浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0522民初2038号原告（反诉被告）：浙江省三建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区雷霆路60号长城大厦，组织机构代码14293613-8。法定代表人：毛红卫，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵启新，浙江方策律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾瑞胜，浙江六和律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江湖州信利房地产开发有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道白溪公寓5幢1-201室，统一社会信用代码330522000067677。法定代表人：石红，系该公司董事长。委托诉讼代理人：朱景雄，浙江法校律师事务所律师。委托诉讼代理人：周才干，浙江法校律师事务所律师。第三人：黄真青，男，1971年11月2日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。委托诉讼代理人：毛国平，浙江众成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丽娟，浙江众成律师事务所律师。原告（反诉被告）浙江省三建建设集团有限公司（以下简称浙江三建建设公司）与被告（反诉原告）浙江湖州信利房地产开发有限公司（以下简称浙江信利房地产公司）、第三人黄真青建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月24日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，于2017年3月20日、2017年5月22日、2018年3月6日、2018年5月4日四次公开开庭进行了审理。四次庭审，各方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江三建建设公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款1010万元，并支付逾期付款利息47325.62元（按中国人民银行同期同档贷款基准利率4.35%自2016年1月1日暂计算至2016年3月22月，算至付清之日止）；2、被告退还原告履约保证金600万元，并支付按照银行同期贷款利率自2016年6月30日起计算至付清之日的利息；3、被告支付原告混凝土款1592737.71元；4、确认原告在1010万元范围内对其完成的案涉工程的拍卖或折价款享有优先受偿权。事实和理由：2011年6月8日，原告中标承建由被告发包的翡翠名都三期二标段工程项目，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定总价7300万元。案涉工程于2015年10月21日通过竣工验收，并交付给被告。2015年11月2日，原告向被告催讨拖欠的工程款，被告与原告签订了付款《协议书》，被告承诺于2016年3月21日前向原告支付1110万元，并承诺于2016年6月30日前返还履约保证金600万元，同日要求原告配合被告办理工程备案手续。《协议书》签订后，原告配合被告办理了备案手续，而被告却未信守付款承诺，仅于2015年11月5日支付20万元、于2015年11月12日支付30万元、于2015年11月26日支付30万元、于2015年12月4日支付20万元，合计仅支付100万元。另外，原、被告与案外人浙江嘉业商品混凝土制品有限公司买卖合同纠纷一案，于2015年12月21日经长兴县人民法院调解，确认原告和被告需支付3434616.61元货款和律师代理费13万元，合计3564616.61元。原告与被告于2015年12月14日、2015年12月21日分别签订了《协议书》和《补充协议》，约定前述货款由被告承担1592737.71元，先由原告代为支付，被告以翡翠名都三期28-2-1502室和29-1-1001室两套房屋向原告提供抵押担保。原告代被告支付1592737.71元货款后，被告至今未向原告办理房屋抵押登记手续。