贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终1095号上诉人（一审被告）：卢振雄，男，1968年2月20日出生，汉族，贵州省榕江县人，户籍地广东省广州市海珠区，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：卢鉴，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：吴尚通，男，1981年10月5日出生，侗族，贵州省黎平县人，户籍地贵州省黎平县，现住贵州省榕江县。上诉人卢振雄因与被上诉人吴尚通装饰装修合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2016）黔2601民初3453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卢振雄上诉请求：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2016)黔2601民初1705号民事判决书第一项，改判被告卢振雄只需支付工程款15161.3元。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审对主要争议事实，也即是案涉工程的价款未查明。上诉人与被上诉人之间用于确定工程量的方法是双方通过卷尺实地丈量，根据丈量的实际工程量乘以被上诉人要求的单位报价，进而得出应付工程款。工程预算单不能直接作为结算单是公认的。本案中，原审法院认为既然双发选择了包工包料方式进行施工，且合同中并未约定在包工包料施工的方式下还需双方对工程进行结算后付款，因此本案的工程价款应遵从合同的约定。据此，原审法院否决了上诉人要求按照实际施工工程量计算工程价款的辩解意见。对此，上诉人认为不公平不合理，应当予以纠正。1、本案中，预算表所列的工程项目与完工后实际丈量的情况出入很大。主要表现为预算施工面积与实际施工面积不一致；预算所列项目与实际施工项目不一致。2、被上诉人提供的装修工程增加单，事先未依约与上诉人书面确定工程项目及工价，事后发现其罗列的工程项目部分己经包含在前面的工程预算表里，属于重复计算，甚至有的项目根本没有实施。比如“卷闸门”、“门头LED显示屏”、“二楼卫生间”、“二楼货柜”等等，预算表和增加单重复计算，涉及增加金额3340元。另外一些不该计入的费用也罗列在上面。比如增加单里的“广东差旅费”、“灯运费”、“蓝漆”、“玻璃纸”等，涉及金额1660元。3、原审法院按照预算表计算出上诉人尚有65181.40元未支付，但这个计算方法未减除预算工程量与实际工程量的差额42571.7元及增加单中不应支付的1979.4元。以及门头装修中的LED显示屏5469元（工程预算为9469元，实际该工程为上诉人另行委托他人制作，原审法院少扣除了5469元）。按照实际工程量计算，上诉人应只支付15161.3元。二、关于施工合同本来约定竣工日期为2016年4月22日，约定被上诉人应按工程预算表所列项目施工不得随意增减项目，如需增减项目应签订书面变更、增加协议。被上诉人随意违反上述约定，制造既成事实迫使上诉人承认。三、被上诉人施工极不负责，导致工程质量瑕疵很多，长期不能竣工，虽然上诉人对工程质量极不满意，但在被上诉人拒绝现身进行竣工交付和验收的情况下，上诉人无奈只能止损使用。吴尚通二审时以请求维持原判进行答辩。吴尚通向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款91181元（26412元+64769元）。2、诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2016年3月27日，吴尚通经人介绍与卢振雄相识，并与其签订《装饰工程施工合同书》，合同主要约定，吴尚通承包卢振雄位于凯里××迎宾大道美罗汇药店门面的装修工程，承包方式为包工包料；工期从2016年3月28日至2016年4月22日，超期每天罚款2000元。工程造价是178489元，并附预算表即《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程预算单》（制作日期为2016年3月13日）一份；工程按预算表所列项目施工，双方不得在未协商前私自随意增加或减少工程项目；工程项目卢振雄需变更或者增减，双方应协商一致，签订书面变更，增加协议，同时调整相关工程费用及工期。按进度付款：进场前卢振雄支付吴尚通工程总价的总60%即107093元；水电预埋、泥作工程完工后支付总价款的30%即53546元；木作、油漆、瓷粉工程完工验收合格后三天内付清余款10%即17849元。