山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民一终字第189号
上诉人：孙挺。
委托代理人：曹成兴，枣庄市台儿庄区生活邦公益协会工作人员。
被上诉人（原审被告）：台儿庄区马兰屯镇南洛村村民委员会。
法定代表人：郭品钧，该村委会主任。
委托代理人：黄岩，山东京杭律师事务所律师。
上诉人孙挺之父孙法君因与被上诉人台儿庄区马兰屯镇南洛村村民委员会（以下简称南洛村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服枣庄市台儿庄区人民法院（2014）台民初字第1583号民事判决，向本院提起上诉。在上诉期间，孙法君因病去世，孙挺作为继承人参加诉讼。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理确定如下事实：孙法君，男，1955年8月1O日出生，汉族，台儿庄区马兰屯镇南洛小学教师，住枣庄市台儿庄区马兰屯镇南洛村685号。孙法君系非农业户口，不是南洛村委会集体组织成员。孙法君诉称地块归南洛村委会集体所有。原、被告对此均无异议，应予以认定。
关于孙发君诉称地块开垦种植情况。庭审中，孙法君诉称，1990年10月，我与南洛村原支部书记ＸＸ林（已故）口头协商，在村东湖山楂园开荒约1.5亩种植地瓜。当时没有约定耕种时间及收益分配。1993年孙法君开垦的地块被南洛村委会收回。南洛村委会质证意见是，孙法君陈述的地段及面积，不知道。其他村民也有开荒的，后由村集体统一收回，统一分配给村民耕种。孙法君为证明其开荒情况提交书面证言一份。内容为“证明南洛村民孙法君，于1990年冬季因在南洛村东湖山楂园东头开荒1.5亩被南洛村委会罚款壹佰伍拾元正（150元）特此证明。证明人：王某甲。2014年8月20日电话152××××7538南洛村委会的质证意见是，孙法君被罚款150元，不清楚，罚款应有收据。原审法院认为，孙法君所举证人王某甲的书面证言，因证人未到庭接受质询，所举证据不符合证据的法定形式，不能客观反映孙法君开荒种植情况，不予认定。
关于孙法君主张的经济损失。孙法君陈述，1990年10月份开始，自己用了2个月时间开垦约1.5亩荒地，次年收货地瓜7000多斤，1993年土地被村委会收回。截止到诉讼之日已22年，每年纯收入为2976.5元，22年的纯收入共计65483元。南洛村委会的质证意见是，当时负责人已故去，不清楚当时情况。原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款的规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”；第三十九条第一款的规定：“开垦未利用的土地，必须经过科学论证和评估，在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内，经依法批准后进行。”故孙法君开垦南洛村委会未利用的土地并主张经济损失，没有事实和法律依据，不予采纳。
综上，原审法院认为，国家依法保护开发者的合法权益。原告孙法君不是南洛村委会集体组织成员，其开垦被告南洛村委会未利用的土地，既无合同约定，又不符合法律规定。因孙发君的行为未形成合法权益，故其诉讼请求应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决：驳回原告孙法君的诉讼请求。一审案件受理费1437元，由原告孙法君负担。
上诉人孙挺不服原审判决上诉称，首先，从原审判决第一自然段“公民身份号码”词句可知，迄今为止不存在此“号码”种类。其次，原审判决第八自然段中，上诉人虽与南洛村原书记ＸＸ林（已故）有口头协议，在村东湖山楂园东头开荒1.5亩土地，但并未约定只种植地瓜，原审法院误导误判。上诉人只是在开荒后第一年种植地瓜而已。再者，原审判决第八自然段中有“当时没有约定耕种时间及收益分配”之陈词，上诉人虽无约定耕种时间，但是“没有约定收益分配”不能成立。在上诉人开荒的前后他人开荒耕种者至今大有人在，那些耕种者都不是为他人的收益而劳作。