广东省湛江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤08民终1027号
上诉人（原审原告）：广东家利房地产有限公司，住所地：广东省遂溪县遂城镇湛川路18号。
法定代表人：黎法兴，董事长。
委托代理人：林小岩，广东正德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈进生，男，1960年8月15日出生，汉族，广东省遂溪县人，住广东省遂溪县。
委托代理人：张帆，广东领会律师事务所律师。
委托代理人：苏春玲，广东领会律师事务所律师。
上诉人广东家利房地产有限公司因与被上诉人陈进生商品房预售合同纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2017）粤0823民初1413号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
上诉人广东家利房地产有限公司上诉请求：请求撤销广东省遂溪县人民法院作出的（2017)粤0823民初1413号民事裁定，以商品房销售合同纠纷作为基本法律关系审理。事实和理由：一、上诉人与被上诉人双方签订的《商铺认购协议》属于预约合同，双方之间应是商品房预约销售合同关系而非借贷关系。在本案中上诉人与被上诉人所签订的三份《商铺认购协议》应当属于预约合同而非正式的商品房销售合同，因此本案应当按照商品房预约销售的法律关系进行审理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款之规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，被上诉人并没有提供充足的证据如借据、收据、欠条等债权凭证，至于上诉人向被上诉人支付的违约金9458100元中绝大部分是注明“违约金”，只有个别款项注明为“利息”，完全是因为上诉人家利公司财务在汇款中出现了错误，将违约金错以为是家利公司与他人的借款利息，并非被上诉人所说的“借款利息”。遂溪县人民法院单凭上诉人支付违约金的时间有悖常理和汇款中标注的“利息”、“还息”就认定本案的法律关系为借贷关系实是于法无据。二、被上诉人故意违约，不来收房，通过暴力、威迫手段收取高额“违约金”（上诉人有报案记录）。据此，上诉人依法请求解除《商铺认购协议》和被上诉人向上诉人返还已支付的9458100元违约金。上诉人曾多次通知被上诉人接收商铺，但被上诉人为收取高额的违约金一直以各种理由不予办理，又由于《商铺认购协议》对商铺的具体情况没有明确约定，双方一直无法达成统一意见。至十日内交房期后，被上诉人不提供其身份证，不来验收房屋，不确认具体位置和建筑面积，才导致上诉人家利公司不能将“该等商铺”交付给被上诉人使用，而非上诉人的原因使该合同不能按期履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款之规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。上诉人有权解除《商铺认购协议》，并要求被上诉人将已收取的9458100元违约金返还给上诉人。
综上所述，遂溪县人民法院认定事实错误，适用法律不当，裁定驳回起诉于法无据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”恳求贵院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈进生答辩请求驳回上诉，维持原裁定。
上诉人向一审法院起诉请求:1、解除双方于2012年8月1日签订的合同编号为JHW20120801《商铺认购协议》，家利公司退回陈进生认购商铺款500万元并按中国人民银行同期贷款利率向陈进生支付利息；2、解除双方于2012年11月1日签订的合同编号为JHW20121026《商铺认购协议》，家利公司退回陈进生认购商铺款600万元并按中国人民银行同期贷款利率向陈进生支付利息；3、解除双方于2012年11月5日签订的合同编号为JHW20121105《商铺认购协议》，家利公司退回陈进生认购商铺款600万元并按中国人民银行同期贷款利率向陈进生支付利息；4、判决陈进生退回家利公司已支付的款项9458100元，并按中国人民银行同期贷款利率向家利公司支付利息；5、由家利公司和陈进生各承担本案诉讼费用的50%。
一审法院认定事实，2012年8月1日、2012年11月1日、2012年11月5日家利公司与陈进生签订《商铺认购协议》三份，双方约定：陈进生向家利公司购买地处家利金河湾河边商铺，协议中合称为“该等商铺”，商铺面积分别为1000平方米、1200平方米、1200平方米，统一按每平方米5000元，总价款分别为500万元、600万元、600万元，合计1700万元。乙方（陈进生）应在协议生效后2日或4日内分期将全部价款支付至合同记载的甲方（家利公司）指定的银行账户。甲方应自收取购商铺款之日起10日内将“该等商铺”交付乙方使用。甲方未按照合同约定将“该等商铺”交付给乙方使用，构成甲方违约。甲方每延期一日交付该等商铺，甲方每天应向乙方支付违约金按日利率0.012%（即商铺总价款500万元，每日支付违约金6000元；商铺总价款600万元，每日支付违约金7200元）计算，从乙方付款之日起计算。约定回购条款，甲方有权在合同生效后九个月内向乙方提出回购要求。“该等商铺”总回购款为1700万元，乙方在收到回购款的当日应无条件将回购申请指定的“该等商铺”交换给甲方使用，直至甲方将全部回购款支付完毕之日，合同自动解除，甲方如已依据合同向乙方支付了延期交付违约金，该等违约金不予退还。在回购期内，乙方同意暂不要求办理所购“该等商铺”房产权属证书，亦不得将“该等商铺”进行转卖或者其他处理。合同签订后，陈进生分别于2012年8月1日支付500万元、2012年10月26日支付400万元、2012年10月29日支付200万元、2012年11月6日支付600万元给家利公司。家利公司于2012年8月1日、2012年11月1日、2012年11月6日出具《收入凭单》，确认收到陈进生的上述款项1700万元。签订合同后，家利公司于2012年9月3日至2016年3月18日分23次共汇款9458100元到陈进生指定的银行账户内，其中有部分款项摘要中注明为“利息”或“还息”。
