湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂96刑终50号
原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐烨，女，1985年9月29日出生，汉族，湖北省潜江市人,中专文化，系潜江市洪发养牛专业合作社法定代表人，户籍地潜江市，住潜江市。因涉嫌犯骗取贷款罪、合同诈骗罪于2016年4月28日被抓获,同月30日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
辩护人张新龙、王祖华，湖北江汉律师事务所律师。
湖北省潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人徐烨犯骗取贷款罪、合同诈骗罪一案，于2017年12月29日作出（2017）鄂9005刑初4号刑事判决。徐烨不服该判决，于2018年1月6日提出上诉。本院于同年2月5日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审审理查明：(一)骗取贷款事实
1．2014年3月28日，徐烨伙同杨维楚（另案处理）以经营周转为由，骗取蒋某2、王某1、王某3的信任后，利用蒋某2、王某1、王某3名义，编造其收购农副产品的贷款事由，采取提供个体工商户执照，签订小额贷款联保协议书，伪造经营场所、现场照片等手段，分别骗取中国邮政储蓄银行股份有限公司潜江市张金支行贷款15万元、20万元、20万元。贷款期限一年,借款前六个月按月付息，此后期间按照等额本息还款。在履行过程中，徐烨等人分别返还借款本金124400.11元、165852.24元、165840.34元，返还借款利息12582.50元、16776.62元、16776.62元。
2．2014年5月22日，徐烨伙同杨维楚以经营周转为由，骗取侯某、王某2、邹某2的信任后，利用侯某、王某2、邹某2名义，编造其养殖户养牛投入的贷款事由，采取签订小额贷款联保协议书，伪造经营场所、现场照片等手段，分别骗取中国邮政储蓄银行股份有限公司潜江市张金支行贷款10万元、10万元、10万元。贷款期限一年,借款前十个月按月付息，此后期间按照等额本息还款。在履行过程中，徐烨等人分别返还借款利息10104.09元、10104.39元、10110.89元。
3．2014年7月25日，徐烨伙同杨维楚以经营周转为由，骗取蒋某1、魏某、徐某1的信任后，利用蒋某1、魏某、徐某1名义，编造其养殖户养牛投入、收购农副产品的贷款事由，采取提供个体工商户执照，签订小额贷款联保协议书，伪造经营场所、现场照片等手段，分别骗取中国邮政储蓄银行股份有限公司潜江市张金支行贷款20万元、20万元、20万元。贷款期限一年,借款前六个月按月付息，此后期间按照等额本息还款。在履行过程中，徐烨等人分别返还借款本金32509.67元、32509.67元、32509.67元，返还借款利息12120.05元、12071.59元、12072.71元。
4．2014年8月20日，徐烨伙同杨维楚以经营周转为由，骗取蔡某、吴某1、姚某、刘某、沈某、杨某4的信任后，利用蔡某、吴某1、姚某、刘某、沈某、杨某4名义，编造其养殖户养牛投入的贷款事由，采取签订小额贷款联保协议书，伪造经营场所、现场照片等手段，分别骗取中国邮政储蓄银行股份有限公司潜江市张金支行贷款10万元、10万元、10万元、10万元、10万元、10万元。贷款期限一年,借款前十个月按月付息，此后期间按照等额本息还款。在履行过程中，徐烨等人分别返还借款利息10097.80元、10098.69元、10098.23元、10097.81元、10097.71元、10097.73元。
5．2014年10月21日，徐烨伙同杨维楚以经营周转为由，骗取杨某1、徐某2、邹某1、肖某、杨某3、杨某2信任后，利用杨某1、徐某2、邹某1、肖某、杨某3、杨某2名义，编造其养殖户养牛投入的贷款事由，采取签订小额贷款联保协议书，伪造经营场所、现场照片等手段，分别骗取中国邮政储蓄银行股份有限公司潜江市张金支行贷款10万元、10万元、10万元、10万元、10万元、10万元。贷款期限一年,借款前十个月按月付息，此后期间按照等额本息还款。在履行过程中，徐烨等人分别返还借款利息10097.69元、10097.81元、10097.70元、8960.66元、8968.24元、8958.86元。
