上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7493号
上诉人（原审原告）刘某甲，XX年XX月XX日生，汉族。上诉人（原审原告）刘某某，XX年XX月XX日生，汉族。法定代理人刘某甲（系刘某某之父）。上诉人（原审原告）汪国飞，XX年XX月XX日生，汉族。上诉人（原审原告）刘群兰，XX年XX月XX日生，汉族。上列四上诉人共同委托代理人刘晔，上海市海上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海中医药大学附属曙光医院。法定代表人周华，院长。委托代理人黄惠民，上海君康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海交通大学医学院附属瑞金医院。法定代表人瞿介明，院长。委托代理人董希会，男，上海交通大学医学院附属瑞金医院工作。委托代理人史冬梅，女，上海交通大学医学院附属瑞金医院工作。上诉人刘某甲、刘某某、汪国飞、刘群兰因医疗损害责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第16479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人汪国飞，四上诉人共同委托代理人刘晔，被上诉人上海中医药大学附属曙光医院（以下简称曙光医院）的委托代理人黄惠民，上海交通大学医学院附属瑞金医院（以下简称瑞金医院）的委托代理人董希会、史冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，刘某甲系患者汪某A的丈夫，刘某某系刘某甲和患者汪某A的女儿，汪国飞、刘群兰系患者汪某A的父母。2014年3月15日，患者汪某A因“中上腹不适一周，伴呕吐、腹泻各一次”至龙华医院就诊，查肝功能：ALT（谷丙转氨酶）1620IU/L,AST（谷草转氨酶）690IU/L，TB（总胆红素）78.3umol/L，收治于肝科病房，入院后予保肝、退黄，护胃、中药等治疗，经治疗病情好转，家属要求转院治疗，于3月27日出院。出院当日入住瑞金医院，查：谷丙转氨酶348IU/L（参考值10-64IU/L），谷草转氨酶311IU/L（参考值8-40IU/L），总胆红素87.5umol/L（参考值4.7-24umol/L），直接胆红素46.6umol/L（参考值0-6.8umol/L），继续给予保肝退黄治疗。4月10日行肝穿刺（报告：药物性肝损），4月15日好转出院。出院后门诊随访，予药物保肝治疗，肝功能逐渐恢复正常。2014年11月12日患者至曙光医院就诊，给予中药膏方（详见处方签，膏方服法：每日早晚各服一次，每次一调羹，开水冲服。注意事项：凡遇感冒、咳嗽、伤食、泄泻即停服，禁忌生萝卜、浓茶及辛辣）。患者诉：11月28日取得膏方，12月23日开始服用。患者于12月16日体检报告示：肝肾功能正常，乙型肝炎病毒表面抗原阳性，乙型肝炎病毒核心抗体阳性。2015年1月7日患者自觉尿黄至曙光医院门诊，查：ALT（谷丙转氨酶）912IU/L（参考值0-35IU/L），AST（谷草转氨酶）602IU/L（参考值0-35IU/L），TB（总胆红素）31.31umol/L（参考值5-21umol/L）。2015年1月8日再次入住瑞金医院感染科，予保肝、降酶、利胆等治疗。入院查病毒性肝炎抗体：甲肝抗体、乙肝五项指标、丙肝抗体均未见异常，丁型肝炎病毒抗原、丁型肝炎病毒抗体IgG、戊型肝炎病毒抗体IgM、戊型肝炎病毒抗体IgG均阴性。治疗过程中胆红素进行性升高，出现重症肝炎趋势，经移植科会诊，建议尽早行肝脏移植治疗。1月25日转仁济医院拟行肝移植治疗。2015年1月26日血ANA（抗核抗体）：胞浆颗粒：1：320阳性（参考值＜1：100阴性），AMA（抗线粒体抗体）1：100阳性（参考值＜1：100阴性），AMA-M2（抗线粒体抗体Ⅱ型抗体）弱阳性（参考值阴性）。患者在待手术过程中病情进行性加重，出现肝性脑病征象，1月30日转院途中患者死亡。死亡诊断：肝功能衰竭。经刘某甲方申请，原审法院委托上海市长宁区医学会进行鉴定。该会于2015年8月26日出具沪长医损鉴[2015]011-1号（针对曙光医院）医疗损害鉴定意见书，明确：1、本例不属于对患者人身的医疗损害。