被告浙江信利房地产公司辩称：1、因存在无资质自然人挂靠情形，故本案建设工程施工合同应属无效合同，相关的后续协议均应属无效，原告向被告主张工程款没有合同依据及法律依据；2、被告应付工程款不超过1010万元，双方于2015年11月2日签订协议书之后，被告已经向原告支付了146万元，按照建设工程施工合同约定被告需在审计完成后支付95%的工程款，若被告再支付1010万元工程款，将无法预留质保金、无法扣除违约金；3、原告并未向被告交纳过600万元的履约保证金，涉案的600万元履约保证金系案外人中广建设集团有限公司交纳，案外人中广建设集团有限公司已向被告提出返还该笔履约保证金的要求，被告认为该笔履约保证金应退还案外人中广建设集团有限公司；4、原告主张的1592737.71元混凝土款项应已包括于1010万元工程款之中，且混凝土款项与工程款系不同案由、不同法律关系、由不同法院管辖，原告应另案主张；5、被告从未在2015年10月23日的协议书上盖过章且从未见到过该份协议书，被告已就该事宜向公安部门进行报案。第三人黄真青述称：1、第三人黄真青系案涉工程的实际施工人，原告曾于施工后期参与了施工工作，对于工程款以及混凝土款项将在后续与原告进行结算；2、第三人黄真青作为实际施工人享有优先受偿权；3、对于原告诉请的工程款数额有异议；4、案涉工程本由案外人中广建设集团有限公司一家施工，履约保证金为1400万元，后被告经其同意分出一标段交由原告施工，故变成原告与案外人中广建设集团有限公司施工并分别交纳履约保证金，案外人中广建设集团有限公司已交纳了其承建部分的800万元履约保证金，本案原告承建部分履约保证金为600万元，该笔600万元履约保证金系由第三人黄真青筹集，通过案外人中广建设集团有限公司向被告交纳，被告应将该笔600万元履约保证金直接退还给第三人黄真青。被告浙江信利房地产公司向本院提出反诉请求：1、撤销2015年11月2日原、被告签订的《协议书》第二、三条；2、原告支付被告延误工期违约金365万元；3、原告支付被告施工项目负责人、技术负责人未到位违约金30万元；4、原告支付被告设备未到位违约金20万元；5、原告支付被告不上访违约金73万元；6、原告赔偿被告损失5270352.15元。事实和理由：2011年6月8日，原告与被告签订《建设工程施工合同》。案涉工程开工后，因原告管理混乱组织不力，主要负责人及主要施工设备未按约到位，且多次拖欠农民工工资引起上访及冲击工地等情况发生，导致工期严重拖延，超过施工合同约定的500日历天数，给被告造成多项重大损失。案涉工程竣工后，原告以不配合办理工程竣工备案手续为手段，迫使被告与其签订2015年11月2日《协议书》，该协议书第二、三条内容系重大误解，应予撤销。经被告核查，扣除原告应支付的各项费用后，被告已超额支付款项。原告浙江三建建设公司辩称：1、原、被告于2015年11月2日签订的《协议书》系双方真实意思表示，不存在重大误解的情形；2、被告未能如期办理施工许可证，且拖欠工程款，被告因当时房地产市场行情不好要求迟延施工，地下室存在两个施工单位交叉施工的情形，门窗、电梯存在分包的情况，诸多原因导致工期延误，原、被告于2015年10月23日就该问题达成协议，互不追究对方的责任；3、部分施工现场管理人员的变更被告及监理单位均知情，原告不存在设备未到位及违反不上访约定的行为，被告要求原告承担其赔偿给购房者的5270352.15元没有事实依据。第三人黄真青述称：与原告的上述意见一致。原告浙江三建建设公司向本院提交了以下证据材料：1、建设工程施工合同复印件一份，证明因原告承建被告发包的案涉工程签订合同及相关约定的事实；2、单位（子单位）工程质量竣工验收记录复印件五份；3、工程竣工报告复印件五份；以上证据材料2、3证明案涉工程已竣工验收并交付给被告的事实。4、协议书（2015年11月2日）原件一份，证明被告拖欠工程款并承诺付款、退还履约保证金的事实；5、补充协议（2015年12月21日）复印件一份；6、协议书（2015年12月14日）复印件一份；7、民事调解书及三方协议书（2013年7月10日）复印件各一份；8、电汇凭证复印件一份；以上证据材料5-8证明被告应支付原告混凝土款项1592737.71元的事实。9、收款收据复印件一份，证明被告已收到原告交纳的600万元履约保证金的事实；10、确认书（2014年11月12日）原件一份，证明原告通过案外人中广建设集团有限公司向被告交付600万元履约保证金的事实；11、协议书（2015年10月23日）原件一份；12、建设工程规划许可证复印件一份；13、建设工程施工许可证复印件一份；14、工程联系单复印件一份；15、开工报告一份；以上证据材料11-15证明工程工期延误系被告导致并给原告造成损失，经双方于2015年10月23日协商，同意互不追究违约责任的事实。16、承诺书复印件一份；17、收款收据复印件一份；以上证据材料16-17与证据材料9、10相互印证，证明原告已向被告交纳600万元履约保证金的事实。18、确认函（2015年7月20日）复印件一份，证明经各方初步结算，涉案工程两个标段总工程价款为1.45亿元的事实。19、情况说明复印件一份，证明签署协议书（2015年10月23日）的过程。