云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民四终字第326号
上诉人（原审原告）耿斌，男，汉族，1958年12月13日出生。
被上诉人（原审被告）云南滇国文化传播有限公司
住所：昆明市大观商业城*幢第*层**号。
法定代表人张建华，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）张建华，男，汉族，1983年11月9日出生。
上诉人耿斌因与被上诉人云南滇国文化传播有限公司（以下简称滇国公司）、张建华合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2013年11月10日，佳士得公司（作为拍卖方）与耿斌（作为委托方）签订《拍卖合同》，合同编号：JSD13Y0046，合同约定耿斌将1件拍卖品（详见合同附件）委托拍卖方参加2013年11月-12月在香港举行的“秋季大型艺术品拍卖会”，拍卖运作费26800元等主要内容，该合同经过双方签字盖章，其中滇国公司、张建华在签约代表处签字盖章。同日，耿斌与滇国公司签订《合同附件》，合同编号：JSD13000046，约定内容包括拍卖物品名称为清乾隆珐琅彩开光双耳瓶，类别为瓷器，数量为1件，耿斌自报起拍价为268万元港币，保留价为268万元港币，并对拍品进行了拍照。2013年12月14日，滇国公司出具收条表示收到耿斌交来的艺术品清乾隆珐琅彩开光双耳瓶。2013年11月14日和12月5日，耿斌将运作费26800元通过刷卡方式交给滇国公司。佳士得公司2013年秋季艺术品拍卖图录开始将耿斌的艺术品登录为粉彩描金开光多子多福纹双耳赏瓶，后又将其更改为珐琅彩开光双耳瓶。2013年1月11日，佳士得公司授权华荣公司在香港举办的2013年春季及秋季拍卖会开展拍品征集、合同签订、费用收取、征集宣传等事项，委托期限自2013年1月11日—2014年1月10日。2013年10月1日，华荣公司委托滇国公司代理征集香港、澳门、广州拍卖会藏品，全权办理拍卖合同的签署，委托期限自2013年10月1日—2014年1月15日。耿斌诉至法院，请求判令：一、滇国公司、张建华三倍返还耿斌交付的费用80400元；二、滇国公司、张建华赔偿耿斌经济损失50000元；三、滇国公司立即将耿斌送拍的艺术品“清乾隆珐琅彩开光双耳瓶”原物返还，并不得再收取任何费用；四、滇国公司、张建华承担本案诉讼费。
根据以上确认的事实，原审法院认为：本案中，耿斌主张其与滇国公司建立的是行纪合同关系，而行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。但耿斌对其主张与滇国公司成立行纪合同关系所提交的证据不能证明滇国公司以其名义代耿斌从事相关贸易活动，从本案查明的事实可以看出，耿斌仅是将其拍品交付给滇国公司，而滇国公司仅作为华荣公司的受托方代为征集拍品及签订合同，而拍卖合同的主体为耿斌与佳士得公司，耿斌也表示知晓拍卖方为佳士得公司，至于拍卖合同与附件虽然合同号不一致，但拍卖合同已经明确拍品以附件为准，而两份证据的内容也可相互印证，故合同附件就是耿斌与佳士得公司签订的拍卖合同的附件。耿斌起诉的主要理由为其拍品在制作图录过程中被错登导致其拍品流拍，属于履行拍卖合同过程中产生的争议，故本案应为拍卖合同纠纷，而拍卖合同的主体为耿斌与佳士得公司，滇国公司作为代理人，其代理行为的后果应该由拍卖方即佳士得公司承担，故耿斌将滇国公司及张建华作为被告起诉属于诉讼对象错误。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决如下：驳回耿斌的诉讼请求。案件受理费2908元，由耿斌承担。
原审判决宣判后，上诉人耿斌不服，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第149号《民事判决书》，并改判支持上诉人所有诉讼请求；二、将民事判决书认定的“上诉人与佳士得公司签订的《拍卖合同》有效”改判“上诉人与佳士得公司签订的《拍卖合同》无效；三、两被上诉人承担所有诉讼费。事实和理由：一、原审法院程序错误与违法。1、原审判决书第二页将“原告”耿斌错误地写成“被告”耿斌；2013年在香港九龙举行的秋季艺术品拍卖会是佳士得公司主办的，但原审法院判决书将该“主办”认定为“主体”。2、第三页倒数第五行存在错误，原审法院曲解了上诉人欲证明的内容。3、第四页第二行不是被上诉人质证时的陈述。4、第四页第十二行存在错误，错误的名称没有及时更正，错误的图录也不可能在拍卖前收回。5、第四页第十六行存在错误，上诉人没有收到4219号物品图书。6、第五页第四行存在错误，上诉人不清楚“4219号物品图书”是什么。7、第五页第五行存在错误，上诉人在原审质证时不仅否认对方所要证明的内容，并强调不能作为证据使用。8、第五页第十行存在错误。上诉人在原审质证时表示，虽然被上诉人拿来的这一本修改过重新装订的图录册是客观的，但这是被上诉人作假欺骗的。9、第五页第十三行存在错误，因为复印件不可以作为证据使用。