江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终220号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）黄大成，男，1967年5月24日生，，汉族，住萍乡市。
委托代理人贾芝苏、万璇，萍乡市安源区法律援助中心律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）易谦，男，1974年12月12日生，，汉族，住萍乡市。
委托代理人李倩、刘波，江西博韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈明亮，男，1966年12月12日生，，汉族，住萍乡市。
被上诉人（原审被告）萍乡市联星土建有限公司，组织机构代码56625758—5，住所地萍乡市安源区丹江街联星管理处内。
法定代表人贺鑫波，该公司执行董事。
委托代理人陈永福，江西宏正律师事务所律师。
上诉人黄大成与被上诉人易谦、陈明亮、萍乡市联星土建有限公司（下称联星土建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第694号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年5月1日，易谦欲将原江矿老医院内的樟树移回家归为己有，便通过陈明亮介绍，雇佣黄大成为其修剪树枝。在没有任何安全防护措施的情况下，挖机将黄大成送至树上修剪树枝。黄大成在修剪树枝的过程中不慎摔下受伤。2014年12月17日，该地块由分宜县广厦建筑有限公司中标承建佳兴小区（棚户改造）1—7#楼。
黄大成经萍乡市第二人民医院住院治疗至2014年8月11日，花费医疗费61068.81元，其中个人支付金额为29488.25元。2014年8月11日，转院至萍乡市人民医院住院治疗至2014年9月24日，花费医疗费11332.01元，个人支付金额为5643.67元。从2014年10月8日至2014年10月29日，在中南大学湘雅二医院住院治疗，花费医疗费37710.89元，个人支付金额为28742.93元。上述医疗费用中，个人支付部分共计63874.85元，均由易谦支付。在中南大学湘雅二医院住院治疗期间医保报销费用8967.96元，双方均称在ＸＸ诚处。黄大成受伤期间，多次进行门诊治疗，花费门诊医疗费481.2元，为住院及门诊花费交通费及转院住宿费2317元。
在本案审理过程中，经原审法院委托江西吴楚司法鉴定中心鉴定，黄大成构成九级伤残，后续治疗费为20000元，误工期为240天。花费鉴定费用1356元。陈明亮认为，其未参与鉴定，鉴定结论无效。为此，江西吴楚司法鉴定中心向原审法院出具书面说明称，是否通知法医临床被鉴定人伤害相对方到场，无法律法规的强制规定，其未通知的行为符合鉴定的相关规定。双方当事人获悉该说明内容后，对上述鉴定意见书未提出异议。
另查明，黄大成系非农业家庭户口，平时以打零工为生。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。黄大成在受雇修剪树枝过程中不慎摔下受伤，其人身权益受到侵犯，依法有权要求相关侵权人承担侵权责任。
关于与黄大成形成劳务关系的主体问题。黄大成认为其修剪树枝的工程系联星土建公司承建后将绿化工程转包给易谦，从而认为联星土建公司应承担雇主责任的意见。经审理查明的事实是，黄大成受伤地点系原江矿老医院，由分宜县广厦建筑有限公司于2014年12月17日中标，承建佳兴小区（棚户区改造）。黄大成未举证证明其受伤时，联星土建公司承建了该江矿老医院的工程项目并将绿化工程承包给了易谦，故对该意见不予采纳。
审理中，易谦自认在2014年5月1日，其欲将原江矿老医院内的樟树移植到自己家中归己所有，陈明亮向其推荐黄大成修剪树枝。故认定黄大成与易谦间存在劳务关系。易谦关于黄大成修剪树枝无需支付工钱，而是由其将修剪下的树枝带走的意见。因易谦未举证证明，亦不符合常理，故对该答辩意见不予采纳。
关于侵权责任承担主体，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。易谦让黄大成修剪树枝，仅用挖机将其送上离地面有一定距离的树上，却未提供安全带等防护工具，对其受伤结果存在过错。黄大成作为一个成年人，在没有安全防护措施的情况下，将自身置于树上工作，后又对自身安全未尽到安全义务，从而导致摔下受伤，对事故的发生亦存在过错。至于过错比例，根据本案案情，以同等责任为宜，即黄大成与易谦各承担50%。关于黄大成要求联星土建公司承担侵权责任的意见，在其未举证证明联星土建公司与其受伤有关的情况下，不予采纳。关于黄大成要求陈明亮承担本案侵权责任的意见。原审法院认为，陈明亮在本案中仅起到介绍作用，双方均未举证证明其系收益主体或雇佣主体，故对该意见不予采纳。
关于黄大成诉请支付2人护理费的请求。因医院出具的证明上均为“由患者家属两人承担患者生活护理”而非需要2人护理，故依法认定1人护理。
对于江西吴楚司法鉴定中心作出的鉴定意见书，陈明亮虽然有异议，但经鉴定机构书面说明后，均未提出异议，故对该鉴定意见书予以认定。
