浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3636号
上诉人（一审被告）：寿国锋，男，1974年9月19日出
生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区，
委托诉讼代理人：蒋晓青、徐世炯，浙江金道律师事务
所律师。
上诉人（一审被告）：骆正良，男，1974年1月6日出
生，汉族，住浙江省绍兴市越城区，
被上诉人（一审原告）：郑芝娟，女，1963年10月25
日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区，
委托诉讼代理人：粘绍波，浙江纳森律师事务所律师。
一审被告：徐建波，男，1979年8月26日出生，汉族，
住湖北省红安县七里坪镇高庙村，公民身份号码。
上诉人寿国锋、骆正良因与被上诉人郑芝娟、一审被告徐建波侵权责任纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初9629号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
寿国锋上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法。1.一审判决认定被上诉人实际损失为1589895元，系事实错误。被上诉人200万元存款系被郑治国转移而损失，郑治国在成功转移存款后通过骆正良向被上诉人退还24万元，郑治国因诈骗罪被判有期徒刑14年并处罚金5万元，同时退还被上诉人赃款170105元。一审判决由此认定被上诉人实际损失为1589895元，系认定错误。其一，郑治国除通过骆正良向被上诉人支付24万元之外，2014年7、8月间，在上诉人及黄城和一审被告等2人的要求下，郑治国又向被上诉人支付40多万元，该笔款项应从被上诉人损失中予以扣除，一审未予查清。其二，江山市人民法院（2016）浙0881刑初41号刑事判决载明郑治国尚未退出的违法所得564.8815万元，继续予以追缴后退还给相应的被害人。因此，被上诉人的损失公安机关仍在追缴中，被上诉人在郑治国诈骗罪一案中的损失尚未最终确定。2.一审判决确定被上诉人承担20%的责任，属于法律适用不当。被上诉人得知存款利息远高于银行存款利息甚至远高于普通民间借贷利息，作为完全民事行为能力人，理应分辨出其中的真假、风险及此事的合法性，而其自身为追求高额利益，并未核实真假，主动前往银行存款，并全程亲自在场，亲自多次输入转账密码，在理应产生怀疑的情况下，故意不想银行核实此事的折价，事后又签署“六不”承诺书，其自身的疏忽过错极大，应承担主要责任。一审判决确定其承担20%的责任，明显过轻。3.一审遗漏重要当事人，属于审理程序违法。根据上诉人、郑治国等人的公安询问笔录，在被上诉人存款被转移过程中，参与人员还有徐敏、黄方、黄诚等三人，该三人在本案中，与上诉人的行为是一起的，作用是相同的，地位是一致的，理应作为共同被告参与本案诉讼。另，郑治国在带被上诉人去银行办理存款及转移存款时，是有选择性地安排到江山分理处办理，说明该银行存在严重的管理缺陷，银行未尽到必要的提醒义务，在被上诉人本人到场且具有独自办理业务能力的情况下，未问明缘由，任由他人代为办理巨额转账，未对被上诉人释明其办理的业务为转账业务，也未核实该转账业务是否为被上诉人的真实意思表示，未提醒被上诉人卡内巨额款项将被转账至他人账户。该银行存在重大过错，应对被上诉人的损失承担相应的责任。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
骆正良上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需承担赔偿责任或发回重审。事实与理由：1.本案不属于侵权责任纠纷，被上诉人应向对其实施诈骗的郑治国主张权利，江山市人民法院（2016）浙0881刑初41号刑事判决书载明郑治国尚未退出的违法所得564.5515万元，继续追缴后退还相应的被害人，故郑芝娟应向郑治国继续主张退还违法所得，而不应向骆正良等人主张赔偿。退一步讲，假设二审判决骆正良需要承担赔偿责任，如果郑芝娟在上述刑事案件中获得了足额退款，其应当将超出损失部分的款项及时返还给骆正良，希望二审判决对此予以明确。2.郑芝娟作为一个完全民事行为能力人，明知贴息远高于银行存款利息，郑治国事实诈骗过程中其全程在场，转账密码亦由其自行输入，事后又签订“六不”承诺书，其自身存在重大过错，应承担主要责任。3.骆正良被公安逼迫之下作了询问笔录。该笔录内容不真实，骆正良并不知道、也没有与他人合谋将郑之娟的200万元存款从银行诈骗至他人账户，骆正良至多只是充当一个居间揽储的角色，不应承担任何赔偿责任。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
