重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终3666号
上诉人（原审被告）：重庆力能建筑劳务有限公司，统一社会信用代码915001127907305843。
法定代表人：吴平，经理。
委托代理人：鄢文宏，重庆力能建筑劳务有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：邓启亮。
委托代理人：张高蓉，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。
委托代理人：张高易，重庆市渝北区鸳鸯法律服务所法律工作者。
上诉人重庆力能建筑劳务有限公司（以下简称力能公司）与邓启亮工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2016年3月16日作出（2015）渝北法民初字第00432号判决，力能公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭并进行了询问，上诉人力能公司的委托代理人鄢文宏，被上诉人邓启亮的委托代理人张高蓉参加了询问。本案现已审理终结。
邓启亮一审诉称：邓启亮于2012年4月8日到力能公司承接的位于沙坪坝“隆兴·天雨坊”从事关模工作。2012年5月8日14时左右，邓启亮在作业过程中被堡坎上掉下来的石头砸伤，2013年4月7日经渝北区人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年1月30日经渝北区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。邓启亮至今未获得任何赔偿，现根据有关规定，向法院提起诉讼，请求法院判令：一、解除劳动关系；二、力能公司支付邓启亮以下九级工伤伤残待遇：1.一次性伤残补助金9×4252元/月=38268元；2.一次性医疗补助金4×4783元/月=19132元；3.一次性伤残就业补助金9×4783元/月=43047元；4.停工留薪待遇工资6×4252元/月=25512元；5.鉴定期间生活补贴4252元/月×8×70%=23811元；6.护理费1520元；7.住院期间伙食补助152元；8.鉴定及鉴定检测费697元；9.交通费500元；10.医疗费14330元及拖欠医疗费赔偿3582元（14330元×25%）。
力能公司一审辩称：1.邓启亮的聘用、管理都是由钱仕明负责的，与力能公司没有任何关系，根本不存在劳动关系，而且在案涉工程完成时邓启亮向工程的实际承包人钱仕民出具了收条，证明收到了全部应有款项，案涉争议已经了结。2.案涉劳动能力鉴定结论不能作为判决依据，鉴定书所载明的伤情与行政判决不一致，且左侧第八肋骨骨折与鉴定内容不符，更为严重的是，案涉的任何认定或证据都没有显示出右锁骨骨折，鉴定的伤情与认定不符，因此，鉴定结论属于与本案无关的证据，对邓启亮提出的伤残等级认定要求重新鉴定。综上，要求驳回邓启亮的诉讼请求。
一审法经审理查明：力能公司是依法成立的有限责任公司。2012年3月27日，重庆隆鑫尚城置业有限公司作为发包方与重庆石船建设开发有限公司作为承包方（以下简称石船建设公司）签订《天雨方12号楼锚杆挡墙工程施工合同》，约定将天雨方12号楼锚杆挡墙工程发包给石船建设公司。2012年4月20日，力能公司与案外人石船建设公司签订《工程项目承包目标责任合同书》，约定由力能公司承包天雨方12号楼锚杆挡墙工程。其后，力能公司将该工程发包给自然人钱仕明具体施工。2012年4月8日，邓启亮经人介绍至该工地做木工。2012年5月8日14时左右，邓启亮在作业过程中被堡坎上滑落的泥石砸伤，伤后被送往重庆市沙坪坝区人民医院住院治疗17天，经重庆市沙坪坝区人民医院诊断为左肩胛骨骨折、左侧第8肋骨骨折、全身多处软组织伤。后邓启亮转入重庆市××区中医院住院治疗2天。
2013年4月7日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局（以下简称渝北区人社局）作出渝北人社伤认决字（2013）777号《认定工伤决定书》，认定邓启亮所受伤害属于工伤。2013年10月18日，邓启亮向渝北区人社局提交《增加受伤部位申请》，请求增加认定右侧肩胛骨肩峰骨折为工伤。11月6日，渝北区人社局作出《关于增加邓启亮工伤认定部位的决定》，增加认定邓启亮右侧肩胛骨肩峰骨折属于工伤。
