宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）宁01刑终141号
原公诉机关宁夏回族自治区贺兰县人民检察院。
上诉人(原审被告人)邱某甲，男，1963年2月21日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化，宁夏通九州网铺科技有限公司实际控制人，户籍所在地浙江省浦江县。2016年2月28日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年4月6日被依法逮捕，2017年10月17日被取保候审。
指定辩护人郭蕾，系银川市法律援助中心律师。
宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理宁夏回族自治区贺兰县人民检察院指控原审被告人邱某甲犯集资诈骗罪一案，于2017年10月16日作出（2016）宁0122刑初204号刑事判决，原审被告人邱某甲不服，提出上诉。本院于同年12月18日作出（2017）宁01刑终438号刑事裁定，发回原审法院重新审判。贺兰县人民法院于2018年3月19日作出（2018）宁0122刑初1号刑事判决。原审被告人邱某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2018年5月31日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员吴英伟、检察官助理周宇出庭履行职务。上诉人邱某甲及其辩护人郭蕾到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月份，被告人邱某甲在贺兰县发起设立宁夏通九州网铺科技有限公司（以下简称宁夏通九州公司），其担任总经理并实际控制该公司。被告人邱某甲通过贺兰县电视台播放公司宣传广告，安排人员在贺兰县园艺路18号综合楼1-A03号公司经营场所内向了解情况的群众承诺”凡是投资、购买中国国际贸易平台网络商铺的人即可获赠公司股权、获得投资额两倍分红，介绍他人投资、购买还可获得投资额20%的佣金”。同年12月28日，被告人邱某甲开始以宁夏通九州公司的名义收取他人投资款。截止2016年2月28日，被告人邱某甲以该公司名义累计非法吸收资金超过641万元，参与集资人员446人，集资参与人分布于宁夏、内蒙古、甘肃、陕西、山西、河南、河北等多个省份。经鉴定：1.截止2016年3月25日，宁夏通九州公司账户各项收入771.91956万元，各项支出441.45253万元，账户余额330.46703万元。2.自2015年10月份开始，以投资网络商铺为由，宁夏通九州公司与已报案的366名投资人签订了股权（期权）协议书和平台商铺买卖合约，收取非法集资款547万元。其中报案人刘某某投资的1万元只提供了股权协议书，未能提供准确的付款账号和POS机刷卡小票，交款情况无法核实。投资人转给文广义中国建设银行×××账户的非法集资款总额为16万元，包括已报案人员的集资款7万元。文某某在2016年2月20日将其收到的集资款又全部转入邱某甲中国建设银行×××账户，宁夏通九州公司作为现金收入在邱某甲提供的现金日记账中有记载。3.宁夏通九州公司给已报案的集资参与人支付分红38.9733万元，佣金108.9337万元。4.宁夏通九州公司支付邱某乙网铺佣金及股东分红共计39.7万元，支付邱某甲广告费、网铺佣金及股东分红共计37.5万元。在鉴定过程中未见上述人员的投资协议、股东分红决议和广告费发票、支付原因无法核实。
2016年2月28日，公安机关将被告人邱某甲抓获归案，被告人邱某甲归案后能如实供述自己的罪行，并自愿向集资参与人退赔。2017年7月26日，被告人邱某甲的女儿邱某乙向法院缴纳退赔款77.3万元。案发后，公安机关查冻360余万元。其中查扣被告人邱某甲现金14.366万元，建设银行网银盾二个、工商银行网银盾一个、POS终端机四个，财务专用章、发票专用章各一枚，笔记本电脑三台、电脑机箱二台、笔记本一本、现金日记账本二本、建设银行卡三张、工商银行银行卡二张；查扣张某某处现金人民币4.525万元；提取緱会春处宁夏通九州公司股权（期权）协议书616份、POS签购单439张；冻结宁夏通九州公司、邱某甲（被告人邱培育的儿子）银行账户。
另查明，2015年7月6日，浙江通九州网络科技有限公司（以下简称浙江通九州公司）成立，公司股东有沈某某、邱某甲、方某某等人，被告人邱某甲曾于2015年7月5日至2016年2月担任公司总经理。浙江通九州公司运营中国国际贸易中心网络平台（域名注册人为邱某甲），主要销售网铺。被告人邱某甲印发的名片介绍其系中国国际贸易中心（网铺营运总部）宁夏通九州公司董事长。被告人邱某甲让刘某某负责宁夏通九州公司网络后台维护，该公司所销售网铺仅是页面展示尚无交易功能，亦未向浙江通九州公司汇款。
被告人邱某甲系浙江省浦江县人民法院被执行人，执行标的250万余元。
