河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民三终字第1079号
上诉人（原审被告）山西永祥煤焦集团有限公司。
委托代理人李喜轩，该公司法律顾问，住山西省稷山县法院巷内。
被上诉人（原审被告）河南开祥建筑集团有限公司。
委托代理人穆伟亮，河南大然律师事务所（安阳）律师。
被上诉人（原审被告）董世彬。
被上诉人（原审原告）刘海军。
被上诉人（原审第三人）吴春河。
被上诉人（原审第三人）吴化民。
被上诉人（原审第三人）王保林。
上诉人山西永祥煤焦集团有限公司（以下简称山西永祥煤焦公司）与被上诉人河南开祥建筑集团有限公司（以下简称河南开祥建筑公司）、董世彬、刘海军、吴春河、吴化民、王保林生命权、健康权、身体权纠纷一案，河南省安阳市北关区人民法院（以下简称原审法院）于2014年1月6日作出（2012）北民二初字第219号民事判决，该判决发生法律效力后，经原审法院审判委员会讨论决定，于2014年6月5日作出（2014）北民监字第7号民事裁定对该案进行再审。原审法院于2015年3月16日作出（2014）北民再初字第9号民事判决，山西永祥煤焦公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年1月25日，山西永祥煤焦公司与开祥建筑公司河津分公司签订焦炉土建施工合同，由开祥建筑公司河津分公司为山西永祥煤焦公司承建130万吨／年焦化，该合同载明承揽工程内容为：1、1×65孔5.5m捣固型焦炉基础部分、8-21轴之间端台、间台、操作台、1×65孔焦炉分烟道、1#焦炉总烟道至烟囱、及1#焦炉推焦车轨道、熄焦车轨道基础。暂不包括拦焦车第三轨道基础及除尘干管支架部分（因详图尚未设计出）；2、煤塔；3、熄焦塔；4、熄焦泵房及沉淀池；5、凉焦台。河南开祥建筑公司将该工程分包给董世彬，董世彬没有承揽该工程的相关资质。
2012年2月，经原审第三人吴化民介绍，董世彬雇佣刘海军到山西永祥煤焦公司焦炉土建工程从事第三轨道作业工作。2012年4月25日，刘海军在工作时被固定钢管的扣件砸伤。事故发生后，刘海军被送至稷山县医院检查治疗。2012年4月26日，刘海军被送至安阳市眼科医院住院治疗，经诊断为：1、右眼眼球破裂伤；2、右眼球内积血；3、鼻部皮肤裂伤；4、右眼视网膜脱离，膜络膜出血。刘海军于2012年5月30日出院，住院35天，花费医疗费14728.35元。经刘海军申请，本院委托鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所对刘海军的伤残等级进行法医学等级鉴定和对后续治疗费用、佩戴伤残器具费用进行评估。2013年8月12日，该所作出豫天鹤司鉴所（2013）临鉴字第96号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘海军右眼眼球破裂伤、球内积血、视网膜脱落、膜络膜出血伤情构成六级伤残；2、根据刘海军目前病情，结合鉴定人对刘海军所做检查，不建议刘海军行二次手术治疗；3、刘海军定期更换右眼义眼，费用每次约需5000元左右，考虑每5-6年更换一次。刘海军支付鉴定费2040元。刘海军提供安阳市眼科医院门诊挂号单和门诊收费专用票据共6张，证明其在该院花费医疗费691.1元。刘海军提供鹤壁市人民医院门诊收费专用票据4张，证明其在该院花费检查费516元。刘海军提供安阳千年健医药连锁有限公司发票4张，证明其购买外购药花费161.5元。刘海军提供汤阴信诚医药有限公司单据，证明其购买伤残器具花费15元。刘海军未提供交通费发票。事故发生后，董世彬给付刘海军24000元。
