山东省曲阜市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲民初字第193号
原告孔令国，农民。
委托代理人胡永建，山东九州匡正律师事务所律师。特别授权。
委托代理人孔祥文，男，1961年12月27日出生，汉族，农民。特别授权。系原告之父。
被告李承田，农民。
委托代理人姚国荣。特别授权。
委托代理人张国祥。特别授权。
被告孔令臣，农民。
被告裕达建工集团有限公司，组织机构代码：70838553-2-8，住所地：广东省广州市天河区天府路233号华建大厦A栋1701单元。
法定代表人宁永杰，该公司董事长。
委托代理人李静，山东儒衡律师事务所律师。一般代理。
原告孔令国与被告李承田、被告孔令臣、被告裕达建工集团有限公司（以下简称裕达公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，于2014年1月24日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孔令国及其委托代理人胡永建、孔祥文，被告李承田及其委托代理人姚国荣、张国祥，被告孔令臣、被告裕达公司委托代理人李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孔令国诉称：2011年12月8日，我在曲阜市香格里拉工地工作时，因工作问题与也在该工地工作的被告李承田发生争执，被被告李承田从16米高处推下摔伤致残。被告李承田系被告孔令臣的雇员，被告孔令臣是被告裕达公司承包工程的分承包人，被告裕达公司是本案工程的承包人及分包人，依法三被告均应承担赔偿责任。故要求三被告赔偿原告的误工费18000元、住院伙食补助费810元、营养费900元、陪护费4862.70元、交通费500元、伤残赔偿金42480元、鉴定费2000元、被抚养人抚养费11089元，合计80641.70元。被告李承田是在工作时间、地点、因工作原因及过错推原告，致原告从架子上掉下来摔伤，是直接侵害人，应承担赔偿责任；被告裕达公司是香格里拉大酒店工地的承包人，将木工支模分项工程分包给了被告孔令臣，被告孔令臣是分包人，被告裕达公司和孔令臣是被告李承田劳务的接受方，被告裕达公司和被告孔令臣应承担连带赔偿责任。
被告李承田辩称，原告没有证据证明是我将其推下，本案是因不可抗力的自然地貌冰滑，造成原告意外受伤，我不应承担赔偿责任。本案的起因是原告过错在先，应依法减轻被告的责任。原告要求的赔偿数额中，误工费过高；第二次鉴定未对营养费出具意见，不应支持；陪护费应按农村收入标准认定；伤残赔偿金应按第二次的鉴定意见计算，第一次的鉴定费应由原告承担；因原告的伤残级别不高，抚养费不应支持。
被告孔令臣辩称，原告主张是被告故意伤害，和我没有关系；原告是架子工，我和李承田是木工，我和李承田都是由裕达公司的发工资，我只是木工组的牵头的。我不应承担责任。
被告裕达公司辩称，原告的损害后果应由直接责任人承担；原告和被告李承田、孔令臣均不是我公司的雇员，我公司也将工程承包给各个承包方，责任应由承包方承担，我公司不是适格的当事人；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第二款的规定，本案不是安全生产事故，我公司不应承担连带责任；本案发生于2011年12月8日，已超过诉讼时效。应驳回原告对我公司的起诉。
原告孔令国向本院提交了如下证据：1、2012年7月24日的“曲阜市人民检察院委托诉讼代理人告知书”、2013年1月6日的曲阜市公安局南关派出所的“刑事案件告知书”、2014年1月4日曲阜市人民法院少年审判庭的“关于孔令国办案情况的说明”，证明原告受伤的刑事附带民事诉讼2014年1月4日结束，原告提起民事诉讼未超诉讼时效。经质证，被告李承田和被告裕达公司对证据无异议，被告孔令臣认为纠纷与他无关。本院认为，该三份证据形式合法，与本案有关联性，本院予以采信。2、原告的住院病历、诊断证明，证明原告住院27天、需陪护2人。经质证，被告李承田、被告裕达公司对病历无异议，但认为原告伤情不严重，陪护只需1人。本院认为，两份证据形式合法、与本案有关联，予以采信。3、济宁正诚司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票1张，经质证，被告李承田和被告裕达公司认为：鉴定不应适用职工工伤标准，并认为对休息、营养、护理的鉴定是参照的上海的标准，在山东不适用。第一次庭审结束后，被告李承田提出重新鉴定申请。经本院技术室委托，枣庄正平司法鉴定所对原告的伤残情况进行了重新鉴定。