陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终1065号
上诉人（原审被告）西安筑路机械厂。住所地西安市新城区长缨西路***号。
法定代表人詹秦波，该厂厂长。
委托代理人李治军，陕西浩公律师事务所律师。
委托代理人冯苏民，男，1963年6月7日出生，汉族，该公司企业发展部部长，住西安市新城区。
被上诉人（原审原告）西安天瑞置业有限公司。住所地西安市新城区长缨西路***号。
法定代表人杜刚，该公司总经理。
委托代理人杨正国，陕西至正律师事务所律师。
委托代理人徐蕾，陕西至正律师事务所律师。
原审第三人华达建筑工程有限公司。住所地西安市高新区光德路*号FIB厂房。
法定代表人张俊海，该公司董事长。
委托代理人樊瑞，男，1986年2月14日出生，汉族，该公司员工，住西安市。
委托代理人李全斌，男，1962年11月18日出生，汉族，该公司员工，住西安市雁塔区。
上诉人西安筑路机械厂因与被上诉人西安天瑞置业有限公司（以下简称天瑞公司），原审第三人华达建筑工程有限公司（以下简称华达公司）委托代建合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2330号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了该案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年12月31日，天瑞公司与西安筑路机械厂就西安筑路机械厂住宅楼建设签订《代建合同》，约定住宅楼工程由天瑞公司代理西安筑路机械厂完成建设，住宅楼造价为2000元／平方米。合同第四条付款方式为：剩余工程款除3%质保金在交钥匙（包括相关验收资料）后十日内付清。2008年3月5日双方签订“西筑3号楼商、住面积分摊确认单”，第四条约定：两个消防水池建筑面积约为293.37平米（暂作参考），未计入测量总面积内（根据测量规范不计入办证面积），但应计入建筑成本。庭审中天瑞公司主张两个消防水池成本造价为586740元，西安筑路机械厂同意按照水池成本造价420000元给付天瑞公司，同时要求对天瑞公司所欠水电费132000元在上述款项中予以扣除，天瑞公司对两个水池成本造价420000元表示认可，对欠西安筑路机械厂水电费132000元认可，表示同意在工程尾款中予以扣除。2007年7月13日天瑞公司（发包人）与第三人（承包人）签订建筑工程施工合同，约定甲方（天瑞公司）将“西安筑路机械厂3号住宅楼”工程发包给乙方（华达公司）施工。开竣工日期：2004年6月6日至2006年1月26日。第15条：工程竣工结算时，甲方（天瑞公司）从应付乙方（华达公司）之工程款内，按照工程合同价款的3%预留工程保修费，该保修金甲方应专户存入银行备用。保修期按照国务院发布的《建设工程质量管理条例》执行。甲方应在协商的保修期满后20天内，将该保修金和利息一并退还乙方，保修责任仍应由乙方继续承担。第28条增订款：乙方对主体工程质量终身负责，保修执行279号令，再延期一年。天瑞公司与西安筑路机械厂均认可工程尾款也就是质保金，西安筑路机械厂认可扣留天瑞公司工程尾款1358453元作为质保金。2007年7月13日西安筑路机械厂与华达公司签订协议书，第5条约定：在3号楼工程向有关部门提交竣工验收的申请后三十个工作日内，乙方（华达公司）向甲方（西安筑路机械厂）交付全部工程（并提交住宅楼钥匙）。第10条：甲方直接交付给乙方的款项及天瑞公司原先支付给乙方的所有款项视为甲方已经预先支付的工程款，在工程结算总价款支付时一并扣除。2007年12月27日的竣工验收会议纪要，载明“西安筑路机械厂3号商住楼工程”工程质量合格，观感检查验收评价为好，同意交付。庭审中，西安筑路机械厂认为该3号楼工程外墙渗水属工程质量问题，应执行《建筑工程质量管理条例》第四十条第二项“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期5年”的规定。但其提交给天瑞公司的“关于3号住宅楼部分住户墙体潮湿情况的函”及给中院的情况反映等均不能证明天瑞公司已收到该函及信息。
