云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云刑终1115号
原公诉机关云南省大理白族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）仰翱，男，汉族，1950年10月1日出生于江苏省江阴市，大学文化，捕前系云南省大理源畅光电能源有限公司（以下称“大理源畅公司”）董事长，居住地：香港。住所地：江苏省江阴市。2013年7月20日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，现押于大理市看守所。
辩护人吕江、洪贤勇，云南弘石律师事务所律师。
原审被告单位大理源畅公司
法定代表人仰於春，总经理。
诉讼代表人，朱骐，大理源畅公司董事。
原审被告人仰於春，男，汉族，1978年2月4日出生，江苏省江阴市人，大学文化，大理源畅公司副董事长、总经理、法定代表人，户籍地：上海市长宁区。因本案于2013年7月20日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2014年7月22日被取保候审。2015年6月10日被逮捕，同年7月10日被取保候审。2016年7月10日继续取保候审。
云南省大理白族自治州中级人民法院审理大理白族自治州人民检察院指控原审被告单位大理源畅公司犯合同诈骗罪、非法占用农用地罪，原审被告人仰翱犯合同诈骗罪、非法占用农用地罪、行贿罪，原审被告人仰於春犯合同诈骗罪、非法占用农用地罪一案，于2015年7月8日作出（2014）大中刑初字第173号刑事判决。宣判后，原审被告单位大理源畅公司、原审被告人仰翱提出上诉，本院于2016年4月21日作出（2015）云高刑终字第1271号刑事裁定，撤销原刑事判决，发回大理白族自治州中级人民法院重新审判。大理白族自治州中级人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2016年10月19日作出（2106）云29刑初91号刑事判决。宣判后，原审被告人仰翱不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于二0一七年四月二十八日对本案进行公开开庭审理。云南省人民检察院指派检察员赵红卫、张倩出庭履行职务。上诉人（原审被告人）仰翱及其辩护人吕江、洪贤勇、原审被告单位大理源畅光电能源有限公司及其诉讼代表人朱骐、原审被告人仰於春等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2007年11月24日，被告人仰翱以源畅高科之法定代表人与大理州高新技术产业开发区管理委员会（后变更为大理创新工业园区管理委员会，下称“经开区管委会”）签订《太阳能非晶硅薄膜光电项目投资协议书》（以下称“投资协议”）：在大理成立一家具有独立法人资格的公司，项目总投资5亿美元，注册资本金2亿美元，首期注册资本4946万美元。被告人仰於春于2008年1月1日向大理州工商局申请，注册登记设立大理源畅公司，以全新进口设备折价（不足部分用货币补足）出资4946万美元。同年1月24日，大理源畅公司取得《企业法人营业执照》。同年3月28日，云南省政府批复设立大理源畅公司的出资方式，以设备出资占70%，计3462万美元；现汇出资占30%，计1484万美元。大理源畅公司成立后，经开区管委会筹措项目所需的土地、建设厂房等，总投资人民币9949.346843万元。仰翱作为源畅高科和大理源畅公司董事长、仰於春作为大理源畅公司副董事长、总经理、法人代表，未办理变更登记手续，公司注册资本金一直未到位，且自成立之日至2010年5月期间，不进行会计核算，没有设置会计账簿，严重违反国家会计法的相关规定。在2009年、2010年、2011年公司年检时，对注册资本只作相关说明，经大理州工商局多次催缴，均未缴纳，大理源畅公司实际注册资本为零。
