广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终686号
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：冯兵权。
委托代理人：陈开盛，广西程和程律师事务所律师。
被上诉人（一审本诉、反诉被告）：高兴灵。
委托代理人：甘堃、胡敏坚，广西益远律师事务所律师。
一审被告：冯雷。
一审被告：冯坤。
两位一审被告共同委托代理人：陈开盛，广西程和程律师事务所律师。
上诉人冯兵权因与被上诉人高兴灵、一审被告冯雷、冯坤民间借贷纠纷一案，不服梧州市万秀区人民法院（2015）万民初字第132号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月12日公开开庭进行了审理，上诉人冯兵权及一审被告冯雷、冯坤民的委托代理人陈开盛、被上诉人高兴灵的委托代理人甘堃和胡敏坚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年8月11日，原告（反诉被告）高兴灵与被告（反诉原告）冯兵权签订了《人民币借款／担保合同》1份，该合同采用梧州市万秀区鼎晟股份有限公司的样本格式（公司没有盖章），约定冯兵权向高兴灵借款人民币3，700，000元，借款期限2011年8月11日至2011年11月10日。借款利率按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准进行调整。合同约定借款担保为连带责任保证，担保期限为两年，合同还约定了违约责任承担等内容。合同约定，借款人、保证人没有按合同履行各自义务，导致债权人为维护自身权益所产生的律师费、评估费、拍卖费等费用由借款人承担。被告冯雷、冯坤在合同首页担保人栏签名，在落款处共同借款人栏签名。对于借款利息的利率标准，高兴灵提供合同复印件没有约定，合同原件载明月息3%。2011年8月11日，冯兵权出具借条1份给原告高兴灵收执，载明：冯兵权因生产经营需要向高兴灵借款3，700，000元，借款期限2011年8月11日至2011年11月11日，被告冯雷、冯坤在担保人栏签名。2011年8月12日，原告高兴灵通过中国工商银行分别转账1，900，000、1，800，000元到冯兵权账户，冯兵权在转款凭证签名认可。2011年6月13日，被告冯兵权出具了借条1份给高兴灵收执，载明向高兴灵借款现金150，000元。2012年1月7日，高兴灵通过中国工商银行转账50000元到冯兵权账户。至此，高兴灵认为被告冯兵权实际向原告借款3，900，000元。2012年10月21日，冯兵权出具《还款计划》1份给高兴灵收执，载明：经过双方核对借款及归还的数额后，冯兵权实际尚欠高兴灵的款项2，800，000元，在2013年1月20日前归还原告，自10月21日起每月归还150，000元红利直至还清借款时止，如到期不归还则每月再加红利30%，以前的合同条据作废，以此还款计划为准等内容。2013年2月7日，冯坤转款100，000元到高兴灵的工商银行账户；2014年1月26日，冯兵权转款50，000元到高兴灵的中国农业银行账户。原、被告双方因归还借款问题发生纠纷，原告遂向法院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。原告认为，被告在2011年11月10日向原告借款3，900，000元，借期3个月，被告冯雷、冯坤为在借款合同签字为共同借款人，要求被告自立还款计划之日起按银行同期同类贷款利率5.6%／年的四倍支付利息直至还清借款时止；要求3被告共同对该借款承担连带责任；要求3被告承担高兴灵为实现债权所支出的律师费150，000元，但庭审过程撤回该项请求。冯兵权认可借到原告高兴灵款项1，900，000元，认为2011年8月12日，高兴灵分别转账1，900，000、1，800，000元到冯兵权账户后，冯兵权即回转1，800，000元到高兴灵账户，故该回转款项属返还款，表示因时间过长找不到转账凭证。被告认可2012年1月7日，高兴灵转账50，000元到冯兵权账户款项属借款，但不认可2011年6月13日向高兴灵借款150，000元现金，承认写了借条，但款项没有收到。被告否认借款合同上载月息3%的事实，认为签订合同时该处空白，3%属于事后添加，属伪造证据，2012年10月21日的还款计划属于被告在重大误解、被胁迫的情况下作出的，不能认可。