广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终1008号
上诉人（原审原告、反诉被告）：林舜娜
委托诉讼代理人：陈泽辉，广东科源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：林建伟。
委托诉讼代理人：郑伟明，汕头市金平区金砂法律服务所法律服务工作者。
上诉人林舜娜因与被上诉人林建伟租赁合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2017）粤0507民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年12月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林舜娜上诉请求：撤销一审判决，查清事实后改判支持林舜娜在一审中的全部诉讼请求，即：确认林舜娜与林建伟签订的《商铺租赁合同》解除，判令林建伟立即付还结欠林舜娜的租金和场地使用费302560元及自起诉之日即2016年10月12日起暂计至2017年12月22日按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算的滞纳金17749.35元（之后另计），并付还林舜娜为林建伟代付的物业费和水费共计13584元。事实与理由：一、一审法院在认定事实方面存在重大错误，导致一审判决漏计了林建伟结欠林舜娜的整整一年租金（场地使用费）217860元。1、林舜娜与林建伟签订的《商铺租赁合同》中明确约定的租赁期限是自2015年9月1日起至2020年8月31日止，因林舜娜给予林建伟一个月的装修免租期，因此林建伟首期租金应自2015年10月1日起付。（1）林建伟缴交的首期租金49244元应为2015年10月1日至2015年12月20日的租金。（2）即便按一审法院的认定，林建伟缴交的保证金41756元可以折抵未付还的租金（场地使用费）69日，也只能是折抵2015年12月21日至2016年2月27日的租金。（3）一审判决只判决林建伟付还林舜娜自2017年2月28日起至2017年7月18日按每月租金18155元的50%计算的场地使用费。结合以上（1）、（2）、（3）点明显可以看出，一审法院漏计了2016年2月28日至2017年2月27日的租金（场地使用费）217860元。2、一审判决在查明和认定事实方面存在重大矛盾与重大错误，将林建伟应支付的首期租金认定为自2016年10月1日起付。（1）一审判决书第5页第2段“2015年9月5日，林建伟向林舜娜支付保证金41756元和首期租金49244元（按每月租金18155元计算每日租金为605元，49244元应为2016年10月1日至12月20日的租金，保证金41756元可以折抵未付还租金（场地使用费）69日即12月21日至2017年2月27日）”。此段表述中，一审法院既已明确林建伟向林舜娜交付的49244元是首期租金，却不知是疏忽还是故意，将本该是2015年10月1日至2015年12月20日租金的49244元，模糊表述为“49244元应为2016年10月1日至12月20日的租金”，并由此恶性循环得出“保证金41756元可以折抵未付还租金（场地使用费）69日即12月21日至2017年2月27日”的结论，并在最后只判决林建伟向林舜娜支付2017年2月28日至2017年7月18日的场地使用费。（2）同理，一审判决书第6页第2段第8行“林建伟应付还至2016年9月23日的租金，林建伟已支付的保证金41756元可以折抵未付还租金（场地使用费）69日即12月21日至2017年2月27日”也是存在以上同样问题。（3）一审判决书第6页第2段第11行“关于2016年9月24日至2017年7月18日的场地使用费，因双方……”既已明确被上诉人应支付的场地使用费期间是2016年9月24日至2017年7月18日，但在判决时却只是判决林建伟向林舜娜支付2017年2月28日起至2017年7月18日的场地使用费，明显存在重大矛盾和错误。综上，因为一审法院在计算租金起付时间存在重大错误，将应从2015年10月1日起付错误认定为自2016年10月1日起付，并在判决书主文中没有明确载明各个阶段的年月日，导致漏计了林建伟结欠林舜娜的自2016年2月28日至2016年9月23日的租金，和自2016年9月24日起至2017年2月27日的场地使用费，合共一年的费用217860元。二、一审法院关于林建伟已支付的保证金可折抵租金的认定，及没有支持林舜娜要求林建伟支付滞纳金的请求，均存在错误。