湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂01刑初211号
公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
被告人文胜，男，1975年12月31日出生于湖北省武汉市，汉族，研究生文化，武汉中×资产管理中心（有限合伙）法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年11月17日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
指定辩护人杨敏，湖北炽升律师事务所律师。
湖北省武汉市人民检察院以武检公刑诉（2016）204号起诉书指控被告人文胜犯诈骗罪，于2016年12月5日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭进行了审理。武汉市人民检察院指派检察员李钢等出庭支持公诉，被告人文胜及其辩护人杨敏均到庭参加诉讼。因案情重大复杂，依法报请湖北省高级人民法院延长审理期限三个月。武汉市人民检察院建议延期审理一次。本案经合议庭决定，现已审理终结。
公诉机关指控：2014年，被告人文胜因欠巨额债务急于还债，遂炮制出一年期中×程序化策略交易私募基金，以保证本金和年税后收益率12%为饵，采取伪造募集资金凭证和将普通账户冒充托管账户的欺骗手段，虚构自己提供400万元资金投入，且已募集到发行规模2000万元中的绝大部分资金，仅差几百万元即可发行的事实，于2014年6月至8月期间，诱使浙江永×资本管理有限公司、管某、顾某等单位和个人共计汇款500万元至该普通账户作为投资。被告人文胜待骗取的500万元一到账即刻转至自己个人账户上，用于偿还债务和个人消费。
2015年11月16日，被告人文胜被公安机关抓获归案。
公诉机关当庭宣读并出示的证据有：1.报案材料、破案经过、身份材料、银行账户转款凭证、对账单等书证；2.证人黄某、管某、顾某、倪某、钟某、王某1、杨某等人的证言；3.鉴定报告；4.被告人文胜的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人文胜以非法占有为目的，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人文胜对募集及转出500万元资金的事实无异议，但提出：1.所作的供述系在患有高血压的情况下，侦查人员以不给予治疗的言辞威胁而非法取证所得，应予以排除；2.对被害人陈述及证人证言的真实性存在异议；3.未将普通账户冒充托管账户，未伪造募集资金凭证；4.其具有私募基金投资的相关资质，并未违反相关行业规定；5.应当构成职务侵占罪或挪用资金罪，不构成诈骗罪。
被告人文胜的辩护人提出：1.公诉人举证的法律依据中一部分属管理型、行业性规定，而非法律法规，不能作为认定诈骗罪的法律依据；2.被告人文胜不具有非法占有的目的，应构成挪用资金罪；3.被告人文胜具有自首、初犯、主观恶性不大、偶犯、如实供述等法定减轻和酌定从轻情节。
经审理查明,2014年，被告人文胜因欠巨额债务急于还债，遂炮制出一年期中×程序化策略交易私募基金，以保证本金和年税后收益率12%为饵，采取伪造募集资金凭证和将普通账户冒充托管账户的欺骗手段，虚构自己提供人民币（币种下同）400万元资金投入，且已募集到发行规模2000万元中的绝大部分资金，仅差几百万元即可发行的事实，于2014年6月至8月期间，诱使浙江永×资本管理有限公司（以下简称“永×资本公司”）、管某、顾某等单位和个人与其签订私募基金合同，并汇款500万元至该普通账户作为投资。被告人文胜待骗取的500万元一到账即刻转至自己个人账户上，用于偿还前期债务和个人消费。
2015年11月16日，被告人文胜被公安机关抓获归案。
认定上述事实，有经法庭质证、认证，本院予以确认的下列证据证实：
1.公安机关出具的破案及抓获经过证实：本案的破获情况及被告人文胜系被抓获到案的经过。
2.书证
