江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终219号
原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢立德，男，1995年7月4日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地广东省丰顺县，租住江西省南昌市西湖区。2016年9月9日因开设赌场被惠州市公安局惠城区分局行政拘留十五日。2017年4月9日因本案被南昌市公安局西湖分局处行政拘留十五日。2017年4月14日被转为刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
上诉人（原审被告人）黄金练，男，1981年10月14日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地广东省丰顺县，租住江西省南昌市西湖区。2017年4月9日因本案被南昌市公安局西湖分局处行政拘留十五日。2017年4月14日被转为刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
上诉人（原审被告人）谢某，男，1999年1月24日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地广东省丰顺县，租住江西省南昌市西湖区。2017年3月21日因设置赌博机被南昌市公安局西湖分局处行政拘留五日。2017年4月2日因本案被南昌市公安局西湖分局处行政拘留十日。2017年4月11日被转为刑事拘留，同年5月12日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人谢立德、黄金练、谢某犯开设赌场罪一案，于2018年1月18日作出(2017)赣0103刑初801号刑事判决。原审被告人谢立德、黄金练、谢某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经审阅本案全部卷宗材料，讯问上诉人谢立德、黄金练、谢某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
南昌市西湖区人民法院判决认定：
2016年7月中旬，摆放赌博游戏机的老板罗某（另案处理）打电话叫被告人谢立德到南昌市帮其运营管理摆放在南昌市西湖区超市、彩票店、食杂店等店面内的约70台赌博游戏机并联系店面拓展赌博机摆放业务，同时按每月2000元保底工资加上所有赌博机月盈利总额4％的分成向谢立德支付报酬。
谢立德经罗某同意后，于2016年7月中旬帮罗某运营管理赌博机，并于2016年7月底叫来黄金练、2016年8月中旬叫来谢某参与运营管理赌博机。
谢某加入后，谢立德将其所负责运营管理的南昌市西湖区的赌博机划分为A1、A2、A3、A5、A6、A7六个片区，由覃雄喜（另案处理）具体负责Al和A2片区内的赌博机运营管理和业务拓展；由黄金练具体负责A5和A6片区内的赌博机运营管理和业务拓展；由谢某具体负责A3和A7片区内的赌博机运营管理和业务拓展；谢立德负责管理覃雄喜、黄金练、谢某及六个片区的赌博机运营管理和业务拓展。同时，由罗某按每月1800元保底工资加上覃雄喜、黄金练、谢某各自所负责片区赌博机月盈利总额8％的分成向覃雄喜、黄金练、谢某支付报酬。
谢立德、黄金练、谢某各自所管理的赌博机的违法所得累计均超过人民币三万元。A1片区至少摆放过17台赌博机；A2片区至少摆放过17台赌博机；A3片区在谢某2017年4月2日被抓获前至少摆放过6台赌博机，谢某2017年4月2日被抓获后摆放了12台赌博机；A5片区至少摆放过21台赌博机；A6片区至少摆放过27台赌博机；A7片区至少摆放过16台赌博机。
2017年4月2日19时，民警在南昌市西湖区绳金塔东街111号金塔食杂店将谢某抓获。2017年4月8日晚20时许，民警在南昌市西湖区系马桩江西省财政厅对面巷子将谢立德、黄金练抓获。经鉴定，民警从三被告人处及其摆放处查获的赌博机均为具有赌博功能的电子游戏设备。
