浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3637号上诉人(原审原告)：内蒙古蒙正药业股份有限公司。住所地：内蒙古自治区包头市稀土高新开发区黄河路**号。法定代表人：刘恩情，董事长。委托诉讼代理人：赫志，北京市华联律师事务所呼和浩特分所律师。被上诉人(原审被告)：浙江广科药业有限公司。住所地：浙江省绍兴市袍江工业区化工园区。委托诉讼代理人：应佳奇，浙江震天律师事务所律师。上诉人内蒙古蒙正药业股份有限公司因与被上诉人浙江广科药业有限公司取回权纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初9147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。内蒙古蒙正药业股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人内蒙古蒙正药业股份有限公司一审诉讼请求。事实和理由：一审判决适用法律错误。一、关于案涉药品批准文号是否属于破产法规定的取回权的调整范围问题。（1）由于国家对医药生产进行特殊的管理，规定“未取得生产批准文号的药品一律不得生产”，从该层面而言，药品批准文号是药品生产合法性的标志，归属于药品监督管理部门的管理范畴，受行政许可的调整，但该行政许可属于行政管理程序方面的控制性措施。（2）药品批准文号不仅是药品生产合法性的标志，更是药业企业的重要无形资产和稀缺资源，对企业生产经营能长期持续地发挥作用，并带来经济效益。药品批准文号本身不具有财产价值，但药业企业据其所生产的药品却具有财产价值，从该意义上讲，药品批准文号在性质上仍具有物的权属和特征，属于私法意义上的财产。（3）本案要解决的是被上诉人是否应依双方《合作协议书》的约定将案涉药品批准文号归还给上诉人的问题，至于如何归还不是本案所要考量的范畴，上诉人不否认归还必须另行履行药品监管部门的行政许可程序。二、关于本案是否移交公安机关处理的问题。孙海芳涉嫌合同诈骗所骗取的主要财物就是案涉57个药品批准文号，该刑事案件不仅与本案存在牵连，而且系同一法律事实，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，应将本案移交公安机关处理。浙江广科药业有限公司答辩称：一、药品生产批准文号是法律认可凭证，属于行政许可，不属于破产法规定的取回权的范围。二、孙海芳合同犯罪与本案不属于同一法律关系，无须将本案移送公安机关处理。内蒙古蒙正药业股份有限公司向一审法院起诉请求：一、被告浙江广科药业有限公司将转移再注册于其名下的镇咳宁滴丸、银黄软胶囊等计57个药品生产批准文号返还给原告内蒙古蒙正药业股份有限公司；二、被告浙江广科药业有限公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年1月17日，原、被告签订《合作协议书》一份，约定原、被告利用各自优势共同组建江蒙正广科医药股份有限公司（简称蒙正广科公司），其中原告以生产设备等实物及部分现金出资，被告全部以现金出资。合作期限为二十年，自合作公司成立时起算。合作期限内，原告无偿将自有的药品生产批文、专利技术以及相关资料交由蒙正广科公司使用，合作期满仍归原告所有；被告无偿将自有的药品生产批文、技术资料及厂房、办公楼等交由蒙正广科公司使用，其中的生产批文资料合作期满仍归被告所有。合作期限内，原告交由蒙正广科公司使用的前述药品生产批文、专利技术、技术资料以及其他知识产权，归蒙正广科公司专用，任何一方不得私自处理，公司成立后新发生的药品生产批文、专利技术、技术资料以及其他知识产权，归蒙正广科公司专用。2010年9月12日，原告法定代表人刘恩情与被告法定代表人孙海芳签署会议纪要一份，该纪要载明原、被告双方于当日对共同组建蒙正广科公司进行了友好协商，达成协议：为办理药证需要，暂定浙江蒙正药业股份有限公司（简称浙江蒙正公司），以后更名为浙江广正药业股份有限公司（简称浙江广正公司）或由公司董事会议定更好的名称；合资公司的注册及其它相关手续应在10月底办理完成；药品生产批文的转移应于11月底完成。双方还对其他事项作了约定。2010年12月10日，浙江蒙正公司成立。后浙江蒙正公司变更名称为浙江广正公司。