被告浙江信利房地产公司向本院提交了以下证据材料：1、建设工程施工合同复印件一份，证明原、被告就案涉工程签订合同，并就工期、人员设备到位及违约责任等作出约定的事实；2、入账通知书复印件两份，证明600万元履约保证金系案外人中广建设集团有限公司支付的事实；3、关于要求退还项目保证金的函复印件一份，证明案外人中广建设集团有限公司曾要求被告退还600万元履约保证金的事实；4、补充协议（2015年12月21日）复印件一份，证明原、被告约定翡翠名都28-2-1502室、29-1-1001室抵押纠纷应由被告所在地法院管辖的事实；5、协议书（2015年11月2日）复印件一份，证明该协议书第二、三条系重大误解，应予撤销；6、单位（子单位）工程质量竣工验收记录复印件五份；7、工程竣工报告复印件五份；以上证据材料6、7证明案涉工程相关施工状况。8、监理例会纪要复印件三份，证明原告在施工过程中项目负责人、技术负责人及相关设备未到位的事实；9、监理通知书五份，证明原告未按要求向监理单位上报27幢、28幢、31幢塔吊相关材料导致设备无法使用的事实；10、报告（2014年3月17日）复印件一份及借款清单复印件三份；11、报告（2014年4月21日）复印件一份及借款清单复印件三份；以上证据材料10、11证明原告未遵守承诺，借款后存在农民工上访的情况，应向被告支付违约金的事实。12、建设工程委托监理合同复印件一份；13、监理时间及监理费收取说明复印件一份；以上证据材料12、13证明因原告导致被告监理费损失的事实。14、施工单位工程质量管理人员配备表复印件一份，证明案涉工程项目经理为何渭峰、技术负责人为赵小勇的事实；15、投入的主要施工机械设备复印件一份，证明塔吊为主要设备之一的事实；16、出警单复印件一份，证明因原告违反承诺导致农民工冲击被告售楼部讨要工资的事实；17、建设单位工程质量管理人员配备表复印件一份；18、应付工资明细复印件一份及付款凭证复印件二十六份；19、工资表复印件五十页；20、银行流水（毛建林、翁利根）十二页；以上证据材料17-20证明因原告工期延误导致被告人工损失73.5万元的事实。21、商品房赔偿清单、商品房交接书、商品房买卖合同、民事判决书复印件一组，证明因原告工期延误导致被告赔偿购房者4059352.15元；22、地下室车位使用权转让协议复印件一份；23、中国建设银行客户专用回单复印件一份；以上证据材料22、23证明被告车库售价为64000元/个。24、受案回执复印件一份；25、委托书复印件一份；以上证据材料24、25证明本案证据之一涉及刑事犯罪。26、扣款业务自助回单（收款人为原告直属分公司）复印件五份；27、授权委托书复印件一份及扣款业务自助回单（收款人为沈杰）复印件五份；28、扣款业务自助回单（收款人为沈新娣）复印件两份；29、用款申请单及收条复印件各一份（收款人为司连成）；30、用款申请单复印件两份及报销审批单复印件十份；以上证据材料26-30证明原、被告于2015年11月2日签订协议书后，被告除向原告直接支付了100万元工程款外，另受原告委托向沈杰支付了35万元工程款，向原告施工项目现场员工沈新娣支付工资5万元，还代原告向司连成支付医疗费0.2万元，另支付维修费5.8万元，合计46万元，该46万元亦应从被告应付工程款中予以扣除。31、承诺书（2015年3月19日）复印件一份，证明第三人黄真青曾要求被告将600万元履约保证金退还给案外人中广建设集团有限公司的事实。32、鉴定费发票原件一份，证明被告因鉴定支付鉴定费37140元的事实。第三人黄真青向本院提交了以下证据材料:1、确认函（2015年7月20日）原件一份。经被告浙江信利房地产公司申请，我院委托浙江汉博司法鉴定中心对签订日期为“2015年10月23日”的协议书上“浙江湖州信利房地产开发有限公司”该枚签章的真实性予以鉴定。浙江汉博司法鉴定中心作出浙江汉博〔2018〕文鉴字第115号文书司法鉴定意见书，认为签订日期为“2015年10月23日”的协议书上落款处甲方栏“浙江湖州信利房地产开发有限公司3305220011027”印文与签订日期为“2015年11月2日”的协议书及标称日期为“2011年6月8日”的建设工程施工合同上“浙江湖州信利房地产开发有限公司3305220011027”印文是同一枚印章盖印。当事人所举证据材料及司法鉴定意见书，经庭审质证，本院经审查认为，前述证据材料均符合证据的真实性、合法性、关联性，本院均予以认定，至于其证明对象，本院将结合证据载明的内容及本案相关事实予以综合分析认定。本院根据认定的上述有效证据，结合原、被告在庭审中的陈述，查明本案事实如下：本案诉讼所涉工程承包施工事宜原由第三人黄真青与被告浙江信利房地产公司联系，第三人黄真青系本案工程的实际施工人。应被告浙江信利房地产公司要求，第三人黄真青同意将长兴县翡翠名都三期二标段工程以原告浙江三建建设公司的名义进行建筑施工。原、被告及第三人在商洽过程中一致同意将通过案外人中广建设集团有限公司交纳给被告浙江信利房地产公司的600万元作为该标段工程的履约保证金。2011年5月9日，被告浙江信利房地产公司向原告浙江三建建设公司开具了金额为600万元的履约保证金收款收据。