陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕09民终66号
上诉人（原审被告）：西安佳信系统集成有限责任公司，住所地：陕西省西安市高新区高新路42号金融大厦建行9层。社会统一信用代码：916101317228735403。
法定代表人：张福萍，经理。
委托诉讼代理人：杨国栋，陕西呼建武律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范洪兵，男，1976年3月18日出生，汉族，陕西省镇坪县人，住镇坪县。
委托诉讼代理人：易泽林，陕西振康律师事务所律师，法律援助。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司安康市分公司。住所地：陕西省安康市汉滨区工业园钻石路*号。
代表人：马军，经理。
委托诉讼代理人：白合欢，陕西恒典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李鑫，男，1988年9月4日出生，汉族，陕西省安康市人，住安康市汉滨区，系公司员工。
被上诉人（原审被告）：李国政，男，1963年3月2日出生，汉族，陕西省镇坪县人，住镇坪县。
委托诉讼代理人：彭泽国，陕西振康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何涛，男，1980年1月21日出生，汉族，陕西省镇坪县人，住镇坪县。
上诉人西安佳信系统集成有限责任公司（以下简称佳信公司）因与被上诉人范洪兵、中国联合网络通信有限公司安康市分公司（以下简称联通公司）、李国政、何涛提供劳务者受害纠纷一案，不服镇坪县人民法院(2017)陕0927民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人佳信公司的委托诉讼代理人杨国栋，被上诉人范洪兵及其委托诉讼代理人易泽林，被上诉人联通公司委托诉讼代理人白合欢、李鑫，被上诉人李国政及其委托诉讼代理人彭泽国，被上诉人何涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
佳信公司上诉请求：一，撤销镇坪县人民法院（2017）陕0927民初122号民事判决，依法改判或者发回重审；二，一、二审案件全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人并非本案适格被告。其一，范洪兵发生事故的工程并未在上诉人和安康联通公司签订的承包协议中，该事故所涉宽带接入网工程即镇坪县水利局至各乡镇视频业务光缆布放工程系安康联通公司直接发包给西安市天洲电子科技有限公司；其二，上诉人承包范围内的工程也经发包由西安先翼通讯科技有限责任公司具体施工，双方签订有承包合同，工程款也依合同汇入先翼公司账户；其三，上诉人未与何涛发生任何关系，未给予何涛任何费用，上诉人公司也没有员工李亮。二、原审认定范洪兵赔偿项目及数额错误。其一，范洪兵并未丧失生活自理能力，原审在没有任何证据证明其丧失生活自理能力的前提下就直接认定需要护理，并认定护理期为20年明显缺乏事实和法律依据；其二，误工期间应计算至评残之日即210天左右，原审认定730天违反法律规定；其三，营养费计算一年缺乏事实和法律依据；其四，范洪兵行为存在重大过失，其操作违反规定存在过错，故不应支持精神抚慰金；其五，范洪兵伤残赔偿金计算标准应以2016年陕西省农村居民纯收入每年6503元计算为78036元，原审按照9396元计算错误。三、上诉人并非范洪兵雇主，不应承担雇主责任，本案中李国政与范洪兵成立雇佣关系，范洪兵的损害应根据各自过错比例承担责任，原审认定责任主体和责任比例不当，应予纠正。另，上诉人当庭撤回第一点上诉理由的第一项主张。
被上诉人范洪兵辩称，原审查明事实清楚，上诉人主张工程分包给其他公司不能成立，上诉人主张何涛未拿相关费用，仅经何涛的手转交，该主张不能成立，与事实不符，上诉人依法应当承担损失；关于赔偿数额，上诉人认为原审支持答辩人护理费无任何依据，但答辩人在原审已经提交金州司法鉴定中心出具的鉴定意见书，该鉴定报告载明了答辩人的生活存在护理依赖，现在一只手丧失功能，另一只手也难以使用，且上诉人原审对于该鉴定意见书既未提出异议也未申请重新鉴定，其上诉理由不能成立；关于误工费和营养费，上诉人主张原审认定过高，实际上答辩人现在仍无法误工，鉴定意见书也载明了答辩人无法劳作的事实，且其原审并未提出重新鉴定申请，其上诉理由不能成立；关于营养费、精神抚慰金，上诉人主张答辩人存在重大过错，该主张与事实不符，安全措施应由上诉人安排组织，答辩人仅仅按照上诉人的指挥进行作业并无任何过错，其上诉理由不能成立；关于残疾赔偿金的计算标准，上诉人主张原审适用标准过高，因本案原审开庭时间为2017年下半年，在法庭辩论终结前上一年度新标准已经出台，原审适用标准合法正确。上诉人主张其不是雇主不应承担赔偿责任，原审查明其虽非答辩人雇主，但是是工程承包方，将工程分包费没有资质的人就应该承担连带责任，综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审依法予以驳回。
