广东省珠海市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2013）珠中法行终字第119号
上诉人（原审原告）廖玉麟。
委托代理人张俊彦，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
委托代理人邹凯，北京市中伦文德（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）珠海市香洲区拱北街道办事处。
法定代表人陈辉，主任。
委托代理人王尚国，该街道办事处工作人员。
委托代理人徐杉，拱北司法所工作人员。
上诉人廖玉麟因诉被上诉人珠海市香洲区拱北街道办事处（下称拱北街道办）物业管理行政监督一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法行初字第113号行政裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，珠海市香洲区富都花园小区修建完工后，入住的业主于1999年成立业主大会，同年8月珠海市香洲区富都花园首届业委会经选举成立。该业委会任期届满后一直没有进行换届选举。廖玉麟于2004年购买珠海市香洲区富都花园二楼首层四号铺后，成为珠海市香洲区富都花园小区业主。2012年1月16日，富都花园第一届业主委员会向将军山居委会提出申请，要求成立富都花园第一届业主委员会换届选举筹备小组，并于2012年1月16日成立筹备小组并在小区内公示。
2012年6月11日，筹备小组向将军山居委会提出申请，请求召开小区业主大会，将军山居委会于2012年6月27日答复同意筹备小组的申请，并要求其按照相关法律、法规规定召开业主大会。
2012年6月12日，在将军山居委会的监督下，筹备小组在小区内张贴了《告全体业主书》，告知小区业主关于进行第二届业委会换届选举的事宜，并于当日发放了《业主委员会候选人推荐表》。
2012年6月，筹备小组收取了候选人推荐表，经过将军山居委会的审核和调查，决定了业主委员会候选人，并于2012年6月22日在小区内进行了公示。
2012年6月30日，筹备小组在富都花园小区内张贴了《告业主书》，告知全体业主定于2012年7月16日-2012年9月16日召开业主大会，并就召开地点、表决事项、形式等事宜进行了公示。
2012年7月16日，筹备小组在拱北街道物业办、将军山居委会的监督下，携带流动投票箱上门进行投票工作。同时，在富都花园内设置了固定投票箱，接受富都花园小区业主的选票。
2012年9月17日，筹备小组在已将未被领取的选票发放至业主专有物业或信箱内的基础上，在小区内发布了《告业主书》，说明根据《珠海市物业管理条例》第二十四条的规定“公告期限届满，业主未进行投票或者未向业主代表提交书面意见的，除筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金以及改建、重建建筑物及其附属设施事项外，其余表决事项，推定该业主表示同意参与投票的多数人的意见”，富都花园业主大会将适用“推定同意”程序，并将大会会期延长至2012年9月25日。
2012年9月25日，由将军山居委会工作人员对“第二届富都花园业主委员会换届选举”选票存根进行审核和抽查，根据实际投票统计得出投票户数和投票面积达到“双过半”的标准分别为72户和13520.62平方米。富都花园业主总户数为177户，此次选举实际参选的专有面积14041.23平方米，有效实际投票权数为101户，推定有效投票权数42户，总的有效投票权数为143户，均已达到“双过半”。并在随机抽查投票业主的情况后，确认投票内容属实。
2012年10月8日，筹备小组在小区内发布《告业主书》，告知业主定于2012年10月14日晚进行业主大会的开票工作。
2012年10月14日晚，在拱北街道物业办、将军山社区居委会、小区业主代表的监督下，举行了富都花园业主大会开票工作，产生了最终结果，并在小区内进行了公示。
2012年10月29日，珠海市香洲区富都花园业主委员会发出《告业主书》，将第二届业委会选举计票结果确认表公示，宣告珠海市香洲区富都花园第二届业委会正式成立，并报将军山居委会盖章确认。
原审另查明，2012年6月，在筹备小组成立后，廖玉麟递交了富都花园业主委员会候选人推荐表，自荐为候选人，未获通过。同年7月20日，廖玉麟与另一业主马X平委托广东颐和律师事务所律师，就珠海市香洲区富都花园个别业主违规筹组业委会、违规使用原业委会公章及对廖玉麟与另一业主马X平申请作为业委会成员候选人，对其资格审核时应审慎对待的事宜，向拱北街道办邮寄了法律意见书。拱北街道办对廖玉麟委托律师所作的法律意见书未作书面回复。
