河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终773号
上诉人（原审被告）：中建三局第一工程有限责任公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区东吴大道特*号。
法定代表人：陈卫国，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：高德斌，该公司职工。
委托代理人：赵明，河南杰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳市东都建筑安装工程有限公司。住所地：洛阳市吉利区胜利路中段。
法定代表人：李强，该公司总经理。
委托代理人：王则鸣，河南洛太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳石化工程建设集团有限责任公司。住所地：洛阳市吉利区中原路**号。
法定代表人：杨广举，该公司总经理。
委托代理人：孟丽，该公司职工。
委托代理人（特别授权）：王爽，该公司法律顾问。
上诉人中建三局第一工程有限责任公司（以下简称中建三局一公司）与被上诉人洛阳市东都建筑安装工程有限公司（以下简称东都公司）、洛阳石化工程建设集团有限责任公司（以下简称洛阳石化建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，东都公司于2014年12月15日向洛阳市吉利区人民法院提起诉讼，请求判令：中建三局一公司与洛阳石化建设公司共同支付工程款1757786.26元及逾期付款违约金（2009年8月20日起按照中国人民银行同期贷款利率进行计算）并承担诉讼费。原审法院经审理后于2015年12月28日做出（2014）吉民初字第525号民事判决，中建三局一公司不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案，上诉人中建三局一公司的委托代理人高德斌、赵明，被上诉人东都公司的委托代理人王则鸣，被上诉人洛阳石化建设公司的委托代理人孟丽、王爽到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年2月20日，中建三局一公司出具授权委托书，委托中建三局第一建设工程有限责任公司郑州分公司为其公司代理人，以其公司名义全权处理洛阳分公司油品质量升级改造第一阶段实施工程污水处理场改造土建工程（2#标段）工程的合同签订及施工中的一切管理工作，代理人在合同签订及施工管理过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，均予以承认。中建三局第一建设工程有限责任公司郑州分公司的负责人为ＸＸ。2008年2月22日，洛阳石化建设公司与中建三局一公司签订《洛阳分公司油品质量升级改造第一阶段实施工程污水处理场改造土建工程（2#标段）施工合同》、《建设工程分包安全协议》，约定：洛阳石化建设公司为发包方，中建三局一公司为承包方，工程名称：洛阳分公司油品质量升级改造第一阶段实施工程污水处理场改造土建工程，工程地点：洛阳分公司厂区内，设计单位：洛阳石化工程设计有限公司，建设监理单位：南京金陵石化工程监理有限公司，承保范围：洛阳分公司油品质量升级改造第一阶段实施工程污水处理场改造施工图范围内的全部土建工程，开工日期：2007年8月16日，中间交接：2008年3月25日，绝对工期：223日历天，同时约定安全生产目标要求、双方责任，工程施工管理、结算及付款等事宜，合同签章处，洛阳石化建设公司加盖公章、并在委托代理人处签字，中建三局一公司加盖中建三局第一建设工程有限责任公司郑州分公司公章，在委托代理人处加盖“ＸＸ”印章。2008年4月，洛阳石化建设公司与中建三局一公司签订《洛阳分公司油品质量升级改造第一阶段实施工程污水处理场改造土建工程（2#标段）补充协议，约定：一、合同范围、由原污水处理场改造施工图范围内的全部土建工程变更为油、盐一级提升泵棚、油、盐二级提升泵棚、CPI和ADAF框架、鼓风机房和配电间、加药间、生化加减间及总进加碱间施工图范围内的土建工程。二、其余条款执行原合同。