其中对于被告人谢立德邀约被告人黄金练、谢某来南昌运营管理赌博机的具体时间的事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.被告人谢立德于2017年4月14日的供述，我的联系电话183××××6513、150××××5135，微信号×××。2016年7月中旬左右，我朋友罗某打电话叫我来南昌帮他打理赌博机生意，日常事务让我帮他打理，每月2000元保底，再加上区域内摆放所有赌博机每月总盈利中提成4%，我来后，罗某骑着电动车带我看他在西湖区区域内摆放几十台赌博机的具体地点，把区域内的每一台赌博机指给我看，大概有70台左右。我干了有半个月左右，经和罗某谈好后，叫来黄金练和阿某帮忙，每月由罗某发保底工资1800元，在加上负责打理赌博机每月的盈利总数的8%提成，都由罗某负责。2016年7月底的样子，二人先后来找我，我将整个西湖区罗某摆放有赌博机的区域重新分成了A1、A2、A3、A5、A6、A7等六个组，由黄金练和“阿某”每人分别负责3组，黄金练和“阿某”做了十来天的样子后，也说管的赌博机多，太累了不想做。我为了留住他们，就再请了谢某来做，谢某大概是2016年8月中旬找到我和我一起做赌博机事情的。谢某来了后，黄金练、“阿某”、谢某每人负责两个组的赌博机。我负责管理他们的日常工作及后勤事务，再就是有时间去和西湖区域内的店家谈合作摆放赌博机的事情。我每个月提成有1500元左右，加上工资每个月共有3500元左右，到现在共赚了24500元左右。
被告人谢立德于2017年4月15日供述其系2016年12月20日到南昌找罗某并帮其打理赌博机生意，在2017年2月中旬叫谢某过来南昌做摆放赌博机的生意，2017年3月初叫黄金练也过来南昌做摆放赌博机的生意；
被告人谢立德于2017年4月9日供述其是2017年2月20日左右到南昌帮罗某打理赌博机生意。
2.被告人黄金练于2017年4月14日及15日、2017年6月19日的供述，我的联系电话131××××0605、158××××6508，微信号×××，2016年7月份下旬，我朋友谢立德打电话叫我来南昌搞赌博机生意，每个月有保底工资1800元和管片辖区内摆放赌博机每月的总盈利中提成8%。我于7月底坐火车赶到了南昌。谢立德告诉我公司把在西湖区摆放的赌博机进行分片管理，公司把整个西湖区分成了A1、A2、A3、A5、A6、A7等六个片区，由几个组员按照各自负责的片区进行具体经营及管理。谢立德叫我负责公司A5和A6片区片区摆放的赌博机的经营及管理事务。我从2016年8月份以来，我平均每月从我负责的赌博机盈利中可以提成2000元左右，加上每月的保底工资1800元，大概每月能赚到3800元左右。
黄金练于2017年4月9日供述其是2017年3月2日被谢立德叫来南昌做赌博机的生意。
3.被告人谢某的供述，证明2016年8月份左右，和我同村的朋友谢立德打电话叫我来南昌搞赌博机生意，搞的好的话一个月可以赚一万元，现在正好公司缺一个人，问我来不来。我就立即赶到了南昌。从2016年8月我在罗某处做赌博机管片组员以来，我负责的2个片区每天的营利平均在一千元左右，我从去年8月份至今除每月工资1800元外，另每月分到提成2000元左右，总共赚到了三万来元，我只领到了一万五千元左右。
4.证人赵某的证言及辨认笔录，证明其店里摆放的赌博游戏机大概是2016年11月份的一个晚上，有2、3个男子（其中有一个很胖，一个比较瘦戴眼镜的）到我店里摆放的，每次是那个瘦瘦的戴眼镜的男子来维护赌博机的正常运转，他的手机号131××××0605，听说名叫黄金练。
经赵某辨认黄金练系在其店里摆放赌博机的男子之一。
5.证人宋某的证言及辨认笔录，证明大概2016年11月或12月底的时候有2个外地口音的男子到其店里摆放赌博游戏机。
经宋某辨认黄金练系在其店里管理赌博机的男子“眼镜子”。
一审判决认定的其他犯罪事实，被告人谢立德、黄金练、谢某在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.书证、物证：抓获经过、情况说明、受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科情况说明、前科证明、行政处罚决定书、释放证明书、房屋租赁合同、被告人指认摆放赌博机店名记录，扣押决定书、扣押清单、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、指认作案工具照片、指认摆放赌博机的店铺名单及赌博账单、指认手机截图照片、指认微信支付记录、微信聊天记录、微信个人资料、收缴审批表、收缴物品清单、银行现金存款凭证、江西省政府非税收入票据，手机通话记录截图、微信聊天记录截图、微信转账记录、指认赌博机、赌资及游戏币照片、赌博机账单；
2.证人胡某1、黄某、陈某、杨某1、叶向荣、杨某2、马某、付某、龚某、姜某1、彭某1、李某1、江某、赵某、彭某2、周某、喻某、李某2、刘某1、李某3、熊某、李某4、张某、蔡某、刘某2、李某5、仇某、宋某、李某6、胡某2、魏某、麻春武的证言及辨认笔录；
3.南昌市公安局具有赌博功能的电子游戏设施设备认定意见书；
4.公安机关在南昌市西湖区系马桩26号喜洋洋商店查获一台赌博机，抓获一名赌博人员的检查笔录；
5.被告人对同案人的辨认笔录及证人对本案涉案人员的辨认笔录；
