江苏省宝应县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏1023民初5231号
原告：张国顺。
委托诉讼代理人：陈以平，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。
被告：曹县锦呈房地产有限公司。
法定代表人：陈仰豹，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘帅，山东信法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊士振，山东信法律师事务所律师。
被告：曹县天佑房地产开发有限公司。
法定代表人：房文玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王金顺，安徽益友律师事务所律师。
原告张国顺与被告曹县锦呈房地产有限公司（以下简称锦呈公司）、曹县天佑房地产开发有限公司（以下简称天佑公司）借款合同纠纷一案，本院于2017年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张国顺的委托诉讼代理人陈以平，被告锦呈公司委托诉讼代理人潘帅、樊士振，被告天佑公司委托诉讼代理人王金顺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张国顺向本院提出诉讼请求：1.判令被告锦呈公司立即归还借款人民币654万元，并承担逾期付款的违约金300万元，以上合计954万元；2.判令被告天佑公司对被告锦呈公司的还款承担连带保证责任；3.本案的受理费、保全费、律师费（律师费为1084500元）等均由被告锦呈公司承担。事实和理由：原、被告与案外人原存有民间借贷等关系。2017年5月30日经各方对账、转账后由原告与二被告签订协议书一份，在该份协议书中双方明确被告锦呈公司应当归还原告人民币4300万元，同时各方对该4300万元的还款时间、方式以及违约责任等均进行了约定。另被告天佑公司自愿为被告锦呈公司的还款承担连带保证责任。现原、被告双方约定的还款时间已经届满，但被告锦呈公司却未按照约定还款。截止目前被告锦呈公司已偿还了原告大部分款项，尚有654万元未偿还。依据原、被告的三方约定，被告锦呈公司的行为已经构成违约，被告锦呈公司理应立即偿还余款并承担300万元的违约责任。被告天佑公司对被告锦呈公司的还款应当承担连带保证责任。综上，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判如诉请。
被告锦呈公司辩称，1、锦呈公司与张国顺之间不存在民间借贷关系。案涉三方协议书是对2016年4月18日锦呈公司与张国顺签订《协议书》的补充，锦呈公司与张国顺之间真实的法律关系是土地使用权转让合同关系，应当按照土地使用权转让合同纠纷审查案件。2、张国顺未按照协议约定以联合竞买的方式垫付二期土地出让金，违约在先，无权要求锦呈公司继续履行该三方协议。3、锦呈公司不存在违约情形，张国顺要求锦呈公司承担300万元违约金及张国顺追款的费用缺乏事实和法律依据。综上，张国顺违约在先，无权要求锦呈公司继续履行三方协议，且锦呈公司亦不存在违约情形，无需承担违约责任，请求人民法院依法驳回张国顺的全部诉讼请求。
被告天佑公司辩称，1、原告在诉状中要求被告锦呈公司偿还借款人民币654万元与事实不符，双方不存在民间借贷关系。从2017年5月30日的协议中看出，双方在协议中已经约定是甲方张国顺为被告锦呈公司垫付了土地出让金，而该土地出让金原告并未实际垫付，而是双方联合竞买拍卖山东曹县二期土地。事实上，张国顺也未实际垫付4300万元。该协议第八条天佑公司的责任是，如果为乙方提供担保，原告不及时将土地挂牌，天佑公司按本协议第四条承担乙方损失，进一步印证了是天佑公司促使原告与被告锦呈公司及时联合竞买该二期土地。按照约定，其4300万元均由张国顺进行垫付，由被告锦呈公司根据协议约定分两期支付给原告。第一期是在二期土地挂牌前由被告锦呈公司支付1000万元给原告，第二期是3300万元，在二期土地摘牌签订土地出让确认书前支付下欠的3300万元。但由于甲方张国顺没有将土地出让保证金554万元支付给山东曹县国土部门，致使二期挂牌后无法签订摘牌确认书，而是锦呈公司对前期已经有所投入。为了减少损失，经张国顺同意，锦呈公司将该554万元款项打入曹县国土部门。该款项实际应该由张国顺打入曹县国土部门后，经锦呈公司签订确认书前将该款项打给张国顺。实际被告锦呈公司已经按2017年5月30日的协议全面履行了，为此天佑公司不应当再承担担保责任。
