辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终452号
上诉人（原审被告）：山东博克化工设备有限公司，住所地：山东省淄博市张店区世纪路南首路东。
法定代表人：宋君，该公司总经理。
委托代理人：周侨，山东正大至诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁隆益科技发展有限公司，住所地：抚顺市高新技术开发区张甸园区龙祥路。
法定代表人：高屹，该公司经理。
委托代理人：刘志金，辽宁锁阳律师事务所律师。
上诉人山东博克化工设备有限公司（以下简称博克公司）因与被上诉人辽宁隆益科技发展有限公司（以下简称隆益公司）合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2017）辽0403民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭开庭对本案进行了审理。上诉人博克公司的委托诉讼代理人周侨，被上诉人隆益公司的委托诉讼代理人刘志金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博克公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回隆益公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由隆益公司负担。事实和理由：1、本案非承揽合同纠纷，涉案合同名为《聚羧酸体工艺技术转让及工程安装合同》，本案应根据合同具体约定确定合同类型，根据合同内容及价款构成方式，案涉合同为技术合同性质，故隆益公司不享有随意解除权利。2、因本案系技术合同纠纷，故管辖法院应为中级人民法院，且遗漏第三人参与诉讼，程序违法。本案多次提到的工程师吴丕季，系本案合同履行时工艺包等技术材料隆益公司的接收人，吴丕季应出庭参与诉讼，以利于查清事实。3、一审法院超出隆益公司主张的事实与理由审理案件。一审法院主动界定隆益公司的定作人身份，超出审理范围。4、假设本案系承揽合同纠纷，从承担合同定义、报酬、留置权规定来看，该案也不应判决全额返还预付款。如果本案系承揽合同纠纷，在隆益公司支付预付款38万元后，合同已成立且生效。
被上诉人隆益公司辩称，不同意博克公司的上诉请求，请求二审维持原判。一审对本案案由定性正确，适用法律正确，审理程序无误。根据双方签订的合同，合同已明确了隆益公司是需要建两条生产线，生产线的主体应该是设备，博克公司是为隆益公司提供该两套生产线所需要的设备提供附属技术服务，一审法院根据双方签订的合同权利义务关系确定本案为定作合同并无不当，不存在程序违法。根据合同约定，隆益公司向博克公司支付了相应预付款后，博克公司未依约定时间向隆益公司提供设备及图纸、技术帮助，构成违约，一审对于证据采信上没有问题。承揽方没有按照合同约定履行己方义务，一审判决返还预付款符合法律规定。
隆益公司向一审法院起诉请求称：1、解除隆益公司、博克公司之间签订的《聚羧酸体工艺技术转让及工程安装合同》；2、博克公司返还隆益公司预付款38万及自2013年9月22日开始按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；3、赔偿违约损失12万元；4、诉讼费由博克公司承担。事实与理由：2013年9月17日，隆益公司为建设项目（1）一条年产5万吨聚羧酸大单体生产线，项目（2）一条聚羧酸母液生产线，与博克公司签订《聚羧酸体工艺技术转让及工程安装合同》，合同约定由博克公司提供技术服务及设备主要有：①设计项目（1）外循环外取热喷雾式反应装置及项目；（2）反应装置和配套附属设施；②提供整体项目工艺包及设计图纸；③为大单体生产线提供仪表自动控制（DCS）系统【项目（1）】；④为聚羧酸母液生产线提供合成工艺、安装指导、试生产及专用控制软件和自控调试；⑤负责上述生产线的整体调试至生产出合格产品；⑥长期给予技术支持。合同签订后，隆益公司按约定向博克公司支付预付款38万元，但博克公司不能依约提供合法的技术图纸及相关设计文件，经隆益公司多次交涉仍不能履行合同，博克公司的行为构成根本违约，给隆益公司造成了巨大的经济损失。
