浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第2011号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人杨伟，无业。因本案于2015年7月14日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人王香芝，浙江东瓯律师事务所律师。
被告人骆小亮，无业。曾因寻衅滋事罪于2010年10月22日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，刑期至2013年11月26日止。因本案于2015年7月14日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人（法援）章海燕，浙江平宇律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）1976号起诉书指控被告人杨伟、骆小亮犯故意伤害罪，于2015年12月9日向本院提起公诉。本院于同年12月24日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员金全出庭支持公诉，被告人杨伟、骆小亮、辩护人王香芝、章海燕到庭参加诉讼。期间经温州市中级人民法院批准延长审限三个月，现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2015年7月13日23时30分许，被告人杨伟因债务问题与肖某（另案处理）发生争执，后二人通过电话联系相约到本区双乐住宅区老人活动中心门口斗殴。被告人杨伟纠集被告人骆小亮，二人各持砍刀一把；肖某纠集蔡某以及“阿勇”（均另案处理）等人，并持有砍刀、匕首、啤酒瓶等，双方赶赴上述的约定地点持砍刀互砍。期间，蔡某一方拿出匕首，被告人杨伟、骆小亮见状逃跑，蔡某一方持砍刀、匕首、啤酒瓶等追打杨伟、骆小亮至本区双乐住宅区东北饭店门口，后被告人杨伟、骆小亮逃走。经法医鉴定，蔡某左颧部、右下颌、左上臂、左前臂、左手掌、前胸、右指环累计缝合创达61.0cm伴左前臂多发屈肌断裂缺损、正中神经断裂伴缺损、尺动脉尺神经断裂行修复植皮术后，右环指远节指骨、部分中节指骨缺如，其伤势构成轻伤一级；被告人杨伟左上臂14.7cm单一缝合创，被告人骆小亮双上肢多出缝合创累计达18.0cm，其伤势均构成轻伤二级。据此，公诉机关认为，被告人杨伟、骆小亮结伙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定予以处罚。
被告人杨伟对指控的故意伤害罪罪名无异议，自愿认罪，但辩称其未纠集被告人骆小亮，骆小亮是自愿与其一起去打架的；其和骆小亮二人不构成聚众斗殴罪；其报警并在医院等待并被警察抓获，归案后如实供述，应认定其有自首情节。
辩护人王香芝对指控的故意伤害罪罪名无异议，但辩称：一、认定只有二人参与的被告人杨伟、骆小亮一方犯聚众斗殴罪不具有法律依据；二、被告人杨伟无纠集他人的行为，被告人骆小亮系主动要求与对方打架；三、有以下从轻、减轻处罚情节：1、对方主动挑衅，被告人杨伟系激情犯罪；2、被告人杨伟主动报警，并告知就医地点，接受警方控制，系主动投案，投案后如实供述自己罪行，系自首；3、初犯、偶犯，悔罪态度好，愿意赔偿对方。请求从轻处罚。
被告人骆小亮对指控的故意伤害罪罪名无异议，自愿认罪，但辩称：1、其是自愿与被告人杨伟一起去打架的，其和杨伟二人不构成聚众斗殴罪；2、其逃跑时报警并在老人协会处等待并被警察抓获，归案后如实供述，应认定其有自首情节。
辩护人章海燕对指控的犯罪事实和故意伤害罪名无异议，但辩称：一、认定只有二人参与的被告人杨伟、骆小亮一方犯聚众斗殴罪不具有法律依据；二、被告人骆小亮有以下从轻、减轻处罚情节：1、对方主动挑衅，存在较大过错；2、被告人主动报警，并告知等待地点，接受警方控制，系主动投案，投案后如实供述自己罪行，系自首；3、本案起因系债务纠纷，主观恶性和社会危害性不大。请求从轻处罚。
经审理查明，2015年7月13日23时许，被告人杨伟因债务问题与肖某（另案处理）发生争执，后二人通过电话联系相约到本区双乐住宅区老人活动中心门口斗殴。被告人杨伟纠集被告人骆小亮，二人各持砍刀一把；肖某纠集蔡某以及“阿勇”（均另案处理）等人，并持有砍刀、匕首、啤酒瓶等，双方赶赴上述的约定地点持砍刀斗殴。期间，蔡某一方拿出匕首，被告人杨伟、骆小亮见状逃跑，蔡某一方持砍刀、匕首、啤酒瓶等追打杨伟、骆小亮至本区双乐住宅区东北饭店门口，后被告人杨伟、骆小亮逃走。被告人杨伟通过手机报警，并在医院等待并被公安机关抓获。经法医鉴定，蔡某左颧部、右下颌、左上臂、左前臂、左手掌、前胸、右指环累计缝合创达61.0cm伴左前臂多发屈肌断裂缺损、正中神经断裂伴缺损、尺动脉尺神经断裂行修复植皮术后，右环指远节指骨、部分中节指骨缺如，其伤势构成轻伤一级；被告人杨伟左上臂14.7cm单一缝合创，被告人骆小亮双上肢多出缝合创累计达18.0cm，其伤势均构成轻伤二级。
公诉机关在法庭上出示了下列证据：被告人杨伟、骆小亮的供述、证人蔡某、苏某、胡某的证言、归案经过、情况说明、通某、伤势照片、刑事判决书、罪犯档案资料、报案记录、人口信息、法医学人体损伤程度鉴定书、人员辨认笔录、地点辨认笔录、监控录像。
