河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）豫04民申19号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：温利锋，男，1971年11月9日出生，汉族，住河南省汝州市。
委托诉讼代理人：许云，女，1971年3月5日出生，汉族，住河南省汝州市，系温利锋之妻。
委托诉讼代理人：王伟锋，北京大成（郑州）律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：郭俊卫，曾用名郭俊伟，男，1972年6月8日出生，汉族，住河南省汝州市。
委托诉讼代理人：尚专政，汝州市法律服务所工作者。
一审第三人：丁学彩，男，1946年8月25日出生，汉族，住河南省郑州市中原区，现在河南省洛阳监狱服刑。
再审申请人温利锋因与再审申请人郭俊卫民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）豫04民终2684号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
温利锋申请再审称，（一）原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原二审认定郭俊卫通过借记卡转账、信用卡刷现金及给付现金等形式筹集350万元，通过温利锋支付丁学彩，该事实没有任何证据证明，且郭俊卫提供的证据相互矛盾，郭俊卫提交2013年3月13日丁学彩出具的收到郭俊卫300万元（其中转账200万元、现金100万元）的证明，与郭俊卫交付给温利锋的两张金额分别为100万元和145万元的银行转账凭证不一致，郭俊卫与丁学彩对350万元的支付与收取数额、方式的多次陈述相互矛盾。郭俊卫提供的银行凭证系娄汉转给郭俊卫的，而不是转给实际收款人丁学彩的，其中100万元信用卡郭俊卫陈述不知道持卡人是谁，郭俊卫没有证据证明其将350万元实际支付给丁学彩，故温利锋与郭俊卫之间的借贷关系虽然成立，但没有证据证明实际履行。（二）温利锋在原一、二审中均书面申请人民法院对350万元的来源及去向进行调查，但两级法院均没有依当事人申请或依职权调查收集，导致本案基本事实不清，认定事实的证据严重不足。（三）原二审违反法定程序，对第三人丁学彩未经传票传唤缺席判决，没有依法通知（保障）第三人丁学彩参与庭审，致使应当依法查明的重要事实无法查明。（四）原二审审判人员在审理案件中有明显的受贿、徇私舞弊、枉法裁判之嫌疑。温利锋依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第十项、第十三项规定申请再审。
郭俊卫申请再审称，本案在返还已付利息上适用法律错误，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日起实施，2015年8月25日最高人民法院下发通知，明确尚未审结的一审、二审、再审案件适用该规定实施前的司法解释审理，不适用该规定。原一、二审错误适用该规定少判温利锋偿还郭俊卫244.74737万元及利息。郭俊卫依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定申请再审。
