广西壮族自治区防城港市防城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）防刑初字第70号
公诉机关广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院。
被告人张某甲。
辩护人李杰。
广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院以防区检刑诉（2014）号29起诉书指控被告人张某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年2月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，本院建议补充侦查二次。防城港市防城区人民检察院指派代检察员覃泽波出庭支持公诉，被告人张某甲及其�护人李杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院指控，2011年11月，被告人张某甲和陈南湖等人（均另案处理）共同出资在防城港市防城区那良镇成立防城港市优趣食品有限公司，陈南湖担任公司法人代表，负责财务、进货和销售，张某甲任公司监事，负责生产等工作。
防城港市优趣食品有限公司在用鸡爪来加工生产泡椒、山椒凤爪的过程中，张某甲一直在原料中添加禁止作为食品添加剂的过氧化氢进行生产。陈南湖明知是用过氧化氢加工生产泡椒、山椒凤爪产品，仍然将这些产品销往贵州贵阳、河南周口、湖南长沙、湖北武汉、广东大沥、云南昆明、陕西西安、浙江温州等地，共计销售金额为1031580元人民币。
2013年3月份，防城港市质量技术监督部门、公安机关对防城港市优趣食品有限公司进行查处，从该公司共扣押了209箱和2470公斤的泡椒、山椒凤爪产品（价值151250元人民币）。经对上述产品的样品进行检验，从部分产品中检出过氧化氢残留。
对上述指控的事实，公诉机关出示了受案登记表，证人徐某甲、许某甲、张某乙、巫某甲、刘某、巫某乙、徐某乙、谭某、徐某丙、许某乙、谢某、缪某同、肖某的证言，搜查笔录，扣押物品、文件清单，配料单，提取送检笔录，检验报告，价格鉴定意见书，现场照片，辨认笔录（附照片），防城港市质量技术监督局移送防城港市公安局的相关书证，关于查处防城港市优趣食品有限公司生产泡椒凤爪涉案物品的说明，一览表，收据，南宁味邦食品添加剂销售单，防城港市优趣食品有限公司股东会决议、法定代表人、经理、监事任职书、公司章程、企业治理组织结构图、土地使用证明、企业名称预先核准通知书、股份转让协议等相关书证，抓获经�，同案人陈南湖的供述，被告人张某甲的供述及其户籍证明等证据证实。
公诉机关认为，被告人张某甲无视国法，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人张某甲辩称：1.其是从2013年3月份才开始添加双氧水的，被查获的产品中仅有部分含有双氧水，且鉴定价格过高；2.其自愿认罪，要求从轻处罚。
辩护人李杰提出：1.本案是单位犯罪，被告人张某甲虽然是公司的股东，但不是主要负责人和直接责任人，不应追究其刑事责任；2.本案不宜定生产、销售有毒、有害食品罪，应定生产、销售伪劣产品罪；3.本案被查获的产品价格鉴定及指控的犯罪数额偏高；4.被告人张某甲在公司里打工，其工作听从陈南湖安排，在本案中是从犯，建议对其减轻或从轻处罚。
经审理查明，2011年11月，被告人张某甲和陈南湖（另案处理）、徐某甲等人共同出资在防城港市防城区那良镇筹建防城港市优趣食品有限公司（简称优趣公司）。2012年3月26日，公司经批准正式成立，注册资金500000元，陈南湖出资300000元，张某甲出资200000元。后张某甲将其中的两股转给徐某甲。陈南湖任公司执行董事兼经理（法定代表人），负责财务、进货和销售，张某甲任公司监事，负责生产等工作。