对原告伤情重新鉴定的“枣庄正平司法鉴定所司法鉴定意见书”，经质证，原告认为：重新鉴定适用的是交通事故标准，应按工伤标准鉴定的第一次的鉴定作为定案依据，重新鉴定未对休息日、营养期、护理期鉴定，应按第一次鉴定的意见。被告李承田和被告裕达公司对重新鉴定意见书无异议。被告孔令臣认为纠纷与他无关。本院认为，原告的伤害发生在争执过程中，其要求按职工工伤的标准鉴定伤残，没有法定依据，重新鉴定依据的标准更符合本案情况，本院对重新鉴定意见书予以采信。关于第一次鉴定书中的休息日、营养期、护理期的内容，鉴定参照的是上海标准，且原告的病例出院医嘱中仅有“注意休息，避免体力脑力劳动，合理营养”的相关内容，故休息日、营养期可参照第一次鉴定的意见处理。对护理期的鉴定意见，原告的病例和诊断证明中没有医嘱，本院不予采信。4、原告的妻子曹安敏、母亲程传兰的身份证复印件，证明原告的护理人员的身份。经质证，被告李承田和被告裕达公司认为：对证据无异议，但认为原告的伤情只需1人护理。被告孔令臣认为纠纷与他无关。本院认为，该二份证据客观真实，本院予以采信。5、原告女儿孔雅茹的户口本复印件，证明原告的抚养人情况。经质证，被告李承田和被告裕达公司认为：对证据无异议，但认为原告伤情不重，未达到五级伤残，要求被抚养人的抚养费没有依据。本院认为，根据原告的伤情，原告要求被抚养人的抚养没有法律依据，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。6、原告提供证人其兄孔令斌的证言，证明原告当时在工地是领工，每天工资200元；证人郭松（原告的工友）的证言，证明原告当时每天工资200元。经质证，三被告认为：证人与原告有利害关系，不予认可；原告未缴纳个人所得税，对原告的工资情况不予认可。本院认为，上述证言无其他证据相互印证，原告的工资可参照当年行业标准计算，对该证据本院不予采信。
被告李承田向本院提交了如下证据：曲阜市公安局解除取保通知书和撤销案件决定书，司法机关未追究其刑事责任，证明原告是意外伤害，被告李承田不应承担责任。经质证，原告对证据无异议，但认为证据只能证明原告办理了取保手续，不能证明被告无责任。被告孔令臣认为纠纷与他无关。被告裕达公司对该证据无异议。本院认为，该证据客观真实，予以采信。
被告裕达公司提交了如下证据：我公司与被告孔令臣签订的“木工工程劳务分包合同”，证明被告孔令臣和公司是承包关系，不是雇佣关系。经质证，原告和另二被告对证据无异议，但被告孔令臣认为：该合同未实际履行，此后双方口头约定：我们干活，项目部按工作量或按天开工资，不属于承包。本院认为，原、被告对该证据均无异议，该证据客观真实、与本案有关联性，予以采信。
本案在审理过程中，本院应原告的申请调取了公安机关对原、被告三人及原告的两位同事孔德文、丁义富的笔录，能够证明被告李承田致伤原告孔令国的事实。经质证，原、被告对证据的来源合法性均无异议，本院认为，该组证据客观真实、与本案有关联，予以采信。
经审理查明，在曲阜市香格里拉大酒店工地，原告系该工程的架子工；被告孔令臣分包了该工程的木工支模工程，被告李承田系木工。2011年11月8日，因支架子的吊线杆一事，原告与被告李承田在工地上发生吵骂，原告在双方相互吵骂、指点、推挡中掉下摔伤。原告被送到曲阜市中医院住院治疗27天，诊断为：颅脑损伤、硬膜下血肿、颅骨骨折、颅底骨折、颅内积气、耳外伤、背部外伤、双上肢外伤。出院医嘱：1、注意休息，避免体力脑力劳动，合理营养；2、继续治疗，如有头疼头晕恶心及其他意外情况及时来院复查；3、如无其他情况1月后门诊复查。2012年7月17日，医院给原告出具了诊断证明书，病情简介：患者住院期间陪人2人。2012年7月12日，原告经济宁正诚法医司法鉴定所鉴定为：伤残九级；休息期90日、营养期30日、护理期30日。该鉴定参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》、沪司鉴办（2008）1号《人体损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》标准。原告花鉴定费1800元。本案在审理过程中，被告李承田对原告的伤残情况于2014年3月24日向本院提出重新鉴定申请，经本院技术室委托，2014年5月19日，枣庄正平司法鉴定所出具了鉴定意见书：孔令国的伤残程度为X级。鉴定参照《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》标准。被告李承田为此支付鉴定费2050元。
