江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终506号
上诉人(原审被告)：肖飞，男，1990年10月1日生，汉族，住赣州市南康区。
委托诉讼代理人：罗孝亮，江西实创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙祥，江西实创律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：蔡坚，男，1987年6月26日生，汉族，住赣州市大余县。
委托诉讼代理人：邱际平，江西南芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南康支公司。住所地：赣州市南康区蓉江泰康西路***号。
负责人：巫春福，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴中彦，广东华商（赣州）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李燕（大），女，1996年2月18日生，汉族，住赣州市南康区。
委托诉讼代理人：钟敏强，江西一泓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁秀山，江西一泓律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：肖水连，女，1988年12月24日生，汉族，住赣州市南康区。
上诉人肖飞、蔡坚、中国人民财产保险股份有限公司南康支公司（以下简称“人民财保南康支公司”）因与被上诉人李燕（大）、肖水连机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初2171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人肖飞上诉请求：依法改判原审判决第二项，上诉人赔偿被上诉人李燕（大）189817.6元（核减上诉人赔款49954.4元）；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人李燕（大）在事故发生前与上诉人肖飞在酒吧喝酒，期间对肖飞进行劝酒，在从赣州娱乐城返回南康时，在明知肖飞饮酒后仍然乘坐肖飞的车，作为一个成年人，其应当认识到酒后驾车的危险性，李燕（大）不但未劝阻肖飞驾车，还乘坐该车，这明显是一种自陷风险的行为。因此，在本次事故中，李燕（大）因存在过错，应当自行承担一定责任。2.肖飞搭乘李燕（大）未收取任何报酬，系好意施惠行为，故应当减轻上诉人的责任，综合考虑减轻20%的责任。综上所述，原审未对被上诉人自己的过错和上诉人的好意施惠行为作出认定并依法减轻责任，系适用法律错误，依法应当纠正。恳请二审法院支持，作出公正判决。
针对肖飞的上诉，上诉人蔡坚答辩称：蔡坚在本案当中并不存在相关过错，不应当承担责任。蔡坚并不是当天晚上的组织者、邀请者及买单者，并且在酒吧玩耍出来之后，已经对肖飞尽了相应的提示义务，对其进行了询问和劝阻，叫其不要开车，问其能否开车，后来是肖飞执意开车带着四名女生先走。
针对肖飞的上诉，上诉人人民财保南康支公司答辩称，没有意见。
针对肖飞的上诉，被上诉人李燕（大）辩称，答辩人在本次事故中无任何过错。根据本案事故认定书，被答辩人肖飞在本次事故中负全部责任，被答辩人肖飞对该责任认定也无异议，该事故认定书认定责任清楚，合法有效。被答辩人明知自己处于醉酒状态，仍执意要自己开车，而事发前答辩人也提醒过被答辩人肖飞不用开太快，但被答辩人肖飞非但不听，反而加速前行，高速行驶，完全置自己及他人生命安全与不顾，这种过激的行为系导致事故发生的直接原因。而答辩人对此事故的发生无任何过错，被答辩人肖飞主张答辩人应自行承担一定责任无任何事实和法律依据。
针对肖飞的上诉，被上诉人肖水连书面答辩称：1.被上诉人李燕（大）等人与上诉人蔡坚、肖飞等人一起饮酒，明知肖飞酒后驾驶，不规劝，冒险同乘，明显有过错，理应承担20%的连带赔偿责任。2.肇事车辆系肖飞借名购买，肖飞为日常管理人、使用人。本人不是实际所有人、管理人和使用人，不知晓车辆使用情况，也不知晓驾驶人肖飞饮酒情况，无法预知，无法监管，依法不承担赔偿责任。
