河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终825号
上诉人(原审被告)：孟州市明珠房地产开发有限公司。住所地：孟州市市内韩愈大街西段。
法定代表人：李习功，董事长。
委托诉讼代理人：李建州，河南孟洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘二虎，河南孟洲律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：焦作市马村区农村信用合作联社。住所地：焦作市解放东路****号。
法定代表人：赵宏伟，理事长。
委托诉讼代理人：张健，河南苍穹律师事务所律师。
原审被告：孟州市鑫胜新型墙体建材厂。住所地：孟州市西虢镇东窑村。
法定代表人：汤边成，总经理。
上诉人孟州市明珠房地产开发有限公司因与被上诉人焦作市马村区农村信用合作联社及原审被告孟州市鑫胜新型墙体建材厂借款合同纠纷一案，不服河南省焦作市马村区人民法院（2017）豫0804民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟州市明珠房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李建州，被上诉人焦作市马村区农村信用合作联社的委托诉讼代理人张健，原审被告孟州市鑫胜新型墙体建材厂的法定代表人汤边成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孟州市明珠房地产开发有限公司上诉请求：一、请求撤销焦作市马村区人民法院(2017)豫0804民初745号民事判决书第一项中罚息122910元；二、请求撤销焦作市马村区人民法院(2017)豫0804民初745号民事判决书第二项，并驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、抵押合同因涉及已经出售过的房产而无效。依据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第58条、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条之规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为无效。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第113条规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”本案2015年11月5日孟州市明珠房地产开发有限公司与焦作市农村信用合作联社签订了抵押合同，将孟州市明珠房地产开发有限公司开发的43间房屋抵押给被上诉人，其中有18间在之前已经出售给其他购房户，这种情况上诉人在签订抵押合同时已经明确告知被上诉人与第三人，但被上诉人为了使更多房能够抵押，第三人为了将款顺利贷出，均对此情况选择性遗忘，依然强行让上诉人以全部43间房屋办理抵押。二、抵押合同因涉及所有权有争议的财产而无效。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第37条、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第184条、国家建设部《城市房地产抵押管理办法》第8条、第48条均明确规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。本案抵押合同所涉及的43间房屋，其中有18间在之前已经出售给其他购房户，这18间尽管未办理房屋权属登记，但购买人已经支付相关价款，并占有和使用。这种事实形成了房产实际权属与登记权属之间不一致，这种“不一致”使得该房产属于“有争议的财产”，而将“有争议的财产”做抵押，违反了国家法律的强制性规定，其行为无效。三、抵押人在贷款逾期后已经多次通知债权人查封债务人的财产，但债权人怠于行使，抵押人亦有权免除其抵押责任。上诉人得知借款人贷款逾期后，上诉人始终配合债权人查询借款人财产，并于2017年7月3日、2017年8月23日两次向被上诉人发出通知，告知其借款人的财产动向，并督促其尽快采取法律措施对借款人的财产予以查封，但被上诉人对此消极懈怠。被上诉人收到上诉人2017年7月3日的通知后，2017年7月6日书写起诉状，直到2017年7月25日才向法院立案采取保全措施，导致借款人的其他债权人在这20多天的时间内在被上诉人之前采取保全措施，把500万元赔偿款的大部分划走，被上诉人采取保全措施后只剩下160万元。而被上诉人收到上诉人2017年8月23日的通知后，干脆就不予理睬，任何措施都不实施。所以本案即使是抵押合同有效，而上诉人完全尽到通知义务，若被上诉人能在短时间内立案，完全可以查封到借款人足够的财产用以归还贷款，可被上诉人故意拖拖拉拉，导致其贷款借款人不能归还，鉴于此，抵押人完全应该免除其抵押责任。四、焦作市农村信用合作联社在此笔贷款发放中存在严重的违规行为，导致签订无效的抵押合同。孟州市鑫胜新型墙体建材厂因经营不善，在2015年11月该笔贷款之前早已是债台高筑、负债累累。焦作市农村信用合作联社人员严重违反《中华人民共和国商业银行法》、《贷款通则》、《河南省农村信用社信贷管理基本制度》、《河南省农村信用社新增贷款质量管理办法》之规定，不认真核实借款人的资质、信用履约、偿债能力、盈利能力、经营能力等，不调查抵押人抵押物的真实状况，未履行公示公告程序，导致签订无效的抵押合同，导致违规将400万元贷款发放，系造成债务人不能按时还款的主要原因。五、本案因他项权证过期，上诉人也不应当再承担责任。他项权证的日期为一年，一年到期后被上诉人并未续签，他项权证因过期导致无效，在他项权证无效的情况下，上诉人也不应当再承担责任。六、本案第一项的罚息122910元没有任何法律与事实依据，应当予以撤销。综上所述，一审判决缺乏基本的事实根据和法律依据，判决上诉人承担抵押责任明显错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。
