山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终295号上诉人（原审原告）：张晨光。委托诉讼代理人：逄燕军，山东柏海律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨新国，青岛市南东海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：青岛金宏顺房地产开发有限责任公司。法定代表人：王希伟，总经理。委托诉讼代理人：相勇，山东颐恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凤军，山东颐恒律师事务所律师。上诉人张晨光因与被上诉人青岛金宏顺房地产开发有限责任公司（以下简称金宏顺公司）合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第20930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张晨光上诉请求：一、撤销一审判决,依法改判被上诉人支付违约金513336.99元、律师费28000元。二、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、《民法总则》规定诉讼时效为三年，因此上诉人主张权利未过诉讼时效。被上诉人出具的证明系商品房买卖性质预约合同，而非普通民间借贷纠纷。被上诉人虽退还了上诉人购房款370万元，但双方一直未就签订房屋买卖合同的原因及违约方是谁进行确认，经上诉人不断主张，被上诉人才于2014年5月23日在退款支票复印件上承认至今未向上诉人支付过违约金，故上诉人主张权利时间应从该日起算，上诉人2015月10月9日起诉并未过诉讼时效。2、被上诉人主张违约金过高，但未提交相应的证据，双方已约定如被上诉人违约，其赔偿全部损失，因此律师费等费用应由被上诉人承担。3、被上诉人开发建设的房屋已经政府合法批准，并办妥立项、规划、报建、审批等手续，2009年初取得了建设工程规划许可证和施工许可证，缴清了全部土地出让金。但被上诉人既没有与上诉人签订房屋买卖合同，也没有将370万元购房款及其违约金按约支付上诉人，严重违背诚实信用原则，其主观恶意违约给上诉人造成巨大损失，应按银行同期贷款利率的四倍支付违约金并赔偿全部损失。被上诉人金宏顺公司辩称：1、《民法总则》生效时间为2017年10月1日，诉讼时效自该日开始才适用三年的规定。本案一审2015年10月9日起诉，2017年9月26日判决，应当适用《民法通则》关于诉讼时效的规定。一审认定本案诉讼时效自被上诉人退款之日2012年3月30日起算正确。上诉人2015年10月9日起诉已经超过诉讼时效。2、依照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，上诉人2014年5月23日出具的说明，仅是对未支付违约金的认可，未形成诉讼时效届满后，当事人做出同意履行的意思表示，从而产生新的诉讼时效。上诉人请求已过诉讼时效，应予驳回。张晨光向一审法院起诉请求：判令金宏顺公司1、支付违约金513336.99元并赔偿全部损失；2、支付律师代理费28000元；3、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月1日，张晨光为购买金宏顺公司开发的青岛市市南区台湾路6号金宏花园二号楼一单元201户房屋，预付给金宏顺公司370万元。同日，金宏顺公司出具证明，证明双方针对该370万元预付款后续处置达成下列协议内容：金宏顺公司应于同年10月21日前与张晨光签订房屋买卖合同，否则金宏顺公司应于同年10月23日前将该款退还，金宏顺公司如出卖上述房屋，必须征得张晨光书面同意。如金宏顺公司违约，则按银行同期贷款利率的4倍向张晨光支付违约金并赔偿全部损失。此后，金宏顺公司既没有就案涉房屋与张晨光签订房屋买卖合同，也没有如期还款，直至2012年3月30日才将该370万元以银行转账方式退还张晨光。2014年5月23日，金宏顺公司在前述370万元转账支票复印件上书面证实：因我公司未与张晨光签订房屋买卖合同，将于2012年3月30日将预收的房款370万元退给了张晨光，我公司至今未向张晨光支付过违约金。2015年10月9日，为本案诉讼事宜，张晨光与山东柏海律师事务所签订民事诉讼委托代理合同，约定律师代理费为27000元，张晨光通过银行转账方式支付了该费用。一审法院认为，根据“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断”的法律规定，本案诉讼时效的起算点应界定为2012年3月30日金宏顺公司履行还款义务之日，由此认定本案诉讼时效期间为该日起至2014年3月29日止。本案中，因张晨光未提交证据证明其在诉讼时效期间内曾向金宏顺公司主张过权利，故一审认为本案诉讼时效期间已届满，由此引发出本案的焦点问题，即：金宏顺公司在诉讼时效届满后又于2014年5月23日书面证明违约金未予支付，则其出具该书面证明的行为能否引发诉讼时效中断，从而确定本案是否已过诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》作出了“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，同时，该规定对何为“当事人一方同意履行义务”的情形作了具体规定，即只有“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方同意履行义务’”。按照上述法律规定，一审认为金宏顺公司在诉讼时效届满后，仅书面认可违约金尚未偿付，却没有作出同意履行义务的意思表示时，不能引发诉讼时效中断的法律后果，从而导致本案已过诉讼时效，相关债权已不受人民法院保护。