上诉人蔡坚上诉请求：请求撤销原审判决第三项内容，依法改判上诉人不承担赔偿责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人不是活动的组织者、邀约者及买单人。原审庭审调查过程中，被上诉人及车上其他受伤人员均认可上诉人并非活动的组织者及买单者，上诉人同其他受伤人员一并接受被上诉人肖飞的邀请和召集前往酒吧玩耍。自始至终，上诉人并未对他人进行劝酒，也未与被上诉人同一桌玩耍。2.上诉人已尽到了安全提示义务。事后，上诉人对被上诉人肖飞的酒后驾驶行为进行了劝阻，而肖飞在带着四名女生有着炫耀资本的情形下强烈推诿并要求上诉人不得乘坐其车辆，上诉人因没有驾驶证也不能代肖飞驾驶车辆，在万分无奈的情形下才乘坐他人车辆回家。上诉人认为，在自身并非活动的组织者的情形并已尽到合理的安全提示义务，对事故的发生及赔偿不应当承担责任，因此，请求二审法院予以改判。
针对蔡坚的上诉，上诉人肖飞答辩称：蔡坚是活动的牵头人，与答辩人、李燕（大）等人一起饮酒，对答辩人酒后驾驶没有规劝，明显存在过错，理当承担20%的连带赔偿责任。被上诉人李燕（大）等人与上诉人蔡坚、答辩人等人一起饮酒，明知答辩人酒后驾驶，没有规劝，冒险同乘，明显有过错，又答辩人无收费，系好意搭乘，依法应当减轻答辩人20%的赔偿责任。
针对蔡坚的上诉，上诉人人民财保南康支公司答辩称没有意见。
针对蔡坚的上诉，被上诉人李燕（大）答辩称：被答辩人蔡坚纵容被答辩人肖飞酒驾，具有重大过错。答辩人与被答辩人肖飞并不熟悉，是在被答辩人蔡坚的组织下才认识被答辩人肖飞并乘坐其车辆，被答辩人作为被答辩人肖飞和答辩人的朋友，且年龄较答辩人和被答辩人肖飞大，在与答辩人和被答辩人肖飞一同饮酒后，对答辩人和被答辩人肖飞的安全有注意和提示义务，但其明知被答辩人肖飞喝了酒，不仅未对被答辩人肖飞酒后驾车的行为予以劝阻，还让答辩人乘坐被答辩人肖飞的车辆，放纵被答辩人肖飞的行为，其对事故的发生有过错，法院以此判决被答辩人蔡坚对被答辩人肖飞的赔偿部分承担20%的连带赔偿责任，合理合法。
针对蔡坚的上诉，被上诉人肖水连书面答辩称：上诉人蔡坚是活动的牵头人，与被上诉人李燕（大）等人一起饮酒，明知肖飞酒后驾驶，不规劝，冒险同乘，明显有过错，理应承担20%的连带赔偿责任。
上诉人人民财保南康支公司上诉请求：一审法院判决上诉人多承担10000元，请求二审法院查明事实，改判上诉人不承担赔偿责任；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.根据一审查明的事实，肖飞酒后驾驶车辆发生交通事故，承担事故的全部责任，各方当事人对该事实均无异议。一审法院无视上诉人提交的投保单等证据，在判决书第六页直接表示“被告保险公司采用保险人提供的格式条款，其在本案中未提供任何证据证明其公司九该免责条款以书面或口头形式向投保人作出明确说明……”完全与事实不符。2.在一审中，上诉人提交了投保单及保险条款，足以证实上诉人作为保险公司在投保时已向被保险人就关于责任免除等重要条款作出了明确的说明和提示，投保人也明确接受认可了所有条款，并签字确认。虽然被上诉人肖水连在一审中提出署名不是其本人所签，但没有提供任何相应证据，也未申请笔迹鉴定，据此应认定上诉人已充分履行解释说明和提示告知义务，保险公司免责条款合法有效，上诉人不承担赔偿责任。上诉人为维护自身合法权益，特此提出上诉，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
针对人民财保南康支公司的上诉，上诉人肖飞答辩称：1.人民财保南康支公司免赔请求不能成立。人民财保南康支公司免除自己的主要义务、排除他方主要权利的约定，系格式条款。人民财保南康支公司没有向答辩人就免责条款履行提示和明确说明义务，故该免责条款依法不产生效力。2.本人借用肖水连的身份进行车辆买卖，保险事宜都由卖出方一手办理，答辩人从没有经手。3.一审法院依法确认该条款无效，是正确的。
针对人民财保南康支公司的上诉，上诉人蔡坚答辩称：人民财保南康支公司应当在商业险的车上人员险范围内予以赔偿。
针对人民财保南康支公司的上诉，被上诉人李燕（大）答辩称：被答辩人人民财保南康支公司主张保险免赔无事实和法律依据。根据《保险法》第十七条的规定，该免责条款属于典型的格式条款，被答辩人人民财保南康支公司虽提供了投保单及保险条款，但不足以证明其已经履行了对免责条款的提示和明确说明义务，该免责条款依法不产生效力，被答辩人人民财保南康支公司应当在保险限额范围内承担赔偿责任。
针对人民财保南康支公司的上诉，被上诉人肖水连的书面答辩意见与上诉人肖飞一致。
