广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第952号
上诉人（原审被告）：黄炳文，男，1955年1月15日出生，住址：惠州市惠城区叠翠山庄*栋***房。身份证号：4413021955********。原系惠州市公安局森林分局惠城派出所所长。
委托代理人：曾景威，系广东商盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄祖明，男，1960年7月24日出生，住址：惠州市惠城区东湖三街**号东湖花园东湖苑**栋****房。电话：1350228****。
委托代理人：刘福来，系广东百德律师事务所律师。
原审被告：李冬招，女，1957年10月8日出生，住址：惠州市惠城区叠翠山庄*栋***房。
委托代理人：曾景威，系广东商盾律师事务所律师。
上诉人黄炳文与被上诉人黄祖明及原审被告李东招因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2010）惠城法民一初字第2809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2010年9月25日，原审原告黄祖明向原审法院提起诉讼称：2008年9月28日，卢创标因资金周转困难向原告借款人民币30万元，原告履行借款后，卢创标当场出具借条一张，约定2008年12月28日前归还借款。为保证还款，同日被告黄炳文向原告出具担保书一份，承诺对卢创标上述借款承担担保责任。借款期限届满后，经原告多次追讨，卢创标仍不偿还借款，被告黄炳文亦不履行其担保义务。原告认为，债权债务关系真实合法，卢创标依约应承担清偿责任。被告黄炳文作为担保人，依法应当承担连带清偿责任。请求依法判令卢创标偿还原告借款本金30万元及利息23806．5元（从2008年9月29日起至还清之日止，现暂计至2010年6月22日，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；被告黄炳文对卢创标上述借款承担连带清偿责任。
2013年4月27日，原告黄祖明提交变更诉讼请求申请书提出：原告诉卢创标、黄炳文借款纠纷一案【（2010）惠城法民一初字第2809号】，因诉讼期间惠州市中级人民法院对卢创标作出（2010）惠中法刑二初字第99号刑事判决书，以诈骗罪判处其有期徒刑15年。宣判后，卢创标于2010年12月11日因病死亡，故本案的有关事实和主体发生了较为重大的变化。鉴于本案卢创标向原告的借款已被生效的刑事判决书认定属诈骗，且卢创标已死亡，其继承人是否继承其财产的情况不明，而原告的30万元本息损失与第二被告黄炳文为卢创标的担保行为有直接的因果关系，黄炳文依法应承担过错赔偿责任，故原告据此提出变更诉讼请求的申请：1、撤销对卢创标的诉讼请求，即不要求其承担偿还30万元借款本息及诉讼费的责任；2、原诉状第2、3项变更为：判令被告黄炳文对其为卢创标担保，造成原告的30万元本金及利息损失承担赔偿责任，并承担本案的全部诉讼费用。
2013年8月27日，原告黄祖明提交追加被告申请书提出：追加李冬招为黄祖明诉黄炳文民间借贷纠纷一案［（2010）惠城法民一初字第2809号］的被告，对黄炳文担保的债务承担连带清偿责任。理由是2008年9月28日，卢创标因资金周转困难向原告借款人民币30万元，原告履行借款后，卢创标当场出具借条一张，约定2008年12月28日前归还。为保证还款，同日被告黄炳文向原告出具担保书一份，承诺对卢创标借款承担担保责任。经查，李冬招是黄炳文的妻子，黄炳文作为担保人承担的债务为黄炳文、李冬招夫妻关系存续期间的夫妻共同债务，依法李冬招应承担连带清偿责任。
