西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）藏01民终373号上诉人（原审被告）：奥丙成，男，汉族，住拉萨市。委托诉讼代理人：李武玲，西藏法鉴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川鼎好水电建筑工程有限公司，住所地四川省达州市通川区西外凤凰大道555号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：符纯平，该公司总经理。委托诉讼代理人：连双雄，西藏雪域律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟祥左，男，汉族，住拉萨市。委托诉讼代理人：王献梅，西藏方诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈坤，西藏方诺律师事务所律师。原审被告：堆龙德庆区发展和改革委员会，住所地拉萨市堆龙德庆区，组织机构代码009911572。法定代表人：杨开颜，该单位主任。委托诉讼代理人：巴桑桑珠，男，1983年10月5日出生，藏族，系该单位职工。上诉人奥丙成、四川鼎好水电建筑工程有限公司（以下简称鼎好公司）因与被上诉人孟祥左、原审被告堆龙德庆区发展和改革委员会（以下简称堆龙发改委）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院作出的（2016）藏0103民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奥丙成及其委托诉讼代理人李武玲，上诉人鼎好公司的委托诉讼代理人连双雄，被上诉人孟祥左及其委托诉讼代理人王献梅，原审被告堆龙发改委的委托诉讼代理人巴桑桑珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥丙成上诉请求：1.撤销西藏拉萨市堆龙德庆区人民法院作出的（2016）藏0103民初1258号民事判决，并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2016年3月28日孟祥左与奥丙成签订的《协议》为双方真实意思表示，《协议》约定双方为”一次性包死”。而后，被上诉人带领工人无理闹访，在多方压力下，于2016年7月26日上诉人被迫在《民工清单》上签字，在该清单中列举的各项事宜均与《协议》约定的内容不符合，系不应当由上诉人承担的费用。上诉人认为，多出许多除大棚外的项目，应是对《协议》的补充说明，而非实质性改变，若为实质性改变，则该《民工清单》的签订是显失公平的，根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条、《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，视为可撤销合同。被上诉人提供的《结算清单协议》为复印件，上诉人对其真实性及其内容不予认可，该清单中”1157000及890000”数字来源都不清楚，与上诉人提供的支付了820000元证据是矛盾的，其并未收到890000元，却要自认多收到了70000元，只能说明其在弄虚作假。且《结算清单协议》为复印件，无法确定该复印件的内容是否与原件相符合，复印件上所述的内容，无法确定是否在同一时间形成，无法保证其内容的真实性以及确定性。综上，一审判决对被上诉人提供的所谓证据，对其”三性”均未审核清楚，对其证明的事实予以认定明显违反了法院”以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则，对本案诸多事实没有查清，实属事实认定不清。本案的事实表明上诉人已按照合同的约定支付了被上诉人孟祥左的所有费用，且多付工程款，而被上诉人在协议约定的工程量完成之后，上访闹事，逼迫上诉人签订各种文书，伪造内容损害上诉人利益。一审判决适用法律错误。一审判决在上述事实认定不清的情况下，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条、《中华人民共和国合同法》第五十四条，应对《民工清单》《承诺》等予以撤销。