河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）汴民终字第424号
上诉人（一审原告、反诉被告）开封市第六建筑工程有限公司。
住所地：开封市万圣路*号。
法定代表人杨惠嶷，董事长。
委托代理人汪利中，该公司职工，代理权限为特别授权。
委托代理人王富安，河南地依律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（一审被告、反诉原告）开封市龙亭区柳园口乡人民政府。
法定代表人王晋，乡长。
委托代理人朱智慧，乡政府干部，代理权限为特别授权。
开封市第六建筑工程有限公司（以下简称六建公司）与龙亭区柳园口乡人民政府（以下简称柳园口乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，河南省开封市龙亭区人民法院于2009年2月11日作出（2007）龙民初字第438号民事判决后，六建公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年4月23日公开开庭审理了本案，上诉人六建公司的委托代理人汪利中、王富安，被上诉人柳园口乡政府的委托代理人朱智慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2006年5月24日，柳园口乡政府以公开招标的方式发包柳园口乡卫生院病房楼工程，六建公司中标。2006年6月25日，双方签订了建筑安装工程合同，约定：六建公司以包工包料的方式承建柳园口乡卫生院病房楼工程，建筑面积预计为870平方米，以实际竣工面积为准，包干价为平方米570元；院内地坪、大门、幕坪、地板砖及外墙漆均不在合同价，以实际预算价进入决算；工期自2006年6月27日至2006年9月12日，柳园口乡政府按工程进度向六建公司支付工程款，即基础工程完成付20%，一层完成付20%，二层完成付20%，外粉及地坪完成付20%，交工后付15%，竣工决算后付2%，剩余3%为质保金，第一年返还2.5%，第二年返还0.5%；违约责任按《开封市建筑安装工程合同实施办法》第九章有关规定执行。签订合同当日，六建公司即进入现场开始施工。2006年12月份，柳园口乡卫生院病房楼竣工，经六建公司、柳园口乡政府、监理单位和设计单位共同验收，该病房楼的建筑面积为917平方米，工程合格。根据合同约定的每平方米包干价570元，乘以实际竣工面积917平方米，柳园口乡政府应向六建公司支付工程款522690元，但柳园口乡政府仅拨付工程款445000元，尚欠六建公司工程款77690元。2007年4月份，柳园口乡卫生院病房楼开始投入使用，在使用过程中，出现了电路短路、室内上下排水堵塞、房顶渗漏、窗纱脱落等质量问题，柳园口乡政府要求六建公司维修未果。柳园口乡政府另找他人进行维修，支出维修费用35270元（其中用电线路维修花费19980元，室内上下排水维修花费2200元，房顶维修花费12450元，窗纱维修花费640元）。另查明，六建公司实际完成的工程为：建柳园口乡卫生院病房楼两层（含室内地板砖及外墙漆，且第二层的部分窗户由单层玻璃变更为双层玻璃，部分内墙壁变更为粘贴瓷片），另建放射科41平方米，并对洗片室进行了维修。《开封市建筑安装工程承包合同实施办法》第五十八条（含在第九章中）规定，超过合同规定日期验收或支付工程费用，应偿付逾期的违约金。因柳园口乡政府未将工程款全部支付给六建公司，双方多次协商未果，六建公司遂起诉索要工程款182002.73元、违约金27900元、看场人员工资4800元，柳园口乡政府反诉要求对方赔偿建筑质量问题给自己造成的损失20万元。
一审法院认为：六建公司与柳园口乡政府签订的建筑安装工程合同系其真实意思表示，属有效合同，双方应严格按照合同的约定全面履行自己的义务。就本诉而言，鉴于六建公司完成的工程有柳园口乡卫生院病房楼两层，且该病房楼经验收，实际建筑面积为917平方米，结合双方约定的每平方米570元的工程款计价方法，柳园口乡政府应向六建公司支付工程款522690元，扣除柳园口乡政府已支付的工程款445000元，柳园口乡政府还应向六建公司支付工程款77690元。因室内地板砖及外墙均不在合同价内，双方约定以预算价进入决算，但双方并未实际进行决算，且六建公司所造预算未经柳园口乡政府认可，六建公司又不对该部分的工程造价申请鉴定，故六建公司要求柳园口乡政府向其支付该部分的工程款证据不足，不予支持。关于该病房楼第二层的变更工程及所建放射科、维修洗片室等附加工程，因六建公司无证据证明双方约定了工程价格，且六建公司提交的预算价未经柳园口乡政府确认，六建公司又不对该工程造价申请鉴定，故六建公司要求柳园口乡政府向其支付该部分的工程款证据不足，亦不予支持。六建公司要求柳园口乡政府向其承担看场人员工资4800元，证据不足，不予支持。基于柳园口乡政府未按合同约定迟延支付工程款的事实，柳园口乡政府应自六建公司起诉之日即2007年11月12日起以77690元为本金按同期银行同类银行贷款利率计算利息的方式向六建公司支付违约金直至本院判决确定的给付之日止；因双方在建筑安装工程合同中对违约金约定不明，故六建公司主张按日万分之二计算违约金，依据不足，不予支持。
