河北省唐山市古冶区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）古民重字第10号
原告：张志民，农民。
委托代理人：高秀玲，农民。
被告：赵雨增，古冶区交通局职工。
委托代理人：李子辉，古冶区司法局干部。
原告张志民与被告赵雨增提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，经审理于2014年10月16日作出（2014）古民初字第116号民事判决书。判后，原告张志民不服，提出上诉，唐山市中级人民法院以（2015）唐民二终字第749号民事裁定书发回本院重审。本院依法另行组成由审判员李星群担任审判长，审判员王祎、人民陪审员倪婧晗参加的合议庭于2015年9月8日公开开庭进行了审理。原告张志民及其委托代理人高秀玲、被告赵雨增的委托代理人李子辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张志民诉称：被告在2012年4月承包了开滦发电厂内厂房屋顶换瓦的工程，雇佣了原告和张福金、张明、商福成四人。当时和四人约定每人每天180元工资，5天一开支，20天干完。2012年4月27日原告等四人开始干活，干了5天被告给原告等四人开支每人850元（应该开900元，扣除每天饭费10元）。第八天（2012年5月5日）下午4时40分许，原告在屋顶干活时，不慎从10米左右高的屋顶摔落下来，被送到附近的开滦林西医院就医。经医院诊断重型颅脑损伤及多处骨折和软组织挫伤、视力光反应消失等，伤势非常严重并且出现昏迷，原告在该医院住院10天后，转到唐山市第二医院（骨科医院）继续救治，经唐山市第二医院诊断闭合性颅脑损伤、双眼钝挫伤、视神经挫伤和左肘关节脱位等多处骨折共计17处损伤。原告在唐山市第二医院治疗13天出院，后在2012年6月11日至2012年6月25日和2012年8月16日至2012年8月21日及2013年7月3日至2013年7月5日共计4次在唐山市第二医院住院进行手术等治疗，累计住院33天。原告受伤住院后，被告为原告支付了两个医院的住院医疗费及手术费、复查费共计120000元左右，并且给付了原告20000元生活费。对于原告的其他损失，尚未赔偿。出院后，曾和被告协商其他损失赔偿数额，但没有达成一致意见。原告认为，原告受雇于被告为其拆除所承保更换屋顶石棉瓦的工程，在干活时从高处摔落受伤，被告作为雇主只为原告支付医疗费、手术费和复查费等，尚不是原告的全部损失，对原告的误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费等也有赔偿义务，故请求法院判决被告赵雨增赔偿原告各项经济损失323784.57元，其中伤残赔偿金129248元、鉴定费5000元、本人误工费82379.2元、护理费52500元、被抚养人张俊ＸＸ活费24511.42元、被抚养人张斌斌生活费4085元、交通费4825元，我是按医生的医嘱进行的转院，所花的交通费用。复查费375.33元、精神损害抚慰金20000元、住院伙食补助费860元。
被告赵雨增辩称：1、对原告身体受到的伤害表示非常同情。2、希望原告能够运用正确的法律关系，以最大的限度保护自己的合法权益。3、原告是唐山市路北恒远人力资源服务部的职工，并且在原告受伤后由唐山市路北恒源人力资源服务部作为用人单位向唐山人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，唐山市人力资源和社会保障局于2012年6月作出唐人社伤险认决字（2012）130209-0476号认定工伤决定书，认定原告所受伤害为工伤，因此原告应以工伤认定决定书为依据，依据工伤保险条例向唐山市路北恒远人力资源服务部主张自己的合法权力，而不应主张劳务侵权关系。
庭审中，原、被告双方围绕以下争议焦点进行举证、质证：
一、原告遭受本次伤害时与被告赵雨增是否存在劳务关系，如存在则双方在本次事故中的责任比例。
原告张志民提交证据如下：工伤认定书及回执三页，证明我在住院时都是由被告给我交的住院押金，并且把出院的一切手续拿走，说是用于报保险，应该是入的工伤保险才申请的工伤认定。我是在2012年5月5日受伤，受伤时与被告是劳务关系，我是提供劳务一方，被告是接受劳务一方。我认为在我受伤这件事我没有任何责任。被告有给我们提供安全措施，我们四个人干活，被告只提供了一根安全绳，我出事的时候，上面干活的大工让我递瓦，安全绳不够长度，安全绳不够用，我是服从上面干活的大工的要求。
