宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0203刑初50号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人王卫，男，1994年4月28日出生于安徽省阜阳市，汉族，小学文化程度，水电工，住安徽省阜阳市颍东区。2016年7月20日因吸食�品被宁波市公安局江东分局行政拘留十日；2016年8月27日因吸食毒品被宁波市公安局鄞州分局责令社区戒毒三年；2017年6月14日因无机动车驾驶证驾驶机动车被宁波市公安局直属分局行政拘留七日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月13日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人李永安，浙江众诺律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉[2017]993号起诉书指控被告人王卫犯贩卖毒品罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员康丹出庭支持公诉，被告人王卫及其辩护人李永安到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2017年7月10日左右的一天，陈某1（另案处理）交付人民币1000元（币种：人民币，下同）向被告人王卫购买甲基苯丙胺（冰毒）。被告人王卫至宁波市鄞州区甬港南路汉庭酒店电梯口向李某,4（另案处理）以900元购得3个甲基苯丙胺（重约3克），后送至陈某1所在的宁波市海曙区大沙泥街一处所，并在陈某1处免费吸食毒品。
2017年8月8日，陈某1微信转账6000元向被告人王卫购买甲基苯丙胺。被告人王卫至宁波市鄞州区甬港南路汉庭酒店一房间向李某,4以4800元购得16个甲基苯丙胺（重约13克），后送至宁波市海曙区集士港镇水木年华小区陈某1家中，并将1200元用于赌博挥霍。
2017年8月27日，陈某1微信转账500元向被告人王卫购买甲基苯丙胺。被告人王卫至宁波市鄞州区黄鹂新村向李某,4以400元购买1个甲基苯丙胺（重约0.8克），后送至陈某1所在的宁波市海曙区高桥镇长乐村翁某,4（已判刑）家中，并在陈某1处免费吸食毒品。
2017年9月3日，陈某1微信转账1500元向被告人王卫购买甲基苯丙胺。被告人王卫至宁波市鄞州区甬港南路的汉庭酒店一房间以1500元的价格向李某,4购买5个甲基苯丙胺，后送至陈某1所在的宁波市海曙区高桥镇长乐村翁某,4家中，并在陈某1处免费吸食。事后发现该毒品系假冰毒。
2017年9月13日，被告人王卫在宁波市海曙区高桥镇苏家小区36幢502室被民警抓获。
为证明以上事实，公诉机关提供了相关证据材料，认为被告人王卫违反国家毒品管理规定，明知�毒品甲基苯丙胺仍多次进行贩卖，数量在10克以上不满50克，其行为已构成贩卖毒品罪。王卫部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第二十三条之规定，予以惩处。
被告人王卫提出：1、指控的第1节犯罪，其出资300元，陈某1及陈某1的朋友出资700元购买毒品，后三人一起吸食；2、指控的第2节犯罪，其只交给陈某1一部分冰毒，并已退还给陈某13000元；3、指控的第3节犯罪，其出资100元，陈某1出资400元一起购买冰毒；4、指控的第4节犯罪，其贩卖的不是甲基苯丙胺；综上，其行为不构成贩卖毒品罪。王卫的辩护人提出：1、王卫的行为属居间介绍型贩卖毒品；2、王卫贩卖的部分毒品系假冰毒，属犯罪未遂；3、王卫有立功表现；综上，建议对王卫从轻处罚。
经审理查明，2017年7月初的一天，陈某1（另案处理）付给被告人王卫1000元向王卫购买3个甲基苯丙胺（冰毒）。王卫通过李某,4（另案处理）在宁波市鄞州区甬港南路汉庭酒店电梯口以900元购得3个甲基苯丙胺（重约3克），后送至陈某1的朋友“阿华”（身份不明）所在的宁波市海曙区大沙泥街一处所，并与陈某1及“阿华”一起吸食。
2017年8月8日，陈某1微信转账6000元向被告人王卫购买20个甲基苯丙胺。王卫在宁波市鄞州区甬港南路汉庭酒店一房间以4800元向李某,4购得16个甲基苯丙胺（重约13克），后在宁波市海曙区集士港镇水木年华小区陈某1家中将购得的甲基苯丙胺交给陈某1。
