河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终12072号上诉人（原审被告）：石家庄凯森建筑劳务分包有限公司，住所地石家庄市桥西区留营小区18栋2单元101室。法定代表人：池新喜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李建朋，河北东方光明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨书民，男，1971年3月25日出生，汉族，住河北省邯郸市大名县。委托诉讼代理人：李建，北京大成（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯亚芹，北京大成（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许卫忠，男，1983年4月3日出生，汉族，住河北省邯郸市大名县。被上诉人（原审被告）：万金华，男，1986年10月16日出生，汉族，住石家庄市无极县。被上诉人（原审被告）万胜平，男，1985年6月9日出生，汉族，住石家庄市无极县。上诉人石家庄凯森建筑劳务分包有限公司（以下简称凯森劳务公司）因与被上诉人杨书民、许卫忠、万金华、万胜平承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院(2015)新民二初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。凯森劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人不应承担责任，应由被上诉人万金华、万胜平承担责任。二、一审法院认定工程款数额与事实不符。三、杨书民、许卫忠没有劳务承担资质，主体不适格，所签合同均无效。四、本案属于建设工程分包合同纠纷，不属于承揽合同纠纷。此外，上诉人已向万金华、万胜平支付了工程款90万元。杨书民辩称，一、一审法院认定本案为承揽合同纠纷是正确的。二、杨书民、许卫忠与万金华、万胜平签订的关于红星外墙粉刷的所有协议均系双方真实意思表示，应为合法、有效。三、一审法院基于上诉人与河北国骅房地产开发有限公司签订的《外墙涂料施工合同》认定万金华在本案中系职务行为，相应的民事责任由上诉人承担是合理、准确的。四、关于万金华与杨书民、许卫忠签订的承揽合同工程面积的计算是正确的。许卫忠未答辩。万金华未答辩。万胜平辩称，一审判决认定的工程款数额错误。杨书民、许卫忠向一审法院起诉请求：判令被告凯森劳务公司支付原告工程款515960元，被告万金华、万胜平承担连带责任；诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告凯森劳务公司与河北国骅房地产有限责任公司于2014年3月12日签订《外墙涂料施工合同》，由被告凯森劳务公司承包河北国骅房地产有限责任公司，位于石家庄市赵陀路南、红星街西的红星国际住宅小区中的1－11号楼、商业、会所外墙粉刷剩余所有工序的工程。工程内容为外墙弹性涂料粉刷，承包方式为包工包料。该合同加盖了被告凯森劳务公司印章，被告万金华做为乙方凯森劳务公司代表在合同上签字。被告凯森劳务公司承包工程后，向二原告转包了其中的部分工程。原告杨书民（乙方）与被告万金华、万胜平（甲方）签订有《项目外墙平涂施工协议》，协议约定：工程名称及工程地点为红星国际小区，工程清包单价为每平方米12元，工期60天，付款方式及时间：乙方进场，甲方付工人生活费。每栋楼的整体刮完二遍腻子，甲方付本楼总造价的40%，打磨刷底漆后付80%，涂刷面漆后付90%，经甲方验收后，余款一次结清。乙方属清包工，吊篮、工具及辅料由甲方提供。之后，二原告（乙方）与被告万金华（甲方）又签订《红星国际》协议书，签订时间为2014年5月27日，协议内容为：11号楼外墙粉刷面积约为2.3万平方米，价格为12元，粉刷完成按面积的90%付款，约为24.8万元，其余10%由甲方验收后付清。9号楼、10号楼面积约1万平方米，价格为12元，粉刷完成按面积的90%付款，约为10万元，其余10%由甲方验收后付清。