广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛中法刑一终字第206号
原公诉机关佛山市三水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆达坚，男，1974年12月28日出生，汉族，无业，户籍地佛山市三水区。因犯故意伤害罪、抢劫罪于1995年9月21日被原广东省三水市人民法院数罪并罚并被决定执行有期徒刑五年，1998年10月17日刑满释放。因本案于2014年5月7日被羁押，次日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
原审被告人黄某，男，1978年2月13日出生，汉族，无业，户籍地广东省四会市。因犯抢夺罪于1998年9月23日被广东省鹤山市人民法院判处有期徒刑一年，刑期至1999年6月12日。因本案于2014年4月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人陆达坚、黄某犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月18日作出（2015）佛三法刑初字第38号刑事判决。原审被告人陆达坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2014年3月14日，被告人陆达坚和吸毒人员钱某经电话联系后，在佛山市三水区西南街道华兴一街2号恒益花园小区门口以人民币500元的价格贩卖约10克氯胺酮（俗称K粉）给钱某。
二、2014年3月17日，被告人陆达坚和吸毒人员钱某经电话联系后，在佛山市三水区西南街道华兴一街2号恒益花园小区门口以人民币700元的价格贩卖约13克氯胺酮给钱某。
三、2014年3月18日，被告人陆达坚和吸毒人员钱某经电话联系后，在佛山市三水区西南街道华兴一街2号恒益花园小区门口以人民币400元的价格贩卖约8克氯胺酮给钱某。
四、2014年3月20日，被告人陆达坚和吸毒人员钱某经电话联系后，在佛山市三水区西南街道华兴一街2号恒益花园小区门口以人民币300元的价格贩卖约6克氯胺酮给钱某。
五、2014年4月15日，被告人陆达坚、黄某先后和吸毒人员梁某经电话联系后，由被告人黄某驾车到佛山市三水区西南街道商业城日日升商店门口，以人民币200元的价格贩卖氯胺酮和甲基苯丙胺（俗称冰毒）各一小包给吸毒人员梁某。随后在逃离现场过程中，梁某和被告人黄某分别被公安人员抓获，并当场从梁某处缴获1.86克氯胺酮和0.48克甲基苯丙胺，从被告人黄某身上缴获0.29克甲基苯丙胺。
随后，公安人员在被告人黄某居住的佛山市三水区西南街道华兴一街2号恒益花园1座西205房内查获甲基苯丙胺0.31克；在被告人陆达坚居住的恒益花园1座东314房内查获含甲基苯丙胺成分的毒品（俗称麻古）共重33.79克、氯胺酮共重372.38克。经鉴定，在上述东314房毒品包装袋上提取的其中一枚指纹为被告人陆达坚的左手食指所留。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人梁某的证言及辨认笔录。主要内容：2014年4月15日17时许，他毒瘾发作，于是用自己号码为189××××8510的手机打电话给陆达坚号码为134××××2696的手机，说想向陆达坚购买冰毒。陆达坚说不在西南，叫他打电话给黄某买。于是他又拨通黄某的电话，说要100元的冰毒及100元的K粉，并约定在商业城的日日升商场门前交易。过了约10分钟，黄某驾驶一辆银色的瑞风牌商务车过来送了用白色纸巾包裹的一小包冰毒和一小包K粉，他将200元递给黄某。冰毒重约0.5克，K粉重约1克。梁某辨认出黄某。
2.证人钱某的证言及辨认笔录。主要内容：他在西南恒益花园向一个男子购买了四次K粉，每次交易地点都是在三水区西南街道恒益花园门口处。第一次是在2014年3月中旬的一天晚上，用他号码为134××××9666的手机拨打该男子的号码为134××××2696的手机，要500元K粉。对方就叫他到恒益花园大门口处等，后来对方拿了一包重约10克的K粉交给他，他付了500元。第二次也是在3月中旬的一天晚上，他又通过电话联系那名男子要求购买700元K粉，之后在恒益花园大门口，对方拿了一包重10多克的K粉给他，由于他当时没带钱，那700元毒资就先欠着。第三次是在3月底的一天晚上，他又通过电话联系那名男子要求购买400元10克左右的K粉，是那名男子的女朋友送过来的，当时他没带钱，所以400元毒资没有给。第四次也是在3月底的一天晚上，他又通过电话联系那名男子要求购买300元重约6克的K粉，他也是没有带钱，300元毒资也没有给。钱某辨认出陆达坚、郭某就是贩毒给他的男子和女子。
