江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏03行终124号
上诉人（原审原告）沛县恒远建筑劳务有限公司，住所地：沛县沛城镇东风路174号。
法定代表人程广启，经理。
委托代理人李强，副经理。
委托代理人韩驰，徐州市泉山区王陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）沛县住房和城乡建设局，住所地：新城区沛公路。
法定代表人仝玉彪，局长。
出庭应诉负责人康兆坤，副局长。
委托代理人刘忠，江苏金维律师事务所律师。
上诉人沛县恒远建筑劳务有限公司（以下简称沛县恒远公司）因诉沛县住房和城乡建设局城建行政处罚一案，不服（2015）沛行初字第0019号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人沛县恒远公司的委托代理人李强、韩驰，被上诉人沛县住房和城乡建设局的出庭应诉负责人康兆坤及委托代理人刘忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，沛县恒远公司于2003年7月1日成立，注册资本为50万元。2005年9月22日，江苏省建筑工程管理局向沛县恒远公司颁发了《建筑业企业资质证书》，承包工程范围：砌筑作业分包劳务分包（一级）；木工作业分包劳务分包（一级）；抹灰作业分包劳务分包（不分等级）；钢筋作业分包劳务分包（一级）；混凝土作业分包劳务分包（不分等级）；水暖电安装作业分包劳务分包（不分等级）；脚手架作业分包劳务分包（一级）。该证书载明：单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。2010年8月22日，沛县城市投资开发有限公司向江苏中盛公司发出《中标通知书》，招标工程为沛县小街子小区，合同中标价为189864966.79元，中标项目经理姓名为刘永。2010年9月20日，沛县城市投资开发有限公司（发包人）与江苏中盛公司（承包人）签订承包合同。合同约定：工程名称：沛县小街子农民集中居住区项目；承包范围：工程量清单项目及施工图中的全部土建、水、电安装施工；合同价款采用固定综合单价方式确定；金额：18986.496679万元（含暂定项目的造价）。截止至2014年7月28日，沛县城市投资开发有限公司已向江苏中盛公司支付123929791.23元工程款。2010年10月，江苏中盛公司与沛县恒远公司签订《建筑工程劳务分包协议书》，协议约定：工程名称：沛县小街子农民集中居住区项目劳务分包；合同价款：该分包合同价款的结算，按建设单位与总承包单位相应乙方所施工的劳务项目的结算下浮8%。沛县小街子安置小区位于沛县新城区樊哙路北侧，红光路西侧，建有26栋（六层）和6栋小高层（十一层）安置房。2014年6月16日，沛县审计局作出沛审投[2014]22号《沛县审计局关于沛县小街子安置小区工程竣工结算的审计报告》，该报告记载，该小区安置房施工建设于2010年9月开工，2012年8月竣工，2013年3月通过验收。根据沛县城市投资开发有限公司出具的《关于支付江苏中盛工程款情况说明》，以及江苏银行《进账单（回执）》，从支付时间、支付款项数据进行比对，可以确定经江苏中盛公司背书，沛县城市投资开发有限公司分别于2011年10月28日、2011年11月21日、2011年12月9日、2011年12月29日、2012年1月6日、2012年1月18日向沛县恒远公司转入1000000元、2000000元、4796509.13元、696924.87元、730010.26元、2951610.22元、6612598.64元、2916017.95元，累计为21703671.1元。沛县恒远公司将其承揽的沛县小街子安置小区楼房施工建设工程又肢解分包给张学林、李后铜、刘连梅、韩相东等不具备施工建设资质个人施工队进行建设，并收取管理费约1936628元，其中包含对刘新华桩基工程管理费3394元。沛县恒远公司分别于2011年1月26日、2011年8月16日、2011年10月27日、2012年1月5日、2013年5月28日向江苏中盛公司缴纳管理费约35万元、向徐州金穑嘉源建设有限公司缴纳费用10万。另查明，沛县住房和城乡建设局于2013年4月11日作出沛建违行罚字（2013）第009号行政处罚决定，对江苏中盛公司在沛县小街子项目工程中1#、2#楼违法分包给杨光明的违法行为，给予江苏中盛公司罚款贰拾万元。2014年9月16日，沛县住房和城乡建设局根据网络举报对沛县恒远公司涉嫌超越资质承揽工程、违法分包案立案调查，2014年9月24日予以立案。2014年9月25日，沛县住房和城乡建设局根据调查情况制作了《案件综合调查报告》，2014年9月26日作出沛建告字[2014]第072号《行政处罚事先告知书》，2014年9月28日，沛县恒远公司向沛县住房和城乡建设局提出听证申请。2014年10月10日，沛县住房和城乡建设局发出《听证公告》，并于2014年10月15日举行听证，次日制作《行政处罚听证意见书》。2014年10月22日，沛县住房和城乡建设局邮寄送达了《听证意见书》。2014年10月27日，沛县住房和城乡建设局作出沛建违行罚字（2014）第072号行政处罚决定。沛县恒远公司对沛县住房和城乡建设局作出的行政处罚不服，于2014年12月23日向徐州市城乡建设局申请复议，复议机关于2015年3月9日作出徐建复决[2015]1号《行政复议决定书》，维持了沛县住房和城乡建设局的行政处罚决定。沛县恒远公司不服，遂向法院提起行政诉讼。
