湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终2455号
上诉人（原审原告暨被告）：武汉合源大象网络有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区关东园路2-2号武汉光谷国际商会大厦1幢A-1115号。
法定代表人：陈德宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高菲，北京市京大（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：蔡圆，男，汉族，1987年8月15日出生，住湖北省安陆市东城经济开发区。
委托诉讼代理人：朱忠良，湖北九畴律师事务所律师。
上诉人武汉合源大象网络有限公司（以下简称合源公司）、上诉人蔡圆因追索劳动报酬纠纷一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初3754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭于2018年4月10日公开开庭审理了本案。合源公司的委托诉讼代理人高菲，蔡圆的委托诉讼代理人朱忠良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合源公司上请求：改判合源公司不向蔡圆支付提成款10,162元、经济补偿金4,933.4元，并由蔡圆承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、对于蔡圆主张的提成款，经一审庭后合源公司核实，合源公司只收到北疆饭店11,250元，牛百年火锅店的合同款并未收回。二、根据销售提成制度，发放提成款的前提是合同款及合同原件返还合源公司，而北疆饭店、牛百年火锅店的合同原件蔡圆并没有返还给合源公司。三、蔡圆私自侵占公司36000元合同款，且拒不返还的行为已严重违反了公司规章制度，蔡圆自2016年12月起未在公司打卡上班，没有年终总结的资格，有错在先，且主动离职，不应向其支付经济补偿金及预留的提成款。
蔡圆上诉请求：撤销一审判决，改判支持蔡圆的一审全部诉请，并由合源公司承担诉讼费用。事实与理由：一、从入职起，合源公司对蔡圆就没有实行考勤管理，蔡圆也不需要打卡考勤。另外，没有考勤记录不代表蔡圆没有付出实际劳动，更不能代表蔡圆已经离职，蔡圆也从未表示在2017年2月20日前已离职。二、对于蔡圆完成广告销售项目的回款情况，蔡圆已提交了相应证据予以证实，蔡圆已完成了自己的举证义务，而合源公司掌握有回款的相关证据拒不提交，应承担举证不能的责任。
合源公司向一审法院提出诉讼请求：1.合源公司不支付蔡圆工资10,390元；2.合源公司不支付蔡圆提成4,978元；3.蔡圆承担诉讼费。
蔡圆向一审法院提出诉讼请求：1.合源公司向蔡圆支付业务提成29,737元；2.合源公司向蔡圆支付经济补偿金6,526.75元；3.合源公司向蔡圆支付拖欠的工资10,390元（2016年12月1日至2017年2月20日）；4.合源公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2016年2月23日，蔡圆与合源公司签订劳动合同，约定合同期限自2016年2月23日至2019年2月22日止；蔡圆从事销售岗位工作；合源公司的员工守则和其他规章制度已向蔡圆公示，蔡圆自愿接受公司安排的工作；蔡圆实行标准工时制，具体标准详见员工考勤管理办法；合源公司每月月底以货币形式支付蔡圆上月工资，月工资1,600元；蔡圆有下列情形之一，合源公司可以解除该合同，并可不予支付经济补偿金：…2、严重违反公司规章制度的…；有下列情形之一的，蔡圆可以解除该合同，合源公司应按规定支付经济补偿：…2、合源公司未及时足额支付劳动报酬的…。当日，蔡圆签署入职承诺书，该入职承诺书第8条内容为：本人已签收劳动合同文本及其附件，已对员工手册等附件内容作详尽了解并对其充分认可；本人已收到合源公司发放的管理手册与规章制度，并认可公司的规章制度的合法性和合理性；承诺书第24条内容为：本人清楚合源公司可以根据实际情况修订员工手册、规章制度与劳动纪律，本人将随时关注在公司网站、公告栏（包括但不限于）等各种方式公示的修订、更新后的员工手册、规章制度、劳动纪律并严格遵守。