山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁民终738号
上诉人（原审原告）：刘永，农民。
委托代理人：高海峰，山东信望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东四方安装工程有限公司。
法定代表人：张修森，董事长。
被上诉人（原审被告）：裕通建工实业集团有限公司（原裕通建设集团有限公司。
法定代表人：张钦泉，总经理。
委托代理人：陈泽民，该公司职员。
上诉人刘永因与被上诉人山东四方安装工程有限公司（以下简称“四方公司”）、被上诉人裕通建工实业集团有限公司（以下简称“裕通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2013）济民初字第67号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明，2004年10月12日，裕通公司下属单位裕通建设集团上海分公司（即裕通上海分公司）与兖州火炬房地产开发有限公司（以下简称“火炬公司”）签订了《建设工程施工合同》和《九州方圆住宅区建设工程施工合同补充合同》，双方约定：裕通上海分公司承建火炬公司开发的九州方圆住宅区的H区住宅楼H1、H2、H3、H23、H24、H25；H区小高层5、6、7；I区别墅等。2005年5月21日，双方签订补充合同（二），约定：乙方（裕通上海分公司）承包的具体工程范围变更为H2、H3、H23、H24号住宅楼。原《补充合同》中剩余的工程不再有效，本合同与《建设工程施工合同》和《补充合同》不一致时，以本合同为准。
2005年6月19日，兖州建筑安装工程公司第十工程处作为甲方，四方公司作为乙方签订了《建筑工程承包合同》，双方约定：为使兖州九州方圆H区23#、24#正负零以上施工部分按期按质顺利完成，经裕通集团九州方圆项目部与四方公司协商一致同意订立内部施工承包合同；从23#、24#楼基础正负零以下按实际结算。甲方兖州市建筑安装工程公司第十工程处，乙方四方公司、四方分公司盖章。朱玉芹代表甲方，刘永代表乙方签字。
合同签订后，四方公司进场施工。裕通上海分公司交付了H1、H2两栋楼，四方公司负责施工的H23、H24号楼未能按期竣工。2005年9月22日，火炬公司通知裕通上海分公司，要求其退出工程承包，由双方对已完工程量进行结算。2006年4月26日，火炬公司、裕通上海分公司等单位对九州方圆H区23#、24#楼的主体进行验收，工程质量等级评定情况为合格。2006年7月，四方公司退出工地。2007年4月份，火炬公司再次通知裕通上海分公司要求解除双方所签的建设施工合同，并移交未完工工程及相关资料，裕通上海分公司盖章确认。2007年5月20日，因工程未按承诺交付，火炬公司通知裕通上海分公司解除施工合同。至2006年7月26日，火炬公司向裕通上海分公司支付H2、H3、H23、H24四栋楼的工程款11417240元。
另查明，2004年8月26日，被告裕通公司向上海市工商行政管理局申请设立上海分公司，负责人为杜光明。2005年7月14日，裕通公司向上海市工商行政管理局申请注销上海分公司，申请注销的原因为“总公司决定”，债权债务清理情况为“总公司负责清理完毕”。
2007年6月11日，火炬公司作为原告，向兖州市人民法院起诉被告裕通公司，要求：一、依法解除原被告双方签订的《建设工程施工合同》、《九州方圆住宅小区建设工程施工合同补充合同》、《补充合同》（二）；二、判令被告向原告赔偿损失支付违约金，违约金按照工程总造价6218094.4元的日万分之二计算，从2005年5月1日计算至起诉之日；三、判令被告立即将未完成工程及相关资料移交给原告。
