广东省中山市中级�民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终1563号上诉人（原审原告）：袁展发，男，1974年11月7日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：马辉，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：张惠娟，广东恒益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第二工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区跃进路135号省石化厅大楼5楼企业发展部，统一社会信用代码9143000018377282X9。法定代表人：李永迪，该司董事长。委托诉讼代理人：刘文媛，广东正鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑思怡，广东正鸿律师事务所律师助理。上诉人袁展发因与湖南省第二工程有限公司（以下简称湖南二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9340号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。袁展发上诉请求：撤销一审判决，判令湖南二公司赔偿其因涉案工程不符合合同约定而造成袁展发损失合计人民币1187075.99元。事实和理由：一、袁展发提起本案之诉依法并未超过诉讼时效。就案涉工程宿舍楼在保修期内出现质量缺陷后产生的修复费用问题，《建筑法》第六十二条第一款规定：“建筑工程实行质量保修制度。”与此相对应，《建设工程质量管理条例》第四十条第一款和第二款规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；……”建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单�应当履行保修义务。”第九条规定：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。”第十二条规定：“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”第十三条规定:“保修费用由质量缺陷的责任方承担。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、第六条规定“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”、“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；”《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同一履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，根据涉案合同约定，湖南二公司对涉案工程的防水工程保修期为5年。袁展发向湖南二公司提出的宿舍楼防水工程质量缺陷和修复要求显然在双方约定的保修期及在保修期满后两年内，依法依约属于湖南二公司的保修范围，湖南二公司理应承担保修责任，并对造成的损失承担赔偿责任。袁展发于2017年8月8日提起本案之诉，依法并未超过诉讼时效。二、袁展发本案诉讼主张具有充分的事实和法律依据且未经前案处理，依法应得到支持。一审判决对袁展发要求对渗水原因进行司法鉴定的申请未予准许，剥夺袁展发的权利，程序违法。湖南二公司辩称，一审判决审理查明的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院予以维持。理�为：第一，本案已经超过了诉讼时效，袁展发主张的诉讼时效从保修期届满起算缺乏法律依据，袁展发没有举证证明存在诉讼时效中断的情况，诉讼时效已经届满，袁展发丧失胜诉权。第二，袁展发提交的证据无法证明湖南二公司施工存在质量问题，也不能证明袁展发主张的损失，应承担举证不能的不利后果。第三，即使涉案房产存在质量问题，袁展发没有举证证明是湖南二公司施工导致，涉案房产已经使用多年，可能是袁展发在使用过程中存在不当导致的问题。袁展发提出的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。袁展发向一审法院起诉请求：湖南二公司赔偿袁展发因涉案工程不符合合同约定而造成的损失1187075.99元。一审法院认定事实：2010年，袁展发、湖南二公司签订广东省建设工程标准施工合同（2009年版），约定由湖南二公司为�展发承建涉案工程，合同约定组成合同文件的优先解释顺序如下：1.