河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终1116号
上诉人（原审被告）郭红梅，女，汉族，1974年8月16日出生。
委托代理人李照路，上海方锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李凤英，女，汉族，1958年2月22日出生。
原审被告睢县鑫山实业发展有限公司。
法定代表人张圣兴，该公司总经理。
委托代理人张燕军，河南弘勋律师事务所律师。
原审被告睢县中原水城大酒店有限公司。
法定代表人张圣兴，该公司总经理。
原审被告河南博骐置业有限公司宁陵二分公司。
代表人郭洪生，该分公司经理。
委托代理人陈威，该公司法律顾问。
原审被告张圣兴。
原审被告杨卫东，男，汉族，1964年2月19日出生。
上诉人郭红梅与被上诉人李凤英、原审被告睢县鑫山实业发展有限公司（以下简称鑫山公司）、睢县中原水城大酒店有限公司（以下简称中原水城大酒店）、河南博骐置业有限公司宁陵二分公司（以下简称博骐宁陵分公司）、张圣兴、杨卫东债务转移合同纠纷一案，河南省商丘市梁园区人民法院于2015年10月20日受理后，于2016年1月14日作出（2015）商梁民初字第04615号民事判决。郭红梅、鑫山公司、中原水城大酒店、张圣兴、杨卫东均不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭审理本案。因鑫山公司、中原水城大酒店、张圣兴、杨卫东经催缴未缴纳上诉费，本院按其自动撤回上诉处理。上诉人郭红梅及其委托代理人李照路、被上诉人李凤英、原审被告鑫山公司的委托代理人张燕军、原审被告博骐宁陵分公司的委托代理人陈威到庭参加诉讼。原审被告中原水城大酒店、张圣兴、杨卫东经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月17日，鑫山公司与陈扬签订一份借款合同，合同约定，鑫山公司以其位于睢县城关镇民太公路西侧的房产（睢县房权证2007字第××号）、土地（睢国用07字第××号）作抵押向陈扬借款600万元，期限6个月，利息为月息1.5％，保证人为张圣兴、杨卫东、中原水城大酒店。2013年8月3日，鑫山公司及张圣兴、杨卫东给陈扬出具了借款借据，并办理了房屋抵押他项权证。2014年12月28日，李凤英与陈扬签订债权转让协议，陈扬把对鑫山公司600万元的债权及相关权利（房屋抵押他项权）转让给李凤英。29015年2月9日，李凤英与鑫山公司、张圣兴、杨卫东，郭红梅签订了一份还款计划，约定鑫山公司欠李凤英的借款600万元转由郭红梅负责偿还，按照89.82％的折损率折损后，李凤英的借款为539万元，郭红梅于2015年5月20日之前偿还借款本金及利息。经李凤英催要，郭红梅偿还了2015年6月30日之前的利息，欠李凤英的借款本金539万元及2015年7月1日后的利息没有偿还。李凤英要求郭红梅偿还借款本金476万元及利息、违约金，其他保证人承担连带责任，并对抵押的财产优先受偿，博骐宁陵分公司以在其名下的宁陵县御景花园的财产承担还款责任。
原审法院认为，李凤英通过债权转让接受陈扬对鑫山公司600万元债权及相关权利，后鑫山公司、张圣兴、杨卫东将该笔原600万元债务转移给了郭红梅，各方当事人签订的借款合同、债权转让协议、还款计划系当事人真实意思表示，为有效协议，当事人应按照合同的约定全面履行合同义务。郭红梅接受本案的债务，应承担还款责任，郭红梅、鑫山公司、张圣兴辩称该笔债务涉及商丘海亚投资担保有限公司非法集资案，应驳回李凤英的诉讼请求，移送公安机关处理的请求证据不足，不予采信。《中华人民共和国担保法》第二十二条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定；《中华人民共和国担保法》第二十三条规定，保证期间债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。