广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终930号
上诉人（原审原告）：刘富军，男，1965年8月15日出生，汉族，住桂平市。
委托诉讼代理人：张成，广西贵诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃梦，广西贵诚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：刘贵伟，男，1967年8月15日出生，汉族，住桂平市。
被上诉人（原审被告）：刘贵土，男，1964年8月10日出生，汉族，住桂平市。
上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：蒙剑，广西诚济（桂平）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘福全，男，1956年6月17日出生，汉族，住桂平市。
上诉人刘富军因与被上诉人刘贵伟、刘贵土、刘富全土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2015）浔民初字第3913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
上诉人刘富军上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、被上诉人刘贵伟与被上诉人刘富全明知责任田属刘富军与刘富全共有，但在未征得上诉人同意的情况下，达成的责任田互换协议，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条和第四十条，损害了上诉人的合法权益，该协议无效。二、一审法院认定无人对互换责任田提出异议，生产队及上诉人默认，是错误的。上诉人对互换是不知情的。三、一审判决程序违法。
被上诉人刘贵伟、刘贵土辩称，互换是双方平等自愿和双方生产队均无异议的，双方已实际履行了协议，且已获得政府批准建房和取得了土地权属证书，上诉人与刘富全同户，对互换是知情的。一审判决正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人刘富全未作答辩。
刘富军向一审法院起诉请求：确认刘贵伟和刘富全于1995年达成的互换责任田协议无效，判令刘贵伟将谷山村古埕屯尚未建房部分的176.80平方米责任田返还给刘富军。
一审法院认定事实：刘富军与刘富全是同胞兄弟，是桂平市xx乡xx村x队村民；在二十世纪八十年代，农村实行土地承包责任制不久，刘富全为了建房，遂与刘富军一起找同队村民刘朝锦协商换地建房事宜，刘朝锦遂将桂平市xx乡xx村xx屯的一块责任田（面积0.9亩）换给了刘富全，刘富军与刘富全遂利用其中的0.5亩责任田建房。二十世纪九十年代，桂平市xx乡xx村10队村民刘贵伟为了建房，找刘富全协商，双方口头达成责任田互换协议，刘富全用其与刘朝锦换来的建房剩余的0.4亩责任田（四至：东至刘朝坤房屋，以水沟为界；南至刘富和、刘文春耕地，以田基为界；西至刘发超耕地，以田基为界；北至刘富全房屋，以石灰池的北面池边为界）与刘贵伟承包的坐落于xxx屯后边xx垌的0.4亩责任田（四至：东与刘富标责任田相邻，南与刘桂祥责任田相邻，西与刘超斌责任田相邻，北与刘贵树责任田相邻）互换。换地时，刘富军与刘富全仍然同户，二人的父亲已去世。刘贵伟换得土地后，刘贵土即在换得的责任田东部筑建房屋基础，于1995年12月开始建房，并向桂平市xx乡人民政府递交《建房用地申请呈批表》，桂平市土地管理局发布《浔土复字（xxxx）xx号〈关于垌心乡陈喜有等14户村民申请建房用地的批复〉》；1996年1月，刘贵土将房屋建成。1998年6月，刘贵土向桂平市xx乡人民政府递交《土地登记申请表》，桂平市xx乡人民政府进行了界址调查；同年12月，桂平市人民政府向刘贵土颁发了《集体土地建设用地使用证》，批准刘贵土住宅用地为90.04平方米。2014年4月初，刘贵伟将砖堆放在刘富全房屋门前，两人因此发生争吵、打架；刘富军知道后，找刘贵伟讨要说法，两人又发生争打；刘富军与刘富全一方和刘贵伟一方的矛盾开始激化；刘富军遂向刘贵伟提出返还土地的要求，同月28日，刘富军申请桂平市xx乡人民政府调处土地纠纷；同年5月至8月，桂平市xx乡人民政府派员调查处理该纠纷，未果。2014年12月29日，刘富军向一审法院提起诉讼，请求确认刘富全与刘贵伟达成的互换责任田协议无效，判令刘贵伟返还该地给刘富军。该案在审理过程中，刘富军向贵港市人民政府提出撤销《浔集建（xxxx）字第xxxx号〈集体土地建设用地使用证〉》的申请，2015年7月16日，贵港市人民政府作出《贵政复决（2015）30号行政复议决定书》，维持被申请人桂平市人民政府于1998年12月9日给第三人刘贵土颁发的浔集建（xxxx）字第xxxx号《集体土地建设用地使用证》。2015年9月14日，一审法院以案件涉及撤证拆屋问题和撤证不是民事诉讼受案范围为由，驳回刘富军的起诉。2015年10月13日，刘富军再次提起本案诉讼。一审法院审理过程中，刘贵伟、刘贵土找桂平市xx乡xx村第x生产队陈贵盛、刘建华等几十村民签名同意刘富全、刘贵伟的换地行为。
一审法院认为，刘富全与刘贵伟分别属于不同集体经济组织的成员，刘贵伟、刘贵土与其所在的集体经济组织（生产队）之间存在土地承包合同关系，根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。刘贵伟、刘贵土的履行行为（合同于上世纪九十年代已实际履行）至2013年底无人提出异议，至今也未遭到双方所在生产队的反对，视为原告在2013年底之前是默许的，刘贵伟、刘贵土所在生产队一直都是默许的，刘贵伟、刘贵土的履行行为（已于上世纪九十年代实际履行）也弥补了该合同形式上（口头形式）的瑕疵，且备案并非土地承包经营权流转合同生效的必要条件，刘贵伟、刘贵土未报发包方备案并不影响合同效力；且原告无证据证明刘贵伟、刘贵土存在恶意串通损害国家、集体或者第三人利益等合同无效的法定情形，故该合同应当认定为有效合同；刘富军要求确认该合同无效，要求刘贵伟返还xx村xx屯尚未建房部分的176.80平方米责任田，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：驳回刘富军的诉讼请求。案件受理费100元（刘富军已预交50元），由刘富军负担。二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第八条规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”因此，上诉人与被上诉人对涉案的土地均不享有所有权，他们之间只能就土地承包经营权进行互换，而不能就土地所有权进行互换。本案也只就土地承包经营权互换纠纷进行处理。涉及土地所有权或者使用权归属的争议，不属于本案审理范围。《农村土地承包法》第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”刘富军、刘富全户与刘贵伟、刘贵土户虽然不属同一生产队，但双方互换土地的土地承包经营权并未违反法律法规强制性规定，双方在承包期内的土地经营权互换是有效的，上诉人主张双方协议无效，没有法律依据。刘富全代表其与刘富军一户与刘贵伟、刘贵土户互换土地承包经营权，刘富军是知道或应当知道的，其长时间未提出异议，其主张其对此不知情以及刘富全与刘贵伟存在恶意串通、损害其合法利益，没有事实依据，不予采信。本案是土地承包经营权互换合同纠纷，双方并不是采取转让方式流转其土地承包经营权，一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条是错误的。一审判决在判决书上审判人员的署名上确存在错误，但一审法院已作出《民事裁定书》予以更正，并不影响本案实体处理的正确性。综上，一审判决正确，应当维持；上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人刘富军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄钰雄
代理审判员 覃献军
代理审判员 肖 哲
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 米 艳
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