辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终10298号上诉人（原审被告）：福建省惠建发建设工程有限公司，住所惠安县螺�镇新霞开发区。法定代表人：邱经辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：庄庆祥，福建志立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳坤博益群房地产开发有限公司，住所沈阳市沈北新区沈北路101号。法定代表人：陈顺水，该公司董事长。委托诉讼代理人：张利，辽宁蓝田律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳滢滢，辽宁蓝田律师事务所律师。上诉人福建省惠建发建设工程有限公司与被上诉人沈阳坤博益群房地产开发有限公司建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案不服沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽113民初3322号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人福建省惠建发建设工程有限公司上诉请求：一、撤销原审判决，驳回被上诉人在一审中的全部上诉请求，或发回原审法院重审。二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、本案审理违反法定程序。被上诉人的诉讼标的额高达一百多万元，且双方对涉诉工程是否存在质量问题、被上诉人是否有委托他人进行修复等主要问争议较大。因此本案不属于民事诉讼法规定的可以适用简易程序的案件。原审法院适用简易程序违背合法程序。二、原审法院在没有查清涉诉工程于上诉人撤场时是否存在质量问题之前，就同意被上诉人对其所谓的进行协助施工费用进行鉴定申请，违背客观事实和办案逻辑。且该鉴定报告的鉴定程序严重违法，原审期间，鉴定机构在上诉人完全不知情的情况下，仅凭借被上诉人自行制作的工程施工内容清单、施工方案、合同进行鉴定，严重损害上诉人的合法权益。三、原审�院认定，被上诉人起诉主张给付未超过诉讼时效，系认定事实错误，适用法律不当。被上诉人已于2012年、2013年支付加固费用以及协助施工费用，但是直至2016年8月份上诉人收到原审法院送达的有关本案的起诉材料后才得知此案，显然被上诉人的上诉已经超过两年的诉讼时效。被上诉人辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。沈阳坤博益群房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告承担原告因修复坤博园一期酒店公寓（17#楼）1-3层、14层所造成的实际损失人民币1177157.64元（向沈阳建科特种建筑工程有限公司支付修复工程款415457.64元；为协助修复施工原告承担现场施工用脚手架、水、电、钢筋材料、下料、搬运及模板材料和制安、拆除相关税费等761700元）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2010年6月10日，原、被告、签订建设工程施工合同一份，约定原告将沈阳坤博园一期工程的土地、装饰、给排水及电气安装工程发包给被告，并约定因承包人造成工程质量不合格，承包人无条件返修至合格。合同签订后，被告入场施工。2011年9月15日，沈阳市建设工程质检中心作出沈建质检（鉴）字（2011）第234号检测咨询报告，载明涉案工程17#楼酒店公寓1-3层框架柱柱头与柱身存在混凝土混浇现象，柱头混凝土现龄期强度不满足设计强度等级要求，轴压比或钢筋配比不满足《混凝土结构设计规范》GB50010-2002、《建设抗震设计规范》GB50011-2001（2008版）及《高层建筑混凝土结构技术规程》JGJ3-2002要求，需进行加固处理，提出了处理建议和加固图；2011年12月5日，沈阳市建设工程质检中心作出沈建质检（鉴）字（2011）第305号检测咨询报告，载明涉案工程17#楼酒店公寓14层框架柱混凝土现龄期强度不满足设计强度等级要求，轴压比或配筋不满足《混凝土结构设计规范》GB50010-2002、《建设抗震设计规范》GB50011-2001（2008版）及《高层建筑混凝土结构技术规程》JGJ3-2002要求，需进行加固处理，提出了处理建议和加固图。2012年7月被告撤场。2012年8月24日、2014年5月25日，原告与沈阳建科特种建筑工程有限公司先后签订特种工程施工合同两份，约定由沈阳建科特种建筑工程有限公司根据上述两次检测报告，对涉案工程质量问题予以加固修复。原告向法庭提交的付款凭证载明，2012年12月14日、2013年8月2日、2014年5月26日、2014年6月12日原告通过银行向沈阳建科特种建筑工程有限公司给付工程款150000元、100000元、100000元、40212.64元，以上共计390212.64元；原告主张中包含的25245元，原告未能提供付款凭证、现金收据。另查明，诉讼过程中，根据原告申请，经市法院技术处摇号，确定委托辽宁兴宏造价咨询有限公司对原告协助上述加固工程产生的造价进行鉴定，2016年12月15日该机构出具辽兴宏工鉴字（2016）第379号造价鉴定报告书，鉴定结论为原告协助施工发生的总造价为543000元。