.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省忻州市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）晋09民终891号上诉人（原审被告)张云亮，女，1961年10月10日生，山西省保德县人。上诉人（原审被告)王林林，男，1962年4月2日生,山西省保德县人。委托诉讼代理人：马治谨，男，山西省保德县东关镇陈家塔人。被上诉人（原审原告）王金才，男，1956年8月26日生，山西省保德县人。委托诉讼代理人：武文辉，男，保德县法律援助中心律师。上诉人张云亮、王林林与被上诉人王金才因建设工程合同纠纷一案，不服山西省保德县人民法院（2016）晋0931民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张云亮、王林林及委托诉讼代理人马治谨，被上诉人王金才的委托诉讼代理人武文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告王金才诉称：2013年7月9日原告王金才经与被告张云亮、王林林协商签订《建筑工程合同》一份，合同约定原告为被告在位于保德县航管站的一块土地上建设楼房，承建方式：重包，即包工包料,工程价款计算方式约定为：按照混凝土顶板层（砼顶板边缘至边缘）投影面积，计算面积，每平米一层、二层为1050元，三层以上为750元。付款方式按照工程进度分期分批付款，工程完工验收后，全部付清。具体内容详见《建筑工程合同》。双方签订主合同后，原告和被告又一起召开了会议，进行了协商，在会上，两被告都同意每层按照2.9米的高度建设。原告在建设过程中，因被告中途提出要求改变原工程设计，经协商一致，原告和被告张云亮又签订了两份补充协议（详见《补充协议》）。原告按照两被告的要求进行了建设，在建设过程中，被告王林进行了全程监工。建设中原告投入了大量的人力物力，因县政府搞创卫工作影响了工程进度，工程于2014年7月26日竣工。原告在建设中，被告分次预付原告工程款579628元。原告完工后，经与两被告结算，工程款总价为：773563元。除去被告已经预付的工程款579628元外，被告还欠原告工程款为：193935元。原告多次向被告索要剩余工程款，但是被告一直不给。同时，被告又未经原告同意就于2014年7月份将一层的门面房出租出去，并让租赁方占用。2014年7月份被告王林林又向原告强行索要楼房门上的钥匙，原告没有给，被告就叫了开锁公司的人把楼房所有门全部打开，并换了锁子。接着，被告将原告为其所建楼房部分出售，部分由被告自己居住使用至今。原告认为，原告承包建设被告楼房工程已经竣工，同时被告已经实际使用该楼房，被告应当按照约定交付原告剩余工程款。但是被告使用楼房至今已经一年有余，而被告一直拒不给付原告剩余工程款。不得已只好提起诉讼，请求法院依法判决两被告给付原告工程款人民币193935元；并承担本案的全部诉讼费用。一审原告王金才为支持其诉讼请求提交的证据有：1、《建筑工程合同》1份、《补充协议》2份，拟证明原告通过双方签订协议承包的工程，《补充协议》有修改、有补充。2、结算单1份，3、证人张某、王某证言各一份，4、2015年12月20日原告照的楼房照片3张。一审被告张云亮、王林林辩称：原告所诉与事实不符，按合同约定交工时间应为2014年5月9日，而原告所谓完工后把门锁起来不交工，想拖我们。直到9月份，我等不上也找不到原告，才将门锁打开先进住。原告说所谓开会，我们都同意按照2.9米高度建设，纯属无稽之谈。合同规定是按图纸施工，在高度问题上没有余地可言。补充协议的事是有的，协议我们签了字是有效的，但原告所做楼梯工程未等验收就裂缝变形，这样的工程还想要钱吗？除非外挂楼梯放押金返工才可算钱。按合同原告有多项未做的工程项目。计有：①西跨墙防潮渗水泥沙浆造面；②纱窗未装；③门上无门铃；④电费未交；⑤水费未交；⑥还有诸多永远无法弥补的损失。原告偷工减料影响工程寿命。图纸要求有两根顶柱（50×50），而原告做了一根（37×37），图纸要求（37×37），原告全部做了（24×24），4根柱图纸要求用14的钢材，原告用了12的，原告偷了多少工，减了多少料，需要工程技术人员进一步验收。基于原告与他有理的不管做没做，合理不合理，全部都算上了。我们估算的最少相差5万元，这经济上的损失可以扣除。但关于粗柱换细柱，粗钢筋换细钢筋，二楼高度少了80公分无法装潢，这些损失怎么算？因此，现在不说原告向我们要钱我们不给，就是不向我们要钱我们也不能答应。