山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2581号
上诉人（原审被告）：济南通达网络服务有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王永琦，总经理。
委托诉讼代理人：董瑜，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘湘，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南驰波名气通数据服务有限公司，住所地济南市济阳县。
法定代表人：陈万春，总经理。
委托诉讼代理人：杨念华，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李树伟，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人济南通达网络服务有限公司（以下简称通达公司）因与被上诉人济南驰波名气通数据服务有限公司（以下简称驰波公司）服务合同纠纷一案，不服济阳县人民法院（2016）鲁0125民初2556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
通达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判通达公司向驰波公司给付服务租赁费679560元；2.撤销一审判决第三项，驳回驰波公司要求通达公司向其支付违约金的诉讼请求，或者对违约金的数额进行调整（减少）；3.一、二审诉讼费用由驰波公司承担。事实和理由：一、一审法院在证据采信中存在错误。一审判决书第4页第一段记载，“对有争议的证据和事实，本院认定如下：……3.通达公司提交的济南时报报道复印件，拟证明其名誉受损，该证据不足以证明其主张，本院不予认定。……5.通达公司提供的录像，无法证明系涉案场所，本院不予认定”。通达公司认为，该部分认定存在错误。1.通达公司提交的济南时报报道，系原件，不是复印件。此外，通达公司提交该报道，主要并非证明名誉受损，而是要证明“驰波公司单方发送解除通知后，通达公司仍在与驰波公司沟通协商，驰波公司不让通达公司及客户进入，扣留通达公司及客户的机器设备，造成严重的后果”。对此，一审法院显然归纳错误。2.通达公司提供的录像，能够证明拍摄的时间、地点及内容，与一审法院认定的驰波公司排斥通达公司人员进入、驰波公司质证时认可的非法扣押机器设备相互印证，足以认定。一审法院不予认定，是错误的。二、一审法院认定事实部分存在错误。1.一审判决书第8页第二段记载，“2016年7月，驰波公司曾挪用通达公司的机柜，……”。通达公司认为，这一认定与事实不符，明显错误。驰波公司的经理屈亮，在2016年7月6日12:15
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13:15的询问笔录中称，“三楼四间房：西南侧、西北侧、东南侧、东北侧。西南侧通达公司使用，124个机柜。今年2、3月份期间，我们把其中34个机柜挪到了对面的西北侧机房，目前还有87个机柜。124个机柜通达公司购买由他们自己使用的。辰启公司五月底开始使用28台机柜”。由此可知，驰波公司挪用通达公司机柜的时间至少在2016年2月，对此，通达公司的代理人在一审代理词中已经明确指出。一审法院明知这一情况，仍然将这一时间认定为2016年7月份，显然错误。2.一审判决书第10页倒数第一段记载，“另一方面，双方在协议履行期间均存在过错，驰波公司私拉网线、排斥通达公司人员进入等，通达公司剪断电缆、未充分利用机房、未给付租赁费等”。通达公司认为，认定通达公司也存在过错，与事实不符，明显错误。（1）驰波公司不仅是私拉网线，还挪用或者盗用通达公司机柜，这是双方产生矛盾的原因和导火索，也是驰波公司的主要过错之所在。对此，一审法院仅用了一个“等”字就省略过去，很明显是有意淡化驰波公司的过错程度。（2）2013年7月1日《济南联通云计算中心机房服务合作协议》允许通达公司在三年内提出全部装修要求，否则，驰波公司可在三年后将尚未装修的机房不出租给通达公司。