福建省厦门市海沧区人民法院民 事 判 决 书（2014）海民初字第3538号原告杨德伟，男，1978年6月23日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托代理人黄文渊、于巧玲，福建九信律师事务所律师。被告姚必定，男，1964年3月5日出生，台湾地区居民，住台湾地区。第三人叶星佑，男，1964年8月30日出生，台湾地区居民，住台湾地区云林县。第三人萧丽玲，女，1967年8月8日出生，台湾地区居民，住台湾地区南投县。第三人赵梅梅，女，1985年7月15日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。第三人梁杰，男，1982年9月14日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上列第三人赵梅梅、梁杰共同委托代理人王慧智、刘欣（实习），福建理海律师事务所律师。第三人李伟峰，男，1981年12月25日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。原告杨德伟与被告姚必定、第三人叶星佑、萧丽玲、赵梅梅、梁杰、李伟峰合伙合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员周建伟独任审判，公开开庭进行了审理。原告杨德伟委托代理人黄文渊，被告姚必定，第三人叶星佑（第二次未到庭）、萧丽玲（第二次未到庭）、李伟峰（第二次未到庭），第三人赵梅梅（第一次未到庭）、梁杰（第一次未到庭）及其共同委托代理人王慧智、刘欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨德伟诉称，2013年7月15日，原告杨德伟、第三人叶星佑、萧丽玲、李伟峰、赵梅梅、梁杰五人与被告姚必定共同签订《股东合作协议书》，该协议书约定：由杨德伟等六人每人各出资30000元（人民币，下同；各占10%股份）、姚必定以呷虾仔餐厅（未经工商登记）原有资产40%作价120000元（占40%股份）出资设立公司“呷虾仔餐厅”，各投资人以每10%股出资10000元作为公司流动资金，共计100000元，公司总注册资本为400000元。协议对投资人的权利义务、盈亏分配等进行约定，同时约定该协议自订立并报经工商行政管理机关批准之日其生效并开始营业。协议签订后，杨德伟根据协议约定依约履行缴纳出资款的义务，但由于客观原因，公司一直迟迟未能成立，期间杨德伟曾多次要求姚必定返还出资款，然姚必定以各种借口拖延。后姚必定在未通知各投资人的情况下，于2014年8月22日将其所出资的呷虾仔餐厅转让给其他人，杨德伟要求姚必定返还缴纳的出资款未果。杨德伟认为，杨德伟之所以投入资金与姚必定合作，其根本目的是为了设立公司，但姚必定在未通知杨德伟及其他出资人的情况下私自将呷虾仔餐厅转让给其他人，导致公司不能设立，违反了双方合同的约定，在无法实现合同目的的情况下，理应返还杨德伟的出资款。杨德伟诉至法院，请求判令：一、解除杨德伟、姚必定签订的《股东合作协议书》；二、姚必定立即返还杨德伟设立公司投资款40000元及利息（利息按银行同期贷款利率标准，自起诉之日起计至实际返还之日）。被告姚必定辩称，2013年5月中旬，姚必定因经营中的呷虾仔餐厅一直无法申请到执照及餐厅业务拓展遇到瓶颈想把餐厅顶让出去，便找第三人萧丽玲帮忙。萧丽玲邀请一些朋友来商谈餐厅合作事宜，后各方当事人共同签订了《股东合作协议书》。签约会议上申明了工作分配事项，主体经营由姚必定和萧丽玲为主，其他人则在办理公司工商执照、媒体宣传上一起出力。会议认为“呷虾仔”名字不好，提议以新店名去注册工商执照。后经大家股东讨论后决议用“淡水小镇”去申请注册，并共同投票决定了餐厅的商标、名片设计及部分菜单内容。