重庆市第五中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）渝五中法刑初字第00096号
公诉机关重庆市人民检察院第五分院。
附带民事诉讼原告人何某甲，男，1946年8月31日出生于重庆市万盛经济技术开发区，公民身份号码5102161946********，汉族，小学文化，农民，住重庆市万盛经济技术开发区＊＊镇＊＊村＊＊村民组，系被害人何某乙之父。
附带民事诉讼原告人张某，女，1952年2月26日出生于重庆市南川区，公民身份号码5102161952********，汉族，文盲，农民，住重庆市万盛经济技术开发区＊＊镇＊＊村＊＊村民组，系被害人何某乙之继母。
被告人徐应胜，男，1975年5月31日出生于重庆市万盛经济技术开发区，公民身份号码5102161975********，汉族，初中文化，农民，住重庆市万盛经济技术开发区＊＊镇＊＊村＊＊组＊号。1996年8月因犯盗窃罪被原重庆市万盛区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2003年11月因犯寻衅滋事罪被原重庆市万盛区人民法院判处有期徒刑三年，2006年2月3日刑满释放。因本案于2014年3月22日被捉获，2014年3月22日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于重庆市万盛经济技术开发区看守所。
辩护人陈静，重庆智豪律师事务所律师。
被告人徐伟，男，1978年7月4日出生于重庆市万盛经济技术开发区，公民身份号码5102161978********，汉族，初中文化，农民，住重庆市万盛经济技术开发区＊＊镇＊＊村＊＊组＊号。1999年2月因犯抢劫罪被原重庆市万盛区人民法院判处有期徒刑十年，2005年12月29日刑满释放。因本案于2014年3月22日被捉获，2014年3月23日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于重庆市万盛经济技术开发区看守所。
辩护人谢冰、粟典，重庆万友律师事务所律师。
重庆市人民检察院第五分院以渝检五分院刑诉（2014）77号起诉书指控被告人徐应胜、徐伟犯故意伤害罪，于2014年6月23日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人何某甲、张某向本院提起附带民事诉讼。本院立案后，依法组成合议庭，于2014年8月5日公开开庭合并审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员高璐出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人何某甲、张某、被告人徐应胜及其辩护人陈静、被告人徐伟及其辩护人谢冰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人徐应胜、徐伟系普通朋友关系。2014年3月21日13时许，徐伟、徐应胜与被害人何某乙（男，本案死者，殁年43岁）等人在重庆市万盛经济技术开发区万新路103号楼“雅迪”门市内张某某所经营的茶馆打扑克牌，徐伟因何某乙违反规则与其发生口角纠纷，何某乙扬言要找人打徐伟。当日19时许，徐伟、徐应胜各自吃完饭。先后来到该茶馆玩耍，何某乙随后也来到该茶馆，与徐应胜发生口角纠纷，进而发生抓扯。徐伟见状遂上前持自己的手机击打何某乙头部一下，致何某乙受伤流血并坐在地上。随后，徐伟、徐应胜先后朝何某乙左腹部各踢一脚，后双方被人劝开，何某乙走到该茶馆门口空调外机旁边的石阶处坐下休息。徐伟离开茶馆时看见坐在门口的何某乙，遂将其拖行至万新路都市星座小区入口处后自行离开，徐应胜不久后也离开茶馆。当日20时20分许，群众唐某某发现躺在都市星座小区门口的何某乙并报警，后何某乙经送医院抢救无效，于2014年3月22日8时35分宣布死亡。经法医鉴定，何某乙系外伤致脾破裂致失血性休克死亡。
2014年3月22日1时许，被告人徐应胜在重庆市万盛经济技术开发区莲池村迎宾旅馆203号房间被公安人员抓获归案；同日17时许，被告人徐伟在重庆市南岸区南坪镇响水路准备乘车返回万盛经济技术开发区投案途中被公安人员抓获归案。
庭审中，公诉机关举示了相关的证据以证明上述事实。公诉机关认为，被告人徐应胜、徐伟仅因口角纠纷竟共同故意伤害他人身体，并致一人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
