江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏03民特2号
申请人冯现明。
委托代理人吴宝剑，江苏泉山律师事务所律师。
被申请人王建党。
委托代理人王志刚，江苏清韵律师事务所律师。
申请人冯现明与被申请人王建党申请不予执行仲裁裁决一案，本院于2016年2月15日受理后，于2016年2月29日公开进行了听证。申请人冯现明及委托代理人吴宝剑，被申请人王建党及委托代理人王志刚参加听证。现已审理终结。
原仲裁申请人王建党仲裁申请称：徐州市贾汪区紫庄镇阮庄村委会（以下简称“阮庄村委会”）将徐州市贾汪区紫庄镇阮庄新村工程发包给徐州市贾汪区建筑工程总公司（以下简称“贾建公司”）承建。2010年9月，冯现明以贾建公司的名义与王建党签订了建设工程施工合同，约定由王建党承建涉案工程。王建党依约履行了合同义务。涉案工程实际开工时间是2010年10月6日，竣工验收时间2013年10月20日。涉案工程总造价为3188万元，王建党共收到工程款2178万元，尚欠王建党1010万元工程款没有给付，现王建党多次催要未果。为此，特向徐州仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、依法裁决冯现明、贾建公司、阮庄村委会向王建党支付工程款1010万元；2、本案仲裁费用由冯现明、贾建公司、阮庄村委会承担。
原仲裁被申请人冯现明仲裁答辩称：王建党的请求没有事实根据：王建党与冯现明签订的合同约定的是固定结算方式，根据固定单价每平方米606元乘以施工图面积即得出工程款总价。如涉及到设计变更需王建党举证后鉴定，否则，无需鉴定。本案中合同约定的质保期5年，应当扣除5%的质保金，按合同王建党需交贾建公司管理费1%，而且王建党还要承担建筑营业税6.19%。王建党认为共收到工程款2178万元，而冯现明实际支付了2220万元，主要相差蒋士永从紫庄镇政府直接领取20万元，2014年春节前从冯现明处支取20万元，王建党下属工人李海军从冯现明处支取2万元。
原仲裁被申请人贾建公司仲裁答辩称：请求依法驳回王建党的仲裁请求。事实和理由同冯现明的观点，其公司没有将工程发包给王建党实际施工，王建党与冯现明之间的行为其公司不认可。
原仲裁被申请人阮庄村委会在仲裁程序中未进行答辩。
徐州仲裁委员会经审理后查明：
2010年9月29日冯现明以贾建公司名义与王建党（以第一工程队名义）签订《建设工程施工合同》一份约定：工程名称为阮庄新村；工程内容为1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼；承包范围为按施工图全部内容，安置房为砖混结构。最终计算面积按实际施工项目遵照2005年度国家有关建筑面积计算规则为准，按施工图纸实际面积。另最低架空层满计建筑面积；开工日期为以发包方通知或监理工程师签发的开工令为准；竣工日期为2011年5月15日；总工期为210天；合同价款为单价606元⁄㎡，金额（大写）每平方米陆佰零陆元（人民币）按项目施工图面积乘以合同单价；双方约定工期顺延的其他情况为因承包人原因造成工期延误的，每延误一天以工程总造价为基数，按1‰向委托人支付违约金，因委托人原因造成工期延误的，工期相应顺延并承担由此给承包人造成的损失；合同价款及调整为本合同采用每平方米固定价格包干施工。双方约定合同价款和其他调整因素为1、设计变更，2、现场经济签证，3、新增（减少）工程，4、约定时间内经核对后可以调整工程量；工程款（进度款）支付为1、地下室楼面浇完拨合同约定总造价的10%，2、三层楼面浇完（不含地下室）付合同约定总造价余款的20%，3、四层封顶付合同约定总造价余款20%，4、主体封顶验收合格付合同约定总造价余款15%，内外装饰全部结束付合同约定总造价余款15%，工程全部竣工时付合同约定总造价余款20%，（即付总价款的70%），留5%作为质保金，余款于工程验收合格后一年内分期分批付清；施工中发生工程量增减需调整费用时，承包人按2004预算定额及施工期徐州市场材料信息价编制预算并下浮9%报委托人审批，进入结算价；委托人代承包人交纳的各项规定费用分二次在拨付工程款中扣回，包括：上级公司公司管理费1%等；竣工后承包方统一出具税票等；质量保修期为屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，装修工程为一年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为一年等；合同还对争议、工程分包、违约等问题进行了约定。合同签订后王建党对涉案工程进行了施工。2010年10月8日贾建公司项目经理部制定《项目经理工作制度》一份，对项目部全体工作人员、各施工单位管理人员及技术人员等的管理进行了规定。