福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终515号
上诉人（原审被告）：福州日兴水产食品有限公司，住所地福建省连江县筱埕镇大埕村。
法定代表人：江铭福，总经理。
委托诉讼代理人：谢德美，福建皓森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张顺明，男，1963年3月22日出生，汉族，住福建省连江县。
委托诉讼代理人：张迷美（系张顺明女儿），女，1990年12月28日出生，汉族，住福建省连江县。
上诉人福州日兴水产食品有限公司（以下简称日兴食品公司）因与被上诉人张顺明提供劳动者受害责任纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2015）连民初字539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
福州日兴水产食品有限公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回张顺明一审诉讼请求；2、一审二审诉讼费用全部由张顺明承担。事实和理由：一、一审法院未将与本案无关的医疗费予以剔除张顺明本案医疗费中有部分属于与本案无关联性的治疗。张顺明在治疗过程中有部分治疗腰腿疼痛病情的药物，根据八闽司法鉴定所说明函中“双侧坐骨神经痛其主要与腰椎椎间盘等有关，符合实鸣司法鉴定所分析意见，与脑外伤无直接关联。2014年在福州市第四医院治疗关于腰腿疼痛等部分为主要治疗坐骨神经痛方案。”张顺明在福州市第四医疗中治疗腰腿疼痛等部分的治疗系治疗坐骨神经痛，与张顺明脑外伤不具关联性。二、张顺明应返还福州日兴水产食品有限公司在以往超额支付的费用。1、根据《八闽司鉴所（2016）临鉴字第0706号司法鉴定意见书》脑外伤综合症与其2006年5月13日外伤存在关联性，但参与度应为60%至70%。而日兴食品公司均全额支付医疗费，张顺明应退还福州日兴水产食品有限公司多支付40%的医疗费。三、张顺明的伤情根据实鸣司法鉴定所（2007）临鉴字第067号鉴定书：“目前其右下肢肌力下隆等椎间盘突出症系其自身原有腰椎退行改变及颈腰椎间盘突出与本次外伤共同作用的结果。目前本所检见右下肢肌力4级。根据《职工工伤和职业病致残程度鉴定》标准，该功能障碍评定为工作八级伤残。”张顺明的伤残系根据右下肢肌力来确定八级伤残的。日兴食品公司已按八伤残赔偿标准赔偿于张顺明。但根据八闽司法鉴定所鉴定（2016）临鉴字第0706号《意见书》鉴定意见：张顺明2006年5月13日外伤与下肢肌力下降等椎间盘突出症（如坐骨神经痛）的因果关系参与度考虑为50%为宜。因此，张顺明伤残赔偿金及精神损害赔偿金日兴食品公司仅承担责任应为50%，而张顺明伤残赔偿金及精神损害赔偿金均已全额支付。因此，张顺明应退还日兴食品公司超额支付的费用。四、张顺明受伤自身存在过错，应减轻日兴食品公司的责任。张顺明系高空作业，其在作业过程中自身没有采取安全措施，没有尽到应有的注意义务。根据《侵权责任法》第三十五条规定，张顺明受伤正是由于自身未尽安全义务，未采取安全措施而导致的，其自身的过错行为与受伤具有一定的因果关系。日兴食品公司认为张顺明根据其自身的过错程度应承担50%的责任。一审对此不予以认定系错误的。
张顺明答辩称，本案已由人民法院生效判决确认了日兴食品公司应对张顺明承担全部人身损害赔偿责任，不存在减轻或免除日兴食品公司所承担责任的情形，也不存在已经履行完毕的赔偿款应当返还、退回的问题。日兴食品公司这方面诉请没有法律依据；福建实鸣司法鉴定所的鉴定报告中已经明确外伤与张顺明本身病情共同作用而导致最终损害后果的比例关系。现张顺明治疗腰腿疼病情本身包含了外伤导致的损害后果，福建八闽司法鉴定所认为医疗费用的损失中外伤参与度为70%，与福建实鸣司法鉴定所的鉴定报告切合，原审法院判赔70%的医疗费并无不当，应予以维持。
张顺明向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令福州日兴水产食品有限公司支付张顺明损失15798.25元；2.判令福州日兴水产食品有限公司承担本案的诉讼费用。
一审法院查明事实：1、张顺明本次继续治疗与其2006年5月13日受伤的关联性及参与度。案件在审理中，日兴食品公司于2015年2月15日向一审法院提出司法鉴定申请，请求对张顺明继续治疗是否与2006年5月13日外伤有必然联系。经一审法院委托，福建八闽司法鉴定所于2015年5月20日作出《八闽司鉴所[2015]临鉴字第0614号司法鉴定意见书》认为：被鉴定人张顺明的脑外伤综合症的持续治疗与2006年5月13日头部外伤存在因果关系（关联），建议接受进行心理治疗为妥；并于2015年7月20日作出《八闽司鉴所函[2015]077号关于张顺明司法鉴定说明函》补充说明认为：“前份鉴定意见仅对脑外伤综合症的持续治疗进行判断与头部外伤存在因果关系，张顺明的双侧坐骨神经痛主要与腰椎间盘等有关，……与脑外伤无直接关联。2014年在福州市第四医院治疗中关于腰腿疼痛等部分为主要治疗坐骨神经痛方案。……”2015年9月11日，日兴食品公司再次向一审法院提出司法鉴定申请，请求对张顺明脑外伤综合症持续治疗、右下肢肌力下降等椎间盘突出症等（如双侧坐骨神经痛）与2006年5月13日外伤的因果关系及参与度鉴定。经一审法院委托，福建八闽司法鉴定所于2016年7月12日作出《八闽司鉴所[2016]临鉴字第0706号司法鉴定意见书》认为：1.被鉴定人2006年5月13日外伤与2014年在福州市第四医院治疗的因果关系参与度考虑为60—70%为宜；2.被鉴定人2006年5月13日外伤与下肢肌力下降等椎间盘突出症（如坐骨神经痛）的因果关系参与度为50%为宜。