刘海军系农业家庭户口。刘海军的被扶养人有3人：其父刘春年，1938年3月3日生，其母凡爱珍，1939年12月31日生，其女刘艳娇，1996年10月15日生，其父母和女儿系河南省汤阴县古贤乡东隆化村村民，农业家庭户口。其父母生育有子女刘海军等5人，已丧失劳动能力，无经济收入。刘海军未提供护理人员收入证明和误工证明。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。刘海军系董世彬雇佣的工作人员，其遭受的损害，应由董世彬承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。河南开祥建筑公司作为分包人，在明知董世彬不具有相应资质的情况下，仍分包给董世彬，对刘海军遭受的损害后果，河南开祥建筑公司应承担连带赔偿责任。山西永祥煤焦公司在与河南开祥建筑公司签订合同时，已尽到了相关义务，故刘海军要求山西永祥煤焦公司承担赔偿责任的主张，不予支持。刘海军要求赔偿的各项损失的合理部分，予以支持。刘海军主张的住院伙食补助费1050元、鉴定费2040元，符合法律规定，予以确认。医疗费以医疗机构出具的医疗票据为准。刘海军的医疗费为16111.95元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。刘海军从事建筑业，其误工费参照河南省上年度建筑业年平均工资29054元／年计算至定残日前一天共474天，为37730.40元（29054元／年÷365天×474天）。刘海军未提供护理人员收入证明和误工证明，也未提供医嘱证明其需二人护理，故刘海军的护理费参照河南省上年度农、林、牧、渔业年平均工资20732元／年按一人护理计算住院期间共35天，为1988元（20732元／年÷365天×35天）。营养费根据受害人伤残情况，确定按每天10元计算90天，为900元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，确定按每天10元计算35天，为350元。刘海军系农业家庭户口，其构成六级伤残，残疾赔偿金参照河南省上年度农村居民人均纯收入7524.94元／年计算20年再乘以伤残系数，为75249.40元（7524.94元／年×20年×50%）。被扶养人刘春年生活费按河南省上年度农村居民人均生活消费支出5032.14元／年计算6年，为3019.28元（5032.14元／年×6年×50%÷5人），被扶养人凡爱珍生活费按河南省上年度农村居民人均生活消费支出5032.14元／年计算7年，为3522.50元（5032.14元／年×7年×50%÷5人），被扶养人刘艳娇生活费按河南省上年度农村居民人均生活消费支出5032.14元／年计算2年，为2516.07元（5032.14元／年×2年×50%÷2人），以上共计9057.85元，计入残疾赔偿金共84307.25元。精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、侵权所造成的后果、本地平均生活水平确定，确定刘海军的精神损害抚慰金为25000元。参照鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所作出的豫天鹤司鉴所（2013）临鉴字第96号法医临床司法鉴定意见，确定刘海军更换义眼的费用为5000元／只、更换周期为6年、更换次数为5次，刘海军的残疾器具费为25000元（5000元／只×5次）。刘海军未提供住宿费票据，故刘海军主张的住宿费700元，不予支持。综上，刘海军的各项损失共计194477.60元。董世彬已给付刘海军24000元，故董世彬还应赔偿刘海军各项损失共计170477.60元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、董世彬于本判决生效后十日内赔偿刘海军医疗费等各项损失共计170477.60元；二、河南开祥建筑集团有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回刘海军的其他诉讼请求。案件受理费4371元，由刘海军负担662元，董世彬负担3709元。
原审法院再审过程中，刘海军称，2012年2月份，董世彬雇佣刘海军，刘海军被派到被告开祥建筑公司工作，后被安排到永祥煤焦公司在建的新焦化厂的工地上工作，工种是木工。2012年4月25日，刘海军在做三轨作业时，刘海军工作的上面掉落下一个扣件砸到刘海军的面部，致使刘海军面部受伤并当场昏迷，董世彬和工友把刘海军送往稷山县医院治疗，经诊断为眼睛和鼻部受伤，由于医疗条件限制，刘海军转院到安阳市眼科医院进行治疗，董世彬支付部分医疗费。开祥建筑公司作为工程承包方和分包方、在建工程的管理人，负有监督、管理和注意义务，其没有履行法定义务导致刘海军受伤。