重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终6148号上诉人（原审原告）：何友明，男，1954年1月22日出生，汉族，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：杨洪富，重庆市潼南区柏梓法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆渝驰建筑加固技术有限公司，住所地重庆市渝中区解放西路227号18、19-1号，统一社会信用代码91500103747477667R法定代表人：郑鸿升，公司执行董事。委托诉讼代理人：ＸＸ，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王永欣，男，1963年6月26日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人何友明因与被上诉人王永欣、重庆渝驰建筑加固技术有限公司（以下简称渝驰公司）提供劳务受害责任纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2017）渝0111民初2337号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2017年9月4日进行了询问，上诉人何友明及其委托诉讼代理人杨洪富，被上诉人渝驰公司的委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人王永欣参加了询问。本案现已审理终结。何友明上诉请求及主要事实和理由：撤销一审判决，改判残疾赔偿金应按城镇标准计算，护理费要求被上诉人全额承担，误工费要求被上诉人承担，一、二审诉讼费由被上诉人承担。渝驰公司答辩：我方并非雇主，不应承担任何责任。上诉人要求按城镇标准计算不符合法律规定。误工费不应当主张。请求驳回上诉人的上诉请求。王永欣答辩：由法院判决。何友明向一审法院起诉请求：1、判令原审二被告赔偿何友明医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金等共计100659.15元（即医疗费、住院医疗费22168.2元＋后续医疗费6000元=28168.2元、残疾赔偿金50337元、误工费120元/天×60天=7200元、护理费120元/天×60天=7200元、住院生活补助费50元/天×28天=1400元、营养费2000元、交通费2000元、鉴定费2353.95元）；2、本案案件受理费由原审被告负担。事实和理由：何友明在渝驰公司大足印象A区扶梯结构改造工程项目部上班，该项目部改造工程系王永欣承包，何友明工作期间于2015年7月16日15时左右因被坠落钢管砸伤右足入住大足区人民医院，经该院诊断为：1、右足1、2根跖骨骨折，2、右足皮肤挫裂伤。住院期间对右足1、2跖骨骨折切开复位内固定术，石膏扎外固定，住院25天好转出院休息治疗。出院医嘱：1、休息2月，加强营养和按医师指导行功能锻炼，术后两周根据伤口情况拆线；2、术后2月左右根据摄片结果取出克氏针，术后3月内患肢不负重，术后1、2、3、6、12月来院复诊，具体负重及内固定取出时间由门诊复诊时决定，术后避免剧烈运动、摔跤、患肢受到撞击等；3、如有不适情况及时复诊。因与原审二被告就赔偿问题协商未果，为保护何友明的合法权益，现诉何友明至法院，并提出前述诉讼请求。一审法院认定：2015年7月13日，渝驰公司将其承包大足印象A区扶梯结构改造工程转包给王永欣，之后，王永欣聘请何友明在该工程工地做木工工作。2015年7月16日15时左右，因工地钢管坠落砸伤何友明右足，何友明被送往大足区人民医院治疗，经该院诊断为：1、右足1、2根跖骨骨折，2、右足皮肤挫裂伤。住院期间对右足1、2跖骨骨折切开复位内固定术，石膏扎外固定，住院25天即2015年8月1日出院，产生医疗费19647.4元。出院医嘱：1、休息2月，加强营养和按医师指导行功能锻炼，术后两周根据伤口情况拆线；2、术后2月左右根据摄片结果取出克氏针，术后3月内患肢不负重，术后1、2、3、6、12月来院复诊，具体负重及内固定取出时间由门诊复诊时决定，术后避免剧烈运动、摔跤、患肢受到撞击等；3、如有不适情况及时复诊。出院后，何友明潼南区人民医院、潼南、铜梁区村卫生室进行治疗，产生治疗费8692.8元。因与原审二被告就赔偿问题协商未果，为保护何友明的合法权益，何友明至法院，并提出前述诉讼请求。诉讼过程中，经何友明申请，一审法院依法委托重庆市法庭科学司法鉴定所对何友明的伤残等级等进行鉴定，鉴定意见为：1、何友明右足损伤属X级伤残；2、何友明后续医疗费需6000元左右；3、何友明伤后的护理时限以60日评定。