经审理查明：2013年6月，被告房文玉以江苏华轩建设工程有限公司（以下简称华轩公司）承建了曹县百隆纺织新厂的厂房及配套施设的土建、安装、装饰装修及室外配套工程，并于2013年6月18日签订了协议书，华轩公司作为承包人在该协议上加盖了公章，房文玉作为被告华轩公司的代理人在协议书上签了名。房文玉又以华轩公司曹县百隆纺织扩建工程项目部名义，将该工程的钢结构部分分包给了张国顺，其个人在分包协议上签了名。因当地政府未能按施工合同约定按时给付工程款，导致该工程在承建过程中，需要实际施工人房文玉垫付资金。为此，房文玉以该项目经理的名义通过张国顺向案外人姜一超借款。从2013年10月份开始至2014年1月份止分13次，共向姜一超借款2000万元，被告房文玉分别于2013年12月19日及2014年2月27日立了借款
1050万元和借款950万元的借据两份给案外人姜一超，两份借据均注明利息为年息20%。2015年1月12日，张国顺与房文玉及姜一超对借款进行了结算，截止2014年12月31日利息为418.8615万元，房文玉为此又立了利息借据一份，借条内容载明：“借条因百隆厂房建设需要借支贰仟万元，息总计止：2014年12月31日总计人民币计肆佰壹拾捌万捌仟陆佰壹拾伍元整（￥4188615.00元），房文玉2015年1月12号。”因房文玉未能按约向姜一超偿还上述借款本息，姜一超于2017年3月1日以华轩公司、房文玉为被告向江苏省宝应县人民法院提起诉讼，要求华轩公司和房文玉共同偿还借款本息24188.615万元(利息截止2014年12月31日)及逾期利息1000万元（按照本2000万元为基数，以年利率20%，从2015年1月1日计算至2017年6月30日止）。在该案诉讼过程中，房文玉对张国顺承建的曹县百隆纺织扩建工程的钢结构部分进行了结算，依据钢结构的分包合同审计的结论，房文玉应付张国顺钢结构部分工程款为：50236.248万元，后经华轩公司和其他人多方协调，在扣除所有费用后，于2017年5月24日，由房文玉与张国顺签订了钢结构工程的结账协议，协议内容载明：“张国顺分包房（冯）文玉山东曹县钢结构百隆工程最终结算4300万元，大写：肆仟叁佰万元。其他一切费用与张国顺无关，往来有帐对帐（工程往来帐）。房文玉张国顺2017.5.24。”也就是说房文玉实际欠张国顺钢结构工程款为4300万元。
关于房文玉欠姜一超的2000万元借款本息，经姜一超、张国顺、房文玉三方协商最后达成一致协议，由张国顺替代房文玉偿还姜一超的2000万元借款本息，再由房文玉偿还张国顺2000万元借款本息。为此，姜一超于2017年5月31日向本院提出撤诉申请,要求撤回对华轩公司和房文玉2000万元借款本息的起诉，并由姜一超承担了诉讼费和保全费合计86371.50元(81371.5元+保全费5000元)，86371.50元的诉讼费和保全费最后实际由张国顺支付的。
2013年12月4日,以房文玉作为施工人的百隆厂需要缴纳保证金1900万元，按施工合同约定当地政府应付房文玉、张国顺工程款1800万元（按工程总造价1.8亿的10%），以应付工程款抵冲1800万元保证金，尚欠100万元保证金。该100万元保证金由张国顺于2013年12月4日垫缴，100万元保证金于2015年8月23日退回，21个月，计息35万元（100万元×年利息20%÷12个月×21个月），按房文玉、姜一超、张国顺三方合作期间的投资比例，房文玉应承担40%，即应承担14万元（35万元×40%）。姜一超应承担缴纳保证金份额540万元（1800万元×30%），从2013年12月4日至2015年8月23日，应承担利息180万元（540万元×年利息20%÷365天×610天），上述合计为3252.8615万元(2418.8615万元+1000万元+房文玉应承担100万元担保金的利息14万元-
