浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0681民初7185号
原告：浙江暨阳建设集团有限公司，住所地诸暨市陶朱街道城西开发区协和路77号。
法定代表人：杨国庆，系公司董事长。
委托诉讼代理人：彭建新，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
被告：陈建应，男，1957年8月13日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。
委托诉讼代理人：冯晓燕，女，1973年10月18日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。被告陈建应于2016年8月6日解除对冯晓燕的授权委托。
被告：陈自强，男，1958年2月22日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。
委托诉讼代理人：陈仟伍，浙江永大律师事务所律师。
原告浙江暨阳建设集团有限公司（以下简称暨阳公司）与被告王益祥、陈建应、陈自强追偿权纠纷一案,本院于2016年6月15日立案后,依法适用简易程序。原告在审理中申请撤回对被告王益祥的起诉。并申请对被告陈自强所有的财产在价值2736099.50元范围内予以查封、冻结。本院依法对被告陈自强在本院（2016）浙0681执字4225号案中执行可得款20万元予以冻结。本案于2016年8月5日公开开庭进行了审理。原告暨阳公司的委托诉讼代理人彭建新，被告陈建应的委托诉讼代理人冯晓燕，被告陈自强的委托代理人陈仟伍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诉讼过程中，双方当事人同意继续适用简易程序进行审理。
原告暨阳公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告陈建应归还原告代为垫付的款项984926.50元，并支付自垫付之日起至款项付清日止按年利率12%计算的利息（暂算至2015年12月31日为1751173元），合计2736099.50元；2、被告陈自强对第一项请求承担连带偿还责任。事实和理由：2006年6月，原告与陕西华山御温泉有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定陕西华山御温泉有限公司开发的《陕西华山御温泉度假村东A－东E工程》（以下简称涉案工程）由原告具体施工；原告于2006年9月1日与被告王益祥签订《施工项目经济责任制合同》，将以上工程以内部经济责任制的形式承包给了王益祥，被告陈建应和陈自强作为连带担保人在该合同上签了字；同日被告王益祥和陈建应向原告出具《承诺书》一份，保证认真履行原告与业主总承包合同确定的所有条款，并及时、足额支付材料款和民工工资，若原告因被法院执行造成损失的，原告有权向承诺人追偿，被告陈自强同时在该承诺书上签字，承诺如被告王益祥和陈建应不能履行以上承诺，其本人负不可撤销连带保证责任。签订《施工项目经济责任制合同》并出具承诺书后，三被告在具体施工过程中却违背承诺，并没有按时支付工人工资、材料款及其他费用，致使原告为被告垫付了大量的资金，至2015年12月31日，经结算，三被告尚欠原告984926.50元垫付款本金及利息1751173元，合计2736099.50元，虽经原告多次催讨，但被告均未支付。审理中，原告明确事实理由为：涉案工程由陈建应承接后借用原告公司的施工资质承建，陈建应系工程的实际施工人，并借用了王益祥的项目经理资质签订经济责任制承包合同，王益祥未在相关合同、承诺书上签字。被告陈自强系原告的工作人员，代表原告对涉案工程进行现场管理，与原告之间系劳动关系。本案基于被告陈建应为实际施工人身份要求其返还垫付款，要求被告陈自强承担连带责任。
被告陈建应辩称，对原告诉称答辩人借用王益祥的资质的事实没有异议，经济责任制合同是陈建应和陈自强一起签订的，王益祥当时没有在场，对原告要求被告陈建应归还垫付款984962.50元及自垫付之日起至款付清日止按年利率12%计算的利息（暂计至2015年12月31日为1751173元）均无异议。但认为被告陈自强系项目总负责，理应对项目的施工和发生的债务承担责任，应共同承担上述垫付款及利息。
