江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）洪刑再抗字第2号
抗诉机关：南昌市人民检察院。
原审被告人傅海林，男，汉族
辩护人万必闻，江西阳中阳律师事务所律师。
辩护人邓海龙，江西阳中阳律师事务所律师。
原审被告人付洪金，男，汉族
原审被告人付海金，男，汉族
辩护人梁冉，江西阳中阳律师事务所律师。
原审被告人章荣元，男，汉族
原审被告人余根全，男，汉族
原审被告人万勇，男，汉族
原审被告人付美玲，女，汉族
原审被告人熊欢，女，汉族
原审被告人傅海林、付洪金、付海金、章荣元、余根全、万勇、付美玲、熊欢职务侵占罪一案，南昌市青云谱区人民法院于2013年4月24日作出（2012）青刑初字第217号刑事判决并发生法律效力后，南昌市人民检察院按照审判监督程序向本院提出抗诉，本院作出（2013）洪刑再抗字第2号刑事决定书，指令青云谱区人民法院再审，青云谱区人民法院作出（2013）青刑再初字第1号刑事裁定书，南昌市人民检察院于2014年3月28日作出洪检支刑抗（2014）6号支持刑事抗诉意见书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南昌市人民检察院检察员贺小亮出庭履行职务，原审被告人傅海林、付洪金、付海金、章荣元、余根全、万勇、付美玲、熊欢，原审被告人傅海林的辩护人万必闻、邓海龙，原审被告人付海金的辩护人梁冉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关指控：2006年7月，被告人傅海林召集被告人付洪金、付海金、余根全、章荣元、付美玲、万勇、熊欢等村干部开会，决定从政府付给太和村玉带河南支拆迁补偿款里套取现金，为他们自己购买商业保险及交纳购房款。会后，被告人万勇伪造了5张拆迁补偿款发放表，共计人民币193.0471万元并经被告人傅海林签字同意发放，被告人万勇、付洪金、章荣元、余根全在发放表上模仿村民签字领取，后由担任出纳的被告人付美玲从中领出人民币192万元，为被告人傅海林、付洪金、付海金、余根全、章荣元、付美玲、万勇、熊欢各缴纳了14万元保险费和10万元的购房款；2007年7月太和村的农民公寓一期建好后，被告人傅海林又在村干部会上决定为自己和被告人万勇、余根全、付洪金、付海金、章荣元、付美玲、熊欢等村干部各发放人民币8万元购买车库，由被告人万勇伪造建设工程合同，从拆迁补偿款里套取了现金人民币64万元，分别给被告人傅海林、付洪金、付海金、余根全、章荣元、付美玲、万勇、熊欢各人民币8万元用于购买车库。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（一）被告人傅海林、付洪金、付海金、余根全、章荣元、付美玲、万勇、熊欢贪污犯罪主体的身份证明：
（1）青镇发（2006）6号中共南昌市青云谱区青云谱镇委员会文件、青镇发（2009）13号中共南昌市青云谱区青云谱镇委员会文件（侦查卷二卷P85-88）。
傅海林同志任太和村党支部委员、书记；
付洪金同志任太和村党支部委员、副书记；
付海金同志任太和村党支部委员、副书记；
余根全同志任太和村党支部委员；
付美玲同志任太和村党支部委员；
傅海林同志任太和村党支部书记；
（2）南昌市青云谱区青云谱镇太和村民委员会出具的太和村第六届两委干部花名册（侦查卷二卷P89）。证据摘要：
傅海林、付洪金、付海金、余根全、章荣元、付美玲、万勇、熊欢在太和村的任职职务，任职时间为2006年1月-2008年12月。
（3）南昌市青云谱区青云谱镇太和村民委员会出具的证明（侦查卷二卷P90）。证据摘要：
熊欢从2004年12月16日起至今担任会计职务。
（4）太和村两委干部分工情况（侦查卷二卷P94）。证据摘要：
被告人傅海林、傅海金、万勇、付美玲、章荣元、熊欢的工作分工情况。
（二）被告人伪造村民签字及伪造工程建设项目套取拆迁补偿款的凭证。
（1）被告人傅海林、付洪金、余根全、章荣元签字伪造拆迁补偿发放表5张。（侦查卷三卷P5-7，P11-12）证据摘要：
