重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终227号
上诉人（原审原告）：重庆市远东船务有限公司碧筱溪水上加油站,统一社会信用代码500102300012914,住所地重庆市涪陵区江北办事处碧筱村三社碧筱溪码头。
代表人:何沁涛，经理。
委托诉讼代理人:王福明，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖飞，男，1979年4月29日出生，汉族，中铁上海工程局第六工程有限公司职工，住重庆市渝中区。
被上诉人(原审被告):中国太平洋财产保险股份有限公司涪陵中心支公司，统一社会信用代码91500102908552534W，住所地重庆市涪陵区太极大道29号。
代表人:唐千里，职务总经理。
委托代理人:李覃政，重庆康实律师事务所律师。
委托代理人:蒋奇男，重庆康实律师事务所律师。
上诉人重庆市远东船务有限公司碧筱溪水上加油站(以下简称远东船务碧筱溪加油站)因与被上诉人肖飞、中国太平洋财产保险股份有限公司涪陵中心支公司（以下简称太平洋保险涪陵支公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初8103号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人远东船务碧筱溪加油站的委托诉讼代理人王福明、被上诉人肖飞、被上诉人太平洋保险涪陵支公司的委托诉讼代理人李覃政、蒋奇男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
远东船务碧筱溪加油站上诉请求：撤销一审判决，改判肖飞赔偿因保全错误造成的损失445866.67元，并由太平洋保险涪陵支公司承担连带责任。事实和理由：1、肖飞提起不当得利之诉属于恶意诉讼。肖飞明知重庆市渝中区人民法院审理（2015）中区民初字第10328号民事案件时，黄坤伦自认收到的汇票金额为130万元，实际承兑了80万元，远东船务碧筱溪加油站并未收到汇票，但仍以远东船务碧筱溪加油站收到180万元汇票构成不当得利为由提起诉讼并申请财产保全，具有恶意。2、肖飞向黄坤伦交付汇票的行为不代表中铁二十二局集团第五工程公司，黄坤伦收取汇票的行为也不代表远东船务碧筱溪加油站。3、太平洋保险涪陵支公司提供的是诉讼担保，应当承担担保责任。
肖飞答辩称，中铁二十二局集团第五工程公司与远东船务碧筱溪加油站之间的结算纠纷，重庆市渝中区人民法院没有通知我参加诉讼，黄坤伦在该案中是如何陈述的，我不清楚。请求维持一审判决。
太平洋保险涪陵支公司答辩称，肖飞因申请诉中财产保�在我公司投保了诉讼保全责任险属实，但本案是侵权责任纠纷，与肖飞和我公司之间的保险合同不是同一法律关系，我公司不应对远东船务碧筱溪加油站承担责任。请求驳回上诉，维持原判。
远东船务碧筱溪加油站向一审法院起诉请求：肖飞诉远东船务碧筱溪加油站不当得利纠纷一案，重庆市第三中级人民法院作出(2017)渝03民终1066号民事判决书，驳回了肖飞的诉讼请求。诉讼期间肖飞保全了远东船务碧筱溪加油站应收中铁二十二局集团第五工程公司的柴油款190万元，太平洋保险涪陵支公司提供了担保。终审判决生效后，肖飞至今未对保金190万元解冻，造成保全期间远东船务碧筱溪加油站应收的190万元之资金损失。请求法院判决解除对远东船务碧筱溪加油站190万元之现金冻结；由肖飞赔偿冻结期间的资金占用损失，损失从2016年12月15日起至解除冻结之日止�月利率2%计算，约为38万元。
一审法院认定事实：2015年8月25日，远东船务碧筱溪加油站因与中铁二十二局集团第五工程有限公司发生买卖合同纠纷诉至重庆市渝中区人民法院[案号：(2015)中区民初字第10328号]，要求判令中铁二十二局集团第五工程有限公司支付远东船务碧筱溪加油站柴油款4029504.98元，并支付从2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的资金占用损失，该院于2016年10月10日以(2015)中区民初字第10328号民事判决书判决：中铁二十二局集团第五工程有限公司在本判决生效之日起十日内向远东船务碧筱溪加油站支付柴油款4029504.98元，并从2015年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利息支付资金占用损失至付清之日止，该判决未将肖飞交给远东船务碧筱溪加油站的租赁人黄坤伦作柴油货款的4张承兑汇票用于抵扣柴油款。