中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2337号
上诉人（原审原告）福建贻庆食品有限公司（原福建省南安市贻庆食品有限公司），住所地中华人民共和国福建省南安市洪濑镇。
法定代表人杨文虎，董事长。
委托代理人朱陶荔，福建力华律师事务所律师。
委托代理人江兴彪，福建力华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人贾玉竹，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人黄许丽，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人麦当劳公司（MCDONALD\'SCORPORATION），住所地美利坚合众国伊利诺斯州。
法定代表人詹妮弗·奥马利，执行董事。
委托代理人张蕾，中国专利代理（香港）有限公司职员，住中华人民共和国北京市海淀区。
委托代理人熊延峰，中国专利代理（香港）有限公司职员，住中华人民共和国北京市海淀区。
上诉人福建贻庆食品有限公司（简称贻庆公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第7745号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第4249349号图形商标，由贻庆公司于2004年9月2日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第29类“香肠；肉松；海蜇皮；干桂元；蛋；蘑菇罐头；水果罐头；食用油；蜜饯；加工过的花生”商品上。
引证商标一为第147679号“McDonald’s及图”商标，由麦当劳公司于1979年7月6日申请注册，核定使用在第29类“肉；鱼；家禽食品；蛋”商品上，经续展，专用权期限至2021年6月29日。
引证商标二为第147680号图形商标，由麦当劳公司申请注册，核定使用在第29类“肉；鱼；家禽食品；蛋”商品上，专用权期限至2021年6月29日。
引证商标三为第3747170号“我就喜欢i\'mlovin\'it及图”商标，由麦当劳公司于2003年10月9日申请注册，核定使用在第29类“肉食品；猪肉食品；鱼制食品；家禽肉制食品；蜜饯；炖熟的水果；腌制蔬菜；熟蔬菜；蛋；奶酪；牛奶；牛奶制品；酱菜”商品上，2005年7月14日获准注册，专用权期限至2015年7月13日。
引证商标四为第6711363号图形商标，由麦当劳公司于2008年5月9日申请注册，核定使用在第29类“肉制食品；猪肉食品；鱼制食品；家禽制食品；腌水果；炖熟的水果；腌制蔬菜；熟蔬菜；蛋；奶酪；牛奶；牛奶制品；泡菜；蔬菜色拉；水果色拉”商品上，2010年3月28日获准注册，专用权期限至2020年3月27日。
在被异议商标初步审定公开期间，麦当劳公司向商标局提出异议。针对该异议，商标局于2010年5月19日作出（2010）商标异字第9329号图形商标异议裁定（简称第9329号裁定），裁定麦当劳公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册，该裁定的主要理由为被异议商标“图形”与麦当劳公司引证于类似商品上在先注册的第147680号“图形”等商标未构成近似，而且麦当劳公司提供的证据不足以证明其引证商标为驰名商标。
麦当劳公司不服第9329号裁定，在法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。其复审的主要理由是：麦当劳公司是世界知名的跨国企业，拱门图形为麦当劳公司原创，具有较高的知名度，请求认定第769369号“McDonald’s及图”商标为驰名商标。被异议商标构成对麦当劳公司驰名商标的复制、摹仿。被异议商标与麦当劳公司在先注册的引证商标一、二、三、四构成使用在类似商品上的近似商标。综上，麦当劳公司请求依据2001年修正《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条、第二十八条，1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》及《中华人民共和国民法通则》中的相关规定，对被异议商标不予核准注册。
在商标评审阶段，麦当劳公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、麦当劳公司简介及经营理念；2、“McDonald’s”商标的实际使用情况；3、麦当劳公司及其他网站对麦当劳公司及其商标的宣传及报道；4、麦当劳公司全国餐厅一览；5、其他案件中有关“McDonald’s”商标的认定情况。
贻庆公司答辩的主要理由是：被异议商标与四件引证商标未构成近似商标；被异议商标为贻庆公司独创，并长期使用，不会与麦当劳公司的商标相混淆。麦当劳公司关于被异议商标是对其驰名商标的摹仿的主张缺乏事实依据，况且麦当劳公司提交的证据不足以证明其第769369号“McDonald’s及图”商标已成为驰名商标，被异议商标指定使用的商品与麦当劳公司主营的餐厅服务毫无关联性。贻庆公司主观并未抄袭他人商标的恶意，不存在不正当竞争的行为。综上，贻庆公司请求准予被异议商标注册。
在商标评审阶段，贻庆公司向商标评审委员会提交了如下证据：商标注册信息档案及所获部分荣誉证书复印件。
2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字［2013］第115050号《关于第4249349号图形商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：《中华人民共和国反不正当竞争法》及《中华人民共和国民法通则》中的相关规定的立法精神在2001年商标法的部分条款中已有体现，将适用2001年商标法的有关规定对本案进行审理。
