山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁11民终539号
上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司临沂中心支公司，住所地临沂市兰山区开源路与金坛路交汇处西北角商务楼A1区4、5层，统一社会信用代码913713006832007722。
诉讼代表人：王永民，该公司经理。
委托诉讼代理人：尚修强，男，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：卢桂明，男，1949年10月29日出生，汉族，居民，住莒县。
委托诉讼代理人：徐桂滨，莒县昌盛法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：凌晓华，男，1987年8月30日出生，汉族，居民，住莒南县。
上诉人长安责任保险股份有限公司临沂中心支公司（以下简称长安保险临沂公司）因与被上诉人卢桂明、凌晓华机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2017）鲁1122民初3026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
长安责险临沂公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事故责任无法查清，却判决凌晓华方承担主要责任，上诉人承担85%的赔偿责任，属于主观臆断。一审庭审中卢桂明提供的视频资料不能证实凌晓华承担事故主要责任，其代理人对事故前后行驶路线陈述也不一致，一审判决凌晓华承担事故主要责任无依据，上诉人仅应承担不超过50%的赔偿责任。
卢桂明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
凌晓华辩称，按照法律规定承担赔偿责任。
卢桂明向一审法院起诉请求：1.判令凌晓华、长安保险临沂公司赔偿卢桂明因本次事故产生的损失：医疗费75544.75元、鉴定费700元、残疾赔偿金54420元（13954元/年×13年×30%）、误工费19620元（109元/天×180天，按照工资标准）、护理费4000元（80元/天×25天×2人）、住院伙食补助费750元（30元/天×25天）、营养费750元（30元/天×25天）、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元，共计161784.75元；2.诉讼费由凌晓华、长安保险临沂公司承担。
一审法院认定事实：2016年8月31日，日照市公安局交通警察支队莒县大队出具莒公交证字[2016]第（08）0636号道路交通事故证明书，载明：经凌晓华的陈述材料反映，2016年8月19日晚19时50分许，凌晓华驾驶鲁Ｑ×××××号牌轿车沿206国道由北往南行驶至G206线莒县招贤镇小罗庄村路段处时，因前方右侧车道修路且有围栏遮挡视线，没有T形路口提示标志，不知前方有路口，在通过路口时突然出现一骑自行车人，凌晓华立马减速并向右打方向，还是不可避免的撞到了行人。经卢桂明的陈述材料反映，2016年8月19日晚，卢桂明骑自行车由北向南靠右行走至小罗庄路口处，被一辆同方向车从后面撞了，当时昏倒在地。因事故现场系施工路段，加之双方陈述不一致，无法查证事故形成原因，无法认定事故责任，建议当事各方就民事损害赔偿问题向当地人民法院提起民事诉讼。
针对事故经过，卢桂明提供视频资料一份。该视频资料系事故发生后拍摄。
卢桂明伤后于2016年8月19日至2016年9月12日在莒县人民医院住院治疗24天，经诊断其伤情为：股骨颈骨折、盆骨骨折、跟骨骨折、肋骨骨折、皮肤裂伤、头部外伤、全身多处软组织伤，卢桂明支出医疗费74584.75元，另支出门诊费960元，以上共计75544.75元。2016年12月25日，卢桂明的伤情经日照莒县法医司法鉴定所鉴定构成八级伤残，卢桂明支出鉴定费700元。
长安保险临沂公司认为，卢桂明主张的医疗费过高，应扣除非医保及不合理用药，申请医疗费审核；卢桂明已超过国家规定的退休年龄60周岁，且其提供的误工证明不足以证实其在受伤期间进行工作，误工费不应支持；护理费按2人计算没有明确依据，应按1人计算住院天数24天；对伤残有异议，保留重新鉴定权利；住院伙食补助费应计算24天；交通费无相应票据证实，不应支持；精神损害抚慰金无证据证实，不应支持。
长安保险临沂公司申请对卢桂明的医疗费进行审核，但在规定的期限内未提交书面申请，应视为其放弃权利。根据卢桂明提交的医疗费票据，对其支出医疗费75544.75元的事实，予以认定。
根据卢桂明提供的住院病历显示，卢桂明实际住院共计24天，住院期间均系一级护理，对该事实，予以认定。
长安保险临沂公司对卢桂明的伤残等级有异议，要求重新鉴定。一审法院委托日照人民法医司法鉴定所对卢桂明的伤残等级进行重新鉴定，重新鉴定结论为：被鉴定人卢桂明之伤情鉴定为九级伤残。对该重新鉴定结论，予以认定。
卢桂明提供日照春源坚果有限公司的营业执照一份以及该公司出具的2016年卢桂明的工资明细表一份，用于证明其在该公司工作，日工资为109元。卢桂明未提供工资银行发放流水、扣发工资证明等相关证据证实其实际工资发放情况，故对卢桂明主张的日工资109元的事实，不予认定。
卢桂明住院期间，凌晓华为其垫付医疗费9900元，对该事实，予以认定。
根据卢桂明的申请，一审法院于2016年9月5日作出（2016）鲁1122财保334号民事裁定书，裁定依法扣押停放于莒县浩宇停车场内的鲁Ｑ×××××号牌小型轿车一辆。后凌晓华于2016年9月6日提供20000元的现金担保，一审法院遂解除了对上述车辆的扣押。卢桂明支出保全费220元。