（1）公安机关出具的接处警工作登记表及相关情况说明证实：2015年10月30日，因与被告人文胜发生纠纷，被害人管某向公安机关报警称其被骗，公安民警出警后作为民事案件予以调解，并无相关书面材料。
（2）公安机关出具的搜查证、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单等证实：案发后，公安机关依法对被告人文胜人身及其位于武汉市××居住地进行了搜查，并扣押：①卡号为62×××68的汉口银行卡、卡号为62×××05的中信银行卡、卡号为62×××38的招商银行卡、卡号为62×××75的浦发银行卡、卡号为62×××93的建设银行卡各一张；卡号为62×××13、62×××43、62×××31、52×××02的交通银行卡四张；卡号为52×××47、62×××76的工商银行卡两张；②电脑主机一台；③私募基金的相关文本若干。后公安机关将电脑主机及私募基金的相关文本发还被告人文胜的亲属。
（3）银×财富（北京）理财顾问有限公司工商登记资料、中×（北京）资产管理有限公司（以下简称“北京中×公司”）工商登记资料、行政处罚决定书、税务登记查询信息、税务申报明细报告表等证实：银×财富（北京）理财顾问有限公司以及北京中×公司的工商登记及经营状况。
（4）企业信息查询报告证实：被告人文胜成立武汉中×资产管理中心（有限合伙）（以下简称“武汉中×”）并担任该企业法定代表人。
（5）北京中×公司与钟某、王某1、杨某等人签订的中×程序化策略交易私募基金合同、发行情况说明函、清算通知函、确认函，交通银行、工商银行转账汇款凭证及被告人文胜向王某1、杨某出具的承诺书等证实：2014年2月，被告人文胜以北京中×公司的名义对外发行私募基金，向某1、王某1、杨某等人募集资金，后该基金未成立，被告人文胜出具承诺书表示为此承担连带责任。
（6）武汉中×与××银行股份有限公司签订的专项类资金托管业务托管协议、××银行出具的调取证据通知书回函等证实：被告人文胜将××银行尾号为5034的普通账户冒充为资金托管账户的事实。
（7）武汉中×私募基金风险控制协议、被告人文胜与黄某及张某的邮件往来、微信聊天记录、武汉中×与被害人永×资本、管某、顾某签订的私募基金合同等证实：被告人文胜篡改与钟某等人签订的合同，以虚构已募集到发行规模2000万元中的绝大部分资金的事实，并与被害人永×资本公司、管某、顾某签订私募基金合同，合同约定：①基金管理人为北京中×公司，基金经理为文胜；②基金计划总规模不低于2000万元，拟发行优先级不低于1600万份基金单位。优先级份额：次级份额=4:1.次级份额由基金管理人认购；③托管账户名为武汉中×，账号42×××34，开户行为交通银行武汉汉正街支行。约定收益率：认购优先级的投资者税后收益率12%/年;④永×资本公司、管某、顾某分别投资200万元、200万元、100万元。
（8）永×资本公司提供的浦发银行借记通知、顾某提供的工商银行个人业务凭证、管某提供的中国农业银行个人网上银行网页记录、交通银行出具的武汉中×尾号为5034的银行流水、银行账户转账凭证及交易流水、被告人文胜与武汉中×签订的借款合同等证实：①永×资本公司、管某、顾某按照私募基金合同约定，分别转账200万元、200万元和100万元至武汉中×交通银行尾号为5034的账户；②被告人文胜在收到被害人的500万元资金后，并未按照约定将资金用于发行基金产品，而是当即将钱转出，用于个人支配使用；③武汉中×以及被告人文胜的资产情况。
（9）武汉中×向永×资本公司等发出的解除合同协议及相关附件、承诺函、还款计划、对账单等证实：①基金因未发行而提前进行清算，被告人文胜为此拟定还款计划，承诺分期偿还永×资本公司、管某、顾某的投资款，否则承担无限连带责任；②被告人文胜同时向永×资本公司等提供伪造的交通银行对账单以证明资金被用于购买理财产品来拖延还款。
