中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民终字第51号
上诉人（原审被告）卢保红。
上诉人（原审被告）王方俊。
上诉人（原审被告）王素贞。
以上三上诉人的共同委托代理人张跃华。
被上诉人（原审原告）Hwangungsop。
委托代理人何远。
上诉人卢保红、上诉人王方俊、上诉人王素贞与被上诉人Hwangungsop（黄应燮）房地产转让合同纠纷一案，金华市中级人民法院于2008年12月10日作出（2008）金中民一初字第39号民事判决，卢保红、王方俊、王素贞均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院于2009年3月10日立案受理后，依法组成合议庭于同年3月17日公开开庭审理了本案，上诉人卢保红及其与上诉人王方俊、上诉人王素贞的共同委托代理人张跃华，被上诉人黄应燮及其委托代理人何远，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当事人陈述，认定以下事实：
座落于东阳市白云街道万寿路以西的房地产，原登记权利人为由王方俊、王素贞夫妻共同出资设立的个体工商户东阳市吴宁盛发装饰商行（以下简称盛发商行）。2006年12月20日盛发商行因营业期限届满被注销营业执照。2004年12月19日，王方俊将上述房地产转让给卢保红，卢保红依照协议付清价款并实际占有、管理该房地产，但卢保红一直未要求王方俊、王素贞办理房地产过户变更登记手续。2006年1月20日，卢保红与黄应燮签订了一份《转让协议》，约定：一、该地块土地证号为2-31-0-10**，四至以土地证为准，再加上王方俊六分三土地以现有围墙为准。已建成房屋二幢，建筑面积分别为4090.62平方米、2804.62平方米，以房产证为准；二、甲方负有义务确保该房地产可以转让给乙方，保证权利无瑕疵；三、该房地产双方作价人民币670万元，签订合同之日付100万元，2006年3月10日之前付余款570万元至赵东升处，赵东升付给甲方250万元，办理房产证和土地证后每办理出一个证件再付160万元；四、该转让协议价包含各种手续费、税费，转让中发生的一切费用均由甲方支付，乙方除支付670万元，概不支付其他费用；六、甲方应负责在2006年4月15日前办好房地产过户手续，每一证件延误一天赔偿人民币1000元整；七、如一方违约，赔偿给对方违约金人民币200万元。协议签订后，黄应燮分别于2006年1月20日、3月11日、4月14日支付给卢保红人民币共计550万元整。上述房产已由盛发商行过户变更登记给东阳常亚工业品有限公司，在东阳市房地产管理局登记的房屋使用权证号分别为东房权证白云字第0610143、0610**号。卢保红就该颁证行为已向东阳市人民法院提起行政诉讼，目前该案件已中止审理。案涉土地使用权中的“王方俊六分三土地”属于集体土地。地号为2-31-0-1068的国有土地部分仍登记在盛发商行名下。2008年11月4日，黄应燮向原审法院声明如下：“因该房屋涉及部分集体土地（系空地），若法院认定该部分无效，但其余部分有效，声明人愿按原合同价款（670万元）履行”。
2008年3月19日，黄应燮诉至原审法院，请求判令：1、确认2006年1月20日的《转让协议》有效。2、王方俊、王素贞协助黄应燮办理案涉房地产的土地使用权过户手续。3、卢保红立即将案涉房地产交付给黄应燮使用。4、卢保红、王方俊、王素贞向黄应燮支付案涉房地产所有权过户登记契税、营业税、土地增值税、登记费、手续费、评估费等共计565366元。5、卢保红、王方俊、王素贞赔偿黄应燮办证迟延赔偿金（自2006年4月16日起，按每日1000元计付至王方俊、王素贞协助黄应燮办理完毕土地使用权过户手续之日止）。
