宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬仑民初字第2242号
原告：陈华剑。
委托代理人：庄琴芬。
被告：宁波泛阳节能科技有限公司。
法定代表人：冯忠瑚。
委托代理人：邓何骏。
原告陈华剑与被告宁波泛阳节能科技有限公司（以下简称泛阳节能公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年10月20日立案受理。被告泛阳节能公司向本院提出管辖权异议，本院作出裁定驳回其异议后，被告提出上诉，宁波市中级人民法院于2015年12月7日裁定驳回上诉。本案依法由审判员方燕儿适用简易程序于2015年12月29日公开开庭进行了审理。原告申请对陈华剑伤残等级、后续治疗费进行鉴定，本院予以准许，并委托宁波崇新司法鉴定所进行鉴定。因案情复杂，本案转为适用普通程序，于2016年4月5日、6月8日再次公开开庭进行审理。原告的委托代理人庄琴芬、被告的委托代理人邓何骏出庭参加诉讼。原告申请的证人何某、柯甫祥出庭陈述证言。本案现已审理终结。
原告陈华剑起诉称：被告系宁波保税区商务大楼装饰工程承建单位。2014年6月底，原告由何某叫来到该工地做木工（手工木工），约定工资每天230元。2014年7月3日上午8时，原告在维修该大楼中庭圆弧时从架子上摔落，被送至宁波市第六医院住院治疗，经诊断为右股骨骨折、右足跟骨折、右踝关节软组织损伤。原告出院后复查中发现股骨坏死，宁波市第六医院医生说可能需要截肢，建议去上海医院治疗，原告去上海市第六人民医院检查后，由宁波市第六医院开具诊断证明书转去上海就诊。原告在上海第六人民医院住院7天。原告伤势经鉴定为工伤八级伤残。何某、柯甫祥、被告已经为原告支付了医疗费40000元。现起诉，要求判令被告赔偿原告工伤保险待遇356024.86元（其中，医疗费75909.86元、住院期间护理费3000元、出院后护理费25200元、交通费2177元、住院伙食补助费520元、一次性伤残补助金75900元、一次性工伤医疗补助金28217元、一次性伤残就业补助金28217元、停工留薪期工资149730元、医疗辅助器具费7154元，扣除已经支付的医疗费40000元）。
被告泛阳节能公司答辩称：原、被告不存在劳动关系。浙江福田建筑装饰工程有限公司作为总包单位将涉案工程分包给被告，被告将涉案工程分包给柯甫祥。浙江福田建筑装饰工程有限公司才是真正用工单位，承担工伤责任。柯甫祥及浙江福田建筑装饰工程有限公司应作为共同被告或第三人参加诉讼。原告到统筹地区以外就医未办理审批手续，其去宁波市第六医院开具建议前往上海治疗的诊断证明书晚于原告实际去上海治疗的时间，存在矛盾，且该诊断证明书只是载明“可以考虑前往上海治疗”，并非转院的证明，不能作为原告去上海治疗的合理性依据，故对于原告主张的上海医院就诊产生的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、医疗辅助器具费不予认可。对于原告在宁波地区就诊产生的医疗费无异议。原告在宁波市第六医院住院费发票中已经包含了448元护理费，应从原告主张的护理费中相应扣除。原告主张的出院后护理费没有相关医疗证明或者鉴定意见，被告不予认可。能够与病历本载明的就诊记录相对应的合理交通费用，被告愿意负担。原告并无证据证明其工资为230元/天，也不可能每天都干活，故原告本人工资应按照《关于发布2015年度宁波市市区企业人力资源市场工资指导价位的通知》中手工木工工资指导价位的中位数35682元/年确定。被告对于原告主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金无异议。原告主张停工留薪期21.7个月，但未经劳动部门审批延长，被告认可原告停工留薪期9.3个月。原告主张的医疗辅助器具费中，在上海乐意企业发展有限公司发生的6944元不认可，对剩余的210元无异议。
原告陈华剑提供如下证据：
1.不予受理案件通知书1份，拟证明本案经仲裁前置。被告无异议，本院予以认定。
