河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终字3408号
上诉人（原审被告）马殿起，男，1962年11月15日生，汉族。
上诉人（原审被告）马清生，男，1957年8月7日生，汉族。
上诉人（原审被告）马殿海，男，1958年12月12日生，汉族。
上诉人（原审被告）马殿发，男，1963年5月8日生，汉族。
上诉人（原审被告）马殿成，男，1962年02月24日生，汉族。
上诉人（原审被告）马清福，男，1972年11月14日生，汉族。
上诉人（原审被告）马清友，男，汉族，1973年12月6日。
上诉人（原审被告）马殿清，男，汉族，1947年8月2日生。
上诉人（原审被告）马清运，男，汉族，1962年9月6日生。
上列上诉人委托代理人谢长元，北京隆安（天津）律师事务所律师。
上列上诉人委托代理人韩清立，北京达略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）光山县某某街道办事处某某村农业队。
诉讼代表人马某甲，该村民组组长。
委托代理人罗新，信阳市光山县弦山街道中心法律服务所法律工作者。
原审第三人光山县某某街道办事处某某村民委员会。
代表人陈良国，该村委会主任。
原审被告马清亮，男，汉族，1984年9月4日生。
上诉人马殿起、马清生、马殿海、马殿发、马殿成、马清福、马清友、马殿清、马清运因与被上诉人光山县某某街道办事处某某村农业队、原审第三人光山县某某街道办事处某某村民委员会土地承包经营权纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2016）豫1522民初2211号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月6日立案后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马殿起及其委托代理人谢长元、韩清立，被上诉人光山县某某街道办事处某某村农业队诉讼代表人马某甲及其委托代理人罗新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马殿起等九人上诉请求：1、依法撤销河南省光山县人民法院（2016)豫1522民初2211号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由，一、一审判决认定事实错误，被上诉人等人无权以光山县某某街道办事处某某村农业队的资格对上诉人提起诉讼，不具备本案原告的主体资格。光山县某某街道办事处某某村农业队，实际上是由区区几个人自行联合起来，炮制出一份意见，分别找其他村民签名，对上诉人提起的诉讼。我国普遍实行乡、镇、村、村民小组称谓，据此村委会领导范围内不存在生产队的建制，生产队应被其他集体组织所取代，光山县某某街道办事处某某村农业队生产队已经不存在。依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条的规定以及村《证明》被上诉人代表人也不具备农业村小组组长的资格。二、本案中被上诉人提起诉讼请求属于土地所有权和使用权争议。应先由人民政府行政处理，人民法院无权直接受理，被上诉人提起诉讼时的诉讼请求实为无谓之诉，该片土地所有权归属为集体所有，是《中华人民共和国土地管理法》及其他国家法律法规规定，无需经过审判，这点在一审判决中认定正确。而“所得土地补偿款（含青苗费）归全体村民集体所有”，这一诉讼请求，是否可以得到法律支持，应该基于土地使用权情况予以确认。依据“谁使用、谁受益”的原则，如果该片土地为村委会或者其他村民组织集体使用，那么该片所得补偿为村民集体所有；如果该片土地为上诉人等人使用，那么补偿应由上诉人等人所得。