福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第1369号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司，住所地福建省龙岩市新罗区。
负责人郑闽，总经理。
委托代理人戴耀洪，福建乐康律师事务所律师。
委托代理人李东成，福建乐康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何德煌，男，住福建省上杭县。
委托代理人张著学，福建龙航律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司（下称平安保险龙岩支公司）因与被上诉人何德煌财产保险合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2015）杭民初字第1464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安保险龙岩支公司的委托代理人李东成、被上诉人何德煌的委托代理人张著学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年4月21日，何德煌将其所有的闽FS22**轻型载货汽车向平安保险龙岩支公司投保机动车保险，平安保险龙岩支公司受理后出具保险单号为11315011900130768712号机动车辆保险单。何德煌投保的险种有车辆损失险、商业第三者责任保险、车上人员责任险（司机和乘客），其中商业第三者责任保险保险金额为200000元。保险期间自2014年4月28日0时起至2015年4月27日24时止。2014年6月2日10时30分许，何德煌驾驶被保险车辆在国道205线2479KM＋540M处发生交通事故，造成受害人汤香子抢救无效死亡。该事故经上杭县公安局交管大队勘查认定：何德煌驾驶车辆途经事故路段右转弯驶入上杭白砂国有林场丰面桥工区时，致车后厢乘员受害人及所载的木头一起坠落路面，造成受害人受重伤经抢救无效死亡。为此，上杭县公安局交管大队作出杭公交认字（2014）第00069号《道路交通事故认定书》，认定何德煌承担本事故全部责任。事故发生后，经调解何德煌赔偿了受害人家属死亡赔偿金及其他一切费用共计人民币350000元。何德煌赔偿后请求平安保险龙岩支公司支付保险金，平安保险龙岩支公司受理后于2014年8月1日向何德煌发出《机动车辆保险拒赔通知书》，以事故时汤香子在本车货车厢上，该行为不属于保险责任范围为由拒赔。2014年9月5日，何德煌向原审法院提起诉讼要求平安保险龙岩支公司支付交强险范围内的伤残保险金11万元和医疗费用保险金3942.44元。2014年11月18日，原审法院以（2014）杭民初字第2336号民事判决书判决支持何德煌的诉讼请求，平安保险龙岩支公司不服上诉龙岩市中级人民法院。2015年3月31日，龙岩市中级人民法院以（2015）岩民终字第210号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。两份生效法律文书均认定受害人死亡时属于交强险责任范围内的第三人。2015年5月5日，何德煌再次诉至原审法院，要求平安保险龙岩支公司赔付商业第三者责任保险的保险金200000元。
原审法院另查明，受害人为农村居民，根据福建省2015年度道路交通事故损害赔偿计算标准，损失如下：死亡赔偿金20年×12650.2元／年=253004元，丧葬费24664元，亲属办理丧葬事宜交通、误工费3000元，被抚养人生活费（受害者母亲邹二发妹为农村居民，1938年出生，生育二男二女）13819.87元（11055.9元／年×5年÷4），合计损失294487.87元。何德煌已从交强险限额内得到赔偿11万元，尚有184487.87元未得到赔偿。
原审法院认为，何德煌向平安保险龙岩支公司投保机动车辆保险后，平安保险龙岩支公司向何德煌出具的《机动车辆保险单（正本）》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的规定，合法有效。根据该保险合同所附保险条款第一条“在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿”的规定，认定受害人汤香子是否为第三者是平安保险龙岩支公司承担商业第三者责任保险赔偿责任与否的关键。对此，原审法院（2014）杭民初字第2336号和龙岩市中级人民法院（2015）岩民终字第210号两份生效民事判决书均认定受害人死亡时属于交强险责任范围内的第三人。虽然受害人系被摔出车外被车上掉下的木头致创伤性失血性休克死亡，但受害人死亡的最直接决定因素是何德煌的交通肇事行为所致，因此平安保险龙岩支公司应当依据保险合同的约定向何德煌赔付商业第三者责任保险金。何德煌主张已赔付受害人家属350000元，但未提供相应的赔偿项目及其计算依据，根据福建省2015年度道路交通事故损害赔偿计算标准，原审法院认定何德煌应当赔付受害人家属的损失为294487.87元。何德煌已从交强险限额内得到赔付保险金110000元，尚有184487.87元未得到赔付，依法由平安保险龙岩支公司在商业第三者责任险保险金200000元限额内赔付。何德煌的诉讼请求，部分予以支持。平安保险龙岩支公司以保险条款第五条第（四）项有约定免责情形以及何德煌未投保车载货物掉落责任险为由主张免责，与事实不符，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国保险法》第十三条第三款、第十四条、第六十五条第三、四款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，判决：一、平安保险龙岩支公司应在判决生效后五日内给付何德煌保险金人民币184487.87元；二、驳回何德煌的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费因适用简易程序减半收费2150元，由何德煌负担155元，由平安保险龙岩支公司负担1995元。
一审宣判后，原审被告平安保险龙岩支公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销福建省上杭县人民法院作出的（2015）杭民初字第1454号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：
一、原审法院查明，上诉人已按《保险法》第十七条的规定向被上诉人送达了中国平安《机动车辆保险条款》，对保险条款作出了说明，对免除保险人责任的条款作出了明确说明，对保险合同中免除保险人责任的条款，上诉人以黑体字明显标志作出醒目提示，足以引起投保人注意，因此，平安机动车辆保险条款、特别是免除保险人责任的条款应当作为审理本案的依据。