被告人傅海林、付洪金、余根全、章荣元伪造发放拆迁补偿款共计人民币193．04712元。
（2）记账凭证2张。（侦查卷三卷P1，P8）证据摘要：
2006年8月1日记账农房拆迁补偿的应付款为156.36224万元；2006年9月1日记账农房拆迁补偿的应付款为49.34028万元。
（3）记账凭证、太和村厂房验收情况、建设工程协议、领款单各1份。（侦查卷三卷P14-18）证据摘要：
太和村委会虚构与邓华正的建设工程协议，并以邓华正的名义从太和村委会领取建房款64万元。
（三）2005年-2007年市财政下拨给太和村拆迁补偿款的情况。（侦查卷三卷P19-50）
（1）太和村委会科目余额表（2005年1月-12月）。（侦查卷三卷P19）证据摘要：
2005年南昌市财政向太和村支付拆迁补偿款390万元。
（2）太和村拆迁补偿收入-玉带河南支收入明细账（2006年1月一12月）。（侦查卷三卷P31）证据摘要：
2006年南昌市财政向太和村支付拆迁补偿款442．1354万元。
（3）太和村拆迁补偿收入1级明细账（2007年1月-12月）。（侦查卷三卷P44）证据摘要：
2007年南昌市财政向太和村支付拆迁补偿款60万元。
（四）被告人付洪金、付海金、余根全、章荣元、付美玲、万勇要求购买保险的书面记录。（第一被告人的辩护人同时提交了该份证据，侦查卷四卷P1-6）证据摘要：
2006年5月19日，被告人付洪金、付海金、余根全、章荣元、付美玲、万勇书面写下要求购买保险。
（五）中国平安人寿保险股份有限公司保险单。（侦查四卷P7-67）证据摘要：
被告人傅海林、付洪金、付海金、余根全、章荣元、付美玲、万勇、熊欢分别为投保人，保险合同生效日均为2006年7月27日，每份保险单的保险费14万元。
（六）会议记录。（第一、第三被告人的辩护人同时提交了这份证据，侦查卷四卷P68）证据摘要：
被告人付洪金、万勇、章荣元、傅海林、余根全、付美玲会议讨论“村8人”每人发8万元人民币购买车库。
（七）“积（集）资建房款”及“车库款”收款收据。（侦查卷四卷P69-76）证据摘要：
被告人傅海林、付洪金、付海金、余根全、章荣元、付美玲、万勇、熊欢缴纳10万元购房款的收款收据。被告人付洪金、付海金、余根全、付美玲、万勇、熊欢缴纳车库款的收款收据。
（八）退赃交款单据。（证据卷四卷P77-88）证据摘要：
被告人傅海林向青云谱区人民检察院退回赃款l4万元、被告人付洪金、付海金、章荣元、付美玲、万勇、熊欢分别向青云谱区人民检察院退回赃款32万元；被告人余根全向青云谱区人民检察院退回赃款18万元。
（九）太和村委会银行账目明细。（第一、第三、第七被告人的辩护人同时提交了该份证据，证据卷五卷P13-56）证据摘要：
（1）2006年7月26日太和村委会支出112万元用于八被告人购买商业保险；
（2）2006年7月28日太和村委会支出80万元用于八被告人购房；
（3）2007年9月28日太和村委会以工程款名义支出64万元，用于八被告人购买车库。
（4）2008年11月7日被告人傅海林向太和村委会退回的车库款、购房款共计18万元。
第一笔款项提取时间是2006年7月份，而在这之前，在2006年6月1日进了100万元拆迁补偿款，到提取112万元时，已全部用完了，在2006年6月6日账户上只有反映只有19130元。第二笔领的是80万元，一直没有拆迁收入的进账，直到2006年9月21日拆迁补偿款进了，2007年又进了一笔。最后他们领64万元的时候也是没有拆迁补偿款的。证明他们拿256万元出来的时候，拆迁补偿款用于其他用途用完了。公诉人认为银行账目明细上拆迁补偿款看似已经支出完毕，但账目是连续性的，款项是可以从后续的拆迁补偿款上予以填补。
（十）青云谱区审计局审计调查报告。（第一、第三、第七被告人的辩护人同时提交了该份证据，补侦卷一P1-32）证据摘要：
太和村民委员会财务收支审计调查报告，其中包括玉带河南支拆迁收入共计表，包括太和村玉带河南支拆迁补偿款情况：2005-2011年2月，收到拆迁补偿款11922390.95元，支付各类补偿费用3728578.80元，截止2011年2月28日，资金结余8193812.15元。
