中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申2623号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中石化胜利建设工程有限公司。住所地：山东省东营市东营区北二路***号。法定代表人：王庆水，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡加强，山东鲁航律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贤良，山东鲁航律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：青岛铭泽路桥工程有限公司。住所地：山东省即墨市南泉镇北泉村泉大路。法定代表人：孙铭澧，该公司总经理。一审第三人：滨州炜烨黄三角土地开发有限公司。住所地：山东省滨州市沾化区滨海镇政府驻地。法定代表人：李守兑，该公司总经理。再审申请人中石化胜利建设工程有限公司（以下简称胜建公司）因与被申请人青岛铭泽路桥工程有限公司（以下简称青岛公司）以及一审第三人滨州炜烨黄三角土地开发有限公司（以下简称炜烨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第547号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。胜建公司申请再审称：（一）二审判决认定青岛公司施工工程量为391683立方米，缺乏证据证明，并有新证据证明该事实认定错误。1.滨州市科建基础工程有限公司（以下简称科建公司）和东营市拓银工贸有限公司（以下简称拓银公司）出具的证人证言能够证明科建公司返工的6万立方米坝体土方量不能计入胜建公司和炜烨公司结算的373000立方米土方量中。科建公司继续施工新坝体土方124353.37立方米，拓银公司施工坝体土方156646.63立方米，均应当从373000立方米中扣除。为证明上述主张，胜建公司提交科建公司原项目经理曹克民出具的《证明》以及曹克民《调查笔录》、拓银公司项目经理张建林出具的《证明》以及张建林《调查笔录》作为新证据。2.《沾化海堤防护工程KO-K2+200段青岛路桥工程有限公司施工土方数量验收表》（以下简称《验收表》）证明青岛公司实际施工坝体土方量为92096.43立方米。该验收表有监理方、业主方和胜建公司签章，应予认定。且该验收表载明的92096.43立方米工程量与结算工程量373000立方米扣除科建公司124353.37立方米、拓银公司156646.63立方米工程量后剩余青岛公司92000立方米工程量相互印证。二审判决以验收表无青岛公司签字为由未予认定该证据错误。青岛公司仅为胜建公司分包方，没有在业主方备案，在确定现场施工量时，无需青岛公司签字。3.二审判决认定的青岛公司施工工程量391683立方米大于胜建公司与炜烨公司结算的373000立方米工程量，存在逻辑错误。4.胜建公司在一审庭审中提交的与科建公司、拓银公司的《承揽协议书》、结算单和付工程款凭证等证据，充分证明科建公司施工的124353.37立方米和拓银公司施工的156646.63立方米坝体土方量应当从总工程量373000立方米中扣除。另，科建公司对青岛公司施工部分返工工程量为6万立方米，已由胜建公司另行结算并向青岛公司主张赔偿，二审判决将该6万立方米返工工程量与坝体土方量混淆，从373000立方米总工程量中扣除错误。5.二审判决将备土堆63675立方米计入青岛公司工程量缺乏证据证明，并违反了双方《承揽协议书》的约定。《承揽协议书》约定的承包范围为坝体土方，不包括备土堆，备土堆仅为坝体施工的工艺方法，不应单独结算。6.二审判决将试验段15008立方米计入青岛公司工程量缺乏证据证明，并违反了双方的约定。根据《沾化海堤防护工程试验段工作安排计划书》（以下简称《计划书》）附件1中“达不到质量标准及功能要求，费用由青岛公司承担”的约定，因该试验段未试验成功，该部分工程量费用应当由青岛公司自行承担，不应计入工程量。7.一审法院调取的青岛公司项目经理潘恒进的询问笔录中，潘恒进陈述的工程量大约为十四、五万立方米，也与判决认定工程量严重不符。青岛公司没有施工资质，仅施工两、三个月且有多次停工，不可能完成判决认定的391683立方米工程量。（二）青岛公司在诉讼请求中将试验段部分作为赔偿损失项目，并未请求将该试验段土方量15008立方米作为结算工程量要求支付工程款，二审判决驳回其赔偿损失诉讼请求，却将该部分工程量认定为结算工程量，超出青岛公司诉讼请求，构成程序违法。（三）胜建公司举证证明反诉主张的返工费、经济损失以及多付工程款，二审判决未予支持胜建公司反诉请求错误。胜建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一项、第二项之规定申请再审。本院认为，（一）关于胜建公司申请再审提交的新证据材料是否足以推翻二审判决的问题胜建公司申请再审提交的证据材料系证人证言，因其在本案一审、二审期间有条件申请相关证人出庭作证却未曾申请，故其在申请再审时逾期提交证人证言的理由不能成立。且科建公司、拓银公司均系胜建公司案涉工程的后续施工单位，与胜建公司存在一定利害关系，其工作人员证言内容真实性难以认定，故本院对胜建公司申请再审提交的证据材料不予采信，胜建公司该项申请再审理由不能成立。（二）关于青岛公司施工的工程量问题本案查明，2009年11月30日，炜烨公司与胜建公司签订《建设工程施工合同》，约定由胜建公司施工沾化县防潮堤一道25公里（工程项目包括模袋围堰、坝体土方、混凝土护坡板、砂、土工布）。