山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋10民终1596号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司洪洞支公司。地址：洪洞县冯张乡涧桥村涧南东街*排*号。
法定代表人：梁金平，该公司经理。
委托诉讼代理人：菅瑞明，山西晋然岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张万寿，男，汉族，1973年6月4日出生，现住山西省洪洞县。
委托诉讼代理人：刘林文，山西飞虹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:李志富，男，汉族，1985年6月6日出生，现住山西省洪洞县。
被上诉人（原审被告）：山西乾晟和物流有限公司。
地址：山西省襄汾县邓庄镇上靳村。
法定代表人：申金珍，总经理。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司洪洞支公司（以下简称大地保险洪洞支公司）因与被上诉人张万寿、李志富、山西乾晟和物流有限公司（以下简称乾晟和公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省洪洞县人民法院（2018）晋1024民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人大地保险洪洞支公司的委托诉讼代理人菅瑞明，被上诉人张万寿及其委托诉讼代理人刘林文，被上诉人李志富到庭参加了诉讼。被上诉人乾晟和公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人大地保险洪洞支公司上诉请求：1、撤销山西省洪洞县人民法院（2018）晋1024民初7号民事判决书第一项判决，重新作出判决，核减洪洞公司多赔偿的90000余元；2、上诉费用被上诉人承担。事实和理由：一、张万寿存在严重违法情形，一审法院无视洪洞公司的意见，未能依法重新划分事故责任是错误的。事故发生时，张万寿驾驶无牌照摩托车，未佩戴安全头盔，前述行为严重违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十一条、第五十一条规定，属于严重违法行为，在本次事故中应承担事故的次要责任，甚至同等责任。二、一审程序违法，剥夺了上诉人合法的诉讼权利。一审法院以洪洞公司“没有证据反驳该鉴定意见”为由对重新鉴定申请不予准许，是对法律的教条片面理解。本次鉴定系被申请人即张万寿单方委托司法鉴定中心作出的鉴定。作为赔偿义务人的申请人依法有权选定鉴定机构及提出重新鉴定申请。鉴定机构认定张万寿左上肢单肢瘫，肌力2级以下，认定张万寿构成五级伤残，明显偏高，依据不足。（1）鉴定人员主要依据被鉴定人住院期间的病例及被鉴定人家属的主诉得出鉴定结论，没有借助科学的检查手段对张万寿伤残鉴定时的遗留伤情进行现场检查及评估。鉴定参照的评残标准为肌力二级以下，但仅做了肌电图，就认定肌力二级以下依据不足。（2）被鉴定人在出院后三个月就进行伤残评定，没有留出必要、合理的恢复期。三、一审法院采信“三期”鉴定认定各项赔偿费用，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相矛盾，明显不合法。关于营养费，一审法院认定时间以住院时间为标准，又没有参照“三期”鉴定的标准。关于护理费，《人身解释》第二十一条规定，鉴定机构只能对护理人数、护理级别进行鉴定，并不能依据鉴定确定护理时间。一审法院认定前述三项费用在确定时间时，区别对待，违反法律规定，“三期”鉴定不应当作为认定各项费用赔偿标准的依据。四、一审法院认定被扶养人生活费证据不足，缺乏事实依据，另外没有结合伤残等级计算伤残系数，明显计算错误。其一、一审原告诉称，被扶养人张雨岩患肢体残疾二级，众所周知残疾分为四个等级，二级残疾并不意味着完全丧失劳动能力，一审法院未能考虑残疾等级不同丧失劳动能力的程度也不同，推定已经成年的张雨岩全部丧失劳动能力依据不足。其二、作为张雨岩的扶养人的原告，经单方委托评定的伤残等级为五级，并没有完全丧失劳动能力，即没有完全丧失劳动能力，即便张雨岩符合被扶养人的法定条件，但计算赔偿费用时应乘以伤残系数，一审法院计算被扶养人生活费时没有计算伤残系数，明显属于计算错误。
