江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2395号
上诉人（原审被告）：李春。
上诉人（原审被告）：李贵兵。
上诉人（原审被告）：ＸＸ。
三上诉人共同委托诉讼代理人：梁淮保，上海标胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤有银。
委托诉讼代理人刘洋、章伟，江苏德沛律师事务所律师。
上诉人李春、李贵兵、ＸＸ与被上诉人汤有银建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭开民初字第02112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李春、李贵兵、ＸＸ及其共同委托诉讼代理人梁淮保、被上诉人汤有银的委托诉讼代理人章伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李春、李贵兵、ＸＸ上诉请求：1、撤销一审错误判决，发回重审，或者驳回汤友银的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.涉案工程涉及三层，汤友银施工至二层，二层以下内外粉刷及地坪均未施工完成，有汤友银亲笔书写的书证可以证实。一审判决认定涉案工程汤友银已完成的工程量明显与事实不符。因汤友银未完成施工，应沭阳县塘沟镇政府要求，我方另行组织他人施工，他人的施工量不能成为汤友银主张工程款的依据。2.我方组织他人施工后，塘沟镇政府为招商引资观摩需要，组织其他制鞋企业的机器设备至涉案厂房内，除观摩互动外，未实际进行生产活动，观摩结束后，塘沟镇政府撤走了相关的机器设备，该行为不能证明我方对涉案厂房进行了使用。故涉案厂房的使用系塘沟镇政府的行为，不是我方自主使用，我方也未取得任何收益。一审判决认定涉案工程合格是错误的。3.我方对汤友银工程款的结算是以完成全部工程量并且合格为前提的，一审判决在汤友银未完成全部工程量且已完成部分不符合设计要求情况下简单的认定我方应当按照合同的约定支付工程款是不公正的。二、一审判决对我方提供的书证真实性不予认可，对我方提出对相关书证进行鉴定的申请不予准许是错误的。相关鉴定可以证实汤友银是否存在伪造证据的事实，进而确定我方是否有要求汤友银承担相关法律责任的权利，一审判决未予准许是对我方诉讼权利的剥夺。三、对一审法院认定的“东首十套”有异议，前排的10号是和后排的9号调换的，所以实际上抵的是五套房而不是六套。四、涉案工程包括小区居民用房和厂房均未取得土地使用权证，也未取得建设用地规划许可证及建筑施工许可证，应当由相关行政机关进行先行处理，在相关行政机关未进行处理之前，涉案的建筑工程不属于人民法院民事诉讼的受理范围，应当由行政机关对相关建筑进行处理之后，以相关行政机关的处理结果作为认定当事人权利义务的依据。涉案工程是违法建筑，对应的工程款纠纷是建立在违法建筑基础上的，不属于民事案件审理范围。
汤友银答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
汤友银向一审法院起诉请求：李春、李贵兵、ＸＸ给付汤友银工程款1772900元及违约金37000元；本案诉讼费用由李春、李贵兵、ＸＸ承担。
一审法院认定事实：2012年8月29日，李春、李贵兵、ＸＸ（甲方）与汤有银（乙方）签订《工程施工合同》，约定：一、工程概况。1、工程名称：塘沟镇王华东村2158工程及安置房工程。2、工程内容：包工包料（土建、安装工程）。3、工程工期：自本合同签订之日起100日历天。二、质量标准：合格。三、合同价款。单价680元／平方米，2158工程厂房；620元／平方米，安置房；按实际面积结算。前两排西边十六家，前排八家，后排八家由王雷施工。四、付款方式。一层封顶付施工款的25%，二层封顶付施工款的25%，安装竣工后付总工程款的30%，余款待竣工验收合格后付至总工程款的95%，余款5%作为工程维修金，满一年后付清。五、甲方权利与责任。2、确保本合同约定的付款方式及时付给乙方工程款。六、乙方的权利与责任。3、乙方必须严格按照施工图纸和进度计划施工，确保工程质量和工期，如出现质量问题，应及时整改到位。七、违约责任。1、甲方确保按合同约定给付乙方工程进度款，如逾期给付，按日给付乙方应付总额的2%违约金。2、乙方确保在约定工期内完成全部工程，如工期延误，每天罚款总工程款的2%。本合同自双方签字后生效。甲方：李贵兵、ＸＸ、李春；乙方：汤有银。2012.8.29。
