湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民再316号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天津长行进出口贸易有限公司。
法定代表人：李金月，该公司董事长。
委托诉讼代理人：江斌，天津融耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王秀杰，天津融耀律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天津义联国际货运代理有限公司。
法定代表人：贾洪彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：江斌，天津融耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王秀杰，天津融耀律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宜昌兴发集团有限责任公司。
法定代表人：李国璋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：温建波，湖北楚贤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周宗江，湖北楚贤律师事务所律师。
再审申请人天津长行进出口贸易有限公司（以下简称长行公司）、天津义联国际货运代理有限公司（以下简称义联公司）与被申请人宜昌兴发集团有限责任公司（以下简称兴发集团）买卖合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民（2016）鄂05民终2731号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月20日作出（2017）鄂民申759号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭于2017年9月27日开庭审理了本案。长行公司及义联公司的共同委托诉讼代理人江斌、王秀杰，兴发集团委托诉讼代理人温建波、周宗江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
长行公司申请再审称：1、兴发集团未能按照合同约定付款才是真正的违约方，合同亦不存在不能履行的情况，一、二审判决解除合同不符合法律规定。合同约定，在合同签订三个工作日内，需方支付不低于合同总金额的50%作为预付款给供方，合同金额为3040万元，兴发集团签约后应在三个工作日内支付1520万元，一、二审已经认定兴发集团仅支付了1000万元，占不到合同金额的33%，兴发集团未能依约付款，属于违约方。2、长行公司积极履行了采购物的义务，拥有先履行抗辩权，一、二审法院却认定申请人违约不当。本案所涉《采购合同》中约定硼的化学成分虽然与申请人已经和案外人唐山东钢钢材销售公司签订的《采购合同》中约定的硼的化学成分不完全一致，但系包含与被包含关系，且其他化学成分约定完全一致，该《采购合同》系为履行本案《采购合同》所作的准备。3、一、二审程序违法。一审期间第二次开庭时审判长未参加庭审，二审审理期间合议庭成员均未参加庭审，只有法官助理一人主持庭审，违反法定程序。请求撤销一、二审判决，改判驳回兴发集团的全部诉讼请求。
义联公司申请再审称：1、根据买卖合同的约定，义联公司未在6个月的保证期间内要求义联公司承担保证责任，义联公司与兴发集团之间的保证合同已过保证期。兴发集团并没有提供充分证据证明其在向义联公司职员催收，兴发集团于2016年3月起诉要求义联公司承担保证责任的时效已过。2、二审适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第26条规定，债权人未在保证期内要求保证人承担责任，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第36条规定，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。保证债务的诉讼时效不中断，兴发集团没有证据证明其在2014年8月19日之后向义联公司催款，最后一次催收的时间证据缺失。就算兴发集团在2014年8月19日向义联公司催款，其保证责任应截至到2015年2月18日，保证人义联公司依法不再承担保证责任。二审判决引用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第10条属适用法律错误，因为保证期间已过，义联公司早已不是保证责任人，更不用说解除合同后再承担责任。兴发集团未在保证期间6个月内向义联公司追索或提起诉讼，义联公司免除担保责任。请求撤销二审判决，依法改判驳回兴发集团要求义联公司承担保证责任的诉讼请求，诉讼费由被申请人承担。
