辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）辽01民终5267号上诉人（原审被告）：刘震，男，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：高鑫，辽宁华远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市沈河区派对夜金香商务酒店，住所地沈阳市大东区。主要负责人：杨丽荣，该酒店工商登记经营者。委托诉讼代理人：高凤英，女，该酒店员工。原审第三人：高松，男，汉族，住沈阳市大东区。原审第三人：许永昌，男，汉族，住沈阳市沈河区。原审第三人：于浩洋，男，汉族，住沈阳市铁西区。原审第三人：么奇男，男，汉族，住沈阳市沈河区。原审第三人：高凤文，女，汉族，住沈阳市铁西区。以上五原审第三人共同委托诉讼代理人：高凤英，女，沈阳市沈河区派对夜金香商务酒店员工。上诉人刘震与被上诉人沈阳市沈河区派对夜金香商务酒店（以下简称“夜金香酒店”）、原审第三人高松、许永昌、于浩洋、么奇男、高凤文承包经营合同纠纷一案，因不服沈阳市沈河区人民法院作出的（2016）辽0103民初8105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘震上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。本案的事实是上诉人是被上诉人夜金香酒店的股东，与五位第三人原系合伙关系，于2012年共同投资经营被上诉人沈阳市沈河区派对夜金香商务酒店。上诉人享有沈河区派对夜金香商务酒店的股份，双方就合伙经营达成一致，此事实从双方达成的2014年12月24日的双方合同中可以明确，合同签订后，该酒店由上诉人刘震独资经营。上诉人刘震与五位原审第三人至今未明确关于共同投资经营酒店期间各自的投资款具体金额。上诉人在协议签订前向他人借款用于该酒店装修并代支付合同签订前分别拖欠员工的工资款，且被上诉人酒店拖欠的房屋租金、装修款、酒商货款及电费等费用均系上诉人刘震一人支付，故上诉人实际投资的数额有所增加，五位第三人均无权在未明确各自投资款具体金额的情况下，将不确定的权利转让给被上诉人沈阳市沈河区派对夜金香商务酒店。因此一审法院认定上诉人应向被上诉人还付人民币140余万元没有事实依据，就此适用法律也不正确。二、一审法院审理程序违法，被上诉人于2016年7月25日立案，至判决下判之日2017年3月13日，历经近8个月之久，审限违反民事诉讼法149条相关规定。综上所述一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，且被上诉人沈阳市沈河区派对夜金香商务酒店无一审原告主体资格，故请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人夜金香酒店辩称，一、上诉人在事实与理由中认为一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误的前提是上诉人刘震是被上诉人沈阳市沈河区派对夜金香商务酒店的股东，与五位原审第三人是合伙关系，上诉人在2014年签订协议前向他人借款用于被上诉人酒店的装修且代为支付拖欠员工的工资。被上诉人认为上诉人用该事实抗辩，无法改变上诉人于2014年12月24日与被上诉人及五位第三人签订《承包经营合同》的事实，合同中约定上诉人自2015年1月1日起，在承包期内于每月5日前支付承包费用及租金人民币8万元，且合同约定上诉人自主经营，自负盈亏，经营期内上诉人自行支付物业管理费、水电费、水费、员工工资及其所购商品应付的货款。被上诉人认为上诉人主张的事实与双方合同中约定的事实不相符，并非同一法律关系，上诉人主张的事实与本案无关。上诉人自承包被上诉人酒店以来，一直拒交承包费用，根据相关法律规定和合同约定，被上诉人主张上诉人给付承包费用并承担违约责任，终止上诉人经营是有事实和法律依据的。二、上诉人认为一审法院审理程序违法，其主张没有法律依据。本案一审与2016年7月25日起诉立案，但一审法院开庭审理后根据本案事实决定追加本案第三人，本案第三人在诉讼中的地位是有独立请求权的第三人，案件审理中，一审法院为保护第三人的合法权益根据民诉法相关规定给第三人答辩期和举证期，适用法律正确，因此一审不存在违规超审的情况，综上所述，上诉人的上诉请求应当予以驳回，请求二审法院维持一审判决。原审第三人高松、许永昌、于浩洋、么奇男、高凤文述称，同意被上诉人意见。夜金香酒店向一审法院起诉请求：1.请求终止承包经营合同的履行；2.判令被告立即给付承包金人民币150万元整（自2015年1月起至2016年7月止）。一审法院认定事实：原告沈阳市沈河区派对夜金香商务酒店系个体工商户，其营业执照上登记的经营者为杨丽荣。