甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终304号
上诉人（原审被告）：甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司。
负责人：门富彩，该分公司经理。
委托诉讼代理人：赵某1，甘肃鉴远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何某，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：赵某2，甘肃端方律师事务所律师。
上诉人甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司（以下简称广丰天水分公司）与被上诉人何某劳动争议纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广丰天水分公司的委托诉讼代理人赵某1、被上诉人何某的委托诉讼代理人赵某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广丰天水分公司上诉请求：依法撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初2069号民事判决。事实和理由：1.本案事实认定错误。首先，一审法院认定广丰天水分公司与何某存在劳动关系错误，2013年12月何某与甘肃广丰房地产开发有限公司（以下简称广丰公司）达成合作，由何某负责广丰公司在天水市麦积区桥南”广丰.凤凰公馆”项目的策划等工作，广丰公司承诺以销售楼房价款的千分之二作为何某的报酬。广丰公司对何某前期每月支付的4370元不是工资报酬，而是对销售楼房价款千分之二报酬的一部分进行了提前支付。因此，广丰天水分公司与何某系承揽关系，不存在广丰天水分公司对何某发放工资的情况。其次，2013年5月，广丰公司依法取得了麦积区原桥南副食品综合市场的土地使用权。由于广丰公司住所地在甘肃省兰州市，为了该项目的正常进行，2014年5月28日广丰公司全额出资设立了广丰天水分公司，不具有法人主体资格。一审法院认定由广丰天水分公司承担责任，没有事实和法律依据。2.一审法院适用法律错误。依据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，本案中何某提供的服务并非广丰天水分公司业务的组成部分。故一审法院判令广丰天水分公司给付何某工资127500元和赔偿款25620元，没有事实和法律依据。
何某辩称，广丰天水分公司在天水市麦积区工商行政管理局办理了营业执照，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，广丰天水分公司具有民事主体资格，具有订立劳动合同的资格，何某与广丰天水分公司之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
何某向一审法院起诉请求：对天水市麦积区劳动人事争议仲裁院天麦劳人案字（2016）第37号裁决书第三项错误进行纠正，依法判决广丰天水分公司向其支付不订立书面劳动合同11个月的工资93940元。
一审法院认定事实：广丰公司通过网络发布招聘信息，2013年12月何某应聘入职，与其丈夫冯杰负责该公司在天水市麦积区开发的房地产项目的销售策划工作，何某月工资为8540元，每月发4370元，剩余工资4170元在年底（农历）一次性支付。自2014年6月开始，何某工资由广丰天水分公司委托甘肃银行麦积支行转至其工资卡内，工资发至2015年6月，2014年工资已全部领取，2015年7月工资8540元及2015年1-6月剩余工资25020元未支付。
2014年5月28日广丰天水分公司成立，系广丰公司的分公司。2015年7月31日，广丰公司的法定代表人门生辉通过手机短信通知何某及其丈夫冯杰，该短信主要内容是：”......关于上班的问题，根据实际情况经公司研究你和何某不能在公司继续上班，从8月份开始公司不再计提你们的工资，也就是解除你和何某的合作。......”另查明，自何某入职至2015年7月31日，广丰天水分公司与其未签订书面劳动合同。