2016年11月29日，肖飞与远东船务碧筱溪加油站及黄坤伦不当得利纠纷诉至一审法院，要求判令远东船务碧筱溪加油站及黄坤伦共同赔偿肖飞4张承兑汇票的损失180万元及按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至付清时止的资金利息，并于2016年12月15日向一审提出财产保全申请，请求冻结远东船务碧筱溪加油站在中铁二十二局集团第五工程有限公司应收取的油料款190万元，太平洋保险涪陵支公司向一审出具诉讼财产保全责任保险保函，自愿为肖飞提供700000元的财产保全担保。一审于2016年12月15日作出财产保全裁定，冻结了远东船务碧筱溪加油站在中铁二十二局集团第五工程有限公司应收油料款190万元，于2017年4月1日作出(2016)渝0102民初9841号民事判决书，判决黄坤伦于判决生效后10日内赔偿肖飞承兑汇票损失1800000元，以及该款至付清时止按中国人民银行规定的同期同类�款利率计算的利息损失（其中1000000元从2014年1月3日起算、800000元从2014年5月20日起算）；以远东船务碧筱溪加油站既未从肖飞处收取承兑汇票，也未收取承兑汇票承兑后的款项，不应承担相应责任为由，驳回肖飞的其他诉讼请求。肖飞不服判决，上诉于重庆市第三中级人民法院，重庆市第三中级人民法院于2017年8月24日作出驳回上诉、维持原判的终审判决。远东船务碧筱溪加油站认为终审判决生效后，肖飞至今未对保全的190万元申请解除冻结，给其造成保全期间的应收款项资金占用损失，遂提起诉讼。
另查明，2013年4月1日，远东船务碧筱溪加油站作为甲方与黄坤伦、陈建国作为乙方签订《重庆市远东船务有限公司租赁合同》，约定甲方以每年税后45万元的租金将碧筱溪水上加油站租赁给乙方自主经营，租赁期限为五年，从签订合同之日起计算。签订合同前�债权债务归甲方，签订合同后的债权债务归乙方。合同签订后，黄坤伦与陈建国各使用加油囤船的油仓独自经营。
2013年5月31日，肖飞代表中铁二十二局集团第五工程有限公司织金至纳雍高速公路二合同段（甲方）与黄坤伦代表的远东船务碧筱溪加油站（乙方）签订《柴油买卖合同》，约定甲方向乙方购买柴油，合同签订后，远东船务碧筱溪加油站按约向项目部运送柴油。
2014年5月20日，黄坤伦给肖飞出具《收款说明》载明：“项目部肖飞经理：我收到你交由项目部工作人员转交的用于帮忙项目部支付重庆远东船务有限公司碧筱溪水上加油站油款的银行承兑汇票四张共计180万元，其中2014年1月3日收到1张（金额1000000元，号码1030005XXXXXXX），2014年5月20日收到3张（金额200000元，号码为3130005XXXXXX的1张；金额300000元，号码3140005XXXXXXX的1张；金额300000元，�码3130005XXXXXX的1张）。我在收到这些承兑时，已给你项目部向我转交这些承兑汇票的工作人员出具了收据，相关收据请向工作人员索取”。黄坤伦收取以上承兑汇票并私自承兑后，并未将款项交与远东船务碧筱溪加油站入账以抵扣项目部的柴油款。
2015年1月1日，项目部向远东船务碧筱溪加油站发出《企业征询函》，载明截止2014年12月31日，项目部尚欠远东船务碧筱溪加油站的柴油款为4799504.98元。远东船务碧筱溪加油站在《企业征询函》中的“信息证明无误”处盖章确认。之后，项目部支付给远东船务碧筱溪加油站柴油款77万元。
重庆市渝中区人民法院（2015）中区民初第10328号民事判决生效后，远东船务碧筱溪加油站于2017年10月26日向重庆市渝中区人民法院申请强制执行，现中铁二十二局集团第五工程公司至今未按生效民事判决履行支付柴油货款的义务。
再查明，远东船务碧筱溪加油站于2017年11月27日申请撤回“请依法判决被告解除对原告190万元之现金冻结”的诉讼请求，一审于2017年12月6日解除对远东船务碧筱溪加油站在中铁二十二局集团第五工程有限公司应收取的油料款190万元的冻结。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、肖飞申请保全行为是否存在错误；2、肖飞申请保全行为是否造成远东船务碧筱溪加油站的损失；3、太平洋保险涪陵支公司是否承担连带保证责任。
1、关于肖飞申请保全行为是否存在错误的问题。一审认为，肖飞申请保全行为并不存在错误，理由如下：首先，申请保全是当事人依法享有的诉讼权利，该权利是否恰当行使并不能简单地以其诉讼请求是否得到人民法院生效判决支持为判断依据，还应审查申请人申请保全是否存在主观恶意或重大过失。在本案中，肖飞以追索不当得利为由向远东船务碧筱溪加油站和黄坤伦提起诉讼并申请保全，而远东船务碧筱溪加油站与中铁二十二局集团第五工程公司柴油买卖合同纠纷一案，生效的（2015）中区民初第10328号民事判决表明，未将肖飞交给黄坤伦作柴油货款的4张承兑汇票用于抵扣柴油货款，因此，肖飞将远东船务碧筱溪加油站列为被告及诉讼保全的被申请人并没有错误。