北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终4030号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京六建集团有限责任公司，住所地北京市海淀区玉泉路甲2号院8号楼。法定代表人：潘朝辉，董事长。委托诉讼代理人：蓝仑山，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫海庚，北京大成律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：滕氏工贸发展有限公司，住所地北京市大兴区工业开发区。法定代表人：滕家欣,总经理。委托诉讼代理人：张凤成，北京市三维律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娇，北京市三维律师事务所律师。上诉人北京六建集团有限责任公司（简称六建公司）与上诉人滕氏工贸发展有限公司（简称滕氏公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第5586号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人六建公司之委托诉讼代理人蓝仑山、巫海庚，上诉人滕氏公司之委托诉讼代理人张凤成、王娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六建公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判滕氏公司支付工程款6023225.56元并以6023225.56元为本金支付利息（自2015年4月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止）。事实和理由：编号为01-02-C2-001JC-001的工程洽商记录经鉴定费用为531770.09元，鉴定单位称真实性无法判断，但我公司已作为补充证据向一审法院提交，亦经过法庭质证，滕氏公司对该洽商的真实性予以认可，故该部分工程款应计入总款并由滕氏公司给付。滕氏公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判六建公司给付逾期交付违约金430945.50元及经济损失等共计500万元。事实和理由：1.一审法院未将我方提交的鉴定申请事项委托鉴定机构进行鉴定，也未依法驳回我方的鉴定申请，属于程序错误；2.一审法院采用依据六建公司的申请仅对已完工程量进行的鉴定，依此结果作出判决，属于认定事实错误；备案合同为固定总价合同，应当以六建公司已完工程量占总价格的比例，参照备案合同总价给付工程款；3.双方往来函件显示停工和未能完工以致合同解除的责任完全在六建公司，六建公司应当支付逾期交付违约金及赔偿损失；4.六建公司的诉讼请求超过诉讼时效。六建公司向一审法院起诉请求：滕氏公司向我公司支付工程款8224972元以及该款按照同期中国人民银行公布的贷款利率计算的拖欠期间的利息2416505.91元（从2010年9月23日开始计算，计算至付清之日止，暂计算至2015年3月18日为2416505.91元）；滕氏公司给付场地狭小导致的房屋租赁费及钢筋运输费索赔款共计180000元及该款按照同期中国人民银行公布的贷款利率计算的拖欠期间的利息52884.20元（从2010年9月23日开始计算，计算至付清之日止，暂计为52884.20元）。滕氏公司向一审法院反诉请求：六建公司支付违约金430945.5元，赔偿经济损失500万元；确认双方于2008年8月5日所签订的未经备案《建设工程施工合同》无效；解除双方于2008年8月5日所签订的经备案《建设工程施工合同》；六建公司立即协助我公司办理备案解除手续。一审法院认定事实：北京六建集团公司现更名为六建公司。2008年8月5日，六建公司（承包人）与滕氏公司（发包人）签订建设工程施工协议，协议约定：工程名称：服装设计研究发布中心，工程地点：大兴区大兴工业开发区，工程内容：建筑面积5678.8平方米、框架结构、地下一层、地上二层。承包范围：建筑、装饰、给排水、采暖、通风、消火栓、喷淋、动力照明、防雷接地、火灾报警、其它弱电工程等图纸所示全部内容，但以下内容不在承包范围内：（1）空调主机、室外机设备；（2）电气中的各种开关面板、灯具插座；（3）室内装修按初装标准，不包含天棚吊顶、内墙、楼地面块材面层和内墙装饰面层。