陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）西中刑一终字第00139号
原公诉机关西安市未央区人民检察院。
上诉人（原审被告人）文宏飞，农民，住户县。
上诉人（原审被告人）陈飞，农民，住户县。2011年9月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。
辩护人杨李影、李飞虎，陕西方强律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹某。
辩护人田秀梅，陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）文阿博，农民，住户县。
西安市未央区人民法院审理未央区人民检察院指控原审被告人文宏飞、陈飞、邹某、文阿博犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年5月13日作出（2014）未刑初字第00092号刑事判决。宣判后，原审被告人均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员郝振耀出庭履行职务，上诉人文宏飞，陈飞及其辩护人杨李影、李飞虎，邹某及其辩护人田秀梅，文阿博到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人文宏飞、文阿博、陈飞系同乡，被告人邹某系文宏飞妻哥。2011年9月12日，被告人文宏飞、陈飞乘飞机来到重庆购买毒品，在重庆经被告人文宏飞介绍，被告人陈飞与被告人邹某相识。次日，被告人陈飞在重庆一建设银行自动取款机取现金1.5万元交给被告人文宏飞购买毒品；被告人文宏飞随即将1.5万元交给被告人邹某，通过被告人邹某从“强”处购买毒品。9月14日，被告人陈飞先返回西安。9月15日，被告人邹某、文阿博一同乘坐大巴车将毒品从重庆带回西安交给被告人陈飞。因被告人陈飞认为该毒品质量不好，又将毒品退还被告人邹某，让被告人邹某回重庆重新换货，并将被告人邹某、文阿博送至西安城西客运站，给了400元。但被告人邹某、文阿博并未离开西安。9月20日，被告人陈飞给被告人文宏飞农业银行卡上汇入5500元；9月21日，被告人邹某给被告人文宏飞农业银行卡上汇入11600元。后被告人文宏飞按照被告人邹某的指示，与“强”电话联系购买毒品。被告人文宏飞将被告人陈飞、邹某的汇款交给“强”后，在“强”指定的地方拿到毒品；随即被告人文宏飞、文阿博携带毒品一同乘汽车来到西安；22日凌晨5时许，被告人文宏飞、文阿博在本市鱼化寨东晁村欲将毒品交给被告人陈飞时，被公安机关当场抓获，并现场查获毒品20余包，重量为75.5克。同日，被告人邹某被公安机关抓获。同年9月27日，被告人陈飞被公安机关抓获。经西安市公安局物证检验鉴定中心鉴定：61.3克毒品中检出甲基苯丙胺；13.8克毒品中检出甲基苯丙胺、咖啡因；0.4克毒品中检出咖啡因。2012年5月9日公安机关已将查获的75.5克毒品上缴西安市禁毒委员会。
据此，原审法院认为，被告人陈飞以贩卖毒品为目的，而非法购买毒品；被告人文宏飞、邹某明知被告人陈飞实施毒品犯罪，而为其居间介绍、代购、运输毒品；被告人文阿博明知被告人陈飞让其运输的是毒品，为了牟取利益而进行运输。毒品数量达75.5克。西安市未央区人民检察院指控被告人文宏飞、陈飞、邹某犯贩卖毒品罪；被告人文阿博犯运输毒品罪的事实成立，应依法惩处。同时，亦查明，被告人文宏飞、邹某不仅居间介绍、代购毒品，亦分别将毒品从重庆运输回西安，被告人文宏飞、邹某的行为构成贩卖、运输毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，判决：被告人文宏飞犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币2万元；被告人陈飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币2万元；被告人邹某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币2万元；被告人文阿博犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币2万元。