一审法院认为，凌晓华、长安保险临沂公司承认卢桂明的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。
本次交通事故由于交警部门未认定事故责任，卢桂明提供的视频资料系事故发生后拍摄，无法证实事故发生经过，根据卢桂明及凌晓华的陈述，凌晓华驾驶机动车在对事故造成原因力大小、危险回避能力大小、造成损害后果大小方面均高于卢桂明骑的二轮自行车，根据优者危险负担原则，一审法院认定凌晓华承担事故的主要责任，卢桂明承担事故的次要责任。
事故车辆鲁Ｑ×××××号牌小型轿车在长安保险临沂公司投保交强险及商业险100万元含不计免赔各一份，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故长安保险临沂公司应首先在交强险限额范围内承担赔偿责任；不足部分，由该公司在商业险限额范围内根据保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，由本案的侵权人凌晓华根据其在本次事故中所负的责任予以承担，因本次事故发生在机动车与非机动车之间，凌晓华以承担85%的赔偿责任为宜。
卢桂明因本次事故构成九级伤残，其系莒县招贤镇东双庙村人，残疾赔偿金标准应按照2016年农民家庭人均纯收入13954元计算；其伤残时已年满67周岁不满68周岁，残疾赔偿金年限应计算13年，故卢桂明的残疾赔偿金应为36280.4元（13954元/年×13年×20%）。事故发生时卢桂明已年满60周岁，其未提供充分有效证据证实其存在实际误工损失，故对其请求的误工费不予支持。卢桂明伤后住院治疗25天，故相关的护理费、住院伙食补助费、营养费均应按25天计算。卢桂明的护理费标准应按同等级别的护工标准70元/天计算，其住院期间均系一级护理，护理人员酌定2人，故卢桂明的护理费应为3360元（70元/天×24天×2人）。卢桂明请求住院伙食补助费、营养费均按照30元/天计算符合法律规定，予以支持，故卢桂明的住院伙食补助费应为720元（30元/天×24天），营养费应为720元（30元/天×24天）。卢桂明请求1000元的交通费过高，根据其就医地与住所地的距离及其往返次数，酌定300元。卢桂明请求5000元的精神损害抚慰金过高，根据其伤情，结合其对本次事故发生作用的大小，其精神损害抚慰金酌定2000元。
综上所述，卢桂明请求有理部分，予以支持。凌晓华、长安保险临沂公司答辩有理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、长安保险临沂公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿范围及限额内赔偿卢桂明医疗费10000元、残疾赔偿金36280.4元（13954元/年×13年×20%）、护理费3360元（70元/天×24天×2人）、交通费300元、精神损害抚慰金2000元，共计51940.4元，于判决生效后十日内付清；二、长安保险临沂公司在机动车第三者责任商业保险赔偿范围及限额内赔偿卢桂明医疗费55713.04元[（75544.75元-10000元）×85%]、住院伙食补助费612元（30元/天×24天×85%）、营养费612元（30元/天×24天×85%）、共计56937.04元，于判决生效后十日内付清；三、凌晓华赔偿卢桂明鉴定费595元（700元×85%），于判决生效后十日内付清（已给付9900元，卢桂明应返还9305元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费220元，由凌晓华负担。案件受理费1768元，由卢桂明负担572元，长安保险临沂公司负担568元，凌晓华负担628元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实和证据与一审认定一致。
本院认为，凌晓华驾驶鲁Ｑ×××××号牌轿车沿206国道由北往南行驶至G206线莒县招贤镇小罗庄村路段处时，与骑自行车的卢桂明之间发生交通事故，致卢桂明受伤。因事故现场系施工路段，双方当事人陈述不一致，公安交通管理部门无法查证事故形成原因，故未认定事故责任。以上事实清楚，本院予以确认。
上诉人主张，卢桂明提供的视频资料不能证实凌晓华承担事故主要责任，一审认定凌晓华承担事故主要责任无依据，上诉人仅应承担不超过50%的赔偿责任。但是，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……”之规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，机动车一方负有举证证明非机动车、行人一方对事故的发生存在过错的义务，否则应由机动车一方承担赔偿责任。本案中，凌晓华驾驶机动车与骑自行车的卢桂明之间发生交通事故，凌晓华与上诉人均未能提供证据证明卢桂明对事故的发生存在过错，应承担举证不能的不利后果。因此，一审认定凌晓华负事故的主要责任，卢桂明负事故的次要责任，并未加重凌晓华的责任，且卢桂明认可一审判决，对该责任划分，本院予以维持。另外，根据《山东省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：……（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任……”之规定，一审判决凌晓华承担85%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3536元，由上诉人长安责任保险股份有限公司临沂中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一八年五月十四日
书记员 刘 畅