新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民事判决书
（2016）新23民终1715号
上诉人(原审被告)：刘柱，男，1978年5月10日出生，公民身份号码：×××，现住吉木萨尔县。
委托诉讼代理人：姜涛，系新疆瀛漠律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张生智，男，1960年10月21日出生，公民身份号码：×××，现住吉木萨尔县。
委托诉讼代理人：张燕荣，系新疆明笃律师事务所律师。
原审第三人：杨新元，男，1970年3月8日出生，公民身份号码：×××，现住吉木萨尔县。
上诉人刘柱因与被上诉人张生智、原审第三人杨新元合伙协议纠纷一案，不服吉木萨尔县人民法院（2015）吉民一初字第871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，并于同年11月28日公开开庭审理了本案。上诉人刘柱及其委托诉讼代理人姜涛，被上诉人张生智及其委托诉讼代理人张燕荣到庭参加诉讼。原审第三人杨新元经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院进行缺席审理，庭后组织双方当事人质证，上诉人刘柱及其委托诉讼代理人姜涛，被上诉人张生智及其委托诉讼代理人张燕荣、原审第三人杨新元到庭参加质证。本案现已审理终结。
上诉人刘柱上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项，改判上诉人向被上诉人支付合伙利润收益433157元。事实和理由：一、原审认定事实不清，证据不足，2015年8月1日的收条中注明的很明确，该笔债务已经形成了债务转移；二、上诉人支付给第三人的借款利息10200元，支付给被上诉人的借款利息120400元均应当从合伙收益中扣减后再按比例承担，原审遗漏了该两笔费用；三、上诉人在财务凭证中记载的预提利息552050元，应当从总利润中扣减后再计算被上诉人的分红收益；四、作为合伙一方的被上诉人和第三人的清算方式合理合法，应当以该标准进行清算。
被上诉人张生智辩称，原审判决正确，债务转移属于约定不明确，债务转移不成立；个人借款利息是刘柱个人计算出来的；三方进行清算应服从多数人的意见，但事实是刘柱单独与杨新元进行的清算，对被上诉人不产生约束效力，请求驳回上诉人的诉讼请求。
原审第三人杨新元未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审原告张生智向一审法院起诉请求：一、被告返还原告投资款350000元；二、被告给付原告合伙收益698768.6元（运费收入4804232.95元-办公支出675324.61元-应缴税金635065.3元=3493843.04元，按照原告20%的出资比例计算3493843.04元×20%=698768.6元）；三、被告承担本案鉴定费71476.29元；四、被告承担本案各项诉讼费用。
一审法院认定事实，2012年1月，原、被告及第三人与吉木萨尔县开源矿业有限公司负责人李开强协商，合伙为该开源矿业公司水溪沟矿向大唐水泥厂运送煤矸石及砂岩，赚取运费。三人口头协商由原告负责与开源矿业结算运费，被告刘柱主管日常财务，第三人杨新元主要负责联系运输车辆。2012年2月1日、2013年3月3日、2014年1月1日由刘柱作为乙方与开源矿业公司签订了矿石运输协议书共计四份。协议约定由乙方组织车辆为开源矿业公司向大唐水泥厂和天山水泥厂运送煤矸石及砂岩，运费每吨28元。2012年3月6日、4月27日、5月1日刘柱向原告出具收条三张，合计收取投资款35万元。2012年3月2日、4月11日向杨新元出具收条两张，合计收取投资款38万元，后刘柱与杨新元协商将该金额调整为投资款35万元及借款3万元。2013年2月至2015年3月三人共同经营期间，共从开源矿业公司获得运费收入4804232.95元。支出办公费124409.3元、房租67300元、业务招待费94038元、装修费8400元、通信费1794.31元、交通费7360元、水电暖气费3263元；人工工资10笔及福利费226088元；利润分红张生智3笔43086元、杨新元3笔50286元、刘柱2笔52900元；应交税金635065.3元；财务费用支出中以现金方式支付个人借款利息270850元，以现金支付承兑汇票贴息款288400元。2013年3月至2015年，被告陆续从开源公司李开强处收回运费，大部分以承兑汇票方式收取。2015年3月，因原、被告及第三人与开源矿业运输合同履行完毕，未签订2015年度合同，未从事其他合伙经营业务，合伙经营终止。2015年4月5日，被告负责与开源矿业进行运费结算，开源公司欠运费2156000元。2015年7月16日，被告刘柱与杨新元结算时，扣除了薛明强信息费15000元、会计徐佩红工资5000元及个人借款利息，并在此基础上进行了利润分配。2015年8月1日，原、被告之间进行结算，被告刘柱收回了向原告出具的收条和借条，另行出具总收条，注明了投资款和借款数额，并注明此款由开源矿业有限公司李开强支付，原告索款无果。后原告与被告刘柱进行利润结算过程中，对利润计算无法达成一致意见，原告诉至法院后，申请对刘柱主管的财务原始凭证进行证据保全，同时申请对合伙期间的实际收支和利润结余进行司法鉴定，原告缴纳保全费5000元，司法审计鉴定费71476.29元。法院依法进行委托，做出了司法会计鉴定报告。确认2012年2月1日至2015年3月，合伙经营期间运费收入4804232.95元，支出总额1869639.91元，净利润2934593.04元。
