湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终3105号
上诉人（原审原告）：湖北多佳房地产开发有限公司。住所地：湖北省鄂州市古城路***号。
法定代表人：万佑新，该公司董事长。
委托代理人：王小平，该公司项目负责人（一般授权）。
委托代理人：刘大桥，北京盈科（武汉）律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：鄂州市气门挺杆厂。住所地：湖北省鄂州市江碧路**号。
法定代表人：肖辉军，该厂厂长。
委托诉讼代理人：吴应华，湖北伸道律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：鄂州市气门挺杆厂破产清算组。住所地：湖北省鄂州市古城路**号。
负责人：王改英，该清算组组长。
委托诉讼代理人：吴应华，湖北伸道律师事务所律师（特别授权）。
上诉人湖北多佳房地产开发有限公司（简称多佳房地产公司）因与被上诉人鄂州市气门挺杆厂（简称气门挺杆厂）、鄂州市气门挺杆厂破产清算组（简称清算组）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院(2017)鄂07民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日受理本案，依法组成合议庭，于2017年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人多佳房地产公司的委托诉讼代理人刘大桥、王小平，被上诉人气门挺杆厂、清算组的共同委托诉讼代理人吴应华到庭参加诉讼，本案已经审理完毕。
多佳房地产公司向本院提起上诉，请求撤销原判第二项、第三项；改判支持其要求被上诉人支付违约金、经济赔偿金共计834.75万元的主张，并由两被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由概括为：1、一审认定两被上诉人的过错程度和案涉开发协议书的效力问题，存在事实认定错误。一审认定两被上诉人不属于故意不履行合同错误。事实是，湖北省鄂州市规划管理局2010年6月7日对气门挺杆厂职工反映情况的回复中已经明确同意表达对案涉地块的规划和开发的支持态度。双方2010年7月26日订立的案涉开发协议书上，鄂州市国业国有资产经营公司作为监证单位盖章。导致本案中案涉协议不能履行的原因是气门挺杆厂故意拖延。另外，一审认定双方2015年12月28日会议纪要证明已经解除案涉开发协议书，气门挺杆厂仅承担缔约过失责任错误。2、一审判决以超出举证期限为由，对多佳房地产公司提交的证据不予确认错误。一审中，多佳房地产公司提交了两份新证据，拟证明经济损失客观存在。但一审无视多佳房地产公司更换诉讼代理人，并且作出合理说明的前提下，拒绝确认多佳房地产公司提交的新证据，法律适用错误。3、气门挺杆厂及清算组应当承担因违约行为给多佳房地产公司造成的经济损失共计834.75万元。
气门挺杆厂、清算组提交书面答辩意见称：1、多佳房地产公司的上诉请求，不属于二审审理范围。多佳房地产公司一审提出的1225万元系根据案涉合同的约定及其既得利益计算而来。二审上诉中提出的834.75万元系根据其主张的民间借贷的利息及与施工单位订立的施工合同中约定的违约金得出，两者事实依据不同。2、多佳房地产公司没有举证证明其834.75万元损失实际发生。3、多佳房地产公司主张规划管理部门同意案涉地块开发规划没有事实依据。4、一审对于多佳房地产公司提交的施工合同、融资协议不予认定符合法律规定。因为一审举证期限届满后，多佳房地产公司提交上述证据均为复印件，当庭无法核对原件，故一审不予认定法律依据充分。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
多佳房地产公司一审诉讼请求：1、判令气门挺杆厂、清算组共同支付其违约金及损失赔偿1,225.7026万元；2、有关诉讼费用由气门挺杆厂、清算组承担；3、气门挺杆厂、清算组支付其垫付规划和设计定金5,000元及拆迁补偿金207,000元。
