甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终258号
上诉人（原审原告）：董某。
委托诉讼代理人：邵某，秦安县司法局陇城镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：樊某。
原审被告：大荔红程汽车贸易有限公司。
法定代表人：赵某，该公司经理。
委托诉讼代理人：柴某，陕西谏言律师事务所律师。
上诉人董某因与被上诉人樊某、原审被告大荔红程汽车贸易有限公司（以下简称红程汽贸公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2018）甘0522民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人董某及其委托诉讼代理人邵某、原审被告红程汽贸公司法定代表人赵某及委托诉讼代理人柴某到庭参加诉讼，被上诉人樊某经我院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董某上诉请求：1.撤销甘肃省秦安县人民法院（2018）甘0522民初40号民事判决，依法改判或发回重审；2.判令一、二审诉讼费由樊某承担。事实及理由：一审认定事实不清，判决错误。1.一审判决认定红程汽贸公司不承担赔偿责任，上诉人董某对此并无异议，但樊某系本案的承运人，是涉案货物损失认定必须到庭的关键当事人，一审法院未依法将其拘传到庭。因其未到庭参加诉讼，一审法院在未查明事实的情况下作出驳回上诉人一审诉请的判决实属不当。2.自涉案事故发生后，樊某拒不到场进行赔偿处理，导致董某无法取得其确认签字，董某只能将果品多方处理，尽量减少损失。一审以”没有樊某的签名确认”为由，作出”证据效力不予确认”的认定错误。一审中，董某就自己的诉讼主张提供了充分证据，已形成了完整的证据链，足以证明樊某在承运过程中所造成的货物损失，故应当由樊某承担董某一审起诉中所要求的各项损失及费用。
红程汽贸公司辩称：1.董某在上诉状中明确认可我方不承担责任，如本案发回重审，则会对我公司造成损害，因为我公司必须全程参加诉讼，故本案不应发回重审。2.董某在一审中未完成举证责任，其所举证据也未形成完整的证据链条，一审程序合法，也无认定事实不清的问题。3.涉案车辆投保有车辆货物损失险，责任限额为5万元，在本案诉讼前，董某曾在陕西省大荔县人民法院起诉天安财产保险有限公司陕西分公司渭南中心支公司大荔支公司，在诉讼中，董某与保险公司达成和解，最终由保险公司赔偿35500元，保险责任限额为5万元，为何只要求赔偿35500元,从达成的调解协议数额看，董某的损失应该没有超过5万元，故剩余14500元的损失应从董某的总损失中减除。4.虽然樊某购买苹果仓储的协议上不需要有樊某及大荔公司签字，但董某应证明其苹果装载于樊某的车上，损失的具体数额等关键问题，但从举证情况看，董某并未完成举证责任。综上，董某应承担举证不能的法律责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
樊某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
董某向一审法院起诉请求：1.依法判令红程汽贸公司、樊某连带赔偿董某财产损失145261元（货物成本163000元、货物转运费6000元、储存冷库费3000元、人工装卸费3600元、交通费3901元、住宿费1260元，共计180761元，保险公司已赔付35500元，剩余180761-35500=145261元）；2.本案诉讼费由红程汽贸公司、樊某承担。
一审法院认定事实：2017年7月24日，董某作为托运人委托樊某以×××号东风重型仓栅式货车运输苹果，由秦安县运至西藏自治区甘肃省拉萨市场。樊某于当日提货装车。7月27日14时31分许，在沿109国道从安多往那曲方向行驶至国道109线3506KM处时，因雨水路面，采取措施不当，致使车辆滑下路基侧翻，造成货物及车辆损坏的交通事故，7月28日，西藏自治区安多县公安局交警大队作出道路交通事故认定书，认定樊某承担此次事故的全部责任。事故发生后，樊某委托他人将部分苹果转运至收货地点。收货方接收货物，并单方进行了处理。另查明，×××号东风重型仓栅式货车的实际所有人为樊某，该车为樊某从红程汽贸公司分期购买，公司保留车辆所有权，该车在天安财产保险股份有限公司陕西省分公司渭南中心支公司大荔支公司投有”车上货物责任险”，保险金额/责任限额5万元。保险期间自2016年11月8日零时起至2017年11月7日二十四时止。事故发生后，董某、樊某、红程汽贸公司及天安财产保险股份有限公司陕西省分公司渭南中心支公司大荔支公司均未对货损进行评估或定损。又查明，2017年11月22日，董某以天安财产保险股份有限公司陕西省分公司渭南中心支公司为被告，诉至陕西省大荔县人民法院，在法院的主持下，双方自愿达成调解协议，陕西省大荔县人民法院作出（2017）陕0523民初3636号民事调解书，其上载明：”一、被告天安财产保险股份有限公司陕西省分公司渭南中心支公司于2017年12月31日前赔付原告（董某）货损35500元；二、双方再无争议。”
