江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰中刑二终字第0071号
原公诉机关靖江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高占宇，男，汉族，高中文化，无业。因本案于2013年3月7日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
辩护人代卫东，江苏宁辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）史翌志，男，汉族。因本案于2013年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被取保候审，2014年6月12日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
辩护人胡春燕，北京市中银（南京）律师事务所律师。
原审被告人潘峰，男，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年3月7日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
辩护人李跃英，江苏驰宏律师事务所律师。
靖江市人民法院审理靖江市人民检察院指控原审被告人潘峰、高占宇、史翌志犯诈骗罪一案，于2014年6月13日作出（2014）泰靖刑初字第364号刑事判决，原审被告人高占宇、史翌志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员高炳松出庭履行职务。上诉人高占宇、史翌志、原审被告人潘峰及辩护人代卫东、胡春燕、李跃英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2013年2、3月间，被告人潘峰、史翌志等人结伙，由被告人潘峰在互联网上开设视频聊天网站，雇请满某（另行处理）等人帮助推广宣传，雇请刘某、冯某、张某甲（另行处理）等人作为网站主播，通过在其网站上设置虚假女子聊天视频，以充值298元、888元、1888元可分别享受VIP包年、大富豪包年、超级大富豪包年等不同级别的体验激情聊天的特权等为借口，诱骗潘某、陈某等人登录被告人潘峰网站，向被告人史翌志提供的支付宝结算平台充值，非法获利计人民币201566元，所得赃款由被告人等分用。分述如下：
1、2013年2月1日至2月20日间，被告人潘峰、史翌志等人采用上述手段，骗得潘某人民币30286元。
2、2013年2月23日，被告人潘峰、史翌志等人采用上述手段，骗得陈某人民币12898元。
3、2013年2月24日至2月25日，被告人潘峰、史翌志等人采用上述手段，骗得佘某人民币156196元。
4、2013年3月初，被告人潘峰、史翌志等人采用上述手段，骗得焦某人民币4786元。后焦某发觉被骗，于2013年3月3日向金龙支付宝公司投诉，被告人潘峰、史翌志得知后，退还焦某人民币2600元。
二、2013年2、3月间，被告人潘峰、高占宇、史翌志等人结伙，采用上述手段，诱骗颜某、王某等人登录被告人潘峰、高占宇在互联网上开设的视频聊天网站，向被告人史翌志提供的支付宝结算平台充值，非法获利计人民币157180元，所得赃款由被告人等分用。分述如下：
1、2013年2月20日至3月4日，被告人潘峰、高占宇、史翌志采用上述手段，骗得颜某人民币36898元。
2、2013年2月25日，被告人潘峰、高占宇、史翌志采用上述手段，骗得王某人民币20898元。
3、2013年2月26日，被告人潘峰、高占宇、史翌志采用上述手段，骗得黄某人民币1100元。
4、2013年2月26日至3月5日，被告人潘峰、高占宇、史翌志采用上述手段，骗得赵某人民币98284元。
被告人潘峰犯罪后如实供述自己的罪行。
案发后，公安机关依法扣押被告人潘峰人民币70000元、acer牌Q5LJ1型笔记本电脑1台；扣押被告人高占宇人民币15000元、ASUS牌A52J型笔记本电脑1台；扣押被告人史翌志人民币417000元、ASUS牌A84S型笔记本电脑1台、苹果牌手机1部等。除发还被害人人民币160100元，随案移送笔记本电脑3台、手机1部外，其余款项暂存于靖江市公安局。
上述事实，有公诉人当庭宣读和出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、被告人潘峰、高占宇、史翌志实施诈骗方法的证据
1、被害人潘某、陈某、佘某、焦某、颜某、王某、黄某、赵某的陈述证实，其等登录诱惑性视频聊天网站，对方以充值成为会员、大富豪、超级大富豪后可以享受不同级别的真人聊天等色情服务为借口诱骗其等多次充值，后其等发现只有重复播放的视频，没有色情服务即要求退款，对方又以交押金、交保证金、送礼物、清理数据、程序系统被攻击需要重新走程序等为由要求其等继续充值，其等又按对方要求多次充值。同时，被害人佘某、赵某等人还证实其等多次充值后再次登录时网站已经关闭。
2、证人刘某的证言及刘某与潘峰的聊天记录证实，其被潘峰招聘为以真人裸聊名义诱骗客户充值的网站打字员即网站主播，其重复播放一女子视频，并冒充视频里的女子打字和客户聊天，以裸聊、看表演、上门服务等为借口，谎称充值后可以成为会员、大富豪、超级大富豪等诱骗客户充值，事实上，客户无论充值多少都只能看到重复播放的视频，潘峰根据客户充值金额与其结算提成。证人冯某、张某甲、张某乙的证言印证了证人刘某的证言。