2009年8月，被告人仰翱、仰於春明知大理源畅公司实收资本为零，公司资产、负债、所有者权益均为零的情况下，以大理源畅公司之名虚假申报实施国家“金太阳示范工程”，并在申领、使用国家财政补助资金过程中，严重违反国家“金太阳示范工程”的相关规定和要求，采用隐瞒事实和履行一部分小额合同的欺骗手段，骗取国家财政补助资金人民币5582.4652万元。具体为：仰翱、仰於春以大理源畅公司之名申请实施国家“金太阳示范工程”项目时，严重违反国家《金太阳示范工程财政补助资金管理暂行办法》和《可再生能源发展专项资金管理暂行办法》的规定，虚构公司总资产为3.5亿元、自由资金为1.8457亿元，但公司真实的资产、资金为实收资本为零、资产为零，达不到“金太阳示范工程”申报条件，公司实际上完全无履行能力；在申领国家财政补助资金时，将申请时的设备供应商更换为二被告人的关联公司江苏准提机械制造有限公司（以下称“江苏准提”）和常州源畅光电能源有限公司（以下称“常州源畅”），合同未经招标，供货产品无金太阳产品认证证书，严重违反国家《金太阳示范工程财政补助资金管理暂行办法》中对设备认证和招标要求的规定，同时违反大理州经济开发区财政局、大理源畅公司、大理市财政局、富滇银行大理分行所签订的《金太阳示范工程财政补助资金使用和监管协议》中对设备认证和招标要求的规定；在使用国家财政补助资金过程中，采取履行合同中一部分小额合同的欺骗手段，改变财政补助资金专款专用之要求，将国家财政补助资金转入关联公司江苏准提、常州源畅挪作他用。大理源畅公司骗取的国家“金太阳示范工程”财政补助资金人民币5582.4652万元，因项目建设未按规定要求完成，已于2013年12月31日被大理市财政局从大理创新工业园区财政局财力中扣回，逐级上缴归还国家财政部门，给大理州造成了重大经济损失。经对大理源畅公司建设“金太阳示范工程”光电项目及非晶硅薄膜生产线相关设施进行鉴定，该公司在大理实施国家“金太阳示范工程”项目的光伏组件及已安装的光伏发电工程质量存在重大缺陷，不符合国家强制性产品认证要求，不具备并网发电和正常供电条件；大理源畅公司2MW用户侧并网非晶硅光伏发电示范项目在安装质量、产品安全及性能、产品质量、系统安全性能等方面存在重大缺陷；汇流箱冒用ccc标志；用于天棚的非晶硅薄膜组件玻璃不符合国家强制性产品认证要求，该工程项目存在重大质量和安全隐患，不具备并网发电和正常供电条件。
2009年8月至2010年2月间，被告人仰翱、仰於春借履行投资协议之名，在大理源畅公司注册资本未实际到位，实收资本、资产和其他所有者权益均为零，公司完全不具备实际履行购买进口设备能力的情况下，隐瞒真相，以进口非晶硅薄膜生产线设备为由，违反《信用证开证合同》中履约条件的规定，在华夏银行无锡分行五爱支行（以下称“五爱支行”）开具信用证，并以签订再担保合同为名，骗取经开区管委会同意大理州经济开发区国有资产经营有限公司（以下称“国资公司”）转款一亿元至该国资公司在五爱支行开设的账户，用于为大理源畅公司非晶硅薄膜光电项目办理一亿元的存单质押业务，致使前述款项最终流至境外无法追回。具体为：大理源畅公司在实收资本、资产和其他所有者权益均为零，公司完全不具备实际履行购买进口设备的能力的情形下，于2009年8月与香港华基光电能源集团有限公司（以下称华基光电公司）签订价款为1200万美元的一条5MW非晶硅薄膜生产线设备供应合同、二套PE-
CVD非晶硅薄膜化学沉积机组设备供应合同（当中购买价值260万美元的太阳能电源控制器）。大理源畅公司明知不具备实际付款能力，仍违反《信用证开证合同》中履约条件规定在五爱支行开具信用证，且在信用证结算应附单据中，不提由供应商提供设备的质量证明书、原产地证明书、保险单或保险证明要求，设备质量难以得到保证。该公司在办理一亿元进口设备存单质押时，与国资公司签订《再担保合同》，约定大理源畅公司以其形成的资产，常州源畅以其资产，仰翱、仰於春以其个人名义对国资公司提供的一亿元信用证存单质押款承担连带责任，并全额承担保证责任，但隐瞒了大理源畅公司资产、实收资本均为零，常州源畅用于担保的土地使用权已向华夏银行无锡分行作贷款抵押的情况，仰翱、仰於春个人担保资产不作评估、不办理抵押登记手续，且仰於春在签订担保合同后，未经国资公司同意又以其个人资产向五爱支行进行抵押贷款。据此，仰翱、仰於春以提供反担保为名，骗取经开区管委会同意国资公司转款一亿元至国资公司在五爱支行开设的账户，用于大理源畅公司非晶硅薄膜光电项目办理一亿元存单质押。2009年10月30日，香港汇丰银行预付1200万美元设备款给供应商华基光电公司，同年11月，大理源畅公司在未对5MW非晶硅薄膜生产线进口设备验货报关的情况下，通知五爱支行支付1200万美元设备款，致使五爱支行对国资公司约8219万元人民币存单解冻后用转账支票将款项存入大理源畅公司在五爱支行开设的账户，五爱支行于同日以该资金购汇1200万美元转入香港汇丰银行。2010年2月5日，香港汇丰银行预付260万美元设备款给供应商华基光电公司（该信用证于2009年11月20日，由香港汇丰银行通过报文告知华夏银行，信用证应第一受益人的要求，在未替换任何单据的情况下转让给江苏准提机械制造有限公司），同年2月12日，大理源畅公司在二套PE-
