河北省张家口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）冀07行终47号
上诉人（原审原告）梁春变，女，1960年2月27日出生，汉族，系大同市南郊区同戈站暖气片销售处经营者，现住大同市南郊区。
委托代理人杨晋武，山西税渡律师事务所律师。
委托代理人任科晋，山西税渡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）张家口市工商行政管理局，住所地：张家口市桥东区胜利中路199号。
法定代表人刘振山，系单位局长。
委托代理人贾玉宝，系该单位法规处处长。
委托代理人宋寿青，河北隆业律师事务所律师。
原审第三人夏春生，男，1966年3月8日出生，汉族，系张家口市桥东区长春水暖销售部经营者，现住张家口。
上诉人梁春变因与张家口市工商行政管理局（以下简称市工商局）、第三人夏春生行政处罚一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院2015年12月22日作出的（2015）张东行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人梁春变委托代理人杨晋武、任科晋，被上诉人市工商局委托代理人贾玉宝、宋寿青，原审第三人夏春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年5月3日下午，市工商局根据群众举报，反映个体经营者夏春生销售冒牌“北铸牌”暖气片。遂将夏春生准备销售的2772片“北铸”牌暖气片依法进行扣押。经山西省清徐县北铸暖气片有限公司（“北铸”商标注册人）指派专人对上述扣押的产品进行鉴定，确认为假冒产品。经市工商局调查，此2772片“北铸”暖气片系夏春生于2012年上半年以每片41.2元的价格从大同市南郊区建材批发市场同戈站暖气片销售处购进3000片。案发时，夏春生还有2772片暖气片未销售。市工商局根据“北铸”商标注册人的鉴定证明、商标注册证及有关证明、现场检查笔录及询问笔录、购买该批暖气片的出库单等证据，认定夏春生存在销售侵犯注册商标专用权商品的行为，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，故对夏春生作出张工商处字（2013）第21号行政处罚决定书，决定没收夏春生销售的侵犯“北铸”注册商标专用权的暖气片2772片，并处罚款1万元人民币。夏春生收到行政处罚决定书后，在法定期限内既没有提出行政复议，也未提起行政诉讼。该行政处罚决定书生效。2015年3月27日，大同市南郊区建材批发市场同戈站暖气片销售处经营者梁春变，以被告市工商局作出的张工商处字（2013）第21号行政处罚决定书认定被没收的暖气片是从原告处购进，与原告有利害关系为由，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，关于本案第一个焦点问题，即关于原告的起诉是否超过法定时效。从被告所提供的四份证据来看，（一）桥东区人民法院（2015）东行立初字第1号行政裁定书已被河北省张家口市中级人民法院（2015）张行立终字第4号行政裁定书撤销；（二）对于第三人夏春生于2013年5月5日出具的关于“我销售剩余暖气片退回购货单位的说明”一份，此“说明”没有原告梁春变的签字，且原告当庭否认夏春生将剩余未被查没的228片暖气片退回原告。故原审法院认为，被告提供的第三人夏春生“说明”一份予以证明暖气片被查后夏春生已告知了被告的观点，该证据不足，不予采纳；（三）关于被告提供的“北铸”公司对涉案暖气片出具的鉴定结论，被告无证据证实将该“鉴定结论”已送达给原告梁春变，故该证据不能证明梁春变已经知悉夏春生销售的暖气片已被市工商局处罚；（四）关于被告提供的给原告梁春变所在地“大同市工商局发出行政建议书”建议大同市工商局对原告销售的暖气片涉嫌侵权进行查处，但被告未提供大同市工商局是否对该“建议书”进行反馈的证据，故该证据不能证明原告梁春变已知夏春生被市工商行政处罚的事实。
关于本案第二个焦点问题，即被告没收第三人的暖气片是否由原告销售给第三人。从被告及第三人提供的证据来看：（一）2012年3月3日第三人夏春生与原告梁春变签订的《经销协议书》，原告在质证中对此《经销协议书》的真实性无异议，但认为该经销协议不能证明被罚没产品是原告所销售的。（二）2012年4月26日清徐县暖气片大同销售处清单，足以证明原告于2012年4月26日销售给第三人夏春生仿钢铝600型暖气片3000片。原告在质证中对销售清单的真实性没有异议，虽提出被罚没的产品是否为原告所经销不能以此清单来认定的观点，但原告并未举出否认清单中所列产品就是被处罚的产品的证据。故原审法院对该经销协议和销售清单予以确认。被告关于被处罚的暖气片是由被处罚人夏春生于2012年4月24日从原告梁春变处购进的观点，予以支持。