郑芝娟辩称，1.关于郑芝娟的实际损失。被上诉人收到
骆正良支付的24万元及退回的赃款外，并未收到其他款项。经公安机关长达2年多时间的努力，郑治国没有其他财产可以追缴，所以实际损失是可以确定并且客观存在的。2.每个人认知上存在差异，被上诉人系退休人员，对于银行存款的认知，一般人都会认为没有相对风险，且郑芝娟在办理银行业务中，拉取了银行对帐单，该对帐单显示余额是200万元，因此被上诉人无法预见其存款被骗取的事实。一审法院对于被上诉人的过错认定虽然存在一定合理性，但是希望二审法院查明事实后，减少被上诉人的责任承担。3.关于上诉人寿国锋提出一审法院遗漏重要当事人的问题。据被上诉人了解，寿国锋提及的徐敏、黄方、黄诚三人，经公安机关2年的侦查，未能查明该三人的身份，即使这三人参与了本案，在身份不明的情况下，也不能作为共同被告参与诉讼。被上诉人没有发现银行参与诈骗的行为，因此被上诉人未将银行列为本案共同被告。综上，请求二审法院依法维持一审判决。
一审被告徐建波未发表陈述意见。
郑芝娟于一审起诉时要求：判令三被告赔偿原告直接财产损失1589895元，并承担该款项的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率自2013年6月19日至实际履行日止）。
一审法院查明：2012年始，郑治国为骗取资金，其分别和徐建波、寿国锋等人商议，由徐建波等人作为中间人去物色有闲置资金的个人，向其宣称到指定银行存款可获得15%左右的高额利息。2013年4月份左右，被告徐建波、寿国锋通过“黄方”、“黄诚”、骆正良等人了解到原告郑芝娟有闲置资金，便虚构江山银行存款支付年利率18%的高额贴息，将郑芝娟骗至中国工商银行江山支行存款。2013年6月19日，原告郑芝娟由被告寿国锋、骆正良、“黄方”陪同到中国工商银行江山分理处办理200万元的存款业务。当天上午，骆正良、寿国锋陪同原告郑芝娟办理牡丹灵通卡一张，原告郑芝娟将200万元款项存入该牡丹灵通卡。之后，骆正良等人以需要办理一本活期类存款对账本为由，再次与原告到达中国工商银行江山分理处。此时郑治国采用欺骗的方式将郑芝娟的200万元存款转账至其账户。在回绍途中，被告寿国锋、骆正良等让原告签订一份承诺账户不开通短信提醒业务、不开通网银权限、一年内存款不挪作他用、不查询、不对在银行工作的亲戚朋友提及等内容的“六不”承诺书。当天，郑治国分别向寿国锋、骆正良汇款10万元、33万元，同时将12万元现金交付给被告徐建波。次日，被告骆正良将24万元款项作为贴息汇至原告郑芝娟账户。2014年6月，原告发现其账户中已无200万元存款，遂向公安机关报案。浙江省江山人民法院经审理后作出（2016）浙0881刑初41号刑事判决书，判决：一、被告人郑治国犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币5万元。二、随案移送的41.1185万元款项退还相应的被害人，被告人郑治国尚未退出的违法所得564.8815万元，继续予以追缴后退还相应的被害人。三、随案移送的手机一部、银行卡21张、贷款卡2张、存折4本予以没收。判决生效后，浙江省江山市人民法院向原告支付执行款170105元。
一审法院认为，当事人的合法权益应予保护。本案的争议焦点在于三被告是否应承担侵权责任。原告主张三被告构成共同侵权，应当连带承担赔偿责任。被告寿国锋、骆正良辩称其居间介绍行为不构成侵权。该院认为本案作为一般侵权案件，侵权责任的构成要件有四：一是行为人具有主观过错；二是行为人实施了侵权行为；三是造成损害结果；四是侵权行为与损害结果之间具有因果关系。结合本案，该院综合评析如下：首先，根据被告寿国锋、骆正良在公安机关所作的笔录可知，其对于200万元款项并非实际存放于银行的事实是知情的，两人作为从事存款居间的介绍人，应当预见款项交由个人使用与存入银行之间的风险差异，而被告徐建波在公安机关所作的讯问笔录更明确知道郑治国的操作惯例，在此情形下，三被告仍介绍原告郑芝娟去存款，且亦未将实际情况告知原告郑芝娟，对原告的损失具有主观上的过错。其次，被告寿国锋、骆正良虽辩称其系居间揽储的行为，但该院认为，揽储系指银行、信用社等招揽存款业务，毫无疑问，款项应当存入银行，现本案三被告在明知款项并非实际存入银行的情形下，隐瞒事实、介绍原告郑芝娟存款的行为，又在存款之后要求原告出具承诺不查询银行存款金额的行为，已不属于居间揽储行为，客观上为郑治国的诈骗行为物色了相对人，导致原告迟延知道自己财产遭受损失，上述行为与原告遭受实际损失之间存在因果关系。