玉带河南支拆迁收入统计表：2005年9月6日付30万；2005年10月21日付90万；2005年11月16日付270万；2006年元月26日付190万元；2006年4月4日付150万；2006年6月1日付100万；2006年9月21日付21354元；2007年2月7日付60万元。
2、证人证言
证人章荣惠、万春根、吴宝妹、涂序柳、罗凤英的证言：我家在玉带河南支改造工程中没有房子被拆迁，也没有土地被征用的情况。我家从未在玉带河南支整治工程中领取过任何拆迁补偿款。我们家没有人在拆迁补偿款发放表上签过字。
公诉机关认为被告人傅海林、付洪金、付海金、余根全、章荣元、付美玲、万勇、、熊欢利用职务上的便利，伪造拆迁补偿款发放表，共同侵吞国家拆迁补偿款人民币256万元，违法发放给自己，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，应以贪污罪追究其刑事责任。
被告人傅海林、付海金、万勇的辩护人辩称：（一）本案涉案资金并非是拆迁补偿款，而是村集体资金，因此被告人的行为不构成贪污罪，而构成职务侵占罪。（二）本案的涉案资金均不能指向为是拆迁补偿资金。
1、从太和村银行帐户资金流转单来看，从2005年9月6日政府拆迁办支付的第一笔资金30万元开始，到2007年2月7日，拆迁办一共分八次向太和村支付拆迁补偿资金，具体日期分别如下：2005年9月6日付30万；2005年10月21日付90万；2005年11月16日付270万；2006年元月26日付190万元；2006年4月4日付150万；2006年6月1日付100万；2006年9月21日付21354元；2007年2月7日付60万元。
2、本案各被告人分三次从帐户中提取了资金，其中第一和第二次是以伪造拆迁户发放表的名义提取了办理保险的资金112万元和购房补贴80万元；第三次是以伪造的工程合同名义提取了购车库款64万元，这三次的时间分别是：06年7月26日提取112万元；06年7月28日提取80万元；07年9月28日提取64万元。
3、本案涉案的拆迁补偿资金在各被告人从太和村帐户中提取资金时已然不存在，这可以从帐户中的流水单中得到证实。
自06年4月4日青云谱区拆迁办入帐150万元后，到06年6月1日这期间帐户中只有出钱，没有进钱，截止到6月1日时，当时帐户上余额只有19130元；在同日，拆迁办又入帐100万元，但在同日又被支出，余额仍然为19130元；06年7月26日，被告等人从帐户提取第一笔资金112万元时，当时帐上余额为8971141元，而这期间，太和村帐户上是没有拆迁补偿款的，而这些款项全部是村民交纳的购房款；06年7月28日，被告等人提取第二笔资金80万元时，帐上余额已达19191141元，同样，太和村帐上在这期间仍然没有拆迂补偿资金的进入。到了07年2月7日，拆迁办再次支付补偿金60万元时，帐上余额又只有67万余元，但是到了07年3月29日时，帐上余额又只剩下44636元，由此可见，这时太和村账上已然将拆迁补偿资金全部支出。之后又不断有村民的购房款入帐，等到了07年9月28日各被告人第三次提取64万元时，帐上余额已达5239408元，而这期间也是同样没有拆迁补偿款入帐。
综合以上事实来看，本案所涉及的拆迁补偿款与太和村账户中的其他资金虽然在同一帐户中，但这并没有混同，拆迁补偿资金的进出都非常明显，且在帐上停留的时间都不长；各被告人虽然在第一和第二次从村里帐户中提取资金伪造了拆迁款发放表，但实际上所提取的资金并不是拆迁补偿款，他们冒用村民的名义签字，也是为了怕村民知道。从本案性质来讲，他们所提取的资金并不是拆迁补偿款，而是村里集体的资金，从这个层面来看，起诉书指控被告构成贪污显然是错误的，本案各被告采取虚假方式套取村里的集体资金构成犯罪毫无疑问，但其行为并不构成贪污罪，而只能按职务侵占罪进行定罪量刑。
