吉林省松原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）吉07刑终35号
原公诉机关松原市宁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张蕾，男，1987年7月15日出生，回族，初中文化，无职业，捕前住松原市宁江区善友乡团结村。因涉嫌犯故意杀人罪，于2015年4月23日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于松原市看守所。
辩护人张利锋，吉林东镇律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人马彪，男，1987年6月11日生，回族，农民，现住松原市宁江区善友镇团结村。
诉讼代理人马达，女，1983年2月15日生，回族，农民，现住址同上。系马彪姐姐。
松原市宁江区人民法院审理松原市宁江区人民检察院指控原审被告人张蕾犯故意杀人罪暨原审附带民事诉讼原告人马彪提出附带民事赔偿一案，于2015年12月9日作出（2015）宁刑初字第385号刑事附带民事判决。原审被告人张蕾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院指派检察员陆齐赫、焦阳出庭履行职务。上诉人张蕾及其辩护人张利峰，原审附带民事诉讼原告人马彪的诉讼代理人马达到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2015年4月22日15时许，被告人张蕾因发现其妻子与马彪存在不正当两性关系，遂携带尖刀来到松原市宁江区善友乡团结村找到马彪，以买羊为由坐上了马彪驾驶的微型车，在前往马彪家途中，趁马彪不备向其胸腹部连扎三刀，致马彪胸腹部受伤，肝脏破裂、大网膜多处破裂伤、胆囊破裂伤、横结肠破裂伤、右侧肋骨骨折，因马彪反抗，被告人张蕾杀人未果。经法医鉴定：马彪肝脏破裂的损伤程度构成重伤二级、胆囊破裂伤致胆囊切除的损伤程度构成重伤二级、其横结肠破裂伤伤及浆肌层的损伤程度构成轻伤一级、其右侧肋骨骨折的损伤程度构成轻微伤、其瘢痕累计29.0cm的损伤程度构成轻伤二级。
被害人马彪被扎伤后，于2015年4月22日入松原市中心医院治疗，经诊断胸腹部受伤，肝脏破裂、大网膜多处破裂伤、胆囊破裂伤、横结肠破裂伤、右侧肋骨骨折等，2015年5月11日出院，住院19天，住院期间一级护理8天，二级护理11天，支付医疗费90354.11元，鉴定费455元。总计95641.04元。
原审判决对于认定的上述事实，有经过开庭质证并予以确认的下列证据予以证实：
（一）物证
1.作案工具：木把单刃尖刀一把。
2．提取笔录及照片：2015年4月23日在被告人张蕾处提取作案工具刀一把。
（二）书证
1．归案经过证明：2015年4月23日14时许，张蕾到善友派出所投案自首，并如实交代伤害马彪的犯罪经过。
2．办案说明证明：2015年4月24日出具说明证实被害人马彪被伤害时穿的衣服，因抢救治疗被医生剪毁，无法找到。
3．户籍信息及前科劣迹证明：张蕾1987年7月15日出生，身份证号220702198707155814，回族，具有刑事责任能力，无前科劣迹行为。
4．户籍信息证明：马彪系1987年6月11日出生，回族，身份证号220702198706115810。
5．主任法医师张殿元出具说明证明：结合住院病历根据人体损伤程度鉴定标准鉴定马彪构成重伤二级。
6．松原市中心医院的手术及相关住院病历等文书证明：被害人马彪受伤住院治疗情况，诊断为，马彪腹部开放性刀刺伤、胸部开放性刀刺伤、肝脏破裂、大网膜多处破裂伤、胆囊破裂伤、横结肠破裂伤、腹腔积血、腹部胸部皮肤裂伤、腹部胸部肌肉部分离断伤、右侧胸壁软组织裂伤、右侧胸腔积液、右侧肋骨骨折、右手部皮肤裂伤。
7．医疗费、鉴定费票据证明：医疗费及鉴定费相关情况。
