广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终2841号
上诉人（原审原告）：汤玉姣，女，1977年1月6日出生，汉族，住湖南省湘阴县。
上诉人（原审被告）：中山市宏泽房地产开发有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇南坦路9号海伦花园108座。
法定代表人：吕江涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈志元，该公司法务代表。
上诉人汤玉姣因与上诉人中山市宏泽房地产开发有限公司（以下简称宏泽公司）商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初11882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汤玉姣，上诉人宏泽公司的委托诉讼代理人陈志元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汤玉姣上诉请求：1.在一审判决第一项基础上增加判决违约金43828.47元；2.撤销一审判决第二项，改判宏泽公司支付汤玉姣因维权所支付的3000元律师费。事实与理由：一、一审事实认定错误。1.实际层高达不到2.9米。购房业主在三名以上的业主或律师面前，使用专业的高精度激光测距仪测量了净层高，测量的每一步都进行了拍照存证并向法庭提交，具有极高证明力。同楼盘另外106户业主也按以上方法提供了层高数据，都是2.85米左右。2.层高不足致购房业主的实际损失是必然的，对购房者心理有非常大的影响。二、一审判决适用法律错误。1.违约金数额的法律适用。双方签订的合同虽然对房屋的层高没有约定违约责任，但其他多处约定违约责任均为购房款的10%，应当适用《合同法》第六十一条规定，支持上诉人10%违约金的诉请。2.律师费问题适用法律错误。
宏泽公司辩称，一、关于层高问题，层高2.9m的确认是由政府指令的具有专业资质的测绘部门测绘出来的，2.9m的层高是合理的，具有公信力；二、关于违约金问题，10%违约金是涉及面积问题，本案业主所主张的是立体空间的违约金，没有事实依据，依行业交易习惯和现行法律，都没有依据。其实2.9m的空间在大多数商品房交付的案例中都是存在的，符合建筑法律法规关于人居的要求。三、关于律师费问题，没有合同和法律规定。综上，请求驳回购房业主的上诉请求。
上诉人宏泽公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汤玉姣的全部诉讼请求。事实与理由：一、双方签订的商品房买卖合同为国土和工商部门制定的通用版本合同，不是格式合同。二、心岸春天花园第四期商品房层高的前期报建和最后竣工备案所报备的高度均为2.9米。商品房买卖合同录入层高为3米，系工作人员失误所致，并非宏泽公司的真实意思表示，属于重大失误、重大误解，应予修正。三、心岸春天花园第四期商品房层高的前期报建和最后竣工备案所报备的高度均为2.9米，符合建筑技术要求和正常商品房的交付标准，不存在给购房业主造成居住空间受限和价值贬损的事实。四、合同补充协议是双方的真实意思表示，合法有效。补充协议对双方总的违约责任作了统一约定，违约金不应高于合同总金额的2%。
汤玉姣辩称，一、从购房业主提交的证据可以证明，层高至少相差5%以上，宏泽公司违约事实清楚；二、关于格式条款问题。该合同由宏泽公司提供，尤其是附件六，所有业主条款都是一致的，属于格式合同。合同其他多处约定违约责任均为购房款的10%，与补充协议2%的违约金相冲突，应当作出对宏泽公司不利的解释。三、违约金带有惩罚性质，在实际违约5%的基础上，对各业主造成的心理压力，包括通风采光、房屋价值等的影响，依照合同法的相关规定，适用10%的违约金合情合法。
汤玉姣向一审法院起诉请求：1.判令宏泽公司向汤玉姣支付违约金62612.1元（购房款626121元×10%）；⒉判令宏泽公司承担汤玉姣维权所支付的3000元律师费。
一审法院认定事实：
汤玉姣与宏泽公司于2014年10月19日签订一份中山市商品房买卖合同，约定汤玉姣购买宏泽公司开发的预售商品房，该房坐落于中山市××海路××心岸春天花园××房，属心岸春天花园第四期；该商品房用途为住宅，层高为3米，建筑层数地上32层、地下1层，建筑面积120.16平方米，其中套内建筑面积94.28平方米，房款总价626121元；交房条件为该商品房在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续、取得建设工程竣工验收备案登记证，交房时供水、供电、电信、有线电视、管道燃气等基础设施和公共配套应达到使用条件；合同附件六补充协议第二条约定：“商品房层高在符合国家和地方有关规范的前提下，局部可能略有误差，不视为违反合同约定……商品房内部各区域层高数以政府规划部门最终批准的文件为准”；第十六条5.⑷约定：“买卖双方一致同意商品房买卖合同及本补充协议，及相关法律法规规定的按日计算之违约金、赔偿金等的单项总额以不超过房价款总额的2%为限。”合同还约定了付款、交房、办证期限及其违约责任等其他内容。