南昌市青云谱区人民法院原审查明，2006年7月，时任南昌市青云谱区青云谱镇太和村民委员会（以下简称：“太和村委会”）党支部书记、村委会主任的原审被告人傅海林召集原审被告人付洪金、付海金、章荣元、余根全、万勇、付美玲、熊欢等村干部开会，决定以太和村玉带河南支拆迁补偿款的名义套取现金，为他们自己购买商业保险和缴纳购房款。会后，原审被告人万勇伪造了农房拆迁补偿和土地补偿发放表共计5张，伪造发放金额193.04712万元。原审被告人万勇、付洪金、章荣元、余根全在发放表上模仿村民签字领取，经原审被告人傅海林签字同意后，由担任出纳的原审被告人付美玲从太和村委会的账目中先后支取112万元和80万元。其中112万元为八名原审被告人各缴纳了14万元中国平安人身保险费；80万元以八名原审被告人家属的名义各向太和村委会缴纳“积（集）资建房款”10万元。另1.04712万元用于太和村委会其他开支。事后，在太和村委会财务账本中，将伪造发放的193.04712万元补偿款登记在农房拆迁补偿款应付款会计科目下。
2007年7月，太和村的农民公寓一期建好后，原审被告人傅海林又在村干部会上决定为自己和原审被告人万勇、余根全、付洪金、付海金、章荣元、付美玲、熊欢等村干部各发放8万元购买车库，由原审被告人万勇伪造建设工程协议书、领款单，从太和村委会的账目中支取了现金64万元，八名原审被告人各分得8万元，用于支付各自选购车库的款项。
原审另查明，2008年11月7日，原审被告人傅海林主动将购房款和车库款计18万元退还太和村委会账户。案发后，原审被告人傅海林又向侦察机关退交所得赃款14万元，原审被告人付洪金、付海金、章荣元、余根全、万勇、付美玲、熊欢分别向侦察机关退交所得赃款32万元。
原审再查明，原审被告人付洪金、付海金、章荣元、余根全、万勇、付美玲、熊欢主动向侦察机关投案自首，并如实交代了自己的罪行。
原审查明的上述案件事实的证据有：八名原审被告人的供述与辩解，伪造的农房拆迁补偿和土地补偿发放表5张，建设工程协议及套取资金的领款单，2005年-2007年南昌市青云谱区房屋拆迁代办处下拨给太和村委会拆迁补偿款的银行账目明细及八名原审被告人三次套取款项的时间、金额情况，八名原审被告人套取资金用于购买保险、缴纳购房款和车库款的凭据，青云谱区审计局专项审计调查报告，八名原审被告人的任职等书证材料、证人证言、视听资料等。
原审判决认为，原审八名被告人采取伪造凭证的手段，共同侵吞村集体款项共计256万元，各分得赃款32万元，均已构成职务侵占罪。其中：原审被告人傅海林作为太和村委会支部书记、村委会主任，全面负责村委会的各项事务，对共同侵吞资金有决定权，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，归案后退清全部所得赃款且当庭自愿认罪，具有酌情从轻处罚情节；原审被告人万勇、付洪金、章荣元、余根全积极参与预谋并伪造凭证，原审被告人付海金、付美玲参与犯罪预谋，原审被告人熊欢作为会计参与分赃，故原审被告人万勇、付洪金、章荣元、余根全、付海金、付美玲、熊欢在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且能投案自首并主动退清全部所得赃款，均具有法定减轻或酌情从轻处罚情节。公诉机关指控八名原审被告人犯有贪污罪，经查：区拆迁办下拨给太和村委会的拆迁补偿款与村集体财产共用一个账户，客观上造成了村集体财产与拆迁补偿款的混用。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定：征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费；依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定：土地补偿费归农村经济组织所有，地上附着物和青苗的补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有，征地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。本案区拆迁办下拨给太和村委会的拆迁补偿款包括迁坟款、房屋拆迁费、土地补偿费。即太和村委会的拆迁补偿款中包含了归村集体所有的土地补偿费。