福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽08刑终32号
原公诉机关上杭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋雄，男，1993年6月22日出生于贵州省贞丰县，汉族，初中文化，农民，住贵州省贞丰县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月6日被上杭县公安局抓获归案，2017年3月7日被上杭县公安局刑事拘留，2017年4月14日被逮捕。现押于上杭县看守所。
辩护人黄桂泉，福建儒佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）薛伟，男，1976年9月23日出生于河南省镇平县，汉族，初中文化，农民，住河南省镇平县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月6日被上杭县公安局抓获归案，2017年3月7日被上杭县公安局刑事拘留，2017年4月14日被逮捕。现押于上杭县看守所。
辩护人罗伟，福建金磊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋琼松，男，1990年12月9日出生于贵州省贞丰县，汉族，初中文化，务农，住贵州省贞丰县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月6日被上杭县公安局抓获归案，2017年3月7日被上杭县公安局刑事拘留，2017年4月14日被逮捕。现押于上杭县看守所。
辩护人李凤光，福建儒佳律师事务所律师。
上杭县人民法院审理上杭县人民检察院指控被告人宋雄犯非法经营罪、伪造身份证件罪，被告人薛伟、宋琼松犯非法经营罪一案，上杭县人民法院于2017年12月11日作出（2017）闽0823刑初259号刑事判决，被告人宋雄、薛伟、宋琼松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决审理查明：
（一）2017年1月10日，被告人宋雄在他人的指使下，驾驶鄂Ｊ×××××解放牌货车，在云南省武定县装载烟叶18380公斤，在未取得烟草专卖部门的运输许可证的情况下，欲运输至河口县，行至昆明市呈贡区时被查获。被告人宋雄在被查处的过程中，假冒“王某”的身份，将伪造的“王某”的身份证、驾驶证提供给呈贡区烟草专卖局。经鉴定，上述烟叶价值815153元。
（二）2017年3月4日，被告人宋雄、宋琼松在他人指使下，驾驶鄂Ｊ×××××解放牌货车，在云南省师宗县装载烟丝13698.8公斤，在未取得烟草专卖部门的运输许可证的情况下，欲绕道运输至广东省汕头市。2017年3月6日，该车行至在长深高速公路上杭县七峰山服务区时被查获。经鉴定，上述烟丝价值654665.65元。
认定上述事实的主要证据如下：
1、上杭县公安局的提取笔录、扣押决定书、扣押清单及上杭县公安局依法扣押的烟丝、机动车驾驶证、居民身份证等物证。
证实：2017年3月8日，上杭县公安局侦查人员从被告人宋雄、宋琼松驾驶的鄂Ｊ×××××大货车上扣押了烟丝13698.8公斤、名字为“王某”的机动车驾驶证、居民身份证各一本。
2、证人证言。
（1）证人李某的证言。
证实：2016年9月开始，其在云南省昆明市经营陕西西北恒丰物流信息部。2016年11月之前，其获得从云南运载烟叶到广东汕头的信息，后把货主的联系电话告诉了姓宋驾驶员，其从中收取信息中介费用。
（2）证人雷某1的证言。
证实：2016年底，其与李某一起经营陕西西北恒丰物流信息部时，其介绍宋雄联系一位专门从事烟叶生意的“文山张哥”，装货的地点是曲靖、陆某，目的地是河口。有一次宋雄运载烟叶至河口时被烟草部门查获。
3、被告人的供述与辩解。
（1）被告人宋雄的供述。
证实：2016年10月，其通过贴在墙上的小广告与对方联系制作假的“王某”驾驶证一本。2017年1月，其又通过另外一家小广告与对方联系制作假的“王某”身份证一张。
2016年11月开始，其多次驾驶鄂Ｊ×××××解放牌货车从云南昆明、曲靖、红河等地装载烟叶运载至云南河口。2017年1月，其从昆明市呈贡区运载一车烟叶至河口，后被昆明市呈贡区烟草专卖局工作人员查获。其以“王某”的身份配合烟草部门调查，向烟草部门出示“王某”的驾驶证，在昆明市呈贡区烟草专卖局的调查笔录和法律文书上签上“王某”的名字。