合同工期：开工时间2008年9月21日，竣工时间2009年5月25日，合同工期总日历天数247天。工程质量标准合格（市优），暂定金额为19600000元。2008年8月5日，六建公司（承包人）与滕氏公司（发包人）签订建设工程施工合同，合同约定：工程名称：服装设计研究发布中心，工程地点：大兴区大兴工业开发区，工程内容：建筑面积5678.8平方米、框架结构、地下一层、地上二层。承包范围：建筑、装饰、给排水、采暖、通风、消火栓、喷淋、动力照明、防雷接地、火灾报警、其它弱电工程等图纸所示全部内容。合同工期：开工时间2008年9月21日，竣工时间2009年5月18日，合同工期总日历天数240天。工程质量标准合格（市优），暂定金额为14364849.86元。合同价款及调整：本合同价款采用固定价格合同方式确定。（1）采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：本工程所使用的钢材风险费用的计算方法：1、按钢材实际采购价格调整工程造价（按预算实际收入价调整）；2、按实际用量加上损耗量作为结算用料；3、甲乙双方对采购价确认方法：共同询价确认；4、采购时间完成于08年11月15日前。风险范围以外合同价款调整方法协商解决。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法/。(3)采用成本加酬金合同，有关成本和酬金的约定：无。双方约定合同价款的其他调整因素无。工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：发包人在开工前7天内向承包人支付合同总价20%的预付工程款。工程量确认承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间每月25日前。工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：完成正负0结构支付合同总价的20%，结构封顶支付合同总价的20%；外装修结束支付合同总价的20%，工程竣工支付合同总价的10%。违约：本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后，仍不按要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天计算应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）。发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致事故无法进行，承包人可停止施工。本合同通用条款约定发包人违约应承担的违约责任：除按通用条款执行外，发包人应当与承包人协商达成延期支付协议并办理具有强制执行效力的公证文书。双方约定的发包人其他违约责任无。本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款约定承包人违约应承担的违约责任：每延期竣工一天乙向甲方支付工程合同总价万分之一的逾期违约金，累计最多不超过合同总价百分之三。本合同通用条款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人应自费修补缺陷，使其达到双方约定的质量标准，修补后仍达不到合格标准的，拆除后重建，赔偿给发包方造成的经济损失，由此造成工期顺延按每延期竣工一天乙方向甲方支付工程合同总价万分之一的逾期违约金，累计最多不超过合同总价百分之三。本工程发包人同意承包人分包的工程机电设备专业，分包施工单位为北京建工总机电设备安装工程有限公司。工程量计算承包人应该按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工工程量的报告，发包人接到报告后14天内核实已完工程量，并在核实前1天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实，承包人收到通知后不参加核实，以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加核实，核实结果无效。发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。对承包人超出设计图纸（含设计变更）范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。