重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）渝刑终37号
原公诉机关重庆市人民检察院第三分院。
上诉人（原审被告人）牛维胜，男，汉族，1989年9月17日出生于四川省安岳县，初中文化，无业，住四川省安岳县。因犯盗窃罪于2014年6月8日被四川省成都市成华区人民法院判处有期徒刑一年，2014年12月20日刑满释放。因本案于2016年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于重庆市丰都县看守所。
辩护人张克银，重庆市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）杨建辉，男，汉族，1974年12月5日出生于四川省简阳市，初中文化，无业，住四川省成都市。因犯制造毒品罪于2011年7月14日被四川省成都市武侯区人民法院判处有期徒刑十个月，2011年8月1日刑满释放。因犯非法持有毒品罪于2014年1月2日被成都市青羊区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2014年10月8日刑满释放。因本案于2016年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于重庆市丰都县看守所。
辩护人陈军，重庆市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）陈正，男，汉族，1986年6月24日出生于重庆市丰都县，初中文化，无业，住重庆市丰都县。因犯抢劫罪、盗窃罪于2009年3月31日被浙江省苍南县人民法院判处有期徒刑四年，2012年5月14日刑满释放；因犯抢劫罪于2013年6月7日被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2015年12月29日刑满释放。因本案于2016年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于重庆市丰都县看守所。
重庆市第三中级人民法院审理重庆市人民检察院第三分院指控被告人杨建辉犯制造、贩卖毒品罪，被告人牛维胜、陈正犯制造毒品罪一案，于2017年12月15日作出（2017）渝03刑初13号刑事判决。原审被告人牛维胜、杨建辉、陈正不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
重庆市第三中级人民法院判决认定：
（一）被告人杨建辉制造毒品、非法持有毒品的事实
2016年8月6日，被告人牛维胜通过他人介绍电话联系被告人杨建辉，提出向杨建辉购买麻黄素，杨建辉明知牛维胜购买麻黄素是为了制毒而向牛维胜销售2公斤麻黄素。同年8月7日，牛维胜将购买的2公斤麻黄素带至重庆市丰都县，伙同秦某某（另案处理）等人共同制造甲基苯丙胺。制毒期间，牛维胜多次电话联系杨建辉，询问制毒事宜。
2016年10月17日，重庆市丰都县公安局民警在四川省成都市金牛区365酒店将杨建辉抓获，同时在杨建辉随身物品中查获疑似海洛因净重52.89克，疑似冰毒净重5.46克，疑似K粉净重1.21克，疑似麻古共计37颗净重3.4克，疑似麻黄碱净重99.81克。经鉴定，上述毒品疑似物均检出相应的毒品成分。
（二）被告人牛维胜、陈正制造毒品的事实
2016年8月，被告人牛维胜因欠秦某某（另案处理）债务，秦某某提出让牛维胜为其制造甲基苯丙胺（俗称冰毒）偿还债务，牛维胜表示同意。同年8月初，秦某某安排陈正携带4万元钱前往成都找牛维胜，用于牛维胜购买制毒工具及制毒原料麻黄素。牛维胜先将制毒工具买好后由陈正运回重庆市丰都县，陈正将运回的制毒工具先后存放于丰都县世纪花城小区（以下简称秦某某租赁房）、陈正位于重庆市丰都县双路镇家中（以下简称陈正老家）。8月6日，牛维胜向被告人杨建辉购买了2公斤麻黄素。同年8月7日晚至次日，牛维胜利用从杨建辉处购买的麻黄素等原材料制造出甲基苯丙胺542.71克，秦某某将制造出的冰毒称重打包后，安排陈正通过顺丰快递的方式全部寄给沈阳下家孙某某（另案处理）。同年8月11日，冰毒到达沈阳，孙某某在取货时被公安机关抓获，当场查获冰毒。随后，公安机关将被告人牛维胜、陈正和同案犯秦某某抓获，并在秦某某租赁房和陈正老家查获大量易制毒化学品和制毒工具。经鉴定，从孙某某处查获的疑似冰毒检出甲基苯丙胺成分，其含量为60.4%到67.4%不等。
