江苏省宿迁市宿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿城民初字第0817号
原告颜茂献。
委托代理人朱建华，泗洪县车门法律服务所法律工作者。
委托代理人徐业创，泗洪县瑶沟法律服务所法律工作者。
被告江苏南建建设集团有限公司，住所地宿迁市宿城区青海湖路9号恒翔银座701-2。
法定代表人陈小波，该公司总经理。
委托代理人夏建华，该公司员工。
委托代理人沈万全，江苏力豪律师事务所律师。
原告颜茂献诉被告江苏南建建设集团有限公司（以下简称南建集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月28日、2014年10月11日、2015年1月8日、2015年1月26日公开开庭进行了审理。原告颜茂献及委托代理人朱建华、徐业创、被告南建集团的委托代理人沈万全、夏建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告颜茂献诉称：2010年3月4日宿迁市华建建筑工程有限公司（后该公司改名为江苏南建建设集团有限公司）将其承包的沭阳县李恒镇徐庙村集中点房屋水电工程发包给原告施工，双方签订了协议书和补充协议，约定按照35元／㎡进行结算。协议签订后原告向被告缴纳了50000元作为保证金，原告共为被告做了22幢房屋的水电工程，平均每幢房屋面积为330㎡，总施工面积为7260㎡，工程款总额为254100元，后被告仅支付了原告70000元，余款184100元至今未付，经原告多次催要未果，保证金也不返还，故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告给付原告工程款234100元（包含保证金50000元）；2、本案的诉讼费由被告承担。后原告颜茂献将诉讼请求变更为：1、被告给付原告工程款230257.7元（包含保证金50000元）；2、本案的诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼请求提供了以下证据：1、建设工程施工合同及补充协议一份，证明原被告之间订立了水电工程合同，并约定按35元／㎡进行结算。2、保证金收据一张，证明被告收到原告缴纳的保证金50000元。3、施工图纸3张，证明原告所施工的房屋户型及建筑面积，1栋共2户面积为330㎡，原告共计施工22栋，总施工面积为330㎡＊22栋=7260㎡。4、泗洪法院民事裁定书一份，证明被告公司名称由宿迁市华建建设有限公司变更为江苏南建建设集团有限公司。5、证人证言一份，证明原告的施工范围和具体施工事项。
被告南建集团辩称：原告起诉被告给付工程款234100元证据不充分，原告与被告确实就沭阳县李恒镇徐庙村集中点房屋水电工程签订协议，但协议书中要求原告所做的工程必须达到优良标准，由于原告所做的工程未有达到优良标准，工程也未进行验收，至今原告也未找被告结算。另外对于原告所主张的22栋水电工程虽是被告分包给原告施工的，但原告只做了其中的20栋，而且原告只是将管子预埋好，具体的电线、开关、插座均未完成。因此原告请求被告支付234100元证据不足，请求法庭驳回原告对被告的诉讼请求。
被告为支持其答辩理由提供了以下证据：1、照片5张，证明当时原告未做完相应工程后遗留下来的房屋基本状况。2、情况说明证明原告当时所做的22栋只预埋了管道，没进行穿管线，电线是各家各户老百姓进去穿的。3、建设工程施工合同书复印件3份、补充协议及保证书，证明合同书上整体工程是承包给陈财金等人施工的，22栋水电是夏建华分包给原告施工的，但原告其实只做了其中的20栋，并且原告只是将管子预埋好，具体的电线、开关、插座均未完成。
庭审中，被告南建集团对原告颜茂献提供证据的质证意见如下：1、对于建设工程施工合同及补充协议的真实性无异议，但是施工合同第6条约定的是工程竣工后按实际面积计算，不是按图纸面积。并且第3条约定工程质量标准要达到优良、第8条约定工程质量等级为合格，而原告所做的工程既未达到优良，也未达到合格，又未实际与被告结算，因此原告诉讼请求被告不予认可。2、对于保证金收据的真实性无异议，确实收到50000元。3、对于施工图纸的真实性无异议，但是原告按照图纸计算实际施工面积，与合同约定相悖。4、泗洪法院民事裁定书与本案实际审理没有实际意义，对公司名称变更认可。5、证人所陈述的部分事实没有异议，但部分有异议。有异议部分是涉案的22栋水电安装实际上原告只完成了其中20栋的预埋管道，具体的电线开关面板等均没有完成。这部分电线开关面板是购房人自己出钱安装的，证人没有证据证明其买了相应的东西，也无法提供相应发票，故对于证人该部分证言真实性不予认可。
原告颜茂献对被告南建集团提供证据的质证意见如下：1、对照片的真实性不予认可。2、情况说明是2015年1月19日提供的，已经超过了举证期限，且该情况说明所涉及的人员也无法证实其真实性。3、建设工程施工合同书复印件3份、补充协议及保证书，也超过举证期限，与本案原被告签订的施工合同无关联性。
