山西省晋中市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）晋07民终91号
上诉人（原审原告）：山西大川建设有限公司，住所：太原市小店区学府街318号207-224号房。
法定代表人：张宏兵，职务：董事长。
委托诉讼代理人：成昌明，山西知达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁佳，山西知达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于爱祥，男，1955年10月28日生，汉族，初中文化，住江苏省金坛市。
委托诉讼代理人：吕晓平，太谷县明星镇第二法律服务所法律工作者。
上诉人山西大川建设有限公司（以下简称大川公司）因与被上诉人于爱祥劳务合同纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2017）晋0726民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
大川公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系，改判上诉人无需向被上诉人支付74397元工资；2、依法判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决超出上诉人的诉讼请求范围，应当依法予以改判。上诉人在一审中请求确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系，请求判决上诉人无需向被上诉人支付工资款。根据法律规定，一审法院在审理查明案件事实后，可以判决支持上诉人的诉求，也可以判决驳回上诉人的诉求，但本案中，一审法院既未支持上诉人诉求，也未判决驳回上诉人的诉讼请求，而是判决上诉人支付被上诉人工资款，超出了上诉人主张的诉讼请求，违反了“不告不理”的原则。2、一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，应当依法予以改判。第一，一审法院在“本院认为”部分称“本院足以认定张国庆为实际的劳务承包人，被告系张国庆所雇佣的工人”，从这句话可以看出，一审法院认为上诉人与张国庆之间存在“承包关系”，而非“劳动关系”，即上诉人与张国庆雇佣的被上诉人之间并不存在劳动关系。但一审法院却适用《劳动法》、《劳动合同法》判决上诉人支付被上诉人工资款，属于适用法律错误。第二，根据《劳动合同法》第三条的规定，建立劳动关系的前提必须遵循自愿原则。在本案中，上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系的合意，而一审法院判决上诉人向被上诉人支付工资款，违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。第三，一审法院在“本院认为”部分称“现被告以实际施工工人要求发包方原告公司支付工资符合法律规定”。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在本案中，一审法院并未查明发包方上诉人是否欠付被上诉人的雇主张国庆的工程款的事实，即判决上诉人向被上诉人支付工资款不符合客观事实和法律规定。第四，一审法院仅根据实际劳务承包人张国庆给劳动部门提供的工人名单及工资明细，即确定被上诉人的工资为74397元，并未对“工人名单及工资明细”进行实质性的核实审查，也未要求被上诉人提供该金额的计算依据，在无其他证据相互印证下，一审法院仅依据被上诉人的雇主张国庆提供的“工人名单及工资明细”即判决上诉人支付被上诉人74397元工资款，完全是主观臆断，没有任何客观证据支持。
被上诉人于爱祥辩称，1、一审是在劳动仲裁的基础上又详细查明本案事实及适用法律的准确性，在充分认定事实清楚的基础上依法做出了客观公正、公平的判决。2、上诉人的上诉理由毫无事实根据和法律依据。事实上，答辩人由工程大清包人张国庆安排在太谷龙湖金谷3号楼从事工程劳务工作。而上诉人拖欠答辩人工资也是经过太谷县住房保障和城乡建设管理局、太谷县公安局、太谷县人力资源和社会保障局协调双方对工程款结算明细确认的数额。在仲裁中、一审均确认拖欠工资数额存在的事实。3、本案中上诉人不按双方签订的《建设工程施工合同书》、《建筑工程施工劳务分包合同》履行，违背诚信原则。作为答辩人是工程实际施工人，劳动仲裁委员会及一审法院在审理查明案情基础上充分考虑答辩人实际上是劳务工人的事实。依据《劳动法》第56条、《劳动合同法》第30条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》第26条之规定，判决由上诉人支付答辩人工资符合法律规定，望二审查明驳回上诉，维持原判。
