云南省弥渡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）弥刑初字第27号
公诉机关弥渡县人民检察院。
被告人李某某，男，1985年8月30日生于云南省南涧县，汉族，大学文化，公务员。因本案，2015年1月14日被南涧县公安局取保候审。
辩护人杨振，云南展腾律师事务所律师。
辩护人左继友，云南展腾律师事务所律师。
弥渡县人民检察院以弥检公诉刑诉（2015）15号起诉书指控被告人李某某犯贪污罪，于2015年5月19日向本院提起公诉。本院根据云南省大理白族自治州中级人民法院（2015）大中辖字第8号指定管辖决定书于同日立案受理，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案，弥渡县人民检察院指派检察员查锐出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人杨振、左继友到庭参加诉讼。期间，经云南省大理白族自治州中级人民法院批准，延长本案审理期限三个月。现已审理终结。
弥渡县人民检察院指控，2014年4月30日，被告人李某某作为南涧县XX派出所民警参与办理张某某盗窃案。期间，在押解张某某进行现场指认及取款退赃过程中，利用职务之便获知了张某某的银行卡密码。同年5月份的一天，被告人李某某乘该案主办民警唐某某办公室无人之机，将唐某某放在办公室抽屉内扣押在案的张某某的银行卡盗走，并于2014年5月8日在下关市万花路中信银行自动取款机上分四次取走该银行卡上的存款人民币（以下同）16400元，次日又借机将该银行卡放回唐某某办公室的抽屉。案发后李某某退清全部赃款，已返还张某某。上述事实有被告人的供述与辩解、证人证言、书证、物证、辨认笔录、视听资料等证据证实。公诉机关认为，被告人李某某在南涧县公安局XX派出所工作期间，利用职务之便，窃取由本单位扣押在案的银行卡，并取走该卡内现金16400元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项之规定，其行为已构成贪污罪，归案后能如实供述，建议对其作出公正客观的量刑。特提起公诉，请依法判处。
被告人李某某对公诉机关指控的罪名及量刑建议均无异议，请求从轻处罚。
辩护人杨振、左继友的辩护意见是：1、被告人李某某的行为构成贪污罪。2、南涧县公安局在办理张某某盗窃一案违反公安机关的办理刑事案件程序规定，存在诸多程序性问题，在客观上间接为李某某贪污创造便利条件。3、李某某有以下量刑情节，系自首；系初犯、偶犯；主观恶性较小，社会危害性不大；主动交代罪行，确有悔罪表现；积极退赃。综上，建议对被告人李某某免予刑事处罚。
经审理查明：被告人李某某任南涧县公安局XX派出所民警期间，曾受领导安排与其他民警协助办理过张某某涉嫌盗窃案。2014年4月30日早上，李某某与其他民警到农业银行南涧县支行查询并打印了张某某已扣押在案的两张银行卡（卡号分别为：62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊66、62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊69）的交易流水清单；当日下午，李某某与其他民警押解张某某进行现场指认，期间张某某提出要从被扣押的银行卡里取款退赃，在取款过程中，李某某看见张某某输银行卡密码的动作。事后，李某某发现张某某被扣押的两张银行卡放在唐某某的办公桌抽屉里，李某某通过案件管理系统查询到两张银行卡的卡号并记录下来，根据张某某输入密码的动作，通过网上银行试出其中一张银行卡的密码并查询到该卡余额。同年5月初的一天上午，李某某趁无人之机进入唐某某办公室，将查询到余额的银行卡盗走。当日下午，李某某携带该卡并借徐某某牌号为云LXXX**的白色途观车前往下关，在下关市万花路找到一台中信银行的ATM机，并在附近等至天黑，21时许，其在ATM机上分四次从盗来的卡里共取出16400元，后驾车返回南涧。次日，李某某乘唐某某办公室无人之机，将银行卡放回原位。
另查明，张某某涉嫌盗窃案的主办民警为唐某某，李某某等人均为协办；张某某的两张银行卡被扣押后均一直由主办民警唐某某负责保管，未办理冻结手续；李某某与唐某某不在同一办公室。
案发后，李某某的家属为其退缴涉案款25000元，并退还张某某。
上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据予以证实：