一审法院认定事实：2013年9月17日，隆益公司（甲方）与博克公司（乙方）签订《聚羧酸体工艺技术转让及工程安装合同》，合同约定：甲方为建设项目（1）一条年产5万吨聚羧酸大单体的生产钱，项目（2）一条聚羧酸母液生产钱。乙方具有设计及提供图纸和整体工艺包的能力，甲乙双方经充分协商，本着平等自愿的原则就乙方为甲方提供该项目技术服务及提供部分设备达成如下协议：一、为满足甲方以上需求，乙方为甲方提供以下技术服务及设备：1、乙方为甲方设计项目（1）外循环外取热喷雾式反应装置及项目（2）的反应装置和配套附属设施。2、乙方向甲方提供整体项目工艺包。3、乙方向甲方提供整体项目设计图纸。4、大单体生产线乙方提供仪表自动控制（DCS）系统，【项目1】除仪表、流量计、报警器、控制阀、以及所用电缆、信号电缆和安装所用辅材由甲方采购外，其他附属设备及控制软件全部由乙方提供（乙方提供设备详见附表）。5、聚羧酸母液生产线乙方提供合成工艺、安装指导、试生产及专用控制软件和自控调试，所有硬件设备及材料采购与安装由甲方自行负责。6、乙方负责上述生产线的整体调试至生产出合格产品（单体分子量达到2400整体技术指标符合国家标准）。7、乙方长期给予甲方技术支持，有新工艺、新配方第一时间（30日内）提供给甲方，保证技术更新，所生产产品需达到市场同类产品水平。二、价款及支付方式：1、以上总价款人民币190万元。2、本协议签订后，甲方向乙方支付人民币38万元即总价款的20%作为预付款，该款到达乙方账户3天后，本协议即生效。3、协议生效后，乙方应于60日内为甲方提供自控设备，并负责运输至甲方厂区，发货前甲方向乙方支付总价款的30%即57万元。4、甲方整体设备运抵厂区内，开始总体安装时，甲方向乙方支付总价款的25%即47.5万元。5、当设备满足生产条件，进行试车前，甲方向乙方支付总价款的15%即28.5万元。6、余款19万元即10%，产品生产出来后，经检验合格，达到国家标准，甲方付清10%余款。经甲乙双方协商乙方同意让利5万元由尾款中扣除。7、乙方给甲方开具30万元自控设备增值税发票，技术服务款项不含税金。三、甲方责任：1、根据乙方提出的型号、规格购置设备安装管道、泵、流量计、法兰、阀门、自控阀、调节阀、垫片、安全阀、仪表、电线电缆等其它附属设备及配件，并确保质量。并根据乙方提供的图纸自行制作主反应设备，设备制作在有二类压力容器许可证的工厂制作以保证质量，并提供全套技术文件，包括设备竣工图、合格证、劳动部门检测证书、材质、焊接质量检验证书。2、根据乙方提出要求进行土建、工艺配管及设备安装。并根据乙方提出要求进行试压、试漏、吹净、试车，按操作规程进行生产，并指定专人负责施工管理和联系。3、对于提供的设备图纸、生产工艺技术要保密，不得仿制和转让第三方，如违约乙方有权提出赔偿，并追究法律责任。4、按照合同如期支付货款，如未按合同约定支付货款，乙方有权停止技术服务及后期技术支持。四、乙方责任：1、乙方提供整套设备的DCS自控系统，以及自控系统的安装调试。另提供外循环、外取热喷雾式反应技术和设备图纸，保证正常生产和达到合同所规定的要求。乙方负责生产出合格产品，如因乙方未履行合同或技术问题造成的损失由乙方承担。2、合同生效后，30天内乙方提供相关设备的基础技术资料，提供工艺流程图、工艺配管表和配管说明书，配管材料表，以便甲方安排施工、工程设计。3、预付款到账，合同生效后，乙方负责指导项目从立项、设计、安评、环评、消防、验收等程序，并提供满足项目可行性报告、环评报告、安评报告所需的全部技术资料范本。4、以正式文件形式提供聚羧酸大单体TPEG、HPEG的合成工艺及生产所用原料的名称、采购单位及联系方式。5、培训传授聚羧酸大单体的分析及所有理化指标的化验、检测方法、及对产品质量调整的理论性指导。6、乙方派生产总工一名、微机室操作、现场操作、实验室人员一名到现场进行试生产，并与厂方技术人员共同解决生产中的问题，至甲方能独立操作生产，乙方技术人员返回。五、合同期限1、乙方提供图纸、设备期限为协议生效后60日，且设备运抵甲方厂区内。甲方自行采购的设备、期限由甲方自行协调。2、整体设备安装期，甲方整体设备到位后，乙方负责指导安装并组织调试，期限为设备到位后70日。乙方所负责自控安装部分，在现场具备自控安装条件后，乙方人员进入现场，30天内完成。