被告黄炳文辩称：原告黄祖明因卢创标诈骗一案而导致的损失，应当由原告黄祖明自己承担，而不是转嫁给答辩人。本案答辩人于（2010）惠中法刑二初字第99号《刑事判决书》第10—l3页陈述中，对出具两张借条的情况作了基本的陈述，从中可以发现：l、原告黄祖明当时己经发现了卢创标（林浩、卢灿森）是在诈骗；2、出具两欠条之时，原告黄祖明的30万元和15万元早己被卢创标骗走；3、当时黄纪云、黄炳文并没有发现卢创标的诈骗行为，仍认为双方是正常的经济纠纷；4、结合本借条、保证书的出具过程可以显示，原告黄祖明在明知卢创标诈骗的情况下，为转嫁损失、骗取答辩人和黄纪云签下保证书、借条，本身就是一个诈骗行为。当时，答辩人黄炳文并不了解卢创标与黄祖明之问争议的内幕：实际上，当时正是因为黄祖明已经发现了卢创标是在诈骗，所以才不愿意交出惠州市凯隆实业发展有限公司的印章、执照等材料；黄祖明当初为了得到卢创标的“项目”，以凯隆公司的名义出具的虚假的“帐户余额证明”；并出具了两份委托承诺书。答辩人的弟弟黄纪云也是卢创标该“项目”的受害人，当时对项目深信不疑，答辩人与原告黄祖明也是朋友，答辩人当时完全不知卢创标与黄祖明之间的所谓予盾的真正原因，完全出于帮助原告黄祖明的目的、本着有利于把项目搞好的目的，才答应帮忙出面调解。按卢创标要求，让黄祖明把凯隆公司变更后的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公章等交给卢创标；按黄祖明要求，让卢创标把“帐户余额证明”、两份委托承诺书、公关费45万归还黄祖明，其中包括要求卢创标马上归还于2008年5月28日己经汇入卢创标帐号的30万元和交黄纪云转交卢创标的15万元。当时卢创标提出一时拿不出钱，经调解后，卢创标、黄祖明双方同意由答辩人担保向卢创标拿回“帐户余额证明”、两份委托承诺书、担保拿回30万和l5万，这才有了本案的2008年9月28日出具的借条和担保书。同时黄祖明也同意将卢创标要求的凯隆公司变更后的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公章等通过答辩人交回。答辩人从卢创标手中要回了“帐户余额证明”、两份委托承诺书、当场向被答辩人出具了两分担保书；但调解达成后，原告黄祖明并未将上述材料交答辩人，而是进一步提出要卢创标支付他退出公司32．5％的股权转让价32．5万元。但是据答辩人了解，所谓的凯隆公司变更后的100万注册资本，只不过是支付了一两万手续费后，通过代理公司垫资代办的!在卢创标案发后，黄祖明等其他的受害人为了转嫁身自的损失，更是变本加厉，联名诬告同为被害人的黄纪云，造成黄纪云被错误拘留，虽然最终证明了黄纪云的清白，但依然对黄纪云、对答辩人造成了严重的伤害。答辩人认为，当时原告黄祖明在明知被骗的情况下，不是及时向公安部门报案，而是首先向答辩人和黄纪云转嫁身自的损失，利用答辩人的善意骗取答辩人参与调解，写下担保书。被答辩人从一开始，就是为了利用答辩人拿回其以凯隆公司出具的虚假“帐户余额证明”等材料，骗取答辩人与黄纪云签下借条、担保书。目的实现后，再进一步以支付“股权转让价32．5万元”为由，拒交相关材料。直到案发后的联名诬告，都是其行为的延续。答辩人看在当初朋友的情份上，看在同为卢创标诈骗案受害人的事实上，奉劝原告黄祖明立即撤诉，以免引火自焚。
被告二李冬招没有向法院提交答辩意见和证据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2008年9月28日，卢创标（曾用名卢灿森、林浩）向原告黄祖明出具一张《借条》，内容为“本人卢灿森借到黄祖明人民币叁拾万元整，还款日于2008年12月28日前。借款人卢灿森。”同日，被告黄炳文向原告出具《担保书》一份，内容为“本人黄炳文，身份证号码为：441302195501105439，担保关于卢灿森个人借黄祖明人民币叁拾万元整，及黄纪云个人借黄祖明人民币壹拾伍万元整，两项合计人民币肆拾伍万元整，于三个月内还清所借欠款。还款日于2008年12月28日前。担保人黄炳文。”
本案诉讼期间，惠州市中级人民法院对卢创标作出（2010）惠中法刑二初字第99号刑事判决书，以诈骗罪判处其有期徒刑15年。宣判后，卢创标于2010年12月11日因病死亡。本案卢创标向原告的“借款”已被生效的（2010）惠中法刑二初字第99号刑事判决书认定属诈骗（即上述30万元属诈骗数额一部分）。原告提出变更诉讼请求：撤销对卢创标的诉讼请求，即不要求其承担偿还30万元借款本息及诉讼费的责任；判令被告黄炳文对其为卢创标担保，造成原告的30万元本金及利息损失承担赔偿责任。追加被告李冬招对黄炳文担保的30万元债务承担连带清偿责任。
另查明，被告黄炳文与被告李冬招是夫妻关系。
再查明，据2014年4月4日原告提供的《惠州市公安局惠城区分局发还物品、文件清单》，原告已领回卢灿森（林浩）诈骗案被骗款项人民币118354.66元。