原审法院认为，案涉房地产转让协议的出卖人一方为卢保红，买受人为黄应燮，王素贞、王方俊为初始权利人和上手出卖人，根据合同相对性原理，黄应燮对王方俊、王素贞的诉讼请求，不予支持。本案主要争议焦点为房地产转让协议的效力，即对《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条第六款的理解适用。该条规定：“下列房地产，不得转让：…（六）未依法登记领取权属证书的…”。关于该款规定，《中华人民共和国物权法》第十五条同时规定，当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，未办理物权登记的，不影响合同效力。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。故《中华人民共和国房地产管理法》的该款规定性质上属于管理性规定而非强制性规定，该条款的内容属于物权变动的生效要件而非买卖合同的生效要件。且本案房地产并非未登记领取权属证书，仅是出卖人在从初始权利人受让之后未办理相应的变更登记手续，故卢保红依据《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条第（六）款规定主张本案房地产转让协议无效的理由不能成立，不予采纳。但因房地产转让协议中涉及的“王方俊六分三土地”系集体土地，依法不得转让，且王方俊自认该土地并未办理集体土地使用权证，属于使用权权属不明，故卢保红关于“王方俊六分三土地”使用权无效的主张依法成立，予以采纳。因房地产转让协议部分无效，黄应燮要求卢保红交付“王方俊六分三土地”的请求，不予支持，卢保红应返还给黄应燮相应价款，但因黄应燮已声明不予扣除，故卢保红可免除返还该部分价款的民事责任。对于转让协议中有效成立的部分，买受人黄应燮应按约支付合同价款，出卖人卢保红应履行交付房地产及办理房屋所有权及国有土地使用权过户登记手续的义务。关于黄应燮合同义务的履行，转让协议约定其应将570万元于2006年3月10日前支付给第三人赵东升，其中250万元立即支付给卢保红，其余320万元在卢保红办理房地产过户手续后分别对半支付，但黄应燮于2006年4月14日前直接支付给卢保红价款共计550万元，其履行时间虽有迟延，数额也有不足，但卢保红在领受价款时并未提出异议，且其实际可领受价款已超出转让协议约定的数额，故推定双方对于价款支付方式已达成变更协议，应认定黄应燮按约履行了价款支付义务，因此，卢保红不得以黄应燮未按约履行价款支付义务主张先履行抗辩权。关于卢保红合同义务的履行，因讼争房屋现登记在东阳常亚工业品有限公司名下，卢保红对盛发商行的代为履行不予认可，故卢保红尚未履行办理房屋使用权过户登记的义务，其已构成违约，但因黄应燮自认盛发商行向东阳常亚工业品有限公司办理房屋所有权过户手续的履行效果而未向卢保红提起该项诉讼请求，故办理房屋所有权过户手续及由此产生的费用负担不属于本案审理范围，黄应燮可另行起诉。因案涉房地产一直由卢保红实际管业而至今未交付给黄应燮使用，卢保红已构成违约，应由其承担腾退占用的案涉房地产并交付给黄应燮使用的义务。因国有土地使用权人尚登记在盛发商行名下，至今未过户登记给黄应燮，此已构成违约行为，卢保红应承担继续履行即办理国有土地使用权过户变更登记手续并按约承担相关费用及按约支付迟延履行违约金的违约责任。因国有土地使用权人登记在上手出卖人名下，故继续履行的具体方式为由王素贞、王方俊依照判决内容协助执行，迟延履行违约金按约定应自合同约定的履行期限届满次日即2006年4月16日起按每日人民币1000元计付。在卢保红承担完全部违约责任后，黄应燮应按约支付余款人民币120万元、综上，黄应燮的诉讼请求合理部分，予以支持。王素贞经传票传唤未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。该院依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄应燮与卢保红于2006年1月20日签订的《转让协议》中房屋转让部分及土地证号为2-31-0-10**的国有土地使用权转让部分有效，其中“王方俊六分三土地”使用权转让部分无效；二、卢保红应于判决生效之日起三十日内将座落于东阳市白云街道万寿路以西土地证号为2-31-0-1068的国有土地使用权过户登记给黄应燮（具体履行方式为王素贞、王方俊协助执行，过户费用凭有关票据由卢保红负担）；三、卢保红应于判决生效之日起十五日内将座落于东阳市白云街道万寿路以西所有权证号分别为东房权证白云字第0610143、061044号的房屋腾空交付给黄应燮；四、卢保红应于判决生效之日起十五日内支付给黄应燮迟延履行违约金（自2006年4月16日起至判决确定的履行期限届满之日止按每日人民币1000元计付）；五、驳回黄应燮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84610元，由黄应燮负担4610元，由卢保红负担80000元。
