江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终8205号
上诉人（原审被告）：黄正林，男，1976年8月1日生，汉族，住苏州。
委托诉讼代理人：朱睿明，北京大成（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘李娜，北京大成（苏州）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：夏啸飞，男，1980年12月29日生，汉族，住苏州市姑苏区。
委托诉讼代理人：周同，江苏南凯律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：苏州奥菲斯建筑工程有限公司，住所地苏州市梅亭苑48幢103室。
法定代表人:王华，总经理。
委托诉讼代理人：王朝阳，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆宇豪，北京市盈科（苏州）律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：苏州嘉业信金融信息服务有限公司，经营地苏州工业园区世纪金融大厦10楼。
法定代表人：吕尚简。
被上诉人(原审被告)：徐云飞，男，1977年11月18日生，汉族，住苏州市姑苏区。
上诉人黄正林、夏啸飞因与被上诉人苏州奥菲斯建筑工程有限公司（以下简称“奥菲斯公司”）、苏州嘉业信金融信息服务有限公司（以下简称“嘉业信公司”）、徐云飞建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2016）苏0508民初3465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黄正林上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，驳回奥菲斯公司的诉讼请求，诉讼费由奥菲斯公司负担。事实和理由：1、奥菲斯的工程决算书是2016年8月7日才通过电子邮件方式发送给黄正林的，之前并未发送过。而黄正林、徐云飞在2015年5月21日就已转让全部股份，不再是嘉业信公司股东，因此黄正林无权代表嘉业信公司对该电子邮件进行回复，涉案工程应认定未结算，相应的工程款和滞纳金目前都未确定；2、奥菲斯公司主张停工损失无事实及法律依据；3、工程增项签证单的签署人徐飞云未到庭，无法核实相关情况真实性，签证单上的报价也明显不合理。实际上，增加工程后期是由苏州浩华置业有限公司（以下简称“浩华公司”）另行委托施工的，一审未追加浩华公司未第三人，也未对整个工程造价进行鉴定是错误的；4、电话录音是不真实的，也不能直接作为定案依据；5、涉案工程合同是无效合同，原审法院“完全按照”奥菲斯公司的主张认定工程款属适用法律错误；6、奥菲斯公司主动要求通过黄正林个人账户将工程款打入其法定代表人王华的个人账户，黄正林因此事后收取了部分承租人租金，主观和客观均不存在拖欠、占用或挪用嘉业信公司的资金，本案不应当适用公司法人人格否认制度。
奥菲斯公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审各被告对我方于2016年5月15日发送的工程决算表不予理会，我方迫不得已于2016年8月7日再次发送决算书作提醒；一审法院对停工损失酌情减少人数按照市场行情计算合理合法；工程量签证单、竣工验收单、工程停工报告上均有嘉业信公司委派人员周芳及股东徐云飞签字确认，真实有效；上诉人认为工程增项签证单上的项目和报价不合理、后期工程系委托他人施工，但均未提供相应证据；本案中的工程量签证单真实有效，工程量清楚，价格明确，完全不需要另行鉴定，增加诉累；上诉人在一审中称增加工程量后续是由嘉业信公司另行委托第三方施工，从未提及浩华公司，而在二审中又称系浩华公司另行委托施工，陈述相矛盾，不应采信；黄正林私自挪用嘉业信公司资金，且从电话录音看来，夏啸飞和徐云飞均对该事实明知，其三人滥用公司法人独立和股东有限责任，将公司业务都持续使用黄正林的四人账户走账，使得公司形骸化，再将无可供执行财产的公司转让给第三人吕尚简，违反公司法规定，严重损害债权人利益，其三人应当对公司债务承担连带责任。
夏啸飞辩称：黄正林并非公司股东，不应按照公司人格否认的规定对嘉业信公司债务承担连带责任。
