河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终6975号上诉人（原审被告）：刘国选，男，1968年4月12日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：汤雪，江苏东彭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易吉兵，男，出生于1973年9月19日,汉族，住陕西省岚皋县。委托诉讼代理人：孙军锋，陕西博纳新律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗育，陕西博纳新律师事务所律师。原审被告：郑新煜宝（新密）煤业有限公司，住所地河南省新密市岳村镇苇园村。法定代表人：李春生，该公司总经理。原审被告：郑州煤炭工业（集团）郑新煤业有限公司，住所地河南省新密矿区西街。法定代表人：徐志勤,该公司董事长。委托诉讼代理人：李广伟，该公司员工。上诉人刘国选因与被上诉人易吉兵、原审被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司、郑州煤炭工业（集团）郑新煤业有限公司合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2016）豫0183民初5490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理过程中，依法向上诉人郑新煜宝（新密）煤业有限公司送达了诉讼费用缴纳通知书，上诉人郑新煜宝（新密）煤业有限公司收到本院催缴案件受理费的通知后仍不予缴纳。本院依法裁定本案按上诉人郑新煜宝（新密）煤业有限公司自动撤回上诉处理。对本案上诉人刘国选的上诉，本院依法继续审理。本案现已审理终结。刘国选上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人对其诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:被上诉人没有向一审法院提交支付借款的凭证，一审法院认定“欠款8589781”系认定事实错误，认定违约金过高属适用法律错误。一审法院对“陈茂鹏”的收款收据不应采信，且上诉人的担保行为属职务行为，一审法院判决上诉人承担连带责任错误。即使担保成立，因被上诉人未在6个月担保期间内主张权利，上诉人亦免除担保责任。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判。易吉兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑新煜宝（新密）煤业有限公司述称，郑新煜宝没有委托刘国选，其行为非职务行为，一审法院判决郑新煜宝承担全部责任是没有事实和法律依据，且违约金计算过高。郑州煤炭工业（集团）郑新煤业有限公司述称，易吉兵在没有提供任何证据的情况下，以滥用股东权利、不及时清算为由要求郑新公司承担连带责任为由的诉求没有事实依据和法律依据，一审法院以此判决驳回易吉兵对我公司的诉讼请求是正确的。易吉兵向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司、被告刘国选于2014年11月7日签订的《煤矿采掘工程内部承包合同》；2、判令被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司偿还原告各项投资款13011781元，并承担上述投资款自2016年9月8日起至实际偿还日按照年息24%计算产生的利息，被告刘国选、被告郑州煤炭工业（集团）郑新煤业有限公司三对此承担连带责任；3、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2013年8月16日，被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司向刘国选出具《授权委托证明书》，内容显示被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司委托被告刘国选自筹资金独立经营扩建井下整改隐患工程。2014年4月4日，被告刘国选再次委托陈茂鹏代表郑新煜宝（新密）煤业有限公司与原告易吉兵签订《煤矿采掘工程内部承包合同》，合同约定被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司将其煤矿采掘工程承包给原告易吉兵所组织的采掘工程队施工，被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司按照采掘工程量及生产煤的数量计算原告人员的工资及相应费用，同时合同约定了详细的承包方式和违约责任。2014年4月23日，原告又与刘国选、陈茂鹏等人签订《补充协议书》，该补充协议除对原合同认可外，补充约定：由于刘国选、陈茂鹏等人对其负责的井上工程缺乏建设资金，原告易吉兵同意对井上工程建设垫付资金，并约定了垫付款项的利息和违约金。2014年7月5日、2014年11月7日，被告刘国选代表被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司与原告易吉兵分别再次签订两份《煤矿采掘工程内部承包合同》，双方对各自的权利义务再次进行了约定。同时双方在2014年11月7日的《煤矿采掘工程内部承包合同》中，对原告已经施工部分和垫付的款项进行了结算，该合同第九条第2款显示：“对本合同签订之前乙方（及原告易吉兵）已经实际投资的陆佰柒拾万元及由于甲方（即被告刘国选代表的郑新煜宝（新密）煤业有限公司）违反之前约定所应承担的违约金壹佰陆拾万元，及该金额按日千分之二由本合同签订日计算至乙方再次开工日的违约金，均应视为乙方的投资款，甲方也应按照以上约定予以偿还。”该合同第十条显示：“甲方授权代表人刘国选自愿以个人及其家庭全部财产为本合同的全面适当履行向乙方提供连带责任保证，保证的范围包括但不限于乙方应得承包费、工资费用、工程费用、投资款（含垫付资金）、工伤赔偿款、违约金、补偿款”，被告刘国选与原告易吉兵在该合同落款处分别签名并按手印。同时，2014年11月7日的《煤矿采掘工程内部承包合同》约定，在此之前原被告签订的合同，在本合同生效之日起自行作废。2014年11月7日的合同签订后，原告又向被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司垫付了井上工程中的相关费用，被告刘国选及被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司的工作人员向原告出具了《借条》五份，共计289781元。一审法院认为：首先，原告易吉兵与被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司签订《煤矿采掘工程内部承包合同》，并由原告出资组织采掘工程队对被告的工程进行施工，该事实有被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司向被告刘国选出具的《授权委托证明书》，原被告签订的《煤矿采掘工程内部承包合同》、《补充协议书》为证，被告刘国选也当庭表示对《授权委托证明书》的真实性没有异议，且原告组织工人施工项目的受益人也是被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司，故被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司与原告存在合同关系，其应当按照被告刘国选代表其签订的合同履行合同义务，对于被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司辩称其未在合同上盖章，其法定代表人未在合同上签字，故合同不生效的辩称，不予采信。