四川省芦山县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川1826民初988号
原告：四川宏大建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人：杨德成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：巫江，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：陈海燕，四川厚道律师事务所律师。
被告：芦山县飞仙关镇人民政府。住所地：芦山县飞仙关镇。
法定代表人：陈武，该镇镇长。
委托诉讼代理人：熊波，该镇工作人员。
委托诉讼代理人：乐天康，四川茂天律师事务所律师。
被告：芦山县飞仙关镇飞仙村村民委员会。住所地：芦山县飞仙关镇。
法定代表人：黄文进，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：乐天康，四川茂天律师事务所律师。
原告四川宏大建筑工程有限公司诉被告芦山县飞仙关镇人民政府、芦山县飞仙关镇飞仙村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月8日立案后，依法适用简易程序由审判员刘冬琼独任审判，分别于2017年9月7日、2018年2月28日、2018年3月26日公开开庭进行了审理。原告四川宏大建筑工程有限公司委托诉讼代理人巫江、陈海燕，被告芦山县飞仙关镇人民政府委托诉讼代理人熊波、乐天康，被告芦山县飞仙关镇飞仙村村民委员会委托诉讼代理人乐天康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告四川宏大建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款、违约金及利息共计1701.28万元；2.判令被告向原告返还保证金及其利息共计76.16万元；3.诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告四川宏大建筑工程有限公司将诉讼请求变更为：1.判令被告向原告支付按协议约定剩余工程款7187698.4元，工程量变更工程款6125414元；2.判令被告向原告退还保证金680000元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告就芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房建设项目于2014年5月25日签订了《芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房建设项目合同协议书》。该合同协议书约定：被告将位于芦山县飞仙关镇北场镇的一期安置房建设项目工程发包给原告承建；承包方式为包工包料；工程承包内容为芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房建设项目图纸、清单范围内除去施工图纸设计中的楼地面面砖、楼地面复合木地板、踢脚地砖、木踢脚、墙面乳胶漆、墙面白瓷砖、顶棚塑料板、厨房器具、卫生间设备外的所有工程施工；合同价款实行固定总价合同，工程款包干价为人民币27200000元；工程款支付方式：被告下达开工令后7日内预付原告中标价的10%作为工程预付款，工程进度款按形象进度支付，完成总工程量40%时支付总工程价款的30%，完成总工程量70%时支付总工程款的50%，工程竣工验收支付至已完成工程款的80%，待审计完毕后14日内支付至审定金额的95%，5%作为工程质量保证金，待质保期满一年后30日内退还；违约责任约定：发包人逾期支付进度款的，自应支付进度款之日起28天后，每逾期一天以应支付工程进度款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。承包人需提供履约担保，签订《合同协议书》前，承包人通过中标人的基本账户以银行转账方式缴纳，金额为中标价的10%；差额履约担保：中标价低于公布的预算控制价85%时，实行中标承包人低价风险担保，担保金额为中标价与预算控制价85%的差额的2倍，并在签订合同协议书之前，从银行基本账户向发包人缴纳。履约担保及差额履约担保的退还时间为所有施工内容按时完成后退还差额履约保证金，交工验收合格后14天内退还正常履约保证金。该合同协议书签订后，原、被告双方签订了该合同协议书的补充协议。