河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫06民终160号
上诉人（原审原告、被告）：及志勇，男，1974年5月18日出生，汉族，住鹤壁市山城区。
委托诉讼代理人：李卫生，鹤壁市淇滨区长江法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、原告）:鹤壁市普晨矿山通用机械厂，住所地鹤壁市山城区汤河街**号。
代表人：刘海臣，该厂投资人。
委托诉讼代理人：邢红艳，河南创诚律师事务所律师。
上诉人及志勇与上诉人鹤壁市普晨矿山通用机械厂（以下简称普晨机械厂）劳动争议一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2016）豫0603民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行开庭审理。上诉人及志勇的委托诉讼代理人李卫生，上诉人普晨机械厂的委托诉讼代理人邢红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
及志勇上诉请求：撤销一审判决，并改判支持及志勇一审提出的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清，判决错误。一审认定双方劳动关系于2016年5月12日解除，而普晨机械厂于2015年7月停止了及志勇的工作，应当支付及志勇待岗期间的生活费。2.及志勇主张的2009年7月至劳动合同解除期间的双倍工资未超仲裁时效，应当予以支持；至少也应当支持2014年5月至2016年6月期间的双倍工资。3.双方劳动关系存续七年，应当按照7个月标准支付经济补偿，同时应当加付赔偿金。4.根据双方劳动关系的存续期间，普晨机械厂应当支付及志勇16.5个月的失业保险待遇损失。5.及志勇主张的加班工资、法定节假日工资和年休假工资应当予以支持。6.因普晨机械厂未为及志勇缴纳社会保险，导致及志勇不能领取基本养老保险金，该损失应当由普晨机械厂赔偿。
普晨机械厂上诉请求：撤销一审判决，改判普晨机械厂不应支付及志勇经济补偿金、失业保险金和带薪年休假工资。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足。及志勇在工作期间严重违反单位纪律，未经准许连续旷工，普晨机械厂于2015年5月1日对其作出了除名决定，普晨机械厂开出及志勇符合法律规定。一审认定双方劳动合同于2016年5月12日解除无依据。普晨机械厂不应当支付及志勇经济补偿、失业保险待遇和带薪年休假工资。
普晨机械厂答辩称：1.及志勇在其单位工作期间连续旷工，其单位已将及志勇开除，故及志勇的诉讼请求已超仲裁时效。2.及志勇违反单位规章制度连续旷工，普晨机械厂已于2015年5月1日作出了除名决定，因此不应向其支付生活费。3.及志勇主张的双倍工资已超过仲裁时效，一审不予支持是正确的。4.普晨机械厂以及志勇违反劳动纪律将其开除，不应支付其经济补偿。5.及志勇原系其他单位职工不能为其重复缴纳社会保险费，故普晨机械厂将社会保险费用以工资形式向及志勇发放，故及志勇不应存在失业保险费损失。6.一审判决不应向及志勇支付双休日加班工资、法定节假日加班工资、年休假工资是正确的。7.及志勇主张的养老保险待遇损失无法律依据。
及志勇答辩称：1.普晨机械厂对及志勇作出的除名决定不符合法律规定，也没有向及志勇送达。2.由于普晨机械厂没有为及志勇缴纳养老保险和安排工作，及志勇要求解除劳动关系并主张经济补偿符合法律规定。
及志勇一审起诉请求：1.解除普晨机械厂与其之间的劳动关系，普晨机械厂为其出具解除劳动合同证明书；2.普晨机械厂向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资24,000元、2009年7月至2016年6月期间的经济补偿金21,335元、加付违法解除劳动合同的赔偿金21,335元、失业保险金损失23,040元；3.普晨机械厂向其支付双休日加班工资12,326.88元、法定节假日加班工资7822.98元、带薪年休假工资4741.2元；4.普晨机械厂向其支付2015年7月至2016年6月期间共计12个月的待岗生活费15,360元；5.普晨机械厂向其赔偿2009年7月至今的养老保险金损失。
普晨机械厂一审起诉请求：普晨机械厂不应向及志勇支付经济补偿金11,200元、失业保险金21,120元、生活费15,360元。
一审法院认定事实：2009年12月，及志勇进入普晨机械厂从事业务员及司机工作，在双方劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，普晨机械厂亦未为及志勇缴纳社会保险费。2015年7月，及志勇因故离开普晨机械厂，此后未再向其提供劳动。2016年5月4日，及志勇以普晨机械厂为被申请人向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁。2016年5月12日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会受理其劳动仲裁申请后，于当日将劳动仲裁申请书副本送达被申请人普晨机械厂。2016年10月12日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲裁案字[2016]第114号仲裁裁决：1.解除双方之间的劳动关系，普晨机械厂为及志勇出具解除劳动合同关系证明书；2.普晨机械厂支付及志勇经济补偿金、失业保险金损失、生活费；3.普晨机械厂为及志勇补缴养老保险费。