2010年11月9日贾建公司项目经理部、徐州诚信建设监理有限公司第二十三项目部及徐州市民用建筑设计研究院有限责任公司共同出具图纸会审、设计变更、洽商记录一份，对图纸会审、设计变更等问题进行了确认。2010年11月15日王建党与冯现明签订《阮庄新村建设工程材料价格认证》一份，对涉案工程的钢筋、水泥、商品混凝土、黄沙、红砖等的价格问题进行了确认。2012年9月28日贾建公司向阮庄村委会出具《阮庄工程部分项目追加工程款报告》一份，要求追加因原材料涨价、政策性工资单价调整、实际施工面积与合同面积差及部分楼基槽加深等工程款749824.46元。2013年10月24日贾建公司、阮庄村委会与王建党及案外人蒋士永代表的各工程队签订《协议书》一份约定：甲方（阮庄村委会）在2013年10月24日将200万元工程款打入乙方（贾建公司）帐户，余款待工程量、工程变更及材差经有关部门审计结束后一个月内。经三方认可，按合同约定扣除质保金后，甲方将剩余工程款分期分批支付给乙方；乙方将甲方拨付给乙方的资金作为专项资金，专款专用，负责交出小区所有房门钥匙，做好工程扫尾及验收相关工作。督促丙方（各施工队）为甲方提供阮庄新村建设综合验收材料，协助甲方上房及工程综合验收；丙方应按甲方要求做好工程扫尾、综合验收、上房等相关工作，为甲方提供阮庄新村小区所有房门钥匙交给甲方，协助甲方上房及工程综合验收。否则视为丙方违约并自动放弃一切权利，由此造成的甲方损失由丙方承担。《协议书》中王建党和案外人蒋士永作为丙方代表签字，贾建公司及阮庄村委会均加盖了公章，紫庄镇人民政府作为见证人也加盖了公章。根据王建党的申请，本庭依法委托徐州中瑞工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定人于2015年2月28日、4月14日出具了徐中鉴字（2015）第001号《司法鉴定报告》、徐中鉴字（2015）第003号《关于徐州市贾汪区紫庄镇阮庄村民委员会工程筏板基础图纸与条形基础图纸之间的造价差异的司法鉴定报告书》及《关于王建党与冯现明、徐州市贾汪区建筑工程总公司、徐州市贾汪区紫庄镇阮庄村民委员会建设工程合同纠纷案件原被告双方对鉴定报告提出异议的答复》各一份。徐中鉴字（2015）第001号《司法鉴定报告》鉴定结果为：贾汪区紫庄镇阮庄新村1-5#、7-12#楼土建及安装工程鉴定造价为小写30781824.01元，其中1#楼实际面积合同造价2384731.2元、新老图纸对比增加造价72344.23元、变更增加部分造价8670.02元等；2#、3#、4#、5#、7#、8#、9#、10#、11#楼实际面积合同造价2384731.2元、新老图纸对比增加造价72344.23元、变更增加部分造价0元等；12#楼实际面积合同造价2384731.2元、新老图纸对比增加造价72344.23元、变更增加部分造价27826.33元等。涉案工程合同面积总造价为26232043.2元，调整增加造价为4559780.81元。《关于王建党与冯现明、徐州市贾汪区建筑工程总公司、徐州市贾汪区紫庄镇阮庄村民委员会建设工程合同纠纷案件原被告双方对鉴定报告提出异议的答复》中听取各方当事人异议后的鉴定结果为30821883.83元，其中除人工费调整、材料费调整因双方签订的认证调整价格的单据没有体现下浮在报告中未体现下浮外，其余均按合同进行了下浮。徐中鉴字（2015）第003号《关于徐州市贾汪区紫庄镇阮庄村民委员会工程筏板基础图纸与条形基础图纸之间的造价差异的司法鉴定报告书》结果为筏板基础与条形基础图纸差异总造价为7402655.48-4718655.48=2684000元。
徐州仲裁委员会另查明：2010年9月2日贾建公司与阮庄村委会签订《建设工程施工合同》一份约定：工程名称为阮庄新村；工程内容为1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼；承包范围为按施工图全部内容（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#工程内容由框架结构变更为砖混结构），建筑面积约44209.1㎡，商铺13#、14#为框架结构，建筑面积为5760㎡，最终面积按实际施工面积为准结算总价，不含小区道路和室外工程、绿化及其它配套工程；开工日期为2010年9月6日前（具备开工条件，监理下达开工令日期为准）；竣工日期为2011年5月31日；总工期为270天；合同价款为金额（大写）贰仟玖佰陆拾贰万零玖拾柒元（人民币）（不含商铺）；专用条款23.2本合同价款采用安置房（1-12栋楼）每平方米670元一次性方式确定（整个工程价款不下浮）；合同还对工程款支付、竣工验收违约等问题进行了约定。2010年8月徐州市民用建筑设计研究院有限责任公司出具筏板基础《图纸》一份，含《半地下室顶板配筋图、半地下室模板、梁配筋图》。2010年10月8日徐州市民用建筑设计研究院有限责任公司又出具条形基础《图纸》一份，含1#、2#、3#、4#、5#、7#、8#、9#、10#、11#、12#《自行车库顶板配筋图、自行车库模板、梁配筋图》。
