上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第757号
上诉人（原审被告）上海黄浦商业发展有限公司。
法定代表人陈震南。
委托代理人朱光明。
委托代理人包远寒，上海市联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾建国。
委托代理人张风娟。
原审第三人上海华贸超市有限公司。
法定代表人李军伟。
上诉人上海黄浦商业发展有限公司（以下简称黄浦公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第7403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄浦公司的委托代理人朱光明、包远寒，被上诉人顾建国及其委托代理人张风娟，原审第三人上海华贸超市有限公司（以下简称华贸公司）的法定代表人李军伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，顾建国于1979年参加工作，后调入上海华商房产发展公司（以下简称华商房产公司）下属华贸公司，现为副经理。顾建国社会保险费原由黄浦公司缴纳，2012年8月起顾建国的社会保险费由华贸公司缴纳。2013年8月前顾建国每月工资为人民币1，809元（以下币种均为人民币），2013年8月后顾建国未收到工资。
1996年11月华商房产公司和上海市黄浦区贸易投资开发总公司投资成立了华贸公司。2000年5月31日上海新世界（集团）有限公司（以下简称新世界集团）出具《关于同意上海华商房产发展公司所属“黄广文具公司”等散户企业整体剥离的批复》（新世界集团行（2000）140号），上载“一、同意你司（华商房产公司）所属……上海华贸超市有限公司等三户企业集体剥离（基准日为2000年5月31日）。二、剥离后上述三户企业的整体资产（包括在编人员86人…..）、党团关系等均划归上海黄浦燃料物资有限公司管理。”2001年6月4日上海黄浦燃料物资有限公司更名为黄浦公司。2001年11月黄浦公司与上海华商建筑装饰有限公司（以下简称华商建筑公司）自华商房产公司与上海市黄浦区贸易投资开发总公司处出资受让华贸公司。
黄浦公司原由新世界集团与上海市燃料总公司持股，后改制为由经营者群体投资的有限公司，其中现任董事长陈震南持51%的股份，另9名自然人股东持49%的股份。2009年3月6日黄浦公司通过股东会决议，决定持有49%股份的股东及其权利义务转至华商建筑公司且目标为100%持股，华贸公司股权的工商登记虽为黄浦公司持有90%股权，华商建筑公司持有10%股份，但今后两者按51%：49%的比例享有权利和承担义务。然而，该股权比例事后未至工商部门办理变更登记。2009年12月17日黄浦公司通过股东会决议，决定股东陈震南以零价格股权转让的方式取得黄浦公司100%的股权。
2012年5月18日黄浦公司与自然人傅时杰签订《上海华贸超市有限公司股权转让协议》，约定黄浦公司将所持有的华贸超市的51%股权作价500万元（原审误写为500元）转让给傅时杰。2013年5月28日，华贸公司修改公司章程第九条为傅时杰占注册资本51%（原审误写为50%），黄浦公司占39%，华商建筑公司占10%。2013年8月1日上海市工商行政管理局黄浦分局准予华贸公司关于前述出资情况的变更登记申请。
2013年10月9日顾建国向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求黄浦公司支付2013年9月、10月工资共计3，618元。2013年11月22日仲裁委员作出裁决，对顾建国的请求不予支持。顾建国不服，遂诉至原审法院。
顾建国诉称，顾建国原系华商房产公司员工。2000年6月因企业改制顾建国成为黄浦公司的无固定期限合同职工。2013年9月起黄浦公司无故停止支付顾建国工资。现起诉要求黄浦公司支付顾建国2013年9月、10月工资3，618元。