2016年11月1日，及志勇再次以普晨机械厂为被申请人向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，主张普晨机械厂向其赔偿2009年7月至裁决生效之日的养老保险金损失。2016年11月3日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲案字[2016]220号不予受理通知书。2014年8月至2015年4月期间，及志勇的月平均工资为（2080元+1900元+1900元+1900元+1900元+1900元+2500元+3400元+2155元）÷9个月=2181.67元／月。庭审中，及志勇明确表示放弃补缴养老保险费的请求。
一审法院认为：用人单位和劳动者之间建立的合法有效的劳动关系，受法律保护，用人单位和劳动者亦应依法履行相应的义务。
一、关于解除劳动关系、出具解除劳动合同证明书。
首先，本案中现有证据不足以认定普晨机械厂作出的除名决定通过合法程序向及志勇进行了送达，故对普晨机械厂主张的双方劳动关系已经解除的抗辩不予认可，其提出的本案已超仲裁时效的抗辩，亦不予认可；其次，在双方劳动关系存续期间，作为用人单位的普晨机械厂存在未依法为及志勇缴纳社会保险费的情形，故及志勇有权提出解除劳动合同关系。及志勇在劳动仲裁及诉讼阶段均以普晨机械厂未为其缴纳社会保险费而主张解除劳动合同关系，因此，及志勇主张解除劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的劳动者告知解除的情形，即劳动者将解除劳动合同关系的意思表示告知用人单位，劳动合同关系即宣告解除。及志勇于2016年5月4日向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出的劳动仲裁申请中包含了解除劳动合同关系的相关内容，且该仲裁申请书副本于2016年5月12日送达普晨机械厂，即及志勇解除劳动合同关系的意思表示于2016年5月12日已送达普晨机械厂。综上认定及志勇与普晨机械厂之间的劳动关系于2016年5月12日解除。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，在双方劳动关系解除后，作为用人单位的普晨机械厂应当依法履行劳动合同关系解除后的附随义务，及时为及志勇出具解除劳动合同证明书，故及志勇的该项请求，予以支持。
二、关于失业保险金损失、养老保险金损失。（一）关于失业保险金损失。首先，在劳动关系存续期间，劳动者、用人单位按规定缴纳失业保险费，当劳动者非因本人意愿失业后，劳动者有权利享受失业保险待遇，若用人单位未履行缴费义务，而导致劳动者在非本人意愿失业后无法享受失业保险待遇，其将产生相应的损失。及志勇与普晨机械厂之间的劳动关系于2009年12月至2016年5月11日存续，在此期间，作为用人单位的普晨机械厂未为及志勇缴纳失业保险，导致及志勇不能享受失业保险待遇，故该部分损失应由普晨机械厂负责赔偿。其次，及志勇自认其于2015年7月已离开用人单位，从普晨机械厂提交的考勤表中显示2015年7月、2015年8月已无及志勇的考勤记载，且银行卡交易明细中亦不显示相应的工资发放情况，故普晨机械厂应为及志勇缴纳失业保险费的期间应为2009年12月至2015年6月，及志勇应享受相应的失业保险待遇期间为14.5个月，参照《河南省失业保险条例》第二十一条、第二十三条、第四十六条，并结合鹤壁市山城区最低工资1600元／月（2015年7月至今）的标准，普晨机械厂应向及志勇支付的失业保险金损失为：1600元／月×14.5个月×80%=18,560元，超出部分不予支持。（二）养老保险金损失。本案现有证据不能认定及志勇产生了养老保险待遇的损失，故其主张的该部分请求无事实依据，依法不予支持。
三、关于未签订书面劳动合同的双倍工资。及志勇与普晨机械厂之间的劳动关系建立于2009年12月，因此，普晨机械厂应当在一个月内与作为劳动者的及志勇签订书面劳动合同，若超过一个月未与及志勇订立书面劳动合同，即应当向其支付2010年1月至2010年11月期间的双倍工资。但从双倍工资的性质上看，双倍工资中用人单位未支付的另一倍“工资”其性质并非为劳动报酬，而是对用人单位责任性要求，是一种惩罚性赔偿，属于法定赔偿金的性质，因此该项请求的仲裁时效期间应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即仲裁时效期间为一年。故及志勇主张的该部分请求已超过仲裁时效，不予支持。其次，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，因普晨机械厂自2009年12月起满一年未与及志勇订立书面劳动合同，且双方的劳动关系持续存续，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，普晨机械厂与及志勇之间已经存在无固定期限劳动关系，即此时已不存在支付双倍工资的情形。因此，对该部分请求亦不予支持。
