广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）珠中法行终字第23号
上诉人（原审原告）耿劼。
委托代理人耿成章。
被上诉人（原审被告）珠海市交通运输局。
法定代表人黄文忠。
委托代理人景志斌。
委托代理人卢青。
上诉人耿劼因诉被上诉人珠海市交通运输局交通行政处罚一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法行初字第143号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2013年7月24日14时21分左右，珠海市交通运输局的执法人员在珠海市香洲区凉粉桥巴士站进行日常稽查时，发现耿劼驾驶粤X小汽车经过站台后，停下并将车辆倒后与巴士站旁一提着行李箱的男子商谈，随后耿劼下车打开车尾箱帮乘客将行李箱放入车尾箱里，有非法营运嫌疑，遂上前表明身份，将耿劼与乘客分开调查。经调查询问乘客得知，乘客与耿劼相互不认识，乘客在等车时，耿劼驾驶粤X小汽车经过乘客面前，于是乘客上前问去横琴保税区多少钱，耿劼说要30元，乘客觉得价格合理，于是放好行李箱准备上车，被珠海市交通运输局的执法人员查处。耿劼亦在调查笔录上承认与乘客不认识，但辩称其是学雷锋做好事，顺路送该乘客。珠海市交通运输局认为耿劼未取得出租车经营许可从事营运活动，于2013年7月24日下午18时19分，对耿劼驾驶的粤X号牌小轿车实施扣押行政强制措施，作出NO.0002390号行政强制措施决定书并送达耿劼。同年7月29日，珠海市交通运输局作出并向耿劼送达《违法行为通知书》，告知耿劼涉嫌的交通违法行为及拟作出的行政处罚，同时告知耿劼相关的陈述申辩和听证的权利。耿劼于同日提出听证申请，在听证申请书上签署并同意提前安排听证和《听证通知书》的送达方式及送达时间。2013年8月16日，珠海市交通运输局举行了关于“耿劼驾驶粤X小汽车未取得出租车经营许可从事营运活动案”的听证会。2013年8月28日，珠海市交通运输局作出粤珠交罚（2013）01962号（NO.0005134号）行政处罚决定，决定给予耿劼10000元人民币罚款的行政处罚，于同日将《行政处罚决定书》送达给耿劼。耿劼不服，于2013年9月6日提起行政诉讼，请求撤销珠海市交通运输局作出的粤珠交罚（2013）01962号《行政处罚决定书》。
原审认为，珠海市交通运输局是珠海市交通主管部门，根据《珠海市出租小汽车管理条例》第五十三条规定，有权对违反该条例规定未取得经营许可从事营运活动或者未取得营运牌照从事收费载客业务的单位或者个人作出行政处罚。珠海市交通运输局认定耿劼未取得经营许可，于2013年7月24日下午14时21分许，使用粤X小客车从事营运活动，有珠海市交通运输局对耿劼及乘客的询问笔录、现场笔录及录音录像资料为证，事实清楚，证据确凿。耿劼诉称其没有议价和载客以及珠海市交通运输局“钓鱼执法”，欠缺事实依据，也与事实不相符，不予采信。《珠海市出租小汽车管理条例》第八条规定：“从事出租车经营的，必须依照本条例规定取得出租车经营许可，并依法办理工商登记手续。”第二十九条规定：“未取得营运牌照的机动车，不得从事收费载客业务。”第五十三条规定：“违反本条例规定未取得经营许可从事营运活动或者未取得营运牌照从事收费载客业务的，由市交通主管部门责令停止营运，暂扣车辆，并处以一万元以上三万元以下的罚款。”本案中，耿劼未取得经营许可从事营运活动，珠海市交通运输局依照上述规定，作出粤珠交罚（2013）01962号行政处罚决定，决定给予耿劼罚款人民币10000元，适用法规正确，处罚适当。珠海市交通运输局在执法过程中，调集辖区内的下属单位执法人员，采取异地交叉执法的方式执法，并不违反法律法规的禁止性规定。珠海市交通运输局在查获耿劼涉嫌未取得经营许可从事营运活动后，进行调查取证，在作出行政处罚决定之前，制作并送达了违法行为通知书，依法告知耿劼拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，以及耿劼依法享有的陈述申辩、听证及救济的权利。