2008年4月份中建三局一公司施工部分工程后，施工人员先后无故从工地撤走。中建三局一公司施工期间从洛阳石化建设公司领取钢材等施工材料价款共计1592425.97元、领取工程款754260元，洛阳石化建设公司代中建三局一公司代交税款25740元，2008年4月11日洛阳石化建设公司代中建三局一公司向中国石油化工股份有限公司洛阳分公司代交安全保证金50000元，以上费用共计2422425.97元。洛阳石化建设公司提交“记帐凭证、抄表分摊清单、罚款单”等，以证明中建三局一公司在施工过程中发生水电费20348.36元、罚款33850元，共计54198.36元，因“记帐凭证、抄表分摊清单、罚款单”等证据上没有中建三局一公司的印章及签字，故该费用原审法院不予认定。
中建三局一公司撤场后东都公司实际施工了工程项目中的鼓风机房、配电间、加药间、加碱间、加碱防护池、一、二级提升泵棚、一、二级提升泵棚套管安装、工程联络单及CPI框架工程。东都公司施工期间从洛阳石化建设公司领取施工材料价款共计170075.81元。
2009年8月20日洛阳石化建设公司对工程进行结算，并出具工程结算书，该结算书显示工程内容：工程决算汇总（三局承包部分），审核金额：￥2655476.08元（工程项目造价为2992367.44元），施工单位：中建三局洛阳分公司（加盖中建三局第一建设工程有限责任公司郑州分公司中石化洛阳分公司污水处理场改造工程项目工程技术专用章）。根据洛阳石化建设公司与中建三局一公司的协议，洛阳石化建设公司应支付中建三局一公司污水处理改造土建工程节点奖150000元。以上两项合计本案工程实际决算金额为2805476.08元。根据结算书显示，东都公司施工部分工程项目造价共计为1757786.26元，按比例折合后审核金额为1559888.44元。
综合以上数据，洛阳石化建设公司已支付本案工程款为2592501.78元（中建三局一公司2422425.97元及东都公司170075.81元），洛阳石化建设公司欠付工程款为212974.3元。东都公司未收回工程款为1389812.63元（结算按比例折合后审核金额1559888.44元－领取施工材料价款170075.81元）。
东都公司多次讨要工程款无果，于2013年1月9日向洛阳石化建设公司出具“情况反映”一份，该“情况反映”下部空白处由洛阳石化建设公司批注“以上情况属实，请中建三局一公司尽快来人解决。2013.1.18”。
原审法院认为：本案是因建设工程施工合同引发的纠纷，中建三局一公司与洛阳石化建设公司签订建设工程施工合同，双方即应按合同约定履行施工及支付工程款的义务。中建三局一公司施工部分工程后，无故撤场，未施工项目由东都公司代替进行了实际施工，故东都公司应得工程款应由中建三局一公司支付。中建三局一公司无故撤场后，长期不与洛阳石化建设公司结算工程款，对代替其履行施工合同义务的东都公司也不进行结算，以致东都公司多年讨要工程款无果，中建三局一公司的行为已构成违约，应按法律规定承担违约责任。洛阳石化建设公司应在欠付工程款范围内对实际施工人东都公司承担责任。东都公司与中建三局一公司、洛阳石化建设公司均未签订建设工程施工合同，东都公司实际施工后，中建三局一公司、洛阳石化建设公司均未与其进行结算，东都公司无奈于2013年1月写出《情况反映》再次主张权利，东都公司的请求并未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题﹥的解释》第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、洛阳石化建设公司于判决生效后五日内支付东都公司欠付的工程款212974.3元。二、中建三局一公司于判决生效后五日内支付东都公司工程款1176838.33元及逾期付款违约金（本金1389812.63元，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2009年8月21日起至判决确定的履行期限届满之日止）。三、驳回东都公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25982元、鉴定费10000元，共计35982元，由东都公司承担4000元，洛阳石化建设公司承担6000元，中建三局一公司承担25982元。
