山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终1168号
上诉人（原审原告）：山东杜邦国际贸易有限公司。住所地：山东省淄博市张店区北西五路*号院**号楼***号。
法定代表人：张汝芳，总经理。
委托诉讼代理人：刘乘虎，山东正腾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏泽忠，男，上诉人法定代表人张汝芳之夫。
被上诉人（原审被告）：李卢家，男，1984年6月7日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市张店区。
委托诉讼代理人：徐胜男，山东天矩律师事务所律师。
上诉人山东杜邦国际贸易有限公司（以下简称杜邦贸易）因与被上诉人李卢家追偿权纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初6333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜邦贸易的法定代表人张汝芳及其委托诉讼代理人刘乘虎、魏泽忠，被上诉人李卢家及其委托诉讼代理人徐胜男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜邦贸易上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人李卢家赔偿48.50万元，一、二审诉讼费用由被上诉人李卢家承担。事实与理由：一、2017年1月1日，案外人淄博华迈电气科技有限公司与李卢家签订劳动合同并为其发放工资，李卢家在该公司任出纳岗位，有会计资格证书。自2017年8月起李卢家在我公司临时帮助工作任出纳，在此期间共履行职务行为通过银行转账付出五笔款项。第一笔转出款项时间为2017年9月25日，李卢家与我公司的法定代表人一起在公司办公室里，法定代表人当面口头指令李卢家向目标公司付出具体金额的款项，该笔款项转出没有问题。第二笔至第五笔付出款项时为2017年9月29日、9月30日、10月9日、10月11日，当时我公司的法定代表人在公司单位以外的地方通过手机微信语音聊天指令李卢家向目标公司转出具体款项，这些款项的付出也没有问题。2017年10月17日，李卢家接到QQ用户名为张汝芳、账号为33×××95的陌生人的QQ联系，陌生人让李卢家查询我公司账户余额，并让其将我公司账户中的48.50万元转入案外人李思林的银行账户。当时QQ系统多次提示“当前好友不在常用地登陆，请QQ视频通话确认对方身份”，但李卢家未确认对方身份，未将上述事项告知我公司，擅自将款项转入陌生人指定的银行账户，造成48.50万元无法追回的实际损失，该行为不是职务行为。李卢家书面确认其擅自转出的48.50万元是由于自己的过错造成的，其亲笔书写赔偿协议一份，并承诺将足额赔偿我公司。二、一审认定事实错误。一审认定李卢家无从事财务工作的相关资质是错误的，李卢家具有会计人员从业资格证，具有从事财务工作的相关资质。我公司接收李卢家在我公司帮忙工作没有过错，非法转出48.50万元的过错责任完全应该由李卢家自己承担。李卢家在我公司临时工作期间非常清楚，我公司下达转账指令的方式有两种：一是当面下达，二是通过手机微信语音聊天下达。李卢家非法转出48.5万元时，接到的指令既不是当面下达，也不是微信语音聊天下达，而是通过陌生人QQ下达的指令。下达指令的QQ账号、用户名和我公司实际使用的完全不一致。在李卢家非法转出该款项的过程中，QQ系统一再提示“当前好友不在常用地登陆，请QQ视频通话确认对方身份”，但李卢家未确认对方身份也未向我公司报告、未核实具体情况，擅自做主通过银行转账支出48.50万元，该转账行为不是我公司指定的也不是履行职务的行为。我公司的QQ账号并没有被盗用、冒用，我公司对李卢家的这次转款行为没有任何过错，不应当承担任何责任。李卢家书面签订的赔偿协议合法有效，该赔偿协议是李卢家自愿承诺，已经确认涉案款项是李卢家自己的过错造成，我公司没有过错，至于李卢家事后说该协议签订受到胁迫没有证据证明。三、一审判决适用法律错误。《民法通则》第一百零六条规定，公民法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。依照上述法律规定，只有被侵权人存在过错才可以减轻侵权人的侵权责任，我公司无任何过错，不应承担过错责任。一审判决以公平原则为由判决我公司承担部分责任，属于适用法律错误。
