湖北省武汉市汉阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0105刑初464号
公诉机关武汉市汉阳区人民检察院。
被告人黄某，无职业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月19日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于武汉市汉阳区看守所。
被告人张某，无职业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于武汉市汉阳区看守所。
辩护人李红军，广东文功律师事务所律师。
武汉市汉阳区人民检察院以武阳检刑诉（2016）463号起诉书指控被告人黄某、张某犯诈骗罪，于2016年5月25日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市汉阳区人民检察院指派检察员高红丽出庭支持公诉，被告人黄某、张某及其辩护人李红军均到庭参加诉讼。现已审理终结。
武汉市汉阳区人民检察院指控，2015年6月左右，被告人黄某伙同张某、黄某奎（另案处理）经预谋后，在“百合网”虚构“郭铭辉”的身份，被告人张某先以所虚构的“郭铭辉”的身份与被害人许某进行网络联系，并于7月4日、7月5日虚构新店准备开张的事实，要求许某送花篮及牌匾，后黄某冒充花店老板及“郭铭辉”的父亲与许某进行电话联系，骗得被害人许某转账款合计人民币61，000元。
被告人张某于2015年11月10日在武汉市汉阳区铁桥村77酒店8308房被公安民警抓获，被告人黄某于2015年11月19日被广东省惠州市铁路公安处民警抓获。案发后，被告人黄某所获赃款已挥霍，被告人张某所获赃款已追回10，836元，并发还被害人。
公诉机关提供了相应的证据，认为被告人黄某、张某的行为已构成诈骗罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定对被告人黄某、张某定罪处罚。
被告人黄某对起诉书指控的基本事实和罪名不持异议，但辩称其实施诈骗实际所得为人民币32，200元，另一笔人民币28，800元由于其未收到不应计入犯罪数额。
被告人张某对起诉书指控的事实和罪名不持异议，无辩护意见。辩护人李红军辩称被告人张某系从犯，具有立功情节，且被告人张某的家属已代其退出赃款，可以从轻处罚；被告人张某共同诈骗所得应为人民币32，200元，另外一笔人民币28，800元因意志以外的原因没有得逞，属于犯罪未遂。
经审理查明，2015年6月左右，被告人黄某伙同张某、黄某奎（另案处理）经预谋后，在“百合网”虚构“郭铭辉”的身份，被告人张某先以所虚构的“郭铭辉”的身份与被害人许某进行网络联系，并于7月4日、7月5日虚构新店准备开张的事实，要求许某送花篮及牌匾，后黄某冒充花店老板及“郭铭辉”的父亲与许某进行电话联系，骗得被害人许某转账款合计人民币61，000元。
被告人张某于2015年11月10日在武汉市汉阳区铁桥村77酒店8308房被公安民警抓获，被告人黄某于2015年11月19日被广东省惠州市铁路公安处民警抓获。案发后，被告人黄某所获赃款已挥霍，被告人张某所获赃款已追回10，836元，并发还被害人。
另查明，案发后，被告人张某通过微信两次转账共计人民币688元给被害人许某。在本院审理期间，被告人黄某家属代其退出赃款人民币30，156元；被告人张某家属代其退出赃款人民币19，320元。
上述事实，有由公诉机关提交及经本院调查收集，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、常住人口信息表、办案说明证实，被告人黄某、张某的出生日期、户籍地等基本信息及无前科情况。
2、公安机关出具的抓获经过、到案情况说明、在逃人员登记信息表、羁押证明证实，2015年7月6日，公安机关接到被害人许某报案称其被诈骗财物后，于同年11月10日下午3时许在武汉市汉阳区铁桥村的77酒店8308号房将被告人张某抓获，通过其供述和辨认，对被告人黄某及另处人员黄某奎的身份进行了确认，并于同年11月17日对黄某、黄某奎上网追逃。被告人黄某于2015年11月19日被广东省惠州市铁路公安处民警抓获。
3、报案材料及被害人许某的陈述：我在2015年6月份通过“百合网”婚恋平台认识了一名叫“郭铭辉”的男子，在聊天过程中，“郭铭辉”要求我表示诚意为其新开张的灯饰店送花篮，于是我在同年7月4日按照“郭铭辉”给的电话联系花店，并按照花店的要求通过手机银行转账人民币28，800元至对方提供的户名为黄俊的农行账号，但是两次打款都没有成功被退回了，花店于是又提供了一个同样户名为黄俊的工行账号，这次转账成功了，但是当日下午3时许，花店联系我说没有收到汇款，还说前面给的2张银行卡号都是空号，随后又提供了一个新的户名为王劲松的农行账号让我再打一次款，承诺如果此次汇款成功会把这笔钱还给我，我就又转账人民币28，800元到花店。到了7月5日，我接到花店电话回复，称已收到2笔钱并承诺将其中1笔钱退给我，等到10点钟，我接到自称“郭铭辉”的父亲的电话，他说准备在那家花店一人订一块匾送给“郭铭辉”，并让我20分钟后打电话到花店一起谈价格，后来与花店商定匾的价格为人民币32，198元，因为之前我多打了28，800元钱的，只需补齐差价就可以了，于是下午5时30分我在多福路的农行现金汇款人民币3，400元给花店指定的王劲松的农行卡上，但是汇款后花店电话就一直打不通，这时我知道自己受骗就报警了。
