海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民一终字第394号
上诉人（原审原告）：吴乾传，男，1971年8月3日出生，汉族。
委托代理人：黄国伟，海口市琼山区府城弘正法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：海口南北水果市场管理有限公司。
法定代表人：邱天灼，总经理。
委托代理人：连昌松，海南颖川律师事务所律师。
上诉人吴乾传因与被上诉人海口南北水果市场管理有限公司（以下简称南北水果公司）劳动争议纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2013）琼山民一初字第932号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：海口南北水果市场建成后由开发商将摊位、铺面出租给水果商经营，南北水果公司于2001年10月23日登记成立后进驻海口南北水果市场二楼办公，对海口南北水果市场的摊位、铺面的出租进行管理。吴乾传经人介绍进入海口南北水果市场从事卫生清洁工作至2013年4月。吴乾传进入水果市场后，与其他卫生工一起由案外人姚名伴按四人一组、每个星期更换清扫片区的方式分配卫生工作，并由姚名伴负责对卫生工作的完成情况进行监督，但未负责考勤签到。吴乾传等卫生工均按月全额领取上个月的工资，即使当月有请假情形亦未扣工资，2009年起吴乾传通过银行转账方式领取工资。卫生工每天工作时间可以灵活机动，可以找其他卫生工代班，在市场内的收捡的废纸箱、矿泉水瓶所卖的收入亦归卫生工自己所有，无需上交。南北水果公司进驻水果市场进行摊位、铺面管理后成立了保安部等相关部门，招录员工并与之签订书面劳动合同，发放印制成册的公司规章制度，设立打卡机并收集员工指纹进行打卡考勤，每月通过考勤记录核算发放工资，迟到或旷工均按公司奖惩规定扣工资。但未向吴乾传等卫生工收集指纹，也无吴乾传等卫生工的考勤签到记录。由于水果市场卫生情况较差，南北水果公司考虑到公司的保安队长对市场片区较为了解，历年来将卫生清洁工作发包给个人（主要是保安队长）经营管理。2010年12月24日，南北水果公司与公司保安部经理操波乔签订书面《承包协议书》，约定将南北水果公司管理的南北水果市场的A、B、C三个区及停车场的卫生清洁工作发包给操波乔经营管理，承包期为三年，自2011年1月1日起执行。约定“甲方有权监管乙方的卫生工作，有权派员检查、要求整改；……乙方自主招聘、管理清洁工，甲方不得干预。……”并指派公司员工姚名伴负责卫生监督。操波乔承包后，按照南北水果公司公司保安的工资标准和卫生工历来的工资标准开出卫生工工资并向卫生工发放工资。原审法院于2013年11月25日前往吴乾传工资卡的开户行中国农业银行股份有限公司海口中山南分理处查询，中国农业银行股份有限公司海口中山南分理处回复称无法提供发工资账户的名称及账号，亦无法提供发工资账户的来源是私人账户或单位户。吴乾传因与南北水果公司发生劳动争议向海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认吴乾传、南北水果公司自2004年6月至2013年5月9日存在事实劳动关系；2、南北水果公司向吴乾传支付经济补偿金17100元；3、南北水果公司向吴乾传支付赔偿金34200元；4、南北水果公司向吴乾传支付休息日加班工资163531元、节假日加班工资25944元，共计189475元。海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会2013年9月12日作出琼山劳仲裁字（2013）第022号仲裁裁决书驳回了吴乾传的全部仲裁请求。吴乾传遂诉至原审法院。
