贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终867号
上诉人(一审被告）：黔东南州恒丰房地产有限责任公司，住所：贵州省凯里市民族商贸街移动营业厅四楼。
法定代表人：方加民，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨晓燕，女，苗族，1982年8月27日出生，贵州省凯里市人，住凯里市，系黔东南州恒丰房地产有限责任公司总经理助理。
委托诉讼代理人：何家敏，女，汉族，1994年3月25日出生，广州市人，住广州市番禹区，系黔东南州恒丰房地产有限责任公司法务专员。
被上诉人（一审原告）：陈曦，男，1983年5月2日出生，汉族，贵州省凯里市人，住凯里市。
上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司（以下简称：恒丰房地产公司）因与被上诉人陈曦商品房预售合同纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2017）黔2601民初4309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
黔东南州恒丰房地产有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。本公司与业主的合同中已约定了出卖人于2013年12月31日前取得商品房所有权初始登记，购房户2014年1月1日起就应当晓得其权利受到侵害，对此诉讼时效的起算时间一审法院亦予以了认可。逾期办证违约金是按日计算，是否承担违约金是单一行为而非连续行为，诉讼时效从2014年1月1日起计算，被上诉人提起诉讼就已超过诉讼时效，一审法院将诉讼时效分段计算是对违约行为性质的错误认定。已超过两年诉讼时效的不应因《民法总则》的施行而变更，一审法院按照三年诉讼时效计算违约金是错误的。二、上诉人未能及时办理房屋所有权证是由于凯里市人民政府作出的不合情、不合理、不合法的内部文件《关于加强基础设施建设项目税收管理工作的意见》《关于加强基础设施建设使用建材增值税征管工作的通知》（即市政府征收‘砂石税’的文件）导致，并非上诉人的过错造成，应认定为情势变更。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，本案已超诉讼时效，被上诉人已丧失胜诉权，请求上级法院驳回被上诉人的诉请。
陈曦答辩称：一、关于被答辩人提出超过诉讼时效违约金计算错误的问题。双方签订的《商品房买卖合同》中的违约金属于继续性债权而不是一时性债权。二、关于被答辩人解释因为凯里市人民政府作出不合情、不合理、不合法的内部文件导致逾期办理不动产证的问题。凯里市政府下发“砂石税”文件不是针对某一家企业。《商品房买卖合同》是双方真实意思，是合法有效的合同，业主在依照合同履行了义务之后，有权利要求开发商依照合同约定履行办证义务，凯里市政府不是本案中合同的当事人，与业主之间不存在合同关系，不存在适用合同相对性原则的突破情况。综上，请求驳回被答辩人的诉讼请求。
陈曦一审诉讼请求：一、判令被告支付逾期交房违约金2044.8元（从2013年4月14日至2013年8月11日共计120天×170351元×0.0001元）；二、判令被告支付逾期办证违约金20714.68元（从2014年1月1日起至2017年4月30日共计1216天×170351元×0.0001元）；三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年12月23日，原告陈曦与被告恒丰房地产公司签订《商品房买卖合同》。合同主要约定：陈曦购买恒丰房地产公司开发位于凯里仰阿莎广场东侧金泉国际新城一期11幢5层5-2供电局号房，建筑面积125.34平方米，单价为1359.00元，合同总价为170351.00元。恒丰房地产公司应于2013年4月13日前向原告交付该商品房，逾期超过15日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日万分之一向买受人支付逾期交房违约金，并于该商品房实际交付之日起5日内向买受人支付违约金；恒丰房地产公司应于2013年12月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给陈曦，约定日期起30日以后，恒丰房地产公司仍不能交付办理商品房转移登记有关文书，陈曦不退房的，恒丰房地产公司自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向陈曦支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订后，陈曦根据房屋实际面积向恒丰房地产公司支付了购房款180379.00元，恒丰房地产公司亦出具了《销售不动产统一发票》。2013年8月13日，恒丰房地产公司将该涉案房屋交付给了陈曦。2017年9月26日，恒丰房产公司通过刊登公告的形式告知凯里金泉国际新城的业主办理房屋产权手续。庭审中，因双方意见分歧较大，案经调解未果。
