新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终714号
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆天宇建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区铁门关市二十九团新城镇河北花苑商铺15栋1、2号商铺。
法定代表人：张安群，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴清平，男，1975年2月25日出生，汉族，新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司工作人员，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。
委托诉讼代理人：侯维松，新疆西部朝阳律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津南路188号银苑小区高层住宅楼1栋2单元1302室。
负责人：石劲松，该分公司经理。
委托诉讼代理人：吴清平，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：侯维松，新疆西部朝阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆明升振翔房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市古牧地西路上沙河北四巷38号。
法定代表人：马秀红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马忠明，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：杨光霞，新疆万和律师事务所律师。
上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司）、新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司以下简称（鸿达分公司）与上诉人新疆明升振翔房地产开发有限公司（以下简称明升振翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天宇公司、鸿达分公司的共同委托诉讼代理人吴清平、侯维松，上诉人明升振翔公司的委托诉讼代理人马忠明、杨光霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天宇公司、鸿达分公司上诉请求：改判原判决第三项为：明升振翔公司按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍给付工程款的利息，并由其承担诉讼费用。事实与理由如下：鸿达分公司和明升振翔公司签订的两份《建筑工程施工合同补充协议》第六条第三项明确约定，明升振翔公司不能按约定时间支付进度款，鸿达分公司可以停工，并由明升振翔公司承担违约金（按同期银行利率四倍计取利息）。原判决确认两份补充协议的效力，并根据补充协议的约定判令明升振翔公司向天宇公司、鸿达分公司支付拖欠的工程进度款，但在确定明升振翔公司逾期付款违约责任时，并未按照协议约定计算违约金，仅判令明升振翔公司按中国人民银行同期贷款利率支付利息。原审法院在当事人未提出降低违约金的要求，主动对违约金进行调整，不符合法律规定。合同当事人对违约金的适用和具体比例有明确约定时，只要该约定不超过法律规定的限额，就应得到人民法院的支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：”当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金不超过造成损失的30%标准适当减少”。本案中，鸿达分公司遭受的实际损失除资金占用损失外，自2015年8月停工至今，每一天都在产生实际损失。原审法院在未查清鸿达分公司实际损失的情况下，按中国人民银行同期贷款利率计算违约金，远不能弥补鸿达分公司因明升振翔公司违约遭受的实际损失。
明升振翔公司辩称，天宇公司、鸿达分公司主张利息的请求不能成立。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷若干问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”；第十八条规定：”利息从应付工程款之日计算，当事人对付款时间没有约定或约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。合同约定明升振翔公司支付已完工程量80%的进度款，支付的时间应按进度要求分期分批支付，并非一次性全部支付。天宇公司施工过程中未按合同约定按月上报工程量进度，明升振翔公司无法按照月进度对工程量结算，符合法律规定的”当事人对付款时间没有约定或约定不明确”的情形，且天宇公司、鸿达分公司实际完成的工程量目前一直存在争议，原审法院判决明升振翔公司支付天宇公司工程进度款利息的请求无法律依据。双方在合同中仅对违约金的计算方式进行了约定，并非对欠付工程款利息的计算标准进行约定，天宇公司、鸿达分公司关于利息的上诉请求应当依法驳回。