施工过程中有项目增减，以卢振雄出具书面通知为准，卢振雄增加预算外制作项目须重新定价并支付相应款项，吴尚通方能施工；卢振雄减少预算内施工项目或更改设计方案时，须在该项目下料施工前对吴尚通提供，并以预算为基础签订更改单，否则发生的相应费用由卢振雄负责；施工过程中，未得到吴尚通同意前，卢振雄不得私自减少或增加工程项目或私自购买预算内原本由吴尚通购买的材料。施工过程中如有特殊要求，双方应达成一致意见，签订补充合同；工程竣工后，吴尚通应通知卢振雄验收，卢振雄接到验收通知后两天内组织验收并填写工程验收单，在工程款结清后，办理移交手续。本工程自验收合格双方签字之日起保修期一年。嗣后，经双方协商，一致同意减去《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程预算单》（制作日期2016年3月13日）中的四项灯具和卷闸门的项目，合同总价款变更为156412元。施工合同签订不久，双方就门头制作达成《门头制作施工协议》，主要约定：协议签订时，卢振雄先支付总造价的50%给吴尚通，待门头全部制作完毕并通过验收后，卢振雄一次性付清全部尾款，工期20天，卢振雄在《美罗汇健康药房(凯里迎宾大道店)门头制作预算清单》中注明：“总价28000元（全包）”。施工过程中双方又约定了增加项目，吴尚通为此制作《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程增加单》金额64769.40元，卢振雄对该增加单上所增加的项目没有异议，现其对价格、数量有异议。该份增加单的项目中亦包括门头一个30000元，即《美罗汇凯里迎宾大道门面装修工程增加单》中重复计算了门头制作的费用。2016年7月23日，卢振雄对吴尚通所装修的工程提出按《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程预算单》（制作日期：2016年7月5日）进行结算，结算金额为113840.30元，吴尚通不予认可。2016年8月13日，卢振雄经营的美罗汇健康药房正式营业。同时查明：卢振雄从2016年3月27日至2016年5月1日，累计向吴尚通支付了装修工程款150000元。另查明：经本院向榕江县鲁黔广告公司释明，该公司表示，《装饰工程施工合同书》是吴尚通与卢振雄所签订，其不参与本案诉讼，且放弃向卢振雄主张权利。施工期间，卢振雄在榕江分别每次以2万元现金送至该公司，前后共计5次，其中两次是通过吴义转给公司，每笔款到公司账上后，就立即汇入吴尚通的账上，吴尚通亦予以认可。再查明：由于吴尚通未及时向凯里市元丰光电经营部支付安装在卢振雄案涉药店门头上的P10户外防雨LED显示屏的制作款，凯里市元丰光电经营部于2016年8月12日在电话与吴尚通的合作伙伴榕江县鲁黔广告公司的吴志沟通后，拆除了该显示屏。卢振雄为了开业需要，与凯里市元丰光电经营部协商，重新订立安装合同，由凯里市元丰光电经营部重新为卢振雄的美罗汇药房安装了P10户外防雨LED显示屏。卢振雄于2016年8月17日支付给凯里市元丰光电经营部4000元。卢振雄认可吴尚通所实施的装修工程全部为包工包料。一审法院认为：一、关于吴尚通与卢振雄签订的《装饰工程施工合同书》及《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程预算单》（制作日期2016年3月13日）、《门头制作施工协议》及《美罗汇健康药房（凯里迎宾大道店）门头制作预算清单》、《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程增加单》效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”该法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案，吴尚通与卢振雄是在平等自愿的基础上订立的《装饰工程施工合同书》、《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程预算单》（制作日期2016年3月13日）、《门头制作施工协议》、《美罗汇健康药房（凯里迎宾大道店）门头制作预算清单》、《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程增加单》，上述合同、预算单、增加单系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，本院对其真实性、合法性予以确认，双方当事人应当依约全面履行自己的义务。吴尚通已完成对卢振雄的美罗汇药房的装修工程，卢振雄应依约全面履行自己的付款义务。二、关于案涉装修工程的价款问题。首先，关于《装饰工程施工合同书》中约定项目的价款问题。吴尚通与卢振雄所签订的《装饰工程施工合同书》中约定了装修工程以包工包料的方式进行，合同中的工程造价为178489元，因该《装饰工程施工合同书》中有四项灯具合计18837元未安装及卷闸门3240元以增加清单为准。为此，应从178489元中予以扣减，即合同工程造价应为156412元。