这一内容，是双方协商确定的，由此可知，驰波公司对于通达公司三年内无法提出其他装修请求是有所预见的，也是允许的，对于通达公司不能提出装修要求的风险也是自己愿意承受的，通达公司三年内没有提出其他装修请求并不属于违约。据此，一审法院将通达公司未提出其他装修请求认定为属于“未充分利用机房”的过错，显然没有事实依据，是错误的。（3）关于剪断光缆、迟延支付租赁费的问题，通达公司在一审时就解释过。通达公司在发现驰波公司存在盗用机柜、挪用机柜等严重违约事实后，立即与驰波公司交涉，让其自行搬离盗用机柜中的线路及设备。驰波公司态度蛮横，拒不改正，其行为已经严重影响了通达公司履行与其他客户的机柜租赁合同。通达公司无奈，只能采取剪断光缆的方式迫使其搬离。将光缆剪断后，驰波公司不仅不改正，反而再次强行接入光缆，继续强占通达公司的机柜，利用自己管理机房的强势地位肆意侵害通达公司的权益，同时取消通达公司工作人员自主进入机房的权限。通达公司被逼的没有办法，只能再次剪断其非法接入通达公司机柜的光缆线。以上事实可以看出，通达公司完全是处于被动、权利三番五次受到侵害的地位，驰波公司毫无道理的强占他人财产且拒不改正，还实施单方解除合同、扣留通达公司和通达公司客户机器设备等行为，通达公司为了维护自己的合法权益，行使法律赋予的不安抗辩等权利，实属无奈之举，不属于违约。三、一审判决解除“《济南联通云计算中心机房服务合作框架协议》、《济南联通云计算中心机房服务合作框架协议—附件一》、《机房服务合作框架协议》、《济南联通云计算中心机房服务合作协议》、《机房带宽租用协议》”，从协议内容来看，《济南联通云计算中心机房服务合作协议》与《机房带宽租用协议》也是相互呼应的，可见，《济南联通云计算中心机房服务合作协议》与《机房带宽租用协议》是一体的，需同时履行。（2）在协议正常履行过程中，通达公司每一次按照《济南联通云计算中心机房服务合作协议》向驰波公司支付租赁费之后，驰波公司都会按照《机房带宽租用协议》向通达公司返还（支付）带宽及调测服务费，可见，计算通达公司拖欠驰波公司的租赁费数额应当扣除驰波公司应支付的带宽及调测服务费。（3）通达公司认可的2016年4月份的租赁费231590元、5月份的租赁费229500元、6月份的租赁费220790元，并不包含驰波公司这些月份应支付的带宽及调测服务费，这也是通达公司在一审《答辩状》中承认只拖欠679560元的原因。关于驰波公司这些月份应支付的带宽及调测服务费，通达公司已经向一审法院提交了证据及情况说明，通达公司的这一主张也与双方之间正常时期的对账单、结算金额等证据相互印证。（4）一审法院没有扣除驰波公司应支付的带宽及调测服务费，仅仅以通达公司认可的租赁费数额，判决通达公司向驰波公司支付864130元，是片面和不公正的，也会造成司法资源的浪费。2.关于违约金的问题。（1）一审判决中“根据双方签订的协议等，通达公司拖延支付款项并非《济南联通云计算中心机房服务合作协议》5.3.1条约定的事由，故通达公司应自延迟支付之日支付违约金”。通达公司认为，正如一审所述，2016年4月份、5月份、6月份、7月份的租赁费未支付，是因通达公司在2016年6月30日发现驰波公司违约在先，鉴于驰波公司单方解除合同、不允许通达公司及客户进入机房且非法扣押通达公司及客户的机柜等设备，为了维护自己的合法权益，通达公司不得不行使法律赋予的不安抗辩等权利，不属于违约，无需支付利息或违约金。一审法院以合同没有约定否定通达公司的法定权利，认定通达公司行使法定权利的行为属于违约，显然是错误的。此外，根据《机房带宽租用协议》的约定，在驰波公司拒绝支付某个月份的调测服务费后，通达公司有权利拒绝支付此后的所有租赁费用。本案中，在通达公司向驰波公司支付2016年3月份的租赁费后，驰波公司至今未支付2016年3月份的调测服务费，按照约定，通达公司有权利拒绝支付2016年3月份之后的所有租赁费，而不属于违约。