中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申4844号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西省肿瘤医院，住所地山西省太原市职工新街*号。法定代表人：徐钧，该院院长。委托诉讼代理人：张兴，北京康盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔嵩超，北京康盛律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：中国建筑工程总公司，住所地北京市海淀区三里河路15号。法定代表人：官庆，该公司董事长。再审申请人山西省肿瘤医院因与被申请人中国建筑工程总公司（以下简称中建公司）合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2016）晋民终508号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。山西省肿瘤医院申请再审称,本案二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审情形，请求依法予以撤销，并改判驳回中建公司的全部诉讼请求，诉讼费用由中建公司承担。事实和理由如下：一、二审判决错误认定山西省肿瘤医院存在延付工程进度款的事实，错误支持中建公司提出的支付延期付款利息的主张。第一，《建设工程施工合同》明确约定经过计量的已完成工程量报告结果是工程价款支付的依据，而计量结果的依据是承包人提交的已完工程量的报告。本案中，中建公司只提交了一份单方出具的《建筑安装工程（进度）预算书》，并没有提供经双方认可或经监理单位确认的具体明细，山西省肿瘤医院无法确认实际应付款项数额。因此，《建筑安装工程（进度）预算书》不是工程进度款结算的依据。第二，中建公司主张的进度款数额71878852.16元缺乏事实依据和证据证明。二审判决认定《建筑安装工程（进度）预算书》的进度报量71878852.16元由三部分组成，但山西省肿瘤医院查阅二审卷宗，并未发现中建公司对此数额作出过如此解释，显然该数额系二审判决拼凑而成。第三，实际上，中建公司一再违反《建设工程施工合同》关于工程总价和工期的约定，迟迟未能交付。经过多次磋商，双方在2007年6月9日达成了《山西省肿瘤医院关于加快门诊综合楼建设的专题会议纪要》（以下简称《会议纪要》），山西省肿瘤医院按期支付了《会议纪要》约定的4700万元工程款，并不存在违约和迟延支付的情况。相反，中建公司却再次违约，未能在2007年9月30日前将工程交付。在大楼投入使用时，即截止到2008年5月，山西省肿瘤医院实际共支付中建公司198862555.75元，超过中建公司要求的1.9亿元。第四，案涉工程的结算审核报告在2013年3月4日最终完成，此时工程总价款才最终确定为275098384.9元。二审判决认定山西省肿瘤医院应当在2008年5月29日之前支付该工程价款275098384.9元的90%，剩余10%应在2010年4月29日前付清,明显存在逻辑悖论。工程总价款的实际结算完成时间晚于工程接收时间五年，客观上导致山西省肿瘤医院无法进行结算。第五，根据双方提供的证据显示，竣工结算报告最后形成时间是2013年3月4日，中建公司也已确认山西省肿瘤医院在2013年3月28日完成工程总价款90%的支付,所以山西省肿瘤医院并没有违约行为，无需向中建公司支付任何利息。二、中建公司违约在先，但二审判决认定山西省肿瘤医院单方违约并应支付违约金8252951.55元，显失公平。第一，中建公司中标案涉工程以后，将工程转包给中建公司山西分公司，后中建公司山西分公司又转包给其名下施工队，导致工程出现严重窝工现象，直至2008年4月29日才交付，延迟了211天，且工程质量低劣，均系重大违约行为。第二，中建公司提交的《竣工验收证明书》仅有建设单位、监理单位和施工单位的签字，并没有设计单位和勘查单位的签字，且没有项目经理的签字确认，不符合竣工验收报告的法定要求。第三，2008年4月30日大楼交付使用时，山西省肿瘤医院已付工程款超过1.98亿元，因中建公司拖延提供结算资料，直至2013年3月才完成全部审计，导致客观上无法在两年内付清工程尾款。