湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民二终字第120号
上诉人（原审被告）李东明，男，1969年9月13日出生，汉族，湖南省安仁县人。
委托代理人孙勇，湖南奋斗者律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘红梅，女，1972年10月13日出生，汉族，湖南省郴州市人，系上诉人李东明之妻。
委托代理人孙勇，湖南奋斗者律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱爱佳，女，1957年10月10日出生，汉族，湖南省安仁县人。
委托代理人高玉祥，男，1955年4月15日出生，汉族，系上诉人朱爱佳的丈夫。
被上诉人（原审被告）卜开科，男，1979年12月1日出生，汉族，湖南省沅江市人，因犯诈骗罪在湖南省益阳市赤山监狱服刑。
上诉人李东明、刘红梅因与被上诉人朱爱佳、卜开科民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2013）郴北民一初字第1034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、被告李东明为郴州市开发区林顺家电商行、郴州市明顺家电商行登记的经营者，该两家商行的组织形式为个体工商户。2009年3月26日，深圳创维-
RGB电子有限公司衡阳分公司（甲方）与郴州市开发区林顺家电商行（乙方）签订《创维彩电销售合作协议》，约定乙方为甲方产品在郴州市区域的乡镇代理客户。2011年8月28日，深圳创维-
RGB电子有限公司衡阳分公司郴州办事处（甲方）与郴州市开发区林顺家电商行、郴州市明顺家电商行（乙方）签订《协议》，约定由郴州市开发区林顺家电商行、郴州市明顺家电商行承担创维彩电郴州办事处乡镇物流代理商，乙方投资2000000元现金用于资金周转，按每个月回款的2%收取固定利润，合作期限为2011年4月1日至2012年3月31日止。上述两份协议均由被告卜开科作为甲方代表进行签订，被告卜开科为深圳创维-
RGB电子有限公司衡阳分公司郴州办事处副经理并主持工作，职责范围包括对办事处日常事务管理，完成公司下达的销售任务及利润指标，建立销售队伍，培养后备人才，开展客户维护、销售网络和渠道开发等，办事处不自主经营，所需费用由创维公司拨付，所获利润归创维公司支配。2012年2月13日，被告卜开科被创维公司免去了郴州办事处副经理职务。
二、2009年3月至2011年12月期间，被告李东明名下的郴州市开发区林顺家电商行、郴州市明顺家电商行在代理销售创维彩电产品及承担创维彩电郴州办事处乡镇物流代理商的经营过程中与被告卜开科进行合作经营：被告李东明以现金出资，被告卜开科向创维公司担保为郴州市开发区林顺家电商行、郴州市明顺家电商行发货、收款，由被告卜开科实际负责进货计划、产品销售、活动支持等具体经销事项，被告李东明按每个月回款的2%收取固定利润，其他利润归被告卜开科所有。由于经营、管理不善，被告卜开科亏损严重，并采取非法方式筹措经营资金填补亏损缺口，截止2011年12月，郴州市开发区林顺家电商行、郴州市明顺家电商行尚欠创维公司货款2300000元（由被告卜开科担保发货）未予支付。
三、2012年元月8日，被告李东明以郴州林顺家电商行（甲方）的名义与被告卜开科（乙方）签订了一份《协议书》，内容为：“甲乙双方经反复协商，现双方愿意共同经营创维彩电郴州区域乡镇代理，有关事项协议如下：一、甲方负责提供公司执照与创维公司签订协议，投资50万元流动资金，负责仓库保管工作，保管员工资1800元／月（含值班），由乙方按月发放。每月月底双方进行库存清查。二、甲方门店保持现有场地用于创维形象宣传及零售，日常所有费用（含导购员工资）均由乙方负担，另乙方每月付甲方1500元租赁费。三、乙方负责财务管理，物流周转费用（含肖高才工资、奖金、仓储费、搬运费、水电费等均由乙方负责）。乙方保证仓库库存旺季不低于两百万，淡季不低于一百万。四、乙方负责归还公司担保金230万元，全部按公司规定期限结清。