山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第841号
上诉人（原审被告、反诉原告）山东省华森置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人李华民，总经理。
委托代理人高建军，山东博瀚源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）山东美居装饰工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人宋吉忠，总经理。
委托代理人王通刚，山东秉诺律师事务所律师。
原审被告王舰，男，1968年5月26日出生，汉族，职业不祥，住济南市。
上诉人山东省华森置业有限公司（以下简称华森公司）因与被上诉人山东美居装饰工程有限公司（以下简称美居公司）、原审被告王舰装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2012）历民重初字第1432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月4日公开开庭审理了本案，上诉人华森公司的委托代理人高建军，被上诉人美居公司的委托代理人王通刚到庭参加诉讼，原审被告王舰经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年7月4日，原告（反诉被告）美居公司（承包人、乙方）与被告（反诉原告）华森公司（发包人、甲方）签订《施工合同》约定：工程名称：龙泉山庄居住区原山九号21#楼东户。开工日期：2011年7月7日；竣工日期：2011年10月16日；合同工期总日历天数：100天。承包范围：地下一层（车库部分除外）至三层装饰工程，具体范围如下：装饰部分（硬装）、安装部分、软装部分（包括家具等）。承包方式：包工包料一次包死；专项承包、包工包料、包质量、包安全、配合甲方及监理对样板间检验检测及竣工验收、包维修、包售后服务，本工程为“交钥匙工程”。合同价款390万元，合同价格内容包括人工费、机械费、材料费、部分材料检验试验费、水电费、安全文明施工费、临时设施费、管理费、利润、税金、设计费等全部费用。合同价组成见—附表（原山九号样板间项目工程报价及主材、家具、灯饰报价预算），附表是合同条款的组成部分。工程结算方式：结算造价=合同价＋变更价＋签证价。变更及签证：以监理及甲方签证的变更及签证为结算依据。合同工程结束验收完毕，即竣工验收后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料送交甲方。甲方接到资料后3日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，甲方应在签字3日内向乙方结清工程尾款。乙方按节点每次结款前，须向甲方提供乙方本单位的正式税务发票。付款方式：合同签订支付合同总价款的10%；即39万元。工程开工后第30日，按双方签认的工程进度表，验收合格后，支付合同价款的60%，即234万元。成品家具进场，按双方签认的工程进度表，验收合格后，支付合同价款的25%，即97.5万元。竣工验收合格后三日内支付保修金外的合同余款，即14.5万元。留保修金保修期满后15日无息一次付清，即5万元。甲方委托山东泰山工程项目管理有限公司对本工程进行监理，监理单位总监理工程师为赵勇。为确保工程符合合同及国家、地方、行业规定，工程须通过甲方、监理、设计的检查验收；乙方参照济南市质量监督部门的要求，需提供装修标准规范及相关材料，工程质量及主材产品的合格证明文件，报甲方及原山九号建筑总包单位备案。甲方装修项目代表王舰受甲方委派，在本协议履行时代表甲方行使协议约定的权利，履行协议约定的职责，但无权减轻协议中规定的乙方的责任或义务。甲方项目部发出的所有文件必须经甲方盖章或由装修项目代表或其授权代表签署后方为有效。对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延。工程量变化或设计变更；不可抗力；甲方同意工期顺延的其他情况。美居公司法定代表人宋吉忠在合同上签名并加盖美居公司公章。华森公司加盖华森公司公章并由杨涛在法定代表人处签名。
