北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终3335号
上诉人（原审被告）原平市同利化工有限责任公司，住所地山西省忻州市原平市京原南路（东）。
法定代表人张文民，董事长。
委托代理人邱新，北京李晓斌律师事务所律师。
委托代理人李晓斌，北京李晓斌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京市成城交大建材有限公司，住所地北京市通州区永乐店镇经济开发区永觅路中段。
法定代表人郝晋邦，经理。
委托代理人周海波，北京市首方律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）北京日月行物流有限公司，住所地北京市怀柔区北房镇梨园庄村236号。
法定代表人姜玲玲，总经理。
委托代理人樊晓，北京市易行律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）太原市小店区宏亮物流部，住所地山西省太原市小店区东升物流市场。
经营者程亮，男，1958年3月5日出生。
上诉人原平市同利化工有限责任公司（以下简称化工公司）因与被上诉人北京市成城交大建材有限公司（以下简称建材公司）、北京日月行物流有限公司（以下简称物流公司）、太原市小店区宏亮物流部（以下简称宏亮物流部）财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第14519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年8月，建材公司起诉至原审法院称：2013年10月，我公司与化工公司商定，我公司向化工公司采购巯基丙酸产品，我公司用此产品生产建筑材料（高性能减水剂），巯基丙酸产品单价50000元／吨，共采购0.96吨，总价48000元。随后我公司于当月20日按约定将全部货款48000元支付给化工公司。2013年11月，化工公司委托物流公司将0.24吨货物送货到我公司住所地及生产地北京市通州区永乐店镇经济开发区永觅路中段。其它货物至今未交付我公司。我公司在使用过程中发现，化工公司交付的巯基丙酸产品有问题，我公司生产的高性能减水剂产生凝结（正常应为流动状态），产品无法从反应釜中排出。此次生产中涉及的原材料全部报废。因化工公司提供的材料出现问题给我公司造成的各种原材料损失241913.1元，人工费损失4800元，两项合计246713.1元。对此次事故，化工公司认可所供产品有问题，也认可给我公司造成了损失。化工公司单方解释事故的原因是，其委托的物流公司将货物发错了。我公司认为，我公司的损失是因为化工公司的过错造成的，化工公司应赔偿我公司的一切损失，但总以各种理由推脱。另我公司购买了四桶产品，第一桶收到了没问题，第二桶导致本案事故。现诉至法院，要求：1.化工公司返还我公司货款3.6万元；2.化工公司赔偿我公司损失246713.1元。本案诉讼费由化工公司承担。
化工公司辩称：2013年我公司与建材公司协商，由我公司向建材公司提供巯基丙酸，后我公司依约将该产品委托宏亮物流部负责托运事宜，之后宏亮物流部从我公司处将产品运往太原，后又将该产品委托物流公司发往北京，后建材公司在提货中误将洗涤剂作为巯基丙酸提回厂内，遂发生纠纷。故我公司作为供货商已依约履行了供货义务，之后所发生的后果是申请人无法预料和避免的，其后果和损失理应由承运方宏亮物流部、物流公司和建材公司承担。
物流公司述称：我公司既不是涉案产品的生产者也不是涉案产品的销售者，而是公路运输承运人，故依法不是本案产品责任纠纷的责任主体；建材公司托运的货物没有任何标识，宏亮物流部交付货物时声称托运的货物是洗涤剂，而不是需要特种运输车辆承运的危险货物“巯基丙酸”，且货物到达目的地由建材公司确认收货后，我公司的义务便已全部履行完毕；本案不是因产品缺陷而产生的产品责任纠纷，而是是否履行交付合同标的物的违约纠纷；建材公司在生产过程中误将洗涤剂投入生产，应承担全部责任；巯基丙酸是生产高性能减水剂的主要原料之一，建材公司应对巯基丙酸具有强烈硫化物气味且巨臭的物理特征了如指掌，生产人员应在开启桶盖的瞬间辨别；建材公司的提货员在误将洗涤剂作为巯基丙酸提回厂内后，保管员、领料员及技术人员如果尽到职责，这起生产事故不会发生；我公司是与宏亮运输部成立公路货物运输合同关系，根据合同相对性，我公司与化工公司没有权利义务关系，化工公司无权申请追加我公司为第三人。综上，我公司不应当承担责任，法院应驳回化工公司追加我公司为本案第三人的申请。
宏亮物流部述称：与物流公司合作运巯基丙酸的时候，跟物流公司说的是混凝土添加剂。