此外，在政府拨付的拆迁补偿款中，既有政府拨付给村民拆迁户的安置补偿费，也有补偿给村集体的厂房拆迁补偿款，这部分补偿给村集体的厂房补偿款应该认定为村集体财产，村委会享有合法的支配权。公诉机关的指控没有证据证实八名原审被告人侵吞的款项系补偿给村民的款项还是补偿给村集体的款项，因而无法甄别八名原审被告人所侵吞款项的性质，故公诉机关指控八名原审被告人犯贪污罪定性不当，应以职务侵占罪定罪量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决：原审被告人傅海林犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月10日起至2019年4月9日止）。原审被告人付洪金、付海金、章荣元、余根全、万勇犯职务侵占罪，各判处有期徒刑三年，缓刑五年；原审被告人付美玲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；原审被告人熊欢犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；（原审被告人万勇、付洪金、章荣元、余根全、付海金、付美玲、熊欢缓刑考验期自本判决生效之日起计算）。八名原审被告人退交所得赃款共计238万元，依法没收上缴国库。
原公诉机关南昌市青云谱区人民检察院出庭意见认为，原判认定八名原审被告人构成职务侵占罪系认定事实错误、适用法律不当，理由如下：首先，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理时，属于刑法九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，系国家工作人员，本案中，青云谱区拆迁办将太和村的土地补偿费用下拨到村账户后，由原审被告人管理和组织发放，从事的是协助政府行政管理的工作，符合国家工作人员的主体身份。其次，原审被告人非法占有财产，系采取伪造村民签名、伪造虚假厂房工程款，并据此领取拆迁补偿的方式套出，最后用于个人购买车库、保险。在财务账本中，该笔款项反映为自拆迁补偿款中套取，并登记于农房拆迂补偿款的应付款科目下。原审八名被告人正是利用了协助政府从事土地征收补偿费用进行管理的职务便利，实施的侵吞公共财物的行为，而不是行使村集体事务的管理权能，侵占村集体资金的行为，符合贪污罪的犯罪构成，再审应依据贪污罪对八名原审被告人量刑。
原审被告人傅海林及其辩护人，原审被告人付洪金，原审被告人付海金及其辩护人，原审被告人章荣元、余根全、万勇、付美玲、熊欢对原判认定的犯罪事实、确定的罪名及量刑均无异议；对抗诉机关认为其构成贪污罪有异议，认为本案所涉及的拆迁补偿款与太和村委会账户中其它资金在同一账户中，其采取虚构方式冒用村民的名义在伪造的拆迂款发放表上签名，是在村里账户中提取资金，但实际上所提取的资金并不是拆迁补偿款，而是村里集体资金，抗诉书指控八名原审被告人构成贪污显然是错误的，其行为不构成贪污罪，而是构成职务侵占罪。
南昌市青云谱区人民法院再审查明的事实及引用的证据与原审一致。据以定案的证据经原审开庭举证、质证、认证，又经再审开庭举证、质证，其来源合法、内容真实有效，足以证实原判认定的事实。
再审审理中，检察机关和八名原审被告人及其辩护人对原判认定的犯罪事实及证据均无异议，分歧在于八名原审被告人的犯罪行为是构成贪污罪还是构成职务侵占罪。针对南昌市人民检察院提出的抗诉理由，八名原审被告人和辩护人的意见，南昌市青云谱区人民法院再审认为，检察机关的抗诉理由不能成立，理由如下：第一、贪污罪和职务侵占罪都是利用职务上便利，以非法占有为目的。职务侵占罪的犯罪对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内管理经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪污罪的犯罪对象则只能是公共财物。就本案而言，八名原审被告人利用职务之便侵吞村集体公共财产的行为，认定为贪污行为还是职务侵占行为，关健的区别还在于其行使权力的时候有没有国家工作人员的身份，侵吞的财产是集体财产还是国有财产，该财产是否受人民政府委托或协助其管理。