宁波市江东区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）甬东行初字第27号
原告王甬江。
原告胡琪飞。
两原告共同委托代理人袁裕来（特别授权代理），浙江之星律师事务所律师。
两原告共同委托代理人杨昉汀（特别授权代理），浙江之星律师事务所律师。
被告宁波市鄞州区人民政府，住所地浙江省宁波市鄞州区新城区惠风东路568号。
法定代表人陈国军，区长。
委托代理人印（特别授权代理），宁波市鄞州区人民政府法制办工作人员。
委托代理人郑秋妍（特别授权代理），宁波市鄞州区人民政府法制办工作人员。
原告王甬江、胡琪飞不服被告宁波市鄞州区人民政府行政复议决定一案，由宁波市中级人民法院移送本院管辖。本院于2013年5月10日收到宁波市中级人民法院移交的原告起诉状，并于同日立案。2013年5月13日向被告送达起诉状副本和应诉通知书，2013年5月24日收到被告答辩状及证据。本院依法组成合议庭，于2013年7月2日公开开庭审理了本案。原告王甬江、胡琪飞及其委托代理人袁裕来，被告宁波市鄞州区人民政府委托代理人印、郑秋妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月22日，被告宁波市鄞州区人民政府依原告王甬江、胡琪飞的申请，作出鄞政复决字（2013）2号行政复议决定书，确认宁波市鄞州区邱隘镇人民政府强制拆除原告王甬江、胡琪飞所建位于宁波市鄞州区邱隘镇田郑村三间三层楼房的具体行政行为违法。同时认定被拆迁房屋系非合法建筑，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的保护范围，对其提出的要求恢复房屋原状的申请不予支持。
被告宁波市鄞州区人民政府于2013年5月24日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1.行政复议决定书及邮寄凭证复印件一份，用以证明行政复议决定的内容；2.照片复印件36张，用以证明王甬江、胡琪飞位于宁波市鄞州区邱隘镇田郑村三间三层楼房被拆除，王甬江位于宁波市鄞州区邱隘镇田郑村大屋漕的猪舍被拆除的事实；3.鄞（宅）集用（2002）字第xx-
xx号、鄞（宅）集用（2002）字第xx-
xx号集体土地使用证复印件各一份，用以证明2002年7月15日，王甬江、胡琪飞经申请分别取得坐落于宁波市鄞州区邱隘镇田郑村地号分别为28114104-4、28114104-11的集体土地使用权的事实；4.《关于王甬江违法建筑的情况说明》复印件一份，用以证明2005年原告王甬江、胡琪飞将原有房屋拆除，建造了三间三层楼房，该楼房至今未经审批的事实；5.《农业临时用田申请报告》、《关于王甬江牧场的情况说明》复印件各一份，用以证明原告王甬江向鄞县农业局与邱隘镇政府农业办公室递交了要求租赁位于邱隘镇田郑村大屋漕的3.8亩粮田的申请报告，后在该土地上建造了猪舍。到期之后四年，王甬江在未办理续租手续的前提下向村经济合作社支付了土地租赁费并继续使用土地，2007年至今，王甬江在未与村经济合作社签订合同，未支付土地租赁费的情况下，一直无偿使用土地的事实；6.《关于田郑村启动新农村建设社员民意测评资金发放方案决议》复印件一份，用以证明宁波市鄞州区邱隘镇田郑村召开党员及村民代表大会，通过四项决议，其中决议“4、集体土地和财产已到期和征用，将逐步收回”的事实；7.限期搬迁拆除通知书及中国邮政速递物流复印件各一份，用以证明2012年9月26日邱隘镇人民政府农办和田郑村经济合作社向王甬江发送了《限期搬迁拆除通知书》，要求王甬江于2012年10月8日之前腾退空舍，拆除地面建筑物，并将土地恢复原状的事实；8.《情况说明》复印件二份、劳动合同复印件二份、证明复印件一份，用以证明王甬江、胡琪飞三间三层楼房被邱隘镇政府予以拆除，王甬江位于宁波市鄞州区邱隘镇田郑村大屋漕的猪舍被邱隘镇田郑村经济合作社强制拆除，邱隘镇政府综治大队队员和邱隘镇城管临聘人员到场维持秩序，鄞州区城管局和鄞州区公安分局未参与的事实；证据9，行政复议申请书、通知和邮寄信封、行政复议答复通知书、行政复议答辩状、行政复议答复书、答复书、延期审理通知书复印件各一份，用以证明行政复议程序合法。
