山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终2661号上诉人（原审被告）：牛金超，男，1992年4月8日出生，汉族，住山东省陵城区。委托诉讼代理人：何万全，德州德城明廉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周磊，男，1984年3月29日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：刘韬，山东天衢律师事务所律师。原审被告：王海涛，男，1980年2月18日出生，汉族，现住山东省德州市德城区。原审被告：杜桂英，女，1972年3月19日出生，汉族，住河北省衡水市故城县。原审被告：德州市运河经济开发区格格吉祥婚庆店，住所地：山东省德州市东风西路黑马路口德州银行南邻。经营者：张俊海，男，1960年10月10日出生，汉族，住山东省德州市德城区。原审被告：阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司，住所地：山东省德州市经济技术开发区三八路与康博大道十字路口西北角。负责人：王伟，总经理。委托诉讼代理人：郭昌帅，男，1987年12月10日出生，汉族，阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司员工，住山东省夏津县。上诉人牛金超因与被上诉人周磊及原审被告王海涛、杜桂英、德州市运河经济开发区格格吉祥婚庆店（以下简称“格格吉祥婚庆店”）、阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司（以下简称“阳光保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。牛金超上诉请求：1、撤销一审判决，并予以改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、事故责任的认定缺乏客观性。事故认定书系以简易程序作出，剥夺了申请复核的权利。前方车辆尾部反光条不完整且有部分尘土覆盖，缺乏警示作用，对事故发生有一定的责任，请求对事故责任作出重新认定。二、鉴定报告不能作为被上诉人伤残等级认定的依据，应支持上诉人对伤残等级重新鉴定的申请。被上诉人鉴定时机过早，被上诉人经过一年的康复才能使症状稳定，在被上诉人受伤后102天作出伤残等级鉴定，时机过早，要高于症状稳定后的级别。鉴定所依据的是伤后7天的X片，89天的肌电图/诱发电位报告，都是在一审法院委托鉴定前被上诉人单方作出，评残依据不科学，与客观实际不符。鉴定的内容缺乏证据客观性，鉴定依据缺乏科学性，鉴定结论相互矛盾，请求支持对伤残等级重新鉴定的申请。三、上诉人无偿为被上诉人及格格吉祥婚庆店提供车辆，帮助摄影，与上诉人形成帮工关系，被上诉人的损失应由被上诉人及格格吉祥婚庆店承担。周磊辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人应当承担相应的赔偿责任。二、《道路交通事故责任认定书》认定事实清楚，一审法院据此作出责任认定正确。三、鉴定程序合法，应作为认定本案事实的依据。四、双方不存在帮工关系，被上诉人不承担责任。王海涛陈述意见与上诉人上诉意见一致。阳光保险公司陈述意见同被上诉人答辩意见一致。格格吉祥婚庆店述称，一、关于事故责任认定，希望结合交警部门出具的事故认定书和一审庭审证据进行合理划分。二、关于对被上诉人的伤残鉴定，结合被上诉人周磊一审提交的住院病案等证据显示，出院时周磊的病情已趋于稳定，截至鉴定时又过了近2个半月且病情已经稳定，鉴定条件已经具备，上诉人认为不具备鉴定条件，申请重新鉴定缺乏证据和理论支持。三、王海涛与牛金超事实上成立了帮工关系，答辩人与周磊间为承揽法律关系。一审法院判令牛金超承担连带赔偿责任并无不当。杜桂英未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。周磊向一审法院起诉请求：1、判令被告赔付原告医药费、误工费等各项损失共计约100000元；2、本案案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。一审庭审中变更诉讼请求为287557.05元。