CVD非晶硅薄膜化学沉积机组设备未到货的情况下，通知五爱支行支付260万美元设备款，五爱支行于同日通过前述方式将国资公司约1781万元人民币存单解冻后购汇260万美元汇到香港汇丰银行。
价款为1200万美元的非晶硅薄膜生产线设备运抵大理海关时，大理源畅公司不作验货报关，仰翱指使他人将设备转至昆明海关以出口货物报关。2011年12月8日，仰翱的关联公司苏州永庄进出口有限公司（以下称苏州永庄公司）、华基光电公司签订了以前述设备为合同标的设备供应合同（其时华基光电公司已于同年8月19日变更为中国源畅光电能源控股有限公司，已不具备合同主体资格），以苏州永庄公司名义在张家港海关以进口货物报关，前述设备最终被仰翱安排运抵张家港保税区仓库，该设备进口方已由大理源畅公司变更为苏州永庄公司。经鉴定，大理源畅公司与华基光电公司所签订价款为1200万美元的5MW非晶硅薄膜生产线设备合同细目清单与“华基光电公司设备供应合同”不一致。经对存放在张家港保税区的非晶硅薄膜生产线设备质量现状进行鉴定，该批设备无规格、型号、厂家；不能组成一条完整生产线，不具备产品的生产能力；设备无使用说明书、合格证明书、设备安装图、技术规范等技术资料；生产线和组成生产线的单台设备没有执行国家标准、行业标准或企业标准；配置的生产线技术在2006年即沦为低端落后的薄膜光伏组件制造技术，总价值仅为人民币1915.8万元。价款为260万美元非晶硅薄膜化学沉积机组设备于2010年2月24日入昆明海关，仰翱以设备无“3C”证书为由，指使他人将该批设备以出口货物退关，设备返还华基光电公司，但华基光电公司一直未返还260万美元的设备款或重新提供新设备，且设备退关时华基光电公司已变更为中国源畅光电能源控股有限公司，仰翱为该公司董事会主席、执行董事，仰於春亦为执行董事。
案发后，公安机关依法查封被告人仰於春名下的上海市青浦区徐径镇高径路800弄338号，上海市虹桥路2388号245幢，大理市第三时空1214、1215、1216、1217、1218、1221室已出售，退缴人民币1227.272万元。扣押被告人仰於春车牌为川Ａ×××××的白色福克斯牌CAF72O1B4小型轿车一辆。查封金某1（小）名下大理市山水间B04-7号别墅，无锡市江海东路588-2-126，无锡市江海东路588-2-127号，无锡市御墅花园17-102号，无锡市长江北路17-23；冻结金某1（小）交通银行无锡北门支行账户人民币219488.72元。查封朱骇上海市中山西路1251弄1号20D室。扣押朱骥车牌为沪Ｇ×××××的银色沃尔沃牌CAF724OA银色小型轿车一辆。查封金某2无锡市长江北路17-24；冻结金某2中国工商银行无锡太湖支行账户人民币167888.7元。查封大理源畅公司存放于该公司厂区、大功山项目建设工地的设备。冻结大理源畅公司中国工商银行大理牡丹支行账户人民币2657.92元、富滇银行大理分行账户人民币1164.76元。扣押大理源畅公司车牌为云Ｌ×××××的白色田野牌货车一辆、车牌为云Ｌ×××××的黑色帕萨特轿车一辆。扣押江苏准提车牌为苏Ｂ×××××的银色别克轿车一辆、车牌为苏Ｐ×××××的黑色双龙牌越野客车一辆。在审理过程中，被告人仰於春的家属为被告人仰於春退缴赃款人民币1000万元，积极挽回经济损失。
二、大理源畅公司在投资太阳能非晶硅薄膜光电项目期间，2010年5月1日，大理市国土资源局经济开发区分局（下称“国土分局”）与海东镇上登村委会等四个村民小组签订了《租地协议》，对杨梅坪的4500亩集体山地进行租用。租地补偿费为每亩1500元，共计675万元，租地期限为五十年。同年5月5日，由国土分局将上述土地租赁给大理源畅公司，用于建设大型并网非晶硅光伏发电示范项目一期10MW工程项目，租金和租期同与海东镇上登村委会各村民小组所签订的相同。合同约定：大理源畅公司在使用宗地的过程中，不得改变土地用地性质，不得砍伐林木，如确需改变土地用地性质，砍伐林果木的，应依法按规定办理相关审批手续。大理源畅公司与国土分局签订协议的代表为仰翱。同年7月，该公司在未办理林地征占用手续的情况下，由仰翱下令开工建设杨梅坪(大功山)大型并网非晶硅光伏发电示范项目一期10MW工程项目，擅自在杨梅坪施工搭建光伏大棚、推平场地，修建进场道路，损毁林木。经鉴定占用大理、宾川两县林地面积208.71亩（其中防护林面积208.21亩，优势树种为云南松），损毁林木蓄积为1.6m3，幼树120株；其它林地面积0.5亩。