兖州市人民法院作出（2007）兖民初字第1273号民事判决：一、解除原告兖州火炬房地产开发有限公司与被告裕通建设集团有限公司的上海分公司所签订的《建设工程施工合同》、《九州方圆住宅区建设工程施工合同补充合同》和《九州方圆住宅区建设工程施工合同补充合同（二）》；二、被告裕通建设集团有限公司向原告兖州火炬房地产开发有限公司交付未完成工程及相关施工图纸资料；三、被告裕通建设集团有限公司向原告兖州火炬房地产开发有限公司支付约定的违约金920277.97元。
还查明，山东省经纬工程造价咨询有限公司受兖州市人民法院委托对兖州市九州方圆B区18#、19#住宅楼（原H区23#、24#住宅楼）已完工程造价进行鉴定。山东省经纬造价工程咨询有限公司于2008年8月21日作出鲁经纬鉴字【2008】第21号鉴定报告，认定工程总造价为：1、B区18#楼：2873159.55元。2、B区19#楼：2513076.2元。
2006年10月30日，四方公司作为原告，以火炬公司、裕通上海分公司、兖州市建筑安装工程总公司、朱玉芹为被告向济宁市中级人民法院提起诉讼，请求：1、依法解除原告与被告《建筑工程承包合同》，判令被告支付原告工程款6586352.87元。2、判令被告退还工程保证金5万元，临时设施费10万元。3、诉讼费及其他费用由被告承担。
在该案审理过程中，裕通上海分公司对该案提出管辖权异议，济宁市中级人民法院于2007年12月5日作出（2006）济民一初字第59号民事裁定，驳回裕通上海分公司提出的管辖权异议。裕通上海分公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2007年5月9日作出（2007）鲁民辖终字第69号民事裁定书：“一、维持山东省济宁市中级人法院（2006）济民一初字第59号民事裁定书中关于该院以涉案合同履行地法院管辖该案的裁定事项，原审法院对本案有管辖权；二、驳回山东四方安装工程有限公司对裕通建设集团上海分公司的起诉。”
后，四方公司将裕通公司列为被告。
2007年11月5日，裕通公司提出管辖权异议，济宁市中级人民法院于2007年12月5日作出（2006）济民一初字第59-1号民事裁定认为：“裕通上海分公司不是本案所涉合同纠纷的适格主体，现追加裕通建设集团有限公司为共同被告不当，应予驳回。”遂裁定：“驳回山东四方安装工程有限公司对裕通建设集团有限公司的起诉。”
2008年6月23日，四方公司向济宁市中级人民法院提出撤诉申请。济宁市中级人民法院于同日作出（2006）济民一初字第59号民事裁定书，准许原告四方公司撤诉。
2008年，刘永作为原告，以四方公司、裕通公司作为共同被告向肥城市人民法院提起诉讼，请求被告立即支付拖欠的工程款198.78万元，并支付利息。法院审理期间，刘永（乙方）提供2005年6月6日与被告四方公司(甲方)签订了《个人承包合同书》，约定就乙方联系承包的兖州九州方圆H区23号、24号楼工程达成协议，甲方同意乙方以本公司的名誉联系业务，并使用“山东四方安装工程有限公司青岛分公司”印章；乙方自负盈亏，并按工程造价的10%缴纳证件使用费，并按与发包方约定的形象进度拨款时分次扣缴；为保证甲方的利益，发包方所拨付的款项必须划入甲方指定账户，甲方扣除应得款项外余款应及时拨付给乙方用于工程施工；乙方自行组织施工、招募工人，并按时发放工人工资，甲方有权予以监督。
在诉讼过程中，原告刘永申请司法鉴定。肥城市人民法院委托泰安宏伟建设项目管理有限公司进行鉴定，2011年1月10日，鉴定机构作出了泰安宏伟鉴字(2011)第004号司法鉴定报告：九州方圆H区23#、24#楼工程造价为8814952.70元。
