广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑一终字第994号
原公诉机关深圳市XX区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丘某斌。因吸食毒品于2014年11月29日被深圳市公安局XX分局处以行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年年12月14日被刑事拘留，2015年1月20日被逮捕。现羁押于深圳市XX区看守所。
辩护人刘某军，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某冬，暂住深圳市XX区。曾因犯贩卖毒品罪于2012年9月12日被广东省龙川县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年12月20日刑满释放。因吸食毒品于2014年11月29日被深圳市公安局XX分局处以行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月15日被刑事拘留，2015年1月20日被逮捕。现羁押于深圳市XX区看守所。
深圳市XX区人民法院审理深圳市XX区人民检察院指控的原审被告人丘某斌犯贩卖、运输毒品罪，黄某冬犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月16日作出（2015）深福法刑初字第711号刑事判决。宣判后，原审被告人丘某斌、黄某冬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月27日，被告人黄某冬通过电话联系向广东省河源市的“成哥”（另案处理）购买100克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），并安排被告人丘某斌从河源市将其所购买的100克甲基苯丙胺带至深圳。2014年11月28日，被告人丘某斌携带两包甲基苯丙胺（分别重49.53克、49.84克）从河源来到深圳。后被告人黄某冬、丘某斌商量由丘某斌联系买家贩卖毒品。随后，被告人丘某斌联系买家“阿牛”，并约定以人民币4500元的价格交易50克甲基苯丙胺。当日20时许，被告人丘某斌来到本市XX区XX酒店XX房，将一包甲基苯丙胺（重49.53克）贩卖给买家“阿牛”，并收取部分毒资人民币2600元。交易完成后，民警将被告人丘某斌抓获归案，当场缴获涉案的毒资、毒品。2014年11月29日1时许，被告人丘某斌协助民警在本市XX区XX市场将被告人黄某冬抓获归案，现场缴获两包甲基苯丙胺（分别重49.84克、7.19克）。2015年1月18日，被告人黄某冬协助民警在本市XX区XX酒店XX房将贩毒分子刘某云抓获归案。
原判认定上述事实的证据有手机两部、SIM卡一张、毒品三包、被告人丘某斌、黄某冬的身份材料、通话记录、扣押决定书、转账凭证、立功材料说明、抓获经过等物证、书证，证人戴某、“阿牛”的证言，被告人丘某斌、黄某冬的供述与辩解，毒品检验报告书，现场勘查笔录及现场照片。
原判根据上述事实和证据认为，被告人丘某斌无视国家法律，明知是毒品而予以运输、贩卖，其行为已构成运输、贩卖毒品罪；被告人黄某冬无视国家法律，明知是毒品而结伙予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人丘某斌、黄某冬共同贩卖毒品，分工不同，所起的作用相当，不宜区分主从关系。被告人丘某斌归案后协助民警抓捕同案犯，被告人黄某冬归案后协助民警抓捕其他犯罪嫌疑人，构成立功，依法可减轻处罚。被告人丘某斌归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人黄某冬曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。本案因特情人员介入得以侦破，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十五条，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出判决：一、被告人丘某斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元；二、被告人黄某冬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元；三、缴获的毒品106.56克交由公安机关依法处理，作案工具手机二部予以没收。
上诉人丘某斌上诉提出：其受黄某冬的指使将100克冰毒带至深圳并将49.53克的冰毒卖给买家“阿牛”，在共同犯罪中应当认定为从犯；其归案后协助公安机关抓获黄某冬，并在黄某冬的住处缴获两包冰毒（分别重49.84克，7.39克），应当认定具有重大立功表现；其归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度好；本案系在公安机关特情引诱下实施的毒品犯罪，涉案毒品没有流入社会，原判对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人丘某斌的辩护人提出：涉案毒品不是丘某斌所有，受他人指使完成毒品交易，在获利上与黄某冬相差较大，在共同犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯。