天瑞公司诉至西安市新城区人民法院称，2002年12月31日，其公司与西安筑路机械厂就西安筑路机械厂住宅楼建设签订《代建合同》，约定住宅楼工程由其公司代理西安筑路机械厂完成建设，住宅楼造价为2000元／平方米，2008年3月5日其公司与西安筑路机械厂就该工程签订《西筑3号楼商住面积分摊确认单》，双方确认“两个消防水池建筑面积约为293.37平米，未计入测量面积内但应计算建筑成本”，2013年6月28日西安市中院(2008)西民初字第14-2号民事判决书对上述事实予以确认，经其公司多次催要，截止起诉前西安筑路机械厂仍未支付消防水池成本费用586740元。截止起诉前，西安筑路机械厂已支付工程款43923327元，尚欠工程款1358453元未支付。现其公司依法请求判令西安筑路机械厂支付两个消防水池建筑成本费用586740元及工程尾款1358453元。
西安筑路机械厂辩称，天瑞公司的诉请均不能成立：1、关于消防水池的建筑成本，其测算为414218.4元，并且该消防水池并不是其公司一方使用，应按比例分摊消防水池成本。2、天瑞公司要求支付的工程尾款实际为质量保修金，其公司扣留质量保证金是合法的。3、涉案的工程是由华达公司承建的，本案应当中止审理，待华达公司诉其为被告、天瑞公司为第三人的案件判决生效后再审理本案。4、其扣留的质量保证金已部分用于三号楼的维修，其公司同意在扣除已维修费用并且其公司维修完3号楼外墙渗漏后退还质量保证金给天瑞公司。
华达公司述称，1、涉案工程于2007年12月底经验收合格后交付于西安筑路机械厂，至今未收到任何关于房屋修缮的通知。且该工程截止2013年西安筑路机械厂委托第三方修缮时，已经过了质保期，其公司没有承担维修费用的义务。2、截止目前为止，西安筑路机械厂尚欠其公司工程尾款300余万元没有支付。3、西安筑路机械厂提出的质量问题中，诸如电梯、水阀等设施由天瑞公司提供，与其公司无关。
原审法院认为，天瑞公司与西安筑路机械厂签订的《代建合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，对双方当事人均具有约束力。合同约定西安筑路机械厂扣留天瑞公司3%的工程尾款，庭审中双方确认该工程尾款即质保金为1358453元。天瑞公司请求西安筑路机械厂返还该质保金，西安筑路机械厂辩称因3号楼出现墙面返潮渗漏等质量问题，认为维修费用应从质保金中予以扣除，并坚持认为质保责任由天瑞公司承担，不是华达公司的问题，故其也没有必要与华达公司协商墙面返潮渗漏问题。法院认为自2007年11月27日该3号楼验收合格至今，西安筑路机械厂未能提供其在工程保修期内已向天瑞公司提出墙面返潮渗漏等质量问题，也未就该上述质量问题与天瑞公司进行协商，在本案之前也未向相关部门就上述墙面返潮渗漏工程质量问题主张过任何权利。现西安筑路机械厂辩称3号楼墙面返潮渗漏属工程质量问题应由天瑞公司承担质保责任，法院认为西安筑路机械厂的抗辩事由已过质保期，不予采信。故天瑞公司主张西安筑路机械厂返还工程尾款1358453元法院予以支持。鉴于双方对两个消防水池的成本价均同意按420000元计算，对此法院予以确认。对于天瑞公司所欠水电费132000元西安筑路机械厂同意在该420000元中予以扣除，法院予以准许。综上依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条，《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，原审遂判决：一、被告西安筑路机械厂于本判决生效之日起十日内一次性支付原告西安天瑞置业有限公司两个消防水池建筑成本费用288000元（已扣除水电费132000元）；二、被告西安筑路机械厂于本判决生效之日起十日内一次性支付原告西安天瑞置业有限公司工程尾款（质保金）1358453元。案件受理费22307元由被告承担。（鉴于原告已预付，被告随前款直付原告）。
