广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东三法民一初字第3576号
原告东莞市凤岗建筑工程公司，住所地广东省东莞市凤岗镇永盛大街城建大楼三楼。
法定代表人叶汉雄,总经理。
委托代理人蓝明，广东世纪华人律师事务所律师。
委托代理人叶晓剑，广东世纪华人律师事务所实习律师。
被告徐仕良，男，汉族，1968年3月5日出生，住所地湖北省蕲春县，
第三人王卫兵，男，汉族，1980年2月25日出生，住所地湖北省黄梅县，
第三人毛大桂，男，汉族，1973年4月5日出生，住所地江西省上饶市玉山县，
原告东莞市凤岗建筑工程公司（以下简称凤岗建筑公司）与被告徐仕良、第三人王卫兵、第三人毛大桂劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员肖志锋适用简易程序独任审判，后因案情复杂依法转换为普通程序，由审判员温皓担任审判长，与代理审判员肖志锋、人民陪审员赖丽梅组成合议庭，于2013年12月11日公开开庭进行了审理。原告凤岗建筑公司的委托代理人蓝明，被告徐仕良，第三人王卫兵，第三人毛大桂均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告凤岗建筑公司诉称，一、徐仕良与凤岗建筑公司之间不存在劳动关系，徐仕良追索劳务费不属于和凤岗建筑公司之间的劳动争议，仲裁庭受理案件违反了法律规定；并且，仲裁庭在受理案件后遗漏必须参加仲裁的当事人而作出裁决，存在严重的程序错误。2011年8月22日凤岗建筑公司与毛大桂签订了《汇商花苑工程劳务施工合同一室内外泥工分项工程承包施工合同》和《劳务施工补充协议》（以下简称“施工合同”），约定凤岗建筑公司将所有汇商花苑室内外泥工分项工程（不含地下室）承包给毛大桂，承包方式为包工（包括工人的保险、福利、施工用的脚手架和各种小型机具、斗车、居住房租及生活用的水电），并于2011年10月9日签订《泥工班合同补充协议》，于2012年4月14日签订《泥工班合同补充协议（二）》。其中，《泥工班合同补充协议（二）》约定，2012年4月14日结算后，凤岗建筑公司同意对毛大桂泥工班因管理不善导致无法付清工人工资款问题补贴毛大桂40.3万元，该协议实施后，毛大桂“承诺此工程的所有遗留问题（含经济和法律上的纠纷）概由乙方负责”。首先，上述合同的约定的工程由凤岗建筑公司承包给了毛大桂，工人和凤岗建筑公司之间不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，用人单位与劳动者之间发生的劳动争议，才适用该法，因此，仲裁庭受理该案，是错误行使了管辖权，违反了法律规定。其次，毛大桂承包工程后，由其负责雇佣工人，进行管理并支付劳务费，徐仕良在申请仲裁时称其在上述工程中从事抹灰或外墙贴转工作，如属实，也只和毛大桂之间存在雇佣关系，与凤岗建筑公司不存在雇佣关系，如徐仕良确实存在劳务费被拖欠的问题，也应该向毛大桂主张权利，而不是向凤岗建筑公司主张权利。再次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十三条的规定：“与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动”，仲裁庭在受理仲裁后，忽略基本的工程承包事实，遗漏必须参加诉讼的当事人毛大桂而作出裁决，严重违反了程序。二、徐仕良没有证据证明其在汇商花苑工地工作过，没有追索劳务事实依据，在凤岗建筑公司与毛大桂所签的施工合同第（一）4中明确约定：“工人进场项目部统一办理出入工地胸卡证”，在凤岗建筑公司工地上工作的工人，凤岗建筑公司都会要求承包方提供工人的身份信息并为工人办理胸卡，以便管理。同时，发放劳务费时，凤岗建筑公司也要求承包方造好工资表，要求工人在领取劳务费时签名按印，这也是常理。按徐仕良所诉，其从2011年12月至2012年6月在工地工作，但是徐仕良并不能提供胸卡，也不能提供其他任何在工地上工作过的证据。同时，毛大桂泥工班的工资表里也没有徐仕良的名字，徐仕良没有证据证明其与毛大桂之间存在雇佣关系，没有追索劳务费的基本事实依据。三、徐仕良对劳务费具体数额的主张没有任何证据支持，梅秀武出具的关于工资数额的书面证明没有其他证据佐证，真实性不能确认，泥工班的工人工作，是按照完成的工作量来计算报酬，工人应当清楚计酬方式和自己的工作量，而且工作量必定要工人和现场相关人员共同确认后，才能作为计酬依据，但徐仕良提不出任何确认其工作量和报酬的证据，徐仕良在仲裁中称，其在原仲裁的第二被诉人王卫兵处领取过部分工资，“但已领取金额不清楚”，这是明显违背常理的，并且与徐仕良共同提起劳动仲裁的其他工人都声称“已领取金额不清楚”，极是荒谬。