力能公司对渝北人社伤认决字（2013）777号《认定工伤决定书》不服，于2014年5月14日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销该《认定工伤决定书》，该院于2014年7月15日作出（2014）渝北法行初字第00133号行政判决书，载明：“根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发（2005）12号)的规定，力能公司将其承包的建筑施工工程发包给不具有用人资质的自然人钱仕明，对该自然人雇请的第三人邓启亮应当承担用工主体责任”，判决驳回力能公司的诉讼请求。力能公司不服该判决上诉，本院于2014年11月11日作出（2014）渝一中法行终字第00444号行政判决书，驳回力能公司的上诉。
力能公司对渝北区人社局作出的《关于增加邓启亮工伤认定部位的决定》亦不服，于2015年1月12日提起行政诉讼，请求撤销该《关于增加邓启亮工伤认定部位的决定》，一审法院于2015年7月14日作出（2015）渝北法行初字第00037号行政判决书，驳回力能公司的诉讼请求。力能公司不服上诉，本院二审判决驳回力能公司的上诉。
2013年5月28日，邓启亮申请劳动能力鉴定。2014年1月30日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会作出渝北劳鉴伤（初）字[2013]433号劳动能力鉴定结论通知书，邓启亮的劳动能力鉴定结论为：伤残玖级，无护理依赖。邓启亮支付鉴定费及鉴定检查费共计697元。
另查明，力能公司未为邓启亮购买工伤保险。
庭审中，双方对邓启亮的工资标准存有争议，邓启亮认为其工资为300元/天，但现在要求按照社平工资计算；力能公司认为邓启亮的工资为80元/天。
2014年12月26日，邓启亮向渝北区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求裁决力能公司支付九级工伤伤残待遇。该委超期未作出受理决定书。
对于力能公司因对鉴定结论存有异议而要求重新鉴定的申请，一审法院限定其在规定期限内向劳动能力鉴定委员会进行申请，现期限已届满，力能公司未提交受理重新鉴定申请的相关材料。
诉讼过程中，邓启亮自愿撤回要求力能公司支付医疗费14330元及拖欠医疗费赔偿3582元（14330元×25%）的诉讼请求，该院予以准许。
一审法院认为，已经生效的行政判决载明，“力能公司将其承包的建筑施工工程发包给不具有用人资质的自然人钱仕明，对该自然人雇请的第三人邓启亮应当承担用工主体责任”，因邓启亮系案外人钱仕明雇请，邓启亮也未提供其他证据证明其与力能公司建立劳动关系，力能公司对劳动关系亦不予认可，故邓启亮陈述其与力能公司存在劳动关系缺乏事实依据。因邓启亮与力能公司不存在劳动关系，故该院对邓启亮要求解除劳动关系的诉讼请求，不予支持。同时，生效的行政判决确认邓启亮所受伤属于工伤、力能公司对邓启亮应当承担用工主体责任。对此，该院予以认定，不再赘述。力能公司未为邓启亮购买工伤保险，故应按照规定向邓启亮支付相应的工伤保险待遇。对于力能公司辩称的劳动能力鉴定结论的问题，在法院给予的期限内，力能公司未提交关于劳动能力鉴定的新材料，故该院以重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会作出渝北劳鉴伤（初）字[2013]433号劳动能力鉴定结论通知书作为计算工伤保险待遇的依据，对力能公司的辩称意见不予支持。
因邓启亮工作一个月就因工受伤，双方对工资标准以及工资是否发放存有争议但均无充足证据证明，该院酌情以邓启亮受伤时重庆市的社平工资3783元/月计算。故力能公司应支付邓启亮一次性伤残补助金34047元（9×3783元/月）。
对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因双方不存在劳动关系，该院酌情以劳动能力鉴定结论作出之日的重庆市上年度职工月平均工资即4252元/月计算，故一次性工伤医疗补助金为17008元（4×4252元/月），一次性伤残就业补助金为38268元（9×4252元/月）。
邓启亮伤情结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，该院认定邓启亮的停工留薪期为6个月，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，力能公司应支付邓启亮停工留薪期工资22698元（3783元/月×6个月）。邓启亮要求的住院期间伙食补助费152元和护理费1520元，符合法律规定，该院予以支持。
对于鉴定期间的生活津贴，参照《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第三十二条之规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。故力能公司应支付鉴定期间生活补贴21185元（3783元/月×8×70%）。参照《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第十条之规定，鉴定期间邓启亮垫付鉴定费697元，应当由力能公司承担。对于交通费500元，缺乏依据，该院不予支持。
