吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉06民终704号
上诉人（一审被告）：长春市永德工程机械销售有限公司，住所：长春市世纪大街与武汉路交汇处汇成家园四号楼门市二楼。
法定代表人：杨剑波，该公司经理。
委托诉讼代理人：崔善红。
委托诉讼代理人：沈春雨，吉林良誉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘同军，住吉林省抚松县。
委托诉讼代理人：曲云，吉林松江河律师事务所律师。
上诉人长春市永德工程机械销售有限公司（以下简称永德公司）与被上诉人刘同军劳动争议一案，抚松县人民法院于2015年12月20日作出（2015）抚民一初字第720号民事判决，已经发生法律效力。经抚松县人民法院审判委员会讨论决定，于2016年6月8日作出（2016）吉0621民监2号民事裁定，再审本案。抚松县人民法院于2016年9月14日作出（2016）吉0621民再6号民事判决，永德公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
永德公司上诉请求：1、一审判决认定事实错误，不应给付刘同军销售提成23800元。2、刘同军要求我公司支付未签订固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求已经超过诉讼时效，不应支持，一审法院适用法律错误。请求二审法院查清事实，公正判决。
刘同军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回永德公司的上诉请求。
永德公司向一审法院申请再审请求：撤销抚松县人民法院（2015）抚民一初字第720号民事判决，驳回刘同军的诉讼请求。1、原审判决认定“永德公司与刘同军解除了劳动关系”等基本事实缺乏证据证明；2、原审判决适用《劳动合同法》第八十二条第二款和《中华人民共和国劳动合�法实施条例》第七条等法律错误。
一审法院认定事实：2011年4月29日，总公司哈尔滨市永泰行经贸有限责任公司（以下简称永泰行总公司）的分公司永德公司招用刘同军为本公司在白山地区从事工程机械销售工作，并在松江河镇贵宾小区为其提供了固定办公场所“长春市永德工程机械销售有限公司驻松江河办事处”，又为其办理了“员工入职表”。永泰行总公司通过“哈尔滨永泰行微信群”对刘同军24小时GPS定位监控，永德公司通过“长春永德微信群”的形式对刘同军进行管理，刘同军通过“微信”向永德公司日报每天销售和拜访客户等工作情况，但双方未订立书面劳动合同。2014年3月1日，永德公司以《员工转正（调薪）通知单》的形式，将刘同军的工作岗位调整为销售部副经理，负责白山、通化两地销售，工资标准由每月3500元调整至每月5000元；补助由�日70元调整为每日90元（白天补助60元，住宿补助30元）。自2014年12月1日起，永德公司在没有告知刘同军的情况下，每月仅发给刘同军工资3000元，补助每天只给付30元；自2015年3月1日起，永德公司未向刘同军发放工资和补助。2015年6月10日，永德公司在未向刘同军说明任何理由的情况下将刘同军从总公司“永泰行微信群”和“永德公司管理微信群”中“踢”出，与其解除了劳动关系，但未支付经济补偿。至解除劳动关系前，永德公司一直未与刘同军订立书面劳动合同。自2014年12月至2015年2月，永德公司少发刘同军工资6000元(2000元×3个月)；2015年3月1日至2015年6月10日，永德公司欠发刘同军工资17068.97元[5000元×3（个月）+5000元÷21.75天×9天]。自2014年12月1日至2015年2月28日，永德公司少发刘同军白天补助1957.5元[21.75天×3（个月）×30元]；自2015年3月1日至2015年6月10日，永德公司欠发刘同军白天补助4455元{[21.75天×3（个月）+9天]×60元}。刘同军在岗期间，按照双方约定，应当享受销售提成62000元，但永德公司只给付38200元，尚欠23800元未付。
另查明，刘同军于2015年6月向抚松县劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2015年6月30日作出抚劳人仲字（2015）19号仲裁裁决，刘同军对该仲裁不服，于2015年7月2日向法院提起诉讼。
一审法院认为，2011年4月29日，永德公司招用刘同军在永德公司松江河办事处，为本公司在白山地区从事工程机械销售工作。永德公司通过“微信”的方式对其进行管理，虽未订立书面劳动合同，但从刘同军提供的“永德公司员工入职表”照片、永德公司销售经理左权签字批准的“入职通知书”照片、永泰行总公司对刘同军GPS定位明细、刘同军手机中的GPS定位提醒信息、刘同军电子介质（储存在手机中的�息）微信群聊信息和刘同军通过“长春永德微信群”向永德公司日报信息等证据，可以确认刘同军与永德公司双方已建立了劳动关系。关于刘同军提出的永德公司销售提成款23800元的诉讼主张，法院认为，从刘同军提供的永泰行总公司关于“推进销售全员总动员通知”和永德公司主管销售的杜红岩、会计张立敏等人签字认可的永德公司“业务员提成明细”等证据足以证明，刘同军在岗期间，按照双方约定，应当享受销售提成款62000元，但永德公司只给付38200元，尚欠23800元未付的事实。因此，对刘同军这一诉讼主张，予以支持，对原审这一判项予以维持。对永德公司提出的，原审判决认定“刘同军在岗期间享受销售提成62000元”的事实没有证据的再审意见，不予采纳；关于刘同军提出的永德公司少发欠发工资22666.7元，少发欠发补助费16000元的诉讼主张，法院认为，从�同军提供的永德公司销售内勤武显轶审核签字和永泰行总公司董事长杨剑飞签字同意的“长春永德员工转正（调薪）通知单”及中国农业银行借记卡明细对账单等证据能够证明，从2014年3月1日起,永德公司将刘同军工资标准由每月3500元调整至每月5000元；补助费由每日70元调整为每日90元（白天补助60元，住宿补助30元）的事实。经查明，自2014年12月1日至2015年6月10日，永德公司少发欠发刘同军工资23068.97元[6000元（少发）+17,068.97元(欠发)]；因刘同军诉讼请求只主张给付少发欠发工资22666.7元，属刘同军在法律规定的范围内自愿处分自己的民事权利，予以准许。因此，对刘同军要求永德公司给付少发欠发工资22666.7元的诉讼主张，予以支持，