2、医方在医疗活动中存在门诊病史记录欠缺，未予随访建议的医疗过错，与患者汪某A最终死亡的人身损害结果不存在因果关系。根据法院送鉴资料，现场调查，专家组分析认为：1、患者有“甲减、胆汁淤积性肝炎”，医方予门诊开具中药膏方有指征。患者当时肝功能正常；据《中华人民共和国药典临床用药须知中药饮片卷2010版》1123-1124页记载：何首乌与夜交藤虽为同一植物的不同部位，但功效不相同。此病例膏方中夜交藤（首乌藤）使用总量200g，服用60天，每日3.3g，低于药典规定的9-15g，服用方法和用药剂量符合常规。2、门诊病史记录欠缺。膏方处未见日期和医师签名、未见膏方门诊病历记录肝功能情况，未予“随访”建议，但上述过错与患者的最终死亡不存在因果关系。3、亚急性肝衰竭属危重病症，病因多，救治成功率低，患者最终死亡系自身疾病严重度所致，属难以完全避免的不良后果。综上所述，医方不承担医疗损害责任。该会于2015年8月26日出具沪长医损鉴[2015]011-2号（针对瑞金医院）医疗损害鉴定意见书，明确：本例不属于对患者人身的医疗损害。根据法院送鉴资料，现场调查，专家组分析认为：1、医方入院诊断“肝损害”明确，治疗措施合理。患者1月8日再次入院，根据病史、症状、体征及实验室检查等，予保肝、护胃降酶（奥克）、利胆等对症治疗，并据病程发展（有胆道感染、重症肝炎趋势），使用可乐必妥、复达欣、胆维他消炎利胆等处理为疾病诊治需要，并未违反诊疗常规。2、履行告知义务。当患者病情加重，出现亚急性肝衰竭时，及时告知病危。3、亚急性肝衰竭危重病症，病因多，救治成功率低，医方已建议肝移植术，但人工肝治疗并未肝衰患者的常规治疗方法，患者最终死亡系自身疾病严重度所致，属难以完全避免的不良后果，与医方诊疗行为无因果关系。综上所述，医方不承担医疗损害责任。为此，刘某甲方垫付鉴定费7,000元人民币（币种下同）。后刘某甲方对上述鉴定不服，申请再次鉴定。原审法院委托上海市医学会进行再次鉴定，该会于2015年12月30日出具沪医损鉴[2015]299-1号（针对曙光医院）医疗损害鉴定意见书，明确：1、本例不属于对患者人身的医疗损害。2、曙光医院在医疗活动中存在告知不足的医疗过错，但与患者的死亡不存在因果关系。并分析认为：1、医方开具中药膏方符合中医辨证论治原则，用法用量无违规。2、医方存在对服用膏方后应注意事项告知不足的过错。患者前期有肝损害病史，医方在不能确定是否与服用药物有关的情况下，开具中药膏方时未告知患者应密切随访肝功能，存在告知不足的过错。3、肝功能衰竭的原因：事后（2015年1月26日）上海交通大学医学院附属仁济医院免疫指标检查：抗线粒体抗体及抗线粒体抗体Ⅱ型抗体阳性，说明患者存在自身免疫性疾病。患者因亚急性肝功能衰竭死亡，系在患有自身免疫性疾病的基础上，服用药物诱发肝功能损害，并难以控制、急剧发展所致。自身免疫性疾病患者易发生药物性肝功能损害，而一般患者服用上述膏方不易发生肝功能损害，由于医方事先不知患者存在自身免疫性疾病（事后外院检查确诊），故本例不构成医疗损害。综上，本例不构成医疗损害。该会于2015年12月30日出具沪医损鉴[2015]299-2号（针对瑞金医院）医疗损害鉴定意见书，明确：1、本例不属于对患者人身的医疗损害。2、瑞金医院在医疗活动中存在用药品种过多的医疗过错，但与患者的死亡不存在因果关系。并分析认为：1、肝损害诊断明确，治疗措施合理。根据病史、症状、体征及实验室检查，医方诊断肝损害，予保肝、制酸、降酶，消炎利胆等治疗符合临床诊疗常规。2、患者病情急剧加重时，已无行人工肝治疗的指征，且医方已及时建议行肝移植术。3、事后（2015年1月26日）上海交通大学医学院附属仁济医院免疫指标检查：抗线粒体抗体总抗体及抗线粒体抗体Ⅱ型抗体阳性，说明患者存在自身免疫性疾病。患者因亚急性肝功能衰竭死亡，系在患有自身免疫性疾病的基础上，服用药物导诱发肝功能损害，并难以控制、急剧发展所致。自身免疫性疾病患者易发生药物性肝损害，且无法预测。医方存在用药品种过多的不足，但此过错与患者死亡无因果关系。为此，刘某甲方垫付鉴定费7,000元。原审另查明，刘某甲方为本次争议聘请律师参加诉讼，花费律师费20,000元。刘某甲、刘某某、汪国飞、刘群兰共同诉称，曙光医院提供给患者的膏方中包括肝毒性药物，直接导致了患者肝功能损害，与患者死亡存在直接的因果关系；瑞金医院在救治患者的过程中，明知患者存在药物性肝损害，仍采用错误的治疗方法，导致患者肝损害不可逆，与患者死亡存在因果关系。