四川省南充市中级人民法院
民事�决书
（2015）南中法民终字第2513号
上诉人（原审被告）四川蓬安第二建筑有限公司建筑设备分公司。住所地：蓬安县相如镇红旗路*号。
负责人王建平，经理。
委托代理人李钢，四川展宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢安平，男，汉族，生于1977年12月5日，住蓬安县。
委托代理人姚蓉平，蓬安县河舒司法所工作人员。
原审被告四川蓬安第二建筑有限公司。住所地：蓬安县相如镇红旗路*号。
法定代表人姚建军，总经理。
原审被告张文明，男，汉族，生于1976年2月9日，住蓬安县。
原审被告唐国平，男，汉族，生于1969年2月19日，住蓬安县。
上诉人四川蓬安第二建筑有限公司建筑设备分公司（以下简称蓬安二建设备分公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2015）蓬民初字第1300号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审查明：四川蓬安第二建筑有限公司（以下简称蓬安二建司）系1999年5月成立的房屋建筑企业，2009年7月，蓬安二建司成立了设备分公司，主要经营范围包括建筑设备安装、拆卸、租赁。蓬安二建设备分公司实际出资人为王建平及唐国平、张文明。谢安平与唐海国、于亮等人长期为蓬安二建设备分公司从事建筑设备的安装、拆卸、维修、保养工作，并约定安装和拆卸一台塔吊（含转运）支付报酬2，200元，维修和保养每月支付报酬3，000元，获得报酬之后谢安平与参与工作的人平均分配报酬。
2014年7月23日，因存放塔吊的仓库拆迁，谢安平等人根据被告的要求需将塔吊转移至另一间仓库，谢安平在拖拉机上负责将吊车吊上来的塔吊标准节解钩，工友将绳子甩上车叫谢安平将塔吊标准节系牢，谢安平未系并将绳子甩下车，解钩后塔吊标准节松动，谢安平后退过程中摔下拖拉机受伤。
伤后谢安平被送至蓬安县人民医院住院治疗，诊断为：重型开放性颅脑损伤、右枕部急性硬膜外血肿、颅内积气、脑挫伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折，脑疝、胸椎爆裂性骨折、脐平面以下截瘫、多处软组织损伤。住院5天后因患方要求转上级医院治疗而转院至川北医学院附属医院住院治疗，住院45天后于2014年9月11日出院。出院医嘱：“2、右侧硬膜外血肿清除术后两月以后可来我院神经外科行颅骨修补术。”。2014年10月30日，谢安平再次到川北医学院附属医院住院治疗，住院22天行颅骨修补术后于2014年11月21日出院。三次住院治疗期间共产生医疗费119，894.11元，出院后谢安平于2015年2月2日购截瘫支具矫形器支付费用46，800元，于2015年4月20日检查支付检查费148元。住院期间谢安平之妻刘小惠与张文明、唐国平、王建平于2014年9月7日达成了一份协议：“因谢安平在我工地做工时受伤，现在川北医院医治，现第一次医疗结束，需回家修养二个月，医院要求出院，出院张文明付10，000万人民币给谢安平，三个月以后如需二次手术，费用全由张文明、王建平、唐国平出。通过伤残鉴定再协议解决赔偿事宜，保险公司该报销的不报销由谢安平自付。”。
2015年4月14日，谢安平委托南充通正司法鉴定中心对其伤残等级、续医费、护理时限及人数等进行司法鉴定，2015年5月20日，南充通正司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、谢安平因胸12椎体断裂性骨折伴截瘫，双下肢肌力0级，评定为二级伤残；脑挫裂伤，颈髓损伤，右上肢肌力4级，评定为七级伤残；胸12椎体爆裂性骨折，评定为九级伤残；开颅术后颅骨缺损，评定为十级伤残；2、一次性预计后期各项医疗费44，500元；3、一次性认定治伤期间的护理时限184天，每天需1人护理；此后一次性暂时认定护理时限10年（完全护理依赖），每天需1人护理，继后据伤情变化再行是否需人护理认定；4、一次性预计治伤期间营养时限150天（预计营养费5，000元）；5、一次性综合预计治伤期间误工时限365天。鉴定过程中谢安平支付鉴定费2，000元，会诊费600元。诉讼过程中被告对谢安平的司法鉴定意见不服，向本院申请重新鉴定，后又撤回重新鉴定申请。
2015年，谢安平以蓬安二建设备分公司为被申请人向蓬安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认谢安平与蓬安二建设备分公司之间存在劳动关系，2015年4月9日，蓬安县劳动人事争议仲裁委�会作出仲裁裁决书，认为谢安平和他人一起给被告转运、安装、拆卸、维修、维护塔吊机，参与者平均分配劳动报酬，多劳多得，无固定收入，他们除为被告转运、安装、拆卸、维修、维护塔吊机外，还为其他单位、工地安装，自行结算待遇，谢安平在被告处无固定工作时间、工作地点，双方无管理与被管理关系，谢安平请求确认存在劳动关系证据不足，遂驳回了谢安平的仲裁请求。2015年6月16日，谢安平向本院提起诉讼，请求由四被告共同赔偿其损失1，483，093.26元。
