山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终7257号
上诉人（原审被告）：青岛银行股份有限公司胶南支行。
主要负责人：邰振华，行长。
委托诉讼代理人：张笑冬。
委托诉讼代理人：侯利君。
被上诉人（原审原告）：青岛鑫丰砼业有限公司。
法定代表人：毕弘博，总经理。
委托诉讼代理人：季明森，山东方恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：逄淑来。
第三人：山东山水水泥集团有限公司日照分公司。
主要负责人：张兴桥，总经理。
委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。
上诉人青岛银行股份有限公司胶南支行因与被上诉人青岛鑫丰砼业有限公司、第三人山东山水水泥集团有限公司日照分公司保证合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初5157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人侯利君、张笑冬，被上诉人的委托诉讼代理人季明森、逄淑来，第三人山东山水水泥集团有限公司日照分公司的委托诉讼代理人刘庆参加了诉讼。本案现已审理终结。
青岛银行股份有限公司胶南支行上诉请求：一、依法确认原审第三人的索赔通知无效；二、撤销原审判决，依法改判；三、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：第三人提交的索赔通知不符合保函约定的形式要件，上诉人在收到后三个工作日内未予支付合法有效。原审法院未对上诉人在保函项下的担保责任是否免除予以认定，由此判决返还存单并无依据。原审判决返还存单属于变更诉讼请求，未告知上诉人，程序违法。
青岛鑫丰砼业有限公司辩称：一审事实认定清楚，判决正确，应予维持。
第三人山东山水水泥集团有限公司日照分公司述称：我方认为对一审判决上诉人返还被上诉人存单是错误的，上诉人虽然没有在保函约定的三个工作日支付我方索赔款，但已经形成对我方的负债，作为反担保的存单，不能返还。本案作为一审的延续，上诉人在一审时所作的关于我方保函有效的陈述对上诉人依旧有效，并一审认定索赔成立，符合法律规定。关于签字章，因为至今第三人作为山水集团日照分公司作工商变更代表人，需要山水集团的公章，该公章被原法人带走，无法进行工商的变更，待第三人保函有效期内作为董事会任命的日照公司负责人张兴桥到上诉人处出示相关证明文件，上诉人要求必须与工商登记相符，上诉人明确在相符后一并支付，所以第三人就使用了到现在为止在银行部门并报人民银行备案的张晓龙的签字章。关于保函的性质属于见索即付保函，数额的大小不影响保函的索赔，即我方有权全额索赔，如果出现超额索赔，那么是我方和被上诉人就多索赔的款项承担相互责任。这也是一审法院为什么没有对基础交易关系进行调查的原因，也是保函诉讼司法解释所明确确定的保函纠纷的处理原则。所以，我们认为一审在上诉人对第三人有负债的情况下，免除保证责任退还保单的认定错误，请求依法判决不退还保单。
青岛鑫丰砼业有限公司向一审法院起诉请求：1、青岛银行股份有限公司胶南支行返还保证金1000万元；2、青岛银行胶南支行承担本案诉讼费用。原审庭审中，青岛鑫丰砼业有限公司将请求变更为要求返还编号为0000058，金额为1000万元的存单。
一审法院认定事实：对当事人无争议的事实确认如下：2015年2月4日，青岛鑫丰砼业有限公司（申请人）与青岛银行胶南支行（担保人）签订保函协议书，约定：1、担保人接受申请人申请向受益人出具银行保函，保函种类履约保函，保函金额壹仟万元，保函受益人山水水泥日照分公司，保证期间一年，反担保方式存单，保函索偿条件违约；2、当受益人按保函约定向担保人索偿时，担保人有权独立判断索赔要求以及索赔金额是否符合保函的约定，无须事先征得申请人同意即可对外付款，且付款行为不受申请人与受益人之间基础合同纠纷的影响。2015年3月6日，青岛银行胶南支行向第三人出具了履约保函，约定：1、因青岛鑫丰砼业有限公司与山水水泥日照分公司签订了编号为RZNX-1501-21的合同，青岛银行胶南支行接受保函申请人的请求，愿就保函申请人履行上述合同或协议约定的义务向受益人提供保证，本保函项下青岛银行胶南支行承担的保证责任最高限额为壹仟万元，本保函有效期至2016年3月6日止；2、第三条在本保函的有效期，如保函申请人违反上述合同或协议约定的义务，青岛银行胶南支行将在收到受益人提交的符合下列全部条件的书面文件后3个工作日内，以上述保证金额为限支付索赔金额：本保函原件及索赔通知，该索赔通知应列明索赔金额，说明保函申请人违约的事实，并声明索赔款项并未由保函申请人或其代理人直接或间接地支付给受益人，同时该索赔通知应有受益人的法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章；3、第四条本保函金额将随保函申请人逐步履行保函项下合同约定或法定的义务以及我行按你方索赔通知要求分次支付而相应递减；4、第六条本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效，保函申请人基于保函项下的合同或基础交易或其他原因的抗辩，我行均有权主张；5、本保函有效期届满或提前终止，本保函失效，青岛银行胶南支行在本保函项下的责任消灭。上述协议签订后，青岛鑫丰砼业有限公司于2015年1月30日将编号为0000058，金额为1000万元的定期存单交付给青岛银行胶南支行。2016年2月24日，山水水泥日照分公司向青岛银行胶南支行出具索赔通知书,青岛银行胶南支行未在收到该通知书3个工作日内支付索赔款项。