新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新2201刑初612号
公诉机关哈密市人民检察院。
被告人高嵩，男，1970年3月30日出生，汉族，个体，中专文化，户籍所在地新疆塔城市，住塔城市。因涉嫌合同诈骗罪于2016年7月5日被哈密市伊州区公安�依法刑事拘留，同年7月15日被哈密市伊州区公安局依法取保候审,2017年7于14日被本院依法取保候审。
辩护人王朋，新疆巨臣律师事务所律师。
哈密市人民检察院以哈密市检刑诉(2017)625号起诉书指控被告人高嵩犯合同诈骗罪，于2017年11月16日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。哈密市人民检察院指派检察员刘艳出庭支持公诉，被告人高嵩及其辩护人王朋到庭参加诉讼。现已审理终结。
哈密市人民检察院指控:1、2015年6月1日，贾兴龙、被告人高嵩谎称山东祥都建设集团有限公司或者山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐分公司（负责人：贾兴龙）承包了中国铁塔股份有限公司哈密分公司塔基工程的事实，以发包该工程的名义与被害人钱某签订《劳务（内部）施工协议》，由贾兴龙收取钱某交纳的工程质量保证金20万元后用于个人事务支出。
2、2015年6月12日，贾兴龙、被告人高嵩谎称山东祥都建设集团有限公司或者山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐金城分公司(负责人：贾兴龙)承包了中国铁塔股份有限公司哈密分公司塔基工程的事实，以发包该工程的名义与被害人李某1签订《劳务（内部）施工协议》，由高嵩收取李某1交纳的工程质量保证金18万元后用于其它事项的支出。案发后追回赃款8万元。
认定上述事实的证据有，书证、证人证言、被害人陈述，被告人的供述与辩解。公诉机关认为，贾偿龙伙同被告人高嵩以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，共计38万元，被告人高嵩的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事�任。本案系共同犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。现提起公诉，请依法判处。
被告人高嵩对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，辩解自己存在一定的过失，没有了解清楚贾兴龙及其公司真实情况。
其辩护人辩护意见是，被告人高嵩和贾兴龙没有诈骗的主观故意，也不属于共同犯罪。被告人高嵩自始至终都相信塔基工程真实存在的，因为贾兴龙等人为了这个工程做了相应的准备，包括到哈密实地看过工地，郭某也承诺如果二期项目下来就给贾兴龙等人干及用被告人高嵩收到的李某1交纳的18万元工程保证金装修了贾兴龙等人在哈密开办的民生公司的办公室，被告人高嵩及贾兴龙没有侵占收取的工程保证金的故意。18万元高嵩没有据为己有，只是按贾兴龙的安排将18万元用于装修了民生公司的办公室。贾兴龙收到钱某支付的工程保证金20万元，并没有给被告人高嵩一分钱。综上辩护人认为被告高嵩不构成合同诈骗罪。
经审理查明，中国铁塔股份有限公司是由中国移动、中国联通和中国电信共同出资设立的国有大型电信基础设施综合服务企业。自2015年1月1日以来，中国铁塔股份有限公司哈密分公司负责哈密地区移动、联通、电信三家企业的铁塔建设、维护、运行工作。其与山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐金城分公司、贾兴龙、被告人高嵩无任何关系。与铁塔公司哈密分公司签订施工合同的十四家建筑单位均与山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐金城分公司、贾兴龙、被告人高嵩亦无关。2015年全年，中国铁塔股份有限公司哈密分公司计划在哈密区域内建设50座铁塔工程，截止本案案发已完成37座铁塔工程的建设。
2015年6月期间，贾兴龙（于2017年7月8日因病死亡）伙同被告人高嵩虚构其山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐金城分公司（负责人：贾兴龙）在哈密有750个塔基建设工程项目欲对外转包施工，以签订施工协议为手段，以收取工程保证金为由，相继骗取他人现金38万元。具体事实如下：