餐厅的工商执照一直申办不下来，因公司股东都有参加“淡水小镇”的微信群聊，所以都知道。因国内经济不如往年，餐厅一年经营下来造成亏损，在2014年7月25日的股东会议上告知各股东餐厅因亏损没有流动资金，在8月10日缴交房租和支付工资会有问题，但会上并无作出任何决议。2014年8月14日的股东会议上，赵梅梅提出合同无效之说，并且不管餐厅房租及员工工资的事。2014年8月17日，姚必定通过“淡水小镇”微信群告知股东们餐厅的当时状况及处理方式，但股东们认为如何处理不关他们的事，要姚必定自行处理。因店铺拖欠租金，房东也给与宽限，如果再不能缴纳租金，房东将依约收回店铺，导致店铺中的装修附属物等血本无归。姚必定不得已在补缴一季度租金后，于2014年8月22日及时将店铺转让给别人，收回转让金150000元。完成顶让店的手续后，姚必定于次日在微信群上告知股东们餐厅的处理结果，并把清算账目分别发到各股东指定的邮箱。姚必定认为，合伙经营，应当共享盈利、分担亏损，杨德伟要求姚必定返还设立公司的出资款及赔偿利息的诉讼请求不能成立。第三人叶星佑述称，赞同被告姚必定的答辩意见，姚必定陈述的整个过程都与事实相符，原告杨德伟起诉的内容有部分是避重就轻。第三人萧丽玲述称，认同被告姚必定的答辩内容，但不清楚原告杨德伟是否知道营业执照申请不下来的事实。第三人赵梅梅、梁杰述称，认同原告杨德伟提出的诉讼请求和事实理由。2013年7月15日签订《股东合作协议书》的目的是新设立公司，而非合伙或是股权转让，协议正文的提法、内容、出资安排及生效条件等都说明这份协议是一份新公司发起人的协议。该协议仅仅成立，尚未生效，是一份附生效条件的合同，该协议的第九章第二条有约定“此协议自订立报经工商行政管理批准起生效并开始营业”，目前新的公司没有得到工商部门的批准，至今也没有营业。根据协议，被告姚必定是负有办理公司设立手续、按月向股东回报财务状况的义务人，但事实上姚必定没有履行该义务，且姚必定于2014年8月21日将作为新公司出资部分的原餐厅资产擅自转让他人，致使设立新公司的合同目的无法实现，严重违反了诚实信用原则。原餐厅的经营以及资产都是姚必定作为新公司出资准备的，原餐厅本身的盈亏开销均是姚必定的个人事务，与新设立的“淡水小镇”没有关系，因为新公司必须在工商批准后才开始营业。赵梅梅、梁杰从签订协议到起诉前，仅仅是参与选定新公司的名称、经营方向的内容，这都是根据协议书的约定进行的，并不代表赵梅梅、梁杰介入姚必定个人对于呷虾仔餐厅经营的内容。第三人李伟峰述称，投资款40000元的用途是成立厦门“淡水小镇”，李伟峰对于餐厅的投入是有积极响应的，有带客人去消费及进行宣传。关于被告姚必定陈述的微信群聊信息，李伟峰因工作的关系，没有及时回应。姚必定在经营当中没有及时提供财务月报，李伟峰不清楚每月的经营情况，知道后已经是亏损的状态了。经审理查明：一、2013年7月15日，原告杨德伟、被告姚必定、第三人叶星佑、萧丽玲、李伟峰、赵梅梅、梁杰在福建省厦门市共同签订一份《股东合作协议书》，其中第一章“总则”中载明：“经过友好协商，由姚必定释放出呷虾仔餐厅股份与新加入股东共同经营（以下简称‘公司’）事宜，订立本合同。”第三章“公司名称及性质”载明：公司名称为呷虾仔餐厅；公司的法定代表人为姚必定；公司注入资金总额为400000元；出资方式与额度：“①认股方式与股权比例：股东姚必定以呷虾仔餐厅原有资产40%方式持股，计120000元整，股权比例40%。股东杨德伟、叶星佑、萧丽玲、李伟峰、赵梅梅和梁杰以出资方式参股，各30000元整，股权比例各10%。②所有合伙股东应按持股比例出资流动资金，每股应出资10000元，共计100000元。