广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终19431号上诉人(原审原告)：广州经建物业管理有限公司，住所地：广州市越秀区广卫路15号之一。法定代表人：陈达文。委托代理人：龙劲韬，广东大钧律师事务所律师。委托代理人：麦理艳，广东大钧律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告):赖修才，男，1969年4月20日出生，汉族，身份证住址：四川省自贡市大安区。委托代理人：袁卫星，广东红棉律师事务所律师。委托代理人：江德惠，女，1965年12月30日出生，汉族，身份证住址：四川省自贡市大安区。上诉人广州经建物业管理有限公司（以下简称经建公司）因与被上诉人赖修才劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初1960号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。经建公司在原审的诉讼请求：请求法院判令：1、确认经建公司与赖修才之间在2015年4月1日至2016年9月7日期间不存在劳动关系；2、经建公司无需向赖修才支付2015年度和2016年度期间未休年休假工资1394元；3、经建公司无需支付赖修才2014年4月1日至2016年9月7日休息日及法定节假日加班工资差额13281元；4、经建公司无需向赖修才支付经济补偿金27000元；5、本案的诉讼费由赖修才承担。原审法院判决如下：一、确认原告广州经建物业管理有限公司与被告赖修才在2015年4月1日至2016年9月7日期间存在劳动关系；二、原告广州经建物业管理有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向被告赖修才支付2015年度和2016年度期间未休年休假工资1394元；三、原告广州经建物业管理有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向被告赖修才支付2014年4月1日至2016年9月7日期间休息日及法定节假日加班工资差额13281元；四、原告广州经建物业管理有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向被告赖修才支付解除劳动关系经济补偿27000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由原告广州经建物业管理有限公司负担。判后，上诉人经建公司不服原审判决，上诉请求：一、撤销(2017)粤0104民初1960号民事判决书；二、支持经建公司一审的全部诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用由赖修才承担。上诉主要理由：一、2015年3月31日，因赖修才拒签劳动合同，双方劳动关系终止；双方于2015年4月1日至2016年9月7日期间(以下称为“争议期间”)系劳务关系。双方签订的第二期劳动合同所约定的劳动期限届满前，经建公司多次征询赖修才是否续签合同，均被其以打算回老家为由拒绝，即该劳动合同履行完毕时，双方劳动关系终止。但此后赖修才并未如其所言回到老家，反提出继续承包小区保洁服务直至回老家，报酬参照以前领取的工资数额收取。虽然双方没有签订书面的承包合同，但双方一直按口头约定的内容执行，赖修才未提出任何异议或要求签订劳动合同。直至2016年8月底，因经建公司小区管理改革，需收回杂物房钥匙统一管理而引起误会，赖修才才起意要求确认此前为劳动关系。经建公司认为，赖修才利用经建公司对其的信任，先拒签劳动合同，且在双方达成劳务关系长达一年多，从未对此提出异议的情况下，否认此前双方友好协商和履行的劳务合同，提出劳动仲裁申请，有违事实。恳请二审法院切实考虑上述事实，认定争议期间双方系劳务关系，劳动关系并不成立。二、经建公司从未主动要求与赖修才解除劳动合同或劳务合同，且履行了督促上班管理义务，一审法院认定双方协商一致解除劳动关系属事实认定错误。