河南省孟州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫0883刑初14号
公诉机关孟州市人民检察院。
被告人李朝霞，女，1982年12月6日出生，汉族，高中文化程度，华夏人寿保险公司业务员,户籍所在地孟州市，现住孟州市。因涉嫌开设赌场罪，于2017年6月21日被孟州市公安局刑事拘留；因涉嫌开设赌场罪，2017年7月28日经孟州市人民检察院批准，于2017年7月29日被孟州市公安局逮捕。
辩护人李全胜，河南孟洲律师事务所律师。
被告人谢全喜（曾用名谢红旗），男，1972年8月18日出生，汉族，初中文化程度，货车司机，住孟州市。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2011年1月24日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金15000元；因涉嫌开设赌场罪，于2017年7月8日被孟州市公安局刑事拘留，因涉嫌开设赌场罪，2017年7月28日经孟州市人民检察院批准，于2017年7月29日被孟州市公安局逮捕。
辩护人汤洪峰，孟州市法律援助中心指派律师。
孟州市人民检察院以孟检公诉刑诉(2018)10号起诉书指控被告人李朝霞、谢全喜犯开设赌场罪，于2018年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。孟州市人民检察院指派检察员韩志强、于伟伟出庭支持公诉。被告人李朝霞及其辩护人李全胜、被告人谢全喜及其辩护人汤洪峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
孟州市人民检察院指控称：
×××年3月份至6月份，被告人李朝霞、谢全喜二人利用手机微信软件功能，先后用“霞妞妞”、“霞妞”、“旗哥”等多个微信号拉拢参赌人员进入红包群内以抢红包的形式进行赌博，并在群内用名为“霞妞”的微信号进行抢红包渔利546140元。
×××年7月7日，被告人谢全喜主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。
检察机关认为，被告人李朝霞、谢全喜开设赌场，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人李朝霞、谢全喜的行为是共同犯罪。检察机关并提供相关证据，请求对被告人李朝霞、谢全喜依法判处。
被告人李朝霞、谢全喜对检察机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，被告人李朝霞、谢全喜请求对其从轻处罚。
被告人李朝霞辩护人辩称：1、被告人李朝霞的行为属于聚众赌博，应当以赌博罪定罪量刑；2、起诉书中指控的渔利546100元不能成立；3、渔利数额不能作为情节严重的认定依据；4、被告人到案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好。
被告人谢全喜辩护人辩称：1、被告人谢全喜的行为属于聚众赌博，应当以赌博罪定罪量刑；2、起诉书中指控的渔利546100元不能成立；3、渔利数额不能作为情节严重的认定依据；4、被告人谢全喜有自首情节；5、被告人谢全喜能够积极退赃。
经审理查明：
×××年3月份至6月份，被告人李朝霞、谢全喜二人利用手机微信软件功能，组建微信群，制定“抢红包”的赌博规则、奖励制度等，先后用名为“霞妞妞”、“霞妞”、“旗哥”等多个微信号拉拢参赌人员进入红包群内以抢红包的形式进行赌博，并在群内用“霞妞”的微信号进行抢红包渔利546140元。
另查明，×××年7月8日，被告人谢全喜向公安机关退赃35000元。
证明以上事实的证据有：
1、物证：手机三部、银行卡二张。
2、书证：
（1）户籍证明，证明被告人李朝霞、谢全喜的年龄、身份等情况,及被告人李朝霞、谢全喜具有完全刑事责任能力。
（2）前科证明、刑事判决书，证明被告人谢全喜因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2011年1月24日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金15000元。