合同采用闭口合同，包死价8500万元。承包人不得将其承包的全部工程转包他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。2009年12月4日，胜建公司与青岛公司签订《承揽协议书》，约定：工程名称为沾化海堤防护工程；工程内容为22.4公里海堤模袋围堰、坝体土方施工；工程承包范围为发包方提供的施工图纸内的施工范围，其中坝体土方22.4公里。合同价款约4600万元，工程量据实结算，最终以实际结算值为准。一审判决认定青岛公司与胜建公司签订的《承揽协议书》系转包行为，违反了法律的强制性规定，也违反了当事人之间的合同约定，且青岛公司不具有从事案涉建设工程的相应施工资质，因此，该《承揽协议书》为无效合同。对此，双方当事人均未再提出异议。双方当事人在二审中以及胜建公司申请再审的主要争议为青岛公司施工工程量问题。对此，本院审查认为：1.胜建公司提交的《验收表》没有实际施工人青岛公司签章，胜建公司未提交充分证据证明青岛公司拒绝参加验收确定工程量，故二审判决未采信该《验收表》，并无不当。2.本案鉴定机构山东中联工程造价咨询公司（以下简称中联公司）在出具鉴定报告后又出具补充说明，认为373000立方米并不是案涉的实际工程量，只是计划工程量，实际工程量分别为主坝371635立方米、围堰62755立方米、备土堆63675立方米、实验段15008立方米，合计实际总工程量为513073立方米，参考胜建公司和青岛公司《承揽协议书》“工程量据实结算”的约定，二审判决结合鉴定机构意见和工程量是否包含在主坝工程量中的实际情况，认定青岛公司实际工程量为391683立方米，不存在逻辑错误问题。3.炜烨公司在庭审中陈述，经过返工后，2010年5月6日向胜建公司出具了验收证明。科建公司在案涉工程中的施工量，可以确认的为2010年5月20日的《沾化海堤防护工程K0+000—K2+200段质量返工软基处理费用表》所涉6万立方米，包括“挖掘机翻晒土”“压实土方达到密实度75%以上”两项。胜建公司提交的科建公司和拓银公司的《施工定额结算单》均发生在2010年5月20日之后，与上述返工的6万立方米无关。在一审中，胜建公司先是陈述其自行施工了22万立方米，科建公司返工6万立方米，青岛公司施工9.2万立方米。在法院要求举证证明其自行施工部分时，又变更为青岛公司施工9.2万立方米，科建公司施工12.4万余立方米，拓银公司施工15.6万余立方米。胜建公司与拓银公司的《承揽协议书》签订于2010年6月3日，开工日期为2010年5月20日，晚于胜建公司对案涉工程进行返工验收的2010年5月6日，而且炜烨公司在庭审中也仅确认科建公司参与案涉工程返工事宜。因此，胜建公司关于科建公司、拓银公司施工量的主张不能成立。4.关于备土堆是否应当计入青岛公司工程量问题。依据中联公司补充说明，实际施工量包括备土堆土方。胜建公司和青岛公司《承揽协议书》约定的承包范围为发包方提供的施工图纸内的施工范围，其中坝体土方工程长度22.4公里，并未排除备土堆。胜建公司提交的《沾化海堤防护工程试验段工作安排计划书》（以下简称《计划书》）附件5显示备土堆在路基之外，是独立的施工部分，故二审判决将备土堆计入工程量并无不当。5.关于试验段是否应当计入青岛公司工程量的问题。依据中联公司补充说明，实际施工量包括试验段土方。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。在本案《承揽协议书》被认定无效的情况下，二审判决未采用《计划书》附件1中“达不到质量标准及功能要求，费用由青岛公司承担”的约定，而按照实际发生的工程量予以计算并无不当。6.关于二审判决采信潘恒进调查笔录是否错误问题。经审查，潘恒进调查笔录中载明“围堰大概做了14到15万方”“只知道青岛公司所承包的胜建公司是几千万的工程，具体是多大的工程我不清楚”“主坝土方是青岛公司自己的人员施工的，……，主坝土方工程总长是2.83公里，青岛公司干了大概2.6公里，土方干了大概30到32万立方米，……，我们是按照平时经验来计算的我们大约干了32万立方米左右的土方量。”从上述内容看，潘恒进陈述的14到15万立方米系围堰工程，并非案涉争议的坝体工程，潘恒进的陈述与二审判决认定的工程量并不矛盾。另，胜建公司主张青岛公司不可能完成案涉工程量，缺乏证据证明，本院不予采信。据此，胜建公司关于二审判决认定青岛公司工程量错误的申请再审理由不能成立。（二）关于二审判决是否超出青岛公司诉讼请求问题本案青岛公司实际发生的工程量是二审法院综合审查全案证据后查明的。二审判决经审理后依据本案查明事实将试验段土方计入实际发生的工程量，没有计入青岛公司损失部分，不属于超出当事人诉讼请求。胜建公司该项申请再审理由不能成立。（三）关于胜建公司反诉请求是否应予全部支持问题胜建公司在未通知青岛公司修复的情况下直接另行委托他人维修，存在一定过错，二审判决酌情支持返工费用10万元，并无不当。关于返还工程款问题，本案查明胜建公司尚拖欠青岛公司工程款，该项反诉请求不成立。关于其他损失10万元，胜建公司没有提交充分证据证明，不应支持。关于违约金，因案涉承揽协议书系无效合同，亦不应支持。胜建公司该项申请再审理由不能成立。综上，胜建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中石化胜利建设工程有限公司的再审申请。审 判 长  刘小飞代理审判员  孙 茜代理审判员  叶 阳二〇一七年五月二十四日书 记 员  张 舒