山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终2275号
上诉人（原审原告）：微山县昭阳街道大捐村村民委员会，住所地：微山县昭阳街道大捐村。
法定代表人：刘梅，村主任。
委托诉讼代理人：杜海涛，微山顺达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：董继业，男，1946年2月24日出生，汉族，农民，住山东省微山县。
委托诉讼代理人：张贞会，山东谛听律师事务所律师。
上诉人微山县昭阳街道大捐村村民委员会（以下简称大捐村委会）因与被上诉人董继业农业承包合同纠纷一案，不服微山县人民法院作出的（2015）微民初字第1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大捐村委会上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，认定被上诉人不构成根本违约，继而驳回上诉人解除合同请求没有事实及法律依据。被上诉人多年不缴纳承包费，无偿使用土地至今，给村集体造成资产流失。期间，虽然村委会存在“空选”事实，但村委会职能一直在履行。一审中上诉人提交的村委会正常收取其他承包户承包费、刘艳雪代表村委会出庭应诉、村委会每年申报农补等证据，以及村委会正常参与社会、行政等日常活动的事实，均能体现村委会职能一直正常履行、村务工作一直正常开展。一审忽视该证据效力及村务管理工作正常开展的事实，认定“村里管理混乱”完全是主观推论，没有事实和法律依据。被上诉人拖欠承包费多年的事实，是双方都认可的，该拖欠行为本身就违反了合同约定，而“追索”也不是合同或法律确定给上诉人的前置义务，被上诉人理应按照合同约定履行缴纳义务。同时，获取承包费是案涉合同的主要内容，也是赋予上诉人的根本权利，因此被上诉人不交承包费的行为已严重侵害了上诉人的根本利益，当然构成根本违约。一审在认定被上诉人未交承包费的前提下，以上诉人“未追索承包费”认定未付承包费责任不在承包户，从而认定被上诉人不构成根本违约，应属认定事实错误。根据《湖地承包合同》第四条约定“乙方要严格遵守本合同条款，按时上交给甲方承包费，逾期不交、欠交或拒交承包费，甲方有权收回承包合同”，明确合同双方已约定赋予上诉人解除权，被上诉人是明知其不缴纳承包费合同就要被解除。上诉人在条件成就后，即在被上诉人存在未交纳承包费的行为出现后，依据约定解除涉案合同，在被上诉人对于约定解除行为不认可的情况下，通过诉讼解除合同，事实及法律依据是充分的。一审以没有协助承包户履行合同为由，认定上诉人非“善意履行合同”驳回上诉人解除合同的主张完全没有事实及法律依据。二、一审在涉案合同效力审查上，认定事实不清。2000年1月1日大捐村委会共对128户村民按照同一程序在相同条件下签订湖地承包合同，当时是按照家庭联产承包责任制形式对本村土地进行的发包，由于村内意见不一，就由时任村委会自作主张将村内所属大部分湖地低价承包给了128户村民，大多数村民对湖地发包事宜根本不知情，2012年没有分到土地的村民因权益受到侵害，多次到各级政府上访。2012年7月3日，大捐村村民刘培贵等488人以上诉人为被告，以吕瑞勤、段有光为第三人向微山法院提起诉讼，请求确认大捐村委会与该二人签订的湖地承包合同无效，经审理微山法院以上述合同签订时未履行民主议定程序侵害了其他集体经济组织成员利益，违反法律强制性规定，确认该合同无效。一审认定涉案合同为有效合同，认定不当。已生效的法律文书作为证据效力优先于其他证据，认定的事实及所依据的法律法规均未发生变化，被上诉人也未提供任何能够推翻上述判决的证据。虽然效力不及于涉案合同，但涉及的合同是在同一时期、按照相同程序、在相同条件下签订的，同一法院对同一事实作出两种相反的认定及判决结果，不能体现法律的严肃性、统一性。在合同纠纷案件中，对于合同效力认定，是法院必要的主动审查范围，一审以双方认为合同有效即认定合同为有效合同，显然与法律规定不符。
董继业辩称，被上诉人在合同履行过程中并没有构成根本违约。自2008年以后，村委会长期以来处于不稳定状态，2009年时任村支部书记兼村主任因涉嫌刑事案件无法主持本村事务，相关具体事务无人过问，2010年该届村委会到期，后经上级政府决定延期一年至2011年，在2012年经政府主持两次选举均告失败，乡政府决定由时任村支部书记刘艳雪主持村里事务，直到2014年12月4日刘梅当选村主任。2015年2月村委会向全村张贴公示，宣布承包合同无效，要求提高承包费，另行签订合同，同月又张贴公告宣布本村村民鱼池及土地承包费不再追交，要求提高承包费后另行签订合同，此后村委会又几次发布类似公告，但村委会从未向承包土地的村民催要过承包费，其根本目的是想提高承包费另行签订合同。在被上诉人承包期间2008年以后，因村委会长期处于无序状态，导致承包村民无法缴纳承包费，直到2014年12月新的村委会产生后，承包户都愿意按照原承包合同积极缴纳承包费，但村委会拒绝收取承包费，被上诉人的行为严重违反了承包合同中的约定即积极协助承包人缴纳承包费并不得随意更改合同或增减承包费，双方当事人不得任意终止合同，事实上违反合同约定的是上诉人，上诉人主张被上诉人根本违约没有任何事实依据。关于本案合同效力问题，该合同是经过微山县公证处公证，合同签订符合法律规定，合同内容是双方当事人的真实意思表示，至今已实际履行17年，在合同履行期间，被上诉人按照合同约定履行了相关合同义务，即使存在2008年以后未交承包费的情形，也是上诉人的行为所导致。上诉人起诉要求的是解除合同并要求缴纳承包费，可见上诉人同样认为承包合同为有效合同。上诉人所引用的微山法院2012微民初字第791-792号民事判决书来认定本案无效无法律依据，因为我国适用的不是判例法。
