河南省郑州市金水区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫0105民初9483号
原告何某，男，汉族，1976年出生，住河南省武陟县。
原告委托代理人董俊霞、王小松（实习），河南建霞律师事务所律师。
被告河南省某公司，住所地郑州市农业路。
法定代表人黄某。
委托代理人王泽然，河南鑫苑律师事务所律师。
被告梁某，男，汉族，1979年出生，住河南省嵩县。
被告宋某，男，汉族，1977年出生，住郑州市金水区。
原告何某诉被告河南省某公司、梁某、宋某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，2017年7月25日，公开开庭进行了审理。原告何某及其委托代理人董俊霞、王小松，被告河南省某公司的委托代理人王泽然，被告梁某，被告宋某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何某诉称，2016年被告河南省某公司承接了施工项目，并成立河南省某公司项目经理部，进行止水帷幕等项目，被告梁某是该项目经理部负责人。原告何某受河南省某公司项目经理部雇佣进行具体施工。2016年5月22日，被告项目经理部擅自将已完工的止水帷幕工程挖开有四五米深，宽一米的沟槽，并通知原告去现场进行质量检测。由于项目部未对沟槽采取安全防护措施，才检测过程中，沟槽突然发生坍塌，沟槽侧壁的土方掉落，并将原告何某砸埋在沟槽里，造成何某受伤，后120急救车将原告送往河南省人民医院救治。原告为治疗伤情，于2016年5月22日至2016年7月26日及2016年7月26日至2016年8月8日分两次入住河南省人民医院进行救治治疗和康复治疗，两次共住院78天。给原告造成医疗费、误工费等经济损失。但时至今日，各被告置原告人身痛苦及经济损失与不顾，相互推诿，逃避责任，现为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判决：1、被告连带赔偿医疗费233135.95元，误工费45296.62元，护理费37148元，营养费5400元，住院伙食补助费3900元，专家会诊费20000元，交通费500元，残疾赔偿金163397.52，赡养费11591.9元，抚养费12254.54元，精神抚慰金20000元，鉴定费700元，鉴定检查费990元。2、诉讼费由被告承担。
被告河南省某公司辩称，1、被告与原告不是雇佣合同关系，被告与原告没有合同关系。合同法第十六章第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。”第十七章第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第十七章第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”因此，建设工程施工合同属于承揽合同。建设工程施工合同包括建设工程总承包合同、专业工程分包合同、劳务工程分包合同。因此，劳务工程分包合同属于承揽合同。被告与宋某签订止水帷幕劳务工程分包协议，工程综合单价85元/米。宋某承揽被告止水帷幕劳务工程，被告与宋某是承揽合同关系。宋某承揽被告止水帷幕劳务工程后又与原告签订止水帷幕劳务工程分包协议，将部分止水帷幕劳务工程分包给原告，综合单价85元/米，结算价款281435元。原告分包承揽宋某止水帷幕劳务工程，原告与宋某是承揽合同关系。原告与被告没有合同关系。2、原告在承揽宋某分包的劳务工程进行质量检测过程中发生人身损害，责任应由承揽人原告自行承担，被告与原告没有合同关系，不应当承担责任。庭审中原告与宋某均认可事实是，原告在施工现场认为挖掘机挖的土层深度不够，要求再继续向下开挖一米便于检查。挖好后，原告自行下到基坑检查自己原先施工的工程质量，结果发生事故。原告要求继续开挖并下坑检查自己原先施工的工程质量，结果发生事故。原告要求继续开挖并下坑检查自己原先施工的工程质量是为了履行止水帷幕劳务分包工程合同，原告是在履行止水帷幕劳务分包工程合同过程中发生人身损害。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此，原告在完成止水帷幕劳务分包工程合同过程中造成自身损害的，定作人即发包人宋某不承担赔偿责任。对于承包止水帷幕劳务分包工程合同，法律并未明确规定要求承包人具备相应资质，作为自然人可以承包止水帷幕劳务分包工程合同。因此，宋某分包给原告止水帷幕劳务分包工程，宋某对选任分包人没有过失，宋某也不应当承担相应的赔偿责任。原告承揽宋某分包的止水帷幕劳务工程，原告与宋某是承揽合同关系。宋某是该承揽合同的定作人，被告不是该承揽合同的定作人，被告与原告没有合同关系，被告不应当承担责任。原告提供的证人证言不具有真实性，不应当采信。两位证人跟着原告干工程，是原告的工人，原告支付工资，该两位证人与原告有利害关系。该证言不应当采信。同时，该两位证人作证时均作出了一字不差的雷同的评价性语言“现场无安全防范措施”，该两位证人作为原告工人，受到原告指使、教唆作证而说出雷同的评价性语言，该语言不具有真实性，不应当采信，不应当作为认定事实的依据。3、宋某已经支付原告医疗费等费用310000元，原告不应当就同一人身伤害重复要求赔偿医疗费等费用，否则即是获取不当利益。被告与原告没有合同关系，不应当赔偿原告医疗费等费用。综上所述，原告在承揽宋某分包的劳务工程进行质量检测过程中发生人身损害，责任应由承揽人原告自行承担，被告与原告没有合同关系，不应当承担责任。请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告梁某辩称，1、梁某只是本公司在该工程的施工现场管理人员，是本公司员工，在施工现场所做的一切与工程有关的工作纯属职务行为，梁某与原告不存在业务联系，不应当在本案中承担法律责任。2、梁某不是本案适格被告，梁某从没有雇佣或指示原告进行任何工作，梁某和原告之间不存在控制、支配和从属关系，所以梁某不是本案适格被告。综合以上事实梁某请求法院依法驳回原告对梁某的诉讼请求。