该责任在于中建公司一方，不应当由山西省肿瘤医院承担。三、中建公司起诉要求山西省肿瘤医院支付迟付工程款利息，早已超过了两年的诉讼时效。二审判决认定，案涉工程于2008年4月29日完成竣工验收，因此主张工程进度款的诉讼时效应从2008年4月29日开始起算，截止时间为2010年4月29日。而中建公司于2015年7月16日才第一次起诉要求支付迟付工程款利息，早已超过了两年的诉讼时效。四、二审法院未依法送达判决书。本案自2016年9月开庭后，二审法院从未告知山西省肿瘤医院判决结果，直到2017年7月中建公司申请强制执行时，山西省肿瘤医院才知道二审判决已下。本院经审查认为，根据山西省肿瘤医院提出的再审申请事由，本案再审审查主要涉及案件事实、诉讼时效以及程序问题。一、关于事实问题关于工程进度款结算依据问题，山西省肿瘤医院主张，中建公司提供的《建筑安装工程（进度）预算书》不能作为结算依据，而应以经过计量的已完成工程量报告结果为依据。但根据双方所签《建筑工程施工合同》通用条款第25条“关于工程量的确认”的约定，承包人应在每月25日前向（甲方）工程师提交已完工程量的报告，工程师接到报告后7天内按设计图纸核实计量，作为工程价款支付的依据。工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。本案查明的事实则是，中建公司在2007年2月10日即向山西省肿瘤医院提交了《建筑安装工程（进度）预算书》，但山西省肿瘤医院未在合同约定的7天内核实计量，那么依据前述约定，自第8天起应当视为山西省肿瘤医院已经确认该预算书。因此，原判决将《建筑安装工程（进度）预算书》作为工程进度款的支付依据，符合双方合同约定，并无不当。至于山西省肿瘤医院所称二审法院认定《建筑安装工程（进度）预算书》的进度报量71878852.16元由三部分组成无依据的问题，经审查，该问题是二审法院为回应山西省肿瘤医院主张的中建公司不可能在一个月内完成71878852.16元工程进度所作出的解释，在依据双方约定可以《建筑安装工程（进度）预算书》作为进度款支付依据的前提下，山西省肿瘤医院提出的此项异议并不影响本案的前述认定。关于结算审计延迟的原因问题，山西省肿瘤医院主张系由中建公司原因导致。对此，原审已查明，双方所达成的《会议纪要》第一.3条约定：“在2007年9月30日前由乙方（中建公司）配合甲方（山西省肿瘤医院）聘请的有工程造价审计资质单位对乙方提交的门诊综合楼工程总预算书进行审核并确认工程总造价。”山西省肿瘤医院于2007年3月21日签收了中建公司提交的造价为269682806.88元的《建筑装饰安装工程预算》，但未在2007年9月30日前进行审核，构成违约。根据《会议纪要》第二.3条约定：“甲方尽快完成对门诊综合大楼主体部分结算审计(不得超过三个月)，审计结果在双方认定后，甲方应按合同条款付清工程款”，山西省肿瘤医院完成主体工程结算审计的时间是2009年4月1日，安装工程和装饰工程委托审计直至2012年11月才进行，远超出前述约定时间。在山西省肿瘤医院未依约如期进行审计的情况下，中建公司于2007年10月22日向其发函，山西省肿瘤医院答复称由于竣工图等原因未能进行审计。中建公司又于2011年4月29日发函称，“为了早日完成门诊综合楼的审计工作，请贵院抓紧完善门诊综合楼的安装图纸等后续工作，早日支付我公司工程尾款”，山西省肿瘤医院在其回复中明确写明“同意”。以上事实均证明未能如期完成审计的责任在于山西省肿瘤医院。至于山西省肿瘤医院主张因中建公司迟迟不能提供相关竣工结算材料导致审计延迟的问题，经审查，根据《建设工程施工合同》通用条款第32条关于“竣工验收”的约定，即“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告……，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收”，若中建公司不提供竣工验收报告和完整的竣工资料，山西省肿瘤医院不可能组织竣工验收。事实上，双方于2008年4月29日在《竣工验收证明书》、《竣工移交证书》上签章确认，也能印证中建公司已经履行了提供竣工资料、结算资料等合同义务。