双方还签订了房屋建筑工程质量保修书，约定：质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为无年；7、其他项目保修期限约定如下：以上未明确的项目或内容，属承包人承包范围，均按二年保修期执行。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2008年9月22日，六建公司进场施工，2009年10月29日，滕氏公司（甲方，发包人）与六建公司（乙方，承包人）签订了合同补充协议，协议约定:由于乙方在滕氏制衣研究发布中心工程前期施工过程中，多次违反原合同条款，尤其是钢结构的加工未按施工规范程序进行，导致工程一直处于停止状态，为了尽快完成本工程的施工，乙方重新更换了跟钢结构施工单位；为了保证工程质量，认真履行合同约定，保证工程顺利竣工移交，现经双方共同友好协商，就施工验收程序，工作职责以及钢结构结算和工程的工期顺延等几方面达成共识，特签订以下补充协议：一、本工程竣工日期顺延至2010年8月1日，竣工日期不得再拖延，若由于乙方原因再拖延，甲方将向乙方追究再延期责任。二、乙方在后续施工中应该履行的义务。1、乙方在甲方签订本工程质量承诺书，以规范合同履约行为。2、设计变更洽商必须严格按变更洽商管理程序办理，即施工方首先将变更原因和申请报甲方，经甲方批准后方可到设计院办理设计变更洽商，如甲方未签字，设计变更无效。3、施工前乙方应将施工组织设计或施工方案同时提交甲方和监理审批，对甲方、监理提出的正确意见，乙方要认真修改，完善施工方案，未经监理审批的方案不得进行施工，施工中乙方应严格执行已审批的施工方案，如需要调整施工方案必须事先征得监理同意。4、施工过程中乙方对甲方的指令要认真执行，如对甲方指令有异议，乙方必须即时说明理由，禁止一切“先斩后奏”的行为，甲方指令用书面或电子邮件形式均可，无甲方指令乙方严格按照图纸施工。不得私自更改工程做法或变换材料。5、乙方在选定工程分包单位时必须提前将分包单位的资质和业绩交甲方审查，必要时甲方和监理应进行考察，未经甲方认可的工程分包单位乙方不得选用；乙方对施工分包单位的质量承担责任。禁止分包单位将其承包的工程再分包。6、主要材料采购加工订货，必须严格遵守原合同28条的规定。7、主要材料、半成品以及设备进场后24小时内，乙方必须向甲方提交生产资质或许可证、出厂合格证，厂家实验报告、使用说明、进场复试报告、甲方见证实验报告等质量证明材料。未经甲方审查合格的材料设备，乙方不得使用，并限期退场。8、隐蔽工程验收计划必须提前24小时通知甲方，乙方在自检合格并签认隐蔽记录后，甲方对隐蔽工程进行检查，甲方认可后在报监理检查验收，未经甲方和监理检查验不能进行隐蔽或下道工序施工。9、乙方如违反施工承包合同和本协议的约定，甲方视其严重程度，对乙方处1万元/次至5万元/次的罚款，其罚款可以从工程款中扣除。如果因乙方违约而使工程不能进行施工，甲方可以单方解除合同，乙方应配合撤场。10、施工过程中如发现乙方施工假冒伪劣材料，乙方必须无条件返工，并承担一切损失。三、关于钢结构工程具体事宜：1、重新选用的钢结构施工单位对乙方负责，乙方对甲方全面负责，同时乙方必须要求分包单位配合甲方或监理的现场监造工作。2、经双方共同商定：乙方钢结构原材料不再向业主进行价格报批；也不向乙方索要下料排版图以及计算加工损耗量；本工程的钢结构结算采用固定总价结算，双方确定钢结构部分（不含防火涂料）总价为：5177671元，同时乙方承诺承担材料和人工涨价等全部费用风险。四、本补充协议为双方签订的《滕氏制衣研发中心工程承包合同》的补充协议，本协议条款与原合同相关条款不一致的，以本协议条款为准，其他原合同条款继续执行。五、此协议一式四份，签字盖章后与正式合同一并生效，双方各持两份。2010年8月9日，六建公司向滕氏公司发出合同交流函，写明：尊敬的滕氏工贸发展有限公司：今日，贵我双方就服装设计研究发布中心工程施工中遇到的问题进行了沟通，谈了各自的初步看法，双方均表示要进一步沟通。我司对滕总能够耐心听取我们陈述想法表示真诚的感谢；我司认为：双方对合同中部分条款理解不一致以及部分条款表述不严谨是出现问题的主要原因，为了今后工程能够顺利进行，双方有必要坦诚交流，将各自的意见和建议充分表达，共同寻求解决方案。根据执行合同条款的表述，双方对“本工程以执行合同为依据”没有异议，现我将执行合同的部分条款理解呈报给你，以便我们进一步的沟通，消除分歧，尽快把工程施工完成。一、合同的理解：1、就合同承包内容没有疑义，内容也比较清楚，但就其中不包含内容的第三条，我们理解本工程的内墙是不在我范围的，内墙应该是除外墙外的所有材质的内墙。