3、证人满某的证言及满某与潘峰的聊天记录证实，2012年年底，其帮潘峰推广利用播放视频录像与客户聊天骗取客户充值的网站，潘峰根据其推广的客户充值金额与其结算提成。
4、证人杨某的证言证实，2013年年初，其帮潘峰架设互动裸聊视频网站程序。
5、被告人高占宇、潘峰的聊天记录证实，2013年1月7日，高占宇发送“必须统一”给潘峰，并让潘峰发送给主播；2013年1月23日高占宇接受潘峰发送的“续费规范修改超级哪一段”。
6、被告人史翌志分别与潘峰、高占宇的聊天记录证实，史翌志收到潘峰、高占宇开设网站的客户充值后按照约定扣除费用后通过金龙支付宝平台结算给潘峰、高占宇。
7、公安机关提取的被告人潘峰网站的用户注册页面及网银充值页面等截图证实，被告人潘峰网站上有多幅诱惑性女性图片，并显示“找美女－来这里”，“100%真人视频聊天交友”，“真人，真视频……”，注册后显示“想体验激情聊天请先为账户充值……”，网银充值提示“充值298元享受VIP包年”、“充值888元享受大富豪包年”、“充值1888元享受超级大富豪包年”三种级别，VIP以上用户全年免费聊天，可使用更刺激更激情的特权。客户提交订单后进入网银支付方式，收款商户名称为支付宝（中国）网络技术有限公司。
8、泰州市公安局电子物证检验鉴定工作记录及移动硬盘一只、光盘一张、被告人潘峰、高占宇电脑上“聊天模式”内容：“主播忽悠技巧”、“必须统一”、“续费规范超级哪一段”、“主播统一引导”、“如何推荐会员消费升级”、“主播如何与客户沟通引诱客户不断充值”、“主播、管理的奖惩政策”等。同时证人刘某、满某电脑上“聊天模式”内容与潘峰、高占宇电脑中内容一致。
9、刘某使用户名为张某乙、卡号为×××1153的牡丹灵通工行卡及潘峰使用户名为邱某、卡号为×××5864的牡丹灵通工行卡历史明细清单证实，潘峰汇款给刘某的情况。
10、金龙支付后台管理截图证实，被告人史翌志开设的金龙支付宝后台管理中有36个用户。其中haopyou888系被告人潘峰在被告人史翌志金龙支付的分账户，zaiqifengyun系被告人高占宇在被告人史翌志金龙支付的分账户。
11、公安机关出具的情况说明证实，公安人员接到黄某报警后，登录黄某提供的网址进入网站后进行银行卡网银充值，发现该款汇入“徐州天地人网络科技有限公司的支付宝账户”。
12、被告人潘峰的供述证实，2013年1月起，其先后与杨某、高占宇开设视频聊天诈骗网站，网站运营模式是技术建立网站，金龙支付平台提供支付服务，站长负责网站推广，主播冒充虚假视频中的女子与客户聊天，以色情聊天名义诱骗客户充值，所得款项按比例分成。被告人高占宇的供述印证了被告人潘峰的供述。
13、被告人史翌志的供述证实，其提供金龙支付平台给潘峰、高占宇使用，客户充值至潘峰、高占宇在金龙支付平台开设的分账户后，其通过金龙支付平台与潘峰、高占宇结算提成。
二、被告人潘峰、高占宇等人共同犯罪的证据
1、被告人潘峰、高占宇的聊天记录证实，二被告人多次交流高占宇经营的网站技术、客户充值订单、金额以及发送视频、续费规范等。2013年2月23日至3月6日，高占宇使用尾号为9741（户名徐某）的工商银行卡向潘峰使用的尾号为9286（户名陶某）、尾号为8494（户名张某）的工商银行卡等多次汇款。
2、被告人潘峰、史翌志的聊天记录证实，潘峰告知史翌志其与高占宇合伙建立了一个网站，并让史翌志将这个合伙账户里的钱提给高占宇及查询高占宇网站客户充值订单及金额，让史翌志退款给该网站上所投诉的客户等。
3、被告人潘峰的供述证实，2013年2月，高占宇开设视频聊天网站，其提供了史翌志金龙支付平台联系方式及主播，并与高占宇进行技术、充值交流，代发工资，网站盈利后，高占宇支付其好处费等。
4、被告人高占宇的供述印证了被告人潘峰的供述，同时还证实，其与潘峰合伙开设虚假视频聊天网站，以裸聊、一夜情等为借口诱骗客户充值至其在史翌志金龙支付平台开设的分账户，史翌志通过金龙支付平台汇款至其和潘峰共有的户名为徐某、卡号为×××9741的工商银行卡，其将该款分给潘峰等人。
三、被告人史翌志主观明知的证据
1、被告人史翌志、高占宇的聊天记录证实，2013年1月1日，史翌志称“狼（指充值客户）被骗得精明了。”
2、被告人史翌志、潘峰的聊天记录证实，2013年1月3日，史翌志称：“狼们应该比较相信支付宝，不会认为是诈骗”。2013年2月14日，史翌志要求潘峰“做好狼们的后续安抚工作，控制投诉，忽悠住客户。”2013年3月3日，史翌志告知潘峰，因为焦某充值后没看到什么，感觉被骗而投诉要求退款，潘峰让史翌志扣除充值298和1888元成为VIP超级富豪的基本消费后退款2600元。
2、被害人焦某的陈述及焦某使用QQ名为Viken与史翌志的聊天记录证实，2013年3月初的一天，其登录提供裸聊、上门服务的网站多次充值后，发现只有重复播放的视频，没有真人聊天，即向支付宝收款平台打电话投诉，并与史翌志通过QQ联系，告知其被骗，要求退款，后史翌志称应扣除其充值298和1888元的成为VIP超级富豪的基本消费，并将余款2600元退至其持有的招商银行卡上。
