安徽省颍上县人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1226民初2224号原告：赵洪军，男，1977年12月17日出生，居民，住安徽省颍上县江口镇江。委托代理人：李先芝，安徽仲天律师事务所律师。被告：祝保强，男，1981年1�21日出生，居民，住安徽省颍上县。被告：祝保亚，男，1977年4月26日出生，居民，住安徽省颍上县，原告赵洪军与被告祝保强、祝保亚民间借贷纠纷一案。本院于2016年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。原告赵洪军及其委托代理人李先芝、被告祝保亚到庭参加诉讼，被告祝保强经本院开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵洪军提起诉讼称，2015年3月30日，被告祝保强以木材厂资金周转需要为由向原告借款80000元，借款期限至2016年1月1日，于同日签订借款合同，该借款合同还约定了若被告到期不能偿还借款，须支付借款金额的20%作为违约金，被告祝保强另自愿用个人所有的颍上县华强木材加工厂及房屋作为抵押。被告祝保亚自愿对以上借款提供担保，承担连带清偿还款责任。该款到期后，被告祝保强未能按时履行还款义务，被告祝保亚亦未能履行保证义务。另外原告为本次诉讼支付律师费5000元，现诉至你院，请求你院判令：（一）被告祝保强及时返还借款80000元及违约金16000元；（二）被告祝保强支付律师费5000元；（三）被告祝保亚对被告祝保强上述义务承担连带清偿责任。原告祝保强为证明其主张，向本院提供如下证据：1、身份证复印件一份，拟证明原告身份及其诉讼主体资格；2、借款合同一份，拟证明被告祝保强于2015年3月30日向原告赵洪军借款80000元，约定还款期限2016年1月1日，到期不还应支付借款金额的30%作为违约金，祝保强应承担原告方为此支付的一切费用，祝保亚提供担保，承担连带偿还责任，未约定利息；3、委托代理人合同、收费发票各一份，拟证明原告为此案花费5000元律师费。被告祝保强未作答辩，亦未向本院提供证据。被告祝保亚辩称，借款合同没有异议，确实是我提供保证，但是祝保强有房子，有木材加工厂，原告应当请求祝保强偿还该款。被告祝保亚未向本院提供证据。庭审后，被告祝保强自行前往本院接受询问称，借款属实，但是当时只借到现金60000元，算了20000元利息，一块写在借款合同上了，该笔借款用了加工厂作抵押，但因属于违建被拆除，请求分期偿还，并且向本院表示希望原告以后不要找祝保亚了。在本院询问其关于违约金条款的事项时，其称在签合同时并未注意该条款。经审理查明：2015年3月30日被告祝保强因木材加工缺少资金为由与原告赵洪军签订借款合同，约定祝保强向原告赵洪军借款80000元，借款期限为2015年3月30日至2016年1月1日，若被告祝保强到期不还款，“应向原告赵洪军支付借款全额金的20%违约”，未约定借款利率。该借款合同第7条约定“借款人自愿用加工厂和房子作抵押”，该借款合同第7条约定“担保人自愿为该笔借款提供担保，承担连带清偿责任。”原告赵洪军在出借方后签字，被告祝保强在借款方后签字，被告祝保亚在担保人后签字。该款到期后被告祝保强为履行返还本金的义务，被告祝保亚亦未承担保证责任，原告起诉来院。认定上述事实的证据是原告所举证据以及原、被告的相应陈述。本院认为，本案的争议焦点主要有以下几点：第一、被告祝保强借款本金的具体数额；第二、借款合同的违约条款性质及能否得到本院支持；第三、抵押条款的效力；第四、原告主张的律师费5000元能否支持；第五、保证人祝保亚应否承担连带清偿责任及责任范围。下面分项析之。第一、关于借款本�的具体数额，原告赵洪军诉称被告祝保强向其借款80000元，并当即交付现金，被告祝保强辩称当即交付现金仅60000元，但借款合同上约定借款80000元，多出的20000元，所作借款本金60000元的相应利息，本院认为依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。本案中，被告祝保强与原告赵洪军签订的借款合同为两造不争，但《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，该条属效力性强制规定，不允许当事人以合同的方式排除适用，故本院认为案涉借款合同第6条、第11条不应在借贷双方之间发生合同上的效力，但合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，本院虽未认定案涉借款合同第6条约定的“借款金额以此借款合同出具的借款金额为准”的合同效力，但双方在案涉借款合同第2条约定借款金额80000元�合同在性质上属于原始证据、直接证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条有关证据证明力认定原则的规定，其应作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据，应当重视其对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力。