原审法院认为，一、沛县住房和城乡建设局作出的行政处罚决定是否合法。关于沛县恒远公司是否存在超越资质承揽工程的问题。沛县恒远公司作为劳务承包公司，注册资本仅有50万元，单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍，即沛县恒远公司单项业务额最多为250万元。根据已经查明的案件事实，江苏中盛公司与沛县恒远公司签订了关于沛县小街子安置小区的劳务分包合同，但该合同未对合同业务额进行约定。根据江苏中盛公司副经理刘信忠的2014年9月22日询问笔录、沛县恒远公司原经理苗永康2014年9月18日的询问笔录，以及沛县恒远公司的会计徐翠丽2014年9月18日的询问笔录的内容可以印证江苏中盛公司已将沛县城市投资开发有限公司拨付给其的工程款又转给沛县恒远公司约1.2亿元资金的事实，结合沛县住房和城乡建设局提供的沛县城市投资开发有限公司的《关于支付江苏中盛工程款情况说明》，与江苏银行《进账单（回执）》记载的转入沛县恒远公司账户的时间和金额进行比照，从2011年1月至2014年7月期间，沛县城市投资开发有限公司至少向沛县恒远公司转入资金为21703671.1元。所以，沛县住房和城乡建设局根据沛县恒远公司与江苏中盛公司签订的劳务协议、双方之间往来账务信息、以及询问笔录等证据，综合分析判断，认定沛县恒远公司存在超越资质等级承揽工程的违法事实，证据充分，理由成立，并无不当。
关于沛县恒远公司是否存在违法分包工程的问题。根据沛县恒远公司自行制作的记账凭证，结合沛县恒远公司原经理苗永康、沛县恒远公司会计徐翠丽、实际施工人李后铜、韩相东、刘连梅、案外人张萧（实际施工人张学林之女）询问笔录内容，可以证实沛县恒远公司并未对小街子项目工程实际施工，而是将涉案项目施工建设工程肢解分包给不具有资质的个人施工队进行建设施工，并收取管理费1936628元。沛县住房和城乡建设局依据上述事实，认定沛县恒远公司违法分包工程的事实清楚，证据充分。但是沛县住房和城乡建设局在对沛县恒远公司违法事实中仅认定“已收取20个实际施工人管理费193.3234万元”，未对沛县恒远公司收取的桩基管理费3394元作出具体认定，遗漏了该部分内容。被诉行政行为违法事实认定存在瑕疵，但未对沛县恒远公司的权利义务产生影响。根据沛县恒远公司2011年1月26日、2011年8月16日、2011年10月27日、2012年1月5日、2013年5月28日的记账凭证、银行进账单和相关收据，结合沛县恒远公司会计徐翠丽的询问笔录，可以证实沛县恒远公司向江苏中盛公司缴纳了35万元管理费，向徐州金穑嘉源建设有限公司缴纳了10万元的费用。沛县住房和城乡建设局在作出行政处罚时，将沛县恒远公司缴纳45万元管理费数额从193.6628万元中予以扣除。给予沛县恒远公司没收违法所得1486628元行政处罚，定性准确，量罚得当。综上，沛县恒远公司仅拥有相关劳务的资质，其不具有承揽小区楼房工程的建设资质，但是却超越其单位资质等级许可的业务范围，承揽沛县小街子安置小区的安置楼房的建设施工，后又将该小区的楼房建设施工肢解分包给不具有建设资质的个人施工，沛县恒远公司的行为已经违反《建设工程质量管理条例》第二十五条“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程”的规定，沛县住房和城乡建设局认定沛县恒远公司存在超越资质承揽工程、违法分包的事实，定性准确，证据充分。根据《建设工程质量管理条例》第六十条第一款“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收”、第六十二条第一款“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”规定，沛县恒远公司超越资质承揽工程，并又将工程违法分包给不具有建设施工资质个人施工队建设施工，其行为违反了上述行政法规规定。沛县恒远公司与江苏中盛公司之间对合同价款虽未约定，但实际由沛县恒远公司对沛县小街子项目工程进行管理和支配。所以，依据沛县城市投资开发有限公司与江苏中盛公司签订的合同价为18986.496679万元作为合同价，扣除涉案项目工程1#、2#楼的施工造价2000万元，对沛县恒远公司作出5095800元的罚款，符合上述规定所设定的处罚区间，量罚正确，并无不当。沛县住房和城乡建设局于2014年9月23日立案以后，履行了调查、处罚告知等程序，并于2014年10月15日举行了听证会。