被告宁波市鄞州区人民政府向本院提交的作出被诉具体行政行为的法律依据为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第二十八条第一款第（三）项第3目、第三十一条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条。
原告王甬江、胡琪飞起诉称，原告系鄞州区邱隘镇田郑村村民，在村里都拥有合法的房屋和土地使用权。原告王甬江建有经过批准的猪舍，占地3.8亩，约2000平方米。2012年10月16日上午，在未办理合法拆迁手续的情况下，鄞州区邱隘镇人民政府纠集镇政府工作人员、城管队员、派出所民警及社会闲杂人员共计100多人，近10人强行用暴力手段敲破大门，将原告等拖到城管车内，导致原告胡琪飞身体多处受伤。原告被非法限制人身自由在被申请人拆迁办办公室内。房屋遭到非法拆除。2012年10月12日，原告以宁波市鄞州区邱隘镇人民政府、鄞州区城市管理行政执法局、宁波市公安局鄞州分局为被申请人，向被告提出复议申请，请求确认上述强拆行为违法，并赔偿损失。2013年1月22日，被告作出鄞政复决字（2013）2号行政复议决定：1、认定鄞州区城市管理行政执法局、宁波市公安局鄞州分局未参与强拆；2、原告的猪舍系被村委会拆除；3、原告经过合法批准的房屋已经拆除，鄞州区邱隘镇人民政府拆除的三间三层楼房是未经依法批准的，因此请求赔偿没有法律依据的。复议决定虽然确认了鄞州区邱隘镇人民政府的强拆房屋行为违法，但赔偿请求不予支持。原告认为，被告上述复议决定没有事实和法律依据：一、鄞州区城市管理行政执法局、宁波市公安局鄞州分局支持、参与了强拆。如果没有鄞州区城市管理行政执法局、宁波市公安局鄞州分局参与，邱隘镇人民政府也没有足够的力量违法强拆。二、原告的猪舍是同一批人使用同一批工具强拆的。三、本案中，原告取得土地使用权是合法的，违法仅仅在于未取得建设工程规划许可证。未经建设工程规划许可证的违法建筑有两种：一种仅仅是程序违法，仅仅是程序上未经过批准，但是实体上是符合城市规划的，是可以补办手续的；另一种是实体上违法的，又可以分为两种，一种是可以采取改正措施的，一种是严重影响城市规划，无法采取改正措施。只有最后一种情况，才需要拆除或者没收。对此，《城乡规划法》第64条有着明确规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案原告的房屋显然不属于最后一种情况。原告是鄞州区邱隘镇田郑村村民，而且原先的房屋是经过批准的，其三间三楼不可能严重影响城市规划，至少不可能都严重影响城市规划。因此，有权要求赔偿损失，将房屋恢复原状。综上，请求撤销被告作出的鄞政复决字（2013）2号行政复议决定，判令其重新作出行政复议决定。
原告王甬江、胡琪飞向本院提供了以下证据：1.身份证复印件二份，用以证明原告的身份；2.鄞州区人民政府鄞政复决字（2013）2号行政复议决定书复印件一份，用以证明所诉具体行政行为；3.行政复议申请书一份、照片复印件36张、集体土地使用证复印件二份，用以证明原告提出复议申请及其提供的材料，另外，集体土地使用证用以证明土地使用权的面积，不仅仅是占地面积，两原告的土地使用权面积加起来共有165.1平方米；4.证人证言复印件九份，用以证明田郑村党员、村民代表大会并未达成决议的事实。
