山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第386号
上诉人（原审原告）马丽娟，女，1968年7月1日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人刘顺，山东泉兴律师事务所律师。
委托代理人汪丽张，山东泉兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东中氟化工科技有限公司，住所地章丘市。
法定代表人陈亚森，董事长。
委托代理人沈乃新，男，1958年9月20日出生，汉族，该公司人事部职工。
上诉人马丽娟因与被上诉人山东中氟化工科技有限公司（以下简称中氟公司）劳动争议一案，不服章丘市人民法院（2011）章民初字第3053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：马丽娟于1993年8月到济南化工厂工作，1998年济南化工厂更名为济南三爱富氟化工有限责任公司。2004年4月9日，济南三爱富氟化工有限责任公司与台方合资成立中氟公司；同年4月16日马丽娟等职工集体转入到中氟公司工作，双方重新签订劳动合同。2008年4月1日，马丽娟与中氟公司签订劳动合同，约定：合同期限至2011年3月31日；工作时间执行综合计算工时工作制，中氟公司按计时工资形式支付工资。即日，双方又签订保密和竞业限制协议，约定在双方劳动合同期满终止时，中氟公司应对马丽娟离职时或离职一定时间内所掌握的技术秘密和商业秘密信息的解密及公开程度进行评估，选择缩短马丽娟履行竞业限制的时间或取消履行义务，若需要履行竞业限制，中氟公司在马丽娟办理完离职手续十五个工作日内与其签订《保密和竞业限制协议》履行书。中氟公司在2011年2月25日向马丽娟发出的续订劳动合同征求意见表中表示：“马丽娟，你与公司签订的劳动合同，将于2011年3月31日期满，公司在续订劳动合同之前征求你的意见，是否同意续订，请你提出意见（续订劳动合同的期限为三年）。”马丽娟于2011年3月4日在员工个人意见栏填写“不同意”，并签字确认。2011年3月31日，中氟公司为马丽娟出具《终止、解除劳动合同证明书》，表明于2011年3月31日，因劳动合同期满，终止劳动合同。2011年4月21日，中氟公司对马丽娟是否需要履行保密和竞业限制协议进行评估，决定不需要履行竞业限制。
自2009年3月起中氟公司取消了包括马丽娟在内的所有职工的工龄工资。2009年12月10日，中氟公司发出《关于更改作息时间的通知》，决定自2009年12月15日起，每天工作时间由8小时调整为7.5小时，同时每日扣减0.5小时的劳动报酬。自2008年至2010年7每年安排马丽娟年休假5天。马丽娟2008年月平均工资2837.92元；2009年月平均工资2633.22元；2010年月平均工资1737.41元。2011年5月10日，马丽娟向章丘市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求支付经济补偿金22855.29元、2008年至2010年带薪年休假工资6755.4元、克扣工资3675.21元、工龄工资8250元、竞业限制经济补偿40320元。该委作出章劳仲裁字（2011）第033号裁决书，裁决：驳回申请人的申请请求。马丽娟不服该裁决诉至原审法院。
原审法院认为：通过双方当事人的陈述及其双方提供的证据，足以证实马丽娟原系济南化工厂职工，2004年4月9日，中氟公司成立后，马丽娟等职工整体转入到中氟公司工作，双方重新订立劳动合同。2011年3月31日，中氟公司出具《终止、解除劳动合同证明书》，事实清楚。本案需要解决的焦点在于马丽娟各项请求的合理性问题。一、关于经济补偿金22855.29元。马丽娟主张根据法律规定，劳动合同期满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，双方劳动合同期满后，首先中氟公司没有证据证实其维持或者提高劳动合同约定条件续订合同，其次中氟公司在与马丽娟劳动合同履行过程中，无故克扣工资，不执行《职工带薪年休假条例》，故不与中氟公司续订合同，中氟公司应依法支付经济补偿金。中氟公司则主张其向马丽娟发出续订劳动合同征求意见表，马丽娟明确表明不同意续订劳动合同，马丽娟没有证据证实中氟公司降低原合同条件，故不应支付经济补偿金。原审法院认为，根据法律规定用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，不支付经济补偿，马丽娟没有证据证实因中氟公司不维持或提高劳动合同约定条件，而不同意续订合同，故马丽娟要求中氟公司支付经济补偿金，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。二、关于竞业限制经济补偿金40320元。根据双方签订的保密和竞业限制协议，约定在双方劳动合同期满终止时，若需要履行竞业限制，在办理完离职手续十五个工作日内签订《保密和竞业限制协议》履行书，因双方并未签订上述履行书，中氟公司没有要求马丽娟履行竞业限制，故马丽娟要求中氟公司支付竞业限制经济补偿金，没有事实依据，原审法院不予支持。三、马丽娟要求中氟公司支付克扣工资3675.21元（每天0.5小时的劳动报酬）、工龄工资8250元。根据法律规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，故中氟公司在减少马丽娟工作时间的情况下，相应减少劳动报酬，不属于克扣。中氟公司根据其经济效益，取消工龄工资，也不违反法律规定，故马丽娟之上述要求，原审法院不予支持。四、关于带薪年休假工资问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。诉讼过程中，中氟公司认可马丽娟系由济南三爱富氟化工有限责任公司（原济南市化工厂）整体转入，其无证据证实原用人单位在与原告解除劳动合同时给予原告相应经济补偿，参照山东省劳动保障厅《关于处理劳动关系有关问题的通知》（鲁劳社（2002）44号）第六条规定，因用人单位主体资格改变，与劳动者变更或者重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限，应当合并计算为新用人单位的工作年限。故马丽娟在中氟公司的工作年限应予以合并计算。中氟公司针对马丽娟1993年参加工作累计工作年限已满10年的主张，未能提供相应证据证实其异议，应承担举证不利的法律后果，原审法院采信马丽娟之主张。