浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙绍商终字第480号
上诉人（原审被告）：浙江晶科能源有限公司。
法定代表人：李仙德。
委托代理人：杨国江。
委托代理人：谢青常。
被上诉人（原审原告）：浙江环球光伏科技有限公司。
法定代表人：潘栋刚。
委托代理人：沈世雄。
委托代理人：蔡乐平。
上诉人浙江晶科能源有限公司（以下简称晶科公司）为与被上诉人浙江环球光伏科技有限公司（以下简称环球公司）买卖合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2011）绍越商初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月5日受理后，依法组成由审判员陈键担任审判长，审判员黄叶青、代理审判员ＸＸ斌参加的合议庭，于2011年8月3日对本案公开开庭进行了审理。上诉人晶科公司的委托代理人杨国江、谢青常，被上诉人环球公司的委托代理人沈世雄、蔡乐平到庭参加诉讼。在诉讼过程中，双方一致向本院申请庭外和解，本院予以准许，后双方未能达成和解协议。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年3月11日，环球公司为需方（乙方），晶科公司为供方（甲方）签订125X125mm单晶电池片购销合同，约定：对供应产品名称、单片功率、单价、数量、交货日期、质量标准、交货地点、付款条件、违约责任等做了明确规定，其中货款总额为2亿元，合同有效期为自双方签字或盖章之日起至2010年12月31日止，付款条件及交货为由甲方提供每次发货清单及货款金额，乙方支付货款后，甲方在三天内发货；违约责任约定为延期付款或延期交货，每日按应付价款的1%支付违约金；合同签订后乙方支付甲方500万元作为预付款，该预付款抵扣乙方最后一个月（即12月份）货款；交货地点乙方工厂，运输费用由甲方承担。合同履行过程中环球公司以晶科公司未按约供货为由提起诉讼。在诉讼过程中，双方于2010年8月23日达成补充协议，同时环球公司撤诉。该补充协议约定：到本协议签订止，甲方共欠乙方125单晶片为123.5万片，156多晶片为40万片，甲方承诺在本协议签订后到2010年11月20日前分批按比例予以补足，价格为125单晶片10.30元／瓦，156多晶片10.30元／瓦；本月即8月份，甲方按原合同约定的量发货，即125单晶为50万片，156多晶为20万片；从2010年9月起到12月，原合同规定的量也同时供应，即125单晶每月50万片，156多晶20万片，价格双方同意调整为10.74元／瓦；甲乙双方同意本协议生效日前双方所发生的责任互不追究；如甲方不按合同和本补充协议约定的日期、数量发货和补足欠货的数量发货，则视为甲方违约，乙方有权追究甲方的违约责任，乙方除有权要求甲方继续履行合同外，并有权要求甲方违约时提前返还乙方已付500万元预付款，同时有权按原合同之约定追究甲方的违约责任。晶科公司交付了67098829.43元（晶科公司统计为67099056.07元，相差235.64元）的货物，且还有预付款500万元在晶科公司处。环球公司起诉要求判令晶科公司：一、承担违约金1400万元；二、即返还预付款500万元；三、承担本案全部诉讼费用。
原审法院审理认为，本案争点为晶科公司是否存在约定违约行为，如存在该行为，约定违约金是否过高。环球公司认为晶科公司的违约行为是“晶科公司没有向环球公司提交发货清单，实际上是晶科公司无货可发，构成违约”、“晶科公司没有及时、全面向环球公司发送交货通知，则应视为晶科公司逾期履行交货义务或不履行交货义务，即构成违约”，且认为本案违约金在9361972.2（电池片差价损失）元X1.3倍=12170563.86元的范围内也不存在过高而需要调整的问题。晶科公司认为“本案中其不存在逾期供货情形，发货是以付款为前提，环球公司付款了而晶科公司没有发货则晶科公司存在违约，逾期供货的情形是环球公司付款后晶科公司未按时发货才会产生，但通过庭审，环球公司付的款晶科公司已全部发了货。且补充协议中也没有说晶科公司违约。