山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋10刑终116号
原公诉机关霍州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周家国，男，汉族，小学文化，1970年7月23日出生，陕西省白河县人，捕前租住陕西安康市汉滨区东郡广场6号楼401室，2017年6月4日网上追逃被陕西安康铁路公安处安康站派出所抓获，临时羁押在汉滨区看守所。2017年6月16日被霍州市公安局刑事拘留，同年6月29日被依法执行逮捕。现羁押于霍州市看守所。
霍州市人民法院审理霍州市人民检察院指控原审被告人周家国犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2017年12月22日做出（2017）晋1082刑初70号刑事判决，判后原审被告人周家国不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定：被告人周家国2014年11月2日经中间人樊某介绍认识胡某。当天下午，周家国在霍州市白龙镇白龙村其租住的楼房内冒用陕西浩腾劳务有限公司名义与胡某签订了《水暖电安装合同》，并使用私刻的印章在合同上加盖浩腾劳务有限公司印章，将位于霍州市××园的水暖电工程承包给胡某，胡某当场支付周家国合同定金2万元。后胡某询问周家国工程事宜，周家国始终称母亲生病推脱。十余天后，被告人周家国以其母亲生病为由，通过电话告知樊某急需3万元，樊某在胡某处拿了3万元后给了被告人周家国。2015年1月30日，被告人周家国又以同样理由，打电话给樊某说急需1万元，樊某又在胡某处拿了1万元，通过邮政银行向周家国转款1万元。2015年3月，周家国离开霍州并更换联系方式导致胡某、樊某无法联系周家国。2017年6月4日，被告人周家国在安康市铁路站被该派出所民警抓获。
上述事实，有原审经庭审举证、质证的以下证据予以证实：
（一）书证：
1、户籍证明证实，被告人周家国的基本情况。
2、归案情况说明、羁押证明证实，被告人周家国于2017年6月4日22时40分被安康铁路公安处安康站派出所民警抓获，并临时羁押于安康市汉滨区看守所。
3、《水暖电安装合同》内容证实，被告人周家国是以浩腾劳务有限公司的名义与胡某签订的合同。
4、临汾市浩腾建筑有限公司出具的情况说明证实，2014年11月3日周家国与胡某签订的《水暖电安装合同》，与我公司无关。周家国不是我公司的工作人员。我公司从未委托周家国与他人签订过任何合同。浩腾劳务有限公司与我公司不是一个主体。我公司全名称是：临汾市浩腾建筑劳务有限公司。
（二）证人证言
（1）证人樊某询问笔录及当庭出庭证实，2014年11月2日，经我从中联系，周家国和胡某签订了《水暖电安装合同》，胡某给了周家国2万元定金。十余天后，周家国给我打电话说他母亲在西安住院了，急需3万元，我就找胡某拿了3万元，去周家国在白龙村租赁的楼房下给了周家国。2015年1月30日周家国给我打电话说他在成都，还说他母亲去世了急需1万元，之后我就向胡某拿了1万元，通过邮政银行向周家国转了1万元。2015年正月初二，周家国给我打了一个电话说过了年去汾西就给你们钱，之后他的电话就再也联系不上了。经我多方了解，我们找到了陕西浩腾劳务有限公司的负责人陈新友，经核实，陈新友说北山公园6号楼的工程与周家国没有任何关系，还说胡某和周家国签订的合同上的公章也是周家国私刻的。
（2）证人孙某、李某询问笔录证实，2014年11月2日，其二人与胡某、樊某一起开车到霍州市白龙村门楼北面的一个人家里，胡某、樊某还有那个人在一起商量干活的事，我们两个在旁边，他们商量了一会后，我看见胡某、樊某和那个人签了一份合同，之后，胡某数了两万元钱给了樊某，樊某数了一遍后把钱给了那个人。
（三）被害人胡某报案材料、询问笔录证实，2014年11月2日，经樊某介绍认识了周家国，当天下午，我和樊某、李某、孙某去周家国在霍州市白龙村租赁的楼房内，周家国以陕西浩腾劳务有限公司负责人名义将霍州市北山公园6号楼的水暖电工程承包给我，并和我签订了《水暖电安装合同》，当天我给了周家国2万元定金。十余天后，周家国以他母亲看病为由，向我索要了3万元。2015年1月30日周家国又一次以他母亲看病为由向我索要了1万元。周家国一直都以母亲看病为由推脱我，导致我所承包的工程不能开工。直到2015年正月初二，我再给周家国打电话的时候，他已经关机了。之后，我就去北山公园6号楼了解情况，据了解，该工程是陕西省安康市一个叫陈新友的承包的，与周家国没有任何关系，陈新友还说我和周家国签订的合同上的公章也是周家国私自刻制的。
原审被告人周家国辩称，4万元钱是在樊某手上拿的钱，不是胡某的。原审认为，经庭审调查，且有证人樊某当庭证实，胡某陈述也可相互印证，被告人周家国以母亲生病为由确实在樊某手中拿了4万元，而该4万元是樊某从胡某处拿的钱，最终该4万元的所有权应为胡某。
原审辩护人认为：（1）公诉机关指控被告人周家国犯合同诈骗罪的证据不充分；（2）被告人周家国不构成诈骗罪，其与樊某之间应系民事关系上的借款，而不应以犯罪论处。原审认为，在该起犯罪事实中，被告人周家国隐瞒自己与陕西浩腾劳务有限公司无任何关系的事实，以该公司的名义与被害人胡某签订工程承包合同，并使用私刻的印章在合同上加盖浩腾劳务有限公司印章，从中收取2万元的定金，之后，以其母亲生病为由推脱，至今未履行合同。且更换了手机号码，致使被害人无法与其取得联系，非法将2万元据为己有。其行为符合合同诈骗的构成要件，应当以该罪论处；被告人周家国以其母亲生病急需用钱为由，两次给樊某打电话，并在樊某手中拿了4万元后，周家国离开霍州并更换联系方式导致胡某、樊某无法联系到他，可见其主观上具有骗取该4万元的故意，客观上表现为被害人无法联系上他，无法追偿该款，其已非法将该款据为自己所有，因此被告人周家国的行为构成诈骗罪。而樊某两次所拿款项均是在胡某手中拿的钱，真正被骗取财物的被害人是胡某。综上，对辩护人以上意见不予支持。
原审认为，被告人以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人财物，数额较大的行为构成合同诈骗罪；同时被告人周家国诈骗他人财物，数额较大的行为构成诈骗罪，公诉机关指控成立，应予惩处，并实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条的规定，判决一、被告人周家国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币5000元，合并执行有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币10000元；二、责令被告人周家国退缴赃款6万元，依法返还被害人胡某。
上诉人周家国对原审认定的合同诈骗犯罪事实无异议，以原审认定诈骗犯罪事实错误为由提起上诉，请求二审法院予以改判。理由如下：1、原审认定的经樊某转交的三万元和通过银行汇款一万元均无文字收据，不应认定；2、上诉人不识字，在侦查阶段、审理阶段对此供认的笔录均系被诱骗所签。
经审理查明：原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审举证、质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。
关于上诉人的上诉理由，经查，原判认定诈骗罪关于四万元的事实，有证人樊某证言和胡某陈述可相互印证，且上诉人在审理各个阶段对此均予以供认，并有签字捺印。上诉人辩解自己不识字，在侦查阶段、审理阶段对此供认的笔录均系被诱骗所签，无证据支持，本院不予采信。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对上诉人周家国的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭占元
审判员 李绍颂
审判员 李 芳
二〇一八年五月二日
书记员 朱丽琴