陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民二终字第00322号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司。住所地：延安市宝塔区枣园风情*栋。
负责人张某，该公司总经理。
委托代理人白某，陕西北望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某。
委托代理人张某，系张某之子。
被上诉人（原审被告）马某。
委托代理人马某。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司（以下简称平安财保延安支公司）因与被上诉人张某、马某机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省子洲县人民法院（2014）子民初字第00648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年9月18日21时许，被告马某驾驶其所有的陕J-
MW3**小型汽车沿子南路由西向东行驶至子洲县裴家湾镇园则坪村路段时，将行人张某撞到，致张某受伤。随即，张某被送入子洲县人民医院治疗，诊断为：腹部闭合性损伤、胸部闭合性损伤、左骨干中下段粉碎性骨折、右股骨内上髁撕脱骨折等11种伤情，共住院46天，花医疗费91031.89元，有陪人。原告住院包车和出院包车回榆林。2014年10月11日，子洲县公安局交通警察大队作出子公（交）认字（2014）第89号事故认定书认定马某承担此事故的全部责任，张某无责任。被告马某的陕J-
MW3**的小型汽车在被告平安财保延安支公司投保有交强险和限额30万元的商业险，事故发生时仍在保险合同有效期内。2015年1月19日，原告的伤情被榆林高科法医司法鉴定所鉴定为九级和十级伤残，休息期300天，营养期90天，护理期120天，后续治疗费12000元，原告支付鉴定费用2720元。此次事故造成原告28颗假牙脱落损坏，价值5000元。
另2013年度城镇居民纯收入22858元，在岗职工平均工资48853元。庭审后，原告代理人张某向本院提交了原告配牙时李紫阳（小名河阳）大夫的身份证复印件、职业资格证复印件、在郑州市第二人民医院口腔科进修结业证书复印件，本院并与原件核对无异，说明李紫阳具有配牙资格。
一审法院判决认为，被告马某驾驶车辆发生道路交通事故，致原告受伤的事实清楚，证据充分，结合子洲县公安局交通警察大队于2014年10月11日作出的子公交发认字（2014）第89号交通事故认定书，被告承担该起事故的全部责任。因此，原告因该起交通事故产生的损失，被告马某本应承担赔偿责任，但因其车辆在第二被告平安财保延安支公司处投保有交强险和商业险，故先由被告平安财保延安支公司在保险范围内赔偿，不足部分，由被告马某赔偿。原告受伤后应纳入的赔偿项目包括：医疗费，原告与被告保险公司双方对剔除部分不能达成一致意见，本院酌定按2.5%剔除医疗费即原告实际治疗伤情的医疗费为88755元；误工工资（48853÷365）×（46＋300）＝46310（元）；护理费为（48853÷365）×（46＋120）＝22218（元）；二次手术费1.2万元；住院伙食补助按一般公职人员出差伙食标准计算为30元／天×46天＝1380元；营养费为30×（46＋90）＝4080元；交通费，结合实际，本院酌定800元；假牙损失5000元；原告的伤残赔偿金为22858元／年×（20-9）年×21%＝52802元；原告的精神损害赔偿金，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，结合原告现居住地的生活水平和案件实际情况，本院酌情认定为10000元；原告以上损失共计243345元，未超出交强险和商业险限额总额，故被告马某不再承担赔偿责任，原告的损失由被告赔偿。被告平安财保延安支公司应当在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿项目有原告的误工工资、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计131330元，超出11万元，超出的21330元由被告平安财保延安支公司商业险范围内赔偿；在交强险医疗费用赔偿限额1万元项下负责赔偿原告的医疗费88755元、二次手术费1.2万元、住院伙食补助费1380元、营养费4080元、交通费800元合计107015元中的1万元，超出的97015元在被告平安财保延安支公司的商业险范围内赔偿；在财产险限额内赔偿原告的假牙损失2000元，超出的3000元在商业险范围内赔偿。被告平安财保延安支公司应在交强险范围内赔偿原告的医疗费、后续治疗费、伙食补助、营养费、交通费、误工工资、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、财产损失共计12.2万元，在商业险范围内赔偿原告的医疗费、后续治疗费、伙食补助、营养费、交通费、误工工资、财产损失共计121345元。原告所支出的鉴定费用2720元和预交的案件受理费，虽不属赔偿范围，但根据《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定，应由被告平安财保延安支公司承担，其代理人认为不予承担的主张，本院不予采纳；被告辩称的其他不予赔偿的主张，无有效证据支持和法律根据，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国交通安全法》第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国保险法》第六十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项、第（二）项、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：1、被告中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司在交强险范围内赔偿原告张某的医疗费、后续治疗费、伙食补助、营养费、交通费、误工工资、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、财产损失共计122000元；在商业险范围内赔偿原告的医疗费、后续治疗费、伙食补助、营养费、交通费、误工工资、财产损失共计121345元；合计243345元。2、原告张某所支出的鉴定费用2720元，由被告中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司承担。以上共计246065元，由被告中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司在本判决生效十日内履行完毕。3、被告马某不再承担赔偿责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十某条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2499元，由被告中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司负担2450元，原告张某负担49元。