该补充协议约定：对合同协议书中约定的施工内容进行变更增加，由原告在合同协议书的施工内容外对北场镇一期安置房4、5、6号楼基础进行高压旋喷桩复合地基改造，对1、2、3、7号楼基础进行钢筋混凝土筏板改造；且补充协议确认：被告方现场代表会同监理单位确认涉及此次项目变更增加的内容和现场经济技术签证内容，具体工作量以实际发生和现场签证为准，原告以现场工程量签证单形式上报被告，被告报送县财政评审中心进行变更增加工程和签证项目的确认以及各个项目单价的财评，经财评审定金额为875.116万元；此次项目变更增加的工程款按财评金额支付50%，剩余部分待办理工程结算审计后支付至95%，预留5%的质保金，待合同约定的质保期满无质量问题后支付。上述合同协议书及补充协议签订后，原告已按约定通过银行转账方式向被告缴纳了履约保证金和民工工资保证金。原告按照合同协议书及补充协议约定施工图纸进行组织施工，并保质保量完成工程施工任务。原告所承建的合同协议书及其补充协议的工程于2015年9月15日竣工验收合格。原告多次要求被告对施工工程进行竣工结算，被告均置之不理。被告仍有1600余万元工程款未向原告支付，且原告预先向被告缴纳的履约保证金、民工工资保证金也未按约定退还。原告遂向本院提起诉讼。
被告芦山县飞仙关镇人民政府、芦山县飞仙关镇飞仙村村民委员会辩称，一、合同主体问题。与原告签订合同的发包方和被告方实际为芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房业主代表委员会。芦山县飞仙关镇飞仙村村民委员会是代章的单位，芦山县飞仙关镇人民政府是监管和代付款方，因此本案被告主体有误。二、本案是原告违约，不能支持原告诉讼请求。第一是原告逾期完成时间长，应承担违约责任。第二是原告不按照合约约定履行和配合进行竣工验收，不在竣工验收报告签字、盖公章，不提交《芦山县北场镇安置房建设项目》项目竣工资料。第三是原告不按合同履行合同义务，未按约定提交《芦山县北场镇安置房建设项目》项目的完善、齐全的所有施工资料并送审。以上事实有被告芦山县飞仙关镇飞仙村村民委员会在2017年4月13日曾经起诉本案原告，要求原告履行上述合同约定的履行义务，后考虑和解因素撤诉。三、本案按约定已经超付款，只有原告按约定履行合同义务，办理完毕竣工资料送审计，审计结果出来后才能按约支付剩余工程款。一是《芦山县北场镇安置房建设项目》实际已经给付原告方工程款28763461.60元。按《合同协议书》约定支付80%，余款按约定审计完成支付；按补充协议竣工前只能支付50%，余款按约定审计完成支付实际支付了80%，联系总的实际已经超过工程款。二是余款不能支付的原因和理由是原告违约。根据双方《合同协议书》约定，工程竣工验收原工要向发包方编制提交竣工资料；竣工付款审计前支付80%，审计完成后支付到总价的95%......；承包人违约的按中标价的5%支付违约金；按照《施工合同补充协议》，确认财评金额875.1160万元，变更增加工程款按财评价支付50%，剩余部分待办理工程结算审计后支付至95%，预留5%质保金。按照规定及合同约定，工程完工后竣工验收要向发包方编制提交竣工资料，在验收报告加盖公章；工程款及支付需要经过财评和审计，而审计必须由原告方提供相关施工资料（包括竣工资料、变更资料等）送审。因原告方故意一直拖延不在验收报告上盖章，也不提交竣工资料。同时在送审材料方面提交的变更资料不完善又无法送审，芦山县飞仙关镇人民政府多次联系原告要求提交有效的变更资料等。原告方管理人员巫江签字并说明要“随时配合完善工作”，但至原告起诉前仍然没有提交完善齐全的施工资料造成无法送审和审计。综上所述，由于原告方明显不履行合同义务，造成无法依法作出验收报告和审计，无法计算和支付合法合约的工程款等，所有责任在原告。为此，望法院查明事实，驳回原告所有诉讼请求。
本案经审理认定事实如下：通过公开招投标，并经芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房业主代表委员会（芦山县飞仙关镇飞仙村村民委员会代章）通知，原告四川宏大建筑工程有限公司以施工图纸全承包方式且固定总价27200000元中标取得芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房项目建设资格，于2014年与芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房业主代表委员会代表黄文进签订《芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房建设项目合同协议书》，该合同载明：“发包人（全称）：芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房业主代表委员会（芦山县飞仙关镇飞仙村村民委员会代章）承包人（全称）：四川宏大建筑工程有限公司一、工程概况4.