湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终341号
上诉人（原审被告）：周经泉，男，1945年2月4日出生，汉族，住武汉市江岸区。
上诉人（原审被告）：刘汉梅，女，1949年5月14日出生，汉族，住武汉市江岸区，系周经泉之妻。
委托诉讼代理人：胡菊林，湖北神农律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚凯，湖北神农律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘大山，男，1971年1月17日出生，汉族，住广水市。
上诉人周经泉、刘汉梅因与被上诉人刘大山民间借贷纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2016）鄂1381民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周经泉、刘汉梅的委托诉讼代理人胡菊林、姚凯，被上诉人刘大山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
周经泉、刘汉梅上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或起诉；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未直接向上诉人送达诉讼文书，上诉人亦未签收到诉讼文书的邮件，一审法院以上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼为由直接判决，程序违法。二、一审判决对291万借款的利率认定错误。上诉人与被上诉人签订的《借款合同》中约定借款月利率为1%，一审判决认定为2%，明显错误。三、被上诉人的起诉、原审判决均无事实法律依据。上诉人与被上诉人已就《借款合同》约定的还款方式和还款期限进行了变更，并签订了《房屋租赁权转让合同》，现被上诉人提起诉讼要求还款，实质是一种违约行为。
刘大山辩称，一审法院直接到周经泉家中向其送达举证通知书、开庭传票并现场制作了笔录，原审送达程序合法；双方约定借款月利率为3%，当时扣了一个月利息9万元，一审判决认定年利率为24%，符合法律规定。双方签订《房屋租赁权转让合同》后，周经泉、刘汉梅一直未履行，所以才起诉至法院。
刘大山向一审法院起诉请求：1、请求判决二被告共同偿还借款本金406万元及利息；2、共同支付原告律师代理费等12万元；3、负担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2013年12月14日，被告周经泉与原告刘大山签订《借款合同》一份，约定借款人（甲方）周经泉向出借人（乙方）刘大山借款300万元，借款期限为六个月，月利率2%。该合同第十条违约责任约定：……4、甲方不能按合同约定的期限还款付息的，乙方因追索该借款本息而产生的律师费、诉讼费、保全费、调查取证费、处理抵押物/质押物等所有相关费用由甲方承担。签订合同的当天，原告刘大山预先扣除利息9万元，向被告周经泉转账291万元，周经泉出具“收到刘大山合同定金300万元”的收据。
因被告周经泉未能如期偿还上述借款本息，2014年9月15日周经泉经与原告刘大山结算，双方再次签订《借款合同》，约定被告周经泉向原告刘大山借款106万元，借款期限为二个月，月利率2%。该《借款合同》实际借款金额为20万元，余款86万元为上述291万元借款本金的利息。
被告周经泉、刘汉梅为夫妻关系，以上两笔借款均发生在二被告夫妻关系存续期内，二被告至今未履行偿还借款本金及利息的义务。
一审法院认为，2013年12月14日被告周经泉向原告刘大山借款300万元，原告刘大山预先扣除了9万元的利息，其实际借款数额为291万元；2014年9月15日被告周经泉向原告刘大山借款106万元中，只有20万元为实际借款，余款86万元为上笔291万元借款的利息。依《最高人民法院法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”、第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证……按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和……”之规定，原告刘大山与被告周经泉之间的实际借款数额为311万元（291万+20万），双方约定的利率为月利率2%，即年利率24%，原告将结算后的利息86万元作为本金并再次计算利息，明显违反上述规定，故原告刘大山要求被告周经泉偿还借款406万元，予以部分支持，对超出的95万元（9万+86万）不予支持。
原告刘大山要求被告周经泉按约定的月利息2%支付利息，该约定利率未超过年利率24%，予以支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”，本案中，被告周经泉向原告刘大山借款发生在被告周经泉、刘汉梅婚姻关系存续期间，应属夫妻共同债务，被告刘汉梅应承担偿还责任。
原告刘大山主张二被告支付原告律师费、调查取证费等费用共计12万元，但其未提交相关证据证实该费用已实际支出，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告周经泉、刘汉梅共同偿还原告刘大山借款291万元，并按月利率2%支付自2013年12月14日起至付清时止的利息。二、被告周经泉、刘汉梅共同偿还原告刘大山借款20万元，并按月利率2%支付自2014年9月15日起至付清时止的利息。三、驳回原告刘大山的其他诉讼请求。上述第一、二项给付义务于本判决书生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费及保全费45240元分别由原告刘大山负担8560元，由被告周经泉、刘汉梅共同负担36680元。
二审庭审中，上诉人周经泉、刘汉梅提交了三组证据。证据一：《借款合同》，证明目的：双方约定300万元借款的月利率为1%。证据二：《见证书》一份，证明目的：1、2014年9月15日，双方对《借款合同》的还款方式、还款期限进行了变更，以被上诉人收取租金的方式清偿借款本息。还款期限暂定为20年，实际期限以被上诉人的全部借款本息得到清偿之日止。2、被上诉人的起诉不符合双方合同约定，依法应当驳回。证据三：周经泉银行账户的《个人业务凭证》一份，证明目的：上诉人于2014年1月15日已向被上诉人支付利息9万元。
