上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第2000号
上诉人（原审原告）上海益陶建材有限公司。
法定代表人＊＊＊。
被上诉人（原审被告）徐结传。
上诉人上海益陶建材有限公司因与被上诉人徐结传劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。上诉人上海益陶建材有限公司的法定代表人＊＊＊到庭参加诉讼。被上诉人徐结传经公告送达传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：徐结传原系上海益陶建材有限公司员工，担任销售业务员，双方签订有期限为2007年4月20日至2011年4月19日的劳动合同，劳动合同约定双方任何一方违反劳动合同，给对方造成经济损失的，应根据损失情况和责任大小，依据上海市的有关法规和企业依法制定的规章制度及双方约定的事项，承担一定的经济补偿。双方同时签订有员工保密合同，约定员工在工作期间以及在公司工作时间超过三个月后离开公司的员工，有义务在离开公司二十四个月内保守该合同所要求保守的机密；对于已签过合同的客户，保密时间为员工办理离职手续后的四十二个月；不得将该合同要求保密的内容泄露、披露、出售、交换等，也不可以自己用于非上海益陶建材有限公司所要求的活动；在终止劳动关系后的二十四个月内，不得从事屋面瓦建材的销售、生产、物流、财务、驾驶以及其他服务工作；员工违反该合同，给上海益陶建材有限公司造成显在和潜在的一切损失时，该公司有权追究员工年度工资总额的2-10倍的违规赔款，有权追讨违规员工的不正当收益；如果员工在职与离职后二十四个月内与第三方串谋转移或拦截公司的合法收益，公司有权向违规员工和第三方追讨公司因员工违反该合同损失的财产，该损失财产以如果员工没有违反该规定公司应得的为基数计算；如果员工违反该合同，给上海益陶建材有限公司造成重大损失时，公司可依法追究当事人的法律责任。
2010年4月6日，徐结传向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海益陶建材有限公司支付2009年8月至2010年3月基本工资17，600元及2009年全年业务提成及2008年部分业务提成75，000元。该案仲裁期间，徐结传称其工作至2009年9月，因上海益陶建材有限公司不支付工资，故于2009年10月离开上海益陶建材有限公司。上海益陶建材有限公司则表示徐结传在2009年6月后未再到其公司工作。该仲裁委员会于2010年4月21日作出徐劳仲（2010）办字第775号裁决，对徐结传的申诉请求不予支持。徐结传不服裁决提起诉讼。原审法院审查后认定徐结传起诉已经超过法定期限，故于2010年6月18日作出（2010）徐民一（民）初字第3459号民事裁定书，驳回徐结传的起诉。徐结传不服裁定提起上诉，上海市第一中级人民法院于2010年7月20日作出（2010）沪一中民三（民）终字第1874号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。
2013年7月31日，上海益陶建材有限公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求徐结传支付798，182.02元赔偿金（侵犯商业秘密）。该仲裁委员会于2013年8月2日作出徐劳人仲（2013）通字第90号通知书，以请求事项不属于劳动争议受理范围为由，决定不予受理。上海益陶建材有限公司不服，诉至原审法院，请求判令徐结传赔偿损失798，182.02元。
原审另查明，案外人甲公司系乙厂、上海益陶建材有限公司和丙公司共同出资300万元成立的有限责任公司。
甲公司与上海益陶建材有限公司于2004年12月20日签订销售合同，约定上海益陶建材有限公司销售甲公司产品罗曼瓦，上海益陶建材有限公司销售地域范围为上海市、北京市、天津市、江苏省、浙江省、辽宁省、四川省和河北省（石家庄以北地区），甲公司销售产品地域范围为河南省、陕西省、山西省、湖南省和湖北省，双方共同销售区域为山东省、河北省石家庄市及石家庄以南地区，除以上有明确划分的销售地域范围外，其他地域以项目为单位，一方先进入的项目经双方互通后确认备案，一方先进入并确实在进行销售工作的，另一方不得进入；合同有效期至2006年底，双方还对其他事项作了约定。
