山西省晋中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋07刑终231号
原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，系榆次区居民。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月28日被刑事拘留，于2014年12月15日被依法取保候审。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月7日被刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕，现羁押于晋中市看守所。
辩护人刘凤鸣，山西晋信律师事务所律师。
山西省晋中市榆次区人民法院审理山西省晋中市榆次区人民检察院指控原审被告人周某犯故意伤害罪、开设赌场罪一案，于2016年6月30日作出（2015）榆刑初字第138-1号刑事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年9月22日23时许，被害人王某乙、刘某丙在榆次区天河娱乐城花坊歌厅二楼一包间与侯帅、被告人周某发生口角，随后二被害人被侯帅、被告人周某打伤。经鉴定：1、王某乙因外伤致左侧颈前部皮肤裂伤，构成轻伤二级；2、王某乙因外伤致左肩锁关节脱位，构成轻伤二级；3、刘某丙因外伤致左下唇皮肤裂伤，构成轻伤二级。
2015年3月开始，被告人周某在榆次区府兴路131号租赁商铺开游戏厅，游戏厅内摆设一组环型组合扑克机（可同时供8人使用），一组纵型扑克机（可同时供11人使用）、一台捕鱼机（可同时供6人使用）供人赌博使用，客人在游戏机上赢得的分值可以直接兑换现金。
另查明，被告人周某及侯帅已赔偿被害人经济损失130000元。被害人对侯帅、被告人周某的行为表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、晋中市公安局城区分局的法医学人体损伤程度鉴定书，证实：（1）王某乙因外伤致左侧颈前部皮肤裂伤，构成轻伤二级；（2）王某乙因外伤致左肩锁关节脱位，构成轻伤二级；（3）刘某丙因外伤致左下唇皮肤裂伤，构成轻伤二级；（4）刘某丙因外伤致31缺失，41、42牙槽突骨折，均构成轻微伤。
2、侦查机关的辨认笔录，主要内容为刘某丙辨认出侯帅、周某系殴打该的人；王某乙辩认出周某系殴打该的人。
3、被害人王某乙、刘某丙出具的谅解书，证实由侯帅、被告人周某一次性赔偿被害人王某乙、刘某丙130000元；二被害人对侯帅、被告人周某的行为予以谅解。
4、侦查机关的抓获经过说明与到案情况说明，证实被告人周某于2014年11月28日被公安机关抓获。
5、侦查机关的扣押清单，证实侦查机关从被告人周某处扣押人民币一万零三百四十一元、中国工商银行卡两张、网络硬盘录像机一台、POS终端二个、黑色扑克游戏机八个、六人捕鱼机一个、黑色电脑显示器十一个。
6、侦查机关的赌博机鉴定卡，证实六座捕鱼机、纵型组合扑克机十一台、环形组合扑克机八台为赌博机。
7、被告人周某记录的赌场账单，证实了被告人周某的犯罪事实。
8、被查获的赌场、赌博工具照片及信用卡账户交易明细清单（POS机消费清单），证实了被告人周某的犯罪事实。
9、西南街派出所收缴游戏机集中销毁明细，证实六人捕鱼机一台、八人扑克机一组八台被销毁。
10、晋中市公安局城区分局的行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、执行回执及罚款收据，证实该局对张某甲、胡某、张某乙、梁某、郭某、杜某处以行政拘留十日并处伍佰元罚款的行政处罚，已执行。
11、被告人周某的户籍信息材料，证实了本院查明的被告人周某的身份情况。
12、被害人刘某丙的报案材料及询问笔录证实，2014年9月22日凌晨，我和王某甲、韩斌、韩斌老婆、二牛、帅帅及帅帅的对象在花坊歌厅唱歌，中途，王某乙进来和我打了一个招呼，就往外走,刚走出门时，二牛说了一句，你牛逼什么，便要拿酒瓶往外冲，王某乙说你说谁呢，我就拉住二牛，帅帅也往过冲，王某甲和韩斌拉住帅帅，我将王某乙送出门，回到歌厅，一开门，被二牛拿一个啤酒瓶砸在嘴上，这时，该看到王某乙又回来进了包间，我便随着王某乙进去，刚走进去，看见王某乙用一手捂着脖子，一手与一个人打架，我也上去打二牛，这时，该看到王某乙脖子上有血，就和他去医院了。