2、由于本工程存在有前期投标时图纸没有具体的设计，需要后期进行设计的内容，应该不属于我承包范围的工作。3、有的条款约定不具体，不明确，应该给予明确，以便于双方把握。如材料的选材约束条款中的指定厂家，分包或知名品牌等约定不确切，执行起来双方容易发生意见不一致的内容。二、解决分歧的建议：1、对合同约定不在承包范围的，贵司可以委托我方进行施工，支付约定价款。2、对需要后期设计或确定的，贵司可以委托我方施工，也可以自行施工。3、对于改变原设计材质，改变原设计材料性能或改变做法的，可以配合施工，请贵司给予补偿差价。4、有关材料或产品的选择，能共同商定需要选样封样五的材料名称，及确定一些相关的厂家，以便供双方操作。5、若涉及到价格问题，建议在工程就结算时，依据执行合同所对应的预算书，对原预算中有而实际不发生项和量进行消减；对实际发生项的单价没有调整的，工程量按实调整；对原预算中没有的项施工前进行双方认价，结算时工程量按实计算；对价格有变化的项或量按照变化后的调整；对贵司比较关心的材料或产品，若在双方确定的厂家中选择，价格在不超过原预算价格5%范围内我们承担，若超出5%时贵司给予补偿差价，同时贵司也可以供货或自行分包，涉及的价款在结算时减去原预算中相应项的原价款即可，涉及到分包或厂商配合事项的按照北京市有关收费标准执行。6、我方承诺继续接受2009年10月29日双方补充协议中签订的钢结构按照5177671元结算的约定。7、以后施工中如有技术问题或修改问题时由贵我双方和监理签字认可即可施工，涉及经济变更贵我双方协商解决，涉及验收或其他问题由贵司负责解决。8、以上涉及施工内容或以后双方约定的事项，希望以补充协议的形式确定下来，作为以后双方执行的依据。2010年8月17日，滕氏公司给六建公司发出对2010年8月9日《合同交流函》的回复，写明：尊敬的北京六建集团公司：贵司领导分别于7月30日、8月6日就所承建的滕氏服装设计研究发布中心建设施工工程工期长期拖延，未能按期竣工一事与我司进行了充分沟通，愿意依据合同尽快制定具体解决方案，贵司作为建筑行业的知名企业，我司对于集团领导的高度重视与真诚的态度深表感谢。8月13日，我司收悉贵司传送的电子邮件即《合同交流函》，令我司深感诧异与不解的是，此份函件中“对合同的理解”完全违背了贵司领导认可的合同基础，“对规定分歧的建议”完全脱离了贵司领导所作出的承诺，如此截然不同的态度和处理方式，确实让我司无法接受，我司认为：一、合同的理解：贵司多次强调应以执行合同（六建合字第619-063号）作为确定本项工程中双方权利义务依据，我司认为：执行合同中的条款均是贵司经过反复研究并最终认可后签订的，并不存在表述不严谨或理解不一致之处，既然贵司认为“本工程以执行合同为依据”，就应无条件地认可和遵守执行合同的所有内容。1、执行合同第二条对本工程承包范围表述的非常清楚：即除第（1）（2）（3）项内容之外，图纸所示的全部内容均属本工程的承包范围，即，除去明确列举的排除项目外，图纸应是确认承包范围的唯一明确依据，对此，贵司领导也完全认可。因此，贵司再纠缠于哪些项目是否包含在本部分工程承包范围内是没有任何意义的，并不利于问题的实质解决。2、邮件中贵司称图纸存在没有具体设计而需要后期进行设计的内容，并认为不属于承包范围，我司认为此项不应再属于双方讨论的内容。首先，设计图纸是贵司投标时就已经知悉和完全认可的公开正式招标文件，并不存在不具体或需要后期设计的内容”，即使需要深化设计或具体化设计，也是对图纸的进一步描述，仍属于图纸内容的一部分，仍应包含在承包范围之内。3、执行合同专用条款第28.1条明确约定“特殊材料设备的采购应在一个月前实现经过甲方同意，主材需要甲方认可后方可施工”，“所有用材原则上选用国内外知名产品”，“屋面瓦由发包方指定供货商”等内容，我司认为：贵司作为建筑行业的知名企业拥有相当专业的技术知识和丰富的经验，在约定此条款内容时，应当非常清楚不同材料产品对价格影响的可能性及风险，因此贵司应是对此已有充分考虑并愿意承受的，我司在行使选择材料产品的权利时完全依据合同内容，并未超出约定范围加重贵司的合同义务。如今贵司在电子邮件中又提出对材料产品的选择权利的剥夺，我司无法接受。4、总之，既然贵司认为双方签订并已经履行的执行合同是解决当前问题的依据，而其内容是清楚明确的，是经过双方多次讨论协商并一致认可的，那么，任何对合同条款的曲解或单方变更，都是对合同的违背，是对双方真诚沟通基础的破坏，对尽快解决工期拖延问题及减少给我司造成的损失没有任何意义。二、基于以上对合同的理解，我司认为：1、贵司之前已承认因多次违反合同条款导致工程停止，并承诺竣工日期不再拖延，而今却再次导致竣工日期延迟并给我司造成损失，但贵司领导仍能积极坦诚地面对，并愿意负起责任尽快决定问题，我司是完全赞同的。