（2）《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》（合同卷一）[5]中，对于法官应在何种情况下行使释明职权做出了解释：（1）诉讼当事人虽然在诉讼请求中并没有明确申请对于违约金进行调整，但是却通过其诉讼请求的解释或者抗辩的主张实质上表达出了对于违约金进行调整的意思表示，基本上当违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩时实际上已经表达出了要求人民法院对于过高违约金进行调整的意思表示；（2）诉讼当事人在抗辩的过程中既表达了自身并未违约的主张，同时也表达了自身即使存在违约，违约所造成的损失也非常小甚至没有损失，这种合并式的抗辩主张实际上是当事人的一种诉讼技巧，此时即需要人民法院对于是否存在对违约金进行调整的诉讼请求进行释明；（3）诉讼当事人对于法律知识和诉讼技巧的掌握非常不足，如果不对其进行相关法律问题的释明，案件的审判过程无法顺利进行。本案一审时，通达公司虽未明确要求一审法院对于驰波公司所主张的利息（一审判决所指的违约金）数额进行调整，但是，通达公司在《答辩状》中明确主张“不属于违约，无需支付利息”，实际上已经表达出了要求法院对于过高违约金进行调整的意思表示，符合法院行使释明权的条件。然而，一审仅仅正式开庭一次，一审法院在决定判决违约金后也未就“通达公司是否就违约金数额过高要求法院进行调整”予以释明，这显然是错误的。（3）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。按照一审判决第三项的内容来计算，截止一审判决做出之日，涉案的违约金数额就已经接近一审判决所认定的租赁费864130元的两倍，因此，即使认定通达公司拖延支付违约，按照驰波公司主张计算的违约金数额也明显“过分高于造成的损失”，符合对违约金进行调整的实质要件。（4）假设通达公司拖延支付租赁费构成违约，在一审法官应当释明而未释明、违约金数额“过分高于造成的损失”的情况下，通达公司在二审期间明确请求对违约金数额进行调整，二审应予允许。四、一审判决通达公司承担全部案件受理费21080元是错误的，应予改正。本案中，驰波公司一审诉讼请求除要求解除合同外，还要求判令通达公司支付租赁费1808745元及利息，为此，一审法院收取案件受理费21080元。通过一审判决来看，一审法院仅仅支持了864130元的租赁费及违约金，比驰波公司的诉讼请求数额至少少了100万元（即使按照一审法院的观点），按照法律规定，驰波公司应当承担一审案件受理费的大部分。然而，一审法院却判决通达公司承担全部一审案件受理费，这显然是错误的。综上所述，一审法院在证据采信、事实认定及判决结果上均存在错误之处，恳请二审法院支持通达公司的上诉请求，依法改判。
驰波公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律准确，依法应予维持。具体理由如下：一、一审法院全面、客观地审核了各项证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行了综合审查判断和认定，证据确凿充分，不存在采信错误。首先从证据证明力上看，济南时报报道以及视频录像资料等证据是否原件或原物，是否与本案事实有关，来源是否符合法律规定，报道人或视频拍摄人是否与通达公司有利害关系等无法确定，致使该证据内容及效力无法确定，故一审法院对此两项证据不予认定是完全符合民事诉讼证据规则的，不存在任何错误。其次从通达公司的严重违约行为上看，不论是济南时报的报道以及视频录像的生成时间均在2016年7月1日之后，是在通达公司承租数据中心二层、三层全部机柜的第三年期满之后，即自双方建立合作关系之后至2016年7月1日，通达公司已经因为实际承租机柜数量远不足承诺数量，依据合同约定驰波公司自2016年7月1日后有权对通达公司未承租的机柜、机房等作出处分，但是7月3日、5日，通达公司非但不配合收回未承租的机柜、机房，反而先后两次故意剪断光缆线缆、破坏机房设施，导致机房全面断电、断网，驰波公司基于合同约定、基于情理、基于防止损失扩大、基于维护其他第三方客户合法权益等理由，均有权采取必要维权措施。再者从合同相对性上看，通达公司系机柜和机房的承租方，服务器等设备均以通达公司名义进驻机房，驰波公司有理由认为服务器等设备的所有权人为通达公司，驰波公司因通达公司逾期付款而依据合同约定行使留置权是合法权利，驰波公司无义务去判断通达公司与其客户之间的关系，故该济南时报的报道或者视频录像明显不符合客观实际，也不符合基本逻辑，不具备证据效力。