2015年11月，何某以广丰公司为被申请人向天水市麦积区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该仲裁院以广丰公司不适格驳回了何某的仲裁申请。2016年6月，何某又以广丰天水分公司为被申请人申请仲裁，其仲裁请求为：1.依法确认何某与广丰天水分公司之间存在事实劳动关系；2.依法裁决广丰天水分公司支付拖欠何某7月份的工资8540元，扣留的2015年1月至6月的50%的工资25020元，共计33560元；3.依法裁决广丰天水分公司向何某支付不订立书面劳动合同的11个月的工资93940元；4.依法裁决广丰天水分公司向何某支付违法解除劳动合同赔偿金34160元。该院审理后作出天麦劳人案字（2016）第37号裁决书，裁决结果为：1.自2013年12月至2015年7月，何某与广丰天水分公司之间存在事实劳动关系；2.由广丰天水分公司向何某支付2015年7月份的工资8540元及2015年1月至2015年6月的剩余工资25020元；3.何某要求由广丰天水分公司支付其未订立书面劳动合同11个月的工资93940元的请求不予支持；4.由广丰天水分公司向申请人何某支付赔偿金34160元。何某与广丰天水分公司均不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1.何某与广丰天水分公司是否存在劳动关系；2.广丰天水分公司是否是适格的主体；3.何某的各项请求是否于法有据。
一、关于何某与广丰天水分公司之间是否存在劳动关系的问题。审理中，广丰天水分公司主张双方之间系承揽合同关系，但根据有效证据证明的事实以及当事人当庭陈述能认定双方存在劳动关系。广丰天水分公司对双方系承揽合同关系的主张，其提交的网上招聘信息不能实现其证明目的，故对其主张不予采纳。关于双方劳动关系成立的时间，广丰天水分公司的总公司广丰公司在网上发布招聘信息，何某于2013年12月通过网上招聘，与广丰天水分公司的总公司建立劳动关系，且双方当事人均认可2013年12月至2014年6月的工资由总公司以现金方式向何某支付。2014年5月28日广丰天水分公司依法设立后，其具备了用工主体资格，可以作为用人单位与何某签订劳动合同，据此，一审法院认定广丰天水分公司与何某之间自2014年5月28日至2015年7月31日建立劳动关系。
二、关于广丰天水分公司是否是适格的主体的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）......；（四）依法设立并领取营业执照的法人分支机构；......。本案中，广丰天水分公司是广丰公司依法设立并领取营业执照的法人分支机构，属于上述法律规定的其他组织的范畴，能够成为民事诉讼的当事人，故广丰天水分公司是本案适格的主体。
三、关于何某的各项请求是否于法有据。一审法院认为，因何某与广丰天水分公司之间系劳动关系，而非承揽合同关系，何某作为劳动者，在履行劳动者义务的同时，享有获取劳动报酬的权利。对于何某的工资数额，何某主张每月8540元，每月先发4370元，对此事实，广丰天水分公司的负责人作为代理人在仲裁院的庭审笔录中予以认可。何某主张剩余4170元年底一次性付清，对此提交了甘肃银行麦积支行对账查询单显示，2015年2月13日广丰天水分公司支付何某工资50400元，对此证据广丰天水分公司无异议，该证据与何某陈述互相印证，广丰天水分公司认为该50400元是支付的承揽合同的费用而非工资，对此主张并未提交证据证明，故认定该50400元系补发的2014年剩余工资。何某与广丰天水分公司于2014年5月28日建立劳动关系后，2015年7月31日广丰公司法定代表人通过手机短信告知何某解除与冯杰的合作，综合该短信的全部内容及其他证据，能证明该短信系广丰天水分公司通知何某解除了与其的劳动合同。何某的工资发放至2015年6月，至2015年7月31日劳动关系解除，广丰天水分公司应当支付何某2015年7月的工资8540元，对于2015年1-6月未发的工资25020元，广丰天水分公司亦应支付何某。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，何某与广丰天水分公司于2014年5月28日建立劳动关系，作为用人单位的广丰天水分公司未与何某签订书面劳动合同，应当支付何某二倍的工资，除广丰天水分公司已支付的工资，应当支付11个月二倍工资的差额。何某与广丰天水分公司2014年5月28日建立劳动关系后，未签订书面劳动合同，视为双方之间自用工之日起满一年的当日已经订立无固定期限劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：”因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，广丰天水分公司未与何某协商一致，总公司法定代表人通过手机短信通知何某解除劳动合同，广丰天水分公司并未举证有用人单位单方解除劳动合同的法定事由，故其解除劳动合同违反法律规定，应当由广丰天水分公司依法支付何某赔偿金。