湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终1号上诉人（一审被告）：张振国，男，汉族，1955年2月15日出生，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：熊斌，湖北吴都律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，北京市京师（武汉）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：严树青，男，汉族，1962年4月5日出生，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：熊斌，湖北吴都律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王江志，男，汉族，1976年10月8日出生，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：王锦红，湖北兆麟律师事务所律师。原审被告：刘小白，男，汉族，1965年4月19日出生，住海南省海口市龙华区。上诉人张振国、严树青因与被上诉人王江志、原审被告刘小白民间借贷纠纷一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院（2016）鄂07民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张振国、严树青的委托诉讼代理人熊斌、ＸＸ，被上诉人王江志的委托诉讼代理人王锦红，原审被告刘小白到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张振国、严树青上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回王江志对张振国、严树青的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由王江志承担。事实及理由：（一）一审法院违反法定程序。1、刘小白的一审委托诉讼代理人叶春没有代理权，张振国、严树青已当庭提出异议，而一审法院拒不采纳，其行为违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五条、第十八条规定。首先，叶春不属于律师或法律工作者，没有代理权。其次，叶春也不是刘小白的近亲属，没有代理资格。再次，叶春在庭审中一概配合王江志并认可刘小白几千万元的全部债务，未提半点异议，其代理意见竟得到一审法院的采信。2、基于本案主债务中的2100万和2070余万元系虚假债务，张振国、严树青在一审期间已提供了相关线索，但因客观原因不能自行收集证据，为此，书面申请一审法院到海南调查2100万和2070余万元的组成情况，一审法院未予采纳，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定。（二）一审判决认定事实不清、证据不足。1、《庭外和解协议》应当认定无效。理由为：其一、本案讼争的2014年8月18日签订的《和解协议》源于王江志以刘小白、ＸＸ为被告，海南联华房地产开发有限公司（以下简称海南联华公司）为第三人民间借贷案，即（2014）鄂鄂州中民三初字第006号案件，显然基于上述四方产生的权利义务最终由王江志、刘小白双方及张振国、严树清达成《庭外和解协议》，但至今并无证据表明该案被告ＸＸ及第三人海南联华公司是否确认该协议效力，故依《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》相关规定，该《庭外和解协议》属效力待定。其二、该协议签订属程序违法。案外人达成和解应当基于案件在当事人之间进行，然而该案的另外被告ＸＸ和第三人海南联华公司在王江志无申请、法院无裁定通知退出诉讼，张振国、严树青仅在和解协议上签字担保但也没有申请参与诉讼的情况下，即令法院备案协议，程序违法，因而所作《案外和解协议》不具有法律效力，不能约束张振国、严树青。2、本案担保性质应认定为一般保证，且已过担保时效，理由为：其一，《庭外和解协议》具体约定履行先后顺序为债务人先履行，债务人不能履行则由保证人承担保证责任，此举符合《担保法》第十七条规定，应认定为一般保证。其二，《中华人民共和国担保法》规定的保证期限为主债务履行期届满之日起六个月，即在2014年9月30日顺延六个月至2015年3月30日期满。其三、《中华人民共和国担保法》第二十五条规定的主张权利方式只能是“诉讼或者申请仲裁”，不认可互相发函中断时效，而一审判决以此作为中断时效理由明显不当。3、王江志怠于行使权利，因而应依法免除张振国、严树青担保之责。本案的债务人刘小白享有翡翠水城项目2.1亿元的权益，张振国、严树青多次致函王江志要求其持有刘小白的权益，包括价值两千余万元的车库及小轿车等财产，王江志怠于行使权利，故依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十四条规定，应免除张振国、严树青的担保之责。