杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭萧民初字第5020号
原告张庆莲。
委托代理人杨进昌，浙江乾盛律师事务所律师。
被告上海高新铝质工程股份有限公司。
法定代表人吴志平，该公司董事长。
委托代理人吴学军，浙江法君律师事务所律师。
被告浙江昆仑建设集团股份有限公司。
法定代表人叶哲华，该公司董事长。
委托代理人沈金虎，浙江中科智律师事务所律师。
原告张庆莲诉被告上海高新铝质工程股份有限公司（以下简称上海高新公司）、浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称浙江昆仑公司）劳动争议一案，本院于2014年10月20日预立案受理后，原告申请对原告的工伤伤残等级及护理等级进行鉴定，本院遂委托浙江大学司法鉴定中心鉴定。本院于同年9月10日正式立案受理，依法由审判员崔白洁适用简易程序于同年11月20日公开开庭进行了审理。双方当事人同意本案3个月简易程序审理期限届满后继续适用简易程序，故本案延长审限3个月。原告张庆莲的委托代理人杨进昌，被告上海高新公司的委托代理人吴学军，被告浙江昆仑公司的委托代理人沈金虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张庆莲诉称：2011年9月25日，原告在萧山区市心北路100号新世纪财富中心裙楼幕墙工程工地内从事外墙面大理石干挂工作过程中不慎掉落受伤。该幕墙工程的总包单位系被告浙江昆仑公司，被告上海高新公司系分包单位。对于原告本次事故造成的损害，被告上海高新公司应作为用工主体，应当根据相关法律规定参照工伤的有关规定赔偿，同时根据相关规定，建筑工程的工伤保险由总承包单位缴纳。原告已于2014年9月24日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2014年9月30日作出不予受理决定。原告为此起诉来院，请求判令：一、被告上海高新公司承担用工主体责任，参照工伤的有关规定赔偿原告医疗费458741.96元、住院伙食补助费4540元（20元／天×227天）、停工留薪期工资71462元（2011年浙江省职工平均工资35731元／年×2年）、住院期间护理费35731元（35731／年×1年）、交通食宿费3000元、辅助器具费2052元、工伤保险待遇500234元（2011年浙江省职工平均工资35731元／年×14倍）。二、被告浙江昆仑公司对上述费用承担连带责任。
被告上海高新公司辩称：原告起诉的事实和理由不成立。本案已经经过萧山法院及杭州中院两级法院审理，当时被告上海高新公司就提出要原告去做工伤鉴定，原告予以拒绝。原告现在依照浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》的规定主张权利，但被告上海高新公司认为本案不适用该解答的规定。原告与非法转包人是夫妻关系，其实是共同经营关系，这在前案审理时已经查明，认定原告当时是去给她丈夫打杂的，故被告上海高新公司不应承担责任。对原告主张的各项赔偿项目，根据原告提供的证据，经核算医疗费是95770.82元；住院是95天，伙食补助费应按15元／天计算。原告与被告上海高新公司之间没有劳动关系，故要求支付停工留薪期工资没有依据。对护理费的标准没有异议，但对护理时间有异议，原告住院只有95天。交通食宿费没有相应的依据。辅助器具费现在只认可轮椅费。对一次性工伤待遇，对原告的计算基数有异议。
被告浙江昆仑公司辩称：原告以劳动争议起诉被告浙江昆仑公司不符合法律规定。双方之间不存在劳动关系或雇佣关系，从萧山法院和杭州中院的判决书和原告自己的陈述都可以证明这一点。被告浙江昆仑公司虽然是案涉项目的总包单位，但幕墙工程是建设方指定发包给被告上海高新公司，被告上海高新公司具有幕墙工程资质，故原告要求被告浙江昆仑公司承担赔偿责任没有依据。原告的起诉不符合程序，原告应先进行工伤认定，再提起劳动仲裁。2012年萧山法院一审中被告代理人明确告知原告如果认为是工伤，应直接去进行工伤认定，但原告并未走这一程序，以致他超过了工伤认定和劳动仲裁的时效。被告认为工伤认定还是应由劳动部门认定，不应由法院来认定。被告浙江昆仑公司不应承担任何责任，关于原告主张的赔偿项目，与被告上海高新公司的答辩意见一致。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1．不予受理通知书、劳动争议申请书各一份，欲证明本案经过仲裁前置程序的事实；
2.（2012）杭萧民初字第1525号民事判决书、（2013）浙杭民终字第1413号民事判决书各一份，欲证明案涉工程的总包单位是被告浙江昆仑公司，分包单位是被告上海高新公司，被告上海高新公司将大理石干挂分包给原告丈夫，原告是原告丈夫叫去打杂，并在工作中受伤的事实；
3.病历资料一组，欲证明原告受伤后抢救治疗的过程，原告住院5次，共计227天的事实；