合同签订后，汤玉姣已按约支付了购房款。因在验收过程中发现房屋实际层高与合同约定不符，经与宏泽公司协商未果，汤玉姣遂于2016年6月12日提起诉讼，主张前述实体权利。
另，宏泽公司于2015年12月17日取得心岸春天花园43-48座住宅及地下车库工程（即心岸春天花园第四期）的建设工程竣工验收备案登记证。心岸春天花园四期一共有6幢住宅楼，除本案汤玉姣外，另有106户业主也以相同的事实、理由和诉讼请求起诉至一审法院，一审法院已另案受理[全部案号为（2016）粤2071民初11880～11905、11907～11987号]。这些业主在诉前维权过程中，曾向住建部门请求解决心岸春天花园四期房屋质量问题，坦洲镇住建局于2016年3月31日复函{中坦建函﹝2016﹞15号}给业主代表，其中就层高问题回复“经中山市建设工程质量监督站、我局组织开发商、施工单位到心岸春天花园四期现场随机抽查测量，及查阅工程设计文件和工程质保资料，该工程设计层高为2.9米，所抽查的层高净高度均满足设计文件和规范要求。但开发商与业主签订的销售合同注明层高3米，因此属于开发商与业主的合同纠纷，并非由工程质量引起。建议双方友好协商，协商不成的建议业主通过司法途径维护自身权益。”
汤玉姣在诉前与广东法制盛邦（东莞）律师事务所签订民事委托代理合同，委托该所律师代理其与本案宏泽公司的一审诉讼，约定律师费为3000元，汤玉姣在诉讼中提供了律师费发票证实其已支付该律师费。
一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。案涉中山市商品房买卖合同系双方在平等自愿基础上签订，内容未违反法律法规的强制性规定，依法对当事人产生法律约束力，双方均应恪守履行。
本案中，宏泽公司对汤玉姣在诉前单方测量所得的层高数据不予确认，经一审法院询问后，双方均明确表示不就此进行司法鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由汤玉姣对涉案房屋实际层高与合同约定层高之间的具体差额承担举证不能的责任，一审法院对其主张的层高差数额不予采信。但双方在诉讼中均确认宏泽公司是按照2.9米的层高进行涉案商品房的设计、报建、施工及验收，而双方所订合同中明确约定房屋层高为3米，在宏泽公司未举证证明房屋实际层高高于其设计高度的情况下，结合坦洲镇住建局出具的中坦建函﹝2016﹞15号复函，可以推定宏泽公司交付房屋的层高与合同约定不符的事实成立，故一审法院对汤玉姣关于宏泽公司实际交付房屋的层高不符合合同约定已构成违约的主张予以支持。
对于宏泽公司辩称合同约定的商品房层高为3米属于笔误、层高误差合理以及不构成违约的意见，首先，宏泽公司作为专业的房地产开发企业，对自身所开发的房产情况应有足够了解，在订约过程中处于明显的优势地位，涉案的中山市商品房买卖合同又是宏泽公司为重复使用而预先拟定的格式合同，其有充分的条件和时间对合同内容进行审查以确保合同约定与实际情况相符；其次，3米层高的约定并非孤立的单份合同中的约定，而是存在于宏泽公司与包括汤玉姣在内的心岸春天花园第四期业主签订的至少107份商品房买卖合同中，且这些合同系在不同时期签订的，笔误的解释显然与常理不合；再次，规划报建及验收的层高2.9米与合同约定层高3米相差10厘米，已超出了普通消费者所能够认同和接受的误差范围，且宏泽公司在一审法院限定的期限内亦未提供证据证明该层高差额在法律法规所允许的误差范围内，所以涉案房屋的层高不足也不属于补充协议第二条所约定的“略有误差，不视为违反合同约定”的情形。据此，宏泽公司的上述意见缺乏理据，其辩解不能成立，不予采纳。
违约责任采过错推定的归责原则，中山市商品房买卖合同中明确载明汤玉姣购买的房屋层高为3米，而宏泽公司交付的房屋层高不符合该约定，即宏泽公司存在违约行为，在其不能证明具有法定和约定的免责事由情况下，理应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因涉案中山市商品房买卖合同中并未对层高不足导致违约如何处理进行约定，汤玉姣亦未就层高不足致其实际损失的情况进行举证，故其主张宏泽公司按购房款10%赔偿损失缺乏依据，一审法院不予支持。但层高不足造成汤玉姣居住空间受限及房屋使用功能和价值贬损的事实客观存在，且房屋层高不足无法补救，故宏泽公司仍应在合理范围内向汤玉姣赔偿损失。根据本案实际情况，一审法院综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益以及房屋空间缩减比例、房价等因素，酌定宏泽公司按照购房款的3%向汤玉姣赔偿层高不足的违约损失计18783.63元（626121元×3%）。至于补充协议第十六条5.⑷“买卖双方一致同意商品房买卖合同及本补充协议，及相关法律法规规定的按日计算之违约金、赔偿金等的单项总额以不超过房价款总额的2%为限。”的约定，一审法院认为该条款属于排除购房者主要权利的格式条款，宏泽公司未提供证据证明其已对该条款履行了充分的说明义务或采取合理的方式提请汤玉姣注意，故该条款不应对汤玉姣产生法律拘束力。
