东营市东营区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0502民初1423号原告：杨光镇，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住山东省桓台县。委托诉讼代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱琳，山东正义之光律师事务所律师。被告：中石化胜利建设工程有限公司,住所地：山东省东营市东营区。统一社会信用代码91370500864724487H。法定代表人：王庆水，执行董事。委托诉讼代理人：张树杰，山东鲁航律师事务所律师。第三人：山东天业建设工程有限公司，住所地：山东省淄博市桓台县。统一社会信用代码91370321164411893B。法定代表人：滕可君，董事长。委托诉讼代理人：张学文，山东康桥（淄博）律师事务所律师。原告杨光镇与被告中石化胜利建设工程有限公司（以下简称“建工公司”）、第三人山东天业建设工程有限公司（以下简称“天业公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年6月17日作出（2014）东民初字第1491号民事判决，被告建工公司不服提起上诉。2016年3月18日，山东省东营市中级人民法院经审理作出（2016）鲁05民终8号民事裁定，撤销本院作出的（2014）东民初字第1491号民事判决，发回重审。本院受理后另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告杨光镇的委托诉讼代理人张卫清、被告建工公司的委托诉讼代理人张树杰、第三人天业公司的委托诉讼代理人张学文到庭参加诉讼；第二次庭审，原告杨光镇的委托诉讼代理人张卫清、被告建工公司的委托诉讼代理人张树杰到庭参加诉讼，第三人天业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼；第三次庭审，原告杨光镇的委托诉讼代理人朱琳、被告建工公司的委托诉讼代理人张树杰到庭参加诉讼，第三人天业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨光镇向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程款845722.15元、鉴定费12673元，并支付原告自2008年8月1日起至2017年3月28日止的利息439451.13元及自2017年3月29日起至实际清偿之日止的利息（利息计算方式：以845722.15元为基数，利率按年6%计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2007年至2008年，被告建工公司承包沙营污水处理厂改造工程后，交由第三人天业公司进行实际施工。在施工完成后，因水解沉淀池1发生沉降裂缝。经建设、设计、施工、监理等各方商定，进行修补堵漏，并制定了堵漏方案。被告作为施工方，将该堵漏工程转给原告杨光镇进行施工。工程竣工后，原告多次向被告索要工程款均遭拒绝。为此，原告特诉至法院，望判若所请。被告建工公司辩称，第一，原告主体不适格。第三人天业公司自被告处承包并施工了沙营污水处理厂水解沉淀池工程，因第三人原因，导致水解沉淀池不均匀沉降发生质量问题，根据被告与第三人之间的承揽合同之规定，第三人应无偿进行返工，因此产生了涉案修补堵漏工程，原告作为第三人的施工现场技术人员，参与了该工程的全部施工，并在施工过程中代表第三人接受并掌握了涉案的修补堵漏工程的施工材料，但其施工中的行为均代表第三人，被告与第三人系涉案修补堵漏工程的权利义务人，原告作为第三人的员工，施工中的行为均系职务行为。第二，涉案修补堵漏工程费用应由第三人自行承担。根据被告与第三人签订的承揽合同的约定，涉案沙营污水处理厂水解沉淀池工程的返工费用，即原告主张的修补堵漏工程费用，应由第三人承担，应当驳回原告对被告的诉讼请求。