13、被害人王某乙的报案材料及询问笔录，该陈述2014年9月22日凌晨，该和李某、杨某乙在天河娱乐城唱歌，看见王某甲，就问他刘某丙是否在，他说在了，该就找到刘某丙，告他该在一楼，走到包间门口时，一个不认识的男子摔了一个啤酒瓶，和该说你牛逼什么，该没理他，就走了。后来刘某丙和韩斌来了，韩斌说摔啤酒瓶的男子是跟他哥哥的，喝多了，之后，二人就走了，一会儿，刘某丙来说，上面打起来了，该上去，看见刘某丙满嘴是血，这时一个瘦瘦的男子走过来向该挥了一下手臂，之后他就走了，该反应过来时发现脖子受伤了，该就过去朝他的身上打了几拳，打完后，刘某丙就送该去了医院。
14、同案犯侯帅在侦查机关的供述，2014年9月22日，该和该的对象杨某甲、周某、韩斌和其老婆、刘某丙和一个戴眼镜的男子一起吃饭，饭后到天河娱乐城唱歌，期间，刘某丙叫来一名叫小童的男子，过了半个小时，王某乙进来叫小童走，该和周某看他不顺眼，周某就摔了一个啤酒瓶，准备和王某乙打，该和周某站起来朝王某乙走去，周某被人拦住，该走过去在包间外的楼梯拐角处，和王某乙发生了肢体冲突，该被王某乙打了以后，韩斌拉住王某乙，该便回了包间，和周某坐在沙发上，这时，刘某丙从门外走进来，周某用啤酒瓶把他的嘴部砸破，后来进来六七个人打该和周某，该顺手从茶几上拿了一个啤酒瓶，当时喝多了，记不清是否伤到人，后来该就被打倒了，该还看见刘某丙在打周某，之后对方的人就走了。
15、被告人周某在侦查机关的供述，该小名叫二牛。2014年9月22日，该和韩斌和韩斌女朋友、侯帅和侯帅女朋友及韩斌的两个朋友去饭店吃饭，吃饭时喝了酒。吃完饭后，一起去歌厅唱歌，过了一会儿听见外面打架，该就出去看，看见侯帅被好几个人打，该就过去踢人，结果踢到栏杆上，之后就被人打了，后来的事就不知道了。
2015年3月20日，经人介绍该认识了来自太原的源哥，源哥让该在榆次找开游戏厅的场地，该找到黄金传奇门口金玉婚庆店，与店老板联系谈好租赁商铺的价钱，一年33000元，源哥出资以该的名义签了租房协议，游戏厅一共四个工作人员，该负责保安，杜某、老郭负责上分、收钱，小斌负责最后收钱、放钱，该把每天的游戏厅收入、支出算好，完了交给小斌。游戏厅的二台P**机、三种游戏机均是源哥带来的。游戏厅什么证件也没有。
16、证人韩某在侦查机关的询问笔录，证实该与刘某丙、王某甲是同学，与周某系亲戚关系，侯帅和周某是朋友。2014年9月22日，该与王某甲、刘某丙、周某、侯帅等人在天河花坊KTV玩，过了半个小时，一名叫小童的男子来了，一个叫王建的找小童出去，和侯帅发生口角，该把他们拉开，刘某丙出来把王建拉到楼梯拐角处，准备回包间时，侯帅出来打王建，二人打了起来，该把二人拉开，和侯帅回了包间，刘某丙敲门进来，该开门和刘某丙说话时，身后一个啤酒瓶砸在刘某丙的嘴部，该扭头看见二牛和帅帅在该身后，王建和两三个男子进了包间和侯帅、二牛打起来，该把老婆和刘某丙老婆送出去，回来看见王建脖子上有血，该帮忙将王建抬上车，范鑫把他送到医院，该回到包间，二牛和侯帅在地上躺着，刘某甲拦着不让其他人打，后来，该就和刘某丙去了医院。
17、证人王某甲在侦查机关的询问笔录，证实。2014年9月22日凌晨，该和韩斌、韩斌老婆、刘某丙、二牛等人到天河花坊KTV二楼的包间玩，一个叫小童的男子来了一起喝酒，后来王某乙也来了，该去吧台买烟，看见帅帅在追王某乙，该就拉住帅帅，帅帅说没事，该就去买烟，回到包间听见帅帅的对象对二牛说帅帅被打了你也不管，后来就看不见帅帅了，二牛站起来，该和韩斌挡在门口，刘某丙敲门，准备进来时，被二牛用啤酒瓶扎了一下嘴部，帅帅和二牛就开始打刘某丙，该去拉架，胳膊被划破了，就与刘某丙一起打二牛，这时王某乙进来，该听到王某乙和别人打架，之后就不打了，刘某甲就报警了。该还陈述王某乙又叫王建。
18、证人杨某甲在侦查机关的询问笔录，证实侯帅是该的男朋友。2014年9月22日凌晨，侯帅叫该去天河花坊KTV玩，该去了找到侯帅，房间里还有五男二女，过了十分钟，进来一名男子找侯帅的一个朋友说话，侯帅看这名男子，这名男子骂侯帅，侯帅和对方吵起来，被朋友拉开，这名男子出去了还在楼道里叫骂，还踹房间门，侯帅往出走，该出去看见侯帅和这名男子厮打在一起，侯帅的朋友把侯帅拽回房间，对方的人推门要进来，侯帅的朋友不让进，后门被推开，进来六七名男子，按住侯帅和他的朋友就打，打完后就走了，该就报了警。
19、证人刘某甲在侦查机关的询问笔录，证实该是刘某丙的哥哥。2014年9月22日凌晨，该在天河娱乐城花坊唱歌，在一楼包间，没过几分钟，听到二楼有人打架，该的朋友说，你弟弟刘某丙在楼上，该上了二楼，一进去看见王某乙脖子出血了，刘某丙嘴也在流血，对方有两名男子，其中一个手里抓着一个破碎的啤酒瓶，该抢了啤酒瓶扔到地上，并叫朋友报警，该将刘某丙和王某乙送到医院。
20、证人刘某乙在侦查机关的询问笔录，证实该是天河娱乐城花坊歌厅的法人代表。2014年9月22日凌晨，有人在歌厅打架，该就报了警，打架时该不在现场。
21、证人杨某乙在侦查机关的询问笔录，证实2014年9月21日晚12点左右，该和王建斌、王某乙到天河娱乐城花坊歌厅唱歌，进去后，王某乙碰到一名男子就去二楼了，该和王建斌去包间唱歌，后来李某来了，唱了一会儿，听见有人打架，就上楼了，看见王某乙和刘某丙被打伤了，就和其他人抬他们去医院了。
