贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔26民终1879号上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所浙江省东阳市白云街道东义路111号3楼。法定代表人：ＸＸ，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王邦华，贵州兄弟律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：赵庆林，男，汉族，1965年9月13日生，浙江省兰溪市人，住兰溪市。委托诉讼代理人：姜桂秦，贵州洲联合律师事务所执业律师。上诉人广厦建设集团有限责任公司因与被上诉人赵庆林建设工程施工合同纠纷一案，不服丹寨县人民法院(2016)黔2636民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广厦建设集团有限责任公司上诉请求：依法撤销丹寨县人民法院(2016)黔2636民初274号民事判决第一项，发回重审；或者查清事实，扣抵工程款456000元后进行改判。事实和理由：1.广厦建设集团有限责任公司提供充分的证据证明赵庆林逾期完工395天，且赵庆林在一审庭审中也承认逾期到2014年4月才完工，赵庆林逾期完工已构成违约，应承担违约责任，一审认定这部分事实错误，适用法律也错误。2.炸材款40000元没有抵扣工程款，一审判决错误。3.土方开挖5000立方米左右，应按双方口头约定6元/立方米进行计算，赵庆林全部按石方开挖26元/立方米进行计算，多计算了10万元，应从工程款中扣除。赵庆林辩称，一审法院认定事实正确，适用法律恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵庆林不存在逾期至2014年7月完工，逾期395天的情形。事实上赵庆林于2013年7月就已基本完成施工任务时，因有约300余方的土石方在3米深水底无法施工，直到2014年4月，广厦建设集团有限责任公司施工至此将水排干，赵庆林才得以继续施工。因赵庆林基本完成施工任务时，就已要求丹寨县金华水电有限公司（工程款实际由业主方支付）丈量方量、结算工程款，是因业主方无钱结算。申报时间不能等同于赵庆林完成施工任务时间。赵庆林没有从广厦建设集团有限责任公司处得到过炸材，收款收据凭条也无赵庆林签名。双方当事人从没有进行过土方开挖每立方6元的口头约定，在吴冲制作填报的《赵庆林（2013年5月至2014年7月）完成石方开挖量》表格上，所注明的58678.84方是石方而非土方。赵庆林向一审法院起诉请求：1、广厦建设集团有限责任公司立即支付拖欠赵庆林的土石方施工款人民币537304.09元，资金占用利息人民币50237.5元，合计人民币共计587541.59元。一审法院认定事实：原、被告双方于2013年3月10日签订的《工程承包协议书》第一条约定，工程名称为马颈坳水电站溢洪缺口、下部齿槽开挖工程。工程地点为丹寨县扬武乡争光村。第二条约定，按照设计院设计的施工图纸进行施工并计算工程量。采用包工形式的总承包。乙方自行解决所有施工设备、工具、柴油、住宿场地（吃住、生活用品自理）。第三条约定，开工日期为2013年3月20日，竣工日期为2013年6月30日前完工。第四条约定，按设计图纸施工，按水利施工规范执行。工程价为溢洪道上部按每方26元，下部齿槽按每方21元。付款方式为乙方每月结算工程款的70%，余下30%工程款待工程完工验收后结清。第五条约定，工程完工后，业主、监理和甲乙双方派专业技术人员按施工图纸要求进行验收。第七条约定，乙方必须按照以上条款执行，如有违约甲方有权按实际结算情况扣除部分价款。提前或延后完工，按每提前或延后一天奖罚800元计扣价款。特殊情况协商解决。合同签订后，原告赵庆林即组织人员于2013年3月20日前进场开始施工。原告赵庆林共完成土石方开挖量为58676.84方，其中下部齿槽为1658.75方，溢洪道上部为57018.09方。上述工程量系2014年7月31日经被告工程项目部工作人员吴冲计算，被告公司工作人员赵玉其签署“同意结算”，北京嘉民技术服务有限公司丹寨县马颈坳水电站工程项目监理部胡世文签署“以上开挖量经现场测量核实真实，同意结算”及原告赵庆林之兄赵启福在场共同验收结算。原告赵庆林已从被告处领取工程款980000元。根据合同约定，下部齿槽1658.75立方米×21元﹦34833.75元，溢洪道上部57018.09立方米×26元﹦1482470.34元，二者合计为1517304.09元。扣除原告已支取的980000元外，被告尚欠原告工程款537304.09元未付。庭审中，被告以原告赵庆林提供的《赵庆林2013年5月-2014年7月完成石方开挖量》和被告提供的《单元工程支付工程量结算签证单》上载明的时间认定原告赵庆林未在合同约定的2013年6月完成施工任务，而是到2014年7月底才完成工程，逾期完工天数为395天，提出应在工程款中扣除316000元。同时提出原告施工的炸材款40000元、租用挖机费用8000元、土方开挖费用双方约定按6元计算，而原告赵庆林全部以石方开挖按26元每立方米计算工程款，多计算了100000元，上述款项应从原告赵庆林应得的工程款中扣除作为抗辩理由，并提供由案外人贵州六盘水滕达爆破工程服务有限公司分别于2013年3月5日、2013年4月15日出具的内容均为“广夏建设集团交来炸材款贰万元”的收款收据两张及原告赵庆林于2014年10月3日出具的内容为“经业主、胡锡龙、赵庆林等三方友好协商，业主方2014年6-8月租用挖机费中由赵庆林承担8000元”字样的证明一份予以佐证。