山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商初字第94号
原告董远亮，男，1977年6月4日出生，汉族，住山东省荣成市。
委托代理人李传峰，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人朱文华，山东齐鲁律师事务所律师。
被告山东天乙拍卖有限公司，住所地济南市。
法定代表人张彦国，总经理。
委托代理人程刚，山东齐邦律师事务所律师。
委托代理人庞海涛，山东齐邦律师事务所律师。
被告张彦国，男，1961年8月18日出生，汉族，系山东天乙拍卖有限公司法定代表人，住济南市。
委托代理人程刚，山东齐邦律师事务所律师。
委托代理人庞海涛，山东齐邦律师事务所律师。
第三人王承鑫，男，1951年2月26日出生，汉族，住济南高新区孙村街道办事处西顿邱三村***号。
委托代理人齐崑，山东尽善律师事务所律师。
原告董远亮与被告山东天乙拍卖有限公司（以下简称天乙拍卖公司）、张彦国，第三人王承鑫拍卖合同纠纷一案，本院于2015年4月20日受理后依法组成合议庭，于2016年2月29日第一次公开开庭进行了审理，原告董远亮的委托代理人李传峰、朱文华，被告天乙拍卖公司、张彦国的委托代理人程刚、庞海涛到庭参加了诉讼。因案件审理需要，本院依法通知第三人王承鑫参加诉讼并于2016年4月18日第二次公开开庭进行了审理，原告董远亮的委托代理人李传峰、朱文华，被告天乙拍卖公司、张彦国的委托代理人程刚、庞海涛，第三人王承鑫的委托代理人齐崑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告董远亮诉称，2012年1月18日，被告天乙拍卖公司在《山东法制报》上登载《拍卖公告》，定于2012年2月8日在其公司拍卖厅公开拍卖荒山土地一宗，土地面积约310.8亩，参考价每亩4万元。其后，我及另外两名竞买人牟某某、陈某某各自向被告天乙拍卖公司缴纳标的保证金62万元，参加了被告天乙拍卖公司在2012年2月8日举办的本次拍卖会，我拍卖成交并签署了《成交确认书》。拍卖成交后，我本人及委托他人先后六次共计向被告天乙拍卖公司及其法定代表人张彦国账户转入交易款项666万元，再加上我及牟某某、陈某某缴付的保证金186万元(后期本次拍卖未成交的竞买人牟某某和陈某某将其缴付的拍卖保证金相关债权己转让给我，并己通知债务人)。这样，我本人及受让的债权本金合计金额为852万元。这其中，被告天乙拍卖公司直接收取600万元，被告张彦国收取的款项金额为252万元。在后期办理相关交易手续过程中，我得知，本次拍卖标的为济南市历城区孙村镇西顿邱三村（以下简称西顿邱三村）农民王承鑫所委托拍卖转让的集体土地承包经营权，截止到拍卖会成交确认之时，拍卖标的即集体土地承包经营权系向本村集体组织以外的个人发包，而未事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报经乡(镇)人民政府批准，违背了土地承包法的强制性规定，属于拍卖法规定的无权处分的拍卖标的。经调查落实，2010年11月20日，委托方王承鑫与被告天乙拍卖公司签订《委托拍卖合同》，将其承包管理使用的荒山委托进行拍卖。2012年1月10日，被告天乙拍卖公司与王承鑫签订的一份《承诺书》，该《承诺书》约定“按甲(王承鑫)、乙(天乙拍卖公司)方原转让合同的标价贰万元整／亩扣除丙(董元亮)方的相关费用后，实付甲方总款项的95％，配合标价肆万元整／亩，甲方实收每亩贰万元整。”并且在该《承诺书》第三条约定“合同生效后30日内，甲方须将三分之二村民签字文书交于乙方，如有迟延按甲方违约。扣除甲方违约金每日三百元。”从此可以看出，被告天乙拍卖公司明知拍卖该宗荒山土地承包权系对村民集体组织之外的人进行转让，依法须经本村村民会议或村民代表三分之二同意，但在拍卖之前被告天乙拍卖公司作为拍卖人并没有完善此项手续，也未将拍卖标的的上述瑕疵向竞买人说明。其后，被告天乙拍卖公司承诺抓紧完善相关批准手续，但是迟迟没有实现。我现得知，拍卖标的委托方王承鑫己于2014年9月3日向被告天乙拍卖公司寄送解除《委托拍卖合同》通知书，解除了对于标的承包权的拍卖委托。通过拍卖活动受让拍卖标的之目的己无法实现。