山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）烟民一初字第38号原告：江苏徐运建设（集团）有限公司（原名称徐州运成建设（集团）有限公司），住所地：江苏省徐州市邳州市东湖街道中汇广场D-015号。法定代表人：胡海波，该公司经理。委托代理人：张磊，上海市协力（徐州）律师事务所律师。委托代理人：张涛，山东渤海平正律师事务所律师。被告：哈尔滨德隆房地产开发有限公司，住所地：哈尔滨通达街38号。法定代表人：韩悯，该公司总经理。委托代理人：王珉，该公司副总经理。委托代理人：李福涛，山东智宇律师事务所律师。原告江苏徐运建设（集团）有限公司与被告哈尔滨德隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张磊、张涛（原委托代理人汤先国、张涛参加第一次庭审，张磊、张涛参加第二次庭审），被告的委托代理人王珉、李福涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏徐运建设（集团）有限公司诉称，2009年12月4日原告与被告签订建设工程施工合同，承建龙口市东海西部开发区的怡天海景城A区工程二标段的土建、水暖、电气及消防工程等。合同签订后，原告按合同约定进行施工，被告却违反合同约定未按工程进度付款，工程竣工交付后迟迟不与原告进行工程款结算。原告起诉状请求判令被告支付工程款4990971.80元，由被告承担本案的诉讼费、保全费。庭审中称工程款数额待法院委托工程造价部门确定涉案工程造价后再具体确定。被告哈尔滨德隆房地产开发有限公司辩称，双方签订建设工程施工合同后，被告按照合同约定履行了付款义务，原告因拖欠农民工工资等自身原因而未按合同约定完成承包工程，也未向被告提交竣工资料和竣工验收报告，延误竣工日期两年多。直至2012年11月14日，经南山集团领导出面找到原告的资料员窦晓飞做工作，被告替原告支付资料费后，窦晓飞才将涉案工程的竣工资料进行整理，在被告的组织协助下将资料整理齐全，2013年1月16日将资料交到质监站，涉案工程才竣工验收，被告此时才从质监站拿到竣工验收报告，并于2013年1月23日备案。原告至今未按合同第32条约定向被告提供竣工资料和竣工验收报告，按照合同第33条约定，原告应在工程竣工验收合格后一个月内向被告提交竣工结算报告，被告收到后组织双方3个月内初审完毕。原告未提交竣工结算报告，涉案工程至今未定案决算，原告在此情况下起诉追要工程款没有事实依据。截至2013年1月28日，被告已支付原告工程款33453480.62元（不含税金），超过了合同约定的进度和额度。综上，原告所诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2009年12月4日，被告（发包人）与原告（承包人）签订建设工程施工合同。合同第一部分协议书约定：一、工程名称为怡天海景城A区工程二标段5#、6#、7#、18#、19#、20#、29#、30#、27#、28#、41#、42#，工程内容为土建工程、水暖、电气工程及消防工程。二、工程承包范围中承包人的责任内容为：除发包人负责范围以外设计图纸中包含的所有工程内容，建筑物室内天然气、消防、通风、给排水、电气、智能化建筑、电梯等与土建工程全部同行的预埋预留工程，电气工程中的暗敷设埋管、安装箱（不含配置）盒、穿线、防雷及接地系统的安装，可视对讲暗敷设埋管。承包范围为土建、给排水、采暖、电气、消防等施工图纸中所包含的内容（主体2米以内范围）。三、多层的开工日期为2009年12月5日，竣工日期为2010年8月5日，合同工期总日历天数243天；高层的开工日期为2010年3月1日，竣工日期为2010年12月15日，合同工期总日历天数290天。四、质量标准达到国家建筑工程施工质量验收规范的合格标准。五、合同总价暂定金额为3158万元，合同价款按专用条款约定进行调整，应有四个金额数值，即暂定合同价款、预算合同价款、初审结算价款、定案结算价款。合同第二部分通用条款约定详见中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）文本条款（略）。合同第三部分专用条款约定：7、承包方的项目经理为张开敏。14、工程竣工执行通用条款，不执行通用条款第14.3条。23.2、合同价款采用可调价格合同，调整方法详见补充条款47.1条。23.3、合同价款的其他调整因素不执行通用条款23.3条（1）、（2）、（4）款。24、无工程预付款。26、工程款（进度款）支付26.1、本合同按阶段支付工程进度款，每次支付额度为形象进度结算价款的80%。（1）±0.00以下工程施工完支付一次；（2）主体框架工程每完成三层支付一次，最后不足三层亦支付一次；（3）主体砌体完成50%支付一次，完成100%支付一次；（4）工程内外墙装饰完成50%支付一次，完成100%支付一次；（5）水电给排水等安装工程全部完成支付一次；（6）施工单位完成本标段形象进度全部工程量，经监理公司验收合格后，发包人核实完形象进度及工程量后3日内支付上述各阶段进度款（如果暂定价格低于或高于施工图预算价格，根据施工图预算价格进行调差）；（7）达到竣工验收标准，支付至预算合同价款的85%，10%双方决算完且审计通过后10日内支付，其余5%作为质保金。