江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终3387号
上诉人（原审被告）：南加刚，男，1975年11月5日生，汉族，住江苏省连云港市开发区。
委托诉讼代理人：宋国胜，江苏新海连律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜东，男，1974年7月1日生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：朱金川，江苏海滋律师事务所律师。
原审被告：李维浩，男，1952年7月26日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。
原审被告：李强，男，1971年6月19日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
上诉人南加刚因与被上诉人杜东、原审被告李维浩、李强民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第02141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月26日、2017年3月22日、4月26日、5月25日公开开庭、听证进行了审理。2016年10月26日，上诉人杜东、被上诉人南加刚委托诉讼代理人宋国胜、原审被告李维浩、李强，到庭参加诉讼；2017年3月22日，上诉人杜东委托诉讼代理人朱金川、被上诉人南加刚委托诉讼代理人宋国胜、原审被告李维浩、李强，到庭参加诉讼；2017年4月26日，上诉人杜东及其委托诉讼代理人朱金川、被上诉人南加刚委托诉讼代理人宋国胜、原审被告李维浩、李强，到庭参加诉讼；2017年5月25日，上诉人杜东及其委托诉讼代理人朱金川、被上诉人南加刚委托诉讼代理人宋国胜、原审被告李强，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人南加刚上诉请求：撤销一审判决，依法裁判。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，被上诉人未向上诉人出借218万元，虽然签订了借款合同，但该借款没有实际履行，被上诉人要求上诉人找担保人，有担保人才能履行，上诉人找到担保人后，被上诉人仍未履行借款合同。被上诉人未提供证据证明将218万元出借给上诉人，根据相关司法解释，应依法不予认定。
被上诉人杜东辩称，上诉人说我们没有提供相关证据，这是不符合事实的，我们提供了借款、付款的证据。第二次在新浦区法院开庭的时候我去了，就款项来源做了详细说明，上诉人提出的这个理由不成立。当时我出借款项的实际交付情况及款项来源我本人都提供了证据，证人也出庭提供了证言。综上，上诉人提出的一审没有查清款项来源及交付情况，这些都是违反事实的，强行狡辩，拖延时间。
原审被告李维浩辩称，1、2011年10月25日，杜东与上诉人找到我说他俩借款的事情，杜东要求我和李强担保才借给上诉人，碍于情面，我和李强在协议背面签字，答应担保100万元。2、事后南加刚说杜东一直没有借钱给他。3、以前庭审，杜东说我看见杜东在办公室里，杜东以现金形式分两次把218万元交给上诉人，这完全是瞎说，我从来就没看见杜东借钱给南加刚。4、杜东说出借218万元给南加刚，全部以现金形式出借，没有任何银行汇款凭证，这是难以让人信服的，且杜东在以前庭审中对如何取得和交付这笔钱，都是含糊其辞，足以说明借钱不是真实的。5、关于我们到公安局经济案件支队报案时做的笔录，那只是我们为了引起公安重视，夸大南加刚骗钱数额而做的说法，公安也没有核查清楚杜东实际借款情况，所以此笔录无法证明杜东真的借款给南加刚的事实。其他因为时间太久我记不清了。这是一个被中院发回的案件，海州区法院根本无视中院裁定书的指导意见，仍然按照原样进行判决，这足以说明判决不公正。请求法院查清事实，还我公道，撤销一审判决。
原审被告李强辩称，2011年10月，南加刚和杜东说要借钱，找到我们要求担保，我们当时就写了担保，他们借多少钱我们不清楚，我们担保了100万元，后来南加刚说没拿到钱，杜东没借钱，后来杜东就去法院起诉，要求我们承担担保责任。一审杜东说218万元现金在办公室当着我们面交给南加刚的，这是不符合事实的，我们没有看到杜东在任何地点、任何形式交付218万的现金。且每次庭审我都参加，杜东及其代理人对于这218万元现金的来源和如何交付说法不一，经常自相矛盾，且在上一次庭审中审判长问杜东现金218万元交付当时的实际场景，杜东当时回答很多是记不清，218万元是一笔巨款，交付这笔款应该印象深刻，法官问他却说很多记不清，这本身很可疑。该案是中院发回的案件，但是海州法院没有按照中院发回的指导意见，海州区法院对本案两次判决一模一样，没有查清款项来源和实际交付情况，所以原判认定事实和适用法律均有错误，证据不足，要求二审依法驳回被上诉人诉讼请求。