被告宋某辩称，5月22日下午6点多左右，我到现场时候，挖机已经在工作了。李某和范某在坑里面看效果如何，然后当时拍照片微信上来效果不太好，原告让再往下再挖点，共4米多点。其他不太清楚。
经审理查明：1、2016年4月6日，被告（甲方）河南省某公司项目部与被告(乙方)宋某签订《止水帷幕劳务队施工协议》一份，主要载明：“施工范围：止水帷幕桩施工的全过程，包括设备进场、就位、成孔、水泥浆制作、压降等。工程安全文明施工：严格按照业主、监理及甲方的要求进行，对施工垫的安全施工负全责。乙方责任：严格按照甲方的要求和相关制度做到安全文明施工，否则承担由此造成的一切损失。承担自身施工过程中的一切安全事故和责任。之后，被告宋某将部分工程以同样的价格分包给原告，后原告进入被告河南省某公司的工地开始施工。2016年5月22日，河南省某公司在对原告施工的工程进行质量检测的过程中，原告因检测需要跳入沟槽中，沟槽发生坍塌，原告受伤。事故发生后，原告被随送至河南省人民医院救治，自2016年5月22日至2016年8月8日，原告先后两次在河南省人民医院共住院，共计78天，花费医疗费233135.95元，被告宋某支付了该医疗费。本院在审理期间，依原告申请，本院依法委托河南唯实司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，2017年6月27日，河南唯实司法鉴定中心出具豫唯实司鉴中心《伤残程度鉴定意见书》载明：“何某的伤残等级为八级。”原告花费鉴定费为1690元。
另查明，原告何某的父亲H945年生，母亲魏某某1948年生，两人均为农村户口，共有子女4人。原告何某之女H2000年11月13日出生，儿子何N2001年12月13日出生。原告何某长期居住在郑州。
本院认为：公民的合法权益受法律保护。本案中，被告河南省某公司将止水帷幕工程交予被告宋某承揽，宋某又将部分止水帷幕工程以同样的价格转包给原告，原告在进入被告河南省某公司公司工地施工，河南省某公司未予拒绝，且对原告的工程质量进行了检验，故应当认定二被告为原告的共同定作人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任由过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条：“严禁个人承揽分包工程业务。”河南省某公司将工程分包宋某，宋某又分包给原告，显然二被告的分包行为均属违法，应对原告的损害后果承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二条：“受害人……有过失的，……可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任……。”河南省某公司作为定做人，既未审查原告及宋某的资质，又未在施工中尽到安全防范义务，宋某违法承揽后又违法将工程分包给原告，故二被告应承担事故的主要责任。原告无资质违法承揽工程，且作为成年人盲目跳入沟槽中最终致使受伤，故其应承担损害后果的部分责任。综上，本院酌定原告的损害后果的责任比例为二被告90%，原告10%。
关于赔偿的范围和数额，应符合法律规定。本院根据原、被告双方提供的证据及庭审质证意见，可以确定以下赔偿范围和数额：1、医疗费233135.95元（被告宋某已支付）；2、住院伙食补助费2340元（30元×78天）；3、营养费3900元（50元×78天）；4、误工费45296.62元（41283元/年÷365天×395天，2017年河南省建筑行业平均工资为41283元，误工期限本院认定为自受伤之日至定残前一日，共401天，原告请求误工期限为395天，本院予以支持）；5、护理费7235.19元（33857元/年÷365天×78天×1人，2017年河南省服务行业平均工资为33857元，根据原告伤情及医嘱，本院认定护理期间78天）;6、残疾赔偿金163397.52元（27232.92元/年×20年×30%，2017年河南省城镇居民人均可支配收入为27232.92元）；7、被抚养人生活费8139.51元[18087.79元/年×（2+1）年×30%÷2。2017年河南省城镇居民人均消费水平为18087.79元。原告何某之女H2000年11月13日出生，需抚养1年，儿子何N2001年12月13日出生，需抚养2年。]；8、赡养费11591.9元[8586.59×（7+11）年×30%÷4，2017年河南省农村居民人均消费水平为8565.59元。何某的父亲H945年6月13日生，需赡养7年，母亲魏某某1948年8月12日生，需赡养11年，原告何某共兄弟姐妹4人。]；9、鉴定费1690元。10、交通费本院酌定为500元。以上共477226.69元。精神损害抚慰金本院酌定为15000元。会诊费及原告其他诉请过高部分，证据不足，本院不予支持。根据原告的损害后果的责任比例为二被告90%，二被告应承担429504元，扣除宋某已垫付医疗费233135.95元，剩余196368.05元。被告梁某作为被告昊鼎公司的员工，其是在履行职务行为，原告请求被告梁某承担连带赔偿责任，本院不予支持。被告河南省某公司辩称原告与宋某是承揽合同关系，原告与其没有合同关系，其不应承担赔偿责任，证据不足，本院不予采纳。
综上，为了保护当事人的合法权益，妥善处理民事纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：
一、被告河南省某公司、宋某在本判决生效后十日内赔偿原告何某196368.05元。
二、被告河南省某公司、宋某在本判决生效后十日内赔偿原告何某精神损害抚慰金15000元。
二、驳回原告何某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9343元，由原告何某负担4842元，被告宋某、河南省某公司负担4501元。
如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉至河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 宋克己
人民陪审员 方爱梅
人民陪审员 常聪敏
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 郑君丽