中华人民共和国
江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终1108号
上诉人（原审被告）：江苏升亚泵阀制造有限公司，住所地中华人民共和国江苏省靖江市生祠镇涨公村侯家中埭18号。
法定代表人：侯亚军，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄亚东，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.）,住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown西路****号。
法定代表人：MarkP.Peterson，该公司总裁。
委托诉讼代理人：王珒、刘金凤，南京知识律师事务所律师。
上诉人江苏升亚泵阀制造有限公司（以下简称升亚公司）因与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省泰州市中级人民法院（2016）苏12民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人升亚公司委托诉讼代理人黄亚东、被上诉人磊若公司委托诉讼代理人王珒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
磊若公司一审诉称：Serv-
UFTP服务器软件是一款国际知名的FTP服务器端软件，其是该软件的开发者和版权人。磊若公司通过检测调查发现，升亚公司未经磊若公司授权即在自己的网站（××）服务器上安装、使用涉案软件，严重侵犯了磊若公司依法享有的复制权、获得报酬的权利。遂诉至法院，请求判令升亚公司：1.立即停止使用并卸载升亚公司网站服务器上使用的Serv-
UFTPV6.4盗版软件；2.赔偿磊若公司经济损失人民币15万元（含维权的合理费用）。
升亚公司一审未答辩，亦未提交证据。
一审审理查明：
1.磊若公司系在美国设立的企业。涉案软件为Serv-
UFTPV6.4版本，属于网站服务器FTP软件，通过客户端和服务器端的FTP应用程序实现远程文件传送。经登录美国版权局网站www.copyright.gov，查询相关软件的权属，显示Serv-
UFTPV6.0版本于2004年12月7日在美国首次发表，Serv-UFTPV7.0版本于2008年4月2日在美国首次发表，Serv-
UFTPV6.0/7.0软件版本的作者均为磊若公司,登记编号分别为TX0007558280和TX0007557425。
2.磊若公司提交的“Serv-
UFTPServer”正版光盘的包装正面标有“FTPServerServ-U”、“Rhino.com”等字样，包装背面标有“www.rhinosoft.com”、“××”、“copyrightRhinoSoftware，Inc.”等字样。在电脑中打开该光盘，光盘内只有一个标注为“ServUSetup6.4。6”0的文件，该文件的属性显示为“文件类型：应用程序；描述：Serv-
USetup；大小：2.71MB；创建时间2008年1月3日，0:00:00；属性：只读”，该光盘在安装过程中，显示安装软件的版本号为“Serv-U6.4”，且有“（c）copyright1995-2008RhinoSoftware，Inc.”字样。
3.2012年1月1日，磊若公司的授权代表向国惠知识产权公司签发授权委托书一份，主要内容为：磊若公司授权国惠知识产权公司自2012年1月1日至2017年12月31日期间，作为磊若公司处理法律事务的受托人，指派代理人代表磊若公司对中国境内任何侵权人侵犯磊若公司知识产权、不正当竞争及其它相关事务在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并参加被告可能启动的其他任何相关司法程序。授权范围为特别授权，包括提起诉讼、提交诉状和相关证据、调查取证、出庭并发表意见、承认、变更或放弃诉讼请求、和解或参加调解以及转委托等等。该授权委托书在附件中列举了计算机软件的具体版本和发表时间，其中包括了涉案软件。
4.根据上海市东方公证处出具的（2012）沪东证经字第15520号公证书记载内容显示，磊若公司授权上海软众信息科技有限公司在中国销售、推销、分销和出售磊若公司的产品，是Serv-
U产品在中国唯一的供应商，授权期限自2006年8月1日至2016年8月1日。