其后，蔡圆开始在合源公司从事销售工作。2016年8月12日，蔡圆在合源公司的员工手册签收单上签名，签收单载明本人已认真阅读并明白此员工手册中所有内容。员工手册第八章考勤管理制度第5条规定，公司作息时间为8：30-17:30（12:00-13:00用餐休息时间）；第6条规定外勤人员可根据工作的实际需要核算工作时间，不受上述规定的限制；第7条规定员工应严格遵守作息时间，不得迟到早退、不得随意离岗，更不得旷工；第8条规定公司上下班实行刷卡或指纹打卡制度；第11条规定，若公司考勤系统内没有员工刷卡记录且没有任何形式的请假记录时，对该员工按旷工处理；第17条规定，凡属下列情况之一的，视为旷工：1、未经请假或请假未准而缺勤的，扣除所旷工时工资….7、每月旷工累计达3次或3天以上者，予以辞退，公司不支付任何经济补偿金。蔡圆在员工手册原本的侧页签名。
合源公司按月向蔡圆发放的工资中包含基本工资1,550元、岗位工资1,050元、房补1,000元、餐补300元、考勤工资100元，以及当月应得的业务提成,业务提成按照合同回款金额核算。2016年3月至2016年6月，蔡圆负责的10份销售合同回款共计149,850元（其中武汉亚贸圣优母婴健康管理有限公司合同金额为36,300元，回款金额为18,300元），合源公司按照15%的提成标准预留20%即4,987元后，陆续向蔡圆发放了提成款17,982元。2016年7月起，合源公司未再向蔡圆发放业务提成。2016年12月1日开始，蔡圆未再前往公司办公场所上班，亦未有新的销售业务发生，合源公司从该月开始未再向蔡圆发放工资。
2017年2月20日，蔡圆与合源公司鲁总就其负责的尚未结算提成款的8份合同回款情况进行了核对，双方确认北疆饭店已回款22,500元，牛百年火锅已回款，并核对了其余合同欠款情况。在核对账目过程中，合源公司鲁总谈话中有：“整个营业额1,000,000多的合同，现在欠146,000元，你离职也不说”，鲁总问蔡圆：“怎么听说你要离职”，蔡圆回答：“我都没工资了，我不离职，我干嘛”的内容。蔡圆工作期间，合源公司共计向蔡圆发放工资49,038.77元。
2017年6月1日，蔡圆向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决合源公司支付2016年12月至2017年5月期间基本工资24,000元、2016年7月至2017年6月提成20,000元、解除劳动合同经济补偿金20,000元。该委于2017年7月20日作出武劳人仲东办裁字（2017）第456号仲裁裁决，由合源公司向蔡圆支付2016年12月1日至2017年2月20日基本工资10,390元、补发蔡圆2016年销售提成4,987元，驳回其他仲裁请求。双方不服，均向法院提起诉讼。
2015年12月31日，合源公司制定颁布了2016年管理考核内容，规定销售人员基本工资与年度销售指标挂钩，销售提成预留20%用于年底销售指标考核，销售完成年度销售指标时予以发放，否则不予发放；销售提成按销售回款的15%计提，在职销售人员次月以工资形式发放提成，制度自2016年1月1日起实施。
2016年7月29日、11月4日，武汉市江汉区北疆饭店分别向合源公司支付款项6,000元、5,250元。一审庭审中，合源公司确认北疆饭店回款22,500元、牛百年火锅店回款12,000元。
一审诉讼中，蔡圆提出其作为销售人员无需打考勤。合源公司确认蔡圆经手的销售合同中有8份尚未支付提成款项，蔡圆确认其中百胜餐饮（武汉）有限公司的合同款项36,000元系付至蔡圆个人账户，其未向合源公司交付回款。蔡圆为证明2016年12月以后仍在开展工作，以及其经手的合同已向合源公司回款，公司应当支付业务提成29,737元（含前期提成预留部分），提供了2016年7月至2017年2月17日期间与相关客户的微信聊天记录，聊天记录中有蔡圆催款的内容，其中2016年12月以后的聊天记录有2-3条，但并无客户确认款项已支付及支付具体金额的内容。蔡圆主张牛百年火锅店的回款金额为12,000元。
