重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝04民终268号
上诉人（原审原告）：刘昌娥，女，1948年5月24日出生，土家族，住重庆市黔江区。
委托代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：全灿，男，1987年4月3日出生，汉族，住重庆市涪陵区。
被上诉人（原审被告）：谢廷伟，男，1968年8月16日出生，汉族，住重庆市梁平县。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司万州分公司营业部，营业场所重庆市万州区国本路224号,统一社会信用代码91500101907905713P。
负责人：聂荣云，公司经理。
委托代理人：邹青，重庆光界律师事务所律师。
委托代理人：张卫，重庆光界律师事务所律师。
上诉人刘昌娥因与被上诉人全灿、谢廷伟、中国人民财产保险股份有限公司万州分公司营业部（以下简称人保财险万州营业部）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2017)渝0114民初6950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘昌娥上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由:一审法院认定事实错误，本案起诉没有超过诉讼时效期间。1.伤残鉴定落款的时间虽是2016年2月20日，但不是收到的时间。刘昌娥交鉴定费的时间是2016年3月30日，鉴定报告不可能在缴费之前出来。2.刘昌娥受伤后，一直在医疗。其子李祖发与全灿多次协商赔偿事宜，全灿在一审中都证实了的。2017年4、5月，双方协商无果才起诉的。3.道路交通事故损害赔偿案件中，涉及保险赔偿事宜，刘昌娥与肇事者协商赔偿主张权利，诉讼时效及于人保财险万州营业部。4.（2017）渝0114民初3851号案一审庭审后，双方均愿意调解，人保财险万州营业部就调解方案一直未能确定，当时法院考虑到审限问题建议刘昌娥撤诉，刘昌娥才撤诉后再诉的，该次撤诉并不是因为超过诉讼时效。
人保财险万州营业部辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。1.刘昌娥上诉关于未超过诉讼时效的理由牵强，均是情理上的认识，不应得到法律支持。2.人保财险万州营业部若要承担赔偿责任，对交强险之外的部分按照商业险合同规定，承担主要责任不超过70%。3.对刘昌娥请求赔偿的以下项目有异议：1.刘昌娥的伤残等级能否认定为一个八级、三个九级，请法院依法审查；2.交通费、营养费、精神抚慰金、护理费请求赔偿的数额过高。
全灿、谢廷伟辩称，同意人保财险万州营业部的意见。全灿是合法借车，谢廷伟不应承担责任。
刘昌娥向一审法院起诉请求，全灿、谢廷伟、人保财险万州营业部共同赔偿刘昌娥医疗费75005.69元、护理费20400元、住院伙食补助费5100元、交通费1000元、营养费5000元、残疾赔偿金146273.40元、精神抚慰金10000元、鉴定费700元，以上合计263479.09元。
一审法院认定事实：全灿于2015年4月17日驾驶渝F×××××号小型汽车，未确保安全，与道路上未走人行横道的行人刘昌娥发生碰撞，致刘昌娥受伤。经交警部门作出《交通事故认定书》，认定全灿承担事故的主要责任，刘昌娥承担事故的次要责任。刘昌娥被送至黔江中心医院住院治疗，住院102天后于2015年7月28日出院，花去住院费、门诊检查费合计75005.60元。刘昌娥向重庆市黔江中心医院申请伤残等级鉴定，重庆市黔江中心医院于2016年2月20日作出了《司法鉴定书》，鉴定意见为：刘昌娥右肩关节活动受限为一个八级伤残，左肩关节活动受限、右髋关节活动受限、右髋关节活动受限为三个九级伤残，肋骨骨折、左侧胸廓塌陷为二个十级伤残。刘昌娥支出鉴定费700元。
另查明，刘昌娥本人系农村户口，于2012年11月起一直居住在黔江区玫瑰湾小区×号楼×××室，与其子李祖发一起生活。渝F×××××号车车主为谢廷伟，谢廷伟将该车出借给全灿。该车在人保财险万州分公司投有交强险及商业三者险100万元不计免赔。事发后，全灿垫付医疗费57506元、护理费4500元，人保财险万州营业部垫付了10000元医疗费。
