陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕10民终95号
上诉人（原审原告）王家琼，女，1965年5月9日出生，汉族，农民。
委托代理人何明华，男，生于1992年1月23日，系王家琼之子。
委托代理人李显诗，四川天维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王加全，男，1969年3月12日出生，汉族，农民。
委托代理人栾兴发，四川天维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江新东阳建设集团有限公司西安分公司（以下简称浙江新东阳西安分公司）。
法定代表人郭伟坚，公司经理。
被上诉人（原审被告）王荣强，男，1959年12月6日出生，汉族，农民。
二被上诉人委托代理人张亚炜，陕西再创律师事务所律师。
上诉人王家琼、王加全因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院（2015）商州民初字第01193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭于2016年3月16日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定：被告浙江新东阳西安分公司承包商洛市“公园天下”1号楼建设工程，将其中木工劳务分包给被告王荣强，1号楼共分B、C、D、E4个单元，王荣强又将B单元木工劳务分包给被告王加全，由王加全招用民工，王荣强与王加全按面积结算，2015年每平方米价格为20元，王加全与民工按每平方米19元结算。原告与王加全系姐弟关系，原告及其丈夫何宗平、儿子何明华、弟弟王加兵均在1号楼B单元从事劳务。2015年4月22日晚8时许，原告在1号楼B单元16层干活过程中坠落至15层受伤，被送往商洛市中心医院治疗，经诊断为：“1、左跟骨骨折；2、腰3椎体骨折；3、右侧第7肋骨骨折。”自2015年4月22日至25日共住院治疗3天，后转入商州区人民医院治疗，自2015年4月25日至6月10日共住院治疗46天，住院医疗费51166.03元，由被告王荣强支付。原告出院后在商州区人民医院门诊检查支出152元。2015年6月25日，经陕西秦南律师事务所委托，陕西商洛精诚法医司法鉴定所对原告伤残等级、后续治疗费用和误工、护理期作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、被鉴定人王家琼腰3椎体骨折和左跟骨骨折并行内固定术，其伤残等级为八级；右第7肋骨骨折，伤残等级为十级。二、被鉴定人王家琼后续需择期行腰3椎体骨折和左跟骨骨折内固定物取出术，其费用约需人民币11000元至12000元。三、被鉴定人王家琼腰3椎体骨折和左跟骨骨折并行内固定术，右第7肋骨骨折，其误工期自受伤起为240日（含二次手术误工期），护理期自受伤起为90日。原告支出鉴定费2280元。原告因治疗及与被告协商赔偿事宜有交通费、住宿费支出。原告被扶养人有继父陶大发，1947年6月23日出生。原告共有兄弟姐妹4人。事故发生后原告与被告王荣强、浙江新东阳西安分公司就赔偿事宜协商未果，原告提起诉讼。
原审认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告以被告王荣强为雇主提起诉讼要求赔偿。被告王荣强辩称其与王加全之间系分包关系，与原告之间无雇佣关系。根据王荣强与王加全之间借款单、结算单、工资汇总表及证人证言，能够证明被告王加全负责“公园天下”1号楼B单元木工劳务，王荣强与王加全按面积结算，民工由王加全召集，王荣强与王加全班组民工之间没有雇佣的合意，亦不直接结算，因此原告主张王荣强为雇主依据不足，应当认定王荣强与王加全之间系分包关系，被告王加全应作为原告雇主应承担民事赔偿责任。被告浙江新东阳西安分公司将建设工程分包给被告王荣强个人，被告王荣强又分包给王加全，被告均未提供证据证明王荣强、王加全具有从事建设工程相应资质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，被告浙江新东阳西安分公司及王荣强应当与王加全承担连带赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，自身未尽到安全注意义务，在未采取必要安全措施情况下从事高空作业，对损害的发生亦具有过错，应承担一定责任。综合上述因素及事故责任过错程度，由被告方承担80%责任，原告自负20%责任。原告各项损失确定为：1、医疗费。原告在商州区人民医院住院医疗费51166.03元，出院后门诊医疗费152元，合计51318.03元。2、误工费。