浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终1369号
上诉人（原审被告）：杭州市萧山区人民政府蜀山街道办事处，住所地杭州市萧山区蜀山街道鲁公桥社区126号。
负责人：楼海锋。
委托诉讼代理人：徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州新翔幕墙装饰工程有限公司，住所地杭州市萧山区戴村镇永富村（冗里）。
法定代表人：何利华。
委托诉讼代理人：俞正阳，杭州市之江法律服务所法律工作者。
原审被告：浙江得力建设工程有限公司，住所地杭州市萧山区蜀山街道朝阳社区。
法定代表人：陈跃泉。
破产清算管理人：浙江六和律师事务所。
委托诉讼代理人：徐维微，浙江六和律师事务所律师。
原审被告：浙江汇宇建设有限公司，住所地杭州市萧山区蜀山街道品文街387号。
法定代表人：陆关祥。
委托诉讼代理人：徐广平，浙江商祺律师事务所律师。
原审被告：严焕贤，男，1963年8月19日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：陶军锋，浙江商祺律师事务所律师。
上诉人杭州市萧山区人民政府蜀山街道办事处（以下简称蜀山办事处）因与被上诉人杭州新翔幕墙装饰工程有限公司（以下简称新翔公司）、原审被告浙江得力建设工程有限公司（以下简称得力公司）、浙江汇宇建设有限公司（以下简称汇宇公司）、严焕贤建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初11528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：湖山安置房南区工程由蜀山办事处负责建设，2011年11月20日，蜀山办事处与汇宇公司签订《建设工程施工合同》，将湖山社区城乡一体化安置小区工程南区（施工图范围内的土建及安装工程，总面积125109平方米，由1-6#楼及地下室二层组成，合同为固定价款）工程发包给汇宇公司，由汇宇公司总承包，合同价款为251531166元；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程进度计量支付。（1）自桩基工程完工后10个工作日内，支付首次工程进度款，此后按月支付工程进度款。每月15日以前按发包人或跟踪审计单位确认的上月已完成工程量计算进度款，支付额为上月已完成工程产值的80%，并扣回支付额的20%的预付款。（2）阶段支付时，措施项目费用按分部分项合同款项和上述（1）款支付比例分摊，但预留金部分不做阶段支付的计算基数。（3）由于其他零星项目所需增加的支付款项，统一在结算时支付。单项增加500000元以上计入当月工程量。（4）通过工程竣工验收合格，决算经审计后30天内支付至结算价的95%。（5）剩余5%留作工程质量保修金，一年期满支付3%，二年期满支付1.8%，余0.2%在建筑有防水要求部位5年保修期满结清。合同还对工程分包做了约定，本工程发包人同意承包人分包的工程：本工程专业部分承包人无资质或有资质但资质未到达该工程专业资质要求的，允许分包，分包单位必须经发包人认可并符合本工程相应资质要求。2012年1月，汇宇公司与严焕贤签订《项目经理责任书》，工程内容为湖山社区城乡一体化安置小区工程—南区（框剪结构地上28层，地下2层），责任书明确目标、双方责任及考核办法等内容。2014年11月8日，得力公司与新翔公司签订内部承包协议（门窗），约定得力公司将湖山安置房南区1#、3#、5#的门窗施工内部承包给新翔公司负责施工，结算按实际制作面积，现场实量双方核实后承包价格。承包费发放根据新翔公司方施工进度，外框安装完毕并验收合格后付总承包价的20%，窗扇安装完毕并验收合格，资料全部交接齐全，人员撤场后付至总承包价40%，建筑物竣工验收合格，建设单位资金到账后付至总承包价60%，其余竣工验收后一年内付至总承包价80%，竣工验收合格满二年后付至总承包价95%，余款5%保修期满（保修期未约定）后付清。合同还对质量、进度等作了约定。后由新翔公司进场施工。涉案总工程于2015年12月25日竣工。经结算，新翔公司施工工程总价款为2618605元。涉案工程由新翔公司施工，涉案整体工程于2015年12月25日竣工。得力公司支付新翔公司工程款900000元，汇宇公司支付新翔公司工程款150000元。
原审另查明：2013年6月13日，得力公司法定代表人变更为严焕贤；2015年12月9日，得力公司法定代表人由严焕贤变更为陈跃泉。得力公司于2016年7月21日申请破产清算，法院依法受理。蜀山办事处已支付给汇宇公司涉案总工程进度款212629200元，剩余工程款未支付。
新翔公司于2016年7月27日诉至原审法院，请求判令：1.汇宇公司支付工程款1568605元；2.汇宇公司承担诉讼费；3.蜀山办事处在未付工程款范围内对上述第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4.严焕贤与得力公司的责任依法判决。后新翔公司变更诉讼请求为：1.确认新翔公司享有对得力公司工程款1568605元的债权；2.汇宇公司对上述款项承担连带清偿责任；3.蜀山办事处在未付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；4.诉讼费由汇宇公司、蜀山办事处、得力公司、严焕贤承担。