冯兵权认为其已归还了6，300，000元给原告，比原告所诉借款3，900，000元多出2，400，000元。提供了银行转账凭证14份，共计款额6，200，000元（庭审核实为5，620，000元），认为其在本诉不应承担责任。被告在第二次庭审提交一份2011年8月12日冯兵权转款216，000元给高兴灵的银行凭证，称给法庭参考；认为高兴灵出示的《债权债务协议书》、《支付费用承诺书》、张某乙的证明与本案事实没有关联性，被告冯雷、冯坤称其在该借款中处于担保人地位，属于连带责任保证，原告没有在担保期限内向担保人主张权利，担保人依法免除责任。另查明，高兴灵出示《债权债务协议书》、《支付费用承诺书》、张某乙的证明各1份，载明，梧州市万秀区鼎晟股份有限公司与冯兵权所在的湖南巴陵建设有限公司北海分公司（冯兵权是该分公司的负责人）承诺在2012年10月19日归还3，000，000元，其中2，400，000元汇入农行梧州市灏景支行张某乙的账户，账号62×××19；600，000元汇入中国工商银行梧州分行新湖支行高兴灵的账户，账号62×××39。从现有证据的数据显示，冯兵权在当时并没有按约定将上述全部款项直接转到鼎晟公司利用张某甲名字开设的账户，而是将部分款项转到了高兴灵在工商银行开设的账户。高兴灵认为冯兵权归还的借款5，620，000元中有3，000，000元属通过高兴灵账户转给梧州市万秀区鼎晟股份有限公司的借款及冯兵权支付给高兴灵劳务费等，出示了冯兵权与鼎晟公司签订的借款合同，冯兵权出具的借条，银行转账凭证，说明冯兵权及其的所在公司与鼎晟公司有借贷关系，冯兵权承诺的事项。而冯兵权则认为，其归还高兴灵的款项属其与高兴灵间的借贷，与鼎晟公司无关。双方当事人对于高兴灵主张将上述冯兵权转入其账户款项，有3，000，000元属归还鼎晟公司的问题争议较大，该院根据高兴灵的申请到中国农行梧州分行、中国工商银行梧州分行核查，据两间银行的资料显示，高兴灵于2012年10月22日将2，000，000元转入了张某甲的农业银行62×××19账户，高兴灵称余下1，000，000元，其中600，000元属于该公司归还高兴灵款，另400，000元已分别转给了公司，提供了梧州市万秀区鼎晟股份有限公司财务的情况说明，认可该公司已收到了高兴灵转来的冯兵权还款3，000，000元。高兴灵申请该公司的财务人员张某甲、信贷部经理林某出庭作证，证明高兴灵在2012年10月份将3，000，000元归还鼎晟公司。高兴灵出示了鼎晟公司的证明，说明张某甲的农业银行62×××19账户属梧州市万秀区鼎晟股份有限公司使用，该账户所有往来账与张某甲无关。冯兵权认为该公司的证明不真实、不合法，且认为上述3，000，000元不能认定为冯兵权归还该公司的款项。2011年11月11日至2012年10月19日，被告（反诉原告）冯兵权通过中国工商银行转款9笔到原告（反诉被告）高兴灵的账户，款额合计4，970，000元；冯兵权通过建设银行转款2笔到高兴灵账户，款额合计650，000元，上述冯兵权汇款给高兴灵共11笔，款额合计5，620，000元。杨乔如于2012年1月1月20日通过广西农村信用社转款270，000元到高兴灵账户，于2012年1月19日通过建设银行转款210，000元到高兴灵账户，杨乔如共计转账给高兴灵款额合计480000元。冯兵权于2012年10月19日通过建设银行转款100，000元给到张某甲账户。上述冯兵权、高兴灵、杨乔如、张某甲之间的银行往来转款14笔，款额共计6，200，000元（冯兵权主张6，300，000元，属计算错误）。冯兵权主张上这14笔款均属其归还借款给高兴灵的数额。因双方对归还借款数额问题发生纠纷，冯兵权遂在本诉答辩中提出反诉，请求判令高兴灵返还不当得利2，400，000元，冯兵权提供了银行转账凭证14份。冯兵权认为其仅收到高兴灵借款1，900，000元，实际归还6，300，000元，减除原告（反诉被告）高兴灵在本诉提出的借款3，900，000元数额，已多付了2，400，000元。反诉被告高兴灵则认为，冯兵权转入其账户的款项中有3，000，000元属归还梧州市万秀区鼎晟股份有限公司的款项，提供了《债权债务协议书》、《支付费用承诺书》、鼎晟公司财务的证明、张某乙的证明，认为杨乔如转给高兴灵款项480000元及冯兵权汇给张某甲的款项100，000元与本案反诉部分没有关联性，不属于冯兵权与高兴灵之间的债权债务关系。