一审法院认定事实：2017年2月12日6时50分许，被告王海涛驾驶冀Ｔ×××××的小型客车沿湖滨大道由北向南行驶至德州市德城区湖滨大道与解放南大道交叉口东侧时，因操作不慎，其车前部与沿前方同向张增顺驾驶的鲁Ｎ×××××号轻型货车尾部相撞，造成两车不同程度损坏，致使原告受伤。原告此时正是在从被告牛金超家出发去新娘家接新娘的路上。经德州市公安局交通警察支队直属一大队认定，被告王海涛承担全部责任，张增顺和原告不承担责任。经查，被告王海涛驾驶的肇事车辆登记车主为被告杜桂英，被告王海涛与被告杜桂英均认可二者系车辆借用关系，系被告王海涛借用的被告杜桂英的车辆。张增顺驾驶的肇事车辆在被告阳光保险公司投保交强险，事故发生在保险期间内。被告牛金超与被告阳光保险公司对原告提交的《道路交通事故认定书》有异议，认为与其手中掌握的认定书不一样，原告提交的认定书中记载本次事故致原告受伤，被告阳光保险公司提交的认定书内容未记载原告受伤。经询问两份认定书都签字的被告王海涛，其称第一份认定书忘记给交警队说人伤，第二份补充上的人伤。事故发生后，原告到德州市市立医院治疗，自2017年2月12日至3月10日共住院26天，共支出门诊、住院费29581.5元。被告方对医疗费单据质证认为，对门诊费用支出原告应当提供相应的门诊病历以证明与本次事故有关，并且对原告的心电图费用43元我方不予承担。一张神经电图180元及肌电图90元，分别于2017年5月11日、2017年5月18日做出，该二张费用我方不予承担。原告提交的病历中出院记录出院诊断记载：原告系1、右肱骨干粉碎性骨折，2、右肱骨髁上骨折，3、多发性软组织损伤，4、多发皮肤挫伤，5、右上壁桡神经损伤。出院医嘱：1、继前康复功能锻炼，患肢禁止负重；2、对症应用促进骨折及营养神经药物；3、出院后1个月、3个月、半年回院复查，意外情况随诊。原告经一审法院委托德州德弘法医司法鉴定中心进行法医鉴定，2017年5月27日，该中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人周磊交通事故致右肱骨干中下段及髁上粉碎性骨折，多发软组织损伤，右桡神经损伤。经治疗，遗留右手部分肌瘫和右前臂伸肌力II级，构成人体损伤九级伤残。2、被鉴定人周磊以上损伤误工时间365日，营养期限90日，护理期限150日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。3、被鉴定人周磊需后续取内固定物费用10000元，或待实际费用数额发生后予以确认。原告为此支出鉴定费2300元。被告方对该鉴定意见书质证认为，第一，鉴定时间过早；第二，鉴定人引用的评残标准与事实不符；第三，鉴定人引用的评残依据不科学；第四，原告在2017年5月2日即伤后79天在诉状中的签字可以看出原告的签字笔顺书写流畅并带有很强的力度，这绝非三级肌力水平所能完成的动作，更不可能是检查结果所述的二级肌力，因为二级肌力连自己的上肢都抬不起来。第五，该鉴定报告没有鉴定人加盖印章，并且所附的照片、影像学片没有，形式不完整。原告要求被告方赔偿误工费60834.55元，原告提交被告格格吉祥婚庆店出具的证明一份，证明原告与其店自2016年9月8日至2017年2月12日合作期间，原告基本平均月收入5000元。被告方质证认为，格格吉祥没有资格来证明原告的收入情况，因原告并不是同格格吉祥所言与其一个单位有业务来往，该证明没有说明原告因交通事故有损失。原告要求被告方赔偿护理费17600元，提交护理人员藏振云（原告婶子）身份证复印件及其所在单位德州信诺大药房有限公司连锁二店证明一份，内容为：我店药品营销员藏振云，月工资+全勤奖3100元。原告还提交另一护理人崔鹏飞（原告之妻）结婚证、身份证复印件及其所在单位德州元茂纺织有限公司2017年1月份薪资条证明崔鹏飞月收入3100余元。被告方质证认为，对结婚证及原告妻子的工资条真实性无异议，但应当提供护理人单位的营业执照、劳动合同及因误工产生的损失证明，以上缺乏实质性证据，我方不认可。另一护理人员为原告婶子，不符合护理常识，并且没有提交单位营业执照、劳动合同及因误工产生的损失。原告要求赔偿残疾赔偿金136048元、被抚养人原告之子周伟晨生活费30093元，提交户口本证明原告及周伟晨均为城镇居民户口。被抚养人周伟晨，2013年5月6日出生。原告还要求被告方赔偿，住院伙食补助费2600元、营养费2700元、二次手术费10000元、交通费300元、鉴定费2300元、精神损害抚慰金2000元。原告要求赔偿财产损失（录像设备）500元，提交照片予以证明。被告方质证认为，财产损失照片我方不予认可，并且没有损失价格，应当提供合法有效的鉴定为准。