以上事实，有原告身份证、卢创标身份证、借条、担保书、黄炳文与李冬招的夫妻关系证明。（2010）惠中法刑二初字第99号刑事判决书、惠州市公安局惠城区分局发还物品、文件清单等在案佐证，可以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，罪犯卢创标（已因病死亡）以非法占有为目的，虚构事实骗取原告人民币44万元，有法院刑事判决书所认定的事实为证，本院可以认定。原告被骗取的44万元当中有30万元被告一黄炳文出具了《担保书》，被告一黄炳文出具《担保书》的承诺行为导致原告被骗30万元有因果关系，被告一黄炳文存在明显过错。罪犯卢创标的诈骗犯罪行为造成了原告的财产损失，其行为构成侵权，依法应当承担除刑事责任外的民事法律责任。因卢创标已经死亡，原告撤销对卢创标的诉讼请求，不要求其承担偿还30万元的责任，于法有据，本院予以支持；原告请求被告一黄炳文赔偿损失有事实和法律依据，本院予以支持。原告诉请被告一黄炳文赔偿损失数额30万元，根据2014年4月4日原告提供的惠州市公安局惠城区分局发还物品、文件清单，表明原告已领回被骗款项人民币118354.66元，所以损失数额应为30万元-118354.66元，即181645.34元。至于原告认为该债务为黄炳文、李冬招夫妻关系存续期间的夫妻共同债务，被告二李冬招应承担连带清偿责任。本院认为，夫妻共同债务，是指婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持共同生活的需要，或出于共同生活的目的从事经营活动所引起的债务。本案中，原告无证据证明被告二李冬招参与或知晓该担保行为。权利与义务应当一致，所以应认定是黄炳文个人责任，不能认定为夫妻共同债务。原告该项诉请证据不足，于法无据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款之规定，判决如下：
一、被告黄炳文应自本判决生效之日起十日内向原告黄祖明赔偿损失人民币181645.34元和逾期的利息（利息自2008年12月29日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。
二、驳回原告黄祖明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6157元，由被告黄炳文负担3694元，原告黄祖明负担2463元。
当事人二审的意见
上诉人黄炳文不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判决驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审全部费用由被上诉人承担。
主要事实和理由：
一、被上诉人于（2010）惠中法刑二初字第99号《刑事判决书》第10-13页陈述中，对出具两张借条的情况作了基本的陈述，从中可以发现：1、被上诉人当时己经发现了卢创标（林浩、卢灿森）是在诈骗；2、出具两欠条之时，被上诉人的30万元和15万元早己被卢创标骗走；3、当时黄纪云、上诉人并没有发现卢创标的诈骗行为，仍认为双方是正常的经济纠纷；4、结合本借条、保证书的出具过程可以显示，被上诉人在明知卢创标诈骗的情况下，为转嫁损失、骗取上诉人和黄纪云签下保证书、借条，本身就是一个诈骗行为。
当时，上诉人并不了解卢创标与黄祖明之间争议的内幕：实际上当时正是因为黄祖明已经发现了卢创标是在诈骗，所以才不愿意交出惠州市凯隆实业发展有限公司的印章、执照等材料；黄祖明当初为了得到卢创标的“项目”，以凯隆公司的名义出具的虚假的“帐户余额证明”；并出具了两份委托承诺书。上诉人的弟弟黄纪云也是卢创标该“项目”的受害人，当时对项目深信不疑，上诉人与被上诉人也是朋友，上诉人当时完全不知卢创标与黄祖明之间的所谓予盾的真正原因，完全出于帮助被上诉人的目的、本着有利于把项目搞好的目的，才答应帮忙出面调解。按卢创标要求，让黄祖明把凯隆公司变更后的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公章等交给卢创标；按黄祖明要求，让卢创标把“帐户余额证明”两份委托承诺书、公关费归还黄祖明，其中包括要求卢创标马上归还于2008年5月28日已经汇入卢创标帐号的30万元和交黄纪云转交卢创标的15万元。