附带民事诉讼原告人何某甲、张某要求被告人徐应胜、徐伟赔偿丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、交通费共计579151.6元，并提交了证明其身份的相关证据。
被告人徐应胜、徐伟对公诉机关指控的事实和罪名无异议。徐应胜的辩护人提出徐应胜在共同犯罪中的地位作用轻于徐伟、徐应胜的行为与被害人死亡的结果没有直接因果关系、认罪态度好的辩护意见。徐伟的辩护人提出本案系徐应胜引发、徐应胜的作用大于徐伟、本案不构成共同犯罪、徐伟有自首情节，且案发后积极赔偿取得被害人亲属的谅解的辩护意见。此外，二被告人的辩护人还均提出被害人有过错的辩护意见。
经审理查明，被告人徐应胜、徐伟系普通朋友关系。2014年3月21日13时许，徐伟、徐应胜与被害人何某乙（男，本案死者，殁年43岁）等人在重庆市万盛经济技术开发区万新路103号楼“雅迪”门市内张某某所经营的茶馆打扑克牌，徐伟因何某乙违反规则与其发生口角纠纷，何某乙扬言要找人打徐伟。当日19时许，徐伟、徐应胜各自吃完饭，又先后来到该茶馆玩耍。何某乙随后也来到该茶馆，徐应胜上前与其发生口角纠纷，进而发生抓扯。徐伟见状遂上前持自己的手机击打何某乙头部一下，致何某乙受伤流血并坐在地上。随后，徐伟、徐应胜先后朝何某乙左腹部各踢一脚，后被人劝开，何某乙则去该茶馆门口空调外机旁边的石阶处坐下。徐伟离开茶馆时看见坐在门口的何某乙，又将其拖行至万新路都市星座小区入口处后自行离开，徐应胜不久后也离开茶馆。当日20时20分许，群众唐某某发现躺在都市星座小区门口的何某乙并报警，后何某乙经送医院抢救无效，于2014年3月22日8时35分死亡。经法医鉴定，何某乙系外伤致脾破裂致失血性休克死亡。2014年3月22日1时许，被告人徐应胜在重庆市万盛经济技术开发区莲池村迎宾旅馆203号房间被公安人员抓获；同日17时许，被告人徐伟在重庆市南岸区南坪镇响水路准备乘车返回万盛经济技术开发区投案途中被公安人员抓获。
上述事实，有公诉机关当庭举示，经庭审质证并予以确认的下列证据证实：
1、《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》证实：2014年3月22日0时许，公安机关接唐某报警称：2014年3月21日20时许，何某乙在重庆市万盛区21队都市星座“张三”茶楼因醉酒与徐伟发生矛盾，后被徐伟、徐应胜殴打致脾破裂、头部出血，何某乙现正在万盛区人民医院抢救。重庆市公安局万盛经济技术开发区分局于同日立案。同日，公安人员在重庆市万盛经济技术开发区莲池村迎宾旅馆203号房间和重庆市南岸区南坪镇响水路分别将徐应胜、徐伟抓获。
2、《拘传证》、《拘留证》、《延长拘留期限通知书》、《提请批准逮捕书》、《批准逮捕决定书》、《逮捕证》、《逮捕通知书》证实：公安机关对徐应胜和徐伟采取强制措施的相关情况。
3、《提取笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《随案移送清单》证实：2014年3月23日公安机关在见证人的见证下对徐伟随身携带的一部EBEST牌的黑色直板手机和一张2014年3月22日从重庆北出发到成都的动车票进行提取，并拍照固定，予以扣押。
4、公安机关《现场勘验检查笔录》及照片证实：现场位于重庆市万盛经开区万新路103号楼，该楼系砖混结构高层楼房，坐东朝西。现场东面为万新路105号楼，南面为盛世华庭小区，西面为农村商业银行万新分理处，北面为万盛经开区中医院。万新路103号楼与105号楼之间为都市星座小区正门过道，该过道呈南北走向，过道东侧为深港洋服门市，西侧为都市星座小区便民小卖部。在过道中间地面上距东侧深港洋服门市330cm，距南侧马路边缘1280cm处有一21cm×12cm的血泊（已棉签擦拭提取）。万新路103号楼一楼西侧由七间门市组成，由南向北依次为都市星座小区便民小卖部、老年娱乐室、雅迪门市、中国福利彩票店、都市家私城、海杉家具店、好又来烧烤店。门市西侧为圆弧状走廊，走廊西侧为宽500cm的人行道（人行道施工中）。现场中心位于万盛经开区万新路103号楼雅迪门市，该门市西墙上为一高210cm、宽200cm的玻璃双开门，在玻璃双开门北侧摆放一个标有“雅迪”字样的灯箱，南侧摆放一个空调主机及空调架。在雅迪门市西侧走廊上可见三处滴落血迹（分别编号为1-3号）。1号滴落血迹位于雅迪门市空调架西侧，距门市西墙边缘56cm，距灯箱边缘530cm，大小为3.5cm×3cm，用棉签擦拭提取；2号滴落血迹位于雅迪门市空调架北侧，距门市西墙边缘50cm，距灯箱边缘450cm，大小为1.1cm×0.9cm，用棉签擦拭提取；3号滴落血迹位于雅迪门市灯箱北侧，距门市西墙边缘4cm，距灯箱边缘80cm大小为3.1cm×2.9cm，用棉签擦拭提取。