浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第3116号
上诉人（原审被告）：杭州美腾广告有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区湖墅南路***号*幢***室。
法定代表人：高长娟，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：汪琴，浙江楷泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州白鹭广告有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区苑中路**号*幢综合楼*层***室。
法定代表人：江莉，总经理。（未到庭）
委托代理人（特别授权代理）:宋广华，杭州市华达法律服务所法律工作者。
委托代理人（特别授权代理）：陈腊英，杭州市政邦法律服务所法律工作者。
上诉人杭州美腾广告有限公司（以下简称美腾公司）因与被上诉人杭州白鹭广告有限公司（以下简称白鹭公司）合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年3月，白鹭公司与美腾公司签订《杭州市户外广告发布合同》一份，约定美腾公司委托白鹭公司发布户外广告，发布地点为杭州城北勾运路与上塘路口杭州人文学校楼顶南侧两面广告大牌，刊播期限为2012年3月10日至2013年4月9日，总费用40万元。2012年3月30日前第一次付款16万元，2012年5月15日前第二次付款16万元，2013年4月1日前第三次付款8万元，委托方超过规定期限付款每逾期一天按所欠款项的10%偿付违约金，在合同有效期内若因政府强拆等原因导致广告不能继续发布的，双方则自动中止合作关系，广告发布需按实际发布天数计算费用。2013年4月1日，白鹭公司与美腾公司又签订《杭州市户外广告发布合同》一份，约定美腾公司委托白鹭公司发布户外广告，发布地点为杭州城北谢村通运路与上塘高架路口杭州人文专修学校楼顶南侧两面广告大牌，刊播期限为2013年4月10日至2014年6月9日，总费用40万元，2013年4月10日前第一次付款16万元，2013年5月15日前第二次付款16万元，2014年5月10日前第三次付款8万元，委托方超过规定期限付款每逾期一天按所欠款项的10%偿付违约金，在合同有效期内若因政府强拆等原因导致广告不能继续发布的，双方则自动中止合作关系，广告发布需按实际发布天数计算费用。2013年9月12日，白鹭公司向美腾公司发函，称根据余杭区政府通知，拟在上塘高架等部分地段拆除商业广告画面，其中包含美腾公司委托白鹭公司发布的两面广告，具体时间按区政府安排，时间从2013年9月12日起，具体检查截止日期还没有接到通知，后续发布时间到时计算检查期间总停止发布广告时间之和来作补充发布之前合同约定合作时限也相应顺延以补足时间。2014年2月13日，白鹭公司向美腾公司发函，称因余杭区政府运河新城项目拆迁，导致原有广告牌无法正常发布，现把上塘高架勾运路西侧三面体高炮540平米补7个月给美腾公司，时间从2014年3月25日至2014年10月24日止。美腾公司向白鹭公司支付两份《杭州市户外广告发布合同》款项共72万元。
原审法院审理认为：白鹭公司与美腾公司之间签订的广告发布合同系双方真实意思表示，符合法律规定，该院予以认可，双方均应按合同履行。关于白鹭公司向美腾公司发送函件效力问题，美腾公司在庭审中主张白鹭公司2013年9月12日单方函告美腾公司补偿因政府强拆无法发布的天数，未经美腾公司同意，因未达成意思表示一致，不能产生约束于美腾公司的法律效力，对此该院予以认可，故白鹭公司于2014年2月13日向美腾公司发送的函件也应视为白鹭公司、美腾公司双方未能达成意思表示一致，不产生约束白鹭公司、美腾公司的法律效力。美腾公司抗辩称合同期间白鹭公司撤下位于杭州城北谢村通运路与上塘高架路口杭州人文专修学校楼顶南侧的两面广告牌，但无相关证据佐证，故该院不予支持。关于美腾公司主张双方于2013年4月1日签订的杭州市户外广告发布合同已解除，但从白鹭公司于2013年9月12日向美腾公司出具的函件来看，白鹭公司并未向美腾公司提出解除合同，美腾公司也未提交有效证据证明其要求解除合同的主张已通知白鹭公司，且白鹭公司提交公证书证明在合同中约定的广告发布地点未拆除，白鹭公司实际履行原合同义务至广告发布期限届满，故对美腾公司的上述主张，该院不予支持。关于违约金问题，白鹭公司主张的美腾公司未付广告费80000元的违约金起算时间为2014年5月11日，这与2013年4月1日双方签订的杭州市户外广告发布合同所约定的最后一笔款项80000元应付期限2014年5月10日在金额和日期上相吻合，故本院予以支持，白鹭公司主张违约金按日千分之一计算过高，本院酌情调整为按日万分之六的标准计算。关于白鹭公司主张美腾公司支付证据保全费并无相关法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，该院于2015年10月15日作出如下判决：一、美腾公司于判决生效之日起十日内向白鹭公司支付广告费80000元。二、美腾公司于判决生效之日起十日内向白鹭公司支付违约金（违约金按日万分之六的标准自2014年5月11日起计算至本判决确定的履行之日止）。三、驳回白鹭公司其他诉讼请求。如果美腾公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费2270元，保全费1020元，合计3290元，由美腾公司负担。