自2012年3月开始，优趣公司即开始用鸡爪来加工生产泡椒凤爪，并陆续对外销售。由于所售产品容易发胀变质，部分客户反映已不能食用并退货。2012年6月至7月间，为了尽快捞回投资成本，使用于生产泡椒凤爪的主要原料鸡爪清洗白净，消除异味，产品保鲜期更长，陈南湖遂从浙江省温州市雇请师傅向张某甲传授使用过氧化氢（双氧水）来调配泡爪浸泡液的生产技术。但因南宁海关在防城港的严格管控，致使公司未能购进原料鸡爪，处于停产状态。2012年12月29日，陈南湖从南宁味邦食品添加剂销售部购进过氧化氢用于生产。在加工生产过程中，张某甲在原料中添加禁止作为食品添加剂的过氧化氢。2013年1月5日至2月26日期间，陈南湖通过东兴市鑫运物流公司将8003件产品销往贵州贵阳、河南周口、湖南长沙、湖北武汉、广东大沥、云南昆明、陕西西安、浙江温州等地。
2013年2月20日，因公司亏损，徐某甲在陈南湖及张某甲的同意下，退出公司股份。
2013年3月30日，防城港市质量技术监督局、防城港市公安局对优趣公司查处并扣押了公司30g／袋、35g／袋、40g／袋、50g／袋包装的四种规格共209箱和2470公斤的悠趣牌泡椒、山椒凤爪产品。经抽取上述产品中30g／袋、35g／袋、50g／袋三种规格的泡椒凤爪样品进行检验，从30g／袋、50g／袋的悠趣牌泡椒凤爪中检出过氧化氢残留。经鉴定，上述查扣的悠趣牌泡椒、山椒凤爪价值151250元，其中检出过氧化氢残留部分产品的价值为10730元。
上述事实，有如下经过庭审质证、认证的证据证实：
1、受案登记表，证实2013年3月29日，防城港市质量技术监督局将本案移送防城港市公安局治安支队处理。
2、证人徐某甲的证言，证实2011年11月，其与陈南湖、张某甲共同出资成立优趣公司生产泡椒凤爪。陈南湖是公司法定代表人，负责公司财务、进货和产品销售，张某甲负责生产和浸泡液的调配等工作。为漂白鸡爪，去除异味，保鲜期更长，不易变质，张某甲在加工泡制鸡爪过程中，使用双氧水等配料。2013年2月20日，其退出股份。公安民警从其身上扣押的一张配料单（陈南湖请来的师傅留给公司的加工配方），内�有双氧水2-3斤等。
3、证人许某甲的证言，证实2013年2月中旬，陈南湖叫其到优趣公司工作。公司股东有陈南湖、张某甲、徐某甲，陈南湖是法人代表。陈南湖平时不在厂里，张某甲负责工厂的日常生产和管理工作。在生产成品鸡爪的过程中，员工将煮好的鸡爪倒入张某甲提前使用过氧化氢调好的泡爪液大桶中，浸泡消毒一个晚上后捞出送至包装车间打包压制。
4、证人张某乙的证言，证实2012年3月，其经人介绍到优趣公司工作。公司股东有陈南湖、张某甲、徐某甲。陈南湖是法人代表，负责生鸡爪的采购、成品外销、物流公司的联系。平时陈南湖不在公司，张某甲负责日常生产和管理，徐某甲配合监管公司的生产。在生产成品鸡爪过程中，员工将煮好的鸡爪倒入张某甲用过氧化氢提前调好的泡爪液大桶中，浸泡消毒一个晚上后捞出送至包装车间打包压制。
5、证人巫某甲的证言，证实其是优趣公司锅炉工，2012年3月公司成立后，其经张某甲同意到公司上班。公司主要生产泡椒凤爪，平时由张某甲负责管理。
6、证人刘某的证言，证实其是优趣公司电工，公司于2012年3月，股东是张某甲和陈南湖。同年4月份，其经陈南湖同意公司上班。公司主要生产泡椒凤爪，平时由张某甲负责管理，浸泡鸡脚的配料是由张某甲调配。
7、证人巫某乙的证言，证实其是优趣公司预处理间解冻鸡脚工人，公司于2012年3月成立。同年4月，其经张某甲同意到公司上班。公司主要生产泡椒凤爪，平时由张某甲负责管理，浸泡鸡脚的配料是由张某甲调配。
8、证人徐某乙的证言，证实2012年12月25日和29日，陈南湖从其经营的南宁味邦食品添加剂销售部购买10桶冰醋酸、20袋天柱山梨酸钾、8大桶远大双氧水等物品，联系电话是187××××8999。
9、证人谭某的�言，证实2013年1月5日至2月26日期间，其经营的东兴市鑫运物流公司与优趣公司有8次货运业务往来。
10、证人徐某丙的证言，证实其在贵州省贵阳市三桥批发市场经营腾达食品经营部。其曾于2013年1月5日向优趣公司一次性购进571件优趣牌泡椒凤爪共计82025元，还保存着发货单。
11、证人许某乙的证言，证实2012年12月、2013年2月，陈南湖曾分别向其发过两批优趣牌山椒凤爪，分别是460件及500件。后其发现货物质量不好遂退货。
12、证人谢某的证言，证实其曾于2013年1月向优趣公司的陈南湖两次共购买1900件泡椒凤爪，并于春节前销售完毕。第一次400件，货款40000多元汇到陈南湖的广西农行账号，第二次1500件货款150000至160000元，均汇到一个姓肖的徐州农行账号。陈南湖的电话是187××××8999。
