江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民终1667号上诉人（原审原告）：西安汇龙科技股份有限公司。住所地：西安市高新区沣惠南路**号*栋*****室。统一社会信用代码：91610131698636464M。法定代表人：刘英智，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李琼生，江西恒微律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵德莲，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴江南，男，1957年4月24日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。被上诉人（原审被告）：吴蒙，男，1986年9月5日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区，系吴江南儿子。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：何帆，江西日泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴昊宁，男，1982年1月15日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。被上诉人（原审被告）：江西昊睿通信工程有限公司。住所地：宜春市袁州区土主庙**号*栋*单元***室。统一社会信用代码：913601025610842595。法定代表人：吴昊宁，该公司总经理。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：钟裕泉，江西百姓律师事务所律师。上诉人西安汇龙科技股份有限公司（以下简称汇龙公司）因与被上诉人吴江南、吴蒙、吴昊宁、江西昊睿通信工程有限公司（以下简称昊睿公司）执行异议之诉纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初3606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员高胜敏担任审判长，与审判员黄若凡、易芳参加的合议庭，书记员张鑫担任记录，于2017年12月28日公开开庭审理了本案。上诉人汇龙公司的委托诉讼代理人李琼生及其原委托诉讼代理人钟义林，被上诉人吴江南及其与吴蒙的共同委托诉讼代理人何帆，被上诉人吴昊宁及其与昊睿公司的共同委托诉讼代理人钟裕泉到庭参加了诉讼。2018年2月6日，汇龙公司撤销了钟义林的委托诉讼代理人资格，并委托赵德莲作为其二审的委托诉讼代理人。本案现已审理终结。上诉人汇龙公司上诉请求：1、撤销一审法院（2017）赣0902民初3606号民事判决及（2017）赣0902执1313号之二执行裁定、（2017）赣0902执异46号裁定；2、由吴江南、吴蒙、吴昊宁、昊睿公司共同赔偿被扣留款4712820元的利息损失51437.93元（按中国人民银行同期贷款利率计算至2017年9月14日）及其他损失200000元；3、一、二审诉讼费由吴江南、吴蒙、吴昊宁、昊睿公司承担。事实和理由：第一，本案不属于执行异议之诉，一审法院不应受理。汇龙公司在本案执行程序中的主体身份应为第三人，而一审法院在执行程序和审判程序中均未查明汇龙公司的主体身份，导致适用法律错误；第二，一审法院在执行程序中存在违法。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第一款规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三十六条规定：“被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。”袁州区人民法院在没有通知汇龙公司的情况下直接扣划款项，属于违法行为；第三，一审法院超越权限审理汇龙公司与昊睿公司之间的合同关系，违反法律规定。