一、2015年5月底，贾兴龙经朋友介绍认识了郭某，郭某当时在哈密从中标单位转包了四个中国铁塔股份有限公司发包的塔基建设工程，贾兴龙、高嵩等人前往郭某的工地看现场后，表示想干塔基建设工程。郭某告知其如果再有塔基建设工程就给贾兴龙等人干。但贾兴龙在没有实际取得任何塔基建设工程的前提下，通过被告人高嵩对外散布消息称：山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐金城分公司在哈密有750个塔基建设工程项目，欲对外承包施工。被害人钱某得知后，在哈密市太姥山商务酒店与贾兴龙、高嵩见面商谈具体�宜，当天双方因工程保证金金额问题没有谈成，后被告人高嵩让被害人钱某到乌市面谈。为使诈骗目的得逞，贾兴龙以高于市场承包价格为诱饵，于2015年6月1日与被害人钱某签订了一份虚假的《劳务（内部）施工协议》，将虚构的30个塔基工程承包给钱某施工。以收取工程保证金为由，骗取被害人钱某现金20万元。
二、2015年6月12日，高嵩在明知贾兴龙及其公司山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐金城分公司没有取得塔基建设工程，伙同贾兴龙以同样的手段与被害人李某1签订了一份虚假的《劳务（内部）施工协议》，将虚构的30个塔基工程承包给李某1施工。以收取工程保证金为由，骗取被害人李某1现金18万元。案发后追回赃款8万元，本案审理过程中被告人高嵩主动向被害人李某1退赔10万元。
上述事实，有当庭举证、质证的下列证据予以证实：
（一）第一起犯罪事实的证据：
1、被害人钱某的陈述证实，2015年5月30日其从朋友处得知住在哈密市太姥山商务酒店308室的老板手里有工程要发包，其前往酒店与贾兴龙和一个姓高的人见面。贾兴龙告知其姓高的人是他的副总经理，这个工程是中国铁塔股份有限公司哈密分公司的，他是山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐金城分公司的总经理。他们总公司和中国铁塔股份有限公司哈密分公司有相关的工程合同，他们的总公司山东祥都建设集团有限公司从中国铁塔股份有限公司哈密分公司处拿到了750个塔基建设的工程项目。当天贾兴龙和姓高的人带钱某去看了工程地点（即位于哈密市飞机场南边郭某的塔基建设工程工地），当天其与贾兴龙没有谈成，贾兴龙和姓高的人就回乌鲁木齐了。2015年5月31日，其给姓高的人打电话，与姓高的人口头谈定要30个�基建设工程，姓高的人让其交上20万的工程质量安全保证金，并让其去乌鲁木齐市和他们面谈。2015年6月1日，其和贾兴龙签订了一份《劳务（内部）施工协议》，并且在乌鲁木齐市的一个中国建设银行给贾兴龙的卡上转了20万元。在签订协议时钱某还问姓高的人山东祥都建设集团有限公司和中国铁塔股份有限公司哈密分公司是否有施工合同，姓高的解释合同在总公司，他和贾兴龙手里没有。2015年6月2日，其回到哈密后就去了贾兴龙带其看过的施工地点，干活的人告诉钱某这个工程的老板姓徐，他们也不认识贾兴龙和姓高的人。钱某又到中国铁塔股份有限公司哈密分公司找到该公司询问，得知该公司就没有和山东祥都建设集团有限公司签订过工程合同，他们公司也没有那么多的塔基项目。其给贾兴龙打电话，贾兴龙的电话显示无法接通，其在哈密市太姥山商务酒店306�间找到姓高的人，姓高的人以看坐标点等事由一直搪塞钱某,后钱某发现被骗。
2、证人黄某1证言（系贾兴龙的债权人）证实，2014年5月4日其给贾兴龙借款20万，说借2个月。经过多次催要后，2015年6月1日贾兴龙转帐还款10万元；10天后，贾兴龙又给其还了10万元现金。
3、劳务（内部）施工协议、收款收据证实，贾兴龙伙同被告人高嵩以收取工程质量安全保证金的名义，与被害人钱某签订了虚假的劳务（内部）施工协议，并收取钱某20万元款项的事实。
4、贾兴龙建行卡尾号1612卡的明细及影像资料、黄某1尾号9283建行卡明细、钱某尾号3479建行卡明细、协助冻结通知书证实，2015年6月1日，钱某尾号3479账号转存给贾兴龙上述卡内20万元；当日，贾兴龙上述卡转给黄某1尾号9283的卡内10万元。黄某1的上述卡被冻结97474元。
（二）第二起犯罪事实的证据：