就反诉部分而言，虽六建公司完成的柳园口乡卫生院病房楼经验收，结论为合格工程，但因该病房楼在使用过程中出现了电路短路、室内上下排水堵塞、房顶渗漏、窗纱脱落等质量问题，依据《建设工程质量管理条例》第四十一条第一款第（二）、（四）项关于工程质量最低保修期“屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；电气管线、给排水管道，为2年”的规定，六建公司应履行保修义务，并对由此造成的损失承担赔偿责任。鉴于柳园口乡政府交由他人维修费用花费了35270元，此项费用应从柳园口乡政府向六建公司支付的工程款中扣除；柳园口乡政府反诉请求六建公司赔偿超出该维修费用的部分，证据不足，不予支持。
综上所述，柳园口乡政府应向六建公司支付剩余工程款77690元，六建公司应向柳园口乡政府支付维修费35270元，二者相抵后，柳园口乡政府应实际向六建公司支付工程款未42420元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条第（三）项、《建设工程质量管理条例》第四十一条第一款第（二）、（四）项和第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、柳园口乡政府于判决书生效后十日向六建公司支付工程款77690元，并自2007年11月12日起以77690元为本金按同期银行同类银行贷款利率向六建公司支付利息直至判决确定的给付之日止；二、六建公司应在判决书生效后十日内向柳园口乡政府支付维修费35270元；三、上述一、二项款项相抵后，柳园口乡政府应实际向六建公司支付工程款42420元，并按第一项判决标准支付利息；四、驳回六建公司对柳园口乡政府的其他诉讼请求；五、驳回柳园口乡政府对六建公司的其他反诉请求。如柳园口乡政府未按判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4520元，由柳园口乡政府负担1620元，六建公司负担2900元；反诉案件受理费4300元，由六建公司负担760元，柳园口乡政府负担3540元。
六建公司不服该判决上诉称：施工中柳园口乡政府增加了建筑面积，又变更追加了部分工程项目，造价多出104312.73元。因柳园口乡政府不按时拨付工程款造成停工，六建公司支付工人看场费4800元。2006年12月26日完工后，工程经验收合格，不存在质量问题。六建公司将工程决算书交付了柳园口乡主管副乡长张岚，对方并未提出异议，只告知等待财政拨款。柳园口乡政府实欠六建公司工程款182002.73元，还应按照约定支付违约金、赔偿看场人员工资损失。就交付决算书问题，六建公司申请一审法院对张岚进行调查，但一审法院不予查证，致使错判。请求二审法院依法改判。
柳园口乡政府答辩称，一审判决正确，应予维持。
二审庭审中，六建公司申请看场工人李X到庭作证，证明因对方迟延付款，六建公司停工后安排其与另一工人看场，每人看场费为2400元。六建公司当庭提交调取张X证言的申请书、2006年5月8日柳园口乡政府出具的《柳园口乡卫生院工程答疑纪要》（证明工程变更情况）、该公司于2007年9月4日给柳园口乡政府的催款通知。柳园口乡政府以对方举证逾期为由拒绝质证。六建公司提出，按照建设部、财政部联合下发的《建设工程款结算暂行办法》（财建（2004）369号文）的规定，对方在收到六建公司决算后超过20天不答复，视为认可，应该按照该决算支付工程款。
六建公司提出申请，要求本院对柳园口乡政府副乡长张X进行调查施工及决算情况，因相关事实对本案处理有实质性影响，本院予以准许。本院数次与张X电话联系后，于2009年6月11日前往柳园口乡政府给张X送达了要求其于6月16日到庭接受询问的通知书，张X未按要求到庭接受调查。六建公司申请证人王XX到庭作证，王XX称在2007年元月，其找六建公司汪利中要帐，汪利中说到柳园口乡政府送决算，其与汪一起前往，汪将一些材料送了过去。柳园口乡政府认为证人所述不实。本院认为，从汪利中陈述、王XX证言和张X回避法院的表现，可以认定张X在2007年元月份接收了六建公司制作的本案工程决算书。