（3）发、破案经过，证明本案由群众于×××年6月20日匿名报至孟州市公安局赵和派出所，×××年6月21日孟州市公安局对此案立为刑事案件进行侦查。×××年6月20日，孟州市公安局民警将李朝霞抓获，经讯问，李朝霞对其利用微信红包群开设赌场一事供认不讳。×××年7月7日，谢全喜到孟州市公安局投案自首，该对其利用微信红包开设赌场一事供认不讳，案件告破。
（4）到案证明，证明被告人李朝霞系被抓获到案；被告人谢全喜系主动投案。
（5）扣押决定书、扣押清单，证明从李朝霞、谢全喜处扣押银行卡二张、VIVO手机一部、人民币35000元。
（6）银行交易明细、李朝霞微信红包收入截图，证明谢全喜、李朝霞开设赌场时所用的银行卡交易明细、李朝霞微信红包×××年3月至6月的收入支出情况。
（7）证明一份，证明被告人谢全喜主动退还非法所得35000元。
2、证人证言：
（1）证人李某1证明：我是被谢红旗拉进群的，谢红旗在该群的名字为旗哥，他是群主，旗哥不是一直当群主的，有时群主为霞妞妞。他们建的这个赌博群，是利用红包来进行赌博的，而群主的角色就是“免死”，所谓的免死就是即使抢到了事先预定规则的红包，人家群主也不发，也就是只赚不赔。这个扫雷群从五六十个人到一百多个人数量不等，都是群主拉进来的，之后就开始发红包，谁都可以发，谁都可以抢，但发的红包有规则，一般从30元、50元到100元不等（平常30元，40元，50元的最多了，有人发过一百，发的这红包钱数金额后头都带个-1或-2（“-”后头的都是数字，从0到9不等），意思是谁抢的红包金额，末尾数与“-”后头的数字对应一样的，必须按照1比1.1的赔率来反发，1比1.1，意思是30元对应33元，50对应55元，规则就是这样。群主都是免死的，意思是在群里头只抢不发，即使抢到了事先预定的与“-”后坠一样的红包，人家也可以不发，这就叫免死，一般情况下，群里头只能有一个免死，霞妞妞与旗哥（谢红旗）轮流当的。旗哥与霞妞妞还组织群里人吃饭，但是我没有去。因为我与群里大多人也不认识，所以就没有去。
（2）证人李某2证明：这个扫雷群群主叫“旗哥”，还有一个充当管理员的“霞妞妞”（微信名），还有一个微信名为“免死”的人。旗哥在群里负责，群友如果抢到三连数的红包，旗哥就给他发5元的福利红包。例如：某个群友抢到了3.33的红包，旗哥就再给他发5元的福利红包。另外，如果群友“中雷”，需要返还红包，而群友不返还时，旗哥负责催要。催要不来时，由旗哥垫付返还。群主还负责往这个群里拉群友。开始的时候，“霞妞妞”和一般群友一样，后来“霞妞妞”充当起群主的角色。就是谁抢到三连数红包，霞妞妞给谁发5元福利红包。至于催要帐等情况我不清楚，因为我不发红包，只抢红包，我如果“中雷”我就返还给发包人红包即微信名为“免死”的这个人，就是在群里只抢红包，就算是“中雷”也不用返还红包。
我见过“旗哥”、“霞妞妞”两个人，从来没有见过“免死”这个人。我感觉“免死”应该是“旗哥”或者是“霞妞妞”，因为“旗哥”和“霞妞妞”都发过福利，他们“中雷”后也返还红包，偶尔还请客吃饭，这个群就“免死”不用赔钱，纯挣钱，如果“旗哥”、“霞妞妞”在这个群没有收益的话，是不会发福利请客吃饭的。所以我感觉“免死”应该是“旗哥”或者是“霞妞妞”。
我们抢红包也不是一直在这个群，玩红包的群经常换，一天两天都要换一次群，有时候一天都换好几次，换群后群名称不固定，人数不固定（一般少时候有三十几个人，多时候有六七十个），但是群主总是“旗哥”。我记得群名有“扫雷群”，“和谐群”，“30…100扫雷1.1赔付”等，抢红包的玩法后来变成1.1倍返还了，例如“20元红包“中雷”后返还22元。
换群后都是旗哥拉我进去的，有时候在不知情的情况下就加入了。换群后“旗哥”、“霞妞妞”俩人只要我在群里他们也都在群里，其他的都不认识，也不在意。旗哥”没有换过，也没有改过微信名，不管在哪个群里，“旗哥”用的都是一样的微信号。“霞妞妞”的我不在意，应该是没有换过。我玩红包总体上来说是输了，输了有二三百块钱。
