江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终1504号
上诉人（原审被告）：吉安市华鹏房地产开发有限公司，住所地江西省井冈山经济技术开发区，组织机构代码67495412-6。
法定代表人：周世泉，该公司董事长。
委托代理人：黄佳俊、谭太平，江西赣中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟拾法，男，1961年4月15日生，汉族。
委托代理人：文宗森，江西文冠律师事务所律师。
原审第三人：吉青建设有限公司，住所地江西省吉安市青原区豪德鑫座，统一社会信用代码913608007633891142。
法定代表人：胡信坚，该公司董事长。
委托代理人：宋德均，江西赣中律师事务所律师。
上诉人吉安市华鹏房地产开发有限公司（以下简称华鹏公司）因与被上诉人钟拾法、原审第三人吉青建设有限公司（以下简称吉青公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安县人民法院(2016)赣0821民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人华鹏公司上诉请求：1、撤销一审判决的第一项，改判华鹏公司向钟拾法支付价款1865110元（原判多判决1293000.5元）；2、撤销一审判决的第四项，改判钟拾法向华鹏公司支付工程维修费1000000元；3、一、二审诉讼费由钟拾法承担。事实与理由：一、一审法院采用2010年综合日单价定额标准，增加工程造价1293000.5元，违反了双方合同的约定，系认定事实错误，适用法律错误。1、本案应按综合工日单价23.5元结算，一审判决按36.5元计算违反了双方合同的约定。2、人工费调增文件没有强制力。3、补充协议并非格式合同，一审判决认定其为格式合同是错误的。双方合同价格也与市场价格一致，不存在低于建设成本之说，双方是根据补充协议结算，与华鹏公司、原审第三人吉青公司之间签订的形式合同没有任何联系。二、一审法院以鉴定机构未做出鉴定结论为由，不支持华鹏公司的反诉请求违反法定程序，剥夺了华鹏公司的诉权，系程序错误。综上，一审法院违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，予以改判。
被上诉人钟拾法答辩称：华鹏公司的上诉没有事实和法律根据。一、一审判决认定按36.5元的综合工日单价计算综合工程款完全正确。36.5元的综合工日单价有行政规章的强制性规定、有双方合同的约定、有行政管理部门的直接针对性的解释、有华鹏公司自己的要约、有合同的解释的基本原则及合同的公平原则为一审判决依据；二、一审已经判决钟拾法承担维修责任，对维修问题的争议作出了处理，该处理结果合理合法。1、在一审中华鹏公司提出的诉请是给付1000000元维修费，一审法院根据华鹏公司的申请同意了就维修的费用进行司法鉴定，所以一审法院的委托鉴定书是就维修费用多少进行鉴定，但是在具体委托到司法鉴定部门的时候华鹏公司擅自扩大鉴定范围。司法鉴定部门由此反应到了法庭，法庭不予支持。工程的质量已经经过建设主管部门的验收，而且华鹏公司已经把房子卖给了购房户，不应该也不可能进行房屋质量全面鉴定，故鉴定不能是华鹏公司的不当诉讼行为所致。2、华鹏公司并没有替代维修，无权向钟拾法追索维修费。因此，一审判决驳回华鹏公司给付维修费的诉请正确。综上所述，一审法院认定事实准确，适用法律正确，处理结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
第三人吉青公司未作答辩。
钟拾法向一审法院起诉请求：1、判令华鹏公司立即支付钟拾法工程款4806951.15元及自2014年10月1日按银行同期贷款利率计算至付清欠款之日止的利息；2、本案诉讼费用由华鹏公司承担。
