贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终468号
上诉人（原审原告）：李光亮，男，汉族，1975年2月17日生，贵州省开阳县人，现住贵州省开阳县。
委托诉讼代理人：李光明，男，汉族，1958年4月12日生，贵州省遵义市人，现住遵义市红花岗区，系李光亮之兄。
委托诉讼代理人：屈华，上海都邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何烽源，男，汉族，1979年3月20日生，贵州省福泉市人，现住福泉市。
委托诉讼代理人：李文远，贵州望江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福泉市人民政府马场坪街道办事处，住所地福泉市马场坪街道三堡村乐岗路。
法定代表人：刘兴国，该办事处主任。
委托诉讼代理人：雷志远，马场坪司法所工作人员。
被上诉人（原审被告）：贵州权烨建设工程有限公司（原福泉市天利建设工程有限公司），住所地福泉市金山办事处洒金路26号。
法定代表人：郑松权，该公司经理。
上诉人李光亮与被上诉人何烽源、福泉市人民政府马场坪街道办事处（以下简称马场坪街道办）、贵州权烨建设工程有限公司（以下简称权烨建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省福泉市人民法院（2017）黔2702民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李光亮上诉请求撤销原判，改判:一、权烨建设公司立即支付其工程欠款965005元并退还保证金50000元；二、何烽源、马场坪街道办对上述欠款承担连带责任。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，逻辑错误。一审一方面认定何烽源挂靠权烨建设公司，并以该公司项目部名义将移民安置房工程分包给李光亮，另一方面又认定由何烽源向李光亮支付工程款及返还安全保证金，该认定事实错误，逻辑混乱。二、一审认定事实错误，举证责任分配不当。一是，权烨建设公司向李光亮出具系列《超深基础土方、钢筋、模板、砼工工程量计算表》充分证实了实际施工过程中存在基础超深而增加工程量的事实。根据《建设工程结算书》载明的超深基础工程量清单，该部分工程款82200元，虽发包方不认可但未申请评估或审计的情况下，一审法院未认定该工程款明显不当；二是，根据权烨建设公司向李光亮出具《单位工程结算单》载明，房建总造价为
2259000万元，对于因更改图纸增加坡屋顶高度部分的面积，应按照相关规定以建筑面积的二分之一计算，该部分工程款为384750元，另外，李光亮还建有化粪池二个，约定价款为78000元，一审法院未认定明显不当。因此上述工程款及应退保证金共计2853950元，减除已领工程款及抵扣款项1838945元，尚应支付1015005元。
权烨建设公司辩称，一、权烨建设公司（原天利公司）与何烽源、案外人罗学才签订的工程承包合同，仅就公共基础设施项目工程的施工进行约定，并不包含房屋建设，也未约定挂靠事项。除何烽源自述其挂靠权烨建设公司外，无其他证据证实该事实。李光亮称其与权烨建设公司所属项目部代表何烽源签订安置房建设工程，但权权烨建设公司从未授权成立所谓项目部，何烽源以项目部之外对外签订合同与公司无关，该法律责任应由何烽源自担。一审对此认定错误。二、如前述，项目部与公司无关，因此该项目部向李光亮出具系列《超深基础土方、钢筋、模板、砼工工程量计算表》，由何烽源出具，与权烨建设公司无关，该公司对此不予认可。请求二审部分改判。
何烽源、马场坪街道办未答辩。