《装饰工程施工合同书》中约定了按照工程的进度付款及付款的比例和金额，该《装饰工程施工合同书》中附有预算表一张，该预算表为《装饰工程施工合同书》的组成部分，视为双方对工程包工包料价格的合意，既然双方选择了包工包料方式进行施工，且合同中并未约定在包工包料施工的方式下还需双方对工程进行结算后付款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。为此，本案的工程价款应遵从合同的约定。卢振雄辩称，案涉装修的工程未进行竣工验收和结算，应以其提交的2016年7月5日的《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程预算单》的113840.30元为结算标准，吴尚通不予认可，本院对卢振雄的该辩解意见不予采纳。其次，关于增加项目工程的价款问题。1、因卢振雄需增加门头制作的项目工程，双方经协商形成了《门头制作施工协议》、《美罗汇健康药房（凯里迎宾大道店）门头制作预算清单》，该预算单中已载明，全包总价为28000元，为双方当事人进行合意的结果，本院予以确认。为此，门头自作项目的费用应为28000元。2、对其他增加的项目工程价款问题。庭审中，卢振雄对《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程增加单》中增加的项目没有异议，对增加单项目的面积、数量、单价不予认可，因案涉门面装修所有工程均以包工包料的方式进行，即增加的项目也是包工包料，卢振雄虽提出抗辩，但未能提供证据证明其主张。经本院向其释明，可以向评估鉴定部门申请评估鉴定，卢振雄明确表示，可以评估鉴定，但其不提出申请，且在本案审理终结前双方均未提出书面评估鉴定的申请。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。为此，对卢振雄的该辩解意见，本院不予采纳。卢振雄应承担举证不能的后果。该《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程增加单》中的增加项目总价为64769.40元，但该笔费用重复计算了门头费，为此，在计算总价时应予以扣除。该装修工程中，因吴尚通的原因导致卢振雄不得不另行找人制作安装P10户外防雨LED显示屏，花费4000元，亦应在计算装修的总价款中扣减。为此，案涉装修工程的价款应为219181.40元。卢振雄已向吴尚通支付了150000元，及扣减4000元，卢振雄尚有65181.40元未向吴尚通支付。三、关于验收问题。根据《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程须经过竣工验收方能交付使用，并实行质量保修制度。因双方在合同中仅约定，工程竣工后，吴尚通需通知卢振雄进行验收，但未约定怎样进行验收。案涉药店装修施工完毕后，吴尚通诉称，其口头通知卢振雄进行验收，卢振雄辩称，找不到吴尚通，工程质量得不到保证，且未能验收。但卢振雄于2016年8月13日对吴尚通装修的药店进行开业使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第十四条第三款规定，发包人擅自使用未竣工验收工程，竣工日期提前至移转占有之时。卢振雄擅自使用未经竣工验收的工程，视为工程交付提前完成且工程验收合格，卢振雄应承担工程经合法验收之后的法律后果。故卢振雄关于工程未验收的辩解理由不能成立。四、关于质量问题。卢振雄认为吴尚通为其装修的美罗汇药店出现门头脱落变形、门头表面粗糙、门头显示灯不亮、门头漏水、门头支架生锈、显示屏不显示、感应电动门失灵，卷闸门变形、厕所不通及门锁坏、药柜门变形等问题应属装修的质量问题。因双方合同约定，本工程自验收合格双方签字之日起保修期一年。因卢振雄擅自使用未经验收的工程，并从2016年8月13日对吴尚通装修的案涉药店开业使用，可视为工程交付提前完成且工程验收合格。即保修期一年可从2016年8月13日起计算，在本案审理终结前还在保修期内。因吴尚通施工质量而引起的问题，卢振雄仍有权向吴尚通提出修复的请求。在保修期内，施工方即吴尚通对涉案工程仍然负有保修义务。卢振雄可以与吴尚通通过协商方式处理质量保修的问题，若双方对质量保修不能达成一致意见，卢振雄也可以通过法律途径另案向吴尚通主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条第三款、十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告卢振雄在本判决生效之日起十五日内一次性向原告吴尚通支付尚欠装修工程余款65181.40元；二、驳回原告吴尚通的其余诉讼请求。案件受理费2080元，减半收取1040元，由被告卢振雄负担714元，原告吴尚通负担326元。