安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第00211号
上诉人（一审被告）：何森，男，汉族。
委托代理人：邹某某，安徽皖陵律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：叶书华，男，汉族。
委托代理人：陶某某，安徽籍山律师事务所律师。
一审被告：丁小凤，女，汉族。
一审被告：高华，男，汉族。
上诉人何森因与被上诉人叶书华及一审被告丁小凤、高华民间借贷纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2013年11月6日作出的（2013）南民一初字第01909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人何森及其委托代理人邹某某，被上诉人叶书华委托代理人陶某某，一审被告高华到庭参加诉讼，一审被告丁小凤经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
叶书华在一审中诉称：2010年9月，本人拟成立南陵鑫诚投资咨询服务有限公司，公司办理过程中本人以南陵鑫诚投资咨询服务有限公司名义于2011年10月17日出借人民币15万元给何森周转使用，何森出具了借条，同时双方约定了借款期限为180天，于2012年1月16日前归还，双方口头约定月息2分。何森承诺：若逾期不还，愿意以其名下及家庭合法财产清偿，同时承担相关费用。高华为上述借款提供担保并出具承诺函，并以其名下房产作为担保。后拟成立南陵鑫诚投资咨询服务有限公司，该公司虽经工商部门核准字号，但因其它原因未能办理工商注册。以上借款到期后，本人多次要求何森归还本息，但何森以各种理由推脱拒绝偿还。丁小凤与何森系夫妻关系，且该借款发生在婚姻存续期间，丁小凤应当承担连带清偿责任。高华也应承担担保责任。现诉至法院，请求：1、判令何森、丁小凤、高华立即归还借款15万元并按月息2分支付利息至实际给付之日止（计算至起诉日暂计69000元）；2、诉讼费由何森、丁小凤、高华负担。
何森在一审中辩称：1.借条上出借人并不是叶书华本人，因而叶书华无权起诉，应当驳回起诉。2.本人不是本案借款的借款人，叶书华与本人没有形成借贷关系。3.本案涉嫌刑事犯罪，只有等待刑事案件结果才能继续审理本民事案件，应中止审理。4.本案借款本金只有12万元，双方不存在利息的约定。
丁小凤在一审中辩称：如本案借款真实存在，那也不是夫妻共同债务，本人不应承担偿还责任。
高华在一审中辩称：抵押物没有依法登记，所以抵押不生效；保证已过保证期限，故本人不承担保证责任。
一审法院查明：2010年9月16日南陵县工商局核准出资人为叶书华、伍彪、任洪迅出资设立的企业名称为南陵县鑫诚投资咨询服务有限公司，保留期至2011年3月16日。2011年10月17日，何森应案外人孙应利邀请向叶书华拟开办的南陵县鑫诚投资咨询服务有限公司借款，起先案外人孙应利欲以自己的名义借款而让何森、高华为其担保，后来案外人孙应利让何森以自己的名义借款而让自己与高华为何森担保，何森表示愿意。何森与南陵县鑫诚投资咨询服务有限公司签订了协议，并向其出具了借条，载明收到15万元，约定在2012年1月16日前归还；高华、案外人孙应利以担保人的身份在借款协议上签名，高华还将自己的房产证作了抵押。当日，何森收到借款后又将该借款全部借给了案外人孙应利，案外人孙应利向何森出具了15万元借条。何森以自己系受害人的身份于2013年7月4日向南陵县公安局报案称案外人孙应利诈骗，2013年7月18日该局以案外人孙应利涉嫌合同诈骗予以刑事立案。
一审法院认为：一、关于原告是否适格的问题。借条上虽然载明出借人系南陵县鑫诚投资咨询服务有限公司，但是该公司没有依法成立，该公司不具有法律人格，而原告是该公司的出资人之一且系该借条持有人，因而在没有充分反证下应认定叶书华就是出借借款的人。拟设立南陵县鑫诚投资咨询服务有限公司的其他二个出资人伍彪、任洪迅如有证据证明自己也系本案借款的所有人之一，其可依法向原告另行主张。所以，何森关于叶书华主体不适格的辩解意见不能成立。二、关于叶书华和何森存不存在民间借贷关系的问题。何森以自己的名义借款，取得借款后又将借款借给案外人孙应利，因而这里存在二个借贷关系，即叶书华和何森民间借贷关系，何森和案外人孙应利民间借贷关系。这二个借贷关系是相互独立的，不能因借贷标的是同一笔款项而否认二个借贷的事实，因为何森获得借款时就取得了款项的所有权，之后何森将其借给了案外人孙应利系自己对该款项的处分，与叶书华无关。所以，何森关于其与叶书华不存在民间借贷关系的辩解意见不能成立。三、关于本案应否中止诉讼的问题。中止诉讼，是指人民法院在审理案件的过程中，因法定情况的出现，而暂时停止诉讼程序继续进行下去的制度。