一审法院认为：原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方在自愿、平等基础上的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。根据双方所签合同第二十二条“出卖人承诺于2013年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人”的约定以及《不动产登记条例》的规定，被告有义务按时提交相关办理商品房转移登记的有关文书给原告。由于办理商品房所有权初始登记是争议房屋办理不动产权证书的前提条件，故被告未能按期办理商品房所有权初始登记，必然使原告不能在预期的时间对房屋及时享有物权并及时行使处分权，原告的利益受损是不争的事实，被告应依约承担违约责任。本案中，原告与被告签订《商品房买卖合同》之时，已存在市政府征收“砂石税”等文件，不属于不能预见，也不是合同成立以后发生的客观情况。而对该文件是否违法侵害被告的权益，如何维权或通过什么途径维权，是被告在经营中自己应当协调处理的事务，不能把在房地产开发中应当由被告自己处理的事务及应当承担的责任转嫁给原告承担。被告关于凯里供电局的领导要求更改装修推迟了竣工验收时间，并导致延期办证的辩解意见。首先被告未能提供证据证明其主张的“业主要求改变商品房装修”而导致逾期办理登记与本案原告存在关联，依法应承担举证不能的不利后果；其次，即便被告与凯里供电局之间对案涉商品房的主体工程项目需要变更内容系其与凯里供电局之间的建设工程施工合同关系中的问题，若确实存在需要延长工期，或延长交房和办证的时间，被告当时就应对延长交房或办证的时间问题及时与买受人协商处理或签订补充协议，但被告并未就上述问题进行处理，现被告不能以此来对抗《商品房买卖合同》中的买受人。综上，被告的上述抗辩理由不成立，不予采纳，被告依法依约应承担相应的违约责任。
关于本案是否超过诉讼时效的问题，被告向提起诉讼时，《中华人民共和国民法总则》已经施行，故诉讼时效应当按照《中华人民共和国民法总则》第一八十八条所规定的三年计算。因本案涉及逾期交付及逾期办证违约金，结合合同约定的时间不同，故诉讼时效应当分别计算。庭审中，原告自认被告交付商品房的时间为2013年8月12日，而被告认可时间为2013年8月13日，结合合同约定的被告应于商品房实际交付之日起5日内向买受人支付违约金，故在原告在接收房屋之后的第5日未收到被告支付的逾期交房违约金时，就应当知道自己的权利受到侵害，故诉讼时效应当从2013年8月18日开始起算。原告于2017年10月31日才向本院提起诉讼，已超出法律规定的3年诉讼时效，丧失的是胜诉权，故原告诉请被告支付逾期交房违约金2044.80元，本院不予支持。关于逾期办证违约金是问题，依据双方的合同约定被告应当于2013年12月31日之前取得该商品房所有权初始登记并交付给被告，而被告未能按照约定履行时，就已经构成违约，权利人就应当知道自己的权利已经受到侵害，故诉讼时效应当从合同约定期限届满之次日即2014年1月1日开始起算。虽然被告提起诉讼时已经超过三年，但是由于逾期办证违约金是按日计算，在被告持续违约的情况下，原告每天均增加一笔收益，且是累计计算。故诉讼时效应当分段计算，即截止至起诉之日，已经超出三年诉讼时效的部分，不再受到法律保护，未超出部分予以支持。本案原告提起诉讼的时间为2017年10月31日，故对原告诉请的2014年10月31日之前的逾期办证违约金不予支持。因原、被告并未约定被告如何通知原告办理房屋产权手续，且基于被告已于2017年9月26日通过公告形式告知凯里金泉国际新城的业主办理房屋产权手续的事实，故违约金应计算至公告之日即2017年9月26日。原告仅诉请截止至2017年4月30日的逾期办证违约金，是对自己权力的处分，予以准许。
关于逾期办理商品房转移登记违约责任应如何承担的问题。法院认为，本案原告未就未及时取得房产证造成的具体损失情况进行举证，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则认定本案原告与被告在《商品房买卖合同》中对违约金的约定即“买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付房价款万分之一的违约金”过高，并依法酌情予以调整为按日向买受人支付房价款万分之零点五支付违约金。
综上被告应向原告支付2014年10月31日至2017年4月30日的逾期办证违约金为7768.00元（912天×0.00005×170351.00元）。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十八，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，作出判决：一、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告陈曦逾期办证违约金7768.00元。二、驳回原告陈曦的其他诉讼请求。案件受理费已减收取的185.00元，由原告陈曦负担115.00元、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担70.00元。
二审期间，当事人未提交新证据。
另查明：《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》三约定“房屋所有权证的办理，买受人应根据出卖人要求的时间将办理房屋所有权证所需的全部材料交付给出卖人，出卖人统一为买受人办理《商品房所有权证》……”。《补充协议》六约定“本补充协议经双方签字（盖章）后立即生效。本协议为《合同》不可分割的部分，与《合同》具有同等法律效力。本补充协议之规定如与《合同》之规定有不同、抵触或冲突的，以本补充协议规定为准”。另查明，陈曦购买的房屋于2013年8月14日交房。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本案争议焦点：一、上诉人提出陈曦一审诉讼请求已超过诉讼时效，是否成立。二、市政府征收‘砂石税’的行为是否属于情势变更情形而免责。三、被上诉人的一审诉讼请求是否应得到支持。