明升振翔公司上诉请求：撤销原判决，依法改判。事实及理由如下：（一）原审法院认定已完工程量事实不清，未依双方合同确定进度款支付金额。涉案二、三标段工程主体虽已浇柱至八层、三层，但未按图纸设计要求完成全部工程施工。原审以地上主体每平方米暂定1250元和地下主体每平方米暂定1600元，计算两个标段已完工程量的价款为101584491元，不符合合同约定。鸿达分公司施工过程中从未向明升振翔公司提交过工程量报表，一至八层仅完成了框架的浇注，墙体并未砌注。原审法院混淆了面积与工程量的关系，鸿达分公司已经施工的面积并不等同于工程量，在未核实鸿达分公司实际完成工程量的情况下，按照1250元和1600元的暂定单价作为结算依据，认定事实不清，适用法律错误。在认定明升振翔公司已付工程款方面，原审明升振翔公司出示的证据证明其已向鸿达分公司支付工程款达32474490元，原判决以鸿达分公司自认的17709490元认定为明升振翔公司实际支付的工程款，不符合事实。（二）原审判决明升振翔公司支付鸿达分公司垫资回报款4578301.60元无事实依据。根据双方签订合同的约定，明升振翔公司支付垫资回报款的前提是主体封顶后按核定的平方米数额支付80%。目前，工程主体未封顶，付款条件未成就，明升振翔公司不应支付垫资回报款。（三）原审判决天宇公司、鸿达分公司对涉案工程享有优先受偿权无法律依据。天宇公司并未提交证据证实在其在合理期限内催告明升振翔公司支付工程款，涉案工程目前主体都未完工更谈不上竣工，至天宇公司、鸿达分公司起诉时双方约定的竣工期限并未届满，且”稻香丽舍”富民安居工程属于不能折价拍卖的工程，天宇公司、鸿达分公司并不符合法律规定享有工程价款优先受偿的权利。（四）双方签订的《建筑施工合同》第16.2.1约定：”因承包人原因造成合同无法履行，发包人有权解除或终止本合同”。涉案工程自2014年8月开始施工，直至2016年3月22日在米泉政府有关领导的协调下签订了正式的施工合同，目前为止，天宇公司拒不办理相关备案手续，致使明升振翔公司预售许可证等无法实现，工程自2015年底至今处于停工状态，双方合作基础发生重大变化，合同已无法履行，明升振翔公司的反诉请求，理应予以支持。
天宇公司、鸿达分公司辩称，本案系天宇公司、鸿达分公司对工程进度款的诉讼，支付依据为工程量和合同约定的暂定款，并不是决算款。原审法院已查明工程量，经过各方当事人核对均无异议。明升振翔公司上诉提出工程量事实不清无证据印证，对于已付工程款，明升振翔公司至今未向法庭提交任何证据，其主张已付工程款为32474490元没有依据。原审对垫资回报款予以支持符合双方合同的约定，涉案工程未完工系明升振翔公司拒绝支付工程进度款造成。依据相关司法解释的规定，优先权可以在诉讼中行使，也可以在执行中行使，天宇公司、鸿达分公司要求确认优先权符合法律规定，应予支持。
天宇公司、鸿达分公司向一审法院起诉请求：1.确认明升振翔公司向鸿达分公司发出的解除合同《通知》无效；2.明升振翔公司继续履行双方签订的《两份建设工程施工合同补充协议》；3.明升振翔公司向天宇公司、鸿达分公司支付拖欠的工程进度款64058102.80元；4.明升振翔公司向天宇公司、鸿达分公司支付垫资回报款4578301.6元；5.明升振翔公司向天宇公司、鸿达分公司支付逾期付款利息15820431元（主张至判决之日，暂算至2016年6月5日）；6.确认天宇公司、鸿达分公司对上述债权享有建设工程优先受偿权；7.由明升振翔公司承担本案诉讼费及相关费用。
明升振翔公司向一审法院反诉请求：1.解除明升振翔公司与鸿达分公司之间签订的两份《建设工程施工合同补充协议》；由天宇公司、鸿达分公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实，2014年8月，明升振翔公司将其开发的位于乌鲁木齐市米东区古牧地镇园艺村安居富民工程稻香丽舍小区的住宅楼房及对应地下车库、商铺等工程交由天宇公司施工，鸿达分公司负责具体施工工作。2015年11月21日，明升振翔公司与鸿达分公司签订两份《建设工程施工合同补充协议》，主要约定如下：一、工程名称稻香丽舍，地点位于米东区古牧地路（变电所）以北、府前路（一环路）以南、龙河中路以西、华都景盛苑以东。工程结构类型框剪。工程开竣工时间以大合同为准。工程规模总建筑面积暂定1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、11#、13#楼以及地下车库加沿街商铺，实际面积按照图纸为准。承包范围及方式：本工程全套施工图纸所有工作内容，包工包料（土方、电梯除外）。