四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川13民终522号上诉人（原审被告）：中国建筑西南勘察设计研究院有限公司，住所地成都市成华区。法定代表人：赵翔，总经理。委托诉讼代理人：闫和雷，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨咏松，四川君盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南充市科创大药房高坪区第158加盟店，经营场所南充市。经营者：廖朝媛，女，汉族，生于1953年7月21日，住四川省南充市。原审被告：四川绿洲置业有限公司，住所地高坪区。法定代表人：王斌，董事长。委托诉讼代理人：蒙艳阳，四川百柯律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思莹，四川百柯律师事务所律师。原审第三人：南充市高坪区人民政府。法定代表人：袁华兵，区长。委托诉讼代理人：杜朝华，四川由真律师事务所律师。上诉人中国建筑西南勘察设计研究院有限公司（以下简称西勘院）因与被上诉人廖朝媛、原审被告四川绿洲置业有限公司（以下简称绿洲公司）及原审第三人高坪区人民政府（以下简称高坪区政府）财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2016）川1303民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人西勘院的委托诉讼代理人阎和雷、杨咏松，被上诉人廖朝媛，原审被告绿洲公司的委托诉讼代理人蒙艳阳、李思莹，原审第三人高坪区政府的委托诉讼代理人杜朝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西勘院上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或改判西勘院不承担赔偿责任。事实及理由：1.廖朝媛不是本案适格主体。廖朝媛诉称在案涉房内从事个体经营，其字号为“南充市科创大药房高坪区第158加盟店”，根据民诉法第五十九条的规定，应以营业执照的字号为当事人。2.一审判决认定廖朝媛租赁案涉房屋错误。第一，廖朝媛未提供租赁合同原件；第二，廖朝媛提供租赁合同复印件上的地址是“望鹤路”，而案涉房屋所有权证的地址为“南新路”，据此可以证实廖朝媛租赁的并非案涉房屋。3.即使廖朝媛租赁案涉房屋属实，但是因租赁合同违反法律的强制性规定，租赁行为无效，其损失应自行承担。因案涉房屋靠近施工红线，在西勘院进场施工前已列入拆迁范围，即使廖朝媛与案涉房屋存在租赁关系，因拆迁期间发生的租赁关系，违反了《商品房屋租赁管理办法》及《南充市国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，属无效合同，且租赁双方均存在重大过错，其诉称的损失应当由合同双方各自承担。4.一审判决以《技术鉴定报告》作为认定西勘院承担赔偿责任的依据，既不合理，也不合法，且有失公平公正。第一，《技术鉴定报告》为案外利害关系人单方委托，不能确保鉴定结论的公正性、合法性；第二，鉴定机构未提供鉴定机构及鉴定人员的鉴定资质证书，鉴定意见不具有法律效力。第三，《技术鉴定报告》既未认定西勘院的施工存在过错（即虽认定基坑过大变形对房屋构成严重不利影响，但未对基坑过大变形的责任进行鉴定），更未认定施工对案涉房屋变成危房的责任百分比；第四，一审判决及鉴定机构均未考虑顶管工程对基坑及房屋造成的影响。