湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终3300号上诉人（原审原告）：长沙通程控股股份有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动西路589号。法定代表人：周兆达，董事长。委托诉讼代理人：胡卫平，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯，男，1983年10月11日出生，汉族，住长沙市雨花区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：杨妮，女，1981年8月21日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：周龙，湖南湘旭律师事务所律师，系长沙市雨花区法律援助中心指派援助。上诉人长沙通程控股股份有限公司（以下简称通程公司）因与被上诉人杨妮劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初6973号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人通程公司的委托诉讼代理人胡卫平、张凯，被上诉人杨妮的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人通程公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人请假期间社保公司部分及个人部分均由其自行负担。1、被上诉人产假期满后消极怠工。被上诉人产假期满后，拒绝回原岗位上班，向公司长时间请事假，并书面承诺请假期间社保的缴纳，公司部分及个人部分均由其个人承担。上诉人多次催促返岗，但被上诉人单方回绝，并于2016年5月13日以拖欠生育津贴等为单方提出解除劳动合同。2、上诉人并非有意拖欠生育津贴，被上诉人单方解除劳动合同不合理。事实上，上诉人并非有意拖欠生育津贴，是因为被上诉人拒绝依据其承诺与上诉人对社保承担金额予以抵扣、结算，发放金额始终无法确定。而且，对公司承担社保部分的抵扣，在仲裁阶段已提出过主张，已经仲裁审理。一审法院以未仲裁前置为由不予处理，没有事实依据。二、被上诉人属于自动离职，不能主张经济补偿。1、被上诉人产假期满后接连请事假，事假时间数月，上诉人出于对员工人文关怀的考虑才破例允许。然而被上诉人一直拒绝回岗上班，属于消极怠工的现象。2、被上诉人在不诚信履行其承诺的情况下提出解除劳动合同，没有事实依据。被上诉人杨妮辩称：一、上诉人应支付被上诉人生育保险津贴9240元。1、根据社会保险应缴实缴情况明细表和个人参保情况表显示：2015年4月至2016年4月，上诉人与被上诉人均正常缴纳社会保险。因此被上诉人依法享有社会保险福利。2、2015年5月份被上诉人生育小孩正常休产假，于2015年10月13日产假到期，被上诉人向上诉人递交了所有生育保险报销材料。根据生育津贴、生育补助金支付凭证显示：上诉人已经从劳动与社会保障局领取了属于被上诉人生育津贴11900元。然上诉人以各种理由推脱，拒绝将生育津贴发给被上诉人，导致被上诉人至今仍未拿到11900元生育津贴。扣除相关费用后，其还应支付被上诉人生育津贴9240元。二、上诉人应向被上诉人支付经济补偿金17000元。被上诉人于产假到期后多次要求按劳动合同回原商场工作，上诉人却以没有岗位故意推诿，也未按国家规定给予哺乳期妇女就近工作地点安排岗位上班，由此造成被上诉人无班可上。后来上诉人人力资源部多次逼迫被上诉人自动离职，被上诉人坚决不予服从。上诉人在被上诉人哺乳假期间强制性要求被上诉人于2015年10月13日至2016年1月13日请事假，并要求被上诉人交纳所有公司部分及个人部分医疗、养老、住房公积金保险3600元现金，被上诉人交纳了3600元现金后，上诉人一直没有安排被上诉人的工作。由于双方劳动合同到期，上诉人被迫于2016年5月12日与上诉人解除劳动合同。根据《劳动合同法》第38条、第40条之规定，上诉人未按约定提供劳动条件，致使被上诉人无班可上，因此上诉人应向被上诉人支付经济补偿金17000元。综上所述，一审法院事实清楚、证据确凿、适用法律正确，恳请法院依法驳回上诉人的诉讼请求，支持被上诉人的主张。通程公司向一审法院起诉请求：1、判决通程公司不支付杨妮生育津贴9240元、经济补偿金17000元；2、本案全部诉讼费用由杨妮承担。一审法院认定：杨妮于2007年3月15日进入通程公司工作，双方先后签订三份书面劳动合同，第三份劳动合同的到期时间为2016年4月15日，约定通程公司安排杨妮在电器（连锁）五一店承担营业员工作;杨妮实际发放工资标准为2000元/月。2015年5月9日至2015年10月13日为杨妮产假期，期间通程公司未向其发放工资，通程公司陈述以垫付生育津贴方式共计向杨妮支付1040.3元，杨妮予以认可。产假期满后杨妮申请事假至2016年4月13日，其出具的《请假条》内载明休事假期间社保、住房公积金、工会费公司及个人部分由本人承担。2016年5月13日，杨妮向通程公司发送《劳动合同解除通知书》，载明因通程公司拖欠生育津贴、调岗等解除劳动合同。杨妮后以通程公司为被申请人向长沙市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称市劳动仲裁委)申请劳动仲裁，请求通程公司支付：1、生育津贴11900元；2、经济补偿18000元；3、返还社会保险及公积金3600元。该会于2016年8月31日作出长劳人仲案字（2016）第558号裁决书，裁决通程公司支付杨妮生育津贴9240元及经济补偿17000元。