江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终3013号
上诉人（原审原告）：李道珍，女，1968年6月17日生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人：齐程军，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：镇江新区市政公用事业公司，住所地江苏省镇江新区大港街道港中路南段。
法定代表人：钱英明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周仁华，江苏中坚汇律师事务所律师。
上诉人李道珍因与被上诉人镇江新区市政公用事业公司（以下简称市政公司）用人单位责任纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2016）苏1191民初2451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
李道珍上诉请求：撤销镇江经济开发区人民法院（2016）苏1191民初2451号民事判决，依法改判，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：王建廷是执行被上诉人工作任务时致上诉人受伤，依照侵权责任法有关规定，被上诉人应承担赔偿责任，一审法院认为王建廷与被上诉人之间不存在劳务关系是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
市政公司辩称，一审法院认定王建廷与被上诉人之间不存在劳务关系，而是承揽或租赁关系是正确的，上诉人主张被上诉人承担赔偿责任，无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
李道珍向一审法院起诉请求：要求市政公司赔偿李道珍各项损失263636.34元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：市政公司的经营范围包括：市政工程管理；园林绿化；线路、管道、设备的安装等。2015年9月，镇江新区大路工业园污水处理厂内污水井下沉，需要维修，市政公司承接了该维修业务。当月13日，因维修需要将泥土挖开，市政公司经介绍与王建廷协议，由王建廷驾驶其本人所有的挖机在维修现场进行挖土。因在挖土过程中出现流沙，挖土工作无法继续进行，市政公司又经介绍与沈建兴协议，由沈建兴负责进行钻井降水。市政公司安排其职工尤启俊在施工现场负责指挥。同年9月15日，沈建兴所雇人员即李道珍、王祖科（系李道珍丈夫）及刘昊三人携带用于降水的钻机（沈建兴所有）到达工地现场进行打井降水。施工过程中，李道珍、王祖科、刘昊以及尤启俊与王建廷协商，将自带的扁平吊带一头固定在王建廷所驾驶的挖机上，将另一头钩住钻孔机，使钻孔机吊挂在挖机上。由王建廷驾驶挖机吊起钻机进行打井。在打第二口井时，吊带不慎从挖机上脱落，李道珍被掉下的钻孔设备砸伤。当日，李道珍被送至镇江市第一人民医院住院救治并行颅内血肿清除+去骨瓣减压术，后行颈椎骨折后路内内固定术，于同年10月28日出院，诊断为开放性颅内损伤、颅骨凹陷性骨折、右侧创伤性硬膜外出血、右侧创伤性硬膜下出血及第二颈椎骨折等。李道珍产生抢救费400元及医疗费88036.83元。李道珍还因购买轮椅、护理床及BD针头支出2531元。2016年3月29日，李道珍入住解放军一〇一医院行右侧额颞顶颅骨缺损钛网板修复术并于4月12日出院，诊断为右额颞顶颅骨缺损。李道珍支付医疗费65374.99元。李道珍还在丹阳市人民医院进行治疗支付医疗费76.5元。后双方因赔偿产生争议，诉至法院。
在一审审理中，经李道珍申请，一审法院委托常州市德安医院司法鉴定所对李道珍的精神损伤程度作法医学鉴定。该所于2016年11月24日得出鉴定意见：李道珍因工作中以外受伤致脑外伤所致轻度器质性障碍。后一审法院又委托南京东南司法鉴定中心对李道珍的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定。该所于2016年12月30日作出鉴定意见：李道珍本次损伤评定为人体损伤八级伤残，误工期以180日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。双方对上述鉴定意见均无异议。李道珍支付两次鉴定费共计5425元。