李光亮向一审法院起诉请求：1、依法判决权烨建设公司立即支付李光亮工程欠款1003950元，退还保证金50000元，共计1053950元及利息。2、判决马场坪街道办和何烽源对上述所欠李光亮本息承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年7月13日，何烽源与彭华英等户签订《黄丝扶贫生态移民安置建房劳务协议》，双方约定：工程名称、工程承包范围、承包方式、合同工期、施工单价及房屋总价、付款方式、违约责任等。2015年12月23日，何烽源以黄丝布依风情生态移民示范寨步行风情街项目部名义与李光亮签订《内部劳务协议》，该协议约定：一、概况：工程名称：福泉市黄丝生态移民安置房工程，工程地点：福泉市马场坪办事处黄丝服务中心。二、工程承包范围：施工图所示内容。三、承包方式：包工包料，建设房屋所有成本均由乙方（李光亮）承担。四、合同工期：工期90天……。五、安全保证金。本协议签订3日内，乙方（李光亮）一次性向甲方（何烽源）交纳安全保证金人民币50000元，乙方逾期交纳，本协议自然终止不再继续履行……。六、施工单价以及施工建筑面积的核算：单价每平方900元（大写每平方玖佰元整）均价计算，施工面积按设计图纸计算。……。八、付款方式：双方以施工设计图纸为依据，工程主体完工经双方签字确认后（30天），付施工总价款30%，工程竣工验收合格后经双方签字确认后（30天），支付30%，……。”2016年10月25日，马场坪街道办作为发包人与承包人天利公司签订《建设工程施工合同》双方就福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）工程施工及有关事项达成协议。协议内容如下：一、工程名称：福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）……工程内容：福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）广场、步行街、停车场、绿化及水电等工程，根据现场施工工程量可作适当调整。工程承包范围：福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）基础设施图纸实施内容。……三、质量标准：工程质量符合：达到国家规定的验收合格标准。施工安全文明标准化：房屋建筑工程主管部门检查无“不合格“等次。第三节专用合同条款中9.7补充条款中（3）项本工程其它所有增加的工程量以隐蔽工程验收记录或变更通知或发包方、监理方、承包方现场代表签证的工程量为依据。该份《建设工程施工合同》中承包人天利公司所加盖公章有何烽源、案外人罗学才作为代理人签字。2015年5月，福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目8mx10m施工图（三层）建筑工程施工图注明建设单位为马场坪街道办。李光亮劳务队在与何烽源签订《内部劳务协议》后共承建福泉市黄丝生态移民项目一期工程2-29～2-38栋（共10栋），单栋建筑面积251平方，共计建筑设计总面积2510平方，李光亮施工完毕后，2017年6月8日和2017年9月14日，李光亮与黄丝生态移民工程一期项目部工作人员熊迁雪、张廷旺对李光亮所承建工程进行结算，工程结算总金额为：2510×900＝2259000元（大写人民币贰佰贰拾伍万玖仟元整）。李光亮在承建工程施工过程中多次向黄丝布依风情生态移民示范寨步行风情街项目部（何烽源）借款和预支工程款，经核算统计为：2016年度借款和收到工程款：2016年5月30日借款30000元、2016年6月18日借款20000元、2016年6月23日借款10000元、2016年7月10日借款20000元、2016年7月11日借款7000元、2016年7月15日借款30000元、2016年7月28日借款150000元、2016年8月8日借款50000元、2016年8月30日借款17000元、2016年8月30日收到330000元、2016年11月25日借款150000元、2016年12月21日收到4900元、2016年12月23日收到6100元。2017年度借款：2017年1月5日借款10000元、2017年1月22日借款520000元、2017年1月23日借款5400元、2017年5月8日借款1880元、2017年7月4日借款25370元、9125元、15300元，2017年8月4日借款38900元、20450元、29580元、16400元、3000元、3000元，李光亮对何烽源上述提供的李光亮在承建工程施工期间借到和收到何烽源的借款和工程款的借条、收条予以认可，一审法院予以确认。对何烽源提供的2017年8月4日李光亮借款175140元和57000元、2017年1月23日借款30000元，2017年6月8日收到75600元、2016年12月2日收到
