河南省平顶山市新华区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民初字第1193号
原告（反诉被告）刘某某，男，汉族。
委托代理人陈军校，河南前行律师事务所律师。
委托代理人杨龙尤，河南前行律师事务所律师。
被告（反诉原告）平顶山市金玉堂置业有限公司，住所地平顶山市湛河区。
法定代表人雷某某，该公司总经理。
委托代理人郭振岗，河南龙云律师事务所律师。
原告（反诉被告）刘某某与被告（反诉原告）平顶山市金玉堂置业有限公司（以下简称金玉堂置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托代理人杨龙尤，金玉堂置业公司的委托代理人郭振岗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘某某诉称，2011年9月8日，刘某某与金玉堂置业公司签订了一份《商品房优先购买权保留协议》，协议约定刘某某认购金玉堂置业公司开发的位于平顶山市新城区长安大道与宏图路口北侧的“金玉花园”小区1号楼一单元29层南户的商品房一套，刘某某向金玉堂置业公司交付359525元的购房首付款。上述协议签订后，刘某某依约向金玉堂置业公司交付359525元的购房首付款，金玉堂置业公司向刘某某出具了一份《收据》。双方签订《商品房优先购买权保留协议》至现在已经长达三年，目前金玉堂置业公司尚未取得上述项目的商品房预售许可证等有关证照手续，也无法按协议约定办理银行按揭或公积金贷款，金玉堂置业公司也不按约定期限交房，刘某某不能入住造成了极大损失。金玉堂置业公司收取刘某某购房款的行为实际上是一种商品房预售行为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，上述协议依法应属于无效协议，金玉堂置业公司应当赔偿刘某某由此造成的利息损失114059元。现刘某某多次要求金玉堂置业公司返还购房款并赔偿相应损失，但金玉堂置业公司却置之不理，为维护合法权益，刘某某特诉至贵院，请求法院：1、依法判令双方于2011年9月8日签订的《商品房优先购买权保留协议》无效；2、依法判令金玉堂置业公司返还刘某某交付的购房款359525元；3、依法判令金玉堂置业公司赔偿刘某某利息损失114059元（按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至2014年9月8日，新发生的利息另行计算至金玉堂置业公司实际返还购房款之日止）；4、本案诉讼费用由金玉堂置业公司承担。
金玉堂置业公司辩称，一、双方签定的优先商品房购买协议，不属于商品房预售合同，不违反国家的法律规定，应当有效协议。二、刘某某起诉要求返还保留优先购买权的保证金是违约行为，因此金玉堂置业公司提出反诉，请求法院依法判令刘某某支付给金玉堂置业公司违约金35952.5元。
刘某某对反诉辩称，一、金玉堂置业公司在双方签订《商品房优先购买权保留协议》时没有取得商品房预售许可证明，直至刘某某起诉时其仍未取得商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，即使刘某某知道金玉堂置业公司未取得商品房预售许可证，也应当认定双方签订的上述协议无效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，合同约定的违约金条款不是争议方法解决的条款，双方关于违约金的约定是无效的。本案中，刘某某在签订合同中没有过错，不应向金玉堂置业公司支付违约金。二、双方签订的协议约定金玉堂置业公司应于2012年12月31日将商品房交付刘某某使用，但由于金玉堂置业公司不可能根据法律规定向刘某某实际交付该房。刘某某签订合同的目的是购买产权清晰，能够符合法定交付条件的房屋，但是金玉堂置业公司的房屋没有预售许可证，不可能向刘某某交付《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》，因此金玉堂置业公司所称的可以交付房屋并不是实际交付，不是法律意义的交付房屋。金玉堂置业公司的违法行为致使刘某某合同目的根本无法实现，所以金玉堂置业公司无权向刘某某主张违约金。综上，请求法院查明事实，依法驳回金玉堂置业公司的反诉请求。
经审理查明，2011年9月8日，金玉堂置业公司作为甲方（出卖人）与刘某某作为乙方（认购人）签订《商品房优先购买权保留协议》一份，协议主要内容为：一、乙方欲认购甲方开发的位于平顶山市新城区长安大道与宏图路口北侧的“金玉花园”小区1号楼29／30层南户。该商品房的用途为住宅，协议约定建筑面积251.81㎡，总价壹佰贰拾贰万陆仟叁佰壹拾伍元（￥1226315），优惠后实际成交总价款壹佰壹拾捌万玖仟伍佰贰拾伍元（￥1189525）；该商品房按照建筑面积计价，签订正式《商品房买卖合同》时以房产管理部门测量建筑面积为准；最终房价款以实测产权建筑面积为准结算，房价款多退少补。二、乙方自签订本协议起10日内向甲方足额支付商品房优先购买权保留金，乙方所交履约保证金冲抵商品房优先购买权保留金。乙方采取银行按揭或公积金贷款方式购房的，应支付不低于该房屋总房款30%的商品房优先购买权保留金叁拾伍万玖仟伍佰贰拾伍元（￥359525），待甲方正式通知乙方办理按揭贷款或公积金贷款之日起5日内，乙方按照银行规定首付比例的要求足额向甲方交纳首付购房款。三、如乙方未按时足额交纳商品房优先购买权保留金，则视为自动放弃选定房屋的优先购买权，本协议自动解除，甲方收回乙方选定房屋另行销售，乙方应支付甲方已付商品房优先购买权保留金的10%作为违约金，从已支付商品房优先购买权保留金中扣除。四、甲方取得商品房预售许可证后，乙方应在接到甲方电话或信函通知后15日内签订《商品房买卖合同》，乙方所交商品房优先购买权保留金冲抵购房款。五、如乙方在甲方通知时间内未签订《商品房买卖合同》并付清购房款或首付款，则自动放弃选定房屋的优先购买权，本协议自动解除，甲方收回乙方选定房屋另行处理，乙方应支付甲方已付商品房优先购买权保留金的10%作为违约金，从已支付商品房优先购买权保留金中扣除。