吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终6420号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所地吉林省长春市朝阳区西安大路402号。负责人：邵强，总经理。委托诉讼代理人：王晶，吉林创融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢德武，住所地吉林省长春市绿园区。被上诉人（原审被告）：长春市圆通客运有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区红旗街49号1-6室。法定代表人：陈泰先，经理。委托诉讼代理人：宋振才，男，1962年6月25日出生，汉族，住所地吉林省长春市朝阳区繁荣路23-35号，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：卢永发，住所地黑龙江省克东县。委托诉讼代理人：卢艳巍，住所地吉林省长春市宽城区，系卢永发的女儿。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称人保财险长春分公司）因与被上诉人谢德武、卢永发、长春市圆通客运有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险长春分公司的委托诉讼代理人王晶、被上诉人谢德武、被上诉人长春市圆通客运有限公司的委托诉讼代理人宋振才、被上诉人卢永发的委托诉讼代理人卢艳巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险长春分公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项并依法改判人保财险长春分公司不承担残疾赔偿金12450.43元、鉴定费2700元、律师代理费4000元；一、二审案件受理费由谢德武、卢永发、长春市圆通客运有限公司承担。事实与理由：第一、原审法院残疾赔偿金计算错误，多计算了12450.43元。卢永发伤残等级的鉴定结论为一处8级两处10级伤残，多等级伤残中最高的伤残等级为8级，因此计算残疾赔偿金时增加2个10级系数应增加2%，同时依据瑞光司法鉴定所鉴定结论，卢永发的8级伤残事故参与度为50%。综上，残疾赔偿金的正确计算方式应为24900.86×2%×5+24900.86×5×30%×50%=21165.73元，故原审法院计算的赔偿金数额错误。第二、一审法院判令人保财险长春分公司承担律师费4000元、鉴定费2700元、案件受理费2782元没有法律依据。长春市圆通客运有限公司与人保财险长春分公司签订的保险合同合法有效，保险条款作为保险合同的组成部分，第26条第1款、第7款已经明确约定：“……间接损失……”、“……律师代理费，保险人不负责赔偿。”人保财险长春分公司已经对此条款的免责部分进行加黑处理，也已经在签订合同时明确告知长春市圆通客运有限公司，且长春市圆通客运有限公司已经在投保单中投保人声明处签字确认人保财险长春分公司“已经对此条款向其详细介绍和说明，人保财险长春分公司也对此条款进行了加黑处理提醒其注意，投保人在投保时已经充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，并自愿投保上述险种。”综上，人保财险长春分公司已经采取了合理方式提请对方注意此条款，并且尽到了明确说明、介绍、告知的义务，对于双方意思自治所订立的商业保险合同，只要不违反法律的禁止性规定，就应当得到法律的确认和当事人的遵守。人保财险长春分公司不应当承担律师费、鉴定费、案件受理费的赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，违反了民事法律相关规定，侵害了人保财险长春分公司的合法权益，请二审法院依法改判。卢永发辩称，第一、此次事故导致的伤残损失和健康损失给自己和家人的正常生活所带来的不便和痛苦是金钱无法弥补的，卢永发在一审中的伤病参与度鉴定结论是占50%的比例，该比例卢永发认为不合理，虽其自身患有老年性白内障但对视力影响不大，能自由行走，生活也能自理。交通事故后加害比例鉴定结论是50%和100%无本质区别，卢永发现在眼睛无光感，完全看不见，生活全部依靠家人陪同护理。一审法院依规计算和保护的伤残补偿金没有错误。第二、一审法院判令人保财险长春分公司承担律师费、鉴定费和案件受理费合情合理，符合法律规定。谢德武辩称，涉案车辆已经在人保财险长春分公司投保，责任应由保险公司承担，要求维持原判。长春市圆通客运有限公司辩称，涉案车辆已在人保财险长春分公司投保，我方不应承担责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。