内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂温克民初字第00831号
原告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司。
法定代表人于通海，职务经理。
委托代理人肖峰，山东正义之光律师事务所律师。
被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司。
法定代表人刘庆璋，职务执行董事。
委托代理人彭永财，该公司项目经理。
原告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司（以下简称中建六局五公司）诉被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称沈阳天北公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年8月5日受理后，依法组成由审判员王明范担任审判长、审判员杜腾、人民陪审员包明峰参加的合议庭，于2015年8月5日公开开庭进行了审理。原告中建六局五公司委托代理人肖峰，被告沈阳天北公司委托代理人彭永财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中建六局五公司诉称，2007年9月5日，原告与沈阳天北公司签订建设工程协议书，约定原告将其承建的内蒙古两伊铁路辉河特大桥工程中的桩基、承台部分分包给沈阳天北公司施工。沈阳天北公司将该工程交由其属下第八分公司具体施工，工程完工后经双方结算，具体施工的工程量为8738374.64元。扣除沈阳天北公司应该承担的材料费、税金、管理费、代付款、未施工部分费用后，应支付给沈阳天北公司工程款3728277.1元。2009年1月14日，经双方对账，原告已经实际支付4292270元，超额给付563992.9元（4292270元-3728277.1元）。沈阳天北公司于2008年3月19日更名为沈阳天北鸿基建设集团有限公司；沈阳天北公司第八分公司于2013年3月4日被注销。原告因该超额给付款项与被告多次协商未果，故诉至法院，要求被告返还原告超额给付款项563992.9元，承担利息损失186117元，并由被告负担本案的诉讼费。
被告沈阳天北公司辩称，1、原、被告双方没有约定税金，被告不应当承担税金部分；2、截止目前没有具体结算，不能确定原告应当支付被告工程款的数额。
原告为证明其诉讼主张成立，向本院提交下列证据：
一、营业执照1份、组织机构代码证1份，以证实原告的主体身份情况。
经质证，被告对该证据真实性无异议。
本院经审查认为，该证据客观、真实，能够证明原告的证明目的，故本院对其真实性予以确认，对该证据的证明目的予以采信。
二、公司登记情况查询卡2份、股东会决议1份、公司变更登记审核表1份、核准通知书1份，以证实沈阳天北公司于2008年3月19日经沈阳市工商行政管理局核准变更为沈阳天北鸿基建设集团有限公司，沈阳天北公司第八分公司于2013年3月4日经法库县工商行政管理局核准注销，沈阳天北公司及分公司的相应责任均应由沈阳天北鸿基建设集团有限公司承担。
经质证，被告对该证据真实性无异议。
本院经审查认为，该证据客观、真实，能够证明原告的证明目的，故本院对其真实性予以确认，对该证据的证明目的予以采信。
协议书1份，以证实2007年9月5日原、被告签订协议，约定被告的工作内容是桩基、部分承台，总工程量的4%为管理费，工程结算价以原告与武警水电部队的结算价为准。
经质证，被告对该证据真实性无异议，称协议未约定税金。
本院经审查认为，该证据客观、真实，能够证明原告的证明目的，故本院对其真实性予以确认，被告提出协议未约定税金意见符合客观事实，本院予以采信，亦对该证据的证明目的予以采信。
鄂温克族自治旗人民法院（2008）鄂民初字第637号民事判决书1份、呼伦贝尔市中级人民法院（2008）呼民终字第1360号民事判决书1份、法定代表人身份证明书1份、授权委托书1份，以证实沈阳天北公司第八分公司实际施工内蒙古两伊铁路辉河特大桥工程，经理彭永财负责管理施工，现分公司已注销，彭永财仍是被告沈阳天北公司的职工。
经质证，被告对该证据真实性无异议。
本院经审查认为，该证据客观、真实，能够证明原告的证明目的，故本院对其真实性予以确认，对该证据的证明目的予以采信。