第四，原审判决第八自然段中“被上诉人法定代表人质证意见是，孙法君陈述的地段及面积，我不知道”，包括后面的罚款也是如此。被上诉人不知道的事物太多了，并不影响案件事实。第五，原审判决第六和第八自然段中多次提到的关于南洛村民开荒的土地“村委会统一收回，后由村集体统一分配给村民耕种”之说，前面已经讲过南洛村民开荒自行耕种至今的大有人在，从未有人给村委会上交公粮及提留（第一次庭审被上诉人发言中有此内容），即便村委会收回的开荒地是个别的，属法××户。由此可知南洛村委会既未统一收回，更无统一分配。《中华人民共和国土地管理法》第三十八条明文规定“国家鼓励单位和个人……开发未利用的土地”，并规定“国家依法保护开发者的合法权益”。第六，原审判决第八自然段中关于上诉人提交证人证言事宜，文中有“上诉人孙法君为证明其开荒情况提交书面证言一份”，原审把上诉人提交二人三份的书证“化为”一份。上诉人重申：上诉人在立案及第一次开庭共提交书证二人写的三份，即开荒1.5亩地的证人王某甲、王某乙的证言两份及王某甲关于开荒1.5亩地被罚款150元的证言一份。院方只确认一份证言，丢失两份证言。第七，原审法院在第一次开庭时存在故意及过失，上诉人参加第一次法院传票开庭是2014年12月30日上午9:30分。传票上面并未有其它信息，但是开庭前对参加开庭人员院方进行“身份证”登记及安检等工作，仅被上诉人方来七八个人参加全部入场，而上诉人方仅带一个同村证人王某乙因不知道携带个人“身份证”而被拒之法庭外。一一所以院方因过失而直接影响上诉人证人的作证和庭审效果。第八，原审判决第六和第七自然段中多次提到上诉人孙法君系非农业户口，不属于南洛村集体组织成员。这与《中华人民共和国土地管理法》第三十八条规定开荒土地无关。退一步讲，上诉人孙法君本身5口人之家，有4口人属于南洛村的农业户口。试问，不知需具备何种权利和条件才能开发南洛村未利用土地。第九，原审判决第八自然段中“孙法君被罚款150元无收据，只举王某甲书证一份”之词，对于罚款150元之事证人还有几个，如已故的南洛村治安主任田仲典；当时在南洛村值班的联防队员其中之一的后枣庄村孟凡海及南洛村的原村长郭品云。当时上诉人将150元罚款亲自交到村主任郭品云手中，第一次开庭前上诉人已将郭品云的手机号告知法院，在开庭时院方以联系不到郭品云为由（郭可能已换手机号）拒不履行其法定的权利义务去调查取证（《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款）。至于票据，原村长郭品云于2014年6月份说过“只在法庭上作证，不写任何字据”。第十，原审判决第九自然段中“当时负责人已故去，不清楚当时情况”之词，当时村长郭品云亲自经手罚款、非法转让开荒地，说“已故去”及“不清楚”不能成立。第十一，原审判决第九自然段中法院引用《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定，此规定中有“承包”二字，显然不适用本案。第十二，原审判决第九自然段中还引用了《中华人民共和国土地管理法》第三十九条第一款的规定，大意是开垦荒地必须论证、评估、规划，最后应依法批准。老百姓在田间地头开荒，非得组织多部门的现场会等，显然是小题大做而又劳民伤财。第十三，原审判决第九自然段中引用法律规定有“依法批准后进行”的词句，对于农民兄弟而言，他们看到田间地头沟边的小地块，不让土地浪费。开荒耕种者有这么多人，从未听说有谁经批准后耕种的。第十四，在法院第二次开庭后，上诉人找到庭审法官说，“上诉人已到区司法局咨询过，法律支持银行（人民银行）同期贷款利息的4倍”，法官说“你（上诉人）可以拿着《诉状》等材料到司法局去找他们解决”等等言语，属于误导上诉人。第十五，第一次庭审后，第二天因有事上诉人被传唤到法官办公室，看到头天的庭审材料五张纸因上面有上诉人的签名画押，这五张材料被人撕毁。第十六，原审判决全盘否认了上诉人的诉求，却在四次庭审中有三次进行了调解（第三次开庭是口头通知，于2015年3月9日14时），这说明被上诉人的败诉或因其败诉而承担赔偿责任，院方的目的很明确。