湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终1049号
上诉人（原审原告）：全刚，男，1974年3月2日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区，
委托诉讼代理人：张莹，湖北邦伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江清国，湖北邦伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司，住所地荆门市东宝区象山大道45号，统一社会信用代码91420800880116692J。
负责人：文雷，总经理。
委托诉讼代理人：张琼，湖北新天律师事务所律师。
一审被告：王昊天，男，1993年8月18日出生，汉族，荆门市东宝区，
上诉人全刚因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆门分公司（以下简称人民财保荆门分公司）、一审被告王昊天机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭审理了本案。上诉人全刚的委托诉讼代理人张莹、江清国，被上诉人人民财保荆门分公司的委托诉讼代理人张琼到庭参加诉讼。一审被告王昊天经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人全刚上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判人民财保荆门分公司赔偿全刚损失201851元；2、诉讼费由人民财保荆门分公司承担。事实和理由：1、一审判决部分事实认定错误，损失确定过低。（1）残疾赔偿金过低。全刚的残疾伤情将伴随其终身，一审法院以全刚当前收入作为裁判依据不当；目前全刚的工作岗位已被更换，收入已相应减少。（2）一审判决不计算误工费不符合实情，缺乏依据。一审中，全刚所在单位已出具说明将收回全额垫付的费用，故全刚的误工费应予计算。（3）护理费计算错误。计算住院期间的护理费属于常识，司法鉴定意见中的护理期间应该是指出院后护理期间。（4）全刚住院期间交通费已实际发生，应酌情计算。（5）住院伙食补助费、营养费标准过低。（6）交通事故导致全刚所佩戴的眼睛损坏，应予赔偿。（7）精神抚慰金确定过低。2、一审判决适用法律错误，事故责任比例划分显失公平。本案交通事故的双方为机动车和行人，根据2013年实施的湖北省实施《中华人民共和国交通安全法》办法第四十九条的规定，行人负次要责任的，机动车一方承担百分之八十的赔偿责任。3、一审违反法定程序。全刚起诉只主张了出院后的医疗费用，未主张出院前的医疗费用，一审对未列入诉讼请求的部分主动审查，超出了原告的诉讼请求。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人人民财保荆门分公司答辩称，1、一审判决关于各项费用的计算和对事故责任比例的划分正确。2、一审法院审判程序合法，已垫付的医疗费用已部分理赔，在本案中应予核减。
全刚向一审法院起诉请求：二被告赔偿原告经济损失208635元，由人民财保荆门分公司在交强险和商业三者险限额内承担赔付责任，并在交强险限额内优先赔付精神抚慰金10000元。
一审法院认定事实：2016年7月24日21时许，王昊天驾驶其所有的鄂Ｈ×××××小型越野客车，沿东宝区长宁大道由北向南行使，当行至长宁大道广电公司门前路段时，与全刚（由西向东横过公路）相撞，造成全刚受伤的交通事故。后全刚在荆门二医住院治疗62天，期间，全刚由护工刘成香与其家人轮流护理，支付护工费8060元，医疗费由人民财保荆门分公司垫付35803.94元，出院后自付医疗费336元。2016年11月3日，经司法鉴定，全刚伤残为九级，赔偿指数为22%，后续治疗费为4000元，护理期为62天。经交警认定，王昊天承担事故的主要责任，全刚承担次要责任。对全刚主张的损失核定为：医疗费36139.94元、后续治疗费4000元、住院期间的护理费8060元、住院伙食补助费1240元、营养费1240元、残疾赔偿金100000元、鉴定费2280元、被抚养人生活费19839元、复印病历费58.50元、精神损害抚慰金4000元，合计176857.44元。
另查明，鄂Ｈ×××××小型越野客车在人民财保荆门分公司投保了交强险和责任限额500000元的商业三者险。全刚系城镇居民，育有一子全吴际（2007年6月3日出生）。全刚系沙洋县质量监督技术检测中心在编职工。二O一七年度湖北省城镇居民人均可支配收入为29386元，城镇居民人均生活消费性支出为20040元，居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入为32677元。
一审法院认为：机动车之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，王昊天驾驶鄂Ｈ×××××小型越野客车违反法律规定，造成行人全刚受伤的交通事故，故人民财保荆门分公司作为鄂Ｈ×××××小型越野客车的保险人，应在交强险限额内承担赔偿责任。因王昊天负事故主要责任，故不足部分，据情酌定由人民财保荆门分公司在商业三者险限额内承担70%的赔偿责任。