对照前述被告提供的事实证据和相关法律规定，该判决明显缺乏事实依据，且适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审人民法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审错误判决并依法改判。孟祥左辩称：本案不存在奥丙成向我多付工程款的情况，且结算清单上也有奥丙成签字予以确认，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。鼎好公司辩称：同意奥丙成的上诉请求，孟祥左即计算工程量，又计算劳务过程中产生的其他费用，存在工程款重复计算，应当查清事实后予以改判。堆龙发改委辩称：本案中奥丙成与孟祥左之间是否存在经济纠纷，与我单位无关。鼎好公司上诉请求：1.请求法院判令撤销(2016）藏0103民初1258号民事判决，并依法改判。2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案堆龙发改委并不存在欠付工程款的情形，一审法院仅以堆龙发改委支付85％的工程款为由，认定堆龙发改委存在欠付的情形，并以此判令堆龙发改委承担连带责任错误。本案中，堆龙发改委已经根据双方之间签订的合同，依约足额支付了85％的工程价款，剩余15％的工程价款根据协议约定应当在工程通过审计和质保期满之后支付，而并不存在欠付的情形。故堆龙发改委依法不应当承担连带责任。二、一审法院判令鼎好公司对奥丙成拖欠的工程款承担连带责任错误。鼎好公司并不存在拖欠奥丙成工程价款的情形，鼎好公司对孟祥左所主张工程价款承担连带责任的法定条件不具备。本案中鼎好公司已经将所有工程价款支付给了奥丙成，该事实也得到了奥丙成的认可，鼎好公司并不存在拖欠奥丙成工程价款的情形。一审审理过程中，被上诉人孟祥左主张鼎好公司承担连带支付责任，应当承担举证证明鼎好公司作为部分劳务的发包人存在欠付工程价款的情形，但至一审终结，孟祥左并未有任何证据证明鼎好公司存在欠付工程价款的情形，理应承担举证不利的后果。本案中鼎好公司与奥丙成在有利益冲突的基础上，奥丙成已承认收取了应得工程价款，则鼎好公司对奥丙成所承认的关于付清工程价款的事项无需举证。本案中鼎好公司对孟祥左所主张工程价款承担连带责任的法定条件不具备。一审法院以鼎好公司存在违法分包的情形为由判定鼎好公司对奥丙成拖欠的工程款承担连带责任，缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，违法分包导致分包合同无效，但并不必然导致发包人对欠付工程价款承担连带责任。本案中孟祥左主张欠付工程款，即欠付工程价款范围内承担责任，而并非一审法院所理解和认定的只要违法分包就要承担连带责任。故上诉人认为，在鼎好公司对奥丙成拖欠的工程款承担连带责任的法定条件不具备的情况下，一审法院适用法律错误，作出错误判决，依法应当予以纠正。三、一审法院认定奥丙成尚欠孟祥左工程款337000元错误。1.关于涉案工程款的结算标准。本案中的争议焦点之一为孟祥左工程价款的计算。奥丙成主张应当按照双方2016年3月28日签订的《协议》中约定的”每个大棚32000元，一次性包死，直到验收合格为准。”该协议虽属无效协议，但双方对该协议的真实性均予以认可。孟祥左主张应当按照2016年9月的一份照片打印件，除了按照原协议约定的每个32000元包干费用之外，由奥丙成另行承担在完成约定劳务过程中产生的小工、杂工、拖拉机、带班费用等。依据《最高人民法院的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。则依法双方之间的结算应当以双方之间约定的计价标准或计价方法为准，但双方之间约定的计价标准或方法应当符合交易习惯，符合客观公平公正的基本原则。2.孟祥左提供的证明其主张的《民工清单》，并非双方结算依据，且存在结算依据混乱、计价项目、工人工天重复计算的情形，违背了客观公平公正的基本原则，不应当作为认定本案的主要证据。本案该清单中既存在按已完成的工程量进行结算的情形，又存在各项实际费用进行结算的情形，属于明显的重复结算的情况。本案中孟祥左所主张的结算方案恰恰属于这种重复计算的情形，既按照工程量计算，又重复将完成工程量过程中所产生的其他费用进行计价。