安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终959号
上诉人（原审被告）：中铁七局集团第二工程有限公司，原住所地辽宁省沈阳市和平区胜利街409－5号（1－2－2），现住所地辽宁省沈阳市和平区长白岛南京南街216号中土大厦502室。
法定代表人：张西海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：牛乾，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：王伟，男，该公司职工。
上诉人（原审被告）：祥瑞工程建设有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区翡翠路1599号海雨大厦办504室。
法定代表人：张勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何进，安徽伟易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪永祥，男，1979年1月21日生，汉族，农民，住安徽省池州市东至县。
委托诉讼代理人：邵新龙，安徽天柱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张长春，安徽天柱律师事务所律师。
上诉人中铁七局集团第二工程有限公司（以下简称中铁七局第二公司）、祥瑞工程建设有限公司（以下简称祥瑞公司）因与被上诉人汪永祥建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省潜山县人民法院（2017）皖0824民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁七局第二公司的委托诉讼代理人牛乾、王伟，上诉人祥瑞公司的委托诉讼代理人何进，被上诉人汪永祥的委托诉讼代理人邵新龙、张长春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁七局第二公司上诉请求：1、依法撤销安徽省潜山县人民法院（2017）皖0824民初343号民事判决，将该案发回重审或查依法改判中铁七局第二公司不承担责任；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、汪永祥的合同相对方是祥瑞公司，其主张款项应局限于祥瑞公司，中铁七局第二公司作为和汪永祥无任何合同关系的总承包人，一审法院判决中铁七局第二公司承担支付汪永祥款项的责任违背了合同相对性原则，也没有任何法律依据。2、汪永祥于2015年中旬已实际停工，其退场时和祥瑞公司已经发生矛盾，而后祥瑞公司与汪永祥手下的施工队沟通将剩余的工程量完成，鉴定意见报告中确定部分第1项却把该工程量也计算至汪永祥名下，一审法院并对该项予以确认。由于汪永祥不配合祥瑞公司出具其退场后支付施工队款项的手续，祥瑞公司将部分款项直接支付给其施工队，既然汪永祥退场后其施工队完成的工程量记入了汪永祥名下，祥瑞公司直接支付汪永祥手下施工队的相关款项就应计入汪永祥名下，而一审法院仅仅是对汪永祥退场前祥瑞公司支付的部分款项予以确认，其退场后祥瑞公司直接支付给汪永祥施工队的款项并未计入汪永祥名下，因此一审法院对该事实认定有误。
汪永祥辩称，1、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定认定中铁公司承担责任正确。2、依据中铁七局第二公司向业主方提交《余井大桥工程量（汪永祥完成）》，鉴定机构得出设计图纸内已核定工程量费用3087374.19元，与汪永祥主张的相近。该工程量中不包括汪永祥退场之后他人施工部分，一审法院认定事实正确。请求二审法院依法驳回中铁七局第二公司的上诉请求。
祥瑞公司辩称，对中铁七局第二公司的上诉请求及理由无异议。
