广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤03民终16774号
上诉人（原审原告）：黄月英，女，汉族，1952年8月14日出生，住所地：广东省深圳市福田区.
委托诉讼代理人：张巧平，广东五维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨雪飞，广东五维律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：赵玉雄，男，汉族，1963年3月2日出生，住所地：广东省揭西县.
委托诉讼代理人：黄灿金，广东国晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温丽萍，广东国晖律师事务所律师。
原审第三人：郑纪创，男，汉族，1978年9月5日出生，住所地：广东省深圳市福田区.
上诉人黄月英因与被上诉人赵玉雄、原审第三人郑纪创排除妨害纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初15565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
黄月英上诉请求：二审法院以事实为根据予以改判，维护黄月英的合法权益。
事实和理由：一、原审法院认定事实错误，涉案房产完全应归属于黄月英，并非家庭共有财产。黄月英向原审法庭提交的深圳市福田区城市建设局于1992年12月17日下发的《建筑许可证》。经与政府相关部门了解，作为历史遗留建筑，当年只能载明3层半，480平方米，后续楼层都属于黄月英个人出资加建部分。加建时郑纪创只有14周岁，并未成年，共同登记人郑木春年事己高，无经济来源，无力出资。该事实有当年的施工队主要负责人予以证明。根据《物权法》第三十条的规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力，故加建部分的产权完全归属于黄月英。黄月英提交的《深圳市出租屋（自建房）使用证明》明确注明：“此表有出租房屋业主填写”，黄月英作为涉案房产的业主既是出租人，又是填写出租房屋具体情况的人，并由深圳市上步实业股份有限公司盖章确认办理租赁备案凭证。原审法院向街道办了解的情况，也证明涉案房产登记在黄月英名下。故原审法院认定为家庭财产与事实完全不符。
二、原审法院仅凭赵玉雄提交的《还款合同》认定基于合同而享有出租权，应得到保护，属于认定错误。赵玉雄辩称其与郑纪创之间存在债权债务关系，并以502、503房抵债。郑纪创虽为黄月英的子女，但与赵玉雄签订《还款合同》时己成年，享有独立的民事行为能力和民事权利能力，他个人无权处分黄月英的房产，更不能以家庭成员的关系背着黄月英去处分黄月英的财产。该债权债务属另一法律关系，需另案处理，其中以房抵债的约定完全是违法无效的侵权行为，应依法予以否定。
赵玉雄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄月英的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉。一、根据相关法律规定，向东围5号整栋房屋是黄月英与郑纪创的家庭财产，经依法析产后，由郑纪创取得涉案房屋的权属。
二、根据本案的事实，向东围5号整栋房屋是黄月英与郑纪创的家庭财产，郑纪创拥有涉案房屋的所有权。
三、根据《物权法》的规定，黄月英要求行使排除妨害的前提应是基于对涉案房屋享有物权，但黄月英并未充分证明其对涉案房屋享有物权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，黄月英没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的后果。
四、赵玉雄取得对涉案房屋的永久使用权，有权占有、使用涉案房屋。
郑纪创未发表意见。
黄月英向一审法院起诉请求：1、赵玉雄返还占有的位于深圳市××××房；2、赵玉雄向黄月英支付占有使用费15000元（以月租金2500元为基数，从2015年12月计至2016年6月）；3、本案诉讼费用由赵玉雄承担。
一审法院认定事实：1992年12月17日，深圳市福田区城市建设局向黄月英及郑木春发放编号为深福建许字（1992）1212号《建筑许可证》，许可证上注明“批准上步村黄月英、郑木春在向东围12号建房”。工程名称为私人住宅，层数为三层半，建筑面积为480平方米。后该门牌××。
2010年1月1日，郑纪创向赵玉雄出具《借条》，称郑纪创因生意需要，向赵玉雄借款65万元。定于2010年9月1日还清。
