江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终7868号上诉人（原审被告）：南京荔枝远视广告有限公司，住所地南京市玄武区玄武大道699-22号9幢。法定代表人：付嘉，该公司董事。委托诉讼代理人：吴雅婷，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郭海滨，江苏衡鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王世平，男，1981年8月12日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：汪正楼，江苏胜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶静，江苏胜衡律师事务所实习律师。上诉人南京荔枝远视广告有限公司（以下简称荔枝公司）因与被上诉人王世平劳动争议一案，不服南京市玄武区人民法院于2017年7月18日作出的（2016）苏0102民初4076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荔枝公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回王世平的全部诉讼请求。事实和理由：（一）王世平与荔枝公司签订的劳动合同系无效劳动合同。入职荔枝公司时，王世平在《职位登记表》上填写的最高学历是本科，在《员工信息登记表》教育背景栏填写的学历是本科、毕业学校是中国矿业大学、全日制，专业是法律，且其向荔枝公司出示了盖有中国矿业大学印章的《普通高等学校毕业证书》并提供该证书复印件。最近，经知情人向荔枝公司通报，王世平的毕业证书系伪造，荔枝公司派员于2017年7月去中国矿业大学核查。经查，中国矿业大学2002届毕业生信息，未查到王世平此人，足以证明王世平的学历证书系伪造。王世平使用伪造的学历证书系欺诈，使荔枝公司在违背了真实意思的情况下与其订立了劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（一）项规定，双方订立的劳动合同系无效合同，无效合同自始无效，按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定，荔枝公司只应参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬支付王世平工作期间报酬。同时，因劳动合同无效，荔枝公司与王世平之间关系不适用《中华人民共和国劳动合同法》调整，即荔枝公司没有义务支付解除王世平劳动合同经济补偿金及加班工资。（二）王世平2016年3月和4月休息日加班，荔枝公司已经为其调休，故不应支付王世平休息日加班工资。退一步讲，因王世平与荔枝公司订立的劳动合同无效，不适用双倍加班工资的规定。因王世平的学历不是本科，其水平、能力有限，工作经常出错，工资应相应调减，计算加班工资的基数也不可能是9600元，应以荔枝公司普通员工工资4500元为计算加班工资基数，按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定，荔枝公司应支付王世平加班工资为4500元/21.75*3=620.69元。（三）事实上，王世平因工作失误，致使其负责管理的人力资源部门在工作中存在重大失误，遗失员工的人事档案资料包括其本人在内手工考勤丢失，不与员工签订书面劳动合同，导致荔枝公司被起诉，且在诉讼中荔枝公司亦不能提供涉诉员工的资料，造成荔枝公司经济损失。2016年4月26日，荔枝公司才安排王世平休年假、调休，以调整工作状态，并非对王世平停职。后荔枝公司通知王世平继续上班，但其未上班，旷工多日，荔枝公司于2016年8月16日经通知工会后依法解除了双方劳动合同，荔枝公司解除与王世平劳动合同，事实清楚，程序合法。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人荔枝公司的上诉请求。王世平辩称，（一）据王世平陈述其学历是真实的学历，且荔枝公司在招用王世平时，没有明确招聘条件与录用条件，条件中并没有明确王世平需要达到何种学历，王世平没有欺诈行为，双方签订的劳动合同合法有效。（二）加班天数及工资基数的相关数据都是荔枝公司提供的证据的。（三）荔枝公司无故对王世平进行停职，到了正常发薪日，荔枝公司也没有正常向王世平发放上月工资，王世平有足够理由认为荔枝公司在逼迫王世平离职，故荔枝公司应当支付经济补偿金。综上，请求二审法院驳回上诉人荔枝公司的上诉请求，维持原判。王世平向一审法院起诉请求：1.为王世平补交2015年4月试用期社会保险费；2.支付王世平2015年4月试用期内未签订合同补偿11000元；3.