雅迪门市内东西长780cm，南北宽640cm，由大厅、厨房和卫生间三个房间组成。大厅内靠东墙摆放一张沙发；大厅东南侧有两道门，从东侧门进入为卫生间，从西侧门进入为厨房；大厅内靠南墙摆放有三张堆放着茶具的长方桌，长方桌上物品摆放有序；大厅西墙上为玻璃双开门；大厅内靠北墙摆放有一张单人床，单人床床尾是一张堆放着纸牌的正方桌，正方桌上物品摆放有序。大厅中央摆放有四张圆桌，圆桌上有零散的纸牌，圆桌四周摆放有塑料方凳。在大厅内地面上距南墙330cm、距东墙105cm处有一9.5cm×404cm擦拭血迹（编号为4号，已棉签擦拭提取）。厨房和卫生间内物品摆放有序，无明显异常。现勘照片，经二被告人当庭辨认无异议。
5、（盛）公物鉴（尸）字（2014）24号鉴定文书、渝公鉴（DNA）（2014）1932号鉴定文书、渝公鉴（毒化）（2014）665号鉴定文书、渝公鉴（病）（2014）52号鉴定书证实：何某乙的尸体颅骨未叩击破响，顶部见一4.5cm缝合创，创缘不平整，创腔内见组织间桥，深达头皮下，创周见4.6cm×1.2cm皮下出血；其下颅骨未触及骨擦感。颜面苍白，左面部见0.6cm×0.4cm擦挫伤。环颈部于双侧下颌骨向双侧嘴角、双侧耳后见一连续浅压痕。下颌下从左至右见两处4.2cm×0.3cm、2.6cm×0.3cm表皮剥脱，右颈部中下段见6cm×4cm散在表皮剥脱伴皮下出血，其内见一0.2cm×0.2cm针孔样皮损，溢血。胸部第11肋与腋中线交点处可触及骨折。左腹部见一14.5cm手术缝合创口，创缘光滑；右侧腹见1.8cm手术缝合创口，创缘光滑，可见血液溢出。左肘窝见3cm×0.2cm皮下出血，右手心见2cm×1cm皮下出血。左大腿外侧中段见5.5cm×5.1cm皮下出血。经解剖头颅顶部皮下见4.2cm×3.1cm出血，颅骨未见骨折；右颈部中下段见6cm×5cm出血，其下颈静脉见0.2cm×0.2cm针孔样损伤；切开腹腔，腹腔内大量血性液体，约2500ml。左腹内壁面见一16.5cm手术缝合创口，打开缝合创口后见腹膜、肌层、脂肪层逐层缝合，与左腹创口相通，创周16cm×5cm范围内见出血。左侧腹内壁见0.6cm×0.5cm创口，与左侧腹创口相通，创周可见4.8cm×3.2cm出血。肝脏位置正常，质地较硬，表面呈弥漫性小结节。脾脏未见，其周围大网膜可见缝合线结扎。送检肋软骨获得D8S1179等16个STR基因座基因型，与现场1-3号、5号血迹基因座基因型一致，似然比率为2.03×1018。经对何某乙的肝脏、脾脏病理检验，病理诊断为肝硬化、肝细胞脂肪变性、脾脏破裂。提取死者心血30ml经送检检验，心血检出乙醇，含量为67.9mg／100ml。提取死者胃内容物30ml，经进行常规农药、安眠药、毒鼠强等药物检验，未检出常见农药、常见安眠药及毒鼠强。根据尸体解剖检验，检见何某乙尸体呈明显失血貌，双侧球睑结膜、口唇、十指甲床苍白，腹腔积血约2500ml；结合死者病历资料，术中失血约3500ml，且存在凝血功能障碍、肝硬化等，综合毒化检验结果，分析认为何某乙系左腹部外伤致脾破裂致失血性休克死亡。致伤工具分析：何某乙头皮创缘不规则，创腔内见组织间桥，创周见皮下出血，深及皮下，颅骨未见骨折，认为致伤工具为较轻的钝性物体。左腹、左侧腹皮肤未见损伤，左侧腹皮肤U形切开后见腋中线与第11肋交点处肌肉组织少量出血，可扪及第11肋肋骨骨折，认为系遁形外力形成（如拳脚等）。鉴定意见：何某乙系外伤致脾破裂致失血性休克死亡。
6、《调取证据通知书》、《手机用户信息》、《明细话单》证实：案发当天徐伟所使用的号码为138＊＊＊＊****的手机与徐应胜所使用的号码为136＊＊＊＊****的手机的通话情况，其中2014年3月21日案发当天两人第一次通话时间为21：10，徐伟系主叫，此后二人有六次通话，除22：15徐伟系主叫外，其余均为被叫。
7、渝公鉴（电物）（2014）104号鉴定书证实：经对徐伟使用的“EBEST”手机进行技术检验，2014年3月22日下午14：52：50-15：26：06徐伟与号码为159＊＊＊＊****的手机有过五条短信联系，内容涉及被害人死亡的情况。
8、证人何某甲的证言和《辨认笔录》及照片证实：2014年5月28日，在公安机关的组织和见证人的见证下，何某甲经辨认尸体照片，确认死者系其儿子何某乙。