二、通达公司上诉称双方间纠纷系因驰波公司的过错而导致，毫无事实依据，完全是颠倒黑白、恶意中伤。首先，通达公司对于事实部分的上诉理由足以体现该公司未全面履行合同义务，其承诺租赁2000余机柜并在三年内达到全部承诺数量，但在三年时间内仅仅承租了80余机柜，导致长达三年时间内闲置1900余机柜；而且通达公司既不承租，也不缴纳租赁费，也不允许驰波公司采取适当措施减少损失，还不允许驰波公司将机房收回，完全违背《民法总则》第6条、第7条之规定。其次，依据2013年7月1日签署《机房服务合作协议》第2.3条的时间限制和装修要求，即2016年7月1日之后，驰波公司严格按照合同约定而重新享有了剩余部分机柜的出租权。通达公司7月3日、5日的暴力破坏行为完全是对驰波公司经营秩序以及出租权的严重侵犯。通达公司在上诉理由中也自述在三年后即（2016年7月1日后）驰波公司有权对通达公司未承租的机柜、机房等作出处分，通达公司在7月3日、5日先后两次故意剪断光缆线缆、破坏机房设施，导致机房全面断电、断网是严重违约及违法的，是导致双方纠纷的过错方。三、关于带宽及调测服务费问题。本案中驰波公司在一审提出的诉讼请求是要求解除合同、支付租金及承担违约金，一审法院按照驰波公司提出的诉讼请求进行审理并作出判决完全是合法的。双方签署的《机房带宽租用协议》与《济南联通云计算中心机房服务合作协议》属于不同的合同关系，协议间各方权利和义务各自独立，分别结算，不存在事先扣减或统一结算的说法，通达公司提出的该项上诉理由不能成立。四、关于违约金问题。依据《合同法》第114条第1款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金系为担保债权实现、补偿守约方所遭受的损失、惩罚违约行为等目的制定。通达公司承诺租赁2000余机柜并承诺在三年内达到全部数量，但在三年时间内仅仅承租了80余机柜，导致驰波公司长期闲置1900余机柜，按照每机柜2700元/月计算，驰波公司每天损失不低于17万元，每月直接损失不低于510万元，每年直接损失不低于6370万元，三年合作期间内全部经济损失不低于1.91亿元。依据《合同法》第113条第1款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。通达公司违反承租机柜数量的承诺且不允许驰波公司自用的严重违约行为导致的机柜租赁费损失是直接的、实际的、可以通过机柜租赁履约行为明确获得的经济损失，该计算方法和数额完全符合合同法之规定，一审法院所认定的违约金数额具有合同依据及事实依据，根本不存在过高的情形，甚至根本不足以弥补驰波公司的实际经济损失，依法不应进行调减。依据最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第27条的规定，通达公司只能通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第114条第2款的规定调整违约金，但是通达公司在一审程序中并未提出关于违约金过高的反诉或抗辩，也没有要求一审法院对违约金进行调整，故一审法院关于违约金的认定合法有效。综上所述，一审法院认定事实清楚，机柜租赁费总额计算依据充分且通达公司已在庭审中明确认可，参照合同约定及驰波公司三年可得利益确定的违约金计算方法和数额合理合法，不存在任何违约金过分高于实际损失的情形，故一审判决结果适用法律正确，认定事实清楚，依法应予支持；通达公司的各项上诉主张于法无据，依法应予驳回。
驰波公司向一审法院起诉请求：1.解除驰波公司与通达公司机房服务合同关系；2.通达公司支付驰波公司1808745元及利息（以1808745元为基数，按日千分之三自2016年5月1日计算至判决生效之日止）；3.通达公司承担诉讼、保全费用。