如争议期间双方关系被认定为劳务关系，双方劳动关系因赖修才拒签合同而终止，赖修才无权要求经济补偿金。如争议期间双方关系最终被认定为劳动关系，该劳动关系亦并非双方协商一致后解除。赖修才于2016年9月7日所提出的申请仅要求确定双方劳动关系，未曾提及劳动关系的解除或要求经济补偿金，可见其实赖修才亦认定劳动关系未解除。2016年9月8日，双方为解除矛盾进行协商，经建公司明确向对方提出其继续工作，并正式通知其回到岗位。其后赖修才无视经建公司所发出的继续工作的通知，持续缺勤，却在2016年9月28日增加请求，要求经建公司支付经济补偿金。由此，经建公司认为赖修才在未经其司同意的情况下以实际行动单方解除合同，双方关系的终止亦系基于赖修才自行单方解除，赖修才无权要求经建公司支付经济补偿金。经建公司曾向一审法院提交9月8日双方协商的录音，证明当日双方仍处于协商阶段，且经建公司正式通知其回到岗位的事实。一审法院无视上述证据，认定经建公司未履行催促上班管理义务，由此推定经建公司主动提出与赖修才协商一致解除劳动关系，纯属事实认定错误。恳请二审法院查明事实，判决经建公司无需支付赖修才经济补偿金。三、鉴于双方劳动关系终止于2015年3月31日，此后双方为劳务关系，赖修才无权要求休年休假的待遇；即使争议期间认定为劳动关系，一审法院认定赖修才2016年享受3天的年休假待遇亦属适用法律错误。争议期间双方之间并无劳动关系，而系劳务关系，经建公司按劳动成果支付了全部报酬，赖修才无权要求加班工资与未休年休假工资。即便争议期间最终认定为劳动关系，鉴于赖修才在未提前通知情况下自行离职，从根本上剥夺了经建公司为其提供年休假期的可能性，即本案劳动关系解除并不属于《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条中的“用人单位与职工解除或者终止劳动合同”情形，一审法院依据该法律规定认定赖修才2016年应享受年休假天数3天，属适用法律有误，请依法予以纠正。四、经建公司与赖修才双方劳动存续期间，赖修才并无加班事实，经建公司向赖修才足额发放工资，未拖欠任何劳动报酬，一审法院对赖修才正常工作时长和加班工资发放等问题的事实认定错误。由于赖修才并非办公室管理人员，工时安排并不遵循《2014年4月至2015年3月期间泰兴苑管理处排班表》中所载的管理人员时间安排；赖修才本人在庭审中亲口承认未按照前述排班表所载时间段上班。双方对工作时长的认定仍存在争议，在该事实仍未查清的情况下，一审法院直接认定赖修才所主张每周加班一天的事实欠妥。事实上，赖修才在劳动存续期间并无加班事实，且其对排班表的签认和每月领取的工资从未提出任何异议，视为双方已就轮休制度和劳动报酬问题达成共识。由此，应认定经建公司已发放全部工资，并无拖欠劳动报酬，经建公司无需再支付任何加班工资。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院支持经建公司的诉讼请求。被上诉人赖修才答辩称：我方同意原审判决，不同意经建公司的上诉请求、事实和理由，请求二审维持原判。赖修才当庭提交了一份书面《答辩状》，具体答辩意见如下：经建公司在上诉状中所列的各项上诉理由，均在一审及劳动仲裁阶段中已经提出，一审对案件事实已经查明，双方也进行了充分的辩论，争议焦点在一审判决中也有清楚的论述。经建公司的上诉理由只是老调重弹而已，是不能成立的，其目的纯粹是为了拖延时间，二审法院应依法审理后尽快驳回其全部上诉请求。一、赖修才提交的工资单、银行流水、公积金清单足以证明赖修才与经建公司在2015年4月1日至2016年9月7日期间存在劳动关系；经建公司称赖修才拒签劳动合同既无证据证明，也有悖常理。双方在此期间未签订书面劳动合同，完全是因为经建公司为了降低用工成本不愿意按照法律规定与赖修才签订无固定期限劳动合同。(一)赖修才提交的工资单、银行流水、公积金清单足以证明双方在2015年4月1日至2016年9月7日期间存在劳动关系，经建公司不仅每月按照原来的工资标准支付劳动报酬，而且还每月给赖修才购买公积金。如果赖修才不是经建公司员工，经建公司并可能支付给赖修才的报酬恰好与其之前的工资一致，且还继续每月给赖修才购买公积金。