原审法院认为：关于本案当事人各方的法律关系如下：蜀山办事处将涉案总工程发包给汇宇公司，汇宇公司将其中部分工程分包给严焕贤，而严焕贤系得力公司员工，其行为受得力公司指示，其作为系得力公司代表，在本案中不具备独立合同主体身份，即实际上汇宇公司将涉案工程分包给得力公司，得力公司又将承包的工程再次分包与新翔公司。故新翔公司有权要求得力公司支付相应的工程款。得力公司已进入破产程序，且新翔公司与得力公司就所欠工程款的具体金额未达成一致，原审法院经审查后对得力公司应向新翔公司支付的工程款金额予以确认。新翔公司认为得力公司、严焕贤与汇宇公司存在挂靠关系，故汇宇公司应当承担连带责任，然汇宇公司对挂靠行为的存在予以否认，新翔公司也未提供证据证明，故新翔公司要求确认双方之间存在挂靠关系的主张缺乏证据，不予支持。新翔公司要求蜀山办事处在未付工程款范围内承担付款责任，现经查，蜀山办事处确有涉案总工程的部分工程款未向汇宇公司支付，新翔公司作为实际施工人，要求蜀山办事处在未付工程款范围内直接向其承担付款责任，符合法律规定，予以支持，虽蜀山办事处与汇宇公司尚未就涉案总工程结算完毕，然不影响新翔公司的上述合法权利的主张，对新翔公司的上述权利予以确认。得力公司辩称本案系确认破产债权纠纷，新翔公司应先向其申报破产债权，有异议的再诉至法院，原审法院认为本案仍系建设工程施工合同纠纷，新翔公司作为施工人向涉案工程发包人主张相应权利，存在法律依据，对于新翔公司与得力公司之间的破产债权进行确认系附带性审查，也系确认新翔公司实际施工人权利的必要性审查，不违反企业破产法的相关规定，且新翔公司与得力公司之间就破产债权未达成一致，故原审法院经审查后对其予以确认，得力公司的辩称不予采纳。蜀山办事处辩称因其与汇宇公司之间的总工程未结算完毕，故无需承担付款义务，原审法院认为要求蜀山办事处在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款义务系为对实际施工人法定权利的确认，并不以蜀山办事处与汇宇公司之间结算完毕为必要条件，只需发包方存在未付工程款即可，故蜀山办事处的辩称意见不予采纳。综上，新翔公司合理部分的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，原审法院于2017年12月27日判决：一、确认得力公司尚欠新翔公司工程款1568605元；二、蜀山办事处在欠付工程款范围内，对新翔公司承担付款责任；三、驳回新翔公司的其余诉讼请求。案件受理费18917元，由得力公司负担。
宣判后，蜀山办事处不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案新翔公司起诉在得力公司破产清算受理之后，原审法院仍予受理，程序明显违法。得力公司破产清算案件，已于2016年7月21日由原审法院受理。对此事实，原审法院已作认定，新翔公司理应依照企业破产法的规定向破产管理人申报债权。但新翔公司却在此后的2016年8月3日，向原审法院提起本案诉讼。因此，其诉讼的实质是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十一条第一款第四项规定的“其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼”，根据该司法解释第二十三条规定，原审法院理应不予受理本案，但原审法院置司法解释的明文规定于不顾，不仅受理本案，而且还作出实体判决，程序明显违法。二、原审法院认定事实遗漏重要内容，为错误的实体判决埋下隐患。原审判决认定，蜀山办事处与汇宇公司约定工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程进度计量支付。（1）自桩基工程完工后10个工作日内，支付首次工程进度款，此后按月支付工程进度款，支付额为上月已完成工程产值的80%，并扣回支付额20%的预付款。（2）阶段支付时，措施项目费用按分部分项合同款项和上述（1）款支付比例分摊，但预留金部分不作阶段支付的计算基数。（3）由于其他零星项目所需增加的支付款项，统一在结算时支付，单项增加500000元以上计入当月工程量。（4）通过工程竣工验收合格，决算至审计后30天内支付至结算价的95%。蜀山办事处已支付给汇宇公司涉案总工程进度款212629200元。依据上述事实，并不能推定在原审判决作出之日，蜀山办事处欠付工程款的事实。事实上，原审判决遗漏了重要事实：蜀山办事处与汇宇公司还约定，决算须财政审价中心委托的跟踪审计单位进行审计。蜀山办事处就湖山社区城乡一体化安置小区北区工程已支付给汇宇公司涉案总工程进度款212629200元，超过合同约定应付款总额的80%，达到84.53%，工程造价至今尚未审计，双方至今也没有结算。对于该事实，原审法院本已查明，但被原审判决有意无意遗漏。现有证据并不能证明在一审判决作出之日，蜀山办事处存在欠付工程款的事实，反而是超过合同约定的履行期限，提前多付进度款。因此，判断蜀山办事处是否欠付工程款的事实，缺乏相应的证据，故一审法院判令蜀山办事处在欠付范围内承担付款责任的前提根本不存在，且付款条件也未成就，因而是错误的。三、原审判决蜀山办事处在欠付款范围内对新翔公司承担付款责任，不仅违法，且存在重大社会隐患。退一万步讲，即便涉案工程经最终审计结算确定蜀山办事处存在欠付工程款的事实，根据合同相对性原则，该欠付款属于得力公司的债权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第一条的规定，依法属于债务人财产。