广东省深圳市中级人民法院	民 事 判 决 书	（2018）粤03民终7352号	上诉人（原审原告，反诉被告）：聂吉友，	委托诉讼代理人：王军，广东广和律师事务所律师。	被上诉人（原审被告，反诉原告）：吴琼，	委托诉讼代理人：林吉森，广东鹏正律师事务所律师。	上诉人聂吉友因与被上诉人吴琼建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。	聂吉友上诉请求：1、撤销一审判决书；2、依法改判为吴琼向聂吉友支付工程尾款人民币235232.07元及工程尾款利息（利息以235232.07元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年12月15日起计算至结清之日止）；3、本案一、二审诉讼费用由吴琼承担。	事实和理由：一、一审法院认定涉案合同系工程款固定合同，属于认定错误，本案的合同应当认定为非固定总价合同，本案的工程款应当按照实际的工程量结算工程款。	1、涉案《合同书》第三条第2款约定：“乙方提供甲方房屋整体改造的各层施工图纸一张”。在聂吉友作土建报价书时，吴琼一直未按照合同书约定提供各层施工图纸，从而导致聂吉友无法准确做土建报价。	2、聂吉友在作土建报价时，只对部分工程进行了报价，还有部分没办法测量的项目，无法进行报价。比如“人”字形房屋的拆除及加建，三楼到“人”字形屋顶之间将近6米多高空间整个加建一层楼板等项目。	3、涉案《合同书》第一条约定：“土建报价书作为本合同的附件，与本合同有同等法律效力”。《土建报价书》第十三条备注第2款约定：“以上所有项目按实际尺量为准，按多还少补原则结算，未列入项目而须施工属增加项目，另行计算”。	4、本判决书第2页吴琼辩称，本案的工程结算造价是合同约定的固定总价17.5万元，加上变更部分55064.66元。从该部分内容也可以看出吴琼也是确认本案的工程造价为非固定总价合同。	二、《土建报价书》第一条第一项约定：“乙方为甲方浇灌混凝土板保质保量，按照设计院的要求及符合国家规定质量施工”。聂吉友的工作是浇灌混凝土板，浇灌混凝土板工程没有隐蔽，也没有被改动，对照涉案别墅的原始图纸，完全可以测算出涉案工程量的，深圳市国建工程造价咨询有限公司做出无法评估的结论是错误的。因此，聂吉友特申请贵院重新指定鉴定机构对涉案的工程造价进行重新鉴定。	1、本案中，深圳市国建工程造价咨询有限公司由于受到专业水平，主观认识等因素的影响，就本案做出无法评估的结论，因此聂吉友希望贵院在二审阶段另行委托更专业的司法鉴定机构对涉案工程造价进行重新鉴定，以彻底解决本案的纠纷。	2、聂吉友在一审阶段也希望贵院再次就工程造价进行鉴定，但一审法院没有另行委托司法鉴定进行重新鉴定。	3、一审阶段主办法官在勘验现场时，问聂吉友是否同意现场测量具体工程量，聂吉友同意进行现场测量工程量，但一审法院未进行现场测量，就进行了判决。	三、涉案工程量确认书记载：“左侧费用为合同外增加项目，聂，2014年12月15日”。从该内容可以看出，聂吉友仅仅确认左侧费用为合同外增加项目，并没有确认扣除煤气管道38000元及楼顶天台漏水8000元。因此，一审法院认定聂吉友同意扣除煤气管道38000元及楼顶天台漏水8000元，属于认定错误。	1、聂吉友并不知道吴琼所改建的部位埋有煤气管道，聂吉友主观上没有过错，因此煤气管道破损产生的維修费跟聂吉友没有关系，应由吴琼和开发商共同承担。理由如下：（1）聂吉友多次要求吴琼提供别墅管线位置图，但吴琼一直未提供•；（2）吴琼违法要求聂吉友在煤气管道附近进行违法施工，聂吉友是按照吴琼的要求进行施工，因此相应的后果应由吴琼承担；（3）开发商未依法对煤气管道进行特殊保护和明显位置提示，开发商对此负有一定责任；（4）也不排除煤气管道设备可能有自身质量问题。因此，本案无法证明煤气管道破损是由于聂吉友造成的，该损失不应该由聂吉友承担。	2、从常识来看，如果聂吉友对上述全部内容确认的话，一般会只签名，不会备注其他内容。本案中，聂吉友签名时，注明：左侧费用为合同外增加项目，因此，可以看出聂吉友仅仅确认左侧费用为合同外增加项目，并没有确认扣除煤气管道38000元及楼顶天台漏水8000元。	3、左侧费用为合同外增加项目，该费用仅为部分合同外增加费用，并不是全部合同外增加费用，聂吉友与吴琼未就全部增加工程量进行对账确认。	