安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终690号
上诉人（原审原告）：周家乐，男，1955年12月6日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。
委托诉讼代理人：唐友民，北京圣湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨其明，男，1962年1月4日出生，汉族，住安徽省定远县。
上诉人周家乐因与被上诉人杨其明合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2017）皖1125民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周家乐上诉请求：撤销原审判决第二项，改判杨其明赔偿周家乐损失640万元。事实与理由：一、杨其明未经周家乐同意擅自转让合伙人共有财产并将转让款项据为己有,损害了周家乐的合法权利,事实清楚、证据充分,足以认定。（一）周家乐与杨其明签订的《合作合同》第四条明确约定周家乐占合伙40%的股份,以及合伙期间的合伙财产为共同共有财产，周家乐享有共有财产40%的份额,这些合同内容是双方真实的意思表示,符合法律规定,合法有效。（二）《合作合同》第九条明确约定合作(伙)终止后的清算办法,但杨其明在不通知周家乐的情况下就将合伙财产转让,并将转让款项据为己有,这些事实也是清楚无误的。（三）周家乐依照合同的约定出资478万余元,至今没有获得任何收益,也未能收回合伙出资,这也是事实。可见，原审判决认为周家乐要求杨其明赔偿损失证据不足是错误的。二、清算没有进行，杨其明也没有应诉，因此，杨其明应当对此承担无法清算的责任。清算并不能成为周家乐要求杨其明赔偿的前提条件。（一）杨其明作为合伙事务的实际经营者与合伙财产的实际控制者，在处分合伙财产时，有义务通知周家乐参加并征得周家乐同意，并按照约定先清算，清算结束后如有净资产再行分割。然而，杨其明没有通知周家乐,也没有进行清算,擅自转让合伙共有财产,其应当对处分合伙财产的合法性承担举证责任。杨其明经合法传唤,没有应诉,应视为杨其明对自己实体和诉讼权利的放弃。正是因为杨其明完全掌握合伙经营账簿和财务资料却回避清算、拒绝清算,擅自处分合伙财产,才导致纠纷的。作为普通合伙,当事人因各种原因导致无法自行清算诉至人民法院的,人民法院应当根据当事人的举证组织清算,并根据各方举证情况作出判决。(二)人民法院判决杨其明赔偿因侵犯周家乐共有财产权所造成的损失,并不改变合伙债务的共同债务性质,并不妨碍其他债权人行使权利,债权人完全可以向周家乐与杨其明主张债权,要求周家乐与杨其明承担连带责任，也不妨碍杨其明要求周家乐承担合伙债务,如果杨其明已经单独偿还,也有权按比例向周家乐另案追偿。可见,清算并不能成为周家乐要求杨其明赔偿的前提条件。杨其明完全可以另案起诉要求周家乐承担没有承担的共同债务。（三）本案双方没有设立企业,只是普通合伙,没有法定清算程序,原审认为必须清算后才能索赔没有法律依据,法院完全可以根据现有证据审理合伙财产和债务,然后依法判决。三、原审法院没有依法履行释明义务,审判程序不合法。原审判决认为周家乐在没有清算的前提下,要求杨其明赔偿损失,与双方合伙的法律关系不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限”。可见,一审法院如果认为周家乐的主张与其认定的法律关系(性质)不一致,应向周家乐释明,告知周家乐可以变更诉讼请求。然而，原审法院没有向周家乐履行这一法定职责,却直接判决驳回周家乐诉讼请求,审判程序不合法。四、法院以没有清算为由驳回周家乐诉请,属于不履行审判职责行为,也违背最基本的公平原则,可以责令依法审查合伙债权债务。即使未经清算,也可以判令杨其明赔偿侵犯周家乐合伙共有财产的损失,若有合伙债务或者其他财产,可以另行起诉解决,不妨碍本案的赔偿问题。一审判决等于让杨其明完全占有、使用、处分、收益合伙财产,而周家乐却得不到任何救济途径,违背最基本的公平原则。倘若一审法院执意认为必须进行清算,那么,一审法院也完全可以依据现有证据进行清理合伙债权债务,不能以证据不足、事实不清等为由而不组织清算，拒绝处理纠纷。综上，原审判决认定事实不清，审判程序不当，请求依法改判。