重庆市第三中级人民法院认为，被告人杨建辉违反国家对毒品管制的规定，明知被告人牛维胜制造毒品而为其买卖制毒原料麻黄素，应以制造毒品罪的共犯论处，其行为已构成制造毒品罪；检察机关指控杨建辉构成贩卖毒品罪证据不足，从现场查获杨建辉的毒品种类多，数量大，杨建辉依法构成非法持有毒品罪。被告人牛维胜违反国家对毒品管制的规定，利用麻黄素制造甲基苯丙胺，其行为已构成制造毒品罪。被告人陈正明知牛维胜等人在制造毒品，仍提供帮助，系制造毒品罪的共犯，其行为已构成制造毒品罪。被告人杨建辉、牛维胜、陈正在制造毒品罪中系共同犯罪。被告人牛维胜在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨建辉、陈正在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人杨建辉、牛维胜、陈正在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。被告人杨建辉因制造毒品罪、非法持有毒品罪被判处过刑罚，又犯制造毒品罪、非法持有毒品罪，系毒品再犯。被告人牛维胜、陈正到案后如实供述其主要犯罪事实，系坦白。被告人杨建辉一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三百四十八条、第三百五十条第二款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：（一）被告人牛维胜犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十五万元；（二）被告人杨建辉犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十二万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金一万元；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十二万元、罚金一万元；（三）被告人陈正犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；（四）对公安机关扣押在案的毒品、制毒工具、制毒原料予以没收销毁。
牛维胜上诉提出原判认定事实不清，主次不明，量刑不当。辩护人提出认定牛维胜系主犯不当，牛维胜认罪好，毒品未流入社会，希望二审对牛维胜从轻改判。
杨建辉上诉提出没有和牛维胜直接进行毒品交易，不构成制造毒品罪。辩护人提出认定杨建辉销售给牛维胜麻黄素时明知将用于制造毒品证据不足，杨建辉系从犯，原判对杨建辉量刑不当。
陈正上诉提出不知道秦某某、牛维胜在制造毒品，请求宣告无罪。
经审理查明：2016年8月初，上诉人牛维胜因欠秦某某（另案处理）的债务无力偿还，同意秦某某提出的让牛为其制造毒品以抵偿债务的意见。秦某某安排上诉人陈正携带4万元现金前往四川省成都市交给牛维胜，用于购买制毒工具以及制毒原料麻黄素。牛维胜用其中的数千元购买了制毒工具，余款向他人购买麻黄素，但被骗。同年8月5日凌晨，陈正将牛维胜购买的制毒工具运回重庆市丰都县，存放于世纪花城小区秦某某租赁房内，次日又转运到陈正位于重庆市丰都县的家中。8月6日，秦某某亲自到成都找牛维胜，再次出钱让牛维胜购买麻黄素。牛维胜通过朋友介绍电话联系上诉人杨建辉，向杨建辉求购麻黄素。杨建辉明知牛维胜购买麻黄素系用于制造甲基苯丙胺（俗称冰毒），而以2万元的价格卖给牛维胜2公斤麻黄素。8月7日晚至次日凌晨，在陈正协助下，牛维胜先后在陈正老家和秦某某租赁房，用从杨建辉处购买的麻黄素等原材料制造甲基苯丙胺。