9、证人唐某证言及《辨认笔录》证实：她在万盛21队都市星座小区开了一家都市茶馆。2014年3月21日19时40分左右，她店里只有两个客人，因人手不够打麻将，她就和两个客人在店里吹牛，后听到茶楼外边有人吼了句“呀，这里睡了个人”，她们就出去看到在都市星座小区大门口靠里边一点的位置，侧躺了一个人，那人头朝小区里边，脚朝外边，一动不动的，身上很脏，头上有很多血，地上也是血。她就先打了110报警，后打了120。不一会儿，警察就来了，接着120也来了，警察先让120的人给那个人检查，120的人简单看了下后就把那个人放在担架上往救护车上抬，她就喊人回茶馆打麻将去了。当时躺在地上的人她不晓得名字，120的人用手电筒在他身上照时，才看清楚那个人的长相，是个四十多岁的男人，身高一米六左右，中等身材，衣着记不清了，那个人经常喝醉了酒在附近转。2014年3月22日她辨认出躺在都市星座门口头部受伤的人，即本案被害人何某乙。
10、证人李某的证言及《辨认笔录》证实：2014年3月21日晚在张三茶馆有三个人参与了打架，分别是“小华”、“二筒”和另外她不认识的男子，她看见“二筒”只是被“小华”和另外那个不认识的男子打，“二筒”并没有还手。他们三个打架的时候，“二筒”是站在茶馆刚进玻璃门一米左右的位置，“小华”和“二筒”是面对面站着的，另外那个男子站在“小华”的右手边，也是和“二筒”面对面站着的。她看见“小华”用脚踢“二筒”，但踢的什么部位没看清楚。她不知道“二筒”和“小华”的真实姓名，别人也叫“二筒”为“地滚转”。2014年3月22日李某分别辨认出“小华”（即徐应胜）、“二筒”（即本案被害人何某乙）、和“小华”一起殴打伤害“二筒”的那名男子（即徐伟）。
11、证人张某甲的证言及《辨认笔录》证实：2014年3月21日20时许，他和徐应胜两人一起到万盛区都市星座楼下张三茶馆去耍。不久，就听到门口有打斗的声音，向门口望去，看到徐应胜和一个四十岁左右的男子与一个四五十岁的男子在打架，那个四五十岁的男子头上在流血。他们打了两三分钟就被人拉开了，接着老板张三就拿着卫生纸给那个四五十岁的男子擦头上的血。后那个四五十岁的男子就出门了。具体打架的过程他没有注意，只注意到他们三人在打架，那个四五十岁的男子的脑袋流了血，打架过程中摔坐在地上。没有注意到双方是否使用了器械，不清楚打架的原因。当时在场的有张三和他老婆，其他人都不认识。他和徐应胜是朋友关系，平时叫徐应胜“小华”、“徐小华”。他和徐应胜去茶馆之前喝了酒的，一人平均大概喝了三两多，打架对方也是喝了酒的。2014年3月22日他分别辨认出参与打架的那个四十岁左右的男子（即徐伟）和那个四五十岁的男子（即本案被害人何某乙）。
12、证人张某乙的证言及《辨认笔录》证实：他的茶馆位于万盛区都市星座一楼的一个门面里，以前那家门面是家卖电动车的，叫雅迪门市，现在那块雅迪门市的牌子还挂在那里，他的茶馆没有牌子。2014年3月21日晚上9时许，他在茶馆内打牌，徐伟走进茶馆，在茶馆内站着耍手机。过了10分钟左右，一名叫“地滚转”的男子也进入茶馆，看着像喝了很多酒的样子，走路都走不稳。又过了两三分钟，一名叫“小华”的男子也进到茶馆里，进来后就在茶馆内跟别人吹牛。这时听到徐伟对“地滚转”说：“听说你要喊人整我？”，“地滚转”就回答徐伟说：“哪个敢喊人整你哟？”，当时他们两人是面对面站在茶馆内的，接着两人就你一句我一句的在说什么，具体说的什么没有听清楚。这时茶馆内的客人就叫他倒茶水，他就转身去倒茶水，他转过身后听到徐伟和“地滚转”争吵的方向传来拖凳子的声音，他连忙转过身朝那个方向看去，看见徐伟在拿茶馆内的凳子准备打“地滚转”，“地滚转”当时坐在地上，于是他马上上前去抓住徐伟手中的凳子，没有让徐拿凳子打到“地滚转”，这时“小华”就站在他们两人旁边。他把徐伟劝住后，“地滚转”还坐在地上，脑袋在流血，他就去拿了卫生纸给“地滚转”擦头上的血，接着“地滚转”就边起身边用纸擦头上的血，起身的时候他还搭了一把。然后“地滚转”就自己拿纸捂着头部的流血位置往茶馆外走去，他当时过去扶着他问有事没有，“地滚转”说没事。当时感觉“地滚转”没什么大问题，所以就没多管，看见“地滚转”自己走到茶馆外面的路上蹲着，他就返回茶馆里面继续招呼客人。这时“小华”和徐伟站在茶馆里面，他就对他们说：“你们怎么搞的哦？怎么‘地滚转’脑袋上在流血哦？”，徐伟说：“我拿手机砸了他”，“小华”站在旁边没说什么。这时他有电话来，就离开了茶馆。离开茶馆时“地滚转”还在茶馆外面的路上蹲着。“地滚转”大概40岁左右，万盛丛林的人，身高大概一米五几，当时上穿土灰色夹克，下穿深色长裤。“地滚转”经常喝醉了酒在他开的茶馆周围闲逛，附近的群众都知道。徐伟大概35岁左右，身高大概一米六几，中等身材，当时上穿类似皮质的深色夹克，下穿灰色长裤。只知道“小华”姓徐，真实姓名不知道，“小华”身高大概一米六几，身材很瘦，当时上穿浅色夹克，下穿浅色长裤。徐伟用来砸“地滚转”的手机是一部黑色的触屏手机，不清楚具体什么牌子，长大概七八公分，宽四五公分。他办完事回到茶馆，听茶馆内的人说“地滚转”被送到医院去了，听说“小华”在打架的时候踢了“地滚转”一脚，不清楚具体踢的什么部位。2014年3月22日在公安机关的主持和见证人的见证下，他分别辨认出“小华”（即徐应胜）、徐伟、“地滚转”（即被害人何某乙）。
