山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民再26号上诉人（一审原告、被申请人）：丁小霞。委托诉讼代理人：徐锋茂，山东创达律师事务所律师。被上诉人（一审被告、再审申请人）：陈华。委托诉讼代理人：ＸＸ，山东康耀律师事务所律师。原审被告：孙勇。上诉人丁小霞因与被上诉人陈华、原审被告孙勇民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民再15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁小霞上诉请求：撤销再审判决，维持初审判决。事实和理由：一、再审判决认定孙勇向丁小霞借款期间存在赌博行为，且将借款用于赌博，无有效证据证实。1.借款时间为2015年7月9日，无证据证明在此之后孙勇参与赌博。2.孙勇涉嫌参与赌博时间为2015年3月21日，试图偷渡时间为8月6日，被采取强制措施的证据与本案无关。二、借款60万元走向是本案的关键，再审判决没有查清，申请调取孙勇银行账户，查清事实。陈华辩称，1.孙勇以个人名义所负债务，陈华不知情，超出家庭日常生活需要，没有用于夫妻共同生活或者共同生产经营，应由孙勇个人承担。2.孙勇在借款时已经开始了赌博行为，涉及金额数百万元，赌博时间与借款时间绝对吻合。3.陈华与孙勇分居多年，双方各自生活。请求维持再审判决。孙勇未作陈述。丁小霞向一审法院起诉请求：1.判令孙勇、陈华向丁小霞支付借款本金人民币60万元；2、判令孙勇、陈华向丁小霞支付借款利息144000元（从出借之日至起诉之日，按月息2.6分计算）；3、丁小霞对孙勇抵押的开发区香江路x号x栋x户房产折价或者拍卖、变卖该财产，在孙勇、陈华应承担的债务范围内享有优先受偿权；4、诉讼费由孙勇和陈华承担。一审法院初审认定事实：孙勇与陈华于2013年10月3日登记结婚，系夫妻关系。2015年7月9日，孙勇向丁小霞出具借条，载明：“借条今借丁小霞人民币￥600000元，大写陆拾万元整，月利息￥24000元（贰万肆仟元整），将此借款打入农业银行账户为62×××19。借款人：孙勇，2015年7月9日”。当日即2015年7月9日，丁小霞通过网银转账形式将60万元转入孙勇名下的卡号为62×××19账户内。2015年9月6日，孙勇向丁小霞出具《具结书》、《同意处置声明》、《诚信承诺书》、《第二保证住所保证人声明》，约定将孙勇名下的位于青岛市黄岛区香江路x号x栋x房屋抵押给丁小霞，并于同日办理了《房屋他项权证》，载明：“房地产他项权利人丁小霞，房地产权利人孙勇，房地产权证号监证0019773，房地产坐落开发区香江路68号2栋1101，他项权利种类房地产权抵押，债权数额300,000元，登记时间2015年9月6日”。庭审中，丁小霞主张借款后，孙勇从未向其偿还过本金及利息，其主张利息应以60万元为本金，自2015年7月9日起至2016年4月6日止，按照月息2.6%计算。一审法院初审认为，本案系民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。2014年9月17日，丁小霞与孙勇签订的《借条》系双方真实意思表示，除利息部分约定过高外其他内容不违反法律、行政法规的强制性规定，孙勇向丁小霞借款人民币60万元，事实清楚，证据充分，予以认定。丁小霞要求偿还本金及支付利息，于法有据，予以支持。庭审中，丁小霞主张利息按照月息2.6%计算，因其利息主张过高，明显超过法律规定，依法予以调整，利息应为106800元（以人民币60万元为本金，自2015年7月9日起至2016年4月6日止，按照月息2%计算，计算公式为60万元×8个月×2%+60万元×27天/30天×2%）。当事人在合同中对财产担保做了约定并办理了抵押登记，丁小霞主张对抵押物按照抵押登记顺序在抵押数额内享有优先受偿权，于法有据，予以支持。本案中，借条形成债务的时间位于婚姻存续期间，孙勇与陈华未举证证明本案债务系孙勇的个人债务。因此，陈华应当对孙勇欠付的款项承担连带责任。