6．2014年11月28日，徐烨伙同杨维楚以经营周转为由，骗取田某、张某、王某5、杜某持、聂某1、王某4信任后，利用田某、张某、王某5、杜某持、聂某1、王某4名义，编造其养殖户农业投入的贷款事由，采取签订小额贷款联保协议书，伪造经营场所、现场照片等手段，分别骗取中国邮政储蓄银行股份有限公司潜江市张金支行贷款10万元、10万元、10万元、10万元、10万元、10万元。贷款期限一年,借款前十个月按月付息，此后期间按照等额本息还款。在履行过程中，徐烨等人分别返还借款利息8988.41元、8988.84元、8988.23元、8989.05元、8988.19元、8988.19元。
(二)合同诈骗事实
2012年9月24日，徐烨与杨某5人在其位于潜江市张金镇双人桥村的承包责任田(约6000平方米)上投资兴建养殖肉牛(菜牛)的房屋及添置机器设备，登记成立潜江市洪发养牛专业合作社，徐烨担任法定代表人。2014年3月27日，徐烨以潜江市洪发养牛专业合作社购买牛苗和饲料需要资金周转为由,以个人名义向湖北潜江农村商业银行股份有限公司张金支行申请贷款140万元，湖北潜江农村商业银行股份有限公司张金支行要求徐烨提供贷款担保。同日，徐烨以潜江市洪发养牛专业合作社名义向湖北金某投资担保有限公司（原潜江卓信担保有限公司）申请贷款担保，并提供了卢某钊所有的位于潜江市张金镇张金商贸城价值20万元商品房1套、潜江市洪发养牛专业合作社价值100万元的牛栏及设备、土地经营权(其中伪造了一份土地经营权承包合同)等财产作为反担保物，与湖北金某投资担保有限公司订立财产抵押合同，湖北金某投资担保有限公司向湖北潜江农村商业银行股份有限公司张金支行出具了担保函。湖北潜江农村商业银行股份有限公司张金支行基于湖北金某投资担保有限公司的保证担保，向徐烨发放贷款140万元。之后，潜江市洪发养牛专业合作社向湖北金某投资担保有限公司质押28万元作为履行抵押合同的保证金。湖北潜江农村商业银行股份有限公司张金支行向徐烨发放贷款后，指定银行工作人员多次对贷款用途作了贷后检查,检查报告认定徐烨将贷款用于潜江市洪发养牛专业合作社养殖肉牛，贷款资金使用正常。2015年3月17日，徐烨等人将养殖的肉牛变卖后，未偿还银行贷款，留下潜江市洪发养牛专业合作社牛栏及机器设备后逃匿。经潜江伟华资产评估事务所资产价值评估，卢某钊位于潜江市张金镇张金商贸城五层综合楼1单元2楼东侧商品房1套价值12.2万元，潜江市洪发养牛专业合作社房屋建筑物价值37万元、机器设备价值1.21万元，资产价值合计50.41万元。因土地经营权无权证及合同，未进行价值评估。贷款到期后，湖北潜江农村商业银行股份有限公司张金支行扣划了湖北金某投资担保有限公司的存款1244439.21元用于清偿徐烨贷款，湖北金某投资担保有限公司因此扣抵潜江市洪发养牛专业合作社质押的28万元保证金,实际造成经济损失964439.21元。
2015年3月17日，徐烨与杨维楚因巨额债务无力偿还，分别更换自己的联系方式，逃离潜江市。同年4月28日，徐烨乘坐高铁准备回潜江市向公安机关投案途中被公安民警抓获,归案后如实供述了骗取贷款及合同诈骗的基本事实。
原判认定的上述事实，有经一审法庭举证、质证的公安机关依法制作的受案登记表、案件来源、抓获经过，中国邮政储蓄银行股份有限公司潜江市支行的报案材料及蒋某2等27人贷款明细表、湖北金某投资担保有限公司的报案材料，证人聂某2、王某1、侯某、王某2、蒋某1、魏某、徐某1、杨某1、徐某2、邹某1、肖某、杨某2、杨某3、蒋某2、邹某2、王某3、刘某、沈某、蔡某、姚某、杨某4、吴某1、杜某持、聂某1、王某4、田某、张某、王某5、查某、杨某3、高某、朱某、许某、徐某3、代某、彭某、周某、谢某1、蒋某3、谢某2、杨某1、吴某2等人的证言，接受证据材料清单、搜查笔录，中