被上诉人李燕（大）向一审法院起诉请求：判令各被告赔偿原告各项损失共计286786.38元，具体为住院医药费3984.38元、中医门诊费7700元（2015年7月7日至9月7日）、住院伙食补助费550元（22天×50元）、营养费8000元、残疾赔偿金159000元（26500元/年×6年）、护理费3146元（22天×143元）、误工费13156元（92天×143元）、交通费2000元、后续治疗费58000元、精神抚慰金30000元、鉴定费700元。
一审法院认定事实：被告蔡坚与被告肖飞系朋友关系。2015年6月14日晚，被告蔡坚、肖飞召集原告李燕等四人驾车从南康出发到赣州娱乐城酒吧喝酒玩耍。在娱乐城酒吧喝酒期间，被告蔡坚、肖飞均相互劝酒喝酒。2015年6月15日1时30时许，肖飞酒后驾驶赣Ｂ×××××小型轿车（搭载李燕、李燕（大）、刘某、兰某）从赣州娱乐城返回南康，行驶至赣南大道南康区龙岭工业园东区红绿灯路段时，因操作不当，与路旁绿化带发生碰撞，致肖飞、兰某、李燕（大）、李燕、刘某受伤，绿化带及车辆受损的道路交通事故。交管部门认定肖飞应承担本起事故的全部责任，李燕、李燕（大）、兰某、刘某不承担责任。事故发生后，原告李燕（大）被送至赣州市人民医院住院治疗22天，其中原告自行支付门诊医疗费2064.81元。原告出院后继续在老家凤岗镇岗孜村卫生所进行中药治疗。经原告家属委托，南康明信司法鉴定中心对原告的伤残程度及角膜移植术的后续诊疗费用进行鉴定。2015年11月13日，该鉴定中心出具《法医鉴定意见书》认定：原告伤残程度为八级伤残，其角膜移植术的后续诊疗费用58000元。原告自2011年9月至事发时一直从事服装销售工作，月工资2800元。肇事车辆赣Ｂ×××××登记车主系被告肖水连，该车在被告人民财保南康公司投保了商业车上人员险（10000元×4座），事故发生在保险期间内。
一审法院认为，原告提交的《交通事故认定书》，各被告均未提出异议，予以采信。被告虽对原告提交的南康明信司法鉴定中心的《法医鉴定意见书》提出异议，但是未提交证据予以反驳，也未申请司法鉴定，其异议不予采纳，并对该《法医鉴定意见书》予以采信。原告主张的后续治疗费58000元，鉴定费700元，事实清楚，证据充分，符合法律规定，予以支持。原告主张的住院伙食补助费、营养费计算标准过高，应按照江西省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准（本市内20元/天）计算住院时间22天，均为440元（20元/天×22天）。原告主张的误工费过高，应予调减，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（公安部GB/T521-2004）的规定，结合原告伤情，酌情认定其误工期为120天，其误工费可按照原告月工资（2800元/月）计算120天，计为11200元。原告主张的护理费过高，护理费应按照2015年江西省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资标准（44908元/年）计算住院天数22天，计为2706.78元较为适宜。原告主张的交通费2000元未提供票据证明，不予采信。但考虑到该费用客观存在，酌情支持220元。原告主张的精神抚慰金30000元偏高，应予调减。根据原告伤情及本地生活水平，酌情支持10000元。原告的户籍虽为农业家庭户口，但其从2011年开始在本市城区务工（服装销售）和居住，其收入来源和消费支出均发生在城镇，故其主张残疾赔偿金按城镇标准计算为159000元（26500元/年×20年×30%），予以支持。关于原告的医疗费问题。原告主张其支付医疗费3984.38元，但只提供了30张医院正式门诊发票计2064.81元予以证实，对该2064.81元医疗费予以采信，对无医院正式发票证明部分不予采信。原告还提供一份凤岗镇岗孜村对蓝师锡卫生所出具的证明，证明其在该卫生所治疗花治疗药费7700元。对此，因该证明没有注明治疗药费的详细项目、单价，也没有治疗处方佐证，故不予采信，但考虑到原告在该卫生所治疗并产生费用的事实存在，酌情支持其5000元。根据上述情况，确定原告因伤支付医疗费7064.81元（2064.81元+5000元）。被告肖飞抗辩主张其已支付原告住院医疗费，原告予以认可，但被告肖飞未提供票据证明具体金额。考虑到本案系被告肖飞负全部责任的单方交通事故，部分医疗费依法也应当由被告肖飞全部负担，故对该部分医疗费不纳入原告损失。综上，原告李燕因交通事故造成的损失为：医疗费7064.81元、后续治疗费58000元、住院伙食补助费440元、营养费440元、护理费2706.78元、误工费11200元、残疾赔偿金159000元、鉴定费700元、精神抚慰金10000元、交通费220元，共计249772元。