2012年8月19日，原告沈阳市沈河区派对夜金香商务酒店营业执照上登记的经营者杨丽荣与第三人高松、于浩洋、许永昌、高凤文签订《租赁合同书》一份，原告作为“甲方”，第三人高松、于浩洋、么奇男、许永昌、高凤文作为“乙方”。合同第一条约定：“甲方将派对夜金香商务酒店租赁给乙方，乙方租赁期限5年。2012年8月18日-2017年8月17日，每年租金50万元整（伍拾万元整）。租金缴纳期为每年1-3月份予以缴纳”；第二条约定：“甲方将该酒店租给乙方后，乙方必须保证房屋相关设施完好、保证人身安全，按有关规定办理各种相关手续文明守法”；第三条约定：“甲方对乙方承租后的经营和管理不予干涉，不另行收取任何费用。如乙方转给第三方，乙方不需告知甲方，在第三方经营期间如有违约其责任仍有乙方承担”；第四条约定：“乙方租赁经营后，其产生的各项相关费用，如电水均由乙方自行缴纳，甲方不予承担”；第五条约定：“乙方不按时交纳租金，甲方将有权收回终止该酒店的经营，并视为其追究乙方损失责任”。原告经营者杨丽荣在合同书上签字按手印，第三人高松、于浩洋、许永昌、高凤文在“乙方”处签字按手印。第三人么奇男表示签订该份租赁合同书时，其去晚了，但其对于该份租赁合同书的效力予以认可。同时，庭审中，原告又提供第三人高松、于浩洋、许永昌、高凤文、么奇男签字的《租赁合同书》一份，上述两份《租赁合同书》中主文部分内容一致。2014年12月24日，第三人于浩洋、么奇男、许永昌、高凤文与被告刘震签订《承包经营合同》一份，第三人高松、于浩洋、么奇男、许永昌、高凤文作为“甲方”，被告刘震作为“乙方”。合同第一条关于合同标的物约定：“1、甲方将正在经营的沈河区派对夜金香商务酒店，位于沈阳市沈河区万柳塘路91号，面积共3500平方米，共三层，包房18间承包给乙方经营。2、经营场所所有设施，餐厅用品（详见清单）”；第二条关于承包期限约定：“乙方承包经营期限为贰年，自2015年1月1日起至2016年12月31日止”；第三条关于承包费用支付约定：“承包费：乙方承包经营期内每月向甲方交纳承包费人民币捌万元整（80000元），交纳时间为每月5号前交纳当月租金，其它费用：乙方承包经营期间的物业管理费、水电费、税费、排污费，员工工资、所购商品应付货款等所有经营所需的缴纳的费用均由乙方自行负责”；第四条关于双方权利义务约定：“1、甲方按约定将派对夜金香商务酒店于2014年12月31日整体经营权移交给乙方，乙方独立自主经营，自负盈亏，甲方所有股东不得干涉其经营……7、乙方承担承包经营期内的房屋租金，具体房屋租金交纳与交付由乙方与两位房主协商，甲方不负责……”；第五条关于违约责任约定：“1、在合同有效期内若无不可抗拒因素发生，甲乙双方中的任何一方不得终止合同，终止合同视为违约，违约方应向守约方支付违约金叁拾万元整（300,000元），给守约方造成算是应当赔偿给守约方；2、乙方迟延交付承包费用的，每迟延一日，应按承包费的百分之一向甲方支付违约金，超过15天未支付的，甲方有权终止合同”。原告经营者杨丽荣在“甲方法定代表人”处签字按手印，第三人于浩洋、么奇男、许永昌、高凤文在“甲方”处签字按手印，被告刘震在“乙方”处签字按手印。第三人高松表示签订承包经营合同时其不在场，但其委托过第三人么奇男，签订合同经过其认可，且认可该份合同的效力。2016年4月12日，第三人于浩洋、么奇男、许永昌、高凤文出具《告知函》一份，内容载明：“关于刘震承包经营的沈河区派对夜金香商务酒店一直未履行承包合同约定内容，股东每从今日起告知你速交承包期内的承包费及承包期内的房租金（从2015年1月11日-股东告知函截止日止）。在告知七日内还清，如再违约，我们将采取法律诉讼，由此产生的一切后果由你本人承担，特此告至。此致”。第三人于浩洋、么奇男、许永昌、高凤文在“告知人股东”处签字按手印。庭审中，第三人高松、于浩洋、么奇男、许永昌、高凤文陈述第三人高松实际投资人民币600多万元，其中，人民币4,831,711元是现金，属于自有资金，剩余人民币100多万元为设备款；第三人么奇男实际投资人民币72.5万元；第三人高凤文实际投资人民币507,907元；第三人许永昌实际投资人民币38万元；第三人于浩洋投资人民币37.5万元。第三人高松、于浩洋、么奇男、许永昌、高凤文不参与酒店的实际经营。同时，第三人高松、于浩洋、么奇男、许永昌、高凤文明确表示其均同意由原告向被告刘震主张权利，个人均不向被告主张权利，是集体的行为。现原、被告因承包款问题发生纠纷，原告起诉来院。上述事实，有当事人陈述、庭审笔录，原告提供的租赁合同书、承包经营合同等证据经庭审质证，一审法院予以确认，在卷佐证。一审法院认为，当事人合法权益受法律保护。个体工商户为依法核准登记，从事商业经营的自然人或家庭。生产资料均归自然人或家庭所有，收益由自然人或家庭占有或支配是个体工商户的本质特征。