广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终7163、7164号
上诉人（原审7705号案原告、原审7823号案被告）：谢鹏宠，住江西省赣州市赣县。
委托代理人：黄秉政，广东芳华律师事务所律师。
上诉人（原审7705号案被告、原审7823号案原告）：广州摩拉贸易有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：张春珠，职务：总经理。
委托代理人：黄国华，住安徽省六安市金安区，系该公司职员。
委托代理人：蔡小波，住武汉市武昌区，系该公司职员。
上诉人谢鹏宠、上诉人广州摩拉贸易有限公司（以下简称摩拉公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初7705、7823号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本两案，现已审理终结。
原审法院经审理认定事实如下：谢鹏宠于2014年5月12日入职摩拉公司，职务是车版组长，合同期限为2014年5月12日至2017年6月30日。摩拉公司于每月15日通过银行转账方式支付上月的工资，公司有进行打卡考勤。谢鹏宠有签收《员工手册》，据规定加班需经申请、审批程序。2012年6月20日的摩拉公司营运技术中心开发版批版师、品控专员、梦芭莎女装版房员工薪资结构试行草案规定，新进员工以本草案薪资为标准，采取底薪加计件，不计加班费。摩拉公司以谢鹏宠在无正当理由的前提下多次拒不接受主管领导的合理工作安排为由解除双方的劳动合同，工资支付至2016年7月11日。摩拉公司向原审法院提交了加班及休假统计表，拟证明谢鹏宠至2016年6月尚余补休19天，年假0.56天。另据摩拉公司代理人陈述，加班以补休形式进行补偿，未补休的按1:1的形式补发工资。谢鹏宠认为摩拉公司的加班休假表未将2016年的年休假计算在内，原审法院对该证据予以采信。另谢鹏宠在2016年7月11日在工作移交清单签名，该单显示“本月出勤5.44天，补休1天，年假0.56天”，另有手写字体“另晚上加班费未结清”，对该证据真实性双方均无异议，原审法院据此认定谢鹏宠在离职时未休年休假天数应为0.56天。摩拉公司另提交了与谢鹏宠谈话的视频，拟证明曾要求谢鹏宠完成车板工作，但未对谢鹏宠进行调整岗位，也不会降低其工资，谢鹏宠对该视频真实性不予确认，但未能提出反驳理据，故原审法院采信该视频资料的真实性。谢鹏宠离职后，向仲裁委提出仲裁申请，要求：1、支付2016年7月12日至仲裁裁决之日止工资24122元；2、支付2014年5月12日至2016年6月30日的加班费27896元；3、支付违法解除劳动关系的赔偿金31023元；4、支付2016年1月1日至2016年7月11日未休年休假工资1710元；5、支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金6458元；6、支付不配合办理失业登记导致的失业保险金损失25469元。仲裁委作出穗劳人仲案[2016]4739号仲裁裁决：1、摩拉公司一次性支付违法解除劳动关系赔偿金29938.5元；2、摩拉公司支付2014年5月12日至2016年6月30日期间休息日加班费6536元；3、一次性支付失业保险金损失3032元；4、驳回其他仲裁请求。此后，谢鹏宠和摩拉公司均不服该裁决，向原审法院提出起诉。
谢鹏宠向原审法院提起诉讼请求：1、判令摩拉公司支付违法解除劳动合同赔偿金31990元；2、判令摩拉公司支付双休日加班工资6860元；3、判令摩拉公司支付晚上加班工资22050元；4、判令摩拉公司支付2016年产生的未休年休假工资1764元；5、判令摩拉公司支付失业保险金损失12128元；6、判令摩拉公司支付违法解除劳动合同期间的工资损失44786元；7、判令本案诉讼费由摩拉公司承担。事实和理由：一、我于2014年5月12日与摩拉公司签订劳动合同，合同期限至2017年6月30日，任职梦芭莎板房车版组长（管理岗位），主要负责的是梦芭莎品牌的样板的品质管理和技术指导，工资结构为：底薪4500+计件工资。我入职以来，遵纪守法尽心尽责工作，经常按上级领导要求为被告加班加点，但摩拉公司从未按照法律法规足额支付加班费，违反了广东省工资支付条例第20条关于支付加班费的有关条例的规定。2016年6月30日在没有合理的理由且未经我同意的情况下，摩拉公司单方要求把我的工作岗位调整为车板工（被管理岗位），摩拉公司此行为违反了劳动合同法35条的规定，同时也违反了员工手册第二章5条的第1款（公司根据经营管理需要，以及依照员工的能力（专业、工作、体力等）和工作表现，经双方沟通协商同意后调整员工工作部门和岗位）的约定。