2011年6月8日，原告浙江三建建设公司与被告浙江信利房地产公司就前述工程承包事宜签订建设工程施工合同。现该工程已于2015年10月21日竣工验收并交付被告。2015年10月23日，原、被告签署协议书一份，约定被告浙江信利房地产公司同意本案工程工期顺延至竣工验收之日，另约定互不追究因工程进度款支付滞后和项目部管理人员未按承诺到岗等的法律和经济责任，还约定该协议书签署之前或之后单方发出的函件、诉讼索赔均无效。经鉴定，该协议书上落款处甲方栏“浙江湖州信利房地产开发有限公司3305220011027”印文确系被告浙江信利房地产公司的印章盖印。2015年11月2日，原、被告另签署协议书一份，被告浙江信利房地产公司承诺于2016年3月前支付原告浙江三建建设公司工程款1110万元，并承诺于2016年6月30日前返还600万元履约保证金，还承诺若逾期支付工程款及履约保证金的应按建设工程施工合同的约定承担逾期付款利息或违约金。原、被告均认可被告浙江信利房地产公司已于2015年11月5日支付原告浙江三建建设公司20万元，于2015年11月12日支付30万元，于2015年11月26日支付30万元，于2015年12月4日支付20万元，合计100万元工程款。2015年8月间，原告浙江三建建设公司向被告浙江信利房地产公司出具授权委托书一份，委托被告代其向案涉工程水电安装承包人沈杰支付材料费、人工费合计100万元，并承诺代付款项可从原告可得工程款中扣除。被告浙江信利房地产公司在收悉该授权委托书之后向案外人沈杰代付了部分款项。2015年12月14日，原、被告就案外人浙江嘉业商品混凝土制品有限公司与其二方买卖合同纠纷的款项支付事宜形成协议书一份。2015年12月21日，案外人浙江嘉业商品混凝土制品有限公司与本案原、被告买卖合同纠纷一案经本院调解，本院作出（2015）湖长太商初字第650号民事调解书。同日，原、被告就该事宜形成补充协议一份。原、被告在前述协议书及补充协议中约定了协议管辖条款。原告的名称于2016年3月1日由浙江省长城建设集团有限公司变更为浙江省三建建设集团有限公司。本院认为，根据已查明的事实和当事人的陈述，现综合评判如下：（一）本案建设工程施工合同的效力问题经审查认为，第三人黄真青在本案建设工程施工合同签订之前就已介入并参与了前期商洽，且促成了本案建设工程施工合同的签订，在签订之后实际由其组织实施了该项目工程的施工。第三人黄真青系没有建设工程施工资质的实际施工人，其借用有资质的原告名义与被告签订建设工程施工合同且进行建筑施工，违反了法律的强制性规定，本案建设工程施工合同应属无效。（二）被告在与原告签订协议书（2015年11月2日）之后已支付工程款的具体数额原告认为，其只认可被告已支付100万元工程款，按照协议书（2015年11月2日）之约定，1110万元是指被告应直接给原告的工程款，不包括支付给其他人的款项。被告支付给沈杰部分的款项应在2015年11月2日就支付完毕，被告支付的其他费用与本案无关联性。被告认为，根据其提交的证据材料26-30可以证明已支付146万元工程款。其于2015年11月2日之后直接支付原告100万元，另受原告委托支付沈杰35万元，支付原告员工沈新娣工资5万元，代原告垫付司连成医药费0.2万元，支付维修费5.8万元。经审查认为，原、被告均认可被告于签订协议书（2015年11月2日）之后已直接支付给原告100万元工程款。原、被告在协议书（2015年11月2日）中明确约定被告承诺直接支付给原告1110万元工程款并明确了分期付款期限及金额，被告于签订协议书（2015年11月2日）之后向案外人沈杰支付的款项及其他支出费用均不应列入上述1110万元的范围之内，但该代付款项及其他支出费用可在原、被告对案涉工程价款进行最终审计结算之后再依据相关规定及双方约定予以处理。本院确认被告在与原告签订协议书（2015年11月2日）之后已支付工程款的具体数额为100万元。原、被告协议书（2015年11月2日）中约定的1110万元工程款属阶段性结算的工程款，被告应按照该约定向原告进行支付。现被告仅向原告支付了100万元，余款付款期限已全部届满，被告应承担向原告支付1010万元工程款的民事责任。该协议书还约定若逾期支付工程款则按照双方签订的建设工程施工合同约定承担逾期付款利息或违约金，因双方签订的建设工程施工合同属无效合同，故本院对于原告诉请的1010万元工程款的逾期付款利息不予支持。被告提出的因重大误解故请求撤销协议书（2015年11月2日）第二、三项并无证据佐证，本院不予支持。（三）关于600万元履约保证金的返还问题原告认为，根据其提交的证据材料4、9、10、16-18可以证明原告通过案外人中广建设集团有限公司向被告交纳了600万元履约保证金，且被告、第三人黄真青均曾承诺600万元履约保证金应退还给原告。被告认为，根据其提交的证据材料2、3、31可以证明600万元履约保证金系案外人中广建设集团有限公司交纳，案外人中广建设集团有限公司与第三人黄真青均曾要求被告将600万元履约保证金退还给案外人中广建设集团有限公司。