江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终10993号上诉人（原审原告）：盘古基因生物工程（南京）股份有限公司，住所地南京高新区新锦湖路3-1号中丹生态生命科学产业园一期B栋8楼。法定代表人：WANBOLI，盘古基因生物工程（南京）股份有限公司首席科学家。委托诉讼代理人：芮乐强，江苏刘洪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李静，女，1987年9月25日生，汉族，住南京市六合区。上诉人盘古基因生物工程（南京）股份有限公司（以下简称盘古公司）因与被上诉人李静劳动争议纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初6622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人盘古公司的委托诉讼代理人芮乐强与被上诉人李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人盘古公司上诉请求：依法改判其无需支付李静产假工资16895元，仅应支付生育津贴12557元、延时加班工资232元及双休日加班工资370元。事实与理由:1.李静于2016年12月28日开始休产假，因盘古公司已经为李静缴纳生育保险费，依据《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。故李静仅应享受2016年12月28日至离职期间的生育津贴而非产假工资。社保中心己将李静的生育津贴12557元发放至盘古公司，故盘古公司应将上述生育津贴12557元支付给李静。一审法院按照4358.3元/月，判决盘古公司支付李静2016年12月28日至2017年5月10日期间的产假工资，缺乏法律依据。2.根据相关法律法规规定，劳动争议案件对加班工资只保护一年，故法院应审理李静2016年5月至2017年4月期间的加班工资。且加班工资的计算基数应当扣除全勤奖100元、补贴50元及餐补220元，故盘古公司仅支付李静延时加班工资365元、双休日加班工资367元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。被上诉人李静辩称，1.根据《江苏省工资支付条例》第二十九条的规定，女职工依法享有的晚婚晚育假、节育手术假、孕期产前检查、产假等期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定，由生育保险基金应当按照盘古公司2016年上半年月工资标准5368元支付。而盘古公司自2015年至2017年6月期间，均按照2628元的基数对所有员工缴纳社会保险，实为少报、漏报社会保险基数，违背了《中华人民共和国社会保险法》的相关规定。2.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动关系存续期间，因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受规定的仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。其于2017年5月11日离职，故其主张相应的延时加班工资及休息日加班工资，并未超过相应的仲裁时效期间。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。盘古公司向一审法院起诉请求：依法判决其无须支付李静2016年11月1日至12月27日工资及2016年12月28日至2017年5月10日产假工资，合计25611.21元；无须支付李静休息日加班工资5209.92元、延时加班工资2095.37元、解除劳动合同经济补偿金6537.45元、未休年假工资801.53元。一审法院认定的事实：2015年12月28日，李静入职盘古公司工作，双方签订劳动合同，盘古公司为李静办理了社会保险，为李静缴纳公积金至2017年1月。李静月平均工资为4358.3元，其中通讯补贴为50元/月，午餐补贴为10元/天，全勤奖为100元/月。李静个人社会保险承担部分为285.94元/月、个人承担公积金部分为142元/月。2016年11月至2016年12月27日期间，李静正常在盘古公司工作，李静于2016年12月19日申请了产假休假并获批，休假时间自2016年12月28日起至2017年5月10日止。盘古公司发放李静工资至2016年10月，盘古公司未支付李静2016年11月至2017年5月10日期间工资。2017年5月11日，李静以盘古公司拖欠劳动报酬为由解除与盘古公司的劳动合同后，离开盘古公司，盘古公司为李静办理了社会保险关系转移手续。截止双方劳动合同解除之日，李静尚有104小时休息日加班、55.77小时工作日延时加班，盘古公司未安排调休，也未支付加班工资。盘古公司从社会保险部门申领了李静的生育津贴、一次性营养补助等费用，但未将其中的一次性营养补助1344元支付给李静。2017年6月2日，李静向南京高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.