2016年7月11日，摩拉公司突然在工作邮箱中一次性发了3封警告信，以我违反管理制度为借口，单方解除劳动合同，且解除劳动合同后不给我办理社保关系转移手续，给我造成了巨大的经济损失。二、广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）对本案证据认定和计算方法存在随意性、片面性导致部分事实认定不清、适用法律错误。1、关于赔偿金问题：根据《劳动合同法实施条例》第27条的规定，仲裁委并没有把津贴和补贴等收入计算在赔偿金里面是错误的；2、关于加班工资问题：平时晚上加班和双休日加班都是有经过领导批准的，包括QQ和口头的通知和安排要求，摩拉公司的员工手册中第三章3.1节工作时间和第五章5.6节加班里面也规定了晚上加班和双休日加班给予10元/餐补助，在工资单里面也确实有“加班补贴天数”和“加班餐补”体现的，足以证明我平时存在加班事实的，摩拉公司是承认加班事实的，所以仲裁委不支持申请人的请求是错误的；3、关于年休假问题：申请人提交的年假是2015年工作时间内产生的未休年休假，而2016年产生的年休假并没有体现在工资当中，申请人也没有休2016年产生的年休假。根据《职工带薪年休假条例》第十二条规定，我主张2016年工作中产生的未休年休假是有法律依据的，所以仲裁委的裁决是错误的；4、关于失业保险金的损失：根据《广东省失业保险条例》第十七条、第二十条的规定，仲裁委的计算方法是错误的；5、关于工作损失问题：根据《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，我在与摩拉公司诉讼期间，劳动合同并没有合法的解除，因此摩拉公司仍有按劳动合同约定支付工资的义务，仲裁委作出的裁决是错误的。综上，请原审法院支持我方诉求。
摩拉公司在原审答辩称：一、解雇谢鹏宠合理、合法，无需支付谢鹏宠解除劳动合同赔偿金。二、在2016年7月15日，已将谢鹏宠的休息日加班工资、年假等如数支付给了谢鹏宠。三、无需再次支付谢鹏宠周一至周五晚上加班工资。四、已于2016年8月16日向广州市社会保险基金管理中心对被解雇的谢鹏宠进行了“减员”报备，社保机构于当日已知谢鹏宠为离职状态，谢鹏宠未能领取到失业金并非我方过错导致，无需支付谢鹏宠失业保险损失。五、无需支付谢鹏宠解除劳动合同期间的工资损失。
摩拉公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令无需支付谢鹏宠解除劳动合同赔偿金29938.5元；2、判令无需支付谢鹏宠休息日加班费6536元；3、判令无需支付谢鹏宠失业保险损失3032元；4、判令谢鹏宠承担本案诉讼费。事实和理由：一、我司解雇谢鹏宠合理、合法，无需支付解除劳动合同赔偿金。1、我方从未对谢鹏宠进行岗位调整，只是让其承担起其职务中原本应有的部分工作内容
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车板。2、让谢鹏宠承担起职位中原本应有的部分工作内容时，已向其解释清楚原因：（1）车板组长的工资职责原本就包含直接处理车板工作；（2）谢鹏宠有近十年的车板工作经验，做适当的车板工作量在其能力范围之内；（3）现车板工人数量与谢鹏宠刚进公司时大为减少，且目前难以招聘到足够数量的车板工人，让谢鹏宠临时的直接处理车板工作，以保证秋冬季工作计划的完成；3、谢鹏宠做车板工作只是临时的，待公司情况好转该工作内容无需再做；4、让谢鹏宠承担车板工作是合情合理的并且需要支付谢鹏宠因增加工作内容而产生的计件工资。5、《员工手册》及《员工职业道德承诺书》中均有告知谢鹏宠在任职期间，需服从上级领导的工作安排。在我司多次劝解无效下，只能按照《员工手册》第18页第10.1（5）及10.2（15）条之规定，解除谢鹏宠的劳动合同。二、我司在2016年7月15日已将谢鹏宠的休息日加班工资如数支付给了谢鹏宠。2016年7月11日以后，谢鹏宠便未到我司上班，最终的考勤记录截止到7月11日。谢鹏宠2016年7月实际出勤天数为5.44天，尚余年假0.58天、休息日加班19天未休完，故7月实际计薪天数为25天，7月工资为5051.17元。三、我司已于2016年8月16日向广州市社会保险基金管理中心进行了“减员”报备，社保机构于当天已告知谢鹏宠为离职状态，谢鹏宠未能领取到失业金并非我司过错导致，我司无需支付失业保险损失。1、谢鹏宠从2016年7月11日离开我司后，一直未再返还我司，也未向我司有过任何协助其办理领取失业保险的要求。在未收到谢鹏宠主动要求协助其办理领取失业保险的要求，我司没有权利为其主动办理失业金的领取。2、从2016年7月11日谢鹏宠是否处于失业状态并未查明，不应凭他的口头声称失业，便认定他至今失业。3、谢鹏宠是否符合领取失业保险金的条件，应由社会保险基金中心核准，而非由广州市劳动仲裁机关来越俎代庖。4、根据《广东省事业保险业务规程（试行）》，即便谢鹏宠此次未领取失业保险金，其也没有受到实际的损失。
