重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00927号
上诉人（原审原告）：张承明，男，汉族，1945年2月14日出生，住重庆市南川区。
委托代理人：肖贵英，系张承明之妻，女，1948年11月13日出生，汉族，住重庆市南川区。
委托代理人：何泳虎，系重庆周立太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆南川宏仁医院，住所地重庆市南川区东城南大街87号，组织机构代码45200633-1。
法定代表人：陈健，系重庆南川宏仁医院院长。
委托代理人：吴祥海，系重庆华升律师事务所律师。
上诉人张承明与被上诉人重庆南川宏仁医院（以下简称宏仁医院）医疗损害责任纠纷一案，重庆市南川区人民法院于2014年6月24日作出（2013）南川法民初字第01960号民事判决。张承明对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年3月5日，张承明因“跌伤致右髋部肿痛伴活动受限1天”到宏仁医院就医，被诊断为“右股骨上端及粗隆间粉碎性骨折”。2011年3月6日，宏仁医院对张承明行右股骨上段及粗隆骨间粉碎性骨折切开复位内固定术。术后复片显示右股骨上段及粗隆间粉碎性骨折对位对线可，内固定在位。张承明于2011年3月21日出院，出院医嘱：1、卧床休息一月，一月后门诊复片，并根据情况扶拐患肢不负重行走；2、医师指导下右下肢功能锻炼；3、门诊复片每月一次，待骨折愈合后行内固定取出；4、门诊随访。张承明因感觉疼痛不能行走，于2012年7月8日到涪陵区郭昌毕骨伤科医院住院治疗，于当月14日行切开内固定取出、植骨再固定术。张承明于当月26日出院，出院诊断为右股骨粗隆骨折术后骨不愈合伴内固定松动，出院医嘱：1、继续对症治疗；2、加强患处护理，嘱其患肢保护下功能训练；3、休息6月，2月后下床扶拐行走；4、绝对卧床休息2＋月；5、门诊不适随访。张承明在此次住院产生医疗费总计34681.82元，其中新农合医保报销13631.41元，张承明自付了21050.41元。
一审法院审理中，依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行了司法鉴定。2013年10月28日，该鉴定中心作出西南司法鉴定中心（2013）司鉴字第1733和1733-1号司法鉴定意见书。（2013）司鉴字第1733号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1.南川区宏仁医院在张承明的诊疗过程中存在过错；2.医患双方因素是导致张承明二次手术后果的共同参与因素。张承明为此次鉴定支付了鉴定费6000元，专家会诊费2000元，合计8000元。
2014年3月21日，西南政法大学司法鉴定中心又做出（2013）司鉴字第1733-1号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1.被鉴定人张承明二次手术对下肢运动功能受限无明确影响；2.被鉴定人张承明二次手术治疗的误工时间评定为450日；3.被鉴定人张承明二次手术治疗的护理期限评定为90日；4.被鉴定人张承明二次手术的住院伙食补助时限评定为60天。张承明为此次鉴定支付了鉴定费3000元。
关于医疗过错的鉴定结论，张承明认为宏仁医院应承担全部责任；宏仁医院则认为鉴定机构得出“共同因素”的结论无明确依据，应该由张承明承担举证责任，未能完成举证就应承担不利后果，所以鉴定机构得出该结论是错误的，宏仁医院不应承担任何责任。对此，（2013）司鉴字第1733号司法鉴定意见书有载明分析意见，“1、医方针对患者术后复查结果未能书写病历，履行告知义务，医方诊疗存在过错。其过错同患者二次手术存在一定因果关系。2、股骨头DHS内固定术后螺钉脱出和松动系本类手术的并发症。患者术后未能遵医嘱活动下肢、及时复查和就诊，应认为同螺钉脱出和松动亦存在一定关联。”