3、试车期，整体设备安装完毕后，开始试生产，期限为10日，应该稳定地产出合格产品。六、违约责任：甲方责任:如甲方不按本协议约定的期限支付价款的，乙方有权停止技术服务期技术支持。乙方责任：乙方在本协议约定的期限内支持甲方建成生产线及稳定地生产出合格产品，设备安装进度、设备订货周期、以及安装人员配备，由甲方自行协调。乙方负责现场安装技术指导以及DCS自控安装的进度。如乙方因向甲方提供的工艺、技术、图纸等涉及知识产权纠纷由乙方负责，由此给甲方带来的损失承担赔偿责任。合同签订后，2013年9月22日，隆益公司支付博克公司预付款38万元。现隆益公司以博克公司收款后，未按合同第四项第2条约定在规定期限提供合法的技术图纸和相关设计文件，已构成根本违约为由，要求与博克公司解除合同。
一审法院认为，本案争议焦点之一为隆益公司是否有权解除涉案承揽合同。按照法律规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。隆益公司、博克公司在自愿基础上签订的《聚羧酸体工艺技术转让及工程安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。但隆益公司作为定作人享有随时解除《聚羧酸体工艺技术转让及工程安装合同》的权利，法院对隆益公司解除合同诉讼请求予以支持。本案争议焦点之二为涉案承揽合同解除后的法律后果问题。合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。隆益公司要求返还已实际支付的预付款38万元，该预付款并非定金，无担保作用，博克公司应当返还，法院予以支持。而博克公司向法庭提供履行合同的相关证据，证明其已履行了主要义务，并抗辩已提供的技术工艺包具有一定价值，但就现有证据无法确定工艺包价值，可另行主张。对隆益公司请求博克公司支付预付款的利息，因隆益公司、博克公司双方未约定利息，无事实与法律依据，法院不予支持。对隆益公司主张违约损失12万元，因未提供证据加以证明，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（五）项、第九十七条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、解除隆益公司、博克公司签订的《聚羧酸体工艺技术转让及工程安装合同》；二、博克公司于判决生效后三十日内返还隆益公司预付款38万元；三、驳回隆益公司的其它诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元（隆益公司预交），由隆益公司承担2112元，博克公司承担6688元。
二审审理期间，博克公司提供的证据有：1、工艺流程视频及视频说明一份，证明从厂区进入至所有的生产工艺流程，还原隆益公司多次参观学习博克公司时，相关技术人员按照视频流程进行现场讲解教学，博克公司已经完全履行合同义务；2、工艺包对应说明一份，证明工艺包技术具有很高专业性，工艺包的交付及价值。
隆益公司质证意见：博克公司提交的证据与本案争议焦点没有关联性，证据1就是博克公司一个生产工艺流程，不能证明博克公司完全履行合同义务；证据2关于工艺包是否具有专业性及专业性的高低与案件焦点没有关联性，隆益公司未将工艺包交付隆益公司，其价值与隆益公司无关。
本院对证据及争议事实认定如下：博克公司本次提交的证据系单方工艺流水线程序视频，工艺包说明为单方表述，与本案无直接关联性，无法达到证明目的，关于工艺包的专业性问题未有第三方认证或相关行政机关的权利认定，本院不予采信。另查明，案外人吴丕季曾参与隆益公司与博克公司关于案涉合同事项洽谈。其他事实基本同原审法院认定。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可归纳为：案涉合同性质、本案案由认定及本案是否属于专属管辖；双方当事人对于合同解除的责任。
案涉合同为《聚羧酸体工艺技术转让及工程安装合同》，根据合同名称其内容约定可见合同主项涉及技术服务及生产线等工程安装两部分，并未区分主次或关键决定项目，双方当事人根据各自诉讼利益片面主张合同的性质不当，本院不予采纳。