祥瑞公司上诉请求：1、撤销安徽省潜山县人民法院(2017)皖0824民初343号民事判决书之第一项判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或者将案件发回重审；2、由被上诉人方承担本案一审、二审案件受理费及保全费用、鉴定费用。事实与理由:1、本案中的安徽省鑫诚工程咨询有限公司出具的《鉴定意见报告》，不能作为定案依据,更无法准确计算出汪永祥应得工程款项。(1)本案中，被上诉人汪永祥在向人民法院起诉时，提交了自己制作的一份工程量及计价清单，而法院从工程业主处调取了一份承包方提交给业主方的汪永祥完成工程量及计价清单。这两份清单，大部分工程量和单价都是一致的，因此，虽然本案中汪永祥没有合同，但是对于这两份清单中完全一致部分，没有任何理由进行鉴定。要鉴定，也只能针对存在争议的部分。(2)本案的鉴定依据材料，全部都是汪永祥一方提交的或者人民法院调查取证的材料，但汪永祥提交的这些材料和人民法院调查取证的材料在真实性、合法性上均存在问题和疑问，不能作为鉴定依据(详见一审质证和抗辩意见)。(3)鉴定机构将汪永祥方质证意见作为鉴定依据，而未将上诉人方质证意见作为鉴定依据，明显不公。(4)鉴定机构所述的现场勘验，不仅没有任何勘验记录和资料，而且上诉人与中铁七局二公司未参加。(5)鉴定人出庭时称因为没有合同所以按照定额进行鉴定的，但是没有任何一方确认了按照定额来进行鉴定。并且，最终的鉴定意见报告中，却出现了有些是按照定额鉴定、有些是按照实际发生的进行鉴定。(6)鉴定报告未扣除利润和税金部分，汪永祥无论与哪一方建立合同关系均是无效的，在没有合同约定而按照定额计取工程款项的情况下，必须扣除利润和税金。另外，桩机施工费用根据汪永祥单方提供材料是16000元/根，且包含了破障碍桩、新桩算控、灌注、成桩、人工、利润等系列程序，但鉴定报告计算时未予以相应扣除，重复计算。(7)鉴定结论中明显计算错误。2、一审判决关于汪永祥的工程款的计算，不仅没有依据而且错误。(1)如前所述，对于两份清单中一致部分，应当直接计算，不应进行鉴定。(2)鉴定报告存在诸多错误，不能作为定案依据，其结论不能作为工程款金额计算。另外，8根桩基机械费45600元既没有鉴定结论也没有计算依据，发电机、柴油及电费也没有计算依据，按实际发生量和价款采纳鉴定报告中不确定部分的3、4两项更是明显错误，鉴定既然按照定额计算，就只能全部按定额计算，如果按实际发生算，就应全部按照实际发生算。(3)汪永祥自认其没有将全部桩基和桥柱施工完毕就退场，而因为其一直拒绝施工，上诉人直接向其施工队伍支付相关款项和承担相关费用，最终将桩基、桥柱等相关项目施工完毕。本案中，无论是汪永祥自己提交的清单，还是人民法院调取的清单，包括本次的鉴定结论，都是按照桩基、桥柱相关项目全部完成而计算价款的。因此，上诉人直接向汪永祥施工队伍支付的款项和承担的相关项目施工完成的费用，应当计算为已经向汪永祥支付的部分，如果不计算，这些工程内容的相关工程款，就不应计算为汪永祥的工程款。上诉人已经向汪永祥结算支付了490多万元款项，就算按照一审判决的工程款总额的错误结论，也已经超付。3、一审判决调查和审核认定证据（包括鉴定材料和人民法院调查取证材料）存在诸多错误，其中对于大量不具有真实性、合法性的证据予以认定和作为定案依据与鉴定材料，对于应当认定的反而没有认定，对于上诉人提出的鉴定申请和调查取证没有给出任何具体意见(详见一审质证意见以及庭审意见和抗辩意见)。这直接导致一审判决认定的事实存在诸多与客观事实不相符合的情况，比如上诉人组建成立另一被告的项目部、委派肖洪杰与汪永样达成口头协议、经业主方同意汪永样采取破碎钻孔方式、张军系项目部工作人员、项目部向汪永祥出具通知、汪永样因为与项目部矛盾被打和退场、证人均未到庭却没有依据的认定到庭（又矛盾的以证人在外地有客观原因不能到庭)等等，这些均不是事实。另外，一审判决认定汪永样退出后由其施工队伍继续施工完毕应视为对汪永样已完成工程的擅自使用，毫无依据。4、一审判决一方面认定合同无效，另一方面却又判决利息，存在错误。综上所述，一审判决存在诸多不当和错误，请求二审法院公正审理，支持上诉人的上诉请求。
