广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法审监民提字第76号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人、原再审申请人）：张道兴，男，汉族，现住广东省梅县区。
委托代理人：肖续胜，男，汉族，××年××月××日出生，现住广东省梅县。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：广东电网梅州梅县供电局。住所地：广东省梅州市梅县区。
法定代表人：徐君政，该局局长。
委托代理人：沙骏，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
委托代理人：秦婧。
一审被告、二审被上诉人：广东电网公司。住所地：广东省广州市。
法定代表人：江毅，广东电网公司董事长。
委托代理人：沙骏，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
委托代理人：秦婧。
张道兴因与广东电网梅州梅县供电局（下称梅县供电局），一审被告、二审被上诉人广东电网公司劳动争议纠纷一案，不服广东省梅州市中级人民法院作出的（2013）梅中法民审监民再字第5号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2015年5月12日作出粤检民（行）监（2014）44000000451号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年5月28日作出（2014）粤高法审监民抗字第81号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员刘洁辉、姚莲出庭履行职务。张道兴及其委托代理人肖续胜，梅县供电局、广东电网公司的委托代理人沙骏、秦婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月12日，张道兴起诉至广东省梅州市梅县人民法院称：张道兴于1980年3月1日至2010年3月30日，受聘梅县供电局管电员。每日工作12小时以上，每月至少有两个星期六、日加班，每年节假日加班。从未领取过加班费，2009年4月至2010年3月份，每月工资1250元，梅县供电局于2010年3月30日下午通知张道兴不要上班。梅县供电局违反劳动合同法的规定，请求法院依法判令梅县供电局支付赔偿金77500元；工资32500元；加班费52752元；超成奖50011元；及退还已缴的劳务税7560元，合计220323元给张道兴；补交养老保险费和承担诉讼费用。广东电网公司承担补充支付责任。
梅县供电局辩称：张道兴的诉讼请求无事实依据和法律依据，应依法驳回张道兴的诉讼请求。（一）2002年6月13日前，梅县白宫镇供电所属梅县白宫镇镇办企业，所有的人、财、物都由白宫镇政府管理和所有。（二）2002年6月13日，根据国家和省、市关于农村电力体制改革的精神，我局与梅县白宫镇政府签订了《梅县各镇供电管理权移交协议书》。2002年，我局依法设立不具备法人资格的分支机构梅县电力公司白宫供电所。对所录用人员已上报广东电网公司注册，在上报注册的人员中并没有张道兴。（三）2005年9月23日，我局对所有在册员工进行竞争上岗考试，在竞争上岗考试的人员中，并没有张道兴。（四）2007年底，我局对所有在册未通过竞争上岗考试的员工进行下岗分流工作，与下岗分流人员签订了解除劳动关系合同书。张道兴不是我局下岗分流对象。（五）从2002年7月起，我局对供电所在册员工，每月按时发放工资福利。在我局的员工工资花名册中，并没有张道兴。（六）以上事实证明张道兴与我局不存在任何劳动关系。（七）张道兴、梅县供电局之间是变台劳务承包关系。1、梅县白宫供电营业所采取变台承包的方式，与张道兴产生劳务承包合同关系，是农村承包管电的历史遗留问题。2、张道兴是白宫镇的农村居民，以务农及其他副业为主，兼承包变台，其承包事项量小、时间短、弹性大，不受我局劳动制度的制约和管理。因为是劳务变台承包合同关系，所以我局从未对张道兴按供电员工的基本职责实行劳动管理。3、根据税务机关的要求，张道兴的劳务费收入已以发票的形式依法纳税。由此证明，税务机关已依法为原、梅县供电局之间的劳务关系作了定性。并已实际完税300多万元。
广东电网公司未作答辩。