原审法院经审理认为：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，建材公司与化工公司约定，由建材公司向化工公司购买巯基丙酸用于生产高性能减水剂，化工公司未能向建材公司交付符合合同约定的产品导致建材公司遭受损失，建材公司有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。现建材公司以“产品责任纠纷”为案由诉至法院，表明其选择向化工公司主张侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。化工公司未将合格产品交付给建材公司，导致建材公司财产受损，现建材公司要求化工公司赔偿相应损失的诉讼请求，理由正当，对其合理部分，法院予以支持；对其不合理部分，法院不予支持。本案涉案物品与巯基丙酸在气味上存在明显差异，建材公司在使用产品过程中，未能及时发现，亦存在过错，故应当减轻化工公司的责任，具体数额由法院依法酌定。化工公司关于其已委托宏亮运输部运输，后者又委托物流公司运输，及建材公司在提货中误将洗涤剂作为巯基丙酸提回厂内，故损失应由承运方宏亮物流部、物流公司和建材公司承担的辩解意见，因宏亮物流部、物流公司系化工公司的履约辅助人，对建材公司而言系内部关系，且建材公司即便到物流公司处自提，亦必须经物流公司同意并确认的情况下方能完成，故对该项辩解意见，法院不予采信。化工公司在赔偿建材公司后，可与宏亮运输部及物流公司另行解决。对建材公司要求化工公司返还货款3.6万元的诉讼请求，因建材公司在本案中选择主张侵权责任，而返还货款系履约问题，故不属于同一法律关系，法院不予处理。
据此，原审法院于2015年12月作出判决：一、原平市同利化工有限责任公司赔偿北京市成城交大建材有限公司原材料及人工费损失十七万元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回北京市成城交大建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，化工公司不服原判，以原审认定事实不清，适用法律错误为由上诉至本院称：本案不属于产品责任纠纷，而应是买卖合同纠纷，因而原审法院对本案没有管辖权；原判对于是否串货以及建材公司向反应釜中加入的是何物质导致损失的发生没有查清；建材公司应对我公司侵权承担举证责任，原审仅根据评估的损失，按照合同法违约责任的规定推定我公司产品不合格，适用法律错误；原审现场调查过程中，对巯基丙酸不以“臭味”记录而以“刺激性气味”进行记录明显不利于化工公司，且庭审中未归纳焦点问题，审理思路不清晰；建材公司提供的证据明显不足，证据真实性存疑，评估报告依据不足；建材公司的损失应由建材公司、物流公司和宏亮物流部承担。故请求撤销原审判决第一项，改判驳回建材公司原审全部诉讼请求。建材公司亦不同意原审判决，但未提出上诉。物流公司及宏亮物流部均同意化工公司的上诉意见。
经审理查明：2013年10月，建材公司与化工公司口头约定，由建材公司向化工公司购买巯基丙酸0.96吨，单价50000元／吨，总价48000元，分四桶发货，由化工公司负责委托承运人运至北京交付，运费由化工公司承担。后建材公司向化工公司支付了货款48000元，化工公司则委托宏亮运输部负责运输，宏亮运输部又将货物委托物流公司送至建材公司处。
建材公司称在2013年11月10日收取第二桶货物后，于2013年11月12日将该桶货物投入使用时发现生产的高性能减水剂凝结（正常应为流动状态），导致产品无法从反应釜中排出，造成各种原材料直接经济损失24万余元，故于2014年1月10日致函化工公司，在告知函中，建材公司述明了上述情况并称事发后多次与化工公司分管业务员及张经理联系，但至今未解决等。2014年1月11日化工公司出具《给北京成城交大建材有限公司的回复函》，其中载有“关于去年发生的产品质量问题具体情况是这样的，我们接到贵公司郝总的电话得知产品质量有问题量，第一反映判断此产品不是我公司产品……2013年11月18日，贵公司派相关人员送来样品进行检测，样品的外观、物流状态均不是我公司产品。鉴于此种情况，本着负责的态度，我们很快派人去太原陈亮物流公司和太原日月行物流公司调查，结果是日月行物流公司错把洗洁净当成我公司产品发错造成这样的后果，我公司几次催物流公司和贵公司联系，物流公司说与你公司联系过，均无果。由于给贵公司造成了一定的经济损失，我们近日准备再次去太原，督促物流与贵公司联系，尽快协商解决此事。”
原审庭审中，化工公司称产生上述事故系因为建材公司在提货中误将洗涤剂作为巯基丙酸提回厂内，建材公司则表示不知道涉案的第二桶货物是否为洗涤剂，并主张化工公司未向建材公司交付合格的巯基丙酸，导致原材料及清理人工费损失，对此应当承担责任。物流公司称“……是我公司先发现问题的，我们的顾客发现了洗涤剂有问题，我们倒追到原告家（建材公司），和原告（建材公司）主动联系，把洗涤剂要回来，结果原告（建材公司）把洗涤剂错当巯基丙酸用了，我们让原告（建材公司）和第三家联系，货是原告（建材公司）给了第三家钱赎回来的”。
经原审法院现场查看，涉案的第二桶产品包装无任何标识，与建材公司以前购买的巯基丙酸包装相同，且均为液态，但在气味上存在明显区别；经现场测量，该桶及桶内剩余货物共计重119公斤，化工公司、宏亮物流部以及物流公司均认可该桶货物未使用前含桶重量为180公斤，建材公司称根据记载其使用货物65.7公斤；建材公司向法院指认加入送错的液体后第1釜产生的凝胶已被掩埋至工厂大门左侧的水沟旁，对于其余2大釜和3小釜，向其中加水稀释让其流出来，所流出的液体保存于35个吨桶里。