杜东向一审法院起诉请求：1、南加刚偿还借款218万元及违约金；2、李维浩、李强对上述款项中的100万元及相应违约金承担连带偿还责任；3、南加刚、李维浩、李强承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年8月份，南加刚通过李维浩、李强的介绍向杜东借款100万元，并出具借条一份，载明“今借杜东现金壹佰万元整（￥1000000.00），还款日期2011年9月5日”。李维浩、李强为借款提供担保，并在担保人处签字。
2011年9月1日，南加刚又向杜东借款，连同上述借款100万元，双方重新签订《借款合同》一份，载明“乙方（南加刚）因装饰工程需要向甲方（杜东）借款人民币218万元（大写贰佰壹拾捌万元），乙方于2011年11月30日前将该笔款项归还甲方；借款期限为叁个月，从签订借款合同之日起计算，借款期满之次日本金一次性归还甲方，逾期未给付，则以每日千分之伍的比例计算违约金；甲乙双方约定除本借款合同以外的双方其他所有借款借据皆无效”。同日，南加刚出具收条一份，载明“今收到杜东的现金人民币218万，大写贰佰壹拾捌万元整，还款日期等见双方的借款合同”。
2011年10月25日，李维浩、李强在上述借款合同背面书写声明一份，载明“其中壹佰万元由李维浩、李强提供担保，经其本人确认同意”，李维浩、李强签字予以确认。
还款期限届满后，南加刚未履行还款义务，引起诉讼。
另查明，李维浩、李强在2012年向公安机关的报案材料中提到“南加刚于2011年10月25日让报案人李强、李维浩为其与第三人杜东（犯罪嫌疑人南加刚于2011年9月1日向杜东借款218万元）的借款提供100万元担保”。
2012年2月4日，李维浩在公安机关的询问笔录中提到“南加刚通过我认识了杜东，得知杜东有笔100万元的银行贷款马上就下来了，就让我给杜东做工作，让杜东把100万元借给他用半个月，而且南加刚也答应给比银行利率更高的利息，杜东考虑一段时间后就同意了。后来杜东又借了90万元给南加刚，具体情况我就不清楚了。在我和李强找到南加刚要钱并补签借款合同那天，也就是10月25日，杜东也到场向南加刚要钱。南加刚和杜东打了一份借款合同和收条，杜东借给南加刚190万元，南加刚承诺付给他28万元的利息，所以借款合同和借条上的借款金额就是218万元。因为杜东后来借款南加刚的90万元我和李强不知情，所以我们就为杜东写了一份为其中100万元借款担保的条子，我和李强分别签字”。
2012年3月5日，李强在公安机关的询问笔录中提到“因为南加刚还欠李维浩、杜东的钱，我们三人找了好几次后，大概在9月初，我们三人和南加刚在我东方纽约城办公室里见面，他说暂时没有钱还，还提出来和我们重新签订一个借款合同，给我们高利息，我们想想就同意了，因为我借钱早，借款合同上时间就打印为2011年8月1日。而李维浩和杜东借钱晚，就把借款合同时间打印为9月1日”。李强还提到“杜东和南加刚刚开始也不认识，是李维浩从中介绍的，南加刚开始从杜东那里借到100万元。2011年9月份，南加刚为我们三人补签借款合同时，杜东提出来要李维浩和为他借给南加刚的100万元做担保，李维浩同意了并让我和他一起做担保，我当时同意了，并在担保的单子上签了字”。
2012年4月12日，南加刚在公安机关的讯问笔录中也自认尚欠杜东借款未还。
上述事实，有双方当事人陈述及杜东提供的借条、借款合同、收条、银行交易明细、一审法院调取的南加刚涉嫌合同诈骗犯罪卷宗材料等证据予以证实，一审法院依法予以确认。
一审法院认为，南加刚向杜东借款，双方之间形成的借贷关系合法有效，受法律保护。被告南加刚未按约定期限偿还借款，应依法承担相应违约责任，对杜东要求其偿还借款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于利息，双方未约定利息，但约定逾期还款逾期违约金按日5‰计算，该约定过高，一审法院依法予以调整按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算逾期利息。李维浩、李强为借款提供连带责任保证担保，杜东在保证期间向其主张权利，李维浩、李强应依法承担连带偿还责任。担保人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。
