湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘05刑再4号
抗诉机关湖南省人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）阳林，男，1981年7月23日出生于湖南省新宁县，汉族，大专文化，新宁县新华书店工作人员。2015年9月30日，因吸食毒品、非法持有毒品被合并执行行政拘留20日。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年10月19日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现在湖南省东安监狱服刑。
指定辩护人肖化林，邵阳市法律援助中心律师。
湖南省邵阳县人民法院审理湖南省邵阳县人民检察院指控原审被告人阳林犯运输毒品罪一案，于二○一六年一月十二日作出（2015）阳刑初字第247号刑事判决，以阳林犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元。被告人阳林不服，提出上诉。本院于二○一六年五月十八日作出（2016）湘05刑终字51号刑事判决，以阳林犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金二万元。判决发生法律效力后，邵阳市人民检察院认为二审判决认定自首不当，并导致适用法律错误，量刑明显不当，提请湖南省人民检察院抗诉。湖南省人民检察院于二○一七年六月十六日作出湘检诉三审抗（2017）5号刑事抗诉书向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于二○一七年七月三十一日作出（2017）湘刑抗5号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员赵旭出庭履行职务，原审被告人阳林及其指定辩护人肖化林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省邵阳县人民法院认定，2015年9月30日6时许，被告人阳林驾驶牌照为琼A*的白色海马汽车从新宁县驶至邵阳市七里坪附近从一男子手中购买了6000元的冰毒放入裤袋内，即驾车返回新宁县。当车行驶至邵阳县黄塘乡横冲村地段时与蒋某A驾驶的摩托车发生碰撞，致蒋某A受伤，蒋某A马上报警，后阳林与蒋某A的妹夫李某、堂兄蒋某租了台面包车一起送蒋某A前往邵阳县人民医院诊伤，邵阳县公安局黄塘派出所民警接警后立即出警，在肇事现场发现阳林驾驶的车辆副驾驶座上有可疑违法物品，民警即赶往邵阳县人民医院对阳林例行盘问，在盘问过程中发现阳林神色慌张、形迹可疑，民警遂对阳林进行检查，从阳林的右下裤袋里搜出1个黑色塑料袋，里面有1包白色冰毒疑似物。经称量，该白色冰毒疑似物净重99.87克。经鉴定，从上述冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
一审法院采信扣押物品文件清单、称重记录、补充称重记录、称重照片及查获物品照片，抓获记录，鉴定意见，证人蒋某、李某的证言，行政处罚决定书，被告人阳林的供述及户籍资料等证据，认定阳林犯运输毒品罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第六十七条第三款等规定，判决：被告人阳林犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币两万元。
上诉人阳林提起上诉，称其行为构成非法持有毒品罪而非运输毒品罪，且具有自首情节，请求撤销原一审判决，以非法持有毒品罪从轻处罚。
二审查明：2015年9月30日6时许，阳林驾车从湖南省新宁县行至邵阳市购买了6000元的冰毒放置于裤袋内，然后驾车返回，途经邵阳县黄塘乡地段时与蒋某A驾驶的摩托车相碰撞。阳林与李某、蒋某一起租车送蒋某A往医院就诊。当地派出所民警接到蒋某A报警后赶至交通事故现场，发现阳林所驾车辆副驾座位上有可疑违法物品，遂赶至医院对阳林盘问和检查，并从阳林右下裤袋搜出1个黑色塑料袋，内有1包白色冰毒疑似物。经称量，白色冰毒疑似物净重99.87克，经鉴定，白色冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、邵阳县公安局扣押物品文件清单、称量记录、补充称重记录、称重照片及查获物品照片证明，2015年9月30日，邵阳县公安局民警从阳林裤袋内搜查出疑似冰毒1包并予以扣押。经称重，该白色冰毒疑似物净重99.87克，并予以拍照的事实。
