湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终8181号
上诉人（原审原告）：周某。
委托诉讼代理人：李攀，湖南金厚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋18、19楼。
负责人：唐继国，总经理。
委托诉讼代理人：袁某系该司员工。
被上诉人（原审被告）：唐某。
被上诉人（原审被告）：黄某。
委托诉讼代理人：谢宜兰，湖南淡远律师事务所律师。
上诉人周某、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安公司）因与被上诉人唐某、黄某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(以下简称原审法院）作出的（2015）开民一初字第06034号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周某上诉请求：请求撤销原审判决并依法改判；本案一审、二审诉讼费由唐某、黄某、平安公司承担。事实和理由：1、原审法院对周某因交通事故造成的医疗费损失认定错误。周某主张的复查费用8320.68元发生在鉴定意见书之前，该项费用不属于后续治疗费而认定为医疗费损失。2、原审法院认定误工费数额错误。周某因事故在湘雅三医院住院22天，在湖南省中医药大学第二附属医院住院59天，出院康复及术后治疗仍需大量的时间，原审法院未予支持误工费不合情理。3、湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定时间不符合当时周某受伤的伤情和等级状况，鉴定意见应该以周某委托的湖南文成司法鉴定中心的鉴定意见为准。4、原审法院关于此次交通事故的赔偿责任认定错误。黄某作为车主在未检查唐某是否具有驾驶证的情况下出借车辆酿成惨祸，应承担此次损失的连带赔偿责任。5、原审法院对唐某、黄某垫付的数额认定错误。唐某垫付55000元，黄某垫付72634元。6、原审法院对被扶养人生活费计算错误且遗漏了被扶养人。
上诉人平安公司上诉请求：请求撤销原审判决并依法改判或发回重审；本案一审、二审诉讼费由周某、唐某、黄某承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，唐某在事故发生时驾驶证过期，根据保险合同，平安公司不应该对周某的损失进行赔偿，原审法院判决平安公司赔偿85807元没有依据。本案中，机动车辆保险合同约定驾驶人驾驶证在丢失、毁损超过有效期，或被依法拘留暂扣期间或计分达到12分，仍驾驶机动车的，保险人不负责赔偿。驾驶人意外伤害保险约定，被保险人酒后驾车、无有效驾驶证驾驶或驾驶无有效行驶证的机动车期间遭受伤害导致身故、伤残或医疗费用支出的，保险人不承担给付保险金责任。本案发生时因驾驶人唐某驾驶证已过有效期，不能驾驶机动车，故平安公司不应当承担责任。
周某针对平安公司的上诉辩称，唐某的驾驶证已过期，是行政法处罚的理由，平安公司不能以此拒绝赔付。平安公司针对周某的上诉辩称，最终的赔付责任不应由平安公司承担。
被上诉人黄某辩称，平安公司的上诉，认为驾驶证已过期不是平安公司拒绝赔付的理由。此外黄某当时购买保险时，平安公司未阐述保险条款，黄某也没有在上面签字，保险合同的该条款不应产生法律效力，此外平安公司就本案的另一位伤者已先行赔偿52万元。对周某的上诉认为周某已于2015年4月17日做过鉴定，鉴定以后产生的复查费用应计算在后续医疗费中。关于误工费，周某有固定收入，应按照实际减少的损失计算。从周某的银行流水看工资收入没有减少不存在误工损失。关于鉴定应当以重新鉴定的为依据。关于黄某的责任，原审法院以机动车所有人未尽核查义务认定其承担了百分之四十的责任，合理合法。黄某垫付的费用有107634元，有票据为证。关于被扶养人生活费，周某在起诉时仅仅主张了其父亲的费用，并没有主张其儿子的被抚养人生活费，原审法院认定正确。
被上诉人唐某未予答辩。
