，现查明，上诉人王进宗未按照《个人借款合同》约定按期偿还按揭款，导致担保人小松公司的保证金账户被银行扣划而承担了担保责任，故小松公司向王进宗追偿符合法律规定，应予支持。根据双方当事人核对确认的事实，上诉人王进宗实际还欠小松公司代偿款金额是113968.57元，在双方的《工矿产品按揭贷款合同》中，被上诉人收取了王进宗首期款的保证金61000元，一审法院予以抵扣，双方当事人均未提出异议，本院予以扣减。被上诉人多收取了王进宗委托购买保险的保险费4347.90元，应予退还，双方当事人均没有提出异议，故予以抵扣。抵扣上述两笔款项后，上诉人王进宗还欠被上诉人小松公司的代偿金额共计为48620.67元，本院据实支持。关于被上诉人小松公司一审中主张的违约金是否应当支持的问题，因上诉人王进宗未按照《个人借款合同》约定按期偿还按揭款，导致小松公司承担担保责任是事实，小松公司垫付代偿款后，王进宗也未及时向小松公司清偿代偿款，客观上导致小松公司资金占用损失，且王进宗未按照《个人借款合同》约定按期偿还按揭款贷款，也违反双方在《工矿产品按揭贷款合同》的约定，故被上诉人主张违约金具有事实和法律依据。对于上诉人辩称《工矿产品按揭贷款合同》第十四条第3款约定的是赔偿损失而非违约金，被上诉人依据该条约定主张违约金不应支持的理由。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，系对违约金条款的规定，违约产生的损失赔偿额的计算方法也是属于违约金计算的约定。上诉人认为合同约定违约损失计算方法而没有明确约定违约金就不应支持违约金的理由不成理由，本院不予采纳。就违约金的计算标准问题，原判决结合双方对违约金的约定和违约可能造成损失的情况，酌定以欠付金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%计算违约金并无不当，本院予以维持。关于上诉人提出违约金起算时间超出诉请的问题，因被上诉人主张系从2015年1月21日起算（即最后一笔代偿款次日），而原判决从2014年1月1日起算，系超出诉请，本院对上诉人该上诉理由予以采纳，应从2015年1月21日起计算违约金。关于被上诉人主张的律师费是否应当支持的问题，因本案系上诉人违约引发的纠纷，双方在《工矿产品按揭贷款合同》中对律师费负担有约定，被上诉人未本案诉讼客观上产生了律师费，故原判予以酌定支持具有事实和法律依据，本院予以维持。关于上诉人王进宗主张被上诉人小松公司违约，应承担违约责任的问题，上诉人应对被上诉人小松公司存在违约的事实以及造成的损失承担举证责任。一、上诉人称被上诉人小松公司未及时将钻机保单和凭证交付上诉人系违约的问题，因双方当事人对购买钻机保险为委托代为购买的委托关系，小松公司履行了购买钻机保险的义务，在《工矿产品按揭贷款合同》中并未明确约定何时交付保单和凭证，故上诉人认为被上诉人没有及时交付保单和凭证构成严重违约的理由不成立。二、关于上诉人提出小松公司将钻机保险的受益人由贵州小松机械服务维修有限公司变更为贵阳市南明区农村信用合作联社市府路分社而违约的理由，经查，被上诉人小松公司在代王进宗购买钻机保险的保单明细表中，载明了投保人和被保险人均为上诉人王进宗，虽然受益人名称栏为：贵阳市南明区农村信用合作联社市府路分社，但本案所涉的保险合同为财产保险合同而非人身保险合同，根据《中华人民共和国保险费》第十八条第三款：“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人”的规定，受益人是人身保险合同的概念，而财产保险合同中并不涉及受益人问题。根据《中华人民共和国保险法》第四十九条第一款：“保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务”的规定，保单中的被保险人为上诉人王进宗，依法享有该钻机保险合同的权利义务，故被上诉人小松公司的行为并不影响上诉人根据保险合同行使权利，上诉人主张被上诉人违约理由亦不成立，本院不予采纳。三、关于上诉人提出被上诉人多收保险费而未告知上诉人构成违约的理由，虽然被上诉人未将多余投保费退还上诉人有不当之处，但双方在《工矿产品按揭贷款合同》未明确约定为违约行为，上诉人可以请求退还，但上诉人以此主张整个合同价款10%的违约金无依据，本院不予支持。四、关于上诉人提出被上诉人未提供钻机零件，导致其钻机零件损坏无法维修，从而产生损失要求被上诉人赔偿的主张，因上诉人没有证据证明被上诉人提供的钻机存在质量问题而导致损失，也没有证据证明被上诉人有拒不提供零件而违反合同约定的违约行为，上诉人要求赔偿的主张证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人主张被上诉人违约，要求其承担违约金和赔偿损失的责任证据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。鉴于二审中双方确认的事实与一审认定的部分事实不符，本院予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初2298号民事判决的第二项、第四项；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初2298号民事判决的第三项；三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初2298号民事判决的第一项为：王进宗于本判决生效之日起10日内向贵州小松工程机械有限公司支付代偿款48620.67元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%，向贵州小松工程机械有限公司支付自2015年1月21日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息损失；四、驳回贵州小松工程机械有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取2604元，反诉案件受理费5824元，按照一审判决执行；二审案件受理费2099元，由上诉人王进宗负担1338元，由贵州小松工程机械有限公司负担761元。本判决为终审判决。审判长  衷进全审判员  姜彦宏审判员  李云鹤二〇一八年四月二十四日书记员  王 强