山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终668号上诉人（原审被告）：李新，男，1966年9月27日出生，汉族，个体工商户，现住山东省淄博市临淄区。被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1965年6月9日出生，汉族，个体工商户，现住山东省淄博市临淄区。委托诉讼代理人：徐晓庆，山东大地人（临淄）事务所律师。上诉人李新因与被上诉人ＸＸ买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院(2017)鲁0305民初1921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李新、被上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人徐晓庆到庭参加诉讼。本�现已审理终结。李新上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人、淄博纳宇工贸有限公司（以下简称纳宇工贸）系合作关系，三方共同出资购买山东齐隆化工股份有限公司（以下简称齐隆化工）的重焦油，利润三方均分。上诉人将货款20万元及600元话费打入被上诉人ＸＸ账户，后被上诉人将三人共同的货款60万元打入上诉人账户（包括上诉人的20万元），上诉人又将货款打入了齐隆化工公司账户。60万元的货物由纳宇工贸全部提出，并分配了利润，不存在上诉人收取了被上诉人的货款未发货的问题。2、一审认定上诉人给被上诉人退款27万元、10万元、代缴电话费6000.00元没有事实依据。3、2008年12月22日及2009年5月27日的两个5万元是上诉人购买了被上诉人的货物后支付的货�。4、被上诉人的起诉超过了法定的诉讼时效。ＸＸ答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，根据我国法律规定，二审期间提出的应不予支持。ＸＸ向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告货款120400.00元及经济损失65016.00元，合计185416.00元。2、本案一切诉讼费均由被告承担。一审法院认定事实：2008年9月29日，原告ＸＸ与被告李新达成买卖燃料油的口头合同，合同成立后，原告ＸＸ给付被告李新承兑汇票一张，被告李新收到货款后，给原告ＸＸ书写一张收到条“今收到ＸＸ货款陆拾万元正”，落款李新，被告李新认可是自己亲笔书写。另查明买卖燃�油的口头合同并没有实际履行，原告ＸＸ认可被告李新分五笔归还货款479600.00元。在2008年10份归还原告第一笔货款270000.00元，原告记不清还款方式；2008年12月22日通过农行归还第二笔货款50000.00元，提供农行存款凭证证明被告李新还款记录；2009年1月21日承兑汇票归还第三笔货款100000.00元，是何银行汇票记不清了；被告李新为原告ＸＸ存入两次电话费3600.00元（卡号：13×××86）和6000.00元（卡号：13×××90）以冲抵货款，此为第四笔归还货款；2009年5月27日通过农行归还第五笔货款50000.00元，提供农行存款凭证证明被告李新通过第三方还款记录，尚欠120400.00元。被告李新要求查看打款记录，经原告申请，调取了临淄农行2008年9月银行记录，被告认可没有查到60万元整的打款记录。第二次开庭原告主张预付货款是承兑汇票，由打款变成承兑汇票支付，是由于时间较长，记不清�属正常。被告要求查看给付承兑汇票复印件，原告称承兑汇票是流通性很强的票据，没有预留复印件，不能提供。被告辩称自己是中间人，原告是向扈新永购买燃料油的，没有给被告货款60万元。因扈新永不是合同相对人，被告李新没有提供证明扈新永与原告ＸＸ之间达成的合同关系，也没有提供证明自己是中间人的居间合同，对被告李新的辩称，不予确认。一审法院认为，原告ＸＸ和被告李新口头约定的燃料油买卖合同是双方当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律和社会公共利益，买卖合同成立且有效。双方当事人应当遵守诚实守信原则，自觉履行合同义务，原告ＸＸ先行履行合同义务，以承兑汇票付款方式，为购买燃料油预付了货款，虽然原告ＸＸ记不清承兑汇票是出自哪个银行，也没有留有复印件以此证实货款预付，但从被告李新给原告ＸＸ书写了收到条“今收到ＸＸ货款陆拾万元正”这一事实来看，被告李新如果未实际收到60万元货款，是不会轻易给原告书写收到条的，以后也会积极索要收到条，被告李新没有这样做，不符合常理，先付款后供货也符合正常交易习惯。如果按被告李新主张货到付款说法，原告ＸＸ收到货后不应该主张被告已经偿还479600.00元，而是货款两清，互不追究，才符合常理。