吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2563号上诉人(原审被告)：张某1，住吉林市。法定代理人：张某2（系张某1父亲），住吉林市。法定代理人：谭某（系张某1母亲），吉林市。上诉人（原审被告）：张某2，住吉林市。委托诉讼代理人：赵志刚，吉林领商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭某，住吉林市。委托诉讼代理人：赵志刚，吉林领商律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：舒某，住吉林市。法定代理人：栗某，住吉林市。委托诉讼代理人：杨娜，吉林润云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉化第六小学校，住所地吉林市。法定代表人：池海波，该学校校长。委托诉讼代理人：王少滨，吉林巡达律师事务所律师。上诉人张某1、张某2、谭某因与被上诉人舒某、吉化第六小学校（以下简称吉化六小）健康权纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2016）吉0203民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某1的法定代理人张某2、谭某，上诉人张某2、谭某及其共同委托诉讼代理人赵志刚，被上诉人舒某的法定代理人栗某及委托诉讼代理人杨娜，被上诉人吉化六小的委托诉讼代理人王少滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某1、张某2、谭某上诉请求：撤销一审判决，改判张某1、张某2、谭某不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.舒某主张的损害后果是外伤性癫痫，本案的事实是2013年6月5日张某1将舒某抱起致其摔倒，摔倒后仅是坐到地上，并没有磕到头部。事后舒某继续上学，没有任何不良反应。舒某于6月11日到儿童医院就诊，诊断为癫痫，无证据证明是之前摔倒所致。6月18日舒某再次到儿童医院就诊，检查时发现头部有擦皮伤，周围见血肿，没有证据证明该处血肿是之前摔倒所致。可见，舒某的损害后果与当日摔伤没有任何关系，一审判决认定的事实没有证据证明。2.吉林瑞光司法鉴定中心出具的鉴定意见不应作为证据采信。首先，该中心超出鉴定范围和执业类别进行鉴定，其不具备鉴定人的主体资格，对癫痫等神经类疾病的鉴定省内只有正达司法鉴定中心具有资质。其次，该鉴定为单方委托，鉴定资料不完整，委托人片面陈述，致使鉴定意见有失客观、公正。最后，吉化六小在一审中申请重新鉴定，法院进行了委托，舒某不到鉴定中心配合鉴定，应由舒某承担举证不能的不利后果，不应将举证不能的责任归责于张某1一方。二、一审判决适用法律不当。1.举证责任分配不当。吉化六小申请重新鉴定，法院批准并抽取了鉴定机构，说明瑞光鉴定中心的鉴定意见存在问题，不能作为证据采信。而舒某拒绝配合重新鉴定，造成鉴定不能，没有形成新的鉴定结论。在没有证据证明因果关系的情况下，不能因重新鉴定对舒某不利，将其应承担的不利后果转移到张某1一方。2.张某1和舒某都是学前班的孩子，在法律上均是无民事行为能力人，无法认知玩耍过程中的潜在危险。因此，对于学前班的学生应当提供特殊保护，采取积极的措施进行管理和教育，防止其遭受人身损害。根据《侵权责任法》的相关规定，无民事行为能力人在学校学习、生活期间，受到外来人员伤害的，由侵权人承担责任，学校未尽到管理义务的，承担相应的补充责任。张某1不是外来人员，也在学校管理、教育和保护范围内。事故发生时没有老师看管，学校存在严重过错，应由学校承担全部责任。3.张某1与舒某在一起玩耍，互相搂抱，均没有意识到危险的存在，双方对损害的发生均有过错，故即使判令张某1一方承担责任，也应由舒某承担相应的责任。舒某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、一审判决认定事实清楚。