安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖13民终424号上诉人（原审被告）：李建军，男，1970年4月8日生，汉族，农民，住安徽省萧县。委托诉讼代理人：吴昊龙，安徽烁光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜忠玖，男，1954年10月12日生，汉族，退休教师，住安徽省萧县。委托诉讼代理人：苏靓（系姜忠玖女婿），男，住江苏省徐州市泉山区。上诉人李建军因与被上诉人姜忠玖农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院(2017)皖1322民初3126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李建军上诉请求：撤销原判，改判驳回姜忠玖的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，以偏概全。李建军与姜忠玖签订建房协议，约定李建军包工包料。施工期间，因萧杨路西移而被迫停工。停工时，李建军完成地基、地梁，南墙、西墙砌2米左右，北墙砌3米左右。李建军施工支出的材料款，人工工资等远超过姜忠玖支付的工程款，一审法院认定李建军实际支出23090元，认定事实错误。2.一审法院适用简易程序审理本案，但未在三个月内审结，且未通知李建军到庭质证，程序违法。姜忠玖辩称，1.李建军建造房屋地基所用石头除购买两车（每车750元）外，其余均按合同约定使用姜忠玖旧房拆下的石头，其未支付石头款5700元；李建军对其完成的地基、地梁施工节点所述不实，与建筑咨询公司测量的数据不符，其偷工减料，将合同约定的地基深度0.8米减为0.5米，将三道加山地梁高度0.5米浇筑为0.3米，并降低钢筋标号，严重影响建筑质量。2.李建军称工程实际支出远超过姜忠玖支付的工程款没有证据，其支出的材料款、砌墙高度、人员工资来源于其自己制作的记账本，不能作为认定事实的依据。3.姜忠玖共给付李建军42500元，其中有收据的40000元，有录音证明的2000元，代垫回填土500元。李建军完成的工程评估价值为15765.71元，其应退还姜忠玖26734.29元，一审认定李建军施工的材料和工资为23090元不当。4.一审法院认定事实清楚，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。姜忠玖向一审法院起诉请求：1.判令李建军退还建房款22860元、夹芯板款360元、材料损坏费900元、返工费500元、违约金30000元、经济损失1200元，合计55820元；2.本案诉讼费用由李建军负担。一审法院认定事实：2016年11月1日，姜忠玖（甲方）与李建军（乙方）签订建房协议，约定：乙方以包工包料的形式，为甲方在萧县建房一处。工程期限30日完成主体，阴雨天及不可抗自然因素除外，违约扣工程款30000元，工程造价每平方米350元；付款方式：1.开工付20000元，2.砌一架墙付20000元。建房协议签订后，李建军组织人员进行施工。2016年11月4日、11月13日，姜忠玖两次给付李建军建房款40000元。李建军组织人员进行施工，现地基、地梁完成，南墙、西墙砌2米左右，北墙砌3米左右，由于萧杨路西移，萧县圣泉乡政府人员不让施工而停工。双方发生纠纷后，李建军交给姜忠玖其支出情况为：2016年11月7日，李建军支付石头款5700元、石粉900元+1140元、黄沙1260元、石子960元、钢筋2380元+460元、砖6000元、打基础6个大工+4个小工（1200元+440元）、砌砖9个大工+5个小工（2300元）、进砖2个大工半天+2个小工半天（310元）、加油40元，合计23090元。其后，双方因施工问题多次协商，经萧县圣泉乡派出所处理未果。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”；第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”；第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。现姜忠玖与李建军就建房协议约定的内容无法实现，双方签订的建房协议应当解除。解除建房协议后，双方尚未履行的，终止履行。姜忠玖给付李建军建房款40000元，减掉已支付的材料款、工人工资23090元，余款16910元应该退还。姜忠玖要求李建军退还建房款22860元、夹芯板360元、材料费900元、返工费500元、违约金30000元、其他损失1200元，李建军要求姜忠玖另行支付建房款10000元，均因未提供合法有效的证据证明，其主张均不予支持。综上所述，姜忠玖要求李建军退还建房款16910元，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于的若干规定》第二条的规定，判决：一、李建军于判决生效后十日内退还姜忠玖建房款16910元；二、驳回姜忠玖其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1196元，减半收取598元，由姜忠玖承担418元，李建军承担180元。本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：李建军提供证据账本一册及证人胡某的证言，以证明其为建房实际支出情况，本院认为，上述账本系单方制作，胡某与李建军是否为合伙建房与本案不具有关联性，本院不予认定；姜忠玖提供录音一份，但录音对象并非李建军，李建军对此不予认可，故本院不予认定。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，姜忠玖、李建军约定采用包工包料方式施工案涉工程，李建军在施工过程中因故停工，双方因是否继续施工、施工标准及使用建材等发生纠纷，已经丧失合作基础，故应对李建军已经完工的工程进行结算。案涉合同约定工程单价为350元每平方米，对各个施工节点应得工程款并未约定，一审法院根据李建军交给姜忠玖的建房支出情况，认定李建军支出工料等23090元，并据此判决李建军返还姜忠玖建房款16910元并无不当。李建军认为其支出远超出姜忠玖已经给付的款项，但其提供的证据不足以证明该主张，经二审释明，其也不同意对已经完工的工程价款进行鉴定，故其上诉请求无事实依据，本院不予支持。一审法院按照简易程序审理本案，并履行了审限变更手续，程序合法，李建军上诉主张一审程序违法亦无事实依据，本院亦不予支持。姜忠玖称已经支付李建军42500元，李建军予以否认，一审判决后姜忠玖未对此提出上诉，故本院不予审查。综上所述，李建军的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1196元，由李建军负担。本判决为终审判决。审 判 长 李德道审 判 员 杨俊举审 判 员 李 震二〇一八年四月九日法官助理 Ｘ Ｘ书 记 员 王珊珊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。