文宏飞上诉提出，他是在陈飞的再三恳求下帮其引荐邹某购买毒品，且在查获的毒品中有部分是邹某持有吸食的，真正代购的不足50克。他在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，原审判决量刑重。
陈飞上诉提出，第一次15000元购买的毒品他既没有要，也没有拿，与他没有任何关系；第二次他重新购买5500元的毒品以每克280元计算只有20克；涉案毒品未流入社会。陈飞的辩护人提出，1、一审判决在现场未称量毒品，上缴毒品仅47.8克的情况下，认定查获毒品75.5克事实不清，证据不足；2、认定陈飞参与贩卖75.5克冰毒证据不足，陈飞仅支付了5500元毒资，仅能买到不足20克毒品；3、陈飞系犯罪未遂。
邹某上诉提出，原审判决事实不清，证据存疑，量刑畸重。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
文阿博上诉提出，他是受雇运输毒品，系从犯，毒品未流入社会，含量明显偏轻，原判量刑重。
庭审中，文宏飞、文阿博对一审判决认定的事实没有异议。
经审理查明，被告人文宏飞、文阿博、陈飞系同乡，被告人邹某系文宏飞妻兄。2011年8月，陈飞和文宏飞商议由陈飞出资，文宏飞联系邹某在重庆购买毒品，文阿博负责运输毒品，然后在西安贩卖。9月12日，文宏飞、陈飞乘飞机来到重庆，经文宏飞介绍，陈飞与邹某相识，双方商定以每克280元的价格交易毒品。次日，陈飞将15000元通过文宏飞交给邹某购买毒品，自己于9月14日乘飞机先行返回西安。邹某从一毒贩处花9000元购买好毒品后于9月15日与文阿博一同乘坐大巴车将毒品从重庆运输回西安交给陈飞。因陈飞认为该毒品质量不好，将毒品退还邹某。9月20日，陈飞给文宏飞农业银行卡上汇入毒资5500元；9月21日邹某给文宏飞农业银行卡上汇入毒资11600元。文宏飞按照邹某的指示，从邹某联系好的毒犯手中购得毒品后与文阿博一同乘汽车将毒品运输回西安。22日5时许，文宏飞、文阿博在本市鱼化寨东晁村欲将毒品交给陈飞时被抓获，民警当场从文阿博处查获毒品20余包。经鉴定：从61.3克毒品中检出甲基苯丙胺；从13.8克毒品中检出甲基苯丙胺和咖啡因；从0.4克毒品中检出咖啡因。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、上诉人陈飞供述：2011年8月份，他和文宏飞闲聊中谈到挣钱的事情。文宏飞说贩卖冰毒挣钱快，他说没路子。文宏飞讲其妻哥在重庆能弄来毒品并问他有钱没，他说有钱，二人决定一起去重庆购买毒品，并计划由文阿博负责运输冰毒。9月12日，他和文宏飞乘飞机到重庆，通过文宏飞认识了文宏飞妻哥邹某。9月13日，他在重庆一建行自动取款机上取了15000元给文宏飞购买毒品，每克280元，后他就坐飞机回西安了。9月16日文阿博和邹某携带毒品到西安，他在西万路口接的他们，他开车把二人接到金士伦酒店，给他们开了一间房。邹某将毒品给了他。第二天早上，他到金士伦酒店，问文阿博毒品质量怎么样？文阿博摇了摇头，意思是不行，他就开车将他们二人送到汉城路（城西客运站）让他们二人回重庆重新换毒品，下车前他将毒品放在一个黑包内交给了邹某，并给了邹某400元。9月19日，他通过农业银行给文宏飞打款5500元买毒品。9月22日凌晨4时许，文宏飞给他打电话说和文阿博到西安了。他让文宏飞、文阿博到东晁村他的住处，他没有出来，文宏飞、文阿博被抓获了。他将毒品购买回来后准备每克380元卖给别人。
2、上诉人文宏飞供述：他和陈飞于2011年9月12日坐飞机到重庆。在重庆，他介绍陈飞与邹某认识，陈飞答应给他2000元报酬，第二天陈飞在一自动取款机上取了15000元给他，他把钱给了邹某，让邹某买毒品，陈飞就回西安了。邹某买到毒品后，和文阿博一起将毒品送到西安交给了陈飞。陈飞收到毒品后给他说毒品质量有问题，要求换货，他告诉陈飞，让陈飞和邹某联系，看邹某怎么处理。陈飞和邹某怎么说的，他不清楚。随后，邹某给他打电话说和“强”联系好了，让他带上钱去取毒品。他就拿着陈飞给他汇的5500元和邹某给他汇的11600元，在“强”那里购买了毒品。邹某在电话里说让把毒品交给陈飞，他和文阿博将毒品从重庆带回西安准备交给陈飞，被公安机关当场查获。当时商量购买毒品的价格每克280元，陈飞卖的价格是380元。
