广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤02民终318号
上诉人（原审被告）：韶关市金福园物业服务有限公司。住所地：广东省韶关市武江区沿江路**号�凤翔棕榈湾金领楼**层**号商铺。
法定代表人：郑应丰，总经理。
委托诉讼代理人：朱小玲，广东众同信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韶关市武江区金泽园业主委员会。住所地：广东省韶关市武江区沙洲路**号。
负责人：官建明，主任。
委托诉讼代理人：焦建中，广东宜方律师事务所律师。
上诉人韶关市金福园物业服务有限公司（以下简称金福园公司）因与被上诉人韶关市武江区金泽园业主委员会（以下简称金泽园业委会）物业服务合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金福园公司的委托诉讼代理人黄晓芳、被上诉人金泽园业委会的负责人官建明及委托诉讼代理人焦建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金福园公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回金泽园业委会的诉讼请求或发回重审；三、本案诉讼费由金泽园业委会负担。事实和理由：一审法院遗漏重要事实。
一、金泽园业委会成立不合法，主体资格不具备，所作出的解聘物业公司的决定不合法。（一）金泽园业委会的成立不合法。1.无任何有效证据证明业委会的成立经过业主大会“双过半”同意。依据《物业管理条例》第十一条第三项：“下列事项由业主共同决定：(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；”以及《广东省物业管理条例》第二十二条：“业主大会决定筹集和使用专项维修资金、改建或者重建建筑物及其附属设施的，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业�且占总人数三分之二以上的业主同意；决定其他有关共有和共同管理权利重大事项的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。面积和业主人数按照下列方式确定：（一）专有部分面积，按照建筑面积计算；建筑物总面积，按专有部分面积之和计算。（二）建设单位已经出售的专有部分的业主人数，一户按一人计算；建设单位未出售的专有部分按一人计算；总人数，按照两者之和计算。”的规定，金福园公司认为，在没有有效证据证明业委会程序及表决合法的情况下，主管部门不应予以备案，业委会亦不能代表业主实施相关民事法律行为。2.金泽园业委会成立程序不合法。首先，原业主大会筹备组不合法。依据《广东省物业管理条例》第十三条和《业主大会和业主委员会指导规则》第二章第十条的规定，业主大会筹备组由业主代�、建设单位以及街道办事处、乡镇人民政府代表七至十五人组成。韶关市金福园置业有限公司是金泽园小区的建设单位，做为业主大会筹备组的重要组成部分，没有被通知及没有能加入业主大会筹备组，其程序明显不符合相关国家法律法规。其次，原业主大会筹备组没有履行相关职责。依据《广东省物业管理条例》第十五条第二款：“业主大会筹备组履行下列职责:(一)确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容;(二)拟订管理规约草案和业主大会议事规则草案;(三)确认业主身份，确定业主在首次业主大会会议上的投票权数;(四)确定业主委员会委员候选人产生办法及名单;(五)召开首次业主大会会议的其他准备工作。”及《业主大会和业主委员会指导规则》的相关规定，筹备组并没有确认业主身份，没有确定业主在首次业主大会会议上的投票权数。最后，剥�了业主应享有的权利。根据《广东省物业管理条例》第十九条：“召开业主大会会议，应当于会议召开十五日前将会议时间、地点、议题和议程在物业管理区域的显著位置公告，并书面通知全体业主。”的规定，金福园置业公司是金泽园小区最大业主，根本没有收到任何召开业主大会的书面通知，小区很多业主也不知道要召开业主大会，被原业主大会筹备组剥夺了业主享有的行使投票权和被选举权。3.业委会委员任职条件不合法。依据《广东省物业管理条例》第三十条：“业主委员会委员应当遵守法律法规和管理规约，不得有下列行为：(一)挪用、侵占业主共有财产;(二)索取、非法收受建设单位、物业服务企业或者有利害关系业主提供的利益或者报酬；(三)利用职务之便要求物业服务企业减免物业服务费；(四)违反物业服务合同拒不交纳物业服务费用;(五)泄露业主资�或者将业主资料用于与物业管理无关的活动；(六)其他损害业主共同利益或者可能影响其公正履行职责的行为。业主委员会委员违反前款规定的，经业主委员会会议决定中止其委员职务，并提请业主大会会议决定终止其委员职务。”的规定，作为金泽园业委会委员的叶会军、谢润权、许细凤、官建明、刘耀明、杨健锋全部拖欠物业服务费，也未按时交纳住宅专项维修资金，并通过夸大事实、刻意抵毁物业公司名誉等手段煽动其他业主拒交物业服务费、停车费，损害业主共同利益，不具备业委会委员任职条件。
