四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川06民终62号上诉人（原审被告）：什邡市扬帆化工有限公司。法定代表人：杨莉。委托诉讼代理人：张泽海，四川融创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张小林。委托诉讼代理人：王福松，四川方纬律师事务所律师。上诉人什邡市扬帆化工有限公司（以下简称扬帆化工公司）因与被上诉人张小林工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省什邡市人民法院作出的（2016）川0682民初1684号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。扬帆化工公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.上诉人与被上诉人未建立劳动关系，被上诉人发生交通事故所遭受的损失不应当由上诉人承担；2.一审法院停工留薪期认定5个月不符合法律规定，停工留薪期的期限仅为住院57天加上休息3个月；3.一审法院认定住院伙食补助费和交通费错误。综上，特提出上诉。张小林辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张小林向一审法院起诉请求：1.双方解除劳动关系；2.扬帆化工公司赔偿张小林工伤保险待遇：158584元【其中：停工留薪待遇30000元，住院期间护理费5469元，住院伙食补助费1800元，一次性伤残补助金54000元，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金64112元，医疗费1603元，鉴定检查费1300元，交通费300元】；3.本案诉讼费由扬帆化工公司承担。一审法院认定事实：张小林于2013年4月由扬帆化工公司聘用为驾驶员，从事硫金砂等货物运输，双方并未签订书面合同。2013年11月5日，张小林驾驶川U60X**号重型半挂牵引车、川U0Y**挂号重型仓栅式半挂车在省道S302线1086KM+500M处与他方车辆发生交通事故，造成车辆受损、张小林受伤。事发后，张小林被送往四川大学华西医院急诊1天，2013年11月6日转成都上锦南府医院住院治疗，2013年12月3日转什邡市人民医院住院治疗，于2014年1月1日出院，共住院56天，出院医嘱：卧床休息3月。住院期间医疗费由扬帆化工公司支付。出院后产生门诊复查医疗费1479元。2016年6月1日，德阳市人力资源和社会保障局依法认定张小林所受之伤为工伤。2016年9月12日，经德阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，张小林所受伤残程度为玖级，无生活自理障碍。2016年9月26日，张小林向什邡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以张小林未向第三方主张赔偿为由决定不予受理。另查明，自2013年11月5日交通事故后，张小林就未再到扬帆化工公司处开车。扬帆化工公司一直未认可双方存在劳动关系。上述事实有道路交通事故认定书、认定工伤决定书、鉴定结论书、鉴定收费发票及德阳市人民医院的门诊票据、劳动争议仲裁申请书及什劳人仲案字（2016）17号不予受理案件通知书、德阳市中级人民法院（2016）川06民终245号民事判决书、什邡市人民医院住院证明书及病历、成都上锦南府医院出院病情证明书及病历、什邡市人民医院的加盖医院印章的门诊票据在卷证明。对张小林提交的其他证据，一审法院审查认证如下：对未加盖医院印章的门诊票据，根据门诊发票需盖章有效的情况，一审法院不予认定。对于张小林提交的什邡市仁济医院的门诊票据，因不能证明与张小林交通事故受伤有关，故一审法院不予认定。一审法院认为，对于双方的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，虽然张小林于2013年11月5日因工受伤后一直未上班，但扬帆化工公司并未向劳动者出具书面解除劳动关系证明，并告知劳动者。故在张小林2016年9月26日向仲裁机构提出与扬帆化工公司解除劳动合同并由扬帆化工公司支付工伤保险待遇的请求后，应视为张小林要与扬帆化工公司解除劳动关系，而在扬帆化工公司一直不认可双方存在劳动关系的情况下，应视为双方的劳动关系已于2016年9月26日解除。对于张小林受伤前的平均工资，由于扬帆化工公司未到庭抗辩，也未提交相关证据，应承担举证不利的后果。结合张小林的工作情况，参照四川省2013年交通运输业的平均工资52331元/年，作为工资计算标准更为恰当。张小林在为扬帆化工公司提供劳动中受伤，经德阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，应享受的工伤保险待遇为：医疗费，1479元。住院伙食补助费，根据2013年度住院伙食补助费的规定计算为57天×15元/天=855元。护理费，按照2013年度四川省居民服务、修理和其他服务业平均工资计算为57天×76.73元/天=4373.61元。交通费，该费用系就医必然产生的费用，且根据张小林住院与家庭住所地之间往返所需乘坐交通工具的情况，一审法院酌定为500元。停工留薪期待遇，依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。张小林受伤前12月的平均工资为4360.92元/月=52331元/年÷12，张小林住院57天，休息3个月，故张小林停工留薪期支持张小林主张的5个月，故其停工留薪期待遇应计算为4360.92元/月×5个月=21804.6元。鉴定检查费，根据《工伤保险条例》，故张小林因工伤鉴定产生鉴定检查费611元，应由扬帆化工公司承担。一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，张小林属于九级伤残应享受9个月本人工资，故一次性伤残补助金应计算为4360.92元/月×9个月=39248.28元。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三款规定，按照2015年度统筹地区标准应计算为4008元/月×16个月=64128元。以上各项合计132999.49元。综上所述，扬帆化工公司应支付张小林工伤保险待遇132999.49元。依照前引法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、张小林与什邡市扬帆化工有限公司于2016年9月26日解除劳动合同；二、什邡市扬帆化工有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性支付张小林各项工伤保险待遇132999.49元；三、驳回张小林的其他诉讼请求；二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点主要是：1.上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；2.停工留薪期如何认定；3.住院伙食补助费及交通费标准认定。关于双方是否存在劳动关系。经查，德阳市中级人民法院作出的（2016）川06民终245号民事判决书已对双方之间的劳动合同关系予以确认，该判决书已经发生法律效力。按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，除非当事人有相反证据足以推翻的除外，应当作为本案认定事实的依据。上诉人扬帆化工公司未有证据推翻该判决认定的事实，其对双方劳动关系成立的事实予以否认，于法无据。关于停工留薪期的认定。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”之规定，工伤职工因工伤治疗需要暂停工作的，用人单位应当支付停工留薪期的工资。一审法院根据张小林的伤情程度及对劳动能力的影响程度，结合张小林住院时间及医嘱卧床休息时间，确定停工留薪期5个月，符合法律规定，并无不当。关于住院伙食补助费及交通费标准的认定。按照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发【2011】28号）规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费以及需要到统筹地区以外就医的交通、食宿费用的具体标准，由各市（州）人民政府规定。一审法院根据德阳市人民政府制定的工伤人员住院伙食补助费标准，确定张小林住院伙食补助费为每天15元，符合法律规定。且张小林在成都上锦南府医院等多个医院接受治疗，必然产生往返交通费，一审法院按照就医地点与张小林家庭住所之间的距离酌情确定500元交通费，亦并无不当。综上，什邡市扬帆化工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由什邡市扬帆化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈叶兰审判员  罗德东审判员  杨 轩二〇一七年三月九日书记员  郑 琪