大捐村委会向一审法院起诉请求：依法解除原、被告签订的《湖地承包合同书》，并判决被告返还承包土地12.7亩，支付拖欠的承包费1828.8元。
一审法院认定事实：原告董继业又名董继叶。2000年1月1日，原被告签订《湖地承包合同书》，内容为：根据《土地法》的有关规定，实行土地管理责任制，为摘（注：应为做）好湖地开发利用，促进农业经济发展，经村两委研究决定，将村集体的湖地承包给本村村民管理使用。为保护甲、乙双方权益，共同协商签订本合同。一、承包湖地的数量甲方将湖地面积11.2亩，承包给乙方经营。土地、荒地、水面积所有权归甲方，乙方只有使用管理权，没有所有权。二、自2000年1月1日至2020年1月1日止，承包期为20年。三、承包费数额及交付时间乙方在承包期内，每亩上交给甲方承包费18元，全年共计201元，并在本年度的5月1日交70%,10月1日前交清全年的承包费。每年以此类推。四、双方的责任甲方：积极协助乙方履行合同，不得随意更改合同条款或增减上交的承包费。甲、乙双方更不得任意终止合同。乙方：要严格遵守本合同条款，按时上交给甲方承包费，逾期不交、欠交或拒交承包费者，甲方有权收回承包合同。五、双方约定的其他事项1、在承包期间，国家对土地税务征收等项目（如：水面待产税、农业税、增值税等）均有乙方承担，与甲方无关。2、承包期内，要服从国家征地和集体的统一规划。国家和集体需占压土地，补偿的占压费，根据具体情况，甲乙双方共同协商。3、承包期内，如遇不可抗拒的自然灾害，甲方不负任何责任，有乙方自负，但不影响上交承包费。4、合同在执行期内，甲、乙双方应严格信守，不得违约，如违约者后果自负，视情节轻重，直至追究法律责任。同年4月14日，该合同经山东省微山县公证处公证，并出具（2000）微证字第3641号公证书。该合同履行到2008年，原被告均没有争议。2008年，因泄洪槽工程，河槽拓宽，致使部分承包地地貌发生变化。2009年后，微山县昭阳街道大捐村因故没有选举出村民委员会，时任村党支部书记为刘艳雪（曾用名刘玲）。2010年11月19日至同年12月20日，时任大捐村委副主任刘海孝收取刘林爱等23人的承包费，共计25998元。2012年7月3日，微山县昭阳街道大捐村村民刘培贵等488人以微山县昭阳街道大捐村村民委员会为被告，以吕瑞勤、段有光为第三人提起诉讼，请求确认该案被告与第三人签订的合同无效。同年8月1日，微山昭阳街道办事处出具《证明》一份，内容为：我街道大捐村村民委员会由于两次选举失败，未成立新一届村民委员会；村务工作及村民委员会的职能由大捐村党支部代为行使；刘玲同志现任大捐村党支部书记职务。同年8月7日，该案公开开庭，刘艳雪以负责人身份代表该案被告大捐村委出庭应诉。同年12月10日，本院以该案被告大捐村委未经民主议定程序，未召开村民会议表决为由作出（2012）微民初字第791号、792号民事判决，判决该案被告大捐村委与第三人吕瑞勤、段有光签订的《湖地承包合同书》为无效合同。2013年，大捐委平整土地，被告董继业耕种的土地面积增加至12.7亩。2014年，微山县昭阳街道发放粮食及农资综合补贴，确认被告董继业登记耕种土地面积为12.7亩。同年12月，微山县昭阳街道选举出新的村民委员会。2015年2月20日，原告大捐村委贴出公示，内容为：1、2015年2月20日经村民人民代表通过事项如下：1、原承包鱼池土地的合同为无效合同，从（注：应为重）签订新合同；2、新合同签订年限为三年，日期自公示发布之日起到2015年3月底前，未到村委会签订，到期不签订新合同，原承包渔（注：应为鱼）池土地户被视为自愿放弃，村委会将有权收回原承包的鱼池土地；3、承包费浅（注：应为泄）洪槽弃土吐出的土地460/亩自费复垦的土地200/亩，池塘40元/亩，半边塘为20/亩；4、外村村民承包的渔（注：应为鱼）池土地追缴往年的承包费。以上事项由村民代表大会通过。应到30人，实到23人。
