浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终3981号上诉人（原审原告）：许金富，男，1965年5月7日出生，汉族，住浙江省天台县。委托诉讼代理人：何建贵，浙江九极律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江迈达实业有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区天城路*号天城银座*幢**楼****室。法定代表人：郑定贵，执行董事。委托诉讼代理人：沈希、张珏，浙江六和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑定贵，男，1955年6月19日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：沈希、张珏，浙江六和律师事务所律师。上诉人许金富、浙江迈达实业有限公司（以下简称迈达实业公司）为与被上诉人郑定贵合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初6871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。许金富上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判迈达实业公司归还定金200万元，并按年利率24%的标准支付2013年3月30日至实际归还之日期间的利息，并判令郑定贵承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费用由迈达实业公司、郑定贵负担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。一审法院将第一次庭审时法庭向许金富本人电话核实情况时许金富的陈述直接采信为本案的关键证据，但未经法庭质证，违反法定程序。二、一审法院违反证据规则。本案中，迈达实业公司、郑定贵对案涉承诺书“形式上的真实性没有异议”，且一审法院没有认定迈达实业公司、郑定贵提交的旨在证明其系被胁迫而出具承诺书的相关证据，故一审法院应当确认案涉承诺书的证明力，但一审法院对该承诺书不予确认，违反证据规则。针对许金富的上诉，迈达实业公司、郑定贵共同辩称，许金富的上诉理由没有事实和法律依据，许金富未能按照意向合同的约定履行付款义务，已经构成违约，迈达实业公司、许金富有权收取其支付的定金。一审庭审中，许金富无法准确描述承诺书出具的地点等细节，且前后陈述互相矛盾，案涉承诺书系郑定贵被胁迫而出具，许金富应当举证证明该承诺书的合法性，一审法院对该承诺书不予确认符合法定程序。请求二审法院驳回许金富的上诉，依法判决。迈达实业公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，依法改判驳回许金富的全部诉讼请求；2．许金富承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决以“双方当事人都未有充分证据证明对方拒绝按照原意向书订立正式合同，故主合同未签订属不可归责于双方的事由”为由，判定支持许金富要求迈达实业公司返还定金200万元的诉请，属认定事实错误，且于法不符。在本案中，一审判决已认定迈达实业公司与许金富之间的《迈达酒店项目合作意向书》（以下简称“意向书”）合法有效，并对双方均具有拘束力。意向书第一条第4项约定许金富应“自签订本意向书2日内支付甲方200万元作为定金，3月底前支付甲方500万，4月5日前再支付300万，4月底前支付400万，待签订合同后转为押金与房租”，同时意向书第三条关于违约责任明确约定“若乙方违约或单方面终止合同，即视为乙方违约，甲方没收乙方所支付的200万元按人民币定金”。本案中，许金富仅在签订前述意向书后按约支付了首期200万元定金，余款均未支付，明显已构成违约，依照前述意向书的约定，迈达实业公司有权没收许金富所交付的定金，许金富是否拒绝按照原意向书订立正式合同，并不构成迈达实业公司没收其定金的前提条件。二、即便许金富不存在任何违约事由，其要求迈达实业公司向其返还定金的诉请也已超过法定的诉讼时效。即便是根据一审判决所认定的双方确认合同解除的时间2014年7月21日起计算，至许金富向一审法院提起诉讼的时间2016年9月14日，已超过了两年的诉讼时效，期间并无任何中断时效的法定事由。在一审庭审中，迈达实业公司就此已提出抗辩，但一审判决未作回应。针对迈达实业公司的上诉，许金富辩称：一、一审法院判令返还定金200万元是正确的。二、确认合同解除的时间是2014年7月21日，是法院确认解除的时间，因此许金富起诉不存在诉讼时效的问题。针对迈达实业公司的上诉，郑定贵陈述如下：迈达实业公司无需返还定金，且迈达实业公司是否返还定金与郑定贵无关。许金富向一审法院起诉请求：1.判令迈达实业公司、郑定贵共同归还定金2000000元及支付利息1640000元（暂从2013年3月30日起至2016年8月29日止。从2016年8月30日起至归还本金之日止的利息，按承诺书约定的年24%计算）；2.本案所有诉讼费用由迈达实业公司、郑定贵承担。一审法院认定事实：2013年3月13日，许金富（乙方）与迈达实业公司（甲方）签订《迈达酒店项目合作意向书》（以下简称意向书），就位于杭州市江干区的迈达商业中心酒店项目（以下简称涉案项目）商业合作事项进行约定，意向书约定：甲方同意乙方进入迈达商业中心进行本项目，乙方同意以甲方名义开展项目，甲方同意乙方独立营运，独立核算，独立发展，自负盈亏。双方协定租金为2.3元/平方米/天，租金递增以村为准，每三年递增一次，以合同为准。项目押金700万元人民币，当双方正常结束合同时，甲方将押金一次返还乙方。物业管理费不高于6.8元/平方米/月，最终以物业公司定价为准。付款方式：前五年租金半年一付，提前一个月支付下半年租金。押金一次性付清，自签订本合作意向书2日内，乙方支付甲方200万元人民币作为意向定金。3月底之前，支付甲方500万，4月5日前再支付300万，4月底前支付400万，待签订合同后，转为押金与房租，并履行合同支付，待验收合格后补齐剩余的上半年房租。违约责任：自签订本项目合作意向书后，双方即认同以上合作的基础条件，以上条件作为合同的主要条款，列入合同并不发生任何改变。