关于焦点1，本院认为，首先，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。”之规定，本案陈曦于2017年10月31日向法院提起诉讼，其向人民法院请求保护的时间为2017年10月31日，而《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日生效并实施，根据新法优于旧法的原则，应适用《中华人民共和国民法总则》有关时效的规定而不能适用《中华人民共和国民法通则》时效的规定。其次，因逾期办证每天的违约事实及数额都是独立的，房开商一直违约不办证，违约事实一直存在，每一天都产生一个新的诉权，每一个诉权都适用诉讼时效，诉讼时效的起算点，每天不一样，对民法总则实施前即2017年9月30日前根据民法通则已超过两年诉讼时效的部分，因权利人（被上诉人）不行使权利，该诉讼时效期间届满后，义务人（上诉人）已经确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权不因民法总则实行而消灭，故对2017年9月30日前，已超过两年诉讼时效部分，违约金不应得到支持。对上诉人认为应以第一天违约时间作为计算整个违约时间的诉讼时效的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。
关于焦点2，本院认为，当事人双方于2011年12月23日订立《商品房买卖合同》，凯里市人民政府于2010年12月1日作出《凯府发（2010）48号》文件即征收“砂石税”文件。文件内容为施工单位补交税款，而不是房屋开发商（上诉人）交纳税款。征收“砂石税”文件并不是在合同订立之后才发生的当事人不能预见的客观情况。从后面“砂石税”征收被取消的事实更是说明可以避免，也可以克服。因此，市政府征收‘砂石税’的行为不属于《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”规定情形。其次，文件内容为施工单位补交税款，而不是房屋开发商（上诉人）交纳税款。因此，即便缴纳“砂石税”也是施工单位应承担的义务。按照合同相对性原则和权利义务对等原则，是否应当缴纳或者由谁缴纳“砂石税”也是建筑工程施工企业与税务机关之间的权利义务关系问题，与《商品房买卖合同》中的买受人无关。不能将在房地产开发过程中应由建筑施工企业（或房开商）承担的相关事务和责任转嫁给买受人。故对上诉人提出的市政府征收‘砂石税’的行为属于情势变更，本院不予采纳。
关于焦点3，本院认为，首先，根据《商品房买卖合同》附件十二补充协议三“房屋所有权证的办理，买受人应根据出卖人要求的时间将办理房屋所有权证所需的全部材料交付给出卖人，出卖人统一为买受人办理《商品房所有权证》……”。以及《补充协议》六“本补充协议经双方签字（盖章）后立即生效。本协议为《合同》不可分割的部分，与《合同》具有同等法律效力。本补充协议之规定如与《合同》之规定有不同、抵触或冲突的，以本补充协议规定为准。”的约定内容可知，该两项内容是对《商品房买卖合同》第二十二条的第三项即“转移登记，出卖人承诺于2013年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人……。”的变更，即由原来由房开商“将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人”变更为“房屋所有权证的办理，买受人应根据出卖人要求的时间将办理房屋所有权证所需的全部材料交付给出卖人，出卖人统一为买受人办理《商品房所有权证》”。其次，因双方对《商品房买卖合同》附件十二补充协议三“根据出卖人要求的时间”没有约定具体时间，按照有约定按约定，没有约定按法定的处理原则，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日……”之规定，本案应按第（二）项“商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日”的规定，因陈曦所购房屋于2013年8月14日交房入住，故其逾期办证违约金的起算时间从2013年11月12日开始计算。民法总则于2017年10月1日生效实施，对2017年9月30日已超过两年即2015年9月30日以前的违约金，因被上诉人不行使权利，该诉讼时效期间届满后，义务人（上诉人）已经确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权不因民法总则实行而消灭，故违约金不应得到支持。同时基于上诉人在2017年9月26日刊登公告告知凯里金泉国际新城的业主办理房屋产权手续的事实，故逾期时间为2015年9月30日至2017年9月26日，共计727天，其违约金为6192.26元（727天×0.00005×170351.00元）。一审判决认定事实错误，导致判决错误，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实不清，导致违约金计算错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2017）黔2601民初4309号民事判决。
二、黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付陈曦逾期办证违约金6192.26元。
三、驳回陈曦的其他诉讼请求。
一审案件受理费185.00元，二审案件受理费370.00元，共计555.00元，由陈曦负担355.00元，黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担200.00元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 田 嫄
审判员 龙 恺
二〇一八年四月十八日
书记员 赵艳萍