安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖13民终387号
上诉人（原审被告）：宿州旭朗建筑工程设备安装有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇梨都华庭小区31幢109号房，统一社会信用代码91341321MA2MUP9W1H。
法定代表人：张伐，该公司经理。
委托诉讼代理人：许庆义，安徽序力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷建筑，男，1977年6月8日出生，汉族，户籍地安徽省砀山县，经常居住地安徽省砀山县。
委托诉讼代理人：陈文俊，砀山县砀城镇法律服务所法律工作者。
上诉人宿州旭朗建筑工程设备安装有限公司（以下简称旭朗建筑安装公司）因被上诉人雷建筑提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2017）皖1321民初3129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
旭朗建筑安装公司上诉请求：撤销一审判决，改判旭朗建筑安装公司对雷建筑不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审认定旭朗建筑安装公司作为雇主对雷建筑受伤的后果承担赔偿责任属认定事实不清，适用法律错误。首先，雷建筑受害的后果是孙书永造成，与旭朗建筑安装公司无关，且雷建筑与孙书永已就赔偿事宜经法院调解达成协议，本案已一次性处理终结；其次，旭朗建筑安装公司将涉案塔吊的装卸、运输业务有偿承包给孙书永，孙书永雇佣雷建筑从事运输劳务，雷建筑作为孙书永的雇员，其受伤后果应由雇主孙书永负担，旭朗建筑安装公司不是孙书永的雇主，不承担孙书永对雷建筑造成的侵权赔偿；再次，旭朗建筑安装公司与雷建筑之间不存在劳务关系，雷建筑要求旭朗建筑安装公司承担赔偿责任无依据。二、一审违背一事不再理的审判原则。雷建筑诉请孙书永提供劳务者受害责任纠纷一案已经法院达成调解协议，且已履行完毕，雷建筑再以同一事实和理由向旭朗建筑安装公司主张赔偿属重复起诉，应驳回雷建筑的起诉。三、司法鉴定意见书适用法律错误，不具有合法性，不能作为定案的依据。安徽永泰司法鉴定所作出的安徽永泰司鉴字[2017]第153号鉴定意见书，其参照原劳动部[1996]266号文件《企业职工工伤保险试行办法》，该办法已于2004年1月1日废止，不再适用。该司法鉴定所以失效的司法文件作为鉴定依据，适用法律错误，其作出的司法鉴定意见不能作为认定雷建筑丧失劳动能力的依据。
雷建筑辩称：孙书永与雷建筑达成的调解书已确认雷建筑无责任，而旭朗建筑安装公司安排雇员雷建筑从事劳务时，未提供必要的安全保护，对雷建筑受伤的后果应承担赔偿责任。旭朗建筑安装公司的上诉理由不能成立，应予以驳回，维持原判。
雷建筑向一审法院起诉请求：1、判令旭朗建筑安装公司赔偿雷建筑医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费等各项损失61600元；2、本案的诉讼费由旭朗建筑安装公司负担。
一审法院认定事实：雷建筑系农村居民，其连续在砀山县砀城内打工、居住已满一年以上。所生育女儿雷婷、儿子雷栋分别出生于2002年6月29日和2007年7月26日，均系城镇居民。2016年8月21日，雷建筑在砀山县吉祥城建筑工地为旭朗建筑安装公司安装塔吊的过程中，被孙书永操作的随车吊砸伤左手。雷建筑受伤后，分别在徐州市中心医院东南大学医学院附属徐州医院、砀山县博爱医院住院治疗24天和31天，共支付医疗费38113.12元，交通费1136.50元。雷建筑两次住院治疗均需要加强营养。安徽永泰司法鉴定所于2016年12月7日出具的司法鉴定意见书认定：被鉴定人雷建筑左手多发骨折伴肌腱损伤遗留左手多指活动受限，致双手功能丧失10.2%的伤残等级为九级；被鉴定人雷建筑的误工期至伤残评定前一日，护理期为60日，营养期为60日。该所于2017年2月9日出具的司法鉴定意见书认定：被鉴定人雷建筑为部分丧失劳动能力。雷建筑两次支付鉴定费2500元。事故发生后，雷建筑（甲方）和孙书永（乙方）于2016年10月5日达成了赔偿协议约定：乙方因操作机器不当，且不具有操作资格，承担该事故产生的全部责任，甲方无责任；甲方所受损害全部由乙方承担赔偿责任；因甲方需要继续治疗，乙方暂时支付现金12000元作为暂付医疗费，其他待治疗终结及评定伤残等级后另行计算各项损失；甲方同意被吉祥城项目部扣押在吉祥城项目部的随车吊立即归还乙方。后孙书永先后支付雷建筑赔偿款45500元。雷建筑与孙书永的纠纷经砀山县人民法院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、孙书永自愿一次性赔偿雷建筑医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费等各项损失计款110000元，于2017年5月3日前一次付清；二、本案一次性处理终结，雷建筑的损失再与孙书永无关，雷建筑自愿放弃对孙书永的其他诉讼请求。后孙书永按照协议付清了该笔赔偿款110000元。