广东省中山市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2072刑初62号
公诉机关中山市第二市区人民检察院。
被告人曾某，男，出生于贵州省思南县，苗族，中专文化。因本案于2015年7月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人梁友明，广东弘力律师事务所律师。
中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2015）2524号起诉书指控被告人曾某犯妨害信用卡管理罪、职务侵占罪，于2016年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员林萍出庭支持公诉。被告人曾某及辩护人梁友明到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第二市区人民检察院指控：
一、妨害信用卡管理罪
2015年4月4日上午10时许，被告人曾某在未征得李某同意的情况下，私自使用其身份证到中国农业银行骗取借记卡1张。
二、职务侵占罪
2015年4月7日，被告人曾某利用担任中山市黄圃镇某电器有限公司行政经理的职务便利，在办理员工李某工伤赔偿的过程中，私自将李某提供用于接收工伤赔偿款的账户信息更改为其上述骗领借记卡的账户信息，从公司骗取了该部分赔偿款（共计人民币128168.32元）并占为己有。后被告人曾某将上述款项全部用于网络赌博。
2015年7月1日凌晨零时许，公安人员在中山市横栏镇富庆二路18号出租屋内将被告人曾某抓获。
公诉机关当庭宣读并出示了被害单位法定代表人张某全的陈述、抓获经过、银行开户资料及流水清单、仲裁裁决书、收条、短信截图资料、视频监控录像及截图资料、证人梁某、李某的证言、相关物证和书证、被告人曾某的供述等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人曾某无视国家法律，使用虚假的身份证明骗领信用卡，且利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（三）项、第二百七十一条第一款之规定，应当以妨害信用卡管理罪、职务侵占罪追究其刑事责任。被告人曾某在判决宣告前犯妨害信用卡管理罪、职务侵占罪，依法应数罪并罚。被告人曾某如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人曾某对起诉书指控的犯罪事实无意见，但对罪名有意见，以其辩护人意见为准。
其辩护人辩称：1.被告人曾某的行为不构成妨害信用卡管理罪；2.被告人曾某的行为构成挪用资金罪，而非职务侵占罪；3.被告人曾某系初犯，主观恶性较小，且在经济困难的情况下已经赔偿某电器公司，获得谅解；4.被告人曾某如实供述罪行，认罪态度较好。综上，请求对被告人曾某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年4月4日上午10时许，被告人曾某在未征得李某同意的情况下，私自使用其身份证到中国农业银行骗取借记卡1张。2015年4月7日，被告人曾某利用担任中山市黄圃镇某电器有限公司（以下简称某电器公司）行政经理的职务便利，在办理员工李某工伤赔偿的过程中，私自将李某提供用于接收工伤赔偿款的账户信息更改为其上述骗领借记卡的账户信息，从公司骗取了该部分赔偿款（共计人民币128168.32元）并占为己有。后被告人曾某将上述款项全部用于网络赌博。
2015年7月1日凌晨零时许，公安人员在中山市横栏镇富庆二路18号出租屋内将被告人曾某抓获。案发后，被告人曾某家属已经向某电器公司赔偿128168.32元，并获得某电器公司的谅解。
上述犯罪事实，有以下证据证实：
1.被害单位某电器公司法定代表人张某某的陈述及辨认笔录证实，2015年4月13日晚上7时许，我收到员工曾某的短信，内容大概为：曾某于2015年4月9日下午，利用工作便利挪用了公司12.8万元，原本想4月13日还的，但没有归还能力，于是到目前为止都没有收到该资金。曾某所说的资金是之前我们公司一个员工李某发生工伤，公司需要向李某赔偿128168.32元，该赔偿工作就由公司的行政经理曾某负责交接。当晚我收到他的短信就知道是他挪用了该赔偿金。2014年4月14日，我公司出纳员梁某进行核实，最后确定该笔赔偿金没有到达李某处，且未能联系曾某，后我委托梁某报案。曾某在我公司担任行政经理，入职一年多，他一直负责跟进李某赔偿问题。我公司向李某支付的工伤赔偿金是通过银行转账的方式支付的，由出纳员梁某负责转账，支付账号的户名为我本人，至于李某用于收取赔偿款的账号是由曾某提供给出纳员梁某的。我公司没有授权曾某用李某的身份证代办银行卡，我公司也没有这个要求，银行卡都是由当事人本人办理的。其辨认出被告人曾某。
2.中山市公安局黄圃分局永安派出所出具的到案经过证实，2015年7月1日公安人员在中山市横栏镇富庆二路18号出租屋将被告人曾某抓获归案。