在本案基坑施工过程中，案外第三方在紧邻基坑周围和案涉房屋间进行了市政雨水、污水管道的施工，其完工后就一直向基坑内大量漏水，根据西勘院提供的公证文书可以充分证实顶管工程从方案选择及施工质量均存在质量问题，正是顶管工程的雨水、污水管道的大量漏水才是导致基坑变形及案涉房屋沉降开裂的真正原因。4.案涉房屋位于一楼，室内的物品有充分的时间及便利条件搬迁，廖朝媛称物品没有搬出不合常理，即使没有搬出也是其怠于搬迁的原因，应自行承担损失。5.一审判决一方面查明案涉房屋的物品已基本搬出，另一方面又认定尚存在不确定的物品没有搬出，前后矛盾。廖朝媛向一审法院起诉请求：判令西勘院及绿洲公司连带赔偿廖朝媛各项财产损失33,717.00元及诉讼费。一审法院查明事实：“王府井商业综合体项目”由绿洲公司投资开发，该项目位于南充市高坪区江东新区江东大道，东邻华诺国际和望鹤路，西、北邻嘉陵江，南靠鹤鸣山白塔公园，与江东中路段道路紧连。2013年7月16日，绿洲公司（甲方）与西勘院（乙方）签订了《建设工程勘察合同》和《建设工程施工合同》（基坑支护及降水工程），其中施工合同约定主要内容如下：工程内容为基坑支护与降水，工程地点为南充市高坪区江东大道；工程承包方式为包工包料，包施工措施费、税金、利润、管理费等全部费用；乙方必须保证在基础施工过程中基坑的绝对安全，不出现垮塌、倾斜和其它不安全情形的发生，同时不能对基坑周边道路和房屋产生影响，不能造成道路和房屋沉降、开裂并危及到房屋和道路安全。如出现道路和房屋产生一切的不安全问题造成的维护和赔偿以及法律责任由乙方承担全部责任，与甲方无关。双方签订合同后，西勘院遂依约进场进行勘察及基坑支护与降水工程施工。原金川农用车厂宿舍楼（以下简称金川宿舍楼）位于高坪区望鹤路27号、“王府井商业综合体项目”工地旁。2014年8月中旬，金川宿舍楼居民向第三人反映其所住房屋多处不同程度出现墙体开裂现象。高坪区政府立即组织相关部门召开紧急会议，研究制定相应排危措施。2014年8月26日，南充市房管局房屋安全鉴定办公室根据其现场检测情况对金川宿舍楼进行鉴定：综合评定位于高坪区望鹤路27号原农用车厂的职工住宅综合楼为局部危房（C级）。2014年9月9日，南充市房管局房屋安全鉴定办公室再次根据其现场检测情况对金川宿舍楼进行鉴定：综合评定位于高坪区望鹤路27号原农用车厂的职工住宅综合楼为局部危房（D级）。同日，高坪区政府据此作出《关于对金川农用车厂宿舍楼和通冠教学设备厂厂房应急排危拆除的决定》，决定立即启动应急排危程序，采取了包括：立即疏散、撤离受到威胁的群众；立即拆除危房；王府井商业综合体项目停止危险区域施工作业，待危房拆除后，立即对基坑护坡进行加固作业等应急措施。因危楼随时可能垮塌带来危险，高坪区政府依法采取强制措施限制人员入内并组织对廖朝媛所租用的门面房内物品进行紧急搬迁。高坪区政府在组织紧急搬迁过程中派人进行了现场录像，该录像显示，虽然廖朝媛的室内物品大部分被搬出危楼，但因金川宿舍楼于2014年9月10日上午即被紧急拆除，廖朝媛所租用的门面房内尚有部分物品未能及时搬出。拆除金川宿舍楼后，南充市高坪区江东新区指挥部派专人进行现场查勘并制作了损失评估清单，清单载明廖朝媛的室内物品折价共计为310,170.00元，其中30,000.00元属不可预计估算的损失。事后，廖朝媛与西勘院就因紧急拆除危房所产生的室内物品损失产生争议，遂诉至法院请求赔偿。经江东指挥部委托，省建科院于2014年9月9日作出《江东新城鉴定》，该鉴定第7部分“鉴定结论及建议”为：“根据我院技术人员现场调查情况及委托单位提供的资料，结合相关规范或标准综合分析，江东新城项目基坑过大变形对江东新区望鹤路旁农用车厂宿舍楼房屋主体结构安全性构成严重不利影响，基坑南侧道路开裂与临近的江东新城项目基坑变形相关联。应立即采取安全可靠措施进行处理。”