本案债务的转移，是由李凤英、鑫山公司、张圣兴（中原水城大酒店的法定代表人）、杨卫东达成的还款计划，作为原借款合同的保证人张圣兴、中原水城大酒店、杨卫东应当承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十二条第二款规定，主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。鑫山公司名下的涉案房产已办理抵押登记，李凤英对该房产折价或者以拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。郭红梅虽然给李凤英出具了加盖有博骐宁陵分公司印章以宁陵县建设路御景花园小区的房产作抵押的承诺书，但由于未办理抵押物登记，其抵押权并未设立，李凤英要求博骐宁陵分公司以在其名下的宁陵县御景花园的房产承担还款责任的诉讼请求不予支持。综上所述，李凤英合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十四条、《中华人民共和国担保法》第二十二条、第二十三条、第三十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告郭红梅偿还原告李凤英借款本金539万元及利息（利息按月利率1.5%计算，自2015年7月1日起至实际付清之日止），于判决生效之日起10日内履行完毕，被告睢县中原水城大酒店有限公司、张圣兴、杨卫东承担连带清偿责任；二、原告李凤英对被告睢县鑫山实业发展有限公司以其位于睢县城关镇民太公路西侧的抵押房产（睢县房权证2007字第××号）折价或者以拍卖、变卖该房产所得价款享有优先受偿权；三、驳回原告李凤英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49530元，保全费5000元，由被告郭红梅、睢县中原水城大酒店有限公司、张圣兴、杨卫东承担。
郭红梅上诉称：涉案“还款计划”涉及赵秀云、李凤英、井其彩借给鑫山公司的1500万元，实际上是90余名集资户将钱先借给商丘市海亚投资担保有限公司，再由商丘市海亚投资担保有限公司将该笔款项转借给鑫山公司。同时这90余户借款户中的一部分已经与商丘市海亚投资担保有限公司签订了还款协议，也获得了部分本金及利息。目前公安机关已经对商丘市海亚投资担保有限公司涉嫌非法集资进行立案侦查，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资的应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移交公安或者检察机关，本案作为商丘市海亚投资担保有限公司非法集资案的一部分，应驳回李凤英的起诉，并将案件材料移交公安机关。本案与正常的民间借贷存在明显的区别，在案件庭审过程中，李凤英一直强调本案属于正常的一对一的民间借贷，但是一直未能提供将1670万元借给鑫山公司的证据。庭审中也拒不回答借款发生的时间、金额、利息、利率、资金来源等涉及民间借贷案件的基本事实，对这部分事实，原审法院未予查清，故本案民间借贷行为是否真实无法判断，更谈不上债务转移行为合法，也不能证明李凤英具有原告的主体资格。李凤英提交的商丘市海亚投资担保有限公司出具证明内容为“睢县鑫山与出借人之间的债务由出借人与借款人自行协商解决，海亚公司不再与睢县鑫山存在债权债务关系”，该证明恰恰说明本案就是一起集资案件，加上井其彩当庭承认公安机关已介入调查，结合郭红梅提交的宋小飞出具的证明，上述证据能够充分证明本案是商丘市海亚投资担保有限公司非法集资的一部分。在鑫山公司对涉案债务存在异议的情况下，如判令郭红梅承担还款责任，就应当查明鑫山公司向郭红梅转移债务的真实情况，以便确认2014年5月27日鑫山公司与李凤英之间的债权债务关系是否真实存在，即李凤英应当提供汇款凭证，向鑫山公司付款的银行流水、说明款项的具体来源、其个人经济情况。否则郭红梅承担的债务可能是虚假的，作为虚假诉讼，应当驳回李凤英的诉讼请求。在未将本案所涉借款的真实性、合法性查明之前，郭红梅不应当承担还款责任。原审判决前后矛盾，一方面认定“还款计划”有效，债务转移合法有效，判令郭红梅偿还李凤英借款，另一方面又违背“还款计划”第二条的约定，判令鑫山公司、中原水城大酒店、张圣兴、杨卫东承担责任，判决结果明显错误。综上，请求撤销原审判决，裁定驳回李凤英的起诉。