2.证明1份、原告申请证人何某及柯甫祥出庭作证，拟证明原告在被告承包的北仑保税区商务大楼装饰工程中庭圆弧维修施工中受伤。证明上载明“兹有北仑保税区商务大楼装饰工程现有陈华剑工人在中庭圆弧维修施工中摔下腿负伤（属公司点工），此事属实”，该证明加盖了宁波泛阳节能科技有限公司宁波保税区商务大楼项目部章。何某陈述：我是给柯甫祥干活的，帮他管理工地，当时铝板已经安装完毕了，但因尺寸不对需要维修更换铝板，被告公司姓陈的施工员让我找两个人做点工，我就叫了原告和另一个人，原告干了7、8天就在工地上受伤了，原告提供的证明也是姓陈的施工员写的。柯甫祥陈述：我从被告公司承包了宁波保税区商务大楼铝板安装工程，负责把铝板安装到中庭圆弧上，何某是为我管理工地的，当时铝板已经安装完毕了，但铝板与圆弧尺寸不对应，被告公司需要换铝板，公司的施工员让何某找点工来换铝板，原告是何某叫来的点工，后来原告出事了，他们给我打电话我才知道，当天我打电话给被告公司的沈经理，被告拿了一笔钱到医院，后续支付的钱是我借给何某的，我、何某、被告公司总共已经支付了4万元左右，被告公司项目部章由被告公司现场管理人员保管。被告对证明的真实性、合法性、关联性有异议，工程项目部章由柯甫祥持有，不清楚该项目部章是否真实，认为根据两证人的陈述，原告在柯甫祥工程承包合同履行期间受伤，被告对原告受伤的事情不清楚。本院认为，结合证明及证人证言，原告在被告承包的宁波保税区商务大楼天花吊顶装饰工程施工中受伤事实可以认定。
3.出院记录2份、医疗费发票1组、住院费用清单2组、病历本3本、陪护证明1份、诊断证明书1组、××证明单2份，拟证明原告在宁波就诊情况，及因宁波六院治疗困难去上海治疗、产生的医疗费、陪护、因伤休息情况。被告对真实性均无异议，但认为宁波六院开具的诊断证明书不能作为原告到统筹地区外就诊的证据，××证明单、医疗费发票、病历、出院小结合法性、关联性均有异议，对宁波医院相关出院记录、医疗费发票、病历、陪护证明、诊断证明书无异议。本院认为，本案原告要求被告参照工伤规定进行赔偿，并非劳动者与用人单位之间的工伤保险待遇纠纷，原告在被认定与用人单位存在劳动关系以前，其到统筹地区以外就医无法按照工伤保险条例的规定到劳动行政部门办理审批手续，宁波市第六医院为原告开具的诊断证明书载明“治疗较困难，可以考虑前往上海治疗”，说明原告到上海治疗合理、必要，故本院对该组证据均予认定，原告治疗产生医疗费75909.84元，经向北仑人力资源和社会保障局咨询，其中67401.96元属于工伤保险基金报销目录范围内。
4.交通费发票1组，拟证明原告就医支出的交通费。被告对真实性无异议，对关联性有异议，且认为交通费应根据就医情况合理确定。本院对真实性予以认定，但因鉴定、仲裁产生的交通费应予剔除。
5.增值税普通发票2份、收款收据3份、证明1份、手术记录1份，拟证明医疗辅助器具费。被告对收款收据无异议，对增值税普通发票关联性有异议，认为血小板血浆制备用套装、医用伤口贴的必要性和合理性无法判断。本院对其中双方无异议的210元予以认定，至于原告向上海乐意企业发展有限公司购买富血小板血浆制备用套装、医用伤口贴产生的6944元，系医疗过程中产生的费用，但超出了社保基金报销目录范围，不应由被告承担。
被告泛阳节能公司提供钢（铝）板天棚工程合同、补充协议、安装合同、柯甫祥身份证复印件各1份，拟证明涉案宁波保税区商务大楼钢（铝）板安装工程由浙江福田建筑装饰工程有限公司发包给被告，被告又将该工程发包给柯甫祥，原告由柯甫祥雇佣。原告认为钢（铝）板天棚工程合同、补充协议与本案无关联，对安装合同真实性不清楚，但认可涉案工程由柯甫祥向被告承包，被告违法分包。本院对被告与柯甫祥签订的安装合同真实性予以认定，被告将其承包的宁波保税区商务大楼天花吊顶装饰工程中的钢（铝）板安装工程分包给柯甫祥的事实可以认定。
本院根据原告陈华剑的申请委托宁波崇新司法鉴定所进行鉴定，宁波崇新司法鉴定所出具的甬崇司鉴所[2016]临鉴字第510号司法鉴定意见书鉴定结论为：陈华剑2014年7月3日因故致右股骨颈骨折、右跟骨粉碎性骨折经内固定术治疗的致残等级为八级；陈华剑如再次发生右股骨头坏死并经手术治疗，其具体医疗费用以实际发生为准或可由相关医院出具证明。原、被告对该鉴定意见无异议，但被告认为根据鉴定意见第5页所述“经医院行右股骨颈骨折闭合复位内固定术、右跟骨切开复位内固定+人工骨植骨术后，陈华剑规律门诊复诊，伤后约15个月查骨盆MR示右股骨头坏死，××灶清除+腓骨移植血管吻合术等治疗”，原告右股骨头坏死可能因前一次手术医疗事故引起，故两处伤情产生的两个九级伤残不一定都是原告在工地上受伤引起的必然后果，只有通过对伤情进行损伤参与度鉴定才能明确。本院认为，被告并无证据证明原告股骨头坏死因医疗事故引起，其主张不予采信，本院对鉴定意见予以认定。
根据上述采信的证据及原、被告的陈述，本院查明：
