广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终25号
上诉人（原审原告）：严琪。
委托诉讼代理人：黄良春，湖南金剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴小辉，广东佛龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邹正武。
原审第三人：曾建秋。
上诉人严琪因与被上诉人邹正武、原审第三人曾建秋合伙协议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法泽民初字第584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
严琪上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判邹正武向严琪偿还欠款100000元以及滞纳金30080元（以尚欠应付金额为基数，按照每日万分之五计算至判决确定之日，暂计算至2015年12月21日为30080元）；2、本案一、二审诉讼费由邹正武承担。事实和理由如下：
一、一审判决认定事实不清并错误。一审判决认定“本案的退伙金额为300000元，即邹正武总共应向严琪支付300000元”与事实不符。事实上，邹正武应该支付给严琪350000元。严琪经曾建秋介绍认识邹正武，后因轻信邹正武，与邹正武、曾建秋三人合伙投资红木家具厂，严琪和曾建秋各投入了人民币350000元。在合伙经营期间，严琪未从合伙事业中部分提取投资款，邹正武对此没有主张，也没有提供任何证据证明严琪有从合伙企业拿回50000元合作资金。2013年红木原材料价格大涨，红木家具也水涨船高，红木厂生意渐上轨道。不料邹正武见利忘义，凭借自己更加熟悉红木生产、经营的优势地位，同时辅以暴力威胁，将其控制的合伙企业账本撕毁，要求严琪、曾建秋退出合伙事业。严琪和曾建秋只能拿回自己在合伙企业投资的350000元就退出合伙企业。邹正武在严琪和曾建秋答应退伙的当日就向其二人各支付了人民币50000元，剩余300000元打《欠条》，约定分期支付。在2014年3月2日出具给严琪的《欠条》载明“欠合作资金人民币300000元”，首笔100000元明确约定在2014年8月30日偿还。严琪与曾建秋苦心经营的事业凭空被抢走，虽然心有不甘，但是也无可奈何。不料邹正武并未按照承诺的时间偿还欠款，甚至连严琪的投资本金中的50000元也想赖掉。邹正武主张出具《欠条》的当日支付的50000元包含在《欠条》载明的300000元内完全与事实不符，也违背生活常理，理由如下：1、邹正武在严琪退伙时现金并不充裕，所以需要出具《欠条》，而不是现场或者短时间内偿还严琪的合作资金。《欠条》已经约定首笔款在2014年8月30日支付100000元，邹正武没有理由在资金紧张的情况下提前给严琪和曾建秋各支付50000元；2、邹正武给严琪和曾建秋各支付了人民币50000元当天，其对于自己能否支付这样一笔不小的款项应该是完全清楚的。如果邹正武确实共需支付300000元，并在《欠条》出具当天就能支付50000元，为何不先支付50000元再出具一张250000元的《欠条》？从促成交易的角度考虑，也是应先付50000元，再出具一张250000元的《欠条》，更加能说服严琪和曾建秋。3、邹正武也有出具给曾建秋同样内容的《欠条》，也是在支付50000元后，再出具金额300000元的《欠条》，但邹正武至今没有偿还曾建秋一分钱。
二、一审判决举证责任分配错误。严琪持有邹正武出具的金额为300000元的《欠条》，邹正武主张2014年3月2日支付的50000元是在《欠条》出具后支付的，是提前支付原计划在2014年8月30日支付的100000元款项，严琪对此不予确认。根据“谁主张谁举证”的原则，邹正武对这50000元的支付时间在《欠条》出具前还是出具后，该50000元是否是用于偿还《欠条》载明的欠款负有举证义务。但是一审判决在严琪投资金额与《欠条》金额刚好有50000元差额，及邹正武现金并不充裕且明确约定首笔款100000元在2014年8月30日支付的情况下，没有任何证据支持就认定邹正武出具《欠条》前支付的50000元是用于支付《欠条》载明的款项显然是错误的。
邹正武辩称，邹正武不同意对方的上诉意见，对一审判决处理不同意，因为严琪与曾建秋有约在先，所以邹正武没有义务偿还债款，双方的权利义务应按照双方签订的合同书确定，而不是按照《欠条》来确定。
曾建秋述称，严琪与曾建秋当初分别向合伙投入了350000元，其中的50000元没有纳入《欠条》所载的300000元欠款，邹正武至今仍未支付曾建秋投入的款项。
