江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏08刑终24号
原公诉机关淮安市清河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤某，无业。曾因犯聚众斗殴罪，于2006年1月19日被原淮安市楚州区人民法院判处有期徒刑三年六个月；因赌博，分别于2009年12月17日被淮安市公安局清浦分局罚款五百元，于2012年7月7日被淮安市公安局清河分局罚款五百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年7月24日被刑事拘留，同年8月28日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
上诉人（原审被告人）顾某甲，无业。曾因寻衅滋事、阻碍执行公务，于2007年3月12日被淮安市公安局淮阴分局行政拘留十七日；因犯聚众斗殴罪，于2012年5月30日被淮安市清浦区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年7月24日被刑事拘留，同年8月28日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人王其杰、陈茜，江苏法轩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）顾某乙，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年7月24日被刑事拘留，同年8月28日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人潘晋、陈玲，江苏法轩律师事务所律师。
淮安市清河区人民法院审理由淮安市清河区人民检察院提起公诉的被告人汤某、顾某甲、顾某乙犯寻衅滋事罪一案，于2015年12月31日作出（2015）河刑初字第00252号刑事判决。宣判后，三名被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案，淮安市人民检察院指派检察员杨国梁出庭履行职务，上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年7月24日凌晨，被告人汤某、顾某甲、顾某乙三人在大洋海鲜烧烤店、德国黑啤屋酒吧喝酒后又到位于清河区钵池山附近的栀子戏酒吧继续喝酒，期间三被告人因对酒吧人员的服务不满，遂将一只酒瓶摔落在地，同在酒吧消费的被害人赵某抬头看了一眼，被告人汤某、顾某甲、顾某乙便冲上前使用酒瓶、椅凳殴打被害人赵某头面部，造成被害人赵某面部、头部多处受伤。被害人赵某挣脱后跑出酒吧，被告人汤某、顾某甲、顾某乙追赶至酒吧外，在未追到被害人赵某的情况下，三被告人又在栀子戏酒吧门口，拦下与赵某同桌的被害人伊某、董某、曹某，汤某对三被害人实施辱骂、殴打，造成被害人曹某、伊某四肢多处擦伤。警察接警赶到现场后，被告人汤某、顾某甲、顾某乙无视警察制止，打砸被害人赵某乘坐的轿车，辱骂现场处置警察，误导不明真相围观群众，后公安机关两次增派警力，现场混乱局面才得以最终控制。经鉴定，被害人赵某身体损伤程度为轻伤二级；被害人曹某、伊某身体损伤程度为轻微伤。
另查明，案发后被告人汤某、顾某甲、顾某乙亲属赔偿被害人损失，并得到各被害人的谅解。
以上事实，有三名被告人的供述，被害人赵某、董某、曹某等人陈述，未到庭证人李某、张某甲、张某乙等人证言笔录，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，现场照片，司法鉴定意见书，协议书、收条、谅解书，刑事判决书、行政处罚决定书，发破案及抓获经过等证据予以证实。
原审法院认为，被告人汤某、顾某甲、顾某乙在公共场所，无事生非，随意殴打多人，并致一人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人汤某、顾某甲、顾某乙共同实施故意犯罪，系共同犯罪。案发后，三名被告人能够赔偿被害人的损失，并得到谅解，酌情予以从轻处罚。被告人汤某、顾某甲曾因聚众斗殴被判处刑罚，现又犯妨害社会管理秩序之罪，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款之规定，以寻衅滋事罪分别判处被告人汤某有期徒刑二年，被告人顾某甲有期徒刑一年十个月，被告人顾某乙有期徒刑一年九个月。