支付王世平未按照实际工资标准足额缴纳2015年5月至2016年4月社会保险费的差额31646.16元；4.判决荔枝公司支付王世平2015年4月15日至2016年5月20日年假工资15000元；5.支付王世平在职期间的加班工资72750元；6.支付王世平违法解除劳动合同补偿22000元；7.支付王世平2016年4月1日至5月20日工资21864元；8.报销王世平在职期间各项出差费用3000元；9.返还王世平募集股权款50000元。王世平当庭撤回第7项、第8项、第9项诉请。一审法院经审理查明：1.2014年1月荔枝公司签发《员工手册》即荔枝公司规章制度，其中加班管理制度是：1.所有员工的加班经由部门领导调配。2.普通员工加班（周六、周日及节假日为加班日），应由部门领导同意后方可加班，加班前应并在OA中填写加班登记表，并应由其部门领导签收，人力资源将在电子档中记载。平常加班日下班后加班需在部门领导的允许下进行……3.如未经领导分配而自行加班的行为不在此制度之内；如有员工因工作原因需加班，应向部门领导提出申请，经领导同意并分配后，可按此制度执行。4.部门领导分配员工加班，应由部门领导填写申请表格，员工和领导签字确认后，交至人力资源部，每月统一进行考勤校对。5.员工加班公司将进行统一登记，今后以调休的方式补给。2.2014年12月4日，荔枝公司全体员工大会通过荔枝公司上述《员工手册》。3.2015年4月15日，王世平签署一份《承诺书》：本人在汇友广告传播有限公司所任职的岗位具有特殊性，能够接触到有关公司经营管理等方面的保密材料。本人在此郑重承诺，本人已经知晓公司关于保障经营，维护公司管理等方面的全部规定，遵守保密义务。如果因本人在职或离职后泄露公司经营、管理方面秘密而导致公司权益受损的，本人愿意承担一切法律责任。4.2015年4月24日，王世平、荔枝公司签订《南京市劳动合同书》，约定劳动合同起止期间为2015年5月1日至2017年4月30日。王世平原任荔枝公司人事总监，2016年后任副总裁，王世平负责的人力资源部门负责收回及保存荔枝公司员工的考勤记录。5.2016年1月1日，王世平、荔枝公司签订《补充协议》，确定双方劳动合同自2015年4月15日至2017年4月30日，培训考核期为2015年4月15日至2015年5月1日；王世平工作岗位实行岗位负责制度，加班工资已体现在工资总额标准中。王世平实际加班超过加班工资标准的，荔枝公司不增加发放加班工资；王世平实际加班不足加班工资标准的，荔枝公司不扣减加班工资。如荔枝公司根据工作需要要求王世平加班的，荔枝公司将安排补休，加班应做好加班登记；王世平自行加班的，根据荔枝公司管理制度和具体工作安排，王世平属完成正常工作任务，荔枝公司不再做加班处理；荔枝公司根据公司奖惩制度的规定，可予以王世平警告、通报批评、经济处罚、降职、降级、辞退等形式的处罚；王世平认可并承诺遵守荔枝公司的规章制度，公示形式不限，均视为有效。6.2016年3月8日，王世平“对人事管理工作失误，导致员工资料丢失”，被荔枝公司处罚240元。7.2016年4月26日，荔枝公司以王世平所在部门工作失误为由未安排王世平上班。8.2016年5月20日，王世平向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申请，请求同本案诉请。该案审理过程中，王世平撤回第2项诉请，该委已予确认。2016年6月17日，王世平在该案庭审中确认，因王世平所在部门工作失误，给荔枝公司造成损失，被处罚240元。王世平在2015年9月3日加班，在2015年10月22日调休。9.王世平签名的王世平工资明细记载，2015年10月10日、11月10日发放的应发工资均为9500元；2016年2月3日、3月10日、4月8日发放的应发工资均为9600元。2017年7月7日，王世平确认2016年4月1日至4月26日工资为7855元。10.2016年8月12日，荔枝公司在书面告知南京徐庄软件产业基地总工会后，以王世平旷工达60日以上，根据荔枝公司《考勤管理制度》和双方签订的《劳动合同约定》，解除王世平劳动合同。一审法院对双方当事人有争议的事实分析如下：1.王世平加班情况。王世平主张加班事实存在，未提供证据证明。荔枝公司主张无延时加班，休息日加班均已调休，并主张因王世平工作失误，导致包括王世平在内的荔枝公司员工的手工考勤记录丢失。荔枝公司并提供2016年2月、3月及4月王世平电子考勤记录明细证据，考勤记录均备注：本资料为工资计发依据，望按时填报；员工签名处签名均为“王世平”，其中2月考勤记录记载，2月4日至2月6日、2月15日至2月16日调休,2月14日考勤记录为公休，3月考勤记录记载，3月5日、3月19日共加班2天，4月考勤记录记载，4月9日加班1天。荔枝公司还提供王世平在职期间的全部电子考勤明细记录证据作为上述证据佐证。王世平不认可上述证据。一审法院认定如下:荔枝公司《员工手册》签发日期为2014年1月，但荔枝公司全体员工大会已于2014年12月4日通过，可以作为王世平与荔枝公司之间劳动争议处理依据。