新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新29民终75号
上诉人（原审原告）：阿克苏地区天业建设工程监理有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市北大街38号。
法定代表人：徐高波，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张盛春，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沙雅绿地房地产开发有限公司，住所地：新疆阿克苏地区沙雅县博斯坦西街（嘉兴援疆指挥部办公楼15楼1501号）。
法定代表人：赵敏甫，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张晖，新疆张晖律师事务所律师。
上诉人阿克苏地区天业建设工程监理有限责任公司（以下简称天业监理公司）因与被上诉人沙雅绿地房地产开发有限公司（以下简称绿地房产公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服沙雅县人民法院（2017）新2924民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天业监理公司的委托诉讼代理人张盛春、被上诉人绿地房产公司的委托诉讼代理人张晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天业监理公司上诉请求：请求撤销沙雅县人民法院（2017）新2924民初378号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付拖欠的监理费672958元，并支付迟延期间的利息57168.06元（改判标的额为730126.06元），由被上诉人承担本案一二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院以双方2013年9月20日签订的监理合同作为结算监理费的依据是错误的，应当以备案合同作为结算监理费的依据。上诉人与被上诉人签订第一份监理合同时，并不知该监理项目必须经过招投标程序，且被上诉人也未告知，也未有相关的公示信息，第一份合同仅为双方的意向合同，而涉诉监理项目经过完整的招投标程序，上诉人作为竞标人，依法中标了涉诉的监理项目，并依据中标文件与被上诉人签订监理合同，完成备案，合同形式完备，内容合法，不存在一审法院认定的违反招投标法第55条规定的情形，应属有效合同。2、从合同签订的时间来看，应当以后签的合同为双方实际履行的合同，并以此确定双方的合同权利和义务及认定监理费的依据。首先，2013年9月20日双方签订的监理合同仅为意向合同，该合同签订时并未确认项目要履行招投标程序。因此，该合同的签订不存在双方主观上要规避招投标程序的问题。这样，只能认定招投标后签订的合同是当事人双方就监理服务事项达成的新的合同意向，形成了新的约定。这一新的约定事实上已经导致了2013年9月20日合同的解除，那么，双方的履行依据就只能是招投标后签订的合同，其次，从利益取舍的角度而言，2013年9月20日的合同中双方约定的监理面积为9万平方米，工期仅有10个月余10天，对上诉人而言，若被上诉人按该合同实际得到履行，其单位效益尚可被上诉人接受。而实际实施情况是，上诉人项目开发面积只有该合同约定面积的三分之一，工程又因严重逾期而导致监理成本增大，强行要求上诉人接受该合同计价标准，只能导致上诉人严重亏损，上诉人也不可能选择履行这份合同，再次，上诉人经过合法的招投标程序，依法中标涉诉工程的监理项目，并分别于中标当日与被上诉人依法签订了建设工程委托监理合同，履行了完备的招投标程序，属合法中标行为。因此招投标后签订且备案的合同才是有效的合同，才能是双方实际履行的依据。而2013年9月20日的合同，如果是为了规避招投标程序，那么它才是违法的，是无效的。因此，它也不应当成为双方履行的依据。第四，从法律适用来看，应以备案的中标合同作为本案结算监理费的依据。第五，请求付款申请书，只能证明被上诉人应当向上诉人支付监理费，不能证明双方已对监理费进行了结算，更不能证明上诉人认可被上诉人按合同约定已付清监理费。第六，被上诉人应当向上诉人支付逾期付款利息57168.06元，被告拖欠监理费的行为已构成违约，且按照合同约定余款应于竣工验收后30日内一次性付清，一审查明上诉人监理工程分别于2014年12月5日、2015年12月23日验收合格，故上诉人的诉求既有事实依据也有合同依据。
被上诉人绿地房产公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决对证据的三性进行认定，最终作出备案合同无效的结论是正确的。因监理市场竞争激烈，双方接洽后于2013年9月20签订了合同，实际也是按该合同履行，并要求被上诉人支付监理费。本案是监理合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。被上诉人已经按照约定将监理费用全部付清，不欠上诉人任何监理费用，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
