浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0783刑初1267号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人蒋云才，男，1963年12月4日出生于浙江省东阳市，汉族，大学文化，捕前系浙江省东阳玉米研究所所长、东阳市望江南种业有限公司董事长、经理，家住东阳市吴宁街道东街1号。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，经东阳市人民检察院决定，于2016年5月13日被刑事拘留，经金华市人民检察院决定，于同年5月27日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
辩护人包章生，浙江良济律师事务所律师。
被告人赵军华，男，1973年2月26日出生于浙江省东阳市，汉族，硕士研究生文化，捕前系浙江省东阳玉米研究所副所长、东阳市望江南种业有限公司会计，家住东阳市吴宁街道浙中小区10幢3单元201室。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，经东阳市人民检察院决定，于2016年5月12日被刑事拘留，经金华市人民检察院决定，于同年5月27日依法逮捕，同年7月1日依法变更强制措施为取保候审，经本院决定，于2017年6月30日重新取保候审。
辩护人余光升，浙江靖霖（宁波）律师事务所律师。
东阳市人民检察院以东检公诉刑诉〔2016〕1255号起诉书指控被告人蒋云才犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪、被告人赵军华犯挪用公款罪、贪污罪，于2016年10月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序审理。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院先后于2017年1月17日、2017年5月17日建议本院延期审理，并分别于2017年2月17日、2017年6月16日提请本院恢复审理。本案经报请金华市中级人民法院批准延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员曾某1出庭支持公诉，被告人蒋云才、赵军华及辩护人包章生、余光升到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，浙江省东阳玉米研究所（下称研究所）系浙江省农业科学院下属事业单位。2005年，经浙江省农业科学院批准，由研究所出资人民币810000元（以下均指人民币）、研究所多名职工出资190000元成立东阳市望江南种业有限公司（下称望江南公司），浙江省农业科学院任命研究所法人代表蒋云才兼任该公司的董事长、经理。公司成立后，经被告人蒋云才提名，时任研究所科研部主任的赵军华被任命为望江南公司会计。自2006年至案发，被告人蒋云才单独或伙同被告人赵军华利用职务之便，多次从望江南公司中挪用公款共计2567700元进行营利活动，其中被告人赵军华挪用公款1600000元，至案发时尚有800000元未归还；被告人蒋云才单独或伙同被告人赵军华利用职务之便，多次贪污公共财物共计价值822500元，其中被告人赵军华某2助被告人蒋云才贪污公款340000元；被告人蒋云才还利用职务之便，收受金某1130000元。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、审计意见、相关书证、被告人的供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为，被告人蒋云才单独或伙同被告人赵军华利用职务之便，多次挪用公款用于营利活动，其中被告人蒋云才情节严重，其行为均已构成挪用公款罪；被告人蒋云才单独或伙同被告人赵军华利用职务之便，侵吞、骗取公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪；被告人蒋云才利用职务之便，非法收受他人财物，数额较大，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人蒋云才、赵军华一人犯数罪，应数罪并罚；被告人蒋云才、赵军华挪用公款、贪污犯罪系共同犯罪，被告人蒋云才起主要作用，系主犯；被告人赵军华起次要作用，系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十九条之规定判处。
被告人蒋云才对公诉机关的指控无异议。