协议书；2.补充协议；3.中标通知书；4.投标文件及其附件，经确认的工程量清单报价单或施工图预算书；5.专用条款；6.通用条款；……。专用条款部分约定，袁展发扣留3%作保修费（质量保证金），在保修期满后一个月内无息支付给湖南二公司。工程质量保修书约定防水工程的保修期为5年。合同签订后，湖南二公司依约施工，袁展发按约支付工程进度款。2010年11月30日，双方及监理单位、勘察单位、设计单位对工程进行了综合验收。2011年8月17日，袁展发取得了涉案工程所在建筑的房屋所有权证。2013年2月6日，袁展发委托袁展刚与湖南二公司签订协议书，约定：……二、因工程存在维修问题，湖南二公司承诺负责按国家规定修复至合格为止，发生费用由湖南二公司负责；三、因为质量�因袁展发已与湖南二公司协商所扣自费20万元返工的问题，以及袁展发迟付湖南二公司工程款利息问题再行协商解决……。2013年5月21日，湖南二公司因工程款纠纷向一审法院提起诉讼，请求判令袁展发支付工程款800000元、增加工程款809398.63元、垫付款110166元及各自相应的逾期付款利息。袁展发在该案中提起反诉，请求判令湖南二公司赔偿因工程质量问题造成的损失2000000元，并在第一次庭审中主张湖南二公司施工的不锈钢门、楼梯扶手、卷闸门等均有质量问题，在第二次庭审中主张其提出的质量问题指湖南二公司不按图施工（包括施工工程差价）。该案中，一审法院依袁展发申请委托金厦公司对袁展发主张未按图纸施工的部分工程差价及修缮工程造价进行评估。金厦公司出具的工程造价鉴定编制报告书认为：一、涉案工程未按图纸施工的材料差价为337169.80元，包括宿舍楼未按图纸做窗楣、宿舍楼的门未按图纸要求使用木门、宿舍楼未使用符合图纸要求的铝材、宿舍楼外墙未按图纸要求使用硅酸铝保温板；二、涉案工程修缮费用为1522841.27元。2015年11月23日，一审法院经审理作出（2013）中二法民一初字第708号民事判决，认定：袁展发、湖南二公司双方签订的合同合法有效；袁展发应向湖南二公司支付工程款800000元、增加工程款767868.37元；湖南二公司未按图纸施工导致的材料价差337169.80元应在工程款中扣减，对袁展发主张以更换重做的造价要求湖南二公司赔偿损失不予认定，对袁展发主张赔偿不锈钢门、楼梯扶手、卷闸门的质量问题损失不予认定。一审法院据此判令袁展发向湖南二公司支付工程款800000元、增加工程款767868.37元及各自相应逾期付款利息，湖南二公司向袁展发赔偿未按图纸施工导致的材料价差337169.80元。2015年12月21日，袁展发不服上述判决提起上诉，请求改判其无需向湖南二公司支付增加工程款767868.37元及相应的逾期付款利息，湖南二公司赔偿其因未按图施工造成的经济损失2000000元（包括修缮费用1522841.27元及修缮过程中的经营损失），并在二审中提交照片拟证明湖南二公司交付的工程不符合合同约定，现已经多处出现渗水现象，渗水是工程质量问题的其中一个方面；主张涉案工程宿舍楼墙面、梯间、屋顶基本都处于渗水状态，完全不符合合同约定，并申请对宿舍楼渗水问题进行质量鉴定及修复造价评估。中山市中级人民法院经审理作出二审民事判决[（2016）粤20民终1323号，已生效]，认定：袁展发、湖南二公司双方签订的合同合法有效；本案中，袁展发并未举证证明湖南二公司存在不能按约定履行维修义务或明确拒绝履行维修义务的情形，现其直接起诉要求湖南二�司就不符合双方合同约定的具体工程项目进行赔偿，本不应支持，但鉴于双方曾在协议书中作出关于“二、因工程存在维修问题，湖南二公司承诺负责按国家规定修复至合格为止，发生费用由湖南二公司负责；三、因为质量原因袁展发已与湖南二公司协商所扣自费20万元返工的问题，以及袁展发迟付湖南二公司工程款利息问题再行协商解决”的约定，且在一审判决湖南二公司应向袁展发赔偿未按图纸施工的材料差价337169.80元后，湖南二公司未对此提起上诉，故本院对此部分判决内容可予以维持；袁展发在本案一审反诉、抗辩、庭审意见中均未提及涉案工程存在宿舍楼墙面、梯间、屋顶渗水的问题，现其二审期间提出上述质量抗辩，并向法院提出对宿舍楼渗水问题进行质量鉴定及修复造价评估的申请，已超出一审案件审查范围，故本院对此不作审查。本院据此判决驳�上诉，维持原判。（前案相关事实中与本案争议事实无关联的内容均不作引述）上述生效判决作出后，袁展发分别于2016年12月21日、2017年2月22日向湖南二公司寄送告知书、告知函，在要求湖南二公司提供账户以便其支付上述生效判决确定其应支付的款项的同时，要求湖南二公司履行对涉案工程渗水问题的修复义务。