湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂13民终62号上诉人（原审被告）：刘永勇，男，1973年1月18日出生，汉族，住随州市高新区。被上诉人（原审原告）：随州市天地物业服务有限公司。住所地：随州市南郊办事处擂鼓墩大道*组。法定代表人：郭明国，总经理。委托诉讼代理人：陈星明，湖北天赋律师事务所律师。上诉人刘永勇因与被上诉人随州市天地物业服务有限公司（以下简称天地物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初3291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘永勇，被上诉人天地物业公司的委托诉讼代理人陈星明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘永勇上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院审理程序违法，应发回重审。一审中，上诉人没有收到起诉状、开庭传票、诉讼风险告知书等法律文书，导致上诉人未参加庭审，剥夺了上诉人的合法权利。二、一审法院认定事实不清。2012年7月2日之后，上诉人与被上诉人没有签订《物业服务合同》，也没有就物业费如何交纳及交纳的标准等进行协商，上诉人对直接涉及到自己重大利益的事实完全不知情。被上诉人更是缺乏证据证明物业服务合同进行了公示。因此，上诉人与被上诉人之间没有形成物业服务合同关系，被上诉人不能收取上诉人的物业服务费。三、被上诉人未提供物业服务，不能收取上诉人的物业服务费。涉案房屋楼道灯多年不亮，上诉人车库上扣板脱落，均向被上诉人反映多次，一直没有解决。被上诉人在小区内没有留相关的物业服务电话，不能及时提供物业服务。天地物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。天地物业公司向一审法院起诉请求：2011年7月2日，被告刘永勇领取了千千水岸15栋2单元501室房屋钥匙。同年7月2日，与原告签订了《前期物业管理服务协议》，协议签订后，被告即向我公司交纳2012年7月2日以前的物业管理费。但自2012年7月2日之后，被告没有按照协议约定向我公司交纳物业管理服务费及生活垃圾处理费。经我公司多次催收，被告以种种理由推诿。特请求法院判令被告向我公司交纳2012年7月2日至2018年6月30日期间的物业管理服务费、生活垃圾处理费11310元及违约金。一审法院认定事实：2011年7月2日，被告领取了千千水岸15栋2单元501室房屋。并于当日与原告签订了《前期物业管理服务协议》，协议主要内容为：被告所有的15栋2单元501室房屋，建筑面积130.94平方米，物业管理服务费按年度交纳，自开发商通知交房之日起开始计算；每年度到期首月5日内交纳下年度的物业管理服务费；带电梯小高层住宅按建筑面积每月每平方1.20元收取物业管理服务费，商业楼按建筑面积每月每平方米2.00元收取物业管理服务费；生活垃圾处理费及清运费按政府文件规定收取。如被告不按协议约定的收费标准和时间交纳相关费用的，原告有权要求被告补交并从逾期之日起按每天3‰交纳违约金；协议执行至业主委员会与其选聘的物业管理企业签订的《物业管理委托合同》生效时止；同时约定了双方其它的权利、义务。协议签订后，被告即向原告交纳了2012年7月1日以前的物业管理服务费和垃圾处置费。但被告没有按照协议约定向原告交纳2012年7月2日以后的物业服务费及生活垃圾处理费。自2012年7月2日至2018年6月30日止，共计欠费11310元。为此，原告诉至法院，请求依法判令被告支付所欠物业管理服务费和垃圾处置费，并承担违约责任。一审法院认为，原、被告之间签订的《前期物业管理服务协议》是双方真实意思表示，合法有效，依法应当受到法律保护，对合同双方当事人具有约束力。原告按照协议约定向被告提供了物业服务，被告依法应当按照协议约定向原告交纳物业管理服务费。被告不按约定交纳有关费用，原告按《协议》的约定，要求被告交纳违约金，应予支持。但按每天3‰交纳违约金过高，可参照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。被告不出庭应诉，属于放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、《物业管理条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告刘永勇于判决生效之日起五日内向原告随州市天地物业服务有限公司支付物业服务费11310元及违约金（自逾期之日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83元，减半收取41.5元，由被告刘永勇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对二审争议的事实，本院认定如下：上诉人刘永勇向本院提交了以下证据：证据一、上诉人的邻居金波的证言。证明目的：自入住后楼道灯从未亮过；证据二、楼道灯照片。证明目的：楼道灯是上诉人更换的；证据三、上诉人车库照片。证明目的：上诉人的车库门口瓷砖脱落，被上诉人没有进行维修；证据四、被上诉人收取的装修押金收条。证明目的：被上诉人没有退还装修押金。被上诉人天地物业公司向本院提交了以下证据：证据一、《业主临时公约》、《物业服务协议》、《装修管理服务协议书》、《装修、施工防火协议书》、《入伙交房确认书》、《车库交付确认书》各一份。证明目的：上诉人与被上诉人之间存在物业服务关系；证据二、照片一组。证明目的：被上诉人向上诉人提供了物业服务，公布了物业服务电话，上诉人所称楼道灯不亮、车库瓷砖脱落等与事实不符。上诉人刘永勇对被上诉人天地物业公司提交的证据一无异议。对证据二认为其多次打物业公司的电话，但是没有解决问题，只是更换了电梯口的路灯，楼道的灯没有更换。被上诉人天地物业公司对上诉人刘永勇提交的证据均提出异议：证据一中的证人没有依法出庭作证；证据二、三不能证明照片是上诉人所居住的场所，也不能证明被上诉人没有向上诉人提供物业服务。证据四经核实属实。对以上无异议的证据本院予以采信。对有异议的证据是否采信，在本院认为部分予以阐述。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人刘永勇于2011年7月2日向被上诉人天地物业公司交纳装修保证金1500元。二审庭审中双方当事人均同意将该装修保证金抵扣物业服务费。本院认为，上诉人刘永勇对被上诉人天地物业公司提交的《物业服务协议》、《装修管理服务协议书》、《装修、施工防火协议书》、《入伙交房确认书》、《车库交付确认书》等确认双方存在物业服务关系的相关文件并无异议，故双方应当存在物业服务关系，形成物业服务合同。《物业管理条例》第七条第五项规定：“业主在物业管理活动中，履行下列义务：（五）按时交纳物业服务费用”，因此，按时交纳物业服务费是业主应尽的义务。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”。上诉人刘永勇以没有享受到物业服务为由提起上诉，但其提交的证据，不足以证明被上诉人天地物业公司没有向其提供物业服务，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人刘永勇应当承担举证不能的法律后果，故上诉人刘永勇应当依照双方形成物业服务合同，按时交纳物业服务费。关于上诉人刘永勇上诉称一审法院没有向其送达起诉状、开庭传票、诉讼风险告知书等法律文书的问题。经查阅一审卷宗，一审法院以法院专递邮寄的方式向刘永勇送达应诉通知书、起诉状副本、开庭传票等相关民事诉讼文书，在该邮寄回执未投妥及退件原因中标注为“拒收”。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”，依照该条款的规定，一审法院送达程序合法。上诉人刘永勇的该项上诉理由不能成立。综上，上诉人刘永勇的上诉理由均不能成立。上诉人刘永勇二审中提交证据证明其于2011年7月2日交纳了装修保证金1500元，被上诉人天地物业公司同意该款可抵扣物业服务费，故该装修保证金可在本案执行程序中予以抵扣。一审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83元，由上诉人刘永勇负担。本判决为终审判决。审判长 杨 亘审判员 袁 涛审判员 李小辉二〇一八年三月二十六日书记员 谢 菡