卢永发向一审法院起诉请求：判令人保财险长春分公司在交强险及商业险限额内赔偿各项经济损失人民币152,159.30元，不足部分由谢德武、长春市圆通客运有限公司承担连带赔偿责任，诉讼费用由人保财险长春分公司、谢德武和长春市圆通客运有限公司承担。一审法院认定事实：2016年9月19日17时02分，谢德武驾驶×××号车辆，沿乐园路由西向东行驶至延寿街路口左转弯时，将在人行横道行走的卢永发撞伤。当日，卢永发被送往中国人民解放军第二〇八医院住院治疗，诊断为：急性内开放性颅脑损伤、脑挫裂伤、右颌面部多发皮裂伤、右视神经管骨折、右视神经损伤、右眶面部皮肤挫裂伤、右肺挫伤、右侧3、5、6、7多发肋骨骨折、左耻骨、坐骨去及髋臼多发骨折、左眼白内障，花费医疗费人民币62,236.87元，其中包含人保财险长春分公司在交强险医疗费限额内为卢永发垫付医疗费人民币10,000.00元，谢德武为卢永发垫付医疗费人民币2,887.00元，卢永发于2016年11月1日出院，共计住院43天。2016年11月2日，卢永发到吉林大学第二医院住院治疗行白内障超声乳化摘除联合人工晶体植入手术，花费医疗费人民币3,241.17元，于2016年11月2日出院，住院1天。此次事故经长春市公安局交通警察支队绿园大队处理，出具第2201061201606013号道路交通事故认定书，认定谢德武承担全部责任，卢永发无责任。卢永发自行委托吉林正达司法鉴定中心对其伤残等级等进行鉴定，吉林正达司法鉴定中心出具吉正司鉴中心[2016]法临鉴字第F11110号司法鉴定意见书，鉴定意见为：卢永发此次外伤致右眼视力障碍评定为八级伤残，多发肋骨骨折评定为十级伤残，颅脑损伤后果评定为十级伤残、护理期限评定为60日、营养期限评定为60日，每日营养费可参照住院伙食补助费用计算。人保财险长春分公司申请本院对卢永发因交通事故造成的人身损害进行残疾评定、原发性疾病与事故之间是否有因果关系，如果有因果关系参与度是多少、卢永发住院期间用药合理性及是否存在过度用药进行鉴定。本院委托吉林瑞光司法鉴定中心对人保财险长春分公司申请事项进行鉴定，该鉴定中心出具吉瑞司鉴中心[2017]法临鉴字第0432号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.卢永发此次外伤致右眼视力障碍评定为八级伤残；颅脑损伤为十级伤残；多发肋骨骨折评定为十级伤残。2.卢永发在本次交通事故与颅脑损伤、多发肋骨骨折的损害后果之间存在因果关系，事故为完全作用，参与度为100%；卢永发双眼均有原发疾病，在本次事故中与外伤后果之间存在“临界性”因果关系，原发疾病在事故中所加重为同等作用，参与度为拟为45%-55%范围，参考均值50%。3.卢永发本次外伤后于中国人民解放军第208医院住院43天，外伤与自身疾病共存，所用药物伤病通用，审查全部治疗过程符合治疗原则，无过度治疗及用药；卢永发本次外伤后于吉林大学第二医院行“左眼白内障超声乳化吸除联合人工晶体植入手术”，白内障是原发陈旧性眼病，因此，本次手术治疗1天与本次事故无关联，为不合理用药、不合理治疗。另查明，×××号车辆登记在长春市圆通客运有限公司名下，将车辆交由谢德武经营，事故发生时，谢德武为驾驶员，具有合法的驾驶资格。×××号车辆在人保财险长春分公司投保交强险及商业险，商业保险限额为人民币500,000.00元，并投保不计免赔特约险，保险期间均自2016年6月12日至2017年6月11日，此次事故发生在保险期间内。一审法院认为，本案通过庭审，所有当事人对谢德武驾驶×××号车辆发生事故，卢永发在事故中受伤的事实均无异议，且在法定期限内已对卢永发提供的伤残等级等鉴定意见提出重新鉴定，故卢永发因此次受伤及车辆合法的经济损失应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用……”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿……”、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”的相关规定确定，具体如下：1.医疗费人民币62，237.17元，卢永发因此次事故受伤在中国人民解放军第二〇八医院门诊及住院花费医疗费均有相关票据证明,根据吉瑞司鉴中心[2017]法临鉴字第0432号司法鉴定意见书的鉴定意见，卢永发本次外伤后于中国人民解放军第二〇八医院住院43天，外伤与自身疾病共存，所用药物伤病通用，审查全部治疗过程符合治疗原则，无过度治疗及用药；卢永发本次外伤后于吉林大学第二医院行“左眼白内障超声乳化吸除联合人工晶体植入手术”，白内障时原发陈旧性眼病，因此，本次手术治疗1天与本次事故无关联，为不合理用药、不合理治疗，故卢永发的医疗费应为人民币62，237.17元，依法应予以支持；2.