湖南省常宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）常刑二初字第08号
公诉机关常宁市人民检察院。
被告人丁某1，男，1963年6月2日出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化，经商。因犯非法转让土地使用权罪于2012年1月18日被本院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金10000元。因本案于2014年11月18日被常宁市公安局刑事拘留，同年12月24日经常宁市人民检察院批准逮捕，次日被常宁市公安局执行逮捕。2015年11月17日经本院决定予以取保候审。
辩护人邓某，湖南兴常律师事务所律师。
被告人彭某1，男，1978年8月13日出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化，经商。因本案于2014年11月26日被常宁市公安局刑事拘留，同年12月24日经常宁市人民检察院批准逮捕，次日被常宁市公安局执行逮捕。2015年11月25日经本院决定予以取保候审。
常宁市人民检察院以常检公诉刑诉字第（2015）96号起诉书指控被告人丁某1、彭某1犯非法转让土地使用权罪，于2015年5月28日向本院提起公诉，因本案案情复杂，报经湖南省衡阳市中级人民法院批准延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。常宁市人民检察院检察员曾香花出庭支持公诉，被告人丁某1及其辩护人邓某、被告人彭某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人丁某1、彭某1以非法牟利为目的，共同非法转让常宁市荫田镇和谐路西段及荫田联校旁地基，非法获利共计150余万元，具体犯罪事实如下：
（一）2009年8月，荫田镇政府在未经上级政府和相关职能部门批准的情况下，擅自决定在镇内荫市村荫西组范围开发建设和谐路。为牟取非法利益，荫田镇将和谐路西段作为镇政府与被告人丁某1、彭某1的共同开发项目，并于2010年11月10日与丁某1、彭某1达成合作开发协议，镇党委书记段某1、镇长周某、人大主任魏某1作为甲方代表，彭某1作为乙方代表签订了一份“开发及营销承包合同”。合同签订后，被告人丁某1、彭某1在荫田镇政府支持参与下，征收荫田镇荫市村荫西组集体土地，不按国家规定进行房地产开发，仅将土地平整，路面硬化，即以出售门面地的形式将全部土地转卖给刘某1、徐某1、龙某1等13户，收取购地款2539400元，减去成本费用1486500元，非法获利100万余元。
（二）2010年至2014年9月止，被告人丁某1、彭某1以卖门面的形式将强占的荫田联校土地全部卖给陈某2、徐某2、丁某2等五人，收取购地款共计120余万元，从中非法牟利50万元左右。
湖南省常宁市人民检察院就上述指控的犯罪事实，向本院提供的证据有：1、户籍资料、受案登记表、到案经过、刑事判决书、证明、和谐路西段土地转让相关书证及荫田联校旁土地转让相关书证等系列书证；2、证人魏某1、周某1、段某1、刘某1、徐某1、龙某1、黄某1、阳某1、尹某1、廖某1、廖某2、欧阳某、陈某1、周某、江某、袁某、陈某2、徐某2、丁某2、陈某3、廖某3等人的证言；3、被告人丁某1、彭某1的供述与辩解。
常宁市人民检察院认为：被告人丁某1、彭某1无视国家法律，以牟利为目的，非法转让土地使用权，非法牟利150余万元，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法转让土地使用权罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法转让土地使用权罪追究被告人丁某1、彭某1的刑事责任。并提请本院依法判处。
被告丁某1、彭某1对公诉机关指控他们非法强占转让荫田联校土地使用权的犯罪事实没有异议并自愿认罪。
