广西壮族自治区崇左市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）崇行初字第51号
原告莫恒早，男，1959年4月18日出生，壮族，农民，住所地天等县。
原告莫恒道，男，1954年9月17日出生，壮族，农民，住所地天等县。
原告莫恒大，男，1971年9月23日出生，壮族，农民，住所地天等县。
原告农美月，男，1957年11月17日出生，壮族，农民，住所地天等县。
被告天等县人民政府，所在地天等县和平路9号。
法定代表人麦成柱，县长。
委托代理人赵一韩，天等县国土资源局副局长。
委托代理人赵善松，天等县国土资源局干部。
原告莫恒早、莫恒道、莫恒大、农美月因被告天等县人民政府（以下简称天等县政府）土地行政征收及行政赔偿一案，于2015年11月12日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告天等县政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年1月15日公开开庭审理了本案。原告莫恒早、莫恒道、莫恒大、农美月，被告天等县政府的委托代理人赵一韩、赵善松到庭参加诉讼。经广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂行延64号批复同意，本案已延长审理期限六个月。本院于2016年9月28日起组织当事人协调，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十三条的规定，本案经当事人同意进行协调期间不计算在审理期限内。现已审理终结。
原告莫恒早、莫恒道、莫恒大、农美月诉称，原告莫恒早于2008年从四川省宜宾市花荣香料有限公司采购、引进香桂树苗，2011年成立香桂树种植专业合作社，现合作社已种植有香桂树三十余亩。2013年9月，天等县国土资源局张贴《征地预公告》，其中原告几个地块的香桂树种植基地列入公路建设征收范围。2014年4月，天等至田东二级公路工程建设天等县指挥部（以下简称天等县指挥部）工作人员统计被征收的香桂树面积、数量，经统计原告4户共种植1.992亩，香桂树5762株、苗24578株。2015年7月9日，在香桂树补偿标准存在争议的情况下，天等县指挥部动用政府机关公职人员100多人封锁路段，用挖掘机、推土机公然强行铲平、毁坏原告的香桂树种植基地，实施暴力征地。根据《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》的规定，天等县指挥部的该行为明显违反了国家法律法规规定的程序，属于超越职权行政。天等县指挥部属于被告天等县政府设立的临时机构，不具备法人资格，该指挥部组织实施征地拆迁，应由被告担责。根据以上事实和理由，为维护原告的合法权益，请求确认被告毁坏填埋原告香桂树种植基地的行为违法；判决被告对原告香桂树基地作出土地征收补偿方案，赔偿原告的经济损失；判令被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告提出增加诉讼请求，要求确认被告实施征收土地的行为违法，对于赔偿损失具体数额，要求根据2015年7月6日施工方毁坏7株赔偿600元的标准计算，每株85.71元，四原告被填埋香桂树5762株，损失金额493861.02元；根据2013年12月7日农田基本建设施工方毁坏香桂树苗高10厘米赔偿单价每株5元计算，要求赔偿每株10元，四原告被填埋香桂树苗24578株，损失金额245780元；由于被告违法行政，造成原告忙于维权，影响正常的劳务收入，赔偿误工费、车费15000元；由于被告违法行政，导致准备可以采摘的树种被毁坏，极大影响原告香桂树种植专业合作社的发展，赔偿损失50000元；未被征用而被毁坏部分（红线外）0.076亩香桂树237株，要求被告将高1.2米以上的香桂树重新种植。上述要求赔偿损失合计804641.02元。2016年9月28日，原告将请求赔偿损失的数额变更为959405.02元，即要求赔偿被征收土地1.992亩，每亩赔偿4.2万元，红线外被毁坏的237株，每株赔偿300元，其他要求赔偿损失部分不变。2016年10月31日，原告再次确认请求赔偿损失数额与最初的请求一样，即为804641.02元，并提出不申请评估的意见和理由，认为其已提供了有关香桂树苗木损失数量、数额及照片、光盘等证据材料，初步证明其有财产损失的事实，被告违法行政毁灭证据应当承担不利后果，而且评估已失去实地评估的对象和条件。