2017年8月27日，陈某1微信转账500元向被告人王卫购买甲基苯丙胺。王卫在宁波市鄞州区黄鹂新村以400元向李某,4购买1个甲基苯丙胺（重约0.8克），后送至陈某1所在的宁波市海曙区高桥镇长乐村翁某,4（已判刑）家中，并与陈某1及翁某,4一起吸食。
2017年9月3日，陈某1微信转账1500元向被告人王卫购买甲基苯丙胺。王卫在宁波市鄞州区甬港南路的汉庭酒店一房间以1500元的价格向李某,4购买5个甲基苯丙胺，李某,4交给王卫约5克的“二甲基砜”，后由王卫送至陈某1所在的宁波市海曙区高桥镇长乐村翁某,4家中，并与陈某1及翁某,4一起吸食。陈某1、王卫吸食后，发现所吸食的系假冰毒。
2017年9月13日，被告人王卫在宁波市海曙区高桥镇苏家小区36幢502室被民警抓获。王卫到案后，检举并协�公安机关抓获容留他人吸毒犯罪嫌疑人一名。
以上事实有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人陈某1的证言，证实2017年7月初的一天晚上，其打电话给被告人王卫，让王卫拿3个冰毒来，王卫说先联系一下，过了一会儿，王卫说冰毒有的，其付了1000元后，王卫将冰毒送至，其带着王卫到其朋友“阿华”家里一起吸食了冰毒；2017年8月初的一天，其打电话给王卫，向王卫购买20克冰毒，其先通过微信转账6000元给王卫，当天下午3点到4点左右，王卫说冰毒拿到了，其让王卫将冰毒送到水木年华的家里，王卫说涨价了，要500元一个，后交给其12克多的冰毒；2017年8月底的一天晚上，其与翁某,4两人想吸毒，其联系了王卫，王卫说冰毒要500元一个，其微信转账500元给王卫，后王卫将冰毒送到长乐村附近，实际冰毒重量约0.8克，其将王卫接到翁某,4的家里，三人一起将冰毒吸食；2017年9月初的一天晚上，其与翁某,4两人想吸毒，其电话联系王卫，付给王卫1500元购买3个冰毒，王卫将冰毒送至翁某,4位于长乐村的家中，王卫说这次的冰毒不怎么好，只要300元一个，一共拿来5个，三人吸完后都没什么感觉，其问王卫怎么回事，王卫说上家已经说过东西不好。
2.证人翁某,4的证言及对被告人王卫的辨认笔录，证实2017年8月下旬的一天晚上，陈某1打电话让人将冰毒送到其位于长乐村的家里，后陈某1将王卫接到其家中，三人一起在其家中吸食了冰毒；2017年9月初的一天晚上，陈某1电话联系购买毒品，后王卫将冰毒送到其家中，三人一起吸食，陈某1认为冰毒的品质不好，还责怪了王卫。
3.证人李某,4的证言，证实2017年7月初的一天晚上，被告人王卫打电话向其购买3个冰毒，其让“小平”将3个冰毒送到甬港南路汉庭酒店的电梯口，收取王卫900元现金；2017年8月初的一天中午，王卫打电话向其购买20个冰毒，其在甬港南路汉庭酒店402房间交给王卫16克冰毒，其中掺有7克“二甲基砜”，王卫通过转账付其4800元；2017年8月底的一天，王卫打电话向其购买1个冰毒，其在黄鹂新村131弄车棚交给王卫不到1克的冰毒，王卫通过微信转账给其400元；2017年9月3日晚，王卫打电话向其购买5个冰毒，因为其当时手里没有，就称了5克“二甲基砜”给王卫，王卫给其转账500元，并将其所欠王卫的1000元抵销。
4.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、手机一部，证实2017年9月13日，公安机关抓获被告人王卫时，依法扣押其携带的白色三星牌手机一部，手机号码为137××××5727。
5.微信转账交易记录，证实2017年8月8日，陈某1通过微信转账给被告人王卫6000元；2017年8月27日，陈某1通过微信转账给王卫500元；2017年9月3日，陈某1通过微信转账给王卫1500元。
6.手机通话记录，证实被告人王卫与陈某1、李某,4的手机通话情况。
7.抓获经过，证实2017年9月13日，公安机关根据线索在宁波市海曙区高桥镇苏家小区36幢502室将被告人王卫抓获。
8.吸毒人员查获详细信息、社区戒毒决定书，证实被告人王卫曾被行政处罚情况。
9.户籍证明，证实被�人王卫的身份情况。
10.立功材料，证实被告人王卫检举并协助公安机关抓获容留他人吸毒犯罪嫌疑人一名。
