福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第2795号
上诉人（原审被告、原告）台农（厦门）农牧有限公司。
法定代表人吴三旗，董事长。
委托代理人陈海林，福建知圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）周作兵，男，1981年3月25日出生，汉族。
上诉人台农（厦门）农牧有限公司（以下简称台农公司）与被上诉人周作兵劳动争议一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2015）海民初字第752号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人台农公司的委托代理人陈海林、被上诉人周作兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，周作兵于2006年入职台农公司，双方有签订书面劳动合同，最后一份劳动合同期限自2009年6月1日至2012年6月1日。2013年11月26日，台农公司作出人事异动令，对周作兵的职务和薪资等作出调整，自2013年12月1日起月薪6000元。2013年12月14日双方签订《经销商托管协议书》，约定台农公司委托周作兵管理厦门岛内片区的经销商，委托期限一年（自2013年12月15日至2014年12月14日）。2013年12月17日，台农公司以协议解除劳动合同为由在网上办税服务中心对周作兵作减退社保登记。2014年1月起，台农公司未发放工资给周作兵。另查明，一、从2006年7月至今，除2007年4月至2008年1月期间外，台农公司有为周作兵缴交社保。二、周作兵于2013年1月23日注册舟鑫公司，其为该公司的主要股东并担任该公司法定代表人。三、2014年12月24日同安区劳动就业中心就业失业登记证明显示：周作兵于2006年7月1日至2013年12月17日为台农公司在职员工；2014年1月至今为台农公司在职员工。四、庭审时双方结合银行交易明细一致确认周作兵2013年度月均工资8500元。
周作兵于2014年12月30日申请劳动仲裁。2015年2月15日，厦门市同安区劳动争议仲裁委员会作出同劳仲委（2015）53号《裁决书》，裁决台农公司应支付周作兵2014年1月至2014年12月工资72000元、经济补偿金51000元、未休年休假工资4138元。
双方均不服该裁决结果，诉至原审法院。周作兵请求判令：1.确认双方的劳动关系于2014年12月30日解除。2.台农公司支付周作兵2014年1月至2014年12月期间未签订劳动合同的12个月双倍工资差额102000元（8500元＊12=102000元）。3.台农公司支付周作兵2014年1月至2014年12月的工资102000元（8500元＊12=102000元）。4.台农公司支付周作兵违法解除劳动合同的赔偿金153000元（8500元＊9＊2=153000元）。5.台农公司支付周作兵未休年休假的工资11724元（8500元／21.75天＊300%＊10天=11724元）。台农公司请求判令：1.其无需支付周作兵2014年1月至2014年12月的工资72000元、经济补偿金51000元、未休年休假工资4138元。2.周作兵偿还台农公司代缴2014年1月到2014年12月的社保费6052.2元。3.周作兵承担本案诉讼费。
原审认为，台农公司系台资企业，本案属厦门市中级人民法院指定由原审法院集中管辖的涉台劳动争议案件，原审法院对本案享有管辖权。
关于劳动关系的存续期间。劳动关系的解除分为法定解除、协商解除和约定解除，台农公司关于双方因经销事实的成立而解除劳动关系的抗辩，没有事实和法律依据，不予采纳。此外，同安区劳动就业中心就业失业登记证明周作兵为台农公司在职员工且台农公司有为其缴交社保。据此，法院认定周作兵与台农公司自2006年入职至2014年12月30日申请劳动仲裁时存在劳动关系。
