湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2942号
上诉人（原审原告暨被告）：武汉东方建国大酒店有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区发展大道185号。
法定代表人：王季明，该公司董事长。
委托代理人：林萍，该公司员工。
委托代理人：欧兵成，湖北黄鹤律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：董恋秋。
上诉人武汉东方建国大酒店有限公司（以下简称东方建国大酒店），上诉人董恋秋因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00961号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月20公开开庭审理了本案。上诉人东方建国大酒店的代理人林萍、欧兵成，上诉人董恋秋到庭参加了诉讼，现本案已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年5月19日董恋秋入职东方建国大酒店，双方签订书面劳动合同，合同期限自2014年5月19日至2016年5月18日，合同约定东方建国大酒店聘用董恋秋从事高级销售经理工作，每月工资3800元。2015年3月24日董恋秋填写加班申请单申请加班，董恋秋所在部门直接负责人销售经理吴某签字同意，相关负责人认为董恋秋申请加班的时间不合理，建议董恋秋与客户商谈细节或修改申请加班的时间，董恋秋不同意缩短加班时间并与销售经理吴某发生争执，经销售经理吴某直接与客户联系后，董恋秋不再坚持加班申请。2015年3月26日东方建国大酒店以董恋秋2015年3月24日对上级粗举止粗暴无理，拒绝执行管理当局的决定，当班时不服从上级的命令，拒绝工作，在部门与上司顶撞、吵架，违反《员工手册》第六章第3节第（3）部分第6条、第20条，以重大过失开具员工过失单并作出开除董恋秋的纪律处分。该员工过失单上无董恋秋签字，东方建国大酒店总经理签字日期为2015年3月27日。2015年3月26日下午东方建国大酒店召开总经理办公会议，认为东方建国大酒店销售部填写的《员工过失单》中对董恋秋的纪律处分合理，决定给予董恋秋开除处分。
东方建国大酒店制定的《员工手册》第六章第3节第（3）部分重大过失第6条内容为：“煽动酒店客人或同事恶意生事，对上级或同事举止粗暴无理”、第20条内容为：“拒绝执行管理当局的决定，当班时不服从上级的命令，拒绝工作”。董恋秋职位申请表载明董恋秋入职东方建国大酒店处前累计工作已满1年不满10年。东方建国大酒店未提供证据证明双方劳动关系存续期间曾安排董恋秋休年休假或已向董恋秋支付带薪年休假工资。董恋秋2015年3月MOD值班3天（8、21、28日）东方建国大酒店安排董恋秋补休2天（26、27日）。东方建国大酒店关于MOD值班的规定为，周末值班时间为8：30-次日8：30；于值班后30日内安排补休1天。董恋秋在东方建国大酒店工作的最后时间为2015年3月30日，东方建国大酒店未向董恋秋支付当月工资，双方确认东方建国大酒店应发放董恋秋2015年3月份工资2400元。
2015年4月1董恋秋向武汉市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委2015年5月28日作出武劳人仲裁字（2015）第105号仲裁裁决书，裁决：1、自裁决书生效之日起15日内，东方建国大酒店一次性向董恋秋支付解除劳动合同经济补偿金3800元、年休假工资报酬1397.70元、休息日加班工资786.21元、2015年3月份工资2400元。2、自裁决书生效之日起15日内，东方建国大酒店与董恋秋办理解除劳动合同的相关手续，董恋秋完成工作交接；董恋秋符合领取失业保险条件的，东方建国大酒店应协助董恋秋办理失业保险金的领取手续。3、驳回董恋秋的其他仲裁请求。仲裁裁决后，双方均不服向原审法院起诉。东方建国大酒店请求：1、确认东方建国大酒店解除与董恋秋的劳动合同合法，东方建国大酒店无须向董恋秋支付解除劳动合同补偿金3800元；2、东方建国大酒店没有向董恋秋支付1397.7元年休假工资报酬的义务；3、东方建国大酒店没有向董恋秋支付休息日加班工资786.21元义务；4、判令董恋秋与东方建国大酒店办理业务和劳动用品交接手续后，方可领取2015年3月份工资2400元；5、本案诉讼费由董恋秋承担。董恋秋请求：1、东方建国大酒店向董恋秋支付解除劳动合同赔偿金7600元；2、东方建国大酒店向董恋秋支付年休假工资报酬1397.70元；3、东方建国大酒店向董恋秋支付休息日加班工资1572.42元；4、东方建国大酒店向董恋秋支付2015年3月份工资2400元；5、东方建国大酒店协助董恋秋办理失业保险金的领取手续。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。董恋秋因工作需要申请加班并填写加班申请单，符合东方建国大酒店关于加班的相关规定，董恋秋因加班问题与东方建国大酒店部门负责人发生争执，属于双方各自表达意思的正常行为。东方建国大酒店并未提供董恋秋在争执过程中有顶撞上司、粗暴无理和拒绝执行当局决定或当班时不服从上级命令拒绝工作的证据，东方建国大酒店认定董恋秋行为属重大过失，没有事实依据，东方建国大酒店对董恋秋作出开除决定，解除双方的劳动关系，违反法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。董恋秋入职年限超过6个月不满1年，董恋秋要求东方建国大酒店支付解除劳动关系赔偿金7600元的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。东方建国大酒店不向董恋秋支付经济补偿金的请求，没有法律依据，原审法院不予支持。