2016年7月23日所形成的《民工清单》所列的各项费用并非明确的是应当由奥丙成支付给孟祥左的费用，该清单是对完成相应的工程量的价款和在完成该工程价款过程中所产生的杂工、小工等费用的一次罗列统计。如果将该清单所有计价项目视为孟祥左和奥丙成之间的结算，明显违背了交易习惯、公平正义的原则，也损害了奥丙成的合法权益。更何况，根据孟祥左向相关机关提供的民工工资清单中，存在工天重复计算的情形，相应民工工资清单存在伪造的情形。一审判决错误的认定，该清单”应视为对2016年3月28日《协议》内容的实质性变更”，是与客观事实和交易习惯不符的。3.2016年9月的《结算清单协议》仅有打印件，且奥丙成并不认可，不应当作为本案的定案依据。孟祥左提供的另一份主要证据是2016年9月的《结算清单协议》，仅有打印件。如果该《结算清单协议》是双方真实意思表示，且代表最终的结算，孟祥左作为债权人，理应持有该协议的原件，但孟祥左甚至连复印件都没有，而是仅有一份打印件。该打印件的源文件是一张照片，连对照片的真实性、来源性都无法核实，孟祥左根本无法证实打印件的三性，且庭审过程中，奥丙成对该打印件的真实性是予以否认。4.有新证据证明本案中孟祥左在一审时所提供的2016年9月所形成《结算清单协议》并非真实。根据另一份《工资结算清单》和形成结算清单协议过程中孟祥左收款签字的照片，恰恰证明真正的结算协议是2016年9月12日由孟祥左、奥丙成签字确认的。且当时孟祥左签字时，其面前就摆放着当时孟祥左收取的300000元款项，存在奥丙成与孟祥左恶意串通，损害发改委和鼎好公司利益的可能。综上，一审判决认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院依据本案事实、结合证据和法律规定依法改判，维护上诉人的合法权益。孟祥左辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。奥丙成辩称：鼎好公司认为我与孟祥左恶意串通，损害鼎好公司利益的主张不予认可，其他鼎好公司上诉主张予以认可。堆龙发改委辩称：我单位已向鼎好公司支付85%的工程款，未付的工程款15%系作为发包方按照合同约定应当在该工程验收后支付10%，在工程质量保证期过后支付5%的款项。孟祥左向一审法院起诉请求：1.判令奥丙成、鼎好公司、堆龙发改委连带向孟祥左支付工程款337000元；2.判令奥丙成、鼎好公司、堆龙发改委连带向孟祥左支付律师代理费13000元；3.判令本案诉讼费由奥丙成、鼎好公司、堆龙发改委承担。一审法院认定事实：2015年11月16日，鼎好公司中标堆龙发改委的堆龙德庆区生态农业园古荣园区建设项目二标，中标价为16201921元。此后，鼎好公司将该工程转包给奥丙成，奥丙成将其中的泥木钢工程分包给孟祥左，对此双方于2016年3月28日签订一份《协议》，约定该工程每个大棚承包费为32000元，并一次性包死。2016年7月26日，孟祥左与奥丙成进行结算，并签定《民工清单》，其内容载明杂工129600元，小门4000元，水渠26000元，大棚32000元×24个=768000元等。2016年9月，孟祥左与奥丙成签定一份《结算清单协议》，载明：”堆龙德庆区古荣园生态园工地奥丙成组全部工人工资（钢架除外）决算及所有大小工、拖拉机等一切费用全由孟祥左负责发放，明细：1157000元-已付890000元，余应付267000元。”并由孟祥左、奥丙成签字确认。另查明，堆龙发改委已向鼎好公司拨付85%的工程款，即13771632.8元。孟祥左与奥丙成均认可《结算清单协议》中的”已付890000元”实际仅支付820000元。一审法院认为，根据各方当事人在庭审中的陈述，孟祥左与奥丙成之间的合同关系性质系特殊的承揽合同，即建设工程施工合同关系。无相应的建筑施工及用工资质，因此孟祥左作为建设工程施工合同的承包方，符合《最高人民法院的解释》第一条第一项规定的”承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”无效情形，孟祥左与奥丙成签订的《协议》应属无效。但根据被告堆龙发改委提交的《堆龙德庆区基建工程资金拨付申请表》的记载内容及鼎好公司的陈述，本案所涉工程已竣工验收。故，奥丙成应当按照上述解释第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，向孟祥左支付约定的工程款。