上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1771号
上诉人(原审被告)：上海魅黛食餐饮管理有限公司，住所地上海市崇明区。
法定代表人：范林弟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘金涛，上海全程律师事务所律师。
委托诉讼代理人：施一飞，上海全程律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：余昌玲，女，1986年10月7日生，汉族，住广西省。
委托诉讼代理人：黄鸣杰，江苏圣辉律师事务所律师。
上诉人上海魅黛食餐饮管理有限公司(以下简称“魅黛食公司”)因与被上诉人余昌玲其他合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2017)沪0151民初9927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
魅黛食公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回余昌玲该项诉讼请求。事实和理由：1、按照双方联营合同的约定，余昌玲属于严重违约，魅黛食公司有权解除合同并对已经收取的费用不予退还；2、本案合同性质应当为约定的联营性质，也不违反法律规定，应当有效。现余昌玲存有重大违约行为，应当根据联营合同约定承担相应责任，包括对魅黛食公司的赔偿，魅黛食公司有权根据联营合同约定直接扣除。
余昌玲辩称：不同意魅黛食公司的上诉请求以及理由，其认为一审法院所查明的事实属实，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
余昌玲向一审法院起诉请求：1.解除余昌玲与魅黛食公司签订的两份《美食广场档口联营合同》及两份《补充协议》；2.魅黛食公司返还余昌玲进场费人民币(以下币种均为人民币)197,260.30元、联营保证金70,000元、食品安全风险保证金20,000元、收银系统费24,657.50元以及保底租金、管理费、POS机维护费合计38,718.38元，累计350,636.18元；3.魅黛食公司支付余昌玲逾期付款利息损失(以350,636.18元为基数，自2017年5月20日起至实际履行之日止按照银行同期贷款利率的两倍计算)。
一审法院认定事实：2016年8月5日，余昌玲交付魅黛食公司意向金5万元。2016年8月9日，余昌玲(乙方)与魅黛食公司(甲方)签订《美食广场档口联营合同》两份，约定双方联营场地位于苏州园区旺墩路XXX号的时代广场购物中心久光百货4D-12A号、4D-36号两个档口，由乙方以“品泰海南鸡饭”“品泰船面”的商业名称从事餐饮经营。其中4D-12A号档口的合同约定：合同期限均自2016年8月20日起至2019年8月19日止，暂定交付日2016年8月15日，暂定开业日2016年8月20日。合同第三条第3款约定：未经甲方书面同意乙方不得自行撤离，若私自撤离应给付甲方六个月的营业额作为补偿，其金额以撤离前乙方营业额最高的一个月为计算标准，最高营业额未达到最低保底营业额的，按最低保底营业额的200%收取。第四条“联营方式及付款方式”约定：1.进场费：乙方一次性支付12万元，该费用不予退回；2.保证金：乙方一次性交纳履约保证金4万元、食品安全风险保证金为1万元，保证金不计利息；3.收银系统费用：乙方一次性支付15,000元，用于POS机设备及系统购置；4.提成费用：甲方按乙方税前营业额的20%计算收取提成，若乙方当月未完成保底销售额，则甲方按保底销售额收取提成；5.保底销售额提成：乙方每月必须完成10万元保底销售额，即乙方每月保底销售额提成标准为20,000元；6.