根据《中华人民共和国拍卖法》第六、七、八条的有关规定，本次拍卖活动的拍卖标的不符合国家法律的强制性规定，故本次拍卖行为应依法确认无效。而且，被告天乙拍卖公司作为专业拍卖机构，明知拍卖标的存在瑕疵，未在拍卖之前向竞买人说明，依据《中华人民共和国拍卖法》第十八条、二十七条和第六十一条的规定，本次拍卖被确认无效后，被告天乙拍卖公司应依法返还我已交付的款项，并赔偿因此给我造成的经济损失。由于被告张彦国直接收取我缴付的拍卖交易款项，且其作为被告天乙拍卖公司的法定代表人，在本次拍卖过程中误导竞买人，存在侵权故意，应依法承担连带赔偿责任。请求：1、依法确认被告天乙拍卖公司于2012年2月8日举办的有关荒山土地一宗的拍卖行为无效；2、依法判令被告天乙拍卖公司、张彦国返还拍卖交易款项及保证金合计852万元，并由被告天乙拍卖公司、张彦国赔偿我经济损失l546359元(自收取我款项至返还之日按银行同期贷款利率计算，暂计算至起诉之日)，共计10066359元；3、由被告天乙拍卖公司、张彦国承担本案诉讼保全费用。
被告天乙拍卖公司辩称，一、《荒山拍卖使用合同书》合法有效，王承鑫依法取得了涉案荒山的承包经营权。二、我公司接受王承鑫委托拍卖涉案荒山的拍卖行为，不需事先经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。在发包人同意转让后，我公司的拍卖行为合法有效。三、《委托拍卖合同》并未解除，仍合法有效，应继续履行。王承鑫解除《委托拍卖合同》的行为有与原告董远亮恶意串通之嫌，应当无效。1、本案中，王承鑫与我公司签订的《委托拍卖合同》不存在解除的法定和约定情形，我公司已向王承鑫送达《关于回复函》。王承鑫收到回复函后，于2014年12月14日和我公司达成一致意见，王承鑫同意《委托拍卖合同》继续顺延。因此，《委托拍卖合同》并未解除，仍合法有效，应继续履行。2、《委托拍卖合同》的主体是王承鑫与我公司，王承鑫作出的《解除通知书》理应存在于王承鑫与我公司之间。但该通知书却是由原告董远亮作为证据在本案中提交，这已表明王承鑫与原告董远亮之间就解除《委托拍卖合同》一事存在共同的意思表示，否则原告董远亮不会得到《解除通知书》。原告董远亮与王承鑫之间有恶意串通之嫌，且会有损我公司的合法权益，并致使《委托拍卖合同》的目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，王承鑫解除《委托拍卖合同》的行为应当无效。四、我公司的拍卖程序合法，已向原告董远亮尽到了瑕疵说明义务。1、本案中，原告董远亮以我公司未向其说明拍卖荒山未经本村村民会议或村民代表三分之二同意一事，认为我公司未尽瑕疵说明义务。这是原告董远亮的误解，涉案荒山的拍卖不需要经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，因此这不是我公司拍卖程序中的瑕疵，也不存在我公司应向原告董远亮说明的义务。另外，我公司与王承鑫之间的《承诺书》，是我公司与王承鑫双方的内部约定，并不涉及原告董远亮的权利义务，亦未侵犯原告董远亮的合法权益。原告董远亮以《承诺书》为由要求我公司进行瑕疵说明亦缺乏事实和法律依据。2、涉案荒山拍卖前，我公司已经向原告董远亮告知了涉案荒山的现状，原告董远亮也进行了自行勘察、实地查看，并签署了《注意事项》。《注意事项》第二条明确载明：“本次拍卖标的物为荒山，面积400.67亩（座落于邢村山口路，绳家山谷东西坡，山口西三村全部荒山荒地，使用年限至2064年5月1日），按原物现状拍卖。拍卖人对拍卖标的的质量、数量、品质、瑕疵不承担任何责任，竞买人一旦进入拍卖会现场参与竞买即表明已通过自行勘查、实地查看，完全了解认可了标的物的现状，并愿意承担一切责任。”《中华人民共和国拍卖法》第六十一条规定：“……拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。”因我公司已经在《注意事项》中明确声明不承担拍卖标的的瑕疵担保责任，原告董远亮参加竞买的行为已表明了其对拍卖标的现状的认可。由此可见，我公司已经尽到了瑕疵说明义务。五、原告董远亮仅以陈某某的名义向我公司支付了62万元的保证金，牟某某所支付的保证金等与本案没有关系，原告董远亮不享有牟某某对我公司的债权。