谢鹏宠在原审答辩称：不同意摩拉公司的诉讼请求，摩拉公司所述不属实。有些公司是有明确调整劳动者的岗位，从原本的车板组组长调整为车板工作人员，其岗位性质是从管理人员变为普通的工人，在薪资的计算方式上也会发生重大的变化。因为作为管理人员所管理的所有工人，他的产品是有一个提成的，但是调整为车板工人后，这部分提成就没有了，相当于变相降低了劳动者的收入。公司称劳动者不服从加班也不是事实，从公司的邮件明确写明是调整劳动者的工作岗位，并没有说到需要加班这部分内容，而且公司的加班一直也是常态。劳动者入职公司那么久，从考勤记录也显示劳动者是一直有加班的，不存在不服从加班安排的事实。根据公司提交的考勤记录，是明确有劳动者截止到离职之日仍有19日的双休日加班没有调休。这19日，公司按一比一的工资比例给劳动者结算的工资，这点是不符合劳动法规定的。另外，关于年休假，劳动者所休的只是2015年的年休假。2015年还有0.58天未休，公司考勤记录也有明确。劳动者2016年依法应当有年休假的，因此，该部分的年休假也应折算为工资发放。关于失业保险，劳动者离职后，公司没有按照规定及时将谢鹏宠的离职情况告知社保部门，因此，应当承担谢鹏宠无法申请失业保险的损失。
原审法院认为，谢鹏宠与摩拉公司的劳动合同依法成立，依法受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。当事人举证不能的，应承担不利后果。根据摩拉公司提供视频显示，其曾要求谢鹏宠完成车版工作，亦表示谢鹏宠的职位不变，亦不会降低其工资，但谢鹏宠明确表示不同意，没有证据证明摩拉公司对谢鹏宠的工作岗位进行了调整。摩拉公司要求谢鹏宠完成车版工作属于对工作内容的调整，由于摩拉公司与谢鹏宠之间在劳动合同中并没有约定其岗位具体工作内容，所以综合本案情况应视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同的情况，摩拉公司应向谢鹏宠支付经济补偿金。经济补偿金的应根据谢鹏宠提供的《离职前12个月工资》，以应发工资计算离职前12个月的平均工资为6398元。摩拉公司应付解除劳动关系补偿金为15995元（6398×2.5）。关于谢鹏宠主张的工资问题，由于摩拉公司在2016年7月11日已经通知谢鹏宠解除双方的劳动关系，谢鹏宠亦已确认收到摩拉公司的口头通知，故双方在2016年7月11日已解除劳动关系，此后谢鹏宠亦未有为摩拉公司提供劳动，故谢鹏宠有关工资的主张，原审法院不予支持。
关于未休年假工资问题，根据计算，谢鹏宠至离职前未休剩余年假天数为0.56天。据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。因此，摩拉公司不需向谢鹏宠另行支付2016年的未休年休假工资。
关于谢鹏宠的加班费问题，根据摩拉公司的《员工手册》，加班需经申请、审批程序，谢鹏宠亦知道该规定。谢鹏宠未能提交证据证明其平时加班有向相关主管提出申请并被批准，且摩拉公司亦有另行支付计件工资，故原审法院对其主ＸＸ日延时加班费不予支持。关于休息日加班时间，摩拉公司自认谢鹏宠在离职前尚有19天未补休，谢鹏宠主张有18天未补休，故休息日加班费计算为10590元（6398÷21.75×18×200%），扣除2016年7月已计发的19天工资，摩拉公司应支付的休息日加班费差额为6519元。
关于失业保险金损失问题，根据《广东省失业保险条例》第三十八条规定，用人单位应自终止或者解除劳动关系之日起十五日内将失业人员名单告知社会保险经办机构。本案中摩拉公司与谢鹏宠已在2016年7月11日解除劳动关系，却于8月16日才将相关情况告知广州市社会保险基金管理中心，确实存在拖延的情况，但摩拉公司已为谢鹏宠缴纳了失业保险，并在2016年8月向谢鹏宠发出了解雇证明，故并不影响谢鹏宠向社保部门申领失业保险金，享受失业保险待遇。因此，摩拉公司不需向谢鹏宠赔偿失业保险金损失。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第五十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、摩拉公司在判决发生法律效力之日起五日内向谢鹏宠支付解除劳动关系补偿金15995元。二、摩拉公司在判决发生法律效力之日起五日内向谢鹏宠支付加班费6519元。三、驳回谢鹏宠的其他诉讼请求。四、驳回摩拉公司的其他诉讼请求。摩拉公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费20元，由谢鹏宠负担10元，由摩拉公司负担10元。