吴琼辩称，一、本案合同系固定总价，合同金额是17.5万元，2014年12月15日经双方结算确认增加的项目金额是55064.66元，故本案合同总价是230064.66元。再无增加其他项目，故本案没有对工程量进行重新鉴定的理由。二、本案工程质量存在问题，吴琼因工程漏水造成的实际损失正如吴琼在一审提出反诉的金额，是实际发生的。虽然吴琼没有提起上诉，但并不表示吴琼对本案工程质量存在问题没有异议。三、其他答辩意见与我方一审答辩意见一直。我方认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，吴琼的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉。	聂吉友向一审法院起诉请求：1、吴琼支付聂吉友工程款共计人民币207409.15元；2、吴琼从2014年6月25日起至判决指定之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向聂吉友支付逾期付款利息；3、吴琼赔偿聂吉友损失10000元；4、诉讼费由吴琼承担。	吴琼向一审法院反诉请求：1、聂吉友向吴琼赔偿损失人民币119800元；2、聂吉友承担全部诉讼费。	一审法院认定事实：吴琼委托聂吉友装修位于某庄园Jl-3别墅土建工程，装修样板为同小区J5-3栋别墅。聂吉友对涉案别墅可测量部分进行了实际测量，不能测量部分进行了估算。2013年4月11日，聂吉友作为乙方与吴琼作为甲方签订《合同书》。合同约定：经过双方友好协商，甲方愿意将某庄园Jl-3别墅土建工程所需材料及人工承包给乙方施工；有关土建施工的要求、标准、材料、单价、工程量及工艺说明，详见土建报价书，土建报价书作为本合同的附件，与本合同有同等法律效力；甲方室内自负一层到顶层的改造项目，除进大门的台阶；休息平台移至门前大立柱和室内楼梯不更改外，其它的均参照了J5-3的住户布局。1、乙方须按J5-3的结构布局拍照片供甲方验收使用。2、乙方提供甲方房屋整体改造的各层结构施工图纸一套；施工安全除乙方在合同附件中明确的内容外，应包括甲方房屋结构性部位变更的安全依据及施工期间甲方的设施安全责任均由乙方负全责；凡涉及需做防水的项目（部位），五年内出渗漏现象，均由乙方负责免费修复；工期：开工到完工时间初步定为4个月，力争3个月完工，若增加工程量或其它客观原因，根据增加的工程量顺延合理的工期；付款方式：双方签定合同后，甲方即付定金壹万元给乙方，以后甲方按每月工程量的80%付款给乙方，工程完工，甲方验收后，即付清余款；甲方同意以乙方的报价书总报价（20.68万元）作参考，最终按17.5万元（壹拾柒万伍仟元整）结算。合同签订后，聂吉友进场施工，并按照吴琼的要求增加了部分工程量，吴琼共计支付了工程款120000元。因双方对施工质量问题产生争议，聂吉友应吴琼的要求退场。2014年12月15日，聂吉友与吴琼代理人徐明进行了结算并书面确认。该书面材料左侧为19项增加的工程量，合计工程款为55064.66元；右侧书写有合同金额：17.5万元，已付12万元，扣除：煤气管道38000元，顶楼漏水8000元。徐明签字确认，聂吉友亦签字确认，并另外注明“左侧费用为合同外增加项目”。见证人处签名人为“亢伟”，聂吉友、吴琼均认可其为该小区物业管理处工作人员。但吴琼未再向聂吉友支付工程尾款。	另查，在案件审理过程中，聂吉友申请对工程量进行评估，一审法院以摇珠方式委托深圳市国建工程造价咨询有限公司评估。经现场勘查后，2016年8月17日，该评估公司致函一审法院，因聂吉友提供的部分鉴定材料，无吴琼的签字确认，吴琼不予认可，且现场聂吉友所作的工程已经隐蔽或者已经被改变，无法勘测，故本项目无法评估。聂吉友已经预缴的评估费10000元，收取前期评估经费3000元。	再查，吴琼申请对涉案工程质量进行司法鉴定，一审法院以摇珠方式委托广东科艺建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定。2015年11月13日，该所致函一审法院，要求一审法院提供如下资料：1、当事人提供相关的某庄园一期Jl-3别墅建筑及结构施工图纸各原件一套。2、别墅施工合同书、施工保证资料、送验报告及相关资料。因吴琼无法提供上述资料，司法鉴定无法进行，一审法院作退单处理。	