3.证人郭某的证言及辨认笔录。主要内容：陆达坚是她的男朋友，他们一起在恒益花园314出租屋居住。陆达坚因没钱就拿来一批K粉找黄某一起贩卖。陆达坚有时候叫黄某外出送毒品。黄某有陆达坚所住314房的钥匙，听陆达坚讲是为了方便黄某来拿毒品。梁某经常来找陆达坚买毒品K粉。陆达坚平时将毒品放于314房电脑台的一个铁盒子内，公安人员来搜查那天她还见到那包毒品K粉。郭某辨认出恒益花园东314房就是她与陆达坚一起居住的地点，辨认出陆达坚、梁某、黄某。
4.被告人陆达坚的供述及辨认笔录。主要内容：2014年4月，梁某到他租住的三水区西南街道恒益花园314房向他购买了几次K粉。有时他不在出租屋时，就叫梁某给电话黄某，让黄某卖给梁某。黄某住在他楼下的205房，是他帮黄某租下的房子。平时K粉放在314房内，并给了黄某该房钥匙。4月15日下午，梁某打电话给他说要购买100元冰毒及K粉，当时他不在出租屋，就叫梁某自己打电话给黄某。他自己也打电话给黄某说梁某要购买100元冰毒及100元K粉并叫黄某到出租屋拿100元K粉给梁某，另外的100元冰毒是黄某自己贩卖的。梁某的手机号码是189××××8510，平时打他的号码为134××××2696的手机购买毒品。他还以每1克K粉50至60元的价格贩卖过四次K粉给钱某。第一次是2014年3月中旬的一天晚上，钱某打他的号码为134××××2696的手机要500元K粉，他就叫钱某到恒益花园大门口处等，他拿了10克毒品下楼给钱某。第二次是3月中旬的一天晚上，钱某又打电话说要700元毒品，他就在恒益花园大门口拿了大约13克K粉给钱某。第三次是3月底的一天晚上，钱某又打电话说要购买400元K粉，他又在恒益花园大门口处拿了8克K粉给钱某。第四次也是3月底的一天晚上，钱某打电话说要300元毒品，他在恒益花园大门口处又给了钱某6克毒品。由于钱某没有钱，在购买第二、三、四次毒品时是欠帐的。钱某共欠了1400元毒品钱没给他。公安人员在恒益花园314房搜出的K粉8大包、麻古一批、“FIVE仔”一批、电子秤1台等物品是他自己的。郭某之前是他的同居女朋友，同居时，郭某知道他放毒品在出租屋内，也看见他拿毒品给别人。陆达坚辨认出三水区西南街道恒益花园大门口处是他贩卖毒品给钱某的地点，恒益花园东314房是贩卖毒品给梁某的地点；辨认出黄某、钱某、梁某。
5.被告人黄某的供述及辨认笔录。主要内容：2014年4月15日17时许，梁某打电话给他说要100元毒品冰毒和100元K粉，后来陆达坚也告诉他这件事，要他拿毒品送去日日升门口给梁某并收下梁某给的钱。他就从陆达坚的住处拿了毒品，驾驶自己的白色瑞风商务车到商业城日日升商场门前楼梯处，并打电话叫梁某出来。梁某走出来后，他打开车窗，梁某过来将200元交给他，他指一下驾驶位的车门内的拉手位置，示意对方自己拿毒品。随后梁某就自己伸手将放在车门拉手位置上的毒品拿走了。他驾车回到恒益花园楼下时，被公安机关抓获。他欠了陆达坚的钱，住的地方也是陆达坚出钱租给他住的，他还认了陆达坚作大哥，所以就帮陆达坚送过几次毒品，有时候是开车搭载陆达坚出去送毒品的。黄某辨认出三水区西南街道商业城日日升商场门前楼梯处就是4月15日他贩卖毒品给梁某的地点；辨认出梁某、陆达坚。
6.搜查笔录、现场勘验检查工作记录。证实公安人员对恒益花园一座西205房、一座东314房进行搜查及现场勘查的情况。在205房床头棉被处发现一红色双喜牌烟盒，打开烟盒见3支吸管和一小包褐色与白色混合的粉末状固体。在314房茶几上发现一疑似吸毒工具的怡宝纯净水瓶；房内电脑桌上有一电子秤，电脑桌东侧抽屉内见一盒子，盒子里有一透明塑料袋和一塑料小勺，塑料袋内装有少量白色粉末状固体，在该塑料袋上提取三枚指印；在床头柜内发现48粒锡纸包装粒状物，7包共376粒红色粒状物，在床头柜里侧有一纸质包装盒，盒内有8包白色粉末状固体。
7.扣押物品清单及照片。证实从黄某处扣押人民币200元、三星GT－I9210型移动电话1台、疑似毒品1包。从205房搜获疑似毒品冰毒1包。从梁某处扣押疑似毒品2小包。从314房搜获疑似毒品“FIVE仔”48粒、疑似麻古376粒、疑似毒品K粉8包、电子秤1台。从陆达坚处扣押苹果牌移动电话1台。