原告莫恒早、莫恒道、莫恒大、农美月向本院提供了以下证据：1.天等县政府《关于天等至田东二级公路工程项目建设征地拆迁补偿标准的通知》（天政发〔2013〕36号），证明天等县政府组织实施征地拆迁；2.中共天等县委员会办公室、天等县人民政府办公室《关于成立天等至田东二级公路工程建设天等县指挥部的通知》（天办发〔2013〕58号），证明天等县政府设立天等至田东二级公路建设指挥部；3.营业执照，证明原告成立天等县恒早香桂树种植专业合作社；4.身份证，证明原告的身份；5.《苗木样方调查表》，证明天等至田东二级公路建设项目需要征收原告香桂树数量；6.莫恒大《意见书》，证明原告的请求；7.天等县指挥部办公室《关于对安保五队香桂树种植户莫恒大〈意见书〉的答复》，证明天等至田东二级公路指挥部的存在；8.天等县信访局《信访处理单》（天访复字〔2015〕第30号），证明原告向政府反映问题；9.天等县公安局《拘留通知书》（天公拘通字〔2015〕0055－59号），证明天等县公安局拘留原告；10.苗木样方调查照片，证明天等县指挥部工作人员调查苗木样方和制作调查表；11.征地照片，证明2015年7月9日被告动用公职人员封路；12.施工照片，证明挖掘机毁坏填埋香桂树；13.照片，证明红线外香桂树毁坏前后对比。原告于2015年12月30日向本院提供了以下证据：14.天等县都××乡××村安保第五村民小组《证明》，证明原告在自己承包责任田种植香桂树；15.数据光盘，证明被告在实施征地过程中，存在不作为、违法行政的行为。
被告天等县政府辩称，1.农村集体所有的土地，由村民小组代表集体行使所有权，村民个人不能代替集体经济组织起诉，且原告没有证据证明其是涉诉土地的权利人，原告的诉讼主体不适格，应裁定驳回其的起诉。2.作出土地征收补偿方案是征收土地行为的一个程序性环节，是在征用土地方案经依法批准之后才能作出，被告正在开展征地报批，原告要求被告作出土地征收补偿方案的诉讼请求没有法律依据，且被告不是作出土地征收补偿方案的合法主体，土地征收补偿方案由国土部门负责实施，法院依法不应受理和审理原告的第二个诉讼请求。3.依据土地管理法律法规的规定，征地行政行为分为三个阶段，即征地依法报批前的工作、征地报批、征地批后实施三个阶段。该三个阶段的工作均包含于整个征收土地行政行为之中，属于程序性环节。征地依法报批前的行为被批准征地的行为吸收，本身并不独立对外产生法律效力。本案中，被告完成了征地依法报批前的工作，并正在开展征地报批，征地工作正在依法进行并没有结束，征地依法报批前的行为，不具有可诉性。4.被告没有实施毁坏填埋原告香桂树种植基地行为，原告如认为因公路建设行为而受到经济损失，应向施工方或项目业主主张权利，通过民事诉讼途径另案解决。被告庭审补充辩称，法院将本案案由定性为土地行政征收并同意原告变更诉讼请求，错误认定了案件纠纷的性质，同时也违反了民事诉讼法规定的处分原则；毁坏填埋香桂树种植基地本质上只能是民事侵权纠纷，不能因为原告在起诉状中列政府为被告就归结为土地行政征收纠纷。被告认为，法院错误认定案件纠纷的性质，将民事侵权纠纷当行政案件来审，必然导致诉讼程序违法。同时，直接创设了原告与被告之间原本不存在的权利、义务关系，法院将毁坏填埋香桂树种植基地侵权行为变更为土地征收行政行为的做法，违反中立性原则。请求法院依法驳回原告的起诉。
被告天等县政府在法定期限内向本院提交了以下证据、依据：1.1.被告有权组织实施征地的法律依据条文；2.被告开展征地报批前工作的事实证据；3.被告组织征地报批工作的事实证据；4.被告征地行为程序性法律依据条文。庭审后本院依法调取了以下证据：1.广西翔路建设有限责任公司《关于成立田东至天等公路建设办公室的通知（翔路办发〔2013〕37号）；2.天等县政府向田东至天等公路建设办公室作出的《关于田东至天等二级公路开工建设的函》；3.广西翔路建设有限责任公司出具的《田东至天等公路K72+500～K74+000段维护施工情况说明》；4.广西路建工程集团有限公司原田东至天等公路№.2合同段办公室主任罗维维的询问笔录。