李卢家辩称，我是杜邦贸易的员工，杜邦贸易曾为我发放过工资，并受其管理，与其存在劳动关系，不存在杜邦贸易所说的临时帮工问题。杜邦贸易称我曾为杜邦贸易转款五笔，并承认系职务行为，故杜邦贸易与我已经形成事实劳动关系。一审认定事实清楚，我将涉案款项转给案外人李思林是职务行为，我是听从了杜邦贸易法定代表人张汝芳的指示后形成了内心确信，在工作时间工作地点因为工作原因而将钱款转出，此转账行为系日常工作。
杜邦贸易向一审法院起诉请求：判令李卢家归还48.50万元，本案诉讼费、保全费及其他费用由李卢家承担。
一审法院认定事实：李卢家原系杜邦贸易法定代表人张汝芳配偶公司的员工，没有会计证等与财务相关的从业资格，事发时其被安排至杜邦贸易从事汇款、转账等与会计、出纳职务相关的业务及其他工作。张汝芳拥有一个尾号为6317，用户名为“Helen”的QQ号，但其平日只曾通过微信而从未通过该QQ号向李卢家下达过汇款、转账指示，李卢家明知张汝芳的QQ号，对张汝芳的微信号则备注为“张芳”。2017年10月17日，陌生人“张顺”给李卢家打电话，称“远洋贸易”与杜邦贸易有业务往来，有一笔定金要打给杜邦贸易。李卢家打电话与张汝芳联系，经其同意后通过QQ将账户信息发给“张顺”，“张顺”表示已安排好汇款，最迟两小时到账，让李卢家及时查询。后QQ号为33×××95、用户名为“张汝芳”的人通过QQ联系李卢家，让其查询杜邦贸易账户余额，后让李卢家将账户中48.50万元转入案外人李思林账户。当时的QQ聊天界面有系统提示：当前好友不在常用地登录，请QQ视频通话确认对方身份。但李卢家在未核实对方身份、未向张汝芳本人求证的情况下，即将上述款项汇入李思林账户。后李卢家发现被骗，立即到公安机关报案。同日，李卢家于家中出具“赔偿协议”，内容为：“今因本人李卢家工作失误被诈骗导致山东杜邦国际贸易有限公司蒙受损失人民币肆拾捌万伍千元，由本人自愿承担以上损失，本款项于2017年10月31日前分批次归还公司。如本案破获，所追回钱款归李卢家所有”。后李卢家通过短信与魏泽忠联系，要求重新签订协议，遭到魏泽忠拒绝。现公安机关尚未抓获犯罪嫌疑人追回赃款，杜邦贸易向李卢家追索款项未果，遂向提起诉讼。一审法院认为，双方争议焦点为李卢家对杜邦贸易的损失是否应当赔偿及应当承担多少赔偿责任。李卢家在杜邦贸易工作期间负责公司部分财务工作，其受诈骗(以司法机关最终结论为准)未请示杜邦贸易负责人即擅自转账，使杜邦贸易蒙受经济损失48.50万元，侵害了杜邦贸易的财产权益，杜邦贸易要求其承担退赔责任，双方形成财产损害赔偿纠纷，应当适用过错责任归责原则，当事人分别负担的民事责任应当与其过错程度相对应。本案中，杜邦贸易的法定代表人张汝芳此前向李卢家下达转账指示是通过微信而非QQ进行，但此次诈骗嫌疑人则是通过QQ指令李卢家转款，该QQ号码、用户名与张汝芳实际使用的用户名、号码均不一致，且在当时的QQ聊天界面中，系统已经提醒李卢家视频核实对方身份，李卢家却疏忽大意未加审查，亦未通过电话等方式向张汝芳核实即将款转出，没有尽到一个财务人员应当秉持的高度谨慎审查注意义务，应当认定李卢家存在重大过失，对其给杜邦贸易造成的经济损失，应当承担相应赔偿责任，李卢家告及其委托诉讼代理人关于不应赔偿的答辩理由不成立，不予采纳。李卢家在杜邦贸易工作期间，与杜邦贸易存在事实劳动关系，在该劳动关系存续期间，杜邦贸易既是公司财产的所有人又是公司的管理者和监督者，其平时通过微信安排员工汇款、转账，在李卢家并无从事财务工作的相关资质的情况下安排其从事相关业务工作，既存在财务制度不规范的管理漏洞，亦存在选人用人过失，对李卢家履行职责不当给其造成的经济损失，亦负有过错，亦应承担部分责任。此外，民事活动还应当遵循公平原则。劳动者创造的劳动成果与用人单位支付给劳动者的劳动报酬之间往往存在不对等性，用人单位作为劳动成果的最大受益者，应当承担相应的经营风险。当劳动者因履行职务不当给公司造成损失时，如果苛责劳动者承担全部赔偿责任，实质上是将企业的经营风险全部转移给劳动者，将导致双方利益失衡，有违公平。综上，结合本案实际，并根据上述过错责任及公平原则，李卢家应承担杜邦贸易经济损失的40%即19.40万元，其余部分由杜邦贸易自行承担，被骗款项将来若能被追回，亦应按此比例分别发还杜邦贸易和李卢家。