河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终12590号
上诉人（原审被告）：李拥军，男，汉族，1970年10月30日出生，住石家庄市栾城区。
委托诉讼代理人：王世龙，河北航岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赫新海，男，汉族，1972年3月4日出生，住石家庄市栾城区。
原审被告：陈秀清，女，汉族，1968年4月19日出生，住石家庄市栾城区。
上诉人李拥军因与被上诉人赫新海及原审被告陈秀清民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2017）冀0111民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李拥军上诉请求：1.依法撤销石家庄市栾城区人民法院(2017)冀0111民初1152号民事判决，改判为驳回被上诉人第一审诉讼请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人赫新海与上诉人李拥军的借据并未生效。借款属于典型实践合同，双方只有协议，没有实际出借资金时，不发生借贷关系。本案中，上诉人虽向被上诉人出具了借据，但被上诉人并未向上诉人出借资金。故上诉人与被上诉人之间的借款协议并未生效。二、本案不应以聂某口供作为定案依据。本案案外人聂某以曾借给过上诉人钱，数额为194万，借款条件及方式与被上诉人在一审主张相同，一审便推理出被上诉人主张属实，明显不符合证据规则三性要求，属于认定事实错误，不应以聂某口供作为定案依据。三、一审中不应有利息判决。被上诉人出示借据未约定利息，而一审法院判决上诉人承担利息，属于适用法律错误。四、案外人吕某系被上诉人的嫂子，聂某系被上诉人的侄子，均和被上诉人有亲属关系，两人在法庭的口供，因没有其他相应充分证据佐证，不应作为定案依据。五、退一步，即使发生借贷关系，依据上诉人提供的(通过吕某转账记录)记录，上诉人已经向被上诉人还款早已超过借据中显示的200万元，依据证据抗辩法律规则，上诉人不仅还清借款，还多还对方款项，证据己经充分证明上诉人不欠对方款，一审法院不应错误认定双方仍有借贷关系，所以作出错误判决。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实、适用法律错误，请贵院依法予以改判，驳回对方一审诉求。
赫新海答辩称，上诉人说借款借据不生效，这不是事实，我与上诉人是多年的朋友，我在农业银行工作，当时上诉人找我说要借一笔资金，月息按3分。2015年通过吕某的卡给上诉人借款2笔，共计400万元。由于我在银行工作，我自己的卡被单位监控，所以通过吕某的卡给上诉人转账，吕某的卡由我使用，一审中吕某出庭作证了，上诉人根本不认识吕某。我和上诉人是口头约定的利息，由转账记录可以证明利息是月息3分。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
陈秀清经依法传唤未到庭。
赫新海向一审法院院起诉请求：1.判决被告归还我借款本金50万元及利息（利息从2016年3月1日后至今按月息2%计算）；2.被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原告赫新海使用吕某的农行栾城支行卡号是62×××63的银行卡与被告李拥军进行借款交易共两笔（其中一笔是被告李拥军与案外人聂某的借款200万元，也是通过原告赫新海介绍，使用吕某农行栾城支行卡号是62×××63的银行卡进行交易的，且聂某当庭证实，被告李拥军通过吕某农行卡将其借款200万元本金及利息全部还清），剩余的另一笔借款即原告赫新海与被告李拥军的借款200万元的转账手续、原被告银行交易的流水明细与被告李拥军于2015年8月31日给原告赫新海打的借据借款200万元相吻合，原告在200万元借款中将当月利息扣除6万元，本案事实清楚，证据确实、充分。借款后，经原告多次催要，被告李拥军于2016年5月27日用被告陈秀清的银行卡偿还原告本金80万元，于2016年6月1日用李拥军的银行卡偿还原告本金70万元。关于利息，虽然原被告双方借据上没有约定利息，但银行交易的流水明细，表明被告明确给付着原告借款利息。被告利息偿还到2016年3月1日。以上事实，有庭审证据、庭审中当事人陈述予以证实。
