陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕07民终66号
上诉人（原审原告）：肖道芳，女，1975年10月4日出生，住镇巴县。
委托诉讼代理人：熊宗全（系肖道芳丈夫），住镇巴县。
被上诉人（原审被告）：镇巴县荣雪餐饮店，住所地镇巴县。
负责人：张荣雪，男，1964年1月4日出生，该餐饮店经营者，住镇巴县。
委托诉讼代理人：郝玉亮，陕西定远宏大律师事务所法律工作者。
上诉人肖道芳因与被上诉人镇巴县荣雪餐饮店工伤保险待遇纠纷一案，不服镇巴县人民法院（2017）陕0728民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖道芳的委托诉讼代理人熊宗全，被上诉人镇巴县荣雪餐饮店负责人张荣雪及委托诉讼代理人郝玉亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖道芳上诉请求：改判由镇巴县荣雪餐饮店赔偿一次性伤残就业补助金28447.98元（56896元/年÷12月/年×6月）、一次性工伤医疗补助金28447.98（56896元/年÷12月/年×6月）、停工留薪期工资14400元（1200元/月×12月）、护理费3900元（100元/天×39天）。事实和事由：1.一审判决认为镇巴县荣雪餐饮店属于个体私营单位，分属餐饮行业，适用陕西省2015年城镇私营单位分行业餐饮就业人员平均工资26799元/年的标准计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金是错误的，应当按照陕西省2016年在岗职工平均工资计算。2.肖道芳治疗终结后，镇巴县荣雪餐饮店既不给肖道芳安排工作，也不解除劳动合同。肖道芳提出仲裁申请时要求解除劳动合同，镇巴县荣雪餐饮店应给肖道芳发放解除劳动合同前一年的工资14400元。3.镇巴县人民医院出院医嘱要求肖道芳卧床休息一月，就应该按39天计算护理费，一审法院仅支持9天护理费错误。
镇巴县荣雪餐饮店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，肖道芳的上诉请求于法无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和事由：1.《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第二款规定的是职工，而不是在岗职工，规定的“所在地”指的是县，并不是陕西省。肖道芳在餐饮店工作，一审判决适用镇巴县餐饮业职工年平均工资26799元计算肖道芳的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金是正确的。2.本案是工伤保险待遇纠纷，不同于一般的人身损害赔偿标准，劳动法律法规并无按“医嘱”计算护理费的规定。肖道芳请求按医嘱要求的休息一月支持护理费期限理由不成立。3.《陕西省工伤职工停工留薪期》附件2中明确规定跟骨跗骨损伤停工留薪期为5个月，肖道芳要求按12个月计算停工留薪期不成立。
肖道芳向一审法院起诉请求：判决镇巴县荣雪餐饮店支付肖道芳一次性就业补助金28447.98元（56896元/年÷12月×6月）、一次性医疗补助金28447.98（56896元/年÷12月×6月）、停工留薪工资14400元（1200元/月×12月）、一次性伤残补助金8400元（1200元/月×7月）、医疗费1608.30元、护理费3900元（100元×39天）、住院伙食补助费270元（30元×9天）、营养费270元（30元×9天）、交通费400元、鉴定费200元。
一审法院认定事实：原告肖道芳2015年4月到被告餐饮店从事服务员工作。2016年5月13日18时左右，原告肖道芳在被告镇巴县荣雪餐饮店内上班倾倒生活垃圾，行至餐饮店厨房后门台阶处滑倒至右脚受伤，随即被送往镇巴县人民医院治疗，入院诊断为：右跟骨、骰骨骨折，住院治疗9天后出院。原告住院所花医疗费已由被告付清。出院后原告门诊治疗花去医疗费1518.3元。2016年11月16日原告受伤经镇巴县人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年3月31日经汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。原告肖道芳就工伤赔偿事项以书面形式申请至镇巴县劳动争议仲裁委员会，2017年5月31日镇巴县劳动争议仲裁委员会作出镇劳仲案（2017）第20号裁决书，裁决：1、解除申请人与被申请人劳动合同关系；2、被申请人支付申请人一次性伤残补助金7个月，1200.00元/月，合计8400.00元；一次性就业补助金6个月，2233.25元/月，合计13399.50元；被申请人支付申请人一次性医疗补助金6个月，2233.25元/月，合计13399.50元；被申请人支付申请人停工留薪期4个月，1200.00元/月，合计4800.00元；住院期间伙食补助费9天，30元/天，合计270.00元；住院期间护理费9天，100元/天，合计900.00元；出院后医疗费500.00元；劳动能力等级鉴定的交通费400.00元；劳动能力等级鉴定费用200.00元。被申请人需支付申请人各项工伤保险待遇费用合计肆万贰仟贰佰陆拾玖元（42269.00）。申请人借支3700元，被申请人还需支付申请人三万捌仟五百陆拾玖元（38569.00元）。原告因不服镇巴县劳动争议仲裁委员会镇劳字（2017）第20号裁决书部分裁决结果，于2017年6月13日向镇巴县人民法院提起诉讼。另查明原告对镇巴县劳动争议仲裁委员会镇劳仲案字（2017）第20号裁决书中无异议的赔偿项目是：1、一次性伤残补助金8400元（6月×1200元）；2、住院伙食补助费270元；3、交通费400元及鉴定费200元；4、原告诉前向被告镇巴县荣雪餐饮店借支款3700元。再查明，被告镇巴县荣雪餐饮店属于个体私营单位，陕西省统计局公布的2015年陕西省城镇私营单位分行业餐饮就业人员平均工资为26799元/年，月均工资为2233.25元。原告肖道芳在被告餐饮店上班期间，每月工资收入为1200元。汉中市镇巴县2016年私营行业最低工资标准为1190元。一审法院认为，原告肖道芳在被告镇巴县荣雪餐饮店上班受伤被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，用人单位应当依法支付原告相应的伤残保险待遇。