被上诉人张万寿辩称，1、原事故责任认定书认定事实清楚、责任划分准确，且涉案事故责任认定书向本案交通事故的直接当事人送达后，双方均没有异议，也没有提起任何复核申请。2、一审程序合法，上诉人关于司法鉴定意见书的意见没有法律依据，更是违背客观事实。根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第二条，上诉人认为被上诉人张万寿单方委托鉴定属于鉴定程序违法，但其无相关证据证明其主张，且单方委托鉴定机构进行鉴定不能作为定案的依据主张缺乏法律依据。本案司法鉴定意见书鉴定意见内容客观合法，鉴定人员有相关的鉴定资格。伤者张万寿是已在医院治疗后并且病情稳定即被上诉人张万寿在本次鉴定时已达临床医学一般原则所承认的临床效果稳定，张万寿本次伤残鉴定时机已成熟。且鉴定时机是否成熟，也应根据鉴定机构的意见，故上诉人的说法不能成立。3、本案所作的三期鉴定意见，符合受害人张万寿的实际情况，其内容合法有效，根据司法领域的法无禁止皆可为的原则，我国法律并没有明文禁止三期的鉴定行为，故上诉人对这方面的意见也不能成立。4、受害人张万寿的儿子张雨岩因进行性肌营养不良，后天发育缺陷，导致残疾，如今张雨岩行动上不方便，个人生活完全不能自理，全靠父母照顾，且从医学常识来看，二级伤残已是最严重的残疾情况，张雨岩何来劳动能力，所以上诉人的意见依然不能成立。
被上诉人李志富辩称，其没有意见。
被上诉人乾盛和公司未作答辩。
被上诉人张万寿向一审法院提出诉讼请求:1、判令上述三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、摩托车修理费、后续治疗费等经济损失共计395310.45元并互负连带责任；2判令被告中国大地财产保险股份有限公司洪洞支公司在其承保范围内承担向原告的直接赔付义务；3、诉讼费由三被告承担。
原审法院认定如下事实，2017年4月1日07时12分,被告李志富驾驶×××/×××号重型半挂牵引货车沿洪乔线8KM+50M处超车时，将前方同向原告张万寿驾驶的摩托车挂倒，致原告张万寿受伤，双方车辆损坏，造成交通事故。该事故经洪洞县公安局交警大队洪公交认字[2017]第0036号事故认定书认定“被告李志富负事故全部责任，原告张万寿无责任”事故发生当天,原告张万寿被送至洪洞县人民医院诊疗，经诊断“张万寿上肢臂丛神经损伤，脑震荡，脑挫裂伤，左侧额颞顶硬膜下积液，左侧额部头皮下血肿，左手拇指指间关节脱位，全身多发软组织损伤。”住院治疗61天,花去医疗费11372.93元,于2017年4月28日在第四军医大学西京医院花费432元购长对掌矫形器兰乔型1套，于2017年6月5日转入第四军医大学西京医院,住院治疗7天,花去医疗费55234.92元，于2017年6月12日转入西安碑林康杰医院，于2017年6月23日出院,住院治疗12天,花去医疗费2311.50元。该事故使原告的摩托损坏,经修理花去1359.60元；交通费1908元.经原告张万寿委托,山西省临汾道路交通事故司法鉴定所于2017年10月18日作出[2017]伤鉴字第170381号司法鉴定意见书,鉴定张万寿因交通事故受伤致左侧臂丛神经重度部分性损害致左上肢单肢瘫，肌力2级以下应构成五级伤残，同时做出[2017]伤鉴字第170382号司法鉴定意见书,鉴定张万寿的误工期评定为300日,护理期评定为150日,营养期评定为60日，花去鉴定费2500元。
另查明,因该事故,被告李志富付救护车费180元，急诊费1497.04元，交事故中队20000元，原告认可从事故中队领取17000元。被告李志富驾驶×××/×××号重型半挂牵引货车登记在被告山西省乾晟和物流有限公司名下，该车于2016年9月12日在被告中国大地财产保险股份有限公司洪洞支公司投保交强险一份及50万元的第三者责任险，附加不计免赔险，事故发生在保险期间内。原告张万寿与其妻郭王英于1999年10月3日生育一子张雨岩，张雨岩患肢体二级残疾。
被上诉人李志富在一审时辩称，我的车有全保保险，我垫付了2万元，在法律认可的范围内让大地保险公司予以赔偿。
被上诉人乾盛和公司在一审时辩称，对原告要求赔付的医疗等各项费用全部由保险公司赔偿。
被上诉人大地保险洪洞支公司在一审时辩称，1、公司对本案事故责任持有异议，在本起事故中，原告驾驶无牌照摩托车，违反了交通道路规定51条规定，故原告应承担该起事故的主要责任或同等责任，要求法院重新划分事故责任；2、垫付的费用应当在赔偿总费用中应予核减避免重复赔偿；3、我公司对原告诉求的误工费、护理费、精神抚慰金过高；4、核实山西乾晟和物流有限公司与临汾市恒源泰煤炭运销公司的关系，在本公司保单上被保险人是临汾市恒源泰煤炭运销公司，而非被告山西乾晟和物流有限公司，5、我公司不承担本案的诉讼费。
