贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔26刑终16号
原公诉机关贵州省锦屏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某，曾用名郭某某，男，1970年7月19日出生，彝族，大专文化，户籍地贵州省黔东南苗族侗族自治州三穗县，住三穗县，三穗县森林公安局原副局长。因涉嫌徇私枉法罪于2016年5月6日被刑事拘留；2016年5月20日被锦屏县公安局执行逮捕，2016年6月3日被锦屏县人民检察院取保候审。2016年11月18日被逮捕，现羁押于锦屏县看守所。
辩护人李茂德，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。
贵州省锦屏县人民法院审理锦屏县人民检察院指控原审被告人郭某犯徇私枉法、受贿罪一案于2016年11月18日作出（2016）黔2628刑初69号刑事判决。宣判后，原审被告人郭某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，一、2014年7月6日，被告人郭某接到三穗县长吉乡长吉村村民关于舒某1和在“土地坳”滥伐林木的群众举报，当日早上被告人郭某带领干警杨某1、杨某5二人出警赶赴现场，通过现场检尺，发现舒某1和滥伐林木材积涉嫌滥伐林木罪。舒某1和为逃避刑事追究，请求被告人郭某帮忙，并宴请了被告人郭某和贿赂一条“福贵”牌香烟。被告人郭某为了徇私情和获取较高办案奖励提存，于当日晚上8时许电话示意舒某1和找人“顶包”来分担滥伐林木的方量，以达到将刑事案件拆分成行政案件的目的。在受指使后，舒某1和于当晚找到其朋友杨某2、张某2二人，并串通二人向公安机关提供虚假证言。次日，被告人郭某伪造询问笔录、现场检尺记录等证据材料，采取以罚代刑的手段，将舒某1和滥伐林木案拆分为两个林业行政案件进行降格处理。对舒某1和作出罚款8000元，并责令其补种苗木600株的行政处罚决定，对杨某2张某2作出行政处罚8000元(实缴7800元)，并责令补种树木200株的行政处罚决定。2015年4月15日，三穗县人民检察院以涉嫌滥伐林木罪分别对舒某1和、杨某2、张某2三人启动立案监督程序，2015年4月23日，三穗县森林公安局撤销对舒祖和、杨再忠、张某2三人的行政处罚，并于同日以涉嫌滥伐林罪对舒某1和立案侦查，2015年12月9日，三穗县公安局以杨某2、张某2涉嫌包庇罪对其立案侦查。2016年5月27日，三穗县人民法院以杨某2犯包庇罪对其判处有期徒刑六个月，张某2犯包庇罪判处拘役五个月，缓刑六个月；2016年6月6日，三穗县人民法院以舒某1和犯滥伐林木罪对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币14000元。
二、2013年，木商欧阳大治、曾凡宜、覃玉根三人在三穗县长吉乡长吉村合伙经营木材加工生意，在经营的过程中，因无证运输和相关手续不完备多次被分管该片区的被告人郭某查处，在业务往来中被告人郭某与欧某结识。2013年5月5日，被告人郭某因购买个人车辆向欧某“借款”30000元，欧某在与曾某、覃玉根商量后，为了能得到被告人郭某的关照，三人同意将30000元“借”给被告人，并由欧某将钱送到被告人郭某的家里，双方没有签订书面的借款手续，约定半年内归还“借款”。2013年6月29日，被告人郭某同样以车辆登记上户需要费用为由，又向欧某等人“借款”6000元，欧某在与曾某、覃玉根商量后，由覃玉根向被告人郭某的妻子杨某3的农行账户（95×××17)存入6000元，本次借款双方同样没有签订书面的借款手续。以上两次“借款”共计36000元，之后，欧某曾几次向被告人郭某催促还款，被告人郭某也认可该借款，但均以家庭需要用钱为由要求暂缓偿还，直到案发时均未偿还借款。案发后，被告人郭某向锦屏县人民检察院上交了36000元。
依据上述事实及相关证据，原审判决认为，被告人郭某身为国家司法机关工作人员，无视党纪国法，为一己私利徇私枉法，帮助他人逃避刑事追究，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十九条之规定，应当以徇私枉法罪追究其刑事责任。对于公诉机关指控被告人郭某犯受贿罪，由于证据不足，不予认定。对于被告人郭某已上缴的36000元由收缴机关依法处理。鉴于被告人郭某案发后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可对其从轻处罚。为此，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条第三款、第三百九十九条之规定，判决：一、被告人郭某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年；二、被告人郭某上缴的36000元由收缴机关依法处理。