关于2014年1月至2014年12月的工资问题。结合查明的事实，台农公司开具人事异动令调整周作兵的职务，双方签订《经销商托管协议书》，由台农公司委托周作兵管理厦门岛内片区的经销商，委托期限自2013年12月15日至2014年12月14日。此后，为完成委托事项，周作兵注册成立舟鑫公司，并担任该公司的法定代表人，实际从事该公司的经营管理。法院认为，在劳动用工关系中，劳动者负有遵守劳动纪律并提供相应劳动的义务，用人单位则负有在劳动者提供正常劳动前提下支付劳动报酬的义务。本案中，周作兵2013年12月15日至2014年12月15日期间并未在台农公司提供劳动，而是在舟鑫公司工作，相应的工资理应由舟鑫公司予以支付，故台农公司有权不予支付该段期间的工资。但委托期限届满后，双方没有继续签订第二年的托管协议，即2014年12月16日至2014年12月30日期间的工资应由台农公司支付。庭审时，双方一致确认周作兵2013年度月平均工资为8500元，周作兵亦主张以此标准计算其2014年的工资，予以认可。经核算，台农公司应当支付周作兵2014年12月16日至2014年12月30日期间的工资4250元。
关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题。结合查明的事实，双方最后一份劳动合同期限截止至2012年6月1日，此后就没有签订劳动合同。未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼时效应从非法用工的违法状态消除之日起计算，即从用人单位与劳动者签订劳动合同之日起或者法律规定的用工一年期满视为双方签订无固定期限劳动合同之日起计算。台农公司自2012年6月2日起未与周作兵签订书面劳动合同，故本案关于未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼时效应从2013年6月2日起算。因此，周作兵于2014年12月30日申请劳动仲裁时已经超过诉讼时效。此外，用工满一年后即视为劳动者和用人单位双方签订无固定期限劳动合同，即视为双方自2013年6月2日起签订无固定期限劳动合同，因此，对周作兵主张2014年1月至2014年12月期间二倍工资差额的诉求，不予支持。
关于未休年休假的工资问题。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、第五条“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，台农公司并未提供证据（如相应的考勤记录等）证明其已经安排周作兵休2013年的年休假，故，周作兵要求支付2013年度带薪年休假工资报酬的诉求，予以支持。经核算，周作兵在该期间应休未休年休假天数为5天，月平均工资为8500元，因此，台农公司应向周作兵支付2013年度带薪年休假工资报酬为3908元（8500元／21.75天＊200%＊5天）。至于2014年度的年休假，由于周作兵在该期间并未在台农公司工作，故，台农公司无需安排其休年休假。
关于赔偿金和经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，台农公司未足额支付工资，且周作兵已经提起仲裁要求解除劳动关系，故对周作兵要求赔偿金的诉求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”的规定，周作兵有权要求经济补偿金。经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，按照每满一年支付一个月工资、不满六个月的支付半个月工资的标准向劳动者支付。经核算，经济补偿金为72250元（8500元／月×8.5月）。
综上，原审法院认为，周作兵与台农公司之间合法劳动关系受法律保护，双方均应依据法律法规的规定和《劳动合同》的约定严格履行各自义务。周作兵负有服从台农公司用工管理并提供正常劳动之义务，台农公司负有及时足额支付劳动报酬并为劳动者缴交社保之义务。台农公司未足额支付周作兵工资，应予补发，台农公司未安排周作兵休年休假，应予支付相应工资报酬，且需支付经济补偿金。为员工缴交社保是用人单位的法定义务，故台农公司要求周作兵偿还其代缴2014年1月到2014年12月社保费6052.2元，与法无据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认周作兵与台农（厦门）农牧有限公司的劳动合同自2014年12月30日起解除。二、台农（厦门）农牧有限公司于判决生效之日起十日内向周作兵支付2014年12月16日至2014年12月30日的工资4250元。三、台农（厦门）农牧有限公司于判决生效之日起十日内向周作兵支付应休未休的年休假工资3908元。四、台农（厦门）农牧有限公司于判决生效之日起十日内向周作兵支付经济补偿金72250元。五、驳回周作兵的其他诉讼请求。六、驳回台农（厦门）农牧有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由周作兵负担5元，由台农（厦门）农牧有限公司负担5元。