一审法院认为，本案争议焦点：一、原、被告及第三人之间是否构成合伙关系，分红比例如何确定？二、原告向被告交付的投资款35万元、借款30万元及利息是否构成债务转移？三、财务费用中刘柱预提利息552050元是否作为应付款列入支出？四、徐佩红已领工资5000元及薛明强已领信息费15000元是否应作为实际支出费用予以扣减？关于焦点一，原、被告及第三人之间是否存在合伙关系，如存在分红比例如何确定问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定01lydyh01个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动01lydyh01。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条规定01lydyh01当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系01lydyh01。本案中，被告向原告、第三人出具的投资款收条，被告与第三人之间的利润分配分账明细表，会计记账员步云智及开源矿业公司负责人李开强证言材料及第三人陈述可以相互印证，原、被告及第三人之间存在共同出资、分工相对固定、合伙经营、共同劳动，共享利润的基本事实，故确认原、被告及第三人之间存在合伙关系。另外，根据原告及第三人认可的其入伙出资数额35万元，利润分配比例占20%的事实，以及被告主管的2012年8月记账凭证及费用结算清单对利润222183.56元的分配比例，可以相互印证，本案合伙人之间利润分配比例为刘柱占60%，杨新元、张生智各占20%，故对原告的出资数额35万元以及原告、被告、第三人之间的出资分红比例2:6:2予以认定。关于焦点二，原告向被告交付投资款35万元、借款30万元及利息是否构成债务转移问题。债务转移，是指债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转移给第三人承担，原债务人脱离债务关系。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定01lydyh01债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意01lydyh01。本案中，被告刘柱作为向原告返还投资款的债务人，其将债务转移给第三人，双方对偿还债务的第三人主体资格约定不明，对该笔债务由开源矿业公司承担还是由李开强个人承担意思表示不一致，债务转让未取得债权人张生智的同意，故被告返还原告投资款35万元的债务未发生转移，不产生债务转移的法律效力。故对被告和第三人辩称的张生智投资款35万元应由开源矿业公司李开强支付的意见不予支持。关于焦点三，财务费用中刘柱预提利息552050元是否作为应付款列入支出的问题。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原告依据司法会计鉴定报告结论声明内容中关于财务费用1111300元中预提刘柱利息552050元列入其他应付款核算，因无依据无法确认，从支出总额中剔除的结论，要求被告提供该笔借款的本金数额，用途说明、利息计算方式等，被告未能提供充足的证据加以证明该笔预提利息的真实性、合理性，故对该笔预提利息列为应付款的意见无法采信，被告应承担举证不利法律后果。对以现金支付的个人借款利息270850元及承兑汇票贴息款288400元，有财务凭证中关于原告、第三人等领款人出具的收条予以印证。经营期间的承兑汇票收据、粘贴单贴息凭证、备注栏背书印章，可以印证被告与甲方李开强的公司之间通过背书承兑汇票方式进行付款，客观上存在支付承兑汇票贴息款的事实。关于焦点四，徐佩红已领工资5000元及薛明强已领信息费15000元是否应作为支出予以扣减的问题。合伙人对合伙经营期间的债务，应当由全体合伙人承担。本案中，徐佩红的工资及薛明强信息费15000元属于合伙期间的共同债务，以上两笔支出在司法会计鉴定报告中未列入支出，但两笔支出项目费用实际已经发生，由被告与第三人的陈述及双方之间的分帐明细、领款人的收条相互印证，该两笔债务理应由三位合伙人共同承担。合伙中，合伙人请求分配合伙利润并不必然以合伙清算完毕为前提，由于本案当事人在合伙期间疏于对合伙事项及财务管理的监督，对徐佩红工资5000元及薛明强信息费未计入账目。