浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0282民初12126号
原告：徐长友，男，1975年10月10日出生，汉族，住慈溪市。
委托诉讼代理人：丁洪芹（系徐长友妻子），住慈溪市。
委托诉讼代理人：何海龙，浙江铭生律师事务所律师。
被告：付丞，男，1985年1月24日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
委托诉讼代理人：沈志均，慈溪市林城法律服务所法律工作者。
原告徐长友诉被告付丞合伙协议纠纷一案，本院于2016年11月22日立案后，依法适用简易程序，于2016年12月29日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人丁洪芹、何海龙和被告付丞及其委托诉讼代理人沈志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐长友起诉称，2013年3月9日，原告与被告签订合伙协议一份，协议对合伙的经营项目和范围、出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、出资转让等事项进行了约定。合伙协议签订后，被告陆续出资800000元。2013年3月起，原、被告通过“宁波长晟电子科技有限公司自动化设备事业部”开展合伙业务。2015年春节前，被告提出退伙。原、被告遂对合伙期间的经营状况进行核算，于2015年4月3日共同签署收支表。依照核算结果，原告最多只需退给被告361206.72元，因被告承诺退伙后履行退伙协议书第六条约定的义务，原告遂同意多支付被告338793.28元。同日，原、被告签订退伙协议书，被告退出合伙，原告支付给被告700000元。此后，原告发现被告并未履行退伙协议书第六条约定的竞业禁止等义务，非法获取丰厚利润，给原告造成重大损失。原告认为，合伙协议和退伙协议书真实、合法、有效，原、被告均应按约履行各自义务。收支表对双方经营状况进行了核算，原告多付被告338793.28元，现被告违约，原告有权要求返还。被告违反竞业禁止义务，其非法经营所得应支付给原告。被告自始自终未履行退伙协议书第六条约定的义务，因此应当继续履行。被告不仅违反退伙协议，还侵犯原告的商业秘密与技术秘密。现诉至法院，变更诉请后请求判令：1.被告支付原告违约金20万元，退还原告多付的338793.28元，增加支付违约金100万元；2.被告自判决生效之日起两年内履行退伙协议书第六条所作的承诺；3.本案诉讼费由被告承担。
被告付丞答辩称，原告的诉讼请求与理由依法不能成立。理由是：1.被告承认合伙及签订退伙协议书的事实，但双方是根据原告的口述签订退伙协议书的，并未进行账面审计与核实。清算时，原告对被告隐瞒销售的数额与产生的利润等事实，在被告不知情的情况下，以经营亏损还退给被告70万元为诱惑，让被告退伙。被告在不知情的情况下，签订了由原告所写的退伙协议书，该退伙协议应为无效。此外，被告认为不存在退伙的前提。原告本来承诺与被告合伙设立新公司，后违约未设立，因此被告要求返还出资，原告遂要求以签订所谓的退伙协议书的形式进行结算。可见原、被告之间从未合伙，又何来退伙。退伙协议书未经被告阅读、审查、洽谈，是原告事先打印的，原告未给予被告充足时间审核，被告是为了尽快拿到退款才被迫签订的。现原告依据退伙协议要求赔偿，缺乏法律和事实依据。2.退伙协议书确实写有被告在一定期限内不得到本地同行企业上班等约定，但双方口头约定是不能在慈溪办企业，虽然协议书上没有明确写明，但真实的意思表示即是如此。事后被告多次与原告沟通，原告口头同意只要被告不在慈溪做，其他地方都可以，为此被告特地选址余姚。否则，被告不会明知故犯。且在这个过程中，原告也没有支付被告合同约定的相关费用。所以，被告认为，原告以此为由，要求被告支付120万元违约金的诉请依法不能成立。根据协议约定，违约金20万元是明确的。3.从原告提供的证据看，难以证明被告侵害了原告的合法权益，也难以证明给原告造成了损失。综上，请求驳回原告诉讼请求。