二、上诉人认为上杭县人民法院（2014）杭民初字第2336号和龙岩市中级人民法院（2015）岩民终字第210号的生效判决既然认为死者汤香子在事故发生瞬间尚属车上人员，就不宜认定其为第三者；而上述判决以受伤死亡结果发生时作为界定车上人员与第三者的依据显然与《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》第232页之“车上人员”与“车外人员”的区别是比较固定的，因交通事故的撞击等原因导致车上人员脱离本车的，不存在“转化”为第三人的问题，上述人员仍属于“车上人员”的倾向性意见相左。
上诉人认为，即使死者汤香子可认定为第三者，但原审法院判决上诉人在商业第三者责任保险内承担本案的给付保险金时错误，理由是：1、《商业第三者责任保险》规定，车载货物掉落、泄露、腐蚀造成的任何损失和费用，保险人不负责赔偿。2、保险人依法履行了保险法第十七条规定的法定义务后，保险人援引相关免险条款主张免责，人民法院应当予以支持。3、原审法院判决将《商业第三者责任保险》第五条第（四）项的约定和未投保车载货物掉落责任险混为一谈，是对保险合同约定的误判。
三、原审法院判决对保险车辆违反装载规定，未按《商业第三者责任保险》第十四条“发生保险事故时，违反法律法规中有关机动车辆装载规定的，实行10%的绝对免赔率”的约定作出判决，也存在适用法律不当情形。
被上诉人何德煌答辩称：一、上诉人是否明确告知被上诉人保险条款？我们认为保险法合同法的规定，明确说明并不是里面写了黑体字就可以。二、汤香子是否属于第三者问题？本案的交强险诉讼里，经过（2014）杭民初字第2336号以及（2015）岩民终字第210号民事判决书都认定汤香子为第三者，死者应属于保险合同里的第三者。三、关于汤香子死亡以后的责任险赔偿问题，我们认为汤香子属于第三者，上诉人与被上诉人签订的合同，应该给予赔偿。四、是否应该扣除免赔率？本案应当按第三者责任险赔偿。五、对一审判决汤香子是属于农村户口判决有异议，一审所判赔偿款有异议，但因第三者责任险的保险额只有200000元，相差不多所以没有提起上诉。
经审理查明，对一审判决查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本案二审双方争议的焦点为：一、上诉人是否需承担商业第三者保险责任？二、如需承担，保险赔偿金数额如何认定？对此，本院予以分析并认定如下：
一、关于上诉人是否需承担商业第三者保险责任的问题。
本院认为，上诉人是否需要承担商业第三者保险责任的关键在于死者汤香子是否由被保险车辆中的“车上人员”转化为交强险中的“第三者”。判断被保险车辆发生事故时受害人是否属于车上人员，应以该人在事故发生这一特定的时间是否身处被保险车辆之上为依据。本案中，上诉人平安保险龙岩支公司与被上诉人何德煌对于死者汤香子系遭被保险车辆上掉落的木头滚压致死均无异议。而木头滚压之时，汤香子已脱离被保险车辆。上杭县人民法院（2014）杭民初字第2336号民事判决、龙岩市中级人民法院（2015）岩民终字第210号民事判决、福建省高级人民法院（2015）闽民申字第2167号民事裁定亦据此认定汤香子属于交强险中的“第三者”。因此，上诉人应依据保险合同的约定承担商业第三者保险责任，向被上诉人赔付商业第三者责任保险金。
二、关于保险赔偿金数额如何认定的问题。
本院认为，一审法院认定被上诉人应当赔付受害人家属的损失为294487.87元，被上诉人已从交强险限额内得到赔付保险金110000元，尚有184487.87元未得到赔付。上诉人对此金额无异议，被上诉人对赔偿款数额虽有异议，但并未提起上诉。据此，应认定被上诉人尚有184487.48元未得到赔付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”禁止货运机动车载客是《中华人民共和国道路交通安全法》第五十条第一款的明确要求。根据上述司法解释规定精神，现作为被保险人的何德煌以平安保险龙岩支公司未履行明确说明义务为由主张《商业第三者责任保险》第十四条“发生保险时，违反法律法规中有关机动车辆装载规定的，实行10%的绝对免赔率”不生效，依法应不予支持。上诉人以被上诉人违反了人货不得混装的交通法则为由，主张应实行10%的绝对免赔率，即上诉人应支付的保险赔偿金数额为184487.87元×（1-10%）＝166039.08元，本院依法予以支持。
综上，本院认为，上诉人平安保险龙岩支公司的上诉部分有理，对有理部分本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国保险法》第十四条、十七条、第六十五条第四款，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省上杭县人民法院（2015）杭民初字第1464号民事判决第二项即“驳回何德煌的其余诉讼请求”。
二、变更福建省上杭县人民法院（2015）杭民初字第1464号民事判决第一项即“中国平安财产保险股份有限公司龙岩支公司应在本判决生效后五日内给付何德煌保险金人民币184487.87元”为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司龙岩支公司应于本判决生效之日起五日内支付被上诉人何德煌保险金人民币166039.08元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司龙岩支公司负担3650元，被上诉人何德煌负担650元。一审案件受理费2150元，由中国平安财产保险股份有限公司龙岩支公司负担1825元，何德煌负担325元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 文 祥
审 判 员 郭 胜 华
代理审判员 吴 金 燕
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 郑冬明（代）
引用的主要法律条文：
《中华人民共和国保险法》
第十四条保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第六十五条第四款责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第五十条禁止货运机动车载客。
货运机动车需要附载作业人员的，应当设置保护作业人员的安全措施。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》
第十条保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。