中华人民共和国
山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终512号
上诉人（原审原告）：董有智，男，1978年10月31日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：王亚男，泰和泰（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于济跃，男，1961年3月5日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：陈玉昌，山东青大泽汇（济南）律师事务所律师。
原审第三人：战旗，女，1961年4月9日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：陈玉昌，山东青大泽汇（济南）律师事务所律师。
原审第三人：金玉（KIMOK），女，1964年1月24日出生，朝鲜族，住济南市，韩国护照号码：M80XXXXXX）。
委托诉讼代理人：陈玉昌，山东青大泽汇（济南）律师事务所律师。
上诉人董有智因与被上诉人于济跃、原审第三人战旗、金玉民间借贷纠纷一案，不服中华人民共和国山东省济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初3944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董有智的委托诉讼代理人王亚男、被上诉人于济跃、原审第三人战旗、金玉及其共同委托诉讼代理人陈玉昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董有智上诉请求：撤销一审判决，支持董有智的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序。金玉与本案有利害关系，一审法院在审理过程中，不仅未能要求金玉出庭陈述案件事实，反而同意于济跃、战旗、金玉均由同一位委托诉讼代理人代理参加诉讼，在董有智提出异议后，一审法院仍然不进行审查，属于程序错误。对于济跃、战旗、金玉之间是否存在真实的借贷关系以及借贷关系的形成过程，于济跃、战旗既无法做出符合常理的陈述，且陈述漏洞百出，自相矛盾，更未能提交有效证据加以证实，于济跃、战旗、金玉之间存在明显的虚构及恶意串通，将于济跃向董有智的借款及金玉向董有智的借款混为一笔，以达到逃避债务的目的。二、一审法院认定事实错误，于济跃的陈述及提交的证据自相矛盾，且不符合常理，而一审法院却推定其符合一般生活常理。1.一审法院认定的事实系其推定，未能有效的审核双方提交的证据效力进行认定。一审法院认定“口头借贷协议主要出现在借贷双方基于存在一定亲友等特殊身份关系的情况下。”从而以董有智未能提交于济跃书写的借条为由认定双方之间不存在借贷关系。于济跃未向董有智出具借条系基于其财政局局长的身份以及对于中间人王明飞的信任，在（2016）鲁01民终1137号案件中，董有智也申请王明飞出庭作证，将董有智向于济跃出借款项的过程、借款用途、未能出具借条等事实进行了陈述。董有智在转款凭证中付款用途载明为“借款”，足以说明在转款时转款用途为借款，如果确如第三人所言系金玉借款，那用途中也会载明“金玉借款”或“代金玉转款”等字样予以标注。董有智在向于济跃转款时标注“借款”即说明在转款时双方即达成借款的合意，仅凭借款人否认即推定双方之间的借贷关系不成立，显然有失客观及公允性。于济跃提交的证据、陈述与战旗、金玉的陈述漏洞百出，前后矛盾，在每次庭审中的陈述都不一致，三人存在明确的串通嫌疑，而一审法院却认定三人的陈述更符合一般生活常理，显然系认定事实错误。2.于济跃、战旗陈述其在2012年6月18日向金玉出借的100万元款项来源是于济跃在银行的贷款，并陈述银行贷款的利息都是由金玉每月偿还，在2013年6月18日贷款到期后也是由金玉偿还的。假使三方之间存在真实的借贷关系，通过于济跃、战旗的陈述，金玉在2013年6月18日也已经偿还，三方在2014年5月份便不存在借贷关系。通过于济跃的陈述，三方在2012年6月份的借款也与本案无关。三、一审法院适用法律错误，认定存在自相矛盾，错误分配双方的举证责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”即民间借贷以出借人实际给付借款为生效条件。