广东省梅州市梅县人民法院一审查明：张道兴于1986年起负责白宫农村的抄表、收费等用电管理，报酬由电价的差价或由所在村和当时的所在镇政府下属供电所按每个台变及抄表数量及电费的回收率给予相应的报酬。2001年6月以后根据梅县人民政府《批转梅县供电局关于梅州供电分公司趸售梅县12个镇农电体制改革实施方案的请示的通知》，将原镇供电所上收为梅县供电局直接管理经营，所属乡镇与梅县供电局办理了梅县镇供电电网管理权移交，签订了移交协议书，对符合规定的原镇供电所人员，进行考核（考试）择优聘用。张道兴不属于原镇供电所在编人员，不属于梅县供电局招聘录用人员的范围，未被梅县供电局招聘录用。原镇供电所的用电管理权移交给梅县供电局后，张道兴仍负责其原负责的台变用户的抄表、收费工作，2002年—2004年间，张道兴、梅县供电局之间曾经签订了短期的《农村管电员聘任合同书》，该合同书明确了张道兴负责抄表、收费等用电管理的台变数量，约定报酬的方式为固定工资100元，电度工资（每抄一块表给予一定的报酬），超成奖励（电费回收率达到双方约定的比率，超出部分奖给张道兴60%，不足部分从张道兴的报酬中扣除），张道兴的报酬按此约定履行至2010年3月30日，张道兴在完成所管辖的各台变用电户的抄表、收费、线路维护等工作，按约定领取报酬外，没有享受梅县供电局单位的其他福利待遇，也不需要参加梅县供电局单位的出勤考核，不受梅县供电局单位的制度约束。今年3月30日，梅县供电局电话通知张道兴从2010年4月起，张道兴所管辖区内的抄表、收费等工作由梅县供电局单位派人负责，不再由张道兴负责了。2010年5月，张道兴以梅县供电局违反规定解除劳动关系为由，向梅县劳动仲裁委员会申请仲裁，要求梅县供电局支付解除劳动关系应给付的各项相关款项和费用。2010年6月2日梅县劳动仲裁委员会作出不予受理通知书，认定张道兴与梅县供电局建立的是劳务关系。
广东省梅州市梅县人民法院一审认为：本案争议的焦点是张道兴与梅县供电局是否存在劳动关系的问题。张道兴虽有提供劳务的事实，但其与梅县供电局之间要形成劳动关系必须具备劳动管理与被管理的人身依附关系的事实。梅县供电局白宫供电营业所招聘人员和职工工资发放花名册，以及职工考勤登记表中均没有张道兴，张道兴无须到梅县供电局单位上下班，不受梅县供电局单位的考勤，请销假制度的约束。除按完成工作量的多少获得报酬外，不再享受梅县供电局单位的其它福利待遇。张道兴也承认没有参加梅县供电局的招工录用等入职考核。以上事实证明，张道兴提供的劳务，并不受梅县供电局的约束和支配，只要完成了指定的任务，即可获得相应的报酬。张道兴其与梅县供电局之间不存在劳动管理与被管理的事实，这种关系属劳务上的承揽，双方之间不构成劳动关系，张道兴、梅县供电局曾经所签订的农村管电员聘任合同书从性质、内容及履行情况看均不属劳动合同，是一个劳务承揽合同。广东电网公司是独立的国有独资的企业法人，与张道兴无任何法律上权利、义务关系，张道兴请求判令其承担补充支付责任，于法无据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，广东省梅州市梅县人民法院于2010年9月21日作出（2010）梅法民三初字第93号民事判决：驳回张道兴的诉讼请求。案件受理费10元，由张道兴负担。
张道兴不服一审判决，向广东省梅州市中级人民法院提起上诉称：（一）一审法院认定的事实错误。张道兴与梅县供电局之间是劳动关系，而不是劳务关系。1、张道兴与梅县供电局均符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格。2、从双方签订的《农村管电员聘任合同》来看，该合同中规定的权利与义务，符合《中华人民共和国劳动法》规定的劳动合同中应当具有的款项。该合同虽然在2004年签署后没有逐年续签，但梅县供电局其后一直依该合同的条款确定张道兴等管电员的权利义务。3、从张道兴提交的证据材料，《梅县梅西供电营业所农村管电员工作职责》等，可以判断上述规定均是梅县供电局公布的劳动规章制度，并要求张道兴遵守。这一事实证明供电局和管电员属于管理和被管理的关系。4、根据张道兴提交的《梅县供电局2007年4月管电员（临时用工）工资表》其中详细规定了基本工资、奖励工资、应发奖金等项目，并且是按月支付工资，证明管电员从事着梅县供电局安排的有报酬的劳动，双方之间是劳动关系。5、梅县供电局向管电员发放的电工证，管电员被要求上班时佩戴，以证明管电员的工作身份，这个证件实际上也证明双方存在劳动关系。《电工进网作业许可证》中，工作单位一栏写有“某某供电所”字样，且证件上盖有“某某供电所”的公章，证明梅县供电局将管电员作为劳动者对待，并明确承认这些管电员所在工作单位。6、《梅县供电局收款收据》，表明张道兴是收取电费的经办人，证明张道兴为梅县供电局完成了工作量，劳动者提供的劳动是梅县供电局的组成部分。7、《特种作业操作证》，证明张道兴具备从事梅县供电局的电工工作的资格。（二）张道兴与梅县供电局之间是劳动关系，张道兴的诉讼请求合法合理。综上，请求：撤销一审判决，支持张道兴一审提出的诉讼请求。