(二)经建公司从未就续签劳动合同事宜向赖修才征询过意见，且根据一般的生活经验和常理就可知，劳动者作为劳动关系中弱势一方，不可能不签订维护自身合法权益的书面劳动合同。经建公司说辞与事实不符，且没有任何证据可以支持其说辞。(三)经建公司称赖修才因为要回老家工作而拒签劳动合同不是事实，其根本无法举证证明，且与常理不符。赖修才从未声称要回老家工作，事实是赖修才至今仍留在广州；即便赖修才将来要回老家工作，但在未回去之前，根本不妨碍赖修才跟经建公司签订第三次劳动合同，因为赖修才如果将来在老家找到工作，根据法律规定，也只需要提前30天通知经建公司解除劳动合同即可，赖修才没有理由不签订保护其合法权益的劳动合同。(四)如果是赖修才提出不签订劳动合同，那么经建公司作为用人单位，就应当书面通知解除双方之间的劳动关系，而不是继续在未签订劳动合同的情况下进行非法用工，显然经建公司根本无法举证证明其有书面通知赖修才解除劳动关系的事实。(五)关于未签订第三次劳动合同的真实情况是：由于双方之前已连续签订了两次固定期限劳动合同，根据法律规定，第三次续签劳动合同就应当签订无固定期限劳动合同，经建公司正因为不愿意与赖修才签订无固定期限劳动合同，减少其用工成本，才故意说成是赖修才不愿意跟其签订第三次劳动合同。事实上，赖修才一直有要求经建公司签订劳动合同，而经建公司以各种借口进行推脱。二、提出解除劳动关系的一方为经建公司，并且经建公司克扣赖修才加班工资、未与赖修才签订无固定期限劳动合同、未为赖修才依法缴纳社会保险费，已严重违反《劳动合同法》第三十八条的规定，赖修才有权要求经建公司支付经济补偿金。(一)提出解除劳动关系的一方为经建公司，其在2016年8月以已找到新的保洁员为由要求赖修才在9月份后离职，2016年9月7日经建公司将保洁钥匙收回，要求赖修才自明天起不用来上班。因此，是经建公司首先提出解除劳动关系的动议。经建公司认为是赖修才主动离职的，应当进行举证证明，否则应当承担举证不能的后果。(二)从双方解除劳动关系当天，赖修才便立即向劳动仲裁委申请劳动仲裁一事，根据常理即可推断，不可能是作为劳动者的赖修才主动要求辞职的。(三)退一步讲，即便是赖修才提出解除劳动关系的，也是因为经建公司存在拖欠、克扣赖修才的加班工资、未依法为赖修才缴纳社会保险费、未依法签订书面无固定期限劳动合同等违法行为，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，赖修才当然有权要求解除劳动关系。因此，无论是经建公司提出动议、双方协商一致解除劳动关系，还是赖修才依法要求解除劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条第(一)、(二)项的规定，经建公司均应支付经济补偿金。再退一步讲，即便法院认为赖修才与经建公司均无法证明赖修才的离职原因，根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法[2012]284号)第29条的规定，亦应视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。三、经建公司从未安排赖修才休年假，亦未支付未休年假的工资，赖修才主张经建公司支付未休年休假的工资于法有据。根据赖修才提交的劳动合同、工资条、银行流水清单，以及经建公司提交的工资表、排班表可以清晰反映，经建公司从未安排赖修才休年假，亦未支付未休年假的工资，根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，经建公司应按每年5天，每天按照赖修才日工资收入的300％支付年休假工资报酬。四、根据双方提交的证据可以充分证明经建公司克扣赖修才加班工资的事实，赖修才主张经建公司支付加班工资差额于法有据。根据赖修才提交的劳动合同、工资条、银行流水清单，以及经建公司提交的工资表、排班表可以清晰反映，双方劳动合同约定的是标准工时制，赖修才每天工作8小时，基本的岗位工资按照广州市最低工资标准计算，赖修才每周加班一天，且其从未休过法定节假日。