8．随案移交物品、文件清单证明：松原市宁江公安一分局随案移交录像光碟二张、尖刀一把。
（三）证人证言
1．证人郭俊梅证言：我叫郭俊梅，我儿子马彪被张蕾给扎伤了。昨天下午三点半左右的时候，张蕾坐着肇源的出租车就到我家大门口了。张蕾到我家气势汹汹的来找马彪来了，张蕾进屋还说：“这马彪竟不干人事。”当时马彪没在家，我给马彪打了个电话说张蕾找你，张蕾在我旁边说：“就说找他买羊。”我当时看张蕾脸色煞白，情绪有点激动，我就偷偷的去我家东屋又给马彪打了个电话，我问马彪是不是跟张蕾发生什么事了，我跟马彪说张蕾是从肇源打车过来的，脸都不是好色，然后马彪跟我说没什么事。然后我就又回到西屋找张蕾，张蕾这时候就出去找马彪去了。当时我就犯嘀咕，没成想张蕾走之后也就20分钟，新区派出所就打电话告诉我，我儿子马彪出事了。张蕾跟马彪同岁，张蕾在肇源开烧烤店，张蕾的媳妇家是肇源的。马彪跟张蕾是发小，两人同岁，从小一起长大，关系非常好，老马家跟老张家还有亲戚。我丈夫马增民，我小姑子马增荣在家了当时。
2．证人沙云峰证言：我叫沙云峰，30岁，农民，住宁江区善友镇团结村。跟马彪、张蕾是朋友关系。那天下午大约三点钟左右，马彪在窦连梁家帮我装牛，张蕾来了，说是要买马彪家的羊，然后他俩就上马彪车了，我也要开车回家，刚到团结村正道上，离窦连梁家不远的地方，我看见马彪车停下来了，我也把车停下来看看他俩干啥呢，我走过去就看见张蕾右手拿着刀，我就拉着张蕾，我说：“张蕾你这是干啥啊”，我就把张蕾往车下拽，张蕾下车之后，马彪就开车往田家方向走了。当时我的微型车就在旁边道上停着了，钥匙就在车上放着，张蕾上我车就开走了，跟着马彪车去了。过了大约20分钟，张蕾把车给我送回我家去了。没注意张蕾拿的刀上是否有血。没看见马彪身上是否出血。刀是木头把的，大约30公分。张蕾开我车去追马彪时啥也没说，我也没跟去，我就回家了。
3．证人李凤艳证言：我叫李凤艳，27岁，善友镇团结村人，现住黑龙江省大庆市肇源县，饭店服务员。我丈夫叫张蕾，28岁，不知道张蕾2015年4月23日去善友镇团结村马彪家的事，后来我才听说把马彪给扎了。我跟马彪是朋友关系，我跟马彪有婚外情关系，都不是自愿的，是马彪威胁我的。二十来天之前一天上午，我从肇源来松原进货，马彪给我打电话，问我在哪呢，我说我要去市场买货，我问马彪在哪呢，马彪说在江边溜达呢，我就像朋友开玩笑似的跟马彪说，我也去溜达溜达，然后马彪告诉我他在江北县医院那等我，让我打车过去，然后我买完货就打车去县医院找的马彪，然后马彪就开车走南环一直往东走，走出城了，然后我问马彪去哪啊，马彪说溜达，然后马彪就像开玩笑似的跟我说让我跟他开房去，我当时以为是开玩笑就没当回事也快到饭点了，就跟马彪说回去吧，马彪把车停下了让我睡一会，说看我好像累了，然后我就把眼睛闭上眯着，马彪把他衣服给我盖上了，然后就亲我嘴。然后我就反抗，发生关系之后马彪一直给我发微信跟我聊天，我没理他，我跟他说我要把他删了，马彪威胁我说要是我微信把他删了他就给我打电话，还要给张蕾打电话。跟马彪婚外情的事一开始张蕾不知道，后来知道了。上周六晚上，张蕾翻我手机了，看到以前我跟马彪发的暧昧短信了，就动手把我打了，我挨打也没吱声，然后张蕾给我爸打电话，让我爸到饭店来，我爸来了，也看手机了，给我骂了。我跟张蕾说给我次机会以后好好过日子，张蕾给我一顿骂，也没说什么。上周六那天晚上张蕾打完我之后说了，说指定收拾收拾马彪。我没有跟马彪说过我家人知道我们婚外情的事，从上周六张蕾打完我，我就没跟马彪有过任何联系。跟马彪在他车里的第一次，他按着我强行跟我发生的关系，以后都是马彪威胁我，说我不从他就把我跟他的事说出去。第一次我就咬了马彪小臂一口，当时也没受伤。
（四）被害人陈述