落款日期为2006年6月1日的由甲公司、乙厂及上海益陶建材有限公司三方签订的承包经营合同约定，甲公司由上海益陶建材有限公司承包，承包期限为2006年6月1日至2009年5月31日；承包经营原则上为：承包经营期内，无论甲公司实际盈亏如何，上海益陶建材有限公司必须完成约定承包经营指标，且承包资产的净值和完好性不低于承包经营前的水平。上海益陶建材有限公司完成承包经营指标后的净损益归上海益陶建材有限公司。上海益陶建材有限公司按约定的数量和期限交纳承包押金，承包期限内经营亏损或盈利，全部由承包人负担或享有；不管盈亏，承包人均应于2008年12月一次性向乙厂支付承包金分成35万元；作为承包条件，上海益陶建材有限公司应按约定时间和额度以现金形式偿还甲公司欠乙厂的债务477万元；各方还对其他事项作了约定。上述合同签订后，上海益陶建材有限公司于2006年7月交纳承包金后开始对甲公司进行经营管理，乙厂也派员组成监督办公室（由A、B和C组成，A担任主任）对上海益陶建材有限公司的经营活动等进行监管并协调工作。
2006年7月12日，上海益陶建材有限公司和甲公司签订销售合同补充文件，约定双方销售合同在上海益陶建材有限公司承包期内继续有效；上海益陶建材有限公司委托甲公司与甲公司负责的销售区域以外的客户直接签订合同，在此合同中，上海益陶建材有限公司作为甲公司的代理商进行工作，上海益陶建材有限公司获得其与甲公司核定价与实际销售价之间的差额。
2008年10月27日，甲公司向上海益陶建材有限公司出具承包经营期限的确认函，表示承包经营截止时间确认为当月31日。当月28日，乙厂及甲公司派驻甲公司的监管人员在上海益陶建材有限公司工作人员D的办公室收回了甲公司的公章、合同章，并控制了上海益陶建材有限公司承包经营甲公司期间的财务、财产等手续，亦实际控制了甲公司的生产经营活动。当月30日，乙厂以上海益陶建材有限公司违约不履行承包经营合同为由，向河南省焦作市解放区人民法院提起诉讼，要求上海益陶建材有限公司支付126.8万元及违约金30万元、承包金分成28.2万元，并承担诉讼费。该法院于2009年6月23日作出（2008）解民初字第932号民事判决，由上海益陶建材有限公司支付乙厂126.8万元及违约金30万元，驳回乙厂的其余诉讼请求。上海益陶建材有限公司不服判决提起上诉，河南省焦作市中级人民法院于2011年3月14日作出（2010）焦民一终字第80号民事判决，撤销原审判决，驳回乙厂的诉讼请求。后乙厂申请再审，2014年3月12日，焦作市解放区人民法院作出（2013）解民重字第2号民事裁定书，就乙厂诉上海益陶建材有限公司承包经营合同纠纷一案，准许乙厂撤回起诉。
2008年10月30日，甲公司向河南省焦作市解放区人民法院提起诉讼，要求解除与上海益陶建材有限公司签订的承包经营合同等。2009年6月23日，该法院作出（2008）解民初字第931号判决，驳回甲公司的诉讼请求。上海益陶建材有限公司以原审认定事实不清、程序违法等理由提起上诉，要求维持原判，但对原审驳回理由重新认定。河南省焦作市中级人民法院于2011年3月14日作出（2010）焦民一终字第79号终审判决，驳回上诉，维持原判。
原审又查明，上海益陶建材有限公司表示A及C因涉嫌贪污罪被逮捕，现甲公司的财务凭证、销售合同及发货单等资料均在河南省修武县人民检察院反贪局，故申请调查令调取相关证据。原审法院依法出具调查令后，上海益陶建材有限公司于2013年7月22日向原审法院提供从河南省修武县人民检察院反贪局调取的甲公司的财务凭证、供货合同、发货单、货物运输协议，这些材料反映如下情况：
2009年5月9日，A代表甲公司与丁公司签订供货合同，约定由甲公司向丁公司供应“益陶”牌罗曼瓦，总货款暂定为69，211.22元，货物直接运至戊部；合同签字生效后，甲公司必须在2009年4月20日之前将E小区5号楼样板房所有瓦片供货至工地现场，双方还对其他事项作了约定。后甲公司多次向舜江公司供货。甲公司2010年1月31日、5月29日、7月30日、8月31日、10月27日、11月30日、12月30日的记账凭证记载丁公司戊应收账款分别为40万元、50万元、410，398.41元、646，334.84元、317，390.08元、561，901.91元、139，211.33元。甲公司于2009年7月10日向徐结传转账3万元（银行资金汇划补充凭证注明拨款）、2009年8月24日转账3万元（银行资金汇划补充凭证注明货款）、2010年1月14日转账3万元、2010年2月8日转账3万元、2010年6月3日转账6万元（银行资金汇划补充凭证注明拨款）、2010年7月30日转账10万元（银行资金汇划补充凭证注明拨款），上述费用在甲公司记账凭证上记载为销售提成或经销商代理费，付款审批单上有A和C的签字。甲公司2010年7月12日的代理费用结算表显示，客户名称戊，经销商单位（个人）名称徐结传，应支付销售代理费798，182.02元，已支付代理费349，586元（包括现金支付120，000元及合同约定代垫运费229，586元），未支付代理费448，596.02元，本期支付10万元，期末未支付代理费348，596.02元，结算表上有A和C的签字确认。2011年5月10日，徐结传向甲公司出具收据，确认收到戊代理服务费20万元（银行承兑汇票）。甲公司2010年12月31日的记账凭证载明“应付账款-
