云南省大理市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云2901行初33号
原告戚鹏龙，男，1962年12月8日出生，汉族，云南省晋宁县人，住大理市。
委托代理人李天明，云南欣晨光（大理）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被告大理市森林公安局。
单位地址大理市下关镇荷花村。
统一社会信用代码12532901748295857W。
法定代表人杨福东，局长。
负责人杨文，副局长。
委托代理人郝丽娟，云南孙剑飞律师事务所律师，特别授权代理。
原告戚鹏龙诉被告大理市森林公安局林业行政处罚一案，本院于2017年8月29日受理后，于同日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人李天明，被告大理市森林公安局负责人杨文及其委托代理人郝丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告大理市森林公安局于2017年3月14日作出了《林业行政处罚决定书》，责令戚鹏龙于2017年9月30日前恢复原状；并处非法改变用途林地每平方米30元罚款，计149220元的具体行政行为。
原告戚鹏龙诉称：被告作出的处罚决定认定事实不清，证据不足，且违背法律规定。（一）被告本次作出的行政处罚是重复处罚，违背了行政处罚一事不再罚的处罚原则。原告戚鹏龙于2007年6月起承包经营位于大理市××村××汤天村茶花箐砂厂，2008年4月登记注册成立大理市凤仪飞凤砂厂，经营至2014年。该砂场土地属建设楚大高速公路时已经被征用的工矿用地。在2011年1月，大理州森林公安局以原告在进行砂石开采、生产和经营期间，未按规定向林业部门办理林地征占用审批手续，非法占用林地20.1亩立案侦查，在侦查终结后于2012年3月26日移送大理州人民检察院审查起诉，大理州人民检察院经依法审查后认为事实不清、证据不足，不符合起诉条件，于2012年7月16日作出州检刑不诉字（2012）第10号《不起诉决定书》。在作出不起诉决定后，大理州森林公安局于2012年7月30日对原告作出大林罚字（2012）第27号《林业行政处罚决定书》，处罚决定：1、处134006元的罚款；2、责令2013年1月3日前恢复原状。原告已于当日缴纳全部罚款。本案被告作出的行政处罚决定书又再次认为原告在经营原大理市凤仪飞凤砂厂期间擅自改变林地用途面积7.46亩，作出罚款149220元的决定。原告认为，原告的行为已经在5年前就已经处罚完毕，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”被告同一行为再次作出罚款处罚完全错误，违背了一事不再罚的处罚原则，已经严重违法。（二）本案行政处罚的证据不足，导致处罚错误。本案中对原告经营原大理市凤仪飞凤砂厂破坏林地的鉴定有两份，一份是：依据被告于2017年3月10日出具给原告的大市森公（治）林鉴告字（2017）第0027号《鉴定意见告知书》：被告大理市森林公安局通过委托鉴定，鉴定意见为：“大理市经济开发区天井村村民戚鹏龙于2010年至2014年期间在大理市××村××汤天村茶花箐开采砂料涉嫌擅自改变林地用途。经林业技术人员鉴定，大理市丰乐南汤天吉祥砂厂（原大理市凤仪飞凤砂厂）戚鹏龙擅自改变林地用途的面积7.46亩，地类为有林地，林种为用材林，优势树种为云南松，森林类别为商品林，林木蓄积7.6立方米。”另一份是大理州森林公安局委托云南云林司法鉴定中心作出的云林司法鉴定中心（2011）林检字第206号《云南云林司法鉴定中心林地林木检验报告书》，鉴定结论是非法占用林地20.1亩。对于两份鉴定意见，原告认为存在以下问题：1、本案鉴定机构是如何区分改变林地7.46亩是现大理市丰乐南汤天吉祥砂厂实施的行为，还是原大理市凤仪飞凤砂厂戚鹏龙实施的行为？