若双方变动或违反以上条款约定视为违约；自签订本项目合作意向书后，甲方不得再将项目转让或让于其他方发生合作，否则视为违约。如果由于甲方违约导致双方合作破（裂），甲方应退还乙方所支付的款项，并赔偿乙方200万元人民币；若乙方违约或单方面终止合同，则视为乙方违约，甲方没收乙方所支付的200万元人民币定金。任何一方对于因不可抗力且自身无过错造成延误不能履行本协议有关条款之规定义务时，该种不履行将不构成违约，但当事乙方必须采取一切必要的补救措施以减少造成的损失。并在发生不可抗力三十日内向另一方提交协议不能履行的或部分不能履行的，以及需要延期的理由报告，同时，提供有关部分出具的不可抗力证明。2013年3月29日，迈达实业公司向许金富开具收据，载明收到许金富关于迈达商业中心（原天城银座）酒店项目租赁定金2000000元。另查明，2013年5月15日，新风村经济合作社（甲方）与案外人浙江万邦置业有限公司（以下简称浙江万邦）、台州万邦置业有限公司（以下简称台州万邦）（乙方）签订“关于‘天城银座’之租赁合同”，约定新风合作社将“天城银座”商业物业整体出租给乙方，乙方应在“天城银座”属地设立注册资金人民币5000万元以上的具有独立法人资格的公司作为经营租赁物业的项目公司，乙方于合同项下至权利义务转让给项目公司，双方同意并承诺其将就该等权利与义务至转让签署相关文件；等等。又查明，自2013年9月23日开始，许金富与迈达实业公司之间因合同签订事宜以律师函的方式进行持续交涉。2013年9月28日，许金富回函迈达实业公司，认为许金富支付定金之后因进驻物业装修受阻，希望迈达实业公司提供有权出租物业的证明。2013年10月8日，迈达实业公司函复许金富说明其有权对涉案物业进行出租，但并未同时出具证明；同时，迈达实业公司通知许金富若不履行付款义务，将在确认意向书解除、另行寻求合作伙伴的同时依法追究许金富的违约责任。2013年10月18日，许金富函复迈达实业公司，认为意向书中并未明确物业交付时间，希望在进一步明确订立合同事项的前提下再履行付款义务。2013年10月23日、11月6日，迈达实业公司函告许金富，限期要求其履行意向书付款义务。2014年7月21日，涉案物业与案外人另行达成合作意向。一审法院认为，许金富与迈达实业公司之间的“迈达酒店项目合作意向书”系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，双方应尽最大诚意达成正式合约。本案的争议焦点一在于合作意向书解除、许金富与迈达实业公司未签订正式合同是否应归责于意向书当事人一方。庭审中，双方确认合同的解除时间为2014年7月21日，即涉案物业另行达成合作意向书的时间。而此前，双方就订立合同的适格主体、签订正式合同及支付合作意向书中列明的款项等主要问题通过律师函进行沟通，对承租方而言，租赁物是否无权利瑕疵以及出租人是否适格权利人是合同应明确的重要问题，而对此，双方当事人都未有充分证据证明对方拒绝按照原意向书订立正式合同，故主合同未签订属不可归责于双方的事由。故对于许金富要求迈达实业公司返还定金2000000元的诉请予以支持。本案的争议焦点二在于郑定贵是否应承担返还定金的义务。许金富依据落款时间为2015年10月10日的承诺书要求郑定贵归还意向金及支付利息损失，但根据第一次庭审法庭向许金富本人电话核实时许金富的陈述以及第二次庭审许金富本人陈述承诺书的获取途径，许金富无法确切描述承诺书出具的地点、在场人物及细节，且许金富的前后两次陈述相互矛盾，因许金富无法证明该承诺书来源的合法性，该院对该承诺书不予确认，故许金富仅依据此承诺书要求郑定贵返还意向金、支付违约金以及要求迈达实业公司支付违约金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条；《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决：一、迈达实业公司于判决生效后十日内返还给许金富意向金2000000元；二、驳回许金富的其他诉讼请求。案件受理费人民币35920元，减半收取人民币17960元，由许金富负担人民币12260元，由迈达实业公司负担人民币5700元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，案涉《迈达酒店项目合作意向书》旨在固定当时迈达实业公司与许金富已经达成的合意并通过定金合同担保将来本约的订立。经审理查明，许金富与迈达实业公司在就本约进行磋商的过程中，均未对案涉《迈达酒店项目合作意向书》中已经达成一致的条款提出异议，仅就迈达实业公司是否为适格出租人等基础事实持有不同意见并因此导致本约未能订立，且2014年7月21日，案涉物业与案外人另行达成合作意向。故一审法院据此认定本约未订立系因不可归责于双方当事人的事由，并依法认定案涉《迈达酒店项目合作意向书》已解除，并无不当。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，许金富有权要求迈达实业公司返还定金，对于迈达实业公司关于其无需返还200万元定金的上诉主张，本院不予采纳。另，许金富上诉认为，依据郑定贵于2015年10月10日出具的承诺书，其对于案涉定金及利息损失负有共同还款责任。对此，该承诺书虽经郑定贵本人签字捺印，但一审法院根据许金富的陈述及迈达实业公司、郑定贵提交的证据对该承诺书的证明效力未予确认亦无不当，故对于许金富要求郑定贵承担共同还款责任的上诉理由，本院不予采信。但郑定贵出具该承诺书的行为能够证明许金富确有主张案涉债权的行为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，许金富于2016年9月14日向一审法院起诉，并未超过法律规定的诉讼时效期间，故对于迈达实业公司关于许金富的起诉已超诉讼时效的上诉理由，本院不予采纳。综上，许金富、迈达实业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35920元，由许金富负担13120元，由浙江迈达实业有限公司负担22800元。许金富、浙江迈达实业有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长 瞿 静审判员 程雪原审判员 朱晓阳二〇一七年十一月二十八日书记员 周天阳