1、原告董远亮要求我公司返还的拍卖交易款及保证金852万元与实际不符，其仅以陈某某的名义向我公司支付了62万元的保证金。2、2012年1月16日，原告董远亮向被告张彦国支付的50万元，以及2012年7月10日，原告董远亮向被告张彦国支付的16万元，均是部分购画款而非拍卖成交款，与本案没有关系。其中，2012年1月16日的50万元是在涉案荒山拍卖公告日即2012年1月18日之前支付，从时间上来看，既不是竞买保证金也不是拍卖成交款，与本案没有任何关系。3、对牟某某向我公司支付的保证金及其他款项等，与本案并无关系，因本案是原告董远亮应当向我公司支付的荒山拍卖成交款，在原告董远亮、牟某某与我公司未达成一致协议的情况下，不能将牟某某所支付的保证金与其他款项视为原告董远亮的荒山成交款。牟某某所支付的保证金及其他款项应当由其自己向法院提起诉讼，而不是本案的受理范围。我公司亦未收到牟某某的债权转让协议书。根据合同法的规定，在我公司未收到牟某某债权转移通知的情况下，原告董远亮不能享有对我公司的债权。退一步讲，即便牟某某享有对我公司的债权，其债权也已超过诉讼时效。牟某某与我公司签订的《注意事项》约定，未竞得者在三日内领取竞买保证金。牟某某主张该竞买保证金的诉讼时效应当自2012年2月11日起，计算至2014年2月10日止。但原告董远亮于2014年12月31日提起诉讼，已经超过诉讼时效。同样，牟某某于2012年3月31日支付的300万元、2012年9月25日支付的100万元以及2012年9月27日支付的100万元，也已经超过诉讼时效，不应得到法院支持。六、原告董远亮未按《成交确认书》和《拍卖规则》的约定向我公司支付成交款及佣金，已构成违约，应向我公司承担违约责任。我公司保留通过法律手段追究原告违约责任的权利。综上，《荒山拍卖使用合同书》合法有效，王承鑫依法取得了涉案荒山的承包经营权。王承鑫委托我公司拍卖涉案荒山的转让行为，不需事先经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，在发包人同意后，我公司的拍卖行为合法有效。我公司的拍卖程序合法，已尽到瑕疵说明义务。望法院查清本案事实，依法判决。
被告张彦国辩称，我是被告天乙拍卖公司的法定代表人，在本案所涉的拍卖行为中履行的是职务行为，原告董远亮的起诉缺乏事实和法律依据，要求驳回原告董远亮对我的全部诉讼请求。
第三人王承鑫述称，我是西顿邱三村村集体组织成员，1994年5月1日，我通过拍卖取得西顿邱三村集体所有510亩荒山70年使用权，并与孙村镇政府和西顿邱三村签订了《荒山拍卖使用合同书》。因欲转让经营权，被告天乙拍卖公司法定代表人张彦国提出，通过拍卖的形式进行转让，能达到利益最大化的效果。2010年11月20日，我在被告天乙拍卖公司拟好的《委托拍卖合同》上签了字。后来，被告张彦国拿出一份《承诺书》让我签字。这个承诺书让我在30天的时间内，将三分之二村民同意转让荒山的签字交给他，同时承诺实付我每亩2万元，多余款项与我无关，而且让我绝对保密。我和被告张彦国在这个《承诺书》上签了字。因大部分村民及村民代表不同意我向外人转让荒山，签字的事办不了。我把这个情况告诉了被告张彦国，他当时没说什么。2012年2月初，被告张彦国到我家，拿出一份拟好的证明，让我找村里盖章，并说盖好章就可以进行拍卖了。我为了尽快得到转让款，就和被告张彦国一起找到村委主任让他盖章。村里当时不同意盖这个章，理由是原来的《荒山拍卖使用合同书》中没有允许转让的约定。被告张彦国提出，在合同书上手写加上可以转让的内容，村里盖个章也行。最后村里同意了这个变通的做法，就在合同书上加上了“在使用期内，允许转让和子女继承”几个字，然后盖上了村民委员会的印鉴。张彦国拿着这个证明就走了。后来，我听说原告董远亮拍得了这块地，成交价7412余万元，一亩近24万元。之后，被告天乙拍卖公司给了我110万元，说余款等董远亮的钱到了后就转给我。2012年7月18日，张彦国又拿来一份《补充协议》让我签，这个协议的第四条约定，拍卖操作中，增收的款项由拍卖公司支配，与我无关。签了张彦国拿来的这个补充协议后，差不多两年多时间没有动静。2014年我找到原告董远亮，其说已经给了张彦国700多万，张彦国把这个钱放了高利贷。原告董远亮并且告诉我这个土地拍卖没有三分之二村民的同意不符合法律规定。我觉得，在这种情况下，我不可能得到钱了，就找律师给被告天乙拍卖公司发了解除《委托拍卖合同》通知书。综合以上事实，我认为，因为我是涉案土地村集体组织成员，l994年5月1日，我和西顿邱村委会签订的《荒山拍卖使用合同书》应为有效合同。但是我和天乙拍卖公司签订的《委托拍卖合同》，如果违反了国家向集体成员以外的人转让必须经过三分之二村民的同意的法律规定，就应当被认定为无效。我支持原告董远亮的诉讼请求。
