浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙商提字第54号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：陶某。
委托代理人：赵公明，浙江海浩律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：田振芬。
委托代理人：胡益光，浙江民晖律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：叶善忠，（缙云县宝胜门业有限公司内）。
再审申请人陶某因与被申请人田振芬、叶善忠民间借贷纠纷一案，不服丽水市中级人民法院（2014）浙丽商终字第137号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年12月18日作出（2014）浙民申字第1467号民事裁定，提审本案。本院于2015年5月11日依法立案受理再审后，依法组成由审判员何忠良担任审判长，代理审判员伍华红、倪佳丽参加评议的合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。申请再审人陶某及其委托代理人赵公明，被申请人田振芬及其委托代理人胡益光到庭参加诉讼。被申请人叶善忠经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。本案现已审理终结。
2013年12月23日，一审原告田振芬向缙云县人民法院起诉称，叶善忠因缺资，于2013年8月6日向田振芬借款734000元，约定借期为二个月，按月利率2%计息，并由陶某提供连带责任保证。借款到期后，经田振芬多次催讨，叶善忠、陶某均未还款。诉请：1、叶善忠归还借款本金734000元，并支付利息67038.6元（算至2013年12月23日止）及至还清借款之日止的利息；2、由陶某承担连带保证责任。
叶善忠一审未作答辩。
陶某一审答辩称，一、2013年8月6日，田振芬未实际向叶善忠提供过借款。二、本案借款合同未生效，陶某没有承担保证责任的义务。根据《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，因本案田振芬未实际提供过借款，故借款合同未生效，陶某没有承担保证责任的义务。请求：驳回田振芬的诉讼请求。
缙云县人民法院一审查明，2013年3月份，叶善忠因缺资向田振芬借款734000元，田振芬向叶善忠支付了该款项。后因叶善忠未归还该借款，于2013年8月6日向田振芬转写了借条，双方约定借期为二个月，按月利率2%计息，由陶某提供连带保证责任，并由陶某在借条上进行签字。借款逾期后，经田振芬多次催讨，均未还款。从2013年8月6日算至2013年12月23日止按月利率2%计算，借款本金734000元的利息为67038.6元。
缙云县人民法院一审认为，叶善忠向田振芬转写的借条是双方对前面借款的重新确认，系双方当事人的真实意思表示，只不过所借款项已在叶善忠处，田振芬无需再履行交付借款的义务，故田振芬与叶善忠之间的借贷关系合法有效，应受法律保护，叶善忠应按约归还借款，现逾期未还，陶某也未承担保证责任，系违约，应依法承担本案责任。陶某提出本案借款合同未生效，其不承担保证责任的意见，缺乏依据，不予采纳。故田振芬的诉讼请求合法，予以支持。叶善忠经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其对诉讼权利的放弃，本案可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缙云县人民法院于2014年3月14日作出（2014）丽缙商初字第123号民事判决：一、叶善忠于判决生效之日即归还田振芬借款本金734000元，支付利息67038.6元，合计人民币801038.6元，并从2013年12月24日起至判决生效之日按月利率2%另行计付本金734000元的利息。二、陶某对前项款项承担连带保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11810元，减半收取5905元，财产保全费4670元，由叶善忠负担，陶某负连带责任。
陶某不服一审判决，向丽水市中级人民法院提起上诉称，1、田振芬2013年8月6日未实际向借款人叶善忠提供过借款，提供的银行交易凭证从提款时间、款项数额均与本案借款没有关联性。2、一审将讼争借条认定为转写的借条，与田振芬的诉状相矛盾，故转写借条没有证据。由于田振芬没有实际交付借款，借款合同没有生效，担保人无需承担担保责任。请求：改判驳回田振芬要求陶某承担连带保证责任的诉讼请求。
田振芬二审答辩称，2013年3月6日，陶某与叶善忠为了经营需要向田振芬借款734000元，该笔款项田振芬已实际交付，借期为3个月，因未即时还款，在借条上作了备注，延期两个月，2013年8月6日重新写了借条，实际款项在2013年3月6日支付完毕。本案所涉的款项借款人叶善忠在借条上进行确认，陶某在担保人处进行署名，愿为该款项承担担保责任，借条是担保人承担担保责任的书面凭证，田振芬一审庭审过程中去银行打印转账凭证证实本案所涉的借款已交付。一审判决认定事实清楚、证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