其次，据远东船务碧筱溪加油站与黄坤伦的租赁合同，黄坤伦是远东船务碧筱溪加油站的实际经营者，远东船务碧筱溪加油站与中铁二十二局集团第五工程公司发生的柴油买卖合同纠纷，实际是黄坤伦代表的远东船务碧筱溪加油站与肖飞代表的中铁二十二局集团第五工程公司项目部发生的柴油买卖合同纠纷，远东船务碧筱溪加油站在中铁二十二局集团第五工程公司的应收款除去管理费和租金等外，实际是黄坤伦的，且远东船务碧筱溪加油站也是不当得利纠纷一案的被告，故肖飞申请保全其财产并没有错误。再次，黄坤伦是远东船务碧筱溪加油站的实际经营者，并授权对外与肖飞代表的项目部签署柴油买卖合同，肖飞有足够理由相信黄坤伦有权代表远东船务碧筱溪加油站履行和签署柴油买卖合同，据此向黄坤伦交付4张180万元的承兑汇票用于支付柴油货款，有理由相信黄坤伦履行的是职务行为，在肖飞给黄坤伦的承兑汇票未得到法院支持用于抵扣柴油货款的情况下，将远东船务碧筱溪加油站及黄坤伦作共同被告一并起诉并冻结远东船务碧筱溪加油站在中铁二十二局集团第五工程公司的相关财产，并非恶意诉讼，也未超过其行使相应诉权的合理限度范围。再次，对被申请人的相关财产提出保全申请系法律赋予申请人的诉讼权利。据保全裁定，肖飞申请保全远东船务碧筱溪加油站在中铁二十二局集团第五工程公司的应收柴油货款符合其自身利益。远东船务碧筱溪加油站在其财产被法院采取保全措施后并未申请复议，应为其对因保全而使其权利受到限制的放任。综上，远东船务碧筱溪加油站认为肖飞申请保全行为错误的主张，不予支持。
2、关于肖飞申请保全行为是否造成远东船务碧筱溪加油站损失的问题。
一审法院认为，肖飞申请保全行为虽没有错误，但肖飞申请冻结的是远东船务碧筱溪加油站在中铁二十二局集团第五工程公司的应收柴油货款，不是远东船务碧筱溪加油站的存款，涉及中铁二十二局集团第五工程公司履行支付柴油货款问题，中铁二十二局集团第五工程公司在履行中如有抗辩权，拒绝按生效民事判决支付冻结期间的利息，且在远东船务碧筱溪加油站申请执行后，也拒绝支付迟延履行金、未将冻结�间的利息提存的情况下，肖飞应当赔偿冻结期间的利息和迟延履行金。现中铁二十二局集团第五工程公司至今未按生效民事判决履行支付远东船务碧筱溪加油站柴油货款，其是否支付冻结期间的利息和迟延履行金无法定论，且远东船务碧筱溪加油站也未举示中铁二十二局集团第五工程公司拒绝按生效民事判决支付冻结期间的利息和迟延履行金的证据，故对远东船务碧筱溪加油站的该主张不予支持。
3、关于太平洋保险涪陵支公司是否承担连带保证责任的问题。一审法院认为，太平洋保险涪陵支公司对肖飞的申请诉中财产保全出具诉讼财产保全责任保险保函，构成保险合同法律关系，与本案非同一法律关系，应基于保险合同纠纷进行审理，故远东船务碧筱溪加油站的该项诉请，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十五条、第一�零五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回远东船务碧筱溪加油站的诉讼请求。案件受理费7000元，减半收取3500元，由远东船务碧筱溪加油站负担。
本院二审期间，远东船务碧筱溪加油站针对肖飞系恶意诉讼一事，新提交了柴油买卖合同、3张承兑汇票、黄坤伦在中铁二十二局集团第五工程公司与远东船务碧筱溪加油站买卖合同纠纷一案中的询问笔录等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院认为，肖飞在诉黄坤伦、远东船务碧筱溪加油站不当得利纠纷一案中，申请保全了远东船务碧筱溪加油站的应收帐款180万元，但人民法院生效判决认定远东船务碧筱溪加油站没有不当得利，不应承担责任，故肖飞申请保全不当，应当承担保全不当的赔偿责任。肖飞在太平洋保险涪陵支公司投保诉讼财产保全�任保险虽系保险合同关系，但太平洋保险涪陵支公司向一审法院出具诉讼财产保全责任保险保函则属于担保行为，故太平洋保险涪陵支公司应当承担担保责任。一审认定太平洋保险涪陵支公司不承担担保责任有误，予以纠正。但是，远东船务碧筱溪加油站与中铁二十二局集团第五工程公司买卖合同纠纷一案的生效民事判决书尚未执行完毕，执行法院亦未裁定中铁二十二局集团第五工程公司有权拒付保全期间的利息，故远东船务碧筱溪加油站的利息损失不能确定，其请求肖飞赔偿利息损失，不应支持。
综上所述，上诉人远东船务碧筱溪加油站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二�案件受理费700元，由上诉人重庆市远东船务有限公司碧筱溪水上加油站负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 王 利
审 判 员 周 扬
二〇一八年四月十一日
法官助理 张东一
书 记 员 赵许梅