（3）证人马某证明：2016年12月底在微信群中认识了“旗哥”，但并没有见过面。随后“旗哥”将我拉入抢红包群，群公告上面显示抢红包的规则。今年3月份我在孟州市汽修厂修车时见到有人在玩和我一样的抢红包，我们就开始闲聊，闲聊期间得知“旗哥”的真实名字叫做“谢全喜”，家是西虢义井村的。今年四五月份“旗哥”请群里的朋友们在合欢路“私房菜”饭店吃过两次饭，吃饭期间我见到了“旗哥”本人，男，大概45岁左右，瘦瘦的身高约一米七左右，见面我能认出来他。今年三四月份我用的是“寂寞”抢红包，其他时间用的都是“马dan”抢红包。发红包的人在红包上面标明发红包的钱数，钱数后面跟一个0-9的数字，每次分10个包发放，抢红包人尾数为发包人所定的数字一致时，这个抢包人要返还发包人相应的钱数，从今年5月份开始返还发包人1.1倍的钱数。
群主是微信名为“旗哥”和“霞妞妞”的人。也是今年四五月份吃饭的时候见到群主“霞妞妞”，不知道她真实名字叫什么，女，大概40岁，个子不高、脸有点黑，见面能认出来她。
群成员的第一个头像就是群主，“旗哥”和“霞妞妞”轮换着出现在第一个位置，并且今年3月份之前“旗哥”在群里发福利，今年3月份之后“霞妞妞”在群里发福利。“旗哥”或“霞妞妞”能直接往群里拉人，如果其他人往群里拉人的话必须经过“旗哥”或“霞妞妞”同意才行。
这个抢红包群群主由“旗哥”和“霞妞妞”轮换担任，群里还有一个网名“免死”，“免死”这个人只管抢红包就算中雷也不返还红包。群友如果抢到1.11、2.22、3.33、4.44、5.55这样三连数的红包时，“旗哥”或“霞妞妞”就给他发5元的福利红包。群友如果抢到6.66、7.77、8.88、9.99这样三连数的红包时，“旗哥”或“霞妞妞”就给他发8元的福利红包。群友如果抢到11.11、13.14、5.20这样的红包时，“旗哥”或“霞妞妞”就给他发18.88元的福利红包。另外，如果群友“中雷”，需要返还红包，而群友不返还时，“旗哥”负责催要。催要不来的时，由“旗哥”垫付返还。
今年四五月份在“私房菜”吃饭的时候听“旗哥”说“免死”就是“霞妞妞”的丈夫。当时“霞妞妞”的丈夫也在场，但是我和他接触的少，他的相貌我不太记。
从2016年12月底被“旗哥”拉入红包群里后至今总共输有4万多元。
（4）证人范某证明：在过年前后的时候，谢红旗将我拉进去了他建立的红包群，参与过一段抢红包的活动。当时我妻子也参与到群里边了，后来过了一段时间（具体的时间我也记不清楚了），谢红旗说他平时开车太忙，就让我妻子李朝霞帮他管理这些红包群。之后我也进去过几次，没事的情况下我也在里边抢抢红包。一开始的时候，红包群里边是至少十块钱，最多五十块钱一个红包，一个红包分十份，谁都可以发红包，发红包的人是庄家，庄家在金额的后边从0-9任意点一个数，谁抢红包后尾数与庄家点的数相同的话，就按照庄家发红包的金额赔给庄家。后来换成了三十块钱到一百块钱的红包，也是十份，庄家点一个数，抢到红包的人尾数与庄家点出来的这个数相同的话，需要赔偿庄家发红包金额的一点一倍。这里边如果谁抢到的红包是个三连号或者三个相同号的情况下，群主给这人发福利，五点一下的数字是5元红包，五点以上的数字是八元红包，如果是四个数字连着或者一样的情况下，福利则变成了18.8元跟88.8元。群里边设置有一个免死号，免死号可以随意抢红包，之后发福利的钱都是由免死号出。
免死号的微信号是“qige00123456789”,这个号码是谢红旗和我妻子李朝霞二人在操作。
（5）证人王某证言：谢全喜到我家里对我说他弄的红包群出事了，群里的一个叫“小霞”的人已经被公安局的人带走了。他得在家跑这事，其余车上的事情让我当家办理。具体的情况我也没有问。我和谢全喜一块出车的时候，知道他玩这个抢红包的，但他是具体怎么玩的我也不清楚，他本来还要拉我进这群呢，我说我对这东西一点都不懂，我也没有进去。只是在一起出车的时候见到谢全喜在玩，聊天中我问过谢全喜，玩红包一弄就发几百块，你在这上边能不能挣到钱？谢全喜也告诉过我说他在这上边也挣有钱。
（6）证人曹某证明：我是×××年初的时候认识谢红旗并加微信好友的，加了他的微信以后，他就将我拉进一个叫“10-50扫雷1倍”的微信群当中，群里的人都是在抢红包，谁也都可以发红包，一开始是按照最少十块，最多五十的标准去发红包的，后来他们将规矩改成了30