五、2009年1月13日中建六局五公司内蒙辉河特大桥项目部与沈阳天北公司第八分公司项目部对账单1份，以证实沈阳天北公司第八分公司项目部在原告处承包并施工的工程总量为8738374.64元。
经质证，被告对该证据真实性无异议，称被告签字确认该确认单时没有实际对账。
本院经审查认为，该证据客观、真实，能够证明原告的证明目的，故本院对其真实性予以确认，被告提出被告签字确认该确认单时没有实际对账，原告方称可以另行对账，事后经被告核对确认单中的账目与其核对的账目不符的意见，因被告当时应当能够预见其签字确认的性质及后果，而进行签字确认应视为认可，且被告未提供相应有效证据予以佐证其反驳意见，故本院对该证据的证明目的予以采信。
六、2009年1月13日材料结算单1份，以证实在该工程中被告应承担材料费4450814元，应从被告总工程款中扣除。
经质证，被告对该证据真实性无异议，称该证据不能证明进场施工时亏空部分材料费用是否包含其中。
本院经审查认为，该证据客观、真实，能够证明原告的证明目的，故本院对其真实性予以确认，被告提出该证据不能证明进场施工时亏空部分材料费用是否包含其中，当时原告书记蔡子华承诺由原告承担被告进场时亏空短缺部分材料费用的意见，因被告未提供相应有效证据佐证其反驳意见，故本院对该证据的证明目的予以采信。
武警水电第九支队两伊铁路工程项目部2008年年终决算表1份，以证实2009年1月14日武警水电部队两伊铁路工程项目部与中建六局五公司内蒙辉河特大桥项目部决算，工程税款发包方已经按3.35%扣除，总共扣除589021.79元（17582739.96元×3.35%），被告应承担税金292735.55元（873837.64元×3.35%），应从被告已付款中扣除。税金部分不需要约定，有相关法律规定。
经质证，被告对该证据的真实性无异议，称被告提出没有约定税金由被告承担，故不应承担。
本院经审查认为，该证据客观、真实，故本院对其真实性予以确认，被告提出没有约定税金由被告承担，故不应承担的意见，该意见符合客观事实，且该证据系原告与武警水电部队之间的决算，也只能体现税金份额，不能证实武警水电部队在支付原告工程款时已实际扣除该部分税金，故本院对其证明目的不予采信。
鄂温克族自治旗人民法院（2009）鄂执字第93号民事裁定书1份、收条1份，以证实法院执行时从原告处划拨被告工程款19915元，彭永财签字确认同意承担，并出具收条。
经质证，被告对该证据真实性无异议。
本院经审查认为，该证据客观、真实，能够证明原告的证明目的，故本院对其真实性予以确认，对该证据的证明目的予以采信。
借条1份，以证实原告为被告垫付款项42000元，彭永财签字确认，该款应从被告已付款中扣除。
经质证，被告对该证据真实性无异议，称管理费原告已经扣完，只是被告没有收回借条。
本院经审查认为，该证据客观、真实，故本院对其真实性予以确认，被告提出管理费原告已经扣完，只是被告没有收回借条的意见，因原告主张的是垫付款项，借条中显示拉黄土李某某5000元，与被告提出的管理费辩解意见不符，且被告未提供相应有效证据予以佐证其反驳意见，故本院对其证明目的予以采信。
欠条1份，以证实按照双方协议约定，原告收取总工程量的4%作为管理费，被告尚欠原告管理费40782.99元，该款应从被告已付款中扣除。
经质证，被告对该证据真实性无异议，但不认可欠原告钱。
本院经审查认为，该证据客观、真实，能够证明原告的证明目的，故本院对其真实性予以确认，被告提出不认可欠原告钱的意见，因该欠条有被告签字确认及盖有沈阳天北公司第八分公司项目部公章，且被告未提供相应有效证据予以佐证其反驳意见，故本院对该证据的证明目的予以采信。
证明1份、两伊铁路工程辉河特大桥基础桩桩头破除工程费用明细1份、天津市滨海新区人民法院（2011）滨塘民初字第4619号民事调解书1份，以证实按照双方协议约定应由被告施工的桩头破除工作，被告没有施工，而是由第三方（天津市同达建筑有限公司）实际完成，产生工程款164200元，依据调解书应从被告已付款中扣除160000元。
经质证，被告对该证据真实性无异议，被告对该证据证明目的不认可。
本院经审查认为，该证据具有客观性、真实性，故本院对其真实性予以确认，因原、被告双方协议中未明确约定破桩头内容，且上述两份证据亦不能证实第三方（天津市同达建筑有限公司）实际完成的破桩头工作本应由被告施工而未施工完成部分，被告对该证据证明目的不认可，且作出合理说明，故本院对该证据的证明目的不予以采信。
