湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂民申3482号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张晓慧，女，汉族，1969年3月7日出生，住湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：刘莹、张习华，湖北乾行律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：翟海燕，女，汉族，1981年11月26日出生，住湖北省襄阳市樊城区。一审被告：肖明东，男，汉族，1968年3月16日出生，住湖北省襄阳市襄城区。再审申请人张晓慧因与被申请人翟海燕、一审被告肖明东赠与合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2016）鄂06民终755号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。张晓慧申请再审称，（一）一、二审法院认定肖明东多次向翟海燕所汇款项为合伙经营鞋店的货款缺乏证据证明，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审情形。1、2012年11月22日其他商户的货单上载明客户为肖明东这个证据不应作为证据采信。该发货单并没有肖明东本人作为发货人的签字，且该批货物实际上并非也无法证明系肖明东签收。发货单上虽然出现了肖明东的名字，但并不能说明商户认可的交易对象是肖明东，也不能认定肖明东和翟海燕之间存在着合伙关系。2、2015年9月5日肖明东出具的《说明》不是肖明东的真实意思表示，一、二审均不应作为证据采信。2015年9月5日系肖明东与翟海燕婚姻存续期间。根据肖明东的陈述，该《说明》不应作为证据予以采信。3、2015年1月7日肖明东向翟海燕汇款时填写的汇款用途并不能说明款项的真正用途。该笔款项金额是33万元，显然超出了一般鞋店经营的货款金额，明显有违常理；该笔款项的真实用途是给翟海燕购买九悦天成2号楼1单元501室房屋，有银行流水可以查证。4、翟海燕为工商部门登记的实际经营者，肖明东与翟海燕之间没有任何合伙协议，一直是肖明东向翟海燕转账或者汇款，翟海燕与肖明东之间从未进行过收益结算，且翟海燕从未举证证明肖明东与翟海燕的具体合伙形式及出资分红比例，这些都不符合合伙的基本形式，明显有悖常理。一、二审法院认定肖明东与翟海燕之间存在合伙事实证据不足。5、2012年10月26日至2015年7月25日期间，肖明东在与张晓慧婚姻关系存续期间擅自将夫妻共同财产680200元分13次转给翟海燕，均有转账记录及相关凭证予以证实。肖明东的汇款行为与翟海燕的购房行为之间必然存在联系。一、二审法院对于认定肖明东向翟海燕所汇款项为合伙经营鞋店的款项证据不足，系认定事实错误。（二）张晓慧因为客观原因不能自行收集的证据，书面向二审法院申请调取，二审法院未调查收集，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定的再审情形。1、一审审理过程中，张晓慧向一审法院提出要求翟海燕提交银行账户为62×××10（农行）、6222081804001954362（工行）及尾号为3084（工行）的流水明细，以验证翟海燕在收到肖明东款项后的钱款去向，而一审法院未合理分配举证责任，以翟海燕否认收到款项为由径行判决。2、二审审理过程中，张晓慧书面申请调取翟海燕上述银行账户自2012年10月25日至2015年8月25日银行交易明细的证据，二审法院并未调取，仅仅只是让翟海燕提供，但实际上翟海燕提供的银行交易明细并不完整，导致本案的关键事实未能查清。3、若法院调取了上述银行账号交易明细，肖明东与翟海燕之间是否是合伙关系，钱款去向及款项用途便一目了然，但二审法院仅以翟海燕书面说明不能打印交易明细，便不再核实和调取。对于翟海燕的调查取证申请，二审法院却直接去银行调取并作为认定事实的证据予以采信，二审法院的行为明显偏袒翟海燕。（三）二审法院对于查清本案事实的主要证据未经质证，未作出认定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的再审情形。