宣判后，卢保红上诉称：1、原判认定2006年1月20日的转让协议有效，是完全错误的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同是无效的，结合《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条关于未依法登记领取权属证书的房地产不得转让的规定（该规定的性质是禁止性规定），案涉房地产转让时卢保红没有取得权属证书，故转让协议是无效的。2、因《物权法》是2007年10月1日生效的，而转让协议签订于2006年1月20日，本案转让协议并不适用《物权法》第十五条之规定。即使本案适用《物权法》，也得不出原判的结论。首先，原判漏引了“除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效”，此规定与《合同法》第五十二条的规定是一致的。其次，“未办理物权登记”应理解为出卖人未办理物权登记，而非原判理解的初始权利人没有办理物权登记。3、原判引用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条是错误的，该条规范的是合同的登记和批准与生效的关系，而非房地产的登记与合同生效的关系。4、退一步讲，即使转让协议是有效的，由于讼争的房屋所有权登记在东阳常亚工业品有限公司名下，而我国法律规定，不动产的所有权和使用权是凭登记，故原判判决将案涉房屋腾空交付给黄应燮是混淆了黄应燮和东阳常亚工业品有限公司二个不同的主体，是错误的。由于讼争土地的性质为工业用地，是禁止过户给个人的，因此，即使王方俊、王素贞予以协助，案涉土地所有权也是无法过户的。由于盛发商行已被注销，而案涉国有土地使用权是登记在盛发商行名下的，从此点考虑，也是无法过户的。同时，如原审判决的含义是由盛发商行过户给黄应燮，由于盛发商行和黄应燮之间无合同依据，是不能过户的；又如原审判决的含义是由盛发商行过户给卢保红，再由卢保红过户给黄应燮，则是盛发商行和卢保红之间的事情，原审判决无权过问。也就是说，原审判决的第二、三条无法执行。5、鉴于转让协议是无效的，也就不存在违约的问题，故不应由卢保红承担违约责任。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回黄应燮的诉讼请求。
上诉人王方俊、王素贞共同上诉称：原审判决对卢保红将讼争国有土地使用权过户给黄应燮，由王方俊、王素贞协助执行，是完全错误的。首先，原审判决已认定黄应燮对王方俊、王素贞提出的诉讼请求，不应予以支持，也就不存在王方俊、王素贞协助执行的责任，在卢保红没有向王方俊、王素贞主张权利的情况下，原审判决无权代卢保红主张，故判决由王方俊、王素贞协助执行是没有任何事实和法律依据的。请求二审法院撤销原审判决第二条括号内内容，改判驳回黄应燮对王方俊、王素贞的诉讼请求。
黄应燮针对卢保红、王方俊、王素贞的上诉理由和请求，辩称：1、《转让协议》的出卖人不仅仅是卢保红，还包括房地产登记权利人王方俊、王素贞，三人共同作为转让协议的出卖人与黄应燮签订合同，本案并不存在房地产未依法取得权属登记证书的情况。王方俊、王素贞与卢保红的内部关系不得对抗合同相对方。《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条属于管理性的禁止性法规，而非效力性的禁止性法规，违反该规定，仅产生行政意义上的违法，并不对民事合同的效力产生影响。2、《物权法》第十五条并非新创设的规则，而是对民法学理和审判实践早就确认的规则的重述和肯定。最高人民法院物权法研究小组编著的《中华人民共和国物权法条文理解和适用》对第十五条的解释明确了该条文指的是关于不动产物权变动的基础关系，设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同是否生效应该依据合同本身来判定，而不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。3、由于王方俊、王素贞均是转让协议的出让方，均应按照转让协议的约定履行各自负有的义务，故原审判决的第二、三项是可以执行的。4、工业性质的用地是可以过户到个人名下的，本案转让协议的履行并不存在法律上的障碍。请求二审法院驳回卢保红、王方俊、王素贞的上诉。
