江西省赣州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）赣07执复41号
复议申请人（被执行人）：谢晋员，男，汉族，1970年10月13日生，住江西省南昌市南昌县。
委托诉讼代理人：徐卫华，江西策源律师事务所律师。
申请执行人：夏文哲，男，土家族，2008年2月6日生，住湖南省长沙市开福区。
法定代理人：李某，1986年8月15日生，住湖南省慈利县，系夏文哲生母及监护人。
申请执行人：曹金兰，女，汉族，1953年11月10日生，住安徽省濉溪县，系死者夏大龙母亲。
委托诉讼代理人：夏长青，男，汉族，1948年11月26日生，住湖南省长沙市开福区，系曹金兰夫兄。
复议申请人谢晋员不服江西省全南县人民法院（下称全南县法院）（2018）赣0729执异1号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
全南县法院查明，关于申请执行人夏文哲、曹金兰与被执行人谢晋员一案，全南县法院于2018年1月4日裁定冻结被执行人谢晋员农行卡号：62×××72、农商银行卡号：62×××68、建行卡号：62×××09。
全南县法院认为，当事人应当按照调解协议的约定自觉履行义务。一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。据此，全南县法院依法驳回了谢晋员的异议请求。
谢晋员向本院申请复议称，首先，异议裁定书无视具体异议请求，回避异议焦点，严重超额冻结执行金额，裁定书中回避了具体冻结数额。在谢晋员的《执行异议申请书》中，其异议事项非常明确，异议事项为：“1、请求解封异议人农行卡号为62×××72（被冻结93600元）、农商银行卡号为62×××68（被冻结56070元）、建行卡号为62×××03-XXXX-709（被冻结6300元）除尚未支付的2万元赔偿款之外的冻结款项；2、在本案执行程序中，异议人只须向曹金兰、夏文哲承担尚未支付的2万元赔偿款。违约金具体事项应由曹金兰、夏文哲另行起诉解决。然而以上具体异议事项，在异议裁定书中全部被省略，没有任何提及，裁定驳回异议，无的放矢，裁非所请。须说明的是，谢晋员的上述异议请求中，其对该2万元内赔偿款的冻结执行并无异议，而系针对超出该2万元赔偿款部分的冻结执行持有异议。全南县人民法院无视、不审查具体异议请求，无任何回应和理由，将上述各项具体异议请求全部一笔带过，将无争议的2万元赔偿冻结款与尚无判决定论的违约金混为一谈，将谢晋员三张卡共计155970元全部冻结，完全回避争议焦点。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（四）项规定，异议裁定遗漏异议请求，应裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查。
其次，复议申请人向全南县法院提交的《执行异议申请书》于法有据，异议合理，应予支持。司法实践中，对执行违约的基本态度和做法是另行起诉，全南县人民法院不经审判，便在执行阶段强制冻结执行尚存重大争议且无判决依据的违约金事项，不仅违背最高法院公报案例和各地方法院司法实践，而且于理于法均不合。
再次，2017年3月29日签署《“3.16”事故赔偿协议》《以下称“《协议》”》，《协议》经全南县法院下发(2017)赣0729民特1号民事裁定书，裁定如下：“申请人谢晋员、冯芳清与曹金兰、夏文哲于2017年3月29日经金龙镇人民调解委员会主持调解达成的调解协议有效。”(2017)赣0729民特1号民事裁定书下发后，谢晋员依约向申请执行人支付了580666元赔偿款，并告知申请执行人及家属，延期支付最后2万元赔偿款，因钱额不多，对方予以了同意（这些实体性争议问题，需在另案审理中予以判决认定）。然而，申请执行人为了获得不当利益，径行向全南县法院执行局申请冻结执行巨额违约金，全南县法院据此冻结了复议申请人三张卡（共计155970元）；但须强调的是，对于该重大争议的违约金事项，在未经另案审结之前，该违约金尚处不确定状态，这时强制冻结执行，并无执行依据，理由如下：l、《协议》第五条约定，“本协议为…次性终结处理协议，三方当事人应全面切实履行合同，不得违约。如一方违约，则应向对方支付上述赔偿金总额的30%作为违约金”，这只是一份协议，并非判决具体结果，也无确定的具体违约金额，而且双方对于是否违约及违约标准等实体问题尚存重大争议，而(2017)赣0729民特1号民事裁定书也仅是对《协议》真实性的确认，它不是、也不可能就当时还未发生的违约事项，先行确定具体的给付金额；也正因为如此，下发(2017)赣0729民特1号民事裁定书时违约并未发生，也就不可就事后且未经审理的实体事项，不经诉讼审理便直接予以强制执行。