山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终151号上诉人（原审被告）：王翠翠。上诉人（原审被告）：辛显明。上诉人（原审被告）：王爱珍。上诉人（原审被告）：张成东。上诉人（原审被告）：辛丁连。五上诉人共同委托诉讼代理人：张涛，山东信望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:青岛泰成对外经济技术合作有限公司。法定代表人：朴善花，总经理。委托诉讼代理人：殷婷婷。委托诉讼代理人：刘惠勇，山东汇正律师事务所律师。上诉人王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连因与被上诉人青岛泰成对外经济技术合作有限公司（以下简称泰成公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初6471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人刻意隐瞒了辛垒脱离实习机关的真正原因，且被上诉人也没有证据证实辛垒的行为给被上诉人造成实际损失。一审法院在没有查明辛垒及担保人存在违约的情况下判决担保人承担30万元担保责任错误。辛垒一直工作两年零八个月，离回国时间不足四个月，其主观上没有离走打黑工的意思，客观上辛垒提起回国，本身没有给被上诉人造成损失。退一步讲，三年期的担保金是30万元，不足四个月的期限，被上诉人主张30万元显失公平，应按比例折算，辛垒近三年总共收入除去消费后只有不足20万元。2、一审法院适用法律错误。一审法院仅仅适用合同法和担保法的规定处理本案错误。被上诉人具有对外劳务合作经营资格证书，应当受到《财政部商务部关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》的约束，也应适用《中华人民共和国劳动合同法》、《对外劳务合作管理条例》的规定。泰成公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1、《赴日技能实习派遣合同》及《履约保证书》，不违反法律法规的强制性规定，是当事人的真实意思表示，合法有效。2、辛垒在日技能实习期间，被上诉人已经按照约定履行了联络、支援、协调的义务。3、被上诉人与辛垒之间系服务合同关系，并非劳动合同关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》。4、辛垒作为中国公民出国技能实习，擅自脱离实习机关，违反了合同约定和国家关于出入境管理规定，不利于出国劳务的规范有序进行，损害了中国公民对外的信誉与形象。被上诉人作为委派机构，必然在名誉与经济上遭受重大损失，对于违约行为应当承担的30万元违约金的约定，应当确认有效。泰成公司向一审法院起诉请求：1、判令王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连支付违约金300000元；2、王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：王翠翠与案外人辛垒系夫妻关系。2012年9月5日，泰成公司作为甲方、案外人辛垒作为乙方，签订《赴日技能实习派遣合同》，约定乙方通过了日方西日本流通服务协同组合（以下简称监理团体）松坂株式会社（以下简称实习实施机关）的技能考核和面试，赴日本国从事技能实习活动。“技能实习1号”在留资格期限最长为一年（含入境初的讲习期），如乙方通过法定考核并经监理团体、实习实施机关及甲方三方认可，可获得“技能实习2号”的在留资格，期限最长为两年，以上合计在日期限不超过三年。乙方技能实习所在地为宫城县。《赴日技能实习派遣合同》还就乙方的讲习津贴、工资及待遇，甲方的责任和义务，乙方的责任和义务，不可抗力，突发事件或纠纷的应对处理等事项进行了约定。其中乙方的责任和义务约定：乙方应严格遵守日本国的相关法律法规，尊重当地风俗习惯和传统，遵守我国的外事纪律，不做有损国格、人格的行为；严格履行本合同及与实习实施机关签订的雇佣合同，严格遵守监理团体、实习实施机关的各项规章制度；保证不从事除实习实施机关以外其他有报酬或收入的活动；保证不发生从实习实施机关逃跑或失踪、不按时归国、非法滞留事件。2013年6月23日，案外人辛垒及王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连向泰成公司出具《履约保证书》，王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连作为案外人辛垒的担保人在誓约书上签字捺印，对案外人辛垒的违约行为产生的违约金承担连带担保责任。根据约定，案外人辛垒在赴日技能实习期间触犯法律规定、违反技能实习制度，发生罢工、非法滞留（包括失踪、脱离、到期不回国）行为的，案外人辛垒需承担违约金300000元，王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连对此违约金承担连带担保责任。《履约保证书》中注明，该保证书属于《赴日技能实习派遣合同》的补充合同和从合同，是《赴日技能实习派遣合同》的一部分，与《赴日技能实习派遣合同》具有同等法律效力。2013年3月4日，案外人辛垒经泰成公司派往日本进行技能实习活动。案外人辛垒自2013年4月份至2015月10月份工资收入共计3386288日元。案外人辛垒在日本研修期间，未经监理团体、实习实施机关同意，于2015年10月2日擅自脱离实习实施机关，下落不明。为此，西日本流通服务协同组合、松坂株式会社向广岛入国管理局出具《下落不明报告书》，记载案外人辛垒发现下落不明的时间为：2015年10月2日，去向不明前的经过、近况、今后的对策等载明：实习回到宿舍时，因为一些琐事与其他实习生发生口角，10月3日工作现场休息，因此去朋友处玩2天，但是未归。电话亦无法取得联系，不知行踪。上述文件分别经日本东京法务局所属公证人高木何哉予以认证、东京法务局长佐藤主税予以证明，并经中华人民共和国驻日本国大使馆领事部三等秘书兼副领事冯振以认证。上述文件经青岛雅文翻译有限公司翻译成中国汉语文本。另查明，青岛泰成对外经济合作有限公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，经营范围为向境外派遣各类劳务人员（不含海员），资格证书有效期自2012年4月13日至2018年4月13日。一审法院认为：青岛泰成对外经济合作有限公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，有权向境外派遣各类劳务人员（不含海员），其接受日本企业的委托，在经营范围内与案外人辛垒签订的《赴日技能实习派遣合同》是当事人在平等、自愿的基础上基于劳务输出服务合同关系达成的民事法律关系。