广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂11刑再1号
原公诉机关广西壮族自治区昭平县人民检察院。
再审申请人（被害人）张某,男,1995年8月17日出生,汉族,农民,住昭平县。
诉讼代理人张胜武，1963年8月15日出生，汉族，个体户，住昭平县。系被害人张某的父亲。
诉讼代理人陈芝旺，昭平县法律援助中心律师。
原审被告人（二审上诉人）陆昌杰，男，1992年9月5日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，中专文化，个体户，住昭平县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年9月26日被昭平县公安局刑事拘留，同年10月6日被逮捕。现在广西壮族自治区梧州监狱服刑。
原公诉机关昭平县人民检察院指控原审被告人陆昌杰犯故意伤害罪一案，于2017年2月13日向昭平县人民法院提起公诉，该院于2017年5月11日作出(2017)桂1121刑初16号刑事判决。原审被告人陆昌杰不服，提出上诉。本院于2017年7月23日作出(2017)桂11刑终157号刑事判决。上述判决发生法律效力后，被害人张某不服，向本院申请再审。本院于2017年12月20日作出(2017)桂11刑申14号再审决定，决定对本案进行再审。本院再审于2018年3月6日受理后，依法另行组成合议庭，于2018年5月15日、6月12日分别公开开庭审理了本案。贺州市人民检察院指派检察员董慧轶出庭履行职务，再审申请人张某的诉讼代理人张胜武、陈芝旺，原审被告人陆昌杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昭平县人民法院一审判决认定:2016年9月21日凌晨1时许，被告人陆昌杰因朋友何某被张某殴打不服气，在昭平县综合市场北门旁边的“爱夜蒲酒吧”门口要求张某饮酒，遭到张某拒绝后双方争吵，陆昌杰扬言要开车撞死张某，张某用言语刺激陆昌杰，并用脚踢了一下陆昌杰的车头，陆昌杰便驾驶车牌号为桂Ｊ×××××的白色福特牌小轿车撞向张某，致使张某全身多处受伤。经法医鉴定，张某右胫骨平台粉碎性骨折的人体损伤程度评定为轻伤一级；右膝关节半脱位的人体损伤程度评定为轻伤二级；右肩部及右上臂内侧深Ⅱ度烧伤、左下肢多处软组织擦挫伤的人体损伤程度评定为轻微伤。案发后，被告人陆昌杰赔偿被害人张某医疗费21，000元。
原判认定上述事实的证据,有被害人张某的陈述,证人陆某1、陆某2、左某、林某、何某、黄某的证言，现场勘验检查笔录、现场方位图、照片，辨认笔录及照片，视频监控光盘，伤情介绍、影像诊断报告，法医学人体损伤程度鉴定书，归案经过，收条，户籍证明及被告人的供述等。
昭平县人民法院一审判决认为，被告人陆昌杰故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。被告人当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。在双方发生争吵，被告人扬言要开车撞死被害人后，被害人仍用言语刺激被告人，并用脚踢了一下被告人的车头，对矛盾的激化负有责任，即被害人有过错，可以对被告人酌情从轻处罚。被告人赔偿了被害人的部分损失，可以酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决：被告人陆昌杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月。
陆昌杰不服一审判决，以其具有自首情节，一审量刑过重为由，提出上诉。
二审期间，上诉人陆昌杰没有向本院提交新证据。
本院二审审理查明的事实、证据与一审法院相同。
本院二审认为，上诉人驾车冲撞特定他人，故意伤害他人身体，致他人轻伤，一审判决认定陆昌杰犯故意伤害罪定罪准确。上诉人陆昌杰虽然主动到公安机关投案，但没有如实向侦查机关供述自己的罪行，其犯罪事实是侦查机关通过侦查措施而掌握，上诉人陆昌杰的行为不构成自首。原判根据上诉人陆昌杰的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，考虑其具有当庭自愿认罪、赔偿了被害人的部分损失、被害人有一定过错等情节，对陆昌杰所处刑罚符合法律规定，并无不当。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定：驳回上诉，维持原判。
张某申请再审，请求撤销一审判决及二审裁定并以故意杀人罪对陆昌杰从重判处。事实和理由:
一、根据2017年8月16日广西盛邦司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书证实，原判认定被害人右胫骨平台粉碎性骨折的人体损伤程度为轻伤一级与事实不符，被害人的实际损伤程度为重伤二级；
二、陆昌杰驾车冲撞被害人的行为应当定性为故意杀人罪；
三、原判认定陆昌杰具有自愿认罪、赔偿被害人部分经济损失及被害人对矛盾激化存在过错，可以酌情对陆昌杰从轻处罚不当。
原审被告人陆昌杰辩称:广西盛邦司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书作出的时间距离案发时间较长，被害人重伤究竟是何原因所致不明确，该意见书不能作为定案证据。请求再审维持原判。