再查明，交通事故发生后，全灿主动联系刘昌娥，要求刘昌娥去做伤残鉴定后通过诉讼解决。刘昌娥于2016年2月伤残鉴定出来后直至2017年3月，一直未与全灿等协商过赔偿事宜。刘昌娥曾于2017年5月31日起诉至一审法院，一审法院以（2017）渝0114民初3851号案件立案受理，于2017年7月12日进行了开庭审理，人保财险万州分公司提出刘昌娥未在伤残鉴定出来后一年内主张自己的权利，其请求超过诉讼时效。刘昌娥于2017年9月27日申请撤诉，后于2017年10月1日提起本案诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点为本案是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年，而2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。对以上规定应理解为在2017年10月1日之前，诉讼时效已届满的应适用《中华人民共和国民法通则》的规定，2017年10月1日以后尚未届满的应适用《中华人民共和国民法总则》的规定。本案中，刘昌娥在医疗终结后于2016年2月20日进行了伤残鉴定，于2017年5月31日起诉来院，人保财险万州营业部在（2017）渝0114民初3851号案件庭审中提出了刘昌娥起诉时间已超过诉讼时效的答辩意见，根据诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算，刘昌娥至伤残鉴定出来后至2017年5月起诉，已经超过一年的诉讼时效。刘昌娥诉称交通事故发生后一直在与肇事者全灿联系协商赔偿事宜，全灿的答辩中没有承认双方对赔偿事宜进行过协商，而是全灿在事故发生后催促过刘昌娥去做伤残鉴定，通过诉讼来解决事故纠纷；刘昌娥在伤残鉴定出来后，全灿没有主动找刘昌娥协商过赔偿事宜，刘昌娥也一直未与全灿协商过赔偿事宜，更没有找过保财险万州营业部协商过赔偿事宜。刘昌娥未提供任何证据证明伤残鉴定作出后一年内对赔偿事宜与对方曾协商过。由于刘昌娥未提供有关诉讼时效中断的证据，刘昌娥于2017年9月27日对（2017）渝0114民初3851号案件撤诉后于2017年10月1日再次起诉，并不影响诉讼时效适用《中华人民共和国民法总则》的规定，故其提起本案诉讼已超过诉讼时效期间。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回刘昌娥的全部诉讼请求。案件受理费1716元，减半收取858元，由刘昌娥负担。
二审中，刘昌娥申请证人李祖发（刘昌娥之子）出庭作证，拟证明事故发生后李祖发一直在与全灿协商赔偿事宜，本案未超过诉讼时效。人保财险万州营业部质证认为，李祖发系刘昌娥之子，并且证词内容模糊，可信度非常低，不能达到证明目的。全灿质证认为，刘昌娥住院期间，双方曾经当面协商过两次；鉴定意见出来后，李祖发通过电话、短信方式与全灿联系，因人保财险万州营业部认为刘昌娥请求的数额过高建议诉讼，全灿就一直催促让起诉，对方一直没有起诉。谢廷伟质证认为，对方一直没有回答是否起诉，也没有提起诉讼。本院审查认为，证人李祖发系刘昌娥之子与本案有利害关系，只对全灿、谢廷伟认可的部分证言予以采信，其他证言证明力较弱又无证据印证，不予采信。
本院二审查明，刘昌娥于2015年4月17日发生交通事故后，全灿与证人李祖发就赔偿事宜面谈过二次；伤残等级鉴定意见出来后，证人李祖发拍照发短信告知全灿，因人保财险万州营业部认为请求的赔偿数额过高建议诉讼，全灿将其与谢廷伟的身份信息告知李祖发，催促其通过诉讼解决。二审庭审中，全灿称述：愿意赔偿，没有表示过不愿意赔钱；人保财险万州营业部陈述：公司对事故已立案，没有拒绝过理赔。对于刘昌娥的医疗费用，刘昌娥自行支付75005.69元，全灿垫付57506.05元，人保财险万州营业部垫付10000.15元，医疗费共计发生142511.89元。针对刘昌娥请求的赔偿项目，全灿、谢廷伟、人保财险万州营业部对医疗费75005.69元、住院伙食补助费5100元无异议；交通费认为可支持300元，刘昌娥庭审中表示认可，只请求300元交通费。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，二审中争议的焦点是：1.刘昌娥提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间；2.刘昌娥因本次交通事故造成的损失大小；3.谢廷伟应否承担本次交通事故的赔偿责任；4.全灿、人保财险万州营业部如何承担赔偿责任以及责任比例。针对以上焦点，分别评判如下：
关于焦点1。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算；《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。根据查明的事实，刘昌娥于2015年4月17日发生交通事故后，全灿与李祖发之子协商过赔偿事宜，人保财险营业部对事故立案理赔；全灿、人保财险万州营业部均愿意承担赔偿责任从未向刘昌娥表示过拒绝赔偿，全灿、人保财险万州营业部垫付医疗费、护理费也可以印证该事实；伤残等级鉴定意见出来后，证人李祖发拍照发短信告知全灿，因人保财险万州营业部认为请求的赔偿数额过高建议诉讼，全灿将其与谢廷伟的身份信息告知李祖发，催促其通过诉讼解决。以上事实表明，在刘昌娥起诉之前，全灿、人保财险万州营业部均积极协商赔偿事宜，双方只是就赔偿数额的多少未协商一致处于僵持状态；全灿、人保财险万州营业部从未向刘昌娥做出过拒绝赔偿的意思表示，刘昌娥请求侵权赔偿的权利并未受到侵害，诉讼时效期间尚未开始起算。因此，刘昌娥提起本案诉讼并不存在超过诉讼时效的问题。一审认为刘昌娥在伤残鉴定一年后主张权利超过诉讼时效，属于适用法律错误，本院予以纠正。
