江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终24号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司,住所地马鞍山市雨山区湖南西路699号。
负责人：俞能德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛辉，安徽长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨文荣，女，1992年8月16日生，汉族，住贵州省黔西县。
委托诉讼代理人：俞杰，江苏法凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞海波，江苏法凯律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王飞，男，1986年12月6日生，汉族，住安徽省含山县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司（以下简称人保马鞍山分公司）因与被上诉人杨文荣、王飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2016）苏0507民初6028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
人保马鞍山分公司上诉请求：撤销一审判决并改判。事实和理由：一、人保马鞍山分公司在一审法院第二次开庭前没有收到杨文荣变更诉讼请求的书面材料，由于公司流程无法按期缴纳鉴定人的出庭费用，不得不放弃了当庭质证和重新鉴定的权利。2、杨文荣使用医疗费43211.1元中包含了大量非医保用药，人保马鞍山分公司已经就非医保用药的扣除尽到告知义务，不应承担非医保用药费用。3、杨文荣一审中提交的误工证据与交通事故的处理无关，不应据此认定误工损失。4、杨文荣负事故同等责任，人保马鞍山分公司承担的是合同责任并非侵权人的侵权责任，故商业险部分按约应当承担50%的赔付责任，一审法院判决承担65%赔偿责任于法无据。此外，一审认定的精神损害抚慰金过高。
杨文荣辩称，一审判决合法有效，请二审法院予以维持。关于人保马鞍山分公司的上诉理由，我方变更诉讼请求是因为相关标准在一审开庭审理时发生了变化。
王飞未作答辩。
杨文荣向一审法院起诉请求：王飞、人保马鞍山分公司支付杨文荣损失共计160602.26元（医疗费42636.52元，住院伙食补助费1700元，营养费4500元，护理费10800元，误工费33243.63元，伤残赔偿金74346元，被抚养人生活费187274.5元，精神损害赔偿5000元，鉴定费3560.52元，交通费800元，以上费用扣除人保马鞍山分公司已经垫付的10000元，由王飞承担65%赔偿责任；车损1600元，施救费50元），人保马鞍山分公司在保险范围内优先赔偿杨文荣损失，不足部分由王飞承担。本案的诉讼费由王飞、人保马鞍山分公司承担。一审审理中，杨文荣将护理费变更为12120元，医疗费变更为43211.1元，伤残赔偿金变更为80304元，被扶养人生活费变更为20208元，总损失为166670.72元，其余诉请不变。
一审法院认定事实：2015年12月24日21时15分许，王飞驾驶苏Ｋ×××××小型轿车沿苏州市相城区阳澄湖镇画师湖路由东向西行驶至东横港街路口时，与杨文荣驾驶的无牌二轮电动车沿阳澄湖镇东横港街由南向西左转弯经过路口时二车发生相撞，致二车损坏，杨文荣受伤。该事故经交警大队认定王飞与杨文荣负同等责任。杨文荣被送至苏州市相城人民医院救治（2015年12月24日至2016年1月27日）。2016年1月8日，苏州市公安局相城分局交通警察大队作出苏公交相认字【2016】第C00001号道路交通事故认定书，认定杨文荣、王飞负事故的同等责任。经苏州市公安局相城分局交通警察大队委托，苏州同济司法鉴定所于2016年10月10日出具苏同司鉴所（2016）临司鉴字第3036号司法鉴定意见书（苏州同济司法鉴定所另委托苏州市广济医院司法鉴定所出具苏广司鉴所【2016】精鉴字第0968号司法鉴定意见书），鉴定认为杨文荣误工期八个月，伤后一人护理三个月，营养期为三个月。上述期限均含二期手术取出内固定物之所需。
