山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民一终字第119号
上诉人（原审被告）：山东万达建安股份有限公司。住所地：东营市垦利县胜坨镇万达集团。
法定代表人：尚吉刚，董事长。
委托代理人：薛丽艳，女。
委托代理人：徐秋雷，男，。
被上诉人（原审原告）：卢本现，男。
委托代理人：郭树卫，男，东营市东营华海法律服务所法律工作者。
委托代理人：李超，男，东营市东营华海法律服务所法律工作者。
上诉人山东万达建安股份有限公司（以下简称万达建安公司）为与被上诉人卢本现劳动争议纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院（2013）垦民初字第608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人万达建安公司的委托代理人薛丽艳、徐秋雷，被上诉人卢本现的委托代理人郭树卫、李超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢本现在原审中诉称，1993年初，万达建安公司聘请卢本现到万达建安公司工作任项目经理并兼队长职务，自1993年至2012年5月份一直在万达建安公司上班，卢本现自参加工作以来每年周六、周日和每年法定休假日均加班，但万达建安公司一直未按《劳动法》第44条规定给付卢本现加班工资报酬，因此万达建安公司应当支付卢本现周六、周日加班工资249600元、法定节假日劳动工资31200元、补偿金4000元。卢本现在万达建安公司已经工作19年零5个月之久，依据《劳动合同法》第47条规定，万达建安公司应当向卢本现每年支付一个月工资，卢本现主张支付（补助）12个月工资即48000元有事实和法律依据，但万达建安公司未履行支付义务，因此万达建安公司应当按《劳动合同法》第八十七条规定支付经济补偿金标准的两倍即96000元。卢本现工作年限19年零5个月之久，完全符合签订无固定期限劳动合同的条件，但万达建安公司不但未与卢本现签订无固定期限劳动合同，万达建安公司无正当理由反而单方辞退卢本现，万达建安公司也未履行提前30日向卢本现书面送达解除通知书的义务，也未给予卢本现任何经济补偿。
2013年2月28日，卢本现就与万达建安公司的劳动纠纷向垦利县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，垦利县劳动人事争议仲裁委员会经受理审查，于2013年4月15日作出垦劳人仲案字（2013）第2号仲裁裁决书，裁令万达建安公司支付卢本现工资20000元并驳回卢本现的其他请求。卢本现认为垦利县劳动人事争议仲裁委员会垦劳人仲案字（2013）第2号仲裁裁决书，裁决认定万达建安公司拖欠卢本现工资数额过低，裁决书驳回卢本现的其他请求缺乏事实和法律依据。卢本现依据《劳动法》、《劳动合同法》、《民事诉讼法》的规定，要求：一、依法判令万达建安公司支付拖欠卢本现的工资27200元及加付赔偿金27200元，两项计54400元；二、依法判令万达建安公司支付卢本现周六、周日加班工资249600元，支付卢本现法定节假日劳动工资31200元，两项共计280800元；三、依法判令万达建安公司支付卢本现工作年限经济补偿标准的两倍96000元，并支付未提前30日履行解除通知义务补偿金4000元，两项计100000元；四、本案诉讼费用由万达建安公司承担。庭审中，卢本现将诉讼请求“一”变更为：万达建安公司支付拖欠卢本现的工资11222元，另外的加付赔偿金不再主张。
万达建安公司在原审中辩称：一、卢本现主张所欠工资数额不真实，万达建安公司欠卢本现工资数额为2018元，万达建安公司认可该工资数额并同意支付卢本现；二、万达建安公司与卢本现之间不存在劳动关系，仅仅存在劳务关系。根据万达建安公司多年从事建筑行业的情况，卢本现只是提供劳务服务与成果，万达建安公司支付劳务报酬，双方仅有经济关系，故不存在周六、周日加班情况，更不符合支付经济补偿金的条件；三、仲裁委员会作出的裁决认定事实清楚，合法，请求维持原裁决。
原审法院审理查明，自1993年至2012年5月期间，卢本现在万达建安公司工作，卢本现与万达建安公司之间存在劳动关系，2012年5月份卢本现接到万达建安公司通知不再到万达建安公司工作。2013年2月28日，卢本现就与万达建安公司的劳动纠纷向垦利县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，垦利县劳动人事争议仲裁委员会受理审查，于2013年4月15日作出垦劳人仲案字（2013）第2号仲裁裁决书，裁令万达建安公司支付卢本现工资20000元并驳回卢本现的其他请求。庭审中，万达建安公司认可尚欠卢本现工资11222元未付。
