浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民申1087号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：应志强，男，1973年3月13日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杭州鸿燕塑钢厂。住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道高桥工业区。代表人：杜金荣，该厂厂长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杜金荣，男，1964年11月17日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。两被申请人的共同委托代理人：朱磊，浙江睿磊律师事务所律师。再审申请人应志强因与被申请人杭州鸿雁塑钢厂（以下简称鸿雁厂）、杜金荣房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第2256号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。应志强申请再审称：（一）原审判决超出诉讼请求。一审判决应志强赔偿鸿雁厂三个月租金及房租，超出鸿雁厂一审的反诉请求。二审法院认为虽然鸿雁厂无书面的变更诉讼请求申请，但其庭审中的陈述实质上是对诉讼请求的变更，该认定是错误的。首先，鸿雁厂一审的反诉请求为继续履行租赁合同并支付拖欠的房屋租金10万元。其次，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条，当事人变更诉讼请求，首先要依法提出申请，其次要法院同意并重新指定举证期限，而非如本案中将鸿雁厂庭审中发表的辩论意见或所作的陈述作为其对于诉讼请求的变更。再次，即使认定鸿雁厂表示同意解除合同，但要求应志强支付三个月租金为变更诉讼请求，但鸿雁厂并未涉及支付租金至2015年5月15日或其他时间，一审法院判决应志强额外支付该部分租金超出诉讼请求。最后，一审判决写明“鸿雁厂反诉要求继续履行合同的诉请，本院不予支持”，恰恰说明鸿雁厂的反诉请求并未变更。二审判决应志强负担受理费7560元，但一审判决写明对于反诉部分不服的上诉费为1150元，二审将增加部分诉讼请求产生的诉讼费强加在应志强上，恰恰说明一审时并未增加诉讼请求。（二）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审法院认为鸿雁厂已将涉案厂房交付给应志强，事实认定错误。补充协议是基于鸿雁厂未按期交付厂房这一基本前提所签，否则不会约定交付时间拖延至2015年2月28日。根据合同相对性，交付义务只能由鸿雁厂来承担，冯某只不过负有协助腾退厂房的义务。补充协议约定杭州欧迪芬化妆品有限公司（冯某）于2015年2月28日前将涉案房屋腾退给应志强并补偿应志强，因此杭州欧迪芬化妆品有限公司（冯某）只是负有腾退厂房的义务。具体理由如下，首先，补充协议并没有任何关于鸿雁厂已向应志强交付厂房的文字内容，仅仅约定厂房的原承租人于2015年2月28日前腾空房屋交给应志强。其次，2015年3月11日的电话通话中，当应志强要求杜金荣交付厂房时，杜金荣声称冯某就快搬走了，没有任何关于他已经交付厂房的表述。最后，二审法院对于证人冯某有关鸿雁厂已交付房屋证言的采信是错误的。冯某作为补充协议签订方之一，其只能证明与签订补充协议这一行为有关的事实，其不能证明鸿雁厂是否向应志强履行交付厂房的义务。（三）二审判决适用法律错误。1.二审法院错误适用了观念交付这一动产交付领域的概念。从观念交付的概念中可以看出其适用的客体是动产而非不动产。2.一审法院认为应志强向杜金荣寄送的解除合同函不发生效力，认定错误。杜金荣明知是解除合同函仍拒收，杜金荣拒收该函的行为表明该函已到送达到杜金荣处，因此产生了合同解除的效力。二审基于鸿雁厂已交付房屋，认定应志强无法定的合同解除权，但一审法院明确指出租赁合同中有单方解除的约定，因此二审法院认定错误。（四）一审法院违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。一审法院仅以鸿雁厂发表的辩论意见作为其变更诉讼请求的依据，同时不加以释明，不询问应志强的意见，不保护应志强辩论的权利。应志强对于鸿雁厂变更后的诉讼请求的辩论权利被彻底剥夺，这对应志强来说是不公平的，也违反法律规定。应志强根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项之规定申请再审。