郭俊卫答辩称，（一）温利锋经营加油站与丁学彩签订购买柴油合同，因资金紧张向郭俊卫借款，郭俊卫按照温利锋的要求将350万元通过转账交付给温利锋的供油方丁学彩，经温利锋在场或确认后，温利锋向郭俊卫出具了借款350万元的借据，郭俊卫已实际交付应付款项，这一事实有温利锋出具的借条和两张欠条、2013年5月14日公安机关询问丁学彩的笔录、汝州市公安局风穴路派出所和经济犯罪侦查大队询问温利锋的笔录、汝州法院对丁学彩的调查笔录、汝州法院在洛阳监狱开庭询问丁学彩的笔录、温利锋与丁学彩签订的供油协议、郭俊卫交付丁学彩345万元的四张转账凭证，以及温利锋履行还息义务已付郭俊卫利息300多万元，温利锋支付164万元购油款，自认丁学彩向其供应700多吨柴油及赔偿其300多万元的事实等，证明郭俊卫已交付350万元借款的事实。（二）汝州法院两次审理期间，依据双方当事人申请，已对丁学彩多次调查并在洛阳监狱开庭审理，丁学彩均承认收到郭俊卫转付350万元款项，并向温利锋交付700多吨柴油及300多万元，结合郭俊卫提交的证据足以证明郭俊卫已交付借款，温利锋申请调查收集证据不符合证据规则，原一、二审不予支持温利锋申请是合法的。（三）本案与丁学彩没有利害关系，丁学彩不是必须到庭的当事人，不应追加丁学彩为当事人参加诉讼。温利锋主张郭俊卫与丁学彩合伙诈骗无凭无据，与本案无关。综上，温利锋申请再审是想达到推拖借款不还的目的，应驳回其再审申请。
温利锋答辩称，本案的由来是温利锋给郭俊卫出具了350万元的借条，后面所有问题都是由借条引起，该借条是在什么情况下由温利锋出具的，该借条的借款是否实际交付才是本案的根本所在。
本案再审审查期间，郭俊卫提交户名为郭俊伟的工商银行卡号62×××78交易记录一份，本院调取丁学彩广发银行卡号62×××48交易记录一份，本院组织双方对上述两份证据进行了质证。
本院经审查认为，温利锋与河南省济源市石化供销公司的委托人丁学彩于2011年8月5日签订供油协议，双方对供应国标0#高清洁柴油数量、供应价格及结算方式、运送方式、供应期限及地点、违约责任等内容进行了约定，协议签订后，温利锋为履行协议约定的400万元购油押金和150吨油款流动资金，与郭俊卫协商筹集上述款项，温利锋于2011年9月11日向郭俊卫出具350万元的借条一份，后分别于2012年11月9日和2012年12月6日两次向郭俊卫出具350万元本金的利息欠条，温利锋对上述借条和欠条的真实性予以认可，原一、二审认定温利锋与郭俊卫之间形成借贷关系并无不当，温利锋亦认可其与郭俊卫之间借贷关系成立，本院对此予以确认。
（一）关于郭俊卫是否实际交付350万元借款的问题。温利锋虽然认可其与郭俊卫之间形成借贷关系，但不认可郭俊卫已经实际交付借款，本案借款并非郭俊卫直接将款项交付给温利锋，而是按照温利锋的指示和要求交付给丁学彩，因此认定郭俊卫是否交付温利锋借款，应从郭俊卫是否实际交付丁学彩款项，及温利锋与郭俊卫之间对交付款项确认两个方面进行判断。综合原一、二审证据材料，本院对是否实际交付款项的相关证据作如下评析及认定：
1.温利锋向法院提交的四份凭条。分别是2011年9月6日转账100万元的智付通交易凭条（付款卡号62×××*8、转入卡号62×××48）、2011年9月9日转账145万元的智付通交易凭条（付款卡号62×××*8、转入卡号62×××48）、2011年9月7日刷现金865469元的交通银行凭条（卡号40×××65）、2011年9月8日刷现金134531元的交通银行凭条（卡号40×××65），这四份证据经过庭审质证，具有客观性、合法性和关联性，可以作为认定付款事实的证据。
2.郭俊卫提交户名为郭俊伟（实为郭俊卫）工商银行卡号62×××78交易记录。该交易记录郭俊卫在原二审期间提交但未加盖银行业务专用章，再审审查期间郭俊卫提交加盖银行业务专用章的交易记录予以补强，该份证据经过双方质证可以作为认定付款事实的证据，证明郭俊卫于2011年9月6日通过柜面交易收到银行卡号62××××1（原一审期间郭俊卫提供三份工商银行个人业务凭证，证明62××××1的银行卡户主为娄汉）汇款100万元，并于同日通过POS机交易消费100万元；于2011年9月9日通过柜面交易收到银行卡号62××××1两笔分别为100万元和45万元的汇款，并于同日通过POS机交易消费145万元。
3.本院调取的丁学彩广发银行卡号62×××48的交易记录。该份证据经过双方质证可以作为认定付款事实的证据，证明丁学彩于2011年9月6日通过交易柜员B009方式收到100万元，于2011年9月9日通过交易柜员B009方式收到145万元。