认为冯兵权所出示的票据均为2012年10月21日双方结算前，即《还款计划》形成前的资金往来项目，与原告高兴灵在本诉请求无关。证人张某甲、林某的证言认为高兴灵将3，000，000元付给了鼎晟公司。另查明，因被告（反诉原告）冯兵权对双方签订的《人民币借款／担保合同》第四条所载利率“月息3%”中的“3”字书写形成时间质疑，向该院申请对该数据与页面上其它的书写字迹是否为同时形成进行司法鉴定。该院通过组织双方当事人抽签摇号选择鉴定机构，委托桂林市正诚司法鉴定中心鉴定，该中心作出桂林正诚司鉴中心（2015）文鉴字第48号《笔迹形成时间司法鉴定意见书》鉴定意见称：送检的《人民币借款／担保合同》其第1页第四条所载“月息3%”中的“3”字，应是在本页其它的书写字迹形成至少十八个月后才添写而成。被告冯兵权支付鉴定费用27560元。
一审法院审理认为：被告（反诉原告）冯兵权向原告（反诉被告）高兴灵借款3，900，000元，被告只归还部分借款，尚欠2，800，000元没有归还，有被告出具的《还款计划》、高兴灵与被告冯兵权签订《人民币借款／担保合同》、冯兵权出具的借条及银行转账凭证为证，《人民币借款／担保合同》第四条关于利息约定为无效条款，原、被告双方所签订的借贷合同属于部分条款有效，部分条款无效的合同，合同部分条款无效，并不影响其他条款的效力，被告冯兵权虽分别多次归还借款给原告，因双方款项往来较频繁，有的通过银行转账，有的为现金交易，有的款项属归还鼎晟公司，有的归还个人。2012年10月21日，原、被告双方经过结算后，冯兵权出具《还款计划》给高兴灵收执，载明：经过双方核对借款及归还的数额后，冯兵权实际尚欠高兴灵的借款2，800，000元，载明了利息及归还欠款期限，同时还注明“以前的合同条据作废，以此还款计划为准”的字样，因此，该《还款计划》是双方当事人的真实意表示，原、被告各方民间借贷关系明确，没有违反法律法规的规定，合法有效，该院予以确认。被告冯兵权没有归还借款给原告，显属不当，依法应承担相应的民事责任。原告主张被告冯兵权归还借款2，800，000元的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。原告主张冯兵权从2012年10月22日起以实际欠款按中国人民银行同期贷款利率5.6%／年的四倍计算利息的诉讼请求，因中国人民银行近年利率调整多次，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》?第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”因此本院认为，原告依法应从2012年10月22日起以实际欠款按中国人民银行同期贷款利率的四倍分段计付利息，超出部分，该院不予支持。原告主张被告冯坤、冯雷对冯兵权上述借款及利息承担连带责任的诉讼请求，从现有证据看，原告从起诉到第一次庭审时主张冯坤、冯雷对冯兵权借款担保，冯坤、冯雷属担保人，之后主张冯坤、冯雷为共同借款人，意思不确定，被告冯坤、冯雷坚持认为其在本诉中处于担保地位，且被告冯坤、冯雷并没有在冯兵权出具的《还款计划》上签名，本院根据当事人的意见，结合相关证据，认定被告冯坤、冯雷地位在本诉属担保人。由于合同约定了保证方式为连带责任保证，保证期限两年，那么冯坤、冯雷的保证方式为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定精神，被告冯坤、冯雷担保期限为借款期及借款期限届满后6个月，即2011年8月11日至2014年5月10日，因原告没有提供证据证明在2013年11月11日至2014年5月10日期间向保证人冯坤、冯雷主张过权利，因此，原告的诉讼请求，违反了上述法律规定，该院不予以支持，应予驳回。被告冯兵权主张其归还高兴灵借款6，300，000元，超过了原告借款总数2，400，000元的辩解，经查，被告冯兵权仅转款5，620，000元到高兴灵账户，其中3，000，000元为冯兵权归还高兴灵所在的梧州市万秀区鼎晟股份有限公司的款项，冯兵权借助高兴灵的账户转账，然后由高兴灵转款3，000，000元到公司账务张某乙户（该账户为公司使用），高兴灵出示《债权债务协议书》、《支付费用承诺书》、鼎晟公司的证明，银行往来明细和凭证、证人张某乙、林某的证言等证据证实，被告的辩解与事实不符，本院不予采纳。被告冯兵权认为《还款计划》属于其受到人身心威胁及重大误解下签字，属于无效行为的辩解，没有提供相应的证据证明，且与法庭查明的事实有较大差距，其辩解与事实不符，前后矛盾，该院不予采信。