庭审后原告于2016年9月28日向本院提交了以下证据：航拍照片，证明2015年航拍时，公路已经建设，天等县政府违法征收土地，属于未批先用的事实。同日，被告向本院提交了以下证据：1.天等至田东二级公路工程建设天等县指挥部办公室（以下简称天等县指挥部办公室）非法占地案件案卷材料，证明天等县国土资源局对天等县指挥部办公室非法占用土地进行建设行为予以行政处罚的事实；2.违法当事人履行处罚决定的缴款书，证明被处罚人履行了处罚决定的内容；3.《广西壮族自治区人民政府关于田东至天等公路（崇左段）项目建设用地农用地转用的批复》，证明该公路（崇左段）涉及征收集体土地已经过农用地的转用手续，但需上报国务院审批征收土地手续，被告天等县政府还未实施征收土地。原告于2016年10月31日向本院提交了2014年11月22日《收条》复印件和2013年12月17日《人民调解协议书》复印件。
经庭审质证，对于被诉行政行为方面的举证，被告认为：根据征地有关法律、法规的规定，征地有三个环节，一个是征地报批前的工作，二是征地报批环节，三是批准征地后组织实施，这三个环节没有结束之前不是一个完整的行政行为，被告只是已经完成了报批前的行为，征地行为没有进行，因不是行政行为，不具备可诉性，法院没有实体审理的内容，没有举证的必要。庭上，被告没有向法院提供实施征收土地行为方面的事实证据，仅就享有实施征地职权方面提供了法律依据条文，原告对被告享有实施征地职权的举证无异议。本院认为：被告天等县政府具有实施征地行为的法定职权，对于被告在法定期限内已提交但庭审中未提供质证的事实证据，因未经质证，故不予确认。
对于原告提供的证据，被告质证认为：证据1《关于天等至田东二级公路工程项目建设征地拆迁补偿标准的通知》真实合法；证据2《关于成立天等至田东二级公路工程建设天等县指挥部的通知》说明政府组织实施征地；证据3-4《营业执照》、身份证，只能说明原告方的身份信息，不能证明主体资格，需要提供涉诉土地相关凭证才能证明原告的主体资格；证据5《苗木样方调查表》，未能提供原件，来源出处不明，虽表上记载地上苗木数量，但并不能证明土地已经被征收和苗木已经被填埋；证据6莫恒大《意见书》，对真实性、合法性、关联性认可，证明原告方清楚认识到是其所受损失是由施工引起的；对证据7《关于对安保五队香桂树种植户莫恒大〈意见书〉的答复》予以认可，该答复是对建设行为引起争议的指导意见，证明原告清楚毁坏土地是何人引起，被告认可建设方未批先建的事实；证据8《信访处理单》只是说明原告方反映的问题交指挥部处理，与本案无关；证据9《拘留通知书》，与本案审理内容无关；证据10苗木样方调查照片，只是表达地上有多少苗木，什么人去调查，不能证明政府填埋了多少树木；证据11－12征地照片，该照片没有拍摄日期，没有拍摄地点，不具备证据三性，不予认可；证据13照片，不能证明被告实施挖掘行为；证据14《证明书》不认可原告的证明目的，不能证明政府征收四位原告土地的事实；证据15数据光盘存储的照片没有说明制作的人员、方法、时间、地点，不符合行政诉讼法关于照片证据的规定，不能作为证据使用，不能证明哪片土地是原告，只能说明公路建设客观存在，是第三方的建设行为可能侵犯了原告的合法权益。数据光盘的视频资料制作手段不合法，不予质证，但从谈话内容看被告方确实在开展征地，同时建设方存在未批先建的基本事实，是建设行为引发的，不能简单归结为被告的行政行为，是建设方侵犯了原告的合法权益。本院认为：对于证据1－4、6、7，被告没有异议，本院予以确认；证据5《苗木样方调查表》属于天等县指挥部人员调查制作，记载的面积与被告向本院提交的《天等至田东二级公路永久征地现场记录表》记载的测量四原告被征收的水田面积相符，虽然原告提供记录表为复印件，但因该证据的原件为被告保存而没有提交，本院认为被告无正当事由拒不提供该证据的原件，而原告提供的照片证明原件客观存在，可以推定原告提供的该复印件具有真实性，应予采纳；证据8《信访处理单》证明原告信访的事实，本院予以确认；证据9《拘留通知书》证明2015年7月9日天等县公安局对原告莫恒早、莫恒大等人以涉嫌聚众扰乱社会秩序罪实施刑事拘留的事实，与本案的事实有关，本院予以确认；证据10－13照片，虽然照片没有拍摄日期，但苗木调查照片与《苗木样方记录表》相互印证，证明指挥部工作人员参与苗木调查的事实；征地照片与广西翔路建设有限责任公司出具的《维护施工情况说明》、合同段办公室主任罗维维的询问笔录相互印证，证明2015年7月9日天等县政府组织人员到施工现场维护施工秩序，施工队进场施工，填埋了香桂树的事实，本院予以确认；证据14《证明书》与《天等至田东二级公路永久征地现场记录表》相互印证，证明四原告承包的田地因公路建设而被征收的事实，本院予以确认；对于证据15电子数据光盘，除了录音部分因未附有该声音内容的文字记录不符合要求而不予确认外，存储的相片与上述提供的相片相符，本院予以确认。