（二）金泽园业主大会作出解聘金福园公司的决定不合法。1.金泽园业主大会的召开程序不合法。依据《广东省物业管理条例》第十九条：“召开业主大会会议，应当于会议召开十五日前将会议时间、地点、议题和议程在物业管理区域的显著位置公告�并书面通知全体业主。”的规定，金福园置业公司是金泽园小区最大业主，根本没有收到任何召开业主大会的书面通知，小区很多业主也不知道要召开业主大会，被原业主大会筹备组剥夺了业主享有的行使投票权和被选举权。2.现无任何有效证据证明解聘金福园公司的决定经过业主大会“双过半”讨论决定。依据《物业管理条例》第十一条第四项：“下列事项由业主共同决定:(四)选聘和解聘物业服务企业；”及《广东省物业管理条例》第二十二条的规定，解聘物业公司同样需要经过业主大会“双过半”讨论决定，在没有经过“双过半”的讨论决定之前，解聘物业公司的决定无效。3.解聘物业公司的决定存在伪造表决票的情形。根据《广东省物业管理条例》第二十三条：“业主大会会议表决采用记名投票的方式。任何人不得伪造业主选票、表决票、业主签名或者书面委托书。选票、表决票和书面委托书应当妥善保管，以备查询。”为便于查清事实、维护最广大业主的利益，应部分业主要求，金福园公司关于选聘物业公司问题对业主进行了回访。截止2016年8月8日，共收回调查问卷957份(占小区总户数64.66%)，其中同意更换物业的148户(占小区总户数10%);不同意更换物业的751户(占小区总户数50.74%);弃权58户(占小区总户数3.91%)。不同意更换物业的业主专有面积之和为107415.17平方米(占小区总建筑面积54.05%)。在收回的135份同意更换物业的调查问卷中，仅有52户(占38.52%)表示之前参与过签名表态同意更换物业公司，剩余71户(占52.59%)表示之前从未参与过签名表态同意更换物业公司，剩余12户(占8.89%)未表明以前是否参与过签名。综上，可以看出解聘物业公司的决定存在伪造表决票的情形。
二、一审判决未考�金泽园实际情况。前期物业服务公司退场后，应当由全体业主决定是业主自治还是另行聘请物业管理公司，在未作出决定前，从维护社会安定，小区稳定来讲，应当由前物业继续服务。金泽园小区建设时，法律并未强制建设物业用房，金泽园小区并无物业用房，一审判令由金福园公司移交物业服务用房，认定事实错误。一审由金福园公司移交竣工验收资料等文件，上述资料属于建设单位所有，一审判令由金福园公司移交，没有事实和法律依据。
金泽园业委会辩称，一、金泽园业委会的成立及解聘金福园公司的行为合法，已经人民法院生效判决确认，金福园对该事项的合法性的质疑理由不能成立。金福园公司不是业主，对业主委员会的成立、成立的程序及委员的任职条件的合法性无权提出质疑。金泽园业委会的成立及解聘金福园公司的行为合法，且已经韶关市武江区人民法院及韶关市中级人民法院作出的生效判决认定。二、金泽园业委会的解聘行为作出后，金福园公司必须撤场及办理移交手续。金泽园业委会如何选聘新的物业公司接管小区物业是小区业主的自治事务，与金福园公司无关。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”及《中华人民共和国物权法》第八十一条第一款：“业主可以自行管理建筑物及附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”之规定，金福园公司被解聘后，物权继续提供物业服务。物业用房是小区的配套设施，由全体业主共有，金福园公司无法提供开发商所有的产权证明，足以证明�业用房系全体业主共有的事实。根据《物业管理条例》第二十九条：“在办理物业承接验收手续时，建设单位应当向物业服务企业移交下列资料：（一）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（二）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；（三）物业质量保修文件和物业使用说明文件；（四）物业管理所必需的其他资料。物业服务企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。”的规定，金福园公司有移交竣工验收材料等文件的义务。
综上所述，本案一审判决认定事实清楚、适用法律正确，金福园公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法维持一审判决。
金泽园业委会向一审法院起诉请求：1.金福园公司立即排除妨碍，撤离韶关市武江区金泽园小区；2.金福园公司移交物业服务用房和相关设施；3.金福园公司移交物业管理资料，包括：（一）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（二）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料（特别是电梯维修维护资料和相关许可文件）；（三）物业质量保修文件和物业使用说明文件；（四）物业管理所必需的其他资料。4.诉讼费由金福园公司负担。
