浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第44号
原公诉机关浙江省建德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶国山。因本案于2014年8月5日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人翁洪，浙江杭星律师事务所律师。
辩护人孔建祥，浙江六和律师事务所律师。
浙江省建德市人民法院审理浙江省建德市人民检察院指控原审被告人叶国山犯贪污罪、滥用职权罪一案，于2014年11月19日作出（2014）杭建刑初字第487号刑事判决。原审被告人叶国山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、贪污事实
2009年，被告人叶国山的妹妹叶某以许某想在建德市洋溪街道洋安村购买旧房以获取拆迁安置资格为由向被告人叶国山寻求帮助，被告人叶国山遂帮助联系房源并从郑某处得知洋安村民金某有一幢旧宅欲出售，后通过郑某以许某的名义从金某处购得该房。为规避拆迁安置工作“自2006年3月1日起拆迁红线范围内房屋交易不得作为安置依据”的规定从而使购得的房屋可以作为安置依据，被告人叶国山授意郑某将购房合同的时间倒签为2002年。同时，被告人叶国山又向洋安开发办拆迁工作人员徐利根（另案处理）打招呼，让其违规帮助签订拆迁安置协议。后在徐利根的帮助下，许某户凭借上述购房合同与城建公司签订了一份拆迁安置协议。被告人叶国山利用担任拆迁安置裁定组组长的职务之便，在明知许某户不具备拆迁安置资格的情况下，仍在审核拆迁安置协议的时候予以通过。2011年11月，叶某又以许某的名义委托他人办理选房、结算等手续，取得位于建德市洋溪街道洋安家园21幢403、404室拆迁安置房以及24号、5号柴间，并于2011年12月以及2012年12月分别缴纳上述拆迁安置房和柴间的购房款共计人民币148272元。经建德市价格认证中心鉴定，上述拆迁安置房共计价值人民币97万元；上述柴间共计价值人民币39419元。被告人叶国山伙同他人贪污国有财产共计价值人民币861147元。2014年7月16日，许某书面委托被告人叶国山将上述房产退出。
案发后，被告人叶国山主动投案，并如实供述上述事实。
二、滥用职权事实
2009年，洋安拆迁户方某根据洋安区块拆迁政策，选择按人口进行安置，其位于建德市洋溪街道洋安村下洋安自然村的房屋亦已补偿并拆除。2010年，吴某甲、吴某乙、马某为获得安置房，通过他人找到被告人叶国山以及徐利根等人主张对方某的旧房享有产权并要求安置，被告人叶国山告知该三人不具备拆迁安置资格。后吴某甲、吴某乙、马某以不损害方某一家的利益做保证，与方某签订虚假的房屋分割协议，从方某已补偿并拆除的旧房中各分得一间45平方米的正房，并以此为依据分别与建德市城市建设开发有限公司签订拆迁安置协议。被告人叶国山作为拆迁安置裁定组组长，明知吴某甲、吴某乙、马某不具备拆迁安置资格，对该三人的拆迁安置协议仍予以审核通过，使吴某甲、吴某乙、马某分别获取位于建德市洋溪街道洋安家园的拆迁安置房各一套，面积分别为90.11平方米、63.35平方米、63.65平方米。吴某甲于2011年11月30日、吴某乙、马某于2011年12月4日缴纳购房款共计人民币220864.5元。经建德市价格认证中心鉴定，上述三套拆迁安置房共计价值人民币1208300元，实际造成国有财产损失共计人民币987435.5元。
被告人叶国山归案后如实供述了上述事实。
原审人民法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条之规定，以贪污罪，判处被告人叶国山有期徒刑八年；以滥用职权罪，判处其有期徒刑一年六个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑九年。
上诉人叶国山上诉提出，许某购买金某的旧房在拆迁冻结公告规定的冻结期限之后，可以作为安置依据；金某的旧房早在2002年就卖给他人，后许某在2009年以高出几倍的价格从金某处买下旧房，其认为金某在拆迁冻结通告之前已经将旧房卖给他人，故介绍许某买下该房进行安置，不属于重复安置，也不会给国家造成损失，没有贪污故意；其只是利用在洋安开发办的职权将本来应该安置给他人的的房屋安置给了许某，构成滥用职权罪。原判以取得涉案房屋的实际控制时间确定为价格鉴定基准日，没有法律依据；方某与吴某甲等人有一份未分家的证明，故其的审核行为符合相关手续，该节事实不构成滥用职权罪。综上，请求撤销原判，对第一节事实以滥用职权罪依法裁判。
辩护人翁洪提出，第一节事实中，叶国山以为是帮许某谋利，而不是其妹妹叶某，故其主观方面不是为直系亲属谋利，不构成贪污罪。第二节事实中，项某向叶国山说明项了解的情况是吴某甲等人符合拆迁安置条件，叶国山轻信了曾任建德市人民检察院副检察长的项某，叶国山在其中没有任何私利，故其审核吴某甲等人合同的行为不构成滥用职权罪。