该拖欠的加班工资，经建公司理应支付。综上所述，赖修才作为弱势的劳动者，其根本不可能拒签劳动合同，经建公司的说法与事实不符，也与一般生活常理相违，依法不应当采信。经建公司克扣赖修才加班工资、年休假工资证据确凿，不容抵赖，依法应当支付。赖修才主张经建公司支付经济补偿金于法有据，理应予以支持。为此，恳请二审法院依法审理后驳回其全部上诉请求，以维护赖修才的合法权益。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审庭审时，经建公司向本院申请证人崔某、何某出庭作证。由于该两名证人在一审已经出庭作证，故本院对其该项申请不予接纳。二审期间，经建公司向本院提交了如下证据：1、《关于“赖修才与经建公司管理人员就继续提供保洁服务事宜的沟通”的录音摘要；2、关于“赖修才与经建公司管理人员就继续提供保洁服务事宜的沟通”的录音（2016年9月8日）。经建公司提交上述两份证据欲证明其并未主动要求与赖修才解除劳动合同关系，其已履行管理义务通知赖修才上班。经建公司对上述证据作如下解释：1、上述两份证据是我方在一审开庭后提交给一审法院的证据，但一审法院没有组织双方质证，故二审再次提交。2、上述两份证据可以证明赖修才离开岗位的原因，我方曾催促过赖修才回岗位上班，一审认定我方没有催促赖修才回岗位上班有误。赖修才对上述证据发表如下质证意见：1、一审时我没有收到上述证据，二审庭审时才收到该证据，请经建公司提供一审开庭后提交该证据给一审法院的相关证明。2、按照经建公司所述，上述证据是其一审庭后补交，但已超过了举证期限，一审法院没有采纳该份证据符合法律规定。3、即使卷宗显示经建公司提交了一审代理词以及补充材料，也不能证明经建公司所提交的材料就是二审当庭提交证据清单中的录音摘要和光盘。4、该录音是经建公司知道赖修才申请劳动仲裁后，因为害怕支付经济补偿金才故意录制的；且赖修才当天去经建公司是交接工作，不存在经建公司通知赖修才回去上班的事实。双方劳动关系已在9月7日由经建公司通知解除，该解除行为已经完成，并发生法律效力，不存在赖修才9月8日回去上班的情形。该录音掐头去尾，不是双方完整对话内容，经建公司只是提供对其有利的部分，不应采信。经建公司自始至终没有签订劳动合同，该录音不能证明经建公司已经履行了督促上班的义务，直到现在经建公司都没有一份书面的通知，从仲裁到一审，经建公司都没有通知赖修才上班的事实。退一步说，即使法院认为经建公司有通知赖修才上班的行为，因经建公司存在克扣劳动报酬，不缴纳社保，不签订劳动合同的违法用工行为，根据《劳动合同法》第38条的规定，赖修才也有权拒绝，更有权解除劳动合同。综上，该份证据是经建公司为了应付诉讼而录制，在仲裁和一审没有提交，明显属于恶意逾期提交，请求二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》和相关司法解释的规定，对其进行罚款。二审庭审后，根据庭审要求，经建公司向本院提交了如下证据：1、EMS底单（单号：1020828398324）；欲证明经建公司在一审期间向法院提交了补充证据材料和就证据及相关事实发表代理意见的事实。2、妥投证明（单号：1020828398324）；欲证明一审法院于2017年6月3日签收经建公司的补充证据材料和《民事代理词》的事实。3、补充证据清单目录[案号：（2017）粤0104民初1960号]；欲证明经建公司在一审期间补充证据材料以证明其并未主动要求与赖修才解除合同关系的事实。4、《民事代理词》[（2017）粤0104民初1960号]；欲证明经建公司就补充证据材料及相关事实发表代理意见的事实。赖修才对上述证据向本院提交了一份书面质证意见，具体质证意见如下：1、对“EMS底单(单号：1020828398324)及其妥投证明”的真实性、合法性无异议，对其关联性不予确认。其一，快递单“内件品名”一栏并未注明案件的案号，无法证明其所寄送的快递对应的案件就是本案一审案件，其完全有可能是寄送其他案件的材料。其二，快递单“内件品名”一栏所写的“补充证据材料”并没有明确指示是补充证据清单中的录音和录音摘要，无法确认寄送的材料究竟是什么材料。