一审法院认定事实：金福园公司从2004年7月30日起接受韶关市武江区金泽园小区的开发商韶关市金福园置业有限公司的委托为该小区提供物业管理服务。根据韶关市金福园置业有限公司与金福园公司在2008年4月31日签订的《物业管理委托合同》显示，合同委托管理期限为十年，自2008年5月1日8时至2018年4月30日24时止。金泽园小区于2015年12月10日选举成立了业主委员会，并�照法定程序在相关部门进行了备案。2015年12月14日，金泽园业委会在小区张贴公告，告示：“根据《业主大会议事规则》经业委会成员研究决定于2015年12月21日晚上7时30分在本小区会所二楼召开楼长会议，讨论并通过如下表决：“一、撤换现金福园物业服务有限公司金泽园物业管理处。二、印制《业主意见调查表》分发各楼长向本楼业主签收征集意见。如有超过半数（住户过半、面积过半）业主同意，业委会将向社会公开招聘物业企业，初定在广东盛远招标有限公司按专业招标形式进行招标。”2015年12月21日，金泽园业委会召开楼长会议并制作会议记录，讨论通过公开面向社会招标，选择金泽园住宅小区的物业服务企业。之后，金泽园住宅小区采取书面征求意见的形式召开业主大会，通过发放《业主意见调查表》征求业主意见。《业主意见调查表》征求的内容为：“1、你是否同意撤换现韶关市金福园物业服务有限公司金泽园物业服务部？2、你是否同意对现韶关市金福园物业服务有限公司金泽园物业服务部进行财务审计？”本次共计发出《业主意见调查表》1470份，收回1470份，同意833份，占比56.67%（总户数1470户），面积112003.4㎡，占比58.03%（建筑总面积193000㎡），不同意、反对、弃权、空白调查表合计637份。2016年1月11日，金泽园业委会将上述征集意见统计结果在金泽园住宅小区内公告。2016年3月5日，金泽园业委会将上述表决结果制作了一份《关于金泽园小区撤换物业公司业主意见调查表统计结果的报告》，并将该报告送交韶关市武江区新华街沙洲社区居民委员会进行备案。2016年1月15日，金泽园业委会在金泽园住宅小区张贴公告，告示：“关于金泽园小区更换前期物业服务公司（韶关市金福园物业服务有限公司）事宜，经本小区双过半业主表决同意更换。现金泽园业委会决定，委托广东盛远招标有限公司对本小区的物业服务进行公开招标，招标时间定于2016年1月25日下午15时。为选聘专业的物业服务公司，欢迎广大业主积极推荐有资质、有实力、服务好的物业服务公司参与。”之后，金泽园业委会委托广东盛远招标有限公司就金泽园住宅小区招聘物业服务企业事宜面向社会公开招标。最后，韶关市博奥源物业服务有限公司中标。2016年2月12日，金泽园业委会与韶关市博奥源物业服务有限公司签订了《金泽园小区物业管理服务合同》。
2016年2月16日，金泽园业委会向韶关市金福园置业有限公司发出《关于金泽园小区物业服务交接的函》，函件中表示拟通知韶关市博奥源物业服务有限公司于2016年2月17日与该公司委托的前期物业服务公司办理金泽园小区的物业服务交接事宜。2016年5月24日，金泽园业委会以寄快递的形式向金福园公司发出《告知函》，告知金泽园业委会依照法定程序终止了金福园公司为金泽园小区提供物业服务的前期物业合同关系，并再次要求金福园公司尽快与新的物业服务公司办理交接手续，撤出金泽园小区。但此后，金泽园业委会、金福园公司双方就撤场事宜仍未能协商一致，金泽园业委会遂诉至一审法院要求解决。
另查明，针对金泽园业委会作出解聘金福园公司及选任韶关市博奥源物业服务有限公司的决定是否合法的问题。韶关市金福园置业有限公司作为金泽园小区的业主，于2016年8月23日向一审法院提起业主撤销权之诉，要求：“1、依法撤销金泽园业委会及业主大会作出的解聘韶关市金福园物业服务有限公司的决定；2、依法撤销金泽园业委会选聘韶关市博奥源物业服务有限公司的决定；”。一审法院受�后，在2017年4月27日作出（2016）粤0203民初1779号民事判决，判决：“一、撤销金福园公司韶关市武江区金泽园业主委员会选聘韶关市博奥源物业服务有限公司的决定；二、驳回金泽园业委会韶关市金福园置业有限公司的其他诉讼请求。”韶关市金福园置业有限公司不服该判决，向韶关市中级人民法院提起上诉，该院于2017年10月9日作出（2017）粤02民终1069号民事判决，驳回了韶关市金福园置业有限公司的上诉，维持原判。现该判决已发生法律效力。
一审法院认为，本案系在物业合同履行过程中对于物业合同的存续以及双方权利义务发生的纠纷，属物业服务合同纠纷。对于业委会的成立、业主大会解聘金福园公司的决定是否合法的问题，韶关市中级人民法院在（2017）粤02民终1069号案已进行了最终的认定，现该判决已发生法律效力，故一审法院在本案中不再对此予以阐述。现双方争议的焦点为金福园公司应否撤离金泽园小区及移交资料的问题。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款的规定，业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。本案中，解聘金福园公司的决议，经过了金泽园小区业主大会的投票表决。金泽园业委会根据投票表决结果向金福园公司发出《告知函》，则双方的物业服务关系予以解除，金福园公司继续向涉案小区提供物业服务既无合同依据，也无法律依据，故对于金泽园业委会要求金福园公司排除妨碍、撤离小区的请求，一审法院予以支持。另外，本案中，虽然截止法庭辩论终结前金泽园业委会尚未重新启动选聘新的物业公司，但金泽园业委会已明确作出决定解除�金福园公司之间的物业服务关系。依照《中华人民共和国物权法》第八十一条的规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。金泽园小区是否选出新的物业公司不影响金金泽园业委会对该小区的交接。故对于金福园公司提出应按照《广东省物业管理条例》第五十条第四款的规定，在未选出新的物业服务企业之前，继续提供服务的抗辩理由，一审法院不予采信。