2010年12月28日，原、被告签订《关于换发及药品批准文号转移的有关协议》，双方达成的协议具体如下：一、根据浙江省食品药品监督管理局（简称浙江省食药局）的意见，撤回原浙江蒙正公司《药品生产许可证》的申请，改由被告出面申请扩大经营范围，领取新的《药品生产许可证》；二、药品批准文号由原告转至被告《药品生产许可证》上只作为临时过渡，药品批准文号仍属原告所有；三、新的《药品生产许可证》及转至被告的药品批准文号均不属于被告的财产。药品批准文号转移后立即办理浙江蒙正公司《药品生产许可证》及药品批准文号等相关转移事宜。当转移至浙江蒙正公司后，才是合作期间的共享资源；四、经浙江省食药局同意后，即将原从原告转入的全部《药品生产许可证》和药品批准文号转移至浙江蒙正公司名下。如果浙江蒙正公司不能完成兼并被告，应寻求其他途径，如变更名称等方式，最终必须将原所有文号、证件转入浙江蒙正公司；五、原、被告应严格执行双方在2010年1月17日签订的《合作协议书》和2010年9月12日签订的《会议纪要》；六、在浙江省食药局同意将《药品生产许可证》和药品批准文号转移至浙江蒙正公司时，被告必须无条件办理原转入所有文号及证件的转移，并由刘凤山、董连和为负责人牵头办理各项工作；七、在药品批准文号转移未获浙江省食药局同意前，应由正在筹建的浙江蒙正公司组织生产管理，单独立账直到药品批准文号转移完成，原、被告无权单独行使权利。在生产营业期间，无偿使用原告所有的商标，原告所有的商标永久无偿为双方合作的公司使用。但商标转让发生的费用由双方共同承担。2010年12月30日，浙江省食药局出具药品注册申请资料签收单及药品注册申请受理通知书各二份，确认收到申请人浙江广科药业有限公司提交的申报资料各一套，申请事项分别载明为镇咳宁滴丸等6个品种和盐酸美他环素片等50个品种“报省级食品药品监督管理部门批准国家食品药品监督管理局备案或国家食品药品监督管理局直接备案的进口药品补充申请事项：改变国内药品生产企业名称”。2011年7月15日，本案被告向该院提起诉讼，要求本案原告履行合作协议书约定的义务将全部药品的专利技术和相关资料交付浙江广正公司，并支付违约金1950万元，浙江广正公司承担协助义务。该案诉讼过程中，本案原、被告于2012年6月29日签订《谅解备忘书》一份，其中双方约定：由于浙江广正公司至今尚不具备药品生产资质，客观上导致无法将甲方（本案原告）以及甲方转入乙方（本案被告）的药品文号转移到浙江广正公司名下，因此，双方依据《合作协议书》的约定，同意分别将自己名下的药品生产批文、专利技术及相关资料先行转移至乙方的名下，以乙方的名义完成所转移药品生产、销售所需的条件、资质和手续。双方所转移的药品名称需单列清单，经双方确认后作为本《备忘书》的附件；当项目部具备生产能力和条件，而浙江广正公司也具备药品生产资质时，乙方应将项目部科目下的所有有形和无形资产整体转移到浙江广正公司的名下。此后本案被告于2012年11月12日向该院提出撤诉申请，该院依法裁定予以准许。同时查明，被告破产管理人于2016年8月19日向本案原告作出（2016）浙震律管字第2-95号通知书，内容为“你公司于2016年6月12日向本管理人提交的关于要求取回对浙江广科药业有限公司所有的镇咳宁滴丸、银黄软胶囊等计57个药品生产批准文号的资料收悉。经审查，现就你公司的申请事项答复、通知如下：一、管理人在接受绍兴市越城区人民法院的指定后，根据我国《企业破产法》的相关规定，接管了债务人浙江广科药业有限公司的相关财产、印章和账簿、文书等资料。其中在接管财产中包括46只浙江省食药局核发的《药品再注册批件》。二、在你公司向管理人提供的取回权申请书所附相关证据资料中，无证据资料显示目前登记于浙江广科药业有限公司名下的《药品再注册批件》原系你公司所有，管理人也没有接收到此方面的相关文书资料。鉴于上述情形，就你公司主张的取回权，管理人认为你公司提供的证据不足，不同意你公司取回”。另查明，内蒙古自治区食品药品监督管理局于2017年1月10日向该院复函称该院调取的内蒙古蒙正药业股份有限公司涉及的57个药品批准文号（因不影响本案审理，故不再具体列举）于2010年12月期间由该局出具药品再注册批件，批件持有人均为内蒙古蒙正药业股份有限公司。其中46个药品批准文号另由浙江省食药局于2015年11月期间出具药品再注册批件，显示的药品生产企业为浙江广科药业有限公司。