被害人马彪陈述：被张蕾扎了三刀。2015年4月22日下午13时许，张蕾给我打电话说他要买羊，我说行。然后我问张蕾在哪呢，张蕾说在松原呢，然后我告诉张蕾我在善友镇团结村家里等他。然后我就去窦连良养牛场去帮忙装牛干活，大约到下午三点来钟，我妈给我打电话说张蕾来找我来了，我妈说她偷摸给我打的电话，跟我说张蕾说我不讲究了怎么怎么的，我跟我妈说行了，我装牛呢。一会我就回去了，就把电话挂了，然后张蕾又给我打电话，问我在哪呢，我告诉张蕾说我在窦连良养牛场帮忙装牛呢，张蕾说马上来找我来，过了一会张蕾自己一个人走着来找我来了，穿着一件挺厚的迷彩的衣服，然后就上我微型半截车了，意思是让我拉着他到我家去看羊去，我看张蕾坐驾驶员后面的位置了，我让张蕾到副驾驶上坐着，张蕾说就在后面坐着了。然后我就开车拉着张蕾往我家去，我刚开车走了也就两三分钟，张蕾突然在后面说：“今儿个就整死你。”我一回头，看见张蕾右手拿着一把刀，左手勒着我脖子就捅了我三刀，捅我右侧腹部上了，我用脚踩刹车跟离合把车停下了。张蕾捅我第三下的时候我用双手把张蕾拿刀的手攥住了，张蕾还使劲用力向我腹部扎，边扎的时候边说：“今儿个就整死你。”说了好几遍，我使劲用右手攥着张蕾拿刀的手脖子，他还用左手使劲掰我手，这时候沙云峰走过来了，把右侧车门打开了，看见张蕾拿刀了，沙云峰问张蕾：“你要干啥啊？”张蕾说：“咋的，你也算一个啊。”我看车门打开了，顺势一推张蕾，把张蕾屁股推到车外去了。我用双手攥着张蕾拿刀的手，张蕾跟我撕扯就向右边挪屁股了，正好沙云峰把右后车门打开了，我就顺势把张蕾推出去了。我把张蕾推出去后，沙云峰也拉着张蕾了，我就把右后车门关上了，也把车门都锁上了。我低着头看自己肚子上一直冒血，然后就开车往医院去。我往医院去的时候给沙云峰打电话了，告诉沙云峰我去医院了，我让沙云峰也来医院，沙云峰告诉我车让张蕾开走了，告诉我张蕾撵我去了。当时我开车快到田家村了，就拨打了110报警。我车刚开到田家村道口跟中线公路交汇处，张蕾开车把我追上了，我看张蕾开车要超我车，还要别我车，我就躲着他车，我开车快开到限速牌探头的时候，张蕾开车别我车没别住，他车差点没掉沟里就停在道边了，我趁机开车去街里了。我就把车开到新区派出所了，派出所帮我叫的120救护车，派出所民警问问我是什么情况，我当时意识就有点模糊了，后来感觉120救护车把我送到医院了，然后再醒过来就是在医院了。张蕾因为我跟他媳妇好的事拿刀捅我。张蕾拿一把钢刀，大约5公分宽，单侧刀刃，背面带锯齿的，木头把儿，捅了我三刀，腹部上两刀，胸部一刀。我没还手我反抗了，我就说了一句话：“有话好好说啊”。捅我左侧胸口那刀让我用右手把他刀把儿攥住了。腹部的伤口很深，肠子油翻出来了，胸口的伤口因为被我用手把张蕾刀把攥住了不深，胸口那刀如果深的话我就没命了。张蕾没停止伤害我，是我把他推到车外去的，然后我就跑了。张蕾捅我的时候车里没人，捅完我之后我停车了，沙云峰才过来的。
大约两个月以前，具体哪天记不清了。张蕾媳妇是肇源人在肇源生活，经常来松原，来松原之前都背着张蕾微信或者给我打电话告诉我。第一次发生性关系那天下午张蕾媳妇给我打电话，说想我了，问我在哪，我说我在松原街里呢，张蕾媳妇说她快到松原了，让我去江北马市接她，我接完张蕾媳妇就开车没什么目的地，就在车里聊天，我说我喜欢她，以前我也跟她说过，张蕾媳妇说她做不到，那天张蕾媳妇在微信里就跟我聊天说她穿了一套性感的内衣，然后张蕾媳妇就让我开车找个没人的地方，然后我就开车到江北龙华寺南边的江边空地上，然后我就亲了她，然后我就跟张蕾媳妇发生性关系了。她根本没反抗，我们在车里发生的性关系，她也没说不行，我还说她内衣内裤漂亮，张蕾媳妇还说是特意买来穿给我看的。之后又跟她发生过几次性关系，她都是自愿的。她还在江南昊原宾馆开房找过我。张蕾媳妇微信名叫微微。我就跟张蕾媳妇婚外情了，跟张蕾没什么恩怨过节。医生给我急救的时候把我衣服剪碎了，不知道弄哪去了。我跟张蕾媳妇的事我跟我朋友沙云峰说过，沙云峰知道。我要求对伤情作鉴定。
（五）被告人供述与辩解
