新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2015）新兵民一终字第00065号
上诉人（原审原告）潘国彬，男，汉族，1965年8月21日出生，四川省南溪县石鼓乡解台村*组农民，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区。
委托代理人ＸＸ帆，新疆博通律师事务所律师。
委托代理人潘美存，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区。
上诉人（原审被告）新疆格瑞汀新材料科技有限公司。住所地新疆克拉玛依市五五工业园区工业大道**号。
法定代表人崔羡，该公司经理。
委托代理人常杰，新疆西北律师事务所律师。
委托代理人张波，该公司副经理。
上诉人（原审被告）杨建飞，男，汉族，1975年10月28日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
委托代理人ＸＸ，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）林州建总建筑工程有限公司。住所地河南省林州市开元区太行路**号。
法定代表人李怀增，该公司董事长。
委托代理人常革联，新疆年月天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新疆建诚建筑安装工程有限公司奎屯分公司。住所地新疆维吾尔自治区奎屯市奇台路东旭苑小区**号。
负责人范云，该公司董事长。
委托代理人姚传云，新疆天冠律师事务所律师。
委托代理人王ＸＸ，该公司副经理。
上诉人潘国彬因与上诉人新疆格瑞汀新材料科技有限公司（以下简称格瑞汀公司），上诉人杨建飞，上诉人林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州建总公司）及被上诉人新疆建诚建筑安装工程有限公司奎屯分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2015）兵七民二初字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人潘国彬及其委托代理人ＸＸ帆、潘美存，上诉人格瑞汀公司的委托代理人常杰、张波，上诉人杨建飞及其委托代理人ＸＸ，上诉人林州建总公司的委托代理人常革联，被上诉人建诚奎屯分公司的委托代理人姚传云、王ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2013年7月19日，杨建飞伪造建诚奎屯分公司印章后以该公司名义与格瑞汀公司签订建设工程施工合同，合同主要内容：LED工程陶瓷碳化硼项目，钢构厂房、基础、室外除尘设备基础；主厂房、基础、室外除尘设备基础；合同价款2743840元。同年7月24日，潘国彬组织工人施工。7月28日，杨建飞使用伪造的印章以建诚奎屯分公司（发包人）的名义与潘国彬（承包人）签订建设工程施工合同，将全部工程转包给了潘国彬。约定合同价款为3792324元，一次性包死价（包工包料），不包括税费，资料与材料发票承包方承担。8月9日，潘国彬与赵忠平签订《建设工程劳务分包班组作业责任合同书》，将综合楼、设备基础、路面等土建分项工程劳务分包给了赵忠平。8月14日，杨建飞再次使用伪造的印章以建诚奎屯分公司的名义与格瑞汀公司签订建设工程施工合同，约定综合楼承建总面积1474.92㎡，每平方1300元，合同价款为1918000元。
因杨建飞借用林州建总公司的资质，该公司于2013年10月28日给杨建飞出具了一份220000元的管理费收据，但杨建飞并未据实缴纳。同日，林州建总公司独山子区负责人郭雷法收到杨建飞缴纳的工程合同款28000元，并出具了收条。杨建飞在2015年1月27日的庭审中承认：“格瑞汀公司没有给建诚奎屯分公司和林州建总公司付过工程款，都付给了我个人。林州建总公司在签合同之前和之后向施工现场派驻过工作人员。”2015年3月9日庭审中，杨建飞陈述：“没有与林州建总公司签订过挂靠协议，但存在挂靠关系，我以林州建总公司名义对外施工，交管理费。因为关系好，林州建总公司在合同上盖章，我也支付了管理费。”