被告人丁某1对检察机关指控其同荫田镇政府合作开发和谐路西段非法转让土地使用权的犯罪事实的供述和辩解：常宁市荫田镇和谐路西段系常宁市荫田镇人民政府开发的，我只是受雇于荫田镇人民政府负责开发事宜，和谐路西段开发完毕后，我拿50﹪的佣金，因此该路段的开发不能认定是犯罪，另彭某1是在开发和谐路西段负责施工管理，每月发工资2000元。
被告人丁某1为支持自己的主张，提交了如下证据：
1、调查笔录一份，拟证实荫田镇原镇长周某证实和谐路西段建设的相关资料由其提供的事实；
2、关于荫田镇和谐路规划建设有关问题的会议纪要，拟证实荫田镇政府决定招商引资开发建设和谐路的事实；
3、征地意向协议书、常宁市农村合作经济组织专用收款收据各一份，拟证实荫田镇政府征用土地、付款43500元的事实；
4、常宁市荫田镇集贸市场扩建项目报批资料一份，拟证实和谐路报建的事实；
5、关于常宁市荫田镇集贸市场扩建项目用地的审查意见一份，拟证实常宁市国土局关于和谐路建设的意见的事实；
6、常宁市国土局《常宁市荫田镇集贸市场扩建项目的预审意见》及附件各一份，拟证实常宁市国土局关于和谐路建设的意见的事实；
7、常宁市国土局《关于集体建设用地相关情况的说明》一份，拟证实调查认定均为1999年之前建设使用的建设用地的事实；
8、常宁市发展和改革局《关于常宁市荫田镇集贸市场扩建项目立项的批复》一份，拟证实立项的事实；
9、常宁市人力资源和社会保障局《关于常宁市荫田镇集贸市场扩建项目被征地农民社会保障落实情况的说明》及附件各一份，拟证实同意按程序申报该扩建项目用地21.186亩的事实；
10、常宁市人民政府《关于荫田镇小城镇建设有关问题的会议纪要》一份，拟证实常宁市政府要求加快荫田镇小城镇建设步伐的事实。
被告人丁某1的辩护人邓某辩称：一、关于和谐路西段土地非法转让不应由被告人丁某1承担刑事责任，理由如下：（一）、《起诉书》指控的案情事实有出入。起诉书指控“荫田镇将和谐路西段作为镇政府与被告人丁某1、彭某1的共同开发项目，于2010年11月10日与丁某1、彭某1达成《开发及营销承包合同》，合同签订后，丁某1、彭某1在荫田镇政府支持下，征收荫田镇荫市村荫西组集体土地。而案件材料现有证据证实，荫市村荫西组的土地早在2009年6月1日就被荫田镇人民政府征收，签订有《征地意向协议书》足以佐证。被告人丁某1、彭某1与荫田镇政府签订《开发及营销承包合同》，是在荫田镇政府征收荫市村荫西组土地一年之后的事了。可见从案发时间看，不能追究被告人丁某1非法转让和谐路西段土地使用权的刑事责任。（二）、被告人丁某1在主观上无非法转让的故意：1、附卷在案的2009年6月1日荫市村荫田组与荫田镇人民政府《征地意向协议书》、以及2010年11月10日荫田镇人民政府与同案被告人彭某1《开发及营销承包合同》规定，国土、规划等手续由荫田镇人民政府办理。被告人丁某1没有理由怀疑镇人民政府不能依法办理用地手续。2辩护人提供的荫田镇人民政府2009年8月2日（2009）第2次《关于荫田镇和谐路规划建设有关问题的会议纪要》证实，该宗的开发是镇政府作出的决定，被告人没理由怀疑其合法性、有效性。且该“会议纪要”强调“必须以依法办理相关手续为前提”，时隔一年后与被告人丁某1、彭刚签订《开发及营销承包合同》，招商引资及提出依法办理相关手续为前提的荫田镇人民政府应当依法办理了合法用地手续，否则不能够与被告人丁某1、彭刚签订开发合同将土地交付施工。3、辩护人提交的常宁市人民政府2007年4月9日（2007）第12次《关于荫田镇小城镇建设有关问题的会议纪要》证实，荫田镇府前路开发工程是荫田镇小城镇建设重点工程。会议纪要要求“各部门要加强协调和扶助，……市建设局要帮助和指导荫田镇搞好详细的项目规划，市发改局和市国土资源局要积极帮助荫田镇完成立项及征地工作，其他各相关部门要给予优惠政策、支持发展。”说明荫田镇小城镇建设项目得到常宁市政府的认可、支持，被告人丁某1没理由怀疑其与荫田镇签约垫资开发的工程项目构成犯罪、触犯刑律。4、荫田镇人民政府是具有土地管理职能的一级国家行政机关。