针对被告的答辩意见，原告补充认为，1.退伙协议书的签订前后历时2个多月，不存在任何胁迫，被告完全是自愿的。2.协议中并没有对履行竞业禁止义务的地域作出限定。3.对合伙新设公司的问题，原、被告曾作过沟通，都知晓行业的资质限制以及客户的要求等情况，遂已口头达成一致不再另设公司，仅单纯开展民事合伙。
原告为证明自己主张，向本院提交如下证据：
第一组证据：证明原告公司住所地和被告经常居住地均在慈溪。
1.2015年6月16日付丞在QQ空间（××）发布的题为“开始搬小东西”的家庭室内装潢照片。经质证，被告对该证据的真实性无异议。
2.被告付丞在其QQ空间发布的其与妻子陈志华的婚纱照片。证明“××”是被告付丞的QQ空间、陈志华是被告妻子的事实。经质证，被告对该证据的真实性无异议。
3.原告方公司的营业执照、从企业信用信息网打印的资料，证明原告方公司住所地在慈溪、公司人员信息及经营范围等事实。经质证，被告对该证据的真实性无异议。
经审查，本院认为证据1、2与本案无关，本院不予认定，对证据3证明的事实本院予以确认。
第二组证据：证明原、被告于2013年3月1日起建立合伙关系。
4.合伙协议一份，证明原、被告签订合伙协议，对经营范围、出资比例等事项进行了约定的事实。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但认为自己除出资外还提供了技术。经审查，本院对合伙协议的真实性予以确认。
第三组证据：证明被告于2015年4月3日退伙。
5.退伙协议书一份，证明原、被告于2015年4月3日签订退伙协议书，对合伙终止事宜进行清算、对竞业禁止等义务及违约责任进行了约定的事实。经质证，被告对退伙协议书的真实性无异议，对合法性有异议，认为双方的合伙始终没有成立，双方原来约定共同出资连被告提供技术，成立新公司，但原告没有成立合伙的公司。虽然原、被告双方写了退伙协议书，但是合伙这一前提不成立，因此也就谈不上退伙。双方只是对出资的金额进行了结算，在结算中原告也隐瞒了事实，这份退伙协议也是无效的，对双方没有约束力。经审查，退伙协议书上签名系双方自愿所为，虽然被告辩称原告在清算时隐瞒了部分销售额与利润，但并未提供证据予以证明，故本院对该证据的真实性予以确认。
6.宁波长晟电子科技有限公司2013.4-2015.3.20收支表一张，证明原、被告双方对合伙收支进行了结算的事实。经质证，被告认为确实存在由原、被告签字的收支表，但该表格均由原告单方罗列，未经被告清算、确认，也未经第三方依照法定程序进行审计，单从招待费用明显过高即可看出，因此收支表不具有约束力。此外，原告至今未提供与收支表数额对应的凭证、明细。被告存在重大误解，是一开始相信原告才签字的，但事后发现原告罗列的费用没有依据与账册。而且宁波长晟电子科技有限公司不是与被告合伙的主体，与被告没有合伙关系。当时以为收支表与自己无关联性才签字的，因为收支表的抬头是宁波长晟电子科技有限公司。经审查，收支表由双方共同自愿签署，故本院对证据的真实性予以确认。
7.领（付）款凭证一张，证明被告收到原告支付的清算款的事实。经质证，被告对该证据的真实性无异议，对合法性有异议。被告认为，当时是出于经济拮据的考虑，钱已经出了，但合伙的公司没成立，如果不按照原告的要求，钱就拿不到，被告是在没有办法的情况下才签字的。因被告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。
第四组证据：证明被告违反退伙协议书第六条。
8.宁波丞达精机有限公司（以下简称被告方公司）企业登记信息、39.宁波丞达精机有限公司章程与公司设立登记审核表等，共同证明被告违反竞业禁止的约定及被告方公司的经营范围与原告方公司完全相同的事实。经质证，被告对该组证据的真实性无异议。
9.2016年10月7日在余姚××、余姚科创中心拍摄的照片，证明被告方公司的住所地所在。经质证，被告对该证据的真实性无异议。
