浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终5495号
上诉人（原审被告）：卢顺荣，男，1958年9月27日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：徐洁,浙江长虹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马易财，男，1982年7月17日出生，汉族，户籍所在地江西省乐平市，现住浙江省东阳市。
被上诉人（原审原告）：胡元英，女，1984年5月26日出生，汉族，住江西省乐平市，现住浙江省东阳市。
被上诉人（原审被告）：东阳市吴宁街道卢三经济合作社，住所地：浙江省东阳市吴宁街道卢三。
法定代表人：卢向群，社长。
委托诉讼代理人：周依灵，浙江新东阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢秀忠，浙江新东阳律师事务所律师。
上诉人卢顺荣因与被上诉人马易财、胡元英、东阳市吴宁街道卢三经济合作社（以下简称卢三合作社）生命权纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初11033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卢顺荣上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案诉讼费用由马易财、胡元英、卢三合作社承担。事实和理由：一、一审判决认定“本案中事故发生时，东荷塘由卢顺荣承包经营，相应的管理责任、安全保障义务应由卢顺荣承担”系事实认定错误。1、首先，东荷塘的所有人为卢三合作社，虽然卢三合作社将池塘承包给卢顺荣用于养鱼，但池塘周边相应的安全监管责任并没有承包给卢顺荣，且双方并未签订书面合同对池塘安全管理责任进行约定。该安全责任仍应当由卢三合作社承担。2、本案中池塘除养鱼外，平时仍有人在此洗衣服、拖把等，卢顺荣作为不仅仅唯一的池塘使用者来说，池塘的安全管理责任、安全保障义务不应当由卢顺荣来承担。3、卢顺荣承包池塘是用于养鱼，而不是指池塘的安全管理和安全保障。二、本案中，卢顺荣没有任何过错，不应当承担任何责任。1、本案中溺水身亡的小孩为仅仅五周岁的学龄前儿童，其父母即马易财、胡元英未完全履行监护职责才是导致孩子死亡的唯一原因。2、其次，有否在步入石板的入口处设置警示标志根本不是本案发生的原因。如果该案确实是因为步入石板后发生落水而身亡，那么步入石板处即使设置了警示标志，作为仅仅五岁的学龄前的儿童也不可能认识警示标志和标语，悲剧仍会发生。3、该池塘存在已久，系周边居民生活所需，不可能做完全的护栏进行封闭隔离，所以卢顺荣虽然承包了池塘进行养鱼，但其根本无权就池塘周边进行封闭而加设护栏等设施。卢顺荣对该池塘拥有的仅仅是进行养鱼的部分使用权利，而不是完全排它的使用权利，所以不应当由卢顺荣承担该池塘周边的安全保障义务。综上，请求依法改判驳回对卢顺荣的各项诉求。庭审中卢顺荣补充陈述：一审法院认为卢顺荣未提供证据证明马晓玉溺水身亡其不存在过错，故认定卢顺荣应对死亡后果承担相应责任，系适用法律错误，本案不应适用无过错责任原则。
卢三合作社二审中答辩称，一、作为卢三合作社一方已尽了足够的安全提醒和警示义务，已在危险地段安装防护栏的防护设施，并设置了警示标语进行提醒，马晓玉的出事地点在东荷塘东边靠树德路一段，这段本身是有围栏设置的，即使马晓玉因步入石板发生溺水死亡的事故，作为年仅5岁的学龄前儿童也是不可能认识警示标语和标志的。二、本案悲剧的发生是因为马晓玉脱离监管人的监管，应由孩子父母承担责任。作为卢三合作社，针对卢顺荣所说的管理责任这块，卢三合作社认为卢顺荣承包池塘，在池塘边搭建小屋，平常吃住就在池塘边的小屋内，由其对池塘周边的安全负有监管责任。