此外，徐仕良对于自己尚还能领取多少劳务费也不清楚，完全依据同在工地工作的一个名叫梅秀武的人出具的书面证明来去确认，这样违背基本常理的诉称，仲裁庭居然予以采信，并仅仅依据梅秀武的书面证明就认定了相应金额并裁决凤岗建筑公司支付，于法无据，于理有悖，严重损害了法律的严肃性和公正性。四、原裁决适用法律、法规错误，导致错误裁决，原裁决适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条作出裁决，适用依据错误《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。该条款是关于给劳动者造成损害的责任赔偿的条款，而本案是关于劳务费支付的案件，损害赔偿与劳务费支付是完全不同的法律关系，适用该条款裁决凤岗建筑公司承担支付的连带责任，明显是混淆了法律关系，同时，也是对连带责任的理解错误，因为，连带责任作为责任承担的一种方式，也不适用于劳动法律关系。原裁决适用《最高人民法院关于审理劳务争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条作出的裁决，适用依据错误，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十二条规定：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。徐仕良不是凤岗建筑公司的员工，与徐仕良没有形成劳动关系，徐仕良也不能与承包方毛大桂之间形成劳动关系，因为徐仕良与承包方都是自然人，双方之间并不能形成劳动关系，仲裁庭先是对案件错误定性，以劳动争议案件受理徐仕良的申诉，本就于法无据，错误行使劳动仲裁管辖权，后又适用本条款作为裁决依据，更是对法条的随意理解。综上所诉，凤岗建筑公司为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：一、凤岗建筑公司无需支付徐仕良共计15000元的工资；二、徐仕良负担本案的诉讼费用。
被告徐仕良辩称，徐仕良在工地工作时有办工卡，工卡是梅秀武办理的，在工地，是梅秀武对徐仕良等人进行管理。后来，徐仕良离开工地时，工卡交回给梅秀武，梅秀武再往上交。徐仕良与凤岗建筑公司之间存在劳动关系，如果徐仕良与凤岗建筑公司没有劳动关系，徐仕良的工资该由谁给？
第三人王卫兵述称，一、凤岗建筑公司拿其与毛大桂签订的合同来作为证据是一种误导。二、凤岗建筑公司与毛大桂结清工程款后，凤岗建筑公司让工人们把剩余的工程做完，并承诺给工人工资。三、王卫兵在与凤岗建筑公司协商过程中，也对谈话进行了录音。四、凤岗建筑公司承诺给王卫兵等人工资。所以，徐仕良等人与毛大桂是没有关系的。如果凤岗建筑公司要追究毛大桂的责任，应另行追究。五、王卫兵与徐仕良等人完成了工程，都是要求验收的，现场的施工人员、管理人员都签了验收单，由此可证明王卫兵、徐仕良等人在工地上工作。六、凤岗建筑公司提交的工资单等证据是掌握在凤岗建筑公司手上的，凤岗建筑公司没有提交王卫兵等人的工资单。凤岗建筑公司提交的工资单上显示领工资的人是做内墙的，而王卫兵与徐仕良等人是做外墙的，所以在工资单上没有王卫兵、徐仕良等人的名字。
第三人毛大桂述称，刚开始是凤岗建筑公司一位姓林的经理介绍毛大桂到工地，由毛大桂与凤岗建筑公司签订的合同，林姓经理跟毛大桂说了工程要求、工程内容，工程结算是跟凤岗建筑公司结算。毛大桂接了工程后，叫了王卫兵过来，王卫兵又请了徐仕良等人。后来，毛大桂退出工地。退出时，毛大桂跟王卫兵的事情已经结清了。毛大桂把款项给了王卫兵，王卫兵下面的工人工资是由王卫兵结算的。后来，凤岗建筑公司承诺直接由王卫兵跟公司结算款项。
经审理查明，东莞凤岗汇商花苑工程项目先由凤岗建筑公司承包。2011年8月22日，凤岗建筑公司将汇商花苑工程项目的1、2、3栋、商铺的室内外泥工分项工程（不含地下室）发包给毛大桂，并签订了一份《汇商花苑工程劳务施工合同室内外泥工分项工程承包施工合同》。毛大桂再将承包的外墙工程分包给王卫兵，双方未签订书面合同。王卫兵聘请徐仕良到汇商花苑工程工作，从事外墙砌墙工作。王卫兵与徐仕良约定工资按工程量计算，外墙工程为15元/平方米。2012年4月14日，凤岗建筑公司与毛大桂签订一份《泥工班合同补充协议（二）》和一份《汇商花苑毛大桂泥工班工程结算单》。《泥工班合同补充协议（二）》内容为：“汇商花苑室内外泥工分项工程按图纸建筑面积计算方式，甲方（即凤岗建筑公司，下同）以包工形式发包给乙方（即毛大桂，下同）；1栋、2栋、3栋总结算工程款为3326996.38元，杂工总费用为219879元，甲方已支出工程进度款3546875元，则甲方已超支43558元。由于乙方自身的经营与管理出现了问题，导致乙方资金短缺无法付清工人工资款，甲方同意补贴乙方经营与管理出现的亏损40.3万元，此协议付诸实施后，乙方承诺此工程的所有遗留问题（含经济和法律上的纠纷）概由乙方负责。