被告人丁某1及彭刚作为荫田镇人民政府所管辖的普通公民，没有理由怀疑该宗土地开发是非法的。（三）被告人丁某1在客观上没有实施非法转让土地使用权行为。1，从村民小组荫西组征收土地的行为人是荫田镇人民政府。这有荫田镇人民政府与荫市村荫西组2009年6月1日签订的《征地意向协议书》为证。2，转让土地给建房户的转让人是荫田镇人民政府。这有荫田镇人民政府作为甲方的《门面地基出售合同》为证，且多份合同是由镇长周晓芳及分管领导魏某1签字、镇人民政府盖章确认。（四）本宗涉案土地的出让主体，构成非法转让土地使用的责任单位或责任人，应当是荫田镇人民政府。而被告人丁某1是依约垫资开发、承建人，不是土地转让人；即使据实认定丁某1为荫田镇人民政府的委托代理人，根据民法规定其代理行为应由委托人荫田镇人民政府承担法律责任。因此被告人丁某1不能承担和谐路西段非法转让土地使用权的刑事责任。（五）和谐路西段非法转让土地的牟利数额有待重新据实鉴定确定。起诉指控是根据两被告人与荫田镇确定的费用限额约定减除销售收入而定。然两被告人开发过程的实际费用很可能高于或少于约定数额。如果本案依法必须要被告人丁某1承担刑事责任，那么辩护人请求根据实际开发费用进行重新审定，实事求是的确认牟利数额，以利准确定罪量刑。
二被告人丁某1有检举揭发他人犯罪的行为，应认定为立功。
基于本案事实、情节及上述理由，辩护人请求不追究被告人丁某1对和谐路西段非法转让土地的刑事责任。考虑被告人丁某1在本案中犯罪行为仅系追责起点，且其有立功情节。故辩护人建议合议庭早日结案，根据被告人丁某1实际已关押的时间确认刑罚、刑期。
被告人彭某1供述和辩解：常宁市荫田镇和谐路西段的开发和建设是常宁市荫田镇人民政府开发的，我也是受雇于该路段的施工和管理人。
经审理查明：一、2009年8月2日，常宁市荫田镇人民政府以政府会议纪要的形式，决定在镇内荫市村荫西组范围开发建设和谐路。2010年11月10日与丁某1、彭某1达成合作开发及营销承包合同，镇党委书记段某1、镇长周某1、人大主任魏某1作为甲方代表，彭某1作为乙方代表签订了一份“开发及营销承包合同”。合同内容如下：为了搞好荫田镇小城镇建设，常宁市荫田镇人民政府（甲方）根据2009年8月2日荫田镇关于和谐路规划建设会议纪要精神，按照荫田镇城镇总体规划，使府前街与和谐路完成对接，常宁市荫田镇决定把和谐路西段临街面39米南北纵宽47米（共2.77亩）的土方工程和谐路道路基础设施以预算定额，公开向社会招标承建。乙方自愿承担该招标项目和承建该地段商住门面地基的营销业务。现就相关事宜，双方达成如下合同条款：（一）：由甲方负责和谐路西段土地的征收，并协助办理规划国土等开发相关手续，手续费用由乙方予以垫付；（二）、项目所有工程款由乙方全额垫付，工程完工验收后，工程款在门面销售款钟抵扣给乙方；（三）、工程验收合格后，甲方全权委托乙方营销门面地基业务并以纯利润50%作为乙方佣金；（四）、由甲方协助协调各部门的相关事宜和项目周边有可能出现的各种矛盾。合同签订后，乙方（丁某1、彭某1）投入了资金进行了道路基础的平整及路面的硬化，并依照合同的约定，以甲方（常宁市荫田镇政府）的名义对外销售门面地基，即以出售门面地的形式将全部土地转卖给刘某1、徐某1、龙某1等13户，收取购地款2539400元。非法获利90余万元。
二、2010年至2014年9月止，被告人丁某1、彭某1以卖门面的形式将强占的荫田联校土地全部卖给陈某2、徐某2、丁某2等五人，收取购地款共计120余万元，从中非法牟利50万元左右。
另查明1、被告人丁某1、彭某1于2015年11月17日向本院缴纳违法所得80000元，公安机关于2014年11月19日冻结被告人丁某1在中国农业银行股份有限公司常宁支行存款122362元。2、常宁市公安局在侦查阶段于2015年4月8日查封了被告人丁某1所有位于常宁市培元办事处群英西路帝煌山庄颐园3栋、位于常宁市荫田镇荫市村和谐路五层综合楼一栋，位于常宁市荫田镇荫市村和谐路四层综合楼一栋。3、被告人丁某1在2014年12月9日常宁市公安局的提审中，举报尹清元非法转让土地使用权，经常宁市公安局侦查，现已对尹清元移送起诉，被告人丁某1有立功表现。
