浙江省桐乡市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）嘉桐行初字第8号
原告桐乡市梧桐帝豪娱乐俱乐部（经营者林秀玉）。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道振兴东路***号*楼。
委托代理人岳金发。
被告桐乡市人力资源和社会保障局。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道振东新区中华路**号。
法定代表人姚叙才。
委托代理人李瑾、徐冰燕。
第三人吴双兰。
委托代理人赵叙龙。
原告桐乡市梧桐帝豪娱乐俱乐部（以下简称俱乐部）不服被告桐乡市人力资源和社会保障局（以下简称社保局）工伤认定一案，于2015年5月4日向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月4日受理后，于2015年5月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭审理了本案。原告俱乐部委托代理人岳金发，社保局副局长毛少波及委托代理人李瑾、徐冰燕，第三人委托代理人赵叙龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告社保局于2015年2月17日作出了桐人社工伤认定（2015）0160号工伤认定决定书，认定钟启欣所受伤害为工伤。
原告俱乐部起诉称，被告社保局作出钟启欣伤害为工伤的认定决定，认定事实错误，适用法律不当。1、原告与钟启欣之间不存在劳动关系。钟启欣系KTV陪酒服务从业人员，其靠从事陪酒服务吸引顾客饮酒消费，并依靠原告经营的娱乐会所赚取小费，原告与钟启欣不存在支付报酬的约定，钟启欣并非原告职工。2、钟启欣发生的交通事故并非“上下班途中”。事发当天，钟启欣请假休息，不属于“上下班途中”。虽交通事故发生在钟启欣住所附近，但不能推定其是上班途中发生交通事故。综上，被告作出的工伤认定事实错误，且适用法律不当，应予撤销。
原告俱乐部向本院提供如下证据：
一、情况说明3份，证明2014年2月6日事发时钟启欣发了微信请假，当天其未上班；
二、情况说明1份、证明4份，证明原告从未向钟启欣等人发放过工资，事发后应家属及驾驶员强烈要求伪造了工资表，但工资表都不是本人签字的，钟启欣报酬来源于客人支付的小费。
原告俱乐部申请证人赵某、杨某出庭作证，两证人均陈述其与钟启欣均系俱乐部的DJ公主，没有签订劳动合同，俱乐部不向她们发放工资，报酬源于客人小费，上一天班给俱乐部上缴30元。单位有请假制度，请假一天两天只需要跟领班讲下即可。
原告俱乐部未提供法律依据。
被告社保局答辩称，第三人吴双兰提出工伤认定申请后，经过调查核实，认定钟启欣系俱乐部员工，于2014年2月6日步行横过马路时发生交通事故身亡，负事故次要责任，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，钟启欣伤害事故应认定为工伤。为此，社保局作出的桐人社工伤认定（2015）0160号工伤认定决定书，事实清楚，程序合法，适用法律正确。综上，请求维持上述工伤认定决定。
被告社保局于2015年5月21日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：
一、工伤认定申请表、吴双兰身份证复印件、交通事故死者及家庭情况登记表、俱乐部工商登记情况、桐人社工伤受理（2014）2120号《工伤认定申请受理通知书》，证明吴双兰于2014年12月3日申请工伤认定，被告依法予以受理；
二、桐人社工伤举证（2014）0126号《举证通知书》、邮政专递凭证，证明工伤认定过程中，依法向原告送达了《举证通知书》；
三、工伤认定决定书、邮寄回执、送达回执，证明工伤认定决定书送达情况；
四、钟启欣死亡医学证明书、道路交通事故认定书、嘉兴市医疗机构门诊病历，证明钟启欣于2014年2月6日发生交通事故，于同年2月18日死亡，经交警认定钟启欣负事故次要责任；
五、证明、签到记录，证明原告与钟启欣之间存在劳动关系；
六、钟启谋、李红霞询问笔录3份、倪旭东询问笔录1份，证明钟启欣系原告单位员工，于2014年2月6日17时40分在上班途中发生交通事故；
七、协议书、截屏材料，证明原告在工伤认定过程中提交的材料。
被告社保局提供的法律依据为《工伤保险条例》第十四条第（六）项，证明职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害应当认定为工伤。
第三人吴双兰述称，被告作出的工伤认定正确，原告请求没有法律依据，请求驳回。
第三人吴双兰提供工资单9份，证明2013年5月至2014年1月原告俱乐部向钟启欣等六人发放工资情况。
第三人吴双兰未提供法律依据。
质证意见：
原告俱乐部提供的证据，被告质证认为，两组证据并未在工伤认定过程中提交。形式上，均是书面证明材料，应有证人出庭作证，否则不能作为证据适用，两组证据缺乏证明力。第三人质证认为，原告自认伪造工资表，第三人对此不认可，且这些证明人现在仍在原告俱乐部工作，他们之间存在利害关系，真实性存疑。
