安徽省亳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖16行终60号
上诉人（原审原告）涡阳县广华新型墙体材料厂，统一社会信用代码91341621394376528Y（1-1），住所地涡阳县牌坊镇耿皇村。
法定代表人赵广华，厂长。
委托代理人彭线旗,安徽彭线旗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）涡阳县国土资源局，统一社会信用代码113416210031763001，住所地涡阳县紫光大道。
法定代表人苏廷全,局长。
委托代理人郑继武,涡阳县国土资源局工作人员。
委托代理人许岩,安徽重信众合律师事务所律师。
上诉人涡阳县广华新型墙体材料厂（以下简称广华材料厂）诉被上诉人涡阳县国土资源局（以下简称涡阳县国土局）不服国土行政处罚一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2017）皖1621行初79号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广华材料厂法定代表人赵广华及委托代理人彭线旗，被上诉人涡阳县国土局的委托代理人许岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2017年涡阳县开展“六场一站”治理，被告国土局经过排查，发现原告广华材料厂建设厂房等设施也没有取得规划、建设部门的许可，存在非法占用土地行为。对其违法行为，被告于2017年5月12日向原告下达了《接受调查通知书》，5月15日进行了立案，进行了调查取证，5月19日调查人员就原告的违法事实撰写调查报告，5月20日被告组织人员对该案件进行了会审，5月23日对该案件进行了处理决定呈批，同日，被告作出涡国土行罚告字[2017]617号行政处罚听证告知书，当日进行了送达。在听证告知书规定的期限内，原告没有进行陈述、申辩和申请听证。同年5月27日，被告以原告未经批准擅自占用牌坊镇高庄村委会高庄村民组西侧的集体土地15000平方米进行窑厂及基础设施建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和《安徽省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第二十五条的规定为由，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条和《安徽省土地行政处罚自由裁量权实施标准（试行）》的规定，对原告作出涡国土行罚字[2017]617号行政处罚决定，决定：1、责令退还非法占用的15000平方米土地；2、没收在非法占用15000平方米土地上新建的建筑物及其他设施；3、对非法占用的15000平方米土地处以每平方米10元的罚款，计罚150000元。当日直接送达原告。原告认为被告的行政行为侵害了自己的合法权益，依法向本院提起行政诉讼，要求确认涡国土行罚字[2017]617号行政处罚决定违法并撤销该决定，本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》、《安徽省实施（中华人民共和国土地管理法）办法》、《中华人民共和国行政处罚法》的规定，被告对其辖区内土地资源具有保护和监管的法定职责，对违法行为有法定的查处权。本案中，原告作为新型墙体材料厂，在没有办理合法的用地审批手续的情况下擅自占地进行生产经营，其行为明显违法。被告国土局在经过立案、调查、告知、审批等程序作出行政处罚决定符合法律规定，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。案经审判委员会讨论决定,依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告涡阳县广华新型墙体材料厂的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
广华材料厂上诉称，（一）、原审法院认定案件事实不清，被上诉人作出的涡国土行罚[2017]617号行政处罚决定书无事实依据，应依法确认该处罚决定违法并撤销。1.广华材料厂系经相关部门依法核准，具备合法手续所成立并经营的，自申请建厂，先后经过乡政府、涡阳县发改委、涡阳县环保局、涡阳县国土局同意。2.不存在未经批准非法用地的行为，广华材料厂与耿皇乡签订土地租用协议，约定租赁集体土地100亩，租期至2030年，该协议经过耿皇乡政府的批准，符合牌坊镇土地利用总体规划。3.涡阳县国土局没收广华材料厂新建的建筑物及其他设施无依据。平时上诉人缴纳税收，即使存在整改问题，应先责令改正，或者通过补办相关手续的方式弥补。但占地范围上的建筑物及相关附属物系合法财产，依法应受到保护，且被上诉人未给予上诉人任何补偿。(二)、涡阳县国土局作出行政处罚程序违法。涡阳县国土局在没有合法手续的前提下，未告知上诉人享有听证权利，没有听取上诉人的陈述和申辩。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。而被上诉人直接作出行政处罚，不符合法律规定，没有对上诉人合法权益进行相应照顾、补偿。为此上诉人请求撤销原判，依法改判确认被上诉人作出的涡国土行罚[2017]617号行政处罚决定书违法并撤销该处罚决定，或发回重审。
