吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终137号
上诉人（原审被告）郭亮，男，1980年1月14日出生，汉族，住吉林省农安县。
委托诉讼代理人马群英，吉林实达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吉林省宇信建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市南关区西三道街481号。
法定代表人张欣，该公司总经理。
委托诉讼代理人于春霞，吉林法坤律师事务所律师。
上诉人郭亮因与被上诉人吉林省宇信建筑工程有限公司（以下简称宇信公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市南关区人民法院(2017)吉0102民初3673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭亮及其委托诉讼代理人马群英，被上诉人宇信公司的委托诉讼代理人于春霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宇信公司原审时诉称，请求判令：1.宇信公司无需向郭亮支付赔偿金193019.77元（其中误工费11159.87元、一次性伤残补助金42010.47元、一次性医疗补助金45779.22元、一次性伤残就业补助金35606.06元、伙食补助费828元、交通费1750元、护理费9872.19元、停工留薪工资46013.96元），驳回郭亮的诉请；2.诉讼费由郭亮负担。事实与理由：长春市劳动人事争议仲裁委员会作出的长劳人仲裁字[2017]第103号裁决，认定事实和适用法律均有错误。首先，郭亮于2016年5月16日至26日期间在吉林大学第二医院进行后续治疗，7月26日就已经评定伤残，伤情尚不稳定，伤残等级不具有客观性。其次，仲裁委员会在宇信公司与郭亮尚存在劳动关系的前提下，裁决宇信公司给付郭亮一次性就业补助金于法无据，郭亮一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金按照2016年职工工资标准为基数计算明显错误，郭亮的受伤时间是2015年4月8日，因此工资标准应按郭亮2014年的工资标准为基数计算。再次，停工留薪期限过长。最后，误工费不属于工伤保险条例规定的赔偿项目，误工费与停工留薪期工资属于重复主张，不应得到支持。护理期限的计算没有法律依据。综上，宇信公司诉至法院，请求法院秉公判决。
郭亮原审时辩称，郭亮在劳动仲裁中的主张于法有据，九级伤残评定结果系郭亮在长春市劳动鉴定委员会作出，该决定为行政行为，宇信公司如认为有误，应通过诉讼推翻该结论，在此之前该鉴定为合法有效的伤残评定结论。一次性伤残补助金、医疗补助金是按照法律规定出，故以上赔偿应当得到认可。伙食补助费、交通费等系列费用也是按照标准主张，并未超出范围。宇信公司应支付伤残期间工资。故应依法驳回宇信公司诉讼请求并支付误工等系列费用。
原审法院经审理查明，2015年4月8日，郭亮在长春市长沈路与西湖大路交汇的西湖一号小区工地干活时，突然被吊车撞倒，从二楼摔到一楼，致使郭亮受伤。伤后送往吉林大学中日联谊医院治疗，被诊断为右侧股骨粗隆间粉碎性骨折，右侧髋臼骨折，右侧耻骨下支骨折，右侧眶下壁骨折，右侧上颌窦外侧壁骨折，共住院36天。2016年5月16日，郭亮到吉林大学第二医院住院进行二次手术，共住院10天，两次住院共计46天。2015年8月17日长春市人力资源和社会保障局出具长人社工认字[2015]55号工伤认定决定书认定郭亮受伤属于工伤。2016年7月26日经长春市劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残。事故发生时，郭亮是宇信公司职工，双方存在劳动关系，宇信公司没有为郭亮参加工伤保险。2017年郭亮申请劳动仲裁，长春市劳动人事争议仲裁委员会出具了长劳人仲裁字[2017]第103号仲裁裁决书，宇信公司不服该仲裁结果，诉至法院。另查明，宇信公司已给付郭亮医疗费和工资共计25000元。
原审法院认为，对长春市人力资源和社会保障局出具的长人社工认字[2015]55号工伤认定决定书，宇信公司在法定期限内没有提出行政复议、行政诉讼，对长春市劳动鉴定委员会出具的劳动鉴定表，宇信公司在法定期限内没有再次提出鉴定申请，故郭亮构成工伤，伤残等级为九级。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，宇信公司没有给职工郭亮参加工伤保险，故宇信公司应按照法律规定支付相关费用。关于郭亮的工资标准，因宇信公司、郭亮均未提供证据证明郭亮的工资标准，按照《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第五十条规定，本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。故郭亮的月工资应为4667.83元。关于停工留薪期工资，按照《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条、第五条规定，工伤职工停工留薪的具体时间，按《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》执行。