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100，也就是最少三十，最多一百的规模，赔率也从1倍改成了1.1倍。先后给我换了几个群，多数是谢红旗拉我的，后来还有一个微信名叫“霞妞妞”的人拉我。就这样我在群里边玩了有一两个月后我就退群不玩了。
他们建立了很多群，群的名字也不固定，但是群名称很好辨识，上边都是数字还有倍数等信息组成的，群里边多的时候有一百多个人，少的话也有七八十个人，我也不怎么认识这些群成员，群主是谢红旗和“霞妞妞”二人轮流的。红包是谁都可以发，谁也都可以抢，发红包的人需要发一个红包，将红包分成十份拼手气，并且要在红包留言这一块注明多少金额，并要注明一个数字，这个红包发出去之后，看谁抢到红包的尾数，跟发红包的人规定的数字是一样的，如果一样的话就需要按照红包金额的全款赔给发红包的人，可以在群里边发也可以私下通过私信的形式发红包或者转账（后来给改成了一点一倍赔给发红包的人）。这里边有个免死号，多数时间是由“霞妞妞”担任的，她可以随意抢红包，不用管发红包的人发的是几点，她不用赔发红包人的钱。有时候免死号是谢红旗的微信号，（名字后面注有免死两个字）每个红包只允许最多一个免死号参与抢，群里边免死号每天还要发放福利，福利分成了两种，一种是每天发放福利红包，就是不规定点数，群里边谁都可以抢的红包，一般是看人多少发放一百或者八十块钱，有时候分十来份，有时候分二十份不等。另一种情况是给抢红包的时候抢到连号或者炸弹号的人发福利红包，一般连号是发五块钱的红包，炸弹号发是八块，十八块的也有，不过中的人不多。
4、被告人供述和辩解：
（1）被告人李朝霞的供述和辩解：红包群是×××年3月份建立的，一直到现在，红包群还在使用。群里边就是我和谢全喜两个人管理，红包群里的规则是谢全喜建立的，没有别的人参与管理了。群里边设定了一个免死号，这个免死号就是我的账号是：“qige00123456789”的微信号，名字叫“霞妞”。这几个月的收入我没有具体的数目，不过我可以看着免死的这个微信号将这几个月的收支情况讲一下。这个微信号×××年3月份的转账情况为：发出32791.50元，收到433.00元；4月份转账情况为：发出11252.00元，收到290.00元；5月份的转账情况为：发出3800.00元，收到121.00元；6月份的转账情况为发出500.00元，收到0.00元。这些记录里边收到的钱也都是发红包的钱，赔给这个号的。发出去的钱都是抢红包得到的获利。除去收到的744元，剩余获利47499元。再一个就是微信零钱的充值、提现，×××年3月份充值0.00元，提现49149元，×××年4月份充值0.00元，提现188216.73元，×××年5月份充值0.00元，提现176124.35元，×××年6月份充值0.00元，提现85890.24元。提现的这些钱也都是免死号抢红包得到的获利。从×××年3月份至今，这个微信号已经提现了499380.42元。因为我的这个微信号转账的数额已经达到了上限，不能够直接转账，需要提现以后再转账，所以最后提现的钱减去转账的钱，一共是451881.42元。
这些钱都是以免死号的身份抢红包得来的。这些钱一部分是用来给群里边的成员们发福利了，一部分是群里边跑包，赔偿给发包人了，还有一部分是现实中请群内成员吃饭、唱歌消费了。我还给谢全喜买过3000多元保险，还用这钱还了几千元的房贷。我在里边得了至少两三万元的工资，我和谢全喜在红包群当中参与赌博时也输有一部分，其余的都在谢全喜处。这些钱提现都是经过我绑定微信的两个卡，一张是民生银行的卡，一张是邮政银行的卡。民生银行的卡在我处保存，具体的卡号我也不记得了。邮政银行的卡在谢全喜处保存，卡号我也不记得。这两张卡都是用我的信息申办的。