对于存放于ＸＸ诚处的从医保部门报销的8967.96元医疗费，因该部分费用已由易谦支付且未计入已支付的医疗费用中，故该部分费用应归易谦所有。
关于易谦反诉要求黄大成返还垫付医药费的请求，因双方对黄大成的损失各承担50%的责任，故根据易谦实际支付的医疗费支持其50%的请求。
关于黄大成的损失，根据其诉请、相关法律规定，参照江西省上年度统计数据，认定如下：1.医疗费（门诊）481.2元；2.鉴定费1356元；3.护理费20066.87元（169天×42746元/年÷12月/年÷30天/月）；4.营养费1690元（169天×10元/天）；5.住院伙食补助费5070元（169天×30元/天）；6.误工费28135.332元（42203元/年÷12月/年÷30天/月×240天）；7.交通费及转院住宿费2317元；8.残疾赔偿金97236元（24309元/年×20年×20%）；8.后续医疗费20000元；9.精神损害抚慰金8000元，以上共计184352.4元。对于该损失，易谦应赔偿92176.2元（184352.4元×50%）。对于易谦反诉黄大成支付的医药费，因双方的责任比例各为50%，故黄大成应返还易谦医疗费31937.425元（63874.85元×50%）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、易谦赔偿黄大成损失92176.2元；二、黄大成返还易谦医疗费31937.425元；三、驳回黄大成、易谦的其他诉讼请求。综上，易谦应赔偿黄大成损失60238.775元，该款限判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4893元，由黄大成负担2793元，易谦负担2100元；反诉受理费1621元，由易谦负担911元，黄大成负担710元。
一审判决宣判后，上诉人黄大成不服，向本院提起上诉。
上诉人黄大成上诉称，（一）原审判决认定责任主体错误，且遗漏了当事人。1、陈明亮的身份既是江矿资产管理处的工作人员，又是萍乡市萍投物业服务有限责任公司丹江分公司总经理。事发当日，上诉人接陈明亮的电话后，按惯例谈好劳务报酬200元/天才去砍伐树枝的。到达现场时，陈明亮正在等候并交代了指挥了相关修剪树枝的要求。故上诉人是受陈明亮的雇请，陈明亮应承担本案责任。2、易谦的身份既是联星土建公司员工，又是分宜县广厦建筑有限公司材料员。上诉人不认识易谦，原审判决仅凭易谦自认个人雇请上诉人修剪树枝与事实不符。3、上诉人的大部分医药费均由联星土建公司承担，在上诉人“未举证证明联星土建公司承建了事发地的绿化工程”的情况下，其为何承付医药费却未作任何释明。4、事发地在江矿佳兴小区A区，与丹江小区毗邻仅一墙之隔，该绿化工程究竟由谁承建，请二审法院调取该方面的证据。5、如果事发地确属于盲区，并无承包商，则该地包括地上物的权属应归江矿，故原审判决遗漏了江西矿山机械厂，另还应追加萍乡市萍投物业服务有限责任公司为本案当事人。（二）责任划分显失公允。原审判决仅凭上诉人系成年人没有尽到安全义务，而没有证据显示上诉人存在重大过失的情况下，将责任比例各划50%显失公平。（三）本案应计算住院期间两人的护理费用。根据医疗机构证明，上诉人住院期间系两人护理是客观事实，同时两人护理也征得了陈明亮和联星土建公司的同意。其次，根据上诉人的伤情，确实需要两人护理。请求撤销原判，依法予以改判。
被上诉人易谦辩称，（一）原审判决不存在认定责任主体错误且遗漏当事人的问题。移栽樟树是个人行为，与身份无关。黄大成摔伤后，联星土建并未支付医药费，全部系答辩人垫付。佳兴小区的立项时间是2014年10月，而黄大成受伤时间是2014年5月1日，该时间段并无工程进驻。故原审判决在认定主体方面并无不当，其他单位都不是本案当事人。（二）原审判决未充分考虑黄大成自身的过错是导致伤害结果发生的主要原因，判决双方各承担50%的责任较为不妥，但答辩人考虑到黄大成是伤者，也尊重原审判决。另，诉讼中，黄大成报销了12704元，但原审判决未予处理，请二审予以考虑作出处理。（三）原审判决计算的护理费并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈明亮辩称，本案事实清楚，我只帮上诉人介绍一下，具体情况不清楚，请求驳回上诉请求。
被上诉人联星土建公司辩称，上诉人受伤的地区是江矿佳兴小区A区，不是被上诉人的施工工地，上诉人去砍树与我公司无关，我公司不是适格被告，不应承担责任。请求驳回上诉请求。
结合诉辩意见，并经双方当事人同意，归纳本案争议焦点为：1、原审判决是否遗漏诉讼主体、认定责任主体是否正确；2、护理费的计算；3、原审判决处理是否正确（责任比例）。
在二审指定的举证期限内，上诉人黄大成提供了如下证据：1、黄大成受伤事件信访处理意见书，证明陈明亮的身份及“复函”与“说明”的出具经过；2、建设工程施工合同及工程承包合同、联星土建公司的企业信息，证明丹江小区由中鼎国际工程有限责任公司承建，附属工程由联星土建公司承建；3、病重通知书、补充证明，证明根据上诉人的伤情，医疗机构证实住院期间需要两人护理；4、追加被告申请书两份、江西矿山机械厂企业信息，证明上诉人曾申请追加江矿为当事人，但无答复；5、现场照片三张，证明事发地当时老樟树林立，是从附近毛笔厂接好电锯电源；6、其他损失722.40元（湘雅医院诊疗费58元+电锯损失320元+眼镜损失502元+差旅费132.40元+洗相片14元+复印16元）的相关证据；7、证人王某出庭作证，证明黄大成是提供有偿劳务，不做包装箱业务，砍了树枝也没有用。
