福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岩刑终字第9号
原公诉机关永定县人民检察院（现龙岩市永定区人民检察院）。
上诉人（原审被告人）原某，男，1983年10月29日生，汉族，初中文化，农民，户籍地：河南省卫辉市上乐村镇原板桥村*组。因本案于2014年1月8日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于永定县看守所。
辩护人罗道律，福建国富律师事务所律师。
原永定县人民法院（现龙岩市永定区人民法院）审理原永定县人民检察院指控被告人原某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年12月3日作出（2014）永刑初字第258号刑事判决。原审被告人原某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福建省龙岩市检察院指派检察员张润江出庭履行职务，上诉人原某及其辩护人罗道律到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年12月份以来，何民顺（刑拘在逃）组织人员在永定县下洋镇下洋村臭古嶛背曾某甲的养猪场后面曾某乙搭建的工棚内，购买机器设备等，进行加工假烟，并运输到漳州一带销售，其中被告人原某被雇请以每天150元的工资在和溪与常山之间的高速路段负责假烟半成品及成品的运输。
2014年1月8日，经群众举报，永定县公安局会同永定县烟草专卖局对该制假窝点进行了查处，现场查获滤嘴棒39件、卷烟盘纸43盘、水松纸21盘、“玉溪”散支烟支41件计615公斤以及车牌号为闽F×××××的白色江淮厢式货车一辆。在漳州白水服务区拦截查获被告人原某驾驶用于运输假烟的闽D×××××的东风牌中型厢式货车一辆，并当场扣押发货清单11张，机动车行驶证，“NOKIR”手机一部，联想手机一部，3个品牌的散支烟，具体为“芙蓉王”739.7公斤（50件）、“云烟”850.2公斤（53件）、“玉溪”1407.9公斤（94件）。
经福建省烟草质量监督检测站鉴定，被扣押的散支卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，并经福建省烟草专卖局鉴定，涉案烟草专卖品价值为人民币2031790．94元，其中：散支卷烟价值1570177．94元，卷烟辅料价值21613元，烟草专用机械价值440000元。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、永定县烟草专卖局制作的移送财物清单，先行登记保存批准书，案件调查终结报告及提取的发货清单11张，证实扣押涉案的卷烟机1台、接嘴机1台、滤嘴棒39件、卷烟盘纸43盘、普通水松纸21盘、“玉溪”烟支2022.9公斤、“芙蓉王”烟支739.7公斤、“云烟（软）”烟支850.2公斤，“江淮”牌白色厢式货车（闽F×××××）一部，“东风”牌厢式货车（闽D×××××）一部，机动车行驶证，“NOKIR”手机一部，联想手机一部等物品被侦查机关扣押，未移送本院。
2、新罗区烟草专卖局赖某某出具的情况说明，证实其接到陈某举报电话的情况。
3、永定县公安局治安大队出具的情况说明，证实2014年1月8日查扣的涉案车辆闽D×××××、闽F×××××的发动机号、车架号都已被磨掉，无法查清车辆基本信息，该涉案车辆均系套牌车辆。
4、福建省高速公路车辆通行费用和溪检查站出具的通行查询表，证实闽D×××××、闽F×××××的高速公路通行情况。
5、永定县烟草专卖局出具的证明，证实无法鉴别2014年下洋镇制假窝点查获的假冒玉溪烟与在路上截获货车装载的假冒玉溪烟是否出于同一制假窝点。
6、永定县公安局制作的通话记录表，证实陈某号码为139××××2799的手机通话情况。
7、被告人的身份证明、拘留证、逮捕证，证实被告人的身份情况及被采取强制措施的情况。
8、无违法犯罪记录查询情况说明，证实被告人原某无违法犯罪记录。