确认单1份，以证实截止2009年1月14日被告已经收到工程款4292270元，结合以上证据五至证据十一，原告应支付被告工程款3728277.1元，原告超额支付563992.9元。
经质证，被告对该证据真实性无异议，被告提出工程没有竣工验收，该确认单不是最终决算，后经被告核对账目实际收款数额与其签字确认的4292270元不符。
本院经审查认为，该证据具有客观性、真实性，故本院对其真实性予以确认，被告提出工程没有竣工验收，该确认单不是最终决算，后经被告核对账目实际收款数额与其签字确认的4292270元不符的意见，因被告当时应该能够预见到其签字确认的性质及后果，而进行签字确认应视为认可，结合本案证据十四能够确定该工程已于2010年2月26日正式投入使用，原告亦作出原告与总承包人武警水电部队已进行整体竣工验收的合理解释，且原、被告双方决算时被告已经撤离施工现场，故该决算应为最终决算，本院对该证据证明被告已收到工程款4292270元的证明目的予以采信；原告证实结合以上证据五至证据十一可以得出原告应当支付被告工程款额3728277.1元，原告超额支付工程款的563992.9元，因以上证据五至证据十一中存在不合理部分，不能得出原告所主张应支付被告工程款数额及已超额支付被告工程款数额，故本院对该证据证明原告应支付被告工程款数额及已超额支付被告工程款数额的证明目的不予以采信。
十三、武警水电第九支队两伊铁路工程辉河特大桥（DK70+443.65-DK71+674.35)施工劳务承包补充协议1份，以证实辉河特大桥是由原告承包施工的，双方之间存在合同关系。
经质证，被告对该证据真实性无异议，其不能与武警水电部队核对账目，不能明确窝工补偿等补偿费是否到账。
本院经审查认为，该证据客观、真实，能够证明原告的证明目的，故本院对其真实性予以确认，被告提出其不能与武警水电部队核对账目，不能明确窝工补偿等补偿费是否到账的意见，因被告提出的意见与该证据的证明目的无关，且被告亦未提出相应有效证据予以佐证其反驳意见，故本院对被告的反驳意见不予采信，对该证据的证明目的予以采信。
呼伦贝尔日报两伊铁路全线开通的报道材料1份，以证实2010年2月26日两伊铁路全线开通，辉河特大桥已交付使用。
经质证，被告对该证据真实性无异议，该证据与本案无关联性的意见。
本院经审查认为，该证据客观、真实，能够证明原告的证明目的，故本院对其真实性予以确认，被告提出该证据与本案无关联性的意见，因该证据能够与上述证据七、证据十二形成证据链，以证实辉河特大桥已通过验收投入使用，故本院对该证据的证明目的予以采信。
《财政部、国家税务总局关于建筑业营业税若干政策问题的通知》（财税〔2006〕177号）1份、《中华人民共和国营业税暂行条例》（1993年12月13日发布）1份，以证实建筑行业营业税的扣缴义务人是总承包人，结合原告提交的证据七，武警水电部队已将该工程的相关营业税费按照3.35%进行了扣缴，该营业税文件的规定应由施工人承担，即被告承担。
经质证，被告对该证据真实性有异议，称被告不应承担税金。
本院经审查认为，该证据已分别被废止、重新修订，且被告不认可，故本院对该证据的真实性不予确认，被告提出该证据与被告无关联性，是原告与武警水电部队直接执行的规定，且原被告双方没有约定税金，被告不应承担税金的意见，符合客观事实，本院予以采信，故本院对该证据的证明目的不予采信。
天津市滨海新区人民法院开庭笔录1份、（2011）滨塘民初字第120号民事调解书1份、联营协议书1份、桥涵工程材料1份、中建六五公司项目经理冯建永与天津市同达建筑工程有限公司项目经理杨开元签字的证明1份，以证实破桩头工程应由被告沈阳天北公司施工，但实际由天津市同达建筑工程有限公司施工，因此产生的工程费应由被告承担，即应从原告给付被告的工程款中扣除。
经质证，被告对该组证据真实性无异议，对证明目的不认可。
本院经审查认为，该证据客观、真实，故本院对其真实性予以确认，因原告提供的该组证据不能形成证据链条证明其证明目的，且被告对其证明目的不认可，故本院对该证据的证明目的不予以采信。
被告为证明其抗辩主张成立，向本院提交下列证据：
现金日记账，以证实拨付给沈阳天北公司和天津市同达建筑工程有限公司款项情况，以及被告借给原告42000元的事实，原告承诺将该借款冲账，但未实际履行。
经质证，原告对该证据真实性有异议，原告不认可其来源，亦无原告公章及工作人员签字确认。
