广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终1713号
上诉人（原审被告）：广州市国土资源和规划委员会。住所地：广州市越秀区吉祥路**号。
法定代表人：彭高峰，主任。
委托代理人：徐兴贵，该委工作人员。
委托代理人：宋嘉雯，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周启泉，男，1973年1月3日出生，汉族，身份证住址广州市白云区。
委托代理人：伍劲松，广东立复律师事务所律师。
原审被告：广东省国土资源厅。住所地：广州市天河区体育东路***号。
法定代表人：陈光荣，厅长。
委托代理人：何隐亭，该厅工作人员。
委托代理人：李飞杰，广东金桥律师事务所律师。
上诉人广州市国土资源和规划委员会（以下简称市国规委）因与被上诉人周启泉、原审被告广东省国土资源厅（以下简称省国土资源厅）土地违法行政处罚及行政复议一案,不服广州铁路运输第一法院(2017)粤7101行初852号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：市国规委称其在2016年9月日常巡查中发现周启泉违法占用土地。2016年9月27日，市国规委向周启泉出具了《责令停工并限期整改土地违法行为通知书》，责令周启泉“于2016年10月5日前整改到位，恢复土地原状。逾期未整改的，将依法追究法律责任”并告知其“2016年10月5日派员携带有关资料到土地执法机关接受调查”。2016年9月29日，市国规委依据调查情况制作了《土地违法案件调查报告》，认定周启泉存在非法占用土地的行为，正式立案处理。市国规委分别于2016年9月29日向周某能、广州市白云区太和镇南岭村第八经济合作社负责人周某明，2016年10月27日向广州市白云区太和镇南岭村第六经济合作社负责人周某潮进行调查询问并制作询问笔录，三人在询问中均称周启泉未经审批在2016年9月下旬开始在南岭村“第四塘尾”（土名)地块填土，总填土面积25151平方米。市国规委对案涉土地现场进行拍照和勘测，制作宗地图，记录了地块位置坐标，现场照片、勘测笔录有见证人周某能、周某明签名、按手印，宗地图有见证人周某能、周某明、周某潮签名、按手印。市国规委调取了涉案地块的2010年至2020年土地利用总体规划图、2015年卫星影像图、2015年土地利用现状图，其认定：周启泉在白云区太和镇南岭村“第四塘尾”(土名)地块处非法占用23772平方米规划为基本农田的土地，非法占用的1367平方米农用地(沟渠)的土地，非法占用的12平方米建设用地(村庄)。
2016年11月15日，市国规委委托广东省生态环境技术研究所对涉案地块破坏情况进行鉴定。2016年12月2日，该所出具的《分析鉴定报告》显示，鉴定结论为：位于广州市白云区太和镇南岭村“第四塘尾”(土名)的地块，面积为25151平方米，折合37.7076亩，该地块因填土受到一定程度的破坏，现在已经平整复耕种植了绿色植物，土壤质量经检测，只有质地符合要求，而酸碱度、有机质都没有达到土壤质量的标准要求，不符合《广东省土地开发整理补充耕地项目质量验收标准》的要求，所以该地块不符合土壤种植标准。
2016年12月6日，市国规委向周启泉送达《土地行政处罚及听证告知书》，向周启泉告知拟作出的行政处罚事实依据、法律依据、处罚内容及其依法享有的陈述、申辩、申请听证的权利。2016年12月6日，周启泉书面提出听证申请，市国规委于2016年12月12日向周启泉作出《行政处罚听证通知书》，并于2016年12月23日上午举行听证会。听证会上，案件经办人员介绍了其认定的周启泉非法用地中各类规划用地性质的面积和种类，告知拟作出的处罚内容，听取了周启泉的申辩意见，但听证会上市国规委未出示其认定违法事实的证据，未对该证据进行质证。周启泉的代理人在听证会上称其未改变土地用途，仅是复耕。2016年12月27日，市国规委作出云国土行处[2016]681号《土地违法案件行政处罚决定书》，决定对周启泉作出如下处罚：一、责令周启泉限期改正或者治理在白云区太和镇南岭村“第四塘尾”(土名)地块处非法占用的23772平方米规划为基本农田的土地，恢复种植条件；二、责令周启泉退还在白云区太和镇南岭村“第四塘尾”(土名)地块处非法占用的1379平方米规划为农用地(农田水利用地)和建设用地的土地，恢复土地原状；三、对周启泉非法占用23772平方米规划为基本农田的土地处以每平方米96元的罚款，罚款金额为人民币2282112元；对非法占用1367平方米现状为农用地(沟渠)的土地处以每平方米20元罚款，罚款金额为27340元，对非法占用的12平方米现状为建设用地(村庄)处以每平方米10元罚款，罚款金额为人民币120元；合计罚款金额为2309572元。该处罚决定书于2016年12月30日送达周启泉。