5.2016年6月14日，磊若公司的代理人向江苏省南京市钟山公证处申请对操作计算机及浏览相关网页信息的过程进行保全证据。同日，江苏省南京市钟山公证处由公证员使用该公证处的计算机进行了如下操作：在电脑桌面上新建名为“磊若”的文件夹，并在文件夹内新建一个名为“2”的WORD文档，设置页面为横向；点击桌面“开始”菜单中“所有程序-
附件-
运行”，弹出运行对话框，输入“telnet××21”，点击“确定”，弹出新窗口，按“PrintScreenSysRq”键依次截图，将截图保存在“2.docx”文档中；关闭上述窗口，重新点击桌面“开始”菜单中“所有程序-
附件-
运行”，弹出运行对话框，输入“cmd”，点击“确定”，弹出新窗口，在窗口内输入“ping××”命令，点击“Enter”键，按“PrintScreenSysRq”键依次截图，将截图保存在“2.docx”文档中；关闭上述窗口，双击电脑桌面上的“GoogleChrome”图标打开浏览器，在历史记录中清除浏览数据；在浏览器地址栏输入“××”点击回车键，进入“江苏升亚泵阀制造有限公司”主页，浏览主页中“公司简介”、“联系我们”和“工商网监”页面，按“PrintScreenSysRq”键依次截图，将截图保存在“2.docx”文档中。江苏省南京市钟山公证处于2016年6月23日出具（2016）宁钟证经内字第1953号公证书。根据该公证书所附的打印结果，可见在输入“telnet××21”命令后，显示有“220Serv-
UFTPServerv6.4forWinSockready…”的字样；且经查询，域名为“××”的网站登记的主办单位为升亚公司。
6.上海软众信息科技有限公司系磊若公司Serv-
UFTP计算机软件在中国地区的独家授权总代理。2011年8月18日，该公司与深圳市康帕斯科技发展有限公司签订《订货合同》，约定由上海软众信息科技有限公司向深圳市康帕斯科技发展有限公司提供Serv-
UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级和电话、在线技术支持）白银企业版授权壹套，价格为320,000元。该合同双方均已履行。在该合同的“版权声明”条款中约定，所购软件系磊若公司产品，版权为磊若公司所有。
在Serv-U官方网站（网址××m）上对Serv-UFTP软件有美元495元和美元2,995元两种报价，并且有“Serv-
U软件及其系列产品系美国RhinoSoftware公司版权所有产品”的版权声明，还提供Serv-UFTP新版计算机软件的免费试用下载服务，试用期为30天。
一审法院认为：
涉案计算机软件属于境外创作、完成的计算机软件作品。本案中，磊若公司提供了涉案Serv-
U软件安装光盘（载体）、美国版权局注册登记证书及美国版权局官方网站上的版权登记网页等证据以证明磊若公司系涉案软件作品的著作权人。根据磊若公司提交的涉案Serv-
U软件安装光盘显示的信息，该软件显示的著作权人为磊若公司，同时结合磊若公司提交的美国版权局对涉案计算机软件的登记注册信息及美国版权局注册登记证书，在升亚公司未能提交相反证据证明涉案软件的著作权人并非磊若公司的情况下，足以证明磊若公司系涉案Serv-
U软件著作权人。Serv-
U软件为境外版权作品，磊若公司亦为设立于美国的外国法人，中国和美国均为《伯尔尼保护文学和艺术品公约》的成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款和《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，磊若公司对涉案Serv-
U软件享有的著作权受我国著作权法的保护，未经磊若公司许可，对该软件进行复制、使用的行为是对磊若公司享有的软件著作权的侵犯。
计算机软件既是作品又是工具，是作品性与工具性相结合的智力成果。计算机软件用户通常是相对软件的开发者或者生产者、软件的经销商或者发行商而言的，是对软件进行功能性使用的单位和个人。最终用户未经著作权人授权商业性使用软件，会损害著作权人的利益，给著作权人带来经济上的损失。从技术的层面，虽然运用telnet命令远程登录主机所获取的结果并不具有确定性和唯一性。但如果运用telnet命令远程登录主机所获取的反馈信息显示有相关软件的信息，则认定目标主机安装、使用了涉案软件的盖然性程度很高。本案中，升亚公司并未提出任何辩解并提供相关证据，应承担对其不利的法律后果。因此，在无法查清升亚公司是否为××网站内容存储服务器的所有者和实际控制者的情况下，应当认定涉案网站所在的服务器在公证取证当时安装有涉案软件，侵害了磊若公司对涉案软件享有的复制权，升亚公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
