江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终588号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人李亚鹏，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐永琴。
被上诉人（原审被告）周正太。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人徐永琴、周正太机动车交通事故责任纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安曲民初字第00609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2015年3月2日7月30分左右，周正太驾驶苏F×××××轿车途经海安县××国道16.46公里处由西向东行驶时，遇徐永琴驾驶电动自行车同向在前方左拐弯向北行驶，两车发生碰撞致徐永琴跌倒受伤、双方车辆受损。海安县公安局交通巡逻警察大队于同年3月4日适用简易程序作出道路交通事故认定书，认定周正太承担事故的主要责任，徐永琴承担事故的次要责任。事发后，徐永琴被送至海安县人民医院住院治疗，经诊断为：L2椎体爆裂性骨折，于同月5日行切开复位内固定术，于同年3月19日出院，徐永琴花去住院医疗费30326.78元。此后徐永琴于同年4月18日、6月13日、7月18日、8月15日陆续至海安县人民医院门诊检查，累计花去门诊医疗费749.24元。事发后，周正太、保险公司各垫付徐永琴1万元。出院后，徐永琴于2015年4月2日在江苏同济大药房曲塘加盟店购买价值38元的药品；事发当日，徐永琴花去救护车费120元。徐永琴所驾驶的电动自行车在本起事故中受损，花去修理费300元，支出施救费、停车费118元。2015年10月6日，如皋市人民医院司法鉴定所接受原审法院委托对徐永琴的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、二次手术及相关费用进行鉴定，并于同年10月6日出具了皋人院司鉴所（2015）临鉴字第151号鉴定意见：被鉴定人徐永琴外伤后L2椎体粉碎性骨折，遗留腰部活动性丧失46.30%，评定交通事故九级伤残；建议被鉴定人受伤后误工期限为180日以内为宜，营养期限为90日以内为宜，护理期限为90日以内为宜，护理期限内需护理人数为一人，建议二次手术及相关费用在8000元以内为宜。徐永琴花去鉴定费2280元。
另查明：周正太驾驶的苏F×××××轿车向保险公司投设了交强险和商业第三者责任险（限额是50万元，含不计免赔），事故发生在保险合同有效期间内。
又查明：苏F×××××肇事车辆因本起事故受损，周正太支付修理费用1700元。审理中，徐永琴同意在其责任范围内赔偿周正太车辆损失340元。
徐永琴系南通联荣集团有限公司的职工，因本起事故受伤被认定为工伤。事发前六个月的工资分别为：2014年9月徐永琴出勤28天2045.80元，2014年10月出勤28天2393.40元，2014年11月出勤29天2404.83元，2014年12月出勤27天2319.20元，2015年1月出勤29.5天2012.98元，2015年2月出勤23天1897.30元，南通联荣集团是当月发上月的工资。徐永琴提供的银行明细上从2015年3月至2015年9月期间未有工资发放记录。
原审认为：公民的生命健康权受法律保护。徐永琴在本起事故中受伤，有获得医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失赔偿的权利，但各个项目的赔偿应有相应的事实依据，其计算标准应当符合法律规定。原审确认徐永琴因本起事故造成的损失如下：医疗费39114.02元（含二次手术费）、住院伙食补助费306元、营养费900元、护理费7662.2元、误工费13073.52元、残疾赔偿金137384元、精神损害抚慰金8000元、交通费400元、财产损失300元、司法鉴定费2280元。本起事故发生后，交警大队认定周正太负事故的主要责任，徐永琴承担事故的次要责任，该责任定性准确，法院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分由当事人按责分担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，对于徐永琴的上述损失，保险公司应在交强险限额范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、财产损失等合计120300元。对于徐永琴超出交强险的损失，因周正太驾驶的车辆系机动车，徐永琴驾驶的是非机动车，按照《江苏省道路交通安全条例》第五十二条的规定，周正太应承担80%的赔偿责任。