一审法院认为，原告在200万元借款中将当月利息扣除6万元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故被告李拥军的借款数额应按194万元计算。借款后，经原告多次催要，被告李拥军于2016年5月27日用被告陈秀清的银行卡偿还原告本金80万元，于2016年6月1日用李拥军的银行卡偿还原告本金70万元，故被告实际尚欠原告赫新海本金44万元；关于利息，虽然原被告双方借据上没有约定利息，但银行交易的流水明细，表明被告明确给付着原告借款利息，故原告主张的利息损失应予支持。利息应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。因被告利息偿还到2016年3月1日，故原告的利息损失应为2016年3月1日至2016年5月27日，按本金194万元的年利率24%计算利息，自2016年5月28日起至执行完毕止，按本金44万元的年利率24%计算利息；此笔借款系被告李拥军与被告陈秀清夫妻存续期间的借款且夫妻存续期间被告陈秀清的银行卡偿还过原告的本金，说明被告陈秀清对此笔借款是知情的，故此笔借款及利息应认定二被告共同偿还；关于证人吕某与证人聂某的证言，原被告双方均无发问，也未提出异议，故对证人的出庭证言予以采信。经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、被告李拥军、陈秀清于本判决生效后五日内共同偿还原告赫新海借款本金44万元及利息（利息自2016年3月1日至2016年5月27日，按本金194万元年利率24%计算;自2016年5月28日起至执行完毕止，按本金44万元年利率24%计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由被告李拥军、陈秀清共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于本案借款是否实际履行。2015年8月31日，上诉人李拥军为被上诉人郝新海出具了涉案借条，当天，账户名称为吕某的62×××63的农行卡向上诉人李拥军的62×××63农行卡转款100万元、94万元，共计194万元。并且，吕某作为证人在本案一审时出庭作证称，自己的农行卡62×××63从办理时起，一直由被上诉人郝新海在使用，自己从未使用。吕某虽与被上诉人郝新海有亲属关系，但结合其证人证言、该银行卡转账流水以及涉案借条，能够证明涉案借款已经实际履行。
关于本案借款归还情况。一审中，证人聂某出庭作证称，2015年4月5日，其通过被上诉人郝新海介绍将自己的200万元出借给上诉人李拥军，约定月息3分，自己出借的200万元（实际为194万元）系通过吕某的农行卡62×××63支付给上诉人，到2016年2月1日本息已经还清。上诉人李拥军对其为聂某出具的200万元借条的真实性没有异议，称该借款聂某没有实际履行，自己是借吕某194万元且已经还清。2015年4月5日，户名为吕某的62×××63农行卡向被上诉人李拥军的农行卡62×××63转账94万元、100万元，共计194万元。结合该银行流水、李拥军为聂某出具的200万元借条、吕某的证人证言，可以证明聂某所称其通过被上诉人郝新海介绍向上诉人李拥军出借194万元属实。
上诉人李拥军为聂某出具200万元借条，聂某实际出借了194万元，结合吕某农行卡2015年5月5日、6月5日、7月5日、8月6日的银行流水，可以证明聂某所称其与上诉人李拥军的借款约定月息3分的证言属实。故上诉人李拥军在2015年9月6日、2015年9月29日、2015年11月1日、2015年11月3日、2015年11月7日（其中的3万元）、2015年12月1日（其中的3万元）、2016年1月18日、2016年2月1日（其中的20万元）向吕某的农行卡所转款项系偿还聂某的借款本息。故上诉人李拥军在2016年5月27日、2016年6月1日向吕某的农行卡分别转款80万元、70万系偿还本案所涉借款本金，一审法院认定上诉人李拥军尚欠被上诉人郝新海借款本金44万元，事实清楚，并无不当。
关于本案借款利息。上诉人李拥军为被上诉人郝新海出具200万元借条，被上诉人郝新海实际向上诉人李拥军出借了194万元，结合上诉人李拥军在2015年9月30日、2015年11月7日（其中的6万元）、2015年12月1日（其中的6万元）、2015年3月1日向吕某的农行卡转款情况，被上诉人郝新海称借款发生时双方口头约定月息3分，在2015年3月1日还息时又约定为月息2.5分，与以上银行流水相吻合。故一审法院以此对被上诉人郝新海所主张的利息予以支持，并无不妥。
综上所述，上诉人李拥军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人李拥军负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘彦林
审判员 任永奇
审判员 任 磊
二〇一八年一月九日
书记员 许钰芳