2、本案的鉴定结论7.46亩，是否在前一鉴定结论的20.1亩的范围内？3、本案的7.46亩是新增还是共计？对此疑问，被告至今没有告知原告，也不听取原告的申辩，导致处罚错误。（三）本案原告人对被告的处罚，已经超过法定期限。本案是被告对原告戚鹏龙于2010年至2014年期间经营原大理市凤仪飞凤砂厂改变林地用途作出处罚。客观上在2014年4月间原告就通过大理市资源交易中心挂牌交易，将手续齐全的原大理市凤仪飞凤砂厂转让给张绍高经营，也就是说原告在2014年4月后就不可能再实施改变林地的行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本次行政处罚是在2017年3月，处罚的是三年以前的违法行为，已经超出法律规定的期限，行政处罚错误。综上所述，本次被告大理市森林公安局对原告作出的行政处罚，事实不清、证据不足，已经完全违背了法律的规定。为维护原告的合法权益，故诉请人民法院依法撤销被告于2017年3月14日作出的大市森公（治）林罚决字（2017）第0043号《林业行政处罚决定书》。
原告戚鹏龙向本院提交如下证据材料：
第一组：1、《林业行政处罚决定书》大市森公（治）林罚决字（2017）0043号；2、大市森公（治）林鉴告字（2017）0027号《鉴定意见告知书》一份。证明被告告知鉴定意见后于2017年3月14日对原告作出行政处罚的情况。
第二组：1、大理白族自治州人民检察院州检刑不诉字（2012）第10号《不起诉决定书》一份。证明大理州森林公安局立案侦查戚鹏龙经营大理市凤仪飞凤砂厂期间非法占用林地20.1亩，经大理州人民检察院审查，作出不起诉决定。
第三组：1、大林罚字（2012）第27号《林业行政处罚决定书》一份；2、云林司法鉴定中心（2011）林检字第206号《云南云林司法鉴定中心林地林木检验报告书》一份；3、《云南省非税收入收款收据》一份。证明大理州森林公安局2012年依据检验报告书对原告作出行政处罚，罚款134006元，戚鹏龙已全部缴纳罚款。
被告大理市森林公安局辩称：一、被告对原告作出的行政处罚并非重复处罚。2016年，被告对大理市范围内涉嫌占用林地进行采石采砂的企业进行清查过程中，发现张绍高位于大理市××镇的大理丰乐南汤天吉祥砂石厂在未办理林地征占用手续的情况下就开始组织实施生产和开采，其行为涉嫌非法占用农用地（林地），而大理市丰乐南汤天吉祥砂石厂系张绍高于2014年从原告手中以受让方式接手经营，该厂在原告经营的时候名称为大理市凤仪飞凤砂厂。2016年9月，经被告委托，大理州司法鉴定中心于同年9月8日对大理市丰乐南汤天吉祥砂厂占用林地现场的林地面积、地类、林种、林木蓄积进行鉴定，并做出大理州林业司法鉴定中心[2016]林鉴字第21号《张绍高涉嫌非法占用农用地案林地林木材积检验意见报告书》，后因被告提供的张绍高与原告的分界线不准确，故被告又再次委托大理州司法鉴定中心重新对大理市丰乐南汤天吉祥砂厂采矿（砂）占用林地面积、林木蓄积等进行鉴定，经再次鉴定后，大理州司法鉴定中心出具了大理州林业司法鉴定中心[2016]林鉴字第31号《张绍高涉嫌非法占用农用地案林地林木鉴定意见书》,该鉴定意见书载明：“序号11、面积7.46亩，在大理市森林资源规划设计调查××班6小班范围，在林地保护利用规划的凤仪镇65林班6小班范围属现状林地，规划地类为林地，所提供的林权证未登记该地块，在南汤天与北汤天村民小组争议林地内，属大理市凤仪丰乐南汤天吉祥砂石厂在云林司法鉴定中心[2011]林检字第206号鉴定范围外开采新增占用，砂石裸露，采挖剖面高差50m以上，坡度70度以上，现已无种植条件，地表和原植被已消失，不存在，原地类鉴定为有林地，不在云南省大理市××镇国家级、省级公益林规划布局图内，森林类别为商品林，林种为用材林，优势树种为云南松，林木166株，蓄积为7.6m3。”