湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0111刑初734号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人徐晓，女，1989年2月28日出生于湖南省南县，汉族，小学文化，农民，住湖南省南县。因本案于2015年5月14日被刑事拘留，2015年6月19日被监视居住，2016年1月29日被取保候审，2016年12月22日被逮捕，2017年11月15日被取保候审。现在家。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑刑诉（2016）104号起诉书指控被告人徐晓犯非法经营罪，于2016年1月29日向本院提起公诉。本院于2016年12月23日作出刑事判决后，被告人徐晓不服并提起上诉，长沙市中级人民法院于2017年8月16日裁定将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院另行指派公诉人蒋某出庭支持公诉。被告人徐晓到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，2014年5月至2015年5月13日，被告人徐晓及陈明（已判刑）在长沙市雨花区洞井街道恒大城20栋1205号房间和28栋704号房间，雇佣卢某、王某、尹某2涂某、熊某、夏某、刘某4等人（均另案处理），指使上述人员冒充华泰证券投资公司员工向不特定股民拨打电话，谎称近期打一只短线股票，能在3至5个交易日内获利5%至15%，在股民购买所推荐的股票获利后，被告人徐晓要求股民支付该股票获利的40%。被告人徐晓及陈某分得赃款的70%，卢某、王某、尹某2涂某、熊某、夏某、刘某4等人分得赃款的30%。卢某、王某、尹某2涂某、熊某、夏某、刘某4等人每人每天向不特定股民拨打电话300次左右，共计10万人次以上。被告人徐晓等人非法获利人民币327800元。
为证明上述事实，公诉机关提供笔记本等书证；证人卢某、王某、尹某2涂某、熊某、夏某、刘某4等人的证言；辨认笔录；租房合同等证据。公诉机关认为，被告人徐晓违法国家规定，非法经营股票咨询业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人徐晓在共同犯罪中起主要作用，是主犯。应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款的规定处罚。
被告人徐晓对公诉机关指控的事实和罪名无异议。
经审理查明，2014年5月，被告人徐晓为购买房屋，产生利用投资公司名义骗客户炒股赚钱的犯意，后又搜集“股民营销话术”等资料和购买股民电话号码约10万个。
2014年5月至2015年5月13日，被告人徐晓及陈明（已判刑）先后租用长沙市雨花区洞井街道恒大城20栋1205号房间和28栋704号房间，先后雇佣卢某、王某、尹某2涂某、熊某、夏某、刘某4等人，购买电话卡，指使上述人员冒充江苏华泰证券有限公司员工向不特定股民即被害人拨打电话，谎称近期将操作一支内幕短线股票，能在3至5个交易日内获利5%至15%，在被害人购买所推荐的股票获利后，被告人徐晓要求被害人支付该股票获利的40%。被害人邱某、傅某、刘某1等人先后向被告人徐晓及陈某账户汇款不同金额。被告人徐晓及陈某分得赃款的70%，卢某、王某、尹某2涂某、熊某、夏某、刘某4等人分得赃款的30%。以上述方式，被告人徐晓等人非法获利人民币229800元，其中骗取被害人邱某人民币1400元、被害人傅某人民币2400元、被害人刘某1人民币6500元、被害人丁某人民币6000元、被害人陆某人民币125000元、被害人刘某2人民币5300元、被害人成某人民币6700元、被害人荆某人民币11300元、被害人孟某人民币6000元、被害人辛某人民币5600元、被害人刘某3人民币7600元、被害人朱某人民币27600元、被害人张某人民币5500元、被害人于某人民币4000元、被害人许某人民币8900元。
案发后，公安机关扣押被告人徐晓赃款人民币18700元及电脑、无线路由器、电话机等作案工具。
本案在审理过程中，被告人徐晓所在基层组织具函表示愿意对其进行社区矫正。
证明上述事实的证据有：
1、抓获经过材料，证明被告人徐晓于2015年5月13日被公安民警抓获的事实。
2、被害人邱某、傅某、刘某1、丁某、陆某、刘某2、成某、于某、张某、朱某、荆某、孟某、刘某3、辛某、许某等人的报案记录、立案决定书等书证，证明被告人徐晓等人骗取他人财物的事实。
3、被告人徐晓及陈某银行卡账户交易明细、转账记录等书证，证明被告人徐晓等人利用其银行卡从各被害人处接收赃款的事实。
4、培训资料、股民电话号码等书证，证明被告人徐晓等人所使用的作案工具的内容。
5、电话机、无线路由器、台式电脑照片等物证，证明被告人徐晓等人所使用的作案工具的外部特征。
6、房屋租赁合同等书证，证明被告人徐晓租用长沙市雨花区洞井街道恒大城28栋704号房间的事实。
7、湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004刑初347号《刑事判决书》及《刑事裁定书》，湖北省汉江中级人民法院（2017）鄂96刑终206号《刑事裁定书》，证明同案犯陈明因本案同一事实被湖北省仙桃市人民法院以诈骗罪判处刑罚，后经湖北省汉江中级人民法院维持原判的事实。
