河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫96刑终25号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张长山，男，1958年6月12日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，1995年7月至2006年12月担任济源市梨林镇程村会计，住济源市。因涉嫌职务侵占犯罪，于2012年11月6日被济源市公安局取保候审，2012年12月1日被济源市人民检察院取保候审，2013年12月1日被济源市人民检察院监视居住，2014年2月26日被济源市人民法院取保候审。
指定辩护人卢雷，河南涛声律师事务所律师。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人张长山犯职务侵占罪一案，于2017年11月30日作出（2014）济刑初字第47号刑事判决。宣判后张长山不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。河南省人民检察院济源分院指派检察员卢岳芹出庭履行职务，上诉人张长山及其辩护人卢雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、1995年7月至2006年12月，被告人张长山利用担任济源市梨林镇程村会计的职务便利，采用漏记、少记、多支、重支、少支等方法，实际侵占集体资金25447.59元。
2、1996年4月10日，被告人张长山收取村民吴某（又名吴有善）宅基地使用费1000元；2003年1月25日，张长山从梨林镇财政所领取农业税减免款450元。上述共计1450元，张长山没有入账。
3、1997年1月29日，被告人张长山收到梨林镇移民办从该镇牛社村移民款中转付给梨林镇程村修路款3000元后，未入村账，将此款用于家庭支出。
4、1997年9月30日，被告人张长山从梨林镇移民办领取程村被征用土地上附属物清理费6000元后，未入村账，将此款用于家庭支出。
5、2003年3月2日，被告人张长山收取程村村民李建军建房押金500元；同年12月28日，张长山收取程村村民李再军建房押金1000元，均未入村账。
案发后，上述涉案资金37397.59元均已追退。
6、2005年3月4日，被告人张长山收取村民张小怀（又名张泽全）承包费2000元，未计入村账。
7、2005年10月，被告人张长山收取程村村民赵某3的买树押金20000元，未入村账。2009年4月份，济源市梨林镇农村合作经济经营管理站核查账目时，张长山将该20000元退出。
8、被告人张长山利用职务便利，自己制作“2003年阴历年27发干部工资”单据，于2004年3月31日计入济源市梨林镇程村集体账，侵占集体资金19100元。
上述事实，有被告人张长山的供述与辩解，证人赵守峰、吴某、赵某1、贾某、李某1、赵某2、都某、李某2等人的证言，济源市纪委关于对张长山有关问题的调查报告及在案所复印的会计账簿资料，关于梨林镇程村有关财务问题的核查报告，中共梨林镇纪委关于开除张长山党籍的决定，梨林镇程村村民委员会财务审计报告，小浪底水库济源市移民安置征用划拨土地协议，济源市人民政府关于济源市移民安置局安置小浪底水库围堰区大峪乡关阳村移民划拨土地的批复，部分地面附属物清理协议书，鉴定文书、张长山退赔款明细，收到条，到案经过，户籍证明等证据证实，该院予以认定。
济源市人民法院认为，被告人张长山利用担任济源市梨林镇程村会计的职务便利，多次将本单位财物非法据为己有，共计78497.59元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。
对于被告人张长山及其辩护人辩称张长山记不清楚是否收取了张小怀2000元承包费的辩解理由和辩护意见，经查，张长山侦查阶段的供述与张小怀的证言在张长山收取张小怀2000元承包费未入村账的事实上可以相互印证，结合在案书证，足以认定查明事实。故该辩解理由、辩护意见与事实不符，该院不予采纳。
对于被告人张长山及其辩护人辩称张长山在2006年底移交账目时把赵某3的20000元一并移交的辩解理由，经查，张长山侦查阶段的供述证实赵某3将树木承包后，其把20000元押金拿走放在家中，没有上账，在2006年底不干会计后移交账目时也没有移交；李某1、李某2、赵某3等人的证言证实张长山未将该20000元入账，长期个人持有，直至2009年梨林镇政府审计程村账目时，张长山才将该20000元退出；结合书证等证据，足以认定查明事实。且张长山的辩解理由没有证据支持，该院不予采纳。
对于被告人张长山及其辩护人辩称张长山制作的“2003年阴历年27发干部工资”是客观真实的，张长山未侵占相关资金的辩解理由及辩护意见，经查，该工资单据本身没有相关领取人员的签名；李某2、李成山的证言均证实二人没有见过该工资单据，亦没有签字领取相应的工资；都某、赵某2、李成山都证实村干部工资领取是张长山把工资表制作成后，村干部在领取时需要签名按手印；都某、李某2、赵某2、张长山的工资记录本复印件中均不显示“2003年阴历年27发干部工资”单据上的工资发放记录，但显示有其他时间的工资发放记录；结合市纪委联合调查组工作人员常松旗、张凤丽的证言及制作的“程村村委2000年1月至2006年3月发放干部工资汇总表”等书证，足以认定张长山利用职务便利，自己制作了“2003年阴历年27发干部工资”单据并冒领相应钱款的事实。故该辩解理由及辩护意见不能成立，该院不予采纳。
对于被告人张长山提交的田顺喜出具的收到条的证据，经查，根据调取核实的证据，该份证据在2008年市纪委调查组调查时张长山已经提交过，且在后来的市纪委调查报告中显示对其中经核查后的2张支据共1910元予以认可并调减。故该份证据该院不予采纳。