被上诉人张万寿一审提交的证据有：1、道路交通事故认定书一份，证明原告因本次交通事故受伤的事实及被告李志富的全部责任；2、张万寿的医疗票据，证明张万寿医疗费共支出70009.35元；3、原告出、入证，证明原告住院的天数共79天；4、原告的诊断证明，证明原告入院时的伤情；5、原告用药明细及病历，证明原告就医所用费用的合理性；6、原告身份证及户口本，证明原告身份；7、郭王英身份证，证明护理人为郭王英的身份；8、机动车交通事故责任强制保险及商业保险抄件，证明肇事车辆在中国大地财产保险公司有责任强制及商业险；9、张雨岩身份证及户口本，证明张雨岩的身份；10、洪洞县万安镇西步亭村村委会证明，证明原告的儿子张雨岩系残疾人需抚养的事实；11、残疾人证，证明原告的儿子张雨岩系残疾人需抚养的事实；12、司法鉴定意见书，证明原告因交通事故构成五级伤残及其误工期、护理期、营养期期限；13、鉴定费票据，证明鉴定费用；14、对修理费票据，证明原告摩托车因交通事故受损的修理费为1359.6元；15、摩托车定损单，证明原告因交通事故受损的合理性修理费；16、肌电图诱发电位检查报告单及费用票据，证明原告构成伤残的事实及检查费用；17、交通费用票据，证明原告因事故导致的交通费用花销共2067元。
被告李志富一审提交的证据有：交付交警队事故组的2万元的押金条，垫付了4000元的检查费，共24700元。
原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。三被告对原告的证据西安碑林康杰医院的医疗费用、伤残鉴定意见书、摩托车修理费用、交通费不予认可；对其他证据的真实性予以认可。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，
对当事人有异议的证据，原审法院作如下认定，1、原告张万寿入住西安碑林康杰医院主要诊治“左臂丛神经损伤术后，左腋动脉损伤”与本次交通事故致其“左侧桡神经损伤”一致，有该医院的病历记录和收费收据，故对原告在西安碑林康杰医院的费用应予以认定；2、对伤残鉴定意见书，虽是原告单方委托的鉴定机构作出的鉴定意见，但该鉴定机构具有合法的资质，鉴定人员具有鉴定执业证书，对该鉴定意见应予以采信，被告没有证据反驳该鉴定意见，要求重新鉴定的申请不予支持；3、摩托车定损单及修理费发票，被告中国大地财产保险股份有限公司洪洞支公司认为修理费过高，但未提交相关证据予以证明其主张，原告提交的票据系完税发票，且有相对应的修理明细，对该修理费予以确认；4、对交通费，原告提交的有效票据金额为1908元,应予以确认。
以上为本案基本事实。
原审法院认为，本案所涉交通事故经洪洞县公安局交通警察大队作出的洪公交认字[2017]第0036号道路交通事故认定书认定：被告李志富负此事故的全部责任，原告张万寿无责任，该事故认定事实清楚，且当事人对该认定书的真实性无异议，本院依法予以确认。对该事故给原告造成的损失，被告李志富应承担赔偿责任，由于事故车辆×××/×××号重型半挂牵引货车在中国大地财产保险股份有限公司洪洞支公司投保交强险一份及50万元的第三者责任险，附加不计免赔险，原告的损失应由被告中国大地财产保险股份有限公司洪洞支公司首先在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿，超出部分可按商业第三者责任保险约定赔偿。
原告张万寿所受损失依法确认为：医疗费69351.35元（洪洞县人民医院医疗费11372.93元+第四军医大学西京医院医疗费55234.92元+西安碑林康杰医院医疗费2311.50元+购买长对掌矫形器432元）；误工费参照山西省2016年职工农、林、牧、渔业平均工资标准计算至定残前一天为25396.49元（46118元÷365天×201天）;交通费依据原告提供的有效票据1908元;住院伙食补助费参照山西省省直机关工作人员出差伙食补助费标准计算为8000元(100元×80天);营养费4000元(50元×80天);护理费参照山西省2016年职工居民服务业平均工资标准计算为15152.88元(36872元÷365天×150天);伤残赔偿金按照山西省2016年农村居民人均可支配收入标准结合原告的伤残等级计算为120984元(10082元/年×20年×60%);鉴定费2500元;摩托车损失1359.6元;精神抚慰金10000元;被抚养人张雨岩的生活费参照山西省2016年农村居民人均年生活消费支出额计算为80290元(8029元/年×20年÷2人)。
综上,原告因该事故损失338942.32元,应由被告中国大地财产保险股份有限公司洪洞支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内和商业第三者责任保险限额内赔偿，原告认可对被告李志富已给付的17000元应予扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：“一、被告中国大地财产保险股份有限公司洪洞支公司于本判决生效后十五日内支付原告张万寿321942.32元；二、驳回原告张万寿的其他诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7230元，由原告张万寿承担1446元，被告李志富承担5784元。”
