浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终649号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡岳熔，男，1961年12月22日出生于浙江省绍兴市，汉族，高中文化，经商，住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月16日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人葛治华，浙江君安世纪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）盛雅萍，女，1967年4月6日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，经商，住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月16日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）张玉蓉，女，1974年2月6日出生于浙江省嵊州市，汉族，大专文化，农民，住绍兴市越城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月29日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人陈子平，浙江越光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陶仁意，女，1969年2月3日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，住绍兴市越城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）张美琴，女，1965年2月15日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，农民，住浙江省绍兴市越城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月8日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）罗庄敏，女，1955年10月28日出生于上海市，汉族，初中文化，农民，住浙江省绍兴市越城区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人尹薇，浙ＸＸ越律师事务所律师。
绍兴市越城区人民法院审理的越城区人民检察院指控原审被告人胡岳熔、盛雅萍、张玉蓉、陶仁意、张美琴、罗庄敏犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年9月12日作出（2016）浙0602刑初871号刑事判决。宣判后，原审被告人胡岳熔、盛雅萍、张玉蓉、陶仁意、张美琴、罗庄敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2012年，被告人胡岳熔、盛雅萍在绍兴市越城区迪荡昆仑国际2号楼703、704室成立绍兴鑫之隆投资有限公司（以下简称“鑫之隆公司”）。2012年1月至2015年期间，被告人胡岳熔、盛雅萍以鑫之隆公司的名义，以“该公司投资生产资金所需”为由，通过自己以及被告人张玉蓉、陶仁意、张美琴、罗庄敏等人以“口口相传、分发宣传册”等途径，以承诺归还本金支付月息“1.2分至2分”的高额回报为诱饵，未经有关部门依法批准，以借款、代持股协议等形式，共计非法吸收社会人员刘某等人款项人民币7245.066万元，部分用于被告人胡岳熔自己投资。期间，支付部分高额利息，归还部分本金，并造成大量社会人员的资金损失。其中，被告人张玉蓉经手的非法吸收社会人员款项共计人民币1099.546万元；被告人陶仁意经手的非法吸收社会人员款项共计人民币697.79万元；被告人张美琴经手的非法吸收社会人员款项共计人民币441.8万元；被告人罗庄敏经手的非法吸收社会人员款项共计人民币249.92万元；被告人胡岳熔、盛雅萍除了通过上述四被告人非法吸收社会人员存款，还非法吸收其他社会人员存款款项共计人民币4693.33万元。
原判确认了相应证据。
原审根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人胡岳熔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人盛雅萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元；三、被告人张玉蓉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人陶仁意犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十七万元；五、被告人张美琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；六、被告人罗庄敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元；七、公诉机关移送绍兴市越城区人民法院扣押的银行卡33张予以没收，收款收据1张、POS机及签购单1个、账本1本、宣传册1本、股份认购书2本、土地承包转让合同、商业性地质勘查合同、股份认购书、催告函、转让合同、债券转让通知、合作协议、补充协议、股东决议、土地租赁合同、律师函、协议、借款协议书、抵押书、通知函、收条、转账凭条各1份，借款证明、现金交款单各3份、U盾3个、借条4张、借款协议6份、发票7张、支票，均作为证据，随案予以保存；手机3个、护身符2个均予以没收；涉案赃款继续予以追缴。
原审被告人胡岳熔上诉提出：1、本案系以单位名义实施，所吸收的款项也以单位名义进行投资，应为单位犯罪。2、一审判决书中认定吸收李爱琴、俞某、王某、赵某、吴某等五人的资金系胡岳熔代人持股的行为，应当属于民事诉讼的范畴，应当从犯罪数额中予以扣减。3、原审被告人胡岳熔的在共同犯罪中作用较小，应当认定为从犯。