合伙期间各股东的所有出资（股权与流动资金）仍为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各股东的出资仍为个人所有，每股计40000元整，届时予以返还。③各股东的认股资金及流动资金，计40000元整，应于合同订立后三日内将认股资金存放于姚必定指定的账户。”第四章“盈亏分配”载明：利润和亏损，股东各方按照股权比例分享和承担。第六章“公司业务经营负责人及各股东的权利”载明：“姚必定为公司业务经营负责人。其权限是办理公司设立登记手续；对公司业务进行日常管理和经营；支付公司债务；按月向股东汇报财务情况。其他股东的权利是按月检查并监督公司业务经营负责人开展业务情况、检查监督公司经营情况以及财务收支情况；参与公司重要事项的决策。”第八章“协议的终止”载明：“发生以下情形，本协议即终止：全体股东同意终止合作关系；公司业务违反相关法律规定被撤销；法院根据有关当事人请求判决解散。”第九章“纠纷的解决”载明：“股东之间如发生纠纷，应本着有利于公司发展的原则，共同协商，如协商不成，可以诉诸签约地法院。本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业。”合同签订后，各参股股东均将认股资金及流动资金支付给姚必定。协议约定的公司未取得工商登记。二、原告杨德伟（微信名David）、被告姚必定（微信名Eric）、第三人叶星佑（微信名猛将）、萧丽玲（微信名sasa、厨娘）、李伟峰（微信名★ā壮★）、赵梅梅（微信名小胖妹爱大象）、梁杰组建了一个微信聊天群，杨德伟的妻子（微信名燕娟）也加入该微信群。姚必定提交了该微信群2013年7月27日至2014年10月27日的聊天记录。其中，2013年7月27日的微信聊天记录：姚必定“劳烦各位周末时可否对店名一事再提供宝贵意见。我想在明天晚上八点前，各位直接提出自己的意见，然后我们再挑选”。2013年7月29日的微信聊天记录：萧丽玲“光阴故事”；赵梅梅“日午咖啡”；杨德伟“U时间咖啡”；李伟峰“现在是注册名还是餐厅名”；姚必定“都是”。2013年8月10日的微信聊天记录：萧丽玲“各位，我们约星期一晚上七点试菜定店名”；姚必定“好”；赵梅梅“好”。2013年8月12日（星期一）晚的微信聊天记录：杨德伟的妻子“还在写稿”；李伟峰“各位你们先吃我大约八点到”。2013年8月13日的微信聊天记录中：姚必定“淡水小镇OK”；萧丽玲“淡水小镇”、“确定”；姚必定“Yes”；叶星佑“淡水小镇”；杨德伟的妻子“所以就叫做淡水小镇？”2013年8月29日的微信聊天记录：姚必定“各位股东～原本月底要来店里的外场人员可能有变，造成九月初店里的外场人员会不足，店明天会开始紧急招聘人员，若大家有好的人员可以介绍，请大力推荐”；杨德伟的妻子“要什么样的人？条件怎样？我们开出的条件如何”；姚必定“勤快，亲切近人，年龄40以下，工资看有无经验，2000～3000”；李伟峰“工作时间呢”。2013年10月10日的微信聊天记录：杨德伟的妻子“我明天中午要带两个朋友吃饭哦”；姚必定“没问题，我会交代必富处理”；杨德伟的妻子“然后不要说我有入股的事情，他们要请我吃饭。我直接带到店里去”；姚必定“打九折是吗”；杨德伟的妻子“你到时候让那边给个贵宾折扣就行”；杨德伟的妻子“另外我们店里有发售贵宾卡之类吧”；姚必定“送扎洛神花”；杨德伟的妻子“我们下一次股东会啥时候开啊？人家我都没参加过，好期待啊”。2013年10月29的微信聊天记录：萧丽玲“公司何时下来呀”；姚必定“环保还在处理”；赵梅梅“今年因为美丽厦门这个问题，环保很难办理，我还在努力中”。2013年11月2日的微信聊天记录：杨德伟的妻子“我现在几个朋友去店里吃饭，反应态度好差”、“我只能赔不是说我买单！”2013年11月16日的微信聊天记录：杨德伟的妻子“求聚会”；姚必定“下周以后都可以，你们安排吧”；梁杰“我下周忙死”。