江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5255号
上诉人（原审原告）南京黄和科技实业有限公司，住所地江苏省南京市江宁区禄口街道华商科技园。
法定代表人黄松林，该公司董事长。
委托代理人陈奇峰，男，1982年3月6日生，汉族，该公司员工。
委托代理人张雪君，男，1972年9月29日生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审被告）南京鸿福源建设工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区横溪街道新杭社区洪村200-3号。
法定代表人宋长宏，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）宋长宏。
被上诉人（原审被告）张礼娣，女，1964年3月10日生，汉族。
上诉人南京黄和科技实业有限公司（以下简称黄和科技公司）因与被上诉人南京鸿福源建设工程有限公司（以下简称鸿福源公司）、宋长宏、张礼娣建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁禄民初字第855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月11日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月4日公开开庭审理了本案。上诉人黄和科技公司的委托代理人陈奇峰到庭参加诉讼。被上诉人鸿福源公司、宋长宏、张礼娣经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
黄和科技公司原审诉称，2012年3月18日其与鸿福源公司就滨江新天地商贸街区7#楼工程签订《建设工程施工合同》，后双方于2012年11月9日签订《补充协议》，约定工程承包范围为土建、水电（不含室外水电）、消防、人防（不含人防门工程）、基坑支护、临时围墙工程（不含电梯）。建设工期为2012年12月1日至2013年9月26日，共计300天。工程总价款为22763000元。在实际开工后，鸿福源公司的施工进度一直滞后于合同约定，经其及监理单位多次催告均无实际进展，于2013年8月起现场处于停工状态，已无人施工。2012年12月5日，三被告与其订立了一份《购房款抵扣工程款合同》，合同约定宋长宏、张礼娣对涉案建设工程项目的工程进度承担连带担保责任。其已按照合同约定向鸿福源公司支付工程总价约50%的工程首期预付款，鸿福源公司以此款转付给宋长宏、张礼娣作为新天地商贸街区13#-101室购房款，鸿福源公司、宋长宏、张礼娣在收到款项后未积极履行合同义务，至起诉时仅完成1014044元的工程量。鸿福源公司的违约行为严重侵害其合法权益。现诉至法院，要求判令：1、解除其与鸿福源公司于2012年3月18日签订的《建设工程施工合同》及2012年11月19日签订的《补充协议》；2、鸿福源公司返还超付工程款8900622.40元；3、鸿福源公司支付工程延期违约金819468元；4、宋长宏、张礼娣对鸿福源公司上述款项承担连带责任。
鸿福源公司、宋长宏、张礼娣原审辩称，涉案工程停工责任在黄和科技公司，鸿福源公司不同意解除《建设工程施工合同》及《补充协议》。因合同不解除，不存在返还超付工程。涉案工程停工非其造成，鸿福源公司无需支付违约金，即使存在违约金，双方关于违约金的约定过高。宋长宏、张礼娣不应当承担连带责任，根据《购房款抵扣工程款合同》约定宋长宏、张礼娣仅对工程进度承担连带责任。
原审法院经审理查明，黄和科技公司与鸿福源公司于2012年3月18日及11月19日就南京市江宁区滨江开发区新天地商贸街区7#楼工程签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定由鸿福源公司承包新天地商贸街区7#楼工程的土建、水电（不含室外水电）、消防、人防（不包含人防门工程）、基坑支护、临时围墙工程（不包含电梯）。施工期限为2012年12月1日至2013年9月26日，总工期为300天。工程采取总承包方式，包人工、包材料（发包人供货材料除外）、包机械、包工期、包质量、包安全、包检验、包调试、包验收合格。合同价款为22763000元（不含桩基一切费用），采用固定总价合同，按照交付标准、施工图纸及审图回复的相关变更，包干完成。工程量按施工中实际施工图纸＋签证＋变更计算，招标时工程量清单中未施工的项目，竣工价款结算时应予以扣除（包括措施费）。经过甲方盖章确认的设计变更及签证部分，按照投标报价的让利比例8%进行增减。未按照《现场签证管理规定》的签证，在决算时一律不予采用。付款方式为：按节点以房抵款的方式，在项目开工时（按合同价款的50%），办理房屋购买相关手续；待主体工程结构封顶后，采用同样的方式，以房抵款支付工程款至合同总价的80%；竣工备案完成后的十五天内，采用同样的方式来处理工程项目的余款，扣留5%的保修金，保修金按照《工程质量保修书》规定执行。承包人工期拖延的违约责任为除甲方（黄和科技公司）及不可抗力原因造成的原因外，总工期每拖延一天支付万分之二（按实际拖延天数计算）的违约金，同时由于工程款延期的事实造成甲方向购买此工程的客户赔偿延期交付的违约金费用，则乙方（鸿福源公司）同意甲方在此工程款的余款中直接扣除同此赔偿额总数相同的工程款，无需乙方签字确认，若余款不足赔偿款项，限期补齐到位。《建设工程施工合同》及《补充协议》对黄和科技公司及鸿福源公司关于涉案工程的其他权利和义务也进行了约定。合同签订后，黄和科技公司于2012年7月26日通过银行本票的形式向鸿福源公司支付工程款97800元。