上诉人广华材料厂向原审法院提供的证据是：1.营业执照副本复印件一份，证明上诉人的窑厂是经过相关部门批准的；2.行政处罚决定书复印件一份，证明被上诉人在上诉人有营业执照的前提下没收；3.限期拆除通知书复印件一份，证明限期拆除通知书超出了被上诉人行政处罚的范围，无相关法律依据；4.申请报告复印件一份，证明上诉人建窑厂时经过了土管、环保、建委、工商等部门的批准；5.关于延长承包耿皇乡轩庄户窑场废地的协议复印件一份，证明上诉人方所建窑厂承包的是耿皇乡人民政府的土地，是经过耿皇乡人民政府的批准、支持。占用土地是废地，符合规划;6.责令改正违法行为通知书复印件一份，证明责令改正违法行为通知书超出了被上诉人行政处罚的范围，无相关法律依据。
二审中当庭补充提交了三份收条，证明上诉人向政府及相关部门缴纳税务及土地承包费用。
被上诉人涡阳县国土局答辩称，(一)、原审判决认定的事实清楚。广华材料厂在没有办理合法的用地审批手续的情况下擅自占地进行生产经营，行为明显违法。(二)、广华材料厂存在未经批准非法占地行为事实清楚。广华材料厂与耿皇乡政府签订土地租赁合同违反法律禁止性规定，属无效协议。(三)、涡阳县国土局行政行为适用法律正确，其法律依据为《中华人民共和国土地管理法》第七十六条。(四)、对违章建筑补偿没有法律依据。(五)、原审法院认定涡阳县国土局行政行为程序合法。(六)、原审法院判决适用法律正确。请求维持原判。
被上诉人涡阳县国土局向原审法院提供的证据、依据是：第一组事实依据：1.赵广华询问笔录复印件一份；证明上诉人法定代表人已经自认该窑厂系2009年在租赁的土地建窑厂；2.耿怀瑾询问笔录复印件一份；3.耿忠新询问笔录复印件一份，证明上诉人租赁集体土地30亩建设窑厂，其中厂区占地20亩左右，窑基占地5亩左右;4.现场勘查笔录复印件一份，证明经现场勘测，原告实际占地22.5亩，其中窑基占地4.5亩，经法定代表人赵广华认可;5.上诉人用地现场照片复印件，证明上诉人已经在租赁的土地上进行了窑厂及基础设施建设，形成违法用地事实;6.土地租用协议复印件一份，证明赵广华租赁原耿皇集集体土地合计100亩，租期自2005年至2030年，用于建设广华材料厂的事实;7.个人独资企业营业执照复印件一份，证明上诉人已经注册登记，是非公司私营企业，是适格的行政处罚主体；8.牌坊镇土地利用总体规划图（2006-2020）局部复印件一份，证明上诉人占地符合牌坊镇土地利用总体规划；9.涡阳县牌坊镇土地利用现状图复印件一份，证明上诉人占地系独立工矿用地。上述9份证据证明上诉人违法用地事实清楚，证据充分。第二组程序证据：1.违法线索登记表复印件一份，证明对上诉人违法用地，填写违法线索登记表；2.立案呈批表复印件一份，证明对上诉人违法用地行为进行立案;3.接受调查通知书复印件一份，证明立案后，被上诉人通知上诉人接受调查；4.询问笔录和现场勘测笔录等实体部分资料复印件一份，证明立案后，及时进行了调查取证；5.2017年5月22日，承办人员的调查报告复印件一份，证明在承办人员调查取证后，及时撰写调查报告；6.2017年5月22日，案件会审记录复印件一份，证明在调查结束后，被上诉人及时组织人员进行了业务会审；7.违法案件处理决定呈批表复印件一份，证明依法对上诉人违法用地案件处理决定依法审批；8.涡国土行听告字[2017]617号《行政处罚听证告知书》及送达回证复印件一份，证明将违法事实及拟处罚内容告知上诉人，同时告知享有陈述、申辩和听证的权利，并进行送达；9.涡国土行罚字[2017]617号《行政处罚决定书》及送达回证复印件一份，证明被上诉人根据调查事实按程序作出处罚决定，并送达当事人。上述9份证据证明被上诉人行政行为程序合法。第三组法律依据:1.《中华人民共和国行政处罚法》；2.《中华人民共和国土地管理法》第76条；3.《中华人民共和国土地管理法实施条例》第42条；4.《安徽省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第25条；5.《国土资源违法案件行政处罚办法》；6.《安徽省土地行政处罚自由裁量权实施标准（试行）》。
上述证据一审法院均随卷向本院移送。
经庭审举证、质证，各方当事人对一审所据证据质证意见与一审基本一致。对上诉人二审庭审中补充提交的三份收据，被上诉人认为与本案没有关联性，证据形式不合法，不具有真实性，不能掩盖上诉人违法使用土地的事实。