梅县供电局答辩称：除与一审答辩相同，二审增加张道兴提供的劳务，并不受梅县供电局的约束和支配，只要完成了指定的任务，即可获得相应的报酬。张道兴与梅县供电局之间是劳务承揽关系，不是劳动关系。管电员主要负责一定数量变压器所供用户的抄表、收费等事项，按管理的用电数多少和“电量回收率”及是否按时交清电费的情况，由梅县各镇供电所给予一定的报酬和奖罚。张道兴与梅县供电局双方仅在2002年至2004年签订过短期的聘任合同，2004年10月以后双方不再续订合同，无论在2001—2004年有《农村管电员聘任合同书》期间，还是在无合同的2004—2010年3月的6年多期间，管电员提供的劳务，都不受梅县供电局的约束和支配，不须到供电所上下班或考勤、请假，不影响自己的农务、正式职业或主业，只要完成了以变压器为承包考核单位的考核指标，即可获取相应报酬。因此，张道兴虽有提供劳务的事实，但梅县供电局与其之间没有劳动管理与被管理的人身依附关系。管电员提供的劳务，并不受梅县供电局的约束和支配，只要完成了考核指标，即可获取相应报酬。这种关系属劳务上的承揽，双方间并不构成劳动关系。所以梅县仲裁委的《不予受理通知书》和梅县人民法院的《民事判决书》事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，依法应予维持。
广东省梅州市中级人民法院二审查明：广东电网梅州梅县供电局（下称梅县供电局）根据梅县地方税务局稽查局对2006年度企业所得税辅导汇算基本情况的要求，对2002年6月至2006年度支付张道兴的报酬补开了劳务税发票，2006年度至2010年3月支付张道兴的报酬开具了劳务税发票，所缴交的税款均从张道兴的报酬中予以扣除。其他事实与一审查明事实相一致。
广东省梅州市中级人民法院二审认为：本案争议的焦点是张道兴与梅县供电局之间是否存在劳动关系的问题。梅县供电局按当时的政策，于2002年6月间将梅县12个镇的供电所上收直接管理经营后，对农电工重新公开考核招聘，张道兴不属于被招聘的农电工，对此事实双方当事人并无异议。梅县供电局提交的白宫供电所人员考勤表证实白宫供电所并未对张道兴的上下班情况进行考勤，因此，梅县供电局与张道兴之间并无从属性，不存在行政隶属关系；张道兴虽然继续按原有的区域负责台变用户的抄表、收费等工作，期间曾签订有农村管电员聘任合同书，合同的条款上体现的是双方间存在劳动关系内容，但劳动关系是否存在不能仅限书面合同的条款，还应综合考察合同条款的执行情况。从双方当事人对合同的实际执行情况看，只是对报酬这些条款的执行，考勤登记等劳动管理约定并未实际履行，双方间仍是独立的主体。另综合合同书中对“工资报酬”约定的“每月固定工资100元，加工作量工资抄收每一块电能表给乙方0.6元工资及超额达到回收率81%以上的超额部分按现行到户电价结算金额，奖给乙方60%”等内容看，其“工资报酬”的构成主要是根据张道兴完成的工作量来计算，因此，张道兴提供的是劳务服务，用人单位支付劳务报酬，双方各自独立、地位平等，不存在劳动合同所要求的管理与被管理、支配与被支配的人身方面的依附关系，所以梅县供电局与张道兴之间不存在劳动关系。故张道兴的上诉依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，广东省梅州市中级人民法院于2011年1月14日作出（2011）梅中法民一终字第9号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张道兴负担。
张道兴不服二审判决，向广东省梅州市中级人民法院申请再审称：与二审上诉内容相同，再审增加（一）与全县各镇管电员签的合同书一样，做的工作也是一样，而且在2001年12月25日通知书上盖有聘请管电员的大印。（二）根据劳动法的相关规定，用人单位自用工之日起满一年的不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。己与梅县供电局订立了二次以上的劳动合同，而一直未解聘，且继续按原合同规章制度为供电工作服务。（三）与供电局所订合同是根据劳动合同法相关规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同。梅县供电局应赔偿违法解聘劳动合同的赔偿金、工资、加班费、超成奖、年休假工资及经济补偿金和返还劳务费等，具体数额按一审请求并补交养老保险费。