严琪向一审法院起诉请求：邹正武向严琪偿还欠款100000元以及滞纳金30080元（以尚欠应付金额为基数，按每日万分之五计算至判决确定之日，暂计至2015年12月21日为30080元），邹正武承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：严琪、邹正武与曾建秋于2013年5月15日签订《合同书》，约定由其三方合伙经营红木家具厂，总投资1000000元，邹正武负责生产并投资300000元，严琪和曾建秋各投资350000元，分别负责会计和工厂总的管理。合同还约定，三人一致同意任何一方不得退股，五年内不能分红，盈利用于工厂扩建，有盈利的情况下三人可以拿回前期投入的成本，如因工厂亏损任何一方要求退股，只能净身出户，如有特殊情况必须经三人一致同意才可执行。合同的有效期限从2013年5月15日至2022年5月15日止。2013年6月3日，新会区大泽镇某甲古典家具厂（以下简称“某甲家具厂”）登记成立，登记的经营者为邹正武。
2014年3月2日，严琪、邹正武和曾建秋三方经协商分伙，邹正武出具《欠条》，确认欠严琪合作资金300000元，并约定于2014年8月30日、10月30日和12月30日分别偿还100000元；如没有按照约定的期限付清，将按每日万分之五支付滞纳金，如最后还款日十日内没有支付全部款项，可向法院提起诉讼并申请强制执行；钱付清撤销股东协议。邹正武在出具《欠条》当天向严琪支付了50000元，严琪在庭审中予以确认。其后，邹正武在2014年9月25日、12月4日、12月31日和2015年2月5日、5月6日、10月31日，分别向严琪转账30000元，50000元、30000元、40000元、35000元、15000元，共计200000元。严琪认为邹正武尚欠分伙款项100000元，故提起诉讼。
另查明，邹正武认为其2014年3月2日向曾建秋也出具《欠条》，内容与出具给严琪的《欠条》内容一致。
一审法院认为，本案是合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”和第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”的规定，严琪、邹正武与曾建秋之间成立合伙关系，《合同书》对三方均有约束力。严琪主张三方在经营过程中协商分伙，并提供了合同书、《欠条》等证据，根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十二条“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。”的规定和合同书的相关约定，三人协议由邹正武分别向严琪和曾建秋退还合伙款项，并无不妥。邹正武对此没有异议，并确认该份《欠条》的真实性。
对于退伙后邹正武应支付给严琪的退伙款的金额问题。严琪主张邹正武应向其支付的退伙款项共为350000元，《欠条》记载的300000元是在扣减邹正武当天已支付的50000元后计算得出的，邹正武则辩称根据合伙企业的经营状况以及严琪等人已经拿回部分家具，故经协商后其应支付分伙金额共300000元给严琪，而不是严琪所述的350000元。严琪虽主张退伙款的金额为350000元，但《欠条》记载的金额为300000元，并非350000元，且无其他证据予以佐证经三方协商后邹正武需支付350000元给严琪；虽然《欠条》约定第一期是2014年8月30日支付100000元，但邹正武于签订《欠条》后当晚即支付50000元，这是邹正武自行处分自己的支付权利，并无侵害严琪的权益；虽然《合同书》约定“有营利的情况下三人可以拿回前期投入的成本”，但该前提条件是三方约定的“五年内不能分红”并且有盈利的情况，三人在合伙经营不到一年即协商分伙，其分伙条件不适用前款约定，不能必然认为邹正武要返还350000元投资款给严琪。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审法院确认本案的退伙金额为300000元，即邹正武总共应向严琪支付300000元。
对于邹正武尚欠严琪款项的金额问题。邹正武主张在出具《欠条》当晚已向严琪支付了50000元，严琪也确认已收取上述款项，其后邹正武又另向其支付了共200000元，即邹正武尚欠严琪分伙款项50000元（300000元-50000元-200000元=50000元）。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”和第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应该按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”的规定，邹正武应向严琪偿还尚欠本金50000元及相应的滞纳金。