辩护人孔建祥提出，许某购买金某的旧房在拆迁冻结公告规定的冻结期限之后，可以作为安置依据；金某的旧房早在2002年就卖给他人，后许某在2009年以高出几倍的价格从金某处买下旧房，叶国山认为金某在拆迁冻结通告之前已经将旧房卖给他人，故介绍许某买下该房进行安置，不属于重复安置，也不会给国家造成损失，故叶国山没有贪污的故意；叶国山帮助许某联系房主购买旧房并获得安置只能够得到比外面直接购买安置房少许优惠，许某得到的优惠不足10万元；叶国山以为是帮许某谋利，而不是其妹妹叶某，故其犯罪主观方面不是为直系亲属谋利，至多是滥用职权行为，不构成贪污罪；原判以取得涉案房屋的实际控制时间确定为价格鉴定基准日，没有法律依据，应当按照签订安置协议时的价格计算所谓的违法所得；即使以2011年12月为价格鉴定基准日，涉案房屋评估价也大大超出市场价；吴某甲等人有一份对方某的房屋享有所有权的证明，故叶国山的审核行为符合相关手续，不构成滥用职权罪；叶国山意识到自己行为的违法性后即让许某将二套房屋及时退还开发办，并向单位领导主动说明全部事实，属于自首；叶国山在本案中并未取得任何直接违法所得。综上，请求以滥用职权罪对叶国山判处缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人叶国山贪污的事实，有证人叶某、许某、郑某、金某、甘某、陈某的证言，同案人徐利根的供述，征地拆迁冻结公告，房屋拆迁价格评估报告，洋安区块房屋拆迁产权调换公寓楼安置协议书，看房、选房通知，授权委托书、身份证复印件，安置房应缴费用结算单、中国建设银行现金交款单、浙江省统一收据记账联，销售不动产统一发票记账联，退房资料，价格认定结论书等证据证实。上诉人叶国山亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。
原判认定上诉人叶国山滥用职权的事实，有证人吴某甲、方某、项某的证言，同案人徐利根的供述，房屋拆迁补偿安置协议书、洋安村杭新景高速公路拆迁户安置协议书、申请书、洋安区块房屋拆迁产权调换公寓楼安置协议书、安置房应缴费用结算单、看房、选房通知、授权委托书、销售不动产统一发票、房屋拆迁价格评估报告，吴某甲、吴某乙、马某的洋安区块房屋拆迁产权调换公寓楼安置协议书，洋安新区安置房选房申报及财务结算单、基本资料登记表、应缴费用结算单、看房、选房通知，中国建设银行现金交款单、销售不动产统一发票，身份证复印件，价格认定结论书等证据证实。上诉人叶国山亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。
原判认定本案事实的证据还有证人余某、吴某乙的证言，上诉人叶国山的身份证复印件，建德市洋安新区开发建设领导小组办公室证明、洋安新区房屋拆迁安置分组通知、洋安开发办以及村干部补贴发放清单，中共建德市委办公室市委办发（2007）167号《关于更名洋安区块征迁工作领导小组并调整组成人员的通知》，建德市洋安新区开发建设领导小组《关于要求批复实施建德市洋安新区集体土地房屋拆迁安置实施细则的请示》、建德市人民政府《关于批准实施建德市洋安新区集体土地房屋拆迁安置实施细则的批复》、《建德市洋安新区集体土地房屋拆迁安置实施细则》、《实施细则》补充规定抄告单，房屋拆迁许可证，洋安新区房屋拆迁安置合同盖章登记表，建德市价格认证中心出具的关于洋安家园安置房价格认定情况的说明、洋安家园房产信息表、房产价格走势图及房产价格认定表，建德市洋安新区开发建设领导小组办公室（2011）9号拆迁工作会议纪要，到案经过等。
上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）涉案金某旧房的实际买卖时间是在洋安区块进入拆迁冻结期之后，虽拆迁冻结公告期满，但拆迁主体取得房屋拆迁许可证之后，进入实质拆迁阶段，亦不能在红线范围内进行房屋交易。上诉人叶国山及辩护人提出许某购买金某的旧房在拆迁冻结公告规定的冻结期限之后，可以作为安置依据的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（2）根据洋安区块的拆迁政策，金某户已经选择按人口标准安置，且已经安置完毕。上诉人叶国山明知该旧房买卖行为违规，买受人无法取得安置资格，却积极帮助其妹叶某以他人名义以购买旧房的方式获取拆迁安置，明显具有为直系亲属非法牟利的目的，侵吞国有财产，构成贪污。上诉人叶国山及其辩护人提出金某的旧房早在2002年就卖给他人，后许某在2009年以高出几倍的价格从金某处买下旧房，叶国山认为金某在拆迁冻结通告之前已经将旧房卖给他人，故介绍许某买下该房进行安置，不属于重复安置，也不会给国家造成损失，故叶国山没有贪污故意，不构成贪污罪的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（3）非法获得拆迁安置房的贪污等行为完成时间，应以办理完选房、结算、缴纳房款，实际控制该房屋、完全取得财物的所有权的时间点作为认定既遂的时间点。上诉人叶国山及辩护人提出原判以取得涉案房屋的实际控制时间确定为价格鉴定基准日，没有法律依据的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（4）上诉人叶国山在吴某甲等人找到其要求安置时，明知方某的房子早在2004年建设杭新景高速公路时就已经拆迁，方某户的旧房安置已结束。吴某甲等人凭借补充提供的2010年签订的旧房分割协议不能取得拆迁安置资格，吴某甲等人亦未提供对方某的房屋享有所有权的证明，仍违规审核通过安置协议，最终导致国有资产的损失，构成滥用职权罪。上诉人叶国山及其辩护人的相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人叶国山身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产为其直系亲属谋利，其行为已构成贪污罪；上诉人叶国山身为国家机关工作人员，违反规定处理公务，致使国家利益遭受重大损失，其行为还构成滥用职权罪，应数罪并罚。上诉人叶国山主动投案，并如实供述自己贪污的罪行，其贪污犯罪系自首，依法予以减轻处罚。原审法院根据上诉人叶国山贪污犯罪系自首，并如实供述滥用职权罪行等情节，对其贪污犯罪予以减轻处罚，滥用职权犯罪予以从轻处罚，作出的量刑适当，故对上诉人叶国山及其辩护人请求改判只认定构成滥用职权罪一罪并适用缓刑的诉辩意见，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一五年二月十五日
书 记 员 方世宏