31、单体工程现场签证金额在一万元以下不调整价款。33、（3）发包人收到承包人竣工结算书后，双方三个月内初审完毕，经发包人预算室审核，双方确认后15日内支付至初审结算价款的85%；（4）竣工结算定案后、竣工验收合格、备案资料完成工程款累计支付至定案结算价款的95%，余款作为工程质量保修金，主体竣工验收合格二年后15日付清，屋面防水工程、有防水要求的房间和外墙面的防渗漏5年后15日付清，电气管线工程、水暖管线工程2年后15日付清。34、（2）保修金为定案结算价款的5%。47、补充条款47.1、本工程计价办法如下：本工程税前下浮率6%，双方确定的地区市场人工费、双方定价主材（钢材、水泥、木材）及本合同约定采购南山企业生产的建材不参与下浮，甲供材不参与下浮，商品混凝土材料不下浮，商品混凝土价格含运输、泵送剂，施工单位赶工期加入旱强剂费用自负；定额采用（1）2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》，取费基价基数执行2006年《山东省建筑工程价目表》及定额相应配套工程量、费用计算规则、补充解释及有关文件；（2）造价管理部门颁布的有关政策文件截止到2010年7月30日，以后颁布的不再执行；地区人工工资单价35元/工日；工程类别以单栋为单位按定额规定确定；执行费率的措施费按2006年《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》17页规定除总包服务费外其余全部计取，危险作业意外伤害保险费、安全施工费计取，其他规费项目一律不计取，本工程计取税金，营业税、城建税及教育费附加由发包人代扣代缴；工程涉及的所有试验费用由承包人承担，含在综合百分率中。47.2、工程结算的依据为：施工合同、补充协议、施工图纸、图纸会审、设计变更、经济签证、发包人和承包人签署的由发包人支付的费用，施工组织设计（方案）实施前办理签证，以签证作为结算依据，图纸会审、设计变更必须经发包人签字认可，经济签证必须是发包人制定的标准格式的文件，由监理工程师、发包人项目经理及经济部等有关人员签字后才能作为工程结算依据，否则不生效。47.3、消耗量定额中没有的项目承包人须在施工前7天向发包人申报价格，由发包人予以认证，如承包人不及时提出申请，结算时按发包人认定价格结算；发包人收到承包人提交的申报价格后15天内予以审核批准，逾期视为认可。工程质量保修书约定，质保期自工程竣工验收合格之日起计算；保修范围为合同承包范围；属于保修范围、内容的项目，承包人应在接到保修通知之日后7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2009年12月4日，原、被告签订补充协议一份，约定：一、发包人供承包方钢筋（主体工程钢筋）、水泥（主体工程砌筑及装饰工程室内外抹灰用水泥），发包人供货材料（不计取采保费、运输费）不找市场差价，按定额价格60%取费；二、发包人供应材料检验或试验费用由承包人承担；七、补充一次性包死项目：界面剂1.5元/平方米、钢板网5.5元/平方米、卫生间防水JS400双方定价。2010年4月3日至9月3日期间，原、被告共同确认了部分材料价格。被告称涉案工程系其与烟台海基置业有限公司合作开发，在政府部门备案的施工单位是龙口市南山建筑安装公司，实际确实系由原告施工。竣工验收备案表载明涉案工程的开工日期为2010年5月18日，竣工验收日期为2013年1月16日，验收意见为合格，2013年1月23日竣工验收备案。原告称涉案工程的实际竣工日期是2011年6月，因绿化等甩项工程完工后被告组织验收，故整个工程的验收日期比原告的实际竣工日期晚，对此未提交证据证实。原告于2012年10月8日向被告邮寄结算书，其单方结算的工程造价为43154720元。被告对此不认可。因双方对涉案工程造价存在争议，原告申请进行司法鉴定，后又申请暂不启动鉴定程序，改由双方协商确定工程造价。本案审理过程中，被告提出涉案工程造价数额应为3880万元，原告对该数额表示认可。被告主张已付工程款33453480.62元。原告认可被告已付款31081520.13元，有异议的是2011年11月22日金额为1965978元、375477元的两张借条及2012年6月24日金额为30505.49元的一张借条。原告主张前两张借条是2011年10月31日之前借条的汇总，被告重复计算了该部分金额，第三张借条中的签字不是其项目经理张开敏本人签的。被告对此解释称，2011年11月22日的两张借条是代原告支付的2011年3月13日至2011年10月31日期间的材料费，借条中明确标注了借款事由，并提交有张开敏签字确认的借款明细原件予以证实，其他借条明确标注借款事由是工程款，是张开敏请求拨付工程款又不能及时出具收款收据的情况下出具的，故2011年11月22日的两张借条与其他工程款借条并不重复，且两者的数额也根本不一致；2012年6月24日的借条是关于电费的，张开敏已于2012年6月23日在借款明细上签字按手印确认了30505.49元的电费，提交该记录原件予以证实，2012年6月24日张开敏本人不在，由其施工队长孙文凯代为签字领取。原告对被告提交的上述借款明细及电费记录中张开敏的签字按印无异议，认可孙文凯是涉案工程项目的施工队长。