山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁06民终385号
上诉人（原审原告）：潘永登，男，1969年7月18日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
委托诉讼代理人：迟春岷，海阳琴剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：山东明联置业有限公司，住所地海阳市凤城旅游度假区黄家村。
法定代表人：孙伟波，总经理。
委托诉讼代理人：江洪明，山东海宇清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东海阳农村商业银行股份有限公司，住所地海阳市海阳路208号。
法定代表人：王彤辉，董事长。
委托诉讼代理人：孙立伟，山东鲁信律师事务所律师。
上诉人潘永登因与被上诉人山东明联置业有限公司（以下简称明联置业）、山东海阳农村商业银行股份有限公司（以下简称农商银行）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2016)鲁0687民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潘永登的委托诉讼代理人迟春岷、被上诉人明联置业的委托诉讼代理人江洪明及被上诉人农商银行的委托诉讼代理人孙立伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
潘永登上诉请求：依法撤销山东省海阳市人民法院作出的（2016)鲁0687民初204号民事判决书,改判：1、解除上诉人与被上诉人明联置业签订的商品房买卖合同；2、解除上诉人与被上诉人农商银行签订的个人住房借款合同；3、被上诉人明联置业返还上诉人购房款608787元及利息，其中首付款47420元及上诉人已偿还的银行贷款本息、公共维修基金1367元、装修押金30000元，剩余未偿还贷款本息返还给被上诉人农商银行；4、判令被上诉人明联置业支付逾期交房违约金12176元，逾期办证违约金6087元；5、案件受理费由被上诉人承担。审理中，上诉人放弃要求明联置业支付逾期办证违约金6087元的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、2012年10月20日，上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同，合同第八条约定：“被上诉人应当在2013年12月31日前将经验收合格的商品房交付给原告。”上诉人履行交款义务后，被上诉人却未能按时履行交付房屋的义务，涉案房屋也没有综合验收合格，构成事实违约。根据合同第九条第二款之规定“出卖人逾期交房超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人退还全部已付款，并按买受人累计己付款的2%向买受人支付违约金。”上诉人根据合同约定要求解除合同，退还房款，赔偿违约金是符合法律规定和合同约定的，应予支持。二、双方签订的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，合同自签订时即生效，该合同不存在《合同法》第54条规定的胁迫、欺诈、重大误解等情形，不属于可撤销合同，也不适用除斥期间的法律规定（除斥期仅适用于形成权)，而上诉人的诉求属于债权请求权，适用诉讼时效的法律规定，根据相关法律规定，诉讼时效应当自房屋具备法定交付条件（即综合验收合格）之日起算。本案中，上诉人在起诉时,涉案房屋没有通过综合验收合格，达不到交付条件，所以也不存在过诉讼时效的情形。一审法院认定，根据合同约定2013年12月31日前被上诉人应向上诉人交付房屋，若逾期超过60日后，上诉人有权解除合同，除斥期间应自2014年3月4日起算，上诉人起诉时间为2016年1月6日，己超过除斥期间，因此上诉人要求解除合同不予支持，这是认定事实错误和适用法律错误。试问，如果被上诉人一直不能综合验收合格，甚至形成烂尾工程，致使无法交付房产，上诉人寻求法律途径解除合同都得不到法院的支持，是不是违背了公平原则，让上诉人房屋和钱财两空，这也不是社会主义法律的宗旨。三、根据合同第十五条之约定，“出卖人应当在商品房交付使用后360天内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房款退还给买受人，并按已付房款1%赔偿买受人损失。”