江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣10民终988号上诉人(原审被告)：江西乐安农村商业银行股份有限公司，住所地：江西省抚州市乐安县鳌溪镇乐安大道125号，统一社会信用代码91361000MA35KEQN8F。法定代表人：潘强，系该行董事长。委托诉讼代理人：袁海明，男，系该行员工，代理权限为特别授权代理。被上诉人(原审原告)：陈金秀，女，1956年3月15日出生，汉族，退休职工，住江西省乐安县。上诉人江西乐安农村商业银行股份有限公司（以下简称乐安农商行）因与被上诉人陈金秀抵押权纠纷一案，不服乐安县人民法院（2017）赣1025民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，因本案没有新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乐安农商行上诉请求：1、原判决违反法定程序，对事实认定缺乏法律依据，且存在适用、理解法律错误，请依法撤销乐安县人民法院（2017）赣1025民初376号民事判决书；2、依法受理上诉人的反诉请求合并审理，改判或发回重审。3、依法判令本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审严重违反法定程序，不尊重上诉人合法诉讼请求权利，请求二审查明。一审被上诉人在诉讼中认定债务人元吉昌死亡，却没向法院�供任何证据能够证明，审判人员也没有审核、调查本案主债务人元吉昌是否真实死亡。一审中上诉人在举证期间提起反诉并向法院提交了书面《答辩状》、《追加主债务人为第三人申请书》及《反诉状》，一审法院对上诉人的反诉请求不予理会，在判决书中把上诉人的反诉请求权表述为答辩意见。二、一审违背《民事诉讼法》基于审判中立与被动性的考量，诉审职能混同，损害中立原则，严重损害了上诉人的权益。《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，“当事人未提诉讼时效抗辩，人民法院不对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。而上诉人已向一审法院提交证据材料证明其在此期间内已向借款人主张权利及借款人履行部分还款义务，该债权债务关系的诉讼时效发生中断情形，有充分的证据证明本案主债权的诉讼时效期间至2018年2月3日结束。三、一审判决在无任何法律依据的情况下认定上诉人主债权已失时效，在（逾）期贷款催收收单上主债务人签字是形成新的债权债务关系，并错误适用举证倒置原则。四、一审中“对抵押权因抵押权存续期间已过而消灭”错误理解和适用法律，致使判决结果错误。五、一审根据《物权法》202条规定，确认抵押权消灭。《物权法》202条释义丧失诉讼时效，并不属于致使担保物权消灭的法定情形。抵押权属于担保物权，根据物权法规定，物权的种类和内容必须由法律直接规定。物权的设立与消灭，亦应有法律规定。当事人不能在物权法之外设定物权，也不能以物权法之外的方式消灭物权。一审依据物权法202条，判决确认上诉人江西乐安农村商业银行股份有限公司享有的乐字第Ａ0××49号房屋所有权证所载明的房屋所有权设置的抵押权消灭，属理解法律错误，依法应予纠正。五、被上诉人行使抵押权免责抗辩权缺乏法律依据。抵押权不因主债权诉讼时效届满而消灭，满足了抵押权支配性的要求，符合我国诉讼时效的后果安排。抵押权在主债权诉讼时效期间届满未行使的和在此情况下抵押人请求除去抵押物之上权利障碍的，人民法院均不予保护，是法律公平的内在要求。故被上诉人起诉免除其抵押担保责任的请求，缺乏法律依据，理由不能成立，依法应予驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人陈金秀辩称：既然借款人元吉昌已经死了，我要把房产证拿回来。自从我签了贷款抵押合同以后，信用社从没有问我还钱。当时元吉昌有还款能力，信用社却不去找他。2006年5月30日，我还让信用社配合我起诉元吉昌，但他们不配合。陈金秀向一审法院起诉请求：1、请依法确认乐安农商行的抵�权以告消灭，判令乐安农商行退还乐字第Ａ0××49号《房屋所有权证》；2、本案诉讼费由乐安农商行承担。一审法院认定事实：1998年11月3日陈金秀、元吉昌与乐安农商行签订抵押担保借款合同，陈金秀与乐安农商行签订贷款抵押合同，借款合同约定贷款金额10万元，贷款期限四个月，借款用途基建，贷款利率为月利率15‰，按季付息。