周某在一审起诉请求：1.请求判令唐某赔偿周某因机动车交通事故所受损失632079.94元（医药费182800.31元、伤残赔偿金159420元、被抚养人生活费27025元、误工费172414.61元、交通费5000元、护理费32500.02元、住院伙食补助费8000元、营养费10000元、鉴定费1600元、后续治疗费30000元、车损及施救费2980元、医疗器械340元）；2.请求判令黄某对上述赔偿承担连带责任；3.请求判令平安公司在保险范围内承担责任；4.本案诉讼费用由平安公司、黄某、唐某承担。
一审法院认定的事实：2015年1月2日7时许，唐某驾驶湘Ａ×××××小型轿车沿长沙市岳麓区滨江景观路由南向北行至上述路口欲右转弯往东行驶时，恰遇周某驾驶的A×××××小型普通客车搭乘高某某在该路口欲由东往南左转弯行驶。唐某所驾驶的A×××××小车右前部碰撞周某所驾驶的湘Ａ×××××小车的左前部，造成两车受损，驾驶人周某受伤及乘客高某某死亡的交通事故。2015年1月9日长沙市公安局交通警察支队岳麓区交通警察大队作出长公交认（岳）字[2015]第00001号道路交通事故认定书，认定唐某承担此次事故的全部责任。唐某存在拥有超过有效期（2014年10月29日到期）的驾驶证驾驶车辆的情形。
受伤当日，周某即被送往中南大学湘雅三医院治疗，于2015年1月24日出院，共计住院22天。出院诊断：左股骨上段粉碎性骨折；左股骨下端骨折；左胫骨平台骨折；左胫腓骨开放性骨折；右腓骨开放性骨折；右膝内、外侧半月板体部Ⅱ损伤；下唇贯穿伤；左膝关节半月板、前后交叉韧带损伤可能。出院医嘱：转下级医院继续康复治疗；出院带药，继续服药，促骨愈合；适当功能锻炼，恢复患肢功能，预防血栓形成；术后1，3,6照片复查，我院骨科门诊就诊；如有不适，随诊。周某提供湘雅三医院出具的《证明》、费用清单拟证明其已花费住院费用144881.92元。周某急诊及住院过程中，保险公司垫付了1万元，黄某垫付了2634.57元急诊费用、2.5万元住院费用，另行支付了6万元赔偿款、2万元安抚费。唐某垫付2万元医药费。
2015年1月23日，周某转入湖南省中医药大学第二附属医院（以下简称中医附二）住院治疗，于2015年3月21日出院，共计住院治疗59天。出院诊断：中医诊断：骨折病、气滞血瘀；西医诊断：左股骨上段粉碎性骨折术后；左股骨下端骨折术后；左胫骨平台骨折术后；左胫腓骨开放性骨折术后；左小腿中段胫前部分皮肤坏死；左内踝部分皮肤坏死；右腓骨骨折；右膝内外侧半月板损伤；左膝前交叉韧带损伤；左膝内侧副韧带损伤；左膝关节及髌上囊积液；左髌骨骨髓水肿。出院医嘱：避风寒、慎起居、畅情志；建议休息1个月，适当加强营养；坚持患者膝关节屈曲锻炼，勿暴力及劳累；定期复查（术后12周、半年、1年）；术后1年视骨折愈合情况考虑取出内固定物；不适随诊。周某提供费用清单、票据拟证明其花费了27661.42元住院费用、并340元轮椅费用。
出院后，周某相继至中南大学湘雅二医院和中医附二门诊复查，分别花费1327元、6993.68元门诊费用。
2015年4月17日，湖南文成司法鉴定中心出具湘文成司法鉴定中心[2015]临鉴字第F2-216号《司法鉴定意见书》，认定被鉴定人周某构成八级伤残，后期医疗费用原则上按实际发生的确认，建议给予后期医疗费用叁万元，误工休息时间评定为365日，住院期间予以壹人护理，出院后予以壹人护理180日。周某为此支付鉴定费1600元。
庭审过程中，黄某对周某的伤残等级、后期医疗费、伤休误工时间、出院后护理时间向原审法院申请重新鉴定，经原审法院委托，湖南省芙蓉司法鉴定中心于2016年5月31日就上述事项作出湘芙蓉司法鉴定中心[2016]临鉴字第478号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人周某左下肢多处粉碎性骨折、左膝关节韧带损伤经手术及系列对症支持治疗后，遗留左下肢功能障碍，评定为Ⅸ（玖）级伤残。后续医疗费28000元左右。伤休误工期评定为12个月；出院后建议1人护理4个月左右。
另查明，周某系中医附二临床治疗部门在职职工，副主任医师岗位。周某与乘客高某某系母子关系，高某某在事故中未花费医药费。其父亲周某某，1953年3月19日出生，住湖南省×××××村××组××号，由周某等2个儿子共同扶养。
再查明，湘Ａ×××××小车所有人为黄某，本案交通事故发生在唐某借用该车用于接亲途中。该车在保险公司处购买了交强险、50万元限额的商业险以及不计免赔。事故发生在保险期内。
