浙江省湖州市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）浙05行终8号上诉人（原审原告）长兴县粮油贸易包装有限公司，住所地长兴县。法定代表人朱晓良，该公司总经理。委托代理人李磊，浙江众成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长兴县综合行政执法局，住所地长兴县雉城街道县前中街27号。法定代表人王惠芳，该局局长。委托代理人顾伟成，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。上诉人长兴县粮油贸易包装有限公司与被上诉人长兴县综合行政执法局规划行政处罚一案，湖州市吴兴区人民法院于2017年11月1日作出(2017)浙0502行初43号行政判决。长兴县粮油贸易包装有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2018年1月5日立案受理后，依法组成合议庭,并于同年2月6日进行了庭询。上诉人长兴县粮油贸易包装有限公司(以下简称长兴粮贸公司)的委托代理人李磊，被上诉人长兴县综合行政执法局(以下简称长兴综合执法局)的副局长陈建六及委托代理人顾伟成参加庭询。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年4月开始，原告在长兴县雉城镇长海路129、131号在未取得“建设工程规划许可证”的情况下，拆除仓库北侧原有汽车修理间后进行建设，该建筑层次为一层，东西长13.3米、南北长13米，面积为172.9平方米，主体钢结构，彩钢瓦盖顶。该建筑西侧为砌砖墙身，东侧利用长兴永盛五金商行的外墙做墙身，南侧利用原有仓库的外墙做墙身，北侧为玻璃幕墙和玻璃门并有四根钢立柱。2014年5月主体建筑完工，工程造价63609.42元。目前分别出租给长兴县雉城朱氏茶叶商行和长兴雉城鱼锅鲜饭店做商铺经营房使用。2016年10月10日，原长兴县城市管理行政执法局接群众举报，称雉城镇长海路天龙家电广场对面疑似有违法建筑，同日，即派执法人员到举报的现场，经现场勘验、询问，原告涉嫌未取得建设工程规划许可证，擅自搭建违法建筑，决定立案查处。针对原告未取得“建设工程规划许可证”进行建设的违法事实，原长兴县城市管理行政执法局向长兴县规划局请求认定该违法建筑有无影响规划实施，是否可采取改正措施。2016年10月18日，长兴县规划局认定：经核查，未经审批，无法采取改正措施消除影响，限期拆除。次月8日，原长兴县城市管理行政执法局向原告送达了长执告字[2016]第93号《行政处罚告知书》。同月10日，原告提出申辩认为，公司作为国有公司改制而来的企业，负担重，且2014年为支持长海路拓宽工程，当时拆迁指挥部口头同意翻修改建；不接受长执告字[2016]第93号《行政处罚告知书》。原长兴县城市管理行政执法局认为长兴粮贸公司的申辩对其行为的定性和处罚不影响，认为长兴粮贸公司擅自进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款之规定，属未取得“建设工程规划许可证”建设的行为，上述建筑面积为172.9平方米的建筑物属违法建筑；原长兴县城市管理行政执法局依照上述事实，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，于2016年12月1日作出的[2016]第100号《行政处罚决定书》，决定作出两项行政处罚：（1）自行政处罚决定书送达十五日内自行拆除上述位于长兴县雉城镇长海路129、131号建筑面积为172.9平方米的违法建筑；（2）罚款人民币5088元。并对逾期不履行、或不服处罚决定的法律后果及救济途径作了告知。2016年12月1日，原告交纳了罚款5088元，但未对违法建筑自行拆除，且原告因不服行政处罚决定，向该院提起诉讼。另查，2016年11月30日，长兴县城市管理行政执法局依据长征发[2016]82号《长兴县人民政府关于划转部分行政处罚权及相关职权的通知》，变更为长兴综合执法局。原审法院认为，本案争议的法律问题是：1.限期拆除的法律性质问题；本案原告主张被告作出的行政处罚决定书上的“限期自行拆除”属行政强制，被告认为属行政处罚；该院经审查后认为，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为，防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性的限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。被告作出的有关本案的行政处罚决定书的限期拆除，是体现行政执法机关对相对人即原告的行政违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，应为行政处罚。故原告的主张，于法相悖，该院不予采纳；2.原告认为被告无本案执法权；该院认为，依照《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，被告有权依照城乡规划管理方面的法律、法规、规章的规定，对违反规定的行为（依法由乡镇人民政府行使的行政处罚除外）实施行政处罚及相应职权，原告诉称被告无职权，于法不符，该院不予采纳。综上，被告作出长执罚字[2016]第100号行政处罚决定书事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告长兴县粮油贸易包装有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告长兴县粮油贸易包装有限公司负担。上诉人长兴粮贸公司上诉称，1.