嘉业信公司、徐云飞未作答辩。
夏啸飞上诉请求：请求二审依法改判。事实与理由：1、涉案的签证单据上虽然有徐飞云及周芳的签字，但其二人无权代表公司确认相应的工程量等，相关的印章真实性也存疑，一审应当要求签字人到庭质证；2、奥菲斯公司并未将涉案工程决算书发送给嘉业信公司，而是发送给了无权代表嘉业信公司的黄正林，应认定奥菲斯公司目前并未提交工程决算书，从而无权主张工程款；3、夏啸飞只是嘉业信公司的投资股东，无权参与对涉案工程的管理，也无法提交相关账册，一审认定夏啸飞“放任、支持态度”系错误的主观认定。
奥菲斯公司辩称：涉案工程合同约定周芳系嘉业信公司委派对工程质量和施工进度检查监督，因此其与股东徐云飞的签字应当视为嘉业信公司已经认可涉案工程竣工验收合格。夏啸飞一直都是嘉业信公司的股东，相应的录音证据也可以证明夏啸飞对黄正林挪用公司资金的放任和支持态度，其应当对公司债务承担连带责任。
黄正林辩称：同我方上诉意见。
嘉业信公司、徐云飞未作答辩。
奥菲斯公司向一审法院起诉请求：1、判令嘉业信公司支付工程款1065103元及滞纳金（滞纳金按前述工程款为本金，自2015年10月27日起计算至判决确定的履行之日止，按同期银行贷款利率四倍计算）、误工费189625元；2、判令黄正林、夏啸飞、徐云飞对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年11月12日，嘉业信公司（甲方）与奥菲斯公司（乙方）签订《慕斯广场公共部位装饰项目施工合同》，约定乙方为甲方位于本市干将路与阊胥路浩力大厦一、二楼进行装修，包工包料，工程结算方式为：工程量清单报价表+现场签证单+综合规费计算，施工项目工程量以实际发生工程量为计算依据；工程暂定价1082666元，工程竣工验收后三日内支付至合同总价的95%，余款在工程竣工后6个月内付清。甲方委派周芳对工程质量、施工进度等进行检查和监督。违约责任中约定，甲方未按约支付工程款，每延误一天支付合同价款1‰的滞纳金。该合同附件为《慕斯广场工程量清单报价》，其中列明了施工项目、工程量及单价，并约定工程直接费给予95折优惠，综合费用（措施费、材料搬运、垃圾清理、工程管理费及工程利润）按95折后的工程直接费的21%计算，暂定总价为1082666元。嘉业信公司和奥菲斯公司均在该报价清单上盖章确认。
上述合同签订后，奥菲斯公司进场施工。2014年11月17日至2015年5月20日期间，黄正林通过个人账户向奥菲斯公司法定代表人王华个人账户分七次（2014年11月17日、12月12日、2015年1月8日、3月20日、3月27日、4月17日、5月20日）共计支付工程款807866.20元。
另查明：嘉业信公司于2013年8月20日设立，注册资本200万元，股东三人，分别为黄正林、夏啸飞、徐云飞（出资分别为60万、120万、20万），黄正林担任该公司法定代表人。2015年5月21日，因黄正林、徐云飞将股权转让夏啸飞，嘉业信公司办理变更登记手续，将公司股东变更为夏啸飞一人，法定代表人亦变更为夏啸飞。2015年11月18日，因该公司股权变动，嘉业信公司办理变更登记手续，将公司股东变更为吕尚简、夏啸飞，法定代表人变更为吕尚简。
2015年，嘉业信公司作为出租方与案外人签订的多份关于本市浩力大厦房屋租赁合同中，在合同尾部的收款账号约定为中国工商银行东湖大郡支行6222021102046175157，该账户实为黄正林个人账户。
2015年12月24日，奥菲斯公司作为原告起诉嘉业信公司及黄正林，主张涉案工程款，后奥菲斯公司撤回起诉；2016年5月15日，奥菲斯公司将涉案工程决算书以电子邮件形式发送黄正林、徐云飞等人，该份决算表中工程直接费为898960.50元、增加签证559802.50元，工程直接费合计1458763元，加上综合费用21%后，总价1765103.23元。黄正林、徐云飞未对该电子邮件进行回复。
再查明：奥菲斯公司并无建设工程施工资质。
对于当事人有争议的证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：