杜邦贸易所诉超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条规定，判决：李卢家于判决生效之日起十日内赔偿山东杜邦国际贸易有限公司19.40万元。如果李卢家未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8575.00元减半收取计4287.50元，由山东杜邦国际贸易有限公司负担2197.50元，李卢家负担2090.00元；保全费2945.00元，由山东杜邦国际贸易有限公司负担1455.00元，李卢家负担1490.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李卢家在杜邦贸易从事出纳工作，在2017年10月17日诈骗案发生之前的7月3日至4日、10月9日，李卢家与杜邦贸易法人张汝芳曾通过QQ文字进行过合同签订等事宜的请示及下达指令工作，但张汝芳从未通过QQ文字向李卢家下达过转款指令。2017年8月18日，张汝芳通过微信文字指示李卢家向案外人青岛中石化中海船舶燃料有限责任公司转款，并直接向李卢家转发开票信息、下达转款金额指令，李卢家即进行财务转款操作，将转款结果截屏反馈张汝芳。9月18日，张汝芳微信文字指示李卢家从农信户给案外人山东立欧蒙化工有限公司付100万，李卢家转款后将农信社电子回单截图给张汝芳。9月25日，张汝芳微信文字指示李卢家从农信户给山东立欧蒙化工有限公司还款1000万并打至山东立欧蒙化工有限公司青岛银行账户，李卢家分两笔500万元转款后将农信社电子回单截图给张汝芳。从以上三笔转款业务可以看出，张汝芳经常通过微信文字向李卢家直接下达转款指令，由李卢家转款操作后将转款结果的截图微信发给张汝芳，这三笔转款业务操作过程中双方没有进行微信语音沟通核实。2017年9月9日，张汝芳让李卢家“去公司签合同”进行了微信语音沟通。2017年9月29日，张汝芳让李卢家“去公司给源鸿付370万”进行了语音沟通。从以上两笔转款业务可以看出，张汝芳也通过微信语音向李卢家下达转款指令。2017年10月17日诈骗案发生时，假“张汝芳”QQ用户跟李卢家发起临时会话取得李卢家的信任，而李卢家在刚进公司工作已经加张汝芳为好友的情况下，未对“张汝芳”的QQ账户进行确认，误以为发起临时会话的诈骗方系张汝芳本人；在QQ聊天界面多次系统提示“当前好友不在常用地登录，请QQ视频通话确认对方身份”的情况下，李卢家亦未进行身份确认即进行了转款操作。
本院认为，诈骗方给李卢家打电话称“远洋贸易”与杜邦贸易有业务往来，有一笔定金要打给杜邦贸易，张汝芳作为杜邦贸易的法人在接到李卢家的汇报后，未对该笔业务是否存在进行核实即指示李卢家将杜邦贸易的账户信息发给对方以收取定金，造成李卢家对该笔业务往来的内心确信，以致于诈骗方以“张汝芳”之名通过QQ文字指示李卢家查询杜邦贸易账户余额，指示转款，李卢家均信以为真，该QQ文字指示转账的流程与张汝芳平常用微信文字指示李卢家转款的流程一模一样，即通过微信文字向李卢家直接下达转款指令，李卢家转款后再发转款凭证截图给张汝芳，因此，张汝芳作为杜邦贸易的法人对财务的转款管理模式是不严谨的，不符合财务管理规范，杜邦贸易作为李卢家的用人单位应当承担主要责任。当诈骗方通过QQ向李卢家下达指令转款的时候，李卢家作为财务人员在张汝芳从未通过QQ下达过转款指令的情况下，没有引起高度注意，在QQ系统多次提示“当前好友不在常用地登录，请QQ视频通话确认对方身份”时，也没有对QQ聊天界面中“张汝芳”的身份进行核实，当QQ上出现两个叫“张汝芳”的用户时也未引起怀疑，遂将款项转出，未尽到财务转款的基本的谨慎注意职责，应当承担次要责任。一审法院认定李卢家作为财务人员承担40%的经济损失，裁量适当，应予维持。杜邦贸易主张其自身没有过错，全部是李卢家的过错造成，与事实不符，本院不予支持。
综上所述，杜邦贸易的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8575.00元，由山东杜邦国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵绛帼
审判员 沈 峰
审判员 马清华
二〇一八年五月二十一日
书记员 赵 佳