一审法院认定事实：2012年3月26日，通达公司（甲方）与驰波公司（乙方）签订《济南联通云计算中心机房服务合作框架协议》，约定由乙方提供位于济南济北经济开发区驰波公司之机房，包括数据中心基础环境以及相关的服务，“框架协议”是指本协议，“服务合同”是指甲乙双方就本协议之服务的细节和条款而另订的合同，服务合同的条款与本框架协议不符的，应以服务合同为准。乙方将提供数据中心大楼的两层（第二层和第三层，可安置2032个机柜）给甲方使用，甲方承诺自机房具备使用条件之日算起，第一年完成乙方所提供区域内目标数的40%以上，第二年完成乙方所提供区域内机柜目标数的85%以上。本协议有效期为十年，自2012年起至2022年止。付款条款最终按机房规格和合作期限在服务合同中约定。双方约定由于一方不履行合同约定的主要义务，或者严重违反本合同约定的义务，造成本合同无法履行时，一方有权书面通知对方解除本合同，双方亦约定了其他权利义务等。双方分别在该合同服务使用方、提供方处盖其合同专用章。2012年7、8、9月，通达公司每月承租驰波公司19个机柜。2012年10月24日，通达公司（甲方）与驰波公司（乙方）签订《济南联通云计算中心机房服务合作框架协议——附件一》，约定该附件是甲乙双方于2012年3月签订的《济南联通云计算中心机房服务合作框架协议》的组成部分，效力等同原协议，约定场地交付为甲乙双方同意乙方分期分批将甲方租用乙方数据中心的二层和三层交付给甲方使用。第一批场地包括三层西南侧的1/4机房，二层西北侧1/8机房，三层西北侧核心接入间，二层三层仓库各一个，三层调测室一个及附属配套设备，于2012年11月7日以前交付。双方分别在附件上服务使用方、提供方处盖其合同专用章。2013年3月5日，通达公司（甲方）与驰波公司（乙方）签订《机房服务合作框架协议》，约定协议有效期为十年，并约定了双方关于租用机柜的权利义务，乙方将提供数据中心大楼四层（可安置976个机柜）给甲方使用，甲方同意使用不低于976个机柜，甲方承诺第一年完成乙方所提供区域内机柜目标数40%以上，第二年完成乙方所提供区域内目标数85%以上。2013年7月1日，通达公司（甲方）与驰波公司（乙方）签订《济南联通云计算中心机房服务合作协议》，约定乙方承诺提供数据中心大楼的两层（位置详见附件五，可安置1952个机柜）给甲方使用，甲方承诺接受数据中心二层及三层两个整层（可使用机柜为1952个）作为联通云计算中心使用。甲方承诺自本合同签订日算起，三年内全部提出本合同内约定由乙方提供给甲方使用的机房总面积的全部装修要求，否则的话，在三年后乙方有权把尚未装修的机房不出租给甲方，自2013年1月起至2013年12月止，甲方每月支付30个机柜预付款于乙方，具体费用的冲抵根据机柜实际受理时间和数量进行结算。本协议有效期为十年，自2013年7月15日起至2023年7月14日止，机房租赁服务费用为2700元/月/机柜，甲方每月应付之总费用为机房租赁费用，乙方于每月十五日向甲方提供机柜服务账单，乙方于每月十五日向甲方提供上个月的对账单，双方在五个工作日内确认并盖章后，乙方开具发票予甲方，甲方收到发票后于七个工作天内需在每个月最后一个工作日之前交付服务费于乙方。5.3.1条约定如因双方对服务账单无法达成统一等其他原因造成未能按期到账，甲方不负任何责任，如甲方不是汇款到乙方指定银行账号而出现的任何经济纠纷，乙方不负任何责任。违约责任为甲方非5.3.1条造成的逾期付费的，除向乙方补缴欠费外，每逾期1日应按照所欠金额的千分之三向乙方支付违约金，同时乙方有权暂停或终止服务，逾期累计超过90日及其以上，乙方有权终止本合同、有权要求甲方补缴欠费及违约金、有权收回场地等。由于乙方原因，造成机柜内服务器的正常工作中断，乙方以天数为单位，以月费为基数，按平均每天费用的二倍向甲方赔偿，并赔偿由此给甲方及甲方客户造成的经济损失。由于乙方不履行合同约定的主要义务，或者严重违反本合同约定的义务，造成合同无法履行时，乙方有权书面通知对方解除本合同。双方分别在该协议上服务使用方、提供方处盖其合同专用章。2013年7月1日，通达公司（甲方）与驰波公司（乙方）签订《机房宽带租用协议》一份，乙方需按甲方所租用的机柜数量支付400元/柜/月宽带端口调测服务费予甲方，有效期为2013年7月15日至2023年7月14日。2012年7月份，驰波公司将其所有的数据中心大楼二、三层交给通达公司使用，通达公司在该机房二、三层内放置自有的机柜十九台左右，2016年时，机柜数达到80余台。