广东省肇庆市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤12民终2481号
上诉人（原审原告）：广东省封开县河儿口镇河儿口社区第八经济合作社，地址：广东省封开县河儿口镇河儿口社区第八经济合作社。
负责人：陈志新，该经济合作社社长。
委托诉讼代理人：张秀林，男，1942年11月21日出生，住广东省封开县。
委托诉讼代理人：梁孟杰，广东山丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莫青枚，男，1971年3月15日出生，汉族，广东省封开县人，住广东省封开县。
委托诉讼代理人：陈鉴林，广西公力律师事务所律师。
原审第三人：欧树新，男，1949年10月27日出生，汉族，广东省封开县人，住广东省封开县。
上诉人广东省封开县河儿口镇河儿口社区第八经济合作社（以下简称河儿口社区第八合作社）因与被上诉人莫青枚、原审第三人欧树新确认合同无效纠纷一案，不服封开县人民法院（2017）粤1225民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
河儿口社区第八合作社上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，莫青枚承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、河儿口社区第八合作社与莫青枚双方签订的《干地转让》严重违反土地管理法第六十三条的禁止性规定，但是一审判决对此没有任何审查和解释说明，仍认定该合同有效，所作出的判决与现行法律规定相违背，请求二审予以撤销并改判。根据土地管理法第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”的规定，在本案中，河儿口社区第八合作社与莫青枚签订的《干地转让》明显违反了上述禁止性规定，具体表现在一是根据《干地转让》的约定，干地转让给莫青枚长期办厂使用，即河儿口社区第八合作社将涉案土地转让给莫青枚用于非农业建设，违反了上述条款的规定，二是涉案情形不符合上述条款的但书规定，河儿口社区第八合作社是个人而非企业，不符合上述规定前提条件。对于上述条款，河儿口社区第八合作社在一审起诉中已明确指出，但是一审判决在归纳争议焦点时并无将此问题列入其中，也没有对河儿口社区第八合作社的该项主张作出释明，有偏袒莫青枚之嫌，据此所作出的一审判决既违反法律的强制性规定，也对河儿口社区第八合作社不公平，请求二审法院依法予以改判。二、一审判决中称《干地转让》是双方的真实意思表示，并未违反民主议定原则，却未能举出相应的事实和法律依据，其作出的上述认定明显与事实及法律规定不符。根据《村民委员会组织法》第二十八条和《广东省农村集体经济组织管理规定》第十条“涉及村集体财产、土地的重大事项，应当召开村民小组会议表决，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的三分之二以上同意”的规定，在本案中，关于集体土地的转让事项属于上述规定的涉及土地的重大事项，依法应当按照上述规定执行。但时任村长第三人欧树新与莫青枚签订的合同签和签订合同时并未依法召开村民会议，更没有经三分之二以上村民或者村民代表同意。从河儿口社区第八合作社提供的《证明》可以证实，河儿口社区第八合作社共有已满十八周岁的成年社员为161人，但是从《干地转让》的签名人数来看，上面只有35人的签字远远为达到法定的三分之二人数。而且，这些在上面签字的并非是以户为代表的，有多人是同一户的，河儿口社区第八合作社在一审期间已经指出。一审判决仅以“并未违反民主议定原则”作为回应，也没有释明，对于河儿口社区第八合作社在签订该合同时的人员组成情况以及签字的人是否是以户为代表的情况也没有作出任何调查。因此，一审判决认定《干地转让》是双方的真实意思表示，并未违反民主议定原则，缺乏事实和法律依据。三、莫青枚虽然以取得部分土地的《集体土地使用权证》，但是并未影响河儿口社区第八合作社与莫青枚双方签订的《干地转让》合同无效。河儿口社区第八合作社在上述两点上诉意见中已充分论述并举证证明了《干地转让》属于无效合同，根据合同法第五十四条的规定，被确认无效的合同，自始无效，非法占有人应当返还原物给权属人并赔偿损失。在本案中，莫青枚首先是根据《干地合同》取得了土地的使用权，然后再通过其他途径获得《集体土地使用权证》，即《干地合同》是莫青枚获得土地的原始依据，合同被认定无效后，莫青枚应当要返还全部土地给河儿口社区第八合作社，并不因其已取得部分土地的《集体土地使用权证》而无需返还。即使莫青枚已取得《集体土地使用权证》的部分土地涉及行政审批问题而存在障碍无法返还或不予处理，但是仍有大部分土地仍未办理任何权属证书，莫青枚依法应当予以返还。四、莫青枚是通过欺骗的手段与河儿口社区第八合作社签订了《干地转让》合同，损害了河儿口社区第八合作社的集体利益，依法应当认定为无效。河儿口社区第八合作社拥有一处座落于河儿口镇八队卫生所岗头面积约1.2亩的集体土地，此前由该社社员种植农作物。2002年11月，河儿口社区第八合作社通过公开招投的方式将涉案土地出租给案外人欧洪新承包，租赁期限为30年，并付了定金2000元。后来，欧洪新放弃了涉案土地的承包。