北京市门头沟区人民法院
民 事 判 决 书
2015年门民初字第03798号
原告：陈旺祯，男，1963年6月26日出生，住北京市门头沟区。
委托诉讼代理人：申鹏，北京市北方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宝世宜，女，1948年8月19日出生，住北京市海淀区。
被告：北京祥坦纵横运输有限公司，住所地北京市门头沟区。
法定代表人：李文英，总经理。
被告：董东祥，男，1957年12月29日出生，住北京市门头沟区。
二被告的委托诉讼代理人：周玉顺，北京周玉顺律师事务所律师。
二被告的委托诉讼代理人：李聪，北京周玉顺律师事务所律师。
原告陈旺祯与被告北京祥坦纵横运输有限公司(下称祥坦运输公司)、被告董东祥提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年8月28日立案后，原审判人员为高立克，2015年11月16日，因回避原因，审判人员变更为殷文辉，2015年11月19日，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，2015年12月2日及2015年12月16日，公开开庭进行了审理，合议庭组成人员为审判员殷文辉、人民陪审员杨润秋、刘香芬，2016年3月28日，因工作变动，原审判人员殷文辉变更为段夏蕾，2016年10月8日，因回避原因，原审判人员段夏蕾变更为张源，2017年11月23日，公开开庭进行了审理，合议庭组成人员为审判长张源、人民陪审员杨润秋、刘香芬，2017年12月6日，公开开庭进行了审理，因工作变动原因，合议庭组成人员变更为审判长张源、人民陪审员贺瑛、高继伟。原告陈旺祯及其委托诉讼代理人申鹏，二被告的委托诉讼代理人周玉顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈旺祯向本院提出诉讼请求：要求二被告赔偿陈旺祯医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等共计12万元。诉讼过程中，陈旺祯将诉讼请求变更为：要求二被告赔偿误工费59400元(220元/天乘以270天)，营养费18000元(100元乘以180天)，残疾赔偿金229100元(2016年北京市城镇居民人均可支配收入57275元乘以20年乘以20%)，护理费24000元(4000元/月，180天)，精神损害赔偿金2万元，鉴定费3150元，医疗费17383.11元，住院伙食补助费1600元(100元乘以16天)，上述共计372633元(上述费用未扣除二位被告给付陈旺祯的现金)。事实和理由：陈旺祯受雇于祥坦运输公司及董东祥任司机。2013年1月27日，陈旺祯在王平村运煤时上车顶解苫布，因天气寒冷、煤滑，陈旺祯头朝下从车顶摔下来，后送至北京京煤集团总医院抢救，诊断为胸椎第五、七节压迫性骨折。陈旺祯受伤后，董东祥拒绝支付医疗费，并且停发陈旺祯的工资，造成陈旺祯伤情未能得到及时治疗。在陈旺祯的强烈要求下，董东祥支付陈旺祯现金1万元。在耽误4个月之后，开始做手术，因错过最佳治疗时间，造成了并发症和后遗症，现陈旺祯丧失劳动能力，家中有老人和孩子，生活困难，故诉至法院要求赔偿。
祥坦运输公司辩称：祥坦运输公司与陈旺祯之间签署了劳动合同，是劳动关系。保险以现金形式发放给陈旺祯。祥坦运输公司不同意陈旺祯的诉讼请求，双方争议属劳动争议，应经劳动仲裁前置，不能直接向法院起诉。祥坦运输公司在陈旺祯受伤后积极救治并垫付了11万余元的医疗费。陈旺祯向法院提出诉讼的时间是2014年12月30日，中间没有诉讼中断的事由，但长达三年没有审结。诉讼中陈旺祯提出了伤残鉴定，到2017年法院重新鉴定才出具了本案陈旺祯作为提出诉请依据的鉴定报告，祥坦运输公司认为不管是从审理期限还是从鉴定上来看本案审理存在严重错误，这种错误会影响被告责任的认定和分担。