如果一定要说晶科公司违约也是晶科公司没有按照合同约定向环球公司提供发货清单，对该违约责任双方没有约定。事实上在双方交易过程中，晶科公司从未事先给环球公司发货清单过。”对此，评判如下：第一，根据3月11日合同约定不履行通知义务与延期交货属于不同性质的行为。合同约定“付款条件及交货为由甲方提供每次发货清单及货款金额，乙方支付货款后，甲方在三天内发货；违约责任约定为延期付款或延期交货，每日按应付价款的1%支付违约金”，据此可知当事人约定的违约金行为为延期付款与延期交货。而对交货的过程约定为晶科公司先发通知，即履行通知义务，然后环球公司支付货款，即履行支付货款义务，再是晶科公司在三天内发货，即履行交付义务。本案中双方争点在于是否存在延期交货，对此晶科公司认为其没有发货是因为环球公司没有先支付货款，而环球公司认为其没有支付货款是因为晶科公司不履行通知义务，导致其无法履行支付货款义务，进而认为晶科公司的不履行通知义务就是故意不履行交货的义务，所以晶科公司的不履行通知义务也应当按照合同约定的延期交货违约金行为进行处理，即应承担违约金。该院认为通知、付款、发货是三个独立行为，不通知必然带来不发货的后果，但不发货的原因不一定就是不通知，故延期交货与不通知属于不同行为，不能都适用延期交货的违约约定；第二，根据8月23日补充协议约定“如甲方不按合同和本补充协议约定的日期、数量发货和补足欠货的数量，则视为甲方违约，乙方有权追究甲方的违约责任，乙方除有权要求甲方继续履行合同外，并有权要求甲方违约时提前返还乙方已付500万元预付款，同时有权按原合同之约定追究甲方的违约责任”，该款扩大了违约金的适用行为，即只要甲方不按合同和本补充协议约定的日期、数量发货和补足欠货的数量，则视为甲方违约，简言之只要不发货则视为违约，包括晶科公司不履行通知义务（如故意不通知，根本不想履行发货义务）的违约行为。庭审中晶科公司认可“事实上在双方交易过程中，其从未事先给环球公司发货清单过”，且也没有按照补充协议发货，据此晶科公司存在违约行为。该违约行为的后果是“乙方有权追究甲方的违约责任”，该违约责任包括“乙方有权要求甲方继续履行合同、有权要求甲方提前返还乙方已付500万元预付款、有权按原合同之约定追究甲方的违约责任”，而合同约定的违约责任是“每日按应付价款的1%支付违约金”。故晶科公司不履行通知义务且也没有按照补充协议履行发货义务构成违约，应当承担每日按应付价款的1%支付违约金”的法律后果；第三，根据合同约定“合同签订后乙方支付甲方500万元作为预付款，该预付款抵扣乙方最后一个月（即12月份）货款”，合同到期后被告至今尚欠环球公司价值500万元的货物，亦即环球公司已经付款，但晶科公司至今没有发货，属于延期交货的违约行为；第四，晶科公司认为违约金过高，环球公司认为本案违约金在9361972.2（电池片差价损失）元X1.3倍=12170563.86元的范围内也不存在过高而需要调整的问题。本案中差价损失是很明显的损失，以差价损失作为违约金的参照依据具有合理性。据此该院对违约金金额酌定为1200万元。另对环球公司要求晶科公司返还预付款500万元的诉讼请求，因晶科公司认可，故予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项、第一百一十四条之规定，判决：一、晶科公司应返还给环球公司预付款500万元；二、晶科公司应支付给环球公司违约金1200万元；上述第一项与第二项款项于判决生效后三十日内付清；三、驳回环球公司的其他诉讼请求。案件受理费135800元，财产保全费5000元，合计140800元，由环球公司负担14821元，晶科公司负担125979元。