4.丁学彩的陈述。丁学彩作为温利锋供油协议的合同相对人和收款人，其陈述对郭俊卫是否交付款项具有重要证明作用。在本案诉讼中，丁学彩对收到温利锋款项出具有三份书面证据，分别是2011年9月6日出具收到温利锋400万元购油押金和150吨油款流动资金的两份收到条，2013年3月13日出具收到郭俊卫转账200万元及现金100万元共计300万元的证明。丁学彩就具体收款情况共有四次陈述：第一次是2013年5月14日在郑州市建业路接受汝州市公安局刑警大队询问的笔录，第二次是2014年8月27日在郑州市第三看守所接受汝州法院调查的笔录，第三次是2016年1月5日在洛阳监狱接受汝州市公安局经侦大队讯问的笔录，第四次是2016年4月26日汝州法院在洛阳监狱开庭审理的笔录。丁学彩四次陈述均认可收到温利锋的付款，在付款方式上除第一次陈述温利锋和郭俊卫到其家中，郭俊卫打其卡上300万元现金，第三次陈述否认通过POS机刷现金，同时又称时间长、详细情况记不清之外，其余两次均认可通过银行卡转账和刷卡取现两种方式收到款项，其中使用自家电话进行转账，智付通终端机号0371*******8是自己家安装的刷卡机器，在银基商贸城一个商户内刷出的现金。综上所述，丁学彩的陈述与四份付款交易凭条及本案其他事实和证据相互印证，可以认定丁学彩收到温利锋付款的真实性及郭俊卫代温利锋向丁学彩交付款项的事实。但丁学彩对收款数额的陈述前后不一致，需结合郭俊卫陈述、转账凭证等其他证据另行确定，因温利锋与丁学彩之间和本案温利锋与郭俊卫之间不是同一法律关系，温利锋与丁学彩、郭俊卫之前均存在经济往来，因此丁学彩收到温利锋付款数额与本案温利锋向郭俊卫借款数额不一定对等，丁学彩对收款数额不一致的陈述不影响本案相关证据相互印证认定的借款数额。
5.当事人的陈述。郭俊卫、温利锋对向丁学彩交付款项过程及细节的陈述多有不同，其二人在审理期间的前后陈述也不尽一致。郭俊卫称温利锋与其一起到洛阳的朋友娄汉处借款，温利锋与娄汉谈好借款金额、利息及借款期限，郭俊卫给娄汉办理借款手续，温利锋给郭俊卫办理借款手续，然后一起开车到郑州直接给丁学彩付款。郭俊卫在汝州市人民法院（2014）汝民初字第756号案件审理中认为温利锋提供的四份凭条不显示汇款人和收款人信息，存在严重瑕疵不予质证，郭俊卫代理人称其与温利锋通过刷卡向丁学彩支付300万元货款，在郑州大概分三次都是100万元转账，回汝州后又通过汇款付给温利锋45万元，又给温利锋现金5万元；在本院（2015）平民二终字第187号案件审理中郭俊卫称2011年9月6日在洛阳朋友处借钱后向温利锋打款，但温利锋没有工行卡，就把朋友的工行卡让温利锋拿走，由丁学彩直接转账，另有中行信用卡丁学彩于2011年9月7日和8日在POS机上分两次共刷了100万元；汝州市人民法院（2015）汝民初字第1818号案件审理中郭俊卫代理人称郭俊卫将其持有的工行借记卡交给丁学彩，丁学彩在其家中的POS机上分别于2011年9月6日和9日两次转账100万元和145万元，2011年9月7日郭俊卫又将持有的一张信用卡交给丁学彩，丁学彩在郑州银基商贸城分两次刷出100万元，在刷卡之前事先给温利锋出具了收条，借记卡和信用卡是从朋友娄汉处拿的，户名具体是谁说不清楚；在本院（2016）豫04民终2684号案件审理中郭俊卫称2011年9月6日和9日娄汉汇款的100万元和145万元都打到了自己的工行卡上，用丁学彩家中的POS机刷到了丁学彩的账户上，娄汉提供的信用卡由郭俊卫和温利锋交给丁学彩，在郑州服装城分两次即9月7日和9月8日分别刷出865469元和134531元合计100万元，以上凭条均由温利锋持有。