该鉴定报告已经本院送达当事人并予当庭质证。庭审中，被告反复称，其并未委托沈阳市建设工程质检中心作出前述检测，但对其上述各主张，经两次庭审、本院释明，在规定时间内及至判决前，被告一直未向法庭提供证据证明；被告又称2012年7月撤场前其已委托有关公司进行了加固修复故质量已不存在问题，亦未提供任何证据证明。又查明，沈阳建科特种建筑工程有限公司具备相应修复加固施工资质。一审法院认为：原、被告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应恪守履行。施工方对工程质量承担瑕疵担保责任。关于质量问题。其一，被告关于撤场前曾委托相关公司维修加固解决了质量问题的陈述，视为对施工存在质量问题的自认；其二，有权机构加盖公章作出存在质量问题的检测报告，明确载明系受被告委托作出，被告称未曾委托质检，与常理不符，且经法庭释明，规定时间内及判决前被告仍未提供相反的证据证明，故质检结论应予采信；其三，原告签约修复及实际付款的证据，亦佐证了质量问题实际存在。关于修复及相关费用问题。其一，质检报告形成于2011年9月和2011年12月，此时质量问题已确定，被告仍在场施工，直至2012年7月被告才撤场，被告陈述撤场前已委托其他公司进行了加固修复，应视为原告向被告提出了修复要求，因被告未提供证据证明其已予修复，故其已完成修复的主张，不能成立；其二，如上所述，被告2012年7月撤场，在合同明确约定因承包人原因造成质量问题、承包人应无条件修复至合格，及原告要求修复且无法认定被告撤场前予以修复的情况下，应认定原告有权自行或委托第三方修复，故原告于2012年8月签约，另行委托案外具备相应资质的第三方依照质检部门检测报告予以修复，并已完成付款，因此发生实际费用，应由被告承担；其三，原告因协助加固修复的发生的费用，有评估机构鉴定报告支持。鉴于上述情形，应认定原告举证有较完整的证据链条，证据优势明显，达到民事诉讼高度盖然性标准。又因已支付的修复费用与合同约定、付款凭证相符，协助修复发生费用有鉴定报告为据，故均应给付；但2014年5月25日合同所及的25245元，仅有合同为据，原告自认无票据支持，经查，无银行流水、无现金收据，实际发生与否、金额多少，无佐证、印证，无充分证据支撑，不予支持。关于诉讼时效。如前所述，修复费和协助费，应予给付，但关于给付期限，原、被告之间并无约定，亦无协商一致情形，按合同条款和交易习惯亦无法确定，依相关规定，此种情形原告可随时主张权利，并从主张履行宽限届满之日起算诉讼时效，故原告2016年6月2日来院起诉主张给付，并未超过诉讼时效。且本案中，被告提起时效抗辩，但并未提供证据证明诉前被告拒绝原告履行请求致使诉讼时效早已起算的情形。鉴于上述情形，被告时效抗辩不能成立。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告福建省惠建发建设工程有限公司于判决生效后十日内给付原告�阳坤博益群房地产开发有限公司加固修复费390212.64元、协助施工费543000元；二、驳回原、被告其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7697元，由原告负担1597元，被告承担6100元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，关于上诉人提出的不应承担工程质量赔偿责任的问题，沈阳市建设工程质量检测中心出具的《检测咨询报告》中已经记载了委托单位为福建省惠建发建设工程有限公司，上诉人虽然对此予以否认，但并未提供相反证据支持其主张，应承担举证不能的不利后果，且上诉人亦陈述撤场前曾委托相关公司维修加固，因此本院认为案涉工程存在质�问题。本案中上诉人于2012年7月撤场，而质检报告形成于2011年9月和2011年12月，即上诉人撤场前双方已经就工程质量问题发生争议，故原审法院认为被上诉人曾向上诉人要求对案涉工程进行修复并无不当，而上诉人并未提供相应证据证明其已经将案涉工程质量问题修复完毕，原审法院依照被上诉人提供的证据，并依据辽宁兴宏造价咨询有限公司做出的鉴定结论判决上诉人承担质量修复及协助施工费用并无不当，本院予以维持。、关于上诉人提出的被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效的问题，因双方关于质量修复费用的给付一直未协商一致，双方亦未对此有明确约定，故被上诉人的诉讼请求并未超过诉讼时效，上诉人的上诉请求缺少事实及法律依据，本院不予支持。关于被上诉人提出的鉴定费用问题，因其未提起上诉，且未提供相关票据，根据�最高人民法院关于适用》解释三百二十三条之规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家、社会公共利益、他人合法权益的除外”规定，本院对鉴定费用不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15394元，由上诉人福建省惠建发建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 陈 铮审判员 孙菁蔓二〇一七年十一月十六日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；