2011年7月20日，美居公司向华森公司提交了《原山九号21#楼家具变更说明》，内容为：1、地下室影音室家具变更：原沙发尺寸过大，占用过道面积，通行不变，材质过软与墙面石材材质不协调，选择皮质沙发与石材更加搭配，电视柜、沙发、茶几材质与效果图材质严重不符，且规格过大，为保统一格调，决定全部更换为皮质，墙面石材与皮制家具颜色有明显对比，皮制家具与整体格调更为统一协调并与效果图相符；2、一楼客餐厅：原沙发皮质过硬，坐上去易滑落，进深过短，体态胖大者坐上去不舒适，格调太过奢华，与样板间古典的韵味相悖，鉴于风格统一的要求，故餐厅餐桌椅更换为与客厅沙发茶几同一系列；3、一楼保姆间：床体规格无法根据尺寸定做，原空间尺寸稍窄，床尾凳无空间，因此去掉床尾凳，保持通行顺畅；4、二楼小卧室：因床头背景造型尺寸要求，原家具尺寸规格过大，且床体尺寸过大，与整体尺寸要求不符；5、二楼中厅：沙发布艺材质过于民族化，不适合整体风格，更换为印花皮质沙发，电视柜尺寸规格过大；6、三楼次卧：原休闲椅尺寸规格过大，换为镜子，床尾凳尺寸过大，占用空间，更换为小尺寸；7、三楼书房：原家具木制太过笨重，更换为皮包木制家具。原家具总额为95万元，调整后为1005691.5元，比原价格增加55691.5元，增加金额由乙方承担，以上变更均按房间比例调整，且调整好样式与效果图相符，保证了原始设计的整体面貌，望领导批准。王舰于2011年7月22日在该说明上签字同意并加盖华森公司的公章。该变更说明后面附有《原山九号21#楼家具明细》，并加盖美居公司的合同专用章。
2011年12月14日，美居公司（乙方）与华森公司（甲方）签订《原山九号21#装饰合同补充协议》约定：为确保甲方龙泉山庄居住区原山九号项目21#楼样板间室内装饰工程如期完工，经甲、乙双方友好协商，达成以下合同补充条款：一、原合同竣工日期为2011年10月15号，因进展过程中诸多原因，甲、乙双方对延期一项均同意互不追究责任；二、家具及剩余灯具乙方承诺在2011年12月25号前结束；三、乙方家具进场，视为甲方对现场装饰施工项目认可，验收合格；四、甲方承诺在2012年1月20号前支付乙方主合同约定的三期款￥975000。每延期一天按主合同额0.2%支付违约金；五、工程尾款的结算按主合同执行。杨涛在甲方处签名。
2012年7月27日，美居公司与华森公司委托的原山九号售楼处签订《工程移交清单》约定：合同中变更项目规定的现场工程、主材、家具、灯具、配饰物品、工程入户门钥匙贰把及室内门（餐厅门、保姆间门除外）全部交付。以上已交内容自2012年7月27日按照合同要求查验合格后交给建设单位管理并由原山九号售楼处保管使用。施工单位：山东美居装饰工程有限公司：李海德。原山九号售楼处：孙可。
2012年9月29日，华森公司官方微博发布：济南原山九号奢华样板房9.29盛装臻启；#原山九号开放仪式；#原山九号精美样板间及原山九号，奢华样板房盛装臻启，现场人气年火爆！并附有美居公司装修完毕的龙泉山庄居住区原山九号21#楼东户的室内实景照片。
华森公司分别于2011年7月6日、2011年8月4日、2012年1月21日向美居公司支付工程款39万元、234万元、30万元。
在本案重审及原审过程中，华森公司分别以美居公司尚有73万元的工程量未完成、施工合同并非一次性包死合同为由要求对已完成的工程量进行司法鉴定，并以美居公司提供家具数量不全、质量和价值与合同约定价格有极大差距为由要求对进场家具的实际价值进行司法鉴定。原审诉讼中，经原审法院主持，双方经对现场勘验核对形成勘验笔录一份，该笔录中记载：华森公司承认家具数量齐全，只是家具的品牌、规格无法核对。此外，双方在涉案《施工合同》中并未对家具的品牌作出约定。
另查明，美居公司当时的名称为济南美居装饰装璜有限公司，后于2014年2月19日变更为现名称；美居公司在与华森公司签订涉案《施工合同》时并未取得相应的装饰装修施工资质，美居公司于2012年5月29日取得建筑装饰装修工程设计与施工二级资质。
原审法院认为：美居公司与华森公司于2011年7月4日签订的《施工合同》系双方真实意思表示，美居公司签订该合同时并未取得相应的施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，双方签订合同时未取得相应的施工资质，但在竣工前取得相应资质等级的，该合同有效。美居公司在与华森公司签订涉案《施工合同》时并未取得相应的资质，但美居公司于2012年5月29日取得建筑装饰装修工程设计与施工二级资质，于2012年7月27日按照合同要求将涉案工程交给建设单位管理并由原山九号售楼处保管使用，因此，美居公司与华森公司签订的涉案《施工合同》应为有效合同。