梅县供电局辩称：张道兴的诉讼请求无事实根据和法律依据，张道兴从事的劳务事项从来就不是我局的业务组成部分，张道兴与我局不存在劳动关系，应依法驳回张道兴的诉讼请求。理由如下：（一）2010年4月1日前，管电员群体从事的劳务事项从来就不是我局的业务组成部分，也不是原梅县政府的供电局的业务组成部分。1、建国后至2001年11月28日（分两批，第二批时间为2002年6月）前，梅县农村低压电网是农民自建自管的电网，不是县政府的梅县供电局业务组成部分，更不是我局的业务组成部分。2、2001年11月28日（分两批，第二批时间为2002年6月）至2008年1月1日期间，管电员群体从事的承包变压器劳务承揽事项不是梅县人民政府的梅县供电局的业务组成部分，更不是我局的业务组成部分。3、2008年1月1日至2010年4月间，管电员群体从事的承包变压器劳务承揽事项仍不是我局的业务组成部分。4、从2010年4月1日开始，我局派出职工，直接进村进户从事抄表收费等低压电网经营管理业务。管电员群体退出。（二）农村管电员群体的产生、发展、变化和取缔过程的客观事实证明，农村管电员群体与镇级政府的镇供电所之间不存在劳动关系、管电员群体与县政府的供电局之间不存在劳动关系、管电员群体与梅县供电局之间不存在劳动关系。
广东省梅州市中级人民法院再审查明：张道兴于1980年起从事梅县白宫镇（后撤并为西阳镇）部分村庄的用电户抄表、收费，维护线路等管理工作，无须到供电所上班和参加考勤，只要完成了约定职责范围内工作即可获取相应报酬。2002年6月因电力部门体制改革的需要，原梅县人民政府下发了梅府（2002）18号《批转县供电局关于梅州供电分公司趸售梅县12个镇农电体制改革实施方案的请示的通知》，将梅县12个镇的供电所上收为梅县供电局直接管理经营，并签订了移交协议书，张道兴仍从事原来的工作。2004年1月1日，梅县供电局白宫供电营业所、张道兴之间签订了聘用期为三个月的《农村管电员聘任合同书》，该合同书明确了张道兴负责所管辖区内的供用电管理，抄表收费，安全用电管理工作业务。严格遵守梅县供电局一切管理制度。约定报酬的方式为固定工资100元，加工作量工资每抄一块表给予一定的报酬，电费回收率达到双方约定的比率，超出部分奖60%，不足部分从报酬中扣除等。合同期满后双方未再续订，但张道兴仍继续从事原来的工作。2007年8月9日，原梅县人民政府与广东电网公司签订协议，组建梅县供电局。2010年3月30日，梅县供电局通知张道兴从2010年4月起，不再聘用其抄表、收费等工作而引起纠纷。同年5月，张道兴向梅县劳动仲裁委员会申请仲裁，要求梅县供电局支付解除劳动关系应给付的各项相关款项和费用。2010年6月4日梅县劳动仲裁委员会作出不予受理通知书。2010年7月13日张道兴增加请求梅县供电局支付2008年至2009年年休假工资共3448元及经济补偿金862元。
广东省梅州市中级人民法院再审认为：根据张道兴申请再审的请求和理由，本案的争议焦点：一是张道兴与梅县供电局是否成立劳动关系。二是梅县供电局应否向张道兴支付解除劳动合同的赔偿金、工资、加班费、超成奖、年休假工资及经济补偿金和退还已缴的劳务税。三是梅县供电局应否为张道兴补交养老保险费。
一、关于张道兴与梅县供电局是否成立劳动关系问题。
双方是否存在事实上的劳动关系，应参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》确定的三个标准来认定：第一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据本案查明的事实，首先梅县供电局是依法登记成立的企业法人，而张道兴也是从事所在镇部分村庄的抄表、收费等用电管理的劳动者，双方都符合法律、法规规定的主体资格。其次，张道兴一直都是受聘从事管电和收费工作，从双方曾签订农村管电员聘用合同书约定权利义务内容来看，对张道兴的工作任务、范围、电费价格、报酬、奖励、惩罚以及必须遵守梅县供电局一切管理制度等作出了明确的规定。合同期满后虽未再续订，但张道兴仍继续承担原来的用电管理和收费工作并按原规定结算报酬。上述事实，足以证明梅县供电局依法制定的各项劳动规章制度适用于张道兴，张道兴接受梅县供电局的劳动管理，从事梅县供电局安排的有报酬的劳动。再次，张道兴从事的用电管理和收费工作，也是梅县供电局的业务组成部分。因此，本院认定张道兴与梅县供电局之间成立劳动关系。鉴于梅县供电局按张道兴抄表数量及电费的回收率等为主计酬；张道兴采取抄表自己掌握时间，上缴电费规定时间，其他有事才工作的特殊用工形式。该用工形式符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，属于非全日制用工形式，故应认定双方之间属于非全日制用工劳动关系。
二、关于梅县供电局是否应向张道兴支付解除劳动合同的赔偿金、工资、加班费、超成奖、年休假工资及经济补偿金和退还已缴的劳务税问题。
（一）根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。第七十一条：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定。非全日制用工劳动关系不是必须要签订书面劳动合同，而我国的劳动法规也未对非全日制用工劳动关系未签订书面劳动合同需要支付二倍工资作强制性规定。据此，梅县供电局未再与张道兴签订书面劳动合同及对其终止用工，没有违反劳动法律的规定。故张道兴请求梅县供电局支付解除劳动合同的赔偿金、工资，于法无据，不予支持。
