广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1418号上诉人（原审原告）：刘金华，女，1966年9月17日出生，汉族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：石坚，湖南濂溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹤山沙坪高质刀具有限公司。住所地：广东省鹤山市。法定代表人：HANS.S.KREMMEL，该公司董事长。委托诉讼代理人：林兆德，广东国晖（江门）律师事务所律师。上诉人刘金华因与被上诉人鹤山沙坪高质刀具有限公司（以下简称高质刀具公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2017）粤0784民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘金华上诉请求：撤销一审判决，依法判决高质刀具公司支付违法解除劳动合同赔偿金98164.48元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.刘金华是高质刀具公司无正当理由口头辞退，之后高质刀具公司通过书面的形式与刘金华解除劳动关系。在劳动仲裁阶段，高质刀具公司没有提交任何关于工会组织同意高质刀具公司与刘金华解除劳动关系的证明，而在一审庭审中，高质刀具公司补交了一份工会组织于2016年9月5日出具的证明文件，刘金华当庭提出对上述证明文件的形式时间进行鉴定，被一审法院当庭拒绝。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，用人单位在起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。此处的“有关程序”应当是指用人单位解除与员工的劳动关系之前应当通知工会的程序。但高质刀具公司自始至终没有提供任何通知工会程序的证据。2.高质刀具公司在解除与刘金华的劳动合同前，应当听取刘金华的意见，给予刘金华陈述、申辩的权利，但高质刀具公司并没有履行上述程序。3.高质刀具公司作为用人单位，对员工应当具有管理的义务，在刘金华没有到岗上班时，首先应当向员工发送到岗上班通知书，而在没有履行上述义务的情况下，就直接解除劳动关系，系违法解雇。4.在一审庭审中，高质刀具公司也承认工会组织内部曾经开会讨论过关于高质刀具公司解除与刘金华劳动关系的事宜，但高质刀具公司没有提供任何的开会讨论记录予以证明。高质刀具公司辩称，1.刘金华并非是高质刀具公司不正当的口头辞退，因为刘金华是于2016年8月30日无故离开高质刀具公司不上班，属于自己离岗；2.高质刀具公司是按照有关劳动法规定，依照厂规，按照一定法律程序与刘金华解除劳动关系，请求二审法院维持一审判决。刘金华向一审法院起诉请求：1.判决高质刀具公司向刘金华支付解除劳动关系的经济赔偿金98164.48元（3067.64元／月×16个月×2倍）；2.判决高质刀具公司向刘金华支付高温补贴450元；3.判决高质刀具公司向刘金华支付2016年8月份未足额发放的工资867.64元；4.本案一审诉讼费由高质刀具公司承担。一审法院认定事实：刘金华于2000年11月2日入职高质刀具公司，双方签订了劳动合同，最新一份劳动合同为2011年8月1日签订的无固定期限劳动合同，劳动合同约定刘金华的正常工作时间工资为950元／月，每月工资按时计算，高质刀具公司通过银行转账方式，本月发放刘金华上月工资，工资发放需要签收。刘金华的工作岗位为开刀口组长。高质刀具公司已为刘金华办理了社会保险参保手续。刘金华自2016年8月30日开始没有在高质刀具公司上班。2016年8月30日，刘金华以被高质刀具公司无故辞退为由向鹤山市劳动人事争议仲裁委员提起仲裁申请，请求裁决：1、高质刀具公司向刘金华支付解除劳动关系的经济补偿金36811.73元；2、高质刀具公司向刘金华支付2000年11月2日至2016年8月29日的年假工资8180.37元；3、高质刀具公司向刘金华支付2014年5个月、2015年5个月、2016年3个月的高温补贴1950元；4、高质刀具公司向刘金华支付2016年8月份工资3067.64元。2016午11月11日，刘金华变更仲裁第一项请求的经济补偿金金额为49082.24元，变更仲裁第二项请求的的年假工资为24541.1l元。刘金华、高质刀具公司均于2016年9月6日收到鹤山市劳动人事争议仲裁委员会发出的《受理通知书》和《应诉通知书》。2016年12月16日，鹤山市劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳人仲案字〔2016〕第1040号仲裁裁决书，裁决：一、鹤山沙坪高质刀具有限公司于裁决生效之日起三天内向刘金华支付2016年6月至8月的高温津贴450元；二、驳回刘金华的其他仲裁请求。另查明，高质刀具公司于2016年9月2日对刘金华作出《通知》，内容为：“部门：生产部员工编号：000576员工姓名：刘金华你已违反公司规定无故旷工3天，公司现正式通知你已按厂规作自动离职处理，你与公司已正式解除劳动合同。”