一审法院认为：蔡圆与合源公司于2016年2月23日签订的劳动合同受法律保护。针对双方当事人各自诉辩观点，评判如下：
一、合源公司是否应当向蔡圆发放销售提成的问题。合源公司制定的2016年管理考核内容对销售人员销售提成的核算方式、发放时间等做出了具体规定，该公司应当按照规定向蔡圆支付提成款项。蔡圆在职期间经手办理的合同共计18份，合源公司对其中10份合同进行了核算，在预留4,987元后发放了提成款17,982元，其余8份合同的提成款未予发放，该8份合同中，百胜餐饮（武汉）有限公司已将合同款36,000元支付至蔡圆个人账户，因蔡圆未返回至合源公司，故该笔业务不应计算提成款项。对于其余7份合同的提成款项如何认定的问题，从2017年2月20日合源公司鲁总与蔡圆核对账目的情况来看，鲁总和蔡圆仅对北疆饭店已回款22,500元，牛百年火锅已回款进行了共同确认，但未明确牛百年火锅店的合同金额，一审庭审中，合源公司确认牛百年回款金额为12,000元，与蔡圆主张一致，据此，认定上述7份合同回款情况为北疆饭店22,500元、牛百年火锅店12,000元，包括莱茵美母婴在内的其余5份合同并未回款。合源公司应以上述回款金额为基数核算提成款项。根据2016年管理考核内容规定的核算方法，销售人员的业务提成预留20%年底考核发放，按月发放的提成为按销售回款的15%计提，鉴于蔡圆已离职，且合源公司并未在2016年年终对其进行考核，故蔡圆的业务提成应以其销售回款的15%计算为妥，经计算，上述2份合同提成款项为5,175元，双方已结算的10份合同预留款项4,987元亦应向蔡圆支付，二项合计数额为10,162元。对于蔡圆尚未向合源公司交付的合同回款36,000元，不予处理，合源公司可另行向蔡圆主张权利。
二、合源公司是否应当支付2016年12月以后的工资问题。根据蔡圆签字确认的员工手册的规定，合源公司对员工的工作时间做出了具体规定，外勤人员则可根据工作的实际需要核算工作时间，不受限制，且公司实行打卡记录考勤的制度。蔡圆于2016年12月1日以后未到公司办公场所上班，其提出作为销售人员无需记录考勤，且提供了微信聊天记录证实其在2016年12月以后还在开展工作。蔡圆虽然为销售人员，但不属于外勤人员，应当正常出勤，其在2016年12月1日既未上班也未产生新的销售业务，并不符合常理，即使存在2-3次与前期客户微信沟通及催款的行为，亦应认定为未实际付出劳动，故蔡圆提出2016年12月1日至2017年2月20日期间仍然在为合源公司工作，公司应向其支付上述期间的工资，不予支持。
三、蔡圆的离职行为应当如何认定，合源公司是否应支付经济补偿金的问题。蔡圆于2016年12月1日开始未再上班，结合其与合源公司鲁总于2017年2月20日在对账过程中的谈话内容，蔡圆实际上已认可在对账之前离职的事实，且离职的原因为合源公司未向其发放工资。根据查明的案件事实，合源公司从2016年7月开始未再向蔡圆发放提成工资，而合源公司于2016年7月29日、11月4日收到了北疆饭店的回款，其应当在收到回款的次月即以工资形式放提成款项，如前所述，该公司并未向蔡圆发放该笔提成工资，因此，蔡圆以公司未发放工资为由离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定的劳动者可以单方解除劳动合同的情形，合源公司应当支付经济补偿金元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，蔡圆在职期间应得工资总额为59,200.77元（49,038.77元＋10,162元），离职前月平均工资为4,933.4元，据此，合源公司应向蔡圆支付经济补偿金4,933.4元。