被告宁波市鄞州区人民政府答辩称，一、根据原告提出的行政复议申请，被告作出确认被申请人宁波市鄞州区邱隘镇人民政府（以下简称邱隘镇政府）强制拆除申请人王甬江、胡琪飞所建位于宁波市鄞州区邱隘镇田郑村三间三层楼房的具体行政行为违法的行政复议决定符合相关法律规定。第一，被告因邱隘镇政府拆除申请人王甬江、胡琪飞违法建设楼房的行政强制行为违反了法定程序，作出确认违法的复议决定，符合法律规定。原告王甬江、胡琪飞在未办理任何审批手续的情况下拆除其原有三间平房并新建三间三层楼房，违反了法律规定。对于非合法建筑的强制拆除，有关部门应先作出责令停止建设或者限期拆除的决定，在当事人逾期不拆除的情况下，再采取强制拆除等措施。因此，邱隘镇政府拆除王甬江、胡琪飞违法建设楼房的行政强制行为违反了法定程序，依法应予以撤销，但因该具体行政行为不具有可撤销的内容，故应依法确认该行为违法。第二，被告对原告房屋恢复原状的要求不予以支持，符合法律规定。对于原告提出的要求恢复房屋原状的请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情况，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。”原告王甬江、胡琪飞在宁波市鄞州区邱隘镇田郑村拆除其原有三间平房并新建三间三层楼房，至今未经审批，属于非合法建筑，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的保护范围。原告要求邱隘镇政府恢复房屋原状的请求，无法律依据，故不予支持。第三、被告对原告王甬江、胡琪飞提出的宁波市鄞州区城市管理行政执法局（以下简称区城管局）、宁波市公安局鄞州分局（以下简称区公安分局）的申请请求不予以支持，符合法律规定。因区城管局、区公安分局未参与该行政强制行为的实施，且原告未提供足够证据证明有该两家单位的参与，故不应作为被申请人。第四、被告对原告王甬江、胡琪飞提出的要求确认拆除猪舍的行为违法不予以支持，符合法律规定。因申请人王甬江的猪舍被拆除系邱隘镇田郑村经济合作社实施的行为，系王甬江租赁位于宁波市鄞州区邱隘镇田郑村大屋漕3.8亩猪舍土地到期后，在要求王甬江腾空房舍及拆除地面建筑物、恢复土地原状未果的情况下基于解除合同作出的行为，不属于行政复议的范围，故对于此项复议请求，不予以支持。二、被告作出的行政复议决定书程序合法。2012年10月25日，被告收到原告王甬江、胡琪飞以EMS快递方式提出的行政复议申请，请求：一、确认三被申请人邱隘镇政府、区城管局、区公安分局强制拆除王甬江、胡琪飞位于宁波市鄞州区邱隘镇田郑村郑家房屋和猪舍行为违法；二、责令被申请人将王甬江、胡琪飞的房屋恢复原状。因案件复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，故被告依照《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，决定延长三十日作出答复，并制发了《延期审理通知书》，并用EMS方式邮寄给了原告代理人、三被申请人。经过审理，本机关于2013年1月22日作出了《行政复议决定书》（鄞政复决字（2013）2号），确认被申请人宁波市鄞州区邱隘镇人民政府强制拆除申请人王甬江、胡琪飞所建位于宁波市鄞州区邱隘镇田郑村三间三层楼房的具体行政行为违法，并用邮寄方式将行政复议决定书送达给了原告及三被申请人。综上所述，被告作出《行政复议决定书》（鄞政复决字（2013）2号），认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，请贵院依法判决维持被告的具体行政行为。
经庭审质证，本院对证据分析与认定如下：
对原告提供的证据：证据1、证据2、证据3，被告对其真实性无异议。本院对其真实性予以认定；证据4，被告认为不符合法律规定，如证人戴某的证明，署名却是戴定惠，而且，这些证人证言不能证明村民决议无效。本院认为，该些证人证言，证人未到庭作证，且其中一份是原告胡琪飞的，原告不能作为证人，仅凭该些证人证言不能证明田郑村党员、村民代表大会并未达成决议的事实。