上述事实，被告人丁某1、彭某1在开庭审理过程中均无异议，且有检察机关提举的下列证据证实；1、户籍资料、受案登记表、到案经过、刑事判决书、证明、和谐路西段土地转让相关书证及荫田联校旁土地转让相关书证、常宁市公安局（常公<刑>冻财字<2014>0039号、常公<刑>冻财字<2015>0007号）协助冻结财产通知书等系列书证；2、证人魏某1、周某1、段某1、刘某1、徐某1、龙某1、黄某1、阳某1、尹某1、廖某1、廖某2、欧阳某、陈某1、周某、江某、袁某、陈某2、徐某2、丁某2、陈某3、廖某3等人的证言；3、被告人丁某1、彭某1的供述与辩解。
本院认为，被告人丁某1、彭某1无视国家法律，以牟利为目的，非法转让土地使用权，其行为触犯了刑律，构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控被告人丁某1、彭某1犯非法转让荫田镇和谐路西段土地使用权的行为构成犯罪的证据不足，理由是：常宁市荫田镇人民政府与被告人丁某1、彭某1签订的《开发及营销承包合同》明确约定，土地征收由荫田镇政府负责，且绝大部分转让门面地基的协议都是以荫田镇政府的名义同买主签订的，被告人丁某1、彭某1只是和谐路西段的垫资开发方，开发事项完毕后收取此项目纯利润50%的佣金。由此，可以认定荫田镇和谐路西段的开发主体是荫田镇人民政府，被告人丁某1、彭某1系投资合作开发者。经本院审判委员会讨论认为，检察机关指控的被告人丁某1、彭某1在与荫田镇人民政府合作开发和谐路西段中非法转让土地使用权的行为构成犯罪的证据不足，不认定为犯罪。辩护人的辩护意见和理由成立，本院予以采纳。公诉机关指控的被告人丁某1、彭某1犯非法转让荫田联校土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分、罪名成立。被告人丁某1有前科，应酌情从重处罚，被告人丁某1有立功表现，依法可从轻或者减轻处罚；被告人丁某1、彭某1在案件审理中自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十八条、第二百二十八条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人丁某1犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金80000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑罚执行自2014年11月18日起至2015年11月17日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人彭某1犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金60000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑罚执行自2014年11月26日起至2015年11月25日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、追缴被告人丁某1、彭某1违法所得500000元(判决前被告人已主动退缴违法所得80000元；常宁市公安局于2014年11月19日冻结被告人丁某1在中国农业银行股份有限公司常宁支行存款120000元)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 吕云胜
审 判 员 谭彦嗣
人民陪审员 王 瑛
二〇一五年十一月三十日
代理书记员 杨晓华
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二百二十八条：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。