4、被告人史翌志与QQ名为“飞驰”的聊天记录证实，2013年1月22日，“飞驰”告知史翌志：其登录一视频交友网站，按对方要求充值VIP、交保证金等，后发现被骗要求退款等。
5、被告人潘峰、高占宇、史翌志的供述证实，客户登录潘峰、高占宇网站充值后发现被骗向史翌志投诉，史翌志处理投诉并退款等。
四、被告人潘峰、高占宇、史翌志诈骗数额认定的证据
1、被害人潘某、陈某、佘某、焦某、颜某、王某、黄某、赵某的陈述及金龙支付宝订单、银行交易明细等证实，其等登录诱惑性视频聊天网站被骗。被害人焦某还证实，其登录诱惑性视频聊天网站充值发现被骗后即向支付宝平台史翌志投诉，史翌志退款人民币2600元。
2、公安机关出具的情况说明证实，被害人潘某、陈某、佘某、焦某充值款项汇入被告人潘峰在被告人史翌志金龙支付平台开设的haopyou888账户，被害人颜某、王某、黄某、赵某充值款项汇入被告人高占宇在被告人史翌志的金龙支付平台开设的zaiqifengyun账户。
3、金龙支付平台haopyou888、zaiqifengyun等账户明细证实：haopyou888账户资金总额为1809955元，zaiqifengyun账户资金总额为1351117元。
五、关于本案其他证据
1、被告人潘峰持有的户名冷某、卡号×××6964，户名张某、卡号×××8494，户名陶某、卡号×××9286，户名邱某、卡号×××5864的牡丹灵通卡交易记录；被告人高占宇持有的户名徐某、卡号为×××9741的牡丹灵通卡交易记录；被告人史翌志持有的户名为史某、卡号为×××4533，户名为史翌志、卡号为×××2159的银行卡交易明细。
2、公安机关关于本案案发及被告人等归案经过情况说明证实，公安机关接到被害人黄某报警后通过技术手段将三被告人抓获归案。
3、扣押、发还清单及收条、作案工具照片证实，公安机关扣押的款物除发还被害人人民币160100元，随案移送笔记本电脑3台、手机1部外，其余款项暂存于靖江市公安局。
4、常住人口信息证实被告人潘峰、高占宇、史翌志的身份情况。
原审人民法院认为，被告人潘峰、高占宇、史翌志分别结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法处罚。被告人潘峰犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。鉴于被告人潘峰、高占宇、史翌志庭审中尚能坦白，被告人史翌志有悔罪表现，故均酌情从轻处罚。在量刑时，根据被告人的犯罪手段、犯罪数额以及各被告人在共同犯罪中所起的地位、作用等综合予以评判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以诈骗罪分别判处被告人潘峰有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币十八万元；判处被告人高占宇有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人史翌志有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八万元；公安机关扣押的被告人潘峰、高占宇、史翌志违法所得人民币十九万八千六百四十六元，分别发还被害人潘某一万五千二百八十六元、陈某六千八百九十八元、佘某九万六千一百九十六元、焦某二千一百八十六元、颜某一万八千八百九十八元、王某一万零八百九十八元、赵某四万八千二百八十四元；随案移送的作案工具：acer牌Q5LJ1型、ASUS牌A52J型、ASUS牌A84S型各一台，苹果牌手机一部，予以没收，上缴国库。
上诉人高占宇的上诉理由以及辩护人的辩护意见：1、一审认定高占宇构成诈骗罪证据不足。2、即使认定高占宇的行为构成诈骗罪，诈骗数额应当按照网站上设置的每一客户充值最高1888元认定。
上诉人史翌志的上诉理由以及辩护人的辩护意见：1、史翌志在共同犯罪中是从犯。2、史翌志具有立功情节。综上请求二审法院改判并适用缓刑。
原审被告人潘峰及其辩护人提出以下辩解及辩护意见：1、潘峰与高占宇不构成共同犯罪。2、本案被害人存在明显过错，且潘峰有坦白、退出部分违法所得等情节，请求从轻处罚。
出庭检察员当庭发表的出庭意见：1、一审判决认定事实清楚、证据确实充分。2、应认定上诉人史翌志为从犯。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一、二审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人高占宇及其辩护人提出“一审认定高占宇构成诈骗罪证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，一审认定上诉人高占宇构成诈骗罪，不仅有上诉人高占宇的有罪供述，还有上诉人史翌志、原审被告人潘峰的供述、相关被害人陈述、银行卡交易明细、侦查机关提取的聊天记录等电子证据，上述证据相互印证，已形成完整的证据锁链，足以认定上诉人高占宇的行为构成诈骗罪，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人高占宇及其辩护人提出“诈骗数额应当按照网站上设置的每一客户充值最高1888元认定”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人高占宇的诈骗手段，一方面包括虚构事实以虚假的非法服务为引诱，另一方面，当被害人提出退款要求后，以退款程序、网站被攻击为由欺骗客户反复交纳保证金。