庭审中，原告赵庆林认可原告赵庆林的确未在合同约定的2013年6月底完成施工任务，工程延期至2013年7月基本完成。延期一个月完成的原因是由于当年五、六月份正值汛期，雨水过多造成，属于不可抗力，原告应享有法定的免责事由。同时认可有少量工程约300多立方米是在2014年4月完成。其延迟完成的原因是因施工地点位于3米深的水下无法施工。原告要求被告将水抽干后继续施工，但被告表示待施工到此处将水排干后原告赵庆林再继续施工，有300立方米工程量在次年完工是被告的原因造成，故原告赵庆林认为不能认定原告赵庆林超期完工存在违约行为。另查明，该工程在诉讼时已实际交付使用。一审法院认为，原、被告于2013年3月10日签订的《工程承包协议书》系双方当事人的真实意思表示，协议内容未违反法律法规的相关规定，应认定为有效合同。本案系承揽合同纠纷，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，双方当事人对工程量是否经过结算存在争议，根据原告赵庆林提供的《赵庆林（2013年5月-2014年7月）完成石方开挖量》载明的内容可以看出，该案所涉及的工程量已经过双方当事人验收结算。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬”之规定，被告没有提出足以推翻原告主张的反证，原告依约完成并向被告交付工作成果，而被告未完全支付工程款为537304.09元，故原告请求判令被告支付尚欠的工程款的诉请，本院应予以支持。因原、被告双方未对逾期支付工程款应承担利息进行约定，故对于原告赵庆林提出要求被告支付资金占用利息50237.5元的诉讼请求，本院不予支持。原告虽然未在约定的2013年6月30日前完工，根据双方合同第七条约定，对每提前或延后一天奖罚800元计扣价款，有特殊情况的，可以协商解决之约定，且被告未能提出充分证据证明原告确实逾期完工395天，故对于被告提出的应在工程款中扣除逾期完工罚款316000元的抗辩理由不充分，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，根据合同约定，该工程虽为总承包，但对于被告提出的应扣除的炸材款40000元、租用挖机费用8000元及原告赵庆林多计算土方开挖费用100000元的抗辩理由，除租用挖机费用8000元有原告赵庆林出具的证明可以确认外，其余的两项因原告不予认可，且被告亦未能提出充分证据证明应当在工程款中予以扣除，故本院不予采纳。综合本案，被告应支付原告赵庆林的工程款为537304.09元，减掉应扣除的租用挖机费用8000元，被告实际尚欠原告赵庆林的工程款为529304.09元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条之规定，判决如下：一、被告广厦建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵庆林工程款529304.09元。二、驳回原告赵庆林的其他诉讼请求。案件受理费9675元，减半收取4837.5元，由被告广厦建设集团有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，虽然土石方工程法律不再强制作单独的资质要求，但是根据建筑法等法律法规的规定，大型土石方工程仍应交由具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业单位实施。本案中，广厦建设集团有限责任公司将其承建的丹寨县马颈坳水电站工程项目的部分大型土石方开挖工程分包给自然人赵庆林负责实施，已违反了建筑法等法律法规的强制性规定，广厦建设集团有限责任公司和赵庆林签订的《工程承包协议书》属无效合同。合同无效，广厦建设集团有限责任公司要求赵庆林根据《工程承包协议书》的约定承担违约责任，因无法律依据，本院不予支持。广厦建设集团有限责任公司将其承建的丹寨县马颈坳水电站项目分项交由多个单位实施，丹寨县马颈坳水电站项目的土石方开挖工程亦不是全部由赵庆林组织实施。广厦建设集团有限责任公司曾支付40000元炸材款的事实能够认定，但是现在的证据材料不足以证明广厦建设集团有限责任公司购买的案涉炸材已用于赵庆林分包的土石方开挖工程。广厦建设集团有限责任公司属举证不能，其应承担不利后果。从《工程承包协议书》的约定内容来看，双方对赵庆林分包丹寨县马颈坳水电站溢洪道土石方开挖工程的工程价约定是：溢洪道上部按每方26元，下部齿槽按每方21元，双方在协议中并未区分石方开挖和土方开挖的单价。《赵庆林2013年5月-2014年7月完成石方开挖量》结算确认赵庆林完成的58676.84方均为石方开挖，一审法院根据双方确认的石方量，按《工程承包协议书》约定的工程单价确定工程价款符合双方的约定。广厦建设集团有限责任公司称赵庆林完成的土石方开挖中有5000方是土方，双方口头约定土方按6元/立方米计算，但是广厦建设集团有限责任公司未提供相关证据加以证明，且赵庆林不认可，广厦建设集团有限责任公司属举证不能。广厦建设集团有限责任公司关于土方开挖按5000方每方6元标准计算，多计算10万元应从工程款中扣除的理由，本院不予采纳。综上所述，广厦建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8140元，由广厦建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘泽智审判员  王山地审判员  王大梅二〇一六年十二月二十六日书记员  罗朝丽