一审判决书第6页第2段既已认定林舜娜与林建伟签订的《商铺租赁合同》中除第十二条12.1关于林舜娜可停止商铺的水电供应的约定不符合法律规定应确认无效，其余条款没有违反法律规定，系当事人的真实意思表示，应认定合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。林建伟租赁房产后，没有按约定期限付还租金已构成违约。那么，根据合同约定，在林建伟存在合同约定的严重违约情况下，林舜娜有权解除合同，没收林舜娜的保证金，追收逾期租金及滞纳金。但一审法院却只认为林舜娜有权解除合同，而认定保证金可折抵未付租金，又对合同中有明确约定的滞纳金视而不见，其认定前后矛盾，存在严重错误，三、一审法院未依职权查明关键事实，也未依法对相关事实进行认定，就径行判决双方各负50%责任，该判决应予撤销，改判林建伟向林舜娜支付2017年2月28日起至2017年7月18日的场地使用费84700元。首先，即便如一审法院所认定，林舜娜与林建伟双方的租赁合同自2016年9月23日解除，但该租赁物自租赁给林建伟后一直由其实际使用控制，尚未移交给林舜娜，因此，林建伟应支付给林舜娜截至2017年7月18日双方正式移交之日止的场地使用费。其次，虽然2017年7月18日林舜娜同意搁置房产上锁问题，与林建伟正式进行移交，但林舜娜只是为了顺利收回房产才同意搁置，且由此也可看出，若房产真是林舜娜上锁，林舜娜何必与林建伟进行移交，直接依合同约定收回房产即可。最后，既然林舜娜与林建伟双方对上锁问题均不承认也均无法提供证据，那么，一审法院本应就此有争议问题进行查清，或依证据规则，责令由最后实际控制租赁房产的租赁方即林建伟进行举证，若其无法举证，应推定系其上锁，由其承担举证不能的责任，并由此进行判决，但一审法院却在无依职权查清事实，也无依法认定的情况下，就各打五十大板认定双方各负50%责任，对林舜娜明显不公，该判决应予撤销，改判林建伟向林舜娜支付2017年2月28日起至2017年7月18日的场地使用费84700元。四、因林建伟直到2017年7月18日才将租赁房产移交给林舜娜，在此之前产生的物业费、水电费应由其承担，林舜娜已代其缴交，其应依合同约定付还林舜娜。
林建伟答辩称，一审法院认定事实清楚，但实体处理承担场地使用费不公。租赁标的物商铺连同物品自2016年8月份由林舜娜控制，林舜娜一审起诉状中再次宣称其具有停止水电供应及控制商铺物品的权利，随后林舜娜为再次确认其权利，于2016年9月13日由潮之荣律师事务所向林建伟发出《法律实务文书》宣称：合同约定《商铺租赁合同》第十二条约定，林建伟逾期交纳租金超过15日甲方林舜娜可停止商铺的水电供应和控制该商铺物品，逾期超过30日的，林舜娜有权解除合同。林舜娜据此实际主张解除合同，并锁门控制租赁标的物。林舜娜在2017年4月11日一审开庭时向法庭称其持有对租赁标的物锁门过程的录像视频。可见锁门控制租赁标的物的举证责任在于林舜娜，现拒不提供租赁标的物锁门人员及锁门过程录像视频，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，可以推定林建伟主张林舜娜强行锁门收回租赁标的物的理由成立，故一审法院认定林舜娜与林建伟共同承担2016年9月24日至2017年7月18日期间的场地使用费明显错误，应予改判由林舜娜承担。由于一审判决林建伟支付场地使用费的金额与林建伟认为应偿付的金额一致，才没有提起上诉请求法院驳回林舜娜主张林建伟承担2016年9月份之后的场地使用费。综上所述，林建伟在租赁期间投资80多万元进行装修，实际使用时间11个月，已蒙受巨额损失，现林舜娜已收益该租赁标的物的顶手费，再要求林建伟承担未使用期间的场地使用费缺乏依据，其上诉请求依法予以驳回。
林舜娜向一审法院起诉请求：1、判令确认林舜娜、林建伟签订的《商铺租赁合同》解除，林建伟归还租赁商铺；2、判令林建伟立即付还林舜娜的租金159538.5元（计至2016年9月15日）及滞纳金15687.39元（从起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率4倍计算直至判决确认的还款日期止，暂计至2016年9月15日）；3、判令林建伟立即付还林舜娜为林建伟代付的物业费、水费8880元；4、判令林建伟承担本案的诉讼费。
林建伟向一审法院提起反诉请求：1、判令林舜娜向林建伟支付违约金41756元；2、判令林舜娜赔偿林建伟市场推广费用及经营损失50000元；3、本诉及反诉诉讼费由林舜娜负担。