省建科院于2015年7月27日向一审法院致函，内容为：一、该报告上所盖的“四川省建筑科学研究院技术业务专用章”是该院在出具类似报告中一贯使用的印章。二、该鉴定报告中的签字及相关辅助人员蒋志军、宋静、廖中原、张炳焜、陈昱成具有相关资质证书。三、鉴定报告中的“鉴定结论及建议部分”中陈述结论为“江东新城项目基坑过大变形对江东新区望鹤路旁农用车厂宿舍楼房屋主体结构安全性构成严重不利影响，基坑南侧道路开裂与临近的江东新城项目基坑变形相关联”，根据鉴定合同及相关规范，上述结论不能用百分比衡量；对于“基坑南侧道路开裂与临近的江东新城项目基坑变形相关联”中的“相关联”，是指“临近的江东新城项目基坑变形”对“基坑南侧道路开裂”具有一定的影响，但该影响程度不能用百分比衡量。第四，据该院了解，国内目前暂无其他机构可以依据该院在鉴定时所依据的及保留在该院的资料进行进一步精确的鉴定。另查明，在案涉宿舍楼变成危房之前，廖朝媛即已在该楼一楼门面房内以个体工商户形式从事药品销售活动，廖朝媛为实际经营者。还查明，2015年，王小平等24户金川宿舍楼上的住户曾向一审法院起诉西勘院及绿洲公司，要求就其侵权行为进行赔偿。一审法院判决由西堪院公司承担相应赔偿责任，相关判决均已生效。一审法院认为：由于本案系财产损害赔偿纠纷，因此应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款关于过错责任原则的规定进行审理。第一，廖朝媛在金川宿舍楼被紧急拆迁前在其一楼租赁门面从事药品销售的事实，有租赁合同、房东产权证、《农用车厂宿舍楼住户物品登记表》、拆除录像等证据综合证明，虽然其中部分为复印件，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项，并非复印件不能作为证据，如果与其它证据相互佐证，也可作为证据采信。所以廖朝媛属于案涉商铺的实际经营者，系案涉商铺内物品的实际所有人，廖朝媛属于本案适格的原告。第二，在业已生效的王小平诉西勘院、绿洲公司财产损害赔偿纠纷一案的﹝（2015）高坪民初字第889号﹞民事判决书中一审法院也已查明“被告西勘院因其在基坑施工过程中的错误施工而对原告住房变成D级危房，从而导致原告的室内物品因险情紧急而无法及时搬出。”所以，西勘院在施工过程中存在过错行为且该过错行为与廖朝媛的损失存在因果关系。第三，对于廖朝媛的损失大小，廖朝媛向一审法院出示了《损失赔偿费用清单》及申请一审法院调取了拆除过程的录像光盘等证据。根据录像显示，廖朝媛的损失清单中所列的物品已绝大部分被搬出，因此一审法院对损失清单上所列总金额不予确认。另外，一审法院考虑到廖朝媛因本次紧急撤离商铺所导致的室内物品损失中确实存在不能被明确统计在清单内的部分，因此一审法院对该部分损失酌定为3,000.00元。由于绿洲公司已将案涉基坑开挖工程发包给西勘院，因此应由西勘院对上述损失承担赔偿责任，绿洲公司不承担责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项之规定，判决：一、西勘院于本判决生效之日起十日内赔偿廖朝媛人民币3,000.00元；二、驳回廖朝媛的其它诉讼请求。案件受理费321.00元，由西勘院负担31.00元，由廖朝媛负担290.00元。本院二审查明：案涉房屋的房主为何秋蓉，其产权证载明的房屋地址为高坪区高坪镇南新路，该地址后已变更为高坪镇望鹤路。房主何秋蓉曾以西勘院、绿洲公司为被告、高坪区政府为第三人向一审法院提起诉讼，要求西勘院及绿洲公司连带赔偿出租房内无法及时搬出的财产损失33,717.00元，一审法院于2015年12月4日作出（2015）高坪民初字第907号民事判决，以何秋蓉已将商铺出租给廖朝媛经营，其所称损失的物品一般应当是廖朝媛所有，而何秋蓉未举证证明该物品系其所有，判决驳回了何秋蓉的诉讼请求，判决后，何秋蓉未提起上诉。