原告肖道芳对仲裁书裁决的住院伙食补助费270元、交通费400元、鉴定费200元及一次性伤残补助金8400元无异议，予以确认。关于原、被告争议的就业补助金、医疗补助金适用社平工资标准问题，因被告镇巴县荣雪餐饮店属于个体私营单位，分属餐饮行业，从业人员多以灵活性用工为主，没有固定性和长期性，镇巴县劳动争议仲裁委员会适用陕西省公布的2015年城镇私营单位分行业餐饮就业人员平均工资26799元/年的标准计算就业补助金、医疗补助金是正确的，即原告一次性就业补助金应确认为6个月为2233.25元×6=13399.50元，一次性医疗补助金确认为6个月为2233.25元×6=13399.50元。原告肖道芳主张受伤停工留薪工资按12个月计算，原告就诊医院CT检查报告单检查部位为右侧跗骨，反映的原告受伤部位为右侧跟骨跗骨，依据《陕西省工伤职工停工留薪期间分类目录（试行）》使用说明应按5个月计算确定为1200元/月×5月=6000元。原告主张赔偿营养补助费的请求，因工伤保险待遇赔偿范围没有此项赔偿项目，不予支持。原告主张护理费按39天计算，根据镇巴县医院入院出院记录证实，原告肖道芳于2016年5月13日至2016年5月22日在镇巴县人民医院住院实际天数为9天，原告出院后康复期间，其进食、翻身、大小便、穿衣、洗漱及自我移动等均能自理，不需要生活护理，原告也无充分证据支持需要护理，只支持其住院9天的护理费为100元/天×9天=900元。原告肖道芳要求医疗费增加变更为1608.30元，经审查支持有票证证实的出院后医疗费1518.30元。综上，原告因伤应享受的工伤保险待遇确认为44487.30元，原告提前借支的3700元应予抵减。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条，《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》规定，判决：一、被告镇巴县荣雪餐饮店赔偿原告肖道芳医疗费1518.30元、护理费900元（100元/天×9天）、住院伙食补助费270元（30元/天×9天）、交通费400元、鉴定费200元、一次性伤残补助金8400元（1200元/月×7月）、停工留薪期工资6000元（1200元/月×5月）、一次性伤残就业补助金13399.50元（2233.25元/月×6月）、一次性工伤医疗补助金13399.50元（2233.25元/月×6月），以上合计44487.30元，减去原告肖道芳在被告镇巴县荣雪餐饮店先前借支的3700元，被告镇巴县荣雪餐饮店还应赔偿原告肖道芳40787.3元，限判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告肖道芳的其他诉讼请求。案件受理费10元，被告镇巴县荣雪餐饮店承担。
二审中当事人均未提交新证据，本院二审中查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案上诉争议焦点是：一审判决对肖道芳的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资和护理费的计算是否适当。
关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金问题。《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数计算，故本案应适用汉中市上年度职工月平均工资标准，一审判决适用陕西省2015年城镇私营单位分行业餐饮就业人员平均工资26799元/年的标准不当。肖道芳提出劳动争议申请及镇巴县劳动争议仲裁委员会作出镇劳仲案字（2017）第20号裁决时，汉中市2016年度职工月平均工资标准尚未公布，仲裁裁决适用2015年度的标准并无不当。2015年汉中市在岗职工年平均工资为51411元，肖道芳的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金均应计算为：51411元/年÷12个月/年×6个月＝25705.5元。
关于停工留薪期工资问题。肖道芳的右跟骨、骰骨骨折，按《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》附件2《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，停工留薪期应为6个月，一审判决按5个月计算不当，肖道芳的停工留薪期工资应为：1200元/月×6个月＝7200元。
关于护理费问题。肖道芳骨折后采用石膏外固定，出院时医嘱要求卧床休息一个月。肖道芳上诉要求支持护理期39天适当，本院予以支持，护理费应计算为：100元/天×39天＝3900元。
综上，一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，肖道芳的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销镇巴县人民法院（2017）陕0728民初628号民事判决。
二、镇巴县荣雪餐饮店支付肖道芳：医疗费1518.30元、护理费3900元（100元/天×39天）、住院伙食补助费270元（30元/天×9天）、交通费400元、鉴定费200元、一次性伤残补助金8400元（1200元/月×7个月）、停工留薪期工资7200元（1200元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金25705.5元（51411元/年÷12个月/年×6个月）、一次性工伤医疗补助金25705.5元（51411元/年÷12个月/年×6个月），共计73299.3元。扣除肖道芳在镇巴县荣雪餐饮店借支的3700元，镇巴县荣雪餐饮店还应支付肖道芳69599.3元，限本判决生效后10日内履行清结。
三、驳回肖道芳的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，由镇巴县荣雪餐饮店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘际勇
审 判 员 鲁卫平
代理审判员 岳 媛
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 王 蓓