关于本案第三个争议焦点，即市工商局作出的张工商处字（2013）第21号行政处罚决定书依据是否充分，程序是否合法，处罚决定是否正确。从被告所举的证据来看，市工商局出具的扣押财物清单证实，2013年5月3日从夏春生处扣押暖气片共计2772片，该扣押财物清单上有夏春生和梁杰签字，市工商局工作人员同时制作了现场笔录，并有夏春生签字。2015年5月7日，山西省清徐县北铸暖气片有限公司经理张建生、办公室主任杜相如对暂扣第三人夏春生的仿钢铝600型2772片暖气片现场仔细察看，察看后确认市工商局暂扣夏春生的2772片暖气片不是该公司的产品。对该证据原告提出，被告对没收暖气片进行鉴定程序严重违法，被告作出处罚决定所依据的鉴定结论存在诸多错误，被告以此为依据，证据不足。第三人提出，被告仅依据商标权利人“北铸公司”单方面的鉴定意见即认定夏春生销售的商品为假冒伪劣商品，明显证据不足。经审理，原审法院认为，被告扣押第三人夏春生处的2772片暖气片有扣押财物清单，有被扣押人夏春生签字，有市工商局执法人员签字，并有市工商局现场笔录，该现场笔录证实，市工商局三名执法人员在公安人员的协助下，对夏春生、梁杰销售的2772片暖气片进行查扣，扣留到市工商局锅炉房内。此现场笔录有夏春生及工商局工作人员签字符合法律规定，故原审法院对被告扣押第三人夏春生经销的2772片暖气片的合法性予以确认。关于原告及第三人提出的“北铸”厂家不具备鉴定资格。其理由一是被告对没收的暖气片进行鉴定，程序严重违法；二是被告仅依据商标注册人单方面的鉴定意见而认定夏春生销售的商品为假冒伪劣商品，明显证据不足。原审法院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条：“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格。（二）鉴定程序严重违法……。”原审法院认为，原告及第三人虽然提出前述主张，但并未向法院举出这一主张的证据，故对原告及第三人的意见不予采纳。关于第三人夏春生在庭审中辩称“依法应当予以撤销该行政行为”的主张，第三人夏春生参加本案诉讼是基于原告申请，由原审法院依法通知其参加的。在被告作出行政处罚决定并依法向其送达后的法定期限内，第三人夏春生既未向行政机关申请行政复议，也未向人民法院提起行政诉讼，此次开庭提出这一主张，不予支持。被告市工商局依据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条作出的张工商处字（2013）第21号行政处罚决定书，事实清楚，依据充分，适用法律、法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人梁春变上诉称，原审法院遗漏重要事实并认定事实错误。一、原审判决未就被上诉人未听取上诉人陈述、申辩意见的情况下作出的处罚决定违反法定程序的行为进行评判。按照正当程序原则，行政主体在作出处理决定之前，应当告知相对人、利害关系人据以作出决定的事实、理由和依据，并且充分听取其陈述、申辩意见。二、被上诉人对上诉人与第三人之间的买卖合同民事法律关系进行认定，超出了被上诉人的行政职权范围。三、原审判决关于被没收的暖气片是第三人夏春生于2014年4月24日从上诉人处购进的认定是错误的。请求人民法院依法撤销原审行政判决，并改判撤销被上诉人作出的张工商处（2013）第21号行政处罚决定书中关于原审第三人夏春生于2012年上半年从上诉人经营的大同市南郊区建材批发市场同戈站暖气片销售处购进“北铸”牌暖气片3000片的认定。
被上诉人市工商局答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。一、上诉人的上诉请求不属于二审审理的范围。上诉人在一审的诉求只是撤销行政处罚决定书并没有诉求撤销关于购进暖气片的事实认定。一审法院查明侵权暖气片是由第三人夏春生从上诉人处购进，并非是针对上诉人的一审诉求所作出的实体判决。因此，其请求超出一审诉求和一审判决的范围，属于新的诉求，二审法院不应审理。二、行政处罚的利害关系人并不是行政处罚的当事人（或相对人），答辩人对第三人作出行政处罚时，并不必须听取利害关系人的陈述、申辩意见。三、一审法院认定侵权暖气片由第三人夏春生从上诉人处购进，事实清楚、证据充分，且答辩人在行政处罚中对侵权暖气片的来源进行调查，并无不当。