孙勇、陈华经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，应当承担对其不利的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、孙勇于判决生效后十日内偿还丁小霞借款本金60万元；2、孙勇于判决生效后十日内支付丁小霞借款利息106800元；3、陈华对上述第一项、第二项付款义务承担连带责任；4、如孙勇、陈华届时未履行上述第一项至第三项付款义务，丁小霞对孙勇名下的位于青岛市黄岛区香江路x号x栋x户房屋的折价或拍卖、变卖后的价款按照抵押登记顺序在抵押登记范围内享有优先受偿权；5、驳回丁小霞的其他诉讼请求。案件受理费11240元（原告已预交），减半收取5620元，保全费2020元，共计7640元，由丁小霞负担382元，孙勇、陈华连带负担7258元（于判决生效之日起十日内支付丁小霞）。一审法院再审期间，陈华提交宁洱哈尼族彝族自治县公安局的取保候审决定书、扣押决定书、收取保证金通知书各一份，珠海市公安局香洲分局的行政处罚决定书、青岛市黄岛区长江路派出所询问笔录各一份，证明孙勇于2015年因涉嫌赌博罪数额巨大被公安机关依法立案，采取了强制措施，该时间段与被申请人丁小霞借款时间相吻合，说明孙勇将该笔款项用于非法用途赌博，而非用于夫妻共同生活，不应认定为夫妻共同债务。丁小霞质证称：对证据本身没异议，对要证明的事情有异议，该证据只是采取的强制措施，不是对孙勇赌博罪的认定，有可能罪名不成立或无罪释放，该证据不能证明本案所借款项用于该案的赌博。从取保候审决定书的案号推算是2015年3月21日，2015年7月9日借的款，所以从时间上不吻合，不可能将本案借款用于赌博。询问笔录只能证明，通过其陈述证明孙勇是2015年春节前后有网络赌博行为，看不出其之后一直赌博，也没有提及赌博的金额。2015年8月因偷渡被拘留，没有说明偷渡去赌博。丁小霞提交的青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终5323号判决书，证明孙勇涉嫌赌博的证据不足以证明陈华的主张，不能作为不承担责任的依据。陈华对此质证称：该判决书中案件内容与本案有差异性，该判决书中孙勇的借款时间为2012年，其时间远远早于陈华所能够证明孙勇参与赌博的时间，时间相差比较远，而在本案中其借款时间与陈华提供的证据所能证明的孙勇参与赌博的时间非常吻合，同时，该证据所涉及的案件及借款用途等，均与本案有差异性，不能作为本案定案证据。一审法院再审认为，丁小霞提交的青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终5323号判决书，该判决认定孙勇的借款时间为2012年，与孙勇2015年前后的参与赌博的时间相差比较远，不能证明孙勇的2012年借款与2015年前后的参与赌博有关。因此，该证据不能作为本案定案证据。陈华提交的公安机关出具的法律文书，能够证明孙勇在向丁小霞借款期间，存在赌博行为，可以作为定案依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条新增两款,分别规定:夫妻一方与第三人串通,虚构债务,第三人主张权利的,人民法院不予支持;夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务,第三人主张权利的,人民法院不予支持。因此，陈华的再审请求撤销（2016）鲁0211民初6048号民事判决第三项，符合法律规定，予以准许。陈华的再审请求撤销（2016）鲁0211民初6048号民事判决第四项，不符合法律规定，不予准许。丁小霞的辩解意见，不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第四百零五条、第四百零七条第二款之规定判决：一、维持青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初6048号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初6048号民事判决第三项。三、驳回陈华的其他诉讼请求。一审初审案件受理费11240元（原告已预交），减半收取5620元，保全费2020元，共计7640元，由丁小霞负担82元，孙勇负担7258元，孙勇承担的上述费用于判决生效之日起十日内支付给丁小霞。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，丁小霞提交侯克华于2017年11月12日出具的书面证明，内容为：2015年7月9日收到孙勇通过网银转账偿还借款48万元。