关于南加刚、李维浩、李强抗辩称杜东未支付借款。一审法院认为，其一，南加刚向杜东出具的借条、收条中均明确载明已借到款项，杜东举证的银行取款明细证实其资金来源是从银行提取及自有资金，杜东一定程度上完成了借款交付的举证义务。其二，若南加刚未收到借款，按常理应采取要求退回借条等措施阻止借条对其可能产生的不利法律后果，但本案中无证据证明其采取了相关措施。相反，南加刚在公安机关的讯问笔录中承认尚欠杜东借款未还。其三，李维浩、李强在公安机关的询问笔录中也陈述南加刚经他们介绍向杜东借款，他们为其中100万元借款提供担保，后来又一同向南加刚索要借款的事实。综上所述，杜东所举证据的证明力较大，一审法院依法认定杜东向南加刚交付了借款。
综上，一审法院遂判决：一、南加刚应于判决发生法律效力之日起十日内向杜东支付借款本金218万元及逾期利息（从2011年12月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算）。二、李维浩、李强对上述款项中的100万元及逾期利息（从2011年12月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算）承担连带偿还责任。
如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24240元，保全费3000元，共计27240元（杜东已预交），由南加刚负担，于给付上述款项时一并给付杜东。李维浩、李强对上述费用中的12000元承担连带给付责任。
二审中，根据李强的申请，本院在连云港市公安局海州分局刑事警察大队调取李强的询问笔录、孙某的询问笔录及交通银行的个人存款凭条三张（2011年8月5日，孙某现金存款至尚守云账户分别为40万元、60万元、80万元）。
南加刚质证意见，李强的询问笔录真实性、合法性没有异议，本案之所以发回重审南加刚再次上诉就是因为本案的被上诉人在多次诉讼过程中没有实事求是进行诉讼，确实有诉讼诈骗之嫌。对于2011年8月5日三张银行存款凭条的真实性没有异议，能够证明本案被上诉人杜东及证人孙某在法院诉讼过程中没有如实陈述。对于孙某的询问笔录，形式的真实性认可，但是孙某笔录的内容不真实，相互矛盾，在笔录中孙某说其中100万办的汇票，90万的现金交由杜东，同时又说给南加刚的是银行汇票，但是8月5日又没有出具条子，之后又办了30万的汇款单，当公安机关询问这些会计凭证在哪时，他提出这个公司已经散了2、3年了，所以没有账册，对他所说的银行汇票和30万的汇款没有证据，所以内容不真实。综上三份证据，杜东在庭审中强调出借的是现金，且就是孙某给他的190万现金，但结合8月5日的银行汇票，8月5日孙某办了180万的现金存款给其他人，所以杜东没有现金出借给南加刚。综上，杜东的诉讼没有合法证据，同时杜东存在诉讼诈骗之嫌。孙某的作证系伪证。
杜东质证意见，李强的询问笔录中反映的只是李强听到南加刚说没有收到借款，李强反映的问题只是道听途说，是南加刚不想承担还款责任的单方面说辞，不能证明杜东没有借款给南加刚。孙某的笔录与以往证言在细节上有出入，是因为双方之间借款和担保发生的时间比较久，孙某年纪较大，对于事发当时的细节记忆模糊符合常理，但孙某的证言还是证实了南加刚收到杜东借给他的至少218万的事实。至于三张银行个人存款凭条，只能反映孙某往别人账户上打了180万的事实，与本案无关。
李维浩、李强质证意见同南加刚质证意见。
杜东提供以下证据：
证据一、2011年8月4日的承兑汇票7张，总金额是150万元，证明杜东于2011年8月5日当天有条件交付给南加刚承兑汇票100万元。
证据二、2011年8月8日收款人是连云港东骐塑业有限公司（法定代表人杜东）江苏银行进账单一张，金额是200万元，证明杜东有支付款项的经济能力。
证据三、与证人王某通话录音光盘及文字材料一份，证明会计在交付承兑汇票时，王某在场可以证实。
证据四、连云港交通银行账户交易明细10张，证明2011年8月4日交通银行开立了7张银行承兑汇票。
证据五、交通银行出具的放款流程凭证查询，证明2011年8月4日交通银行开立了150万元承兑汇票。
证据六、申请证人孙某出庭作证，证言内容“南加刚原来借杜东的款的事。有一次在我手上借了100万的承兑汇票，南加刚到赣榆的公司找杜东，杜东安排我到赣榆江苏银行汇款给南加刚，指定的卡号，不是南加刚的卡，是别人的卡，汇了几十万，后来南加刚又去找，我到银行又汇了一次，具体数字记不清，可能还有一部分现金，当时是在江苏银行提款的，连现金加汇款。承兑汇票是在新浦给的，当时我请示杜东，杜东同意把总数100万承兑汇票给南加刚，可能是一张100万的也可能是两张50万的，后来南加刚到赣榆的公司，杜东问我找袋子装现金，但是没找到袋子”，证明杜东事实上交付了所出借款项。