泰成公司按照合同约定通过合法途径将案外人辛垒派往日本从事技能实习活动，该合同不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，依法应予维护。现该合同已实际履行，受民事法律及合同法等相关法律的调整与保护。《履约保证书》中注明，该保证书属于《赴日技能实习派遣合同》的补充合同和从合同。故王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连主张泰成公司，不予采信。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《关于取消对外经济合作企业向外派遣劳务人员收取履约保证金的通知》第二项规定、《劳动合同法》第25条规定、《对外劳务合作管理条例》第25条第三款规定，并非效力性强制性规定，故王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连主张《履约保证书》违反法律强制性规定无效的抗辩事由，不予采信。泰成公司提供的日本实习实施机关出具的证据足以认定案外人辛垒在日本国实习期间离开实习实施机关属擅自脱离行为，该行为违反双方合同的约定，已构成严重违约，因此王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连作为担保人应当按约承担担保责任。王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连主张案外人辛垒，发生口角行为系伸张正义，后因泰成公司对突发事件处理不到位，导致案外人辛垒流离失所，案外人辛垒并无过错。中国大使馆公证认证的材料（2016）日领认字第0019906号中的《失踪报告书》记载，案外人辛垒与其他实习生发生口角，之后去朋友处未归，王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连亦未提交证据证明其上述主张，故王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连该项抗辩事由，不予采信。综上，《赴日技能实习派遣合同》及《履约保证书》对当事人具有法律约束力，现泰成公司选择按照连带共同保证追究担保人的保证责任，符合双方约定与法律规定，予以支持。关于违约金法律性质，根据合同自由原则，当事人可以自由约定违约金，我国立法与司法实践均承认违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质。本案赴日技能实习派遣合同以及履约保证书中，当事人约定若案外人辛垒违约，案外人辛垒与担保人须向泰成公司承担违约金人民币300000元。案外人辛垒作为中国公民出国研修，擅自脱离实习实施机关，该类型的违约行为不仅违反了合同约定，违反了国家关于出入境管理规定，不利于出国劳务的规范有序进行，损害了中国公民对外的信誉与形象，同时泰成公司作为委派机构，必然在名誉与经济上遭受重大损失，虽然本案中泰成公司的损失无法具体估量，但根据实际，结合案外人辛垒按约履行合同后的可得利益，对上述违约行为应承担人民币300000元违约金的约定，应当确认有效。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。一审法院认为，泰成公司的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连于本判决生效后十日内共同支付青岛泰成对外经济技术合作有限公司违约金300000元；二、王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连对第一项付款义务相互承担连带偿还责任。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明，案外人辛垒于2013年3月4日出国，合同到期时间应为2016年3月3日。辛垒在日期间于2015年10月2日离开实习实施机关。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据案外人辛垒、五上诉人与被上诉人签订的《履约保证书》第五条的约定，如果辛垒违反合同该条保证，自愿承担违约金30万元，五上诉人承担连带保证责任。可见，涉案款项的性质为违约金，五上诉人关于被上诉人不得收取履约保证金的理由不成立。五上诉人与被上诉人均认可案外人辛垒的技能实习期间为三年，而辛垒提前五个月离开了实习实施机关，存在违约行为。但对于违约金数额的确定，应当以实际损失为基础，并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合予以认定。本案中，对于因辛垒的违约行为给被上诉人造成的损失数额并无确切证据予以证实。案外人辛垒在前期按约履行了其与被上诉人之间的合同，但因与其他实习生发生矛盾后才离开实习实施机关，并非恶意违约，距离合同履行期间结束仅五个月，其违约行为较为轻微。并且，根据辛垒与被上诉人签订的《赴日技能实习派遣合同》第三章“甲方（被上诉人）的责任和义务”第十三条约定，××等麻烦及涉及其合法权利的问题，被上诉人应提供支援与协助，与监理团体和实习实施机关联络、协调、妥善解决。但被上诉人未提交证据证实其履行了相应支援与协助的义务。至于辛垒在按约履行合同期间自实习实施机关获得的工资收入的金额，与其提前离开实习实施机关的违约行为无直接因果关系，不应作为考量违约金是否过高的依据。综合考虑上述因素，对于被上诉人主张的违约金应当予以调整，本院酌定以5万元为宜。另外，一审法院既判令五上诉人共同承担支付违约金的责任，又判令五上诉人对第一项付款义务互相承担连带责任不妥，本院一并予以纠正。综上所述，上诉人王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初6471号民事判决；二、上诉人王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连于本判决生效后十日内向被上诉人青岛泰成对外经济技术合作有限公司支付违约金5万元；三、驳回上诉人王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连的其他上诉请求；四、驳回被上诉人青岛泰成对外经济技术合作有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，共计11600元，由上诉人王翠翠、辛显明、王爱珍、张成东、辛丁连承担1856元，由被上诉人青岛泰成对外经济技术合作有限公司承担9744元。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 宋丽华审判员 王 晋二〇一八年三月二十八日书记员 李 燕