乐安农商行向元吉昌提供了10万元贷款，陈金秀用本人所有的座落××鳌溪镇关皇庙巷的房屋（产权证号乐字第××号）为元吉昌借款提供抵押担保，抵押担保期间为：从设立抵押之日起担保范围内全部贷款本息清偿完毕为止，并于1998年11月3日办理了抵押登记，乐安农商行已从乐安县房地产管理局领取了乐房地字第××号房屋他项权证。乐安农商行提供的1998年11月3日抵押借款契约记载，元吉昌于98年12月28日还利息2950元，99年12月25日还利息13000元，2002年8月31日还利息35607元，2002年11月26日还利息799元，2002年10月30日还利息1830元，2007年2月14日还本金3420元。2007年10月1日保证借款契约记载2004年3月25日还利息11344.20元。2009年6月16日乐安农商行向元吉昌发出了两份到（逾）期催收通知书，元吉昌在两份催收通知书签了名字，2014年4月22日乐安农商行又向元吉昌发出了两份到（逾）期催收通知书，元吉昌又在两份催收通知书上签了名字。2016年2月3日在新法制报刊登了元吉昌的借款催收公告。一审法院认为，本案争议的焦点是乐安农商行对陈金秀乐字第Ａ0××49号房产证所载明的房屋所权所享有的抵押权是否消灭。抵押权属于担保物权，依物权法定原则，当事人不能在法律之外设立抵押权。抵押权的消灭须依据法律之规定。从现行法的规定来看，抵押权消灭的原因有两个方面：（一）抵押权因特�的消灭事由而消灭，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条对担保物权的消灭规定了四项消灭事由：1、主债权消灭，2、担保物权实现，3、债权人放弃担保物权，4、法律规定担保物权消灭的其他情形；（二）抵押权因抵押权存续期间经过而消灭。抵押权存续期间即抵押期间，是指抵押权人实现抵押权的有效期限，从法律性质上讲，就是除斥期间。除斥期间与诉讼时效期间不同，诉讼时效期间是权利受国家公权力保护的期限，而除斥期间是权利的存续期间，除斥期间届满，权利则告消灭。因此，抵押权存续期间届满后，抵押权即不存在，且由于除斥期间不发生中止、中断问题，在除斥期间届满后，无论发生任何情况，抵押权即告消灭。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十二条第二款规定，担保物权所担保的�权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。物权不适用诉讼时效制度，抵押权行使期间应是抵押权存续期间，而不是抵押权受国家公权力保护期限，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十二条第二款和《中华人民共和国物权法》第二百零二条都是关于抵押权存续期间也即除斥期间的规定，按照上位法优于下位法的原则，对除斥期间经过而致抵押权消灭的审查则应适用《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，即抵押权在主债权诉讼时效期间未行使的，抵押权消灭。抵押权存续期间不依当事人的约定或者登记部门要求登记期间�过而消灭。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十二条第一款：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”，陈金秀、元吉昌与乐安农商行在抵押担保借款合同中“自设立抵押之日起至担保范围内全部贷款本息清偿完毕止”的约定及房屋他项权证载明：“权利存续期限1998.11.3—2000.11.3”，均对本案抵押权的存续没有法律约束力。抵押权的存续期间只能按《中华人民共和国物权法》第二百零二条来进行判断，即乐安农商行是否在主债权的诉讼时效期间行使其抵押权。乐安农商行是否在主债权的诉讼时效期间行使了抵押权，要对主债权的诉讼时效期间进行界定。本案《抵押担保借款合同》中约定的贷款偿还时间为1999年3月3日，主债权的诉讼时效期间从1999年3月4日起开始计算，本案主债权的诉讼时效期间如无中断情形就应在2001年3月4日止。元吉昌1999年12月25日还息2950元，诉讼时效中断，主债权诉讼时效期间从1999年12月26日重新计算，至2001年12月26日止。2001年12月27日后本案主债权诉讼时效经过。从乐安农商行提供的抵押借款契约及保证借款契约记载元吉昌还在2002年8月31日还息35607元，2002年10月30日还息1830元，2002年11月26日还息799元，2004年3月25日还息11344.20元，2007年2月14日还本金3420元，本案的主债权均不能构成诉讼时效中断的情形，乐安农商行提供的四份到（逾）期贷款催收通知书证明2009年6月16日、2014年4月22日主债务人元吉昌在催收通知书签字，只能说明主债务人元吉昌对超过诉讼时效期间的主债权重新确认。