广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终876号
上诉人（原审被告）：珠海市新兆丰科技股份有限公司，住所地：珠海市斗门区乾务镇富山二路5号办公楼101，统一社会信用代码：914404005974046721。
法定代表人：梁金武，总经理。
委托诉讼代理人：王伟，广东国鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：三灶镇成华装饰部，住所地：三灶所三灶镇月堂村，统一社会信用代码：92440400L09799405A。
经营者：莫仕修。
委托诉讼代理人：吴毓斌，广东亚太时代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：莫宝威，系经营者的儿子。
上诉人珠海市新兆丰科技股份有限公司（以下简称新兆丰公司）因与被上诉人三灶镇成华装饰部（以下简称成华装饰部）承揽合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
新兆丰公司上诉请求：1、撤销珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初1748号民事判决，改判驳回成华装饰部的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由成华装饰部承担。事实与理由：一、一审法院查明事实错误，案涉二至四期工程双方并未完成验收结算，工程总价款927487.63元仅是成华装饰部单方统计，未经新兆丰公司确认，不能作为工程结算依据。1、一审期间，成华装饰部在第二次开庭时提交了一份自行制作的“新兆丰工程量”，记载了工程内容、数量及价格，最终统计的总价为含税927487.63元。减去已付款金额524588.94元，认为还需付款金额为402898.69元。新兆丰公司要说明的是，该份材料的内容完全是成华装饰部单方制作，并未经新兆丰公司盖章确认，不能作为认定工程结算总价的依据。而且，根据之前工程的双方结算惯例，双方都是按照对应的合同，针对具体承包范围进行验收并签署《完工验收确认表》，不可能就几份合同所做各期工程全部统一进行打包结算。2、一审查明事实是错误的。双方虽然在2017年8月3日就结算问题进行了当面沟通，但当日莫宝威提交给新兆丰公司的材料是一份《新兆丰工程汇报》，并不是庭审中提交的“新兆丰工程量”表格，新兆丰公司针对成华装饰部的工程汇报情况还在调查，特别是提到的现金付款问题。而成华装饰部所提供的录音资料，其主要内容都是关于新兆丰公司要求其撤诉后再予结算的庭外和解意见，新兆丰公司并没有认可其所述工程价款，一审法院仅凭成华装饰部私自录音的内容，就认定双方在2017年8月3日对涉案工程进行了验收和结算，新兆丰公司当日在结算表格上签字确认欠付工程款402898元，显然是缺乏依据的。
二、关于成华装饰部提交的录音证据的证明力和证明内容问题。一审法院采信成华装饰部陈述意见的主要理据是，在录音材料中，新兆丰公司的员工与成华装饰部就承揽工程进行了结算，结算表留在新兆丰公司处，新兆丰公司员工已签名对结算数额予以肯定。新兆丰公司认为，成华装饰部所提交的录音材料不存在证明力，且无法证明具体结算数额为402898.69元这一事实，理由为：1、所有录音文件的形成时间是在成华装饰部起诉立案之后。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”一审法院认为该法条所说的“诉讼中”，是指法院主持下的诉讼活动中，而非起诉之后的所有时段。新兆丰公司认为一审法院该说法不能成立。纵观民事诉讼法及相关民事诉讼司法解释，按法律基本理论和法律从业人员的常识，诉讼活动应当是指法院立案受理之日起至作出裁判结果的整个期间，在诉讼期间，既可以在法院主持下进行调解，也可以由当事人自行进行和解。对此，《证据规定》第六十七条规定的是“在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解的目的”，即当事人自行和解当然属于诉讼中的行为之一，一审法院将《证据规定》第六十七条规定的“诉讼中”狭隘地界定为法院主持下的诉讼活动，显然是错误的，歪曲了司法解释本意。