陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终6769号
上诉人（原审原告）：深圳市茂华装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区福保街桃花路六号腾飞工业大厦A栋四楼。
法定代表人：刘劲飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人:王发明，男，陕西省老法律工作者协会法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陕西华富投资有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区大寨路西段铭城国际社区14号楼。
法定代表人：石立铭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高珩，陕西英博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林曦，陕西英博律师事务所律师。
原审第三人：西安鼎盛基础工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区鱼化寨小烟庄村二组副21号。
法定代表人：杜红军，该公司总经理。
上诉人深圳市茂华装饰工程有限公司（以下简称：茂华公司）因与被上诉人陕西华富投资有限公司（以下简称：华富公司）、原审第三人西安鼎盛基础工程有限公司（以下简称：鼎盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初2292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人茂华公司委托诉讼代理人王发明，被上诉人华富公司委托诉讼代理人高珩、林曦，原审第三人鼎盛公司法定代表人杜红军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
茂华公司上诉请求：二审法院查明事实后依法改判，或将本案发回原审法院重审。事实和理由：一、2012年4月24日，其公司与华富公司签订的《铭城项目地块三（一期）会所幕墙工程施工合同》合法有效。其公司在合同签订后，如约缴纳履约担保金50万元，并履行完毕合同约定的其他义务，以约定完备条件报甲方结算。2014年8月15日，茂华公司、华富公司双方负责人签字、盖章形成工程结算书，确认工程造价为7,773,059元。华富公司至2015年2月28日支付其公司6,241,839.87元。2015年2月28日，华富公司支付鼎盛公司50万元，但未通知茂华公司，华富公司亦未将该款项转付至茂华公司账户。华富公司与鼎盛公司私自签订以房抵债合同，将华富公司房产以590,867.81元抵款给鼎盛公司。故至茂华公司起诉时，华富公司应支付茂华公司工程款金额为1,531,219.13元。二、其公司委托鼎盛公司帮助收款到鼎盛公司账户待处理，未授予鼎盛公司资金处分权；华富公司无权与鼎盛公司达成以房抵债协议，该以房抵债行为超越委托权限，协议无效。三、至其公司起诉时，华富公司已迟延支付工程款20个月，构成违约，应依据合同第十七条约定，向其公司支付按照合同价的20%计算的违约金，其公司仅主张华富公司支付未付款金额1,531,219.13元的20%的违约金，即306,243元。四、其公司已将涉案工程施工完毕，双方已经进行工程结算，华富公司应当支付欠付的工程款。其公司在收款后再开具发票系法定流程，我国税法禁止开具做空业务发票，一审法院以其公司未给华富公司开具小部分剩余发票为由驳回其公司诉讼请求不合法。
