山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋02民终1077号
上诉人（原审被告）大同市红山伟业商贸有限责任公司酒店管理分公司，住所地大同市魏都大道19号。
法定代表人陈存元，该公司经理。
委托代理人张慧忠，山西华渊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陶志英，女，汉族。
委托代理人邸昭，山西华瑞律师事务所律师。
原审被告宁斌，女，汉族，无业。
上诉人大同市红山伟业商贸有限责任公司酒店管理分公司（以下简称红山伟业公司）因与被上诉人陶志英、原审被告宁斌装饰装修合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2014）城民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人红山伟业公司的委托代理人张慧忠、被上诉人陶志英的委托代理人邸昭到庭参加了诉讼。原审被告宁斌经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告陶志英在一审中起诉称：2013年6月3日，被告宁斌代表被告红山伟业公司以宁斌的名义与原告经营的家居馆签订了一份《家庭居室装饰装修工程施工合同》。合同约定原告的家居馆对被告红山伟业公司经营的“速8酒店”进行装饰装修。采用原告包工、部分包料，被告提供部分材料的承包方式，约定工程款为409303元，设计费为10000元。后在施工过程中工程量发生增减，经双方确认核减后，工程总价款501361.9元。工期原定于2013年6月4日到2013年7月14日，后因被告方原因而延期，2013年7月28日工程结束，被告也认可。合同约定工程款分四期支付，每期支付25%，最后一期在工程验收合格后支付。在施工过程中，被告宁斌对各单项工程进行了验收。7月28日红山伟业公司在没有进行验收的情况下已投入使用，根据法律和司法解释的规定及合同约定，视为被告验收合格。被告在整个合同期内只支付原告30万元，在工程实际竣工验收后，原告多次要求被告支付剩余款项，但被告以各种理由推诿。故原告起诉请求判决二被告支付装修工程款202961.9元；诉讼费由二被告承担。
被告红山伟业公司在一审中答辩称：1、答辩人委托宁斌签订施工合同属实，原告无法按工期正常施工，工程到期后，原告没有做完活就离开了施工现场，后找到原告要求其继续施工，但原告也没做，工程也未验收，答辩人也未使用，付款30万元属实；2、对已完工程进行鉴定，此工程造价为220613.37元，鉴定费2.5万元，被告已另案起诉要求原告返还多支付的款项、损失及鉴定费。
被告宁斌在一审中答辩称：被告是代表红山伟业公司与原告签订装修合同，在原告施工过程中，发现所用材料不属于合格建材以及违反约定，以低档品牌冒充合同约定品牌，在施工过程中多次要求改正，原告口头承诺边施工边改变，但收取大部分装修款后，以后续的装修款为要挟停止施工，导致装修工程无法施工，也因被告宁斌协调不力，迫使被告离职，原告对被告宁斌的诉求主体不适格，请求法庭驳回原告对被告宁斌的诉求。
一审法院审理查明：被告宁斌原系被告红山伟业公司的员工。2013年6月3日，被告宁斌代表红山伟业公司与原告经营的家居馆签订了一份《家庭居室装饰装修工程施工合同》。合同约定，原告的家居馆对被告红山伟业公司经营的“速8酒店”进行装饰装修；工程期限40天，开工日期2013年6月4日，竣工日期2013年7月14日采用原告包工、部分包料，被告提供部分材料的承包方式，约定工程款为409303元，设计费为10000元。合同履行过程中，被告已付原告300000元。
就双方争议的原告完成的工程量造价及是否存在质量问题的问题。原告称施工延期是被告原因，且除双方合同约定外，施工过程中又增加了工程量82058.9元。并提供工程延期协议1页、工程现场交底记录单1页、交底客户授权施工责任书1页、辅材进场检验单1页、水路设计及施工量预估单1页、改排水工程检验单1页、电器设计及施工量预估确认单1页、电器工程检验单1页、墙面瓦工工程检验单1页、基础项目施工变更确认单1页、工程中（尾）期增减项目明细表1页、尾期增减项明细表1页予以证实。被告称原告没有按约定施工和完工，实际完工的工程造价为220613.37元，被告已付30万元。并提供山西家豪司法鉴定中心司法鉴定意见书一份予以证实。二被告对原告提供的12份单据均不认可，称不是宁斌本人签名。一审法院当庭询问，二被告同意对宁斌的签名进行鉴定，但在通知鉴定时，被告红山伟业公司称因装修已进行了司法鉴定，故对宁斌的签字不鉴定，以司法鉴定意见为准。因原告提供的12份单据明细中均有被告宁斌签名，二被告也没有证据证明签名虚假，故对该12份单据的真实性该院予以确认。对被告提供的司法鉴定意见书，原告不认可，称鉴定程序违法，鉴定时间超出30日的法定鉴定期限，且鉴定未与原告协商，未经原告同意，私自鉴定，剥夺了原告的知情权与协商权，鉴定结论与事实不符。