一审法院认定事实：2010年12月31日，钟拾法与华鹏公司签订了一份《龙腾佳苑3#楼建设施工合同补充协议》，约定华鹏公司将其开发建设的龙腾佳苑3#楼以包工包料的方式发包给钟拾法施工，承包范围为土建、一般装饰、防水、隔热、避雷等（不含基础桩及整地土方、消防、塑钢窗门）。协议中与本案相关的约定还有：“结算方式：按江西省2004年建筑工程定额计算。人工费不调增，临时设施费……综合取费定为9%。”“付款方式：……3、竣工验收合格交房后，资料齐全交甲方（即被告华鹏公司），甲方按结算实际造价三个月支付97%。4、总造价3%质保金一年内不出质量问题则付清。”协议签订后，双方又口头协商，钟拾法仅承包3#楼2、3单元的施工。2011年4月20日，为在建设主管部门办理报建备案手续，华鹏公司又与第三人吉青公司签订了一份《建设工程施工合同》，但该份合同未实际履行。2013年4月10日，钟拾法施工的龙腾佳苑3＃楼2、3单元竣工并验收合格，随后钟拾法将工程结算书交给华鹏公司。2014年11月21日，钟拾法以吉青公司的名义与华鹏公司签订了一份《龙腾佳苑3#楼2、3单元工程结算审计协议》，共同委托吉安君山联合会计师事务所对涉案工程结算进行审计，经该所审核，涉案工程定案造价为16570310元，核减了工程造价7297180元。华鹏公司认可该造价审计结论并在造价定案表上盖章确认，钟拾法则对此结论持有异议，认为应该按2010年建设主管部门公布的综合日工单价计算工程造价，而不能按2004年定额中的综合日工单价计算。另查明，2009年12月11日，江西省住房和城乡建设厅发布了赣建价（2009）19号《关于调整建筑、装饰、安装、市政、市政设施养护维修、房修、仿古建筑和园林绿化工程定额综合日工单价的通知》，将建筑、安装等综合日工单价调整为36.5元/工日，装饰、仿古建筑等综合日工单价调整为45元/工日，并规定自2010年1月1日起执行，2010年1月1日及以后签订施工合同的工程，应执行该通知规定。经吉安君山联合会计师事务所核定，如按2010年调整后的人工工资结算，应增加工程造价1293000.5元，即涉案工程造价为17863310.5元。钟拾法施工过程中，华鹏公司陆续支付工程款14705200元（含案外人杨田萍的50000元借款）。本案争议的主要焦点是：１、钟拾法是否本案适格的诉讼主体;２、综合日工单价应执行建设主管部门哪年公布的数据;3、华鹏公司的反诉请求可否得到支持。
一审法院认为：一、钟拾法系本案适格的诉讼主体。本案中实际执行的是钟拾法、华鹏公司之间所签订的补充协议，华鹏公司与吉青公司签订的《施工合同》仅为备案所用，且从反诉诉请中也可以确认钟拾法的实际施工人地位。建设工程必须由有资质的建筑企业承建，故钟拾法、华鹏公司之间的补充协议系无效协议。因为涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，钟拾法作为实际施工人，可以参照合同约定价款，向发包人主张工程价款及相应利息损失，故对钟拾法要求华鹏公司支付工程款及利息之请求，依法予以支持；但因双方在工程决算方面存在争议，而合同约定的付款期限也为“结算”实际造价三个月支付97%“工程款”，结合本案的实际情况，利息起算时间应以起诉之日为妥，利率按银行同期贷款的基准利率为准。二、综合日工单价应执行2009年江西省住房和城乡建设厅《关于调整建筑、装饰、安装、市政、市政设施养护维修、房修、仿古建筑和园林绿化工程定额综合工日单价的通知》颁布的标准。通知规定2010年以后签订的合同必须执行这一标准，且合同约定2004年定额中的综合日工单价远远低于市场建设成本，华鹏公司所编制的招标文件中所显示的综合日工单价亦为2009年省建设厅《定额综合工日单价的通知》公布的数据。故钟拾法所建工程造价为17863310.5元，品除已支付的14705200元工程款，华鹏公司尚欠钟拾法工程款3158110.5元。三、建设工程质量保修制度，是指建设工程竣工验收后，在规定的保修期限内，因勘察、设计、施工、材料等原因造成的质量缺陷，应当由施工单位负责维修、返工或更换，由责任单位负责赔偿的法律制度。《国务院建设工程质量管理条例》第四十条规定：房屋主体结构的保修年限为该设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水、外墙面防渗漏的保修年限为5年。