广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法知刑终字第116号
原公诉机关：深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：周某，户籍所在地：广东省惠来县，因涉嫌假冒注册商标罪，于2014年10月23日被羁押，次日被刑事拘留，2014年11月28日被逮捕，现羁押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控周某假冒注册商标罪一案，已于二○一五年八月五日作出（2015）深宝法知刑初字第85号刑事判决。宣判后，周某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问周某，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：“iPhone”是苹果公司（APPLEINC.）注册的商标，注册证号为5621462号，核定使用的商品第9类，包括电话机、移动电话机等，注册有效期自2010年4月14日至2020年4月13日；“”为苹果公司（APPLEINC.）的注册商标，商标注册证号分别为第6281379号，核定使用的商品均为第9类，包括移动电话机、无绳电话等，注册有效期为2010年4月28日至2020年4月27日。
周某租赁位于深圳市龙华新区大浪街道下岭牌村50号四楼一厂房，在未经苹果公司授权组装假冒苹果手机。2014年10月23日，公安机关在上述地址查获假冒苹果第六代手机125部，并将工厂工作人员传唤至派出所调查，由于当时周某并未在工厂，遂让其员工彭丽丽电话通知周某到派出所接受调查。经龙华新区价格认证中心鉴定，涉案的苹果手机125部，价值总计人民币695250元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、物证：缴获的苹果、三星手机；2、书证：抓获经过、身份信息、苹果公司商标证明、鉴定报告、扣押清单等；3、证人证言：证人彭某的证言；4、被害人陈述：被害人陈某的陈述；5、被告人的供述与辩解：被告人周某的供述与辩解；6、鉴定意见：涉案手机价值鉴定；7、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录及照片。
原审法院认为，周某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
关于非法经营数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，侵权产品与被侵权产品应是同品牌同型号同款手机，辩护人提出侵权产品即假冒苹果手机无法查清其存储量，就不能将同款型的存储量为64G的苹果手机对应为被侵权产品，苹果手机确实因为存储量的不同存在价格差异，会影响本案非法经营数额的认定，根据有利于被告人原则，采纳上述辩护意见，认定被害单位报案时陈述的人民币5288元为被侵权产品的市场中间价，故本案的非法经营额为人民币661000元（5288元×125）。
关于是否存在自首情节，由于公安机关传唤工厂工作人员前往派出所时，周某并未在工厂，员工彭丽丽电话通知后，其直接前往派出所配合调查，认定周某到案具有主动性和自愿性，其到案后如实供述犯罪事实，应认定为自首，依法予以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条之规定，判决：一、周某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑两年（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月23日起至2016年10月22日止），并处罚金人民币35万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳；二、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。
宣判后，周某不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉提出改判并减轻处罚的意见，其上诉理由如下：一、鉴定机构按苹果6正品手机价格进行鉴定，与上诉人加工的山寨手机实际销售价格相差很大，一审判决计算的侵权产品价值，明显过高；二、涉案苹果手机的原材料及商标标识均是客户林先生提供，上诉人只是代为加工，没有参与销售，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚；三、涉案手机全部被公安机关查获，未流通到市场，没有给被害人造成实质影响，上诉人生产的产品系经他人提供原材料，而非主动生产，其社会危害相对较小；四、上诉人自愿认罪，且认罪态度较好，如实供述自己的犯罪事实，有悔改表现；五、上诉人系初犯、偶犯，一向遵纪守法，无不良前科；六、鉴定机构鉴定的依据的是苹果手机64G的价格，现无法查清涉案假冒手机存储量，应该以16G的手机价格作为参考依据。
本院审理查明的上诉人周某犯假冒注册商标罪犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
另查明，2014年10月23日，报案人向公安机关陈述，苹果6手机的市场价格是人民币5288元一台。2014年10月24日，苹果电脑贸易（上海）有限公司出具《价格证明》，内容为：iPhone664GB销售参考价格为人民币6088元一台。2014年11月12日，深圳市龙华新区价格认证中心出具《涉案财产价格鉴定结论书》，内容为：鉴证价格人民币695250元（型号为iPhone664GB、单价为人民币5562元）。公安机关出具的《扣押决定书》、《扣押清单》上均未标注手机容量。
本院认为，上诉人周某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与苹果公司（APPLEINC.）注册商标“”、“iPhone”相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，情节特别严重，构成假冒注册商标罪。上诉人认罪并对现场查扣的侵权产品数量无异议，本院依法确认。
关于本案非法经营数额的认定。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。非法经营数额包括：已销售的侵权产品价值、未销售的侵权产品价值。鉴于本案现场查扣侵权产品没有标价也无法查清其实际销售平均价格，深圳市龙华新区价格认证中心根据侵权产品对应被侵权产品的型号，参考权利人提供的被侵权产品《价格证明》，采用被侵权产品的市场中间价格计算侵权产品的价值，符合法律规定，本院依法采信。一审法院不采信《涉案财产价格鉴定结论书》，处理不当，本院依法纠正，本案非法经营数额应为人民币695250元。上诉人对罪名、侵权产品数量均无异议，但抗辩鉴定价格过高，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于本案的量刑是否恰当的问题。未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属于情节特别严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。罚金按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。因上诉人具有自首情节，一审法院对其“判处有期徒刑两年，并处罚金人民币35万元”，已系减轻处罚，符合法律规定。在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定或酌情减轻情节，因此，上诉人请求减刑的意见，均缺乏法律以及事实依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实部分有误，但适用法律正确、量刑适当，本院依法维持。上诉人所提意见于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 潘 亮
代理审判员 黄 瑜 瑜
二〇一五年十二月八日
书 记 员 杨淦（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。