按照耿劼的申请举行了听证，虽没有按照听证程序规定提前七日通知，但是在征得耿劼同意和放弃的情况下召开听证会，并无对耿劼行使权利产生实质性的影响。因此，珠海市交通运输局作出行政处罚决定，并将决定书送达耿劼，符合法定程序。耿劼所称珠海市交通运输局严重违反法定程序的事实不成立。庭审后，耿劼撤回其要求珠海市交通运输局退还耿劼被扣押的粤X号私家小汽车的诉讼请求，应予准许。综上所述，珠海市交通运输局作出的粤珠交罚（2013）01962号行政处罚决定，认定耿劼未取得经营许可，从事营运活动，事实清楚，证据确凿，适用法规正确，程序合法，处罚适当。耿劼提出撤销珠海市交通运输局作出的粤珠交罚（2013）01962号行政处罚决定的诉求理据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回耿劼的诉讼请求。
上诉人耿劼不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并改判。其上诉的主要理由如下：1、上诉人并无非法营运的主观意愿。上诉人驾车经过拱北凉粉桥巴士站时，因看到有人注视自己的小车，以为遇到熟人，于是停车、倒车，并没有像被上诉人所故意歪曲的将车倒在此人的旁边去“主动接近顾客”。当上诉人正欲开车离去时，是乘客主动跑过来，要求搭车去保税区。被上诉人认为“一般人开车，只顾朝着目的地前进……不会对巴士站的人留意”等等，故认定上诉人的“辩解不符合情理或存在矛盾”的理由不值一驳，因为熟练的司机开车不仅要留意前方，还要时刻留意两边，从倒视镜看到后面的人很正常，说该乘客盯着小车看，是因为此人有欠身歪头顺着车行方向注目的动作。如果上诉人像被上诉人认定的“刻意寻找顾客”，应该早已注意到此人在等车，大可直接将车开到等车人的面前，又何必开过了巴士站再倒回两步？这不符合营运车“刻意寻找潜在顾客”的特征。2、上诉人也不具备“黑车”认定需要满足的条件。确定“黑车”需要同时满足的条件应该是：（扬招；（按乘客的指令行驶；（司机与乘客互不认识；提供了有偿服务。但在本案中，所谓的“乘客”连车都未进，根本不能称其为“乘客”，上诉人更未按乘客的指令行驶和提供有偿服务，所谓“乘客”的说法是被上诉人强加的，“非法营运”及“违法事实”并不成立。退一万步说，就算上诉人有非法营运的想法，也准备行动了，但没有真正运行，也不构成非法营运。《行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，上诉人根本就没有非法营运的主观意愿和事实。3、上诉人更未与“乘客”达成有偿服务的“协议”。被上诉人认为，非法营运的认定，并不以乘客是否上车为前提，只要双方以明示或默示的方式达成有偿运输的协议即已构成非法营运”，以此认定上诉人与“乘客”达成了车资30元的协议，这一认定是没有证据的，“乘客”的“一面之词”不应当认为是协议。一审判决书中认定有“现场笔录及录音录像资料为证”，其中“录音资料”在判决书中还是首次出现，此前在听证和庭审中均未出现，无人以此举证。4、上诉人在听证和庭审过程中要求质证均遭拒绝。上诉人受到冤屈，本指望在听证会上能够得到重视和采信，其结果是听证时被上诉人以保护证人为由拒绝上诉人要求观看、质证最重要的证据——现场视频录像，导致上诉人无法就其证据的关联性、合法性、真实性以及针对该证据有无证明效力及证明效力的大小进行认定。根据《广东省行政处罚听证程序实施办法》第十九条规定“证据应当在听证会上出示、宣读和辨认，并经质证，凡未经质证的证据不能作为定案的证据。”在一审法庭上，居然也被拒绝。未经上诉人质证，一审法庭就确认被上诉人的证据“具有真实性、合法性和关联性，可以作为定案的依据”显然有悖法律的规定。综上，“乘客”未上车，被上诉人认定的“非法营运”尚未实施，而所谓“车资”协议仅是“乘客”和被上诉人的一面之词，无法证明其真伪，现场视频和“乘客”笔录未经质证，依法不能作为证据，在事实不清、证据不足的情况下，一审法院何以定案？