原审法院对“限期拆除”的法律性质界定错误。（1）原审判决在“本院认为”部分陈述“本案原告主张被告作出的行政处罚决定书上的‘限期自行拆除’属行政强制，被告认为属行政处罚”不符合事实。上诉人自始至终未认为“限期自行拆除”属行政强制，也未主张过该行为是行政强制，原审法院该判断没有事实依据。（2）《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”由此可见，“责令改正或限期改正”不属于行政处罚范畴，与行政处罚系不同的行政行为。且国务院法制办对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》作出的答复及对陕西省法制办《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函均明确，原《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定的“责令限期拆除”及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”均不应理解为行政处罚。原审法院对上诉人提供的两份国务院法制办的复函仅以“该两份批复不符合证据形式条件”而不予认定不当。2.原审法院认定被上诉人具有执法权主体资格错误。（1）《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，在城市管理领域集中行政处罚权的范围包括城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权。据此，集中行使的是行政处罚权，“责令限期拆除”不是行政处罚即不存在相对集中行使权利的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》非行政处罚措施应由城乡规划主管部门实施，且根据被上诉人政务公开栏“机构职能”的规定，被上诉人在城乡规划方面的职权是“依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的行为实施行政处罚”故被上诉人对涉案的非行政处罚行为以行政处罚作出决定主体不适格，缺乏法律依据。（2）被上诉人在原审举证时提及了第十组证据作为被上诉人具有行政执法权的依据，但实际上被上诉人并未向原审法院出示该证据，上诉人在法庭质证时亦明确要求被上诉人举证证实。原审判决载明“为证明本案适用法律、法规正确，被告提供了法律法规依据……”违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第二款的规定。综上，请求法院：1.撤销（2017）浙0502行初43号行政判决，依法撤销长执罚字[2016]第100号行政处罚决定或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人长兴综合执法局答辩称，涉案的限期拆除应为行政处罚。行政处罚以行政相对人违法为前提，系对行政相对人权利的最终处分，是一种行政制裁行为。行政强制措施则是对相对人权利的一种临时限制，与行政相对人是否违法不具有必然联系，系为保证最终行政行为作出的一种中间行为。而涉案的行政处罚决定中的“限期拆除”是被上诉人对上诉人违法行为作出的最终处理，具有裁判性和惩罚性，系行政处罚。2.被上诉人主体资格适格，有权作出处罚。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》及《关于长兴县开展行政执法局主要职责、内设机构和人员编制规定》，被上诉人有权依照城乡规划管理方面的法律法规，对违反规划的行为实施行政处罚，上诉人的上诉理由不能成立。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人围绕被上诉人作出的长执罚字[2016]第100号《行政处罚决定书》认定是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法等审理重点进行了辩论。双方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院，对原审判决认定的基本事实本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出的涉案行政处罚决定中的责令限期拆除不属于行政处罚，被上诉人没有作出责令限期拆除的法定职权，且被上诉人按照行政处罚程序作出该责令限期拆除的决定程序违法的上诉意见。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项规定：“执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：……（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚；……”。因此，被上诉人具有作出被诉行政处罚决定的法定职权，涉案行政处罚决定中的责令限期拆除具有惩戒性、终局性，应为行政处罚。且被上诉人在接到举报后，通过立案、调查并向长兴县规划局进行规划确认后，作出涉案行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，处罚程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人长兴县粮油贸易包装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何育红审判员  赵 龙审判员  许婷婷二〇一八年二月二十三日书记员  金 涛?*MERGEFORMAT?9?