元吉昌与乐安农商行形成新的债权、债务关系，乐安农商行并没有证据证明其对元吉昌与其之间的新借款合同关系提供担保。2016年2月3日乐安农商行在新法制报刊登向元吉昌催收贷款的公告，对陈金秀也不具有法律上的约束力。乐安农商行的主债权，在2001年12月26日即已届满，那么依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，其所享有乐字第Ａ0××49号房屋所有权证所载明的房屋所有权之上的抵押权即应在2001年12月26日内的抵押权存续期间行使，然而其在上述的抵押权存续期间并未行使其抵押权，因此，该抵押权已经消灭。综上所述，乐安农商行认为，陈金秀的起诉无事实和法律依据，请求法院驳回陈金秀的诉讼请求，乐安农商行有权在元吉昌应清偿的借款本金、借款利息及逾期利息范围内要求对陈金秀所有的位于乐安县××××号的房产（即房屋他项权证编号为“乐房地字第××号”）抵押物折价或对该抵押物拍卖、变卖并对拍卖、变卖所得款享有优先受偿权。一审法院对乐安农商行的答辩意见不予采纳，对乐安农商行要求追加元吉昌为本案的当事人与陈金秀一起承担还款责任的意见，不予采纳，乐安农商行可另行起诉，本案不宜合并审理。一审法院对陈金秀要求乐安农商行返还其乐字第Ａ0××49号《房屋所有权证》的请求，由于该房产证目前尚在乐安县房地产管理局保管，不宜直接判决由乐安农商行退还，一审法院对陈金秀的这一请求不予支持。一审法院对陈金秀的其他诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《中华人民共和国担保法》第五十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条的规定，一审法院判决如下：一、确认江西乐安农村商业银行股份有限公司享有的乐字第Ａ0××49号房屋所有权证所载明的房屋所有权设置的抵押权消灭。二、驳回陈金秀其他诉讼请求。本案诉讼费2300元，减半收取1150元，由江西乐安农村商业银行股份有限公司负担。本院二审期间，上诉人乐安农商行提供了一份户名为陈金秀的中国建设银行本外币活期储蓄一本通存折一份。用以证明：2006年1月28日，元吉昌给陈金秀建行账户上打了5万元给其归还本案借款，陈金秀把存折押在乐安农商行准备还钱，后因利息没谈拢未果，陈金秀通过挂失的手段将钱取走，但存折一直留在乐安农商行。被上诉人陈金秀亦提供了一份《关于要求乐安信用联社向元吉昌贷款提起诉讼的请求》的书面材料，用以证明：2006年5月30日，其还让乐安农商行配合起诉元吉昌，但乐安农商行不配合；另提供了一份乐安县敖溪镇上大街社区居民委员会出具的证明一份，用以证明主债务人元吉昌已经死亡。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上�人陈金秀对上诉人乐安农商行提供的中国建设银行的本外币活期储蓄一本通存折质证意见：真实性无异议，存折是其本人的，2006年2月18日其取走了存折上的49999.06元。但其表示，存折上的5万元是因为元吉昌一直没有归还本案借款，而其房产证一直抵押在房管局，元吉昌为了补偿其才给了这5万元，而不是上诉人乐安农商行所说的代元吉昌还款。上诉人乐安农商行对被上诉人陈金秀提供的《关于要求乐安信用联社向元吉昌贷款提起诉讼的请求》的书面材料质证意见：对该书面材料不清楚，我行一直都有向元吉昌主张权利，元吉昌在2007年2月14日还归还了贷款本金3420元及利息41580元；对上诉人陈金秀提供的乐安县敖溪镇上大街社区居民委员会出具的证明质证意见：死亡证明应该是由派出所出具，一审开庭以后我行才知道元吉昌已死亡。经合议庭评议，对上诉人乐安农商行提交的证据，本院认定如下：对中国建设银行本外币活期储蓄一本通存折的真实性予以确认，对其证明目的因该存折仅是间接证据，未有其它证据相互印证，不予确认。对被上诉人陈金秀提交的证据，本院认定如下：《关于要求乐安信用联社向元吉昌贷款提起诉讼的请求》的书面材料系陈金秀个人书面意见，在该书面材料上乐安农商行未有相关意思表示，且不予认可，本院不予确认；对乐安县敖溪镇上大街社区居民委员会出具的元吉昌死亡的证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；”，元吉昌死亡是客观事实，且上诉人乐安农商行亦表示知晓，无需举证证明。上诉人与被上诉人均未向法庭陈述和提供新的事实，且对一审查明的事实均无异议。