一审对各方当事人所举证据的认证意见基本正确，本院予以确认。上诉人二审提交的三份收据形式上虽然有欠缺，但可以证明上诉人2012、2013年缴纳了窑厂废地承包费6万元及税费20万元。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致外，另查明，2008年6月11日-12日涡阳县环境保护局、涡阳县发展和改革委员会、涡阳县建设委员会、涡阳县国土资源局等单位对上诉人提出的在原窑厂基础上改建一座新型墙体材料窑厂的申请书上盖章同意上诉人在旧窑址上改建。上诉人经营期间缴纳了废地承包费及税费。另外，本案通过审判系统关联案件可知，涡阳县国土局为了应对国家环保督查，执行国家的环保政策，对涡阳县境内的其他窑厂也作出了类似的行政处罚。
本院认为，根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案争议的焦点是：涡阳县国土局于2017年5月27日作出涡国土行罚字[2017]617号行政处罚决定是否合法。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，上诉人作为被诉行政行为的相对人，有权提起诉讼。
《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据上述规定，被上诉人涡阳县国土局对辖区内违法占地行为有法定的查处职权。
上诉人改建新窑厂虽然没有经过最后的审批手续，但在2008年6月提出在旧窑址上改建新型墙体材料窑厂的申请报上，被上诉人签署“同意原窑旧址改建”并盖章确认，因此，应视为被上诉人是同意上诉人改建的，被上诉人认定上诉人未经批准非法占用土地的事实，显然证据不足。
被上诉人认定上诉人改建窑厂的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十五条的规定。而《中华人民共和国土地管理法》第四十三条有两款，第一款规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第二款规定，“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十五条有四款，每一款的内容和适用对象不同，只所以分为四款，就是为了在工作中针对不同的法律主体适用不同的内容而制定的。被上诉人涡阳县国土局作出的行政处罚决定中，没有针对上诉人改建窑厂的情形指明适用哪一款，且上诉人作为非公司私营企业，也应属于乡、镇企业的一种形式，其新型墙体材料窑厂是在原窑旧址上改建，且符合土地利用总体规划（规划为采矿用地）。被上诉人认定上诉人未经批准擅自占用土地，违反上述规定，显然适用法律错误。
《国土资源部国土资源行政处罚办法》第三十条规定，“法律法规规定的责令改正或者责令限期改正，可以与行政处罚决定一并作出，也可以在作出行政处罚决定之前单独作出”。本案中，涡阳县国土局作出的涡国土行罚字[2017]617号行政处罚决定的日期为2017年5月27日，责令改正违法通知书的作出日期为2017年6月14日，系在行政处罚决定作出之后，违反上述办法的规定，程序违法。因此，涡阳县国土局作出的行政处罚决定证据不足、适用法律错误、程序违法，依法应予撤销。但由于被上诉人作出的行政处罚决定是为了执行国家环保政策，且窑厂已被拆除完毕，如果撤销该行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，因此，对该行政处罚决定的第1项“责令退还非法占用的15000平方米土地”；第2项“没收在非法占用15000平方米土地上新建的建筑物及其他设施”应确认违法，但不撤销该行政行为；对该行政处罚决定中第3项的罚款决定应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项，第七十四条第一款第（一）、第八十九条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销涡阳县人民法院（2017）皖1621行初79号行政判决；
二、确认涡阳县国土资源局于2017年5月27日作出涡国土行罚字[2017]617号行政处罚决定第1、2项违法；
三、撤销涡阳县国土资源局于2017年5月27日作出涡国土行罚字[2017]617号行政处罚决定第3项，即“对非法占用的15000平方米土地处以每平方米10元的罚款，计罚150000元”。
二审案件受理费50元，由被上诉人涡阳县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀远
审判员 刘晓慧
审判员 张继民
二〇一八年四月二十六日
书记员 李 爽
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院应判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职责的；
（五）滥用职责的；
（六）明显不当的。
第七十四条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。