至于金泽园业委会请求金福园公司在退出时移交相关资料和财物的问题。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。”的规定，金福园公司作为金泽园小区的前期物业服务企业，并未在前期物业服务终止后移交法律所规定的资料，现其因服务合同终止，理应将法律有规定、金泽园业委会所请求的（一）竣工总平面图、单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（二）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；（三）物业质量保修文件和物业使用说明文件；（四）物业管理所必需的其他资料一并移交给金泽园业委会。至于物业服务用房及相关配套设施，根据法律规定，物业服务用房系小区全体业主的共有公用财产，金福园公司辩称小区未规划物业用房没有提供证据证实，一审法院对此不予采信，金福园公司亦应一并将物业用房及配套设施交还给金泽园业委会。
据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七�六条、第八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，国务院《物业管理条例》第十五条、第二十七条、第二十九条、第三十九条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十条第一款的规定，于2017年11月27日作出（2016）粤0203民初1171号民事判决：一、韶关市金福园物业服务有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内撤离韶关市武江区沙洲路27号金泽园小区；二、韶关市金福园物业服务有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向韶关市武江区金泽园业主委员会移交金泽园小区物业服务用房和相关配套设施；三、韶关市金福园物业服务有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内将以下资料移交给韶关市武江区金泽园业主委员会：（一）竣工总平面图，单体建筑、结构、设�竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（二）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；（三）物业质量保修文件和物业使用说明文件；（四）物业管理所必需的其他资料。案件受理费100元，由韶关市金福园物业服务有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案系物业服务合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对金福园公司的上诉意见，本案争议焦点是：一、金泽园业委会的成立及其作出的解聘金福园公司的决定是否合法；二、金福园公司是否应撤离金泽园小区；三、金福园公司在退出时是否应移交相关资料和财物。
一、关于金泽园业委会的成立及其作出的解聘金福园公司的决定是否合法的问题。韶关市武江区人民法院作出的（2016）粤0203民初1779号民事判决、本院作出的（2017）粤02民终1069号民事判决已对该争议进行了最终认定，现判决均已发生法律效力。金福园公司主张金泽园业委会的成立及其作出的解聘金福园公司的决定不合法，但其未能提供相反证据推翻上述两份生效判决作出的认定，故对金福园公司的该主张不能成立，本院不予支持。一审法院确认金泽园业委会的成立及其作出的解聘金福园公司的决定合法有理有据，本院予以确认。
二、关于金福园公司是否应撤离金泽园小区。如上所述，金泽园业委会作出的解聘金福园公司的决定是合法有效的，且金泽园业委会据此向金福园公司发出了《告知函》，故而双方的物业服务关系予以解除。同时，依照《中华人民共和国物权法》第八十一条：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”的规定，金泽园小区虽未委托新的物业服务企业或其他管理人，但并不影响金泽园业委会对该小区的交接。一审法院判决金福园公司撤离金泽园小区有理有据，应予维持。金福园公司的在金泽园小区全体业主未作出管理决定前，应当由其继续服务的主张，既无合同依据又无法律依据，本院不予支持。
三、关于金福园公司在退出时是否应移交相关资料和财物的问题。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必�的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。”的规定，金福园公司与金泽园小区的物业服务合同已终止，其应当在退出时移交相关资料和财物。金福园公司主张无物业用房及竣工验收资料等文件属于建设单位所有，但其未提交证据证明该主张，其应当承担举证不能的法律后果。因此，一审判决金福园公司向金泽园业委会移交物业用房及竣工验收资料等材料并无不当，本院予以确认。
综上，金福园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条、《中华人民共和国物权法》第八十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事�讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由金福园公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 李 罡
审判员 黄颖红
二〇一八年五月二十三日
书记员 李 娟