本案是因执行程序引起的诉讼，应仅审查法院执行行为的合法性，即进行程序性审查，而不应当进行实体审查，故一审判决认为汇龙公司与昊睿公司系挂靠关系进而认定双方合同无效超越审理权限；第四，汇龙公司与昊睿公司并非挂靠关系，且昊睿公司对汇龙公司不享有到期债权。《企业询证函》仅为复核账目之用，并非催款结算依据，汇龙公司支付给昊睿公司的款项已经超过应当支付的工程款，一审法院将《企业询证函》作为裁判主要依据存在错误；第五，吴江南、吴蒙与吴昊宁相互串通，虚构债务损害汇龙公司的权益，一审法院未核实双方债权债务的真实性导致裁判错误。吴蒙答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。首先，本案诉讼程序符合法律规定。案外人异议之诉的实质是执行标的物所有权确认之诉。汇龙公司在执行阶段提出执行异议，其事实和理由的第1点、第2点均是主张标的物4712820元的所有权，第3点是主张执行程序及法律适用错误。在该执行异议被驳回后，汇龙公司选择按民诉法第227条提起了案外人执行异议之诉，却又在上诉状中主张本案不属于执行异议之诉，并认为一审法院不应受理，明显是逻辑混乱、自相矛盾。其次，本案执行标的物4712820元属于昊睿公司所有。昊睿公司仅仅是借用汇龙公司的资质进行项目施工，双方系典型的挂靠关系，一审法院在汇龙公司账上扣划的4712820元是昊睿公司应得的工程款，且系汇龙公司发函确认，该款项的所有权人为昊睿公司，一审法院的执行行为符合法律规定。吴江南答辩称，同意吴蒙的答辩意见。同时补充答辩意见如下：第一，汇龙公司与昊睿公司之间的合同关系，是本案必须审查的范围，且是本案的争议焦点之一。本案所扣划的汇龙公司账上的4712820元款项应归属何方所有，是本案执行异议之诉的关键点所在。只有查清各方的法律关系及该款项的来龙去脉，才能正确判定该款项的性质和归属，也才能正确作出裁判。第二，汇龙公司认为吴江南、吴蒙与吴昊宁相互串通、虚构债务损害汇龙公司的权益，完全是歪曲事实。吴江南、吴蒙与昊睿公司的借贷关系真实，且经过公证确认程序合法，一审法院对双方债权债务的审查是清晰和客观的，一审庭审中出示了银行流水凭证交由汇龙公司查看，汇龙公司再质疑该债权债务的真实性毫无道理。吴昊宁、昊睿公司辩称：1、汇龙公司提出本案不属于执行异议之诉不应受理是错误的。本案系汇龙公司向一审法院提起执行异议之诉，法院依法受理后其并未提出异议，也未就本案的案由确定提出事实证据及法律依据，本案案由确定为案外人执行异议之诉并无不妥；2、汇龙公司上诉称一审法院执行程序存在违法的说法是错误的。昊睿公司在中国移动通信集团江西有限公司（以下简称江西移动公司）工程的施工过程中是实际施工人，因昊睿公司无相应资质不能直接与江西移动公司签订施工合同，才挂靠到汇龙公司。相关工程款是先打到汇龙公司账号，由其扣除挂靠费后转付给昊睿公司，因此汇龙公司的企业询证函确认欠昊睿公司的工程款，其所有权人就是昊睿公司，法院依法执行该笔款项是合法正当的；3、一审法院查明汇龙公司和昊睿公司的关系是审理案件的需要，是为了查清当事人诉争的4712820元工程款所有权的问题，而不是审理汇龙公司和昊睿公司之间的合同关系；4、一审判决驳回汇龙公司的诉请是正确的，汇龙公司没有证据证实其对诉争的4712820元工程款享有足以排除强制执行的民事权益。汇龙公司向一审法院起诉请求：1、判令宜春市袁州区人民法院停止对汇龙公司账上4712820元的执行；2、吴江南、吴蒙、昊睿公司、吴昊宁共同赔偿汇龙公司被扣留4712820元的利息损失51437.93元及其他损失200000元。一审法院认定事实：2014年6月7日，汇龙公司(甲方)与昊睿公司（乙方）签订《工程技术合作协议》，约定：汇龙公司旨在为客户提供通信设备的安装、测试、培训、维护、技术支持，以及移动通信网络的勘查、设计、优化等服务，分包商表示其拥有一定的技术能力，能够支持汇龙公司提供以上服务。分包商愿意和汇龙公司签署本协议，并代表汇龙公司完成本协议指定的所有要求。本协议中，下列语句具有如下含义：“工作人员”指本协议下分包商委派的履行本协议的工程管理人员和技术人员。