被上诉人联通公司辩称，鉴于上诉人当庭撤回第一点上诉理由的第一项主张，上诉人认同其与答辩人之间的发包合同，对此答辩人无异议，原审认定事实清楚。关于上诉人主张对范洪兵各项赔偿项目计算错误，答辩人认为原审关于误工期间、护理期间、护理标准的认定明显过高。
被上诉人李国政辩称，其一，对于上诉人主张其并非适格被告的观点不予答辩，请求二审法院依法予以确定；其二，对于上诉人主张原审认定范洪兵赔偿数目错误的观点，认同上诉人的上诉理由；其三，对于上诉人主张其与范洪兵不成立雇佣关系的观点不予认可，其认为答辩人与范洪兵构成雇佣关系的认识错误；其四，答辩人系自己临时揽工处理做活养家糊口的普通农民，仅仅接受联通公司何涛的请托找几个农民工为视频光缆布放业务提供劳务，答辩人未以个人名义承揽光缆布放工程，既未与联通公司或上诉签订承揽或承包劳务协议，也未通过该工程收取其他劳务人员的任何费用，劳务工资由但辨认代何涛给所有务工人员平均结算，答辩人不应承担用工主体责任；其五，答辩人不是范洪兵提供劳务的受益人，不享有和不接受范洪兵的劳动成果，答辩人和范洪兵均为该工程的共同受雇人员；其六，上诉人和原审法院均错误认识了本案事实，虚拟了客观上并不存在的答辩人与范洪兵之间的雇佣关系，错误规则，违反法律公平公正的原则，损害答辩人的合法权益，削弱了受害人的受偿能力。综上，原审宣判后，答辩人本拟提起上诉，但因无力负担上诉费用被迫放弃，请求二审法院撤销原判，改判答辩人不承担雇主责任或者将本案发回重审。
被上诉人何涛辩称，认同一审法院作出的判决，请求维持原判。
范洪兵向一审法院起诉请求：一、佳信公司、联通公司、李国政共同赔偿其医疗费、住院生活补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、住宿费等费用共计855236.26元；二、由佳信公司、联通公司、李国政承担案件受理费。原审在审理过程中依职权追加何涛为本案的共同被告参加诉讼。
一审法院经审理查明：2015年，联通公司与佳信公司签订了宽带接入网工程施工合同。联通公司将宽带接入网工程即镇坪县水利局至各乡镇视频业务光缆布放工程发包给具有完成该工程相应资质的佳信公司。佳信公司在承包工程后，其公司职员李亮联系镇坪县联通公司员工何涛，让其介绍一个人来做镇坪县水利局至曾家镇的光缆布放工程，并口头约定了工价。何涛遂介绍李国政来做这段工程。随后，李国政雇请范洪兵等人具体施工。期间，佳信公司将工程款43000.00元汇入何涛帐户，何涛将此款全部支付给李国政。李国政不具有该行业施工所需资质。2016年6月18日，范洪兵在曾家小学附近架光缆时因触电从电线杆上坠落至地面，造成身体伤害。经诊断，伤情为：颈髓损伤并四肢不全瘫；双手电击伤；颜面部挫擦伤；全身多处软组织挫伤；双侧鼻骨、上颌骨突、寰枢右侧横突孔、颈5刺突骨折；双肺挫伤；双肺挫伤；双肺感染；右侧第2-4/6肋骨骨折；胸6-8椎体骨折。范洪兵先后在安康市中心医院、镇坪县医院住院治疗。其中，在安康市中心医院住院34天，住院医疗费由李国政全部支付（医疗费82545.02元、门诊费1320.00元、复印费50.50元，共计83915.52元）；在镇坪县医院住院126天，住院医疗费13585.86元，其中李国政支付3853.30元。2016年12月29日范洪兵从镇坪县医院出院，出院医嘱：加强营养并建议继续住院行规范康复训练或到上级医院进一步检查治疗。2016年8月28日，范洪兵向镇坪县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与佳信公司存在事实劳动关系，镇坪县劳动人事争议仲裁委员会以镇劳人仲案字【2016】07号裁决书裁决支持了范洪兵的诉求。佳信公司不服该裁决，向镇坪县人民法院起诉，镇坪县人民法院经审理后以（2016）陕0927民初270号民事判决书判决范洪兵与佳信公司之间不存在劳动关系。