温利锋称其没有到洛阳和郭俊卫的朋友娄汉见过面，也没有在所谓的付款现场，其提交的四张凭证是2011年9月11日郭俊卫交给自己的，温利锋在汝州市人民法院（2014）汝民初字第756号案件审理中认可智付通交易凭条上转入卡号62×××48户主为丁学彩，付款卡号62×××*8是郭俊卫与温利锋一起给丁学彩打的；在汝州市人民法院（2014）汝民初字第756号案件和本院（2015）平民二终字第187号案件审理期间，温利锋认可郭俊卫给丁学彩付款245万元的事实，汝州市人民法院（2015）汝民初字第1818号案件审理中温利锋在反诉状中认可收到郭俊卫借款245万元，但其后以缺乏基本证据证明、存在错误认识为由对此予以否认，以被郭俊卫蒙骗、胁迫为由否认向郭俊卫借款350万元。因时间、立场等各种主客观因素影响，不同当事人对同一事件的陈述以及同一当事人对同一事件的前后陈述，常常出现不一致甚至自相矛盾的现象，当事人陈述需结合其他证据进行综合审查，对能够与其他证据相互印证的，可以作为认定案件事实的根据。
综上，本院根据以上评析认为，2011年9月6日和9月9日，郭俊卫的工行借记卡和丁学彩的广发银行卡账户交易记录中均显示有两笔交易，因并非通过银行柜员交易，双方账户交易记录均未显示对手账号及户名，结合温利锋提交的两份智付通交易凭条，郭俊卫工行借记卡号62×××78与智付通交易凭条中的付款卡号62×××*8高度相似，丁学彩广发银行卡号62×××48与智付通交易凭条中的转入卡号62×××48高度相似，郭俊卫转出的两笔汇款日期、金额与丁学彩转入的两笔汇款日期、金额完全一致，按照民事诉讼证据规则和民事诉讼高度盖然性证明标准，可以认定郭俊卫向丁学彩转账交付245万元的事实。温利锋提交的两份交通银行凭条显示刷卡付款的100万元，郭俊卫未进一步提供所刷银行卡、所刷POS机的信息，温利锋亦未提供相反证据予以否定，但丁学彩对通过刷卡取现收到款项过程及细节的陈述，与郭俊卫关于银行卡的来源、刷卡过程的相关陈述相一致，综合温利锋向郭俊卫出具一份350万元借条和两份利息欠条，陆续向郭俊卫还款339.5万元；温利锋与郭俊卫发生纠纷后向公安机关控告郭俊卫扣车，明确自认其借郭俊卫350万元钱全部打给丁学彩做石油生意；温利锋向公安机关控告丁学彩诈骗时，自述使用三张透支卡跟丁学彩一起到银基商贸城丁学彩指定的POS机刷了卡，刷卡的350万元中有250万元是在丁学彩家用银行的刷卡电话刷了，其余100万元是用银基商贸城的POS机刷的卡；温利锋与郭俊卫之间素有经济往来等。上述证据和事实能够相互印证，证明郭俊卫刷卡取现的100万元交付给丁学彩，证明温利锋与郭俊卫之间350万元借款交付并经过确认的事实。故原一审认定郭俊卫与温利锋之间350万元借贷关系成立并交付，原二审对该350万元借贷关系成立并交付予以确认并无不当。
另外，温利锋作为完全民事行为能力人，应该知晓出具借条的含义和法律后果，同时本案借贷是先交付款项后出具借条，温利锋作为从业多年的经营者，向郭俊卫出具350万元借条时，应该已知晓郭俊卫向丁学彩交付了所借款项，或已向丁学彩核实、确认付款事实及数额，温利锋出具借条的行为表明其认可郭俊卫已向丁学彩交付款项的事实。温利锋在与丁学彩签订供油协议后，如果未按照约定向丁学彩交付购油押金及流动资金，丁学彩是否同意向温利锋供油、是否会连续向温利锋支付高达300多万元的违约金值得考虑，温利锋称出于对郭俊卫的信任，在未知或未确认付款事实的情况下就为郭俊卫出具大额借条的说法，明显与常理不相符合。温利锋称其之所以对郭俊卫交付款项先承认后否认，是因受郭俊卫蒙骗所致才出具借条，后来出具的两份利息欠条是在郭俊卫胁迫之下所为，但温利锋并未向公安机关报案或向人民法院申请撤销，其在诉讼中提交的受到欺诈、胁迫的证据，也未达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定的“能够排除合理怀疑”的证明标准，故原一、二审对其提供的被欺骗、胁迫证据未予采信并无不当，温利锋辩称郭俊卫未交付借款、其与郭俊卫之间借贷关系不存在的理由不能使人信服。