对于损害赔偿数额的确定，鉴于磊若公司未能举证其因升亚公司的侵权行为而遭受的损失，亦未能证明升亚公司因实施侵权行为的获利情况，故损害赔偿数额的确定适用法定赔偿条款。综合考量涉案作品的类型、知名度、售价情况（包括软众公司的售价以及磊若公司相关网站的报价）、涉案侵权行为的性质、升亚公司的主观过错、经营规模以及磊若公司为本案诉讼支出的合理费用等因素酌情确定升亚公司应当承担的损害赔偿的数额。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十九条第二款，《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、升亚公司立即停止侵犯磊若公司计算机软件著作权的行为，立即卸载盗版Serv-
UV6.4软件；二、升亚公司于判决生效之日起十日内赔偿磊若公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币8万元；三、驳回磊若公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币3300元，由磊若公司负担人民币800元，由升亚公司负担人民币2500元。
升亚公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回磊若公司全部诉讼请求，并由磊若公司承担本案诉讼费用。具体理由是：其网站系委托靖江市鑫鼎信息网络信息服务中心（以下简称鑫鼎网络中心）帮助制作完成，网站涉及的虚拟主机是由鑫鼎网络中心向镇江速达网络科技服务有限公司（以下简称速达网络公司）租赁。其对于磊若公司诉称的涉案软件及网站内容的存储服务器并不知情，不构成侵权。
磊若公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审争议焦点：升亚公司是否侵害了磊若公司涉案软件著作权。
二审中，升亚公司提供以下新证据：1.国际互联网入网合同书；2.虚拟主机租赁合同及收据两张；3.合作关系说明，以上证据用以证明升亚公司网站的建立、维护由鑫鼎网络中心负责，而该中心又租用了速达网络公司的虚拟主机，该公司又向安徽八度网络科技有限公司（以下简称八度网络公司）购买香港云主机及管理服务，故升亚公司不应承担侵权责任。磊若公司质证后认为，对证据1、2的真实性无异议，对关联性有异议；对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，鉴于磊若公司对证据1、2的真实性无异议，以及证据3系原件，故本院对上述证据的真实性予以确认，其证明力在判决理由部分予以综合认定。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明：
1.2009年，升亚公司（甲方）与鑫鼎网络中心（乙方）签订《国际互联网入网合同书》，约定甲方委托乙方在Internet上注册域名、网站建设、信息发布等项业务。合同第四条约定，在合同期内乙方为甲方维护网卡信息内容。第七条约定，网站设计人民币1000元。网站服务费包括：域名续费、虚拟主机空间续费、网页维护费、企业邮局续费。第八条约定，为确保甲方网站正常开通，甲方应在每年网站域名到期前支付下一年的网站维护费。“备注”处记载：每年域名、虚拟主机续费人民币500元。
2.2014年1月1日，速达网络公司（甲方）与鑫鼎网络中心（乙方）签订《虚拟主机租赁合同》。合同第一条约定，甲方向乙方提供虚拟主机租赁，并进行日常维护。甲方仅提供给乙方虚拟主机的FTP账号来管理乙方的网站，并以电话、Email、QQ等方式提供技术支持。第五条约定，因为乙方所租用的是虚拟主机，仅有管理自己网站的权限，没有权限去控制和管理服务器，所以如果由于服务器的硬件或软件所引起的任何责任与乙方无关，乙方不承担任何责任。第六条约定，本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效，合同有效期为五年，协议期满后由双方协商后续签。
3.编号为0134214及0134220的两张收据所记载的日期分别为2015年2月9日、2016年2月18日，交款单位均为“刘志鑫”，金额均为人民币1500元，收款事由均为“香港虚拟主机费用”。两张收据上均盖有速达网络公司的公章。