因原告提供的工程延期协议能证明双方协商工程延期，并非原告单方原因。从鉴定意见书记载内容看，2015年5月25日鉴定人员对原告方的李春兵就施工部位进行了询问，之后现场勘查过程均未有原告人员参与。且鉴定提到的实际施工与设计不符之处与双方约定不符，其中1、一层包间，鉴定称（11）入户门为复合实木压板门，与合同约定实木门不符。但从双方合同主材报价单中第17项看，约定成品套装门为实木复合，并非约定为实木门。2、双方合同第十五条约定消防管道、喷淋改造等不在施工范围之内，但鉴定勘察认为11层和12层包间的喷淋安装不妥；3、鉴定称11层和12层电视背景墙与合同要求的微晶石砖不符。虽合同主材报价单中第2项约定电视背景墙砖（微晶石），但从原告当庭提交的有被告宁斌签名（2013年6月8日）的11层和12层包间C立面图纸看，被告宁斌签字确认11层包间电视背景墙为墙砖斜铺、12层包间电视墙为镜面斜铺，说明被告认可变更。另鉴定意见中，就返修费用，鉴定机构未单独作出计算说明，称已在装修造价中降低了价值；品牌不符的按实际安装价值计算。该院认为，就施工过程中开关、插座、面池的品牌的变更，因被告在施工监工过程中及双方最终尾期增减明细中均未提出异议，并签字确认，视为被告同意认可。就装修的人工费及材料费，原、被告自愿进行了约定，在尾期增减明细中被告对不同品牌的材料费也未提出异议，而鉴定机构采用山西省相关定额标准计算人工费及材料费不妥，故对鉴定意见该院不予采信。该院依据双方签订的《装饰装修施工合同》、工程明细单、主材报价单及基础项目施工变更确认单、尾期增减项明细表确认原告为被告装饰装修的工程造价为501361.9元（其中包括设计费10000元）。
一审法院认为，原告与被告红山伟业公司的代表宁斌签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，该院予以确认。经双方确认原告实际完工的工程造价为501361.9元（其中包括设计费10000元），现被告已向原告支付300000元，故原告要求被告红山伟业公司支付剩余工程款202961.9元的理由正当，该院予以支持。因被告宁斌系受被告红山伟业公司的委托与原告签订合同、监工、付款，故其不承担给付工程款责任，原告要求被告宁斌承担付款责任的依据不足，该院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告大同市红山伟业商贸有限责任公司酒店管理分公司于判决生效后十日内给付原告陶志英装修工程款202961.9元；二、驳回原告陶志英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4344元，由被告负担（于判决生效后十日内给付原告）。
判后，红山伟业公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由如下：一审判决认定事实错误，证据不足。1、装修工程实际造价为220613.37元，不是501361.9元。一审判决认定“原告与被告大同市红山伟业商贸有限责任公司酒店管理分公司的代表被告宁斌签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，本院予以确认。经双方确认原告实际完工的工程造价为501361.9元”认定事实错误，证据不足。本案中，一审双方是由于实际施工与合同不一致才导致的合同不能履行，双方发生纠纷，到目前为止双方未进行决算，所以应该依据《鉴定意见书》的结论来认定实际合同的价格。2、一审法院作出“鉴定意见本院不予采信”是错误的。《鉴定意见书》是上诉人申请一审法院进行鉴定的，整个鉴定是按照法院的鉴定程序由法院进行委托，如果被上诉人不服，可申请重新鉴定。现一审法院不予采信，是前后矛盾，无法律依据。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足。二审应撤销原判并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陶志英在二审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，是合法有效的民事判决，应当依法维持。1、答辩人与宁斌签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》已成立、生效，是合法有效的合同，一审判决认定事实正确。2013年6月3日，答辩人与上诉人的委托代理人宁斌签订了《家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同约定答辩人对“速8酒店3间包房”进行装饰装修，约定工程款为409303元，设计费为10000元。后施工过程工程量发生增减，经双方确认后，最终合同总价为501361.9元。合同约定工期为2013年6月4日到2013年7月14日，实际工期为2013年6月12日至2013年7月22日，后因上诉人的原因而将工期延至2013年7月28日，宁斌对此也签字认可。