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：袁展发提交由华盛公司于2017年6月19日出具的房屋修缮预算书及施工方案，拟证实涉案工程宿舍楼渗水质量问题的修复费用预算报价为1187075.99元。湖南二公司对该证据不予确认。袁展发（代理人）当庭述称，袁展发在本案中主张湖南二公司赔偿损失的质量问题是指宿舍楼墙面、梯间、屋顶渗水的问题，该问题在2013年发现，故在2013年2月6日与湖南二公司签订了协议书，约定由湖南二公司修复；因渗水问题属于保修范围，湖南二公司拒绝履行保修义务，故袁展发诉讼请求湖南二公司赔偿该问题造成的损失；渗水问题影响使用，袁展发一直向湖南二公司主张；袁展发在前案一审所提工程质量问题（偷工减料、未按图纸施工）也是造成渗水问题的原因，但其未在前案一审中主张解决渗水问题；按民事诉讼法相关规定，渗水质量鉴定的诉讼时效是自保修期满两年内，虽然保修期已届满，但本案未超过诉讼时效。袁展发（代理人）庭后提交情况说明称，2013年2月6日的协议书第二条约定的“工程存在维修问题”指涉案工程存在的所有质量缺陷所涉的维修问题，包括本案所涉渗水问题的维修，签订协议书后，湖南二公司曾派员到场，但最终没有履行维修义务，经袁展发多次催告仍未果；第三条约定再行协商解决的返工问题是指对不锈钢门、楼梯扶手、卷�门的质量问题如何修复、费用由谁承担的问题。湖南二公司（代理人）当庭述称，2013年2月6日的协议书所涉的维修问题不是渗水问题，而是其它问题；袁展发所寄送的告知书、告知函是其单方制作，不代表湖南二公司确认相关内容，且该时已超过保修期；袁展发主张渗水因偷工减料、未按图纸施工造成，前案已处理，本案不应当处理；如果不是该原因造成，则与湖南二公司无关。湖南二公司庭后提交情况说明称，2013年2月6日的协议书第二条约定属通用条款，签订协议书后，袁展发并未提出具体的质量问题，仅以质量问题为借口拖延支付工程款，故没有产生维修；第三条约定的意思是如有质量问题由袁展发自费维修，湖南二公司同意在工程款中扣除20万元，但此后袁展发未提出质量问题，故无须扣除。诉讼期间，袁展发曾向一审法院提出司法鉴�申请，要求对涉案工程宿舍楼墙面、梯间、屋顶的渗漏水原因进行司法鉴定，并对其修复费用进行评估。一审法院认为，本案中，袁展发以涉案工程宿舍楼墙面、梯间、屋顶存在渗水问题，渗水问题属于保修范围，湖南二公司拒绝履行保修义务为由，主张及诉讼请求湖南二公司赔偿由此造成的损失。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：1.袁展发诉讼主张的渗水问题是否已经前案处理；2.袁展发的诉讼主张是否已超过诉讼时效。关于第1个争议焦点。如上述查明及认定事实反映，虽然在前案一审中袁展发曾以涉案工程存在质量问题造成其损失为由提起反诉，要求湖南二公司赔偿其损失，但其反诉请求赔偿的损失或系指涉案工程的不锈钢门、楼梯扶手、卷闸门等质量问题所致，或系指湖南二公司不按图施工所致（包括施工工程差价），均未涉及渗水问题。在前案二审中，袁展发要求改判湖南二公司赔偿的其因未按图施工造成的经济损失2000000元也明确系指修缮费用1522841.27元及修缮过程中的经营损失；而该修缮费用1522841.27元亦是基于前案一审中金厦公司针对其主张的未按图纸施工所致的修缮工程造价评估结果提出。亦即其在前案中所主张的质量问题造成的损失是从不符合合同约定的角度即履行瑕疵的角度提出，不涉及因该履行瑕疵次生的渗水问题（如袁展发本案主张，造成渗水问题的原因是其在前案一审所提工程质量问题即偷工减料、未按图纸施工）。而其在前案二审及本案中基于湖南二公司对渗水问题所负的保修义务及拒绝履行相应保修义务的事实，提出相关诉讼主张，与其在前案一审中反诉所提诉讼主张即履行瑕疵本身不同。正是由于这个原因，前案二审才以袁展发二审所提渗水问题已超出一�案件审查范围为由对此不作审查。因此，应认定袁展发在本案中诉讼主张的渗水问题未经前案处理。湖南二公司以“袁展发主张渗水因偷工减料、未按图纸施工造成，前案已处理，本案不应当处理”为由所提抗辩不能成立，一审法院不予采纳。关于第2个争议焦点。如袁展发主张，涉案工程宿舍楼墙面、梯间、屋顶存在渗水问题，无论是否属实，但如其所主张，其于2013年已发现该渗水问题，并于2013年2月6日与湖南二公司签订协议书，约定由湖南二公司修复。故应认为其自发现该渗水问题时起已知道自己权利被侵害。则根据当时应适用的《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条规定，其对湖南二公司主张相关民事权利的诉讼时效应自其发现该渗水问题时起算，诉讼时效为二年。