宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终3286号
上诉人（原审原告）：张小侠，女，1973年1月9日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：胡曙雁，宁夏永合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马宁花，宁夏永合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：银川中房物业管理股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街777号。
法定代表人：王钦玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李继，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：乔琨，宁夏合天律师事务所律师。
上诉人张小侠与被上诉人银川中房物业管理股份有限公司（以下简称中房物业）劳动争议一案，本院于2017年1月16日作出（2016）宁01民再47号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2016）宁01民终268号民事判决书及宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院作出的（2015）兴民初字第1944号民事判决书并将本案发回宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院重审。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院另行组成合议庭审理后作出（2017）宁0104民初2215号民事判决，上诉人张小侠不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
张小侠上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对部分案件事实的认定有遗漏及错误：1.遗漏关于劳动关系建立时间的事实；2.遗漏关于上诉人请假前被被上诉人收走岗位的事实；3.遗漏上诉人被收走岗位后，被上诉人未给上诉人安排新岗位，造成上诉人待岗状态的事实；4.未对被上诉人除名决定审查的事实；5.对上诉人2013年9月18日起未再上班的事实查明错误；6.遗漏上诉人工资收入的事实，尤其是与诉请有关的2012年8月至2013年9月期间工资收入事实及一年年平均工资收入的事实；7.遗漏上诉人2013年1月1日至2013年8月31日加班的事实；8.遗漏上诉人2017年3月23日变更诉讼请求的事实。二、一审法院认定的事实与判决结果存在明显矛盾。一审判决认定的事实有：1.上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间为2006年11月；2.被上诉人解除劳动合同形式不合法，应认定属于违法解除；3.劳动争议发生日为2015年2月2日。上诉人对一审法院认定事实无异议，一审法院应根据查明的案件事实及法律规定进行审判，而不是依据仲裁裁决进行认定。三、一审法院审理程序存在错误。一审法院遗漏诸多案件事实，部分案件事实认定错误，且认定的案件事实与裁判结果之间存在矛盾。一审判决缺乏合法性，裁判结果错误。综上，一请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。
中房物业辩称，一、上诉人所述有关内容与本案事实不符，被上诉人系合法解除双方的劳动合同。上诉人自2008年5月1日起在被上诉人处上班，2008年5月8日双方签订书面劳动合同，合同期限自2008年5月1日至2011年4月30日。合同期限届满后，双方于2011年4月30日续签了劳动合同，合同期限自2011年5月1日至2014年12月31日。2013年9月1日起上诉人便再未到岗上班，9月3日上诉人向被上诉人补办请假手续请假7天，9月11日上诉人第二次请假7天。但在上诉人第二次病假届满后即9月18日起，上诉人既没有再向被上诉人续假也没有到岗上班，持续旷工。鉴于上诉人无故旷工的情况，被上诉人根据法律规定，于2013年9月30日依照法定程序解除了与上诉人的劳动合同，被上诉人解除劳动合同的行为合法。上诉人上班期间不存在加班的情况，也不存在被上诉人多扣养老保险的情况。上诉人每月工资中均已包含当月的考评奖金，故上诉人关于加班费和考评奖金的主张没有事实依据。二、上诉人的诉请已超过诉讼时效。劳动争议的诉讼时效期间为一年。本案中，上诉人2013年9月18日起开始无故旷工，当月月末与被上诉人解除劳动合同。上诉人提起仲裁和一审起诉均表述”自2013年10月起上诉人饱受无岗可上、失去劳动权利的局面”。在一审庭审时上诉人自认其2013年10月起到其他单位工作。至少从2013年10月开始，上诉人便知道被上诉人已经解除了双方的劳动合同，即至少从2013年10月起上诉人便知道其所谓的”权利受到侵害”。上诉人应在2014年10月前提出仲裁申请，而上诉人申请仲裁的时间是2015年2月2日，故本案已超过了诉讼时效。综上，上诉人的诉请没有事实依据，被上诉人系合法解除双方之间的劳动合同，上诉人的诉请已经超过诉讼时效，应当驳回上诉人的诉请。
