江西省赣州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）赣07执复20号
复议申请人（异议人、申请执行人）:张毅，男，1974年10月16日生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：刘海明，男，1985年10月20日生，汉族，住瑞金市，特别授权。
被执行人：胡春生，男，1963年5月10日生，汉族，住赣州市章贡区。
被执行人：钟水长生，男，1967年12月30日生，汉族，住赣州市章贡区。
被执行人：瑞金市三和房地产开发有限公司（下称三和公司），住所地：江西省瑞金市金鑫大道乌石垄。
法定代表人：胡春生，该公司执行董事。
复议申请人张毅不服江西省会昌县人民法院（下称会昌县法院）(2018)赣0733执异2号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
会昌县法院查明，（2014）赣民一终字第63号《民事调解书》约定，被执行人三和公司应在2015年6月10日前分四期（2014年9月10日前归还200万元、2014年12月10日前归还500万元及利息15万元，2015年3月10日前日归还600万元及利息36万元，2015年6月10日前归还900万元及利息81万元）以利随本清的方式归还申请执行人张毅2200万元本金及利息，逾期未付（包括分期逾期），则应以欠付金额为基数自欠付之日起按月利率20.5‰向张毅支付利息至付清之日止，并承担因强制执行产生的执行费、律师费等各项损失；被执行人三和公司将其开发的位于瑞金市xx大道xxx一期A30西房屋（包括院子）一套以180万元的销售给张毅，该款可在最后一期付款中抵扣。2015年8月7日，双方达成执行和解协议，约定2015年6月11日起以欠付金额为基数按月利率25‰计算利息。该院于2017年12月26日作出（2015）会法执字第344-22号执行裁定书，认定被执行人已归还申请执行人1930万元，其中1378.5454万元为本金，剩余部份为利息，尚欠申请执行人821.4546万元本金及自2014年9月10日起按月利率20.5‰计算的利息。
会昌县法院认为，1、关于利息的起算时间，（2014）赣民一终字第63号《民事调解书》第二项：三和公司应在2014年9月10日前支付给张毅200万元；第三项：逾期未付（包括分期逾期），三和公司应以欠付金额为基数自欠付之日起按月息2.05﹪向张毅支付给的利息至付清之日止。故该院作出的（2015）会法执字第344-22号执行裁定书认定利息自2014年9月10日计算并无不当。2、关于利率，（2014）赣民一终字第63号《民事调解书》第三项明确约定月利率为2.05%，故（2015）会法执字第344-22号执行裁定书对利率的认定也无不当。3、（2014）赣民一终字第63号《民事调解书》第二项约定利随本清，第三项约定逾期未付则应支付利息至付清之日止，（2015）会法执字第344-22号执行裁定书认定利随本清有法律依据；4、（2014）赣民一终字第63号《民事调解书》第七项明确约定被执行人三和公司将其开发的位于瑞金市金鑫大道乌石垄红都京城一期A25西房屋（包括庭院）一套以180万元销售给张毅，张毅提交被执行人三和公司向其出具的欠条（金额30万元）系另一法律关系，张毅可另行向三和公司主张。5、关于迟延履行金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。现异议人与被执行人约定的逾期利率（月利率20.5‰）已超过年利率24%的上限，若再加上迟延履行金（日万分之一点七五折算成月利率约为5.323‰），其年利率将超过年利率30﹪（月利率20.5‰+5.323‰=30.9876%），故该院对异议人的该项主张不予支持。6、关于申请执行费等费用，因本案尚未执结，故（2015）会法执字第344-22号执行裁定书未作处置符合法律规定。故该院裁定驳回了张毅的异议请求。
张毅向本院申请复议称，根据（2014）赣民一终字第63号《民事调解书》确定义务及2015年8月7日其与被执行人达成的《协议书》，其认为对（2015）会法执字第344-22号执行裁定中认定的相关事实应作如下确定：1、计息起算时间：应依转账凭证上转出的时间为准。2、计息基数应为：2015年6月10日之前以欠款本金为计息基数；2015年6月11日之后以欠款总额（本金及利息）为计息基数。3、利息计算：2015年6月10日之前以月息2.05%计算；2015年6月11日之后按月息2.5%计算。4、利息抵充顺序由“利随本清”变更为按“实现债权的有关费用、利息、主债务”的顺序抵充。4、对A-30西别墅的实际价值应认定为150万元。5、实现债权的有关费用：一审案件受理费138080元、保全费5000元、二审案件受理费69040元、房产评估费178000元、律师费、执行费、拍卖手续费及其它为实现此债权的有关费用应由被执行人承担。6、应按“每日万分之一点七五”计算被执行人迟延履行期间的债务利息计取。因此，复议请求撤销(2018)赣0733执异2号执行裁定并确定上述事项成立。