10、第五页第十五行存在错误，上诉人并不认可被上诉人要证明的内容。11、原审法院对事实认定存在遗漏，首先上诉人按照行纪合同纠纷立案；其次被上诉人无权代理佳士得公司签订拍卖合同；最后被上诉人还应当承担违约责任和赔偿责任。12、审理时限超法律规定时限。二、认定事实的错误。1、第五页第十八行存在错误。被上诉人无权代理佳士得公司签订拍卖合同。张建华还使用了假名字“张建中”签字。故被上诉人利用欺诈手段代理佳士得公司与上诉人签订的《拍卖合同》无效；另外被上诉人实施了欺诈行为，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定。2、第六页第四行存在错误。该合同事实上就是由上诉人与被上诉人签订的行纪合同，不是拍卖合同的附件，虽合同不太规范，但具备了合同的基本要件。3、第六页第九行存在错误。2013年11月14日上诉人将随身带的2万元现金通过转款的方式转给张建华个人，又于12月5日将余款6800元通过刷卡的方式转给张建华指定的另一个公司“昆明德利公司”，这也是在本案中起诉张建华的原因。4、第六页第十一行存在错误。对被上诉人修改图录时间点的认定不清。5、第六页第十六行，该事实证明了被上诉人代理佳士得公司与上诉人签订的拍卖合同无效。6、第七页第二行存在错误，事实是上诉人提交的系列证据，能证明上诉人与被上诉人签订的是行纪合同。7、第七页第五行存在错误。原审法院把两者之间的服务关系错误的定性为贸易关系。8、第七页第五行存在错误，原审法院的这一论断正好证明了上诉人与被上诉人签订的两个合同是各自独立的：拍卖合同是上诉人与被上诉人代表的佳士得公司签订，行纪合同是上诉人与被上诉人签订，两个合同的法人主体是独立的。上诉人与被上诉人履行的是征集业务活动的行纪合同。9、第七页第八行存在错误。上诉人与佳士得公司签订的拍卖合同附件并不存在。10、第七页第十行存在错误。事实是：图录过程不属于履行拍卖合同，征集与拍卖是两个独立的程序。11、第七页第十三行存在错误，原审法院对事实的认定前后自相矛盾，既认定滇国公司仅作为华荣公司的受托方，又认定其为佳士得公司的代理人。12、第七页第十五行存在错误。按照原审法院这个结论推论开去，应将本案移交香港有关法院审理。13、原审法院还遗漏了上诉人提出的事实。三、适用法律错误。1、原审法院认定拍卖合同是有效合同是错误的。根据合同法第三百九十条规定，代理行为并未有证据证明。2、按照最高人民法院对合同法的司法解释第一百一十三条“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”故本案适用该法，原审法院以合同法审理和判决是适用法律错误。
被上诉人滇国公司、张建华答辩称：原审判决审判程序并无不当，认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人、被上诉人均未向本院提交新的证据。
针对原审判决认定的事实，上诉人的异议已在上诉状第二条第一款至第五款中提出。被上诉人滇国公司、张建华对原审判决认定的事实无异议。
对于上诉人提出的异议，因佳士得公司非本案当事人，其对于拍卖合同并未发表意见，且上诉人在二审中明确表示其提起本案诉讼依据的只是《合同附件》即行纪合同，与拍卖合同无关，故本院在二审中确认以下案件事实：2013年11月10日，张建华作为佳士得公司经办人的名义与耿斌（作为委托方）签订《拍卖合同》，合同编号：JSD13Y0046，合同约定耿斌将1件拍卖品（详见合同附件）委托佳士得公司参加2013年11月-12月在香港举行的“秋季大型艺术品拍卖会”，拍卖运作费26800元等主要内容，张建华在甲方经办人处签字并加盖了滇国公司的公章，甲方盖章处加盖了印文为“佳士得香港国际艺术品拍卖有限公司”的印章，耿斌在乙方处签字并捺手印。同日，耿斌与滇国公司签订了合同编号为JSD13000046的《合同附件》，滇国公司在甲方处加盖印章，张建华在甲方经办人处签字，耿斌在乙方处签字并捺手印。约定内容包括拍卖物品名称为清乾隆珐琅彩开光双耳瓶，类别为瓷器，数量为1件，耿斌自报起拍价为268万元港币，保留价为268万元港币，并对拍品进行了拍照。该合同附件备注第一条：拍卖物品撤回、撤除或合同解除的，乙方应在接到甲方通知之日或双方约定日期起10日内取回拍卖物品；逾期未取回的，甲方不承担逾期期间乙方物品损毁、灭失等一切风险，并有权按人民币20元／日的标准收取保管费。第二条：以上物品如合同未盖章生效则本附件自动终止。本公司只提供免费暂放十天，超过十天收取暂放费20元／件／天。暂放期间，本公司不承担任何保管、灭失、损坏等风险责任。3、乙方一经签名，即视为确认以上所列事项。附本人身份证复印件一份。2013年12月14日，滇国公司出具收条表示收到耿斌交来的艺术品清乾隆珐琅彩开光双耳瓶。2013年11月14日和12月5日，耿斌将运作费26800元通过刷卡方式交给交给张建华及滇国公司指定的收款人昆明德利。耿斌在上诉状中及二审审理过程中均明确表示其提起本案诉讼依据的是其与滇国公司、张建华签订的行纪合同，与拍卖合同无关。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、原审法院审判程序是否存在违法？二、耿斌与滇国公司、张建华是否存在行纪合同关系？三、滇国公司是否存在欺诈？