被告陈自强辩称，一、无论是经济责任制承包合同还是承诺书，载明内容显示的承包主体都是王益祥，陈自强作为担保人是给王益祥作担保，而不是给陈建应作担保。庭审前，原告申请撤回了对王益祥的起诉，并确认合同上王益祥的签名非其本人所签，因此主合同不成立，担保合同也不成立，陈自强没有给王益祥代签合同；二、陈自强曾于2015年起诉要求原告暨阳公司返还垫付款，与本案事实相关联，根据该案认定的事实，责任制合同签订后，实际施工人是陈建应，陈自强认可该事实。经济责任制承包合同与承诺书不论有效与否，均未实际履行，因王益祥未实际承包该工程，是陈建应承包的，陈建应与公司之间是挂靠关系，双方之间的合同是无效的，因此即使陈自强作了担保，担保也是无效的；三、陈建应与原告公司之间的账目直到2015年才进行对帐，因此答辩人对账目的真实性存在很大异议，该工程早就完成施工任务，但直到2015年底对账，此时恰好陈自强与原告之间的纠纷一审进行了判决，陈自强方胜诉，原告在该案上诉过程中进行对此，因此答辩人有理由怀疑该账目的真实目的。且承诺书和责任制合同中都没有约定利息，且陈建应在承包该工程亏损的情况下，承诺高达两分（月利率）的利息，是不符合常理的。2013年1月31日原告公司收到工程执行款270万元，而案件标的为430万元，原告同意以270万元了结，因此按常理分析，该270万元已能够弥补原告为该工程垫付的款项，否则所作出的让步也损害了相关人员的利益，该损失应由原告自己承担；四、被告陈建应对账目和利息均予以认可，但其也承认实际施工人是陈建应，陈自强只是管理人员，在责任承担上也仅系担保责任，即使本案原告胜诉，陈自强承担的也是从债务，是可以向陈建应追偿的，在这个案件中陈建应将矛头指定陈自强是不合理的，因此，答辩人认为原告与被告陈建应之间存在互相配合的可能，涉及虚假诉讼；五、无论陈自强承担什么责任，本案已超过诉讼时效，根据原告的主张最后一笔债务是在2013年1月31日确定，即使要追究陈自强的担保责任，也应从2013年1月31日起算，但原告在与陈自强长达一年多的诉讼纠纷中从没向陈自强主张过。
本院经审理认定事实如下：2006年6月16日，原告暨阳公司与陕西华山御温泉有限公司签订建设工程施工合同，约定原告承建陕西华山御温泉度假村工程东A－东E工程，合同载明项目经理赵才富；合同双方又分别于2006年11月24日、2007年4月26日签订华山御温泉A2项目中餐厅工程施工合同、A2客房楼工程补充条款等。2006年8月28日，原告暨阳公司下发暨阳集团政（2006）26号文件，聘任被告陈自强为暨阳公司总经理助理兼陕西华山御温泉度假村工程项目负责人。2006年9月1日，以原告暨阳公司为甲方，王益祥为乙方，被告陈建应、陈自强为丙方，签订施工项目经济责任制合同一份，载明：“将陕西华山御温泉度假村工程东A－东E工程以项目经济责任制承包形式交给乙方组织实施管理，乙方按合同造价向甲方交纳2.5%的管理费用；甲方派遣该项目相对应的工程技术和管理人员参加现场施工管理，甲方对乙方的各管理环节有检查、监督、控制权，其中银行账户由甲方统一开设、统一管理、专款专用；丙方作为履行本协议的担保，担保人责任为负连带担保责任，担保期限主债务期满之日起二年”。该合同由原告暨阳公司及陈建应、陈自强在相应落款处签名或盖章，王益祥未参与合同签订，落款处乙方签名也非王益祥所签。该合同签订同日，以王益祥、被告陈建应为承诺人，被告陈自强为担保人，向原告暨阳公司出具承诺书一份，其中载明：“…公司委托我们和项目经理王益祥共同负责管理该工程，保证民工工资按时、足额发放到每个职工；保证材料款及时付清，由财务人员凭有关凭据直付材料供应商；因我们管理的项目出现质量安全事故，导致公司在某个地区停接业务三个月以上，赔偿公司该地区业务损失费人民币30万元以上；…我们保证认真履行公司与业主总承包合同确定的所有条款，承担各项责任，管理好该工程项目至竣工验收交付业主使用和竣工结算、付清各项债务为止。如果该项目出现纠纷，而被起诉至法院，由我们积极去应诉。如果被判决裁定败诉，法院可以直接执行我们的私有财产；若暨阳公司因此承担责任被法院执行所带来的一切经济损失，暨阳公司有权向我们全额追偿。我和项目经理将承担不可撤销之连带责任，我们承诺放弃对暨阳公司的诉讼和抗辩权；涉及我们管理项目的一切债务由我们清偿，亏损由我们赔偿”。被告陈建应在该承诺书的承诺人一栏签名，被告陈自强在担保人一栏签名，另承诺人王益祥非其本人签名。2015年12月31日，原告暨阳公司制作“公司垫付陕西华山御温泉项目陈建应官司款明细”一份，列明2008年6月29日至2012年1月31日期间付陈建应的借款、垫付涉案工程民工工资、材料款、因处理涉案工程诉讼发生的费用及收到建设单位支付的工程款等，经核算，原告垫付款为984926.50元，利息3502346元，被告陈建应在该明细表“项目承包人”一栏签字确认。庭审后，本院向陈建应本人进行核实，其对如何形成垫付款984926.50元的账目不知情，对发包方支付到原告暨阳公司的工程款数额均不知情，但确认在原告暨阳公司制作的“公司垫付陕西华山御温泉项目陈建应官司款明细”表上签字，并同意支付原告该垫付款及利息。