2017年6月26日，被告牛金超向一审法院提交申请书，要求追加格格吉祥婚庆店作为本案被告，理由为：2017年2月2日，牛金超与格格吉祥婚庆店达成婚庆服务合同，约定由格格吉祥婚庆店派摄影师前来为牛金超进行摄像服务，格格吉祥婚庆店声称不提供车辆。2月12日牛金超提供车辆配合摄影师即本案的原告周磊进行摄影，车辆在行驶中致原告受伤，而原告将申请人诉至法院。事后牛金超才知道，摄影师周磊并不是格格吉祥婚庆店的员工，而是双方通过合作或合同关系来为客户服务。此事在牛金超不知情的情况下，格格吉祥婚庆店向牛金超派无摄影资质的原告为牛金超服务，而牛金超的车辆完全是为格格吉祥婚庆店或原告提供服务，所以格格吉祥婚庆店应该承担原告的损失，与牛金超无关。被告牛金超提交证据如下：证据1、被告牛金超与被告格格吉祥婚庆店婚礼策划意向书一份证明牛金超与格格吉祥婚庆店签订婚庆服务时所约定的摄影师为晓飞，不是原告，并且我方已经将摄影费给付格格吉祥婚庆店，应当由格格吉祥婚庆店按合同约定完成摄影质量，我方无偿为原告及格格吉祥提供车辆与原告、格格吉祥已经形成帮工关系。证据2、光盘一张，该影像摄于2017年6月1日，仅是伤后109天，定残后的第8天，原告不但不需要护理，还能照看孩子，这一事实情况与护理5个月的鉴定结果大相径庭，原告一直锻炼右上肢，说明原告在依照医嘱不断的恢复锻炼，而前期的伤残鉴定就是在这种康复过程中做出的，而在摄影日6月1日的情况可以看出，其肢体状况要比鉴定时好得多，这样与事实不符的结果不能让人相信鉴定的真实性。证据3、收条一张，证明原告受伤时牛金超垫付7000元医疗费。证据4、事故现场照片一份、事故认定书复印件一份，事发正值冬天6时50分，当时光线模糊，前方车辆反光条不完整且有尘土部分覆盖，缺少警示后方车辆的作用，以至王海涛行驶到前车不远处才发现该车，此时刹车已晚，结合我方对事故认定书的意见，前方车辆应当负一定的事故责任。原告方质证认为，证据1、真实性无异议，意向书中晓飞即为原告本人进行摄像业务中所使用的名称，且被告所称更换摄像师是事故发生的主要原因不符合实际情况，更不是事故发生的主要原因。对金额是给付的格格吉祥，没有给我方。证据2、首先，该视频不能证明被告的主张。原告的受伤部位为右上臂，不会影响原告的走动，而且伤残等级的鉴定，是为了说明对受害人劳动能力的影响。被告将原告可以走动并可以照看孩子作为原告伤残等级与鉴定报告明显不符的理由，明显是错误的。本身照看孩子也不是复杂的工作，且该视频是在受伤后的4个月左右的时间拍摄，因此，该证据不能证明被告的主张。其次，通过视频可以清楚的看出，原告在照看孩子的过程中，主要是用左手，右手仍因本次事故活动受限。被告提供的证据恰恰证明了原告受伤的严重性。原告从事婚庆摄像工作，右手对其工作的重要性不言而喻，原告因该事故造成九级伤残，对原告的工作、生活造成极大的影响。证据3、没有异议。证据4、事故认定书是复印件不予质证，且后期又补作了事故认定书，应当以后期为准。第一个事故认定书漏掉了车上人员受伤情况，后一个事故认定书把这些加上了。对照片，因事故双方对事故责任无异议，故不能证明被撞车辆需要承担相应责任。被告王海涛、杜桂英方质证认为，证据1真实性无异议，依据意向书，格格吉祥临时换了摄影师违反了合同约定，对原告造成损害应当承担相应的法律责任。证据2因无法看到，我不发表质证意见，庭后发表意见。被告格格吉祥婚庆店质证认为，摄影费给付我方无意见，费用包含人员、车上鲜花，不包括录像车，我方没有提供车辆，被告说车辆为格格吉祥提供我方不认可，是牛金超自己提供车辆接录像师。我店与周磊的关系不是造成此次事故的原因，不能一起处理。意向书上的晓飞就是原告本人，因原告受伤所以才换了另一个人，这事牛金超也知道。被告阳光保险公司质证认为，对证据1-3不发表质证意见。对证据4中双方责任无异议，事故认定书没有记载周磊受伤，请求法院依法查实。综合以上证据认定事实如下：本案事故发生时，是被告牛金超结婚当日，被告王海涛借用被告杜桂英的车辆为被告牛金超帮忙，原告乘坐被告王海涛驾驶的车辆去新娘家摄影的路上，因被告王海涛操作不慎与张增顺驾驶的车辆尾部相撞，张增顺驾驶的车辆在被告阳光保险公司投保交强险。被告牛金超与被告格格吉祥婚庆店所签订的婚礼策划意向书约定婚礼摄像师为晓飞，被告牛金超已将摄影费给付被告格格吉祥婚庆店，被告格格吉祥婚庆店认可，但称摄影费不包括提供摄影车辆，被告牛金超与被告格格吉祥婚庆店所签订的婚礼策划意向书也没有约定被告格格吉祥婚庆店提供摄影车辆。