兴发集团针对长行公司的意见答辩称：1、一、二审认定事实清楚，适用法律正确。兴发集团在支付长行公司1000万元预付款后未再支付款项的原因是，长行公司明确告知且以行动表明其无法履行合同，双方已协商解除《采购合同》。自2014年8月起，兴发集团多次催收1000万元预付款，长行公司自签订合同后至兴发集团提起诉讼，一直未向兴发集团主张支付剩余预付款的事实均能证明双方已协商解除《采购合同》。2、长行公司与案外人唐山东钢钢材销售有限公司签订的两份购销合同，与本案无关。本案所涉《采购合同》要求产品中硼的化学含量与长行公司与案外人签订购销合同产品中硼含量差异较大，不能作为长行公司为履行本案所涉《采购合同》的依据。3、《采购合同》约定了长行公司不能交货的违约责任，兴发集团主张违约金152万元于法有据。
兴发集团向一审法院起诉请求：1、解除其与长行公司签订的《采购合同》；2、长行公司立即返其1000万元预付款；3、长行公司向其支付违约金152万元；4、义联公司对第2、3项诉讼请求承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由长行公司、义联公司共同承担。
湖北省兴山县人民法院（2016）鄂0526民初172号民事判决一审认定事实：2014年6月3日，兴发集团为需方，长行公司为供方，义联公司为担保方，三方签订一份《采购合同》（合同编号：XFYL20140603）,约定兴发集团向长行公司采购10000吨总金额为3040万元的硼合金钢，约定交货时间为2014年6月17日前送至需方指定码头，同时合同第二条对产品质量作了明确要求。合同第六条约定，合同签订以后，叁个工作日内，需方支付不低于合同总金额50%作为预付款给供方，在货物集港前需方支付货款总金额的40%，在货物集港后经过重得到准确数量后，需方于三日内支付尾款。合同第八条对违约责任作了明确约定。合同签订当天，兴发集团以承兑汇票的方式向长行公司支付了1000万元预付款。
2014年6月10日，长行公司与案外人唐山东钢钢材销售有限公司签订编号同为DGCX20140610，数量分别为5000吨、4949.12吨，合同金额分别为15100000元、14946342.40元的《采购合同》。2014年5月30日，长行公司向案外人唐山东钢钢材销售有限公司付款1100万元；2014年6月20日，长行公司又向案外人唐山东钢钢材销售有限公司付款394万元。
2014年8月19日，兴发集团业务人员王超向义联公司法定代表人刘全保通过短信催要货款；2015年2月26日，义联公司法定代表人刘全保分别向兴发集团领导人员周明、包良云发送手机短信，请求延迟还款。2015年3月11日，兴发集团业务人员王超通过腾讯QQ和邮箱号为ｗａｎ×××＠163.ｃｏｍ的邮箱向孙凤革发送《催款函》，要求于2015年6月30日前退回《采购合同》（编号：XFYL20140603）项下已支付的1000万元预付货款。2015年9月30日，长行公司在《往来交易询证函》（编号：XF034）中盖章确认，截止2015年9月30日，欠兴发集团1000万元预付账款。天津市滨海新区人民法院于2016年4月13日作出的（2016）津0116民初第751号民事调解书中载明孙凤革为长行公司的职员。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于《采购合同》（合同编号：XFYL20140603）是否应当解除的问题；二、关于违约金的支付标准；三、关于义联公司是否承担保证责任的问题。一、《采购合同》（合同编号：XFYL20140603）系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。兴发集团在合同签订当日支付1000万元预付款后未再支付剩余款项，兴发集团诉称是因为长行公司不能按照合同约定的产品质量及期限履行供货义务而与兴发集团口头协商解除合同，但1000万元的预付款却一直未能退还；长行公司辩称其在与兴发集团签订本案诉争《采购合同》后，即于2014年6月10日，与案外人唐山东钢钢材销售有限公司签订《采购合同》为履行与兴发集团签订的本案诉争《采购合同》做了准备，长行公司没有向兴发集团供货的原因是未能按照合同约定支付足额的预付款，是在行使先履行抗辩权。长行公司与案外人唐山东钢钢材销售有限公司签订的《采购合同》中关于钢材质量对硼（B）化学成分的要求，与本案诉争《采购合同》中对硼（B）化学成分的要求并不一致，不足以证实长行公司系为履行本案诉争《采购合同》所做准备。同时，从兴发集团的工作人员通过短信、腾讯QQ、电子邮件等方式向长行公司、义联公司催要该笔预付款的记录及长行公司、义联公司的短信回复情况来看，可以推定系长行公司不能按期履行本案诉争《采购合同》，导致双方合同不能继续履行。长行公司辩称系因兴发集团未能按照合同约定支付足额的预付款才未按期供货的理由依据不足，不予支持。同时，双方的《往来交易询证函》中载明有“数据不符及需加说明事项”比较显著的提示，而长行公司并没有进行其他说明，可以推定长行公司认可尚欠兴发集团预付款1000万元。长行公司因未能按期履行合同约定的供货义务，导致双方合同目的不能实现，兴发集团主张解除本案诉争《采购合同》，并要求返还预付款1000万元，符合法律规定，予以支持。