福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终4730号上诉人（原审原告）：中国人民解放军第一七四医院，住所地厦门市思明区文园路*****号。法定代表人：魏培德，院长。委托诉讼代理人：郑志宁、叶耀钦，福建金海湾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李莉，女，1987年1月13日出生，汉族，住厦门市思明区。委托诉讼代理人：许清松、洪秋华，福建闽翔律师事务所律师。上诉人中国人民解放军第一七四医院（以下简称一七四医院）、李莉因劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初5949号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一七四医院上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判李莉返还培训费用172065元。事实和理由：1.一审在一七四医院已经举证了李莉就学所在院校出具的《证明》及李莉在仲裁阶段举证的《硕士研究生课程学习及培训流程指南》的情况下，未认定李莉的研究生学习为全日制的事实，认定事实不清。2.自2013年9月至2016年7月期间，属于李莉脱产学习的期间，李莉在此期间依法属于安徽医科大学的在校生，对于在校生，根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第12条的规定，如上期间内，不能视为李莉就业，李莉在此期间在一七四医院处的所得不能视为劳动法意义上的劳动报酬；而且，李莉的硕士研究生导师为一七四医院神经外科的科室主任，李莉在理论学习期限届满后必须跟随其导师进行2.5年的临床实践学习。李莉自2014年2月之后会出现在一七四医院处，是基于其见习需要，属于见习单位与委托培养单位一致的情况。因此，其因见习而产生的劳动与劳动法上的劳动者提供劳动工作有本质的区别，一审既然已经认定李莉在研究生学习期间的劳动区别于劳动者全职时付出的劳动，那么就必须对二者之间产生的“报酬”进行区分并进行分别对待。3.劳动法上所规定的劳动报酬是指劳动者在提供正常劳动的情况下依据《劳动合同》的约定而享有的权利，其享有权利的依据是《劳动合同》，其支付的前提条件是劳动者与用人单位之间必须存续劳动关系且劳动者正常提供了劳动。而一七四医院在李莉研究生学习期间所支付的费用是为了扶助李莉完成学业并保证其毕业后能够继续为一七四医院提供劳动服务而给予的一种补助，其支付的依据是双方签订的《在职教育协议书》，且并不以李莉向一七四医院提供劳动为前提条件。因此，《在职教育协议书》将一七四医院因李莉学习期间而给予的补助即“福利待遇+社保+住房公积金+奖金”约定为培训费用并在李莉违约的情况下应当予以返还的约定，并没有免除一七四医院自身的义务或排除了李莉的权利。一审以《劳动合同法》第26条规定的用人单位与劳动者的权利义务认定在培训期间双方的权利义务，显然错误。4.一审适用《劳动合同法》第26条错误。首先，该条款规定的是用人单位免除自身的法定职责而无效，而非规定的是“加重劳动者的义务”的约定而无效，显然，加重劳动者的义务并非该法条所规定的应认定为无效的情景。其次，该条款按照其立法本意，主要是为了对劳动者的人身健康和生命安全而在法律上给予的特殊保护。因此，该条款的适用应当有所限制，而不能进行随意的扩大解释和扩大适用，否则，任何《培训协议》或《竞业限制协议》中所约定的违约金、用人单位的规章制度规定的用人单位对劳动者的处理内容都可以被认定为“排除了劳动者权利”，也都可以因此而被认定为无效。显然，一审判决的逻辑思维，也并不符合《劳动合同法》第26条规定的立法本意。更何况，《劳动合同法》第26条规定的是劳动合同无效，但《在职教育协议书》显然不属于劳动合同，一审以该条款认定《在职教育协议书》无效，扩大了《劳动合同法》的适用范围。5.按照一审的判决，一七四医院花费大量的财力和心血对医疗职工培训后，被培训职工可以在不承担任何违约责任的情况下随意离职，那么，一七四医院多年来对医疗人才的引进提升、医疗服务水平的提高等所作出的努力都将白费。李莉辩称：1.李莉于2012年7月3日入职一七四医院，双方先后签订了三份《劳动合同》，合同期限分别为2012年7月3日至2015年6月30日、2015年7月1日至2016年6月30日、2016年7月1日至2017年7月1日。一七四医院却违背事实，否认双方签订的《劳动合同》，拒不承认双方的劳动关系，明显违背诚实信用原则，违反法律规定。