汪永祥辩称，一、本案系二上诉人违法代价不均衡报价中标后转包后肢解分包，并借其未与实际施工人未签订书面合同之机暴力伤人强占工地恶意欠薪所引发。本案中铁公司违法将S253源潭至改建工程整体转包给祥瑞公司，祥瑞公司又非法将S253源潭至改建工程肢解分包，其中涉案余井大桥工程系肢解分包的一部分。在投标过程中，中铁公司非法采取低价不均衡报价方式以确保中标。所以无论哪家单位承接其桥梁工程，如未先签订合同均会亏本。祥瑞公司将涉案工程分包给汪永祥后一直不签订合同，在主要工程完工后，二上诉人项目部工作人员张军带人将汪永祥夫妻打伤，并乘汪永祥住院之机强占工地还将钢模及材料强行扣留使用。祥瑞公司正是利用未与汪永祥签订书面合同的机会，在工程主要部分(桩基、灌注桩、)后非法采取暴力伤人手段达到不计算工程量及工程价款从而拒不支付工程款及农民工资的目的。二、涉案《鉴定意见报告》应当作为定案依据。1、本案中鉴定机构是一审法院按照样瑞公司要求摇号确定的，鉴定机构及其鉴定人员具有专业工程造价咨询资质，鉴定程序合法，鉴定意见是依据法院组织双方质证证据作出，鉴定人员应祥瑞公司要求出庭接受了各方质询。2、根据民事诉讼法第七十六条规定，申请鉴定是当事人的重要诉讼权利，决定是否进行鉴定是人民法院的审判权内容。祥瑞公司不同意鉴定没有任何道理，相反是恶意妨碍举证。汪永祥在诉讼一开始就向一审法院书面申请由法院责令二上诉人向法院提供其控制和持有的工程资料(见汪永祥2017年10月19日《鉴定质证笔录》第2页倒数第9、10行)，祥瑞公司称其不是承包方(见《鉴定意见报告》第16页第7、8行)而拒不提供，根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第七十五条及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定，应当推定汪永祥主张成立。3、祥瑞公司所谓两份清单大部一致故应等待业主审计后再决定鉴定的理由根本不能成立。4、因汪永祥与二上诉人之间没有合同且上诉人拒不提供工程资料，鉴定机构按定额进行鉴定并无不当。5、因违法转包、非法分包后二上诉人对发包人提供的余井大桥地质勘测报告未进行审查，在发现老桥管桩后未进行地质勘测，业主方及上诉人同意汪永祥采取比选方案三进行施工且未提供规范设计图纸，对于无图纸施工部分无法按定额鉴定，鉴定以实际发生的量进行鉴定并无不当。6、本案鉴定程序合法，2017年9月4日一审法院审判人员、技术室负责人、鉴定机构鉴定人员、汪永祥及其代理人到余井大桥进行了现场勘验，二上诉人经通知未到场应视为放弃到场权利。三、一审法院认定事实清楚。1、一审法院全面、客观地审查核实了本案全部证据，本案全部证据均全面公开质证，一审法院对全案证据进行了全面的、客观的审查核实并在判决书中公开了采信不采信理由。2、对本案《鉴定意见报告》中部分内容，一审法院未按高度盖然证明标准予以采信，而是近乎按“待证事实的可能性能够排除合理怀疑”的特殊证明标准，认定39根灌注桩中8根打桩时未有老桥桩并核减了相应工程款。对此汪永祥不服，汪永祥不上诉不代表这种弃用高度盖然性证明标准而采用特殊证明标准的做法正确。这是对上诉人有利的认定也是上诉人在一审中反复要求核实到底有多少老桥桩主张得到一审法院采纳的结果。三、上诉人滥用诉讼权利，有违诚信原则。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
中铁七局第二公司辩称，对祥瑞公司的上诉请求及理由无异议。
汪永祥向一审法院起诉请求：1、判令中铁七局第二公司、祥瑞公司支付汪永祥工程款2980000元及实现债权的费用20000元；2、判令中铁七局第二公司、祥瑞公司支付自2015年7月3日起至付清之日止按商业银行同期贷款利率计算的利息；3、本案诉讼费由中铁七局第二公司、祥瑞公司承担。