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚的，可以就该部分先行判决。故对被告及第三人关于徐佩红已领工资5000元及薛明强已领信息费15000元应作为支出从利润中予以扣减的意见予以支持。另外，关于合伙期间的利润分成情况，应当以原、被告及第三人实际出具收条领取的数额为准，共计146272元，其中张生智领取3笔共43086元。根据利润盈余分配比例，其应按20%的比例分得29254.4元，多分配的13831.6元应当予以扣减。我国相关法律规定，合伙财产包括全体合伙人的出资以及以合伙名义取得的全部收益和依法取得的其他资产。合伙关系终止时，可以对合伙财产进行清算，合伙财产分割时，对于明确的财产可以进行分割。本案原告的出资款35万元，在司法会计审计报告中未列入总收入，属于个人合伙财产，应当予以返还。本案中，被告刘柱在合伙期间主管财务，收取了其他合伙人的投资款，并享有收取合伙期间的营运收入得权利，应当承担合伙收益的支付义务。对于合伙利润分配，根据法律规定，首先应按照合伙协议的约定办理；没有约定的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配。本案中，原告出资比例为20%，应分配净利润的20%。综上，对净利润的计算，认定为运费收入4804232.95元-办公费124409.3元-房租67300元-业务招待费94038元-装修费8400元-通信费1794.31元-交通费7360元-水电暖气费3263元-人工工资10笔及福利费226088元-利润分红146272元-应交税金635065.3元-个人借款利息270850元-承兑汇票贴息款288400元-合伙债务支出徐佩红工资5000元-薛明强信息费15000元，净利润为2917593.04元，原告张生智应享有利润分成为2917593.04元×20%=583518.6元，扣减其已经多领取的13831.6元，实际享有利润分成为569687元。遂判决：一、被告刘柱返还原告张生智合伙投资款350000元；二、被告刘柱向原告张生智支付合伙利润收益569687元；三、驳回原告张生智的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘柱提交以下证据：
一、打印照片11张，拟证实：评估公司对刘柱的预提利息金额是认可的。
被上诉人张生智对证据的真实性和合法性、关联性无法确认，需鉴定人出庭作证后以鉴定人员的意见为准，最终结果出来之前，被上诉人也对评估报告作出了书面回答，对刘柱预提利息552050元明确表示不认可，对270850元个人借款利息及288400元个人借款利息司法鉴定机构不能直接做事实鉴定认定。
本院结合其他证据对该组证据进行综合认定。
二、申请鉴定人员新疆正祥有限责任会计师事务所注册会计师蒋曼群出庭接受质询。蒋曼群当庭陈述：01lydyh01征询意见书上面的金额是根据财务账面、财务凭证数额确认的，这需要双方提交证据。刘柱2015年12月21日签字确认的征询意见书上的净利润是2388346.5元，与提交法院的《新疆正祥有限责任会计师事务所报告书》中净利润的数额不一致，提交法院的数额为2934593.04元。在将金额改动过的净利润提交给法院之前通知过刘柱，在刘柱签订征询意见书时，就已明确说明要求刘柱提交补充证据，等了一星期也未提交，就直接出鉴定报告了。在财务凭证的记录中，财务人员以预提的形式做账是违背财务制度的，预提利息是在借款已经形成事实的基础上才可以预提利息，否则就是减少净利润。给刘柱出示的2015年12月21日征询意见书中的结论是扣减过552050元预提利息，但是多次电话通知刘柱要求其提交证据，一直未提供，故鉴定报告中不认可，不予扣减预提利息数额01lydyh01。
上诉人刘柱质证，认为鉴定人员的陈述前后不一致，要求刘柱出示票据的要求没有事实依据，2015年12月21日刘柱和杨新元被要求在审计征询意见书上签字的结论非常明确，该金额是扣减了利息552050元后得出的结论。
被上诉人张生智对鉴定人员的陈述认可，先出结论，后补充证据是符合程序的，所有的凭证都在会计师事务所，鉴定人员要求补充证据是没有问题的。
本院对鉴定人员的陈述结合其他证据进行综合认定。
三、合伙期间借款利息支付明细30张，拟证实：张生智给合伙体出借30万元的利息，杨新元给合伙体出借的3万元的利息都是从合伙收入中支付的，而不是刘柱个人支付的。
被上诉人张生智对审计报告中认可的部分的真实性予以认可，其他部分不认可。但是该证据不能证实上诉人要证明的问题，审计报告中的财务费用明细表中的270850元个人借款利息有12份财务凭证，其中有一份就是2012年12月的2号凭证中有张生智领取的支付给俞老三100000元本金的利息10000元。部分运费结算清单里面有两页计算到了张生智的利息，但是没有张生智领取的凭据。结合一审审计报告里面的财务费用表中，反映出来的领取利息的记录里面也无张生智领取了107500元利息的记录，而且上诉人称100000元利息给的是承兑汇票，该组证据中也没有张生智领取承兑汇票充抵利息的凭据。