本院确认一审法院查明的事实无误。另查明，六建公司与柳园口乡政府在建设安装工程合同中约定的违约责任是“按照《开封市建筑安装工程合同实施办法》第九章有关规定执行”，该办法第五十八条第4项规定“超过合同规定日期验收或支付工程费用，应偿付逾期的违约金”；第六十二条第3项规定“其他方面的违约金，赔偿金每逾一天按工程总价万分之二进行偿付，天数累计计算”。
2007年1月，六建公司的汪利中将涉案工程的决算书送给了柳园口乡政府副乡长张X，决算金额为627002.73元。2007年8月29日，柳园口乡政府通过特快专递给六建公司汪利中邮寄了一份维修通知，汪利中并未按该通知维修。
本院认为，柳园口乡卫生院工程由六建公司承建过程中，工程量按照柳园口乡政府的要求增多，相关工程款应予增加。工程完工后，经验收质量合格，并已投入使用，柳园口乡政府应及时与六建公司决算，但其在收到六建公司的决算书后至今未予答复。按照《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的相关规定，建设单位接到施工方决算书后28天未予答复的，视为认可该决算。所以，柳园口乡政府应该按照六建公司的决算价627002.73元支付下余工程款，对六建公司主张的182002.73元工程欠款应予支持。
按照双方约定的违约责任，每天的违约金应按万分之二计算，但按照工程总价款做基数不公平，应按拖欠工程款数作为基数，182001.73元的日万分之二为36.4元，一月为1092元，一年为13286.13元。按照《建设工程款结算暂行办法》的规定，发包人应在承包人申请付款后15日内支付工程款，从本案情况，付款时间应认定为柳园口乡政府收到决算书后28日起的15日内，所以，六建公司主张的违约金的起算日，应该认定为2007年1月底后的第44日，即2007年3月16日。六建公司请求的违约金为27900元，从2007年3月16日至今已经两年又4个月，按照上述计算方法，违约金已经超过了该数字，所以对六建公司的违约金请求应予以支持。六建公司请求的看场费用，仅有证人证言，证人与六建公司有利害关系，对相关主张不予采纳。该工程施工质量虽合格，但柳园口乡政府已举证证明在保修期内出现了质量问题，六建公司应承担保修义务；柳园口乡政府在要求维修未果的情况下另行安排他人维修，所支付的合理费用应由六建公司承担。一审法院对有关维修证据进行了审核，认定的数额客观，应予以维持。
综上所述，一审法院在认定工程量增加的情况下对相关费用不予支持不当，对违约金的处理不符合双方约定，本院予以纠正。对其他处理，六建公司提交的证据不足以推翻，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持开封市龙亭区人民法院（2007）龙民初字第438号民事判决第二项，第五项，即“开封市第六建筑工程有限公司在判决书生效后十日内向开封市龙亭区柳园口乡人民政府支付维修费35270元”；“驳回开封市龙亭区柳园口乡人民政府对开封市第六建筑工程有限公司的其他反诉请求”。
二、撤销开封市龙亭区人民法院（2007）龙民初字第438号民事判决第一项、第三项、第四项。
三、本判决生效后十日内，开封市龙亭区柳园口乡人民政府向开封市第六建筑工程有限公司支付工程欠款182002.73元、逾期付款违约金27900元，合计209902.73元。
四、驳回开封市第六建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
上述第一、三项判决折抵后，开封市龙亭区柳园口乡人民政府向开封市第六建筑工程有限公司支付欠款174632.73元，于本判决生效后十日内履行。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4520元，由开封市龙亭区柳园口乡人民政府负担4400元，开封市第六建筑工程有限公司负担120元；反诉案件受理费4300元，由开封市第六建筑工程有限公司负担800元，开封市龙亭区柳园口乡人民政府负担3500元；二审案件受理费3746元，由开封市第六建筑工程有限公司负担746元，开封市龙亭区柳园口乡人民政府负担3000元。（有关费用的负担，与判决主文确定的金额一并执行。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 强
审 判 员 程保华
代审判员 刘安京
二〇〇九年七月二十日
书 记 员 葛瑞萍