22、证人李某在侦查机关的询问笔录，证实2014年9月21日晚11点左右，该和杨某乙到天河娱乐城花坊歌厅唱歌，到了1点左右，该听见二楼有吵架声，该听出是弟弟王某乙的声音，该就往二楼走，走到一半，看见王某乙下来了，王某乙说他被人骂了，差点打起来，该进门就听见有人喊，二屁（刘某丙）被打了，该和王某乙就往二楼走王某乙在该的前面进的包间，进去看见王某乙用手捂着脖子，就和王某乙往医院走了。
23、证人梁某在侦查机关的证言，证实该去金玉婚礼策划店一共赌博四次，是穿蓝色上衣的男子和胳膊上有纹身的男子在上分，店里有一台八口扑克机、一台六位捕鱼赌博机，还有十台左右龙虎机。
24、证人胡某在侦查机关的证言，证实金玉婚礼策划店内一共有一台捕鱼机、一台扑克机，还有十几台游戏赌博机，是一个穿灰色上衣和穿蓝色上衣的人上分，一个左胳膊有纹身的管理，该参与赌博三次。
25、证人张某甲、张某乙在侦查机关的证言，证实金玉婚礼策划店内一有一台六位的捕鱼机、一台八口的扑克赌博机，还有十台龙虎机，有三个管理人员，二人分别参与赌博两次。
26、证人杜某在侦查机关的证言，证实该于2015年4月20日左右开始在游戏厅上班，这个游戏厅由周某负责。有三个工作人员，该和老郭负责二层游戏厅收钱上分，收钱后交给周某，周某负责收钱、退钱、账目方面的工作以及用POS机给人们刷卡上分。游戏厅由三台游戏机。游戏厅的日常开销由周某从总账里出钱买，该在游戏厅里没见过一个叫小斌的男子。
27、证人郭某在侦查机关的证言，证实该于2015年3月24日开始在游戏厅上班，负责收钱上分，有时负责打扫卫生，收钱后交给二牛，二牛叫周某，左胳膊有龙形纹身，二牛给该发过一次二千元的工资，游戏厅二牛总负责，有三个工作人员，二牛、杜某和我，我和杜某负责在游戏厅收钱上分，我负责二层龙虎机，杜某负责二层的扑克机，将收来的钱交给二牛，二牛负责账目、现金管理以及POS机刷卡和游戏分退钱，该在游戏厅里没见过一个叫小斌的男子。
原判认为：被告人周某伙同侯帅故意伤害他人身体，且致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人周某以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；应依法惩处，公诉机关的指控成立。对于被告人周某应以故意伤害罪、开设赌场罪予以数罪并罚。鉴于被告人周某在庭审中选择自愿认罪、主动赔偿被害人经济损失、并取得被害人谅解，依法酌情对被告人予以从轻处罚。据此判决：（一）被告人周某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。（二）从被告人周某处扣押的作案工具中国工商银行卡两张、网络硬盘录像机一台、POS终端二个、黑色电脑显示器十一个依法予以没收。
宣判后，原审被告人周某提出上诉，其主要上诉理由是：上诉人周某开设赌场一个月即被抓，社会危害较小，原审量刑过重，请求从轻处罚。
其辩护人所提辩护意见是：原审量刑偏重，涉案财产不应予以没收，请求从轻处罚。
经二审查明的事实与原审认定的事实一致，认定上述事实的证据有原判经庭审举证、质证，并经认证的证据证实，二审经审查予以确认并采信。
本院认为，上诉人周某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，均应依法予以惩处。经查，所没收财物均为供上诉人周某开设赌场所用，但从上诉人赌场的开设时间、规模、获利情况等情节综合考虑，原审量刑显重，故对其上诉及辩解意见予以部分采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
（一）维持晋中市榆次区人民法院（2015）榆刑初字第138-1号刑事判决的第二项，即：从被告人周某处扣押的作案工具中国工商银行卡两张、网络硬盘录像机一台、POS终端二个、黑色电脑显示器十一个依法予以没收。
（二）撤销晋中市榆次区人民法院（2015）榆刑初字第138-1号刑事判决的第一项，即：被告人周某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
（三）上诉人（原审被告人）周某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月7日起至2017年2月16日止。）
本判决对上诉人所处罚金，于判决生效后三十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 张 晖
审判员 梁 静
审判员 皇甫权
二〇一六年十月十四日
书记员 荣建丽