湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终1100号
上诉人（原审原告）：郭玉平，男，1961年12月25日出生，汉族，经商，住
委托诉讼代理人：李忠华，湖南云天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾桂轩，男，1953年11月12日出生，汉族，经商，。
委托诉讼代理人：彭海军，湖南白泉律师事务所律师。
上诉人郭玉平与被上诉人曾桂轩委托合同纠纷一案，湖南省邵东县人民法院于2014年10月24日作出（2014）邵东民初字第814号民事判决。曾桂轩不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日作出（2014）邵中民二终字第203号民事裁定，将本案发回重审。湖南省邵东县人民法院重审后于2017年5月15日作出（2015）邵东民初字第1682号民事判决。郭玉平不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭玉平的委托诉讼代理人李忠华，被上诉人曾桂轩及其委托诉讼代理人彭海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭玉平上诉请求：1.撤销湖南省邵东县人民法院（2015）邵东民初字第1682号民事判决第二项；2.变更该判决第一项，判令曾桂轩返还郭玉平投资款150万元。事实与理由：被上诉人曾桂轩对上诉人郭玉平的投资款负有保证安全的义务。根据曾桂轩和曾旺国、吴长青、蒋锦凯、莫晚喜、李泽平六人于2013年6月1日所签订的合伙协议的约定，曾桂轩和曾旺国等五人共同筹集资金，开发位于贵州省兴仁县高速公路出口汽车总站旁的一宗商住地，蒋锦凯、莫晚喜、李泽平三人承诺保证曾桂轩和曾旺国、吴长青的资金安全。2013年6月18日，曾桂轩向郭玉平出具了一张收据，收据载明“收到郭玉平150万元（股金分红利），用途：用于贵州省兴仁县晟祺置业投资有限公司做建材五金市场房地产开发，收款人曾桂轩”。上述事实充分表明：曾桂轩和曾旺国等六人构成合伙关系，且蒋锦凯、莫晚喜、李泽平三人还承诺对曾桂轩、曾旺国、吴长青三人所投入的合伙资金承担保证安全的责任。按照典型的合伙关系，全体合伙人需按照约定的比例共同出资，共同经营，合伙期间，利益共享，风险共担。而该份合伙协议并不具备典型合伙关系的上述内容，仅约定各方的出资金额、资金汇入时间及一方对另外一方的资金安全保证义务。但这并不妨碍或者影响该份合伙协议的效力。正因为如此，2013年6月18日，曾桂轩向郭玉平出具的150万元收据，也明确约定了“股金分红利”。“股金分红利”毫无疑问地意味着所投入的资金是安全的，不仅所投入的本金是安全的，而且，分红利也是有保障的。而一审判决无视蒋锦凯、莫晚喜、李泽平三人对曾桂轩、曾旺国、吴长青所投入的合伙资金安全保证的承诺，无视关于股金分红利的承诺，简单地将曾桂轩收取郭玉平的资金视同合伙投入，并进而认定应依合伙关系承担合伙亏损，在认定事实和适用法律上都是完全错误的。郭玉平将150万元的资金汇给曾桂轩后，曾桂轩对资金的去向、用途等不负责任，且隐瞒真相，不积极采取有效措施，致使资金长期被第三人恶意侵占。曾桂轩等人并没有与刘旺东或刘旺东的关联企业签订任何协议或者合同，彼此之间没有明确任何权利和义务，包括合作的方式、股份比例、利益分配或亏损承担、违约责任等等，在所有的这一切都没有任何约定的情况下，上述资金即由曾桂轩极不负责地支付给了第三人，而且，迄今为止，曾桂轩等人也未与刘旺东或其关联企业有过任何形式的合同；曾旺国、吴长青、蒋锦凯等人于2013年10月份筹划成立兴仁县东湖商贸城晟祺置业有限公司，并在兴仁县工商行政管理局通过了企业名称预先核准，曾桂轩竟然与筹划成立的兴仁县东湖商贸城晟祺置业有限公司没有任何关系。本案诉讼过程中，曾桂轩称其是隐名股东，其余合伙人也为他证明被上诉人是隐名股东，但曾桂轩是隐名于谁的名下，在晟祺公司的全部股份中，曾桂轩到底占有多少股份，曾桂轩居然一无所知；在曾桂轩与曾旺国、吴长青、蒋锦凯、莫晚喜、李泽平的合伙开发兴仁县房地产项目的计划因为刘旺东的原因宣告破灭以后，曾桂轩长时间隐瞒这一重要事实，在郭玉平主动向其打探情况时，曾桂轩亦不告知真相。