很可能我要作为原告起诉原告给我们赔偿。故请求法院依法驳回原告的起诉。一审被告王金才为支持其抗辩提供的证据有：1、水费收据、安纱窗结算单、门铃收据、抹墙收条各1份，2、施工图纸1份（2楼为例），证明原告没有按图纸施工，3、照片2张，证明补充合同中的外垮楼梯变形了，4、照片2张，拟证明钢筋比合同中的变细了。一审经审理查明：王金才为个体包工头，无任何施工资质，是涉案楼房承包人；张云亮是涉案楼房发包人；王林林为航管站职工，系张云亮丈夫。张云亮建房所使用的航管站土地未经保德县土地管理部门审批；张云亮建房也没有取得建设工程规划许可证。2013年7月9日王金才与张云亮经协商后签订《建筑工程合同》一份，双方约定：王金才为张云亮在航管站土地上建设普通门市和住宅楼房,承包方式：重包；承包价格：按照混凝土顶板层（砼顶板边缘至边缘）投影面积，计算面积，每平米一层、二层为1050元，三层以上为750元。施工时间为2013年7月9日至2014年5月；付款方式：按工程进度分期分批付款，每完成一层主体，付此层总造价的70%；工程完工验收后，付总工程造价的100%。承包范围：建筑结构地下室与一层均为砖混结构，每层设一部楼梯至顶层上房顶楼梯间，房顶材料为炉渣、粉煤灰、砖。室内管道铺设。《建筑工程合同》签订后，双方经协商又签订《补充协议》两份，其中2014年3月5日补充协议约定：由于图纸设计与王林设计要求不符，需改变图纸结构，在外边起墙留窗口，自然必将钢材加大及人工工资加大，经协商从三层开始，每层加8000元，每层椽子用筋为25的钢材，另立柱3根。如出现质量问题与乙方无任何责任。另一份无落款时间的补充协议约定：由于原设计结构复杂，经双方协商作如下更改，1、筏片由50cm变为60cm,左柱子由3根改为5根，一层加1万元。2、外挂楼梯共加7000元。以上两项共加17000元。《建筑工程合同》及两份《补充协议》签订后，王金才组织工人投入人力物力对楼房进行了施工建设；该楼房工程于2014年7月26日完工。在该工程建设过程中，张云亮、王林林分次预付王金才工程款累计为579628元。根据双方《建筑工程合同》及《补充协议》并双方在庭审中陈述一致的工程款总价为773563元；已经支付了原告579628元，剩余未付的工程款为193935元。双方曾就剩余工程款的给付协商过，一审法院也曾组织调解，但终因双方分歧较大而未能形成一致意见。又查明：本案涉案楼房已建成七层；双方因对工程质量及其他问题存有分歧，王金才未按约定工期交工，张云亮、王林林也未按约定时间给付剩余工程款；张云亮、王林林在王金才未交工的情况下于2014年9月撬开门锁占用了该楼房。涉案楼房现已由张云亮、王林林占有，其中部分出租、部分用于自己居住。另查明：本案涉案楼房施工期间，王金才未交过电费、水费，王金才也没有给涉案楼房安装纱窗及楼宇系统。张云亮、王林林实际占有楼房后，曾支出水费2000元、装楼宇系统（门铃）1700元，安装纱窗支出2800元等费用。关于张云亮、王林林提及的涉案楼房工程质量及其他损失问题，因双方陈述不一，且张云亮、王林林未提出反诉，也未申请鉴定并提供该方面的相关证据，故涉案楼房工程质量及损失问题未能查明。一审法院重审后认为：本案被告张云亮涉案楼房所使用的保德县航管站土地未经国家土地管理部门审批，也未取得建设工程规划许可证，违反了我国法律法规强制性规定，涉案楼房属于违法建筑，即双方所签订的《建筑工程合同》及《补充协议》的标的违法，故双方所签订的《建筑工程合同》及《补充协议》为无效合同（协议）。涉案《建筑工程合同》及《补充协议》虽然因违反法律强制性规定无效，但原告作为涉案楼房的实际施工人，组织工人为被告包工包料建设楼房，其所投工料已经物化为涉案楼房，并且涉案楼房未经验收被告就已经实际占有并使用；被告也一直未付清原告工程价款。本院认为讼争工程是否竣工是工程结算条件是否成就。按照我国《合同法》、《建筑法》等法律、法规规定，建设工程未经竣工验收或者经竣工验收不合格的，不得交付使用。本案讼争楼房未经竣工验收即发生标的物转移占有，由发包人擅自使用。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，不论讼争工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。应视为工程已验收合格，工程价款的结算条件也已成就。原告为被告施工建设楼房，被告拖欠原告工程价款，原告现起诉请求被告支付剩余工程欠款的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。