由此可知，对房屋工程的保修是施工单位的法定义务，不依合同约定而改变。故对钟拾法关于已完成竣工验收、保修期为一年，故其不应再承担保修责任的辩解意见不予采纳，对华鹏公司要求钟拾法承担保修责任的诉讼请求予以支持。关于华鹏公司要求钟拾法赔偿维修费用100万元的诉讼请求，华鹏公司虽申请鉴定，但因鉴定机构未作出鉴定结论，其反诉诉请并无证据予以佐证，故不予支持，华鹏公司可待收集证据后另行起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《国务院建设工程质量管理条例》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定判决：一、被告吉安市华鹏房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告钟拾法工程余款计币3158110.5元及利息（自2016年3月10日其按银行同期贷款利率计算至付清欠款之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、反诉被告钟拾法对龙腾佳苑3#楼2、3单元承担保修责任（以其承包施工的工程范围为限）。三、驳回原告钟拾法的其它诉讼请求。四、驳回反诉原告吉安市华鹏房地产开发有限公司的其它反诉请求。案件受理费45256元，保全费5000元，反诉费6900元，由钟拾法负担14256元，由华鹏公司负担42900元。
二审查明的事实与一审法院一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：1、综合工日单价应按36.5元/工日还是按23.5元/工日计算？
2、一审法院未要求鉴定机构作出工程质量鉴定结论是否违反法定程序？
一、关于本案综合工日单价的确定问题。江西省住房和城乡建设厅在2009年12月11日发布的赣建价（2009）19号《关于调整建筑、装饰、安装、市政、市政设施养护维修、房修、仿古建筑和园林绿化工程定额综合日工单价的通知》中明确规定：1、将建筑、安装等综合工日单价调整为36.5元/工日，装饰、仿古建筑等综合日工单价调整为45元/工日；2、本规定自2010年1月1日起执行；3、本通知适用于执行现行定额的建设工程；4、2010年1月1日及以后签订施工合同的工程，应执行该通知规定。本案中，双方施工合同中约定“按照江西省2004年建筑工程定额计算。人工费不调增，临时设施费……综合取费定为9%”。该合同签订于2010年12月31日，根据赣建价（2009）19号文件规定，综合日工单价应为36.5元/工日。合同中约定的“人工费不调增”应是指本合同签订后至合同履行完毕期间，人工费不再调增。况且，华鹏公司主张的23.5元/工日是2004年公布的，本案施工合同是2010年签订、2011年开始施工、2013年完工，如果综合工日仍按10年前的23.5元计算亦显失公平。综上，一审法院将本案工程的综合工日单价确定为36.5元/工日并无不当，应予维持。华鹏公司认为江西省住房和城乡建设厅发布的赣建价（2009）19号文件没有强制力，本案不适用该文件的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于一审诉讼中的鉴定程序问题。华鹏公司在一审期间提出了工程质量及维修费用鉴定，但根据本案查明的事实，钟拾法施工的工程竣工后已经五方主体验收合格并办理了备案登记，且钟拾法将工程交付华鹏公司后，华鹏公司已将房屋出售，因此本案工程质量应认定合格，一审法院对华鹏公司提出的工程质量鉴定不予支持符合法律规定。关于工程质量保修问题，一审法院已经判令钟拾法对案涉工程承担保修责任，华鹏公司并未代替钟拾法对工程进行维修，因此华鹏公司要求钟拾法承担1000000元维修费用的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25144元，由上诉人吉安市华鹏房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖建文
审判员 肖永兰
审判员 胡 婧
二〇一八年一月十五日
书记员 王 拯