根据曾桂轩和曾旺国、吴长青、蒋锦凯、莫晚喜、李泽平所签合伙协议的约定，蒋锦凯、莫晚喜、李泽平三人是需要对曾桂轩投入的资金安全承担保证责任的，曾桂轩完全可以要求蒋锦凯等三人兑现其承诺。由此可见，曾桂轩根本就没有履行自己的义务，其违约行为与该笔资金的流失存在着直接的因果关系。三、曾桂轩应当返还其所收取的150万元。邵东县人民法院对本案的第一次判决是完全正确的。2014年l0月24日，邵东县人民法院对本案所作出的第一次判决，判令曾桂轩返还上诉人的款项，充分尊重了本案的客观事实，维护了民事活动中的诚实信用原则。虽然曾桂轩等人曾经与案外人刘旺东之间谈论过所谓合作的事宜，但自始至终，他们与刘旺东之间均未签订过任何合作协议或者合同，双方之间从未建立过任何性质的民事法律关系，甚至连口头约定之类的东西都没有。根据曾桂轩与曾旺国、吴长青、蒋锦凯、莫晚喜、李泽平六人达成的合伙协议，他们六人是需要共同筹集7000万元资金进行合作开发的，而刘旺东所声称的项目，总投资高达4亿元之巨，如此重大合作的事情，在双方没有任何明确各自权利义务的情况下，曾桂轩即将资金投入给所谓的合作方，不能不说是极其违背情理和常识的。因此，请求二审依法查明事实，作出公正判决。
曾桂轩答辩称，一、郭玉平与曾桂轩系合伙关系，双方的投资款均投入了合作项目，曾桂轩不负有另行单独保证郭玉平资金安全的义务。郭玉平得知曾桂轩与李泽平等人合伙在贵州兴仁搞项目开发后，便到贵州兴仁进行了实地考察，决定向该项目投资。因曾桂轩与李泽平、莫晚喜等六人于6月1日已签订了合伙协议，郭玉平不是合伙协议中的合伙人，如需向项目投资，只能隐名于平时关系较好的曾桂轩名下，在此情形下，郭玉平提出在曾桂轩的合伙出资份额内占股，曾桂轩表示同意，于是曾桂轩在2013年6月18日向郭玉平出具收条。郭玉平将150万元汇给曾桂轩的目的是为了投资该项目，150万元的收条注明按股分红也表明该款属投资款，双方的法律关系应该属合伙投资关系。二、郭玉平上诉称曾桂轩“对资金的去向、用途等不负责任，且隐瞒真相，不积极采取有效措施，致使资金长期被第三人恶意侵占”明显与事实不符。合伙事务重大决定需全体合伙人一致表决通过方可实施，是否与刘东旺签订书面合作协议不是曾桂轩一人能决定的。合伙体之所以没有与刘东旺最终签订合作协议，并不是曾桂轩或其他合伙人怠于行使合伙事务，而是因刘东旺未能最终取得开发项目的土地使用权，刘东旺未能最终取得土地使用权的责任不能视为是答辩人的责任。曾桂轩曾多次找蒋凯锦、李泽平、莫晚喜、刘东旺追讨投资款，并以合同诈骗罪为由向当地公安机关对刘东旺进行控告。此后，合伙人又委托李泽平向刘东旺收款。三、上诉人请求答辩人“返还其所收取的150万元”没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
郭玉平向一审法院起诉请求：解除郭玉平与曾桂轩之间的委托合同，由曾桂轩返还郭玉平投资款150万元。
一审法院认定事实：2011年6月29日，案外人刘东旺代表贵州湘企集团（即乙方）与贵州省兴仁县人民政府（即甲方）签订了《东湖国际商贸城建设项目投资合作协议书》（以下简称合作协议）及《补充协议》。合作开发位于兴仁县城东出口即高速公路出口新建汽车站旁的地段土地，从事五金机电、电子数码等专业市场的建设开发，约定由贵州湘企集团在兴仁县依法注册贵州湘企东湖商贸城有限公司，负责该项目建设、运营、资金及电子项目的资金筹措。乙方于2011年8月20日前存入甲方账户1500万元作为预付土地款，乙方并于2011年8月20日前在兴仁县注册成立贵州湘企东湖商贸城有限公司，并在2011年9月30日存入人民币8500万元到公司专户（甲乙双方共同监章管理），作为项目建设履约保证金。合作协议及补充协议签订后，刘东旺于2011年6月24日、2011年9月2日向兴仁县国土资源局共计交纳了1500万元的土地预付款。2013年，该项目经案外人蒋凯锦介绍，曾桂轩与案外人莫晚喜、吴长青、曾旺国、蒋凯锦商议，决定对该项目投资。上述6人于2013年6月1日签订了《合伙协议》，协议约定：一、此项目由合伙人蒋凯锦介绍，保证此宗地在50天内成功摘牌，并将此地顺利过户至全体合伙人注册成立的新公司名下，土地价格为每亩60万元，含土地过户税费。二、全体合伙人自筹资金七千万元整。