综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条、第二十二条之规定，判决：驳回张晨光的诉讼请求。案件受理费9253元、保全费4520元，由张晨光负担。经审理查明，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年11月16日，张晨光与山东柏海律师事务所签订民事诉讼委托代理补充合同，约定因张晨光变更、增加诉讼请求，应补交代理费1000元。本案律师代理费共计28000元，张晨光通过银行转账方式分两次支付了该费用。另查明，被上诉人二审认可与上诉人之间的房屋买卖合同已协商解除。一审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。本院认为，上诉人张晨光与被上诉人金宏顺公司双方达成买卖房屋合意后，上诉人向被上诉人支付了全额购房款370万元，被上诉人收款当日向上诉人出具证明，明确了上诉人所购房屋的位置、楼号、单元、楼层、户号及建筑面积、房款、车位和应签订房屋买卖合同时间以及相应的违约责任等，该证明具备了商品房买卖合同的主要内容，故上诉人与被上诉人房屋买卖合同成立。本案双方当事人争议的焦点为：1、上诉人张晨光诉讼请求是否超过诉讼时效；2、上诉人张晨光请求被上诉人金宏顺公司支付违约金是否成立并过高，应否调整；3、上诉人张晨光主张被上诉人金宏顺公司赔偿律师费损失应否支持。关于第一个争议焦点，我国民法规定诉讼时效的目的不是要惩罚不及时行使权利的人，更不是要保护义务人不履行义务的行为，只是通过诉讼时效的限制，促使权利人积极行使权利，及时结束民事法律关系的不稳定状态。本案上诉人张晨光向被上诉人金宏顺公司主张违约责任，维护自身合法权益，并未怠于行使合法权利，其诉讼请求也未超过诉讼时效。1、金宏顺公司2011年9月1日向张晨光出具的证明虽约定了其如违约，应当按照银行同期贷款利率的四倍支付违约金，并承担赔偿全部损失及后果的违约责任，但双方并未约定支付违约金和赔偿损失的具体时间。因此，张晨光随时可向金宏顺公司主张权利。2、金宏顺公司未按约与张晨光签订商品房买卖合同，也未按其承诺时间退还张晨光购房款。直到2012年3月30日，金宏顺公司拖延半年多之久才向张晨光退还了370万元购房款。2014年5月23日，在张晨光到金宏顺公司处向其追究违约责任时，其上级主管部门领导及财务负责人刘宝江代表金宏顺公司在退还张晨光购房款的支票上手写了备注，其载明内容证实张晨光一直向金宏顺公司主张违约责任，金宏顺公司承认其违约且至今未向张晨光支付过违约金的事实。因此，该备注明确包涵金宏顺公司同意支付违约金的意思表示，故本案诉讼时效应从2014年5月23日起算。综上，张晨光2015年10月9日向一审法院提起诉讼并未超过诉讼时效。金宏顺公司关于本案已经超过诉讼时效的主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点，上诉人张晨光请求被上诉人金宏顺公司按照银行同期贷款利率的四倍支付违约金有理有据，不应调整。1、违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能。金宏顺公司在收到张晨光预付购房款并具备签订商品房买卖合同条件后，未按照其在证明中的承诺履行签订合同义务，导致张晨光购房目的无法实现，其后，金宏顺公司也未及时将购房款退还张晨光，上述行为已构成严重违约，应依法向张晨光承担违约责任，赔偿损失。因此，张晨光请求金宏顺公司支付违约金的诉讼请求成立。2、违约金是否过高的认定标准，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。而且当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。金宏顺公司在证明中承诺了其如违约，则按银行同期贷款利率的四倍向张晨光支付违约金，并承担赔偿全部损失及后果的违约责任，该表示并未违反法律强制性规定。因出卖人金宏顺公司的恶意违约行为，买受人张晨光无法实现购房目的，且张晨光所购房屋坐落于青岛市黄金地段，房价已从其购买时的每平方米二万三千元持续上涨至每平方米四万多元，张晨光遭受的巨大可得利益损失显而易见，故张晨光按照银行同期贷款利率的四倍要求金宏顺公司支付违约金数额并未高于其实际损失。因此，金宏顺公司关于违约金过高请求法院予以调低的主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，被上诉人金宏顺公司应当赔偿上诉人张晨光律师费损失。因金宏顺公司未按其承诺向张晨光承担违约责任，张晨光为维护合法权益向法院起诉主张权利所支付的律师费等费用是其发生的实际损失，金宏顺公司的违约行为与张晨光律师费损失存在因果关系，且该律师费数额未违反相关规定，因此，金宏顺公司应依约赔偿。综上所述，上诉人张晨光的上诉请求成立，本院予以支持。原审认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第20930号民事判决；二、被上诉人青岛金宏顺房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向上诉人张晨光支付违约金513336.99元；三、被上诉人青岛金宏顺房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张晨光律师费损失28000元。如果被上诉人未按判决第二、三项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9253元，保全费4520元，二审案件受理费9213元，共计22986元，由被上诉人青岛金宏顺房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯 梅审判员 胡金鳌审判员 曲 波二〇一八年三月二十日书记员 王 清