汤某上诉提出，其没有使用任何工具，仅用拳头殴打，其具有自首情节，一审量刑过重，请求二审予以改判。
顾某甲上诉提出：1、一审认定事实不清，其没有使用工具殴打被害人，也没有无视警察制止，辱骂警察；2、公安机关提供的第二份发破案经过不能作为定案证据；3、在本案中，其起到的作用较小，不是主犯；4、其具有自首情节，请求二审法院对其从轻处罚，并宣告缓刑。其辩护人提出与该上诉理由相同的辩护意见。
顾某乙上诉提出：1、一审认定事实不清，其没有打砸被害人乘坐车辆，也没有辱骂警察、抗拒执法的行为；2、其明知他人报警，而在现场等待应认定为自首；3、公安机关提供的第二份发破案经过不能作为定案证据使用；4、其系初犯、偶犯，主观恶性不大，且有积极赔偿、取得被害人谅解等从轻处罚情节，请求二审法院对其从轻处罚，并宣告缓刑。其辩护人提出与该上诉理由相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、量刑适当，建议本院驳回上诉、维持原判。
本院审理查明，2015年7月24日凌晨，原审被告人汤某、顾某甲、顾某乙在栀子戏酒吧仅因同在酒吧消费的赵某抬头看一眼，便一起殴打赵某，期间三人中有人使用酒瓶、椅凳打砸赵某头面部，在追击赵某未果的情况下，三人拦下与赵某同桌喝酒的曹某、伊某、董某，汤某对三名女子实施辱骂、殴打，最终致赵某身体损伤程度为轻伤，曹某、伊某身体损伤程度为轻微伤。原审判决认定上述事实清楚，证据已在原审判决书中列明，均经举证、质证，内容相互印证，本院予以确认。
针对三名上诉人及其辩护人所提原审认定部分事实不清，三人没有使用工具殴打赵某的意见，经查，四名被害人均陈述案发当晚汤某、顾某甲、顾某乙一起参与殴打，其中赵某、董某、曹某还陈述三名上诉人中有人持酒瓶、椅凳砸击赵某头面部，该陈述得到现场证人李某、张某甲、张某乙、姚某、周某证言的印证。故该意见无事实依据，不能成立。
针对上诉人顾某甲、顾某乙及其辩护人所提没有打砸被害人乘坐车辆，没有辱骂警察的意见，经查，三名上诉人在民警到来之后，仍击打赵某藏身的白色轿车、辱骂现场处置警察的事实得到公安机关出具的发破案经过，被害人赵某、曹某陈述，周某等多名现场证人证言的证实。故该意见无事实依据，不能成立。
针对上诉人顾某甲、顾某乙及其辩护人所提公安机关出具的第二份发破案经过不能作为证据使用的意见，经查，淮安市公安局清河分局白鹭湖派出所出具的第二份发破案经过盖有公章，并有二名执勤民警签字，经过庭审举证、质证，与公安机关出具的第一份发破案经过并不矛盾，仅是内容上的补充，该份发破案经过叙述清楚、形式合法，与案件证明对象相关联，可以作为证据使用。
针对三名上诉人及其辩护人所提三名上诉人构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，首先，三名上诉人在侦查阶段的供述均称不知道谁报警，庭审中所述明知他人报警而在现场等待的辩解得不到相关证人证言的印证。其次，白鹭湖派出所出警后，三人不愿随民警前往派出所接受调查而滞留现场，民警请求增援两次，才将三名上诉人带离现场。该事实得到淮安市公安局清河分局白鹭湖派出所出具的发破案经过、出警记录仪及李某等证人证言的证实。可见，三名上诉人均缺乏主动、自愿将自己交付公安机关控制、接受调查的意愿。最后，三名上诉人归案后并没有如实供述其及同案犯的主要犯罪事实。综上，三名上诉人不应当认定为自首，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人汤某、顾某甲、顾某乙无事生非，随意殴打他人，致一人轻伤、二人轻微伤，其行为均已构成寻衅滋事罪，属共同犯罪。四名被害人陈述及现场多名证人证言均证实顾某甲在共同犯罪中行为积极，与另外两名上诉人一起实施殴打行为，故上诉人顾某甲及其辩护人所提顾某甲在本案中作用较小，不应当认定为主犯的上诉理由及辩护意见无事实依据，不能成立。
三名上诉人酒后滋事，使用器具殴打他人，造成一人轻伤、二人轻微伤，警方出警后数次增派警力，一小时左右才将三人带离现场，三名上诉人的行为严重扰乱了公共秩序。原审综合考虑三人犯罪事实、犯罪后果、认罪态度等法定、酌定量刑情节，对三名上诉人判处刑罚均无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。淮安市人民检察院所提维持原判的建议正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧海鸥
代理审判员 李纪森
代理审判员 冯 旭
二〇一六年四月十五日
书 记 员 王睦颖