一审法院查明的事实，2014年9月28日，经招投标，发包人潜山县顺安交通投资有限公司与承包人中铁七局第二公司签订一份《S253源潭至改建工程施工合同协议书》，约定发包人将S253源潭至改建工程发包给承包人施工，工程范围含沥青砼路面20.31㎞、大桥1座长365.58M、小桥1座长15.54M以及其他构造物工程等，合同价款148483687元，工期18个月。2014年10月1日，中铁七局第二公司（合同甲方）与祥瑞公司（合同乙方）签订一份《S253源潭至改建工程施工专业分包合同》，约定甲方将S253源潭至改建工程分包给乙方施工，分包范围为S253源潭至线路长24.123㎞公路（包括路基土方开挖、填筑、路面、挡土墙、边沟、路基混凝土防护、桥梁两座、钢筋混凝土盖板涵及圆管涵），具体见甲方与业主签订的总包合同，合同价款146256432元，工期18个月。上述合同签订后，祥瑞公司即组织人员进行施工，并成立“中铁七局集团第二工程有限公司S253源潭至改建工程项目经理部”（以下简称项目部）。2014年10月份，项目部委派工作人员肖洪杰与汪永祥达成口头协议，约定将S253源潭至改建工程中余井大桥工程承包给汪永祥施工，同年11月份，汪永祥即组织人员进场施工。在施工过程中，发现新建桥墩桩基部位下存在较多老桥废弃的混凝土管桩，经业主方同意，汪永祥遂在老管桩上采取破碎钻孔方式进行打桩施工，为此，汪永祥与孙井华、邓利、于盘龙、王桂涛分别签订《桩基工程施工合同》，约定汪永祥将余井大桥桩基工程（含建设单位要求的试桩）承包给孙井华等四人施工，承包内容包括障碍物处理、桩位测量放样定位、钢筋笼安装、混凝土浇筑、试件、试块取样制作养护等（钻机其他所需材料等费用均含在单价中），桩基施工结算单价为每根16000元，由汪永祥提供机械、造浆材料、石块、电费。于盘龙、孙井华、王桂涛、邱长路（邓利未能到庭）到庭确认在打桩过程中有31根桩基打在老桥废弃的混凝土管桩上，并确认如打桩时没有遇到老管桩，打桩费用成本将降低至每根约7000元－10000元左右，汪永祥在举证中自认正常打桩每根约5700元。汪永祥为配合完成破碎钻孔方式打桩施工，提供石料、膨润土、水泥等材料进行灌桩处理。2014年12月29日，项目部向汪永祥出具一份《关于加快余井大桥桩基工程施工进度的通知》，通知要求：1、适当增加人员及钻机设备，合理安排组织施工；2、根据施工进展情况，安排好材料进场时间；3、施工段落应保证运料车辆运行通畅，材料堆放整齐有序；4、施工现场必须配备发电机组。基于上述原因，汪永祥与合肥佳鹏机电设备有限公司签订《发电机组租赁合同》，约定汪永祥自2015年1月7日起租赁合肥佳鹏机电设备有限公司发电机组一台，每月租金10000元，汪永祥并为发电机组、挖掘机配购柴油。2015年7月3日，汪永祥因与项目部为补签施工合同、支付工程款等发生矛盾，项目部工作人员张军带人将汪永祥、周爱菊（系汪永祥妻子）殴打致伤（该起治安纠纷已经潜山县公安局城关派出所调解处理），汪永祥被迫退出施工现场，下剩工程由项目部安排他人继续完成。事后，中铁七局第二公司向发包人潜山县顺安交通投资有限公司提供《余井大桥工程量（汪永祥完成）》、《余井大桥施工支出台账明细表》各一份，其中反映汪永祥已完成余井大桥工程量情况（其中确认桩基为39根）。在汪永祥施工期间，经汪永祥授权，项目部支付于盘龙73600元、支付邱长路32000元、支付王桂涛32000元、支付孙井华80000元、支付程海富22000元、支付潜山县何正钢构有限公司211700元、支付郭炳华19150元、支付徐立祥72000元、支付黄德苗75130元、支付张汉锋410000元、支付刘阳兵490000元、支付周爱菊700000元（由发包人潜山县顺安交通投资有限公司代为支付）、支付潜山县方达混凝土有限公司937720元（混凝土款）、借支汪永祥17000元，汪永祥确认上述款项合计3172300元抵付汪永祥的工程价款。另查，S253源潭至改建工程（含余井大桥工程）现已竣工验收合格，并已交付使用，汪永祥无相应施工资质。