宣判后，台农公司不服，向本院提起上诉。
上诉人台农公司上诉称，一、双方当事人之间的劳动关系在2013年12月17日因被上诉人周作兵的离职解除。原审认定双方之间的劳动合同从2014年12月30日起解除缺乏依据。周作兵2013年12月17日已离职并与上诉人解除了劳动关系，且办理了离职失业登记。上诉人公司员工的花名册也没有周作兵的名字。周作兵在2013年12月17日之后从未到上诉人处上班，也未再向上诉人提供劳务。周作兵2014年1月23日注册舟鑫公司后一直经营该公司并在该公司领取报酬，与舟鑫公司存在事实的劳动合同关系。舟鑫公司经营的范围包括谷物、豆及薯类批发等项目，并非单纯的经营上诉人公司的乳品。原审法院依据上诉人代为缴交社保医保，认定双方当事人在2013年12月17日之后还存在劳动关系是错误的。二、原审判决上诉人需支付周作兵2014年12月16日至2014年12月30日的工资4250元是错误的。双方当事人之间的劳动合同在2013年12月17日已经解除。周作兵至今仍领取舟鑫公司的工资。周作兵在2014年12月
16日至2014年12月30日期间从未到上诉人处打卡，也未在上诉人处提供劳务，其主张2014年12月16日至2014年12月30日期间的工资没有事实和法律依据。三、原审判决上诉人支付周作兵应休未休的年假工资3908元是错误的。首先，周作兵在仲裁委申请仲裁时未提出支付未休年休假工资的仲裁请求，法院应裁定驳回该项诉求。其次，上诉人的员工在春节期间的休假均在15天-20天，春节假期已包含年休假。最后，周作兵主张2013年的未休年假工资已经超过一年的诉讼时效。四、原审判决上诉人应支付周作兵经济补偿金72250元错误。首先，劳动争议案件仲裁是前置程序，本案经济补偿金未经劳动仲裁处理，法院应不予受理。周作兵仲裁阶段起诉的赔偿金并未涵盖经济补偿金的项目。周作兵主张经济补偿金应当另行起诉。其次，双方劳动关系在2013年12月17日已经因周作兵的离职而解除。上诉人无需支付周作兵经济补偿金。周作兵的起诉从2013年12月17日起算已超过诉讼时效，应驳回其诉求。退一步而言，经济补偿金应根据前一年即2014年的平均工资计算，原审法院适用2013年的工资数额计算错误。综上，原审判决认定事实不清、程序不当、适用法律错误，请求撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项判决，改判驳回周作兵原审的全部诉讼请求。
被上诉人周作兵答辩称，其一，2013年12月17日的劳动合同解除是非法解除。同安区劳动就业中心就业失业登记证明文件显示其仍是公司在职员工。其属销售部门，是驻外机构，不存在打卡问题。其二，其在公司上班期间正常履行
劳动义务，公司按照规定缴交医保和社保。其三，舟鑫公司是按照台农公司的意思注册成立的，从厦门挑选经销商作为股东，受台农公司委托管理厦门市场。台农公司为了节省经费与其他公司合租，名片也是合租的公司统一印制的。其四，原审判决认定的工资、未休年休假工资、经济补偿金都应维持。被上诉人周作兵请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人台农公司对原审认定的“2014年1月至今为台农公司在职员工”有异议，对原审认定的其余事实没有异议。被上诉人周作兵对原审认定的事实均无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。另，原审认定的“周作兵于2013年1月23日注册舟鑫公司”系笔误，舟鑫公司注册时间应为2014年1月23日。
二审另查明，周作兵申请劳动争议仲裁提出仲裁请求：1.台农公司支付2014年1月至2014年12月期间未签订劳动合同另倍工资102000元；2.台农公司支付2014年1月至2014年12月期间工资102000元；3.解除双方的劳动关系，台农公司未及时支付劳动报酬应支付赔偿金153000元；4.台农公司支付周作兵未休年休假工资11724元。以上事实，有厦门市同安区劳动争议仲裁委员会同劳仲委（2015）53号《裁决书》为证。
二审中，上诉人台农公司提交名片和员工花手册为证，证明并非是台农公司委派周作兵去舟鑫公司，周作兵不是台农公司的员工，双方不存在劳动合同关系。被上诉人周作兵质证认为，该名片不是其印制的，其未使用过该名片也未经营酒和生态产品，对名片不予确认；员工花名册是台农公司单方面提供的，不予认可。