黄浦公司辩称，双方之间不存在、也没有发生过劳动关系的用工事实，双方没有建立劳动关系的合意。华贸公司从始至终均系独立法人主体，自负盈亏，划归黄浦公司管理并没有改变华贸公司独立核算的法人性质，华贸公司的业务与黄浦公司没有关系，黄浦公司与顾建国之间没有管理与被管理的关系。黄浦公司为华贸公司员工支付工资以及缴纳社会保险费均系垫付性质，之后由华贸公司予以归还。2012年5月自然人独资的黄浦公司已将持有的华贸公司51%股份转让给了华贸公司实际经营管理者傅时杰，并经工商部门核准了股权变更登记，黄浦公司也不存在为华贸公司交付费用的义务和责任。顾建国与黄浦公司间没有签订过劳动合同，顾建国也没有在黄浦公司场所实际工作，双方不存在劳动关系，故不同意顾建国的诉讼请求。
华贸公司述称，华贸公司是独立法人，华贸公司的经营范围、人员情况与黄浦公司没有直接关系。顾建国系华贸公司员工。
原审审理中，1、黄浦公司提供了合同鉴证登记表，证明1997年7月顾建国与华贸公司签订过无固定期劳动合同，但由于股东之间有矛盾，无法提供劳动合同文本。顾建国对合同鉴证登记表的真实性不予确认，称1997年系与黄浦公司签订无固定期劳动合同，而不是与华贸公司签订的。
2、顾建国提供了《上海黄浦商业发展有限公司深化改革方案》、《深化企业改制员工安置分流实施方案》、《关于上海黄浦商业发展有限公司改制中资产处置的批复》、《关于企业改制过渡期发生的人员补偿费差额的请示》证明黄浦公司整建制改制，改革方案中注明：“2004年5月公司在编295人，其中残疾人15人（无固定期劳动合同290人；合同工5人）……”，而顾建国则是290人中的一员，安置分流实施方案中注明：“员工原签订的劳动合同由改制后的新企业继续履行”，同时黄浦公司基于企业改制获得了顾建国的安置补偿利益，黄浦公司的上级主管单位新世界集团依与黄浦公司建立劳动合同关系的员工数量给付黄浦公司安置补偿费用。黄浦公司对上述证据的真实性认可，表示改革方案中的290人确实包括顾建国，但顾建国是与华贸公司签订劳动合同。
3、顾建国提供了《上海黄浦商业发展有限公司集体合同》，证明工会曾代表黄浦公司所属各单位、各分公司所有员工（包括顾建国）与黄浦公司统一签订集体合同，此后，黄浦公司一直与顾建国延续无固定期限劳动合同关系。黄浦公司表示集体合同的形式不符合劳动合同法规定，集体合同不能等同于个人合同，顾建国不能以集体合同来印证其与黄浦公司签订劳动合同。
4、顾建国提供了纪旭君的解除劳动合同协议书、经济补偿协议书、陈富华的退休证、吴秀兰的退休证、情况说明，上述证据显示2011年2月黄浦公司与纪旭君签订解除劳动合同协议书，明确纪旭君与黄浦公司签订无固定期限劳动合同，现解除合同，由黄浦公司向纪旭君支付了经济补偿金，而陈富华和吴秀兰也是由黄浦公司分别在2002年4月和2007年7月办理的退休，顾建国表示上述三人均和顾建国一样一直在华贸公司上班，均自2000年5月31日起与黄浦公司存在无固定期限劳动关系。黄浦公司表示上述三人均系华贸公司员工，纪旭君欲解除劳动关系，但华贸公司账户资金不足，经与集团领导协商，由黄浦公司代为支付，当时黄浦公司的员工法律意识不强，错误的以黄浦公司名义和纪旭君签订了解除协议，而陈富华与华贸公司签订有无固定期限劳动合同，因当时均由黄浦公司代为华贸公司的员工缴纳社会保险费，故由黄浦公司办理了陈富华和吴秀兰的退休。为此，黄浦公司提供了《关于华贸超市有限公司职工纪旭君要求解除劳动合同关系的报告》、1997年7月陈富华与华贸公司的劳动合同鉴证书。顾建国对黄浦公司提供的报告不予认可，认为报告仅证明资金来源；对陈富华的劳动合同认可，但表示2000年5月后陈富华和黄浦公司建立了劳动关系，故才由黄浦公司为陈富华办理退休。