宣判后，西安筑路机械厂不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实及审判程序均错误，对其鉴定申请未作任何答复。一、一审判决认定“自2007年12月27日3号楼验收合格至今，其未能提供在工程保修期内向天瑞公司提出墙面返潮渗漏等质量问题的证据，也未就该质量问题与天瑞公司进行协商，在本案之前也未向相关部门就此主张过任何权利”属于认定事实错误。真实情况为：从2008年到2014年4月期间，其和天瑞公司的委托代建合同纠纷一直在法院审理，涉案房屋也是经法院判决后才交付给其，其在此期间多次要求和天瑞公司协商质保的善后问题，天瑞公司均不予协商。为此，其将该情况于2009年10月9日和2013年6月17日向西安市中级人民法院进行了反映，并于2012年12月23日分别向天瑞公司、华达公司邮寄了“关于3号住宅楼部分住户墙体潮湿情况的函”。华达公司回函认为已过质保期，但合同约定的质保期为6年，实际上并未超过质保期。而向天瑞公司邮寄的两份函件仅退回一份，其完全有理由认为天瑞公司已收到了该函。并且在2016年2月18日其和天瑞公司的往来函件中其亦要求天瑞公司解决相关问题，只是双方没有形成统一意见，并非一审判决所认定的双方未协商过，其未主张过权利。二、一审判决认定“其坚持认为质保责任由天瑞公司承担，不是华达公司的问题，故其也没有必要与华达公司协商墙面返潮渗漏问题”是错误的。一审法院从未向其明示过质保责任应由华达公司承担，所以根本不存在其坚持要求天瑞公司维修的情形。因渗漏等原因尚未查清，其只能依照《代建合同》和西安市中级人民法院的判决结果要求天瑞公司承担保修责任。三、天瑞公司辩称未收到函件，责任在其自身，应由其自行承担不能收到通知的责任。天瑞公司的注册地为西安市长缨西路l63号，但天瑞公司2009年就不在此办公，2010年就不再年检（有工商档案为证），并且从未将新的办公地址告知其，故应由天瑞公司承担邮件无法送达的责任。四、一审判决认为其提出的质量问题抗辩事由已过质保期，不予采信是错误的。本案案由是合资、合作开发房地产合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，依据《代建合同》第七条的约定，天瑞公司不仅负责保修还负责设计等事项。其只是初步判断引起屋内返潮漏水的原因可能是外墙渗漏所致，并不能排除设计缺陷等原因。为此其向一审法院递交了鉴定申请，请求对渗漏原因进行鉴定，但一审法院未做出任何答复，在没有查清返潮渗漏原因是施工问题还是设计问题的情况下，将本案等同于建设工程施工合同处理是错误的。即使按照建设工程施工合同处理，也应当依法确定涉案工程的维修主体。上诉请求：1、撤销一审判决第二项，将案件发回重审或者改判驳回天瑞公司的一审诉讼请求；2、判令天瑞公司对其建筑物进行修缮；3、判令上诉费由天瑞公司承担。
天瑞公司辩称，一、一审判决认定自2007年12月27日3号楼验收合格至今，西安筑路机械厂未能在工程保修期内就墙面返潮渗漏等质量问题提出主张及权利之事实正确，西安筑路机械厂的上诉理由不能成立。1、根据《建设工程施工合同》的约定及国务院颁布的《建设工程质量管理条例》的规定，涉案3号楼电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的保修期为三年（即从2007年12月27日到2010年12月27日），屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期为六年（即从2007年12月27日到2013年12月27日），西安筑路机械厂在保修期内从未就房屋质量问题向其公司提出过要求。2、西安筑路机械厂所称的西安市中级人民法院审理的案件，是双方因3号楼工程结算发生的纠纷，并不涉及房屋维修问题，并且在该案审理中其公司从未收到西安筑路机械厂关于房屋质保的函件，更不存在双方协商之事。3、其公司也从未收到西安筑路机械厂所称的2012年12月23日的邮件，西安筑路机械厂单方认为其公司收到了函件，无事实依据。