辩护人包章生的辩护意见是，一、关于挪用公款部分，其中1767700元已经归还；2015年6月17日望江南公司汇到蒋某账户内的270000元，是蒋云才先在望江南公司的pos机上刷自己的信用卡透支款项，再由望江南公司汇出，不应认定为挪用；挪用公款给吴某2使用时，蒋云才名义上虽然还是望江南公司的法定代表人，但在内部已经退出，请酌情考虑；二、关于贪污部分，2012年12月31日以及2013年12月31日，蒋云才叫赵军华做账冲抵共340000元欠款的行为，因其主观上并不具有非法占有的故意，应认定为挪用公款而非贪污；三、关于受贿部分，指控蒋云才受贿130000元证据不足，其向金某1借款330000元，出具了借条也归还了200000元，剩余部分并未提出不还，债权人也未放弃权利，对于该笔款项应定性为民间借贷；四、蒋云才归案后如实供述犯罪事实，且已退出指控其贪污、受贿的款项共952500元。综上，请求对其从轻处罚。
被告人赵军华在庭审中辩解，其帮助蒋云才做账冲抵欠款只是因为蒋云才一时资金紧张还不上钱，其不知道被告人蒋云才不会还这笔钱。
辩护人余光升的辩护意见是，一、关于贪污部分，被告人赵军华的行为不构成贪污罪：1、其主观上没有贪污的故意，涉案340000元欠款是赵军华先发现并催蒋云才还款，蒋云才当时提出让其冲账时并未提到不归还，赵军华也无法预见蒋云才会不归还该340000元，双方也未分赃；2、客观上的做账行为也并非为了帮助蒋云才贪污，从时间上看，两起做账时间都是发生在当年的12月31日，赵军华作为公司会计，其只是为了做平年终账；从犯罪对象看，做账所使用的40000元房租收入与300000元的股金分红、劳务报酬及劳务成本等，实际上都应发给职工，不可能永久贪污，只能暂时用来平账；3、该行为也不构成挪用公款，因为款项是在本单位之间挪动，并未使用到外部单位；二、关于挪用公款部分，指控赵军华于2013年9月6日挪用800000元出借给吴某2使用的证据不足，支票存根是出纳许某签字，并非赵军华经办；三、赵军华在挪用公款和贪污犯罪中均系从犯，没有盈利目的也未得到好处，且赃款均已退出；其如实供述司法机关未掌握的第二笔挪用公款事实及贪污事实，系自首，且有立功情节。综上，建议对被告人赵军华判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，浙江省东阳玉米研究所（下称研究所）系浙江省农业科学院下属事业单位。2005年，经浙江省农业科学院批准，由研究所出资人民币810000元（以下均指人民币）、研究所多名职工出资190000元成立东阳市望江南种业有限公司（下称望江南公司），浙江省农业科学院任命研究所法定代表人蒋云才兼任该公司的董事长。公司成立后，经被告人蒋云才提名，时任研究所科研部主任的赵军华被任命为望江南公司会计。此后，被告人蒋云才单独或伙同被告人赵军华，利用职务之便，多次从望江南公司挪用公款进行营利活动；期间，被告人蒋云才单独或伙同被告人赵军华利用职务之便，多次贪污；此外，被告人蒋云才还利用职务之便，收受他人贿赂。具体犯罪事实如下：
（一）挪用公款事实
（1）2013年9月6日，吴某2因承包工程需要资金，向被告人蒋云才借款800000元，被告人蒋云才提出可以出借望江南公司的资金给其使用，吴某2表示同意。后被告人蒋云才指使被告人赵军华予以办理。被告人赵军华某1吴某2借款用于经营活动，仍于同日安排望江南公司出纳许某从望江南公司在建设银行33×××28账户（下称1628账户）中汇出800000元给吴某2。同年9月30日，吴某2归还了该笔款项，并支付利息3000元。
（2）2013年11月6日，吴某2因山林开发急需资金，便再次向被告人蒋云才借用望江南公司款项，被告人蒋云才以自己已经不是望江南公司负责人为由让吴某2联系被告人赵军华，吴某2遂联系被告人赵军华。被告人赵军华表示可以出借，但需经被告人蒋云才同意，吴某2又联系被告人蒋云才。后经被告人蒋云才同意，被告人赵军华于同日先从望江南公司建设银行1628账户中汇出800000元至其个人账户，再汇给吴某2。吴某2至今未归还该笔款项。
（3）被告人蒋云才为投资股市营利，让赵军华分别于2015年3月30日、5月14日、6月17日、8月19日从望江南公司1628账户中汇出400000元、97700元、270000元、200000元至蒋某（系被告人蒋云才女儿）账户，被告人蒋云才再将上述款项转入蒋某开设在方正证券股份有限公司的证券账户用于炒股。后被告人蒋云才已将上述款项还清。
综上，被告人蒋云才单独或者伙同被告人赵军华挪用公款共计2567700元；被告人赵军华参与挪用公款共计1600000元。
（二）贪污事实
（1）2012年12月31日，被告人蒋云才因无法归还其向望江南公司的借款40000元，便让被告人赵军华以望江南公司的其他收入冲抵该笔欠款。被告人赵军华遂通过做假账的方式，将望江南公司当年一笔52000元房租收入中的40000元用来冲抵被告人蒋云才的上述欠款，帮助被告人蒋云才侵吞公款40000元。
（2）2013年12月31日，被告人蒋云才因无法归还其向望江南公司的借款300000元，便再次让被告人赵军华通过做假账的方式冲抵该笔欠款。被告人赵军华遂通过虚提望江南公司的股金分红、虚报劳务报酬及劳务成本等方式，将上述欠款冲抵，帮助被告人蒋云才侵吞公款300000元。