10.(2016)浙慈证民字第2661号《公证书》一份、11.网页“机器人余姚造”、12.网页“机器人余姚造”、13.(2016)浙慈证民字第2658号《公证书》一份、14.“余姚日报”在新浪微博发布的新闻的截屏、15.“余姚发布”在新浪微博发布的新闻的截屏，上述证据共同证明尹成坤被被告招录到被告方公司以及被告违反竞业禁止的约定预计2016年实现产值近2000万元的事实。经质证，被告对尹成坤现在被告方公司工作的事实无异议，对存在这些新闻报道本身也无异议，但认为记者对产值的宣传存在夸大成分。
16.(2016)浙慈证民字第2660号《公证书》一份，证明余文平在被告方公司工作、该公司与原告方公司经营范围基本一致的事实。经质证，被告对招聘事实无异议。
17.(2016)浙慈证民字第2659号《公证书》一份，证明被告违反竞业禁止义务。经质证，被告对招聘事实无异议。
18.被告方公司在猎聘网的招录信息，证明被告违反竞业禁止义务。经质证，被告对招聘事实无异议。
19.被告方公司在智联招聘网的招录信息，证明被告违反竞业禁止义务。经质证，被告对招聘事实无异议。
20.被告方公司在赶集网的招录网页，证明被告违反竞业禁止义务。经质证，被告对招聘事实无异议。
经审查，被告对证据8至20的真实性无异议，本院对该些证据的真实性予以确认，对于余姚新闻网报道的被告方公司预计2016年实现产值近2000万元的事实,应结合其他证据才能认定。
21.2015年11月18日丁洪芹与黄伟忠谈话录音、谈话录音文字记录、22.宁波合创汽车配件有限公司（以下简称合创汽车配件公司）登记信息，上述证据共同证明被告违反退伙协议书第六条作出的承诺，并获得了合创汽车配件公司原本会给原告方公司的订单。经质证，被告对录音的真实性、合法性、关联性均有异议，认为难以确定是否为黄伟忠本人所言，但同时在庭审中自述，给合创汽车配件公司就生产过一次折弯，其他业务没做过，金额大约10000元左右，预付5000元，产品已经交付。
经审查，结合被告庭审自述，本院对被告方公司与合创汽车配件公司曾发生业务往来的事实予以认定，但认为证据21、22尚不足以证明合创汽车配件公司原本会把订单给原告方公司。
23.原告方公司与慈溪市信跃电器有限公司（以下简称信跃电器公司）签订的工装开发合同一份，证明信跃电器公司是原告方公司的老客户。被告对证据23未发表质证意见。经审查，本院认为，该证据能证明原告方公司与信跃电器公司发生过业务往来。
24.朱守丰、黄世炼与谢经理谈话录音、录音文字记录，证明被告从原告方公司挖走了曹晓辉。经质证，被告认为，老乡曹晓辉并不是其从原告方公司挖来的，曹晓辉是先从原告方公司辞职，再去慈星公司上班，但报了下到就回老家了，事后再给被告打电话要求去被告方公司上班。经审查，结合被告庭审自述，本院对曹晓辉现在被告方公司上班的事实予以认定。
25.朱守丰与沈银川的电话录音、电话录音的文字记录，证明被告方公司从事与原告相竞争的业务，并获得原告老客户信跃电器公司原本会给原告方公司的订单。经质证，被告否认与信跃电器公司有业务往来。经审查，本院认为，因被告否认,而录音当事方又没有出庭作证，本院无法确认录音的真实性。
26.长晟公司与宁波慈星股份有限公司（以下简称慈星公司）签订的鞋面喷胶样板线系统购销合同，证明慈星公司是原告的老客户。被告对证据26未发表质证意见。经审查，本院认为该证据能证明原告方公司与慈星公司发生过业务往来。
27.在慈星公司录制的6段视频、6段视频的文字记录、47.唐某的情况说明、48.证人唐某出庭所作证言，证明被告违反竞业禁止义务，招聘尹成坤、徐庆锋至其设立的公司工作，获得了原告老客户慈星公司原本会给原告方公司的订单，侵犯原告公司商业秘密的事实。经质证，被告对自己设立的公司为慈星公司安装制鞋流水线，尹成坤、徐庆锋在其设立的公司工作，流水线由徐庆锋设计、尹成坤等人调试的事实予以认可。经审查，本院对6段视频以及证人证言的真实性予以认定，该组证据能证明被告方公司与慈星公司有过业务往来。