六、乙方承诺本协议仅为乙方本人保留房屋优先购买权所用，乙方应保持本协议与《商品房买卖合同》姓名一致，不得更名转让。七、乙方交齐商品房优先购买权保留金后，甲方如将乙方选定房屋另行出售，则甲方违约，甲方应承担乙方已付商品房优先购买权保留金10%的违约责任。八、乙方付清全部房款后，甲方应在2012年12月31日前，将该商品房交付乙方使用。九、乙方将所购房屋的住房公共维修资金支付给甲方委托甲方代缴，在甲方通知交房日期前30天内交给甲方。十二、本协议一式三份，甲方持两份，乙方持一份。本协议自双方签字、捺印后生效；有效期至双方签订《商品房买卖合同》之日起终止。协议书落款由甲乙双方签字盖章捺印。刘某某选择采取银行按揭或公积金贷款方式购房，并于签订合同当天，按照协议第二条的约定，将商品房优先购买权保留金359525元交付给金玉堂置业公司。
另查明，该项目用地系金玉堂置业公司通过参加拍卖摘得，并与平顶山市国土资源局签订土地出让合同书，于2009年6月10日经平顶山市发展和改革委员会核准该项目，2010年5月28日取得了《建设用地规划许可证》，于2010年6月30日取得了平顶山市人民政府颁发的《国有土地使用权证》。但该项目截止本案庭审时尚未取得商品房预售许可证。双方协商未果，引起诉讼。
本案审理期间，刘某某申请对金玉堂置业公司开发的位于平顶山市新城区长安大道与宏图路口北侧的“金玉花园”小区1号楼一单元29层南户的房屋进行保全，并以自己的房产做为担保，本院依法保全，刘某某支出保全费2888元。
以上事实，由刘某某提供的商品房优先购买权保留协议、户型图、置业计划书、收据、人民币贷款基准利率表；金玉堂置业公司提供的营业执照、机构代码证、法人代表身份证、土地使用证、建设用地规划许可证、政府文件、商品房优先购买协议书及庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体内容要求对方承担违约责任。对刘某某的第一项诉讼请求，因刘某某与金玉堂置业公司签订的协议虽名为优先购买权保留协议，约定的交付款项为优先购买权保留金，但该协议的内容已包括了预售房屋的位置、面积、单价、总价款、付款方式、交付时间及条件，所以根据《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第五条“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，双方签订的该协议符合商品房预售合同的成立要件。同时根据《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，金玉堂置业公司在刘某某起诉直至本案庭审时尚未取得商品房预售许可证明，因此该《商品房优先购买权保留协议》应属无效合同。对于刘某某的第二项诉讼请求，《中华人民共和国合同法》规定，合同被认定为无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。金玉堂置业公司未取得商品房预售许可证仍与刘某某签订具有商品房买卖预售性质的协议，从而致使刘某某无法按照双方协议的约定办理按揭贷款或公积金贷款，也无法购买到手续齐全的房屋，从而无法实现合同的目的，该合同被确认无效，金玉堂公司存在过错，因此金玉堂公司应当将其因该合同取得的购房款359525元返还给刘某某。对刘某某的第三项诉讼请求，双方明知该房屋未取得预售许可证仍签订了该协议，且刘某某未举证证明其实际损失，其主张按照已付购房款总额和按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算损失事实依据和法律依据不足，考虑到其必然因此而确定发生一定的损失，故本院酌定为，按照已付购房款总额，参照中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2011年9月8日计算至金玉堂置业公司实际返还购房款之日止计算金玉堂置业公司所应支付给刘某某的利息损失为当。对于金玉堂置业公司要求刘某某支付给金玉堂置业公司违约金35952.5元的反诉请求，因金玉堂置业公司在双方签订《商品房优先购买权保留协议》时直至刘某某起诉时均没有取得商品房预售许可证明，致使该协议被确认无效。金玉堂置业公司不可能根据法律规定向刘某某实际交付产权清晰的房屋，致使刘某某合同目的根本无法实现，刘某某在本案中不存在违约行为等过错，所以对金玉堂置业公司依照双方所签订的协议向刘某某主张违约金的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、确认原告刘某某与被告平顶山市金玉堂置业有限公司于2011年9月8日签订的《商品房购买权保留协议》无效。
二、被告平顶山市金玉堂置业有限公司于本判决生效后十日内向原告刘某某返还其所交付的购房款359525元。
三、被告平顶山市金玉堂置业有限公司于本判决生效后十日内向原告刘某某赔偿利息损失（以已付购房款359525元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年9月8日计算至平顶山市金玉堂置业有限公司实际返还购房款之日止）。
四、驳回平顶山市金玉堂置业有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8404元，由平顶山市金玉堂置业有限公司负担7730元，刘某某承担674元。反诉费699元，由平顶山市金玉堂置业有限公司负担。保全费2888元，由平顶山市金玉堂置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 孙运涛
审 判 员 王 芳
人民陪审员 郭爱君
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 尚海龙