原审法院认为，在原审庭审中，万达建安公司认可尚欠卢本现工资数额为11222元，故对卢本现的该项请求予以认定。在原审庭审中，卢本现自愿放弃加付赔偿金11222元的主张，系对其民事权利的处分，予以确认。万达建安公司在原审庭审中主张与卢本现之间为劳务关系，而非劳动关系，但未提交任何证据证明其抗辩主张，根据卢本现提交的证据，可以证实卢本现与万达建安公司之间存在劳动关系。对于卢本现的第二项诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在本案中，卢本现未提交证据证明其存在加班事实，也未提交证据证实万达建安公司掌握其加班的事实，故对其该项诉讼请求因其证据不足，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案卢本现与万达建安公司在建立劳动关系之后，并未出现解除或者终止劳动关系的法定事由，万达建安公司单方与卢本现解除劳动关系，违反《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定。本案中卢本现并未要求继续履行劳动合同，故万达建安公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定向卢本现支付赔偿金。卢本现第三项诉讼请求中的“依法判令万达建安公司支付卢本现工作年限经济补偿标准的两倍96000元”，其主张虽然适用法律错误及计算错误，但其主张的数额并未超出法律规定的经济赔偿金的范围，予以支持。卢本现第三项诉讼请求中主张的“并支付未提前30日履行解除通知义务补偿金4000元”，并未提交证据证明其该项主张，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东万达建安股份有限公司于判决生效后十日内支付卢本现工资11222元。二、山东万达建安股份有限公司于判决生效后十日内支付卢本现经济赔偿金96000元。三、驳回卢本现的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东万达建安股份有限公司负担。
上诉人万达建安公司不服原审判决上诉称，一、原审判决上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实是错误的，应予以撤销。1、根据劳动法规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。自1995年始，上诉人在建立劳动合同方面的制度是完全按照国家的法律法规执行的。结合本案而言，上诉人与被上诉人一方的证人周某某自1995年7月就签订了劳动合同建立劳动关系，而被上诉人却未与上诉人签订劳动合同，这说明上诉人与被上诉人之间是劳务关系并非劳动关系。二、上诉人与被上诉人之间形成的是劳务关系，理由：劳动关系中，劳动者要长期、持续、稳定在用人单位工作，从1998年、2009年、2010年的季节工年终工资表来看，被上诉人并非长期、持续、稳定在用人单位工作。事实上是上诉人一旦有合适的工程项目会告知被上诉人，被上诉人根据工程量的大小及其农活和家庭事务安排决定是否提供劳务以及提供劳务的天数，之后向上诉人提供劳务，完工后上诉人支付其劳务报酬。显然，被上诉人提供的劳务具有季节性、随意性和临时性。本案中被上诉人诉称：自参加工作以来每年周六、周日和每年法定休假日均加班。也就是说被上诉人从来没有休息过，被上诉人也从未接受过上诉人的管理，这显然不符合常理和逻辑，这也证明了上诉人与被上诉人之间是劳务关系，只有财产关系，即经济关系，被上诉人无需接受上诉人的管理，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，各自独立、地位平等。三、上诉人与被上诉人之间形成的是劳务关系，应由《民法》、《合同法》、《经济法》调整，不应该由《劳动法》和《劳动合同法》调整。而原审判决是根据《劳动合同法》做出的，故原审法院适用法律不当。四、上诉人与被上诉人之间形成的是劳务关系，当事人之间对经济补偿金亦未作特别约定，故被上诉人对该项主张没有法律依据，应判决驳回被上诉人要求上诉人支付经济补偿金的诉讼请求。综上，请求驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人卢本现当庭答辩称，一、原审法院认定被上诉人与上诉人存在劳动合同关系，属于认定事实清楚，认定事实正确。