对于汤玉姣主张的律师费，因缺乏依据，亦非宏泽公司违约所造成的必然损失，且一审法院已判令宏泽公司承担违约损失赔偿责任，故对其该项请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同》第六条、第八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、中山市宏泽房地产开发有限公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向汤玉姣支付因房屋层高与合同约定不符的违约金18783.63元；二、驳回汤玉姣的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1440元（汤玉姣已预交），由汤玉姣负担1008元，中山市宏泽房地产开发有限公司负担432元（于一审判决生效之日起七日内迳付汤玉姣）。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审查明的基本事实清楚，双方当事人对一审判决认定的事实本身亦无异议，本院予以确认。
本院认为，民事诉讼应遵循相对性审查规则，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对双方的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案系商品房预售合同纠纷，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二审期间双方当事人的争议焦点主要为以下三个方面：一、宏泽公司交付的涉案商品房实际层高为多少，是否不符合约定的3米层高构成违约，及应否承担违约责任；二、如需承担违约责任，违约责任大小如何确定；三、购房者（业主）所支出的律师费用应否纳入违约损害赔偿责任范畴。
关于焦点一，即宏泽公司交付的涉案商品房实际层高为多少，是否不符合约定的3米层高构成违约，及应否承担违约责任问题。本院认定宏泽公司交付的涉案商品房层高不符合合同约定构成违约，依法应承担相应的违约责任。
1.宏泽公司交付的涉案商品房层高具体为多少问题。购房者（业主）称在三名以上的业主或律师面前，使用高精度激光测距仪测量了净层高为2.85米左右，测量的每一步都进行了拍照存证并向法庭提交，具有极高证明力。宏泽公司对购房者（业主）在诉前单方测量所得的层高数据不予确认。双方在一审诉讼中亦均确认宏泽公司是按照2.9米的层高进行涉案商品房的设计、报建、施工及验收，坦洲镇住建局出具的中坦建函﹝2016﹞15号复函亦载明所抽查的层高净高度均满足设计文件和规范要求。双方当事人对涉案商品房具体层高主张不一致，鉴于涉案商品房层高的测定具有较强的专业性，一审法院在双方均明确表示不就此进行司法鉴定情况下，根据举证证明责任配置规则，对购房者（业主）主张的具体层高及层高差数额不予采信并无不当。同时，结合宏泽公司是按照2.9米的层高进行涉案商品房的设计、报建、施工及验收这一基本事实，坦洲镇住建局出具的中坦建函﹝2016﹞15号复函亦载明所抽查的层高净高度均满足设计文件和规范要求等，一审法院在无充足有效的相反证据情况下，在宏泽公司亦未举证证明房屋实际层高高于其设计高度的情况下，推定涉案商品房层高为2.9米，符合民事诉讼认定事实所应具备的高度盖然性证明标准，本院予以确认。
2.双方在商品房买卖合同中约定房屋层高为3米，宏泽公司称系其工作人员失误所致，并非其真实意思表示，属于重大误解，应予修正。对此，本院认为，一则从裁判理念上讲，宏泽公司作为一个专业的房地产开发企业，属于一个典型的市场商事主体，对其意思表示的解释，应基于外观主义的客观化判断标准，采取客观性立场，而不能要求购房者在与其签订房屋买卖合同时去探求其内心真意，即便在其外部表示与内心真意不一致的情况下，也应以外部表示为准；二则从客观实际看，层高3米的约定并非孤立的单份合同中的约定，根据一审法院所受理的同类案件看，共有107宗，且各份合同签订时间前后跨度较长，诚如一审所述，宏泽公司作为专业的房地产开发企业，对自身所开发的房产情况应有足够了解，在订约过程中处于明显的优势地位，涉案的商品房买卖合同又是宏泽公司为重复使用而预先拟定的格式合同，其有充分的条件和时间对合同内容进行审查以确保合同约定与实际情况相符；三则从裁判规则的实质要件看，宏泽公司称重大误解应予修正，但其并未在法定除斥期间对该层高3米的约定行使撤销权或变更权。故本院对宏泽公司的该项主张亦不予采信。