关于医疗费394元（336元＋58.50元）和后续治疗费4000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，根据医疗机构或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。全刚在本案中将病历复印费58.50元列入自付的医疗费主张不当，其对人民财保荆门分公司垫付的医疗费35803.94元未予主张，因其负有次要责任，确认实际发生的医疗费对本案处理具有实质的影响，故核定医疗费为36139.94元，后续治疗费为4000元。
关于住院期间的护理费8060元和出院后的护理费5548元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款、第三款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。全刚举证足以证明其住院期间由护工刘成香与其家人共同护理，护工费每天130元，在正常合理的范围内，故对其主张的住院期间的护理费8060元（130元×62天）予以确认。司法鉴定意见中的护理期62天，系对全刚伤后护理期的鉴定，而非对其出院后的护理期的鉴定。全刚主张出院后的护理费因其未提供证据证明符合护理的条件，故不予确认。
关于住院伙食补助费3100元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。故参照目前荆门市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准20元/天，全刚诉请标准过高，故调整为1240元（20元/天×62天）。
关于营养费3100元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，全刚的出院记录上载有“······治疗上暂时予以观察，胃肠减压，补充能量、营养神经以及灌肠等对症处理”，故参照住院伙食补助费标准，对其主张据情调整为1240元。
关于误工费34270元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费应按照实际减少的收入计算。本案中，全刚因交通事故未上班期间，其单位没有停发其工资。依照有关劳动保护的规范性文件的规定，职工因伤、病不能履行劳动义务期间仍然享有劳动待遇。全刚主张其与单位有协议，其获得误工赔偿后需向单位返还已领取的工资，存在误工损失的理由不能成立，不予确认。
关于残疾赔偿金129298元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少的，可以对残疾赔偿金作相应调整。本案中，全刚系城镇居民，伤残等级为九级，赔偿指数为22%，残疾赔偿金应为129298元（29386元/年×20年×22%）。因全刚系事业单位工作人员，有良好的社会保障，虽因伤致残，其实际收入没有减少，故对其残疾赔偿金调整为100000元。
关于鉴定费2280元。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险故事的性质、原因和保险标的的损失承担所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。故全刚诉请合法有据，予以确认。
关于被扶养人生活费19839元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中，全刚之子全吴际于2007年6月3日出生，全刚于2016年11月3日定残时，其子已年满9周岁，故全刚主张被扶养人全吴际的生活费19839元（20040元/年×9年×22%÷2人），合法有据，予以支持。
关于交通费1200元。因全刚未举证证明该费用支出，不予确认。
关于精神损害抚慰金10000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其承担相应的精神损害抚慰金。结合全刚的伤残及过错程度，对其主张的精神损害抚慰金酌定为4000元。
关于财产损失980元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。本案中，全刚举证不足以证明因交通事故导致其眼镜破损，故对该主张不予确认。
对于已确认全刚的损失176857.44元：人民财保荆门分公司在交强险医疗费赔偿项下赔偿全刚10000元、在死亡伤残赔偿项下赔偿110000元，余下损失56857.44元的70%，即39800元在商业三者险中赔偿，合计159800元，扣减人民财保荆门分公司已垫付的35803.94元，人民财保荆门分公司应向全刚赔偿123996元。因在保险责任限额内足能赔偿全刚的损失，故对全刚诉请王昊天承担赔偿，予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司于本判决生效之日起七日内，向原告全刚赔偿123996元；三、驳回原告全刚的其他诉讼请求。案件受理费4430元，减半收取计2215元，由原告全刚负担825元，被告王昊天负担1390元。