根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。董恋秋入职时已累计满1年不满10年，依法应当享受年休假。董恋秋主张入职期间未享受带薪年休假，东方建国大酒店未提供董恋秋已享受带薪年休假或发放年休假工资报酬的证据。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，东方建国大酒店应按董恋秋日工资收入的300%支付年休假工资报酬。董恋秋2014年5月19日至2014年12月31日期间实际应享受年休假4天，（2014年5月19日至2014年12月31日为227天÷365×5＝3.10天；2015年1月1日至3月30日为89天÷365×5＝1.21天），董恋秋要求东方建国大酒店支付年休假工资报酬1397.70元的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。具体为东方建国大酒店应向董恋秋支付带薪年休假工资报酬1397.70元（3800元÷21.75天×4天×200%）。东方建国大酒店要求不支付董恋秋带薪年休假工资报酬1397.70元的请求，没有法律依据，原审法院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。董恋秋要求东方建国大酒店支付2015年3月份工资2400元的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。东方建国大酒店要求董恋秋办理业务和劳动用品交接手续后，方可领取2015年3月份工资2400元的请求，没有法律依据，原审法院不予支持。
东方建国大酒店的值班与加班具有不同性质，其工作职责与劳动强度不能等同于加班，根据东方建国大酒店关于MOD值班规定，周末值班后安排1天的补休。董恋秋2015年3月周末值班3天，东方建国大酒店已安排2天的补休，因董恋秋最后一次MOD值班为3月28日，3月30日离开东方建国大酒店处，东方建国大酒店无法安排董恋秋补休。根据公平原则，东方建国大酒店应给予董恋秋1天的工资。东方建国大酒店不向董恋秋支付休息日加班工资768.21元的请求，没有法律依据，原审法院不予支持。董恋秋要求东方建国大酒店支付休息日加班工资1572.42元的请求，原审法院予以部分支持。具体为东方建国大酒店应向董恋秋支付MOD值班工资174.71元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和各社会保险关系转移手续。董恋秋要求东方建国大酒店协助办理失业保险金领取手续的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第四十七条第一款、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、东方建国大酒店于判决生效之日起十日内向董恋秋支付解除劳动关系赔偿金7600元；二、东方建国大酒店于判决生效之日起十日内向董恋秋支付2015年3月份工资2400元；三、东方建国大酒店于判决生效之日起十日内向董恋秋支付带薪年休假工资报酬1397.70元；四、东方建国大酒店于判决生效之日起十日内向董恋秋支付MOD值班工资174.71元；五、东方建国大酒店于判决生效之日起十日内协助董恋秋办理失业保险申领手续；六、驳回东方建国大酒店的其他诉讼请求；七、驳回董恋秋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，邮寄送达费80元，由东方建国大酒店承担45元，由董恋秋承担40元。
上诉人东方建国大酒店、上诉人董恋秋均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。东方建国大酒店上诉称：1、原审法院认定董恋秋与东方建国大酒店的部门负责人发生争吵的行为是各自表达意思的正常行为，属于事实认定错误。在原审中，东方建国大酒店所提交的证据可以充分证明董恋秋在争吵过程中，其表达意思时的方式、方法均不正确，出现了不理智的行为，粗暴无理，已构成员工手册中“顶撞上司、粗暴无理和拒绝执行当局决定或当班时不服从上级命令工作，情节特别严重”的情形，东方建国大酒店据此作出开除决定，符合法律规定和合同约定。故东方建国大酒店不应向董恋秋支付违法解除或者终止劳动合同的经济补偿金和赔偿金。2、董恋秋并没有在东方建国大酒店处连续工作满1年，而且董恋秋提供的其他工作记录表明，其在东方建国大酒店工作前，并未连续工作，依据《职工带薪年休假条例》的规定，不应在东方建国大酒店享受带薪年休假待遇。故东方建国大酒店不应向董恋秋支付带薪年休假工资报酬1397.70元。3、依据东方建国大酒店与董恋秋之间的劳动合同约定，只有在东方建国大酒店与董恋秋办理业务和劳动用品交接手续后，方可领取2015年3月份工资，该约定并没有违反法律规定，应合法有效。原审法院却以没有法律依据驳回了东方建国大酒店的该项请求显然错误。请求：一、撤销原审判决第一、二、三、六、七项；二、确认东方建国大酒店解除与董恋秋的劳动合同合法，东方建国大酒店无须向董恋秋支付解除劳动合同补偿或者赔偿金7600元；三、东方建国大酒店不应向董恋秋支付带薪年休假工资报酬；四、董恋秋与东方建国大酒店办理业务和劳动用品交接手续后，方可领取2015年3月份工资2400元；五、本案诉讼费及邮寄送达费由董恋秋承担。
