广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终715号
上诉人（原审被告）：化州市鸿富源房地产有限公司。
法定代表人：曾康伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李建立，广东富民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘付金华，男。
委托诉讼代理人：李学标，广东粤秀律师事务所律师。
上诉人化州市鸿富源房地产有限公司（以下简称鸿富源公司）不服广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿富源公司上诉请求：一、依法撤销(2016)粤0982民初1049号民事判决第一项、第二项，改判驳回刘付金华请求鸿富源公司支付违约金4436元及多判鸿富源公司退办证费用1319元的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由刘付金华承担。
事实和理由：一、《商品房买卖合同》第八条关于出卖人2013年12月31日前交楼的约定因违反法律强制性规定而无效，一审认定《商品房买卖合同》全部合法有效是错误的。《中华人民共和国建筑法》第六十一条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条明确规定，房屋未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。在商品房未经竣工验收合格前，双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定鸿富源公司应当在2013年12月31日前将商品房交付给刘付金华，因违反法律强制性规定而无效。二、一审认定鸿富源公司应从2014年10月17日起为刘付金华办证，办证期限为90天，鸿富源公司超过此期限办证构成违约应支付总房款1%的违约金4436元给刘付金华，也是错误的。《房屋登记办法》第三十条规定，房屋未经竣工验收合格不得交付使用，也不能申请产权初始登记领证。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条所规定的“自房屋交付使用之日起90日”是指房屋经竣工验收合格可以交付使用之日起计算90日，不是合同约定的交楼日期2013年12月31日起计算90日，也不是刘付金华实际居住使用涉案商品房之日2014年10月17日起计算90天。再者，合同约定的交楼时间或实际交楼时间因违反法律强制性规定而无效，不受法律保护，那就更不能以此起计算办证时间，而应从住建部门作出总竣工验收之日起计算90天。三、一审没有证据证明未办房产证是“出卖人的原因”，一审认定鸿富源公司违约，证据不足。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定是由于出卖人的原因，买受人未取得房屋权属证书的，出卖人才承担违约责任。就涉案商品房而言，各分项工程已经验收，同时鸿富源公司在签订合同后也及时将办理权属登记所需由鸿富源公司提供的资料向化州市房产管理局办理了备案，鸿富源公司也进行预告登记，鸿富源公司可以履行的义务已履行。至于刘付金华至今未取房产证，是因为化州市住房和城乡规划建设局未对涉案商品房进行竣工验收，未出具合格验收报告，涉案商品房尚不具备办证的法定条件，所以刘付金华未领取房屋产权证的原因不在于鸿富源公司。况且，双方签订的《合同补充协议》第二条明确规定，刘付金华委托鸿富源公司办证的，须向鸿富源公司出具代为办证《委托书》，而刘付金华一直未向鸿富源公司出具《委托书》，所以，未办证并不是由于鸿富源公司的原因造成的。因此，刘付金华未能就“由于出卖人的原因”举证，一审认定鸿富源公司构成违约的理据不足，依法应当改判。四、鸿富源公司已代刘付金华缴交的查档费50元、预告登记费80元、评估费1109元、预抵押项目80元，共计1319元。一审核定鸿富源公司退回给刘付金华的办证费用未减除上述1319元，显属错判。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
刘付金华辩称：一、双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，鸿富源公司以其合同履行过程中存在的违法问题来倒推合同无效，没有法律依据。二、一审法院以2014年10月17日起计算90天的办证期限合法合理。三、鸿富源公司逾期没有为刘付金华办理房产证，又不能举证证明存在免责事由，已构成违约，应当承担违约责任。四、本案没有任何证据证明鸿富源公司已代刘付金华缴交了部分办证费用，鸿富源公司应将其收取的办证费用全部退还给刘付金华。综上，请求二审法院驳回鸿富源公司的上诉请求。