1、被害人李某1的陈述证实，2015年6月3日其在饭桌上认识了被告人高嵩，高嵩告诉李某1其在哈密有一个工程。第二天李某1与朋友一起到太姥山宾馆与高嵩和贾兴龙见面，到了宾馆高嵩就直接给李某1说，他们在哈密有个铁塔塔基工程要大包，还给李某1看了一份铁塔塔基图纸，高嵩说大包一个塔基基础要9万元，要干这个工程需要交押金，一个塔基基础要交一万元保证金，贾兴龙也说哈密这边的工程项目由高嵩全权负责。李某1表示回去考虑一下，过了两天李某1又到高嵩住的宾馆，高嵩拿出了一份甲方处盖有”山东祥都建设集团乌鲁木齐金城分公司”公章的《劳务（内部）施工协议》，问李某1要承包多少个塔基基础工程。李某1说要20个塔基基础工程，交纳20万元押金。高嵩说大家都是朋友，他给李某130个塔基基础工程。当时�某1就与高嵩签订了这份协议，约定包工包料9万元一座，位置大概在罗布泊这一条线上，到了开工再确定。签订协议时高嵩说盖了山东祥都建设集团乌鲁木齐金城分公司公章的协议是大合同，公司领导不让向外流出去，他要保管等到开工以后会把盖有公章的合同给李某1，于是李某1又与高嵩签订了一份《劳务（内部）施工协议》。高嵩说这两份合同是一样的，李某1就只拿到与高嵩签订的协议。过了几天，高嵩打电话说必须当天把工程押金给他打过去，李某1让亲戚善多贵给高嵩转帐10万元，说剩余的10万元等开工交，高嵩当时有点不高兴。2015年7月1日，高嵩以没交齐保证金不让进场开工为由，让李某1把剩余的10万元交上。李某1按高嵩的安排将凑的8万元现金交给了张某2，张某2说高嵩会给李某1打电话通知进场时间的。此后李某1再没有见过高嵩只是电话联系，后一直没�开工，李某1发现自己被骗了。
2、证人管某（李某1朋友）的证言，证实其与李某1、王黎新、贾兴龙、高嵩等人一起吃饭时，听王黎新说高嵩、贾兴龙的公司在哈密铁塔公司承包了塔基基础建设工程，高嵩自己也说他们公司有700多个塔基基座工程。听王黎新说高嵩负责工程具体事宜，但因要交工程质量保证金，管某没有承包，但李某1承包了。
3、证人郭某（山东民生公司副总经理）的证言证实，山东民生公司是2015年6月成立的，是山东祥都的贾兴龙、王永新在哈密时让其和张某2（王永新儿子）注册的，目的是贾兴龙、王永新、高嵩等人联系上工程后以山东民生公司的名义签合同、收取工程保证金，他们在幕后收钱。当时贾兴龙、王永新等人承诺给郭某年薪30万元，但公司成立后什么也没干过，郭某为防着贾兴龙、王永新等人故没有同意当法人。山东民生公司的办公室在西戈壁，装修是张某2找的人，费用是贾兴龙出的。装修期间郭某带高嵩去宝丰市场买过装修材料，高嵩支付了大概两三万元，后高嵩让张某2代收了李某1的8万元工程保证金，用于支付了装修款。
4、证人张某2（山东民生公司法人）证言证实，山东民生公司哈密分公司是2015年5月份其父亲王永新注册的，王永新让其跟着自己、贾兴龙、高嵩干，给其发工资。公司是张某2和其表哥郭某一起去注册的，成立后没有干过任何工程。办公室装修钱是贾兴龙他们几个人出的，高嵩去买过材料，张某2代高嵩收了8万元钱给了装修工杨新宇。
5、劳务（内部）施工协议、收条、借条证实，贾兴龙伙同被告人高嵩以收取工程质量安全保证金的名义，与被害人李某1签订了虚假的劳务（内部）施工协议，并收取李某118万元款项的事实。
6�高嵩农行尾号4972卡明细、POS机消费明细证实，2015年6月15日至16日，善多贵给高嵩转存共计10万元。该卡2015年6月15日至11月份，POS机消费共计54499元。
7、扣押清单、随案移送清单证实，案发后张某2向伊州区公安局上交了从李某1处拿的8万元，公安局随案移送。
（三）本案综合证据：
1、证人袁某1证言（系中国铁塔股份有限公司哈密分公司委托的专门处理此案相关事宜的受托人）证实，中国铁塔股份有限公司哈密分公司与山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐金成分公司或贾兴龙没有任何业务关系，没有收到该公司的资料和递交的资质，无合作关系或者确定为塔基基础工程施工单位。
2、证人刘某、申某、房某、赵某、惠某、葛某、汪某、朱某、凌某、袁某2、吕某、尹某、潘某、陈某、李某2、王某1、牛某、王某2、蒙某、黄某2、�某1、祖某（22家从中国铁塔公司哈密分公司承包了工程的承包方）的证言证实，这些人及其公司或所挂靠的公司均和山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐金成分公司或贾兴龙无合作关系，不知道这个公司和贾兴龙，也没有分包给山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐金成分公司分包过从中国铁路股份有限公司哈密分公司竞标来的工程。
3、证人郭某的证言（山东民生公司副总经理）证实，2015年6月贾兴龙想从郭某处承包塔基工程，郭某当时明确其塔基工程是承包别人的，目前没有塔基工程可以给贾兴龙承包，说如果以后有了给贾兴龙干。因此，贾兴龙从郭某处没有拿到工程。