2013年6月5日，在没有老师看管的情况下，张某1将舒某从背后抱起，因没有抱住撞墙造成伤害，此事经过法庭的调查和在场学生的证明，以及张某1本人的认可，事实清楚明了。此后舒某出现抽搐，先后在儿童医院住院两次，诊断为癫痫，后转院到吉林大学第一医院治疗，诊断为外伤性癫痫。2014年舒某的病情有所好转，故到吉林瑞光司法鉴定中心进行鉴定，结论为四级伤残，属于外伤性癫痫，与摔伤具有因果关系，且需要长期大部分护理。二、吉林瑞光司法鉴定中心具有鉴定资质，鉴定程序合法，结论有理有据，且鉴定人员在一审中出庭接受了质询。张某1一方只提出单方鉴定不符合法定程序，但是没有提供证据证明该鉴定结论存在错误，故根据相关法律规定不应进行重新鉴定。三、吉化六小和张某1、张某2、谭某应承担赔偿责任。张某1是直接侵权人，虽然是未成年人，但是按照法律规定，应当由其法定代理人承担赔偿责任。舒某受伤时没有老师和其他工作人员监护，说明学校未尽到监护和管理的责任，也应当承担责任。吉化六小辩称，虽然没有上诉，但是不认同一审判决结果，请求二审法院查清事实，改判驳回舒某的诉讼请求。理由如下：一、吉林瑞光司法鉴定中心作出的鉴定意见是单方委托，程序违法。鉴定人员出庭接受质询时，漏洞百出，难以自圆其说。吉化六小在一审中申请重新鉴定，获得法院准许，但舒某拒绝配合，为此不应将吉林瑞光司法鉴定中心的鉴定意见作为定案证据采信。事发日为6月5日，老师为舒某检查后没有发现头部有擦伤和血肿，此后舒某正常上课。6月11日舒某因抽搐第一次到医院就诊，诊断为癫痫。6月18日再次就诊，发现头部有血肿。学龄前儿童在嬉闹中能否造成3cm×3cm血肿？该血肿究竟何时形成？老师检查头部时为何没有发现？如果当时有如此大小血肿，舒某能否忍受？该伤情与癫痫有无因果关系？鉴于舒某不配合重新鉴定，吉化六小有理由认为其单方委托作出的鉴定结论有失公允。二、一审法院判决吉化六小承担30%责任过高，对张某1一方主张由学校承担全部责任难以认同。舒某和张某1都是吉化六小学前班的学生，在操场相互嬉闹、玩耍、游戏乃孩童之天性，发生受伤事件，无论是孩子、家长、学校均不愿意看到。对学校来说，不可能为防止意外事件的发生而泯灭孩子的天性。学校在此次事件当中并无明显过错，事发时老师并未脱岗，而是去上卫生间，属于人之常情。事发后老师进行了检查和初步治疗。可以说老师和学校基本履行了谨慎、勤勉的监管教育义务。如果苛求学校实施保姆式的全天候、全方位、无死角的看管方式，不仅束缚了孩子活泼可爱的天性，也有违基本教育目的。法定监护人依法负有引导、教育、监管的职责，该职责不因孩子在学校接受教育而完全转嫁给学校，除非有证据证明未成年人不存在任何过错。舒某向一审法院起诉请求：1.张某2、谭某赔偿舒某医疗费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金等各项经济损失共计1094989.82元；2.吉化第六小学校对上述赔偿数额承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2013年，舒某、张某1同系吉化六小学前班学生。2013年6月5日上午，在吉化六小没有老师看管的情况下，张某1将舒某抱起，并致其摔倒。2013年6月11日，舒某母亲发现其无明显诱因的出现抽搐，并于当日到吉林市儿童医院就诊，被诊断为癫痫，住院4天，产生住院费用1336.35元。2013年6月18日，舒某以癫痫再次到吉林市儿童医院住院治疗，住院3天，并在入院检查时发现头颅左侧顶部可见一处擦皮伤，周围见3cm×3cm血肿，产生住院费用1631.02元。2013年6月22日至2013年7月24日，舒某因癫痫到吉林大学第一医院住院治疗，共住院32天。后舒某继续治疗，陆续产生治疗费和药费9229.95元。2014年12月17日，舒某的母亲栗某委托吉林瑞光司法鉴定中心对舒某的伤残等级、伤病因果关系、护理时限进行鉴定，2014年12月31日，吉林瑞光司法鉴定中心作出（2014）法临鉴字第12-19号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人舒某外伤性癫痫致双上肢肌力4级为四级伤残；2.