土地使用权的情况决定了补偿分配问题，故而此案争议的依据实质为土地使用权争议，一审判决确立案由为土地承包经营权纠纷没有错误。自从1982年我国实行农村联产责任承包制以来，无论釆取集体发包于特定个人，还是集体在村民间以人数为基数，以户为单位进行承包，“集体使用”这种现象基本上己经绝迹。依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，本案中所争议的问题，应先由人民政府行政处理，人民法院无权直接受理，被上诉人提起诉讼，本案一审判决，违反法定程序。三、一审判决认定事实错误，被上诉人提出的主张没有证据可以支持。(一）、一审起诉状歪曲隐瞒事实真相，避重就轻，误导一审法院做出错误认定。首先，肯定了上诉人使用南大园土地是集体决定的结果，上诉人的使用权取得合法。上诉人在该片土地辛勤劳作，平整改造土地，植树种菜。至今已经32年之久。其次，被上诉人这段陈述隐瞒了另一个基本事实。在沙厂停止卖沙时，农业队地的所有的剩余土地其实有80多亩，依据各小组人数进行平均全配使用。上诉人的前组，分配的这片土地，面积21.5亩，靠近南大河河边，距离村内居住区最远，通行困难，耕种不便；而且该片地质较差，不宜耕种，可以说是在所有的土地中是最差的，被上诉人所陈述的“2016年春又在南大园上补种树苗”实为歪曲事实，正是因为该片土地栽种树木不易成活，上诉人等人每年都在补种树苗。而其他的60亩现在由后组、东组、西组分配使用至今，无论是地质还是地理位置，在分配时都要优于上诉人等人使用的南大园土地。本案中被上诉人对上诉人等人提起诉讼的原因，在其起诉状中也有陈述。正是因为征用了上诉人使用的这片南大园土地，并且要发放一批土地补偿款，也是在这一利益的驱使下，使被上诉人等人不顾基本事实及公义道德，隐瞒、歪曲事实，把每户村民平均分配使用土地、上诉人等人正在使用其他土地的同时这一基本事实抛于脑后，对上诉人等人提起无理之诉，其根本原由，是被上诉人的贪念在作崇。而一审法院在审理过程中，未能对本案事实进行全面的了解，只依据被上诉人的片面之词，致使一审判决认定案件的基本事实错误。(二）、一审诉讼过程中被上诉人没有提供证据证明其主张。在一审审理过程中，被上诉方也没有提供合法有效的证据证明其主张，被上诉人提供的证据，实为一群为谋不法利益者自编自导的无理说辞。被上诉人提供的证据，从形式上多为被上诉人代理人所作的《调查笔录》以及其他书面证言。首先所作调查笔录的对象马某甲、马本山、王洪贵、张家样等人，都是属于被上诉人提起诉讼中积极组织者、参与者，如果本案中被上诉人胜诉，那么这些人都是不法利益的获得者，其证言具倾向性，其次这些人都不符合证人的身份条件。《调查笔录》以及其他书面证言作为一种证据形式，已经为法律所弃用，正是因为这种证据具有诱导性、随意性，在诉讼实践中该证据不能作为有效证据使用。《中华人民共和国民事诉讼法》第72条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”《中华人民共和国民事诉讼法》第73条规定：“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以通过提供书面证言、使用视听传输技术或者视听资料等方式作证。”被上诉人在诉讼中提交的《调查笔录》时间最晚的是2016年9月6日，其诉状载明的时间是2016年9月9日，《调查笔录》以及其他书面证言均是在一审立案之前，显然不符合《民事诉讼法》第72、73条之规定，其证据都属于无效证据。(三）光水县紫水街道办事处与上诉人签订《征地协议》，足以证实上诉人具有该宗土地的使用权。小黄河治理工程是政府工程，光山县人民政府牵头、乡级政府及职能部门成立了“光水县官渡河区综合治理指挥部”，负责考察、规划、征地、建设等综合事宜。就本案来说，征地之初，光水县官渡河区综合治理指挥部是经过调查取证，实地勘查，确定权属无误的情况下，才与上诉人等人签订的《征地协议》，这是一个比较严谨的行政行为，绝非随意而为，《征地协议》的本身足以证实上诉人具有该宗土地的使用权。