但我司希望，贵司应在完全认可执行合同各项条款的全部内容的基础上，为减少因工期拖延而给我司造成的损失，以诚恳的态度，作出合理可行的解决方案。2、我司认为：除非我司明确提出要求贵司对执行合同约定以外的项目进行施工，对图纸设计内容进行变更或增减，双方可在自愿平等的基础上再行协商，否则，并无另行签订新的补充协议的必要。3、贵司所认为的对合同理解有异议的部分，事实上目前并未进行，而贵司却已远远超出合同约定的竣工日期而未能完工，并给我司造成了巨大损失，根据执行合同的约定，因贵司原因不能按照日期竣工，导致合同无法履行的，已经符合合同解除条件，贵司应按照我司要求移交已完工程，进行撤场，办理相关手续，为此，请贵司能够充分考虑我司所蒙受的损失，以积极，负责的态度，同意放弃剩余未完工程并解除合同，即刻配合我司按已完成工程量进行价款结算，尽快移交已完工程，进行撤场工作，配合我司在相关政府部门办理后续手续，以避免造成更长的拖延致使我司损失进一步扩大。请贵司集团领导理解我司处于承受巨大损失中的无奈与困难，认真考虑我司意见，以合同约定为原则，尽快予以答复。2010年8月20日，六建公司给滕氏公司发出关于（对2010年8月9日《合同交流函》的回复）的回复函，写明：尊敬的滕氏工贸发展有限公司：贵公司2010年8月17日的《对2010年8月9日的回复》（以下简称8月17日回函）已经收悉，应贵公司的要求，经我公司研究后，我公司现在此答复如下：1、在贵公司的8月17日的回函中，贵公司充分阐述了贵公司对合同的理解和看法，但我公司认为，这是贵公司的单方观点和看法，我公司对贵公司的观点和看法不予认可。同时保留我公司的观点。2、在8月17日回函中，贵公司认为因我公司原因不能按照竣工日期竣工，致使合同无法履行，同时提出了一些其他的观点，我公司认为这些都是贵公司自己的单方观点，我公司对此不予认可。3、在8月17日回函中，贵公司要求解除合同，虽然我公司对此感到非常诧异和不解，但我公司同意贵公司提出的解除合同的要求。2010年9月7日，滕氏公司给六建公司发出的告知函，写明：尊敬的北京六建集团公司：因贵司承建的滕氏服装设计研发中心建设施工项目，合同约定的竣工日期已过，但公司仍未能竣工，无法如期交付。根据双方约定，已符合解除合同的条件。据此，双方合同关系从即日起解除。我司将接管已完工程及现场。请贵司于收到此函15日内撤场完毕，清理围挡及施工垃圾等。特此告知。另，我司正在计算工程中我司所受损失，并保留要求贵司承担赔偿责任的权利。附件：1、工程已完成部分合价结算清单2、需要进行交接的全部资料清单。2010年9月8日，六建公司给滕氏公司发出关于《告知函》的回复，写明：尊敬的滕氏工贸发展有限公司：贵公司2010年9月7日的《告知函》我公司已经收悉，经我公司研究后，在此回复如下：1、在2010年8月17日贵公司给我公司的《对2010年8月9日的回复》中贵公司要求解除合同，在2010年8月20日我公司给贵公司的回复函中，我公司同意了贵公司提出的解除合同的要求，不难看出是贵公司提出解除合同，违约的是贵公司，而不是我公司，我公司并没有任何违约之处。至于贵公司在《告知函》中所提到的“合同约定的竣工日期已过，但公司仍未能竣工，无法如期交付……”等以及附件的内容，均是贵公司的单方观点，我公司对此不予认可。2、目前的施工现场仍是我公司的施工现场，在双方没有办理交接前，贵公司没有权利接管，如果贵公司强行接管，则由此而引起的一切后果均由贵公司承担，请贵公司慎重考虑。3、鉴于贵我双方间的合作关系，根据大兴建委的协调，我公司建议双方坐下来就合同解决协议，已完工程量的核定和现场交接等有关事宜进行协商。2010年9月23日，六建公司撤离施工现场。六建公司离开施工现场后，滕氏公司委托第三方进行了部分施工。本案在审理过程中，六建公司提出2010年9月23日，其是被滕氏公司强制驱离现场；滕氏公司则提出2010年9月23日六建公司自行撤离现场。经双方对账，双方均认可滕氏公司已经支付六建公司工程款8211619.61元。六建公司与滕氏公司均向一审法院提出鉴定申请，经法院委托北京建基业工程管理有限公司（简称建基业公司）对涉案服装设计研究发布中心工程六建公司完成的工程量进行造价鉴定，六建公司预交鉴定费357801.25元。建基业公司出具工程造价鉴定意见书：1、鉴定范围土建：所有的主体结构（含预留预埋）施工内容，不含花房及泳池顶板，土方开挖、室内外回填、护坡桩、土钉墙护壁，装修完成室外电井，地下一、二层的内墙砌筑、圈梁、构造柱及其钢筋绑扎（按照勘察记录砌筑按照图纸量的85%考虑）和地上一层的柱钢筋绑扎，地下防水工程，地下一层及坡道水泥面水沟、地下展示大厅3：7灰土垫层。