4、王江志的债权系虚假债权。王江志主张6250万元债权中仅有2000万元汇款凭证的部分真实，其余两笔均为虚构，表现在：其一，2070.55万元不能成立。理由为：（1）王江志并未提供支付分文的汇款凭证；（2）该债权债务产生于海南金方洋投资有限公司与海南创城实业投资有限公司之间，与王江志、刘小白个人之间并无关联；（3）海南金方洋投资有限公司与海南创城实业投资有限公司资金往来明细表及具体付款凭证与王江志开庭时当庭举证的刘小白、王江志、金方洋公司三方于2009年6月30日签订的《协议书》明显矛盾。签协议在先，转款时间在后，从2009年7月起至2011年11月止，王江志是如何预测其后会有22笔汇款且金额刚好2070.55万元，该证据显属假证。其二，2100万元所谓“利润”不能成立，理由为：（1）王江志未提供支付海南宇昌房地产开发有限公司投资的汇款凭证，所谓从海南金方洋投资有限公司转投资到海南宇昌房地产开发有限公司（以下简称宇昌公司）存疑，无投资即无利润，因此，2100万元所谓“利润”不能成立。（2）刘小白在与海南宇昌房地产开发有限公司投资退股协议书中确认投资款14300万元，其中8200万元已经分配给余冬桂、方松、何国宏、陈超、骆家裕、熊国庆共六人。另外，宇昌公司认可6100万元的利润也分配完毕。宇昌公司已亏损数亿元，不可能再额外送2100万元的“利润”给王江志。以上分配数额看出，王江志与刘小白虚构了2100万元的债权债务关系。（3）王江志自2010年11月30日起至2011年4月8日止分别向刘小白和海南创城实业投资有限公司汇款2000万元，仅2000万元真实，但该债务中，刘小白自2013年7月4日偿还借款435万元，同年10月11日偿还借款1000万元，同年12月19日偿还借款300万元，2014年8月19日，偿还借款1000万元，以上分四笔共计还款2735万元，即真实债务已剩很少。我国法律规定债的形成必须真实合法，否则主合同之合法效力问题必然影响作为从合同的担保之债效力。（三）一审判决显失公正。1、张振国、严树青缔约目的完全没有实施，已凭空支付一千万元给王江志，仍被判决承担另外三千万元的担保责任，此举显失公正。2、本案中张振国、严树青之所以为债务人刘小白担保，完全是基于希望能取得海南联华公司股权，然而最终因刘小白不配合等原因，导致转股目的完全不能实现。张振国、严树青缔约目的未能实现而被法院判决承担如此巨额担保责任，明显违反权利一致性原则，显失公平公正。综上所述，请求二审法院支持张振国、严树青的上诉请求。王江志二审辩称：1、关于一审法院程序是否违法问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条三款规定，一审中刘小白的代理人叶春已经向法庭提交了海南创域公司的营业执照，叶春有海南创域公司的推荐，叶春、刘小白两人均为该公司股东，叶春的代理人身份合法有效。一审中，王江志向法庭提交了银行转账的真实凭证，以及刘小白投资到海南省银河金座房地产项目的资金退出的协议。张振国、严树青在一审中提出的申请法庭调查事项不属人民法院调查的范围。2、关于庭外和解协议的效力。本案各方当事人在签订《庭外和解协议》时，基于当事人身份在协议中罗列了ＸＸ、海南联华公司，ＸＸ、海南联华公司是否签字不是协议生效的要件。4、严树青、张振国应承担连带担保责任。根据《中华人民共和担保法》第十七条的规定，本案中和解协议约定很清楚，担保人替刘小白按照和解协议履行协议后，担保人直接扣减刘小白投资款。很明显保证方式没有约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，张振国、严树青应承担连带担保责任，2015年3月20日之前是担保的保证期间，王江志在2014年12月6日和12月9日分别向张振国、严树青书面发函要求承担担保责任，张振国、严树青无法免责。5、张振国、严树青提供担保的原因，是因为其二人要收购翡翠水城项目，要求刘小白退出该项目并承接其权益，且要求刘小白转让该项目中的2.1亿元权益。张振国、严树青在一审中明确表态对债务的真实性没有异议。张振国、严树青应对刘小白在本案中所涉债务承担担保责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘小白二审答辩称，叶春是海南创域公司法定代表人和股东，可以代表刘小白出庭应诉。本案主债务中的2100万元债务，包括王江志的汇款单2000万元资金和作价100万元的两辆车，王江志对此投资了三年多时间，刘小白给王江志的回报是70%。对于担保的来源，翡翠水城项目刘小白本人现金投入2.1亿元，严树青、张振国也有投入，后来严树青、张振国要求刘小白退出，刘小白要求退还2.1亿元的本金，不要求回报，条件是要求张振国、严树青为刘小白担保4000万元，剩下的1.7亿元分三年偿付给刘小白，张振国、严树青表示同意。2014年10月，刘小白与张振国、严树青交涉时，张振国、严树青已经将翡翠水城项目的股权分解完毕，刘小白不再持有股权。