被上诉人李凤英答辩称：鑫山公司已如数收到1670万元的借款，李凤英与鑫山公司之间属正常的民间借贷关系。李凤英与借款人鑫山公司及担保人中原水城大酒店、张圣兴、杨卫东签订了《借款担保合同》，并在商丘市睢阳公证处进行了公证，同时对鑫山公司的抵押房屋在睢县住房住房和城乡规划建设管理局进行了抵押登记，李凤英将款项打入鑫山公司指定的账户后，鑫山公司向李凤英出具了借款借据。鑫山公司在偿还部分利息后，于2015年2月9日将债务转移给郭红梅，该转让行为进一步证明鑫山公司收到了出借款项。债务转移协议签订后，郭红梅支付了7个月的借款利息，更能证明李凤英实际履行了出借义务。在李凤英向鑫山公司和郭红梅主张债权期间，鑫山公司及郭红梅多次与李凤英协商用睢县、宁陵县的房产抵偿债务，李凤英未予接受。李凤英与鑫山公司之间的借贷虽经商丘市海亚投资担保有限公司介绍，但该公司并未将涉案款项非法占用，且该公司在2015年1月30日出具的证明明确表示其与鑫山公司不再有债权债务关系。2015年4月1日，商丘市海亚投资担保有限公司被公安机关立案侦查，公安机关在2015年6月18日公告的涉案资产名单并无鑫山公司，鑫山公司与李凤英之间的借款与商丘市海亚投资担保有限公司涉嫌刑事犯罪案件无关联。涉案债务转移给郭红梅后，郭红梅支付了7个月的利息，其主张债务转移协议效力存在瑕疵，涉嫌欺诈的理由不能成立。请求驳回上诉，维持原审判决。
针对郭红梅的上诉，鑫山公司发表如下意见：因鑫山公司未缴纳上诉费用，作为原审被告同意郭红梅的上诉意见。同时认为本案为债务转移合同纠纷，仅应当审查债务转移合同是否成立生效，原审判决认定债务转移合同有效，应当依据有效协议判决新的债务人承担责任，原审判决鑫山公司承担责任不当。
针对郭红梅的上诉，博骐宁陵分公司发表如下意见：原审判决博骐宁陵分公司不承担责任正确。
根据当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、本案是否涉嫌刑事犯罪，应否作为民事案件继续审理，李凤英是否具备本案原告的主体资格；2、涉案借款是否真实存在，债务转移协议是否有效，郭红梅应否承担本案的还款责任。
双方当事人对争议焦点均无异议，并进行了辩论。
被上诉人李凤英为支持其答辩观点，向本院提交了如下证据：证据1，与郭红梅、张圣兴谈话录音光盘一张；证据2，银行卡客户交易查询单一份；上述证据证明李凤英已履行出借义务，债务转移后，郭红梅已实际履行部分还息义务，鑫山公司及郭红梅对债务无异议，且同意还款。证据3，宋小飞于2016年4月7日出具的证明一份；证据4，商丘市公安局打击非法集资工作专案组于2015年6月18日对外发布的通告一份；上述证据证明涉案借款与商丘市海亚投资担保有限公司涉嫌刑事犯罪无关联。证据5，银行汇款凭证及交易流水复印件共计17张，证明李凤英已履行出借义务。
本院于2016年4月27日对宋小飞进行问话，并制作问话笔录一份。
上诉人郭红梅对被上诉人李凤英提交的证据质证后认为：对证据1，认为该录音是对一审法官组织调解的录音，该录音为非法证据，且调解时发表的观点不能作为对当事人不利的证据。对证据2真实性无异议，但认为不能证明郭红梅对债务转移没有异议。如果债务转移成立，鑫山公司、中原水城大酒店、张圣兴及杨卫东就不应承担债务，李凤英继续要求原债务人承担责任，视为认可债务没有转移。郭红梅只是代为履行，其有权选择是否继续代鑫山公司履行债务。对证据3、证据4，认为宋小飞的证明系打印件，与宋小飞向郭红梅出具的证明内容相矛盾。公安机关的通告是2015年6月18日公布的，不能证明公安机关以后不将鑫山公司的资产纳入刑事案件的范围，也不能证明涉案借款不涉嫌非法集资。