综上，请求：一、依法撤销台儿庄区人民法院（2014）台民初字第1583号民事判决；二、本案的上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人南洛村委会答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，上诉费由上诉人承担。一、关于公民身份号码一说，原审判决严格依据公安机关颁发的中华人民共和国居民身份证登记的信息记述的，并无不当。二、上诉人在原审庭审中，仅称1990年10月与南洛村原支部书记ＸＸ林口头协商开荒1.5亩，这仅是上诉人自称，并无有效证据支持，不能证明与被上诉人之间存在合同关系，且上诉人自认未约定种植时间及收益分配，因此双方之间不存在合同关系。上诉人对诉争的土地无使用权。三、根据法律关系成立理由，如果没有法律明确规定享有权利，那么应当由双方合同约定所产生的权益，上诉人开荒地无法律依据又无合同的约定，根本没有形成合法权益，其诉讼请求理应被驳回，原审法院判决正确。四、根据民诉法规定，本案的案由为侵权责任纠纷，原审中的原告首先应对自己享有土地使用权负有举证责任，对于上诉人关于案件事实的陈述，如果被上诉人不认可，上诉人必须证明，如果不能提供证据，或者提供的证据不足以证明上诉人主张的事实，应承担不利的法律后果，这是有法律明确规定的，上诉人的比喻不妥当。五、土地管理法规定，国家依法保护开发者的合法权益，上诉人没有注意该规定，保护的是合法权益，不合法是不受法律保护的。本案诉讼的引起，是上诉人起诉村委会侵权，侵权成立的前提上诉人应证明自己享有土地使用权，如果不能证明，就谈不上被告侵权。六、关于证人证言，证人应出庭作证，如果证人不能到庭，则书面证言证明形式是不符合法律规定的，当然没有证据效力，不能证明案件事实。七、证人出庭作证要携带身份证件来确定自己的身份，当事人申请证人出庭作证，应在举证期限内提出申请，如果不提前申请程序也是不合法的。八、上诉人是非农业户口，不是南洛村委会集体组织成员，是双方均无异议的事实，法律认定该事实没有错误。九、关于上诉人举证的证人证言，假设上诉人开荒了，并且被罚款是真实的，也只能证明上诉人开荒是未经过批准的行为，与被上诉人村委会之间不存在合同关系。十、土地管理法是1986年通过，1997年1月1日实施，上诉人主张的是1990年开荒，原审法院判决此案，理应适用此法律来判断民事行为的合法与否，法庭也只能适用法律来办案，而不能修改法律。十一、普通百姓在路边种庄稼，不让土地浪费，这种利用土地并不是合法利用，也不是有权利用，有人这样做，不代表其行为合法，他们的使用权不受法律保护。我们国家，并没有土地先占有就享有权利的规定。十二、针对上诉人第十四条理由，与案件无关。法律规定，案件是两审终审，当事人对原审判决不服可以依法上诉，上诉是当事人的救济途径。十三、当事人起诉案件应依法进行，严格遵守国家实体法及程序法的规定，有理说理。十四、诉分为确认之诉、变更之诉和给付之诉，除确认之诉法庭不能调解外，其余类型的诉均可以调解，且被上诉人在原审中，也不同意调解，原审法院的做法无任何错误。总之，上诉人的上诉理由不能成立，请求法庭驳回上诉。
上诉人孙挺、被上诉人南洛村委会二审均未提交新证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”结合到本案，上诉人依法负有对要求返还的1.5亩土地及所需赔偿的65483元损失的请求承担举证责任。上诉人主张开垦1.5亩荒地，现要求土地承包经营权，被上诉人南洛村委会作为土地所有权人，对上诉人的事实主张和诉请均不予认可。上诉人应当举证被上诉人对其垦荒的事实有认可和许可的事实，并且该事实及相应权利有延续的情形。在本案原审程序中，上诉人所举的证据不能充分证实其诉讼主张；在二审中，上诉人未能进一步提供证据证明其上诉主张。上诉人所提出的上诉理由没有证据证实其事实根据，亦无相关法律依据，本院不予采信。综上，孙挺的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1437元，由上诉人孙挺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李政远
审 判 员 崔兆军
代理审判员 李 帅
二〇一五年八月十日
书 记 员 马馥君