被告对《人民币借款／担保合同》第1页第四条关于利息约定条款质疑，经司法鉴定该条款确实为签订合同后18个月添写而成，但被告并没有证据证明本条款与原告的诉讼请求及本案的实体处理有影响，且原告所主张的利息，并非《还款计划》形成前的利息，因此司法鉴定费用由申请人承受。原告主动撤回律师费150000元的请求，是其对诉讼权利的处分，没有损害他人的权益，该院予以准许。反诉中，被告（反诉原告）冯兵权主张其已归还原告（反诉被告）高兴灵6，300，000元，比本诉原告的诉讼请求3，900，000元，多付部分属不当得利，要求高兴灵返还2，400，000元的诉讼请求，从冯兵权提供的证据14份银行转账凭证看，冯兵权转账给高兴灵的款项实际为5，620，000元，属归还借款，并已履行完毕。关于杨乔如转给高兴灵款项480000元及冯兵权汇给张某甲的款项100，000元的问题，因高兴灵否认，杨乔如转给高兴灵的款项及冯兵权汇给张某甲的款项与本案有关联性，冯兵权对该两项款项属返还高兴灵借款的证据不足，且涉及第三人的利益，该院不予认定和处理。冯兵权只认可借到高兴灵1，900，000元，否认其他借款事实，而反诉又认可借到高兴灵3，900，000元，再以其转款给高兴灵的数字进行抵减，其以减除高兴灵在本诉提出的借款数额方式主张权利缺乏事实依据，其陈述的事实前后矛盾，且不当得利依法属于偶然性的失误情形，而冯兵权所主张的不当得利属于多次、频繁的失误导致，也显然不符合常理，因此，其返诉请求没有事实和法律依据，该院不予支持，应予驳回。综上，高兴灵出示的还款计划证据明显优于冯兵权的证据，冯兵权虽对还款计划予以否认，但没有相反证据足以否定该项证据的真实性、合法性。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）冯兵权应归还原告（反诉被告）高兴灵借款2，800，000元人民币及利息（利息计算：从2012年10月22日起以实际欠款数额按中国人民银行同期贷款利率的四倍分段计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；二、驳回原告（反诉被告）高兴灵的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）冯兵权的反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费40071元，反诉案件受理费13000元，司法鉴定费27560元，共计80631元，由被告（反诉原告）冯兵权负担。
上诉人冯兵权不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定上诉人冯兵权尚欠被上诉人高兴灵借款280万元缺足够的事实和法律依据，是错误的。（1）本案中，上诉人向被上诉人所借的借款本金为390万元，无利息约定，借款后，上诉人共向被上诉人转款583.6万元，属还款性质，故上诉人所欠390万元已清偿完毕。（2）一审法院认定上诉人562万元还款中，其中300万元用于上诉人欠梧州市万秀区鼎晟小额贷款股份有限公司的借款及欠被上诉人劳务费是错误的。上诉人与梧州市万秀区鼎晟小额贷款股份有限公司之间的债权债务关系是与本案无关的另一法律关系，不应在本案中审理。一审法院多次同意被上诉人证人出庭作证，接受被上诉人逾期提供的证据，并依职权向有关金融机构调查取证，严重违反法定程序。另外，本案《关于冯兵权还款情况说明》和梧州市万秀区鼎晟小额贷款股份有限公司的《证明》等证据并不具备证明效力，一审法院予以采信是错误的。（3）上诉人向被上诉人出具的《还款计划》内容不客观、不真实，并非上诉人的真实意思表示，不能作为本案的有效证据予以采信。二、反诉中被上诉人构成不当得利。上诉人向被上诉人所借的借款本金为390万元，之后上诉人共向被上诉人转款583.6万元，故被上诉人的不当得利款为193.6万元。三、本案的鉴定结论已经证实上诉人的主张即借款是无利息借款，故鉴定费用应由被上诉人承担，一审法院判令由上诉人负担是错误的。综上，请求二审法院撤销原判第一项和第三项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，由被上诉人返还上诉人不当得利193.6万元。
被上诉人高兴灵辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院依法应予维持。