第三人述称，涉案相应的工程，第三人与原、被告之间没有任何法律关系，涉案工程不是由第三人进行施工，请求法庭依法查明事实，支持原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了以下证据：1、胜建集团一处项目八部关于沙营污水厂工地安全的补充规定、春节长假期间用电注意事项、通知单及通知各1份。拟证明被告曾向工地下发上述文件，原告杨光镇在前期工程中是作为第三人的技术负责人参与了前期的工程，并在前期工程的项目上以负责人名义在文件上签字。前期工程施工完毕后，因工程设计原因导致渗漏然后补漏。被告质证认为：对证据的真实性没有异议，该材料是原告作为天业公司的员工而签字，但该证据无法证明是因为设计的原因导致涉案工程的漏水。通知单及通知能够证明涉案修补堵漏工程是由于第三人施工质量问题而产生，根据承揽合同约定，第三人应无偿进行返工。第三人质证认为：对证据真实性及原告证明目的均无异议。2、关于水解沉降池不均匀沉降缝处理方案复印份1份。拟证明被告的污水厂工程完工后，因设计原因，水解沉降池发生了不均匀沉降，进而由原告向建设方、设计方和被告提出了该不均匀沉降的处理方案后，设计、监理、建设及被告均同意采用该方案中的第二种方案进行补救。该补救方案的工程并不在第三人与被告签订的合同范围内，也不是因质量不合格导致的返工，而是由各方同意、认可的设计变更和补救。被告质证认为：证据系复印件，对其真实性不予认可；即使该材料是真实的，也不能证明涉案修补堵漏工程是因为设计的原因造成的漏水，而是因为第三人在施工水解沉淀池工程中，因为施工的质量问题对该工程进行的无偿返工。第三人质证认为：对证据无异议。3、关于水解沉降池I变形缝不均匀沉降导致漏水二次补救方案（包括所用材料及价目表）1份。拟证明该方案是由原告根据证据1提出的补救方案，交由被告同意后盖章确认，且对补救过程中所使用的材料及其费用进行了明确约定，该补救方案与承揽合同的内容是完全不同的，这是两个工程。被告质证认为：证据系复印件，对其真实性不予认可；即使该材料真实，也是第三人在其施工的水解沉降池的施工质量问题，根据约定所进行的无偿返工；该材料无法证明原告主张的材料价格。第三人质证认为：第三人没有施工，对该事情不清楚。4、工程联系单1份（4-1）、施工连络单2份（4-2、4-3）、监理工作联系单1份（4-4）。拟证明原告对涉案工程进行了施工，涉案工程的补漏是发包方的要求，并不是工程质量问题。被告质证认为：4-1及4-4是第三人在正常施工格栅、除油沉砂间工程及水解沉淀池防腐工程中产生的施工材料，与原告单独主张的修补堵漏工程无关，原告在该两份材料上的签字，系为了本案诉讼而后补；4-2及4-3是第三人在其施工的水解沉淀池因质量问题而返工过程中形成，与原告无关，甲方对该材料以及变更的原因不予认可，原告在施工联络单的签字系为了本案诉讼而后补，该组证据非签证，不能作为结算的依据。综上，即使该组证据真实，也是第三人在正常施工涉案工程中以及返工过程中所形成的施工材料。第三人质证认为：对证据真实性无异议。从证据内容看，该工程与第三人签订的承揽合同的内容不一致，说明本案涉及的工程与第三人没有关联性；从施工联络单工程名称来看，全部为改造工程，不能说明系第三人的原承揽工程有质量问题；施工联络单上有对施工材料及机械价格重新定价且被告方签字确认，故第三人的原施工工程没有质量问题。5、工程量签证单（5-1、5-2、5-3）3份。拟证明原告在施工中，除了购买材料以外，还干完了管道抽水等零活，由被告工作人员给予签证认可。被告质证认为：5-2及5-3为复印件，对其真实性不予认可，即使真实，也是由被告出示给第三人的，是对第三人在施工水解沉淀池工程中形成的人工费的签字，与原告无关。第三人质证认为：对证据的真实性无异议，签证单的内容非第三人施工，与第三人没有关系。6、工程预算书1份。拟证明涉案工程款为1061688.11元。被告质证认为：证据系原告单方制作，被告不予认可。第三人质证认为：该证据与第三人无关。本院对原告提交的以上证据分析如下：被告对证据1的真实性无异议，本院对此予以确认。证据2及证据3能够与原告提供的其他证据相印证，本院对该两组证据予以采信。证据4-1及4-3施工单位处加盖有被告技术人员张宇驰的签字，并加盖有被告沙营污水处理厂改造工程项目部印章，本院对该2份证据的真实性予以确认；证据4-2所载明内容与证据4-3一致，本院对该证据予以采信；证据4-4有被告技术人员张宇驰的签字，并加盖有胜利油田建设监理有限公司沙营污水处理厂改造工程项目部印章，本院对该证据予以采信。