河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第486号
上诉人（原审被告）河南本合置业有限公司，住所地：商城县北环路医院对面。
法定代表人：张文辉，经理。
委托代理人刘丛丽、何文真，信阳市浉河区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）河南永吉路桥发展有限公司，住所地：河南省周口市农业路16号。
法定代表人王桂英，董事长。
委托代理人（特别授权）李京阳，男，1980年11月26日生，汉族，住河南省潢川县。
委托代理人陈中江，男，河南捷达律师事务所律师。
上诉人河南本合置业有限公司（以下简称河南本合公司）因与被上诉人河南永吉路桥发展有限公司（以下简称河南永吉公司）招投标合同纠纷一案，不服商城县人民法院（2014）商民初字第755号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人刘丛丽、何文真，被上诉人的委托代理人李京阳、陈中江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年1月24日，商城县交通运输局与北京百广投资发展有限公司签订《商城县S339线改建工程BT投融资建设施工合同》，约定商城县S339线改建工程由北京百广投资发展有限公司以BT模式投融资建设施工，合同总价款为71168888元。北京百广投资发展有限公司因施工方便的需要，于2014年2月20日经工商行政管理部门依法注册登记成立河南本合置业有限公司，由河南本合置业有限公司承受合同的权利、义务。2014年3月，被告河南本合公司委托河南建标工程管理有限公司代理招标，并于3月6日发出招标公告，对商城县S339线改建工程中路基、中小桥涵及附属工程分三个合同段进行公开招标。原告河南永吉公司依据招标文件的要求进行了投标并交纳了投标保证金。经评标委员会评审后，被告与招标代理机构河南建标工程管理有限公司于2014年4月23日联合向原告发出中标通知书，确定原告为商城县S339线改建工程施工第三合同段（LJGS-3合同段）中标人，中标价为18660272元，并要求原告在接到中标通知书后30日内与被告签订建设工程施工合同。2014年5月15日，原告针对被告提供的建设工程施工合同和补充合同中关于让利10%及垫资施工条款提出书面异议，要求取消该两项不合理条款，后经双方协商，并经商城县交通局运输局协调，未能达成一致意见。被告拒绝与原告签订建设工程施工合同，并将投标保证金退还原告。2014年7月23日，因被告河南本合公司履行合同不力且不能按期完工，商城县交通运输局与北京百广投资发展有限公司、被告河南本合公司签订《解除商城县S339线改建工程BT投融资建设施工合同和补充协议的协议》，解除双方于2014年1月24日签订的合同及补充协议，商城县交通运输局退还河南本合公司保证金70000000元，并赔偿河南本合公司利息、清表施工费、二次招标费等损失计2698333元，偿还河南本合公司垫付的招标费用240000元。原告在向被告索赔无着的情况下，于2014年7月28日诉至本院，要求判如所请。庭审中，原告将诉讼请求明确为要求被告赔偿可得利益损失2000000元。
本案在诉讼中，依据原告的财产保全申请，本院于2014年7月29日依法作出民事裁定书，并于7月30日将被告在中国银行信阳分行营业部、账号为252028376558账户存款2000000元予以冻结。
原审法院认为：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，行使权利、义务应当遵循诚实信用原则，应当按照约定全面履行自己的义务。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案纠纷中，原告河南永吉公司与被告河南本合公司经公开招标、投标程序后，被告及其代理招标机构已向原告发出中标通知书，该中标通知书即对原、被告具有法律效力，原、被告双方的招投标合同关系即成立并合法有效，被告理应依据招投标法的规定及招标文件、投标文件的内容与原告签订书面建设工程施工合同。原、被告双方的举证能够足以证实被告因原告不接受被告提供的建设工程施工合同及补充合同中关于让利与垫资施工的违法条款而拒绝与原告签订合同，直至被告因与商城县交通运输局解除相应合同而实际不能与原告签订合同，因此被告依法应承担相应的违约责任。被告对其关于原告拒签合同的抗辩理由未能举交有力证据加以证实，本院不予采信；被告关于原告在投标过程中有造假行为的抗辩理由，因被告未能举证加以证实，且不属于本案应审查范围，本院亦不予采信。本案招标文件第2章第7条第4款第2项约定：“发出中标通知书后，招标人无正当理由拒签合同的，招标人应向中标人退还投标保证金；给中标人造成损失的，还应当赔偿损失。”招标文件第2章第3条第5款第2项约定：“若在合同实施期间发现投标人提供了虚假资料，则招标人有权从合同总价中扣除不超过10%的金额作为违约金，同时将有关情况上报上级交通主管部门。”该条款是对投标人在招投标过程中违约责任的约定，依据合同权利义务相对应原则，被告拒签合同，亦应承担相应的违约责任。被告在存在过错的情况下，与商城县交通运输局解除合同时已得到相应赔偿，赔偿比例为3.79%（赔偿款2698333元除以合同标的71168888元）。参照该赔偿比例，结合原告实际存在的损失，依据公平原则及前述招标文件的约定，本院依法酌定被告应向原告赔偿损失及违约金的数额按原告中标价的3.5%计算，即653109元（18660272元x3.5%）。为了保护当事人的合法权益、维护社会经济秩序及社会诚信，遏制违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款及第四十六条的规定判决：一、被告河南本合置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南永吉路桥发展有限公司经济损失及违约款计款653109元。二、驳回原告的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元、财产保全费5000元，合计27800元，由原告负担18720元、被告负担9080元（暂由原告垫付，执行中一并结算）。
上诉人河南本合公司上诉称：原审认定事实错误，请求撤销原判第一项，驳回被上诉人的诉讼请求，并承担本案的诉讼费、保全费。1、被上诉人接到中标通知后未与上诉人签订合同主要因被上诉人多次拒绝签订合同造成，而上诉人一直在设法推动订立合同。2、双方之间尚未签订建设工程施工合同，故不存在违约责任问题，原审判决上诉人承担违约责任并支付违约金没有事实和法律依据。3、原审依上诉人从商城县交通局获取赔偿2698333元与合同总额的比率判决上诉人赔偿被上诉人的违约金计算比例，亦无事实和法律依据。
被上诉人答辩称：双方未签订书面建设工程合同是上诉人的过错，系因为上诉人违反规定要求被上诉人在中标后签订让利10%、垫资施工协议所致。原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
合议庭归纳双方争议焦点：原审关于双方未签订书面建设合同的责任认定及违约金和经济损失的计算是否适当。
二审查明的事实与一审相一致。
本院认为，双方当事人应当诚实守信，自觉履行合同义务。在中标前，本案双方当事人在公开发布的招投标文件外私下签订让利和垫资协议，违反招投标的相关法律规定，双方均有一定过错。从已查明的事实证据看，上诉人在中标后在其提供的施工合同预签文本上要求被上诉人接受10%让利和垫资条款，被上诉人提出异议是导致双方不能及时签订建设工程施工合同的主要原因。故上诉人应当承担相应的赔偿责任。上诉人向被上诉人发出中标通知后，双方依法已成立招投标合同关系；上诉人违反规定擅自要求改变中标结果，使双方不能及时签订建设工程施工合同，应当承担相应违约责任。原审根据本案的实际情况，参照本案招投标文件等合同相关条款及上诉人与商城县交通运输局解除总承包合同时的赔偿比例判决赔偿相应损失并无不当。综上，原判认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人河南本合置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余继田
审判员 任 钢
审判员 吴 斌
二〇一五年五月二十六日
书记员 杨 帆