温利锋所称2013年2月9日郭俊卫之妻银行卡办理的与丁学彩相关410万元转账业务一事，根据现有卷宗中的证据无法认定其与本案之间存在关联，温利锋如果认为郭俊卫与丁学彩有串通诈骗自己的嫌疑，应将有关线索和证据提供给公安机关，通过公安机关的立案侦查查清事实真相，在刑事案件未被立案、郭俊卫未被认定构成诈骗罪的情况下，不应把嫌疑当做事实，并以此为由拒绝履行相关法律义务。综上所述，温利锋申请称原一、二审认定基本事实缺乏证据证明的理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于原二审是否存在违反法定程序问题。
1.温利锋申请称丁学彩作为实际收款人是本案民间借贷关系是否存在的关键，原二审未通知第三人丁学彩参加诉讼，致使本案应当依法查明的重要事实无法查明。本院认为，丁学彩不是本案借贷关系的任何一方，其仅仅是接受借款交付的人，丁学彩不是也不应该是本案的当事人，其在证明是否收到温利锋付款时的身份应视为本案的一名证人，原一审调取了丁学彩在公安机关的多份讯问笔录，丁学彩在原一审审理期间接受了法院的调查询问，参加了原一审庭审且经过双方当事人当庭询问、质证，丁学彩关于收到温利锋交付款项的相关事实已经查明，故原一审根据上述情况认定丁学彩不符合第三人的条件，驳回温利锋追加丁学彩为第三人的申请并无不当，郭俊卫和温利锋在上诉状中均未列丁学彩为被上诉人或第三人，原二审未通知丁学彩参加本案诉讼在程序上亦无不当。
2.温利锋申请称在原一、二审中，其申请人民法院对350万元的来源及去向进行调查，但两级法院均没有依当事人申请或依职权调查收集，导致本案基本事实不清。本院认为，根据原一、二审中双方当事人提交的证据和人民法院调取的证据，可以证明本案350万元借贷关系存在的事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定，人民法院对当事人申请调查收集的证据，经审查认为与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，可以不予准许。在再审审查期间为化解双方当事人对争议事实的分歧，本院针对温利锋的该项请求要求郭俊卫进一步提交证据，并依职权调取了丁学彩的广发银行卡交易记录，进一步查清了相关事实。综上所述，温利锋关于原二审程序违法的申请理由不能成立，本院亦不予支持。
（三）关于本案适用法律是否错误的问题。郭俊卫申请称本案不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，而应适用之前的司法解释审理。本院认为，双方当事人对本案利率的约定明显偏高，原一审法院按照公平原则，平衡双方利益，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将温利锋所还款项依照具体还款时间，按年利率36%计付利息，多余部分作为偿还的本金依次计算，计算后的款项为温利锋尚未偿还的借款本金，之后按照年利率24%计付利息至借款清偿之日止，原二审对此予以维持并无不当。故郭俊卫申请称本案适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。
（四）关于办案人员是否存在违法违纪问题。温利锋申请称原二审办案人员涉嫌存在受贿、徇私舞弊、枉法裁判等违法违纪行为，但未提交办案人员构成违法违纪的相关证据，温利锋如认为办案人员存在违纪违法问题的，可以将有关问题和线索向纪检监察部门或有关机关反映举报，由其进行调查处理。
综上，温利锋、郭俊卫的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第十项、第十三项规定的情形。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回温利锋、郭俊卫的再审申请。
审判长 宋红彦
审判员 郭 滨
审判员 王会军
二〇一七年三月二十八日
书记员 王艳华