浙江省舟山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙09行终1号
上诉人（原审原告）叶周，男，1985年12月26日出生，汉族，住�山市定海区。
委托代理人（特别授权代理）刘勇平，浙江乾勇律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）倪永达，浙江乾勇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）舟山市综合行政执法局，住所地舟山市定海区临城街道田螺峙前山14号。
法定代表人夏仁康，局长。
行政机关出庭负责人胡雄伟，该局副局长。
委托代理人（特别授权代理）陈波，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）应王雷，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）曾孝毛，男，1941年2月27日出生，汉族，住舟山市定海区。
委托代理人（特别授权代理）曾和军，男，1970年10月10日出生，汉族，住舟山市定海区，系被上诉人曾孝毛之子。
上诉人叶周因�被上诉人舟山市综合行政执法局（以下简称市综合执法局）、曾孝毛诉城建行政管理部门不履行法定职责一案，不服舟山市定海区人民法院（2016）浙0902行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人叶周及其委托代理人倪永达，被上诉人市综合执法局的行政机关负责人胡雄伟及委托代理人陈波，被上诉人曾孝毛的委托代理人曾和军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告叶周房屋坐落于定海区，与第三人曾孝毛坐落于定海区的私人房屋东西向相邻。2012年5月14日，舟山市规划局审批给第三人曾孝毛的私人建设工程规划许可证中载明房屋层数2（坡顶），建筑面积为290.96平方米，后第三人房屋建筑面积经规划部门重新审核后变更为239.96平方米。2014年11月6日，被告市综合执法局就他人举报第三人曾孝毛存在违法建设行为进行立案受理。2015年2月2日，经调查，被告发现第三人确实存在违法建房的事实，对第三人房屋超高部分予以拆除。同年2月4日，被告认定第三人违法建房事实存在，并依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、第六十四条以及《浙江省城乡规划条例》第四十一条、第五十九条第二款第（一）项之规定，对第三人的违法建设行为作出（2014）舟综执第30号《行政处罚决定书》，责令第三人于2015年2月28日前拆除：1、在建楼房超过审批高度部分，即超过批准前檐口高度8米，后檐口6.4米，栋高8.8米以上部分建筑；2、规划核准建筑面积239.96平方米以外的违法建设部分；并处罚款人民币14400元，处罚决定于同日送达第三人。同年5月12日，被告对第三人已经竣工的房屋进行测量复核，并作出复核意见“实测前檐�高度8.02米，二层高度5.93米，栋高8.82米，总建筑面积为246.64平方米”，又依据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条、第十四条之规定，认为以上部分建筑竣工后房屋符合规划许可。同年12月21日，原告叶周书面咨询及请求被告对涉案的违法部分的建筑物予以拆除。次日，被告答复已经责令第三人整改并拆除。原告认为被告拆除行为不到位，不履行对第三人违章建筑的拆除职责系怠于行使法定的职责，于2016年6月12日提起行政诉讼，要求确认被告未履行生效的（2014）舟综执第30号《行政处罚决定书》的行为违法，并责令被告继续履行违章建筑的拆除事项。
原审法院认为，一、第三人曾孝毛建设的涉案房屋与原告住宅相邻，故原告与被告之行政行为存在法律上的利害关系，原告在本案中诉讼主体资格适格。二、本案系利害关系人诉行政机关不履行法定职责案件，则审查的重点是被告对第三人违法建设行为是否监管到位。从本案查明的事实看，被告接举报后已于2015年2月2日对第三人建造中的房屋超高部分予以拆除，并依法作出了行政处罚决定，在房屋竣工后进行现场测量复核，提交的现场复核表载明“实测前檐口高度8.02米，二层高度5.93米，栋高8.82米，总建筑面积为246.64平方米”。该复核意见系被告两名具有执法资格的工作人员测量制作，并署名，形式合法，建筑误差在《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》规定的合理范围内，被告认为第三人竣工房屋的相关数据已经基本符合规划内容。现原告对该节拆除的事实没有异议，但认为违法建筑拆除没有到位，依据不足，不予采纳。三、关于原告提出第三人的房屋规划审批存在错误，被告未核实即作出涉案行政处罚的行为违法，现其依据该违法的�政处罚决定对建筑物进行拆除有悖法律规定一节，因该节法律关系不属于本案的审理范围，故不予认定。综上，被告在本案中对第三人的建房行为履行了处罚、拆除、复核等相关职责，基本履行到位，原告认为被告不履行法定职责之事实依据不足，对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告叶周的诉讼请求。案件受理费50元，由原告叶周负担。