安装：给排水防水套管完成，强、弱电配管地下一、二层完成以及地上结构预埋配管完成。2、鉴定分析及计价说明依据问询会及双方回复，钢结构工程、护坡桩增项按照原、被告双方已经确认一致的金额计入造价。依据委托，原告完成工程量按照施工图纸结合图纸会审记录计算原告已施工部分工程量；设计变更洽商工程量依据图纸及变更单独计算并列项。原告问询会回复的关于土方开挖、回填、护坡的工程量及方案，我机构进行了工程量及方案的对比，发现两点问题。首先、护壁厚度只有在2-2剖面即大树保护部位才为100厚，其他部位护壁为80厚；其次，依据方案图纸显示除了钢绞线锚杆外，其他部位钢筋土钉，并没有所谓的钢筋锚杆，且钢绞线锚杆有16b槽钢作为钢腰梁。因此，我机构进行了土方开挖、回填、护坡计价时，对这几部分按照方案图纸进行了调整。场地狭小房屋租赁费及钢筋运输费，按照文件规定需要考虑。但这部分费用考虑的时间点应为投标报价时或者说谈合同时就应该包含，故我机构视为合同已包含此项费用。涉案工程，原、被告双方签订了两份合同，一份为备案合同及相应预算，另一份为执行合同及相应预算。为了便于法庭判决，我机构单价及取费分别按照两份合同预算计算原告完成工程量造价，方案一按照备案合同预算计价，方案二按照执行合同预算计价。两份方案计价的共同点：1>、按照图纸及我机构计算出的工程量，套用2001年北京市建设工程预算定额。2>、两份合同签订日期均在2008年8月，故合同中没有的材料价格按照2008年第7期《北京工程造价信息》计入。3>、两份合同有关钢材调整的采购时间均为2008年11月15日前，故钢材调价中采购单价按照2008年第11期《北京工程造价信息》计入。4>、两份合同预算，原被告双方均未提供软件电子版，故我机构按照原告提供的纸质版人材机进行调价，部分单价与纸质版预算有少许误差，在合同范围。两份方案计价的不同点：1>、方案一（按照备案合同预算计价）：我机构按照图纸及计算出的工程量套用的定额子目、人工、材料、机械按照备案合同预算相同或者相似的人才机单价计入，备案合同预算中没有的，按照2008年第7期《北京工程造价信息》计入。取费按照备案合同预算费率计入。钢材调价，按照计算出的工程量加上定额损耗，乘以2008年第11期《北京工程造价信息》与备案合同钢材单价的差值计算，并计取税金。2>、方案二（按照执行合同预算计价）：我机构按照图纸及计算出的工程量套用的定额子目，人工、材料、机械按照执行合同预算相同或者相似的人才机单价计入，执行合同预算中没有的，按照2008年第7期《北京工程造价信息》计入。取费按照执行合同预算费率计入，执行合同金额在预算金额的基础上有6%的让利，鉴定预算同样考虑6%的让利因素。钢材调价，按照计算出的工程量加上定额损耗，乘以2008年第11期《北京工程造价信息》与执行合同钢材单价的差值计算，并计取税金。以上为我机构对服装设计研究发布中心工程原告完成的工程量造价鉴定的说明，如有异议，以书面形式提交北京市大兴区人民法院，我机构进行书面回复。五、鉴定结果根据委托，对服装设计研究发布中心工程原告完成的工程量造价鉴定进行客观、公正的咨询。我们咨询的依据是住房和城乡建设部、北京市住房和城乡建设委员会的有关法律、法规，咨询的目的是为北京市大兴区人民法院进行司法判决提供工程造价参考，现将鉴定结果报告如下：方案一（单价、取费按照备案合同计价）：鉴定造价总合计13703075.08元，大写：壹仟叁佰柒拾万零叁仟零柒拾伍元零捌分。其中，争议金额元1987874.21元，大写：壹百玖拾捌万柒仟捌百柒拾肆元贰角壹分。方案二（单价、取费按照执行合同计价）：鉴定造价总合计13701454.32元，大写：壹仟叁佰柒拾万零壹仟肆佰伍拾肆元叁角贰分。其中，争议金额元197545.64元，大写：壹佰玖拾柒万伍仟柒佰肆拾伍元陆角肆分。以上两种方案鉴定造价，最终执行哪种由法庭判决。六建公司收到上述报告后，提成书面异议，建基业公司出具关于北京六建集团有限公司对鉴定意见书的意见回复，写明：致北京市大兴区人民法院：我司受到贵院转交北京六建集团有限公司（以下简称原告）提出的《关于的意见》，经认真查阅现回复如下：1.关于第1条回复：原告提供的工程洽商记录，编号为01-02-C2-001JC-001,原有的鉴定资料里没有，其真实性无法判断，我机构经计算（范围为基础底板、外墙、覆土顶板、坡道底板及外墙处防水，计量计价原则同鉴定意见书），此洽商涉及增加金531770.09元（方案一）、524206.49元（方案二），由法庭判决。