广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第826号
上诉人（原审原告）广州市意匠室内装饰有限公司，住所地，营业执照注册号4401112003632。
法定代表人苏嘉龙。
委托代理人杜伟坚，广东佛明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）龚元梅，女，瑶族，住广东省恩平市。
上诉人（原审被告）吴连兴，男，汉族，住广东省佛山市高明区。
上诉人广州市意匠室内装饰有限公司（以下简称意匠公司）与上诉人龚元梅、吴连兴因建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省佛山市高明区人民法院（2012）佛明法民一初字第996号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、龚元梅、吴连兴应于判决生效之日起十日内返还工程款34276元给意匠公司；二、驳回意匠公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7779元，由意匠公司承担7000元，龚元梅、吴连兴承担779元。
上诉人意匠公司、龚元梅、吴连兴均不服上述判决，向本院提起上诉。意匠公司上诉称：一、龚元梅、吴连兴应返还意匠公司代缴的税金115236元。施工方收取工程款时应向税务机关缴纳税金、开具发票并交付发包方，这是施工方的法定义务。涉案工程的合法承包方是广东省第四建筑工程有限公司（以下简称广东四建），案涉工程的税金亦是广东四建支付的，但实际上，广东四建将该笔税金当作已支付给意匠公司的工程款，而且广东四建在（2011）佛明法民一初字第2021号案件中亦承认该笔税金实际上是由意匠公司支付的。也就是说，该笔税金根本上是由意匠公司支付的。因此，意匠公司实际上代龚元梅、吴连兴缴纳了该笔税金。原审法院认定涉案工程的工程款为1980000元，意匠公司代缴的税金为115236元（1980000元×5.82%=115236元）。二、龚元梅、吴连兴应返还意匠公司代缴的总包配合费59400元（1980000元×3%=59400元）。三、原审法院认定意匠公司向龚元梅、吴连兴支付的款项合计2014276元，扣除龚元梅、吴连兴应收的工程款1980000元，再加上意匠公司代龚元梅、吴连兴缴纳的税金115236元、总包配合费59400元，龚元梅、吴连兴应向意匠公司返还208912元（2014276-1980000＋115236＋59400=208912）。综上，上诉请求：1.撤销原审判决；2.龚元梅、吴连兴向意匠公司返还208912元；3.本案一、二审诉讼费由龚元梅、吴连兴承担。
龚元梅、吴连兴对意匠公司上诉的答辩意见与其一审答辩意见一致。
龚元梅、吴连兴上诉称：一、原审法院认定事实不清，龚元梅、吴连兴是本案高明区看守所塔楼和围墙以及围墙天然基础石方开挖及土（石）方回填等施工工程的施工人，而原审法院错误认定围墙天然基础石方开挖及土（石）方回填是由肖昌松完成。本案中双方争议最大的工程部分是围墙的石方开挖和回填工程，针对该部分工程，从本案的事实可以充分证明该部分工程是由龚元梅、吴连兴完成。这些事实包括：第一，龚元梅、吴连兴与意匠公司签订《工程项目施工承包责任书》，意匠公司将看守所的塔楼和围墙工程分包给龚元梅、吴连兴承包，并且龚元梅、吴连兴有全部围墙基础和开挖工程的图纸资料；第二，佛山市高明建信工程造价咨询有限公司（以下简称建信公司）出具的看守所围墙和塔楼工程结算书时，已经依据送审资料将石方开挖、回填等工程项目纳入龚元梅、吴连兴的工程范围；第三，完成石方开挖的包工头出庭作证证实龚元梅、吴连兴雇请他们完成石方开挖工程，并提交了龚元梅、吴连兴支付风炮开挖和钩机工程款的收据；第四，意匠公司提交的付款凭证也证实了意匠公司向龚元梅、吴连兴支付围墙工程款的事实。这些事实和证据完整而且连贯，足以证明案涉看守所围墙基础开挖工程在龚元梅、吴连兴的承包范围内，并由龚元梅、吴连兴施工完成。意匠公司主张该围墙天然基础是案外人肖昌松施工完成，龚元梅、吴连兴认为这是意匠公司捏造的事实。