另查明：李道珍及王祖科夫妇在2001年2月16日育有一子取名王虎。李道珍受伤前受雇于沈建兴，其工作报酬由沈建兴支付。事故发生后，市政公司共支付给李道珍216018.83元用于治疗和护理等。2017年2月9日王建廷向一审法院陈述：本人个体经营挖机租赁，2015年9月经介绍与市政公司协议由本人驾驶挖机在大路污水处理厂挖土，因为那边在地下的污水管坏了需要修理，因此需要挖机将污水管旁边的土挖开以便维修；由于大路的土质市含水的流沙土，越挖越大，市政公司的工人仍无法维修；市政公司每天按四个小时支付报酬；事发当日，李道珍、王祖科、刘昊进场进行打井降水作业，李道珍等人为省钱找到市政公司现场负责人让本人帮忙驾驶挖机吊一下打井设备，谈好后，王祖科及刘昊去将吊带挂在挖机上，由于刘昊未将吊带挂好，操作过程中吊打突然脱落，打井设备掉落，李道珍想上前扶结果被砸伤，王祖科因后退几步未被砸伤；事发后，刘昊报警。李道珍当庭陈述：事发当日是在坑地里打井，因为不是平地打井难度较大，后我们不愿意再打，市政公司现场负责人就找来挖机，后我们将打井设备吊在挖机上，因吊带脱落，打井设备将本人砸伤。
一审法院认为，李道珍以王建廷在履行职务行为过程中致李道珍受伤，要求雇佣王建廷的雇主即市政公司承担赔偿责任，其援引的法律依据是《侵权责任法》第三十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，故本案案由应定为用人单位责任纠纷。根据法律规定，当事人之间如属雇佣关系，应具备如下特征：一、当事人之间存在控制、支配和从属关系；二、雇主一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬；三、雇员提供的劳务是雇主生产经营活动的组成部分，且雇主以雇员提供劳务为主要目的而非交付完成工作成果等。但本案中，根据王建廷及市政公司的陈述，双方并非雇佣关系：其一，王建廷系个体经营挖机租赁并非市政公司工作人员，其根据与市政公司的口头协议进行挖土作业，双方并不具有从属、控制关系；其二，挖土所使用的设备完全由王建廷提供，王建廷陈述“每天按四个小时支付报酬”也可以看出其每天挖土的时间由其本人支配，并未由市政公司限定工作时间；其三，市政公司的经营活动是污水管的修理，挖土作业并非该修理工作的必然组成部分，具有的一定的独立性，且王建廷的工作内容具有将污水管旁边泥土挖开以达到污水管能够被维修这一工作成果的目的并非单纯的提供劳务。李道珍未提供证据证明王建廷与市政公司之间存在劳动关系或劳务关系，王建廷与市政公司之间属于承揽关系抑或租赁关系，对李道珍关于市政公司和王建廷之间属劳动关系或雇佣关系的诉称意见，不予采纳。退一步而言，王建廷操作挖机是协助李道珍等人进行钻井，并非是与市政公司约定的作业内容。虽然王建廷是受包括市政公司现场负责人在内等人的要求下吊钻井设备，但该钻井作业本身属于李道珍等人的工作内容，且将钻井设备吊在挖机上作业这一作业方式并不正确、合理，因此王建廷该操作行为与其本身工作内容也不具有内在联系。综上，王建廷并非市政公司雇员，更未在履行职务行为，李道珍要求市政公司承担用人单位责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回李道珍的诉讼请求。
二审期间，当事人未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人李道珍为主张王建廷与市政公司系雇佣关系的事实虽阐述了诸多理由，但根据王建廷及市政公司在一审审理中陈述，王建廷系个体经营挖机租赁并非市政公司工作人员，其提供挖土设备进行作业以“每天按四个小时支付报酬”与市政公司结算，王建廷的工作内容是将泥土挖开以达到污水管能够被维修这一工作成果的目的并非单纯的提供劳务，而市政公司的经营活动是污水管的修理，挖土作业并非该修理工作的必然组成部分。因此，王建廷与市政公司之间不符合雇佣关系的特征，一审法院认定双方属于承揽关系抑或租赁关系而并非雇佣关系，并无不当。上诉人未能提供证据证明王建廷与市政公司之间存在劳动关系或劳务关系，其应承担举证不能的后果，故上诉人要求被上诉人承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人李道珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1618元，由上诉人李道珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 张伍龙
审判员 朱云云
审判员 贾黛舒
二〇一七年十一月二十一日
书记员 潘 悦