2016年11月至2017年2月，其先后三次从云南省泸西县运载烟丝至广东省汕头市，在路上按照货主的电话指示运载至汕头。2017年3月初，其和宋琼松按照货主要求从云南省师宗县装载烟丝运载至广东省汕头市，一路上按照货主电话指示行驶至福建省上杭县境内，后在高速公路上被烟草专卖部门查获。
（2）被告人宋琼松的供述。
证实：2017年3月4日19时许，其和弟弟宋雄驾驶着鄂Ｊ×××××解放牌货车从贵州省兴义市出发到云南省师宗县装货，后运往广东省。凌晨12时许，货车在师宗县郊区的一座民房处停下后，有四五个工人将一袋袋用绿色编织袋包装好的货物搬上货车。凌晨4时许，其和宋雄开车从云南法雨上高速公路，途经云南昆明、四川雅安、重庆、湖南怀化、湖南衡阳、江西汝城、福建上杭某山，宋雄在途中多次接到发货老板电话，要求宋雄变更行驶路线。其和宋雄按发货老板要求行驶。3月6日下午，货车经过上杭某山服务区时被公安机关查获。
4、上杭县公安局制作的指认现场照片证实：被告人宋雄、宋琼松指认其驾驶的鄂Ｊ×××××解放牌货车及所载烟丝。
5、鉴定意见书。
（1）昆明市呈贡区烟草专卖局的抽烟取证物品清单、检查报告、昆明市呈贡区价格认证中心出具涉烟价格认定结论书等证据。
证实：经认定，被告人宋雄被昆明市呈贡区烟草专卖局查扣的烟叶价值人民币815153元。
（2）福建省烟草质量监督检测站出具的烟叶鉴别检验报告。
证实：2017年3月6日，上杭县公安局从被告人宋雄驾驶鄂Ｊ×××××解放牌货车上查扣烟丝未发现霉变。
（3）福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书。
证实：2017年3月6日，上杭县公安局从被告人宋雄驾驶鄂Ｊ×××××解放牌货车上查扣烟丝每公斤价值47.79元。
6、其他证据材料、
（1）贵州省贞丰县公安局出具的户籍证明。
证实：被告人宋雄、宋琼松的出生日期、住址等身份信息，均已达刑事责任年龄和无违法犯罪记录。
（2）昆明市公安局呈贡分局的接受证据材料清单及云南省昆明市呈贡区烟草专卖局的案件移送函、“王某”无证运输烟草专卖品一案随案移送证据清单、送达回证、检查笔录、先行登记保存通知书、入库单、询问笔录、证据复制单等证据。
证实：2017年1月9日，昆明市呈贡区烟草专卖局从被告人宋雄驾驶的鄂Ｊ×××××解放牌货车处扣押烟叶18380公斤。
（3）福建省上杭县烟草专卖局案件移送函。
证实：2017年3月6日，福建省上杭县烟草专卖局对涉嫌无证运输烟草专卖品的宋雄、宋琼松、薛伟、候旭移送至上杭县公安局。
（4）福建省上杭县烟草专卖局对宋雄、宋琼松的检查笔录、证据先行登记保存通知书及过磅单。
证实：被告人宋雄、宋琼松驾驶鄂Ｊ×××××解放牌货车装载的烟丝总重量13698.8公斤。
（5）龙岩市公安局指挥中心提供的鄂Ｊ×××××货车2016年12月至2017年3月4日运行轨迹情况记录表。
证实：鄂Ｊ×××××解放牌货车从2016年12月至案发多次前往广州、汕头、潮州方向。
（6）上杭县公安局的到案经过。
证实：被告人宋雄、宋琼松驾驶鄂Ｊ×××××解放牌货车装载烟丝，途经上杭高速公路七峰山服务区时，被上杭县烟草专卖局稽查大队当场查获。上杭县公安局依法对被告人宋雄、宋琼松传唤到案。
以上证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，证明本案事实，本院予以确认。
原审判决审理又查明：
（三）2017年3月4日，被告人薛伟伙同侯某（另案处理）在他人指使下，驾驶豫Ｒ×××××、豫Ｒ×××××重型挂车，在云南省昆明市呈贡区装载烟丝14491公斤，在未取得烟草专卖部门的运输许可证的情况下，欲绕道运输至广东省汕头市。3月6日，该车行至厦蓉高速公路上杭县古田路段时被查获。经鉴定，上述烟丝价值692524.89元。
认定上述事实的主要证据如下：
1、上杭县公安局的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及上杭县公安局依法扣押的烟丝等物证。
证实：2017年3月8日，上杭县公安局侦查人员从被告人薛伟驾驶的豫Ｒ×××××大货车上扣押烟丝14491公斤。
2、证人侯某的证言。
证实：2017年3月4日晚上12时许，其在昆明一高速路口坐上“伟哥”驾驶的红色货车，货车装的货物用绿色棚布盖住。其和“伟哥”轮流驾驶货车沿高速公路途经四川雅安、湖南衡阳，后来到福建境内。期间，其和“伟哥”驾驶货车接受电话指示路线行走。货车上装载的烟丝在上杭古田高速公路上被烟草专卖局工作人员查获。