证据七、江苏银行对公活期明细查询3张，证明杜东公司账上收入200万元，有支付借款的能力。
证据八、公司财务孙某制作的江苏银行银行日记账一本，第14页显示8月8日收入200万元，8月10日再次给付南加刚借款20万元，证明杜东有支付借款的能力。除了给付100万元承兑汇票外，另外支付了90万元（含8月10日再次给付南加刚借款20万元）。
证据九、申请证人王某出庭作证，证言内容“8月5日，我与杜东、孙某一起过来，通过我的账上转的承兑汇票100万借给南加刚的。其他想不起来，雨下很大，上午办完，中午在饭店吃饭，有杜东、孙某、李维浩、南加刚，其他人想不起来”，证明交付给南加刚承兑汇票100万元。
南加刚质证意见，对证据一、四、五，被上诉人所举的证据四、五只是为了证明证据一取得的合法性，但与本案无关。证据一收款人均为赣榆县新港渔网厂，如果当天被上诉人给付南加刚银行承兑汇票，没必要分7次开具150万元汇票，也没有证据证明该汇票给付南加刚。承兑汇票的结算收款人必须背书，该承兑汇票有没有南加刚背书的情况或南加刚向被上诉人出具收条，但出具收条的时候也要找到赣榆县新港渔网厂，新港渔网厂背书后南加刚才有可能取得该款项，所以该7张汇票不能证明被上诉人向南加刚支付了100万承兑汇票。
证据二的真实性无异议，但达不到被上诉人证明目的，银行进账单出票人是赣榆县新港渔网厂，也就是8月4日东骐塑业公司出具150万银行汇票给新港渔网厂，新港渔网厂在2011年8月8日又汇给东骐塑业公司200万，至于被上诉人有无支付能力在该证据上无法体现。2011年8月8日新港渔网厂收到借户转款200万，证明东骐塑业公司当天把款项已经给付给新港渔网厂，也就是说被上诉人在8月8日自己没有款项。
证据三真实性不予认可，对内容不予认可。王某说钱是从他账户转过去的，现在又涉及银行承兑汇票，转账是银行转账，承兑汇票是交付行为，我觉得录音材料与承兑汇票相互矛盾。
综上，证据一至证据五不能达到被上诉人证明目的且证据之间前后矛盾，被上诉人为了凑齐所谓的200万借款，将企业财务正常经营的账务往来变成了交付给上诉人的借款，这与被上诉人之前的庭审陈述不一致。
证据六证人证言相互矛盾且不能证明杜东向南加刚交付了借款，其对交付的汇票是一张还是两张都不能正确表述，8月4日银行出具了7张汇票给新港渔网厂，而不是证人所说的工程款，该证人证言不可信，不能作为证据使用。
证据七真实性无异议，但达不到被上诉人证明目的。
证据八是被上诉人单方制作，所谓借款给南加刚20万并无相关手续。我方认为被上诉人所举证据，是在公安机关调取190万现金中180万汇款给尚守云后，被上诉人不能自圆其说的情况下，又在寻找相关款项来证明支付给南加刚的借款，对被上诉人所举证据不能达到其证明目的，不能证明其向南加刚出借借款。
证据九证人证言不认可，所谓的出账100万不是一次转账，有好几百万都是打入赣榆渔网厂，汇票的背书对于下一家的交易是有明确规定的，是否背书给南加刚没有证据证明。对于证人所谓的背书给南加刚是不成立的，证人证言不能达到被上诉人的证明目的。
李维浩、李强的质证意见同南加刚的质证意见。
本院经审理查明:一审法院查明的部分事实属实，本院予以确认。
另查明，本次二审第一次庭审（包括第一次庭审）之前的所有诉讼中，杜东均主张涉案218万元系现金交付，交付现金的来源是2011年8月2日杜东银行卡取现45万元和2011年8月5日孙某银行卡取现190万元。二审中，本院根据李强的申请在公安机关调取了孙某的询问笔录及孙某交通银行的个人存款凭条，根据孙某的陈述及存款凭条，孙某将该190万元中的180万元现金存款至案外人账户。之后的庭审中，杜东又称该218万元包括2011年8月5日孙某给付南加刚承兑汇票100万元，按照南加刚的要求往指定账户分几次打款40万元，南加刚在杜东办公室取现金50万元，合计借款本金190万元，在2011年9月1日双方重新签订借款合同和收条时，确认借款金额218万元，其中本金190万元，利息28万元。因杜东提供的同一次承兑汇票10张共300万元，本院向杜东释明，要求其确定交付南加刚具体哪几张承兑汇票并根据承兑汇票的背书转让情况补强承兑汇票的交付证据，如果在取证过程中取证困难，可以根据法律规定申请法院调取，南加刚陈述记不清交付其中哪几张，亦未在规定的时间内补强承兑汇票的交付证据。另，杜东主张2011年8月8日连云港东骐塑业有限责任公司账户有金额200余万元，证明其有交付90万元的资金能力。
