湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鄂03刑终124号
原公诉机关十堰市张湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹云慧，男，1965年9月1日出生于湖北省武汉市，住湖北省十堰市张湾区。被告人曹云慧因涉嫌故意伤害罪，于2015年4月13日由十堰市公安局张湾区分局决定对其取保候审。
辩护人罗利，湖北嘉略律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）王某。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）王某1。
湖北省十堰市张湾区人民法院审理十堰市张湾区人民检察院指控原审被告人曹云慧犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人李某对原审被告人曹云慧，原审附带民事诉讼被告人王某、王某1提起附带民事诉讼一案，于2016年4月21日作出（2015）鄂张湾刑初字第00360号刑事附带民事判决书。宣判后，原审被告人曹云慧不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长并主审，审判员张友山、刘学平参加评议的合议庭，经过阅卷、审核证据、组织调解，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。因原审被告人曹云慧申请对本案附带民事部分进行调解，依法报请本院院长批准，扣除审限二个月。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原判认定，2014年12月7日15时许，李某1等人在十堰市张湾区凯旋大道谢家新村23栋路口处，因错车和停车问题与王某1等人发生口角，后双方发生争执，原审被告人曹云慧认为李某踢了自己的干女儿王某1，遂从李某身后搂住其脖子致李某摔倒在地，李某倒地后，王某上前撕扯李某。原审被告人曹云慧与被害人李某被他人拉开后，被害人李某欲起身站立，因腿部受伤疼痛再次倒地。被害人李某就医后，被诊断为右膝关节前交叉韧带断裂、胫骨髁间棘骨折。经法医鉴定，李某的损伤程度属轻伤二级。
认定上述事实的证据如下：
1、十堰市公安局张湾区分局受案登记表、立案决定书，载明案件的来源。
2、书证
（1）被告人曹云慧的户籍证明，载明其身份信息。
（2）十堰市公安局张湾区分局东岳路派出所出具的到案经过，载明2014年12月11日，被告人曹云慧被传唤到案接受调查。
（3）李某的病例材料、检查报告、出院记录、手术记录，载明李某的伤情。
（4）现场方位图，载明案发现场的位置。
3、辨认笔录及照片，载明曹云慧辨认出李某是在十堰市张湾区谢家新村被其摔倒的年轻男子；李某对案发地点的辨认。
4、十堰市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书（十公刑鉴法字[2015]Z026号），载明李某损伤程度属轻伤二级。
5、证人证言
（1）李某1的证言：2014年12月7日下午，我在楼下小区停车时，因为错车和三个女的发生争执。当时我母亲王某坐在路边商店门口晒太阳，她问我怎么有人骂我，我说一群神经病不用理她们。说完我继续往下走，我母亲跟对方吵了起来。这时对方又来了一个穿黑衣服的女的（王某）和一个年轻的小伙子，我父亲李某2和弟弟李某也从楼上下来了。我正在和对方争论时听到后面打起来了。我转身看见李某面朝右，倒在人行道上，对方一个年纪大的男的（曹云慧）压在他身上抱着他的胳膊，那个孕妇（王某1）在一旁弯着腰拉扯我弟弟的衣服，那个穿黑衣服的女的站在旁边踢我弟弟的胳膊，我父亲拽着那个穿黑衣服的女的把她往旁边拉。我父亲拉拽那个女的时候，那个女的没站稳，把她穿的高跟鞋后跟崴断了。周围有人把压在我弟弟身上的男的拉了起来，后来那个男的跑了。
（2）李某2的证言：2014年12月7日下午，我在家里阳台上晒太阳的时候，听到大儿子李某1在楼下和两个女的吵架，小儿子李某跟我下楼看发生了什么事。我跟对方的小伙子说不要吵了，我刚说完话一转身就看到李某头朝坡下、脚朝坡上仰面躺在人行道上，对方那个年纪大的男的（曹云慧）坐在李某身上，双手抓着李某的手，把他按在地上不让他起来。我上前弯腰拉这个男的，对方有人过来打我。我看到坐在李某身上的那个年纪大的男的不知道什么时候已经站起来走了，李某坐在路边抱着右腿说腿疼站不起来。
