江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终1979号上诉人（原审原告）：车彤，男，1969年10月3日出生，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：朱寿芹，江苏汇典律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟艳，江苏汇典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汇中普惠财富投资管理（北京）有限公司润州分公司，地址镇江市润州区华都名城荣锦苑4幢第1层至3层103、104、105室。负责人：高燕，该分公司经理。上诉人（原审被告）：汇中普惠财富投资管理（北京）有限公司，住所地北京市通州区新华西街60号院2号楼3层302室。法定代表人：唐浩然，该公司经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：蔡贺，汇中普惠财富投资管理（北京）有限公司员工。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：周燕，汇中普惠财富投资管理（北京）有限公司润州分公司员工。上诉人车彤因与上诉人汇中普惠财富投资管理（北京）有限公司润州分公司（以下简称汇中润州分公司）、汇中普惠财富投资管理（北京）有限公司（以下简称汇中公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省镇江市润州区人民法院（2017）苏1111民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。车彤上诉请求：1．撤销一审判决；2．支持上诉人的一审诉讼请求；3．一、二审诉讼费用由汇中公司、汇中润州分公司承担。事实和理由：一审法院认定车彤的平均工资时遗漏了业绩提成部分，根据车彤提供的银行卡明细，其月平均工资为135933元，而非一审法院认定的12800元。汇中公司、汇中润州分公司共同辩称，车彤的平均工资在劳动合同中有明确的体现，车彤提交的银行流水中非汇中公司支付的部分与其公司无关；车彤提出的销售管理岗位薪酬管理办法只是其中一个试用版本，并且截至目前并未适用。汇中公司、汇中润州分公司上诉请求：1．请求认定汇中润州分公司与车彤系合法解除劳动合同；2．请求确认车彤的工资为2726元；3．请求改判汇中润州分公司及汇中公司无须向车彤支付赔偿金；4．本案一、二审诉讼费用由车彤承担。事实和理由：1．车彤因违反职业操守、行业规则以及存在大量迟到、早退旷工等严重违反公司制度的情形而与车彤解除劳动合同，并向车彤送达了解除劳动合同通知书，属于合法解除劳动合同；2．根据劳动合同及银行流水，车彤的工资标准为2726元。车彤辩称，汇中公司及汇中润州分公司未提供证据证明车彤给公司造成重大损失，汇中公司及汇中润州分公司的其他解除理由在解除劳动合同通知书中未涉及，不应作为审理的范围；车彤提交的三份银行流水，在汇中公司及汇中润州分公司没有提供反证的情况下，应当均作为认定车彤工资的依据。车彤向一审法院起诉请求：1．请求判令汇中润州分公司、汇中公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金815988元；2．请求判令汇中润州分公司、汇中公司支付解除劳动合同代通知金135933元。一审法院认定事实：2013年10月，车彤至汇中润州分公司工作。双方签订的最后一份劳动合同的时间为2016年10月9日，期限为从2016年10月9日至2019年10月8日止，车彤的职务为初级城市经理。车彤同意按照最新版本的《员工薪酬与绩效管理办法》（简称《SOP》）进行考核。合同约定车彤每月的基本工资为2726元，每月10日支付工资。扣除相关保险后，每月10日，汇中润州分公司支付车彤工商银行卡中的工资为2209.14元。