大川公司向一审法院起诉请求：1、确认原被告之间不存在劳动关系；2、依法判令原告无需向被告支付工资款74397元；3、依法判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年5月1日，大川公司与晋中市龙湖房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同书》，同年5月张国庆以太原晋川建筑工程有限公司委托代理人的名义与大川公司签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，采用大清包的方式承揽了太谷县龙湖金谷3号楼的施工工程。劳务合同约定：承包方式采用大清包形式，除人工外，张国庆代表的太原晋川建筑工程有限公司自带机械设备、机具、测量仪器、自备三钢工具、方木木板及除大川公司提供以外的全部土建材料及用品。大川公司仅提供钢筋、商砼、水泥、沙子、石子、砖、加气块、白灰、排风道。在施工过程中，由张国庆个人组织人员（包括被告于爱祥在内）进行施工，大川公司直接与张国庆个人进行工程款往来。2013年8月底，大川公司以劳务合同承包人张国庆实力不足、管理混乱为由进行清退。当时，大川公司支付了部分款项用于发放工人的工资。2013年9月至2014年1月期间，被告仍在太谷龙湖金谷工程工地从事施工工程的后期维护清理工作及大川公司的零星工作。2014年8月，经太谷县住房保障和城乡建设管理局、太谷县公安局、太谷县人力资源和社会保障局协调，张国庆与大川公司对工程总价进行了结算，张国庆与大川公司签字认可达成了《张国庆完成工程款结算明细》，结算总价合计3420795元，其中依建筑面积完成结算总价为3114890元，其它割桩头、沙石回填、基础浇注、拆活动房、零工、桩间土等人工费用为215614元。大川公司已支付张国庆工资2082930元。另根据实际劳务承包人张国庆给劳动部门提供的工人名单及工资明细确定被告的工资为74397元。
一审法院认为，虽然张国庆以太原晋川建筑工程有限公司委托代理人的名义与大川公司签订了劳务分包合同，但在实际履行合同的过程中，是由张国庆个人组织工人进行施工，大川公司直接与张国庆个人进行资金往来与工程结算，根据双方履行合同的实际情况，足以认定张国庆为实际的劳务承包人，被告于爱祥系张国庆所雇佣的工人。根据双方认可的《张国庆完成工程款结算明细》中，依建筑面积完成结算总价（扣除部分机具、模板等费用）加上割桩头、沙石回填、基础浇注、拆活动房、零工、桩间土等人工费应为工人工资，大川公司支付了部分款项用于工人工资，对于剩余部分应当继续支付。根据相关法律规定，现被告于爱祥以实际施工工人要求发包方大川公司支付工资符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》第二十六条之规定，判决如下：原告山西大川建设有限公司在于判决生效后十日内支付被告于爱祥工资74397元。如果未按照本院指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山西大川建设有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院向张国庆询问，制作询问笔录，并向太谷县劳动人事争议仲裁委员会调取证据。
本院认为，根据查明的事实，张国庆以太原晋川建筑工程有限公司委托代理人的名义与大川公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，在施工过程中，张国庆组织人员进行施工,大川公司直接与张国庆进行工程款往来。现于爱祥请求大川公司支付工资，而大川公司不认可双方之间存在劳动关系，于爱祥亦未提供大川公司出具的工资欠条，不属于可以直接进行诉讼的案件范围。双方是否存在劳动关系，应当先行劳动仲裁，该程序为诉讼前置程序，大川公司起诉请求确认双方不存在劳动关系，无需支付于爱祥工资，未经仲裁裁决，应予驳回起诉。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：
一、撤销山西省太谷县人民法院（2017）晋0726民初547号民事判决；
二、驳回山西大川建设有限公司的起诉。
山西大川建设有限公司预交的一审案件受理费10元，予以退还；山西大川建设有限公司预交的二审案件受理费10元，予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨姣瑞
审判员 王 雪
审判员 申子西
二〇一八年一月三十日
书记员 刘沂岷