姜一超应承担合作期间的利息180万元)。房文玉通过张国顺向姜一超借款2000万元截止2017年6月31日实际欠款的本息为3252.8615万元。房文玉以二期土地34.6035亩的出让金2872.0905万元(34.6035亩×83万元)抵冲后，实际还欠张国顺借款本息342.258万元(3252.8615万元-2872.0905万元-
一期土地账目中应给付房文玉的尾欠款38.5125万元)。
关于一期土地与锦呈公司的往来明细：2016年5月5日，一期土地为43.8375亩，按每亩83万元计算,应为3638.5125万元(43.8375亩×83万元)。锦呈公司于2016年5月5日付款1000万元，冲抵杜金林钢结构工程款1000万元；一期土地锦呈公司欠张国顺垫资土地款为1638.5152万元(3638.5152万元-
冲抵杜金林钢结构工程款1000万元-
锦呈公司付款1000万元)。从2016年5月10日至2017年5月31日,锦呈公司应付张国顺为其垫资的一期土地出让金1638.5152万元的利息为:345.6593万元(1638.5152万元×20%÷365天×385天),截止2017年5月31日锦呈公司欠张国顺垫资一期土地款和应承担的利息合计为1984.1745万元(1638.5152万元+345.6593万元)。扣除锦呈公司于2017年1月5日已付320万元,张国顺应承担锦呈公司从2017年1月5日至2017年5月31日已付320万元的利息为:263014元(320万元×20%÷365天×150天)，锦呈公司已付款本息合计为：346.3014万元（320万元+26.3014万元）。扣除锦呈公司已付的本息款：346.3040万元，锦呈公司实际欠张国顺一期土地垫资款及利息合计为：1637.8731万元（1984.1745万元-346.3014万元）。锦呈公司总欠张国顺的款额为：4509.9636万元(一期土地欠款1637.8731万元+锦呈公司应当支付二期土地的出让金2872.0905万元)。房文玉以二期土地34.6035亩,按每亩83万元转让给锦呈公司，由锦呈公司以土地出让金2872.0905万元代为房文玉偿还姜一超的2000万元借款本息。最后经房文玉、锦呈公司杜金林、张国顺三方协商，考虑到锦呈公司杜金林在钢结构工程中也有垫资，确定锦呈公司最终付给张国顺代为垫资的一期土地款和2000万元本息总计为4300万元，从中减免了209.9636万元（4509.9636万元-4300万元），这就是三方协议中确认的由锦呈公司最终付给张国顺4300万元由来。
关于三方协议的形成过程，由于房文玉欠张国顺3252.8615万元，房文玉没有资金偿还，便通过土地转让的方式偿还所欠张国顺的债务。而房文玉取得的曹县政府意向性的土地是217亩，是曹县政府欠华轩公司实际施工人房文玉因建设曹县百隆纺织新厂的厂房及配套工程的工程款。众所周知，由于土地是不能直接买卖或抵账的，所以如何通过合法的形式将房文玉取得的意向性抵债的217亩中的78亩（一期土地43.8375亩+二期土地34.6035亩）土地转让出去，再以土地出让金来偿还上述债务，成为张国顺、锦呈公司、天佑公司房文玉最为关心的问题。因此，在一期土地挂牌出让前，曹县政府付了部分工程款给房文玉，房文玉以给付钢结构工程款的名义将其中的3507万元付给了张国顺，张国顺收到该款后立了一张收条给房文玉，根据曹县政府的要求这3507万元还必须以一期土地43.8375亩的出让金收回到政府的账户。所以一期土地是以张国顺和锦呈公司联合竞拍的形式，将一期土地合法的转移到锦呈公司名下，张国顺为此向国土部门交纳了保证金1754万元，最后锦呈公司以3507万元（包含保证金1754万元）摘牌，张国顺为此给锦呈公司垫付了一期土地出让金3507万元，所以锦呈公司承认欠到张国顺代为垫付土地出让金2138万元(3507万元+43.8375×3-1000万元-500万元)。关于二期土地的出让金，应该是由房文玉和锦呈公司以联合竞拍的形式，将二期土地合法的转移到锦呈公司名下，再由锦呈公司以欠房文玉土地出让金的形式，替房文玉偿还张国顺代为偿还姜一超2000万元的借款本息3252.8615万元。锦呈公司交纳二期土地定金554万元，最后是由房文玉的女婿陈永润交纳二期土地的出让金2215万元，二期土地的总出让金为2769万元（554万元+2215万元）。