湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂08刑终58号
原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈如军，男，1973年7月25日出生于湖北省荆门市，汉族，初中文化，无固定职业，住荆门市掇刀区。1998年5月12日因犯抢劫罪被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金三千元，2013年11月22日刑满释放。因本案于2016年8月9日被抓获，2016年8月10日被行政拘留9日，2016年8月19日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。
荆门市东宝区人民法院审理荆门市东宝区人民检察院指控原审被告人沈如军犯故意杀人罪一案，于二〇一七年五月九日作出(2017)鄂0802刑初44号刑事判决。原审被告人沈如军不服，提出上诉。本院受理后，于二〇一七年七月十一日作出（2017）鄂08刑终130号刑事裁定，以“原判认定部分事实不清，证据不足”为由，撤销原判，发回重审。东宝区人民法院依法另行组成合议庭，于二〇一七年十月二十三日作出（2017）鄂0802刑初239号刑事判决。原审被告人沈如军不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
东宝区人民法院判决认定：被告人沈如军与何某3于2014年相识，2016年2月领取结婚证。之后，二人因感情问题时常发生纠纷。由于矛盾加剧，双方约定2016年7月15日办理离婚手续。期间，沈如军多次联系何某3未果，便电话联系何某3的父亲何某1交涉，因何某1不予理会，沈如军心生不满，准备报复何某1。
2016年6月10日，沈如军通过陈某1以1.2万元的价格在湖北省京山县购买了一把气枪和若干铅弹。2016年6月16日凌晨1时许，沈如军带着气枪、铅弹、充电宝等物品到荆门市东宝区漳河镇付集村二组何某1家中烤火房躲藏，当天凌晨2时许，待何某1睡觉后，沈如军拿着气枪从烤火房出来，将何某1的卧室窗户扒开一条缝隙，用气枪朝何某1头部打了一枪，直接命中被害人何某1的上嘴唇右部。经荆门市公安司法鉴定中心，沈如军使用的气枪为我国法律规定意义上的枪支，以压缩气体为发射动力，发射铅弹，具备对人体的致伤力。经荆门市公安司法鉴定中心鉴定，何某1的损伤为面部枪击伤，损伤程度为轻伤二级。
2016年8月9日，被告人沈如军在荆门市城南新区被抓获归案。另查明，审理期间被告人沈如军赔偿了被害人何某1的经济损失，并取得谅解。
原判认定上述事实，有案件揭发及办理经过、抓获经过,提取笔录、扣押清单，辨认笔录及照片，现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场照片，何某1受伤情况、出院记录、出院诊断证明，枪支弹药性能鉴定书，法医学人体损伤程度鉴定书，被害人何某1的陈述，证人陈某1、何某2、何某3等人的证言，（1992）荆刑初字第020号刑事判决书、释放证明书，行政处罚决定书，户籍证明，东宝区人民法院调解笔录及收据以及被告人沈如军的供述与辩解等证据证实。
东宝区人民法院认为，被告人沈如军持枪射击他人头部，故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。被告人沈如军已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以从轻处罚。被告人沈如军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人沈如军当庭自愿认罪，赔偿了被害人的经济损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人沈如军犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。二、对作案工具予以没收。
原审被告人沈如军上诉提出：1、其只是想教训何某1，并没有杀人的故意，且案发时其无法辨明屋内具体方向，没有朝被害人头部开枪，不构成故意杀人罪；2、其赔偿了被害人经济损失并取得谅解，原判量刑过重。
经二审审理查明，上诉人沈如军与何某3结婚后，因感情问题时常发生纠纷，双方约定于2016年7月15日办理离婚手续。期间，沈如军因无法与何某3取得联系，便电话联系何某3的父亲何某1交涉。因对何某1态度不满，沈如军决意伺机报复。
2016年6月10日，沈如军通过陈某1购买了一把气枪和若干铅弹。2016年6月16日凌晨1时许，沈如军携带气枪等物品来到何某1家中烤火房躲藏。当天凌晨2时许，待何某1入睡后，沈如军拿着气枪从烤火房出来，将何某1的卧室窗户扒开一条缝隙，用气枪朝屋内开了一枪，命中被害人何某1的上嘴唇右部。经鉴定，沈如军使用的气枪为我国法律规定意义上的枪支，以压缩气体为发射动力，发射铅弹，具备对人体的致伤力；何某1的损伤为面部枪击伤，损伤程度为轻伤二级。
2016年8月9日，上诉人沈如军在荆门市城南新区被抓获归案。一审期间，上诉人沈如军赔偿了被害人何某1的经济损失，并取得谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人何某1的陈述，证实2016年6月16日凌晨1时许，其在位于东宝区漳河镇付集村二组的家中卧室内睡觉时，被人打伤了嘴唇右部，感觉是用枪打的。
2、证人陈某1的证言，证实2016年6月初，被告人沈如军让其帮忙购买枪支，其通过微信联系了卖家，端午节后的第二天下午，其与被告人沈如军到京山拿回了一把高压气枪，沈如军支付了12000元。
3、证人何某2的证言，证实2016年6月16日凌晨，其弟弟何某1在位于荆门市东宝区漳河镇付集村二组家中被人将面部打伤。