多组织器官损伤的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为确定该职工停工留薪的期限。各受损部位停工留薪期中最长的期限作为确定该职工停工留薪的期限。各受损部位停工留薪期时间不得累加。故宇信公司应支付郭亮六个月的工资即28006.98元（4667.83元×6个月=28006.98元）。关于误工费，郭亮二次住院系工伤二次手术，住院10天，误工费，法院予以支持，为1555.94元（4667.83元÷30天×10天）。关于一次性伤残补助金，郭亮构成九级伤残，宇信公司应给付郭亮9个月工资即42010.47元（4667.83元×9个月=42010.47元）。关于一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，郭亮未提供证据证明其向宇信公司提出过解除劳动合同，宇信公司在庭审中称双方仍存在劳动关系，郭亮称双方劳动关系已解除，但郭亮未提供证据证明其已向宇信公司提出解除劳动合同，应认定双方仍存在劳动关系，一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金待双方解除劳动关系后，由郭亮另行主张。关于伙食补助费，郭亮住院共计46天，故支持住院伙食费715.73元（4667.83元÷30天×10%×46天=715.73元）。关于护理费，郭亮住院治疗期间宇信公司未派人护理，故应当依法支付郭亮护理费7157.34元（4667.83元÷30天×46天=7157.34元）。关于交通费法院酌定支持800元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第三十一条、参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十四条、第三十五条、第五十条规定，原审判决：一、宇信公司于判决生效后三日内赔偿郭亮各项损失共计55246.46元（其中停工留薪期工资28006.98元、误工费1555.94元、一次性伤残补助金42010.47元、伙食补助费715.73元、住院期间护理费7157.34元，交通费800元，扣除宇信公司已支付郭亮25000元）；二、驳回宇信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宇信公司负担。
宣判后，郭亮不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判宇信公司支付郭亮二次住院期间的误工费31200元、一次性伤残补助金59400元、一次性工伤医疗补助金59400元、一次性伤残就业补助金46200元，住院期间伙食补助费715.73元、交通费2100元、护理费7157.34元、停工留薪期工资79200元。事实与理由：原审判决认定事实错误，双方之间的劳动关系已经解除，郭亮受伤后没有再回宇信公司上班，宇信公司也没有要求郭亮回去上班，也没有再支付过工资，也没有缴纳社会保险，说明双方劳动关系已经解除。郭亮在申请劳动仲裁时就已经要求宇信公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，郭亮提出这两项请求是提出解除劳动关系。按照《工伤保险条例》规定，工伤职工可以随时提出解除劳动关系，并领取相应的工伤待遇，郭亮在一审开庭时当庭也提出了解除劳动关系，原审法院仍然不支持一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是错误的。郭亮二次住院属于工伤复发，应当属于再次享受12个月停工留薪期待遇的范围，应当保护郭亮24个月的停工留薪期工资。
宇信公司二审答辩称，请求维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，长春市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲裁字[2017]第103号仲裁裁决，该仲裁裁决认定：宇信公司自裁决生效之日起十五日内支付郭亮二次住院期间误工费11159.87元（4667.83元÷21.75天×52天=11159.87元）、一次性伤残补助金42010.47元（4667.83元×9个月=42010.47元）、一次性医疗补助金45779.22元（5086.58元×9个月=45779.22元）、一次性工伤伤残就业补助金35606.06元（5086.58元×7个月=35606.06元）、伙食补助费828元（18元×46天=828元）、交通费1750元、护理费9872.19元（4667.83元÷21.75天×46天=9872.19元）、停工留薪工资46013.96元（4667.83元×12个月-10000元=46013.96元）。郭亮认可仲裁裁决内容，未向人民法院起诉。二审中，宇信公司、郭亮均承认郭亮受伤后未到宇信公司上班，宇信公司也未向郭亮继续支付工资。