，刘金华已收该《通知》。还查明，刘金华在2014年1月的《高质刀具有限公司工资表》中的下方书写有：“本人确认2014年1月至2016年8月所发放及签收工资情况属实。刘金华”等语。一审法院认为：本案立案时确定为劳动争议，经审理后本案应确定为劳动合同纠纷。刘金华为高质刀具公司招用的员工，双方签订劳动合同，已形成合法的劳动关系，双方均应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定处分劳动关系。关于刘金华请求高质刀具公司支付解除劳动关系的经济赔偿金98164.48元的问题。刘金华主张2016年8月29日被其所在部门的主管陈某辞退，高质刀具公司则主张刘金华是于2016年8月30日开始无故不回公司上班，对其作出自动离职处理。刘金华为其主张没有提供相应的证据予以证实，高质刀具公司则为其主张提供了《员工手册》（第4版/2014年11月）一本、培训记录三份（日期分别是2011年3月至2013年8月，2012年3月至2012年8月，2013年3月至2013年8月）、《规章制度》张贴公示照片四份，《通知》一份（2016年9月2日作出）予以证明，刘金华表示对《员工手册》（第4版/2014年11月）不知情，对《规章制度》张贴公示照片表示张贴地址是高质刀具公司门口，但不确认张贴的内容，对于三份培训记录，刘金华没有提出反驳意见，且三份培训记录均有刘金华的签名，培训的内容包括《员工手册》，故本院经审查后，对高质刀具公司提供的三份《培训记录》、《员工手册》（第4版/2014年11月）及经公示的《规章制度》予以采信。综上，高质刀具公司己就《员工手册》的内容对刘金华进行了培训，刘金华应清楚知悉并遵守《员工手册》的有关规定。刘金华自2016年8月30日开始无故没有返回高质刀具公司公司上班，高质刀具公司依据《员工手册》第二章第四条第(5)点“未经请假而不上班的，请假未经批准的，或请假逾期不归者，一律定为旷工，旷工超过三天者，将被视为自动离职，即员工自动与公司解除劳动合同处理”的规定，事先将解除劳动合同的理由通知鹤山沙坪高质刀具有限公司工会，并向刘金华发出《通知》按刘金华自动离职处理，告知刘金华处理结果，其行为不违反法律规定，刘金华与高质刀具公司解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于支付赔偿金和经济补偿金的情形，故对于刘金华请求高质刀具公司支付解除劳动关系的经济赔偿金98164.48元，理据不足，一审法院予以驳回。关于刘金华请求高质刀具公司支付高温津贴450元的问题，高质刀具公司对此无异议，一审法院予以支持。关于刘金华请求高质刀具公司支付2016年8月份未足额发放的工资867.64元问题。根据刘金华已确认的高质刀具公司提供的2016年8月工资表显示，刘金华2016年8月份的工资收入总额为3293.29元，扣除刘金华社保个人应缴部分费用243.69元及扣除伙食费、其他扣款829.46元后，实发工资为2220.14元，庭审中，刘金华已确认收到2016年8月工资2220.14元，但刘金华、高质刀具公司对工资表中的分项即扣除伙食费、其他扣款发生争议，刘金华认为应发工资为3293.29元，高质刀具公司则认为应发工资为2220.14元，依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，高质刀具公司对减少劳动报酬负举证证明责任，但高质刀具公司未能充分举证证明刘金华的伙食费及旷工三日的扣款829.46元的理据，高质刀具公司应负举证不能的不利后果，故一审法院核定高质刀具公司尚应支付2016年8月份未足额支付工资829.46元（3293.29元-2220.14元-243.69元）。刘金华请求高质刀具公司支付2016年8月份未足额发放的工资867.64元，超出一审法院核定部分，一审法院予以驳回。一审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条的规定，判决：一、鹤山沙坪高质刀具有限公司于一审判决发生法律效力之日起三天内向刘金华支付高温津贴450元；二、鹤山沙坪高质刀具有限公司于一审判决发生法律效力之日起三天内向刘金华支付2016年8月份未足额支付的工资829.46元；三、驳回刘金华的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由鹤山沙坪高质刀具有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除对刘金华离职原因的认定外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对刘金华的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：高质刀具公司是否需要向刘金华支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于高质刀具公司是否需要向刘金华支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。