13、证人缪某同的证言，证实其与丈夫谢某经营一间食品店，该店由其丈夫谢某负责进货。
14、证人肖某的证言，证实其在武汉经营笑一笑商行，经与优趣公司陈南湖联系，公司于2013年1月29日向其商行销售了一批泡椒凤爪，但因质量不好，于同年2月6日退货。同年2月26日，公司再次给其商行发货300件，同样因质量不好于同月28日退货。
15、搜查笔录及扣押物品文件清单，证实公安民警从优趣公司中查获泡椒凤爪、山椒凤爪一批、大量书证、物证等涉案物品，并予以扣押。
16、配料单，证实该配料单中记载有“双氧水2-3斤”等内容。
17、销售一览表，证实2013年1月5日至2月26日期间，优趣公司通过东兴市鑫运物流公司将8003件产品销往河南周口、贵州贵阳、湖南长沙、湖北武汉、广东大沥、云南昆明、陕西西安、浙江温州等地。
19、收据，证实2013年1月5日，优趣公司向徐某丙销售价值82025元的泡椒凤爪。
20、南宁味邦食品添加剂销售单，证实2012年12月25日和29日，陈南湖以客户“东兴优趣食品厂187××××8999”的名义分别从南宁味邦食品添加剂销售部购买10桶冰醋酸、20袋天柱山梨酸钾、8桶远大双氧水等。
21、股东会决议、法定代表人、经理、监事任职书、公司章程、企业治理组织结构图、土地使用证明、企业名称预先核准通知书、股份转让协议等，证实优趣公司是由陈南湖、张某甲共同出资，于2012年3月26日登记成立，陈南湖任公司执行董事兼经理，张某甲任公司监事。
22、现场照片，证实优趣公司的生产现场情况；
23、提取送检笔录，证实公安民警从优趣公司被查封的50g／袋、30g／袋、35g／袋规格的凤爪中，每种规格随机抽取3公斤封装送检，并从该公司车间内的浸泡液中提取500ml封装送检。
24、检验报告及鉴定意见通知书，证实经广西出入境检验检疫局检验检疫技术中心检验，从优趣公司提取的凤爪浸泡�中检出过氧化氢（含量441mg／kg）；30g／袋的悠趣牌泡椒凤爪中检出过氧化氢残留（含量71mg／kg）和山梨酸含量不符合GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求；35g／袋的样品泡椒凤爪中检出山梨酸含量不符合GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求；50g／袋的悠趣牌泡椒凤爪中检出过氧化氢残留（含量479mg／kg）不符合GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求。上述鉴定意见已告知陈南湖、张某甲。
25、价格鉴定意见书及鉴定意见通知书，证实经防城港市价格认证中心鉴定，本案查获的泡椒、山椒凤爪价值151250元。上述鉴定意见已告知陈南湖、张某甲。
26、辨认笔录（附照片），证实经南宁味邦食品添加剂销售部的徐某乙辨认，向其购买过氧化氢的人是陈南湖。
27、相关书证，证实防城港市质量技术监督局联合防城港市防城区质量技术监督局对优趣公司进行执法检查过程中，发现公司生产的泡椒凤爪添加或者掺入有毒、有害非食品原料，遂将案件移送防城港市公安局处理。
28、关于查处优趣公司生产泡椒凤爪涉案物品的说明，证实防城港市防城区质量技术监督局出具说明，由于受条件限制等原因，在2013年4月3日该局与公安部门对优趣公司进一步勘查并采取扣押措施中，执法人员进行装车清点并经过过磅核实，核准该公司的涉案物品数量。故该案的涉案物品数量以最后扣押为准；
29、情况说明，证实公安机关于2013年11月11日申请对该案扣押的泡椒凤爪和山椒凤爪予以销毁，故无法对40克／袋泡椒凤爪和50克／袋山椒凤爪抽样委托送检。
30、到案经过，证实2013年3月30日，公安机关在优趣公司将被告人张某甲抓获。
31、同案人陈南湖的供述，2011年10月份左右，其与张某甲出资在防�区那良镇北仑村北仑小学筹建优趣公司。2012年3月26日，公司经批准正式成立，注册资金50万元，其出资30万元占6股份，张某甲出资20万元占4股份。后张某甲私下将两股转给徐某甲。后来他们二人产生意见，徐某甲退出股份。其是公司的法人代表，负责生产原材料（鸡爪）和配料的采购及产品销售、财务、发放工资等。张某甲负责生产、配料和安全管理。公司成立之前，其参加质量技术监督局组织的培训，得知在生产肉制品过程中绝不允许使用过氧化氢作添加剂。后知道臭氧机能有消毒及杀菌作用，质量好，遂花了30000元购进一台臭氧机，但后来生产的记住顾客反映不能食用。
