上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闸民四（民）初字第310号
原告葛登东，男，户籍地上海市普陀区。
委托代理人唐敏峰，上海市南星律师事务所律师。
委托代理人葛文斌，男，汉族，户籍地上海市普陀区。
被告上海宝嘉物业管理有限公司，注册地上海市闸北区，经营地上海市虹口区。
法定代表人王惠国，职务董事长。
委托代理人朱黎秀。
委托代理人左燕频。
第三人上海市闸北区劳动人事争议仲裁院，住所地上海市闸北区。
法定代表人汤延龄，职务院长。
委托代理人朱倩山。
委托代理人庄非。
原告葛登东与被告上海宝嘉物业管理有限公司（以下简称宝嘉公司）、第三人上海市闸北区劳动人事争议仲裁院（以下简称闸北仲裁院）劳动合同纠纷一案，本院于2015年9月1日立案受理，依法适用简易程序，由审判员欧阳璟璐独任审判，于2015年10月14日公开开庭进行审理，原告葛登东的委托代理人葛文斌、唐敏峰，被告宝嘉公司的委托代理人朱黎秀、左燕频，第三人闸北仲裁院的委托代理人朱倩山、庄非到庭参加诉讼。经各方当事人同意延长简易程序适用30日期限，本案现已审理终结。
原告葛登东诉称，原告于2013年6月28日进入被告处工作，同日被派遣至第三人处担任保安。原被告签订了为期一年的劳务派遣合同，约定原告的月平均工资为人民币（以下币种均为人民币）2723元，通过银行转账方式支付。首份合同期满后，原被告又于2014年6月26日签订了为期一年的劳务派遣合同，工作地点不变，月平均工资为2785.60元。原告全年无休，但被告从未支付过加班工资。2015年5月14日，被告无故将原告驱离工作地点，并单方口头通知与原告解除劳动关系。原告认为被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，要求依法判决被告：一、支付原告2013年6月28日至2015年5月14日期间每日10小时的加班工资67500元；二、支付违法解除劳动合同赔偿金5571.20元；三、支付2014年度5天未休年休假工资1280.74元。
原告葛登东为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据：
1、虹劳人仲（2015）办字第652号裁决书，证明本案已经过仲裁前置；
2、原、被告之间签订的期限为2013年6月28日至2014年7月27日以及2014年6月27日至2015年6月26日的劳务协议，证明原、被告之间签订过两份劳务协议；
3、2013年7月至2015年5月期间原告银行存折明细，证明原告工资发放情况以及2014年度的平均工资为2785.60元。
被告宝嘉公司辩称，首先，原、被告之间签订过两份劳务协议，被告与第三人签订了保洁保安合同，作息时间均由第三人确定，不存在延时加班情形，故不同意支付加班费；其次，原告系以其他单位下岗人员身份入职被告处，2015年4月19日退休，2015年5月14日劳务关系解除，不属于劳动关系，故不同意支付违法解除赔偿金；再次，根据原告填写的请假单，原告已享受相应的年休假，仲裁裁决被告支付未休年休假工资差额，被告亦已足额支付。综上，被告同意仲裁裁决。
被告宝嘉公司为支持其抗辩意见，向本院提供了以下证据：
1、原告2013年7月至2015年5月工资单明细，证明被告向原告发放工资的情况；
2、请假单，证明原告2014年享受的年休假情况，其上有原告本人的签字；
3、下岗证明，证明原告系下岗人员，与被告签订了劳务协议；
4、准予企业实行其他工作时间决定书三份，证明原告的岗位实行综合计算工时制；
5、保洁保安服务合同，证明被告与第三人签订了保洁保安服务合同；
6、《员工手册》及签收单，证明原告知晓《员工手册》中关于年休假的规定；
7、仲裁庭审理笔录，证明仲裁庭审时各方的陈述；
8、转账凭证，证明被告已经按照仲裁裁决支付了原告未休年休假工资差额。
第三人闸北仲裁院辩称，首先，第三人与被告签订了保洁保安服务合同，原告的工作时间系根据第三人的工作时间来确定，第三人的工作时间，是周一至周五8：30至17：00，中午11：30至13：30吃饭休息，夏令时（每年7月至9月）中午12：00至14：00吃饭休息，也就是中午吃饭休息都是2个小时。第三人对外接待时间，是周一至周四上午8：45至11：15，下午14：00至16：30。原告的工作时间是做一休一，每天是8：00至17：30，中午有两个小时吃饭休息时间，其每周实际工作时间不足40小时，故不存在延长工作时间的情况。另因第三人晚间并不工作，因此并不需要原告正常工作，仅安排原告每天晚20：00至次日早7：00值班，门卫室有床、电视、空调、微波炉等日常用品，值班时可以睡觉，根据相关规定，单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，劳动者要求支付加班待遇的，不能得到支持；其次，原告已于2015年4月办理退休手续，在2015年4月之前也属于其他单位下岗人员，因此，不存在被违法解除的情形；再次，原告的带薪年休假根据被告实际安排的情况为准。综上，第三人同意仲裁裁决。
第三人为支持其抗辩意见，向本院提供了照片一组，以证明原告的工作场所及第三人处的工作时间。工作场所有空调、微波炉、床，可证明原告晚上可以睡觉，工作时间可以证明第三人晚间不工作，不需要原告提供劳动。
经庭审质证，被告和第三人对原告提供的证据1-3均表示无异议；原告对被告提供的证据1中的工资数额无异议，对工资构成有异议，对证据2的真实性无异议，但认为原告请的事假而非公休假，对于证据3-8的真实性均无异议，第三人对被告提供的所有证据均无异议；原、被告对第三人提供的证据均表示无异议，但原告表示实际工作中无法休息。
根据原、被告及第三人的质证意见和庭审陈述，本院对各方提交的证据材料认证如下：被告以及第三人对原告提供的所有证据的真实性均表示无异议，原告对被告提供的除证据1之外的证据的真实性均予以认可，对第三人提供的证据的真实性亦均予以认可，鉴于原告确认被告所主张的工资数额，且未提供反证，故本院对各方所提交的证据的真实性均予以确认。
