湖北省襄阳市襄城区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0602民初5号原告：周其天，男，1964年12月12日出生，汉族，农民，住南漳县，委托诉讼代理人：湛华猛，南漳县九集法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被告：苏宏兵，男，1964年5月3日出生，汉族，工人，住襄阳市襄城区。被告：赵兵，男，1973年12月26日出生，汉族，职工，住襄阳市襄城区。二被告的委托诉讼代理人：何显刚，湖北诚智成律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：襄阳职业技术学院（以下简称襄阳职院）。住所地：襄阳市襄城区隆中路**号。法定代表人：李菲，系襄阳职院院长。委托诉讼代理人：李彦林，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告周其天与被告苏宏兵、赵兵、襄阳职院劳务纠纷一案，本院于2014年10月9日立案受理。2015年3月30日，原告周其天申请对其完成的挡土墙工程总量进行司法鉴定。2016年3月15日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周其天及其委托代理人湛华猛，被告苏宏兵及其委托代理人何显刚、被告赵兵、被告襄阳职院的委托代理人李彦林到庭参加诉讼。2016年7月8日本院作出了〔2014〕鄂襄城民二初字第00760号民事判决，原告周其天不服一审判决，提出上诉。2016年12月15日襄阳市中级人民法院经审理后，作出了〔2016〕鄂16民终2110号民事裁定：一、撤销襄阳市襄城区人民法院作出了〔2014〕鄂襄城民二初字第00760号民事判决；二、发襄阳市襄城区人民法院重审。2017年1月3日本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周其天及其委托诉讼代理人湛华猛，被告苏宏兵、赵兵的共同委托诉讼代理人何显刚及被告苏宏兵、被告襄阳职院的委托诉讼代理人李彦林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周其天向本院提出诉讼请求：1.三被告连带支付原告劳动报酬52343.86元；、鉴定费3000元、原告为追讨劳动报酬的误工损失、差旅费损失8000元（119元/天×36天=4284元、差旅费损失800元），合计63343.86元；2.本案的诉讼费由三被告承担。事实与理由，2011年4月，原告经南漳县九集镇郑畈村郑元超介绍，到被告苏宏兵承包的被告襄阳职院基建工地砌挡土墙。原告与几个同行民工到现场看后，承担了该项施工任务。原告与被告苏宏兵约定，砌墙体按每立方米60元结算。原告找到乡邻、亲友共36人到该工地做工，挡土墙于2011年7月完工。被告苏宏兵又安排原告一班民工做踏步，按每人每天100元计算工资。2011年9月，工程全部完工，原告完成挡土墙工程量1400立方米，砌挡土墙工程款共计84000元。截止2011年7月7日，原告从被告苏宏兵处借资48600元。2011年10月以后，原告及部分民工无数次找被告苏宏兵追讨工资，被告苏宏兵于2012年1月17日将做踏步的工资10000元付清，被告苏宏兵下欠原告砌挡土墙工程款35400元未付。原告于2013年1月向当地政府求助，九集镇政府指派九集法律服务所派员协助原告等36名民工追讨工资，南漳县九集法律服务所派员到被告襄阳职院调查得知，被告苏宏兵以被告赵兵的名义和资质与被告襄阳职院签订了建设工程施工合同，原告施工的一段工程已结算，被告苏宏兵、赵兵已经领取工程款62万余元，尚有10万元未领，九集法律服务所向被告襄阳职院发函止付。2013年3月27日，原告曾将本案诉至法院，法院告知原告先申请仲裁。2013年3月29日，原告在向襄城区劳动监察大队投诉的同时，又向襄城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。劳动监察部门答复对本案“无能为力”，劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月18日给予原告“不予受理”通知书。原告于2013年3月27日向法院起诉时，被告苏宏兵和被告襄阳职院均称原告施工的工程是被告赵兵承包的，原告根据被告襄阳职院提供的发票上的身份证号信息，原告才查到被告赵兵的相关信息。