一审被告冯雷、冯坤民同意上诉人冯兵权的意见。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点，是上诉人冯兵权向被上诉人高兴灵借款390万元后，上诉人已经偿还多少款项，是否尚欠被上诉人债务，被上诉人在本案中是否存在不当得利的问题。关于上诉人还款数额的问题，根据上诉人向法庭提交的15份转款凭证显示，上诉人前后共向被上诉人转款583.6万元。上述款项当中，根据梧州市万秀区鼎晟股份有限公司财务的《情况说明》、该公司的财务人员张某甲、信贷部经理林某的证人证言，以及相关转帐凭证所证实，其中300万元属于上诉人偿还其欠梧州市万秀区鼎晟小额贷款股份有限公司的借款，上诉人对此事实虽予否认但不能提供充分的相反证据予以证实，一审法院综合本案证据认定该300万元款项是上诉人偿还本案以外债务并无不当，本院予以维持。关于本案390万元借款是否存在利息约定的问题。本院认为，双方虽然在书面借款合同上并未明确存在利息的约定，但口头约定也是合同的形式之一，另外双方于2012年10月21日对390万元借款进行结算后上诉人冯兵权在其出具的《还款计划》仍确认其尚欠被上诉人280万元的事实，也可以证实双方对上诉人的还款核对之后所确认的借款本金为280万元的事实，故被上诉人称双方对借款约定有利息的主张与本案查明的事实相符合，也符合民间借贷的交易习惯，本院予以采信。如前所述，上诉人583.6万元还款除300万元属于偿还本案以外债务外，其余款项283.6万元应属于归还390万元借款利息及冲减部分本金。根据法律规定，在双方没有明确偿还的是借款本金还是利息的情况下，偿还顺序应认定首先偿还的是借款利息。现双方在《还款计划》中约定“以前的合同条据作废，以此还款计划为准”，说明双方对于上诉人出具《还款计划》之前给付款项在诉讼前已经实际履行完毕，属于当事人自愿的行为，一审法院对此不予处理并无不当，本院予以维持。上诉人主张其所转款的583.6万元是偿还借款本金的抗辩缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于上诉人是否尚欠被上诉人债务的问题，根据上诉人在该份《还款计划》中“经过双方核对借款及归还的数额后，冯兵权实际尚欠高兴灵的借款280万元”，及“以前的合同条据作废，以此还款计划为准”等内容的表述，可以证实双方对上诉人的还款经过充分的核对，再次确认上诉人在《还款计划》前的还款用于偿还借款利息及冲减部分本金后，上诉人尚欠被上诉人借款本金280万元的事实，一审法院据此认定上诉人尚欠被上诉人借款本金280万元并无不当，本院予以维持。上诉人作为完全民事行为能力人，应对涉案巨大的债务确认协议给予充分的、审慎的、理性的重视，其对于自身所出具的债务确认协议的性质和法律后果应当明确知悉。即使如上诉人所述该《还款计划》并非其真实意思表示，《中华人民共和国合法法》第五十四条对于当事人陷入重大误解、或存在显失公平、受到欺诈、胁迫的情形而导致在意思表示不真实的情形下签订的合同，赋予了当事人行使撤销该合同的权利，但上诉人从2012年10月21日出具《还款计划》起至今三年多时间内，其除提出辩解外却从未主张行使撤销权。据此，上诉人以其意思表示不真实为由而否定《还款计划》记载的280万元借款本金的抗辩不能成立。关于被上诉人在本案中是否存在不当得利的问题，如前所述，因上诉人向被上诉人的转款583.6万元当中300万元属于偿还本案外债务，另283.6万元已经偿还了原来390万元借款利息及抵减了部分借款本金，故被上诉人在本案中并不存在不当得利，一审法院对上诉人的该项请求不予支持并无不当，本院予以维持。另外，对于上诉人提出的程序问题，本院认为，一审法院允许被上诉人高兴灵就其补强证据申请证人出庭作证，以及依职权向有关金融机构调查取证并组织双方质证并不属于违反法定程序的情形。至于鉴定费用的负担问题，因上诉人主张390万元借款是无息借款的抗辩未得到法庭的采信，故该项鉴定费用由上诉人承担是正确的。综上，上诉人冯兵权的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费51215元（上诉人冯兵权已预交），由上诉人冯兵权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周松贤
审 判 员 任 军
代理审判员 龙 跃
二〇一六年八月十日
书 记 员 黄卉妍