宣判后，中建三局一公司不服原审判决向本院提起上诉称：1、原审法院认定东都公司与中建三局一公司存在施工合同关系是错误的。中建三局一公司与东都公司并不存在合同关系，东都公司提交的证据不能证明中建三局一公司与东都公司存在合同关系，中建三局一公司中途撤场的行为足以证明中建三局一公司不再履行施工合同，东都公司也没有证据证明中建三局一公司要求其代为履行施工合同，而且其代为履行施工合同的行为本就是违法行为，原审法院认定东都公司代替中建三局一公司履行施工合同是错误的。本案中，中建三局一公司的确施工了部分工程后撤场，东都公司进行的施工是按照石化建设公司要求进行施工，与东都公司存在合同关系的为石化公司而非中建三局一公司，东都公司的施工与中建三局一公司没有任何关系。2、原审法院确定的工程施工造价是错误的。2008年7月12日《工程结算书》显示结算双方为东都公司与中建三局一公司之间的工程结算，原审法院以该结算为依据来确定东都公司的工程造价不合法，该结算的依据为中建三局一公司与洛阳石化建设公司之间签订的建筑施工合同及其补充协议，结算的单价也是依据该施工合同及补充协议约定的单价进行结算，原审法院在确定东都公司造价的时候套用中建三局一公司与洛阳石化建设公司之间的合同单价是不合法的，中建三局一公司与东都公司未签订任何施工合同，东都公司没有提交任何证据显示其施工及施工部分造价，仅有的记录为施工过程中领用了部分材料，就此并不能证明其进行了施工，更不能证明其施工的工程造价。即使东都公司进行了施工且能够视为代履行了施工合同，涉案工程造价265万余元，石化公司供应材料就多达176万余元（含在工程造价中），而东都公司仅仅施工整个工程的一小部分，而原审法院判决确定东都公司施工部分工程造价155万余元违背常理，即使如东都公司所述其自行提供了部分材料，但东都公司并未提交相应的证据来证明。3、本案已经超过诉讼时效。根据东都公司所述，即使其于2009年8月20日进行了结算，东都公司主张权利的证据仅为《情况反映》，该《情况反映》显示时间为2013年1月18日，从2009年8月20日至2013年1月18日主张权利之时已经过了诉讼时效，在此期间也并没有出现诉讼时效中止、中断的事由，原审法院认为本案未超过诉讼时效没有依据。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求依法撤销原审判决并驳回东都公司的诉讼请求。
东都公司答辩称：1、中建三局一公司和洛阳石化建设公司存在工程建设施工合同即中石化洛阳分公司污水处理场改造工程，该合同合法有效并已实际履行完毕，实际施工人为中建三局一公司和东都公司。2008年2月，中建三局一公司和洛阳石化建设公司签订工程施工合同，2008年4月上旬中建三局一公司邀请东都公司进场帮助其履行上述合同赶工程进度，2008年4月下旬中建三局一公司和洛阳石化建设公司签订补充协议变更了原合同的施工范围，双方签字盖章确认。2008年4月底中建三局一公司的施工人员和管理人员陆续撤场，后演变为东都公司以中建三局一公司的名义独立施工，直至履行完毕全部合同义务，工程建设单位（业主）和总承包单位洛阳石化建设公司对此均予以认可，洛阳石化建设公司根据合同和实际施工工程量与中建三局一公司进行了结算，并向中建三局一公司实际支付了工程款2422425．97元，至今欠付工程款212974.3元，补充协议上加盖的公章是中建三局一公司郑州分公司的公章，明确了中建三局一公司的施工范围，其中中建三局一公司只完成了CPI工程，且施工质量差，东都公司对CPI工程进行了善后并实际履行了补充协议中的所有工程项目。2、东都公司系中石化洛阳分公司污水处理场改造工程项目的实际施工人。