鸿雁厂、杜金荣提交书面意见称：（一）关于事实问题。2014年8月27日鸿雁厂与应志强签订租赁合同。2014年10月18日，因该出租房屋的前承租方杭州欧迪芬化妆品有限公司无法按期腾退，应志强和杜金荣、案外人冯某签订补充协议，约定房屋的交接由应志强和冯某在2015年2月28日前进行交接，租金按原签订合同不便，冯某承诺2014年10月21日至2015年4月21日的房屋租金由冯某承担支付给应志强，如果不租租金不退回做补偿。事后，应志强未按合同约定在2014年12月底前向鸿雁厂支付剩余房屋租金10万元。2015年2月份，冯某将本次出租房屋腾空后多次联系应志强进行房屋交接，但应志强一直拖延，不愿接受房屋交接。（二）关于原审判决超出诉讼请求问题。一、二审法院对本案的事实认定是正确的，虽然鸿雁厂反诉状中的请求是继续履行合同，但一审审理中，在一审法官释明合同是否解除的过程中，因应志强坚持要求解除合同，为此鸿雁厂同意在应志强承担合同约定违约金的前提下解除租赁合同，且对此应志强在一审中予以了抗辩，因此一、二审法院并未超出鸿雁厂的反诉请求。（三）关于本案判决后的相关问题。1.一、二审判决后，鸿雁厂于2015年12月21日申请强制执行，全部执行案款已执行完毕。2.2016年1月14日，应志强在一审法院起诉了冯某，要求冯某按2014年10月18日三方签订的补充协议承担相关损失。综上，要求驳回应志强的再审申请。本院认为：（一）关于租赁房屋交付以及合同解除问题。2014年8月27日鸿雁厂与应志强签订租赁合同，约定租期5年，自2014年10月21日至2019年10月21日，每年年租金25万元，以后每年递增1万元；在合同签订后支付13万元，余额于12月底支付；如不支付房租，鸿雁厂有权收回厂房并解除合同，赔偿鸿雁厂三个月房租金；若鸿雁厂、应志强提出解除合同的，提出解除方赔偿另一方三个月的房租费。后因厂房原承租人杭州欧迪芬化妆品有限公司无法按期搬迁腾空，2014年10月18日，鸿雁厂负责人杜金荣与杭州欧迪芬化妆品有限公司负责人冯某、应志强三方签订补充协议一份，约定该厂房由杭州欧迪芬化妆品有限公司在2015年2月28日前腾空并移交给应志强，鸿雁厂与应志强在2014年8月27日签订合同不变；同时，杭州欧迪芬化妆品有限公司负责人冯某承诺鸿雁厂与应志强租赁合同中自2014年10月21日至2015年4月21日的房租由其承担支付给应志强；如应志强不租鸿雁厂厂房，其已付租金不退回作补偿。事后，杭州欧迪芬化妆品有限公司未在2015年2月28日腾退完毕。双方争议的焦点是鸿雁厂是否已向应志强履行交付出租厂房的义务。结合补充协议的约定，虽然应志强在2015年2月28日前未能取得案涉厂房的实际占有，但已经取得了该厂房2014年10月21日之后的租金收益，且收益大于其未使用厂房期间的租金，且应志强的租期是自2014年10月21日起算的。因此，原审法院认为本案情形不符合“第三人不履行合同的责任承担”的法律规定，鸿雁厂向应志强的厂房交付义务已经履行，并无不当。关于合同解除，应志强曾于2015年3月24日以鸿雁厂根本性违约为由发函给鸿雁厂、杜金荣，要求解除合同、返还15万租金并赔偿违约金62500元。如上所述，应志强主张鸿雁厂根本性违约不能成立，故应志强并无法定的合同解除权，且实际鸿雁厂和杜金荣并未签收该份函件，应志强认为案涉租赁合同于2015年3月24日解除，缺乏事实和法律依据。（二）关于辩论权问题。应志强申请再审主张原审法院存在剥夺其辩论权的情形，主要理由是其对于鸿雁厂变更后的诉讼请求的辩论权利被剥夺。本院认为，一审庭审中鸿雁厂经法院征询意见后口头变更诉请，对于鸿雁厂变更后的诉讼请求，应志强在庭审中已发表针对性的意见，不存在辩论权被剥夺的情形。（三）关于原判决是否超出诉讼请求的问题。本案中，应志强的本诉请求为解除双方的租赁合同，鸿雁厂和杜金荣返还租金15万并支付违约金62500元。鸿雁厂则反诉要求继续履行租赁合同，支付拖欠的租金10万元。庭审中，一审法院结合应志强表示合同不能继续履行的前提下，征求鸿燕厂和杜金荣的意见，鸿燕厂和杜金荣表示如果应志强坚持要求解除合同、法院也支持解除合同，其要求应志强按照合同赔偿三个月的租金。鸿雁厂和杜金荣在庭审中的陈述实质上是对诉讼请求的变更，而且应志强也对该变更后的诉讼请求在庭审中发表了针对性意见。一审法院在判决租赁合同解除的情形下，判决应志强支付鸿雁厂合同解除前的房租，并赔偿鸿雁厂合同解除违约金，不属于超过鸿雁厂反诉请求的情形。综上，应志强的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回应志强的再审申请。审 判 长  卢世昌代理审判员  田建萍代理审判员  陆秋婷二〇一六年七月十九日书 记 员  徐 丹??1?·??7?·