171000元，2016年12月21日收到25400元和5400元，2017年1月21日收到51000元，2016年12月26日工程结算清单金额471980元等，李光亮对上述借款借条、收条和工程结算清单不予认可，经审查上述各份借条、收条和工程结清算单上面均是李光亮亲笔签名和盖手印，工程结算清单上有李光亮表示该款在其工程款中代扣支付471980元，并有李光亮亲笔签名和加盖手印，且李光亮未提供不予认可上述各份借条、收条和工程结算清单的相关证据，故不予采纳李光亮意见，该院认定李光亮承建工程中借到和收到何烽源的工程款属实、工程结算单金额在李光亮工程款中代扣支付属实，应予认定。对于李光亮不予认可何烽源提供的借条和收条：2017年1月5日熊迁雪借款8700元、杨昌莲借款10000元，2017年4月1日和5月11日吴进刚收到2000元、1000元，2017年3月26日陆仕军收到3000元，2017年4月1日方正红收到3000元，2016年8月30日秦安军收到27000元，因李光亮不予认可这些钱属于何烽源的工程款，并否认向熊迁雪、杨昌莲的借款与何烽源工程款有关联，李光亮否认吴进刚、陆仕军、方正红、秦安军等上述人员是其施工队人员。2017年12月6日马场坪劳动监察中队出具秦安军班组工人工资共计27000元是通过马场坪劳动监察中队监督发放的，但该证明未证明秦安军所收到的27000元系何烽源的资金，故李光亮不予认可上述熊迁雪、杨昌莲二人借款系何烽源工程款和吴进刚、陆仕军、方正红、秦安军所领取的资金系何烽源的工程款，理由充分，予以采纳。对于2016年12月17日，李光亮向王怡云借款190000元，因李光亮不予认可系何烽源的预付工程款，从该借条内容上看，也不能说明是何峰源工程款，故李光亮不予认可理由充分，予以采纳，王怡云可另行主张权利。综上所述，该院确认李光亮在何烽源处借到和收到黄丝布依风情生态移民示范寨步行风情项目工程款金额合计2585925元：（30000+20000+10000+20000+
7000+30000+150000+50000+17000+330000+150000+4900+
6100+10000+520000+5400+1880+25370+9125+15300+38900+
20450+29580+16400+3000+3000+175140+57000+30000+
75600+171000+25400+5400+51000+471980）。一审同时查明：2015年12月2日，何烽源与天利公司签订《建筑工程承包合同》，双方就“黄丝扶贫生态移民公共基础设施项目工程”进行约定，并对明确承包原则、管理费收取、双方责权利进行约定，该合同承包期限为：2014年9月20日至2015年7月20日。2016年12月30日天利公司出具该公司中标的《福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目工程（一期）授权委托书给何烽源。马场坪街道办在庭审中未提供“福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）工程”建设规划许可证、建设许可证、土地许可证等相关手续。何峰源领取的黄丝生态移民安置房工程资金来源于国家项目资金和生态移民扶贫资金及老百姓自筹资金。黄丝生态移民安置房工程在建设工程中，马场坪街道办有关领导到施工场地上进行检查相关工作。2017年6月10日，马场坪街道办下发通知广大移民户积极办理水电安装和与代建方做好安置房移交工作，并通知移民户办理《土地使用证》等相关手续。一审另查明，黄丝生态移民安置房工程在建设工程中，李光亮的相关施工人员由于没及时得到民工工资，造成农民工闹访、阻工，马场坪街道办积极组织进行协调，及时将李光亮和何烽源拖欠的农民工工资及时兑现给农民工。本案在审理过程中，天利公司于2017年11月30日变更为权烨建设公司。