宣判后，叶周不服，向本院提起上诉称，原审判决对主要争议事实即曾孝毛建成后的房屋实际状况，包括檐高、栋高、长度、宽度、建筑面积等未予查清，对超过二层部分的违章建筑未作认定并处理，判决错误。虽然被上诉人市综合执法局提供了其工作人员作出的现场复核表，但复核表系该局单方绘制，且该局并未提供其工作人员具有房屋测绘技术能力的资�证明材料，原审判决以被上诉人市综合执法局单方提供的数据予以认定并作出判决，显然错误。同时，曾孝毛房屋审批为二层（坡顶），但根据被上诉人市综合执法局作出的（2014）舟综执第30号《行政处罚决定书》和现场复核表，均有第三层之表述，故曾孝毛违反规划审批，多建一层房屋事实明确，对其违法建设行为，被上诉人市综合执法局负有监管职责但未履职，构成行政不作为。综上，请求本院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人市综合执法局答辩称，原审判决认定该局对曾孝毛的违法建房行为已经处罚到位、不存在需要继续监管，事实清楚，证据充分。2015年2月2日，该局对曾孝毛在建房屋违反规划许可范围部分予以拆除并处罚，后涉案房屋竣工，该局两名具有执法资格的工作人员对房屋进行现场复核，测量、测绘并制作的现场复核表所载数据即为曾孝毛房屋被处罚后的相关数据，该数据基本符合规划许可内容，其误差也在《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》规定的合理范围内。上诉人认为数据不合法，但并未提供相应证据，且相关法律也未规定执法人员测量、测绘必须具备测绘资质。故原审判决根据该现场复核表，认定该局已经处罚到位，事实清楚，证据确凿。曾孝毛在二层之上建筑女儿墙，未加盖坡顶，符合建筑学的一般概念，也符合房屋审批规划内容。上诉人以二层以上建筑系根据错误的审批规划所建造，应当属于违章建筑，要求原审法院予以处理，缺乏法律依据。如上诉人认为规划审批存在错误，应与规划审批部门交涉，而非在本案中提出。故原审法院认定该节事实非本案审理范围，未予评判，符合法律规定。综上，请求本院依法驳回上诉人的上诉。
被上诉人曾孝毛未提交书面答辩状，在庭审时答辩称上诉人认为二层以上是违章建筑，系认识错误，否则舟山二层以上加坡顶的建筑都变成违章建筑要拆除。故请求本院依法驳回上诉人的上诉。
原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审审理过程中，上诉人叶周向本院补充提交了编号为定集用（2014）第0300520号的土地使用权证，拟证明上诉人房屋与被上诉人曾孝毛的房屋相邻，上诉人是本案适格原告。被上诉人市综合执法局向本院补充提交了以下证据材料：1、编号为（2015）03号工作联系函，拟证明规划部门同意对被上诉人曾孝毛超建部分通过采取控制总建筑面积方式予以整改；2、建字第（2012）0910460号建设工程规划许可证及附图、附件，拟证明被上诉人曾孝毛建成后房屋符合建设工程规划许可内容。经质证，对上诉人叶周�二审中补充提交的证据，被上诉人曾孝毛对真实性无异议，但认为并不能证明涉案房屋对上诉人房屋的通风、采光和日照等造成影响，不能证明上诉人与本案被诉行政行为具有利害关系；被上诉人市综合执法局未发表质证意见。对被上诉人市综合执法局在二审中补充提交的证据1、2，上诉人认为均已超过举证期限，不能作为认定被上诉人市综合执法局行为合法性的依据；而且，根据证据1中记载的内容，结合现场测量复核表中的描绘图，可以证明被上诉人市综合执法局对曾孝毛违建的转角平台应拆而未予拆除；根据证据2，曾孝毛涉案房屋屋顶构造与施工图不符。被上诉人曾孝毛未发表质证意见。本院认为，上诉人叶周在二审中补充提交的证据，系对原审中提交的宗地图证据的补强，本院予以采信。被上诉人市综合执法局在二审中补充提交的证据已超过举证期限，且�据2系涉案房屋规划建筑面积调整前的附件与附图，不能直接证明拟证事实，故本院均不作为二审新证据予以认定。
二审庭审中，各方当事人主要围绕被上诉人市综合执法局对被上诉人曾孝毛的违建处罚决定是否存在怠于履职的情形等审理重点进行了质证和辩论。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《浙江省人民政府关于深化行政执法体制改革全面推进综合行政执法的意见》相关规定，被上诉人市综合执法局具有在本区域内依法行使城乡规划行政监督检查、行政处罚及行政强制等职权。本案中，被上诉人市综合执法局在接到上诉人叶周关于被上诉人曾孝毛在建房屋违反规划许可举报后，予以立案受理，经过调查取证和认定，依法对曾孝毛未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为作出（2014）舟综执第30号《行政处罚决定书》，责令曾孝毛限期拆除在建房屋超过规划审批高度部分和规划核准建筑面积以外的违法建设部分，并处罚款人民币14400元。该处罚决定作出后，向被上诉人曾孝毛进行了送达，并向上诉人叶周进行了投诉答复。期间，被上诉人市综合执法局监督被上诉人曾孝毛对涉案房屋超高违建部分进行了拆除。在被上诉人曾孝毛建房竣工后，又指派具有执法资格的两名工作人员进行了现场测量复核，根据测量复核结果，被上诉人曾孝毛建成后房屋基本符合规划审批高度和规划核准的建筑面积，其中存在的建筑误差也在《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》规定的合理范围内，对相邻的上诉人方也未产生实质影响。被上诉人市综合执法局执法基本到位。现上诉人叶周主张被上诉人曾孝毛涉案房屋檐高、长度、宽度、建筑面积等均超过规划许可，并对其权益产生影响，被上诉人市综合执法局对（2014）舟综执第30号《行政处罚决定书》执行不到位，但并未提供相应的证据予以证实，故上诉人的上述主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，上诉人叶周的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人叶周负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 杰
审 判 员 张 静
代理审判员 柯 艳 娇
二〇一七年三月三十一日
代书 记员 方�园