经审理本院认定，1994年5月1日，西顿邱三村与王承鑫签订《荒山拍卖使用合同书》，约定将荒山一座，面积110亩，通过评估、丈量、公开招标、投标，在拍卖中西顿邱三村王承鑫以价格16000元中标；王承鑫对上述荒山及土地使用权，有使用权，使用期限为70年，自1994年5月1日起至2064年5月1日止，在使用期限内，允许转让和子女继承。
2010年11月20日，王承鑫与天乙拍卖公司签订《委托拍卖合同》，约定王承鑫自愿委托天乙拍卖公司依法拍卖王承鑫承包管理使用的荒山，拍卖标的保留价为每亩2万元；双方约定了其他有关权利、义务。
2010年11月20日，王承鑫出具授权委托书，委托天乙拍卖公司对外拍卖转让荒山土地一宗的承包管理使用权（座落于邢村山口西，绳家山谷东西坡，山口西三村全部荒山荒地）。
董远亮提交王承鑫与天乙拍卖公司签署的《承诺书》，欲证明天乙拍卖公司要求王承鑫将三分之二村民签字文书交于天乙拍卖公司，如有迟延按王承鑫违约，扣除王承鑫违约金每日300元。天乙拍卖公司以该证据为复印件为由不予认可。
2012年1月18日，天乙拍卖公司在《山东法制报》发布《拍卖公告》，载明：受委托，我公司定于2012年2月8日10时在本公司拍卖厅公开拍卖荒山土地一宗，土地面积约310.8亩，参考价每亩4万元，现状拍卖，请自行勘察。有意竞买者，请于2012年1月20日前将标的保证金62万元汇至公司指定账户（不成交者无息全额退还）。竞得者于2012年2月15日前将拍卖成交款全额打入公司指定账户，逾期未足额缴纳者，将承担违约的法律责任。
2012年2月8日，董远亮签署《竞买登记表》，载明保证金62万元，竞价号牌77号。
董远亮、天乙拍卖公司签署《注意事项》，载明：董远亮同意遵守本公司的拍卖规则，并对自己的竞买行为负责。本次拍卖标的物为荒山土地，面积400.67亩（座落于邢村山口西，绳家山谷东西坡，山口西三村全部荒山荒地，使用年限至2064年5月1日），按原物现状拍卖，拍卖人对拍卖标的的质量、数量、品质、瑕疵不承担任何担保责任。董远亮一旦进入拍卖会现场参与竞买，即表明已通过自行勘察、实地查看，完全了解认可标的物的现状，并愿意承担一切责任。本次拍卖资料所标明面积是根据委托人提供资料所定，与有关部门最终测量确定面积可能有差异，天乙拍卖公司对土地面积不作无差异保证。
2012年2月8日，经过公开拍卖，董远亮拍得拍卖标的物。董远亮签署《成交确认书》，载明拍卖标的为荒山土地一宗（面积400.67亩），落槌价7412.395万元，佣金222.37185万元。
2014年12月25日，董远亮与陈某某签订《债权转让协议》，陈某某将其向天乙拍卖公司交纳的62万元款项转让给董远亮并通知了天乙拍卖公司。
2014年12月26日，董远亮与牟某某签订《债权转让协议》，牟某某将其向天乙拍卖公司交纳的款项转让给董远亮并通知了天乙拍卖公司。
天乙拍卖公司认可收到董远亮款项如下：2012年1月16日收到董远亮50万元，但认为系拍卖前收到的画款，与本案无关；2012年1月19日收到由陈某某代替董远亮支付的保证金62万元；2012年7月10日收到16万元画款。
天乙拍卖公司认可收到牟某某款项如下：2012年1月19日收到保证金62万元，2012年3月31日收到300万元，2012年9月25日、27日、2013年2月5日各收到100万元。
天乙拍卖公司主张未收到陈某某保证金62万元。董远亮也未提交证据证明陈某某交纳保证金62万元。
王承鑫曾于2014年9月3日，向天乙拍卖公司发出《解除委托拍卖合同通知书》。2014年12月14日，王承鑫又在《委托拍卖合同》签署“本合同委托结束日同意顺延”。
董远亮未提交证据证明，本案拍卖成交之后，至其提起诉讼前的三年多的时间，其在行使本案承包权时，他人以土地承包经营权转让未经三分之二以上的村民同意为由对其进行抗辩。