上诉人晶科公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间从无更改过“支付货款后三天内发货”的交易方式，而且凡被上诉人已经支付货款的，上诉人均已发货，但一审法院不顾基本事实，认为“只要不发货则视为违约，包括了晶科公司不履行通知义务”，判令上诉人承担逾期交货的违约责任，显然错误。2、原审法院认为“被上诉人依据合同约定交给上诉人的500万元的预付款（抵扣12月份货款），那么在合同到期后上诉人尚欠被上诉人价值500万元的货物，即被上诉人已付款，但上诉人至今没有发货，属于延期交货的违约行为”这一认定是错误的，该事实，连被上诉人都没有提及过。事实是，被上诉人明确表示2010年11月、12月不要货，并通知上诉人，因此，被上诉人在起诉时所附的计算违约金的清单上也列明计至2010年10月，而没有计算11、12月的违约金。原审法院如此主动替被上诉人考虑，明显已失公允。3、一审法院认为“原告主张本案的违约金在9361972.2（电池片差价损失）×1.3倍=12170563.86元的范围内”具有合理性，并酌定为1200万元，这一认定不具有事实依据。在补充协议签订后上诉人供给被上诉人的货物中，全部按未涨价前的10.3元每瓦的价格与被上诉人进行结算，即原本应涨价的实际未涨价，8月份以后的货物差价已经由上诉人承担了，11、12月又是被上诉人不要求供货，因此上诉人实际上不存在差价损失。被上诉人在一审中提供的损失依据原审法院并没有认定，故原审法院认定差价损失，依据不足，差价损失×1.3倍更是缺乏法律依据，原审法院主动以差价损失×1.3倍计算违约金，是故意、明显袒护被上诉人。请求二审法院撤销原判主文第二条，依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金1400万元的诉讼请求。
被上诉人环球公司辩称：一、双方签订的合同第一条仅仅约定了每个月的交货总数量，可以分批交货，但具体每批次的交货时间、数量、付款金额应由被上诉人在每次交货前先通知被上诉人，上诉人根据被上诉人的通知金额付款，最后由上诉人向被上诉人发货。合同第一条还特别注明“具体结算按具体交货明细”。双方在合同履行过程中，一直按合同上述约定操作，上诉人主张本案的交货方式为先付款后交货（即上诉人根据被上诉人的付款金额交货）的主张显然错误。二、双方签订的合同关于500万元的性质及用途约定十分明确，该500万元系预付款，抵12月份的货款，被上诉人从未提出不要求提供11、12月的货物，因此上诉人方尚欠被上诉人价值500万元货物的说法并无不妥。根据上诉人提出先付款后交货的说法，该500万元作为12月的货款，上诉人不供货或逾期供货即构成违约。三、关于原审酌定违约金1200万元是否合理的问题，双方签订的合同总金额为人民币2亿元，上诉人仅仅供应了价值人民币67098829.43元的货物，大部分货物因上诉人原因未交付，给被上诉人造成了十分巨大的损失。损失包括：被上诉人被迫以高价在市场上采购替代电池片的差价损失，国外客户索赔，被上诉人逾期利益损失和信誉损失，原辅料损失等。双方合同约定的违约金要高于合同总金额，被上诉人主动减少到1400万元，被上诉人认为，考虑到本案未履行部分的合同金额为人民币132901170.57元，结合该行业在2010年的平均利润水平等因素，主张违约金人民币1400万元完全合理。本案合同项下未交付的货物差价损失为人民币9361972.2元，这是被上诉人的直接损失，系被上诉人损失的一部分，根据合同法的有关规定，只有超过损失30%，才可以认定违约金约定过高。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人晶科公司提供了以下证据：
1、公证书一份，证明：2010年11月26日被上诉人通知上诉人11月份不需要供货；2010年12月6日被上诉人通知上诉人12月份不需要货。
2、光伏太阳能网站2010年单晶、多晶价格曲线表一份，证明2010年电池片价格最高的时间是在9月份，9月份之后价格下降，11、12月份被上诉人不要货的时候电池片已经下降到比3月8日签订合同时还低，印证被上诉人在11、12月份不要货的事实。
3、被上诉人环球公司提交给一审法庭的可得利益损失证据11份，证明被上诉人自认如果本案上诉人完全履行合同，被上诉人可以得到的逾期收益是438万多，可以印证：被上诉人在任何时候计算上诉人违约的时间都只计算三个月，即2010年8月至10月；被上诉人计算上诉人少供货的数量是230多万片，与一审判决书认定事实不符。
