广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第373号
上诉人（一审被告）：滕泽斌。
委托代理人：何石，广西欣和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西秦昌建筑工程有限公司。
委托代理人：张炳富。
一审被告：罗林（曾用名罗建峰，系罗文波儿子）。
一审被告：邓振月（系罗文波妻子）。
上诉人滕泽斌因与被上诉人广西秦昌建筑工程有限公司（以下简称秦昌公司），一审被告罗林、邓振月追偿权纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院（2012）良民二初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日立案，并于2013年10月31日对滕泽斌、秦昌公司、罗林进行了询问调解。上诉人滕泽斌及委托代理人何石，被上诉人秦昌公司的委托代理人张炳富，一审被告罗林到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
一审法院经审理查明：2008年6月13日，秦昌公司与广西兴源冶金有限责任公司（后改成重庆汉鑫矿产品有限公司崇左市龙州分公司）签订了一份《工程承包合同书》，由秦昌公司承建汉鑫公司（原广西兴源冶金有限责任公司）位于龙州县龙州镇东合村七里滩的六万吨铁合金冶炼厂主体工程。同年8月8日秦昌公司（甲方）与罗文波、滕泽斌（乙方）经协商一致签订一份《工程施工联营承包合同》，该合同主要内容约定：由秦昌公司将其承建的位于龙州县龙州镇东合村七里滩的六万吨铁合金冶炼厂主体工程交给罗文波、滕泽斌施工，承包的方式为，包工包料。第二条：甲方责任。一、协助乙方办理施工质量、安全报监等手续所需的一切证件，费用由乙方负责。二、对乙方提供的施工组织设计进行审核，对施工方法、技术措施，总进度计划和场地平面布置等监督乙方执行。三、审核乙方提供的月度完成工程验工月报，并按照核定的验工月报向建设方递交，并协助乙方向建设方追讨工程款。第三条：乙方责任。一、组织工程项目经理部负责领导现场施工管理的全过程，并就工程进度、工程质量，安全生产、现场标准管理等对（监理）建设单位负责。二、根据施工图纸设计交底和现场施工条件编制施工组织设计，并开工前提前交甲方审核，并按照批准后的施工组织设计中的施工方法、设计措施、总进度计划和场地平面布置等认真贯彻落实。三、根据合同规定的工期和质量要求，以及技术管理、安全生产和现场标准化管理的有关规定组织施工，并接受甲方的监督。四、按照场地平面的规定，搭建临时设施，并负责施工期的产品保护，职工生活，现场安全（包括人身保险）和保卫工作。五、负责工程的测量和定位工作，及时提请监理复核。六、及时向甲方提供月度工程“验工月报”。七、根据单位工程施工技术资料管理规定和甲方提出的施工技术资料目录，现场隐蔽工程签证，及时收集、整理完整的施工技术资料，并按期报送甲方归档。八、协助甲方与建设方保护临近建筑物、地下管理和交通道路的安全。九、凡甲方与建设单位合同中的相应条款乙方均共同遵守。合同第四、五、六、七条对工期、质量与验收、安全保卫以及现场标准化管理进行了约定，第八条：材料采购和供应。一、材料的采购和供应，以及结构件的加工由乙方自行解决。二、为确保工程质量，对于工程使用的材料，结构件，不论是建设单位供应，还是乙方自行采购加工，均经试验合格方能使用。第九条：结算及工程款支付。一、按甲方与建设单位签订合同中结算条款，以实际结算为准。二、甲乙双方的经济承包合同工程总造价：甲方占2%费用（不含税），乙方占98%费用，每次转入工程款甲方按2%收取，另外代扣税金，再由甲方上交税务部门，其余部分转交给乙方自行统一安排、管理使用”。等合同条款约定。合同签订后，罗文波、滕泽斌依约组织工人进场施工，在施工过程中，向龙州县龙州镇城北路117号李庆良赊购材料，共计货款246689元。经李庆良追索，于2009年5月19日广西兴源冶金有限责任公司（甲方）、秦昌公司与罗文波（乙方）、李庆良（丙方）三方经协商一致签订一份《关于支付工程材料款的协议》，确定乙方尚欠丙方材料款246689元，并三方达成付款协议为：“一、乙方所欠丙方款项两期还清，即2009年6月30日前全部付清；二、丙方在此协议期间，不得阻碍乙方施工；三、甲方担保在每月支付乙方工程进度款时，乙方必须将部分款项支付给丙方，具体支付金额由乙方、丙方自行协商”。