王江志向一审法院起诉请求：1、要求刘小白偿还3500万元，并按年息6%的利率标准承担借款还清之日止的利息；2、张振国、严树青在3000万元范围内承担担保义务；3、刘小白将债权人黄朝君及廖红春享有债权对应的金额460万元依据债权转让协议的约定直接偿还给王江志；3、本案诉讼费用由刘小白、张振国、严树青承担。一审法院认定事实：王江志与刘小白因合作投资需要，其与刘小白、海南金方洋置业有限公司经过协商，于2009年6月30日签订协议书一份，同意将其与海南金方洋置业有限公司结算的投资权益2070.55万元转让给刘小白行使，并约定将2070.55万元中的800万元作为投资款投入到刘小白伙同他人开发的海南省银河金座房地产项目，余款1270.55万元作为借款借给刘小白周转使用。该协议签订后，海南金方洋置业有限公司按照协议约定陆续向刘小白指定的海南创域实业投资有限公司账户汇入2070.55万元。与此同时，王江志与刘小白经过协商，将其名下的宝马X5及丰田霸道小汽车作价100万元转让给刘小白，并于2010年11月30日至2011年4月8日期间，共计10笔向刘小白指定的海南创域实业投资有限公司账户汇入2000万元用于开发海南省银河金座房地产项目。嗣后，刘小白在其以海南创域实业投资有限公司名义与海南宇昌房地产开发有限公司合作开发过程中，因种种原因，两公司同意解除合作开发关系，并于2012年9月12日签订解除合作开发房地产合同书协议一份，该协议约定：双方终止合作关系，互不追究违约责任；截止2012年9月12日，海南创域实业投资有限公司实际投入8316万元，应得利润6000万元，合计14316万元，海南宇昌房地产开发有限公司分期分批于2013年1月31日前付清前述款项。刘小白退出前述投资项目后，于2012年10月15日与王江志签订结算协议一份，该协议约定：因刘小白实际控制的海南创域实业投资有限公司已退出投资项目，故王江志前期投资款亦一并退出，双方应当予以结算；王江志实际投入为2900万元，因刘小白在该项目中得到了6000万元利润，经协商，王江志应分得利润为2100万元，故王江志应得投资款及利润合计5000万元；因刘小白投资其他项目需资金周转，王江志将应得5000万元作为借款出借给刘小白使用，借款利率为月息2%,借款期限为3个月。借款到期未还后，王江志与刘小白又于2013年1月15日签订债务偿还协议一份，该协议约定：截止2013年1月15日，刘小白下欠王江志退出投资项目应分得的投资款及利润5000万元及由海南金方洋置业有限公司汇入的2070.55万元中作为借款的1270.55万元，合计6270.55万元；刘小白于3日内偿还20.55万元，余下6250万元出具借条作为总结算，以前的借条借据全部作废；前述借款利率为月息2%,最迟于2013年7月25日前偿还全部本息；如刘小白未能按期还款，则将其投资到海南联华房地产开发有限公司开发的翡翠水城项目中的股权作为质押，股权质押合同另行签订。同日，刘小白偿还了20.55万元，并向王江志出具借条一份，该借条载明：今借到王江志6250万元，此前所有借条借据全部作废。嗣后，王江志于2013年10月11日转让1000万元债权给了案外人肖运军，刘小白于2013年7月4日、12月19日分别偿还了435万元及300万元。后因刘小白未偿还余下借款，王江志经多次催要无果后，以刘小白、ＸＸ为被告，海南联华房地产开发有限公司为第三人，于2014年5月6日向一审法院提起民事诉讼，请求一审法院依法判令：1、刘小白偿还欠款4890万元，并按约定承担延期付款违约金直至全部结清之日止；2、ＸＸ对刘小白的债务承担连带清偿责任；3、第三人海南联华房地产开发有限公司对于刘小白的债务在其应当承担责任的范围内履行相应的法律义务。与此同时，因刘小白、张振国、严树青均在海南联华房地产开发有限公司开发的翡翠水城项目有投资权益，且在该项目开发初期，刘小白同案外人汤小兵、ＸＸ与海南联华房地产开发有限公司其他股东于2010年4月26日签订了股权转让协议，约定由刘小白等支付对价并取得该公司的全部股权，该转让协议因种种原因一直未履行完毕，故刘小白与张振国、严树青于2014年4月26日签订协议书一份，约定：不再引进新的投资人，并一致推举严树青为翡翠水城项目的操盘人，刘小白应尽快将其他股东70%股权变更为本协议的股东。该协议签订后，刘小白、张振国、严树青与海南联华房地产开发有限公司股东朱敏、朱海梅、黄海于2014年7月31日签订承诺书一份，约定了2010年4月26日签订的股权转让协议现由刘小白、张振国、严树青代为履行及股权转让款的支付方式。其后，刘小白、张振国、严树青为实现取得股权的目的，于2014年8月1日签订了会议记录一份，约定：推选严树青为项目操盘人，主持全面工作；投资人确认刘小白前期投资权益为2.1亿元；投资人认定刘小白的上述权益后，其与项目相关的所有债务由刘小白个人承担，对刘小白急需处理的债务由水城项目部拿出相应的财产协助处理，处理金额在其投资权益中扣减。