因宏仁医院申请，西南政法大学司法鉴定中心对其就医疗过错鉴定结论提出的疑问作出书面回复，“1、……医方在患者复查适应书写复诊病历，记录病情，根据病情嘱患者休息、限制负重（门诊病历应由乙方书写后交予患者保存，乙方未书写病历可导致患者无法配合治疗）；复查阅片后应认为存在二次手术的治疗指征，医方仅告知患者休息、限制负重不能解决骨折不愈合，未告知患者需要二次手术；如明确告知需二次手术，患者应予配合，如仍不配合（需患方签字），医方则不能认定过错责任。2、本例医方行股骨颈骨折内固定术的手术操作正确，术后复查X线示内固定物固定位置准确。但出院后两次复查发现内固定螺钉部分脱出，固定螺钉向上方偏移，其发生可存在患者不当活动下肢、未及时复查和就诊的过错，同时不排除医方固定螺钉的位置选择重叠，造成螺钉脱出和松动的后果。综上所述，认为以认定医、患双方因素是导致张承明二次手术后果的共同参与因素较为适宜合理。”
之后，因宏仁医院申请，一审法院依法通知鉴定人员出庭接受质询。在庭审中，鉴定人员对以上意见进行了重申和详细说明。张承明坚持主张宏仁医院应承担全部责任。宏仁医院也坚持主张不承担医疗过错责任，并称鉴定人员当庭陈述和鉴定书载明分析不一致，不应采信该鉴定结论。但是，张承明、宏仁医院均未申请重新鉴定。
关于伤残等级的认定问题，张承明不认可鉴定结论，主张为十级伤残。宏仁医院对鉴定结论无异议。（2013）司鉴字第1733-1号司法鉴定意见书分析“现伤者右髋关节运动功能受限……属于X（10）级伤残。按一般鉴定实践，股骨粗隆骨折内固定术后可遗留一侧下肢运动功能受限的十级伤残，可认为患者第二次手术对其原有损伤导致的伤残等级无明确影响，即未增加其伤残等级。”
关于误工时间的认定问题，张承明无异议。宏仁医院认为450天过长，应只计算二次手术造成增加的时间。（2013）司鉴字第1733-1号司法鉴定意见书载明“被鉴定人张承明……经二次手术治疗，在医疗或者功能康复期间部分生活不能自理，可认为存在护理的必要因右股骨粗隆骨折术后因骨不愈合伴内固定松动，经二次手术治疗后病情稳定，其误工时间应计算为第一次手术正常愈合过程中发现内固定螺钉部分脱出和螺钉偏移至第二次手术后正常愈合的时间间隔……综合评定为450日。”
关于护理时限90天和住院伙食补助时限60天的鉴定结论，张承明、宏仁医院均无异议。
张承明向一审法院起诉称：我于2011年3月4日劳动时摔伤，第二天被家人送往宏仁医院治疗，经检查诊断为右股骨上端及粗隆间粉碎性骨折，并于2011年3月6日做了右股骨及粗隆骨折切开复位内固定术，我于2011年3月21日出院，但术后十六个月后，情况仍无好转，未正常长骨痂，不能行走。期间，我曾前往宏仁医院处多次检查，但其告知属正常情况。后我于2012年7月8日前往涪陵区郭昌毕骨伤科医院治疗，经诊断为右股骨粗隆骨折术后不愈合伴内固定松动，并于2012年7月26日出院，回家疗养至今。张承明认为宏仁医院在诊疗过程中，未尽到相应的诊疗义务，致使我骨折至今未愈，遭受了巨大的身体疼痛和经济损失。请求法院判令宏仁医院一次性支付各项损失合计185055.13元，包括：1、张承明在郭昌毕医院的医疗费34056.61元。2、误工费77871.5元（44498元／年12个月×21个月）。3、护理费25957.17元（44498元／年12个月×7个月）。4、住院伙食补助费1800元。5、营养费5000元。6、残疾赔偿金17719.85元（7383.27元／年×12年×20%）。7、辅助器具费500元（买拐杖用，100元／只×5只）。8、续医费10000元。9、交通费和住宿费2000元。10、精神抚慰金10000元。在庭审中，张承明变更主张医疗费为在涪陵区郭昌毕骨伤科医院产生的医疗费21050.41元（总金额34681.82元扣除新农合医保报销13631.41元），住院伙食补助费为1920元（32元／天×60天），并增加主张司法鉴定费11000元。