以上事实有原、被告提交的道路交通事故认定书、医疗费单据、住院病历、法医鉴定书及开庭笔录等在卷证实。一审法院认为，德州市公安局交通警察支队直属一大队做出事故认定书认定，被告王海涛承担事故全部责任，张增顺和原告不承担责任。虽该大队出具两份认定书，但被告王海涛作为本次交通事故现场当事人认可第一份认定书忘记给交警队说人伤，第二份补充上的人伤，故对原告受伤的事实予以认定，对第二份事故认定书予以采信。被告王海涛因操作车辆不慎而致伤原告，其应当承担赔偿责任，被告王海涛是在为被告牛金超婚礼帮忙时致伤原告，被告王海涛系提供劳务的帮工人，被告牛金超作为被帮工人应当承担赔偿责任。被告王海涛在本次事故中存在重大过失致使车辆相撞，原告要求帮工人被告王海涛与被帮工人被告牛金超承担连带责任，应予支持。被告王海涛驾驶的肇事车辆登记车主为被告杜桂英，被告王海涛系借用被告杜桂英的车辆，原告也未能举证被告杜桂英在本次交通事故中有过错，原告要求被告杜桂英承担赔偿责任，不予支持。张增顺驾驶的车辆在被告阳光保险公司投保交强险，被告阳光保险公司在交强险无责限额内承担赔偿责任。因事发时是被告牛金超结婚过程中，被告牛金超与被告格格吉祥婚庆店没有约定由被告格格吉祥婚庆店提供摄影车辆，被告牛金超辩称，其提供车辆是为原告和被告格格吉祥婚庆店提供服务，应当由格格吉祥婚庆店按合同约定完成摄影质量，我方无偿为原告及格格吉祥婚庆店提供车辆，与原告、格格吉祥婚庆店已经形成帮工关系，而应由被告格格吉祥婚庆店承担赔偿原告的责任，不能成立。被告牛金超辩称，被告格格吉祥婚庆店更换原告作为我方的摄影师并没有通知我方，因原告不是我方聘请，也不是被告格格吉祥婚庆店的员工，被告格格吉祥婚庆店临时换人的行为是造成原告损伤的根本原因，不能成立。被告格格吉祥婚庆店与原告不管是雇佣关系还是合作关系，原告不要求其承担赔偿责任，且其在本案中也无过错，被告牛金超要求其承担赔偿责任，不予支持。被告牛金超对原告门诊支出的心电图费用43元、神经电图费用180元、肌电图费用90元有异议，不予承担。本次事故导致原告右肱骨干粉碎性骨折，右肱骨髁上骨折，右上臂桡神经损伤。医院出院医嘱要求原告出院后1个月、3个月、半年回院复查，意外情况随诊。上述检查费用系原告需支出的必要检查费用，与原告伤情具有关联性，被告方应予赔偿。被告牛金超对法医鉴定书有异议，并提出重新鉴定申请，但未提交证据证明该鉴定存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，故对被告牛金超提出的重新鉴定申请，不予准许。关于原告主张的赔偿项目及数额问题，原告医疗费29581.5元，住院伙食补助费2600元（100元/天×26天），营养费2700元（30元/天×90天）、二次手术费10000元，以上合计44881.5元。原告要求被告方赔偿误工费60834.55元，原告提交被告格格吉祥婚庆店出具的证明一份，因原告并不是同格格吉祥婚庆店一个单位有业务来往，被告格格吉祥婚庆店不能证明原告的月收入，对该证明不予采信。原告无固定单位和固定收入，且其本次事故伤及右臂，无法从事其赖以生存的摄影服务工作，误工期间其收入肯定减少。原告从事摄影服务工作，应属居民服务业和其他服务业，应参照2016年国有经济单位居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资每年62496元（171.22元/日）计算误工费，但原告请求按166.67元/日计算，应予准许。自2017年2月12日事故发生之日至2017年5月26日原告定残前一日，共计104天，原告误工费为17333.68元（166.67元×104天）。原告要求被告方赔偿护理费17600元，提交护理人员藏振云、崔鹏飞（原告之妻）不能证明二护理人因护理原告而导致收入减少，对原告提交的护理费证据不予采信，对原告该请求不予支持。原告要求赔偿残疾赔偿金136048元、被抚养人原告之子周伟晨生活费30093元，提交户口本证明原告及周伟晨均为城镇居民户口。被抚养人周伟晨，2013年5月6日出生。原告其他合理损失，残疾赔偿金136048元（34012元×20年×20%）、被抚养人生活费30093元、交通费300元、鉴定费2300元、精神损害抚慰金2000元。原告要求赔偿财产损失（录像设备）500元，提交照片予以证明，被告方不予认可，事故认定书未记载原告有财产损失，故对原告财产损失不予认定。