上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终2073号
上诉人(原审被告、反诉原告)北京春秋永乐文化传播股份有限公司(原北京春秋永乐文化传播有限公司)，住所地北京市。法定代表人杨波，董事长。委托代理人周羡，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人张晓智，北京市易和律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)上海唐顺文化传媒有限公司，住所地上海市嘉定工业区。法定代表人邵永江，董事长。委托代理人丁敏，北京市中银(上海)律师事务所律师。上诉人北京春秋永乐文化传播股份有限公司(以下简称“北京永乐”)因演出合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民二(商)初字第535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人北京永乐委托代理人周羡、张晓智，被上诉人上海唐顺文化传媒有限公司(以下简称“上海唐顺”)委托代理人丁敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，北京永乐系“暗黑诱惑”上海站演出项目的主办方。2014年1月10日上海唐顺(乙方)与北京永乐(甲方)签订《票务合作协议书》，主要约定：甲方同意其主办的该项目的总票房以320万元(本文所涉币种均为人民币)的价格由乙方独家买断；演出时间为2014年5月16日(一场)、5月17日(二场)、5月18日(二场)；演出地点为上海大舞台体育馆；甲方的权利义务为：1、承担该项目的报批、策划、宣传、财务、版权协议、票务营销、演出实施及相关协调工作，并对该项目的出场演职员及整体演出质量负全部责任；……3、本场演出活动门票中的“公安票”及“工作票”，由甲方确认并递送相关部门；4、除演出申报及安保工作票外，甲方免费享有每场60张(含艺术团合同票)的工作票；5、无论因何种原因而造成活动的延期、取消、活动阵容与宣传不符或相关市场承诺无法兑现等情况，甲方应在发生前述任一情形的当日通知乙方，并承担由此给乙方造成的任何损失；6、甲方应保证该项目可售票每场在3500张以上，共计17500张以上，并保证至少于演出前100日可进行预售或正式售票；7、甲方应保证该项目的可售票总量，并且甲方不私自增加、销售每场的演出票；……9、乙方未按期付款的，甲方有权要求乙方按照应付未付款金额的1%/天的标准向甲方支付违约金。迟延支付超过30天的，甲方有权解除本协议。乙方的权利义务为：1、乙方负责支付票房买断费用320万元；……3、乙方可对项目进行赞助招商并获取全部招商收入；4、甲方违反本协议的约定，乙方有权按照下述约定，要求甲方支付违约金：……3)、该项目在演出前100日未能预售或正式售票的，每超过一天，甲方应按照叁万元/天的标准向乙方支付违约金(违约金不足以弥补实际损失的，按照实际损失计算违约金)。……4)、该项目活动阵容与宣传不符或相关市场承诺无法兑现等情况的，甲方向乙方支付违约金32万元(违约金不足以弥补实际损失的，按照实际损失计算违约金)；票房买断费用及结算方式为乙方应于签约后的五个工作日内向甲方指定账户支付买断费用的20%，共计陆拾肆万元整，余款将于甲方获得该项目正常举办所需的全部政府相关部门批准文件并正式开票销售的五个工作�内支付给甲方，最晚不超过2014年2月28日。签约后，上海唐顺向北京永乐支付了320万元，支付时间分别为2014年1月28日支付30万元，2月21日支付23万元，2月24日支付11万元，3月14支付15万元，3月18日支付50万元，3月20日支付50万元，3月31日支付141万元。2014年1月20日上海唐顺与案外人浙江泰舜建设有限公司(以下简称“浙江泰舜”)、明景咨询(上海)有限公司(以下简称“明景咨询“)签订《赞助协议》，同日，明景咨询支付给上海唐顺5万元定金。2014年8月8日上海唐顺与浙江泰舜、明景咨询三方签订《解除合同协议》，约定上海唐顺退还5万元给明景咨询，并同意分别向浙江泰舜、明景咨询支付相当于协议金额20%(即100万元)的违约金。同年11月21日上海唐顺向浙江泰舜支付100万元。2014年3月6日，北京永乐向上海市文广局提出涉案项目的演出行政许可申请，同年3月19日获得《准予�政许可决定书》。同年4月16日涉案项目的演出票开始对外销售，并使用北京永乐的票务系统出票，同时北京永乐委托上海东亚票务营销有限公司对外营销和票务管理。北京永乐提票即可在自己公司的系统出票，上海唐顺提票在上海的代理网点领取，相关信息则反映在票务系统中。原审另查明，上海大舞台的座位数共9149个，扣除不可出售的位置，每场演出可以对外售出的票数为3932张。北京永乐免费享有每场60张“工作票”及250张“公安票”。2014年5月16日第一场演出是专场，非卖票的出票数不作计算。