（10）湖北××会计师事务所有限公司出具的鄂三师鉴字（2016）01222号鉴定报告证实：武汉中×在收到永×资本公司、管某和顾某的投资款共计500万元后，将其中469.97万元款项转至被告人文胜个人账户，由被告人文胜个人支配使用，用于偿还王某1、倪某、杨某等人欠款、个人消费等；将其中10万元和20万元分别转至武汉市硚口区××喷绘写真制作部和北京××商贸有限公司账户。
（11）公安机关出具的情况说明及《中华人民共和国证券投资基金法》第九条、第八十八条、第八十九条、第九十条、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》第五条、第六条、第十六条等证实：被告人文胜从事上述行为未按照法律等相关规定履行登记、报送、托管等手续。
3.证人证言
（1）证人黄某的证言：2013年底，我通过朋友介绍认识文胜。2014年6月份，我通过朋友得知文胜在募集资本准备发行一支私募基金。基金为期一年，保证投资者年收益12%，基金规模不少于2000万元，其中文胜按照1:4的比例提供自有资金400万元，并承担风险，现在已经募集了1800万元的资金，还差200万元，如果我想加入的话，可以多于但不能少于200万元。我把这个事情向公司汇报，公司表示可行，但募集的资金要放在我们永×期货开户进行期货交易。后来我们收到文胜传来的相关资料，对合同进行了修改，并协调永×资本公司投资了200万元。文胜把合同文本邮寄给永×资本公司。同期，我们永×期货的副总石某介绍一个叫管某的人和我联系，说他想投资200万元。管某又说他有一个叫顾某的朋友也想投资100万元。我把这个情况告诉了公司和文胜，文胜分别和永×资本、管某和顾某签订了合同，我们公司还和文胜签订了其他如风险控制协议等。
永×资本、管某、顾某将钱打到了合同指定的交通银行的托管账户上，永×资本公司就派人和我一起到武汉见文胜，办理了工商登记变更。但文胜之后一直以各种理由推脱，也没有在永×期货账户里交易。2015年4月，我们公司提出要提前清算，并提出让文胜把账户的对账单发给我们。文胜表示已经开始走清算程序。之后文胜借口无法提前清算，并说资金已经被他买了银行的理财产品，要到2015年8月12日到期，并向我们提供了交通银行的对账单让我们相信资金还在托管账户里。2015年8月12日，文胜又找理由让我们再等几天。我们去银行核查账户的情况时，银行说我们合同指定的托管账户里面一分钱都没有，我们就知道上当受骗了。我和文胜谈合同是通过电话、电子邮件、微信等方式联系的。
证人史某的证言证实的内容与黄某的基本一致。
（2）证人文某1证言：文胜是我的长子。2013年，他回到武汉说他在北京差了蛮多钱。他先后向我和我小儿子文某2借了150万元现金至今未还，但没有留凭证。我还知道他向他丈母娘借过15万元，后来还了10万元，之后他和妻子开始闹离婚。文胜现在名下没有财产，他在江岸区××和汉阳××的两套房子都卖了。
证人文某2证言证实的内容与文某1的基本一致。
（3）证人刘某证言：我和文胜2014年9月20号结婚，婚后我发现他在外面差钱，还有违法犯罪的迹象。我要求离婚，现在已经起诉到法院了。文胜从不告诉我他在外面从事什么，而且不论何时接电话都是刻意避开我。合同都是他自己在家中好然后盖章；有几次别人找文胜要钱，他要我冒充银行的工作人员替他遮掩。2014年9月26日，他向我父母借15万元，说好一周归还。但直到当年12月5日经多次催讨才还了10万元。目前法院已判决他归还剩余5万元，但因其无财产而未执行。我对文胜的经济状况完全不了解。他在××以256万元的价格买了一套别墅，房产证上是他的名字，但我了解到他在我们婚后不久就偷偷把这个房子给卖掉了，卖的钱我也不清楚到哪里去了，他完全没有告诉我。
并有其提供的（2015）鄂武汉中民二终字第01127号民事判决书在卷佐证。
（4）证人文某3证言证实：2014年文胜分两笔向其汇款3万元、4万多均系归还前期欠款。
（5）证人王某1证言证实：其曾于2014年4月份向某2的中×私募基金投资100万元，后该基金未发行，并分七笔返还投资款共计571800元。
（6）证人钟某证言证实：其曾于2014年2月份向某2的中×私募基金投资200万元，后该基金未发行，文胜出具了两年期限内还款的担保书，但并未退实际退还。