在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，原告作为个体工商户，其营业执照上登记的经营者杨丽荣与第三人许永昌、高松、于浩洋、高凤文签订了《租赁合同书》一份，约定原告将派对夜金香商务酒店租赁给第三人许永昌、高松、于浩洋、高凤文，租赁期限自2012年8月18日起至2017年8月17日止；后2014年12月24日，第三人么奇男、许永昌、于浩洋、高凤文又与被告刘震签订了《承包经营合同》一份，约定将沈河区派对夜金香商务酒店承包给被告刘震经营，承包经营期限自2015年1月1日起至2016年12月31日止。虽第三人么奇男未在《租赁合同书》中签字，第三人高松未在《承包经营合同》中签字，但二人均对于《承包经营合同》与《租赁合同书》的效力均予以认可，系对合同效力的追认。因此，上述《承包经营合同》与《租赁合同书》均系各方真实意思表示，并不违反法律行政法规规定，依法应当认定为合法有效，各方均应按照约定履行合同义务。其中，案涉《承包经营合同》中约定的承包标的物与《租赁合同书》中约定的租赁标的物均沈河区派对夜金香商务酒店，约定的承包期限也包含在租赁期限内，且原告营业执照上登记的经营人杨丽荣亦在《承包经营合同》中签字按手印，结合庭审中第三人么奇男、许永昌、于浩洋、高凤文、高松均明确表示同意由原告向被告刘震主张权利，个人均不向被告主张权利，是集体的行为，系合法处分自身的权利，因此，应视为原告沈阳市沈河区派对夜金香商务酒店与被告刘震系《承包经营合同》的权利义务人。鉴于庭审中被告刘震对于拖欠承包款的事实予以认可，仅对欠款的具体数额提出异议，可以看出被告刘震未履行合同约定的义务，已侵害了原告的合法利益，构成违约。故，对于原告要求被告刘震给付承包款的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。关于原告要求终止承包经营合同的诉讼请求。案涉承包经营合同中载明的承包期限为自2015年1月1日起至2016年12月31日止，截至第二次庭审之日即2017年1月20日合同已经到期。因此，对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于承包款的具体数额的问题。庭审中，被告刘震对于拖欠承包款的具体数额提出异议，但在一审法院限定的期限内，并未提供相关证据证明其是否曾给付承包款以及给付承包款的具体数额，应承担举证不能的不利后果。同时，庭审中，被告刘震提出通过其他债权债务抵偿承包款的抗辩意见，仅有被告刘震的陈述，并无相关证据证明其曾与原告、第三人就抵偿的相关事宜达成一致意见，且上述其他债权债务与本案亦并非同一法律关系，因此，对于被告刘震的该项抗辩意见，一审法院不予采信。本案中，原告主张的承包款系自2015年1月起至2016年7月止，共计19个月，按照承包经营合同中约定的标准即每月承包款为人民币8万元计算，则被告刘震在此期间应给付的承包款为人民币152万元（19个月×8万元）。庭审中，第三人均自认被告刘震曾给付承包款共计人民币2.5万元，因此，被告刘震尚欠原告承包款人民币149.5万元（152万元-2.5万元）。故，一审法院对于被告刘震尚欠原告承包款人民币149.5万元予以确认。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、被告刘震于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告沈阳市沈河区派对夜金香商务酒店尚欠承包款人民币149.5万元；二、驳回原告沈阳市沈河区派对夜金香商务酒店的其他诉讼请求。如果被告刘震未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币18,300元，由被告刘震承担。本院审理查明，2014年12月24日各方签订的《承包经营合同》，甲方为高松、高凤文、刘震、么奇男、许永昌、于浩洋，乙方为刘震。该《承包经营合同》第三条承包费约定：乙方承包经营期内每月向甲方交纳承包费人民币8万元，交纳时间为每月5号前交纳当月租金，其它费用乙方承包期间的物业管理费、水电费、税费、排污费、员工工资、所购商品应付货款等所有经营所需的缴纳的费用均由乙方自行负责；第七条第7款约定：乙方承担承包经营期内的房屋租金，具体房屋租金交纳与支付由乙方与两位房主协商，甲方不负责。本院认为，根据各方《承包经营合同》约定，甲方为高松、高凤文、刘震、么奇男、许永昌、于浩洋，乙方为刘震，合同约定承包标的物为夜金香酒店。因夜金香酒店不是《承包经营合同》的合同相对人，也不是《承包经营合同》合同权利的受让人，其作为原告起诉主体不适格。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院作出的（2016）辽0103民初8105号民事判决；二、驳回沈阳市沈河区派对夜金香商务酒店的起诉。一审案件受理费18,300元，退还一审原告沈阳市沈河区派对夜金香商务酒店；上诉人刘震预交的二审案件受理费18,300元予以退还。审 判 长  关长春审 判 员  丁玉红代理审判员  林 红二〇一七年八月十七日书 记 员  刘 思