（2）被告人谢全喜的供述和辩解：自×××年3月份开始，我用我的两个微信号建立了微信红包群，一开始我是群主，和李朝霞商量了以后就让她在群里边挂着一个免死号，帮我管理这个红包群，红包群内流动的钱数到一定数额不能发红包了，我和李朝霞就又建立了另外的红包群，并将人都拉到新的群里边，就这样反复建有好几个群，其中我自己还在网上掏钱买有两个群，以供抢红包用，群里抢红包的方式是一个红包分成十份，谁都可以发红包，发红包的人就是庄家，金额定在30元到100元之间不等，由庄家自己决定发多少钱的红包，然后在钱数的后边再自己定一个0-9之间的数字，如果有人抢到这个红包的钱数的最后一位和庄家定的数字一样的话，则需要按照1:1或者1:1.1的比例赔给庄家发红包的钱数，如果自己抢到的红包钱数的最后一位数字和庄家红包上规定的数字不符的话，抢红包的人就将抢到的钱自己得了，就这样，我们的红包群一直持续到×××年6月20日李朝霞被公安机关抓获。
自红包群建立以后，我就交给李朝霞来管理，我自己由于要开货车，所以管理的不多，只是在李朝霞没空的时候我才管理，而免死号都在李朝霞掌控，具体的收入我也不清楚，这个免死号不是我在使用，一直是李朝霞在用，上边绑定的卡也是李朝霞的卡，钱都是她在掌握。这些钱给我分有，从×××年3月份开始到五六月我们组建微信红包群的这段时间内，她给我转钱一个是通过银行（转给我农行的卡上）汇款给我，有时候给我转三五千不等，一共给我转了两万块钱左右，还有就是通过微信转账给我转了一万来块钱。前后我一共在里边得到了三万多块钱。在我来投案后就将这三万五千块交给了公安机关。
5、检查笔录：电子数据检查笔录，证明李朝霞持有的苹果6S手机中登陆的微信号“霞妞”参与的赌博群共有8个，另一个微信昵称“霞妞妞”参与的微信赌博群有20个。
6、视听资料：照片。
以上事实及证据经当庭质证、核查属实，足以认定。
本院认为，被告人李朝霞、谢全喜以营利为目的，利用移动终端设备创立微信群并设定赌博方式，供不特定人员进行赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人李朝霞、谢全喜的行为是共同犯罪，均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人谢全喜主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。孟州市人民检察院指控成立。被告人谢全喜能部分退出赃款，可酌情从轻处罚。被告人李朝霞到案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人李朝霞辩护人的第4项辩护意见、被告人谢全喜的第4、5项辩护意见成立，本院予以采纳。被告人李朝霞、谢全喜建立微信群的目的是为了供他人赌博，赌博方式由人为决定并制定赌博流程，因此二被告人建立微信群供他人抢红包赌博的行为，应定性为开设赌场罪。二被告人辩护人辩称二被告人的罪名应为聚众赌博罪的辩护意见，本院不予采纳。关于起诉书指控的渔利数额，根据在案证据能够证实，从×××年3月至×××年6月20日，二被告人在群内将“霞妞”设定为免死号进行抢红包从中渔利，共获利546140元。因此二被告人辩护人的第2项辩护意见不能成立。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条，利用移动通讯终端传输数据，组织赌博活动，建立赌博网站并提供给他人组织赌博的，属于开设赌场行为，抽头渔利数额累计达到3万以上的，应当认定为情节严重，因此二被告人辩护人的第3项辩护意见不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：
一、被告人李朝霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2017年6月21日起至2021年6月20日止。罚金限判决生效后立即缴清。）
二、被告人谢全喜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金100000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2017年7月8日起至2021年1月7日止。罚金限判决生效后立即缴清。）
三、被告人李朝霞、谢全喜非法所得511140元予以追缴，被告人谢全喜非法所得35000元上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王娟娟
审 判 员 高中祥
代审判员 邱劲连
二〇一八年四月八日
书 记 员 刘 晗