山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终810号上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省沛县沛城镇歌风路6号，组织机构代码79334115-4。法定代表人：张开文，经理。委托诉讼代理人：胡永，男，1972年6月22日出生，汉族，该公司副经理，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：魏垂书，江苏苏韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔晓文，男，1980年10月16日出生，汉族，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：秦新岭，山东缗城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴向南，男，1969年4月4日出生，汉族，住江苏省沛县。被上诉人（原审被告）：牛松（曾用名牛勇），男，1984年6月15日出生，汉族，户籍地山东省金乡县，现住山东省金乡县。上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称江苏大汉公司）因与被上诉人崔晓文、吴向南、牛松民间借贷纠纷一案，不服金乡县人民法院（2016）鲁0828民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大汉公司的委托诉讼代理人胡永、魏垂书，被上诉人崔晓文的委托诉讼代理人秦新岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏大汉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任。理由是：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人崔晓文之间的借贷关系不能成立。1、民间借贷为实践性法律行为，必须审查借款的交付行为。被上诉人崔晓文提供的证据为三张借条，借款人署名为吴向南，担保人为牛勇。按被上诉人崔晓文代理人的陈述，崔晓文将现金直接交予吴向南，一审法院既没有审查借款款项的来源，也没有审查现金交付的合理性，现金从哪里取出、如何包装、票面如何、交付地点、交付情形等，不能证实被上诉人崔晓文主张的借款的真实性和借贷关系的成立。2、按照被上诉人崔晓文代理人的陈述，崔晓文将现金直接交予吴向南，没有交予上诉人的财务或上诉人的单位账户，违背了将款借给单位的一般情理和常识。被上诉人在借款时既没有见到上诉人的施工合同，也没有见到吴向南作为项目经理的任何授权委托手续，借条上的公章模糊不清，吴向南也否认在借条上加盖公章。被上诉人崔晓文明知吴向南不可能持有一个建筑公司的行政公章，明知吴向南更不可能现场在借条上加盖一个建筑公司行政公章，一审法院没有审查吴向南持有行政公章的合理性和合法性，也没有审查现场加盖行政公章的真实性和合理性，在鉴定确认借条上公章是吴向南伪造和吴向南本人否认在借条上加盖公章的前提下，判决上诉人承担偿还责任，是错误的。3、认定单位借款的一个重要依据是借款用途问题。被上诉人崔晓文不能证实所借款项用于上诉人承建的工地。被上诉人崔晓文没有提供证据证明借款用途，吴向南明确认可借款用于千寿湖11号楼工程。4、一审法院认定吴向南对施工工程进行实际管理控制和办理工程款领取事宜从而认定吴向南为职务行为缺乏事实依据。被上诉人崔晓文没有提供证据证实吴向南对施工工程进行实际管理控制。无论吴向南是否为工地实际施工人或负责人，吴向南的个人借款行为不同于工程上的支付工资和工地管理等工程管理行为，一审法院将个人借款行为作为工程上的单位职务行为，缺乏事实和法律依据。二、一审法院认定上诉人与被上诉人崔晓文之间的借贷关系成立构成表见代理的举证责任分配错误且适用法律错误。