3、上诉人邹某供述：2011年9月14日，文宏飞领陈飞从西安到重庆来找他，让他帮忙弄毒品，并给他12000元买毒品，其中有他的好处费1500元。他花9000元从认识的一个叫“强”的人那里买了毒品，于9月15日和文阿博一起乘坐大巴车到西安。陈飞在西万路口接上他们，将他俩拉到高新金士伦酒店，为他俩开了房间。第二天早上陈飞来到酒店又开车将他和文阿博送到长途汽车站，给他了400元钱，让他和文阿博回重庆。陈飞说购买的毒品质量不好，要求换货。
4、上诉人文阿博供述：2011年9月13日文宏飞给他打电话让他到重庆。9月14日他到重庆后，在一出租屋见到陈飞和几个他不认识的人，陈飞当着文宏飞的面对他说让他带毒品从重庆回西安，每次给1千元的酬劳，他答应了。9月14日晚陈飞坐飞机先回西安了。9月15日他和文宏飞妻哥邹某从重庆坐大巴来到西安给陈飞送毒品，9月16日两点半左右到西安，陈飞开车在西万路口接的他和邹某，陈飞把他俩送到高新金士伦酒店，并给他俩开了房间。第二天早上，陈飞来到金士伦酒店，问他毒品质量怎么样？他摇了摇头，意思是质量不怎么样，后陈飞给邹某说让把毒品带回去，三天之内重新换一批好的，邹某答应了。陈飞把他和邹某送到城西客运站，让他俩坐车回重庆，并将一个黑包交给了邹某，说毒品都在里面放着，临走时给了邹某400元钱。因毒品质量不好，文宏飞是中间介绍人，陈飞又给文宏飞打电话让解决这个问题。9月20日，陈飞给他打电话让他去重庆找文宏飞拿毒品。9月21日下午，他和文宏飞携带毒品从重庆坐大巴车回西安，在东晁村口被抓获。
5、旅客进出港信息证明：2011年9月12日文宏飞、陈飞从西安乘坐飞机到重庆；同年9月14日陈飞从重庆乘坐飞机回到西安。
6、银行信息查询证明：文宏飞中国农业银行6228480470420262912于2014年9月14日存入20000元，9月15日分两次转支1360元，9月16日分6次现支18600元。该卡9月20日现存5500元，9月21日分2次现存11600元，9月21日分7次现支17000元。
7、陕西省公路运输汽车客票、重庆航航通票务中心订票单证明：2011年9月20日16时30分文阿博从西安到重庆，9月21日14时从重庆返回西安。
8、抓获经过证明：2011年9月22日5时许，接群众举报，民警经布控，在西安市鱼化寨东晁村口将文宏飞、文阿博抓获，当场从文阿博随身携带的黑色小布包内查获用白色塑料袋包装的晶状物20包及一包红色物品。并于当日10时许，在西安市高新区金士伦酒店412房间将邹某抓获。2011年9月27日12时许，民警在未央区闫家村口将陈飞抓获。
9、提取毒品笔录和照片证明：2011年9月22日5时，民警抓获文宏飞、文阿博后，现场从文阿博随身携带的黑色小布包内查获用白色塑料袋包装的晶状物20包及一包红色物品。文阿博、文宏飞当场签字确认。
10、指认毒品的笔录及照片证明：文阿博、文宏飞对查获的毒品进行了指认确认，民警还对文宏飞指认毒品的过程进行了拍照。
11、西安市公安局物证检验鉴定书证明：（1）塑料袋包装白色晶体物一包，净重47.8克，留检2.2克；（2）塑料袋包装白色晶体物一大包，十七小包，净重13.5克，全部留检；（3）塑料袋包装粉红色粉末物一包，净重13.8克，留检1克；（4）塑料袋包装深红色粉末物一包，净重0.4克，全部留检。经鉴定，从（1）、（2）检材中检出甲基苯丙胺，从（3）检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因，从（4）检材中检出咖啡因。
12、西安市金士伦商务酒店贵宾入住登记单证明：2011年9月16日陈飞身份证登记入住该酒店422房间；9月22日邹某登记入住412房间。
13、证人张和洲证明：他是出租车司机，2011年9月22日4时08分在张家堡加气站拉两名男子，说去鱼化工业园，车快到鱼化工业园时，其中一个男子打电话说快到了，往村口走。他刚将车停在西三环十字以南大约200米的一个村口，警察就过来了。
14、前科材料证明：2001年12月5日邹某因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；2002年12月25日邹某因犯强奸罪被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑四年，与前犯抢劫罪未执行刑期一年并罚，决定执行有期徒刑四年又六个月；2006年4月10日被释放。邹某前两次犯罪时均未满18周岁。