经审理查明，原告以下岗人员身份于2013年6月28日进入被告处从事保安工作。双方签订过两份劳务协议，第一份协议期限为2013年6月28日至2014年7月27日，该协议约定原告的月工资为1620元；后一份劳务协议期限为2014年6月27日至2015年6月26日，该协议约定原告的月工资为1820元。被告与第三人签订了保洁保安服务合同，约定被告向第三人提供保安、保洁服务。原告由被告派遣至第三人处从事保安工作，工资由被告支付，平时工作不考勤。原告于2015年4月19日退休，在被告处最后工作至2015年5月14日。
上海市闸北区人力资源和社会保障局分别于2013年3月25日、2014年3月18日以及2015年3月30日作出《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，同意被告单位保安、值班电工、水电工、车管员、保洁岗位人员在2013年4月1日至2016年3月31日期间实行以月为周期的综合计算工时工作制。
第三人处的工作时间为周一至周五8：30至17：00，中午11：30至13：30吃饭休息，夏令时（每年7月至9月）中午12：00至14：00吃饭休息；对外接待时间为周一至周四上午8：45至11：15，下午13：30至16：30，夏令时上午8：45至11：15，下午14：00至16：30。
2015年6月23日，原告向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2013年6月28日至2015年5月14日期间超时加班工资67500元、违法解除劳动合同赔偿金5571.20元、支付2014年应休未休年休假工资1280.74元。该仲裁委于2015年8月20日裁决被告支付原告2014年度应休未休年休假工资差额366.09元，对于原告的其余请求不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。
审理中，关于加班费的主张，原告称其作息时间为做一休一，工作时间为早8：00至晚8：00，工作内容为在大厅站岗，晚8：00至早8：00期间原告仍需工作，工作内容为到办公室收热水瓶，巡逻门窗是否关好，开启报警器等，晚上可以休息，但晚上12点之前不能休息，但并未就其加班事实向本院提供任何证据；被告不认可原告存在加班事实，原告仅存在夜间值班的情况，其亦领取了相应的值班工资；第三人则称原告的工作系根据第三人的工作时间来确定，工作期间是做一休一，每天是早8：00至晚17：30，中午有两个小时吃饭休息时间，其每周实际工作时间不足40小时，不存在延时加班的情况，另第三人晚间并不工作，因此不需要原告正常工作，仅安排原告每天晚20：00至次日早7：00之间值班，门卫室有床，电视、空调等，值班可以睡觉。
本院认为，本案主要存在如下争议焦点：
一、被告是否应支付原告加班费。原告称其每日加班10小时，被告和第三人则予以否认。对此，本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，原告未能就其加班事实提供相应证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果；其次，各方确认原告实行做一休一，工作期间不进行考勤，另结合第三人的工作时间以及对外接待的时间，本院难以认定原告存在超时工作的情形；再次，根据第三人提供的原告工作场所的照片以及原告自述的晚间的工作内容，可以认定原告晚间可以睡觉，工作内容不同于白天，应属于值班性质，而被告提供的工资单明细可证明，被告已经支付了相应的值班费，原告虽对此不予认可，但未能就其每月实得工资高于合同约定工资作出合理解释，故本院采信被告的主张。综上，原告要求被告支付2013年6月28日至2015年5月14日期间加班工资67500元的诉请于法无据，本院不予支持。
二、被告是否应支付违法解除劳动合同赔偿金。对此，本院认为，原告于2015年4月19日退休，退休之后的劳动者与用工单位建立的应是劳务关系，故其要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金于法无据，本院不予支持。
三、被告应支付原告2014年未休年休假工资的数额。被告称原告已享受2014年度年休假，并提供了有原告签字的请假单一组；原告对此不予认可，称原告请的并非公休假而是事假。对此，本院认为，被告提供的请假单中载明原告所请系“公休假”，原告称系“事假”，但并未提供反证，且根据原告上述期间领取工资的情况，被告并未因其请假而扣减工资，故本院认定上述请假单中“公休假”系“年休假”。根据第三人的作息时间，原告正常工作时间至下午17：30，之后为值班，不同于正常工作时间，故下午17：30之后的时间不宜计入年休假内。经本院核算，原告主张2014年5天应休年休假，扣除正常工作时间内已休的年休假22.5个小时，被告还应支付原告2014年度应休未休年休假工资差额366.09元（1820／21.75／8＊2＊（40-22.5）］。据此，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：
一、被告上海宝嘉物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告葛登东2014年应休未休年休假工资差额人民币366.09元；
二、原告葛登东的其余诉讼请求，均不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取人民币5元，由原告葛登东负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 欧阳璟璐
二〇一五年十二月十日
书 记 员 潘 寅 颖
附：相关法律条文
一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
二、《职工带薪年休假条例》
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%25支付年休假工资报酬。