上诉人美腾公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清且事实认定错误。2013年9月12日白鹭公司向美腾公司的发函清晰无误的表明，因为政府原因白鹭公司于2013年9月12通知美腾公司其将于2013年9月13日开始拆除美腾公司的广告画面，具体检查截止时间还没有接到通知。后续发布时间到时计算检查期间总停止发布广告时间之和来作补充发布，之前合同约定合作时限也相应顺延以补足时间。2014年2月13日白鹭公司向美腾公司的发函清楚表明，白鹭公司通知美腾公司因余杭区政府运河新城项目拆迁，导致原有广告牌无法正常发布，并承诺把上塘高架勾运路西侧三面体高炮540平米补7个月给美腾公司，时间从2014年3月25日至2014年10月24日。另外，白鹭公司在（2015）杭拱商初字第430号案件的第二次开庭过程中明确承认发第二份函件的意思为因该广告无法发布，故准备在其他地方补七个月给美腾公司，且白鹭公司在（2015）杭拱商初字第430号案件第一次开庭过程中陈述第二份函件中的方案并未实施。该两份函系白鹭公司向美腾公司发送的书面通知，即白鹭公司单方终止履行双方签订的《户外广告发布合同》，至于白鹭公司提出的补偿方案，在未得到美腾公司认可的情况下，双方的合同已经因白鹭公司终止履行，白鹭公司根本违约导致美腾公司的合同目的无法实现，白鹭公司要求美腾公司支付剩余广告发布费无事实与法律依据。原审法院牵强地将该两份函理解为要约与承诺，并由此认定因未达成意思表示一致故不能产生法律约束力，该认定明显违背日常生活经验法则。二、原审法院适用法律错误。根据有关证据规则，白鹭公司主张其已完全履行双方签订的《杭州市户外广告发布合同》，但并未提供任何证据证明这一主张，相反，美腾公司已提供充分的证据证明白鹭公司在合同期间未按约履行合同义务，白鹭公司前后矛盾的陈述以及对其向美腾公司两次发函矛盾的解释也可以加以印证。请求依法撤销原审判决，并依法改判驳回白鹭公司的诉讼请求。
被上诉人白鹭公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的合同系双方真实意思表示，符合法律规定，双方均应按合同履行。美腾公司拖延支付广告费用，恶意诉讼来达成自己的非法目的。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人美腾公司向本院提交了下列新的证据材料：1、户外广告承揽合同，用于证明在双方合同履行期间，白鹭公司的关联公司与第三人就原合同约定的广告位签订了广告承揽合同并实际履行的事实，白鹭公司违反双方签订的广告发布合同，没有按照约定履行。2、工商登记信息，用于证明白鹭公司与其关联公司系同一法定代表人。经质证，白鹭公司认为证据1不是新证据且系复印件，对其真实性有异议，与本案也无关联性。合同双方不是本案当事人双方，与本案没有任何法律关系。证据2是网络下载的，没有相关部门的盖章确认，真实性、关联性都有异议，且不属于二审新证据。本院经审查认为，上述材料均不足以证明案涉户外广告已被拆除的事实，本院对其证明效力不予确认。
二审期间，被上诉人白鹭公司向本院提交了杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第2648号民事判决书一份，证明本案事实已经生效判决确认。经质证，美腾公司对证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，该判决书认定事实的依据不足。本院经审查认为：上述证据系法院生效裁判文书，本院对其证明效力予以确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案的关键在于白鹭公司是否实际履行了合同约定的广告发布义务。白鹭公司提供的公证书显示，案涉户外广告发布合同期限届满后，有关广告内容仍然存在，可以证明白鹭公司实际上按约履行了广告发布义务。虽然白鹭公司向美腾公司发送过函件告知因政府拆迁拟拆除广告画面并提出过补偿方案，但并无证据显示美腾公司收到函件后即向白鹭公司主张根据合同约定解除合同关系，美腾公司也未能提供有效证据证明户外广告牌在合同期内实际上已被拆除，故美腾公司拒绝支付剩余广告发布款项缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2270元，由上诉人杭州美腾广告有限公司负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 张 婷
?PAGE?