中建三局一公司和洛阳石化建设公司之间为工程施工合同关系，中建三局一公司在履行合同的过程中，邀请东都公司进场履行其合同，并对东都公司的施工行为（领料等）和施工成果（工程联络单和结算书等）盖章确认，收取了工程款2422425.97元。虽然中建三局一公司不承认领料单和结算书上的公章，但该公章经过司法鉴定，结合中建三局一公司现场项目经理罗雅的签字，原审法院认定“中建三局第一建设工程有限责任公司郑州分公司中石化洛阳分公司污水处理场改造工程项目工程技术专用章”系中建三局一公司在中石化洛阳分公司污水处理场改造工程项目的用章，加盖该章的行为是中建三局一公司的职务行为是正确的。中建三局一公司承认履行合同过程中中途撤场，但对其实际施工量不能提供任何证据，亦不和东都公司进行结算，其占有工程款没有事实依据。3、关于工程造价，东都公司代中建三局一公司履行与洛阳石化建设公司签订的建筑施工合同及补充协议，工程造价应该根据合同及补充协议的约定来确定。4、东都公司实际履行施工合同的行为合法有效。东都公司有工程建筑资质，其在业主单位和总承包单位认可的情况下进行工程施工并不违反法律法规的强制性规定。5、本案没有超过诉讼时效。至东都公司起诉之日，中建三局一公司和洛阳石化建设公司一直没有和东都公司进行结算，洛阳石化建设公司和中建三局一公司也没有明确表示不与东都公司进行结算，几年来东都公司一直都在主张自己的权利，故东都公司的起诉没有超过诉讼时效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
洛阳石化建设公司答辩称：1、洛阳石化建设公司与中建三局一公司存在合同关系，与东都公司不存在合同关系，中建三局一公司与东都公司存在事实上的合同关系。洛阳石化建设公司与中建三局一公司共签订过两份合同，这两份合同证明洛阳石化建设公司与中建三局一公司之间存在合同关系，决算与实际付款凭证也证明合同得到了有效履行。东都公司的施工内容正是中建三局一公司所签补充协议工程的一部分，根据张云峰所述当时是中建三局一公司的现场施工具体负责人赵小洲、赵晓峰让其到现场施工的，张云峰代表的东都公司并未出现在2008年4月份以后的施工资料中，所有的后期施工资料所盖印章均是中建三局一公司的施工印章，施工资料前后的一致性证明是中建三局一公司让东都公司以其名义进行施工，东都公司代中建三局一公司实际履行合同。2013年1月18日，由于洛阳石化建设公司与中建三局已经进行了结算并将工程款全部支付给中建三局一公司，而中建三局一公司并未与东都公司进行结算的情况下，洛阳石化建设公司在《情况反映》上签上了“情况属实，望中建三局一公司尽快来人解决”的字样。2、洛阳石化建设公司与中建三局一公司于2008年7月12日的结算真实有效。工程实际决算金额为2805476.08元，该决算金额是由中建三局一公司报洛阳石化建设公司审核确认后，双方认可的决算金额，目前洛阳石化建设公司账面显示欠中建三局一公司工程质保金158775.94元，洛阳石化建设公司只能在未付完的工程款范围内进行支付。综上所述，请求法院维持原判。
二审经审理查明事实与原审判决认定事实基本一致。
本院认为：中建三局一公司与洛阳石化建设公司签订的施工合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定全面履行权利义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，从本案查明的事实可以看出，中建三局一公司在施工过程中无故中途撤场，其未施工完成的工程部分由东都公司以其名义进行了实际施工，故东都公司作为实际施工人，其应得的工程款应由中建三局一公司支付，洛阳石化建设公司应在欠付工程款的范围内对实际施工人东都公司承担付款责任。