就本案交通事故，湖南省长沙市岳麓区人民法院作出（2015）岳刑初字第396号刑事判决书，判决人唐某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月（已服刑完毕）。保险公司亦已就案外人高某某的死亡在保险额度内赔付其夫周某某、其子周某（也即本案周某）、周某某各项赔偿款共计526193元（伤残项下赔偿11万元，商业险内赔偿416193元）；周某也向保险公司出具了《承诺书》，放弃在交强险内优先赔付的权利。
原审法院对于双方有争议的证据、事实认定如下：
1、针对本案涉及的两份鉴定意见书。周某认为，芙蓉司法鉴定中心的鉴定时间不符合当时受伤的伤情和等级状况，应以周某委托的文成司法鉴定中心的鉴定结果为主；平安公司、黄某、唐某则认为，经各方一致同意，已由法院委托对周某的伤残等级等事项做出了重新鉴定，本案的相关赔偿项目应以该份鉴定结论为主。对此，原审法院认为，芙蓉司法鉴定中心的《法医临床司法鉴定意见书》是在诉讼过程中，经双方当事人同意，由原审法院委托进行的，程序合法，意见中肯，原审法院予以采纳。
2、周某主张其误工损失包含每月工资12278元（应发工资3392.8元+奖金9380元）、年终奖金19141元，并提供的中医附二人事科出具的《证明》、财务部门出具的工资明细拟作证明。平安公司、黄某、唐某对此均不予认可。周某于庭后补交其事故发生前后一年的工资流水，拟证明其实际误工损失；该流水显示：除年终奖金（2014年1月28日所发35010元、2015年2月12日所发19141元）外，2014年1-12月期间周某所得收入为23987.25元，2015年1-12月期间为31105.37元，并未显示有每月奖金的发放。原审法院认为，周某所提供的上述证据显示周某在事故前后并不存在工资收入的明显降低，亦未能证明周某有奖金收入的减少，因此无法证明其确实存在误工损失。
3、平安公司、黄某、唐某对周某提供的住院期间的护理费收据2张、门禁IC卡领用表不予认可；原审法院认为，在缺乏正式发票及护理合同佐证的情况下，上述证据无法证明周某的护理费损失，对此不予采纳。
一审法院认为：一、关于周某因本次交通事故造成的损失，原审法院综合相关证据和事实，依法认定如下：
1、医药费损失175178元（2634.57+144881.92+27661.42），上述门诊费用有相应发票予以佐证，原审法院予以确认；周某两次住院费用虽未能开具发票，但结合其住院费用汇总清单可以对其费用总额进行认定，原审法院予以认可。对于周某主张的出院后复查费用（1327+6993.68），属于后续治疗的费用部分，不属本项医药费损失。故此，对周某的超出部分，原审法院不予支持；
2、住院伙食补助费4860元，周某共计住院81天，原审法院对其住院伙食补助费计算为4860元（60×81），超出部分的诉求不予支持；
3、后期治疗费28000元，鉴定意见认定后续治疗费用约2.8万元，原审法院予以认可，超出部分的诉求不予支持；
4、营养费5000元，考虑到周某多处骨折，构成九级伤残，且出院医嘱有加强营养的记载，原审法院酌情认定周某所需营养费为5000元，超出部分诉求不予支持；
5、残疾赔偿金115352元。周某构成九级伤残，定残之日未满六十，其残疾赔偿金计算年限为20年。周某在城镇居住，其残疾赔偿金计算为115352元（28838×20×20%），对周某主张的超出部分，原审法院不予支持；
6、护理费23597元。司法鉴定意见确定的护理期为出院后1人护理4个月，对周某因此次交通事故所致出院后的护理费损失，原审法院酌情按2015年度城镇非私营单位其他服务业平均工资计算为14166元（42499÷12×4）；周某伤后住院治疗81天，其住院期间的护理费损失，原审法院酌情按上述行业平均标准计算为9431元（42499÷365×81）；故此，周某的护理费损失共计23597元，超出部分的诉求，原审法院不予支持；
7、交通费2000元，周某主张交通费5000元，但未提供任何正式票据，考虑周某住院期间，其本人与家属确有交通费用的支出，对其交通费损失，原审法院酌情认定为2000元，超出部分不予支持；
8、误工费。周某未能提供证据证明其确实存在误工的损失，故此对于周某主张的误工费，原审法院不予支持；