对被告提供的证据：证据1，原告对其真实性无异议。本院对其真实性予以认定；证据2，原告对其真实性无异议，但认为拆除的对象有三个方面，其中有房屋和猪舍，照片中的第5、6、7、9、10、12、14、19均系猪舍照片。另外，从照片中可以看出房屋拆迁是有城管参与的，被告提供的合同认为参与的是镇政府聘用的城管临时工，但照片上并不能显示出来，所以原告认为还是有城管参与；证据3、证据4，原告认为集体土地使用证有两份，即王甬江和胡琪飞各一份，田郑村的证明认为两原告原房屋总建筑占地面积84.9平方米与事实不符，两原告两份土地证加起来有165.1平方米，其他面积是对的；本院认为，从两原告的集体土地使用证来看，两人的用地总面积共有165.1平方米；证据5，原告认为报告写明合同到期后还可以继续使用，所以2007年后的养猪行为是合法的，田郑村里规模很大的养猪户有三户，其他都得到了补偿，所以该报告对本案是很关键的。对牧场的情况说明是无效，不具有证明效力，因为田郑村村委会系本案的利害关系人，另外村委会是一个组织，不具有作证的资格，且这个证据的内容不符合事实，因为其中写着召开过村民代表会议，而原告提供的村民证明可证明当天并未召开代表会议。本院认为，《农业临时用田申请报告》可证明原告王甬江与田郑村村民合作社存在3.8亩粮田租赁关系的事实；至于田郑村村民委员会《关于王甬江牧场的情况说明》，因村委会与邱隘镇人民政府存在一定利害关系，其作出的有利于镇政府的证明证明力较弱，本院不予认定；证据6，原告认为据其了解，村民代表并未达成协议，而且党代会和村民代表会议不能一起举行，故证明的内容不合法。本院认为，原告提供的证据不能推翻该真实性、合法性，故本院予以认定；证据7，原告认为《限期搬迁拆除通知书》系本案的关键证据之一，对其真实性无异议，原告王甬江收到过该通知书，但这正好能够证明限期搬迁的行为是邱隘镇政府和田郑村经济合作社一起作出，还可以说明无论2012年10月16日拆除猪舍的行为是村里作出的还是一起作出的，都应该由邱隘镇政府和田郑村经济合作社一起承担责任，2012年10月16日上午，房屋和猪舍是一起被拆除的。对邮政速递物流无异议。本院对该证据的真实性予以认定；证据8，原告认为形式上不合法，村民委员会不具有作证资格，其系本案利害关系人，而且其讲的内容不符合事实，后面称城管临聘人员有维护秩序，但也属于共同行为，所以有镇政府的参与。劳动合同，原告认为不足以采信，而且与本案无关联性，就算是真实，也不能证明无城管的参与。本院认为，邱隘镇人民政府系本案所讼争的行政复议决定中的当事人，故对其出具的证明，本院不予认定。对田郑村村委会出具的证明，该证明内容属目击性事实，应由自然人证明，村委会不能予以证明，故本院不予认定。余康年、徐东明的劳动合同及邱隘镇人民政府的证明，因余康年、徐东明未说明其参与拆迁，故与本案无关联性；证据9，原告无异议，本院予以认定。
本院根据各方当事人提供的证据及当事人质证意见确认以下事实：原告王甬江、胡琪飞系宁波市鄞州区邱隘镇田郑村村民。两原告原系夫妻。2002年7月15日，原告王甬江经申请取得坐落于宁波市鄞州区邱隘镇田郑村地号为28114104-4的集体土地使用权，用地总面积为76平方米，建筑占地面积为38平方米。同时，原告胡琪飞经申请取得坐落于宁波市鄞州区邱隘镇田郑村地号为28114104-11的集体土地使用权，用地总面积为89.1平方米，建筑占地面积为46.9平方米。2005年，原告王甬江、胡琪飞将原有房屋拆除，未经审批建造了三间三层楼房。原告王甬江于1993年7月6日向鄞县农业局与邱隘镇农办递交了一份农业临时用田申请报告，要求租赁位于邱隘镇田郑村大屋漕的3.8亩粮田，租赁期限为1993年7月至2002年6月止。后原告王甬江在该土地上建造了猪舍。2012年9月26日，邱隘镇人民政府农办和田郑村经济合作社向原告王甬江发送了《限期搬迁拆除通知书》，要求原告王甬江于2012年10月8日前腾退空舍，拆除地面建筑物，并将土地恢复原状。