福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）狮刑初字第148号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人陈西文（外号“西瓜”），男，1990年2月11日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，务工，住泉州市洛江区。曾因犯寻衅滋事罪于2010年2月1日被泉州市丰泽区人民法院判处有期徒刑三年，2012年2月22日刑满释放；因犯盗窃罪于2012年9月29日被惠安县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年7月24日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人王传开，福建泉秀律师事务所律师。
被告人陈某甲，男，1985年10月16日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，住惠安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月8日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人刘志赠、吴婷，福建求为律师事务所律师。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉（2015）57号起诉书指控被告人陈西文、陈某甲犯贩卖毒品罪，于2014年12月31日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派代理检察员邱跃群、施端哲出庭支持公诉，被告人陈西文及其辩护人王传开、被告人陈某甲及其辩护人吴婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
石狮市人民检察院指控，1、2014年4月27日晚上，被告人陈西文受李某某（另案处理）指使驾驶闽C21D**小汽车搭载李某某并携带毒品氯胺酮（俗称“K粉”）到石狮市八七路767酒店停车场后面的小巷子欲与曹某进行交易，后因曹某觉得毒品质量不好而未能成交。次日2时许，公安人员在上述地点抓获被告人陈西文，并从闽C21D**小汽车上扣押1749.34克毒品氯胺酮。2、2014年5月6日2时许，被告人陈某甲在石狮市嘉禄路嘉利苑门口，以人民币100元的价格贩卖毒品氯胺酮给赵某。同月8日0时许，公安人员在石狮市湖滨琼林中路50-52号翠云山茶店抓获被告人陈某甲，从其身上及其驾驶的小汽车内共查获90.55克毒品氯胺酮。经鉴定，上述扣押的毒品均检出氯胺酮。公诉机关指控上述事实的证据有证人李某某、赵某等人证言，辨认笔录，户籍证明、工作说明等书证，检验鉴定报告等鉴定意见以及被告人陈西文、陈某甲供述。据此，公诉机关认为，被告人陈西文故意贩卖毒品氯胺酮1749.34克，被告人陈某甲故意贩卖毒品氯胺酮90.55克，均已构成贩卖毒品罪，被告人陈西文在共同犯罪中系从犯，又是累犯，提请本院依法判处。
被告人陈西文在庭审时对公诉机关指控的罪名及事实不持异议，并表示自愿认罪，但认为其有向公安机关提供李某某的手机电话及住址等信息，其行为应认定为立功。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人陈西文在共同犯罪中处于从犯的地位；2、被告人陈西文贩卖毒品给曹某的行为应认定为犯罪未遂；3、起诉书指控的六包217.32克“奶茶”氯胺酮含量极低，只有0.7%，该部份不应认定为被告人陈西文贩毒数量；4、被告人陈西文在被羁押期间向公安人员提供李某某的姓名、地址及电话，其行为应认定为立功表现。
被告人陈某甲在庭审时对公诉机关指控的罪名及事实不持异议，并表示自愿认罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人陈某甲购买毒品主要用以自己吸食，且其被抓获时未进行毒品交易活动，故从被告人陈某甲处缴获的毒品氯胺酮90.55克不应计入其贩毒总量；2、被告人陈某甲认罪态度好，具有悔罪表现，犯罪情节较轻，主观恶性不大，建议予以从轻处罚。
经审理查明，1、2014年4月27日晚上，被告人陈西文受李某某（另案处理）指使共同驾乘闽C21D**小汽车并携带毒品氯胺酮，到石狮市八七路767酒店停车场后面的小巷子欲进行毒品交易。次日2时许，公安人员在上述地点抓获被告人陈西文，并从闽C21D**小汽车上扣押1749.34克毒品氯胺酮。