2016年12月21日，范洪兵依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的规定》第三条第一款第（四）项等法律、法规、规章、司法解释之规定，向镇坪县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，请求认定申请人受伤系佳信系统集成有限公司单位工伤，由佳信公司承担其受伤的工伤主体责任，镇坪县人力资源和社会保障局于2017年1月5日做出不予受理决定书。范洪兵因伤造成严重身体功能障碍，经陕西安康金州司法鉴定中心鉴定，其伤残等级属5级，后期长期需要人护理，护理依赖程度为部分护理依赖（三级），误工期为730天，营养期为360日，支付鉴定费1560.00元。2017年7月13日，佳信公司以范洪兵所作伤残等级属5级的鉴定意见程序不合法、鉴定依据不充分为由，向法院提出重新鉴定申请。经审查，本院予以准许。2017年9月20日，经安康市中级人民法院指定，陕西正义司法鉴定中心于2017年9月26日评定范洪兵的伤残等级为5级。原审法院于2017年10月23日收到该鉴定意见书。重新鉴定期间，因鉴定需要，需在医院对范洪兵做进一步检查，佳信公司支付范洪兵检查费1000.00元，支付鉴定费1200.00元。范洪兵在西安交大附属医院检查费852.00元，住宿费369.00元，交通费423.90元，共计1644.90元。另查明，范洪兵的父母共生育四个子女，长女范洪桂、次女范洪梅、小女范洪香均已成家。其父范开玉，生于1941年11月6日，其母已故；其子范绪平生于1999年9月20日。
一审法院认为，联通公司将宽带接入网工程发包给具有该工程资质的佳信公司并签订了工程承包合同，该工程分包合同合法有效。佳信公司又将其承包的宽带接入网工程其中镇坪县水利局到曾家镇光缆布放工程分包给李国政，佳信公司与李国政之间构成建设工程分包合同关系。本案中联通公司将工程发包给佳信公司系合法分包，根据合同相对性原则，联通公司与李国政及范洪兵没有产生合同关系，相互之间不存在法律规定的权利和义务。佳信公司将工程款通过何涛转给李国政，何涛仅是佳信公司与李国政的联系人，其并未从中获利，何涛与佳信公司和李国政亦无合同关系。故对范洪兵的损失，联通公司和何涛不承担赔偿责任。李国政雇佣范洪兵等人进行施工，并从收取的工程款中支付范洪兵等人的劳务报酬，李国政与范洪兵之间构成雇佣关系。雇员范洪兵在从事雇佣活动中因触电遭到人身损害，但施工安全应由佳信公司负责，佳信公司应为施工人员提供安全施工环境和条件，而佳信公司和李国政均未提供相关证据证实范洪兵在本次事故中存在故意或重大过失行为，因此雇主李国政应当承担赔偿责任。李国政无相应施工资质，该工程属违法分包，故作为该段工程发包人佳信公司就范洪兵的损失与李国政承担连带赔偿责任。综上，范洪兵要求佳信公司与李国政承担连带赔偿责任的意见依法予以采纳。范洪兵要求联通公司承担连带赔偿责任的意见以及佳信公司辩称何涛应承担连带赔偿责任的意见依法不予采纳。关于范洪兵的诉讼请求依法认定如下：1、医疗费：范洪兵在安康中心医院住院期间的医疗费82545.02元、门诊费1320.00元、复印费50.50元，共计83915.52元已由李国政全部支付。在镇坪县医院住院期间的医疗费13585.86元，其中李国政支付3853.30元，故应支付范洪兵医疗费9732.56元；2、住院生活补助费：范洪兵请求该费用6300.00元（126天×50元／天）符合法律法律规定，予以支持；3、护理费：（1）范洪兵在安康中心医院住院34天，镇坪县医院住院126天，共160天，其请求每天护理费120元，符合当地护工报酬，故对其请求的护理费19200.00元（160天×120）予以确认；（2）后期护理费：范洪兵现已年满40岁，在事故发生前身体健康，靠体力劳动维持家庭生活。事故发生后，其双手部分肌瘫肌力三级，构成五级伤残标准，生活部分护理依赖（三级）。考虑范洪兵的年龄、健康状况，并参考其生活自理程度，护理期限应确定为20年。护理费按当地护工人员的劳务报酬每天120.00元（每月3600.00元）计算。关于护理依赖的赔偿比例，因其依赖程度属部分护理依赖（三级），本院确定赔偿比例为30%。