贵州省水城县人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0221民初2863号原告六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司，住所地：六盘水市钟山区钟山中路18号1号楼203室。组织机构代码：68397143-8。法定代表人刘加奇，系该公司经理。特别授权委托代理人刘播生，系贵州红连天律师事务所律师。被告李忠胜，男，1960年4月12日生，住贵州省六盘水市钟山区。一般授权委托代理人张永富，系贵州新黔景律师事务所律师。原告六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司（以下简称“佳圣劳务公司”）诉被告李忠胜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月25日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员张艳独任审判，于2016年12月22日公开开庭进行了审理。原告佳圣劳务公司的委托代理人刘播生、被告李忠胜及其委托代理人张永富均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告佳圣劳务公司诉称，2011年5月原告进场红桥新区后，为加强班组管理2011年9月由被告就六盘水市双龙路上跨南环下行线铁路立交桥工程、上跨水柏铁路立交桥工程、双龙路西段K1+360MK至K1+430挡土墙道路施工协议实行总价1500万元包干总承包。为确认双方权利义务关系以便进行施工管理和进行结算于2012年8月22日分别签订了内部承包三项工程的三个合同即《六盘水市双龙路上跨南环下行线铁路立交桥工程》（简称“协议一”）、《六盘水市双龙路上跨水柏铁路立交桥工程》（简称“协议二”）、《六盘水市双龙路西段K1＋360MK1＋430档墙道路施工协议》（简称“协议三”），合同对工程名称、义务关系进行了固定，约定竣工日期为2012年12月30日，2014年1月13日申请竣工验收。2015年5月被告以原告拖欠工程款为由向钟山区人民法院提起诉讼。钟山区人民法院以（2015）黔钟民初字第2123号民事判决书认定三个协议是合法有效的，原告已履行了支付义务，但应退还保证金等。诉讼中原告提出对被告工期延误保留另行提起诉讼的权利。判决生效后，因工期延误未能达成一致意见，原告于2015年10月30日向水城县人民法院提起诉讼，被告应当承担违约责任。按照协议约定，若被告未按合同工期完成合同工程量的施工任务，每日按工程造价的1‰支付违约金，应承担违约金为1500万元（635万元+667万元+暂定198万元）×140天×1‰＝210万元，考虑到对协商留有余地对工期延误损失只诉请60%即为126万元。后因该案发回重审后，原告代理人未能到庭应诉，法院裁定撤诉。故原告诉至法院，请求判令：1、被告承担工期违约金210万元。2、被告承担全部诉讼费。被告李忠胜辩称，第一、未约定工期，双方约定不明确，视为未约定。1、发包方（业主）和第一承包方（主合同）成铁工总贵州分公司所签委托协议《贵州省六盘水市双龙路上跨南环下行线立交桥工程》对工期的约定为：2011年7月30日至2011年12月31日；《贵州六盘水市双龙路上跨水柏铁路立交桥工程》对工期的约定为：2011年5月12日至2011年11月30日；《铁路桥段：K1+360至K1+430段双龙路上跨铁路桥工程》对工期的约定为：2011年5月10日至2011年10月30日，成铁工总贵州分公司与被告佳圣劳务公司的劳务合同对工期的约定为：2011年5月12日至2011年10月30日作为第一承包合同（主合同）对工期的约定不明确；而被告佳圣劳务公司再次分包给综合班组三项工程的三份合同《六盘水市双龙路上跨南环下行线铁路立交桥工程》、《六盘水市双龙路上跨水柏铁路立交桥工程》、《六盘水市双龙路西段K1＋360MK1＋430档墙道路施工协议》（从合同）对工期约定为2012年元月30日至2012年12月30日，同样工程多个开、竣工时间，相互矛盾，工期混乱，没有准确的工期，佐证约定工期不明，视为未约定。2、三项工程被告佳圣劳务公司与综合班组约定的工期为2012年元月30日至2012年12月30日，总工期360天，而事实是元月30日至12月30日只有321天，协议是被告佳圣劳务公司起草多次审核，分别签订也是双方真实意思的表达，约定时间不明，视为未约定。第二，若法院审查认为约定的工期有效，被告也不存在违约问题。1、总承包单位：成铁工总贵州分公司文件（成铁总贵分函（2015）23号）关于《六盘水市双龙路南环下行线铁路立交桥工程》等三项目的延长罚款的减免申请函中“工程工期延长是因前期征地拆迁影响及部分村民阻工造成的”原告与被告协议第六条第一款公司的职责第2项；公司负责协调诉迁及项目周边环境，为综合班组创造有力的施工作业空间，若诉迁挡工造成工期延误发生的一切经济损失由甲方承担，业主也签字、盖章的事实佐证了工期延误的原因，后果应由原告承担全部责任（综合班组的损失另案主张）。