本院认为，关于住院伙食补助费、护理费，原审判决保护了郭亮伙食补助费715.73元、护理费7157.34元，原审判决已经保护，本院依法不予审理。关于交通费，《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。依照该规定，交通费是工伤职工到统筹地区以外就医所产生的必要支出，而郭亮提供的交通费票据均为长春地区的往来交通费用，并未超出统筹地区之外，原审判决酌情保护郭亮800元交通费并无不当。关于误工费，郭亮上诉提出，误工费应当自受伤后开始按照每月6600元，共计5个月的标准由宇信公司支付，郭亮的该项诉请的费用实系停工留薪期工资，应依法在停工留薪期工资中予以计算。关于停工留薪期工资，郭亮上诉提出，其二次住院属于工伤复发，宇信公司应自郭亮受伤之日起支付其24个月的停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，停工留薪期一般不能超过12个月，如需要延长停工留薪期应经过市级劳动能力鉴定机构的确认，郭亮二次住院时间为2016年5月16日，当时郭亮尚未经劳动能力鉴定机构鉴定为工伤，更没有向市级劳动能力鉴定机构申请延长停工留薪期，故郭亮要求按照24个月确定停工留薪期工资的诉请不能得到保护，原审判决依照《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》确定郭亮的停工留薪期为6个月并无不当。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，仲裁裁决保护郭亮的一次性伤残补助金为42010.47元（4667.83元×9个月=42010.47元），仲裁裁决后，郭亮未到人民法院起诉，且仲裁裁决依照郭亮受伤上一年度的统筹地区社会平均工资计算一次性伤残补助金并无不当，故郭亮上诉提出宇信公司应支付其一次性伤残补助金59400元（6600元×9个月=59400元）缺乏事实及法律依据，宇信公司应当支付给郭亮的一次性伤残补助金为42010.47元。《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。依照该规定，主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以劳动者提出解除劳动合同为前提，郭亮在仲裁时已经对该两项费用提出了申请，且其受伤后一直未到宇信公司工作，郭亮以其实际行动表明其要求与宇信公司解除劳动关系，故宇信公司在原审提出双方未解除劳动合同，不应支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的抗辩不能成立。《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第四十条规定：“伤残等级为五级至十级的工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金，按以下标准支付:一次性工伤医疗补助金的支付标准:五级伤残的为18个月本人工资，六级伤残的为16个月本人工资，七级伤残的为13个月本人工资，八级伤残的为11个月本人工资，九级伤残的为9个月本人工资，十级伤残的为7个月本人工资。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准基础上增加30%。一次性伤残就业补助金的支付标准:五级伤残的为16个月本人工资，六级伤残的为14个月本人工资，七级伤残的为11个月本人工资，八级伤残的为9个月本人工资，九级伤残的为7个月本人工资，十级伤残的为5个月本人工资。伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减20%标准支付。距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按标准的10%支付，达到退休年龄的不计发”，宇信公司应支付郭亮一次性工伤医疗补助金42010.47元（4667.83元×9个月=42010.47元）、一次性伤残就业补助金32674.81元（4667.83元×7个月=32674.81元）。郭亮提出，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按照解除劳动合同时的工资标准计算，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定:“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。故计算工伤待遇的本人工资基数应为工作遭受事故伤害前12个月的工资，而非解除劳动合同时的工资标准，郭亮的该项上诉理由缺乏法律依据，依法不能成立。综上，郭亮的上诉请求部分成立，原审法院认定事实及适用法律均有错误，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市南关区人民法院(2017)吉0102民初3673号民事判决第二项；
二、变更长春市南关区人民法院(2017)吉0102民初3673号民事判决第一项为“被上诉人吉林省宇信建筑工程有限公司于本判决生效后三日内支付上诉人郭亮各项费用共计129931.74元（其中停工留薪期工资28006.98元、误工费1555.94元、一次性伤残补助金42010.47元、一次性工伤医疗补助金42010.47元、一次性伤残就业补助金32674.81元、伙食补助费715.73元、住院期间护理费7157.34元、交通费800元，扣除被上诉人吉林省宇信建筑工程有限公司已支付上诉人郭亮的25000元）；
二、驳回被上诉人吉林省宇信建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由被上诉人吉林省宇信建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 邵明福
代理审判员 梁欣华
二〇一八年三月五日
书 记 员 刘 越