广东省惠东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1323刑初380号
公诉机关惠东县人民检察院。
被告人林某，男，1963年5月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县。因涉嫌非法经营罪，于2018年3月8日被抓获，次日被惠东县公安局刑事拘留；同年4月4日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。
辩护人郭显康，广东汇和律师事务所律师。
惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉[2018]321号起诉书指控被告人林某犯非法经营罪，于2018年5月29日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。惠东县人民检察院指派检察员蔡仕鸿出庭支持公诉。被告人林某、辩护人郭显康到庭参加了诉讼，现已审理终结。
惠东县人民检察院指控：从2018年开始，被告人林某2未取得烟草专卖零售、批发许可证等许可证明的情况下，从湛江市购买南洋双喜牌香烟在惠东县销售。同年2月2日，林某向“叶老板”（具体信息不详，另案处理）购买了2543条香烟（经鉴定，价值人民币274752.04元）存放在大岭镇X佳批发部被公安机关缴获。同年3月8日，林某再次向“叶老板”购买47箱南洋双喜牌香烟（经鉴定，价值人民币165975元）用于销售时，公安机关在大岭镇X佳批发部将林某抓获归案，同时缴获25箱南洋双喜牌香烟，并于次日在大岭镇三联村委岭背小组一出屋子仓库内缴获22箱南洋双喜牌香烟。
惠东县人民检察院向法庭递交了相关证据认为，被告人林某明知在没有取得烟草专卖许可证等相关许可证明的情况下，非法买卖香烟，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。林某已着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未销售香烟，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定。提请本院依法判处。
被告人林某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。
辩护人郭显康辩称，被告人林某是犯罪未遂，归案后如实交代了自己的犯罪事实，是坦白，其没有犯罪前科，请求法庭从轻或减轻处罚。
林某向在逃的“叶老板”购买了2543条香烟（经广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组认定，价值人民币274752.04元）存放在惠东县大岭镇X佳批发部被缴获，因林某当时不在现场而未被抓获。同年3月8日，林某再次向“叶老板”购买47箱南洋双喜牌香烟用于销售时，公安机关与烟草执法部门在大岭镇X佳批发部将林某抓获归案，同时缴获25箱南洋双喜牌香烟，并于次日在大岭镇三联村委岭背小组一出租屋仓库内缴获22箱南洋双喜牌香烟（经广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组认定，3月8日和3月9日查获的香烟价值人民币165975元）。
以上犯罪事实，有公诉机关向法庭提供的经质证认证的下列证据予以证实：
1、受理案件登记表，证实公安机关对本案的立案情况。
2、现场勘查笔录、现场方位图、照片，证实本案案发现场概貌。
3、查获经过，证实2018年3月8日，惠东县烟草专卖局接群众举报在惠东县大岭镇沙梨园A栋查获经营卷烟的林某，次日惠东县公安局接惠东县烟草专卖局移交的涉案人员林某。
4、扣押物品材料，证实2018年3月8日，办案机关从林某处扣押到各类香烟1250条。2018年3月9日，办案机关在平山街道三联村委查获红双喜等牌香烟1100条，2018年2月2日，办案机关从林某1处扣押到各类香烟2543条。
5、被告人林某的供述，证实被告人林某2公安机关审讯时交代：从2018年3月4日开始，我从叶老板处购买南洋双喜用于销售，主要在惠东县平山街道办事处旺角商贸城，在大岭镇X佳批发给他人。2018年1月，我向叶老板购买了南洋双喜等牌子香烟2000多条，存放在X佳批发商行，2月2日被查获，当时是我女儿林某1在现场，我没有取得烟草专卖许可证。2018年3月9日，我存放在鲤鱼村的红双喜牌软、硬共1100条。
6、涉案烟草价格证明，证实2018年3月23日，经广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组认定，缴获的1250条红双喜（软南洋）等牌子香烟共计价值93978.5元，红双喜（硬南洋）等1100条香烟价值71996.5元。2018年2月27日，经广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组认定，缴获的2543条红双喜等牌子香烟，价值274752.04元。
X佳商行叫我父亲林某吃饭，我帮忙照看一下X佳商行，14时许，执法人员到现场发现仓库里有红双喜等牌子香烟。
7、情况说明，证实惠东县烟草专卖局出具情况说明，林某未在当地烟草专卖批发企业领取烟草专卖零售许可证和烟草专卖批发企业许可证经营卷烟。
上述证据，均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，本院予以认定。此外还有审讯光盘、开庭笔录、营业执照等在卷佐证。
本院认为，被告人林某明知在没有取得烟草专卖许可证等相关许可证明的情况下，非法买卖香烟，数额超过25万元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以支持。非法经营罪包含购买、运输、储存、销售等一系列环节，本案中被告人林某购买香烟的犯罪目的是为了销售，但查获的香烟未销售被查获，是由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，结合本案被告人的犯罪情节，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人林某归案后如实交代了自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。辩护人的辩护意见与本案事实相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人林某犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月8日起至2020年1月7日止；罚金已预交二万元，余款从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
二、查获的香烟依法予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许小龙
人民陪审员 罗建文
人民陪审员 邱祝光
二〇一八年六月十九日
书 记 员 林志敏
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪物品的处理，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。
第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。
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