客户的所有往来账均移交给乙方，由乙方负责。从签字之日起所有林顺公司与创维公司的债权债务均由乙方负责。五、利润分成：每月25日，由乙方现金支付甲方规定回报1.5万元。其它所有利润归乙方所有。六、违约责任：1、以上条款双方签字之日起生效，甲乙双方如有违反任何一条，双方均有权随时终止协议。2、“管钱负钱责，管物负物责”，甲乙双方各自认真负责本职工作。管钱的资金不准挪用，必须全部用于公司周转。管物的每月必须清查对账。甲乙双方互相监督，如有任何一方违反协议规定，另一方均有权终止协议。七、中途如有追加资金，双方可共同协商解决。如有扩大品牌、扩大规模，双方另行协议。八、合作期限暂定四个月，公司年度合同到期后，双方可继续协议合作。九、此协议一式叁份，甲乙双方各执一份，中间人肖高才执一份。签字后生效，愿意承担法律责任。甲方（签字）：李东明，乙方（签字）：卜开科，中间人（签字）：肖高才，2012年元月8日。说明：关于担保问题，甲方必须配合乙方将公司所欠正常返利追回，其它担保由乙方负责。卜开科，元.8。”
四、郴州市开发区林顺家电商行、郴州市明顺家电商行所欠创维公司的货款2300000元是由被告卜开科担保发的货，因此，创维公司多次催促被告卜开科归还担保货款。2012年1月13日，被告卜开科经由被告李东明介绍向原告朱爱佳请求借款1000000元，被告卜开科向原告朱爱佳出具“借条”一张，内容为：“借条，今借到朱爱佳现金人民币100万元整，还款日期及利息付担约定如下：一、首批还款50万元，双方约定在元月21日前必须归还；二、第二笔款50万元还款日期定在3月13日前；三、第二笔款50万元从元月15日起开始计息（按2分的利息计算，每个月1万元整）；四、如果第一批款在元月21日前未付清，那么按月息2分的利息计算（每个月付1万元利息）；五、双方约定：借款必须讲信誉，原则上在规定的时间内还清，如未还清，朱爱佳可通过任何途径收取，含合法手段。（还款地址在郴州）借款人：卜开科2012年元月13日，1597350****。”原告朱爱佳并未提供现金，而是将5张价值共计1000000元的承兑汇票交给被告卜开科，后以郴州市明顺家电商行在承兑汇票上背书方式向创维公司支付了货款1000000元。此后，被告卜开科向原告朱爱佳偿还借款利息40000元后未再偿付借款本息。
五、2012年8月28日，被告卜开科因犯诈骗罪、职务侵占罪向公安机关投案，2014年4月24日，一审法院判决被告卜开科犯诈骗罪、职务侵占罪，决定执行有期徒刑15年。被告卜开科不服向二审法院上诉，二审法院于2014年8月15日裁定驳回上诉，维持原判。二审法院的（2014）郴刑二终字第47号刑事裁定书认定如下案件事实：被告卜开科在担任郴州办事处副经理并主持工作时，为一己私利，在未得到创维公司授权和同意的情况下，不惜违反创维公司的规定，以高额利息向他人借款，私自以办事处名义与他人合伙经营家电商行，欠下巨额债务。在2011年7月至2012年3月间，卜开科为归还巨额债务，在明知自己没有偿还能力的情况下，却以郴州办事处需要资金周转等为由，利用或假冒办事处副经理的身份，冒用创维公司衡阳分公司的名义，以支付高额利息为诱饵，骗取创维公司的经销商欧阳玉保、邓庆祝、黄建心、唐桂华及关系人刘福生等人钱财共计3123334元。被告卜开科向原告朱爱佳所借的1000000元未作为诈骗事实予以认定。
六、被告李东明与被告刘红梅系夫妻关系。2013年11月26日，原告朱爱佳提起诉讼，认为被告卜开科与被告李东明系个人合伙，本案借款应属合伙债务，要求被告卜开科、李东明、刘红梅连带偿付借款本息并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案属于民间借贷纠纷。合法的借贷受法律保护，借贷双方应当坚持诚实信用原则，按照约定履行借款合同义务。本案的主要有以下争议焦点：1、被告卜开科与被告李东明是否系个人合伙关系；2、偿付借款本金及利息的责任由谁承担的问题；3、借款本息的确定问题。
一、被告卜开科与被告李东明是否系个人合伙关系。