9、被扶养人生活费18413元，事故发生时周某父亲61岁，农村户口，由二子共同扶养，其被扶养人生活费应计算为18413元（9691×19×0.2÷2），超出部分原审法院不予支持；
10、残疾辅助器具费340元，周某多处骨折，确有该项费用的支出，对周某的该项诉请，原审法院予以支持；
11、财产损失2000元，此次交通事故造成周某车辆受损，但除施救费票据外，周某并未提供其他证据证明其具体损失，故对周某的财产损失，原审法院酌情认定为2000元；超出部分不予支持；
12、鉴定费1600元，该项费用有司法鉴定意见书和票据为证，原审法院予以支持；
以上周某的各项损失共计为376340元，其中医疗费项下损失213038元，伤残项下损失159702元，财产项下损失2000元，鉴定费损失1600元；黄某已垫付107634元，唐某垫付2万元。
二、关于赔偿责任的承担问题。1、长沙市公安局交通警察支队岳麓区交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》程序合法、内容真实、责任划分明确，原审法院予以采信，即由唐某方承担此次事故的全部责任。
2、平安公司作为涉案车辆的承保方，应在保险限额内优先进行赔付，不足部分再由唐某承担。但考虑到除已垫付了1万元医药费外，涉案车辆所购交强险伤残项下保险限额已在另案中理赔完毕，商业险项下亦仅余83807元的赔偿限额，仅凭平安公司不足以承担对周某的赔偿责任。
唐某存在驾驶证过期问题，虽不影响其驾驶技能，与本案事故的发生没有法律上的因果关系，但根据道路交通安全法实施条例的相关规定，在驾驶证过期期间是不得驾驶车辆的。唐某明知所持驾驶证存在过期情形，仍向他人借车驾驶；黄某作为车主，在出借车辆时理应对此尽到足够审慎的注意义务。故此，在本案中，黄某存在一定的过错，对事故的发生具有一定程度的责任，理应对周某因此次事故所致的损失承担相应的补充赔偿责任。对周某方要求黄某承担连带责任、对平安公司的因驾驶证过期商业险拒赔等主张，原审法院不予支持。
故此，结合本案具体情况，原审法院酌情认定，本案赔偿责任应先由平安公司承担，不足部分由唐某承担，黄某在唐某的责任范围内承担40%的补充责任。
3、具体而言，因平安公司已事先垫付1万元医药费，故平安公司还应在保险限额内赔付周某85807元（其中交强险财产限额内赔付2000元，商业险限额内赔付83807元）。
对于保险赔付后，周某尚余的共计280533元的各项损失（其中含鉴定费损失1600元），应由唐某承担，黄某应在112213元（280533×40%）的范围内承担补充责任。因唐某已垫付20000元医药费，故唐某还应向周某支付各项赔偿款共计260533元。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内赔付周某各项赔偿款共计85807元；二、唐某于本判决生效之日起十日内赔付周某各项赔偿款共计260533元，黄某在其中112213元的范围内承担补充责任；三、驳回周某的其他诉讼请求。
二审中，周某提交了如下证据：证据一，出生证明、户口本，拟证明周某有一子周某某需抚养，应认定该被扶养人生活费；证据二，周某所在医院的科室奖金发放情况，拟证明应认定周某的误工费用。
黄某质证称该两份证据系逾期提交，关于周某某的被扶养人生活费，周某在原审中并没有主张，增加的诉讼请求应该另行主张；对奖金发放情况的真实性、合法性、关联性均有异议。平安公司质证意见同黄某一致。
本院对上述证据审查核实后认为：周某儿子周某某的被扶养人生活费其未在起诉时主张，其可就该费用另行主张权利，故本院对该证据不予采信。关于奖金发放情况，因有发放表，故对其确有奖金发放的事实本院予以采信。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、黄某及平安公司责任的承担问题；二、鉴定意见的采信问题；三、医疗费、误工费及被扶养人生活费的认定问题。