一审法院认为，家利公司主张其与陈进生之间是商品房预售合同关系，而陈进生主张与家利公司之间是民间借贷关系，因此本案争议的焦点是本案的基础法律关系是什么？
首先，家利公司与陈进生签订的《商铺认购协议》中没有明确约定预售的商铺的座落，却用“该等商铺”表述，在合同中明确约定了回购条款和在回购期限内该等商铺不办理房产权属证书。家利公司的上述行为表明，其与被告陈进生签订的《商铺认购协议》的目的，是从陈进生处融资借贷1700万元，而非以1700万元价款出售商铺。其次，就买受人而言，在回购期内陈进生不要求家利公司办理商铺的产权权属，且在家利公司逾期超过九个月仍未将“该等商铺”交付给陈进生使用时，陈进生也没有按照协议约定解除合同或者处理“该等商铺”，说明陈进生与家利公司签订的《商铺认购协议》的真实目的不是获得房屋，而是通过签订《商铺认购协议》为双方之间的借贷行为提供房屋担保。即使家利公司主张签订合同时是具有销售商铺的真实意思表示，也因未就此与陈进生达成合意而不能在双方之间产生商品房预售合同纠纷关系成立的法律效果。法律关系的性质界定，不应受制于当事人之间签订合同的外观和名称，而应由当事人的真实意思和合同的实质内容来决定。双方签订了《商铺认购协议》，双方约定陈进生付款给家利公司之日起10日内，家利公司即交付商铺给陈进生。在陈进生付款之日起10日内为家利公司履行交付商铺的期间，家利公司并未违约，而双方却约定违约金自陈进生付款之日起计收，不符合交易习惯，有悖常理。在签订协议后，家利公司也未将符合交付条件的商铺准备交付给陈进生，而是按月支付合同约定的违约金给陈进生，同时陈进生亦不关心取得所购商铺的产权。双方关注点集中在违约金支付和回购条款上。因此从双方无实际履行协议的情况，结合双方均确认本案中涉及陈进生交付家利公司1700万元，而家利公司支付法人9458100元中部分款项注明为“利息”的事实，家利公司与陈进生签订的《商铺认购协议》并非以取得涉案商铺的使用权、所有权为目的，而是为了实现资金融通，家利公司取得资金，陈进生收取利息。双方之间的真实法律关系为民间借贷，故本案案由应为民间借贷纠纷。
家利公司主张解除《商铺认购协议》并返还已经收取的商铺款1700万元及利息，和陈进生返还已经收取的9458100元及利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”的规定，本案基础的法律关系为借款合同关系，庭审本院向家利公司释明是否变更诉讼请求，但坚持其诉讼请求，因此应裁定驳回家利公司的起诉。
综上所述，案经原审法院审判委员会讨论，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回广东家利房地产有限公司的起诉。
本院审理查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为：双方签订的合同名称为《商铺认购协议》，表面来看是商铺的买卖，但从该协议的内容如：所购的商铺指向不明，只定为“该等商铺”；商铺存在着九个月的回购期；在回购期内，买方不要求办理“该等商铺”的房产权属证书等等，及《商铺认购协议》签订后，作为卖方的家利公司却不断地向买方陈进生支付款项来看，双方之间又存在着民间借贷关系。综观双方签订的协议及事后的行为，双方之间的协议实质是以虚假的《商铺认购协议》为名，实施的是民间借贷之实。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，双方的商铺买卖行为是无效的，双方亦不得以该商铺买卖合同为据，向对方主张权利。故原审法院根据隐藏的民间借贷法律关系处理并作出驳回上诉人起诉并无不当，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条、第三百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 宁 湘
审判员 陈 迅
审判员 曾庆聪
二〇一八年四月二十五日
书记员 陈欣欣
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。
第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：
(一)不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；
(二)当事人提出的上诉请求明显不能成立的；
(三)原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；
(四)原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。