徐州仲裁委员会经审理认为：2010年9月29日冯现明以贾建公司名义与王建党（以第一工程队名义）签订了《建设工程施工合同》，2013年10月24日贾建公司、阮庄村委会与王建党等代表的各工程队又签订了《协议书》，王建党在签订合同后对涉案工程进行了施工，其有权取得涉案工程的工程款。紫庄村是涉案工程的发包人，贾建公司是涉案工程的合同签订人，冯现明是挂靠贾建公司的合同承包人，王建党是涉案工程的实际施工人。紫庄村与王建党之间无合同关系，没有向王建党支付工程款的责任；冯现明、贾建公司与王建党之间事实上建立了建设工程施工合同关系，应当共同承担对王建党支付工程款的合同义务。虽然涉案建设工程施工合同对依据的图纸没有明确约定，但涉案工程筏板基础图的出图时间为2010年8月，条形基础图的出图时间为2010年10月8日，王建党与实际承包人冯现明代表的贾建公司签订《建设工程施工合同》的时间是2010年9月29日，也承认贾建公司与阮庄村委会签订《建设工程施工合同》时所依据的就是筏板基础图，据此，本会认为王建党与实际承包人冯现明代表的贾建公司签订合同时所依据的图纸应为筏板基础图。涉案工程经鉴定合同面积总造价26232043.2元，依据条形基础图调整增加造价4559780.81元＋30059.82元=4589840.63元，总造价为30821883.83元。虽然王建党与冯现明、贾建公司签订合同时依据的应当是筏板基础图纸，在实际施工过程中也事实上变更为条形基础图，条形基础与筏板基础之间的差异造价2684000元，但由于冯现明、贾建公司与王建党签订的《建设工程施工合同》对涉案工程依据的图纸约定不明，加上从筏板基础图变更为条形基础图亦没有办理“变更签证”手续，冯现明、贾建公司应当承担主要责任，王建党承担次要责任，对条形基础与筏板基础之间的差异造价2684000元由王建党承担30%，即减少工程总造价805200元，涉案工程的实际总造价为30016683.83元。因合同约定涉案工程屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期为五年，目前仍在保修期内，故保修金5%即1500834.19元应当从工程款中扣留，待质保期满后双方当事人另行结算。合同约定了“上级公司公司管理费1%”，作为施工队的王建党应当依据合同向冯现明、贾建公司予以支付。冯现明及贾建公司要求在支付工程款时扣除质保金5%和管理费1%的仲裁主张成立。因庭审中王建党主张涉案发票由王建党开具，税费由王建党承担，该主张符合双方合同的约定，故冯现明及贾建公司要求从工程款中扣除税金6.19%的要求本庭不予支持。王建党依据建设工程施工合同对涉案工程进行了施工，贾建公司及实际承包人冯现明应当支付其实际施工的工程款，施工的工程实际总造价30016683.83元，扣除王建党认可的已付工程款2178万元，再扣除质保金1500834.19元及管理费300166.84元，冯现明及贾建公司还应支付王建党工程款人民币6435682.8元，王建党要求冯现明、贾建公司、阮庄村委会支付工程款1010万元的仲裁请求本庭部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条和《中华人民共和国仲裁法》第五十一条之规定，裁决：一、冯现明、贾建公司于本裁决书送达之日起十日内共同支付王建党工程款人民币6435682.8元；二、驳回王建党对冯现明、贾建公司的其它仲裁请求；三、驳回王建党对阮庄村委会的仲裁请求；四、仲裁费用59900元（王建党已预交）由王建党负担21732元、冯现明、贾建公司共同负担38168元，鉴定费用35000元（王建党已预交）由王建党负担5000元，冯现明、贾建公司共同负担30000元。上述款项中冯现明、贾建公司负担的部分于本裁决送达后十日内支付给王建党。
裁决送达后，申请人冯现明向本院申请不予执行（2014）徐仲裁字第181号仲裁裁决书，主要理由为：（2014）徐仲裁字第181号仲裁程序违法，法律适用错误，部分主要证据未经当庭质证，依法应不予执行：1、被申请人王建党向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据。徐州仲裁委员会为查明案件事实，依据被申请人王建党的申请对涉案工程的工程价款进行鉴定，但王建党故意绕过仲裁委向鉴定机构提交所谓“工程施工签证单、索赔单、施工时间周期”等证据材料作为鉴定依据，上述材料未经申请人及其他庭审参与人质证，严重损害了申请人及其他庭审参与人的诉讼权益，直接影响案件的实体判决。2、（2014）徐仲裁字第181号裁决法律适用错误，工程造价计算错误。