被告泛阳节能公司承包了宁波保税区商务大楼天花吊顶装饰工程。原告受雇在该工程中做手工木工，负责维修更换中庭铝板。2014年7月3日，原告在维修施工中摔落受伤。当日，原告被送至宁波市第六医院治疗，经诊断为右股骨颈骨折、右跟骨骨折、右踝关节软组织损伤。原告住院13天，于2014年7月16日出院，定期复查。宁波市第六医院陆续开具了休息至2015年4月10日的诊断证明书。复查过程中发现原告右股骨头缺血性坏死，因宁波市第六医院治疗困难，该院建议原告可以考虑前往上海治疗。原告前往上海市第六人民医院治疗，于2015年12月4日至12月10日（6.5天）在该院住院治疗，出院小结中载明“3月内严禁负重，6月后复查决定是否下地，9月后复查决定是否脱拐”。××证明单。宁波崇新司法鉴定所于2016年4月25日出具甬崇司鉴所[2016]临鉴字第510号鉴定意见书，鉴定意见为：原告2014年7月3日因故致右股骨颈骨折、右跟骨粉碎性骨折经内固定术治疗的致残等级为八级。案外人何某、柯甫祥已为原告支付医疗费40000元。
本院认为：原告受雇在被告承包的宁波保税区商务大楼天花吊顶装饰工程做木工，无论原告直接受雇于被告，还是原告与案外人柯甫祥存在雇佣关系，被告为最近一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位，原告均有权请求被告参照工伤的有关规定对其予以赔偿。关于原告主张的各项工伤保险待遇，本院分析如下：
1.医疗费67401.96元。原告受伤产生医疗费75909.86元，但超出工伤保险基金报销目录范围之外的不应由被告承担，经向社会保险管理中心咨询，其中67401.96元医疗费在工伤保险基金报销目录范围内，原告要求被告承担，应予支持。
2.护理费12602元[原告主张的护理费150元/天合理，住院期间护理费为2925元（150元/天×19.5天）；至于出院后护理费，结合原告伤情、出院小结中载明的出院后建议、伤残评定时间，本院酌情确定原告第二次出院后需护理135天、75元/天，则出院后护理费为10125元（75元/天×135天）；扣除原告无异议的住院医疗发票中已经包含的护理费448元]。
3.交通费。结合原告伤情、就诊记录，酌情确定为1839元。
4.住院伙食补助费292.5元（15元/天×19.5天）。
5.一次性伤残补助金32708.5元（2973.5元/月×11个月；原告在工地从事木工工作，按实际工作天数计酬，收入来源和收入水平并不稳定，受业务量变化影响较大，故本院结合《关于发布2015年度宁波市市区企业人力资源市场工资指导价位的通知》附件1中“手工木工”行业工资指导价位中位值35682元/年计算确认原告月平均工资2973.5元）。
6.一次性工伤医疗补助金28217元（4031元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金28217元（4031元/月×7个月）。
7.停工留薪期工资35682元（2973.5元/月×12个月，根据原告提供的诊断意见书结合原告伤势，本院酌情认定原告停工留薪期为12个月）。
8.医疗康复辅助用品费用210元。
上述共计207169.96元，扣除已经支付的医疗费40000元，被告尚需支付167169.96元。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告宁波泛阳节能科技有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告陈华剑工伤待遇167169.96元（含医疗费67401.96元、护理费12602元、交通费1839元、住院伙食补助费292.5元、一次性伤残补助金32708.5元、一次性工伤医疗补助金28217元、一次性伤残就业补助金28217元、停工留薪期工资35682元、医疗康复辅助用品费用210元，扣除已经支付的40000元）；
二、驳回原告陈华剑其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案鉴定费2040元，由原告陈华剑负担840元，被告宁波泛阳节能科技有限公司负担1200元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 贾旭辉
审 判 员 方燕儿
人民陪审员 吴军杰
二〇一六年七月二十一日
代书 记员 戚 婷