(四）、光山县某某街道办事处某某村民委员会存在着消极处理、非法纵容等不当行为。光山县某某街道办事处某某村民委员会作为村民自治组织，对本村事务负有管理职能，对本村土地使用权情况非常清楚。村委会应该对于村内土地使用权分配登记造册，作为原始证据永久保留。村内如果出现类似本案的争议，村委会首先应该依据历史记载，进行公平处理。而具体到本案，光山县官渡河区综合治理指挥部在进行实地勘查过程中，依据行政处理程序，马湾村民委员会也应到场，予以确认。本案发生后，被上诉人等人将光山县某某街道办事处某某村民委员会列为第三人参加诉讼。依据《中华人民共和国村委会组织法》之规定，马湾村民委员会负有责任和义务参与诉讼，明确事实。但是本案中，被上诉人马湾村民委员会在一审中未参与诉讼，也未提供原始记载以供人民法庭核查事实。村委会主要成员违背了村民委员会应尽职责。
被上诉人光山县紫水办事处马湾农业队答辩称：一、原审判认定事实正确，光山县紫水办事处马湾农业队具备本案原告的诉讼主体资格。(1)、被上诉人以“光山县紫水办事处马湾农业队”的名义提起民事诉讼是农业队组90%的村民真实意思表示。光山县委、县政府响应省委政府的号召，结合光山实际情况，开展官渡河区域治理建设。需要征用马湾农业队原南大园在内的集体土地，上诉人闻讯后，于2016年春季在南大园（原称农业队西瓜地）补种树苗，目的是抢占南大园面积，获取相关补偿。农业队三个小组的村民代表向某某村委会、紫水街道办事处直至县委县政府请求解决无果。2016年8月21日马湾农业队四个小组的群众代表自行召开座谈会，在弄清争议土地包括南大园在内土地权属的情况下，决定对强占集体土地的十户（诉讼中主动退出一户）即为九户上诉人提取诉讼，依法维权。入会代表约40余人，含盖农业队四个小组（见视频资料），何来“炮制一份意见”之说？上诉人此说是对民意的亵渎。(2)、生产队与村民组称谓的变化并未改变马湾村农业队村民集体组织的性质。历史上的马湾农业队与现在的马湾农业队组是一脉相承，辖区、面积、结构等均相同，也得到马湾全体村民的认可。同时光山县公安局向全体马湾农业队的村民制发的身份证上明确标识地址为马湾农业队。九户上诉人的身份证亦是如此。无论是行政管理，还是法律文书，马湾农业队也就是现实名义上的马湾农业队村民组。在行政区域的确定和法律文件的标识上，马湾农业队组是最基层的村民组织。原审时以马湾农业队的名义提起诉讼是有充分的事实依据和法律依据的。目前为止，马湾农业队的名称未被任何经济组织所代替。(3)、马本徳今年已年近80岁，从大集体时担任马湾农业队会计、队长等职务，在2016年8月21日再次推选为村民组长，符合《中华人民共和国村民委员会组织法》第28条之规定，其完全具备农业队代表人的资格。二、本案一审判决，不违反法定程序。(1)、本案诉争的约21.5亩河滩沙荒地（又称南大园），自古以来就是马湾农业队集体的土地。1998年经当时的马湾菜东队、菜西地、农业队共同协商，将河边沙地农业队西瓜地也是就南大园划为沙厂用地，卖沙收入由三个队平均分配。至2006年因矿管局河沙办责令沙厂停止卖沙，南大园约21.5亩沙地得以保存下来，靠进南大园居住的几户上诉人，在南大园沙荒地上零星的栽树，均因土质沙化，基本未获成功。2015年九户（上诉人）获悉南大园即将被征用，于2016年春以南大园系自己的承包地为由，在该地块上补种树苗，目的是以此手段获取土地补偿。九户人的侵占行为遭到了农业队40余户的强烈反对，在县、乡、村三级组织解决无果的情况下，90%的村民提出依法维权，原审原告以土地承包经营权纠纷为由向人民法院提起诉讼，符合受案条件的人民法院应予以受理，是完全正确的。(2)、被上诉人在原审屮提出确认之诉并无不当，原审原告为证明诉争土地南大园属于农业队集体所有，举出了大量而充分的证据，证明南大园约21.5亩土地系农业队四个小组的村民共同共有。