2014年4、5月期间，经林州建总公司授权，杨建飞拿着林州建总公司的公章，以林州建总公司的名义就涉案工程与格瑞汀公司签订建设工程施工合同，约定合同价款为4661840元，合同签订时间为2013年8月14日。同时，杨建飞又以林州建总公司名义就涉案工程与潘国彬签订建设工程施工合同，约定合同价款为3792324元，合同订立时间为2013年7月28日。
潘国彬对合同内工程及增加工程进行了施工。因格瑞汀公司未按时支付工程款，工程未按期竣工。2014年1月，格瑞汀公司开始使用工程。同年6月4日，经第七师五五工业园区协调，格瑞汀公司、杨建飞、潘国彬达成《关于园区格瑞汀施工项目劳资纠纷协调解决劳务工资款项的协议书》。潘国彬自认消防、外墙涂料等30万元的工程未施工。
2013年7月19日至2014年6月，格瑞汀公司共向杨建飞支付工程款6123000元。2014年9月15日，杨建飞以林州建总公司的名义开具了六份工程款总额为550万元的建筑业统一发票，税额总计351449.90元。2015年1月26日，杨建飞因伪造公司印章罪，被奎屯垦区人民法院判处有期徒刑六个月，该判决现已生效。2015年3月9日，经杨建飞与潘国彬当庭对账，形成《对账单》，双方对已付潘国彬4908470元无异议。
2015年3月20日，潘国彬申请工程造价鉴定。本院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对合同范围内工程，及合同外增加工程造价鉴定。同年6月18日，该公司出具鉴定书，结论为：合同内工程结算价款6569385.30元，合同外工程结算价款3397934.09元。潘国彬支付鉴定费110000元。
另查明，2014年6月5日，格瑞汀公司将新疆建诚建筑安装工程有限公司、建诚奎屯分公司、杨建飞、潘国彬诉至奎屯市人民法院，格瑞汀公司在民事起诉状中陈述：“新疆建诚建筑安装工程有限公司、建诚奎屯分公司未经格瑞汀公司同意，未通知格瑞汀公司的情形下擅自将工程转包给没有资质的杨建飞，杨建飞又将工程违法转包给没有施工资质的潘国彬。”
一审认为：格瑞汀公司将工程发包给没有施工资质的杨建飞，杨建飞伪造建诚奎屯分公司印章、借用林州建总公司资质，以两公司名义又将工程非法转包给无施工资质的潘国彬施工，所签订的合同均为无效合同。合同内的工程潘国彬应参照合同约定主张工程价款，对合同外的工程应根据鉴定书确定。
杨建飞出具的付款凭据、《补偿协议》、《协议》、《诉求申请》、《关于园区格瑞汀施工项目劳资纠纷协调解决劳务工资款项的协议书》等证据证实，潘国彬为工程投入了人力、物力，应当是工程实际施工人。虽然潘国彬将综合楼、设备基础、路面等项目的土建分项工程劳务作业部分交给了赵忠平，但这只是潘国彬内部分工协作的一种形式，且赵忠平仅对部分劳务进行作业，不具备建设工程施工合同的主体身份。格瑞汀公司在民事起诉状中认可潘国彬承包人，并未涉及赵忠平，故对格瑞汀公司、杨建飞认为潘国彬不是实际施工人的辩解意见不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故潘国彬合同内工程应当参照其与建诚奎屯分公司、林州建总公司签订的建设工程施工合同约定的3792324元价款进行结算，合同外工程按照鉴定书结论“合同外工程价款3397934.09元”结算。格瑞汀公司已于2014年1月使用工程，故应视为工程业经竣工验收合格。合同内工程价款与合同外工程造价合计为7190258.09元（3792324元＋3397934.09元），拖欠潘国彬的工程款为1568905.19元（总价款7190258.09元-未完工程款300000元-人工工资53370元-已付款4908470元-质量保修金359512.90元）。
建诚奎屯分公司未授权杨建飞与潘国彬签订建设工程施工合同。杨建飞利用伪造的建诚奎屯分公司印章，以建诚奎屯分公司的名义与潘国彬签订建设工程施工合同，其提供的付款凭证、《补充协议》、《协议》、《诉求申请》、《关于园区格瑞汀施工项目劳资纠纷协调解决劳务工资款项的协议书》、工程草图等证据中均有杨建飞的签名，未加盖建诚奎屯分公司印章，杨建飞以个人名义给潘国彬支付工程款，履行双方之间的建设工程施工合同。因此，应当驳回潘国彬要求建诚奎屯分公司连带承担工程款支付责任的诉讼请求，由杨建飞支付潘国彬工程款1568905.19元。