可以明确的是，村委会干部不具备刑法第九十三条规定的国家机关工作人员身份，但有可能属于刑法第九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”即“准国家工作人员”。而要具备有“准国家工作人员”身份，前提条件是其只有在协助人民政府从事行政管理活动时才依法享有。全国人大常委会的立法解释就明确表明了这一点，即村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七项行政管理活动时，才属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。因此，村委会成员协助政府从事管理活动时，他才以国家工作人员论，当他只是从事村委会内部的集体事务的管理时，他又不是国家工作人员，也就是说，刑法立法解释以后，村委会组成人员一身二任，即既可以是国家工作人员，又可以是非国家工作人员的村委会组成人员。第二、本案中，八名原审被告人以冒用他人名字虚报冒领拆迁征地补偿款及伪造建设工程协议应付工程款名义侵吞的资金，系国家为“玉带河南支整治工程”项目，依法征用了该工程规划范围内太和村集体所有的土地，国家为此所拨付到太和村的拆迁征地补偿费用通过转账一齐打入太和村集体一个账户，包括房屋拆迁费、迁坟费、土地补偿费等，既包含有补偿给村集体的拆迁征地补偿款，也包括农房拆迁安置补助款，不仅各项目的土地征收补偿费用存在混同，而且还同村集体原有的其他集体资金存在混同，从而导致相关犯罪指向款项也是杂合在一起的；虽然八名原审被告人私分的款项会计账目登记在农房拆迁补偿款的科目下，属于应付拆迁房屋的村民的补助款，但事实是八名原审被告人为套取款项而设立的虚假名目，对此，证据材料无法区分涉及侵吞的款项是具体的哪项费用。第三、拆迁征地补偿费用在流转过程的不同阶段，即在支付前后（进入村财务账目）和分配前后的属性是不同的。该案涉及的拆迁征地补偿费用打入太和村委会集体账户之后，对外，该补偿款应视为该村集体财产的一部分；对内，村委会有责任将该补偿款足额合理发放给被压占土地的村民，属于补偿给集体的，归太和村委会管理。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条的规定：……村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产……。可见，八名原审被告人对该款的管理是村委会干部行使对本村集体财产自我管理的权力，其行为属于履行管理村委会内部集体事务，而不是协助政府管理行政事务之公务。综上，本院认为，原审被告人傅海林、付洪金、付海金、余根全、章荣元、万勇、付美玲、熊欢以非法占有为目的，利用在太和村委会担任职务便利，采取伪造凭证的方式，共同侵吞村集体资金256万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。根据本案事实，尚不能认定八名被告人的犯罪行为构成贪污罪。原判认定八名原审被告人犯职务侵占罪事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当。南昌市人民检察院的抗诉意见，依据不足，不予支持。各被告人及辩护人认为本案不属于贪污罪的意见，应予采信。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：维持本院（2012）青刑初字第217号刑事判决。
南昌市人民检察院以洪检支刑抗（2014）6号支持刑事抗诉意见书对南昌市青云谱区人民法院（2013）青刑再初字第1号关于原审被告人傅海林等八人职务侵占一案的刑事判决提出抗诉。具体理由如下：
（一）原审被告人傅海林等八人的行为构成贪污罪，一审判决认定为职务侵占罪定性错误