根据合同约定被上诉人应于2013年12月31日交付房屋，但本案中直至上诉人起诉时，被上诉人仍未能交付房屋并且办理产权登记，已构成事实违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一-年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”因此，原告起诉解除合同，退还房款，赔偿违约金是合法的。四、本案中一审法院判决依据的法条是《合同法》第六十条之规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密的义务”。而本案涉及的是合同的解除权，不适用《合同法》第六十条之规定。五、本案中上诉人在提起诉讼时一并要求解除商品房买卖合同及借款合同并将借款合同一方当事人农商银行列为被告，并无不当。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定系解决按揭银行进入单独的房屋买卖合同纠纷的诉讼地位问题，即商品房买卖合同的双方仅就买卖合同提起诉讼时银行有权作为有独立请求权的第三人主动要求参加诉讼。而本案显然并非银行主动申请参加单纯商品房买卖合同纠纷之诉的情形，前诉最高人民法院的司法解释并不适用。事实上银行作为原审被告参加诉讼，针对上诉人的诉讼请求，并未丧失抗辩及提出反诉的权利和机会，程序上己获相当保障。其次，在商品房买卖合同解除后，按揭贷款的目的已无法实现，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，购房人有权解除按揭贷款。购房人解除按揭贷款后，购房人应当返还所贷全部款项，银行应当返还购房人已经偿还的本金及利息。对于银行因合同解除而受的损失，可要求购房人予以赔偿，但借款合同的解除系开发商违约导致房屋买卖合同解除而致时，购房人向银行承担的损失赔偿责任最终亦应由开发商承担。所以，上诉人在诉求中主张解除商品房买卖合同、借款合同，并由开发商将贷款部分直接返还给银行，直接向银行承担购房人应当承担的责任是有法可依的。
明联置业答辩称，潘永登的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由如下：1、上诉人一审的诉讼请求已经超过了除斥期间，从程序上没有权利要求解除，我方也不同意解除。2、涉案房屋现在已经具备法定的手续，房屋销售合同签订时上诉人与被上诉人就已经约定将房屋交付给被上诉人经营属于已经实际交付，所以上诉人再行主张解除合同没有理由。
农商银行答辩称，上诉人与明联置业之间是商品房买卖合同关系，上诉人与农商银行之间是借款合同关系，属于两个不同的法律关系，合同主体不同。本案是上诉人与明联置业之间的商品房买卖合同关系，借款合同第18条明确约定房屋买卖合同中发生的任何纠纷均与农商银行没有关系，借款合同仍应正常履行，上诉人在一审中将农商银行列为被告请求不当，一审所做判决正确，请求依法维持。
潘永登向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签署的商品房买卖合同(合同编号：201210200257)；2、解除原告与被告签订的个人住房借款合同(合同编号：海阳联社个人住房借字2013年第0273号)；3、明联置业返还原告购房款608787元及利息，其中首付款47420元及至判决生效日止原告已偿还的银行贷款本息、公共维修基金1367元、装修押金30000元，剩余未偿还贷款本息返还给被告农商银行；4、判令被告支付逾期交房违约金12176元；5、案件受理费由被告承担。
当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认并在卷佐证。2012年10月20日，原告与被告签订了合同编号为201210200257的商品房买卖合同，约定原告购买被告开发的东方夏威夷1#号24层2410号房，房产按套计算为769050元整。合同第六条约定，买受人于2012年10月20日支付首付款239050元，剩余房款530000元进行银行按揭。合同第八条约定，被告应当在2013年12月31日前交付房屋。合同第九条约定，逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。合同签订后，原告缴纳了首付房款47420元，贷款530000元也支付给被告明联公司，并交纳30000元的装修押金及维修基金1367元。原告所购房产取得了预售许可，原告提交的预售许可证号为海房预许字2012第34号，2016年12月19日，夏威夷1#号楼进行了验收备案登记。