原审第三人在庭审中述称，我就是从上诉人处购进的暖气片，这是事实，我有购货的合同等证据，上诉人说法不正确。
经审理查明，2013年5月3日，市工商局根据举报将夏春生准备销售的2772片“北铸”牌暖气片依法进行扣押。经山西省清徐县北铸暖气片有限公司（“北铸”商标注册人）指派专人对上述扣押的产品进行鉴定，确认为假冒产品。市工商局根据“北铸”商标注册人的鉴定证明、商标注册证及有关证明、现场检查笔录及询问笔录、购买该批暖气片的出库单等证据，认定夏春生存在销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，对夏春生作出张工商处字（2013）第21号行政处罚决定书，决定没收夏春生销售的侵犯“北铸”注册商标专用权的暖气片2772片，并处以罚款1万元人民币。夏春生收到行政处罚决定书后，在法定期限内既没有提出行政复议，也未提起行政诉讼。该行政处罚决定书生效。2015年3月27日，大同市南郊区建材批发市场同戈站暖气片销售处经营者梁春变，以市工商局作出的张工商处字（2013）第21号行政处罚决定书认定被没收的暖气片是从其处购进，与其有利害关系并以对该行政处罚决定书不服为由，向原审法院提起行政诉讼。原审法院认定市工商局作出的处罚决定书，事实清楚、依据充分、适用法律法规正确、程序合法，判决驳回梁春变的诉讼请求。
另，市工商局在作出张工商处字（2013）第21号行政处罚决定书时未通知梁春变。
本院认为，市工商局以销售侵犯注册商标专用权的商品为由对夏春生实施行政处罚。张工商处字（2013）第21号行政处罚决定书认定该侵权商品系从梁春变处购进，梁春变与该行政处罚具有法律上的利害关系，可能影响到其合法权益。根据程序正当原则，行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人或者其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据、陈述权、申辩权。本案中，被上诉人在未通知上诉人参与，未告知上诉人事实、理由、依据，未听取上诉人陈述、申辩意见的情况下，作出张工商处字（2013）第21号行政处罚决定书，属于违反正当程序。上诉人主张被上诉人作出处罚决定未听取上诉人陈述、申辩意见，违反正当程序，本院予以支持。上诉人关于被上诉人对上诉人与第三人之间的买卖合同民事法律关系进行认定超出了被上诉人的行政职权范围的主张，因被上诉人在处罚决定书中并未对买卖合同民事法律关系进行认定，上诉人的上诉理由不成立。上诉人认为被上诉人认定被没收的暖气片系第三人夏春生于2014年4月24日从其处购进错误的上诉理由，因上诉人在一审质证过程中对第三人夏春生提交的销售清单的真实性无异议，其上诉理由不成立。被上诉人辩称一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持，因其作出处罚决定违反正当程序，本院对此答辩意见不予采纳。综上，原审法院认定事实错误，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项、第八十九条第三款之规定，判决如下：
撤销张家口市桥东区人民法院（2015）东行初字第10号行政判决书；
撤销张家口市工商局张工商处字（2013）第21号行政处罚决定书；
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人张家口市工商局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高向东
审 判 员 张黎蕾
代理审判员 岳丽媛
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 姚春海
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项：
行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的；
第八十九条第一款第（二）项：
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。