2012年10月16日，邱隘镇人民政府组织人员对原告王甬江、胡琪飞位于鄞州区邱隘镇田郑村三间三层楼房实施了强制拆除。原告王甬江、胡琪飞对该行为不服，于2012年10月25日向被告提出行政复议申请，2013年1月22日，宁波市鄞州区人民政府作出鄞政复决字（2013）2号《行政复议决定书》，确认宁波市鄞州区邱隘镇人民政府强制拆除原告王甬江、胡琪飞所建位于宁波市鄞州区邱隘镇田郑村三间三层楼房的具体行政行为违法。同时认定被拆迁房屋系非合法建筑，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的保护范围，对其提出的要求恢复房屋原状的申请不予支持。
本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十五条第一款第（一）项的规定，被告作为县级人民政府，有权对其派出部门作出的具体行政行为进行行政复议审查。对于本案所涉非合法建筑的强制拆除，鄞州区邱隘镇人民政府在未作出责令限期拆除的情况下，即采取了强制拆除措施。被告作为复议机关由此认为鄞州区邱隘镇人民政府作出的具体行政行为违反法定程序，因具体行政行为不具有可撤销的内容，作出确认鄞州区邱隘镇人民政府强制拆除非合法建筑行为违法的复议决定并无不当。对于原告提出的要求恢复房屋原状的复议请求，本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，取得国家赔偿的前提是其合法权益受到侵害，本案原告在未取得乡村建设规划许可证的情况下建造三间三层房屋的行为违法，依法应当予以纠正拆除，原告认为其合法财产受到损失并无事实依据，因此，被告作出对原告该复议请求不予支持的决定亦无不当。原告认为，宁波市鄞州区城市管理行政执法局、宁波市公安局鄞州分局参与了2012年10月16日强拆行为，将其作为行政复议被申请人。本院认为，鄞州区邱隘镇人民政府系本案所涉强拆行为的主体、实施者。原告认为宁波市鄞州区城市管理行政执法局、宁波市公安局鄞州分局参与强拆行为的证据为一组照片，照片中显示有戴钢盔、穿制服人员在强拆现场，但不能由此认定该人员为宁波市鄞州区城市管理行政执法局、宁波市公安局鄞州分局工作人员，故被告作出不支持原告该复议请求并无不当。被告复议决定书认定系鄞州区邱隘镇田郑村村民合作社单独拆除了原告王甬江位于该村大屋漕的猪舍，与事实相符，可从被告提供的《农业临时用田申请报告》、《关于田郑村启动新农村建设社员民意测评资金发放方案决议》、《限期搬迁拆除通知书》等证据在时间连贯性与内在逻辑性上予以认定，综上，本院认为被告宁波市鄞州区人民政府作出的鄞政复决字（2013）2号行政复议决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原告的诉讼请求无相应事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告王甬江、胡琪飞要求撤销被告宁波市鄞州区人民政府于2013年1月22日作出的鄞政复决字（2013）2号行政复议决定书的诉讼请求。
本案受理费人民币50元，由原告王甬江、胡琪飞负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院（上诉人在递交上诉状之日起7日内，预交上诉费50元，收款人为宁波市财政税务局非税资金专户，帐号：8101，开户银行：宁波市中国银行营业部，交费时须注明本案案号，逾期不交，作放弃上诉处理）。
审 判 长 钱卫东
代理审判员 翟建超
人民陪审员 梅碧玉
二〇一三年七月十七日
代书 记员 方 振
附：本案适用的法律、法规等
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。