广东省深圳市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）粤03执复99号
申请复议人（执行异议人、被执行人）深圳市利保义实业发展有限公司。
法定代表人王保成，董事长。
申请执行人施菊兰。
申请复议人深圳市利保义实业发展有限公司（以下简称利保义公司）不服深圳市福田区人民法院（以下简称福田法院）（2016）粤0304执异152号执行裁定，向本院申请复议，本院依法受理并组成合议庭进行书面审查。本案现已审查终结。
福田法院查明，该院于2016年5月13日收到利保义公司的执行异议申请书，主张深圳市中级人民法院作出的（2015）深中法房终字第2237号民事判决书，认定事实错误，适用法律不当，故福田法院根据该执行依据立（2016）粤0304执4990号案执行并向利保义公司发出执行通知书构成错误执行。
福田法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称异议复议规定）第七条的规定：当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。……除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依据申请人再审或者其他程序解决。本案中，异议人不服（2015）深中法房终字第2237号民事判决，应通过申请再审或者其他程序解决，故异议人的执行异议申请不符合受理条件。依照异议复议规定第二条、第七条之规定，于2016年5月16日作出（2016）粤0304执异152号执行裁定，裁定对利保义公司的执行异议申请不予受理。
利保义公司对福田法院上述不予受理裁定不服，向本院申请复议，请求撤销福田法院（2016）粤0304执异152号执行裁定、（2016）粤0304执4990号执行通知书。理由为：
一、本案一审法官徇私枉法，无视申请执行人2006年4月28日拒不支付到期房款的违约事实，判决申请复议人作为违约方，应对合同不能履行给申请执行人造成的损失承担赔偿责任，属于认定事实严重错误。进而，福田法院依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十三条的规定判决申请复议人赔偿申请执行人可得利益损失，属于适用法律不当。本案的事实是，申请执行人于2006年4月28日发函给申请复议人，称“将出于产权安全考虑，不予支付2006年4月30日的到期付款”。此函足以证明申请执行人有拒付第二笔购房款的故意，构成事实上违约。而且申请执行人在始终未付剩余购房款的情况下，无偿长期霸占申请复议人的房产。申请执行人并没有强有力的证据证明存在可以行使不安抗辩权的法定情形。一审法院无视事实和证据，错误认定申请执行人拒付购房款的行为是行使不安抗辩权。依照合同法第六十八条的规定，行使不安抗辩权，应当有确切的证据证明对方有经营状况恶化、转移财产、丧失商业信誉等四种法定情形，否则应承担违约责任。退一万步讲，即使法院认定申请执行人在2006年4月28日拒付第二笔购房款的行为是“行使不安抗辩权”，根据合同法第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。申请执行人已经采取了“行使不安抗辩权”的适当和有效措施来防止损失的发生和扩大，那么申请复议人作为不能履行合同的一方，对此发生和扩大的损失不应承担任何赔偿责任。
二、深圳市中级人民法院作为本案二审法院，沿用一审判决的思路，错误适用合同法第一百一十三条的规定，对本案进行十分荒唐的“打折扣”式的判决，创造性地作出一个计算损失的公式，构成错上加错。虽然二审判决在计算可得利益损失时，考虑了申请复议人对其违约造成的损失的可预见程度、申请执行人的实际付款仅50万元的情况等因素，酌定按照申请执行人的付款比例计算其可得利益损失。但是二审判决依然错误的认为申请执行人不构成事实上的违约，依然错误适用合同法第一百一十三条的规定，认同一审判决关于对申请复议人应向申请执行人赔偿可得利益损失的定性正确，沿用一审判决中的计算思路得出“折扣”式的计算结果，这样的二审判决还是掩盖了一审的违法判决，属于错误判决。因此，申请复议人已对该错误判决向广东省高级人民法院申请再审。
三、福田法院对申请复议人提出的执行异议申请不予受理，系忽视执行依据存在的错误问题，维护错误执行依据所产生的违法执行力。福田法院适用异议复议规定第七条，裁定不予受理申请复议人的异议申请，企图以程序上的正当对抗实体上的错误，完全属于本末倒置。执行依据是执行行为客观存在的基础和载体，既然执行依据存在大量不公正问题，那么建筑在其之上的执行行为必然错误。
综上所述，请求上级人民法院支持申请复议人的复议请求。
经复议审查查明，关于申请执行人施菊兰与被执行人利保义公司房屋买卖合同纠纷一案，福田法院于2015年7月7日作出（2014）深福法民三初字第65号民事判决，判令：一、利保义公司赔偿施菊兰房产可得利益损失8352386.81元；二、利保义公司赔偿施菊兰装修损失460660元；三、利保义公司应退还施菊兰装修押金75000元。上述一至三项款项，利保义公司应于该判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;四、驳回施菊兰的其他诉讼请求。
一审宣判后，利保义公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年2月29日作出（2015）深中法房终字第2237号民事判决，判令：一、维持福田法院（2014）深福法民三初字第65号民事判决第二、三项；二、撤销福田法院（2014）深福法民三初字第65号民事判决第四项；三、变更福田法院（2014）深福法民三初字第65号民事判决第一项为：利保义公司应在本判决生效之日起十日内向施菊兰支付可得利益损失2740284元；四、驳回施菊兰的其他诉讼请求。二审判决于2016年3月4日发生法律效力。
因利保义公司未履行生效判决所确定的法律义务，施菊兰于2016年4月5日向福田法院申请强制执行，该院依法受理，案号为（2016）粤0304执4990号。
