湖南省岳阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘06行终80号
上诉人（一审原告）方祥，男，1954年5月8日出生，汉族，住湖南省岳阳县。
上诉人（一审原告）梁志祥，男，1967年2月9日出生，汉族，住住湖南省岳阳县。
委托诉讼代理人左平良，湖南用平律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）岳阳县杨林乡人民政府。住所地岳阳县杨林乡城山舟村。
法定代表人陈登高，乡长。
委托代理人李红光，男，汉族，1975年1月27日出生，岳阳县杨林乡人民政府司法所所长。
委托代理人黄亮星，湖南微水律师事务所律师。
上诉人方祥、梁志祥因与被上诉人岳阳县杨林乡人民政府（以下简称杨林乡政府）确认行政强拆行为违法及行政赔偿一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2017）湘0621行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人方祥、梁志祥的委托诉讼代理人左平良，被上诉人杨林乡政府的委托诉讼代理人李红光、黄亮星到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明，2012年1月30日国家发展和改革委员会批复关于新建蒙西至华中地区铁路煤运通道工程项目，确认岳阳县杨林乡四龙村等村被纳入蒙华荆岳段红线范围。方祥、梁志祥系岳阳县杨林乡四龙村村民。2013年9月10日，方祥、梁志祥与本村村民方高平、方高健、方高雄签订协议，在方高平、方高健、方高雄的自留山上兴建房屋。协议签订后，方祥、梁志祥请本村村民方六军、方飞鸿以包工包料的方式修建简易工棚，但修建前未办理任何土地、规划手续，且其修建的两栋简易工棚大部分位于蒙华红线范围内。为此，杨林乡国土所曾下达了责令停止国土资源违法行为通知书，但方祥、梁志祥置之不理。2013年10月底，方祥、梁志祥房屋基本竣工。2015年5月6日和2015年12月19日，杨林乡政府分别张贴了“关于蒙华岳阳县段建设项目预征收土地的公告”及“关于蒙华岳阳县段建设项目土地征收的公告”。杨林乡政府组织方祥、梁志祥所在村、组领导及村民参与的拆迁动员大会的形式进行了公开告知。并宣布“蒙华（岳阳县段）红线内违规建筑强制拆除工作方案”。2016年9月19日杨林乡政府以方祥、梁志祥修建房屋未取得乡村建设规划许可证为由向其下达了限期拆除违法建设通知书，责令方祥、梁志祥在接到通知之日起3日内自行拆除其建设的房屋，方祥、梁志祥未在2016年9月22日之前拆除其房屋。2016年9月23日，杨林乡政府强制拆除了方祥、梁志祥建设的房屋，方祥、梁志祥对强制拆除行为不服，于2017年3月29日向一审法院提起行政诉讼，要求确认杨林乡政府的强拆行为违法并赔偿损失。
一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定单位或者个人违反城乡规划法进行建设的，由乡、镇人民政府发出责令停止建设通知书，对逾期不改正或者无法采取改正措施消除影响的，可以责令自行拆除或者强制拆除。杨林乡政府有强制拆除的法定职权。杨林乡政府在强制拆除前，向方祥、梁志祥下达了限期拆除违法建设通知书，并多次上门解释、劝导，并采取公告和群众大会的形式进行告之。虽然杨林乡政府为国家重点工程顺利进行而采取定时、定点的强制拆除方式存在一定瑕疵，但并不影响其拆除行为的正确性，方祥、梁志祥要求赔偿建筑材料等其他损失没有法律依据。同时，由于方祥、梁志祥房屋属于违法建筑，根据岳县政告［2015］5号岳阳县人民政府关于蒙华岳阳县段建设项目土地征收的公告，对违法违章建（构）筑物不予办理补偿登记，所以对于方祥、梁志祥要求补偿养殖用房拆迁合理补偿费和农业设施用地建筑补偿面积补偿费用的诉求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回方祥、梁志祥的诉讼请求。案件受理费50元，由方祥、梁志祥负担。
宣判后，方祥、梁志祥不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）上诉人的养殖房并非违法建筑。1、上诉人所建养殖用房并非违法抢建。一审判决认定2013年10月底上诉人的养殖房建设就已基本竣工，而2015年5月被上诉人才张贴征地公告，显然上诉人的养殖用房建设在征地公告发布前已完成，并非为了征收补偿而抢建。2、上诉人的养殖房建设并未违反乡村庄规划。（二）被上诉人并未依法向上诉人送达过《责令限期拆除决定书》、《限期拆除违法建设通知书》。1、被上诉人没有查清养殖房的权属，送达对象错误。本案养殖房属于上诉人共有，并非分别所有，被上诉人的送达对象错误。2、两份文书均没有载明被送达人享有的救济权利，依法不能产生证明效力。二、一审判决适用法律错误。（一）上诉人养殖房不在被上诉人乡村庄规划范围内，故一审判决适用《中华人民共和国城乡规划法》进行判决错误；（二）被上诉人没有按程序拆除上诉人养殖房，应承担赔偿责任。三、一审判决书载明的方祥的身份证号码错误。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者依法改判。