2016年7月，驰波公司曾挪用通达公司的机柜，通达公司的员工曾将驰波公司的部分光纤网线剪断，双方因此向济阳县公安局报警，公安局未予立案处理。驰波公司与通达之间的邮件往来经过山东省济南市齐鲁公证处公证，可以证实，2016年7月19日，驰波公司制作《合同解除通知》并送达给通达公司，要求解除双方签订的《济南驰波名气通数据服务有限公司代理商服务协议》等一系列合同，7月20日，通达公司回复不同意解除合同。通达公司回复，自2016年7月5日，因驰波公司单方面取消通达公司技术人员进入机房现场工作的权限，无法核对账单，待通达公司进入现场确认后回复。7月30日，通达公司向驰波公司发送邮件，通达公司同意济南天地网联科技有限公司放在驰波公司的设备迁出，并附了设备清单。8月1日，通达公司向驰波公司发邮件，称驰波公司盗用其机柜，自2016年7月5日开始阻碍其客户进入等问题。2016年8月3日，驰波公司向通达公司发出《通知函》，称驰波公司于2016年7月26日给通达客户济南天地网联科技有限公司发出了告知函，告知了驰波公司给通达公司发送了解除合同的通知，并请天地网联公司在收到告知函后15个工作日内自行解决后续问题，通知函中称驰波公司于2016年8月16日提供服务截止日期。通达公司于8月3日出具《函》，表示对驰波公司单方解除一系列协议不予认可。通达公司已经向驰波公司支付了2016年3月25日之前的租赁费，之后的租赁费未支付，截至2016年4月24日的4月份对账单为231590元、截至2016年5月24日的5月份对账单为229500元，2016年6月24日的6月份租赁费为220790元，双方予以确认。驰波公司称截至2016年7月24日的7月份租赁费为218700元，截至2016年8月24日的8月份租赁费为218700元，通达公司认可截至2016年7月19日的7月份费用为182250元，不认可2016年8月份的费用。通达公司认可2016年3月25日至7月19日的租赁服务费为701310元，但以驰波公司欠宽带费为由认为应扣减21750元。通达公司支付租赁费部分情况为2012年8月31日付2012年7月份租赁费，2012年9月28日付2012年8月份租赁费，2012年10月29日付2012年9月份租赁费，2016年4月27日付2016年1月份租赁费，2016年5月25日付2016年2月份租赁费，2016年6月20日付2016年3月份租赁费。通达公司于2016年5月23日与济南天地网联科技有限公司（以下简称济南天地公司）签订协议书，于2016年6月28日与北京五六民教科技有限公司（以下简称北京五六公司）签订协议书。通达公司于2016年7月15日退还了北京五六公司货款1805050元，北京五六公司要求通达公司赔偿3610100元。通达公司对其与济南天地公司、北京五六公司签订的协议而造成的利润损失申请鉴定，因该协议书系其与第三方签订，驰波公司不予认可，无法进行鉴定。通达公司于2016年7月30日向驰波公司发函，称其客户济南天地网联科技有限公司在驰波公司处的在用设备有75台，驰波公司予以认可。
一审法院认为，双方签订的《济南联通云计算中心机房服务合作框架协议》、《济南联通云计算中心机房服务合作框架协议——附件一》、《机房服务合作框架协议》、《济南联通云计算中心机房服务合作协议》、《机房宽带租用协议》等是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方均产生法律拘束力。一审法院对双方当事人争议的事作如下认定：1.关于解除双方签订合同的问题。驰波公司的主要义务为提供机房服务，通达公司的主要义务为给付租赁费，而通达公司未给付驰波公司2016年3月25日之后的服务租赁费，系不履行合同约定的主要义务，驰波公司有权解除合同。另一方面，双方在协议履行期间均存在过错，驰波公司私拉网线、排斥通达公司人员进入等，通达公司剪断电缆、未充分利用机房、未给付租赁费等，并且自2016年8月份左右，驰波公司已停止向通达公司租赁的机柜供电，至今，双方之间的合同已实际不履行了。双方当事人在合同履行中产生的矛盾已致彼此信任、合作的基础丧失，双方无法就合作事项达成一致，致合同在事实上无法继续履行，双方之间的合同应解除。