宏仁医院辩称：关于医疗过错责任的问题。我院对张承明的诊疗行为符合医疗原则，不存在医疗过错。张承明出现内固定松动，骨折愈合不良的原因是多方面的。患者年龄大，损伤重，且未按时定期复片，可能是张承明过早进行过强的肢体功能锻炼。张承明的损害后果与院方的医疗行为无直接因果关系。关于张承明主张的损失项目及金额计算问题。院方认为：1、医疗费中原发病费用不应得到支持。2、误工费不应得到支持，因为张承明已经超过退休年龄。3、护理费应按照60元／天计算。4、伙食补助费应按照南川区国家机关工作人员出差伙食补助标准15元／天计算，第二次住院期间可以计算20元／天。5、因张承明自身疾病也需要进行取出内固定的第二次手术，所以续医费不应得到支持。6、营养费不属于《中华人民共和国侵权责任法》规定的赔偿项目，不应该予以支持。7、宏仁医院过错没有导致伤残等级的增加，残疾赔偿金和精神抚慰金不应该得到支持。8、辅助器具费认可200元。9、交通费认可300元，不认可住宿费。请法院驳回张承明的诉讼请求。
一审法院审理认为，关于医疗过错责任的认定问题，一审法院认为，司法鉴定程序合法，鉴定人员当庭陈述和书面补充意见一致，虽然内容在鉴定意见书分析说明的理由之外有补充，但最终结论是一致的，都是认定双方共同因素造成损害后果，故对此鉴定结论予以采信。同时，由于医疗具有高度的专业性，一审法院认为在共同责任的基础上也应有所偏重，认定对张承明治疗中所受非原发病损失由宏仁医院承担60%的赔偿责任，其余40%由张承明自行承担。
关于张承明主张损失的认定问题，一审法院认为：1、医疗费。张承明第一次手术住院医疗费系原发病费用，不应计入本案损失。张承明在郭昌毕医院的医疗费自费部分21050.41元，双方均无异议，予以确认。2、误工费。张承明主张为77871.5元（2012年重庆市非私营单位平均工资44498元／年÷12个月×21个月）。宏仁医院认为张承明已超过法定退休年龄不应计算。一审法院认为虽然张承明已超过法定退休年龄，但不能排除其继续从事一定劳动获取报酬的可能。鉴定机构认定误工期限为450天，张承明系农村居民，无固定工作，在宏仁医院住院时间为2011年3月，张承明的误工费金额为23166.99元（2011年重庆市城镇私营单位农、林、牧、渔业年平均工资18791元／年÷365天×450天）3、护理费。张承明主张为25957.17元（44498元／年÷12个月×7个月）。宏仁医院主张按60元／天计算。张承明未提供证据证明护理人员有固定收入标准，因此对其主张的护理费标准，不予采纳。根据本地经济水平酌情确定护理费标准为60元／天。鉴定结论护理期限为90天，予以采信。故张承明护理费金额为5400元（60元／天×90天）。4、住院伙食补助费。双方对住院伙食补助期限为60天无异议，予以确认。张承明主张为1920元（32元／天×60天）。宏仁医院主张在南川按照15元／天计算，第二次住院期间按20元／天计算。宏仁医院的主张符合法律规定，予以采信。张承明第二次住院18天，故其住院伙食补助费金额为990元（15元／天×42天＋20元／天×18天）。5、营养费。张承明主张5000元，但未提供证据佐证，不予支持。6、残疾赔偿金。因鉴定结论认为内固定松动导致二次手术并未造成伤残等级增加，故对张承明主张的残疾赔偿金不予支持。7、辅助器具费。张承明主张购买拐杖的费用500元，但未提供依据。宏仁医院自认200元，予以支持。8、续医费。张承明主张10000元，但未提供相应证据。一审法院认为原发病亦需要续医，因原发病并导致的续医费不应纳入本案医疗过错的损失范围。同时张承明未举证证明因医疗过错导致产生其他续医费，故对该主张不予支持。9、交通费和住宿费。张承明主张2000元，未提供相应证据。宏仁医院自认300元，予以支持。10、精神抚慰金。张承明主张10000元。宏仁医院不认可。由于宏仁医院的行为未造成张承明伤残等级增加，故对该主张不予支持。以上各项中属于医疗过错导致的损失合计51107.40元（21050.41元＋23166.99元＋5400元＋990元＋200元＋300元）。11、司法鉴定费11000元，属于张承明的合理损失，应予支持。其中医疗过错鉴定产生的相关费用8000元应由宏仁医院全部承担，其他损失鉴定费3000元由张承明、宏仁医院按责任比例分担。