3.广东顺德农村商业银行股份有限公司容桂支行出具的卡号为62×××04的借记卡开户资料及流水清单、中国建设银行中山市分行出具的卡号为62×××24的开户资料及流水清单证实，经曾某指认，账户是其利用李某的身份证办理的。2015年4月9日，该卡收到卡号的账户转账128168.32元，该卡于同日向曾某的个人账户转账49999元，向苏某的1702820601104022852账户转账5万元，取现10000元，账户余额为18153.32元；2015年4月10日当天该卡又分多笔存入、转出、取现，当天账户余额剩余11.32元，之后该卡再无任何交易记录。曾某名下账户收到李某账户转账49999元后，于同日向苏某账户转账30000元，次日向其名下的另一个账户转账6000元，后现金存入2万元后，向张某新账户转账32000元，至2015年6月21日，该账户余额为0.91元。
4.某电器公司提供的营业执照资料证实，某电器公司的法定代表人为张某全，类型为有限责任公司。
5.某电器公司提供的关于支付李某仲裁赔偿的请求证实，某电器公司行政部于2015年4月1日向董事长张某全请示要求支付李某赔偿款的情况，张某全于2015年4月6日签字同意。
6.某电器公司提供的收条证实，该收条经被告人曾某确认签名系其冒用李某的签名，该收条记载的李某的工伤赔偿款项128168.32元同意转入账户，日期为2015年4月9日，该收条背面复印有该收款银行卡的资料。
7.中山市劳动人事争议仲裁委员会作出的中劳人仲案字（2015）0130号仲裁裁决书证实，2015年3月10日，仲裁裁决某电器公司支付李某工伤赔偿款项合计128168.32元。
8.某电器公司提供的网银转账凭证证实，2015年4月9日，张某全名下尾号为5777的账户向户名为李某的账户转账128168.32元的工伤赔偿款。
9.某电器公司提供的劳动合同证实，被告人曾某于2014年2月14日入职某电器公司，合同期限从2014年2月14日至2017年2月14日止。
10.被告人曾某发给张某全的短信截图证实，被告人曾某于2015年4月13日向张某全发送内容如下的短信：4月9日下午，我利用工作上的便利，挪用了公司12.8万元。我本无主观占有的恶意，只想暂借几天，本想在4月13日上午如数归还，没有想到短时间内还不上。我不会逃跑，努力筹钱，争取在三个月内还清挪用的资金。如果三个月内还不清，我最晚在两年内分期还清。我3月和4月两个月工资加起来应该有八千多，公司先扣下来，剩下12万元会抓紧时间还。我选择不见，不是想逃跑，是因为无法面对两位老板和昔日的同事，我会与公司和你保持联系。
11.中山市横栏镇某宝照明灯饰有限公司（后更名为中山市光某灯饰照明有限公司）提供的员工履历表、员工身份证资料、工资单、离职申请表、说明等证实，经被告人曾某指认，其冒用胡某杰的名义于2015年5月12日正式入职该公司担任行政主管，于2015年7月8日申请离职，其工资由其妻子覃某连代领。
12.视频监控录像及截图资料证实，被告人曾某于2015年4月4日上午10时21分许，手持李某的身份证到农商银行桂州支行办理银行账户的过程。被告人曾某曾向银行柜员表示要开通一个用于存款的账户，且要开通网银、绑定手机号码，并回答银行身份证是其本人的，只是照片为之前拍摄，故银行柜员给其办理涉案银行卡。
13.思南县公安局出具的户籍证明证实，被告人曾某于1979年9月8日出生于贵州省思南县。
14.被告人曾某的辩护人提供的协议书、收据、谅解书证实，2016年1月7日，被告人曾某家属代其向某电器公司赔偿128168.32元，并获得某电器公司的谅解。
15.证人梁某的证言及辨认笔录证实，2015年4月13日晚上9时许，我接到公司老板张某全的电话，问我是否确认有关李某工伤赔偿的转账情况。我回答已经转账，但账号第二天去查询。第二天我回到公司，经询问李某，他称没有收到款项，经确认他的银行卡之后，我发现并非行政经理曾某提供给我们公司的银行卡，我们怀疑曾某利用职务之便拿走了赔偿款，我们就过来报警。曾某全程负责李某工伤赔偿问题，2015年4月7日，曾某向我提供了李某的收条。2015年4月9日我用户名为张某全的账号向曾某提供的李某名下的农商银行账号转账128168.32元。直到2015年4月13日晚上我们联系不上曾某。其辨认出被告人曾某。
16.证人李某的证言证实，2014年2月20日，我在某电器公司操作冲床时被压伤，某电器公司的人事经理曾某就代表公司与我协商解决。2015年3月10日，劳动仲裁部门出具裁决书裁决某电器公司支付我128168.32元的工伤赔偿款。2015年3月底，曾某电话告诉我不上诉就来公司提供身份证和社保卡，后我提供了上述资料，并于2015年4月7日收回我的身份证和社保卡。曾某让我填了一张收条，上面填写了我的农业银行账号，户名是我本人。我看到是转账，有银行记录，就在收条上签名。到了4月14日，我仍没有收到钱，就到公司询问，公司工作人员问我是否提供的农商银行的账户，我说是农业银行的。然后，他们就拿出一张收条，我发现上面的签名不是我的签名，提供的账号也不是我提供的账号，他们就想到曾某可能利用职务之便把本应该转给我的钱拿走了。曾某是该公司人事经理，全程代表公司负责工伤赔偿问题。公司拿出来的收条上的签名是冒签的，银行卡可能是我提供身份证后被曾某拿去申请的，那张银行卡不是我本人开的。