此协议一式四份，双方签字后生效。”协议中有一段手书内容：“其中代付：外墙贴砖班组王卫兵25万元/内墙贴砖班组胡树洋10万元。胡树杨”。《汇商花苑毛大桂泥工班工程结算单》显示，双方就汇商花苑工程的1、2、3栋项目进行了结算，但未对商铺部分进行结算。2013年2月3日，王卫兵向凤岗建筑公司出具一份《收条》，内容为：“收到95000元（大写九万五千元），其中91000元为发包方东莞凤岗建筑工程公司汇商花苑项目部与毛大桂所签订的《汇商花苑工程劳务合同》之《泥工班合同补充协议（二）》所约定的25万元工程款的余额。”2013年4月12日，徐仕良向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决凤岗建筑公司与王卫兵支付2011年12月至2012年6月份的工资22500元。2013年5月23日，该仲裁庭作出东劳人仲凤庭案非终字[2013]100号仲裁裁决书，裁决凤岗建筑公司与王卫兵连带支付徐仕良工资15000元。凤岗建筑公司不服仲裁裁决，遂于法定期限内以徐仕良为被告向本院提起诉讼。本院立案受理本案后，凤岗建筑公司申请追加王卫兵、毛大桂作为本案第三人参加诉讼。
各方当事人就以下事实存在争议：
一、案涉工地工人如何结算工资。凤岗建筑公司主张，案涉建筑工地工人的工资分两部分发放，其中一部分是毛大桂需预支工资给工人时，拿工资表到凤岗建筑公司，由凤岗建筑公司按照工资表上的工资数额发放给工人；另一部分是毛大桂拿工程结算单给凤岗建筑公司，凤岗建筑公司再将工程款结算给毛大桂，由毛大桂向工人支付工资；现在凤岗建筑公司持有的毛大桂制作的工资表中并无徐仕良的名字，说明徐仕良并不在案涉工地工作。对其主张，凤岗建筑公司提交了工资表以证实其主张。毛大桂对工资表的真实性无异议，工资表是由毛大桂制作出来后是交由凤岗建筑公司保管，现毛大桂不清楚凤岗建筑公司提交的工资表中为什么没有徐仕良的名字，但是整个工程的工资数额比现有工资表中显示的数额要多。毛大桂主张工人的劳动报酬包括生活费和工资两部分发放，其中小部分的生活费由毛大桂发放，大部分的生活费是由凤岗建筑公司的管理人员发放。王卫兵对工资表的真实性无异议，但认为该工资表是负责内墙工程的工人工资表，但徐仕良是负责外墙工程的工人。王卫兵主张，徐仕良的劳动报酬分为生活费和工资，生活费是向毛大桂领取，工资则向凤岗建筑公司领取，徐仕良等人后来的工资是由王卫兵在凤岗建筑公司代领，再后来凤岗建筑公司与毛大桂进行了结算，之后王卫兵、徐仕良等人就领不到工资了。徐仕良对工资表的真实性表示无法确认，该工资表是内墙工程工人的工资表，而非外墙工程工人的工资表。徐仕良主张，徐仕良平时没有领取工资，只有领取生活费，生活费是由王卫兵发放，工资则要待工程全部做完时一次性结算，结算工资时要扣除此前所领取的全部生活费。
二、徐仕良的工作量如何计算。徐仕良主张，其工作量是按完工面积计算，每人都是单独计算，由王卫兵进行统计，统计后由工人在统计单中签名，但后来工程完工后，凤岗建筑公司称无钱结算工资，王卫兵则对徐仕良称凤岗建筑公司早晚都会结算，并让徐仕良到别处做工。对其主张，徐仕良提交了一份由梅秀武出具的证明，拟证明徐仕良的未结工资为15000元。凤岗建筑公司对证明的真实性不予确认，并认为工地工人的工资都是由凤岗建筑公司结算给毛大桂，由毛大桂向工人支付，证明人梅秀武不是凤岗建筑公司的员工，也不是凤岗建筑公司聘请的管理者，证明中的数额未经凤岗建筑公司确认，与本案无关。王卫兵确认徐仕良的未结工资为15000元，并对证明的真实性予以确认，王卫兵主张梅秀武是王卫兵班组的人员，由梅秀武安排徐仕良等人的分工以及与凤岗建筑公司的联系事宜。毛大桂对证明的真实性不予确认，并认为其于2012年4月14日与凤岗建筑公司结算后即退出了工地，剩下的工程由王卫兵承包，也由王卫兵与凤岗建筑公司进行结算。
另查，毛大桂与王卫兵没有建筑工程施工资质。
以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、《汇商花苑工程劳务施工合同室内外泥工分项工程承包施工合同》、《劳务施工补充协议》、《泥工班合同补充协议》、《泥工班合同补充协议（二）》、《汇商花苑毛大桂泥工班工程结算单》、《收条》、工作卡、工资表、证明、完工单、借支单、外墙总工程量结算单、录音光碟及本院庭审笔录附卷为证。