一、关于停工。奥菲斯公司为证明存在停工损失，提供2014年12月20日、12月30日停工报告两份，其中载明上述日期因嘉业信公司未按约支付工程进度款及调整施工方案，分别造成16人停工7天、5人停工5天。此外，奥菲斯公司还提供2015年1月10日停工报告一份，证明因嘉业信公司未按约支付工程进度款，造成20人停工，停工至2015年3月20日计69天。黄正林、夏啸飞对此均不予认可。一审法院认为，因奥菲斯提供的上述三份停工报告中均有嘉业信公司股东徐云飞签字，故一审法院对该三份停工报告的真实性予以认定，虽2015年1月10日的停工报告中未注明停工时间，然从各方当事人无异议的黄正林支付工程款记录来看，其在2015年1月8日支付工程款后于3月20日再次支付了工程款，故嘉业信公司支付工程款时间与奥菲斯公司陈述的停工原因及复工时间相吻合，故一审法院对奥菲斯公司主张2015年1月8日至3月20日因嘉业信公司未按约支付工程款而停工的事实予以认定。
二、关于工程增项签证。奥菲斯公司为证明其主张，提供施工期内嘉业信公司徐云飞、周芳签署工程增项签证单九份，其中：2014年12月8日“拆除项目”增项费用为127235.13元；2015年3月25日“自动扶梯四周新增不锈钢收边及生态木装饰面”增项费用为36602.50元；2015年3月25日“原有平顶变更为凹凸顶及灯槽”增项费用为161214.35元；2015年4月5日“室外风管增项”增项费用为59544.10元；2015年4月5日“原配电柜改造”增项费用为18077.40元；2015年4月11日“一楼大门改造”增项费用为59685.67元；2015年4月13日“灯槽、墙面补粉、消火栓装饰、配电房”经协商最终费用（含综合费用）按33250元结算；2015年4月13日“玻璃高隔固定梁、室外排水、铁板盖”经协商最终费用（含综合费用）按47500元结算；2015年4月13日“增加总电源”经协商按102000元结算，九份签证单合计金额645109.15元。
黄正林、夏啸飞虽对上述签证单真实性不予认可，但未提供相反证据。鉴于上述签证单中均有嘉业信公司员工周芳及股东徐云飞签字确认，故对奥菲斯公司主张涉案工程存在增项，工程增项金额合计645109.15元的事实一审法院予以认定。
三、关于竣工。奥菲斯公司为证明其于2015年4月26日完成涉案工程，提交2015年4月26日嘉业信公司与奥菲斯公司签署的竣工验收单。该份验收单中载明：“4月15日根据施工合同工程项目进行初验，针对之前罗列出的相关问题已作整改，同时对原施工合同增项部分进行验收，验收合格符合运营条件。”该份验收单由嘉业信公司徐云飞及周芳签字确认。
黄正林、夏啸飞虽对竣工验收单真实性不予认可，认为涉案工程奥菲斯公司并未完工，后由嘉业信公司另行委托第三方施工，但未能提供证据证明。鉴于上述竣工验收单中有嘉业信公司股东徐云飞及员工周芳签字，故一审法院对奥菲斯公司于2015年4月26日已按施工清单及签证增项完成涉案工程的事实予以认定。
四、关于夏啸飞与徐云飞的通话录音。奥菲斯公司为证明嘉业信公司股东资产与公司资产存在混同、黄正林曾挪用嘉业信公司资金，提供夏啸飞与徐云飞电话录音一份，其背景系奥菲斯公司第一次起诉嘉业信公司及黄正林时，徐云飞曾向奥菲斯公司出具证人证言，证明黄正林曾表态愿意对工程款承担保证责任，后夏啸飞与徐云飞就此事进行电话沟通。在录音中，夏啸飞称“工程款肯定要付的，老黄是不想赖账的”；徐云飞称当时“老黄（即黄正林）下了死命令”“涉案工程谈好5月1日必须完工，所以我吃定装修的人，一定要做下去”、“嘉业信收到130万租金的时候，老黄挪掉60万，你阿晓得？”，夏啸飞接话称“财务总监转掉的，我知道那个时候账上没有钱了，我知道的”。奥菲斯公司法定代表人王华称，因追讨工程款，故其一直盯着徐云飞，当时系夏啸飞打电话给徐云飞，其在旁边，就要求徐云飞开免提通话，并用自己手机进行录音。
夏啸飞虽对该份录音真实性不予认可，但未在一审法院指定期限内对录音资料申请鉴定。鉴于夏啸飞对录音资料未申请鉴定，且结合全部通话录音，可以印证嘉业信公司并未付清工程款、奥菲斯公司已完成涉案工程等事实，故一审法院对该份录音的真实性予以认定。
一审法院认为，鉴于奥菲斯公司与嘉业信公司签订的装修工程施工合同约定的装修场所系面向公众营业的商业经营场所，涉及公共利益，而奥菲斯公司并无相关施工资质，故按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，本案所涉装饰装修合同应认定为无效合同。鉴于奥菲斯公司所施工项目已竣工并经嘉业信公司验收合格，故奥菲斯公司有权参照合同约定向嘉业信公司主张工程价款。
