浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2676号
上诉人（原审被告）：谢冬梅，女,1978年2月13日出生,汉族,住瑞安市。
委托诉讼代理人：蔡丰荣，瑞安市利民法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告):戴方超,男,1964年8月12日出生,汉族,住瑞安市。
委托诉讼代理人：冯金伟，浙江玉海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾睿，浙江玉海律师事务所律师。
原审被告:戴仁亮,男,1974年4月24日出生,汉族,住瑞安市。
上诉人谢冬梅因与被上诉人戴方超及原审被告戴仁亮民间借贷纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初3898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢冬梅上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定部分事实不清。一审法院判决戴仁亮承担40万元借款的偿还责任，谢冬梅无异议，但谢冬梅不应承担共同偿还责任。谢冬梅与戴仁亮于2014年7月23日已协议离婚，而戴方超提供的主要证据为借条，借条落款时间为2015年2月7日。本案借款也没有用于投资机电生意，而是由戴仁亮用于放高利贷与赌博等违法活动，应属于戴仁亮个人债务。戴仁亮从2011年起赌博金额就比较大，早就有赌博恶习并非仅有2013年11月8日的一次。谢冬梅与戴仁亮在婚内各自管理各自财务，从未有过交集，对于借款一无所知，戴方超曾打电话给谢冬梅了解戴仁亮情况，但也未提及本案借款。
二审中，谢冬梅表示戴方超自愿放弃20万元本金后，谢冬梅自愿接受按放弃后20万元本金及赔偿利率损失均由谢冬梅负责偿还的结果。对于20万元本息，第一期于2017年8月6日前偿还本金10万元及赔偿利息已履行完毕，第二期定于2017年10月31日前本金10万元及赔偿利息一次性偿还完毕。
戴方超辩称，本案借款实际发生于2012年10月19日与2014年2月17日，2015年2月7日仅是借据出具的时间，故谢冬梅仍应与戴仁亮承担共同偿还责任。谢冬梅并无证据足以证明戴仁亮借款用于放高利贷与赌博。2013年11月8日戴仁亮因赌博被行政处罚的金额远低于借款金额，且早于借款时间与借款时间不符，且一次赌博行为不能证明戴仁亮有赌博恶习。戴方超要求戴仁亮补写借条时并不知晓戴仁亮与谢冬梅已离婚，戴方超有充分理由认为戴仁亮在欠条上签字即代表戴仁亮、谢冬梅均应承担还款责任。戴仁亮与谢冬梅存在转移财产、逃避债务的行为。在俩人离婚时，名下财产有二辆车(均价值20万元左右)，一间价值40万元左右的店铺，一处价值300万元左右的房产与80万元的债权，而戴仁亮仅分得二辆一直贬值的车和很可能无法得到偿还的债权。二审中谢冬梅提出与戴仁亮各半承担本案债务，并已于2017年8月7日偿还本金10万元及利息，故戴方超变更诉讼请求为：1、判令谢冬梅于2017年10月28日前偿还借款本金10万元及利息(以10万元为基数，从起诉之日起按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算至实际清偿之日止)；2、判令戴仁亮偿还借款本金20万元及利息(以20万元为基数，从起诉之日起按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算至实际清偿之日止)；3、本案诉讼费用由戴仁亮、谢冬梅负担。
戴仁亮未作陈述。
戴方超向一审法院起诉请求：1、戴仁亮、谢冬梅共同偿还戴方超借款本金40万元，并赔偿利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费用由戴仁亮、谢冬梅负担。一审法院认定戴仁亮、谢冬梅于1999年12月14日登记结婚，2014年7月23日协议离婚。戴仁亮因需分别于2012年10月19日、2014年2月17日向戴方超借款20万元、20万元，共计40万元。2015年2月7日，戴仁亮出具借款金额为40万元的借条交戴方超收执，确认上述债务。后因未履行还款义务，引发本案诉讼。戴仁亮于2013年11月8日因赌博被处以行政拘留三日。一审法院认为，戴方超与戴仁亮之间建立的民间借贷关系，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，应当认定合法有效。