被告赵雨增质证认为：对原告提交的工伤认定书及回执三页的真实性无异议，当时唐山开滦建筑安装有限公司承包了开滦热电厂清源车间换瓦顶的工程，当时是唐山市路北恒远人力资源服务部派原告到唐山开滦建筑安装有限公司工作，当时被告作为该工程的主要负责人，原告张志民进行换瓦顶的工作，同时，唐山市路北恒远人力资源服务部也为原告缴纳了工伤保险。被告针对第一个焦点问题没有证据提交，但认为应该走工伤的法律关系。如果说责任的话，我方认为原告方自身也存在重大过错。
二、原告要求被告赔偿各项损失的事实及法律依据。
（一）原告张志民提交证据如下：1、唐山市第二医院的诊断证明书三张、开滦林西矿医院诊断证明书三张、出院证两张、唐山市第二医院住院病历四份、开滦林西矿医院的住院病历一份。工伤保险被告已经报了，我认为不应该由被告报，现在被告报了应该将报销的钱给我。医疗费已由被告垫付，票据在被告手里。原告住院43天，主张住院伙食补助费860元，2、天津天意物证司法鉴定所鉴定书一份，结论为原告张志民视力五级伤残，双腕累加六级伤残，双肘累加七级伤残，误工期限结止于定残前一日，护理期不少于误工期的50%。3、鉴定费票据一张，用于证明鉴定费5000元。伤残赔偿金的计算方法：五级伤残按照河北省2014年度农民人均收入9102元乘以20年再乘以60元计10924元；六级伤残的标准参照五级伤残的基础上加上0.06，七级伤残加上0.05共计0.11，六级和七级共计20024元。主张伤残赔偿金综合为129248元。4、迁安市迁安镇诚信液化气站证明信一份，用于证明原告妻子高秀玲从事加气工作，月工资为3000元，原告受伤后由妻子护理，原告我方主张护理17.5个月，主张护理费52500元。5、户口本复印件，用于证明二被抚养人系原告的子女，由于原告被鉴定五、六、七级伤残，已经丧失劳动能力，伤残等级较高也较多，足以认定原告已经完全丧失劳动能力，所以原告有权替子女主张被抚养人生活费。发生事故时，原告的儿子张俊康尚未达到18周岁，原告的儿子六周岁，故主张12年，按农村人均消费性支出12乘以6134元除以2再加上0.06再加上0.05元计24511.2元。原告女儿张斌斌1996出生，发生事故时16周岁，主张两年，按农村人均消费性支出2乘以6134元除以2再加上0.06再加上0.05元计4085元，故主张被抚养人生活费28596.4元。6、张家庄村委会证明两份、交通费票据四张，用于证明原告出事后多次出院和转院、复查以及到天津做鉴定发生的费用，原告主张交通费4825元。7、唐山市第三医院门诊票据三张，原告主张复查费375.33元。原告主张本人误工费82379.2元，根据河北省职工的平均工资每年39542元除以12个月再乘以25个月，误工期是从事发之日到评残前一日。原告经相关法医作了法医鉴定，诊断为三处伤残，分别为五级、六级和七伤，身上的伤共计17处，在身体上和肉体上以及精神上都受到了极大的伤害，当时是十分痛苦的，根据上述事实原告如此严重的后果，故原告主张20000元的精神损害抚慰金，根据最高院的相关司法解释以及本案中被告作为雇佣者存在一定的过错，承担一定的责任，被告有义务赔偿原告的精神损害抚慰金。
被告赵雨增质证认为：1、原告的医疗费全部是被告出的，我们对原告的医疗费证据真实性无异议。2、对原告提供的两份证据的真实性无异议，但是对天津市天意物证司法鉴定书的合法性存在异议，因为在此鉴定书中可以看到原告的申请事项为伤残等级评定，误工期限和护理期限的确定，但是此鉴定书并未提供该鉴定所的鉴定业务范围及该鉴定所的营业执照，鉴定范围登记的是法医鉴定和临床鉴定以及文书鉴定，被告认为法医临床鉴定不包括护理期限的确定，对鉴定费的真实性无异议。3、对原告提供的证明信的真实性和合法性均有异议，同时就其证明内容来说，并没有体现出护理人员高秀玲因为护理原告张志民而导致的工资收入减少的情况，同时依据原告方提供的鉴定意见，被告认为护理期限应按误工期限的50%计算更为合理，因此，被告方依据最高院的司法解释第21条的规定，原告方所提供的证据不能体现出护理人员所导致的实际误工损失，因此对原告方所主张的护理费用，被告方不予认可。