对于被告人张长山提交的“周海军”出具的50000元收到条的证据，经查，周海军、杜立国的证言结合鉴定意见，均证实该收到条不是周海军本人出具的，周海军亦不认可收到了该收到条上的钱；赵某2的证言证实周海军领取工程款时都是他本人打条领取的，不存在周海军派人打条领取的情况；周海军施工队道路硬化及自来水安装决算表复印件及部分记账凭证，证实2008年7月20日，程村村委就周海军所干工程已进行了决算，显示经张长山手分三笔共付给了周海军63200元，其中的一笔50000元是周海军于2006年5月20日打条领取的，但该条与张长山提交的收到条并不相同。综合在案证据，周海军从张长山处领走的共计63200元已由周海军本人打条领走，不存在另行支付50000元未入账的问题。对于张长山提交的由杜立国出具的领款条，由于张长山在接受相关部门调查时并未提出收入未入账是想抵消未入账的支出，且相关的支出单据也可以按照规定的财务程序入账报销，因此不能以此否定其采用收入不入账的手段非法占有集体财产的行为性质，该证据不能作为抵消其侵占数额的依据。故该份证据，该院不予采纳。
综上，鉴于本案部分涉案款项已追退，对被告人张长山可以酌情从轻处罚。结合本案的犯罪事实、情节及案发后被告人的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人张长山犯职务侵占罪，判处拘役六个月。二、对被告人张长山的违法所得21100元继续予以追缴。
上诉人张长山及其辩护人称,对一审法院认定的前七起事实没有异议，但关于一审法院认定的第八起事实，张长山没有私自制作“2003年阴历年27发干部工资”工资表，这份工资表是真实存在的，工资都已经发放，该工资表涉及的19100元不应计入张长山职务侵占的数额，因数额达不到立案标准,张长山的行为不能作为犯罪处理。张长山在一审中提交的59738元财物支出单据客观真实，应当抵消上诉人收取但未入账的款项。一审认定张长山违法所得21100元错误。总之，张长山的行为不构成犯罪，希望二审依法改判。
出庭的检察人员认为，一审判决事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，所有证据经一审庭审举证质证，本院予以确认。
关于张长山及其辩护人提出“其没有私自制作‘2003年阴历年27发干部工资’工资表，该工资表涉及的19100元不应计入其职务侵占的数额，其侵占的数额达不到立案标准，因而张长山无罪”的上诉、辩护意见，经查，张长山任村会计期间，干部工资的领取均有领款人签字并按手印，村委其他成员亦证明在领取工资时会签字并按手印，而该份“工资表”，没有领款人的签名，虽有指印却因制作原因（模糊不清）无法鉴定；在核实相关人员时，刘小平、都某、赵某2均证明领工资时需要签名按手印，记不清是否领取了该“工资表”上的工资，李某2和李成山明确表示没有领取该“工资表”上的工资。张长山亦供述李成山的5000元钱是其代领的，是在赵某2签字后补加上的，后边也显示有指印但不是李成山本人所按；都某、李某2、赵某2、张长山的工资本复印件中均没有该“工资表”上的工资发放记录；市纪委联合调查组制作的“程村村委2000年1月至2006年3月发放干部工资汇总表”经张长山签字确认无误，在该工资汇总表中亦不显示该份工资表；该份工资表虽然有赵某2的签字和村里理财章，但赵某2不能证明表中的有关人员领取了款项，仅凭赵某2的签字和村里的理财章不能证明“工资表”中的款项被有关人员领取的事实。另一方面，该“工资表”中的领款人姓名、领款数额等主要内容系张长山书写，按照常理，张长山支付有关人员现金应当要求领款人签名、盖章或者按尽可能清晰的指印，这既是基本的常识，更是作为会计的基本职责要求，而该“工资表”既没有领款人签字、所按指印也因模糊不清而不具备鉴定的条件，张长山作为支付资金的管理经手人、凭证的制作者和提供者对此负有合理解释的义务，其不能做出合理解释，也无其他证据证明张长山已经支付了款项，应当认定涉案的19100元被张长山据为己有，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于张长山及其辩护人称“张长山在一审中提交的59738元财务支出单据客观真实，应当抵消上诉人收取但未入账的款项”的上诉意见，经查，张长山在任职村会计期间，账目管理混乱，利用职务上的便利，采用漏记、少记、重支等方法侵吞公款，一审据此认定其行为构成职务侵占罪符合相关法律规定。张长山在审理期间，提出未按财务规定程序入账的单据，意欲抵消其职务侵占的犯罪数额，本院认为，无论这些单据的来源是否合理、款项是否支付，均不能折抵其职务侵占的犯罪数额。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
在审理期间，张长山否认收取村民张小怀的承包费2000元，否认通过私自制作‘2003年阴历年27发干部工资’工资表的形式，侵占集体财产19100元，也没有退出该2笔款项，一审在认定张长山构成犯罪的基础上，判决继续追缴违法所得21100元并无不当，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为,上诉人张长山利用职务便利，多次将经手的财物非法据为己有，犯罪数额达78497.59元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。一审判决基本事实清楚，基本证据确实充分，定罪准确，量刑适当。上诉人的上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张智忠
审判员 郝小丽
审判员 王艳玲
二〇一八年三月二十九日
书记员 李 方