此时，因王江志已在一审法院提起了对刘小白的民事诉讼，刘小白因其自身债务需要偿还，刘小白、张振国、严树青又于2014年8月12日签订刘小白及其关联公司在海南联华房地产开发有限公司及翡翠水城项目中投资权益最终处置协议，该协议约定：投资人严树青、张振国、刘小白经协商认定刘小白的投资权益为2.1亿元包干；刘小白与海南联合房地产开发有限公司股东签订的股权转让款的所有权全部归严树青、张振国所有；刘小白的权益减去应偿还王江志的债务后，余额均分三年在翡翠水城项目中以房产抵付；刘小白退出该项目，但如刘小白未按期收到房产或部分未收到房产，未收到部分金额仍作为投资款，享受投资人的权益，权益可自由处置；该协议自代刘小白偿还王江志4000万元后，此协议正式生效，否则，刘小白出资额中相应权益由王江志代持。同日，刘小白出具承诺书，承诺：本人退出翡翠水城项目后，除约定的内容外，个人债务由本人承担，与联华公司及其他投资人无关。前述协议签订后，王江志与刘小白、张振国、严树青经协商，于2014年8月18日签订庭外和解协议一份，约定：“一、起诉标的除偿还的资金及转让的部分债权外，余额经协商一致确认刘小白以4000万元包干，如2014年9月30日之前付清该款，则刘小白及其他被告和第三人不再承担责任；二、自签订之日起，刘小白负责在3日内偿还1000万元，余款在2014年9月30日之前偿还；三、如刘小白按上述时间将4000万元汇入到指定账户，王江志承诺再无遗留问题并向鄂州市中级人民法院撤回起诉；四、刘小白承诺如未按上述时间还款，同意将其投资到翡翠水城项目中的股本金所享有的股权份额余额全部转让给王江志持有；五、担保人替被告按本和解协议约定履行义务后由担保人直接扣减刘小白的投资款；六、本协议一式六份，王江志与刘小白、担保人各执一份，送鄂州市中级人民法院、ＸＸ及第三人各一份，本协议自王江志与刘小白签字之日起开始履行”。该和解协议列明：“原告王江志，被告刘小白、ＸＸ，第三人海南联华房地产开发有限公司，担保人严树青、张振国”。王江志的全权委托代理人王锦红、李小平，刘小白在和解协议上原告及被告处签字，张振国、严树青在担保人处签字。同日，刘小白出具借条一份，载明：今借到张振国1000万元，作为本人偿还王江志的借款。王江志出具收条一份，载明：今收到严树青、张振国代刘小白偿还借款1000万元。张振国于2014年8月19日、20日分别向王江志指定的账户汇入400万元及600万元。前述和解协议签订后，张振国、严树青与案外人周克顺在海南联华房地产开发有限公司股东及其他投资人签订的股权转让协议及其系列相关协议约定的基础上，于2014年9月22日签订了一份股权确认书，该确认书约定：2010年4月26日签订的股权转让协议的受让方现确定为严树青、张振国、周克顺3人；在办理工商变更登记手续后，海南联华房地产开发有限公司及翡翠水城股权分配为张振国39%，周克顺31%，严树青30%。2014年9月30日，因刘小白未按和解协议的约定支付余款3000万元，王江志的委托代理人王锦红向张振国、严树青的委托代理人张桂友发送短信表示：付款日期已到，如不能付款，只能按约定拿刘小白的股份了。刘小白对此表示，其股权已按最终资产处置协议约定转让给了张振国、严树青，等股权转让完毕会付此款。王江志遂于2014年10月8日向一审法院提出撤回起诉申请，一审法院于2014年12月1日作出（2014）鄂鄂州中民三初字第00006号民事裁定书，准许王江志撤回对被告刘小白、ＸＸ，第三人海南联华房地产开发有限公司的起诉。张振国、严树青在与海南联华房地产开发有限公司股权转让过程中，与该公司股东之间就股权转让款及相关税费支付等问题发生纠纷，张振国、严树青、案外人周克顺以海南联华房地产开发有限公司股东朱敏、朱海梅、黄海作为被申请人，于2014年11月20日向海南仲裁委员会提起仲裁，请求裁决三人在缴纳完税款后受让该公司股权，后因朱敏、朱海梅、黄海于2015年1月4日向海南仲裁委员会以张振国、严树青、刘小白，案外人何明约作为被申请人提起仲裁，请求裁决解除2010年4月26日签订的股权转让协议书，张振国、严树青、案外人周克顺变更仲裁请求为返还三人在翡翠水城项目的投资款。海南仲裁委员会受理了前述两案后，于2015年5月29日作出（2015）海仲字第85号裁决书，裁决解除了股权转让协议，于2015年9月25日作出（2014）海仲字第634-1号裁决书，裁决朱敏、朱海梅、黄海返还张振国、严树青股权投资款9100万元、3480万元及相应利息。刘小白认为张振国、严树青提起仲裁损害了其合法权益，于2014年11月10日向海南联华房地产开发有限公司发出终止委托操盘通知书，并于2014年12月10日、2015年4月8日向海南仲裁委员会发函表示：张振国、严树青未按最终资产处置协议的约定实现刘小白的2.1亿元权益，故张振国、严树青无权作为股权的受让方提出股权转让要求，在刘小白权益未实现之前，不同意进行股权转让及变更。王江志亦于2014年12月6日、9日向张振国、严树青发函表示：张振国、严树青在未征得刘小白、王江志同意的情况下提起仲裁的行为损害了刘小白合法权益，也影响到王江志权益的享有和实现，你们不仅未按和解协议约定履行担保义务，而且在仲裁时没有认可刘小白享有的股权，且在超期付款后由王江志持有刘小白的股权的约定也被你们否定，故现要求你们依约承担担保责任。