经组织质证，对于本院依法调取的证据，原告认为：对证据1《关于成立建设办公室的通知》的真实性、合法性、关联性没有异议；对证据2《天等县政府关于田东至天等二级公路开工建设的函》的真实性没有异议，证明天等县政府违法征地的事实；证据3《施工情况说明》提到原告对施工无理阻挠不真实，其他情况说明属实；对证据4罗维维的询问笔录的合法性没有异议，但笔录提到原告方用石头砸施工方的挖掘机不真实，其他的陈述属实，上述证据足以证明天等县政府组织施工方、公职人员违法、暴力征地的事实。被告认为：本案中，法院调取证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）关于法院依职权调取证据的规定，程序违法，属于非法证据，且《行政诉讼证据规定》并未规定法院调取证据后要质证，所以法院组织质证的程序违法，严重影响法院中立审理的地位。本院认为：根据行政诉讼法第四十条的规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。对于证明被诉行政行为违法的证据，只要不是行政相对人在行政程序中故意隐瞒的，则不论被告在行政程序中是否考虑、收集和采用，人民法院均可以调取。行政诉讼法第四十三条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证；《行政诉讼证据规定》第三十八条规定，人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见。因此，法院调取的证据也应出示，听取当事人意见才能作为定案依据，本院对于被告上述意见不予采纳。本院认为，证据1、2具有真实性，证明案件事实，予以确认；证据3、4相互印证，证明2015年7月9日，天等县政府为了保证公路建设项目能按时通车，组织人员到施工现场维护施工秩序，施工队进场施工，填埋了香桂树的事实。
经组织质证，对于庭审后原告提供的证据，被告认为：照片没有合法的来源，且体现不出原告承包的地块，也不能证明原告承包的土地已经被被告征收，只能说明公路建设已经使用了这些土地，不认可证据的真实性、关联性。本院认为：照片没有注明拍摄日期、地点等，不能确定证据的真实性、关联性，本院不予确认。
经组织质证，对于庭审后被告提供的证据，原告认为：对于处罚案件的案卷材料和缴款书的真实性、合法性均有异议，天等县国土资源局局长是指挥部的成员，而天等县国土资源局却对总指挥长是县委书记、县长的天等县指挥部作出处罚，处罚不真实也不合法；对于自治区人民政府的批复，足以证明被告天等县政府违法征地进行建设的事实。本院认为：天等县指挥部属被告天等县政府成立，指挥部下设的办公室受天等县政府的领导和安排，被告提供的处罚案件材料和缴款书以证明天等县指挥部办公室非法占地的事实，实际上该证据及自治区人民政府批复证实，被告天等县政府在未得到有权机关作出农用地转用审批同意的情况下，已对原告耕种的土地进行征收并提供给建设方建设公路的事实。因此，本院不确认被告提供证据以证明的内容。
对于原告于2016年10月31日向本院提交的2014年11月22日《收条》复印件和2013年12月17日《人民调解协议书》复印件，因未在法律规定的期限内提供，且没有经过质证，本院不予确认。
经审理查明，2013年10月30日，被告天等县政府作出《关于天等至田东二级公路工程项目建设征地拆迁补偿标准的通知》（天政发〔2013〕36号），制定发布了该项目建设征收土地的土地补偿费、安置补助费、青苗和地上附着物补偿费的补偿标准，对各种不同的青苗类型制定不同的补偿标准，但香桂树、苗没有具体列入青苗补偿标准范围。2014年3月17日，被告天等县政府向田东至天等公路建设办公室发出《关于田东至天等二级公路开工建设的函》，明确同意建设办公室组织施工队进入场地开工建设，项目施工过程中出现有纠纷、阻工等，按项目建设协议书所规定处理，如出现属由本级人民政府负责事宜，则由本级人民政府承担。2014年4月，建设方施工队开始对田东至天等二级公路项目天等县境内的公路进场施工。从开始建设至主体工程接近尾声的一年多时间里，原告与天等县指挥部、公路建设办公室对香桂树补偿标准因意见相差甚大，未能达成补偿协议，涉及原告地块的部分一直不能施工。