9、到案经过，证实2014年1月8日，永定县公安局治安大队接群众举报，在漳州白水服务区当场抓获负责运输假烟的被告人原某。
（二）证人证言
1、证人曾某甲的陈述与辩解，证实2013年9月份，其在岐岭一家饭店吃饭认识陈某、“白毛”等三人，他们叫其去找仓库存放烟梗，说烟梗是通过内部关系拿出来的，有一些违法，他们当时要其参股3万元，其没同意。2013年12月中旬的一天，陈某打电话给其叫其和他朋友“白毛”一起吃饭，顺便帮忙找个放烟梗的仓库，其同意了。在吃饭的时候，“白毛”提出上述请求，还给其500元做感谢费。其先介绍在下洋镇金凤工业园区内的仓库房，“白毛”认为地方不合适，价格也比较贵，就没同意。后其就介绍将其猪场后面其哥哥曾某乙的空地棚子租给他们，具体多少钱，其不知道是其哥哥曾某乙和他们商议的。其在租场地的时候就知道他们是制作假烟的，制作假烟的小工厂的老板应该就是他们三个漳州人，其他是否有股东，其不知道。案发前十多天的时候，其有带“白毛”去看过这个棚子。2014年1月8日，其哥哥打电话给其说租地方的老板打电话给其，叫其找货车将后面的棚子的东西载走，其知道后就马上联系外面的老板，其联系完后，刚出门就被公安机关抓获了。在被抓获前，其有打电话给陈某，告诉他假烟被抓了，让其找关系摆平。
2、证人陈某的证言，证实其在2012年11月份就曾举报何民顺等人在新罗区适中镇做假烟的事。何民顺到永定县下洋做假烟后，和曾某甲等人经常联系其，其在适中镇以每年4500元的价格帮他租用两个房间给何民顺雇请的拉假烟的司机住。2013年9月底，何民顺开着车牌尾数为852的现代牌黑色越野车和“白毛”、“阿亮”等人一起到其家里玩，“白毛”叫蔡某春。之后，便到岐岭乡一家饭店和曾某甲和曾某甲的哥哥吃饭。吃饭的时候，何民顺和曾某甲方商量搞一个锅炉，利用烟叶梗切烟丝挣钱。何民顺让曾某甲负责找地方，曾某甲当场表示猪场后面山上有一块位置很偏僻，可以做切烟丝的地点，他说这个场地是他哥哥曾某乙的，要经过他同意，并把号码报给了漳州老板，让漳州老板直接和曾某乙联系，商量好后，漳州老板有拿500元给曾某乙；何民顺说烟梗材料可以从山东运来，后因为山东烟叶梗被人订走就没做这笔生意。2013年12月中旬一天，何民顺和“白毛”来其家中拉白酒，何民顺对其说当天晚上准备把做假烟的机器拉到曾某甲的猪场后面开始做假烟，何民顺还告诉其机器是从广东买的。第二天，曾某甲还打电话告诉其机器到了，其马上打电话给市烟草局的一个领导举报。何民顺漳州方负责生产设备和作假烟原材料以及烟支的销售，其有帮何民顺联系租用交接做假烟的司机住处，联系曾某甲购买工人的饭菜和煤气。2014年1月8日凌晨三、四点，曾某甲打电话给其说假烟在高速被抓了怎么办。当天五点左右，何民顺打电话给其说做假烟的机器已经装在车上，叫其带路，其没同意。挂完电话，其又给市烟草局的领导打电话，没人接。当天10点左右，其在新罗区适中镇被公安机关抓获。案发前二十多天，何民顺有给其一部黑色诺基亚手机，号码是180开头，尾数是5421，用来和载假烟的司机联系，安排司机吃饭和住宿。
3、证人曾某乙的证言，证实农历2013年12月中旬的一天，其弟弟曾某甲打电话叫其去养猪场谈事情。其过去后，曾某甲对其说有人要租用养猪场后其搭建的工棚，租金每月一千五百元，其同意了并收了二百元定金，曾某甲还收了五百元介绍费，其他事情其就不知道了，直到曾某甲被抓后，其才知道他们租场地是做假烟的。其共有两个手机号码139××××5230的手机号码之前是其妻子用的，其之前使用的186××××2238的手机号码，这个号码其2013年8、9月份没有用了。
4、证人胡某甲的证言，证实其自2013年3月份就在曾某甲养猪场内工作。2013年11月份的某晚上，其有看到车辆进出养猪场，其不知道车辆是谁的和到养猪场做什么。2013年10月份曾某甲有对其说猪场后面的地方是别人的，叫其不要管那里的事。
5、证人徐某的证言，证实其2013年8月份就在曾某甲养猪场内工作。其不知道养猪场后面场所进行非法生产生产卷烟的事情。2013年10月份曾某甲有对其说猪场后面的地方是别人的，叫其不要管那里的事。
6、证人李某的证言，证实其是曾某甲的妻子。2014年1月8日凌晨，其老公曾某甲接到他哥曾某乙的电话，说养猪场很多车进去，做假烟的地方是曾某乙的。