故后期护理费确定为259200.00元（3600.00×12×20×0.3）；4、营养费10800.00元（360天×30元／天）符合法律规定，予以确认；5、误工费：酌情确定每天120.00元，误工期730天，误工费为87600.00元；6、残疾赔偿金：本案中范洪兵未提供证据证实其经常居住地和主要收入来源均来源于城市，故其请求的残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入标准计算，故确定残疾赔偿金为112752.00元（9396×20×0.6）；7、被抚养人生活费：（1）范洪兵之父的抚养费6426.00元（8568.00×5×0.6／4）；（2）范洪兵之子的抚养费2570.40元（8568.00×1×0.6／2），两项共计8996.40元符合法律规定，予以确认；8、精神损害抚慰金：范洪兵正值青壮年，作为家庭的主要经济来源，在施工过程中受伤并造成伤残五级，给其本人及亲属带来了巨大的精神痛苦，结合范洪兵的经济能力，其请求的精神损害抚慰金，酌情认定20000.00元；9、两次鉴定费产生的相关费用：范洪兵第一次鉴定费1560.00元有票据证实，应予认定。此次鉴定产生的交通费酌情认定300.00元，住宿费100.00元符合实际情况，予以确认。第二次鉴定费1200.00元因系佳信公司申请重新鉴定产生，应由佳信公司自行承担。范洪兵此次花费的医院检查费852.00元有票据证实，住宿费369.00元、交通费423.90元符合实际情况，予以确认，以上合计1644.90元，应予认定。但佳信公司先行支付范洪兵1000.00元应予扣除，故此项费用共计2604.90元。以上各项费用共计537185.86元，由李国政和佳信公司连带赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，遂判决：一、李国政于本判决生效后十日内赔偿范洪兵各项损失共计537185.86元。二、西安佳信系统集成有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回范洪兵的其他诉讼请求。案件受理费12352.00元，减半收取6176.00元，由李国政和西安佳信系统集成有限责任公司负担3890.00元，由范洪兵负担2286.00元。
二审期间，上诉人提交三组新证据，证据一是佳信公司与西安先翼通讯科技有限责任公司签订的《资质挂靠协议》，拟证明事发工程系分包给先翼公司进行施工；证据二是《安康市统计局发布统计数据》网络查询页面，拟证明原审判决适用标准过高，应采用安康市2016年城镇私营企业就业人员平均工资进行计算；证据三是西安先翼通讯科技有限责任公司出具的《承诺书》，拟证明先翼公司承诺对范洪兵因事故发生的所有赔偿承担责任。被上诉人李国政提交一组新证据，即《2016年镇坪水利局视频工程工资表（佳信公司）》及务工人员身份证复印件，拟证明李国政并未通过用工获利，其不是范宏斌的雇主。被上诉人何涛提交一组新证据，即微信账号“xiao601280156”所发表格，拟证明佳信公司的工作人员李亮通过该微信号与其联络本案光缆布放工程事宜。针对佳信公司的证据，范洪兵质证认为：《资质挂靠协议》不属于新证据范畴，其在原审未提交，该协议内容也未涉及本案工程，且与佳信公司将工程款汇给何涛的事实相矛盾，对该证据不予认可；《安康市统计局发布统计数据》网络查询页面从形式上不属于证据，范洪兵受伤前工作收入远高于每天120元的标准，原审关于误工费、护理费的计算标准也未采用上一年度职工平均工资计算，已经比较审慎；西安先翼通讯科技有限责任公司出具的《承诺书》不属于新证据范畴，其在原审未提交，是上诉人推卸责任的表现，其主张先翼公司的一切事项与本案无关，上诉人在劳动仲裁阶段也未提出先翼公司承担责任的观点，其现在主张与原审答辩意见也相互矛盾，对该证据不予认可。联通公司质证认为：《资质挂靠协议》真实性无异议，上诉人当庭认可其与联通公司分包法律关系，关于上诉人拟证实其与先翼公司的分包关系，请合议庭综合认定；《安康市统计局发布统计数据》网络查询页面无意见；西安先翼通讯科技有限责任公司出具的《承诺书》真实性无异议，但上诉人与先翼公司是否存在分包关系、是否合法有效与本案无关，证明目的起过合议庭综合认定。李国政质证认为：《资质挂靠协议》真实性、关联性均无异议，请二审予以审查认定；《安康市统计局发布统计数据》网络查询页面无异议，同意上诉人的证明目的和观点；西安先翼通讯科技有限责任公司出具的《承诺书》真实性无异议，证明目的予以认可，关联性与本案密切相关，请二审予以认定。何涛质证认为：《资质挂靠协议》真实性、合法性无异议，佳信公司挂靠给哪个公司其不知情，故对该证据证明目的不予认可；《安康市统计局发布统计数据》网络查询页面没有意见；西安先翼通讯科技有限责任公司出具的《承诺书》真实性无异议，其他没有意见。针对李国政的证据，佳信公司质证认为：《2016年镇坪水利局视频工程工资表（佳信公司）》及务工人员身份证复印件系复印件，真实性无法确认，即便证据真实，李国政承包工程后给员工发放工资合情合理，不能证明其没有承包该工程。范洪兵质证认为：《2016年镇坪水利局视频工程工资表（佳信公司）》及务工人员身份证复印件其不知情，不予质证。