一审另查明，苏Ｋ×××××小型轿车的登记车主为王飞，在人保马鞍山分公司投保了交强险及100万元商业险并投保不计免赔，本次事故发生在保险期限内。事发后，人保马鞍山分公司垫付杨文荣10000元，王飞垫付杨文荣医疗费15074.6元、护理费5280元，共计20354.6元。
以上事实由杨文荣提供的身份证复印件，王飞的常住人口信息，人保马鞍山分公司工商登记查询表，交通事故认定书、驾驶证复印件、行驶证复印件、交强险、商业险保单复印件、病历卡、出院记录、司法鉴定意见书、王飞提供的收条等证据及杨文荣陈述予以佐证。
一审法院认为，首先对于杨文荣主张的损失认定如下：1、医疗费43211.1元。杨文荣为此提供医疗费发票4张、门诊病历卡2本、出院记录1份。王飞提供医疗费发票3张，证明垫付医疗费574.6元。经质证，人保马鞍山分公司对医药费金额没有异议，要求扣除15%非医保用药或者进行司法鉴定。王飞对此无意见。人保马鞍山分公司提供投保单及投保确认书扫描打印件各一份，证明其已就不承担非医保用药尽到了明确的告知义务。经质证，王飞对此无异议。一审法院认为，人保马鞍山分公司虽辩称应扣除非医保用药，但并未提供替代用药清单，故对该辩解不予采纳。结合杨文荣、王飞提供的病历卡、医疗费发票，核定医疗费损失43211.1元。
2、住院伙食补助费认定为1700元（50元/天×34天）。
3、营养费认定为4500元（50元/天×90天）。
4、护理费。杨文荣主张前33天按照160元/天计算，后57天按照120元每天计算。人保马鞍山分公司认为护理期限过长，住院期间认可120元/天，出院后认可80元/天。王飞无意见。王飞提供收据一份，证明垫付护理费5280元。经质证，杨文荣对此无异议。人保马鞍山分公司认为与杨文荣诉请重复的不能重复计算，超过司法实践标准的不予认可。一审法院认为，人保马鞍山分公司虽对鉴定护理期提出异议，但并未提供相应反证，故认定护理期90天。王飞提供的护理费收据加盖有服务单位苏州工业园区娄葑镇合众家庭服务专业合作社的财务专用章，予以采信，据此认定住院33天的护理费共计5280元。剩余护理期参照当地护工同等劳务费报酬标准100元/天认定护理费5700元，合计护理费10980元。
5、残疾赔偿金。杨文荣提供暂住信息一份，主张按照城镇标准计算。人保马鞍山分公司对暂住信息真实性无异议，但对司法鉴定意见书有异议，认为应重新鉴定伤残等级，调解认可80%。王飞没有意见。一审法院认为，人保马鞍山分公司虽对司法鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，但其既未提供相关反证，又未预付鉴定人员出庭费用，故一审法院对其申请不予准许。根据杨文荣提供的暂住信息，事发前杨文荣在苏已居住满一年，故根据2016年城镇居民人均可支配收入40152元/年、20年、系数0.1计算残疾赔偿金80304元。
6、被扶养人生活费。根据杨文荣提供的出生证明显示，杨文荣女儿王偲宇生于2013年7月12日，在杨文荣定残时3周岁，一审法院按照城镇常住居民生活消费支出26433元/年、15年、系数0.1计算二分之一份额共计19824.75元。
7、精神损害抚慰金。杨文荣主张精神损害抚慰金5000元，人保马鞍山分公司认可2500元，王飞对此无意见。一审法院认为结合过错程度、损害后果酌情认定精神损害抚慰金5000元。
8、伤残鉴定费。杨文荣主张3560.52元，提供鉴定费发票两份及挂号单一份。人保马鞍山分公司认为对鉴定费不予赔偿。王飞认为不应由其负担。一审法院认为，王飞、人保马鞍山分公司虽认为鉴定费不应由其承担，但并未提供相应依据，故鉴定费3560.52元可在商业第三者责任险范围内赔付。
9、误工费。杨文荣主张按其受伤前半年收入24932.76元计算8个月等于33243.63元，为此提供工资卡交易记录一份，证明其受伤前工作情况。经质证，人保马鞍山分公司认为，银行卡交易记录真实性没有异议，但是认为不能达到杨文荣证明目的，不知道是什么单位在给杨文荣发工资，在事故发生前杨文荣已经不在发放工资的单位工作了，最后一次发放工资的时间是2015年12月15日，事故发生在2015年的12月24日，2015年12月15日发放的工资应该是11月份的，没有2016年1月后任何发放工资的记录，故有理由认为即使杨文荣有工作及收入，在事故发生前其已经不在该单位工作了，所以银行卡交易记录不能作为杨文荣误工损失的依据。王飞对该证据没有意见，误工损失不认可，杨文荣代理人当庭说了在认定工伤程序，如认定工伤就不存在误工损失，就目前提交的银行交易记录，显示事故发生前杨文荣已经没有工资收入，该交易记录不能作为误工损失的证明，