一审法院依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条之规定，判决：一、力能公司于本判决生效之日起15日内支付邓启亮鉴定费697元、住院期间伙食补助费152元、护理费1520元、停工留薪期工资22698元、鉴定期间生活补贴21185元、一次性伤残补助金34047元、一次性伤残就业补助金38268元、一次性工伤医疗补助金17008元，以上工伤保险待遇共计135575元；二、驳回邓启亮的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，该院不予收取。
力能公司对一审判决不服上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：1.邓启亮的伤情认定与事实不符，一审法院未予查明。2.邓启亮向法院提交的合同已载明其工资标准为80元/天，一审法院置约定标准不顾以社平工资认定其工资标准裁判错误。
邓启亮答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
二审查明：力能公司将案涉工程分包给钱仕明时，双方于2012年3月15日签订了《建设工程施工分包合同》，约定力能公司将天雨方12号楼锚杆挡墙劳务工程分包给钱仕明，由钱仕明组织人员，计时承包，计时工平工60元/日，技术工按80元/日，双方按现场审核的记工计价结算。该分包合同在力能公司启动的两次行政诉讼中，渝北区人社局均作为证据举示，邓启亮质证真实性无异议，行政判决也予确认。
二审中力能公司申请了钱仕明出庭作证，钱仕明证实：邓启亮由唐明荣介绍到工地，邓启亮出安全事故后找到钱仕明，钱仕明向其提供了分包合同；钱仕明雇请的人只有每日60元或80元两个工资标准，邓启亮也一样，计时工每日只上8个小时，当时只有这个工价。
二审查明的其他事实与一审查明的相同。
本院认为，力能公司对邓启亮的伤情认定有异议已启动行政救济程序，其异议被驳回，邓启亮的工伤认定已发生法律效力，对力能公司有拘束力，力能公司在本案中仍以邓启亮伤情异议为抗辩理由，不应采信。力能公司应当根据生效的工伤认定和劳动能力等级鉴定依法承担邓启亮的工伤赔偿责任。
关于邓启亮的本人工资标准。邓启亮认为其工资为300元/天，无任何证据。邓启亮到钱仕明分包的工地上班仅一个月即受伤，其直接雇佣人钱仕明出庭证实其工人仅有60元或80元两个日工资标准，且钱仕明与力能公司所签分包合同亦约定对钱仕明所雇请的工人按平工60元、技工80元按天计价，钱仕明不可能以高于承包价雇请工人，力能公司主张邓启亮的工资为80元/天，有分包合同及钱仕明的证言予以证实，该上诉理由成立，本院予以采信。
《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”据此，邓启亮于2012年5月8日受伤，其实际月工资为1740元（80元×21.75天），低于本市职工平均工资的60%即2091.6元[（2011年度社平月工资3337元×8个月+2012年度社平月工资3782元×4个月）÷12×60%]，邓启亮的本人工资应按2091.6元/月计算。
根据二审认定的邓启亮本人工资，涉及的相应待遇应予改判，包括一次性伤残补助金应为18824.4元（2091.6元/月×9个月）、停工留薪期工资应为12549.6元（2091.6元/月×6个月）、鉴定期间生活补贴应为11713元（2091.6元/月×8个月×70%）。双方对一审认定的各项工伤待遇计算方式及数额未提出其他异议，应予维持，包括鉴定费697元、住院期间伙食补助费152元、护理费1520元、一次性伤残就业补助金38268元、一次性工伤医疗补助金17008元。
综上，力能公司的上诉理由部分成立，本院予以部分改判。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第00432号判决；
二、重庆力能建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付邓启亮鉴定费697元、住院期间伙食补助费152元、护理费1520元、停工留薪期工资12549.6元、鉴定期间生活津贴11713元、一次性伤残补助金18824.4元、一次性伤残就业补助金38268元、一次性工伤医疗补助金17008元，共计100732元；
三、驳回邓启亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，不予收取，二审案件受理费10元，重庆力能建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一六年六月二十日
书 记 员 李白露