1.案件线索来源、移送案件通知书、立案决定书，证实2015年1月6日，南涧县公安局将李某某的相关材料移交给南涧县检察院，后由监所检察科受理。南涧县人民检察院于2015年1月13日立案侦查。
2.被告人李某某的供述，证实其2011年9月起任南涧县公安局XX派出所民警，该所在办理张某某涉嫌盗窃一案时，其受领导安排参与协助办理该案。2014年4月30日上午，其与其他民警到农业银行南涧县支行查询并打印了张某某已扣押在案的两张银行卡的交易流水清单；同日下午，其参与押解张某某指认现场，期间张某某提出要从被扣押的银行卡里取款退赃，张某某在ATM机取款时，其看到了张某某输入密码的动作。事后，其发现该案主办民警唐某某将张某某被扣押的两张银行卡放在办公桌的抽屉里，其通过案件管理系统查询到该两张银行卡的卡号并记录下来，然后根据张某某输入密码的动作，通过网上银行试出其中一张银行卡的密码并查询到该卡的余额。同年5月初的一天上午，其趁无人之机进入唐某某办公室，将查询到余额的银行卡盗走。当日下午，其携带该卡并向徐某某借车前往下关，在下关市万花路寻找到一个偏僻、视频监控少的ATM机，并在附近等至天黑。21时许，其戴着帽子，在ATM机上分四次从盗来的卡里共取走16400元，后驾车返回南涧。次日，其乘唐某某办公室无人之机，将银行卡放回原位。其还证实在办案过程中未向张某某询问过被扣银行卡的密码，其与唐某某也不在同一间办公室。
3.被害人张某某的陈述，证实2014年4月29日，其因实施盗窃被南涧县XX派出所抓获，其个人的两张银行卡以及其他财物均被XX派出所扣押，次日，其在指认现场过程中，通过ATM机从被扣的一张银行卡中取款10000元用于退赃，取款后银行卡仍被XX派出所扣押；2014年9月10日，其因盗窃罪被南涧县人民法院判处有期徒刑六个月，于2014年10月29日刑满释放；释放当日，XX派出所将其被扣押的两张银行卡返还，其到银行查询，发现卡号为62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊66的银行卡于2014年5月8日被人分四次盗取了16400元；银行卡的密码只有其本人清楚。
4.证人唐某某的证言，证实其系张某某涉嫌盗窃案的主办民警，布控、抓捕、讯问等环节其都参与，张某某的两张银行卡办理扣押手续后就一直由其保管，并没有作为证据移送检察院；2014年4月30日张某某取款退赃后，其就将两张银行卡一直锁在办公桌的抽屉里，没有拿出来过；因为开卡行在西双版纳，没有对两张银行卡里的钱办理冻结手续；其在办案过程中没有问过张某某银行卡的密码。
5.证人常某某、冯某某、童某某、罗某某、杨某甲、周某甲的证言，证实几人均系XX派出所民警，张某某涉嫌盗窃一案的主办民警系唐某某，几人均协助办理过该案，在办案过程中均未向张某某询问过被扣银行卡的密码。
6.证人李某甲的证言，证实其系XX派出所副所长，张某某涉嫌盗窃案的主办民警是唐某某，协办民警比较多，谁有时间就参加；被扣押的两张银行卡上的钱不属于涉案款，没有随案移送，一直由唐某某保管，2014年10月29日早上其和唐某某将卡返还给张某某。
7.证人徐某某的证言，证实其系云LXXX**白色途观车的车主，2014年5月份的一天下午，李某某曾向其借该车去下关。
8.调取证据通知书、银行卡明细清单和查询情况，证实卡号为62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊66的农业银行卡自开户至今的交易情况，2014年5月8日该卡被分四次取走现金16400元；该卡无副卡。
9.调取证据清单、银行卡明细清单，证实2014年4月份以来被告人李某某的工商银行卡的交易情况。
10.委托协查函、协助查询通知书，证实2014年5月8日21时27分44秒，张某某的卡号为62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊66农业银行卡在下关市万花路中信银行ATM机（编号1XXX）被分四次取走现金16400元。
11.提取笔录、农业银行借记卡对账单、发还物品清单、释放证明、银行卡复印件、刑事判决书、执行通知书，证实2014年5月8日，张某某的卡号为62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊66的农业银行卡被分四次取走现金16400元；张某某因犯盗窃罪于2014年9月10日被南涧县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元，于2014年10月29日刑满释放；公安机关于2014年10月29日返还给张某某依法扣押的的两张银行卡（卡号分别为：62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊66、62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊69）。