被上诉人环球公司质证认为，上诉人提供的上述证据均不属于二审中新的证据，不同意质证，发表预备的质证意见为：对证据1的真实性有异议，被上诉人一方从未向上诉人一方发送过该组证据第9页和第11页载明的相关内容，该组证据并非原始证据，故被上诉人对其真实性不予以认可。更何况双方实际在2010年11月份、12月份还有大量交易，不存在被上诉人主动要求上诉人不再发送11月、12月货物的事实。对证据2质证认为，不具备构成有效证据的必要条件，对其内容、真实性不予认可。证据3与本案争议焦点没有矛盾，上诉人提交的晶片差价损失是直接损失，逾期利益是间接损失。
被上诉人环球公司提供以下证据：
4、被上诉人另购太阳能电池片差价损失清单及相关发票、合同一组，证明本案所涉合同期间，单被上诉人向其他太阳能电池片供应商采购相应电池片而形成的差价这一项损失就达人民币10789063.82元。
上诉人晶科公司质证认为：该证据不是二审第一次庭审中法庭指定的5个工作日内提交的证据，不同意质证。发表预备质证意见主要为：绝大部分合同签订在2010年8月23日本案补充协议签订之前；合同记载的产品规格、型号与本案合同记载的规格型号不一致；绝大部分合同记载的价格要低于本案补充协议的价格，被上诉人并没有实际损失；增值税发票没有认证抵扣的依据，不能确定上述合同有无实际履行。
上述证据，本院认证认为，证据1，经公证部门公证，被上诉人对邮件发送人季禾子属于其方销售业务员的身份及其邮箱地址均无异议，该证据能与被上诉人在一审中提供的证据相印证，对其真实性和证明力予以认定。证据2、3、4均非二审中新的证据，不予认定，但可予以参考。
本院经审理查明，2010年11月29日、2010年12月6日，环球公司通知晶科公司该两月不需要发货。2010年8月23日补充协议签订后，晶科公司已供货125型晶片总共452640片，156型多晶片共计374400片，不到应当补足的7月份之前的缺货。晶科公司实际未按约供货情况为：1、未补足缺货125型单晶片1235000片-452640片=782360片，计价人民币20347227.70元（782360片×2.525瓦／片×10.30瓦／片），156多晶片400000片-374400片=25600片，计价人民币1025715.2元（25600片×3.89瓦／片×10.30元／瓦）；2、8月应当供货的125多晶片500000片计人民币13003750元（500000片×2.525瓦／片×10.30瓦／片），156多晶片200000片计人民币8013400元（200000片×3.89瓦／片×10.30元／瓦）；3、9、10月份应当供货的125单晶片1000000片计人民币27118500元（1000000片×2.525瓦／片×10.74瓦／片），156多晶片400000片计人民币16711440元（400000片×3.89瓦／片×10.74元／瓦）；4、晶科公司未按约履行部分货物合同金额合计为人民币86220032.90元。其余事实与一审法院审理查明事实一致。
本院认为：根据补充协议的约定，如晶科公司不按合同和补充协议约定的日期、数量发货和补足欠货的数量发货，则视为晶科公司违约，环球公司有权追究晶科公司的违约责任，因此，只要晶科公司未按照补充协议约定履行交货义务，即应当承担违约责任。本案中上诉人晶科公司存在延期履行和不履行交货义务的违约行为，事实清楚，应予确认。晶科公司关于其已交付环球公司已付款项下的全部货物，故其不承担违约责任的上诉理由，与补充协议约定不符，本院不予采信。本案争议焦点主要是：一、2010年11、12月，是否存在环球公司主动要求不供货的情况；二、晶科公司的违约范围和应当承担的违约责任。