2015年7月9日，天等县政府为了保证公路建设项目能按时通车，组织人员到施工现场维护施工秩序，施工队进场施工，填埋了香桂树、苗及田地。当天，天等县公安局以涉嫌聚众扰乱社会秩序罪为由对原告莫恒早、莫恒大及家属莫全钱、莫全任、莫全整予以刑事拘留。2015年11月12日，原告莫恒早、莫恒道、莫恒大、农美月向本院提起行政诉讼，请求确认被告毁坏填埋原告香桂树种植基地的行为违法，判决被告对原告香桂树种植基地作出土地征收补偿方案，赔偿原告的经济损失。庭审中增加要求确认被告实施征收其土地的行政行为违法，并要求赔偿损失804641.02元。在2016年9月28日本院组织协调中，原告将赔偿损失的数额变更为959405.02元。2016年10月31日，原告提交书面补充意见再次确认请求赔偿损失数额为804641.02元，并提出不申请评估的意见和理由。
另查明，《苗木样方调查表》记载莫恒大种植香桂树高51厘米至100厘米有3790株，莫恒早种植香桂树苗高10厘米至30厘米有24578株、苗高51厘米至100厘米有726株，莫恒道种植香桂树苗高51厘米至100厘米有729株，农美月种植香桂树苗高51厘米至100厘米有517株。2015年6月5日，天等县工商行政管理局颁发注册号为451425NA000032X《营业执照》，记载名称为天等县恒早香桂树种植专业合作社，类型为农民专业合作经济组织，住所地为天等县都××乡××村安保五队，法定代表人为莫恒早，成立日期为2011年1月25日，业务范围为香桂树、香樟树种植、销售以及种植技术培训、咨询服务、提供肥料。
再查明，在本案审理过程中，2015年12月31日，广西壮族自治区人民政府向崇左市人民政府作出《关于田东至天等公路（崇左段）项目建设用地农用地转用的批复》（桂政土批函〔2015〕793号），同意将包括都康乡安康村民委员会在内共计32.8404公顷农用地转为建设用地，因项目涉及征收集体土地32.1654公顷，需上报国务院审批征收土地手续。2016年1月26日，天等县国土资源局以天等县指挥部办公室未经批准于2014年4月擅自在天等镇、都康乡等的集体农用地建二级公路，现已平整好土地并建好路基，且部分已硬化，违反土地管理法的规定，属非法占用土地违法行为为由，对该办公室作出行政处罚决定（编号：201607），内容为责令天等县指挥部办公室退还非法占用的322668.28平方米的集体土地，并处非法占用土地每平方米0.5元的罚款，共计人民币161334.14元。同年4月1日，天等县指挥部办公室缴纳上述罚款161334.14元。
本院认为，根据《中华人民共和国宪法》第十条和《中华人民共和国物权法》第四十二条、《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收并给予补偿，也就是依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。被告天等县政府结合本县的实际，制定发布了天等至田东二级公路工程项目建设征收土地的土地补偿费、安置补助费、青苗和地上附着物补偿费的补偿标准，对各种不同的青苗类型有不同的补偿标准，但香桂树、苗没有具体列入青苗补偿标准范围。在实施征收土地过程中，四原告与被告对香桂树、苗的补偿问题一直存在争议。在对原告耕种的土地实施填埋建公路之前，当地政府应当召集原告清点和确认被征收土地的面积及地上的青苗数量，并协商约定补偿的标准和数额。2015年7月9日，被告在未能与原告就土地上的青苗补偿问题达成一致意见，同时也没有将青苗移植或将青苗补偿费提存的情况下，遂以公路建设工程需要为由，将四原告经营耕种的土地提供给建设方施工，并通知施工方进场施工和组织人员到施工现场维护施工秩序，直接对四原告种植香桂树的田地强制填埋，违反了土地管理法及其实施条例的有关规定，违反了程序正当原则。因此，被告天等县政府对四原告经营耕种的土地实施征收的行为违法，对原告土地上的青苗实施强制填埋的行为亦违法。