《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”主要从以下几个方面对被告卜开科与被告李东明是否系个人合伙关系作出评判：1、2009年3月至2011年12月期间，被告卜开科以创维公司郴州办事处的名义与被告李东明共同经营创维彩电产品销售代理及创维彩电郴州办事处乡镇物流代理业务，被告李东明以现金出资，被告卜开科向创维公司担保为郴州市开发区林顺家电商行、郴州市明顺家电商行发货、收款，并由被告卜开科实际负责操盘经营，被告李东明按每个月回款的2%收取固定利润，其他利润归被告卜开科所有。创维公司郴州办事处并不自主经营，所需费用由创维公司拨付，所获利润归创维公司支配，被告卜开科与被告李东明的经营行为应属其个人行为。2、2012年元月8日，被告卜开科与被告李东明就两人经营方式及权利义务关系另行作出约定，并签订《协议书》，约定由被告李东明提供公司执照与创维公司签订协议，并以现金出资500000元，被告卜开科负责财务管理及所有业务管理，并负责偿还创维公司担保金2300000元，被告卜开科每月支付被告李东明固定回报15000元，上述经营方式符合个人合伙的构成要件。3、被告卜开科因犯诈骗罪、职务侵占罪被依法作出判决，二审法院作出的（2014）郴刑二终字第47号刑事裁定书对“被告卜开科在担任郴州办事处副经理并主持工作时，为一己私利，在未得到创维公司授权和同意的情况下，不惜违反创维公司的规定，以高额利息向他人借款，私自以办事处名义与他人合伙经营家电商行，欠下巨额债务。”的事实作出认定。综合考量查明事实及生效判决已认定的事实，被告卜开科与被告李东明的上述约定符合个人合伙关系中共同需要、共同目的和共同利益之下的共同劳动、共同经营并分享共同利益的外在表现，两人应属个人合伙关系。
二、偿付借款本金及利息的责任由谁承担的问题。
根据被告卜开科向原告朱爱佳出具的“借条”，被告卜开科为该笔1000000元借款的借款人，且被告卜开科对借款事实予以认定，因此，双方借款合同关系合法有效，被告卜开科应当承担偿付借款本息的合同责任。
对于被告李东明是否应当承担偿付借款本息的责任问题，《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”本案中，被告卜开科向原告朱爱佳借款的时间是2012年元月13日，此时，被告卜开科与被告李东明合伙经营创维彩电产品销售代理及创维彩电郴州办事处乡镇物流代理业务，被告卜开科收到原告朱爱佳给付的1000000元银行承兑汇票后以被告李东明名下的郴州市明顺家电商行在承兑汇票上背书方式向创维公司支付了货款1000000元，用以偿付郴州市明顺家电商行对创维公司的欠款。虽然“借条”以被告卜开科个人名义出具，但是被告李东明作为合伙人对该笔借款是知情的，且充当了借款介绍人的角色，最终该笔借款偿还了被告卜开科与被告李东明的合伙经营债务，因此，该笔借款应属合伙人共同借款，属于合伙债务，应由全体合伙人承担连带偿还责任。因此，被告李东明应对被告卜开科的上述1000000元借款承担连带偿还责任，如被告李东明偿还合伙债务超过自己应当承担数额的，有权向被告卜开科追偿。
对于被告刘红梅是否应当承担偿付借款本息的责任问题，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案被告李东明与被告刘红梅系夫妻关系，且本案债务发生在其夫妻关系存续期间，应属夫妻共同债务，因此，被告刘红梅应与被告李东明共同承担本案借款本息的偿付责任。
三、借款本息的确定问题。
根据被告卜开科于2012年元月13日向原告朱爱佳出具的“借条”及原告朱爱佳提供的银行承兑汇票，被告卜开科的借款本金为1000000元，利息按月息2分即月利率2%计算；据此，被告卜开科应向原告朱爱佳偿还借款本金1000000元，2012年2月至2013年11月的利息为440000元（1000000元×2%×22个月=440000），核减被告卜开科已支付的利息40000元，被告卜开科应支付2012年2月至2013年11月期间借款利息400000元，此后利息以未付借款本金为基数，按月利率2%计算至借款本金全部付清之日止，被告李东明、刘红梅对被告卜开科的上述债务承担连带偿还责任。故此，原告朱爱佳的诉讼请求符合法律规定，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的规定（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：