被告蔡坚作为被告肖飞的朋友，与被告肖飞相约娱乐，在明知肖飞开车赴约的情况下仍与肖飞相互劝酒喝酒，特别是在被告肖飞酒后开车回家时未对肖飞进行劝阻，反而乘另外车辆与肖飞驾驶车辆一同回家，纵容被告肖飞违反道路交通安全法，致使肖飞驾车发生交通事故，因此被告蔡坚应对本期交通事故产生的损失承担一定的连带赔偿责任。结合本案实际情况，酌情认定被告蔡坚对被告肖飞的赔偿责任承担20%的连带赔偿责任。被告肖水连虽是肇事车辆登记车主，但其并不知晓，也无法预见被告肖飞酒后驾驶车辆，其对本案交通事故的发生并无过错，因此原告主张被告肖水连在本案中承担连带赔偿责任于法无据，不予支持。被告人民财保南康公司抗辩称肇事司机肖飞存在醉酒驾车的违法情形，根据保险合同约定，其公司应免赔。对此，被告保险公司采用保险人提供的格式条款，其在本案中未提供任何证据证明其公司就该免责条款以书面或口头形式向投保人作出明确说明，根据保险法第十七条规定，该免责条款不产生效力，故被告人民财保南康公司的抗辩主张不予采纳。综上，原告的上述损失共计249772元，由被告人民财保南康公司在乘客险限额范围内赔偿10000元，由被告肖飞赔偿239772元，由被告蔡坚对被告肖飞应赔偿的部分承担20%的连带赔偿责任。判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司南康支公司赔偿原告李燕（大）10000元；二、由被告肖飞赔偿原告李燕（大）239772元；三、由被告蔡坚对上述第二项承担20%的连带赔偿责任；四、驳回原告李燕（大）的其他诉讼请求；五、履行期限：限赔偿义务人于本判决生效后二十日内履行完毕（可将赔偿款转入赣州市南康区人民法院账户15×××73，开户行：南康工商银行服装城支行）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5602元，由被告肖飞负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人蔡坚向本院提交如下证据：两份调查笔录（谢某、朱子君）并申请谢某出庭作证，拟证明蔡坚在当晚并不是组织者、买单人，在酒吧当中也没有与肖飞喝酒，并且出来后尽到了劝阻义务，蔡坚在本案当中并没有过错。
上诉人肖飞经质证认为，对两份笔录的三性均有异议，两份调查笔录当中第二页问“蔡坚当晚是否与肖飞喝酒”，答“没有喝酒，一直在舞台上玩游戏”，这明显与事实不符，与常理不符，肖飞与蔡坚等人一起出来玩耍，而且还是在酒吧这种场合玩，不可能没有在一起喝酒；对谢某证言真实性有异议，首先当庭陈述与调查笔录有几处不一致，当晚的事发时间应当是2015年6月14日晚，但调查笔录是2015年6月15日晚，当庭陈述说是不记得了，证人是通过一个姓范的朋友叫过去DND舞厅玩，既然是朋友，为什么证人连某都不知道，证人当晚并未与蔡坚和肖飞坐在一起，刚刚询问时证人陈述并不知道肖飞与其他女孩子有没有喝酒，但其在询问笔录上又陈述蔡坚没有在酒桌上玩，为什么单单证人知道蔡坚没有在酒桌上玩，当晚蔡坚与肖飞是谁买单，因为不坐一桌，所以其也不清楚，并不是像调查笔录上陈述的是姓范的朋友买单。
上诉人人民财保南康支公司经质证认为，对调查笔录和证人证言没有意见。
被上诉人李燕（大）经质证认为，对这两份笔录的三性均有异议，不属于新的证据，并不是一审判决之后形成的，在一审中就可以调取，而两个被调查人均为蔡坚的朋友，存在利害关系，证明效力较低，两份调查笔录中的内容与当晚实际事实不符，肖飞及四被上诉人在一审中均已经明确提到蔡坚在当时是有饮酒，而该证据也不能够证明蔡坚已经履行了劝阻肖飞和四被上诉人搭乘车辆的义务；证人证言及庭审表现可以反映没有真实性可言，前后矛盾，证人所陈述的及调查笔录里所写的都是一些传来的推断，并不是看到或者了解到的情况，并且证人证言及调查笔录跟公安部门在第一时间对受害人及肖飞的调查不吻合，公安部门在第一时间对当事人进行了相关的调查，应以公安部门的调查为准，在涉案的调查笔录中都有反映是蔡坚叫他去的，证人证言不具有真实性，请法庭不予采信。
本院经审查认为，证人谢某当庭陈述内容与其调查笔录内容存在前后矛盾，并且证人谢某陈述其并不与肖飞、蔡坚等人一桌，故本院对其证人证言、调查笔录均不予采信；针对朱子君的调查笔录，因朱子君并未出庭作证，无法核实其调查笔录内容的真实性，故本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，争议焦点为：1.关于上诉人人民财保南康支公司应否在商业车上人员险范围内承担赔偿义务的问题；2.关于如何划分被上诉人李燕（大）各项损失的赔偿责任问题。