二审期间，卢保红向本院提交了一份新的证据材料，即东阳市人民政府东政发（2007）68号《关于加强全市工业项目用地管理的若干意见》，拟证明该文件第五条规定“严禁将工业用地转让给自然人”。
黄应燮质证认为，对该证据材料的真实性存有异议，且该规定违反了上位法即《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及《土地登记办法》的规定，是无效的。
黄应燮向本院提交了一份新的证据材料，即下载于浙江省国土资源厅官方网站网上咨询一栏，主要内容是工业性质用地可以出让给个人使用的答复意见，拟证明工业性质用地可以出让给个人使用。
卢保红、王方俊、王素贞质证认为，对该证据材料的真实性存有异议，没有体现具体的咨询内容，具体答复的人也未明确，且该答复缺乏法律依据，与本案无关。
本院审核认为，卢保红、黄应燮提交的证据材料，针对的并非是事实问题，而是涉及本案的法律适用，故均非证据，不应作为认定本案事实的证据采信。
二审期间，卢保红、王方俊、王素贞、黄应燮对原审判决认
定的事实表示没有异议。
本院经审核当事人在一审程序中提出的书证，及其所作陈述的内容，对原判决事实予以确认。同时增加认定本案事实如下：2006年1月20日，王素贞以盛发商行名义出具委托书一份，将案涉房地产转让手续委托卢保红办理。本案当事人曾于2006年4月12日一起去东阳市房地产管理局办理房屋登记过户手续。
本院认为，本案二审争议焦点为：案涉转让协议的效力及是否存在客观上不能履行的情形，王方俊、王素贞是否负有原判认定的协助办证义务，卢保红应否将讼争房屋交付黄应燮并承担迟延办证的违约责任。依据现行法律，结合案件相关事实，本院分析如下：1、关于转让协议的效力问题。卢保红上诉提出，《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条关于未依法登记领取权属证书的房地产不得转让的规定，是禁止性规定，而非原判认定的管理性规定，结合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款关于违反法律、行政法规强制性规定的合同无效的规定，案涉房地产转让时卢保红没有取得权属证书，故转让协议是无效的。黄应燮辩称，《转让协议》的出卖人不仅仅是卢保红，还包括房地产登记权利人王方俊、王素贞，三人共同作为转让协议的出卖人与黄应燮签订合同，本案并不存在房地产未依法取得权属登记证书的情况，王方俊、王素贞与卢保红的内部关系不得对抗合同相对方，《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条属于管理性的禁止性法规，而非效力性的禁止性法规，违反该规定，仅产生行政意义上的违法，并不对民事合同的效力产生影响。本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定是行政管理部门对不符合规定条件的房地产在办理权属变更登记问题上所作的行政管理性质的规定，该条款的内容属于物权变动的生效要件，而非针对转让协议效力的强制性规定，故是否取得权属证书并不影响本案转让合同效力的认定。本案王方俊、王素贞将案涉房地产转让给卢保红，是各方当事人均无异议的事实，且已经生效的（2006）金中民一初字第219号民事裁定认定，故卢保红对案涉房地产的处分并非是无权处分，且转让协议是卢保红、黄应燮的真实意思表示，其效力应予认定。上诉人卢保红就此所提出的上诉理由不能成立。2、关于转让协议是否存在客观上不能履行的情形。卢保红上诉提出，由于讼争土地的性质为工业用地，是禁止过户给个人的，因此，转让协议事实上不可能履行，且案涉房屋所有权目前登记于东阳常亚工业品有限公司名下，土地使用权过户到黄应燮名下无法履行。