2014年10月27日，沛县住房和城乡建设局作出沛建违行罚字（2014）第072号《行政处罚决定》，并于当日向沛县恒远公司送达。沛县住房和城乡建设局处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》规定，处罚程序合法。二、沛县住房和城乡建设局所作处罚是否超过法定处罚期限。竣工验收是工程完成建设目标的标志，是全面考核基本建设成果，检验设计和工程质量的重要步骤。竣工验收合格的项目即从基本建设转入生产或使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;……。”沛县恒远公司超越资质承揽工程，后又将工程违法分包给不具有施工资质的个人施工队进行施工。所以，沛县恒远公司作为沛县小街子项目工程（不包含1#、2#）施工建设实际管理者，其违法行为的结束时间应当是沛县小街子项目工程安置楼房施工建设竣工验收合格之日作为其违法行为终止的时间。根据沛县审计局《关于沛县小街子安置小区工程竣工结算的审计报告》的内容、结合沛县住房和城乡建设局所提供的4、5、7#楼《工程质量竣工验收记录》的最后签字时间，可以确定沛县小街子项目工程安置房通过验收的时间2013年3月，该时间也是沛县恒远公司违法行为终止的日期。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日计算。”规定，沛县住房和城乡建设局于2014年9月23日立案查处，并没有超过二年的期限。庭审中，虽然沛县恒远公司提交了23份单位（子单位）工程竣工验收报告，但是这些验收报告不能证明其所承揽建设沛县小街子项目工程安置楼房已全部竣工验收完毕的情况。综合以上理由，沛县恒远公司认为沛县住房和城乡建设局作出处罚已经超过二年法定期限的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，沛县住房和城乡建设局作出的行政处罚决定，认定事实基本清楚，处罚程序合法，适用法律正确，量罚得当。沛县恒远公司请求撤销沛县住房和城乡建设局作出的沛建违行罚字（2014）第072号行政处罚决定缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回沛县恒远建筑劳务有限公司要求撤销沛县住房和城乡建设局2014年10月27日作出沛建违行罚字（2014）第072号行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，由沛县恒远建筑劳务有限公司承担。
上诉人沛县恒远公司上诉称，1、一审法院认定事实不清，审理程序错误。一审法院认定2010年10月江苏中盛公司与沛县恒远公司签订《建筑工程劳务分包协议书》……没有事实依据，被上诉人没有有效证据证实其主张，其向法庭所举的协议因是复印件，不能作为认定事实的依据，并且该认定与其后认定的“沛县小街子工程项目虽然中盛公司没有与上诉人签订书面合同，但是实际由上诉人支配”是自相矛盾的，均没有事实依据。被上诉人对上诉人作出处罚的同时，被上诉人另案以江苏中盛公司违法转包工程给不具备施工资质的杨光明为由也进行了处罚，后江苏中盛公司向徐州市住房和城乡建设局申请复议，因江苏中盛公司将工程转包给杨光明没有事实依据，该处罚决定被徐州市住房和城乡建设局撤销。被上诉人以上诉人向实际施工人收取管理费为由对上诉人进行处罚，但没有有效证据可以证实上诉人收取了管理费，同时对金额的确定也没有依据。被上诉人对上诉人进行处罚并非以上诉人单项合同金额超过注册资金的五倍为由，被上诉人也没有证据证实该事实存在。上诉人公司仅对工程的一部分劳务进行了施工作业，并且工程早于2012年8月以前全部竣工，被上诉人无权在两年之后再行处罚。一审法院根据江苏中盛公司背书及沛县城投公司的转款作为上诉人收取工程款的依据，与客观事实不一致。一审法院根据张学林、李后铜、刘连梅、韩相东等人的证言作出认定上诉人是实际施工人并交付了相应管理费的事实，但上证人均与本案的判决结果有直接的利害关系，证言不应采纳。第二次庭审时，被上诉人提交对江苏中盛公司的处罚决定书，根据法律规定，一审法院在超过举证期限后不应再接受被上诉人的举证，同时该证据恰恰能证明一审法院认定上诉人实际操控该工程不是事实。该工程已于2012年8月竣工，被上诉人接受举报是在2014年9月，已超过了法律规定的时限。2、一审法院适用法律不当。一审法院不应允许被上诉人在立案后近一年再行举证。一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定认定涉案工程竣工日期显然不当。综上，被上诉人对上诉人作出的处罚，无事实和法律依据。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人沛县住房和城乡建设局辩称，1、被上诉人作出的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人在涉案工程中超越其资质等级许可范围，实际上全面承担了工程的管理和工程款的分配，且将工程肢解分包给不具备分包资格的个人施工队进行建设施工，收取管理费。上述行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，被上诉人依据该条例第六十条、六十二条的规定对上诉人进行处罚适用法律正确，处罚程序合法。2、被上诉人在行政处罚中调取的证据虽为复印件，但该证据来源于沛县纪委，且相互印证，可以作为定案的依据。上诉人的违法行为是持续的，应当以违法行为终了之日计算。该工程的竣工验收时间是在2013年，被上诉人作出的行政处罚未超过法定的期间。请求二审法院驳回上诉人的上诉。