对于博克公司主张本案因技术专业性合同纠纷应由中级法院管辖问题。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其他改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等；第二条，技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。本案涉及合同所称“技术”并未符合以上规定条件，当事人亦未提供证据证明案涉合同中所称“技术”符合以上规定；合同中虽称之为“技术”，但未并达到专属管辖中“技术合同”的要求，故本院对博克公司该项管辖主张不予支持。因本案纠纷的基础法律合同关系复合，本院依法认定本案案由为合同纠纷。
对于博克公司主张本案遗漏第三人一节，博克公司在案件审理过程中坚持主张其将案涉工艺包相关材料邮件交付案外人吴丕季，对其身份认为系“本案合同履行时工艺包等技术材料隆益公司的接收人”，故其主张的案外人吴丕季接收材料可视为一定的职务行为，既非合同当事人，亦非与本案审理结果具有利害关系的第三人，博克公司要求追加吴丕季的主张无依据，不予支持。双方当事人如果认为吴丕季能够证明各自主张，认为其可能证明本案的关键事实，应由负举证责任的当事人提供吴丕季出庭作证或其出具相关的具有证明效力的证据材料，否则应承担举证不能的不利后果。
依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
案涉合同系博克公司与隆益公司在平等、自愿、友好协商一致的基础上签订，系双方当事人真实意思表示，且不违反禁止性法律规定，依法成立。博克公司与隆益公司应按合同约定履行义务，如履行中产生分歧或其他问题，应协商一致或按照法律、法规规定的程序予以妥善解决。合同签订后，隆益公司依约向博克公司支付38万元预付款，案涉合同生效。博克公司应按照合同内容及时履行交付工艺包等其他义务。本案审理过程中，博克公司虽抗辩称向案外人吴丕季交付了相关材料，但其不能证明吴丕季的身份及享有接收工艺材料的授权，且不能证明博克公司将案涉材料向隆益公司实际交付，仅以吴丕季参与商业洽谈而相信通过向吴丕季交付工艺包等资料为由辩称履行了合同义务，显然存在过失，故本院对其该项抗辩理由无法采信，博克公司应承担相应的违约责任。《合同法》九十四条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。隆益公司请求因博克公司违约而主张解除合同，应通过上述法定程序予以处理。隆益公司在未解除其与博克公司生效合同且博克公司并未构成根本违约的情况下，已另行建成生产线，使原合同因迫于客观情况无法继续履行而解除，隆益公司对合同解除亦存在过错。综合双方当事人在本案纠纷中的过错程度，本院酌定博克公司返还隆益公司预付款的50%。
另，本案一审判决在查明事实中未认定博克公司在合同签订后如何履行义务，履行何种义务，与该院认为中博克公司证明其已履行了主要义务，博克公司对工艺包价值可另行主张的论述无法印证，本院在此一并予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2017）辽0403民初第2号民事判决书第一、三项；
二、撤销辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2017）辽0403民初第2号民事判决书第二项；
三、改判辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2017）辽0403民初第2号民事判决书第二项为：山东博克化工设备有限公司于本判决生效之日起三十日内返还辽宁隆益科技发展有限公司预付款19万元；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回山东博克化工设备有限公司其它上诉请求。
一审案件受理费8800元，由辽宁隆益科技发展有限公司承担5456元，山东博克化工设备有限公司3344元；二审案件受理费7000元，由辽宁隆益科技发展有限公司承担3500元，辽宁隆益科技发展有限公司承担3500元。
本判决为终审判决。
审判长 孙晓龙
审判员 王冬雨
审判员 张庆敏
二〇一八年四月二十日
书记员 陈 凤