原告受伤后即向公安机关报案，曲阜市公安局南关派出所于2012年1月23日以涉嫌故意伤害罪立案侦查。2012年5月30日，公安机关告知原告该案破获。2012年6月13日，公安机关决定移送起诉。2013年1月6日，公安机关告知原告：该案予以撤销。
本院认为，关于原、被告系何种法律关系的问题。从庭审及本院调取的公安机关的笔录，并结合被告裕达公司提交的木工工程劳务分包合同、证人证言来看，裕达公司是香格里拉大酒店工程的承包人，其将木工工程劳务分包给了被告孔令臣，被告李承田是被告孔令臣的雇员；裕达公司将支架子的工程分包给了原告的哥哥孔令彬，原告系孔令彬的雇员、领工。被告孔令臣在庭审中虽否认自己是分包人，但未能提供相应证据，其在公安机关的询问笔录中也承认承包了木工支模分项工程，故其不是木工承包人的辩解主张，本院不予支持。
关于三被告是否应当对原告承担赔偿责任及责任比例问题。被告李承田在公安机关接受讯问时陈述“12月2日，孔令国打了我。12月8日，他上工地的架子上找我，他走到我侧面推了我几下，我觉得不服气，想挡开他，不想让他再推我，我就推了他两下，因为工程架子上结冰了，所以他的脚滑了一下掉了下去”，结合证人孔德文、丁义富在公安机关接受寻询问时的陈述，被告李承田作为专业从事工地支模工人，应当预见到在高空推搡的危险性，故被告李承田对原告受伤应承担主要赔偿责任；原告作为工程的架子工，也应预见到在高空推搡的危险性，其因工作原因与被告吵闹、推搡，解决问题和矛盾的方式方法不当，对损害后果应承担次要责任。被告李承田与原告吵闹、推搡的行为是过失致人伤害的行为，与其木工工作无关，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务造成他人损害的”的情形，也不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第二款的情形，原告要求雇主被告孔令臣、工程承包人被告裕达公司承担赔偿责任没有法律依据。
关于原告的各项赔偿项目是否合法问题。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及原告受伤时的2011年山东省人身损害赔偿标准，1、误工费：根据原告住院病例住院27天、出院医嘱及原告第一次鉴定意见书，应按住院27天和出院后90天、参照上一年度建筑行业的工资标准计算原告的误工费，计15225.21元。2、住院伙食补助费：计810元。3、营养费：根据原告住院27天及原告出院时医嘱“合理营养”、参照原告第一次鉴定意见书营养期30天，计900元。4、护理费：根据原告提供的住院陪护人员的身份、住院时间27天及第一次鉴定意见“护理期30天”，住院期间按2人、出院后按1人及上一年度农民人均收入情况，计2444、40元。5、交通费：原告虽未提供证据，根据实际情况可酌情考虑200元。6、伤残赔偿金：本案为生命权、健康权、身体权纠纷，原告要求根据职工工伤标准鉴定伤残没有依据，故根据本案案情、第二次的鉴定意见和上一年度农民人均收入情况，计21240元。7、鉴定费：原告第一次鉴定意见虽有出入，但仍有合理的内容，鉴定出现部分过错也与原告无关，该鉴定费用可计入赔偿范围，故鉴定费共计3850元。8、抚养费：原告伤残程度为十级，其要求支付其抚养人的抚养费没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、原告孔令国的误工费15225.21元（47496元∕年÷365×117天）、护理费2444.40元（10620元∕年÷365×27天×2人＋10620元∕年÷365×30天×1人）、住院伙食补助费810元（30元×27天）、营养费900元、交通费200元、伤残赔偿金21240元、伤残鉴定费3850元，合计44669.61元，由被告李承田负担29218.73元（44669.61元×70%―已支付的鉴定费2050元），下余费用由原告负担。
二、被告李承田于本判决生效后十日内将上述赔偿费29218.73元一次性支付给原告孔令国。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告李承田未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1816元，由原告孔令国负担1234元，被告李承田负担582元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 孔晓勇
审 判 员 刘 勇
人民陪审员 周连泉
二〇一四年六月十七日
书 记 员 苏凡峰