通程公司不服该裁决诉至一审法院，杨妮未提起诉讼。另认定，1、杨妮产假到期后向通程公司递交了生育保险申请材料，通程公司于2015年12月23日向长沙市医疗保险管理服务局出具领取生育津贴收据，其中含杨妮生育津贴11900元。2、杨妮2015年5月9日至2016年5月13日社会保险及公积金已缴款项中个人承担部分为5219.7元，杨妮已向通程公司支付3600元，其余1619.7元为通程公司垫付。杨妮同意就个人应承担部分在本案中予以抵扣。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，通程公司、杨妮在第三份劳动合同内虽约定了劳动期限，但双方之间实为无固定期限劳动合同关系，双方的权利义务均受法律保护。1、关于是否应支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条对用人单位支付经济补偿的情形予以了明确约定。首先，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资；《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同；《企业职工生育保险试行办法》第五条规定，女职工生产期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发；《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条规定，女职工在产假期间由发放工资变更为享受生育津贴……每天生育津贴标准为上年度本单位职工月平均工资除以30天之商，低于本人工资标准的，由单位补足。根据上述规定，生育津贴即为产假工资，本案中，通程公司未支付杨妮产假期间的工资，亦未将申领所得生育津贴全额及时支付给杨妮，属未及时支付劳动者劳动报酬及损害劳动者权益的情形，杨妮以此解除劳动合同符合支付经济补偿情形。其次，通程公司虽不认可杨妮在《劳动合同解除通知书》内载明辞职理由，但通程公司对杨妮后续的离职行为未提出异议，可视为双方协商一致解除劳动合同，亦符合支付经济补偿的情形。就经济补偿的计算，仲裁以《中华人民共和国劳动合同法》施行之日（2008年1月1日）起至杨妮提出解除劳动合同之日止，每满一年支付一个月工资的标准（不满六个月支付半个月工资）计算为17000元（2000元×8.5月），杨妮对仲裁结果未提出异议，法院予以确认。2、关于支付生育津贴的数额。通程公司在领取生育津贴后应足额向杨妮支付，其中应扣除杨妮认可已发放部分1040.3元，此外，因杨妮同意就其社保及公积金个人承担部分予以扣除，故仲裁裁决9240元（11900元-1040.3元-1619.7元）于法有据，一审法院予以确认。通程公司另主张因杨妮书面承诺，故应扣除杨妮社保及公积金单位承担部分，该主张与杨妮仲裁请求事项不为同一法律关系，未经仲裁前置，杨妮亦不予同意，故不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条，《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，《企业职工生育保险试行办法》第五条，《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，一审法院判决：1、驳回通程公司的诉讼请求；2、通程公司于判决生效后三日内支付杨妮生育津贴9240元；3、通程公司于判决生效后三日内支付杨妮经济补偿17000元。判决生效后，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由通程公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为：1、杨妮在事假期间的社保费用和公积金费用单位应承担的部分是否由其个人承担。2、通程公司是否应向杨妮支付经济补偿。现分述如下：关于焦点一。经审查，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定:“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，通程公司提出应扣除杨妮请假期间的社保及公积金单位承担部分的上诉请求，与杨妮仲裁请求事项不为同一法律关系，未经仲裁前置，且杨妮一审时不予同意一并处理，二审已当庭表示不同意，故上诉人通程公司提出的该项上诉请求，本院不予支持。其应另寻途径解决。关于焦点二。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，用人单位通程公司未支付劳动者杨妮产假期间的工资，亦未将申领所得生育津贴全额及时支付给杨妮，属于未及时支付劳动者劳动报酬的情形，杨妮以此解除劳动合同符合支付经济补偿情形。一审法院判决通程公司支付杨妮经济补偿正确，本院予以确认。其提出的被上诉人杨妮属于自动离职，不能主张经济补偿的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人通程公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人长沙通程控股股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  黄红萍审判员  王红兰二〇一七年八月三日书记员  刘佳林附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……