关于被告天等县政府应否赔偿原告因上述行为所受到的损失及损失数额如何确定的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，被告天等县政府对原告经营耕种的土地实施征收行为和对土地上的青苗实施强制填埋的行为给原告造成的损失，应承担赔偿责任。原告主张其所受损失有：一是因征收被填埋的香桂树、苗的损失，二是维权中影响正常劳务收入及误工费、车费损失，三是影响种植专业合作社发展的损失，四是未被征用而被毁坏的香桂树损失。本院认为，地上香桂树、苗被填埋的损失属于因土地被征收并供地给建设方施工造成的直接损失，应予以赔偿。根据行政诉讼法第三十八条第二款”在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，原告应当对其受到损失承担举证责任，而被告已将四原告的地上青苗填埋，造成原告无法举证，应承担举证责任。目前，本案四原告种植的香桂树、苗已经被填埋修建了道路，因被告未向本院提供证据证明在填埋前已进行证据保全，故只能从原告提供的《苗木样方调查表》及照片，确定被填埋树苗的数量及高度的范围，虽然在庭审质证中，被告对《苗木样方调查表》及照片提出异议，但未能提供相关证据证明，本院不予采纳。而如何确定损失数额是关键问题，由于被告天等县政府在制定发布天等至田东二级公路建设项目征地拆迁补偿标准中，未制定并列有香桂树的具体补偿标准，因而委托相关评估公司评估确定损失是比较合理的方法。但是，被告天等县政府提出填埋行为与其无关且未能提供供地施工前已经进行评估的证据，而原告又提出不申请评估，在原告、被告举证不能的情况下，法院无法凭借原告和被告提交的证据确认填埋前原告经营土地地上青苗的真实状况和价值，故本院只能依据公平原则和日常生活经验法则并综合考虑和估量，确定参照被告天等县政府作出的《关于天等至田东二级公路工程项目建设征地拆迁补偿标准的通知》以及原告提供的调解赔偿情况酌定赔偿数额，即10厘米至30厘米的香桂树苗属未出苗圃的树苗，可以参照该通知制定的果树类未出苗圃的果苗，5厘米以上的2.5元/株的补偿标准以及原告提出施工过程中受损害每株树苗赔偿5元和卖给农户每株5元的主张酌定每株3.5元予以赔偿；香桂树高51厘米至100厘米，种植有一年、二年、三年不等，可以参照该通知制定的果树类种2年的25元/株的补偿标准酌定每株30元予以赔偿。故10厘米至30厘米的香桂树苗24578株，应赔偿86023元；香桂树高51厘米至100厘米5762株，应赔偿172860元。上述两项合计258883元。对于原告主张香桂树、苗的损失应按照施工过程被毁坏而与施工方和解赔偿数额作为本案赔偿依据的意见，经查，在施工过程中，施工方为了确保施工进度而与原告达成和解的赔偿数额，不能作为本案确定赔偿数额的唯一依据。因此，本院不予采纳原告的该意见。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，对于原告的财产权受到损害，按照直接损失给予赔偿，原告提出维权中影响正常劳务收入及误工费、车费损失和影响种植专业合作社发展的损失不属于直接损失，原告在本案行政赔偿中提出要求赔偿，本院不予支持。原告要求赔偿施工方在红线外毁坏香桂树的损失，并非是被告因征收该土地直接造成的，本院不予支持。
关于原告要求判决被告对原告香桂树种植基地作出土地征收补偿方案的问题。根据土地管理法及其实施条例的规定，国家征收集体土地，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。本案中，原告所在的集体经济组织并未对被告制定的土地补偿费标准持有异议，已经与征收单位签订了《征收土地补偿协议书》，因此，本院对于原告以被告在未得到农用地转用批复的情况下遂制定土地补偿费标准违法且标准过低的意见不予采纳。而地上青苗补偿费的问题，前述已经论证应由被告予以赔偿，故本院对于原告要求判决被告对原告香桂树种植基地作出土地征收补偿方案的诉讼请求不予支持。
关于被告天等县政府认为四原告诉讼主体不适格的问题。最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定：”土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。”本案中，被告天等县政府提交的《天等至田东二级公路永久征地现场记录表》记载征收四原告经营土地面积情况，且原告提供的征地照片及安保第五村民小组出具的《证明》等证实原告经营耕种的土地在修建公路的征收范围内，而该些地块实际上已被征收并建好公路通行，同时被告在征收土地过程中对原告种植的香桂树实施了强制填埋，因此，四原告不服被告天等县政府实施征收其经营的集体土地的行政行为及强制填埋香桂树行为，以自己的名义提起诉讼符合法律规定，具有原告诉讼主体资格。