通过董有智的举证，董有智通过银行转账方式向于济跃实际交付了90万元的借款，用途中也标注了“借款”，于济跃亦实际使用了董有智交付的借款，双方的借贷关系已经成立。董有智已完成举证责任，于济跃辩称其与董有智之间不存在借贷关系，该款项系由金玉所借，其应当对其陈述承担举证责任，即举证证实其收到董有智的90万元款项并非是借款、其与金玉之间存在真实的借贷关系等。在案件的整个审理程序中，于济跃均未能举证证实其收到的90万元款项并非是借款，更未能举证证实其与金玉之间存在真实的借贷关系。一审法院错误分配双方的举证责任，系适用法律错误。综上，一审法院程序错误，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销，判令支持董有智的诉讼请求。
于济跃辩称，一审法院审理程序合法有效，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回董有智的诉讼请求。于济跃认为本案的关键是金玉是否收到90万元现金，如果金玉在2014年5月25日未收到董有智交付的90万元现金，那么于济跃与董有智之间就不存在借贷关系，如果金玉在2014年5月25日收到董有智交付的90万元现金，那么可以推定于济跃与董有智之间存在借贷关系，在几次庭审中董有智均未能举证证明其实际向金玉交付90万元现金，也未能证明金玉实际已收到90万元现金，所以由此可以说明于济跃与董有智之间不存在借贷关系。
战旗、金玉均述称，同于济跃的答辩意见。
董有智向一审法院起诉请求：1.于济跃及第三人战旗共同偿还借款本金90万元；2.于济跃及第三人战旗共同赔偿利息损失，以90万元为基数，自2015年4月27日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算。
一审法院认定事实：2014年5月26日，原告董有智通过其山东济南润丰农村合作银行十里河分理处6215XXXXXXX银行账户向被告于济跃6223XXXXXXXXX银行账户分两笔转账共计90万元（两笔转账金额分别为40万元和50万元），转账凭证载明的付款用途为“借款”。被告于济跃对于90万元转款为借款的事实予以否认，称与原告董有智并不认识，款项是原告董有智替第三人金玉偿还给第三人战旗的债务；事实是2012年6月18日，第三人金玉借战旗130万元（其中100万元是被告于济跃的银行贷款）并出具借条，借款期限自2012年6月18日至2013年5月30日，担保人为山东庆云利道工贸有限公司、姜顺吉（金玉之子），借款到期后第三人金玉未偿还。2014年5月25日，被告于济跃的100万元银行贷款到期，第三人战旗便向金玉催要借款，第三人金玉为偿还借款，与其子姜顺吉在2014年5月25日共同向原告董有智借款90万元，因第三人金玉与他人有经济纠纷，担心款转到自己账户后被法院查封，便指示原告董有智于2014年5月26日将该款直接打入被告于济跃账户（该账户是第三人战旗短信告知的金玉），用于偿还第三人金玉借战旗的款项，第三人金玉在2014年6月18日给战旗出具了“还款证明”，该证明的内容为：“2012年6月18日，金玉借战旗人民币壹佰叁拾万元整，2014年金玉将壹佰万元资金转入于济跃（借款人战旗丈夫）山东省农村信用社理财卡（卡号6223XXXXXXXXX）户头，具体时间分别为2014年5月26日转入伍拾万元整、5月26日转入肆拾万元整、2014年5月30日转入壹拾万元整。经双方同意，该笔资金作为归还2012年6月18日金玉借战旗壹佰叁拾万元的部分资金，尚欠的叁拾万元资金经双方协商另外确定时间予以归还……。金玉（签字并捺印，一审法院注）2014年6月18日”。原告董有智称被告所述不实，对被告的陈述及提交的证据不予认可。
原告董有智于2014年7月14日在山东法制报第4版刊登“债权转让通知”，内容为：“金玉、姜顺吉：董有智将2014年5月25日与你们签订的借条、借款协议、担保人承诺书项下对你方的债权全额转让给周峰，并已签署《债权转让协议》。现以公告的方式通知上述债务人向周峰履行还款义务。特此通知。董有智2014年7月14日”。