产生鉴定费用2353.95元。何友明受伤后，王永欣已给付其44700元。何友明系农村居民。关于本案的责任主体问题：渝驰公司将其承包大足印象A区扶梯结构改造工程转包给王永欣，自然人王永欣不具用工主体资格，故本案的赔偿责任主体应为渝驰公司；关于残疾赔偿金计算标准问题：何友明系农村居民，虽然其提供了居住在的证明，但没有其他的证据佐证，不能认定其在城镇居住，故其残疾赔偿金应以农村居民标准计算；关于误工费问题：何友明出生于1954年1月22日，受伤时已满60周岁，已超过退休年龄，虽其可以自身劳动能力参加劳动，获得报酬，但其受伤后，要求主张连续误工费，没有法律依据；关于护理期限和标准问题：何友明2015年7月16日至2015年8月1日在大足区人民医院住院治疗，住院治疗25天，护理期限应为25天，护理费标准参照本地区同行业标准护理标准120元/日计，护理费应为120元/日×25天=3000元，渝驰公司公司自认为3600元，一审法院予以确认；关于营养费问题：何友明出院医嘱“加强营养”，故其提出营养费的主张，予以支持；关于交通费问题：何友明提供了部分票据，将结合实际予以支持；关于鉴定结论问题：该鉴定结论系经何友明申请，一审法院依法委托重庆市法庭科学司法鉴定所作出的，予以采信。一审法院认为，渝驰公司将其承包大足印象A区扶梯结构改造工程转包给王永欣，自然人王永欣不具用工主体资格，故本案的赔偿责任主体应为渝驰公司；何友明受伤产生的经济损失为：1、医疗费19647.4元＋8692.8元＋后续医疗费6000元=34340.2元；2、残疾赔偿金10505元/年×17年×10%=17858.5元；3、护理费3600元；4、住院伙食补助费25天×50元/天=1250元；5、营养费酌情1000元；6、交通费酌情800元；共计58848.7元。王永欣已给付44700元，应视为渝驰公司的给付行为，故渝驰公司还应赔偿58848.7元－44700元=14148.7元。综上所述，对何友明的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆渝驰建筑加固技术有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告何友明经济损失14148.7元；二、驳回原告何友明的其他诉讼请求。案件受理费200元，鉴定费用2353.95元，小计2553.95元，由被告重庆渝驰建筑加固技术有限公司负担。本院二审期间，上诉人何友明举示陈某出具的书面证明及陈某的208字第030XXXX号房权证，据此证明其在城镇居住，要求对其在本案的相关损失按照城镇居民标准予以计算。被上诉人渝驰公司质证称，对该证据的真实性不予确认，且不属于本案二审新证据，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，上诉人何友明在二审中举示的上列证据无其他客观证据相印证，对其证据的真实性无法确认，不能达到上诉人的证明目的，本院对该证据不予采信。二审审理查明的其他事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于本案法律关系的认定：被上诉人渝驰公司将涉案工程转包给被上诉人王永欣，双方为承揽法律关系；上诉人何友明向被上诉人王永欣提供劳务，双方形成雇佣法律关系。关于本案本案责任的承担：被上诉人渝驰公司将涉案工程转包给不具备相应资质和安全生产条件的被上诉人王永欣，存在选任过失，应对上诉人何友明的损害后果承担相应的赔偿责任；被上诉人王永欣作为接受劳务一方，应对上诉人何友明的损害后果承担雇主责任。本案并非劳动争议纠纷，故一审认定“自然人王永欣不具用工主体资格，故本案的赔偿主体应为渝驰公司”不当。但鉴于本案被上诉人渝驰公司在一审判决后未提出上诉，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，本案二审仅就上诉人何友明的上诉请求进行审理。关于上诉人何友明的上诉请求，其未举示充分的证据证明其在城镇居住生活，故对其相关损失计算的标准应当按照其户籍登记的农村居民标准进行认定；对其误工费的请求，因上诉人何友明受伤时已超过60周岁，其并未举示证据证明其伤后存在连续误工的事实，其该项请求缺乏法律依据和事实依据，依法不予支持；对其提出护理时限的问题，其伤后治疗的病历记载为25天，医院的原始病历档案较为客观，应当据此认定其护理时限。综上，上诉人何友明的上诉请求均不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由何友明负担。本判决为终审判决。审判长 张 力审判员 李立新审判员 吴长渝二〇一七年九月二十日书记员 刘泽彪