13、证人杨某的证言、《辨认笔录》证实：2014年3月21日13时许，她走进中医院旁边的一家茶馆，进去后她就端了点子，坐到茶馆门口那张圆桌上打牌，她坐的位置右侧正对着茶馆门口。过了一会儿，就看到一个高个子男子进来了，也端了点子，之后就坐到她左边的第二个位置上，他们就继续“炸金花”。又过了一会儿，一个矮个子男子也来了，也去端了点子，坐在她左侧旁边，她们继续“炸金花”。在“炸金花”的过程中，高个子对矮个子说：“你把牌都看了，还闷什么牌，看了牌你就个人拿起走”，矮个子就说：“我没有看牌”，高个子就说：“你看了的，我们都是打老实，看了就看了”，矮个子说：“我没有看，龟儿子才看了牌的”，接着矮个子又对高个子说：“你等着我喊人来打你”，后高个子就没有打牌走了。过后，他们还对矮个子男子说：“你说话不要带话把子”，矮个子就对她们说：“我儿不喊人来打他”，后矮个子和她们打了几把牌就走了。下午四点钟左右，看到矮个子男子在茶馆门口站了一下，没有进来就走了。她打到下午六点左右，就从茶馆出来没有再去茶馆打牌了。和她一起打牌的矮个子是喝了酒的，但头脑还是比较清晰。矮个子男子确实是看了牌的，他是发一张看一张。2014年3月24日在公安机关的主持下和见证人的见证下，她分别辨认出矮个子男子（即被害人何某乙）、高个子男子（即徐伟）。
14、证人张某丙的证言证实：徐伟是她的老公，徐伟的手机号码为138＊＊＊＊****。2014年3月21日下午七点多，她和徐伟带着小孩在万盛中医院下面的一个豆花馆吃完晚饭，从中医院走到21队的三岔路口，她抱着小孩回到建设段的家里。徐伟站在三岔口耍手机，后来不知道怎么他就到都市星座小区外面的一个茶楼去耍了。晚上九点多钟，她在家里接到徐伟的电话，说在外面跟别人打起来了，并说手机没电了，心情不好，想一个人在外面静一下，晚上不回家了。第二天早上八点多钟，徐伟回家后，叫她一起回成都去上班。她收拾好东西和徐伟一起从家里出发，先到观景湾坐黑车到重庆南坪，后又坐轻轨来到龙头寺火车站。在龙头寺他们吃了点盒饭后，就去买了两张下午三点五十到成都的动车车票。她问徐伟昨晚到底是怎么回事，严重不严重，徐伟说昨天中午在都市星座外面的一个茶馆跟那个人在一桌打金花，和那个人发生了争吵，那个人说晚上要找人收拾徐伟。晚上，徐伟和她吃完饭分开后，就一个人又来到那个茶楼，结果一进茶楼就看到发生争吵的男子也在那里，两人就又争吵起来。在争吵的过程中，徐伟用手打了那个男子两耳光，用手机打了那个人头部一下，踢了那个人肚子一脚。这时，也在茶馆耍的徐伟的一个叫“徐小华”的朋友看见徐伟在跟人打架，就上前去帮忙，也打了那个男子两下。打完后，徐伟就一个人离开了茶馆。徐伟说心里感觉很不好，感觉这个事情会很严重，不知道具体把那个男子打成什么样子了。然后她就劝徐伟跟她一起回万盛面对这个事情，不管事情多严重，总要面对，跑是跑不掉的。于是她和徐伟又坐轻轨返回南坪，准备在南坪响水路坐车回万盛。他们上了一辆黑车，就被民警抓了。听徐伟说当天中午他们一起打金花的时候，徐伟觉得那个人有点耍赖，就说了那个人两句，然后双方就争吵起来。徐伟当天上穿一件黑色的夹克，下穿一条浅蓝色牛仔裤，脚穿一双灰色的板鞋。
15、被告人徐应胜的供述和辩解、《辨认笔录》及视频光盘证实：2014年3月21日中午1点左右，他在万盛的张三茶馆内打牌“炸金花”，有徐伟、“地滚转”、一个叫“笔青”的女人，另外还有三四个叫不出名字的人。在打牌的过程中，“地滚转”出老千，把牌看了还在“闷牌”，被徐伟发现了，徐伟就叫“地滚转”不能再“闷牌”了，“地滚转”说他没有看牌，还对徐伟说：“你说我看牌了我就看了吗？”，他们两个就吵了几句。打完那把牌后，“地滚转”就对徐伟说：“我要找人来找你”，说完后“地滚转”离开了茶馆。徐伟打了一把牌也离开了茶馆。徐伟离开茶馆后，“地滚转”又返回了茶馆，对茶馆内在场的人说：“我要找张家湾的人来找徐伟，如果徐伟看见了张家湾的人会怕得像耗子一样”。过了一个小时，他也离开了茶馆。当天他和朋友张某甲等人吃晚饭时，他喝了二三两白酒。大约8点钟，他吃完晚饭和张某甲到“张三”茶馆去准备打牌，他走进茶馆看见徐伟一个人坐在一张桌子旁耍手机。