浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终459号
原公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
上诉人（原审被告单位）东莞市格雷诺电气有限公司，住所地广东省东莞市东城街道牛山莞长路西4号创富工业园内A栋一楼，法定代表人林立霞。
诉讼代表人伍燕玲，女，1976年2月4日出生，汉族，系东莞市格雷诺电气有限公司行政经理，住福建省厦门市湖里区。
上诉人（原审被告单位）东莞市铂尔电器设备有限公司，住所地广东省东莞市东城街道梨川路1巷1号，法定代表人林立霞。
诉讼代表人刘友庆，男，1981年10月25日出生，汉族，系东莞市铂尔电器设备有限公司经理，住福建省厦门市同安区。
上诉人（原审被告人）刘朝根，男，1973年5月6日出生于福建省同安县，汉族，大学本科文化，系东莞市格雷诺电气有限公司、东莞市铂尔电器设备有限公司实际经营者，住福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年11月16日被余姚市公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕，经浙江省余姚市人民法院决定，于2017年1月22日被变更为取保候审。
辩护人徐洪辉，广东君政律师事务所律师。
辩护人张剑杰，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
原审被害单位施耐德电气（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区望京东路六号A座，法定代表人尹正。
诉讼代理人辛学杰，广东金桥百信律师事务所律师。
诉讼代理人郭杰，上海市海华永泰律师事务所律师。
浙江省余姚市人民法院审理浙江省余姚市人民检察院指控原审被告单位东莞市格雷某电气有限公司、东莞市铂尔电器设备有限公司、原审被告人刘朝根犯假冒注册商标罪一案，于2017年6月20日作出（2016）浙0281刑初1011号刑事判决。原审被告单位东莞市格雷某电气有限公司、东莞市铂尔电器设备有限公司、原审被告人刘朝根不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察员黄某出庭履行职务，上诉人（原审被告单位）东莞市格雷某电气有限公司的诉讼代表人伍燕玲、上诉人（原审被告单位）东莞市铂尔电器设备有限公司的诉讼代表人刘友庆、上诉人（原审被告人）刘朝根及其辩护人徐洪辉、张剑杰、原审被害单位施某电气（中国）有限公司的诉讼代理人辛学杰、郭杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2012年8月至2014年10月，被告人刘朝根在经营被告单位东莞市格雷某电气有限公司（以下简称“格雷某公司”）、东莞市铂尔电器设备有限公司（以下简称“铂尔公司”）期间，为牟取非法利益，在未经“”注册商标所有人施某电气公司（以下简称“施某公司”）授权的情况下，擅自从浙江斯达电气设备有限公司（以下简称“斯达公司”）购得施某SM6散件包，尔后加工组装成相应型号的SM6系列环网柜（开关柜）整柜后（以下简称“SM6系列开关柜”），贴上“”商标，并伪造出厂试验合格证，假冒施某品牌产品进行销售。其中格雷某公司销售给余姚矿用电器有限公司6台S**-IMP、2台S**-CM2，非法经营数额为人民币239000元；铂尔公司销售给余姚林翔房产有限公司2台S**-IMP、4台S**-QM、1台S**-CM2，非法经营数额为人民币222300元，合计非法经营数额为人民币461300元。
2015年11月16日，被告人刘朝根被厦门铁路公安处民警抓获。案发后，刘朝根与施某公司自愿达成民事赔偿协议，赔偿施某公司人民币80万元，并取得了施某公司的谅解。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告单位东莞市格雷某电气有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币十三万元；二、被告单位东莞市铂尔电器设备有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币十二万元；三、被告人刘朝根犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元。