判后，谢鹏宠、摩拉公司不服原审判决，均向本院提起上诉。
谢鹏宠向本院提起上诉，其上诉理由与原审诉由基本一致。谢鹏宠上诉请求：1、判令摩拉公司向谢鹏宠支付违法解除劳动合同赔偿金31990元；2、判令摩拉公司向谢鹏宠支付双休日加班工资7448元；3、判令摩拉公司向谢鹏宠支付晚上加班工资22050元；4、判令摩拉公司向谢鹏宠支付2016年产生的未休年休假工资1764元；5、判令摩拉公司向谢鹏宠支付失业保险金损失9096元；6、判令本案诉讼费由摩拉公司承担。
摩拉公司答辩称：不同意谢鹏宠的上诉请求，不同意一审判决。
摩拉公司提起上诉称：一审判决遗漏重要事实，对事实作出错误和片面的认定，导致作出错误判决。1、谢鹏宠明知且同意：任职期间，需服从上级领导的工作安排（摩拉公司发放给谢鹏宠的《员工手册》及双方签订的《员工职业道德承诺书》中均有列明且有谢鹏宠亲笔签名），但谢鹏宠却言而无信。2、摩拉公司让谢鹏宠承担合理车板工作是合法的并非恶意亦非带有侮辱性。3、摩拉公司让谢鹏宠承担合理车板工作，是临时性的。4、摩拉公司从未因为谢鹏宠不接受合理、临时的工作安排，而调动谢鹏宠的岗位、降低其薪酬。若谢鹏宠接受临时工作安排，其薪酬在原有的基础上只会增加。据此，摩拉公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、本案一审、二审诉讼费用全部由谢鹏宠承担。
谢鹏宠答辩称：不同意摩拉公司的上诉请求，不同意一审判决。
原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，谢鹏宠向本院提交了新证据：综合管理中心于2014年8月28日发给摩拉公司全体员工的邮件（打印件），拟证明摩拉公司是有工会组织的，摩拉公司解除与谢鹏宠的劳动合同时未通知工会。摩拉公司质证认为：对该证据的三性不予认可。
本院认为，关于未休年假工资、加班费等问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对相关事实进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。
关于违法解除劳动合同赔偿金问题。双方劳动合同关系解除的原因，系摩拉公司于2016年7月11日以谢鹏宠在无正当理由的前提下多次拒不接受主管领导的合理工作安排为由单方提出解除劳动合同，原审法院认定视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”2016年6月30日，摩拉公司在没有充分合理的理由且未经谢鹏宠同意的情况下，把谢鹏宠的工作岗位由车板组长调整为车板工，谢鹏宠已明确表示不同意，摩拉公司于2016年7月11日以谢鹏宠违反管理制度为由，单方解除与谢鹏宠的劳动合同。摩拉公司未提交证据证明就调整工作岗位事宜与谢鹏宠进行了充分的协商，且其主张的《员工职业道德承诺书》规定员工要服从公司的工作安排，并不能据此未经协商即要求谢鹏宠服从公司对其工作岗位的调整。摩拉公司解除与谢鹏宠的劳动合同关系缺乏事实和法律依据，属于违法解除劳动合同关系。谢鹏宠离职前12个月的平均工资为6398元，摩拉公司应向谢鹏宠支付违法解除劳动合同赔偿金31990元（6398×2.5×2）。
关于失业保险金损失问题，谢鹏宠未能提交充分有效的证据证明其存在失业保险待遇的损失，原审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持，谢鹏宠可在完善证据材料的情况下，再另行主张。
综上所述，原审查明事实基本清楚，但部分处理欠妥，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初7705、7823号民事判决第二项、第三项、第四项主文及诉讼费的处理；
二、撤销广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初7705、7823号民事判决第一项；
三、广州摩拉贸易有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向谢鹏宠支付违法解除劳动合同赔偿金31990元。
广州摩拉贸易有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本两案二审受理费各10元，均由上诉人广州摩拉贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 黄小迪
二〇一七年五月十七日
书记员 陈嘉慧
邱秋梅