一审法院认为，杨文荣提供的银行卡交易记录，各方对真实性均已认可，予以采信。该交易记录显示，2015年7月15日至2015年12月15日期间杨文荣共收到工资24931.41元，则杨文荣事发前月平均工资为4155元，计算误工期8个月为33240元。杨文荣提供的交易记录显示事发后没有工资汇入，故人保马鞍山分公司虽认为杨文荣在误工期内仍有收入，但并未提供反证，故对该辩解不予采纳。
10、交通费结合杨文荣治疗情况、就医远近酌情认定500元。
11、财产损失和施救费，根据杨文荣提供的定损单、施救费发票认定财产损失1600元和施救费50元。
以上杨文荣的损失为医疗费43211.1元、住院伙食补助费1700元、营养费4500元、护理费10980元、误工费33240元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金80304元、被扶养人生活费19824.75元、鉴定费3560.52元、交通费500元、财产损失1600元、施救费50元，合计人民币204470.37元。
其次，机动车发生交通事故造成他人伤亡的，由保险公司在机动车交强险限额内先行赔偿，超出限额的损失按照相关规定，确定各方的赔偿责任。本案中，事故车辆苏Ｋ×××××小型轿车事发前在人保马鞍山分公司投保了机动车交强险，事故发生在保险期限内，王飞负事故的同等责任，故人保马鞍山分公司应在交强险责任限额内对造成杨文荣的损失承担赔偿责任。故应根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的相关规定，杨文荣损失中的医疗费、住院伙食补助费、营养费在医疗费用赔偿限额10000元内赔偿10000元；误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费在死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿110000元，财产损失应在财产损失赔偿限额2000元内赔偿1600元，故人保马鞍山分公司在交强险责任限额内应赔偿杨文荣121600元（精神损害抚慰金在交强险内优先赔付）。杨文荣超出交强险的损失82870.37元（含鉴定费3560.52元），因杨文荣作为非机动车一方与苏Ｋ×××××小型轿车一方负事故同等责任，一审法院酌定苏Ｋ×××××小型轿车一方承担65%的赔偿责任。该车在人保马鞍山分公司投保了1000000元第三者责任保险现并投保了不计免赔险，故肇事车辆苏Ｋ×××××小型轿车一方承担的损失应先由承保的保险公司即人保马鞍山分公司予以赔偿53865.7元。故人保马鞍山分公司在交强险和商业三者险范围共计赔偿杨文荣人民币175465.7元。因事故发生后，人保马鞍山分公司预付杨文荣10000元，故人保马鞍山分公司还需支付165465.7元。事发后，王飞预付杨文荣人民币20354.6元，故杨文荣应返还王飞20354.6元。为减轻当事人诉累，一审法院直接认定该款在应给付杨文荣的理赔款中扣除，由人保马鞍山分公司代为支付，故人保马鞍山分公司应支付杨文荣145111.1元，代杨文荣支付王飞20354.6元。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《江苏省道路交通安全条例》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司赔偿杨文荣人民币175465.7元，扣除已支付10000元，还应支付165465.7元。二、杨文荣应返还王飞人民币20354.6元。综合上述一、二项，中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司应支付杨文荣人民币145111.1元，代杨文荣支付王飞人民币20354.6元，均于判决生效之日起十日内履行。案件受理费1245元，由王飞负担。
二审经审理查明，一审法院2017年2月14日庭审时，杨文荣变更诉讼请求，将主张的护理费调整为12120元，医疗费调整为43211.1元。2017年9月13日庭审时，人保马鞍山分公司经一审法院依法通知未到庭，杨文荣变更伤残赔偿金为80304元，被扶养人生活费为20208元。