周启泉对案涉行政处罚决定不服，于2017年1月18日向省国土资源厅申请行政复议。省国土资源厅收到周启泉的行政复议申请材料后于2017年1月19日决定予以受理，并向周启泉出具《行政复议受理通知书》。省国土资源厅于2017年1月22日告知市国规委已受理涉案行政复议申请并要求其提交书面答复及相关证据材料和法律依据。市国规委提交了《行政复议答复书》及相关证据材料和法律依据。省国土资源厅于2017年2月17日作出粤国土行复[2017]7号《广东省国土资源厅行政复议决定书》，维持案涉行政处罚决定，并于2017年2月21日将复议决定书分别送达周启泉、市国规委。
周启泉仍不服，向原审法院提起行政诉讼。
庭审中，周启泉提供广东省生态环境技术研究所于2017年3月27日作出的《分析鉴定报告》，该报告结论为其2017年3月4日勘察的白云区太和镇南岭村“第四塘尾”(土名)的面积为14441.4651平方米地块已经平整复耕，土壤质量符合种植标准。周启泉还提供了有周某能、周某明、周某潮签名字样，加盖经济合作社印章，落款日期为2017年3月24日的三份书面《证人证言》，记载：之前国土部门要求周某能、周某明、周某潮确认的宗地图面积不是周启泉承包鱼塘的实际面积，塘基种植了香蕉，耕作层已基本形成，作物生长较好。周启泉还提供了相关卫星照片。市国规委称，其将其制作的宗地图坐标输入到地理信息系统后，由系统自动分析各种地类面积认定周启泉在白云区太和镇南岭村“第四塘尾”(土名)地块处非法占用23772平方米规划为基本农田的土地，非法占用的1367平方米农用地(沟渠)，非法占用的12平方米建设用地(村庄)的事实，但其在本案诉讼举证期限内未提供其将宗地图坐标输入到地理信息系统并经系统自动分析的证据，且未说明具有正当理由，市国规委在举证期限内亦未提供证据证明上述其认定的被侵占的各规划类型土地面积数据准确。市国规委在举证期限内未提供证据证明其在作出案涉行政处罚决定前曾就广东省生态环境技术研究所2016年12月2日出具的《分析鉴定报告》听取周启泉的意见，也未举证证明其委托广东省生态环境技术研究所进行现场勘查时通知过周启泉到场。
原审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”《基本农田保护条例》第三十三条规定：“违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”市国规委对违反土地管理法律、法规的行为负有查处职责。
关于本案行政处罚程序，市国规委作出的案涉处罚决定罚款数额达到两百多万元，应严格执行行政处罚程序规定，充分保障行政相对人陈述、申辩、质证的法定权利。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”市国规委在举证期限内未提供证据证明其在作出案涉行政处罚决定前曾就广东省生态环境技术研究所2016年12月2日出具的《分析鉴定报告》听取周启泉的意见，也未举证证明其委托广东省生态环境技术研究所进行现场勘查时通知过周启泉到场。该《分析鉴定报告》是本案关键性证据，对案件事实情节认定具有关键作用，市国规委在委托广东省生态环境技术研究所勘查时未通知周启泉到场，也未就此报告听取周启泉的意见，程序不严谨。
《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第（六）项规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：……（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；……”市国规委在举证期限内未提供证据证明其在听证过程中曾出示其认定违法事实的证据，其未证明已保障周启泉对该证据进行质证的权利，程序违法。