2、施工现场照片佐证三项工程现场阻工现有记载的共115天，按施工协议第六条第一款第2项拆迁，挡工造成工期延误发生的一切经济损失由甲方承担的约定，应由原告承担115天停工损失的责任。3、情况说明：成都铁路工程总承包有限责任公司六盘水工务工程部（后变更为成铁工总贵州分公司）给六盘水市开发投资有限公司汇报的2013年4月17日之前村民阻工造成停工31天，按施工协议第六条第一款第2项的约定，此责任应由原告承担31天停工造成损失的责任。4、情况汇报，房屋拆迁补偿安置协议书和工作联系单佐证了综合班组李忠胜把施工无场地提供等待的困难情况，如实汇报给了原告，但原告强势根本没解决困难也没引起高度重视和书面回答施工班组，在2012年10月9日高压线，村民房屋、菜地、乡村公路等才开始迁改，工期快要到期，仍然没有施工场地，更不用说工程开工必须具备“三通一平”的条件，严重影响工期，按照双方协议第六条第一款第二项的约定，工期延误发生的一切经济损失由甲方承担。5、2012年10月24日工作联系单2012年11月30日已完工，但原告和业主还在变更，由于变更后施工受到了冬季严寒气候的影响，时间在2012年12月到2013年2月的三个月实际天数90天，按施工规范要求工程质量无法施工佐证由图纸变更设计和气候条件影响，90天工期应顺延工期，不应由施工班组承担工期延长的责任。6、中城建承诺书和工程质量验收单佐证三项工程在2013年3月4日已竣工，在2013年3月5日业主、质监站、监理单位、住建局、成铁工总贵州分公司的领导及相关人员进行验收并通车实际占有使用为竣工日期。第三、《六盘水市双龙路上跨南环下行线铁路立交桥工程》、《六盘水市双龙路上跨水柏铁路立交桥工程》、《六盘水市双龙路西段K1＋360MK1＋430档墙道路施工协议》三项工程无开工通知，实际开工时间无法确定。原告认为工期延长，发包方（业主）和第一承包方（总承包方）在2015年11月3日文件中都认可“工期延长是因前期征地拆迁影响及部分村民阻工……已较合同工期严重滞后”，原告应找发包方（业主）和第一承包方（总承包方）成铁工总贵州分公司主张权利，不能由劳务施工人综合班组承担工期延长的责任。综上，被告认为原告起诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉请。经审理查明，2012年8月22日，原告李忠胜（作为乙方）与被告佳圣公司（作为甲方）签订了《六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路施工协议》（公司内部承包协议），约定：“工程名称：六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路工程；工程地点：六盘水市双龙路；质量标准：满足国家标准及相关行业验收规范，项目工程质量达到合格标准；乙方施工工期从2012年元月30日至2012年12月30日止，总工期360天。若因气候条件影响，路面沥青铺装部分工作可适当顺延；工程干价款：暂定人民币1980000.00元。由于该项目特殊性、最终结算以六盘水市城市投资公司审计结果为准；工程进度款支付方式：按已完成合格的、单项工程实物工程量的85%支付该单项工程实物量的进度款，余留15%的工程款、待该项目竣工验收合格后、扣除质保金5%及税费后，剩余工程款在15个工作日历天内一次性支付完毕。扣除该项目质量保证金5%，质量保证金扣押期限壹年。如该项目无特殊质量隐患，质保期满后15个工作日内一次性支付完毕；甲方因资金未按第四项第2条之规定拨付工程款造成一切损失由甲方负责，并每日按工程造价的1‰支付违约金。若因乙方未按合同工期完成合同图示工程量的施工任务，并每日按工程造价的1‰支付违约金。”同日，原告李忠胜（作为乙方）又与被告佳圣公司（作为甲方）签订了《六盘水市双龙路上跨水柏铁路立交桥工程施工协议》（公司内部承包协议），约定：“工程名称：六盘水市双龙路上跨水柏铁路立交桥工程；工程地点：六盘水市双龙路；质量标准：满足国家标准及相关行业验收规范，项目工程质量达到合格标准；乙方施工工期从2012年元月30日至2012年12月30日止，总工期360天。若因气候条件影响，桥面系部分工作可适当顺延；工程总包干价款：人民币6350000.00元；工程进度款支付方式：按已完成合格的、单项工程实物工程量的85%支付该单项工程实物量的进度款，余留15%的工程款、待该项目竣工验收合格后、扣除质保金5%及税费后，剩余工程款在15个工作日历天内一次性支付完毕。扣除该项目质量保证金5%，质量保证金扣押期限壹年。如该项目无特殊质量隐患，质保期满后15个工作日内一次性支付完毕；甲方因资金未按第四项第2条之规定拨付工程款造成一切损失由甲方负责，并每日按工程造价的1‰支付违约金。若因乙方未按合同工期完成合同图示工程量的施工任务，并每日按工程造价的1‰支付违约金。”