（7）证人杨某证言证实：其曾于2014年4月份向某2的中×私募基金投资200万元，后该基金未发行，并分两笔返还投资款共计100万元。
（8）证人倪某证言证实：其曾于2014年3月份向某2的中×私募基金投资500万元，后该基金未发行，并分四笔返还投资款共计315万元。
（9）证人王某2的证言证实：文胜曾在2012年至2013年向其借款20万元，2014年归还，并听文胜说过其向很多同学借过钱。
（10）证人赵某的证言证实：其曾介绍钟某、王某1、杨某、倪某四人向某2的私募基金投资共计1000万元，后得知该基金未发行，且四人投资款未全部返还。
4.被害人陈述
（1）被害人永×资本公司代理人林某的陈述：2014年6月左右，文胜找到永×期货公司（永×资本公司母公司）员工黄某，提出发行一只中×私募基金，计划募集2000万元资金，现仅差200万元，希望由永×资本公司出资共同成立有限合伙企业，并承诺募资完成后在永×期货公司做期货交易，全部资金由武汉交行托管。2014年7月24日，永×资本公司与北京中×公司签订合伙协议，约定永×资本公司投资200万元交由武汉中×运作，文胜系合伙企业的实际控制人。文胜还出示了武汉中×与武汉交通银行于2014年6月4日签订的托管协议，显示其在交行汉正街支行开立了托管账户（尾号为5034，账户名为武汉中×）。
2014年7月29日，永×资本公司根据合同约定将200万元打入武汉中×的托管账户中。后来在协助文胜办理相关工商手续时，发现武汉中×注册资金仅为700万元，同时基金一直未发行且无消息。为此，我公司多次催促文胜，其却以各种理由推脱。我公司因此提出清算，文胜便于2015年4月份左右向我公司发出了召开合伙人大会的会议通知及相关附件。我公司收到后提交表决票赞成提前清算，并于同年6月12日达成了清算协议。北京中×公司及文胜于同年7月24日发函，称若2015年7月30日无法清算将承担无限连带责任。此后，文胜仍以其他合伙人不同意清算为由，拖延支付，仅向我公司提供了交通银行对账单的电子版证明资金还在托管账户。同时，文胜表示我公司的200万元资金被用于购买了理财产品，于同年8月12日到期后才能进行清算。同年8月12日，文胜称理财没有到期，并拒绝带我公司人员核查托管账户的情况。我公司于同月14日派人到到交行核查发现根本没有购买任何理财产品，文胜提供的对账单也不对，托管账号现在的余额是零，且文胜与交行签订的托管协议并未生效，协议上的托管账户实际上只是普通账户。随后，我公司质问文胜，文胜称他在2014年就已经将200万元钱转到同名的汉口银行的账上后又转往其弟弟的公司账户里面，现在想办法筹钱还给我公司。
（2）被害人管某的陈述：2014年我经人介绍认识了永×期货公司的黄某，他向我推荐了一个包本金、包收益的有限合伙基金项目。我看后发现可以就答应投资200万，后来又介绍朋友顾某投了100万元。7月初，黄某通过邮件的方式把合同文本、银行托管协议等发给我，我确认后黄某把已经盖好章的合同用快递寄给我，我签字后寄一份给文胜。2014年7月24日，我通过农业银行尾号为5567的账户划款到基金尾号为5034的账户，完成了基本的申购。2015年4月，永×公司对我说我们买的基金一直没有做，要求提前解散，并书面通过了解散协议等，但之后一直未还款。期间我多次来武汉催付，与文胜、黄某及基金公司多次见面，并达成还款协议。文胜还提供了银行对账单来证明基金的钱款还在，只是已经被用来买理财产品了。我和文胜见了5次面，他当面承诺很好，事后却没有还钱。后来，永×资本公司的史某和我联系说文胜提供的对账单全是假的，他们公司已经向公安机关报案了，让我们也去报案。
（3）被害人顾某的陈述：2014年6月份的时候，我的朋友管某向我介绍了一个包本金、包收益的投资项目，我看后觉得可以，就答应投资100万元。2014年7月份的时候，管某给了我一份合同，我看后在2014年8月1日按照合同提供的账户名为武汉中×、尾号为5034托管账户，通过我工商银行的尾号为7530的账户把100万打了过去。文胜是这个项目的具体负责人。2015年4月，管某告诉我说那个投资产品不做了，要清算。永×资本的黄某和我联系具体谈了清算的事情，并发给我解除合同的协议，我签字后给他们寄过去，但没有留存复印件。之后我就等对方退钱，2015年6月，管某告诉我说对方一直在找理由不愿退钱。我委托管某到武汉和文胜联系还钱的事情。期间文胜和我联系过，每次总是说本周付款，接着就没有下文了。前几天，管某告诉我说另一个投资人永×资本已经向公安机关报案了，我和管某一起到公安机关报案。