一、被告卜开科偿还原告朱爱佳借款本金1000000元；
二、被告卜开科支付原告朱爱佳2012年2月至2013年11月期间借款利息400000元，此后利息以未付借款本金为基数，按月利率2%计算至借款本金全部付清之日止；
三、以上两项合计1400000元，限被告卜开科于判决生效后十日内付清；
四、被告李东明、刘红梅对被告卜开科的上述债务承担连带偿还责任，如被告李东明、刘红梅偿还合伙债务超过自己应当承担数额的，有权向被告卜开科追偿。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17760元，财产保全费5000元，合计22760元，由被告卜开科、李东明、刘红梅连带负担。
原审法院判决后，上诉人李东明、刘红梅不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、李东明与卜开科不存在合伙关系。从2009年3月到201年12月期间，李东明与创维衡阳分公司签订了两份乡镇物流代理合同，都是郴州办事处经理卜开科在协议上签字，这是一种职务行为，加盖了衡阳分公司合同专用章。物流代理只是承担“保管员”的职责，所有业务都是郴州办事处在操办，不存在个人合伙；2、2012年1月8日签订的合同，也是卜开科的职务行为。原审法院故意将乙方“郴州办事处卜开科”曲解为“卜开科”。最为关键的是从2012年1月后所有的协议都是草稿，任何一项都没有实际履行，原因是郴州办事处欠衡阳分公司担保2300000元没有归还，衡阳仓库没有发一分钱货给郴州明顺公司，生意一直停摆；3、卜开科向朱爱佳借款是为了归还郴州办事处欠衡阳分公司的担保。郴州办事处还欠林顺公司1990000元货款未支付。完全不是什么卜开科与李东明的合伙经营债务。有办事处加盖公章的欠条为证。二、原审法院适用法律错误。1、朱爱佳根本不认识卜开科，如果是李东明需要借钱，她会叫卜开科出具借条，为什么不叫李东明签字或担保？借款时李东明已经很明确的告诉朱爱佳，此款是办事处经理借款，用于归还郴州办事处的担保款，与李东明无关。所以就没有叫李东明签字；2、李东明从来没有见到本案的汇票，卜开科与朱爱佳立完字据李东明就走了。他们后面是怎么履行的，履行了没有，李东明一概不知；3、检察院将卜开科的6笔借款都以诈骗罪提起公诉，为什么单独此笔借款列为民间借贷？如果从2009年3月到2011年12月卜开科系合伙经营，那李东明不也是诈骗犯，干脆把另外5笔也办成连带责任吧；4、李东明与卜开科、朱爱佳之间存在多次的资金往来。卜开科也到李东明处借过钱，至今还欠李东明几十万元，欠李东明岳父一百多万元。此次卜开科向朱爱佳借款1000000元，李东明在现场，如果与李东明有关，朱爱佳为什么不叫李东明签名或担保。李东明到朱爱佳处也借过钱，并都及时归还了。朱爱佳看到卜开科被判刑，没有偿还能力，就将李东明列为被告，实在冤枉。请求撤销原判，改判驳回朱爱佳要求李东明、刘红梅承担连带责任的诉讼请求。
被上诉人朱爱佳答辩称：一、李东明与卜开科是合伙关系，应当共同偿还借款本息。1、2012年1月8日李东明与卜开科个人签订协议书，约定了资金投入、内部分工、利润分成等事项，证实双方确立了共同经营的合伙关系。这一事实不仅一审判决予以了认定，还在刑事案件的一、二审中予以了认定，并有证人证言、对账单、协议书、借条等予以证实；2、李东明与卜开科个人签订的协议，与李东明与卜开科代表创维公司签订的协议，在形式和内容上均存在明显的不同。卜开科代表创维公司与李东明签订的协议，盖有公章，仅权限李东明为乡镇物流代理，无合伙经营的条款或意向；而李东明与卜开科个人签订的协议，明确了两人合伙的条款，约定了资金投入、工作分工、利润分成；3、有证据证明李东明与卜开科个人早于2009年以来就一直在合伙做生意，有肖高才、颜立波的证词为证。