在本案审理期间，汪永祥向本院提出司法鉴定申请，要求对涉案工程进行工程造价鉴定（鉴定范围包括汪永祥已完成工程量及破桩费用），经本院委托，安徽省鑫诚工程咨询有限公司于2017年11月13日作出鉴定意见报告，鉴定结论为：一、确定部分。1、设计图纸内已核定工程量费用3087374.19元；2、破碎桩用材料费用274467.44元；3、破碎障碍桩机械费用624000元；4、发电机、柴油及电费178380元；5、误工费25000元（于盘龙班组）；6、误工费11400元（孙井华班组）；7、停工期间管理人员工资10920元。二、不确定部分。1、误工费（人工阻挠）18000元（于盘龙班组）；2、停工期间管理人员工资5400元；3、质证意见中混凝土工程量与定额中含量之差371080元；4、质证意见中混凝土材料价格与信息价之差117215元。鉴定人杨某庭确认上述确定部分2－3项系按39根桩基计算。汪永祥花去鉴定费用67000元，祥瑞公司花去鉴定人员出庭费用1000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、汪永祥主张的工程款、实现债权费用及相应利息如何认定问题。2、中铁七局第二公司、祥瑞公司如何承担责任问题。针对争议焦点1、2014年9月28日，发包人潜山县顺安交通投资有限公司与承包人中铁七局第二公司签订《S253源潭至改建工程施工合同协议书》，该份合同符合法律规定，应属合法有效，但在合同签订后，中铁七局第二公司又于2014年10月1日与祥瑞公司签订《S253源潭至改建工程施工专业分包合同》，中铁七局第二公司将其承包的合同以分包的名义转包给祥瑞公司，其违反了建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成及将工程肢解后以分包的名义转包的法律禁止性规定，故上述《S253源潭至改建工程施工专业分包合同》属无效合同。2014年10月份，祥瑞公司组织成立的项目部又与汪永祥达成口头协议，约定项目部将上述工程中余井大桥工程承包给汪永祥施工，该份口头协议违反将工程肢解后分包给没有相应资质的施工人进行施工的法律禁止性规定，应属无效。在汪永祥施工期间，因补签合同及支付工程款等问题，汪永祥与项目部发生矛盾，项目部的工作人员将汪永祥夫妇殴打致伤，汪永祥被迫退出施工现场，下剩工程由项目部安排他人继续完成，上述行为均发生在双方未经结算及对汪永祥已完成的工程未经竣工验收的前提下，其应视为项目部擅自使用汪永祥已完成的工程，在工程款付款时间约定不明的情况下，实际交付时间应视为应付款时间，在项目部接受施工现场即2015年7月4日起，项目部即对汪永祥已完成工程的工程款负有结算义务，并负有按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期利息的义务。根据安徽省鑫诚工程咨询有限公司出具的鉴定意见报告，本院对该鉴定意见报告中确定部分1、4项及不确定部分3－4项鉴定结论予以确认，对该鉴定报告中确定部分2－3项部分，因其结论系按39根桩基予以计算破碎桩用材料费用、机械费用，其与事实不符，本院按实际发生的破碎桩31根核减破碎桩用材料费用，即应为218166.43元（3根实验桩材料费用21112.88元÷3根×31根），按实际发生的破碎桩31根核减破碎障碍桩机械费用，即应为496000元（16000元／根×31根），按8根计算桩基机械费用（无破碎桩），即应为45600元（5700元／根×8根），对鉴定意见报告中确定部分5－7项及不确定部分1－2项，因其超出鉴定申请范围及诉讼请求范围，本院不予采信，综上，汪永祥已完成余井大桥工程量的工程款合计为4513815.62元（设计图纸内已核定工程费用3087374.19＋破碎桩用材料费用218166.43元＋破碎障碍桩机械费用496000元＋8根桩基机械费用45600元＋发电机、柴油及电费178380元＋混凝土工程量与定额中含量之差371080元＋混凝土材料价格与信息价之差117215元），扣除已支付3172300元，汪永祥尚应获得工程款1341515.62元。