资金来源：建房户自筹和政府补贴资金。5.工程内容：施工图及工程量清单包含的所有内容。6.工程承包范围（应包含图纸、清单、投标文件所列内容）：芦山县北场镇一期安置房建设项目图纸、清单范围内所有工程施工，取消施工图设计中的楼地面面砖、楼地面复合木地板、踢脚地砖、木踢脚、墙面乳胶漆、墙面白瓷砖、顶棚塑料板、厨房器具、卫生间设备，以上取消项目由安置户自理。二、合同工期（包含节假日和周末）计划开工日期：2014年5月30日。计划竣工日期：2014年11月26日。工期总日历天数：180天。三、质量标准工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：人民币贰仟柒佰贰拾万元整（¥27200000.00元）；2.合同价格形式：固定总价合同。九、签订时间本合同于2014年5月25日签订。十二、合同生效本合同自签订之日起生效。《专用合同条款》：10.变更严格按图施工，原则上不允许发生设计变更。如确实需要变更，严格按芦府办[2013]86.87号文件执行。11.价格调整按芦府办[2013]86.87号文件执行。12.合同价格、计量与支付2、总价合同。总价包含的风险范围：施工图纸全承包方式，固定总价包干。施工企业不得以材料市场价格波动、地基超挖超填、地基换填处理（因地基土质或承载力等不符合建筑结构要求，经设计变更进行处理等）、施工工艺变动优化等因素提出价格增加。甲方不得随意变更，更改图纸。工程中标价即结算价，结算时不做任何调整。12.4.1付款周期关于付款周期的约定：工程进度款按形象进度支付，完成总工程量40%时支付总工程款的30%，完成总工程量70%时支付总工程款的50%，工程竣工验收支付至已完工程款的80%，待审计完毕后14日内支付至审定金额的95%，5%作为质量保证金，待质保期满后30日内退还。14.竣工结算审计前工程进度款只能支付总价的80%，审计完成后支付到总价的95%，剩余5%一年后支付。15.2缺陷责任期的具体期限：2年。15.3关于是否扣留质量保证金的约定：是。15.3.1承包人提供质量保证金的方式：（2）5%的工程款。15.3.2质量保证金的扣留方式：（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。《附件1：工程质量保修书》：二、质量保修期：本项目质量保修期为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”该合同协议书由芦山县飞仙关镇飞仙村村民委员会村主任黄文进签字，加盖芦山县飞仙关镇飞仙村村民委员会公章，并注明为“代章”；由四川宏大建筑工程有限公司法定代表人杨德成签字，加盖四川宏大建筑工程有限公司公章。协议签订后，原告四川宏大建筑工程有限公司向被告芦山县飞仙关镇人民政府交纳680000元的民工工资保证金。原告四川宏大建筑工程有限公司于2014年5月30日组织人员进场施工。被告芦山县飞仙关镇人民政府安排工作人员何志远作为业主代表对涉案项目的实施进行管理、督促，同时委托四川泰兴建设管理有限责任公司作为监理单位对涉案项目进行监督管理。施工过程中，涉案项目涉及基础变更，经被告芦山县飞仙关镇人民政府同意后，原告四川宏大建筑工程有限公司对涉案项目基础进行变更施工。被告芦山县飞仙关镇人民政府函告芦山县财政投资评审中心，委托其对涉案项目基础变更综合单价进行评审，经评审，审定金额为8751160元。后芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房业主代表委员会（甲方）与四川宏大建筑工程有限公司（乙方）签订《芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房建设项目施工合同补充协议》，该协议约定：“一、甲方委托乙方对北场镇一期安置房4、5、6号楼基础进行高压旋喷桩复合地基改造；1、2、3、7号楼基础进行钢筋混凝土筏板改造。三、甲方现场代表会同监理单位按实确认涉及此次项目变更的增加内容和现场经济技术签证内容，具体工程量以实际发生和现场签证为准；乙方以现场工程量签证单的形式上报甲方，甲方报送县财政评审中心进行变更增加工程和签证项目的确认以及各个项目单价的财评。经财评，审定金额为875.116万元。