当时卢创标提出一时拿不出钱，经调解后，卢创标、黄祖明双方同意由上诉人担保向卢创标拿回“帐户余额证明”两份委托承诺书、担保拿回30万和15万，这才有了本案的2008年9月28日出具的借条和担保书。（同时黄祖明也同意将卢创标要求的凯隆公司变更后的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公章等通过上诉人交回。上诉人从卢创标手中要回了“帐户余额证明”、两份委托承诺书、当场向被上诉人出具了两分担保书；但调解达成后，被上诉人并未将上述材料交上诉人，而是进一步提出要卢创标支付他退出公司32.5%的股权转让价32.5万元。但是据上诉人了解，所谓的凯隆公司变更后的100万注册资本，只不过是支付了一两万手续费后，通过代理公司垫资代办的!）
二、被上诉人的损失不应当由上诉人承担。1、被上诉人被骗与上诉人的行为没有因果关系。被上诉人被骗在先，上诉人担保在后，先有因才有果，因果关系有个时间上的先后关系。2、当时被上诉人在明知被骗的情况下，不是及时向公安部门报案，而是首先向上诉人和黄纪云转嫁身自的损失，利用上诉人的善意骗取上诉人参与调解，写下担保书，出具担保书是在被上诉人隐瞒真相的情况下出具的，违背了上诉人的真实意思。3、被上诉人被骗完全是自身的过错，2008年5月就把钱汇给了卢创标。只不过是发现了被骗，钱拿不回来了，所以才让上诉人出具担保书：无论上诉人是否出具担保，被上诉人的损失都不可挽回。上诉人并不过错，不应当承担被上诉人被骗的损失。
三、一审判决明显错误。
（一）原审对案件的事实和基本法律关系有正确认识的表现。1、认识到这是一个损失赔偿纠纷，而不是借贷纠纷，应当按各方过错情况承担损失；2、认识到上诉人在一审中陈述的事实和理由无可反驳，在确定了要判上诉人败诉的同时，对上诉人在一审中的答辩刻意回避。
（二）一审认为“原告被骗取的44万元当中有30万元被告一黄炳文出具了《担保书》，被告一黄炳文出具《担保书》的行为导致原告被骗30万有因果关系，被告一存在明显过错。”的陈述十分错误：1、因果关系认识错误；因果关系是先有原因后有结果，本案中黄祖明被骗后几个月过去了，才骗得上诉人为其出具《担保书》，一审颠倒因果关系，时间倒流！2、认可上被上诉人的诈骗行为合法有效；被上诉人在明知被骗的情况下，不是及时向公安部门报警，而是首先向上诉人转嫁身自的损失，骗取上诉人写下担保书，出具担保书是在被上诉人隐瞒真相的情况下出具的，违背了上诉人的真实意思，恶意的诈骗竟然得到了一审的认可！回避了被上诉人被骗过程中所表现出的种种过错表现；被上诉人为了贪图获得所谓的“项目”，2008年5月之前就把钱汇给了卢创标，而当时上诉人与这些事一点也不相关，卢创标的诈骗行为已经完成，被上诉人发现了被骗，为了转嫁损失才骗得上诉人于9月份出具担保书。无论上诉人是否出具担保，被上诉人的损失都不可挽回。这就是一审认为被上诉人完全无过错，上诉人“存在明显过错”的依据!如此判决，很明确引用了这么一个法律规则：“任何被骗的人为了挽回损失，均可向他人骗回，而最后被骗的人将被认为是‘存在明显过错’”。如此恶法，不知是哪国法律？
被上诉人黄祖明答辩称：一审中我们撤回了对卢创标的起诉，由于卢创标是以合法的形式掩盖非法诈骗的目的，是无效的合同行为。在追讨款项过程中卢创标出具借条，黄炳文出具担保的导致我方相信卢创标有偿还能力。在此过程中，我方并无过错，黄炳文应当承担连带赔偿责任。一审法院的判决正确，请求二审予以维持。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实
本院除查明一审查明的事实外，另查明一：对于2008年9月28日卢创标出具了涉案的借据、黄炳文出具了相应的担保书的事实，双方当事人均无异议。
本院另查明二：在已经生效的关于卢创标涉嫌诈骗罪的（2010）惠中法刑二初字第99号《刑事判决书》第4页第6、7行法院查明事实部分写明，“黄祖明发现可能被骗”；第12页倒数第1行被害人陈述中黄祖明陈述“后来我发现黄纪云和林浩（即卢创标）是欺骗我的”。
本院另查明三：黄炳文、黄祖明的代理人对（2010）惠中法刑二初字第99号《刑事判决书》中查明的卢创标诈骗总金额354万元中，包括黄祖明的44万元（其中30万元为本案诉争标的）予以确认。