二、本案诉争《采购合同》约定长行公司不能按合同约定时间交货的，应偿付不能交货部分总价5%的违约金，合同作废。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”的规定，对兴发集团要求长行公司支付违约金152万元（3040万元×5%）的请求予以支持。三、在诉争《采购合同》中，义联公司以担保方的名义签字盖章，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”的规定，义联公司依然要为《采购合同》（合同编号：XFYL20140603）中的债务人承担保证责任。由于合同中对保证期间没有约定，因此，依照法律规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。兴发集团、长行公司同意在2014年6月解除《采购合同》（合同编号：XFYL20140603），返还预付款，由于合同中没有明确约定保证方式和保证期间，依照法律规定其应承担连带责任，保证期间为六个月，从2014年6月17起至2014年12月17日止。兴发集团在2014年8月19日通过短信向义联公司法定代表人刘全保进行催款，之后又多次向同时为义联公司职工的孙凤革和刘全保催收。兴发集团于2016年3月起诉时，义联公司的保证尚在诉讼时效期内。《采购合同》（合同编号：XFYL20140603）虽然解除，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任”的规定，义联公司仍应依法对被告长行公司的债务承担连带保证责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条、第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除兴发集团与长行公司签订的《采购合同》（合同编号：XFYL20140603）。二、长行公司于本判决生效之日起十日内向兴发集团返还1000万元预付款。三、长行公司向兴发集团支付违约金152万元。四、义联公司对上述第二、三项中的给付义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90920元，财产保全费5000元，共计95920元，由长行公司、义联公司负担。
长行公司、义联公司不服一审判决，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉，该院二审经审理查明：一审认定的事实属实，予以确认。
二审认为，一、关于兴发集团要求解除《采购合同》是否合法的问题。按照长行公司与兴发集团签订的《采购合同》约定，兴发集团应当于2014年6月7日前支付合同货款总金额50%的预付款即1520万元给长行公司，兴发集团在签订《采购合同》的当日向长行公司支付了1000万元，之后未再支付预付款。对于该事实，兴发集团认为是因为长行公司表示不能按约供货而与长行公司达成口头协议解除了《采购合同》而无需继续履行合同。长行公司认为其已经与案外人唐山东钢钢材销售有限公司签订两份采购硼合金方钢的合同，已经在为履行与兴发集团签订的《采购合同》做准备。二审认为，首先，长行公司与案外人签订的两份《采购合同》的时间是2014年6月10日，若兴发集团违约在先，长行公司在明知兴发集团已经违约的情况下仍旧积极备货不符合情理，且长行公司无法举证其在长达近两年的时间里对兴发集团要求继续支付预付款的事实；其次，长行公司向案外人唐山东钢钢材销售有限公司采购的货物品质不符合其与兴发集团约定的应当提供的货物品质，不能证明与本案有关联性,长行公司提供的证据无法达到其在明知兴发集团违约的情况下为履行与兴发集团签订的采购合同积极备货的证明目的；最后，兴发集团自2014年至今多次向长行公司催要已经支付的1000万元预付款，长行公司不仅没有辩驳而且在《往来交易询证函》中的签章行为明确表明了其欠兴发集团1000万元预付账款的事实属实；综上所述，长行公司提供的证据不能够达到证明兴发集团构成违约的目的，同时长行公司与兴发集团之间的询证函以及催收短信等内容恰恰能够证明长行公司不能按约供货而同意解除采购合同的事实,因此，一审法院判决解除《采购合同》并无不当，长行公司因违约在先，无权行使先履行抗辩权，故，二审对长行公司的上诉理由不予采信。二、关于长行公司是否应承担违约金152万元并返还预付款1000万元的问题。《采购合同》第八条第一款第（一）项约定“供方不能按合同约定时间交货的，应将需方所付预付款在收到需方通知之时起两个工作日内退还本息；应偿付不能交货部分货款总价5%的违约金，合同作废。”长行公司不能按约供货，兴发集团有权依据法律规定和合同约定解除《采购合同》。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”的规定，长行公司应向兴发集团支付不能交货部分货款(3040万元)5%,即152万元的违约金。三、关于义联公司是否应承担保证责任的问题。