答辩人认为，答辩人与宁斌签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》是双方自愿签订的合同，不违反法律规定，为有效合同。2、答辩人已按合同约定履行完毕工程施工义务，酒店包房已投入使用，上诉人要求赔偿损失的诉讼请求于法无据。3、上诉人申请所做《司法鉴定意见书》程序违法，鉴定意见的现场勘查部分与事实严重不符，鉴定意见不应予以采信。（1）根据《司法鉴定程序规则》第26条规定，司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。而在本案所涉鉴定意见的受理日期是2015年5月7日，而鉴定意见的作出日期是2015年8月28日，早已超过法定期限，严重违反法定程序；（2）根据《民诉解释》第121条第二款规定，鉴定应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人，当事人协商不成的，由人民法院指定。而本案所涉鉴定，未经与被上诉人协商，在不知情的情况下，上诉人就私自委托法院鉴定，剥夺了答辩人的知情权和协商权，程序严重违法。因以上鉴定程序违法，故所做出的《司法鉴定意见书》不应予以采信。（3）鉴定意见的现场勘查部分与事实严重不符，《鉴定意见书》中认为答辩人装饰装修过程中出现的问题不属于答辩人的责任。主要包括：鉴定意见第7页一层包间11复合实木门，答辩人的工程报价单明确写明成品套装门为实木复合，鉴定意见却说与合同要求的实木门不符；鉴定意见第7页第十一层包间客厅2电视背景墙，虽然工程报价单上约定的是微晶石，但实际经双方同意后变更为砖墙斜铺即鉴定意见所说的磁砖粘贴（见图纸），《施工合同》6.2明确约定乙方为甲方施工的工程项目以报价单上文字写明的项目为准。发生变更的，以变更载明的内容为准，工程量按工程中实际发生的为准。故鉴定意见对此认定错误。鉴定意见第8页十二层包间2电视背景墙，虽然工程报价单上约定的是微晶石，但实际经双方同意后变更为镜面斜铺即鉴定意见所说的玻璃粘贴（见图纸），故鉴定意见对此认定错误。鉴定意见第8页第十二层包间7喷淋，鉴定意见所说“喷淋位置高低不一，应在同一水平位置安装”。根据《施工合同》第十五条第3项约定喷淋改造不在施工范围之内，故鉴定意见对此认定错误。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理查明，对原判认定的事实，双方当事人均无异议，故本院予以确认。
另上诉人对2013年8月初由被上诉人装修的3个包房已经投入使用的事实无异议，对该事实予以确认。
本案的争议焦点为：涉案装修工程的造价是多少？是否应当对《鉴定意见书》所作鉴定结论予以采信？
二审中，上诉人向本院提交了以下新的证据：
1、速8酒店装修工程量差额表。欲证明工程量差额；2、装修材料与合同约定材料不符明细表。欲证明实际施工材料与合同报价材料有较大差距，工程量必须决算。
被上诉人对上述证据不予认可，认为系上诉人单方制作，且与本案无关联。
本院认为，上诉人所举证据系单方制作，相比较被上诉人一审所举的双方签字确认的工程量变更单及增减明细表，证明效力较低，故不予采信。
关于《鉴定意见书》所作鉴定结论是否应当予以采信的问题。上诉人认为鉴定是上诉人提出申请，由原审法院按鉴定程序委托鉴定的，而原审法院却未予采信，前后矛盾。本院认为，当事人申请鉴定，是法律赋予的诉讼权利。但对鉴定结论是否予以采信，法院应当结合案件的事实和其他证据进行综合判断。本案中，双方所签施工合同明确约定工程款为409303元、设计费为10000元，同时约定“乙方为甲方施工的工程项目以报价单上文字写明的项目为准。发生变更的，以变更单载明的内容为准，工程量按工程中实际发生的为准。”现双方于2013年9月6日对涉案工程尾期增减项明细及价格作出确认，双方签字确认增减项合计为82058.9元，该工程量及价款的变更系双方真实意思表示，应予确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，上诉人与被上诉人对工程价款进行了约定，并对变更部分的工程量双方进行了确认，因此，本案工程造价应以双方的约定及双方确认的变更单为准予以认定。只有在双方对工程量或价款约定不明确或者对工程量未进行签证、变更确认的情形下，才可以参照当地行政主管部门发布的计价方法或标准结算工程价款。因此，原审法院对鉴定结论未予采信并无不当，应予维持。
综上，本院经审理另查明，被上诉人陶志英为上诉人红山伟业公司装饰装修涉案工程的造价为501361.9元（其中包括设计费10000元）。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4344元，由上诉人大同市红山伟业商贸有限责任公司酒店管理分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 齐立波
审判员 苗建萍
审判员 王艳宏
二〇一七年二月十四日
书记员 安丽军