浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终1479号上诉人（原审被告）：季星金，男，1978年6月9日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上诉人（原审被告）：程云燕，女，1981年11月30日出生，汉族，住浙江省永嘉县。两上诉人的共同委托诉讼代理人：季玉英，女，1980年5月1日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审原告）：王海哨，男，1970年2月6日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区委托诉讼代理人：王海敏，浙江博翔律师事务所律师。上诉人季星金、程云燕为与被上诉人王海哨民间借贷纠纷一案，季星金、程云燕曾不服丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初3462号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后于2017年3月27日作出（2017）浙11民终310号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。丽水市莲都区人民法院依法另行组成合议庭对本案进行审理后，于2017年9月18日作出（2017）浙1102民初2552号民事判决，季星金、程云燕不服，再次向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。季星金、程云燕上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审未按法定程序送达（2017）浙1102民初2552号案件的起诉书、相关证据及告知本案是重审案件。上诉人仅收到一审法院邮寄送达的（2017）浙1102民初2552号案的开庭传票、告知审判庭组成人员名单、举证通知书、应诉通知书，并没有收到起诉状副本及关于该案的任何证据。导致上诉人不清楚本案的诉讼请求及事实理由，并且在一审的答辩状中已明确要求一审法院送达本案的起诉状副本及该案的证据后另行确定开庭时间。但一审法院不但不重新送达相关的案件材料及证据给上诉人，并且也从未对上诉人示明本案是原一审法院（2016）浙1102民初3462号案的重审案件。致使上诉人在不清楚案件的诉讼请求、事实理由及相关证据的情况下，不能针对本案进行收集证据、答辩、质证。为此，上诉人认为，一审法院违反法定程序，未依法送达及告知上诉人关于本案的真实情况。一审的此举做法，剥夺了上诉人答辩和对证据质证的权利。二、上诉人在（2016）浙1102民初3462号案中提交的证据及答辩已很明确：上诉人已偿还完借款。三、一审认定：“2016年11月27日原、被告的通话录音中双方对尚欠借款本金56000元的事实均予以认可”属认定事实不清、违反法定审判程序，程序违法，实体判决应当无效。丽水市中级人民法院（2017）浙11民终310号民事裁定书认为，一审法院在审理（2016）浙1102民初3462号案件时，未当庭出示被上诉人提供的录音证据，即径行确定该录音证据作为认定案件事实的证据，程序违法，所以发回重审。上诉人认为，1、一审法院在审理（2016）浙1102民初3462号案中从未送达过被上诉人提供的2016年11月27日的录音证据给上诉人，上诉人对该证据是否存在始终不清楚，并且在未收到录音光盘的情况下也无法确认其真实性。现本案重审，一审法院应当按法律规定将该证据送达给上诉人。上诉人认为，未经送达及质证的证据是不能作为定案依据的。因此一审法院查明及认定的事实严重错误，并且违反法定审判程序。综上所述，上诉人认为，一审法院违反法定审判程序，剥夺了上诉人对证据的答辩与质证的权利，所作出的判决应当予以撤销。王海哨辩称：一、本案是发回重审案件，针对发回重审的民事案件，本案之前已经历过一次一审程序及重审程序，当事人已经在原一审程序中享受了法律赋予的举证和质证的权利，对于案件的诉请、事实及相关证据材料副本均系明知。此外，二审法院裁定发回重审时，已向上诉人送达发回重审裁定书，因此，上诉人对于本案的诉状、证据材料以及本案是发回重审程序等相关情况是明确知晓的，并不存在送达程序违法的情形。二、本案中不存在上诉人所称已归还所有款项的情形。本案借条出具的时间是2014年6月20日，可见在2014年6月20日双方之间结算并形成书面借条。而上诉人账户明细中载明的2014年5月24日至2014年5月26日期间汇入被上诉人账户的4.7万元，系在借条出具之前，这类款项并非是归还借条上载明的款项。2014年11月27日的14148元，2014年12月3日的7070元，2014年12月4日的6060元系在靖西县麦丽尔女鞋店刷卡套现的款项。2014年7月16日，汇入杜盛霞的33000元，系归还2012年10月4日，杜盛霞出借给上诉人的款项。因此，上诉人提供的所谓的还款证据，并非是归还本案的借款。三、关于录音证据，在本案上次二审过程中，上诉人的代理人已经对本案的证据进行质证，其明确表示录音是真实的，而且被上诉人提供的文字内容和录音内容差不多。在发回重审时，上诉人并未到庭，实际是其自己放弃了抗辩和质证的权利。综上，一审法院认定事实清楚、证据确实充分，应当予以维持。