焦作市农村信用合作联社辩称，一、抵押合同合法有效。在与孟州市明珠房地产开发有限公司签订抵押合同前，经过对孟州市明珠房地产开发有限公司的贷前调查，孟州市明珠房地产开发有限公司出具承诺，抵押的43间房屋没有任何权属争议，属于孟州市明珠房地产开发有限公司所有。孟州市明珠房地产开发有限公司还向被上诉人出具抵押人声明、房产证和房屋出租合同证明抵押的所有房屋归孟州市明珠房地产开发有限公司所有，不存在任何权属争议。二、被上诉人未收到孟州市明珠房地产开发有限公司的任何通知，孟州市明珠房地产开发有限公司的任何通知也不能免除其抵押责任。三、本案经双方签订抵押合同，抵押经过登记生效，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权”，被上诉人在主债权诉讼时效期间行使抵押权，应当享有抵押物的优先受偿权。四、原审根据合同约定判令罚息正确。五、在贷前，被上诉人经过严格的贷前审查，符合发放贷款要求才签订合同发放贷款，孟州市明珠房地产开发有限公司的各种无理上诉理由，都不能导致其免除担保责任，请求二审法院依法维持原判。
孟州市鑫胜新型墙体建材厂述称，孟州市鑫胜新型墙体建材厂、孟州市明珠房地产开发有限公司均系孟州市企业经济维权发展促进会会员单位，2015年10月，经该会协调：在孟州市鑫胜新型墙体建材厂贷款一事中，让孟州市明珠房地产开发有限公司为担保于2015年11月在焦作市农村信用合作联社贷款400万元。上列两个单位属孟州优秀企业，曾为孟州市的经济发展作出突出贡献，特别是孟州市明珠房地产开发有限公司老板马长民系该会常务副会长，完全出于给孟州市鑫胜新型墙体建材厂帮忙而进行担保。2016年以来受国家环境治理以及镇政府规划拆迁这些不可抗拒的因素影响，导致这笔贷款没有发挥应有作用，并造成了没有按期还贷以及涉法诉讼的后果。欠债还钱，天经地义，但为了确保银行贷款回收，同时支持企业发展把失去的损失挽救回来，希望此款再展期六个月，届时连本带息一次还清，请求焦作市农村信用合作联社谅解。
焦作市农村信用合作联社向一审法院起诉请求：一、要求被告孟州市鑫胜新型墙体建材厂偿还原告本金400万元及利息255000元、律师费120000元，共计人民币4497910元（利息自2017年7月4日至实际偿还之日，罚息按借款合同约定继续计算）；二、判令原告对被告二提供的抵押物（孟州市会昌办事处西韩愈大街290号黄金城明珠楼内的43间房）及本金、利息、罚息律师费、诉讼费等实现债权的费用范围内享有优先受偿权；三、判令本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月5日，原告与被告孟州市鑫胜新型墙体建材厂签订了《流动资金借款合同》，约定被告向原告借款400万元，期限自2015年11月5日起至2016年11月5日止，月利率为7.65‰，同日原告与被告孟州市明珠房地产开发有限公司签订了《抵押合同》，出具房产抵押清单，合同约定抵押担保期限自每笔主合同债务履行期届满之日至该主合同债务履行期间届满之日后两年止，抵押担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费等抵押权人实现债权的一切费用，由被告孟州市明珠房地产开发有限公司将其名下所有的位于孟州市会昌办事处西韩愈大街290号黄金城明珠楼内的43间房屋为上述借款提供担保，并于2015年11月4日办理他项权证（孟房他证会昌办字第201504**号）。合同签订后，原告发放贷款但被告未按时支付利息，经原告多次催要，被告拒不偿还，现纠纷成诉。另查明，原告起诉后，被告孟州市鑫胜新型墙体建材厂于2017年８月15日支付利息8000元。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告与被告孟州市鑫胜新型墙体建材厂签订的《流动资金借款合同》以及原告与被告孟州市明珠房地产开发有限公司签订的《抵押合同》均客观真实、合法有效，应受法律保护。合同到期后，被告孟州市鑫胜新型墙体建材厂未按合同约定按期偿还借款400万元，对此借款应承担清偿责任，对原告主张被告偿还借款本金400万元的诉请，依法予以支持。对于利息部分，因借款合同约定月利率为7.65‰，逾期贷款罚息按原借款利率基础上加收50％，对原告主张被告孟州市鑫胜新型墙体建材厂按合同约定支付利息的诉请，依法予以支持。被告孟州市明珠房地产开发有限公司作为抵押担保人，保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息等债权人实现债权的一切费用，抵押担保期间自每笔主合同债务履行期届满之日至该主合同债务履行期间届满之日后两年止，故对原告对被告孟州市明珠房地产开发有限公司上述借款400万元及利息、罚息等承担连带清偿责任的诉请，依法予以支持，但利息部分应予扣除8000元。