2.关于第2条回复：鉴定意见书中，建筑工程8-1：（85.39+3.91388）t,8-2:446.751t,设计变更洽商8-1小计为3.054t，8-2小计为2.592t，合计钢筋为541.7t，且此钢筋量不含定额损耗，经核实无误。3.关于第3条回复：鉴定意见书中，方案二的专业工程（即电气工程、给排水工程等）的利润为3%，我机构按照原告提供材料“证据3”中相应取费计取，不需调整。滕氏公司收到上述报告后，提交书面异议，建基业公司出具关于滕氏工贸发展有限公司对鉴定意见书的异议的回复，写明：致北京市大兴区人民法院：我司收到贵院转交滕氏工贸发展有限公司（以称被告）提出的《鉴定异议申请书》，经认真查阅现回复如下：1.关于第一条回复：我机构依据法院委托进行工程量造价鉴定，工程量依据图纸及洽商变更记录计算，请法庭裁决。2.关于第二条回复：鉴定意见书中，“消防控制设备”其内容为地下报警配电管，依据勘察记录“地下一、二层电管全部完工”，被告提出此项不在原告已施工范围，请法院裁决。3.关于第3条回复：设计变更洽商资料为法院转交的证据材料中的“证据7”，应不存在被告所说的没提供，请被告核实。4.关于第4条回复：“土方开挖、回填、护坡”，我机构在鉴定意见书中已经说明，此部分资料为鉴定问询会后原告提供给我机构及被告，需要被告进行确认，由于一直未收确认信息，故列为争议项，请法庭裁决。5.关于第5条回复：我机构鉴定所依据材料除“土方开挖、回填、护坡”外均为法院转交的证据材料，应不存在被告说的未质证，请被告核实。6.关于第6条回复：我机构依据法院委托进行工程量造价鉴定、工程量依据图纸及洽商变更记录计算。一审法院认为，法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但是依法经过招投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。六建公司与滕氏公司关于服装设计研究发布中心签订了两份建设工程施工合同，其中暂定金额为14364849.86元的合同为备案的中标合同，虽然六建公司提出在招投标过程先通过内部招标确定了六建公司，后进行的政府规定的招标手续，但是其未提供充分的证据予以证明，对此不予采纳。双方应按照备案的中标合同履行各自的义务，现通过双方的往来函件，显示2010年8月20日，六建公司给滕氏公司的回复函表明双方已经确定解除了涉案工程合同，法院予以确认；对滕氏公司要求六建公司协助办理备案合同解除手续的诉讼请求，法院予以支持。对于滕氏公司要求分别确定双方签订的未经备案的合同无效的反诉请求，法院予以支持；因双方已于2010年8月20日达成一致意见解除了涉案合同，对滕氏公司要求解除备案合同的反诉请求，法院不予支持。因双方对此工程未能进行结算，故对滕氏公司提出六建公司的起诉超过法律规定的诉讼时效的辩解意见，法院不予采纳。关于土方开挖、回填、护坡部分，六建公司提出其实际对此进行了施工，虽然施工图纸遗失亦应作为其完成的工程量，滕氏公司表示双方确实就该部分工程有一个洽商记录，如果六建公司要求给付这部分工程款应该承担举证责任，根据建基业公司出具工程造价鉴定意见书及双方的当庭陈述，可以确定土方开挖、回填、护坡部分为六建公司实际施工，应作为工程量的一部分，按照备案合同计价，确定六建公司完成的总工程量为13703075.08元，滕氏公司应按照此价款给付工程款，现滕氏公司已经支付了工程款8211619.61元，故滕氏公司应支付六建公司工程款5491455.47元，对六建公司要求给付工程款的过高部分，法院不予支持。对六建公司要求给付工程款利息的诉讼请求，因六建公司尚未全部施工完成涉案工程，且双方未能实际结算已完成工程量，本院确定滕氏公司于2015年4月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息为宜。关于六建公司要求给付场地狭小导致的租赁费及钢筋运输费180000元及利息的诉讼请求，没有事实及法律依据，法院不予支持。虽然涉案工程逾期完工，但是六建公司提出滕氏公司未按期支付工程款存在违约行为，滕氏公司未能提供具体的付款时间与工程进度相适应的证据，综上因滕氏公司未能提供充分的证据证明系六建公司单方原因造成的逾期完工，故对滕氏公司要求六建公司支付违约金430945.5元的反诉请求，法院不予支持。