2016年10月26日，汇中润州分公司向车彤发出解除劳动合同通知书，告知车彤其作为机构负责人，因在履行管理职责中工作严重失职，严重违反公司制度，给公司和客户造成重大损失，故通知车彤双方的劳动合同于2016年10月26日正式解除。2016年11月，汇中润州分公司为车彤办理了社会保险停保手续。后，车彤向润州仲裁委申请仲裁，要求汇中润州分公司、汇中公司支付违法解除劳动合同关系的赔偿金815988元，支付解除劳动合同的代通知金135933元。润州仲裁委经审理后作出镇润劳人仲案字（2017）第3号仲裁裁决书，裁决本案汇中润州分公司支付车彤赔偿金36960元，汇中公司对该赔偿金承担连带责任。一审庭审中，车彤提出其每月的工资由绩效工资、岗位工资、业绩提成、零碎的奖金组成，并分别汇入其名下的三张银行卡，分别为工商银行卡、建设银行卡、招商银行卡。其中，工商银行卡每月10日固定支付工资2209.14元，建设银行卡是由上海富友支付服务有限公司（以下简称富友公司）支付给车彤，招商银行卡是由曹伟和汇中公司支付给车彤的。车彤根据三张银行卡的汇款记录统计其每月的平均收入为135933元，据此主张违法解除劳动合同的赔偿金为135933元×3×2=815598元。车彤并提出上海富友支付服务有限公司与汇中公司是关联公司，曹伟是汇中公司的实际负责人。汇中公司之所以通过其他的户名向车彤支付工资是为了避税。汇中润州分公司及汇中公司除认可工商银行卡每月支付的工资2209.14元，其余皆不认可。再查明，车彤提交的上述三张银行卡的交易明细，其自认为支付工资收入的款项往来均未注明支付的是工资，有部分显示支付的是客户备付金，有部分直接显示收款和汇款。另汇中公司的法定代表人为唐浩然，股东为曹成红和唐浩然。另查明，车彤在汇中润州分公司担任初级城市经理一职。根据汇中财富SOP&SIC-二、三线城市管理岗的规定，初级城市经理的基本工资为12000元，绩效工资为4200元，交通补助为400元，通讯补助为400元。汇中润州分公司及汇中公司提出该管理岗的规定是汇中普惠财富投资管理（北京）有限公司镇江分公司的规定，不应适用于汇中润州分公司。一审法院认为，劳动者在履行劳动过程中，应该遵守法律规定和用人单位的内部规章制度。用人单位不得无故解除劳动合同，但劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位履行法定程序后可以解除劳动合同。用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，汇中润州分公司以车彤严重违反规章制度为由，单方解除劳动合同，但汇中润州分公司未提供有效证据证明车彤严重违反公司的规章制度，也未履行解除劳动合同的程序规定，故汇中润州分公司单方解除劳动合同系违法解除，应向车彤支付赔偿金。关于车彤离职前12个月的月平均工资，车彤虽提供了自己名下三张银行卡的交易明细，但该组证据不能证明其月平均工资为135933元。双方签订的劳动合同中即约定了每月基本工资为2726元，同时又约定车彤作为初级城市经理，按照《员工薪酬与绩效管理办法》进行考核。根据该管理办法，初级城市经理的基本工资为12000元，绩效工资为4200元，交通补助为400元，通讯补助为400元。参照上述管理办法，一审法院酌情确定车彤离职前12个月的月平均工资为12800元。故汇中润州分公司应支付车彤的赔偿金为12800×3.5×2=89600元。汇中公司对汇中润州分公司不能支付的上述款项范围内承担给付责任。关于代通知金的请求，本案中，汇中润州分公司是违法解除劳动关系，不符合支付代通知金的情形，故对于车彤主张支付代通知金的诉讼请求不予支持。判决：一、汇中普惠财富投资管理（北京）有限公司润州分公司于判决生效之日起十日内一次性支付车彤赔偿金89600元；二、汇中普惠财富投资管理（北京）有限公司润州分公司不能支付上述款项的部分由汇中普惠财富投资管理（北京）有限公司支付给车彤；三、驳回车彤的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：1．关于车彤是否存在严重失职、违反公司制度，给公司和客户造成重大损失行为的问题，汇中公司及汇中润州分公司提供《2016年10月镇江非正常赎回明细》、《出借人债权转让申请》，拟证明车彤存在严重失职、违反公司制度，给公司和客户造成重大损失的行为。