二、工程项目二标段，7#、8#、9#、11#、13#楼由鸿达分公司垫资至8层，明升振翔公司应该按完成工程量80%支付进度款，待主体封顶后，支付已完工程量90%，工程验收合格三个月内，支付工程结算价97%，剩余3%的质保金按国家相关规定返还。因鸿达分公司垫支，工程项目二标段明升振翔公司按每平方米100元补偿给鸿达分公司作为垫资回报，该回报款于主体封顶后按核定的平方米数额支付80%的回报款，地上主体每平方米暂定1250元，地下主体每平方米暂定1600元。工程量按月进度报结算。三、工程项目三标段，1#、2#、3#、5#、6#楼由鸿达分公司垫资至3层，明升振翔公司应该按完成工程量80%支付进度款，待主体封顶后，支付已完工程量90%，工程验收合格三个月内，支付工程结算价97%，剩余3%的质保金按国家相关规定返还。因鸿达分公司垫支，工程项目三标段明升振翔公司按每平方米50元补偿给鸿达分公司作为垫资回报，该回报款于主体封顶后按核定的平方米数额支付80%的回报款，地上主体每平方米暂定1250元，地下主体每平方米暂定1600元。工程量按月进度报结算。四、违约责任：合同履行中，若一方未能履行合同相关条款，均属违约行为。因一方违约欲终止合同，应提前10天通知对方，任何一方不能单方解除合同。明升振翔公司不能按约定时间支付进度款，鸿达分公司可以在工程进度款迟延支付10日停工，并由明升振翔公司承担违约金（按同期银行利率四倍记取利息）。没有按照合同履行责任和义务由鸿达分公司承担违约金（按同期银行利率四倍计取利息）。
2015年底，鸿达分公司施工进度为：工程第二标段已完成至第8层，工程第三标段已完成至第3层。原审庭审过程中，双方当事人一致确认：工程二标段已施工面积为41819.41平方米，工程三标段已施工面积为30818.71平方米。2015年底至今处于停工状态。
2015年11月26日，米东区”稻香丽舍”项目专项调查组形成工作会议记录，主要内容为：鸿达分公司与明升振翔公司对鸿达分公司已施工的工程量无异议，鸿达分公司与明升振翔公司已经签订补充协议，明升振翔公司于2015年11月30日支付200万元，于2015年12月10日支付5000000元，于2015年12月25日前付完15000000元。
原审审理时，双方当事人于2016年3月22日签订了正式的建设工程施工合同，明升振翔公司已付款数额为：天宇公司、鸿达分公司认可已付工程款为17709490元，明升振翔公司认可已付工程款数额为32474490元。
一审法院认为，合同解除是合同终止的法定事由之一，是指在合同有效成立后，在一定条件下，通过当事人单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同效力的行为，有协议解除、约定解除和法定解除三种形式。本案工程双方当事人约定的解除合同的情形并未出现，也没有不可抗力或不能实现合同目的的情形出现。由于明升振翔公司未能支付工程进度款，工程处于停工状态，虽然明升振翔公司发出解除合同通知，但未出现合同解除的情形时，该合同仍然应当继续履行，故明升振翔公司要求解除合同的诉讼请求不能成立。明升振翔公司发出解除合同通知属于单方民事法律行为，并未与天宇公司、鸿达分公司形成合意，对于不属于合同的单方民事法律行为，不能作出有效或无效的评价，只是该解除合同通知对天宇公司、鸿达分公司不产生法律后果而已，故天宇公司、鸿达分公司请求确认明升振翔公司发出解除合同通知无效的诉讼请求亦不能成立。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。本案中，既未出现当事人约定解除合同或协商解除合同情形，也未出现法定解除的事由，故双方当事人之间的合同应当继续履行。
根据该院审理过程中查明的事实，鸿达分公司已施工的面积二标段41819.41平方米，三标段30818.71平方米，按照协议约定的地上主体每平方米暂定1250元，地下主体每平方米暂定1600元计算，两个标段工程量对应的工程款数额共计101584491元。按照约定明升振翔公司应当支付的工程进度款，即101584491元×80%=81267592.8元，明升振翔公司主张的已付工程款32474490元，因未提供有效证据证实，该院不予认定。对天宇公司、鸿达分公司主张已付工程款为17709490元的事实应予以认定。故明升振翔公司应付的工程进度款为：63558102.8元（81267592.8元-17709490元），同时明升振翔公司还应支付欠款利息，利息应当从约定给付进度款的时间2015年8月开始起算。依据双方当事人的约定，明升振翔公司还应按照二标段每平方米100元，三标段每平方米50元支付垫资回报款，在主体封顶后明升振翔公司应支付80%的垫资回报款，即4578301.6元{[41819.41平方米（二标段工程量）×100元+30818.72平方米（三标段工程量）×50元]×80%}