再次，郑治国骗取原告郑芝娟资金200万元的事实已由生效刑事判决予以认定，且部分赃款仍未予追回，原告因此遭受财产损失的客观存在。综上，三被告的行为构成侵权。我国侵权责任法第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，故原告要求三被告承担连带责任的主张，于法有据，予以支持。被告寿国锋、骆正良辩称在公安机关所做的笔录并非其真实意思表示，但未能提供充分有效的证据予以证明，故该辩称不予采信。本案中，虽然因郑治国的诈骗行为导致原告的损失发生，但是原告在明知贴息远高于银行存款利息的情形下，仍轻信三被告的介绍存款，在郑治国实施诈骗行为过程中，全程在场，转账密码亦由其自行输入，且在事后又签署“六不”承诺书，由于其自身疏忽，未尽到谨慎注意义务，对损失的发生亦存在自身过错，可以适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。具体减轻比例，该院酌情确定为20%。关于原告的损失大小，该院认为原告的200万元存款虽被郑治国非法占有，但其已支付原告郑芝娟贴息24万元，故原告郑芝娟在诈骗行为中受到的实际财产损失为176万元。后经退赃170105元，尚余1589895元追赃未果。故原告主张其损失为1589895元及该款自资金被侵占之日即2013年6月19日起的银行同期贷款利息，予以支持。综上，对原告合理部分的诉讼请求，予以支持。被告徐建波经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其对于原告主张的事实放弃抗辩并自行承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决被告寿国锋、骆正良、徐建波连带赔偿原告郑芝娟1271916元，并承担该款自2013年6月19日至实际履行日止的按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；驳回原告郑芝娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19109元，财产保全费5000元，合计24109元，由原告郑芝娟负担4822元，由被告寿国锋、骆正良、徐建波负担19287元，三被告负担的款项限于本判决生效之日起七日内交纳。
二审中，上诉人寿国锋向本院提交了一份江山市公安局关于郑治国询问笔录的复印件，欲证明寿国锋对本案不知情。被上诉人质证认为该材料是郑治国关于楼晓庆的资金，与本案无关。本院认为该份证据材料不能达到上诉人寿国锋的证明目的。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为被上诉人的实际损失数额及上诉人是否应该对被上诉人被诈骗的款项承担连带赔偿责任。目前，被上诉人郑芝娟被案外人郑治国诈骗的200万元，尚有1589895元未被追回。案外人郑治国因诈骗罪于2016年被判处有期徒刑14年，且未发现其有其他可供执行的财产，故一审判决认定未被追回的1589895元为被上诉人的实际损失，并无不当。上诉人寿国锋称案外人郑治国于2014年另支付给被上诉人40余万元，但未提供证据证明，本院不予采信。上诉人寿国锋、骆正良及一审被告徐建波明知被上诉人的200万元并非存入银行而是转入案外人郑治国账户中，却故意告知被上诉人其200万元系存入银行，从而导致被上诉人作出错误判断，最终被骗。上诉人及一审被告因此分别取得近10万元的“好处费”。上诉人及一审被告主观上存在过错、客观上存在共同隐瞒真相及误导行为，导致被上诉人被诈骗而损失涉案款项，故上诉人及一审被告的行为符合共同侵权的构成要件，依法应承当相应法律责任。鉴于被上诉人对其实际损失自身亦存在过错，依法可以相应减轻侵权人的法律责任。一审判决在综合考量各方过错的情况下确定上诉人及一审被告承担80%的责任、被上诉人承担20%的责任，并无不当。另，目前，“徐敏”、“黄方”、“黄诚”三人身份不明，也不确定该三人有无侵权行为，本案亦无证据显示中国工商银行江山支行存在侵权行为。故上诉人称本案遗漏了当事人，依据不足。至于上诉人骆正良关于“若其承担了相应赔偿责任，则案外人郑治国被追缴回的款项应归其所有”的主张，是另一法律关系，届时可通过另案解决。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由，依据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16247元，由上诉人寿国锋、骆正良各负担8123.5元。
本判决为终审判决。
审判长 梅 云
审判员 赵启龙
审判员 夏 鸿
二〇一八年一月十二日
书记员 叶 婷