结合本案案情，何森要求中止审理的理由是本案涉及刑事犯罪，应等刑事部分结束后再进行审理，其法定事由就是我国民事诉讼法第一百五十条第一款第（五）项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定。何森的请求不能得到支持。因为：第一、本案民事诉讼主体与刑事犯罪主体不同。本案叶书华以民间借贷纠纷起诉的是何森、丁小凤、高华，而非起诉犯罪嫌疑人孙应利，本案何森与犯罪嫌疑人不属于同一主体。第二、犯罪嫌疑人孙应利的行为明显不影响本案民事法律事实的认定。犯罪嫌疑人孙应利只与何森存在民间借贷关系，而与叶书华没有形成民间借贷关系，其是否犯罪与本案没有直接利害关系。四、关于借款本息的问题。何森的陈述与案外人孙应利的供述能够印证本案借款本金为142500元。对于借款之后双方是否存在利息的约定，叶书华与何森陈述并不一致，依据“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，视为不支付利息。五、关于丁小凤在本案中是否承担连带清偿责任的问题。现有证据能够证明何森并不是因为家庭共同生活需要而向叶书华借款，而是将借款直接转借给了孙应利，因而本案借款系何森个人债务，并非共同夫妻债务，丁小凤对此不承担连带清偿责任。六、关于高华在本案应否承担担保责任的问题。庭审查明，高华为本案借款提供了物的担保和人的担保，而担保物系不动产房屋，依据我国担保法相关规定对此类抵押必须办理抵押登记，未经登记的抵押不成立，所以叶书华要求高华承担物的担保责任不予支持；高华在为上述借款提供保证时没有约定了保证责任方式、期限，依据我国担保法及其司法解释，保证方式为连带责任保证、保证期限为主债务履行届满之日起六个月，即2012年7月16日前，据此可知，叶书华要求高华承担保证责任的期限至迟不超过2012年7月16日，而叶书华起诉高华的日期为2013年9月10日，已经超过了法定保证期限，依法应免除其保证责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告何森于本判决生效之日起三十日内一次性偿还原告叶书华借款本金142500元；二、驳回原告叶书华对被告丁小凤、高华的诉讼请求；三、驳回原告叶书华的其它诉讼请求。案件受理费2293元（缓交），其中由被告何森负担1575元，原告叶书华负担718元。
何森不服一审判决，上诉称：1、叶书华主体不适格，借条上载明的债权人不是叶书华；2、本案应按自动撤诉处理，叶书华在一审时未到庭；3、借条虽是本人名义出具，但借款实际使用人为孙应利；4、本案涉嫌刑事犯罪，应当中止审理；5、一审法院未查清本笔借款是否归还，归还多少，系认定事实不清，借款协议中载明有两份相同的借条，一审法院在没有查清另一张借条去向的情况下，径直作出判决，属于认定事实不清。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
叶书华辩称：1、本人作为原告主体适格，虽然借条上债权人是南陵县鑫诚投资咨询服务有限公司，但一审已经查明该公司是由本人和另外两人共同投资，且该公司并未成立，出借款项也是本人支付；2、本人在一审时由于身体原因未出庭，但由委托代理人出庭；3、本案由何森出具借条，至于款项由何人使用，不影响本案处理；4、孙应利涉嫌的刑事犯罪与本案无关；5、孙应利是否还款与本案无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：2011年10月17日，何森出具的借条是其真实意思表示，其应按借条及协议约定的时间偿还借款，因出借人南陵县鑫诚投资咨询服务有限公司没有依法成立，故其不能以自身名义主张权利，叶书华作为南陵县鑫诚投资咨询服务有限公司投资人，也是借条的持有人，同时是借款的交付人，叶书华依借条向何森主张权利具有事实及法律依据，若因叶书华的行为侵害了案外人的权利，可另案解决。法律规定当事人可以委托代理人参与诉讼，本案一审时叶书华虽然未到庭，但其委托代理人已到庭参与诉讼，故该案不符合法律规定的自动撤诉情形。涉案款项虽然由孙应利使用，但借条及协议中明确载明借款人为何森，何森在收到借款后如何处理款项与叶书华无关，孙应利不是本案当事人，孙应利涉嫌犯罪不是本案中止审理的法定理由。何森作为借款人，对已归还款项部分，或他人代其归还款项部分负举证责任，若举证不能，承担举证不利的后果，另根据现有借条及协议已能查清本案事实，故何森的上诉请求和理由均不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3050元，由上诉人何森负担。
本判决为终审判决。
审判长 王利民
审判员 邓 侠
审判员 徐胡龙
二〇一四年六月十二日
书记员 张 琼
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。