根据最高法院关于民事证据的规定，如果申请人没有缴纳鉴定费用，或者没有提供检材的，应视为申请人举证不能，应当承担举证不能的法律后果，法院不应当再次组织伤残鉴定。陈旺祯在中国人民解放军总医院第一附属医院就医时的医疗费是祥坦运输公司垫付的，陈旺祯后来通过医疗保险进行了报销，获得了近7万元的现金，这笔钱应当从被告应当支付的钱款中予以扣除。对误工费，不应当按照鉴定报告的最高限来计算。陈旺祯主张的误工费标准也没有证据证明。对营养费，也不应该按照鉴定报告的最高限计算，而且，董东祥也已经给付陈旺祯200元饭费。对护理费，也不应当按照鉴定报告的最长期限计算，陈旺祯刚受伤住院的时候的护理是董东祥提供的，该护理费应予扣除。对残疾赔偿金的计算标准有异议，按照相关司法解释的规定，残疾赔偿金应以受诉法院上一年度的赔偿标准计算。陈旺祯如果在2014年康复之后进行诉讼，就应该按照2014年的标准计算。不能在陈旺祯拖5年之后按照2019年的标准计算。另外，陈旺祯的起诉也已经超过了诉讼时效。综上，请求法院驳回陈旺祯的诉讼请求。
董东祥辩称，不同意陈旺祯的诉讼请求，董东祥与陈旺祯不存在任何劳动关系，没有赔偿义务。
关于陈旺祯受伤的事实，2015年12月2日开庭时，二被告对该事实予以认可，但表示对伤情无法回答，只能待鉴定结论作出后才能发表意见，被告方可以就陈旺祯的伤情进行赔偿。2017年11月23日开庭审理时，二被告对陈旺祯受伤的事实经过不予认可，并表示经二被告后来了解，在北京京煤集团医院就诊时，陈旺祯陈述的受伤经过是骑自行车摔伤，陈旺祯在北京京煤集团初次就诊的病历手册和社保机构对陈旺祯在中国人民解放军总医院第一附属医院就医后进行手工报销的记录均有记载。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2012年9月1日，陈旺祯与祥坦运输公司签订协议书，约定：第一条、本协议期限自2012年9月1日至2013年8月31日。第二条、陈旺祯同意根据祥坦运输公司工作需要从事汽车驾驶员运输岗位工作，陈旺祯应按照要求按时完成规定的营运任务。第三条、祥坦运输公司为陈旺祯提供合格的营运车辆，建立健全驾驶员服务规程、劳动安全等有关规章制度，陈旺祯违反规章制度，祥坦运输公司有权解除劳动合同。第四条、祥坦运输公司安排陈旺祯执行不定时工作制，陈旺祯在保证安全行车，完成任务的前提下，工作、休息、休假由陈旺祯自行安排。第五条、陈旺祯完成规定的工作任务，祥坦运输公司每月支付陈旺祯工资，工资标准不低于北京市最低工资标准，陈旺祯的工资标准包括基本工资2500元、加班费1000元、奖金700元、统筹600元。第六条、因陈旺祯原因不同意缴纳应由陈旺祯缴纳的各项社会保险费用，故祥坦运输公司不再为陈旺祯代扣代缴，祥坦运输公司在发放的陈旺祯工资中，已经包含陈旺祯应缴纳的各项社会保险费用。第七条、本协议所依据的客观情况发生，重大变化，致使劳动协议无法履行的，经双方协商可以变更本协议相关内容。该协议还约定了其他事项。
祥坦运输公司没有为陈旺祯缴纳社会保险。
2013年1月27日，陈旺祯在北京门头沟区王平村运输煤炭过程中，在货车上方解苫布时，从货车上摔下受伤。事发当天，陈旺祯先被送往北京京煤集团总医院急诊就诊，当天门急诊病历显示：从约3米高处坠落。当天，陈旺祯在北京京煤集团总医院住院治疗，主诉：坠落伤四小时，疼痛、出血伴功能障碍，现病史：患者4小时前不慎从2米高处坠落，胸背部及头部着地，诊断为：胸5、7椎体骨折、胸骨骨折、头皮裂伤、头外伤后神经反应、双下肺挫伤、腹部闭合性损伤、多发皮肤软组织损伤、高血压二级，主要诊治经过为：骨肽及骨折治疗仪促骨折愈合，气压式血液循环驱动器促进下肢循环，半导体激光照射背部及胸部促进炎症消退，头孢美唑抗炎，法莫替丁保护胃粘膜，氯诺西康镇痛等保守治疗。2013年2月6日，陈旺祯出院。