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。明升振翔公司未按时支付工程进度款，导致目前拖欠工程款数额巨大，影响了工程进度，也使天宇公司的债权受到很大的影响，为拖欠的工程款得到顺利给付，天宇公司、鸿达分公司主张在建工程优先受偿权的诉讼请求，应予支持。判决：一、驳回明升振翔公司要求解除两份《建筑工程施工合同补充协议》的诉讼请求；二、驳回天宇公司、鸿达分公司要求确认明升振翔公司《通知》无效的诉讼请求；三、明升振翔公司给付天宇公司、鸿达分公司工程进度款63558102.8元，并支付相应的利息（自2015年8月13日起至判决确定的履行期限届满止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、明升振翔公司给付天宇公司、鸿达分公司垫资回报款4578301.6元；五、天宇公司、鸿达分公司对乌鲁木齐市米东区”稻香丽舍”小区二标段、三标段工程享有优先受偿权。
本院二审中，明升振翔公司提交以下证据：
1.证人李某证言。证人为涉案工程项目二标段监理，其陈述天宇公司、鸿达分公司没有实际完成工程进度。明升振翔公司以其证言证明天宇公司、鸿达分公司实际未完成合同约定的工程量。经质证，天宇公司、鸿达分公司认为该证人仅为涉案部分工程的监理，双方对最终工程量的确认证人未参加，根据原审庭审笔录，明升振翔公司及天宇公司、鸿达分公司对工程量共同确认后在笔录上签字认可。
2.《关于米东区古牧地镇园艺村稻香丽舍安居富民工程信访事项的结案报告》。系米东区稻香丽舍天宇公司民工欠薪问题专项工作组出具。证明双方关于工程量的结算依据系根据图纸计量，明升振翔公司至今未收到天宇公司、鸿达分公司对工程量确认的证据。经质证，天宇公司、鸿达分公司对证据的真实性认可，但认为对鸿达分公司已完成的工程量在原审中经过双方当事人共同确认。
3.《钢材买卖合同》、《申请》、《欠条》各1份，支付凭证37份。证明2015年4月15日，天宇公司与乌鲁木齐永奇钢源工贸有限公司签订《钢材买卖合同》，明升振翔公司作为担保方对天宇公司所欠的钢材款承担连带责任。根据2015年5月4日鸿达分公司的申请，2015年8月1日天宇公司出具欠条，明升振翔公司陆续向乌鲁木齐永奇钢源工贸有限公司的法定代表人马永奇支付440万元钢材款。经质证，天宇公司、鸿达分公司对钢材买卖合同上的公章予以认可，对证据的真实性表示认可，但认为双方在合同中约定，明升振翔公司的所有付款都需要经过天宇公司，该支付的款项未经天宇公司同意，不能认定为已付工程款。
4.《劳务承包分包协议》、《声明》、《营业执照》、《保证书》各1份及付款凭证26张。证明明升振翔公司基于鸿达分公司和丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司签订的《劳务承包合同协议》，替天宇公司支付劳务费10250000元，应从工程款中扣减。经质证，天宇公司、鸿达分公司对证据的真实性、合法性均不予以认可。认为双方在合同中约定，明升振翔公司的所有付款都需要经过天宇公司，该支付的款项未经天宇公司同意，不能认定为已支付的工程款。
5.支付凭证22张，证明1张。证明根据双方签订的补充协议约定，天宇公司承包除了土方、电梯之外的全部工程，且每平方米的单价包括水电施工费用在内，在补充协议签订之前二、三标段水电施工的事实已发生，明升振翔公司替天宇公司支付给杨维志水电班组劳务费932787元，该费用应认定为明升振翔公司的已付工程款。经质证，天宇公司、鸿达分公司对证据的真实性、合法性均不予以认可。认为其对杨维志的身份、工作范围及工作量都不予以认可，该费用的支付方式与双方合同约定的支付方式不符，不能定为明升振翔公司的已付工程款。
6.支付凭证3张，承诺书1张。证明根据双方签订的补充协议约定，天宇公司承包除了土方、电梯之外的全部工程，且每平方米的单价包括水电施工费用在内，在补充协议签订之前二、三标段水电施工的事实已发生，明升振翔公司替天宇公司支付刘性寒水电班组的劳务费250000元，该费用应认定为明升振翔公司的已付工程款。经质证，经质证，天宇公司、鸿达分公司对证据的真实性、合法性均不予以认可。认为其对刘性寒的身份、工作范围及工作量都不予以认可，该费用的支付方式与双方合同约定的支付方式不符，不能定为明升振翔公司的已付工程款。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
另查，经本院询问丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司的法定代表人高廷友，其陈述丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司与鸿达分公司就涉案工程签订《劳务承包合同协议》之后，实际履行了劳务施工义务，共计收到明升振翔公司向其支付的涉案工程劳务费20250000元，明升振翔公司二审中主张的10250000元系明升振翔公司直接向其支付。天宇公司、鸿达分公司对高廷友的证言的质证意见为，《劳务承包合同协议》系鸿达分公司与丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司签订，劳务费的支付主体应为鸿达分公司，明升振翔公司直接向丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司支付款项违反了双方合同约定，天宇公司、鸿达分公司从未同意明升振翔公司直接向高廷友付款，明升振翔公司向高廷友的付款除天宇公司、鸿达分公司认可的之外，其他款项亦未通过劳动监察大队。明升振翔公司系向高廷友支付的借款，与天宇公司、鸿达分公司无关。