本院经审查认为，该证据系复印件不具有真实性，且原告不认可其来源，亦无原告公章及工作人员签字确认其来源，故本院对其真实性不予确认，因被告未提供其他有效证据与该证据相互佐证其证明目的，且被告对其证明目的不予认可，故本院对该证据证明目的不予采信。
欠条2份，以证实原告项目经理骆立光先给辉河林场出具欠3850元的欠条，后被告考虑避免影响工程施工才同意支付罚款给出具欠条，故该款应由原告承担。
经质证，原告对该证据的真实性无异议，因原告项目经理骆立光出具欠条在先，后被告考虑避免影响工程施工而出具欠条，由原告给付罚款。
本院经审查认为，该证据客观、真实，故本院对其真实性予以确认，因原告项目经理骆立光出具欠条在先，后被告考虑避免影响工程施工而出具欠条，由原告给付罚款，同时被告未提供相应有效证据予以佐证原告方承诺冲账事宜，故该罚款3850应被告承担，故本院对该证据的证明目的不予以采信。
确认单1份，以证实天津市同达建筑工程有限公司在账目上显示取得的工程款与确认单上的数额不一致，说明原告将被告与天津市同达建筑工程有限公司确认单中的工程款计算错误。
经质证，原告对该证据真实性有异议。
本院经审查认为，该证据系复印件不具有真实性，原告不予认可，亦无其他证据相佐证，故本院对其真实性不予确认，对其证明目的不予采信。
四、2007年末决算单，以证实2007年被告完成的工程量。
经质证，原告对该证据真实性有异议。
本院经审查认为，该证据是复印件不具有真实性，不能提供其证据来源，亦无其他证据相佐证，且原告不予认可，故本院对其真实性不予确认，对其证明目的不予采信。
五、2008年5月8日便桥工程量，以证实2007年、2008年被告铺设便桥工程量，在整体的工程量上无显示。
经质证，原告对该证据真实性无异议。
本院经审查认为，该证据客观、真实，故本院对其真实性予以确认，因工程量结算单产生在铺设便桥工程量统计之后，且结算单经被告签字确认，被告亦未提供相应有效证据予以佐证该便桥工程量在工程结算单之外，故本院对该证据的证明目的不予采信。
经审理查明，2007年9月5日，原告与沈阳天北公司签订建设工程协议书，约定原告将其承建的内蒙古两伊铁路辉河特大桥工程中的桩基、承台部分分包给沈阳天北公司施工，原告收取工程总量的4%作为管理费，进场的材料作价给被告，充作工程款，工程结算价以原告与武警水电部队结算为准。沈阳天北公司将该工程交由其下属的第八分公司具体施工，现场施工负责人彭永财。2008年9月30日原告代付材料款42000元，被告出具借条。2009年1月13日经原告与被告结算，材料费为4450814元。2009年1月14日，经原、被告双方对账，原告实际支付给被告4292270元，被告尚欠原告管理费40782.99元，代缴罚款3850元。沈阳天北公司于2008年3月19日经沈阳市工商行政管理局核准更名为沈阳天北鸿基建设集团有限公司；沈阳天北鸿基建设有限责任公司第八分公司隶属于沈阳天北公司，该分公司于2013年3月4日因其他原因经法库县工商行政管理局核准注销。
另查明，2006年中国人民武装警察部队水电第三总队第九支队（简称武警水电部队）承包两伊铁路工程，2007年5月份左右武警水电部队将其承包的辉河特大桥工程承包给原告，后原告将该工程又分别承包给沈阳天北公司（现场施工负责人彭永财）和天津市同达建筑工程有限公司（现场施工负责人杨开元）。沈阳天北公司下属的第八分公司于2007年7月7日进场开始施工，后于2007年9月5日签订协议书，2008年6月28日完工后离场，原告先后派项目经理骆立光、冯建永进行现场管理。天津市同达建筑工程有限公司于2008年3月8日与原告签订施工合同。2009年1月13日原告与被告及天津市同达建筑工程有限公司进行决算，被告施工的工程量为8738374.64元，天津市同达建筑工程有限公司施工的工程量为8844365.32元。2009年1月14日武警水电部队与原告进行2008年年终决算，原告开工累计工程产值17582739.96元，其中税金589021.79元（17582739.96元×3.35%），罚款5300元。2010年2月26日两伊铁路全线开通，投入使用。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《协议书》系原、被告真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对原、被告均具有法律约束力。