董远亮明确其主张本案拍卖无效的理由为：1、王承鑫将其承包经营权对外拍卖转让时，未经过村民会议三分之二以上村民的同意。2、王承鑫委托拍卖时，没有取得涉案农村土地承包经营权的权利证书，依法不能转让。
上述事实由《荒山拍卖使用合同书》、《委托拍卖合同》、授权委托书、《拍卖公告》、《竞买登记表》、《注意事项》、《成交确认书》、《债权转让协议》、《解除委托拍卖合同通知书》、庭审笔录在案为证。
本院认为，董远亮在本案已明确其主张拍卖无效的理由有两点，一是王承鑫将其承包经营权对外拍卖转让时，未经过村民会议三分之二以上村民的同意；二是王承鑫委托拍卖时，没有取得涉案农村土地承包经营权的权利证书，依法不能转让。经审理，董远亮的上述理由均不能成立，理由如下：一、西顿邱三村与王承鑫签订《荒山拍卖使用合同书》，系通过评估、丈量、公开招标、投标，在拍卖中进行的，为王承鑫个人承包，并非以家庭的名义承包，属于《中华人民共和国农村土地承包法》规定的“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的”的其他方式的承包。而《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”系约定的发包人将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包的情形，而本案王承鑫作为本集体经济组织的成员，以公开协商的方式取得本集体经济组织的土地使用权承包权后，进行对外流转，已不再是发包方与承包方之间的关系，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条的约定对王承鑫对外转让承包经营权的情形不再具有法律约束力，故该条法律规定不应在本案中适用。董远亮未提交证据证明，本案拍卖成交之后，至其提起诉讼前的三年多的时间内，其在行使本案承包权时，他人以土地承包经营权转让未经三分之二以上的村民同意为由对其进行抗辩，可见该条法律规定也未造成董远亮实现其承包经营权的障碍。故董远亮关于王承鑫将其承包经营权对外拍卖转让时，未经过村民会议三分之二以上村民的同意，从而导致拍卖无效的理由，于法无据。二、王承鑫取得土地承包经营权后并未进行登记，不具有物权的属性，在法律性质上属于债权，应受合同法有关规定的调整。西顿邱三村与王承鑫签订《荒山拍卖使用合同书》约定了在王承鑫承包期间允许转让和子女继承，故王承鑫将该承包经营权对外转让符合合同的约定。同时，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”本案王承鑫对其承包土地，虽然在未依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书前即对外转让，但对王承鑫转让的法律后果，该法并未作出规定。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”可见，最高人民法院将确认未依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书对外转让效力的否定权，赋予了发包方，只有发包方有权主张该流转无效，承包合同转让的双方当事人无权主张该流转无效，即董远亮作为土地承包权流转的受让方，无权提起流转无效的诉讼请求。
张彦国作为天乙拍卖公司的法定代表人，其在本案拍卖中实施的民事行为，代表天乙拍卖公司，法律后果应由天乙拍卖公司承担，董远亮主张张彦国承担民事责任的主张，于法无据，本院不予支持。
综上，董远亮的诉讼请求，不符合法律规定，其请求确认天乙拍卖公司的拍卖行为无效并请求天乙拍卖公司、张彦国返还拍卖交易款项及保证金合计852万元及赔偿经济损失l546359元，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告董远亮的诉讼请求。
案件受理费82198元、财产保全费5000元，由原告董远亮负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东人民陪审员刘本民
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 王 雯