对于孟祥左要求支付工程款337000元的诉讼请求，孟祥左提交了《协议》《民工清单》《承诺》《结算清单协议》《录音光盘》等证据予以证明。奥丙成对《结算清单协议》的真实性不予认可，并提出按照《协议》的内容其已超付工程款。本院认为，虽孟祥左与奥丙成于2016年3月28日约定涉案的古荣大棚泥木钢所有工作以每个32000元一次性包死价格交由孟祥左完成，但双方于2016年7月26日签订《民工清单》，该清单中除载明24个大棚每个32000元外，还对杂工129600元、大门4000元、水渠26000元进行了计算，还加了88000元、带班费20000元等。故，应视为对2016年3月28日《协议》内容的实质性变更。另，孟祥左提交的《承诺》能够证明奥丙成承诺自行承担为避免造成不良影响多支付的88320元。《录音光盘》能够证实奥丙成当时认可《结算清单协议》上系其签字，且上述证据能够印证《结算清单协议》中款项的由来，故对《结算清单协议》的真实性予以确认。《结算清单协议》中虽载明已付890000元，庭审中奥丙成认可仅向孟祥左支付820000元，故孟祥左主张剩余工程款337000元（即267000元+70000元=337000元）并无不当，予以支持。对于孟祥左要求鼎好公司和堆龙发改委承担连带责任的诉讼请求，虽鼎好公司主张已向奥丙成支付全部工程款，但对此并未举证证明。加之鼎好公司将工程分包给不具备用资质的个人属于违法分包，鼎好公司应对奥丙成欠付孟祥左的工程款承担连带责任。堆龙发改委认可其仅向鼎好公司支付了85%的工程款，依据《最高人民法院的解释》第二十六条第二款”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，堆龙发改委应当在欠付范围内与奥丙成、鼎好公司承担连带责任。奥丙成和鼎好公司提交的证据不足以证明各自的抗辩理由，该院不予采信。对于鼎好公司和堆龙发改委承担连带责任的金额，因奥丙成欠付孟祥左的337000元中包括奥丙成承诺自行承担的88320元，该款并非本案所涉工程的工程款，故鼎好公司和堆龙发改委不应对此承担连带责任。即鼎好公司和堆龙发改委应对奥丙成欠付的337000元中的248680元承担连带责任。对于孟祥左要求奥丙成、鼎好公司、堆龙发改委连带支付律师代理费13000元的诉讼请求，因孟祥左与奥丙成并未约定律师代理费，故该院对孟祥左的该项诉讼请求不予支持。综上，孟祥左的部分诉讼请求成立，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，判决：一、被告奥丙成于本判决生效之日起十日内向原告孟祥左支付工程款337000元；二、被告四川鼎好水电建筑工程有限公司和被告堆龙德庆区发展和改革委员会对被告奥丙成应当向原告孟祥左支付的上述款项中的248680元承担连带责任；三、驳回原告孟祥左的其他诉讼请求。案件受理费6550元，由原告孟祥左承担243.3元，由被告奥丙成承担6306.7元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎好公司提交的证据1.《收条》打印件1份、《收款收据》原件24份、《小工工资清单》原件4份，欲证明鼎好公司替孟祥左垫付工人工资共计16000元的事实；2.《工资结算清单》原件1份、《照片》打印件4张，欲证明孟祥左与奥丙成之间已结算，结算数额为370000元且照片能证明孟祥左已收到其中的300000元整，尚欠70000元。3.《施工日志》复印件1份、《考勤表》复印件1份、《民工工资发放表》复印件1份，欲证明孟祥左重复计算民工工资。孟祥左对第1组和第3组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对第2组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可。奥丙成质证认为第1组证据与我无关，不发表质证意见。对第2组和第3组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。堆龙发改委质证认为以上证据与堆龙发改委无关，不发表质证意见。本院认为，鼎好公司主张替孟祥左垫付民工工资16000元的事实，在第1组证据中无法体现是替孟祥左工人支付工资，且没有孟祥左签字予以确认。故对第1组证据本院不予采信。