原告要求被告承担本案律师费120000元，未提供相关证据，不予支持。被告孟州市明珠房地产开发有限公司以他项权证终止日期过了担保期限由，被告不应承担责任的主张，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条明确规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。说明在登记部门登记的抵押期间对抵押权的存续并无法律效力，抵押权并不因抵押期间过期而消灭，对其主张，不予支持；被告孟州市明珠房地产开发有限公司主张原告不作为导致借款人财产流失而应承担过错责任的主张，因本案是抵押担保，而非一般保证，在抵押合同有效的前提下，其主张无法律依据，不予支持。原审判决：一、被告孟州市鑫胜新型墙体建材厂于本判决生效后十日内偿还原告焦作市农村信用合作联社借款400万元及利息247000元、罚息122910元（2017年7月6日产生利息起按照月利率7.65‰计算至实际还款之日，逾期贷款罚息按月利率7.65‰基础上加收50%计算至实际还款之日）；二、原告对被告孟州市明珠房地产开发有限公司名下的抵押房产（孟州市会昌办事处西韩愈大街290号黄金城明珠楼内43间房）享有优先受偿权，受偿范围为第一项判决内容；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费42783元，由被告孟州市鑫胜新型墙体建材厂负担。
本院二审期间，孟州市明珠房地产开发有限公司为证明其主张，向本院提交黄宁、吴同亮房屋买卖合同、收款收据，租赁协议，水电费票据共两套，据此证明房在抵押之前已经卖给黄宁和吴同亮，其对房屋已经进行了占有使用。
焦作市农村信用合作联社为证明其主张，向本院提交抵押人声明一份，房屋租赁协议七份，据此证明本案抵押的共计四十三套房屋在办理抵押之前，孟州市明珠房地产开发有限公司向焦作市农村信用合作联社严肃声明其中十四套没有出租、出卖、馈赠、抵押给第三人，这其中就包括了孟州市明珠房地产开发有限公司所举证的黄宁购买的房产A207，其余剩下二十九套房产均有上诉人作为出租方租赁给第三人，证明刚才上诉人所举证据虚假，陈述不实。
经质证，关于上诉人孟州市明珠房地产开发有限公司提供的证据，焦作市农村信用合作联社称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。一、所举证据为复印件，二、所签订的销售合同只产生了购买方对孟州市明珠房地产开发有限公司的请求权，并不直接产生购买方享有房屋的所有权，未经登记房屋仍归属于孟州市明珠房地产开发有限公司所有，孟州市明珠房地产开发有限公司以自有房屋在焦作市农村信用合作联社处设立抵押并称登记，焦作市农村信用合作联社享有所有房屋的抵押权。三、以上协议只能证明孟州市明珠房地产开发有限公司销售合同构成欺诈，应当双倍返还购房者的购房费用。孟州市鑫胜新型墙体建材厂称，同意焦作市农村信用合作联社质证意见。关于被上诉人焦作市农村信用合作联社提供的证据，孟州市明珠房地产开发有限公司称，一、对该证据真实性有异议，真实性无法确定，需要庭后落实。二、只能证实孟州市明珠房地产开发有限公司没有出租，但不能证明实际购买方没有出租，尤其是黄宁购买的A207房产，所以上述证据不能证明抵押合同有效。孟州市鑫胜新型墙体建材厂称，对证据真实性没有异议。
本院对上述证据分析认证如下：一、关于孟州市明珠房地产开发有限公司提供的证据，上述证据系复印件，真实性不能确认，即使存在，由于办理抵押登记时上述房产仍登记在上诉人名下，经法定程序办理抵押登记后，被上诉人对包括上述房屋在内的43间房屋依法享有抵押权，故上述证据与本案待证事实缺乏关联性，本院不予确认。二、关于焦作市农村信用合作联社提供的证据，上诉人对上述证据真实性提出异议，庭后双方均未将书面落实情况提交本院，且上述证据并不影响本案的审理结果，故本院不予确认。
本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案中，原审依据有效证据判决孟州市鑫胜新型墙体建材厂偿还原告焦作市农村信用合作联社借款本金及相应的利息、罚息正确,依法应予维持。孟州市明珠房地产开发有限公司作为该笔借款的抵押人，将其名下所有的位于孟州市会昌办事处西韩愈大街290号黄金城明珠楼内的43间房屋为上述借款提供担保，约定抵押担保范围包括罚息等抵押权人实现债权的一切费用，并办理了他项权证，因此，原审判决焦作市农村信用合作联社对孟州市明珠房地产开发有限公司名下抵押的房产享有优先受偿权，于法有据，应予维持。孟州市明珠房地产开发有限公司以他项权证已过担保期间为由要求免除其担保责任的上诉理由与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条相违背，另外，本案是抵押担保，并非一般保证，孟州市明珠房地产开发有限公司以焦作市农村信用合作联社不作为导致借款人财产减少为由主张其应承担过错责任等上诉理由没有法律依据，本院均不予采纳。
综上所述，孟州市明珠房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42783元，由孟州市明珠房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余同云
审判员 王 芳
审判员 毕 蕾
二〇一八年五月三日
书记员 李国良