根据《企业职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年的，年休假10天；《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。马丽娟工作年限应自参加工作计算至在中氟公司工作期间，根据有关规定，2008年至2010年，马丽娟应享受每年10天假期，中氟公司要求马丽娟按照每年5天假期休假没有依据。2008年未休5天，日均工资130.48元（2837.92元÷21.75天），带薪休假工资652.4元，二倍为1304.8元；2009年未休5天，日均工资121.07元（2633.22元÷21.75天），带薪休假工资605.35元，二倍为1210.7元；2010年未休5天，日均工资79.88元（1737.41元÷21.75天），带薪休假工资399.4元，二倍为798.8元。被告应付3314.3元。马丽娟要求中氟公司支付其2008年、2009年、2010年带薪年休假工资工资，原审法院予以支持，但超过3314.3元的部分不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告山东中氟化工科技有限公司于判决书生效之日起10日内支付原告马丽娟2008年、2009年、2010年带薪年休假工资3314.3元；二、驳回原告马丽娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东中氟化工科技有限公司负担。
上诉人马丽娟不服原审判决上诉称：一、中氟公司应当向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。双方劳动合同履行过程中，中氟公司存在克扣工资，不执行职工年休假条例，不提供劳动保护等违法行为。劳动合同期满后，中氟公司提出的《续订劳动合同征求意见表》记载，续订劳动合同期限为3年。由于上诉人在中氟公司工作满10年，双方如续订应当订立无固定期限劳动合同。且征求意见表中未表明维持或提高原劳动合同约定待遇，因此上诉人不同意续订合同。中氟公司不纠正自己的违法行为，不维持或提高原劳动合同约定条件，上诉人不同意续签3年期限劳动合同，并不违反法律规定，中氟公司应当支付经济补偿金。二、中氟公司应当向上诉人支付竞业限制补偿金。双方签订《保密和竞业限制协议》中明确约定上诉人的竞业限制期限为两年，每月的竞业限制补偿金为解除劳动合同前十二个月平均工资的三分之一，按月支付。中氟公司应当按照约定向上诉人支付竞业限制补偿金。三、中氟公司应当向上诉人支付克扣工资和工龄工资。中氟公司自2009年3月份停发了上诉人的工龄工资，2009年12月份起变更工作时间为每天7.5小时，同时扣减了每天0.5小时的工资。中氟公司停发工龄工资、变更工作时间并扣减工资的行为，与劳动者利益密切相关，但是没有按照法律规定程序制定、修改上述重大事项的决议，属于违法行为。综上，请求撤销原审判决，改判中氟公司向上诉人支付经济补偿金22855.29元、竞业限制补偿金40320元、克扣工资3675.21元、工龄工资8250元；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人中氟公司答辩称：一、双方劳动合同期满后，被上诉人书面征求马丽娟的意见，在征求意见书中除了续订劳动合同的期限外，没有任何涉及劳动合同条件的内容，更没有降低上诉人原劳动合同条件的表示，而马丽娟提出不同意续订劳动合同，因此，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款的规定，被上诉人不应当支付解除劳动合同经济补偿金。二、双方签订《保密和竞业限制协议》约定，双方劳动合同期满终止时，公司对劳动者离职时所掌握的技术秘密和商业秘密信息的解密及公开程度进行评估，选择缩短劳动者竞业限制的时间或取消履行义务。同时约定，如需要履行竞业限制，双方办理离职手续后另行签订《保密和竞业限制履行书》。马丽娟在离职后，经评估被上诉人选择取消了履行义务，对此马丽娟是明知的。三、被上诉人自2009年12月15日起工作时间调整为每天7.5小时，劳动时间减少相应的工资降低，不违反法律规定，不属于克扣工资。四、由于受金融危机影响，被上诉人自2009年3月起取消了所有员工的工龄工资，被上诉人根据实际情况调整工资是被上诉人的用工权利。综上，应当驳回上诉人的上诉请求。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：马丽娟与中氟公司劳动合同到期之前，中氟公司曾就是否续签劳动合同书面征求马丽娟意见，马丽娟明确表示不同意续签。在征求意见表虽未明确是否维持原劳动条件与待遇，但马丽娟如有续签合同的意愿，应当就相关问题包括续签合同的期限问题与中氟公司进一步协商，马丽娟在《续签劳动合同征求意见表》上写明“不同意”，表明其不同意续签劳动合同的意思明确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，劳动合同终止用人单位不负有向劳动者支付经济补偿金的义务。因此，对于马丽娟要求中氟公司支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。
关于中氟化工公司是否应当向马丽娟支付竞业限制经济补偿金，本院认为，中氟化工公司与马丽娟订立的《保密和竞业限制协议》第二条第（六）项约定，若需要履行竞业限制，中氟化工公司应当在马丽娟办理完离职手续十五个工作日内与马丽娟签订《履行书》，也就是说，中氟化工公司与马丽娟履行竞业限制的约定以双方订立《履行书》为前提。现中氟化工公司与马丽娟在劳动合同终止后并未订立《履行书》，因此马丽娟要求中氟化工公司支付竞业限制经济补偿金无事实依据，本院不予支持。
关于中氟化工公司是否应当向马丽娟支付扣除的工资和工龄工资，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。故中氟化工公司根据本单位工作时间和经济效益，相应减少劳动报酬和取消工龄工资，不违反法律规定，因此马丽娟要求中氟化工公司支付扣除的工资和工龄工资，本院不予支持。综上，上诉人马丽娟的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人马丽娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
代理审判员 何菊红
代理审判员 曹 慧
二〇一四年九月十八日
书 记 员 孙培培