贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终48号
上诉人（原审被告）莫发强，男，1974年10月26日出生，汉族，贵州省习水县人。
委托代理人王郢，贵州名城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王佳维，女，1974年8月26日出生，苗族，贵州省务川县人。
上诉人莫发强因与被上诉人王佳维提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302民初2818号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，莫发强承接了中国建筑工程三公司位于红花岗区银河路工地卸木料的工作，并聘请王佳维等人为其卸木料。2015年12月10日，王佳维在从车辆上卸木料的过程中，因驾驶员突然开动车辆，致使王佳维从车上摔下受伤。王佳维于2015年12月11日凌晨被送至遵义医学院附属医院住院治疗，并于2015年12月12日出院，住院一天。王佳维之伤被诊断为：1．闭合性胸外伤：⑴．双肺挫伤并感染、⑵．双侧创伤性胸腔积血（少量）、2．脊柱骨折：⑴．胸4椎体骨折、⑵．胸12—腰4椎左侧横突骨折、⑶．胸1椎右侧横突骨折、3．右侧髂骨骨折、4．右侧肩胛骨骨折。出院医嘱为:针对多处骨折情况,嘱院外继续治疗。王佳维于2015年12月12日入汇川区高坪镇檬梓桥骨伤卫生室治疗，至2016年3月19日治疗完毕，该卫生室的医生于2016年3月19日出具疾病证明书，建议王佳维休养4—6个月。在汇川区高坪镇檬梓桥骨伤卫生室治疗期间，王佳维分别在红花岗区人民医院、遵义医学院附属医院门诊对上述疾病进行检查并开药治疗，共花费医疗费1417元。2016年4月6日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，王佳维2015年12月10日所受损伤致右侧肩胛骨骨折达伤残十级评定标准，致胸12—腰4椎体左侧多发横突骨折达伤残十级评定标准；王佳维2015年12月10日所受损伤致右侧肩胛骨骨折、左侧多发横突骨折等，误工期评定为60—150日，护理期评定为45—60日，营养期评定为45—60日。上述两项鉴定，王佳维花去鉴定费1200元。王佳维起诉请求判令：莫发强赔偿其医疗费1417元、残疾赔偿金54075元、误工费17700、护理费7078元、住院伙食补助费9900元、营养费6000、鉴定费1200元、交通费500元、精神抚慰金5000元，共计102870元并承担本案的诉讼费。
一审法院认为，王佳维与莫发强对双方之间存在劳务关系无异议，予以确认。本案的争议焦点为：莫发强对王佳维于2015年12月10日所受之伤是否应当承担赔偿责任，以及具体的赔偿金额。关于莫发强对王佳维于2015年12月10日所受之伤是否应当承担赔偿责任的问题：王佳维、莫发强均认可系驾驶员突然开动车辆导致王佳维摔伤，但王佳维主张适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，莫发强作为雇主应当对告王佳维在从事雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任；莫发强辩称根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，莫发强对事故的发生没有过错，不应承担赔偿责任。故莫发强对王佳维于2015年12月10日所受之伤是否应当承担赔偿责任的关键是本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款还是适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规范的是在提供劳务过程中，因提供劳务一方或接受劳务一方的过错导致接受劳务一方受到损害的赔偿责任，这一法律条款不涉及第三人侵权的责任承担，本案中，王佳维系在为莫发强提供劳务过程中因第三人的过错受伤，故本案的情形应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，莫发强作为雇主，应当对王佳维在从事雇佣活动中因第三人侵权遭受的人身损害承担赔偿责任。关于具体的赔偿金额问题：根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定，本案莫发强应当赔偿王佳维医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费。本案的赔偿数额参照贵州省公布的2015年度相关统计数据计算如下：1、医疗费1417元。2、误工费11485.76元。3、护理费5840.22元。4、交通费500元。5、住院伙食补助费4950元。6、营养费4800元。7、残疾赔偿金54075元。8、精神损害抚慰金3000元。9、鉴定费600元。以上费用共计86667.98元，应当由莫发强赔偿给王佳维。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、由被告莫发强在本判决生效后十日内赔偿原告王佳维86667.98元；二、驳回原告王佳维的其他诉讼请求。案件受理费510元（已减半收取），由被告莫发强承担。
一审宣判后，上诉人莫发强不服原判，向本院提起上诉称：1、一审法院明知有“第三人”致害的情况出现，却不追加“第三人”参加诉讼，属于严重的程序错误；2、关于第三人侵权，雇主是否应当承担责任的问题，一审法院适用法律错误，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》，原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有误。请求：一、撤销原判，发回重审或查明事实依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王佳维二审未作书面答辩。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、原判未追加直接侵权的第三人参加诉讼是否正确；2、对于第三人侵权雇主是否承担责任的问题原判适用法律是否正确。
对于第一个争议焦点，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。据此规定，雇员遭受人身损害后，既有权选择雇主作为被告，也有权选择第三人作为被告请求损害赔偿。在有实际侵权人的情况下，雇员起诉雇主承担赔偿责任的，雇主承担的为替代性赔偿责任，雇主赔偿后有权向实际侵权人追偿。因此，实际侵权人并非本案的必要共同诉讼人，且上诉人在一审阶段也未向法院提出书面追加第三人申请，因此原审不存在应当追加第三人而未予追加的情形，上诉人主张原审存在此程序问题缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
对于第二个争议焦点，上诉人认为根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本案中侵权者不是雇主，雇主没有过错，就不应当承担责任。对此，因该条款适用于提供劳务者和接受劳务者内部责任的划分，而对于第三人侵权问题未作具体规定，故原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定判令上诉人先行担责，上诉人依该款规定可另行主张追偿权符合法律适用规则。
综上所述，莫发强的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1020元，由上诉人莫发强承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉振
审 判 员 罗小龙
代理审判员 付甫金
法官 助理 王 伟
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 周运艳