对于滞纳金的计算，邹正武认为《欠条》上的约定过高，应以月息一分半，即1.5%/月计算。经核算，双方约定滞纳金的利率为0.5‰/天，即年利率为0.5‰/天×360天=18%，邹正武主张的利率为1.5%/月，即年利率为1.5%/月×12个月=18%，与严琪主张的利率一致，且没有超过法律规定的范围，一审法院予以确认。邹正武对逾期支付款项的事实没有异议，故一审法院根据银行的交易记录来确定逾期天数和尚欠金额，具体计算如下：
第一期款项100000元应在2014年8月30日支付，邹正武于2014年3月2日偿还50000元，第一期应付款尚欠50000元。邹正武于2014年9月25日偿还30000元，即8月30日至9月24日期间的滞纳金为50000元×0.5‰/天×25天=625元；第一期应付款尚欠20000元。邹正武于12月4日偿还20000元，即9月25日至12月3日期间的滞纳金为20000元×0.5‰/天×69天=690元，截至12月4日，第一期应付款项已偿还完毕。
第二期款项100000元应在2014年10月30日支付，邹正武于12月4日偿还30000元，即10月30日至12月3日期间的滞纳金为100000元×0.5‰/天×34天=1700元，第二期应付款尚欠70000元。邹正武于12月31日偿还30000元，即12月4日至12月30日期间的滞纳金为70000元×0.5‰/天×26天=910元，第二期应付款尚欠40000元。邹正武于2015年2月5日偿还40000元，即2014年12月31日至2015年2月4日期间的滞纳金为40000元×0.5‰/天×35天=700元，截止2月5日第二期应付款项已偿还完毕。
第三期款项100000元应在2014年12月30日支付，邹正武于5月6日偿还35000元，即2014年12月30日至2015年5月5日期间的滞纳金为100000元×0.5‰/天×126天=6300元，第二期应付款尚欠65000元。邹正武于10月31日偿还15000元，即5月6日至10月30日期间的滞纳金为65000元×0.5‰/天×177天=5752.5元，截止10月31日第三期应付款尚欠50000元。邹正武至今没有偿还，即2015年10月31日至2015年12月21日期间的滞纳金为50000元×0.5‰/天×51天=1275元。
综上，暂计至2015年12月21日，滞纳金共计17952.5元，2015年12月22日至判决确定之日的滞纳金，以尚欠金额为基数，按日利率0.5‰计算。
曾建秋经一审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，一审法院依法缺席判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条和第三十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：邹正武应于本判决发生法律效力之日起十日内向严琪偿还退伙款项50000元以及相应的滞纳金（暂计至2015年12月21日的滞纳金为17952.5元；自2015年12月22日至本判决规定之日的滞纳金，以尚欠本金50000元为基数，按日利率0.5‰计算）。如果邹正武未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2902元，财产保全费1170元，共计4072元，由严琪负担1945元，邹正武负担2127元。
二审中，严琪提交录音资料（包括光盘及纸质版）一份，用以证明邹正武截至2015年5月27日仍确认欠严琪11.5万元；邹正武提交银行流水账一份（共5页），用以证明其在2014年3月2日通过网上银行分别向严琪、曾建秋转账支付30000元；曾建秋没有提交新证据。对上述证据的审查，本院将结合双方当事人的诉辩情况置后评述。
经审查，除“邹正武在出具《欠条》当天向严琪支付了50000元，严琪在庭审中予以确认。”应修正为“邹正武在出具《欠条》当天向严琪支付了30000元。”外，一审查明的其余事实属实，本院予以确认。
另查明：1、严琪在一审期间表示对邹正武在2014年3月2日出具《欠条》及付款行为的具体时间记不清；其后在二审则主张上述付款在前，《欠条》出具在后。2、二审期间，邹正武明确表示其在2014年3月2日向严琪仅以银行转账方式支付30000元，严琪认可该事实，但表示上述付款并不是清偿《欠条》所载的债务，而是用以支付邹正武另应对严琪作出补偿50000元的款项。3、严琪在二审调查活动中述称，其原投入合伙350000元，在经营期间从合伙体中拿了部分家具后投资款剩余300000元，后在分伙时经协商一致，由邹正武返还剩余投资款300000元并补偿50000元给严琪。