董恋秋上诉称：董恋秋在MOD值班时间为24小时，虽有客房休息，但还是需要24小时随时待命，代总经理行使权利，处理酒店突发事件，并且在MOD值班期间的常规工作的最后一项为23：00检查员工食堂的收档，故最早也只能在23：00后才能回到客房休息，其他时间均只能在酒店各营业场所巡视。虽然酒店对于值班制度规定，工作日MOD值班不予补休，周未MOD值班按8小时补休一天，但显然不符合劳动法规定的相关规定。故MOD值班应该按24小时计算。考勤表显示的最后剩余的加班时间为6小时，此时间是按MOD值班8小时计算的，故少算48小时加班，加班时间应为54小时。请求：一、维持原审判决第一、二、三、五、六、七项；二、撤销原审判决第四项，改判东方建国大酒店向董恋秋支付MOD加班费5241.38元（3800元÷21.75天÷8小时×54小时×200%）。
本院查明：东方建国大酒店在原审审理过程中向原审法院提交的《关于董恋秋顶撞上级领导事情经过》中载明：“…董恋秋表示，会议公司人员不好沟通，缩短加班时间无法完成跟会工作，如果造成客人投诉或会议款项收不回，决不承担任何责任”。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：关于解除劳动关系赔偿金的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，对于用人单位作出开除劳动者的决定，应由用人单位承担举证责任。本案中，东方建国大酒店以董恋秋顶撞上司、粗暴无理和拒绝执行当局决定或当班时不服从上级命令拒绝工作为由，依据该公司《员工手册》的规定，解除了双方的劳动关系。根据上述规定，东方建国大酒店应对董恋秋存在顶撞上司、粗暴无理和拒绝执行当局决定或当班时不服从上级命令拒绝工作的事实承担举证责任。但从东方建国大酒店向原审法院提交的《关于董恋秋顶撞上级领导事情经过》可知，董恋秋所述是对工作不同意见的正常表述，其前提均是为做好东方建国大酒店所安排的工作，言语亦未达到东方建国大酒店所说的粗暴范围，且东方建国大酒店未提交在董恋秋的上级不同意董恋秋加班的情况下，董恋秋拒绝工作的证据。故东方建国大酒店解除与董恋秋的劳动合同属违法解除，原审法院判决东方建国大酒店向董恋秋支付解除劳动合同赔偿金正确，本院依法予以维持。
关于年休假工资的问题。东方建国大酒店主张董恋秋在其单位的工作时间并未连续工作一年，在入职前也未连续工作，故不应支付年休假工资。对此本院认为，根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。虽董恋秋在东方建国大酒店处工作时间不足一年，但从东方建国大酒店在原审审理中向人民法院提交的董恋秋入职申请表可知，董恋秋累计工作时间已超过一年，根据上述规定，董恋秋应当享受带薪年休假。同时，东方建国大酒店未提供董恋秋已享受带薪年休假或发放年休假工资报酬的证据。故原审法院根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，判决东方建国大酒店向董恋秋支付带薪年休假工资报酬1397.70元正确，本院依法予以维持。
关于2015年3月工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因董恋秋在2015年3月向东方建国大酒店提供了劳动，故东方建国大酒店应向董恋秋支付工资2400元。东方建国大酒店主张应办理交接手续后，再支付该笔工资的上诉理由，没有法律依据。
关于MOD值班费的问题。董恋秋主张在MOD值班期间应按24小时计算加班工资，本院对董恋秋的该项主张不予采信，理由如下：值班与加班存在区别，认定加班还是值班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产或经营任务。值班只需要支付“值班津贴”，具体标准由用人单位按其规章制度确定。用人单位安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务的，劳动者无权要求用人单位支付加班工资，即使用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但在值班期间可以休息的情况下，劳动者也只能要求用人单位按照劳动合同以及用人单位的规章制度来支付相应待遇。本案中，董恋秋在MOD值班期间所从事的工作并不是继续其原岗位的工作，且在值班期间可以休息，故董恋秋在MOD值班期间不能认定为加班。根据东方建国大酒店关于MOD值班规定，周末值班应安排1天的补休。董恋秋2015年3月周末值班3天，东方建国大酒店已安排2天的补休，因董恋秋最后一次MOD值班时间为2015年3月28日，而董恋秋在2015年3月30日离开东方建国大酒店，东方建国大酒店无法及时安排董恋秋补休。原审法院根据公平原则，判决东方建国大酒店向董恋秋支付1天的工资并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人东方建国大酒店、上诉人董恋秋的上诉理由均不成立；原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉东方建国大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 浩
审判员 易齐立
审判员 胡铭俊
二〇一六年七月二十一日
书记员 卢宇驰