分包商在履行本协议期间是完全独立的，自行处理工作人员在履行本协议期间的任何个人事宜，包括但不限于人身意外、待业、保险或个人行为产生的纠纷；分包商应根据项目情况准备工程力量；分包商应有能力提供培训并具有熟练技能、汇龙公司认可的项目管理人员和区域负责人、安装人员、督导人员、测试人员，有能力提供车辆、施工器具、测试仪表、劳保用品等。支持西安火龙对客户提供技术服务；运营商工程：指汇龙公司直接与运营商签署的工程项目；全面分包工程：指在分包商能够提供被汇龙公司认可的现场各级管理人员的条件下，代表汇龙公司全面承担项目所需要的工作，如组织准备、现场管理、工程施工、文件汇编和交接、验收整改、保修维护等工作；分包商的项目负责人：分包商应指派项目负责人作为全权代表处理分包工程的所有事务，包括但不限于出席会议、递交进展报告及解决争议，如汇龙公司对分包商任命的项目经理的工作感到不满意，有权书面通知分包商更换合适人选，除非双方另有约定，分包商应在7个工作日内更换项目经理，且不向汇龙公司收取额外费用；在工程实施期间，分包商应严格按照安全规范和流程开展工作，并承担相应的安全责任，对在工作中由于工作失误而导致人身、设备、车辆等意外事故的责任全部由分包商承担，汇龙公司不承担任何责任；除工程价格体系表中所列费用，汇龙公司无义务向分包商或其工作人员支付额外的补偿或费用，如奖金、个人福利、人身意外保险等，分包商无权要求更多的工作薪劳；分包商无权使汇龙公司卷入任何协议纠纷中；作为本协议生效依据的主协议（即汇龙公司与江西移动公司所达成的协议）终止，本协议自动终止；双方同意终止此前就工程分包所签订的协议，但对本协议签订前已经开工的分包工程，仍遵照原协议处理。同年7月14日，汇龙公司（甲方）与昊睿公司（乙方）又签订《江西移动项目补充协议》，约定：各项目的折扣率为78%至83%不等，工程的所有税费由昊睿公司承担；费用计算为甲方支付乙方是项目服务费以甲方客户给甲方最终确认的审计（或派工）金额为基础，按照本协议约定的折扣率计算（项目服务费=审计金额×折扣率），结算付款为背靠背方式结算，甲方收到运营商的项目款后给乙方结算，由乙方发起结算申请，甲方在收到乙方的结算申请单、完工报告及发票后30个工作日内付款给乙方。合同签订后，昊睿公司对江西移动公司在宜春、萍乡、抚州的项目组织人员和聘请项目负责人、技术人员进行施工。由于汇龙公司与昊睿公司合作多年，相互经济往来频繁。2017年汇龙公司聘请天健会计事务所对双方之间的账目进行审计，并作出《企业询证函》交给双方，询证函写明:“本公司聘请的天健会计事务所正在对本公司2016年度财务报表进行审计，下列信息出自本公司的记录，如与贵公司记录相符，请在本函‘结论’部分签字和签章；本公司与贵公司的往来款项如下：2016年度年初本公司尚欠贵公司5469698.69元，期末本公司尚欠贵公司4712820.73元；本函仅为复核账目之用，并非催款结算，若此款项在上述日期之后已经结清，仍请及时函复为盼。”询证函经汇龙公司加盖公章后邮寄给昊睿公司，昊睿公司于2017年3月19日签章确认返还给汇龙公司。另查明，吴江南、吴蒙与吴昊宁于2017年4月28日签订还款协议书，约定：吴昊宁于2017年5月20日前偿还吴江南、吴蒙借款本金412万元及其利息；由昊睿公司承担连带保证责任；如吴昊宁、昊睿公司未按约定清偿，吴江南、吴蒙可向袁州区法院申请强制执行。协议签订后，双方在宜春市××区公证处办理了公证。同年6月2日，宜春市××区公证处作出（2017）赣宜袁证内字第272号执行证书。同年6月5日，吴江南、吴蒙向该院申请执行，该院于同日立案后，于2017年6月12日作出（2017）赣0902执1313号之二执行裁定书，裁定：扣留、提取昊睿公司在汇龙公司工程款收入4712820元。同年6月15日该院将汇龙公司在中国建设银行西安含光路支行61×××30账户的存款4712820元扣划至该院账户。汇龙公司提出执行异议后，该院于2017年7月17日作出（2017）赣0902执异46号执行裁定书，驳回汇龙公司的异议请求。汇龙公司不服执行裁定，向该院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、昊睿公司与汇龙公司系何种关系；2、宜春市袁州区人民法院划拨4712820元的程序是否合法。