双方解除合同后，通达公司放置在驰波公司的机柜，应由驰波公司返还相关权利人。2.关于服务租赁费的问题。双方关于2016年3月25日至2016年6月24日之间的费用没有争议，一审法院认定2016年4月份租赁费为231590元、5月份租赁费为229500元、6月份租赁费为220790元。关于2016年6月25日之后的费用，无双方确认的对账单，驰波公司提供的证据不足以证明其主张，通达公司认可截至2016年7月19日的租赁费为182250元，故一审法院认定2016年6月25日至2016年7月19日的租赁费为182250元。通达公司主张扣减21750元宽带费，缺乏证据予以证明，不予支持。故通达公司应给付的费用为864130元。3.关于违约金的问题。根据双方签订的协议等，通达公司拖延支付款项并非《济南联通云计算中心机房服务合作协议》5.3.1条约定的事由，故通达公司应自延迟支付之日支付违约金，根据双方2016年4、5、6月给付款项的交易习惯，在双方对账后三个月内给付款项，故通达公司应给付的费用应于三个月内给付，即应按日千分之三于2016年7月25日、8月25日、9月25日、10月20日起至判决生效之日计算4月份、5月份、6月份、7月份的违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除济南驰波名气通数据服务有限公司与济南通达网络服务有限公司之间的《济南联通云计算中心机房服务合作框架协议》、《济南联通云计算中心机房服务合作框架协议——附件一》、《机房服务合作框架协议》、《济南联通云计算中心机房服务合作协议》、《机房宽带租用协议》；二、济南通达网络服务有限公司于判决生效之日起十日内给付济南驰波名气通数据服务有限公司服务租赁费864130元；三、济南通达网络服务有限公司于判决生效后十日内支付济南驰波名气通数据服务有限公司违约金（1.以231590元为基数，自2016年7月25日起至判决生效之日止，每天按千分之三计算；2.以229500元为基数，自2016年8月25日起至判决生效之日止，每天按千分之三计算；3.以220790元为基数，自2016年9月25日起至判决生效之日止，每天按千分之三计算；4.以182250元为基数，自2016年10月20日起至判决生效之日止，每天按千分之三计算）；四、驳回济南驰波名气通数据服务有限的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21080元，由济南通达网络服务有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
另，通达公司提交的济南时报报道系原件（已退回）。在一审法院调取的2016年7月6日12:15--
13:15的询问笔录中，驰波公司的经理屈亮陈述“三楼四间房：西南侧、西北侧、东南侧、东北侧。西南侧通达公司使用，124个机柜。今年2、3月份期间，我们把其中34个机柜挪到了对面的西北侧机房，目前还有87个机柜。124个机柜通达公司购买由他们自己使用的。辰启公司五月底开始使用28台机柜”。驰波公司的经理屈亮同时是《济南联通云计算中心机房服务合作协议》中驰波公司的指定联系人，可以认定驰波公司在2016年2、3月份开始挪用通达公司的机柜。
经审理本院认定，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于带宽及调测服务费的问题，根据《机房带宽租用协议》第一页第三段之约定，甲、乙双方共同签署了《济南联通云计算中心机房服务合作协议》（原合同），双方本着平等互利、长期合作的原则，就原合同中未尽事项特立此协议补充。本案中，通达公司主张依据《机房带宽租用协议》驰波公司尚欠其带宽及调测服务费184570元，通达公司在向驰波公司给付服务租赁费时应予扣减。驰波公司辩称认可《机房带宽租用协议》，但是该带宽及调测服务费不符合支付条件，双方之间没有所谓扣减的约定。本院认为，虽然通达公司在一审中并未针对带宽及调测服务费提起反诉，但由《机房带宽租用协议》第一页第三段可以看出，该协议属于《济南联通云计算中心机房服务合作协议》的补充协议，现驰波公司与通达公司对解除《济南联通云计算中心机房服务合作协议》没有异议，但解除《济南联通云计算中心机房服务合作协议》后，该补充协议便失去存在的意义，应一并解除。因此，《机房带宽租用协议》中约定的相关费用双方应一并结清。二审期间，驰波公司并未对184570元的带宽及调测服务费提出异议，故通达公司在向驰波公司给付服务租赁费864130元的同时，应扣除驰波公司应支付给通达公司的带宽及调测服务费184570元。因此，扣减后通达公司应支付给驰波公司欠款679560元。