上诉人郭某上诉称，一、不存在帮助舒某1和逃避罪责，并没有示意或者和其商量找人来“顶包”，在工作上有过失而不是故意。二、没有教唆或者示意舒某1和作虚假供述，作为行政案件处理大家可以多得点办案奖励。三、在发现张某2、杨某2是替舒某1和顶包的情况后，及时按程序把案件移交给三穗县公安局处理，证明上诉人之前确定不知道张某2、杨某2是来顶包的，也证明上诉人知道工作有错误后及时补救改正。四、孩子刚上大学，妻子在当地企业上班，工资不高，岳父患有严重的内风湿病，经常住院治疗需要人照顾等。上诉人认为其犯罪情节轻微，一审量刑过重，请求二审法院对其免予刑事处罚。
其辩护人提出以下辩护意见，一、上诉人郭某归案后，如实交待案件事实，认罪态度好，具有坦白情节；二、本案中上诉人郭某没有单独收受舒某1和的钱财或者获得其他利益，即便是所获办案奖励提成也是全体办案人员共同所得而非郭某一人所得；三、郭某在2014年7月6日晚上在电话中不是故意地示意舒某1和找人“顶包”来分担滥伐林木的方量；四、导致舒某1和案件降格为行政案件处理的全部责任不应由郭某一人承担，在量刑时应根据罪责刑相一致原则予以判处；五、郭某所涉滥伐林木案蓄积39立方米，材积28立方米，三穗县政法部门2007年会议纪要将滥伐林木20立方米作为刑事立案起点，显然本次涉案林木其数额大不大，造成社会影响不严重。而且，三穗县森林公安局已作了行政处罚中罚款金额重的处罚，虽降格但未放纵。六、上诉人郭某之前无违法犯罪记录，一贯表现良好。七、本地区同时期同行业涉案人员有被判处免予刑事处罚的类似案例。综上，建议对上诉人郭某免予刑事处罚或者适用缓刑。
经本院审理查明的事实与一审查明事实一致。原审判决认定原审被告人郭某犯徇私枉法罪的事实清楚，且上述事实有经一审庭审举证、质证，查证属实的户籍证明、干部任免审批表、公务员职级晋升审批表、三穗县人社局文件，三穗县林业局林业行政案件卷宗两册，舒某1和、张某2、杨某2被立案监督证据材料，三穗县人民政府文件(穗府发[2013]9号即三穗县森林资源管理机制的通知)、2013—2015年度案件罚没返还奖励清单、财政资金直接支付申请书，证人舒某1和、张某2、杨某2、何某、舒某2、杨某1、杨某5、杨某4、姚某1的证言，被告人郭某的供述与辩解等证据予以证实。本院对原判认定的事实及所列的证据予以确认。
针对原审被告人的上诉意见及辩护人的辩护意见，本案归纳为以下几个争议焦点问题。
关于郭某是否故意示意舒某1和找人“顶包”来分担滥伐林木方量及是否明知杨某2、张某2是舒某1和找来顶包的问题。1、证人何某证实大约在晚上七、八点钟左右，舒某1和接到郭某打来的电话，舒某1和接完电话后，说了郭某在电话里面教舒某1和，教的内容是“舒某1和滥伐林木的方量大，不好处理，如果是他一个人承担的话比较严重，要是找人来分担滥伐的方量就好处理。”舒某1和接完郭某的电话后，就打电话联系人来帮他处理滥伐林木的事。2、证人舒某1和证实，当天晚上大约八点钟左右，我接到郭某的电话，他在电话里面和我讲，我滥伐的方量有点多，要我找人来顶替才好处理，他还说山场里面有一条路，要我说山路以上和以下分别是我和另外的人买的，采伐也是分别采伐的，我听到他这样教我后，我才打电话给我的朋友杨某2和张某2，我在电话里面也分别和杨某2、张某2讲过，郭某局长已和我讲好了，你们只是来签字交点罚款就行了。郭某打电话给我时何某就在我身边，我俩在一起的，我接完电话后和何某讲过郭某在电话里面和我讲的内容。3、上诉人郭某供述，晚上八点钟左右，我就打舒某1和电话说“你说要我们帮帮忙，你滥伐林木的蓄积量30多接近40立方米，按照三穗县政法委的规定，滥伐20立方米就要负法律责任，假如你是和别人合伙买的并分开各砍各的话，或者有人愿意为你分担你滥伐林木方量的话，那么是可以按林业行政案件进行罚款处理。”……在2014年7月6日这天我们出滥伐现场时，通过对马客的了解和后面打电话通知舒某1和到现场来询问后我知道是舒某1和一个人滥伐“土地坳”的林木，第二天杨某2和张某2到森林公安局后，通过舒某1和与杨某2、张某2之间谈话议论的内容后，我知道是舒某1和找杨某2和张某2来顶包为舒某1和分担滥伐林木的方量的……我和舒某1和打电话通话后，他找得杨某2和张某2来顶包分担他滥伐林木的方量，我明知杨某2、张某2是舒某1和找来顶包分担方量的情况下，没有按规定认真履行工作职责，通过做假询问笔录、伪造现场勘验笔录、检尺记录等材料，后将舒某1和滥伐林木案降格处理为林业行政案件，作罚款处理。