故向法院起诉请求判令：曙光医院、瑞金医院共同赔偿167,512.67元，包括医疗费48,451.67元、交通费14,919元、住院伙食补助费920元（40元/天×23天）、护理费4,600元（200元/天×23天）、住宿费1,212元、死亡赔偿金1,059,240元（52,962元/年×20年）、丧葬费30,216元、被抚养人生活费295,568元（36,946元/年×8年）、律师费20,000元和精神损害抚慰金200,000元，上述费用刘某甲方暂按10%的比例主张。但刘某甲方坚持要求至中华医学会进行再次鉴定。曙光医院辩称，不同意刘某甲方的诉讼请求。本案经长宁区医学会、上海市医学会两次医疗鉴定，结论均为曙光医院不构成对患者的损害。患者死亡是因为患有自身免疫性的疾病，曙光医院开具的膏方完全符合患者的身体情况，请求法院采信医学会的鉴定意见。瑞金医院辩称，不同意刘某甲方的诉讼请求。瑞金医院在诊疗过程中不存在医疗损害，这在两次医学会鉴定中所证实，故瑞金医院不应当承担赔偿责任。原审法院审理后认为，公民享有生命健康权。患者汪某A至曙光医院、瑞金医院就诊，双方由此建立了医疗法律关系。医疗损害赔偿责任的承担，是以医疗行为有无过错以及过错与损害后果之间是否存在因果关系为基本条件。为查明医疗机构及其医务人员在医疗活动中，是否存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等过错造成患者人身损害的行为，应当由医学会予以鉴定。本案的医疗争议经区、市两级医学会鉴定，结论均为本例不属于对患者汪某A人身的医疗损害。刘某甲、刘某某、汪国飞、刘群兰申请至中华医学会进行再次鉴定，经查区、市两级医学会的鉴定程序合法，不存在需要重新鉴定的情形，故刘某甲方的申请原审法院不予采纳。根据区、市两级医学会的鉴定结论，曙光医院、瑞金医院在诊疗过程中不存在对患者人身的医疗损害，故刘某甲方的诉请原审法院难以支持。但应当指出的是，曙光医院存在告知不足的医疗过错，瑞金医院存在用药品种过多的医疗过错，上述过错虽与患者的死亡不存在因果关系，但会导致患者家属产生合理的怀疑，进而引发医患纠纷，故由此产生的鉴定费由曙光医院、瑞金医院承担，并由曙光医院、瑞金医院对刘某甲方进行适当的补偿较为合理，具体金额由法院考虑本案的实际情况予以酌情确定。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，于二〇一六年三月十五日作出判决：一、驳回刘某甲、刘某某、汪国飞、刘群兰的诉讼请求；二、上海中医药大学附属曙光医院于判决生效之日起十日内补偿刘某甲、刘某某、汪国飞、刘群兰2万元；三、上海交通大学医学院附属瑞金医院于判决生效之日起十日内补偿刘某甲、刘某某、汪国飞、刘群兰2万元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,650元，减半收取计1,825元，由刘某甲、刘某某、汪国飞、刘群兰共同负担；鉴定费14,000元，由上海中医药大学附属曙光医院负担7,000元，上海交通大学医学院附属瑞金医院负担7,000元。一审判决后，刘某甲、刘某某、汪国飞、刘群兰均不服，上诉至本院称：一审判决采信的长宁区医学会、上海市医学会两级鉴定意见书，违反常识，违反科学，不应作为定案证据。其一，根据一个普通理性人的文献检索水平，根据日常生活经验，已能从常识上判断，患者服用何首乌类中药与肝损害进而与死亡之间存在高度盖然性的因果关系。其二，两份鉴定意见书关于两被上诉人的过错判断缺乏科学依据，对中药膏方用法用量的判断缺乏科学依据，对鉴定意见已认定的过失与患者死亡之间的因果关系判断也严重违反科学原则。其三，上海市医学会将患者死亡的原因归于患者的自身免疫性疾病，但该判断完全违反科学原则，在案并无依据表明患者存在自身免疫性疾病。综上，上诉人坚持要求到中华医学会进行再次鉴定，请求撤销原审判决，发回重审或者查清事实后依法予以改判。被上诉人曙光医院则不接受上诉人的上诉主张，认为鉴定意见对相关问题都作了说明，上诉人主张根据日常生活经验作出判断是对鉴定专家的不尊重；国家食药监局的规定是针对保健食品，对本案膏方用药没有约束力；上诉人主张的患者有过肝损害史所以不能用何首乌也缺乏相关规范依据，曙光医院已注意到上诉人病史并控制了用量。故请求维持原判。被上诉人瑞金医院亦不接受上诉人的上诉主张，认为医方是对症处理，故请求维持原判。