8.通话记录。证实梁某的电话在2014年4月15日15时44分、52分和陆达坚的电话通话两次，在当天17时06分、30分、44分和黄某的电话通话三次，在当天18时31分和陆达坚的电话通话一次。陆达坚的电话在2014年3月14日、17日、18日、20日和钱某的电话有过数次通话记录。陆达坚的电话在3月24日、25日、26日、29日、31日、4月15日与梁某的电话有过多次通话记录。
9.现场检测报告书及照片。证实公安人员对梁某及被告人黄某进行现场尿检，二人尿液样本冰毒结果均呈阳性。
10.刑事化验检验报告书。证实从梁某身上缴获的白色晶体1包，净重1.86克，检出氯胺酮成分；透明晶体1包，净重0.48克，检出甲基苯丙胺成分。从黄某身上缴获的透明晶体1包，净重0.29克，检出甲基苯丙胺成分；褐色与白色混合粉末状物1包，净重0.31克，检出甲基苯丙胺成分。从陆达坚住处搜出的红色圆形药丸状物2包，净重6.37克，检出甲基苯丙胺成分；紫色圆形药丸状物2包，净重6.42克，检出甲基苯丙胺成分；红褐色圆形药丸状物3包，净重21.00克，检出甲基苯丙胺成分；灰白色粉状物7包，净重350.42克，检出氯胺酮成分；白色粉状物1包，净重21.96克，检出氯胺酮成分；橙色圆形药丸状物48粒，净重9.60克，检出芬纳西泮成分。
11.手印鉴定书。证实经鉴定，从恒益花园一座东314房毒品包装袋上提取的其中一枚指纹系陆达坚左手食指所留。
12.车辆照片及车辆信息查询结果。证实被告人黄某所驾驶的车辆的情况。
13.物业租赁合同。证实陆达坚于2013年4月7日租赁恒益花园1号楼东314房，2014年1月2日租赁恒益花园1号楼西205房。
14.前科材料。证实被告人陆达坚、黄某的前科情况。
15.抓获经过。证实二被告人及购毒人员被抓获的情况。
16.户籍材料。证实二被告人的身份情况。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人陆达坚、黄某无视国家法律，非法向他人贩卖毒品，其中，被告人陆达坚向他人贩卖毒品甲基苯丙胺34.27克、氯胺酮411.24克；被告人黄某向他人贩卖毒品甲基苯丙胺1.08克、氯胺酮1.86克；二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。关于公诉机关所提被告人陆达坚、黄某共同贩卖毒品甲基苯丙胺34.87克、氯胺酮411.24克的指控，经查，被告人陆达坚伙同被告人黄某共同贩卖甲基苯丙胺0.48克、氯胺酮1.86克给梁某，但从被告人陆达坚处查获的毒品由被告人陆达坚单独控制，从被告人黄某身上及住处分别查获的0.29克和0.31克甲基苯丙胺亦由黄某单独控制，因此，应分别认定二被告人贩卖毒品的数量，即被告人陆达坚单独贩卖毒品氯胺酮409.38克、甲基苯丙胺33.79克，被告人黄某单独贩卖毒品甲基苯丙胺0.6克，被告人陆达坚、黄某又结伙贩卖毒品氯胺酮1.86克、甲基苯丙胺0.48克，据此，认定被告人陆达坚贩卖毒品甲基苯丙胺34.27克、氯胺酮411.24克，被告人黄某贩卖毒品甲基苯丙胺1.08克、氯胺酮1.86克。公诉机关的上述指控，不予采纳；二被告人的相关辩解有理，予以采纳。被告人陆达坚、黄某有犯罪前科，可酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人陆达坚起主要作用，是主犯；被告人黄某起次要作用，是从犯，且归案后能如实供述其罪行，在法庭上自愿认罪，依法对被告人黄某从轻处罚。被告人陆达坚归案后能如实供述其部分犯罪事实，对该如实供述部分，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十八条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陆达坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币十五万元。二、被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。三、移送的作案工具三星GT－I9210移动电话1台、毒资人民币200元，予以没收，上缴国库；作案工具电子秤1台，予以没收并销毁。