李维浩对其在公安机关的陈述，其辩称“关于我们到公安局经济案件支队报案时，做的笔录，那只是我们为了引起公安重视，夸大南加刚骗钱数额而做的说法，公安也没有核查清楚杜东实际借款情况，所以此笔录无法证明杜东真的借款给南加刚的事实”。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于本案的借贷关系是否成立问题，本院认为，借贷关系的成立应具备两个条件，一是双方之间存在借贷合意，二是出借人交付了出借款项。本案中，因南加刚向杜东出具了借条、借款合同，故双方之间存在借贷合意。关于款项交付问题，因本案系发回重审案件，在本案之前发回重审的案件中及本案二审第一次庭审中，杜东均主张涉案218万元系现金交付，交付现金的来源是2011年8月2日杜东银行卡取现45万元和2011年8月5日孙某银行卡取现190万元。二审中，本院根据李强的申请在公安机关调取了孙某的询问笔录及孙某交通银行的个人存款凭条，根据孙某的陈述及存款凭条，孙某将该190万元中的180万元现金存款至案外人账户。故杜东应对其款项交付进一步提供证据，之后的庭审中，杜东又称该218万元包括2011年8月5日孙某给付南加刚承兑汇票100万元，按照南加刚的要求往指定账户分几次打款40万元，南加刚在杜东办公室取现金50万元，合计借款本金190万元，在2011年9月1日双方重新签订借款合同和收条时，确认借款金额218万元，其中本金190万元，利息28万元。对于杜东该新的主张，南加刚、李维浩、李强均不予认可，其中南加刚于2017年4月21日在本院的谈话笔录中，只认可收到杜东给付的20万元，且2017年5月25日杜东提供的账本中亦记载2011年8月10日汇款20万元给南加刚，故对该20万元款项交付，因南加刚予以认可，且与杜东提供的账本相印证，本院予以确认。关于100万元承兑汇票交付，因杜东该主张与之前的主张不一致，且仅有杜东的陈述，孙某、王某的证言及承兑汇票，而且杜东所在公司仅是承兑汇票的出票人，南加刚对此不予认可，因杜东提供的同一次承兑汇票10张共300万元，经本院释明，杜东不能确定交付南加刚具体哪几张，亦不能提供证据证明南加刚曾持有过该承兑汇票，因此现有证据不足以证实杜东交付南加刚100万元承兑汇票。关于剩余90万元交付问题，因南加刚不予认可，且杜东主张该90万元交付的资金来源是2011年8月8日连云港东骐塑业有限责任公司账户金额200余万元，而根据该账户交易明细，该200余万元均在之后的几日内转账给案外人，杜东亦未提供证据证实转账给案外人的款项是受南加刚指示交付，故杜东主张该90万元交付证据不足。综上，现有证据能够证实杜东交付款项20万元，其他款项的交付，证据不足，如有证据，可以另行主张。关于南加刚于2011年9月1日出具的收条，因该收条载明内容是收到杜东现金人民币218万元，该收条载明内容与杜东自己的主张亦不相符，故仅凭该收条不足以证实南加刚收到218万元。
关于本案法律责任承担问题。本院认为，因现有证据能够证实交付的金额为20万元，故根据借款合同，南加刚应对该20万元本金及利息承担还款责任；借款中，李维浩、李强为100万元提供连带责任保证，现有证据认定借款20万元未超出其担保范围，故李维浩、李强对该20万元本金及利息承担连带偿还责任。关于利息，借款合同中双方未约定利息，但约定逾期还款逾期违约金按日5‰计算，该约定过高，本院依法予以调整按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算逾期利息。
综上，南加刚上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第02141号民事判决；
二、南加刚应于本判决发生法律效力之日起十日内给付杜东借款本金20万元及逾期利息（从2011年12月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算）；
三、李维浩、李强对上述债务承担连带偿还责任；
四、驳回杜东其他诉讼请求；
五、驳回南加刚其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24240元，保全费3000元，共计27240元，由南加刚负担2500元，李维浩、李强承担连带给付责任，杜东负担24740元；二审案件受理费24240元，由南加刚负担2300元，杜东负担22440元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宜东
审 判 员 任李艳
代理审判员 张荣洹
二〇一七年九月十五日
书 记 员 颜丽莉
法律、司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。