11.被告人王卫的供述及对李某,陈某1、翁某,4的辨认笔录，证实2017年7月10日左右的一天晚上，陈某1打电话让其代买冰毒，其收了陈某11000元现金，后其打车到陈某1的朋友位于的家里，交给陈某13个冰毒，其与陈某1及陈某1的朋友一起吸食了冰毒；2017年8月上旬的一天中午，陈某1用微信转账给其6000元购买20个冰毒，其用微信转账4800元给李某,4购买了16个冰毒，后其将16个冰毒交给陈某1，对陈某1称冰毒涨价了，6000元只能买到16个；2017年8月27日晚，陈某1打电话让其去买冰毒，付给其500元，其向李某,4购买1个冰毒，将冰毒送到高桥镇长乐村，并与陈某1及陈某1的朋友一起吸食了冰毒；2017年9月3日晚�陈某1打电话让其去买冰毒，并用微信转账给其1500元，其向李某,4买到冰毒后，送到长乐村陈某1的朋友家里，三人一起吸食了冰毒，吸后发现没什么感觉；另证实其手机号码为137××××5727，微信昵称为“王卫”，陈某1的手机号码为139××××7572，两个微信昵称分别为“陈某3”、“我任性”。
针对被告人王卫及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1.关于被告人王卫提出指控的第1、3节犯罪，由其共同出资购买冰毒，共同吸食，指控的第2节犯罪，其只交给陈某1一部分冰毒，并已退还给陈某13000元的辩解意见。
经查，被告人王卫在侦查阶段有多次�述，均未提出其共同出资购买毒品及2017年8月8日只交给陈某1部分毒品的事实，其当庭辩解与证人陈某1的证言相矛盾，且没有其他证据予以佐证，故王卫的该辩解不能成立，本院不予采纳。
2.关于被告人王卫的辩护人提出王卫的行为属居间介绍型贩卖毒品的辩护意见。
经查，陈某1为购买毒品，将购毒资金支付给被告人王卫，王卫向他人购买到毒品后再贩卖给陈某1，并由王卫直接向陈某1交付毒品，王卫从中非法牟利，应属直接贩卖行为，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于被告人王卫提出第4节其贩卖的不是冰毒的辩解，及辩护人提出王卫贩卖的部分毒品系假冰毒，属犯罪未遂的辩护意见。
经查，2017年9月3日，被告人王卫贩卖给陈某1“冰毒”5克，王卫的供述及证人陈某1的证言均证实其二人吸食后发现没有感觉，证人翁某,4的证言亦证实陈某1吸食后感觉没什么效果，证人李某,4的证言证实其交给王卫的5克“冰毒”系“二甲基砜”，现有证据不能排除该部分“冰毒”并非毒品的可能性，从有利于被告人的角度，应认定王卫误将非冰毒当冰毒予以贩卖，属犯罪未遂，被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见可以成立，本院予以采纳。
4.关于被告人王卫的辩护人提出王卫有立功表现的辩护意见。
经查，被告人王卫到案后，检举并协助公安机关抓获容留他人吸毒犯罪嫌疑人一名，经查证属实，属立功表现，辩护人的该项辩护意见可以成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人王卫违反国家毒品管理法规，明知是毒品而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控的第4节犯罪，王卫已经着手实行贩卖毒品行为，但因其意见以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯从轻处罚。王卫有立功表现，可从轻处罚。被告人的违法所得应予以追缴，供犯罪所用的本人财物应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第二十三条、第六十八条、第六十四条，判决如下：
一、被告人王卫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月13日起至2025年9月12日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、作案工具三星牌手机一部，予以没收；被告人王卫的违法所得人民币9000元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王彦波
人民陪审员 高小萍
人民陪审员 李 菲
二〇一八年三月二十七日
代书 记员 詹秋霞
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百四十七条第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以�证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。