原告在长达三年的时间里误工费损失4284元、交通费损失800元。原告认为，被告苏宏兵、赵兵拒付原告劳动报酬是违法的，被告襄阳职业技术学院有义务向原告直接支付劳动报酬。原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼。原告周其天为证明所陈述的事实并支持其主张，举证如下：1、襄城区人民法院调查笔录一份，证明原告于2011年4月至2011年7月期间带领民工给被告襄阳职院砌挡土墙的事实。2、襄城区人民法院民事裁定书一份和庭审笔录二份，证明原被告的主体资格、原告为被告襄阳职院砌挡土墙的工程量范围、被告苏宏兵已向原告支付部分款项及原告砌墙体按每立方米60元结算。3、施工合同、补充协议、廉政合同书和被告襄阳职院基建规划处出具的证明各一份，证明被告赵兵与被告襄阳职院关于挡土墙施工的约定。4、不予受理案件通知书和劳动保障监察调查笔录各一份，证明原告曾向劳动部门请求保护和襄城区劳动争议仲裁委员会不受理原告的仲裁申请。5、建设工程造价鉴定意见书，证明原告完成的挡土墙施工劳务费为111948.86元。6、工程量签证书及踏步示意图各一份，证明施工现场有监理单位的监理人员对施工过程进行监督。7、交通费发票，证明原告为追讨劳动报酬的误工及差旅费损失。被告苏宏兵辩称：1.原告周其天与被告苏宏兵之间不存在劳务合同关系，原告周其天请求支付劳动报酬没有事实和法律依据。原告周其天诉称的砌挡土墙工程系被告襄阳职院对外发包，被告苏宏兵以被告赵兵的名义承接后委托代军施工的，共100米长，工钱约定每立方米60元，已经在2012年12月6日与代军结清，有施工协议、转款交易明细和收条为证。被告苏宏兵既不是发包方，也不是施工方，原告周其天没有建筑施工资质，其与被告苏宏兵之间没有签订劳务合同，也没有事实上的建设工程劳务合同分包关系，其诉称的挡土墙工程为案外人施工完成。因此，原告周其天主张被告苏宏兵支付其劳动报酬没有事实和法律依据。2.原告周其天主张给付各项损失52343.86元没有依据。原告周其天于2011年8月为被告苏宏兵承接的踏步工程干活，每人每天工钱80元，共计10000元。被告苏宏兵于2012年1月17日已向原告周其天付清，被告苏宏兵不欠原告周其天任何款项，其所称的追索劳动报酬产生的误工费、差旅费没有依据。综上所述，应依法驳回原告周其天对被告苏宏兵的全部诉讼请求。被告苏宏兵为证明所陈述的事实并支持其主张，举证如下：1、施工协议一份、收条二份及银行交易明细，证明挡土墙工程的实际施工人员及被告苏宏兵付款情况。2、司法鉴定许可证模板及2015湖北省司法鉴定机构名录（摘选），证明鉴定机构没有法定鉴定资质，其鉴定结论不应被采信。被告赵兵辩称：被告苏宏兵叫被告赵兵代替被告苏宏兵与被告襄阳职院签订的合同，实际承包人是被告苏宏兵，工程款也是被告苏宏兵实际领取的，被告赵兵不应当在本案中承担责任。被告赵兵未提供证据。被告襄阳职院辩称：被告襄阳职院将工程发包给了被告赵兵，被告苏宏兵是实际承包人，被告襄阳职院已将工程款付清，被告襄阳职院将工程款支付给合同相对方没有过错，应驳回原告对被告襄阳职院的诉讼请求。被告襄阳职院为证明所陈述的事实并支持其主张，举证如下：施工合同（同原告提供的证据）一份，证明被告襄阳职院将工程发包给了被告赵兵。该案在再审理过程中，本院调查证据如下：1、调查笔录一份。2、《施工合同》一份、2012年3月31日湖北大信正则工程项目管理有限公司作出的鄂大信正则基审字（2012）026号《关于襄樊职业技术学院新校区B栋办公楼西侧挡土墙工程竣工结算的咨询报告》一份、《建设工程造价偏审确认表》一份、付款发票五份（金额为：756083元）、挡土墙设计说明一份（5页）。3、2017年5月8日襄阳市森源工程咨询有限责任公司出具的《情况说明》一份，主要内容为本公司出具的襄森鉴（2015）XC第1224号建设工程造价咨询鉴定意见书中的挡土墙工程量为1459.89立方米。本院经审理认定如下事实：对当事人双方无争议的事实本院予以认定。对当事人双方有争议的事实，经庭审举证、质证，结合当事人陈述及庭审笔录，确认以下事实：2011年1月19日，被告（乙方）赵兵代替苏宏兵以自己名义与被告（甲方）襄阳职院签订《施工合同》一份（赵兵未取得建筑施工企业资质），一、工程名称：新区挡土墙砌筑工程；承包方式：包工包料；二、工程款结算方式：该工程费总额由两部分组成：第一部分为毛石砌体、滤水层、泄水管、勾缝及分解大体积毛石等费用；第二部分为挖运土方、石方等费用及挡土墙基础开挖、回填等项费用。