杨建飞借用林州建总公司的资质，以林州建总公司的名义与潘国彬签订建设工程施工合同，虽然施工在前，后签订合同，但在施工过程中，林州建总公司派驻了工作人员，向杨建飞开具建筑业统一发票，出具220000元管理费收据，以工程合同款的名义，收取杨建飞管理费28000元。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，并参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条关于“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”的规定和第十一条第六项关于“实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的”的规定，杨建飞与林州建总公司之间形成挂靠关系，且杨建飞自认双方存在挂靠关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条关于“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定精神，林州建总公司应当对杨建飞拖欠潘国彬工程款1568905.19元承担连带支付责任。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，格瑞汀公司作为发包人，已向杨建飞支付工程款6123000元（包括2013年12月13日支付给潘国彬的工人工资53370元），尚欠407745.19元（7190258.09元-已付工程款6123000元-未完工程款300000元-质量保修金359512.90元），故应在欠付工程价款范围内承担责任。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程约定竣工日期为2013年10月28日，格瑞汀公司使用日期为2014年1月左右，而潘国彬2014年11月26日起诉，其主张对工程款享有优先受偿权的请求，已超过六个月的期限。
潘国彬对其主张的律师费未提供票据，故不予支持。经释明，潘国彬仍然坚持对全部工程申请造价鉴定，故应承担合同内工程鉴定费72500元。综上，原告潘国彬的部分诉讼请求成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十二条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第四条、第十四条第三项、第二十二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告杨建飞于本判决生效之日起十日内支付拖欠原告潘国彬的工程款1568905.19元；二、被告林州建总建筑工程有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、被告新疆格瑞汀新材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付工程款407745.19元的范围内向原告潘国彬承担支付责任；四、驳回原告潘国彬对被告新疆格瑞汀新材料科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回原告潘国彬对被告新疆建诚建筑安装工程有限公司奎屯分公司的诉讼请求；六、驳回原告潘国彬对被告杨建飞的其他诉讼请求；七、驳回原告潘国彬对被告林州建总建筑工程有限公司的其他诉讼请求。八、驳回原告潘国彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48612元（41120元＋7492元，原告潘国彬已预交），由原告潘国彬负担34109元，被告杨建飞、林州建总建筑工程有限公司负担10734元，被告新疆格瑞汀新材料科技有限公司负担3769元。鉴定费110000元（原告潘国彬已预交），由原告潘国彬负担98812元，被告杨建飞、林州建总建筑工程有限公司负担8280元，被告新疆格瑞汀新材料科技有限公司负担2908元。
上诉人潘国彬提出上诉，请求撤销一审判决，予以改判。1、合同内工程价款应按照工程造价鉴定结论6569385.30元确认，潘国彬与建减奎屯分公司签订的建设工程施工合同没有成立，也不存在是否无效。潘国彬与林州建总公司签订的建设工程施工合同中载明日期是2013年7月28日，而2014年1月实际签订施工合同时工程已经结束和交付使用，故该合同没有成立，没有实际履行，林州建总公司也未参与施工，一审依据该两份合同认定合同内工程价款无事实依据。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该条款是赋予承包人的选择权，而潘国彬并未请求参照合同约定支付工程价款。3、人工工资53370元已包含在潘国彬认可的已付款4908470元，一审从工程总造价中重复扣减。双方没有约定保修金，一审扣减错误。4、格瑞汀公司是工程项目的所有人和受益方，应当承担全部给付责任，建诚奎屯分公司和林州建总公司有过错，也应当承担连带责任。