当时他跟徐伟打了招呼，问徐伟怎么不打牌，徐伟说不打牌。他又问徐伟到茶馆做什么，大概意思是问徐伟中午和“地滚转”起了争执，徐伟到茶馆是不是找“地滚转”，徐伟回答了一句话，具体回答的什么记不起了。他走到“张三”旁边和“张三”吹牛。大概过了两分钟，“地滚转”走进了茶馆，他看到“地滚转”后就问：“你下午不是要找人来找我的兄弟伙吗？我的兄弟伙就在这里。”他指的兄弟伙就是徐伟。“地滚转”回答：“我找不找他不管你的事。”听到“地滚转”说这句话后，他就用手推“地滚转”，他们两个推拉在一起。接着徐伟冲过来，拿手机朝“地滚转”的头上砸去，“地滚转”就坐到地上了。徐伟就踢了“地滚转”的腰部一脚，具体是腰部的哪一侧记不清了，当时很混乱。接着他用右脚踢了“地滚转”肚子左边的位置。看到有人拿餐巾纸给“地滚转”擦头上的血，“张三”在劝徐伟。他和在场的一个人一起把“地滚转”从地上扶起来往茶楼门外走去，他们扶“地滚转”来到茶馆外左面的一台空调外机的位置，“地滚转”就坐到那个位置。然后他回到茶馆里跟“张三”摆谈。这时徐伟走出茶馆，接着茶馆外面就有争吵的声音，后他跟“张三”一起出去看。他来到都市星座小区门口入口处人行车道的位置，看见徐伟站在“地滚转”面前，“地滚转”当时坐在地上，头上有血。他对徐伟说不要再打了，“地滚转”在流血了。这时徐伟在接电话，徐伟一边接电话一边就离开了。然后他和张某甲一起离开到万盛的迎宾旅馆去了，他们住的203房间。晚上9点左右，他接到徐伟打来的电话，问他在哪里，他告诉徐伟在迎宾旅社。过了一会儿，徐伟又打来电话问他到底在哪里，他说在野太阳对面的迎宾旅社，徐伟说不知道位置，他就走出迎宾旅社到马路上去接徐伟。接到徐伟后，带徐伟到了迎宾旅馆203房间。徐伟说刚才被他们打的人被送到医院去了，叫他找个人去医院看看伤势情况，他说现在找不到人。徐伟就打电话给徐伟的老婆去医院看看那个人。过了没多久，徐伟离开了迎宾旅社，之后他们就没有联系了。徐伟和“地滚转”是怎样从“张三”茶馆门口外空调机的位置到都市星座小区门口入口处的位置他没看见，不清楚，他到都市星座小区门口入口处的位置时，徐伟和“地滚转”已经在那里了。他动手打“地滚转”是想帮徐伟的忙，他和“地滚转”没有其他矛盾，但当天中午打牌的时候，“地滚转”在牌桌上出老千，他心里面有点气愤。他踢“地滚转”的力量一般，徐伟踢“地滚转”的力度比较重。他和徐伟打“地滚转”的过程中，“地滚转”没有还手。2014年3月22日在公安机关的主持下和见证人的见证下，徐应胜分别辨认出徐伟、“地滚转”（即本案被害人何某乙）。同年4月10日徐应胜对位于万盛经开区21队都市星座小区一楼张某乙开的茶馆即其和徐伟殴打“地滚转”的地方进行了辨认。
16、被告人徐伟的供述和辩解、《辨认笔录》及视频光盘证实：2014年3月21日中午1点多钟，他在“张三”开的茶馆内打“金花”，当时和他们一起打牌的有七八个人，有男有女，他只认识徐应胜。打牌中有一个大约40岁左右不认识的男子来到茶馆和他们一起打金花，那个男子来的时候是喝了酒的，坐在他的右手边。打牌过程中，他发现这个40岁左右的男子耍诈，看了牌之后还“闷牌”，他就对那名男子说：“打牌规矩点，看了就不能闷，你这样要不得。”那个男子说没有看，他就和那名男子争执了几句，那个男子喝了酒声音很大。他不想和那个男子一起打牌，就离开了茶馆。走的时候徐应胜还在茶馆里打牌。当晚7点多钟，他一个人又到“张三”开的茶馆里去耍，碰见下午和他一起打牌的人，一个女的跟他说：“你又来了，中午和你发生争执的那个男子要喊人打你。”他当时回答说：“打就打”，说完他在茶馆里转了一圈后就坐下来一个人在耍手机。大约过了十多分钟，徐应胜就到了茶馆。徐应胜叫他一起打牌，他说不打。当时徐应胜是喝了酒的，徐应胜问他：“你在找那个人吗？”意思就是问他是不是在找当天中午和他发生争执的那个男子。他跟徐应胜说：“我找他做啷个哦？”又过了几分钟，中午和他发生争执的那个男子就进茶馆来了，那个男子也是喝了酒的，走路一摇一摇的。那个男子进来后，徐应胜对那个男子说：“你中午不是说要找我们兄弟嘛？我们兄弟在这里。”说完徐应胜和那个男子就拉扯起来，徐应胜用手拉住那个男子的手膀子扯了几下。隔了一两分钟，他没耍手机站了起来，对那个男子说：“你下午不是说要找人打我嘛？”那男子回答说：“我打你啷个哟？”他一边朝着那个男子走过去一边问：“你找的人呢？”当时那个男子没说话了。他走过去后，用左手把那个男子的衣领抓住，用拿着手机的右手朝那个男子的头顶打过去，他只打了一下，用力还是比较重。那个男子被打后，就坐在了地上。