盘古公司支付其2016年11月至2017年5月10日工资28547.36元、2015年12月28日至2017年5月10日延时加班工资2100.99元、2015年12月28日至2016年5月20日休息日加班工资5517.24元、应休未休婚假13天工资2390.8元、应休未休年休假工资3151.73元；2.解除劳动合同经济补偿金7401.14元、生育营养费1344元、2016年11月至2017年5月应发工资加付赔偿金36190.88元、解除劳动合同经济补偿金加付赔偿金7401元、休息日加班工资加付赔偿金5517元；3.盘古公司为其办理社会保险转移手续，并且出具终止或解除劳动合同证明。2017年7月20日，该仲裁委员会作出宁高劳人仲案（2017）127号仲裁裁决：一、李静与盘古公司的劳动合同自2017年5月11日起解除；二、盘古公司于裁决生效之日起五日内支付李静2016年11月1日至12月27日工资及2016年12月28日至2017年5月10日产假工资合计25611.21元；三、盘古公司于裁决生效之日起五日内支付李静休息日加班工资5209.92元；四、盘古公司于裁决生效之日起五日内支付李静工作日延时加班工资2095.37元；五、盘古公司于裁决生效之日起五日内支付李静解除劳动合同经济补偿6537.45元；六、盘古公司于裁决生效之日起五日内支付李静未休年休假工资801.53元；七、盘古公司于裁决生效之日起五日内支付李静一次性营养补助1344元；八、李静的其他仲裁请求不予支持。一审中，李静陈述因盘古公司已发放其婚假期间的工资，故对该主张予以放弃；因盘古公司已为其办理社会保险转移手续，并且出具终止或解除劳动合同证明，故对此亦不再主张。李静对仲裁裁决结果无异议。一审法院认为，双方均认可劳动关系于2017年5月11日解除，故予以确认。21.75天×8天-285.94元×6个月-142元×3个月）。(关于李静主张2016年11月至2017年5月10日工资28547.36元的问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动者在产假期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。双方均认可盘古公司发放李静工资至2016年10月，李静2016年11月至12月27日期间正常工作。2016年12月28日至2017年5月10日期间休产假，盘古公司未提交证据证明已发放李静此期间工资，应承担举证不能的法律后果，故盘古公司应支付李静此期间工资25611.21元（4358.3元×6个月+4358.3元÷21.75÷8×104×200%）。(关于李静主张2015年12月28日至2017年5月10日延时加班工资2100.99元、2015年12月28日至2016年5月20日休息日加班工资5517.24元的问题。用人单位安排劳动者加班，应当依法支付劳动者加班工资，因盘古公司对截止劳动合同解除之日，李静尚有55.77小时工作日延时加班，104小时休息日加班，盘古公司未安排调休，也未支付加班工资的事实不持异议，故盘古公司应支付李静延时加班工资2095.37元（4358.3÷21.75÷8×55.77×150%），休息日加班工资5209.92元（4358.3关于李静主张解除劳动合同经济补偿金7401.14元的问题。因盘古公司存在未及时足额支付李静劳动报酬的行为，李静可以解除劳动合同并主张经济补偿。李静于2015年12月28日入职，双方劳动关系于2017年5月11日解除，因李静对仲裁裁决不持异议，故盘古公司应支付李静经济补偿为6537.45元（4358.3元/月×1.5个月）。关于李静主张生育营养费1344元的问题，因双方对支付李静一次性营养补助1344元，均不持异议，故予以确认。关于李静主张加付赔偿金的问题，因主张缺乏事实及法律依据，故不予支持。关于李静主张应休未休年休假工资3151.73元的问题。因该主张不属于人民法院劳动争议案件审理范畴，故不予理涉。因李静放弃未休婚假工资的主张，故予以确认。因盘古公司已经为李静办理了社会保险转移手续，并且出具终止或解除劳动合同证明，李静也不再主张该请求，故予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《江苏省工资支付条例》第一款第一项、第二项、第二十九条规定，判决：一、驳回盘古基因生物工程（南京）股份有限公司的诉讼请求；二、盘古基因生物工程（南京）股份有限公司与李静之间的劳动关系于2017年5月11日解除；三、盘古基因生物工程（南京）股份有限公司于判决生效之日起5日内支付李静2016年11月1日至12月27日工资及2016年12月28日至2017年5月10日产假工资25611.21元、休息日加班工资5209.92元、延时加班工资2095.37元、经济补偿金6537.45元、一次性营养补助1344元，合计40797.95元。本院二审期间，盘古公司提交南京市社会保险管理中心支付李静生育津贴12557元的进账单及记账凭证，以证明南京市社会保险管理中心已经通过盘古公司向李静支付生育津贴12557元。