一审法院认定事实：2015年9月1日，林舜娜、林建伟签订《商铺租赁合同》，约定：林舜娜将位于汕头市嵩山路xx号复式的商铺（143.86㎡）和138、238号复式商铺（219.24㎡）出租给林建伟，租赁期限共五年，自2015年9月1日起至2020年8月31日止；林舜娜给予林建伟一个月的装修免租期，自交付日起算，免租装修期内无需支付租金，但应交纳管理费及水电费；每月租金18155元，租金按每季度计算，林建伟须于每季度租期的30日前以现金或者银行转账方式将当期的租金支付至指定的账户；林建伟于签订合同时支付首次租金，首次租金约定为2015年10月1日至2015年12月31日的租金；林建伟须于签订合同当日支付租期最后两个月的租金41756元给林舜娜作为租赁保证金；林建伟逾期交纳租金、水电气等费用及本合同约定的其它费用，每日按逾期总额的1%，向林舜娜给付滞纳金，逾期超过15日林舜娜另可停止该商铺的水电供应和控制该商铺的物品，逾期超过30日的，林舜娜有权解除本合同，没收林建伟租赁保证金，追收逾期租金及滞纳金（滞纳金计算至实际给付日）。
2015年9月5日，林建伟向林舜娜支付保证金41756元和首期租金49244元（按每月租金18155元计算每日租金为605元，49244元应为2016年10月1日至12月20日的租金，保证金41756元可以折抵未付还租金（场地使用费）69日即12月21日至2017年2月27日）。
2016年9月13日，林舜娜通过广东潮之荣律师事务所向林建伟发出《法律意见书》，提出：1.解除双方签订的《商铺租赁合同》；2.林建伟应依约在10日内搬离依合同应搬离的物品；3.在3日内付清一切所欠的租金和滞纳金；4.在3日内付清一切所欠的租金和滞纳金。
2017年7月18日，根据林舜娜的申请，一审法院主持对租赁房产进行移交，林舜娜、林建伟均同意搁置房产上锁问题，双方共同到租赁房产现场进行开锁，由林舜娜收回房产，林建伟取回租赁房产内物品。
诉讼期间，林舜娜、林建伟均确认《商铺租赁合同》中第十二条12.1关于林舜娜可停止商铺的水电供应的约定不符合法律规定。
一审法院认为：林舜娜、林建伟签订的《商铺租赁合同》，除第十二条12.1关于林舜娜可停止商铺的水电供应的约定不符合法律规定应确认无效，其余条款没有违反法律规定，系当事人的真实意思表示，应认定合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。林建伟租赁房产后，没有按约定期限付还租金已构成违约，林舜娜于2016年9月13日向林建伟提出解除合同并给予十天的腾退期，林建伟在收到解除合同的通知后没有提出异议，因此双方的租赁合同自2016年9月23日起解除，林建伟应付还至2016年9月23日止的租金，林建伟已支付的保证金41756元可以折抵未付还租金（场地使用费）69日即12月21日至2017年2月27日；关于2016年9月24日至2017年7月18日的场地使用费，因双方对争议问题均未能提供有效的证据予以证明，故应由双方共同承担场地使用费，即林建伟应承担上述期间50%的场地使用费，因此林舜娜关于解除合同付还租金收回房产的诉讼请求可以予以支持，关于付还代付的物业费、水费的诉讼请求缺乏证据，不予支持；
林建伟关于要求判令林舜娜支付违约金41756元、赔偿市场推广费用及经营损失50000元的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、林舜娜与林建伟签订的《商铺租赁合同》自2016年9月23日起解除，林建伟应于本判决发生法律效力之日起十日内，付还林舜娜自2017年2月28日起至7月18日按每月租金18155元的50%计算的场地使用费；
二、驳回林舜娜的其他诉讼请求；
三、驳回林建伟的诉讼请求。
林建伟如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费（本诉）1991元，由林舜娜负担191元，林建伟负担1800元，案件受理费（反诉）1046.95元由林建伟负担。
二审期间林舜娜向本院提交了6份收款收据，用以证明林舜娜代林建伟缴交2015年11月至2017年6月的水费、物业管理费及垃圾处理费13584元。
本院组织双方当事人对林舜娜提交的上述6份收款收据进行质证，林建伟认为该收款收据在一审没有提交，不能作为定案依据；且超过举证期，不能作为新证据，不予以质证。
本院经审查认为，上述6份收款收据系租赁场地于涉案租赁期间的水费、物业管理费及垃圾处理费开支，与本案具有关联性，予以采信。
二审期间林建伟没有提交新证据。
本院审理查明，一审判决查明事实与本案证据相一致，本院予以确认。
本院认为，本案属租赁合同纠纷案件。一审判决解除林舜娜与林建伟双方签订的商铺租赁合同，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：一、林建伟应支付林舜娜租金和场地使用费数额的问题；二、涉案租赁场地的未付租金和场地使用费是否计付滞纳金的问题；三、林建伟是否应支付水费、物业管理费及垃圾处理费的问题。