华富公司辩称：一、茂华公司与华富公司结算确认工程造价为7,773,059元，华富公司直接支付茂华公司工程款5,741,839.87元，按照茂华公司委托付款要求支付鼎盛公司1,590,867.81元，茂华公司仅向华富公司开具金额为4,741,839.87元的发票。按照双方合同约定，茂华公司应当在华富公司付款前开具与付款金额相等的合法发票，否则华富公司有权拒绝付款。一审法院认定茂华公司尚未达到付款条件，驳回茂华公司要求华富公司付款及承担违约金的请求，符合法律规定。茂华公司未按照合同约定和法律规定向华富公司开具发票，华富公司依据合同有权拒绝付款，故华富公司不存在违约行为，不应承担违约责任。双方对于开具发票和付款的先后顺序在合同中作出明确约定，无论茂华公司未按照合同约定履行在先的义务的比例是多少，均无权要求华富公司履行在后的付款义务。2、依据《发票管理办法实施细则》、《企业会计准则第14号——收入》的规定，发票必须是在确认存在营业收入时方可开具。所谓的“确认营业收入”是指，能够确定收入的金额和可靠性，而并非实际收款。法律禁止没有真实业务发生而仅开具发票的行为，而非在实际收款前开具发票。茂华公司称先付款后开票是法定流程的主张不能成立。3、华富公司已经支付茂华公司工程款7,332,707.68元，一审法院系以茂华公司未履行合同约定的在先义务，华富公司有权拒绝履行在后义务为由，驳回茂华公司的诉讼请求，故茂华公司主张一审法院认定事实错误，显然不符合客观事实。4、茂华公司出具的委托书中明确授权鼎盛公司为实际收款人，鼎盛公司有权决定实际付款的形式和期限。华富公司不知晓茂华公司未授权鼎盛公司处分款项和以房抵债，茂华公司应对其授权不清造成的后果自行承担责任。华富公司于2015年11月与鼎盛公司就工程款支付达成以房抵债协议，茂华公司于2016年2月发出终止委托通知，故华富公司在此前向鼎盛公司支付的款项应视为对茂华公司的支付。5、茂华公司至今未按照合同约定和相关规定的要求提交竣工资料，致使工程一直无法办理备案手续，工程备案验收尚未完成，茂华公司无权要求华富公司向其支付工程款至95%。6、茂华公司交付的工程多处出现不同程度的质量问题，严重影响华富公司的使用。华富公司多次发函，明确要求茂华公司就质量问题进行修复和整改，但茂华公司未按照合同约定履行保修义务，亦未作出答复，茂华公司的行为违反了合同约定。华富公司自行对工程维修的费用，应当直接从工程保修金中扣除，同时茂华公司还应按照双方合同约定承担违约金。7、双方约定工期为70个日历天。茂华公司于2012年5月16日进场，直至2013年12月完工，严重延误工期。按照双方合同约定，总工期每延误一日，茂华公司应当承担5000元违约金，故华富公司有权将应当收取茂华公司的违约金与应向其支付的工程款和保修金予以抵销。8、茂华公司未向华富公司移交竣工图纸、工程材料检测报告、工程质量控制资料等有关竣工资料，导致工程项目无法办理备案手续，并且交付的工程存在质量问题，已经给华富公司造成了巨大损失，茂华公司依据双方合同约定，应当赔偿华富公司合同总价款20%的违约金，华富公司有权将应当收取茂华公司的违约赔偿与应向其支付的工程款和保修金予以抵销。综上，即使茂华公司履行了全部合同义务，华富公司也将依法从其工程款中扣除应当承担的违约金。
鼎盛公司述称：一审判决正确，应予维持。
茂华公司向一审法院起诉请求：1、华富公司支付装修工程进度款1,531,219.13元；2、华富公司支付违约金306,243.83元；3、华富公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年4月24日，茂华公司（承包方、乙方）和华富公司（发包方、甲方）签订《铭城项目地块三（一期）会所幕墙工程施工合同》。承包范围为施工图纸范围内的所有工作内容。总工期为70日历天。合同第六条支付方式约定，1、工程款按月支付，乙方应于每月25日之前向甲方及监理公司上报本月工程进度表，监理公司及甲方于次月5日前审核完毕并于15日之前向乙方支付；甲方向乙方支付金额为审核后进度款的70%；2、待工程全部完工且初步验收合格后支付到审核工程进度款的85%；3、工程备案验收完成后，支付到按规定进行结算、审计后总造价的95%；4、剩余5%留作质保金，待质保期满后二年，扣减维保费用后，无息返还；6、付款时乙方需向甲方开具相应等额合法发票，工程备案验收完成后乙方应开具全部金额的发票。乙方未开具发票的，甲方有权拒绝付款。合同还对工程质量、技术要求、合同价款的调整、双方的责任、工程验收等进行了约定。
2014年8月15日，茂华公司、华富公司签署案涉工程《结算书》，结算工程造价为7,773,059元。2015年2月3日，茂华公司出具《委托书》，主要内容为委托华富公司将案涉项目余款中的40万元支付至西安筑信装饰工程有限公司（实际华富公司未支付该40万元），将余款1,590,867.81元支付至鼎盛公司。鼎盛公司称，华富公司已向其支付1,590,867.81元，其中100万元为现金支付，剩余部分用房屋抵账。华富公司提交了相关银行转账凭证、抵账协议、收款收据及房屋买卖合同，鼎盛公司予以认可。茂华公司认为，其仅授权华富公司付款，但未授权华富公司抵房，对前述华富公司抵房行为不认可。