第二场非卖票出票数为375张，实际可售票数为3557张；第三场非卖票出票数为509张(其中上海唐顺自用42张)，实际可售票数为3465张(包含上海唐顺自用票数)，少于3500张；第四场非卖票出票数为370张，实际可售票数为3562张；第五场非卖票出票数为540张(其中上海唐顺自用75张)�实际可售票数为3467张(包含上海唐顺自用票数)，少于3500张。五场演出(第一场无争议，以3500张可售票计)可售票总量合计为17551张。上述非卖票出票数已包含北京永乐享有的60张“工作票”、250张“公安票”以及上海唐顺自用票。扣除北京永乐依约享有的310张演出票及上海唐顺自用的117张演出票外，四场演出共计多出非卖票437张。因上海唐顺认为北京永乐获批的预售日期延迟了42天，直接导致浙江泰舜、明景咨询依据《赞助协议》追究上海唐顺的违约责任致上海唐顺损失，以及四场演出活动中，北京永乐私自增加演出票数量达437张，违反了对上海唐顺所作出的市场承诺，遂诉至原审法院，请求判令：1、北京永乐支付上海唐顺违约金158万元(具体为：1)、因迟延出票42天，每天按3万元计算，共126万元；2)、因延迟出票、私自增加演出票造成的市场承诺无法兑现的违约金32万元)；2、北京永乐承担因其违约造成上海唐顺的直接经济损失200万元。北京永乐则认为，上海唐顺延迟付款，应按每天1%的比例承担违约责任，故此提出反诉，请求判令上海唐顺支付北京永乐违约金780,800元(具体计算为：2014年1月17日-1月28日，迟延支付12天，违约金基数为64万元，违约金为76,800元；2014年1月29日-2月20日，迟延支付23天，违约金基数为23万元，违约金为78,200元；2014年2月21日-2月23日，迟延支付3天，违约金基数为11万元，违约金为3,300元；2014年3月1日-3月13日，迟延支付13天，违约金基数为256万元，违约金为332,800元；2014年3月14日-3月17日，迟延支付4天，违约金基数为241万元，违约金为96,400元；2014年3月18日-3月19日，迟延支付2天，违约金基数为191万元，违约金为38,200元；2014年3月20日-3月30日，迟延支付11天，违约金基数为141万元，违约金为155,100元)。原审法院经审理后认为，上海唐顺与北京永乐之间签订的《票务合作协议书》系双方当事人真实意思的表示，内容合法，为有效协议，双方均应恪守协议的约定，履行各自的义务。鉴于《票务合作协议书》系双方针对上海唐顺独家买断涉案项目上海站总票房而作的约定，且票房的市场销售将直接影响上海唐顺的利益，因此，《票务合作协议书》中对北京永乐应承担的义务中直接约定了“保证该项目可售票每场在3500张以上，共计17500张”、“保证项目的可售票总量，并且北京永乐不私自增加、销售每场演出票”，该约定应视作为北京永乐对上海唐顺作出的“市场承诺”，以保证上海唐顺能获得预期收益。根据本案查明的事实，五场演出的实际可售票的总量虽已达到17500张以上，但其中第三场及第五场的演出票未达到每场可售票3500张的数量，而且扣除北京永乐依约享有的310张演出�外，还多出了437张非卖票。因涉案演出票的出票系统系用北京永乐的票务系统，故在北京永乐无证据证明437张演出票系上海唐顺提取的前提下，该437张演出票应视为北京永乐出票并提取。据此，北京永乐违反了合同义务，构成违约，上海唐顺要求北京永乐承担违反此约定的32万元违约金，依法有据，原审法院予以支持。此外，涉案项目演出为营业性演出活动，上海站的演出票须经上海市文广局批准才可对外出售。相关的报批手续约定由北京永乐负责，上海市文广局在2014年3月6日受理北京永乐的申请，同年3月19日准予行政许可。此时对外售票比协议约定的时间延迟了42天，北京永乐未能履行在演出前100天开始预售或正式售票的约定，构成违约，应承担违约责任。对于上海唐顺主张的该违约金金额，北京永乐认为过高，要求调整为按合同金额每天1%计算，但不超过合同金额的30%，即不超过96万元。对此，北京永乐提出的合同金额的每天1%，即每天3.2万元多于上海唐顺主张的每天3万元，而不超过合同金额30%的抗辩意见无事实和法律依据，故对于上海唐顺主张的违约金金额原审法院予以支持。另上海唐顺主张赔偿其经济损失200万元，虽然上海唐顺向案外人浙江泰舜支付了100万元，但上海唐顺未能举证证明《赞助协议》签订后已告知了北京永乐，亦未能举证证明该协议的实际履行状况及协议解除后给浙江泰舜造成的损失，以至于上海唐顺需向浙江泰舜承担高达100万元的违约金，因此，上海唐顺自愿承担高额违约金的后果不能转由北京永乐承担，故对此请求原审法院不予支持。对于北京永乐主张上海唐顺逾期付款的违约责任，依据庭审查明的事实，上海唐顺支付20%及80%的款项均已超过约定时间，上海唐顺抗辩首付款�按约支付的理由不足，原审法院不予采信。对于剩余80%的款项，虽然协议约定上海唐顺在北京永乐获得涉案项目的政府批准文件并正式开票的五个工作日内支付，从履行的时间上看是在北京永乐获得批文之后，但在签约时对于北京永乐何时向上海市文广局提交申请未作约定，因此何时能获得政府批准文件尚属未知，且完全有可能在2014年2月28日之后获批，上海唐顺在此情况下，确定最后付款时间，应视为上海唐顺同意在北京永乐未获得批准文件前亦愿意支付剩余款项的意思。