马易财二审中答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、卢顺荣作为池塘的经营管理者，依法负有安全保障义务。原审已经查明卢顺荣系事发池塘的承包人，作为池塘的承包经营者，其系从事经营活动的自然人，其承包的池塘位于村庄附近，周边村民较多，周边的村民均能较方便地进入池塘内，非法律禁止公众进入之场所。卢顺荣称本案池塘的所有权归卢三合作社，但本案中的所有权与使用权在作为承包管理人的卢顺荣，因为这时池塘的所有人不再可能尽到安全注意义务。安全保障义务是一种特殊主体的危险注意义务，一般而言，我国社会安全注意义务，是指开启或持续特定危险的人应根据具体情况采取必要的、具有期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。安全注意义务属于法定义务，不存在发包、承包之说。卢顺荣承包经营的池塘系露天池塘，且在被其承包后未采取完善的安全防护措施，其行为具备了“开启或持续了某特定危险”的特点，依安全保障义务的法学原理，应承担相应的社会安全防护义务。因此卢顺荣作为池塘承包经营管理人，依法应负有相应的安全保障义务。二、卢顺荣未履行合理限度的安全保障义务，其行为符合一般侵权的构成要件，应承担民事赔偿责任。依我国民事法律之规定，一般侵权行为的构成要件为：1、民事违法行为；2、主观上的过错；3、损害结果的发生；4、违法行为与损害结果具有因果关系。卢顺荣承包的池塘位于村庄周边，卢顺荣对池塘进行承包、管理和经营，在其承包经营期间，卢顺荣作为经营管理人有履行安全保障义务的现实必要，但明知存在潜在危险，仍未采取完善的措施进行安全警示和安全防护措施及相应的安全注意义务，疏于管理，增加了池塘对村民安全的危险性。因卢顺荣应履行而未履行法定安全保障义务，未在池塘边上设置相应的完善的防护措施及警示标志，作为池塘的承包人未尽到合理的安全注意义务，未及时发现和防止马晓玉进入池塘，导致受害人马晓玉不幸溺水死亡，对事故的发生存在一定过错，其行为具有违法性，与受害人溺水死亡的损害事实也具有相应因果关系，符合一般侵权行为的构成要件，原审按其过错大小判决其承担相应的损害赔偿责任并无错误。综上，请求依法驳回卢顺荣的上诉请求，维持原判。
胡元英二审中未作答辩。
马易财向一审法院诉讼请求：请求判令卢三合作社、卢顺荣赔偿马易财、胡元英损失199985.75元，并互负连带责任。
一审法院认定事实：发生溺水事故的东荷塘，属卢三合作社所有。2015年农历年初，卢顺荣承包东荷塘用于养鱼，承包期限为三年，双方未签订书面承包合同。该池塘除养鱼外，平时有人在此洗衣服、拖把等。东荷塘的东边靠树德路一段及西边靠花厅路一段均有安装护栏，东荷塘东边至北边房屋墙面上用红漆写有“宝宝安全，头顶大事”，“孩子安全，父母有责”，“水深危险，安全孩子”，“小孩安全，万万小心”等字样，东荷塘南边设置有“水深危险，严禁戏水”的警示牌。马易财、胡元英系死者马晓玉的父母，于2008年9月28日生育马晓玉。2016年7月21日16时02分许，马晓玉被人发现浮在东荷塘水面，东阳市公安局吴宁派出所接警后即赶往现场将马晓玉捞上来后进行人工呼吸及心肺复苏急救，并送往东阳市中医院进行抢救，后因抢救无效于当日死亡。事件发生后，马易财、胡元英与卢三合作社于2016年8月3日签订了一份协议书，主要内容为：1、卢三合作社同意补偿马易财夫妇2万元。2、马易财夫妇有权向东阳市人民法院提请诉讼。3、若马易财夫妇提请诉讼，如法院判决数额超过2万元，由卢三合作社补偿超出部分数额；如法院判决数额不超过2万元，低于数额无需退还卢三合作社。协议签订后，卢三合作社已支付马易财、胡元英2万元。
一审法院认为，未成年人的父母是未成年人的监护人。监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。本案中马晓玉发生溺水身亡时还未到六周岁，马易财、胡元英作为马晓玉的监护人，应当意识到池塘的危险性，并看管好马晓玉，但马易财、胡元英仍不加强对马晓玉的看护，脱离监护人的监管状态时间长达2小时之久，故应对马晓玉溺水死亡承担主要责任。本案中事故发生时，东荷塘由卢顺荣承包经营，故相应的管理责任、安全保障义务应由卢顺荣承担。