依据河南省实施《土地管理法》办法第十二条第四项之规定：“已经依法登记发证确认土地所有权、使用权后，又发生民事侵权行为的，当事人可以直接向人民法院提起民事诉讼”。争议地块南大园约21.5亩土地系农业队的西瓜地，早已地籍上登记在农业队的名义下。原审被告在集体土地上抢种补种树苗的行为是明显的侵权行为，在县、乡、村三级政府组织解决过程屮，十被告以南大园21.5亩沙荒地系自己的承包土地为由声称享有所有土地补偿款，故原审原告以土地承包经营权纠纷提起诉讼是完全正确的，原审査明事实后作出的公正判决，未有违背法定程序。(3)、上诉人故意混淆土地的所有权和使用权的概念是故意制造混乱。此案在诉讼过程，涉及到光山县政府的重大项目实施。2016年10月县委县政府髙度重视，组织光山县法制办、国土局、林业局等组成联合调査组开展专项调査，拿出了调查报告。认定了争议土地的所有权××农业队组，认定马湾农业队系马湾农业队组，是最基层村民组，土地补偿款应支付给农业队组。2016年12月2日光山县人民政府紫水街道办事处已书面通知马湾农业队组，争议地块南大园约21.5亩土地系马湾农业队组集体所有，人民政府的处理意见与原审法院的判决认定争议地块的地补偿款归原审原告村民集体所有是完全正确的。三、原审判决认定事实清楚，上诉人的上诉主张证据确凿充分。（1）、原审上诉人没有举出任何证据证明上诉人在争议土地上植树种菜已经32年之久。在2016年10月20日开庭审理时，上诉人马殿起当庭承认，南大园未被任何村民承包经营。南大园及河滩地自1998年经当时三个队共同协商开办马湾沙厂，对外卖沙三个队按人分配，直到2006年沙厂被管理单位叫停，南大园得以保存下。上诉人才断断续续在南大园上栽树。这一事实，不仅有年逾八旬的老队长马某甲，菜西队队长张某某以及和上诉人在同一小组（前组）的村民杨某某、陈某某等人予以证实，还有当年（19982006)沙厂的原始记录。原审中原告不仅提供了村民代表的证人证言，而且证人自愿到庭作证。群众座谈会的视频资料以及南大园现状的航拍图、影像资料，上诉人补种的树苗是在2016年春，何来32年之说？上述事实证据充分确凿。反观上诉人在一审中除了提供了自己的妻子，弟兄的证言以外，无亦无其它证据佐证。上诉人诉称的剩余土地80亩是何时何人分配的？上诉人九户人何理由独自占有南大园约21.5亩土地？（2）、上诉人的贪念作祟是引起诉争的主要原因。本案南大园及附属的河滩沙荒地是农业队组的集体提留的土地，上诉人心知肚明。2015年共有土地被征用，上级政府提出对地上的附属物谁种植补给谁，对土地补偿款由村民组统一分配,上诉人坚持据为己有，连同一小组其他的农户（如杨某某、陈某某、王某甲、王某乙）也不分配，妄想应由马湾村农业队组全体村民共同享有的土地补偿款由几个上诉人私自独吞，这是本案的实质问题。这种贪婪行为不仅不公义道德，也是一种严重的违法行为，严重损害了绝大多数村民的利益。其违法行为不可能得到法律的支持。（3）、原审原告提交的证据内容及形式均符合法律规定。根据《民事诉讼法》第72条规定，本案中知情村民不仅提供了书面证言，而且愿到庭作证。菜西队队长张某某，虽然不是农业队村民，仍愿到庭作证，还有与上诉人处在同一小组的杨某某、陈某某，当年也在南大园上有种植行为，也到庭作证，还有原马湾沙厂村民代表马某乙等人均到庭作证。同时依据我国《民事诉讼法》第73条之规定，原审中因多数群众代表忙于生计，不可能一一到庭作证，原审提供了视听资料U盘至今在卷，原告的举证符合法律规定，对证据的采信也是人民法院依法采信的。（4）、紫水街道办事处与个别村民马清亮签订的征地协议，是因为马清亮种植地块在农业队组与小马湾队组的跨越地界，情况特别，只此一户，属特殊情况。且紫水办事处已决定收回该协议收回补偿款，故此不能证明全体上诉人对争议地块享有使用权，同时马清亮已服从原审判决，不上诉。四、某某村委会不存在消极处理，非法纵容等不当行为。争议发生之后，某某村委会主要负责人深入现场做调查了解，查明事实之后，做过大量调解工作，多次配合紫水办事处，以及相关部门调查处理，因上诉人一方坚持错误意见，企图侵占集体土地补偿款而无法协调解决。尽管原审村委会因村务繁忙未有出庭，但村委主要负责人在庭审期间主动如实介绍情况，特别是在法官走访时深入现场配合调查促使原审法院作出了正确判决，上诉人如此之说是极不理性和极不严肃的。