对原、被告有争议的事实，一审法院认定如下：原告主张自己所购房产是由被告统一精装修的公寓房，被告明联置业主张不是统一装修的，对于装修押金被告认为属于装修合同的保证金，与本案无关。被告明联置业又主张首付款按照约定原告未交齐，被告有理由拒交房屋。原告主张被告明联置业逾期超过60日交房，要求解除商品房买卖合同，被告明联置业称已办理验收备案原告无权解除合同。被告农商银行亦不同意解除借款合同。
一审法院认为，2012年10月20日，原告潘永登与被告明联置业签订的合同编号为201210200257商品房买卖合同，系当事人真实意思的表示，于法不悖，合法有效，各方均应按约履行各自义务。根据合同约定，2013年12月31日前被告明联置业应交付房屋，若逾期超过60日后，原告有权解除合同，除斥期间应自2014年3月4日起算，原告起诉时间为2016年1月6日，已超过除斥期间，原告要求解除合同，不予支持。被告农商银行不同意解除借款合同，亦不同意以有独立请求权的第三人地位参加诉讼，原告要求解除借款合同，无事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告潘永登要求解除原、被告签署的商品房买卖合同(合同编号：201210200257)及其他诉讼请求。案件受理费10010元，减半收取为5005元，由原告潘永登承担。
本院二审期间，一、上诉人明确其主张解除合同的理由为：根据合同约定明联置业应于2013年12月30日向上诉人交付验收合格的房屋，但明联置业直至上诉人起诉之时仍未能向上诉人交付涉案房屋。根据《中华人民共和国合同法》第94条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，可以解除合同。
二、关于涉案房屋首付款及贷款偿还情况。
2012年10月20日，潘永登与明联置业签订物业委托管理经营协议，约定涉案物业托管前需要经过统一装修布置；明联置业一次性将潘永登房屋经营前三年预期收益返还给潘永登，合计为毛坯总房款的24%。同日，潘永登与上海明联建设工程有限公司东方夏威夷项目部签订装饰工程合同，其中关于工程期限约定为：工期150天，自潘永登收到毛坯房并书面通知上海明联建设工程有限公司东方夏威夷项目部开工之日起计。审理中，明联置业认可前三年收益款为总房款的24%应计为首付款，但没有证据证实其曾向潘永登发出交房通知。上诉人于2016年12月13日停止偿还涉案银行按揭贷款，明联置业代替上诉人偿还银行贷款至2017年12月13日，自2018年1月13日贷款发生逾期。
三、关于上诉人主张违约金的调整问题。
上诉人主张，根据商品房买卖合同第9条第2款的规定，出卖人逾期交房超过60日，买受人有权解除合同，买受人解除合同的出卖人退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人支付的总房款为608787元（包括首付款47420元、贷款530000元、公共维修基金1367元及装修押金30000元）乘2%计算出违约金。双方在补充协议第9条中约定因任何一方违约导致合同解除违约金按照实际支付房款的0.5%计算该约定过低，且远远低于银行同期的贷款利率，给上诉人造成了实际损失，请求法院依法调整该违约金。基于按照银行同期贷款利率的计算远远高于双方合同约定的总房款的2%，所以上诉人主张按照房屋买卖合同约定的2%来依法调整计算违约金的数额。明联置业认为，1、既然是补充协议就是对合同文本的最后说明，违约金应当以实际支付房款的0.5%为准。2、上诉人没有足额交清首付，违约在先，明联置业不应当承担违约金。3、涉案房屋，按照双方的委托经营协议实际上已经交付，不存在逾期交房，所以上诉人主张的违约金不成立。
本院审理查明的其他事实同一审。
本院认为，2012年10月20日，明联置业与潘永登签订商品房买卖合同及补充协议，系缔约双方真实意思表示，且不违反法律法规，该合同依法成立并发生法律效力，双方理应按照合同约定履行自己的权利义务。
一、关于涉案的商品房买卖合同应否予以解除的问题。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…”本案所涉合同约定交付房屋的时间为2013年12月31日前，2016年1月5日潘永登向一审法院起诉时，明联置业未按合同约定交付使用，潘永登起诉以其使用房屋的合同目的不能实现，要求解除涉案商品房买卖合同及补充协议理由正当，依法应予支持。