第2组证据的《工资结算清单》系原件，且庭审中孟祥左与奥丙成均予以认可签字，故本院予以采信。第3组证据均系复印件，无法与原件核对。故本院对《施工日志》、《考勤表》、《民工工资发放表》不予采信。孟祥左提交的证据：《录音光盘》1份，欲证明奥丙成于2016年9月13日向孟祥左出具《结算清单协议》的真实性。对此，鼎好公司及奥丙成均不予认可，提出一审中提交的证据《考勤表》及《工人工资发放表》中未有姓莫的工人。堆龙发改委辩称该证据与发改委无关。本院认为，《录音光盘》记载的内容是孟祥左与其所称姓莫的工人通话录音，但孟祥左没有对该名工人真实身份予以确定并举证，且该证人未出庭接受法庭质询，对《录音光盘》证据本院不予采信。奥丙成及堆龙发改委未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孟祥左主张工程款的依据是《结算清单协议》，但提交的《结算清单协议》系复印件，且无其他证据印证《结算清单协议》中所记载数据的来源，故对《结算清单协议》的三性不予采信。另查明，《承诺》中记载奥丙成承诺自行承担孟祥左多支付的88320元与《民工清单》第4项中记载的88000元系同一笔款项，在庭审中孟祥左陈述其主张为88000元。本案中2016年9月12日所形成的《工资结算清单》系原件，孟祥左与奥丙成均签字。双方对《工资结算清单》的真实性也均认可，同时形成的《照片》能够证实《工资结算清单》中所记载内容的真实性并孟祥左已收到300000元，未收到70000元的事实。本院认定的其他事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为:1.奥丙成尚欠孟祥左工程款数额问题；2.鼎好公司是否承担连带责任问题。对此，本院评析如下：1.奥丙成尚欠孟祥左工程款数额问题。本院认为，《工资结算清单》系原件，且在《工资结算清单》明确记载孟祥左已收到300000元，尚欠70000元，孟祥左与奥丙成均签字确认，而孟祥左提交的《结算清单协议》系打印件，也无其他证据予以印证《结算清单协议》中所记载数据的来源，对此，《结算清单协议》从证据形式及证据来源都不符合证据的要件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定：”当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。”故本院对《结算清单协议》不予认可。一审法院认可《结算清单协议》存在不妥，本院予以纠正。经本院核定，奥丙成应当向孟祥左支付的工程款为158000元（工资结算清单70000元+承诺88000元）。2.鼎好公司是否承担连带责任问题。本院认为，鼎好公司作为承包方将工程分包给不具备资质的个人属于违法分包，鼎好公司应对奥丙成欠付实际施工人的工程款承担连带责任。奥丙成应当向孟祥左支付的工程款158000元中，奥丙成自行承诺向孟祥左支付的88000元，此款系奥丙成向孟祥左承诺支付的工程款，对此鼎好公司与堆龙发改委对承诺的88000元无需承担连带责任。综上，一审法院认定事实部分不清，本院予以纠正。上诉人奥丙成、上诉人鼎好公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、撤销拉萨市堆龙德庆区人民法院(2016)藏0103民初1258号民事判决；二、上诉人奥丙成于本判决生效之日起十日内向被上诉人孟祥左支付工程款158000元；三、上诉人四川鼎好水电建筑工程有限公司及原审被告堆龙德庆区发展和改革委员会对上诉人奥丙成应当向被上诉人孟祥左支付的上述款项中的70000元承担连带责任；四、驳回上诉人奥丙成的其他上诉请求；五、驳回上诉人四川鼎好水电建筑工程有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费6550元（孟祥左已预交），由孟祥左负担3466.4元，奥丙成负担3083.6元；二审案件受理费共计11385.20元（奥丙成已预交6355元，四川鼎好水电建筑工程有限公司已预交5030.20元），由上诉人奥丙成负担3083.6元，上诉人四川鼎好水电建筑工程有限公司负担1550元，由被上诉人孟祥左负担6751.6元。本判决为终审判决。审 判 长 欧阳建川代理审判员 扎  宗代理审判员 巴桑卓玛二〇一七年九月十五日书 记 员 张 晓 芸