一审认定如下事实：2009年3月，经气门挺杆厂申请，湖北省鄂州市中级人民法院依法宣告气门挺杆厂进入破产程序，同年10月16日依法指定以王改英任组长的破产清算组，至今，破产清算程序尚未终结。2010年7月26日，多佳房地产公司与气门挺杆厂签订《市气门挺杆厂临街宿舍楼拆除重建开发协议书》，协议书主要内容为：“双方合作开发气门挺杆厂位于鄂州市江碧路44号的临街宿舍楼，气门挺杆厂在一年内负责组织江碧路44号临街宿舍楼的拆迁工作，负责该宗地在国土部门办理出让过户手续至多佳房地产公司名下，多佳房地产公司负责完成规划设计，并负责联合开发的各项资金投入，代垫项目土地拆迁费用和各项规费，负责组织施工和承担各项施工费用，工期为施工单位接到中标通知之日起300天。”同时约定：“若气门挺杆厂不能按期完成新建综合楼的报批手续每逾期一日按新建综合楼总造价的万分之五向原告支付违约金，若多佳房地产公司不能按约定的时间足额支付垫付款项或不能按期完成综合楼的施工，每逾期一日按新建综合楼总造价的万分之五向气门挺杆厂支付违约金”，协议书还对双方合作开发的其他权利义务作出了相应的约定，鄂州市工业国有资产经营公司在协议书上作为监证单位盖章。合同订立后，多佳房地产公司委托鄂州市城市规划勘测设计研究院对合作开发地块进行了规划设计，并于2010年9月17日支付规划设计费5,000元，但该规划未经鄂州市规划局批准。2013年5月15日，清算组又与多佳房地产公司订立协议，其协议内容与前述协议内容完全一致。同年5月27日，多佳房地产公司向清算组支付207,000元代垫拆迁补偿费，鄂州市工贸国有资产经营公司出具了结算票据。多佳房地产公司多次催促气门挺杆厂、清算组抓紧办理规划报批手续，但两被告一直未完成规划报批手续。2015年12月28日，经鄂州市国有资产经营公司主持，多佳房地产公司与清算组就气门挺杆厂临街宿舍楼处置问题开会协商。会议形成纪要内容如下：“2013年5月15日市气门挺杆厂破产清算组与多佳房地产公司订立《市气门挺杆厂临街宿舍楼拆除重建开发协议书》是按照市政府及有关部门批示意见，以联合开发方式拆除该楼进行重建，彻底解决‘脏乱差’环境问题，按此协议操作实施现在面临极大困难，主要原因是规划难以出具设计条件意见，联合开发存在政策法律障碍。为妥善处理解决此遗留问题，双方同意对临街宿舍按国有资产管理程序进行评估、拍卖处置操作。多佳房地产开发公司表示接受，愿意参与购买受让。拍卖时，职工居住公房搬迁工作由买受人负责，搬迁费用按每户6,000元包干支付给买受人，在同等条件下，多佳房地产公司享有优先权”。多佳房地产公司和清算组均在会议纪要上签字盖章。由于该地块的规划方案一直未得到鄂州市相关职能部门的认可，该地块的开发建设工作未能实施。故多佳房地产公司向法院提起诉讼。
一审认为：双方分别于2010年和2013年签订的临街宿舍楼拆除重建开发协议书，虽是双方真实意思表示，但合同内容的实施涉及国家政策和法律制约。建设规划的审批权不在被告方，资产的处置也必须依法进行，两被告不属故意不履行合同。2015年12月28日清算组与多佳房地产公司的会议纪要中明确说明联合开发存在政策法律障碍，终止了重建开发协议的履行。故多佳房地产公司依据原协议约定的违约条款，以未经规划批准和尚未建设的综合大楼估算预期利益的方式要求两被告赔偿1,225.7026万元损失及违约金的诉讼请求于法无据，一审不予支持。但两被告应承担缔约过失责任，对多佳房地产公司的损失赔偿应以其为履行协议的实际损失为标准计算。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失”。2013年5月27日清算组收取多佳房地产公司代垫的拆迁费207,000元，应全额退还。考虑多佳房地产公司为履行合同付出的努力，酌定以法律保护的民间借贷24%的年利率赔付多佳房地产公司的利息损失。多佳房地产公司于2010年9月17日为履行协议支付的规划设计费定金5,000元的资金损失及利息损失也应由气门挺杆厂承担。至于多佳房地产公司在庭审中提出直接经济损失855.95万元，没有相关确凿的证据予以证明，且双方协议书的履行均在前期规划报批阶段就中止，规划拆迁及招投标工作均未开展，其主张大量资金占用和建设合同违约损失不符合客观事实，故一审不予认可。气门挺杆厂在法院宣告破产后以被告清算组的名义又与多佳房地产公司订立开发协议，进行生产经营活动，并给多佳房地产公司造成了一定的经济损失。气门挺杆厂在本案中对多佳房地产公司所应承担的债务属《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第四项之规定的共益债务范畴。多佳房地产公司在本案中享有共益债权人的地位，共益债务与破产费用享有由债务人的财产随时清偿的权利。清算组只是气门挺杆厂在破产清算期间的代表机构，不是债务承担的主体，其义务的承担属市气门挺杆厂。