12.辨认笔录及照片，证实被告人李某某分别对其窃取张某某被扣押银行卡及其支取卡内现金的地点进行辨认，其辨认的地点与书证、证人证言及其供述相一致。
13.道路卡口抓拍照片，证实2014年5月8日17时25分16秒，李某某驾驶云LXXX**号车从巍南路口驶出南涧县城；同日23时12分18秒，该车从该卡口驶入南涧县城。
14.案件移交清单、调查材料，证实案发后南涧县公安局对被告人李某某进行处理的情况；2014年11月17日，李某某调入南涧县城市管理综合行政执法局工作。
15.收条、领条，证实案发后南涧县公安局收到被告人李某某家属交来的涉案款25000元，于2014年11月12日发还给张某某。
16.扣押决定书、扣押清单，证实2014年4月30日，南涧县公安局在办理张某某涉嫌盗窃案过程中，依法扣押张某某持有的农业银行卡两张（卡号分别为：62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊69、62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊66）及现金6600元，保管人为徐某乙。
17.证明、南涧彝族自治县人力资源和社会保障局南人社录（2011）XXX号文件，证实被告人李某某2011年被录用为公务员，被分配至南涧县公安局工作。
18.大理白族自治州人民检察院关于李某某贪污案指定管辖的批复，证实大理州人民检察院指定弥渡县人民检察院审查起诉该案。
19.户口证明，证实被告人李某某的自然身份情况。
经质证、认证，上述证据能相互印证，足以证明审理查明的事实，且被告人及辩护人均无异议，依法应确认为定案依据。
本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”构成贪污罪。刑法规定的“利用职务上的便利”，一般是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。本案中，被告人的供述与证人证言相互印证，证实唐某某系张某某涉嫌盗窃案的主办民警，张某某被扣押的两张银行卡均由其保管，一直放在其办公室的抽屉里；被告人李某某系该案的协办民警，其在职务上没有主管、管理、经手被扣押银行卡的权力及方便条件，可以认定被告人李某某的行为不属于贪污罪中的“利用职务上的便利”。公安机关扣押张某某的两张银行卡后，并未到银行对卡内的存款办理冻结手续，即公安机关并未获得张某某被扣押银行卡内存款的管理权，且这笔存款在张某某全额退赃后已与案件无关，可以认定被告人李某某从张某某的卡号为62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊66的农业银行卡内取走的16400元属于张某某的私人财物。综上，被告人李某某以非法占有为目的，秘密窃取私人财物16400元，属数额较大，李某某的行为已构成盗窃罪。公诉机关认定事实清楚，证据确实充分，但指控被告人李某某的行为构成贪污罪的罪名不当，依法应予纠正。量刑时，本院考虑以下情节，被告人李某某系初犯、偶犯、在归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；案发后即退缴全部赃款，亦可从轻处罚。辩护人杨振、左继友提出李某某构成贪污罪、有自首情节、建议免予刑事处罚的辩护意见，与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人及辩护人提出李某某系初犯、偶犯、能如实供述、积极退赃、应从轻处罚的辩护意见，有事实及法律依据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条之规定，并结合被告人李某某的犯罪情节、社会危害及认罪、悔罪表现，判决如下：
被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限期判决生效后30日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨震军
审判员 李玉萍
审判员 李祖睿
二〇一五年七月三十一日
书记员 向春雪