（二）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任的规定。张道兴没有举证证明加班事实的存在，也没有提供证据证明完成超成奖事实存在。故张道兴请求梅县供电局支付加班费、超成奖不予支持。
（三）张道兴在申请仲裁时并未提出有关年休假工资及经济补偿金的请求，其起诉时增加的年休假工资及经济补偿金请求与本案的争议事项具有可分性，是相互独立的劳动争议，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第六条：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的规定，故对该请求不予审查，张道兴应先行申请劳动争议仲裁。
（四）梅县供电局不是劳务税征税机关，张道兴请求梅县供电局退还劳务税，不予支持。
三、关于梅县供电局应否为张道兴补交养老保险费的问题。
根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条：缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。第二十三条：缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳社会保险数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正的规定。征缴社会保险费属于社会保险行政部门的职责，不属于人民法院民事案件的受理范围。因此，上述问题不应在本案中处理，而应由张道兴依法向社会保险行政部门或社会保险征收机构寻求解决。
综上，原二审判决虽然未认定张道兴与梅县供电局成立劳动关系属认定事实、适用法律有瑕疵，本院予以纠正，但不影响本案实体处理结果，故对原二审判决予以维持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，广东省梅州市中级人民法院于2014年6月30日作出（2013）梅中法审监民再字第5号民事判决：
维持本院（2011）梅中法民一终字第9号民事判决。
2015年5月12日，广东省人民检察院向本院提出抗诉认为：梅州市中级人民法院（2013）梅中法审监民再字第5号民事判决认定张道兴与梅县供电局建立的劳动关系为非全日制用工，梅县供电局无须支付补偿，系适用法律错误。理由如下：
关于非全日制用工形式，劳动部于2003年发布的《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发（2003）12号）对非全日制用工形式作了界定，主要包括3个法律特征：以小时计酬，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过3O小时；劳动者可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。2008年实施的《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十二条将非全日制用工的三个法律特征修改为：以小时计酬，劳动报酬结算支付最长不得超过十五日；劳动者每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时；劳动者可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。本案张道兴的用工形式，并不符合上述法律和规章规定的“非全日制用工”的特征，分析如下：一审诉讼期间，张道兴为证明自己的主张，提供了双方于2003年、2004年签订的《农村管电员聘任合同书》以及用人单位制定的《梅县梅西供电营业所农村管电员工工作职责》、《石扇供电营业所低压用电检查和线路管理辖区》、《石扇供电营业所村级电工安全工具管理情况表》等证据。在双方建立劳动关系的近3O年时间虽只签订了2份书面合同，但张道兴的工作性质、工作内容从未有过变化，在没有其他反驳证据的情况下，合同书应作为认定双方劳动权利义务的主要依据。第一，张道兴的工作时间与非全日制用工的特征不符。双方签订的合同明确约定“乙方（张道兴）应按照《劳动法》有关企业工人工作日制度的规定，每月上足二十一天半班。”张道兴的工作时间虽与一般工厂上班族不尽相同，抄表、收费等工作时间较为自由，但根据合同的约定，张道兴的工作除了抄表、收费外，“乙方必须严格遵守甲方的一切管理制度，经常进行辖区内的线路维修，表计检查及安全用电巡查和宣传工作。