对证据5的质证意见如下：原审判决认定，2013年7月17日，陈扬与鑫山公司签订一份借款合同，鑫山公司用2××7字第07××30号房产证、07字第00328号土地证作抵押向陈扬借款600万元。2013年8月3日，鑫山公司给陈扬出具了借款借据，并办理了抵押登记。2014年12月28日，李凤英与陈扬签订债权转让协议，陈扬将600万元的债权及相关权利转给了李凤英。李凤英提交的履行出借义务的凭证在2013年6月26日之前的部分共计10笔5人，合计152万元。该152万元发生在陈扬和鑫山公司签订借款协议之前，不能计算在李凤英所谓的履行出借义务的范畴。李凤英自认系受让的陈扬的债权600万元，自2013年8月3日之后，没有陈扬履行出借600万元的义务的证据。根据民间借贷的解释第九条的规定，陈扬的600万元的债权并不存在，李凤英主张债权的依据恰恰是陈扬的600万元，由此可以得出李凤英的诉请是没有合法依据的。李凤英提交的汇款金额总共才496万元，扣除2013年7月17日之前的152万元，仅剩344万元，其主张600万元不能成立。2013年7月17日之后，李凤英提交的证据显示，李凤英2014年1月14日向商丘市海亚投资担保有限公司出借120万元、2014年9月27日出借42万元、2014年10月15日出借10万元，合计172万元，没有一笔显示给了陈扬。李凤英在二审庭审时称其出钱购买陈扬的债权，与李凤英提交的出借给商丘市海亚投资担保有限公司的172万元无关，其承继陈扬的600万元并作为债权人向鑫山公司主张权利，没有事实依据。李凤英出借给商丘市海亚投资担保有限公司的172万元，并没有设立抵押，也与鑫山公司无关，即便可以起诉，也只能诉请172万元。商丘市海亚投资担保有限公司接到上述款项后没有给付鑫山公司，也没有提交鑫山公司同意给付他人的证据。上述证据不能证明李凤英是涉案借款的实际出借人。
鑫山公司对李凤英提交的证据，发表如下质证意见：对证据1，认为无法确认录音中当事人的身份，且该录音是调解意见，不能作为判决的依据。对证据2无异议，认为债务已转移，鑫山公司不应再承担责任。对证据3、证据4的质证意见同郭红梅的质证意见。对证据5真实性无异议，但认为不能证明所汇款项均是李凤英的款项，而是还有其他人的款项，恰证明李凤英不具备诉讼主体资格，应驳回其起诉。
博骐宁陵分公司认为李凤英提交的证据认为与其无关，不发表质证意见。
本院对李凤英提交的证据分析认证如下：对证据1，该份录音是法官组织调解时的录音，不能作为认定案件事实的依据，本院不予采信。对证据2，当事人对真实性均无异议，能够证明郭红梅已向李凤英支付部分利息，本院予以采信。对证据3，宋小飞出具的证明能够证明涉案借款发生的基本过程，本院予以采信。对证据4，郭红梅及鑫山公司对真实性均无异议，与本院向公安机关了解的事实基本一致，本院予以采信。对证据5，鑫山公司对真实性无异议，该份证据能够证明涉案借款的支付情况，本院予以采信。
对本院对宋小飞的问话笔录，李凤英质证后认为无异议。郭红梅质证后认为，从问话笔录可以看出宋小飞已涉嫌非法集资案件，其是犯罪嫌疑人，作为利害关系人，其陈述不能作为定案依据。宋小飞陈述具有虚假性，同时也与其之前出具的证明内容相矛盾。从问话笔录可以看出李凤英无权代表其他债权人主张权利。鑫山公司对宋小飞的问话笔录的质证意见同郭红梅，博骐宁陵分公司认为问话笔录与其无关。本院认为宋小飞的陈述能够证明借款发生的基本过程，本院予以采信。