关于结算审核报告出具时间是否影响工程款支付的问题，山西省肿瘤医院主张案涉工程于2013年3月4日才经过结算审核最终确定了总价款，该事实客观上导致其无法在此之前进行结算；而中建公司也已确认山西省肿瘤医院在2013年3月28日完成工程总价款90%的支付，因此山西省肿瘤医院并未违约，不应向中建公司支付任何利息和违约金。经审查，双方所达成的《会议纪要》第二.1条约定：“……待工程总造价审计结果认可后，执行原合同条款，并且在大楼投入使用两年内付清工程余款。若到期末未付清，甲方承担工程总造价3%的违约金”。此处所指“执行原合同条款”包括但不限于执行原合同专用条款第35条关于“违约”的约定，即支付延期付款利息并承担承包人因此而产生的一切损失，而工程总造价审计结果的确认是执行原合同条款的适用条件，“在大楼投入使用两年内付清工程余款”的约定是付清全部工程价款的时间要求。《会议纪要》明确山西省肿瘤医院要在2007年9月30日前完成总造价的确认和主体工程结算的审计，表明双方当时都认同大楼投入使用时应当完成工程造价审计工作，但山西省肿瘤医院在案涉工程交付使用四年后的2012年才开始委托结算审核，存在过错，构成违约。“若到期末未付清，甲方承担工程总造价3%的违约金”的约定是山西省肿瘤医院承担违约责任的实质要件，即大楼投入使用两年期限届满未付清工程余款，则依约应当承担工程总造价3%的违约金。而本案的事实正是，中建公司于2008年4月29日就已将竣工验收后的门诊综合楼移交山西省肿瘤医院使用，而山西省肿瘤医院未在两年内付清工程余款，因此依约应承担违约责任，支付违约金。原判决对此认定并无不当。山西省肿瘤医院还提出中建公司存在违法转包、拖延工期、工程质量低劣等违约情形，但一方面其未提供充分证据证实上述事实存在，另一方面其已将包括质保金在内的全部工程款支付中建公司，因此原判决认定案涉工程并不存在上述争议，亦无不当。二、关于诉讼时效问题《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定：“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务’。”第十一条规定：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权。”本案中，中建公司向山西省肿瘤医院主张的是迟付工程价款的利息，而利息是迟付工程价款产生的法定孳息，与迟付的工程价款共同构成山西省肿瘤医院应当履行的合同义务。依据前述规定山西省肿瘤医院的每次付款均系部分履行，均导致诉讼时效的中断。且原审已查明，山西省肿瘤医院向中建公司最后一次付款时间为2013年7月8日，中建公司向山西省肿瘤医院主张权利的时间为2015年4月27日、6月19日，并未超出两年的诉讼时效期间。山西省肿瘤医院申请再审时援引了本院（2016）最高法民申2420号民事裁定书，以此主张本案已超过诉讼时效，但经审查，该民事裁定所涉案件情况与本案并不相符。因此，山西省肿瘤医院提出的该项再审申请事由不能成立。三、关于程序问题山西省肿瘤医院提出，二审法院未依法向其送达二审判决，程序违法。经审查，山西省肿瘤医院提交的证据以及山西省高级人民法院关于案涉邮件的投递过程说明书显示，本案二审判决书于2017年5月9日作出，二审法院通过邮寄方式向山西省肿瘤医院进行送达，收件地址为山西省太原市职工新街3号，寄件名称为（2016）晋民终508号民事判决书。后该邮件被退回。在二审法院向邮政部门调查邮件退回原因时，中国邮政速递物流股份有限公司太原市分公司出具函件称，多次投递未成功是由于应收单位收发室不收。此种情况下，依照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条之规定，即因“受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”，因山西省肿瘤医院拒收邮件导致二审判决书被退回，邮件被退回之日即为判决书送达之日。因此，二审法院的送达程序并无不当，山西省肿瘤医院申请再审所提二审程序违法的理由，不能成立。综上，山西省肿瘤医院的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回山西省肿瘤医院的再审申请。审 判 长  梅 芳审 判 员  刘京川审 判 员  张志刚二〇一八年三月三十日法官助理  范怡倩书 记 员  汤艳飞