2、抓获记录证明，2015年9月30日上午11时许，邵阳县公安局黄塘派出所民警接群众报警称1名男子驾驶一白色小车撞倒一骑摩托车男子后立即出警。民警在肇事现场发现车牌号为琼*的肇事车辆副驾驶座上有可疑违法物品，民警即赶至邵阳县人民医院，在人民医院三楼门诊部发现阳林后进行检查，从阳林的右下裤袋里查获黑色塑料袋包裹的白色冰毒疑似物，后民警将阳林带回邵阳县公安局继续讯问。
3、鉴定意见证明，经鉴定，从阳林身上搜缴的白色冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
4、行政处罚决定书证明，阳林因吸食毒品、非法持有毒品于2015年9月30日被邵阳县公安局分别处行政拘留五日、十五日，合并执行行政拘留二十日的事实。
5、证人蒋某、李某的证言证明，2015年9月30日上午9时许，蒋某A驾驶的摩托车被一台白色海马车撞倒，后海马车主（指阳林）及他们2人一起将蒋某A送往邵阳县人民医院诊伤，当他们正在邵阳县人民医院三楼给蒋某A做脑部CT时，派出所的民警来了，民警询问了涉事车主的基本情况，发现车主慌慌张张，便对车主的随身物品进行搜查，从车主随身携带的手袋里搜出一盒锡箔纸及一些可疑物品，民警随即对车主的身上进行搜查，在车主的右下裤袋里搜出1个黑色塑料袋子，里面有1包白色的东西。
6、阳林对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
7、阳林的户籍资料证明了阳林的年龄等基本情况。
二审依据上述事实和证据认为，上诉人阳林违反国家对毒品管制的规定，购买毒品甲基苯丙胺99.87克，在运输毒品过程中被查获，其行为已构成运输毒品罪。阳林及辩护人提出阳林的行为构成非法持有毒品罪而非运输毒品罪。经查，阳林的行为符合“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”的法律规定，故该辩解理由不能成立，对辩护意见不予采纳。辩护人另辩护提出阳林因交通事故纠纷接受民警一般性排查询问时主动交代罪行，具有《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条和《中华人民共和国刑法》第六十七条规定的自首情节。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。”的规定和最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案的情形。”的具体规定，阳林因发生交通事故后形迹可疑遭公安机关盘问而主动交代自己的罪行，到案后如实供述自己的罪行，根据相关法律规定，可视为自首。故辩护人辩护提出阳林有自首情节的辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人还辩护提出，阳林系吸毒人员，没有贩卖毒品行为；阳林没有前科，系初犯，毒品未流入社会的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。原判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律有错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，第三百四十七条第二款（一）项、第三款之规定，判决：一、维持湖南省邵阳县人民法院（2015）阳刑初字第247号刑事判决的定罪部分，即被告人阳林犯运输毒品罪；二、撤销湖南省邵阳县人民法院（2015）阳刑初字第247号刑事判决的量刑部分，即判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；三、上诉人阳林犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。
判决发生法律效力后，邵阳市人民检察院认为本院二审判决认定阳林构成自首不当，并导致适用法律错误，量刑明显不当，提请湖南省人民检察院抗诉。湖南省人民检察院于二○一七年六月十六日作出湘检诉三审抗（2017）5号刑事抗诉书向湖南省高级人民法院提出抗诉认为：本案公安干警接警后在阳林驾驶的车辆副驾驶座位上发现两部手机，认定其“形迹可疑”，到医院找到阳林进行正常盘问时，阳林表现十分紧张，遂对其手包进行检查，发现很多用于装毒品的小包装袋，询问其是否吸、贩毒，阳林仍未交代，公安干警对其搜身，在其右裤袋里搜出黑色塑料袋包裹的疑似冰毒，经带回公安局进行甲基苯丙胺尿检，结果显示呈阳性，阳林才承认吸食、购买毒品的事实，阳林的行为不构成自首，二审判决认定自首不当。按照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，阳林运输毒品甲基苯丙胺近100克，无法定从轻、减轻情节，应判处十五有期徒刑以上刑罚，二审对其仅判处九年有期徒刑，明显量刑畸轻。