原审法院经审理认为：一、关于吴乾传、南北水果公司之间是否存在劳动关系的问题。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。吴乾传为证明其与南北水果公司存在劳动关系提供了单位名称为“海口南北水果市场管理有限公司”、职务为“管理员”、部门为“管理部”、编号为“NB0311”的工作证，南北水果公司辩称其公司并没有“管理部”这一部门，且认为吴乾传作为市场的卫生工，其提供的工作证上记载的部门和岗位与其所主张的卫生工的岗位和职务不相符，因此对这一工作证不予认可。结合南北水果公司提供的工资表，其中有员工标明职务为“管理员”，可以认定南北水果公司有“管理员”这一职务，但由于吴乾传陈述其在水果市场是从事卫生保洁工作，其工作内容和性质并非管理员，因此对于南北水果公司的辩解原审法院予以认可；吴乾传认为是南北水果公司向其发放工资，但南北水果公司予以否认并提交了其公司的工资表，原审法院经前往吴乾传提供的工资卡开户行，亦未能查到向吴乾传发放工资的账户名称。而根据南北水果公司提供的参保人员名单、工资表及证人操波乔的证言，可以证实南北水果公司公司员工均采集指纹进行打卡考勤，并对迟到、早退制定有相应的奖惩规定，每月制定工资表以供员工领取工资，且其员工名单中并无吴乾传的名字；吴乾传亦认可其在水果市场打扫卫生期间南北水果公司并未对其采集指纹进行考勤签到，对迟到早退等情形也未有考核和处罚，每月均足额领取工资；再结合南北水果公司提供的其与操波乔签订的《承包协议书》及证人操波乔的证言，可以认定南北水果公司2011年1月1日起将水果市场的卫生清洁工作对内承包给操波乔。南北水果公司员工姚名伴亦仅是对操波乔履行的承包的行为和吴乾传等卫生工的日常工作进行监督，并非是对吴乾传进行考勤和考核。因此，可以认定南北水果公司并未对吴乾传登记花名册、进行实际工作安排、管理和进行考勤、考核，也未向吴乾传发放工资，即南北水果公司并非吴乾传在水果市场从事卫生清洁工作的实际用工主体，因此，吴乾传诉请要求确认其与南北水果公司之间存在劳动关系的主张，没有事实依据，原审法院不予支持。二、关于吴乾传要求南北水果公司支付经济补偿金17100元、赔偿金34200元、休息日加班工资163531元、节假日加班工资25944元的诉讼请求。由于吴乾传、南北水果公司之间不存在劳动关系，吴乾传的以上诉请，均无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决如下：驳回吴乾传的诉讼请求。案件受理费5元（吴乾传已预缴），由吴乾传负担。
吴乾传上诉称：吴乾传早在2004年6月初经人介绍到南北水果公司处工作，由南北水果公司安排吴乾传从事保洁员岗位，当时的工资均以现金形式发放，直至2009年起才以银行转账的方式发放。吴乾传受南北水果公司规章制度管理，长年累月按其规定的时间正常上下班，即使是休息日和法定节假日也从未放假。到2013年5月止，吴乾传领取工资为1900元／月。在劳动关系存续期间，南北水果公司一直没有与吴乾传签订劳动合同，也未为吴乾传缴纳社保金。吴乾传多次要求南北水果公司签订劳动合同并缴交社保，但南北水果公司一直推诿至今。在2013年5月9日，南北水果公司一方在吴乾传没有任何过错下，单方面口头通知吴乾传不用来上班，对吴乾传的异议置之不理。据此，从1992年国家实行全民劳动用工合同制后，用人单位理应与劳动者签订劳动合同来明确双方的权利和义务，南北水果公司在吴乾传入职后一直故意不签订劳动合同，存在明显的过错。从吴乾传受南北水果公司管理，吴乾传付出劳动，南北水果公司支付工资报酬来看，双方有人身依附关系，而且劳动关系长期稳定，双方存在事实劳动关系无可争辩。南北水果公司的行为违反相关法律法规的规定，为此吴乾传提起劳动仲裁申请，但仲裁委在南北水果公司一方没有任何证据的情况下，偏听偏信，对南北水果公司的口述未加核实和依职权调查之下便单方面支持南北水果公司的主张，驳回吴乾传的所有仲裁请求，吴乾传遂起诉，但原审法院也驳回吴乾传的诉求，原审判决存在查明事实不清和适用法律错误，具体体现在：（一）原审查明事实部分不清。在本案仲裁阶段，南北水果公司明确表示将其保洁工作发包给姚名伴个人承包，到了一审阶段这项承包却马上变成了操波乔个人承包，南北水果公司对案件事实陈述反复变化，原审法院应当查明到底是谁与南北水果公司有保洁承包关系，但却故意避而不谈，使案件事实无法查清，为此在案件事实存疑无法确定用工主体的情形下，南北水果公司的辩解理应不被采信。同时案外人姚名伴对吴乾传等人的卫生工作进行监督，那姚名伴是以何种身份进行监督管理，原审法院对该段事实表述模糊不清，无法判定案外人姚名伴的行为性质，是基于何种身份对吴乾传进行管理，而这恰恰是确定本案中谁是用工主体，吴乾传与南北水果公司是否建立劳动关系的关键。