福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽03刑终206号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴华伟，男，1992年1月25日出生于原福建省莆田县，汉族，大专文化，经商，住莆田市荔城区，曾因犯盗窃罪，于2010年7月27日被莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。现因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪，于2016年10月19日被莆田市公安局刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
辩护人李超英，福建骁腾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭秀兵，男，1987年12月21日出生于湖南省永顺县，土家族，初中文化，司机，住湖南省湘西土家族苗族自治州永顺县，因涉嫌犯非法运输枪支、弹药罪，于2016年10月19日被莆田市公安局刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人吴华伟犯非法买卖枪支、弹药罪、原审被告人彭秀兵犯非法运输枪支、弹药罪一案，于2018年2月1日作出（2017）闽0302刑初123号刑事判决。原审被告人吴华伟、彭秀兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员方冰出庭履行职务。原审被告人吴华伟及其辩护人李超英，原审被告人彭秀兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年10月初，被告人吴华伟通过微信聊天与同案人袁某（另案处理）约定，以人民币52000元的价格向同案人袁某购买一把小口径枪支、一把半自动小口径枪支并赠送小口径子弹若干。同月18日，同案人袁某雇佣被告人彭秀兵驾驶皖Ａ×××××号轿车携带枪、弹等物从湖南省益阳市来到福建省莆田市后，由被告人吴华伟带至城厢区天马山上的御林农家园饭店吃饭时，双方共同讨论找地方试射枪支及交易等情况。当日22时许，被告人吴华伟、彭秀兵及同案人袁某饭后准备离开时被巡查的公安民警抓获，当场扣押皖Ａ×××××号轿车1辆及该车后备箱内的小口径火药枪1支、半自动小口径火药枪1支、小口径子弹118发、弹夹5个、木制枪托1把、小口径枪栓1个、消音器2个及发令弹100发，又向被告人吴华伟扣押现金人民币63340元及苹果牌6P型手机1部。案发后，经鉴定在扣两把枪支和子弹分别系以火药为动力发射弹丸的枪支和弹药。
认定上述事实，有证人黄某的证言、微信聊天记录、扣押物品清单、莆田市公安局物一、被告人于目良犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年八月二十九日起至二○一九年二月二十八日止。）
二、附带民事被告人阳光财产保险股份有限公司菏泽中心支公司应在本判决生效之日起十日内赔偿附带民事原告人何志洪因本起交通事故造成的死亡赔偿金720286元、丧葬费30986.5元、处理丧葬事宜的相关费用5000元，以上合计756272.5元，扣除被告人于目良已支付的100000元，附带民事被告人阳光财产保险股份有限公司菏泽中心支公司尚应赔偿给附带民事原告人何志洪656272.5元；
三、附带民事被告人阳光财产保险股份有限公司菏泽中心支公司应在本判决生效之日起十日内赔偿附带民事原告人吴志彬因本起交通事故造成的医疗费120852.26元、误工费为22241.18元、护理费18347.86元，以上合计161441.3元。扣除附带民事被告阳光财产保险股份有限公司菏泽中心支公司已支付的70000元及被告人于目良已支付的50000元，附带民事被告人阳光财产保险股份有限公司菏泽中心支公司尚应赔偿给附带民事原告人吴志彬41441.3元；
四、驳回附带民事原告人何志洪、附带民事原告人吴志彬对被告人于目良、附带民事被告人郓城金阳物流运输有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。
证鉴定所鉴定书、莆田市公安局物证鉴定所分析意见书及鉴定结论通知书、指认照片及暂扣财物收据、机动车信息资源库截图、被扣押汽车图片及高速公路票据、辨认笔录、破案报告书、移送件通知书、强制措施、身份证件、户籍证明、同案人袁某的供述、被告人吴华伟、彭秀兵的供述等证据证实。