一、关于林建伟应支付林舜娜租金和场地使用费数额的问题。涉案商铺租赁合同签订后，林建伟只支付了首期租金49244元（每日租金按605元计），租金计付时间从2015年10月1日至2015年12月20日止，到涉案商铺租赁合同解除，林建伟尚欠林舜娜从2015年12月21日至2016年9月23日止278天的租金共计168190元。林舜娜2016年9月13日委托广东潮之荣律师事务所向林建伟发出律师法律意见书解除商铺租赁合同，林建伟在收到该律师法律意见书后没有提出异议，但没有及时移交场地；林舜娜在十天的搬迁期过后亦没有向林建伟主张移交场地，直到2017年7月18日在一审法院的主持下双方才对涉案租赁场地进行移交，双方对涉案租赁场地的场地使用费损失均存在过错；另外，对于是哪一方擅自锁门一事双方各执一词，但都没有确凿的证据加以证明，一审判决认定应由双方共同承担场地使用费，即林建伟应承担50%的场地使用费公平合理，并无不当，本院依法予以维持。故林建伟尚欠林舜娜从2016年9月24日至2017年7月18日止299天按日租金605元计付的50%的场地使用费共计90447.5元。林建伟尚欠林舜娜租金及场地使用费总计258637.5元，抵除林建伟已缴交的保证金41756元，林建伟应付还林舜娜216881.5元。一审判决关于租金和场地使用费的计算明显错误，本院依法予以纠正。林舜娜该项上诉主张部分成立，本院依法予以支持。
二、关于涉案租赁场地的未付租金和场地使用费是否计付滞纳金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。涉案商铺租赁合同第十二条第一款约定林建伟逾期交纳租金，按逾期总额每日1%向林舜娜给付滞纳金。一审庭审时林舜娜认为按逾期总额1%计算滞纳金过高，当庭申请变更为按银行贷款利率的4倍计算滞纳金。现林舜娜上诉请求自起诉之日计付滞纳金，依法有据，应予以支持。一审法院对林舜娜起诉主张的滞纳金没有作出裁判不当，本院依法予以纠正。
三、关于林建伟是否应支付水费、物业管理费、垃圾处理费的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。涉案商铺租赁合同第四条第七款的约定，物业管理费由林建伟自行承担；林建伟使用租赁场地的水电费、卫生费等一切费用由林建伟自行承担。故林舜娜代林建伟垫付水费、物业管理费及垃圾处理费后，向林建伟要求偿还，理由正当，应予支持。一审判决对林舜娜起诉主张的水费、物业管理费及垃圾处理费没有作出裁判不当，本院依法予以纠正。林建伟应付还林舜娜从2016年1月1日至2016年9月23日止的租赁期间的物业管理费4212.45元、从2016年9月24日至2017年6月30日止的场地占用期间的50%的物业管理费2213.77元合计6426.22元；林建伟应付还林舜娜从2016年1月1日至2016年9月23日止的租赁期间的水费4700元、从2016年9月24日至2017年6月30日止的场地占用期间的50%的水费22元合计4722元；林建伟应付还林舜娜从2016年1月1日至2016年9月23日止的租赁期间的垃圾处理费107.66元、从2016年9月24日至2017年6月30日止的场地占用期间的50%的垃圾处理费46.17元合计153.83元。
综上所述，林舜娜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持汕头市龙湖区人民法院（2017）粤0507民初255号民事判决第三项及案件受理费负担部分；
二、撤销汕头市龙湖区人民法院（2017）粤0507民初255号民事判决第一项、第二项；
三、林舜娜与林建伟签订的《商铺租赁合同》自2016年9月23日起解除；
四、林建伟应于本判决发生法律效力之日起十日内付还林舜娜尚欠的租金和场使用费216881.5元及该款自2016年10月12日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算的滞纳金；
五、林建伟应于本判决发生法律效力之日起十日内付还林舜娜为林建伟代付的物业管理费6426.22元、水费4722元及垃圾处理费153.83元；
六、驳回林舜娜其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费3982元，由林舜娜负担1049元，林建伟负担2933元。
本判决为终审判决。
审判长 黄小洋
审判员 郑达坚
审判员 黄孝钿
二〇一七年十二月二十八日
书记员 黄彦华