山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑一终字第4号
原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）乔许昌，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月6日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
上诉人（原审被告人）吴方方，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2013年12月6日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
上诉人（原审被告人）杨绍利，无业。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2013年12月6日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
上诉人（原审被告人）陈某，无业。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2013年12月6日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控原审被告人乔许昌犯贩卖毒品罪、原审被告人吴方方犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人杨绍利犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪、诈骗罪、原审被告人陈某犯容留他人吸毒罪一案，于二〇一四年十二月八日作出（2014）菏开刑一初字第60号刑事判决。宣判后，原审被告人乔许昌、吴方方、杨绍利、陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品事实
被告人乔许昌吸食甲基苯丙胺（冰毒），但无经济来源，为了吸食毒品，便从他人处购得甲基苯丙胺后，转手倒卖，赚取差价，以贩养吸。自2013年11月份至12月份，被告人乔许昌先后八次向李某及陈某、吴方方贩卖甲基苯丙胺共计22.4克，其中二次系由被告人吴方方与其联系好后，他通过吴方方卖与被告人陈某共计15克甲基苯丙胺。被告人乔许昌被抓获后，在其身上搜查出白色晶体10克。经检验，该白色晶体含有甲基苯丙胺成份。具体犯罪事实如下：
1、2013年11月底至12月初，在菏泽市中华东路凤凰城小区，被告人乔许昌先后卖给被告人陈某三次甲基苯丙胺，第一次为10克，第二次为5克，第三次为4克；前两次均通过被告人吴方方以2000元的价格卖给陈某。
2、2013年11月份，被告人乔许昌为推销甲基苯丙胺赠给被告人吴方方0.5克甲基苯丙胺。后，在菏泽市牡丹南路聂庄附近，被告人乔许昌先后三次以每克400元的价格卖给被告人吴方方甲基苯丙胺共计2.1克。
3、2013年11月份，被告人乔许昌在菏泽市大学路上卖给李某两次甲基苯丙胺，一次为0.8克，一次为0.5克。
二、容留他人吸毒事实
1、2013年12月3日，被告人吴方方在菏泽市牡丹区双河路“汇聚”宾馆303房间内容留晁某、周某吸食甲基苯丙胺一次。次日，在该房间被告人吴方方再次容留周某吸食甲基苯丙胺。
2、2013年11月份，在菏泽市中华东路“凤凰城”小区E楼一单元911室，被告人陈某容留被告人吴方方吸食甲基苯丙胺十次。
3、2013年12月5日，被告人杨绍利在“豪门庄园”宾馆308房间容留李某，桑某某、赵某某吸食甲基苯丙胺。
4、2013年6月份至7月初，被告人杨绍利在菏泽市青年路与康庄路交叉口其所经营的赌博场所内，四次容留赵某某、马某（在逃）等人吸食甲基苯丙胺。
三、开设赌场事实
2013年3月份，被告人杨绍利在菏泽市青年路与康庄路交叉口北一民房内，以营利为目的，摆放具有赌博功能的4台电子游戏机，供人赌博。其中，有捕鱼机3台，每台可供8人同时使用，有飞禽走兽机1台，可供10人同时使用，计34人座。经鉴定，上述4台机器认定具有赌博功能。2013年7月9日，该赌场被公安机关查获。在被告人杨绍利经营该赌博场所期间，非法获利人民币4万元。
另查明2013年7月15日，被告人杨绍利自动投案，并如实供述了其开设赌场，及在其开设的电玩城赌博场所内容留他人吸毒的犯罪事实。
四、诈骗事实
2011年11月份，被告人杨绍利使用其借其堂兄杨某兴的户口本办理的“杨某兴”的身份信息，虚构“其经营的塔吊需以旧换新”的事实，骗取被害人侯某乙人民币五万元，至今未归还。
上述事实有业经原审庭审出示、质证并确认的被告人乔许昌、吴方方、杨绍利、陈某的供述，被害人侯某乙陈述，证人侯某甲、李某、晁某、周某等证言，鉴定意见，书证扣押物品清单、现场检测报告书等相关证据予以证实。