关于本案行政处罚的事实依据。周某能、周某明、周某潮在询问笔录只称周启泉未经审批在2016年9月下旬开始在南岭村“第四塘尾”（土名)地块填土，总填土面积25151平方米，未陈述周启泉填土侵占的各规划类型土地面积数据。市国规委称，其将其制作的宗地图坐标输入到地理信息系统后，由系统自动分析各种地类面积认定周启泉在白云区太和镇南岭村“第四塘尾”(土名)地块处非法占用23772平方米规划为基本农田的土地，非法占用的1367平方米农用地(沟渠)，非法占用的12平方米建设用地(村庄)的事实，但其在本案诉讼举证期限内未提供其将宗地图坐标输入到地理信息系统并经系统自动分析的证据，且未说明具有正当理由，市国规委在举证期限内亦未提供其他证据证明上述其认定的被侵占的各规划类型土地面积数据准确。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”《基本农田保护条例》第三十三条规定：“违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《广东省非农业建设补充耕地管理办法》第十条规定：“耕地开垦费按照如下标准缴纳（按照每平方米计）：（一）县、县级市辖区内18元；（二）地级以上市辖区内（不含所辖县、县级市）28元。占用基本农田的，耕地开垦费每平方米加收20元。”《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》序号1规定：违法占用一般农用地，造成不良后果的，处每平方米10元以上20元以下罚款；违法占用未利用地、建设用地，造成不良后果的，处每平方米10元以下罚款。本案中，周启泉实际侵占的各规划类型土地面积数据是市国规委确定案涉处罚罚款数额的主要事实依据，市国规委在举证期限内未提供证据证明其认定的被侵占的各规划类型土地面积数据准确，且未说明具有正当理由，应该承担举证不能的后果。市国规委作出案涉行政处罚的主要事实依据不足，依法应予撤销。
省国土资源厅于2017年2月17日作出粤国土行复[2017]7号广东省国土资源厅行政复议决定，维持案涉行政处罚决定亦属不当，亦应予撤销。周启泉的诉讼请求有理，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判决一、撤销被告广州市国土资源和规划委员会作出的云国土行处[2016]681号土地违法案件行政处罚决定；二、撤销被告广东省国土资源厅作出的粤国土行复[2017]7号广东省国土资源厅行政复议决定。
上诉人广州市国土资源和规划委员会上诉称：一、上诉人作出案涉《决定书》事实清楚、证据确凿、适用法律正确。周启泉没有向国土部门申请相关用地审批手续，擅自于2016年9月开始在白云区太和镇南岭村“第四塘尾”进行推填土，违法占用土地面积25151平方米，后上诉人发现该现象，依法进行调查询问，根据《中华人民共和国土地管理法》、《基本农田保护条例》、《广东省非农业建设补充耕地管理办法》、《广东省国土资源厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》、《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》的相关规定，依法作出的案涉处罚决定。二、原审法院认定事实有误，适用法律错误。1、《分析鉴定报告》系由有资质的第三方机构作出的，未经相反证据推翻情况下，应当作为认定事实的依据，原审判决认定“市国规委在举证期限内未提供证据证明其在作出涉案行政处罚决定前曾就广东省生态环境技术研究所2016年12月2日出具的《分析鉴定报告》听取周启泉的意见、也未举证其委托广东省生态环境技术研究所进行现场勘查时通知过周启泉到场”有误。2、上诉人已经严格履行法定程序，并充分保证被上诉人周启泉的听证权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，原审法院认定“市国规委在举证期限内未提供证据证明其在听证过程中曾出示其认定违法事实的证据，其未证明已保障周启泉对该证据进行质证的权利，程序违法”错误，上诉人听证前告知了周启泉，周启泉也委托了周俊鹏出席听证。3、上诉人已按照原审法院要求在庭后五个工作日内提交周启泉实际侵占的各规划类型土地面积数据系统截图，并留有EMS快递邮单证明，原审法院认定上诉人未在规定时间内提供存在错误。综上，案涉决定书事实清楚、证据确凿、适用法律正确，原审判决针对上述方面存在认定事实不清、适用法律有误。请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人周启泉的全部诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人周启泉负担。