关于焦点一，本案中，因晶科公司在2010年3月11日第一次签订合同后，存在延期供货的情况，经双方协商，于2010年8月23日签订补充协议。补充协议约定，环球公司在合同履行中有权要求晶科公司减少按照合同和补充协议约定的数量，具体减少的供应月份和数量由环球公司决定。根据补充协议，环球公司有权单方要求减少供货的数量。晶科公司在二审中提供的证据为双方业务员的邮件往来，根据邮件内容，环球公司的业务员季禾子在2010年11月29日和2010年12月6日向晶科公司的业务员回复要求不供应11、12月的货物。上述邮件往来，经过公证，且与环球公司在一审中提供的双方业务员的邮件往来情况能相互印证，环球公司对其业务员的身份及邮件地址均无异议，环球公司自行要求不供应11、12月货物的事实应当予以确认。从晶科公司实际供货情况看，11、12月均有供货。但因根据补充协议，晶科公司还应当补足7月份之前的缺货，且实际晶科公司供货也未超过应当补足的缺货数量，因此，环球公司主动要求晶科公司不提供11、12月货物的事实与实际供货情况并无矛盾。
关于焦点二，应考虑以下几个方面的因素：
1、虽上诉人在8月份之前已存在未按约履行的情况，但根据双方于2010年8月23签订的补充协议，双方一致确认补充协议生效日之前所发生责任，双方互不追究。因此，本案中晶科公司在8月份之前的逾期供货情况不在本案考虑范围。补充协议约定，如晶科公司违约，应当按照原合同承担违约责任。根据补充协议文意，按原合同之约定追究违约责任应当指按照原合同约定计算违约金，而不是按照原合同约定的价格确定损失或违约责任。原审根据环球公司主张以补充协议和原合同之价格差判断违约金是否过高不当。
2、根据补充协议，晶科公司存在未按约供货情形，应当依照3月11日合同约定承担违约责任。3月11日合同约定：晶科公司如延期交货，如在15天内未交货，晶科公司每日按照应付价款的百分之一支付违约金，超过15天未交货，环球公司有权解除或要求晶科公司继续履行合同。从上述约定可以看出，如晶科公司未按约供货，在逾期15天内晶科公司应当按照应付价款的百分之一支付违约金，15天后，环球公司可以选择解除合同或要求晶科公司继续履行合同，双方约定的违约金为未履行部分在逾期15天内的违约金。晶科公司逾期履行后，环球公司应当采取相应自救措施，其采取有效措施后造成的损失系因晶科公司违约而引起的损失，晶科公司应承担该损失；如未采取有效措施而致损失扩大，则应自行承担。8、9、10三月中，晶科公司未供货的货款金额为人民币86220032.90元，逾期供货时间均在15天以上，在15天内，按日百分之一计算，约定违约金为人民币12933004.94元。
3、关于违约金的调整，从环球公司主张看，其认为其损失主要包括：被迫以高价在市场上采购替代电池片的差价损失、国外客户索赔、逾期利益损失和信誉损失、原辅料损失等，均未能提供充分证据予以证明。但从2010年8至10月电池片市场情况分析，双方签订的合同价格要低于同类产品市场平均价格，晶科公司在电池片价格上涨阶段违约，对环球公司造成的损失客观存在，故可以以同类产品市场价格与补充协议价格之间的差额作为衡量环球公司损失的基础。关于同类产品市场价格，参考晶科公司提供的光伏太阳能网站2010年8、9、10月份公布价格（八月份平均价：单晶片10.82元／瓦，多晶片11.10元／瓦；九月份平均价：单晶片11.88元／瓦，多晶片11.84元／瓦；十月份平均价：单晶片11.49元／瓦，多晶片11.8元／瓦），晶科公司未履行部分货物在补充协议与市场价之间差额经计算为770万元左右，该差额可以作为环球公司损失的基础。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，原审确定晶科公司应当承担违约金1200万元，虽然超过了770万元的百分之三十，但百分之三十是判断违约金是否过高的标准，并非人民法院适当减少违约金的标准。本案合同履行过程中，在市场上电池片价格呈较快速度上涨阶段，晶科公司未按约履行，在签订补充协议后，晶科公司又未按约履行，其在合同履行过程中，多次违约，过错明显。违约金虽以弥补损失为基础，但根据本案实际，可以适当体现一定程度的惩罚性。原审确定晶科公司应当承担违约金为1200万元并无不当。原审认定事实基本清楚，处理结果也无明显不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费135800元，由上诉人浙江晶科能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 键
审 判 员 黄叶青
代理审判员 ＸＸ斌
二〇一一年十二月十五日
代理书记员 李佳婧