原告董有智在重审中提交《债权转让协议》、“债权转让通知”、EMS快递单、公告报纸，欲证实为便于催要债权，曾在2014年7月14日将对金玉和姜顺吉的90万元债权转让给了案外人周峰，后于2016年4月13日，原告与周峰再次签订债权转让协议，将90万元本金及利息的债权由周峰转回原告，并公告了债权转让通知，证明原告对第三人金玉另享有90万元本息的债权。被告于济跃及两第三人对此不予认可，称无法核实与2014年7月14日债权转让中的周峰是否为同一人，且如果属实的话仅能证明原告与第三人金玉之间存在借贷关系，如原、被告存在借贷关系，不可能没有任何交往和联系，所以无法证实原、被告之间存在借贷关系。
原告董有智在重审中提交了《借款协议书》、借条、收条、担保人承诺书，欲证实第三人金玉在2014年5月25日曾向原告借款90万元，交付方式为现金交付，金玉的儿子姜顺吉作为该借款的担保人，该90万元借款与被告于济跃主张的债务并非同一笔。《借款协议书》的主要内容为：甲方为生产或消费需要向乙方申请借款90万元，借款期限11天，自2014年5月26日起至2014年6月5日止；抵押手续办妥后，抵押物契据证件（他项权证）交由乙方保管，同时乙方借款金一次性支付给甲方或划入甲方账户；最后还款日期为2014年6月5日。《借款协议书》的借款人、甲方处由第三人金玉签字并捺印，出借人、乙方处空白，未填写内容未签字捺印，共同还款或担保人处由“姜顺吉”签字捺印，落款时间为2014年5月25日。“借条”的内容为：“本人：金玉.借期11天，自2014年5月26日至2014年6月5日止。到期后本人保证一次还清。绝不违约。如拖欠一天按借款总额的2%作为违约赔偿金补偿董有智同志的经济损失。以此类推。否则本人承担由此引起的全部经济损失并承担法律责任。如发生法律纠纷，递交历城区人民法院诉讼解决，空口无凭立字为据。担保人：姜顺吉（签字捺印，一审法院注）借款人：金玉（签字捺印，一审法院注）2014年5月25日”。“收条”的内容为：“本人金玉“担保人承诺书”的内容为：“董有智先生：鉴于您向金玉（下称‘借款人’）提供（币种）人民币借款，（金额）900000（大写玖拾万元整）（下称‘贷款’）现我姜顺吉（下称担保人）愿意担保。该贷款期限为（2014年5月26日至2014年6月5日）用于周转（用途）。本担保人已了解并同意‘合同’所有条款，应‘借款人’要求，现本担保人同意为上述‘贷款’全额担保，并在此郑重承诺：本担保人和借款人愿意共同履行合同义务，并同意在借款人无力偿还的情况下承担所有贷款本息担保责任。并承诺期限到债务人偿还全部贷款本息为止。担保人：姜顺吉（签字捺印，一审法院注）……”，落款处未填写时间。被告于济跃及两第三人对证据的真实性均无异议，但对原告董有智的主张不予认可，称第三人金玉并未收到90万元现金，而是要求原告董有智将90万元直接转入被告于济跃的银行账户。
原告董有智在重审中提交了原审二审时的“调查笔录”、“法庭审理笔录”，欲证实原、被告之间的借款是通过的案外人王明飞，王明飞在中院调查中的陈述可以证实原、被告借款关系的形成、90万元借款的事实、原告董有智及王明飞多次向被告于济跃催要款项的事实。2016年3月31日中院调查笔录中记载有：上诉人董有智问证人王明飞：“你知道于济跃在2014年5月份向董有智借款的事吗？”，王明飞答：“知道。2014年5月份于济跃贷款到期给我打了电话，于济跃说他凑不起钱来，让我帮他想想办法，找熟人凑钱还贷款，所以我找了我的同学董有智，让董有智给帮忙。董有智考虑民间借贷不太好做，就想着下一步干工程，董有智知道于济跃是综合保税区的财政局代理局长，以后可以帮他忙，所以董有智帮于济跃倒了贷款”；上诉人董有智问证人王明飞：“董有智把钱借给于济跃不收利息的话不就亏了吗？”，王明飞答：“我说下一步于济跃可以给董有智介绍工程，董有智考虑到于济跃以后可以对他有帮助”；上诉人董有智问证人王明飞：“董有智之前是否认识于济跃？”，王明飞答：“之前见过。2014年初我晚上和于济跃一起吃饭，开不了车了，我曾经让董有智过来给我开车送我，当时给他们两人简单的介绍了一下”；被上诉人于济跃问证人王明飞：“董有智为什么不让于济跃写收到条呢？”，王明飞答：“于济跃贷款到期那天先给我打的电话，让我给他找个熟人借钱倒贷款，因为2013年贷款到期时这么操作过一次，且对我存款方面有帮忙，所以我就找董有智了，那时候综合保税区刚刚组建，可以给董有智介绍工程，且我这边办贷款，贷款肯定可以办下来，董有智就同意帮忙给于济跃倒贷款，转款肯定有银行凭证”；被上诉人于济跃问证人王明飞：“你有没有和于济跃电话联系提及董有智钱的事？”