1、被上诉人在原审中提供的多份证据，足以证实原审法院认定事实清楚，认定证据正确。2、垦利县劳动人事争议仲裁委员会作出的垦劳人仲案字（2013）第2号仲裁裁决书中载明：“根据本委认可的劳务分包合同及机械设备分包合同，均能证实申请人与被申请人之间存在事实劳动关系，本委支持双方当事人之间存在事实劳动关系。”3、被上诉人收到垦利县劳动人事争议仲裁委员会作出的垦劳人仲案字（2013）第2号仲裁裁决书后，认为该仲裁委员会确认双方之间存在劳动关系是正确的，但对其他仲裁请求未予支持是错误的，被上诉人在法定的时限内，向原审法院提起诉讼。上诉人收到（2013）第2号仲裁裁决书并未提起诉讼，该事实已证实上诉人对（2013）第2号仲裁裁决书并没有异议。关键上诉人在原审答辩的第三点中答辩为：“仲裁委员会作出的裁决认定事实清楚，合法，请求维持原裁决。”上诉人在原审答辩中对裁决书自认的事实，印证上诉人已经认可其与被上诉人之间存在劳动关系的事实，综上，证实原审法院对劳动关系认定事实清楚。二、上诉人主张与被上诉人系劳务关系，明显是不成立的。被上诉人在上诉人单位上班长达近20年之久，严格按照上诉人管理制度上班，双方之间明确是劳动关系。虽然上诉人称被上诉人提供的是劳务，但却未提供证据证明其主张，本案属于劳动争议案件，适用举证责任倒置的举证责任分配原则，上诉人举证不能，应当承担举证不能的法律后果。三、涉案属于劳动争议的案件，应适用《劳动法》、《劳动合同法》调整。四、原审法院判决上诉人支付经济补偿金，认定事实清楚，认定事实证据充分，适用法律正确。综上所述，请求驳回上诉，维持原判，一、二审诉讼费用由上诉人负担。
根据上诉人的上诉以及被上诉人的答辩，本院认为，二审中争议的焦点问题为：一、上诉人与被上诉人之间是劳动关系还是劳务关系。二、原审判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金96000元有无事实和法律依据。
二审中，上诉人万达建安公司向法庭提交了以下证据：
证据一：万达集团年终工资结算汇总表（1997年12月26日）三张。证明：该工资表中没有卢本现这个人。
证据二：万达集团年终工资结算汇总表（1998年12月25日）及1998年7、8、10月份的工资表各一张。证明：卢本现是间断性的向上诉人公司提供劳务，双方仅是劳务关系。
证据三：2010年建筑一公司1－6月季节工出勤汇总表复印件一张，证明：被上诉人截止到2010年6月份是上诉人公司的劳务人员。
被上诉人质证认为，上诉人提供的证据并非新的证据，并且超过了举证期限，被上诉人对该证据不予质证；假设上诉人提供的证据在举证期限内，该证据并不能证明涉案当事人双方是劳务关系，而且上诉人仅提供了一部分证据并非被上诉人在上诉人处工作的全部证据。因此，不能证明上诉人的证明目的。
针对上诉人提交的证据，本院作以下认证：上诉人提交的证据一上载明的单位系“万达建安叁分公司”，被上诉人在原审中陈述其在万达建安一公司上班，该证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。证据二，虽是万达建安一分公司的年终工资结算汇总表（1998年12月25日）及1998年7、8、10月份的工资表，但证据二系上诉人单方制作，无被上诉人的签字按手印，被上诉人不认可，本院不予采信。证据三系复印件，真实性无法确认，且为上诉人单方制作，对该证据本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
针对上诉人与被上诉人之间是劳动关系还是劳务关系这个焦点问题，本院认为，根据原审中双方当事人提交的证据及当庭陈述，能够综合证明被上诉人在上诉人处工作，受上诉人管理，为上诉人提供劳动，上诉人向被上诉人发放工资的事实。虽然未签订劳动合同，但根据相关法律规定，双方已形成了事实劳动合同关系。二审庭审中，上诉人提交的三组证据均不能证明上诉人与被上诉人之间系劳务关系，故上诉人应承担举证不能的法律后果。原审判决认定上诉人与被上诉人之间系劳动关系是正确的，本院予以支持。
针对原审判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金96000元有无事实和法律依据这个焦点问题。本院认为，原审法院在判决书中已作论述，且论述准确、完整，应予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东万达建安股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟凡云
代理审判员 王 辉
代理审判员 崔海霞
二〇一四年六月二十日
书 记 员 周雪娇