其中线路维护、巡视、清理线路故障、解决用户安全用电、宣传等工作仍须耗费一足的劳动时间。劳动者完成工作任务的时间较为灵活机动，并不是判断非全日制用工的法定条件。”梅县供电局并未举证证明张道兴的劳动时间一日少于4小时或一周少于24小时。再审法院对此事实也未予查明。第二，张道兴的计酬方式及薪酬领取方式与非全日制用工不符。合同明确约定张道兴工资由固定工资、工作量工资及奖励工资三部分组成，按月支付。根据两审质证情况，除了每月固定的少量工资外，张道兴工资报酬的主要构成是按完成的工作量计，每月发放，即计件（计量）工资模式，与非全日制的计时工资、薪酬发放不得超过15日的特征不同。第三，梅县供电局没有举证证明张道兴有多重职业。多重职业具有特定含义，系指劳动者与一个以上用人单位订立劳动合同，闲时务农、打零工不属于多重劳动关系。综上，张道兴从事的劳动模式虽有特殊之处，但与“非全日制用工”三大法律特征并不相符。生效判决以张道兴用工形式特殊为由认定为非全日制用工，系适用法律错误。
根据再审法院查明的事实，本案劳动关系建立于1980年，而再审法院适用的《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，即便双方成立的是非全日制劳动关系，按照法不溯及既往的原则，解除2008年1月1日前的劳动关系，还应适用劳动部2003年颁布的《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》和1994年12月颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定。按照上述规章，双方成立非全日制用工的劳动关系，用人单位解除劳动合同的，应该给予经济补偿。再审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条的规定，认定梅县供电局无须支付2008年1月以前的经济补偿金，适用法律错误。
综上所述，梅州市中级人民法院（2013）梅中法审监民再字第5号民事判决适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零八条的规定，提出抗诉，请依法再审。
张道兴在本院再审庭审中同意检察机关的抗诉意见。
梅县供电局答辩认为：1、其与张道兴之间不成立劳动关系；2、即使检察机关及法院认为是劳动关系，也只成立非全日制劳动关系，2008年以前应适用非全日制用工意见的规定，不应支付经济补偿金。3、根据劳动合同法的规定，我方也不需要向其支付任何补偿，请求法院驳回张道兴的全部诉讼请求。
广东电网公司答辩认为：其不是用工单位。张道兴申诉内容没有事实和法律依据。请求法院驳回张道兴的全部诉讼请求。
本院再审查明，对一、二审、原再审查明的事实，本院予以确认。
另查明：1、2004年1月1日，梅县供电局白宫供电营业所与张道兴签订了一份《农村管电员聘任合同书》第八条载明：张道兴应按照劳动法有关国家企业工人工作日制度的规定，每月出勤二十一天半班；第九条载明：张道兴每月固定工资100元（含人身保险费用，由张道兴自己购买人身保险。如未投保，在聘任期间如发生人身事故，梅县供电局白宫供电营业所不负责赔偿）。加工作量工资抄收每一块电能表给张道兴0.6元工资；第十二条规定载明：聘用时间每季度聘用一次，本次聘用由2004年1月1日至2004年3月31日止到期，到期后重新考核聘用。梅县供电局在该合同书上盖章确认。张道兴在本院庭审中陈述，其属于农电工，发了工作证，每个月上足21天半班，合同未约定试用期，未约定解除合同的条件，也未约定购买保险的问题，单位也未给我们购买社会保险，有给我们交过一年工伤保险，每个月10元，在工资中扣。梅县供电局则称，签订合同的目的是为了解决结算的问题，管电员的工作时间只需要工作21个半班。合同内容未约定试用期，未约定解除合同的条件，也未约定购买保险的问题，单位也无义务为他们购买社会保险，只给张道兴买过一年的10元的工伤保险。
2、本院再审庭审中，梅县供电局向本院提供了张道兴承包梅县白宫镇农村经济合作社的责任田的证据，该证据反映，张道兴“再延长承包期从1999年1月1日至2028年12月31日止”，梅县西洋镇人民政府盖章确认。2012年2月7日，梅县西阳镇委员会出具证明载明，张道兴于1991年至1999年任村经济联社主任。
3、2005年9月20日，广东电网公司发文《关于做好代管县供电企业员工竞争上岗报考工作的通知》，该文件载明根据广东省人民政府关于加快推进县级供电企业管理体制改革的工作部署，为顺利开展代管县供电员工竞争上岗考试工作，按广东省考试中心通知，代管县供电企业员工竞争上岗考试时间为2005年11月5、6日，农村电工超编的单位则农村电工进行竞争上岗。本院再审庭审时，张道兴提出梅县供电局未通知其考试，其亦未参加竞岗考试。