5.被告人文胜的供述：2010年我在银×财富投资公司负责投资股票，2012年成立北京中×公司，两个公司是一个班子两块牌子的关系。2012年年头，投资股票出现大约3000万的亏损，我认其中的1000万元。2012年底，我从北京回到武汉成立了武汉中×，准备募集资金做股票期货，用收益来还之前1000万的亏损。北京中×公司现在处于停业状态。
2013年武汉中×成立后，我开始募集资金，准备发行一支中×私募交易基金。其后，我经人介绍向某1、王某1、杨某、倪某四人分别募集到了200万元、100万元、200万元、500万元，共计1000万元资金，并将这1000万元用于归还之前北京我名下的亏损。后来这四人知道了这一情况，我和他们约定由我逐步筹集资金归还，分期分批在2016年7月份之前归还完毕。我打算募集资金继续发行这支中×私募资金，用新募集的资金再来还之前募集的1000万的窟窿。
2014年6月份，永×资本的黄某与我联系表现出有兴趣参与。我向他介绍基金为期一年，保证年收益12%，由2000万的资金按照1:4的比例，我负责自筹资金400万，由我作为执行人负责日常管理和使用，并承担风险。我实际没有资金认购，但向黄某表示已经募集了大多数资金，还差几百万就可以运作这个私募基金了。为此，我将之前和倪某等人签订的合同中有关账号和注资时间等内容作了修改发给黄某，以取得信任。与他磋商后对合同进行了修改，随后和永×期货签订了风险控制协议，并准备了三份合同，分别给永×资本公司、管某、顾某，并加盖武汉中×的公章和银行的托管协议等材料一并邮寄给他们了。
我和永×资本、管某和顾某签订合同之后，他们便将资金打到了合同约定的交通银行账户。在这几笔一共500万元资金到账后，我就马上将这笔钱转出归还给之前倪某等四人。我把这500万元汇到我交通银行的一张储蓄卡上面，并自筹了几十万元，并通过转账的方式归还给倪某385万，归还给王某153万，归还给杨某100万。
2015年4月，永×资本提出提前清算，我按照提前清算的要求向他们提供了召开全体合伙人大会的表决票、会议通知回执等材料走提前清算的程序。完成清算后，我还是没有钱还，就将交通银行发给我的对账单中的余额进行了修改，并通过黄某发给投资人，以让他们认为钱还在账上，是购买了理财产品，要到2015年8月12日到期来拖延时间。这期间，他们多次找我。我见瞒不过就将真实的情况告诉了他们，并和他们陆续签订了还款计划、还款协议，并表示承认这500万的债务。
我现在只有一身债，原来的房子、存款和车子全部都用来还款了，目前没有偿还能力。
6.公安机关出具的人口信息等资料证实：被告人文胜的户籍身份资料。
关于被告人文胜提出的其所作供述系在其患有高血压的情况下，侦查人员以不给予其治疗的言辞威胁而非法取证所得，应予以排除的辩解意见。经查，本庭当庭启动非法证据排除调查，并无证据证明侦查机关存在以刑讯逼供等非法方法取证的情形，且被告人文胜的有罪供述与本案的被害人陈述、证人证言、银行账户转款凭证、对账单等书证能相互印证。该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人文胜提出对被害人的陈述及相关证人证言的真实性存在异议的辩解意见。经查，被害人陈述、证人证言均系侦查机关依合法途径获取，且经过法庭质证、认证，可以作为本案的证据使用。该辩解意见本院不予采纳。
关于被告人文胜提出其未将普通账户冒充托管账户，未伪造募集资金凭证的辩解意见。经查，文胜所称其在××银行行开设了尾号为5034的资金托管账户，××银行出具回函证实该账户性质为一般账户；文胜与永×资本公司员工黄某、张某的邮件往来、微信聊天记录以及其本人供述均证实，其将与钟某等人订立的合同的相关内容进行修改后发给永×资本公司，虚构已募集到私募基金发行规模2000万元中的绝大部分资金，仅差几百万元即可发行的事实。上述辩解意见不成立，本院不予采纳。