关于汇龙公司与昊睿公司是何种关系的问题。该院认为，汇龙公司与江西移动公司签订施工合同后，将工程交给昊睿公司施工，并签订《工程技术合作协议》和《江西移动项目补充协议》，从合同的内容来看，汇龙公司不进行投资也不承担任何费用，只是按工程款的17%至22%收取折扣费，该折扣费实际就是昊睿公司支付给汇龙公司的挂靠费，并且工程项目的所有税费全部由昊睿公司承担；从实际施工来看，昊睿公司是工程的实际施工人，项目的负责人、技术人员和工人全部是由昊睿公司聘请，同时所有工程款是江西移动公司支付给汇龙公司，汇龙公司在扣减折扣费后再转付给昊睿公司。住房和城乡建设部颁发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠，(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系”，故汇龙公司与昊睿公司之间存在挂靠关系，双方的合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”汇龙公司通过天健会计事务所审计得出昊睿公司在汇龙公司处工程款尚有4712820元，该笔款的所有权应为昊睿公司。对于汇龙公司主张昊睿公司与其存在借款，应当对借款进行扣除，但通过汇龙公司出具的《企业询证函》可以得出，汇龙公司与昊睿公司之间的账目在2017年3月19日为止，汇龙公司尚欠昊睿工程款为4712820元，故对汇龙公司的上述主张，该院不予认可。如汇龙公司与昊睿公司之间存在借款没有结清，汇龙公司可另行主张自己的权利。关于宜春市袁州区人民法院执行是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。第二百四十三条规定：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。吴江南、吴蒙向袁州区人民法院申请执行，该院依法向吴昊宁、昊睿公司发出执行通知，吴昊宁、昊睿公司未能自动履行，法院依法有权划拨昊睿公司的财产。故袁州区人民法院的执行程序合法。综上，对汇龙公司的诉请该院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定的解释》第二条，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百四十二条、第二百四十三条之规定，判决：驳回汇龙公司的诉讼请求。案件受理费44914元，由汇龙公司承担。本案二审期间，上诉人汇龙公司提供的证据有：（一）最高人民法院（2016）执监25号执行裁定书，证明目的：申请执行人在执行程序中根据到期债权执行制度对第三人申请执行，前提是第三人对债务并未提出异议，一旦提出异议，则不得对第三人强制执行。袁州区人民法院在汇龙公司提出异议后仍进行审查明显错误。（二）宜春市袁州公证处（2017）赣宜袁证内字第272号《执行证书》、睿通公司工商查询股东信息、吴昊宁被执行案件信息、昊睿公司被执行案件信息。证明目的：吴江南、吴蒙与吴昊宁、昊睿公司之间互相串通、虚构债务，炮制《执行证书》等文书，并恶意利用不具结算性质的《企业询征函》企图非法侵占汇龙公司合法财产。（三）费用结算表、建设工程造价审核定案表及竣工送审报告。证明目的：双方合作项目中，汇龙公司应支付给昊睿公司的费用最大值为4725396.90元，实际已支付6896634.41元，远超应付金额。吴江南、吴蒙对汇龙公司提供的三组证据的质证意见为：对证据（一）的真实性、合法性无异议，对关联系有异议。该组证据是最高法院的判例，不能做为证据使用。并且，该裁定书的案情与本案情形不一致；对证据（二）的真实性无异议，合法性、关联性均有异议。认为该组证据不属于新发生的证据，且系汇龙公司主观臆断；对证据（三）的真实性、合法性、关联性均有异议，认为结算表是汇龙公司单方制作，也无公章，无法确定真实性，且该组证据不能对抗正规会计事务所出具的会计报告，同时这组证据也不属于新产生的证据范畴。