（以上均为大约面积，后据实结算）。签订此协议之日起乙方于10天以内将工程完成，完成后甲方15天以内付清工资，以（上）款项由万金华付。2014年7月10日，原告许卫忠（乙方）与被告万金华（甲方）签订《协议书》，约定：红星国际8号楼未刮腻子部位每平方米12元：2遍腻子、打磨砂纸、刷底漆、涂刷面漆，红星国际8号楼已刮腻子刷底漆部位每平方米7元：找补以前磕碰的地方，涂刷面漆均匀，付款方式：批刮2遍腻子付50%，上完面漆后付80%，余款经甲方验收后10日内一次性付清。此项目属于清包工，乙方不负责交工。二原告依约履行了合同义务，上述所涉工程现已交付使用。被告万金华于2014年10月8日向原告出具《结算证明》，主要内容为：“一、8号面积13000㎡，单价12元，共156000元；9号因乙方施工不当甲方（开发方）让全部返工重做，面积不计，另扣除乙方材料款15000元；10号面积3654㎡，单价12元，共43848元；11号面积2700㎡，单价12元，共324000元；会所1200㎡，单价12元，共14400元。二、8号—11号及会所共计538248元。三、扣除乙方支取的工程款112000元，扣除8号合同前施工队伍费用103200元，扣除8—11号及会所李朋班组费用186300元，扣除9号浪费材料款15000元，扣除11号打碎玻璃门窗5000元（有罚款单为证），扣除11号楼顶防水10000元（有罚款单为证），扣除停工期间11号楼吊篮费用27000元，按每平米1元计算，扣除因乙方施工人员及负责人员（杨树民）管理不当造成对甲方材料浪费70000元（有相片为证），扣除乙方突然退场对甲方造成延误工期罚款20000元（有罚款单为证），扣除乙方施工人员翻越围墙进入施工现场罚款1000元（有罚款单为证），扣除8—11号楼施工中造成的污染（门窗及玻璃）8000元（有罚款单为证），合计557500元。四、由乙方的工程款538248元减去李朋班组的施工费用及罚款557500元，共计剩余－19252元。五、甲方请求仲裁及有关部门退还乙方超支工程款19252元。二原告主张，对于《结算证明》，认可第一部分确认的工程量；对于扣款，因没有二原告签字确认，故不予认可。被告万金华、万胜平提交罚款单4份、照片74张，证明二原告施工不符合标准，遭到甲方罚款，且提前退场，被告因此与李朋签订合同，由李朋完成后续施工，并申请证人万某（李朋工人）出庭作证。二原告称，被告万金华与万胜平之间系合伙关系，二人挂靠于被告凯森劳务公司。三被告对此不予认可。原告未提交相应证据。石家庄市新华区劳动人事争议调解仲裁委员会曾于2014年9月10日受理申请人蔡斌等31人，与被申请人石家庄凯森建筑劳务分包有限公司、第三人杨书民、许卫忠劳动争议案件，申请人要求凯森劳务公司支付工资共计397860元，杨书民、许卫忠承担连带责任。后，石家庄市新华区劳动人事争议调解仲裁委员会于2014年10月27日出具《说明》，称因案情复杂，限于仲裁员人数有限，不能达到法定组庭人数三人，且已超过法律规定的45日审理期限，依据《劳动争议调解仲裁法》第四十三条之规定，告知申请人向人民法院起诉。一审法院认为，原告主张被告凯森劳务公司与被告万金华、万胜平之间存在挂靠关系，被告万金华与万胜平系合伙关系，三被告对此不予认可，原告亦未提交证据予以证实，故对原告该主张不予支持。被告凯森劳务公司与河北国骅房地产有限责任公司于2014年3月12日签订的《外墙涂料施工合同》中，被告万金华作为被告凯森劳务公司的代表在合同上签字确认，故被告万金华与二原告签订《项目外墙平涂施工协议》、《红星国际》协议书、《协议书》以及出具《结算证明》的行为，应视为其代表被告凯森劳务公司履行的职务行为。因此产生的民事责任，应由被告凯森劳务公司承担。二原告主张二人系合伙关系，共同作为原告起诉，属于对自身权利的处分，故诉讼主体应为适格。关于二原告主张的工程款数额，根据被告万金华向原告出具的《结算证明》，证实二原告所施工的8—11号楼及会所工程款共计538248元，扣除二原告已支取的工程款112000元，剩余工程款426248元，应由被告凯森劳务公司支付原告。