一审法院认为，2015年12月23日何烽源以黄丝布依风情生态移民示范寨步行风情街项目部名义与李光亮签订《内部劳务协议》，该协议约定：工程名称是福泉市黄丝生态移民安置房工程，工程地点是福泉市马场坪办事处黄丝服务中心。2015年12月2日何烽源、案外人罗学才共同与天利公司签订《建筑工程承包合同》，该合同约定：何烽源与案外人罗学才承包的工程项目为“黄丝扶贫生态移民公共基础设施项目工程”以及管理费收取等。2016年12月30日，天利公司授权何烽源负责该公司中标的《福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目工程（一期）》工程现场质量、安全、进度管理、拨款等事宜。从天利公司与何烽源签订的《建筑工程承包合同》、授权委托书、何烽源本人的陈述等上述事实及各项证据相互印证，何烽源应挂靠在天利公司并以黄丝布依风情生态移民示范寨步行风情街项目部名义分包“黄丝生态移民安置房工程”给李光亮，与李光亮之间形成了建筑工程合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标未招标或者中标无效的。第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”本案中，李光亮的劳务队共承建福泉市黄丝生态移民项目一期工程2-29～2-38栋（共10栋），李光亮已将承建的房屋工程交给黄丝布依风情生态移民示范寨步行风情街项目部，且马场坪街道办也下发通知广大移民户积极办理水电安装和与代建方做好安置房移交工作，并通知移民户办理《土地使用证》等相关手续，移民户老百姓已实际入住李光亮承建的房屋。李光亮与黄丝生态移民工程一期项目部工作人员熊迁雪、张廷旺对李光亮所承建工程进行结算，工程结算总金额为：2510×900＝2259000元（大写人民币贰佰贰拾伍万玖仟元整）。虽然李光亮与何烽源签订的《内部劳务协议》无效，但李光亮作实际施工人，其共承建福泉市黄丝生态移民项目一期工程2-29～2-38栋（共10栋）移民户已经入住，且李光亮与黄丝生态移民工程一期项目部工作人员对所承建工程进行了结算，故何烽源应承担支付李光亮
2259000元工程款的义务。天利公司作为一个建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍然与何烽源签订《建筑施工承包合同》挂靠合同让何烽源挂靠在其名下承揽工程建设，建反法律的禁止性规定，因此，天利公司应承担相应连带责任，由于本案在审理过程中天利公司已经变更为权烨建设公司，根据法律规定，天利公司的权利和义务以及相应债权债务应由变更后的权烨建设公司享有和承担。故权烨建设公司（原天利公司）辩称与何烽源没有任何关系不承担相应法律责任理由不充分，不予采纳。马场坪街道办作为《福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目工程（一期）》和福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目工程8mx10m施工图（三层）项目建设单位，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围对实际施工人承担责任。”故马场坪街道办作为项目建设单位，只在何烽源欠付工程款范围内对李光亮承担责任。故马场坪街道办辩称主体不适格，且与何烽源无关系，不予承担相应责任的理由不充分，于法无据，不予采纳。本案中，李光亮与黄丝生态移民工程一期项目部工作人员熊迁雪、张廷旺对李光亮所承建的房屋工程进行结算，工程结算总金额为
2259000元。对于何烽源收取李光亮施工期间的安全保证金50000元，因李光亮所承建的房屋工程已完工，李光亮在施工期间未出现安全事故，何烽源理应退还安全保证金50000元给李光亮，但该款应在李光亮预支工程款或借款中予以扣除。故何烽源应支付李光亮工程款2259000元和退还安全保证金
50000元，共计2309000元。本案李光亮在2016年、2017年间多次以不同方式向黄丝生态移民工程一期项目部何烽源借款和收到预支工程款以及抵扣工程款等共计2585925元。综上所述，李光亮主张何烽源支付工程款及利息的理由不充分，于法无据，不予支持。对于李光亮主张其承建黄丝生态移民工程一期项目部工程基础超深82200元、超高部分384750元及修建的化粪池78000元，因李光亮与何烽源之间签的《内部劳务协议》中没有约定，且何烽源不予认可，双方亦未进行工程结算，按照谁主张谁举证原则，故李光亮主张何烽源承担支付黄丝生态移民工程一期项目部工程基础超深82200元、超高部分384750元及修建的化粪池78000元的请求，证据不足，理由不充分，不予以支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回李光亮的诉讼请求。一审案件受理费14286元，减半收取7143元，保全费5000元，合计12143元，由李光亮负担。