本院在二审期间查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，关于本案涉及的事故责任认定问题，上诉人大地保险洪洞支公司认为被上诉人张万寿驾驶无牌照摩托且未佩戴安全头盔，违反法律规定，应承担事故责任。被上诉人张万寿认可其驾驶无牌照摩托的事实，不认可其未佩戴安全头盔，同时称该两次行为与造成事故之间无必然联系。洪洞县公安局交警大队作出的洪公交认字[2017]第0036号交通事故认定书载明：“李志富驾驶×××/×××号重型半挂牵引货车沿洪乔线由东向西行驶至洪乔线8KM+50M处，超车时，将前方同向张万寿驾驶无牌二轮摩托车挂倒……”。该交警大队在查明上述事实的基础上经队委会分析研究结果如下：李志富驾驶机动车遇相对方向有会车可能超车是造成此次事故的直接原因，从而建议李志富负全部责任，张万寿无责任。该交警大队系专业认定交通事故责任的权威部门，一审法院由此采纳其所作责任认定并无不当。对上诉人上诉要求被上诉人承担责任的主张，本院不予支持。
关于伤残鉴定结论，上诉人认为该鉴定系张万寿单方委托，且认定张万寿肌力为二级以下依据不足，鉴定也没有留出必要、合理恢复期，并在一审时提出重新鉴定申请。对此，该鉴定报告显示了被鉴定人张万寿法医临床学检查情况：即张万寿事故致损伤情、目前查体情况、肌电图诱发电位检查报告显示情况和肌力检查情况。也就是说该鉴定单位是在上述情形下认定张万寿为肌力二级以下。现上诉人认为认定肌力二级以下依据不足，其也不能提供医学专业相关证据证明还应采取哪些检查方可认定，对于鉴定时间也不能提供相关标准，故该鉴定结论，可以作为本案的定案依据。上诉人在一审时申请要求重新鉴定，一审法院未予准许并无不当。由此，一审法院不存在程序违法。
对于张万寿误工费、护理费、营养费期限的认定，一审法院按事故发生之日至定残前一天认定误工期符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定即“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”；关于营养费，上述最高人民法院司法解释第二十四条规定“根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，本案中，受害人即被上诉人张万寿系五级伤残，其就医的第四军医大学西京医院出院证载明“1.继续下级医院抗炎、营养神经、康复等对症治疗；2.伤口每3-5天换疗1次，术后2周视伤口愈合情况拆线，……”，由此，一审法院认定营养期为80天较为适当；关于护理期限，上述最高人民法院司法解释二十一条第三款规定，即“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力止……”，现受害人张万寿当庭陈述其左胳膊肌肉萎缩、比右胳膊明显细、不能动。同时本案司法鉴定意见结合被鉴定人张万寿目前状况评定护理期为150日。据此，一审法院认定张万寿的护理期限为150日较为适当，本院不持异议。
关于被扶养人生活费，被上诉人张万寿提供张雨岩的残疾证，证明被抚养人张雨岩系二级伤残。对于扶养费的支付，根据扶养人张万寿系五级伤残的情形，上诉人主张应乘以伤残系数60%，应予支持。即被扶养人生活费应按8029元×20年÷2×60%=48174元，比原一审认定的80290元减少32116元。一审认定的事故损失338942.32元由此应变为306826.32元，扣除李志富已支付的17000元，其余289826.32元，应由上诉人大地保险洪洞支公司在强制保险和第三者责任限额内赔偿。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省洪洞县人民法院（2018）晋1024民初7号民事判决第一项，即“一、被告中国大地财产保险股份有限公司洪洞支公司于本判决生效后十五日内支付原告张万寿321942.32元”。
二、维持山西省洪洞县人民法院（2018）晋1024民初7号民事判决第二项，即“二、驳回原告张万寿的其他诉讼请求”。
三、上诉人中国大地财产保险股份有限公司洪洞支公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人张万寿289826.32元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7230元，由被上诉人张万寿承担1446元，被上诉人李志富承担5784元。二审案件受理费2050元，由上诉人负担1350元，被上诉人张万寿负担700元。
本判决为终审判决。
审判长 王斌斌
审判员 张桂香
审判员 贾晓斌
二〇一八年六月二十六日
书记员 贾 惠