本院再审认为：根据检察机关提出的抗诉理由以及梅县供电局、广东电网公司的答辩意见，本案再审争议的主要问题：一、张道兴与梅县供电局建立的是全日制还是非全日制的劳动关系以及如何适用法律。二、用人单位梅县供电局应否向张道兴支付经济补偿金。
一、关于张道兴与梅县供电局建立的是全日制还是非全日制的劳动关系以及如何适用法律的问题。
经审查本案的事实，张道兴从1983年起至2002年12月期间一直从事梅县白宫镇部分村庄的用电户抄表、收费，维护线路等工作。2003年1月1日，梅县供电局白宫供电营业所与张道兴签订了聘用期为3个月的《农村管电员聘任合同书》，该合同书明确约定张道兴负责所管辖区内的供用电管理、抄表收费、安全用电管理等工作业务。每月出勤二十一天半班，报酬的方式为固定工资100元，含人身保险，加工作量工资每抄一块表给予一定的报酬，电费回收率达到双方约定的比率，超出部分奖60%，不足部分从报酬中扣除。2007年8月9日，原梅县人民政府与广东电网公司签订协议，组建梅县供电局，张道兴未列入编制内员工。2010年3月30日，梅县供电局通知张道兴从2010年4月起，不再聘用其抄表、收费等工作而引起纠纷。根据以上事实，结合合同内容和梅县供电局提供的员工考勤表及双方当事人庭审陈述，张道兴与梅县供电局之间无论在签订《农村管电员聘任合同书》期间，还是在没有签订合同的2004—2010年3月的6年多期间，都没有到供电所上下班或考勤，双方也只签订过一份短期的聘任合同。而且，张道兴还承包当地白宫镇的责任田，承包期从1999年至2028年止。因此，管电员提供的劳务，并非每天需要全天工作，只要完成了单位的考核指标，即可获取相应报酬，不影响自己的农务。张道兴在本院再审中亦承认，其没有参加在编人员的竞争上岗考试，认可原签订的合同内容未约定试用期。本案张道兴与梅县供电局的用工关系大部分发生在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，只有两年时间涉及到《中华人民共和国劳动合同法》实施期间，原再审对此全部参照《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定不当，检察机关对此认为原再审适用法律错误虽部分理由成立，但梅县供电局与张道兴建立的用工关系符合《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发（2003）12号）的相关规定。因此，原再审认定梅县供电局与张道兴之间已形成了非全日制的劳动关系正确。张道兴主张每月上足21天半班，是指21天半，与事实不符。
二、关于用人单位梅县供电局应否向劳动者支付经济补偿金的问题。
基于上述事实，认定梅县供电局与张道兴之间已形成了非全日制的劳动关系，且从双方签订的合同内容以及调查的事实反映，双方未约定解除合同的条件，也未约定解除合同后应支付经济补偿金。根据2003年施行的《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发（2003）12号）第三条载明：非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期；第四条亦载明：非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理；劳动合同中，当事人未约定终止劳动合同提前通知期的，任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同；双方约定了违约责任的，按照约定承担赔偿责任。鉴于本案梅县供电局与张道兴之间的用工的形式符合上述法律规定，且不论适用《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》还是《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对于非全日制用工，双方当事人任何一方都可以随时终止用工，且不支付经济补偿金。因此，原再审判决对张道兴要求梅县供电局支付经济补偿金的请求不予支持，并无不当。
综上，原再审判决认定事实清楚，虽然在认定劳动关系上适用法律有部分不当，但对本案处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持广东省梅州市中级人民法院（2013）梅中法审监民再字第5号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 严加武
审 判 员 郑丽容
代理审判员 晏 鹏
二〇一五年九月六日
书 记 员 任 敏