7、证人胡某乙的证言，证实其是曾某乙的妻子。用作制造假烟的猪场后的场地是曾某乙的。
（三）被告人的供述和辩解
被告人原某的供述和辩解，证实2013年12月18日左右，其从河南老家来到福建漳州，想在灿坤公司找活干。后来其看到小广告说要招驾驶员，就用其电话182××××8560联系。招工人要其开车拉货，其只负责在高速公路上开，无论有没有货载每天工资150元，伙食自理，住宿由老板“白毛”提供。老板还为其佩了一部号码是130××××2519的手机。其共帮“白毛”开过四次车，每次都是晚上十二点左右。第一、三次是空车，从漳浦高速入口到和溪高速出口。第二、四次车上都有货，都是从和溪高速路口到常山高速出口。第一次是2014年元旦前三天左右，“白毛”先将其拉到漳浦县城附近的地方开货车，然后由其将车开上高速，到和溪高速公路出口再将车交给“常山”继续开。之后有人将其带到和溪租住的房子住。第二次是过了五、六天，“白毛”叫其开车送货，之后有个其叫他“和”的人就与其联系，并在和溪高速公路出口将货车交给其，其发现车子有些重，就断定车上是有货的。其将车开到云霄县常山高速公路出口，把货车交给“常山”开走，然后有人将其载至出租房去住，接送的人是“白毛”安排的，有一次是“白毛”接其，车子是车号有766的灰白色小车。第三次是1月5日左右，“白毛”叫其开一辆空车从漳浦高速公路入口到和溪高速公路出口，过程和第一次一样。第四次，是案发前几天，“白毛”叫其从和溪到常山送货，中途“白毛”打电话给其叫其先在白水服务区停靠，要走时会打电话给其。“白毛”的手机号是147××××8502。其在该服务区停靠了约两个小时，凌晨3点左右在白水服务区被抓。其每次都是在高速公路出口和“常山”、“和”交接，他们开去哪里其不知情。拉的货可能是烟丝之类的东西，因为其在途中有闻到后车厢的烟草味。其开的车是尾号为“365”的白色厢式货车。从和溪到常山路段车上有货的时候，“和”会把货车交给其，并告诉其车上有货单，用黑色塑料袋装起来。在开车的前两、三天，其就觉得不对劲，不想帮老板开车，当时工资没拿，没法走开。
（四）鉴定意见
1、福建省烟草质量监督检测站于2014年1月13日作出的卷烟鉴别检验报告，证实涉案散支卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2、福建省烟草专卖局于2014年1月28日作出的涉案烟草专卖品价值确认书（闽烟价2014015号），证实涉案烟草专卖品合计价值人民币2031790.94元，其中：散支卷烟价值1570177.94元，卷烟辅料价值21613元，烟草专用机械价值440000元。
（五）现场勘验笔录及现场照片
1、辨认笔录、辨认照片
（1）曾某甲的辨认笔录及照片，证实永定县岐岭乡村美食饭店是其接待陈某和漳州老板，商议做假烟的场所；永定县下洋曾某甲养猪场及后面山上为做假烟的现场。
（2）原某的辨认笔录及照片，证实常山高速路口下面公路右边、漳浦高速路口下面公路左边与和溪高速路口下面公路的左边为其运输假烟的交接地点；漳浦的兴利达公寓居住小区512房间为漳浦老板为其租住的固定居住场所；适中镇公路边一简易厂房为其在适中镇运送假烟后的居住场所；闽D×××××白色东风集装箱货车为其运送假烟的车辆。
（3）陈某的辨认笔录及照片，证实何民顺就是其陈述中提到的窝点老板之一；蔡某春就是其供述中提到的“白毛”；永定县岐岭乡村美食饭店是其与曾某甲、漳州老板，商议做假烟的场所；新罗区适中镇板寮村公路旁边一简易厂房为做假烟中转站的场所。
2、永定县烟草专卖局制作的勘查笔录及现场照片，证实生产假烟的现场情况。