4、我对原告提供的户口本复印件真实性无异议，依据相关的法律规定，如果需要承担被抚养人的生活费用，原告必须提供证据证明丧失劳动能力，但原告在提供的鉴定中并没有对是否丧失劳动能力进行鉴定，原告主张被抚养人生活费不符合相关法律规定，根据相关的规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如果受害人有被抚养人的，应当依据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第28条的规定，将被抚养人生活费计入伤残赔偿金或死亡赔偿金，××赔偿金已经包括了被抚养人生活费用，需要强调一点的是，原告方所主张的被抚养人的计算方法被告方认为应当以被抚养人需要抚养的月份进行计算，更符合相关的法理精神。5、对原告提供的张庄村委会的证明的真实性和合法性有异议，对交通费用依据法律规定，原告方应当提供乘坐交通工具所花费的正式的票据，并且说明该票据是用于什么时间和什么地点进行看病或者复查发生的费用，作为村委会没有权力来证明原告所花费的交通费用的证明权力。6、对唐山市第三医院门诊票据三张的真实性无异议。根据最高院关于人身损害赔偿的司法解释第20条的规定，受害人如果有固定收入的按实际减少的数额计算，原告是属于无固定收入，也没有提供近三年的收入状况，被告方认为原告方的误工费用应当依照河北省2014年度交通事故人身损害赔偿标准规定的农村居民人均年纯收入9102元为基础进行计算，方法为9102元除以12再乘以25元计18962.5元。依据最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式，第一款就有规定，致人××的为××赔偿金，××赔偿金已经包括了精神损害抚慰金的内容，另外由于本案是有关劳务合同纠纷的案件，因此，不存在赔付精神损害抚慰金的问题，原告本身受到伤害的鉴定意见，原告主张精神损害抚慰金的要求也过高。
（二）被告赵雨增述称：被告方已为原告治病共花费不到13万元，还另外给了原告20600元的误工费用。
原告张志民质证认为：医疗费是被告为我垫付的，大概是12万元，除了医疗费以外，被告给了我2万元。
本院经审查认为：对原告提交的工伤认定书及回执三页，因赵雨增对其真实性没有异议，本院对其真实性予以采信。原告针对第二个焦点问题提交的证据因与本案无关联性，本院不予采信。
本院根据上述认证查明：2012年5月5日16时20分左右，原告张志民在开滦热电厂清源车间换瓦顶时，从车间顶摔下受伤。经开滦（集团）有限责任公司医疗集团林西医院诊断为：重型颅脑损伤，弥漫性轴索损伤，多发颅骨骨折，颅底骨折，蛛网膜下腔出血，左侧额顶颞部、右侧额顶颞部硬膜下血肿，左额叶脑挫伤，颅内积气，双肺挫伤，四肢多发软组织挫裂伤伴骨折。2012年5月16日唐山市路北恒远人力资源服务部作为用人单位提出张志民的工伤认定申请，6月1日唐山市人力资源和社会保障局作出唐人社伤险认决字（2012）130200-0476号认定工伤决定书，认定张志民受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。
本院认为，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告张志民未能提交证据证实其与被告赵雨增之间存在劳务关系，且在合议庭已告知其可依据（2012）130200-0476号认定工伤决定书，按照《工伤保险条例》的规定向用人单位或相关部门主张权利的情况下，仍坚持本案的诉讼请求，故对其不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十二条第一款之规定，判决如下：
驳回原告张志民的诉讼请求。
案件受理费人民币10元，由原告张志民负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 李星群
审 判 员 王 祎
人民陪审员 倪婧晗
二〇一五年十二月七日
书 记 员 王 杨
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人参损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人参损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”
第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。