张振国、严树青收到前述函件后，于2014年12月10日答复：与刘小白签订的最终资产处置协议正在履行中，提起仲裁并无不当；对和解协议内容不持异议，因为刘小白未能履行将股权变更到投资人名下的义务，才使得履行后续担保责任出现延迟并不得不申请仲裁，在此承诺，在股权完成变更登记事宜后，将在1个月内代刘小白偿还3000万元；如刘小白本人或委托王江志代持其股份，投资人均表示同意，但要求刘小白解除最终资产处置协议及张振国、严树青的担保义务，并归还已付的1000万元。2015年6月9日，王江志再次向张振国、严树青发出催收函表示：现海南仲裁委员会已裁决解除股权转让协议，该结果是你们擅自提起仲裁造成的后果，导致王江志持有刘小白的股权已无可能，现只得按和解协议的约定，要求刘小白还款，并向你们发出催收函，迅速履行担保人义务。张振国、严树青于2015年7月1日回函表示：张振国、严树青与刘小白就股权转让签订了协议书及最终资产处置协议，两份协议约定刘小白负责尽快达成70%股权过户及保证刘小白的投资权益2.1亿元包干，故张振国、严树青在和解协议上签字是基于前述协议的附条件行为，但至今刘小白承诺的尽快转股没有进展，股权转让过程中也是困难重重，我方才迫不得已申请仲裁，且在和解协议约定的付款期限后，我方亦表示不反对王江志持有刘小白的全部股权；刘小白在仲裁前就违背了尽快转股的承诺，仲裁期间又多次反对股权过户，最终导致了转股仲裁申请被否，解除了转让合同，刘小白的行为事实上解除了与我方签订的协议书及最终资产处置协议，故我方已不存在对刘小白债务的担保基础，不再承担担保责任，并要求王江志归还代付的1000万元及相关利息。王江志收到前述回函后，于2015年7月3日回函表示：在签订和解协议时，我方并不清楚你方与刘小白之间的约定，和解协议条款中也没有任何附加条件，在另案诉讼中，是你方自愿提供担保；我方多次提出质疑你方的仲裁行为，你方置之不理，最终导致股权转让协议被解除，使我方持有刘小白的股权已无法实现，你方作为担保人有义务承担连带清偿责任；你方的担保责任未履行完毕，更无权要求我方退还已收取的1000万元，你方应当积极履行担保人义务。在此期间，王江志多次找刘小白催要欠款，双方又于2016年3月25日签订对账确认单，确认：和解协议约定的4000万元包干金额系王江志为早日收回资金做出的让利后金额，现对账确认刘小白实际下欠3500万元未还，因刘小白及担保人未能按和解协议的约定履行义务，刘小白自愿按实际下欠金额3500万元承担还款责任，并按年息6%的标准，自2014年8月18日起，计算延期付款期间的利息。另外，案外人廖红春、黄朝君将其对刘小白享有的债权60万元及400万元转让给王江志，王江志、刘小白与案外人廖红春、黄朝君于2016年3月26日签订了相关债权转让协议及通知。后因刘小白再未偿还借款，王江志为维护其合法权益，遂向人民法院提起诉讼，请求判如所请。一审法院另认定，刘小白于2015年11月27日向海南联华房地产开发有限公司股东朱敏、朱海梅、黄海邮寄送达债权转让通知书，告知：鉴于海南仲裁委员会作出的两份裁决书裁决你方应将股权转让款全额返还并支付相应利息于股权受让方，虽然本人并未提起仲裁，但该裁决书有既判力，故本人作为股权受让一方，现将本人（含创域公司及相关方）已经向你方支付的股权转让款414818399.76元及相应利息形成的债权转让给周克顺。海南省海口市琼州公证处于2015年11月29日对刘小白邮寄送达债权转让通知书的行为进行了保全并作出了（2015）琼州证字第7862号公证书。一审法院认为，合法的民间借贷关系，应受法律保护。王江志将自身及在海南金方洋置业有限公司的投资收益按刘小白的要求汇入其控制的海南创域实业投资有限公司用于投资或周转，后经双方当事人对账确认前述资金均为刘小白的个人借款，刘小白对借款事实予以认可，前述借款事实亦有王江志提交的借条、汇款凭证、协议书、结算协议及债务偿还协议等证据佐证，充分说明了本案债务形成的过程。刘小白偿还了部分借款后，与王江志于2016年3月25日再次对账确认实际下欠3500万元，该款按年息6%的标准自2014年8月18日起计算延期付款利息，且案外人廖红春、黄朝君将其对刘小白享有的460万元债权转让给了王江志，刘小白对此转让予以认可，三方当事人亦签订了相关债权转让协议及通知予以确认，故王江志要求刘小白偿还借款本息并一并处理转让债权的诉请符合法律规定，一审法院予以支持。刘小白应当偿还王江志借款本金3500万元，利息4205833.33元（利息按年息6%的标准自2014年8月18日计算至2016年8月8日，后期利息以3500万元未还部分为基数，按前述标准自2016年8月9日起计算至本金还清之日止），偿还王江志承接的债权460万元。张振国、严树青认为涉案债务除2000万元以外的债务均不真实存在，但其在提供担保的协商过程中，并未对债务的真实性提出质疑，亦未提交证据证明王江志与刘小白之间的债务不是合法存在，故张振国、严树青辩称本案主债务不是真实合法的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，一般保证的形式要件为必须在保证合同中明确约定债务人不能履行债务时，担保人承担的才是一般保证。