协议签订后，秦昌公司已支付材料款180000元给李庆良，尚欠66689元未付。约定的付款期限届满后，秦昌公司与罗文波未依约付清尚欠的货款，李庆良追偿未果，遂于2011年3月22日向龙州县人民法院起诉，请求秦昌公司、汉鑫公司偿付货款人民币66689元，并支付逾期付款利息6793.61元（利息从2009年7月1日起计至2011年3月22日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）。龙州县人民法院经审理作出（2011）龙民初字第213号判决：一、罗文波、滕泽斌支付货款人民币66689元及利息6793.61元（利息计算：以66689元为基数，从2009年7月1日起计至2011年3月22日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）给李庆良；二、秦昌公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回李庆良要求重庆汉鑫矿产品有限公司崇左市龙州分公司对本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求。另外，罗文波、滕泽斌在承建龙州县龙州镇东合村七里滩的六万吨铁合金冶炼厂主体工程时，又向苏晨（住龙州县龙州镇仁义街东一巷005号6栋一单元）赊购材料，共计货款145925元。2009年5月19日，广西兴源冶金有限责任公司（称甲方）、秦昌公司与罗文波（称乙方）、苏晨（称丙方）三方经协商一致签订一份《关于支付工程材料款的协议》，确定秦昌公司尚欠原告材料款为145925元，三方达成付款协议为：“一、乙方所欠丙方款项两期还清，即2009年6月30日前全部付清；二、丙方在此协议期间，不得阻碍乙方施工；三、甲方担保在每月支付金额由乙方、丙方自行协商”。协议签订后，秦昌公司已支付材料款129925元给苏晨，尚欠16000元未付。约定的付款期限届满后，秦昌公司与罗文波未依约付清尚欠的货款，经苏晨追偿未果，遂于2011年3月22日向龙州县人民法院起诉，请求被告秦昌公司、汉鑫公司偿付货款人民币16000元，支付逾期利息1629.92元（利息从2009年7月1日起计至2011年3月22日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）。龙州县人民法院经审理作出（2011）龙民初字第211号判决：一、被告罗文波、滕泽斌支付货款人民币16000元及利息1629.92元（利息计算：以16000元为基数，从2009年7月1日起计至2011年3月22日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）给苏晨；二、秦昌公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回苏晨要求重庆汉鑫矿产品有限公司崇左市龙州分公司对本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求。滕泽斌不服龙州县人民法院作出的（2011）龙民初字第211号、213号判决，分别向崇左市中级人民法院提出上诉，崇左市中级人民法院经审理作出（2011）崇民终字第264、265号判决，驳回滕泽斌上诉，维持龙州县人民法院（2011）龙民初字第211号、213号判决。龙民初字第211号、213号判决生效后，苏晨、李庆良分别向龙州县法院申请强制执行，罗文波、滕泽斌不履行上述两案件应负义务，2012年5月30日龙州县人民法院作出（2012）龙法执字第38-1号执行裁定书，冻结了秦昌公司在南宁市邕宁区农村信用合作联社营业部的存款95556.19元。2012年6月7日，龙州县人民法院又向秦昌公司发出执行通知书，责令秦昌公司对罗文波、滕泽斌上述两案件的债务及诉讼费用共95556.19元，承担连带清偿责任。2012年6月8日，秦昌公司只有按执行通知书全部履行判决义务。