我被骗以后，那个自称“郭铭辉”的男子通过手机微信联系我，承认伙同他人骗了我的钱，还说第一笔转账款人民币28，800元因为账号有问题没有收到，并且把他的身份证和照片都发给了我，身份证上的名字是张某。这个人在8月20日和11月8日用微信转账的方式给过我两次钱，分别是520元和168元。
4、辨认笔录证实，被告人张某于2015年11月10日在公安机关通过照片比对辨认出同案犯黄某、黄某奎。
5、兴业银行流水、证明、农业银行交易明细证实，被害人许某于2015年7月4日委托胡某英，通过其手机银行向户名为黄俊的工行账号、户名为王劲松的农行账号各转账人民币28，800；被害人许某于同年7月5日向户名为王劲松的农行账号转账人民币3，400元的事实。
6、退赃说明、照片一组、收条证实，公安机关抓获被告人张某后，将其所得剩余赃款人民币10，836元追回并退还给被害人许某的事实。
7、被告人黄某的供述：2015年5月份，我和弟弟黄某奎、“肥仔”（张某）在广东省惠州市水口镇租了一套房子，配备2台电脑并安装了一部可以插卡的移动电话，在“百合网”和“世纪佳缘网”上以男性身份登记信息，说自己是做生意的，根据不同年龄段专门跟未婚的和离异的女性进行联系。跟这些女性聊天的都是“肥仔”和我弟弟。大概今年6月份的时候，“肥仔”在网上认识了一个女人，和她聊的时间比较长，到今年7月上旬的一天，“肥仔”跟那个女人打电话说他的灯饰店第二天要开张了，想让她以未婚妻的名义送个花篮以表祝贺，而且要送最好的，并给了她所谓的花店电话，其实就是我们房子装的移动电话。那个女人打电话过来的时候，我就扮演花店老板和她沟通，她最后订了10个单价2，880元的花篮，我就把网上买来的一个账号发给了她，这个女人就把28，800元打过来了，但是由于我们给她的银行账号好像被注销了，没有收到钱，然后我又再给了一个账号，这个女人又打了28，800元过来，这次的钱我们收到了。这个女的说如果我们查到确实收到了两笔钱就要退还她一笔，但是我们没有收到第一笔钱，没钱退给她。第二天上午，我先以花店老板的身份联系她，说确实收到了两笔钱，会在下午退钱给她，然后我又以“肥仔”扮演角色的父亲身份联系这个女人，要她再送一块匾给儿子做礼物，匾的价格要她跟花店老板谈。这个女人打来电话后选了3万多的匾，因为她之前多汇了28，800元，这次只要补差价就行了，当天下午这个女人就汇了3，000多元。这次她汇完款之后，我们马上就把这3万多元钱取出来，并把所谓的花店电话卡毁掉了，之前和她联系的手机号也没有再用了。
我和“肥仔”说过如果骗到了钱就五五开，这次取回来的32，000多元，扣除350元的费用，分给“肥仔”15，750元，给我弟弟黄某奎500元左右，剩下的钱我自己得了。之所以只分给黄某奎500元，是因为他本是不是做这个的，这钱只当是给他买烟抽。
8、被告人张某的供述与被告人黄某对于诈骗经过的供述基本一致，另供称实施诈骗所用的电话卡、电脑、申请的QQ号，包括租的房子，都是黄某和黄某奎办的，黄某与我商量如果是我联系的女网友，骗到了钱就是六四开，黄某得六成，我得四成，这次骗许某的6万多元实际到手的只有3万多元，我分得13，000元左右，都存在我的卡上。在这件事情过后，我觉得很内疚，就加了许某的微信，分两次通过微信转账168元和520元给她。
本院认为，被告人黄某、张某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方式，多次诈骗被害人共计人民币61，000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人黄某、张某犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，二被告人共同实施了诈骗行为，地位、作用相当，不宜区分主从犯。被告人黄某、张某归案后能如实供述自己的犯罪事实，且在庭审中自愿认罪，系坦白，均可从轻处罚。被告人黄某、张某的家属代其退出全部赃款，亦可酌情从轻处罚。被告人黄某、张某通过虚构事实、隐瞒真相的形式实施了欺诈行为，被害人许某基于该行为产生错误认识而处分财产，二被告人的犯罪行为已实施完毕，被害人转账后已失去对财物的控制，危害结果已经发生，被告人实际上已取得财物控制权，无论其是否实际获得该财物均不影响对结果的认定；被告人黄某、张某的辩护人辩称第一笔诈骗所得人民币28，800元因未实际得到，不计入诈骗数额、应认定为未遂的观点，与本案的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。辩护人辩称被告人张某系从犯、具有立功情节的观点，与本案的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳；但辩称被告人张某系坦白，且已退出全部赃款，可以从轻处罚的观点，与本案的事实、证据和法律规定相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、退赃款人民币肆万玖仟肆佰柒拾陆元发还被害人许某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余立进
人民陪审员 沈纪奎
人民陪审员 毛赞红
二〇一六年八月十一日
书 记 员 朱 苒