管理费：甲方每月收取乙方4,000元管理费及POS机维护费200元；7.水电费按实际用量，根据商场单价每月按实收取，厨房设备由乙方自行负责采购和安装……第五条“联营管理”约定：1.经营业务由甲方以甲方的名义统一收费；2.公司实行全年营业制，乙方必须遵守甲方规定的营业时间，不得无故停业、休业，在没有得到甲方书面同意而自行停业半天以内，甲方有权处以1,000元以上处罚，超过3天甲方有权收回乙方经营的场地，甲方所收取的一切费用不予退还……5.档口由乙方自主经营、自负盈亏，经营中发生的一切债权、债务及劳务纠纷与甲方无关。第六条“保证金的退还”约定：1.履约保证金的退还：在合同期内乙方未违反合同及本美食广场的各项管理制度的，甲方自合同期满之日30个工作日内无息退还乙方；2.食品风险保证金的退还：合同期内乙方未发生任何一起食品安全事故和在各级卫生主管部门及本美食广场的内部检查中未违反《食品安全法》等相关法律规定，甲方自合同期满30个工作日内无息退还乙方。第八条第3款约定：合同期内，由于不可抗力、不可预测和避免的意外事故影响，或因甲方与业主方的租赁关系提前终止，导致本合同无法履行时，双方互不追究责任，损失根据实际情况各自承担。4D-36号档口合同的约定除合同第四条联营方式及付款方式第2条保证金的约定中甲方一次性交纳履约保证金30,000元以及保底销售额为75,000元之外，其余约定与4D-12A号档口的合同约定均一致。
合同签订后，余昌玲支付魅黛食公司两个档口的费用累计303,400元，加上转化为进场费的意向金100,000元，合计支付403,400元。具体包括：进场费24万元、联营保证金7万元、食品安全风险保证金2万元、收银系统费30,000元、保底租金35,000万元、管理费8,000元、POS机维护费400元。
2016年10月22日，余昌玲与魅黛食公司双方就两个档口分别签订补充协议，约定：1.魅黛食公司(甲方)确认其经营的魅黛食广场于2016年11月7日起正式对外营业，乙方(余昌玲)确保从此日期开始能够正常经营原合同约定之档口，且原合同与本协议有效期均至2019年11月6日止；2.正常营业的档口中50%以上的品牌其当月实际销售额达到合同约定之保底销售额，则乙方按照原合同之约定向甲方支付不低于保底销售额提成的提成费用，否则，甲方免除乙方之当月保底销售额提成，乙方只需按照当月实际销售额的20%向甲方支付提成费用……4.在合同有效期内，如乙方中途提出解约，甲乙双方相互配合，共同寻找替代租户或品牌，在替代租户入驻后，甲方按照乙方剩余可经营期限占原合同有效期的比例折算相应进场费后退还乙方。
2016年11月7日，美食广场正式开业，余昌玲亦于当日开业经营。开业前，魅黛食公司统一采购了POS机及收银系统，并向档口经营者交付了用于收银的电脑、读卡器、POS机、网线等设备。经营期间，魅黛食公司通过提取余昌玲税前销售额的20%或保底销售额的20%来实现收益。美食广场各档口的营业收入以魅黛食公司名义由魅黛食公司统一收取，统一做账，魅黛食公司每月通过邮件和各档口经营者结算，并在各档口的销售额中扣除20%提成、约定的管理费、POS机维护费和实际发生的水电费后，将多余营业额发放给各经营者。余昌玲经营中，魅黛食公司已与余昌玲结清了2017年2月的上述费用。自2017年3月起，就4D-12A号档口，魅黛食公司未打款金额10,486.23元，余昌玲结欠魅黛食公司4月管理费4,378.39元、5月管理费2,145.06元；就4D-36号档口，余昌玲结欠3月管理费4,350.40元、4月管理费4,294元，两者相抵后，余昌玲尚欠魅黛食公司4,681.62元。