戴方超有权随时向戴仁亮、谢冬梅催讨，要求其在合理期限内偿还借款。戴仁亮、谢冬梅经催讨后仍未偿还借款的行为，已造成戴方超的经济损失，戴方超诉请自起诉之日起赔偿利息损失符合法律规定，利率以起诉日中国人民银行公布的一年期内贷款基准利率（即年利率4.35%）计算。关于诉争债务是否系戴仁亮、谢冬梅夫妻共同债务，该院作如下分析：首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就夫妻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形的除外”，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。诉争债务最初发生于戴仁亮、谢冬梅婚姻存续期间，且戴仁亮在庭审中确认2015年2月7日补打条子时，并未告知戴方超其与谢冬梅已经离婚，上述出具借条的行为不宜认定为戴方超已与戴仁亮进行约定，诉争债务系戴仁亮的个人债务，又不存在上述《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形。其次，戴仁亮虽于2013年11月8日因赌博被处以行政拘留，但赌资、赌博时间与诉争债务有较大出入，并不能证明诉争债务系戴仁亮在从事赌博时所负债务。最后，谢冬梅辩称对诉争债务并不知情，但该理由并不能阻止诉争债务成为夫妻共同债务。综上，诉争债务应认定为夫妻共同债务，戴仁亮、谢冬梅应承担共同还款责任。如戴仁亮与谢冬梅之间就诉争债务的分配或有纠纷的，可在实际承担还款责任后另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、戴仁亮、谢冬梅于判决生效后十日内共同偿还戴方超借款本金400000元，并赔偿利息损失（自2017年3月28日起按年利率4.35%计算至判决确定之日止）；二、驳回戴方超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取3650元，由戴仁亮、谢冬梅共同负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审查明的事实一致。另查明，谢冬梅于2017年8月7日已偿还戴方超借款本金10万元及利息损失，余欠借款本金30万元及利息损失未还。
本院认为，借据是证明当事人之间存在借贷合意及借贷事实的主要证据，本案借据虽出具于谢冬梅与戴仁亮离婚之后，但本案借款交付时间位于谢冬梅与戴仁亮离婚之前，民间借贷合同自出借款项交付时成立并生效，故应当认定本案借款事实发生于谢冬梅、戴仁亮离婚之前。谢冬梅在一审中提供行政处罚决定书及二份银行单据欲证明戴仁亮有赌博恶习及款项出借给他人的事实，但行政处罚决定书仅有一份，且赌博时间发生于2013年11月7日、戴仁亮现场赌注为13900元，与本案借款时间相差较远，银行单据亦不能证明戴仁亮有赌博行为，至于是否有存在出借给他人的事实，亦不能据此否定夫妻共同债务的性质。另外，根据谢冬梅一审提供的借条显示，谢冬梅与戴仁亮于2014年3月14日仍存在共同向他人借款100万元的事实。故本案借款债务应属于谢冬梅与戴仁亮的夫妻共同债务。现戴方超在二审中自愿变更诉讼请求，未损害国家、集体与他人利益，且减轻了债务人的负担，属于当事人对自己实体权利的合法处分，本院予以准许。
综上所述，谢冬梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确。二审中戴方超依法变更诉讼请求，重新确定谢冬梅与戴仁亮的民事义务，故本院应作变更判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初3898号民事判决；
二、戴仁亮于本判决生效后十日内偿还戴方超借款本金20万元并赔偿利息损失（自2017年3月28日起按年利率4.35%计算至清偿之日止）；
三、谢冬梅于2017年10月28日前偿还戴方超借款本金10万元并赔偿利息损失（自2017年3月28日起按年利率4.35%计算至清偿之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，减半收取3650元，由戴仁亮、谢冬梅共同负担；二审案件受理费2300元，由谢冬梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈学箭
审判员 罗奇豪
审判员 郑建文
二〇一七年八月二十四日
书记员 胡建泼