北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终7600号
上诉人（原审原告）汪×，女，1978年2月8日出生。
委托代理人杜立群，北京市铭泰律师事务所律师。
委托代理人夏爱玲。
被上诉人（原审被告）谢×1，男，1950年10月18日出生。
委托代理人夏铮，北京华标律师事务所律师。
委托代理人韩卫丽，北京华标律师事务所律师。
上诉人汪×因与被上诉人谢×1变更抚养关系纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初8042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官张慧、法官赵卉参加的合议庭，于2016年6月27日公开开庭进行了审理。汪×及其委托代理人杜立群、夏爱玲，谢×1及其委托代理人韩卫丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汪×在一审中起诉称：汪×与谢×1原系夫妻关系，2015年3月12日经法院调解离婚，双方婚生子女谢×4、谢×5由谢×1抚养。本来离婚的起因在于谢×1婚姻期间与其他女性保持不正当关系，将疾病传染给汪×，汪×十分痛苦，不得不离婚。但谢×1以孩子抚养权要挟，表示不给他孩子的抚养权就不同意和汪×离婚。汪×不得不暂时放弃孩子的抚养权。离婚后，谢×1强迫孩子发表不符合其本意的言论，影响汪×同孩子的关系，对孩子的成长、教育都很不利。生活中谢×1还同孩子的保姆关系暧昧，伙同保姆当着孩子的面殴打汪×。谢×1年事已高，缺乏照顾孩子的能力，孩子生病他不让看病，孩子同他一起生活压力很大，一度表达了自杀的意思。谢×1的工作经常出差，鲜有时间陪伴孩子，所以谢×1让两个孩子都住校，导致孩子同父母接触时间很有限。孩子在校期间，谢×1又诱导老师对孩子施加影响，导致孩子对父母抚养问题产生错误的认识。经济方面，谢×1按照离婚时的约定还欠汪×380万元，抚养孩子并不宽裕。离婚时约定上海有一套房产归谢×1和两个孩子所有，但谢×1自己把房子卖了，伤害了孩子的切身利益。离婚时还约定，北京的房产归汪×和两个孩子所有，贷款由谢×1负责偿还，但谢×1长期拖欠贷款，企图等房子被银行拍卖，继续以抚养人的名义分得售房款。以上足可见，谢×1系以孩子为幌子，获取经济利益。而且谢×1还不让汪×探望孩子，现汪×起诉至法院，请求判令变更双方婚生子女谢×4、谢×5的抚养权，两个子女均由汪×抚养。
谢×1在一审中答辩称：不同意汪×的全部诉讼请求。谢×1根本不存在婚外情和传播疾病的问题，当时离婚是因为汪×生活作风有问题，婚姻关系没解除的时候，汪×就带着她现任丈夫回老家过节，把谢×1和孩子扔在家里，谢×1本来不想让她走，她以跳楼相威胁。离婚时汪×不要抚养权是为了多分财产，不是谢×1不同意她离婚，拿离婚要挟她。双方是调解离婚的，汪×主动放弃抚养权。谢×1找的保姆是谢×1的亲侄女，并不存在什么暧昧关系。所谓伙同保姆殴打汪×的事情起因是汪×母亲到谢×1家想看望孩子，但当时汪×没有征得谢×1的许可就把孩子先一步接走了，谢×1去找汪×把孩子接回来，让汪×母亲看，结果谢×1刚到汪×处汪×就打谢×1。谢×1确实和汪×发生了肢体接触，但责任不在谢×1。谢×1现在身体状况良好，离婚后在保姆的协助下，谢×1对孩子的照顾细致周到，孩子也得以健康成长。谢×1之所以让孩子住校，是因为汪×经常骚扰谢×1和孩子们，学校建议让孩子住校，所以谢×1就同意了，在校期间不存在诱导老师对孩子施加不良影响的问题。谢×1本人更没有强迫孩子发表言论，扭曲孩子对问题的认识。根本不存在谢×1不让孩子看病的情况，孩子生病是因为汪×不断送东西给孩子吃，孩子吃坏了肚子。孩子压力过大的原因也在于汪×，汪×不断给孩子去学校送饭，影响孩子正常学习生活。谢×1经济能力足够负担两个孩子的生活。380万元欠款实际是北京房屋的贷款，这笔钱谢×1在离婚时承诺还的。但由于离婚后汪×到房屋威胁谢×1，谢×1怕出事就搬走了。上海房屋比较远，谢×1就想出售，正好有朋友想买房，谢×1就售出了，并用售房款在上海市区给孩子买了新房。汪×不具有变更抚养的法定事由，汪×没有工作，无固定收入来源和固定住所。婚姻期间汪×就对子女漠不关心。而她的现任丈夫比她还小好几岁，此人没有正式工作。考虑到谢×4马上要进入青春期，种种情况都表明汪×不适于抚养孩子。关于探望的问题，谢×1从没有阻止汪×行使探望权。
一审法院审理查明，汪×、谢×1于2006年2月5日登记结婚，汪×为初婚，谢×1系再婚。2006年6月27日生育一女谢×4，2009年7月10日经北京市东城区人民法院调解离婚。后双方仍在一起生活，2010年12月13日生育一子谢×5，并于2011年6月23日复婚。2015年3月，汪×再次起诉至法院，要求与谢×1离婚，经该院主持调解，双方达成调解协议：一、汪×与谢×1自愿离婚。二、双方之女谢×4和双方之子谢×5由谢×1自行抚养。离婚后，谢×4和谢×5由谢×1抚养，同谢×1一起生活，现谢×4已上小学，谢×5已上幼儿园。
