四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）广刑终字第128号
原公诉机关广元市利州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭飞（绰号“师兄”），男，生于1986年10月20日，汉族，成都市金堂县人，初中文化，住成都市金常县。2014年10月29日因涉嫌犯运输毒品罪被广元市公安局刑事拘留，同年11月28日被依法逮捕，现押于广元市看守所。
原审被告人张金蓉（曾用名张金碧，绰号“蓉姐”），女，生于1975年3月24日，汉族，广元市利州区人，小学文化，无业，住广元市利州区。2014年10月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局刑事拘留，同年11月28日被依法逮捕，现押于广元市看守所。
原审被告人吴波（绰号“波哥”），男，生于1971年11月22日，汉族，广元市利州区人，住广元市利州区。2000年8月17日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；2011年12月28日因犯敲诈勒索罪、故意伤害罪、出售非法制造的发票罪被旺苍县人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金15000元。2013年4月13日刑满释放。2014年11月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局刑事拘留，同年11月28日被依法逮捕。现已刑满释放。
广元市利州区人民法院审理广元市利州区人民检察院起诉指控被告人张金蓉、吴波犯贩卖毒品罪，被告人彭飞犯运输毒品罪一案，于2015年5月18日作出（2015）广利州刑初字第184号刑事判决。原审被告人彭飞不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，广元市人民检察院指派代理检察员严月苹出庭执行职务。上诉人彭飞与原审被告人张金蓉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2014年7月份的一天，被告人张金蓉接到“东娃子”（另案处理）电话说帮别人买一个300元的大包（约1克）冰毒，送到“东娃子”在东源宾馆旁凉面馆子附近的租住房里。被告人张金蓉把毒品送到东娃子租房后，看到租房里还有另一白胖的年轻人，东娃子介绍其叫“胖强”（刘强）。被告人张金蓉从“东娃子”处接过300元钱后，将毒品交给了“东娃子”，“东娃子”再把毒品给了“胖强”。后“胖强”从毒品品中拿出一部份供三个人吸食后，张金蓉离开。
2014年8月份的一天下午18时许，被告人张金蓉接到韩刚电话，称要一包200元的小包（约0.3克）冰毒。张金蓉让其到东源宾馆来交易。20分钟后，韩刚打电话称到了，被告人张金蓉就在东源宾馆门口将用卫生纸包好的冰毒交给韩刚，韩刚向其支付毒资200元。
2014年国庆节左右，被告人张金蓉和被告人吴波及朋友一起在军转办的重庆土灶火锅吃饭。期间，张金蓉接到其租住房房东郭强的电话，郭强称要一个100元的冰毒自己吃，张金蓉便在火锅店门口把100元的一小包（约0.2克）冰毒交给郭强。
继郭强第一次购买毒品后的三、四天，张金蓉在东源宾馆附近的茶楼接到郭强的电话，说他要个200元的小包（约0.3克）冰毒，张金蓉交郭强到东源宾馆门口拿，郭强打车到了宾馆门口后，被告人张金蓉将200元的小包冰母交给了郭强。被告人张金蓉前后两次贩卖冰毒给郭强共计获利300元，用以抵做房租。
2014年3月份的一天，被告人吴波接到韩刚电话称要小包冰毒，吴波让其在老城“米喀斯”楼下见。韩刚到了约定地点后，被告人吴波将携带的一小包（约0.3克）冰毒交给韩刚，韩刚支付毒资200元。
2014年9、10月份的一天，被告人吴波接到韩刚电话称要一小包冰毒，吴波让其到亨泉酒店门口见。韩刚到了约定地点后，被告人吴波将一小包冰毒（约0.3克）交给韩刚，韩刚支付毒资200元。
2014年10月27日晚，被告人张金蓉与“林林”（另案处理）电话联系准备购买冰毒30余克，“林林”在27日晚将两个各装有50克冰毒的黑色手套（经称量净重97.9克）交给被告人彭飞，以1000元的酬劳叫被告人彭飞次日将冰毒从巴中市南江县运至广元交给被告人张金蓉。10月28日，被告人彭飞坐“林林”安排的牌照为川YZ07**的咖啡色尼桑轿车从南江到广元。该轿车在28日13时许通过国道212线广元至昭化的九华岩路段时被禁毒支队民警挡获，当场从彭飞口袋内搜出装有冰毒的黑色手套两个。随后禁毒支队民警在广元东坝东源宾馆门口将前来接货的被告人张金蓉抓获。
上述事实有经庭审质证的下列证据在卷证明：
（一）物证在被告人彭飞身上搜缴的冰毒97.9克。
（二）书证1.受理、立案、破案登记，证实了该案来源合法；2.到案经过，证实了被告人张金蓉、彭飞系抓获归案，被告人吴波系自动到公安机关投案并如实供述了全部犯罪事实。3.三被告人的户籍信息，与起诉书载明的内容一致；4.被告人张金蓉所持银行卡交易凭证，证实了张金蓉与“林林”进行毒品交易后通过银行卡支付部份毒资的情况；5.扣押清单、称量报告，证实了从被告人彭飞处扣押疑似冰毒合计重97.9克；从被告人张金蓉处扣押了信用社银联卡一张、手机一部、电子称一台及塑料包装袋若干、人民币5300元；从被告人彭飞处扣押了诺基亚手机一部、三星手机一部、工行银联卡一张、人民币1100元、手套一双。6.本院（2000）广中刑初字第90号刑事判决书，证实了被告人吴波因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；旺苍县人民法院（2011）旺苍刑初字第109号刑事判决书，证实了被告人吴波2011年12月28日因犯敲诈勒索罪、故意伤害罪、出售非法制造的发票罪被旺苍县人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金15000元。7.广元市公安局禁毒缉毒支队承办说明，证实了被告人彭飞被公安机关挡获后，协助公安机关抓获了被告人张金蓉，并检举揭发了毒品上家唐刚（即“林林”），有立功情节。8.各被告人及证人之间的辩认笔录及照相，证人刘强、韩刚、郭强指认了被告人张金蓉、吴波就是卖毒品给自己的人；彭飞指认出被告人张金蓉就是自己受“林林”委托前来接收毒品的人；张金蓉指认出彭飞就是“林林”委托送毒品给自己的人。