原审法院另查明，黄和科技公司于2012年11月16日与宋长宏、张礼娣签订《房地产买卖契约》，约定由宋长宏、张礼娣购买黄和科技公司位于南京市江宁区江宁街道长兴大街766号新天地商贸街区13幢101室房屋，建筑面积为1072.33平方米，房屋总价款为9847206元。2012年11月23日，鸿福源公司向黄和科技公司出具转付证明，要求黄和科技公司将支付给其单位的新天地商贸街区7#楼工程预付款9847206元直接转付给宋长宏、张礼娣作为新天地商贸街区13幢101室的购房款，并将该笔款项作为黄和科技公司支付鸿福源公司新天地商贸街区7#楼工程预付款的名义入账。2012年12月5日，黄和科技公司、鸿福源公司以及宋长宏、张礼娣签订《购房款抵扣工程款合同》，约定鸿福源公司同意以承建黄和科技公司发包的新天地商贸街区7#楼工程首期预付款（约50%）冲抵宋长宏、张礼娣应支付给黄和科技公司的全额购房款。鸿福源公司承诺按施工计划书约定进度施工，宋长宏、张礼娣对此施工进度承担连带担保责任。新天地商贸街区13幢101室房屋已过户至宋长宏、张礼娣名下。
原审法院再查明，2013年5月14日南京市江宁区建设工程质量监督站因新天地商贸街区7#楼工程存在深基坑工程未办理质量监督及施工许可手续擅自施工、北侧支护桩倾斜、断裂、建设单位未委托监测单位大队基坑支护进行监测、深基坑开挖方案未组织专家论证等质量问题向黄和科技公司出具工程局部停工（暂停）通知书，要求涉案工程自2013年5月14日开始暂停施工。2013年5月15日，涉案工程因项目经理、总监不在现场、违规施工、项目经理签字涉嫌代签等原因，被南京市江宁区安全生产监督管理局滨江安监所要求自2013年5月15日起停工。2013年7月23日，涉案工程监理单位南京广顺建设项目咨询有限公司就新天地7#楼施工存在的问题向黄和科技公司出具监理工程师备忘录，要求停工整改。2013年8月1日，鸿福源公司人员全部撤出施工现场，截止起诉前一直处于停工状态。
2013年9月，黄和科技有限公司向原审法院提起诉讼，要求解除与鸿福源公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，并返还超付工程款8900622.40元并支付违约金819468元。鸿福源公司认为涉案工程停工的责任不在鸿福源公司，其不同意解除合同，其认为双方合同关系未解除。黄和科技公司认为，鸿福源公司在工程施工过程中，未能全面履行合同义务，工期严重滞后，且由于资金短缺，鸿福源公司已不能正常经营，擅自撤离施工现场，给其单位造成巨大损失，合同已无法继续履行，鸿福源公司以其行为表示不再继续履行合同，构成根本违约。审理中，原审法院于2014年5月20日向南京市江宁区建设工程质量监督站工作人员调查确认，工程局部停工（暂停）通知书即要求工程全面停工，其单位出具的停工通知书载明的工程质量问题中深基坑工程未办理质量监督及施工许可手续擅自施工以及未委托监测单位对基坑支护进行检测的责任方应为黄和科技公司，而北侧支护桩倾斜、断裂以及深基坑开挖方案未组织专家论证的责任方应为鸿福源公司。涉案工程自2013年5月15日停工后，双方均未就上述问题完成整改并向质监站申请复工，黄和科技公司与鸿福源公司对于涉案工程工期延误均有过错。庭审中，鸿福源公司亦自认其单位已于2013年8月1日全面撤离施工现场，且鸿福源公司现未正常经营，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》客观上已不具备履行条件。关于黄和科技公司要求鸿福源公司返还超付工程款8900622.40元，其提交有银行本票、《购房款抵扣工程款合同》、转付证明、《房地产买卖契约》、施工投标文件以及工程量完成清单，以证明其单位已支付工程款数额和鸿福源公司已完成的工程量，鸿福源公司对其他证据的真实性无异议，对工程量完成清单有异议，认为其单位已完成工程量超过2000000元。审理中，原审法院询问双方是否对鸿福源公司已完成工程量申请鉴定，鸿福源公司表示不申请鉴定，黄和科技公司申请鉴定，但未在鉴定机构规定的时间内预缴鉴定费，导致鉴定被退回。关于黄和科技公司主张的违约金819468元，黄和科技公司认为鸿福源公司工期严重滞后，以行为表示不再履行合同，已构成根本违约。要求鸿福源公司以工程总价款为基数，按照每天万分之二的标准计算180天支付违约金。鸿福源公司认为工程停工的责任方为黄和科技公司，其不同意支付违约金，即使构成违约，黄和科技公司主张的违约金也过高，认可以已付工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准的1.3倍计算违约金。关于黄和科技公司要求宋长宏、张礼娣对鸿福源公司债务承担连带担保责任，其提交有《购房款抵扣工程款合同》，宋长宏、张礼娣对《购房款抵扣工程款合同》真实性无异议，但认为其仅对工程施工进度承担连带责任。审理中，因各方意见分歧，致调解未成。