理由如下：第一，龚元梅、吴连兴是看守所围墙和塔楼的总承包方，但从不认识肖昌松；第二，龚元梅、吴连兴和意匠公司签订《工程项目施工承包责任书》足以证明意匠公司已将看守所的围墙工程发包给龚元梅、吴连兴；第三，在龚元梅起诉意匠公司一案［一审案号（2011）佛明法民一初字第2021号］开庭时，意匠公司并没有提出这个事实，按正常来讲如果这部分围墙工程不是龚元梅、吴连兴所施工，意匠公司在第一次开庭时就应当提出这个事实，但其却在大半年之后才提出这个事实。且在原审法院审理的张军、张和平诉意匠公司、龚元梅一案中，张军、张和平要求支付龚元梅转包看守所工程的工程款时，意匠公司也没有提出过这个事实。因此，龚元梅、吴连兴认为意匠公司提交的肖昌松承包围墙天然基础风炮开挖的证据不可信。
二、建信公司对龚元梅、吴连兴所做看守所围墙和塔楼工程的结算报告应当作为本案认定龚元梅、吴连兴施工工程款的依据。龚元梅、吴连兴针对所承包的高明看守所塔楼、围墙工程所主张的工程款，是以建信公司出具的工程结算书作为依据的。建信公司是广东四建、意匠公司指定的结算单位，是意匠公司要求龚元梅、吴连兴将工程竣工和施工资料交付给建信公司进行结算的。而建信公司同时也是高明区公安局委托的看守所总工程的结算单位。相对广东四建提交的由其自己来做的结算书，龚元梅、吴连兴认为，建信公司是独立第三方，其具有工程结算的资质，而且是公安局看守所总工程的结算单位，所以，建信公司的结算书应当被采纳。其次，法庭通过司法鉴定程序确定了工程价款鉴定单位后，在鉴定单位需要补足图纸等材料时，广东四建和意匠公司作为看守所工程的总包单位，并没有配合，故意隐藏与本案所涉工程鉴定工作相关的图纸材料，造成鉴定工作无法进行。最后，建信公司出具的总造价696737.49元的结算书中，建信公司的结算编制人曹春玲在计价表上写明“序号1、2按原送审资料计算（签证编号13），现（签证编号013）由四建朱工取回”，这一事实也表明广东四建的朱工到建信公司拿走了龚元梅、吴连兴原来的送审资料，也证实了建信公司是意匠公司认可的结算单位。
三、原审判决龚元梅、吴连兴承担421500元是错误的，在张军、张和平起诉龚元梅、吴连兴、意匠公司和广东四建案中，法院判决龚元梅、吴连兴、意匠公司和广东四建连带清偿张军和张和平工程款398071.96元。假设原审法院认定龚元梅、吴连兴的工程款1980000元属实，那么也说明是意匠公司拖欠龚元梅、吴连兴的工程款才导致龚元梅、吴连兴无法及时支付张军、张和平的工程款所致。原审法院在案件中直接判决用意匠公司拖欠龚元梅、吴连兴的工程款来抵扣广东四建在执行阶段支付给张军、张和平的工程款，而且还计算了执行费、诉讼费和利息。龚元梅、吴连兴认为，根据（2011）佛中法民一终字第734号民事判决，广东四建和意匠公司、龚元梅、吴连兴均有清偿张军、张和平工程款的义务，因此，执行费、诉讼费、利息不应只由龚元梅、吴连兴来全部承担。意匠公司和广东四建拖欠龚元梅、吴连兴工程款的事实已经很明确，只是原审法院在案件处理时扣除了张军和张和平部分而已。正因为广东四建和意匠公司拖欠工程款才导致龚元梅、吴连兴不能及时付款，因此，龚元梅、吴连兴认为原审法院判决421500元全部由龚元梅、吴连兴来承担是错误的，起码执行费、诉讼费和利息不应该由龚元梅、吴连兴承担。综上，上诉请求：1.撤销原审判决，驳回意匠公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由意匠公司承担。
意匠公司的答辩意见与其上诉意见一致。
意匠公司二审期间提交广东四建出具的《关于佛山市高明区看守所建设工程完税及收取总包服务费的说明》一份，以证明意匠公司代龚元梅、吴连兴支付了税金及配合费。龚元梅、吴连兴质证认为，在合同无效的情况下，其无需支付税金及配合费。本院认为，龚元梅、吴连兴未对上述证据的真实性提出异议，故本院对其真实性予以确认。
龚元梅、吴连兴二审期间未提交新的证据。
经审查，本院对原审查明事实予以确认。
本院认为：意匠公司诉请返还部分工程款，结合诉辩双方的意见，本院对本案分析如下：