《员工手册》规定：“每月统一进行考勤校对”，加班应经过荔枝公司批准。且双方劳动合同补充协议也约定王世平加班工资发放方式。同时，王世平是荔枝公司负责人事管理工作的负责人，负责收回及保存荔枝公司考勤记录。因王世平工作存在失误，荔枝公司主张王世平工作失误致手工考勤记录丢失，王世平并未对此作出合理解释，故一审法院采纳荔枝公司主张。王世平主张2016年2月前的加班及调休均无法确认，应由王世平承担不利后果，故荔枝公司不应支付王世平此前的加班工资。2016年3月和4月考勤记录中记载王世平有休息日加班，荔枝公司未安排调休，应支付相应加班工资。2.双方劳动合同如何解除。王世平主张荔枝公司在2016年4月26日违法解除双方劳动合同。荔枝公司主张王世平无故旷工达60日以上，故荔枝公司依法解除双方劳动合同。一审法院认定如下：荔枝公司以王世平所在部门工作失误为由要求王世平调休，王世平虽未认可，但不能据此认定荔枝公司已解除王世平劳动合同；王世平据此要求荔枝公司支付赔偿金，实际上是解除双方劳动合同，且系被动解雇。3.王世平2015年5月至2016年4月月平均工资。王世平主张2015年每月实发工资为11000元，2016年每月实发工资为12000元，工资分两次发放。荔枝公司主张王世平工资以工资明细为准。一审法院认定如下：荔枝公司主张王世平2015年应发工资为9500元/月、2016年应发工资为9600元/月，与王世平签名的工资明细相互印证，且与王世平签名确认的2016年4月1日至4月26日工资数额能够印证，故一审法院采纳荔枝公司主张。王世平未就其主张的工资发放情况提供证据证明，一审法院不予采纳。本案因双方各执己见，致调解不成。一审法院认为，王世平第2项诉请因未经过仲裁审理，故该诉请一审法院不予处理。王世平加班工资主张也不应支持。王世平第1项、第3项和第4项诉请，不属于人民法院劳动人事争议案件审理范围。王世平申请撤回第6项、第7项和第8项诉请，一审法院已准许撤回。因王世平在2016年3月和4月休息日加班共3天，荔枝公司未提供已调休证据，故荔枝公司应支付王世平加班工资2648.28元（9600元/月÷21.75天/月×3天×2）。因王世平系被动解雇，经计算，王世平2015年5月至2016年4月月平均应发工资为9533.33元[（9500元/月×8个月+9600元/月×4个月）÷12],故荔枝公司应支付王世平经济补偿为14300元（9533.33元/月×1.5个月）。综上所述，王世平部分主张合理，应于支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，一审法院判决：一、南京荔枝远视广告有限公司于判决生效之日起十日内向王世平支付休息日加班工资2648.28元、解除劳动合同的经济补偿金14300元，合计16948.28元；二、驳回王世平其他诉讼请求。如未按判决规定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由荔枝公司负担，免收。二审审理中，上诉人荔枝公司对一审法院查明的“2016年4月26日，荔枝公司以王世平所在部门工作失误为由未安排王世平上班”这一节事实持有异议。荔枝公司认为安排王世平休年假和调休，让其调整工作状态，不是停职。上诉人荔枝公司对一审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人王世平对一审法院查明的事实不持异议。本院对当事人双方不持异议的事实予以确认。二审中，上诉人荔枝公司提交中国矿业大学档案证明一份，证明王世平提供的中国矿业大学的毕业证书是虚假、伪造的，该毕业证书编号、院长名称是假的，且中国矿业大学没有法律专业。被上诉人王世平对该证据的真实性认可；但荔枝公司在录用时没有告知王世平有何学历要求，更没有指出一定要是中国矿业大学本科学历才可以担任人事总监一职。本院另查明，荔枝公司在二审时陈述，其对王世平的工作履历都没有做过背景调查，当时是充分相信王世平填写的入职信息。以上事实有档案馆证明，当事人陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：1、荔枝公司与王世平签订的劳动合同效力问题；2、荔枝公司是否应支付王世平2016年3月、4月休息日加班工资；3、双方之间劳动合同解除的原因。关于第一个争议焦点，即荔枝公司与王世平签订的劳动合同效力问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。从该规定来看，用人单位与劳动者承担的先合同义务的性质是不一样的，用人单位如实告知义务是法定义务，不管劳动者是否提出告知有关情况的要求，用人单位必须如实履行告知义务。而对于劳动者而言，该义务是任意的，也就是说用人单位享有的权利，用人单位如果提出告知的权利，则劳动者负有如实告知的义务；如果用人单位不主张该权利，劳动者就没有必要告知。