综上所述，宏仁医院应支付张承明赔偿款40464.44元［（51107.40元＋3000元）×60%＋8000元］，其余21642.96元［（51107.40元＋3000元）×40%］由张承明自行负担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第二十六条、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、由重庆南川宏仁医院在判决生效后10日内支付张承明赔偿款40464.44元。二、驳回张承明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4000元，减半收取2000元，由张承明负担1594元，由重庆南川宏仁医院承担406元。
张承明不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审主张的诉讼请求，即由被上诉人一次性支付上诉人各项损失共计185055.13元。其上诉理由是：因被上诉人的诊断过错直接导致上诉人伤情未得以正常治疗和恢复，并造成经济损失。尽管西南政法大学司法鉴定中心鉴定，被上诉人在对上诉人进行诊疗过程中存在过错；医、患双方因素是导致上诉人第二次手术后果的共同参与因素。但上诉人认为自己属于普通农民，对自身健康评判能力低，术后在被上诉人处检查被告知一切正常的情况下，无法判断自己的病情，基于对医院和医生的信赖而导致损害结果，应由医院承担一切责任，上诉人最多只应承担20%的责任，一审法院的责任划分错误；此外，一审法院在计算伙食补助费时也显失公平，应该按照重庆统一标准即32元／天计算，按照15元／天或20元／天不能满足现实经济消费的需要；营养费，鉴定报告有营养需要的说明，一审法院不予支持不合理；被上诉人的诊疗行为客观上给上诉人造成精神痛苦，应支持精神抚慰金及后续治疗费用，因被上诉人的错误行为最终导致上诉人未能康复，应支付伤残赔偿金。上诉人第二次手术后需要再作取出内固定的手术，故应支付续医费。以上项目在一审诉讼时已明确金额。
被上诉人宏仁医院答辩称：鉴定机构人员在庭审接受质询时，对我方提问无法回答。院方在对上诉人复查诊疗时也告知了上诉人要进行第二次手术。鉴定结论是院方没有书写病历，没有书面告知患者需要进行第二次手术。而事实上，院方没有书写病历与上诉人的第二次手术没有因果关系。同时根据鉴定人员书面回复，说院方在为上诉人手术后没有拍侧位片，以检查螺钉固定是否重叠，但并未指出未拍测位片违反了诊疗规范，其分析中只是推测院方存在过错。院方对一审法院划分责任比例也是不服，但考虑上诉人年龄较大，没有上诉。误工费、护理费因上诉人未提供其收入依据，一审法院按照农林牧渔业的年收入标准计算其误工收入，按南川区当地的护理费标准60元／天，并无不当。同时，上诉人提出的伙食补助费标准32元／天是重庆市的标准，一审法院分别按南川区、涪陵区的行政机关工作人员出差补助标准15元／天、20元／天计算其住院的伙食补助费合理；其主张残疾赔偿金不应支持，因上诉人第二次手术，并未增加其伤残等级；续医费，因上诉人自身治疗必然发生取出内固定，故不应支持；交通费、残疾辅助器具上诉人未提交证据予以证明，院方酌情自认300元、200元已足够；院方的诊疗行为并没有违反医疗法规，不应承担精神抚慰金。侵权赔偿法中无营养费的项目，故不应赔偿。综上，原判认定事实清楚，请求维持。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议焦点为：本案责任承担比例是否恰当？本案中上诉人的各项费用计算是否合理？