2.根据一七四医院提供的三份《劳动合同》、《在职教育协议书》、《社会保险参保缴费情况证明》等材料内容，均可证明李莉的工作内容是一七四医院业务的重要组成部分，并获得一七四医院支付的劳动报酬，一七四医院依照员工考勤、休假、劳动纪律等员工制度来对李莉进行管理。根据《劳动法》及有关法律法规的规定，双方之间的关系符合法律规定的劳动关系的认定标准。3.李莉基于劳动争议纠纷提起劳动仲裁，即表明其主张的基础法律关系是劳动关系，而非见习者与见习单位之间的关系。对于一七四医院所谓的“在校生”，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》的约定，“在校生”指的是尚未完成学业，且从未有过工作经历记录和人事档案的学生。李莉本科毕业后在2012年入职一七四医院处工作，2013年以在职研究生的身份进修读研，与“在校生”的概念完全不同。4.对于一七四医院提供的李莉就学所在院校出具的《证明》，仅能证明李莉是硕士研究生，根本不能证明硕士研究生不能工作。李莉的劳动关系和人事档案皆存放于一七四医院处的事实均可证明李莉是在职研究生，而并非全日制研究生，而且是否全日制与是否存在劳动关系，是否劳动的事实根本没有直接的关联，全日制并不能证明是全脱产的学习一七四医院纯粹是以全日制来混淆视听。5.根据原审中证据《成绩单》，李莉所有的课程总课时总共566，而临床与教学实践课时仅60，仅占百分之十左右，与一七四医院陈述的2.5年的临床实践学习并不一致，其陈述相互矛盾。6.一七四医院并没有为李莉投入法律意义上的培训费用。根据一七四医院代理人在原审中的陈述，其主张的培训费用不包含学费、住宿、往来费用，而是工资、奖金、社保、公积金。而这些实质上都是李莉的劳动付出所得报酬及待遇，李莉已经为一七四医院付出了劳动，依照法律一七四医院必须支付对应的报酬，并依法缴纳相应的社保及公积金，而不能以培训费用服务期来变相规避法律强制性规定。李莉上诉请求：撤销一审判决第三项，并改判一七四医院支付加班费177172元。事实和理由：1.根据法律法规的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，用人单位否认劳动者加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。原审中，李莉按照法律规定提供了详细的加班表格，并提供了两位当时在医院工作的前同事出具的《证明》，证明一七四医院安排值夜班（加班）都会提前制作排班表，并且有签到表做考勤依据，一七四医院掌握着李莉的签到表等考勤记录。李莉对加班事实已尽到基本举证责任，而一七四医院却拒不提供相应的每日考勤记录，应承担举证不能的法律后果。2.一七四医院作为一家三级甲等综合性军队医院，又是事业单位，其应具备更严谨、更规范的人力资源及考勤管理制度。这样一家大医院怎么可能如其所称的每日仅由护士长或科室主任进行人工点名，并且不保存每日考勤记录，其陈述完全不符合常理及日常经验。事实上，一七四医院安排值夜班（加班）都会提前制作排班表，并且都有考勤签到表。而且《第一七四医院在职教育协议书》约定：“工资和福利待遇，岗位津贴、安全奖、周六补助、通讯费等根据考勤发放。上班期间严格遵守劳动纪律，假期参照《聘用人员假期管理规定》执行，科室严格执行考勤制度。”由此也可知悉，一七四医院每日均有统计考勤，否则其将无法统计前述工资和福利待遇等，但一七四医院却拒不提供每日考勤记录，因此应承担举证不能的法律后果。3.一审法院仅根据一七四医院提供的考勤统计表，就认定李莉没有加班，属于认定事实错误，依法应当予以纠正。首先，该考勤统计表是一七四医院自行制作，并无李莉的签字确认，而且该统计表并非原始每日考勤统计记录，因此该考勤统计表不应当作为定案证据。其次，科室领导及姚一均系一七四医院的在职员工，均与一七四医院存在严密的厉害关系，而且一七四医院并未提供考勤统计表上签字的科室领导及姚一等相关的身份证、劳动合同等证据证明签字人的身份及职务，科室领导及姚一也未出庭接受质询，因此仅有科室领导及姚一的签字根本无法作为认定案件事实的依据。最后，从内容上看，该考勤统计表仅统计上班、休假、事假等内容，并未统计加班的情况，因此该考勤统计表并不完整，真实性存在争议。4.在2013年1月至2016年8月期间，一七四医院频繁安排李莉值夜班（加班）。经统计，李莉总共加班602个日历天，其中工作日加班414天，时长2076个小时；周末加班157天，时长778个小时；法定节假日加班31天，时长156个小时。