集团外徐结传”54，789.60元，“应收账款-集团外三亚湾高尔夫徐结传”54，789.60元。
原审中，上海益陶建材有限公司另表示，其在承包经营期间，对于上海地区的客户，其和甲公司有两种合作方式，一种是甲公司将货物卖给上海益陶建材有限公司后由上海益陶建材有限公司与客户签订买卖合同，另一种是由甲公司与客户直接签订买卖合同，上海益陶建材有限公司作为代理商参与其中，由甲公司支付代理费。其公司正常发放徐结传工资至2009年6月，综合保险缴纳至2009年10月，徐结传拿着上海益陶建材有限公司发放的工资，却私自去为甲公司做戊，造成上海益陶建材有限公司代理费损失。
原审法院审理后认为，甲公司的供货合同、财务凭证及发货单等材料显示，甲公司与丁公司在2009年5月9日就戊签订有供货合同，并有实际履行供货合同，甲公司有向徐结传支付戊销售提成（或销售代理费）等，为此上海益陶建材有限公司要求徐结传赔偿损失。但现有的甲公司记账凭证均是由该公司单方记载费用支付名目，收据上涉及的银行承兑汇票有无最终兑付等无法确定，故现有的证据尚无法确定徐结传就戊有实际参与及在职或离职后获益多少等。另如上海益陶建材有限公司所称，甲公司与丁公司签订买卖合同，依据承包经营合同及销售合同补充文件，甲公司应当支付上海益陶建材有限公司代理费，现徐结传获得代理费，造成其损失，但上海益陶建材有限公司未就代理费损失向甲公司进行过主张，对于代理费金额并未最终确定，故损失金额并未最终明确。因现有证据尚不能证明上海益陶建材有限公司的实际损失，故上海益陶建材有限公司要求徐结传赔偿损失798，182.02元缺乏足够的事实依据，待上海益陶建材有限公司有翔实的事实依据，依法可再行主张，故原审法院对上海益陶建材有限公司在本案中的诉讼请求不予支持。徐结传经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，原审法院依法缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：驳回上海益陶建材有限公司的诉讼请求。原审案件受理费10元，免予收取。
原审判决后，上诉人上海益陶建材有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判被上诉人徐结传向上海益陶建材有限公司支付其获得的非法收益480，000元并赔偿损失318，182.02元。上海益陶建材有限公司主要理由为：（1）徐结传利用职务之便拦截上海益陶建材有限公司的业务，从中获取利益，致使上海益陶建材有限公司遭受代理费损失，徐结传的行为违反了双方签订的劳动合同以及保密合同之约定，上海益陶建材有限公司有权追讨徐结传的不正当收益以及给公司造成的经济损失；（2）徐结传获得的非法收益，现已查获的有甲公司向徐结传转账的28万元和徐结传设立的公司盖章、徐结传签字收到的银行承兑汇票20万元，支付内容为戊提成款，故原审认定现有证据无法确定“徐结传就戊有实际参与及在职或离职后获益多少”与事实不符；（3）关于经济损失，上海益陶建材有限公司有权选择向甲公司或徐结传追偿，根据前述转账凭证、银行承兑汇票，可以证明徐结传已实际获得代理费造成上海益陶建材有限公司的经济损失，故其公司向徐结传主张权利并无不当。原审法院就上海益陶建材有限公司未向甲公司进行主张、对于代理费金额并未最终确定，故损失金额并未最终明确的认定与事实严重不符。
被上诉人徐结传未予答辩。