仅可在确有充分证据证明当事人实际履行行为与书面合同文件表现的效果意思出现显著差异时，才可依前者确定其间的法律关系的性质，亦即，除在基于特定法政策的考量，有必要在书面证据之外对相关事实予以认定进一步查证等情形，推翻书面证据之证明力应仅属例外。民事诉讼中的案件事实，应为能够被有效证据证明的案件事实，人民法院在认定案件事实时，也应该朝着有利于书面证据所代表的法律关系成立的方向作出判定，借此传达和树立重诺守信的基本价值取向，故此，被告祝保强虽辩称实际借款仅60000元，但除其陈述外并未向本院提供任何证据，本院不予采纳，借款人应当按照约定的期限返还借款，借款合同约定还款期限为2016年1月1日，原告要求被告祝保强及时返还借款80000元的诉讼请求，本院予以支持。第二、案涉借款合同第5条约定，若被告祝保强未及时返还借款，“应向原告赵洪军支付借款全额金的20%违约”，据此原告赵洪军要求被告依约支付16000元（80000元×20%）违约金，本院认为从借贷双方在合同上的约定来看，合同第5条的约定的性质应属于逾期履行违约金，受合同法第一百一十四条的制约，同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，借贷双方既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张也可以一并主张，但总计超出年利率24%的部分，人民法院不予支持，举重�明轻，当事人仅约定了违约金的，超出年利率24%的部分，人民法院亦不应予以支持。借贷双方约定借款期限至2016年1月1日，故应从该期限次日即2016年1月2日起开始逾期，逾期的天数应计算至被告方实际偿付借款完毕时止。第三、案涉借款合同第7条约定有抵押条款，虽然原告方并未主张，但由于约定的抵押物系借款人祝保强自有，而保证人祝保亚也答辩称应该先执行抵押财产，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，祝保亚对该抵押条款的效力具有利益，本院应予审查。根据物权法第九条、第十五条之规定，抵押合同成立生效并不以登记为要件，但抵押权的设立以登记为要件，从现有的证据来看，本院不能认定抵押权已经设立，但也不能否认案涉借款合同抵押合同的效力，由于不能认定抵押权已经设立，故此保证人祝保亚不能主张债权人赵洪军对抵押物先行实现债权。第四、关于原告方主张律师费的问题，虽然借款合同第10条约定“甲方为实现到期债权，乙方应该承担甲方为此支付的一切费用等”，但“一切费用”的约定对于被告方过于严苛，根据合同法第一百一十三条的规定，违约方承担的责任不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，本院不能认可案涉借款合同关于“一切费用”的约定，对于原告方主张律师费5000元的诉讼请求，本院不予支持。第五、被告祝保亚在借款合同下方担保人后签名，其当庭予以承认，本院认定祝保亚的保证责任成立，其辩称其签字时并未注意有违约金条款，但没有提供相应证据予以证明，本院不予采纳。案涉借款合同约定担保人承担连带清偿还款责任，应理解为约定的保证方式为连带责任保证。原告方请求被告祝保亚承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。本院需要说明的是，本院认定借款本金80000元的依据并非借款合同第6条的约定，而是依据的民事证据的相应规则。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告祝保强自本判决生效之日起十日内返还原告赵洪军借款80000元，并支�相应违约金（自2016年1月2日起至被告方偿付完毕时止，按本金80000元的年利率24%计算，若计算结果超出16000元，按16000元算，若计算结果未超出16000元，按计算结果算）；二、被告祝保亚对祝保强上述义务承担连带责任；二、驳回原告赵洪军其他诉讼请求。案件受理费2320元，由被告祝保强负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  张 黎人民陪审员  李先坤人民陪审员  汤 峰二〇一五年九月二十�书 记 员  李家连附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第九十条合法的借贷关系受法律保护。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低�造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其�费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。