3.本案作为商品房预售合同纠纷，根据合同法的相关规定，对其违约责任的归责原则应适用严格责任原则。双方当事人在商品房买卖合同中明确约定层高为3米，但宏泽公司却是按照2.9米的层高进行设计、报建、施工及验收的，两者相差10厘米，已超出了普通购房消费者所能够认同和接受的误差范围，且宏泽公司在法院指定的期限内亦未提供证据证明该层高差额在法律、行政法规所允许的误差范围内，涉案房屋的层高不足也不属于补充协议第二条所约定的“略有误差，不视为违反合同约定”的情形，故即便宏泽公司所交付的商品房层高符合甚至高于国家强制性标准，也因为其交付的商品房层高不符合双方合同约定，应认定构成违约，依法应承担相应的违约责任。
关于焦点二，就层高不符合合同约定如何确定宏泽公司的赔偿标准问题。
1.就普通的商品房交易市场而言，我国并不存在强制性合同内容与格式的规定。相关政府职能部门基于服务宗旨所提供的合同样本和格式，并不影响在具体案件中对格式合同的认定。涉案的商品房买卖合同及补充协议均是宏泽公司为重复使用而预先拟定并提供的格式合同。宏泽公司作为提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方要求，对该条款予以说明。宏泽公司主张按补充协议第十六条5.⑷“买卖双方一致同意商品房买卖合同及本补充协议，及相关法律法规规定的按日计算之违约金、赔偿金等的单项总额以不超过房价款总额的2%为限”的约定，违约金不应高于合同总金额的2%。一则该约定对商品房买卖合同中关于面积差及逾期交房等违约责任进行了变更、限缩，对购房者（业主）的权利影响甚大；二则补充协议的字体及行间距均明显小于双方签订的商品房买卖合同，宏泽公司未举证证明其已就此履行了提示和说明义务。故一审法院认为该条款属于排除购房者主要权利的格式条款，宏泽公司未提供证据证明其已对该条款履行了充分的说明义务或采取合理的方式提请汤玉姣注意，进而认定该条款不应对汤玉姣产生法律拘束力正确，本院予以确认。
2.关于购房者（业主）提出的本案应适用惩罚性赔偿金问题。本院认为，根据我国现行法律规定，民法领域一般应遵循损失填补原则，惩罚性赔偿金的适用必须以现行法律和司法解释有明确规定为前提。就合同领域的违约金而言，违约金作为一种预定的损害赔偿金，其虽兼具有惩罚性，但从立法论及根本属性看，其根本属性是以补偿性为主，兼具惩罚性的，且该惩罚性赔偿的实现是以双方存在约定了明确的违约金为前提的。故结合当事人的诉请及现有证据材料看，本案不存在适用惩罚性赔偿金的前提条件。
3.具体到本案宏泽公司的违约赔偿标准如何确定问题。
涉案商品房层高是否达成法定标准也应作为一个判断依据和裁判考量因素。根据国家住房和城乡建设部发布的国家标准《住宅设计规范》的规定，普通住宅层高宜为2.8米，该规范是为了确保住宅设计符合经济、适用、安全等要求而制定的国家标准，充分考虑了住宅的空间、通风、采光等因素。如上所述，涉案商品房层高从规划、设计、报建、施工及验收，均为2.9米，已高于国家标准0.1米（即便如购房业主所主张的诉前单方测量的2.85米，也高出0.05米），也即涉案房屋的层高在正常居住使用功能方面，已达国家标准，不会在根本上造成重大实质性影响。但涉案房屋层高不符合合同约定3米，导致房屋参通风、采光等舒适度方面与购房者预期相比均有所下降，房屋价值亦会随之相较预期有所降低，也即层高不符合合同约定造成购房业主居住空间期待利益下降及房屋使用功能和价值相较预期发生贬损的事实客观存在，且涉案房屋层高不足又无法进行补救，故宏泽公司仍应在合理范围内向汤玉姣赔偿损失。
鉴于双方当事人在商品房买卖合同中并未对层高不足导致违约如何处理进行约定，购房业主亦未就层高不足致其实际损失的情况进行举证，一审法院在既无法律规定又无合同约定情形下，根据本案实际情况，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益以及房屋空间缩减比例、房价等因素，依法行使自由裁量权，酌定宏泽公司按照购房款的3%向购房者（业主）赔偿层高不足的违约损失并无不当，本院予以维持。
关于焦点三，即购房者（业主）所支出的律师费用应否由宏泽公司进行赔偿问题。一则双方对此并未作出明确约定；二则该项费用亦非宏泽公司违约所造成的必然损失，且一审法院已判令宏泽公司承担违约赔偿责任，故对于购房业主的该项请求，一审法院不予支持亦并无不当。
综上所述，上诉人汤玉姣与上诉人宏泽公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2336元，由上诉人汤玉姣负担896元(已预交)，由上诉人中山市宏泽房地产开发有限公司负担1440元（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 张煌辉
审判员 黄岳文
审判员 官 琳
二〇一七年八月十八日
书记员 林蔓娜