经茂华公司、华富公司双方确认，华富公司直接向茂华公司付款金额为5,741,839.87元，茂华公司向华富公司开具票面金额为4,741,839.87元的发票。经询，茂华公司称华富公司必须将剩余工程款付清后，其才能向华富公司开具发票。
一审法院认为，茂华公司、华富公司于2012年4月24日签订的《铭城项目地块三（一期）会所幕墙工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规定的强制性规定，合法有效，双方应严行恪守，完全履行合同约定的义务。依据合同第六条支付方式中第6项的约定，华富公司支付工程款时茂华公司应开具相应等额合法发票，茂华公司未开具发票的，华富公司有权拒绝付款。该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方理应遵守。但依据查明的事实，华富公司直接向茂华公司付款金额为5,741,839.87元，茂华公司仅向华富公司开具票面金额为4,741,839.87元的发票。茂华公司未能依约向华富公司开具相应金额的发票。经询，茂华公司明确表示华富公司必须将剩余工程款付清后，才能向华富公司开具发票，违反了双方的合同约定。依据合同约定，茂华公司不开具发票的，华富公司有权拒绝付款。故茂华公司要求华富公司支付其工程款，且认为华富公司逾期付款构成违约的主张，不能成立。茂华公司诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回茂华公司的诉讼请求。本案案件受理费21640元，由茂华公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、华富公司是否应向茂华公司支付工程款1,531,219.13元及违约金；2、华富公司向茂华公司支付工程款的条件是否成就。
茂华公司与华富公司对涉案工程结算确认，工程造价为7,773,059元，茂华公司认可华富公司向其公司直接支付工程款5,741,839.87元。华富公司依据茂华公司出具的《委托书》，向鼎盛公司付款100万元，并在茂华公司于2016年2月20日向华富公司出具《终止委托书载事项函》前，通过以房抵债的形式，向鼎盛公司付款590,867.81元，鼎盛公司对收到华富公司付款1,590,867.81元亦予以认可。鼎盛公司在收到华富公司的付款后，是否转付茂华公司，系鼎盛公司与茂华公司之间的法律关系，茂华公司以鼎盛公司收到华富公司付款50万元未转付给其公司为由，对华富公司该笔付款不予认可，理由不能成立。茂华公司向华富公司出具的《委托书》中仅载明余款1,590,867.81元支付至鼎盛公司，并未禁止鼎盛公司通过以房抵债的形式收取款项，故华富公司通过以房抵债的形式向鼎盛公司付款590,867.81元，应视为华富公司支付给茂华公司的工程款。故华富公司已经支付茂华公司工程款的金额为7,332,707.68元，华富公司还应支付茂华公司工程款440,351.32元。
茂华公司和华富公司在《铭城项目地块三（一期）会所幕墙工程施工合同》中约定，“付款时茂华公司需向华富公司开具相应等额合法发票，工程备案验收完成后茂华公司应开具全部金额的发票。茂华公司未开具发票的，华富公司有权拒绝付款”，该约定并未违反法律、法规的强制性规定。华富公司已向茂华公司支付工程款7,332,707.68元，茂华公司仅向华富公司开具票面金额为4,741,839.87元的发票，且茂华公司坚持要求华富公司付清工程款后，才向华富公司开具发票。茂华公司的要求不符合双方合同约定，故华富公司支付工程款的条件尚未成就，茂华公司主张华富公司支付剩余工程款及违约金的理由不能成立。
关于华富公司主张茂华公司应当承担工程质量维修费、违约金，并用以抵销其公司欠付工程款的抗辩，因华富公司并未在一审中提出反诉，故本院在本案中对此不予涉及。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21640元（茂华公司已预交），由茂华公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 李 娟