就4D-36号档口，魅黛食公司于2016年12月22日向余昌玲发送邮件称：据我司了解，贵方自2016年12月21日起就中止营业，截至今日仍未恢复，根据协议约定我司有权收回经营场地，且所收的费用不予退还，希望贵方立即恢复营业。2017年3月6日，魅黛食公司再次发送邮件称：继我司于2016年12月22日发给你方的以下邮件，我司郑重敦促贵司在2017年3月16日前恢复营业并就你方停业期间给我司造成的损失提出合理的赔偿方案。否则，我司将根据合同的约定，立即解除联营合同、收回经营场地、扣留你方已经支付的进场费、保证金等相关费用，并将通过必要法律途径进一步追究贵司的违约责任。5月25日魅黛食公司发邮件给余昌玲，称由于余昌玲未在宽限期内恢复经营，故通知余昌玲于2017年5月1日起解除联营合同，并告知美食广场被第三方封锁，请余昌玲尽快办理相应设备、材料的出库手续，以减小损失。
就4D-12A号档口，魅黛食公司于2017年4月17日向余昌玲发送邮件称，我方发现贵方于2017年4月9日开始没有营业，根据贵我双方的《联营合同》对于档口的营业时间有明确约定，贵方如未经我司书面同意擅自停止营业将会违反合同第二条及第三条的约定……余昌玲次日回复：由于此前贵公司致电我方，有员工飞单行为，我们正在进行裁员和调整，于本月20日正常营业，请贵公司准时打款。5月10日，魅黛食公司再次发邮件给余昌玲，敦促其立即恢复正常经营，否则将追究其法律责任。5月25日魅黛食公司发邮件给余昌玲，称由于余昌玲未在宽限期内恢复经营，故通知余昌玲于2017年5月16日起解除联营合同，并告知美食广场被第三方封锁，请余昌玲尽快办理相应设备、材料的出库手续，以减小损失。
一审法院另查明，所涉美食广场是魅黛食公司从案外人利福广场(苏州)有限公司(以下简称“利福公司”)租赁而来。魅黛食公司租赁后对广场进行了装修，并对36个档口进行招商。后魅黛食公司与利福公司因美食广场的租赁等事宜产生分歧，利福公司于2017年5月20日张贴公告，称其与魅黛食公司之间的租赁关系于2017年5月20日终止，美食广场自2017年5月20日起实际停止经营。5月22日，利福公司封锁了美食广场的大门。
根据余昌玲提供的结算通知单显示：就4D-12A号档口，2017年4月1日至2017年4月30日应结算营业额为814.71元；5月1日至5月15日的应结算营业额为0元。就4D-36号档口，2016年12月1日至2016年12月31日，应结算营业额为6,300.90元；2017年1月1日至4月30日，应结算营业额均为0元。余昌玲诉请中进场费、收银系统费的返还金额的计算方式为：开业时间即2016年11月7日至美食广场停业时间即2017年5月20日，共计195天，合同期限为3年计1095天，以实际使用天数按比例计算。对于余昌玲结欠魅黛食公司3月至5月的管理费、水电费等均已在魅黛食公司结欠余昌玲的应返还金额中予以抵扣。
余昌玲称电脑收银一体机在余昌玲处，愿意归还。
一审法院认为：本案争议焦点一：余昌玲与魅黛食公司之间是否系联营合同关系。一审法院认为，合同的名称与内容不一致的，应以合同的内容确定合同性质。余昌玲与魅黛食公司签订的合同虽名为《美食广场档口联营合同》，但一者，依合同内容，余昌玲对档口自主经营、自负盈亏，经营中发生的一切债权、债务及劳务纠纷与魅黛食公司无关。二者，魅黛食公司将从利福公司租赁而来的广场各档口再租赁给各小业主，实行统一管理，以收取入场费、固定的管理费和以营业额的固定比例提成或以保底销售额提成等实现其收益，但不承担余昌玲经营中的亏损，只是将其一部分收益与余昌玲的营业额挂钩。因此，双方虽有部分合作的内容，但不符合利益共享、亏损共担的联营合同的本质特征。故双方并非联营合同关系。
