浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终755号
上诉人（原审被告）：陈奕帆。
上诉人（原审被告）：徐进。
二上诉人共同委托代理人：傅晓云，浙江振进律师事务所律师。
二上诉人共同委托代理人：徐旻，浙江振进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）楼建新。
委托代理人：郑启铝，浙江容海律师事务所律师。
上诉人陈奕帆、徐进为与被上诉人楼建新民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院〔2015〕金婺商初字第02803号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：两被告系夫妻关系。原告与被告陈奕帆系同学关系。近两年两家关系比较好，走得比较近。在2014年7月9日至2015年5月19日间，陈奕帆多次向原告借款，原告通过银行打入陈奕帆帐号14笔，具体为：2014年7月9日2万元，2014年8月20日3万元，2014年9月5日7万元，2014年9月28日33250元，2014年10月15日3万元，2014年11月4日3.5万元，2014年12月1日12万元，2014年12月5日3万元，2014年12月11日3万元，2014年12月24日3万元，2014年12月26日4万元，2015年1月13日2.25万元，2015年4月8日5万元，2015年5月19日5万元。另外，2015年1月6日被告买车用原告的卡刷卡借用5万元。以上15笔共计640750元。2014年12月3日，被告徐进通过银行归还原告12万元，2015年1月28日，陈奕帆通过银行再归还原告23.21万元，两笔合计352100元。2015年5月，陈奕帆向原告出具“收条”一张，载明：“今收到楼建新人民币肆拾万元整（400000元），陈奕帆”。至今，陈奕帆仍欠原告288650元。
楼建新于2015年9月28日起诉至原审法院，请求法院判令：1.两被告归还原告借款本金40万元，并承担自起诉之日起至实际履行之日，按银行同期贷款利率计算的利息；2.被告承担本案诉讼费。
陈奕帆、徐进共同答辩称：一、原告在起诉状中所述与事实严重不符。陈奕帆长期从事股票交易，拥有丰富的股票交易经验，多年来获利颇丰。由于原告与陈奕帆系同学关系，两家交往频繁，而原告本人在之前的股票交易中获利不佳，故其多次要求陈奕帆告诉几只股票。2014年初左右，在本次股市牛市开始形成时，陈奕帆向原告推荐了几只股票。此后，原告就正式要求陈奕帆向其提供股票信息。按照行内惯例，由于陈奕帆只负责推荐股票而不包赔损失，因此原告实际上应该按照获利的30%支付陈奕帆佣金。但考虑到双方平常关系较近，陈奕帆除了向原告介绍过行规外，没有要求其必须按此执行。相反，陈奕帆曾明确告知原告“按照你的收益看着给好了”，此后，原告才多次向陈奕帆支付了涉案款项。虽由于时间原因，陈奕帆无法回忆起每次要求原告买入及卖出各股的时间，但自2013年底至2015年5月，陈奕帆向原告推荐且原告实际买卖的股票计有：哈高科（600095）、中航资本（600705）、红豆股份（600400）、铜锋电子（600237）、鲁丰股份（002379）、鑫龙电器（002298）、江南红箭（000519）、煤气化（000968）、长江润发（002435）、昆明机床（600806）、沙钢股份（002075）、新和成（002001）、成都路桥（002628）、隆平商科（000998）、横店东磁（002056）、恒顺电气（300208）、宁波联合（6000051）、山东章鼓（002598）、文峰股份（601010）、浩物股份（000757）、勤上光电（002638）、光大银行（601818）、澄星股份（600078）、国脉科技（002453）、贝因美（002570）、开尔新材（300234）、天马精化（002453）、南京医药（600713）、尖峰集团（600668）、八一钢铁（600581）、中国船舶（600150）、广安爱众（600979）、新兴铸管（000778）。