同时查明，谢安平系城镇居民户口，谢安平父亲谢贵全生于1948年10月24日，农村居民户口，谢安平婚后共生育两个子女，长子谢宗良生于2003年6月30日，城镇居民户口，次子刘子奇生于2011年8月10日，城镇居民户口，谢安平共两兄妹。
还查明，住院期间蓬安二建设备分公司先后预付医�费86，950元，并以现金方式支付谢安平方人民币67，000元，以转账方式支付谢安平人民币60，000元，支付出院车费2，300元，并支付护理人员26天护理费。
一审认为：谢安平在转运塔吊标准节的过程中从车上摔下受伤，各方当事人均无异议，本案的争议焦点是谢安平与被告之间系雇佣法律关系还是承揽法律关系。本案中因存放塔吊标准节的仓库拆迁，谢安平根据蓬安二建设备分公司的要求将塔吊标准节从一个仓库转移至另一个仓库，谢安平是以临时提供劳务赚取报酬为目的，并非是完成一定的工作成果为目的，谢安平在工作时间、工作场所的选择上并没有自主决定权，且事发当天蓬安二建设备分公司的负责人王建平也在现场进行了安排，谢安平与蓬安二建设备分公司之间存在着支配与被支配、控制与被控制、管理与被管理的从属关系，上述特点符合雇佣法律关系的特征，因此谢安平与蓬安二建设备分公司之间系雇佣法律关系。作为雇主的蓬安二建设备分公司依法应当承担赔偿责任。而谢安平在工作过程中未对安全引起足够重视，工友将绳子甩上车要求其系牢后再解钩，谢安平将绳子甩下车，在未对塔吊标准节系牢的情况下解钩，导致塔吊标准节松动，谢安平避让而摔下受伤，谢安平也具有重大过错，且其受到的伤害与其过错具有因果关系，可以减轻蓬安二建设备分公司的赔偿责任。综上，本院酌情认定由蓬安二建设备分公司承担70%的责任，其余部分由谢安平自行承担。
二建司与蓬安二建设备分公司之间系总公司与分公司的关系，分公司的财产不足以清偿其债务时，二建司应当承担赔偿责任。张文明、唐国平仅系蓬安二建设备分公司隐名出资人，且公司应当以其全部财产对公司的债务承担责任，并不涉及出资人的责任问题，现谢安平请求张文明、唐国平承担法律责任无相关法律依据，本院不予采信。
谢安平的损失，本院审查如下：1、医疗费120，042.11元，有医疗机构的医疗费票据及住院病历佐证，本院予以认定。2、续治费44，500元，有鉴定机构的鉴定意见佐证，本院予以认定。3、营养费5，000元，有鉴定机构的鉴定意见佐证，本院予以认定。4、住院期间伙食补助费为72×30=2，160元。5、护理费，谢安平住院期间的护理费为45，697÷365×184=23，036元，后期护理费为31，642×10=316，420元。护理费合计339，456元。6、误工费，误工期限计算至评残前一天，计291天，并参照四川省上一年度建筑安装业年平均工资计算，为38，303÷365×291=30，537元。7、残疾赔偿金，谢安平系城镇居民户口，结合其伤残等级为一个二级、一个七级、一个九级、一个十级伤残的实际，残疾赔偿金应为24，381×20×97%=472，991.4元。谢安平的被扶养人为父亲、长子、次子三人，谢安平请求的扶养年限分别为13年、6年、14年，符合法律规定。前六年的被扶养人生活费为18，027×6=108，162元，六年后，父亲还应扶养7年，被扶养人生活费为7，110×7×97%÷2=24，138元。次子还应扶养8年，被扶养人生活费为18，027×8×97%÷2=69，945元。被扶养人生活费计入残疾赔偿金，共计675，236.4元。8、精神损害抚慰金，本次事故是谢安平在工作过程中受到的意外伤害，故对精神损害抚慰金，本院不予支持。9、残疾器具费，谢安平出院后购截瘫支具矫形器支付费用46，800元，有德林义肢康复器材有限公司的发票为证，且被告为购买该器具还通过转账预支谢安平人民币30，000元，故推定被告对该费用系知情并认可的，本院予以认定。10、交通费1，000元，本院认为较为合理并予以认定。11�鉴定费2，600元，有鉴定费及医疗费票据为证，本院予以认定。上述损失合计1，267，331.51元。
一审判决：一、四川蓬安第二建筑有限公司、四川蓬安第二建筑有限公司建筑设备分公司在本判决书生效之日起十日内共同赔偿谢安平人民币887，132元，对于四川蓬安第二建筑有限公司建筑设备分公司已支付的费用219，505元在履行时予以扣减。二、驳回谢安平的其他诉讼请求。