同日，原告李忠胜（作为乙方）再次与被告佳圣公司（作为甲方）签订了《六盘水市双龙路上跨南环下行线铁路立交桥工程施工协议》（公司内部承包协议），约定：“工程名称：六盘水市双龙路上跨南环下行线铁路立交桥工程；工程地点：六盘水市双龙路；质量标准：满足国家标准及相关行业验收规范，项目工程质量达到合格标准；乙方施工工期从2012年元月30日至2012年12月30日止，总工期360天。若因气候条件影响，桥面系部分工作可适当顺延；工程总包干价款：人民币6670000.00元；工程进度款支付方式：按已完成合格的、单项工程实物工程量的85%支付该单项工程实物量的进度款，余留15%的工程款、待该项目竣工验收合格后、扣除质保金5%及税费后，剩余工程款在15个工作日历天内一次性支付完毕。扣除该项目质量保证金5%，质量保证金扣押期限壹年。如该项目无特殊质量隐患，质保期满后15个工作日内一次性支付完毕；甲方因资金未按第四项第2条之规定拨付工程款造成一切损失由甲方负责，并每日按工程造价的1‰支付违约金。若因乙方未按合同工期完成合同图示工程量的施工任务，甲方每日按工程造价的1‰扣除乙方违约金。”上述三份协议均对各种建安税费扣除方式、工程质量及要求、甲乙双方的职责、安全生产及文明施工等事宜进行了约定。上述三项工程于2013年4月20日完工，2014年1月13日经验收合格。现原告以被告施工工期延误构成违约，应支付违约金为由，诉至法院。上述事实，有《六盘水市双龙路上跨水柏铁路立交桥工程施工协议》、《六盘水市双龙路上跨南环下行线铁路立交桥工程施工协议》、《六盘水市双龙路西段K1＋360∽K1＋430挡墙道路施工协议》、单位工程验收意见书等相关证据在卷佐证。本案争议焦点:被告应否承担支付原告延误工期违约金210万元的责任。本院认为，虽然原、被告双方所签订的《六盘水市双龙路上跨水柏铁路立交桥工程施工协议》、《六盘水市双龙路西段K1＋360∽K1＋430挡墙道路施工协议》及《六盘水市双龙路上跨南环下行线铁路立交桥工程施工协议》上均写明为公司内部承包协议，但从三份协议所约定的内容上看，原告系将上述协议所约定的工程交由被告李忠胜承建，故被告李忠胜为承包方。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，因作为承包方的被告李忠胜系自然人，其不具备建筑施工企业所应具备的承包资质条件，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，故原、被告所签订的《六盘水市双龙路上跨水柏铁路立交桥工程施工协议》、《六盘水市双龙路西段K1＋360∽K1＋430挡墙道路施工协议》及《六盘水市双龙路上跨南环下行线铁路立交桥工程施工协议》均属于无效合同。对于原告提出上述三份协议均系合法有效合同的主张。虽然原告提供（2015）黔钟民初字第2123号民事判决书欲证明该份生效判决书中本院认为部分已认定该三份协议为合法有效，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项关于“下列事实，当事人无需举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，原告仅是对（2015）黔钟民初字第2123号民事判决书审理查明的事实部分无需举证，加之，认定该三份协议合法有效系（2015）黔钟民初字第2123号民事判决书的裁判理由部分，而裁判理由无既判力，故对于原告提出的该主张，本院不予支持。虽然上述三份协议均对被告未按合同工期完成合同图示工程量的施工任务，应每日按工程造价的1‰支付违约金的事项进行了约定。但因该三份协议属于无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条关于“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”之规定，建设施工合同无效时，仅有上述两种条款仍有效，由于争议解决条款系指合同中约定若双方发生争议是选择诉讼还是仲裁等方式解决争议，因此，该三份协议中所涉违约金的条款并不属于争议解决条款，加之，也不属于支付工程价款的条款，故三份协议中关于违约金的约定应属无效，对于原告诉请的违约金，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：驳回原告六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费23600元，因本案适用简易程序审理,减半收取11800元,保全费5000元，均由原告六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司负担（原告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员 张 艳二〇一七年一月十六日书记员 姜红燕