联通公司质证认为：《2016年镇坪水利局视频工程工资表（佳信公司）》及务工人员身份证复印件不符合证据形式要件，也不属于新证据，证明目的同上诉人质证观点。何涛质证认为：《2016年镇坪水利局视频工程工资表（佳信公司）》及务工人员身份证复印件没有异议。针对何涛的证据，佳信公司质证认为：微信账号“xiao601280156”所发表格真实性无法确认，证明目的不予认可。范洪兵质证认为：微信账号“xiao601280156”所发表格证据真实，予以认可。联通公司质证认为：微信账号“xiao601280156”所发表格真实性、合法性、关联性同意上诉人质证观点，证明目的请二审综合认定。李国政质证认为：微信账号“xiao601280156”所发表格真实性、合法性同上诉人质证意见，该证据应结合证据来源判定李亮身份，原审遗漏重要当事人，李亮与佳信公司、先翼公司的关系应予查明。上述证据经质证审查，本院作如下认定：关于佳信公司提交的证据，《资质挂靠协议》、西安先翼通讯科技有限责任公司出具的《承诺书》真实性予以确认，但《资质挂靠协议》中未明确约定工程项目名称、施工内容及价款等主要内容，协议存在明显瑕疵，不能认定与本案所涉工程存在关联性，对该《资质挂靠协议》不予采信，先翼公司基于此所作的《承诺书》没有事实基础，亦不予采信；《安康市统计局发布统计数据》网络查询页面真实性予以确认，赔偿标准采用属法律适用问题，本院结合案件事实和法律规定综合认定。关于李国政提交的证据，因证据系复印件无法核实真实性，形式要件不符合证据要求，对该组证据不予采信。关于何涛提交的证据，因证据系复印件无法核实真实性，形式要件不符合证据要求，对该组证据不予采信。经二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致。
本院认为，综合诉辩各方的观点，本案争议焦点为：焦点一，原审对本案的责任主体及责任承担方式认定是否正确？焦点二，原审对范洪兵护理费、误工费、营养费、精神抚慰金、伤残赔偿金的认定是否正确？针对第一争议焦点，经查，佳信公司、联通公司对于双方签订《2015年度宽带接入网工程框架合同》的事实均无异议，佳信公司上诉主张其将承包工程再行发包给西安先翼通讯科技有限责任公司具体施工，其应对其主张事实承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果，佳信公司提供的证据不能证实存在上述主张事实，且与查明其通过何涛将工程款给付李国政的事实以及其在劳动争议案件、本案原审中的答辩意见相悖，故对其主张事实不予采信。原审认定佳信公司与李国政之间构成建设工程分包合同关系并认定由雇主李国政承担赔偿责任、佳信公司承担连带责任符合法律规定，上诉人该上诉理由不能成立。针对第二争议焦点，关于护理期限的认定，经查，范洪兵既往体健且正值壮年，因此次事故造成双手部分肌瘫肌力三级，构成五级伤残和生活部分护理依赖（三级），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”原审结合法律规定和范洪兵的年龄、健康状况、生活自理程度等情况，综合认定范洪兵护理期限为20年并按照护理依赖程度30%计算并无不当；关于营养费的认定，经查，范洪兵的营养期经鉴定机构评定为360日，原审据此予以认定符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，并无不当；关于误工期限的认定，经查，范洪兵的误工期经鉴定机构评定为730日，原审据此予以认定符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，并无不当；关于误工费计算标准的认定，经查，原审根据法庭辩论终结时上一年度的农村居民人均纯收入标准进行计算符合法律规定；关于精神损害抚慰金，原审根据范洪兵的伤残情况、当地经济水平等酌定支持20000元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，并不不当。另，被上诉人李国政在二审提出的各项主张，因其未在法定期间内提起上诉，对其主张不予审查。
综上所述，佳信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12352元，由上诉人西安佳信系统集成有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 军
审 判 员 马 娟
代理审判员 罗 潇
二〇一八年四月二十七日
书 记 员 徐晨曦
书 记 员 周 杰