再者，开祥建筑公司把部分工程承包给没有相应资质的董世彬，没有履行法律规定义务导致刘海军受伤，开祥建筑公司应承担连带赔偿责任。董世彬作为没有相应资质的承包人，作为安全管理人，安全设施不到位，未尽保障安全的法定义务，使雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主和管理人员应当承担连带赔偿责任。永祥煤焦公司作为发包商，在建新焦化厂的管理人、产权所有人，同样负有监督、管理和注意义务，其没有履行法定义务导致刘海军受伤，同样应当承担连带赔偿责任。综上，三被告应当承担赔偿责任。为维护刘海军的合法权益，现提起诉讼，要求董世彬偿还原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住院费、残疾器具费等共计204729元；要求另外二被告承担连带赔偿责任。
河南开祥建筑公司辩称，河南开祥建筑公司未承揽山西永祥煤焦公司揽焦车第三轨道基础及除尘钢管支架部分，不存在对董世彬分包该工程的情况，刘海军在诉状中已经明确说明是在2012年4月25日在第三轨道作业时被上方掉落的扣件砸伤，刘海军的各项损失与河南开祥建筑公司无关。
董世彬辩称，刘海军与董世彬不存在雇佣关系，若存在雇佣关系的话，刘海军应该提供协议。刘海军赔偿责任不应该由董世彬承担，理由是2011年董世彬和山西永祥煤焦公司签订一份合同，到2011年年底合同的内容基本完工，2012年过完春节后，山西永祥煤焦公司的董事长和一个中间人文俊武说前期的工程已经完工，后期的工程得有人进行，让董世彬从老家找几个帮工组，木工组组长吴化民，钢筋组组长吴永超，土建组组长李秋运，小工组组长是崔新然，由这四个班完成2012年的工作内容，董世彬每月从山西永祥煤焦公司领取工资8000元的80%，技术员董传利，施工员樊五生两人每月领取6000元的80%，每小组按照月进度报表，永祥公司给付工人工程进度的80%，发放工资的时候有永祥公司刘俊庆发放到四个组组长手里，然后由董世彬、董传利和樊五生监督各小组组长将工资发放给每个工人，然后前面已经出过一个事情了，这次是第二次，刘海军受伤后，董世彬以一个老乡的名义给其垫付一部分医药费，2012年4月底被告董世彬就回老家安阳，不再管理永祥公司工地上的一切事物。董世彬实际垫付28000元。最后一次发放工资由董传利技术员和樊五生监督发放到每个工人手中的。以上所说都是事实，董世彬作为山西永祥煤焦公司雇佣管理人员，每个月拿到报酬是理所应当的，但最后一个月工资2012年5月份以后就没有支付给董世彬工资，而且现在剩余20%工人的血汗钱，永祥公司依旧没有支付给工人和管理人员。
山西永祥煤焦公司辩称，永祥公司与河南开祥建筑公司河津分公司签订的承揽合同合法有效，理由是1、河津分公司虽然不具有法人资格但是河津分公司有法律上的签订资格，河津分公司与永祥公司签订的合同产生的法律后果应当由河南开祥建筑公司承担，合同中出具的所有资质均是开祥公司所有，也就是说永祥公司在签订合同的时候对开祥公司的资质完全例行了审查和注意义务，根据人身损害赔偿司法解释第10条的规定，承揽人在完成工作中对第三人造成的损害或者自身损害永祥公司作为定作人没有赔偿义务；2、在签订合同的时候，董世彬作为河津分公司的委托代理人，在合同中签字，根据提供的公司资质和相关材料，永祥公司有理由认为董世彬是开祥公司的代表，董世彬在永祥公司的一系列行为永祥公司有理由认为这是开祥公司的行为；3、永祥公司作为一个大公司不可能把几百万的工程交给董世彬一个人，他也没有资格完成这项工程；4、永祥公司与刘海军既没有劳务合同又不存在雇佣关系，永祥公司没有安排刘海军任何工作岗位；5、永祥公司也没有直接给刘海军发放任何报酬，因为董世彬是河南人，刘海军也是河南人包括第三人吴化民、吴春河等都是河南县里面招用的几个工人，所以刘海军和董世彬之间系雇佣关系。另外第三轨道和开祥公司承包的工程属于一体性工程，不能分割完成。综上所述，永祥公司不应当承担任何法律责任。
原审第三人吴春河述称，吴春河是农民工，对于这个事情，吴春河只知道董世彬找到吴春河家里，找吴春河去给董世彬打工，直到现在工资仍然没有给吴春河付清。其他事情的经过，吴春河不在现场，也不知道。