原告主张按照司法鉴定意见确定的误工期240日计算误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”定残日之后的误工费，因原告已构成残疾，应赔偿残疾赔偿金，残疾赔偿金的性质即为对赔偿权利人收入损失的赔偿，故原告主张定残日之后的误工费不予支持。原告误工期限应自因受伤之日计算至定残日前一天，即2015年4月22日至2015年6月24日共63天，原告主张误工费按每月4343.25元计算依据不足，按当地一般雇工报酬标准每天100元确定，误工费共6300元。3、护理费。原告主张按2人计算护理费，没有医疗机构或鉴定机构的明确意见，不予支持，护理人员按1人确定。原告经司法鉴定护理期为90日，护理费标准参照当地一般护理人员报酬标准每天80元确定，护理费共7200元。4、住院伙食补助费，原告住院49天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天30元计算，共1470元。5、营养费，原告住院49天，标准按每日20元计算，共计980元。6、残疾赔偿金，原告经司法鉴定分别构成八级、十级伤残，审理中被告对司法鉴定意见书提出异议，认为鉴定系单方委托作出。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中被告虽对鉴定结论提出异议，但并未提供证据予以反驳，故对鉴定结论予以确认。原告主张按照城镇居民标准结合赔偿比例30%计算残疾赔偿金，但其提供的证据不足以证明其在城镇居住且以在城镇收入为生活来源，其残疾赔偿金应按照陕西省2014年度农村居民人均可支配收入标准7932元结合伤残等级赔偿比例30%计算20年，共47592元。并依据法律规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金。原告被扶养人有继父陶大发，原告共有兄弟姐妹4人，被抚养人生活费计算为6526.80元。将以上被抚养人生活费计入残疾赔偿金，残疾赔偿金共计54118.80元。7、交通费，核定为800元。8、住宿费，按票据核定为159元。9、鉴定费2280元，属实际支出，予以确认。10、后续治疗费，根据司法鉴定意见确定为12000元。11、精神损害抚慰金，综合过错程度、损害后果、本地生活水平等因素，确定为3000元。原告主张残疾辅助器具费无证据证实，不予支持。以上原告损失共计139625.83元，由被告王加全赔偿80%为111700.66元，被告王荣强、浙江新东阳西安分公司承担连带责任。其余损失原告自负。依照相关法律规定，判决：一、原告王家琼医疗费51318.03元、误工费6300元、护理费7200元、住院伙食补助费1470元、营养费980元、残疾赔偿金54118.80元、交通费800元、住宿费159元、鉴定费2280元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金3000元，合计139625.83元。由被告王加全赔偿111700.66元；被告王荣强、浙江新东阳建设集团有限公司西安分公司承担连带责任（被告王荣强已付51166.03元）。限判决生效之日起10日内付清。二、驳回原告王家琼其他诉讼请求。
王家琼不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院错误受理本案，且适用法律错误，判决结果不公，请求二审法院撤销一审判决，判决浙江新东阳西安分公司按工伤待遇标准赔偿王家琼损失。理由是：王家琼在施工过程中所受之伤为工伤，按劳动和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，应按工伤待遇纠纷处理，一审法院按提供劳务者受害责任纠纷审理错误；本案伤残赔偿金适用标准错误，王家琼长期居住在城市，收入来源于城市，应按城镇居民标准计算伤残赔偿金；本案属人身损害赔偿案件，不属于财产性案件，一审收取诉讼费按财产性案件收取不当，请二审予以纠正。
王加全不服一审判决，向本院提出上诉称，一审法院在受理和审理本案时适用法律错误，认定赔偿主体有误，请求二审法院撤销一审判决，判决王加全不承担赔偿责任。理由是：本案应属工伤保险待遇纠纷，一审法院按提供劳务者受害纠纷受理并作出判决，属适用法律错误，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，应撤销本案一审判决，按工伤保险待遇处理；王加全与王家琼之间不存在劳务关系，王加全系为被上诉人王荣强代班，并为王荣强介绍工人干活，与王荣强之间不存在承包关系，王加全在法律上不应承担责任。
被上诉人浙江新东阳西安分公司、王荣强答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当，请求二审予以维持。理由：王家琼并非浙江新东阳西安分公司职工，也不存在劳动关系，一审法院按提供劳务者受害责任纠纷受理并判决正确，不存在适用法律不当的问题。上诉人王家琼提供的证据不能证明其长期在城镇居民，一审法院按农村居民标准计算其伤残赔偿金正确。二答辩人在事发之前并不认识王家琼，王家琼系王加全雇请的工人，王家琼因事故受伤，理应由雇主王加全承担赔偿责任。
