江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）苏03民终1115号
上诉人（原审被告）：ＸＸ,女,1971年7月5日生，汉族,住徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：孔军，徐州市云龙区彭城法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：吕淑玲，徐州市云龙区彭城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司徐州分行,住所地徐州市解放路6号。
负责人：孟光，该分行行长。
委托诉讼代理人：黄岩，江苏达谕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈瑆，江苏达谕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李彦民，男，1971年7月2日生，汉族，住徐州市云龙区。
被上诉人（原审被告）:李雷，女，1972年3月1日生，汉族,住徐州市。
上诉人ＸＸ因与被上诉人招商银行股份有限公司徐州分行（以下简称招商银行徐州分行）、李彦民、李雷执行异议之诉一案不服徐州市云龙区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2017）苏0303民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人ＸＸ上诉称，原审判决认定事实错误，上诉人是徐州市中山北路8号金地国际1#-2-1704室（以下简称涉案房屋）的合法租赁人，依法有权对房屋行使物权，被上诉人要求清空房屋的行为不合法，上诉人有权主张权利。原审判决认定事实不清，徐州坤恒商贸有限公司仅是借用涉案房屋地址注册了公司，但其从未实际使用过该房屋，上诉人自2012年起一直租赁使用该房屋，原审适用法律不当，故提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，依法予以改判。
被上诉人招商银行徐州分行答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人李彦民、李雷既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，招商银行徐州分行与李彦民、李雷金融借款合同纠纷一案，原审法院经审理于2015年11月11日作出（2015）云商初字第0748号民事判决，判决内容为：（一）被告李彦民、李雷应于本判决生效之日起十日内，给付原告招商银行徐州分行借款本金5699766.97元、借款利息85325.04元、罚息77105.95元，律师费180000元。（二）如被告李彦民、李雷未按上述规定期限及数额还款，原告有权申请变卖被告李彦民、李雷用于抵押的徐州市湖北路滨湖花园一期G1#-1-106室、徐州市湖北路滨湖花园三期C5#-1-101室、徐州市中山北路8号金地国际1#-2-1703号及1704号的房产，并以变卖所得价款优先受偿，权利价值为5700000元。（三）驳回原告的其他诉讼请求。
该判决生效后，李彦民、李雷未履行付款义务，招商银行徐州分行向原审法院申请强制执行，执行案号为：(2015)云执字第2636号。
在执行过程中，原审法院对被执行人李彦民名下位于徐州市中山北路8号金地国际1#-2-1703、1704室房屋及滨湖花园一期G1#-1-107室房屋予以轮候查封。后因故终结本次执行程序。
2016年7月30日，招商银行徐州分行申请恢复强制执行，执行案号为：(2016)苏0303执恢290号。2016年10月13日，原审法院作出（2016）苏0303执恢290号限期清空房屋通知书，内容为：李彦民、李雷及现房屋使用人：法院在执行招商银行徐州分行与李彦民、李雷金融借款合同纠纷一案中，因李彦民、李雷拒不履行生效法律文书确定义务，法院依据招商银行徐州分行的申请，依法对李彦民名下的位于徐州市中山北路8号金地国际1#-2-1703、1704室房屋进行评估、拍卖。现因执行需要，限你们在2016年11月13日前清空上述房屋，逾期不清空，法院将依法强制执行，造成的任何损失均由你们承担。
上诉人ＸＸ对此不服，向原审法院提出执行异议，要求对涉案房屋中止执行，继续使用涉案房屋。
原审法院经审查作出（2017）苏0303执异13号执行裁定书，认为，在拍买中向案外人送达《限期清空房屋通知书》，违反了买卖不破租赁的基本原则。遂裁定中止对（2016）苏0303执恢290号限期清空房屋通知书的执行。
招商银行徐州分行对此不服，向原审法院提出执行异议之诉，认为ＸＸ租赁涉案房屋在房屋设定抵押之后，不能对抗执行。请求法院判决准许对涉案房屋的执行。