杨其明未作答辩。
周家乐向一审法院起诉请求：1、判决解除周家乐与杨其明于2009年9月8日签订的《合作协议》；2、判决杨其明赔偿周家乐损失640万元；3、本案诉讼费由杨其明承担。
一审法院认定事实：2009年9月8日，周家乐（甲方）与杨其明（乙方）签订《合作合同》，合同约定：“合作宗旨是合伙经营；。第四条、1、杨其明以坐落于迎宾路开发建设的大酒店宾馆楼，原水利局招待所内（南洋大酒店）地下室、一、二层固定资产约4000平方米房地产权方式出资入股，计人民币720万元，占60%股，负责完成墙体框架，将合法房产权转入合作公司。周家乐以设施设备装潢方式出资，计人民币500万元以内入股，占40%股。设施设备装潢费用超出500万元部分由周家乐、杨其明双方各按出资比例分摊；装修完毕双方认可。2、本合作出资共计人民币1220万元。合作期间各合伙人的出资为共同共有财产，不得随意请求分割。合作终止后所有资产各合伙人按出资比例分配，所得利润，届时予以返还。第五条、。2、债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合作人的出资额为据，按比例承担。第六条、。2、退股：。（4）退股时应以当时的财产状况进行清算不论何种方式出资，均以现金结算。第九条、合作的终止及终止后的事项合作因以下事由之一得终止：1、即行推举清算人，并邀请中间人（会计或审计）参与清算。2、清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序实行。3、清算后如有亏损，不论合股人出资多少，先以合作共同财产偿还。”。后周家乐、杨其明又签订补充合作合同，内容（一）约定：“。三、周家乐向杨其明借人民币壹佰伍拾万元整，借作酒店前期费用，主要用于装修、内室的配制，按月息1%计算利息，设施设备装修按总投资500万元为基数，超出部分按原合同执行。”。合同签订后，周家乐、杨其明共同委托周世新向工商管理部门申请个人独资企业登记，企业名称预先核准为“定远县东方罗玛商务宾馆”，此后，一直未正式登记注册成立个人独资企业。定远县东方罗玛商务宾馆在装潢好后，于2010年9月对外营业。此后，“定远县东方罗玛商务宾馆”一直未经工商管理部门登记注册，没有取得营业执照，杨其明的“南洋大酒店”地下室、一、二层固定资产4000平方米房屋也一直未能登记转入定远县东方罗玛商务宾馆名下。后周家乐、杨其明之间因为合伙产生经济纠纷，周家乐于2010年12月底退出经营，此后宾馆由杨其明经营管理。2013年12月，杨其明因欠他人借款，以1600万元价格将定远县迎宾路6号南洋大酒店转让给宣晓翔。周家乐于2016年2月提起诉讼，要求终止合作合同，由杨其明赔偿其直接经济损失4781173元（投资款），2016年8月23日，安徽省定远县人民法院作出（2016）皖1125民初933号民事判决，驳回了周家乐的诉讼请求。周家乐不服提起上诉，2016年12月12日，安徽省滁州市中级人民法院作出（2016）皖11民终2271号判决：驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于解除双方《合作合同》的问题，周家乐、杨其明于2009年9月8日签订的《合作合同》，因周家乐已于2010年12月底退出经营，《合作合同》已无法实际履行，故周家乐要求解除《合作合同》，理由正当，该院予以支持。关于杨其明是否应当赔偿周家乐640万元损失的问题。杨其明与周家乐合作经营“东方罗玛商务宾馆”，在合作事务结束后或无法继续履行时，根据双方所签合作合同的约定，应当对合作事务产生的债权债务进行清算，以确定合作事务的盈亏，并根据约定的比例或出资比例分配合伙取得的利润或承担合伙的亏损。