引证商标四申请注册日晚于被异议商标申请注册日，不能成为被异议商标注册的在先权利障碍。被异议商标指定使用的香肠、海蜇皮等商品与引证商标一、引证商标二、引证商标三分别核定使用的肉、鱼、蛋等商品在销售渠道及消费对象等方面相近或具有密切关联性；被异议商标为纯图形商标，其与引证商标一、二、三中所包含的图形在构图元素、视觉效果等方面相近，构成近似商标。双方商标若共存于前述类似，或具有一定关联性的商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，二者构成使用在类似商品上的近似商标。
鉴于已适用2001年商标法第二十八条的规定对引证商标一、二、三给予充分的保护，并适度考虑了上述引证商标的知名度，故无需再适用2001年商标法第十三条的规定对本案予以进一步审理。
因此，商标评审委员会依据2001年商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
贻庆公司不服，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在原审诉讼中，贻庆公司补充提交了11份证据。证据1贻庆公司的第1578970号图形商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、注册商标变更证明；证据2为贻庆公司部分加盟店协议、店面照片、店内照片；证据3为贻庆公司部分产品包装盒、包装袋照片；证据4为贻庆公司图形标识部分户外广告牌、车体广告照片；证据5为贻庆公司参加展会部分合同、发票、照片；证据6为（2015）闽民终字第625号判决书；证据7为贻庆公司部分荣誉；证据8为贻庆公司产品广告及公司新闻报道视频；证据9为第1578970号图形商标泉州市知名商标证书（认定时间：2012.7,2014.12）；证据10为第1578970号图形商标福建省著名商标证书（2012.12,2015.11）；证据11为2009年度中国行业最具影响力品牌牌匾照片。
在原审庭审中，贻庆公司明确表示只坚持对被诉裁定中认定对2001年商标法第二十八条的争议，对其他条款的认定不再持有异议。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标相对于引证商标一、二、三已构成使用在类似商品上的近似商标，违反了2001年商标法第二十八条的规定，商标评审委员会的相关认定正确，应予支持。
北京市第一中级人民法院依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回贻庆公司的诉讼请求。
贻庆公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要理由为：商标近似应当以相关公众为判断主体，综合相关商标的整体情况，被异议商标与引证商标一、二、三在构图元素、构图手法、整体视觉效果及呼叫等方面存在明显区别，不构成近似。同时，经过贻庆公司长期使用被异议商标，该商标已经具有了相当高的知名度，并且与贻庆公司形成了对应关系，不会与引证商标一、二、三产生混淆、误认，原审判决及被诉裁定对此均认定错误。
商标评审委员会及麦当劳公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实清楚，证据采信得当，且有被诉裁定、被异议商标档案、引证商标档案、各方当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案适用2001年商标法。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品或服务是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者相近的商品或服务。类似商品或服务的认定应以相关公众对商品的一般认识来综合判断。本案中，被异议商标指定使用的“香肠；蛋；蘑菇罐头”等商品与引证商标一、二、三核定使用的“肉；鱼；蛋”等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或者相近，原审判决及被诉裁定关于类似商品的认定并无不当，本院予以确认。
判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，被异议商标为纯图形商标，其与引证商标一、二、三的图形部分在表现手法、设计风格、构图特点及整体视觉效果等方面相近，被异议商标与引证商标一、二、三同时使用在类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易认为彼此商品来源于同一主体或者存在特定联系，进而产生混淆误认。同时，贻庆公司所提交的证据并不足以证明被异议商标经过使用、宣传，客观上已经能够与引证商标一、二、三相互区分，不致产生混淆误认。因此，原审判决及被诉裁定关于被异议商标违反2001年商标法第二十八条规定的认定并无不当，本院予以确认。因此，贻庆公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。贻庆公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由福建贻庆食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代理审判员 陈 曦
二〇一八年六月五日
书 记 员 郭媛媛