莫青枚与时任综河儿口社区第八合作社队长欧树新恶意串通，声称涉案土地由莫青枚承包，租期仍为30年，骗取了35为社员签字，并以河儿口社区第八合作社与莫青枚签订了《干地转让》合同，约定将涉案土地长期转让给莫青枚办厂使用，上述合同是欧树新与莫青枚恶意串通、欺骗集体社员签订的无效合同。在二审中，河儿口社区第八合作社补充以下三点上诉意见：一、涉案旱地转让，并非是真正意义的合同，尚未成立，理由是根据合同法第12条的规定，合同必须经过双方当事人签字，涉案合同只有河儿口社区第八合作社盖章部分有河儿口社区第八合作社签名，并没有莫青枚签名，也没有落款时间，不具备合同必备要件，该合同应尚未成立，故而莫青枚不能主张合同权利；二、权证涉及的标的坐落在河儿口××山××村，而涉案争议的土地位于河儿口第八合作社，莫青枚妻子的土地使用权证不能证明莫青枚在争议土地上办理了争议土地的权属证书，一审庭后应核实情况且实地调查，但一审却没有进行调查就直接作出判决，无法明确莫青枚办理的权属证书就是涉案土地；三、一审判决旱地转让是否违反效力性强制规定的问题，法律并没有明确规定，根据法理理解应是违反了禁止性规定则导致合同不成立，违反禁止性规定后损害国家利益或公共利益。本案中河儿口社区第八合作社明确指出旱地转让违反土地管理法第63条规定，不得转让属于效力性强制规定，损害河儿口社区第八合作社社员的集体利益的涉案土地，一审也并无对该条款的规定进行释明，综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法予以改判。
莫青枚答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请二审法院维持原判。理由如下：一、《旱地转让》合同并未违反《土地管理法》的效力性强制规定。根据该法第四十二条“兴办乡镇企业和村民建设住宅……乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”的规定，莫青枚使用农民集体所有制土地是法律允许的，并未违反法律强制性规定。二、《旱地转让》合同获得三分之二以上的户的代表通过。河儿口社区第八合作社现共有户数为45户，有35户代表在《旱地转让》合同上签名确认，也盖上了河儿口社区第八合作社的组织公章，因此，涉案《旱地转让》是双方的真实意思表示，并未违反民主认定原则。三、莫青枚的《集体土地使用权证》证明河儿口社区第八合作社使用的涉案土地已得到政府的确认许可和认证。本案是民事案件纠纷，不应审理行政行为的效力性。四、莫青枚并未欺骗河儿口社区第八合作社。河儿口社区第八合作社辩称有事实依据却未有证据予以证明，因此，其此项主张不能成立。
河儿口社区第八合作社向一审法院起诉请求：1.确认河儿口社区第八合作社与莫青枚签订的《干地转让》合同无效；2.判令莫青枚立即返还河儿口社区第八合作社位于河儿口镇八队卫生所岗头的土地（面积约1.2亩），并负责恢复平地原状；3.判令莫青枚向河儿口社区第八合作社赔偿土地占用费34600元，暂从2002年11月27日计算至2017年5月26日，之后的占用费按照每年每亩2000元的标准计算至莫青枚退还土地并恢复原状之日止；4.该案诉讼费用由莫青枚承担。
一审法院认定事实：2002年，河儿口社区第八合作社与莫青枚签订《干地转让》协议，约定将坐落于河儿口镇八队卫生所岗头面积一亩二分的干地一幅经生产队社员同意转让给莫青枚长期办厂使用，青苗费一次付足，金额22000元。生产队社员代表35人在该份转让协议上签名确认。2002年11月27日，莫青枚按约定支付了青苗补偿费22000元，河儿口社区第八合作社出具收据予以确认。莫青枚、案外人陈苏英于2012年8月5日就涉案土地中的部分土地申请作为宅基地使用，经封开县人民政府批准，封开县国土资源局分别颁发封府（2012）第0344号、封府（2013）第0024号土地使用权证书。
对河儿口社区第八合作社提交的证据及证明的事实，该院作如下认定：1.集体经济组织证明书证明河儿口社区第八合作社的诉讼主体资格，该院予以采信。2.人口信息查询资料证明莫青枚和第欧树新主体资格，该院予以采信。3.《干地转让》合同、收据证明河儿口社区第八合作社、莫青枚签订合同的情况，该院予以采信。4.现场照片证明涉案土地的现状情况，该院予以采信。5.国土资源局《告知书》证明莫青枚在涉案土地上搭建的建筑物属于违建的事实，该院予以采信。6.调解告知书证明河儿口社区第八合作社此前就涉案合同向有关部门投诉，但最终无法得到解决，并建议走司法途径的事实，该院予以采信。
对莫青枚提交的证据及证明的事实，该院作如下认定：1.《集体土地使用证》两本证明莫青枚取得该案土地的性质为农村宅基地，对《集体土地使用证》确认范围内的土地为宅基地，该院予以采信，超出部分的土地性质无证据证实属于宅基地。2.现场照片两张证明涉案土地为荒废的山坟地（荒地），现在尚有一大山坟未作平整，该院予采信。3.《干地转让》凭证证明河儿口社区第八合作社让与该案山坟地给莫青枚作长期使用，并已得到三分之二以上户（村民代表）签名及河儿口社区第八合作社盖章同意，该院予以采信。4.收款凭证证实河儿口社区第八合作社收到莫青枚支付的22000元青苗补偿款及河儿口社区第八合作社应协助莫青枚办理土地使用证，该院予以采信。5.《非税收入罚款通知书》证明涉案土地的使用（建造建筑物）因未报县级以上人民政府依法批准被行政处罚，该院予以采信。
一审法院认为，该案系确认合同效力纠纷案件。该案的焦点问题为：一、河儿口社区第八合作社在2002年与莫青枚签订的《干地转让》合同是否违反民主议定原则并因此导致合同无效。二、莫青枚受让涉案土地使用权并加盖建筑物是否违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定并导致合同无效。