因周正太所驾车辆在保险公司投保商业三者险，交通事故发生时间在保险期限内，本应由周正太赔偿的损失不超过商业三者险限额，故保险公司依法应在商业三者险限额范围内以赔偿保险金的方式赔偿徐永琴69471.79元。事故发生后，保险公司、周正太各垫付了1万元，上述费用应从其应赔偿总额中予以扣减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款，《中华人民共和国保险法》第二条、第六十五条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审判决：一、保险公司在交强险范围内赔偿徐永琴医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、财产损失等合计120300元。二、保险公司在商业三者险责任限额范围内赔偿徐永琴保险金69471.79元。上述（一）、（二）项合计189771.79元，扣减保险公司已垫付的1万元，保险公司尚应赔偿徐永琴179771.79元，此款由保险公司于判决发生法律效力后10日内履行完毕。三、徐永琴返还周正太垫付款1万元，赔偿周正太车辆损失340元，合计10340元。此款由徐永琴于保险公司履行上述义务后3日内履行完毕。四、驳回徐永琴的其他诉讼请求。案件受理费1376元减半收取688元，司法鉴定费2280元，合计2968元，由徐永琴负担625元，周正太负担2343元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1、商业险条款约定保险公司仅在国家基本医疗保险范围内赔偿医疗费，其司原审中提出对徐永琴医疗费中非医保用药费用予以剔除但未被原审法院采纳。2、保险公司不认可徐永琴的伤残等级。相应证据掌握在徐永琴手中，故是否构成伤残的举证责任在徐永琴，其司要求徐永琴提供摄片予以核实合情合理。原审支持残疾赔偿金与精神损害抚慰金没有依据。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人徐永琴答辩称：1、其受伤后前往医疗机构治疗，相关用药不受其左右，而由主治医生根据临床及治疗的需要确定，保险公司原审亦未提供证据证明哪些系非医保用药，更未提供非医保用药替代用药，其应当承担不利后果。即使其与投保人约定该免除责任条款，其也未举证尽到明确说明和告知义务，故非医保用药免责条款无效，且保险人与被保险人的约定不能对抗第三人。2、其受伤事实客观存在，有病历等资料佐证，海安县人民法院经过委托如皋市人民医院司法鉴定所对其进行相关鉴定，鉴定程序合法、鉴定结论客观、公正、科学。其于鉴定时已向鉴定机构提供摄片，鉴定意见中亦附了其腰椎摄片的彩色复印件，原审中保险公司亦予质证，足以证明其腰椎2粉碎性骨折的受伤事实。保险公司并非专业鉴定机构，要求向其提供摄片进行核实没有意义。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人周正太未予答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、保险公司主张在其赔款中扣除非医保用药费用应否支持。2、认定徐永琴构成九级伤残等级是否于法有据，原审据此支持残疾赔偿金和精神损害抚慰金是否正确。
关于争议焦点1，保险公司与周正太签订的保险合同中关于按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，该公司未能提供证据证明其公司就该条款已履行提示及明确说明义务，该条款因此对周正太不产生效力，并且该公司未能举证证明受害人徐永琴的医疗费用中存在基本医疗保险范围外的具体医疗项目支出，亦未能举证证明非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，原审因此支持徐永琴主张的合理医疗费，符合法律规定。
关于争议焦点2，徐永琴伤残等级等事项的鉴定意见，系经原审法院委托、由如皋市人民医院司法鉴定所具体实施，该鉴定程序合法、鉴定机构与鉴定人员均具备相应鉴定资格，鉴定结论客观公正。保险公司虽对徐永琴的伤残程度持有异议，认为徐永琴不构成伤残等级，但未能提供足以反驳的证据予以证明该伤残等级与徐永琴的伤情明显不符，故原审采信案涉鉴定意见、认定徐永琴构成九级伤残并据此支持相应的残疾赔偿金、精神损害抚慰金，并无不当。
综上，保险公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1376元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 吕 敏
代理审判员 王吉美
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 陆媛霞