吴昊宁、昊睿公司对汇龙公司提供的三组证据的质证意见为：对证据（一）同意吴江南、吴蒙代理人的质证意见，同时认为判例不能作为证据使用；对证据（二）的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该组证据偏离了案件的实际情况，也与争议焦点不一致，同时该组证据关于炮制、企图非法侵占等用词带有攻击性质；对证据（三）同意吴江南、吴蒙代理人的质证意见，同时认为该组证据不适用执行异议纠纷，而只能适用到结算纠纷当中，而本案是执行异议之诉。本案二审期间，被上诉人吴江南、吴蒙提供的证据有：（一）《结算申请单》1份、中国建设银行《记账凭证》1份，证明目的：汇龙公司收到江西移动公司支付的工程款后，在扣除挂靠管理费后全部转付给了昊睿公司，双方挂靠关系明显；（二）《宜春4G网络二期一阶段主设备工程终验报告》1份、相关开支凭证9张，证明目的：涉案工程宜春片区的负责人为易小军，该片区工程的所有开支均由昊睿公司负责；（三）《招标公告》3张、昊睿公司营业执照一份，证明目的：昊睿公司不具备宜春、萍乡、抚州三地的江西移动公司工程项目的资质要求，系挂靠汇龙公司借用其资质；（四）浦发银行西安高新开发区支行《贷记通知》31份、中国银行《国内支付业务收款回单》5份，证明目的：江西移动公司至少向汇龙公司支付工程款6593144.57元，而汇龙公司向昊睿公司仅支付工程款1646979.47元，所以汇龙公司的询证函上确认的4712820元系工程款。汇龙公司对吴江南、吴蒙提供的四组证据的质证意见为：对证据（一）认为不是新证据，同时双方是否是挂靠关系与本案的审理没有直接联系，且汇龙公司是以江西移动公司的结算作为向昊睿公司支付的依据；对证据（二）的真实性、合法性、关联性均有异议，认为昊睿公司与汇龙公司虽然曾经合作相关项目，但最终费用的结算应当依据双方协议进行；对证据（三）的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该组证据与本案无关；对证据（四）认为吴江南、吴蒙片面截取一审的部分证据，其证明目的不成立。因为江西移动公司支付给汇龙公司的款项应扣除折扣率及税费后再向昊睿公司支付，现经结算，汇龙公司最大可能支付的费用为4725396.90元，其已支付足够的款项给昊睿公司。昊睿公司、吴昊宁对吴江南、吴蒙提供的四组证据的质证意见为：对四组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。本案二审期间，被上诉人昊睿公司、吴昊宁提供的证据有：（一）工程技术合作协议。证明昊睿公司承担案涉项目的全部管理和施工，从工程准备到保修都是其独立完成，其与汇龙公司是挂靠关系；（二）昊睿公司与项目片区负责人易小军签订的劳动合同书、支付费用凭据、银行回单、初验复验报告、4G网络终验报告，与张焕新签订的劳动合同书、保密协议、支付费用凭证、律师调查笔录，与周林华签订的劳动合同书、协议、项目经理责任状、支付的费用凭证，与荆学站签订的设备安装承包协议、大包干价格、支付凭证。证明目的：易小军等项目负责人都是昊睿公司为建设工程所聘请，费用也由昊睿公司支付。汇龙公司对昊睿公司、吴昊宁提供的两组证据的质证意见为：对证据（一）认为汇龙公司与昊睿公司是合作关系，双方按协议约定进行结算；对证据（二）的真实性、合法性、关联性均有异议，认为本案审理的是执行异议之诉而非建设工程之诉，该事项非本案审理范围。吴江南、吴蒙对昊睿公司、吴昊宁提供的两组证据真实性、合法性、关联性均无异议。对上诉人汇龙公司提供的证据，本院综合认证为：汇龙公司提供的证据（一），系最高人民法院的审判案例，与本案无直接关联，本院仅做参考；汇龙公司提供的证据（二），其中的《执行证书》系公证机关依法制作，其他信息登记资料系从相关国家机关公示系统查询打印，本院予以采信，但汇龙公司的证明目的为吴江南、吴蒙与昊睿公司、吴昊宁系虚构412万元债权债务，因吴江南、吴蒙与昊睿公司、吴昊宁之间的债权债务关系已由公证机关确认，且一审庭审中出示了银行支付凭证交由汇龙公司查看，故对该证据的证明目的不予认可；汇龙公司提供的证据（三）费用结算表系汇龙公司单方制作，本院不予采信。建设工程造价审核定案表及竣工送审报告有江西移动公司加盖公章确认，本院予以采信，但该组证据均为分项工程的结算审核表，并无法证明昊睿公司所施工的全部项目均涵盖其中，且部分项目也没有最终核定，江西移动公司亦未确认案涉工程的全部项目均已涵盖其中，故对汇龙公司提出的其应支付给昊睿公司的费用最大值为4725396.90元的证明目的不予认可。