5、钓鱼执法，一目了然。本案事实完全符合被上诉人对“钓鱼执法”的描述。“乘客”眼看上诉人的车要开走，赶紧主动跑步“抢”到上诉人的小车旁边，以不知道路怎么走、身上的钱不够打的等等理由，缠着要求搭车，这不正是被上诉人对“钩子”的描述吗？被上诉人在证据不足的情况下就敢强行扣车，按照他们预先设计好的方法和暗号实施行动，仅凭“看到”有人在车尾箱放行李，就能马上“认定”当事人非法营运。而且，被上诉人对本案中的“乘客”信息进行掩盖，对证据拒绝质证，与（2013）珠香法行初字第144号案件对比，该案中乘客笔录的个人信息记录完整、清晰，视频录像也很清楚，并没有对当事人隐瞒。难道144号案中的乘客证人就不需要保护了吗？因为两案是同时立案、同时提交证据，被上诉人的两案代理人是专职的同一工作人员，以疏忽来作解释不能成立。上诉人曾强烈要求一审法庭传唤所谓的“乘客”证人到庭当面对质，但乘客证人的手机号码已经停机，被神秘地人间蒸发，说明被上诉人心虚。对“乘客”的“询问地点”选在700米开外，完全不符合常理，也无此必要，显然，“乘客”笔录有造假之嫌。以上事实及分析足以证明，被上诉人在本案中严重涉嫌钓鱼执法。6、斗门执法大队领导执法时带头违法，在本案执法现场至始至终未挂胸牌和未向上诉人出示执法证，而且事件尚未调查清楚，就敢大声宣布上诉人“百分之百的非法营运”。7、处罚程序违法。7月29日，上诉人正式提出听证申请，至8月16日才举行听证。根据《司法行政处罚程序规定》第十六条规定“当事人要求听证，业务部门应当在三日内告知法制工作部门，法制工作部门应当在十日内组织听证”。也就是说，本案的听证会应当在8月11日之前举行，但却被拖至8月16日才举行听证，应当8月4日前通知当事人却拖到8月13日才通知，只提前3天通知，严重损害了当事人的合法权利，且被上诉人组织的听证只是走过场，有失公平、公正。综上所述，被上诉人对上诉人非法营运的“认定”明显缺乏事实根据，属于事实不清、证据不足，违法事实不能成立，其行政处罚决定应予撤销。
被上诉人珠海市交通运输局主要答辩意见如下：一、被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，内容合理适当，符合法定程序，依法应予维持。（一）上诉人实施未取得出租车经营许可，擅自从事营运活动的违法行为事实清楚，证据充分，有现场视频、乘客询问笔录、驾驶员询问笔录等证据为证。需要指出的是，非法营运的认定，并不以乘客是否上车、司机是否已实际收取车资为前提，只要双方以明示或默示的方式达成有偿运输的协议，着手开始运输活动即已构成非法营运。本案中，上诉人不但与乘客达成了车资30元的协议，还进行了打开车尾箱，将行李箱放入车尾箱等一系列动作，已着手实施运输行为，只是由于被我局执法人员及时查处，而未能将运输行为实行完毕。这一系列行为，完全符合了非法营运的构成特征，认定上诉人从事非法营运合法有据。（二）行政处罚决定适用法律正确。依照《珠海市出租小汽车管理条例》第五十三条规定，未取得经营许可从事营运活动的，由市交通主管部门处以一万元以上三万元以下的罚款。（三）行政处罚决定内容合理、适当。根据上述《条例》规定，对违法行为人应处一万元以上三万元以下罚款，因本行政处罚案不存在从重或减轻处罚情节，所以按最低限度，决定对其处一万元罚款，内容合理、适当。（四）程序符合法律规定。被上诉人执法人员对上诉人进行调查时，由两名以上执法人员执法，并制作了《驾驶员询问笔录》，结合《乘客询问笔录》、视频资料，初步认定上诉人违法事实成立，当天开具《行政强制措施决定书》对粤X小汽车进行扣押，并于7月29日制作并送达了《违法行为通知书》，依法告知拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，以及上诉人依法享有的救济权利。根据上诉人申请，被上诉人依法受理并举行了听证会。