青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终195号
上诉人（原审原告）：海洋，男，1989年4月16日出生，汉族，青藏铁路公司西宁车站工人，住青海省西宁市城中区
委托诉讼代理人：海文登，男，1964年2月15日出生，汉族，系海洋之父。
上诉人（原审被告）：青海西北房地产开发建设有限公司（统一社会信用代码：916329007105272374），住所地：青海省西宁市城东区
法定代表人：张青雅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈晓筠、郭超，青海佳一律师事务所律师。
上诉人海洋因与上诉人青海西北房地产开发建设有限公司（以下简称：西北公司）商品房预售合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初1489号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海洋的委托诉讼代理人海文登、上诉人西北公司的委托诉讼代理人郭超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海洋上诉请求：撤销一审判决，改判西北公司给付海洋因履行合同错误造成的损失81714元、西北公司承担逾期交房违约金8970元，一审、二审诉讼费由西北公司负担。事实和理由：一审认定事实错误，海洋虽然领取2072号房屋钥匙，但并不代表接受了该房屋，在发现西北公司交付的房屋楼层不对的情况下，立即向西北公司提出异议，并未在房屋验收单上签字认可，且与西北公司多次交涉无果，才诉至法院，故一审认定海洋没有提出异议要求解除合同，应视为房屋符合合同约定错误。一审认定的违约时间错误，海洋一直认为西北公司履行合同错误，交付的房屋楼层错误，故违约时间应计算至一审起诉日，故西北公司应支付的违约金为8970元。
西北公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回海洋的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。根据西北公司提交的其与西宁中油燃气公司签订的合同以及与西宁供电局签订的合同，从约定的工程内容看，不仅仅小区外的管网需要到位，小区内相应配套的工程也由两公司施工，非由西北公司来施工，因为两公司施工进展不顺导致工期一拖再拖，所以导致西北公司逾期交房，对此应当适用《商品房预售合同》第八条，属于免责事由的约定范围。海洋是完全行为能力人，且一审已经确定本案合同的效力，所以应当确认双方约定的免责条款的效力。根据西北公司及法院调取的证据，本案逾期交房的原因是电暖施工延期所致，不是西北公司的违约行为造成，一审适用合同法第121条错误，另西北公司对买房的客户进行了电话或者短信通知交房，应以短信通知时间作为房屋交房时间，故请求依法改判。
海洋针对西北公司的上诉辩称，西北公司把合同第八条作为免责理由是错误的，海洋不认可，西北公司通知交房时小区的水、电、暖都是不通的，市政工程和交房没有关系，西北公司延期交房应当承担违约金。根据楼层分布图和合同，西北公司给海洋所交付的房屋应当有地下二层，但是没有。请求驳回上诉，支持海洋的上诉请求。
西北公司针对海洋的上诉辩称，西北公司给海洋交付的房屋与合同约定相符，且海洋已经接受房屋钥匙，应当视为接受了房屋，也说明对合同履行是没有异议的，请求驳回海洋的上诉请求，支持西北公司的上诉请求。
海洋向一审法院起诉请求：1.判令西北公司向其支付因履行合同错误造成的损失81714元；2.判令西北公司向其支付迟延交房违约金8970元；3.本案诉讼费由西北公司承担。
一审法院认定事实：2013年10月2日，海洋与西北公司签订了《商品房预售合同》，由海洋购买西北公司开发建设的商品房一套（位于城东区湟中路189号第2号楼2单元2072号房），该商品房建筑面积为117.14平方米，单价为3998元/平方米，合同总价为468326元。合同约定的付款方式为：其他方式，（1）买受人于本合同签订当日付部分房款164826元；（2）于本合同签订之日起30日内付部分房款13500元（需提取公积金）；（3）于本合同签订之日起90日内付清剩余房款290000元自行办理公积金贷款。商品房交付期限，合同第八条约定，出卖人应当在2015年10月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1、5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，即该商品房经验收合格，市政配套工程(水、电、气)依照市政工程设计方案执行，若市政配套不能按时交付使用，该房屋交付使用日期即可顺延。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.因天气原因、重大情势变更或政府行为导致工程延期，交付日期则相应顺延。出卖人逾期交房的违约责任，合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：按逾期时间，分别处理（不作累加）1.逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；2.逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的万分之一向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。合同第十一条就商品房的交接，双方约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：1.出卖人不承担逾期交房责任；2.买受人在收到房屋交付通知后，在规定时间内未前来办理交接手续的，则视为买受人同意该商品房符合交付条件，并已实际交付买受人，买受人由交房之日起承担商品房交付后所产生的相关责任及物业、采暖等相关费用。关于商品房预售的其他事项，海洋、西北公司在合同中也一一进行约定。合同签订后，海洋依合同约定分期支付了全部购房款。2015年10月30日合同约定的交房期限届满，西北公司却未按合同约定的交房时间交房。直到2016年3月23日，西北公司向海洋交付了位于城东区湟中路189号第2号楼2单元2072号房，双方办理了书面的房屋交接手续，海洋收到了西北公司交付的房屋。2012年1月西北公司开发的位于城东区湟中路189号港欧•东方花园项目开始动工建造。2012年9月西北公司给西宁市财政局如数缴纳了市政配套费，执收单位是西宁市城乡规划和建设局。2014年8月5日西北公司与国网青海省电力公司西宁供电公司签订了《港欧东方花园住宅小区的供配电工程建设合同》。2014年8月15日西北公司与西宁中油燃气有限责任公司签订了《天然气管道安装施工合同》。2015年5月西北公司在西宁市城东区建设局办理了燃气管道城市道路开挖占用手续。2015年9月西北公司在西宁市城东区建设局办理了给排水项目城市道路开挖占用手续。西北公司开发的位于城东区湟中路189号港欧东方花园项目，因西北公司与购房业主签订的《商品房预售合同》约定的交房期限届满后，西北公司逾期未能交房。为此，业主向政府信访，西宁市住房保障和房产管理局答复，经我局对西北公司开发的“港欧东方花园”项目手续进行核查。截至目前，3号至10号楼的交付工作，因西北公司同浙江横店建筑工程有限公司（以下简称施工单位）在协商工程定案中存在纠纷，施工单位将工程移交手续的办理拖延至今，导致西北公司无法按约定日期为购房人办理交房手续。在我局多次督促下，西北公司同施工单位进行多次协商，但因双方诉求涉及经济纠纷，未能达成工程移交协议。2016年4月28日省信访办就市民反映延期交房问题召开信访协调会，会议决定：1.西北公司同施工单位，就工程预算定案问题加快协商，于5月31日前达成一致意见，施工单位加快工程手续移交进度。2.停止西北公司商品房网签系统申请。3.停止西北公司商品房预售监管资金的拨付。我局将继续督促西北公司加快与建设单位协商进度，尽快处理好相关问题。同时要求开发企业做好服务，妥善处理与购房人因违约责任引发的纠纷，并定期向我局上报协调处理结果。
一审法院认为，海洋、西北公司签订的《商品房预售合同》，系双方的真实意思表示，合同内容没有违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效，应受法律保护。双方应按合同约定履行义务，享受权利。西北公司已于2016年3月23日，向海洋交付了位于城东区湟中路189号第2号楼2单元2072号房，海洋也已经接受了该房屋，而且海洋当时并未提出异议或要求解除合同，应视为标的物的数量或者质量符合约定。故海洋要求西北公司给付因履行合同错误造成的损失81714元的诉讼请求，不予支持。海洋依照合同约定付清了全部购房款468326元，而西北公司却未能按合同约定的交房时间2015年10月30日将海洋购买的商品房交付给海洋，一直拖延至2016年3月23日双方办理了房屋交接手续，海洋才实际收到西北公司交付的房屋。西北公司逾期交房是引起本案纠纷发生的主要原因，西北公司的行为已构成合同违约，依据合同第九条出卖人逾期交房的违约责任的约定，海洋计算的违约时间计算至起诉之日与实际接房的时间有出入，按照接房日期得出违约日期为144天较为适宜。双方合同约定的违约金计算方式亦符合法律规定，但由于违约日期有出入，实际违约金额应为6743.9元，至此，海洋请求西北公司支付迟延交房违约金8970元的诉讼请求，标的计算有误,应以实际违约日期的计算金额为准,予以支持。至于西北公司抗辩提出，依据合同第八条市政配套工程(水、电、气)依照市政工程设计方案执行，若市政配套不能按时交付使用，该房屋交付使用日期即可顺延的约定，截止合同约定的交房期限，市政配套工程(水、电、气)尚未施工完毕，还不能按时交付使用。故此，西北公司逾期交房具有免责事由，西北公司不应承担违约责任。根据本案已查明的案件事实，西北公司开发的位于城东区湟中路189号港欧东方花园住宅小区，市政配套(水、电、气)管网均已到位，而小区内应配套的水、电、气管网入户，则应是开发商投资建设的小区的基础设施、公共配套设施。不是合同逾期交房免责条款的约定范围。至于西北公司与国网青海省电力公司西宁供电公司签订的《港欧东方花园住宅小区的供配电工程建设合同》。西北公司与西宁中油燃气有限责任公司签订的《天然气管道安装施工合同》，未能按时完工，影响了西北公司按时交房。但是，因第三人的原因造成违约的，也不能免除违约方的违约责任。西北公司与国网青海省电力公司西宁供电公司以及与西宁中油燃气有限责任公司的纠纷，本案不作处理。西北公司的抗辩理由，于法无据，不予采信。遂判决：1.青海西北房地产开发建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性给付海洋逾期交房违约金6743.9元；2.驳回海洋的其他诉讼请求。案件受理费2067元，减半收取1033.5元，由海洋负担900元，由青海西北房地产开发建设有限公司负担133.5元。