对被上诉人吴江南、吴蒙提供的证据，本院综合认证为：对证据（一），《结算申请单》有相关审核人员签字确认，《记账凭证》系银行支付凭证，且二者相互印证，本院予以采信；对证据（二），因汇龙公司亦承认案涉工程的具体施工由昊睿公司承担，与其他证据能够相互印证，本院予以采信；对证据（三），《招标公告》系公开文件并在互联网公布，昊睿公司营业执照系国家有关机关依职权颁发，本院予以采信；对证据（四），因该证据在一审中系由汇龙公司提供，当事人对证据本身无异议，本院予以采信。对被上诉人昊睿公司、吴昊宁提供的证据，本院综合认证为：对证据（一），汇龙公司无异议，本院予以采信；对证据（二），相关材料能够相互印证，与汇龙公司与昊睿公司的工程技术合作协议相互衔接，且汇龙公司亦承认案涉工程的具体施工由昊睿公司负责，故本院予以采信。本院二审查明，2014年7月14日汇龙公司与昊睿公司签订的《江西移动项目补充协议》约定各项目的折扣率为78%-85%不等。一审查明的其他事实与二审查明事实一致，对一审查明的其他事实予以确认。同时补充如下事实：1、2017年汇龙公司发出的《企业询证函》中写明4712820.73元系向昊睿公司采购劳务的金额。昊睿公司在该询证函上回复：“经本公司核对，贵公司与本公司记载信息相符”，并加盖公章予以确认。2、二审庭审中，汇龙公司与昊睿公司均当庭确认除案涉的江西移动公司在萍乡、抚州、宜春片区施工项目外，双方无其他合作项目，相关项目的具体施工由昊睿公司完成，该工程完工时间为2015年8月，已竣工验收合格。3、汇龙公司与昊睿公司的借款协议中，大部分约定了3%-3.5%不等的月利率，并约定借款期内汇龙公司可在昊睿公司的外包款（即案涉工程的工程款）扣除借款本息。2017年6月22日，汇龙公司向西安市雁塔区人民法院提起诉讼，要求昊睿公司偿还借款本金400000元及利息243467元，并要求吴昊宁对上述借款及利息承担连带责任。4、根据汇龙公司提供的支付凭证，江西移动公司在2017年度仍陆续向汇龙公司支付案涉工程的工程款1527549.34元。本院认为：本案的焦点问题是汇龙公司对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”就本案来看，汇龙公司与江西移动公司签订施工合同后，将工程交由昊睿公司施工，并与昊睿公司签订了《工程技术合作协议》和《江西移动项目补充协议》。从双方的协议内容来看，汇龙公司不进行投资也不承担任何费用，只是按照工程款的15%-22%收取折扣费，该折扣费实际就是昊睿公司支付给汇龙公司的挂靠费；从实际施工来看，项目的负责人、技术人员和工人由昊睿公司聘请，具体施工也由昊睿公司完成，同时所有工程款是由江西移动公司汇至汇龙公司，汇龙公司在扣减折扣费后再转付给昊睿公司，因此，可以确定昊睿公司是案涉工程的实际施工人。该工程已于2015年8月竣工并验收合格。2017年，汇龙公司向昊睿公司发送《企业询证函》，写明2016年度期末汇龙公司尚欠昊睿公司采购劳务金额4712820.73元，昊睿公司核对后签章确认，汇龙公司聘请的天健会计师事务所亦签章确认，该款项来源清楚且具体明确，其性质为工程款。因汇龙公司与昊睿公司之间系挂靠关系，该4712820.73元系江西移动公司支付给项目施工人，汇龙公司从江西移动公司接收款项后，应当转付给实际施工人昊睿公司。因此，本案当事人诉争的4712820.73元款项为昊睿公司的工程款，汇龙公司对该款项并无足以排除强制执行的民事权益。汇龙公司主张其已超付工程款，认为企业询证函上的款项不存在，其依据为江西移动公司仅支付工程款6593144.57元，而汇龙公司已向昊睿公司支付工程款6896634.41元（其中支付工程款3100732.72元、借款为3795901.69元），并且按照江西移动公司已审核定案及剩余3个项目的初审定案金额的数值，昊睿公司应得的工程款最大值仅为4725396.90元。本院认为，汇龙公司提交的江西移动公司支付工程款凭据，系其单方提供，江西移动公司并未确认所有付款均已涵盖在内，且2017年度江西移动公司仍在陆续支付工程款，故该组证据不能充分佐证江西移动公司在案涉工程已支付款项的实际金额。