上诉人格瑞汀公司提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回潘国彬的诉讼请求。1、格瑞汀公司基于建诚奎屯分公司负责人范云给杨建飞出具的委托书和资质证书才签订了施工合同，杨建飞的行为构成表见代理，其私刻建诚奎屯分公司的行为，不影响合同效力。林州建总公司向施工现场派出人员，开具了工程款发票，与杨建飞之间也不存在挂靠关系，故格瑞汀公司与林州建总公司签订的施工合同是有效合同，一审认定两份合同均无效错误。2、一审认定潘国彬是实际施工人，及其未施工工程量仅为30万元证据不足。3、一审委托方夏建设工程项目管理公司对合同内约定固定价工程进行造价鉴定违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定。方夏建设工程项目管理公司未对施工现场工程量进行测量、摄影、摄像、确认，其根据施工图纸作出的鉴定报告无事实依据，一审采信错误。
上诉人林州建总公司提出上诉，请求撤销一审判决，改判其不承担责任。1、一审中各方当事人均未陈述，林州建总公司向施工现场派驻工作人员，一审认定无事实依据。给杨建飞出具的建筑业统一发票，是在工程交付使用以后杨建飞为了结算，自己持合同开具的票据，管理费票据是杨建飞恳求让开的，郭雷法个人给杨建飞出具的28000收据，杨建飞及郭雷法均认可与林州建总公司无关。2、林州建总公司与格瑞汀公司签订建筑工程施工合同时，工程已交付使用数月，没有约定具体合同条款，也未履行，实际履行的是建诚奎屯分公司与格瑞汀公司签订的建筑工程施工合同，一审认定林州建总公司与杨建飞存在挂靠关系，及承担连带责任与事实不符。
上诉人杨建飞提出上诉，请求撤销一审判决，改判其不承担1568905.19元给付责任。1、潘国彬未完成施工图纸的全部工程，鉴定机构按照图纸计算的工程量不真实。2、工程款中包含税金和管理费，该款是杨建飞支付的，应从总工程款中扣除。3、根据杨建飞与潘国彬2013年8月签订的承诺书约定，应当扣除20％工程延误款和12%工程款，一审未扣减错误。另外，一审判决杨建飞承担8280元鉴定费依据不足。
被上诉人建诚奎屯分公司答辩称，一审判决其不承担责任正确。1、杨建飞私刻建诚奎屯分公司印章，分别与林州建总公司及潘国彬签订建设施工合同，根据法律规定，该两份合同属虚假无效合同，对建诚奎屯分公司没有约束力。2、格瑞汀公司将工程款支付给了杨建飞，建诚奎屯分公司并未参与施工合同的履行，杨建飞的行为也不构成表见代理。
本院经审理查明的事实与一审阐明的事实一致。
本院认为，2013年7月28日，杨建飞私刻建诚奎屯分公司印章，以该公司名义与潘国彬签订了建设工程施工合同，约定工程价款为3792324元。2014年4月，杨建飞以林州建总公司名义与潘国彬再次就同一工程签订建设工程施工合同，再次约定工程价款为3792324元。该两份合同虽因杨建飞伪造印章，潘国彬无施工资质而无效，但两份合同约定的工程价款3792324元是双方真实意思表示，潘国彬按照合同约定进行了施工，格瑞汀公司作为发包方也支付了工程款。因此，潘国彬提出上述两份合同未成立，也未实际履行的理由与事实不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。据此，一审对潘国彬主张的合同内工程价款按照合同约定3792324元予以确认正确。
