新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新23民终285号上诉人（原审原告）：刘仁，男，汉族,1958年2月27日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。委托诉讼代理人：章忠元，新疆北庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐忠海，男，汉族，1967年1月13日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。委托诉讼代理人：俞静，女，汉族，1968年2月16日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县，系被告徐忠海妻子。上诉人刘仁因与被上诉人徐忠海借用合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2017）新2327民初2891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人刘仁的委托诉讼代理人章忠元、被上诉人徐忠海及其委托诉讼代理人俞静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘仁上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实不清，上诉人与被上诉人并未达成买卖房屋的合意，买卖合同并未依法成立。上诉人在2011年春进行新农村改造时，确实表示过可以以20000元的价格将吉木萨尔县三台镇羊圈台西村50号平房出卖给被上诉人，但被上诉人并未立即表示接受，上诉人提出一次性付清房款，但被上诉人主张先付2000元定金并签订书面合同应该视为被上诉人向上诉人发出了新要约，上诉人并未接受，故合同没有依法成立。原审查明中2015年春天，上诉人向工作队队员表示想以50000元的价格出售吉木萨尔县三台镇羊圈台西村50号平房，该意思表示不是要约，因为要约应该向受要约人发出，在当时，上诉人表示房子要卖50000元，只能是一个要约引诱，此后被上诉人的妻子提出先付20000元，再打个条子或签订协议，这次是应该认为被上诉人向上诉人发出了要约，而上诉人未予承诺，故合同仍未成立。买卖合同依法未成立，而被上诉人无偿占有使用吉木萨尔县三台镇羊圈台西村50号平房，双方只能成立借用合同关系。二、上诉人对吉木萨尔县三台镇羊圈台西村50号平房的处分未征得其他财产共有人的同意。上诉人在2011年进行的新农村改造时上诉人是村委会副主任，向上诉人表示愿意将吉木萨尔县三台镇羊圈台西村50号平房卖给被上诉人入住后上诉人也只是告诉妻子是将房屋借给被上诉人，在上诉人作出想要以50000元的价格出售的意思表示时同样没有征得妻子的同意。被上诉人在原审中也没有举证证明上诉人的妻子知道借用或出售房屋的证据，被上诉人的行为是无权处分。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院审理后依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人徐忠海辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。理由如下：当时是上诉人来找我,说因新农村建设让我们搬房子，我们不舍得搬，上诉人就说把自己的平房以20000元的价格卖给我，我让上诉人写个书面合同，他说不用，让我相信他，我们就搬进了被上诉人的平房。我当时觉得20000元有点贵，我就找上诉人让他给我写个合同，他说不用写合同，如果他反悔就给我们100000元。上诉人说这个房子是借给我们的没有事实依据，我们之间的买卖行为已经成立。原审原告刘仁向一审法院起诉请求：一、判令解除原被告之间的房屋借用关系；二、判令被告徐忠海立即腾空并从原告的房屋搬出；三、诉讼费用由被告徐忠海承担。一审法院查明事实：原告刘仁与被告徐忠海原系吉木萨尔县三台镇羊圈台子西村（原天山三队）村民，原告于2009年至2013年期间担任羊圈台子村委会副主任。2010年至2011年秋天期间，原、被告先后因该村的新农村建设项目而在吉木萨尔县三台镇羊圈台子新村居民住宅楼购置了楼房。2010年前，原、被告在羊圈台子西村（天山三队）均各有一套平房，原告在该村的四间土木结构的房屋四至为：南临王群英家，北靠许岩明家，东侧为巷道，西侧为道路。2010年原告搬至吉木萨尔县三台镇羊圈台子新村16号楼3单元202室居住生活后其原在羊圈台西村的平房因此空置。2011年春天，经羊圈台子村委会宣传和动员后，被告仍不愿意将其在该村原有的宅基地交还集体后搬至羊圈台子新村居民楼居住，据此，原告对被告提出如被告不同意搬迁，原告可将其原有的平房以20000元价款出卖给被告，因被告当时无法立即支付房款，原告表示房款可以以后支付，但需要一次性付清，被告表示同意，双方达成口头协议后并未当即签订书面购房协议。2011年秋天，即在被告交还其原宅基地后欲搬至居民楼居住前，被告的妻子俞静与同为羊圈台子西村的村民俞某一起到原告家中欲向原告先支付2000元订金并签订书面购房协议，但因被告未一次性向原告付清房款，原告因此并未收取原告交付的订金，也未与被告签订书面协议。同年秋天，被告将其原平房内的部分生活用品搬运至原告的平房中存放，被告及其家人则于当年秋天搬至羊圈台子新村居民住宅楼居住生活，2012年春天被告开始在原告的平房居住生活至今，被告自入住后未对该房屋进行修缮，也未在院内新建棚圈及附属设施。2012年至2015年期间，被告曾提出与原告签订书面购房协议的请求，但原告表示不同意将其房屋出卖给被告，2015年春天，被告找到羊圈台子村驻村工作组队员要求帮助其协调解决与原告之间的房屋问题，经驻村工作队队员协调，原告提出愿意将其房屋以50000元的价款进行出售，被告从驻村工作队成员得知原告提出的具体房屋价款后同意以50000元价款购买原告的房屋。之后，被告的妻子俞静到原告家中欲向原告支付房屋价款时，原告再次未予接受被告向其交付房款并由双方签订书面协议的请求。自此双方就该房屋问题搁置至今。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项的规定：”人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”原告主张双方是借用合同关系，被告对其主张不予认可。