1、原审被告人傅海林、付洪金、付海金、章荣元、余根全、万勇、付美玲、熊欢均符合贪污罪的主体要件。根据全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》第一款第（四）项规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；第二款规定，村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法关于贪污罪的规定定罪量刑。因此，傅海林等八人符合贪污罪的主体要件。
2、傅海林等八人均实施了侵吞、骗取公共财物的客观行为。傅海林等八人在从事土地征收补偿费用管理时，共同商量以房屋拆迁补偿费的名义侵吞公共财产，客观上伪造房屋拆迁补偿发放表并冒充村民签名领取该款，事后又以该名义登记在村集体账目内。虽然案发时村集体账户下不仅有依法拨付给村民的房屋拆迁费，还有土地补偿费等其他属于村集体所有的款项。但是钱为种类物，傅海林等八人上述客观行为充分表明了其侵吞、骗取的对象就是房屋拆迁补偿费，不存在与村集体其它款项无法甄别的问题。
3、根据《中华人民共和国刑法》第九十一条第一款第（二）项规定，劳动群众集体所有的财产也属于公共财产。因此，即使政府在土地征收中依法拨付给村集体所有的土地补偿费、村集体厂房拆迁补偿款等也属于公共财物，也是贪污罪的犯罪对象。原审及再审判决认为侵吞村集体所有的土地补偿费等其他财产不属贪污的意见明显不当。
（二）原审被告人傅海林等八人共同贪污犯罪金额高达256万元，一审判决对其量刑均畸轻
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项的规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；第六十三条第一款规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。本案原审被告人傅海林等八人共同贪污公共财物达256万元，在共同犯罪中傅海林系主犯，付洪金等其他七名原审被告人均系从犯且投案自首。因此，一审判决以职务侵占罪对傅海林处有期徒刑七年，属于定性错误导致量刑畸轻；付洪金等其他七名原审被告人虽均具有数个法定减轻处罚情节，但依法应当在五年以上有期徒刑范围内判处刑罚，一审判决以职务侵占罪对付洪金等七人处有期徒刑三至二年并宣告缓刑，也均属定性错误导致量刑畸轻。
综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条的规定，请你院依法纠正。
本院经审理查明，一审法院查明的事实予以确认。
本院再审认为，根据全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释第一款第（四）项的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。傅海林等八人如在从事该项工作时，利用职务上的便利非法占有公共财物，傅海林等八人就符合贪污罪的主体要件。但是，傅海林等八人以冒用他人名字虚报冒领拆迁征地补偿及伪造建设工程协议应付工程款名义侵占的资金，并以会计账目登记在农房拆迁补偿款的科目下，事实是为套取款项而设立的虚假名目，傅海林等八人侵占的公共财物包括房屋拆迁费、迁坟费、土地补偿费等，既包含有补偿给村集体的拆迁征地补偿款，也包括农房拆迁安置补助款，不仅各项目的土地征收补偿费用存在混同，而且还同村集体原有的其他集体资金存在混同。因此，现有证据材料无法区分侵吞的款项是哪项费用。另外，村集体所有的土地补偿费、村集体厂房拆迁补偿款等是属于村集体公共财物，属于村集体管理，并不是协助人民政府从事行政管理。一审裁判认定事实清楚，定性正确，量刑适当，应予维持，南昌市人民检察院抗诉意见证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持南昌市青云谱区人民法院（2013）青刑再初字第1号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊义元
审 判 员 罗 琛
代理审判员 周 勇
二〇一四年八月一日
书 记 员 戴泰苛