车彤对《2016年10月镇江非正常赎回明细》的真实性、合法性及关联性均不予认可，对《出借人债权转让申请》的真实性予以认可，但认为其仅能证明客户办理业务的事实，不能证明该债权转让给公司造成损失的事实。本院经审查认为，《2016年10月镇江非正常赎回明细》系汇中公司单方面制作，其真实性无法确认；同时《2016年10月镇江非正常赎回明细》及《出借人债权转让申请》均不能直接证明所列客户的赎回行为系车彤失职或违反公司制度的行为所致并给汇中公司及汇中润州分公司造成的损失，故对上述两份证据本院不予采信。汇中公司及汇中润州分公司主张车彤存在严重失职、违反公司制度，给公司和客户造成重大损失的行为，事实依据不足，本院不予采纳。2．关于车彤离职前12个月的平均工资如何认定的问题，车彤提供银行流水明细、网页截屏、《股权认购变更协议》、《富友-汇中财富专用账户协议》等证据，拟证明汇中公司、富友公司、曹伟汇至其银行账户的资金均应当认定为其工资；汇中公司及汇中润州公司质证认为，除汇中公司每月汇入车彤工商银行账户的2209.14元，其余款项均非支付工资，富友公司及曹伟与汇中公司及汇中润州分公司均无关联性。本院经审查认为，车彤提交的《富友-汇中财富专用账户协议》无富友公司及汇中公司的签章，亦无由富友公司代发工资的相关约定，故车彤主张富友公司支付至其建设银行的款项系工资，依据不足，本院不予采信；车彤提交的网页截屏真实性无法确认，提交的《股权认购变更协议》仅能证明其与汇中公司约定将认购股权的相关款项汇入曹伟的账户，不能证明曹伟与汇中公司的关系以及曹伟向车彤支付的款项为车彤的工资；至于汇中公司汇入车彤招商银行的款项，其摘要为零售汇入款，亦无法证明上述款项均为车彤的业务提成。而汇中公司及汇中润州分公司主张车彤离职前的平均工资仅为劳动合同约定的2726元，与同一劳动合同中关于车彤作为初级城市经理，按照《员工薪酬与绩效管理办法》进行考核的约定，以及车彤所提交《销售管理岗薪酬与绩效管理办法》（二、三线城市版本）中，“初级城市经理的基本工资为12000元，绩效工资为4200元，交通补助为400元，通讯补助为400元”的规定不符。故一审法院的参照上述管理办法，酌情确定车彤离职前12个月的月平均工资为12800元，具有一定的事实依据，本院二审予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，车彤主张其月平均工资为135933元，但其提供的证据不足以证明其上述主张；汇中公司及汇中润州分公司主张车彤离职前的平均工资仅为劳动合同中约定的2726元，但该工资数额与同一劳动合同中关于车彤担任岗位为初级城市经理，以及对其按照《员工薪酬与绩效管理办法》进行考核的约定不符；在双方均未能充分举证证明其主张的情况下，一审法院根据劳动合同的约定并参照车彤所提交《销售管理岗薪酬与绩效管理办法》（二、三线城市版本），酌定车彤月平均工资为12800元，并无明显不当；关于赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，汇中公司以车彤“工作严重失职、严重违反公司制度，给公司和客户造成重大损失”为由，单方面与车彤解除劳动合同，但其提供的证据不足以证明车彤存在上述行为；且其单方面解除劳动合同，亦未按劳动合同法规定的程序通知工会，故一审法院认定汇中公司及汇中润州分公司违法与车彤解除劳动合同，并据此判决其向车彤支付赔偿金，亦无不当；汇中公司及汇中润州分公司主张其系合法解除劳动合同，故不应支付赔偿金，依据不足，本院不予支持。综上所述，车彤与汇中公司、汇中润州分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由车彤负担10元，由汇中普惠财富投资管理（北京）有限公司润州分公司和汇中普惠财富投资管理（北京）有限公司连带负担10元。本判决为终审判决。审判长  贾黛舒审判员  张伍龙审判员  朱云云二〇一七年十一月二十九日书记员  蔡文慧