本案中，双方当事人签订的和解协议第四条约定：“刘小白承诺如未按上述时间还款，同意将其投资到翡翠水城项目中的股本金所享有的股权份额余额全部转让给王江志持有”；第五条约定：“担保人替被告按本和解协议约定履行义务后由担保人直接扣减刘小白的投资款”，以上约定均未明确保证方式，从内容分析应当是明确刘小白的还款方式，故根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，张振国、严树青承担的是连带责任保证。和解协议约定的还款期限是2014年9月30日，该协议未约定保证期间，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案保证期间至2015年3月30日止，在此期间内，王江志因到期未收到还款，已于2014年12月6日、9日向张振国、严树青发出告知函，明确要求张振国、严树青承担保证责任，此后至本案诉讼前，亦多次书面或口头要求其二人承担担保责任，故根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十四条：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，本案保证合同的诉讼时效应从债权人要求担保人承担保证责任时开始计算，担保法及解释对该诉讼时效未做明确规定，故该诉讼时效应适用民法通则规定的二年普通时效，王江志在2016年4月6日向一审法院提起诉讼要求张振国、严树青承担担保责任的诉请并未超过担保合同的诉讼时效，故张振国、严树青辩称其承担的担保方式属一般保证，保证合同已过诉讼时效的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。王江志在一审法院提起的以刘小白等为被告的另案诉讼中，张振国、严树青为达到收购海南联华房地产开发有限公司股权的目的，与刘小白达成了相关协议，要求其协助张振国、严树青取得股权并确认了刘小白在海南联华房地产开发有限公司享有2.1亿元的投资权益由其所有，张振国、严树青在此基础上才为本案债务提供担保，和解协议第五条亦明确了张振国、严树青作为担保人履行还款义务后，其还款金额从刘小白的投资权益中直接扣减。其后，从张振国、严树青与案外人周克顺于2014年9月22日签订股权确认书及三人于2014年11月20日向海南仲裁委员会提起请求确认股权转让的仲裁行为（后变更请求为返还投资款及利息）分析来看，张振国、严树青在海南仲裁委员会裁决解除股权转让协议之前，均认为其已与包括刘小白在内的其他投资人达成了协议，享有了投资人在海南联华房地产开发有限公司的投资权益，其后张振国、严树青在与王江志多次书面来函答复中均表示和解协议约定的担保是基于股权转让完成工商登记变更至两被告名下后才能生效，但和解协议条款中并没有关于担保人附条件承担担保责任的内容，张振国、严树青签订和解协议时没有预见股权转让不成功会导致的担保风险，其不利后果应当自行承担，王江志出于对张振国、严树青的信赖，愿意化解涉案的债务纠纷，同意张振国、严树青为刘小白的债务提供担保，其作为债权人在签订和解协议时并无过错，张振国、严树青以其与刘小白之间关于相关股权转让的约定未能达成作为不应承担担保责任的抗辩理由于法无据。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十四条的规定，债权人怠于行使权利导致保证人免除相应保证责任的适用条件是担保人承担的是一般保证，而本案中，张振国、严树青应承担的是连带责任保证，故张振国、严树青辩称王江志怠于行使权利从而导致应免除其二人的担保责任的抗辩理由于法无据。庭外和解协议列明的被告ＸＸ，第三人海南联华房地产开发有限公司虽未在和解协议上签字，但刘小白才是本案的实际债务人，ＸＸ及海南联华房地产开发有限公司仅是王江志提起的另案诉讼的当事人，且该案已经撤诉，和解协议第六条约定自王江志与刘小白签字之日起履行，张振国、严树青亦按约定内容履行了部分担保义务，故张振国、严树青辩称庭外和解协议的效力待定的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。综上，王江志的诉请具有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十九条、第二十六条之规定，判决：1、刘小白于判决生效之日起十日内偿还王江志借款本金3500万元，利息4205833.33元（利息按年息6%的标准自2014年8月18日计算至2016年8月8日，后期利息以3500万元未还部分为基数，按前述标准自2016年8月9日起计算至本金还清之日止），偿还王江志承接廖红春、黄朝君的债权460万元及逾期还款利息100433.33元（利息按年息6%的标准自2016年3月28日计算至2016年8月8日，后期利息按前述标准自2016年8月9日起计算至还清之日止）；2、张振国、严树青对刘小白的上述债务在3000万元范围内承担连带清偿责任，张振国、严树青履行了担保义务后，可以向刘小白进行追偿。一审案件受理费239800元，保全费5000元，合计244800元，由刘小白、张振国、严树青共同负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明，一审判决认定事实属实，本院对此予以确认。