秦昌公司代被告罗文波、滕泽斌履行连带清偿责任后，于2012年6月13日向法院提起诉讼，请求判令罗文波、滕泽斌偿付秦昌公司95556.19元，并承担本案的诉讼费用。另查明，罗文波、滕泽斌以工程施工联营承包形式挂靠秦昌公司承建龙州县龙州镇东合村七里滩的六万吨铁合金冶炼厂主体工程，工程合同总造价4698447.30元。自2008年7月30日至2010年5月5日由广西兴源冶金有限责任公司转入原告秦昌公司工程款共3510000元，截止2010年5月7日罗文波经营已从秦昌公司领取工程款3238380元。该工程综合税率为5.5%，应缴税额258414.60元，秦昌公司已代扣税金221620元，尚欠税额36794.60元。罗文波、滕泽斌应交挂靠管理费4698447.30元×2%＝93968.95元，秦昌公司已从转入工程款中扣除管理费56000元，尚欠管理费37968.95元。其余工程款1320000元已由重庆汉鑫矿产品有限公司崇左市龙州分公司直接支付给罗文波、滕泽斌。
一审法院审理认为：第一，关于秦昌公司与罗文波、滕泽斌是否挂靠施工关系的问题。2008年8月8日秦昌公司与罗文波、滕泽斌签订的《工程施工联营承包合同》，合同约定由秦昌公司将其承建的位于龙州县龙州镇东合村七里滩的六万吨铁合金冶炼厂主体工程交由罗文波、滕泽斌以包工包料的承包方式施工。合同还约定了双方的责任、材料采购和供应、结算及工程款支付等合同主要条款。从双方约定的主要内容看：罗文波、滕泽斌所承包的工程以包工包料的方式承包施工，该工程实际施工人为罗文波、滕泽斌。秦昌公司只按工程总造价2%收取费用，工程总造价98%的费用由罗文波、滕泽斌占有，每次转入的工程款秦昌公司按2%提取管理费，另外代扣税款，由秦昌公司上交税务部门，其余部分转交给罗文波、滕泽斌自行统一安排、管理使用，秦昌公司不参与工程利润分配。在合同中秦昌公司的责任，一是协助罗文波、滕泽斌办理施工质量、安全报监等手续所需的一切证件，费用由罗文波、滕泽斌负责；第二、对罗文波、滕泽斌提供的施工组织设计进行审核，对施工方法、技术措施，总进度计划和场地平面布置等监督乙方执行；第三、审核罗文波、滕泽斌提供的月度完成工验工月报，并按照核定的验工月报向建设方递交，并协助罗文波、滕泽斌向建设方追讨工程款等。秦昌公司按合同约定收取工程总造价2%费用，应属工程挂靠管理费，该合同从形式上看为工程施工联营承包合同，但合同内容实为建设工程挂靠施工关糸。诉讼中罗文波、滕泽斌主张与秦昌公司的关糸为合伙联营关糸，但合同内容并未约定合伙人出资、利益分配、风险分担等合伙约定，双方在本案中的关糸，不具备联营合伙性质特征。因此罗文波、滕泽斌主张双方为合伙联营关糸，不予确认。罗文波与滕泽斌在答辩中还主张，在工程施工中罗文波又将工程转包给案外人赵景友，秦昌公司与赵景友合作经营，滕泽斌只是挂名股东，其在工程中未分得任何利润，工程款由罗文波和赵景友共同收取、支配，要求赵景友承担本案责任。一审认为，本案属追偿权纠纷，罗文波要求追加赵景友承担本案责任，不属同一法律关糸，依法不能合并审理，罗文波请求，不予准许。第二、关于秦昌公司按连带清偿责任履行法院生效判决后，罗文波与滕泽斌应否将秦昌公司履行的款项偿还秦昌公司的问题。秦昌公司与罗文波、滕泽斌签订的《工程施工联营承包合同》应属建设工程挂靠施工合同，在工程建设施工过程中，罗文波、滕泽斌分别拖欠苏晨、李庆良材料货款，经龙州县人民法院审理判决由罗文波、滕泽斌分别支付苏晨、李庆良货款16000元、66689元及欠款银行利息，秦昌公司对罗文波、滕泽斌拖欠货款承担连带清偿责任，龙州县人民法院作出的（2011）龙民初字第211号、213号判决已确定该案债务属罗文波、滕泽斌拖欠债务。但判决生效后罗文波、滕泽斌未按生效判决履行义务，秦昌公司只好按判决确定全部承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定。因此，秦昌公司已按连带清偿责任全部履行法院生效判决义务后，有权要求罗文波、滕泽斌按龙州县人民法院（2011）龙民初字第211号、213号判决确定义务偿付给原告秦昌公司。奏昌公司诉请罗文波、滕泽斌偿还95556.19元，依法有据，予以支持。