对于原告主张解除2014年11月7日原被告签订的《煤矿采掘工程内部承包合同》，该院认为，由于政策原因，被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司已经列入关闭行列，原被告之间的合同已经无法履行，故原告主张解除合同的诉讼请求符合法律规定，予以支持。其次，根据2014年11月7日原被告签订的《煤矿采掘工程内部承包合同》，原被告已经施工部分和垫付的款项进行了结算，该合同第九条第2款写明：截止该合同签订之前，原告易吉兵已经实际投资670万元，由于被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司违反之前约定，所应承担的违约金160万元，被告尚应当按日千分之二向原告支付至原告再次开工日的违约金。在该结算合同签订之后，原告再次替被告垫资289781元，该事实有被告刘国选及被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司的工作人员向原告出具了五份《借条》，予以确认，故被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司应当向被告偿还上述投资款、违约金、垫资款共计8589781元。第三，对于原告主张按照2014年11月7日合同约定，应当由被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司按照670万元的本金，每日千分之一的利率，向原告支付从2014年11月7日至2016年9月7日至的违约金，并按照年利率24%向原告支付从2016年9月8日至欠款还清之日止的利息。该院认为，虽然2014年11月7日合同约定由被告按日千分之二向原告支付至原告再次开工日的违约金，但该违约金约定过高，应当以不超过月利率2%为最高标准，故对于原告多主张的违约金不予支持。对于原告主张的欠款利息，根据2014年11月7日合同，原被告并未约定欠款利息，依照法律规定，当事人对垫资利息没由约定，承包人请求支付利息，人民法院不予支持，故对原告主张的由被告按照年利率24%向原告支付从2016年9月8日至欠款还清之日止的利息，不予支持。第四，对于被告刘国选是否应当对被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司欠原告的债务承担连带责任，该院认为，虽然被告刘国选在本案中系被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司的委托代理人，代理被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司与原告签订合同，向原告出具《借条》，但是被告刘国选在2014年11月7日其签订的《煤矿采掘工程内部承包合同》明确说明：“甲方授权代表人刘国选自愿以个人及其家庭全部财产为本合同的全面适当履行向乙方提供连带责任保证，保证的范围包括但不限于乙方应得承包费、工资费用、工程费用、投资款（含垫付资金）、工伤赔偿款、违约金、补偿款”，该合同由被告刘国选签字确认，是其真实的意思表示，故其应当对被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司欠原告的债务承担连带责任。对于被告刘国选申请对原告施工的工程造价进行评估,对原告提供的日期为2014年4月4日两份收款凭据及委托书上的新密煜宝煤业有限公司的公章进行鉴定,该院认为,原告所施工的工程已经进行过结算,被告刘国选已经签字认可,不需要另行进行评估。且新密煜宝煤业有限公司的公章所加盖的委托书对本案所认定的事实并无影响,故该院对被告刘国选的评估和鉴定申请不予准许。第五，对于被告郑州煤炭工业（集团）郑新煤业有限公司是否应当对被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司欠原告的债务承担连带责任，该院认为，原告并未提供证据证明被告郑州煤炭工业（集团）郑新煤业有限公司存在滥用股东权利及公司法人独立地位的行为，故原告主张由被告郑州煤炭工业（集团）郑新煤业有限公司是否应当对被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司欠原告的债务承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、解除原告易吉兵与被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司于2014年11月7日签订的《煤矿采掘工程内部承包合同》；二、被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司于本判决生效后十日内向原告易吉兵支付欠款共计8589781元；三、被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司于本判决生效后十日内按照6700000元的本金，每月2%的利率，向原告易吉兵支付从2014年11月7日起至2016年9月8日止的违约金；四、被告刘国选对本判决第二、三项内容承担连带清偿责任；五、驳回原告易吉兵其他诉讼请求。若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费为99871元，原告易吉兵承担33941元，剩余65930元，由被告郑新煜宝（新密）煤业有限公司、刘国选承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据2014年11月7日郑新煜宝（新密）煤业有限公司与易吉兵签订的《煤矿采掘工程内部承包合同》第九条、第十条，合同双方当事人对已经施工部分和垫付的款项进行了结算。结合刘国选及郑新煜宝（新密）煤业有限公司的工作人员向易吉兵出具的五份《借条》，易吉兵于该合同签订后共计垫付工程相关费用289781元。故一审法院综合案情认定郑新煜宝（新密）煤业有限公司应当向易吉兵偿还投资款、违约金、垫资款共计8589781元，并判令郑新煜宝（新密）煤业有限公司（以6700000元为本金，按月2%的利率，自2014年11月7日至2016年9月8日止）向易吉兵支付的违约金，且判令刘国选对该债务内容承担连带清偿责任，合法有据。关于保证期间问题，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任担保的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”另据2014年11月7日双方签订的《煤矿采掘工程内部承包合同》第九条第2款约定，主合同约定的主债务履行期限为自郑新煜宝（新密）煤业有限公司“出煤后”以销售煤炭所获收益的80%偿还易吉兵投资款直至结清易吉兵全部投资款之日止，而本案中郑新煜宝（新密）煤业有限公司直至易吉兵起诉前一直未能“出煤”，故易吉兵起诉时不存在主债务履行期届满及超出6个月保证期间的问题，一审法院判决刘国选承担担保责任并无不当。上诉人的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65930元，由上诉人刘国选负担。本判决为终审判决。审判长 袁 斌审判员 张林利审判员 王明振二〇一七年九月十五日书记员 杨 光