汇龙公司提出昊睿公司应得的工程款最大值仅为4725396.90元，但其提供的审核定案表及送审报告均为项目小项，与施工合同中所列项目并未对应，江西移动公司亦未确认所有施工项目均涵盖在内，故对该上诉理由不予支持。关于汇龙公司提出已向昊睿公司支付工程款6896634.41元的问题，昊睿公司对领取工程款3100732.72元予以认可，但认为该款项发生在2016年12月31日以前，双方确认的企业询证函已经对该款项予以扣除，对于借款3795901.69元认为部分借款的收款方并非昊睿公司，故不予认可，其他借款已经由汇龙公司在工程款中扣除。本院认为：首先，汇龙公司的借款中有272401.69元并非汇至昊睿公司账户，昊睿公司不予认可且汇龙公司未提供其他证据佐证，无法认定系昊睿公司借款；其次，对于借贷关系发生在2016年12月31日以前的借款，双方在借款协议中明确约定借款期内汇龙公司优先从应付昊睿公司的外包款中扣除借款本息，汇龙公司作为上市公司制定有相应的财务制度，按照常理其不可能在未扣除相应应收款项的前提下向昊睿公司发函确认尚欠4712820.73元，并且，本案一审、二审诉讼中汇龙公司始终未向法院提交企业询证函上所确认欠款的具体组成项目用以证实未抵扣相关借款。对于借贷关系发生在2016年12月31日以后的39万元借款，因汇龙公司向法庭提交的证据证实2017年江西移动公司仍向其支付了工程款1527549.34元，故其认为该39万元借款应抵扣的理由也不能成立。因此，本院认为汇龙公司提出应将借款部分从企业询证函确定的数额中予以核减，因其未提供充分证据证明其主张，应承担举证不能的后果；再次，汇龙公司与昊睿公司的借款协议中，大部分约定了3%-3.5%不等的月利率，双方的借贷关系与本案所涉的工程款问题属两个不同的法律关系。事实上，2017年6月22日汇龙公司向西安市雁塔区人民法院起诉要求昊睿公司偿还借款本金400000元及利息243467元的行为，也表明了汇龙公司就借款事项已在另行主张权利，如其认为有其他因借贷产生的债权债务关系，亦可以通过法律途径解决。综合以上论证，汇龙公司主张其已超付工程款、认为企业询证函上的款项不存在的上诉理由，因其未提供充分证据予以证实，本院不予支持。关于汇龙公司提出的其他上诉请求和理由，本院认为：1、关于汇龙公司提出一审法院不应受理本案的问题。因本案系汇龙公司不服一审法院的执行异议裁定，根据《中国人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定提起执行异议之诉，一审法院依法受理后其并未提出异议，故本院对该上诉理由不予支持；2、关于汇龙公司认为本案执行标的4712820元系到期债权，汇龙公司对该债权提出异议即不得执行的问题，因在前文中已有阐明，不再赘述；3、关于汇龙公司提出一审法院超越权限审理汇龙公司与昊睿公司之间的合同关系的问题。因本案所扣划的汇龙公司账上的4712820元款项应归属何方所有，是本案执行异议之诉的关键点所在，只有查清各方的法律关系及该款项的来龙去脉，才能正确判定该款项的性质和归属，也才能正确作出裁判，故本院认为一审法院并未超越审理权限；4、关于汇龙公司认为吴江南、吴蒙与吴昊宁相互串通，虚构债务损害汇龙公司合法权益的问题。因吴江南、吴蒙与昊睿公司的借贷关系经过公证程序确认，一审庭审中吴江南当庭出示了银行流水凭证交由汇龙公司查看，故对汇龙公司该上诉理由不予支持。5、关于汇龙公司要求吴江南、吴蒙、吴昊宁、昊睿公司共同赔偿被扣留款4712820元的利息损失51437.93元及其他损失200000元的诉讼请求，无法律依据和事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人汇龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44914元，由上诉人西安汇龙科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高胜敏审判员  黄若凡审判员  易 芳二〇一八年二月十三日书记员  张 鑫