关于税金的问题。意匠公司将案涉工程分包给龚元梅、吴连兴，龚元梅、吴连兴相对于意匠公司而言，是工程承包人。虽然本案合同无效，但龚元梅、吴连兴依然享有参照合同约定向意匠公司请求支付工程价款的权利。同样，龚元梅、吴连兴因工程款的受益行为而负有承担建设工程款税金的义务。而且广东四建已开出发票，证明其已缴纳相应税金，其亦在龚元梅诉广东四建、意匠公司建设工程施工合同纠纷一案中承认已从支付意匠公司的工程款中扣除税金。因此，意匠公司上诉主张龚元梅、吴连兴应承担税金合理，本院予以支持。至于税金的数额，意匠公司与龚元梅签订的《工程项目施工承包责任书》中约定税率为6.7%，意匠公司二审上诉主张的税率为5.82%，上述两税率均高于广东四建出具的《关于佛山市高明区看守所建设工程完税及收取总包服务费的说明》中列明的税率3.88%，本院不予采纳。龚元梅、吴连兴与意匠公司在本案中均提供了案涉工程的工程结算书，两份结算书中均已计算出案涉工程含税总造价，列明相应的税金（单位：元）分别为54820.42＋10528.03＋2110＋2016.5=69474.95和54820.42＋6907.07＋2110＋2016.5=65853.99。因案涉工程价款无法鉴定，原审法院参考龚元梅、吴连兴与意匠公司各自主张的工程造价，采平均数的方式，酌定工程款为1980000元，为与该酌定方式保持一致，体现公平原则，本案税金数额也按上述两税金数额的平均值确定，即（69474.95＋65853.99）÷2=67664.47。龚元梅、吴连兴应负担税金67664.47元，该款应返还给意匠公司。
关于配合费的问题。由于配合费并非法定费用项目，也不属于工程款范畴，仅是双方之间约定的服务或管理的费用，由于案涉《工程项目施工承包责任书》无效，故合同中关于配合费的约定也当然无效，故意匠公司请求龚元梅、吴连兴支付配合费，缺乏事实和法律依据。本院不予支持。
关于421500元的承担问题。龚元梅、吴连兴将案涉工程违法分包给张军、张和平，该行为应认定为无效，但考虑到张军、张和平已进行实际施工，龚元梅、吴连兴应及时向其支付相应工程款。龚元梅、吴连兴是张军、张和平所主张工程款的直接债务人，已生效的本院（2011）佛中法民一终字第734号民事判决对此亦已予认定。因龚元梅、吴连兴未及时支付工程款，导致张军、张和平提起诉讼，龚元梅、吴连兴应承担相应的付款义务，包括诉讼费、执行费等实现债权的费用。由于龚元梅、吴连兴未按生效判决履行义务，广东四建、意匠公司承担连带责任，代替龚元梅、吴连兴向张军、张和平支付工程款等共计421500元。广东四建将其履行部分的权利让渡予意匠公司，意匠公司因此就421500元对龚元梅、吴连兴享有追偿权。综上所述，龚元梅、吴连兴应向意匠公司支付421500元，原审判决对此处理正确，本院予以维持。
虽然龚元梅、吴连兴在本案中亦提出上诉，但其一审未提出反诉请求，且龚元梅在另案中亦提出与本案上诉主张第一、二点相同的上诉理由，本院对上述主张已在另案中审理，本案不作重复论述。
综上所述，意匠公司共向龚元梅、吴连兴支付2014276元（1592776元＋421500元），龚元梅、吴连兴依法可得的工程款为1980000元，其应当负担的税金为67664.47元，故龚元梅本案中尚需返还101940.47元。
据此，原审判决认定事实清楚，但处理部分有误，本院对有误部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2012）佛明法民一初字第996号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2012）佛明法民一初字第996号民事判决第一项为：龚元梅、吴连兴应于本判决生效之日起十日内返还工程款101940.47元给广州市意匠室内装饰有限公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7779元，由广州市意匠室内装饰有限公司负担5943元，龚元梅、吴连兴负担1836元；二审案件受理费4449.62元，由广州市意匠室内装饰有限公司负1941.72元，由龚元梅、吴连兴负担2507.9元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 邱雪碧