广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民四终字第402号
上诉人（一审原告）黄东贵，自由职业。
委托代理人秦小荃，广西明辩律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）陈家荣，自由职业。
委托代理人朱国强，广西贵诚律师事务所律师。
一审第三人黄业家。
一审第三人黄彰云。
上诉人黄东贵与被上诉人陈家荣、一审第三人黄业家、一审第三人黄彰云因合同纠纷一案，不服广西壮族自治桂林市叠彩区人民法院（2014）叠民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月10日受理后，依法组成由审判员陈卉担任审判长，审判员刘仁香、容艳参加的合议庭，于2015年8月19日公开开庭审理了本案。书记员王凯担任记录。上诉人黄东贵及其委托代理人秦小荃、被上诉人陈家荣及其委托代理人朱国强到庭参加诉讼，一审第三人黄业家、黄彰云经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案因案情复杂，经本院院长同意延长审理期限1个月，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年12月份，中国建设银行委托北京中招国际拍卖有限公司拍卖桂林市叠彩区三皇路3号1栋1-2号、3-4号、7-8号六间铺面和合山市房产1宗。原告黄东贵、被告陈家荣与第三人黄彰云、黄业家口头协议合伙投标竞买。各人将出资款交原告黄东贵账户。原告黄东贵以个人名义报名参加竞买并中标。2012年12月18曰晚，原、被告及第三人签订了《合股投标桂林市、合山市建行房标的协议书》，该协议内容为：“今有黄东贵出资捌拾伍万元、陈家荣出资捌拾万元、黄彰云出资贰拾万元、黄业家出资壹拾五万元，共同合资参加投标桂林市叠彩区三皇路3号1栋（建行），1-2号价伍拾万元＋佣金为陈家荣个人所有，3-4号价伍拾万元＋佣金为黄业家个人所有，7-8号价陆拾叁万元＋佣金为黄东贵个人所有。以上如有错漏以标书为准。出资不平衡向黄东贵多长少补。2、陈家荣、黄业家二人另各付壹拾壹万元给黄东贵个人差旅、信息、亲友关系等一切费用在内。3、黄彰云退出参投所有标的的拥有权，退还黄彰云参投款貳拾万元另加为两标的而产生差旅费3500元后，以上桂林、合山两市所中建行标的的房产使用权及所有权与黄彰云个人无关。4、合山市建行房标中标56万元，黄东贵以贰拾陆万元＋佣金招顶，陈家荣、黄业家二人各补出壹拾万元后，其余费用由黄东贵个人支付。以上股东签字生效，不得反悔，如反悔者罚款陆拾万元给守信方。”黄东贵、黄业家、黄彰云、陈家荣分别在该协议上签字并加盖指模。随后黄东贵与陈家荣结算，扣减房价款500000元、佣金25000元，支付110000元给黄东贵作为差旅、信息、亲友关系等费用，补100000元给黄东贵招顶合山市建行房产，共735000元，黄东贵应退回65000元给陈家荣。后黄东贵要求再减3000元作为费用，陈家荣也同意。当晚，黄东贵立下欠陈家荣现金62000元的欠条。签订协议，并结算立下欠条后，陈家荣多次要求黄东贵协助办理房产的过户登记手续，并要求返还欠款62000元，但黄东贵不履行约定的义务。陈家荣于2013年1月向广西壮族自治区平南县人民法院提起民事诉讼，请求法院确认原、被告及第三人于2012年12月18日签订的《合股投标桂林市、合山市建行房标的协议书》有效；确认原、被告及第三人合股中标买受的桂林市叠彩区三皇路3号1栋1-2号两间铺面归陈家荣所有；判令黄东贵返还投资余款62000元，并支付违约金600000元给陈家荣。该法院于2013年1月30日立案，2013年4月8日广西壮族自治区平南县人民法院作出了（2013）平民初字第233号民事判决书，判决：1、原告陈家荣、被告黄东贵、第三人黄彰云、黄业家于2012年12月18日签订了《合股投标桂林巿、合山巿建行房标的协议书》合法有效；2、原告陈家荣、被告黄东贵、第三人黄彰云、黄业家合股中标买受的桂林市叠彩区三皇路3号1栋1-2号两间铺面归原告陈家荣所有；3、被告黄东贵返还62000元给原告陈家荣；4、驳回原告陈家荣的其他诉讼请求。一审判决后，黄东贵提起上诉，于2013年8月26日广西壮族自治区贵港市中级人民法院作出了（2013）贵民二终字第78号民事判决书，判决：驳回黄东贵上诉，维持原判。原告黄东贵认为合股投房标中，其出资多，分得的房屋面积少，被告陈家荣又拒不补足差价，为维护原告合法权益，原告黄东贵诉至法院，请求判令：一、被告陈家荣支付合伙购买桂林市叠彩区三皇路3号1栋1-2号门面差额款143500元；二、诉讼费用由被告承担。
中国建设银行股份有限公司桂林分公司于2013年3月18日将桂林市叠彩区三皇路3号1栋1-2、3-4号原建行房屋移交原告黄东贵；桂林巿叠彩区三皇路3号1栋7-8原建行房屋尚未移交原告黄东贵。
一审法院经审理认为：原告黄东贵诉争的标的物中国建设银行股份有限公司桂林分公司桂林市叠彩区三皇路3号1栋7-8号原建行房屋尚未移交给原告黄东贵，原告起诉条件未成就，且证据不充分，故原告黄东贵提起的诉讼请求，该院不予支持。