对于滕氏公司要求赔偿经济损失500万元的反诉请求，因未提供充分的证据予以证明存在实际损失，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、确认北京六建集团有限责任公司与滕氏工贸发展有限公司签订的关于服装设计研究发布中心的未备案建设工程施工协议无效；二、北京六建集团有限责任公司于判决生效后三十日内协助滕氏工贸发展有限公司办理关于服装设计研究发布中心的备案合同解除手续；三、滕氏工贸发展有限公司于判决生效后十日内给付北京六建集团有限责任公司工程款五百四十九万一千四百五十五元四角七分；四、滕氏工贸发展有限公司于判决生效后十日内给付北京六建集团有限责任公司工程款五百四十九万一千四百五十五元四角七分的利息（以五百四十九万一千四百五十五元四角七分为本金，自二○一五年四月八日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，至实际给付之日止）；五、驳回北京六建集团有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回滕氏工贸发展有限公司的其他反诉请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。另，六建公司出示了编号为01-02-C2-001JC-001的工程洽商记录原件，滕氏公司对真实性予以认可，但认为相应的工程变更不应当计费。本院认为，六建公司与滕氏公司签订的未经备案的建设工程施工协议经一审法院确认无效，双方均无异议，本院不再赘述。六建公司就涉案工程进行了部分施工，滕氏公司应就已完工部分参照备案合同给付相应工程款。鉴定报告系查明工程款数额的必要证据，一审法院根据双方的申请委托鉴定，参照备案合同约定的固定单价计价方式，确定委托鉴定的内容和方式，并无不当。一审法院未支持滕氏公司主张的鉴定内容，不构成程序错误，滕氏公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。编号为01-02-C2-001JC-001的工程洽商记录经鉴定单位计算涉及增加531770.09元，因原有鉴定资料未体现故鉴定报告未予计入。一审中六建公司补充出示了该洽商记录的复印件，二审中出示原件，滕氏公司均对真实性予以认可，故该笔费用应当作为增项计入工程款，滕氏公司负有给付义务。一审对此查明有误，本院予以纠正。六建公司上诉请求存在事实依据，本院予以支持。根据现有证据，施工中存在设计变更及与第三方沟通协商过程，尚不能认定工程逾期的责任在六建公司单方，对滕氏公司要求六建公司支付逾期交付违约金及赔偿损失的请求，本院不予支持。因停工后双方一直未能就工程款进行结算，故不能认定六建公司起诉已超过诉讼时效，对于滕氏公司该项上诉理由，本院亦不予支持。综上，六建公司的上诉请求成立，本院予以支持。滕氏公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第5586号民事判决第一项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第5586号民事判决第二、三、四、五、六项；三、滕氏工贸发展有限公司于本判决生效后十日内给付北京六建集团有限责任公司工程款6023225.56元及利息（自2015年4月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；三、北京六建集团有限责任公司于收到上述款项后十日内协助滕氏工贸发展有限公司办理关于服装设计研究发布中心的备案合同解除手续；四、驳回北京六建集团有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回滕氏工贸发展有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费357801.25元，由北京六建集团有限责任公司负担178901.25元（已交纳），由滕氏工贸发展有限公司负担178900元（于本判决生效后七日内交纳）。一审本诉案件受理费87046元，由北京六建集团有限责任公司负担24870元（已交纳），由滕氏工贸发展有限公司负担62176元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费24908元，由滕氏工贸发展有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费87380元，由滕氏工贸发展有限公司负担（已交纳49817元，余款于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 淼审判员 蒋春燕审判员 刘丽杰二〇一七年五月二十六日书记员 杨 竹