2017年2月21日，包头市公安局稀土高新技术产业开发区分局对被告法定代表人孙海芳涉嫌合同诈骗立案侦查。一审法院认为，我国企业破产法赋予权利人的取回权，指在破产程序中，对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人有权不依照破产程序，通过管理人将该财产予以取回的权利，属于民法上物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式。在民法理论中，物的返还请求权是指权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因，请求无权占有人返还其所有物或者占有物，以恢复权利人所有或者占有状态的权利。因此，权利人依据破产法关于取回权的规定行使权利的基础，为民法上的所有权和其他财产权利。然而，根据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条关于“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品”的规定，并结合最高人民法院在给安徽省高级人民法院《关于人民法院在执行中能否查封药品批准文号的答复》[（2010）执他字第2号]中“药品批准文号系国家药品监督管理部门准许企业生产的合法标志，该批准文号受行政许可法的调整，本身不具有财产价值”的意见精神，药品批准文号是药品监督管理部门对特定生产企业按法定标准、生产工艺和生产条件对某一药品的法律认可凭证，性质上属行政许可，即药品监督管理部门作出的具体行政行为，而并非私法意义上的财产，不属于破产法规定的取回权的调整范围。故本案原告基于上述请求权基础要求被告将再注册于其名下的讼争57个药品生产批准文号返还给原告，不符合法律规定，该院不予支持。鉴于本案被告法定代表人孙海芳涉嫌合同诈骗已被公安机关立案侦查，原告据此认为应将本案移交公安机关处理，但该刑事案件即使与本案确存在牵连，也并非与本案系同一法律关系，该院对此不予采纳。原告另认为本案应中止审理，于法无据，该院亦不予采纳。原告可就其与被告履行案涉合作协议书过程中遭受的损失通过刑事程序主张或基于债权请求权向被告管理人申报相应的债权。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八之规定，判决如下：驳回原告内蒙古蒙正药业股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费80元，由原告内蒙古蒙正药业股份有限公司负担。双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的主要争议焦点是上诉人内蒙古蒙正药业股份有限公司能否就案涉药品批准文号向被上诉人浙江广科药业有限公司行使取回权。浙江广科药业有限公司业已进入破产程序。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”，可见权利人行使取回权的对象为债务人占有的财产。然而，药品批准文号系国家药品监督管理部门准许企业生产的合法标志，其本身属于行政许可范畴，并非私法意义上的财产，就此一审判决已作充分阐述，双方当事人在二审中对药品批准文号的行政许可属性亦均无异议，故药品批准文号本身不属于取回权调整范围，仅据此，上诉人关于行使取回权的诉讼请求即不能成立。上诉人以药品批准文号项下企业可藉此受益，主张药品批准文号属私法意义上的财产，混淆了行政许可与私法意义上的财产之间的关系，本院不予采纳。关于上诉人提出的本案涉嫌孙海芳合同诈骗犯罪应移送公安机关的主张，因本案诉讼请求是指向药品批准文号这一行政许可事项，现并无证据证明相应法律关系本身涉嫌经济犯罪，故即使孙海芳涉嫌合同诈骗犯罪与本案确存在牵连，也与本案并非同一法律关系，不影响本案审理，本院对上诉人该项主张不予支持。上诉人如在与被上诉人签订及履行案涉合作协议过程中遭受损失，可依法通过刑事程序进行主张或依法正确主张相应民事权利。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人内蒙古蒙正药业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱淼蛟审判员  田 欣审判员  孙世光二〇一七年十一月二十七日书记员  高怡唯??