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审的审查重点和争议焦点是：1、本案主债权是否已过诉讼时效？2、乐安农商行享有的乐字第Ａ0××49号房屋所有权证所载明的房屋所有权设置的抵押权是否消灭？关于争议焦点一：《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释〔１９９９〕７号）的规定：“根据《中华人民共和国民法通则第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护”。2014年4月22日本案主债务人元吉昌在催收通知书签字，系对超过诉讼时效期间的主债权重新确认，该展期债权为原借款合同的补充合同，并非形�新的债权债务，亦未加重担保人陈金秀的负担，该展期债权应受法律保护，且陈金秀仍应承担本案抵押担保责任。一审法院认为，元吉昌因此与乐安农商行形成新的债权、债务关系，乐安农商行并没有证据证明其对元吉昌与陈金秀之间的新借款合同关系提供担保，系适用法律不当，本院予以纠正。至此，本案主债务诉讼时效重新计算至2016年4月22日。在此期间，2016年2月3日乐安农商行在新法制报刊登向元吉昌催收贷款的公告，是否系诉讼时效再次中断并从此重新起算？《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（四）项的规定，“当事人一方提出要求”，并产生诉讼时效中断的效力”的应限于两种情形：一是一方下落不明；二是法律和司法解释另有特别规定的。其一，根据上述规定，债权人在能够证明债务人确系下落不明�情况下，可以通过登报公告的方式进行债权催收，此种催收方式能够引起诉讼时效的中断。但本案中，乐安农商行并未举证证明系在债务人元吉昌下落不明的情况下进行登报公告债权，故该登报公告效力并不当然引起本案主债务的诉讼时效中断。其二，关于法律和司法解释另有特别规定。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，国有银行将其债权转让给金融资产管理公司的，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据，本案非国有银行将其债权转让给金融资产管理公司之情形，不适用该司法解释的规定。故，2016年2月3日乐安农商行在新法制报刊登向元吉昌催收贷款的公告，并不因此引起本案主债务诉讼时效中断，本案主债权在2016年4月22日已过诉讼时效。关于争议焦点二：《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。抵押权设定之目的在于担保债务的履行，以确保抵押权人对抵押物的价值享有优先受偿的权利。为实现上述目的，抵押权对物的使用和转让均会发生影响。若对抵押权人行使抵押权的期限不进行限制，将使抵押财产的归属长期处于不稳定状态，不仅不利于保护当事人的合法权益，亦不利于物之使用和流通效能的发挥。此外，如果允许抵押权人在任何时候均可行使抵押权，则意味着在主债权经过诉讼时效且债务人因此取得抗辩权之后，债权人依然可从抵押人处获得利益，将抵押人和债务人之间的追偿和抗辩置于困境，使得抵押人将长期处于一种不利益的状态，其义务也具有不确定性，如此对于抵押人过于苛刻亦有失公允。在债权与为担保债的履行的抵押权并存时，债权是主权利，抵押权为从权利。在主权利已经丧失国家强制力保护的状态下，抵押物上所负担的抵押权也应消灭方能更好地发挥物的效用。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定抵押权行使期间的重要目的之一，就在于促使抵押权人积极地行使抵押权，迅速了结债权债务关系，维系社会经济秩序的稳定。综上分析，在法律已设定行使期限后，抵押权人仍长期怠于行使权利时，法律对之也无特别加以保护的必要，应使抵押权消灭。具体到本案中，因主债权已过诉讼时效，对乐安农商行的抵押权，人民法院不予保护，一审法院据此判决该抵押权消灭，并无不当。综上所述，乐安农商行的上诉理由不能成立，本院�予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律虽略有不当，但不影响案件的裁判结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由江西乐安农村商业银行股份有限公司负担；二审案件受理费2300元，由江西乐安农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄玲玲审判员  黎 璆审判员  王一敏二〇一七年十一月十五日书记员  张馨月