原审被告人盛雅萍上诉提出：一审判决量刑过重，基于罪责刑相适应的原则及得到部分被害人谅解的事实，希望二审法院从轻处罚。
原审被告人张玉蓉上诉提出：其具有自首、从犯等法定从轻或减轻处罚情节，希望二审法院改判较轻的刑期并适用缓刑。
原审被告人陶仁意上诉提出：基于本案另案处理的几名地位作用相当的业务员都判处了相对较轻的刑期，希望二审法院能够查明事实，从轻处罚。
原审被告人张美琴上诉提出：1、一审判决认定吸收刘某41万元的事实不清，应为最初交付的20万元，后续刘某的21万元资金系其本人直接找盛雅萍存入的，与上诉人没有关系。2、一审判决中吸收沈某1、沈某2的存款中已归还的金额系原审被告人张美琴所还，判决未予认定。3、一审判决量刑过重，基于上述理由请求二审法院予以改判为较轻的处罚。
原审被告人罗庄敏及其辩护人尹薇提出：基于上诉人的行为得到了部分被害人的谅解，且其本人亦是本案胡岳熔非法吸收公众存款的被害人，基于上述情节，希望二审法院减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2012年，原审被告人胡岳熔、盛雅萍在绍兴市越城区迪荡昆仑国际2号楼703、704室成立绍兴鑫之隆投资有限公司（以下简称“鑫之隆公司”）。2012年1月至2015年期间，被告人胡岳熔、盛雅萍以鑫之隆公司的名义，以投资生产资金所需为由，通过自己以及原审被告人张玉蓉、陶仁意、张美琴、罗庄敏等人以“口口相传、分发宣传册”等途径，承诺归还本金支付月息1.2分至2分的高额回报为诱饵，未经有关部门依法批准，以借款、代持股协议等形式，共计非法吸收社会人员刘某等人款项人民币7245.066万元，部分用于原审被告人胡岳熔自己投资。期间，支付部分高额利息，归还部分本金，并造成大量社会人员的资金损失合计约6011万元。其中，原审被告人张玉蓉经手的非法吸收社会人员款项共计人民币1099.546万元,造成实际损失约852万元；原审被告人陶仁意经手的非法吸收社会人员款项共计人民币697.79万元，造成实际损失约507万元；原审被告人张美琴经手的非法吸收社会人员款项共计人民币441.8万元，造成实际损失约358万元；原审被告人罗庄敏经手的非法吸收社会人员款项共计人民币249.92万元，造成实际损失约201万元。
二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。
另，上诉人罗庄敏二审期间退赔赃款人民币15万元。
关于上诉理由，本院评析如下：
1、本案应属于个人犯罪，理由如下：绍兴鑫之隆投资有限公司系为进行拉存款业务而设立，虽然以该公司的名义对外吸储，但款项都进入了盛雅萍的个人账户，后以胡岳熔、盛雅萍夫妻两人名义对外投资，并购买房产、店面房等，故本案应为个人犯罪。
2、关于上诉人张美琴吸收刘某资金数额的问题，经查，刘某系经张美琴介绍到鑫之隆公司存款，该存款行为自第一次存款20万元到鑫之隆公司开始一直处于持续过程中，合计存款41万元，且计算佣金收入时也是以41万元为基准，故经上诉人张美琴之手吸收刘某的资金应为41万元。上诉人张美琴吸收沈某1、沈某2存款后归还了部分本金的事实在一审判决书中已明确表述，不再赘述。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡岳熔、盛雅萍、张玉蓉、张美琴、陶仁意、罗庄敏违反国家规定，伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，部分系共同犯罪。上诉人胡岳熔、盛雅萍在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人张玉蓉、陶仁意、张美琴、罗庄敏受雇于被告人胡岳熔、盛雅萍，从中按存款比例拿佣金，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。《最高人员法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（八）项规定，以投资入股的方式非法吸收资金的应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。上诉人胡岳熔以代持股份的名义吸收李爱琴、俞某、王某、赵某、吴某等5人合计50万元的资金用于无锡蓝德尔生物技术工程有限公司的投资属于以上述方式向不特定对象吸收资金，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。上诉人胡岳熔的辩护人关于代持股份属于民事纠纷，不应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的意见与上述规定相悖，本院不予采信。上诉人张玉蓉在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首。一审期间上诉人罗庄敏的行为已取得部分被害人的谅解，且二审期间退赔赃款15万元，综合其犯罪事实、情节、认罪悔罪表现，可对上诉人罗庄敏宣告缓刑。上诉人（原审被告人）胡岳熔、盛雅萍、张玉蓉、陶仁意、张美琴要求二审改判的理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、驳回上诉人胡岳熔、盛雅萍、张玉蓉、陶仁意、张美琴的上诉；
二、维持绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602刑初871号刑事判决第一、二、三、四、五、七项；
三、撤销绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602刑初871号刑事判决第六项；
四、上诉人罗庄敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
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审判长 陈建木
审判员 祝ＸＸ
审判员 李 莹
二〇一七年十二月八日
书记员 任晓楠