其三，一审卷宗并未见到其所称的庭后补充的证据材料，赖修才亦从未收到过这份证据材料，该事实已能充分证明经建公司未在一审庭审后有提交其所谓的补充证据。2、对“补充证据清单目录[案号：(2017)粤0104民初1960号]的真实性、合法性、关联性均不予确认。其一，如前所述，并不能证明经建公司在一审庭后提交了该份证据。其二，根据经建公司所述，该证据是2015年9月8日才录音的，而赖修才已经在该证据形成的前一天向劳动仲裁委申请仲裁，且赖修才在申请仲裁当天已经告知经建公司，我方已提请劳动仲裁，此时劳动关系解除已完成，不存在复工的问题。经建公司自知理亏、于法无据，企图否认其解除劳动关系的事实才故意录制该掐头去尾的录音，只截取对其有利的内容，法院不应采信。3、对“《民事代理词》[案号：(2017)粤0104民初1960号]的真实性、合法性、关联性均不予确认。其一，如前所述，并不能证明经建公司在一审庭后提交了该份代理词。其二，该代理词恰恰证明了经建公司有强行收回工具房钥匙并另行找到了新的替代赖修才的保洁人员，只不过其辩称是为了统一管理和加强保洁服务，是“误会”。该辩解是不能成立的，保洁人员的工作时间从来都是比办公室的人早上班晚下班，不存在钥匙统一管理问题，也无法统一管理。而且根据常识就知道，各自的办公室钥匙(非大门钥匙)肯定是各自携带，无论哪个公司、哪个单位都是如此，根本不可能说是办公室钥匙由某一个人员统一管理，这显然是不能自圆其说的。4、关于经建公司逾期提交证据问题的进一步说明。首先，关于经建公司逾期提交证据问题，赖修才在庭审中已经明确表明对其逾期提交的证据不应受理和采信，并对其逾期提交证据的行为应依法进行处罚，否则法律关于举证期限的规定就是一纸空文，对按时提交证据的一方也极不公平，经建公司应当为其逾期提交证据的行为承担不利后果。其次，经建公司逾期提交的证据并不能证明其主张的解除劳动关系是赖修才个人原因造成的。该录音录制于解除劳动关系之后，此时劳动关系已经解除并完成，不存在录音上所说的通知赖修才上班的问题，如果赖修才据此回去上班，双方建立的也只能是另一个劳动关系，而不是前一个劳动关系的继续。再次，退一步讲，即便法院认为经建公司有通知赖修才上班，因为经建公司存在克扣劳动报酬、不缴纳社保、不签订劳动合同等违法用工行为，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，赖修才也有权拒绝。即便法院认为是赖修才提出的解除劳动关系，根据该条规定，赖修才也于法有据。无论是经建公司提出解除劳动关系还是赖修才提出，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，经建公司均应当支付经济补偿金。二审期间，赖修才没有向本院提交新的证据。本院认为，经建公司虽上诉称与赖修才在2015年4月1日至2016年9月7日期间不存在劳动关系，无需支付赖修才2015年度和2016年度期间未休年休假工资、2014年4月1日至2016年9月7日休息日及法定节假日加班工资差额及经济补偿金，但本院审理期间，经建公司没有新的事实与理由，其二审提交的证据亦不足以佐证其上诉主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对经建公司的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。对于赖修才主张经建公司恶意逾期提交证据并据此请求对经建公司进行罚款的问题，经审查，现有证据并不足以证明经建公司存在故意或重大过失逾期提交证据的情形，赖修才该项主张不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，本院对赖修才该项主张不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州经建物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  许 群审判员  邹殷涛二〇一八年一月三日书记员  廖 晞郑翠影