刘付金华向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即向原告返还以办理房产证名义收取的预告登记费、预告抵押登记费、工本费、物业维修基金、房产测绘费、利用档案费、转移登记费、他项登记费、评估费、交易服务费、交易手续费等费用共17746元；2、请求判令被告向原告支付逾期办理房产证违约金4436元，立即为原告办理房产证；3、本案诉讼费用由被告承担。2016年11月10日，刘付金华在一审庭审过程中表示其放弃“请求鸿富源公司立即为刘付金华办理房产证”的诉讼请求，其他的诉讼请求不变。
一审法院认定事实：2013年2月18日，刘付金华与鸿富源公司签订商品房买卖合同，刘付金华购买被告开发的化州市××××号京界华府第×栋×房。合同中的主要条款：合同成交价为443603元，鸿富源公司应在2013年12月31日前交付商品房，如因鸿富源公司的责任导致刘付金华不能在规定期限内取得房地产权属证书的，刘付金华可以选择不退房、同时要求鸿富源公司按已付房价款的1%向刘付金华支付违约金。合同签订后，刘付金华依约支付了购房款443603元及需要办理房产证所需的契税（应由刘付金华向税务部门缴交，鸿富源公司按购房合同价的3%向刘付金华代收13308元）及办理房产证的预告登记费、预告抵押登记费、工本费、物业维修基金、房产测绘费、利用档案费、转移登记费、他项登记费、评估费、交易服务费、交易手续费等费用共31054元。此后，鸿富源公司将代刘付金华收取的办证契税款向税务机关缴交。刘付金华于2014年10月17日收楼入住。刘付金华曾多次催促鸿富源公司缴清除契税款之外的其他办证的相关费用为刘付金华办理房产证，但毫无结果，刘付金华为维护其合法权益，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案的焦点为：鸿富源公司所建的商品房是否交付给了刘付金华使用？如交付，具体交付的时间是何时？刘付金华请求鸿富源公司支付逾期办理房产证违约金4436元是否超过了诉讼时效？
关于本案的焦点，由于本案中，直到开庭时鸿富源公司所建的商品房仍没有经过政府部门的竣工验收，但鸿富源公司在建好房屋后通知刘付金华收楼入住，刘付金华也在2014年10月17日入住，并开始向物管公司缴交物业管理费。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”以及双方签订的《商品房买卖合同》第十五条的约定：“出卖人应当在商品房交付使用后在规定期限内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房产权属证书的，双方同意按下列方式处理：1、买受人不退房，出卖人按已付房款的1%向买受人支付违约金。”同时根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定，出卖人应当承担违约责任：（一）……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）……。”所规定“自房屋交付使用之日起90日。”规定，鸿富源公司在房屋交付给刘付金华使用后的九十天后没有为刘付金华办理好权属证书，鸿富源公司的行为违反上述法律的规定，鸿富源公司应支付逾期办理房产证违约金4436元给刘付金华。刘付金华于2014年10月17日收楼入住，自房屋交付使用之日起90日，即是2015年1月15日，刘付金华从该日（1月15日）起即知道或者应当知道自己的权益被侵害(鸿富源公司没有为刘付金华办理到房产证)，直到2017年1月15日的诉讼时效期满，而刘付金华于2016年6月16日已向法院提起诉讼，没有超过2年的诉讼时效期间，因此鸿富源公司辩称刘付金华的该诉讼请求已超过诉讼时效没有事实依据，一审法院对鸿富源公司的该答辩不予以支持，因此刘付金华请求鸿富源公司支付逾期办理房产证违约金4436元的诉讼请求一审法院依法予以支持。
此外，庭审中，刘付金华表示不委托被告办理房产证了，要求鸿富源公司退还收取的办理房产证的除契税款之外的预告登记费等其他费用17746元，鸿富源公司表示可以退还，这可以视为双方对该合同条款的解除，诉讼时效也因鸿富源公司同意履行义务而中断，因此，对刘付金华的该诉讼请求，一审法院予以支持，鸿富源公司辩称刘付金华的起诉已超过诉讼时效，对鸿富源公司已超过诉讼时效的该抗辩不予支持；鸿富源公司辩称有部分诉状不是刘付金华的签名，但经过庭审的核实，刘付金华的起诉是其真实的意思表示，并不是鸿富源公司所辩称的虚假诉讼。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告化州市鸿富源房地产有限公司于本判决生效后的七日内退还代收原告的办理房产证的预告登记费、预告抵押登记费、工本费、物业维修基金、房产测绘费、利用档案费、转移登记费、他项登记费、评估费、交易服务费、交易手续费等费用共17746元给原告刘付金华。二、被告化州市鸿富源房地产有限公司于本判决生效后的七日内支付逾期办理房产证的违约金4436元给原告刘付金华。