关于被告人文胜提出其具有从事私募基金投资的相关资质，并未违法相关行业规定及其辩护人提出的公诉人举证的证据中一部分不能作为认定诈骗罪的法律依据的辩护意见。经查，依照2013年6月1日起施行的《中华人民共和国证券投资基金法》第八十九条、第九十条、第九十一条及2014年2月7日起施行的中国证券投资基金业协会《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第五条、第六条的规定，发行非公开募集基金及私募基金的管理人应当向基金行业协会履行登记、报备及托管等手续。本案中文胜的相关行为发生于2014年6月，应遵守上述法律规定；文胜在明知无私募基金管理人资质的情况下，仍从事相关行为，且未按规定履行登记、备案、托管等手续，属于欺骗行为的部分内容。上述辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于被告人文胜及其辩护人提出的其不具有非法占有的目的，应构成挪用资金、职务侵占等罪的辩解及辩护意见。经查，被告人文胜在明知对外负有大量债务的情况下，以普通账户冒充托管账户，并虚构自己提供400万元资金投入、已经募集2000万元私募基金中绝大部分资金等事实，骗取被害人投资款；同时，在收到被害人500万元资金后的当天或第二天便将钱转出用于归还前期债务、消费支出等，其后又通过伪造对账单等方式制造投资款仍在账上的假象，并向被害人宣称资金已被用于购买理财产品，来掩饰已将被害人的投资款用作它途的事实，并无履行私募基金协议、归还欠款的意思。综上，被告人文胜具有非法占有的目的，其行为侵犯的是被害人永×资本公司、管某、顾某等公司或个人的财产权，不构成挪用资金、职务侵占等罪。该辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于其辩护人提出被告人文胜具有自首情节的辩护意见。经查，本院向公安机关调取了接处警工作登记表等相关材料，能证实2015年10月30日，被告人文胜因被害人管某报警而被带往公安机关，但当时作民事纠纷处理。故被告人文胜并无自动投案的主动性，不构成自首。该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于其辩护人提出的被告人文胜具有初犯、主观恶性不大、偶犯、如实供述等从轻情节的辩护意见。经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人文胜以非法占有为目的，虚构发行私募基金等事实，隐瞒将投资款用于偿还债务、消费支出等真实用途，以与他人签订私募基金协议的方式骗取他人财产人民币500万元，数额特别巨大，严重侵犯了法人、公民的财产权，其行为应构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，但罪名不当，本院依法予以纠正。被告人文胜归案后如实供述犯罪事实，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人文胜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月17日起至2027年5月16日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）
二、涉案赃款人民币500万元继续予以追缴,并按比例发还给被害人。
三、公安机关从被告人文胜处扣押的各类银行卡共十张，均由其依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘俊波
审 判 员 胡祥新
人民陪审员 王汉云
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 韩亚君