本院查明，张毅与胡春生、钟水长生、三和公司商品房销售合同纠纷一案，2014年6月9日，江西省高级人民法院作出（2014）赣民一终字第63号《民事调解书》，该调解书确认的主要内容为：一、三和公司偿还张毅款项2200万元（其中借款1900万元，包括诉讼支出等一切费用在内损失补偿300万元）。二、自本协议生效之日起三个月内支付的款项不承担利息，三个月后十二个月以内以每期应支付的金额为基数按月利率1%计息，每期付款利随本清。在本协议生效之日起：(1)三个月内（即2014年9月10日前）支付200万元；(2)六个月内（即2014年12月10日前）支付500万元及利息15万元；（3）九个月内（即2015年3月10日前）支付600万元及利息36万元；(4)十二个月内（即2015年6月10日前）支付900万元及利息81万元。三、以上款项，三和公司应按照协议第二条之约定全部付清。逾期未付（包括分期逾期），三和公司应以欠款金额为基数自欠付之日起按月息2.05%向张毅支付利息至付清之日止。四、若三和公司不履行向张毅支付2200万元及相应利息的义务张毅有权申请人民法院强制执行，三和公司应承担张毅因申请强制执行产生的申请执行费、律师费等各项损失。五、三和公司的二位股东胡春生、钟水长生以个人财产对以上债务（包括本金和利息）承担连带保证责任。六、略。七、三和公司同意将其开发的位于瑞金市xx大道xxxA30西房屋（包括院子、下称“A30西房屋”）一套出售给张毅，房价款为180万元，张毅可在最后一期付款中抵扣。八、三和公司将其开发的位于瑞金市xx大道xxxA25西房屋（包括庭院、下称“A25西房屋”）一套以180万元销售给张毅，因履行该条发生纠纷由双方依法另行解决。此外，该调解书还确定了当事人达成协议的其他事项。该调解书生效后，被执行人采用房产抵扣，支付了调解书确定的第一笔到期款200万元，后因第二至四期未能如期履行，张毅分别于2015年4月13日、2015年6月11日向本院申请执行第二至四期欠款本息及相关费用，本院指定会昌县法院执行，该院立案执行案号为（2015）会法执行字第344号和（2015）会法执行字第458号，并将两案并案执行。执行中，双方当事人对归还金额及调解书中确定的有关参数等事项发生争议，2017年12月26日，会昌县法院作出（2015）会法执字第344－22号执行裁定，认为对被执行人应清偿的2200万元本金及其利息、费用等，按照“利随本清”的约定，裁定“双方认可已归还的1930万元中，有13785454元属归还本金，其余属支付利息。即被执行人尚差申请人8214546元本金及自2014年9月10日起按月利率2.05%计算的利息”。张毅对此不服，仍以该裁定中利息的起算时间、利率、利息归还顺序、利息计算的欠款基数时间确定错误、对其主张的30万元欠条款抵销、未计算迟延履行期间的债务利息的请求未支持、对实现债权的费用未明确等为由提起异议，会昌县法院于2018年1月31日作出（2018）赣0733执异2号执行裁定，裁定驳回了张毅的异议请求。
另查明，1、当事人双方确认归还金额1930万元。2、2015年8月7日，张毅与三和公司、胡春生、钟水长生达成一份《协议书》，三和公司承诺在2016年1月25日前全部履行完毕达成协议时尚未履行的本息及费用，并同意从2015年6月11日起以欠付金额为基数按月息2.5%计算，上述三被执行人未履行该《协议书》。3、“A25西房屋”已被第三人买受并由第三人向三和公司缴款。4、2014年6月6日，三和公司出具欠到张毅30万元的欠条，载明此款张毅可在其所购三和公司A30西房的购房款中抵销。
本院认为，本案争议的焦点为：（一）如何确定执行内容中的有关参数（包括利息的起算时间、利率、利息归还顺序、利息计算的欠款基数、房款抵扣、实现债权的费用等）；（二）被执行人应否支付迟延履行期间的债务利息。
（一）关于如何确定执行内容中的参数问题
本案执行依据为（2014）赣民一终字第63号《民事调解书》。执行中，当事人双方虽签订了《协议书》，但三被执行人并未履行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的规定，故该《协议书》约定内容对本案执行没有约束力，本案执行依据仍为（2014）赣民一终字第63号《民事调解书》。张毅主张本案执行案款应将《民事调解书》、《协议书》内容结合起来确定利率及利息计算的欠款基数时间缺乏法律依据，本院不予支持。根据（2014）赣民一终字第63号《民事调解书》确定内容，对本案执行内容中有关参数确定如下：
1、利息的起算时间为：2014年6月10日，按《民事调解书》第三条确定的“欠付之日”，即计算一至四期归还期的基准日（也就是调解协议的生效之日）。而该“欠付之日”并非指“欠款之日”，故张毅主张应从各笔款项出借转账之日为起算点，与该《民事调解书》确定的“欠付之日”相悖，其主张本院不予支持。