综上所述，多佳房地产公司的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款，《中国人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国企业破产法》第二十一条、第四十二条、第四十三条之规定，判决如下：1、气门挺杆厂于本判决生效之日起十五日内退还多佳房地产公司垫付的拆迁款207,000元和规划设计费5,000元，并赔付多佳房地产公司资金占用期间的利息损失（其计算方式为：以本金207,000元、年利率24％为计算标准，自2013年5月18日起计算至偿付之日止；以本金5,000元、年利率24％为计算标准，自2010年9月18日起计算至偿付之日止，以上两项相加之和）；2、驳回多佳房地产公司对气门挺杆厂其他诉讼请求；3、驳回多佳房地产公司对清算组的诉讼请求。
案件受理费101,615元，由气门挺杆厂负担4,500元，由多佳房地产公司负担97,115元。
二审中多佳房地产公司提交了一组湖北省鄂州市人民政府办公室文件处理单、鄂州市委督查室报告单、鄂州市工业国有资产经营公司回复函、鄂州市城市规划委员会会议纪要及回函等复印件材料，政府批文一组，拟证明案涉地块的规划、审批手续可以办理，一审认定履行协议存在政策法律障碍属于事实认定错误。
气门挺杆厂及清算组质证意见为：这组证据均在多佳房地产公司起诉前形成，不是新证据，不予质证。
本院认为，多佳房地产公司提交的上述证据目的主要是证明案涉地块开发能够得到规划管理部门的审批。但是，规划部门的审批属于具体行政行为，应当以相关部门的规划许可文件予以反映，故上述回函不能证明规划部门已经认可或者同意案涉地块的规划审批。同时，双方订立合作开发协议中的地块涉及破产财产处分，除了按照国有资产的处置程序报请批准外，还应当由气门挺杆厂债权人会议审批。综上，多佳房地产公司的该组证据均为一审起诉前形成的证据，不符合有关新证据的相关规定，且该组证据不能达到证明目的，本院不予采信。
气门挺杆厂及清算组向本院提交一份新证据，来源于湖北省鄂州市工商行政管理局企业信息查询系统：内容为鄂州市通泰房地产开发建设公司企业基本信息，拟证明该公司已经于2004年6月1日被吊销，不符合民事主体的身份资格，多佳房地产公司与该公司却在2010年签订施工合同，故对该施工合同的真实性有异议。
多佳房地产公司质证意见为：对该份证据的真实性认可，对证明目的有异议。我公司与该公司签订合同时，该公司只是没有缴纳相关费用被吊销，补交之后就可以恢复。吊销营业执照是工商部门的行政处罚，原因是没有缴费。被吊销的企业如果补缴相关费用，主体资格没有丧失，可以与其他单位签订相关协议。
本院认为，双方当事人对于该份证据真实性不持异议，但吊销营业执照并非产生企业法人民事主体资格的消灭，故该份证据不足以证明双方订立案涉施工合同为虚假合同；故对该份证据不予采信。
二审审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
根据各方的意见，本院归纳本案争议焦点如下：一、双方签订的两份案涉《重建开发协议书》的效力应当如何认定？二、一审认定案涉《会议纪要》是否对上述协议书约定的权利义务作出了变更？三、气门挺杆厂是否存在违约行为？多佳房地产公司主张违约金及经济损失的请求能否成立？
关于双方订立的两份案涉《重建开发协议书》的效力应当如何认定的问题。本案中就案涉地块的开发涉及两份协议，分别为2010年7月26日多佳房地产公司与气门挺杆厂、2013年5月15日与清算组订立。结合一审查明事实，2009年3月26日经气门挺杆厂申请，湖北省鄂州市中级人民法院作出（2009）鄂州法民二破字第5-2号民事裁定书，宣告气门挺杆厂破产，并于2009年10月16日组成破产清算组。因为气门挺杆厂与多佳房地产公司2010年7月26日订立案涉合同时，气门挺杆厂已经被依法宣告破产，此时人民法院已经依法指定清算组成员及管理人，气门挺杆厂法定代表人肖辉军并非破产清算组成员，也未得到管理人的授权；此时依据《中华人民共和国破产法》第二十五条的规定，气门挺杆厂的财产应当由管理人接管，气门挺杆厂未经管理人同意不得处分其自有财产。综上，该份案涉合同属于效力待定的合同。关于多佳房地产公司2013年5月15日与清算组订立的协议效力问题。因湖北省鄂州市中级人民法院（2009）鄂州法民二破字第5-1号民事裁定书已经裁定，指定清算组为管理人。故依据《中华人民共和国破产法》第二十五条第一款第（六）项，管理人职责的规定，“管理和处分债务人的财产”，属于清算组的职责范围，故该份协议依法成立。