关于工程款认定。根据合同约定，涉案工程结算方式为：工程量清单报价表+现场签证单+综合规费计算，施工项目工程量以实际发生工程量为计算依据；现根据嘉业信公司股东徐云飞签字确认的竣工验收表，奥菲斯公司已完成工程施工合同项目及增项，嘉业信公司当时并未提出存在漏项，故一审法院参照奥菲斯公司提供的决算表，认定原合同项下工程已完成工程量对应的工程直接费为898960.50元、增加工程按签证记载工程款为645109.15元。鉴于在合同附件中约定，合同项下工程款直接费给予95折优惠，且增项中工程款已包含综合费用，故一审法院认定涉案工程造价为1678464.24元（合同内项目直接费898960.50元*95%+合同内项目综合费用898960.50元*95%*21%+增项费用645109.15元）。
现根据奥菲斯公司提供的黄正林支付工程款记录，黄正林已向奥菲斯公司支付涉案工程款807866.20元，故嘉业信公司还应向奥菲斯公司支付工程款870598.04元（1678464.24元-807866.20元）。夏啸飞虽抗辩奥菲斯公司未完工，但未提供有效证据证明，一审法院对该抗辩意见不予采纳。
关于奥菲斯公司主张的逾期支付工程款滞纳金。因涉案合同无效，故其中关于逾期支付工程款的违约金条款亦属无效。根据合同约定，嘉业信公司在工程竣工验收后三日内应支付至合同总价的95%，余款在工程竣工后6个月内付清；即便奥菲斯公司在竣工后未及时提供决算意见，然根据徐云飞签署的竣工单，其认可合同内项目及增项均已完成，故按照合同约定的暂定价及确定的增项工程款，嘉业信公司亦无理由拒付工程款。虑及奥菲斯公司在审理中陈述称其为涉案工程垫资存在银行贷款利息损失，虽其主张滞纳金因合同无效而不能成立，然该项诉请本质上系弥补因嘉业信公司逾期支付工程款而产生的利息损失，故为减少当事人诉累，一审法院对奥菲斯公司前述诉请中的利息损失部分予以支持，嘉业信公司应以未付工程款870598.04元为本金，按银行同期贷款利率，自合同约定的最后付款期2015年10月27日计算至判决确定的履行之日止。
关于误工费。因嘉业信公司未按约支付工程进度款及调整施工方案，先后造成奥菲斯公司停工三次，先后16人停工7天、5人停工5天、20人停工69天。奥菲斯公司主张按市场行情250元/工/天的50%计算。鉴于审理中，奥菲斯公司法定代表人王华陈述发生停工后，现场保留2至3人由其发放工资，其余工人先行解散；一审法院虑及第三次停工69天因时间较长且跨越春节假期，奥菲斯公司对此亦有义务止损，长期派遣3人滞留现场并不合理，故一审法院酌情调整第三次停工损失按1人69天计算。因奥菲斯公司主张工人误工损失标准与市场行情相符，一审法院对其按250元/工/天的50%计算之标准予以采纳，故认定嘉业信公司应支付奥菲斯公司误工损失25750元（125元/人/天*16人*7天+125元/人/天*5人*5天+125元/人/天*1人*69天）。
关于嘉业信公司股东黄正林、夏啸飞、徐云飞的责任。奥菲斯公司主张黄正林、夏啸飞、徐云飞作为嘉业信公司股东，滥用公司独立地位和股东有限责任，逃避债务，应对公司债务承担连带责任。黄正林、夏啸飞则对此予以否认，并认为奥菲斯公司举证不足。一审法院认为，从奥菲斯公司提供的嘉业信公司在招租时以黄正林个人账户作为收款账户的合同来看，嘉业信公司与黄正林之间确实存在公司资产与个人资产的混同情形，且从夏啸飞与徐云飞的通话录音来看，其二人对奥菲斯公司施工期间嘉业信公司账面资金不足、黄正林挪用公司资金均明确知晓，且在此情况下，黄正林、徐云飞力促奥菲斯公司垫资完成涉案工程，夏啸飞作为大股东对此亦呈放任、支持态度。鉴于嘉业信公司在本案中持回避态度，未向一审法院提供可信的公司账册对上述事实进行反驳，故一审法院对前述事实均予以认定。鉴于截止奥菲斯公司完成涉案工程之时，黄正林、夏啸飞、徐云飞三人作为嘉业信公司股东确有前述滥用公司独立地位和股东有限责任以逃避公司债务之行为，故奥菲斯公司主张要求该三人对涉案工程款及损失承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。