2016年3月23日，米东区稻香丽舍天宇公司民工欠薪问题专项工作组（米东区两居办）出具《关于米东区古牧地镇园艺村稻香丽舍安居富民工程信访事项的结案报告》，其中四、稻香丽舍事件调处情况第4项关于民工工资问题内容记载：2015年12月14日，明升振翔公司拿出250000元，在劳动监察大队的监督下发放水电班组民工工资250000元。
2015年11月21日，明升振翔公司与鸿达分公司签订两份《建设工程施工合同补充协议》就工程竣工时间约定：以大合同为准。2016年3月22日，明升振翔公司与天宇公司签订的《建设工程施工合同》约定：计划竣工日期：2016年10月22日。
本院认为，明升振翔公司与鸿达分公司签订两份《建设工程施工合同补充协议》之后，天宇公司、鸿达分公司依法履行了施工义务，经双方当事人在原审庭审中确认，鸿达分公司已施工的面积为二标段41819.41平方米，三标段30818.71平方米。明升振翔公司仅以鸿达分公司未与其签订备案合同，不办理相关备案手续为由，主张解除其与鸿达分公司之间签订的两份《建设工程施工合同补充协议》，不符合《中华人民共和国合同法》规定的法定解除合同的事由，亦不符合当事人约定的解除合同情形，且双方在原审诉讼过程中已于2016年3月22日签订了正式的建设工程施工合同，故本院对明升振翔公司的该项反诉请求，不予支持。
2015年11月21日明升振翔公司与鸿达分公司签订的两份《建设工程施工合同补充协议》明确约定：工程项目二标段由鸿达分公司垫资至8层；三标段由鸿达分公司垫资至3层，明升振翔公司应该按完成工程量80%支付进度款;二标段按每平方米100元，工程项目三标段按每平方米50元由明升振翔公司补偿给鸿达分公司作为垫资回报，于主体封顶后按核定的平方米数额支付80%作为回报款;工程地上主体每平方米暂定1250元，地下主体每平方米暂定1600元。以上约定系双方当事人真实意思表示，原审法院根据双方当事人在庭审中共同确认的工程量最终确认明升振翔公司应当支付的工程进度款为81267592.8元、垫资回报款为4578301.6元，符合双方当事人的上述约定，本院予以确认。
二审中明升振翔公司提供了其向涉案工程支付工程款的相关证据，根据明升振翔公司提交的乌鲁木齐永奇钢源工贸有限公司与鸿达分公司签订的《钢材买卖合同》及鸿达分公司出具的《申请》、《欠条》，能够证实经鸿达分公司申请，同意从明升振翔公司应向其支付的工程款中代付其欠付乌鲁木齐永奇钢源工贸有限公司的钢材款；结合明升振翔公司提交的付款凭证，能够证实其已向乌鲁木齐永奇钢源工贸有限公司支付钢材款4400000元，本院对明升振翔公司主张该4400000元钢材款应认定为已付工程款的上诉主张予以支持。根据明升振翔公司提交的鸿达分公司与丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司签订的《劳务承包合同协议》、丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司出具的《声明》及付款凭证，能够证实明升振翔公司向涉案劳务分包单位丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司支付劳务费10250000元，经本院向丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司法定代表人高廷友核实，其确认收到明升振翔公司向其支付10250000元款项。虽然天宇公司、鸿达分公司以劳务承包合同系鸿达分公司与丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司签订，劳务费的支付主体应为鸿达分公司，明升振翔公司直接向丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司支付款项违反了双方合同约定，以其对10250000元款项并不知情为由，不予认可，但该款项确系司天宇公司、鸿达分公司施工的涉案工程在施工过程发生的劳务费用，系明升振翔公司代天宇公司、鸿达分公司履行的工程债务，天宇公司、鸿达分公司仅以支付方式不符合合同约由并不能否认明升振翔公司已就天宇公司、鸿达分公司承包的涉案工程向劳务分包单位支付劳务费用的事实，该款项应认定为明升振翔公司已向天宇公司、鸿达分公司支付的工程款之中。对于明升振翔公司向涉案工程劳务人员刘性寒支付的250000元款项，该事实已经米东区稻香丽舍天宇公司民工欠薪问题专项工作组（米东区两居办）出具的《关于米东区古牧地镇园艺村稻香丽舍安居富民工程信访事项的结案报告》确认，且明升振翔公司提交了其已向刘性寒支付的款项的财务凭证及收据，本院将该款项认定为明升振翔公司已向鸿达分公司的支付的工程款。对于明升振翔公司向杨维志支付的932787元劳务费，因该款项性质同样为涉案工程水电班组的劳务费用，虽然未在结案报告中体现，但同样用于涉案工程且已实际发生，天宇公司、鸿达分公司以明升振翔公司未按合同约定的支付方式付款为由，不予认可的抗辩理由，同样不能成立。综上，本院将原审认定涉案工程明升振翔公司向天宇公司、鸿达分公司的已付工程款17709490元纠正为33542277元（17709490元+4400000元+10250000元+250000元+932787元），明升振翔公司还应付的工程进度款为：47725315.8元（81267592.8元-33542277元）。