证据5-1有被告技术人员张宇驰的签字，并加盖有被告沙营污水处理厂改造工程项目部印章，本院对该证据予以采信；证据5-2系复制件，本院对该证据的真实性不予确认。证据5-3所载明内容与证据5-1一致，本院对证据5-3予以采信；证据6系原告单方制作，本院对该证据不予采信。被告提交了以下证据：1、被告与第三人签订的承揽合同1份。拟证明该承揽合同约定，第三人承包涉案沙营污水处理厂水解沉淀池工程，并且第三人对所承包的工程要达到质量标准，否则应无偿返工。第三人在施工水解沉淀池工程中发生水解沉淀池漏水的质量问题，第三人依据合同进行返工处理。原告质证认为：第三人于2008年4月将该工程完工并交付被告，发生漏水是因为设计原因而非施工原因；第三人完工后被告另行委托原告补漏，并对补漏的材料进行约定，为另一合同，而非与第三人的约定。第三人质证认为：该合同本身系劳务分包，第三人只提供劳务，不存在工程验收问题。第三人提供劳务不存在质量问题，被告从未向第三人提出过质量问题；被告称施工过程中造成的漏水与事实不符，漏水是因被告在第三人完工后向其中注水才产生，补漏工程与第三人没有关系；被告称第三人的劳务有质量问题，应该提供证据证实。2、维修合同1份、转账凭证3份。拟证明涉案工程第三人返工不合格，未完成返工义务，被告又委托东营市宏伟防水防腐有限责任公司进行维修，花费维修费106000元，因此涉案工程无论是否由原告施工，原告都无权向被告主张工程款；东营市宏伟防水防腐有限责任公司维修费用仅为106000元，原告主张的涉案工程造价明显高于真实造价。原告质证认为：维修合同的真实性不能确定，该合同与本案无关，从合同内容看，工程范围是1号、3号污水池底板的渗漏，与原告施工的沉淀池不均匀沉降并不是相同的问题，与原告施工无关。第三人质证认为：证据与其无关，在漏水前第三人已经完工。本院对被告提交的以上证据分析如下：原告及第三人对证据1的真实性无异议，本院对该证据予以采信。证据2不能证明被告的证明目的，本院对该组证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年7月29日，被告建工公司与第三人天业公司签订承揽合同，合同约定，被告将其承包的沙营污水处理厂水解沉淀池1、提升泵房1、反冲洗排放池1工程交由第三人施工，第三人对所承包的工程要达到质量标准要求，否则应无偿返工。合同签订后，第三人于2008年4月将工程完工。原告杨光镇系第三人从事现场施工的技术人员。后污水处理厂水解沉淀池1发生不均匀沉降现象，被告将沉淀池1改造工程交由原告施工。涉案工程已于2009年1月投入使用。案件审理过程中，原告申请对沙营污水处理厂水解沉淀池1不均沉降缝处理工程造价进行鉴定，本院依法委托山东开元资产评估有限责任公司进行评估，2016年12月13日，该公司作出鲁开鉴报字【2016】005号造价鉴定报告书（以下简称第005号鉴定报告），认定该工程造价为845722.15元，其中，证据3的鉴定金额为748140元、证据5-1的鉴定金额为94001.23元、证据5-2的鉴定金额为3580.92元。被告对该评估报告提出异议，2016年12月15日，山东开元资产评估有限责任公司出具复函，载明：“一、对涉案工程的造价不应进行鉴定的问题不在鉴定机构业务范围内。二、鉴定依据的证据全部为复印件不在鉴定机构业务范围内。鉴定证据真实性应由当事人向法院举证，由法院判断证据的真实性。三、案件当事人在东营区人民法院技术室组织下进行了现场勘察程序，鉴定机构有现场勘察照片证明。四、在目前的鉴定现场、鉴定材料情况下，鉴定机构分别对杨光镇申请的证据3、证据5-1和5-2造价金额进行了鉴定，但不对杨光镇是否应当计取以上项目的工程款发表意见，应由法院根据案情逐一判定。如果证据3有效，当事人就不均沉降缝处理工程没有约定其他结算办法或结算调整办法的情况下，鉴定机构认为应该优先执行证据3中的约定。”上述鉴定报告及复函中的证据3、证据5-1及证据5-2即原告向本院提交的证据3、证据5-1及证据5-2。