4、证人何某3的证言，证实其与沈如军相约于2016年7月15日办理离婚手续，期间沈如军因无法与其取得联系，曾给其父亲何某1打过电话。
5、证人陈某2的证言，证实2016年6月16日凌晨2时许，其小儿子何某1在家中被人打伤，其大儿子何某2报了警，何某1被送到医院救治。6月22日上午，其在自家附近捡到了一把黑色的长枪。
6、证人罗某的证言，证实其系何某1的前妻，俩人于2011年离婚，在其与何某1生活期间没有发现何某1与其他人发生过矛盾。
7、证人卢某的证言，证实其与何某3是朋友。2016年端午前曾与丈夫陈某1陪沈如军去漳河何某3家中，但没找到何某3，端午后的第二天，其丈夫陈某1与沈如军一起去了趟京山，去做什么不清楚。2016年17日中午，其接到沈如军的电话，沈如军要借钱，并说用枪打了何某3的父亲。
8、证人张某的证言，证实其与被告人沈如军系朋友，沈如军说何某3拿走了他的钱。2016年6月8日其曾陪沈如军到漳河镇付集村找何某3未果，其用自己的相关证件帮沈如军租过一辆越野车，6月10日沈如军让其把车交给了陈某1。
9、证人何某4的证言，证实其系东宝区民主街北门客栈的经营者，2016年7月沈如军曾在客栈住宿。
10、提取笔录、扣押清单，证实作案工具枪支被扣押。
11、辨认笔录及照片，证实沈如军对作案现场、丢弃作案工具气枪的方位予以了确认，辨认出了帮助其购买枪支的人系陈某1。
12、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场照片，证实作案现场基本情况。
13、枪支弹药性能鉴定书，证实被告人沈如军所持枪支为我国法律法规意义上的枪支，具备对人体的致伤力。
14、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人何某1的损伤程度为轻伤二级。
15、案件揭发及办理经过、抓获经过，证实本案案发经过及沈如军被抓获归案的情况。
16、何某1受伤情况、出院记录、出院诊断证明，证实了被害人何某1面部的受伤情况。
17、（1992）荆刑初字第020号刑事判决书、释放证明书，证实上诉人沈如军因犯抢劫罪于1998年5月12日被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金三千元，2013年11月22日刑满释放。
18、行政处罚决定书，证实被告人因本案被荆门市公安局漳河新区分局决定行政拘留二十日并处罚款伍佰元，实际执行九日。
19、户籍证明，证实了上诉人沈如军的身份情况。
20、东宝区人民法院调解笔录及收据，证实上诉人沈如军赔偿了何某1的经济损失，并取得谅解。
21、上诉人沈如军在侦查阶段的供述，证实其与何某3约定2016年7月15日办理离婚手续，在找不到何某3的情况下其曾电话联系何某3的父亲何某1，因何某1不管，其便想教训报复何某1。2016年6月10日，其通过陈某1用1.2万元的价格在京山购买了一把气枪和若干铅弹。6月16日凌晨1时许，其带着气枪、铅弹、充电宝等物品到了何某1居住的漳河镇付集村二组，其先躲进了何某1家中的烤火房，待何某1睡觉后，其拿着气枪从烤火房出来，把何某1的卧室窗户扒开一条缝隙，听见有男人打鼾的声音，其把枪管伸进，朝鼾声区域打了一枪，随后沿小路逃跑，并把枪丢在了路边的草丛里。
认定本案事实的上述证据，经一审质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，能够充分证明案件事实，应予以确认。
关于上诉人沈如军提出“其只是想教训何某1，并没有杀人的故意，且案发时其无法辨明屋内具体方向，没有朝被害人头部开枪，不构成故意杀人罪”的上诉理由。经审查，上诉人沈如军为报复何某1，趁何某1入睡后，持枪从窗口朝何某1所睡房间内开枪。案发时其虽无法辨明屋内具体方向，但其应当知道在狭小空间内开枪射击的行为，可能导致命中被害人要害部位，甚至有可能导致被害人死亡的结果，但其仍持放任态度，后由于意志外的原因仅造成被害人轻伤的后果，不影响本案的定性，其行为符合故意杀人罪的构成要件。故上诉人提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人沈如军明知其持枪射击的行为可能危及他人生命安全，仍放任危害后果的发生，其行为已构成故意杀人罪。上诉人沈如军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于上诉人提出“其赔偿了被害人经济损失并取得谅解，原判量刑过重”。的上诉理由。经审查，上诉人沈如军着手实施犯罪后，由于意志以外的原因并未得逞，仅致被害人轻伤，依法可减轻处罚；且其当庭自愿认罪，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚，按照罪责刑相适应的原则，原判对其判处有期徒刑八年，量刑偏重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十五条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802刑初239号刑事判决的第二项，即对作案工具予以没收；
二、撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802刑初239号刑事判决的第一项；
三、上诉人沈如军犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人沈如军的刑期自2016年8月19日起至2021年8月8日止）。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸＸ
审判员 周加友
审判员 水 双
二〇一八年四月二十八日
书记员 曹 川