经建材公司申请，法院委托北京中嘉盛源资产评估有限公司对建材公司的原材料及人工费损失进行评估，评估价值为：215600元。评估费8000元，由建材公司预缴。
原审法院受理本案后，化工公司曾以本案应属合同纠纷，应由合同履行地及被告住所地法院即山西省忻州市原平市人民法院管辖为由，提出管辖权异议，原审法院裁定驳回其对本案管辖权提出的异议。化工公司不服上诉至本院，本院认为本案系因侵权行为提起的诉讼，建材公司主张的侵权行为地位于本市通州区，北京市通州区人民法院对本案具有管辖权，据此裁定驳回上诉，维持原裁定。
本院审理中，宏亮物流部称涉案巯基丙酸包装桶上原有小的标签，化工公司认可原有小的纸质标签，称运输过程中可能掉了，建材公司称外包装桶上没有任何标签、标识。
本院经审理查明的其他事实与原审法院无异，本院在此予以确认。
上述事实，有银行回单、货物运输协议、评估意见书及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：依据当事人的诉辩主张以及本案查明的事实，本案的争议焦点包括：一、本案法律关系的性质以及管辖问题；二、建材公司是否存在损失，建材公司上述损失与化工公司、物流公司、宏亮物流部行为之间是否存在因果关系，损失数额如何确定；三、侵权责任如何承担。
对于焦点一，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者按照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，化工公司与建材公司之间存在关于巯基丙酸的买卖合同关系，现建材公司主张因化工公司交付产品错误导致其生产所涉及的原材料受损，并依据产品责任纠纷的案由提起本案诉讼，应认定其选择主张侵权责任。依据本案查明的现有情况，建材公司的损害并非化工公司所交付的巯基丙酸本身的产品缺陷所致，故本案案由不应确定为产品责任纠纷，而应为一般财产损害赔偿责任纠纷，原审适用法律并无不当，但对于案由的确定有误，本案予以更正。关于管辖问题，其所提管辖权异议，在本案实体审理前已由法院作出终审裁决，现其在本案实体审理中再次提起，缺乏法律依据。
对于焦点二，现化工公司、物流公司及宏亮物流部均否认建材公司的现有损害与其行为之间存在因果关系，但化工公司在2014年1月11日给建材公司的回复函中已经明确承认系物流公司错将洗洁净当成其公司的产品发错造成建材公司的损害后果。现其推翻前述自认，未提供充分证据，本院不予采纳。同时，结合物流公司的庭审陈述、建材公司所述损害发生的经过以及原审法院现场勘验的情况，在没有证据显示系其他原因造成损害结果的情形下，本院有理由认为涉案损害的发生系错将洗洁净作为巯基丙酸使用所造成，具有高度可能性，原审认定该事实存在，并无不当。原审结合评估结论，并参酌现场勘验情况、聚羧酸高性能减水剂一般材料配比情况等确定了建材公司的材料费以及人工费损失的数额，亦无不妥。
对于焦点三，依据查明的现有情况，化工公司虽称所售巯基丙酸外包装中原有小的纸质标签，有可能在运输过程中掉落，但上述物品系化学原料，其在产品包装上应当设有明显且牢固不易掉落的标识，并提请承运单位予以特别注意，现其未尽到上述合理的标识及提示义务，对损害的发生负有过错。负责货物运输的宏亮物流部及物流公司，在运输中未注意到货物标识掉落，且错将其他货物交付给收货人，对损害的发生亦负有过错。而对建材公司而言，涉案物品与巯基丙酸在气味上存在明显差异，其在接收物品时未予认真查验，在使用产品过程中亦本可及时发现，其未尽到应有的谨慎注意义务，对损害的发生负有过错，故应当减轻侵权人的责任。
依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，在二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的情况下，应分别确定侵权人各自应承担的责任。但在本案中，考虑到涉案货物系由化工公司委托承运人送货，宏亮物流部及物流公司实系化工公司的履约辅助人，且宏亮物流部及物流公司亦作为第三人参加了本案诉讼，其陈述意见、举证质证以及辩论等相应诉权亦得到了相应保障，原判要求化工公司承担责任后再与其他方另行解决，并未实质上损害各方权利，对该处理结果本院予以维持。
综上，化工公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费8000元，由原平市同利化工有限责任公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。
一审案件受理费5720元，由北京市成城交大建材有限公司负担2020元（已交纳），由原平市同利化工有限责任公司负担3700元（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费3700元，由原平市同利化工有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林存义
审 判 员 赵 霞
代理审判员 陈文文
二〇一六年五月十日
书 记 员 黄 蕾