2012年9月29日，廖玉麟通过其委托律师，就其要求作为港澳代表进入筹备小组及作为候选人参加业委会选举、原业委会失职成员无权参选本届业委会、个别业主违规使用原业委会公章及本届业委会选举涉嫌人为操作的问题，向拱北街道办及珠海市香洲区物业办公室、珠海市香洲区拱北街道办将军山社区居民委员会发出律师函（但廖玉麟并未提供已向拱北街道办提交律师函的依据）。
原审认为，本案争议的焦点是拱北街道办的履职行为是否符合法律规定以及是否可诉的问题。《物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”《业主大会和业主委员会指导规则》第六条规定：“物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”、《珠海市物业管理条例》第十二条规定：“区物业管理行政主管部门、街道办事处或者镇人民政府和居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”以及《珠海市业主大会规程》第三条规定：“街道办事处、社区居民委员会依法对辖区内业主大会的活动进行指导、监督”。从以上规定可知，拱北街道办对辖区内的业主大会选举业主委员会及业主大会的活动，履行的是指导、监督及协助的职责，而拱北街道办指导、监督及协助的行为不具有强制力，对廖玉麟的权利义务并不产生实质影响。最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（四）不具有强制力的行政指导行为；（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”廖玉麟以拱北街道办对涉案业主委员会指导、监督的行为违法为由而提起行政诉讼，由于拱北街道办的指导、监督及协助的行为不具有强制力，因此，廖玉麟的起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款、第六十三条第一款第（二）项之规定，裁定驳回廖玉麟的起诉。廖玉麟不服，向本院提起上诉，请求撤销原审裁定，指令人民法院依法审理廖玉麟提出的诉讼请求，即确认拱北街道办在2012年富都花园第一次业主大会选举第二届业委会过程中没有依法正确履行指导、监督、管理职责的行政行为违法。
廖玉麟上诉称，其一，原审认定拱北街道办对2012年富都花园第一次业主大会选举第二届业委会过程中的指导、监督行为不具有行政强制力，不属于行政诉讼受案范围明显错误。原审裁定引用最高人法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（四）项的规定，认定本案中拱北街道办在2012年富都花园第一次业主大会选举第二届业委会过程中的监督、指导、协助行为不具备强制力，对廖玉麟的权利义务不产生实质影响缺乏依据。根据《珠海市物业管理条例》第十二条及其他法律法规规定，业主大会、业主委员会应当接受物业管理行政主管部门、街道办事处或镇人民政府和居民委员会的指导、监督和管理。该规定明确了街道办事处对业主大会有三种形式的行为：行政指导、行政监督、行政管理。上述三种行为的性质不一致，不能一概称之为行政指导行为。本案中，存在多项拱北街道办应当履行职责的行为：1、行政指导行为，对于富都花园2012年第一次业主大会的召开属于临时会议还是定期会议，可以进行指导；对该次业主大会召开的一般流程，可以接受富都花园相关机构的咨询、倡议。2、行政监督行为，属于公权机关强制监督。第一，对业委会换届选举程序无法可依的情况未予监督。富都花园首届业委会十几年前已经成立，如果当时也通过了管理规约、议事规则，在换届选举时必须根据管理规约、议事规则规定的会议程序、表决方式进行。但原规则找不到，在规则未定的情况下，选举业委会无法可依。拱北街道办对此情况未监督到位，导致无产生规约及议事规则，先产生业委会，程序上严重违法。第二，拱北街道办拒不监督居民委员会换届选举，反而默许“富都花园第二届业委会换届筹备小组”组织选举事项，组织换届主体严重违法。第三，拱北街道办未制止换届筹备小组使用原业委会公章。在第一届业委会到期后，拱北街道办未马上收缴原公章，导致换届筹备小组、原业委会的邹X红，在无权使用富都花园公章的情况下，多次违规使用公章，加盖“告全体业主书”、“告业主书”等多份文件，拱北街道办的默许行为明显监督失位。第四，对邹X红等不合适的业委会候选人没有把关。邹X红等人作为未履行职务的业委会成员，不可以成为第二届业委会候选人，但这一情况无人监督。