关于焦点2。针对刘昌娥主张的赔偿项目。1.医疗费用，根据查明的事实，确认刘昌娥的医疗费损失为142511.89元；2.全灿、谢廷伟、人保财险万州营业部对刘昌娥住院伙食补助费5100元均无异议，予以支持。3.刘昌娥当庭变更交通费为300元，全灿、谢廷伟、人保财险万州营业部予以认可，支持300元交通费。4.刘昌娥住院102天，按100元/天的标准支持住院期间的护理费10200元；刘昌娥主张出院仍需要护理102天，没有证据证实其出院后生活不能自理，对出院后主张的护理费不予支持。5.经查，刘昌娥在重庆市黔江中心医院出院医嘱“院外注意加强营养”，考虑到刘昌娥的病情以及年岁已高，酌情支持营养费1500元，对超出部分的请求不予支持。6.重庆市黔江中心医院具有鉴定资质，人保财险营业部对鉴定意见并未提出实质性的异议，本院对《司法鉴定书》予以采信，确认刘昌娥的伤残等级为一个八级、三个九级、二个十级；残疾赔偿金支持146273.40元（29610元/年×13年×38%）。7.刘昌娥因本次交通事故遭受精神痛苦，其伤残等级为一个八级、三个九级、二个十级并承担本次事故的次要责任，精神抚慰金酌情支持8000元，对超出部分的请求不予支持。8.鉴定费700元有票据为据，予以支持。综上，刘昌娥的各项损失共计314585.29元。
关于焦点3。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案中，肇事车辆不存在安全隐患且全灿有驾驶证，谢廷伟将肇事车辆出借给全灿并无过错，不应承担本次事故责任，故对刘昌娥请求谢廷伟承担事故责任不予支持。
关于焦点4。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”根据该规定，针对刘昌娥的损失，应由人保财险万州营业部在交强险限额范围内赔偿，不足部分再由全灿承担；本案中，刘昌娥横穿马路未走人行横道自身具有过错，可以适当减轻全灿的赔偿责任。交警部门认定全灿承担事故的主要责任，刘昌娥承担事故的次要责任；根据《重庆市道路交通安全条例》第六十七条第一款第（四）项“非机动车驾驶人、行人的过错在交通事故中起次要作用的，机动车一方承担百分之八十至百分九十的赔偿责任”的规定，酌情认定全灿承担本次事故90%的责任。刘昌娥的损失314585.29元，由人保财险万州营业部在交强险死亡伤残及医疗费限额范围内赔偿刘昌娥精神抚慰金等损失12万元，扣除垫付的10000.15元医疗费，人保财险万州营业部在交强险范围内还应支付刘昌娥109999.85万元；余下损失194585.29元由全灿承担90%即175126.76元的赔偿责任，其余损失由刘昌娥自行承担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本案中，肇事车辆在人保财险万州营业部投保了商业三者险，保险限额100万元且不计免赔率，对全灿应承担的174496.76元（扣除鉴定费）赔偿责任，应当由人保财险万州营业部在商业三者险范围内赔偿174496.76元；余下的鉴定费损失，由全灿赔偿630元。除交强险外，刘昌娥还应获赔偿175126.76元，由全灿赔偿鉴定费630元，由人保财险万州营业部在商业三者险范围内赔偿174496.76元；因全灿已向刘昌娥垫付了医疗费、护理费共计62006.05元，人保财险万州营业部应当在商业三者险范围内支付全灿62006.05元，余款112490.71元支付给刘昌娥。
综上，刘昌娥的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十一条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院(2017)渝0114民初6950号民事判决；
二、对刘昌娥因本次交通事故造成的精神抚慰金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金损失，人保财险万州营业部在交强险限额范围赔偿12万元，扣除已垫付的10000.15元医疗费，还应支付刘昌娥109999.85元；
三、对刘昌娥因本次交通事故造成的精神抚慰金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金损失，人保财险万州营业部在商业三者险限额范围赔偿174496.76元，赔偿款支付方式为：支付刘昌娥112490.71元，支付全灿垫付费用62006.05元；
四、全灿支付刘昌娥鉴定费损失630元；
五、驳回刘昌娥的其他诉讼请求。
以上金钱给付义务，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
一审案件受理费1716元，减半收取858元，由刘昌娥承担86元，全灿承担772元；二审案件受理费1716元，由刘昌娥承担171元，全灿承担1545元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市黔江区人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 张泽端
审 判 员 刘文玉
审 判 员 王勐视
二〇一八年四月十六日
法官助理 雷书彦
书 记 员 李 双