福建省厦门市湖里区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）湖民初字第3513号
原告：张银木，男，83岁，住福建省厦门市同安区。
委托代理人：张林风，厦门市振兴法律服务所法律工作者。
被告：康伟臻，男，33岁，住福建省厦门市湖里区。
被告：厦门成旺投资管理有限公司，住所地福建省厦门市湖里区嘉禾路302号1801室。
法定代表人：谢玉汝，执行董事。
委托代理人：康伟臻，公司职员。
被告：天津万金山贵金属经营有限公司，住所地天津市空港经济区西三道166号A3-269室。
法定代表人：俞昌军，董事长。
委托代理人：石教淼、沈元山，公司职员。
原告张银木与被告康伟臻、厦门成旺投资管理有限公司（下称成旺投资公司）、天津万金山贵金属经营有限公司（下称万金山公司）侵权责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序由审判员姚亮公开开庭进行了审理。之后，本案转为普通程序审理，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张银木的委托代理人张林风，被告成旺投资公司的委托代理人暨被告康伟臻，被告万金山公司的委托代理人石教淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张银木诉称：康伟臻经人介绍于2011年6月认识原告，当时康伟臻化名康继元，声称其是成旺投资公司的运营总监，成旺投资公司系万金山公司在厦门的代理商，主营贵金属交易业务。2011年6月13日，康伟臻带原告到位于厦门市湖里区嘉禾路302号1801室的成旺投资公司的经营场所签订协议，康伟臻出示万金山公司已盖章的空白格式合同给原告，指示原告在合同落款乙方签章处签字，康伟臻则在甲方授权代表处签字。签订合同后，原告按康伟臻的要求在银行办理开户手续，转入90万元。由于原告对网上交易流程及交易软件不熟悉，康伟臻向原告称将以网上模拟交易的方式教会原告网上交易，当时原告尚未取得交易账户和密码。2011年6月16日和6月17日，康伟臻未经任何授权在成旺投资公司的经营场所的办公电脑上擅自利用原告的网上交易账户和密码操作交易，致使原告发生交易手续费12390.72元，延期费1531.86元（尚不清楚收费项目），并导致账户资金亏损37800元，以上合计51722.58元。这一切的发生，原告当时均不知情。2011年6月18日，原告学会网上查询后，发现账户已发生多笔交易。原告随即致电康伟臻，康伟臻对擅自从事网上交易操作的侵权行为未予否认，并提出解决方案，即让原告将账户资金委托成旺投资公司管理，签订保底协议，承诺账户资金90万元不亏损。原告不同意，要求赔偿，并录音取证。经多次交涉，康伟臻仍拒绝赔偿。原告到成旺投资公司讨说法，公司推卸责任，称应找康伟臻交涉。原告又致电万金山公司，万金山公司称应找成旺投资公司。三被告相互推卸责任，致原告无处索赔。原告认为，康伟臻的行为侵犯了原告的合法权益，造成原告经济损失。康伟臻系成旺投资公司的工作人员，系万金山公司的表见代理人。因此，三被告构成共同侵权，应对原告的上述损失承担连带赔偿责任。为维护自己的合法权益，原告现依法起诉，请求判令三被告连带赔偿原告手续费12390.72元和经济损失39331.86元，合计51722.58元。
被告康伟臻、成旺投资公司一致辩称：康伟臻于2011年5月30日经人介绍认识张银木及其子张志宏，此后十几天均有保持联系。因张银木当时在炒白银（纸白银），故对天津贵金属交易所的现货黄金和白银业务掌握速度快，经过10多天培训、模拟交易和示范，张银木已熟悉天津贵金属交易所的交易规则，并能熟练操作交易软件的各项功能，且在康伟臻的当面建议下，模拟交易也是赚钱的。经过长时间比较并向银行咨询后，张银木于2011年6月13日主动联系康伟臻，认为成旺投资公司介绍的现货黄金和白银交易业务最专业，决定在天津贵金属交易所开户交易。当时，康伟臻提示模拟交易赚钱不代表实盘交易就一定赚钱。张银木答称没关系。于是，2011年6月13日上午，康伟臻将《开户协议书》、《风险提示书》、《客户调查表》、《投资者确认函》、《交易数据托管投资者权责告知函》等文件交给张银木，其用了近两个小时审阅，期间多次提出咨询，康伟臻均耐心解答，最终张银木签署了所有开户文件。在此期间，康伟臻多次提醒张银木，交易有风险，交易密码等信息绝不能告诉他人，并将手续费，延期费的算法一一写在纸上，详细向张银木解释说明，直至其完全理解。万金山公司系按照开户时张银木在《客户调查表》中自行填写的邮箱jack120588@hotmail.com发送《开户回执单》给张银木，康伟臻和成旺投资公司无法获取回执单中载明的交易密码、电话密码等保密信息，不可能擅自替客户操作交易。