2、事实上南北水果公司对吴乾传进行了严格管理，按南北水果公司一方安排的时间和路段进行保洁工作，吴乾传承担的保洁工作量之大，如果没有一支工作时间，工作场所，工作任务稳定的保洁人员来进行清理的话是不可能完成保洁工作的。且事实上南北水果公司一方不但要求吴乾传一方延时加班，即使是周末也正常工作，否则南北水果公司市场将成为垃圾堆，雨天更是污水长流。至于吴乾传是否有收捡废纸箱、矿泉水瓶收入归自己所有的事实，原审法院单凭南北水果公司口述，在没有任何证据证实的情况下就作出了认定是错误的。退一步讲即使吴乾传有上述行为，也是对清理垃圾中可再回收垃圾的分类处理方式，充其量也就是爱贪小便宜罢了，南北水果公司理应制止或干涉或依法报警处理，因为这些垃圾都是南北水果公司一方被视为的财产性收入，而不是等双方发生劳动争议后，才杜撰出这些子虚乌有的事实来试图混淆视听，摆脱与吴乾传建立劳动关系的客观事实，这些跟双方之间是否存在事实劳动关系没有实质性的关系。3、南北水果公司一方也只是对部分员工进行打卡考勤管理，至于南北水果公司为什么没有对吴乾传进行考勤登记属于南北水果公司内部管理的问题，但没有进行考勤管理并不等同双方没有建立事实劳动关系，而实际上南北水果公司的员工姚名伴、操波乔一直都代表南北水果公司在管理着吴乾传，这跟劳务关系有着本质上的区别。4、原审法院认为南北水果公司历年将保洁工作承包给个人（主要是保安队长）没有证据证明。5、南北水果公司出示落款时间为2010年12月24日承包协议书，该份协议书是在吴乾传提起诉讼后由南北水果公司单方面制作的，缺乏客观性，因此不具有作为证据的效力。操波乔表示南北水果公司将每月将承包金45000元转账入其个人账户，按卫生工历来的工资标准再由该个人账户转账给吴乾传工资账户，那么原审法院只要依职权调查要求南北水果公司一方出示其转入证人操波乔个人账户的银行转账记录或证人操波乔转给吴乾传的转账记录便完全判定谁是真正的用工主体，而原审法院仅仅通过查询吴乾传账户而无法查询出发工资方账户的名称及账户，便错误认定2011年1月1日起，吴乾传与案外人操波乔形成劳务关系。况且证人操波乔是南北水果公司一方的员工，其本身存在利害关系，吴乾传在案外人操波乔尚未入职前已在南北水果公司处工作，在没有与任何人订立劳务合同的情形下，与南北水果公司的事实劳动关系就自动发生转移，转移至与案外人操波乔之间建立劳务关系，原审法院这样的认定是没有任何法律和事实依据的。综上所述恳请二审法院能本着以事实为依据，以法律为准绳，查明事实，依法改判支持吴乾传的原审诉讼请求，维护吴乾传的合法权益和法律的公正严明。
南北水果公司答辩称：第一，一审判决认定事实清楚，判决正确。第二，吴乾传和南北水果公司之间不存在劳动关系，吴乾传只是和市场卫生工作的承包人操波乔存在劳务关系。第三，因为吴乾传和南北水果公司不存在劳动关系，所以吴乾传的各项上诉请求没有事实依据。退一步讲，即便吴乾传和南北水果公司存在劳动关系，关于主张加班工资的问题，吴乾传对加班的事实也没有提供任何的证据，不应得到支持，关于是否存在违法解除劳动合同的问题，南北水果公司与吴乾传不存在劳动关系，所以没有与吴乾传口头解除劳动关系，就连承包人操波乔也没有说要与吴乾传解除劳务关系，所以吴乾传的上诉请求都没有事实和法律依据，请求二审法院依法维持一审判决。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。
二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，吴乾传主张与南北水果公司存在劳动关系，但其提供的证据不足以证明此主张的成立，且南北水果公司未对吴乾传进行考勤管理，提供的参保人员名单及工资表中均没有吴乾传的名字，加上向吴乾传发放工资的账户无法证明是南北水果公司账户，故吴乾传主张与南北水果公司存在劳动关系证据不足，本院不予支持。同时吴乾传提出的其他上诉请求应以吴乾传与南北水果公司存在劳动关系为前提，现吴乾传主张与南北水果公司存在劳动关系不能成立，故对其提出的其他上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由吴乾传负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭晓梅
审 判 员 黄海鹰
代理审判员 王春芬
二〇一四年四月十八日
书 记 员 郑珊珊