对于焦点问题一：2002年，河儿口社区第八合作社以招标方式转让涉案土地的使用权，案外人欧红新中标，因其放弃，经河儿口社区第八合作社集体讨论决定，涉案土地由莫青枚长期办厂使用，生产队村民代表35人在《干地转让》合同上签名确认。合同签订后，莫青枚已经按约定支付给河儿口社区第八合作社青苗补偿款22000元，河儿口社区第八合作社在2002年与莫青枚签订的《干地转让》合同，系双方真实意思表示，并未违反民主议定原则，属合法有效合同。河儿口社区第八合作社认为莫青枚与时任河儿口社区第八合作社队长欧树新恶意串通、在其他村民毫不知情的情况下转让涉案土地的使用权，与事实不符，该院不予采信。
对于焦点问题二：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定为效力性强制规定。涉案土地为干地（荒地），并非农田，依据《中华人民共和国土地管理法》第三十六条“非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地”、第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”、第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”的规定，莫青枚可以受让涉案土地的土地使用权用于办厂，但需要依法审批。莫青枚受让涉案土地使用权用于办厂未办理审批手续，违反《中华人民共和国土地管理法》第四十条、第四十三条、第四十四条的规定，但上述规定属于法律管理性强制规定，并非法律效力性强制规定，因此并不必然导致2002年双方签订的《干地转让》合同合法无效。莫青枚在涉案土地上加盖建筑物用于开办幼儿园，封开县国土资源局已依据《中华人民共和国土地管理法》第四十条的规定对莫青枚未经审批使用涉案土地的行为作出行政处罚。莫青枚亦是违反了法律管理性强制规定，并非违反法律效力性强制规定，并必然不导致2002年双方签订的《干地转让》合同合法无效。结合农村土地利用的实际情形及该案实际情况，河儿口社区第八合作社的诉请没有事实、法律依据，该院依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回河儿口社区第八合作社的全部诉讼请求。该案的受理费50元，由河儿口社区第八合作社负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明:2016年7月11日，封开县国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第四十条的规定对莫青枚未经批准擅自占地建房屋的违法用地行为作出封国土资执罚字【2016】24号处罚决定书，对其处以罚款1770.10元的行政处罚并向莫青枚发出《肇庆市封开县非税收入罚款通知书》；2017年7月11日，河儿口社区居委会出具证明一份，载明“兹证明位于封开县河儿口镇八队卫生所岗头面积约1.2亩的土地（四至：东至小公路，西至田家牛棚小路，南至叶家屋后，北至入叶家小路）是1966年分地时，分给河儿口第八经济合作社（原八队）的集体土地，该土地自此一直属于河儿口第八经济合作社所有（暂未办证）。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，当事人的起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，应当由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”的规定，本案争议的土地，莫青枚仅办理了部分土地的使用权证书，其余部分的土地权属不清，且封开县国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第四十条的规定对莫青枚未经批准擅自占地建房屋的违法用地行为作出的处罚，该局对违法建筑的土地所有权及使用权未予以明确，因此，对于涉案的未办理土地权属登记的部分土地，合同双方当事人在本案一、二审诉讼中均未有提交相关证据证实上述争议土地已经办理权属登记，本案属于土地所有权和使用权争议，应由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。因此，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。一审法院对本案进行实体处理欠妥，本院依法予以纠正。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销封开县人民法院（2017）粤1225民初473号民事判决；
二、驳回广东省封开县河儿口镇河儿口社区第八经济合作社的起诉。
一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，合共150元，退回给广东省封开县河儿口镇河儿口社区第八经济合作社。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 桑
审 判 员 张秀丽
代理审判员 陈卓杰
二〇一八年一月十五日
法官 助理 覃丽珍
书 记 员 吴兰芳