二、李东明与卜开科是共同借款人，应共同偿还借款本息。1、李东明参与、操纵了借款的全部过程。朱爱佳不认识卜开科，借款时李东明告诉朱爱佳，因与卜开科合伙经营商行缺少资金，需要向朱爱佳借款1000000元周转，并当面打电话给颜立波，要颜立波在一个星期内归还欠明顺商行的500000元用来归还朱爱佳。因朱爱佳认识颜立波，也就相信了。借条也是李东明起草的，因为与颜立波谈好一个星期内归还500000元，所以特别约定“首批还款50万元，双方约定在元月21日前必须归还”。李东明草拟借条后，由卜开科抄写并签署了借条。2012年3月22日卜开科向刘福生借款1300000元，如同卜开科借朱爱佳的款一样（直接由商行背书）直接转入了刘红梅的账户。刘红梅在回答公安机关的询问时，也陈述了“因为他是和我老公一起做生意，之后还要付货款”。三、李东明与卜开科是实际共同用款人，李东明与其开办的商行更是实际受益人，应当共同偿还借款本息。本案借款的动机、目的很明确，不是卜开科个人消费，而是归还林顺、明顺欠创维公司的担保。卜开科借到朱爱佳支付的5张总值1000000元银行承兑汇票后，即由李东明安排林顺、明顺商行背书，用于归还了林顺、明顺商行欠创维公司的货款。李东明在回答公安机关的询问时对此有明确回答。可见，林顺、明顺商行背书转让承兑汇票，是完成借款的关键和必要。李东明上诉称对借款不知情，完全是歪曲事实。四、刘红梅与李东明是夫妻关系，并参与了共同经营，是合伙人，应当承担连带责任。因此，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人卜开科没有应诉答辩。
本案二审审理中，上诉人李东明、刘红梅提交了从上诉人财务上抄录的郴州办事处欠款明细表，拟证明截止2011年底郴州办事处还欠上诉人林顺商行199万余元货款。
被上诉人朱爱佳对上诉人上述证据材料，认为与本案无关。
被上诉人朱爱佳提交了以下证据材料：
证据材料一、安仁县创维专卖店营业执照、负责人身份证明以及从安仁县创维转卖店汇给刘红梅货款的汇款凭证12张；
证据材料二、本院（2014）郴刑二终字第47号刑事裁定书；
证据材料三、颜立波书面证明材料；
证据材料四、申请证人颜立波出庭作证的证词。
被上诉人朱爱佳主张上述证据材料可以证明李东明是和卜开科一起合伙做生意。
上诉人李东明、刘红梅对被上诉人上述证据材料的质证意见是：在创维郴州办事处没有货物的时候，存在从李东明商行调货的情况，所以货款就回到了李东明的商行，这是创维的经营模式，因此，被上诉人证据材料一、三、四均不能证明李东明是与卜开科合伙；被上诉人证据材料二即刑事裁定书也不能证明李东明与卜开科合伙。
本院认证如下：
上诉人李东明证据材料即上诉人商行财务记载的与创维郴州办事处之间财务往来，因与本案没有关联性，本院不予采纳；
被上诉人朱爱佳证据材料一、三、四即颜立波及其商行的有关证明材料，因与本案也没有关联性，本院不予采纳；被上诉人朱爱佳证据材料二即刑事裁定书，因原审判决已经予以采纳，本院不再予以采纳。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。卜开科向朱爱佳借款1000000元的事实清楚，本案的焦点在于李东明是否应当对本案1000000元借款承担相应的责任。根据公安机关在查办卜开科诈骗案中对李东明的询问笔录，李东明确认其所开办的林顺家电商行、明顺家电商行曾交由卜开科经营，而本案向朱爱佳所借的1000000元款项也通过林顺家电商行、明顺家电商行在银行承兑汇票上背书的方式用于归还林顺家电商行、明顺家电商行名下所欠创维公司的款项。因此，应当认定李东明对本案借款是明知的，也是实际的借款使用人。上诉人关于其不应承担本案责任的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17400元，由上诉人李东明、刘红梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 朱国均
审判员 何双高
二〇一五年十月十日
书记员 陈 佳