在长行公司与兴发集团签订的《采购合同》中，义联公司以担保方的名义签字盖章，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”的规定，义联公司应当为《采购合同》中的债务人即长行公司承担保证责任。《采购合同》中对保证期间没有约定，依照法律规定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；《采购合同》没有明确约定保证方式，依照法律规定应承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任”的规定，义联公司应依法对《采购合同》解除后长行公司的债务承担连带责任保证。综上，长行公司、义联公司的上诉请求和理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费181840元，由上诉人长行公司负担90920元、义联公司负担90920。
长行公司、义联公司均不服二审判决，向本院申请再审，本院以（2017）鄂民申759号民事裁定提审本案。
再审期间，兴发集团为支持其答辩意见，向本院提供一组新证据，系天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民再1号民事判决书及（2017）津0116民监1号民事裁定书，拟证明孙凤阁同时是长行公司和义联公司的员工，兴发集团向长行公司、义联公司催要返还1000万元时二者没有提出质疑，长行公司明知自己违约采购合同已经解除的情况下欠我方1000万应当承担违约责任。
长行公司质证认为，对裁判文书的真实性无异议，但该组证据与本案事实无关，无法认定裁判文书中提到的孙某是孙凤阁。
义联公司同意长行公司的质证意见。
本院认为，兴发集团提供的证据系人民法院裁判文书，合法有效，本院予以采信；但该裁判文书中所查明的事实与本案没有关联性，一审法院已经查明孙凤阁的身份为长行公司职员，与兴发集团再审主张的事实相同。
本院再审另查明，义联公司法定代表人变更为贾洪彬。
本院再审另查明，义联公司法定代表人变更为贾洪彬。
本案再审争议的焦点是：长行公司是否违约，兴发集团是否有权解除合同，义联公司是否应当承担担保责任。
本院认为，长行公司与兴发集团于2014年6月3日签订的《采购合同》是双方真实意思表示，合法有效。合同约定兴发集团向长行公司采购1万吨总金额为3040万元的朋合金钢，合同第六条约定，合同签订后，叁个工作日内，兴发集团支付不低于合同总金额50%作为预防款给长行公司，在货物集港前需方支付货款总金额的40%，在货物集港后经过重得到准确数量后，需方于三日内支付尾款。合同签订当天，兴发集团支付了1000万元预付款。依据合同约定，合同签订叁个工作日内，兴发集团应支付不低于合同总金额50%的预付款，兴发集团在合同签订当天支付了1000万元预付款后，再没有支付货款。本案所涉合同总金额50%的预付款为1520万元，兴发集团支付1000万元预付款的行为没有达到合同约定的金额，兴发集团在再审庭审中表明，没有证据证实长行公司以实际行动表明不履行合同，也无充分证据表明双方协商解除合同。在此情况下，长行公司享有先履行抗辩权。无论长行公司是否依据合同进行备货，以及所备货物是否符合合同中约定的质量标准，长行公司都不是先违约的一方。兴发集团虽然支付了1000万元预付款，但未达到合同约定的标准，不具备提货的前提，反而构成违约。一、二审认定长行公司构成违约的理由不当，本院再审予以纠正。
兴发集团和长行公司未对合同是否继续履行或者解除达成新的意见，合同中亦未约定解除权，长行公司在享有先履行抗辩权的情况下，有权要求继续履行合同或者解除合同，兴发集团作为违约方并不享有合同的法定解除权。
长行公司实际占有兴发集团1000万元预付款属实，长行公司与兴发集团在《往来交易询证函》中载明“数据不符及需加说明事项”，长行公司并没有进行其他说明，只能认定长行公司对持有1000万元的预付款不持异议，一、二审推断1000万元由货物预付款的性质变为欠款性质的理由不能成立。2014年8月19日，兴发集团业务人员王超向义联公司原法定代表人刘全保通过短信催要货款，但从该短信的内容来看，并不能证实为本案所涉货款催款。长行公司不存在差欠兴发集团欠款的事实，故义联公司作为担保方无需承担担保责任。
综上，一、二审认定事实不清，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2016）鄂05民终2731号民事判决及湖北省兴山县人民法院（2016）鄂0526民初172号民事判决；
二、驳回宜昌兴发集团有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费90920元，财产保全费5000元，二审案件受理费181840元，共计277760元，由宜昌兴发集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金莉萍
审判员 宗澄宇
审判员 王志荣
二〇一七年十月二十五日
书记员 徐 铮