1、吴向南出具借条时不具有“有权代理”的表象。出具借条时吴向南并未持有上诉人的授权委托书，吴向南也没有向被上诉人崔晓文提供与甲方签订的施工合同，也没有其他能够证明吴向南属于项目经理的证明材料，说明被上诉人崔晓文明知吴向南借款没有经过上诉人授权。2、被上诉人崔晓文没有举证证明自己善意无过失，被上诉人崔晓文主观上存在重大过失，没有尽到合理审查义务。本案交易金额数额巨大，被上诉人崔晓文应慎重审查吴向南的身份及其是否具有代理权限，更应审查所涉项目的真实性。吴向南以其个人名义向被上诉人崔晓文出具借条，借条中未注明用于上诉人工程，款项未汇入上诉人公司账户。吴向南不承认借条上的印章系其加盖，上诉人没有请求牛松为上诉人担保，牛松没有提供证据证明其为上诉人提供担保，吴向南向被上诉人崔晓文出具借据的行为不构成表见代理。被上诉人崔晓文辩称，一、一审判决认定答辩人与上诉人之间的借贷关系，并判令上诉人承担还款责任事实清楚，适用法律正确。上诉人承建的莎岭社区59号、65号、68号三幢楼及雨污管网施工项目，从工程投标，到工程施工，再到工程报验以及工程款的申请和领取，都是吴向南实际从事施工建设。一审时被上诉人提交的和法院调取的上诉人工程相关资料上，但凡需有施工单位或项目经理签字的地方都是吴向南签字。金乡县拆迁指挥部作为建设方，负责工程指挥管理的杨学坤和马龙亮与吴向南共同签字的上诉人申请领取工程款的申请资料，以及金乡县财政局支付和保管的其他上诉人领取工程款的资料上，项目经理或施工单位负责人处的签字也都是吴向南。吴向南在上诉人的工地，为上诉人工程建设借款，并出具加盖有上诉人印章的借据，吴向南的借款行为系代表上诉人的行为。一审中吴向南认可借条是其书写，认可还款计划的真实性，还陈述自已对还款计划中的借款已经偿还了30万元（但并未举证），足以证实被上诉人已向吴向南交付借款的事实。二、被上诉人已尽到民事诉讼优势证据的举证责任，一审判决认定不存在举证责任分配错误的情形。即使吴向南出具借条上的公章是其私刻，但吴向南作为上诉人工程施工负责人，长期持有并在工程施工中使用此公章，上诉人对吴向南的行为是明知且放任的。吴向南该借款行为在被上诉人看来，就是代表上诉人借款，被上诉人对此没有过错。上诉人以自已的臆断和分析，以及该公章与其备案印章不一致等推脱承担还款责任的上诉理由不符合法律及司法解释的规定，亦与最高院的审判指导意见相悖。被上诉人吴向南未作答辩。被上诉人牛松未作答辩。崔晓文向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款538000元及利息（利息从起诉之日起计算至实际清偿之日止，利率按同期银行贷款利率计算），诉讼费用由被告负担。一审法院认定，2011年2月12日，金乡县房产管理局（××）与被告江苏大汉公司（××）签订建设工程施工合同一份，由被告江苏大汉公司承包金乡县东城区莎岭社区小高层建设工程，具体施工内容为59#、65#、68#小高层。2011年6月3日至2012年1月8日，被告吴向南分7次共向原告崔晓文借款538000元，被告吴向南作为借款人、被告牛松作为担保人在向原告出具的借条上签名、捺印，上述借条上均加盖了印文为江苏大汉建设实业集团有限责任公司的公章，上述借条中所加盖公章部分能够清晰辨认的编号末尾三位数为“541”。因催要上述借款，原、被告发生纠纷，2013年1月21日，原告来院提起诉讼。同日，吴保峰（曾用名吴连平）、徐露露亦以被告江苏大汉公司、吴向南、牛松向其借款未还为由提起诉讼。莎岭社区江苏大汉剩余工程人工费支付申请表载明的工程项目包括59#、65#、69#楼内墙涂料、喷漆、内门安装等项目，该申请表施工单位处有被告吴向南的签名，监理单位及东城建设指挥部相关人员亦签名确认。