（3）2006年下半年开始，在本市白云街道西庄村干部金某1、金某2的帮助下，被告人蒋云才通过伪造的材料，将研究所所有的价值482500元的117平方米土地使用权及地上建筑物先登记在东阳市西庄经济合作社名下，再通过虚假买卖的方式将该土地使用权及地上建筑物转让给其母亲陆某。之后，被告人蒋云才以陆某的名义与东阳经济开发区白云商贸园区管委会（下称管委会）签订拆迁协议，管委会将位于本市白云街道兴平西路378号的3间地基安置在陆某名下。
综上，被告人蒋云才单独或者伙同被告人赵军华利用职务之便，贪污公款共计822500元；被告人赵军华利用职务之便，帮助被告人蒋云才贪污公款340000元。
（三）受贿事实
2005年下半年，已搬迁至本市城东街道新基地的玉米研究所以新基地建设资金不足为由向东阳市政府申请在原试验场内取沙用于新基地建设。后被告人蒋云才为了将来能在金某1、金某2处得到好处，遂主动联系金某1等人商量沙场承包事宜，经协商，玉米研究所决定以每亩6万元的价格将沙场承包给金某1、金某4等人取砂，但沙场承包款一直未收缴。2008年1月，被告人蒋云才以购房为由，向金某1借款400000元，金某1凑足330000元交付给被告人蒋云才，被告人蒋云才于2008年1月28日向金某1出具借款330000元的借条一份。2010年下半年，因村民举报金某4非法取沙，被告人蒋云才催促金某1等抓紧上交沙场承包款350000元。同年11月26日，金某1等上交承包款150000元，同年11月28日，被告人蒋云才代金某1上交沙场承包款200000元。后被告人蒋云才因金某1等人承包沙场后赚了不少钱，金某1是玉米所老职工，其曾帮助金某1转正等原因，一直未归还余款130000元，金某1基于上述原因也未予追讨。该笔130000元被蒋云才予以非法收受。
案发后，被告人赵军华如实供述司法机关还未掌握的本人与被告人蒋云才贪污部分的主要犯罪事实，并检举、揭发他人犯罪，经查证属实。在本案审理阶段，被告人蒋云才、赵军华分别向本院上缴退赃款952500元、317500元。
上述事实，有当庭列举并经庭审质证的同案吴某2的供述、证人金某1、金某2、王某、许某、何某、吴某1、宋某的证言、银行交易明细、证券交易信息、报案材料、工商登记材料、审计报告、记账凭证、取款凭证、进账单、现金缴款单、电汇凭证、凭证汇总表、房地产价格评估报告书、浙江省东阳玉米研究所与东阳经济开发区白云商贸园区管委会土地置换地块图、平面图、土地置换协议、土地登记卡、土地登记审批表、研究所原土地证分割的说明、关于经济开发区对研究所土地补偿及望江北路建设的协议、征地补充协议、会议纪要、土地使用证、地籍测量技术书、浙江省农科院文件、协议书、土地使用权登记申请表、审批表、出让合同、转让审批表、转让合同、西庄经济合作社队屋转国有的报告、证明、土地勘测委托书、房屋转让协议、发票、拆迁协议、拆迁费用结算表、新基定点通知书、研究所关于在试验场内取沙用于新基地建设的请示、会议记录、借条、收款收据、浙江省农科院关于同意成立望江南公司的批复、事业单位法人证书、组织机构代码证、营业执照、干部任免审批表、任免通知、玉米研究所文件、望江南公司董事会会议记录、立功情节证明及相关查证材料、浙江省司法执法暂扣款票据、情况说明、检察干警出具的归案经过、户籍证明及被告人蒋云才、赵军华对上述事实所作的供述等证据证实，本院予以确认。
对于辩护人包章生提出2015年6月17日汇到蒋某账户内的270000元是蒋云才先刷信用卡透支款项再汇出，不应认定为挪用的辩护意见，经审理认为，根据望江南公司的凭证汇总表，上述270000元的款项支出名目系预支周转金，蒋云才将该笔款项用于炒股，属于挪用公款的行为，故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人包章生提出挪用公款给吴某2使用时，蒋云才名义上虽还是望江南公司法定代表人，但实际已退出的辩护意见，经审理认为，根据赵军华的供述以及研究所副主任王某的证言，望江南公司的大小事务一直都是由蒋云才决定，且2013年9月6日挪用款项给吴某2使用是蒋云才同意并指使赵军华办理，2013年11月6日，也是在经过蒋云才同意后，赵军华才将款项汇给吴某2。故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人包章生提出通过做账冲抵的340000元不构成贪污而应认定为挪用公款的辩护意见，经审理认为，被告人蒋云才在侦查阶段和庭审中均供述该笔款项在冲抵之后便已不再打算归还，其主观上具有非法占有的故意；客观上，蒋云才利用职务之便，授意赵军华通过做假账的方式帮其冲抵向望江南公司的欠款，使上述款项难以在单位财务账目上反映，且至案发未归还，其行为已构成贪污罪。