对原审这一判项予以维持。因刘同军未提供从2014年12月1日至2015年6月10日期间，住宿补助每日30元的相关证据，故对其少�欠发每日住宿补助30元的诉讼主张，不予支持。只保护自2014年12月1日至2015年6月10日，永德公司少发欠发其白天补助费6412.5元[1957.5元（少发）+4455元（欠发）]的请求；对刘同军提出的应给付少发欠发补助费16000元超出的部分补助费9587.5元的诉讼主张，不予支持。而原审对“应给付刘同军补助费14580元”的判项，数额计算有误，应予纠正。对永德公司提出的，原审判决认定“刘同军在岗期间应当享受补助款14580元”的事实没有证据的再审意见，不予采纳；关于刘同军提出的为公司垫付而应由公司报销的招待等费用1621的诉讼主张，法院认为，刘同军提供的证据不充分，且永德公司不予认可，故对刘同军这一主张不予支持，对原审这一判项予以维持；关于刘同军提出的永德公司解除劳动关系应给付经济补偿45000元的诉讼主张，法院认为，从刘同军提供的总公司哈尔滨“�泰行微信群”和“长春永德微信群”及中国农业银行借记卡明细对账单等证据能够证明，2015年6月10日，永德公司在未向刘同军说明任何理由的情况下将刘同军从总公司“永泰行微信群”和“永德公司管理微信群”中“踢”出，不再对其进行“微信”管理和发放工资及补助，与其解除了劳动关系的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条第一、三款的规定，永德公司违反劳动合同法规定与刘同军解除了劳动合同关系，应依照双方解除合同前12个月刘同军平均工资5000元的经济补偿标准向刘同军支付经济补偿；因刘同军在永德公司工作时间为4年零41天（每满一年支付一个月工资，不满六个月的按半个月工资计算），应支持其4个半月的经济补偿，故永德公司应当向刘同军支付22500元的经济补偿；因刘同军未主张按经济补偿标准的二倍支付赔偿金，因此，对刘同军提出45000元经济补偿超出的部分22500元，不予支持，只保护22500元的经济补偿。对原审这一判项予以维持。对永德公司提出的，原审判决认定“2015年6月10日与刘同军解除了劳动关系”的事实没有证据的再审意见，不予采纳；关于刘同军提出的永德公司应给付双倍工资153666.67元诉讼主张，法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，永德公司应当于2011年5月29日前与刘同军订立书面劳动合同，因永德公司一直未与刘同军订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定�限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，和《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，永德公司应当向刘同军支付应订立而未订立无固定期限劳动合同，每月按3500元11个月的双倍工资38500元。因此，对刘同军要求给付双倍工资153666.67元的请求，不予支持,只保护双倍工资38500元；而原审“永德公司给付刘同军应订立而未订立无固定期限劳动合同的工资153500元”的判项，数额有误，理解适用法律偏差，应予纠正；对永德公司提出的，原审判决适用《劳动合同法》第八十二条第二款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，判决向刘同军支付双倍工资适用法律错误的再审意见，不予采纳�综上，根据上述劳动合同法等相关法律规定，劳动者刘同军的合法权益，应当受到法律保护，用人单位永德公司应承担相应的法律责任。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事实诉讼法》第六十四条和第二百零七条第一款之规定，判决：一、长春市永德工程机械销售有限公司于本判决生效之日给付刘同军销售提成款23800元；二、长春市永德工程机械销售有限公司于本判决生效之日给付刘同军2014年12月1日至2015年6月10日少发欠发工22666.7元，少发欠发白天补助费6412.5元；三、长春市永德工程机械销售有限公司于本判决生效之日支付刘同军解除劳动关系经济补偿22500元；四、长春市永德工程机械销售有限公司于本判决生效之日支付刘同军应订立而未订立无固定期限劳动合同工资38500元；五、驳回刘同军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由长春市永德工程机械销售有限公司承担。
本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明案件事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建议劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同�日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。根据上述规定，虽然永德公司与刘同军之间自用工满一年后视为双方签订无固定期限劳动合同，但永德公司未立即与刘同军补签书面合同，刘同军主张永德公司因未与其签订书面劳动合同而应当支付双倍工资的主张于法有据。本案永德公司与刘同军自建立事实劳动关系后，一直未签订书面劳动合同，故刘同军的双倍工资主张并未超诉讼时效，一审法院此项判决并无不当。民事诉讼法解释第�十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘同军向法院提供证据证明，永德公司通过“微信”的方式对刘同军进行管理，从2015年6月10日，永德公司在未向刘同军说明任何理由的情况下将刘同军从总公司“永泰行微信群”和“永德公司管理微信群”中“踢”出，不再对其进行“微信”管理和发放工资及补助，并欠发其在岗期间的销售提成款23800元。永德公司对刘同军的证据及主张不认可，但永德公司提供的反驳证据不足以证明其主张，根据上述规定，永德公司应当承担举证不能的不利后果。一审法院认定双方自2015年6月10日起解除劳动关系，并无不�。一审法院关于刘同军销售提成的此项判决结果亦正确。
综上所述，永德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由长春市永德工程机械销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 綦家通
审 判 员 林 梅
代理审判员 闫 靓
二〇一六年十二月四日
书 记 员 杜文广