二审法院对于翟海燕提交的《关于翟海燕银行存款清单的情况说明》及银行交易明细，既没有组织双方进行质证，也没有在二审文书中对该份证据作出认定，严重影响了案件的正确判决。（四）二审法院认定2015年11月24日肖明东与翟海燕的谈话记录由张晓慧作为证据使用缺乏程序的正当性不予采信缺乏法律依据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的再审情形。肖明东在与张晓慧夫妻关系存续期间，单独处分与张晓慧的夫妻共同财产赠与给翟海燕，肖明东与翟海燕共同侵害了张晓慧的共同财产权，故张晓慧将肖明东列为被告，但该被告的诉讼主体地位不应当影响其证据的有效性。该份录音证据的对话主体虽为肖明东及翟海燕，但并没有法律明文规定张晓慧就不能掌握和提交，且该录音证据并未侵害他人的合法权益或者违反法律禁止性规定，二审法院以该证据缺乏程序正当性不予采纳没有任何法律依据。综上，请求对本案再审。本院经审查认为，关于肖明东向翟海燕所汇款项的性质，原审判决系依据2012年11月22日其他商户的发货单、2015年1月7日肖明东向翟海燕汇款的交易凭证以及2015年9月5日肖明东本人出具的《说明》，综合认定为双方合伙经营的款项往来。上述证据在内容上具有延续性且能够相互印证，原审判决据此作出汇款为货款的认定意见具有事实依据。张晓慧虽有异议，但未提交切实充分的证据予以反驳，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由张晓慧承担举证不能的法律后果。张晓慧关于原审判决认定肖明东多次向翟海燕所汇款项为货款缺乏证据证明的再审申请理由不能成立。关于张晓慧申请二审法院调取翟海燕银行账户交易明细，二审法院未予调取是否属于程序违法的问题。从张晓慧申请调查取证的事项及证明目的看，其认为通过翟海燕银行账户交易明细可以看出肖明东与翟海燕之间是否为合伙关系，翟海燕银行账户的钱款去向及款项用途可以印证肖明东向翟海燕所汇款项为购房款。但事实上，翟海燕在收到肖明东款项后的钱款去向及款项用途，与肖明东向翟海燕转款的性质以及双方之间属于何种法律关系并无必然联系，该证据在本案中并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定的“对审理案件需要的主要证据”，二审法院对张晓慧的调查取证申请未予准许并无不当。关于张晓慧申请再审主张二审法院未就翟海燕提交的《关于翟海燕银行存款清单的情况说明》及银行交易明细组织质证属于程序违法的问题。从审理查明的事实看，翟海燕在二审期间并未将上述材料作为新证据予以提交，二审法院亦未采信该材料作为认定案件事实的依据，故二审法院对上述材料未组织质证不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的“原判决认定事实的主要证据未经质证”的情形。张晓慧的该项再审申请理由不能成立。关于肖明东将其取得的与翟海燕之间的谈话录音交给张晓慧作为证据使用是否符合程序正当性以及原审判决适用法律是否错误的问题。虽然在本案起诉时，张晓慧与肖明东系夫妻关系，但在诉讼中，张晓慧作为原告，肖明东作为被告，双方处于对立的诉讼地位，即便肖明东认可张晓慧的诉讼主张，亦只能对涉及自身的权利义务作出处分。但从本案审理查明的事实看，肖明东系在妻子张晓慧提起诉讼的前三天到翟海燕家中取得谈话录音，并将该谈话录音交给张晓慧作为案件证据使用，该行为间接导致一审法院在认定涉案的33万元款项性质时作出了不利于翟海燕的认定，不排除肖明东、张晓慧夫妇恶意串通损害翟海燕利益的可能。二审法院以缺乏程序正当性为由对该谈话录音未予采信，符合证据采信规则，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的“原判决适用法律确有错误”的情形。张晓慧关于原审判决适用法律错误的再审申请理由亦不能成立。综上，张晓慧申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张晓慧的再审申请。审 判 长  樊 锐审 判 员  余惠明审 判 员  周常芳二〇一七年十二月二十日法官助理  胡锦明书 记 员  严兆隆