四、变更增加工程款按财政评查价支付50%，剩余部分待办理工程结算审计后支付至95%，预留5%的质保金，待合同约定的质保期满，无质量问题后支付。五、涉及工程验收、竣工资料编制报送等问题与合同一致。”该协议书甲方处加盖芦山县飞仙关镇飞仙村村民委员会公章；乙方处由四川宏大建筑工程有限公司法定代表人杨德成签字，加盖四川宏大建筑工程有限公司公章。该协议签订后，原告四川宏大建筑工程有限公司继续组织人员按图纸施工。在涉案项目后续施工过程中，因设计变更、风貌变更、交叉施工索赔等原因导致项目施工产生变更内容，并由施工单位四川宏大建筑工程有限公司将变更施工内容形成53份技术、经济签证核定单。2015年9月1日，施工单位四川宏大建筑工程有限公司与涉案项目业主代表何志远、监理单位四川泰兴建设管理有限责任公司共同对涉案项目工程进度进行确认，并形成《工程进度完工确认表》，由施工单位、监理单位加盖公章，业主代表签字确认。2015年9月，施工单位四川宏大建筑工程有限公司提请竣工验收，由建设单位芦山县飞仙关镇人民政府、芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房业主代表委员会与勘察单位四川蜀通岩土工程公司、设计单位四川东嘉建筑设计有限公司、施工单位四川宏大建筑工程有限公司、监理单位四川泰兴建设管理有限责任公司共同组成验收组，对涉案项目进行竣工验收，验收结论为合格，并形成《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，分别由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位盖章确认验收结论。现涉案项目已交付使用。被告芦山县飞仙关镇人民政府已分批次向原告四川宏大建筑工程有限公司支付工程款共计28763461.60元。涉案项目完工交付后，原告四川宏大建筑工程有限公司多次函告被告芦山县飞仙关镇人民政府，提请被告办理涉案工程的结算以及退还民工工资保证金，因原告四川宏大建筑工程有限公司与被告芦山县飞仙关镇人民政府就53份技术、经济签证核定单记录的变更内容存在争议，一直未办理结算，被告芦山县飞仙关镇人民政府未支付工程尾款，未退还民工工资保证金，原告四川宏大建筑工程有限公司遂诉至本院。庭审中，原、被告对已签订的《芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房建设项目合同协议书》和《芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房建设项目施工合同补充协议》中涉及的工程款共计35951160元（合同包干价27200000元+协议变更价8751160元=35951160元）和工程量均无异议，原告四川宏大建筑工程有限公司与被告芦山县飞仙关镇人民政府就53份技术、经济签证核定单记录的变更内容存在争议。原告四川宏大建筑工程有限公司于2017年9月11日向本院申请司法鉴定，申请对53份技术、经济签证核定单记录的变更内容是否属于《芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房建设项目合同协议书》和《芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房建设项目施工合同补充协议》中约定工程量清单外的工程量及工程量造价进行鉴定。经审查，原告申请符合法律规定，结合本案审理情况，也有鉴定的必要性，本院准许原告的申请，启动司法鉴定程序。经四川省华建项目管理有限公司鉴定，53份技术、经济签证核定单中的16份记录的施工内容不属于《芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房建设项目合同协议书》和《芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房建设项目施工合同补充协议》中约定工程量清单外增加的工程，另外的37份记录的施工内容属于《芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房建设项目合同协议书》和《芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房建设项目施工合同补充协议》中约定工程量清单外增加的工程，且增加的工程量造价为6125414元。另外，原告四川宏大建筑工程有限公司在涉案项目中从事劳务施工人员的工资已发放完毕。庭审中，原告四川宏大建筑工程有限公司自愿放弃违约金及利息。