以及该鉴定报告附件5所记载的：“戚鹏龙，地类：有林地、森林类别：商品林、林种：用材林、优势树种：云南松、面积：7.46亩、林木蓄积：7.6m3、备注：未处罚”等内容，可知晓，被告对原告于2017年3月14日作出的行政处罚事实依据，系原告违法行为发生后未对其进行处罚过的部分，与之前原告所受的行政处罚不存在冲突，亦不存在重复处罚的情形。二、被告对原告所作的处罚决定，事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确、程序合法，依法不应被撤销。2016年9月，因被告在调查××南汤天吉祥砂厂涉嫌非法占用林地农用地过程中，依据依法取得的讯问笔录、询问笔录、现场照片、勘验笔录、现场辨认笔录以及司法鉴定结论等在案证据，发现原告存在擅自改变林地用途的违法行为。依据我国《林业行政处罚程序规定》第八条第一款：“县级林业行政主管部门管辖本辖区内的林业行政处罚。”第二十四条第一款：“凡发现或者接到举报、控告、移送、上级交办、主动交代等违反林业法律、法规、规章的行为，应当填写《林业行政处罚登记表》，报行政负责人审批。对认为需要给予林业行政处罚的，在七日内予以立案；对认为不需要给予林业行政处罚的，不予立案”的规定，故被告于2017年3月4日就原告违法行为予以展开立案调查。2017年3月6日，被告又依据我国《林业行政处罚程序规定》第三十条：“为解决林业行政处罚案件中某些专门性问题，林业行政主管部门可以指派或者聘请有专门知识的人进行鉴定。鉴定人进行鉴定后，应当提出书面鉴定结论并签名或者盖章，注明本人身份。”之规定聘请委托罗武昌、张和两名具有专门知识的人对原告戚鹏龙擅自改变林地用途面积、地类、林种进行鉴定后，罗武昌、张和出具了一份《大理丰乐南汤天吉祥砂厂戚鹏龙涉嫌擅自改变林地用途鉴定意见说明书》，内容为：“戚鹏龙应承担部分占用林地面积7.46亩、林木蓄积7.6立方米尚未作出处罚，建议按照（大理州林业司法鉴定中心[2016]林鉴字第31号）的鉴定结论进行处理，所以，大理丰乐南汤天吉祥砂厂戚鹏龙擅自改变林地用途的面积为7.46亩，地类为有林地，林种为用材林，优势树种为云南松，森林类别为商品林，林木蓄积7.6立方米。”因上述证据亦完全证实原告在经营大理市凤仪飞凤砂厂期间（即2010-2014年），存在擅自改变林地用途的行为，该行为已经违反我国《森林法实施条例》的相关规定，既而，被告向原告下发了鉴定意见告知书、林业行政处罚先行告知书、林业行政处罚听证权利告知书，因原告未申请听证，被告便依据我国《森林法实施条例》第四十三条第一款规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”向原告作出：1.于2017年9月30日前恢复原状；2.并处非法改变用途林每平方30元罚款，计149220元整的大市森公（治）林罚决定字（2017）第0043号《林业行政处罚决定书》。鉴于上述处罚程序，被告系依据我国《林业行政处罚程序规定》以及《行政处罚法》的相关规定进行。由此，因原告违法行为事实清楚、证据确凿充分，被告对其进行处罚适用法律正确，程序合法，既而又依据我国《行政诉讼法》第七十条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”之规定，因被告对原告作出的行政处罚行为不具有以上可撤销情形，故依法不应予以撤销。三、被告对原告的行政处罚，并未超过法定期限。依据我国《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”尽管该条第一款对行政处罚时效有一个两年的限制，但该条第二款也明确了“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”，在此，继续状态的法律释义是指一个违法行为发生后，该行为以及由此造成的不法状态一直处于持续状态。原告擅自改变林地用途的违法行为发生后，其并没有将该违法状态恢复原状，导致该违法状态一直持续至今，由此，行政处罚第二十九条规定的两年处罚时效并不适用于本案。故被告对原告作出的行政处罚未超过法定期限。综上所述被告对原告所作出的行政处罚系在原告违法事实清楚，证据确凿的情况下作出，整个程序符合我国相关法律规定，恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告大理市森林公安局向本院提交证据。第一组：1、处警登记表；2、林业行政处罚立案登记表。证实被告发现原告存在非法改变林地用途的违法行为后，依法予以立案。