审理中，原告暨阳公司陈述，涉案工程系被告陈建应借用原告的建筑施工资质承建，陈建应为实际施工人。对此，被告陈建应、陈自强均无异议。被告陈建应与原告暨阳公司之间没有签订工程承包合同。2006年8月29日，原告以陕西华山御温泉项目部名义开设临时存款账户，发包方将工程款支付至该账户，银行预留印鉴为由被告陈自强保管的项目部财务章及赵光明私章和陈建应个人保管的私章。陈自强曾于2015年4月2日起诉要求暨阳公司返还垫付款55万元并支付利息损失。本院作出（2015）绍诸民初字第1239号民事判决，支持陈自强的诉请。
原告暨阳公司与被告陈自强对《公司垫付陕西华山御温泉项目陈建应官司款明细》的关联性存在争议。本院认为，根据庭审中当事人的陈述，涉案工程从2006年开始施工，至2007年11月底结束。按工程建设惯例，施工过程中发包方按工程建设情况支付进度款。而从原告暨阳公司与被告陈建应签署的《公司垫付陕西华山御温泉项目陈建应官司款明细》内容看，账目从2008年6月29日开始，除2013年1月31日收到发包方支付的执行款270万元外无其他工程款进账，其中一笔“代陈建应付诸暨市人民法院06诸执字第2594号执行款”系陈建应欠案外人的借款，明显与涉案工程项目无关联性。该《公司垫付陕西华山御温泉项目陈建应官司款明细》系暨阳公司与陈建应签署，只对签署双方具有约束力，不能客观反映工程项目的债务情况。
本院认为,被告陈建应借用有资质的建筑施工企业原告暨阳公司的名义，实际承建陕西华山御温泉度假村工程，违反了法律的禁止性规定，双方之间的工程承包合同应属无效。根据合同法的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告暨阳公司与被告陈建应经过结算，被告陈建应确认原告暨阳公司因履行双方之间的承包合同总计垫付984926.50元及截止2015年12月31日垫付款应付利息为3502346元。现被告陈建应同意返还原告上述垫付款并支付原告主张的利息，系对债务的确认，故本院对原告要求被告陈建应返还垫付款984926.50元并支付自垫付之日起至款付清日止按年利率12%计算的利息（暂计至2015年12月31日为1751173元）的请求予以支持。
关于原告暨阳公司要求被告陈自强对上述债务承担连带清偿责任的诉请。原告提出该主张所依据的文书为2006年9月1日以王益祥、陈建应作为承诺人，陈自强作为担保人签署的《承诺书》。从该承诺书载明的内容：“公司委托我们和项目经理王益祥共同负责管理该工程”来看，陈建应、陈自强受原告的委托与王益祥共同负责管理涉案工程，其身份均为委托代理人，而并未载明陈建应为承包人；从承诺的内容看，主要针对工程项目出现的诉讼纠纷和涉及管理项目的对外债务、亏损。并未明确被告陈自强为被告陈建应与原告之间的承包合同产生的债权债务提供担保。并且，该承诺书与原告提供的以王益祥为承包人，陈建应、陈自强为担保人的《施工项目经济责任制合同》同时签订，施工项目经济责任制合同明确王益祥为承包人。作为担保人，一般基于对被担保人的信任提供担保，被告陈自强陈述其为王益祥提供担保，符合《施工项目经济责任制合同》与《承诺书》所载明的内容。本案中，无证据表明被告陈自强明知陈建应与原告暨阳公司建立工程承包关系而签署施工项目经济责任制合同及承诺书。故被告陈自强对陈建应与原告暨阳公司因承包合同产生的债权债务无担保之义务。
退一步讲，即使被告陈自强明知陈建应与原告暨阳公司建立工程承包关系的情况下提供担保。因陈建应与暨阳公司之间的承包合同为无效合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。该条款中的“担保人无过错”，指担保人对主合同的无效原因不知也不应知，或不存在明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情节的，在这种情况下，主合同的无效不应当由非合同当事人的担保人承担无效结果。涉案工程由被告陈建应承接后，自行与原告暨阳公司接洽，双方未签订承包合同。被告陈自强系原告暨阳公司聘用的管理人员，对原告与被告建应之间承包关系的建立无促进作用，也未作中介，不应认定被告陈自强存在过错。
综上，原告诉请被告陈自强对被告陈建应应归还的垫付款及利息承担连带清偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告陈建应归还原告浙江暨阳建设集团有限公司垫付款984926.50元，并支付利息1751173元及自2016年1月1日至款付清日止以本金984926.50元按年利率12%计算的利息，限本判决生效之日起十五日内付清。
二、驳回原告浙江暨阳建设集团有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本案应收案件受理费28689元，依法减半收取14344.50元，由被告陈建应负担，财产保全费5000元，由原告浙江暨阳建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 张晓华
二〇一六年十二月十五日
书记员 杨天瑜