双方当事人向原审法院提供的证据依据均已随案移送至本院，本判决书不再累述。二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审经庭审质证认证，认为原审法院判决对事实和证据的认定是正确的，本院予以确认。
庭审辩论中，双方当事人围绕本案的争议焦点即被上诉人沛县住房和城乡建设局作出的沛建行罚字（2014）第72号行政处罚决定是否符合法律规定，一审判决是否正确进行了辩论。
上诉人沛县恒远公司认为，一审法院认定上诉人全部实际控制该工程是错误的，与被上诉人提供的多方与中盛公司的分包合同矛盾。上诉人不存在非法转包或分包的问题，被上诉人提交的证人笔录，但证人均与本案判决结果有利害关系。被上诉人直接依据沛县纪委调查的笔录作为处罚依据不正确，应依法撤销。被上诉人沛县住房和城乡建设局认为，对中盛公司的处罚被撤销不能作为本案的参考，与本案是不同的处罚。且徐州市建设局已维持了被上诉人作出的处罚决定。
本院认为，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”本案中，上诉人沛县恒远公司的企业资质证书上载明上诉人仅具备砌筑、木工、抹灰、钢筋、混凝土、水暖、电安装、脚手架等七项劳务作业资质，且单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。上诉人不具备承揽小区楼房工程的建设资质。根据本案卷宗材料中的建设工程劳务分包协议书和江苏中盛公司副经理刘信忠、苗永康、程广启、徐翠丽及实际施工人的询问笔录，可以证明上诉人沛县恒远公司超越资质等级实际承揽涉案工程，又将涉案项目施工建设工程违法分包给不具有建设资质的个人施工的事实，其行为违反了上述行政法规的规定。《建设工程质量管理条例》第六十条第一款规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。”第六十二条第一款“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”本案中，沛县恒远公司与江苏中盛公司之间对合同价款虽未约定，但被上诉人以沛县恒远公司对沛县依据沛县城市投资开发有限公司与江苏中盛公司签订的合同价为18986.496679万元作为合同价，扣除涉案项目工程1#、2#楼的施工造价2000万元，对沛县恒远公司作出罚款，符合上述规定所设定的处罚区间。根据沛县恒远公司自己制作的记账凭证，结合沛县恒远公司原经理苗永康、会计徐翠丽和实际施工人的询问笔录，可以证实沛县恒远公司将涉案项目工程违法分包给不具有资质的个人施工队进行建设施工并收取管理费的事实和沛县恒远公司向江苏中盛公司缴纳35万元管理费、向徐州金穑嘉源建设有限公司缴纳了10万元的费用的事实。因此，被上诉人将上诉人收取的管理费扣除其缴纳的45万元管理费作为违法所得的处罚数额并无不当。
关于被告所作处罚是否超过法定处罚期限的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日计算。”本案中，沛县恒远公司作为沛县小街子项目工程（不包含1#、2#）施工建设实际管理者，应当以沛县小街子项目工程安置楼房施工建设竣工验收合格之日作为其违法行为终止的时间。根据沛县审计局《关于沛县小街子安置小区工程竣工结算的审计报告》的内容、结合被上诉人所提供的4、5、7#楼《工程质量竣工验收记录》的最后签字时间，可以确定沛县小街子项目工程安置房通过验收的时间2013年3月。被上诉人于2014年9月23日立案查处，没有超过二年的处罚期限。上诉人沛县恒远公司提交的23份单位（子单位）工程竣工验收报告不能证明其所承揽的沛县小街子项目工程安置楼房已全部竣工验收的事实。上诉人提出的被上诉人作出的处罚已经超过二年法定期限的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人沛县恒远建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 红
代理审判员 房 涛
代理审判员 徐 冉
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 何柏村