其中，陈奕帆能够清楚回忆起的是：2015年5月12日左右推荐原告买入哈高科，5月20日早上要求其卖出；2014年12月31日要求原告夫妇卖出中航资本；2015年初推荐原告买进红豆股份，2015年5月20日前后，陈奕帆考虑到该股票已有较大获利，多次建议其卖出该股票，且陈奕帆在原告委托下直接操作其账户卖出该股份8-9万股。原告仅通过中航资本和红豆股份两只股票即获利逾百万元。原告及其妻子在申银万国所开立的股票账户必有上述股票的交易记录。此外，2014年11月中下旬，陈奕帆曾帮助原告以其妻子名义融资80万元用于股票交易，故该期间其股票交易账户必有该笔款项的汇入记录。另外，根据陈奕帆提供的信息，原告妻妹贾颖妹；原告哥嫂楼洪仓、何美丹；原告侄儿楼森林；原告姐姐姐夫楼红梅、姜自喜；原告外甥姜露均通过股票买卖获利。二、原、被告双方不存在所谓的借贷关系。涉案款项均是原告按照约定自愿向陈奕帆支付的股票赢利佣金，故陈奕帆从未向原告出具过任何形式的借据或欠条。而原告提交的所谓收条虽是陈奕帆所写，但陈奕帆出具的前提是：（1）陈奕帆确收到原告支付的款项。（2）原告谎称其向陈奕帆的大笔汇款，其妻子均不知情，希望陈奕帆能出具收条便于其向妻子说明。陈奕帆正是基于事实并轻信原告所言出具该收条。但陈奕帆认为该收条并不能证明原告向被告汇款的性质，根本不足以认定原、被告间存在借贷关系。综上，被告认为原告因自身经济原因，严重违背事实真相，恶意提起诉讼，请求法院驳回原告诉讼请求。
原告补充称：被告答辩所述与本案借款无关。原告是有几个股票是她讲的，但不存在按行规约定支付佣金的情况。
原审法院认为，从现有证据看，原告打给被告共计640750元，扣减被告已支付的352100元，剩余款项为288650元。陈奕帆于2015年5月书写收条当天并未收到原告的40万元，收条实质是对双方以往款项结算的余额，因此，收条中所列数额与原审法院查明的数额有出入的，应以原审法院查明的数额为准。关于款项的性质问题，本案15笔款项，被告都没有写过借条，但原告归还了其中的352100元；被告称是提供股票的佣金，但仅凭被告知晓原告股票帐户中部分股票名称，不能必然得出原告打给被告的款项就是支付佣金之款项。因此，剩余款项属于借款的概然性更大。对于利息部分，原告主张自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息，并无不当，原审法院予以采纳。两被告是夫妻关系，上述债务发生在两被告婚姻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务。故原告要求两被告共同归还上述借款本金的合理部分以及按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付自起诉之日起的利息之请求，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、被告陈奕帆、徐进于本判决生效后三日内归还原告楼建新借款本金余额288650元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付从2015年9月28日至借款全部付清之日止的利息。二、驳回原告楼建新其他诉讼请求。本案减半受理费3650元（原告已预交），由原告负担1016元，被告陈奕帆、徐进负担2634元。
上诉人陈奕帆不服上述判决向本院提起上诉称：一、一审法院对案涉款项性质认定不清。本案不存在借款，是上诉人向被上诉人推荐股票，被上诉人获利后支付的佣金。二、一审法院错误适用高度盖然性法理。上诉人认为与被上诉人没有借贷合意，如是借款不需要这么多，前借款未还又不断借款给上诉人不符合常理。三、一审法院未将款项性质的举证责任分配给被上诉人，显属不当。补充上诉理由：我因为身体的原因一审未出庭。2014年7月9日的2万元，楼建新打入我帐户，是我折价卖红木西餐桌和两台空调（一台柜式、一台挂式）给被上诉人的。2014年12月1日的12万元，是楼建新打到我老公账户上的，我老公用的。2014年12月3日直接还给楼建新12万元。2014年12月24日3万元也是楼建新打到我账户上的，是我帮被上诉人买桑黄、灵芝孢子粉的钱。2015年1月6日我在保时捷4S店买车的5万元定金是楼建新先帮我刷卡垫付的，该5万元于2015年1月28日归还给被上诉人的。综上，原审判决认定事实失实。上诉请求：1、由二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、判令本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。理由如下：一、一审法院判决定性正确，上诉人与被上诉人之间关系属于民间借贷关系。有以下事实可以得到充分的证明：1、从2014年7月9日至2015年5月18日间，上诉人多次向被上诉人借钱。