在一审庭审时，上诉人郭某对上述证据均无异议，亦对公诉机关指控的徇私枉法罪的事实无任何异议。上述证据充分证实了郭某主动打电话给舒某1和，教舒某1和找人来顶包分担滥伐林木的方量，并且明知杨某2和张某2是舒某1和找来顶包分担方量的。因此，上诉及辩护人相关辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于对舒某1和、杨某2、张某2降格为行政案件处理是谁决定的问题。1、证人杨某1证实，长吉乡是属于郭某的管辖范围，在他管辖范围内发生的案件都是由该片区的责任民警及包片的领导作出处理决定，舒祖和在长吉乡“土地坳”滥伐林木这个案件是由郭某作出的处理决定。2、证人杨某4证实，舒某1和、张某2的案件在处理上，我、杨某1和郭某没有集体商量过，郭某也没有和我汇报过。3、证人杨某5证实2015年三穗县森林公安分局分三个办案小组，第三组组长是郭某，成员有姚某2、任某和我，负责办理良上乡、长吉乡、雪洞镇的林业行政和刑事案件……。第二天，舒某1和他们几个人就一起来到三穗县森林公安分局，他们就分别去郭某和杨某1的办公室接受处理，是如何处理的我不清楚。过后杨某1就拿笔录来给我，让我在询问人那一栏签字，我就直接在笔录上签了字。之后他们如何处理这件案子的我不清楚。后来我好像听郭某念了一下，这个案子是舒某1和、张某2、杨某2三个人合伙买的，分开砍的，舒某1和被罚了几千块钱，张某2和杨某2也被罚了几千块钱，都处理好了。4、上诉人郭某供述，从“土地坳”滥伐山场回来后，我和杨某1、杨某5没有商量过如何处理舒某1和滥伐林木的事，但杨某1出过现场，知道是舒某1和滥伐的，对现场调查情况是清楚的，第二天他问杨某2和张某2笔录时，多出了杨某2和张某2两个滥伐人来，杨某1应该是明知的……通过我和杨某1问笔录下来，舒某1和讲的与杨某2及张某2讲的基本上吻合，舒某1和、杨某2、张某2各滥伐10多方，我就按照舒某1和他们讲的将现场检尺的原始检尺码单的方量进行分解，在总的方量不变的情况下，通过分解双方都不超过20立方米，后面我们就对舒某1和、杨某2及张某2分别作为林业行政案件罚款处理。上述证据证实舒某1和滥伐林木一案是由郭某这一组办理，对舒某1和滥伐林木案作为林业行政案件罚款处理是上诉人郭某个人决定的，并未与杨某1、杨某5等人商量过。因此，上诉人及辩护人提出将本案作为行政案件处理是商量讨论决定的与事实不符，本院不予采纳。
关于郭某是否构成徇私枉法罪的问题。一、郭某是否存在私利。郭某本人供述帮舒某1和将滥伐林木的犯罪事实降格处理为林业行政案件是因为：第一、舒某1和在长吉请我们吃饭时提出要我们帮帮他的忙，不错也错了，要求多罚款处理，在吃饭结束后舒某1和送给我们每人一条“福贵”牌香烟；第二、该案作为林业行政案件进行处理罚款金额要高点，这个案件实际罚款15800元，并且程序没有那么的麻烦，如果作为刑事案件立案，办案程序麻烦，而且这个案件滥伐的林木没收变卖后最多可以卖到5000元。我们有办案奖励机制，从2013年后对罚没款按30%奖励给办案人员。罚没款15800元和5000元是有区别的，如果作林业行政案件处理奖励相应要高些。我主要是为了图办案奖励返还，也就是为了得到更高的办案奖励返还才这样做的。可见上诉人存在私利。二、郭某是否实施对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为。经查，郭某明知舒某1和滥伐林木方量30多立方米，已经构成了滥伐林木罪，但是其作为司法工作人员，不仅没有依法对舒某1和立案调查，而是在当天晚上主动打电话给舒某1和，教舒某1和如何逃避被追究刑事责任，第二天明知舒某1和找了杨某2、张某2顶包，仍制作伪造的询问笔录、现场检尺记录等证据材料，最终采取以罚代刑的手段，将舒某1和滥伐林木案拆分为林业行政案件进行处理，使舒某1和逃避了被追究刑事责任。以上事实充分证实郭某实施了对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为。
本院认为，上诉人郭某作为司法工作人员，徇私利，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为构成徇私枉法罪。原判综合考虑上诉人郭某犯徇私枉法罪的情节、归案后认罪态度较好等，从轻对其判处有期徒刑一年，量刑并无不当。故上诉人及辩护人请求改判免予刑事处罚或缓刑的意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 张 智
审 判 员 刘万能
二〇一七年二月二十日
法官助理 邓红霞
书 记 员 杨文献