曹县国土部门是以每亩80万元收取二期土地出让金，而房文玉在一期和二期土地转让中均是按每亩83万元的价格和张国顺及锦呈公司进行结算，其原因是房文玉曾以个人名义向曹县政府赞助500万元用于建学校，这500万元分摊到217亩的土地上，大约每亩为3万元，所以二期土地的出让金实际上为2872.0905万元(34.6035亩×83万元)。因锦呈公司向曹县国土部门交纳二期土地定金554万元已替房文玉冲抵了二期土地的出让金，房文玉应当偿还锦呈公司代为交纳二期土地定金554万元。锦呈公司为什么必须取得二期土地的使用权，是由于锦呈公司在取得一期土地的开发权后，在未完全取得二期土地合法手续的情况下，已将部分二期土地一部分和一期土地一起进行了开发。因此，锦呈公司必须取得二期土地的开发权，才能不致自已的利益受到损失。
为此，张国顺、锦呈公司、天佑公司于2017年5月30日达成了三方协议，协议内容载明：“协议书甲方：张国顺（以下简称甲方）乙方：曹县锦呈房地产有限公司（以下简称乙方）丙方：曹县天佑房地产开发有限公司（以下简称丙方）甲乙双方就甲方为乙方垫资土地出让金等问题，经甲乙双方协商，达成如下协议。一、甲乙双方确认乙方应还款给甲方人民币肆仟叁佰万元（4300万元），以前甲乙双方所有往来票据、协议书等全部作废。二、乙方承诺在曹县政府二期土地挂牌前付款人民币壹仟万元给甲方。甲方收到该款后，方可进行挂牌事宜。三、余款叁仟叁佰万元在二期土地摘牌签订土地出让确认书前全部付清（如按时付清全款，甲方同意还款额减少壹佰万元），并汇至甲方指定账号。在乙方守约的情况下，丙方对挂牌、摘牌予以配合。因乙方违约导致未能挂牌、摘牌，其责任和损失由乙方承担。四、乙方如未按期足额付款，应承担违约责任，违约金为人民币叁佰万元。违约金不足弥补损失的，还应承担甲方年息20%利息损失和其他损失。五、如双方发生争议，可通过协商解决，协商不成或有一方不同意协商，由甲方户籍所在地人民法院管辖解决。六、因乙方不能按时足额付款给甲方，乙方应承担甲方追款的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、保险费、差旅费、律师代理费等费用。七、本协议甲乙签字，乙方、丙方盖章后生效。八、本协议由丙方为乙方还款提供担保（如乙方资金到位后，甲方不能及时将二期土地挂牌，丙方按本协议第四条承担乙方损失）。甲方：张国顺乙方：曹县锦呈房地产有限公司盖章杜金林丙方：房文玉曹县天佑房地产开发有限公司盖章二〇一七年5月30日。”
三方协议生效后，锦呈公司分别于2017年6月7日付1000万元（分两次付款，每次付款500万元），同年7月26日付款1000万元，同年8月23日付款1146万元，同年8月24日付款500万元，合计已付款3646万元，锦呈公司尚欠张国顺654万元（4300万元-3646万元）。这里需要说明的是，锦呈公司也清楚二期土地是房文玉用来偿还姜一超2000元借款本息的，所以锦呈公司于2017年7月26日还款1000万元及同年8月24日还款500万元，合计还款1500万元，是锦呈公司根据张国顺的要求直接汇给西安姜一超的。
以上事实有原告提供的协议书、山东省资金往来结算票据、曹国土资示字（2017）15号文件、欠条、借条、经济民事委托代理合同、江苏省物价厅、司法厅2017版律师服务收费标准苏价费（2017）113号文件，被告提供的协议书、一期、二期土地联合竞买手续、中国农业银行电子回单、山东省资金往来结算票据以及当事人的陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。
本院认为：（一）、关于本案的案由。原告张国顺与被告锦呈公司、天佑公司的三方协议，确认被告锦呈公司应还款给原告张国顺人民币肆仟叁佰万元（4300万元）,这其中既包括张国顺已缴纳一期土地的全部出让金，又包括房文玉通过张国顺向姜一超借款的2000万元及利息。被告锦呈公司最终取得一期土地的使用权，就应支付一期土地的出让金。因为张国顺为被告锦呈公司垫付了一期土地的全部出让金，并且由锦呈公司立了借条，借条载明承担垫付一期土地出让金的欠款利息，相当于锦呈公司向张国顺借款缴纳了一期土地的出让金。就其本质来说，原告张国顺与被告锦呈公司、天佑公司达成的三方协议中，确认锦呈公司应还款给张国顺人民币肆仟叁佰万元（4300万元），属于借款，而不属于土地转让纠纷。