2012年6-7月，为尽快捞回投资的900000元成本，使生产泡椒凤爪的主要原料鸡爪清洗白净，消除异味，产品保鲜期更长，其从家乡浙江省温州市请来师傅教张某甲如何调制生产泡椒凤爪浸泡液和生�环节的注意事项。事后，师傅留下配料单给张某甲和徐某甲。为尽快改变公司局面，其和张某甲同意采用该配方。
为此，其分别于2012年12月25日、29日从南宁味邦食品添加剂销售部购进几桶远双氧水和山梨酸钾等配料给张某甲。张某甲按师傅教的方法来加工生产泡椒凤爪。泡椒凤爪是以生鸡爪、调味品为原料加工，属于腌泡类肉制品。生产流程（工艺）一般为：生的鸡爪-
解冻-浸泡-分割（挑选）-水煮（七成熟）-泡制到肉质膨胀-捞出-真空包装-杀菌-检验-
成品。泡制液都由张某甲配制。泡制液的配料有辣椒、味精、盐、乳酸、水等。添加双氧水的目的是清洗白净鸡爪，除去异味，使产品保鲜期更长。公司生产的“悠趣”牌泡椒凤爪，分别以30克／个、35克／个、40克／个、50克／个进行分类包装成件，包装100个至200个不等，每件定价在110元／件至130元／件间。
2013年1月5日至2月26日期间，其通过东兴市鑫运物流公司将8003件产品销往河南周口、贵州贵阳、湖南长沙、湖北武汉、广东大沥、云南昆明、陕西西安、浙江温州等地，该批货以每件110元的最低价格对外发售。其对外联系销售业务电话是187××××8999。
32、被告人张某甲的供述，2011年11月底，其与陈湖南、徐某甲出资在防城港市防城区那良镇成立防城港市优趣食品有限公司。后徐某甲退出股份，陈湖南占11份，其占2份。公司的法人代表是陈南湖。其负责工厂的生产、配料和安全生产管理，陈湖南负责生产原材料（鸡爪）采购及产品的销售、财务、发放工资等。公司厂房建成投产后，陈南湖请了一个50多岁的师傅（浙江省温州市人）来厂教其配料，并写了一张配方给其，其熟悉后就把那张配方扔掉了，徐某甲也有一张配方。工作两天后，师傅就回去了。公司生产的“悠趣”牌�椒凤爪，分别以30克（包装后每件118元）、35克（包装后每件132元）、40克（包装后每件128元）、50克（包装后市场价格不详）进行包装分类。泡椒凤爪是以生鸡爪、调味品为原料加工，属于腌泡类肉制品。泡椒凤爪生产流程一般为：生鸡爪-
解冻-清洗-分割-水煮（全熟）-泡制到肉质膨胀-捞出-真空包装-
装箱。泡制液都由其配制。泡制液的配料有辣椒、味精、盐、水、白酒、醋酸、乳酸、山梨酸钾、抗坏血酸钠、脱氧、双氧水等，天热了就放点亚硝。添加双氧水的目的是清洗白净鸡爪，除去异味，使产品保鲜期更长。陈南湖平常开展业务使用的手机号码是187××××8999。
33、户籍证明，证实被告人张某甲的身份基本情况。
针对控辩双方争议的事实，本院评析如下：
1、关于本案生产、销售金额的认定问题。
公诉机关指控，本案被告人张某甲生产、销售有毒、有害食品的金额为1031580元，计算依据是被告人张某甲及同案人陈南湖的供述和销售一览表，以及查扣的成品价值。经查，公诉机关出示的销售一览表仅可证实2013年1月5日至2月26日期间，谭某经营的东兴市鑫运物流公司为被告人公司发货的数量为8003件，但该销售一览表中规格一栏中仅标明“优趣”字样，而具体产品的包装规格不列明，被告人张某甲及同案人陈南湖对该批所售货物的具体定价陈述不一，无直接证据确定该批货物是以每件110元的最低价格对外销售。且上述发售的产品是否过氧化氢残留亦未经检验，故公诉机关对该批次货物直接认定属有毒、有害食品并以每件110元的最低价格计算，列入犯罪数额依据不足。对于2013年3月30日，本案被扣押的209箱和2470公斤泡椒、山椒凤爪产品，虽经鉴定价值为151250元。但经检验，该批成品仅有部分规格的产品过氧化氢残留。对未检出过氧化氢残留的35g／袋泡椒凤爪部分产品，以及未进行抽样检验的40g／袋泡椒凤爪和50g／袋山椒凤爪的产品，因无证据证实上述产品含过氧化氢而属有毒、有害食品。故不应将该部分产品列入犯罪数额内，应从鉴定价值中减除为宜。经计算，检验出过氧化氢残留的该部分产品价值为10730元。公诉机关指控本案的犯罪金额计算有误，应予纠正。被告人张某甲及辩护人李杰认为被查获的产品中仅有部分含有过氧化氢，且该鉴定价格及指控的犯罪数额过高的意见，本院予以采纳。