原审第三人光山县某某街道办事处某某村民委员会未出庭答辨。
原审被告马清亮未出庭答辨。
被上诉人光山县某某街道办事处某某村农业队向一审法院起诉请求：请求依法判令确认位于马湾农业队××南××荒滩××农业队集体所有；所得的土地补偿款（含青苗费）归全体村民集体所有。
一审法院审理查明，光山县某某街道办事处某某村农业队，属马湾村民委员会的一个村民组，下属有前组、后组、东组、西组等四个小组。被称之为马湾“南大园”的20余亩沿河荒芜沙地，原归马湾村农业队集体所有，“南大园”南临南大河，东、北、西与马湾村小马湾村民组的土地相邻。上世纪八十年代初，实行的土地家庭联产承包责任制的农村改革时，“南大园”的沿河沙地，没有向全体村民发包；马湾村农业队前组的部分村民在“南大园”种树、种菜。上世纪九十年代末，马湾村农业队和相邻的“菜东队”、“菜西队”等三个村民组互相合作，利用沿河的沙滩地开设沙场、对外卖沙；此时，农业队将“南大园”划归沙场的范围。该沙场的经营收入，由三个村民组的全体村民共同分配。1998年底，本县落实党和国家的政策，完成了全县范围的农村土地二轮联产承包；马湾农业队仍然未将“南大园”范围的沿河沙地对外发包、承包。2005年度，马湾农业队、“菜东队”、“菜西队”等三组合作的沙场，因故停止经营；原划入沙场范围内的“南大园”因道路不畅未被开挖取沙，前组的部分村民仍然在“南大园”种树、种菜至今。2015年度，光山县人民政府实施的沿河开发建设，需要对“南大园”进行征收、补偿；因就土地补偿款的分配，原、被告双方发生争议。
一审法院认为，土地等生产资料公有制是中国特色社会主义的经济基础。在我国，在上世纪五十年代末，经过农业合作化运动之后，土地等生产资料的劳动群众集体所有制，实行的是“三级所有，队为基础”。所谓“三级”即人民公社、生产大队和生产小队，以生产小队为基础。进入八十年代，我国农村的改革实行以家庭联产承包责任制的土地承包经营制度；原来的人民公社、生产大队、生产小队，在名称上也改称为乡镇人民政府、村民委员会和村民小组。在本案中，马湾村马湾农业队就是土地集体所有的基础组织。原、被告争议的“南大园”，原归马湾农业队集体所有；实行土地联产承包责任制之后，“南大园”这片沿河的荒芜沙地，没有对外发包，没有承包给任何农户，只是马湾农业队前组的部分农户在“南大园”植树、种菜，其土地所有权归马湾××队集体所有。上世纪九十年代末，马湾农业队与马湾蔬菜东队、蔬菜西队等三个村民组利用各自所有的沿河沙地面积合作开设沙场，马湾农业队也将“南大园”划入沙场的范围，“南大园”仍然归马湾农业队集体所有。被告马殿起、马清生、马殿海、马殿发、马殿成、马清福、马清友、马殿清、马清运、马清亮等十户对“南大园”不享有土地承包经营权，原告请求确认“南大园”土地所有权归自己所有符合《中华人民共和国土地管理法》规定无需本院判决确认。2015年度，光山县人民政府实施沿河开发工程，征收“南大园”范围的土地，发放的土地补偿等款额应归马湾农业队（前组、后组、东组、西组等四组）的全体村民集体所有。故对原告的诉讼请求，本院予以支持；对被告的辩解意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第七十四条、《中华人民共和国土地管理法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：确认光山县某某街道办事处某某村农业队的“南大园”的21.5亩沿河沙地经政府征收后发放的土地补偿款（含青苗费）归原告光山县某某街道办事处某某村农业队全体村民集体所有。