王海哨向一审法院起诉请求：1、被告季星金、程云燕归还人民币135650元并支付利息（其中第一期剩余本金60000元的利息按月利率1.5%从2015年6月21日起计算至款项还清之日止；第二期剩余本金75650元的利息按月利率1.5%从2015年1月1日起计算至款项还清之日止）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告季星金、程云燕系夫妻关系。2012年9月20日，被告季星金因资金周转，向原告借款人民币20万元，原告交付款项后，被告支付利息至2013年9月20日。后经原告催讨，被告于2014年6月20日向原告出具借条，借条载明：被告季星金于2012年9月20日向原告借款人民币20万元，2012年至2013年9月20日利息已付清，本金20万元分两期还款：第一期从2014年6月20日至2015年6月20日支付本金利息共计12万元，每月20日前付款人民币10000元；本金10万元利息从2013年9月20日起计算，（备注：凭南宁房产卖出连本带息一次性付清），否则最后期限2016年5月20日以前结清（以上利息按月利率1.3%计算）。利息从2014年9月20日起按月利率1.5%计算。并注明2014年6月20日已付10000元。2014年7月16日被告分两次汇给原告妻子33000元、7月28日汇给原告22000元、11月27日汇给原告20000元、11月28日汇给原告13900元、12月3日汇给原告5900元、12月9日汇给原告5000元、12月29日汇给原告27000元、2015年1月14日汇给原告15000元、11月29日汇给原告4000元，以上汇款共计145800元。2016年11月27日，原、被告的通话录音中双方对尚欠借款本金56000元的事实均予以认可。一审法院认为：原告与被告季星金之间所形成的借贷关系事实清楚，有被告季星金出具的借条及付款凭证为据，该借贷关系依法成立，被告季星金理应按借条的约定及时归还借款，其未按约归还借款已构成违约，应承担违约责任。该借款发生在被告季星金、程云燕夫妻关系存续期间，审查全案证据，不能确认案涉借款属被告季星金的个人债务或该案具有婚姻法第十九条第三款规定的情形，故应当按夫妻共同债务处理。被告提出被告于2014年5月24日至26日分三次汇给原告的47553.7元应作为还款，原告则认为，该款项发生在被告季星金出具借条之前不应扣除，该院认为，双方当事人于2014年6月20日进行结算，并由被告季星金出具了借条，且对出具借条的当日的10000元也进行了明确，故被告提出对出具借条之前的汇款作为还款扣除，明显不符合常理，不予支持。原告提出其在靖西县麦丽尔女鞋店持卡消费的款项属于为被告套取款项的意见，证据不足，不予采纳。被告从2014年7月16日起至2015年11月29日止共向原告汇款十次，合计汇款金额为人民币145800元，尚不足归还借款本息，且双方在通话过程中，被告季星金对尚欠原告借款本金56000元的事实予以承认，被告季星金抗辩其已归还全部借款的辩解理由不能成立。综上，原告诉请要求两被告共同归还借款的诉请，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告季星金、程云燕在判决生效后十五日内归还原告王海哨本金人民币56000元并支付利息（利息从2014年6月20日起至2014年9月19日止按月利率1.3%计算，2014年9月20日起按月利率1.5%计算至款项还清之日止）；二、驳回原告王海哨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3574元，由原告王海哨负担2374元，被告季星金负担1200元。双方当事人在二审中未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：上诉人对原欠付被上诉人借款的事实无异议，但主张借款已经清偿完毕。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，故上诉人应当就借款已经清偿完毕的事实予以举证证明，否则应当承担不利后果。对此，一审根据案涉借条记载的内容和借条出具后双方款项往来的证据材料，并结合录音资料进行审核认定，支持了被上诉人的部分诉讼请求，认定案涉借款本金尚有56000元未偿还，并无不当。至于上诉人主张的一审程序违法问题，本院认为，本案一审系本院发回重审的案件，民事起诉状和证据副本在原一审时已经向上诉人进行送达。关于录音资料，实际上在原二审审理时，本院已将录音资料当庭播放，并交由上诉人进行了质证。现上诉人仍就该录音资料举证质证的程序问题提出异议，本院为最大限度保证当事人的权益，通知上诉人在规定时间内到本院对录音资料进行质证，但上诉人无正当理由未按时到庭。原二审审理后，本院作出的发回重审的民事裁定已依法向上诉人进行了送达，一审法院重审时向上诉人送达的应诉材料也明确写明该案件系王海哨与季星金、程云燕之间的民间借贷纠纷案件，且事实上上诉人也是基于该案进行书面答辩，因此上诉人在一审时应当知道其所涉诉的案件即为发回重审的案件。上诉人在收到一审法院送达的传票后拒不到庭参加诉讼，即未到庭参加举证、质证和辩论等诉讼活动，怠于行使自己的诉讼权利，现其主张一审程序不当，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2020元，由季星金、程云燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱永红审 判 员 程允平审 判 员 翁王婷二〇一七年十二月二十五日代书记员 陈 莉??1?-??1?-