根据《合同法解释二》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”；很明显，申请执行人损失仅为2万元，即使《协议>约定了“赔偿金总额的30%作为违约金”，根据上述规定，也不能按照赔偿金总额600666元的30%”计算违约金。况且，复议申请人和复议被申请人就该尚未支付的2万元赔偿款的延期履行达成过一致；而这些实体性问题，并不宜由执行部门作出实体性判定，违约金部分没有执行依据。2、根据《民诉法司法解释》第四百六十三条规定，“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。”复议申请人和复议被申请人就具体如何核算违约金，双方争议颇大，目前无法达成一致。(2017)赣0729民特1号民事裁定书对于违约金并无直接明确、具体的给付内容，并且案件事实复杂、争议较大，显属执行依据给付内容不明确。债权人无权要求在执行程序中进行解决，需先通过另诉的方式确认给付内容。复议申请人是否违约及具体金额尚不明确，这种实体问题，不宜在执行程序中，未经过审理便直接予以冻结并划转。(2017)赣0729民特1号民事裁定书所确定的基于违约责任而导致的给付义务，取决于未来发生的事实，即当事人双方在履行裁定书过程中是否违约以及违约程度等，均属于与案件审结后新发生事实相结合而形成的新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断，在执行程度中直接加以认定，缺乏程序正当性和必要性的程序保障。如执行内容不明确，且案件事实复杂、争议较大，需结合(2017)赣0729民特1号民事裁定书作出后新发生的事实来确定执行内容，而执行部门在执行程序中适用实体法直接确认当事人在履行(2017)赣0729民特1号民事裁定书过程中的违约责任，显然超出了执行审查的范围。执行程序不同审判程序，其本身的性质和功能决定了对于当事人超出执行依据的实体权利诉求在执行程序中无法得以实现，故应由当事人通过另行起诉等方式予以明确。(2017)赣0729民特l号民事裁定书的违约金事项，需另诉方可赔偿。据此，异议裁定书裁定驳回谢晋员的执行异议，没有依据。
最后，如按(2017)赣0729民特1号民事裁定书确认的《协议》第五条，“如一方违约，则应向对方支付上述赔偿金总额的30%作为违约金”，依此，复议申请人迟延履行2万元，按赔偿总额即600666元的30%应计算违约金为18万余元；那么，如果迟延履行1元钱呢？如按上述规定，也应计算违约金18万余元。这显然不合理，也不合法。据此，复议申请人请求依法撤销全南县法院（2018）赣0729执异1号执行裁定。
本院查明，谢晋员因人身损害于2017年3月29日与曹金兰、夏文哲等经全南县金龙镇调解委员会主持调解达成《调解协议》一份，其中第一条约定：“谢晋员同意支付夏大龙家属赔偿款606666元”；第四条约定：“支付方式：在本协议签订生效当日谢晋员支付夏大龙家属300000元，剩余款306666元在本协议签订生效后五天内谢晋员全部付清给夏大龙家属”；第五条约定：“本协议为一次性终结处理协议,三方当事人应全面切实履行合同,不得违约。如一方违约,则应向对方支付上述赔偿金总额的30%作为违约金”。2017年3月29日，全南县法院依据谢晋员、曹金兰、夏文哲的共同申请，作出了（2017）赣0729民特1号民事裁定书，确认了该调解协议有效。
另查明，2017年12月2日，曹金兰、夏文哲因谢晋员仍有2万元赔偿款未支付，遂以谢晋员违约为由，向全南县法院提出强制执行申请，请求依法强制执行谢晋员赔偿款20000元、违约金181999元及利息。
本院查明的其他事实与全南县法院查明的一致。
本院认为，生效法律文书必须要有明确的给付内容才具有执行力，在债务人不履行生效法律文书确定义务的情况下，债权人可以依法申请人民法院强制执行。本案中，谢晋员与曹金兰、夏文哲约定的违约金条款已生效，赔偿金额为606666元的30%。据此，全南县法院根据曹金兰、夏文哲的申请，结合案涉调解协议内容，确定谢晋员的违约金具体给付金额，依法冻结被执行人谢晋员的个人账户相应金额资金，并无不当。故申请复议人谢晋员的复议申请理由不能成立，对其复议请求，本院不予支持。至于谢晋员提出的案涉调解协议违约金条款是否合理及是否符合法律及司法解释规定的问题，该异议属于对人民法院作出的确认调解协议的异议，不属于本案执行复议审查范围，本院不予审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回复议申请人谢晋员的复议申请，维持全南县人民法院（2018）赣0729执异1号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖水长
审判员 温雪岩
审判员 陈小奇
二〇一八年五月十九日
书记员 刘 珍