听证会后，根据综合收集的证据和听证会情况，认为上诉人非法营运证据确凿，最终作出处罚决定并履行了《行政处罚决定书》送达手续。综上，被上诉人作出行政处罚的程序符合法律规定。需要说明的是，关于听证会通知问题，被上诉人严格遵循《行政处罚法》与《广东省行政处罚听证程序实施办法》的规定，考虑到不少当事人要求尽快举行听证会，为了方便当事人，减少其等待时间，我们提供给当事人填写的《听证申请书》设置了提前举行听证会的选项供当事人选择，在当事人自愿，行政机关时间允许的情况下，不受《听证通知书》发出与听证会举行须间隔7日的限制。我们认为，《行政处罚法》规定行政机关应当在听证会举行7日前通知当事人举行听证的时间、地点，目的是给予当事人必要的准备时间，在有利于当事人、当事人自愿的前提下，对此规定作适当的变通，并不会导致当事人的利益受损，不违反该规定的法律精神，而是高效便民、以民为本服务理念的体现。本案中，是上诉人自愿选择提前举行听证会，被上诉人又于听证会召开3天前以电话、短信的形式通知了上诉人听证会举行的时间、地点，给予了必要的准备时间，在听证会上其代理人充分表达了其诉求，其利益并未受损。故而，被上诉人的适当变通并无不妥。二、上诉人要求撤销行政处罚决定缺乏理据。上诉人对其违法行为的辩解不符合情理或存在矛盾。1、上诉人称当天驾车经过凉粉桥巴士站时，从倒后镜看到有个人盯着他的车看，以为是熟人，因此把车停下。上诉人从小小的后视镜看到了巴士站上的乘客，还看到了他“盯着我的车看”，若不是处于刻意寻找潜在顾客，岂能注意到如此细微的举动？2、既然上诉人说是以为巴士站的是熟人，所以才停车，那为何在发现不是熟人后，没有立即离开，反而与乘客商谈起来，打开车尾箱，将乘客行李放入箱内？种种迹象表明，所谓“误认”熟人是假，刻意寻找顾客，实施非法营运行为才是其真实目的。
3、上诉人称，乘客请求顺道带他一下，相互有如下对话：“你打的士去嘛。”“打的要四五十元，我身上就剩30元，坐你车吧。”但无论是在执法人员调查期间还是在听证会上，上诉人从未提过与乘客曾有此对话。在诉讼之前，其一直称的是同意顺道把乘客送到保税区，也未提过说把乘客送到前山总站，但在诉状中说同意把乘客送到前山总站坐61路公交车去保税区，前后说法明显矛盾。上诉人之所以在诉讼中编造此情节，目的不过是为自己的非法营运行为披上“助人为乐”的外衣。如果乘客真是身上只剩下30元，不够钱乘坐出租车，那么乘客完全可以自行乘坐公交车去保税区。关于“钓鱼执法”问题。上述人称“钓鱼执法”，但并未提供任何证据证明，完全不符合事实。所谓“钓鱼执法”，一般指的是“钩子”积极主动接近车辆驾驶人，以各种理由引诱其上当，伪称其非法营运。而本案中，并非乘客主动接近上诉人，反而是上诉人自己驾车已经过凉粉桥巴士站后，主动倒车回来接近乘客的，上诉人6月份同样由于非法营运被处罚，每次均诬称被上诉人“钓鱼执法”，而其是学雷锋做好事。若真是这样，所谓“吃一堑长一智”，开车时必然十分警惕，不会贸然让陌生人上车，但其不到两个月内被查处两次，不是职业从事非法营运的话，怎会频繁被查？（三）关于现场视频00509质证问题。由于现场视频00509清楚拍摄到了乘客的面貌特征，出于保护乘客的目的，防止乘客因作证而遭受打击报复，依据《广东省行政处罚听证程序实施办法》第十九条“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，由听证会验证，不得在公开听证时出示”，因此该证据口头告知当事人内容，未在听证会上公开出示，但在一审诉讼中已交法院验证，不存在违法问题。
经查，原审法院查明的事实属实，本院予以认定。