经审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，由于存在无资质承包建设工程问题，一审法院认定案涉合同为无效合同符合法律规定，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议的问题主要有二，一是，何烽源与李光亮签订合同，是否约束权烨建设公司；二是，基础超深部分工程量、加坡屋顶部分及化粪池应否计入工程款。
关于问题一，本院认为，何烽源与李光亮签订的《内部劳务协议》不能约束权烨建设公司。理由主要如下，首先，权烨建设公司（原天利公司）中标项目为福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）工程，根据发包单位马场坪街道办与权烨建设公司《建设工程施工合同》约定，其施工的工程内容为上述工程广场、步行街、停车场、绿化及水电等工程，并未包括房屋建设。同时，该项目送审的《预算审核报告》也只对上述施工内容进行审核，亦未包含房屋建设的预算审核，因此权烨建设公司中标及施工项目并未包括何烽源与李光亮签订的《内部劳务协议》约定房建项目，换言之，上述房建项目并不在权烨建设公司中标且施工的范围内；其次，权烨建设公司中标前述福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）工程项目后，其委托何烽源负责工程现场质量、安全、进度管理及款项拨付等，何烽源受托负责工程现场相关事项理应在其上述建设工程范围内。而房建项目并非工程范围，故其与李光亮签订建房协议，并非权烨建设公司的工程范围，且无证据证明其行为构成表见代理，故合同不能约束权烨建设公司；再次，何烽源将房屋建设发包给李光亮承建，其项目来源于移民对象的委托代建，即广大移民对象委托何烽源修建后，由其出资购买，虽然少部分资金由国家补助，但不能得出广大移民对象并非委托方的结论。现何烽源再将之转包给李光亮承建，因此该约定建房的《内部劳务协议》也不能约束并非其项目业务范围的权烨建设公司。一审以项目部分包为由将之认定为权烨建设公司的工程项目；以马场坪坪街道办参与工程协调及纠纷解决为由认定该街道办为工程发包人均与查明事实不符，应予纠正。因此根据合同相对性，本院认定该合同权利义务由何烽源享受和承担。
关于问题二，本院认为，首先是基础超深部分工程量，虽然有工程量记载，但双方合同对此并无约定，亦无双方认可的计价方式。一审庭审中，对于此项主张何烽源表示否认，同时双方亦认可未对此进行结算，因此对该项主张，本院不予支持；其次是加坡屋顶部分工程，李光亮提出该部分因更改图纸所致，应以建筑面积的二分之一计算，主张工程款384750元，一方面双方对此在合同中并无约定，无法得出依合同认定工程款的结论；另一方面，一审诉讼中，何烽源认可每栋房屋补助3800元，是其对该项主张的认可，一审未予认定不当，在各方当事人对该部分工程款无法举证的情况下，本院认定该部分的工程价款为每栋3800元，共计38000元；再次是化粪池二个的价款问题，同理，由于何烽源与李光亮双方对此未进行结算，李光亮主张双方约定价款为78000元，但未对此提供证据予以证实，因此应承担对其不利的后果。该部分主张一审未予支持并无不妥。另外，对于李光亮通过借支、预支及抵扣等收到的工程款，一审经审核后认定为2585925元，李光亮上诉认为存在重复抵扣，但对此未提供证据，故对于一审认定已收到的工程款，本院予以确认。根据双方已确认的工程款及现有证据，本院认定应付工程款为2259000元+保证金50000元+何烽源认可加坡屋顶部分38000元=2347000元，由于已收到的款项2589525元大于应付款，故不应再行支付。
综上所述，李光亮的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14286元，由李光亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
审 判 员 倪 安
审 判 员 李颖敏
二〇一八年五月二十一日
法官助理 裘文昕
书 记 员 黄佑荣