肥城市人民法院于2011年7月18日作出（2008）肥民初字第82349号民事判决认为，裕通上海分公司将其承包的建设工程分包给被告四方公司，裕通上海分公司的委托代理人朱玉芹与被告四方公司签订的《建筑工程承包合同》，双方的意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应按合同的约定履行义务。我国法律规定从事建筑工程必须具备相应的资格，原告刘永系自然人，不具备有关资格，其与被告四方公司签订的《个人承包合同书》，违反《建筑法》的强制性规定，属无效合同，被告四方公司属于违法分包人，被告四方公司辩称的不应承担责任的意见，不予采信；原告刘永系实际施工人，实际施工人以违法分包人的为被告起诉的，法院应当受理，原告的起诉已按规定打破了合同的相对性，被告裕通公司作为该工程的分包人，原告要求其承担相应的民事责任，于法有据，予以支持，但被告裕通公司作为分包人只在欠付工程款的范围内对原告承担责任。涉案工程的发包方火炬公司已将工程款支付裕通公司，火炬公司不再承担责任。原告与被告四方公司所签订的合同无效，原告要求利息的请求，不予支持。裕通上海公司系被告裕通公司的分公司，现已被被告裕通公司注销，其已不具备民事诉讼主体资格，被告裕通公司作为企业法人，对其下属单位的经营活动应承担民事责任。人民法院生效的民事判决书认定了裕通上海公司所签订合同的合法有效性，被告裕通公司辩称印章是假的意见，不予采信。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条的规定，判决：一、被告山东四方安装工程有限公司于判决生效后十日内支付原告刘永工程款1987800元；二、被告裕通建设集团有限公司对上述判决支付内容负连带责任；三、驳回原告刘永的其他诉讼请求。
裕通公司不服，向泰安市中级人民法院提起上诉，泰安市中级人民法院于2008年11月3日作出（2008）泰民一终字第499号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力。裕通公司向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法驳回其申请。
还查明，四方公司于2006年成立四方公司建安一分公司，刘永任经理。肥城市人民法院于2008年1月8日分别作出（2007）肥民初字第2678号民事判决和（2007）肥民初字第2679号民事判决，上述判决认定刘永在本案工程施工期间外借款系职务行为，判决四方公司向出借人承担还款责任。泰安市中级人民法院2013年6月5日作出的（2013）泰商终字第200号的另案民事判决中，亦认定刘永在建筑工程施工活动中履行的行为是职务行为，由四方公司承担民事责任。上述判决已经生效。
还查明，2008年7月10日，刘永向公司出具的承诺书一份，载明：“本人刘永承诺：刘永承包的一切工程不论是以公司名义起诉的还是以个人名义起诉的，所有工程款必须转入公司账户，公司扣除应由我承担的一切经济债务后剩余部分返还刘永。”2012年11月13日，刘永与公司签订的执行和解协议书一份，载明：“1、四方公司同意刘永以实际施工人起诉四方公司、广东裕通公司的目的是为刘永追偿广东裕通公司应承担的工程款责任。刘永同意放弃对四方公司的任何执行要求。2、四方公司协助法院执行裕通公司欠款，垫付部分执行费用，待法院执行裕通欠款后，四方公司与刘永将执行的款项六四分，即四方公司得六成，刘永得四成等。”
一审法院认为，本案双方当事人争执的焦点问题是：刘永在涉案工程中执行的是职务行为还是实际施工人。通过原审中及本次审理中当事人的陈述及提交的证据看，原告刘永的行为是职务行为。一、原告刘永是被告四方公司的股东，有工商登记可以证实，刘永没有异议，可以认定。刘永是四方公司分公司经理，由原审中四方公司提交的任命书及2005年1月1日、2006年1月1日、2007年1月1日三份经营承包合同书等可以证实。2005年1月10日，刘永被任命为四方公司青岛分公司经理，2006年1月，四方公司成立建安一公司，刘永任建安一公司的经理。分公司与四方公司的承包经营合同中约定，公司负责各公司工人培训，负责管理各分公司财务。各分公司实行承包死利润，每年4-6万元不等，根据实际完成建安收入按比例提取上交利润等。二、2005年6月19日与兖州建安公司第十工程处的合同上加盖了四方公司的合同专用章和四方公司青岛分公司的公章，可以证实合同主体为四方公司而非刘永个人。