法院调取的金乡县后台子等村拆迁安置建设指挥部保管的收据、工程款支付申请表，其中收据3份，出具单位为被告江苏大汉公司，日期分别为2011年4月11日、5月19日、9月23日，收款方式均为转账，金额均为1461026.07元，收款事由均为莎岭社区59#、65#、68#楼工程款，收据上均加盖了被告江苏大汉公司的公章，被告吴向南在其中两份收据经办人处签名；日期为2011年5月19日、2011年9月23日的工程款支付申请表加盖的承包单位（申请单位）公章为被告江苏大汉公司的公章，其中2011年9月23日的工程款支付申请表项目经理的签名为被告吴向南，申请拨付的工程款是金乡县莎岭社区59#、65#、68#楼的工程款。上述三份收据、两份工程款支付申请表上加盖的公章编号末尾三位数均为“541”。2013年4月5日，江苏省沛县公安局以被告吴向南涉嫌伪造印章对其进行立案侦查。同年4月11日，沛县公安局向本院调取了原告提交的2012年9月5日还款承诺、2012年9月27日工程款支付申请表、委托书、本案原告及吴保峰、徐露露向本院提交的借条，并抽取部分证据作为检材先后委托南京师范大学司法鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心对上述调取证据中的印章是否为同一枚印章盖印所形成进行鉴定，其鉴定结论均为：落款时间“2012年2月22日”的《借条》、落款时间“2012年9月5日”的《还款承诺》、落款时间“2012年9月27日”的《委托书》三份原件上的“江苏大汉建设实业集团有限责任公司”红色印文是同一枚印章盖印形成；落款时间“2012年9月27日”的《工程款支付申请表》原件上的“江苏大汉建设实业集团有限责任公司”红色印文是另一枚印章盖印形成。上述《借条》、《还款承诺》、《委托书》、《工程款支付申请表》上加盖的公章编号末尾数字均为“541”，被告吴向南认可《工程款支付申请表》、《委托书》上的印章系其加盖。2012年7月6日，中国人民银行公布的金融机构3-5年人民币贷款基准利率为6.4%（月利率为5.33‰）。一审法院认为，原告向本院提交的7张借条内容明确，数额具体，且被告吴向南对借条系其出具予以认可，因此，对原告所主张的被告吴向南借其款项538000元未还，应予确认；原告据此要求被告偿付借款本金及利息，请求正当，本院予以支持；关于利息部分，由于被告吴向南向原告出具的借条上未约定利息，应按同期银行贷款利率，从原告向本院起诉之日起予以支持；被告吴向南陈述已还原告30万元，原告对此不予认可，被告吴向南未提供证据加以证明，对被告吴向南的该项辩解，本院不予采信；被告吴向南自认在本案工程施工期间曾经私刻过被告江苏大汉公司的印章，用于建设工程业务联系，否认在原告提交的借条上加盖过公章。根据南京师范大学司法鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定报告，可以认定落款时间为“2012年2月22日”的《借条》上印章系被告吴向南持有的印章加盖形成，故被告吴向南辩称未在原告的借条上加盖印章，与本院查明的事实相悖，本院不予采纳；被告吴向南以大汉公司工程项目负责人的身份参与了莎岭社区59#、65#、68#小高层建设工程、三联社区雨污水管网工程的管理及工程款申请、领取事宜，且该身份已得到××金乡县房管局的认可，被告吴向南对外身份系上述两项建设工程的实际施工负责人；被告吴向南向被告牛松出具的还款承诺中证实了向原告所借款项用于了上述两项建设工程，被告吴向南向原告所出具的借条上盖有“江苏大汉建设实业集团有限责任公司”印章，尽管该印章系被告吴向南私自刻制，但原告作为一个普通人，不具备辨别该公章真伪的能力，亦无对该公章的真伪进行查验的权能，因此，被告吴向南的行为足以使原告信任其系代表被告江苏大汉公司实施该行为，上述一系列行为，构成了对被告江苏大汉公司的表见代理；被告吴向南向被告江苏大汉公司出具的证明及其在沛县公安局的陈述均称向原告所借款项用于了千寿湖11#楼工程，但其向被告牛松出具的还款承诺中明确表述向原告所借款项系在莎岭社区59#、65#、68#小高层建设工程、三联社区雨污水管网工程建设施工期间，所借款项用于结付该项目的材料及人工费，结合被告牛松的陈述、原告的陈述、被告吴向南向原告出具欠条时所加盖的“江苏大汉建设实业集团有限责任公司”印章，因此，对被告吴向南所作的“向原告所借款项用于了千寿湖11#楼工程”的证明及陈述，本院不予采信；被告江苏大汉公司所辩“其公司和原告之间没有借款关系”，尽管本案的借贷行为是发生在原告和被告吴向南之间，被告江苏大汉公司并未具体参与，但不能据此否认被告吴向南在向原告借款时所表现出的对江苏大汉公司构成表见代理的法律属性，因此，被告江苏大汉公司应对原告的所主张的538000元及利息承担偿付责任。