（二）、关于案涉的约78亩土地是由曹县政府抵偿给谁的？谁对该78亩土地享有“实际控制权”？二期土地应当由谁来摘牌付款的问题。
（1）案涉的约78亩土地就是本案中一期土地和二期土地之和，这78亩是包括在曹县政府抵偿给房文玉的217亩土地之中的。曹县政府因建设曹县百隆纺织新厂的厂房及配套工程欠实际施工人房文玉工程款，曹县政府依据施工合同，将217亩土地抵偿给实际施工人房文玉，这包含在217亩中的78亩当然也是曹县政府抵偿给房文玉的，房文玉就是这78亩土地的实际控制权人，这是不争的事实。
（2）因张国顺是从房文玉承建的上述工程分包了钢结构部分，217亩土地抵冲给房文玉后，再由房文玉根据张国顺分包的钢结构工程款，拿出一期土地43.8375亩来抵冲所欠张国顺分包的钢结构工程款。因此一期土地的实际控制人转化为张国顺，张国顺对78亩中的一期土地的出让负有缴纳保证金和协助摘牌的义务。78亩中的二期土地34.6035亩，实际控制人是房文玉，房文玉在建设曹县百隆纺织新厂的厂房过程中缺少资金，通过张国顺向案外人姜一超借款2000万元。因房文玉承建工程后，未能从曹县政府拿到工程款，姜一超随后便要求房文玉、张国顺偿还2000万元借款本息，为此，房文玉迫于无奈便用78亩中的二期土地34.6035亩来抵冲欠姜一超2000万元借款及利息。在签定三方协议前，房文玉、张国顺、姜一超达成由张国顺替房文玉偿还姜一超2000万元借款本息，再由房文玉偿还张国顺2000万元借款本息的协议。因此，房文玉便用78亩中的二期土地34.6035亩，通过合法的形式转让给锦程公司，再由锦程公司以支付二期土地34.6035亩的出让金，向张国顺偿还2000万元借款的本息。所以房文玉理所当然要缴纳二期土地出让的保证金并负有缴纳二期土地出让金和协助锦程公司摘牌的义务。
（三）、关于三方协议的效力：2017年5月30日，原告张国顺与被告锦呈公司、天佑公司达成三方协议，是三方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，依法应予保护。被告锦呈公司未能在该协议约定时间内完全付款给原告张国顺，已构成违约，故本院对原告张国顺要求锦呈公司给付下欠款654万元并承担本案的受理费、保全费、律师费的诉讼请求予以支持。对原告张国顺要求被告锦呈公司承担违约金300万元的诉讼请求，考虑到被告锦呈公司已按三方协议履行了大部分付款义务，应适当减轻被告锦呈公司违约责任，故本院酌情认定由被告锦呈公司承担违约金100万元。三方协议第六条约定：“因乙方（锦呈公司）不能按时足额付款给甲方（张国顺），乙方（锦呈公司）应承担甲方（张国顺）追款的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、保险费、差旅费、律师代理费等费用。”原告张国顺据此要求被告锦呈公司承担本案律师代理费108.45万元，未超出江苏省律师收费标准，本院应予以支持。被告天佑公司应按三方协议约定对被告锦呈公司上述欠款、违约金、本案律师代理费承担连带清偿责任。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告曹县锦呈房地产有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告张国顺欠款本金654万元，并承担违约金100万元和本案律师代理费108.45万元（36.15万元×3）,合计862.45万元；
二、被告曹县天佑房地产开发有限公司对被告曹县锦呈房地产有限公司上述欠款862.45万元承担连带清偿责任；
三、驳回原告张国顺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费78580元，保全费5000元，合计83580元，由被告曹县锦呈房地产有限公司承担（此款原告已垫缴，被告曹县锦呈房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。
审 判 员 张永干
人民陪审员 赵银忠
人民陪审员 王义金
二〇一八年四月四日
书 记 员 潘雅莉