二审中，人民财保荆门分公司提交了下列证据：全刚的医疗费发票复印件、机动车保险人员伤亡费用清单，证明全刚的医疗费用为56602元，人民财保荆门分公司已赔偿给王昊天的医疗费为35803.94元。
全刚质证认为，上述证据不是新的证据，一审中全刚没有主张医院住院的医疗费，故上述证据与本案没有关联性。王昊天已为全刚垫付住院医疗费属实，如何主张该费用是王昊天的权利，保险公司不能代为主张。
本院认为，全刚对上述证据未提出实质性异议，结合上述证据与当事人陈述能相互印证，故对上述证据予以采纳。
二审查明：一审判决认定的案件事实属实，本人予以确认。
另查明，全刚所佩戴眼睛在交通事故中损坏。
本院认为，二审中本案的争议是：1、一审对交通事故责任比例的划分是否恰当。2、一审确定全刚的各项损害赔偿金额是否正确。3、一审是否违反法定诉讼程序。
关于第一项争议。《湖北省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第四十九条的规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人有过错，负次要责任的，机动车一方承担百分之七十至百分之八十的赔偿责任。本案中，发生交通事故的一方为机动车，一方为行人，一审法院根据案件情况确定为王昊天承担70%赔偿责任并无不当。
关于第二项争议。1、关于残疾赔偿金。全刚因交通事故致残，已丧失部分劳动能力，对今后的工作和生活必然产生影响，导致其收入减少。一审法院以其收入未减少为由核减依法计算的赔偿金没有事实依据，予以纠正。全刚按司法鉴定意见，依据相关司法解释规定计算的残疾赔偿金为129298元，予以确认。2、关于误工费。全刚因交通事故受伤和休息期间，虽然其单位已发放了全额工资，但依法单位可以在全刚获得赔偿后要求返还，故全刚的误工费应予赔偿。全刚的误工期经司法鉴定为120天，其月平均工资为6283元，故确定其误工费为25132元。3、关于护理费。一审法院对全刚住院期间护理费8060元已予确认。全刚上诉主张司法鉴定意见中评定的护理期62天是指出院后的护理期间没有依据，不予支持。4、关于交通费。全刚因交通事故受伤住院达62天，其亲属处理交通事故和到医院照料，必然发生交通费用，一审法院未确认交通费支出不当。根据本案情况，本院酌定全刚交通费支出为1000元。5、关于住院伙食补助和营养费。一审法院按荆门市范围内处理交通事故通常标准确认并无不当。6、关于财产损失。全刚已提交证据证明其发生交通事故前购买眼睛花费980元，根据本案交通事故情形，其所佩戴眼睛发生损坏可能性大，故全刚主张财产损失980元可以认定。7、关于精神损害抚慰金。一审法院酌定其精神损害抚慰金4000元并无不当。
关于第三项争议。全刚住院医疗费由王昊天垫付，王昊天就该笔费用向保险公司理赔，保险公司已赔偿，故保险公司已赔偿的医疗费对本案处理构成实质性影响，一审法院将保险公司已赔付的费用纳入本案计算是正确的。全刚认为其没有主张相关医疗费，一审法院主动审查违反法定程序的理由不能成立。
全刚的各项损失确定如下：医疗费36139.94元、误工费25132元、护理费8060元、交通费1000元、住院伙食补助费1240元、营养费1240元、残疾赔偿金129298元、被抚养人生活费19839元、后续治疗费4000元、精神损害抚慰金4000元、财产损失980元、司法鉴定费2280元，合计233208.94元。对全刚的损失，由人民财保荆门分公司在交强险医疗费赔偿项下赔偿全刚10000元、在伤残赔偿项下赔偿110000元，财产损失赔偿项下赔偿980元，余下损失112228.94元的70%，即78560.26元在商业三者险中赔偿，合计199540.26元，扣减人民财保荆门分公司已垫付的35803.94元，人民财保荆门分公司应向全刚赔偿163736.32元。因在保险责任限额内足能赔偿全刚的损失，故对全刚诉请王昊天承担赔偿，予以驳回。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初1207号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司赔偿全刚163736.32元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回全刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4430元，减半收取计2215元，由全刚负担800元，王昊天负担1415元。二审案件受理费1746元，由中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司负担1210元，全刚负担536元。
本判决为终审判决。
审判长 李元平
审判员 张青云
审判员 罗艳红
二〇一七年十一月十五日
书记员 李 静