原审第三人吴化民述称，2012年春季董世彬和吴春河两人找到吴化民家里说山西焦煤公司有活，当时情况是说每月开80%的工资，由山西永祥煤焦公司开工资，找吴化民的人是董世彬和吴春河，对于刘海军还有其他的十几个人是第三人吴化民叫的，都是农民工，出事后都是董世彬付的款，最后工资也没有结清。2012年4月份董世彬回家了，董世彬也没有回去工地，所以工资也没有算清楚。
原审第三人王保林述称，王保林是农民工，在山西打工，被安排在那干活，王保林和刘海军三四个人一起干活，刘海军在下面了，甲板大概有12米高3、4米长1.3、4米宽，反正什么也不知道就是甲板上面有几个扣，上面的人一晃，就听见敲打钢管的一声，王保林就叫了一声，其他的王保林也不知道。自从出事后，管理人员或者别人没有问起过，本来我们干的活就是危险活，从上次开庭，董世彬提出是上面掉下的扣之类的，但是这是不可能的，若王保林是有责任的话，就不可能在山西不问这个事情，干到收小麦的时候，农民工就一起回家了。王保林和刘海军都就干活的。
原审法院再审查明，董世彬和刘海军参与了第三轨道工程的施工，山西永祥煤焦公司与河南开祥建筑公司、董世彬之间未就第三轨道工程的施工性质达成协议。对本院原审查明的其他事实，本院再审予以确认。在再审庭审过程中，原审原告刘海军，原审被告河南开祥建筑公司、董世彬、山西永祥煤焦公司对原审认定的赔偿数额170477.60元均无异议。
原审法院再审认为，刘海军和河南开祥建筑公司、董世彬、山西永祥煤焦公司对原审认定的赔偿数额170477.60元均无异议，再审予以确认。第三轨道工程是否包含在山西永祥煤焦公司与安阳开祥建筑有限责任公司河津分公司所签订的焦炉土建施工合同内，是本案争议的焦点。第三轨道工程不包含在该合同之内。山西永祥煤焦公司与安阳开祥建筑有限责任公司河津分公司所签订的该合同明确约定，暂不包括第三轨道基础及除尘干管支架部分。山西永祥煤焦公司辩称第三轨道工程虽没有另外签订合同，但与所签合同内的工程是一个整体，双方都在履行合同，但山西永祥煤焦公司不能提供就第三轨道工程适用该合同条款的证据，且河南开祥建筑公司和董世彬对此均不予认可，故对山西永祥煤焦公司的该项辩称理由，不予采纳。刘海军在第三轨道工程作业期间发生事故，山西永祥煤焦公司作为第三轨道工程的发包人，在其未提供充分证据证明该工程承包人和实际施工人的情况下，应承担举证不能的法律后果，并对刘海军所受的人身损害承担赔偿责任。刘海军要求董世彬承担赔偿责任、河南开祥建筑公司承担连带责任的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。原审认定事实不清，应予纠正。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条的规定，判决：一、撤销原审法院（2012）北民二初字第219号民事判决；二、山西永祥煤焦集团有限公司于判决生效后十日内赔偿刘海军医疗费等各项损失人民币共计170477.60元；三、驳回刘海军的其他诉讼请求。案件受理费4371元，由刘海军负担662元，由山西永祥煤焦集团有限公司负担3709元。
山西永祥煤焦公司上诉称：原审法院认定山西永祥煤焦公司与开祥建筑公司河津分公司签订焦炉土建施工合同中暂不包括第三轨道工程，就否定河南开祥建筑公司已对第三轨道实际履行的事实完全错误。第三轨道工程与整个工程具有不可分割性，当时图纸尚未设计出，约定暂不包括。基于对河南开祥建筑公司提供相关资质证明及委派董世彬全权负责工程的信任，双方口头约定第三轨道工程的工程款参照原合同予以给付，完工时以最后工程量进行决算。随后在董世彬的负责下，对第三轨道工程及其他工程进行了交叉施工。在河南开祥建筑公司的认可下，董世彬陆续领取工程款或工程折款600多万，而书面合同的工程款只有410万元。董世彬主张其是上诉人的员工，但未提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的后果。原审法院以上诉人未提充分证据证明第三轨道承包人为由，让上诉人承担举证不能的后果错误。原审法院判决上诉人为唯一赔偿主体错误，刘海军在诉状中明确陈述其是受董世彬的雇佣实际上是介绍，派到河南开祥建筑公司工作，被安排到上诉人的工地，上诉人未雇佣刘海军等工人，没有签订劳动合同并支付劳动报酬。刘海军并未要求上诉人一人承担全部责任，而是要求上诉人承担连带赔偿责任，原审判决不符合原告的诉求且侵害了上诉人的权益。