被告应按照双方合同约定的价款给付原告剩余工程欠款。对原告工程中拖欠的应交未交的水电费及应安装而未安装的楼宇系统、纱窗等项目所涉及的工程支出费用，应从被告应付工程款中予以扣除。就本案而言，根据本案原被告双方的实际情况，应酌情从被告应付剩余工程款中扣除水费、电费及安装楼宇系统、纱窗等费用8500元。关于被告张云亮在答辩状及庭审中所提的涉案楼房有工程质量问题，被告张云亮未提出反诉，也未申请鉴定并提供相关证据，证据不足。考虑到该案的相关情况，可以酌情适当扣减20000元。被告王林林虽未在《建筑工程合同》及《补充协议》上签字，不是本案合同相对人，但被告王林林是被告张云亮之丈夫，该建筑工程所修楼房是夫妻所共有的，故被告王林林对涉案工程欠款的给付承担责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十六条之规定，判决如下：一、被告张云亮、王林林于本判决生效后十日内给付原告王金才剩余工程款165435元（193935元-8500元-20000元）。二、驳回原告王金才的其他诉讼请求。案件受理费4179元，由原告王金才负担570元，由被告张云亮、王林林负担3609元。判后，张云亮、王林林不服此判，其上诉理由主要内容为：一、原审法院认定事实不清。经过数次开庭实际事实已基本清楚，但是一审只是利用了些行话、熟语说”被告未提出反诉，也未申请鉴定......”等等纯属编造，而事实是第一次庭审中，被告就提出要求鉴定，并在庭后提交了书面鉴定申请书，还到忻州嘉信鉴定中心咨询相关事宜，被告一直在等法院通知办理委托鉴定手续，却等来的是错误的判决书。二、原审判决适用法律错误。1、本判决说了一大堆没用的话，什么原告没资质，被告没有审批，套用了一大堆法律都与本案无关，本案解决的是原告做过的工程要钱，没有做过的工程也要要钱，偷工减料的也要要钱，而被告是要去除未做的和偷工减料的钱以及工程质量问题，而并非不给原告钱。法庭已经查明被告已付工程款579628元，达到了总工程款的80%，验收合格后再付清余款。2、一审已经查明13年5月9日写的协议，到14年5月9日交工，而原告于14年7月26日完工不交工，被告什么情况下才撬门的事实，一审不予审查。而是单方把责任推给被告。三、原告诸多过错在先，应驳回起诉。1、一审对原告有利的证据和说法都支持，对原告不利的却只字未提。2、工程质量是整个协议的重中之重，而原告擅自改动，偷工减料，原告既然懂得增加了项目写了补充协议让被告加钱，减了那么多项目却没有协议证明。一审被告明明写了书面申请要求鉴定，而一审却说被告未申请鉴定，与事实不符。故请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人王金才答辩称，原审判决事实清楚，证据确凿充分，程序合法，实体合法，判决结果公道、正确、公平合理。中级法院应当驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，一审法院的初审和重审判决均认定本案所涉《建筑工程合同》、《补充协议》为无效合同是正确的。本案的民事诉讼可以在土地管理、城市建设管理、房地产开发管理等行政部门对该违法建筑的行政处理程序终结之后再行审理。但是，当事人至今未向法院提供相关土地管理、城市建设管理、房地产开发管理等行政部门的处理结果。考虑到本案的民事诉讼与行政部门的审查处理可以并行审理，其各自的查处结果互不产生实质性的影响，故一审法院先行作出民事判决也是适当的。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定”合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案合同无效后，上诉人张云亮、王林林因该合同取得的财产是被上诉人王金才付出工料款后所形成的楼房建筑物，被上诉人付出的是零散的工料，而上诉人得到的是整体的建筑物，因此，本案因合同取得的财产应当合理的认定为属于不能返还的财产，上诉人应当依法承担折价补偿的民事责任。因上诉人在一审初审、重审期间未提出对施工方投入的工料款进行司法鉴定，故一审法院重审判决中所认定的工程款数额能够依法认定为是给施工方的折价补偿。至于《中华人民共和国合同法》第五十八条中过错方赔偿损失之诉，非本案本诉或反诉，故本案不作审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费3609元，由上诉人张云亮负担。本判决为终审判决。审判长陈爱萍审判员孙建新审判员梁晓峰二〇一八年五月九日书记员刘鑫