故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人包章生提出指控蒋云才受贿130000元证据不足的辩护意见，经审理认为，蒋云才利用职务便利，将沙场承包给金某1、金某4等人采砂，且在金某4出事之前一直未收缴承包款，客观上实施了为他人谋取利益的行为；金某1基于被告人蒋云才在沙场承包等事项上帮过忙而放弃向其催讨欠款，而被告人蒋云才以曾某2从仁转正、金某1等人承包沙场后赚了不少钱等为由，有能力归还而未归还金某1130000元，且时隔数年至案发仍未归还，其主观上具有接受贿赂的意思，该笔130000元已成为金某1提供的对蒋云才上述职务行为的不正当报酬，二者形成了对价关系，蒋云才对此予以非法收受，其行为已构成受贿罪。故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人余光升提出赵军华某2蒋云才做账冲抵欠款的行为不构成贪污罪的辩护意见，经审理认为，赵军华作为望江南公司会计，通过虚提成本等方式帮蒋云才平账，且在平账之后既未催促蒋云才还款，在蒋云才一直未还款的情况下，也未予调整账目，致使欠款无法反映在单位财务账目中，其主观上具有帮助蒋云才侵吞公款的故意，客观上实施了上述行为，应以贪污共犯一并追究。故辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人余光升提出指控赵军华于2013年9月6日挪用800000元出借给吴某2使用的证据不足的辩护意见，经审理认为，该笔800000元的汇款手续虽然并非赵军华直接办理，但赵军华作为望江南公司会计，管理财务印鉴，对公司汇出款项负有把关义务，其明知吴某2借款用于经营活动，仍安排他人将望江南公司款项汇给吴某2使用，属于挪用公款进行营利活动。故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人蒋云才、赵军华身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款进行营利活动，其中被告人蒋云才挪用公款情节严重，被告人赵军华挪用公款数额较大，其行为均已构成挪用公款罪；被告人蒋云才单独或伙同被告人赵军华利用职务之便，非法侵吞公共财物数额巨大，其行为均已构成贪污罪；被告人蒋云才利用职务之便，非法收受他人财物，数额较大，并为他人谋利，其行为亦已触犯刑律，构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。被告人蒋云才、赵军华均系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在挪用公款共同犯罪和贪污共同犯罪中，被告人蒋云才起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人赵军华起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人蒋云才归案后如实供述基本的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人赵军华归案后如实供述挪用公款犯罪事实，依法可以从轻处罚；其如实供述司法机关尚未掌握的贪污犯罪主要事实，应以自首论，依法可以从轻处罚。被告人赵军华到案后揭发他人犯罪行为，经查证属实，属有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人蒋云才、赵军华在庭审中能自愿认罪，且其中挪用的公款1767700元在案发前已归还，案发后能积极退赃，均可酌情从轻处罚。辩护人包章生、余光升据上所提辩护意见，理由成立，本院予以采纳。根据本案相关书证及检察机关出具的情况说明，检察机关在被告人赵军华如实供述挪用公款犯罪事实之前已掌握该部分犯罪线索，据此不能认定为自首；根据被告人赵军华一人犯二罪的犯罪情节，不宜适用缓刑，故辩护人余光升提出被告人赵军华挪用公款系自首，请求对被告人赵军华适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。为维护国家的金融管理制度及廉政建设制度，保障国家工作人员职务的廉洁性及国有财产不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蒋云才犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月13日起至2023年11月12日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人赵军华犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
三、暂存本院由被告人蒋云才、赵军华退缴的赃款人民币一百一十四万元，发还被害单位；由被告人蒋云才退缴的受贿款人民币十三万元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人蒋云才贪污犯罪所得，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王伟侃
人民陪审员 舒士宁
人民陪审员 王炳余
二〇一七年十一月二十三日
代书 记员 吴炜婷