宣判后，原审被告人陆达坚上诉提出，原判认定的第五宗犯罪与他无关，他没有指使黄某贩卖毒品给梁某；原判认定的第二、三、四宗，他没有收取钱某的钱，不能认定他有贩卖毒品的行为；他只贩卖过氯胺酮，没有贩卖过甲基苯丙胺，且涉案麻古的甲基苯丙胺成分的含量较低；他在归案后能如实供述其罪行，认罪态度较好。综上，原判对他的量刑过重。
经审理查明，除原判认定的第五宗应认定为原审被告人黄某个人犯罪之外，原判认定上诉人陆达坚、原审被告人黄某犯贩卖毒品罪的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人陆达坚提出原判认定的第五宗犯罪与他无关，他没有指使黄某贩卖毒品给梁某的上诉意见，经查，原审被告人黄某在侦查阶段供称该宗毒品是上诉人陆达坚在出租屋亲手交给他并让他贩卖给梁某的，但黄某在一审开庭时则称该宗毒品是他自己去出租屋拿到之后再贩卖给梁某的，当时陆达坚并不在出租屋，可见，黄某的该供述内容前后矛盾，不足采信；上诉人陆达坚在侦查阶段供称他接到梁某要求购买该宗毒品的电话之后，他自己也打了电话给原审被告人黄某让黄某贩卖毒品给梁某，但陆达坚与黄某的通话清单中却无两人在案发时间段的通话记录，可见，上诉人陆达坚的该供述内容的真实性存在疑问，不足采信；证人梁某的证言证实，他先打电话给上诉人陆达坚购买毒品，但陆达坚以自己不在三水西南为由让他打电话给原审被告人黄某购买毒品，后梁某便向黄某购买了该宗毒品，而现有证据不足以证实陆达坚与黄某具有贩卖该宗毒品的共同故意和共同行为，认定陆达坚参与了该宗贩卖毒品行为的证据不足。故对上诉人陆达坚提出的该上诉意见予以采纳。
对于上诉人陆达坚提出原判认定的第二、三、四宗，他没有收取钱某的钱，不能认定他有贩卖毒品行为的上诉意见，经查，证人钱某的证言及辨认笔录、上诉人陆达坚的供述及辨认笔录等证据足以证实陆达坚贩卖该三宗毒品给钱某的事实，至于陆达坚还未收取钱某的购毒款项不影响两人之间毒品交易事实的成立，故对上诉人陆达坚提出的该上诉意见不予采纳。
上诉人陆达坚提出他只贩卖过氯胺酮，没有贩卖过甲基苯丙胺的上诉意见，经查，现有证据足以证实上诉人陆达坚四次贩卖毒品给钱某的事实，可见，陆达坚具有贩卖毒品的故意和行为，所以，在陆达坚住处查处的毒品也应计入他贩卖毒品的数量之中，故对上诉人陆达坚提出的该上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人陆达坚贩卖毒品甲基苯丙胺片剂33.79克、氯胺酮409.38克，原审被告人黄某贩卖毒品甲基苯丙胺1.08克、氯胺酮1.86克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陆达坚、原审被告人黄某具有犯罪前科，可以酌情从重处罚。上诉人陆达坚、原审被告人黄某归案后能供述其罪行，依法可以从轻处罚。对于上诉人陆达坚提出原判对其量刑过重的上诉意见，经查，原判没有充分考虑上诉人陆达坚的涉案毒品甲基苯丙胺片剂中的甲基苯丙胺的含量情况，且认定陆达坚与原审被告人黄某共同贩卖第五宗毒品事实的证据不足，另外，涉案毒品大部分已被起获，尚未流入社会，再结合陆达坚归案后能供述其罪行等情况，原判对陆达坚的量刑偏重，依法应予纠正，故对上诉人陆达坚提出的该上诉意见予以采纳。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人黄某的量刑适当，但认定第五宗属于共同犯罪的证据不足，对上诉人陆达坚的量刑偏重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持佛山市三水区人民法院（2015）佛三法刑初字第38号刑事判决第一项的定罪部分和第二项、第三项。
二、撤销佛山市三水区人民法院（2015）佛三法刑初字第38号刑事判决第一项的量刑部分。
三、上诉人陆达坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月7日起至2026年5月6日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 蔡 大 宇
审判员 古加锦代理审判员ＸＸ
二〇一五年五月二十九日
书记员 梁 巧 婵
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。