因此，上海唐顺未能在2014年2月28日支付剩余80%款项亦构成违约，应承担违约责任。但北京永乐主张按每天1%的比例计算违约金已显过高，上海唐顺请求调整，为此原审法院酌情予以调整为每日1‰。另上海唐顺支付的第一笔30万元款项在2014年1月28日，北京永乐计算有误，原审法院亦予以调整。原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决：一、北京永乐应于判决生效之日起十日内给付上海唐顺违约金人民币158万元；二、上海唐顺应于判决生效之日起十日内给付北京永乐违约金人民币77,440元；三、驳回上海唐顺其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费35,440元，保全费5,000元，合计诉讼费40,440元，由上海唐顺负担16,420元，北京永乐负担24,020元。一审反诉案件受理费5,804元，由上海唐顺负担1,736元，北京永乐负担4,068元。原审判决后，上诉人北京永乐不服，向本�提起上诉称：1、双方的《票务合作协议书》中约定的北京永乐保证演出前100天可预售或正式售票，满足其中之一即可，而预售不须获得行政许可为前提，且北京永乐的第一笔预售订单的时间在演出前100天，因此北京永乐并未违反此条协议约定；即便预售需要行政许可为前提，因上海唐顺迟延支付20%费用，北京永乐享有先履行抗辩权。2、北京永乐并非唯一的出票单位，原审法院认定多出的演出票均为北京永乐提取，属于认定事实不清；且即便该节事实成立，也未对上海唐顺造成损失。3、原审法院在北京永乐请求调低违约金的情形下未作调整，而对上海唐顺应付违约金标准调整为每日千分之一，违反公平原则。据此请求二审撤销原判，驳回上海唐顺的本诉请求，支持其反诉请求。被上诉人上海唐顺答辩称：1、根据其向上海文广局调查的结果，未取得演出行政许可前不得进行预售，因此不存在北京永乐可以预售门票的情形。2、双方协议中对各自上海唐顺支付20%预付款与北京永乐办理演出批文是彼此独立的两条约定，因此，上海唐顺延期支付20%款项与北京永乐延迟办理演出批文二者间不存在牵连；在上海唐顺支付该款前北京永乐就向上海市文广局提交了申请，因此北京永乐对此亦是确认的；系争项目是北京永乐对上海唐顺的其他违约而作的补偿项目，双方协商达成陆续支付20%的意见，且北京永乐在诉讼前从未对此付款情况提出过任何异议。3、涉案项目所使用的是北京永乐委托的上海东亚票务营销有限公司的出票系统，北京永乐提票可在其公司系统出票，而上海唐顺提票只能向北京永乐领取，因此多出票必属北京永乐所为。4、由于延迟售票，导致票房减少以及与案外人的赞助协议未能履行，不仅未获赞助费，还对外承担了违约金，上海唐顺所受损失远超原审法院认定的金额；而北京永乐并无实际损失。据此请求二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，北京春秋永乐文化传播有限公司于2015年12月18日更名为北京春秋永乐文化传播股份有限公司。本院认为，北京春秋与上海唐顺之间签订的《票务合作协议书》系双方真实意思的表示，且内容于法无悖，依法成立有效。双方协议约定北京永乐在演出前100天可预售或正式售票，虽然其中也有“预售”二字，但根据双方的陈述，及早售票的目的在于提高票房数量，既然文娱演出需要进行政府审批，在未获批文前不得进行销售，则“预售”并非真正的销售行为，更倾向于预定性质，并不能起到提高票房的作用，因此，北京春秋未在演出前100天取得演出行政许可，构成违约，应承担违�责任。北京春秋称其未按时申报演出许可是因上海唐顺未及时支付20%款项而行使先履行抗辩权，但北京春秋并未向上海唐顺提出任何催告，故其当时并未行使先履行抗辩权，因此北京春秋的此项抗辩不能成立，本院不予采信。当然，上海唐顺延期支付款项亦构成违约，应承担相应违约责任。至于北京春秋提出原审法院对于双方应承担的违约金的标准不一的问题，因对违约金的调整须根据一方因对方违约而遭受的损失为依据，故原审法院采用不同的标准来计算双方的违约金并无不当。关于437张非卖票是否由北京永乐领取的问题，因系争演出所使用的上海东亚票务营销有限公司的出票系统是由北京永乐所委托，如是上海唐顺提票，则应有相应的签收手续，现北京永乐并未举证上述非卖票是由上海唐顺领取，则只能推论为北京永乐所为。北京永乐领取的该437张门票已�超出了双方协议约定的数量，则北京永乐应承担相应的违约责任。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币25,067元，由上诉人北京春秋永乐文化传播股份有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 陈显微
审判员 杨喆明
审判员 庄龙平
二〇一六年七月二十六日
书记员 马颖裔
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式�回上诉，维持原判决、裁定；……