经庭审质证，被上诉人联星土建公司认为上述证据不属于二审新证据，不予质证；被上诉人陈明亮认为其只是介绍黄大成去干活赚钱，其未从中赚钱，纯属帮忙，其与本案无关，证人证言与本案无关；被上诉人易谦认为移栽樟树是个人行为，护理证明应以一审出具的为准，证人证言与本案无关。
经审查，1、信访处理意见书系有关部门依职权作出的，内容与本案有关联，应予采纳；2、有关当事人已向一审法院提供了两份合同的相关材料，予以采纳；3、医疗机构出具的证明材料可以证明黄大成在住院期间的护理情况，予以采纳；4、黄大成向原审法院申请追加被告，而原审法院未予追加，说明原审法院对该申请未予同意；5、该组照片与本案的关联性难以判断，不予采纳；6、其他损失的票据，原审法院已予审核，且上诉人在上诉状中并未提及该部分损失，故不予采纳；7、证人证言的内容与本案争议焦点无关，不予采纳。
在二审指定的举证期限内，被上诉人易谦、陈明亮、联星土建公司未提供新的证据。
此外，各方当事人仍以向原审法院提交的证据证明自己的主张。二审以当事人在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审经审理补充查明，根据有关医疗机构出具的证明材料，黄大成在住院期间需要两人护理。根据黄大成提供的证据，不足以证明损害结果与陈明亮或其职务行为、亦或与联星土建公司有关联。至于黄大成申请调取关于“事发地点绿化工程的承建方”的证据，依法不属于人民法院调查收集证据的范围，不予准许。
其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以认定。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，黄大成在提供劳务过程中自身受到伤害，不论劳务本身是否有偿，其损失依法应获得赔偿。
关于责任主体问题。根据黄大成提供的证据，不足以证明损害结果与陈明亮或其职务行为、亦或与联星土建公司有关联，而易谦坚持认为移栽樟树是个人行为，黄大成提供的证据又不足以推翻易谦自认的事实，故黄大成的损失依法应由易谦予以赔偿。原审判决陈明亮、联星土建公司不承担赔偿责任是正确的。江西矿山机械厂不是劳务接受方，依法不应追加为本案当事人。
关于护理费用。根据黄大成的伤情及其受伤部位等实际情况，结合医疗机构的补充证明材料，两人护理实属必需，护理费用应调整为40133.74元（169天×42746元/年÷12月/年÷30天/月×2人）。故黄大成的损失应认定为268294.12元（184352.40元+20066.87元+医疗费用中的个人支付部分63874.85元）。
关于责任比例。黄大成作为一个具有完全民事行为能力的正常人，在砍伐树枝过程中，未做好安全防护措施且未注意自身安全，对造成自身损害具有一定过错，应当承担部分责任。易谦作为劳务接受方，在移栽樟树时，明知砍伐树枝属于高度危险行为，却让没有高空作业资质的黄大成去完成，且安全保护措施不到位，对黄大成的损害具有重大过错，应负主要赔偿责任。考虑到双方的过错程度，易谦应承担70%的责任，黄大成自负30%的责任。
据此，黄大成在本案中的损失268294.12元，应由易谦赔偿187805.88元（268294.12元×70%），扣除易谦垫付医疗费用63874.85元，还应赔偿123931.03元（187805.88元－63874.85元）；剩余部分损失80488.24元（268294.12元×30%）由黄大成自理。
至于易谦在答辩中提出的要求处理黄大成在诉讼中报销的12704元的问题，与本案不属于同一法律关系，且易谦未提出上诉，本院不予处理。
综上所述，黄大成的部分上诉请求成立，予以支持。原审判决对黄大成的护理费用认定有误，适用法律不当，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第694号民事判决第三项；
二、撤销萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第694号民事判决第一项、第二项；
三、黄大成的损失268294.12元，应由易谦赔偿187805.88元，扣除易谦垫付医疗费用63874.85元，还应赔偿123931.03元；剩余部分损失80488.24元由黄大成自理。
上述给付义务，限本判决生效后10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
自本判决内容生效之日起，权利人可以向原审人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。
本案一审诉讼费6514元，二审诉讼费3068元，共计9582元，由黄大成承担2874.60元，由易谦承担6707.40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨发良
审 判 员 昌 伟
代理审判员 邓 寒
二〇一六年五月十二日
书 记 员 曾 娜