按照法律规定，加班工资以月工资基数除以21.75除以8×小时数计算，用人单位安排工作日、双休日、法定节假日加班的，依法乘以相应倍数。因此，一七四医院共计应当支付加班费人民币177172元。一七四医院辩称：1.李莉自2013年9月至2016年7月期间为安徽医科大学的全日制硕士研究生，在此期间内，李莉与一七四医院之间属于见习学生与见习单位之间的法律关系，李莉基于劳动关系为由向一七四医院主张该期间的加班费，缺乏法律根据。2.李莉一审中举证用于证明其存在加班事实的证据之一是“林志红”及“陈晓萍”的《证明》，但是该证明是否属于林志红及陈晓萍亲笔签名及是否是其真实意思表示，无法判断。其次，该证据属于证人证言，按照规定，证人应当出庭接受当事人的询问，否则，不具有证明的效力，二位证人在一审中均未出庭作证。再者，林志红为护理人员，陈晓萍为神经电生理室的医师，并未在脑电室从事医生的工作，所以，其证明的内容完全是按照李莉的要求出具的。同时，证明人林志红已经于2015年9月份从一七四医院处离职，其也因为违反与一七四医院之间的关于服务期的约定，向一七四医院支付了8千多元的违约金，因此与一七四医院之间存在矛盾。最后，脑电室只有医生才可以操作，护理人员及非医生根本就不可能进行独立值班，李莉非医生也非护理人员，而林志红仅为非神经外科的护理人员，陈晓萍为神经电生理室的医师，不可能参与脑电图系统的操作与独立值班，其证词本身存在严重的漏洞。所以该证明依法不应作为认定案件事实的证据。李莉用于证明其存在加班事实的证据之二是其向一审法院提交的《一览表》，但是，该表格是李莉自行单方制作的材料，而且该材料也与现有的证据相互矛盾：如2015年11月30日至12月25日，李莉请的是病假，2016年1月7日至2月5日，李莉请事假，2016年6月27日至7月1日，李莉请年休假，但李莉所制作的表格均存在“加班”或“值班”的记录，显然，该表格中所列的内容，并非客观事实。3.一七四医院在一审中举证的《考勤统计表》也证明了李莉并不存在加班的事实，该统计表是由科室的护士长及科室主任根据员工的出勤情况做统计，不仅有护士长签名，也有科室主任姚一签名，因此，其真实性应当依法予以确认。该证据证明了李莉在174医院的时间与法定工作时间基本一致，其并不存在加班的事实，李莉虽然对如上证据提出质疑，但并没有相反的证据足以推翻该考勤统计表，而且，李莉也没有任何证据证明一七四医院存在每日的考勤系统或考勤记录，所以，一七四医院已经依法尽到了举证责任，李莉应当对此承担举证不能的不利后果；同时，一七四医院在一审中还举证了由李莉的研究生导师姚一出具的《证明》，该证明也证实了李莉并不存在被安排值班的事实。再说，值班是在有事情的时候才需要起来工作，没有事情的时候，值班的医生或护士也是可以睡觉和休息的，有值班也并不等同于加班，李莉将值班等同于加班并提出本案加班费的请求，显然也缺乏依据。4.李莉在仲裁阶段提出的自2013年1月起至2016年8月期间的加班费金额是311379元，一审中却变更为177172元，如果李莉存在加班的事实，也不可能提出相差金额如此之大的请求。一七四医院向一审法院提出诉讼请求：李莉立即向一七四医院返还培训费用172065元。李莉向一审法院提出诉讼请求：1.一七四医院立即向李莉支付2013年1月至2016年8月期间的加班费177172元；2.一七四医院立即将李莉的人事档案返还给李莉，并为李莉办理档案转移手续。一审法院认定事实：一、李莉于2012年7月3日入职一七四医院。二、一七四医院作为甲方与李莉作为乙方先后签订三份《劳动合同》，合同期限分别为2012年7月3日至2015年6月30日、2015年7月1日至2016年6月30日止、2016年7月1日起至2017年6月30日止。三份《劳动合同》约定李莉的岗位均为神经外科医师。三、2016年9月10日，一七四医院作为甲方与李莉作为乙方签订《第一七四医院在职教育协议书》，内容为：“安徽医科大学接受第一七四医院委托招收李莉同志为2013级攻读神经外科学专业硕士学位研究生，根据《第一七四医院聘用人员管理规定》和《在职教育规定》，为明确双方的权利与义务，经协商签订如下协议，以兹共同遵守：（一）乙方为甲方单位在职人员，学习期间人事关系在甲方，不转入所读院校。（二）读研期间到校理论学习或答辩，乙方严格请销假制度，经科室领导、教学办、人力资源管理中心批准后方可外出，返院上班及时销假，上班期间严格劳动纪律，假期参照甲方《聘用人员假期管理规定》执行，科室严格考勤制度。（三）攻读研究生期限：2013年9月10日至2016年7月1日。（四）攻读研究生期间实行带薪学习，享受如下待遇：1、在校理论学习期间，享受基本工资+社会保险+住房公积金；2、回医院上班或做课题，享受本院在职聘用人员同等工资和福利待遇。