杨其明虽将两人合作的标的物以1600万元转让给他人，但因双方对合作期间的盈亏未进行清算，合作期间有多少债权债务无法确定，双方签订的合作合同约定，合同终止后，应当进行清算，清算后如有亏损，不论合股人出资多少，先以合作共同财产偿还，该1600万元偿还债务后尚剩余多少也无法确定，且周家乐向杨其明借150万元用于宾馆的装修，该150万元借款本息双方也未结算，本案审理中，周家乐也未申请对双方合作期间的债权债务进行清算，根据现有证据，双方合作期间的债权债务及盈亏均无法确定，周家乐在没有清算合作事务产生的债权债务以确定双方合作期间的盈亏的前提下，要求杨其明按1600万元的40%赔偿其损失640万元，与双方合伙的法律关系不符，故其诉讼请求，证据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四十五条、第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:一、解除原告周家乐与被告杨其明2009年9月8日签订的《合作合同》；二、驳回原告周家乐的其他诉讼请求。案件受理费56600元，由原告周家乐负担56520元，被告杨其明负担80元。
二审中，当事人未提交新证据。
二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行合同义务。本案中，周家乐与杨其明签订的合作合同，实质是合伙协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据该合同约定，杨其明以南洋大酒店地下室及一、二层固定资产约4000平方米房地产权作价720万元出资入股，占60%股份，周家乐以设施设备装潢方式出资，500万元以内入股，占40%，超出500万元的部分由双方按照出资比例分摊。装修完毕双方认可。合作期间各合伙人的出资为共同共有财产，合作终止后所有资产各合伙人按出资比例分配。合同签订后，周家乐即投资对杨其明作价出资的房屋进行装修，并向工商管理部门申请进行企业登记，企业名称预先核准为“定远县东方罗玛商务宾馆”。装修完毕后，2010年9月份双方开始以定远县东方罗玛商务宾馆的名义对外经营。杨其明并未对周家乐投入的装修提出异议，应视为周家乐履行了合伙出资义务，其装修出资添附于杨其明作价出资的房屋上，该房屋按照约定为双方合伙共有财产。后双方因合伙经营事宜产生纠纷，周家乐退出经营管理。2013年12月份，杨其明在未经周家乐同意的情况下，单方将合伙共有财产东方罗玛商务宾馆的房屋以1600万元出售给他人，损害了周家乐的财产权益，双方合伙合同已无法履行，合作合同应当解除。原审判决解除该合同并无不当。按照合作合同约定，杨其明作价出资的固定资产作为合伙共有财产，周家乐对合伙共有财产享有40%的股份。因此，杨其明出售合伙共有房屋所得价款的40%即640万元应当支付给周家乐。故对周家乐主张杨其明赔偿640万元的诉讼请求，本院予以支持。至于双方是否对合伙期间的财产进行清算、周家乐与杨其明之间是否存在其他债权债务及双方是否对外存在债权债务，可由权利人另行主张，均不影响周家乐基于杨其明单方处置共有财产要求按份赔偿的权利。原审认为周家乐要求杨其明赔偿单方处置共有财产所得款项应以双方进行合伙清算为前提，缺乏法律依据。
综上，周家乐的上诉请求成立，予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省定远县人民法院（2017）皖1125民初1545号民事判决第一项，即:“解除原告周家乐与被告杨其明2009年9月8日签订的《合作合同》”；
二、撤销安徽省定远县人民法院（2017）皖1125民初1545号民事判决第一项，即“驳回原告周家乐的其他诉讼请求”；
三、被上诉人杨其明于本判决生效后十日内赔偿上诉人周家乐损失640万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费56600元，二审案件受理费56600元，合计113200元，均由被上诉人杨其明负担。
本判决为终审判决。
审判长 陶继航
审判员 王 铖
审判员 邓见阁
二〇一八年四月二十八日
书记员 周颖竹
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。