潘永登按照合同约定应当交纳的首付款数额，是由明联置业根据双方合同约定进行计算，扣除涉案房屋经营前三年预期收益后向潘永登收取。潘永登按照明联置业的要求支付金额为47420元的首付款，明联置业为潘永登出具首付款的收款收据，应当视为潘永登付清了首付款。明联置业称潘永登未付清首付款故没有交付房屋理由不成立，本院依法不予支持。房屋买卖合同解除后，明联置业收取潘永登的公共维修基金1367元、装修押金30000元均应一并返还给上诉人潘永登。
二、关于明联置业应否支付逾期交房后解除合同违约金的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。”首先，涉案商品房买卖合同约定，出卖人明联置业逾期交房超过60日后，买受人潘永登有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。明联置业未能按期向潘永登交付房屋，潘永登主张明联置业应当按照合同约定向其支付逾期交房解除合同违约金理由正当，本院依法予以支持。其次，涉案工程至2016年12月19日才经行政主管部门竣工验收备案。2016年1月潘永登向一审法院起诉时，明联置业并不具备房屋交付的条件，明联置业主张房屋已经交付的理由不成立。双方签订的房屋买卖合同及补充协议解除后，明联置业理应按照合同约定向潘永登支付违约金。违约金计算的方法，上诉人主张补充协议约定过低，要求按照房屋买卖合同中约定的实际支付房款的2%予以调整理由正当，本院依法予以支持。对于潘永登实际支付房款的数额，应当按照其实际支付的首付款与贷款金额，合计577420元为准。
三、关于潘永登涉案房屋个人住房借款合同应否一并解除的问题。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保借款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”本案中，上诉人起诉要求解除与被上诉人农商银行签订的《个人住房借款合同》理由正当，本院依法予以支持。涉案商品房买卖合同及借款合同解除后，被上诉人明联置业应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还被上诉人农商银行和上诉人潘永登。在明联置业履行上述义务后，农商银行应当协助办理涉案房屋的抵押权人预告登记备案涤除手续。
2016年1月5日，上诉人潘永登起诉要求解除涉案商品房销售合同及该房屋办理的个人住房借款合同，自2016年12月起合同编号为海阳联社个人住房借字2013年第0273号个人住房借款合同项下剩余借款应当由明联置业履行继续偿还义务。
综上所述，潘永登的上诉请求理由成立，证据确凿，依法均应予以支持。一审判决认定事实清楚，但所作判决错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687民初204号民事判决。
二、解除上诉人潘永登与被上诉人山东明联置业有限公司签订的合同编号为201210200257商品房买卖合同。
三、解除上诉人潘永登与被上诉人山东海阳农村商业银行股份有限公司签订的合同编号为海阳联社个人住房借字2013年第0273号个人住房借款合同。
四、被上诉人山东明联置业有限公司返还上诉人潘永登首付款首付款47420元、公共维修基金1367元、装修押金30000元及上诉人潘永登已向被上诉人山东海阳农村商业银行股份有限公司归还的相应贷款本金、利息（以山东海阳农村商业银行股份有限公司出具的对帐单为准）。
五、被上诉人山东明联置业有限公司赔偿上诉人潘永登以实际支付房款577420元为基数按2%计算的违约金11548元。
六、被上诉人山东明联置业有限公司偿还被上诉人山东海阳农村商业银行股份有限公司合同编号为海阳联社个人住房借字2013年第0273号个人住房借款合同项下自2016年12月起剩余借款的本金及利息，包括已经产生的逾期还款利息（以山东海阳农村商业银行股份有限公司出具的对帐单为准）。被上诉人山东明联置业有限公司履行上述义务后，被上诉人山东海阳农村商业银行股份有限公司应当协助办理东方夏威夷1#号24层2410号房屋的抵押权人预告登记备案涤除手续。
七、驳回上诉人潘永登的其他诉讼请求。
如果被上诉人山东明联置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10010元减半收取5005元，二审案件受理费10010元，均由被上诉人山东明联置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲振涛
审判员 鲁晓辉
审判员 李 安
二〇一八年四月十日
书记员 王 萌