上述证据经法庭质证。二被告人及二辩护人对公诉机关出示的证据均无异议。经查，本案证据取证程序合法，内容真实、客观，均可依法予以确认并采纳。
关于本案定性以及被告人杨伟有无纠集被告人骆小亮的问题。公诉机关认为本案罪名为故意伤害罪。二被告人和二辩护人提出认定只有二人参与的被告人杨伟、骆小亮一方犯聚众斗殴罪不具有法律依据，且被告人杨伟未纠集被告人骆小亮，被告人骆小亮系自愿参与打架的辩解辩护意见。经查：被告人杨伟在侦查阶段供述系因债务问题发生争执后，肖某来电约斗，其致电被告人骆小亮让骆小亮帮忙并带砍刀，后其与被告人骆小亮一起携砍刀赶赴约定地点。被告人骆小亮在侦查阶段供述系被告人杨伟来电称因肖某要搞他，让其到足浴店，后在足浴店中被告人杨伟告知其肖某约架之事，被告人杨伟让其回家拿砍刀，其拿来砍刀后和被告人杨伟一起赴约。二被告人在第一次庭审中对公诉机关指控被告人杨伟纠集被告人骆小亮的事实均无异议。证人蔡某证言，证明系肖某因被欠钱的人殴打而纠集其以及另外两人持械帮忙打架。证人苏某的证言，证明系蔡某一方四人与被告人杨伟、骆小亮打架。通某证明2015年7月13日23点09分肖某137××××1397号码主叫被告人杨伟153××××3222号码；同日23点26分被告人杨伟153××××3222号码主叫被告人骆小亮135××××0905号码。上述证据足以证明被告人杨伟在明确与肖某约斗情况下纠集被告人骆小亮并让骆小亮带砍刀，后二人一起赴约斗殴。本院认为，斗殴双方的一方三人以上，另一方虽只有二人，但双方明确约斗的，应构成聚众斗殴罪。本案中肖某一方三人以上出于报复泄愤的目的而提出约斗，被告人杨伟、骆小亮二人在明知对方约斗的情况下持砍刀应约斗殴，致一人轻伤一级、二人轻伤二级，严重扰乱社会秩序，影响恶劣，应以聚众斗殴罪对二被告人处以刑罚。二被告人、二辩护人上述辩解辩护意见，与在案证据及法律规定不符，不予采纳。公诉机关指控故意伤害罪罪名有误，应予纠正。
关于被告人杨伟能否认定自首的问题。经查：报案记录，证明被告人杨伟于2015年7月13日23时43分许以自己手机（号码153××××3222）拨打电话报警称其在双乐住宅区被人砍，现人去往市三医；被告人杨伟当庭供述，证明其在报警时称去市三医，后三医的医生让其去二医，到二医后警察联系其，其如实告知在二医，警察将其抓获；归案经过，证明民警在温州市中心医院（即二医）找到被告人杨伟；被告人杨伟讯问笔录，证明被告人杨伟虽在第一、二次讯问中未承认其和骆小亮自带砍刀，在第三次讯问中才予以承认。综上，本院认为，被告人杨伟在案发后可以逃跑的情况下报案，虽未提及其犯罪行为，但明确告知公安机关自身所处地点，等待并接受公安机关的控制和处理，客观上将自己置身于公安机关控制之下。但其在第一、二次侦查讯问中拒不交代其与被告人骆小亮自带砍刀的罪行，未体现其悔过自新的认罪态度，且妨碍司法机关及时侦破本案，故其虽有投案的客观行动，但没有主动投案的主观意愿，不应认定为自首。
关于被告人骆小亮能否认定自首的问题。经查，被告人骆小亮称其借用他人电话报警并在老年协会门口等待，后被民警带去医院的供述，与报警记录中只有杨伟和一个陈姓女子报警的事实不符，也与归案经过中记载的民警通过联系报警人称已有人受伤送往医院，在温州市人民医院找到被告人骆小亮的事实不符，故不能认定被告人骆小亮有主动投案的情节，亦不能认定其为自首。
关于二辩护人称二被告人因对方挑衅而激情犯罪，对方有较大过错，可依法从轻处罚的辩护意见。经查，二被告人在得知对方持械寻找其又接到对方挑衅电话时，并未通过报警等合法方式处理事件，而是带刀主动参加斗殴，其主观恶意明显，应对其聚众斗殴的后果承担责任，对方的过错并不成为对其从轻处罚的理由。故对二辩护人的上述意见不予采纳。
本院认为，被告人杨伟、骆小亮持械聚众斗殴，致人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实成立，但认定罪名有误，应予纠正。被告人骆小亮曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚；鉴于被告人杨伟、骆小亮归案后均如实供述自己的主要罪行，系坦白，均可依法从轻处罚。二辩护人就二被告人上述罪轻情节发表的辩护意见，予以采纳。公诉机关建议均判处二被告人有期徒刑一年六个月年至二年六个月的量刑意见与法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人杨伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月14日起至2019年1月13日止）。
二、被告人骆小亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月14日起至2019年5月13日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 庄千千
人民陪审员 彭三豹
人民陪审员 陈春生
二〇一六年五月二十五日
代书 记员 郭韦玮
附：本判决所依据的法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。