2013年12月30日的微信聊天记录：杨德伟的妻子“最近店里生意怎样啊？啥时候组织聚会啊？话说我都没参加过合伙人聚会啊”；姚必定“最近天气太冷有影响生意。聚会时间，大家好像都很忙～可能接近年关的原因”。2014年3月30日的微信聊天记录:萧丽玲“可以做一个微信公用帐号吗”；姚必定“还不行”；萧丽玲“没有营业执照是吗”；姚必定“是滴，还在等政策”；李伟峰“我们什么时候开一个股东会，看看盈利的情况”；姚必定“好，四月中吧，我把帐做到三月底”；赵梅梅“好的，辛苦你了”。2014年6月18日的微信聊天记录：梁杰“这两天海峡论坛刚弄完～一想咱这店不知不觉马上快一周年了”；姚必定“好的”；赵梅梅“到我生日那天就刚好一周年”；姚必定“那天？”；赵梅梅“7月15日，去年的那天我们签的合同，还一并庆祝的我的生日”；杨德伟“我七月初起随时恭候。月底前出差半个月。必须约起来了”；姚必定“不然就同一天吧”；赵梅梅“我这个月都行”；梁杰“那暂定下周四晚上好了，大家意下如何”、“大家尽量出席吧～另外关于财务方面，可否整理个报表，大家好好议议接下来的事”；姚必定“好”。2014年6月27日的微信聊天记录：赵梅梅“啥时候可以看到报表”；姚必定“昨晚会计跟我说工资单上有月份对不上，我回店里跟必富对好才能继续作报表”；赵梅梅“没关系，那对完再发就好”。2014年7月4日的微信聊天记录：姚必定“星期天晚上会计会把做到六月底的帐目做出来，我发邮件给各位股东。请大家先把邮箱号码给我”。李伟峰、萧丽玲、赵梅梅和杨德伟发送了邮箱号。2014年7月8日的微信聊天记录：梁杰“晚上我好好看了下发过来的帐，有些许疑问，最好在近期大家好好碰下，貌似从去年以来都处于亏损”；姚必定“可以。我跟梅梅说过了，我们可以约时间，我找会计师来说明报表”；杨德伟“怎么会一直亏损的状态？为什么不早点召集开会改善下”；姚必定“在此向各位股东对不起致歉，我的经营能力不足结果造成大家的亏损，有必要的话我可以退出管理，配合大家的决策”。2014年7月10日的微信聊天记录：杨德伟的妻子“关于店里的问题，我们还是要在抽空议一议啊”。2014年7月10日的微信聊天记录：梁杰“下周大家赶紧在一起聚下，把关于财务和经营的事当面商议，大家最好都能抽时间来参加”。2014年7月30日的微信聊天记录：杨德伟“餐厅连续亏损，问题很严重，需要尽早解决”、“目前如果不及早措施，餐厅已到无流动资金地步”、“并且，现在头疼的是，不知问题出在哪里”；萧丽玲“所以我才要理帐呀”；杨德伟“账肯定要先理清。但餐厅的未来调整方向需要早点决定”。2014年8月11日的微信聊天记录：姚必定“诸位股东～所有帐目经玉梅帮忙已经发至诸位邮箱中，请查收”；赵梅梅“好”；萧丽玲“大家专心看这报表，晚上我们微信讨论”；赵梅梅“这周几大家有空约一下处理账目问题和餐厅问题”、“这些事情尽快处理别拖了！这周一定要处理，赶快回话吧”；杨德伟“好”；姚必定“我都可以”。2014年8月17日的微信聊天记录：姚必定“各位股东：8月15日的股东会让我很惊讶，有股东在会上提出我们的合伙合约是无效之说，在股东要求我与律师面谈确认后，并非如此，在此先告知大家。现在店面临无资金可支付店租金及员工工资的情况下有几种情形的可能性：1.最不好的情况～店被房东收回，押金被没收，股东们要出资填补店内亏损及员工工资；2.最好的情况～找人把店顶让出去，用收到的顶让金及店面押金来支付已发生未支付的店租、工资及之前的亏损，剩余下来的资金再按股东占股比例来平均发放。（此方案已在进行处理，寻求合作方）实在因股东的决定太突然，所以没有其他太多的可行性，谨以上两种处理方式告知大家”；赵梅梅“我没说合同无效，我说的是还没生效”、“这个店具体你要怎么处理，我们没权利干涉，但是我们现在要解除合约，要求退回投资”；杨德伟“股东的作用也不是生意一直负数，一年后才被告知营业情况。