原审法院认为，被告人乔许昌、吴方方贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人乔许昌多次贩卖，属情节严重。被告人吴方方、陈某、杨绍利为他人吸食毒品提供场所，其行为均已构成容留他人吸毒罪；被告人杨绍利以营利为目的，经营具有退币、荧屏计分等赌博功能的赌博机，其行为构成开设赌场罪；被告人杨绍利以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人吴方方、杨绍利一人犯数罪，根据法律规定，依法予以数罪并罚。被告人乔许昌、吴方方到案后如实供述其犯罪事实，自愿认罪，依法予以从轻处罚；被告人杨绍利自动投案，并如实供述了开设赌场、容留他人吸毒的犯罪事实，属自首，依法对其从轻处罚。被告人陈某到案后如实供述其犯罪事实，有立功行为，依法对其从轻处罚。被告人乔许昌在贩卖毒品过程中被抓获，并将毒品查获，且被告人乔许昌以贩养吸，根据法律规定，被查获的毒品应计入其贩卖数量，但考虑其本人吸食毒品的情况，酌情对其从轻处罚。根据本案四被告人的犯罪事实、情节，结合其认罪态度、悔罪表现及其行为的社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第三百零三条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人乔许昌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。被告人吴方方犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五万五千元。被告人杨绍利犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。被告人陈某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。扣押在案的甲基苯丙胺10克，吸毒工具玻璃锅三包六个，依法予以没收。被告人乔许昌违法所得人民币2840元、被告人杨绍利违法所得人民币四万元，依法予以追缴。责令被告人杨绍利退赔被害人侯某乙损失人民币五万元。
宣判后，原审被告人乔许昌以“公安机关从其身上搜查出的10克甲基苯丙胺，不应计算为贩卖毒品的克数；其认罪态度好，原审判决量刑重”为主要理由提出上诉；原审被告人吴方方以“乔许昌贩卖给陈某5克甲基苯丙胺，其没有参与；原审判决量刑重”为主要理由提出上诉；原审被告人杨绍利以“原审判决量刑重”为主要理由提出上诉；原审被告人陈某以“其有立功表现、犯罪情节轻微，原审判决量刑重”为主要理由提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人乔许昌所提“公安机关从其身上搜查出的10克甲基苯丙胺，不应计算为贩卖毒品的克数”的上诉理由。经查，被告人乔许昌吸食甲基苯丙胺，但无经济来源，为了吸食毒品，便从他人处购得甲基苯丙胺后，转手倒卖，赚取差价，以贩养吸；公安机关抓获乔许昌时，从其身上查获10克甲基苯丙胺，根据法律规定，被查获的毒品应计入其贩卖数量。故上诉人乔许昌所提的此项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人乔许昌所提“其认罪态度，原审判决量刑重”的上诉理由。经查，原审判决时已考虑到上诉人乔许昌认罪态度好等情节，已对其从轻处罚，原审判决量刑适当。故上诉人乔许昌的此项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人吴方方所提“乔许昌贩卖给陈某5克甲基苯丙胺，其没有参与”的上诉理由。经查，上诉人乔许昌证实，其在菏泽市中华东路“凤凰城”小区卖给陈某5克甲基苯丙胺，吴方方在场；上诉人陈某证实，其通过吴方方向乔许昌购买甲基苯丙胺5克，吴方方拿着1000元在菏泽市中华东路“凤凰城”小区从乔许昌处拿的货；二人的证言能证实乔许昌通过吴方方卖给陈某5克甲基苯丙胺。故上诉人吴方方的此项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人吴方方所提“原审判决量刑重”的上诉理由。经查，原审判决时已考虑到上诉人吴方方认罪态度好等情节，已对其从轻处罚，原审判决量刑适当。故上诉人吴方方的此项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人杨绍利所提“原审判决量刑重”的上诉理由。经查，原审判决时已考虑到上诉人杨绍利具有自首等情节，已对其从轻处罚，原审判决量刑适当。故上诉人杨绍利的此项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人陈某所提“其有立功表现、犯罪情节轻微，原审判决量刑重”的上诉理由。经查，原审判决时已考虑到上诉人陈某具有立功表现、犯罪情节较轻等情节，已对其从轻处罚，原审判决量刑适当。故上诉人陈某的此项上诉理由，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋 飞
代理审判员 王令己
代理审判员 单 硕
二〇一五年二月六日
书 记 员 王 君