再审出庭履行职务检察员认为，阳林所携带的毒品系公安人员见其形迹可疑，从其身上搜出来的，并非其主动交代，不构成自首。原二审认定阳林自首系认定事实错误，导致量刑不当。
经再审查明：2015年9月30日6时许，原审上诉人阳林驾驶牌照为琼*的白色海马汽车从新宁县驶至邵阳市七里坪附近从一男子手中购买了6000元的冰毒放入裤袋内，即驾车返回新宁县。当车行驶至邵阳县黄塘乡横冲村地段时与蒋某A驾驶的摩托车发生碰撞，致蒋某A受伤，蒋某A马上报警，后阳林与蒋某A的妹夫李某、堂兄蒋某租面包车送蒋某A前往邵阳县人民医院诊伤，邵阳县公安局黄塘派出所民警接警后立即出警，民警在肇事现场发现阳林驾驶的车辆副驾驶座上有两台手机，即赶往邵阳县人民医院对阳林例行盘问，在盘问过程中阳林神色慌张，形迹可疑，民警遂对阳林进行检查，从阳林的手包中搜出包装袋，其后又从其右边裤袋里搜出1个黑色塑料袋，里面有1包白色冰毒疑似物。经称量，该白色冰毒疑似物净重99.87克。经鉴定，从上述冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有扣押物品文件清单、称重记录、补充称重记录、称重照片及查获物品照片，抓获记录，鉴定意见，证人蒋某、李某的证言，询问笔录、行政处罚决定书，阳林的供述及户籍资料等。
本院认为，原审上诉人阳林违反国家对毒品管制的规定，购买毒品甲基苯丙胺99.87克，在运输毒品过程中被查获，其行为已构成运输毒品罪。检察机关抗诉提出，公安机关在阳林身上搜缴出疑似毒品物并带其去作毒品尿检后，阳林才承认吸毒、购毒的事实。阳林的行为不属于“仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实”，而系“有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、乘驾的交通工具等处发现与犯罪有关的物品”后如实交代了犯罪事实，不构成自首。故二审认定阳林构成自首不当，导致量刑畸轻；阳林辩解及其指定辩护人辩护提出，阳林主动向公安机关交出毒品，应当认定自首。经查，阳林在发生交通事故后陪同伤者到邵阳县人民医院检查、治疗，公安机关接到报警后因发现车上有可疑物品，就追到邵阳县人民医院对阳林进行询问，阳林在接受公安机关询问时，并未主动交代其购买、吸食毒品的犯罪事实。因其形迹可疑，公安机关先是从其随身携带的手包里中搜出小包装袋后再从他右下裤袋中搜出疑是冰毒的可疑物，其后被带到县公安局执法办案区作尿检，直至尿检显示阳性后，阳林才承认其购买并吸食毒品的事实，阳林的行为不符合自动到案并主动交代犯罪事实的构成要件，原二审判决认定阳林构成自首没有事实和法律依据，检察机关的抗诉理由成立，本院予以采纳；阳林的辩解及其指定辩护人的该辩护理由不能成立，本院不予采纳。阳林辩解及其指定辩护人辩护还提出，阳林的行为构成非法持有毒品罪而非运输毒品罪。经查，阳林购买毒品后，在运输毒品过程中被查获，毒品数量达到较大以上，其行为构成运输毒品罪，故该辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。阳林运输的毒品数量达到99.87克，又无法定从轻、减轻的情节，原一审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定判处阳林有期徒刑十五年正确，依法应予维持。本院二审判决认定事实部分错误，导致适用法律不当，量刑畸轻，应予改判。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款（四）项之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳县人民法院（2015）阳刑初字第247号刑事判决。即被告人阳林犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币两万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即阳林的刑期自2015年10月4日起至2030年10月3日止）；
二、撤销本院（2016）湘05刑终51号刑事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 云
审 判 员 赵 毅
审 判 员 罗俊辉
二〇一八年三月八日
法官 助理 李 超
代理书记员 黄筱婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……