四方公司是涉案合同的签订者、组织施工者，刘永在施工中的行为属职务行为，而非实际施工人。肥城市人民法院、泰安市中级人民法院等系列生效的裁判文书亦可以证实，刘永是被告四方公司的分公司经理，其在涉案工程施工中的行为系职务行为，由四方公司承担责任。三、本案一审中，四方公司提交的刘永于2008年7月10日书写的承诺书及2012年11月13日双方签订的执行和解协议书，该两份证据的内容证实为了能够让刘永作为实际施工人参加诉讼，向裕通公司追偿工程款，共同编制了《个人承包合同书》，该《个人承包合同书》内容与其每年签订的内部承包经营书记载的内容不一致，《个人承包合同书》是不真实的。四、2006年10月30日，四方公司作为原告向本院提起诉讼，要求兖州公司、裕通上海分公司、兖州市建筑安装工程总公司、朱玉芹支付涉案工程欠付工程款，刘永是四方公司的委托代理人。综上，刘永不是涉案工程的实际施工人，不具备本案原告的诉讼主体资格，应依法驳回起诉。虽然生效的山东省泰安市中级人民法院（2012）泰民一终字第485号民事判决认定了刘永是实际施工人，但是根据本院审理查明的事实，有充足的证据证明该事实是不能成立的。刘永在涉案工程中履行的是职务行为，而非实际施工人，如果确实存在欠付工程款，可以选择适格主体进行诉讼。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第二款之规定，裁定如下：驳回原告刘永的起诉。
上诉人刘永不服原审裁定上诉称，山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第529号民事裁定，明确指出刘永的诉讼主体资格应当与（2012）泰民终字485号民事判决及（2013）鲁民终第810号民事裁定认定的事实保持一致，认定刘永为涉案工程实际施工人。济宁市中级人民法院再次裁定驳回与高院裁定相违背。在本案重新开庭中，四方公司并未出庭，是放弃诉讼权利、放弃原来主张的表示，法庭不应引用其原一审提交的证据。请求：法院撤销（2013）济民初字第67号民事裁定。
本院认为，关于上诉人刘永是否具备诉讼主体资格，即刘永是否为涉案工程的实际施工人的问题。首先，刘永系四方公司的股东，并且为四方公司的分公司经理。其次，在2006年10月30日，四方公司作为原告，要求火炬公司、裕通上海分公司、兖州市建筑安装工程总公司、朱玉芹支付涉案工程欠付工程款一案中，刘永作为四方公司的委托代理人参与了诉讼。第三，山东省泰安市中级人民法院在审理（2012）泰民一终字第485号一案中，依据四方公司与刘永签订的《个人承包合同书》认定刘永为实际施工人。在本案原一审审理时，四方公司主张刘永并非实际施工人，而是其青岛分公司负责人，《个人承包合同书》不能体现真实的法律关系，并且提交了刘永于2008年7月10日书写的承诺书及2012年11月13日双方签订的执行和解协议书证实，为了能够让刘永作为实际施工人参加诉讼，向裕通公司追偿工程款，共同编制了该合同书，该《个人承包合同书》内容与其每年签订的内部承包经营书记载的内容不一致，《个人承包合同书》是不真实的。第四，根据2005年6月19日四方公司与兖州建安公司第十工程处签订的合同能够证实，合同主体为四方公司。综上，刘永在涉案工程中履行的是职务行为，而非实际施工人，山东省济宁市中级人民法院根据审理查明的事实，裁定驳回刘永的起诉并无不当，本院予以支持。四方公司经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，并不影响本案的审理，人民法院仍然可以依据事实和法律做出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 栾建德
审 判 员 丁国红
代理审判员 曹 毅
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 李 倩