被告社保局提供的证据，原告对证据一、二、三质证认为，原告收到举证通知书后与被告进行了沟通，并向被告提交了协议书、微信内容、IC卡记录、证明、情况说明等证据，证明原告未向钟启欣发放过工资报酬，事发当天钟启欣也并未上班，而被告的证据中并没有证明、情况说明，工伤认定决定书没有事实和法律依据的，对其合法性提出异议，其余无异议；证据四无异议；证据五，真实性无异议，但对被告证明目的有异议，不能证明原告与钟启欣间存在劳动关系；证据六，对钟启谋、李红霞笔录所证实的事实有异议，钟启谋、李红霞与钟启欣间存在利害关系，且三份笔录中所谓上班与否与劳动关系之间不能等同，并不能证明有劳动关系；倪旭东调查笔录无异议，倪旭东亦陈述原告不向钟启欣发放工资，报酬由客人支付，事发当天钟启欣请假；证据七，真实性无异议，协议书可以证明事发当天钟启欣是休息期间发生事故，微信截屏无误，是李红霞发送给管理人员，由管理人员发送给领导倪旭东的，截屏第二页清楚载明钟启欣请事假，太累了，由此证明事发当天钟启欣没有上班。第三人质证认为，证据一、二、三、四无异议；证据五，证明及签到证明均能证明钟启欣是原告员工，第三人亦提供了包括钟启欣在内的几人工资单；证据六，倪旭东笔录的内容有异议，其基本事实和第三人了解的事实不符，其余无异议；证据七，协议书真实性无异议，是钟启欣舅舅签订的，合法性、关联性有异议，事实上吴双兰未到场，吴永胜代表第三人领钱无异议，但放弃第三人权利的部分有异议，该协议是非法的，系乘人之危，转交同事捐款应是无条件的。钟启欣确实是在上班路上发生事故。微信截屏不符合证据形式，即使是真的，也与事实不符，钟启欣确实去上班了，且李红霞也是在上班的。
被告社保局提供的法律依据，原告发表意见为，法律本身无异议，但被告在没有查清钟启欣是否是原告员工及是否在上班途中发生事故等事实的情况下依此作出工伤认定，属于适用法律错误。第三人吴双兰无异议。
第三人吴双兰提供的证据，原告认为工资表确实系原告制作，但证明内容有异议，这份工资表是钟启欣事故发生后为了按照城镇标准理赔，在钟启欣家属和肇事车辆驾驶员的要求下制作的，因此写明了仅理赔使用，上面的签名都不是本人所签，该份工资表系伪造，与本案无关联性。被告无异议。
法律依据，工伤保险条例合法性无异议，但被告依照该条例在没有查清钟启欣是否是原告员工的情况下，是否在上班途中发生事故等事实没有查清的情况下作出工伤认定，适用法律错误。
认证意见：
原告俱乐部提供的证据一，说明人并未出庭接受质证，故不予认定；证据二及证人证言，证据间能相互吻合，且与倪旭东询问笔录内容一致，故对原告俱乐部未曾向钟启欣等人发放工资的内容予以认定。
被告社保局提供的证据一、二、三、四，原告及第三人对证据本身无异议，予以认定，关于工伤认定的合法性在本院认为部分阐述；证据五，符合证据的真实性、合法性、关联性，予以认定；证据六，对笔录所载内容予以认定；证据七，协议书符合真实性，但与本案工伤认定事实缺乏直接关联性，关于微信截屏，将在本院认为部分结合其余证据阐述。
第三人吴双兰提供的证据与证人证言及倪旭东询问笔录等内容不符，且该证据明确载明仅供保险公司理赔使用，故不予认定。
本院经审理查明以下事实：
2014年2月6日17时40分许，钟启欣步行横过振兴东路时发生交通事故受伤，经桐乡市第一人民医院救治无效，于同年2月18日死亡。该事故经交警认定，钟启欣负事故次要责任。同年12月3日，钟启欣母亲即本案第三人吴双兰向被告社保局申请认定钟启欣所受伤害为工伤，社保局于同年12月19日受理，并于12月24日向俱乐部发送了举证通知书。经调查，社保局于2015年2月17日作出了桐人社工伤认定（2015）0160号工伤认定决定书，认定钟启欣死亡为工伤。
另查，钟启欣于2012年11月至事故发生前在俱乐部任“DJ公主”，且需要刷卡签到，但其与俱乐部之间未签订书面劳动合同，俱乐部从未向其发放工资，报酬源于消费者小费。“DJ公主”请短假需通过发信息等途径通知领班，长假需要写假条。
本院认为，1、关于是否成立事实劳动关系的问题。本案中，俱乐部要求钟启欣等“DJ公主”刷卡签到，且在请假方面作出一定要求，由此说明，“DJ公主”受俱乐部的劳动管理。又事故发生后，俱乐部出具的证明明确载明钟启欣在俱乐部上班，从事服务员工作。尽管俱乐部举证证明了其不直接向钟启欣等“DJ公主”发放劳动报酬，报酬源于消费者小费，但这仅是报酬的发放形式不同而已，并不足以影响事实劳动关系的成立。因此，本院认为钟启欣与俱乐部之间成立事实劳动关系。2、关于钟启欣是否系上班途中发生事故的问题。俱乐部提供了微信截屏以证明事发当天李红霞通过发微信为其本人及钟启欣请了假，但首先，微信截屏未显示具体日期，其次，根据交警询问笔录，事发当天李红霞事实上去了俱乐部，且李红霞陈述在点完到后，发现钟启欣没有来，故打电话给钟启欣从而得知其发生事故，再次，事故发生地点位于钟启欣上班的合理路径上，且钟启谋亦陈述钟启欣当天前往俱乐部上班。因此，本院对钟启欣系在前往俱乐部途中发生交通事故的事实予以认定。综上，社保局依据《工伤保险条例》第十四条第六项规定作出的工伤认定决定依据的事实清楚、适用法律法规正确且符合法定程序。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告桐乡市梧桐帝豪娱乐俱乐部的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告桐乡市梧桐帝豪娱乐俱乐部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 叶克钊
审 判 员 王红娟
代理审判员 唐雪平
二〇一五年十一月四日
书 记 员 陈嘉璐