汪永祥诉求支付实现债权费用20000元，因未提供证据，本院不予支持。针对争议焦点2，中铁七局第二公司违背法律禁止性规定，将中标工程以分包的名义非法转包给祥瑞公司，其行为严重扰乱建筑市场秩序，并给中标工程的施工造成质量隐患及增加交易风险，其对造成涉案合同无效具有过错，依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”规定之精神，中铁七局第二公司应与祥瑞公司共同向汪永祥承担支付下欠工程款及其相应利息的民事责任。综上所述，本院对汪永祥的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、被告中铁七局集团第二工程有限公司、祥瑞工程建设有限公司于本判决生效之日起10日内向原告汪永祥支付下欠工程款1341515.62元及其相应利息（利息自2015年7月4日起至付清之日止以1341515.62元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、驳回原告汪永祥的其他诉讼请求。本案受理费30800元，由原告汪永祥负担13926元，由被告中铁七局集团第二工程有限公司、祥瑞工程建设有限公司共同负担16874元；保全申请费5000元，由原告汪永祥负担2500元，由被告中铁七局集团第二工程有限公司、祥瑞工程建设有限公司共同负担2500元；鉴定费用68000元（含鉴定人出庭费用1000元），由原告汪永祥负担18000元，由被告中铁七局集团第二工程有限公司、祥瑞工程建设有限公司共同负担50000元。
祥瑞公司在二审庭审中提交证据：1、项目部以及汪永祥所提供的工程决算单中价格、数量的对比图，证明双方各自提供的工程决算单中，大部分都相同，本案不应进行鉴定。2、王秀军诉祥瑞公司、中铁七局二公司的判决书和部分证据，证明张军是工程另一实际施工人王秀军一方的人员，并非是工程项目部的人员。汪永祥质证认为，是上诉人自己制作的表格，不能证明案件的事实，上诉人在一审中也没有提交，不属于新证据，达不到上诉人的证明目的。汪永祥向一审法院提交的清单中最重要的是碰到老桥桩进行处理，这部分的费用，双方是有一部分工程量相同，但是工程总价款悬殊很大，无论是法院还是鉴定机构都没有办法将双方认可的和有分歧的分开鉴定，一审法院进行鉴定符合法律规定。对证据二中的判决书的真实性及合法性无异议，但对其关联性有异议，达不到其证明目的。除判决书以外的相关条据，真实性、合法性、关联性均有异议，且与一审已经认定的两份证据相冲突，不应予以认定。中铁七局第二公司对祥瑞公司提交的证据无异议。本院认证意见为：1、因汪永祥在一审审理期间申请对涉案工程进行工程造价鉴定，一审法院经审查认为通过司法鉴定更能查明案件事实，故对涉案工程的总工程量及价款进行鉴定并不违反法律规定。2、对于祥瑞公司提交的判决书和部分证据，因与本案无关联性，故达不到祥瑞公司的证明目的。
二审查明的事实和一审一致，本院予以确认。
本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、原判决认定中铁七局第二公司承担给付汪永祥工程款责任是否正确。2、原判决对涉案工程款的认定是否正确。3、安徽鑫城工程咨询有限公司作出的鉴定意见报告能否作为本案定案依据。4、原判决上诉人承担相应的利息是否正确。
（一）关于原判决认定中铁七局第二公司承担给付汪永祥工程款责任是否正确的问题。根据一审查明的事实，2014年10月1日，中铁七局第二公司（合同甲方）与祥瑞公司（合同乙方）签订一份《S253源潭至改建工程施工专业分包合同》，约定甲方将S253源潭至改建工程分包给乙方施工。该合同签订的主体为中铁七局第二公司和祥瑞公司，而并非汪永祥。2014年10月份，项目部委派工作人员肖洪杰与汪永祥达成口头协议，约定将S253源潭至改建工程中余井大桥工程承包给汪永祥施工。该合同的主体为祥瑞公司和汪永祥，汪永祥亦不否认祥瑞公司将S253源潭至改建工程中余井大桥工程承包给其施工。