2、利率：按月利率2.05%计算，即按《民事调解书》第三条确定为依据。
3、利息清偿顺序为：“利随本清”，即按《民事调解书》第二条确定为依据，遵行约定优先的法律原则。
4、利息计算的基数为：欠款本金2000万元。按《民事调解书》第三条关于逾期未付（包括分期逾期）的，以欠付金额为基数的约定，依照异议人两次申请执行的请求，该欠付金额为第二至四期的欠付本金共计2000万元。异议人主张该“欠付金额”不仅包括逾期未还的本金，同时也包括逾期未付的利息，属将利息计入本金作为欠付基数计算复利的行为。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》{法释[2015]18号}第二十八条“关于借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金，……，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”的规定，本案中，调解书确定的最初本金年利率已达24.6%（2.05%*12），超过了24%上限，如又将欠付本金按该利息计息后，加入欠付款中作为逾期还款的本金基数，再按2.05%计算逾期利息，违反上述法律规定，故异议人的该主张本院不予支持。
5、实现债权的费用：按《民事调解书》第四条应为执行期间产生的申请执行费、律师费及执行过程中为实现债权的其他相关费用，不应再计算诉讼期间的诉讼费等费用，因该笔费用已为《民事调解书》确定的300万元损失补偿款中所包括。
6、“A30西房屋”房价的确定及30万元欠条款抵销的问题：按《民事调解书》第七条“A30西房屋”的房价应确定为180万元。30万元的欠条上已明该款的抵销权，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条和最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条关于抵销的规定，本院支持张毅对该30万元行使抵销权。但该30万元的抵销应与“A30西房屋”的房款180万元一起，在最后一期付款结算中抵扣。
7、“A25西房屋”已被第三人买受并由第三人向三和公司缴款，对该房屋销售产生的纠纷，应《民事调解书》第八条约定另行解决，本案不予审查。
（二）关于被执行人应否支付迟延履行期间的债务利息的问题
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，被执行人迟延履行的，应当支付迟延履行期间的债务利息。因此，迟延履行期间的债务利息，具有惩戒性质，除申请执行人明确表示放弃的外，不论是否申请，人民法院都应依职权计算，且其利率不能与一般债务利息的利率相加来确定是否超过24%的法定上限，从而得出是否可排除对迟延履行期间的债务利息计取的结论。会昌县法院异议裁定中，将上述两项利率相加后得出已超出了24%年利率的法定上限，因而对张毅要求计算迟延履行期间的债务利息的主张不予支持的认定错误，应予纠正。
综上，会昌县法院作出的（2015）会法执字第344-22号执行裁定，对本案执行的欠付借款数额、利息起算时间的认定及对1930万元归还款项本息的计算错误，应予纠正；（2018）赣0733执异2号执行裁定中对张毅主张的迟延履行期间的债务利息请求和30万元欠条抵销问题不予支持认定错误，依法亦应纠正。故张毅的部分复议理由成立，其部分复议请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项规定，裁定如下：
一、撤销江西省会昌县人民法院（2018）赣0733执异2号执行裁定和（2015）会法执字第344-22号执行裁定。
二、被执行人三和公司、胡春生、钟水长生对尚未执到位的本金及利息、应承担的因执行产生的费用、迟延履行期间的债务利息应继续执行。且：
1、本案利息计算，自2014年6月10日起按月利率2.05%计算至归还时止，利随本清。
2、被执行人三和公司、胡春生、钟水长生应承担因申请执强制执行产生的费用，按（2014）赣民一终字第63号《民事调解书》第四条规定执行。
3、迟延履行期间的债务利息，按“日万分之一点七五”的标准，结合被执行人迟延履行的事实予以计取。
三、2014年6月6日的30万元的欠条款，可随同“A30西房屋”的房款180万元一起，在最后一期付款结算中抵扣。
四、执行案款的归还顺序，按（一）实现债权的有关费用；（二）本金及利息（即利随本清）；（三）迟延履行期间的债务利息的清偿顺序执行。
五、驳回张毅的其他复议请求。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈小奇
审 判 员 温雪岩
审 判 员 肖水长
二〇一八年三月二十日
代理书记员 刘 珍