本院经审理查明，鑫山公司因有银行到期债务未能清偿，通过郭红梅引荐，向案外人借款清偿了银行到期债务。鑫山公司将银行贷款清偿完毕后，再次向银行申请贷款未果。为了向案外人清偿债务，鑫山公司找到商丘市海亚投资担保有限公司请求融资，商丘市海亚投资担保有限公司找到陈扬等人，告诉他们鑫山公司有融资需求，用房产作抵押，陈扬等人表示愿意出借款项。在签订好借款合同并办理好抵押登记手续后，陈扬等人将出借款项汇入商丘市海亚投资担保有限公司的账户，商丘市海亚投资担保有限公司按照鑫山公司指示将出借款项汇入鑫山公司的债权人账户。鑫山公司向陈扬出具了借款借据，并注明款项已收到，该借款行为并经公证机关予以公证。商丘市海亚投资担保有限公司作为担保人向陈扬提供了担保，并向鑫山公司收取了担保费用。鑫山公司按约定支付了利息，2014年12月28日，陈扬将涉案债权转让给李凤英，李凤英与鑫山公司又重新签订了借款合同，并重新办理了抵押登记手续。2015年1月30日，商丘市海亚投资担保有限公司出具一份证明，证明的主要内容为由其经办的鑫山公司向井其彩、李凤英、赵秀云借款事宜，由出借人与借款人自行协商还款事宜，商丘市海亚投资担保有限公司收回担保合同后，与鑫山公司不再有债权债务关系。2015年4月1日，商丘市海亚投资担保有限公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案调查。经向公安机关了解，公安机关对鑫山公司资产未采取保全措施，也无鑫山公司债权人向公安机关申报债权，对于公安机关立案之前，由商丘市海亚投资担保有限公司担保，债权人和债务人自行签订借款合同的案件不属于刑事案件涉案范围。对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案系一起由民间借贷引起的债务转移合同纠纷。鑫山公司作为原债务人，为了归还到期债务，通过商丘市海亚投资担保有限公司向陈扬等人借款。陈扬等人将出借款项汇给商丘市海亚投资担保有限公司，商丘市海亚投资担保有限公司按照鑫山公司指示将款项汇给其债权人，鑫山公司向陈扬出具了借款借据，在借款借据中明确注明已收到出借款项，并按照借款合同约定支付了利息。陈扬将涉案债权转让给李凤英后，李凤英与鑫山公司又重新签订了借款合同，鑫山公司与李凤英之间成立民间借贷关系。郭红梅主张鑫山公司与李凤英之间的借款关系不成立，李凤英未履行出借义务的理由不能成立。商丘市海亚投资担保有限公司是鑫山公司与李凤英之间的中介和担保人，且在2015年1月30日之后，商丘市海亚投资担保有限公司已明确表示不再为借款提供担保，该公司虽于2015年4月1日被公安机关刑事立案，但公安机关并未将涉案借款纳入刑事案件的审查范围。郭红梅主张涉案借款应纳入商丘市海亚投资担保有限公司涉嫌非法吸收公众存款案的范围，驳回李凤英起诉的理由不能成立。关于李凤英的主体资格的问题，向鑫山公司出借的涉案借款虽非由李凤英个人汇款，但其他汇款人并未与鑫山公司或者商丘市海亚投资担保有限公司签订借款合同或者担保合同，即使其他汇款人与李凤英之间存在委托借款合同关系，其他汇款人并未向鑫山公司、郭红梅和商丘市海亚投资担保有限公司另行主张权利，根据合同相对性原则，也应当认定李凤英是涉案借款的实际出借人。郭红梅及鑫山公司主张李凤英非实际出借人，其诉讼主体资格不适格的主张亦不能成立。郭红梅于2015年2月9日与李凤英、鑫山公司、中原水城大酒店、张圣兴、杨卫东等人签订还款计划，该还款计划的内容实为债务转移。在签订还款计划后，郭红梅按照约定向李凤英支付了利息，已实际履行了关于债务转移的约定，郭红梅主张债务转移不成立、未生效的的理由不能成立，本院不予采信。原审判决债务转移成立并已生效，判决郭红梅承担还款责任并无不当。虽然还款协议约定，郭红梅承担债务后，与鑫山公司、中原水城大酒店、张圣兴、杨卫东不存在债权债务关系，但该协议同时约定郭红梅按约定还款后，再办理解押手续。故还款协议关于与鑫山公司、中原水城大酒店、张圣兴、杨卫东不存在债权债务关系的约定，应理解为鑫山公司、中原水城大酒店、张圣兴、杨卫东与李凤英之间不存在主债权债务关系，但不影响担保合同的效力，原审判决中原水城大酒店、张圣兴、杨卫东对债务承担连带清偿责任，李凤英对抵押物享有优先受偿权亦无不当。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49530元，由上诉人郭红梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 倩
审判员 郭军谋
审判员 周克风
二〇一六年五月二十三日
书记员 陈 颖