经审理查明，原审法院认定的上述事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，河南省焦作市中级人民法院（2014）焦刑一终字第00041号刑事裁定书认定，2009年至2010年期间，案外人A、C分别利用担任甲公司总经理、副总经理的职务便利，在徐结传代理该公司向戊销售陶瓦期间，虚列徐结传销售提成款（代理服务费）25万余元。2011年3月，C、A因个人购买乙厂在甲公司的国有股权需用资金，二人预谋将己公司以银行承兑汇票形式支付给甲公司的20万元瓦款，以支付徐结传代理服务费名义套取用于购买股权。后C联系让徐结传出具收到戊项目销售提成20万元（银行承兑汇票）的虚假收据，同时记账并虚假列为支出。在该案中，徐结传作为证人陈述，2009年4、5月份，其代理甲公司向戊销售陶瓦，该项目共购32万多片主瓦，扣除税金外每片主瓦价格为6元，其中1.5元是其和C口头约定的销售提成（包括运费），共计提款49万余元，去掉甲公司垫付的运费约23万，实际应提成26万余元。2009年下半年至2010年底，甲公司对其的提成已支付完毕。2011年3、4月份C让其出具一张20万的假收据说做账用，5月份其将假收据给了C。
二审庭审中，上诉人上海益陶建材有限公司陈述：根据甲公司2010年7月12日代理费用结算表，徐结传应获得的销售代理费为798，182.02元，上海益陶建材有限公司主张的徐结传的非法收益是其收到的48万元，另外的318，182.02元上海益陶建材有限公司归结到损失里面；关于20万元的银行承兑汇票，徐结传收到了汇票，但是没有兑付，其将汇票给了C，C把汇票给了案外人F兑付后，C让F把钱打给了C的妹夫账上，钱并没有到徐结传账上；戊属于上海益陶建材有限公司的销售区域，虽然该项目系甲公司与丁公司之间签订供货合同，但上海益陶建材有限公司有权获取其中的差价（代理费）。
上述事实，有河南省焦作市中级人民法院（2014）焦刑一终字第00041号刑事裁定书以及二审笔录记载的内容予以佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人上海益陶建材有限公司主张徐结传利用职务之便拦截上海益陶建材有限公司的业务，从中获取利益，致使上海益陶建材有限公司遭受代理费损失，要求徐结传向上海益陶建材有限公司支付其获得的非法收益480，000元并赔偿损失318，182.02元。对此，首先，上海益陶建材有限公司称，甲公司与丁公司签订供货合同，依据承包经营合同及销售合同补充文件，甲公司应当支付上海益陶建材有限公司代理费，现徐结传获得代理费，造成其公司损失，但上海益陶建材有限公司并未就代理费损失向甲公司进行过主张，对于代理费金额并未最终确定，故损失金额并未最终明确。其次，上海益陶建材有限公司在二审中陈述，根据甲公司2010年7月12日代理费用结算表，徐结传应获得的销售代理费为798，182.02元，减去徐结传收到的48万元，剩余的318，182.02元是上海益陶建材有限公司的损失，因甲公司记账凭证均为该公司单方制作、记载费用支付名目，故上海益陶建材有限公司的实际损失亦存在不确定之处。据此，上海益陶建材有限公司要求徐结传赔偿损失318，182.02元缺乏足够事实依据。第三，上海益陶建材有限公司主张甲公司于2009年至2010年向徐结传转账共计28万元、徐结传还向甲公司出具收据确认收到戊代理服务费20万元（银行承兑汇票），但根据河南省焦作市中级人民法院（2014）焦刑一终字第00041号刑事裁定书查明的事实，在戊中，A、C虚列徐结传销售提成款（代理服务费）25万余元，并让徐结传出具收到戊销售提成20万元（银行承兑汇票）的虚假收据，并认定A、C对于该20万元构成贪污，上海益陶建材有限公司在二审中亦认可该20万元（银行承兑汇票）“钱并没有到徐结传账上”，故徐结传自甲公司实际获取的款项在现有证据下无法确定。第四，虽然上述刑事裁定书中，徐结传曾称2009年4、5月份代理甲公司向戊销售陶瓦，获得相应提成，但现有证据尚不足以证明徐结传获得的提成就是上海益陶建材有限公司应当从甲公司获得的代理费，亦无法确定相关款项就是应当归属于上海益陶建材有限公司的利益。综合上述分析，上海益陶建材有限公司提供的现有证据尚不足以证明其公司之主张，待上海益陶建材有限公司有翔实的事实依据，依法可再行主张。故在此情形下，原审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费10元，免予收取；原审案件公告费560元，由上诉人上海益陶建材有限公司负担（已支付）；上诉案件受理费10元，由上诉人上海益陶建材有限公司负担（已支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 顾颖
二〇一五年十月十九日
书 记 员 胡莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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