被告牛松在被告吴向南向原告出具的借条上担保人处签名，因在借条上未约定担保方式，故被告牛松依法应承担连带担保责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告崔晓文借款本金538000元及利息[利息以538000元为基数，按6.4%（月利率为5.33‰），自2013年1月21日起计算至本判决指定的履行期间届满之日为止]；二、被告牛松对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告崔晓文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11180元，财产保全费4210元，由原告崔晓文负担3000元，被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司、牛松负担12390元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，被上诉人吴向南多次向被上诉人崔晓文出具借条，在接受公安机关和法院的调查询问时也认可曾向被上诉人崔晓文借款，故可以认定借条中载明的借款已实际支付。借条、还款承诺、委托书、工程款支付申请表上加盖的公章末尾三位数均为“541”，根据江苏省沛县公安局委托南京师范大学司法鉴定中心和西南政法大学司法鉴定中心所作鉴定意见，借条、还款承诺中的印文与委托书中的印文系同一枚印章盖印形成，而被上诉人吴向南认可委托书上公章系其加盖，那么借条和还款承诺中印章也应认定系被上诉人吴向南加盖。还款承诺载明借款系被上诉人吴向南在负责莎岭社区59#、65#、68#楼及莎岭三联雨污水管网工程施工期间，因结付材料及人工费向被上诉人崔晓文借款。被上诉人吴向南在第一次接受公安机关询问时，也称是在江苏大汉工地上干活期间通过牛松向被上诉人崔晓文借款，并未提到千寿湖工地。上诉人江苏大汉公司主张被上诉人吴向南借款用于千寿湖工地，未提供证据证实，且与还款承诺及被上诉人吴向南最初的陈述相矛盾，故应认定借款用于上诉人江苏大汉公司承建的莎岭社区工程。虽然末尾三位数字为“541”的公章不是上诉人江苏大汉公司在公安机关备案的印章，但上诉人江苏大汉公司在公安机关备案的印章多达八套，其刻制多套印章的目的应是为了在异地施工时方便使用，上诉人江苏大汉公司在一审庭审时对于“你公司是否使用未备案的印章”问题的回答是“不回答”，而非明确表示未使用过未备案的印章。被上诉人吴向南在上诉人江苏大汉公司承建的莎岭社区工地上负责施工管理工作，多次在项目施工资料上“施工单位”处签字，其使用私刻的印章还曾通过招投标承揽了雨污水管网工程、向建设单位申请支付莎岭社区工程款，申请的工程款也进入了上诉人江苏大汉公司账户，说明上诉人江苏大汉公司对于被上诉人吴向南私刻公章在工程中使用是放任的。被上诉人吴向南在莎岭社区负责施工管理期间，出具带有上诉人江苏大汉公司名称印章的借条向被上诉人崔晓文借款，被上诉人崔晓文无从辨别公章的真伪，其出借款项系出于对于被上诉人吴向南负责莎岭社区工程及借条上带有上诉人江苏大汉公司公章的信赖，被上诉人吴向南借款的行为构成对上诉人江苏大汉公司的表见代理，上诉人江苏大汉公司应承担还款责任。综上所述，上诉人江苏大汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9180元，由上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫先东代理审判员  张 芳代理审判员  吕玉宝二〇一七年四月二十日书 记 员  刘 丹