张小侠向一审法院起诉请求：一、判令被告支付工资28880元（自2013年9月至判决之日止，暂时计算19个月，每月岗级工资1520元）；二、判令被告支付原告2013年度奖金3333元（自2013年1月至8月，全年为5000元，每月为416.66元）；三、被告承担违法解除劳动关系的民事责任，向原告支付赔偿金（双倍经济补偿金）暂计64685.13元（自2006年11月至判决确定的给付之日，暂时计算11个月，12个月的月工资收入为2940.23元）；四、被告支付原告加班费3685.94元（每日工资108.41元，从2013年1月1日至2013年8月31日，其中休息日为8天计108.41元/天×200%×8天=1734.56元，法定节假日为6天计108.41元/天×300%×6天=1951.38元）；五、被告返还多收取的原告的养老保险费8838.03元；六、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2008年5月8日，原告与被告签订期限自2008年5月1日至2011年4月30日的劳动合同，原告在被告公司家政部工作，工作内容为管理员，工作地点为高尔夫食堂，工作为8小时制，每周工作5天，每周不超过40小时，并至少休息一天，工作期间每月工资为1200元，绩效工资（奖金）根据乙方的实际劳动贡献确定。该合同期限届满后，双方续签至2014年12月31日。2011年11月25日，原告向被告交纳19418.16元，用于补交补缴其1999年1月至2008年5月期间的社会保险费。
2013年9月原告因病住院请假，并填写《员工请假审批单》请假一周，自2013年9月3日至9月9日，请假期满后，原告再次填写《员工请假审批单》请假7天，自2013年9月11日至2013年9月17日。2013年9月30日，被告作出《关于解除与张小侠劳动合同的决定》，载明：”公司各部：高尔夫分公司保洁员张小侠于9月18日起开始无故旷工，截至目前其依然未到岗上班。张小侠的行为已经严重违反公司的相关规章制度，经公司研究决定对张小侠予以除名并解除与其的劳动合同。本决定自文件下发之日起执行”。庭审中，被告认可对原告作出除名决定后并未向原告送达；原告认可自2013年9月18日起再未上班,被告也自此再未给原告发放工资。被告为原告缴纳社会保险费至2013年10月。
原告称于2014年10月14日向社保机构查询档案时得知被告以解除劳动合同为由停缴了其社会保险，为此原告于2015年2月2日向银川市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告向原告支付工资28880元（自2013年9月至判决之日止，暂计19个月，每月岗级工资1520元）、2013年的奖金3333元、违法解除劳动合同经济赔偿金40086元、加班费3685.94元，并返还多收取原告养老保险费8838.03元。该仲裁委以原告的申请超过仲裁时效为由驳回了原告的全部请求。原告不服，诉至法院，请求判如所请。2015年9月22日，法院作出（2015）兴民初字第1944号民事判决书，认为原告自2013年9月25日起再未到被告处工作，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，原告于2015年2月向银川市劳动人事争议仲裁委员会主张权利已超过仲裁时效，并据此驳回了原告的诉讼请求。原告不服该判决上诉至银川市中级人民法院，2016年4月25日，银川市中级人民法院作出（2016）宁01民终268号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告不服，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2016年9月29日作出（2016）宁民申364号民事裁定书，指令银川市中级人民法院再审本案。银川市中级人民法院再审后认为：”本案是因双方解除劳动合同而引发的劳动争议案件，中房物业公司于2013年9月30日作出《关于解除与张小侠劳动合同的决定》，但该决定并未以书面形式通知张小侠。原一、二审法院在未查清本案劳动争议具体发生日的情况下，以张小侠的诉讼请求超过一年的仲裁时效为由，驳回张小侠的一审诉讼请求，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条第（二）项的规定”，并据此裁定：撤销银川市中级人民法院作出的（2015）银民终字第491号民事判决书及银川市兴庆区人民法院作出的（2014）兴民初字第6047号民事判决书；本案发回银川市兴庆区人民法院重审。
一审法院认为，关于原告与被告劳动关系建立的时间问题。原告主张其自2006年11月起即在被告处工作，根据原告提交的存折显示原告2006年12月收到2006年11月份的工资200元，虽然存折并未显示发放单位，但因被告未在限定时间内向法庭提交2006年11月至2013年期间的考勤表及工资发放凭证，应承担举证不能的法律后果，故法院确认原告与被告建立劳动关系的时间为2006年11月。关于原告与被告劳动关系是否已经解除的问题。本案中，原告认可其自2013年9月18日起再未上班，被告也未继续为原告发放工资，原告与被告之间的劳动合同关系已经实际终止。虽然劳动关系终止，但因原告与被告之间的劳动合同期限至2014年12月31日，被告如解除与原告的劳动合同关系，还需向原告通知，通知的形式可以是书面通知、口头通知等，但均需原告认可。被告于2013年9月30日作出《关于解除与张小侠劳动合同的决定》解除与原告的劳动关系，但该决定并未向原告送达，故被告的解除形式不合法，应认定被告属于违法解除。