张银木在2011年6月16日上午7时48分致电康伟臻，要求立刻开通账户交易，当天11时22分左右，张银木在银行存入交易资金90万元。张银木如此心切地开通交易业务，办理入金手续，会如起诉状中所述直至2011年6月18日才学会网上查询和发现多笔交易吗？可见，张银木是在歪曲事实。张银木举证的交割单显示，6月16日至6月20日共发生6笔交易，其中5笔是赚钱的，仅1笔亏损，可以说，根据万金山公司和成旺投资公司的建议，赚钱的可能性非常高，但不可能保证100%赚钱。因张银木是经银行介绍来的，基于这层关系同时考虑到其年龄较大，亏一次钱心理不平衡等因素，康伟臻及成旺投资公司主动提出理财方案。不料同情心非但不被认可，反而成为张银木索赔的借口。综上，康伟臻及成旺投资公司不存在所谓的侵权行为，张银木要求两被告赔偿投资交易损失，缺乏事实和法律依据，恳请法院予以驳回。
万金山公司辩称：万金山公司与康伟臻、成旺投资公司均不存在表见代理关系。如张银木所诉擅自交易情况属实，侵权行为人应为康伟臻和成旺投资公司。成旺投资公司系居间人，无权代理客户理财和投资，万金山公司也从未对康伟臻或成旺投资公司的行为予以授权或追认。因此，万金山公司对张银木不构成侵权，无需承担民事责任。请求法院驳回张银木对万金山公司的诉讼请求。
经审理查明：2011年6月13日，张银木与万金山公司签订《客户协议书》，就张银木投资天津贵金属交易所贵金属现货及延期交收等业务事项进行约定。其中“协议的生效与终止”条款第3款约定，因本协议发生争议的，经协商不能达成一致意见的，可向交易所申请调解或提交中国国际经济贸易仲裁委员会天津国际经济金融仲裁中心仲裁。签订协议当日，万金山公司按照《客户协议书》附件《客户调查表》中载明的客户邮箱“Jack120588@hotmail.com”发送《客户开户回执》，其中载明张银木的客户编号、登陆密码、电话密码、资金密码等账户信息，并提示“收到密码后及时更改”。张银木于2011年6月16日至银行办理资金账户开户及入金手续，存入交易资金90万元。2011年6月16日至2011年6月17日期间，张银木的上述交易账户共发生6笔买卖交易，产生手续费12390.72元、延期费1531.86元、亏损37800元。2011年6月21日之后，张银木终止交易。
另查明：万金山公司系天津贵金属交易所的会员单位。2011年3月26日，万金山公司与成旺投资公司签订《居间协议》及《居间返佣标准协议》，委托成旺投资公司为其在福建省厦门市开展贵金属交易投资业务提供居间服务，并约定了报酬计算和支付等相关事项。本案《客户协议书》系在成旺投资公司的居间服务下订立的。康伟臻系成旺投资公司的工作人员，系该笔业务的经办人。
以上事实，有经庭审质证的《开户协议书》、《客户调查表》、邮箱发送信息、《客户开户回执单》、《银行结算业务申请书》、《账目交易明细》、《授权书》、《居间协议》、《居间返佣标准协议》、《会员资格证书》以及当事人的陈述为证，足以认定。
本院认为：办理资金账户的开户和入金手续需使用经营商万金山公司提供的业务密码。张银木在2011年6月16日至银行办理开户手续，存入交易资金90万元，6月21日之后又自行终止交易业务，依常理可以认定在2011年6月16日张银木已取得交易账户的账号和业务密码。贵金属投资交易具有较高的风险。张银木作为投资人，对自己的交易账户及资金安全负有管理责任。张银木主张2011年6月16日至6月17日的6笔交易系康伟臻擅自操作的，为此提供一段通话录音予以佐证，并称通话一方为康伟臻。康伟臻对该录音的真实性和关联性予以否认。本院认为，该录音证据系孤证，仅从声音上无法识别通话人的身份。故，张银木主张康伟臻、成旺投资公司未经其同意，擅自操作其账户进行贵金属交易的证据不足，对张银木提出的相应赔偿请求，本院不予支持。万金山公司与张银木之间系经纪合同关系，成旺投资公司系促成双方订立合同的居间人。张银木并无证据证明万金山公司擅自操作其交易账户造成损失，故其要求万金山公司承担侵权责任，缺乏事实根据。张银木与万金山公司关于交易账户的亏损及手续费负担争议系经纪合同纠纷，因合同约定仲裁条款，故该争议不属于本院受案范围，应按照仲裁管辖约定提起仲裁。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告张银木的诉讼请求。
本案案件受理费1093元，由原告张银木负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 姚 亮
人民陪审员 曾焕生
人民陪审员 黄禹水
二〇一四年一月二十日
代书 记员 林惠玲
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
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