2011年12月14日，美居公司与华森公司签订《原山九号21#装饰合同补充协议》中虽未加盖华森公司的公章，但杨涛在华森公司法定代表人处签字，结合杨涛在涉案《施工合同》中作为华森公司的代表在法定代表人处签字及原华森公司涉案项目经理王舰的陈述，杨涛在涉案补充协议中签字的行为应认定为履行华森公司职务行为，所发生的法律后果应由华森公司承担。该《补充协议》约定，乙方（美居公司）家具进场视为甲方（华森公司）对现场装饰施工项目的认可，验收合格。2012年7月27日，美居公司将工程移交给原山九号售楼处，双方签署了《工程移交清单》。2012年9月29日，华森公司在其官方微博上发布了原山九号样板间开放的相关信息并附有美居公司已装修完毕的龙泉山庄居住区原山九号21#楼东户的室内实景照片。由此可见，美居公司已于2012年7月27日将家具进场且已将涉案装修工程移交给华森公司，华森公司已实际接收并使用。根据《补充协议》约定，应视为涉案工程已验收合格，华森公司应按照合同约定向美居公司支付相应的工程价款。
华森公司以美居公司尚有73万元的工程量未完成，施工合同并非一次性包死合同为由要求对已完成的工程量进行鉴定。因华森公司与美居公司在施工合同中约定了固定数额的工程价款，该合同应为一次性包死施工合同。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，当事人主张对工程量进行鉴定的，不予支持。华森公司主张美居公司尚有73万元的工程量未完成，并提交项目监理单位山东泰山工程项目管理有限公司出具的工作联系单予以证明，因该工作联系单中加盖的公章为山东泰山工程项目管理有限公司直属项目部，并非山东泰山工程项目管理有限公司，且出具该工作联系单的人员并非《施工合同》中约定的总监理工程师赵勇，因此，该联系单并不足以证明美居公司尚有未完成的工程量。故对华森公司的此项答辩意见，不予采纳。根据《施工合同》及《补充协议》约定，华森公司应在2012年1月20日前支付美居公司施工合同约定的三期工程款97.5万元，竣工验收合格后三日内支付保修金外的合同余款14.5万元，华森公司仅向美居公司支付了三期工程款中的30万元，剩余82万元未予支付，华森公司应向美居公司支付上述款项，故对美居公司的此项诉讼请求，予以支持。美居公司要求华森公司按照每日0.2%的标准支付违约金，显然该标准过分高于华森公司违约给美居公司造成的损失，原审法院酌情按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，故对美居公司的此项诉讼请求，法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。王舰仅是华森公司委派的项目经理，其行为应为职务行为，所发生的法律后果应由华森公司承担，美居公司要求王舰承担支付工程款的责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。
华森公司反诉称美居公司提供家具数量不全、质量和价值与合同约定价格有极大差距，要求美居公司退还差价。因涉案《施工合同》中仅对家具的位置、序号、品名、型号、售价、图片、尺寸、零售单价、数量、零售总价等做了约定，并未明确家具品牌，根据勘验笔录记载，华森公司认可家具数量齐全，只是家具品牌、规格无法核对。华森公司提交的证据不足以证明美居公司存在违约行为，亦不足以证明美居公司提供家具的价值与合同约定价格存在极大差距，华森公司要求对差价进行鉴定的申请亦缺乏相应事实基础，不予准许。故对华森公司的反诉请求不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条、第五条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告山东省华森置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东美居装饰工程有限公司工程款820000元；二、被告山东省华森置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东美居装饰工程有限公司违约金（以工程款675000元为基数，自2012年1月21日起，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算到本判决生效之日止；以工程款145000元为基数，自2012年9月30日