天业监理公司向一审法院起诉请求：1、请求判令绿地房产公司向天业监理公司支付拖欠的监理费726128元；2、请求判令绿地房产公司向天业监理公司支付延迟付款期间的利息57168.06元；3、请求判令绿地房产公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年9月20日，天业监理公司与绿地房产公司签订一份建设工程委托监理合同，绿地房产公司将位于沙雅县英瓦格街与新雅路交汇处南侧金沙国际二期、三期的土建、水、暖、电及施工图所含全部内容、附属、道路的监理工作委托给天业监理公司。合同约定工程总建筑面积暂定为90000平方米，监理费为每平米7元，监理费总额为630000元，并就监理费的支付办法、工程工期及质量要求进行了协商。在支付办法第8项中约定：二期、三期分开支付，并结合实际开工楼幢面积支付。2013年11月1日，绿地房产公司就沙雅县金沙国际城二期30#、31#、33#、35#-37#及1#-3#地下车库建设项目的工程监理进行招标，中标人为天业监理公司，中标价款为500700元，双方于当日签订一份建设工程委托监理合同，监理合同载明：工程规模19507.59平方米，监理费为500700元，工程开工支付40%，主体完工支付50%，余款竣工验收后三十日内一次付清，合同自2013年11月10日开始实施，至2014年9月6日完成。2013年11月17日，绿地房产公司就沙雅县金沙国际城二期20#、25#、29#、32#、38#、39#及6#-10#商铺建设项目的工程监理进行招标，中标人为天业监理公司，中标价款为393800元，双方于当日签订一份建设工程委托监理合同，监理合同载明：工程规模19692.58平方米，监理费为393800元，工程开工支付40%，主体完工支付50%，余款竣工验收后三十日内一次付清，合同自2013年11月18日开始实施，至2014年9月14日完成。另查明，经双方当庭核实，绿地房产公司实际开工建设的面积为31648.86平方米。天业监理公司监理的已经完工的工程分别于2014年12月5日、2015年12月23日验收合格。自2014年7月8日起，绿地房产公司根据天业监理公司的监理费支付申请表及支付说明向天业监理公司支付监理费，至本案起诉前绿地房产公司共计向天业监理公司支付监理费221542元。一审法院认为，本案争议焦点：1.应当按照哪份监理合同作为确定监理费用的依据？2.绿地房产公司是否应当向天业监理公司支付逾期付款利息？关于第一个争议焦点问题。应当以2013年9月20日双方签订的监理合同作为结算监理费的依据，理由如下：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，适用该规定的前提是备案的中标合同应为合法有效的合同。2013年11月1日、2013年11月17日，绿地房产公司就所建工程监理进行招标，天业监理公司投标后中标，但天业监理公司和绿地房产公司已在本次招标之前就招标事项进行过协商，双方已经达成合意，确定了中标价格并签订了建设工程委托监理合同，构成了招投标法第五十五条规定的”依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判而影响中标结果的，中标无效”之情形，不仅损害了其他投标人的利益，而且违反了国家关于招标投标的秩序，因此本次中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，中标无效的建设工程施工合同无效，故双方于2013年11月1日、2013年11月17日建设工程委托监理合同无效，不能作为结算监理费的依据。二、民事活动应当遵循诚实信用的原则。本案中，双方于2013年9月20日签订一份建设工程委托监理合同，且天业监理公司在向绿地房产公司主张监理费时向绿地房产公司出具的监理费支付申请表及监理费支付说明均是根据双方于2013年9月20日签订的建设工程委托监理合同，绿地房产公司亦按照该份监理合同向天业监理公司支付监理费，即该份合同是双方当事人的真实意思表示，现天业监理公司不根据意思表示真实的监理合同而根据一份无效的监理合同向绿地房产公司主张权利，违背了诚实信用原则。关于第二个争议焦点问题。第一，双方于2013年11月1日、2013年11月17日签订的建设工程委托监理合同为无效合同，故天业监理公司要求按照这两份合同计算的监理费用支付逾期付款利息的诉讼请求不能成立，不予支持。第二，如果按照双方于2013年9月20日签订的建设工程委托监理合同计算逾期付款利息，因天业监理公司未提供相应的证据证实按照双方约定的支付办法绿地房产公司存在逾期付款的行为，故对天业监理公司要求的逾期付款利息不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十一条，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回天业监理公司的诉讼请求。本案案件受理费11632.96元，由天业监理公司负担。
二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案双方于中标前和中标后分别签订了合同，合同中对结算价款约定不一致，关键在于依据哪份合同作为监理费结算依据。根据本案证据，双方于2013年9月20日签订了建设工程监理合同，后又进行招投标程序，并于中标后在2013年11月又签订了沙雅县金沙国际城一期、二期商铺建设项目的工程监理合同，在此之后，上诉人天业监理公司多次向被上诉人绿地房产公司主张支付进度款，在多次的付款申请和支付说明中，均明确了每次要求支付的金额及计算依据，清楚载明按照单价每平方米7元主张监理费，且在出具的发票中也注明按7元/㎡计算单价，被上诉人绿地房产公司也按照上诉人天业监理公司的申请支付了全部的监理费221542元。据此，从双方实际履行的情况来看，上诉人与被上诉人均系按照中标前即2013年9月20日签订的《建设工程监理合同》在履行，由此2013年9月20日的合同为双方真实意思表示及实际履行的合同，应当依照该份合同作为结算依据。上诉人天业监理公司认为2013年9月20日的合同为初步意向合同，不应作为结算依据的上诉意见，与事实不符，本院不予支持。
综上所述，天业监理公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11101.26元，由上诉人阿克苏地区天业建设工程监理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李云丽
代理审判员 高 静
代理审判员 马婕妤
二〇一八年三月九日
书 记 员 陈亚楠