第一部分的结算方式采用包干价，即实际发生的毛石砌体工程总量（立方米）乘以190.00元。第二部分的结算方式采用包干价，即实际挖运土方总量（立方米）乘以10.00元，实际挖运石方总量（立方米）乘以30.00元。实际回填总量（立方米）乘以3.00元，所有土石方按甲方要求运至指定地点（或外运）倾倒并平整到位。三、甲、乙方职责。甲方职责：（2）委派监理工程师和审计员搞好工程质量管理，及时准确确定实际发生的工程量，工程量的确定必须由甲、乙监理、审计四方签定，方能有效，否则视为无效工程量。五、工程质量及竣工验收：5.3若施工出现由乙方造成的质量问题，由乙方拿出处理方案，经甲方和有关权威部门认同后，再由乙方免费实施，直到达到设计要求。2011年4月，经郑元超介绍，被告苏宏兵将砌筑挡土墙工程的劳务发包给原告周其天施工，施工范围为毛石砌体及勾缝部分，双方口头约定按每立方米60元结算，实行包工不包料。2011年4月21日原告周其天从老家先后叫来35名农民工人到现场从基础开始按照要求进行施工，施工期间甲方襄阳职院基建处派有施工管理人员，并聘有专业工程监理工程师监督工程质量，乙方苏宏兵负责施工管理、工资、工程结算等。2011年7月11日挡土墙工程施工结束。随后，被告襄阳职院在已完工的挡土墙上面进行道路修筑及绿化。被告苏宏兵另安排原告周其天带领工人为挡土墙连体工程台阶铺建踏步工程，2011年9月11日铺建踏步完工后，原告周其天离开工地。但原告周其天组织所砌筑挡土墙的工程量未与被告苏宏兵进行结算，甲、乙双方及施工方也未办理已完工程的验收。原告周其天等人在施工期间及工程完工后，被告苏宏兵已分批支付原告周其天工资58600元（其中的10000元为铺踏步的工资已结清，48600元为挡土墙工程付款），原告周其天以其自已为该工程的承揽人及组织者为由从每立方米60元中先提取10元归自己所有，剩余50元再与施工工人进行结算。2011年10月上旬连续下雨，原告周其天组织所砌筑挡土墙的工程突然垮塌了大部分，有部分墙体已变形，有部分完好。当时，被告苏宏兵通知原告周其天维修已垮塌的和墙体变形的挡土墙，原告周其天未到场维修。被告苏宏兵另请他人重新砌筑已垮塌及墙体变形的挡土墙，并支付了修复工程费用。此后原告周其天多次向被告苏宏兵索要未付的劳务费35400元及杂工费、以及垫付的材料款等（原告自测挡土墙工程量为1400立方米，应付劳务费为1400立方米×60元=84000元，已付48600元，下余35400元未付）。2011年10月之后原告周其天多次往返于南漳至襄阳之间，已支付交通费600元（票据53张，（连号公交车票10张×1元、2人以上汽车票6张7人，合计金额为91元），被告苏宏兵以原告周其天所砌筑的挡土墙垮塌重新修复并造成了一定损失为由，拒绝此支付此款，故引起诉讼。诉讼中原告周其天对杂工费3520元、以及垫付的材料款2780元等提出另行起诉。另查明，2012年3月31日被告襄阳职院委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对于襄樊职院新校区B栋办公楼西侧挡土墙工程进行审计后，作出的鄂大信正则基审字（2012）026号《关于襄樊职业技术学院新校区B栋办公楼西侧挡土墙工程竣工结算的咨询报告》，结算总价728583.31元（已扣减合同约定的10%），其中独立费表栏中的毛石挡土墙工程量为2219.3立方米，被告赵兵并在《建设工程造价偏审确认表》中签名确认。截止2013年6月10日被告襄阳职院先后分五次支付被告赵兵工程款、劳务费共计756083元，该挡土墙工程的工程款已全部付清。本案在诉讼中，原告周其天向本院申请工程量鉴定，2015年12月16日襄阳市森源建设工程咨询有限责任公司作出的襄森鉴（2017）XC第1224号建设工程造价鉴定意见书，2017年5月8日向本院提交的《情况说明》，该挡土墙工程量为1459.89立方米，原告周其天已支付鉴定费3000元。本院认为：2011年1月19日，被告襄阳职院未经过招投标将本院新校区办公楼西侧的挡土墙砌筑工程发包给未取得建筑施工企业资质的赵兵个人承包，而赵兵代替苏宏兵以自己名义与被告襄阳职院签订了施工合同，被告苏宏兵实际是襄阳职院新校区挡土墙砌筑工程的承包人。