在双方于2013年2月6日签订的协议书中，有关于“二、因工�存在维修问题，湖南二公司承诺负责按国家规定修复至合格为止，发生费用由湖南二公司负责；三、因为质量原因袁展发已与湖南二公司协商所扣自费20万元返工的问题，以及袁展发迟付湖南二公司工程款利息问题再行协商解决”的约定。双方均确认其中第三条约定非指向袁展发本案所主张的渗水问题，一审法院予以认定。袁展发主张其中第二条约定包括其本案所主张的渗水问题，湖南二公司则主张该约定属通用条款，没有具体指向。因该条约定不具体、明确，即使袁展发主张成立，该协议书的签订依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定导致诉讼时效中断，则诉讼时效期间亦应自2013年2月6日起重新计算。而此后，袁展发所主张的“湖南二公司曾派员到场，但最终没有履行维修义务，经袁展发多次催告仍未果”“渗水问题影响使用，袁展发一直向湖南二公司主张”没有任何证据证实，不应予采纳。袁展发在前案一审反诉、抗辩、庭审意见中均未提及渗水问题，亦未就此主张权利。由此，在没有其它证据证实因其它事由依法导致诉讼时效中断的场合，应认为至2015年2月6日止，二年诉讼时效期间已届满。若在袁展发主张不成立的场合，该协议书的签订不导致诉讼时效的中断，则二年诉讼时效期间更是早于2015年2月6日已届满。因此，无论袁展发的主张是否成立，其在前案二审期间（2015年12月21日提起上诉）就渗水问题提出质量抗辩时，以及在2016年12月21日、2017年2月22日向湖南二公司寄送告知书、告知函要求湖南二公司对渗水问题履行修复义务时，均已超过诉讼时效期间，且均未获湖南二公司同意履行相关义务。故应认定，在袁展发提起本案诉讼时已超过诉讼时效（该时《中华人民共和国民法总则》未施行）。至于袁展�主张渗水质量鉴定的诉讼时效是自保修期满两年内，虽然保修期已届满，但本案未超过诉讼时效，没有法律依据，一审法院不予采纳。综上，在本案已超过诉讼时效的场合，无论袁展发主张的渗水问题是否属实，由此造成的损失如何，其据此提出的诉讼请求均不能得到支持。因此，对袁展发要求对渗水原因进行司法鉴定，并对其修复费用进行评估的申请，一审法院认为已没有必要，故未予准许（判决前已另行答复袁展发）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：驳回袁展发的诉讼请求。案件受理费15484元，由袁展发负担（已付）。本院二审期间，袁展发提交一份本院（2017）粤20执复53号执行裁定，拟证明根据该裁定查明的事实，其分别于2016年12月21日、2017年2月22日向湖南二公司寄送告知书，要求湖南二公司对楼面渗水问题履行修复义务。经质证，湖南二公司对该证据的真实性、合法性予以确认，不确认关联性，认为袁展发寄送函件要求履行修复义务时已超过诉讼时效，该寄送函件的行为不代表湖南二公司确认同意履行修复义务，因为此时涉案工程质量保修期已经届满。湖南二公司二审期间未提交新的证据。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本院对一审查明的事实予以确认。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：袁展发的诉讼请求是否已过诉讼时效期间。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从权利人知道或应当知道其权利被侵害�起计算。袁展发诉称其于2013年已发现涉案工程宿舍楼墙面、梯间、屋顶存在渗水问题，并于2013年2月6日与湖南二公司签订协议书，就包括渗水问题在内的质量问题作出约定。因此，应从袁展发知道自己权利被侵害时即2013年起算诉讼时效期间，因双方达成协议致诉讼时效期间中断，故从2013年2月6日起重新计算诉讼时效期间，诉讼时效期间于2015年2月6日届满，袁展发此时起丧失请求法院保护其向湖南二公司主张上述工程渗水修复或赔偿的权利。袁展发上诉主张从涉案工程质量保修期届满（2015年11月30日）开始起算诉讼时效期间，于法无据，本院不予采信。另，袁展发二审提交（2017）粤20执复53号执行裁定拟证明分别于2016年12月21日、2017年2月22日向湖南二公司寄送告知书，湖南二公司因此应对楼面渗水问题履行修复义务的问题，如前所述，袁展发的该项请求权已过诉讼�效期间，湖南二公司亦明确拒绝履行，故一审法院判决驳回袁展发的诉讼请求并无不当。当事人未上诉的其余部分，本院不予审查。综上所述，袁展发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15484元（袁展发已预交），由袁展发负担。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 马燕清审判员 吴合波二〇一八年六月八日书记员 高 丽