4.八度网络公司（甲方）与速达网络公司（乙方）签订《合作关系说明》，约定乙方于2013年6月注册甲公司为会员，并且当月购买了香港云主机及管理服务。甲方给予乙方提供ip、网络接入服务，同时还提供有偿或无偿的服务器环境、软件的安装配置服务，乙方仅在此基础上使用服务器、硬件、软件、网络资源。对于甲方部署的所有相关软件版权等信息一概不知。
本院认为，升亚公司并非被控侵权服务器的实际管理者和控制者，其未侵犯磊若公司的涉案软件著作权。
《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权及应当由著作权人享有的其他权利。《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权及应当由软件著作权人享有的其他权利。本案中，磊若公司起诉认为升亚公司安装、使用被控侵权软件的行为侵犯了其计算机软件著作权，具体到软件著作权的权项中，其对应的应该是复制权，即磊若公司认为升亚公司侵犯了其涉案计算机软件的复制权。
复制权，即将软件制作一份或者多份的权利。在判断升亚公司是否实施了相关复制行为之前，需要首先了解一个公司在因特网中发布自己公司网站的两种不同模式：第一种模式，是公司购买一台服务器，将服务器在自己公司机房或者托管到电信机房接入因特网。在这种模式下，服务器的所有权属于公司所有，公司对服务器享有完整的控制权，可以随意在服务器中安装软件、更改配置。因此，如果服务器中安装有侵权软件，则相应的侵权责任应由该公司负担。第二种模式，是公司到网络空间服务商处购买服务器空间，网络空间服务商负责相关服务器的连接入网以及系统软件的维护、设置，并负责将客户空间中的网站内容以web方式发布。一台服务器中的空间可以被划分为若干份分配给若干个公司。在这种模式下，购买空间的公司对服务器没有控制权，仅对自己购买空间中的数据有上传、下载、删除等有限的操作权限。其不能在服务器中复制、安装系统软件，相关的侵权行为不可能由空间使用者实施。故在空间购买者没有过错的情形下，侵权责任一般应由侵权行为实施者，即由服务器的实际管理者和控制者承担。
本案中，升亚公司提供的证据足以证明其发布公司网站显然属于上述第二种模式，升亚公司并非被控服务器的实际管理者和控制者。其一，升亚公司提交了《国际互联网入网合同书》，该合同约定升亚公司委托鑫鼎网络中心进行注册域名、网站建设、信息发布等项业务。其二，鑫鼎网络中心与速达网络公司签订的《虚拟主机租赁合同》约定，鑫鼎网络中心向速达网络公司租赁虚拟主机，其仅有管理自己网站的权限，没有权限去控制管理服务器，所以如果由于服务器的硬件或软件所引起的任何责任与鑫鼎网络中心无关，鑫鼎网络中心不承担任何责任。升亚公司提供的两张收据亦能与上述《虚拟主机租赁合同》相互印证。其三，速达网络公司与八度网络公司签订的《合作关系说明》约定，八度网络公司给予速达网络公司提供ip、网络接入服务，同时还提供有偿或无偿的服务器环境、软件的安装配置服务；速达网络公司仅在此基础上使用服务器、硬件、软件、网络资源，对于八度网络公司部署的所有相关软件版权等信息一概不知。由此可见，以上证据足以形成证据链证明无论是××网站所有人升亚公司，还是该网站的建设者鑫鼎网络中心均非××网站所在服务器的控制者和管理者。因此，升亚公司无权在该服务器中安装涉案软件，其未实施侵害磊若公司涉案软件复制权的行为。
另外，磊若公司亦无证据证明升亚公司与第三方鑫鼎网络中心等有实施共同侵权的故意与行为，故对服务器中可能存在的软件侵权行为，升亚公司不应承担侵权责任。
一审中，因升亚公司未出庭，亦未提交其不侵权的证据，故一审法院基于磊若公司的举证及查明的事实所作判决并无不当。因二审出现新证据，导致认定新的事实，在此基础上依法作出改判。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销中华人民共和国江苏省泰州市中级人民法院（2016）苏12民初124号民事判决；
二、驳回磊若软件公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费人民币3300元，二审案件受理费人民币1800元，共计人民币5100元，由磊若软件公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 明
审判员 袁 滔
审判员 史乃兴
二〇一八年一月五日
书记员 易 丹