原判认为，被告人原某明知他人生产假烟，仍帮助其运送假卷烟，涉案假烟货值金额为1591790.94元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人原某生产、销售伪劣产品属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；同时仅起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，判决：一、被告人原某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。二、没收扣押的卷烟机1台、接嘴机1台、滤嘴棒39件、卷烟盘纸43盘、普通水松纸21盘、“玉溪”烟支2022.9公斤、“芙蓉王”烟支739.7公斤、“云烟（软）”烟支850.2公斤，“江淮”牌白色厢式货车（闽F×××××）一部，“东风”牌厢式货车（闽D×××××）一部，机动车行驶证，“NOKIR”手机一部，联想手机一部，未移送本院，由公安机关负责处理。
上诉人原某及其辩护人的上诉理由及辩护意见：上诉人原某不具有生产、销售伪劣产品罪的主观构成要件，不构成生产、销售伪劣产品罪。本案中上诉人系何民顺等人专门雇佣的、在高速公路上开车交接载货的驾驶员，对货车上运载的物品并不知情，即使在运输途中闻到烟草的味道，对其所运输的香烟是否系假烟也并不知情。
出庭检察员认为，上诉人原某犯罪的事实清楚，证据充分，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。本案中上诉人受何民顺雇请，多次在深夜为何民顺开车载货上高速来往与漳浦、和溪、常山等地，运输时间、方式、交接过程等方面存在一定特殊之处。上诉人作为受雇佣的承运人对货物进行基本审查义务，其在侦查阶段也承认感觉到其所从事的劳务存在不对劲的情况。上诉人认罪态度不好，结合全案的犯罪情节，与其罪行较能相适应。上诉人上诉理由不能成立，建议二审法院根据事实和法律依法判决。
经二审审理查明，原判认定上诉人原某犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院均予以确认。
另查明，被扣押的涉案烟草专卖品价值为人民币2031790．94元中，上诉人原某运输货车上被查获的假烟价值为1302889.63元，其中“芙蓉王”价值321485元、“云烟”价值369510元、“玉溪”价值611894.63元。
本院认为，上诉人原某帮助他人运送假卷烟，货值金额为1302889.63元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人原某明知运输的是烟草专卖品，仍为他人运输的事实清楚，证据充分，其行为符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件。上诉人及其辩护人提出原某的行为不构成犯罪的诉辩意见不能成立，不予采纳。原判定性准确，审判程序合法。上诉人原某仅应对其参与的犯罪承担刑事责任，一审法院将制假窝点中涉案的散支卷烟、烟丝、卷烟辅料价值一并计入上诉人原某犯罪数额中不当，应予以纠正。上诉人原某犯罪未遂且属从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销原永定县人民法院（2014）永新刑初字第258号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）原某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月8日起至2016年10月7日止）；
三、扣押在案的卷烟机1台、接嘴机1台、滤嘴棒39件、卷烟盘纸43盘、普通水松纸21盘、“玉溪”烟支2022.9公斤、“芙蓉王”烟支739.7公斤、“云烟（软）”烟支850.2公斤、“NOKIR”手机一部、联想手机一部、机动车行驶证，予以没收；
四、扣押在案的所有权人不明的“江淮”牌白色厢式货车（闽F×××××）一部，“东风”牌厢式货车（闽D×××××）一部，予以公告认领，公告期满无人认领的，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 思 鑫
代理审判员 詹 文 富
代理审判员 陈 洁
二〇一五年三月十九日
书 记 员 张桂兰（代）
附法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。