丽水市中级人民法院二审认为，本案争议焦点为田振芬与叶善忠之间是否存在本案讼争的借款；陶某对借条中载明的借款是否应承担保证责任。2013年8月6日，叶善忠向田振芬出具借条并由陶某作为担保人进行签字，借条的形成系双方当事人对2013年3月6日借款的重新书写，对于2013年3月6日借款的事实双方当事人均无异议，且该笔借款叶善忠尚未归还，陶某及叶善忠并无证据证明2013年3月6日借款已经归还的事实，故2013年8月6日的借条系转写借条，田振芬与叶善忠之间借款事实清楚，证据充分。陶某一审主张为叶善忠之前的700000元借款提供过担保，而叶善忠该笔借款已经归还，但一审中并无证据证明叶善忠已经有归还700000元借款的事实，陶某在一审及二审立案前均没有提出734000元借款与“一口子费”具有关联性的主张。故本案借条系双方当事人对之前借条进行转写的事实依据充分，陶某在转写的借条上重新对原借款承担担保责任，系其真实意思表示，应当依照借条上的约定承担相应的担保责任。陶某的上诉理由，没有事实依据，不予支持。综上，一审适用法律正确，程序合法，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，丽水市中级人民法院于2014年5月14日作出（2014）浙丽商终字第137号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11810元，由陶某负担。
陶某申请再审称，（一）2013年初，陶某、叶善忠与案外人陈建华三人创办缙云县宝德电子科技有限公司（以下简称宝德公司），2013年6月，缙云县经信局通知三人缴纳100万元“一口子费”，才能办理相关建设施工许可证等手续。依宝德公司章程，陶某占30%股份，需缴纳30万元，叶善忠占40%股份，需缴纳40万元，故二人商定，由叶善忠向田振芬借款70万元，陶某进行担保。2013年8月6日，借条签署后，田振芬未依约交付70万元款项，并称款无法交付，借条作废。陶某考虑款项并未交付，故未再追要借条。（二）一、二审认定事实有误，缺乏证据证明。1.陶某在2012年之前曾为叶善忠向田振芬借款70万元担保，但该借款已了解，与2013年8月6日的再次借款无因果联系。退一步，即使叶善忠和田振芬合议转写借条，陶某不知情，意思表示不真实，属于重大误解，依法可撤销或宣告无效。2.讼争借条明确“今向……借”，即借款时间为2013年8月6日，而非转写借条。对于款项交付的过程和组成等田振芬庭审中多次前后陈述互相矛盾无法自圆其说。请求：驳回田振芬要求陶某承担连带保证责任的诉讼请求。
被申请人田振芬答辩称，一、本案一、二审查明认定的基本事实清楚、证据充分。田振芬有借条作为依据，根据法律规定，借条作为民间借贷的主要证据。田振芬也提供了银行交易的凭证，印证借款的事实。二、本案并不是属于以新贷偿还旧贷的借贷案件。本案属于未归还续借的借贷关系，不属于以新贷偿还旧贷、保证人不承担责任的法律关系。三、田振芬对诉讼并非专业，庭审过程中因为紧张、加上时间久远的关系，对以往事实的几次陈述难免不一致，是常人的正常表现。且陶某对事实的陈述细节也有前后矛盾之处。四、证人潘某所证事实即使是客观事实，也和本案无关联性。不能以此否定本案借款事实的存在。请求：维持二审判决。
再审中，陶某申请证人潘某出庭作证，本院予以准许，潘某陈述其于2013年11月向陶某出借30万元款项，同时陈述陶某并未提及田振芬的借款。田振芬提供新证据一份。缙云县人民法院执行局2015年3月30日宋绍峰的笔录，其中宋绍峰陈述“田振芬诉陶某民间借贷一案，双方也签了协议，按照协议也是应该陶某偿还的”，欲证明叶善忠已将案涉债务转让给陶某。对此陶某质证认为，该证据系复印件，对真实性不予认可，且为案外人陈述，无法证明案件事实。本院对证人证言证据资格予以确认，证明效力综合全案予以分析。执行笔录由于为复印件，且陶某对真实性不予认可，故不作为本案证据采信。
本院再审认定的事实与一、二审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.田振芬2013年3月交付叶善忠的款项即为本案借款的依据是否充分。2.如前述2013年3月为叶善忠与田振芬之间的借贷，则2013年8月叶善忠重新出具借条的情况下，作为保证人陶某是否应对该借款承担保证责任。
本案中田振芬主张2013年3月6日其向叶善忠出借73.4万元款项，由陶某担保，借期三个月，2013年6月应叶、陶二人要求续借二个月，在原借条上进行备注，2013年8月6日重新出具借条，提供落款时间为2013年8月6日的借条以及2013年3月6日55万元的银行转账凭证为据。陶某主张其为交付“一口子费”由叶善忠出面向田振芬借款70万元，陶某担保，实际款项为叶善忠借款40万元，陶某借款30万元。后由于田振芬未交付具体款项，因而主张借款行为未生效，提供了潘某的证言，用以证明其于2013年11月向潘某借款30万元以缴纳“一口子费”。一、二审以及再审庭审过程中，陶某与田振芬均存在多处陈述矛盾，如田振芬对款项的组成前后陈述不同，陶某对其2012年曾担保叶善忠与田振芬直接借款的金额陈述亦前后不同，鉴于时间较长以及记忆偏差，均符合常理，难以仅就前后陈述不同作出对某方不利的判断。从优势证据角度，田振芬提供了借条、银行转账凭证等书证，虽银行转账凭证早于借条时间，但田振芬进行了合理解释，能够证明田振芬与叶善忠之间发生借款关系。陶某虽提出异议但未能举证证明前述款项已经归还，仅以其曾向他人借款为由主张款项未予交付，该主张难以成立。故一、二审认定2013年8月6日的借条系转写借条，相应款项已经交付并无不当。
陶某再审主张案涉借条项下70万元中有30万元系由叶善忠出面向田振芬所借，用于帮陶某缴纳“一口子费”，实际借款人应为陶某，且陶某作为担保人在案涉借条上签字，陶某理应积极向田振芬或叶善忠核实是否已收到相应款项。陶某主张其事后得知案涉款项并未实际交付，却并未向田振芬要求收回借条与情理不符。据陶某称，其与叶善忠共同投资经营公司，且陶某之前亦曾为叶善忠担保，基于二人的紧密关系，在陶某无证据证明其曾向田振芬主张收回借条的情况下，应认定陶某知道或应当知道案涉借条为转写借条。
综上，陶某提出的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持丽水市中级人民法院（2014）浙丽商终字第137号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 何忠良
代理审判员 伍华红
代理审判员 倪佳丽
二〇一五年八月四日
书 记 员 吕 俊