曾桂轩、曾旺国、吴长青筹集肆仟万元整（可增加一名合伙人），蒋凯锦、莫晚喜、李泽平共筹资金叁仟万元整。资金在30天内汇到全体合伙人认可的指定账户。三、自签订本协议后，曾桂轩、曾旺国、吴长青需各交诚信保证金贰佰万元整，蒋凯锦、莫晚喜、李泽平共交肆佰万元到合伙人蒋凯锦的账户上，交款时间为2013年6月4日前。四、合伙人蒋凯锦、李泽平、莫晚喜承诺保证曾桂轩、曾旺国、吴长青的资金安全。协议签订后，曾桂轩于2013年6月4日分别汇入100万元至李泽平、蒋凯锦的账户上，交纳诚信保证金。郭玉平得知这个投资项目后，2013年6月中旬，郭玉平与曾桂轩及合伙人蒋凯锦、曾旺国、吴长青、李泽平、莫晚喜等人一起到兴仁县考察了10天左右决定投资。2013年6月18日，曾桂轩向郭玉平出具了一份收条，内容为：“今收到郭玉平从广州农行汇来壹佰伍拾万元整（1500000.00）（股金分红利）。用途：用于贵州省兴仁县晟祺置业投资有限公司做建材五金市场房地产开发。收款人曾桂轩。2013年6月18日”。2013年6月19日，郭玉平从广州转账150万元至曾桂轩的银行账户上。同年6月24日，曾桂轩将150万元连同案外人孙智君250万元投资款及自己的10万元共计410万元（其中曾桂轩10万元系偿还吴长青的欠款）转至吴长青的账户上，吴长青又转给莫晚喜。同年6月25日，蒋凯锦连同其他合伙人的投资款一起转给了刘东旺。曾桂轩于2013年6月4日投资200万元后，未再继续投资。2013年10月14日，蒋凯锦、莫晚喜、王建平（新增）、曾旺国、吴长青、王发前（新增）、孙智君（新增）向工商部门申请企业名称预先核准，预先核准的企业名称为“兴仁县东湖商贸城晟祺置业发展有限公司”，企业名称预先核准通知书上，未登记曾桂轩的名字。本案在诉讼过程中，即2015年年底，刘东旺返回投资款100万元，其中曾桂轩分得20万元。另查明，刘东旺与兴仁县政府签订合作协议及补充协议后，刘东旺未按约注册成立“贵州湘企东湖商贸城有限公司”，也未交纳履约保证金，项目未进入“招标、拍卖、挂牌”程序，未办理土地使用权证，故投资合伙人注册新公司未予成功，拟投资项目一直停滞至今。还查明，证人李泽平等证明合伙投资人曾以刘东旺、蒋凯锦涉嫌合同诈骗为由向公安机关报案，但公安机关进行初查后一直未予立案侦查。
一审法院认为，本案争议的主要焦点为：郭玉平投放于曾桂轩处的资金系合伙投资还是委托投资，该150万元是否全部予以退还；曾桂轩是否虚构投资项目及虚构公司；曾桂轩是否退出合伙。根据本案查明的事实，应属合伙投资纠纷，曾桂轩未退出合伙，并未虚构项目及虚构公司。其理由：1,郭玉平在对贵州省兴仁县拟开发项目进行实地考察后决定投资，因其不是项目协议合伙人，故只能以曾桂轩的名义投资，成为隐名股东，曾桂轩向郭玉平开具收条时，已注明郭玉平150万元系“股金分红利”，显然这是一种投资入股款，曾桂轩收到郭玉平150万元后即通过合伙人的帐户汇至案外人刘东旺的帐户上，其最终目的是与曾桂轩及其他合伙人一样将资金投向拟开发的项目，郭玉平作为具有完全民事行为能力的成年人，应当明知其“入股分红利”的投资行为盈利与风险共存。2、郭玉平投资的项目是客观存在的，不是曾桂轩虚构的。案外人刘东旺与兴仁县政府合作开发位于兴仁县城东出口即高速公路出口新建汽车站旁的土地，双方签订了《合作协议书》及《补充协议》，刘东旺并向兴仁县国土局交纳了1500万元的土地预购款，曾桂轩等6合伙人经考察后决定对该项目投资，为此，6合伙人在签订《合伙协议》后，并投入了大额资金至刘东旺（含其子女）的帐户上，由此可见，合伙投资人与刘东旺之间已形成了事实上的合作关系。由于刘东旺与兴仁县人民政府未协商一致，故该项目的土地使用权出让手续一直未能办理，导致曾桂轩及案外人与刘东旺的合作没有成功。刘东旺已退回部分投资款给曾桂轩等合作人。曾桂轩已持有刘东旺返回的20万元投资款。故应根据投资比例适当返回9万元给郭玉平为宜。郭玉平称曾桂轩开具的收条上注明投资项目的公司与合伙投资人在工商预留名登记通知书上的企业公司名称不一致。因为曾桂轩向郭玉平出具收条时，合伙投资人并未申请企业预留名登记，只是合伙人商议的初拟名称，没有最终确定，且曾桂轩亦未成立过其他房地产开发公司，故不能因字面上存在一些差异就推定曾桂轩虚构公司和虚构项目。3，郭玉平称曾桂轩在2013年中秋节（9月19日）前后已退出合伙，并经全体股东同意，故在2013年10月16日《企业名称预告核准申请书》中，投资股东无曾桂轩名字。