申请人与被申请人双方均认可实际施工的是条形基础，且（2014）徐仲裁字第181号裁决书亦陈述应当支付被申请人实际施工的工程款，因此应按照条形基础计算工程造价。但（2014）徐仲裁字第181号裁决书却显示筏板基础与条形基础差价2684000元，更依所谓过错程度由申请人承担70%，被申请人承担30%，明显适用法律错误。本案系建设施工合同纠纷案件，而过错理论仅适用于侵权损害赔偿法律关系。3、签订仲裁协议的时间是原民诉法施行期间，现申请案件是新民诉法施行时间，原民诉法对不予执行的规定了实体审查，现在适用新民诉法对申请人不公平。综上，申请人认为（2014）徐仲裁字第181号裁决书中被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据，且实体判决错误，依法应不予执行。
被申请人王建党辩称：1、申请人就（2014）徐仲裁字第181号裁决书此前已经向法院提出撤销申请，经法院查明事实后依法驳回，可见其在本次申请书中所主张的程序错误显然没有依据。2、涉案的工程造价检材均是通过仲裁庭依法递交，并且在仲裁委的庭审中申请人并不持异议，因此申请人的申请没有依据，不能成立。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款、第三款规定，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。据此，本院对于仲裁裁决的审查范围应遵循本条之规定。
对于申请人冯现明提出“被申请人王建党向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据”的主张，经查，在仲裁程序中，鉴定报告及所附证据均交由仲裁申请人与被申请人质证，申请人对鉴定报告提出异议，但是在异议中未对签证单、索赔单、施工周期未经质证提出意见，申请人在本院询问时亦认可鉴定报告中表述了签证单、索赔单、施工周期等证据，故不存在王建党隐瞒证据的事实，对于申请人的该项主张不予支持。
对于申请人冯现明提出“（2014）徐仲裁字第181号裁决法律适用错误，工程造价计算错误”的主张，经查，涉案工程造价应以何图纸为基础计算系仲裁员对证据的审查判断问题，对于当事人责任的认定属于对实体权利和义务的分配问题，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款、第三款规定之任一情形，不属于本院审查范围。
对于申请人冯现明提出“签订仲裁协议的时间是原民诉法施行期间，现申请案件是新民诉法施行时间，原民诉法对不予执行的规定了实体审查，现在适用新民诉法对申请人不公平”的主张，经查，《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，人民法院对2013年1月1日前已经受理、2013年1月1日尚未审查完毕的申请不予执行仲裁裁决的案件，适用修改前的民事诉讼法。本案中，申请人于2014年9月就涉案纠纷向徐州仲裁委员会申请仲裁，于2016年2月向本院申请不予执行仲裁裁决，均在2013年1月1日之后，故对于申请人不予执行仲裁裁决的申请应该适用现行民事诉讼法，对于申请人的该项主张不予支持。
综上，鉴于申请人冯现明申请不予执行仲裁裁决之理由不能成立，且该裁决亦不违背社会公共利益，对申请人不予执行仲裁裁决之申请应当予以驳回。根据《中华人民共和国仲裁法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款、第三款之规定，裁定如下：
驳回冯现明不予执行（2014）徐仲裁字第181号仲裁裁决的申请。
审 判 长 颜茂苏
代理审判员 李为帆
代理审判员 崔 悦
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 顾 娟
附录：本案适用的实体法律条文
《中华人民共和国仲裁法》
第六十三条被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十三条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十七条对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；
仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
裁决所根据的证据是伪造的；
对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。
裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。
仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。