这个当初合约上的约定严重背离”。2014年8月23日的微信聊天记录：姚必定“各位股东：我们的店已经在8月21日签了转让合约，转让金150000元，第一期款50000已在8月22日把这季的店租先支付掉，如此我们才能保留店来转让（而且店押金15000元也能拿回来）。这次转店的金额未达理想，因为事件来的太突然，而支付店租的日子也超过（原本应10号付店租），房东给的最后期限是22号，否则就收店。所以在顾全大局的前提下，才会以150000为最后转让价。待全部金额收到后，将应付费用付完后之结余，按股东持股比例转给股东们”。杨德伟提供部分微信群聊天记录，其内容与姚必定提供的聊天记录内容一致。三、被告姚必定提供一份《收据》载明：“兹收到吴炎琛先生承接厦门市思明区公园西路43号一楼餐厅之整店顶让金人民币150000元，另食材物料人民币10000元正及酒水人民币5000元正，共计人民币165000元。”该《收据》落款时间为2014年9月2日，出具人姚必定。姚必定提供网上银行转账记录，欲以证明姚必定支付经营场地租金及为员工提供住宿而租用房屋的租金。姚必定提供工资表，欲证明招聘员工支付的工资。姚必定提供邮件发送记录及邮件附件打印件，邮件内容载明：“附上最后整理出来的报表，最后结余为人民币65924.5，每股可分回人民币6593，请各位将账号给我，以便将钱汇给各位。”并附上2013年7月至2014年9月利润表，欲证明姚必定已向各位股东提供财务报告。上述查明事实有原告杨德伟提供的《股东合作协议书》、银行对账单、微信群聊天记录，被告姚必定提供的《收据》、网上银行转账记录、工资表、微信聊天记录、邮件发送记录及邮件附件，以及当事人的陈述予以佐证。本案中，被告姚必定、第三人叶星佑、萧丽玲系台湾地区居民，本案系涉台民事纠纷，应参照涉外案件处理。本案属厦门市中级人民法院指定由本院集中管辖的涉台案件，本院对本案享有管辖权。本案当事人对法律适用没有约定，依据最密切联系原则，本案应当适用大陆法律。本院认为，本案当事人签订《股东合作协议书》的目的是设立公司从事餐饮经营。从微信群聊天记录及当事人陈述的意见可以看出，各股东对于餐饮店一直未取得工商管理部门批准成立的情况是清楚的，对餐饮店在《股东合作协议书》签订后开始实际经营的事实是认可的，原告杨德伟及第三人叶星佑、萧丽玲、赵梅梅、梁杰、李伟峰在《股东合作协议书》签订后也实际出资到位，《股东合作协议书》已经得到实际履行，亦即《股东合作协议书》约定的“本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业”条款已作变更，《股东合作协议书》业已生效。基于餐饮店已实际经营，协议约定的公司在本案法庭辩论终结前也未能依法成立，故本案争议应按合伙纠纷处理。《股东合作协议书》的合同主体包括第三人在内，合同权利义务也涉及第三人，杨德伟请求解除杨德伟、被告姚必定签订的《股东合作协议书》于法无据，本院不予支持。餐饮店已实际合伙经营，投资款属于合伙财产，合伙经营的盈亏应由股东按股权比例分享和承担，杨德伟主张的合同目的无法实现的理由不成立，杨德伟请求姚必定返还投资款40000元及利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告杨德伟的诉讼请求。本案受理费800元减半收取400元，由原告杨德伟负担。如不服本判决，原告杨德伟、第三人赵梅梅、梁杰、李伟峰可在判决书送达之日起十五日内，被告姚必定、第三人叶星佑、萧丽玲可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 员 周建伟二〇一六年四月八日代书记员 林连玲附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。