全面完整的审查录音内容可知，新兆丰公司与成华装饰部沟通的内容主要是，新兆丰公司屡次要求成华装饰部主动撤诉，新兆丰公司才可以配合进行验收结算。这显然属于诉讼中的当事人自行和解活动，却被成华装饰部拿来作为取证手段。依据《证据规定》第六十七条的规定，该录音材料是不得在其后的诉讼中作为对新兆丰公司不利的证据，一审法院对录音证据的采纳是错误的。2、详细分析录音的双方对话内容，关于结算表、具体402898.69元的结算金额等，都是莫宝威一方带诱导性的陈述，新兆丰公司的员工只是作了简短回应并同时强调要先撤诉才行，并没有对案涉工程的具体结算金额予以认可。而且，从录音内容上，根本无法获知成华装饰部在2017年8月3日交给新兆丰公司的文件名称和具体内容是什么，但可以肯定的是成华装饰部并没有说其交过两份材料。第一次开庭期间，新兆丰公司已将成华装饰部当日所交的《新兆丰工程汇报》作为证据提交给法庭，并说明录音中所谈及的“结算表”就是指该份文件，但对于该份文件的结算数额并没有新兆丰公司一方的签字认可。成华装饰部却在第二次庭审中突然拿出一份“新兆丰工程量”表格，还辩称新兆丰公司的工作人员在该表格上签名了，只是没有给莫宝威拿走。同时还要强调的是，成华装饰部新拿出的这份“新兆丰工程量”表格中的有关数据，与双方针对2014年12月16日《合同书》的一期工程结算数据并不相符，对此新兆丰公司在一审期间提交了《关于“新兆丰工程量”这份材料的审核说明》进行质疑，而就数据的矛盾之处成华装饰部并未作出合理解释，足以说明成华装饰部所谓的“新兆丰工程量”表格是其单方炮制误导法庭的。因此，录音材料不能证明新兆丰公司在成华装饰部提供“新兆丰工程量”的文件上签了名，更不能证明双方就结算具体金额达成了一致意见。一审法院笼统的描述“被告的工作人员与莫宝威就原告承揽的工程进行结算，被告在原告提供的表格上签字确认了工程量和欠付工程款”，这是完全没有任何依据的。
综上所述，新兆丰公司认为一审法院查明事实错误，适用法律不当，为维护自身的合法权益，现依法提起上诉，恳请二审法院详细查明事实，依法改判支持新兆丰公司的诉求。
成华装饰部辩称，一、对于工程总价款与欠款金额的问题。结合本案双方提供的证据、已开具给新兆丰公司的发票，新兆丰公司并入账抵扣的增值税发票金额、录音，足以证明工程总价款为927487.63元，新兆丰公司尚欠成华装饰部402898元未支付（具体详见成华装饰部提交的计算清单），该金额系双方在本案诉讼后经过核对得出的准确无误的金额，成华装饰部并根据双方对账的金额主动予以调整了诉讼请求的金额。
二、二至四期工程在本案一审立案后第一次开庭前已通过新兆丰公司的验收，双方并进行了结算。录音反映的内容足以为证。
三、关于成华装饰部提交录音的证明力和证明内容问题。录音证明的事实与成华装饰部提交的其他证据相互印证，可以充分支持成华装饰部的诉讼请求。新兆丰公司依据《证据规定》第六十七条规定认为该录音证据不存在证明力的说法是对该法条的曲解，该法条并非排斥当事人在私下协商时就自己利益相关问题取证，且该录音内容反映的是诉讼后双方发生的工程验收、结算的客观事实，并不是对诉讼前已存在的事实进行和解协商所作的让步性陈述。因此，该录音证据为合法证据，具有证明效力。
综上所述，本案证据足以证明成华装饰部的主张，恳请二审法院依法驳回新兆丰公司的上诉请求，维持一审判决。
成华装饰部向一审法院起诉请求：判令新兆丰公司向成华装饰部支付货款402898.69元及逾期付款违约金(以402898.69元为本金，按年利率24%，自2016年4月16日起计至款项还清之日止）。