，王明飞答：“事后没有。董有智喊着我一起找于济跃，我们在新雅居园小区门口见面聊了一下这个事，于济跃当时说他的钱到了之后接着就还董有智”；被上诉人于济跃问证人王明飞：“董有智和于济跃一共见了几次面？”，王明飞答：“我知道的大概有三四回，记不清楚了”；法庭询问证人王明飞：“于济跃和董有智以及你三个人见面时，董有智有没有告诉你说什么时间打款？”，王明飞答：“于济跃给我打电话，我又给董有智打的电话，董有智同意后，我就把于济跃的电话给了董有智，他们之间联系的”；法庭询问证人王明飞：“于济跃有没有亲口对你说过他借了董有智90万元？”，王明飞答：“董有智26号给于济跃打了钱之后，我也没有给于济跃打电话”；法庭询问证人王明飞：“你没有亲耳听到于济跃说董有智借给他90万元？”，王明飞答：“于济跃跟我说他近期要进来一笔钱，用这笔钱还董有智，不用贷款还了，让我们放心，当时在场人有我、于济跃、董有智”；法庭询问证人王明飞：“于济跃当着你的面承认他借过董有智的钱？”，王明飞答：“是的”。2016年4月13日中院法庭审理笔录中记载有：上诉人董有智问证人王佳齐：“上诉人是否向你借过钱？”，王佳齐答：“是，借过70万元”；上诉人董有智问：“请简单陈述一下过程”，王佳齐答：“上诉人给我打电话想借90万元，我说手里没有那么多钱，只有70万元，上诉人就过来拿了”；上诉人董有智问：“什么时间借的？”，王佳齐答：“2014年5月24日”；上诉人董有智问：“借款是否约定借款利息及期限？”，王佳齐答：“利息在借条上写了，月息一分，期限是我与我妻子办完离婚后再给我”；上诉人董有智问：“70万元交付的方式是什么？”，王佳齐答：“现金”；上诉人董有智问：“在何地交付的？”，王佳齐答：“在我家”；上诉人董有智问：“交付时有谁在场？”，王佳齐答：“我自己在家”；上诉人董有智问：“你做什么工作的？”，王佳齐答：“有门头房转租”；上诉人董有智问：“为何会有这么大数额的现金？”，王佳齐答：“2013年年底要离婚，我就留点现金，把银行里的钱陆续取出来了”；上诉人董有智问：“钱是否已经还清了？”，王佳齐答：“没有还”；被上诉人于济跃问：“你给上诉人现金，你是否清楚他做何用处？”，王佳齐答：“不清楚”；被上诉人于济跃问：“你见过他拿现金给其他人吗？”，王佳齐答：“没看见”。被告于济跃及两第三人对于原告董有智的主张均不予认可，称仅是在与王明飞吃饭后，原告作为王明飞的代驾时见过一次，之后未再见过，双方并不相识，也没有任何交往，在这种情况下，不写借条、不要利息就借款90万元让人难以相信，与常理不符；原告从来没有向被告打电话、发短信或见面索要还款；证人王佳齐没有证据证实其家中存有70万元现金，也不能证实其向原告交付了70万元现金，而且其主张约定的还款期限为与妻子离婚后再还，如果不离婚是不是钱就不用还了，所以无法证实原告向第三人金玉交付过90万元款项。
被告于济跃在重审中提交了被告和第三人金玉的银行卡历史交易明细、账户交易历史查询及银行卡取款凭条，欲证实被告银行贷款100万元后，于2012年6月18日、19日、20日和21日分别取款25万元，将款项交付给了第三人金玉，证实第三人战旗向金玉实际交付了借款100万元的事实。两第三人对此予以认可。原告董有智对此不予认可，称存款时间、金额属于被告与第三人之间为了达到债务硬凑的数额，不符合日常逻辑，无法证实第三人战旗向金玉现金交付了款项，第三人金玉出具借条的时间是在2012年6月18日，而银行流水记录载明的多数发生在6月19日、20日和21日，第三人金玉出具借条载明的借款金额为130万元，而记录仅显示了100万元，被告未能提供证据证实在2012年6月18日前曾向第三人金玉交付130万元。
在原审庭审过程中，被告于济跃询问原告董有智：“被告向你借款是双方面谈还是电话沟通”，原告董有智答：“面谈。面谈时间记不清楚了，地点记不清楚了。只有我们俩人在场。因为被告的工作是综保区财政代理局长，身份特殊，打款后相信他所以没打借条。打款后核实过款项被告是否收到。通过去被告办公室核实的。他的办公室在邢村立交桥往东路南。打款时间不长去核实的……”。原审二审中被上诉人于济跃询问上诉人董有智：“你与被上诉人从认识到借款一共见了几次面？”，董有智答：“第一次是王明飞打电话去见了一面，后来就是借款和要钱，三次”。在重审中一审法院询问原告董有智：“除了你方主张的第一次与被告相识见面之后，与被告是否见过面？有无直接联系？”，原告董有智答：“之后也见过，当时给被告转完款之后，还去被告办公室给他说了一声，和王明飞一起去向被告催还款时也见过被告，原告自己也去找被告要过钱”。