对本案上诉人及其辩护人的观点综合评判如下：
1、对文宏飞上诉所提，他是在陈飞的再三恳求下帮其引荐邹某购买毒品，且在查获的毒品中有部分是邹某持有吸食的，真正代购的不足50克之意见，经查，关于本案贩卖毒品犯意提起，陈飞归案后供述是文宏飞首先提出贩卖毒品挣钱快，文宏飞当庭供述是陈飞首先提出犯意，二人相互推诿，无论是谁先提出犯意，二人在决定购买毒品前，已经商定由陈飞负责出资，文宏飞负责联系购买毒品，且本案毒品确是文宏飞联系购买的，其所提他是在陈飞的再三恳求下帮其引荐邹某购买毒品没有证据支持，且与本案的相关证据不符，不能成立。根据陈飞和文宏飞的供述，陈飞第一次出资15000元，第二次出资5500元，共计20500元，以每克280元的价格通过邹某购买毒品，本案查获的冰毒75.1克与陈飞出资20500元，每克280元购买的毒品数量相符。故本案查获的毒品数量应全部计入四上诉人的犯罪数量。文宏飞上诉所提在查获的毒品中有部分是邹某持有吸食的，真正代购的不足50克之意见，不能成立。
2、对陈飞上诉所提第一次15000元购买的毒品他既没有要，也没有拿，与他没有任何关系；第二次他重新购买5500元的毒品以每克280元计算只有20克及陈飞的辩护人所提一审判决在现场未称量毒品，上缴毒品仅47.8克的情况下，认定查获毒品75.5克事实不清，证据不足；认定陈飞参与贩卖75.5克冰毒证据不足，陈飞仅支付了5500元毒资，仅能买到不足20克毒品之意见，经查，陈飞第一次出资购买15000元的毒品后，因质量不好要求邹某退还，在此期间又向文宏飞汇付毒资购买5500元的毒品，文宏飞在邹某联系好后，重新购买毒品并将毒品与文阿博一同运回西安后被查获。上述事实，不仅有陈飞本人的供述，且有文宏飞、文阿博的供述印证，并由查获在案的毒品和银行卡交易记录佐证，特别是本案的毒品经鉴定部门称量和鉴定，净重75.5克，认定陈飞贩卖毒品75.5克事实清楚，证据确实充分，不能因为公安机关仅上缴了47.8克毒品就否定本案查获的毒品数量，陈飞的上述辩解及其辩护人的上述辩护意见与本案事实和证据不符，不能成立。
3、对邹某上诉所提原审判决事实不清，证据存疑及其辩护人所提认定邹某贩卖毒品事实不清、证据不足之意见，经查，陈飞通过文宏飞支付15000元向邹某求购毒品，邹某用9000元从他人处购买毒品后与文阿博一起将毒品运输到西安交给陈飞，此节，不仅有邹某本人的供述，且有陈飞、文宏飞及文阿博的供述印证，在陈飞以质量不好要求退货的情况下，邹某又联系上线购买毒品，并向文宏飞帐号汇付毒资11600元，在邹某联系好后，文宏飞从上线处购得毒品与文阿博一同运输到西安，此节，不仅有文宏飞、文阿博的供述在卷可证，且有陈飞要求退换毒品的供述印证，并有邹某汇付毒资的银行卡交易记录佐证，认定邹某贩卖、运输毒品，事实清楚，证据确实充分，邹某的辩解及其辩护人的意见，不能成立。
本院认为，上诉人陈飞、文宏飞以出卖为目的，在重庆通过邹某购买毒品，并由文阿博、文宏飞、邹某将毒品运输至西安，陈飞的行为构成贩卖毒品罪，文宏飞、邹某的行为构成贩卖、运输毒品罪，文阿博的行为构成运输毒品罪。在陈飞、文宏飞、文阿博三人共同犯罪中，陈飞系本案毒品的出资者，文宏飞系毒品购买者和运输者，文阿博系运输毒品的实行犯，均系主犯；邹某从他人处低价购买毒品，高价出售给陈飞，系本案毒品的上家，应根据其所实施的具体行为定罪处罚。文宏飞、文阿博上诉所提其系从犯之意见与事实和法律规定不符，不能成立。陈飞以出卖为目的收买毒品并雇佣他人运输毒品的行为已经完成，其行为系犯罪既遂，辩护人所提犯罪未遂之意见不能成立。本案贩卖、运输毒品甲基苯丙胺61.3克及含有甲基苯丙胺成分的毒品13.8克，依法应在有期徒刑十五年、无期徒刑、死刑的量刑幅度内惩处，上诉人文宏飞、陈飞、邹某、文阿博没有法定减轻处罚情节，原判在法定量刑幅度内判处其起点刑有期徒刑十五年，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王全谋
审 判 员 王兰琪
代理审判员 李欣烨
二〇一四年十月九日
书 记 员 马晓娜