上诉人黄某冬上诉提出：丘某斌带来深圳两包毒品，其只购买了其中一包用于个人吸食，对于丘某斌贩卖毒品并不知情，原判根据手机短信记录据此认定其是涉案毒品的所有人并认定与丘某斌共同贩卖毒品的证据不足，请求二审法院查明事实后依法判决。
经审理查明，2014年11月27日，上诉人黄某冬电话联系广东省河源市的“成哥”（另案处理）要求购买100克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），并安排上诉人丘某斌从河源市将100克甲基苯丙胺带至深圳。2014年11月28日，丘某斌携带二包甲基苯丙胺（分别重49.53克、49.84克）从河源来到深圳。丘某斌联系买家“阿牛”并约定以人民币4500元的价格交易50克甲基苯丙胺。当日20时许，丘某斌来到深圳市XX区XX酒店XX房，将一包甲基苯丙胺（重49.53克）贩卖给买家“阿牛”，并收取部分毒资人民币2600元。交易完成后，民警将丘某斌抓获归案，当场查获涉案毒品及毒资。2014年11月29日1时许，丘某斌协助民警在深圳市XX区XX市场抓获黄某冬，现场缴获二包甲基苯丙胺（分别重49.84克、7.19克）。2015年1月18日，黄某冬协助民警在XX区XX酒店XX房将贩毒分子刘某云抓获归案。
上述事实有经原审庭审质证的证据予以证实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人丘某斌无视国家法律，贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人黄某冬指使丘某斌将毒品从广东省河源市带至深圳市，其行为已构成运输毒品罪，原判未予认定不当，本院依法予以纠正。原判认定黄某冬犯贩卖毒品罪的主要证据是丘某斌在侦查阶段的供述及黄某冬手机短信记录显示“成哥”的催款对象为黄某冬；黄某冬对此予以否认，辩称丘某斌带过来的毒品，其和丘某斌每人50克，对于丘某斌贩卖毒品的行为并不知情；丘某斌在一审法庭审理中承认其从河源带过来的毒品和黄某冬一人一半；黄某冬手机短信记录仅能证实黄某冬向“成哥”购买了约100克的毒品；现有证据不能排除丘某斌与黄某冬事先约定丘某斌获取其带至深圳的其中一包毒品并自行贩卖获利的可能性，故原判认定上诉人黄某冬犯贩卖毒品罪的证据不足，本院依法予以纠正。上诉人丘某斌、黄某冬归案后均有立功表现，依法均予以减轻处罚。上诉人黄某冬是累犯，亦系毒品再犯，依法应当从重处罚。
关于上诉人丘某斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：（1）上诉人黄某冬向“成哥”购买了100克甲基苯丙胺，丘某斌根据黄某冬的安排将毒品从广东省河源市带至深圳市，二上诉人在运输毒品共同犯罪中所起作用相当，不区分主从犯；（2）上诉人丘某斌归案后协助公安机关抓获了黄某冬，因黄某冬的罪行未达到判处无期徒刑以上刑罚的程度，故丘某斌的行为仅构成一般立功，而不构成重大立功；（3）原判已认定本案存在特情介入情节，并根据丘某斌的犯罪事实、情节、对于社会的危害程度、归案后的认罪、悔罪表现及立功表现，定罪量刑并无不当；综上，上诉人丘某斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人黄某冬关于其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，原判认定上诉人丘某斌贩卖、运输毒品的事实清楚，证据确实充分，对于丘某斌的定罪准确，对于丘某斌、黄某冬的量刑适当，审判程序合法，但对于黄某冬的定罪及对于黄某冬、丘某斌适用的附加刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第三百五十六条，第六十五条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市XX区人民法院（2015）深福法刑初字第711号刑事判决第一项中对原审被告人丘某斌的定罪及主刑部分，第二项中对原审被告人黄某冬的主刑部分以及第三项；
二、撤销深圳市XX区人民法院（2015）深福法刑初字第711号刑事判决第一项中对于原审被告人丘某斌的附加刑部分及第二项中对原审被告人黄某冬的定罪和附加刑部分；
三、上诉人（原审被告人）丘某斌犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月14日至2026年12月12日止）；
四、上诉人（原审被告人）黄某冬犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月15日至2027年12月14日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂 俊 峰
代理审判员 江 慧
代理审判员 张 薇
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 曾慧兰（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。