明升振翔公司与鸿达分公司在双方签订的两份《建设工程施工合同补充协议》中约定：”明升振翔公司不能按约定时间支付进度款，由明升振翔公司承担违约金（按同期银行利率四倍记取利息）。”该约定系双方当事人的真实意思表示，合法有效。明升振翔公司未按合同约定向鸿达分公司支付进度款，其行为构成违约，应当承担违约责任。鸿达分公司主张明升振翔公司应向其支付的工程进度款按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息有合同依据和事实依据。原审判令明升振翔公司就其应向天宇公司、鸿达分公司支付的工程进度款承担中国人民银行同期同类贷款利率利息与双方当事人约定不符，违反了当事人意思自治原则，本院予以纠正。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，是法律赋予承包人就工程款优先受偿的权利。在发包人存在欠付工程款事实存在的情形下，承包人可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释【2002】16号）第四条规定：”建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”明升振翔公司与天宇公司于2016年3月22日签订的《建设工程施工合同》约定，竣工日期为2016年10月20日，至天宇公司、鸿达分公司起诉之日，其行使优先权符合法律规定。原审在明升振翔公司存在欠付工程款的情形下，对天宇公司、鸿达分公司主张对乌鲁木齐市米东区”稻香丽舍”小区二标段、三标段工程享有优先受偿权的诉讼请求予以支持有法律依据，应予维持。
综上，天宇公司、鸿达分公司的上诉请求成立，本院予以支持；明升振翔公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初86号民事判决第一、第二、第四、第五项，即：驳回新疆明升振翔房地产开发有限公司要求解除两份《建设工程施工合同补充协议》的诉讼请求；驳回新疆天宇建设工程有限责任公司、新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司要求确认新疆明升振翔房地产开发有限公司《通知》无效的诉讼请求；新疆明升振翔房地产开发有限公司给付新疆天宇建设工程有限责任公司、新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司垫资回报款4578301.6元；新疆天宇建设工程有限责任公司、新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司对乌鲁木齐市米东区”稻香丽舍”小区二标段、三标段工程享有优先受偿权；
二、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初86号民事判决第三项为：新疆明升振翔房地产开发有限公司给付新疆天宇建设工程有限责任公司、新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司工程进度款47725315.8元，并按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付利息（自2015年8月13日至实际给付之日止）；
三、驳回新疆天宇建设工程有限责任公司、新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司的其他诉讼请求。
以上款项须于本判决生效后十五日内支付，如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审本诉案件受理费958824.19元，由新疆天宇建设工程有限责任公司、新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司负担95882.42元，由新疆明升振翔房地产开发有限公司负担862941.77元；反诉案件受理费70元，由新疆明升振翔房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯卫宁
审判员 热依拉
审判员 李 李
二〇一七年四月二十五日
书记员 刘 芮