侯克华出庭接受质询称，孙勇长期从侯克华处借款用于开网吧、借贷、经营生意和买车买房，偿还48万元不是针对某一笔借款，是清偿之前累计的欠款。孙勇共借款几百万元，具体情况记不清楚。本院根据丁小霞的申请，依法调取了孙勇在中国农业银行尾号为6319的银行卡交易明细清单，载明2015年7月9日，分两笔共计转出48万元。丁小霞质证称，通过证人证言和银行明细，可以认定借款是用于了夫妻共同生活，没有用于赌博。陈华质证称，孙勇借款高达数百万元，超出夫妻共同生活所负债务，现有证据不能证明借款用于夫妻共同生活。本院要求陈华提供房产和车辆情况，其对房屋和车辆情况，以及付款来源进行了说明，并申请相关证人出庭作证。丁小霞称，对上述事实的真实性无法确认。二审查明的其他事实与原审认定的事实相一致。本院认为，当事人诉争焦点在于：涉案债务是否属于夫妻共同债务。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。因此，“夫妻共同生活”所负债务，是构成夫妻共同债务的本质特征，对于夫妻一方以个人名义举债所负债务，是否构成夫妻共同债务，应根据夫妻双方是否有举债的合意，以及所负债务是否用于夫妻共同生活等综合判断认定，并依法分配举证证明责任。本案中，孙勇在与陈华婚姻关系存续期间，向丁小霞借款60万元，孙勇于2015年7月9日出具的借条，并无陈华签字，丁小霞也未提交充分证据证明陈华有举债的合意，因此，不能认定陈华有共同举债的意思表示。从借款数额看，孙勇借款60万元超出家庭日常生活所需。从借款用途看，其中48万元当天转账给侯克华，用于清偿孙勇所欠债务。侯克华出庭称，其与孙勇存在长期多笔借款，借款用途包括借贷、经营和买房买车等，具体48万元用于清偿哪一笔，其也不清楚。因侯克华对孙勇借其款项的用途，并未提交证据证明系用于孙勇和陈华夫妻共同生活，且对于48万元到底清偿的是哪笔债务，其也不能确认。故，侯克华的证人证言，不足以认定孙勇清偿给侯克华的48万元，是用于清偿孙勇与陈华夫妻共同生活产生的债务，对于剩余12万元款项的用途，丁小霞亦未提交证据证明用于孙勇与陈华夫妻共同生活。故，丁小霞应承担举证不能的法律后果，其称涉案债务属于夫妻共同债务的上诉请求，本院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）的补充规定》“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”。该条款是针对违法犯罪行为产生的债务不予保护的规定，而非指款项用于违法犯罪行为，原审法院引用该司法解释属适用法律有误。另，一审法院初审判决和再审判决“驳回其他诉讼请求”所指向内容不同，初审判决第四项存在陈华履行义务的表述，一审再审对该两项予以维持不当。一审再审判决第三项驳回陈华其他诉讼请求的表述，亦无法律依据。综上，孙勇借款超出家庭日常生活所需，现有证据不足以证明陈华有举债的合意，或借款用于夫妻共同生活，丁小霞应承担举证不能的法律后果。原审法院认定基本事实清楚，实体处理结果正确，但适用法律有误，对判项的表述有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民再15号民事判决；二、维持青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初6048号民事判决第一项、第二项；三、变更青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初6048号民事判决第四项为，“如孙勇未按期履行上述第一项、第二项付款义务，丁小霞对孙勇名下位于青岛市黄岛区香江路68号2栋1101户房屋折价或拍卖、变卖后的价款按照抵押登记顺序在抵押登记范围内享有优先受偿权”；四、撤销青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初6048号民事判决第三项、第五项；五、驳回丁小霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11240元，减半收取5620元，保全费2020元，共计7640元，由丁小霞负担382元，孙勇负担7258元，孙勇于判决生效后10日内向丁小霞支付。二审案件受理费11240元，由丁小霞负担。本判决为终审判决。审判长 曹 志审判员 张 锐审判员 刘述明二〇一八年四月二十七日书记员 张 强书记员 胡晓东