陈旺祯在事发时的急救费233元、在北京京煤集团总医院门急诊就医的医疗费共计3332.66元、急诊挂号费5元已由祥坦运输公司垫付，上述费用有部分系医保基金支付。陈旺祯在北京京煤集团总医院住院费用的自负部分4228.91元由祥坦运输公司垫付，该次住院使用了陈旺祯的医疗保险，医保基金支付医疗费10274.03元。
2013年5月7日，陈旺祯被送往中国人民解放军总医院第一附属医院治疗，诊断为：胸5、7椎体压缩骨折，2013年5月10日，陈旺祯在气管插管全麻下行胸5、7椎体压缩性骨折，球囊扩张椎体成形术，该次住院病历显示，主诉：高处坠落伤，胸背部疼痛不适约4个月，病史为患者于1月27日不慎从高约3米的高处坠下，具体情况不详。2013年5月13日，陈旺祯出院。该次就医因故未使用医保卡，住院医疗费系祥坦运输公司垫付(2013年5月7日通过董东祥之弟董年祥以现金形式垫付1万元、2013年5月14日以支票形式垫付78072.96元)，该次住院发生医疗费共计83072.96元，上述垫付款项尚剩余5000元未使用。该次住院费后经手工报销，陈旺祯获得了医保基金的报销款53116.4元，在医保部门的档案中，有陈旺祯出具的情况说明一份，显示：陈旺祯于2013年1月27日不慎从大约3米多高处坠下，送往北京京煤集团总医院诊治等。经询问，陈旺祯表示不同意将上述报销款折抵赔偿款。
2013年1月27日，祥坦运输公司为陈旺祯在北京京煤集团总医院支付饭费200元，该饭费已由陈旺祯使用完毕。2013年1月27日，祥坦运输公司为陈旺祯购买毛巾、肥皂、盆等生活用品支付28元。2013年3月26日，祥坦运输公司在陈旺祯复查时支付现金110元。2013年4月18日，祥坦运输公司给付陈旺祯现金1万元。陈旺祯从中国人民解放军总医院第一附属医院出院后，从医院领取了由祥坦运输公司垫付、但尚未用完的医疗费押金5000元。上述款项共计15338元。
2013年3月26日至2015年11月23日，陈旺祯在北京京煤集团总医院、中国人民解放军总医院第一附属医院、北京市门头沟区医院、北京积水潭医院进行检查、治疗，支付门诊医疗费、挂号费共计12674.88元。
2013年1月27日事发当天，祥坦运输公司为陈旺祯提供了护理，交纳护理费80元。自2013年1月28日至2013年2月6日，祥坦运输公司为陈旺祯缴纳了1080元的护理费，共护理9天。陈旺祯受伤后，其自行聘请护理人员自2013年2月10日至2013年12月9日及自2014年1月10日至2014年3月10日提供护理12个月，每月护理费为4000元。
2015年10月9日，陈旺祯申请进行伤残鉴定。2015年12月7日，经随机确定鉴定单位，本院委托北京红十字会急救抢救中心司法鉴定中心(下称红十字鉴定中心)进行鉴定。2016年1月18日，红十字鉴定中心以陈旺祯向红十字鉴定中心提交了一份书面材料，材料中要求红十字鉴定中心“不要进行缺乏证据的不真实的鉴定工作”为由，终止鉴定。2016年3月3日，陈旺祯申请对其胸椎第5、7根骨折进行伤残鉴定。2016年3月14日，经本院随机确定鉴定单位，委托北京明正司法鉴定中心(下称明正鉴定中心)进行鉴定。2016年3月23日、2016年4月6日，明正鉴定中心二次以此案案情复杂为由发函不予受理。经询问，陈旺祯表示，因明正鉴定中心表示将要定10级残，陈旺祯不同意，故未让明正鉴定中心再进行鉴定。2016年5月11日，经本院摇号确定由法大法庭科学技术鉴定研究所(下称法大鉴定所)进行上述鉴定。2016年9月5日，法大鉴定所以陈旺祯未缴费且已经将鉴定材料取走为由，将该案退回。2016年10月8日，本院指定法大鉴定所进行上述鉴定。2017年4月18日，因陈旺祯未在规定时间内缴费，法大鉴定所将该案退回。2017年8月9日，陈旺祯申请对其第5、7根胸椎骨折伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定。