28.刘启红求职简历、29.求职登记表、30孙某1与刘启红谈话录音、谈话录音文字记录、49.证人孙某1的证言，共同证明被告从原告方公司挖走徐庆锋、曹晓辉、余文平、尹成坤、储旭东、周杨眉、张自亚七人，被告违反竞业禁止义务，获得了原告老客户信跃电器公司原本会给原告方公司的4台设备的订单的事实。经质证，被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为难以确定“刘启红”原先是否为被告方公司职工，且孙某1是原告方公司的员工，与原告存在利害关系，其证言存在片面性、局限性。经审查，结合被告庭审陈述及孙某1出庭所作证言，该组证据能证明徐庆锋等七人现在被告方公司工作的事实。
31.徐庆锋等七人员工信息汇总表、32.余文平的身份证、长晟自动化-
HR应聘登记表、员工离职流程单、工作交接事项、劳动合同、33.周杨眉的身份证、长晟自动化-
HR应聘登记表、员工离职流程单、劳动合同、34.张自亚的身份证、长晟自动化-HR应聘登记表、员工离职流程单、劳动合同、35.曹晓辉的身份证、长晟自动化-
HR应聘登记表、员工离职流程单、劳动合同、36.尹成坤的身份证、长晟自动化-HR应聘登记表、员工离职流程单、劳动合同、37.储旭东的身份证、长晟自动化-
HR应聘登记表、员工离职流程单、劳动合同、38.徐庆锋的身份证、长晟自动化-
HR应聘登记表、员工离职流程单、劳动合同，上述证据31至38共同证明被告违反退伙协议约定，从原告方公司挖人。经质证，被告认为，上述七人是从其他单位招聘的，而不是原告方公司。因为七人从原告方公司离职后，先去其他单位工作过。经审查，结合其他证据，本院对证据31至38的真实性予以认定，可以认定上述七人原先在原告处上班，现在被告方公司上班的事实。
40.长晟公司与信跃电器公司、慈星公司销售情况说明，证明前述两家公司是原告方公司老客户，被告从原告方公司抢走信跃电器公司订单，导致原告方公司业务减少的事实。经质证，被告称对此不知情。经审查，本院认为证据40能证明原告方公司与信跃电器公司、慈星公司存在一定数量的业务往来，但不能据此直接认定原告方公司与上述两家公司之间的业务减少是由被告违反竞业禁止义务造成的。
41.丁洪芹与孙某2的谈话录音、谈话录音文字记录，证明被告违反竞业禁止义务，抢走了原告方公司老客户信跃电器公司原本会给原告方公司的订单，截至2016年11月7日，被告设立的公司与信跃电器公司已经发生约300万元业务的事实。经质证，被告对该组证据的三性均有异议。经审查，本院认为被告对录音的真实性有异议，证人孙某2经本院通知后未出庭作证，本院不能确定录音的真实性。
42.长晟公司发给宁波慈星机器人技术有限公司（以下简称慈星机器人公司）的电子邮件（报价单）、43.慈星机器人公司回复长晟公司的电子邮件、44.长晟公司发给慈星机器人公司的邮件（报价单）、45.长晟公司发给慈星机器人公司的邮件（报价单）、46.慈星机器人公司回复长晟公司的电子邮件，证据42至46共同证明慈星机器人公司是原告公司老客户。经质证，被告认为上述证据与本案无关，对此也不知情，称至今不认识慈星机器人公司。经审查，本院认为，证据42至46与本案无关。
被告付丞未提交证据。
经审理查明，本院认定如下事实：
2013年3月9日，原告与被告签订合伙协议，双方对合伙项目、期限、出资额、退伙结算、合伙终止后的事项等进行了约定。双方于2013年3月起通过宁波长晟电子科技有限公司自动化设备事业部经营合伙业务。
2015年4月3日，双方以签订退伙协议书的形式终止合伙。双方约定，合伙期间对外产生的债权、债务由原告享有和负担，若被告因合伙期间的债务被债权人追索，被告可向原告追偿，一切经营业务由原告负责。退伙协议书第四条约定，合伙期间所产生的所有固定资产、无形资产、债权、债务及费用，原、被告双方对其进行统计核算，双方对核算结果（财务报表）签字确认，日后任何一方均不得以任何理由及主张，重新核算债权债务问题。原告自签订本协议之日向被告退还清算后金额70万元。退伙协议书第六条约定，乙方（被告）承诺：（1）未经甲方（原告）同意，乙方在职期间不得自营或者帮助他人经营与甲方同类的业务。（2）乙方与甲方脱离关系（退伙或离职），退伙或离职后2年内（自脱离关系之日起计算，到脱离关系2年后的次日止）都不得到与甲方有竞争关系（或甲方客户）的单位就职（包括兼职）。这些单位包括但不限于：同行业与甲方有竞争关系的企业。甲方认为已经成为或者可能成为竞争对手的各类企业。甲方客户。