庭审中，汪×提交了如下证据：1.病历复印件2页，证明谢×1没有照顾好孩子，反而是汪×带孩子看病。2.转园证明一份，证明谢×5更换了幼儿园，谢×1没有尽到抚养义务，没有提供孩子一个平稳的生活环境。3.庭审笔录复印件2页，房屋产权证明一份、证明汪×名下有房产，经济条件充裕。4.个人贷款还款计划查询一份，证明谢×1长期不还贷款。5.光盘一张，内含四段视频、两段音频，音频证明谢×1教孩子发表虚假意思，且谢×1对生病的子女漠不关心。视频证明谢×1伙同保姆殴打汪×，把汪×和孩子的物品私自搬走。谢×1认为音频是孩子在汪×诱导下做出的，不认可证明目的。视频经过剪辑，不能反映真实情况。谢×1对汪×的其他证据的真实性认可，证明目的均不认可。谢×1提交了以下证据：1.北京银行交易记录1页，工商银行交易记录6页，证明自己经济实力良好，足以抚养两个孩子，2.证人谢×2、谢×3、卢×证言（证人均×到庭），证明谢×1关爱孩子，汪×脾气暴躁，对孩子疏于看护。3.照片11张，证明汪×品行恶劣，曾于2015年10月将谢×1打伤。4.谢×4留言一份、谢×4、谢×5绘画2张，证明孩子愿意同谢×1一起生活。汪×对银行交易记录的真实性认可，承认谢×1确有经济能力抚养孩子，但因其尚有债务，不可能提供孩子太好的生活条件，对其他证据的真实性均不认可。
一审法院判决认定：汪×、谢×1通过自由恋爱结合，共同养育两个孩子。后经过该院调解离婚，根据双方自愿达成的调解协议，两个婚生子女均由谢×1抚养。现汪×虽提出多项理由，要求变更两个孩子的抚养权，但根据在案证据和双方陈述，无法充分证明汪×主张的事由存在。再考虑到两个孩子均×成年，从保证未成年人健康成长的角度出发，应维持其生活、学习环境的稳定。故该院对汪×的诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回汪×的全部诉讼请求。
汪×不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：首先，一审法院从保证未成年人成长的角度驳回汪×的请求系事实认定错误，适用法律错误。两个孩子尚年幼，谢×1年近七旬且经常出差，缺乏照顾孩子的能力，不能给孩子稳定的成长环境；两个孩子在同谢×1生活期间压力大，女儿曾表达要自杀的意思；谢×1长期拖欠贷款未还，表明其丧失了抚养孩子的经济能力；谢×1出卖离婚时约定由孩子和谢×1所有的房屋的行为损害了两个孩子的利益；谢×1伙同保姆当着孩子面殴打汪×给孩子的身心造成伤害。其次，两个孩子由汪×抚养对其身心健康更有利。汪×只有三十多岁，且重新组建了家庭，有自己的公司和住所，能为孩子提供充满关爱和稳定的生活。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，依法将子女谢×4、谢×5改判归汪×抚养；一、二审诉讼费由谢×1承担。
汪×就其上诉未向本院提交新的证据。
谢×1服从一审法院判决，其针对汪×的上诉理由答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回汪×的上诉请求，维持一审判决。1.谢×1身体健康，有稳定的收入来源，有能力抚养照顾好两个孩子的生活；2.汪×不具备抚养孩子的条件和能力，也没有稳定的收入来源，且目前还有外债，无法为孩子提供一个稳定的家庭生活；3.汪×已经再婚，有可能再次生育，且汪×离婚时明确不要孩子抚养权；4.关于上海房屋情况，因汪×干妈着急用钱，是汪×建议将上海房屋卖掉，借钱给其干妈用，汪×也签字才能卖出。谢×1在上海市区内环境好的位置，另购买一套面积更大的房屋，为以后孩子生活和学习提供保障，并没有损害孩子的利益；5.关于汪×所称谢×1殴打汪×，与事实不符；6.关于孩子谢×5更换幼儿园，是便于谢×1照顾抚养孩子。二、根据法律规定，汪×没有变更抚养权的法定事由，请求法院依法驳回上诉，维持一审判决。
谢×1就其答辩向本院提交如下新的证据：1.谢×1和孩子生活的照片10张，证明两个孩子同谢×1生活关系融洽，能为孩子成长提供更好保障；2.借条复印件2张，证明汪×有外债百万余元，没有能力为孩子提供良好生活。
汪×对谢×1向本院提交的新的证据持有异议：照片不属于新证据，真实性无异议，从内容上看谢×1只想利用照片反驳一审汪×诉讼请求，但不能证明关系亲密；借条不属于新证据，真实性不能确定，证明目的不予认可。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据的规定，谢×1在本院审理期间提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在，谢×1未予提供，故谢×1在本院审理期间提交的上述证据不属于新证据，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有（2015）朝民初字第13700号民事调解书、出生医学证明、户口本、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》之规定，一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或与其子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。本案中，汪×与谢×1在离婚时自愿达成调解协议，约定谢×4和谢×5由谢×1自行抚养，现汪×主张变更子女抚养权，根据现有证据未表明其存在上述变更子女抚养关系的情形，且汪×主张的其更有利于抚养孩子，谢×1存在不利于抚养孩子的事实亦未有证据支持，故本院对其上诉请求及理由不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费35元，由汪×负担（已交纳）。
二审案件受理费70元，由汪×负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
代理审判员 赵 卉
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 张思齐
书 记 员 邸 硕