通过银行转帐、现金支付直接打卡支付，及购车款等方式支付借款总额达75万元的客观事实。这一事实说明，被上诉人是75万元货币的所有者，上诉人仅是该货币的使用者。2、上诉人于2014年12月3日和2015年1月28日通过银行归还被上诉人总借款为352100元，这一事实更加说明双方性质属于民间借贷关系。3、上诉人于2015年5月19日向被上诉人出具了一张今收到楼建新人民币40万元整的收条，名为收条，实为借条，与整个案件的客观事实相符。假如这40万元不属于应还的借款，那么上诉人就无须向被上诉人出具所谓的收条凭证。因此，有理由确认该收条实为借条，40万元为双方借贷余款真实性的体现。二、上诉人在一审抗辩及二审上诉中所谓的佣金，对本案的被上诉人的主张进行抗辩没有事实依据也没有法律依据。理由如下：1、上诉人与被上诉人不存在委托关系，在一审中上诉人也未提供其他任何证据，只有经法院申请的拿出了一份被上诉人的股票交易明细表。仅凭股票交易明细表无法证明他们之间有委托关系，也无法证明佣金的依据。2、假如上诉人属于个人股票交易经纪人的行为，根据我国现行的法律法规也是属于禁止的，也是属于违法的。既然上诉人的诉请没有事实以及法律依据，因此，其主张应当予以驳回。关于上诉人刚才补充的上诉理由，向上诉人买空调和红木桌是事实，是我现金放在上诉人的车上，付给上诉人的2万元。2014年12月1日的12万元是打到陈奕帆的卡里的，具体给谁用是不清楚的。汽车款上诉人也是承认是我垫付的。2015年1月28日上诉人是打过我款项，但上诉人付哪笔我不清楚的。总数上诉人还给我232100元。23万元是还我借款的，2100元是淘宝购物的还款。
二审期间，被上诉人没有新证据提供，上诉人提供如下证据：1、银行转帐凭证一份。证明目的：上诉人与被上诉人之间小额款项也是通过银行转帐的事实，间接证明上诉人与被上诉人之间款项清晰明了不存在借贷关系。
被上诉人对上诉人提供的证据的质证意见：不属于新证据。不能证明其证明目的，虽然涉及金额不多，上诉人与被上诉人之间并不都是通过银行转帐方式的进行的。上诉人的证明目的根本就没有因果关系。
本院对上诉人提供的证据认证如下，不属于新证，也无法达到其证明目的。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、关于上诉人与被上诉人之间民间借贷关系是否成立的问题。从本案证据分析，上诉人出具被上诉人收条一份，载明收到楼建新人民币40万元。上诉人诉称该收条是应被上诉人所需而写的，是为了应付被上诉人妻子。而被上诉人辩称是以前十几次借款经汇总结算而成，原十几张借条已被上诉人收回。所谓收条就是收到款项的凭证。对其性质的认定，因根据具体情况加以分析认定，如被上诉人向上诉人归还借款、支付货款或工程款、赔偿款等等，均可以由上诉人向被上诉人出具收条，但从本案证据看，被上诉人并没有向上诉人支付上述款项的义务，故可排除这些因素。而如果是双方之间存在因提供股票信息而收取信息费或酬金，那么上诉人就应提供有偿荐股协议书，所荐个股的名称，买点、卖点，交易后的盈利数额及分成比例等证据。因上诉人提供这方面证据不足，故本院无法采信收据上载明的款项系上诉人应得的荐股酬金。而被上诉人主张的收条实为借据，并提供了其向上诉人支付款项合计640750元的凭证，因有证据佐证，故本院对收据实为借据的主张予以采信；二、关于欠款数额的认定问题。被上诉人在诉讼中主张其借给上诉人计752100元，已归还352100元，尚欠400000元，但其提供的证据仅有640750元，原审法院根据现有证据，将尚欠款项调整为288650元。另因被上诉人在二审中未承认2014年7月9日被上诉人汇给上诉人的2万元，系向上诉人购买红木西餐桌和两台空调（一台柜式、一台挂式）的款项，其仅主张是用2万元现金支付了货款。同时被上诉人也未承认2014年12月24日向上诉人的汇款3万元，系被上诉人要求上诉人帮忙买桑黄、灵芝孢子粉的钱。因上述事件发生在本案收条之前，而且上诉人提供的证据又不足，故本院难以采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由与请求于事实和法律不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人陈奕帆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 应 倩
审 判 员 金 莹
二〇一六年四月二十二日
代书记员 张青青