（三）证人证言，证人岳阳晋某某系南江县出租车驾驶员，证实了案发前一戴眼镜的男子（林林）电话联系两次乘坐自己的车到广元，2014年10月28日上午11时左右，该男子又联系租用自己的车跑广元送人，于是自己开了私家车川YZ07**号轿车在巴中南磷路“玲珑”宾馆接上一男子（即当天被抓获归案的彭飞）前往广元，下高速叫醒该男子后，听到他电话联系称对方什么姐，到东坝办事处等内容，车行至九华时被广元市公安民警挡获的经过；证人韩刚某证实了在张金蓉处购买冰毒品自己吸食的事实；证人刘强证实了“东娃子”在张金蓉处购买冰毒后与自己一起吸食的事实；证人郭强某证实了在张金蓉处购买冰毒自己吸食的事实。
（四）被告人供述，被告人张金蓉供述称自己多次在林娃子（林林）处购买冰毒，除自己吸食外还将卖给吸毒人员“东娃子”、韩刚某、郭强某等人，2014年10月27日晚与“林林”电话联系购买约5000元左右的冰毒，“林林”告知由彭飞送货到广元，由彭飞直接与我联系，自己在约定的进点等待彭飞送货时被公安机关抓获，同时还供述了自己与“林林”交易毒品后除部份支付现金外，还经常从其指定的银行卡上向其汇款；被告人吴波供述自己与张金蓉系同居关系，有时参与与张金蓉一起向韩刚等吸毒人员贩卖毒品的事实，还多次与张金蓉一起通过银行卡向“林林”汇毒资的经过，与起诉指控的事实一致；被告人彭飞供述了自己与“林林”系同学关系，因无收入来源，同意帮“林林”运输毒品，每次收取酬劳1000元。2014年10月27日，乘坐“林林”安排的牌照为川YZ07**号“尼桑”车前往广元给“蓉姐”（即被告人张金蓉）送毒品，毒品由“林林”事先用两只黑色手套包装好后交给自己的，到广元行至九华岩路段时被公安民警查获，后带民警到约定的现场抓获了被告人张金蓉的事实。
（五）现场勘验笔录、辩认笔录及照片，证实了被告人张金蓉、彭飞被抓获的现场地点。三被告人之间相互辩认确认身份。
（六）鉴定意见及尿检笔录，证实了从被告人彭飞身上现场缴获的疑似物经鉴定系甲基苯丙胺；三被告人的尿检结果呈阳性，系吸毒人员。
原审法院认为，被告人张金蓉、吴波明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人彭飞明知是毒品而运输，其行为已构成运输毒品罪，公诉机关指控的事实清楚、指控的罪名成立，应依法分别追究三被告人的刑事责任。被告人张金蓉虽与“林林”约定购买30克左右冰毒，但因其意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人彭飞受雇于“林林”帮其运输毒品，可依法从轻处罚；同时该被告人在被公安机关挡获后，不仅如实供述了自己的全部犯罪事实，还积极提供了被告人张金蓉的联系方式和地点，带领公安机关抓获了被告人张金蓉，该行为系立功，可依法从轻或减轻处罚；关于被告人彭飞称离开巴中时“林林”向其支付好处费1000元，因无其他证据印证，该1000元不亦认定为其帮助运输毒品的好处费；三被告人到案后均能如实供述全部犯罪事实，该行为系坦白，可依法从轻处罚；同时三被告人自己系吸毒人员，被告人张金蓉、吴波有以贩养吸情节，亦可依法从轻处罚。被告人张金蓉多次向多人贩卖毒品，可酌情从重处罚；被告人吴波曾因犯罪被判处刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。综上，根据三被告人的犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条第一款，第六十五条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张金蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人吴波犯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。三、被告人彭飞犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币30000元。四、所扣押的被告人张金蓉的毒资5300元予以没收，上缴国库。
上诉人彭飞对原审判决认定的事实经过无异议，但辩称虽然查获其运输的冰毒有97.9克，但张金蓉购买的冰毒只有30余克，另外的60余克不应由自己承担责任。请二审法院予改判。
出庭检察员的意见是，原判认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当。但在适用法律上应当引用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款，建议二审维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原审判决相同。
本院认为，上诉人彭飞明知“林林”让其带到广元的是毒品，却为了获取非法利益，将毒品从南江运输到广元，其行为已构成运输毒品罪，原审被告人张金蓉、吴波明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，原判认定的事实清楚。上诉人彭飞提出其运输的97.9克冰毒中的60余克不应由自己承担责任的辩护理由。本院认为，彭飞运到广元的毒品现场查获的数量是97.9克，依法应以查获的运输毒品数量追究其刑事责任。彭飞被挡获后，带领公安机关抓获了原审被告人张金蓉，构成立功，原审法院据此依法对彭飞予以减轻处罚并无不当。故上诉人彭飞的上诉理由不能成立，本院不予支持。出庭检察员提出了原审判决书应当引用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的意见，经查，原审法院已经对原审判决书裁定补正。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 闵 跃
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一五年十二月八日
书 记 员 潘 灿
附:本判决适用的相关法律条文
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；