一审法院查明：2014年12月16日，成华装饰部、新兆丰公司签订《合同书》，约定由成华装饰部承揽新兆丰公司一期厂房、办公楼、2号综合楼的塑钢门、厕所门的安装工程，工程价款含税共计291761.91元。成华装饰部依约完工后，成华装饰部、新兆丰公司确认工程款共计281505元。后成华装饰部又承揽二至四期厂房、综合楼的厕所门和阳台不锈钢门安装工程，工程报价541331.38元，承揽16号厂房不锈钢门安装工程，工程报价15229.2元，承揽1至3号厂房大门口铁门的安装工程，工程报价67883.2元，上述部分工程即二至四期厂房、综合楼厕所门安装工程，成华装饰部、新兆丰公司有签订《工程协议》予以约定。新兆丰公司应付成华装饰部的工程价款共计为927487.63元。新兆丰公司于2015年2月19日向成华装饰部支付60000元，于2015年4月15日支付140929元，于2015年5月14日支付39732元，于2016年1月19日支付80576元，于2016年7月11日支付67883.2元，于2016年10月26日支付135468.74元，则新兆丰公司向成华装饰部支付了工程款共计524588.94元，新兆丰公司尚欠付成华装饰部工程款402898.69元。
一审法院另查明：成华装饰部以新兆丰公司欠付工程款为由，于2017年7月14日将新兆丰公司诉至法院。2017年8月3日，成华装饰部经营者莫仕修委托其儿子莫宝威前往新兆丰公司处协商本案纠纷，新兆丰公司的工作人员与莫宝威就成华装饰部承揽的工程进行结算，新兆丰公司在成华装饰部提供的表格上签字确认了工程量和欠付工程款。同日，莫宝威向新兆丰公司出具“新兆丰工程汇报”，文字描述了涉案工程承揽经过，并在该汇报第十点陈述“经2017年8月3日对数，我方成华装饰总工程量927487.63元，已收款524588.94元，未收款402898.69元”。2017年8月17日，莫宝威与新兆丰公司员工的电话通话中，莫宝威提出双方有验收结算，有结算表格留在新兆丰公司处，且结算后新兆丰公司欠付成华装饰部402898元，新兆丰公司的员工对验收结算行为、结算表、结算的数额予以肯定。2017年9月4日，莫宝威与新兆丰公司员工的电话通话中，新兆丰公司的员工上述事实再次予以肯定。成华装饰部将上述通话录音后，于2017年9月6日第一次庭审时作为证据提交给法庭。
一审法院认为，成华装饰部应约为新兆丰公司安装不锈钢门等，成华装饰部、新兆丰公司之间系承揽合同行为，现没有任何证据证明其内容反法律、行政法规的强制性规定，也没有证据表明其内容不符合各方的真实意思表示，故一审法院认定其合法有效，对各方均具有约束力。关于成华装饰部提交的证据材料十六即录音的证据效力的问题。该录音能够证明的事实为：成华装饰部、新兆丰公司在2017年8月3日对涉案工程进行了验收和结算，新兆丰公司当日在结算表格上签字确认新兆丰公司欠付成华装饰部工程款402898元。该证据材料可以直接证明，新兆丰公司尚欠付成华装饰部工程款402898元，结合成华装饰部提交的其他间接证据，可以充分支持成华装饰部的诉讼请求。但新兆丰公司认为，根据《证据规定》第六十七条规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，该证据材料不得作为对新兆丰公司不利的证据予以采信。一审法院认为，新兆丰公司的观点不成立，该法条所说的“诉讼中”是指法院主持下的诉讼活动过程中，而非起诉之后的所有时段，该法条的本意在于强化当事人对于司法机关的信赖，促进当事人在诉讼活动中通过调解或和解解决纠纷，以最终节约司法资源，而非排斥当事人在私下协商时就自己利益相关的问题取证，故一审法院对该录音予以采信。
关于本案证明责任的问题。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，成华装饰部应首先当就其主张的基本事实承担证明责任。二至四期厂房、综合楼的阳台不锈钢门安装工程，16号厂房不锈钢门安装工程，1至3号厂房大门口铁门的安装工程，新兆丰公司虽承认上述工程确实存在，但新兆丰公司认为上述工程并不在双方业已签订的两份合同的约定之内，新兆丰公司虽承认上述工程确实存在，但否认系成华装饰部承揽完成。新兆丰公司已承认上述争议工程确实存在于新兆丰公司厂区，再考虑到新兆丰公司曾经发包、现在仍控制着上述争议工程，对于上述争议工程系由谁承揽以及价款多少的问题，新兆丰公司显然具有与成华装饰部相当的举证能力。就这些争议工程，成华装饰部虽然没能提供合同或审批单原件来证明其主张，但成华装饰部提供了一系列的支付凭证。成华装饰部就上述争议工程已经提供支付凭证等书面证据予以证明，结合新兆丰公司承认上述争议工程确实存在于新兆丰公司厂区的当事人陈述，一审法院认定，成华装饰部已经完成了争议工程系由成华装饰部承揽这一基本事实的证明，现新兆丰公司承担着证明争议工程不是由成华装饰部承揽的证明责任。一审庭审中，一审法院亦就争议工程系由谁承揽要求新兆丰公司书面陈述，新兆丰公司应予说明却未予说明。则根据《证据规定》，一审法院依法认定新兆丰公司承担举证不能之责任，认定成华装饰部承揽了争议工程具有高度盖然性，同时据此支持成华装饰部主张的工程价款，在成华装饰部主张的基础上扣除新兆丰公司已支付款项，可证明新兆丰公司尚欠付成华装饰部工程款402898元。