本院另查明四：黄炳文在本案一审、二审中所称的调解黄祖明与卢创标之间的纠纷，并达成了黄祖明交出创惠投资有限公司相关资料、余额证明等给卢创标、卢创标出具借据给黄祖明的协议；但是黄炳文未能提交双方达成协议的证据，只是持有其所称的根据调解内容应当由黄祖明提交的资料。
本院另查明五：2013年4月27日，黄祖明提交变更诉讼请求申请书提出：鉴于本案卢创标向原告的借款已被生效的刑事判决书认定属诈骗，且卢创标已死亡，其继承人是否继承其财产的情况不明，而原告的30万元本息损失与第二被告黄炳文为卢创标的担保行为有直接的因果关系，黄炳文依法应承担过错赔偿责任。
本院判决理由和结果
本院认为，本案的争议首先在于案件的定性。根据黄祖明一审中变更诉讼请求时提出的理由，并不是主张黄炳文承担合法债务的担保责任而是不能收回被骗款项的赔偿责任。在已经生效的（2010）惠中法刑二初字第99号《刑事判决书》中，已经将本案所涉及到的30万元作为卢创标诈骗所得总额的一部分。卢创标出具借据的行为只是为了进一步掩饰其骗取黄祖明资金的事实，而且其此后的行为也证明了其根本没有偿还该部分资金的计划。因此，本案的实质并不是普通的民间借贷，而是已经生效的刑事判决认定的诈骗行为的损失赔偿问题。
关于黄炳文在本案中的担保效力问题，由于本案的实质并非民间借贷由此引起的担保合同也相应无效。在此过程中，黄祖明并未将自己怀疑可能被卢创标诈骗的担忧、自己为何要卢创标还款的原因等情况如实说明。因此，黄祖明自己是存在一定过错的。根据黄炳文在本案一审、二审中的陈述，黄炳文是在黄祖明要求退款发生纠纷后应其弟弟黄纪云的要求对该纠纷进行调和的。据此，黄炳文应当清楚地知道卢创标已经实际占有涉案的30万元，同时黄祖明要求退款、卢创标也同意但是暂无资金只能出具借据的事实。不管卢创标是如何取得黄祖明的资金的，黄炳文是自愿对卢创标应当还款、愿意还款但不能立即还款的现状提供担保。既便是如黄炳文所称在调解过程中黄祖明也负有向卢创标返还“余额证明”、创惠公司相关手续等资料的义务，但是黄炳文并未对自己履行担保义务附加任何前提条件。黄炳文也不能提交黄祖明与卢创标串通后，骗取其提供担保的证据。因此，黄炳文以卢创标诈骗、自己被骗而提供担保故而不应当承担相应的法律责任的上诉理由不成立。尽管黄祖明的资金被卢创标所骗与黄炳文的担保行为之间没有因果关系，但是在黄祖明向卢创标追讨被骗款项过程中黄炳文的担保行为至少导致了卢创标还款行为的延迟，并最终没有履行还款义务，故而黄炳文也应当对担保过程中自己存在的过错承担一定的赔偿责任。在卢创标没有按照借据约定的期限还款且其已经死亡的情况下，黄炳文应当承担赔偿责任。至于黄炳文履行赔偿义务后，可以另案向继承卢创标遗产的继承人进行追偿。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，黄炳文应当对卢创标仍然不能偿还的181645.34元的三分之一即60548.45元及利息承担赔偿责任。
综上，上诉人黄炳文的上诉理由中关于本案属于过错赔偿纠纷而非担保合同纠纷的部分成立，其该部分上诉请求本院予以支持。一审法院查明事实基本清楚，但是在判决认定黄祖明的30万元被骗与黄炳文出具担保书之间的因果关系存在错误、适用法律错误，实体处理也不当，对一审判决中的不当之处本院依法予以纠正。依照根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠城区人民法院（2010）惠城法民一初字第2809号民事判决；
二、黄炳文应自本判决生效之日起十日内向黄祖明赔偿损失人民币60548.45元及利息（利息自2008年12月29日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。
三、驳回黄祖明的其他诉讼请求。
本案一审受理费6157元，由黄炳文负担2052.33元，黄祖明负担4104.67元。本案二审案件受理费人民币3694元，由上诉人黄炳文负担。黄炳文已经预交的6157元中多预交的2463元，由本院直接予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一四年十一月三日
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据：
1、根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；