本院认为，对于建筑领域的农民工用工问题，我国的法律法规、部门规范性文件主要有：原劳动和社会保障部于2005年5月25日发出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）（现行有效）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”原劳动和社会保障部、建设部于2004年9月6日颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）（现行有效）第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”《广东省工资支付条例》第三十二条规定：“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”及第三十三条规定：“建设单位（业主）未按照合同约定拨付或者结清工程款，致使施工单位拖欠劳动者工资的，劳动保障部门可以责令建设单位（业主）先行垫付劳动者工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款、第三款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”
从上述规定可见，对于建筑领域工人的工资支付及工伤待遇的责任承担方式上并不完全一致，但处理原则基本是，实际用工方具备用工主体资格的，对于拖欠或克扣工人工资的，发包方在未结清工程款额度内承担垫付责任，发生职业损害的，发包方不承担责任。实际用工方不具备用工主体资格的，不按雇佣关系处理，而是按劳动关系来处理，认定劳动者与具备用工资格的发包方建立劳动关系，有关工资及工伤待遇等均由发包方承担责任。本案中，凤岗建筑公司作为总承包人，将工程发包给不具备用工资格及无建筑工程资质的毛大桂，毛大桂再将承包的部分工程项目转包给不具备用工资格及无建筑工程资质的王卫兵，王卫兵再聘请徐仕良施工，那么凤岗建筑公司与徐仕良之间形成的法律关系应按劳动关系处理。
关于徐仕良的未付工资数额。从各方当事人的主张可见，徐仕良的工资分两部分发放，一部分为平时领取的生活费，一部分为工程结算时一次性领取扣除生活费后的工资，而工资计算是按照个人所完成的工程量来计算，其中凤岗建筑公司是与毛大桂进行结算，而并不直接与徐仕良结算工程量，毛大桂、王卫兵、徐仕良又同时确认是由王卫兵与徐仕良结算工程量，故本院对王卫兵与徐仕良共同确定的未结工资数额为15000元的事实予以认定，此款应由凤岗建筑公司与王卫兵连带向徐仕良支付。
至于毛大桂的责任问题。毛大桂主张其于2012年4月14日与凤岗建筑公司签订《泥工班合同补充协议（二）》、《汇商花苑毛大桂泥工班工程结算单》即退出了案涉工程的承包，案涉工程改由王卫兵直接向凤岗建筑公司承包和结算。但是，毛大桂未能对其主张向本院提交任何证据予以证实，且凤岗建筑公司亦不予确认。从《汇商花苑毛大桂泥工班工程结算单》来看，凤岗建筑公司与毛大桂于2012年4月14日所进行的结算仅是针对案涉的1、2、3栋工程项目，商铺项目并未进行结算，而且双方于同日签订的《泥工班合同补充协议（二）》也未能显示有关毛大桂退出承包的内容，因此，本院对毛大桂的主张不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，毛大桂应当与凤岗建筑公司、王卫兵连带向徐仕良支付工资15000元。凤岗建筑公司在承担向徐仕良支付工资的义务后，可另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《广东省工资支付条例》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款、第一百六十四条第一款之规定，判决如下：
一、限原告东莞市凤岗建筑工程公司与第三人王卫兵、第三人毛大桂于本判决发生法律效力之日起五日内连带向被告徐仕良支付工资15000元；
二、驳回原告东莞市凤岗建筑工程公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告东莞市凤岗建筑工程公司负担。
如不服本判决，原、被告及第三人可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 温 皓
代理审判员 肖志锋
人民陪审员 赖丽梅
二〇一四年一月二十日
书 记 员 梁带喜
附相关法律法规条文：
1.《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人承包经营者承担连带赔偿责任。
2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。
3.《广东省工资支付条例》第三十二条：不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
5.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
6.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
7.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。