从偿还的付款方式来看，原告主张的五笔还款款项都有具体时间、数额、方式，说明原告ＸＸ对被告李新退回货款事实是讲诚信的，也证明了燃料油买卖合同没有实际履行。第二笔还款有证据证实2008年12月22日李新通过临淄农行直接打到原告ＸＸ临淄农行账户(卡号：95×××14)里50000.00元，说明被告李新有向原告还款的行为。根据举证原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告李新应当根据原告主张欠款120400.00元的事实进行答辩并举证，以其证明自己不欠120400.00元的反驳意见。李新只答辩并没有提供供给原告ＸＸ燃料油货物的证据，也没有提供还款完毕清单并以此证明自己不欠120400.00元的事实，应当承担举证不能的法律后果。根据优势证据规则，在诉讼一方提供的证明所证明事实的盖然性大于另一方提供证据所证明的事实时，该方的证据将得到认可。原告ＸＸ提供的证据虽然不能形成完整的证据链，但所证明的事实盖然性大于被告李新的反驳辩解意见。为此，1、原告ＸＸ主张的返还货款120400.00元，予以支持；2、对于原告ＸＸ主张的经济损失65016.00元（以尚欠货款120400.00元为基数，自2008年8月29日起至2017年5月22日止，以年利率6%计算），不违反法律规定，予以支持；3、原告自愿放弃要求被告支付原告自起诉之日起至全部清偿之日止的利息，系原告自愿处分其诉讼权利，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第四十四条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第七十三条之规定，判决：一、被告李新返还原告ＸＸ货款120400.00元，于本判决生效后十日内付清。二、被告李新赔偿原告ＸＸ的经济损失65016.00元（以120400.00元为基数，自2008年8月29日起至2017年5月22日止，以年利率6%计算），于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应�按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4008.00元，由被告李新负担。二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了：1、上诉人给被上诉人打款的银行卡存款凭条一份，证明上诉人与被上诉人共同出资，双方系合伙关系；2、齐隆化工产品销售单一宗，证明双方系合伙关系，双方共同出资的货款已经支付给了齐隆化工。被上诉人质证称，对证据1的真实性无异议，但与本案无关联性；对证据2的真实性及关联性均有异议。本院认为，上述证据与本案无关联性。二审庭审中，上诉人认可收到被上诉人通过银行转账的60万元。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的�议焦点是：一、双方当事人之间是否存在买卖合同关系，案涉60万元的性质；二、上诉人是否退还过货款及其数额；三、上诉人关于诉讼时效的抗辩是否应予支持。关于焦点一：被上诉人为证明双方之间存在买卖合同关系，出示了上诉人出具的收到被上诉人货款六十万元的收到条一份，对该收到条的真实性，上诉人并无异议。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。由于案涉收到条明确记载了双方当事人及系货款，且上诉人认可收到了该款，故对被上诉人主张双方存在买卖合同关系的主张，本院予以确认。另，一审中，上诉人主张其并未收到该款，其系中间人，被上诉人系准备买扈新永的货。二审中上诉人承认收到了该款，但主张其与被上诉人ＸＸ、案外人扈新永，系合伙关系，该款系三人共同出资购买齐隆化工的货款，其提出后交给了扈新永，由扈新永交给了齐隆化工。对于涉案款项的性质，上诉人在庭审中说法不一，且无其他证据相互印证，其应当承担举证不能的不利后果，对其二审期间主张的事实，本院依法不予认可。关于焦点二：上诉人在上诉人状中认可，曾于2008年12月22日和2009年5月27日向被上诉人转账各5万元。被上诉人自认的上诉人归还货款的数额，属于对自己不利的自认。同时上诉人未提供相反证据证实被上诉人的自认有误。故对一审判决认定的上诉人归还的货款数额，本院予以确认。关于焦点三：一审中，上诉人认为其与被上诉人之间并无买卖合同关系，不应当退还货款，因此也就不存在提出诉讼时效抗辩的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的规定，上诉人关于被上诉人的诉求已过诉讼时效的主张无法律依据，本院依法不予支持。综上所述，李新的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4008.00元，由上诉人李新负�。本判决为终审判决。审 判 长 王忠熙审 判 员 王 鹏审 判 员 孟庆红二〇一八年四月二日法官助理 葛云雷书 记 员 李 飞