证据3的所用材料及价目表中除止水针头的单价小于证据4-3中所载明的单价，其他材料的名称、数量、单价均与证据4-3所载明的相应内容一致。原告支付鉴定费12673元。案件审理过程中，被告申请对原告提交的证据4-4标称日期为2008年6月22日的监理工作联系单、证据4-1标称日期为2008年6月7日的工程联系单及证据4-3标称日期为2008年6月18日的施工联络单上“杨光镇”签字是否后期添加以及间隔时间进行鉴定，本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年10月19日作出终止鉴定说明，该说明载明：“经初检，检材标称日期均为2008年6月，当事人怀疑时间为2009年，二者时间均超过7年以上，不具备本中心形成时间检验的基本条件。本中心研究决定作终止鉴定处理”。本院认为，本案的争议焦点为：第一，原告杨光镇的主体是否适格；第二，原告的诉讼请求是否具有事实及法律依据。关于争议焦点一，被告建工公司主张涉案工程系第三人天业公司因水解沉淀池发生质量问题而进行的无偿返工，涉案工程款应由第三人承担，第三人对此予以否认，被告提供其与第三人签订的承揽合同、其与东营市宏伟防水防腐有限责任公司签订的维修合同及转账凭证拟证明其上述主张，通过其提供的证据无法认定被告曾因水解沉淀池发生质量问题向第三人提出异议及涉案工程系第三人因质量问题而进行的无偿返工，被告的上述抗辩，证据不足，本院不予采纳。在此情况下，虽然原、被告之间未订立书面协议，但依据原告提供的证据4、证据5-1，结合证据3，能够认定涉案沙营污水处理厂水解沉淀池1改造工程系原告为被告进行施工，涉案工程已投入使用，原告有权依据法律规定向被告主张工程款。关于争议焦点二，山东开元资产评估有限责任公司作出的第005号鉴定报告之鉴定依据系原告向本院提交的证据3、证据5-1及5-2。原告提交的证据4-3施工单位处有加盖有被告技术人员张宇驰的签字，并加盖有被告沙营污水处理厂改造工程项目部印章，本院对其真实性予以确认，原告提交的证据3的所用材料及价目表中除止水针头的单价小于证据4-3中所载明的单价，其他材料的名称、数量、单价均与证据4-3所载明的相应内容一致，本院对证据3的真实性予以确认并对该证据予以采信；原告提交的证据5-1有被告技术人员张宇驰的签字，并加盖有被告沙营污水处理厂改造工程项目部印章，本院对该证据予以采信；原告提交的证据5-2系复制件，本院对该证据的真实性不予确认。综上，本院对第005号鉴定报告依据证据3及证据5-1作出的鉴定金额842141.23元予以采信，对该鉴定报告依据证据5-2作出的鉴定金额3580.92元不予采信。对于原告主张的工程款845722.15元，本院依法支持842141.23元，超出部分，不予支持。原告主张涉案工程于2008年8月完工并交付使用，但未提交证据予以证实，被告自认涉案工程于2009年1月投入使用，本院依法认定涉案工程于2009年1月投入使用。原告主张的利息，符合法律规定部分，予以支持，超出部分，不予支持。第三人天业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃部分诉讼权利。综上，依照《最高人民法院》第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中石化胜利建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨光镇工程款842141.23元、鉴定费12619元，并支付原告自2009年2月1日起至2017年3月28日止的利息395105.99元及自2017年3月29日起至款项付清之日止的利息（利息计算方式：以842141.23元为基数，利率标准执行中国人民银行同期同类贷款利率）。二、驳回原告杨光镇其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16496元，由原告杨光镇负担630元，被告中石化胜利建设工程有限公司负担15866元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  任爱娟代理审判员  杨江娇人民陪审员  孙炳霞二〇一七年六月五日书 记 员  杨 欣