三、2011年9月至2013年8月，被告人仰翱在大理经开区投资非晶硅薄膜光电项目过程中，为谋取不正当利益，以李某1女儿李某2在其企业挂名领薪酬的方式向担任大理经开区管委会主任的李某1行贿港币46万元。
一审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十二条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第七十二条、第七十三条的规定，认定被告单位大理源畅公司犯非法占用农用地罪，并处罚金人民币50万元；被告人仰翱犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1000万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1020万元；被告人仰於春犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币300万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币310万元；扣押在案的赃款人民币2227.6542万元及赃物予以追缴，由扣押机关依法处理；其余赃款继续追缴。
宣判后，上诉人仰翱及其辩护人提出原判认定的一亿元借款和“金太阳工程”补助款事实不清，大理源畅所占用地是山地，没有树木，支付给李某246万元是公司行为，与上诉人无关，请求二审改判上诉人无罪。出庭检察员发表意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议维持一审判决。
经审理查明，一、2007年11月24日，上诉人仰翱以源畅高科的法定代表人与大理州高新技术产业开发区管理委员会（后变更为大理创新工业园区管理委员会，下称“经开区管委会”）签订《太阳能非晶硅薄膜光电项目投资协议书》（以下称“投资协议”），约定在大理成立一家具有独立法人资格的公司。上诉人仰於春于2008年1月1日向大理州工商局申请，注册登记设立大理源畅公司，以设备和现金的形式出资4946万美元。同年1月24日，大理源畅公司取得《企业法人营业执照》。3月28日，云南省政府批复设立大理源畅公司的出资方式，以设备出资占70%，计3462万美元；现汇出资占30%，计1484万美元。大理源畅公司成立后，上诉人仰翱作为公司董事长、原审被告人仰於春作为公司副董事长、总经理、法人代表，但公司注册资本金一直未到位，在2009年、2010年、2011年公司年检时，公司实际注册资本均为零。2009年8月，上诉人仰翱、原审被告人仰於春在明知大理源畅公司实收资本为零，公司资产、负债、所有者权益均为零的情况下，以大理源畅公司之名虚假申报实施国家“金太阳示范工程”，骗取国家财政补助资金人民币5582.4652万元。
2009年8月至2010年2月间，上诉人仰翱、原审被告人仰於春以履行投资协议之名，在大理源畅公司注册资本未实际到位，实收资本、资产和其他所有者权益均为零，公司完全不具备实际履行购买进口设备能力的情况下，以进口非晶硅薄膜生产线设备为由，违反《信用证开证合同》中履约条件的规定，在华夏银行无锡分行五爱支行（以下称“五爱支行”）开具信用证，骗取经开区管委会同意大理州经济开发区国有资产经营有限公司（以下称“国资公司”）转款一亿元至该国资公司在五爱支行开设的账户，用于为大理源畅公司非晶硅薄膜光电项目办理一亿元的存单质押业务，致使前述款项最终流至境外无法追回。
认定上述事实，有立案决定书、“抓获经过”材料，港澳居民往来材料、常住人员登记表、户籍材料，“情况说明”材料、“请示”材料，释放通知书、取保候审材料，源畅高科相关资料，关于大理源畅公司批准设立的相关文件，催缴出资通知书、送达回证、纳税信息查询、纳税申报表、大理州地税局经济开发区分局出具的“情况说明”材料、税务行政处罚决定书，现场勘验笔录、平面示意图、勘验照片，检查笔录、平面示意图、检查照片，搜查证、搜查笔录、扣押清单、现场照片、物证照片、提取笔录、检查笔录、检查照片、扣押笔录、书证照片、说明、领条，辨认笔录和照片，抽样笔录、抽样照片，接受证据清单、---合同、文件及附件，查封决定书、查封清单、查封笔录，调取证据清单及其附件，协助查询通知书及其附件，翻译聘请书及所翻译材料，鉴定意见书，大理源畅金太阳示范项目汇报材料，华夏银行无锡分行出具的大理源畅公司帐户明细、定期存款单、单位定期存款开启证明书、进帐单、转账支票、售汇凭证、对外付款、承兑通知书，财产查询材料、银行交易明细，香港交易官方网站上查询董事变更信息，鉴定聘请书、司法鉴定协议书、司法会计鉴定意见书，大理海关、昆明海关出具的相关材料，苏州永庄公司申请、运输合同、运输保险单、商品存储合同，火灾事故认定书、火灾现场勘验笔录、现场方位图、现场平面图，刑事判决书、刑事裁定书，证人程某、杨某1、肖某、李某1、马某、郝某等人证言，上诉人仰翱、原审被告人仰於春的供述等证据在案证实。