另查明，上诉人ＸＸ为证明对涉案房屋的租赁，在执行异议审查中提供了2013年3月22日签订的租赁合同一份及收条5张，其中1张收条的时间是2012年9月27日。ＸＸ在原审诉讼中补充提供了其于2016年7月4日注册成立的个体工商户鼓楼区依思佩尔美容院的营业执照，注册的经营场所即本案涉案房屋地址。招商银行徐州分行提供了鼓楼区依思佩尔美容院及徐州坤恒商贸有限公司的工商登记档案资料。其中鼓楼区依思佩尔美容院的工商登记档案中所附涉案房屋租赁合同为李彦民与ＸＸ签订，合同约定的租期为3年，自2015年12月1日至2018年1月止，年租金为6万元，按季度结算。徐州坤恒商贸有限公司工商登记档案中所附涉案房屋租赁合同为李彦民与徐州坤恒商贸有限公司于2014年9月1日签订，合同约定的租期为1年，自2014年9月1日起至2015年8月31日止，月租金4000元，保证金5000元。ＸＸ对招商银行徐州分行提供的工商登记档案资料的真实性无异议，但认为其中房屋租赁合同不真实。
原审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，ＸＸ主张其自2012年9月即开始不间断承租涉案房屋及租金已支付完毕的事实，并提供了房屋租赁合同及收条等证据，对于无租赁合同佐证的2012年9月27日收条，其陈述双方当时签订了半年的书面租赁合同。但招商银行徐州分行提供的在两份工商登记档案中备案的涉及案涉房屋的两份房屋租赁合同载明，ＸＸ承租涉案房屋的起始时间为2015年12月1日，且在ＸＸ承租该房屋之前，他人于2014年9月1日起承租该房屋，该两份备案房屋租赁合同均与ＸＸ提供的2013年3月22日房屋租赁合同相矛盾。虽然ＸＸ称在工商部门存档备案的合同虚假，但经工商部门备案并公示的证据具有公示公信力，其证明效力大于未经备案公示的证据，ＸＸ自述为合理避税和减少费用而持虚假合同进行工商登记的辩解并不能否定备案合同的公信力，故法院对其辩解意见不予采纳。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，招商银行徐州分行提供欲以反驳ＸＸ、李彦民之间2013年3月22日建立房屋租赁关系的证据，其证明效力大于ＸＸ提供的证据，足以推翻ＸＸ、李彦民之间于2013年3月22日建立为期10年的房屋租赁关系的真实性，故法院对ＸＸ主张自2013年3月22日起承租涉案房屋的事实不予确认。ＸＸ主张于2012年9月开始承租涉案房屋，并提供了租金收条，李彦民在执行程序中也予以认可，但依ＸＸ举证及陈述，其该次租赁期限为半年，则至2013年3月租期届满后，租赁合同终止，其不再享有承租人的权利。2015年12月1日ＸＸ再次承租涉案房屋时，招商银行徐州分行就该房屋的抵押权早已设立，ＸＸ的承租权在后，依法不得对抗设立在先的抵押权。综上所述，ＸＸ的举证及辩解不能证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故对于招商银行徐州分行要求恢复执行（2016）苏0303执恢290号限期清空房屋通知书的诉讼请求，法院依法予以支持。遂判决：准许恢复执行（2016）苏0303执恢290号限期清空房屋通知书。
二审期间本院再查明，涉案房产的首封法院为徐州市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院），诉讼案号为（2015）鼓商初字第452号，执行案号为（2016）苏0302执840号。2016年7月29日，原审法院向鼓楼法院出具信函一份，内容为：原审法院在受理招商银行徐州分行申请执行李彦民、李雷金融借款纠纷一案中，在执行中查明你院首封了登记在被执行人李彦民名下的位于徐州市中山北路8号金地国际1#-2-1703及1704室房屋各一套。本院申请执行人招商银行徐州分行是上述房屋的抵押权人，现征求你院意见，能否由本院处分该房产。2016年8月2日，鼓楼法院出具（2016）苏0302执840号复函，同意原审法院对涉案房屋进行处置，剩余款项交由鼓楼法院。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定，轮候查封并未实际产生查封的效力，案外人不能针对轮候查封提出执行异议。在本案中，案外人ＸＸ针对原审法院的轮候查封提出执行异议，不符合执行异议案件的受理条件，由此也不符合执行异议之诉案件的受理条件。对于因ＸＸ在原审法院提起执行异议而导致招商银行徐州分行提起的执行异议之诉案件，依法应予驳回起诉。ＸＸ如认为其权益受到侵害，依法应向涉案房产的首封法院主张权益。综上，本案二审期间查明了新的事实，原审法院对案件实体进行判断存在不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初1345号民事判决；
二、驳回招商银行股份有限公司徐州分行的起诉。
一审案件受理费100元，退还招商银行股份有限公司徐州分行；上诉人ＸＸ预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 张锐
审判员 孙燕
审判员 王青
二〇一八年五月二日
书记员 李安