本案二审争议焦点为：1、本案所涉王江志、刘小白之间的债权债务是否真实发生;2、张振国、严树青应否对本案所涉债务承担连带担保责任；3、一审法院程序是否违法。结合本案查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本院对上述争议焦点问题分析如下：（一）关于本案所涉王江志、刘小白之间的债权债务是否真实发生问题本院认为，王江志与刘小白因合作投资产生的债权债务关系真实合法，王江志要求刘小白偿还借款本息的诉请符合法律规定。本案中，王江志与刘小白经协商于2009年6月30日签订协议书约定，王江志将其与海南金方洋置业有限公司结算的投资权益2070.55万元转让给刘小白行使，并约定将2070.55万元中的800万元作为投资款投入到海南省银河金座房地产项目，余款1270.55万元作为借款借给刘小白使用。该协议签订后，海南金方洋置业有限公司将协议约定的2070.55万元款项转账给刘小白指定的账户。此后，王江志与刘小白经协商后将其名下的宝马X5及丰田霸道汽车作价100万元转让给刘小白，并于2010年11月30日至2011年4月8日期间，共计分10笔向刘小白指定的账户汇入2000万元用于开发海南省银河金座房地产项目。本案一审期间，王江志向法院提交了上述转款凭证证实转款行为真实发生。上述协议签订及转款行为发生后，刘小白将约定的2900万元投入海南省银河金座房地产项目，后因刘小白退出该投资项目，即与王江志于2012年10月15日签订一份结算协议，约定王江志实际投入2900万元，应分得利润2100万元，王江志应得投资款及利润合计5000万元，该5000万元转为借款出借给刘小白使用，并约定了借款利率和期限。上述借款到期后，王江志与刘小白于2013年1月15日签订债务偿还协议，约定将上述5000万元及此前2070.55万元中转为借款的1270.55万元汇总后，合计借款金额为6270.55万元，刘小白于3日内偿还20.55万元，余下6250万元出具借条作为总结算，借款利率为月息2%，于2013年7月25日前还清全部本息。该债务偿还协议签订后，刘小白依约偿还了20.55万元并向王江志出具了6250万元借条。此后，王江志于2013年10月11日将6250万元债权中的1000万元债权转让给案外人肖运军，刘小白于2013年7月4日、12月19日分别向王江志偿还435万元及300万元，因刘小白未偿还余下借款，王江志于2014年5月6日向湖北省鄂州市中级人民法院起诉要求刘小白偿还欠款4890万元及违约金。后王江志与刘小白、严树青、张振国于2014年8月18日签订庭外和解协议，协商确认刘小白欠款以4000万元包干，严树青、张振国为担保人。签订担保协议同日，刘小白向张振国出具1000万元借条，借款1000万元作为偿还王江志的借款，王江志同时出具了收条。张振国亦于2014年8月19日、20日分别向王江志指定账户汇入400万元及600万元。此后，刘小白与王江志再次于2016年3月25日签订对账确认单，确认和解协议约定的4000万元包干金额系王江志为早日收回资金后作出的让利后金额，刘小白实际下欠3500万元，刘小白自愿承担还款责任，并按年息6%的标准，自2014年8月18日起计算延期付款期间的利息。一审判决据此认定刘小白与王江志之间的借贷关系真实存在，具有事实依据。张振国、严树青上诉认为，王江志与刘小白于2009年6月30日签订的协议书中约定的2070.55万元债权不真实，王江志所举汇款凭证发生于海南金方洋投资有限公司于海南创域实业投资有限公司之间，与王江志、刘小白无关。本院认为，王江志所举汇款凭证虽发生于海南金方洋投资有限公司于海南创域实业投资有限公司之间，但该款项系王江志与海南金方洋投资有限公司结算的投资权益，经海南金方洋投资有限公司确认后由该公司转入到刘小白指定的海南创域实业投资有限公司账户，符合2009年6月30日《协议书》约定，张振国、严树青主张2070.55万元债权不真实的上诉理由不能成立。张振国、严树青上诉认为，2012年10月15日王江志与刘小白签订的结算协议中确认的王江志应得2100万元利润不真实，王江志并未提供支付投资的汇款凭证，没有投资即不可能分配利润。本院认为，因王江志一审期间已举证证明其向海南省银河金座房地产项目中投资2900万元，刘小白亦对此予以确认，张振国、严树青主张王江志未实际投资与查明的事实不符，其二人虽提出王江志应得2100万元利润存疑的上诉理由，但并未提交有效证据证明其主张，故对此本院不予采信。张振国、严树青上诉还认为，刘小白于2013年10月11日偿还借款1000万元，一审判决认定欠款数额与刘小白所欠真实债务不符。本院认为，张振国、严树青并未在本案诉讼期间提交刘小白偿还上述1000万元款项的证据，应承担举证不能的责任，对其此项上诉理由不予采信。综上所述，本案所涉王江志与刘小白之间的债权债务关系真实存在，张振国、严树青在签订《庭外和解协议》时并未对王江志债权的真实性提出质疑，其二人所提出的关于案涉债权不真实的上诉理由亦不能成立，其相应上诉请求本院不予支持。