二、2010年间，大理源畅公司为投资太阳能非晶硅薄膜光电项目，通过大理市国土资源局经济开发区分局（下称“国土分局”）对杨梅坪4500亩集体山地进行租用，租地补偿费为每亩1500元，共计675万元，租地期限为五十年，约定大理源畅公司在使用宗地过程中，不得改变土地用地性质，不得砍伐林木，如确需改变土地用地性质，砍伐林果木的，应依法按规定办理相关审批手续。2010年7月，该公司在未办理林地征用手续的情况下，由上诉人仰翱下令开工建设，擅自在杨梅坪施工搭建光伏大棚、推平场地，修建进场道路，损毁林木。经过鉴定，共计占用大理、宾川两县林地面积208.71亩（其中防护林面积208.21亩，优势树种为云南松），损毁林木蓄积为1.6立方米，幼树120株，其它林地面积0.5亩。
认定上述事实，有报案单、受案登记表、立案决定书，现场勘验笔录、现场平面图、现场方位图、现场照片，辨认笔录、照片，大理州经济开发区管理委员会文件，租地协议，施工合同、购销合同、收据，提取笔录、林权证材料，公益林规划布局图、公益林小班因子注记表、省级公益林生态效益补偿实施方案附表，影像对比图、林地保护利用规划25林班落界图、森林资源二类调查成果图，宾川县林业局的“情况说明”材料，相关政府文件，检验意见书，停止违法使用林地通知书，证人杨某2、杨某3、赵某1、杨某4、郝某等人证言，上诉人仰翱、原审被告人仰於春的供述等证据在案证实。
三、2011年9月至2013年8月期间，上诉人仰翱因投资非晶硅薄膜光电项目，为谋取不正当利益，以大理经开区管委会主任李某1女儿李某2在其企业挂名领薪酬的方式，向李某1行贿港币46万元。
认定上述事实，有移送案件通知书、受案登记表、立案决定书，证人李某1、李某2、仰於春的证言，大理州中级人民法院刑事判决书、本院刑事裁定书，上诉人仰翱的供述等证据在案证实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人仰翱、原审被告人仰於春违反国家法律规定，在明知公司不符合申报条件的情况下，虚假申报实施国家“金太阳示范工程”项目，申领骗取国家财政补助资金人民币5582.4652万元;上诉人仰翱、原审被告人仰於春在公司不具备实际履行能力的情况下，骗取大理州经济开发区国有资产经营有限公司巨额信用证质押款人民币一亿元，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原审被告单位大理源畅公司、上诉人仰翱、原审被告人仰於春在光伏发电项目工程中，未取得林地征用审批手续即开工建设，占用林地面积208.71亩，致使林地用途严重破坏，其行为已构成非法占用农用地罪。上诉人仰翱在投资经营过程中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行为已构成行贿罪，应依法惩处。关于上诉人仰翱及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，经查，本案证据证实上诉人仰翱的公司在申报“金太阳示范工程”项目时并不符合条件，却通过虚假方式最终获得补助资金；上诉人仰翱在办理经开区管委会国资公司一亿元质押存单过程中，隐瞒其公司资产、实收资本均为零、其用于再担保的土地使用权已作过抵押的实情，并将用于担保的个人资产进行抵押贷款，最终导致存单被解冻出境，其行为构成诈骗罪。上诉人仰翱在公司未取得审批手续的情况下，即开工建设，占用林地超过二百亩，其行为已构成非法占用农用地罪。上诉人仰翱在经开区投资过程中，为谋取不当利益，以让经开区主任家属在其公司挂名领取薪酬的方式进行行贿，其行为已构成行贿罪，其无罪的上诉理由及辩护意见不能成立。综上，上诉人仰翱的行为构成诈骗罪、非法占用农用地罪、行贿罪，本院对其要求二审宣告其无罪的请求不予采纳。出庭检察员发表的意见有事实及法律依据，本院予以采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李坤宾
审判员 石映谊
审判员 田奇慧
二〇一七年五月十一日
书记员 刘 奇