岗位津贴、安全奖、周六补助、通讯费等根据考勤发放，奖金由科室发放，原则上出满勤并独立值班享受全额奖金，余根据考勤及临床工作参与程度酌情给与发放。（五）服务期限：读研究毕业后，必须在甲方工作满8年。（六）报销费用：乙方毕业后必须取得硕士学历、学位，甲方给予报销50%学费，肄业或结业不予报销；住宿、往来路费等不予报销。（七）违约责任：出现以下情况之一，乙方须返还读研期间甲方支付的培训费用，包括：福利待遇+社保+住房公积金+奖金+报销学费……4、乙方在服务期内（在甲方工作满8年）主动离职，该读研费用按服务期均额分摊，以乙方已履行的服务期限递减支付……”。四、2013年6月15日，安徽医科大学向李莉发出《研究生录取通知书》，内容为：“李莉同志：经安徽省高等学校招生委员会批准，你被录取为我校定向硕士研究生，请你于2013年9月12日持本通知书来我校报到。录取院系：解放军174临床学院（解放军174医院），录取专业：外科学”。五、一七四医院已为李莉缴纳2012年10月至2016年8月份的社会保险费。六、2016年7月8日，李莉向一七四医院提交《辞职申请》。七、2016年8月31日，李莉离职。八、2016年9月19日，一七四医院人力资源管理中心向李莉发出《通知》，内容为：“李莉（身份证号：）：您在2016年7月向我院提出辞职申请，并于8月31日离职，您离职后至今没有来医院办理离职手续，现通知您2016年10月1日前来院办理离职手续，并按照与我院签订的继续教育协议约定，缴纳在职读研期间医院支付的培训费用。特此通知。”2016年12月5日，一七四医院作为申请人，以李莉作为被申请人向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：李莉返还2013年9月至2016年7月期间的培训费172065元。李莉提出反请求，请求：1.一七四医院支付2013年1月1日至2016年8月31日期间的加班费331379元；2.返还人事档案，并为李莉办理档案转移手续。2017年3月17日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，一、自本裁决书生效之日起七日内，申请人为被申请人办理档案转移手续；二、驳回申请人对被申请人的仲裁请求；三、驳回被申请人对申请人的其他仲裁反请求。一审法院认为，双方存在劳动关系，应按照劳动法律规定，履行义务。一、关于一七四医院要求李莉支付172065元的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。李莉为解放军174临床学院（解放军174医院）外科学的定向硕士研究室，一七四医院主张的培训费172065元构成为工资、住房公积金、社会保险费、代办费、奖金。《在职教育协议书》约定“回医院上班或者做课题，享受本院在职聘用人员同等工资和福利待遇”“违约责任：出现以下情况之一，乙方（李莉）须返还读研期间甲方（一七四医院）支付的培训费用，包括福利待遇+社保+住房公积金+奖金+报销学费”。虽然该合同条款约定了违约责任为返还“福利待遇+社保+住房公积金+奖金”，但该约定内容明显加重了李莉的义务，排除了权利，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条之规定，应认定此约定内容无效。另外，李莉读研究生的录取院系为解放军174临床学院（解放军174医院），学习期间李莉与一七四医院也续签了劳动合同，李莉为一七四医院提供了相应的劳动，故一七四医院已经支付给李莉的工资和福利待遇款，李莉不需要返还。综上，一七四医院要求李莉支付172065元，不予支持。二、关于李莉要求一七四医院支付加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中，李莉提交的夜班情况一览表系其单方制作，一七四医院对其三性均不予认可，故夜班情况一览表不能作为本案认定事实的依据。同时李莉研究生学习期间的劳动区别于劳动者全职时所付出的劳动，其作为研究生要完成教学实践内容，服从导师的时间安排，鉴于医院医疗活动的特殊性以及李莉作为研究生在医院学习实践的客观实际，一七四医院提供的考勤统计表有科室领导也是李莉导师姚一的签字，对其真实性予以采信。李莉要求一七四医院支付加班费，依据不足，不予支持。三、关于李莉要求一七四医院办理档案转移手续，一七四医院未起诉，且根据《劳动合同法》规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”双方劳动关系已经于2016年8月31日解除，一七四医院应为李莉办理档案转移手续。