被上诉人周启泉答辩称：一、原审判决认定事实正确。（一）听证笔录证明了上诉人未能听取意见，严重损害了周启泉的知情权与陈述申辩权。上诉人市国规委在举证期内未提供证据证明其在作出涉案行政处罚决定前曾就广东省生态环境技术研究所于2016年12月2日出具的《分析鉴定报告》听取周启泉的意见，也未举证证明其委托广东省生态环境技术研究所进行现场勘查时通知过周启泉到场。所谓的电话通知到场也没有任何证据予以证明，何况电话本身无法也不能证明通知到场此一事实，无法证明上诉人已经履行了必要的通知义务。（二）《分析鉴定报告》作为具体行政行为核心证据的鉴定结论已经被上诉人市国规委认可的鉴定机构所推翻。根据广东省生态环境技术研究所于2017年3月27日对涉案地块农用地破坏情况进行的《广州市白云区太和镇南岭村第六、第八经济合作社“第四塘尾”（土名）的地块土地破坏分析鉴定报告》可知，该鱼塘地块因维修加宽塘基，现已平整复耕，土壤质量检测，PH值、有机质和质地都符合要求，所以该地块符合土壤种植标准，可以进行农作物种植。此一证据推翻了2016年12月2日由同一鉴定机构所做的《分析鉴定报告》，说明原具体行政行为的“主要证据不足”。换句话说，2016年12月2日出具的《分析鉴定报告》已经被市国规委认可的鉴定机构新的鉴定报告所否定。作为部门规章的《国土资源行政处罚办法》对鉴定结论的定性仅是法院参考的材料，最多就是一个参照的文件，不能作为事件定性的依据，更不能作为二审判决适用的法律依据。（三）上诉人市国规委提交的两份书证由于没有在举证期限内完成补交，性质上属于未提供证据。虽然2017年4月17日提交的1036597475523在指定的五个工作日内提交了，但是由于2017年5月19日送达法院的1036597798623号单据是时隔一个月后补交的，已经远远超过了指定应当补交证据五天的期限，依法不具有法定效力，从而导致整个补交的程序不具有合法性，属于“在举证期限内未提供证据”。二、原审判决认定“行政处罚程序与听证程序违法”正确。（一）行政处罚调查程序与鉴定报告取样送检程序违法。从《土地违法案件调查报告》来看，行政处罚过程中没有证据证明有通知原告到场，也没有证据证明鉴定报告之取样有案件相关人员到场，也没有通知周启泉到场，这样的鉴定无疑严重违反法定的正当程序。（二）行政处罚听证程序违法。从被告的听证笔录来看，没有出示处罚证据与质证的过程。听证连最基本的事实都没有查清。如：原告的动土面积究竟是多少？没有推土的面积是多少？宗地图是否与实际情况相符？第十一社的9.4520亩池塘是否属于违法用地范围？推填土是否由原告本人实施？推填土的原因是什么？目的是农业耕作还是违法建设？利用秋冬季节对塘基的整理是否符合农业耕作基本周期？没有反映与记录双方有陈述与质证的过程，尤其是没有对最为重要的鉴定报告也没有在听证中出示，更不要说质证。整个听证完全是走过场，连基本事实都未能查清。关于本案的行政处罚程序，市国规委作出的案涉处罚决定罚款数额高达两百多万元，应严格执行行政处罚程序规定，充分保障行政相对人的陈述、申辩、质证的法定权利。《分析鉴定报告》作为本案的关键性证据，对案件事实情节认定具有关键作用。市国规委在委托勘查时也无法举证证明其委托广东省生态环境技术研究所进行现场勘查时通知过周启泉到场，在报告完成后也未听取周启泉对该鉴定结论的意见，处罚程序与听证程序存在非常明显的缺陷，足以认定原具体行政行为程序违法。三、原审判决适用法律正确。原审判决正确适用《中华人民共和国土地管理法》和《基本农田保护条例》，认可市国规委具有查处土地违法行为的职责，主体适格。原审判决正确适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条与三十二条与第四十二条第一款第（六）项之规定，强调行政处罚程序应当合法。但是上诉人市国规委行政处罚的委托勘查没有通知周启泉到场与鉴定结论也没有听取周启泉的意见，足以认定原具体行政行为程序违法。鉴于上诉人未能提供合法有效的证据证明周启泉的实际侵占的面积数据，且未能在法院指定的期限内提供准确的非法用地数据，属于行政处罚的事实依据不足，依法应予撤销。故原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，做出了撤销判决。由此可见，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，建议驳回上诉人的上诉。