一审法院认为，本案的争议焦点有三，一是本案合同的效力；二是如确认本案合同为有效合同，被告的行为是否构成违约，从而解除合同；三是被告是否拖欠承包费及数额。关于争议焦点一，原告要求审查合同的效力的依据是与本案合同在同一期间，并按照同一程序，在相同条件下签订的原告与吕瑞勤、段有光的合同于2012年被判决确认为无效合同。该判决确认该案的两份合同为无效合同，但是该判决只对其确认无效的两个合同发生效力，其效力不能及于本案合同。在本案中，原被告均主张本案合同为有效合同（原告方主张解除合同，其前提是认可本案合同为有效合同），虽然在该合同签订过程中存在没有未召开村民会议表决的瑕疵，但是该合同已履行10余年，并非必须确认无效的合同，故依法确认本案合同为有效合同。关于争议焦点二，被告没有给付承包费是事实，原告方也认可2008年至2014年没有选举出村委会的事实，其提供的关于时任村委副主任刘海孝收取部分承包户的承包费和刘艳雪代表大捐出庭应诉的证据不足以证明原告大捐村委一直正常开展工作和村委的行政职能能够正常履行；原告也没有提供证据证明在此期间向承包户追索承包费，承包户拒绝给付的证据，故承包户未给付承包费的责任不完全在承包户，并不构成根本违约。另外，依据《湖地承包合同书》第四条的约定，村委应“积极协助乙方履行合同，不得随意更改合同条款或增减上交的承包费”，新的村民委员会明知之前村里混乱的事实，其在成立以后应积极协助承包户履行合同，其在原合同未到期的情况下单方要求承包户重新签订合同并提高承包费，显然不是善意履行合同，故原告以承包户未给付承包费为由主张解除合同没有事实依据，不予支持。关于争议焦点争议三，首先应确认被告应当计算承包户的土地面积。原告主张被告现在实际耕种12.7亩，应按照12.7亩计算承包费。被告主张合同约定的面积为11.2亩，其余1.5亩不在合同之内，不应计算承包费，并且12.7亩是2013年平整土地形成的，不是从2008年开始的。被告耕种合同之外的村集体的土地获得收益，村委会要求其支付相应的费用于法有据，予以支持，合同之外的1.3亩土地也应比照合同计算承包费；但是原告没有提供证据证明土地面积的增加是从2008年开始的，被告认可土地面积的增加是从2013年开始的，系自认，予以确认，故确认2008年到2012的承包费按10亩计算，2013年至2015年承包费按照13.76亩计算。承包费计算至原告主张的2015年为1690.8元{201元/年×5年（2008年到2012年）＋18元/亩/年×12.7亩×3年（2013年到2015年）}。原告主张被告拖欠承包费1828.8元，在1690.8元范围内予以支持，超出部分不予支持。被告主张欠承包费1440元与事实不符，不予支持。综上所述，原告要求解除与被告之间的合同并返还土地13.76亩，不予支持。原告要求被告支付承包1981.44元，在1643.04元范围内予支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告董继业于判决生效之日起十日内给付原告微山县昭阳街道大捐村村民委员会承包费1690.8元。二、驳回原告微山县昭阳街道大捐村村民委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，原告微山县昭阳街道大捐村村民委员会负担50元，被告董继业负担50元。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的焦点问题是：1、双方签订的湖地承包合同的效力问题；2、被上诉人是否构成根本违约，上诉人能否要求解除合同。关于焦点1，上诉人主张其与被上诉人签订的湖地承包合同，未履行民主议定程序属于违反法律强制性规定，合同应为无效合同。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性规定。”效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范，《农村土地承包法》第十八条第（三）款规定的“承包方案应当按照本法第十二条规定依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”，该法律规定并非效力性强制规定。上诉人与被上诉人签订的湖地承包合同，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，也不具有《合同法》第五十二条规定的其他无效情形，为有效合同。上诉人提及的生效的民事判决效力并不能及于本案合同。关于焦点2，上诉人在2008年至2014年12月没有选举出村委会成员，并不能正常开展工作，不能正常履行村委会的行政职能，上诉人在此期间没有向承包户催要承包费，故承包户未给付承包费的责任不完全在承包户，并不构成根本违约。况且，大捐村新一届村委会明知之前村里混乱的事实，其在成立后不积极与承包户沟通继续履行合同事宜，反而在2015年2月张贴公告单方面宣布村委会与承包户签订的合同为无效合同，要求承包户重新签订合同并提高承包费（未涉及承包户未按时交纳承包费内容），可见上诉人的根本目的在于提高承包费而不在于解除合同，上诉人在不能实现提高承包费目的的情况下，以承包户未按时给付承包费为由要求解除合同，显然有违诚实信用基本原则，本院不予支持。上诉人二审中又主张涉案土地本应作为责任田对全村289户村民平均分配，与上诉人张贴的公示内容及村委会会议记录中关于收回承包地再按每亩600元进行招标的内容不符，本院不予采信。
综上所述，微山县昭阳街道大捐村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人微山县昭阳街道大捐村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱壮男
审判员 张 芳
审判员 马 斌
二〇一七年七月十九日
书记员 金广洋