（3）王某的证言：2014年12月7日15时许，我在谢家村成英商店门口晒太阳，突然听到有人争吵，我看到我大儿子李某1因为停车和三个女子吵起来，我丈夫李某2、小儿子李某听到吵架也下楼了。他们吵着要打架，我就拦在一个年轻男子和李某1之间，把他们往两边推，劝他们不要打，这时另外一边穿黄色袄子的中年男子（曹云慧）抱住李某的脖子把李某摔倒在地，后来李某的右腿骨折了。
（4）王某的证言：2014年12月7日下午，我在我们家楼下准备开车出去，因为让车的事和一个穿西服的小伙子（李某1）吵了起来。我打电话让我丈夫下来挪车，我刚打完电话，就看到他们打了起来，我没看到谁先动手的，只看到曹云慧仰面躺在地上，穿格子衬衣的小伙子（李某）骑在他腹部挥拳往下打，因为我当时在他身后，没看到具体打在什么地方。我在格子衬衣小伙子身后用左胳膊勒住他的脖子，右手抓住他使劲往后拉，想把他拽起来，那个老头（李某2）站起来用手掰我的右手小拇指，我的手指很疼，就松开了胳膊，并用左手抓那个老头的耳朵。我看到格子衬衣小伙子还骑在曹云慧身上，就弯腰继续用左胳膊勒住他的脖子，用右拳朝他背后打了几拳，这时不知道谁在我右侧推了一下，我就从格子衬衣小伙子身后摔倒在马路上了。我摔倒的时候左鞋跟还被崴坏了，我就到商店前面平台处把鞋子脱了扔在地上。王某1当时捂着肚子坐在商店门口的长条椅子上，我坐在她身边。我刚脱完鞋看到格子衬衣的小伙子和曹云慧都从地上站起来了，格子衬衫的小伙子没站稳，从人行道摔倒在了马路上，接着他没站起来，坐在地上抱着右腿说腿疼。
（5）王某1的证言：2014年12月7日下午，我和我姐姐王某等人准备外出，在楼下因让车和对方司机发生争执，对方一个穿格子衬衣的男子（李某）碰了我，因为我正怀孕觉得不舒服，就被我的伴娘扶到商店旁边的凳子上坐着。那个年轻小伙子总共倒地了两次，第一次是他和我干爹曹云慧一起倒地的；第二次是我干爹和那个年轻小伙子分开后，他站起来了大半个身子忽然倒地上了，当时没有人碰他。
（6）吕某,4的证言：我给王某的老公陈东打电话说楼下在吵架，让他赶紧下来看看。等我打完电话，转身看到王某1的干爹（曹云慧）躺在地上，对方司机的弟弟（李某）骑坐在他肚子上跟他相互撕扯，对方司机的父亲（李某2）跪在一旁撕扯曹云慧的衣服。王某在李某的身后，双手拽着他的后衣领把他往后拉，李某2把王某的手掰开后抓着她的手把她往后推了一把，王某仰面摔倒在人行道下面的马路上。
（7）江某1的证言：2014年12月7日14时50分，我从谢家新村走到居委会对面商店时，看到坡上路口有人吵架。一个老爷子（李某2）、一个老太太（王某）、一个穿黑色西服的小伙子（李某1）、一个穿格子衬衣的小伙子（李某）和对方一个胖女的、一个穿白衣服的女的（王某1）、一个穿黑衣服的女的（王某）、一个年纪大的男的（曹云慧）、一个小伙子争吵。曹云慧从李某身后用左手勒住他脖子往后，李某右边身体倒地，曹云慧压在他身上。后来曹云慧放开李某跑了，李某没坐起来就继续躺在地上。
（8）江某2的证言：2014年12月7日中午，我在居委会附近坡上的路边上打牌玩，后来听到有人吵起来，不知道怎么回事打了起来。我看到有一个人仰面倒在地上，老李家的二儿子（李某）压在那个人身上，我还没看清他们是怎么回事，旁边的人就都围上去了。后来我就看到李某抱着腿坐在地上，感觉好像腿受伤了站不起来。
（9）尚某,4的证言：门诊病历显示李某是2014年12月7日到我们医院就诊的。门诊医生让李某做了右膝X线检查，发现李某右膝胫骨髁间嵴骨折，因此到我们科室做进一步的检查和治疗。李某到我们科室时，右膝有明显的红肿，右膝盖正前方有轻微擦伤。我们对李某的右膝做了核磁共振检查，发现李某的右膝关节内韧带断裂。这种膝关节胫骨髁间嵴骨折是由无法控制的外力引起的，一般情况下由猛烈撞击伤造成；膝关节前交叉韧带断裂是由无法控制的外力或综合用力造成的，一般情况由扭伤、摔倒、踢打等情况造成。膝关节前交叉韧带断裂可能引起膝关节前交叉韧带与胫骨附着点的胫骨骨折造成综合性的合并伤。两者之间有一定的关系，但是还是要通过设备来确认是否存在必然的联系，不排除两者存在一定的关系，需要专业的人员进行确认。
6、被害人李某的陈述：2014年12月7日下午，我在谢家新村自家出租房内，听到楼下有人争吵，我从窗户往下看，发现我哥李某1在跟几个女人吵架。随后我从楼上下来，想把我哥拉开，那几个女的还是继续骂骂咧咧，其中一个穿黑衣服的女的开始骂我，我气不过，就跟那几个女的对骂。我们当时站的位置处于一个斜坡，那几个女的站在斜坡上面，我们站在下面，我跟那几个女的争执的时候，一个中年男人（曹云慧）从背后用一只手臂锁住我的脖子，将我反身迎面摔倒在地上，我当时是迎面、面朝下倒地的，曹云慧在将我摔倒的过程中，自己也倒地了，他是仰面倒地的，倒地后我身体上半身压在他身上，我和曹云慧两人是面对面，我趴在他身上挣扎着想起身，曹云慧用胳膊把我抱得很紧，我挣脱不开。在混乱之中，我隐约有点印象，有一个很胖的女的朝我头上踢。后来我在地上躺了一会儿，准备从地上站起来，但是整个右腿已经没有知觉了，我还没蹲起来就向后摔倒了，等到了医院之后，膝盖就完全肿起来了。