5、黄浦公司提供了记帐凭证、借款条、汇总凭证、手写材料工资支付贷记凭证、保险费支付收据、凭证，证明黄浦公司支付顾建国工资、缴纳社会保险费均系黄浦公司为华贸公司垫付性质，但两家公司系独立法人，黄浦公司为华贸公司代帐管理，华贸公司从2012年8月起为顾建国缴纳社会保险，从2012年年底开始支付顾建国工资。顾建国表示工资和社会保险费均由黄浦公司支付和缴纳，黄浦公司和华贸公司之间如何做帐不清楚，也与本案无关，黄浦公司擅自将顾建国的社会保险转由华贸公司缴纳，未经顾建国同意。
6、顾建国提供了聘任通知、委托书，证明黄浦公司于2006年6月聘任同在华贸公司工作的傅时杰为华贸公司的经理，2006年8月又委托傅时杰全权办理华贸公司的租赁合同，说明华贸公司接受黄浦公司的管理。黄浦公司表示两份证据仅反映了黄浦公司和华贸公司的关系，不能否定华贸公司独立法人的性质，不能认定华贸公司的员工就是黄浦公司的员工。
原审法院认为，黄浦公司是否应当支付顾建国工资应以顾建国与黄浦公司间是否存在劳动关系为前提。厘清双方的劳动关系既要审查企业改制中的历史沿革，也要考虑顾建国、黄浦公司及华贸公司实际的运作和工作状况。结合顾建国与黄浦公司提供的证据及陈述分析如下：一、2000年5月31日新世界集团出具《关于同意上海华商房产发展公司所属“黄广文具公司”等散户企业整体剥离的批复》中明确，剥离后华贸公司等三户企业的整体资产（包括在编人员86人…..）、党团关系等均划归黄浦公司的前身上海黄浦燃料物资有限公司管理。新世界集团于2004年5月制定的《上海黄浦商业发展有限公司深化改革方案》中也确认改革方案所涉及的在编人员为295人，黄浦公司庭审中也承认顾建国系其中一员。从上述文件中可以看出，2000年5月31日起华贸公司经上级集团公司同意，整体包括在编人员划归黄浦公司，2004年5月黄浦公司改制时也确认顾建国系改制方案所涉及的员工。虽然，黄浦公司认为黄浦公司和华贸公司均系独立法人，顾建国仍为华贸公司员工。但上述文件行文中并未体现在划归和改制后顾建国仍为华贸公司员工。黄浦公司认为顾建国原与华贸公司签订劳动合同，但黄浦公司提供的合同鉴证登记表，为顾建国所否认，黄浦公司也未提供合同文本。即便顾建国曾与华贸公司签订劳动合同，依据黄浦公司2004年8月制定的《深化企业改制员工安置分流实施方案》明确的“员工原签订的劳动合同由改制后的新企业继续履行”，顾建国的劳动关系也应由黄浦公司承继。二、顾建国提供的聘任通知、委托书显示同为华贸公司员工的傅时杰被黄浦公司任命为华贸公司的总经理，并委托傅时杰办理华贸公司的租赁合同，说明黄浦公司作为股东对华贸公司行使了管理职责。而傅时杰与顾建国同样在华贸公司工作，黄浦公司对其的任命和委托，更说明黄浦公司对在华贸公司处的员工也具有管理的权限。三、顾建国提供的纪旭君的解除劳动合同协议书、经济补偿协议书、陈富华的退休证、吴秀兰的退休证，均证明黄浦公司以自己的名义与上述三人解除劳动关系或办理退休，说明黄浦公司与上述三人曾存在劳动关系，而这三人情况又与顾建国相同。虽然黄浦公司提供了陈富华和华贸公司的劳动合同鉴证书，说明陈富华与华贸公司存在劳动关系，但依据黄浦公司制定的《深化企业改制员工安置分流实施方案》规定，陈富华的劳动关系应由黄浦公司承继，故由黄浦公司为陈富华办理退休主体适格。四、黄浦公司提供记帐凭证、借款条、汇总凭证等证据虽然显示黄浦公司为华贸公司代帐管理、黄浦公司和华贸公司间有借款情况，但并不能否定黄浦公司在2012年8月前以自己名义为顾建国缴纳社会保险的事实。劳动关系建立后如要变更需用人单位需和劳动者协商一致，2012年8月后由黄浦公司变更为华贸公司为顾建国缴纳社会保险费，对此黄浦公司和华贸公司并未与顾建国进行协商，故黄浦公司和华贸公司擅自变更缴费主体的行为，不符合法律规定。