2、2014年5月6日2时许，被告人陈某甲在石狮市嘉禄路嘉利苑门口，以人民币100元的价格贩卖毒品氯胺酮给赵某。同月8日0时许，公安人员在石狮市湖滨琼林中路50-52号翠云山茶店抓获被告人陈某甲，从其身上及其驾驶的小汽车内共查获90.55克毒品氯胺酮。经鉴定，上述扣押的毒品均检出氯胺酮。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1、证人李某某证言及辨认笔录，证实公安机关在闽C21D**汽车上查获的毒品是一个叫杨某某的男子和其一起合买的。杨某某是陈西文的大哥，陈西文专门替杨某某接、送货。那些毒品都是陈西文到泉州东海找杨某某拿来放在车上的。那一天，其与陈西文一起开车到石狮市八七路767酒店停车场后面的小路上欲贩卖毒品氯胺酮给曹某，但曹某看样后说货不好，就没有买。之后，其与陈西文将车停在767酒店路边，那些毒品就一直放在车上。凌晨2时许，陈西文去开车准备回泉州时被公安人员抓获。其辨认出被告人陈西文。
2、证人蔡某某证言，证实其系南安市朝阳汽车租赁服务部管理人员，2014年4月25日13时许，陈才帮和一陌生男子到朝阳汽车租赁服务部向其租赁了闽C21D**黑色丰田牌小轿车。同月28日，其接到派出所电话得知出租的小轿车被扣押，其打电话给陈才帮，陈才帮说他也不清楚，他把车借给当天和他租车的那名陌生男子。其听陈才帮叫那陌生男子“龙文”，陈才帮之前曾向朝阳汽车租赁服务部租过车，有时租车时陈才帮会和“龙文”一起来租。之前租车时其找陈才帮要租车费，陈才帮叫其找“龙文”拿。其辨认出被告人陈西文系与陈才帮一起至朝阳汽车租赁服务部租车的“龙文”。
3、证人陈某证言，证实其于2014年5月7日向公安机关报案称有人在石狮市区内贩卖毒品，那个人现在石狮市琼林中路50-52号翠云山茶店内，茶店门口有一部尼桑牌小车是那个人的，车内放有100克左右的毒品。
4、证人赵某证言及辨认笔录，证实2014年5月6日2时许，经事先打电话联系，其在石狮市嘉禄路嘉利苑门口向一名男子购买100元的氯胺酮，并辨认出被告人陈某甲系向其贩卖毒品的男子。
5、手机通话清单，证实陈某甲号码为1505988****手机与赵某号码为1835943****手机于2014年5月6日凌晨2时许存在三次通话记录。
6、扣押笔录、提取笔录、扣押清单、扣押决定书及扣押物品照片、称量笔录及照片、福建省毒品实物缴交收据，证实公安人员在石狮市湖滨街道金林社区767演艺吧门前路段查获被告人陈西文驾驶的闽C21D**黑色凯美瑞小汽车一部，并从车内扣押到2大包疑似毒品（分别为943.75克、496.19克）、5小包疑似毒品92.08克及60包茶叶包装袋包装的疑似毒品（每包36.22克）。从被告人陈某甲身上扣押2包疑似毒品10.62克、黑色诺基亚手机、白色苹果手机各一部，从其所驾驶车辆的副驾驶座车门储物箱一铁盒内扣押9包疑似毒品79.93克。上述被扣押的毒品均已上缴至石狮市禁毒委员会。
7、福建警察学院司法鉴定中心司法鉴定检验报告书、检验鉴定报告，证实从陈西文处扣押的2大包疑似毒品均检出氯胺酮，含量分别为58.5%、76.6%；从陈西文处扣押的5小包疑似毒品均检出氯胺酮，含量为66.2%；从陈西文处扣押的60包茶叶包装袋包装的疑似毒品随机抽取15包送泉州市公安局物证鉴定所鉴定，其中4包检出氯胺酮，11包未检出毒品成分；再随机抽取2包送福建省警察学院物证鉴定中心鉴定，均检出氯胺酮成分，含量为0.7%。从被告人陈某甲处扣押的疑似毒品均检出氯胺酮。
8、现场检测报告书及尿检照片，证实被告人陈西文尿液经“冰毒”、“K粉”样本检测，结果呈阳性；被告人陈某甲及吸毒人员赵某尿液经“K粉”检测样本检测，结果呈阳性。
9、汽车租用合同及停车记录，证实陈才帮自2014年4月25日13时59分租用闽C21D**汽车的情况及闽C21D**汽车于2014年4月27日晚多次经停石狮市八七路767酒店附近。
10、行政处罚决定书，证实吸毒人员赵某因吸毒于2014年5月9日被石狮市公安局处以罚款二百元。
11、公安机关抓获经过，证实被告人陈西文、陈某甲的归案经过及本案侦破过程；还证实泉州市公安局丰泽派出所于2014年8月31日在石狮市石狮南高速出口收费站布控抓获李某某。
12、户籍证明、前科证明、刑事判决书、释放证明书、罪犯档案资料、常住人口基本信息表、全国违法犯罪人员信息查询表，证实被告人陈西文、陈某甲的身份、前科情况，其中被告人陈西文曾因犯寻衅滋事罪于2010年2月1日被泉州市丰泽区人民法院判处有期徒刑三年，2012年2月22日刑满释放；因犯盗窃罪于2012年9月29日被惠安县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年7月24日刑满释放。
13、被告人陈西文、陈某甲在侦查阶段的供述及辨认笔录。
（1）被告人陈西文供述闽C21D**小汽车是其和陈才帮一起去南安一租车行租的，陈才帮出示身份证及驾驶证信息才租到的。被抓那天下午四、五时，其开着闽C21D**小汽车到泉州市丰泽区晶都国际公寓接李某某到东海杨某某的家里，李某某从杨某某那里拿了毒品氯胺酮和“奶茶”放在车上。之后，其与李某某开着闽C21D**小汽车一起到石狮市767停车场后面的小巷子欲贩卖毒品氯胺酮给曹某，但曹某看样后说货不好，就没有买，这些毒品就一直放在车上，直到其去开车时被公安人员查获。这些毒品是杨某某和李某某的，他们二人是合作关系，其是受他们雇佣的，替他们开车接、送货。其辨认出李某某。