廖朝媛进行个体经营，办理有营业执照，其字号为“南充市科创大药房高坪区第158加盟店”，经营者为廖朝媛。二审诉讼中，经本院释明，廖朝媛同意以其营业执照上的字号主张权利。2014年9月7日，廖朝媛对案涉房屋内的物品进行申报填报了登记表，江东指挥部及社区工作人员在登记表上签署“情况属实”的意见。2014年9月10日上午，高坪区政府对金川宿舍楼紧急拆除及物品搬迁时进行了现场录像，录像显示，上午9时10分至9时35分，政府组织的工人及任俊自己对挂牌为“伟星管业”的门面内物品，包括五金配件等货品以及在房内居住的生活所物品进行了转移，搬至该幢楼前不远的空地，因该幢楼随时可能发生坍塌危险，加之很多五金配件没有包装，且数量及品种较多，包括生活所用物品（如沙发、床、衣物等）没有搬出就停止了转移。上午9时35分至9时55分，又对挂牌为“佳华玻璃”门面房内的物品进行了转移，即对其中价值较大的一台机器搬出，因该机器较重使用挖掘机，其余的如玻璃等物品没有搬出。挂牌为“兰君药业”（即案涉房屋）的卷帘门是关着的，政府工作人员打开后，进行了摄像，有一台空调（挂机）未拆除。上午10时，政府即对该幢房屋开始进行拆除。2015年10月28日，高坪区江东新区建设指挥部向一审法院出具的情况说明，内容为：金川农用车厂宿舍楼出现裂缝并倾斜，经权威机构鉴定为D级危房，区政府本着生命财产安全为首要原则，在2014年9月对宿舍楼进行了强制性拆除，因考虑房屋的危险性，未让24住户和6户商铺入室对物品进行清理搬迁，为避免由此造成巨大的经济损失，区政府责成相关部门组织人员进行清理并分类，30户居民以书面形式罗列出各自物品情况并得到了社区干部的佐证，对各户的物品进行了详细的记录，因无法获得当时购买物品的实际金额，有相关部门通过网上询价和市场价对所有物品进行估价，并对每户进行了1-3万元不可预见性的估算，其估算补偿金额为2,337,596.00元，具体补偿金额以实际发生金额为准。2014年8月19日，区政府纪要载明，对案涉宿舍楼进行安全监测。根据西勘院的委托，2013年11月21日，四川省建筑工程质量检测中心所出具的《江东新城项目基坑项目施工图咨询报告》中咨询意见中载明，应对基坑周围10米范围内采取硬化措施，避免水对坑壁的冲刷，对基坑周边15米范围内的基坑外侧暗沟进行疏通处理。四川省建筑科学研究院的《技术鉴定报告》中“在建工程基坑施工影响分析”中载明：现场调查期间南充地区普遍降雨，基坑JKL段桩顶土体局部坡体裸露，未硬化，排水不畅，雨水易渗入基坑土体，雨水的深入及浸泡降低土体的抗剪强度，增加土体容重，增加了桩后土压力，进而加大了基坑的变形。上述基坑边形发展的同时既有房屋变形亦加剧。2015年7月27日，四川省建筑科学研究院向一审法院复函时提交了鉴定报告中签字及相关辅助人员的资质证书。一审诉讼中，西勘院提交了2014年2月至9月期间与绿洲公司的工作联系函件、绿洲公司给政府的报告，欲证明顶管工程的施工不当对基坑变形的影响。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于廖朝媛是否为本案适格主体的问题。2014年9月7日廖朝媛物品的登记表上有江东指挥部及社区工作人员的签字，能够认定廖朝媛为案涉房屋的承租人及“南充市科创大药房高坪区第158加盟店”的实际经营者，根据《最高人民法院关于适用的意见》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”的规定，一审判决将经营者廖朝媛直接列为当事人不当，本院予以纠正。