2、关于本案的定罪问题。
辩护人李杰提出本案应定生产、销售伪劣产品罪，不宜定生产、销售有毒、有害食品罪。经查，本案被告人张某甲等人因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被公安机关查处的时间是2013年3月30日，其的行为虽发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安�刑事案件适用法律若干问题的解释》施行之前，但当时没有相关司法解释规定，根据2001年12月17日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”的规定。故本案应适用2013年5月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。依据该司法解释第九条第一款规定：在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。根据本案现有的证据分析，本案并不符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪�成要件。故辩护人的以上意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人张某甲无视国法，在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，并将生产的“悠趣牌”泡椒凤爪对外销售，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立。但认定情节特别严重有误，应予纠正。本案的犯罪数额应以鉴定中心的鉴定价格减去未检出过氧化氢和检不出过氧化氢的部分产品价格后确定的10730元为准。
被告人张某甲辩称其是从2013年3月份才开始添加双氧水的，经查与事实不符。对该辩解，本院不予采纳。但被告人张某甲及辩护人李杰认为被查获的产品中仅有部分含有过氧化氢，且该鉴定价格及指控的犯罪数额过高的意见，予以采纳。
辩护人李杰提出被告人张某甲在公司里打工，其工作听从陈南湖安排，是从犯的问题。
经查明，被告人张某甲与同案人陈南湖共同�资成立优趣公司，张某甲作为公司的股东及监事，负责公司产品的生产，与同案人陈南湖共同协商使用，并在生产环节中添加过氧化氢，调配加入过氧化氢的浸泡液；陈南湖作为公司法人代表，负责生产原材料采购及产品销售、财务、发放工资等，联系师傅传授使用过氧化氢技术，负责直接购买过氧化氢。二人在共同犯罪中起均主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。故该辩解意见不成立，不予采纳。被告人张某甲归案后能如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。为严肃国法，维护国家市场经济秩序，保护公民的身体健康权不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人张某甲犯生产、销售有毒、�害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月31日起至2015年3月30日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何祥文
代理审判员 沈 洁
人民陪审员 郑锡金
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 苏春兰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……。
……。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条……。
……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。