刘金华主张高质刀具公司于2016年8月29日对其口头违法解雇，并于8月30日向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请；高质刀具公司则主张刘金华是无故自动离职，并提供证据拟证明刘金华于2016年8月30日至9月1日期间无故旷工，违反该公司《员工手册》的相关规定。双方当事人对于离职原因各执一词，但是由于高质刀具公司作为处于优势地位的管理者，应对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为的具体情况及时作出相应处理。劳动者若未按单位规章制度到单位上班应及时以电话、短信、书面等形式通知及催促劳动者回单位上班，在劳动者拒绝回单位继续上班后，用人单位方可根据单位管理规章制度对劳动者进行相应的处理。高质刀具公司未能举证证明其在解除与刘金华的劳动关系前有尽到上述的通知义务，故在双方当事人均无法证明刘金华的离职原因的情况下，参照《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，可视为高质刀具公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，高质刀具公司应向刘金华支付经济补偿金。一审法院认定高质刀具公司无需向刘金华支付经济补偿金有误，本院予以纠正。刘金华主张高质刀具公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，理据不足，本院不予支持。关于经济补偿金的数额问题。刘金华于2000年11月入职高质刀具公司，双方于2016年8月解除劳动合同，结合刘金华提供的《中国建设银行账户交易明细》，其工资收入2015年9月21日为3000.52元、2015年10月20日为3194.39元、2015年11月20日为3387.75元、2015年12月21日为3088.79元、2016年1月20日为3384.59元、2016年2月3日为1359.52元、2016年2月26日为3590.25元、2016年3月21日为1891.67元、2016年4月20日为3290.51元、2016年5月19日为2598.91元、2016年6月21日为3131.33元、2016年7月21日2515.2元、2016年8月19日为2378.3元，计算得刘金华离职前十二个月的月平均工资为3067.64元。根据《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日起施行）第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，经济补偿金应当以2008年1月1日为界限分段计算。刘金华2008年1月1日以前经济补偿金的计算，参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”、第十一条第一款“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”的规定，2000年11月至2007年12月的经济补偿金，共计8个月，按上述月平均工资计算经济补偿金为24541.12元（3067.64元/月×8个月）。刘金华2008年1月1日之后的经济补偿金的计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，2008年1月至2016年8月的经济补偿金，共计9个月，按上述月平均工资计算经济补偿金为27608.76元（3067.64元/月×9个月）。故高质刀具公司共需向刘金华支付的经济补偿金为52149.88元（24541.12元+27608.76元）。综上所述，刘金华的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第九十七条第三款，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省鹤山市人民法院（2017）粤0784民初173号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省鹤山市人民法院（2017）粤0784民初173号民事判决第三项；三、鹤山沙坪高质刀具有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘金华支付经济补偿金52149.88元；四、驳回刘金华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由鹤山沙坪高质刀具有限公司负担。刘金华二审多预交的案件受理费10元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  李 翔审 判 员  熊昌波代理审判员  张媛花二〇一七年六月二十三日法官 助理  冯春桃书 记 员  薛佩珠