以上损失，原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费共计44881.5元，被告阳光保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告1000元，余款43881.5元，由被告牛金超赔偿原告，被告王海涛承担连带赔偿责任。原告误工费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计185774.68元，由被告阳光保险公司在交强险伤残限额内赔偿原告11000元，余款174774.68元，由被告牛金超赔偿原告，被告王海涛承担连带赔偿责任。被告牛金超赔偿原告鉴定费2300元，被告王海涛承担连带赔偿责任。被告牛金超为原告垫付的医疗费7000元，在被告牛金超赔偿原告款项中扣除。判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计12000元，限判决生效后十日内付清。二、被告牛金超赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等共计220956.18元，扣除被告牛金超给原告垫付的医疗费7000元，被告牛金超赔偿原告各项损失213956.18元，限判决生效后十日内付清，被告王海涛承担连带赔偿责任。三、驳回原告对被告杜桂英的诉讼请求。四、被告德州市运河经济开发区格格吉祥婚庆店在本案中不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2807元，由原告负担601元，被告王海涛负担2206元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议焦点有三个：一、一审判决认定事故责任是否正确；二、鉴定程序是否合法，一审判决认定被上诉人伤残等级是否正确；三、被上诉人周磊、原审被告格格吉祥婚庆店是否承担赔偿责任。关于第一个焦点问题，一审判决认定事故责任是否正确。本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第一款规定：“同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离。”王海涛作为后车驾驶员，应与前车保持足够的安全距离。依据交警部门出具的事故认定书，本次事故系因王海涛操作不慎，未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，与前车追尾相撞造成。故一审判决依据《道路交通事故认定书》认定王海涛负本次事故全部责任，并无不当。上诉人称因前车反光条不完整且有部分尘土覆盖，缺乏警示作用，有一定责任的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。关于第二个焦点问题，鉴定程序是否合法，一审判决认定被上诉人伤残等级是否正确。本院认为，一审法院委托鉴定部门对于被上诉人伤残等级作出结论，上诉人虽有异议，但未提交证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。一审法院对上诉人重新鉴定的申请未予允许，并依据鉴定结论认定被上诉人的伤残等级，符合法律规定。二审中，上诉人申请对被上诉人的伤残等级重新鉴定，因其申请属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定情形，本院不予准许。关于第三个焦点问题，被上诉人周磊、原审被告格格吉祥婚庆店是否承担赔偿责任。本院认为，因上诉人举办婚礼，被上诉人、格格吉祥婚庆店为上诉人结婚提供有偿服务。上诉人与格格吉祥婚庆店未约定摄影车辆由格格吉祥婚庆店提供，涉案车辆系由上诉人借用，原审被告王海涛驾驶涉案车辆，为上诉人婚礼帮忙，造成被上诉人受伤，应由作为被帮工人的上诉人承担赔偿责任。上诉人称其与被上诉人周磊及格格吉祥婚庆店系帮工关系，被上诉人周磊、格格吉祥婚庆店应承担责任的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，牛金超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5614元，由上诉人牛金超负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 涛审 判 员  王玉敏审 判 员  郑春笋二〇一八年一月三日法官助理  宋兆源书 记 员  魏洪敏