现被告施工工程量经决算为8738374.64元，被告按照双方协议约定应当承担材料费4450814元、管理费40782.99元，以及经被告签字确认的原告代付法院执行款19915元、代付材料款42000元、罚款3850元，故被告应取得工程款4181012.65元（8738374.64元-4450814元-管理费40782.99元-代付法院执行款19915元-代付材料款42000元-罚款3850元）。经双方决算被告实际取得工程款4292270元，被告应返还原告多支付款项111257.35元（4292270元-4181012.65元）。原告主张应在被告工程款中扣除税金292735.55元（873837.64元×3.35%），提供武警水电第九支队两伊铁路工程项目部2008年年终决算表予以证实，因该决算表中仅体现税金总额，不能直接证实武警水电部队代扣缴该税金后在给付原告工程款时已将其扣除，对此原告未提供相应有效证据予以佐证，原、被告双方协议未约定税金，原告在原被告双方结算时亦未明确提出，原告提供《财政部、国家税务总局关于建筑业营业税若干政策问题的通知》（财税〔2006〕177号）、《中华人民共和国营业税暂行条例》（1993年12月13日发布）予以证实税金应由被告承担，但上述两份规定材料已分别被废止和重新修订，且未规定应由被告承担税金，被告亦不同意承担该税金，故本院对原告的扣除税金主张不予支持；原告所提应在被告工程款中扣除未施工部分费用160000元（桩头破除）的主张，原告提供武警水电部队证明、两伊铁路工程辉河特大桥基础桩桩头破除工程费用明细、天津市滨海新区人民法院（2011）滨塘民初字第4619号民事调解书予以证实，因上述证据只能证明天津市同达建筑工程有限公司（负责人杨开元）实际施工桩头破除工程及最终确定桩头破除工程产生的工程款数额，主要体现原告与天津市同达建筑工程有限公司之间的合同履行情况，不能证实该桩头破除工作内容应由被告施工而未施工，原、被告合同中未明确约定桩头破除工作内容，在原告与被告及天津市同达建筑工程有限公司进行工程决算时也未明确提出，故本院对原告的扣除未施工部分费用主张不予支持。对原告所提的多付款项利息，因原告自身原因导致多付工程款，且双方在结算时未明确结算出被告应得工程款数额，被告对原告是否多支付工程款并不知情，故本院对原告主张的利息不予支持。被告提出的原、被告双方没有约定税金，被告不应当承担税金的辩解意见，符合客观事实，故本院予以支持；被告提出截止目前没有具体结算，不能确定原告应当支付被告工程款数额的辩解意见，因被告2008年6月28日已撤离施工现场，辉河特大桥工程已竣工验收，并投入使用，2009年1月13日原、被告之间的决算应属最终决算，且被告未提供相应有效的证据予以佐证其辩解意见，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司工程款111257.35元；
二、驳回原告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费11301元（原告已预缴），由原告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司负担9624.82元，由被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司负担1676.18元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 王明范
审 判 员 杜 腾
人民陪审员 包明峰
二〇一五年十一月四日
书 记 员 于 靖
附：本判决所依据的相关法律
一、《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
二、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
(一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
(二)判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；
(三)判决结果和诉讼费用的负担；
(四)上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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