争议焦点二：合同解除的时间以及余昌玲与魅黛食公司对合同解除应否承担责任。根据法律规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。魅黛食公司于2017年5月25日向余昌玲发送的邮件中，明确提出了解除联营合同，余昌玲于当日收到邮件，且未提出异议，故合同应于2017年5月25日解除。魅黛食公司通知解除合同的事由，系余昌玲未在魅黛食公司指定的宽限期内恢复营业。一审法院认为，依合同第五条第2款的约定，余昌玲方不得无故停业、休业，在未得到魅黛食公司同意自行停业超过3天的，魅黛食公司有权收回余昌玲经营的场地。就本案两个档口的停业时间，根据余昌玲提供的证据显示，其中一个档口5月份营业收入为0元、另一档口1-4月份的营业收入均为0元，则一审法院认为魅黛食公司辩称于两个档口分别于2016年12月21日和2017年4月24日停业符合常理。对余昌玲认为其经营至美食广场关停之日，一审法院不予采信。现余昌玲未能在魅黛食公司给予的宽限期内恢复经营，已属违约。魅黛食公司可以依此约定主张解除合同，也可以行使法定解除权。故余昌玲应对合同解除承担相应的违约责任。
争议焦点三：余昌玲应承担的违约责任。《美食广场档口联营合同》对于档口经营者违约责任的条款主要有：(1)合同第三条第3款，未经魅黛食公司同意，余昌玲自行撤离的，应给付魅黛食公司六个月营业额作为补偿；(2)收取履约保证金4万元，保证余昌玲履约中无违约行为；(3)合同第五条第2款擅自停业超过3天，魅黛食公司收回场地并不退还一切费用。魅黛食公司认为应依合同第五条第2款的约定，不予退还所收取的一切费用。余昌玲认为该条款限制了余昌玲的经营自主权，加重了余昌玲义务，属于无效的格式条款，即便法院认定有效，也对其责任约定过重，要求法院依法调整。对此，一审法院认为，余昌玲停业的违约行为符合合同第五条第2款约定情形。虽然该条款系魅黛食公司预先制定，但基于双方之间合同之特殊性，尚不能认定该条款限制了余昌玲的自主经营权。条款约定的“不退还一切费用”，实际属于余昌玲方应承担的违约责任。如果该约定过分高于魅黛食公司的损失，一审法院依法可作出调整。关于魅黛食公司的损失。魅黛食公司提供了招商前对美食广场装修等投入的合同等证据，以证明其先期投入约700万元均是其损失。对此，一审法院认为，魅黛食公司从利福公司处租赁久光百货四楼作为美食广场、实施装修在先，其后魅黛食公司再对外招商，引入各档口经营者。假设魅黛食公司招商不力，导致美食广场无法正常开业，则魅黛食公司应当自行承担全部先期投资风险。其后应魅黛食公司招商入场的档口经营者不需要对魅黛食公司先期投资承担风险责任。因此，魅黛食公司所谓的前期投资或可作为其向上家主张的损失依据，但并非本案中其损失的依据。余昌玲擅自停业期间魅黛食公司本可收取的营业额提成、管理费等系魅黛食公司的一部分损失。除此之外，魅黛食公司的损失还包括合同解除后魅黛食公司再行招商的合理期限内的损失。即魅黛食公司与余昌玲提前终止合同后，魅黛食公司作为守约方也要再行招商，防止损失扩大，对新入驻的档口经营者重新收取进场费等费用以获取利益。魅黛食公司再行招商的合理期间内的可得利益也是魅黛食公司的损失。然而，本案合同解除前，美食广场已于5月20日被停止经营。停止经营的原因系魅黛食公司与其上家之间的纠纷。根据合同第八条第3款约定：合同期内，因魅黛食公司与业主方的租赁关系提前终止，导致本合同无法履行时，双方互不追究责任，损失根据实际情况各自承担。因此，本案魅黛食公司不具有合同解除后的可得利益损失。关于进场费，魅黛食公司认为进场费一经收取一律不退还。对此，一审法院认为，依双方的合同性质及合同内容，进场费理解为三年期内的档口经营使用费更为合理。一则，魅黛食公司与余昌玲签订的《补充协议》中约定了按比例退还进场费的情形，而非如魅黛食公司所言一经收取，不论何种情况均不退还；二则，部分经营至2017年5月20日的档口，因魅黛食公司与上家终止了合同关系而致无法继续履行合同的，如果进场费一经收取即不退还，显然不合理。现余昌玲主张的进场费已经扣除了2017年5月20日前按日计算的费用，则其余部分可予退还。