原审中本案的争议焦点为：一、涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》是否已经解除；二、鸿福源公司是否构成违约，如违约应承担的赔偿责任；三、黄和科技公司诉请鸿福源公司返还工程款8900622.40元是否合理；四、宋长宏、张礼娣是否应对鸿福源公司债务承担连带担保责任。
原审法院认为，鸿福源公司与黄和科技公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，是合法有效的，应受法律保护。关于第一个争议焦点，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》是否可以解除。因涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》属于承揽合同，法律规定，定作人可以随时解除承揽合同，且客观上已不具备履行条件，黄和科技公司主张解除《建设工程施工合同》及《补充协议》不违反法律规定，原审法院予以准许。关于第二个争议焦点，鸿福源公司是否构成违约，如违约应承担的赔偿责任。黄和科技公司与鸿福源公司作为合同双方，应当按照合同约定全面履行合同义务。黄和科技公司和鸿福源公司对于涉案工程停工均具有过错，双方应对涉案工程工期延误共同承担责任。黄和科技公司主张工期延误系鸿福源公司责任并要求鸿福源公司支付违约金依据不足，故原审法院不予支持。关于第三个争议焦点，黄和科技公司诉请鸿福源公司返还工程款8900622.40元是否合法。法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。关于鸿福源公司已完成工程量，黄和科技公司认可鸿福源公司已完成工程量为1044383.60元，鸿福源公司认为其已完成工程量为200多万元。黄和科技公司提交施工投标文件及已完成工程量清单，但依据不足，且黄和科技公司未在鉴定机构规定时间内预缴鉴定费，导致鸿福源公司已完成工程量无法查明，应承担举证不能的法律后果。审理中鸿福源公司自认其已完成工程量为200多万元，则至多不超过300万元，可在黄和科技公司已支付的工程款9945006元进行预扣，故鸿福源公司应返还黄和科技公司工程款6945006元，故对黄和科技公司该项诉请，原审法院予以部分支持。关于第四个争议焦点，宋长宏、张礼娣对鸿福源公司债务是否应承担连带担保责任。《购房款抵扣工程款合同》第5条约定，宋长宏、张礼娣仅对鸿福源公司的施工进度承担连带担保责任，黄和科技公司主张依据不足，故原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十八条、第二百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、南京黄和科技实业有限公司与南京鸿福源建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》自判决发生法律效力之日起解除；二、南京鸿福源建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还南京黄和科技实业有限公司超付工程款6945006元；三、驳回南京黄和科技实业有限公司的其他诉讼请求。原审本案应收案件受理费87372元，财产保全费5000元，合计92372元，由南京黄和科技实业有限公司负担26372元，由南京鸿福源建设工程有限公司负担66000元。
上诉人黄和科技公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项和第三项，改判被上诉人鸿福源公司于判决十日内返还工程款8900622.4元，支付工程延期违约金819468元；二、判决被上诉人宋长宏、张礼娣对上述款项承担连带责任；三、一、二审诉讼费用保全费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、原审法院对合同性质认定错误。涉案合同不是承揽合同而是建设工程合同，合同解除依据是鸿福源公司已经没有正常经营，其已不具备履行合同的能力；二、关于延误工期，原审法院审查不明，原审法院认定上诉人与被上诉人均存在责任从而导致免除了被上诉人的工期延误责任，不符合法律规定。