综上所述，成华装饰部主张新兆丰公司欠付其工程款402898元，具有高度的盖然性，成华装饰部要求新兆丰公司清偿工程款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。但成华装饰部无法证明双方就新兆丰公司欠付的这部分工程款约定有逾期付款违约金或利息，则对成华装饰部该部分主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《证据规定》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，一审法院判决如下：一、新兆丰公司于判决发生法律效力之日起三日内向成华装饰部支付工程款402898元；二、驳回成华装饰部的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10059元，保全费3649.44元，共计13708.44元，由成华装饰部负担4884.44元，由新兆丰公司负担8824元。
二审中，双方均没有提交新证据。
本院查明，2017年8月3日电话录音中，成华装饰部经营者的儿子莫宝威与新兆丰公司员工岑锦平有以下对话内容：莫（莫宝威，以下同）：“……然后你们那边可能要安排一下人，看一下结算一下工程量……”。岑（岑锦平，以下同）：“没问题啊，反正我派工程队帮你一起结算不就好了。”莫：“下午可以吧，大概几点呢？”岑：“下午应该两点半左右可以”。莫：“那我下午再确定哪些工程量吧。”岑：“可以”。
2017年8月17日电话录音中有以下对话内容：岑：“上次结算也就还剩下40万多一点而已。”莫：“402898咯，不多咯。”岑：“对啊，这个数你已经签了名下去了，我那天已经告诉你了。”
2017年9月4日电话录音有以下对话内容：岑：“反正你记得一条，你那些验收我已经帮你验了收了已经”。“你那里40万而已，有多少钱啊你自己想一下是不是”。
经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的是成华装饰部提供的证据尤其是录音是否可以证明新兆丰公司尚欠成华装饰部工程款数额的问题。根据本院查明的事实，成华装饰部在起诉了本案之后，其经营者的儿子莫宝威与新兆丰公司员工岑锦平进行了沟通与协商，从2017年8月3日录音内容来看，双方约了时间对工程量进行了结算，其后其他录音的内容，既有协商通过撤诉的方式解决双方纠纷，也有双方对尚欠工程款数额的确认。因此，新兆丰公司在与成华装饰部在沟通、协商的过程中，通过对工程量的结算从而确定工程款的数额，并非《证据规定》第六十七条规定的“当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可”。另外，从2017年8月17日、2017年9月4日的录音内容中，新兆丰公司的岑锦平均有主动提出尚欠工程款的数额，新兆丰公司主张是莫宝威对具体结算金额作诱导性的陈述，与本院查明录音的内容不符，本院不予采纳。因此，虽然成华装饰部未能提供双方签字确认的结算依据，但其提交了相关的证据予以证明，一审法院综合双方提交的证据以及本案的实际情况认定新兆丰公司尚欠成华装饰部的工程款为402898元并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人新兆丰公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10059元，由上诉人珠海市新兆丰科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李烈斌
审判员 廖世娟
审判员 朱 玮
二〇一八年五月十日
书记员 梁 暐