宁夏回族自治区固原市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁04民终291号
上诉人（原审被告）：刘效忠，男，1985年11月25日出生，汉族，山东单县人，农民，现住宁夏固原市。
被上诉人（原审原告）：张虎，男，1978年6月8日出生，回族，宁夏固原市人，农民，住宁夏固原市。
被上诉人（原审被告）：马克阳，男，1995年8月6日出生，回族，宁夏固原市人，农民，住宁夏固原市。
上诉人刘效忠因与被上诉人张虎、马克阳机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初2952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘效忠、被上诉人张虎到庭参加诉讼。被上诉人马克阳经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘效忠上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回重审或查清事实改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院判决认定”上诉人刘效忠明知被上诉人马克阳无驾驶证却将其所有的×××号五菱面包车借给马克阳驾驶发生交通事故，对原告财产损失的造成也有过错，应承担赔偿责任”的事实错误。本案事实是马克阳偷走了上诉人×××号五菱面包车，当时上诉人有报警记录。因此，一审认定上诉人把面包车借给马克阳属于明显的事实认定错误，应该予以改正。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决按照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：”因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”是在没有查清事实情况的前提下所依据的法律规定。因此，本案适用此项法律规定进行判决属于明显的适用法律错误。三、一审法院审理程序违法。一审法院在没有明确告知上诉人开庭时间的情况下进行了缺席判决，导致上诉人对被上诉人提供的证据不能进行质证，这对上诉人来说是不公平的。综上所述，上诉人请求二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，查明案件事实，依法撤销一审法院的不当判决，支持上诉人的上诉请求。
张虎辩称，发生交通事故时，马克阳在现场说车是上诉人借给他的，我让他打电话叫车主，马克阳就打电话把上诉人叫到了现场，当时交警都还没有来。我认为车是上诉人借给马克阳的。
马克阳经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。
张虎向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告车辆维修费11655元、拖车费1200元、货物转运费300元、必要的交通费用300元，共计13455元；2.判令二被告向原告支付车辆停运损失20000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告马克阳借用被告刘效忠的×××号”五菱”面包车去彭阳县，2016年5月30日19时许，被告马克阳无机动车驾驶证驾驶×××号”五菱”面包车（未悬挂机动车号牌）沿彭阳县
--青彭路行驶至彭阳县--
青彭路9公里34米路东超越同向行驶的靳小东持B2驾驶证驾驶的×××”楚飞”牌重型罐式货车，与对向行驶的张虎驾驶的×××号”五星”牌三轮汽车侧面相撞后，面包陈尾部又与×××”楚飞”牌重型罐式货车相撞，造成三车不同程度受损的交通事故。经彭阳县公安局交警大队彭公交认字（2016）第00087号交通事故认定书认定，被告马克阳承担本起事故的全部责任。事发后，原告支付修理费11655元，拖车费1200元，货物转运费300元，交通费300元。一审法院认为，被告应当按照《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，谨慎驾驶机动车。被告马克阳在未取得机动车驾驶证的情况下驾驶未按规定悬挂号牌的机动车，给他人造成损害，应当承担赔偿责任。因此，被告应当赔偿因其过错给原告造成的损失即支出的修理费11655元、拖车费1200元、货物转运费300元。2016年6月4日的租车费，应按区间班车费往返50元计算为宜，即交通费共计200元。对于原告要求的停运损失，因原告未提供证据证实，同时，原告的×××号”五星”牌三轮汽车无道路运输许可证和营运证，因此，对原告的此项诉讼请求本院不予支持；被告刘效忠将其所有的车辆借给未取得机动车驾驶证的被告马克阳驾驶，按照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：”因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”被告刘效忠明知被告马克阳无驾驶证却将其所有的×××号”五菱”面包车借给被告马克阳驾驶发生交通事故，对原告财产损失的造成也有过错，应承担赔偿责任。被告马克阳、刘效忠经本院传票传唤未到庭应诉，视为放弃应诉、答辩、举证、质证的权利，本院依法缺席判决。综上所述，被告马克阳在未取得无机动车驾驶证的情况下驾驶未按规定悬挂牌的机动车，造成原告的财产损害，应当承担赔偿责任，原告要求被告赔偿修理费11655元、拖车费1200元、货物转运费300元、交通费200的诉讼请求成立，本院予以支持；原告要求被告赔偿停运损失的诉讼请求本院不予支持；被告刘效忠对原告财产损失的造成也有过错，应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：由被告马克阳于本判决生效后十日内在赔偿原告张虎修理费11655元、拖车费1200元、货物转运费300元、交通费200元；被告刘效忠承担连带责任；驳回原告张虎的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审中本院调取交通事故卷宗，马克阳在公安询问时认可车辆系上诉人借给其使用，上诉人在询问时称，车辆是在其下车办事时，车钥匙未拔，同乘人马克阳趁其不备将车开走。其余查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人上诉认为，其车辆是被上诉人马克阳偷走后发生的事故，其不承担赔偿责任，从上诉人及被上诉人马克阳在公安询问时的回答，及上诉人事故后经被上诉人马克阳电话联系及时到达事故现场这一情形不能认定上诉人这一主张，借用这一事实被上诉人马克阳认可，即便借用这一事实不成立，而按照上诉人在公安询问时的陈述亦构成被上诉人马克阳擅自驾车，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：”因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”擅自驾车的情形属该法条规定的”等情形。”同时，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定”未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的赔偿责任，但具有侵权责任法第五十二条规定情形的除外。”无论是借用还是擅自驾车关键只有在机动车所有人对损害的发生有过错的，才承担相应的赔偿责任，本案一审认定因上诉人明知被上诉人马克阳无驾驶证却将其所有的车辆借给马克阳驾驶发生交通事故，对被上诉人张虎财产损失的造成也有过错，应承担赔偿责任。按照上诉人的观点即便车辆是被上诉人马克阳擅自驾车，上诉人对车辆管理未尽到职责，将车钥匙未拔致使被上诉人马克阳将车擅自开走发生事故，上诉人存在过错，亦应承担相应的责任。关于责任的承担，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，机动车所有人承担的是过错赔偿责任，是按份责任而非连带责任，原判确定连带责任属适用法律错误，应予以纠正。被上诉人张虎的损失为：修理费11655元、拖车费1200元、货物转运费300元、交通费200元，共计13355元，被上诉人马克阳承担70％的赔偿责任，应为：9348元，上诉人应对被上诉人的损失承担30％的赔偿责任应为：4007元。关于上诉人提出一审程序问题。经审查，原审向上诉人送达了相关诉讼材料及开庭传票上诉人拒绝签字，未到庭参加诉讼属上诉人放弃诉讼权利，原审并不存在程序违法的问题。
综上所述，上诉人刘效忠的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初2952号民事判决；
二、由被上诉人马克阳赔偿被上诉人张虎各项损失费9348元；
三、由上诉人刘效忠赔偿被上诉人张虎各项损失费4007元；
四、驳回被上诉人张虎一审的其他诉讼请求。
本判决所确定的金钱给付义务，限本判决生效后三十日内履行，当事人逾期不履行的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费636元、公告费600元，由被上诉人马克阳负担936元，上诉人刘效忠负担300元；二审案件受理费300元、公告费300元，由被上诉人马克阳负担300元，上诉人刘效忠负担300元。
本判决为终审判决。
审判长刘万德
审判员吴俊良
审判员刘秀萍
二○一七年九月十五日
书记员李刚