第五，廖玉麟的候选人资格被违法剥夺。第六，选票制作是否合法需拱北街道办行政监督，拱北街道办未依法监督导致选票被剔除近6000平方米专有面积。富都花园建筑总面积为31055.79平方米，并非产权面积为27041.23平方米。产权面积、有效投票面积均不是计票的计算口径，而且在计算中直接剔除三楼自用住宅、车位的做法明显违法，拱北街道办对此未予以监督。第七，选票发放、回收、投票表决过程需要拱北街道办进行行政监督，拱北街道办的失位导致整个投票表决存在大量违法情况。一是拱北街道办的监督缺位造成选票的发放不合法；二是选票回收不合法；三是投票面积存在造假；四是参加业主大会的投票面积达不到法定最低面积。3、行政管理行为，属于公权机关依职权管理。对于富都花园业主大会2012年所作的任何决议及其产生过程，拱北街道办负有管理职责，一旦发现违法行为，应当责令整改、纠正、罚款、处罚。本案中，廖玉麟在业主大会表决前、表决后，多次提出选举过程违法等多项异议，由于监督缺位拱北街道办对相关违法行为采取消极、疏忽管理的方式，在本案中起到纵容富都花园业主大会违法的管理效果。原审法院未区别对待本案中存在的行政指导行为、行政监督行为、行政管理行为，将三种行为笼统归结为行政指导行为明显不当。法律及相关司法解释未规定行政监督行为、行政管理行为系不可诉行为，原审法院错误适用《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（四）项的规定，依法应予纠正。
拱北街道办辩称，在2012年富都花园第一次业主大会（下称2012年业主大会）选举成立第二届业委会的过程中，拱北街道办和将军山社区居民委员会依据《业主大会和业主委员会指导规则》第六条、《珠海市物业管理条例》第十二条以及《珠海市业主大会规程》第三条的规定，对2012年业主大会的召开依法履行了指导、监督和协助职责，一审判决对此也进行了查明，并根据查明的事实认定拱北街道办在富都花园第二届业委会选举中履行的是指导、监督和协助职责，对廖玉麟的权利义务不产生实质影响。2012年11月21日，珠海市香洲区物业管理办公室为富都花园第二届业委会颁发了《业主委员会备案确认书》（珠香建业备［234］号），确认了第二届业委会的成立时间、任期以及成员名单等信息。可见，富都花园第二届业委会成立是符合相关法律法规的。综上，拱北街道办在富都花园第二届业委会成立过程中正确履行了法定职责。廖玉麟诉称拱北街道办没有正确履行指导、监督、管理职责，行政行为违法，没有事实根据。原审认定事实清楚、适用法律法规正确。廖玉麟的上诉理由不能成立，请求二审法院依法作出裁判。
经查，原审查明的事实属实，本院予以认定。
本院认为，廖玉麟在的一审中的诉讼请求，是主张拱北街道办对富都花园2012年第一次业主大会选举第二届业主委员会过程没有正确履行职责的行为违法。在行政诉讼中，不履行法定职责的行为分为两种形式，表现为不作为义务或者不正确作为责任，廖玉麟实质上是诉拱北街道办不履行法定职责的行为。
国务院《物业管理条例》第十条规定：物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。《珠海市物业管理条例》第十二条第一款规定：区物业管理行政主管部门、街道办事处或者镇人民政府和居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。《业主大会和业主委员会指导规则》第六条规定：物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。
以上规定已经明确街道办对辖区内设立业主大会及选举业主委员会，具有指导、协助的法定职责。
业主大会及业主委员会代表和维护着物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益，设立业主大会及选举业主委员会的过程合法与否，关系到全体业主的切身利益。街道办对业主大会的设立及业主委员会的选举正确履行指导、协助的法定职责亦关系到全体业主的合法权益。因此，本案中拱北街道办在2012年富都花园第一次业主大会选举第二届业主委员会过程中是否履行法定职责或是否正确履行法定职责应属于行政诉讼的受案范围。原审法院以街道办的指导、监督行为不具有强制力，从而认定廖玉麟的起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法行初字第121号行政裁定；
二、本案由珠海市香洲区人民法院继续审理。
审 判 长 张一平
审 判 员 林 洁
代理审判员 陈 伟
二〇一四年一月十七日
书 记 员 吴 岭