涉案建设工程合同有明确约定，承包工期违约责任除黄和科技公司以外及不可抗力原因以外，总工期每拖延一日按万分之二计算违约金，即使工期延误黄和科技公司有责任，也应当在黄和科技公司责任范围内免除，对于鸿福源公司自身造成的工期延误的违约责任应由其承担，原审简单采用均有过错进行判决，缺乏依据；三、对于鸿福源公司完成的工作量，原审中上诉人黄和科技公司在诉状中已对鸿福源公司完全的工程量进行认可是10443843.6元，并提交了施工投标文件，即完成工程量的清单依据。鸿福源公司仅口头陈述完成工程量为200余万元，没有任何依据，在此情况下原审法院不要求鸿福源公司提供证据，反而要求黄和科技公司承担举证责任，违反了谁主张谁举证的原则。同时，原审法院依据审理中鸿福源公司自认为其已完成的工程量为200多万元至多不超过300万元，即认定鸿福源公司完成的工程量是300万元，属于认定事实错误；四、对于工期延误，鸿福源公司应当承担延误责任。双方在购房款抵扣合同中明确约定宋长宏、张礼娣需对施工进度承担连带责任，同时宋长宏、张礼娣应对其购房行为承担支付房款的责任。鸿福源公司签订的抵扣协议是其代为支付房款的行为，现在鸿福源公司已不正常经营，丧失了代付的能力，为此对于鸿福源公司未代付完的购房款，以及本案中要鸿福源公司承担返还的款项，宋长宏、张礼娣作为购房人仍应承担付款义务。
被上诉人鸿福源公司、宋长宏、张礼娣未答辩。
本院查明的事实与原审法院一致。二审中上诉人黄和科技公司未提交新证据。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案黄和科技公司与鸿福源公司签订涉案建设工程施工合同后发生纠纷，致使双方签订的涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》解除，现黄和科技公司要求鸿福源公司返还超付的工程款8900622.4元并支付工程延期违约金819468元，宋长宏、张礼娣承担连带付款责任。关于黄和科技公司上诉主张鸿福源公司返还工程款8900622.4元，实际是对涉案工程款不服原审法院的认定，原审中黄和科技公司主张鸿福源公司完成部分工程款为1044383.60元，鸿福源公司主张其完成部分工程款为200多万元，因鸿福源公司未举证，黄和科技公司提交的证据不足以证明其主张，且未在规定的期限内缴纳鉴定费用导致涉案工程款无法查明，其应当承担举证不能的后果。但因鸿福源公司在庭审中也仅陈述其工程款为200多万元，故原审法院酌定鸿福源公司完成部分工程款为300万元不当，本院依据本案当事人承担的举证责任和本案的实际情况依法暂定鸿福源公司完成部分工程款为200万元，鸿福源公司应当返还超付的工程款为7945006（9847206＋97800-2000000）元。如鸿福源公司另有证据证明其完成的工程量超过200万元，超过部分其可另行主张。关于黄和科技公司主张的工程延期违约金819468元，双方约定除甲方（黄和科技公司）及不可抗力原因造成的原因外，总工期每拖延一天支付万分之二（按实际延期天数计算）的违约金，可在工程款中直接扣除。从本案查明的事实看涉案工程延期虽有鸿福源的原因但也不能排除黄和科技公司自身的原因，在黄和科技公司不能举证证明各自原因导致涉案工程延期具体天数的情况下，其要求鸿福源公司按该约定支付违约金依据不足，本院对此不予支持。关于黄和科技公司要求宋长宏、张礼娣应承担连带付款责任的主张，因黄和科技公司、鸿福源公司以及宋长宏、张礼娣签订的合同仅约定宋长宏、张礼娣对涉案工程进度承担连带担保责任，且黄和科技公司要求鸿福源公司承担工程延期的违约责任依据不足，故其要求宋长宏、张礼娣对此违约金承担连带责任亦无依据；另外，宋长宏、张礼娣与黄和科技公司另行签订的房屋买卖契约已经履行完毕，故黄和科技公司要求宋长宏、张礼娣对其超付的工程款承担连带返还责任亦依据不足，本院对此亦不予支持。
综上，上诉人黄和科技公司上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2013）江宁禄民初字第855号民事判决第一项、第三项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2013）江宁禄民初字第855号民事判决第二项为：南京鸿福源建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还南京黄和科技实业有限公司超付工程款7945006元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费87372元，保全费5000元，二审案件受理费29081元，合计121453元，由上诉人黄和科技公司负担22180元，由被上诉人鸿福源公司负担99273元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 汪德全
代理审判员 刘 凡
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 朱亚芳