8月8日17时许，秦某某将牛维胜制造出来的甲基苯丙胺称重打包，共计10袋542.71克。秦某某安排陈正将10袋甲基苯丙胺通过顺风快递的方式全部寄给沈阳下家孙某某（另案处理）。8月11日，冰毒到达沈阳，孙某某在取货时被公安机关抓获，当场查获甲基苯丙胺542.71克。随后，公安机关将秦某某、牛维胜、陈正抓获。经鉴定，从孙某某处查获的甲基苯丙胺含量为60.4%到67.4%不等。
2016年10月17日，重庆市丰都县公安局民警在成都市金牛区365酒店将杨建辉抓获，同时在杨建辉随身物品中查获海洛因52.89克，甲基苯丙胺（冰毒）5.46克，K粉1.21克，甲基苯丙胺（俗称麻古）3.4克，麻黄碱99.81克。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证及相关通知书等程序性书证，证实公安机关对本案立案和对牛维胜、杨建辉、陈正采取强制措施的情况。
2.常住户口信息，证实牛维胜、杨建辉、陈正基本身份情况。
3.公安机关出具的《抓获经过》，证实牛维胜、陈正、杨建辉归案的经过。
4.通话清单，证实杨建辉与牛维胜、牛维胜与秦某某、陈正之间相互通话情况，其中杨建辉号码为1592809××××的手机与牛维胜的1522898××××手机在2016年8月6日22:52至8月10日10:45期间有15次通话记录。
6.调取证据通知书、清单及银行交易明细，证实2016年8月2日秦某某中国建设银行621598376000277××××账户提取现金30000元。
7.相关交通卡口截屏，证实2016年8月5日1:23，陈正乘坐的川A9××××车到达丰都收费站，1:28该车到达世纪花城路口；2016年8月6日14时许，陈正雇佣的渝GD××××货车载有数个箱子到达世纪花城路口。
8.编号为21512073××××号顺丰快递单，证实2016年8月8日，陈正化名“李兵”将500余克毒品伪装成火锅底料的方式通过顺丰快递邮寄给孙某某，地址是沈阳市皇姑区亿海阳光二期西门，收件人写的是刘某。
9.房屋租赁合同，证实2016年7月2日，陈正与房东李某某签订协议，租用丰都县世纪花城住房。
10．刑事判决书、释放证明，证实牛维胜、杨建辉、陈正之前因故意犯罪被判处刑罚和服刑情况。
（二）勘验、搜查、扣押、称量、提取笔录
1.搜查笔录及扣押笔录、扣押决定书及扣押物品清单附相关视频资料证实，2016年8月11日下午，公安机关捉获秦某某、牛维胜、陈正后，从秦某某处查获手机三部、手机电话卡6张，从牛维胜处查获手机一部、陈正处查获手机两部，在世纪花城房间依法扣押了疑似液体毒品、电子称、封口器、漏勺、酒精灯等物；从孙某某所取快递查获10袋净重542.71克疑似冰毒。2016年10月17日15时许，丰都县公安局民警在成都市金牛区365宾馆房间将杨建辉抓获，查获疑似海洛因、冰毒、麻黄素、麻古、K粉并扣押。
2.现场勘验检查笔录、现场方位图及照片，证实2016年8月11日公安机关在丰都县双路镇陈正老家和丰都县三合街道世纪花城秦某某租赁房均查获制毒工具及制毒原材料若干。
3.称量笔录、电子称的检定证书、检材提取笔录及随附相关视频资料，证实公安机关对查获扣押的毒品进行称重、提取送检检材的情况。
4.检材提取笔录及DNA鉴定等相关鉴定书，证实公安机关提取牛维胜、陈正、秦某某指血用作比对鉴定，证实在制毒现场提取的防毒面具粘附物、世纪花城房间内牙刷与牛维胜指血基因型一致，世纪花城房间内牙刷和房间内三个烟头与陈正指血基因型一致，真空泵、锥形漏斗、玻璃棍擦拭物为混合基因型，在陈正家扣押的10000ml玻璃烧杯表面指纹与陈正指纹系同一人所留。
（三）辨认笔录，证实牛维胜指认杨建辉系卖给其2公斤麻黄素的“老杨”，杨建辉辨认出牛维胜是找自己购买麻黄素的男子；牛维胜、陈正、秦某某之间相互指认；孙某某对收取秦某某邮寄的毒品收货地址沈阳市皇姑区亿海阳光二期亿阳便利店进行了现场指认。
（四）鉴定意见，证实经鉴定，从杨建辉处查获的毒品检出相应毒品成分；从秦某某寄给孙某某的快递中查获的10袋疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分，其含量为60.4%到67.4%不等。
（五）证人证言
1.证人李某某证实，2016年7月3日，她将丰都县三合街道世纪花城的房子租给陈正。