之后，徐应胜还在用手打那个男子，他没看清楚徐应胜打的是那个男子身上的哪个部位。那个男子坐在地上后，他站在那个男子的左侧面、徐应胜的右手面，徐应胜正对着那个男子，后他用右脚踢了那个男子左边肚子下方位置一脚。之后，徐应胜也用脚踢了那个男子左边肚子的位置。后他在茶馆里找了一个塑料凳子拿在手中，准备去打那个男子，被茶馆老板“张三”拦住了。他走到茶馆门口的玻璃门位置往外看，因为心里很气愤想出去平息一会儿。他在茶馆门口站着的时候，看见茶馆里有人把徐应胜和那个男子劝开了，那个男子头顶还在流血，茶馆里有人在给那个男子递卫生纸擦头上的血，之后有人把那个男子扶着从茶馆里面走了出来。当时那些人把那个男子扶到茶馆门外左边的空调外机旁，那个男子就靠在空调的外机上。那个男子出来后，他又进茶馆去转了一圈后出来。当他走到茶馆门口时，又看了一下那个男子，那个男子是坐着靠着空调外机的，因为当时天黑了，没看清那个男子是什么表情，那个男子在用手搞手机。这时他又问那个男子：“你不是要喊人打我的嘛？你喊的人呢？”他在问的时候，也想看一下那个男子是什么状态，伤得严重不，但天黑没有看见。当时那个男子没有说话。他觉得那个男子头在流血坐在茶馆门口不好得，好像伤得很恼火，他就过去用双手提着那个男子的肩膀，准备把那个男子扶起来，但他扶着那个男子下梯坎刚下了一步就没扶得住，那个男子身体向前扑出去扑在路边人行道上去了，扑出去落地的时候是面朝上躺在地上的，躺在地上就没有动了。他觉得茶馆门口人多，怕影响不好，他就用一只手拖住那个男子的脚，在路边人行道上拖着走。他一边拖着往茶馆左边走，一边跟那个男子讲：“你还找人打我？等一下我找个地方把你埋了。”当时他拖着走的时候，那个男子没有说话，也没有动了，然后他继续拖着往茶馆左边的人行道走。他最先是想把那个男子拖到都市星座楼下的斑马线那里，但又怕斑马线那里人多，引起围观，所以他把那个男子拖到都市星座小区入口位置的路边，那个男子就仰着躺在地上。这时徐应胜走过来，他叫徐应胜去喊个车，意思是让那个男子去医院止血，结果徐应胜没有喊车。这时他的电话响了，他走到都市星座小区门口边要到人行斑马线的位置接的电话，然后就走了，没管那个男子了。走的时候他转过头看见徐应胜还在对那个男子说着什么，不清楚具体说的什么。他回家后大概过了半个小时，又从家里出来，听见路边有人在说刚才被他们打的那名男子已经被120送到医院去了，他就给徐应胜打电话说那个被他们打的男子已经被送到医院去了，叫徐应胜找人去问一下那个男子的情况，徐应胜说要得，等找人看了后再给他打电话。过了大约一个多小时，徐应胜回电话说没有找到人，他就问徐应胜在哪里，徐应胜说在红顶屋附近一个旅馆里，之后他就去找徐应胜，徐应胜在旅馆外边接的他。到了旅馆后，他就问徐应胜那个男子伤势如何，徐应胜说没找到人去医院看，但听说很恼火。在旅馆待了有十多分钟，他就离开了。徐应胜打那个男子是因为当天中午他和那个男子发生了争执，徐应胜是帮他打的。当晚他打那个男子，是因为当天中午他和那名男子发生争执后，他就很生气，晚上在茶馆听打牌的人说那个男子还要找人打他，他就更生气了，所以那个男子到了茶馆后，他就动手打了那名男子。他和徐应胜打那名男子时，都没有带凶器，也没有受伤，那名男子没有还手。那个男子的头顶被他打出血了，其他地方没看见有伤。他用于砸伤那名男子的头部的是一部黑色直板、大Q牌的大屏幕的触屏手机。当时他上穿一件黑色夹克外套，下穿一条深蓝色牛仔裤，脚穿一双休闲鞋。事后他将他和徐应胜打架的事情给他老婆讲过。他和徐应胜打那名男子的时候，现场有十多个人看见了。他和徐应胜是朋友关系，平时关系都还好，平时大家都叫徐应胜为“徐小华”、“小华”。事发后第二天他听人说被他们打的那名男子死了，他在南岸区南坪准备坐车回万盛找公安机关投案自首，刚坐上车就被公安机关抓了，当时他和他老婆在一起。2014年3月26日在公安机关的主持下和在见证人的见证下，徐伟分别辨认出徐应胜、在都市星座小区一楼“张三”所开茶馆内被他和徐应胜打伤的那名不认识的男子（即本案被害人何某乙）。同年4月10日徐伟对位于万盛经开区21队都市星座小区一楼张某乙开的“张三”茶馆即其与徐应胜殴打那名不认识的40岁左右男子的地方和都市星座小区入口即他将那名不认识男子从“张三”茶馆门口左侧空调外机处拖行放置的地方进行了辨认。
17、《常住人口登记表》、《户籍信息表》、《死亡注销户口证明》证实：两被告人及被害人的基本身份情况，二被告人作案时均已成年。被害人何某乙，男，籍贯为重庆市南川区，1970年5月26日出生于重庆市万盛区，文盲，农民，住重庆市万盛区丛林镇新建村彭家湾组20号，殁年43岁，2014年5月28日被公安机关注销户口。