住院伙食补助费人民币4,300.00元，依据卢永发住院病案，卢永发因此次事故在中国人民解放军第二〇八医院住院43天，故卢永发的住院伙食补助费为人民币4,300.00元，即100元/天×43天，依法应予支持；3.营养费人民币6,000.00元,依据吉正司鉴中心[2016]法临鉴字第F11110号司法鉴定意见书的鉴定意见，卢永发的营养期为60日，营养费以每日人民币100.00元计算为宜，故卢永发的营养费为人民币6,000.00元，即人民100.00元/日×60日，依法应予支持；4.护理费人民币7,249.20元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，依据吉正司鉴中心[2016]法临鉴字第F11110号司法鉴定意见书的鉴定意见，卢永发的护理期限应以60日确定，护理人员以1人为宜，护理人员工资卢永发要求以2015年度吉林省居民服务、维修和其他服务业工资标准计算，依法应予支持，即120.82元/天×60天×1人，为人民币7,249.20元；5.残疾赔偿金人民币33，616.16元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”、第三十五条第二款“上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，依据吉瑞司鉴中心[2017]法临鉴字第0432号司法鉴定意见书的鉴定意见，卢永发构成一个八级伤残、两个十级伤残。依据吉瑞司鉴中心[2017]法临鉴字第0432号司法鉴定意见书的鉴定意见，卢永发在本次交通事故与颅脑损伤、多发肋骨骨折的损害后果之间存在因果关系，事故为完全作用，参与度为100%；卢永发双眼均有原发疾病，在本次事故中与外伤后果之间存在“临界性”因果关系，原发疾病在事故中所加重为同等作用，参与度为拟为45%-55%范围，参考均值50%。卢永发提供的证据能够证明其为城镇居民，定残之日，卢永发已满77周岁，故伤残赔偿金参照2015年度城镇居民人均可支配收入人民币24,900.82元计算，即人民币24,900.82元×（10%+2%）×（20年-17年）+人民币24,900.82元×(20年-17年)×30%×50%，为人民币20,169.67元；6.精神损害抚慰金15,000.00元，卢永发因此次交通事故受伤，并评为一个八级伤残、二个十级伤残，卢永发的精神损害抚慰金应以人民币15,000.00元确定为宜；7.交通费人民币60.00元，卢永发因此次事故入院支付急救交通费费人民币60.00元，由吉林省急救医疗费票据为凭，依法应予支持；8.鉴定费人民币2,700.00元，有票据为证，依法应予以支持；9.律师代理费人民币4,000.00元，有票据为证，依法应予以支持。综上，卢永发的上述各项经济损失共计人民币121,715.74元。因谢德武负此次事故全部责任，其所驾驶的×××号车辆在人保财险长春分公司投保机动车交通事故责任强制保险，故人保财险长春分公司应在其承保的交强险保险责任限额内对卢永发承担赔偿责任，具体为：医疗费人民币10,000.00元、护理费人民币7,249.20元、残疾赔偿金人民币33616.16元、精神损害抚慰金15,000.00元、交通费人民币60.00元，共计人民币65925.36元，其中医疗费人民币10,000.00元，人保财险长春分公司已支付。另×××号车辆亦在人保财险长春分公司投保第三者责任保险，保险限额为人民币500,000.00元，未投保不计免赔特约险，此次事故发生在保险期间内，依据《中华人民共和国保险法》第十四条“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”、《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，卢永发因此次事故受伤交强险限额内赔偿后，剩余经济损失中医疗费人民币52,237.17元、住院伙食补助费人民币4,300.00元、营养费人民币6,000.00元、鉴定费人民币2,700.00元、律师代理费人民币4,000.00元，共计人民币69,237.17元，在长春市圆通客运有限公司所投保的第三者责任险限额内，应由人保财险长春分公司在其所承保的第三者责任险限额内承担赔偿责任。关于人保财险长春分公司主张的依据保险条款，鉴定费、律师代理费、诉讼费不属于保险理赔范围，不同意承担赔偿责任的意见，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，卢永发支付鉴定费人民币2,700.00元，是为查明其伤残程度，是确定保险事故的性质和损失数额，因而，鉴定费应当由人保财险长春分公司承担赔偿责任。