本案二审期间，本院依职权调取以下证据：1.西北公司港欧•东方花园小区2号楼设计图纸8张；2.向西宁市测绘院参与港欧•东方花园小区测绘工作的人员进行调查，并制作调查笔录；3.向西宁市城东区民政局参与港欧•东方花园小区门牌号编码工作的人员进行调查，并制作调查笔录。海洋质证对证据1的真实性无异议，对证据2认为，不同意测绘人员的说法，合同约定交付的是±0之上的7层，西北公司交付的房屋不是±0之上的7层，西北公司交房错误。对证据3的真实性无异议，但认为针对2号楼合同约定应当是地下2层，地上25层，如果2号楼没有地下2层，合同应当标明。西北公司质证对证据1、2、3均无异议。
对本案事实，本院认定如下：一审法院已经审理查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，港欧▪东方花园系西北公司整体设计、整体审批、整体施工的建设项目，该项目设计有地下2层车库。其中2号楼所在地块因存在南北以及东西地势高差，设计较为独特，根据设计图纸的标注，该小区±0位置引申到2号楼在该楼3层入户大堂处，其中一单元部分面积第1至3层为商铺，住户一、三位置第4至25层为住宅，住户位置二第3至25层为住宅，二单元第1层为地下部分，第2至4层为商铺，第5至25层为住宅。从侧立面看，该楼商铺位于北侧住宅之下，南侧住宅之下是小区地下车库，北侧商铺与南侧小区地下车库相连。海洋与西北公司签订的《商品房预售合同》中对海洋所购房屋座落的表述是“城东区湟中路189号第2号楼【幢】【座】2单元【单元】【层】2072室号房，房屋代码为464479。该商品房的用途为住宅，属钢筋混凝土结构结构，层高为2.9米，建筑层数地上25层，地下2层”。其中“2072”中的“2”指二单元，“07”表示楼层是7层，“2”表示住户位置。西北公司给海洋交付的房屋为二单元2072室房屋。根据设计图纸，2072室房屋位于2号楼第7层。
本案在审理过程中，西北公司与海洋就海洋诉请西北公司承担逾期交房违约金8970元一项，双方已达成和解，由西北公司给付海洋补偿金4721元，并已履行完毕。
本院认为，本案的争议焦点是西北公司是否存在交房错误的问题。海洋上诉主要认为根据双方签订的售房合同，二号楼应当有地下2层，其在一审提交的《全楼分层分户明细表》标注该楼层高为27层，但实际该楼没有地下2层，依照合同西北公司交付的房屋应是±0之上的7楼，但实际交付的是5楼，故西北公司存在交房错误。根据本院向西宁市测绘院的调查，港欧▪东方花园系整体设计、整体审批、整体施工的建设项目，小区设计有地下2层车库，因小区车库计入整体分摊，故售房合同、分户明细表中有地下2层的表述。由于地势差异，西宁市测绘院已经说明2号楼设计图纸标注的±0是港欧▪东方花园项目整体位置的±0引申到2号楼上的标注，是相对标高，用于建筑施工图的标高标注，而依据国标《房产测量规范》，房屋的层数是指房屋的自然层数，一般按室内地坪±0以上计算，采光窗在室外地坪以上的半地下室，其室内层高在2.2米以上的，计算自然层数。本案中的2号楼，根据设计图纸及本院现场查看，建有临街商铺，一楼自商铺地坪起算，2072室房屋依据自然层数在7层。故海洋上诉认为西北公司存在交房错误没有事实依据，本院不予支持，一审认定正确，本院予以维持，但由于西北公司与海洋就海洋诉请西北公司承担逾期交房违约金8970元一项，已达成和解并已履行完毕，本院对此项不再判决处理，故对原审判决予以改判。
综上，海洋要求判令西北公司支付因履行合同错误造成的损失81714元的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初1489号民事判决第一项；
二、变更西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初1489号民事判决第二项为：驳回海洋要求判令青海西北房地产开发建设有限公司支付因履行合同错误造成的损失81714元的诉讼请求。
一审案件受理费1033.5元，由海洋负担900元，由青海西北房地产开发建设有限公司负担133.5元；二审案件受理费2067元，由海洋负担2017元，由青海西北房地产开发建设有限公司负担50元。海洋预交的二审案件受理费中退还本人50元，青海西北房地产开发建设有限公司预交的二审案件受理费中退还该公司2017元。
本判决为终审判决。
审判长 宋敏芳
审判员 王 鹏
审判员 纳 敏
二〇一七年四月十八日
书记员 葛 艳
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。