被上诉人周作兵提供品牌授权书，证明台农公司指派其为台农公司注册114电话号码，其仍为台农公司提供劳动。上诉人台农公司对该证据的真实性和关联性有异议；并认为即使台农公司授权品牌给周作兵使用，也可证明周作兵不是台农公司员工。
本院分析认为，上诉人台农公司提供的员工花名册系台农公司单方面制作，其真实性不予确认；名片的真实性不予确认，即使名片属实，也不足以作为判断周作兵与台农公司存在劳动关系与否的依据。被上诉人周作兵提供的品牌授权书加盖台农公司业务专用章，台农公司未对该业务章的真实性提出异议，故对该证据予以确认，但该证据也不足以作为认定双方当事人是否存在劳动关系的依据。
本案争议焦点是：1.双方当事人劳动关系解除的时间认定；2.台农公司是否应向周作兵支付2014年12月16日至2014年12月30日的工资；3.台农公司是否应向周作兵支付未休年休假工资；4.原审认定台农公司向周作兵支付经济补偿金是否违反仲裁前置的规定。
本院认为，1.关于双方当事人劳动关系解除的时间认定。周作兵于2006年入职台农公司，台农公司与周作兵之间的劳动关系受法律保护，2012年6月1日双方劳动合同期限届满后双方未续签劳动合同，视为双方自2012年6月2日签订无固定期限劳动合同。2013年11月26日，台农公司调整周作兵的职务为厦门区经理，虽然台农公司于2013年12月17日在网上办税服务中心对周作兵作减退社保登记，但本案中台农公司未能提供双方2013年12月17日解除劳动关系的协议，台农公司主张双方劳动关系已于2013年12月17日解除，缺乏依据。2014年1月23日，周作兵注册成立了舟鑫公司，系舟鑫公司的股东，并担任公司法定代表人。舟鑫公司与台农公司系两个不同的法人，周作兵与台农公司的劳动关系因周作兵注册成立舟鑫公司的事实而解除。原审认定台农公司与周作兵的劳动关系自周作兵提出劳动争议仲裁请求之日即2014年12月30日解除不当。台农公司关于双方当事人劳动关系解除时间不应认定为2014年12月30日的上诉有理，但双方劳动关系解除时间应为2014年1月23日。
2.关于台农公司是否应向周作兵支付2014年12月16日至2014年12月30日的工资。如前所述，周作兵与台农公司的劳动关系已于2014年1月23日因周作兵注册成立舟鑫公司的事实而解除，故台农公司无需应向周作兵支付2014年12月16日至2014年12月30日的工资。台农公司的该项上诉有理，予以采纳。
3.关于台农公司是否应向周作兵支付未休年休假工资的认定。台农公司提出公司每年春节放假时间均在15天至20天左右，其中包含员工的年休假。台农公司未提供证据证明公司春节期间放假天数，也未提供证据证明该放假天数已包含员工的年休假，台农公司关于其已安排周作兵休2013年年休假、其无需向周作兵支付未休年休假工资的上诉缺乏事实依据，不予采纳。
4.关于原审认定台农公司向周作兵支付经济补偿金是否违反劳动仲裁前置程序。根据查明的事实，周作兵向厦门市同安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，其仲裁请求事项中未提出要求台农公司支付经济补偿金。厦门市同安区劳动争议仲裁委员会作出台农公司向周作兵支付经济补偿金的仲裁裁决，已超出仲裁请求范围。台农公司是否应向周作兵支付经济补偿金，应遵循劳动争议仲裁前置程序的制度设计，本案不作处理。就支付经济补偿金问题，周作兵可另行向劳动争议委员会申请仲裁。台农公司的该项上诉有理，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市海沧区人民法院（2015）海民初字第752号民事判决第三项，即，台农（厦门）农牧有限公司于判决生效之日起十日内向周作兵支付应休未休的年休假工资3908元；第六项，即，驳回台农（厦门）农牧有限公司的诉讼请求；
二、撤销福建省厦门市海沧区人民法院（2015）海民初字第752号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
三、台农（厦门）农牧有限公司与周作兵的劳动关系自2014年1月23日解除；
四、驳回周作兵的其他诉讼请求。
本案二审案件受理费10元，由台农（厦门）农牧有限公司、周作兵各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 李 桦
审判员 郑文雅
审判员 陈璐璐
二〇一五年十一月六日
书记员 潘辉文
附本案适用的相关法律：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。