虽然东荷塘的南边设置有“水深危险，严禁戏水”的警示牌，在东荷塘东面至北面房屋墙面上写有“宝宝安全，头顶大事”，“孩子安全，父母有责”，“水深危险，安全孩子”，“小孩安全，万万小心”等字样的标语，但东荷塘南边的警示牌不明显，墙面离开池塘边有一段距离，且东荷塘仅在东边靠树德路一段及西边靠花厅路一段有安装护栏，而北边无有效的防护措施，步入石板的入口处也未设置警示标志，因此，虽本案中无法确定马晓玉系从何处跌落池塘溺水身亡，但卢顺荣也未提供证据证明马晓玉溺水身亡其不存在过错，故仍应认定卢顺荣未尽到安全保障义务，依法应对马晓玉溺水死亡的后果承担相应的责任。综合分析本案的实际情况，根据各自的过错程度和过错对马晓玉溺水身亡事件发生的原因力大小，原审法院依法确定由卢顺荣赔偿马易财、胡元英合理损失的10%。卢三合作社将东荷塘承包给卢顺荣经营，相应的管理及安全保障义务也随之转移至卢顺荣身上，没有证据证明卢三合作社在本案中存在过错，故其无需承担赔偿责任。原审法院依法核定马易财、胡元英的合理损失：医疗费778.37元，死亡赔偿金422500元，丧葬费24186元，误工费809.4元，精神抚慰金40000元，共计488273.77元。经计算，卢顺荣应赔偿马易财、胡元英损失为48827.38元，马易财、胡元英应自负其余损失。综上所述，马易财、胡元英的诉请中合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、卢顺荣应于判决生效之日起十日内赔偿马易财、胡元英损失48827.38元；二、驳回马易财、胡元英的对东阳市吴宁街道卢三经济合作社的诉讼请求；三、驳回马易财、胡元英的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，减半收取750元，由马易财、胡元英负担240元，卢顺荣负担510元。
本院二审期间，卢三合作社、马易财、胡元英未向本院提供证据，卢顺荣向本院提供了浙江省东阳市人民法院（2015）东民初字第3103号民事判决书一份，拟证明：1、卢顺荣与卢三合作社就涉案的池塘安全管理责任未明确约定的事实；2、卢三合作社在该案中曾陈述安排老年协会日常巡逻，负责池塘周边安全管理的事实；3、卢三合作社应对池塘溺水事故责任承担赔偿责任的事实。
针对卢顺荣提供的证据，卢三合作社认为：该份证据并非二审中形成的新证据，且与本案不具有关联性。因案件情况不同，本身没有对比性。对于卢顺荣提到的卢三合作社安排老年协会日常巡逻及开展周边教育等安全警示工作，只能够说明卢三合作社是尽了足够安全和警示义务，并不能由此得出是由卢三合作社负责池塘的日常管理的。马易财认为：对该份证据的真实性没有异议，本案池塘的所有权归卢三合作社，但池塘的所有权和使用权在承包后已经进行了转移，本案中的所有权与使用权在承包管理人的卢顺荣，因为这时池塘的所有人不再可能尽到安全注意义务。胡元英未发表意见。
本院对卢顺荣向本院提供的证据真实性予以确认，但认为不能达到其证明目的。
本院经审理认定的事实和原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为原判由卢顺荣承担案涉事故的赔偿责任是否正确。卢顺荣上诉提出涉事池塘为卢三合作社所有，应由卢三合作社对池塘尽到安全管理责任。卢三合作社辩称其将池塘发包给卢顺荣承包经营，应由卢顺荣对池塘周边的安全负监管责任。本案中涉事池塘由卢三合作社发包给卢顺荣用来养鱼，双方没有签订书面的承包合同。在一审庭审期间，法庭就卢顺荣承包的范围询问卢三合作社和卢顺荣时，卢三合作社陈述池塘的安全管理义务应由卢顺荣管理时，卢顺荣对该陈述未持异议。且从一审各方的举证分析，池塘周边的安全防护措施和警示标志均不完善，卢顺荣未尽到池塘安全管理义务的事实客观存在，对马晓玉溺水身亡有一定的过错。鉴于马易财、胡元英对一审认定由其自身对马晓玉溺水身亡承担90%的过错责任无异议，故一审认定由卢顺荣对涉案事故造成马易财、胡元英的损失承担10%的赔偿责任是正确的。综上所述，卢顺荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人卢顺荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
代理审判员 郑望鑫
代理审判员 李 茜
二〇一六年十二月二十二日
代书 记员 施秀慧