经办案人员在芦山县审计局了解，审计局审计是属于行政行为，代表国家审计涉及国家资金投资建设的项目，对非国家资金投资建设的项目不予审计。涉案项目建设资金来源于建房户自筹和政府补贴资金，不全是国家资金，审计局仅针对国家资金投资建设的部分进行审计。
上述事实有当事人提供并经庭审举证、质证的营业执照、组织机构代码、身份证明、公告、中选通知书、合同协议书、补充协议、开工报告、竣工验收报告、会议记录、会议纪要、53份技术、经济签证核定单、财政评审意见、工程进度完工确认表、设计变更通知单、通知、函、付款转账凭证、司法鉴定意见书，工作联系函、回复函、票据、回单、委托支付函，当事人陈述及庭审笔录等证据在案为证，本院予以确认。
本院认为，原告四川宏大建筑工程有限公司与芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房业主代表委员会签订《芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房建设项目合同协议书》和《芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房建设项目施工合同补充协议》，因芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房业主代表委员会无民事主体资格，被告芦山县飞仙关镇飞仙村村民委员会在签订协议及加盖公章均表明为代章，结合涉案项目的启动、管理、监督、督促、工程款拨付、竣工验收等均由被告芦山县飞仙关镇人民政府安排的工作人员负责，故该芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房业主代表委员会签订协议的民事责任应由被告芦山县飞仙关镇人民政府承担，即是原告四川宏大建筑工程有限公司与被告芦山县飞仙关镇人民政府之间成立建设工程施工合同关系，该合同关系系双方的真实意思表示，合法有效。协议签订后，原告四川宏大建筑工程有限公司即组织人员施工，现涉案工程已竣工验收并交付使用。被告芦山县飞仙关镇人民政府已支付工程款28763461.6元，剩余协议按约定工程的尾款7187698.4元（协议约定工程总价35951160元-已支付工程款28763461.6元=7187698.4元）以及通过司法鉴定确认的变更工程量工程款6125414元未支付。协议中约定在审计完成后支付到总价的95%，剩余5%作为质量保证金在保修年2年期满后支付。因国家审计部门的审计属于行政行为，且涉案项目不全是国家资金投资建设项目，无法对涉案项目全部施工内容及资金使用进行审计，原、被告之间的约定视为约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。涉案项目已于2015年9月经五家单位验收合格，至今已超过两年，且被告未对涉案项目质量提出异议，劳务施工人员未对工资支付提出异议，预留工程款5%的质量保证金应予支付，680000元的民工工资保证金应予退还。因此，原告四川宏大建筑工程有限公司请求被告芦山县飞仙关镇人民政府支付按协议约定的工程尾款7187698.4元、变更工程量工程款6125414元以及退还民工工资保证金680000元，符合法律规定，本院予以支持。原告四川宏大建筑工程有限公司请求被告芦山县飞仙关镇飞仙村村民委员会支付按协议约定的工程尾款7187698.4元、变更工程量工程款6125414元以及退还民工工资保证金680000元，与本院查明的事实不符，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，判决如下：
一、由被告芦山县飞仙关镇人民政府于本判决生效之日起三十日内支付原告四川宏大建筑工程有限公司按协议约定的工程尾款7187698.4元；
二、由被告芦山县飞仙关镇人民政府于本判决生效之日起六十日内支付原告四川宏大建筑工程有限公司变更工程量工程款6125414元；
三、由被告芦山县飞仙关镇人民政府于本判决生效之日起三十日内退还原告四川宏大建筑工程有限公司民工工资保证金680000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费128446元，减半收取64223元，由被告芦山县飞仙关镇人民政府负担（原告四川宏大建筑工程有限公司已预交，由被告芦山县飞仙关镇人民政府在给付上述款项时一并支付给原告）。鉴定费183600元，由原告四川宏大建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。
审判员 刘冬琼
二〇一八年三月二十六日
书记员 程鹏宇