上诉人蓬安二建设备分公司上诉称：一、上诉人与被上诉人不构成雇用法律关系。理由：1、被上诉人等6人交付给设备分公司的是特定的工作成果，而不是劳动过程。2、双方不具有严格的控制、管理、监督关系，双方是平等的商业合作关系，他们劳动、去留自由。3、劳动报酬不是定期给付，而是一次性按约定结算，被上诉人等6人根据各自的出工天数自行平均分配报酬，多劳多得，�固定收入，无固定工作时间，无固定工作地点。4、被上诉人等6人有特种作业资质证书，具有特殊的工作技能，其每天获得的报酬远远超过劳务市场水平（每天300—400元）。5、被上诉人等6人还经常为其他单位、工地老板转运、安装、拆卸塔吊，口头约定承包费，参与做工的人员按出工天数自行平均分配劳动报酬（给蓬安中星明都、中星国际，给营山亿联工地、帝怡郡工地等安装塔吊机）。二、一审法院认定被上诉人后期护理依赖程度为完全护理依赖不当。本案被上诉人具有五个方面的活动能力，一审法院认定被上诉人需要完全护理依赖无事实根据，也无明确的鉴定意见。三、一审法院推定残疾器具费不当。本案被上诉人下肢受伤，客观上需要轮椅帮助其活动，但应按照普通型、中等轮椅的价位，结合购买轮椅次数，综合认定被上诉人所需轮椅费，必要时可对轮椅�予以鉴定。因此，上诉人认为46800元的残疾器具费过高。
被上诉人谢安平答辩称：一、原审法院认定事实清楚，雇佣关系成立，应予维持。答辩人是以临时提供劳务赚取报酬为目的，并非是完成一定的工作成果为目的，谢安平在工作时间、工作场所的选择上并没有自主决定权，且事发当天上诉人负责人王建平也在现场进行了安排，答辩人与上诉人之间存在着支配与被支配、控制与被控制、管理与被管理的从属关系，因此答辩人与上诉人系雇佣法律关系。原审法院对此事实予以了认定合乎事实与法律。二、原审法院关于后期护理依赖程度的认定是正确的。本案的司法鉴定的鉴定意见第三项已经明确写明了“一次性认定治伤期间的护理时限184天，每天需1人护理；此后一次性暂时认定护理时限10年（完全护理依赖），每天需1人护理，续后据伤情变化再行是否需人护理认定”。本鉴定意见书的鉴定程序合法，得出的鉴定结论亦是客观公正的，而且上诉人在原审庭审对此鉴定意见未提出任何异议，更未提出重新鉴定的申请，故原审法院采纳此鉴定意见亦是正确的。三、原审法院对答辩人残疾器具费的认定是正确的。答辩人出院后购截瘫支具矫形器支付费用46800元，有德林义肢康复器材有限公司的发票为证，且上诉人为购买此器具还通过转账预支答辩人30000元，说明上诉人对该费用是知情并认可的，故原审法院对此费用予以认定是正确的。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：谢安平在为蓬安二建设备分公司转运塔吊标准节的过程中从车上摔下受伤，各方当事人对该事实及谢安平伤残结果无异议，根据上诉人的上诉请求，本案的争议焦点仍是谢安平与蓬安二建设备分公司之间系雇佣法律关系�是承揽法律关系以及谢安平的护理费、残疾器具费的确定。
一、谢安平与蓬安二建设备分公司之间的关系。经查明谢安平是在为蓬安二建设备分公司转运塔吊标准节的过程中从车上摔下受伤的，谢安平是靠提供劳务赚取报酬，转运的工具设备都是蓬安二建设备分公司提供，谢安平与蓬安二建设备分公司应是雇佣关系，对此一审判决已作了详细、透彻的分析说明，本院不再赘述。现蓬安二建设备分公司以双方不具有控制、管理关系，劳动报酬是一次性按约定结算为由称双方系承揽关系，其理由不成立。
二、谢安平的护理费、残疾器具费。谢安平经南充通正司法鉴定中心鉴定为一个二级、一个七级、一个九级、一个十级伤残；因截瘫存在完全护理依赖，每天需1人护理；此鉴定意见双方均未提出异议，一审依据鉴定意见确定护理费正确。谢安平出院�购截瘫支具矫形器支付费用46800元，仅有德林义肢康复器材有限公司的发票，无医疗机构及鉴定机构的意见，无法证明该费用的合理性、必要性，对该费用本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持四川省蓬安县人民法院（2015）蓬民初字第1300号民事判决第二项。
二、变更四川省蓬安县人民法院（2015）蓬民初字第1300号民事判决第一项为：四川蓬安第二建筑有限公司、四川蓬安第二建筑有限公司建筑设备分公司在本判决书生效之日起十日内共同赔偿谢安平人民币854372.06元，对于四川蓬安第二建筑有限公司建筑设备分公司已支付的费用219，505元在履行时予以扣减�
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决分担，二审案件受理费17252元由四川蓬安第二建筑有限公司建筑设备分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 江春虹
审判员 雷发军
二〇一六年二月十九日
书记员 庞 旭