三、驳回原告刘付金华的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为177.5元，由被告化州市鸿富源房地产有限公司承担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明：本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：2013年2月18日，刘付金华与鸿富源公司签订了《合同补充协议》。该《合同补充协议》的第二条约定：“办理房屋产权证书和房屋抵押登记等发生的税、费，依照政府相关规定由出卖人与买受人双方各自缴纳。买受人委托出卖人代办上述权证的，须在出卖人指定的时间内出具书面代办《委托书》，买受人同时将办理权证所需的各项资料（含产权登记机关认为买受人有必要提供的其他资料）及相关税、费交付给出卖人。如因买受人不及时缴纳税、费或提交资料导致产权登记手续未能及时办理的，由买受人承担责任。
再查明：直到一审开庭时，涉案商品房仍没有经过政府部门的竣工验收。
本院认为，根据本院查明的事实、鸿富源公司的上诉请求和刘付金华的答辩意见，本案争议的焦点为:一、《商品房买卖合同》第八条是否有效；二、本案办证期限的起算时间如何认定；三、鸿富源公司是否违约；四、鸿富源公司是否已代刘付金华缴交办证费1319元。
一、关于《商品房买卖合同》第八条是否有效的问题。
涉案《商品房买卖合同》第八条约定：鸿富源公司在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格的商品房交付给刘付金华使用。上述约定，是双方当事人的真实意思表示，并且没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法、有效的条款，鸿富源公司应按上述约定的时间，将符合国家规定和合同约定的商品房交付给刘付金华使用。鸿富源公司认为该条款无效没有法律依据，本院不予支持。
二、关于本案办证期限的起算时间如何认定的问题。
鸿富源公司主张本案商品房的办证期限应从涉案商品房经验收合格之日起计算。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第二项规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……。”本案中，涉案商品房为未经竣工验收的房屋，即《商品房买卖合同》的标的物为尚未建成房屋，因此，一审认定本案的办证期限从涉案商品房交付给刘付金华之日起计并无不当，应予维持。鸿富源公司认为办证期限应从涉案商品房经验收合格之日起计没有法律依据，本院予以驳回。
三、关于鸿富源公司是否违约的问题。
鸿富源公司认为，涉案商品房未取得权属证书的原因，是有关部门不对涉案商品房进行验收，刘付金华未能举证证明其未取得涉案商品房的权属证书，是鸿富源公司的过错造成，且刘付金华也未按《合同补充协议》的约定，出具书面《委托书》给鸿富源公司，因此，鸿富源公司不承担违约责任。本院认为，第一，本案中，鸿富源公司认为涉案商品房未取得权属证书的原因，是有关部门不对涉案商品房进行验收。根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。由此可见，涉案商品房的竣工验收应由作为建设方的鸿富源公司进行组织。故，在鸿富源公司没有举证证明其对涉案商品房未经验收合格具有免责事由的前提下，应认定刘付金华未能取得涉案商品房的权属证书，是由于鸿富源公司的原因造成的。第二，《合同补充协议》第二条约定，刘付金华委托鸿富源公司办理房屋权属证书的，应当在鸿富源公司指定的时间内出具书面的《委托书》，并将办理权属证书所需各项资料及相关税费交付鸿富源公司。本案中，鸿富源公司没有举证证明其已通知刘付金华在指定的时间内出具书面《委托书》，而且刘付金华已向鸿富源公司交纳了办理权属证书所需的税、费以及相关办证费用。因此，应当认定鸿富源公司与刘付金华之间的委托合同关系成立。鸿富源公司应代刘付金华办理涉案商品房的权属证书。但鸿富源公司并未依约定为刘付金华办理权属证书，已构成违约。刘付金华请求解除其与鸿富源公司委托办证合同，并请求鸿富源公司退还办证费用合理合法，本院予以支持。综上，鸿富源公司认为其没有违约没有事实和法律依据，本院不予采纳。
四、关于鸿富源公司是否已代刘付金华缴交办证费用1319元的问题。
鸿富源公司上诉认为其已代刘付金华缴交了办证费用1319元。本院认为，鸿富源公司没有提供任何证据证明其上述主张。因此，鸿富源公司应当承担举证不能的不利后果，本院对鸿富源公司的上述主张不予采纳。
综上所述，鸿富源公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人化州市鸿富源房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞健军
审判员 黎湛红
审判员 曾维海
二〇一七年七月五日
书记员 李松霞
书记员 张淑贞