被鉴定人舒某外伤性癫痫与摔伤有因果关系；3.被鉴定人舒某外伤性癫痫后长期大部分护理。栗某支出鉴定费用3000元。庭审中，张某1、张某2、潭丹丹、吉化六小对吉林瑞光司法鉴定中心作出的（2014）法临鉴字第12-19号法医临床鉴定意见提出异议，吉化六小申请重新鉴定，吉林市中级人民法院委托吉林正达司法鉴定中心对舒某是否患有癫痫、摔伤与癫痫有无因果关系、是否构成伤残进行鉴定。2016年4月7日，吉林正达司法鉴定中心以被鉴定人舒某不能按规定时间到该中心进行法医检验为由，将此案予以退回。2016年7月26日，吉林市中级人民法院委托吉林雾凇司法鉴定所对舒某是否患有癫痫、摔伤与癫痫有无因果关系、是否构成伤残进行鉴定，该所以超出鉴定能力及鉴定范围为由不予受理。2016年8月24日，吉林市中级人民法院再次委托吉林正达司法鉴定中心对舒某是否患有癫痫、摔伤与癫痫有无因果关系、是否构成伤残进行鉴定。2016年10月10日，吉林正达司法鉴定中心以被鉴定人舒某不能按规定时间到该中心进行法医检验为由，再次将此案予以退回。2016年10月17日，吉林市中级人民法院技术鉴定处作出终结本次鉴定。另查明，吉化第六小学校已经先行支付了2万元费用。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人侵害他人身体造成损害的，应依法承担赔偿责任。本案中，舒某的母亲栗某委托吉林瑞光司法鉴定中心作出（2014）法临鉴字第12-19号法医临床鉴定意见书，结论为被鉴定人舒某外伤性癫痫与摔伤有因果关系，故张某1应当承担侵权责任。无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。事故发生时张某1不满十周岁，属于无民事行为能力人，故张某1所造成的损害，由其法定监护人张某2、谭某承担责任。无民事行为行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。作为舒某、张某1就读的吉化六小，对未成年人依法负有教育、管理、保护的义务。事件发生在学校内，事发时班主任老师不在场，且吉化六小没有提供证据证明其已尽到管理职责，故吉化六小对损害的发生亦应承担一定的责任。综上，一审法院认为由张某2、谭某承担70％的民事责任，由吉化六小承担30%的民事责任为宜。对于舒某诉请的赔偿项目：医疗费32937.79元（包括住院费2万元、门诊费用4346.40元、医药费18591.39元），其中12197.32元，有相关医疗费用票据，予以支持。护理费698502.55元〔其中住院护理费4927.20元（30天×1人﹢5天×2人）×124.08元、出院至鉴定之日护理费45875.35元（17个月×2698.75元）、后续护理费647700元（32385元×20年）〕，其中住院护理费4927.20元，按照舒某的护理期一级护理5天、二级护理30天，参照2014年度居民服务、维修和其他服务业日平均120.82元计算，予以支持；出院至鉴定之日护理费45875.35元，自出院之日2013年7月24日至鉴定之日2014年12月17日共17个月，参照2014年度居民服务、维修和其他服务业月平均2698.75元计算，予以支持。后续护理费647700元，因鉴定结论为被鉴定人舒某外伤性癫痫后需长期大部分护理，没有具体的护理期限，暂支持5年，参照2014年度居民服务、维修和其他服务业日平均32385元计算，为161925元。后续护理费可以待鉴定出具体护理期限后另行主张。住院伙食补助费3500元（100元/天×35天），参照每人每天100元计算，实际住院天数为39天，现舒某主张35天的住院伙食补助费3500元，予以支持。伤残赔偿金325049.48元（23217.82元×20年×70%），适用吉林省2015年度人身损害赔偿执行标准，同时采纳舒某构成四级伤残的鉴定结论，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入23217.82元计算二十年，予以支持。交通费5000元，有相应的交通费票据，予以支持。精神损害抚慰金2万元，根据舒某的伤情，予以支持。鉴定费3000元，有相应的票据，予以支持。