第三、罗文波在本案诉讼中因病死亡，其遗产法定继承人邓振月、罗林主张继承罗文波遗产，并同意在罗文波遗产范围内承担债务，根据《中华人民共和国民继承法》第三十三条：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限，超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任的规定，被告邓振月、罗林的主张，符合法律规定，予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民继承法》第三十三条之规定，遂判决：一、滕泽斌偿付广西秦昌建筑工程有限公司95556.19元；二、邓振月、罗林对罗文波、滕泽斌上述债务在继承罗文波遗产实际价值范围内承担清偿责任。案件受理费2189元，诉讼保全费1020元，共3209元。由滕泽斌负担。
上诉人滕泽斌不服上述判决，向本院上诉称：滕泽斌与秦昌公司追偿权纠纷一案，一审判决对事实与证据的认定错误，适用法律不当，理应撤销并予以改判。一、《工程施工联营承包合同》的性质及权利义务分配存在错误认定，判决秦昌公司无需承担任何责任对滕泽斌明显不公。1、一审法院对《工程施工联营承包合同》（以下简称《联营承包合同》）性质认定错误。一审判决认定《联营承包合同》属联营挂靠合同，滕泽斌与秦昌公司之间属挂靠关系而非合伙关系，且合同中并未约定合伙人出资、利润分配、风险分担等合伙约定是错误的。本案中虽然秦昌公司不参与工程利润分配，但在施工过程中隐藏的最大风险，业主欠付工程款的风险秦昌公司是需要承担的，正因如此，各方才在《联营承包合同》中约定由秦昌公司对每次转入的工程款按2％提取管理费而非由滕泽斌及罗文波一次性将管理费缴纳完毕。双方还就工程施工过程中秦昌公司的其他义务进行了约定，虽然滕泽斌并未实际以现金出资，但这并非合伙入伙的法定形式，而事实上，由于本案所涉工程的工程款存在欠付情况，秦昌公司至今仍有管理费及税费尚未收回。由此可见，秦昌公司在施工过程当中已实际参与利润分配、承担了相应的合同风险，而一审判决将本案各方当事人的关系认定为挂靠关系而非合伙关系显然是不准确的。2、一审判决对《联营承包合同》的权利义务分配对滕泽斌明显不公。不论双方所签订的《工程施工联营承包合同》属联营承包合同关系还是工程挂靠施工关系，本案存在的一个基本事实是秦昌公司及罗文波在工程施工过程中均已获利，而滕泽斌没有获得任何利益。罗文波己向一审法院提交书面说明，证明在工程施工过程中，滕泽斌只是挂名股东，并未实际参与工程管理，也没有获得任何利益，所有责任均由其自行承担。罗文波只有在极少数情况下在需要领取工程款时通知滕泽斌在领款说明上签字，而滕泽斌并未获得任何利益，工程的施工及经营均由罗文波及案外人赵景友来实施，上述情况在罗文波所向法院提交的证据材料均可证明。而一审法院在明知本案当事人中，仅有滕泽斌未获取任何利益，秦昌公司及罗文波均获利的情况下，免除秦昌公司的清偿责任，且在罗文波遗产无法确定的情况下，由滕泽斌先行清偿95556.19元债务，对滕泽斌显失公平。二、本案遗漏必要共同被告赵景友，存在程序错误。无论是罗文波或滕泽斌，均向法院提出本案存在另一实际施工人赵景友，罗文波还向法庭提交了相应的证据，包括其与赵景友所签订的承包合同，有赵景友实际签字的领款凭证等，要求追加赵景友为本案共同被告。而一审法院却以本案为追偿权纠纷为由，拒绝调查上述事实并驳回罗文波要求追加本案被告赵景友的申请，显然存在程序错误。三、本案的裁判方式不利于纠纷的彻底解决，增加当事人诉累。本案中一审判决除对秦昌公司的清偿义务明显分配不当之外，在明知本案可能存在其他权利人的情况下，仍简单地判决由滕泽斌偿付全部款项95556.19元给秦昌公司，却没有对滕泽斌及罗文波之间的权利义务进行分配。由此使滕泽斌及罗文波的家属陷入无穷无尽的诉讼过程中。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人秦昌公司答辩称：涉案工程是罗文波与滕泽斌挂靠秦昌公司承建，从一审判决可以看到，绝大部份工程款都是由罗文波与滕泽斌支付，工程的盈亏也由罗文波与滕泽斌承担。罗文波与滕泽斌只是挂靠秦昌公司。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告罗林陈述称：同意滕泽斌的上诉意见。