（二）关于张振国、严树青应否对本案所涉债务承担连带担保责任问题本院认为，王江志与刘小白、张振国、严树青于2014年8月18日签订的《庭外和解协议》成立并生效，张振国、严树青应依约对刘小白所欠债务承担连带担保责任。张振国、严树青上诉认为，《庭外和解协议》应当认定为无效协议，该协议源于王江志以刘小白和案外人ＸＸ为被告、海南联华房地产开发有限公司为第三人的民间借贷纠纷案，而ＸＸ、海南联华房地产开发有限公司并未确认协议效力，张振国、严树青并没有参与该案诉讼，《庭外和解协议》不具有法律效力，不能约束张振国、严树青。本院认为，虽然上述《庭外和解协议》系在王江志诉刘小白、ＸＸ、海南联华房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案庭外和解过程中形成，但该协议内容主要约束王江志、刘小白及担保人张振国、严树青，而王江志在该案中的的委托诉讼代理人、刘小白、严树青、张振国均在协议中签字确认，并且该协议中亦约定：“本协议自原告（王江志）与被告刘小白签字之日起开始履行”，因此，该《庭外和解协议》应为有效协议，对张振国、严树青具有约束力，张振国、严树青主张不受该协议约束的上诉理由不能成立，本院不予采信。张振国、严树青上诉还认为，《庭外和解协议》约定的担保性质应认定为一般保证，按照《中华人民共和国担保法》第二十五条之规定，已过担保时效，应依法免除张振国、严树青担保之责。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本案所涉《庭外和解协议》中，并未约定张振国、严树青承担保证责任的保证方式，一审判决认定张振国、严树青应按照连带责任保证方式承担责任适用法律并无不当。张振国、严树青主张按照《中华人民共和国担保法》第二十五条之规定，王江志起诉已过担保时效，但因该条规定系对于一般保证的保证期间的规定，并不适用于本案。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，本案主债务履行期届满之日为2014年9月30日，双方当事人未约定保证期间，故张振国、严树青承担保证责任的保证期间至2015年3月30日止。因债务履行期届满后刘小白未偿还全部借款，王江志于2014年12月6日、12月9日向张振国、严树青发出告知函，明确要求其二人承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，本案保证合同的诉讼时效自王江志发函要求张振国、严树青承担责任之日起算，王江志于2016年4月6日提起本案诉讼未过诉讼时效，张振国、严树青关于王江志起诉已过时效，不应承担担保之责的上诉理由不能成立，本院不予采信。张振国、严树青上诉还认为，因王江志怠于行使向刘小白主张债权的权利，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十四条之规定，应免除张振国、严树青的担保责任。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十四条之规定适用于一般保证，本案中张振国、严树青承担保证责任的方式为连带保证，故本案不适用上述司法解释规定之情形，张振国、严树青提出的此项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。张振国、严树青上诉认为，其二人为刘小白提供担保目的是为取得海南联华房地产开发有限公司的股权，而最终该缔约目的并未实现，一审判决其承担担保责任显失公平。本院认为，张振国、严树青并未在《庭外和解协议》中约定取得海南联华房地产开发有限公司的股权为承担担保责任的前提条件，且其二人履行保证责任后，可另行向刘小白进行追偿，故其关于原审判决显失公平的上诉理由不能成立，本院不予采信。（三）关于一审法院程序是否违法问题本院认为，关于张振国、严树青主张刘小白的一审委托诉讼代理人叶春没有代理权，一审法院采信其代理意见程序违法问题，因刘小白本人对于叶春的诉讼代理行为予以认可，且一审法院亦对刘小白本人进行了案件事实的调查，故张振国、严树青主张一审法院采信代理意见程序违法的上诉理由不能成立。关于张振国、严树青主张一审法院未对其提交的调查取证申请予以准许程序违法问题，因张振国、严树青向一审法院申请调查取证的内容为申请法院向海南省海口市琼州公证处调取刘小白转移债权给他人的《债权转让通知书》，该《债权转让通知书》不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，故张振国、严树青提出的该项调查申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，一审法院对此未予准许并无不当。张振国、严树青关于一审法院程序违法的上诉理由均不能成立，其相应上诉请求本院不予支持。综上所述，张振国、严树青的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191800元，由张振国、严树青共同负担。本判决为终审判决。审判长  严浩审判员  徐艺审判员  兰飞二〇一七年九月二十一日书记员  张沛