关于本案责任承担比例是否恰当的问题。医疗过错责任纠纷案中医疗过错责任的判定的专业性很强，应根据具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见作为依据。本案中西南政法大学司法鉴定中心的（2013）司鉴字第1733号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1.南川区宏仁医院在张承明的诊疗过程中存在过错；2.医患双方因素是导致张承明二次手术后果的共同参与因素。其分析意见为“1、医方针对患者术后复查结果未能书写病历，履行告知义务，医方诊疗存在过错。其过错同患者二次手术存在一定因果关系。2、股骨头DHS内固定术后螺钉脱出和松动系本类手术的并发症。患者术后未能遵医嘱活动下肢、及时复查和就诊，应认为同螺钉脱出和松动亦存在一定关联。”西南政法大学司法鉴定中心对其就医疗过错鉴定结论提出的疑问作出书面回复，“1、……医方在患者复查适应书写复诊病历，记录病情，根据病情嘱患者休息、限制负重（门诊病历应由乙方书写后交予患者保存，乙方未书写病历可导致患者无法配合治疗）；复查阅片后应认为存在二次手术的治疗指征，医方仅告知患者休息、限制负重不能解决骨折不愈合，未告知患者需要二次手术；如明确告知需二次手术，患者应予配合，如仍不配合（需患方签字），医方则不能认定过错责任。2、本例医方行股骨颈骨折内固定术的手术操作正确，术后复查X线示内固定物固定位置准确。但出院后两次复查发现内固定螺钉部分脱出，固定螺钉向上方偏移，其发生可存在患者不当活动下肢、未及时复查和就诊的过错，同时不排除医方固定螺钉的位置选择重叠，造成螺钉脱出和松动的后果。综上所述，认为以认定医、患双方因素是导致张承明二次手术后果的共同参与因素较为适宜合理。”从以上鉴定意见可以看出，上诉人受伤后到被上诉人诊疗手术时，有手术指征，手术过程亦符合诊疗规范，并无不当。只是在上诉人复诊过程中，在发现上诉人的内固定出现松动时，未能书写病历，并且书面告知上诉人需要进行第二次手术，如院方告知后，上诉人拒绝配合，院方则对上诉人第二次手术无责任，院方的过错在于没有书面告知，并且让上诉人行使选择权。一审法院根据该鉴定意见，结合医患双方的过错程度，确定由院方承担60%、上诉人承担40%的责任，已充分考虑上诉人的权益，并无不当。
关于本案中上诉人的各项费用计算是否合理的问题。
上诉人张承明主张残疾赔偿金的问题。西南政法大学司法鉴定中心的（2013）司鉴字第1733-1号司法鉴定意见书分析“现伤者右髋关节运动功能受限……属于X（10）级伤残。按一般鉴定实践，股骨粗隆骨折内固定术后可遗留一侧下肢运动功能受限的十级伤残，可认为患者第二次手术对其原有损伤导致的伤残等级无明确影响，即未增加其伤残等级。”按照该鉴定意见，即是张承明本身所受右髋关节伤害治疗后会留下十级伤残，而上诉人的第二次手术未增加其伤残等级，故上诉人主张残疾赔偿金没有事实依据；关于上诉人张承明主张误工费按全市职工社平工资计算问题。因上诉人张承明系农民，且年龄已超过60周岁，一审法院考虑其在农村生活的实际情况，按农林牧渔的年平均收入水平计算其误工损失并无不当；关于其主张续医费的问题。因上诉人受伤治疗必然发生取出内固定的手术治疗费用，这是其自身病情治疗的需要，不属于被上诉人诊疗过错导致的损失，一审判决不予支持并无不当；关于精神抚慰金，因双方均存在过错，故一审不予支持并无不当；关于交通费、残疾辅助器具因上诉人未提交证据予以证明，一审法院根据院方自认酌定300元、200元符合法律规定；关于张承明主张住院伙食补助费按32元／天标准计算问题。张承明住院治疗地、在南川区、涪陵区。按照两地国家机关一般工作人员的出差标准为15元／天、20元／天，一审法院按照上述标准计算张承明的住院伙食补助费符合法律规定；关于营养费的问题，鉴定分析意见中虽有加强营养促进骨胳生长的表述，但并未单独就张承明的第二次手术列出营养天数，一审法院对此不予支持并无不当。
综上所述，上诉人张承明的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3191元，由上诉人张承明负担，因张承明家庭生活困难，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇
审 判 员 蔡伟
代理审判员 张艳
二〇一四年十一月三日
书 记 员 洪燕