经质证，李静对该证据的真实性不持异议。二审中，盘古公司陈述，其未在一审中就李静主张的加班工资提出时效抗辩。认可李静2016年11月至12月期间的工资，应按照两个整月支付，即4358.3元/月×2个月。双方对截止解除劳动合同之日，李静存在休息日加班104小时、工作日延时加班55.77小时不持异议。本院对一审查明的事实依法予以确认。上述事实，有南京高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会宁高劳人仲案（2017）127号仲裁裁决书、薪酬管理规定、证人证言、人事专员岗位说明书、员工违纪处罚通知书、餐费补贴管理办法、全勤奖补充通知、考勤管理规定、仲裁裁决书，李静提交的劳动合同书、工薪资变动表、工资发放单、考勤表、解除劳动合同通知书、薪资变动表、工资发放单、刷卡记录表、春节加班表、2016年春节加班费明细表、仲裁裁决书、公积金和生育险的资料及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.盘古公司是否应支付李静2016年11月1日至2017年5月10日期间的工资、生育津贴及数额；2.盘古公司支付李静延时及休息日加班工资的数额。关于第一项争议焦点。生育津贴是职工享受产假或者计划生育手术休假期间获得的工资性补偿。依据《江苏省职工生育保险规定》第十八条，《南京市贯彻的实施意见》（宁政规字〔2014〕10号）第（十）项规定的规定，生育津贴按照职工产假或者休假天数计发，计发基数为职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30。职工产假或者休假期间，享受的生育津贴低于其产假或者休假前工资的标准的，由用人单位予以补足；高于其产假或者休假前工资的标准的，用人单位不得截留。上述规定亦与《女职工劳动保护特别规定》第八条关于对已经参加生育保险女职工生育津贴的支付标准不矛盾。本案中，2016年11月1日至2016年12月27日期间，系李静正常工作期间；2016年12月28日至2017年5月10日，系李静休产假期间。因盘古公司未支付李静2016年11月至2017年5月10日期间的工资及产假津贴，故依法应予支付。因盘古公司于二审中同意按照两个整月支付李静2016年11月1日至2016年12月27日期间的工资，即8716.6元（4358.3元/月×2月），故本院依法予以确认。李静自2016年12月28日至2017年5月10日期间为产假期，现社会保险管理中心已经向盘古公司支付李静的生育津贴12557元，因该数额低于李静正常工作期间的工资，故盘古公司应当予以补足。据此，一审法院按照李静正常工作期间的月工资4358.3元，计算其生育休假期间的工资，并无不当。关于第二项争议焦点。双方于2017年5月11日劳动关系解除后，李静于2017年6月2日就加班工资等申请劳动仲裁，但盘古公司于本案一审中并未就李静主张加班工资是否超过仲裁时效期间提出抗辩。因双方对截止解除劳动合同之日，李静存在工作日延时加班55.77小时、休息日加班104小时不持异议，故盘古公司应支付李静上述加班时间的相应加班工资。双方并未约定计算加班工资的基数，因李静的月平均工资4358.3元包含餐补220元，该餐补系福利性质的补助，不宜纳入计算加班工资的基数内。故盘古公司应支付李静延时加班工资1989.6元[（4358.3-220）元/月÷21.75天/月÷8小时/天×55.77小时×150%]，休息日加班工资4946.9元[（4358.3-220）元/月÷21.75天/月÷8小时/天×104小时×200%]。一审判决盘古公司支付李静延时加班工资2095.37元、双休日加班工资5209.92元错误，本院依法予以纠正。综上所述，盘古公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决盘古公司支付李静加班工资数额错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初6622号民事判决第二项；二、撤销南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初6622号民事判决第一项；三、变更南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初6622号民事判决第三项为：盘古基因生物工程（南京）股份有限公司于判决生效之日起5日内支付李静2016年11月1日至12月27日工资及2016年12月28日至2017年5月10日产假工资25611.21元、休息日加班工资4946.9元、延时加班工资1989.6元、经济补偿金6537.45元、一次性营养补助1344元，合计40429.16元。四、驳回盘古基因生物工程（南京）股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人盘古基因生物工程（南京）股份有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 蔡晓文审判员 王 熠二〇一八年二月八日书记员 莫欣欣