（3）乙方与甲方脱离关系（退伙或离职），退伙或离职后2年内（自脱离关系之日起计算，到脱离关系2年后的次日止）都不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关产品的生产。（4）乙方与甲方脱离关系（退伙或离职），乙方承担的其他义务包括但不限于：不泄露、不使用、不使他人获得或使用甲方的商业秘密；不传播、不扩散不利于甲方的消息或报道。不得将甲方公司员工介绍给与甲方有竞争关系的企业及甲方客户。乙方与甲方脱离关系（退伙或离职）2年内不得在自办企业时，从甲方公司挖人到自办企业工作。第七条约定，违约责任：1.乙方如违反本协议任何条款，视违约情况向公司支付不低于20万元人民币的违约金，并且甲方有权解除与乙方的劳动关系。2.乙方的违约行为给甲方公司造成重大损失的，甲方公司有权视造成损失的情况向乙方索赔，甚至追究法律责任。第八条约定，因本协议引起的纠纷，如果协商解决不成，任何一方均有权向甲方公司所在地的人民法院提出诉讼。原、被告对合伙终止后的事务进行清算，于2015年4月3日共同签订收支表。同日，被告向原告出具领（付）款凭证，确认收到原告支付的700000元。
2015年4月28日，被告与案外人陈志华注册成立宁波丞达精机有限公司，被告为该公司法定代表人，自任执行董事、经理。该公司经营范围与原告方公司的经营范围基本一致。被告方公司设立后，被告陆续招聘从原告方公司离职的徐庆锋、尹成坤、曹晓辉等七人进入被告方公司工作，并通过猎聘网、智联招聘网、赶集网、余姚人才网等网站发布招聘信息。被告方公司为案外人慈星公司、合创汽车配件公司等客户提供过设计、安装制鞋流水线、定作折弯等服务。
本院认为，依据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任向法院提交证据。现原告提交的证据不能证明被告应当向原告支付违约金，故本院对原告要求被告向其支付违约金的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告退还多付的338793.28元的诉讼请求，原告在庭审中述称，依据双方签字确认的收支表，原告本来只需支付被告退伙清算款361206.72元，但考虑到被告经济困难和在退伙协议书中所作的承诺，原告遂才同意多支付338793.28元，而被告辩称，其本来要求退800000元，即多少进就多少出，但原告坚持要少退一点，为此争论很久，考虑到钱在原告处，才同意退700000元。对此，本院认为，所谓多付的338793.28元性质不明，按原告陈述，338793.28元包含同情款与对价款，现原告主张返还同情款部分因缺乏依据，本院不予支持。因对价款部分与原告要求被告支付案涉违约金及继续履行退伙协议第六条的请求存在合同上的对价关系，两者同时诉请会有矛盾，且数额无法确定,经本院释明，原告坚持主张要求被告支付违约金及继续履行退伙协议第六条的有关约定，故本院对原告要求被告返还对价款部分的诉讼请求亦不予支持。原、被告双方在退伙协议书中就被告在退伙后应当履行竞业禁止等义务作出了约定，该约定是双方真实意思表示，但原告要求的期限与退伙协议书中约定的不一致，且期限重新计算缺乏依据，故本院对原告要求被告继续履行退伙协议第六条的承诺的诉讼请求之合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。对被告关于竞业禁止义务的履行存在地域限制的抗辩，因无证据证明双方对此另外作过明确或变更，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告付丞按退伙协议书第六条的约定继续履行承诺，期限至2017年4月3日止；
二、驳回原告徐长友的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取计9324.50元，由原告徐长友负担9274.50元，被告付丞负担50元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 员 徐文源
二〇一七年二月十四日
代书记员 潘玲燕