江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏11刑终3号
原公诉机关扬中市人民检察院。
上诉人（原审被告人）虢治国，男，1977年10月20日出生，汉族，小学文化，无业，住江苏省扬中市。曾因犯开设赌场罪，于2014年12月5日被扬中市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币8000元。因本案于2017年7月20日被刑事拘留，2017年8月24日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。
辩护人赵成祥，江苏求尚律师事务所律师。
辩护人刘艳松，江苏江成律师事务所律师。
原审被告人黄超，男，1989年1月24日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地江苏省新沂市，住江苏省扬中市。因本案于2017年8月2日被刑事拘留，2017年9月5日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。
原审被告人任广红，男，1988年4月22日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省宿州市灵璧县。因本案于2017年3月16日被刑事拘留，2017年4月21日被取保候审。
扬中市人民法院审理扬中市人民检察院指控被告人虢治国、黄超、任广红犯聚众斗殴罪一案，于2017年12月19日作出（2017）苏1182刑初343号刑事判决。原审被告人虢治国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，分别依法讯问上诉人虢治国、原审被告人黄超、任广红，并于2018年3月20日公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员臧某出庭履行职务，上诉人虢治国及其辩护人赵成祥、刘艳松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2017年3月15日22时许，被告人虢治国因潘某被于某（另案处理）殴打，指使被告人黄超等人找对方斗殴。后被告人黄超纠约被告人任广红等人，携带砍刀、棒球棍在扬中市三茅街道江苏扬中农村商业银行利民支行门口与对方进行斗殴。期间，被告人黄超持随身携带的匕首与对方互砍，张振（另案处理）持砍刀与对方互砍，被告人任广红等人在双方互殴期间驾车逃离现场。斗殴造成被告人黄超受伤，经鉴定，其损伤构成轻伤二级。
案发后，被告人虢治国、黄超、任广红均能如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，不仅被告人虢治国、黄超、任广红在开庭审理过程中无异议，并有经庭审举证、质证的证人代敏等人的证言，户籍资料，受案登记表，立案决定书，案发及查破经过，刑事判决书，手机店、医院、斗殴现场监控截图，扬中市公安局制作的现场勘验笔录、辨认笔录，扬中市公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书等证据予以证明。
原审法院认为，被告人虢治国、黄超、任广红持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人虢治国、黄超、任广红是共同犯罪，其中被告人虢治国、黄超在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人任广红在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。案发后，被告人虢治国、黄超、任广红均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人虢治国曾因犯罪受过刑事处罚，可酌定从重处罚。根据被告人任广红的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再有犯罪的危险和对其所居住的社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以聚众斗殴罪，分别判处被告人虢治国有期徒刑四年；判处被告人黄超有期徒刑三年六个月；判处被告人任广红有期徒刑二年，缓刑三年。
上诉人虢治国及原审被告人黄超、任广红对原审判决认定的事实和证据均无异议。
上诉人虢治国的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、上诉人虢治国未指使他人持械，不应承担持械聚众斗殴的刑事责任；2、原判量刑过重；3、上诉人虢治国在二审期间有立功表现。建议对上诉人虢治国予以从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。
本院审理期间，上诉人虢治国未提供新的证据；其辩护人向法庭提交了下列材料：上诉人虢治国的举报信、在逃人员登记表、取保候审决定书、公安机关出具的情况说明以及证人倪某、陈某1的证言，以此证明上诉人虢治国在二审期间有立功表现。
江苏省镇江市人民检察院的出庭检察意见是：原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑符合法律规定，审判程序合法；建议二审法院驳回上诉，维持原判。
出庭检察人员补充出示了证人倪某、陈某2的证言，以此证明犯罪嫌疑人倪某系在上诉人虢治国之妻陈某1的带领下至公安机关投案。
本院经审理查明的上诉人虢治国、原审被告人黄超、任广红犯聚众斗殴罪的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所列证据均经法庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
另经审理查明，上诉人虢治国在本院二审期间将倪某系在逃人员这一线索提供给其妻陈某1并委托其妻陈某1将犯罪嫌疑人倪某带至公安机关。后犯罪嫌疑人倪某在陈某1的带领下主动至公安机关投案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明，本院予以确认：
1、上诉人虢治国的举报信，证明倪某因聚众斗殴被网上追逃，为争取立功表现，其委托妻子陈某1找到倪某并将对方带至公安机关。
2、在逃人员登记表、犯罪嫌疑人倪某的讯问笔录、证人陈某1的询问笔录、在逃人员登记表、取保候审决定书、扬中市公安局刑事侦查大队出具的情况说明，证明倪某因涉嫌犯聚众斗殴罪被公安机关网上追逃，后在上诉人虢治国妻子陈某1的带领下至公安机关投案。
针对上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：
1、本院二审期间，上诉人虢治国对于原审判决认定的事实无异议，供认其在事发当日指使原审被告人黄超“教训”对方的事实。上诉人虢治国指使原审被告人黄超“教训”对方时，对于此次聚众斗殴行为是否持械乃是基于概括的犯罪故意，上诉人虢治国作为此次聚众斗殴的主犯，应当承担持械聚众斗殴的刑事责任。因此，上诉人虢治国及其辩护人提出的“上诉人虢治国未指使他人持械，不应承担持械聚众斗殴的刑事责任”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、原审法院综合考量本案的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，同时充分考虑到上诉人虢治国在共同犯罪中是主犯以及具有坦白等量刑情节，量刑并无不当。上诉人虢治国及其辩护人提出的“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、上诉人虢治国虽将倪某系在逃人员这一线索提供给其妻子陈某1并委托陈某1将犯罪嫌疑人倪某带至公安机关。但是，立功必须是犯罪分子本人实施的行为。上诉人虢治国之妻陈某1找到倪某并带领倪某投案的行为，不能认定为上诉人虢治国有立功表现。上诉人虢治国及其辩护人提出的“上诉人虢治国有立功表现”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于上诉人虢治国的上述行为反映出上诉人虢治国将功赎罪的主观意愿，量刑上可酌情予以从轻处罚。
本院认为，上诉人虢治国、原审被告人黄超、任广红持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。上诉人虢治国、原审被告人黄超在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法均应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人任广红在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。案发后，上诉人虢治国、原审被告人黄超、任广红均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。根据原审被告人任广红的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致有再犯罪的危险，且对其所居住的社区没有重大不良影响。原审判决认定上诉人虢治国、原审被告人黄超、任广红犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于本院二审期间，上诉人虢治国将倪某系在逃人员这一线索提供给妻子陈某1并委托陈某1带领犯罪嫌疑人倪某投案，上述行为反映出上诉人虢治国将功赎罪的主观意愿，量刑上酌情予以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持扬中市人民法院（2017）苏1182刑初343号刑事判决的第一项，即被告人虢治国犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年的定罪部分；以及第二项、第三项，即被告人黄超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，被告人任广红犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年的定罪量刑部分。
二、撤销扬中市人民法院（2017）苏1182刑初343号刑事判决的第一项，即被告人虢治国犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年的量刑部分。
三、上诉人虢治国犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年7月20日起至2021年4月19日止）。
本判决为终审判决。
审判长 孙海燕
审判员 张 云
审判员 王 禹
二〇一八年三月二十六日
书记员 沈 娅