本院对此认为，本案首先应当厘清借用合同、房屋买卖合同的概念及特征。借用合同是指出借人定期或不定期地将出借物无偿交给借用人使用，借用人在一定期限内或使用完毕后返还原物给出借人的合同。借用合同的的特征有：（1）借用合同是出借人把出借物的占有、使用权定期或不定期转移给借用人的一种合同；（2）借用合同的标的物是不可消耗物、特定物。借用人借用标的物的目的在于使用，使用完毕后借用人要向出借人返还原物；（3）借用合同是一种无偿合同；（4）借用合同是实践合同、单务合同。所谓实践合同是指出借人必须将出借物交给借用人，借用合同才能成立。房屋买卖合同是指出卖人将房屋交付并转移所有权与买受人，买受人支付价款的合同。房屋买卖合同的特征有：（1）出卖人将所出卖的房屋所有权转移给买受人，买受人支付相应的价款；（2）房屋买卖合同是一种诺成、双务、有偿的合同。所谓诺成合同即与实践合同相对，即无需现实交付，只要邀约内容与承诺内容相一致合同即告成立；（3）房屋买卖合同的标的物为不动产，其所有权转移必须依法办理登记手续；（4）房屋买卖合同属于法律规定的要式法律行为。就以上概念和特征来看，两者的主要区别在于借用合同是无偿、单务、实践性合同，房屋买卖合同则是有偿、双务、诺成性合同。而由于房屋买卖合同在现实中也有可能存在在达成协议前即有买受人占用使用或协议达成后及时转移房屋占有的情形，故如果完全从标的物的转移占有角度分析，难以明显区分合同性质。但就无偿与有偿的特征来看，则是两种合同关系的显著区别。本案中，被告确实未向原告交付房款，但根据双方的陈述来看，关于房屋价款问题实际出现了两次，一次是2011年春天原告提出以20000元的价款向被告出卖房屋，另一次是2015春天原告再次提出以50000元的价款出售房屋。如果原告主张借用合同关系成立，则两次出现的房屋价款这一事实就与借用合同无偿的法律特征不符。从合同的诺成性和实践性角度看，虽然被告已转移房屋占有给原告，如果借用合同关系存在，则借用合同成立，但在上述两次时间中，双方就当事人之间实际设立房屋买卖合同法律关系以及房屋价款均已达成合意，只不过原告在2015年时就房屋价款这一实质条款提出了新的邀约，被告对于原告提出的新的邀约予以承诺。如果原告主张的借用合同关系成立，则与双方陈述的存在两次邀约、两次承诺的事实不符，也与借用合同的实践性特征不符。从合同的双务和单务特征分析，借用合同中出借人只负有将出借物现实交付给借用人的义务，并不享有对借用人请求支付对价的合同权利。房屋买卖合同中出卖人负有向买受人转移不动产这一标的物所有权的义务，同时对买受人享有房屋价款的权利，买受人负有向出卖人支付房屋价款这一合同义务的同时享有对出卖人转移标的物所有权的权利。如果原告主张的借用合同关系成立，则其无论对被告提出20000元抑或50000元房屋价款的，都与借用合同单务特征不符。本案原告主张双方成立借用合同关系仅有其单方陈述，被告对其该事实主张不予认可，原告应就其主张承担举证不能的诉讼风险后果，故对原告的该事实主张不予采纳。被告主张双方成立房屋买卖合同关系，原告对其主张亦不予认可。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条：”民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”以及第一百三十四条的规定：”民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”的规定，本案中，根据双方的当庭陈述和原告向法庭提交的证人俞某的证言来看，在2011年时原告提出将其房屋以20000元价款出售给被告，被告表示了同意，据此，双方基于一致的意思表示使双方之间的房屋买卖合同关系成立。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十一条的的规定：”行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达行为人前或者与意思表示同时达到相对人。”原告虽在双方达成房屋买卖协议后不同意向被告出卖房屋，具有撤回出卖房屋给被告的意思表示，但其该撤回的意思表示并不发生撤回的法律效力。2015年时，原告提出以50000元价款出售房屋的意思表示，被告通过驻村工作人员的转述知道了原告的意思表示，也同意按50000元向原告支付房款，双方间的房屋买卖合同所涉价款得以确定，房屋买卖合同依法成立。据此，被告主张双方之间成立房屋买卖合同关系有事实和法律依据，应予以确认。诉讼中，原告主张双方系借用法律关系的性质与原审法院根据案件事实认定双方成立房屋买卖合同的法律性质不一致，原审法院在庭审中已向原告充分作出释明，并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规定》第三十五条的规定，告知原告可以变更其诉讼请求及不予变更可能导致的后果，原告明确不予变更其诉讼请求。遂判决：驳回原告刘仁的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明事实与原审法院查明事实一致，本院对原审法院查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人刘仁主张双方当事人之间就涉案房屋是借用合同关系是否成立。上诉人刘仁主张双方之间系房屋借用合同关系，被上诉人徐忠海认可其实际使用的涉案房屋确原系上诉人所有，但认为双方已达成价款为50000元的房屋买卖合同。对上述控辩主张，上诉人并未提交证据予以证实；相反，被上诉人提供了俞某、万荣录等证人的书面证人证言材料；同时，庭审中上诉人认可其针对涉案房屋提出了售价50000元的意见，且认可被上诉人同意后向其实际支付50000元时并未实际收取的事实，被上诉人提交的证据所证明的案件事实与双方当事人认可事实基本一致，因此可以确认双方当事人之间系房屋买卖合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，上诉人理应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人刘仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘仁负担。本判决为终审判决。审 判 长 马学武审 判 员 闫 雪审 判 员 彭国梅二〇一八年四月二十六日法官助理 聂永福书 记 员 路桂华