7、原审被告人曹云慧的供述：2014年12月7日14时50分许，我在谢家新村我干女儿王某1家玩的时候，听到楼下路口有人吵架，我下去看是怎么回事。走到路口，我看到王某1、王某、王某的一个朋友在跟对方一个老头、一个开车的小伙子吵架，我听了一会儿才知道他们是因为错车的问题发生争吵。这时对方一个穿格子衬衣的小伙子（李某）不知从什么地方过来对王某1说了什么，王某1也回了对方两句，这个小伙子突然用右脚朝王某1肚子上踢了一脚。是否踢到王某1身上我没看清，我只看到他踢完后王某1抱着肚子蹲在地上。因为我知道王某1已经怀孕了，我怕他再打王某1，就上前从他身后用右胳膊勒住他的脖子，左手抓着他的左胳膊把他使劲往后拽。不知道怎么回事，我拽着他跟他一起摔倒在地上，倒地之后我还是一只手勒住他的脖子，一手抓着他的胳膊没有松手，他使劲挣脱开后，面朝我坐在我的腹部。他骑在我身上挥拳想打我，我把他的手抓住了，我们两个抓着对方的胳膊相互撕扯。这时我感觉旁边有人踢我右小腿和屁股，是谁踢的我没看到。我跟那个小伙子没撕扯几下，他就被人拉开了，我趁机从地上爬起来。我想着还要出去办事，就顺着坡走出去打车走了。
8、讯问原审被告人曹云慧同步视频，证明讯问的过程。
以上证据由公诉机关当庭举证，经控辩双方质证，来源合法，所证客观、真实，本院予以确认。
原判另查明，原审附带民事诉讼原告人李某于2014年12月8日至2014年8月22日，在十堰市太和医院住院治疗14天，2015年1月20日至2015年2月5日，在十堰市太和医院住院治疗16天。被诊断为右胫骨髁间棘骨折，多处软组织损伤，右膝关节损伤，右膝前交叉韧带断裂，右膝关节外侧副韧带损伤，右膝关节内侧副韧带扭伤。住院及门诊检查共花费医疗费57454.9元。
认定上述事实的证据如下：
1、十堰市太和医院医疗费4张，载明原审附带民事诉讼原告人李某住院及门诊检查共花费医疗费57,454.9元。
2、十堰市太和医院出院记录2张，载明原审附带民事诉讼原告人李某于2014年12月8日至22日，在十堰市太和医院住院治疗14天，2015年1月20日至2月5日，在十堰市太和医院住院治疗16天。被诊断为右胫骨髁间棘骨折，多处软组织损伤，右膝关节损伤，右膝前交叉韧带断裂，右膝关节外侧副韧带损伤，右膝关节内侧副韧带扭伤。
3、病例1本，病情证明书3份，载明附带民事诉讼原告人李某的病情诊断。
4、湖北医药学院法医司法鉴定所司法鉴定意见书（湖法鉴[2015]临鉴字第1020号）、鉴定费发票1张，载明附带民事诉讼原告人李某做法医司法鉴定花费2,000元。
关于原审附带民事诉讼原告人李某各项损失的认定，本院做如下评析：
1、关于医疗费57,064.9元的诉讼请求。附带民事诉讼原告人李某提交的4张医疗费发票、病情证明书、病例材料，能够证实李某因腿部受伤治疗，共花费医疗费57,454.9元，但被告人诉请金额为57,064.9元，本院仅对57,064.9元的诉讼请求予以支持。
2、关于伤残赔偿金49,704元的诉讼请求。残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼审理范畴，本院不予支持。
3、关于误工费19,350元的诉讼请求。附带民事诉讼原告人李某未向本院提交误工费损失的相关证据，因缺乏证据支持，本院对该请求不予支持。
4、关于护理费7,200元的诉讼请求。附带民事诉讼原告人李某未提交医嘱证明其出院后有护理的需要，本院仅对其住院30天的护理费用予以支持，因未提供护理费用支出凭证，本院按照2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中，居民服务业28,729元/年的标准计算。综上，对护理费2,361.3元（28,729元/年÷365天×30天=2,361.3元）予以支持。
5、关于住院伙食补助费465元的诉讼请求。该诉讼请求于法有据，本院对住院30天共计450元（15元/天×30天=450元）的住院伙食补助费予以支持。
6、关于交通费310元的诉讼请求。附带民事诉讼原告人未向本院提交相关证据证明，本院对该请求不予支持。