二审另查明，苏州同济司法鉴定所2016年10月10日出具的苏同司鉴所（2016）临司鉴字第3036号司法鉴定意见书中载明，杨文荣因车祸致颅脑损失遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限构成X（十）级伤残。
二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
二审中，人保马鞍山分公司向本院提交苏州同济司法鉴定所交费通知一份及一审法院送达该通知的邮件详情单一份，以证明苏州同济司法鉴定所通知于2017年8月31日16时前交纳出庭费用500元至该鉴定所账户，一审法院于2017年9月1日寄出该通知，人保马鞍山分公司收到通知时已经超过载明交费时间。人保马鞍山分公司称收到通知后与一审法院沟通后，放弃了申请鉴定机构出庭。杨文荣质证认为对上述证据真实性没有异议，但人保马鞍山分公司已经表示放弃相应权利。
二审中，人保马鞍山分公司陈述在一审法院通知第二次开庭时，其与一审法院沟通，如果与之前的开庭没有实质变化，这次开庭将不再出庭，其并不知道杨文荣在第二次开庭时当庭变更了诉讼请求。杨文荣陈述，因为新的赔偿标准在第二次开庭前已经明确，所以当庭就主张的部分损失金额进行了变更。
本院认为，王飞驾驶机动车与杨文荣驾驶电动车相撞，导致车辆损坏、杨文荣受伤，两人对事故承担同等责任，故对杨文荣的人身、财产损失，应由王飞承担相应的赔偿责任。因为王飞就肇事车辆在人保马鞍山分公司投保有交强险和商业三者险，故应由人保马鞍山分公司在保险范围内予以赔付。
对于人保马鞍山分公司提到的一审程序问题，虽然一审法院寄送交费通知存在延迟，但人保马鞍山分公司也明确经沟通后放弃申请鉴定人员出庭，在之后的审理过程中也未提出异议，应视为对自身权利的放弃。杨文荣一审中提供的鉴定报告系交警部门委托鉴定，鉴定机构有相应资质，人保马鞍山分公司也未提供证据证明鉴定程序、鉴定内容或鉴定依据存在不当，故该鉴定报告应予采信。在一审第二次开庭时，人保马鞍山分公司经依法通知未按时到庭参加诉讼，一审法院缺席判决并无不当。
对于非医保用药问题，人保马鞍山分公司主张扣除非医保用药，应当就杨文荣治疗期间使用的非医保用药以及与其疗效相同或者相近的医保用药的名目和价格尽到举证责任。人保马鞍山分公司没有提供相应证据，对于其按照比例扣除非医保用药的主张，本院不予支持。
对于误工费，杨文荣提供了银行卡明细，其在2015年7月15日至2015年12月15日期间获得以工资名义发放的款项共计24931.41元，能够证明杨文荣在事故发生前通过劳动获取固定工资报酬。人保马鞍山分公司认为当月发放的工资通常为上月工资属于推测，并未提供依据，杨文荣2015年12月15日之后未再取得工资与本案事故发生时间及其误工期相吻合，人保马鞍山分公司认为杨文荣在2015年12月即已不再工作，不存在误工损失没有依据，本院不予支持。
对于杨文荣损失中超出交强险范围部分，应由杨文荣和王飞按照过错程度承担责任。双方对事故负同等责任，一审法院酌定王飞作为机动车一方承担65%赔偿责任在合理范围内，并无不当。王飞为肇事车辆在人保马鞍山分公司投保了商业三者险，即在保险期间内，被保险人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，导致第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，由保险人依照保险合同的约定对于超出交强险赔偿限额以上的部分负责赔偿。故王飞应承担的赔偿责任由人保马鞍山分公司在商业三者险限额内承担。人保马鞍山分公司认为超出交强险部分损失其仅承担50%赔偿责任于法无据。对于精神损害抚慰金，因事故造成杨文荣十级伤残，双方对事故负同等责任，综合考虑侵权情形、损害后果及过错程度，一审法院酌定精神损害抚慰金5000元并无不当。
综上，上诉人人保马鞍山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1245元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨恩乾
审判员 黄学辉
审判员 郭 锐
二〇一八年四月四日
书记员 朱冰丽