何某在广丰天水分公司处的工作年限为1年零2个月，其工资为8540元，依照上述法律规定，何某的赔偿金计算为：8540元×1.5个月×2倍=25620元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第七条的规定，判决：一、原告何某与被告甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司自2014年5月28日至2015年7月31日存在劳动关系；二、由被告甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司支付原告何某2015年7月的工资8540元，支付2015年1-6月扣发的工资25020元；三、由被告甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司支付原告何某未签订劳动合同的二倍工资差额93940元；四、由被告甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司支付原告何某赔偿金25620元；以上判决一、二、三、四项合计153120元，于判决生效后十五日内付清。案件受理费10元，由被告甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。二审对一审法院查明的基本事实予以确认。但关于2015年2月13日广丰天水分公司支付何某工资为50400元，经二审核实应为50040元。
本院认为，本案的争议焦点为：1.广丰天水分公司是否具备诉讼主体资格；2.广丰天水分公司与何某之间是否成立事实劳动关系；3.广丰天水分公司应否给何某支付剩余工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额以及违法解除劳动合同的赔偿金，共计153120元。
首先，关于广丰天水分公司是否具备诉讼主体资格的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款，”公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，”民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；”本案中，广丰天水分公司于2014年5月28日成立并领取营业执照，虽然其不具有法人资格，但系依法成立，有一定组织机构和财产的分支机构。但根据上述法律规定，广丰天水分公司可以作为民事诉讼的当事人，具备诉讼主体资格。
其次，关于广丰天水分公司与何某之间是否成立事实劳动关系的问题。根据本案查明的事实，何某于2013年12月应聘到广丰公司，与其丈夫冯杰负责广丰公司在天水市麦积区开发的房地产项目的销售策划工作，2014年6月广丰天水分公司设立后，何某、冯杰继续负责天水市麦积区的房地产开发项目，并且广丰天水分公司在天水市麦积区劳动人事争议仲裁院庭审时认可何某的工资系广丰天水分公司发放，且工资数额与何某陈述的一致，故可以认定自2014年5月28日广丰天水分公司成立后，何某提供的劳动属于广丰天水分公司的业务组成部分，工资由广丰天水分公司按月负责发放，并且在何某丈夫冯杰受伤后广丰公司的法定代表人门生辉通过手机短信通知何某和冯杰”经公司研究，二人不能继续在公司上班，解除与其二人的合作。”由此可见，何某与广丰天水分公司之间在2014年5月25日至2015年7月31日期间形成了较为稳定的行政隶属关系，具备事实劳动关系成立的基本要件，应当认定存在劳动关系。对于广丰天水分公司上诉称其与何某之间是承揽关系的主张，本院认为，承揽关系中定作人一般只要求承揽人交付工作成果，而且领取报酬方式一般为一次性按照工作进度领取，一般一单一结报酬，而劳动关系则具有较强的人身依附性，劳动者要服从用人单位的管理、监督，劳动报酬一般是有规律的定期领取，并且劳动关系的履行呈现出长期性、稳定性的特征。从本案查明的事实及现有证据均无法认定何某与广丰天水分公司之间具备承揽关系的构成要件，广丰天水分公司主张双方之间成立承揽关系的证据不足，对该上诉主张不予支持。
关于广丰天水分公司是否应给何某支付剩余工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额以及违法解除劳动合同的赔偿金，共计153120元的问题。由于广丰天水分公司与何某之间成立事实劳动关系，一审法院依据相关法律规定，认定广丰天水分公司应当给何某支付剩余工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额以及违法解除劳动合同赔偿金的计算标准及计算方式正确，广丰天水分公司的该项上诉请求于法无据，不予支持。
综上所述，上诉人广丰天水分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石 岚
审判员 张小莉
审判员 周俊英
二〇一七年五月十五日
书记员 冯 峰