6.被告人谢立德、黄金练、谢某的供述及辨认笔录；
7.被告人谢立德、黄金练、谢某讯问同步录音录像。
南昌市西湖区人民法院认为，被告人谢立德、谢某分别因开设赌场、设置赌博机受过行政处罚，又伙同被告人黄金练在明知他人以非法营利为目的，使用具有赌博功能的电子游戏设备开设赌场的情况下，受雇参与赌场日常的运营管理并分成，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。被告人谢某归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚；被告人谢立德、黄金练对起诉书指控开设赌场的罪名及其他主要的犯罪事实均无异议，可以从轻处罚。被告人谢某于2016年8月参与管理赌博机时系未成年人，针对其未成年期间犯罪应当减轻处罚。本案系共同犯罪，被告人谢立德系协助罗某管理赌博机并领取保底工资及提成，系从犯；被告人黄金练、谢某系在谢立德的管理下负责管理各自的片区并领取保底工资及提成，系从犯，均应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第十七条第一款和第三款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决：一、被告人谢立德犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人黄金练犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。三、被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六万元。
谢立德上诉提出其于2016年12月20日来到南昌帮助罗某运营管理赌博机，不属于情节严重，一审判决对其量刑过重。
黄金练上诉提出其于2017年3月初来到南昌帮助罗某运营管理赌博机，未从中获利，故一审判决对其量刑过重。
谢某上诉提出一审判决对其量刑过重。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。一审法院认定本案的证据，业经一审庭审举证、质证及二审审理核实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人谢立德、黄金练、谢某未提交新的证据。
1.关于上诉人谢立德、黄金练所提一审判决认定其到南昌开始从事赌博机运营管理的时间有误的上诉理由，经查，上诉人谢某于2017年4月12日第一次供述至二审上诉期间均称2016年8月其经上诉人谢立德邀约来到南昌帮助罗某运营管理赌博机，上诉人黄金练的三次供述、上诉人谢立德的一次供述在其三人来到南昌从事赌博机运营的时间与谢某的供述相互印证；此外，证人赵某亦称黄金练在2016年11月已在其经营的店铺内放置赌博机。综合上述证据，可以认定上诉人谢立德、黄金练、谢某在2016年7月至8月已在南昌从事赌博机的运营管理，故该项上诉理由与查明的事实、在案证据不符，本院不予采纳。
2.关于上诉人谢立德、黄金练、谢某所提一审判决对其量刑过重的上诉理由，经查，三上诉人对一审判决认定的运营管理赌博机的数量及获利情况均无异议，其行为构成开设赌场罪，属情节严重，依法应在三年以上十年以下有期徒刑量刑。一审判决综合三上诉人均系从犯，谢某还具有坦白情节、部分犯罪行为系未成年时实施，以及谢立德、黄金练对主要犯罪事实予以供认等法定、酌情从轻、减轻处罚情节，对三上诉人判处的刑罚适当。故对该项上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人谢立德、谢某分别因开设赌场、设置赌博机受过行政处罚，又伙同黄金练在明知他人以非法营利为目的，使用具有赌博功能的电子游戏设备开设赌场的情况下，受雇参与赌场日常的运营管理并分成，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。上诉人谢某归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚；上诉人谢立德、黄金练对犯开设赌场罪及主要犯罪事实均无异议，可以从轻处罚。上诉人谢某于2016年8月参与管理赌博机时系未成年人，针对其未成年期间犯罪应当减轻处罚。本案系共同犯罪，上诉人谢立德系协助罗某管理赌博机并领取保底工资及提成，系从犯；上诉人黄金练、谢某系在谢立德的管理下负责管理各自的片区并领取保底工资及提成，系从犯，均应当减轻处罚。一审法院认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 兵
审判员 熊祖贲
审判员 张 艳
二〇一八年四月八日
书记员 严 昕