4、证人燕某的证言（鑫源银通投资担保有限公司职工）证实，2014年5月份，2016年1月份，贾兴龙都曾找到其，想要办贷款，但都因无担保条件，没有办成。故贾兴龙无承包工程项目的资金能力。
5、贾兴龙的供述与辩解，证实2015年贾兴龙和高嵩以承包哈密铁塔公司塔基工程为名，先后和钱某谈分包事宜，谈成后贾兴龙和钱某签订了合同，收取了钱某20万元保证金，后将此20万元用于偿还个人债务。高嵩虽未收钱和签合同，但看工程、谈工程其都和贾兴龙在一起，其明知贾兴龙没有该工程的事实。
6、被告人高嵩的供述与辩解，证实其受贾兴龙的安排与钱某谈了塔基工程分包及收取工程质量保证金的事，但后来是贾兴龙自己和钱某谈并签订合同收取保证金的。和李某1签订合同、收取保证金虽是其一手经办的，但贾兴龙都是知情的，包括对保证金的使用，都是贾兴龙安排的。后来其知道贾兴龙及其公司没有工程的事实。
7、山东祥都建设集团有限公司出具说明以及营业执照、章程、任命书等、金城分公司营业执照、�程、年检报告、进疆备案册等证实，山东祥都建设集团有限公司新疆乌鲁木齐金城分公司，负责人为贾兴龙。山东祥都建设集团有限公司与中国铁塔股份有限公司及中国铁塔股份有限公司哈密分公司无任何关系。
8、户籍信息证实，被告人高嵩已达完全刑事责任年龄，系完全刑事责任能力人。
9、受案登记表、抓获经过证实，被告人高嵩系被网上追逃抓获，无自首情节。
10、贾兴龙的入院记录、诊断证明书、医院报告单、病危病重通知书、新疆老年病医院居民死亡医学证明、病历证实，贾兴龙因患食管癌于2017年7月8日死亡。
被告人高嵩及其辩护人对公诉机关出示上述证据所要证明的问题均持有异议，辩解高嵩没有犯罪的故意亦没有与贾兴龙共同犯罪的故意。高嵩只是想通过挂靠贾兴龙的公司干点活，一起到哈密干什么、怎么�都是贾兴龙安排的。贾兴龙给黄从彬还款20万元的事实不能证明其就具有非法占有的故意。贾兴龙、高嵩之所以在与钱某、李某1签订协议时加盖了公司印章，就表明其二人没有骗取他人钱财的主观故意，总认为自己可以拿到塔基建设工程。高嵩收取的18万元工程质量保证金，没有据为己有而是按贾兴龙安排用于装修贾兴龙等人在哈密设立的新公司办公室，且设立该新公司目的也是为了干塔基建设工程，故被告人高嵩没有犯罪的故意。其辩解与本院查明的，被告人高嵩明知贾兴龙没有取得任何塔基建设工程，还同贾兴龙一起虚构事实与被害人钱某、李某1签订虚假合同，以收取工程质量保证金的名义，骗取被害人共计38万元，用于清偿了贾兴龙个人债务及办公室装修的事实不符，故不予采纳。上述证据间可以相互印证本案事实，予以确认。
庭审中被告人高嵩�辩护人提交收条、和解协议，谅解书予以证实被告人高嵩退赔被害人李某1保证金10万元，并取得被害人谅解的事实。与本院查明的事实相符，予以确认。提交证明三份，来源无法核实且所要证明的问题与本案无关，故不予确认。
本院认为，贾兴龙伙同被告人高嵩以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，在签订、履行合同的过程中，骗取他人共计38万元财物，被告人高嵩的行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。其辩护人关于被告人高嵩的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人高嵩与贾兴龙系共同犯罪，根据被告人高嵩在共同犯罪中所起作用应认定为从犯，量刑时依法减轻处罚。
其辩护人关于被告人高嵩没有将收取的保证金占为己有，案发后能如实供述犯罪行为，积极赔付被害人李某1的损失，可酌情从轻处罚的辩护意见，与本院查明的事实相符，予以采纳，量刑时酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人高嵩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10000元。（罚金已缴清）
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
二、涉案赃款8万元依法发还被害人李某1；剩余20万元继续追缴并发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向哈密市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 祁 英
审 判 员 马 睿
人民陪审员 张永选
二〇一八年一月二十九日
书 记 员 张小龙