出庭检察员提出:1.对于再审申请人提交的证据，经向鉴定机构核实及对被害人张某进行活体检查，认为该证据符合证据的三性，应当予以采信；2.原判认定的基本事实即本案的事发起因及原审被告人陆昌杰驾驶小轿车撞击被害人张某的事实经过是清楚的，证据是确实、充分的，但本案因有新证据证实被害人张某的实际损伤程度已经构成重伤二级，故本案关于被害人张某的损伤程度认定的事实应当变更为重伤二级；3.本案原判定性准确，但鉴于原审被告人陆昌杰的犯罪行为造成的危害程度已经发生改变，建议本院再审依法改判，并在有期徒刑三至六年内量刑。
再审期间，再审申请人向本院提交以下新证据：
1.广西盛邦司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书广西盛邦司鉴中心[2017]临鉴字第328号，证实张某右胫骨平台粉碎性骨折并神经损伤术后遗留右踝关节外翻、下垂，关节僵硬固定于35°跖屈位构成重伤二级；张某右下肢遗留多处瘢痕累计长46.5cm构成轻伤一级。上述部位损伤与2016年9月21日外伤之间存在直接因果关系。
2.广西医科大学第一附属医院疾病证明书、出院记录，证实被害人张某的出院诊断情况为：①右胫骨平台骨折术后内固定存留；②右马蹄足内翻；③右胫神经、腓总神经损伤；④右小腿骨筋膜室综合征术后。
对于再审申请人提交的新证据，本院认为符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以采信。对于原审被告人陆昌杰提出广西盛邦司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书作出的时间距离案发时间较长，被害人重伤究竟是何原因所致不明确，该意见书不能作为定案证据的意见。经查，广西盛邦司法鉴定中心于2017年8月10日接受昭平县公安局的委托对被害人张某的损伤程度作出鉴定，该鉴定意见的鉴定机构和鉴定人具有法定资质，形式要件完备，司法鉴定人通过审阅被害人张某的住院病历、相关影像学片、肌电图报告等资料以及对被害人张某本人进行法医临床学检验，鉴定的过程和方法符合相关专业的规范要求，鉴定程序合法且鉴定意见明确。虽然该份鉴定意见书作出的时间距离案发时间较长，但就此问题委托单位昭平县公安局已经委托鉴定机构在对张某人体损伤程度鉴定时一并就损伤关系进行鉴定，而广西盛邦司法鉴定中心的鉴定意见已经清楚表明张某的损伤与2016年9月21日外伤之间存在直接因果关系，张某的损伤构成重伤二级。此外，被害人张某在鉴定意见作出后还于2017年10月12日至19日曾在广西医科大学第一附属医院就诊，而该医院的疾病证明书、出院记录材料对张某受伤情况的诊断亦能与上述鉴定意见相印证。综上，广西盛邦司法鉴定中心出具的鉴定意见书能够作为本案定案证据。故原审被告人陆昌杰提出的该项意见，本院不予采纳。
本院再审查明的事实和证据除被害人张某的人体损伤程度即张某右胫骨平台粉碎性骨折并神经损伤术后遗留右踝关节外翻、下垂，关节僵硬固定于35°跖屈位构成重伤二级、张某右下肢遗留多处瘢痕累计长46.5cm构成轻伤一级外，其他的事实和证据与原审判决认定一致。
本院认为，原审被告人陆昌杰故意非法损害他人身体健康，致一人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，构成故意伤害罪。原判定罪准确。对于再审申请人张某及其诉讼代理人张胜武提出本案应当定性为故意杀人罪的意见。经查，虽然原审被告人陆昌杰驾车撞击被害人有可能致被害人死亡，但判断行为人主观上是杀害还是伤害的故意，要综合全案情况判断：首先，从事发经过上看，本案案发具有突发性及偶然性而非有预谋的犯罪；其次，从行为目的、主观故意及结果上看，原审被告人陆昌杰驾车撞击被害人是出于泄愤目的，其对驾车撞击造成的后果主观上持的是放任态度，即主观上有放任的故意，而本案造成的结果为重伤。据此，原审被告人陆昌杰的行为应当以故意伤害罪定罪，故上述意见与本案事实及法律规定不符，本院不予采纳。对于再审申请人及其诉讼代理人张胜武提出原判认定陆昌杰具有自愿认罪、赔偿被害人部分经济损失及被害人对矛盾激化存在过错，可以酌情对陆昌杰从轻处罚不当的意见。经查，原判认定原审被告人陆昌杰具有上述酌定从轻量刑情节，与查明的事实相符，本院予以确认。故对上述意见，本院不予采纳。原判审判程序合法，但鉴于本案出现了新的证据证实被害人的损伤程度构成重伤二级，故导致量刑不当，本院再审决定予以改判。根据原审被告人陆昌杰的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《最高人民法院<关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第(四)项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，判决如下:
一、撤销昭平县人民法院(2017)桂1121刑初16号刑事判决和本院(2017)桂11刑终157号刑事裁定，即“被告人陆昌杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月。”和“驳回上诉，维持原判。”；
二、原审被告人陆昌杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月(刑期从自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月26日起至2021年3月25日止)。
本判决为终审判决。
审判长 黎永忠
审判员 甘怀新
审判员 梁秀娟
二〇一八年六月十四日
书记员 吴 晨