起，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算到本判决生效之日止）；三、驳回原告山东美居装饰工程有限公司超出部分的诉讼请求；四、驳回原告山东美居装饰工程有限公司对被告王舰的诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）山东省华森置业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13558元，诉讼保全费人民币5000元，由原告山东美居装饰工程有限公司负担3000元，由被告山东省华森置业有限公司负担15558元。反诉费人民币11057元，由反诉原告山东省华森置业有限公司负担。
上诉人华森公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清。被上诉人美居公司主张其于2011年底即将家具进场，如果美居公司的主张成立，涉案工程此时已施工完毕，故依照相关法律规定，涉案合同应属无效合同，建设工程施工合同无效必须提供竣工验收合格的工程才能支付工程价款，本案中，美居公司并未提供涉案工程验收合格的相关证据，付款条件不成就，原审判决华森公司支付工程款依据不足。原审法院明知杨涛不是华森公司的法定代表人，却称杨涛在华森公司法定代表人处签字，应认定为职务行为逻辑不通，实际上涉案合同之所以成立并对双方当事人具有约束力，系因为加盖了华森公司的公章，华森公司之所以不认可《补充协议》的效力，也是因为该《补充协议》中没有加盖华森公司的公章，华森公司的项目经理是王舰，杨涛并非华森公司的法定代表人，其在《补充协议》中的签字行为并不代表华森公司。美居公司提交的移交清单中载明的接收人为孙可，孙可即非华森公司的员工，也非经华森公司的授权，原审认定美居公司已将涉案工程移交依据不足。华森公司官方微博上显示的照片不能证实华森公司已经认可并接受涉案工程，因美居公司对其施工的涉案工程未完工且拒不返回施工，华森公司已对涉案项目进行了封闭，原山九号开放的样板间并非本案争议的样板间，其所谓的网上调查取证并未以公证程序进行固定和公示，其证据形式不合法，不足以采信。美居公司在2013年4月25日的现场调查中已经认可阳台瓷砖是别人施工，工程中涉及的木地板也不是美居公司施工的，并且在应该贴壁纸的地方使用了乳胶漆，至少上述项目应该扣减，但是，原审法院竟然置上述事实于不顾，仅根据家具进场认定华森公司已对施工项目认可，验收合格，并判决华森公司支付全部工程款，真是怪事一件。华森公司的诉求是要么美居公司回现场施工完毕，竣工验收后付款，要么由法院组织对已完成的工程量进行司法鉴定，据实结算。监理单位出具的证明载明，美居公司尚未完成的工程量达73万元之多，原审法院对监理单位的证明未予采信荒唐可笑。该证明系有效的第三方证明，不能以加盖的系该监理单位直属项目部印章而不予采信。以项目部的形式对工程进行管理、监理是建设工程的常识，允许项目部刻制公章并对外使用是建设工程的常态，原审法院未调查监理公司与监理公司直属项目的关系即作出不予采信的认定错误。原审判决认定涉案合同系包死价合同并拒绝工程量鉴定适用法律错误。涉案合同中虽约定包工包料一次性包死，但同时约定结算方式为结算造价=合同价＋变更价＋签证价，从该约定可以看出涉案合同是可变价合同，并非一次性包死合同。再者，美居公司也认可涉案项目有过增减，从而否定一次性包死之说。涉案家具价格昂贵，至少应是国内名牌，但现场的家具系三无产品，其真实价格令人怀疑。双方所签合同中虽未对家具厂家、品牌进行约定，但是家具部分的变更协议是由项目经理王舰签订，原审诉讼中，王舰又以被告的身份到庭为美居公司作证，华森公司怀疑王舰与美居公司存在内外勾结的情形。为此，华森公司才提出对家具价格进行司法鉴定的申请，原审法院未予以准许显属不当。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人美居公司辩称，涉案工程已经竣工并由华森公司投入使用，况且，山东泰山项目管理有限公司直属项目部所出具的工作联系单系在涉案工程竣工交付后出具，该联系单并非在施工期间出具，也未向美居公司送达，该工作联系单不能证实美居公司未依合同约定完成涉案工程。美居公司已经依照合同约定完成涉案工程的全部施工，涉案合同约定的家具已经进场，并不存在违约行为。请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院审理期间，上诉人华森公司提交监理单位山东泰山工程项目管理有限公司出具的证明一份，以证明该监理单位直属项目在原审诉讼期间出具的证明系其公司的行为。对此，美居公司不予认可。