对上述鉴定意见，张顺明认为真实性没有异议，但认为鉴定结论没有科学的标准和依据，纯属主观臆断得来的，对鉴定得出参与度结论有异议，对于费用承担不接受。日兴食品公司对上述鉴定意见予以认可，认为张顺明应当就多赔偿的费用予以返还，并因此承担鉴定费用。一审法院经审查认为，福建八闽司法鉴定所是双方当事人协商一致的鉴定机构，具备法定资质，其鉴定结论真实可信。结合本案实际情况，可以认定张顺明本次继续治疗与其2006年5月13日受伤存在因果关系，参与度为70%。2、张顺明在2011年与他人打架是否加重脑外伤综合症伤情并加重承担责任。日兴食品公司认为张顺明于2011年12月31日有与他人发生打架的事实，会进一步加重脑外伤综合症的情况，因此张顺明对脑外伤综合症状应当承担40%责任，并提供连江县公安局《连公决字[2012]第00172号公安行政处罚决定书》及《公（连）伤鉴字（2011）1083号法医学人体损伤程度鉴定书》各1份，张顺明经质证认为上述证据真实性无异议，但其当时受伤部分为右前臂挫伤，与本案诉请相关的脑外伤综合症没有关联性。一审法院经审查认为，张顺明在2011年12月31日与他人打架后经伤情鉴定，伤情明确表述为右前臂挫伤，法医鉴定意见认为其损伤程度未构成轻微伤，且福建八闽司法鉴定所作出的《八闽司鉴所[2016]临鉴字第0706号司法鉴定意见书》已经综合考虑这一情况并作出结论，因此，日兴食品公司的主张缺乏事实与法律依据，一审法院不予采纳。一审法院认为，日兴食品公司承认张顺明诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。张顺明主张因继续治疗损失医疗费9896.25元，交通费1280元，误工费4622元，合计15798.25元。日兴食品公司认为张顺明的提供的门诊病历中注明2012年2月18日有四肢关节疼痛、2014年5月6日骨折感关节疼痛，这些关节疼痛的与本案没有关联性，这些治疗费用应当有张顺明自行承担，具体数额由张顺明承担举证责任，医疗发票应当扣除张顺明治疗脑外伤综合症以外的费用。因日兴食品公司未就张顺明继续治疗费中治疗脑外伤综合症以外的费用提出鉴定，其主张缺乏依据，依法不予采纳。张顺明在继续治疗中20次往返福州市第四医院门诊治疗，虽未提供足额的交通费票据，但其主张的交通费损失1280元较为合理，一审法院予以认可。张顺明主张的误工费损失，因张顺明在事故中致残，其在2006年向一审法院起诉时，已经主张残疾赔偿金，一审法院就此作出的（2006）连民初字第1190—2号民事判决书和福州市中级人民法院作出的（2007）榕民终字第3076号民事判决书已经支持张顺明的该项请求，现张顺明继续主张误工费，属重复主张，且无法律依据，一审法院不予支持。综上，张顺明的本次继续治疗损失为11176.25元。
一审法院认为，依照一审法院和福州市中级人民法院的生效的判决，已经确定雇主日兴食品公司应对在提供劳务中受伤的雇员张顺明的人身损害承担赔偿责任。现张顺明因原来颅脑外伤综合症继续门诊治疗并产生实际损失，结合福建八闽司法鉴定所作出的《八闽司鉴所[2016]临鉴字第0706号司法鉴定意见书》中关于参与度的鉴定意见，日兴食品公司应继续赔偿张顺明实际损失11176.25元的70%，即7823.38元。日兴食品公司辩解张顺明在雇佣工作过程中受伤自身也有重大过错，应减轻日兴食品公司的责任，但未能举证，一审法院不予支持；日兴食品公司主张张顺明应按照参与度鉴定结果返还之前多领取的赔偿款，与本案不属同一法律关系，一审法院不予审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、参照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释>》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条规定，判决：被告福州日兴水产食品有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿原告张顺明继续治疗费、交通费损失人民币7823.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币350元，减半收取计175元，由福州日兴水产食品有限公司负担。福州日兴水产食品有限公司垫付鉴定费1500元，由张顺明负担450元，福州日兴水产食品有限公司负担1050元。
经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据已生效的（2006）连民初字第1190—2号民事判决书和福州市中级人民法院作出的（2007）榕民终字第3076号民事判决书确认，福州日兴水产食品有限公司应就本案讼争事故承担70%的民事责任，因此，福州日兴水产食品有限公司关于其已履行的部分赔偿款项应予返还的上诉理由不能成立。
根据八闽司法鉴定所出具的“[2016]临鉴字第0706号”《司法鉴定意见书》的结论：“1.被鉴定人（即张顺明）2006年5月13日外伤与2014年在福州市第四医院治疗的因果关系参与度考虑为60—70%为宜；2.被鉴定人2006年5月13日外伤与下肢肌力下降等椎间盘突出症（如坐骨神经痛）的因果关系参与度为50%为宜。”，可见张顺明出现的坐骨神经痛症状与本案讼争事故存在关联，原审法院参照鉴定结论并结合本案事实酌定的本次继续治疗的民事责任比例适当，福州日兴水产食品有限公司关于应将与本案无关的医疗费予以剔除及应减轻福州日兴水产食品有限公司承担的民事责任比例的上述理由，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币350元，由福州日兴水产食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 黄 锋
审 判 员 吴筱洲
二〇一七年四月二十五日
法官助理 陈 奇
书 记 员 林 舒