本院经审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构及其医务人员的过错。鉴于医疗活动的专业性和特殊性，涉及医学领域的专门知识和科学技术，作为审判机关的法院通常无法自行直接作出判断，而需要委托专业机构对医疗机构及其医务人员有无过错、损害后果及因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小等进行鉴定，并以鉴定机构出具的鉴定意见为重要参考。鉴定意见是鉴定人接受人民法院的委托，运用自己的知识或技能，借助一定的方法和仪器，对与案件有关的专门性问题进行研究、检验、分析后给出的判断性意见，对于涉及专门性问题的案件事实的查明发挥重要作用。上诉人主张“根据一个普通理性人的文献检索水平，根据日常生活经验，已能从常识上判断，患者服用含何首乌类中药与肝损害进而死亡之间存在高度盖然的因果关系”，对此本院认为，事实推定是根据日常生活经验法则就已知事实推论出未知事实的一种证明规则，其推定的前提事实必须真实，包括众所周知的事实、判决或仲裁裁决预决的事实、诉讼中自认的事实等，但本案中，正如上诉人方所提供新闻报道等材料中所述，一方面中草药导致肝损害的现象确实引发关注，另一方面不同的医生和专家对该问题的看法又不尽相同，可见，目前对该问题的观点和见解本身存在争议，故上诉人主张根据常识即可判断本案两份鉴定意见书不能作为定案依据，本院难以采纳。本案中，涉案医疗争议先后经上海市长宁区医学会、上海市医学会鉴定。虽然两级医学会出具的鉴定意见存在不同之处，但均明确“本例不属于对患者的人身损害”，并且对曙光医院开具中药膏方一致认为“用法用量符合常规（无违规）”，从上诉人提供的证据材料来看，尚不足以推翻两级医学会该项鉴定意见，故上诉人主张曙光医院在膏方用法用量上存在过错，依据不足，本院亦难以采纳。关于患者的死亡原因，长宁区医学会鉴定意见认为“系自身疾病严重度所致，属难以完全避免的不良后果”；上海市医学会鉴定意见则认为“自身免疫性疾病患者易诱发药物性肝功能损害，并难以控制、急剧发展所致”，由于医方事先不知道患者存在自身免疫性疾病，故本例不构成医疗损害。鉴于上诉人提供的证据并不足以否定或推翻该鉴定意见的科学性、客观性、权威性，原审法院采纳该鉴定意见并据此驳回刘某甲方的诉讼请求尚属合理。关于上诉人提出的向中华医学会申请再次鉴定的问题，原审法院已经作出回应，本院予以认同，不再赘述。但本院需要着重指出的是，尽管两级医学会就曙光医院存在告知不足的过错、瑞金医院存在用药品种过多的过错分别予以了明确，然对于患者而言，如果曙光医院在开具膏方时就密切随访肝功能等要求予以充分、全面告知，引起患者足够的注意和警惕，则本案悲剧或许可以避免，因此，本院认为，相对于瑞金医院而言，曙光医院告知不足的过错在本案中更为严重，原审法院对两家医院未作区别均酌定补偿2万元不尽合理。为抚慰患者家属，也为曙光医院从本案中吸取教训，本院酌定曙光医院的补偿金额为10万元。综上所述，上诉人失去亲人的境遇和心情，本院予以充分理解和同情，但法院毕竟是司法审判机关而非医学专业机构，评判医方诊疗行为是否适当，仍必须由专业机构进行专业判断，而不能以治疗结果不尽人意就全盘否定医方的诊疗行为，否则只会陷入医患矛盾的恶性循环。因此，上诉人的上诉请求，因事实和法律依据不足，本院碍难支持。本院依法对原审判决确定的相关补偿金额予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第16479号民事判决主文第一项、第三项；二、变更上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第16479号民事判决主文第二项为：上海中医药大学附属曙光医院于本判决生效之日起十日内补偿刘某甲、刘某某、汪国飞、刘群兰人民币10万元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币3,650元，由上诉人刘某甲、刘某某、汪国飞、刘群兰共同负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李 虎
审 判 员 洪可喜
代理审判员 胡起达
二〇一六年八月三十日
书 记 员 曹 沁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。