本院认为：本案争议的焦点问题是涉案合同的效力；华森公司主张对美居公司已施工工程造价及进场家具价格进行司法鉴定，原审法院未予准许是否恰当；原审判决华森公司支付美居公司涉案工程价款82万元并承担违约责任依据是否充分。
关于涉案合同的效力问题。杨涛以华森公司经办人身份在盖有华森公司公章的涉案合同中签字并且代表华森公司与美居公司签订涉案合同的《补充协议》，原审判决结合上述事实及原华森公司涉案项目经理王舰的当庭陈述认定杨涛系履行华森公司职务行为并无不妥。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第五条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。华森公司与美居公司约定，涉案工程为交钥匙工程。同时，涉案《补充协议》约定，美居公司家具进场，视为华森公司对现场装饰施工项目认可，验收合格。美居公司虽于2011年12月14日的《补充协议》中承诺涉案家具于2011年12月25日前进场完毕，因华森公司对美居公司主张其于2011年底前家具已经开始进场不予认可，故原审法院依据受华森公司委托的原山九号售楼处于2012年7月27日的接收涉案装修工程的证明及华森公司于2012年9月29日的官方微博对外公示的涉案工程已投入使用的照片，认定涉案工程于2012年7月27日家具进场完毕并无不妥。华森公司与不具有相应装修工程施工资质的美居公司签订涉案承包合同本身具有一定的过错，美居公司于2012年5月29日取得建筑装饰装修工程设计与施工二级资质，于2012年7月27日交付涉案工程，原审判决认定涉案合同有效符合法律规定，华森公司主张涉案工程无效依据不足，本院不予支持。
关于华森公司申请对美居公司已施工工程造价及进场家具价格进行司法鉴定是否应予准许问题。双方当事人约定，涉案工程承包方式为包工包料一次性包死；合同价款390万元；同时约定结算方式为结算造价=合同价＋变更价＋签证价。原审认定涉案合同为包死价合同正确。华森公司主张依双方约定的结算方式：结算造价=合同价＋变更价＋签证价，本案合同为可变价合同并非包死价合同的上诉理由不能成立。因华森公司对美居公司在原审诉讼中主张的涉案工程施工中经双方协商有少部分增减不予认可，华森公司未提供证据证实涉案工程施工中存在设计变更的相应的证据，涉案监理单位出具的证明也不能证实其在2012年7月份涉案工程交付前曾要求施工单位美居公司减少施工内容，故原审法院依据涉案工程已施工完毕并交付使用的相关证据，认定涉案工程已施工完毕且对华森公司要求对已完成工程造价进行司法鉴定不予准许并无不妥。华森公司与美居公司在涉案合同中仅对进场家具的尺寸、规格、价格进行了约定，并未约定进场家具的品牌及厂家，华森公司对美居公司于2011年7月20日报送的家具尺寸变更及价格调整申请中盖章予以认可，其主张美居公司进场的家具存在价高、非名牌、无厂家并申请对家具的实际价值进行司法鉴定依据不足，原审法院对华森公司的该项鉴定申请未予准许正确。华森公司主张应以实际完成的工程量及家具价值确定工程价款的上诉理由不能成立。
关于华森公司应支付美居公司涉案工程价款的数额及违约责任承担问题。原审被告王舰作为华森公司任命的涉案工程项目部经理参加本案诉讼，其对本案事实的陈述系经办人对其经手的相关事实的直接陈述，王舰主张华森公司负责涉案工程的负责人为杨涛，杨涛系华森公司董事长杨学武之子，原审法院依据杨涛、王舰分别签字确认的《补充协议》载明的需支付的工程价款、家具变更后价格表及美居公司已领取的工程款确认华森公司应支付美居公司的工程款数额并无不妥。华森公司主张王舰以被告的身份到庭为美居公司作证，王舰与美居公司存在内外勾结，依据不足。华森公司主张本案工程未施工完毕不具备支付工程款条件的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人华森公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24615元，由上诉人山东省华森置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜瑞
审 判 员 高同先
代理审判员 李 静
二〇一五年一月十五日
书 记 员 杨婷婷