一、黄某及平安公司的责任承担问题。黄某的责任承担问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。本案中黄某作为湘Ａ×××××小车车主，在将车辆外借时未审慎核查唐某的驾驶资质，存在一定的过错，结合其过错程度及原因力大小，本院对原审法院认定黄某承担40%的损失予以维持。周某上诉称黄某应承担连带责任，因该上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。平安公司的责任承担问题。本案中唐某通过公安机关车辆管理部门组织的驾驶证资格考试，依法取得了合法有效的驾驶资格。虽然在出险时驾驶证已过有效期，但逾期不足一年，当时其驾驶证并未被公安机关吊销，仅属于脱审状况，该状态并不一定意味驾驶人驾驶能力的丧失。此外针对该条款，黄某称购买保险时平安公司未对其提示与说明，现平安公司未向法院提交其与黄某的商业三者险保单,也未提交证据证明其就该免责条款对黄某予以提示和说明，平安公司应当承担举证不能的法律后果，故对平安公司上诉称其在商业三者险范围内免责的上诉请求，本院不予支持。
二、鉴定意见的采信问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。本案中在一审审理过程中，黄某对周某单方委托湖南文成司法鉴定中心出具的司法鉴定意见提出异议，原审法院组织双方当事人进行重新鉴定并依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心作出司法鉴定意见。芙蓉司法鉴定中心具有鉴定资质，鉴定方法科学，鉴定结论客观，故本院对原审法院采信该司法鉴定意见予以维持，对周某上诉称应采信其委托的司法鉴定意见不予支持。
三、医疗费、误工费及被扶养人生活费的认定问题。周某上诉称其发生在出院后的复查费8320.68元应计入医疗费不应计入后续治疗费范畴，因该费用发生在第一次司法鉴定后，且司法鉴定中明确载明后续治疗费，故本院对原审法院将该笔费用纳入后续治疗费中予以维持。误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，周某系湖南中医药大学第二附属医院放射科医生，根据其提交的科室内奖金发放表及湖南中医药大学第二附属医院人事科证明等，其尚因交通事故导致月奖金未发放，根据查明的事实周某2015年收入为50246.37元，综合其确有奖金损失及司法鉴定意见明确误工期12个月，本院依据2015年湖南省城镇非私营单位卫生和社会工作在岗职工年平均工资70720元扣除其2015年收入，认定误工费20473.63元。周某还主张原审漏算其子周某某的被扶养人生活费，因其在原审时未主张，且在二审中各方当事人无法达成调解，故对周某的该主张，本院不予支持，周某可另行主张权利。关于垫付费用，因各方在调解协议书中予以明确，故对原审法院认定的黄某与唐某的已赔付数额本院予以维持。
综上，周某的各项损失396813.63元，平安公司应赔偿95807元，又因其已先行赔付10000元，尚应赔偿85807元。其余各项损失301006.63元，由唐某承担，黄某在120402.65元的范围内承担补充赔偿责任。又因唐某已先行赔付20000元，尚应当向周某赔偿281006.63元。
综上，原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2015）开民一初字第06034号民事判决第一项；
二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2015）开民一初字第06034号民事判决第二项、第三项；
三、唐某于本判决生效后十日内向周某赔付各项损失共计281006.63元，黄某在其中的120402.65元范围内承担补充赔偿责任；
四、驳回周某其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3460元，由唐某承担。二审案件受理费3460元，由周某承担1730元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担1730元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 戴 睿
代理审判员 赵康宁
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。