被上诉人刘大山质证称，对证据一、二、三真实性无异议，但不能达到证明目的。虽然双方签订的《借款合同》中约定借款月利率为1%，但是双方还签订了一份《经济信息咨询服务协议书》，约定按照融资额300万元每月收取2%的费用，所以两份合同加起来月利率为3%。2014年9月15日，双方就还款方式、期限进行协商并签订《房屋租赁权转让合同》，以房屋租金抵偿借款本息，但周经泉、刘汉梅一直未履行该合同，至今未收到房屋租金。
被上诉人刘大山在二审庭审中未提交证据，但在庭审结束后，提交《经济信息咨询服务协议书》一份，拟证明双方签订的《借款合同》中约定借款月利率为1%，同日签订的《经济信息咨询服务协议书》中约定每月收取2%的费用，所以将二者相加，300万借款的月利率为3%。
上诉人周经泉、刘汉梅质证称，对该《经济信息咨询服务协议书》的真实性无异议，但这份协议与借款纠纷不属于同一法律关系，与本案无关。
本院认为，上诉人周经泉、刘汉梅提交的证据一《借款合同》虽为复印件，但与被上诉人刘大山庭后提交的原件核对无异，本院予以采信。上诉人提交的证据二《见证书》、证据三《个人业务凭证》及被上诉人提交的《经济信息咨询服务协议书》，双方当事人对其真实性均无异议，本院予以采信。至于是否影响案件实体处理，本院将结合本案其他证据综合评定。
本院二审查明，经与原件核对，双方签订的《借款合同》中约定300万元借款的利息为月利率1%，一审依据刘大山提交的合同复印件认定为2%明显错误，予以纠正。
二审另查明，2014年1月15日，周经泉通过银行转账向刘大山偿还借款9万元。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点为：一、借款本金及利息如何认定问题；二、是否应在本案中就房屋租赁权转让合同一并作出裁判的问题；三、一审审判程序是否合法。
关于焦点一，借款利息如何认定问题。刘大山在一审时提交的借款合同为复印件，本院在二审庭审中要求刘大山提交原件，后经与原件核对，双方约定291万元借款的月利率为1%。但刘大山辩称，双方实际约定的月利率为3%。为了规避法律禁止性规定，在《借款合同》中约定月利率为1%，在《经济信息咨询服务协议书》中约定每月收取2%的费用，将二者相加，月利率即为3%。本院认为，双方签订的《经济信息咨询服务协议书》名为咨询服务协议，但实质是刘大山为了多收取利息，变相与周经泉做出的约定。从履行情况看，刘大山向周经泉转款当天预先扣除一个月利息9万元，只转款291万元，借款一个月到期后，周经泉亦向刘大山支付了9万元。这充分说明，双方当事人事实上是按3%利息在履行。通过以上证据综合判断，双方约定的利息应为月利率3%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”刘大山与周经泉约定月利率为3%，年利率即为36%，超过了24%，超过部分不予支持，故291万元借款应按照年利率24%计算利息。
关于借款本金如何认定问题。在二审期间，周经泉、刘汉梅提交汇款凭证一份，拟证明于2014年1月15日通过银行转账向刘大山偿还9万元。刘大山对该汇款也予以认可，故对该笔9万元汇款，应视为周经泉、刘汉梅偿还的借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”周经泉与刘大山约定月利率为3%，年利率未超过36%，已支付的利息，受法律保护。自借款之日2013年12月14日至2014年1月15日，291万元借款本金产生利息87300元（2910000元×3%×1＝87300元）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故周经泉多支付的2700元（90000元－87300元＝2700元）应抵扣本金，截止2014年1月15日，周经泉、刘汉梅应偿还刘大山借款本金2907300元。
关于焦点二，是否应在本案中就房屋租赁权转让合同一并作出处理的问题。双方在借款到期后签订了《房屋租赁权转让合同》，周经泉、刘汉梅上诉称，该合同对还款方式、期限进行了变更，以刘大山收取租金的方式清偿借款本息，刘大山的起诉不符合双方合同约定。本院认为，双方当事人讼争的基础法律关系为民间借贷关系，《房屋租赁权转让合同》中约定以周经泉、刘汉梅所有的房屋租金来抵偿借款本息，实质是就还款方式、还款期限做出的具体约定，其最终目的仍然是为了解决民间借贷纠纷，而且只是履行借款合同的方式之一。周经泉、刘汉梅未按照《房屋租赁权转让合同》约定履行义务，也未协助刘大山向房屋承租人收取租金，导致刘大山的债权无法实现，且该《房屋租赁权转让合同》还涉及第三人的合法权益，该第三人不是本案民间借贷法律关系中的当事人，又未出庭，故本院不宜在民间借贷法律关系中对此一并处理。
关于焦点三，周经泉、刘汉梅上诉称，一审法院在未向其送达举证通知书、开庭传票等诉讼文书的情况下，直接缺席判决，程序违法。经二审查明，广水市人民法院于2016年7月19日到周经泉、刘汉梅武汉家中，向其送达民事诉状、举证通知书、开庭传票等诉讼文书并制作了询问笔录，周经泉、刘汉梅在送达回证、询问笔录中均签字确认。广水市人民法院的送达程序合法，周经泉、刘汉梅无正当理由拒不到庭参加一审诉讼，广水市人民法院缺席判决符合法律规定，故上诉人的该上诉理由不成立。
综上所述，上诉人周经泉、刘汉梅的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖北省广水市人民法院（2016）鄂1381民初1432号民事判决第二项，即被告周经泉、刘汉梅共同偿还原告刘大山借款20万元，并按月利率2%支付自2014年9月15日起至付清时止的利息；
二、撤销湖北省广水市人民法院（2016）鄂1381民初1432号民事判决第一项、第三项；
三、上诉人周经泉、刘汉梅共同偿还被上诉人刘大山借款2907300元，并按月利率2%支付自2014年1月15日起至付清时止的利息；
四、驳回刘大山的其他诉讼请求。
上述第一、三项给付义务于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及保全费45240元由刘大山负担8560元，周经泉、刘汉梅负担36680元。二审案件受理费31680元由刘大山负担6336元，周经泉、刘汉梅负担25344元。
本判决为终审判决。
审判长 张 涛
审判员 汪 莉
审判员 姚仁友
二〇一七年六月二十二日
书记员 廖文杰