本院认为，一、珠海市交通运输局作出的粤珠交罚（2013）01962号行政处罚决定事实清楚。珠海市交通运输局认定耿劼未取得经营许可从事营运活动，主要证据是现场笔录、耿劼的询问笔录、乘客的询问笔录、现场视频资料以及听证笔录，从上述证据可以证明耿劼与乘客并不相识，是耿劼驾驶粤X小汽车经过巴士站后，停下并将车辆倒后，这时巴士站旁一提着行李箱的男子上前与耿劼商谈，当价格商定后，耿劼随即下车打开车尾箱帮乘客将行李箱放入车尾箱里。这一事实足以认定耿劼未取得经营许可从事营运活动的违法行为。非法营运的认定，并不以乘客是否上车、司机是否已实际收取车资为前提，只要双方以明示或默示的方式达成有偿运输的协议，着手开始运输活动即已构成非法营运。本案虽然乘客未上车，耿劼亦未实际收取车费，但通过乘客询问笔录，并结合现场执法录像来看，价格已经谈妥，且耿劼已下车打开车尾箱帮乘客将行李箱放入车尾箱里，已经着手开始运输活动，因此，非法营运的事实是成立的。至于乘客的证言真伪的问题。本院认为，乘客与耿劼并不相识，双方无利害关系，其证言具有很强的可信度，对认定耿劼非法营运的事实相当重要，而耿劼在行政程序与诉讼程序中对于事实的描述则前后不一，故耿劼主张“乘车人”的询问笔录涉嫌捏造、伪造，本院不予采信。二、珠海市交通运输局作出的粤珠交罚（2013）01962号行政处罚决定适用法律正确，处罚得当。根据《珠海市出租小汽车管理条例》第五十三条的规定：“违反本条例规定未取得经营许可从事营运活动或者未取得营运牌照从事收费载客业务的，由市交通主管部门责令停止营运，暂扣车辆，并处以一万元以上三万元以下的罚款。”本案中，耿劼未取得经营许可从事营运活动，依照上述规定，决定给予耿劼按最低限度，罚款人民币10000元，是正确、适当的。三、珠海市交通运输局作出的粤珠交罚（2013）01962号行政处罚决定程序合法。珠海市交通运输局在查获耿劼涉嫌未取得经营许可从事营运活动后，进行调查取证，在作出行政处罚决定之前，制作并送达了违法行为通知书，依法告知耿劼拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，以及耿劼依法享有的陈述申辩、听证及救济的权利。按照耿劼的申请举行了听证，根据调查情况以及听证意见，作出行政处罚决定，并将决定书送达耿劼，符合法定程序。耿劼对听证会通知的时间没有按照听证程序规定提前七日通知提出了异议，认为程序违法。关于该程序问题，珠海市交通运输局主要是考虑到不少当事人要求尽快举行听证会，为了方便当事人，减少其等待时间，因此，该局提供给当事人填写的《听证申请书》设置了提前举行听证会的选项供当事人选择，在当事人自愿，行政机关时间允许的情况下，不受《听证通知书》发出与听证会举行须间隔7日的限制。本案中，耿劼是自愿选择提前举行听证会，并且于听证会召开3天前以电话、短信的形式通知了耿劼听证会举行的时间、地点，耿劼亦准时到场，并在听证会上充分表达了其诉求。珠海市交通运输局对有关规定作适当的变通，并没有对耿劼行使权利产生实质性影响，不存在程序违法问题。此外，耿劼提出在听证程序中视频资料没有进行质证的问题。由于现场视频清楚拍摄到了乘客的面貌特征，出于保护乘客的目的，防止乘客因作证而遭受打击报复，因此珠海市交通运输局对该证据部分内容只是以口头方式告知，未在听证会上公开出示。事实上，从听证笔录记载可以看出，耿劼对当时查获现场的视频是看过的，只是觉得视频中“放行李”的摄像画面说明不了什么，在听证会上，珠海市交通运输局只是对乘客进行调查取证这部分视频没有播放，但对于乘客的询问笔录进行了质证，至于其他部分的视频，耿劼则表示不需要看。在一审期间，法庭已经将上述经过技术处理（对乘客信息进行模糊处理）后的视频给耿劼进行了质证，耿劼认为视频不清晰，对真实性不认可，此外没有其他异议，故不存在耿劼所说的违法问题。关于耿劼提出珠海市交通运输局“钓鱼执法”的说法属于个人主观推测，没有相关证据支持，本院对此主张不予采信。
综上所述，耿劼的上诉理由不成立，其请求撤销珠海市交通运输局作出的粤珠交罚（2013）01962号行政处罚决定，本院不予支持。
原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人耿劼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张一平
审 判 员 林 洁
代理审判员 陈 伟
二〇一四年三月六日
书 记 员 吴 岭