河南开祥建筑公司答辩称：山西永祥煤焦公司没有给河南开祥建筑公司打过款，我公司未参与工程。山西永祥煤焦公司混淆事实，隐瞒其与董世彬的真实关系，作为第三轨道的工程发包人，不能提供证据证明承包人和实际施工人就应当对自己所受益的工程发生的事故承担责任，且双方签订的焦炉建设施工合同明确约定不包括第三轨道工程。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法正当，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
董世彬答辩称：山西永祥煤焦公司与开祥建筑公司河津分公司签订焦炉土建施工合同2011年已经完工，第三轨道工程与河南开祥建筑公司没有关系，第三轨道工程是山西永祥煤焦公司让我为其找人干的，我和刘海军等工人都是受其雇佣，由其支付工资。我和刘海军之间没有劳务合同，刘海军不是我雇佣的。我领的款都是前期的工程款，2011年6月之后工资翻倍，山西永祥煤焦公司为了让我继续施工多给了一部分钱，是其自愿的和本案无关。所有的设备是山西永祥煤焦公司租赁的，工人的生活费、路费130元也是其提供的，本案事故应该由承担责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘海军答辩称：坚持原审诉讼请求，谁给钱都行。请求法院依法判决。
吴春河答辩称：我不清楚合同内容，只知道干的是第三轨道的木工活，工头是董世彬，董世彬和山西永祥煤焦公司的关系不清楚，谁找我干活就找谁要钱。
吴化民答辩称：吴春河介绍我去干的活，说是董世彬找的，人员大部分是我联系的，谁找的人就是给谁干的。
王保林答辩称：吴化民找我去干的活，说是老董的活，我也是木工组的，在第三轨道立柱子。
二审经审理查明山西永祥煤焦公司与河南开祥建筑公司或董世彬未就第三轨道工程续签合同，董世彬和刘海军参与了第三轨道工程的施工，刘海军在第三轨道工程施工过程中受伤。关于第三轨道工程的施工，刘海军主张系受董世彬雇佣，董世彬主张与刘海军同样受山西永祥煤焦公司雇佣，山西永祥煤焦公司主张是双方口头约定按原合同履行，董世彬不予认可。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，各方当事人对刘海军因第三轨道工程施工受伤及刘海军的损失数额均无异议，本院予以确认。原来焦炉土建施工合同中约定暂不包括第三轨道工程，山西永祥煤焦公司就第三轨道工程未与河南开祥建筑公司或董世彬重新签订合同，其主张双方口头约定按原合同履行，河南开祥建筑公司和董世彬均不予认可，故对该上诉理由不予采信。董世彬及刘海军等工人对第三轨道工程进行施工，董世彬主张其是受山西永祥煤焦公司雇佣，但未提供证据予以证明。刘海军经原审第三人吴化民介绍、董世彬雇佣其到涉案工地务工，综合本案具体情况，原审认定董世彬是刘海军的雇主并无不当，其作为雇主应对雇佣工人刘海军的损失承担赔偿责任；山西永祥煤焦公司作为第三轨道工程的发包方，将工程发包给没有资质的个人施工，应对刘海军的损失承担连带赔偿责任。河南开祥建筑公司因与第三轨道工程无关，故不应承担责任。综上，原再审判决部分事实认定错误，本院在查明事实的基础上依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省安阳市北关区人民法院（2014）北民再初字第9号民事判决；
二、维持河南省安阳市北关区（2012）北民二初字第219号民事判决第一项、第三项即“一、董世彬于判决生效后十日内赔偿刘海军医疗费等各项损失共计170477.60元；三、驳回刘海军的其他诉讼请求”；
三、变更河南省安阳市北关区（2012）北民二初字第219号民事判决第二项为“山西永祥煤焦集团有限公司承担连带赔偿责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4371元，由刘海军负担662元，董世彬负担3709元；二审案件受理费4371元，由董世彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔素萍
审 判 员 段合林
代理审判员 闫海英
二〇一五年九月七日
书 记 员 张文科