同理，收银系统费也应按使用期限比例折算退还。鉴于收银系统费对应的电脑收银一体机归魅黛食公司所有，余昌玲应于归还。关于食品安全风险保证金10,000元，收取的目的在于保证合同的安全履行，如果合同期届满，未发生相应事故的，魅黛食公司依约应当返还余昌玲。关于保底租金35,000元、管理费8,000元、POS机维护费400元，系魅黛食公司预先收取，魅黛食公司在余昌玲实际经营中已经按实扣除了每月的租金、管理费、POS机维护费，故上述费用亦应返还。由于余昌玲的违约行为，履约保证金70,000元魅黛食公司可不予退还。又因余昌玲经营的其中一档口的营业时间仅为一个多月，后既未在魅黛食公司催促后恢复经营，也未向魅黛食公司提出解约申请，又未按《补充协议》约定合力寻找替代者，显然其承担的违约责任比经营时间较长的档口所应承担的违约责任来的更重。综合考量余昌玲违约行为发生的时间、美食广场被提前终止营业、余昌玲经营期间的营业收入等因素后，按照违约方承担的违约责任不过分高于守约方的损失之原则，一审法院酌定魅黛食公司还可在应退还的款项中扣除65,000元。魅黛食公司应返还余昌玲进场费等各项费用合计215,636.18元(197,260.30+20,000+24,657.50+35,000+8,000+400-4,681.62-65,000)。关于逾期利息之诉请，由于诉前双方对合同的解除及违约责任的承担存在争议，难以确定魅黛食公司应予返还的钱款，故一审法院对余昌玲的该项诉请不予支持。
据此一审法院判决：一、余昌玲与魅黛食公司于2016年8月9日签订的《美食广场档口联营合同》两份以及双方于2016年10月22日签订的《补充协议》两份，于2017年5月25日解除；二、魅黛食公司于判决生效之日起十日内返还余昌玲215,636.18元；三、余昌玲于判决生效之日起十日内返还魅黛食公司型号为POS335(C56)收银一体机两套(包括电脑读卡器、POS机网线、扫码枪)；四、对余昌玲其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3,284元，由余昌玲负担1,284元，魅黛食公司负担2,000元。
二审审理中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一审法院依据查明的事实，在综合分析并确定合同的实际性质、论述合同解除的根本原因、阐述违约方应当按照合同承担具体责任以及理由的情况下所作出的判决有相应的事实和法律依据，本院予以维持。有关魅黛食公司上诉坚持认为合同性质为联营的意见，因一审法院对此系在作出详尽分析的基础上所作出的认定，本院不再予以赘述。关于魅黛食公司上诉坚持认为“按照双方联营合同的约定，余昌玲属于严重违约，魅黛食公司有权解除合同并对已经收取的费用不予退还”的意见，本院除认同一审法院意见之外，进一步认为，本案中，魅黛食公司向余昌玲发出解约通知的时间在2017年5月25日，而早在5月20日，案外人利福公司已经张贴公告称其与魅黛食公司的租赁关系于5月20日终止，且本案当事人双方亦确认所涉美食广场于5月22日被封锁。因此，在魅黛食公司向余昌玲发出解约通知之时，魅黛食公司实际已经丧失用于本案合同使用的场地。故一审法院根据双方当事人在联营合同第八条第3款中约定的权利义务予以处理相应费用并无不当。综上所述，魅黛食公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,534元，由上诉人上海魅黛食餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蔚
审判员 邵美琳
审判员 王逸民
二〇一八年三月三十日
书记员 郭 强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……。