在本案中，原告董有智主张：向被告于济跃出借90万元，另与第三人金玉存在一个90万元的债权债务关系，系存在两个民间借贷关系。被告于济跃及两第三人主张：原告董有智主张的两笔90万元民间借贷系同一笔债权债务，是第三人金玉向原告董有智借款90万元用于偿还其向第三人战旗的借款。
一审法院认为，民间借贷纠纷，是指自然人、非金融机构之间的借款合同纠纷。民间借贷合同以出借人与借款人之间具有借贷的合意为前提，意思表示真实方能有效。民间借贷为实践性合同，即民间借贷以出借人实际给付借款为生效条件。出借人主张享有要求借款人偿还借款本息请求权的，应当对与借款人之间存在真实有效的借款合同关系以及已经履行给付借款义务的事实承担举证责任。民间借贷是借贷双方通过订立书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。通常情况下，书面借贷协议被大多数采用，而口头借贷协议主要出现在借贷双方基于存在一定亲友等特殊身份关系的情况下。在未订立书面借贷协议的情况下，若一方向另一方主张存在借贷关系，而另一方予以否认的，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然原告董有智提供了转款凭证，可以证实曾向被告于济跃的银行账户内转款90万元，且该转款凭证中付款用途载明为“借款”，但该付款用途为银行根据原告董有智的指示进行标注，应属原告董有智的单方意思表示，并不能因此证明其与被告于济跃达成借款合意。原告董有智作为主要从事放贷业务工作的人，应当明确知晓对外出借款项而不要求借款人出具书面借据或借条可能产生的法律后果和风险。被告于济跃提交的证据与其陈述以及与两第三人的陈述能够相互印证，更符合一般生活常理。原告董有智未能提供充分证据证实与被告于济跃之间具有借款90万元的合意，故原告董有智在本案中以与被告于济跃存在民间借贷关系为由提出的各项诉讼请求，依据不足，一审法院依法不予支持。判决：驳回原告董有智的诉讼请求。案件受理费12800元，由原告董有智负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审双方争议的焦点问题为董有智与于济跃之间是否成立民间借贷法律关系。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”当事人证明民间借贷法律关系存在至少应包含两个方面，一是当事人双方具有民间借贷的合意，二是出借人有支付款项的事实。本案中，董有智只提供其于2014年5月26日向于济跃银行账户转款90万元的银行转款凭证，依据该银行转款凭证向于济跃主张权利。于济跃认可收到该90万元，但同时主张该90万元系董有智代第三人金玉偿还其妻战旗的债务，并提交金玉出具的还款证明予以证明。第三人金玉称，该款系其于2014年5月25日向董有智借款90万元，当日签订借款合同，出具收到条，但并未收到现金，因2014年5月25日是周日，我向战旗要的于济跃的银行卡号给了董有智，董有智按照我的要求于周一（2014年5月26日）向于济跃的银行账户转的款。本院认为，因董有智与于济跃事先没有形成借贷关系的书面合意，事后董有智也没有得到于济跃有关借贷关系的追认，虽然转账凭证中标注转款用途为“借款”，但根据金玉的陈述，该90万元系其2014年5月25日签订90万元借款合同的支付标的，且该标注并不能证明董有智与于济跃之间达成借贷的合意。此外，董有智作为长期从事放贷业务的人员，向不熟悉的人出借款项而不要求对方出具书面借据或借条与常理不符。故在于济跃对董有智主张的借贷关系提出异议且提交证据予以证明的情况下，董有智仍应就借贷关系成立进一步举证，否则应当承担不利的法律后果。据此，董有智主张其与于济跃之间存在借贷关系，证据不足，一审法院不予支持，并无不当。
综上所述，董有智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人董有智负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一八年三月二十二日
书记员 朱俞颖