第二组：3-4、查获经过；5、采矿转让审批通知书；6、公证书；7、矿业权交易鉴定书；8、询问通知书；9、证人诉讼权利义务告知书；10-26、询问笔录、现场辨认笔录、辨认照片（戚鹏龙、张绍高、罗爱学、李金彪）；27-28、现场复勘勘验笔录；29、云南云林司法鉴定中心司法鉴定检验报告书（云林司法鉴定中心[2011]林检字第206号）；30、鉴定聘请书；31、张绍高涉嫌非法占用农用地案林地鉴定意见书（大理州林业司法鉴定中心[2016]林鉴字第31号）；32、调取证据通知书；33、调取证据清单；34-36、情况说明。证明原告擅自改变林地用途的事实清楚、证据确凿。
第三组证据：37、鉴定呈批表；38、鉴定聘请委托书；39、丰乐南汤天吉祥砂厂戚鹏龙涉嫌擅自改变林地用途鉴定意见说明书；40、鉴定意见告知书；41、林业行政处罚先行告知书（大市森公（治）林罚先告字（2017）第0041号）；42、林业行政处罚听证权利告知书（大市森公（治）林罚听权告字（2017）第0024号）；43、林业行政处罚案件法律审核报告（大市森公（治）林罚立字（2017）第0026号）；44、案件调查终结呈批表（大市森公（治）（2017）第0076号）；
45、林业行政处罚意见书（大市森公（治）林罚意字（2017）第0041号）；46、林业行政处罚决定书（大市森公（治）林罚决字（2017）第0043号）；47、林业行政处罚文书送达回证（大市森公（治）林罚送字（2017）第0055号）。证明被告对原告作出行政处罚适用法律正确、程序合法。
经庭审质证，被告大理市森林公安局对原告戚鹏龙提交第一组证据的三性无异议；对第二组证据的真实性、合法性无意见，但与本案没有关联。对第三组的《林业行政处罚决定书》、《云南省非税收入收款收据》的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联。《云南云林司法鉴定中心林地林木检验报告书》的形式要件不合法，三性不认可。
经庭审质证，原告戚鹏龙对被告大理市森林公安局提交第一组证据的三性无异议，但立案是2016年9月份，证据来源于张绍高非法破坏农用地一案。第二组中的证据3-7、29的三性无异议；证据8-28、30-36的真实性无异议，是张绍高刑事犯罪案件中公安机关所做的调查，与本案没有关联。
第三组中的证据37的三性无异议，证据38形式要件不合法，内容不合法，三性不认可。证据39鉴定的主体不适格，鉴定人员无资格，形式要件不合法，没有鉴定结论，没有盖章、签字。另外没有任何人可以对其他人作出的鉴定进行说明，除非是鉴定人对自己作出的鉴定进行说明。证据40程序不合法，鉴定意见应该复印给嫌疑人，而不是对鉴定意见结论进行告知，且内容上是针对吉祥砂厂的。证据41-47内容不合法，其主体都是针对“吉祥砂厂”，本案原告是飞凤砂厂的负责人，而证据全部指向吉祥砂厂。形式要件不合法，送达时间都是同一天，作出行政处罚时没有作笔录，听取对方意见，程序违法。
本院认为，原、被告提交的证据来源合法、内容客观真实、与本案相关联，且能相互印证，予以采信。