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，汪永祥作为实际施工人对其完成的涉案工程，只能以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。因中铁七局第二公司与汪永祥并无合同关系，故汪永祥主张向与其不具有合同关系的中铁七局第二公司请求支付工程款，缺乏法律依据。原判决适用法律不当，本院予以纠正。（二）关于原判决对涉案工程款的认定是否正确的问题。一审法院根据安徽省鑫诚工程咨询有限公司出具的鉴定意见报告，确定汪永样施工范围的工程量及价款适当。对于上诉人提出鉴定意见报告中的鉴定范围包括汪永祥退场后的工程量，因其未提供相关证据予以证明，本院不予采信。另，上诉人提出已经向汪永祥支付了工程款490多万元，就算按照一审判决的工程款总额也多支付。但上诉人未提供证据证明多支付的工程款是经汪永祥授权或在汪永祥施工范围内的工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。故原判决对涉案工程款的认定并无不当。（三）关于安徽鑫城工程咨询有限公司作出的鉴定意见报告能否作为本案定案依据的问题。安徽鑫城工程咨询有限公司作出的鉴定意见报告，是具有相关的鉴定资格的鉴定机构或者鉴定人员作出的，且不违反鉴定程序，上诉人亦无提供证据证明所作做鉴定结论明显依据不足，故原判决将安徽鑫城工程咨询有限公司作出的鉴定意见报告作为本案定案依据并无不当。（四）关于原判决上诉人承担相应的利息是否正确的问题。根据一审查明的事实，2015年7月3日，汪永祥因与项目部为补签施工合同、支付工程款等发生矛盾，汪永祥被迫退出施工现场，2015年7月4日，项目部接受施工现场，并安排他人继续完成下剩工程。潜山县顺安交通投资有限公司及中铁七局第二公司、祥瑞公司对汪永祥退出施工现场以及对汪永祥已完成的工程质量并未提出异议，应视为汪永样完成工程已实际交付。根据相关法律规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间约定不明的，实际交付应视为付款时间。故原判决认定祥瑞公司从2015年7月4日起，应对汪永祥已完成工程的工程款负有给付义务，并从即日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期利息并无不当。
综上所述，中铁七局第二公司上诉请求成立，予以支持。祥瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更安徽省潜山县人民法院（2017）皖0824民初343号民事判决的第一项为，上诉人祥瑞工程建设有限公司于本判决送达之日起十日内向被上诉人汪永祥支付下欠工程款1341515.62元及其相应利息（利息自2015年7月4日起至付清之日止以1341515.62元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；
二、驳回被上诉人汪永祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元，由被上诉人汪永祥负担13926元，由上诉人祥瑞工程建设有限公司负担16874元；保全申请费5000元，由被上诉人汪永祥负担2500元，由上诉人祥瑞工程建设有限公司共同负担2500元；鉴定费用68000元（含鉴定人出庭费用1000元），由被上诉人汪永祥负担18000元，由上诉人祥瑞工程建设有限公司共同负担50000元。二审案件受理费16874元，由上诉人祥瑞工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周大庆
审判员 马 骥
审判员 崔 智
二〇一八年六月二十六日
书记员 程 延
附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。