温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温鹿东民初字第234号
原告：秦成林。
委托代理人：黄群胜。
被告：万洋集团有限公司。
法定代表人：苏孝忠。
委托代理人：张灯法。
委托代理人：周晓忠。
原告秦成林与被告万洋集团有限公司（以下简称万洋公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈斌适用简易程序独任审判，于2015年6月30日、同年9月29日两次公开开庭进行了审理。原告秦成林及其委托代理人黄群胜、被告万洋公司的委托代理人张灯法、周晓忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告秦成林诉称：原告于2014年8月20日经案外人秦某介绍进入被告万洋公司工作，担任架子工，每天工资280元。同年11月25日下午3时许，原告在工地工作时，从十楼1.7米高的架子上掉下来，致原告腰部受伤，经送温州市中西医结合医院治疗，被诊断为腰3椎体压缩性骨折，住院治疗42天，自付医疗费10506.3元、护理费6300元。原告出院后，经温州天正司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为十级，误工期限为5个月，护理期限为3个月，营养期限为2个月。因原告受被告雇佣，在为被告提供劳务时受伤，被告应承担赔偿责任。现请求依法判决被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计152232.3元。审理中，原告经温州律证司法鉴定所鉴定，其工伤伤残等级为九级，误工期限为120天，护理期限为60日，原告遂变更诉讼请求为：依法判决被告赔偿原告医疗费10506.3元、住院伙食补助费1260元、停工留薪期工资（误工费）33600元、护理费7200元、鉴定费3000元、交通费2000元、一次性伤残补助金75600元、一次性就业补助金16124、一次性医疗补助金16124元，合计165414.3元。
为证明诉称事实，原告向本院提交了如下证据：1.原告身份证、户口本复印件，证明原告的身份情况及诉讼主体资格。2.被告工商登记基本信息，证明被告的基本情况及诉讼主体资格。3.施工工地现场照片，证人杨某、刘某、秦某证言，证明原告于2014年8月20日应聘在被告处担任架子工，其于同年11月25日下午3时许在工地工作时从十楼1.7米高的架子上掉下来受伤。4.住院病历、医疗证明书，证明原告因腰3椎体压缩性骨折住院治疗。5.医疗费用汇总清单、预交费收据、门诊收费票据，证明原告支出医疗费用的事实。6.温州天正司法鉴定所《司法鉴定意见书》，证明原告的伤势经鉴定构成十级伤残，误工期为5个月，护理期为3个月，营养期为2个月。7.温州天正司法鉴定所的鉴定费发票，证明原告在温州天正司法鉴定所进行鉴定支出的鉴定费用。8.《陪护服务协议书》、温州市蓓蕾家政陪护服务中心出具的《证明》，证明原告支出的住院护理费。9.《温州市急救中心120呼救电话记录》，证明原告受伤的地点位于温州市鹿城区锦东家园2组团对面。10.录音光盘及文字摘录，证明原告在被告处受伤，双方曾进行过调解。11.温州律证司法鉴定所《司法鉴定意见书》，证明原告的工伤伤残等级为九级，误工期为120日、护理期为60日。12.温州律证司法鉴定所鉴定费发票，证明原告在温州律证司法鉴定所进行鉴定支出的鉴定费1480元。
被告万洋公司辩称：本案属工伤保险待遇纠纷，并非提供劳务者受害责任纠纷，依法须仲裁前置。原、被告之间并不存在劳动关系，被告未对原告进行用工。被告已将承包工程中的木工劳务分包给被告员工周小明，原告也未提供证据证明其系周小明招用，原、被告之间不存在用工关系，原告主张参照工伤保险待遇处理本案纠纷的事实不清，证据不足。退一步讲，如果原告主张参照工伤保险待遇处理本案诉讼的请求得到法院支持，原告主张的赔偿项目也存在不合法、不合理之处。被告已通过案外人秦某向原告支付医疗费1.2万元，该费用应当予以扣除。原告主张的医疗费中已包括伙食费，故不应再主张伙食补助费。工伤保险待遇中没有护理期的赔偿项目，原告的护理费请求不应得到支持。原告主张的本人工资标准过高，应当按工伤发生时统筹地上年度职工月平均工资的60%核定。温州天正司法鉴定所的鉴定费应由原告自行承担，温州律证司法鉴定所的鉴定费由双方各半负担。原告主张的交通费2000元没有事实依据，应按60元计算较为合理。