18、《刑事判决书》、《释放证明书》证实：徐应胜因犯盗窃罪于1996年8月6日被原重庆市万盛区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯寻衅滋事罪于2003年11月20日被原重庆市万盛区人民法院判处有期徒刑三年，2006年2月3日刑满释放。徐伟因犯抢劫罪于1999年2月9日被原重庆市万盛区人民法院判处有期徒刑十年，2005年12月29日刑满释放。
19、《谅解书》证实：本案案发后，徐伟的父亲徐金国赔偿死者何某乙亲属尸体安葬费一万元，死者父母何某甲、张某对徐伟表示谅解，希望法院对徐伟酌情从轻判决。
另查明，附带民事诉讼原告人何某甲系被害人何某乙之父，附带民事诉讼原告人张某系被害人何某乙之继母，何某甲和张某的子女除何某乙外，还有何康敏、何康平、何康伟、刘永兰四个子女。案发后，徐伟的亲属赔偿了被害人亲属经济损失一万元，被害人亲属对徐伟表示谅解。
上述事实，有当庭举示，并经庭审质证的身份材料、谅解书证实，足以认定。
本院认为，被告人徐应胜、徐伟因纠纷共同伤害被害人何某乙并致其死亡，二人的行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人徐应胜如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。被告人徐伟在投案途中被公安机关捉获，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人徐伟赔偿被害人亲属部分损失，取得被害人亲属谅解，酌情从轻处罚。二被告人虽事前对伤害行为无共谋，但案发时二人交替殴打被害人，对伤害行为形成了共同的故意，实施了共同的行为，系共同犯罪，二人在共同犯罪中的地位作用相当，不宜区分主从犯。徐应胜的辩护人提出徐应胜认罪态度好和徐伟的辩护人提出徐伟成立自首的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。二被告人的辩护人提出各自当事人的地位作用相对较轻、徐伟的辩护人提出本案不宜以共同犯罪论处的辩护意见不能成立，不予采纳。针对徐应胜的辩护人提出徐应胜的行为与被害人死亡之间没有直接因果关系的辩护意见，经查，现有证据能证明造成被害人死亡的致命伤系二被告人共同所为，二人应对被害人死亡的结果共同承担责任，故该辩护意见不能成立，不予采纳。针对二被告人的辩护人提出被害人有过错的辩护意见，经查，本案的最初起因是打牌引发的口角纠纷，但该纠纷至案发时已告一段落，被害人在案发时并无过错，故该辩护意见不能成立，不予采纳。二被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人何某甲、张某造成的经济损失依法应予赔偿，并承担连带责任。附带民事诉讼原告人要求赔偿丧葬费、被抚养人生活费、交通费的诉讼请求依法应予主张，其中丧葬费为25507.5元，被抚养人生活费为（5796×（20-7）＋5796×（20-2）］÷5=35935.2元，交通费酌情主张1000元，共计60442.7元，应由二被告人平均承担。被告人徐伟扣除先前已赔付的1万元，应再赔付21221.35元。因死亡赔偿金依法不属于刑事附带民事赔偿的范围，故对附带民事诉讼原告人要求赔偿死亡赔偿金的诉讼请求不予主张。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十七条、第二十八条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人徐应胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月22日起至2028年3月21日止）。
二、被告人徐伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月22日起至2025年3月21日止）。
三、对扣押在案的作案工具手机一部予以没收。
四、附带民事诉讼原告人何某甲、张某的经济损失62442.7元，其中包括丧葬费25507.5元、被抚养人生活费为35935.2元、交通费1000元，二被告人每人赔付31221.35元，被告人徐伟已赔付1万元，应再赔付21221.35元。二被告人承担连带赔偿责任。限判决生效后一个月内付清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 李 莉
代理审判员 张江飞
人民陪审员 李澄贤
二〇一四年九月十日
书 记 员 林栩塑