辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终1546号上诉人（原审原告）：任丽丽，女，汉族，1989年5月7日出生，住河南省新乡市凤泉区。委托诉讼代理人：李德良，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙宁，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳龙湖房地产拓展有限公司，住所地沈阳市沈北新区蒲丰路46-81号。法定代表人：刘兴伟，该公司经理。委托诉讼代理人：贾晓东，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：吕佳怡，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人任丽丽因与被上诉人沈阳龙湖房地产拓展有限公司（以下简称“龙湖公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初5903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。任丽丽上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，或者发回一审法院重新审理此案；2.请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院事实没有查清，法律适用错误。本案中被上诉人恶意违反约定，拒绝与上诉人签订《商品房买卖合同》，应该适用定金罚则，被上诉人应该双倍返还上诉人已付定金。一、一审法院对基本事实没有查清。被上诉人恶意明显。作为开发商，被上诉人在与上诉人签订认购书后，由于房产价格上涨趋势，为了能够享受由此带来的收益，出现了反悔。被上诉人恶意向上诉人提出了在签订《商品房买卖合同》之前要先签订承诺书的要求，该要求显然额外增加了上诉人的义务，上诉人当然有理由拒绝，但是被上诉人竟然以此为借口，拒绝与上诉人签订合同，目的在于实现无成本违约。二、一审法院法律适用也出现重大错误。（一）本案中商品房买卖合同未能订立，并非“属于不可归责当事人双方的事由”，因此不应该仅仅返还定金，而应该适用定金罚则。本案并无不可抗力，也没有政策变化，完全由于被上诉人单方恶意设置障碍，导致双方的《商品房买卖合同》不能签订。（二）一审法院对定金罚则理解错误。首先，定金罚则是对双方履行债务的担保，应该平衡地对双方都有约束力，但是在本案中上诉人需要受到定金的约束，如果不签订合同将面临丧失定金的后果，而被上诉人通过格式合同将定金罚则对其的约束限制在了“6月25-28日这三天不将房屋出售另行出售给第三方”，这个要求与“按约签订合同”显然是不一样的，前者的外延远远小于后者，这样的约定使双方在定金罚则的约束中承担的义务明显不同。这一约定已经与《担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条的规定相悖，因此这种约定不但违反法律规定，也侵害了上诉人的权益，应该被认定无效。其次，上诉人与被上诉人签订的认购书是由被上诉人提供的格式合同，作为格式合同文本的提供方，通过格式合同减轻自己义务的时候必须向接受格式合同文本的一方予以明示，合同法第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”因此本案中认购书中对被上诉人限制使用定金罚则的规定应该无效，应该完全依照相关法律适用定金的规定。一审法院机械地适用了认购书中对定金的约定，却忘记这种规定与法律相悖，也忘记了应该保护的是处于弱势的消费者。（三）本案应该适用定金罚则。龙湖公司辩称，同意一审判决。按照双方认购书约定，上诉人要在6月28日之前与我方签订正式的商品房买卖合同并交款，上诉人没有在6月28日之前与我方签订正式的商品房买卖合同，上诉人违约在先，上诉人的目的是为了炒房。任丽丽向一审法院起诉请求：1.请求判令被告双倍返还定金共计4万元；2.请求判令被告承担本案诉讼费。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,一审法院组织当事人进行了证据交换及质证。原告提供的《沈阳龙湖滟澜山项目认购协议书》、《沈阳龙湖滟澜山付款时间约定》、转款凭证，原告名下账户的银行流水、存款凭证各一份，被告向法庭出示解除合同通知、购房政策一份，因双方当事人均无异议，予以确认并在卷佐证。双方当事人有异议的证据，一审法院认定如下：原告提供的2017年6月29日视频一份，及被告提供的2017年6月29日录音一份，2017年7月7日录音一份，双方对于对方提供的视频及录音的真实性均存在异议，但在质证中都对于其中所载明的事实进行了质证，故结合该三份证据，一审法院确认事实系原告于2017年6月29日曾到被告公司售楼处交付约定的购房款，因双方并未签订《商品房买卖合同》，被告未收取原告2017年6月29日交付的购房款。一审法院认定事实：原、被告于2017年6月25日签订了包括本案所涉滟澜山项目11#106号在内的57份《沈阳龙湖滟澜山项目认购协议书》，协议约定，原告应于2017年6月28日前与被告签订57份《商品房买卖合同》。第五条载明，认购书生效后，若因原告原因未能在2017年6月28日签订合同，视为原告违约，在该情形下，被告有权解除认购书并不再退还定金。若因被告原因，被告在6月25日起至2017年6月28日止，擅自将房屋另行出卖给第三方，视为被告违约，在该情况下，原告有权要求被告双倍返还定金。签订认购协议当日，原告共交付了57套别墅的定金合计115万元。当日，原、被告另签订一份《沈阳龙湖滟澜山付款时间约定》，约定原告分别应于2017年6月25日交付定金1150000元，购房款于2017年6月29日交付2800000元，2017年7月25日交付5100000元，2017年9月20日交付8150000元，2017年11月20日交付10000000元，至2017年11月20日共向被告交付2720万元，2017年11月20日原告开始贷款，剩余贷款金额6322万元将于2017年12月20日到被告账户。