上诉人黄东贵不服一审判决，上诉称：第一，各方的出资是不平衡的，其余各方应当向上诉人多退少补。根据拍卖公告的信息显示，上诉人、被上诉人等人欲竞买1-2号门面为42平方米，参考价40万元、3-4号门面为46平方米，参考价43万元、7-8号门面为57平方米，参考价54万元。2012年12月13日，上诉人参加竞买并最终竞得以上六间门面，其中1-2号以52.5万元竞得，3-4号以52.5万元竞得，7-8号以63万元竞得，同时以黄彰云名义竞得合山市房产，价款为56万元。2012年12月18日，各方签订《合股投标桂林市、合山市建行房标的协议书》，约定1-2号门面归被上诉人所有，3-4号门面归第三人黄业家所有，7-8号门面归上诉人所有，并对各自的出资进行了原则约定，即“以上如有错漏以标书为准，出资不平衡向黄东贵多长少补”。上诉人在扣除相关费用后，初步确定应退给被上诉人6.2万元。后由于上诉人竞得的1-2号、3-4号、7-8号门面的实际面积均比拍卖材料中公布的面积相差很大，上诉人到桂林市测绘中心委托桂林市卓信房产测绘公司对7-8号门面测量，实际测量面积为39.6平方米。根据合股协议书中“以上错漏以标书为准，出资不平衡向黄东贵多长少补”的原则，各方的出资是不平衡的，各方应当向上诉人多退少补。第二，桂林市叠彩区人民法院（2014）叠民初字第20号民事判决书认定“桂林市叠彩区三皇路3号1栋7-8原建行房屋尚未移交原告黄东贵”，是明显错误的。第三，上诉人为1-2号门面安装电表、清理下水道等共计支付29885元，该笔费用应由被上诉人承担。综上所述，一审判决认定事实错误，特提起上诉，请求二审法院：1、依法撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2014）叠民初字第20号民事判决书；2、判令被上诉人支付购买桂林市叠彩区三皇路3号1栋1-2号门面差额款133639元、水电等费用29885元，共计163524元给上诉人；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈家荣辩称：一审判决事实清楚，定性准确，适用法律得当，请求依法驳回上诉，维持原判。
一审第三人黄业家、黄彰云未陈述意见。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
上诉人黄东贵二审期间提供的证据：北京中招国际拍卖有限公司出具的号码为1200392的《成交确认书》，证实桂林市叠彩区三皇路3号1栋7-8号门面已成交且成交款、佣金已付清。
被上诉人陈家荣对该证据的质证意见：房子拍卖成交是事实，但是否移交不清楚。
本院对以上证据的分析和认定：当事人在二审时提供的证据是一审庭审结束后新发现的证据，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的二审新证据，本院根据案件审理情况，予以组织质证和认证，亦作为定案的参考依据。
本院认为，上诉人于2012年12月得知中国建设银行股份有限公司桂林分公司委托北京中招国际拍卖有限公司拍卖桂林市叠彩区三皇路3号1栋1-2号、3-4号、7-8号原建行门面及合山市房产一套，并定于2012年12月13日在南宁市公开拍卖。被上诉人及一审第三人黄业家、黄彰云与上诉人口头商量合伙以上诉人的名义竞买桂林市的门面，以一审第三人黄彰云的名义竞买合山市的房产。后因拍卖登报面积与实得面积不一致，导致各方在出资多少及分得房屋面积上发生分歧，引起本案诉讼。
综合诉辩双方意见，本案二审争议的焦点是：被上诉人是否需向上诉人支付购买桂林市叠彩区三皇路3号1栋1-2号门面差额款133639元、水电等费用29885元，共计163524元？
根据各方签订的《合股投标桂林市、合山市建行房标的协议书》约定，上诉人黄东贵出资85万元、被上诉人陈家荣出资80万元、一审第三人黄业家出资15万元，参与桂林市叠彩区三皇路3号1栋1-2号、3-4号、7-8号六间门面的拍卖。现上诉人实得7-8号门面面积39.6平方米，被上诉人陈家荣实得面积70平方米，第三人黄业家实得68.95平方米。
以涉案铺面的单价每平方米9730元【（总出资85＋73.8＋15=173.8万元）÷（总面积39.6＋70＋68.95=178.55平方米）】计算，一审第三人黄业家的出资额15万元与实得面积68.95平方米（应出金额为单价0.973万元×68.95平方米=67万元）不符，但经本院释明，上诉人在本案中放弃对一审第三人出资的清算及多得面积的多退少补。
对于被上诉人陈家荣是否存在出资不平衡的问题。被上诉人应出金额为68.11万元（单价0.973万元×70平方米）。经广西壮族自治区平南县人民法院（2013）平民初字第233号民事判决书及广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2013）贵民二终字第78号民事判决书确认，被上诉人陈家荣的涉诉商铺的出资为73.8万元，并经双方确认，上诉人黄东贵出具6.2万元欠条给被上诉人，证实双方出资已结算清楚。上诉人主张仅以52.5万元的竞价计算被上诉人出资额，多退少补的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。
经开庭审理，上诉人提供了北京中招国际拍卖有限公司出具的号码为1200392的《成交确认书》，证实已成交且成交款、佣金已付清。结合上诉人参与涉诉商铺的竞标并与拍卖公司分别签订三间门面的成交确认书，支付了成交款，实际取得门面钥匙，获得测绘公司对7-8号门面的实际面积测绘报告，本院认为桂林市叠彩区三皇路3号1栋7-8号门面已移交给上诉人黄东贵。
关于上诉人提出的水电费等主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因上诉人未提供任何关于垫付水电费的证据，本院对该项主张不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处分恰当，依法应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3570元（上诉人黄东贵已预付），由上诉人黄东贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 卉
审判员 刘仁香
审判员 容 艳
二〇一五年十一月九日
书记员 王 凯
凯