3、被告人薛伟的供述。
证实：2017年2月上旬，其将豫Ｒ×××××、豫Ｒ×××××重型挂车停放在云南省昆明市红峰停车场，有一位三十来岁的男子问其是否同意，按照他的路线运载货物至广东省汕头市，运费三万二千元。其表示同意并将手机号码告诉该男子。当天晚上20时许，该男子用182××××6836手机号码与其联系，指示其将货车停放在昆明市成贡区郊区的一个立交桥下方装货。其开车到达指定地点后，该男子邀其一起去吃饭，其吃完饭后在汽车上休息。不久后，该男子说货物已经装好，叫其出发。其开车就近上高速公路，按照该男子指示途经四川、重庆、湖南、江西、福建长汀县。其每到一个地方都用手机给该男子打电话报告位置。其在广东汕头朝阳收费站下高速公路，有一辆小车在前面带路，在市郊区停下卸货。卸货结束后，其收取三万二千元运费后开车回昆明。
2017年3月4日晚上，其在昆明红峰停车场时又接到该男子电话，该男子叫其再次运货到汕头。其根据该男子指示到上一次装货地点，装完货物后上高速公路。候某在云南省雄壁服务区上车。该男子用182××××6836手机电话指示其行驶路线，途经路线跟上次一样。候某开车路程有100多公里。3月6日下午15时许，其途径福建上杭境内高速路隧道上被警察拦下带走，货车上装载的烟丝被当成查获。
4、上杭县公安局制作的指认现场照片。
证实：被告人薛伟指认其驾驶的豫Ｒ×××××、豫Ｒ×××××重型挂车及所载烟丝。
5、福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书。
证实：2017年3月6日，上杭县公安局从被告人薛伟驾驶豫Ｒ×××××、豫Ｒ×××××重型挂车上查扣烟丝每公斤价值47.79元。
6、其他证据材料。
（1）河南省镇平县公安局杨营派出所出具的户籍证明。
证实：被告人薛伟的出生时间、住址等身份信息，已达刑事责任年龄。
（2）河南省镇平县公安局杨营派出所出具的前科查询证明。
证实：被告人薛伟无违法犯罪记录。
（3）福建省上杭县烟草专卖局对宋雄、宋琼松的检查笔录、证据先行登记保存通知书及过磅单。
证实：被告人薛伟驾驶豫Ｒ×××××、豫Ｒ×××××重型挂车装载的烟丝总重量14491公斤。
（4）龙岩市公安局指挥中心提供的豫Ｒ×××××、豫Ｒ×××××重型挂车2016年12月至2017年3月4日运行轨迹情况记录表。
证实：豫Ｒ×××××、豫Ｒ×××××重型挂车从2016年12月至案发多次前往广州、汕头、潮州方向。
（5）上杭县公安局出具的手机号码151××××3809与182××××6836通话清单。
证实：2017年3月3日至2017年3月6日下午，被告人薛伟使用151××××3809手机号码与182××××6836货主通话30多次。
（6）上杭县公安局的到案经过。
证实：被告人薛伟驾驶豫Ｒ×××××、豫Ｒ×××××重型挂车装载烟丝，途经上杭古田高速公路时，被上杭县烟草专卖局稽查大队当场查获。上杭县公安局依法对被告人薛伟传唤到案。
原审判决认为：被告人宋雄、薛伟、宋琼松在未取得烟草专卖部门运输许可证的情况下，伙同他人擅自运输烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人宋雄伙同他人伪造居民身份证和驾驶证，其行为已还构成伪造身份证件罪。被告人宋雄犯数罪，应当数罪并罚。被告人宋雄、薛伟、宋琼松在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚；归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。判决:一、被告人宋雄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯伪造身份证件罪，判处拘役五个月，并处罚金三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万三千元。二、被告人薛伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人宋琼松犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。四、公安机关依法从被告人宋雄处扣押的烟叶18380公斤、烟丝13698.8公斤，从被告人薛伟处扣押的烟丝14491公斤，予以没收，由扣押机关依法处理。五、上杭县公安局依法从被告人宋雄处扣押的姓名为王某的身份证和驾驶证、先行登记保存通知书、协议书、高速公路收费发票、记录纸等涉案财物，予以没收，随案存查。六、上杭县公安局依法扣押鄂Ｊ×××××解放牌货车、豫Ｒ×××××、豫Ｒ×××××重型挂车，由扣押机关上杭县公安局依法处理。