嘉业信公司、徐云飞经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，由此产生的不利后果由其自行承担。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、嘉业信公司于判决生效之日起十日内支付奥菲斯公司工程款870598.04元。二、嘉业信公司于判决生效之日起十日内赔偿奥菲斯公司逾期支付工程款损失（以870598.04元为本金，按银行同期贷款利率自2015年10月27日计算至判决确定的履行之日止）及误工损失25750元。三、黄正林、夏啸飞、徐云飞对嘉业信公司的前述债务向奥菲斯公司承担连带清偿责任。案件受理费17145元，减半收取8573元，财产保全费5000元，合计13573元，由奥菲斯公司负担2191元，嘉业信公司、黄正林、夏啸飞、徐云飞共同负担11382元。
对一审法院查明的事实本院予以认定。二审中，夏啸飞认可录音的真实性，但主要内容为夏啸飞说明合同是公司行为。
二审中，黄正林提供来源于其邮箱的两份决算表，认为工程决算表存在计算错误，均系奥菲斯公司随意起草，即使嘉业信公司收到也无法确认。夏啸飞对两份决算表无异议。奥菲斯公司对两份决算表真实性认可并称后一份决算表是其根据法院要求对报价作出让步。
本院认为，嘉业信公司与奥菲斯公司签订的涉案装饰工程合同系双方当事人真实意思表示，本院予以确认。本案中，周芳系嘉业信公司员工，其受嘉业信公司委派对涉案工程质量、施工进度进行检查监督，且该工程一直系由周芳及公司股东徐云飞与奥菲斯公司负责联系，因此一审法院根据周芳、徐云飞在工程增量签证单、停工报告上签字认定工程存在停工及工程增项并无不当。工程竣工验收单有周芳、徐云飞签字，且加盖嘉业信公司慕斯广场项目部印章，亦应视为嘉业信公司已对该工程验收合格，黄正林、夏啸飞虽对印章真实性提出异议，但并未申请鉴定，亦未提供相反证据加以证明，因此本院对其认为周芳、徐云飞签字并无效力以及印章不真实的上诉理由不予支持。
本案奥菲斯公司并无相应施工资质，涉案施工合同依法应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故虽涉案施工合同无效，但奥菲斯公司请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持，黄正林认为不能完全按照合同约定计算工程款的上诉理由不成立。
关于奥菲斯公司的停工损失。奥菲斯公司提供了三份停工报告，均有周芳、徐云飞签字，其中两份已注明停工时间，一审法院根据该两份报告结合市场行情计算停工损失并无不妥。另一份报告虽未标注停工时间，但一审法院依据工程进度款的支付及复工时间记录，对停工时间予以认定亦无不当。考虑到第三次停工时间较长其经历春节假日，一审法院酌情按照1人标准计算，较为合理，应予维持。黄正林认为停工损失计算不合理的上诉理由不成立。
关于工程款的确定。黄正林、夏啸飞称涉案工程增项部分并未完工，后续是由案外人浩华公司完成，但并未提供相应证据加以证明，本院不予采信。涉案装饰工程合同明确约定工程结算方式为工程量清单报价表+现场签证单+综合规费，合同所附工程量清单报价表对分项工程及预算单价均已列明，现涉案工程已由嘉业信公司移交给案外人使用，具体工程量已无法确定，且嘉业信公司在本案中未到庭抗辩，在竣工验收时亦未提出工程有漏项，故一审法院对工程直接费部分参照奥菲斯公司提供的决算表予以认定并无不当。对于增加工程部分，一审法院按照相应的现场签证单确认的金额予以确定亦无不当。虽黄正林认为奥菲斯公司发送的两份决算表存在多处价格不一致之处，但均为增加工程部分，一审法院并未以此为依据认定增加工程部分的工程款，故上诉人的该项上诉理由不成立。
涉案工程的进度款是由黄正林的个人账户支付，嘉业信公司的对外租金收益亦由黄正林个人收取，其作为股东与公司资金混同，财务亦未作清晰区分，虽其现已转让股权，但涉案工程施工期间其系公司股东，应当就其不正当支配公司财产的行为对涉案工程款及损失承担连带责任。二审中夏啸飞认可电话录音真实性，该通话录音亦能证明夏啸飞、徐云飞对黄正林以其个人账户收取公司租金收益的行为明知，故本院认为夏啸飞、徐云飞对黄正林的上述行为持放任、支持态度，一审判决由黄正林、夏啸飞、徐云飞对嘉业信公司的工程款及损失承担连带责任并无不当。
综上所述，黄正林、夏啸飞上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34290元，由黄正林负担17145元、夏啸飞负担17145元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 沈维佳
代理审判员 赵 俊
二〇一七年二月十日
书 记 员 郭 玮