2017年8月14日，经双方当事人协商一致，本案委托法大鉴定所对陈旺祯胸椎第5、7根骨折的伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定。2017年10月18日，法大鉴定所出具法大［2017］医鉴字第1388号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈旺祯的伤残等级为9级(人体致残率20%)，陈旺祯伤后误工期考虑以210至270日，护理费考虑以150至180日，营养期考虑以150至180日为宜，具体请结合本案实际发生期限使用。陈旺祯预付鉴定费3150元。
2015年12月6日，本院到门头沟区人力资源和社会保障局就陈旺祯受伤一事能否进行工伤认定进行咨询，答复：因事故发生在2013年，超过一年就不能再进行工伤认定。
审理中，陈旺祯就其主张的误工费标准向本院提供工资表证实。二被告对上述工资表真实性不予认可。陈旺祯未就其主张的误工费标准提供其他证据予以证实。
审理中，祥坦运输公司亦提供了工资表，相应工资表显示，陈旺祯2012年8月份的实发工资为6300元，9月份为6960元，10月份为6190元，11月份为6720元，12月份为7000元。
本院认为，虽然陈旺祯与祥坦运输公司签订了协议书，就陈旺祯为祥坦运输公司提供劳动进行了相应约定，双方存在劳动关系，但因为祥坦运输公司没有为陈旺祯缴纳社会保险，且经本院询问社会保险经办部门，本案所涉事故已超过工伤认定时限，在目前的工伤保险金申领制度下，单位雇员很难得到工伤保险赔偿，并且在未对工伤进行申请和认定的条件下，难以依据工伤保险赔偿标准判决赔偿。因此对实际上未上工伤保险的受害雇员，仍可依据《人身损害赔偿司法解释》第11条第1款主张人身损害赔偿，故对陈旺祯以提供劳务者受害责任纠纷起诉祥坦运输公司及董东祥要求人身损害赔偿的诉讼请求，本院进行实体审理。
对于陈旺祯在其工作过程中从货车顶部坠落受伤的事实，虽然祥坦运输公司在2017年开庭过程中予以否认，但在2015年开庭过程中，二被告已经对此予以承认，且根据现有的证据，祥坦运输公司的上述否认并无其他充分证据予以佐证，陈旺祯事发后初次就诊的门诊病历及在社保机构报销第二次住院医疗费的情况说明也不能证明二被告所提陈旺祯系从自行车上摔下的事实，故本院对陈旺祯系在为祥坦运输公司工作过程中从货车顶部摔下受伤的事实予以确认。对二被告的相应事实主张，本院不予采信。
对承担赔偿责任的主体，因与陈旺祯存在劳动关系的是祥坦运输公司，且祥坦运输公司未为陈旺祯缴纳社会保险，祥坦运输公司应依据《人身损害赔偿司法解释》第11条第1款的规定承担雇主责任，故本院确认祥坦运输公司应当承担对陈旺祯的各项赔偿责任，对陈旺祯要求董东祥个人承担赔偿责任的主张，没有法律依据，本院不予支持。
对陈旺祯的损失范围，其中，对误工费59400元(6623元/月乘以270天)，因陈旺祯主张的误工费标准未超出祥坦运输公司提供的工资表显示的陈旺祯受伤前月均实发工资标准，本院对陈旺祯主张的误工费标准予以确认，对误工期，本院参考鉴定报告的误工期范围酌情确定为240天，故本院确认陈旺祯的误工费为52984元(6623元/月*240天)，对陈旺祯主张误工费过高部分，本院不予支持。对陈旺祯主张的营养费18000元(100元乘以180天)，本院根据鉴定报告酌情确认营养期为165天，陈旺祯主张的营养费标准过高，本案确认陈旺祯的营养费共计8250元(50元*165天)，对陈旺祯主张的营养费过高部分，本院不予支持。对陈旺祯主张的残疾赔偿金229100元(2016年北京市城镇居民人均可支配收入57275元乘以20年乘以20%)，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。