后因董某与红程汽贸公司、樊某未达成协议，故董某将二被告诉至一审法院，要求连带赔偿董某财产损失145261元。一审法院认为，本案系公路货物运输合同纠纷。货物运输合同是承运人将托运人交付的货物从起运地运输至约定的目的地，托运人支付运费的合同。承运人应当在约定期间或者合理期间内将货物安全运输到约定地点。承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。本案中，董某作为托运方委托承运人樊某将苹果由秦安运输至拉萨，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，董某与樊某之间形成公路货物运输合同关系，应受法律保护。樊某作为承运人有义务将货物安全运输至合同约定地点，而樊某在运输过程中因发生交通事故导致董某的货物受损，故樊某作为承运人对事故导致的货物损失应当承担损害赔偿责任。关于红程汽贸公司是否应当承担赔偿责任的问题。樊某虽以分期付款方式向红程汽贸公司购买了×××东风重型仓栅式货车，双方约定出卖方在买受方付清全部购车款前保留车辆所有权，但樊某未以红程汽贸公司名义运营，红程汽贸公司实际上也未参与该车辆的经营管理，更不是本案中公路运输合同的主体，故董某要求红程汽贸公司承担损害赔偿责任缺乏法律依据，不应支持。关于董某主张的货物损失数额。《中华人民共和国合同法》第三百一十二条规定：”货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。”本案中，双方对货物损失数额没有约定，货物损失的数量也无法确定。董某所举的购果合约、转运费、人工装卸费、仓储费、出售残次苹果收据、货物受损照片等证据均为单方出具，其上没有樊某的签名确认，也无其他证据印证，无法保证其客观真实性，一审法院无法采信。此外，董某也未申请对货物残值进行评估定损，故依法不能认定受损货物的数量、价格、残值。经陕西省大荔县人民法院主持调解，董某与天安财产保险股份有限公司渭南中心支公司自愿达成协议，由该保险公司一次性赔付董某货损35500元，是董某在5万元货物损失保险赔偿责任限额内行使处分权的结果，是其真实意思表示，应予保护。但在本案中，因其未能提交有效证据证明其货物损失超出已处理过的5万元保险责任限额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。根据该解释规定，董某依法应当承担举证不能的不利后果。故对董某要求樊某赔偿货物损失的诉讼请求不应支持。关于董某主张的货物转运费、仓储费、装卸费、交通费、住宿费等能否支持的问题，因董某与樊某未对赔偿达成协议，故该项诉讼请求因缺乏事实与法律依据，亦不应支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十八条、第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：驳回董某的诉讼请求。案件受理费3206元，减半收取1603元，由董某负担。
二审中，董某提供了新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。董某提供了如下证据：1.电话录音（与樊某及红程公司经理赵某通话录音）光盘一张及书面整理材料一份，证明董某在交通事故发生后与樊某、大荔红程公司经理赵某、天安保险公司多次通话记录，请求处理受损货物的事实；2.结婚证复印件，证明董某与武芳芳系合法夫妻关系；3.短信记录两页及未接电话记录四页，证明董某与赵某发短信打电话未接，请求处理未果的事实；4.短信记录四页及未接电话记录二十九页，证明董某给樊某发短信、打电话请求处理货物损失但其未接的事实；5.2017年7月31日装卸工王有荣和罗平平签字的收条一张，证明樊某让罗平平将苹果运到市场，王有荣卸货，武芳芳收货付款的事实。红程汽贸公司质证意见为，证据1-4均不符合最高人民法院关于新证据的规定，不予认可；证据5真实性无法核实，亦不予认可。樊某经二审法院合法传唤无正当理由未到庭质证。本院经审核认为，庭审中红程公司的经理赵某当庭认可本人录音的真实性，故对上述证据中有关赵某录音的证据本院予以采信。