4、2016年2月18日的往来函件已过质保期两年多，西安筑路机械厂以此证明其在保修期内提出主张，显然不能成立。并且该函件也充分说明双方是可以互通邮件的，并非西安筑路机械厂所说的无法送达。二、西安筑路机械厂以一审法院从未明示过质保责任由华达公司承担为由提出上诉，与事实及法律相违背。根据《建设工程施工合同》、《713协议》的约定及《建设工程质量管理条例》的规定，3号楼工程质保问题应由华达公司承担，西安筑路机械厂也明确知道华达公司应对3号楼工程的施工质量负责并履行保修义务。三、西安筑路机械厂对已超过质保期的房屋提出鉴定申请及要求，没有法律依据，西安筑路机械厂该上诉理由不能成立。如前所述，本案3号楼屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期为六年。住建部《建设工程质量保证金管理办法》则明确规定了缺陷责任期及缺陷责任期内的相关责任。故西安筑路机械厂于2016年8月16日对缺陷责任期外的房屋提出鉴定，显然与法不符。四、西安筑路机械厂上诉要求其公司对其建筑物进行修缮的请求，非本案一、二审审理的事项和范围，且3号楼的修缮责任应由施工单位华达公司承担，故该上诉请求应予驳回。
华达公司述称，一、同意西安筑路机械厂的第一项上诉请求，质保金不应向天瑞公司支付。二、不认可西安筑路机械厂的第二项上诉请求，因为质保期已经超过了合同约定的时间。
经审理查明，西安筑路机械厂在一审中称，其分别于2012年12月23日、12月27日就涉案工程存在墙面返潮渗漏等质量问题向天瑞公司发函，其中2012年12月23日的函被退回，2012年12月27日的函未被退回。天瑞公司则称，其从未收到过西安筑路机械厂发出的上述函件。西安筑路机械长同时称，其亦于2012年12月27日就涉案工程存在墙面返潮渗漏等质量问题向华达公司发函，并提供了华达公司的回函，华达公司在二审中对该回函不予质证。一审判决查明的其余事实属实。
本院认为，天瑞公司和西安筑路机械厂签订的《代建合同》、《西筑3#楼商、住面积分摊确认单》等协议均系双方当事人的真实意思表示，协议的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，对双方均具有约束力。天瑞公司依据上述协议在一审起诉要求西安筑路机械厂支付其两个消防水池建筑成本费用586740元及工程尾款1358453元。对于一审判决西安筑路机械厂支付天瑞公司两个消防水池建筑成本费用288000元一节，双方当事人均未提起上诉，本院予以确认。现西安筑路机械厂仅针对一审判决其支付天瑞公司1358453元工程尾款（质保金）提起上诉，因双方当事人在一审中均认可天瑞公司起诉的该笔工程尾款即《代建合同》约定的质保金，而在之前西安筑路机械厂作为原告起诉被告天瑞公司和第三人华达公司委托代建合同纠纷一案中，生效判决认定西安筑路机械厂应向天瑞公司支付3#楼工程款2253517.84元（不包含质保金），而涉案工程已于2007年12月27日验收合格，并于2009年4月25日实际交付使用，故天瑞公司要求西安筑路机械厂返还质保金有事实和法律依据。对于西安筑路机械厂上诉认为，涉案工程存在墙面返潮渗漏等质量问题，应将质保金在扣除实际维修损失后退还给天瑞公司的理由，因西安筑路机械厂在一审中并未就其辩称的质量问题进行反诉，因此对其提出的关于质量的抗辩，本案不予涉及。据此，一审判决西安筑路机械厂向天瑞公司返还1358453元工程尾款（质保金）并无不妥，西安筑路机械厂不予退还质保金的上诉理由，本院不予采纳。综上，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17026元（西安筑路机械厂已预交），由西安筑路机械厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 王慧芳
代理审判员 辛 娟
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 陈 肖