上诉人宋雄及其辩护人诉辩称：1、上诉人非法运输烟丝被烟草专卖局工作人员查获后能陪同烟草机关执法人员检查和调查取证，烟草机关将案件移送司法机关后，仍在烟草机关等待警察的到来，然后随同公安人员到案，并如实交代，符合两高解释中“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，到案后如实供述犯罪事实”规定的情形，应认定为自首。2、昆明被查获的认定价格太高。
上诉人薛伟及其辩护人诉辩称：从犯，具有坦白情节，自愿认罪，一贯表现良好，家庭特别困难，是精准扶贫对象。综上，一审量刑太重，请求减轻处罚，予以适用缓刑。
上诉人宋琼松及其辩护人诉辩称：只是因弟弟宋雄的驾驶员没空去，陪他去，一审量刑太重，请求宽大处理。
经审理查明，原审判决认定上诉人的犯罪的事实清楚，据以认定的证据均系依法收集，并经法庭质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人宋雄、薛伟、宋琼松在未取得烟草专卖部门运输许可证的情况下，伙同他人擅自运输烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人宋雄伙同他人伪造居民身份证和驾驶证，其行为还构成伪造身份证件罪。宋雄一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人在从事非法经营过程中被行政执法人员当场抓获，不具备主动投案的条件，不能认定为自首；非法经营的烟草价格经依法鉴定，鉴定结论可以作为价格的认定依据。上诉人及辩护人认为价格认定太高及具有自首情节的理由不能成立，不予采纳。原审法院认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对宋雄的量刑适当。鉴于上诉人薛伟、宋琼松系从犯，有坦白情节，能认罪、悔罪，且在二审期间主动缴交罚金，对两上诉人可再酌情从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百八十条第三款、第二十五条第一款、第六十九条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持上杭县人民法院（2017）闽0823刑初259号刑事判决第一、四、五、六项之判决，即：一、被告人宋雄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯伪造身份证件罪，判处拘役五个月，并处罚金三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万三千元。四、公安机关依法从被告人宋雄处扣押的烟叶18380公斤、烟丝13698.8公斤，从被告人薛伟处扣押的烟丝14491公斤，予以没收，由扣押机关依法处理。五、上杭县公安局依法从被告人宋雄处扣押的姓名为王立平的身份证和驾驶证、先行登记保存通知书、协议书、高速公路收费发票、记录纸等涉案财物，予以没收，随案存查。六、上杭县公安局依法扣押鄂Ｊ×××××解放牌货车、豫Ｒ×××××、豫Ｒ×××××重型挂车，由扣押机关上杭县公安局依法处理。
二、撤销上杭县人民法院（2017）闽0823刑初259号刑事判决第二、三项之判决，即：二、被告人薛伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人宋琼松犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人（原审被告人）薛伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起算，罚金已缴清。）
四、上诉人（原审被告人）宋琼松犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起算，罚金已缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾庆泉
审 判 员 刘文福
审 判 员 谢林昌
二〇一八年三月二十七日
法官助理 周宗琪
书 记 员 张玲宇