原判认为，被告人吴华伟违反枪支管理规定，非法购买以火药为发射动力的枪支2支、弹药118发；被告人彭秀兵违反枪支管理规定，在明知的情况下而对上述枪支、弹药非法予以运输，其行为已分别构成非法买卖枪支、弹药罪和非法运输枪支、弹药罪。被告人吴华伟曾因故意犯罪被判处刑罚，酌情从重处罚。被告人彭秀兵受雇参与运输枪支、弹药，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。考虑涉案枪支尚未流入社会，可酌情从轻处罚。被告人吴华伟、彭秀兵归案后能如实供述主要犯罪事实，可依法从轻处罚。公安机关向被告人吴华伟扣押的人民币63340元中的人民币52000元系用于购买枪支、弹药之用，应予没收，余款应予发还。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吴华伟犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人彭秀兵犯非法运输枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年。三、莆田市公安局城厢分局扣押的作案工具OPPO牌手机一部、华为牌手机一部、苹果牌6型手机一部、苹果牌6P型手机一部由扣押机关予以没收，上缴国库。四、莆田市公安局城厢分局扣押的人民币六万三千三百四十元，其中人民币五万二千元属赃款，予以没收，上缴国库；余款人民币一万一千三百四十元发还被告人吴华伟。五、莆田市公安局城厢分局扣押的皖Ａ×××××号轿车发还被告人彭秀兵。六、莆田市公安局城厢分局扣押的小口径火药枪一支、半自动小口径火药枪一支、小口径子弹一百一十八发、弹夹六个、木制枪托一只、小口径枪栓一只，消音器二只及发令弹一百发，由扣押机关依法处理。
原审被告人吴华伟上诉称：其购买枪支的前提是试射满意后才购买，在涉案枪支和购买枪支的钱款均未交付，且其还未进行枪支试射就被抓获，属犯罪未遂，原判错误认定致量刑偏重，请求从轻处罚。辩护人意见：1、原审被告人吴华伟还未与同案人袁某达成购买涉案枪支、弹药的合意，涉案的枪支、弹药也未实际交付于吴华伟，应依法认定吴华伟系犯罪未遂。2、如法庭认定原审被告人吴华伟构成非法买卖枪支、弹药罪的既遂，那么对于涉案的半自动小口径火药枪，吴华伟未明确表示购买，故涉案的赃款应只有26000元。3、原审被告人吴华伟归案后如实供述自己的罪行，出于收藏爱好购买涉案枪支、弹药，且未流入社会。综上，建议法庭依法判处吴华伟有期徒刑三年，并适用缓刑。
原审被告人彭秀兵上诉称：1、其行为属犯罪未遂，且所运输的枪支、弹药未流入社会。2、其在共同犯罪中属从犯，归案后如实供述犯罪事实。综上，请求二审法院从轻处罚。
出庭检察员意见，一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，法律适用准确，量刑适当，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能够相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴华伟违反枪支管理规定，非法购买以火药为发射动力的枪支2支、弹药118发；上诉人彭秀兵违反枪支管理规定，在明知的情况下而对上述枪支、弹药非法予以运输，其行为已分别构成非法买卖枪支、弹药罪和非法运输枪支、弹药罪。上诉人吴华伟曾因故意犯罪被判处刑罚，酌情从重处罚。对于上诉人吴华伟及其辩护人提出的上诉人吴华伟系犯罪未遂的相关诉辩理由。经查，上诉人吴华伟与同案人袁某已商定枪支、弹药的价格、数量等内容后，双方按约到达交易地点时被抓获，可见双方已着手实施交易行为，原判认定吴华伟犯买卖枪支、弹药罪，属犯罪既遂并无不当。故该相关诉辩理由不能成立，不予采纳。对于上诉人吴华伟的辩护人提出如法庭认定吴华伟构成非法买卖枪支、弹药罪的既遂，那么对于涉案的半自动小口径火药枪，吴华伟未明确表示购买，故涉案的赃款应只有26000元的辩护意见。经查，上诉人吴华伟、同案人袁某的供述能与两人的微信聊天记录、扣押清单相互印证，足以证实两人交易的枪支为扣押在案的小口径二支，价格共计52000元的事实，涉案赃款应为52000元。故该辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人彭秀兵提出其行为属犯罪未遂的上诉理由。经查，上诉人彭秀兵已着手实施犯罪，属犯罪既遂。故该相关上诉理由不能成立，不予采纳。原判量刑时已考虑上诉人吴华伟、彭秀兵的相关从轻情节，量刑并无不当。故上诉人吴华伟、彭秀兵、辩护人提出的相关量刑意见不予采纳。出庭检察员的相关出庭意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王长生
审判员 林越峰
审判员 陈若男
二〇一八年六月四日
书记员 刘剑晶
附引用法律的条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。