2013年8月16日，李贵兵（甲方）与汤有银（乙方）签订《转让协议》，约定：经双方协商，现将塘沟镇王华村富民小区前排东首拾套抵转给乙方。房款为185000元，小区二排，以东首数第伍套，抵转给乙方。房款为175000元。乙方有权销售此房。甲方不得以任何理由阻止。如果甲方二次销售此房一切后果由甲方承担，并承担乙方房款违约金20%。以上2套房作2158厂房工程款抵房。乙方所抵转的房屋水、电等和其他所销售房款享受同等待遇。甲方：李贵兵；乙方：汤有银。2013年8月16日。
2013年6月24日，李春向汤有银出具《结算单》一份，载明：结算单，王华富民小区主房每户173.16平方计25家（25家），每平方620元整，厨房155000元整。2013.6.24号。经ＸＸ书记现场认可，价格每平方厨房155000无异议（25家厨房），主房面积若有争议以现场测量为主，多退少补。2013.6.24，李春。
2014年1月24日，李春、李贵兵、ＸＸ向汤有银出具《结算清单》一份，载明：富民小区25家，每家172.2㎡×25家=4305㎡，4305×620=2669100.0元，厨房每家陆仟贰佰元整×25家=155000.0元，厂房2160㎡×680=1468800.0元，平方价格无异议，李春，2014.1.24，平方价格无出入，李桂兵，ＸＸ。涉案厂房已由李春、李贵兵、ＸＸ使用。
一审法院认为：李春、李贵兵、ＸＸ将涉案工程的土建、安装等工程让予无相应施工资质的汤有银施工，双方之间形成建设工程施工合同关系，双方之间的合同系无效合同。因李春、李贵兵、ＸＸ擅自使用涉案厂房，应视为李春、李贵兵、ＸＸ接收涉案厂房，故汤友银主张的工程款，李春、李贵兵、ＸＸ应予支付。
汤友银与李春、李贵兵、ＸＸ于2014年1月24日结算，工程款共计4292900元[（富民小区620元／㎡×172.2㎡／家×25家）+（厨房6200元／家×25家）+（厂房680元／㎡×2160㎡）]。汤友银自认李春、李贵兵、ＸＸ已付2520000元，尚欠工程款1772900元，予以确认。
因汤友银与李春、李贵兵、ＸＸ于2013年8月16日订立的《转让协议》涉及将违法建筑抵充债权的约定，系无效约定，对汤友银依照约定要求李春、李贵兵、ＸＸ支付违约金37000元的诉讼请求不予支持。
李春、李贵兵、ＸＸ辩解，汤友银承建的位于沭阳县塘沟镇王华村的2158厂房工程均未施工完毕，未完成合同约定的全部工程量。涉案的厂房和安置房均未经验收合格，存在质量问题。汤友银对李春、李贵兵、ＸＸ该辩解主张予以否认。李春、李贵兵、ＸＸ就涉案工程价款与汤友银进行结算并占有使用涉案工程，应视为李春、李贵兵、ＸＸ对涉案工程的认可。现又以使用部分质量不符合约定及未完成约定工程量为由主张权利，不予支持。
李春、李贵兵、ＸＸ又辩解，根据汤友银在涉案工程中完成工程量情况，已经支付的款项已超出应付款项。汤友银对李春、李贵兵、ＸＸ该辩解予以否认，自认收到李春、李贵兵、ＸＸ工程款2520000元。李春、李贵兵、ＸＸ提供仓昌于2014年7月12日出具的10000元收据、王某2于2014年7月28日出具的94000元收据、姜亚军于2014年8月18日出具的17942.40元收据及其他收据复印件为证，汤友银对上述证据的真实性及关联性均不予认可。汤友银与李春、李贵兵、ＸＸ于2014年1月24日即对涉案工程款进行结算并形成债权凭证，李春、李贵兵、ＸＸ在与汤友银结算之后又向他人支付款项，就该款项与本案的关联性不予认定。鉴于其他收据系复印件，对其真实性不予认定。判决：
李春、李贵兵、ＸＸ于判决发生法律效力之日起十日内向汤友银给付工程款1772900元。案件受理费21089元，由汤友银负担333元，李春、李贵兵、ＸＸ负担20756元。
本院二审期间，李春、李贵兵、ＸＸ围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