关于上诉人人民财保南康支公司应否在商业车上人员险范围内承担赔偿义务的问题。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款规定“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品、或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”，严禁饮酒驾驶机动车辆作为法律的禁止性规定，而上诉人人民财保南康支公司提交的投保单可以证实已对酒驾免责条款作出提示，故原审以上诉人人民财保南康支公司未履行明确说明义务为由认定该条款不生效，违反上述法律规定，应予纠正。因此，上诉人人民财保南康支公司在商业车上人员险范围内不承担赔偿义务。
关于如何划分被上诉人李燕（大）各项损失的赔偿责任问题。首先，上诉人肖飞作为驾驶者，未按照操作规范安全驾驶，并且酒后驾驶车辆发生交通事故，存在明显过错，对被上诉人李燕（大）的损失应承担相应的赔偿责任。其次，被上诉人李燕（大）作为搭乘者，与上诉人肖飞、蔡坚等人一起娱乐玩耍，明知上诉人肖飞饮酒，仍然乘坐上诉人肖飞驾驶的车辆，被上诉人李燕（大）的行为表明其自愿承担上诉人肖飞饮酒驾驶的风险，故被上诉人李燕（大）对其损失也应承担相应的责任。第三，上诉人蔡坚作为当晚娱乐活动的召集人之一，与上诉人肖飞、被上诉人李燕（大）等人相约娱乐，其中被上诉人李燕（大）等四名女生包括部分未成年人，且上诉人蔡坚明知肖飞开车赴约的情况下仍与肖飞相互劝酒喝酒，对肖飞酒后驾驶车辆回家未进行有效劝阻，故上诉人蔡坚的行为对交通事故的发生亦具有一定的过错，应对被上诉人李燕（大）的损失亦承担相应的赔偿责任。因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条规定，并综合各方当事人的过错程度以及本案的实际情况，本院酌定被上诉人李燕（大）的各项经济损失由上诉人肖飞承担80%、上诉人蔡坚承担10%以及被上诉人李燕（大）自负10%的赔偿责任。
因此，本院核定被上诉人李燕（大）因本案交通事故造成的各项损失为：医疗费7064.81元（因肖飞并未提供票据证明其支付医疗费具体金额，故该部分医疗费未纳入损失范围）、后续治疗费58000元、住院伙食补助费440元、营养费440元、护理费2706.78元、误工费11200元、残疾赔偿金159000元、鉴定费700元、精神抚慰金10000元、交通费220元，共计249772元。首先，上述损失由上诉人肖飞承担80%即为199818元（249772元×80%），则上诉人肖飞应向被上诉人李燕（大）赔偿199818元。其次，上述损失由上诉人蔡坚承担10%即为24977元（249772元×10%），则上诉人蔡坚应向被上诉人李燕（大）赔偿24977元。
综上所述，上诉人人民财保南康支公司的上诉理由成立，上诉人肖飞、蔡坚的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律存在部分错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持江西省赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初2171号民事判决第四、五项；
二、撤销江西省赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初2171号民事判决第一项；
三、变更江西省赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初2171号民事判决第二项为“上诉人肖飞应向被上诉人李燕（大）赔偿199818元”；
四、变更江西省赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初2171号民事判决第三项为“上诉人蔡坚应向被上诉人李燕（大）赔偿24977元”。
以上给付义务，限于本判决生效之日起20日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5602元、二审案件受理费2097元，合计7699元，由上诉人肖飞负担6159元，由上诉人蔡坚负担770元，由被上诉人李燕（大）负担770元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟伟民
审 判 员 雷勉励
审 判 员 彭伟明
二〇一八年四月十六日
书 记 员 罗 奕
代理书记员 姚冰霞