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、一七四医院应自判决生效之日起七日内为李莉办理档案转移手续；二、驳回一七四医院的诉讼请求；三、驳回李莉的其他诉讼请求。二审经审理查明，对一审认定的事实，双方当事人均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。二审期间，双方均未提交新证据。一七四医院在二审期间确认李莉研究生阶段在学校学习五个月，之后跟随其导师即一七四医院神经外科主任姚一在该院临床实习。本院认为，本案的争议焦点为：1.李莉是否需要返还一七四医院培训费172065元；2.一七四医院是否需要支付李莉加班费177172元。关于李莉是否需要返还一七四医院培训费172065元的问题。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条第二款对劳动者违反服务期约定的违约责任及违约金范围作出了相应的规定；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十六条则更详细的规定，即劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。一七四医院明确其主张的培训费172065元构成为2013年9月10日至2016年7月1日李莉在职研究生期间的工资、住房公积金、社会保险费、代办费及奖金，实际上即李莉该期间所获得的劳动报酬，而非因培训产生的费用，故一七四医院要求李莉返还172065元于法无据。其次，根据查明事实，双方签订的劳动合同覆盖2013年9月10日至2016年7月1日，一七四医院有法定义务按约支付李莉该期间的劳动报酬。一七四医院虽上诉主张李莉在上述期间内脱产学习，但亦承认李莉只在学校学习五个月，之后跟随其导师即一七四医院神经外科主任姚一在该院临床实习。而且根据一七四医院提供的考勤统计表，李莉接受一七四医院的考勤管理，与其他在职工作人员并无区别。《中华人民共和国教育法》第四十一条规定：“从业人员有依法接受职业培训和继续教育的权利和义务。国家机关、企业事业组织和其他社会组织，应当为本单位职工的学习和培训提供条件和便利。”《福建省专业技术人员继续教育条例》第六条规定：“专业技术人员享有下列继续教育的权利……（二）脱产学习期间享受国家规定的工资福利待遇……”第八条规定：“专业技术人员所在单位应履行下列职责……（二）保证专业技术人员参加继续教育的时间和国家规定的工资福利待遇，提供必要的学习经费和其他条件……”根据上述法律及条例规定，即使脱产学习期间，继续教育的劳动者仍有权利享受法定的工资福利待遇，本案李莉在研究生期间的大部分时间仍在一七四医院正常上班，为一七四医院付出劳动，更应依法享有该期间正常的劳动报酬。综上，一七四医院要求李莉返还172065元培训费用的上诉请求，本院不予支持。关于一七四医院是否需要支付李莉加班费177172元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”李莉主张加班事实的证据为其制作的《夜班（加班）情况一览表》以及林志红及陈晓萍作为证人出具的《证明》。《夜班（加班）情况一览表》系李莉单方制作的材料，未经一七四医院的确认，且该表显示的加班情况与李莉休假申请本上记载的休假情况存在矛盾之处，故本院对该表格的真实性不予采信。林志红及陈晓萍的《证明》在证据形式上均属于证人证言，因上述证人未当庭接受质询，故本院对《证明》的真实性亦不予采信。此外，医院工作具有特殊性，值夜班期间医院同时提供了睡觉休息场所而并不需要持续工作，李莉将值夜班等同于加班并提出加班费的请求，缺乏依据。故李莉要求一七四医院支付177172元加班费的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一七四医院与李莉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由一七四医院负担5元，由李莉负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 纪赐进审 判 员 庄伟平审 判 员 袁爱芬二〇一八年三月二日法官助理 李仁莹书 记 员 林少怀附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。