经审理查明，原告戚鹏龙于2007年6月起承包经营位于大理市××村××汤天村茶花箐砂厂，2008年4月登记注册成立大理市凤仪飞凤砂厂。2012年3月26日，大理州森林公安局以原告在进行砂石开采、生产和经营期间，未按规定向林业部门办理林地征占用审批手续，非法占用林地20.1亩涉嫌非法占用农用地罪一案，移送大理州人民检察院，大理州人民检察院审查后认为事实不清、证据不足，不符合起诉条件，于2012年7月16日作出州检刑不诉字【2012】第10号《不起诉决定书》，决定对戚鹏龙不起诉。大理州森林公安局于2012年7月30日作出大林罚字（2012）第27号《林业行政处罚决定书》。对原告行政处罚：1、134006元的罚款；2、责令2013年1月23日前恢复原状。原告于当日缴纳罚款。
2014年4月10日原告戚鹏龙将承包经营的大理市凤仪飞凤砂厂砂岩矿的采矿权转让给张绍高，同年6月26日经大理市国土资源局批准后在大理公共资源交易中心办理采矿权转移手续。张绍高将该砂厂更名为大理市丰乐南汤天吉祥砂厂进行经营。2016年9月1日大理市森林公安局再次对大理市××镇范围内涉嫌占用林地进行采石采砂的企业进行清查，涉及张绍高经营的大理市丰乐南汤天吉祥砂厂。2016年9月15日经大理州林业司法鉴定中心鉴定，张绍高采砂现场占用林地面积13.46亩；原告戚鹏龙采砂现场占用林地面积7.46亩。
大理市森林公安局调查查明，戚鹏龙于2010年至2014年间在大理市××镇丰乐村委会南汤天茶花箐开采砂料擅自改变林地用途面积7.46亩。于2017年3月14日作出大市森公（治）林罚决字〔2017〕第0043号《林业行政处罚决定书》，对原告行政处罚：1、责令于2017年9月30日前恢复原状；2、并处非法改变用途林地每平方30元罚款，计149220元。并于同日向戚鹏龙送达《林业行政处罚先行告知书》、《听证权利告知书》。2017年8月29日，原告戚鹏龙向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国森林法》第二十条第一款“依照国家有关规定在林区设立的森林公安机关，负责维护辖区社会治安秩序，保护辖区内的森林资源，并可以依照本法规定，在国务院林业主管部门授权的范围内，代行本法第三十九条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定的行政处罚权”的规定，及云政复[2013]69号《云南省人民政府关于云南省林业部门相对集中林业行政处罚权工作方案的批复》的规定，被告大理市森林公安局主体适格，有权对大理市区域内擅自改变林地用途的违法行为行使行政处罚的职权。《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”。第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”本案中，大理市森林公安局于2017年3月14日向原告戚鹏龙送达《林业行政处罚决定书》、《林业行政处罚先行告知书》、《林业行政处罚听证权利告知书》，戚鹏龙的委托代理人当庭陈述戚鹏龙未放弃陈诉、申辩、听证的权利，且大理市森林公安局未提交证据证实戚鹏龙放弃陈述、申辩、听证的权利。据此，可以认定大理市森林公安局在作出林业行政处罚决定时，没有向戚鹏龙告知相关权利并听取其陈述、申辩，也未给戚鹏龙行使申请听证的权利，属于程序违法，应予以撤销。依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、第三十一条、第三十二条、第四十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
撤销被告大理市森林公安局于2017年3月14日作出的大市森公（治）林罚决字〔2017〕第0043号林业行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告大理市森林公安局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。
审 判 长 何海瑛
审 判 员 罗进文
人民陪审员 李映和
二〇一八年二月二十二日
书 记 员 杨艳姣