该义务性质不同，违反该义务的法律责任就有所不同。如果用人单位没有主动如实告知劳动者有关情况，用人单位的行为就有可能被认定为欺诈，劳动者就可以主张合同无效。如果用人单位没有向劳动者主张告知有关情况，则只能认定用人单位放弃了自己的权利，不能认定劳动者有欺诈行为。也就是说劳动者持虚假文凭应聘并不必然导致劳动合同无效。首先，需要明确学历对于用人单位判断劳动者是否能够符合特定岗位要求并决定录用该员工时，确实属于一个重要参考因素。本案中，荔枝公司未提供证据证明王世平所持的虚假学历证书是荔枝公司决定录用的重要因素。其次，学历与能力并不等同，在判断劳动者是否存在欺诈的问题上，应当强化用人单位在此过程中应尽的注意义务，劳动者在就业简介上对自己的学历载明通常比较简单，用人单位对学历问题的审查相对比较便利，若用人单位自身不审查相关凭证而相信劳动者的自我陈述，此后不得以此为由主张劳动者欺诈。2015年4月15日，王世平入职荔枝公司任人事总监，双方签订了《南京市劳动合同》及《协议》，明确2015年4月15日至2015年5月1日为培训考核期。结合荔枝公司在二审时陈述，荔枝公司未尽相应的审查注意义务。从本案案情来看，王世平顺利通过了荔枝公司的考核期，并于2016年后被任命为荔枝公司副总裁。也就是说，王世平虽持虚假学历证书获得了荔枝公司人事总监的工作，但在工作中，王世平通过自己的努力，已很好适应了工作环境及工作要求，荔枝公司也并未发现其有任何的不足之处。最后，用人单位若以劳动者学历虚假问题主张无效或者提出解除的，应当在发现后及时作出，事后不得随意以此为由对抗劳动者的合法权利。王世平在职期间，荔枝公司一直未以其学历虚假问题主张无效或者提出解除劳动合同，直至双方之间发生劳动争议，且一审法院作出判决后，荔枝公司才去审查王世平的学历虚假问题。如前所述，现荔枝公司因王世平的学历证书问题，主张双方签订的劳动合同无效，依据不足，本院不予采纳。王世平作为劳动者提供虚假学历证书应聘，有违诚实信用原则。关于第二个争议焦点，即荔枝公司是否应支付王世平2016年3月、4月休息日加班工资。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排休息的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。据已查明的事实，2016年3月和4月，王世平共加班3天。结合有王世平签名的2016年3月、4月工资明细记载应发工资标准9600元，经计算，一审法院判决荔枝公司支付王世平加班工资2648.28元，具有事实与法律依据，本院予以维持。荔枝公司主张其已安排王世平调休，未提供证据证明，本院不予采信。荔枝公司基于劳动合同无效主张王世平的加班工资不适用双倍加班工资规定及计算加班工资基数应为普通员工工资4500元，缺乏依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，即双方之间劳动合同解除的原因。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2016年4月26日，荔枝公司以王世平所在部门工作失误为由未安排王世平上班，迫使王世平无法在原岗位提供劳动。王世平并由此于2016年5月20日向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申诉要求荔枝公司支付赔偿金。据此，一审法院认定荔枝公司的行为对王世平履行劳动合同产生实质性影响，王世平被迫解除劳动合同，荔枝公司需支付经济补偿，该认定具有相应的事实与法律依据。结合王世平的工作年限和离职前十二个月的月平均工资，一审法院判决荔枝公司支付王世平经济补偿金14300元，具有事实与法律依据，本院予以维持。劳动合同的解除权是一种形成权，只要享有解除权的当事人作出解除的意思表示并到达对方，就发生解除的法律效力。2016年5月20日，王世平向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申诉要求荔枝公司支付赔偿金。2016年6月17日，荔枝公司参加仲裁庭审，最迟此日，王世平作出解除劳动合同的意思表示到达荔枝公司，双方之间劳动合同就此产生解除的法律效力。2016年8月12日，荔枝公司再以王世平旷工达60日以上，解除与王世平劳动合同的决定，对王世平不产生法律效力，故荔枝公司主张其解除与王世平之间劳动合同合法，无需支付王世平经济补偿金的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，荔枝公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干审 判 员  王晓燕代理审判员  雒继周二〇一七年十一月二十日书 记 员  顾 欢