以上费用合计581474.35元。张某2、谭某承担407032.05元，吉化六小承担174442.31元，因吉化六小已经支付了2万元，故其还应支付154442.31元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条、第三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张某2、谭某于判决生效之日起十日内共同赔偿舒某各项经济损失407032.05元；二、吉化六小于判决生效之日起十日内赔偿舒某各项经济损失154442.31元；三、驳回舒某的其他诉讼请求。案件受理费14655元，由张某2、潭丹丹负担8793元，吉化六小负担5862元。各方当事人在二审中均未提交新的证据。经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，第一，关于舒某之母栗某单方委托鉴定机构作出的鉴定意见能否作为证据采信问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定了人民法院准许重新鉴定的四种情形，当事人单方委托不属于启动重新鉴定程序的四种情形之一，故吉化六小和张某1、张某2、谭某以舒某提供的鉴定意见系单方委托为由主张不予采信的观点不能成立。另外，出具鉴定意见的鉴定人员在一审中已经出庭接受质询，回答了各方当事人及法庭提出的相关问题，吉化六小和张某1、张某2、谭某没有提供充分有效的证据进行反驳，故根据上述司法解释第二十八条的规定，本案不存在重新鉴定的情形，一审判决采信吉林瑞光司法鉴定中心作出的鉴定意见符合法律规定。第二，关于责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。如果伤害事故是由加害儿童造成的，加害儿童的监护人也应承担相应的民事责任。本案中，张某1和舒某在伤害事故发生时均未满十周岁，属于无民事行为能力人，对玩耍过程中存在的危险根本无法认知和判断，其人身安全依赖于学校进行保护。吉化六小对每个学前班仅配备了一名班主任老师进行管理，当这位唯一的班主任老师因生理需要去卫生间时，没有其他老师或者工作人员对在操场上玩耍的儿童进行看管，致使班级三十多名儿童处于无人监管状态。因此，吉化六小对本案伤害事故的发生具有明显过错，应承担相应的赔偿责任。舒某所受伤害是因张某1从背后搂抱失手造成，张某1具有一定过错，应承担相应责任。舒某对伤害事故的发生没有过错，本身不应承担任何责任。张某1系未成年人，其责任应当由监护人张某2和谭某承担。根据伤害事故发生的原因、两名儿童的年龄以及各方的过错程度，本院酌定由吉化六小承担80%的民事责任，由张某2、谭某承担20%的民事责任。第三，关于舒某主张的各项经济损失数额问题，因吉化六小和张某1、张某2、谭某对一审判决认定的赔偿项目及数额均无异议，故本案赔偿项目和赔偿数额以一审判决的认定为准。一审认定舒某的合理损失总计581474.35元，吉化六小承担其中的80%即465179.48元，扣除已经支付的2万元后实际承担445179.48元，张某2、谭某承担其中的20%即116294.87元。综上所述，张某1、张某2和谭某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条之规定，判决如下：一、撤销吉林市龙潭区人民法院（2016）吉0203民初5号民事判决；二、被上诉人吉化第六小学校于本判决生效后十日内赔偿被上诉人舒某各项经济损失445179.48元；三、上诉人张某2、谭某于本判决生效后十日内赔偿被上诉人舒某各项经济损失116294.87元；三、驳回被上诉人舒某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14655元，二审案件受理费7625元，合计22280元，由被上诉人吉化第六小学校负担11627元，张某2、谭某负担3765元，舒某负担6888元。本判决为终审判决。审 判 长  王 浩审 判 员  任宝君代理审判员  郭立坤二〇一七年九月二十七日书 记 员  任 杰