上述事实，有公诉机关提交的受案登记表、到案经过、常住人口基本信息、饭店宾客结算单、股东协议书、企业信息、营业执照、名片、宣传资料、交易明细、说明、开户许可证、物证检验鉴定报告、鉴定意见书、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、接受证据材料清单、冻结财产通知书及回执、执行通知书、民事判决书、国际域名注册证书、证人高某某、亢某某、緱某某、张某某、李某某、邢某某、邱某乙、邱某甲、沈某某、方某某、马某某、刘某某、王某某、赵某某的证言、孟某某等集资参与人的陈述及协议书、POS签购单、银行流水及被告人邱某甲的供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人邱某甲变相吸收公众存款641万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人邱某甲以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，证据不足，公诉机关指控罪名不能成立。被告人邱某甲辩称其不具有非法占有目的之意见予以采纳。被告人邱某甲辩称其行为不构成犯罪，经查，在案证据证实，被告人邱某甲以其所控制的宁夏通九州网铺科技有限公司的名义，通过媒体、推介会等途径向社会公开宣传，借用网络商铺销售的形式向社会公众即社会不特定对象吸收资金，承诺在一定期限内以货币、股权等方式还本付息或者给付回报。上述行为的性质与储户和银行的关系性质一致，符合国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所界定的变相吸收公众存款活动，应认定为变相吸收公众存款。同时被告人邱某甲变相集资数额达641万元，依法构成非法吸收公众存款罪。综上，被告人邱某甲的上述辩解意见无事实和法律依据，不予采纳。被告人邱某甲辩称如果犯罪系单位犯罪。经查，在案证据证实，被告人邱某甲发起设立宁夏通九州网铺科技有限公司后，以销售网铺名义吸收资金为全部经营业务。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。综上，被告人邱某甲的上述辩解意见无事实和法律依据，不予采纳。被告人邱某甲归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。案发前已归还集资参与人部分资金，配合办案机关追缴赃款，酌定从轻处罚。被告人邱某甲有悔罪表现，且经社区矫正机构调查建议对其适用社区矫正，符合法定缓刑条件，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：1.被告人邱某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；2.责令被告人邱某甲以查扣财物退还集资参与人本金，不足清偿的，继续追缴；3.犯罪工具POS终端机四个，笔记本电脑三台、电脑主机箱二个予以没收，上缴国库。
上诉人邱某甲提出，其创办宁夏通九州公司没有非法吸收公众存款的故意，不具有非法牟利的目的，客观上没有非法向社会公开吸收公众存款的行为，将本案定性为个人犯罪缺乏依据，上诉人没有犯罪。其辩护人提出，上诉人的行为不构成犯罪，其有自首、退赃情节。综上，请二审法院撤销原判，免予刑事处罚。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人邱某甲违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金641万元，造成损失515万余元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人邱某甲及其辩护人提出其无罪，应免予刑事处罚的上诉及辩护意见，经查，上诉人设立宁夏通九州网铺科技有限公司后，以销售网络商铺为由，通过媒体、推介会、发送宣传单等方式向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币、股权的方式给付回报，其行为不具有销售商品、提供服务的真实内容，也不以销售商品、提供服务为主要目的，而是以此方式非法吸收资金。因此，其行为依法构成非法吸收公众存款罪。上诉人提出对外宣传、吸收资金的行为系高某某所为，其只负责公司对外采购的意见，与从上诉人处扣押的电脑中提取的相关材料、其本人所做的返利笔记等书证、证人证言及其在公安机关所作供述均不相符，不应予以采信。上诉人系在公安人员发现其涉嫌非法集资后被带回公安机关，不属于自首。综上，对于上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，审判程序合法。检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾琳巧
审判员 范宁萍
审判员 黄 琼
二〇一八年六月四日
书记员 钱海彦
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。