2016年4月6日，福田法院作出（2016）粤0304执4990号执行通知书，要求利保义公司按照本院（2015）深中法房终字第2237号民事判决履行义务，并告知利保义公司拒不履行将产生的法律后果。
2016年4月19日，利保义公司向福田法院提出执行异议申请。利保义公司在福田法院出具的“当事人提交证据材料清单”的“材料名称”栏中填写的材料名称包括：执行异议申请书、工商登记证明、法定代表人身份证明书、法人身份证明、执行异议被申请人身份证明、授权委托书、证据材料和送达地址确认书。利保义公司的异议申请书中载明的异议请求为“（2015）深中法房终字第2237号民事判决认定事实严重错误，适用法律不当，据此依据执行的（2016）粤0304执4990号案执行行为错误”。同日，福田法院向利保义公司出具收文通知书，通知该公司提交的异议材料齐全，该院予以接受，并将在法律规定的期限内依法决定是否立案。
本院认为，根据民事诉讼法第二百二十五条的规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。由此可知，当事人、利害关系人必须是针对执行法院的执行行为提异议，才属于执行行为异议；倘若当事人、利害关系人的异议，形式上针对执行法院的执行行为，但其实质是针对法院据以执行的执行依据本身，则不应认定属于执行行为异议。此一分析判断，亦可经由异议复议规定该司法解释的相关规定得到印证。根据异议复议规定第二条第一款的规定，人民法院对执行异议案件立案的前提，是执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条的规定条件。进而，异议复议规定于第七条第二款和第三款，针对被执行人以实体事由提出的排除执行异议，按照异议事由系发生在执行依据生效之后或之前，分别作出相应规定。即被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查；除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。而异议复议规定第十九条主要是针对“被执行人在执行程序中提出抵销主张”的情形作出规定。申请复议人利保义公司在福田法院所提异议，形式上针对该院作出的（2016）粤0304执4990号执行通知书。但其异议理由的实质，主要是认为据以执行本案的执行依据即本院（2015）深中法房终字第2237号民事判决在事实认定、法律适用和实体处理等方面存在错误。换言之，利保义公司系以执行依据生效之前的实体事由，向执行法院主张排除对其的执行，且该实体事由与抵销主张无关。因此，利保义公司的异议应认定不属于民事诉讼法第二百二十五条所规定的执行行为异议，其在异议申请书中所主张的实体事由，可按照异议复议规定第七条第三款的指引，通过依法申请再审的方式来寻求救济。相应的，根据异议复议规定第二条第一款的规定，人民法院对不符合异议案件受理条件的，裁定不予受理。因此，福田法院在认定利保义公司所提异议不符合执行异议案件受理条件的基础上，裁定对其的执行异议申请不予受理，于法有据，本院予以认可。
综上所述，申请复议人利保义公司的复议请求及理由，于法无据，本院予以驳回。福田法院作出的（2016）粤0304执异152号执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款和第三款、第七条第三款、第十二条、第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回申请复议人深圳市利保义实业发展有限公司的复议申请，维持深圳市福田区人民法院（2016）粤0304执异152号执行裁定。
本裁定书送达后立即发生法律效力。
审 判 长 时春蕾
代理审判员 欧宏伟
代理审判员 王 芳
二〇一六年七月七日
书 记 员 林海芝
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条：裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条：执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。
执行异议申请材料不齐备的，人民法院应当一次性告知异议人在三日内补足，逾期未补足的，不予受理。
异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院审查后认为符合受理条件的，应当裁定撤销原裁定，指令执行法院立案或者对执行异议进行审查。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条：当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：
（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；
（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；
（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。
被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。
除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条：人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条：上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；
（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。
除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。
人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。