关于一审认定案涉《会议纪要》是否对案涉协议书约定的权利义务作出了变更，是否妥当的问题。2015年12月28日，经鄂州市国有资产经营公司主持，多佳房地产公司与清算组就气门挺杆厂临街宿舍楼处置问题开会协商。会议形成纪要内容如下：“2013年5月15日市气门挺杆厂破产清算组与多佳房地产公司订立《市气门挺杆厂临街宿舍楼拆除重建开发协议书》是按照市政府及有关部门批示意见，以联合开发方式拆除该楼进行重建，彻底解决‘脏乱差’环境问题，按此协议操作实施现在面临极大困难，主要原因是规划难以出具设计条件意见，联合开发存在政策法律障碍。为妥善处理解决此遗留问题，双方同意对临街宿舍按国有资产管理程序进行评估、拍卖处置操作。多佳房地产公司表示接受，愿意参与购买受让。拍卖时，职工居住公房搬迁工作由买受人负责，搬迁费用按每户6,000元包干支付给买受人，在同等条件下，多佳房地产公司享有优先权”。多佳房地产公司和清算组均在会议纪要上签字盖章。结合上述《会议纪要》约定内容分析，双方对于案涉地块的的处置方式进行了变更，即由气门挺杆厂负责该宗地块在国土部门办理出让过户手续至多佳房地产公司名下，变更为按照国有资产管理程序进行评估、拍卖，在同等条件下多佳房地产公司享有优先权。因上述《会议纪要》已经对于多佳房地产公司与清算组订立的合同履行方式进行了根本变更，故一审认定双方当事人终止了2013年5月15日订立的《市气门挺杆厂临街宿舍楼拆除重建开发协议书》并无不当。
关于气门挺杆厂是否存在违约行为，多佳房地产公司主张违约金及经济损失的请求能否成立的问题。本案中气门挺杆厂、清算组分别与多佳房地产公司订立内容相同的合作开发协议，其后双方又在鄂州市国有资产经营公司主持下，以《会议纪要》形式对2013年5月15日订立的案涉合作开发协议进行了变更，终止了原协议的履行。由于前述《会议纪要》中约定的评估、拍卖处置程序至今尚未启动，故一审认定气门挺杆厂应当承担缔约过失责任，事实依据充分。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”多佳房地产公司在一审中提交了为了履行案涉合作开发协议其直接发生的费用，2010年9月17日缴纳的规划设计费5,000元；2013年5月27日垫付拆迁费207,000元。一审对于上述费用的退还及实体处理，事实依据充分。
关于多佳房地产公司上诉主张其经济损失为834.75万元能否得到支持的问题。多佳房地产公司提交了2010年8月12日与鄂州市通泰房地产开发建设公司订立的《施工合同》一份，约定合同暂定价450万元，并且对开工时间、承包范围、工程计价计量，双方权利义务、违约责任等内容进行了约定。因上述施工合同未经法定招标投标程序，故应当为无效合同；其中有关违约责任条款的约定应当为无效。同时，依照现行司法解释的规定，多佳房地产公司的付款前提是，该施工合同实际履行，且施工人交付的案涉工程经过竣工验收为合格。由于上述施工合同并未实际履行，且该合同为无效合同，故其中有关违约责任的条款应当认定为无效。综上，多佳房地产公司基于实际未履行的无效合同中有关违约责任条款，主张气门挺杆厂、清算组应当承担546.75万元违约金损失，缺乏事实和法律依据，其该项上诉理由本院不予支持。
关于多佳房地产公司主张与案外人ＸＸ新20**年8月5日订立《融资协议》，其中涉及3年融资利息288万元（月息2分）应当作为其损失予以认定的问题。本院认为，多佳房地产公司与清算组订立的案涉合作开发协议并未履行，多佳房地产公司并未举证证明需要进行400万元融资的合理原因。同时，多佳房地产公司没有举证证明ＸＸ新向其交付400万元融资款的证据以及多佳房地产公司按照约定已经支付相关利息的凭证，故对于多佳房地产公司的该项上诉主张，本院不予支持。
综上，多佳房地产公司的上诉理由均不能成立，应当依法驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70,232.5元，由湖北多佳房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭晓辉
审 判 员 梅启勇
审 判 员 李治国
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 万冬冬
书 记 员 刘晓艳