关于被告所称质量问题及《结算证明》中第三项所列各项扣款，系被告单方出具，未得到原告确认，被告亦未提交充足证据予以证实，故对此不予认定。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告石家庄凯森建筑劳务分包有限公司给付原告杨书民、许卫忠工程款426248元；二、驳回二原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8960元，由被告石家庄凯森建筑劳务分包有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：凯森劳务公司在二审期间认可万金华是公司的业务代表，代表公司签订总的承包合同，万胜平与公司没有关系。万胜平称其与万金华之间是合伙关系。其他基本事实与一审查明的事实一致。本院认为，万金华作为凯森劳务公司的业务代表，代表凯森劳务公司与河北国骅房地产开发有限责任公司签订《外墙涂料施工合同》，凯森劳务公司在该施工合同上盖章，之后万金华又与杨书民、许卫忠签订《项目外墙平涂施工协议》等协议，将外墙粉刷交由杨书民、许卫忠完成，均有相应证据证实，且不违反法律强制性规定，予以确认。万金华上述行为系履行职务行为，即使未有公司书面授权，也应视为表见代理，相应民事责任理应由凯森劳务公司承担。杨书民、许卫忠以清包工方式承揽并实际履行了案涉工程的外墙粉刷施工作业，凯森劳务公司理应支付相应的工程款，该工程款实际是指劳务费用，一审法院据此认定本案案由为承揽合同纠纷，并无不当。凯森劳务公司称万金华系内部承包，与杨书民、许卫忠等签订的合同，属于万金华和万胜平的个人行为，所签订的施工协议为无效协议等上诉理由，理据不足，不予采信。关于工程劳务款的数额认定问题。杨书民、许卫忠认可万金华2014年10月8日出具的结算证明中所载明的8-11#及会所施工费用538248元，该数额确定的前提为9#楼因施工不当而全部返工重做，面积不计，所造成材料款的增加部分应由杨书民、许卫忠承担。万金华与许卫忠于2014年7月10日签订的协议书显示红星国际8#楼存在前期施工情况，但双方对前期施工作业的具体情况未予共同确认，故对已刮腻子部位的前期粉刷作业费用应从工程款中酌情扣除。对于后续施工作业费用的扣除问题，凯森劳务公司称杨书民、许卫忠提前退场，由李朋班组接替施工，杨书民、许卫忠对此否认并称已施工完毕，凯森劳务公司对已完工程量未提供相应充分有效证据加以证实，故应由其承担举证不能的责任，其要求扣除李朋班组施工费用，缺乏相应事实和法律依据，不予支持。凯森劳务公司称因杨书民、许卫忠施工不当，还应扣除相关相应损失及罚款，但未提供相应致损及罚扣款适当的充分有效证据，杨书民、许卫忠对此也不认可，故对凯森劳务公司相应上诉理由，亦不予采信。根据本案实际情况，确定凯森劳务公司应支付给杨书民、许卫忠的工程劳务费为，538248元-112000元（已付款）-13000元（8#楼前期施工费用酌定）-15000元（9#楼返工重做材料增加费）＝398248元。凯森劳务公司支付给万金华、万胜平工程款，但款项并未全部支付给杨书民、许卫忠，故该情节属于其公司内部管理范畴，与本案非同一法律关系，本案不作处理。综上所述，凯森劳务公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河北省石家庄市新华区人民法院(2015)新民二初字第40号民事判决；二、在本判决生效后十日内，上诉人石家庄凯森建筑劳务分包有限公司给付被上诉人杨书民、许卫忠工程劳务费398248元；三、驳回被上诉人杨书民、许卫忠的其他诉讼请求；四、驳回上诉人石家庄凯森建筑劳务分包有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8960元，由上诉人石家庄凯森建筑劳务分包有限公司负担7000元，由被上诉人杨书民、许卫忠负担1960元。二审案件受理费8960元，由上诉人石家庄凯森建筑劳务分包有限公司负担7000元，由被上诉人杨书民、许卫忠负担1960元。本判决为终审判决。审判长  许毅鹏审判员  赵增志审判员  姜瑞祥二〇一八年一月十五日书记员  姚 璇