2.证人苏某（系长安货车驾驶员）证实，2016年8月6日中午，其从世纪花城小区帮助两个年轻人将几个箱子还有玻璃棒等物品运到花园村，他还帮忙把东西搬到屋里，当时有个老人在屋里，其中高瘦的一个年轻人说是自己的爸爸。
3.证人向某某（系陈正的朋友）证实，陈正一共喊他帮忙搬过两次家。第一次是2016年7月底至8月初的一天，当时东西都是用纸箱子装好的，还有一个玻璃棒，车子后面还有一个气罐，陈正说是开农家乐的东西，开车搬到陈正老家的。第二次是2016年8月11日，陈正打电话叫他去世纪花城搬东西，刚到不久，警察就来了。
4.证人陈某甲（系陈正的父亲）证实，2016年8月初，陈正搬了十个箱子回到双路老家，说是请了两个师傅做薄膜。当晚7、8点钟，陈正带了两个男子来家，介绍说是做薄膜的师傅。之后陈正和另两个男子三人搬箱子到顶楼，之后陈正说“爸爸，你莫上来，这个东西有毒，我们做的时候都要带口罩”。当晚12点多陈正等三人就走了。
5.证人何某某（系与秦某某租赁房的同住人）的证言及辨认笔录证实，2016年8月8日、10日，其看到牛维胜和秦某某在世纪花城房内将大概三、四个装白酒的塑料壶还有大的白色塑料口袋和其他东西搬到厨房，以及将3、4壶装有白色液体的东西放进冰箱冷冻室。
6.证人陈某乙（系与何某某同住人）的证言和辨认笔录证实，她和何某某在世纪花城秦某某家居住过程中，看到牛维胜拿漏瓢一个人到厨房并把门锁着，她和何某某一起看电视时闻到厨房传来的冲人味道，后来看到冰箱里装有黑色液体。
7.证人孙某某证实，他于2016年8月11日被公安机关查获的550克冰毒是向秦某某购买。
8.证人唐某证实，2016年10月17日，他在朋友杨建辉所开的四川省成都市金牛区法院旁边365酒店房间内睡觉。当日15时许，公安民警在现场查获了海洛因、冰毒、麻古、麻黄素、K粉等毒品，杨建辉当场承认查获的毒品是他的。
9.同案人秦某某供称，牛维胜欠他的钱，2016年7月底他和牛维胜两人谈好，牛维胜到丰都做冰毒抵账。之后他叫陈正带了4万元给牛维胜买制毒原材料，牛维胜说找“老九”买原材料被骗了，陈正先将制毒工具运回丰都。他到成都见牛维胜，又给牛维胜2万元购买原材料，牛维胜8月5、6日早上买了原材料回来，他和牛维胜一起回丰都到世纪花城。8月6日晚上8、9点左右，他接到在陈正家制毒的牛维胜的电话，叫他去观察制毒的手艺。他和陈正看到牛维胜戴着个防毒面具正在制造毒品。牛维胜在楼上制毒时喊了几次陈正，陈正都上去了又下来。大概隔了两三个小时，他听到牛维胜在喊“规矩了”，就到楼上去看，看到牛维胜和陈正在楼上正在把玻璃容器装的像色拉油颜色的半成品往像色拉油壶的壶里装。牛维胜和陈正大概装了一分钟就装好了。牛维胜和陈正下楼，陈正抱了一个箱子，牛维胜提了一个装半成品冰毒的壶和一个装有一些东西的黑色袋子，腋下还夹着一根用报纸裹着的条形物体，都放到了他的车上，然后牛维胜带着半成品的冰毒壶坐陈正骑的电瓶车，他骑三轮车离开，到了丰都县城世纪花城小区秦某某租赁房，到的时候大概是2016年8月7日凌晨2点多。刚进门就闻到难闻的味道，牛维胜一个人在厨房里继续加工冰毒，当时门是关着的，他在客厅看电视。牛维胜弄了至少半个小时之后出来说“等一下，放在冰箱里冷一下就行了”。然后他就回家了。2016年8月8日中午，他接到牛维胜的电话，说东西出来了，意思是冰毒制出来了，让他到世纪花城小区租赁房里去拿，他到后看到冰毒已经打好包装了，是用白色塑料袋装着的，总共有10袋，计550克。他就把买家孙某某的地址和电话给了陈正，然后陈正就开始打包。陈正用事先准备好的火锅底料把装好的冰毒夹着打包，后陈正将打包的毒品通过顺丰快递寄给沈阳孙某某。
（六）视听资料
1.丰都世纪花城小区2016年8月5日-8月8日期间监控视频，证实：8月5日凌晨1时许，陈正单独将装有制毒工具、原材料的若干箱子搬运到世纪花城秦某某租赁房；8月6日14时，牛维胜、陈正等人将制毒工具从世纪花城小区搬出；8月7日，牛维胜、陈正将部分制毒材料运回世纪花城；8月8日，牛维胜、陈正和秦某某在世纪花城活动的相关视频。
2.丰都顺丰快递023DD自寄点监控视频，印证2016年8月8日17时40分许，陈正将装在火锅底料内的毒品通过邮寄的方式寄到沈阳的相关情况。