对于被告天等县政府提出土地征收行为未完结，不具有可诉性的意见，经查，被告向本院提交的广西壮族自治区公路管理局、广西新发展交通集团有限公司、天等县政府三方签订的《田东至天等公路工程项目建设协议书》，约定天等县政府是项目征地拆迁工作的责任主体，按建设方提出的施工计划及时提供施工用地。被告天等县政府为了保证公路建设项目能按时通车，在征地程序没有完结的情况下，将四原告耕种的土地提供给建设方施工并通知建设方进场施工，实际上已经对原告经营的土地实施征收行为。因此，原告对该行为不服提起诉讼，属于可诉的行政行为，故本院对于被告的该意见不予采纳。
关于被告天等县政府提出法院将案由定性为土地行政征收并同意原告变更诉讼请求违反了民事诉讼法规定的处分原则，导致诉讼程序违法的问题。原告在起诉中，第一项诉讼请求为确认被告毁坏填埋原告香桂树种植基地的行为违法，而没有直接要求法院确认被告实施征收土地行为违法，但从诉状的事实和理由内容看，均是围绕被告实施的土地征收行为陈述，并且实施征收土地而进行的填埋属于土地征收过程中引发的事实行为，法院有责任释明和引导当事人诉讼，明确诉讼请求。同时，被告天等县政府已就土地征收行为的合法性向本院提交证据材料和答辩状，并没有剥夺被告的举证和答辩权利。因此，本院引导原告明确诉讼请求，并不违反法律的强制性规定。
综上所述，鉴于天等至田东公路工程属于广西普通干线公路项目和基础设施重大项目，四原告被征收的土地在该工程用地范围内，现已建好公路通车运行，并已经广西壮族自治区人民政府对该项目建设用地农用地转用的批复同意，正在上报国务院审批征收土地手续中，如予以撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故被告对原告的土地实施的征收行为不宜撤销。被告应就其违法行为造成的损失予以赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条、第三十六条的规定，判决如下：
一、确认被告天等县人民政府对原告莫恒早、莫恒道、莫恒大、农美月经营的土地实施征收的行政行为违法；
二、确认被告天等县人民政府于2015年7月9日对原告土地上的青苗实施强制填埋的行为违法；
三、被告天等县人民政府在本判决生效之日起十五日内赔偿原告莫恒早、莫恒道、莫恒大、农美月地上青苗损失258883元；
四、驳回原告莫恒早、莫恒道、莫恒大、农美月的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告天等县人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于递交上诉状之日起七日内，向广西壮族自治区高级人民法院预交上诉费（开户名：广西壮族自治区高级人民法院，开户行：中国农业银行南宁市万象支行，账号：20×××77）；逾期不交，也不提出缓交申请，或申请缓交不被批准仍不交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 韦权美
代理审判员 林少芳
代理审判员 陶园园
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 陈洋宇
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：
（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；
（二）原告因正当理由不能提供证据的。
在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。
能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；
能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；
能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；
（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；
（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；
（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；
（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。