关于律师代理费人民币4,000.00元，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费以及其他必要的、合理费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”的规定，卢永发因此次事故进行诉讼所支付的律师代理费属于必要的合理费用，虽然，人保财险长春分公司认为不应当赔付，但其提出的保险条款系免责条款，对于免责条款，保险公司在订立合同时应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。而人保财险长春分公司未对投保人长春市圆通客运有限公司未尽到足够的提示义务，因此，应当由人保财险长春分公司承担赔偿责任。关于卢永发主张的对其眼部原有疾病与本次事故参与度重新鉴定，因2016年11月1日，中国人民解放军第二〇八医院出院记录中载明：入院诊断为：双眼陈旧性青光眼。故卢永发称其伤前视力正常，依此申请重新鉴定，依据不足，依法不予准许。关于卢永发主张其在吉林大学第二医院住院治疗行白内障超声乳化摘除联合人工晶体植入手术，花费医疗费人民币3,241.17元，要求被告承担赔偿责任，依据吉瑞司鉴中心[2017]法临鉴字第0432号司法鉴定意见书的鉴定意见：卢永发本次外伤后于吉林大学第二医院行“左眼白内障超声乳化吸除联合人工晶体植入手术”，白内障是原发陈旧性眼病，因此，本次手术治疗1天与本次事故无关联，为不合理用药、不合理治疗，故卢永发的此项主张，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国保险法》第十四条、六十四条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关司法解释的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在其所承保的交强险保险责任限额内赔偿卢永发经济损失人民币65,925.36元（其中医疗费人民币10,000.00元、护理费人民币7,249.20元、残疾赔偿金人民币33,616.16元、精神损害抚慰金15,000.00元、交通费人民币60.00元），其中医疗费人民10,000.00元，中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司已支付;二、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在第三者责任险限额内赔偿卢永发经济损失人民币69,237.17元(其中医疗费人民币52,236.87元、住院伙食补助费人民币4,300.00元、营养费人民币6,000.00元、鉴定费人民币2,700.00元、律师代理费人民币4,000.00元)；三、驳回卢永发的其他诉讼请求；本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，第一，一审判决中残疾赔偿金的计算方式错误，应当更正为24900.86×2%×5+24900.86×5×30%×50%=21165.73元；第二，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，人保财险长春分公司未能提供证据证明其就涉案免责条款尽到了提示及说明义务，因此一审判决其承担鉴定费、律师费、案件受理费并无不当。综上所述，人保财险长春分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初494号民事判决第二项；二、撤销吉林省长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初494号民事判决第三项；三、变更吉林省长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初494号民事判决第一项为“中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在其所承保的交强险保险责任限额内赔偿卢永发经济损失人民币53474.93元（其中医疗费人民币10,000.00元、护理费人民币7,249.20元、残疾赔偿金人民币21165.73元、精神损害抚慰金15,000.00元、交通费人民币60.00元），其中医疗费人民10,000.00元，中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司已支付”;四、驳回卢永发的其他诉讼请求；二审案件受理费349元，由中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担299元，由卢永发负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣代理审判员  陈大为代理审判员  宫 平二〇一八年三月一日书 记 员  姜 瑞