曾桂轩是否退出合伙，不能单凭郭玉平、曾桂轩的陈述或其他合伙人的证言为依据，而应根据曾桂轩是否与其他合伙投资人签订了书面退伙协议或是否存在实质性的退股行为进行判断。本案中，曾桂轩与其他合伙投资人未签订过书面退伙协议，也未将其股份转让给其他合伙人，其他合伙人也未退还曾桂轩的投资份额。至于曾桂轩在《企业名称预告核准通知书》中股东即投资人没有曾桂轩的名字。公司股份的持有，可以是显名投资人，也可以是隐名投资人，公司股份在工商登记的持股人不一定是实际持股人，也就是说，《企业名称预告核准通知书》中所登记的股东所占公司股份，实际上也包含了隐名股东的股份在内。该项目没有实际运作后，刘东旺退还他们投资款时，也包括曾桂轩的350万元在内，曾桂轩在该公司实际是持有股份的，并未退出合伙。综上，曾桂轩除返回9万元投资款给郭玉平外，其余在未分配到投资款的情况下，郭玉平要求全部返还投资款并承担相应利息损失的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：（一）曾桂轩在判决生效后10日内返还郭玉平投资款90000元；（二）驳回曾桂轩其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点是：1、郭玉平与曾桂轩之间是合伙关系还是委托关系；2、郭玉平交付给曾桂轩的150万元是否应当退还。关于第1个焦点，郭玉平与曾桂轩之间虽然没有签订书面协议，但郭玉平通过银行转账的方式向曾桂轩的银行账户汇入了150万元，曾桂轩在收到该款项后，向曾玉平出具收条，该收条载明：“郭玉平从广州农行汇来壹佰伍拾万元整（股金分红利），用途：用于贵州省兴仁县晟祺置业投资有限公司做建材五金市场房地产开发，收款人曾桂轩，2013年6月18日”。从该收条载明的内容来分析，曾桂轩收取郭玉平的150万元款项是用于贵州省兴仁县晟祺置业投资有限公司做建材五金市场房地产开发，而该公司自始至终没有成立，且蒋凯锦等人向工商部门申请预先核准的企业“兴仁县东湖商贸城晟祺置业发展有限公司”预先核准通知书上，曾桂轩也不是登记股东，曾桂轩与郭玉平之间又没有合伙协议，这说明郭玉平与曾桂轩之间并不是合伙投资关系，其两人之间应是委托投资关系。关于第2个焦点。曾桂轩在收到曾玉平的150万元款项后，明确该款项用途是用于贵州省兴仁县晟祺置业投资有限公司做建材五金市场房地产开发。根据本案现有证据，贵州省兴仁县晟祺置业投资有限公司自始至终没有成立。曾桂轩接受郭玉平委托并收取150万元款项后，没有将郭玉平委托投资的款项用于约定的公司及项目投资，曾桂轩在处理委托事务过程中主观上存在重大过失，客观上造成了郭玉平的委托投资款不能收回的实际损失，现郭玉平要求曾桂轩赔偿损失即返还投资款的上诉请求，理由成立，本院予以支持。但是郭玉平在委托曾桂轩投资之前，曾实地考察过投资项目是否可行，郭玉平在委托过程中，没有尽到审慎义务，而造成委托投资目的不能实现，郭玉平自身亦存在一定责任，可适当减轻受托人曾桂轩的责任。对郭玉平要求曾桂轩返还150万元投资款的请求，予以部分支持，即曾桂轩应对郭玉平承担70%的投资款的赔偿责任。
综上所述，上诉人郭玉平的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵东县人民法院（2015）邵东民初字第1682号民事判决；
二、由被上诉人曾桂轩返还郭玉平投资款1050000元，限本判决送达后30日内还清；
三、驳回上诉人郭玉平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费19200元，财产保全费5000元，二审案件受理费18048元，一、二审共计42248元，由上诉人郭玉平负担12248元，被上诉人曾桂轩负担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 勇
审 判 员 肖 霞
审 判 员 汤松柏
二〇一七年十二月二十九日
代理书记员 雷丽明
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。
第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……