本院二审期间，上诉人卢振雄提交了如下证据：第一组证据为吴尚通提交给的测量图和根据测量图进行的实测及说明及现场图片，证明吴尚通施工的项目工程量与合同预算严重不符;第二组证据为《美罗汇药房门面装修工程有争议证据目录表》，证明吴尚通未施工的项目和实际施工量与预算施工量的差距。本院组织当事人进行了质证。被上诉人吴尚通二审时未提交证据。本院二审审理查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，吴尚通与卢振雄所达成的吴尚通装修卢振雄经营的门面，卢振雄支付价款的合同为装饰装修合同。《装饰工程施工合同书》、《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程预算单》、《门头制作施工协议》及《美罗汇健康药房（凯里迎宾大道店）门头制作预算清单》、《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程增加单》为装饰装修合同组成部分。该装饰装修合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，是依法成立并生效的合同，对当事人具有法律约束力并受法律保护，当事人应按照合同约定履行自己的义务。吴尚通在签订合同前对工程量及工程价款进行了预算，卢振雄对《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程预算单》未提出异议。在此基础上双方签订《装饰工程施工合同书》，合同中约定了装修工程以包工包料的方式进行，合同中的工程造价为178489元，并约定了按照工程的进度付款及付款的比例和金额。吴尚通与卢振雄对建设工程的造价有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，应按照当事人约定价结算工程价款。吴尚通与卢振雄并未在合同中约定以实际丈量工程量计算工程价款，卢振雄上诉主张应以实际测量工程量结算工程价款没有依据。在合同履行过程中，卢振雄要求增加门头制作及其他项目工程，吴尚通制作了《门头制作施工协议》及《美罗汇健康药房（凯里迎宾大道店）门头制作预算清单》、《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程增加单》，增加项目工程以包工包料的方式进行。卢振雄对增加的项目没有异议，对《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程增加单》增加单项目的面积、数量、单价不予认可，因案涉门面装修所有工程均以包工包料的方式进行，即增加的项目也是包工包料，卢振雄虽提出抗辩，但未能提供证据证明其主张。经原审法院释明后，未提出书面鉴定申请，应承担不利的法律后果。原审法院以《门头制作施工协议》及《美罗汇健康药房（凯里迎宾大道店）门头制作预算清单》、《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程增加单》作为增加工程价款结算依据正确。《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程预算单》、《门头制作施工协议》及《美罗汇健康药房（凯里迎宾大道店）门头制作预算清单》、《美罗汇凯里迎宾路门面装修工程增加单》对工程量存在重复计算情形，原审法院在计算总价款时已将重复计算部分和因吴尚通原因导致卢振雄另行请人修复的费用予以扣除正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第十四条第三款规定，发包人擅自使用未竣工验收工程，竣工日期提前至移转占有之时。卢振雄擅自使用未经竣工验收工程进行开业使用，视为工程交付提前完成且工程验收合格，卢振雄应承担工程经合法验收之后的法律后果。本案双方当事人在合同中约定按工程进度支付工程款，并未约定以工程竣工验收为付款条件，卢振雄以工程未验收不应支付工程款的理由不能成立。如卢振雄认为吴尚通完成工程质量不符合合同约定，可另行向吴尚通主张。对于上诉人卢振雄上诉时主张的广东差旅费300元、灯运费360元、蓝漆200元、玻璃纸800元费用问题，卢振雄在本院二审组织质证时认可广东差旅费300元、灯运费360元、蓝漆200元等费用。卢振雄认可装修使用玻璃纸事实，虽对费用金额提出异议，但未提供证据足以反驳，故本院对该笔费用予以认定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，本院予以维持。上诉人卢振雄上诉理由不成立，故其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费2080元，由上诉人卢振雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 龙集东审 判 员 李邦华审 判 员 肖佳杭二〇一七年十月二十三日法官助理 罗 维书 记 员 罗朝丽