第三人黄真青认为，600万元履约保证金系其筹集，并通过案外人中广建设集团有限公司向被告交纳，现要求将该笔履约保证金直接退还给其本人。经审查认为，本案的600万元履约保证金并非原告筹集的资金，亦非原告交纳。该保证金的支付路径系案外人中广建设集团有限公司向被告交纳。第三人黄真青作为实际施工人对于该履约保证金如何退还曾先后向被告作出不同的要求，案外人中广建设集团有限公司作为该笔履约保证金的交纳人亦曾要求被告予以退还。在本案建设工程施工合同无效这一前提下，原告又并非该笔履约保证金的筹集人，亦非交纳人，原告以现有证据为依据要求将该笔600万元履约保证金返还给原告，理据不足，本院不予支持。（四）关于1592737.71元混凝土款项的问题原告认为，根据其提交的证据材料4-8可以证明原、被告先于2015年11月2日约定被告应支付原告1110万元工程款，后于2015年12月14日约定了被告应承担1592737.71元混凝土款项，故该1592737.71元混凝土款项不应包括于1110万元工程款内。原、被告虽在关于混凝土款项的协议中对管辖作出约定，但该混凝土款项属工程欠款，应按照关于建设工程施工合同专属管辖的规定，在本案中予以处理。被告认为，原、被告在关于混凝土款项的协议中对管辖作出的约定有效。三方协议书（2013年7月10日）中约定混凝土款项可从原告应得工程款中予以扣除，故该1592737.71元混凝土款项应包括于1110万元工程款内。经审查认为，原、被告之间的混凝土款项支付、承担及房屋抵押事宜的约定系由双方与案外人浙江嘉业商品混凝土制品有限公司的买卖合同纠纷引起。因混凝土款项支付、承担及房屋抵押事宜产生的争议属合同纠纷，双方在相关协议书中达成的选择管辖的协议有效。故该部分争议本院并无管辖权，原、被告若仍协商不成可按照双方的书面协议确定管辖法院后予以处理。（五）关于协议书（2015年10月23日）的真实性问题原告认为，根据鉴定意见书，该协议书上被告签章是真实的，按该协议书约定原、被告双方均放弃向对方追究相关违约责任的权利。被告认为，不认可鉴定意见书。被告从未在该协议书上盖章，该协议书上无经办人签字不合逻辑，原告经办人未到庭说明该协议书的签订过程不合常理。经审查认为，该协议书上落款处甲方栏“浙江湖州信利房地产开发有限公司3305220011027”印文确经鉴定系被告浙江信利房地产公司的印章盖印。而被告未提交充分的证据材料对其辩称的该签章系虚假、系他人偷盖等主张予以证明。故被告已放弃了相关索赔权利。（六）关于原告工程价款优先受偿权的问题经审查认为，本案建设工程施工合同虽无效，但工程经竣工验收合格，原告作为承包人在竣工之日起六个月内提起诉讼主张工程价款优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持，原告在1010万元工程款范围内就其施工部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。综上，本诉被告应向本诉原告支付工程款1010万元，本诉原告在1010万元工程款范围内就其施工部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院》第一条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《最高人民法院》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本诉被告浙江湖州信利房地产开发有限公司支付本诉原告浙江省三建建设集团有限公司工程款1010万元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、本诉原告浙江省三建建设集团有限公司在1010万元工程款范围内就其施工部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回本诉原告浙江省三建建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告浙江湖州信利房地产开发有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费128240元，由原告浙江省三建建设集团有限公司负担45840元，由被告浙江湖州信利房地产开发有限公司负担82400元；本诉保全费5000元由被告浙江湖州信利房地产开发有限公司负担；本案反诉案件受理费41351元由被告浙江湖州信利房地产开发有限公司负担；反诉保全费5000元由被告浙江湖州信利房地产开发有限公司负担；鉴定费37140元由被告浙江湖州信利房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长 黎 静代理审判员 陈 松人民陪审员 李 露二〇一八年五月十五日书 记 员 江文欣