案涉房屋租赁双方对本案损失应否担责的问题。西勘院并未提供案涉房屋在其施工前后禁止使用的证据，故其提出房屋租赁双方均存在重大过错，损失应当由租赁双方各自承担的上诉理由不成立。关于四川省建筑科学研究院所作《技术鉴定报告》应否采信的问题。因情况紧急，案涉宿舍楼的损坏程度及危险程度日益加深，高坪区政府为维护人民群众的生命、财产安全，紧急委托具有鉴定资质的四川省建筑科学研究院进行因果关系鉴定，四川省建筑科学研究院作出了《技术鉴定报告》。事后，该院已向一审法院补充提交了鉴定人员及辅助人员的资质证书，故一审判决对《技术鉴定报告》予以采信并无不当。《技术鉴定报告》中的鉴定意见是，江东新城项目基坑过大变形对案涉房屋主体结构安全构成严重不利影响，四川省建筑科学研究院在对一审法院的回复中称，根据鉴定合同及相关规范，上述结论不能用百分比衡量，目前可以确认“基坑过大变形”是导致案涉房屋主体结构损坏并最终变成D级危房的关键原因，而“基坑过大变形”的原因在鉴定意见中“在建工程基坑施工影响分析”中为：“现场调查期间南充地区普遍降雨，基坑JKL段桩顶土体局部坡体裸露，未硬化，排水不畅，雨水易渗入基坑土体，雨水的深入及浸泡降低土体的抗剪强度，增加土体容重，增加了桩后土压力，进而加大了基坑的变形。”西勘院提交的证据尚不足以证明有其他因素导致基坑过大变形，一审判决采信《技术鉴定报告》认定西勘院应当承担责任并无不当。关于责任的承担及损失的确定。第一，案涉房屋在出现D级危房之前，并未与拆迁人达成拆迁安置补偿协议，被拆迁人及房屋承租人未予撤离并无过错；第二，基坑于2014年3月开始施工，2014年7月基坑开挖至设计标高，2014年8月中旬即有案涉房屋的住户陆续反映房屋室内外地坪开裂、房屋内部墙体出现明显裂缝等现象，故江东新区指挥部委托进行鉴定，鉴定机构于2014年8月27日至9月8日派有关技术人员到现场进行调查、检查，于9月9日作出鉴定结论，并建议“应立即采取安全可靠措施进行处理”。同日，该房屋被鉴定为D级危房，高坪区政府据此作出应急排危拆除的决定，包括立即疏散、撤离人员等应急措施，因危楼随时可能垮塌，区政府采取强制措施限制人员入内，并于9月10日组织对房内物品进行紧急搬迁，并进行了录像。西勘院在施工过程中的施工行为对案涉房屋变成D级危房，从而导致廖朝媛房内物品因险情紧急无法及时全部搬出，西勘院应对因此产生的损失承担赔偿责任。关于损失，因紧急撤离，一审判决酌定廖朝媛房内不能明确统计在清单内的损失3,000.00元，并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”规定，判决如下：一、变更四川省南充市高坪区人民法院（2016）川1303民初1590号民事判决第一项为：“中国建筑西南勘察设计研究院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿南充市科创大药房高坪区第158加盟店（经营者廖朝媛）损失人民币3,000.00元”；二、变更四川省南充市高坪区人民法院（2016）川1303民初1590号民事判决第二项为：“驳回南充市科创大药房高坪区第158加盟店（经营者廖朝媛）的其他诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费321.00元，由中国建筑西南勘察设计研究院有限公司负担31.00元、南充市科创大药房高坪区第158加盟店（经营者廖朝媛）负担290.00元；二审案件受理费100.00元，由中国建筑西南勘察设计研究院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 东审判员 沈咏梅审判员 曾小袂二〇一七年五月十九日书记员 张 媛