原审被告广东省国土资源厅述称：原审判决认定我厅维持案涉行政处罚决定亦属不当，应予撤销，该认定属于事实认定错误。一、我厅作出的粤国土行复[2017]7号《广东省国土资源厅行政复议决定书》认定事实清楚、证据确凿。上诉人市国规委已查明被上诉人周启泉存在非法占用涉案土地的行为，对被上诉人违法占地行为进行查处、处罚符合相关法律规定，也已经依法保障了周启泉陈述、听证等权利，作出涉案决定书程序合法、适用法律正确，故我厅作出维持的复议决定并无不妥，请求二审法院查清事实、撤销原审判决，驳回被上诉人周启泉的全部诉讼请求。
经审查，原审法院查明的事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：本案是上诉人对被上诉人作出的罚款数额较大的行政处罚决定，应当严格遵循行政处罚法的相关规定，不仅应依法保障被上诉人陈述、申辩、听证等程序性权利，认定事实也必须有充分的证据予以支持。
本案中，上诉人对被上诉人作出被诉行政处罚决定最主要的理由即为被上诉人“毁坏种植条件”，广东省生态环境技术研究所2016年12月2日出具的《分析鉴定报告》是认定该事实的关键证据。原审判决认为，上诉人在委托广东省生态环境技术研究所勘查时未通知被上诉人到场，也未就此报告听取被上诉人的意见，程序不严谨，但本案中《分析鉴定报告》存在的问题已远远超出“程序不严谨”的范围。鉴定意见能否作为认定案件事实的证据，不仅在于其分析过程、结论是否科学、正确，更在于检材来源上的合法性和确定性。换而言之，检材来源上的不合法、不确定所导致的法律后果，不仅涉及行政程序存在瑕疵或者违法的问题，更直接影响到鉴定意见的有效性和证明力。上诉人既然委托鉴定机构对土壤是否符合种植条件进行鉴定，就应当依法通知被上诉人到勘查现场，见证并确认土壤样本的提取过程，如经通知后被上诉人拒绝到场或者不配合的，上诉人也应通过制作足以客观反映勘查现场及提取土壤样本过程的证据来证明被检测土壤样本来源上的合法性、确定性。本案中，鉴定机构进行现场勘查和提取土壤样本时被上诉人并未到场，上诉人既不能提供证据证明其已经通知被上诉人到场，也不能提供有效证据证明勘查、提取土壤样本的过程。故本案中被检测土壤样本的来源合法性、确定性存疑，在此基础上作出的《分析鉴定报告》已经难以作为认定案件事实的证据使用。
本案中，违法占用土地面积是被诉行政处罚决定中计算罚款金额的重要依据，而上诉人未在法定举证期限内提交其所称的“将宗地图坐标输入到地理信息系统并经系统自动分析的证据”。上诉人虽在一审开庭后补交被上诉人实际侵占的各规划类型土地面积数据系统截图，但未说明其不在法定举证期限内提交该证据具有正当理由。原审法院不以上诉人补充提交的证据作为认定被诉行政处罚决定合法性的依据，并无不当。
此外，行政机关在作出行政处罚前，应当通过合法方式告知被处罚人拟作出处罚的违法事实及相关证据，即使被处罚人未对违法事实提出异议，行政机关仍应主动出示相关证据并听取被处罚人的意见。本案中，关于认定被上诉人毁坏种植条件的《分析鉴定报告》以及认定被上诉人违法占用土地面积的数据系统截图这两项关键证据，上诉人均未举证证明其已向被上诉人出示及听取其意见，明显违反了正当程序原则，其作出被诉行政处罚决定的程序违法。
综上所述，上诉人作出被诉行政处罚决定，主要证据不足且程序违法，应予撤销。原审被告作出被诉复议决定，维持被诉行政处罚决定，亦属主要证据不足，应一并予以撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人广州市国土资源和规划委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 玮
审 判 员 余树林
代理审判员 金 霞
二〇一七年十二月六日
法官 助理 伍 丹
书 记 员 梁金好