被告人张蕾供述与辩解：我来投案自首，我把马彪扎了。昨天（2015年4月22日）下午两点，我在肇源县饭店喝完半斤三十八度的白酒之后，就打车到善友镇团结村去马彪家，之前给马彪打电话了，我要找马彪买羊。我到马彪家之后发现马彪没在家，马彪他妈在家呢，然后我就走了。我给马彪打电话，马彪告诉我他在窦连良养牛场呢，让我去找他，然后我从马彪家走着去的窦连良养牛场，到了之后我看见马彪了。当时大约是三点钟左右，马彪当时在装牛，我跟马彪说要去他家看羊，马彪装完牛，就开着他的微型半截车拉着我回他家看羊，路上我看马彪来气我就想教训教训他。当时我坐在马彪身后的位置上，马彪开车，我就把随身带的刀掏出来了，我用右手拿着刀，从马彪身后右侧向他的腹部扎了两刀，然后马彪就把车停下了，当时我非常气愤，我骂马彪：“X你妈，我今天就收拾收拾你。”马彪当时拽着我拿刀的手，我把手挣脱之后就下车了，然后马彪就开车往街里方向走了，事后我有点害怕，怕马彪出事，我看沙云峰的车就停在旁边，我也看见车里有钥匙了，然后我就上车把车开走了。我开车紧跟着马彪的微型半截车，跟到快到高速大桥的地方我就调头了，我就开车把车送回沙云峰家了，然后我就回我妈家了。回家之后挺害怕的就来自首了。我来的时候就想教训教训马彪，马彪跟我老婆睡觉的事让我知道了，我在家想这事感觉憋屈，我自己在家喝闷酒，越想越来气，一时冲动就从肇源打车到善友镇马彪家来找马彪了。当时我就穿着这身衣服在家喝酒，当时剃羊肉的刀就放在上衣兜里了。之前没有用刀伤害马彪的想法。
（六）鉴定意见
松原市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书证明：检验所见为，一般状态良好，神清语明，现检查右腹部见14.0cm纵行瘢痕，2处1.5cm瘢痕，右胸部乳头下见2.0cm瘢痕，右肋弓处见8.0cm瘢痕，右手背部见2.0cm瘢痕。鉴定意见为，被鉴定人马彪的损伤程度构成重伤二级。
原审法院认为，被告人张蕾故意非法剥夺他人生命，造成一人二处重伤、二处轻伤、一处轻微伤的后果，其行为已构成故意杀人罪。关于被告人张蕾及其辩护人提出其行为不构成故意杀人罪，应定性为故意伤害罪；主动投案属自首；被告人认罪悔罪应减轻处罚的辩解和辩护意见，经查，被告人张蕾因发现其妻子与被害人马彪有婚外情，遂产生怨恨，于酒后携带尖刀找到马彪，趁被害人马彪不备向其胸腹部连扎三刀，被告人张蕾从选择作案工具的强杀伤力到刺伤部位的要害性，从其实施侵害行为的无节制性到其侵害刺伤强度的无控制性及被害人的身体的损伤后果严重性等方面均体现被告人张蕾有非法剥夺他人生命的故意，在被害人马彪反抗过程中，证人沙云峰赶到，将被告人张蕾拽下车，随后，张蕾又驾驶沙云峰车辆追撵被害人马彪欲继续加害，更足以体现被告人张蕾非法剥夺他人生命的主观故意，该事实有证人郭俊梅、沙云峰、李凤艳的证言证实，与被害人马彪陈述及张蕾的部分陈述一致，且相互印证，足以证实指控事实。被告人张蕾主动到公安机关投案，但并未如实供述故意杀人的犯罪事实，不属于自首；开庭审理过程中对公诉机关指控的部分定罪事实予以否认，不属于认罪悔罪，被告人张蕾及其辩护人针对其辩解和辩护意见未提供相应证据予以支持，不予采纳。鉴于被告人张蕾在犯罪过程中，因意志以外原因而犯罪未逞，属未遂，可依法从轻处罚；因被害人马彪对本案起因存在过错，可酌情对被告人张蕾从轻处罚。根据已查明事实，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。”被告人张蕾应对被害人马彪的合理损失进行赔偿。附带民事诉讼原告人主张赔偿医疗费90354.11元，伙食补助费1900元，护理费2931.93元，鉴定费455元，符合法律规定，予以保护。所主张的复印费51.1元，继续治疗费50000元，于法无据，不予保护。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：被告人张蕾犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年；被告人张蕾赔偿附带民事诉讼原告人马彪人民币95641.04元；驳回附带民事诉讼原告人马彪的其他诉讼请求。