李春、李贵兵、ＸＸ提供的证据为：1.《情况说明》一份，落款人：沈爱民、徐建、毛善军、ＸＸＸ、王加东。证明2013年10月汤有银承建的2158工程处于停工阶段，当时主体只建设到二层，内外墙粉刷和门窗、地坪都没有施工。在和汤有银无法联系的情况下，塘沟镇政府为了赶进度，要求上诉人另行组织其他人进行施工，而且汤有银对涉案工程没有按照图纸进行施工。
2.房屋分布图一份，证明在工程施工过程中有五套房屋是上诉人通过以房抵款的方式抵给汤友银的。
3.收条两份，收款人分别是孙某和曹金虎。孙某收条载明：塘沟王华东村2158厂房二楼内外墙粉刷瓦工工资：内墙528*13元+外墙528*18元共计6824+9504=16368元。曹金虎收条载明：塘沟王华东村2158厂房一、二楼外墙涂料共1264平方共计1264*16=20224元。该两张收条能够与证据1的《情况说明》相互印证，证明汤有银承建的2158工程只完成了两层主体，第一、二层内外墙粉刷、门窗、地坪均未施工。上诉人另行安排其他人对该厂房的一、二楼内外墙的粉刷及涂料进行了施工。
4.证人孙某、曹某、王某1、彭某、华某和出庭作证。孙某陈述：其在三、四年前为上诉人承包涉案工程一、二楼的外墙粉刷部分，工程量840平方米左右，20元/每平方，总价款16000元左右，已经支付。当时楼已经盖到三层部分，第三层的外墙粉刷是其他人承包的。孙某对证据3中有其签字的收条中签字真实性认可，但对该收条内容不予认可。
曹某陈述：曹金虎是其另外一个名字。约2014年在塘沟王华东村做外墙涂料工程，承包的是1-3楼及阁楼的外墙涂料，1500、1600平方米左右，工钱20000多元。当时的厂房三层已经盖好了。曹某对落款人为“曹金虎”的收条无异议，认可系自己签字。
王某1陈述：其系ＸＸ弟弟，是给汤友银作水电工程的，工程是耿桥王华东村的2158厂房一、二层及小区，当时厂房二层已经盖好，工钱至今未付，尚欠270000-280000元左右，汤友银用厂房前面东首后排第四间房屋冲抵了155000元工程款，并协助其办理了相关手续，该房屋已被王某1出售他人。
彭某陈述：其向汤友银承建的其他工程供应材料，汤友银欠其材料款，双方因此签订协议，汤友银就用李春抵给他的涉案工程小区第二排东首第三间房屋冲抵了140000元材料款，该房屋已被其出售。
华某和陈述：华某和与李春系亲戚关系。2012、2013年，其向汤友银在塘沟镇耿桥富民小区工地供应材料，工程款700000多元，支付了300000多元，尚欠400000元。2013年下半年，汤友银用富民小区前排东数第一间、第二排东数第九间两套房屋抵冲了部分欠款，每套140000元，其中一套已被其出售，另一套尚未处理。华某和对上诉人一审提供的内容为将前述房屋抵给华某和的协议书真实性无异议，该协议书已经被其交给买房人。
汤友银质证意见为：1.对该证据的“三性”均不认可。《情况说明》是上诉人方打印的，对签字的人是否是本人无法考证，即使是本人，他们也不了解涉案工程的相关情况。此情况说明载明的是工程详细的施工、进度等细节，这些细节是外人无从知晓的。从关联性看，恰恰证明了涉案工程已经投入使用。
2.现场情况和平面图不一致，2158厂房应在右上角的位置，此分布图不能达到上诉人的证明目的。
3.对落款是孙某的收条及孙某的证言，收条不是孙某本人书写，“三性”均不认可，从孙某证言可以得知完工时间是2013年收稻之前，肯定是2013年10月之前，而上诉人提供的情况说明中，2013年10月份三楼还没建，前后矛盾。
4.对落款是曹金虎的收条及曹某的证言，上诉人没有证据证明曹某和曹金虎是同一人，需要曹某出具证明。从曹金虎的证言时间颠倒、前后矛盾，漏洞百出，不应作为证据使用。
5.对王某1、彭某及华某和的证言，王某1和ＸＸ是亲兄弟，具有利害关系，其证言不能作为证据使用；对证人彭某的证言内容不清楚，不作质证；华某和的证言说明两套房子抵的价款是280000元，与上诉人提供的协议内容不一致，不能达到上诉人的证明目的。
本院认证意见为：1.对《情况说明》，仅有个人签字，且签字人的身份及是否系本人所签均无法核实，故对该证据的真实性、合法性及关联性均无法认定。
2.对平面图，无汤友银签字认可，但汤友银二审中对其共计用五套房屋抵款的事实予以认可，故对该平面图与本案的关联性予以认定。
3.对证人孙某的证言及收条，其陈述的内容与收条内容无法印证，故对真实性及关联性应结合本案事实及其他证据综合认定。