黄应燮辩称，工业性质的用地是可以过户到个人名下的，本案转让协议的履行并不存在法律上的障碍。本院认为，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营”的规定，案涉土地使用权是可以过户登记到黄应燮名下的，卢保红上诉提出的工业性质用地不能过户给个人无相应的法律依据，不予采纳。至于案涉房屋所有权目前登记于东阳常亚工业品有限公司名下是否影响本案土地使用权的过户，本院认为，由于卢保红就案涉房屋所有权的登记情况已向东阳市人民法院提起行政诉讼，目前该案中止审理，等待本案的判决结果，故案涉房屋所有权的登记情况实际处于不确定状态，本案对土地使用权的认定结果将决定房屋所有权的归属，卢保红就此所提的上诉理由亦不能成立。3、关于王方俊、王素贞是否负有原判认定的协助办理国有土地使用权过户的义务的问题。上诉人王方俊、王素贞上诉提出，原审判决既已根据合同相对性的原则，驳回黄应燮对王方俊、王素贞的诉讼请求，在卢保红没有向王方俊、王素贞主张权利的情况下，又判决王方俊、王素贞协助卢保红向黄应燮办理国有土地使用权过户的相关手续，是错误的。黄应燮辩称，王方俊、王素贞、卢保红是转让协议的共同出卖人，故原判认定王方俊、王素贞负有协助办理国有土地使用权过户的义务是正确的。本院认为，二审庭审中，黄应燮陈述其于签订转让协议时即知晓王方俊、王素贞已将案涉房地产转让给卢保红的事实，故黄应燮主张王方俊、王素贞是案涉房地产转让协议的共同出卖人的理由无事实和法律依据，不予采纳。但鉴于2006年1月20日，王素贞以盛发商行名义出具委托书委托卢保红办理案涉房地产转让的手续，而同日签订的转让协议中王方俊、王素贞以甲方名义出现，承诺转让协议第六条约定办好房地产过户手续，应认定王方俊、王素贞虽非出卖人，但系负有协助办理房地产登记过户手续的相关主体。此后王方俊、王素贞及作为东阳常亚工业品有限公司总经理的黄应燮于2006年4月12日去东阳市房地产管理局办理房屋过户事宜，也可证明王方俊、王素贞负有相关协助义务。再则，根据《房屋登记办法》和《土地登记办法》的规定，案涉房地产也应先由王方俊、王素贞过户给卢保红，再由卢保红过户给黄应燮。因此，王方俊、王素贞关于其不负有相应协助义务的上诉理由不能成立，不予采纳。4、关于卢保红应否将讼争房屋交付黄应燮并承担迟延办证的违约责任问题。卢保红上诉提出，因转让协议无效，且无法履行，故其不应将讼争房屋交付给黄应燮，也不应承担相应的违约责任。对此问题，本院认为，转让协议依法成立有效，客观上也能够履行，受让人黄应燮已支付了550万元转让款，且正如原审判决所认定的，对黄应燮给付转让款的方式、时间、数额，卢保红都未提出异议，且予以领受，可推定黄应燮、卢保红对相关转让款的支付方式已进行了变更，黄应燮于转让协议的履行并无违约之处，卢保红实际取得的转让款已超过了转让协议约定的其于未办理土地使用权过户手续时有权取得的转让款，故本案并不存在卢保红可主张先履行抗辩权的情形。根据合同全面履行的原则，黄应燮有权要求卢保红继续履行案涉转让协议并承担违约责任。虽转让协议未明确约定卢保红将案涉房地产交付黄应燮的具体时间，但根据常理分析，卢保红应于转让协议约定办理房地产过户手续的时间即2006年4月15日后的合理时间内将案涉房地产交付黄应燮，但至今案涉卢保红仍未实际交付，已构成违约，原审判决要求其实际交付讼争房地产，并无不当。同时，由于卢保红未按约于2006年4月15日前办理土地使用权过户手续，黄应燮根据转让协议第六条的约定，要求卢保红承担迟延办证的违约责任，有相应的合同依据，诉讼中，卢保红也未依法提出要求本院予以调整的请求，故卢保红应自2006月4月16日起按每日人民币1000元承担迟延办证的违约责任。原判对此所作认定并无不当，卢保红的该上诉理由依法不能成立。
综上，上诉人卢保红、王方俊、王素贞的上诉理由和请求均无事实和法律依据。原审判决事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费84610元，由卢保红、王方俊、王素贞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢世昌
代理审判员 周红敏
代理审判员 田建萍
二〇〇九年三月二十三日
书 记 员 魏奇华