原审第三人杨新元对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为证据中记载的都是事实。
本院结合其他证据对该组证据进行综合认定。
四、合伙期间借款利息的支付明细31张、2015年2月17日张生智出具的收条一张，拟证实：借案外人的借款利息的支付明细，张生智107500元利息的支付明细是从合伙利润中支付的，而不是刘柱个人支付的；刘柱给合伙体的借款在2012年11月之前全部以现金的方式支取了利息，2012年12月之后的借款利息一直以记提的方式保存在合伙账户上，上诉人的预提利息552050元应当从合伙利润中减掉。
被上诉人张生智对审计报告中认可的部分的真实性予以认可，其他部分不认可；上诉人提交的刘柱预提利息部分全是刘柱本人自己写的说明，这些没有会计师事务所要求提供的借款的依据；对张生智7500元的借条真实性予以认可，但这是冲账的条子，所以在财务审计报告中没有反应成应收账款；对2015年2月17日张生智出具的收条的真实性是认可的，但是该证据与本案没有关联性，该100000元汇票在合伙体账目里未做收入，而107500元的利息未在合伙账目中做支出。
原审第三人杨新元对该组证据的真实性认可，认为证据中记载的都是事实。
本院结合其他证据对该组证据进行综合认定。
五、一审中提交的给张生智出具的收条中具体数额的计算依据一张，拟证实：收条中具体数额的计算方式，是张生智自己的计算的，张生智30万元借款利息的计算时间和金额，其中支付107500元的利息和财务记录中的数字是一致的。
被上诉人张生智对该证据真实性和关联性无法确认，张生智本人没有见过该证据，但是当时利息确实计算的是120400元。
原审第三人杨新元认为其看不懂这份证据，上面只有几个数字，看不明白。
本院结合其他证据对该组证据进行综合认定。
被上诉人张生智向本院提交刘柱起诉张晓峰的民事诉状一份、诉讼证据两份，拟证实：该案中的149904元是合伙收入，但在审计报告中的运费收入里面显示不出来该笔收入。
上诉人刘柱对该组证据真实性认可，但是认为该证据与本案没有关联性，这笔收入确实是合伙体的收入，在财务报告中对合伙体的总收入是认定过的，这笔款由被上诉人全额领取了，要求其退回来是合理合法的。
原审第三人杨新元对该组证据真实性认可，认为水泥确实是张晓峰拉走的。
本院对该组证据的真实性予以确认。
原审第三人杨新元参加质证未提交证据。
二审查明事实与一审查明一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，上诉人刘柱称2015年8月1日的收条中注明的很明确，该笔债务已经形成了债务转移。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定01lydyh01债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意01lydyh01。本案中，上诉人作为向被上诉人张生智返还投资款的债务人，其转让该债务并未取得债权人张生智的同意，故上诉人返还被上诉人投资款350000元的债务未发生转移，不产生债务转移的法律效力。故本院对上诉人主张的被上诉人投资款350000元应由开源矿业公司李开强支付的上诉理由不予采纳。
上诉人称，其支付给原审第三人杨新元的借款利息10200元，支付给被上诉人的借款利息120400元，均应当从合伙收益中扣减后再按比例承担，并提交相关证据进行证明。对此，本院认为，首先刘柱以个人名义出具的收条中记载01lydyh01今收到张生智交来投资款350000元，交来借款300000元01lydyh01，由此可知350000元是合伙体的投资款，而300000元系张生智借给刘柱本人的，而非借给合伙体的，刘柱理应偿还300000元产生的利息。其次，虽然部分结算清单里计算到了张生智的利息，但并没有张生智领取的凭据，且上诉人并未提供证据对该利息的本金300000元系合伙收入加以证实。故对上诉人该项上诉理由不予采纳。
上诉人称，在财务凭证中记载的预提利息552050元，应当从总利润中扣减后再计算被上诉人的分红收益，并提交相关证据拟证明，上诉人2012年12月之后的借款利息一直以记提的方式保存在合伙账户上，理应从合伙净利润中扣减。对此，本院认为，预提利息是在借款已经形成事实的基础上才可以计算预提利息，而上诉人并未提供证据对该笔预提利息的本金数额以及是否系刘柱借给合伙体的借款加以证实。故对上诉人主张的将预提利息552050元从合伙组织净利润中扣减后再计算被上诉人分红收益的上诉理由不予采纳。
上诉人提出的作为合伙一方的被上诉人和原审第三人的清算方式合理合法，应当以该标准进行清算的上诉理由同样于法无据，本院亦不予采纳。
综上所述，上诉人刘柱的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8598元，由上诉人刘柱负担。
本判决为终审判决。
审  判 长 孙青莲
代理审判员  李平
代理审判员 潘俊位
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 武帆