（七）上诉人供述
1.上诉人牛维胜的供述，证实牛维胜对受秦某某委托，到成都购买制毒工具交陈正运回、向杨建辉购买2公斤麻黄素，返回后在陈正老家及世纪花城小区秦某某租赁房制造出冰毒的事实供认不讳。
2.上诉人杨建辉在侦查阶段的供词，证实杨在侦查阶段对贩卖2公斤麻黄素给牛维胜，以及被抓获时公安人员从其身边查获多种毒品的事实供认，并供称知道牛维胜购买麻黄素系用于制毒。
3.上诉人陈正的供述，证实陈正在侦查阶段对前述事实供认，其供词与秦某某、牛维胜的供词及相关证人证词一致。
关于牛维胜上诉提出原判认定其制造毒品犯罪的事实不清的意见。经查，认定牛维胜制造毒品有秦某某、陈正的供词、何某某、陈某乙等证人的证词、缴获的毒品等证据证实，牛维胜在侦查、一审阶段亦供认不讳，足以认定。牛维胜提出的前述意见不成立，不予采纳。
关于杨建辉上诉称没有直接与牛维胜交易麻黄素，不知道所销售的麻黄素被用于制造毒品，以及辩护人提出认定杨建辉明知牛维胜将所购麻黄素用于制造毒品证据不足的意见。经查，认定杨建辉直接与牛维胜交易麻黄素的证据，有牛维胜、杨建辉的供词、二人在此期间的通话记录、牛维胜与杨建辉相互辨认笔录为据，证据充分；杨建辉之前因为协助他人用麻黄素制造甲基苯丙胺被判处刑罚，本次归案后在侦查阶段亦供述知道牛维胜购买麻黄素是为了制造甲基苯丙胺，故现有证据足以认定杨建辉明知他人制造毒品而为他人提供原材料的事实。杨建辉及辩护人提出的前述意见不成立，不予采纳。
关于陈正上诉提出行为时不知道秦某某、牛维胜在制造毒品的意见。经查：（1）陈正实施了联系牛维胜购买制毒工具、将制毒工具运回重庆并转移、提供制毒地点、在牛维胜制造毒品时从旁协助、应秦某某的要求向孙某某邮寄毒品等一系列行为；（2）秦某某、牛维胜均证实陈正主观明知；（3）其父陈某甲证实在秦某某、牛维胜前往制造毒品时陈正向其父谎称牛维胜等人“系制薄膜的师傅”；（4）陈正在侦查及一审中均供认参与了制造毒品。陈正提出的前述意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人牛维胜、陈正为谋取非法利益，违背国家对毒品的管制制度，非法制造甲基苯丙胺542.71克，上诉人杨建辉明知他人制造毒品而为其提供原料，其行为均构成制造毒品罪。杨建辉非法持有海洛因52.89克、甲基苯丙胺5.46克、K粉1.21克、甲基苯丙胺颗粒3.4克、麻黄碱99.81克，其行为还构成非法持有毒品罪，应数罪并罚。在制造毒品犯罪中，牛维胜积极购买制毒工具、制毒原料、亲手实施制造，起主要作用，系主犯，应按照参与的全部犯罪处罚；杨建辉明知牛维胜制毒而为其提供制毒原料，对制造冰毒起帮助作用，陈正在制毒过程中主要是帮助搬运制毒工具、材料、帮助提水打杂等，起次要作用，二人均系从犯，依法可从轻处罚。牛维胜上诉提出原判认定主次不明、辩护人提出认定牛维胜系主犯不当的意见不成立，不予采纳。牛维胜曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，陈正因犯抢劫罪、盗窃罪先后被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，二人均系累犯；杨建辉曾因犯制造毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，系在刑满释放后五年内再犯毒品犯罪，系累犯和毒品再犯；对杨建辉、牛维胜、陈正依法均应从重处罚。牛维胜归案后能够认罪，依法可酌定从轻处罚。关于牛维胜及辩护人提出原判对牛维胜、杨建辉量刑不当的意见，经查：牛维胜、杨建辉制造毒品数量大，且均系累犯，其中杨建辉曾因毒品犯罪二次被判刑，系毒品再犯，均应从重处罚。一审量刑时已经对本案各行为人犯罪的事实、情节包括毒品未流入社会等进行了综合考量，量刑适当。牛维胜及辩护人提出原判对牛维胜、杨建辉量刑不当的意见不成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁胜强
审判员 王桂荣
审判员 陈佳佳
二〇一八年三月二十日
书记员 陈 红