关于违约金的问题，根据《机房带宽租用协议》第二条2.3的约定，在合同期间，乙方（驰波公司）需按甲方（通达公司）所租用的机柜数量支付400元/月/柜带宽端口调测服务费予甲方，乙方支付甲方的带宽端口调测服务费需在收到甲方所支付相应之机柜租赁费，并且收到甲方提供之有效发票后的10个工作日内，支付到甲方的账户上，如乙方不能在规定的时限内支付给甲方相应的带宽端口调测服务费用，甲方将按照每日千分之三的标准收取相应的滞纳金。如乙方在甲方应付本月账款前，仍未将上月的带宽端口调测服务费用支付给甲方，甲方将不支付本月应支付给乙方的账款，且不承担相应的晚付款所产生的后果。本案中，通达公司主张在其向驰波公司支付2016年3月份的租赁费后，驰波公司至今未支付2016年3月份的带宽端口调测服务费，按照约定，通达公司有权拒绝支付2016年3月份之后的所有租赁费，而不属于违约。本院认为，驰波公司在一审中提交的大华银行（中国）有限公司北京分行《收款通知书》已认可通达公司支付了2016年3月25日之前的租赁费，但驰波公司并未提供证据证明其已支付给通达公司3月份的带宽端口调测服务费。因此，通达公司拒绝支付2016年3月25日之后的租赁费符合合同约定，不应因此而支付给驰波公司违约金。在合同履行期间，驰波公司私自挪用通达公司机柜，通达公司强行剪断驰波公司客户的光缆线缆，双方均存在过错，但双方签订的一系列合同中未对上述过错事项作出具体约定，不存在通达公司应向驰波公司支付违约金的情形。
综上所述，通达公司的上诉理由部分成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持济阳县人民法院（2016）鲁0125民初2556号民事判决第一项，即“解除济南驰波名气通数据服务有限公司与济南通达网络服务有限公司之间的《济南联通云计算中心机房服务合作框架协议》、《济南联通云计算中心机房服务合作框架协议——附件一》、《机房服务合作框架协议》、《济南联通云计算中心机房服务合作协议》、《机房宽带租用协议》”；
二、撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初2556号民事判决第二、三、四项，即“济南通达网络服务有限公司于判决生效之日起十日内给付济南驰波名气通数据服务有限公司服务租赁费864130元”、“济南通达网络服务有限公司于判决生效后十日内支付济南驰波名气通数据服务有限公司违约金（1.以231590元为基数，自2016年7月25日起至判决生效之日止，每天按千分之三计算；2.以229500元为基数，自2016年8月25日起至判决生效之日止，每天按千分之三计算；3.以220790元为基数，自2016年9月25日起至判决生效之日止，每天按千分之三计算；4.以182250元为基数，自2016年10月20日起至判决生效之日止，每天按千分之三计算）”、“驳回济南驰波名气通数据服务有限的其余诉讼请求”；
三、济南通达网络服务有限公司于判决生效之日起十日内给付济南驰波名气通数据服务有限公司欠款679560元；
四、驳回济南驰波名气通数据服务有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21080元，由济南通达网络服务有限公司负担7920元，济南驰波名气通数据服务有限公司负担13160元；二审案件受理费21080元，由济南驰波名气通数据服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李志忠
审判员 杨 莉
审判员 韩 梅
二〇一八年五月九日
书记员 王宪峰