被上诉人被上诉人杨林乡政府答辩称，一、上诉人为达到获取国家建设征地补偿的目的，违法从事建设的证据确凿。一审庭审中，上诉人自认建设用地使用权来源系承包他人的农用地，没有办理任何建房手续；另上诉人一审庭审中也无法说明自己的建房目的，也没有合伙协议，无法说清楚合伙情况。上诉人想以抢建建筑物获取国家建设征地拆迁补偿的用意十分明确。2、上诉人未经用地审批和没有取得规划许可的建设行为，属于违法行为，由此形成的建筑物系违法建筑。故一审判决认定事实清楚，证据确实充分。二、答辩人实施的强制拆除行为程序合法、行为合理。从2013年10月至2016年9月，近三年时间，答辩人多次通知上诉人停止违法建设，自行拆除，故答辩人实施的强制拆除行为程序合法。三、一审判决适用法律正确。1、依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，强拆是答辩人的法定职能，一审判决适用法律正确。2、上诉人的建筑物没有办理国土、规划及其他任何手续，是典型的未批先建的违法建筑，按照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，该建筑物被强拆不应赔偿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人未向法庭提交证据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，建设单位或个人在城市、镇规划区内进行建设，必须申请办理建设工程规划许可证。本案中，上诉人在同村村民的自留山上建房，既未在规划部门（乡镇政府）办理《乡村建设规划许可证》，也未在国土部门办理建设用地及农用地转用审批手续。因此，被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，认定上诉人所建房屋为违法建设，并根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十二条“单位或者个人违反城乡规划法进行建设，由乡、镇人民政府发出责令停止建设通知书，对逾期不改正或者无法采取改正措施消除影响的，可以责令自行拆除或强制拆除”的规定，对上诉人的违法建设作出限期拆违通知并无不当。同时，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，在上诉人不自行拆除的情况下，被上诉人可以依法强制拆除。但在强制拆除之前，被上诉人应当依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，催告上诉人履行义务，在催告未果的情况下，才可以作出强制执行决定。但被上诉人在对上诉人的违法建设实施强制拆除之前，未履行催告程序，亦未作出强制执行决定送达给上诉人，其强制拆除行为显然已违反上述规定，一审判决驳回方祥、梁志祥要求确认杨林乡政府的强制拆除行政行为违法的诉求不当，应予纠正。虽然被上诉人对上诉人的违法建设实施的强制拆迁行为违法，但是国家赔偿法保护的是相对人的合法权益受到损害后的赔偿。上诉人的房屋系违法建设，不属于相对人的合法权益，故上诉人要求被上诉人赔偿其损失的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但对被上诉人强制拆除行为的合法性认定不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621行初13号行政判决；
二、确认被上诉人岳阳县杨林乡人民政府于2016年9月23日对上诉人方祥、梁志祥的违法建筑实施强制拆除的行为违法；
三、驳回方祥、梁志祥的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由被上诉人岳阳县杨林乡人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 磊
审判员 胡 哲
审判员 周四平
二〇一七年十月二十七日
书记员 王泊涵
附法律条文：
《中华人民共和国行政强制法》
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条第二款第（一）项行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
第八十九条第第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；