平安财保延安支公司上诉认为，1、请求二审人民法院依法撤消子洲县人民法院（2014）子洲民初字第00648号民事判决，改判上诉人少承担赔偿金109582元（其中少承担残疾赔偿金37780元，护理费6242元；不承担误工费46310元，营养费4080元，精神抚慰金10000元，鉴定费2720元，诉讼费2450元）。2、依法判令被上诉人承担本案诉讼费用其理由如下：1、一审判决张某伤残赔偿金按照城镇居民标准赔偿是错误的。根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》和《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十六条规定，被上诉人张某的户籍是子洲县裴家湾镇靳家塔村人，是农村户籍。张某不是以城镇的稳定收入作为生活主要来源。没有任何证据证明是以城镇的稳定收入作为生活主要来源，故张某不具备按照城镇居民标准赔偿的条件，依法应当按照农村居民标准赔偿残疾赔偿金；2、一审对被上诉人张某的误工费判决没有法律和事实依据，是错误的。张某已经69岁，没有劳动能力，也没有稳定的收入。不应当支持误工费的诉求；3、一审判决护理费计算错误，应为120天（包括住院时间）；4、一审对张某的营养费判决没有法律和事实依据，是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，故不应当支持营养费的诉求；5、本案不应当支持精神抚慰金。本案被上诉人张某诉求了残疾赔偿金，不应再请求精神损害抚慰金；6、鉴定费、诉讼费不应由上诉人承担。
张某答辩认为，1、答辩人已在城镇居住一年以上，故应按城镇居民标准支付伤残赔偿金。张某在事故发生之前一直在榆阳区驼峰南路56号居住，在榆阳区的稳定收入为主要生活来源，且已居住一年以上，答辩人已向法庭提交了驼峰路办事处出具的证明答辩人在榆林市榆阳区驼峰南路56号居住一年以上的居住证明；2、答辩人误工费有法律依据。；3、被答辩人认为伤残鉴定中的护理期限包括住院期间的护理期限说法是错误的；4、答辩人营养费的诉讼请求应予支持；5、答辩人主张精神损害抚慰金属正当要求，残疾赔偿金与精神损害抚慰金不是等同的而是并列的赔偿项目。
马某答辩认为，张某在住院治疗期间上诉人已垫付给张某医疗费52013.5元，输血费900元，会诊费2000元，垫付现金1500元。以上共垫付56313.5元，依法应由中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司赔偿。因原判决已判决给张某赔偿是明显错误的，所以上诉答辩人提出答辩，诚请你院根据本案的事实证据予以改判。
本院经审理查明：马某在张某住院期间为其垫付医疗费48637.2元、会诊费2000元、输血费900元。二审期间经本院主持协商，双方当事人一致同意由张某退回给马某垫付款45000元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，马某驾驶车辆发生道路交通事故，致张某受伤住院的事实清楚，证据充分，依法应予认定。根据子洲县公安局交通警察大队交通事故认定书，马某负事故的全部责任。故张某因该起交通事故产生的损失，应由马某承担赔偿责任，由于马某所有的车辆在平安财保延安支公司处投保有交强险和商业险，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，张张某的损失首先应当由平安财保延安支公司在交强险限额范围内承担赔偿责任；不足部分，由该保险公司在第某者责任商业险限额范围内承担赔偿责任；仍不足的，由马某承担赔偿责任。由于平安财保延安支公司能足额赔偿，故马某不再承担赔偿责任。平安财保延安支公司上诉认为，张某的残疾赔偿金不能以城镇居民的标准进行赔偿的理由与事实不符，依法不予支持，有证据证明张某已经在城镇居住一年以上，且以城镇主要生活来源；上诉人认为不应当支付张某的误工费的理由不能成立，张某虽然已经69岁，但劳动法没有对达到退休年龄的公民的劳动权利作出限制性规定；上诉人认为120天的护理期限应当包括住院天数的理由与鉴定结论相悖，故不予支持；上诉人认为不应当赔偿张某的营养费的理由不能成立，张某构成九级、十级伤残，年事又高，给予一定的营养费符合客观实际情况；上诉人认为不应当赔偿张某的精神损害抚慰金的理由也不能成立，张某在该次交通事故中无责任，又构成九级、十级伤残，给予一定的精神损害抚慰金并无不当；上诉人认为，不应当承担鉴定费、诉讼法的理由与《保险法》第六十四条、六十六条之规定相悖，故其上诉理由依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理结果表述不当，依法应予纠正；但上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。经协商马某给张某的垫付款，由张某返还45000元，双方均同意，依法应予准许。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（某）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省子洲县人民法院（2014）子民初字第00648号民事判决第某项；撤销陕西省子洲县人民法院（2014）子民初字第00648号民事判决第二项。
二、变更陕西省子洲县人民法院（2014）子民初字第00648号民事判决第一项为：由中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司于本判决生效后十日内在交强险限额范围内赔偿张某医疗费、交通费、误工工资、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计120000元；在第某者责任商业险限额范围内赔偿张某医疗费、后续治疗费、伙食补助、营养费、交通费、误工工资，鉴定费、共计126065元；共计246065元（马某已垫付的45000元，在执行中扣除，返还给马某）。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十某条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2499元，由中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司负担2450元，张某负担49元。二审案件受理费2500元，由中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白吉恩
代理审判员 李文龙
代理审判员 霍 韬
二〇一五年八月五日
书 记 员 李 炜