上诉人（原审被告单位）格雷某公司、铂尔公司、上诉人（原审被告人）刘朝根及其辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见有：1.刘朝根的公司向某达公司购买的是施某SM6系列开关柜。散件包只是开关柜的一种交付形式，与开关柜属于同一种商品。刘朝根的公司将组装后的SM6系列开关柜加贴施某商标进行销售，根据“商标权用尽”原则，没有侵犯施某公司的商标权；2.根据商标注册证明，施某公司注册商标的核定使用商品限于“用于电流的运输；导向；分配；变压；蓄电；调节……的电子；电动科学仪器和设备；包括上述器材的电子或电气元器件；整流器；半导体；继电器……等”，其中并不包括开关柜。刘朝根的公司在SM6系列开关柜上使用施某商标，没有侵犯施某公司的商标权；3.施某SM6散件包的唯一用途是组装成SM6系列开关柜。施某公司并未对斯达公司限制过销售对象，刘朝根的公司也未被明确告知未经授权不能组装生产SM6系列开关柜及使用施某商标，因此刘朝根的公司没有侵犯施某公司商标权的主观故意；4.刘朝根的公司在由正品施某SM6散件包组装成的SM6系列开关柜上使用施某商标，属于商标的合法使用，没有影响施某公司产品的市场份额，而且组装成的SM6系列开关柜质量与施某公司生产或授权生产的SM6系列开关柜并无差别，没有造成商标侵权的危害后果。综上，格雷某公司、铂尔公司及刘朝根不构成假冒注册商标罪，请求二审法院改判格雷某公司、铂尔公司及刘朝根无罪。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为：1.刘朝根的公司购买的是SM6系列开关柜的散件包，不是SM6系列开关柜。从散件包到开关柜，需要按照严格的技术规程并且添附诸多零部件，不是简单的组装就能完成，两者不属于同一种商品，不适用“商标权用尽”原则；2.施某商标核定使用的商品范围系商品类别，不是具体品名，施某公司的SM6系列开关柜属于施某商标核定使用范围内的商品；3.施某公司对SM6散件包的销售、生产包括商标使用都有明确的规定，刘朝根及其公司明知违规仍购买施某SM6散件包并组装成SM6系列开关柜加以销售，主观上侵权故意明显；4.刘朝根的公司组装SM6系列开关柜并加贴施某商标，未经施某公司质检，无法得到施某公司的售后维护，损害了客户的利益和施某公司的商标权益。综上，原判认定原审被告单位格雷某公司、铂尔公司及原审被告人刘朝根犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被害单位施某电气（中国）有限公司的诉讼代理人认为：1.施某公司的SM6散件包不是面向最终客户的完整产品，不同于作为完整商品的SM6系列开关柜；2.施某商标核定使用的商品范围包括了“用于电流的运输、导向、分配、变压、蓄电、调节……的电子、电动科学仪器和设备……等”，施某公司的SM6系列开关柜具备上述功能或者作用，属于施某商标核定使用的商品；3.刘朝根的公司与施某公司之间没有相关的商务协议或者技术许可协议，无权购买施某公司的SM6散件包，无权生产SM6系列开关柜，也无权使用施某商标；4.刘朝根曾在施某公司工作多年，对于SM6系列开关柜的生产、销售流程非常清楚。刘朝根的公司未经授权购买SM6散件包并组装成SM6系列开关柜，同时伪造施某公司质检标志，主观上具有明显的侵权故意，客观上组装成的SM6系列开关柜未经施某公司质检，质量上得不到保证，最终损害的是施某公司的商标权益。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告单位）格雷某公司、铂尔公司、上诉人（原审被告人）刘朝根假冒施某公司注册商标的基本犯罪事实，以及案发后，刘朝根与施某公司自愿达成赔偿协议，赔偿施某公司人民币80万元，并取得了施某公司的谅解等情节，有证人连某、李某、王建和、邓某、张某、陈某、倪某松、赵某、杨某等人的证言，产品鉴定书，购销合同、发票，未授权证明，试验合格证、试验报告、对比图、SM6系列开关柜技术许可协议、商务协议、装箱单、使用说明、刘朝根在施某公司的供职材料、民事赔偿协议书、收据、谅解书、现场勘验检查笔录等书证、照片及被告单位格雷某公司、铂尔公司、被告人刘朝根的供述等证据予以证实。