安徽省2017年度道路交通事故人身损害赔偿标准为：城镇居民人均可支配收入为29156元/年，城镇居民人均消费性支出19606元/年，从事居民服务、修理和其他服务业人员的误工损失每人每天121.52元，护理费每人每天121.52元，住院伙食补助费和营养费每人每天30元。旭朗建筑安装公司主张与雷建筑之间没有形成劳动关系或者雇佣关系，与雷建筑提交的电话录音光盘所载明的内容及证人出庭作证的证言不符。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中旭朗建筑安装公司雇佣雷建筑为其务工，未尽到安全管理义务，致使雷建筑在务工过程中被孙书永操作的随车吊砸伤左手，应承担部分赔偿责任。雷建筑作为具有完全行为能力的人，工作过程中未尽到安全注意义务，应减轻相关责任人的责任。雷建筑请求赔偿的合理损失为：医疗费38113.12元，护理费6683.60元（55天×121.52元/天），住院伙食补助费1650元（55天×30元/天），营养费1650元（55天×30元/天），交通费1136.50元，鉴定费2500元，残疾赔偿金116624元（29156元/年×20年×20%），精神损害抚慰金10000元，被抚养人生活费21566.60元[19606元/年×（3+8）×20%÷2人]。雷建筑请求赔偿的误工费计算至伤残确定前一日为108天，按居民服务行业计算，数额为13124.16元（108天×121.52元/天），以上款合计213047.98元。鉴于孙书永两次已赔偿雷建筑损失155500元，结合本案实际情况，由旭朗建筑安装公司酌情赔偿38000元。雷建筑请求赔偿的后续治疗费及“三期”费用，可待实际发生后另行主张权利。旭朗建筑安装公司主张其与雷建筑之间没有形成劳动关系或者雇佣关系，因与雷建筑提交的电话录音光盘所载明的内容及证人出庭作证的证言不符，对其抗辩意见一审不予采信。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、旭朗建筑安装公司赔偿雷建筑医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失计款38000元，于判决生效后10日内一次付清；二、驳回雷建筑的其他诉讼请求。一审案件受理费670元，由雷建筑负担270元，旭朗建筑安装公司负担400元。
二审中，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、雷建筑与旭朗建筑安装公司之间是否存在劳务关系；2、旭朗建筑安装公司对雷建筑的受伤后果应否承担赔偿责任。
（一）关于雷建筑与旭朗建筑安装公司之间是否存在劳务关系的问题
雷建筑在旭朗建筑安装公司承包的吉祥城建筑工地安装塔吊过程中受伤的事实存在，双方均无异议。旭朗建筑安装公司虽辩称其已将安装塔吊工程转包给孙书永施工，孙书永招录雷建筑参与安装，应对雷建筑受伤的后果承担赔偿责任。但旭朗建筑安装公司未能提交其将塔吊安装工程转包给孙书永安装的证据，其提交的雷建筑与孙书永签订的赔偿协议及民事调解书也不能证明雷建筑与孙书永之间系雇佣关系，而雷建筑提供的证人证言与录音材料却能够反映出其为旭朗建筑安装公司提供劳务的事实。基于此，可以认定雷建筑与旭朗建筑安装公司之间存在塔吊安装的临时用工关系。旭朗建筑安装公司上诉提出其公司与雷建筑之间不存在劳务关系的主张不能成立，本院不予支持。
（二）关于旭朗建筑安装公司对雷建筑的受伤后果应否承担赔偿责任的问题
雷建筑在为旭朗建筑安装公司提供劳务过程中被孙书永操作的机器碰伤，事故成因完全系案外人孙书永造成。雷建筑伤后向侵权人孙书永主张赔偿，双方先就前期医疗费用达成赔偿协议，孙书永在协议中承认其因操作机器不当，且不具备操作资质，承担该事故发生的全部责任，并愿意承担雷建筑全部赔偿责任。雷建筑在伤愈出院并对伤情作出伤残评定后，提起诉讼，要求孙书永赔偿其因伤造成的全部损失。经一审法院主持调解，雷建筑与孙书永达成调解协议，孙书永按协议约定履行支付义务，此时，雷建筑的全部损失已经其与孙书永达成的调解协议作出处分。至于雷建筑此次诉讼提出的从孙书永处未获得全部赔偿，不足的部分应由旭朗建筑安装公司承担的主张，因本次事故中孙书永承担全部责任，雷建筑没有证据证明旭朗建筑安装公司在工作安排中存在过错的情况下，雷建筑就其与孙书永调解过程中自愿放弃要求孙书永承担赔偿责任的部分，诉讼请求旭朗建筑安装公司予以赔偿缺乏事实和法律依据，应予驳回。旭朗建筑安装公司上诉提出其公司对雷建筑的损失不应承担赔偿责任的主张成立，本院予以支持。
综上所述，旭朗建筑安装公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审对案件事实认定基本正确，但判决旭朗建筑安装公司赔偿雷建筑的损失错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省砀山县人民法院（2017）皖1321民初3129号民事判决；
二、驳回被上诉人雷建筑的诉讼请求。
一审案件受理费1340元，减半收取670元，二审案件受理费750元，均由被上诉人雷建筑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 姚 强
审 判 员 许劲松
二〇一八年四月六日
法官助理 朱珊珊
书 记 员 孙中英
附：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。