8、证人谭某的证言，证明其2015年3月将长沙市雨花区洞井街道恒大城28栋704号房间出租给被告人徐晓及陈某的事实。
9、证人卢某、王某、尹某2涂某、熊某、夏某、刘某4等人的证言，分别陈述受被告人徐晓及陈某的指使，冒充江苏华泰证券有限公司员工向不特定股民即被害人拨打电话，谎称近期将操作一支内幕短线股票，能在3至5个交易日内获利5%至15%，在被害人购买所推荐的股票获利后，要求被害人支付该股票获利的40%获取非法利益的事实。
10、被害人邱某、傅某、刘某1、丁某、陆某、刘某2、成某、于某、张某、朱某、荆某、孟某、刘某3、辛某、许某的陈述，分别陈述接到自称是华泰证券公司工作人员的电话，称推荐内幕消息股票，保证可以赚钱，盈利后四六分成，后向被告人徐晓或陈某等人账户汇款，被骗不同金额财物的事实。
11、被告人徐晓的供述，其在公安机关侦查阶段供述2014年5月，为购买房屋，产生利用投资公司名义骗客户炒股赚钱的犯意，后又搜集“股民营销话术”等资料和购买股民电话号码约十万个。先后租用长沙市雨花区洞井街道恒大城20栋1205号房间和28栋704号房间，先后雇佣卢某、王某、尹某2涂某、熊某、夏某、刘某4等人，购买电话卡，指使上述人员冒充江苏华泰证券有限公司员工向不特定股民即被害人拨打电话，谎称近期将操作一支内幕短线股票，能在3至5个交易日内获利5%至15%，在被害人购买所推荐的股票获利后，要求被害人支付该股票获利的40%获取非法利益的事实。
12、被告人徐晓的身份及现实表现材料，证明其身份情况及之前未受刑罚处罚的事实。
以上证据，经当庭质证，均予核实，本院均予确认。
本院认为，被告人徐晓以非法占有为目的，结伙他人采用冒充证券公司员工等虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实成立，本院予以支持，但公诉机关指控被告人徐晓构成非法经营罪，本院认为，首先，所谓非法经营罪，是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。没有违反国家规定，即使存在非法经营的行为，也不得认定为本罪。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）项规定，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”属于非法经营罪的情形之一，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》中对涉嫌非法经营罪的非法经营证券活动予以细化规定，对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，以非法经营罪论处。结合本案，被告人徐晓等人并没有经营证券业务，将电话荐股和提供信息的行为定性为经营证券业务没有明确的法律规定。其次，被告人徐晓以非法占有为目的，伙同他人冒充证券公司从业人员，通过拨打电话的方式向他人推荐股票，被害人信以为真并按照被告人徐晓等人的推荐予以操作，并误将股票自身走势规律所产生的盈利归功于被告人徐晓等人的推荐，从而将本应全部属于自己的盈利中的一部分分给被告人徐晓等人，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，公诉机关该项指控，本院不予支持。被告人徐晓在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人徐晓能如实供述自己的罪行，其所在基层组织具函表示愿意对其进行社区矫正，依法可从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人徐晓犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、没收已被公安机关扣押的被告人徐晓赃款人民币18700元及电脑、无线路由器、电话机等作案工具。责令被告人徐晓退赔被害人邱波经济损失款人民币1400元、被害人傅建德经济损失款人民币2400元、被害人刘峰经济损失款人民币6500元、被害人丁钢强经济损失款人民币6000元、被害人陆荣其经济损失款人民币125000元、被害人刘瑗经济损失款人民币5300元、被害人成进经济损失款人民币6700元、被害人荆美玲经济损失款人民币11300元、被害人孟维华经济损失款人民币6000元、被害人辛顺粉经济损失款人民币5600元、被害人刘杰经济损失款人民币7600元、被害人朱顺生经济损失款人民币27600元、被害人张家贝经济损失款人民币5500元、被害人于晓光经济损失款人民币4000元、被害人许斌经济损失款人民币8900元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 勇
人民陪审员 于育梅
人民陪审员 胡 南
二〇一八年一月二十二日
书 记 员 黄听红
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。