二审中董某提供的5组证据中，除证据5收条，因董某无其他证据进一步印证本院不予采信外，证据1、3、4证明了事故发生后董某与樊某、红程汽贸公司协商处理赔偿问题的事实，证据2证明了董某与武芳芳的夫妻关系，本院对此予以采信。一审中，董某提供了涉案事故发生后在转运、装卸、冷藏、检装、出售残次苹果等环节支出相应费用的证据，从全案分析，在董某处理上述事宜过程中，樊某及红程汽贸公司并未在场，故一审法院以相关证据上无樊某及红程汽贸公司签字确认为由予以排除不当，对符合实际情况的部分事实应予认定；对董某与其妻子武芳芳赴拉萨的车费及住宿费，系上诉人处理事故的合理支出，亦应认定。二审经审理查明，董某在2017年3月以每件163元的价格收购苹果，后将其中的部分在同年7月24日交由樊某运输至西藏拉萨。涉案事故发生后，董某曾与樊某、红程汽贸公司电话协商善后事宜处理无果。董某处理残次苹果支出转运费6000元、卸车费1200元、冷藏费3000元、检装费2400元。董某及其妻子武芳芳赴拉萨处理残次苹果等事宜支出购买火车票费用1358元，住宿支出1260元。2017年8月15日，董某将678件残次苹果出售给西藏泰腾商贸有限公司，收款7840元。庭审中红程汽贸公司认可其公司为涉案车辆投保的车上货物责任险在车辆全责情况下，免赔率为20%。二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为：本案焦点为樊某是否应当承担货物毁损灭失及其他费用的赔偿责任，如应承担，数额如何确定。本案中，董某作为托运方委托承运人樊某将苹果由秦安运输至拉萨，双方之间形成公路货物运输合同关系，该合同合法有效，受法律保护。樊某作为承运人有义务将货物安全运输至合同约定地点，而樊某在运输过程中因发生交通事故致董某货物受损，且樊某对事故的发生负全责，因此樊某应对事故导致的货物损失承担相应损害赔偿责任。关于承担损失的数额，由于董某未能提供有承运人樊某确认的承运单据，故无法准确认定实际装车苹果的件数及规格，但从西藏泰腾商贸有限公司出具给董某的收据来看，董某最后处理给该公司苹果的数量为678件，在董某无其他有效证据证明交由樊某运输苹果件数的情况下，综合认定樊某承运的苹果数量为678件。根据董某购果收购苹果时每件163元的单价，涉案苹果的价值为678件×163元=110514元，减去处理给西藏泰腾公司款项7840元，涉案苹果的直接损失为110514元-7840元=102674元。在发生事故后，董某与樊某之间的电话录音记录、短信记录显示，董某多次要求樊某处理受损苹果，但樊某消极推诿，董某为避免损失的扩大，其与妻子武芳芳先后前往拉萨处理，由此产生的货物转运费6000元、储存冷库费3000元、卸车费1200元、捡装费2400元、交通费（火车）1358元和住宿费1260元均有明确的票据，故应作为直接损失由樊某负担。董某因事故货物毁损所产生的费用为：6000元+3000元+1200元+2400元+1260元+1358元=15218元。红程汽贸公司对涉案车辆向天安财产保险股份有限公司投保机动车商业保险车上货物责任险，责任限额为5万元，根据已查明事实中关于免赔率20%的规定，董某可向天安财产保险股份有限公司主张的保险金为4万元，经陕西省大荔县人民法院主持调解，董某与天安财产保险股份有限公司渭南中心支公司自愿达成协议，由该保险公司一次性赔付董某货损35500元，是董某在4万元货物损失保险赔偿责任限额内行使处分权的结果，故该4万元需从董某应得赔偿范围内扣除。综上，董某要求樊某负担的赔偿金额为102674元+15218元-40000元=77892元。本案中董某要求红程汽贸公司承担连带清偿责任的诉讼请求，因没有事实及法律依据，且二审中董某认可红程汽贸公司不承担责任，故对董某该项诉讼请求本院依法不予支持。
综上，一审判决对涉案货物毁损灭失的金额以及由此产生的费用认定不当，依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省秦安县法院（2018）甘0522民初40号民事判决；
二、由樊某在本判决生效之日起十五日内给付董某赔偿款77892元；
三、驳回董某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3206元，因适用简易程序减半收取1603元，由董某负担737元，由樊某负担866元；二审案件受理费3206元，由董某负担1474元，由樊某负担1732元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 兰
审 判 员 朱金平
审 判 员 周俊英
二〇一八年六月二十七日
法官助理 刘 浩
书 记 员 禄 叶