4.住院费用清单、住院收费收据、门诊收费收据、住院收费收据一组，欲证明原告花费医疗费的事实；
5.辅助器材票据一份，欲证明原告支出辅助器材费2052元的事实；
6.餐费票据一组，欲证明原告支出餐费的事实；
7.鉴定意见书一份，欲证明原告构成工伤二级伤残，护理时间365天的事实。
经质证，被告上海高新公司认为：对证据1的真实性无异议，对合法性有异议，两被告曾在前案中反复要求原告去走仲裁前置程序，但原告予以拒绝，超过时效完全是原告自已造成的，原告现在是为了套用法律规定才去走仲裁程序。对证据2的真实性无异议，判决书中也明确了两被告要求原告去走工伤仲裁程序。原告和非法转包人间是夫妻关系，是共同经营体。对证据3的真实性、合法性无异议，但与被告无关。对证据4有异议，部分票据是今天庭审提供的，票据上的金额与原告起诉金额对不上。对证据5、6的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据7的真实性无异议，对关联性有异议，被告不应承担该损失。被告浙江昆仑公司的质证意见与被告上海高新公司的质证意见一致。
本院审查后认为：证据1、2是客观、真实的，与本案具有关联，本院对其证明效力予以确认。对证据3、4、5、6、7的真实性本院予以确认。
被告上海高新公司、浙江昆仑公司未提供证据。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2011年9月25日，原告在萧山区市心北路100号新世纪财富中心裙楼幕墙工程工地内，在与石材幕墙施工点相对的靠近玻璃幕墙一面的四楼风道预留洞口，不慎掉落至三楼受伤。伤后经浙江萧山医院、浙江大学医学院附属第二医院、武警浙江省总队杭州医院治疗，诊断为双侧多发肋骨骨折、胸椎多发骨折，下肢截瘫；颅底骨折，脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，右侧颞部硬膜下出血等损伤。被告上海高新公司为原告垫付了100000元。原告丈夫明某在事发工地从事石材幕墙（大理石干挂）施工作业，系因被告上海高新公司的聘用人员阳某口头邀约明某负责案涉工程的大理石干挂劳务，约定了按施工面积计价的方式及阳某提供石材，明某自行安排人力组织施工的作业方式。施工人员全部由明某招揽并管理，工人工资由明某向阳某结算后支付给工人。原告是其丈夫明某叫去打杂的。案涉新世纪财富中心裙楼幕墙工程的建设单位是杭州威斯汀置业有限公司，被告浙江昆仑公司是总包单位，被告上海高新公司系分包单位，虽然三方签订承包合同作为备案合同，合同中约定工程进度款直接由建设单位支付给被告上海高新公司，但实际上该工程系建设单位直接发包给被告上海高新公司，两方另签订有承包合同。被告上海高新公司具有建筑幕墙工程专业承包资质。2012年2月1日，原告以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉本案被告上海高新公司及浙江昆仑公司，要求被告上海高新公司赔偿原告医疗费250977元，被告浙江昆仑公司承担连带责任。本院于2013年2月27日作出（2012）杭萧民初字第1525号民事判决书，本院认为原告未能举证证明原告与被告上海高新公司存在雇佣关系，也未证实两被告存在共同过失，故驳回原告的诉讼请求。后原告不服该判决，上诉于杭州市中级人民法院。杭州市中级人民法院于2013年9月24日作出（2013）浙杭民终字第1413号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告于2014年9月30日以要求两被告支付工伤待遇等向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以已超过仲裁时效为由，作不予受理处理。
本院认为：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案中，上海高新公司将大理石干挂劳务分包给原告的丈夫明某，明某系不具备用工主体资格的自然人，而原告系明某的妻子，两人系共同经营体，原告不属于不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员，故原告主张要求被告上海高新公司承担用工主体责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原告要求浙江昆仑公司承担连带责任，缺乏法律依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回张庆莲的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由张庆莲负担，予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
审判员 崔白洁
二〇一六年二月二十九日
书记员 陈 燕