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人格雷某公司、铂尔公司、刘朝根及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人及其辩护人提出的施某SM6散件包与施某SM6系列开关柜属于同一种商品，刘朝根的公司将SM6散件包组装成SM6系列开关柜，加贴施某商标后进行销售的行为应适用“商标权用尽”原则，没有侵犯施某公司商标权的上诉理由及辩护意见，经查，根据证人邓某、张某、陈某、杨某等人的证言、使用说明、技术许可协议、商务协议以及施某公司提供的相关情况说明等书证，包括刘朝根的供述，可以证实施耐德SM6散件包的销售对象不是普通意义上的终端用户，而是与施某公司签订有商务协议的经销商以及技术许可协议的生产厂家。将SM6散件包生产组装成SM6系列开关柜，一是与施某公司签订有技术许可协议；二是生产组装过程接受施某公司的技术指导和质量控制；三是施某公司对最终成品的SM6系列开关柜质检合格后才能投放市场。生产组装过程不仅需要专业的技术知识，而且需要添附各种额外的零部件。由此可见，从SM6散件包到SM6系列开关柜的过程，是包含了专业的组装、调试、检验的生产过程，不是简单的安装或者装配，同时结合外观特征及功能作用，应当认为SM6散件包与SM6系列开关柜不属于同一商品，不存在“商标权用尽”原则的适用问题。上诉人及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
2.关于上诉人及其辩护人提出的施某SM6系列开关柜不属于施某商标核定使用范围内的商品，上诉人在SM6系列开关柜上使用施某商标，没有侵犯施某公司商标权的上诉理由及辩护意见，经查，根据在案证人证言、相关书证、照片及被告单位、被告人的供述，可以证实涉案的施某SM6系列开关柜是一种具备“运输、导向、分配、变压、蓄电、调节等”功能或者作用的设备。该设备符合国家工商行政管理总局商标局颁发的注册商标证明中对注册商标核定使用商品类别的描述，属于施某商标核定使用范围内的商品。上诉人及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
3.关于上诉人及其辩护人提出的上诉人没有商标侵权的主观故意及没有造成商标侵权的危害后果的上诉理由及辩护意见，经查，根据被害单位出具的情况说明、证人赵某、张某、陈某等人的证言、刘朝根发给证人赵某关于“串货”情况的短信照片及刘朝根的供述，施某公司对SM6散件包的销售对象、销售区域、生产组装包括商标使用都有明确的商务协议、技术许可协议、业务培训、质量检验等规程，刘朝根在施某公司工作多年，对于这些规程也是明知的。但刘朝根及其公司在未获得施某公司有效授权的情况下，仍违规购买施某SM6散件包，组装成SM6系列开关柜，伪造施某质检标识并加贴施某商标加以销售，主观上侵权故意明显。刘朝根的公司违规组装的贴有施某商标的SM6系列开关柜，没有经过施某公司质检，不符合施某公司的质量标准，使用上无法得到施某公司的售后维护，损害了客户的利益和施某公司的商标权益，歪曲了注册商标所具备的来源指向和质量保证的功能，客观上产生了侵权的危害后果。上诉人及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告单位）东莞市格雷某电气有限公司、上诉人（原审被告单位）东莞市铂尔电器设备有限公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，上诉人（原审被告人）刘朝根系东莞市格雷某电气有限公司、东莞市铂尔电器设备有限公司直接负责的主管人员，东莞市格雷某电气有限公司、东莞市铂尔电器设备有限公司、刘朝根的行为均已构成假冒注册商标罪。东莞市格雷某电气有限公司、东莞市铂尔电器设备有限公司犯罪情节严重、刘朝根犯罪情节特别严重。东莞市格雷某电气有限公司、东莞市铂尔电器设备有限公司、刘朝根归案后如实供述自己的罪行，在一审庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。刘朝根已赔偿被害单位损失，取得被害单位谅解，酌情予以从轻处罚。二审期间，东莞市格雷某电气有限公司、东莞市铂尔电器设备有限公司、刘朝根拒不认罪，无悔罪表现，不符合从轻处罚及缓刑适用条件，但鉴于上诉不加刑原则，对其判决予以维持。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人东莞市格雷某电气有限公司、东莞市铂尔电器设备有限公司、刘朝根及其辩护人所提的上诉人不构成假冒注册商标罪，请求二审法院改判无罪的上诉理由及辩护意见均不成立，不予采纳。出庭检察员及被害单位的诉讼代理人提出的驳回上诉、维持原判的出庭意见及代理意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 袁益波
审判员 李雨水
审判员 孟建平
二〇一七年十月十二日
书记员 孙晓琴