国邮政储蓄银行活期存折、客户交易明细，个体工商户开业登记书，小额贷款借款合同、小额贷款联保协议书、贷款资料，小额贷款补充协议，工商登记资料，湖北金某投资担保有限公司营业执照,《担保协议书》、《财产抵押合同》及抵押物清单，土地承包合同、潜江市张金镇双人桥村村民委员会出具的情况说明、潜江市张金镇张金商贸城出具证明、房屋登记记录、潜江伟华资产评估事务所潜伟评报字[2017]27号资产价值评估报告、湖北金某投资担保有限公司潜卓某函字[2014]034号、潜卓信保函字[2014]042号关于徐烨贷款担保函、湖北潜江农村商业银行股份有限公司潜农贷函字[2014]46号意向贷款函、《保证合同》、担保保证金质押书、个人借款合同、贷款资料、借款凭证、银行业务交易凭条、银行账号交易查询明细单，贷后检查报告，湖北潜江农村商业银行股份有限公司潜农银函[2015]4号关于代偿徐烨贷款本息的函及借款偿还凭证、湖北金某投资担保有限公司出具的证明、徐烨的户籍信息、徐烨的供述等证据证实。
原审法院认为，徐烨伙同他人，以欺骗的手段，多次骗取银行贷款，给银行造成重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。徐烨伪造虚假的产权证明，骗取湖北金某投资担保有限公司为其个人贷款提供担保，获得银行贷款140万元后拒不偿还银行贷款且变卖部分资产逃匿，使湖北金某投资担保有限公司为此造成经济损失964439.21元，其行为已构成合同诈骗罪。本案系共同犯罪，徐烨在共同犯罪中行为积极，其地位作用基本相当，但罪责相对较轻。徐烨犯罪后主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。徐烨骗取贷款犯罪所得2696378.30元、合同诈骗犯罪所得964439.21元，应依法分别退赔各被害人。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款，第二百二十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一、三款，第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十三条，第一百三十九条之规定，判决:一、徐烨犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金三万元，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金五万元；二、徐烨退赔中国邮政储蓄银行股份有限公司潜江市张金支行2696378.30元，退赔湖北金某投资担保有限公司964439.21元。
徐烨上诉提出：一、《担保协议书》、《财产抵押合同》的主体均为潜江市洪发养牛专业合作社与湖北金某投资担保有限公司，徐烨的行为系职务行为而非个人行为；二、潜江市洪发养牛专业合作社与潜江市张金镇双人桥村村民委员会签订的《土地承包合同》真实有效，在与湖北金某投资担保有限公司签订《担保协议书》、《财产抵押合同》过程中，潜江市洪发养牛专业合作社及徐烨并无提供虚假材料的行为；三、潜江市洪发养牛专业合作社向湖北金某投资担保有限公司提供了价值158万元的资产作为反担保，且该部分资产并未转移。该部分资产足以保证湖北金某投资担保有限公司实现权利，未给该公司造成损失，不构成合同诈骗罪；四、中国邮政储蓄银行股份有限公司潜江市张金支行及湖北金某投资担保有限公司均未提起附带民事诉讼，原审判决徐烨退赔中国邮政储蓄银行股份有限公司潜江市张金支行2696378.30元、退赔湖北金某投资担保有限公司964439.21元错误。
辩护人提出的辩护意见与徐烨的上诉理由相同。
经二审审理查明，原审认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，徐烨及其辩护人均未提交新的证据。