本院认为，本案为合伙协议纠纷。严琪、邹正武、曾建秋三人在自愿、合法的原则上合伙经营某甲家具厂，依法应受法律保护。2014年3月2日，上述三人经协商一致决定终止合伙，严琪、曾建秋同意退出某甲家具厂的经营。邹正武为此于当日向严琪出具《欠条》，严琪亦认可该《欠条》的效力，依法对双方具备法律约束力。该《欠条》实质是严琪、邹正武、曾建秋三人决定终止合伙后，作为接收合伙财产一方的邹正武其中就严琪所享有的合伙权益的结算内容，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”的约定，双方的权利义务至此已作新的变更和约定，故邹正武主张应以原签订的《合同书》而不是《欠条》来确定双方的权利义务，于法无据，本院不予采纳。
虽然严琪、邹正武在一审时曾确认邹正武于2014年3月2日向严琪支付50000元，但邹正武在二审提交银行流水账证明并明确主张其在当天仅付款30000元，严琪对此予以认可并提出更正一审的陈述。因邹正武、严琪在二审中的上述陈述属其二人的合意自认，并无损害国家、集体或他人的合法权益，故本院据此认定邹正武于2014年3月2日向严琪转账支付30000元的事实。对于上述30000元是否用于清偿涉案《欠条》所载债务的问题，严琪持否定主张，其主要以“邹正武另负有向严琪补偿50000元的债务”、“付款在前，《欠条》出具在后”两方面为理据。对此，本院具体分析如下：
关于邹正武是否另负有向严琪补偿50000元债务的问题。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条关于“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，严琪依法应就其所主张邹正武除涉案《欠条》外另负有补偿50000元债务的事实承担举证责任。由于邹正武对严琪的上述主张不予认可，虽然曾建秋在诉讼中也提及邹正武在终止合伙时同意分别向其及严琪另行补偿50000元，但该陈述内容同时关乎曾建秋的切身权益，曾建秋与严琪显然存在利害关系，以致其该陈述可信度较低，而严琪未能进一步提交证据证明其主张，依法应由严琪承担举证不能之法律后果。其次，若如严琪所述，邹正武在终止合伙时同意向其支付350000元，那么扣减2014年3月2日支付的30000元后邹正武仍欠严琪320000元，但当天由邹正武出具的《欠条》却确认欠款300000元，显然不符合常理。再者，严琪对上述50000元债务的由来，在一审时解释为返还合伙投资款350000元中的50000元，在二审中则解释是作为对合伙经营利润的补偿款，前后显然存在矛盾之处。因此，对于严琪的前述主张，本院不予采纳。
关于2014年3月2日的付款行为与《欠条》出具的先后顺序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”邹正武主张“《欠条》出具在先，付款在后”，相应提交了银行流水账予以证明，严琪也认可邹正武在出具《欠条》的当天向其转账支付30000元的事实，但主张“付款在先，《欠条》出具在后”。由于《欠条》与付款两者形成时间的先后问题，实质在包含了订约和履约两方面事实的举证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，其中前者属于严琪的举证责任范围，故不宜简单认为前述问题的证明责任应由邹正武单独承担。在邹正武已完成前述举证而严琪未能证实其对邹正武另享有《欠条》外的其他债权的情况下，应转由严琪对其主张承担举证责任。经审查，第一，严琪未能提交直接证据证明“付款在先，《欠条》出具在后”的事实；第二，虽然《欠条》约定第一期项款在2014年8月30日支付，但邹正武在出具《欠条》后当天提前支付第一期的部分款项并非绝对不符常理，据此不足以证明严琪的前述主张；第三，若如严琪所述“付款在先，《欠条》出具在后”，兼且双方当日为分伙一事相谈甚为不欢，严琪在此情况下却没有要求邹正武在《欠条》或以其他方式，注明当日的转账付款并不是履行该笔债务，有违交易常理；第四，严琪对前述付款和《欠条》形成时间的先后顺序，在一审时表示不清楚，在二审中则主张“付款在先，《欠条》出具在后”，前后显然存在矛盾之处。因此，对于严琪的前述主张，本院不予采纳。
综上分析，邹正武在2014年3月2日出具《欠条》当天向严琪付款30000元，由于严琪未能举证证明其对邹正武另享有其他债务以及上述付款前于《欠条》的出具时间，其在二审提交的录音资料亦无法显示邹正武当时明确确认欠款的具体数额，故其主张上述付款并不为清偿《欠条》的债务，理据不足，本院不予支持。此外，双方当事人对邹正武在2014年9月25日、12月4日、12月31日和2015年2月5日、5月6日、10月31日分别向严琪转账支付30000元、50000元、30000元、40000元、35000元、15000元共计200000元的事实无异议，本院依法确认。至于邹正武主张的其余付款，因缺乏证据证明，本院不予采纳。