经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：公民享有生命健康权。上诉人王家琼受雇于上诉人王加全，为其提供劳务，二者之间应为雇佣关系，王家琼在工作期间不慎摔伤，王家琼所遭受的经济损失，雇主王加全应承担赔偿责任。王家琼在施工时，未尽到自身安全注意义务，对损害的发生存在一定过错，可以减轻王加全的相应责任。被上诉人浙江新东阳西安分公司作为工程承包人，明知被上诉人王荣强没有相应资质的情况下，仍将其部分工程分包给王荣强，王荣强又分包给王加全，依据相关法律规定，浙江新东阳西安分公司和王荣强与王加全承担连带赔偿责任。关于上诉人王家琼和王加全提出本案属工伤保险待遇纠纷，一审法院按提供劳务者受害责任纠纷受理错误的上诉理由，经审理认为，王家琼对自身健康权受到损害的事实，选择以侵权纠纷提起诉讼，故一审法院以提供劳务者受害责任纠纷受理本案并作出判决并无不当。上诉人王家琼、王加全该上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。关于王家琼提出一审对其伤残赔偿金认定标准错误，其伤残赔偿金应按城镇居民标准进行计算的上诉理由，经审查认为，王家琼在二审提供的四份新证据能够证明其在城镇居住生活，其主要收入亦来源于城镇务工，对其伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。二被上诉人虽对王家琼所提供的证据的真实性持有异议，但不能提供相应依据及相关证据否定王家琼的主张，故上诉人王家琼请求其伤残赔偿金按城镇居民的标准进行计算的上诉理由成立，对其上诉请求予以满足。2014年度城镇居民人均可支配收入标准为24366元，结合伤残等级赔偿比例计算20年，王家琼的伤残赔偿金应为146196元。关于王加全提出王家琼与王荣强之间存在雇佣关系，一审判决其承担赔偿责任错误的上诉理由，经本院审查认为，王荣强与王加全之间虽无书面的承包合同，但王荣强提供的其与王加全的结算清单和王加全的借款单能够证明王荣强与王加全之间形成了承包关系，而王加全也认可结算清单上签字和指印系其所留。再者，2015年度王荣强和王加全按20元每平方进行结算，王加全与工人之间每平方按19元进行结算，也能反映出王荣强与王加全之间系承包关系，而非雇佣关系。对于王加全提出其系因木工班代班代替工人进行结算和每平方1元差价系王荣强给的电话费、技术指导费的辩解，因不符合一般工程结算习惯和交易常识，不予采信。故一审判决认定王家琼与王加全之间存在雇佣关系正确，上诉人王加全的上诉理由不能成立。关于上诉人提出一审法院按财产性案件收取本案诉讼费错误的上诉理由，经审理认为，一审法院收取本案诉讼费并未违反诉讼费收取办法相关规定，上诉人该上诉理由没有依据，不予采信。
综上所述，一审法院对本案伤残赔偿金认定错误，二审重新予以认定，并对案件进行改判。一审判决认定的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金，双方当事人均未提出异议，二审经审查符合法律规定，故王家琼的经济损失总计为238229.83元。一审判决认为王家琼对本案的发生亦有一定的过错，让王家琼自担20%的责任，上诉人王加全承担80%的赔偿责任，二被上诉人与王加全承担连带责任符合法律规定，即王加全赔偿王家琼1905**.86元，被上诉人浙江新东阳西安分公司与王荣强承担连带责任（王荣强已付51166.03元）。其余损失由上诉人王家琼自负。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定判决如下：
一、撤销商洛市商州区人民法院（2015）商州民初字第01193号民事判决第一条，维持第二条。
二、上诉人王家琼医疗费51318.03元、误工费6300元、护理费7200元、住院伙食补助费1470元、营养费980元、残疾赔偿金146196元、交通费800元、住宿费159元、鉴定费2280元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金3000元，合计238229.83元。由上诉人王加全赔偿190583.86元，被上诉人王荣强、浙江新东阳建设集团有限公司西安分公司承担连带责任（王荣强已付51166.03元）。限判决生效之日起10日内付清。
一、二审案件受理费总计11852元，由上诉人王家琼负担2334元，上诉人王加全负担7968元，被上诉人王荣强、浙江新东阳建设集团有限公司西安分公司各负担775元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘正莉
审 判 员 叶 军
代理审判员 李 楠
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 石珊珊