2016年3月7日，该定期存单被本院冻结。青岛鑫丰砼业有限公司与山水水泥日照分公司对双方之间的货款数额以及青岛银行胶南支行应否返还1000万元有争议。青岛鑫丰砼业有限公司主张，其在青岛银行胶南支行1000万元的存单系对青岛银行胶南支行履约保函的权利质押，在保函有效期内，该行未给付第三人任何款项，现履约保函约定期限已满，青岛鑫丰砼业有限公司与青岛银行胶南支行签订的质押合同早在2016年2月4日到期，青岛银行胶南支行应按合同约定将1000万质押存单退还青岛鑫丰砼业有限公司；青岛鑫丰砼业有限公司与青岛银行胶南支行签订的保函为履约保函，青岛鑫丰砼业有限公司已按合同约定支付了山水水泥日照分公司大部分货款，未给付部分系因该公司未能及时对账，青岛鑫丰砼业有限公司不存在违约行为；山水水泥日照分公司出具的索赔材料显示其法人已经变更，应有新的法定代表人在索赔通知书上签字，但其提供的索赔通知书仍由原法定代表人签字，青岛银行胶南支行应当识别该瑕疵。为证明上述主张，青岛鑫丰砼业有限公司提交对账单2份。青岛银行胶南支行以对账单系青岛鑫丰砼业有限公司与第三人基础交易为由不予质证。青岛银行胶南支行认为，第三人于2016年2月24日提出索赔，青岛鑫丰砼业有限公司对索赔通知书提出异议，青岛银行胶南支行分别向青岛鑫丰砼业有限公司及受益人进行核实后认为受益人的索赔通知书符合保函第三条的约定，应予支付。山水水泥日照分公司对上述证据均有异议，认为履约保函独立于青岛鑫丰砼业有限公司与山水水泥日照分公司，青岛银行胶南支行只审查索赔文件表面的真实性，无须审查基础交易情况，因此，青岛银行胶南支行应予赔付。
一审法院认为，根据保函协议书第四条的约定，青岛银行胶南支行的付款不受青岛鑫丰砼业有限公司与山水水泥日照分公司基础合同关系的影响，故对青岛鑫丰砼业有限公司庭审提交的与基础合同关系有关的证据原审法院不予审查；本案青岛鑫丰砼业有限公司采用存单的方式提供权利质押，且其已将存单交付质权人青岛银行胶南支行，质押合同已经生效。山水水泥日照分公司于2016年2月24日向青岛银行胶南支行提出索赔申请，根据履约保函第三条的约定，青岛银行胶南支行应在3个工作日内以保证金额为限支付山水水泥日照分公司索赔金额，但直至2016年3月6日保函到期，青岛银行胶南支行仍未履行支付义务，故青岛鑫丰砼业有限公司提供的反担保存单应返还给青岛鑫丰砼业有限公司。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第七十五条第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定判决：青岛银行股份有限公司胶南支行于判决生效之日起十日内返还青岛鑫丰砼业有限公司编号为0000058，金额为1000万元的存单。案件受理费81800元，由青岛银行股份有限公司胶南支行负担。
二审经审理查明，原审第三人向本院提交山东山水水泥集团有限公司于2015年12月11日作出的董事会决议，该决议载明原审第三人的原总经理张晓龙被免除总经理职务，任命张兴桥为总经理。原审第三人2016年2月24日向青岛银行胶南支行提出索赔申请时所提交的材料中并未提交上述董事会决议，所提交的索赔申请落款处负责人一栏使用的是原总经理张晓龙签名章，原审第三人也无证据证明已就其总经理更换的事实正式告知上诉人。被上诉人向本院出具《情况说明》一份，同意因其诉前保全时机不当，自愿承担本案一、二审案件诉讼费。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人应当向谁支付保函项下的存单。上诉人与原审第三人签订的保函协议书以及上诉人向第三人出具的保函均为当事人双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人双方应当按照约定行使自己的权利和履行自己的义务。保函约定：本保函有效期至2016年3月6日止，本保函有效期届满或提前终止，本保函失效，青岛银行胶南支行在本保函项下的责任消灭。；在本保函的有效期，如保函申请人违反上述合同或协议约定的义务，青岛银行胶南支行将在收到受益人提交的符合下列全部条件的书面文件后3个工作日内，以上述保证金额为限支付索赔金额：本保函原件及索赔通知，该索赔通知应列明索赔金额，说明保函申请人违约的事实，并声明索赔款项并未由保函申请人或其代理人直接或间接地支付给受益人，同时该索赔通知应有受益人的法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章。而原审第三人向上诉人提交的索赔申请中并未有法定代表人（负责人）或授权代理人签字，而是加盖了已被免职的原总经理张晓龙的名章，同时，原审第三人也未在保函有效期内正式向上诉人提交证据证明负责人的变更，也未完善免赔申请以符合保函约定的条件，因此，原审第三人应当承担索赔未果和保函失效的法律后果。上诉人应当将保单返还给被上诉人，但被上诉人在保函有效期到期日2016年3月6日次日，即采取诉前财产保全措施，冻结了涉案的存单，致使上诉人无法向其支付保险金，上诉人未履行给付义务并无过错。原审第三人与被上诉人之间因买卖合同产生的纠纷，可另行主张。被上诉人以采取财产保全时机过早为由，自愿承担本案的诉讼费用，不违反《诉讼费用交纳办法》的规定，本院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费81800元，二审案件受理费81800元，均由被上诉人青岛鑫丰砼业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 超
审判员 冷 杰
审判员 李鸿宾
二〇一七年十月十九日
书记员 綦元乐