根据涉案《欠条》的约定，邹正武应于2014年8月30日、10月30日和12月30日分别偿还100000元；如没有按照约定的期限付清，将按每日万分之五支付滞纳金。上述《欠条》出具后，邹正武在2014年3月2日、9月25日、12月4日、12月31日和2015年2月5日、5月6日、10月31日分别向严琪转账支付30000元、30000元、50000元、30000元、40000元、35000元、15000元共计230000元，显然构成违约，依法应承担违约责任。因此，邹正武应向严琪偿还尚欠本金70000元及相应的滞纳金；对严琪诉求超出的部分，本院不予支持。关于滞纳金的计算，本院结合《欠条》的约定、邹正武的实际付款情况以及严其所主张的计算方法，具体计算如下：
第一期款项100000元应在2014年8月30日支付，邹正武于同年3月2日偿还30000元，第一期逾期付款金额为70000元。邹正武于2014年9月25日偿还30000元，故同年8月31日至9月24日期间的滞纳金为70000元×0.5‰/天×25天=875元，至此第一期逾期付款金额为40000元。邹正武于2014年12月4日偿还40000元，故同年9月25日至12月3日期间的滞纳金为40000元×0.5‰/天×70天=1400元。截至12月4日，第一期应付款项已偿还完毕。因此，第一期款项的滞纳金为2275元。
第二期款项100000元应在2014年10月30日支付，邹正武于同年12月4日偿还10000元，故2014年10月31日至12月3日期间的滞纳金为100000元×0.5‰/天×34天=1700元，至此第二期逾期付款金额为90000元。邹正武于2014年12月31日偿还30000元，故同年12月4日至12月30日期间的滞纳金为90000元×0.5‰/天×27天=1215元，至此第二期逾期付款金额为60000元。邹正武于2015年2月5日偿还40000元，故2014年12月31日至2015年2月4日期间的滞纳金为60000元×0.5‰/天×36天=1080元，至此第二期逾期付款金额为20000元。邹正武于2015年5月6日偿还20000元，故2015年2月5日至5月5日期间的滞纳金为20000元×0.5‰/天×90天=900元。截至2015年5月6日，第二期应付款项已偿还完毕。因此，第二期款项的滞纳金为4895元。
第三期款项100000元应在2014年12月30日支付，邹正武于2015年5月6日偿还15000元，故2014年12月31日至2015年5月5日期间的滞纳金为100000元×0.5‰/天×126天=6300元，至此第三期逾期付款金额为85000元。邹正武于2015年10月31日偿还15000元，故同年5月6日至10月30日期间的滞纳金为85000元×0.5‰/天×178天=7565元，至此第三期逾期付款金额为70000元。因邹正武之后没有偿还剩余款项，故2015年10月31日至2015年12月21日期间的滞纳金为70000元×0.5‰/天×52天=1820元。因此，截至2015年12月21日，第三期款项的滞纳金为15685元。
综上，暂计至2015年12月21日，邹正武应付严琪的滞纳金共计22855元，自2015年12月22日起至判决确定还款之日的滞纳金，应以尚欠金额为基数，按日利率0.5‰计付。
综上所述，一审判决计算滞纳金部分有误，适用《中华人民共和国合伙企业法》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条等有所不当，再结合当事人在二审中的合意自认，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：
一、变更广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法泽民初字第584号民事判决为：邹正武应于本判决发生法律效力之日起十日内向严琪偿支付款项70000元以及相应的滞纳金（暂计至2015年12月21日的滞纳金为22855元；自2015年12月22日至本判决规定还款之日止的滞纳金，以欠款本金为基数，按日利率0.5‰计算）。
二、驳回严琪的其他诉讼请求。
如果邹正武未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2902元，财产保全费1170元，共计4072元，由严琪负担1222元，邹正武负担2850元；二审案件受理费1354元，由严琪负担812元，邹正武负担542元.
本判决为终审判决。
审判长 李立辉
审判员 李雁羽
审判员 许世清
二〇一七年三月三十一日
书记员 冯雪莹