根据工程造价数额及付款对账情况，原告明确其主张的工程欠款数额为7718479.87元（总价款38800000元-认可的已付款31081520.13元）。被告主张，已付款数额应为33453480.62元；根据合同约定被告代扣代缴了相关税费2194477.98元（对此未提交证据证实）；代原告支付水费67999.87元，提交收款收据一张证实（金额为68000元，无原告方签字或盖章）；因工程存在质量问题，原告收到维修通知后拒绝维修，被告另行委托第三方进行维修，实际花费30万元维修费，提交其与第三方签订的修缮施工合同及收款收据证实；因原告欠付其所雇用人员的人工费，这些人员找被告索要，被告虽未实际支付，但应从工程款中预留出来，由被告支付给这些人员，数额为47617.90元；前述款项均应从工程款中扣除。原告认为被告代扣代缴的税费应以实际代扣缴的数额为准，且按合同约定只应代扣缴营业税、城建税及教育费附加三种税；对代付水费的收款收据不认可，无原告方的确认；对被告主张的其他费用也均不予认可。原告主张的工程欠款包含质保金（3880万元×5%），称质保期应自2011年11月15日工程交付时起算。被告主张不应支付质保金，质保期应自2013年1月工程竣工验收合格之日起算，在质保期内工程出现质量问题，至今仍在不断维修。以上事实，有原告提交的建设工程施工合同、建设工程结算书，被告提交的建设工程施工合同、补充协议、价格确认单、竣工验收备案表、收据、借条、借款明细及当事人的当庭陈述等在案为证。本院认为，原、被告于2009年12月4日签订的建设工程施工合同及补充协议均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。关于原告施工的涉案工程的总造价，被告在本案审理过程中提出应为3880万元，原告对该数额予以认可，本院对此予以认定。关于被告的已支付工程款数额，本院对于原、被告双方均认可的31081520.13元予以认定。对于2011年11月22日金额为1965978元、375477元的两张借条，借款事由标注为材料及人工费，被告主张系代原告支付的材料费，与其他工程款借条并不重复，并提交了有原告方项目经理张开敏签字确认的借款明细原件予以证实。原告对借款明细中张开敏的签字按印无异议，且两张借条的数额与原告主张重复计算部分的数额也不一致。故原告主张两张借条是2011年10月31日之前借条汇总的理由不成立，被告的抗辩主张证据充分，本院予以采信。对于2012年6月24日金额为30505.49元的电费借条，被告主张张开敏在之前一天已经对此签字确认，开具借条当天因张开敏不在，而由原告方的施工队长孙文凯代为签字领取，并提交2012年6月23日张开敏签字按印确认30505.49元电费的记录原件予以证实。原告对电费记录中张开敏的签字按印无异议，本院对被告的主张予以采信。综上，被告的已付工程款数额应为33453480.62元。虽然合同约定应由被告代扣代缴营业税、城建税及教育费附加，但被告对其已代扣代缴2194477.98元税费的主张未能提交证据证实，其要求从工程款中扣除该项费用，本院不予支持。被告提交的代付水费收据，金额与其主张的金额不一致，且无原告方的签字或盖章，原告对此也不予认可，本院对该证据不予采信，对被告扣除水费的主张不予支持。关于被告从工程款中预留47617.90元原告欠付所雇用工人的人工费、由被告直接向工人支付的主张，因被告并无该直接支付义务且尚未实际支付该费用，本院亦不予支持。依照涉案建设工程施工合同专用条款第33条第（4）项及第34条第（2）项约定，被告应在涉案工程竣工验收合格、备案资料完成后支付工程款至定案结算价款的95%，剩余5%款项作为工程质量保修金，在主体竣工验收合格2年后、屋面防水工程和有防水要求的房间及外墙面的防渗漏5年后、电气和水暖管线工程2年后的15日付清。原告主张涉案工程的实际竣工日期是2011年6月，交付日期是2011年11月15日，对此均未提交证据证实，本院对此不予采信。根据竣工验收备案表，应认定涉案工程于2013年1月16日竣工验收合格，2013年1月23日竣工验收备案。原告主张的工程欠款包含5%的工程质量保修金，但涉案工程竣工验收合格至今尚不足5年，原告现在要求支付该部分工程欠款不符合合同约定，被告以尚未达到支付条件为由拒绝支付理由正当，应予支持。原告可待该工程质量保修金达到支付条件后再行向被告主张，被告要求从工程款中扣除30万元维修费亦属于工程质量保修问题，本案不予处理。综上，被告应支付原告工程欠款3406519.38元（38800000元×95%-33453480.62元），原告多主张部分，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告哈尔滨德隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏徐运建设（集团）有限公司工程款3406519.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65829元，由原告江苏徐运建设（集团）有限公司负担36776元，被告哈尔滨德隆房地产开发有限公司负担29053元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  王瑞芳审判员  栾海宁审判员  慈勤哲二〇一六年九月二十九日书记员  付微微