（2）被告人陈某甲供述2014年5月6日13点56分左右，手机号码为1835943****的女子打电话与其联系购买毒品，后其到石狮市二小旁边嘉利苑楼下贩卖100元的毒品氯胺酮给她。同月8日凌晨0时许，公安机关从其放于石狮市琼林中路翠云山茶店门口的闽BW58**土黄色尼桑车内查获9包氯胺酮，从其身上查获2包氯胺酮。其辨认出石狮市嘉禄路嘉利苑门口系其贩毒给赵某的具体地点。
以上证据，经法庭举证、质证，予以确认。
对于公诉机关提出的被告人陈西文受李某某指使共同贩卖毒品给“曹某”的指控，经查，在购毒者“曹某”未到案作证的情况下，仅以被告人供述及同案的李某某证言指控其实施贩毒行为，尚属事实不清、证据不足，不能成立。被告人陈西文的辩护人提出被告人陈西文贩卖毒品给曹某的行为应认定为犯罪未遂的辩护意见不予采纳。
对于从被告人陈西文所驾驶的闽C21D**小汽车上查获的毒品氯胺酮1749.34克应如何认定的问题，经查，证人李某某证言证实从上述车辆内被查获的毒品系其与“杨某某”合买的，被告人陈西文专门替杨某某接、送货，当天其与陈西文携带上述被查获的毒品一起开车到石狮欲贩卖毒品氯胺酮给曹某未果；被告人陈西文供述证实其知道公安机关在闽C21D**小汽车内查获的毒品是要用于贩卖的，上述毒品是李某某和“杨某某”的，李、杨二人是合作关系，其受雇于该二人，专门替他们开车接、送货，其与李某某一起从泉州开车到石狮欲与曹某进行毒品交易未果，后被公安机关查获；上述证据相互印证，可证实被告人陈西文系受他人指使参与贩毒。因此，被告人陈西文主观上有贩卖毒品的共同故意，客观上从其驾驶的汽车内查获数量大的毒品氯胺酮，故上述查获的毒品应认定为贩毒数量并予以处罚。
对于被告人陈西文的辩护人提出6包共计217.32克“奶茶”氯胺酮含量极低不应认定为贩毒数量的辩护意见，经查，现有证据可证实被扣押的60包“奶茶”中有6包检出氯胺酮成份，虽其含量只有0.7%，但根据刑法的规定，毒品的数量不以纯度折算，故上述辩护意见于法无据，不予采纳。
对于被告人陈某甲的辩护人提出从被告人陈某甲处查获的毒品氯胺酮90.55克不应计入其贩毒总量的辩护意见，经查，被告人陈某甲在实施贩卖毒品期间被抓获，根据相关司法实践，从其处查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。故辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人陈西文伙同他人明知是毒品氯胺酮而予以贩卖，数量计1749.34克，被告人陈某甲明知是毒品氯胺酮而予以贩卖，数量计90.55克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈西文受他人指使参与贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人陈西文的辩护人提出被告人陈西文应认定为从犯的辩护意见予以采纳。被告人陈西文在前罪刑罚执行完毕五年内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈西文、陈某甲归案后能如实供述其犯罪事实，均依法予以从轻处罚。被告人陈某甲的辩护人提出对陈某甲从轻处罚的辩护意见予以采纳。鉴于从被告人陈西文处查获的6包共计217.32克毒品氯胺酮含量极低，对其量刑时予以酌情考虑从轻处罚。被告人陈西文归案后向公安机关提供了同案犯李某某的姓名、住址及电话等信息，属于被告人应当供述的范围，其在公安机关抓捕李某某的过程中并未起到确实的协助作用，不应认定具有立功表现。故被告人陈西文及其辩护人提出其具有立功表现的辩解及辩护意见于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈西文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年四个月，并处没收财产人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月28日起至2024年8月27日止。没收财产限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人陈某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月8日起至2015年8月7日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、追缴被告人陈某甲违法所得人民币一百元，予以没收，上缴国库；扣押在案的黑色诺基亚手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林少如
代理审判员 吴珍珍
人民陪审员 李培元
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 蔡燕瑜
录入员邱茵茵
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。