案件受理费200元，由被告马殿起、马清生、马殿海、马殿发、马殿成、马清福、马清友、马殿清、马清运、马清亮负担。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，马湾村农业队组前组有十六户村民，人口共计72人。
本院认为，上诉人与被上诉人诉争的实质是对共有土地的属性而引发的土地补偿款分配纠纷。一、关于被上诉人能否依以光山县某某街道办事处某某村农业队的名义对上诉人提起诉讼，被上诉人是否具备本案原告的主体资格问题。村民小组是拥有集体土地所有权的最基层单位，本案中光山县某某街道办事处某某村下属的马湾农业队组，因所处的特殊区域称谓由来已久历史渊源，马湾农业队组其名称至今未被任何经济组织代替。马湾村辖区上级主管单位光山县人民政府紫水街道办事处调查处理认定意见以及光山县公安局向马湾农业队的村民制发的身份证标识地址为马湾农业队，足以确认马湾农业队组是争议土地分配款最基层的村民组织。二、关于提起的诉讼请求是否属土地使用权与所有权争议，应当先由人民政府行政处理，原审法院判决是否违反了法定程序的问题。经一、二审法院查明，本案诉争的约21.5亩河滩荒地9户地面附着物补偿款（含青苗费）342324元，根据光山县人民政府职能项目管理部门在处理意见中的“谁种谁有”原则，己据实补偿到户，对此双方并无争议。本案征用土地的补偿款分配仍为争议的焦点。纠纷发生后，作为光山县人民政府的项目管理行政职能部门，光山县官渡河区域综合治理办公室会同县司法局、县政府法制办、紫水街道办事处、某某村委会对争议土地处置形成的（2016）3号纪要内容其中确定：1号橡胶坝北端约21.5亩土地属某某街道办事处某某村农业队组，因此任何个人不得成为土地所有权人，同时对紫水街道办事处形成了争议土地调查意见。2016年12月2日，光山县人民政府紫水街道办事处对马湾村农业队组争议土地调查处理认定意见为：某某街道办事处某某村农业队村民小组1号橡胶坝北端约21.5亩（征收时以实际丈量为准）土地属该村民小组（含前组、后组、东组、西组）全体村民集体所有。在上述光山县人民政府的职能部门处理意见，已明确认定了争议土地的所有权××农业队组之后，被上诉人起诉的是确认之诉，而非所有权争议。因本案不属集体土地所有权属纠纷，故本案原审法院判决未违反相关法定程序。三、对于原审法院判决认定事实是否存在错误的问题。经审理查明，双方争议的是被称之为马湾村农业队组“南大园”约21.5亩河边荒沙地，征地之前仅是马湾农业队组前组的部分农户在“南大园”植树、种菜。九十年代末，马湾农业队与马湾蔬菜东队、蔬菜西队等三个村民组利用各自所有的沿河沙地面积，合作开设沙场，马湾农业队也将“南大园”划入沙场的范围。二审中上诉人并没有证据证明该块土地已对外发包或承包给农户，上诉人等人并不享有该土地承包经营权。原审法院判决认定事实无误。
综上所述，上诉人马殿起等九人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。另因21.5亩河滩沙荒地9户地面附着物补偿款（含青苗费）已补偿到位，原审判决中主文括号部分“含青苗费”，表述不当，本院应予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省光山县人民法院（2016）豫1522民初2211号民事判决；
二、确认光山县某某街道办事处某某村农业队的“南大园”的21.5亩沿河沙地经政府征收后发放的土地补偿款归被上诉人光山县某某街道办事处某某村农业队全体村民集体所有。
二审诉讼费200元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 买戈良
代理审判员 朱永超
代理审判员 付 巍
二〇一七年二月九日
书 记 员 彭仲秋