一审法院认为，本案系家庭室内装饰装修合同纠纷，该合同系双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认，聂吉友、吴琼均应按照合同的约定履行各自的义务。本案争议焦点在于工程量的确定以及房屋漏水责任的认定和承担。因本案系参照同小区J5-3栋别墅样式进行装修，聂吉友在合同签订前已经对涉案房产进行了初步的测量，并在此基础上向聂吉友报价；而在2014年12月15日，即聂吉友已经退场后，双方确定工程款的书面材料中仍然确定工程款为合同中确定的固定价17.5万元，故一审法院认定涉案合同系工程款固定合同。除合同约定固定价款工程项目外，聂吉友、吴琼确认增加工程量的款项为55064.66元，两项合计230064.66元。扣除聂吉友已经支付的120000元，还应支付110064.66元。因双方还约定了扣除8000元顶楼天台漏水费用，38000元煤气管道费用，故吴琼应支付的款项为64064.66元。因吴琼没有支付，应从双方最终结算之日（即2014年12月15日）起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息。聂吉友诉请吴琼赔偿损失10000元，没有法律以及合同依据，一审法院不予支持。聂吉友诉请中超出一审法院认定的部分，一审法院一并驳回。关于吴琼反诉的聂吉友支付其损失，因对其漏水原因无法鉴定，不能确定系聂吉友施工造成，且在双方结算中已经扣除8000元漏水费用，双方对此问题已经处理，故一审法院对吴琼的反诉请求予以驳回。	一审法院判决：一、吴琼于本判决生效之日起三日内向聂吉友支付工程尾款64064.66元；二、吴琼于本判决生效之日起三日内向聂吉友支付拖欠工程尾款利息（以64064.66元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年12月15日起计算至结清之日止）；三、驳回聂吉友其他诉讼请求；四、驳回吴琼全部反诉请求。一审本诉案件受理费4654.47元（聂吉友已预交），由聂吉友负担3252.85元，由吴琼负担1401.62元，一审评估费3000元由聂吉友负担；一审反诉案件受理费1348元（吴琼已预交），由吴琼负担。	本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。	本院认为，本案二审争议焦点问题为涉案工程的结算价款应当如何认定的问题。聂吉友在施工过程中按吴琼要求退场后，聂吉友与吴琼代理人徐明于2014年12月15日对工程价款进行了书面结算。该书面结算确认了合同固定总价175000元以及19项增加工程量所合计的工程款55064.66元，并载明应扣除煤气管道破损维修费38000元及顶楼漏水维修费8000元。该书面结算内容系双方的真实意思表示，应当认定为涉案工程结算价款的依据。一审法院根据该书面结算内容判令吴琼向聂吉友支付剩余工程款人民币64064.66元及相应利息并无不当，本院予以维持。聂吉友关于上述书面结算并未包含全部的增加工程量，且聂吉友并未确认上述应扣除的费用的主张，并无充分的事实依据，本院不予采纳。聂吉友要求重新委托评估单位对涉案工程造价进行评估鉴定的上诉意见不能成立，本院不予支持。	综上所述，上诉人聂吉友的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：	驳回上诉，维持原判。	二审案件受理费人民币3724元，由上诉人聂吉友负担。	本判决为终审判决。	审判长 俞    红	审判员 吴  思  罕	审判员 邓    媛		二〇一八年六月十五日	书记员 刘尹琳(兼)	附法律条文：	《中华人民共和国民事诉讼法》	第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：	（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；	（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；	（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；	（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。	原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。