综上所述，2000年5月31日起华贸公司包括在编人员的整体划归至黄浦公司管理，此后黄浦公司在改制时对包括上述员工的所有人员制定了安置分流方案，实际管理中，黄浦公司对华贸公司及其员工进行了管理，对和顾建国性质相同的员工，以黄浦公司自己的名义解除了劳动关系或为员工办理了退休。结合黄浦公司为顾建国缴纳社会保险费的事实，认定顾建国与黄浦公司间存在劳动关系。现顾建国未领取到2013年9月、10月工资，黄浦公司应按月工资1，809元支付顾建国该两月工资。据此，原审法院判决：上海黄浦商业发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付顾建国2013年9月、10月工资共计人民币3，618元。
判决后，上诉人黄浦公司不服原审判决，诉至本院。
黄浦公司上诉称，顾建国自华贸公司成立之日起至今就一直在华贸公司工作，从来没有在黄浦公司上班。顾建国从未向黄浦公司提供过劳动，或者以黄浦公司的名义对外进行过工作联系。顾建国的工资、社会保险费等均由华贸公司承担和缴纳，黄浦公司并未向顾建国支付过工资，黄浦公司也未对顾建国进行过管理，安排过工作，故顾建国应与华贸公司建立劳动关系，而非与黄浦公司建立劳动关系。要求撤销原判，驳回顾建国的诉讼请求。
顾建国辩称，自从2000年5月31日新世界集团发文将华贸公司资产划拨给黄浦公司后，顾建国就与黄浦公司建立了劳动关系，此后的工资均是由黄浦公司发放，社保也由黄浦公司缴纳。顾建国的工作地点虽在华贸公司，但是华贸公司由黄浦公司实际控制，事实上也是由黄浦公司对在华贸公司工作的员工进行管理，顾建国系由黄浦公司委派至华贸公司工作。故要求驳回黄浦公司的诉讼请求，维持原判。
华贸公司述称，其同意黄浦公司的意见。
本院经审理查明，原审查明事实属实，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点系顾建国与黄浦公司还是华贸公司存在劳动关系？黄浦公司和华贸公司认为顾建国一直与华贸公司存在劳动关系，而顾建国则认为自2000年5月31日起，随着华贸公司的整体资产（包括顾建国在内的在编人员）、党团关系等均划归黄浦公司管理后，顾建国的劳动关系则转至了黄浦公司。对此本院认为，黄浦公司在2000年5月31日之后为顾建国缴纳社保，并以该公司名义向顾建国发放工资，可见黄浦公司向顾建国履行了作为用人单位的主要义务，且与顾建国性质相同的员工陈富华和吴秀兰均在黄浦公司办理退休手续，这也与顾建国称自2000年5月31日起因企业整体剥离其劳动关系划归黄浦公司恰好印证。黄浦公司虽称工资、社会保险费用实际均是由黄浦公司为华贸公司垫支，但对于黄浦公司与华贸公司的资金往来，顾建国表示对此并不清楚，故华贸公司与黄浦公司之间的账目结算并不能影响顾建国劳动关系的归属。至于黄浦公司所称顾建国并未为其提供劳动，未受其管理，但根据2000年5月31日的批复，顾建国作为在编人员之一被划归黄浦公司管理，同在华贸公司工作的员工傅时杰也是由黄浦公司任命为华贸公司的总经理，鉴于黄浦公司与华贸公司之间的股权控制关系，顾建国称其受黄浦公司委派至华贸公司工作，符合常理，本院予以采信。虽然2012年8月后又由华贸公司为顾建国缴纳了社会保险费，但由于社会保险费用缴纳的主动权在用人单位，故黄浦公司未经顾建国同意私自变更缴纳社会保险费用的主体，黄浦公司也未提供证据证明各方就顾建国的劳动关系转移至华贸公司曾签订过书面协议，故不能因此而认定顾建国的劳动关系又转移至华贸公司。综上，本院认为2000年5月31日后顾建国系与黄浦公司建立劳动关系，故黄浦公司应向顾建国支付拖欠的工资。综上所述，原审认定事实清楚，理由阐述充分，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海黄浦商业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 沈明霞
二〇一四年八月八日
书 记 员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……