该事实有上诉人高占宇、原审被告人潘峰的供述、相关被害人陈述以及QQ聊天记录等证据一致证实，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人史翌志及其辩护人提出“史翌志具有立功情节”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人史翌志在接受公安机关调查时，如实供述了同案犯的QQ号及支付平台的操作流程，后公安机关以上诉人的名义与同案犯聊天并结算，通过技术手段控制并抓获了同案犯，上诉人史翌志配合公安机关调查并如实供述犯罪事实的行为不符合立功的法定条件，对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人史翌志及其辩护人以及出庭检察员均提出“史翌志在共同犯罪中是从犯”的意见，经查，上诉人史翌志明知潘峰、高占宇实施诈骗行为而提供支付宝结算平台，其在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，依法不能认定为从犯，对该意见本院不予采纳。但上诉人史翌志在共同犯罪中所起作用明显小于其他被告人，一审虽已对其酌情从轻处罚，但依据其在共同犯罪中的作用以及其具有的其他从宽情节，原判刑罚仍然过重，故本院对其从轻处罚，同时鉴于上诉人史翌志的犯罪情节和社会危害性，依法对其不适用缓刑。
关于原审被告人潘峰及其辩护人提出“潘峰对高占宇经营的网站不构成共同犯罪”的辩解及辩护意见，经查，原审被告人潘峰、上诉人高占宇的供述、相关QQ聊天记录、被害人陈述等均证实，原审被告人潘峰在上诉人高占宇开设网站时为其提供支付平台及主播，网站经营期间双方多次交流技术、管理、经营状况等，并且原审被告人潘峰也分得利润。原审被告人潘峰明知上诉人高占宇实施诈骗仍提供帮助，应认定其构成共同犯罪，故对该辩解及辩护意见本院不予采纳。
关于原审被告人潘峰及其辩护人提出“本案被害人存在明显过错，且潘峰有坦白、退出部分违法所得等情节，请求从轻处罚”的辩解及辩护意见，经查，被害人等登录被告人潘峰、高占宇等开设的色情网站，有违公序良俗，但不构成刑法意义上的过错，因而不能减轻被告人的罪责。至于原审被告人潘峰所具有的相关从轻情节，一审法院已充分考虑，故对该辩解及辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人高占宇、史翌志、原审被告人潘峰分别结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处。原审被告人潘峰犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人高占宇、史翌志在一、二审庭审中能坦白，上诉人史翌志有悔罪表现，故均酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯对上诉人史翌志量刑过重，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持靖江市人民法院（2014）泰靖刑初字第364号刑事判决主文第一、二、四、五项及第三项中对被告人史翌志的定罪部分，即被告人潘峰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币十八万元；被告人高占宇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人史翌志犯诈骗罪；公安机关扣押的被告人潘峰、高占宇、史翌志违法所得人民币十九万八千六百四十六元，分别发还被害人潘某一万五千二百八十六元、陈某六千八百九十八元、佘某九万六千一百九十六元、焦某二千一百八十六元、颜某一万八千八百九十八元、王某一万零八百九十八元、赵某四万八千二百八十四元；随案移送的作案工具：acer牌Q5LJ1型、ASUS牌A52J型、ASUS牌A84S型电脑各一台，苹果牌手机一部，予以没收，上缴国库。
二、撤销靖江市人民法院（2014）泰靖刑初字第364号刑事判决主文第三项中对被告人史翌志的量刑部分，即判处被告人史翌志有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八万元。
三、上诉人（原审被告人）史翌志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月12日至2017年11月3日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 全 俊
代理审判员 吴晓蓉
代理审判员 祝年玺
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 陈其海
附录：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照以下情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。