二审期间各方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，均未提供新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本案争议的焦点是：1、本案《工程施工联营承包合同》属于什么性质的合同？2、本案是否遗漏当事人？3、滕泽斌应否承担秦昌公司被法院执行的95956元债务的偿付责任？
本院认为：关于本案《工程施工联营承包合同》属于什么性质合同的问题。2008年8月8日秦昌公司与罗文波、滕泽斌签订的《工程施工联营承包合同》，合同约定由秦昌公司将其承建的位于龙州县龙州镇东合村七里滩的六万吨铁合金冶炼厂主体工程交由罗文波、滕泽斌以包工包料的承包方式施工。合同还约定了双方的责任、材料采购和供应、结算及工程款支付等合同主要条款。从双方约定的主要内容看：罗文波、滕泽斌所承包的工程以包工包料的方式承包施工，秦昌公司只按工程总造价2%收取管理费，工程总造价98%的费用由罗文波、滕泽斌占有，每次转入的工程款秦昌公司按2%提取管理费，另外代扣税款，由秦昌公司上交税务部门，其余部分转交给罗文波、滕泽斌自行统一安排、管理使用，合同内容并未约定合伙人出资、利益分配、风险分担等合伙约定，秦昌公司不参与工程利润分配。且滕泽斌也未能举证证明其与秦昌公司对工程所获利润进行了分配，故双方在本案中的关糸，不具备联营合伙性质特征，依据秦昌公司仅收取工程总造价2%管理费的约定，秦昌公司与罗文波、滕泽斌之间应属工程挂靠管理关系，从形式上看，《工程施工联营承包合同》名为工程施工联营承包合同，但合同内容实为建设工程挂靠施工关糸。滕泽斌上诉认为其与秦昌公司的关糸为合伙联营关糸的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于本案是否遗漏了当事人的问题。滕泽斌上诉认为，在工程施工中罗文波将工程转包给赵景友，秦昌公司与赵景友合作经营，滕泽斌只是挂名股东，其在工程中未分得任何利润，工程款是由罗文波和赵景友共同收取、支配，赵景友才是本案实际施工人，赵景友应作为本案当事人参加诉讼。本案《工程施工联营承包合同》的相对方是罗文波、滕泽斌与秦昌公司，罗文波、滕泽斌承包工程后，是否将工程转给赵景友施工，是罗文波、滕泽斌与赵景友之间的另一个法律关系，罗文波、滕泽斌与赵景友之间的关糸，与本案追偿权纠纷不属同一法律关系，依法不能合并审理。滕泽斌上诉认为本案遗漏当事人的理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于滕泽斌应否承担秦昌公司被法院执行的95956元债务的偿付责任问题。秦昌公司与罗文波、滕泽斌签订的《工程施工联营承包合同》属建设工程挂靠施工合同，在工程建设施工过程中，罗文波、滕泽斌分别拖欠苏晨、李庆良材料货款，秦昌公司按法院生效判决，连带清偿了罗文波、滕泽斌95956元债务。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定，秦昌公司已按连带清偿责任全部履行法院生效判决义务后，有权要求罗文波、滕泽斌按龙州县人民法院（2011）龙民初字第211号、213号判决确定的义务偿付给秦昌公司。滕泽斌上诉认为其与秦昌公司是合伙关系，秦昌公司在施工过程当中已实际参与利润分配、承担了相应的合同风险，滕泽斌只是挂名股东，并未实际参与工程管理，也没有获得任何利益，不应承担本案偿付责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。罗文波在本案诉讼中因病死亡，其遗产法定继承人邓振月、罗林主张继承罗文波遗产，并同意在罗文波遗产范围内承担债务，符合法律规定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人滕泽斌上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2189元，由上诉人滕泽斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曹文
审 判 员 汪秋红
代理审判员 张漪帆
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。