上诉人张蕾的上诉意见及其辩护人的辩护意见为，原审判决认定上诉人张蕾的犯罪行为构成故意杀人罪属定性错误，应定为故意伤害罪；上诉人主动投案且如实供述的行为构成自首；被害人具有严重过错，应当减轻上诉人的刑事处罚；上诉人自愿认罪、悔罪，上诉人家属欲赔偿被害人的损失，力争得到被害人的谅解；上诉人无前科劣迹，本次犯罪属初犯、偶犯，应当酌情从轻处罚。
松原市人民检察院出庭意见为，关于上诉人是否构成自首的情节请合议庭根据相关法律规定予以认定，现被告人没有赔偿，对全案由合议庭综合认定。
经本院审理查明的事实与原审判决相同，对原审法院经庭审举证、质证的证据予以确认。
关于上诉人张蕾及其辩护人所提本案应定性为故意伤害罪的上诉及辩护意见。经查，张蕾酒后携带尖刀，在车辆后座故意连扎被害人马彪胸腹部三刀，从选择作案工具的强杀伤力到刺伤部位的要害性，从其实施侵害行为的无节制性到其侵害刺伤强度的无控制性及被害人的身体的损伤后果严重性等方面均体现张蕾在行为时具有非法剥夺他人生命的主观故意并付诸于行为，主客观一致，原审判决定性准确。故对其此点上诉及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提被害人有严重过错、无前科劣迹、初犯、偶犯，应从轻处罚的上诉及辩护意见。经查，原审判决已充分考虑其所提上述酌定从轻情节，并无不当。故对其此点上诉及辩护意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人张蕾故意非法剥夺他人生命，造成一人二处重伤、二处轻伤、一处轻微伤的后果，其行为已构成故意杀人罪。上诉人张蕾已经着手实行犯罪，因意志以外原因而未得逞，属未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人张蕾自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚，对上诉人张蕾及其辩护人所提构成自首、认罪态度较好的上诉及辩护意见，本院予以支持。鉴于被害人马彪对本案起因存在过错，可酌情对上诉人张蕾从轻处罚。上诉人张蕾对其犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人所造成的合理经济损失，应予赔偿。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但上诉人张蕾对主观故意和行为性质的辩解不影响自首情节的认定，予以纠正。上诉人及其辩护人的其他上诉及辩护意见不能成立，本院予以驳回。故依照《中华人民共和国刑法》第六十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持松原市宁江区人民法院（2015）宁刑初字第385号刑事附带民事判决第一项对上诉人张蕾的定罪部分，即“被告人张蕾犯故意杀人罪”；第二项，即“被告人张蕾赔偿附带民事诉讼原告人马彪人民币95641.04元”；第三项，即“驳回附带民事诉讼原告人马彪的其他诉讼请求”。
二、撤销松原市宁江区人民法院（2015）宁刑初字第385号刑事附带民事判决第一项对上诉人张蕾的量刑部分，即对上诉人张蕾“判处有期徒刑十二年”。
三、上诉人张蕾犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年六个月。
（刑期自判决执行之日开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2015年4月23日始至2025年10月22日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 王宜兵
审 判 员 孙 丽
代理审判员 陈鸿熙
二〇一六年三月十日
书 记 员 孙国民