针对争议焦点一，上诉人在上诉意见第一条中认为原审法院存在程序错误及违法。被上诉人认为，原审法院审理本案程序没有违法之处。本院认为，原审法院在法律规定的审理期限内审理终结该案，符合民事诉讼法的规定；原审法院作出的民事判决书存在笔误，已经通过裁定的形式予以补正，符合法律规定；耿斌向原审法院提起本案诉讼，滇国公司、张建华并未提出管辖权异议，本案未违反级别管辖及专属管辖，故不存在应否将本案移送香港有关法院审理的问题；原审法院对于证据的认证以及对于事实的认定，属于实体问题，不属于程序性问题。故上诉人的该上诉理由不成立。
针对争议焦点二，上诉人认为滇国公司向其散发传单是要约，其向张建华支付费用是承诺，其与滇国公司、张建华签订的编号为jsd13000046名为合同附件的材料实际为行纪合同，其将清乾隆珐琅彩开光双耳瓶交给滇国公司，并向张建华支付了26800元，可以认为是张建华与滇国公司合作经营。滇国公司以其名义为广州华荣公司征集拍品，广州华荣公司向滇国公司支付报酬。该行纪合同并不是原审法院认定的作为拍卖合同的附件。被上诉人认为编号为jsd13000046合同附件系合同编号为JSD13Y0046的拍卖合同的附件。本院认为，行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。对于滇国公司的广告宣传单，只是其组织鉴宝活动的宣传，并没有为拍卖征集藏品的意思表示，该广告宣传单与合同附件内容无关联性，合同附件缺乏合同主体对权利义务的约定，合同附件的备注内容也未对行纪行为进行约定，故对于耿斌认为与滇国公司、张建华存在行纪合同关系的意见，本院不予支持。对于编号为jsd13000046合同附件与编号为JSD13Y0046的拍卖合同关系，本院认为，拍卖合同中对拍卖物品的描述为详见附件，拍卖合同中无拍卖物品的其他信息，而合同附件恰好是对拍卖物品的描述，且合同附件又缺乏合同双方对于权利义务的约定，合同附件备注第二条记载“如合同未盖章则本附件自动终止”，合同与合同附件能够相互印证。另外本院考虑到两份材料系同一天签署，耿斌均系两份合同的乙方，合同附件的备注内容与拍卖合同第九条取回责任的内容一致，虽然合同附件的编号与拍卖合同的编号不完全一致，但也基本一致。故从形式、内容上审查，合同附件应为拍卖合同的附件，而非上诉人主张的书面行纪合同。对于原审法院认为本案案由系拍卖合同纠纷，本院认为，耿斌明确表示其与被上诉人之间存在行纪合同关系，并非依据拍卖合同提起诉讼，佳士得公司也未参加诉讼，故本案审理不涉及拍卖合同，若当事人对此有争议，可另行主张权利。
针对争议焦点三，上诉人认为被上诉人存在广告宣传欺诈、签订合同欺诈、为牟取暴利实施欺诈等行为，故根据我国消费者权益保护法的规定，按照所支付费用的三倍加倍赔偿。被上诉人认为并不存在欺诈。本院认为，上诉人与被上诉人签署了合同附件，滇国公司加盖了印章，滇国公司的法定代表人张建华也同时签字确认，虽上诉人认为张建华的该处签字为“张建中”，但该签字系手写，字体并不规范，上诉人不能证明该签字确系“张建中”，且耿斌向张建华支付运作费20000元的付款回单，记载的收款人是张建华，故不存在欺诈行为。对于上诉人认为被上诉人存在的其他欺诈行为，均与其主张的行纪合同无关，本院不予认定。
综上所述，上诉人依据行纪合同法律关系要求被上诉人承担相关责任，但行纪合同并不成立。而上诉人在本案中又未起诉佳士得公司，并明确表示其诉讼请求与拍卖合同无关。故针对上诉人在原审中的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对其在二审中新增加的认定上诉人与佳士得公司签订的《拍卖合同》无效的诉讼请求，因佳士得公司非本案的当事人，且根据《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十四条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”，本院将该法律规定向上诉人进行了释明，上诉人仍然坚持该项上诉请求，故本院不予支持，可另行主张权利。
综上所述，耿斌的上诉理由不能成立，原审判决认定的事实部分清楚，但以耿斌诉讼对象错误驳回其诉讼请求，属于判决说理有误，但鉴于原审的判决结果与本院的判决结果一致，故本院对原审的判决结果予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费2908元，由耿斌承担。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。
审 判 长 冯 辉
审 判 员 李蔚然
代理审判员 刘 涛
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 王本福