关于徐烨及其辩护人提出《担保协议书》、《财产抵押合同》的主体均为潜江市洪发养牛专业合作社与湖北金某投资担保有限公司，徐烨的行为系职务行为而非个人行为的上诉理由及辩护意见。经查，在卷证据证实：1.湖北金匙投资担保有限公司与徐烨签订《财产抵押合同》及与潜江市洪发养牛专业合作社签订《担保协议书》的目的是为徐烨在湖北潜江农村商业银行股份有限公司张金支行的个人贷款140万元向银行提供担保；2.《财产抵押合同》的主体为湖北金某投资担保有限公司与徐烨，潜江市洪发养牛专业合作社并非合同主体；3.湖北金某投资担保有限公司与潜江市洪发养牛专业合作社签订《担保协议书》，系基于在《财产抵押合同》中，徐烨用潜江市洪发养牛专业合作社的牛栏、设备及土地经营权向湖北金某投资担保有限公司提供反担保。《担保协议书》的签订表明潜江市洪发养牛专业合作社对徐烨利用其资产进行反担保行为的认可，但不足以导致潜江市洪发养牛专业合作社成为《财产抵押合同》的当事人。据此，徐烨的行为系个人行为而非职务行为。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于徐烨及其辩护人提出潜江市洪发养牛专业合作社与潜江市张金镇双人桥村村民委员会签订的《土地承包合同》真实有效，在与湖北金某投资担保有限公司签订《担保协议书》、《财产抵押合同》过程中，潜江市洪发养牛专业合作社及徐烨并无提供虚假材料行为，以及潜江市洪发养牛专业合作社向湖北金某投资担保有限公司提供了价值158万元的资产作为反担保，且该部分资产并未转移，足以保证湖北金某投资担保有限公司实现权利，未给该公司造成损失，徐烨不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，潜江市张金镇双人桥村村民委员会出具的证明及证人周某、谢某1的证言证实，涉案土地原系该村村民谢某1的责任田，经杨维楚与谢某1协商一致，杨维楚用自己责任田与谢某1调换，杨维楚的责任田由谢某1耕种，谢某1的责任田由杨维楚及徐烨用于成立潜江市洪发养牛专业合作社。潜江市张金镇双人桥村村民委员会未就涉案土地与潜江市洪发养牛专业合作社及徐烨签订过土地承包合同，也未就该村责任田与任何村民签订过土地承包合同。上述证据足以证实，徐烨在与湖北金某投资担保有限公司签订《担保协议书》、《财产抵押合同》过程中提供虚假材料，骗取该公司信任为其提供担保。在合同履行过程中，徐烨将潜江市洪发养牛专业合作社的部分资产变现后并未偿还借款，而是变更联系方式后逃匿。据此，徐烨的行为应以合同诈骗罪定罪处罚。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于徐烨及其辩护人提出中国邮政储蓄银行股份有限公司潜江市张金支行及湖北金某投资担保有限公司均未提起附带民事诉讼，原审判决徐烨退赔中国邮政储蓄银行股份有限公司潜江市张金支行2696378.30元、退赔湖北金某投资担保有限公司964439.21元错误的上诉理由及辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第六十条第一款规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。本案中，徐烨系通过犯罪手段骗得银行贷款及担保公司担保，原审判决徐烨将犯罪所得退赔被害人符合法律规定。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，徐烨伙同他人，以欺骗的手段，多次骗取银行贷款，给银行造成重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。徐烨提供虚假的土地承包合同，骗取湖北金某投资担保有限公司为其个人贷款提供担保，获得银行贷款140万元后拒不偿还银行贷款且变卖部分资产逃匿，给湖北金某投资担保有限公司造成经济损失，其行为已构成合同诈骗罪。徐烨有自首情节，依法可以从轻处罚。徐烨在共同犯罪中行为积极，但罪责相对较轻。徐烨的犯罪所得应依法退赔各被害人。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王秀斌
审判员 肖志祥
审判员 印 坤
二O二O一八年四月二日
法官助理张双
书记员颜曼