四、双休日、法定节假日加班工资及带薪年休假工资。（一）双休日、法定节假日加班工资。首先，及志勇未就其在普晨机械厂工作期间存在双休日、法定节假日加班事实以及对普晨机械厂掌握加班事实提交相应的有效证据，故及志勇未履行其应承担的举证责任；其次，作为用人单位的普晨机械厂提交了2010年10月至2015年6月期间的考勤表，即普晨机械厂的举证责任已经完成；再次，从上述考勤记录中未能显示及志勇存在双休日、法定节假日加班的情形，故及志勇的该部分请求不予支持。（二）带薪年休假工资。带薪年休假属于福利待遇，应受仲裁时效限制。本案中，从普晨机械厂提交的考勤表中不能显示2015年1月至2016年5月11日期间，及志勇已享受带薪年休假待遇，但及志勇自认其已于2015年7月未再提供劳动，故结合2015年1月至2015年4月及志勇存在出勤以及2015年6月普晨机械厂仍存在向及志勇支付工资的情形，确定及志勇未享受的带薪年休假待遇期间应为2015年1月至2015年6月，其未享受的带薪年休假天数为2.5天。故普晨机械厂应向及志勇支付的带薪年休假工资应为2181.67元／月÷21.75天×2.5天×200%=501.55元。
五、关于经济补偿金及违法解除劳动合同的赔偿金。（一）关于经济补偿金。首先，及志勇以普晨机械厂未为其缴纳社会保险费而主张解除双方之间的劳动合同关系，其符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的用人单位应当支付经济补偿金的法定情形；其次，现有证据可以认定双方之间的劳动关系建立于2009年12月，故经济补偿金的起算点应为2009年12月。及志勇与普晨机械厂之间的劳动关系于2016年5月12日解除，但2015年7月之后及志勇未再向普晨机械厂提供劳动，普晨机械厂亦未向其支付工资，故经济补偿金的截止时间应为2015年6月。因双方均未提交有效证据证明及志勇2015年5月的工资发放情况，故确定以2014年8月至2015年4月期间的月平均工资2181.67元／月为及志勇的月工资标准。综上，普晨机械厂应向及志勇支付的经济补偿金为2181.67元／月×6个月=13,090.02元，超出部分不予支持。及志勇以普晨机械厂未为其缴纳社会保险费而解除了双方的劳动合同关系，该解除行为并非用人单位违法解除劳动合同的情形，故其主张赔偿金的请求于法无据，不予支持。
六、关于待岗生活费。从生活费的性质上看，生活费系基于非归咎于劳动者的原因，使劳动者在一定期间内未向用人单位提供劳动，故由用人单位向劳动者支付该期间内的维持劳动者必要性支出的基本生活保障，并非是劳动者付出劳动的对价。本案中，及志勇于2015年7月离开普晨机械厂直至2016年5月12日双方劳动关系解除，其未再向用人单位提供劳动。本案现有证据不能认定在上述期间内，及志勇未向普晨机械厂提供劳动的原因应归咎于用人单位，且其作为完全民事行为能力人应当知道由此所产生的相应后果，故其主张生活费的请求于法无据，不予支持。
一审法院判决：一、及志勇与鹤壁市普晨矿山通用机械厂之间的劳动关系于2016年5月12日解除；二、鹤壁市普晨矿山通用机械厂于判决生效之日起十日内为及志勇出具解除劳动合同关系证明；三、鹤壁市普晨矿山通用机械厂于判决生效之日起十日内支付及志勇失业保险金损失18,560元；四、鹤壁市普晨矿山通用机械厂于判决生效之日起十日内支付及志勇带薪年休假工资501.55元；五、鹤壁市普晨矿山通用机械厂于判决生效之日起十日内支付及志勇经济补偿金13,090.02元；六、鹤壁市普晨矿山通用机械厂不应向及志勇支付生活费15,360元；七、驳回及志勇的其他诉讼请求；八、驳回鹤壁市普晨矿山通用机械厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由及志勇负担5元，鹤壁市普晨矿山通用机械厂负担5元。
二审中，当事人未提交新的证据。经审理，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为：普晨机械厂称已以及志勇旷工为由于2015年5月1日对及志勇作出了除名决定，但未提交及志勇旷工的有效证据，也未向及志勇送达解除通知，因此该除名决定不产生解除双方劳动合同的效力。及志勇以普晨机械厂未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并要求普晨机械厂支付经济补偿的主张符合法律规定，应予以支持。因双方均未就及志勇离开工作岗位作出合理解释，一审以及志勇实际工作时间认定经济补偿和失业待遇损失并无不当；及志勇要求普晨机械厂支付其未工作期间的生活费的主张也无法律依据，不能成立。及志勇要求普晨机械厂支付赔偿金的主张无法律依据，不能成立。及志勇要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资的主张已超过仲裁时效；且双方劳动关系超过一年，应视为双方存在无固定期限劳动合同，及志勇要求支付双倍工资的主张不能成立。及志勇要求支付加班工资的主张，因未提交证据证明存在加班的事实而不能成立。关于及志勇主张的年休假工资，一审已根据相应的证据予以认定，及志勇的该项上诉主张不能成立。及志勇要求普晨机械厂赔偿养老保险损失的主张，无具体赔偿数额和法律依据，不能成立。
综上所述，及志勇、普晨机械厂的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由及志勇、鹤壁市普晨矿山通用机械厂各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 郭 琳
审判员 骆慧杰
审判员 运文静
二〇一七年二月二十四日
书记员 孙佳欣