综上，蔡圆、合源公司的诉讼请求均部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第二项、第四十六条第一款、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、合源公司于判决生效之日起十五日内向蔡圆支付提成款项10,162元；二、合源公司于判决生效之日起十五日内向蔡圆支付解除劳动合同经济补偿金4,933.4元；三、驳回合源公司其他诉讼请求；四、驳回蔡圆其他诉讼请求。案件受理费各10元，各减半收取5元，由合源公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。合源公司表示为鼓励销售人员进行销售，在实际执行提成款的发放中没有严格要求合同原件要返回给公司。合源公司在二审中还陈述，双方在2017年2月20日有过一次碰面，蔡圆明确提出离职，公司老总也挽留过，但蔡圆说不做了。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审查明：蔡圆入职合源公司后，合源公司在2016年12月前未要求蔡圆打考勤。
本院认为：一、关于蔡圆主张的提成工资。对于北疆饭店及牛百年火锅店的回款金额，合源公司在一审中已确认分别为22,500元、12,000元，合源公司在二审中虽对此予以否认，但未提交相反证据予以推翻，故本院认定北疆饭店及牛百年火锅店的回款金额为22,500元、12,000元。对于百胜餐饮（武汉）有限公司的回款36,000元，因蔡圆收取该款后并未返还给合源公司，故该笔回款不计入销售提成范围。对于蔡圆主张的其他回款，因蔡圆提交的相关证据不足以证明相应回款已实际发生，故一审法院对蔡圆主张的其他回款金额不予认可并无不当。因合源公司在实际发放蔡圆的提成工资中并没有严格要求必须提交合同原件，故即使有合同款及合同原件均返还合源公司才发放提成工资的约定，合源公司亦不能以此对抗蔡圆主张提成工资的请求。蔡圆虽未将36,000元的合同款返还给合源公司，合源公司可另行主张权利，但不能以此对抗蔡圆主张提成工资的请求。故一审法院根据合源公司管理考核的相关规定，以及蔡圆因已离职而未进行考核的事实，按回款金额的15%计算提成工资并无不当。合源公司应向蔡圆支付提成工资共计10,162元。
二、关于蔡圆主张的工资及经济补偿金。合源公司虽以蔡圆未打卡考勤为由主张蔡圆自2016年12月就未上班，但根据查明的事实，在蔡圆在入职之后直至2016年12月，合源公司一直没有要求蔡圆打卡考勤。合源公司亦未提交证据证明其要求蔡圆从2016年12月起必须打卡考勤，故对合源公司所称蔡圆自2016年12月起未上班的主张，本院不予支持。从2017年2月20日蔡圆与合源公司鲁总的谈话中“怎么听说你要离职”的内容，以及合源公司在二审中的陈述内容可知，蔡圆系于2017年2月20日提出离职，合源公司老总挽留未果，双方劳动关系终止。故本院认定双方劳动关系终止于2017年2月20日，合源公司应向蔡圆支付2016年12月至2017年2月20日的工资。蔡圆的工资组成为基本工资1,550元、岗位工资1,050元、房补1,000元、餐补300元、考勤工资100元，以及当月应得的业务提成金额，合源公司应按4,000元/月的标准向蔡圆支付上述期间的工资，故对蔡圆主张的拖欠工资10,390元本院予以支持。因合源公司未依约向蔡圆发放工资及提成工资，蔡圆以此提出离职，合源公司依法应向蔡圆支付经济补偿金。一审法院根据蔡圆的工资收入判决合源公司向其支付经济补偿金4,933.4元并无不当。
综上，上诉人合源公司的上诉理由及请求均不成立。上诉人蔡圆的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初3754号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初3754号民事判决第四项；
三、武汉合源大象网络有限公司于本判决生效之日起十五日内向蔡圆支付工资10,390元；
四、驳回蔡圆的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由武汉合源大象网络有限公司负担10元，由蔡圆负担10元。蔡圆负担的10元予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 易齐立
审 判 员 陈 祥
审 判 员 胡铭俊
二〇一八年五月三日
法官助理 吴 利
书 记 员 赵艺嫚