7、关于鉴定费2,000元的诉讼请求。附带民事诉讼原告人李某提交的鉴定费发票和司法鉴定意见书均能证实有该项费用支出，本院对鉴定费2,000元的诉讼请求予以支持。
综上，原审法院对原审附带民事诉讼原告人李某共计61,876.2元的诉讼请求予以支持。
原判认为，原审被告人曹云慧故意伤害他人身体，致一人轻伤，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成故意伤害罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立。由于原审被告人曹云慧的犯罪行为，致使原审附带民事诉讼原告人李某遭受经济损失，原审被告人曹云慧在承担刑事责任的同时，还应承担相应的民事赔偿责任。原审附带民事诉讼被告人王某对于本案的引发和矛盾激化具有一定过错，也应承担相应的民事赔偿责任。原审被告人曹云慧负主要责任，应赔偿原审附带民事诉讼原告人李某经济损失的90%，即55,688.58元，原审附带民事诉讼被告人王某负次要责任，应赔偿原审附带民事诉讼原告人李某经济损失的10%，即6,187.62元。原审附带民事诉讼被告人王某1参与殴打被害人李某的证据不足，不应承担民事赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款、第一百六十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款的规定，判决：一、被告人曹云慧犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。二、被告人曹云慧赔偿附带民事诉讼原告人李某医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计55,688.58元（该款于本判决生效之日起十日内付清）。三、附带民事诉讼被告人王某赔偿附带民事诉讼原告人李某医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计6,187.62元（该款于本判决生效之日起十日内付清）。四、驳回附带民事诉讼原告人李某的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人曹云慧不服一审判决，向本院上诉称：一、原判未综合分析本案起因以及双方的过错程度，被害人李某召集多人参与纠纷，且脚踢已怀孕的王某1，其为保护王某1免受伤害而将李某致伤，应适当减轻其刑事责任；二、其犯罪情节较轻、认罪悔罪，也没有违法犯罪前科，具有自首情节，愿意积极赔偿被害人经济损失，判处缓刑不致再危害社会；三、被害人李某单方委托鉴定支出的鉴定费2000元，未被原审法院采信，其不应承担该费用。综上，请求二审法院依法对其减轻刑事处罚。
曹云慧二审没有新证据提交。
二审经审理查明的事实与原判认定的一致。
本院认为：原审被告人曹云慧故意伤害他人身体，致一人轻伤的案件事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人曹云慧上诉提出“原判未综合分析本案起因以及双方的过错程度，被害人李某召集多人参与纠纷，且脚踢已怀孕的王某1，其为保护王某1免受伤害而将李某致伤，应适当减轻其刑事责任”的理由，原判已结合本案事实和被害人的过错程度，在对其定罪量刑时予以充分考虑，该上诉理由不能成立，本院不予支持。原审被告人曹云慧上诉提出“其犯罪情节较轻、认罪悔罪，也没有违法犯罪前科，具有自首情节，愿意积极赔偿被害人经济损失，判处缓刑不致再危害社会”的理由，因其故意伤害行为致李某轻伤，也未赔偿李某的经济损失、并取得被害人谅解，其称具有自首情节无证据证实，故该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。原审被告人曹云慧上诉提出“被害人李某单方委托鉴定支出的鉴定费2000元，未被原审法院采信，其不应承担该费用”的理由，该鉴定报告虽未被原判采纳，但鉴定费用系被害人李某因本案支出，原判判令由原审被告人曹云慧负担并无不当，故该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。原审判决定罪准确，量刑及附带民事赔偿适当。审判程序合法，应予维持。本案应依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 刘学平
二〇一六年八月二十日
书记员 王媛媛
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；