经审理查明：2010年3月4日原告颜茂献（乙方）与被告南建集团（甲方，原名宿迁市华建建筑工程有限公司）签订协议书及补充协议一份，约定甲方将承接沭阳县李恒镇徐庙村集中点水电工程交给乙方施工，工期为300天，自2010年3月4日至2011年1月9日止，工程总造价约伍佰万元整，工程竣工后按实际面积计算，施工分项内容为水电，乙方在施工期间为包工包料，自负盈亏，协议包含一、二期工程，补充协议约定水表、电表、弱电、洁具、外排水不属于水电班施工，乙方承建的水电工程按照每平方米35元计算，付款方式：一层结束付工程量25%，二层主体封顶付45%，竣工验收合格在10天内付清工程总造价的95%，剩余5%叁月内付清。原告颜茂献于2010年4月1日向被告南建集团缴纳工程保证金50000元。原告颜茂献共做了其中的A1#-A6#、B1#-B6#、C2#-C6#、D2#-D6#共22栋44户的水电工程。上述房屋已经投入使用。
在本案审理过程中，原告颜茂献申请对其所做的位于沭阳县李恒镇徐庙村集中点房屋其中的第一排西侧10幢以及后二排东侧12幢房屋的实际建筑施工面积进行鉴定。本院于2014年11月10日委托江苏正成测绘技术有限公司对上述房屋的实际建筑施工面积进行鉴定，该公司于2014年12月29日出具测绘成果报告，报告结论为“位于沭阳县李恒镇××村其中××#、××#、××#、××#、××#、××#、××#、××#、××#、××#、××#、××#、××#、××#、××#、××#、××#、××#、××#、××#、××#、××#，每幢面积为325.01㎡，共计7150.22㎡”。
另查明，被告南建集团已向原告颜茂献支付工程款70000元。原告颜茂献因向被告南建集团索要余款未果，因而成诉。
上述事实，有原告提供的协议一份、补充协议一份、收据一份、测绘成果报告一份、证人证言及当事人陈述等在卷佐证。
本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
本案中，对于原告颜茂献的施工范围，在原被告签订的协议书及补充协议中并未明确约定，在庭审中被告南建集团认可分包给原告施工的是22栋房屋的水电安装工程，但称原告颜茂献仅施工了其中的20栋，其中A1栋和B1栋并不是原告颜茂献施工，对此被告南建集团未能说明该两栋由谁施工也未能提供相应证据证明，本院认为被告南建集团既认可分包给原告施工的是22栋，原告颜茂献亦提供了证人沈某进行证明，故本院确认原告颜茂献就本案涉案工程施工的范围是22栋，即A1-A6、B1-B6、C2-C6、D2-D6。被告南建集团虽主张A1栋和B1栋的水电工程并非原告颜茂献所施工但未能提供证据证明，应由其自行承担举证不能的法律后果。被告南建集团另辩称原告颜茂献存在中途退场行为并未完成合同约定的施工内容，本院认为，被告南建集团作为发包方对其该项辩解应负相应的举证义务，被告南建集团在本院给予举证期限内提供了书面情况说明一份、建设工程施工合同书三份、补充协议及保证书一份，其中对于被告南建集团所提供的情况说明，该份证据性质上属于证人证言，根据法律规定证人应当出庭作证，但被告南建集团未能申请证人出庭作证，且从该情况说明的内容上来看，即便该情况说明系真实的，从该情况说明的内容上仅能反映出相关购房者在入住涉案房屋时屋内电线管道内没有电线屋内也没有电源开关等设施，但这并不能直接证明原告颜茂献原在施工过程中没有进行穿线、安装开关等工作，故该份证据不能证明被告南建集团的该项主张。其次对于被告提交的陈财金与其签订的建设工程施工合同书、补充协议及保证书，该组证据中记载的陈财金施工的范围是10号楼和11号楼共10栋房屋的土建和水电工程，被告南建集团也自认陈财金是总包该10栋房屋的土建工程，该组证据结合原告颜茂献提供的证人沈某的证言可以相互印证案外人陈财金系总承包B2-B6、D2-D6这10栋房屋的土建工程，其中的水电工程系分包给原告颜茂献进行施工的，被告南建集团提供的另两份建设工程施工合同书与本案无关联性，故被告南建集团辩称原告颜茂献未完成合同约定的施工内容，证据不足，本院对该辩解不予采信。被告南建集团主张涉案工程未经验收，根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，根据原被告双方的陈述可以确认原告颜茂献施工的22栋房屋已经交付给被告并且被告已经投入使用，故原告颜茂献要求被告南建集团支付剩余工程款180257.7元并退还保证金50000元，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
被告江苏南建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告颜茂献工程款180257.7元并退还保证金50000元，合计230257.7元。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4872元、鉴定费10000元，合计14872元，由被告江苏南建建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：460101040004680）预交上诉案件受理费4872元。
审 判 长 丁爱华
人民陪审员 高爱银
人民陪审员 陈玉侠
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 范皓月
法律提示：
本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。
申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
逾期申请的，人民法院不予立案执行。
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