潘国彬施工工人于2013年12月13日领取工资53370元，而《3883120元付款清单》第17项中载明的2013年12月16日借支215000元中未注明包括该53370元工资款。杨建飞以私刻建诚奎屯分公司印章以该公司名义，及以林州建总公司名义签订的建设施工合同虽然无效，但潘国彬作为承包人仍应在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的保修期限内承担法定的保修责任，故一审按工程总价款比例扣除359512.90元质保金并无不当。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条对表见代理行为的认定，指出：表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在客观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。根据上述规定，表见代理行为强调相对人的合理注意义务，并强调相对人负有举证责任。不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，格瑞汀公司与杨建飞签订建设施工合同时虽然当时无法知晓建诚奎屯分公司印章是杨建飞私刻，但施工过程中，格瑞汀公司却直接将工程款支付给了杨建飞本人，而不是建设施工合同向对方建诚奎屯分公司。2014年1月工程交付使用，同年4月，杨建飞又以林州建总公司名义与格瑞汀公司就同一工程再次签订建设施工合同，且双方将签订时间推至2013年8月14日，格瑞汀公司应当明知其将同一工程分别发包给了建诚奎屯分公司和林州建总公司，且杨建飞实际为承包人。因此，其上诉称，杨建飞以该两个公司签订合同的行为构成表见代理的上诉理由不能成立。
杨建飞将工程转包给了潘国彬，双方签订了合同，施工中杨建飞对增加的工程量也进行了确认，同时将格瑞汀公司支付的工程款按照双方合同约定支付给了潘国彬，因此，潘国彬是实际施工人。格瑞汀公司未提供证实潘国彬未完工程量110万元，故其二审提出鉴定报告漏算合同工程量，及重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的准许重新鉴定的情形。
一、二审庭审中，潘国彬、杨建飞、格瑞汀公司均认可，潘国彬施工的工程无工程量的签证。鉴定机构对合同外增加工程量，是以2014年4月18日潘国彬、杨建飞签字确认的草图，及现场勘验确认后作出的造价鉴定结论。二审中，杨建飞提供了2014年1月14日其与潘国彬书写的工程量计算内容，但双方于2014年4月18日又以草图计算方式对增加工程量进行了重新确认。因此，格瑞汀公司以鉴定机构作出的鉴定报告无工程量的签证，无拍摄、摄像等鉴定依据不足的理由与事实不符合。
杨建飞提供的6份建筑业统一发票（代开）六份中，林州建总公司作为收款方加盖了发表专用章；220000元管理费收据中林州建总公司也加盖了财务专用章，该收据证实林州建总公司收取了杨建飞220000元管理费；林州建总公司独山子区负责人郭雷法收条证实其收取杨建飞管理费28000元，林州建总公司未提供证据证实，郭雷与杨建飞之间有债权债务关系，或收取该费用的行为与涉案工程无关。一审基于上述事实，及杨建飞的自认，认定杨建飞与林州建总公司之间存在挂靠关系证据充分。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。杨建飞借用林州建总公司的资质与格瑞汀公司签订建设施工合同，后再次以林州建总公司名义与潘国彬签订合同，该两份合同行为从属于杨建飞挂靠行为的经营活动，林州建总公司的资质在挂靠活动中已被杨建飞借用，林州建总公司作为公开的被挂靠人，为杨建飞交纳税费开具6份建筑行业统一发表，并收取了杨建飞220000元管理费，故依法应当与挂靠人杨建飞共同承担民事责任，一审判决林州建总公司承担责任正确。
杨建飞以林州建总公司的名义与格瑞汀公司签订的建设工程施工合同中约定“本工程不包括税费”，也未约定潘国彬作为个人承包，需承担工程款发票税费，故杨建飞要求从应付潘国彬工程款中扣减其以林州建总公司名义交纳的351449.90元税费缺乏依据。杨建飞以林州建总公司名义与潘国彬鉴定的建设工程施工合同已无效，故潘国彬出具的《承诺书》也无效，杨建飞提出按照《承诺书》约定，应扣除20%，及12%工程款的上诉主张不成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费上诉人潘国彬交纳44871元，上诉人新疆格瑞汀新材料科技有限公司交纳7416元，上诉人杨建飞交纳18920元，上诉人林州建总建筑工程有限公司交纳18920元，均由各上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐丽丽
代理审判员 朱程文
代理审判员 罗婷婷
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 罗燕莉