中建三局一公司上诉主张中建三局一公司与东都公司不存在合同关系，且中建三局一公司没有要求其代为履行施工合同，东都公司是按照洛阳石化建设公司的要求进行施工。本院认为，中建三局的该项上诉主张不能成立。从原审法院查明的事实可以看出，中石化洛阳分公司污水处理场改造工程从施工到结束在器材调拨单、材料计划、工程中间交接证书、地基验槽记录、《工程结算书》等大量资料中均使用“中建三局第一建设工程有限责任公司郑州分公司中石化洛阳分公司污水处理场改造工程项目工程技术专用章”，从河南金剑司法鉴定中心鉴定意见可以认定2007年9月21日、2008年4月18日两份《材料计划》中中建三局一公司项目经理“罗雅”的签字是真实的，该两份《材料计划》的施工单位处同时加盖“中建三局第一建设工程有限责任公司郑州分公司中石化洛阳分公司污水处理场改造工程项目工程技术专用章”，故原审法院认定“中建三局第一建设工程有限责任公司郑州分公司中石化洛阳分公司污水处理场改造工程项目工程技术专用章”系中建三局一公司在中石化洛阳分公司污水处理场改造工程项目的用章、加盖“中建三局第一建设工程有限责任公司郑州分公司中石化洛阳分公司污水处理场改造工程项目工程技术专用章”的行为是中建三局一公司的职务行为，是正确的。东都公司在本案工程的施工过程中，一直使用中建三局一公司在中石化洛阳分公司污水处理场改造工程项目的用章，而中建三局一公司对此并没有合理的解释，故虽然中建三局一公司与东都公司没有签订书面的施工合同，但东都公司以中建三局一公司名义代其履行施工合同的事实客观存在，且中建三局一公司对此是明知和默认的，故本院认定东都公司与中建三局一公司存在事实上的施工合同关系，东都公司代替中建三局一公司履行了本案的部分施工合同。
东都公司上诉主张原审法院按照洛阳石化建设公司与中建三局一公司之间的结算标准来确定东都公司的工程造价是错误的。本院认为，中建三局一公司未与东都公司签订施工合同对东都公司代其施工部分的工程价款进行约定，中建三局一公司也没有提供证据证明其与东都公司之间工程的结算标准，故原审法院根据本案的实际情况，参照洛阳石化建设公司与中建三局一公司之间约定的结算标准对东都公司代为施工的部分工程进行计算，符合客观实际，本院予以支持。
中建三局一公司上诉称涉案工程造价为2655476.08元，洛阳石化建设公司供应材料款为1762501.78元，原审法院认定东都公司施工部分工程价款为1559888.44元系错误认定，洛阳石化建设公司辩称中建三局一公司领取了“洛阳分公司油品质量升级改造第一阶段实施工程污水处理场改造土建工程”的大部分材料后撤场带走，故涉案工程全部领取的材料款高达1762501.78元。本院认为，从洛阳石化建设公司提供的器材调拨单上显示，中建三局一公司材料领用款项共计1762501.78元，器材调拨单上的领料人分别为：李宪周、盛克敬、张云峰、张冰凌、张海军、张秋芬，其中部分器材调拨单加盖了“中建三局第一建设工程有限责任公司郑州分公司中石化洛阳分公司污水处理场改造工程项目工程技术专用章”，东都公司主张张云峰、张冰凌、张海军、张秋芬签字的器材调拨单（材料款共计170075.81元）系东都公司在施工过程中领取的材料，李宪周、盛克敬签字的器材调拨单（材料款共计1592425.97元）系中建三局一公司领取，中建三局一公司对此不予认可，但根据洛阳石化建设公司与中建三局一公司签订的施工合同显示，涉案工程材料系洛阳石化建设公司提供，经原审法院释明，中建三局一公司没有提供其现场施工人员的名单，也没有提供证据证明其施工期间的材料来源、支出情况，根据举证责任规则，中建三局一公司应承担举证不能的不利后果，故中建三局一公司的该项上诉主张缺乏证据，本院不予支持。
中建三局一公司上诉称本案工程已经于2009年8月20日进行了结算，东都公司于2013年1月18日主张权利已经超过诉讼时效。本院认为，东都公司实际施工结束后，中建三局一公司与洛阳石化建设公司一直未与其进行结算，故东都公司于2013年1月18日写出《情况反映》并于2014年提起诉讼并未超过诉讼时效。
综上，中建三局一公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25982元，由上诉人中建三局第一工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘龙杰
审 判 员 邱平平
代理审判员 杨献民
二〇一六年三月十四日
书 记 员 任 君