2010年9月25日，郑纪创（甲方、借款方）与赵玉雄（乙方、贷款方）签订《还款合同》，合同约定甲方因经营需要，曾于2010年1月1日向乙方借款，借款金额为65万元。现已到归还日期。鉴于甲方现在仍无法归还借款，现甲方愿将其下属房产的使用权永久转让给乙方，乙方同意受让。双方协商一致，订立协议如下：1、甲方自愿向位于广东省深圳市××东园路××、××房的房屋永久使用权（建筑面积100平方米）以65万元的价格转让给乙方，以抵做甲方的欠款；2、乙方接受上述房产的使用权，并同意以上述的金额数量免除甲方的欠款额；……；6、甲方应于2011年12月1日向乙方交付房屋，甲方如不按合同规定的日期交付房屋，每逾期一天按总房价千分之一计算违约金支付给乙方。逾期超过一个月时，乙方有权无需经过甲方同意即可解除本合同。合同解除后，甲方应继续履行归还欠款的义务，并应按照中国人民银行有关民间借贷的最高贷款利率向乙方支付利息。
2015年12月开始，赵玉雄实际占有使用涉案503房屋。对此，黄月英称是赵玉雄强行占有的，赵玉雄则称是郑纪创向其交付的，目前用于出租。
一审另查，赵玉雄提交2010年9月26日，南园街道玉田社区工作站出具的《证明》，该证明称：“兹有我辖区向东围5栋五楼的房产属辖区居民郑纪创所有，该房产属农村城市化原村民的自建房，暂未办理房产证明。”根据赵玉雄的调查取证申请，一审法院依法向玉田社区工作站发函核实上述证明的真实性，并要求该工作站向一审法院出具该证明所依据的材料。该工作站回函称因该工作站对上述证明并无备案，难以确认该证明是否属实。后一审法院致电该工作站回复本函的工作人员，该工作人员称不能推断该证明的真实性，但也不能推断该证明为伪造的。工作站无法证明涉案房产权属。经与街道办联网的电脑系统上查询显示，该房产登记在黄月英名下，但该工作站无相关的证明文件证明房产的权属。
一审再查，因黄月英提交的建筑许可证上显示建房人为黄月英与郑木春。一审法院询问郑木春为何人，黄月英称系黄月英的公公，但已经去世。赵玉雄对此不予确认，但认为从该证据可以显示涉案房产为黄月英家庭的共有财产，并非黄月英个人财产。
一审法院认为，黄月英主张涉案房产系黄月英个人所有，但其提交的建筑许可证仅为三层半，并不包含涉案的503号房产。并且建筑许可证上的被许可人为黄月英与郑木春，也就是说向东围5号可能系黄月英家庭的共有财产，黄月英并未提交任何证据证明向东围5号系其个人财产，也未提交证据证明该房产系黄月英个人出资兴建，并非家庭共有财产。
其次，黄月英并未举证证明赵玉雄与郑纪创之间不存在借款合同关系，不存在以房屋出租权抵偿双方之间借款之债的情形，也未提交证据证明郑纪创向赵玉雄交付涉案房产时，处于被胁迫的状态或赵玉雄系采取暴力强占方式占有涉案房产。而赵玉雄持有黄月英儿子，即郑纪创与赵玉雄签署的还款合同，合同明确约定郑纪创以502房以及涉案503房的出租权抵扣郑纪创拖欠赵玉雄的欠款，在该合同未经生效判决确认无效或撤销之前，赵玉雄基于该合同而享有的涉案房产的出租权，应得到保护。黄月英要求赵玉雄返还向东围5号503房以及要求赵玉雄向黄月英支付占有使用费，没有事实和证据支持，一审法院不予确认。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回黄月英的诉讼请求。案件受理费175元，由黄月英负担。
经审理查明，一审法院查明的事实清楚，应予确认。
本院认为，黄月英请求赵玉雄排除妨害、返还涉案房产，需首先证明其为该房产的权利人。但本案中，涉案房产未办理产权登记，黄月英提交的《建筑许可证》亦与实际建筑物不符，且尚无有权机关对涉案建筑物的权利归属进行确认。由于在行政主管机关对涉案建筑物的合法性进行审查处理前，涉案房产的合法性尚处于不确定状态，当事人对涉案房产是否享有合法权利亦处于不确定状态，故本案应当先由行政机关对涉案建筑物的合法性进行审查。待行政机关对建筑物合法性进行处理后，当事人如发生民事纠纷，可再向人民法院提起民事诉讼。一审判决适用法律有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初15565号民事判决；
二、驳回黄月英的起诉。
一审案件受理费175元，由深圳市福田区人民法院退还黄月英；上诉人黄月英预交的二审案件受理费175元，由本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 明 亮
审判员 路 德 虎
审判员 朱 宽
二〇一七年十二月十六日
书记员 张东阳（兼）
附相关法条：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。