原审法院在没有受理依据的前提下，在没有证据证明蜀山办事处欠付工工程款以及欠付金额的前提下，判决蜀山办事处向新翔公司直接付款，严重违反企业破产法关于禁止个别清偿的规定。更为严重的是，由于涉案工程由得力公司总包后又分包给50多个班组施工，得力公司对外欠付的工程款远大于蜀山办事处的应付款金额。若新翔公司作为分项工程承包人全额受偿其债权，则必然直接影响其他分项工程承包人债权的公平实现，进而引发承包人拖欠农民工工资的事件。综上，原审判决在并未查明蜀山办事处欠付工程款事实、付款条件并未成就的前提下，判决蜀山办事处在欠付款范围内对新翔公司承担已申报的破产债权的付款责任，无论实体还是程序均缺乏充分的事实和法律依据，且判决结果损害了其他债权人的合法利益，存在重大社会隐患。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回新翔公司对蜀山办事处的诉讼请求或发回重审；2.新翔公司承担本案全部诉讼费用。
针对蜀山办事处的上诉，新翔公司答辩称：第一，蜀山办事处认为原审法院受理本案在得力公司破产清算之后，程序违法。新翔公司认为，原审法院判决正确，得力公司是否进入破产程序与如何判决不存在因果关系。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际承包人可以向发包人要求其在欠付工程款范围内承担支付义务。第二，涉案工程实际上完全通过了竣工验收，现在审计出来，要支付的款项也清楚了。事实部分没有遗漏，已经全部查清。第三，蜀山办事处根据司法解释规定应当在未付工程款范围内清偿，该规定保护了发包人的权利，没有加重发包人的权利，另外也保护了施工单位的权利。施工单位是有优先受偿权的，实际上分包人与总包人的权利一致，破产也应当在破产程序中优先受偿。原审法院适用法律正确，程序正当，应当驳回蜀山办事处的上诉。
针对蜀山办事处的上诉，得力公司陈述：原审判决第一项程序错误，新翔公司与得力公司的债权仅能作为事实予以说明，不能作为判项。新翔公司至今未申报债权，审核债权是管理人的权利义务。新翔公司立案晚于破产案件，应通过破产程序确定。得力公司根据原审法院认定的分包人法律地位，保留向汇宇公司主张工程款的权利。
针对蜀山办事处的上诉，汇宇公司陈述：蜀山办事处已经支付了部分工程款，本案与汇宇公司关系不大。关于欠付工程款，一审法院的理解正确，虽然没有结算，但欠款是事实。
针对蜀山办事处的上诉，严焕贤陈述：破产企业可以作为诉讼主体，对破产企业提起债权确认诉讼是合法的。蜀山办事处是否欠付工程款不影响一审判决的准确性。一审判决不会造成社会隐患，其它的分项工程承包人也可以通过主张其合法权益参与对于蜀山办事处的欠付工程款的分配中来。若因其怠于行使自己的权利导致其工程款受偿受阻的，应当自行承担法律后果。
二审期间，蜀山办事处向本院提交证据材料如下：工程造价咨询报告书1份，用以证明一审判决后涉案工程已于2017年12月审计结束，蜀山办事处于2018年2月1日已经支付31180000元，支付到审计结算价的98%。
蜀山办事处提交的证据，经新翔公司质证：真实性没有异议。上述证据经得力公司质证：真实性、合法性及关联性均无异议。上述证据经汇宇公司质证：真实性没有异议。上述证据经严焕贤质证：没有参与，不清楚。
本院经审查后认为，上述证据与各方当事人陈述及在案有效证据相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。
二审期间，新翔公司、得力公司、汇宇公司、严焕贤均未向本院提交证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为蜀山办事处是否应当在欠付款范围内对新翔公司承担责任。就该争议焦点分析如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从司法解释之本意来看，本条系有关保护实际施工人利益的特殊规定。也即，在限定的条件下，实际施工人可以向发包人主张权利。在现实中，承包人将建设工程转分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，则不利于对实际施工人利益的保护。但发包人也仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，如发包人已经将工程价款全部支付给承包人，发包人就不应再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。该条司法解释对实际施工人及发包人的利益进行了较好地平衡，既有效保护了实际施工人的利益，也在实质上保障了发包人的权益。本案中，涉案工程已经竣工验收，新翔公司作为实际施工人有权按照前述司法解释的相关规定向发包人蜀山办事处主张相应权利。故原审法院判定由发包人蜀山办事处在欠付工程价款范围内向实际施工人新翔公司承担责任，于法有据，并无不当。综上，蜀山办事处的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18917元，由杭州市萧山区人民政府蜀山街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 徐 丹
审 判 员 毕克来
二〇一八年四月二十五日
法官助理 秦海龙
书 记 员 张 琪
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