为证明辩称事实，被告万洋公司向本院提交了如下证据：1.《温州市建设工程项目参加工伤保险登记审核表》、《中华人民共和国税收转账专用完税证》、《安全生产许可证》、《温州市建设工程项目工伤保险参保人员增减花名册》，证明被告已就整个工程项目一次性投保工伤险，原告未参加工伤保险，原、被告之间不存在劳动或雇佣关系。2.《工伤认定通知书》，证明原、被告之间不存在劳动或雇佣关系，因而无法认定为工伤。
经审理查明：原告秦成林于2014年8月由案外人秦某带至被告万洋公司承包的温州市绣山街道社区服务中心、菜市场建设工地担任架子工，从事搭架子工作。同年11月25日下午3时许，原告在工作时从高约1.7米的架子上跌落受伤，随后被120救护车送往温州市中西医结合医院住院治疗，其伤势被诊断为：腰3椎体压缩性骨折，经治疗于2015年1月6日出院，共计住院42天。治疗期间，原告的住院医疗费为15218元、门诊医疗费为201元，合计15419元，其中1.2万元由被告垫付。2015年4月3日，原告委托温州天正司法鉴定所对其残疾程度、误工、护理及营养期限进行鉴定，该所认定原告的残疾程度为十级，误工期限评定为5个月、护理期限评定为3个月，营养期限评定为2个月。原告因此支出鉴定费1480元。之后，双方因协商赔偿事宜未果，原告遂诉至本院。审理期间，本院依原告申请委托温州律证司法鉴定所对原告的工伤伤残等级进行鉴定，该所出具的《司法鉴定意见书》认定原告的工伤伤残等级为九级，误工期限为4个月，护理期限为2个月。原告因此支出鉴定费1480元。
另查明：被告在承包建设温州市绣山街道社区服务中心、菜市场工程项目期间，将该工程的木工分包给不具备合法施工资质的自然人。
上述事实，有原告提供的证据1－7、证据9－12及双方当事人陈述等予以证实。
本院认为：原告秦成林由案外人秦某带至被告万洋公司承包的建设工地从事搭架子工作，虽然原告从事的工作已由被告分包给他人，原、被告之间不存在劳动关系，但因分包的自然人不具备合法的用工主体资格，而被告万洋公司系建设工程施工活动中最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位，原告秦成林作为受害人有权请求被告参照工伤的有关规定进行赔偿。原告经鉴定机构鉴定，其工伤伤残等级为九级，被告应当参照工伤保险待遇的相关规定承担赔偿责任。针对原告诉请的赔偿项目，本院确定被告应承担的赔偿金额包括：医疗费按原告提供的医疗费票据确定为3419元（已扣除被告支付的医疗费1.2万元）；停工留薪期工资按事故发生时上年度即2013年浙江省在岗职工年平均工资44513元的标准计算4个月确定为14837.67元；一次性伤残补助金按2013年浙江省在岗职工年平均工资44513元的标准计算9个月确定为33354.75元；一次性工伤医疗补助金按2013年浙江省在岗职工年平均工资44513元的标准计算4个月确定为14837.67元；一次性伤残就业补助金按2013年浙江省在岗职工年平均工资44513元的标准计算4个月确定为14837.67元；护理费按2013年浙江省在岗职工年平均工资44513元的标准计算2个月为7418.83元，原告诉请赔偿的金额为7200元，故按原告诉请赔偿的金额确定为7200元；营养费在工伤保险待遇中未作规定，故本院不予支持；住院伙食补助费按温州市最低月工资标准1650元的35%计算42天，确定为808.5元；交通费酌情确定为200元；鉴定费以温州律证司法鉴定所的鉴定费金额为限，确定为1480元；综上，被告应承担的赔偿金额合计90975.26元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款的规定，判决如下：
一、被告万洋集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告秦成林医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补偿金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、护理费、交通费、鉴定费共计90975.26元。
二、驳回原告秦成林的其他诉讼请求。
案件受理费3345元，减半收取1672.5元，由原告秦成林负担600元，被告万洋集团有限公司负担1072.5元。
当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审判员 陈 斌
二〇一五年九月三十日
书记员 潘丹丹