对陈旺祯主张的护理费24000元，其中对陈旺祯主张的护理费标准每月4000元，证据充分，本院不持异议，对护理期，本院根据鉴定报告酌情确认为165天，扣除祥坦运输公司在陈旺祯受伤之初提供的10天护理，本案确认陈旺祯的护理费共计20666.67元(4000元/月*155天)，对陈旺祯主张护理费过高部分，本院不予支持。对陈旺祯主张的精神损害赔偿金2万元，本院根据陈旺祯的身体所受损伤程度、当地平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金为1万元，对陈旺祯主张过高部分本院不予支持。对陈旺祯主张的鉴定费3150元，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。对陈旺祯主张的医疗费17383.11元，计算有误，本院确认陈旺祯医疗费共计12674.88元，对陈旺祯主张过高部分，本院不予支持。对陈旺祯主张的住院伙食补助费1600元(100元乘以16天)，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。经核算，上述各项损失共计338425.55元。扣除祥坦运输公司以现金、为陈旺祯交纳饭费、购买生活用品、在陈旺祯复查时给付款项、陈旺祯第二次出院后直接从医院领取的祥坦运输公司预付的多余押金等形式直接给付陈旺祯的款项共计15338元以外，祥坦运输公司尚应当赔偿陈旺祯各项经济损失共计323087.55元。对祥坦运输公司所提陈旺祯从社保基金报销的医疗费应从赔偿总额中扣除的答辩意见，社会保险法第三十条规定，“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围:（二）应当由第三人负担的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”据此，医疗保险基金向医院和陈旺祯支付和报销的费用本应当由祥坦运输公司承担，故对祥坦运输公司以陈旺祯已经从医疗保险基金报销医疗费用为由，拒绝承担赔偿责任的答辩意见，没有法律依据，本院不予采纳。对祥坦运输公司所提在陈旺祯首次鉴定被退回后，不应再次进行鉴定的答辩意见，因最终经过双方协商，双方已经协商一致选择鉴定单位对陈旺祯所受胸椎第5、7根损伤的伤残等级进行了鉴定，出具了鉴定结论，相应伤残等级的争议事实已有鉴定结论作为依据，祥坦运输公司以此为由拒绝承担赔偿责任没有法律依据，本院不予采纳。对祥坦运输公司所提本案超出正常审理期限的答辩意见，因本案涉及伤残鉴定，相应期限不计入审限，对祥坦运输公司以此为由拒绝承担赔偿责任的答辩意见，本院不予采纳。对祥坦运输公司所提陈旺祯的残疾赔偿金计算标准应以2014年为准的答辩意见，没有法律依据，本院不予采纳。对祥坦运输公司所提陈旺祯起诉已经超过诉讼时效的答辩意见，因陈旺祯伤后复查一直持续至2015年11月份，损害结果在本案立案后才确定，故陈旺祯的起诉不存在超过诉讼时效的情况，对相应答辩意见，本院不予采纳。
综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第三十五条之规定，判决如下：
一、北京祥坦纵横运输有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿陈旺祯误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、医疗费、鉴定费、精神损害赔偿金、残疾赔偿金共计323087.55元；
二、驳回陈旺祯的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费六千八百九十元，由陈旺祯负担九百一十六元，由北京祥坦纵横运输有限公司负担五千九百七十四元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。
审 判 长 张 源
人民陪审员 贺 瑛
人民陪审员 高继伟
二〇一七年十一月二十六日
书 记 员 商允超