房屋交付时间为2018年4月30日。2017年7月5日，被告向原告发出《解除认购协议通知书》一份，以原告未按照认购协议约定于2017年6月28日前与被告签订《商品房买卖合同》为由，解除57份认购协议。原告称2017年6月28日到被告售楼处签订《商品房买卖合同》，被告未予认可，原告无其他证据证明。原告提供视频称该视频拍摄于2017年6月29日，视频显示一男子（原告称该男子系其合作伙伴）到被告处，要求交付第二笔购房款，无人收款，该男子打电话给被告工作人员，工作人员要求其签订《商品房买卖合同》，该男子称被告要求签订霸王条款（庭审中原告代理人称该条款系承诺书，内容是被告方不能为原告免费更名一次）。被告代理人对于上述视频中承诺书事宜予以否认，称原告只来履行交付款项义务，拒不签订《商品房买卖合同》。一审法院认为，原、被告签订的《沈阳龙湖滟澜山项目认购协议书》中约定的定金系订约定金，即作为签订《商品房买卖合同》的定金而并非继续交付剩余房款的定金，原告提供证据证明其于2017年6月29日交付购房款，但并未提供证据证明其于2017年6月28日到被告处与其签订商品房买卖合同，另原告要求被告给付双倍定金的前提系被告于2017年6月25日至2017年6月28日期间将诉争房屋出售，现被告对该节事实予以否认，原告亦未提供证据证明。故依照协议书约定被告有权解除合同，2017年7月5日被告向原告发出解除合同通知属于对其权利的行使，一审法院予以确认。故对于原告要求被告双倍返还定金请求不予支持。关于本案《沈阳龙湖滟澜山付款时间约定》是否能够履行，即如果双方签订57份《商品房买卖合同》后，合同是否能实际履行，原告是否能够贷款57套房屋，因原、被告作为适格的民商事主体，签订《沈阳龙湖滟澜山项目认购协议书》均应考虑未来是否存在履行不能的情况，故综合本案实际情况，对于《沈阳龙湖滟澜山项目认购协议书》及《沈阳龙湖滟澜山付款时间约定》的签订，双方均存在过错，现合同已经解除，被告同意返还原告定金，一审法院予以确认。因被告已于2017年6月25日收到原告给付定金115万元，实际占有该笔款项，故应在返还定金的基础上，应自2017年6月26日起，给付原告相应利息（自2017年6月26日起参照中国人民银行同期同类贷款利息）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告沈阳龙湖房地产拓展有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告认购被告沈阳龙湖房地产拓展有限公司开发的龙湖滟澜山项目11#106号定金20,000元及利息（自2017年6月26日起按中国人民银行同期同类贷款利息至本判决生效之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费800元，减半受理400元，由原告任丽丽负担100元，被告沈阳龙湖房地产拓展有限公司负担300元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。上诉人任丽丽与被上诉人龙湖公司于2017年6月25日签订的《沈阳龙湖滟澜山项目认购协议书》（以下简称“《认购协议书》”）系缔约双方真实意思表示，内容并未违反法律行政法规强制性规定，应为有效。上诉人依《认购协议书》约定已向被上诉人支付了定金2万元，现该《认购协议书》无法继续履行。根据双方当事人庭审陈述可知，双方系因被上诉人能否满足上诉人提出的更名一次的要求以及上诉人能否办理贷款的问题未能协商一致，而导致无法按照《认购协议书》的约定订立《商品房买卖合同》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，双方当事人在《认购协议书》中对上述争议问题并未作明确约定，且对于由该问题协商不成导致协议无法履行的责任承担亦未作约定，更未将该情形纳入到定金罚则的适用情形之中。鉴于此，上诉人对于其提出的双方无法订立《商品房买卖合同》系因被上诉人反悔，恶意额外增加上诉人的义务，并以此为借口，拒绝与上诉人签订合同，实现无成本违约所致，故应由被上诉人承担双倍返还定金的违约责任的主张，应承担相应的举证证明责任。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人对其提出的该项主张仅为单方陈述，并未提供其他书面及充分证据加以证明，被上诉人对此亦不予认可，故上诉人提供的现有证据不足以证明完全归责于被上诉人一方的原因导致《商品房买卖合同》未能订立，进而，上诉人的该项主张，属依据不足，本院不予支持。至于上诉人提出《认购协议书》中对被上诉人适用定金罚则的约束限制在“2017年6月25—28日不得将房屋擅自另行出卖给第三方”的情形，属于格式条款，违反法律规定，也侵害了上诉人的权益，应认定无效的主张，如前所述，导致双方无法履行协议的争议问题系在《认购协议书》中没有约定的情形，而该条款内容也不属明显免除被上诉人责任、加重上诉人责任、排除上诉人主要权利的约定，故不属于无效情形。一审法院以双方对协议的签订均存在过错，被上诉人有权解除协议为由，结合协议已经实际解除、被上诉人同意向上诉人返还定金的意思表示以及定金实际占有情况等综合因素，判令被上诉人向上诉人返还定金及利息，并无不当。上诉人要求被上诉人承担双倍返还定金的违约责任，属合同及法律依据不足，本院不予支持。综上所述，任丽丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人任丽丽负担。本判决为终审判决。审判长  孙悦审判员  王虹审判员  单立二〇一八年二月二十七日书记员  张磊本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。