17.被告人曾某的供述及辨认笔录证实，我以前是某电器公司的行政经理，公司员工李某因工伤问题需要公司赔偿约12.8万元，当时李某的相关资料都是我负责制作的。2015年4月初，我拿着李某和陈某明的身份证到顺德区农商银行容桂支行办理银行卡，由于陈某明的身份证芯片坏了，我最后只以李某的名义办理了一张银行卡。当时我只是想多开几张银行卡，满足一下虚荣心而已。后来因我在网络上赌博输钱，我就想把李某的这笔赔偿款搞到手，我把原来报给财务室的李某的银行账号改成我在容桂街道以李某名义办理的银行卡。2015年4月9日，原本属于李某的赔偿款转账至我控制的银行卡内。2015年4月12日，我在没有和任何人打招呼的情况下自动离开公司。2015年4月13日，我给公司老板张某全发了一个信息，坦白了自己挪用公司12.8万元的事实。之后我就去中山市横栏镇某宝照明灯饰有限公司工作约3个月，当时我入职时使用了一个捡回来的身份证去应聘，我在员工履历表上填写的是假名字胡某杰。当时我的想法是躲一段时间，后于2015年7月1日凌晨零时许被公安机关抓获。我挪用某电器公司的12.8万元均用于网络赌博，我在百度上搜索“百家乐”，在奥林匹克网站上进行注册赌博。庭审中，其供述私自用李某的身份证办理银行卡的目的即为了挪用资金。其辨认了某电器公司及冒用身份证办理银行卡的银行。
以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
对被告人曾某及辩护人所提被告人曾某的行为不构成妨害信用卡管理罪的意见，经查，首先，被告人曾某的供述、证人李某的证言、视频监控录像及截图资料能证实被告人曾某违背李某的意愿，使用其居民身份证申领信用卡。其次，根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。显然本案被告人曾某利用李某身份证申领的借记卡属于刑法规定的“信用卡”。再次，被告人曾某于2015年4月4日申领信用卡，同年4月7日向某电器公司提供记载该信用卡的收条，同年4月9日收到某电器公司本应支付给李某的工伤赔偿款128168.32元，另外，被告人曾某在庭审中陈述其以李某身份证申领信用卡的目的即为了收取李某的工伤赔偿款。综上，本院认定被告人曾某申领信用卡的目的即为了职务侵占李某的工伤赔偿款，该行为与职务侵占的行为之间属于手段行为和目的行为，应认定为一罪，而非数罪。对被告人曾某及辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。
对被告人曾某及辩护人所提其行为构成挪用资金罪，而非职务侵占罪，且已向某电器公司老板发送给予还款时间短信的意见，经查，虽然被告人曾某有向某电器公司法定代表人发送短信表示努力筹钱还款，但该短信并未明确何时还款，如何还款；且该行为发生在被告人曾某侵占行为完成后，而认定其主观目的应以其案发时的手段来认定。根据被告人曾某的供述能证实其因网络赌博输钱而计划将李某的工伤赔偿款弄到手，某电器公司提供的收条能证实被告人曾某冒用李某的签名出具收条给某电器公司，导致某电器公司转账128168.32元至其掌握的银行卡中，另外，被告人曾某在短短2天时间内将收到的款项通过转账或取现的方式交易完毕，且自动离开公司更换电话卡，并冒用他人名字在其他公司工作，上述证据足以证实被告人曾某明知无还款能力的情况下，通过出具虚假收条等手段掩盖职务侵占的事实，其主观上具有非法占为己有的目的，故本院认定被告人曾某的行为构成职务侵占罪，被告人曾某及辩护人的上述辩护意见，理据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人曾某无视国家法律，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。被告人曾某家属已代为赔偿某电器公司，并获得谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人曾某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对辩护人所提被告人曾某主观恶性较小、如实供述罪行的意见，经查，被告人曾某利用职务便利，将某电器公司的款项128168.32元占为己有，具有一定的主观恶性；其在庭审中并未如实供述其非法占有的主观意图，故辩护人的上述辩护意见，理据不足，本院不予采纳。对辩护人所提被告人曾某系初犯，已经赔偿某电器公司，并获得谅解的意见，经查属实，对被告人曾某及辩护人请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。根据被告人曾某的犯罪情节，不符合适用缓刑的法律规定，对辩护人请求适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：
被告人曾某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月1日起至2016年5月31日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 甘 英
人民陪审员 林杏娇
人民陪审员 胡志敏
二〇一六年四月二十日
书 记 员 郑炳泉
梁敏芳
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