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项”因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，原告于2015年2月2日向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请之日应视为原告与被告的劳动争议发生之日，原告提出仲裁的时效期间应为2015年2月2日至2016年2月1日，也就是说，原告在此阶段提出仲裁后，仲裁委不得从程序上以超过时效为由不予受理。本案中，原告提出仲裁后，仲裁委经过实体审理后，认定原告自2013年9月18日起就应当知道其权利受到侵害，并依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”规定，驳回了原告的仲裁请求。庭审中，原告并未提交证据证明其各项请求存在仲裁时效的中止、中断情形，仲裁委的处理并无不当。故对原告提出的各项诉讼请求，法院不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：驳回原告张小侠的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张小侠负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，上诉人与被上诉人续签的劳动合同履行期限至2014年12月31日。被上诉人于2013年9月30日单方解除劳动合同作出《关于解除与张小侠劳动合同的决定》，被上诉人自认未将该解除决定送达上诉人。故，根据上述法律规定，上诉人主张权利之日为劳动争议发生之日，即其2015年2月2日向银川市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁之日为劳动争议发生之日，就解除或者终止劳动关系产生的争议，并未超过仲裁时效。仲裁委及一审法院仍以上诉人超过仲裁时效为由驳回上诉人仲裁及诉讼请求，显属不当，应予纠正。关于上诉人要求被上诉人支付2013年9月至判决之日的工资28880元的诉讼请求，因上诉人自认其2013年9月18日起再未上班，被上诉人自此再未给其发放工资，故该诉讼请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。上诉人要求被上诉人支付其2013年度奖金3333元及2013年1月1日至8月31日的加班费的诉讼请求，按照保护劳动者权益的合理期限考虑，企业发放奖金及加班费的最晚时间应为当年年底，上诉人于2015年2月申请仲裁要求支付2013年度奖金及2013年1月1日至8月31日的加班费已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。上诉人要求被上诉人返还多收其养老保险费的诉讼请求，因社会保险征缴争议及其他社会保险争议不属于民事诉讼受案范围，故本案不予处理。关于上诉人要求被上诉人承担违法解除劳动合同的民事责任问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十二条规定，劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。劳动者患病或非因公负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十二条的规定解除合同。本案中，上诉人2013年9月在双方劳动合同期内因病住院,先后两次向被上诉人填写《员工请假审批单》，被上诉人批准请假两周，2013年9月18日期间届满后上诉人再未上班，被上诉人即于2013年9月30日作出《关于解除与张小侠劳动合同的决定》，单方解除劳动合同，且未将该解除决定送达上诉人。故被上诉人系违法解除劳动合同，应按双倍经济补偿金标准向上诉人支付赔偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算。上诉人主张其自2006年11月起即在被上诉人处工作，根据上诉人提交的存折显示上诉人2006年12月收到2006年11月份的工资200元，虽然存折并未显示发放单位，但因被上诉人未在限定时间内提交2006年11月至2013年期间的考勤表及工资发放凭证，应承担举证不能的法律后果，故本院确认上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间为2006年11月。上诉人在被上诉人处工作年限为六年零十个月，上诉人每月工资1200元，故赔偿金为16800元（1200元×7×2）。综上所述，上诉人张小侠的部分上诉理由成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初2215号民事判决；
二、被上诉人银川中房物业管理股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人张小侠违法解除劳动合同经济赔偿金16800元；
三、驳回上诉人张小侠的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由上诉人张小侠负担4元，被上诉人银川中房物业管理股份有限公司负担6元；二审案件受理费元10元，由上诉人张小侠负担4元，被上诉人银川中房物业管理股份有限公司负担6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高凤梅
代理审判员 郭燕荣
代理审判员 虞 东
二〇一八年五月三十一日
书 记 员 段思琦
附:本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
......
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。