4.对曹某的证言及落款为“曹金虎”的收条，名字不一致，无法证明“曹某”与“曹金虎”系同一人，故对其证言及收据的真实性及关联性亦应结合本案事实及其他证据综合认定。
5.对彭某、王某1的证言，无其他证据加以印证，即便真实，也与本案双方争议的焦点无关。对华某和的证言，与汤友银一审陈述一致，真实性予以认定，可以证明汤友银将富民小区前排东数第一套、第二排东数第九套房屋抵冲其欠华某和材料款的事实。
二审中，汤友银认可用于抵款的房屋为五套，不包括第一排东数第十套，故一审判决查明的相应事实应予调整。
二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1、本案是否属于人民法院受理的民事案件的范围。2、汤友银是否按照合同约定完成了涉案工程的施工。3、涉案的工程是否交付使用以及交付的时间。4、涉案的工程款数额应如何确定。
本院认为，对第一个争议焦点。根据查明的事实，涉案的《工程施工合同》因违反了法律的强制性规定而归于无效。但本案系汤友银作为实际施工人向发包方主张工程款纠纷，并未对涉案房屋主张相关权益，故本案不涉及对违法建筑权属的确认，应当属于人民法院受理民事诉讼的范围。
对第二个争议焦点。李春等三人上诉主张汤友银未有按照合同约定完成全部工程量，对此提供了汤友银2014年3月22日出具的《证明》加以证实，并申请证人王某2、孙某、曹某出庭作证。汤友银对其出具的《证明》解释为应李春的要求所写，为了证明涉案厂房三楼以上内外墙粉刷、外墙涂料及窗户、地坪等系李春承建，便于李春三人内部结账。李春三人对此并不认可，根据该证明的内容，即“塘沟镇王华东村2158标准厂房的内外粉刷、外墙涂料、窗户、顶楼的地坪是由李春承建并付款给工人的。情况属实与汤友银本人没有关系”，并不能当然得出相关工程仅指三楼以上的结论，且该证明内容与李春等三人的陈述及证人孙某、王某2等人的证言可以相互印证，足以证明汤友银未有按照合同约定将涉案的全部工程施工完毕。因此，相应的工程价款应当予以扣除。二审中，汤友银表示认可李春等三人主张的上述各项工程价款，并同意从总欠款中扣除，系其对自己权利的处分，本院予以准许，即16368元（1-2层内、外墙粉刷）+20224元（外墙涂料）+10000元（窗户）+94000元（地坪）=140592元。其中姜亚军的收据为复印件，且该收据载明的工程与孙某收据载明的工程存在重复，不予扣除。
对第三个争议焦点。根据查明的事实，涉案工程中的富民小区房屋已经由李春等三人对外出售，厂房也已经因为当地政府需要进行了占用，即便该占用行为并非李春等三人的主观意思表示，亦不影响对涉案工程已经实际交付使用这一事实的认定。因此，李春等三人以涉案工程存在质量问题拒付工程款并申请鉴定的主张不应予以支持。对交付的时间，因双方陈述不一，结合双方已经进行两次结算的事实，本院认定双方第一次结算时间为实际交付时间。
对第四个争议焦点。其中李春等三人上诉主张的以房抵款问题，二审中汤友银认可用于抵款的房屋为五套，不包括第一排东数第十套，故应对一审判决查明的相应事实予以调整，该套房屋所抵冲的185000元工程款亦应从欠款总额中扣除。
综上，汤友银自认已领取工程款为2520000元，扣除上述未完成部分工程价款140592元及房屋抵冲款185000元后，李春等三人应当支付的工程款为1447308元。
李春、李贵兵、ＸＸ二审中再次申请对汤友银提供的两份结算单中字迹是否系同一时间形成进行鉴定，因该事实与本案争议焦点及实体处理无关，故不予准许。
综上所述，因二审出现新证据，导致一审判决结果有误，应予改判。李春、李贵兵、ＸＸ的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2015）沭开民初字第02112号民事判决；
二、李春、李贵兵、ＸＸ于判决发生法律效力之日起十日内向汤友银给付工程款1447308元。
一审案件受理费21089元，二审案件受理费21089元，合计42178元，由上诉人李春、李贵兵、ＸＸ负担34080元，被上诉人汤友银负担8098元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
代理审判员 王晓玲
代理审判员 葛 娜
二〇一六年十一月十日
书 记 员 安国玉
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