被告苏宏兵承包该工程后又将人工劳务分包给原告周其天负责施工，双方口头约定了分包形式（实行单包工，包工不包料）及劳务报酬结算标准（砌体按每立方米60元支付）后，2011年4月21日原告周其天从南漳县九集镇老家招集了三十多名农民工到该工地施工，周其天等人取得了该工程的劳务，提供的是劳动力，而且被告苏宏兵只对原告周其天个人结算，故原告周其天与被告苏宏兵之间劳务分包关系成立。自2011年7月11日该挡土墙工程完工后，建设单位及承包人的现场监管人员并未提出质量异议。虽然该挡土强工程未进行验收，但襄阳职院已在挡土墙顶部进行了绿化植树，并已实际占有使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经峻工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为峻工日”的规定，该工程视为已峻工验收。由于该工程垮塌后已修复，现无法对造成垮塌原因进行鉴定。但从整个工程的发、承包过程到具体施工过程来看，首先襄阳职院违规未进行招投标将该工发程发包给未有施工资质的赵兵、苏宏兵个人，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的规定，属于违法发包；其次被告赵兵、苏宏兵无资格承包该工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，属于违法承包；再次，从发、承包的现场监管人员履行职责方面，在整个挡土强施工过程中，按照2011年1月19日发、承包人签订的《施工合同》中约定，建设单位聘有监理工程师，承包人也派有施工技术人员负有对现场工程质量管理。若甲、乙双方的工程监管人员发现该工程施工中有质量有问题，应当即时要求施工方停工，或返工重修，直达到设计要求，该工程就不会发生工程垮塌。由于原告周其天等人已付出了实际劳动，双方又口头约定有结算标准及经过鉴定部门出具的已完工程的工程量，原告周其天起诉时向本院主张权利要求被告支付挡土墙工程款84000元，发包人已按约定支付了劳务费48600元，剩余的劳务费35400元未付，原告周其天与被告赵兵、苏宏兵之间形成了劳务债权债务关系，该劳务费对应的工程量亦在鉴定结果范围内，且小于被告赵兵、苏宏兵与襄阳职院结算报告中确定的毛石挡土墙工程量为2219.3立方米的工程量（挡土墙修复后，长、高未变），故原告周其天要求被告赵兵、苏宏兵偿付剩余的劳务费35400元，本院予以支持；原告周其天主张因向被告赵兵、苏宏兵索要劳务费为此支付的交通费，本院经审查后，予以支持509元（即：600元－应核减连号及多人次的车票金额91元）。原告周其天要求被告赵兵、苏宏兵偿付因索要工程款影响的误工收入4280元，因提供往返车票与对应的误工天数无法确认，故该项诉讼请求本院不予支持。原告周其诉称中的杂工费3520元、垫购的材料款2780元可另行主张权利。被告襄阳职院按合同约定，已向被告赵兵、苏宏兵支付了全部合同价款，且与原告之间未有顾佣关系，按照相关法律规定，可以免除其民事责任。被告苏宏兵辩称原告周其天与被告苏宏兵之间不存在劳务合同关系，原告周其天请求支付劳动报酬没有事实和法律依据的抗辩理由不能成立。其要求驳回原告周其天对被告苏宏兵的全部诉讼请求，本院不予支持。被告赵兵自称是代替被告苏宏兵与被告襄阳职院签订的合同，实际承包人是被告苏宏兵，工程款也是被告苏宏兵实际领取的，本院予以采信；但被告赵兵在《施工合同》《建设工程造价偏审确认表》乙方代表处签名，系合同的相对人，其辩称不应当在本案中承担责任与相关法律相悖，其辩称理由本院不予支持。被告苏宏兵、赵兵在诉讼中称，该工程垮塌的原因是因为原告施工的工程质量有问题，2017年3月31日本院向被告苏宏兵、赵兵送达了《举证通知》，二被告在规定的期限内未能举出该工程跨塌原因是原告周其天施工质量导致的证据，应当承担对其不利的后果。由于原告周其天等人提供的是劳务，竣工后的挡土墙部分出现垮塌，被告苏宏兵另请他人修复并支付对价，属于履行与甲方襄阳职院签订的《施工合同》中约定的乙方义务，该修复费用应由乙方苏宏兵、赵兵负担。被告襄阳职院以其将全部工程款支付给清了合同相对方，要求驳回原告对被告襄阳职院的抗辩理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第二百九十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告赵兵、苏宏兵于本判决生效后三日内支付给原告周其天劳务费35400元，赔偿原告周其天因要劳务费支付的交通费509元。二、驳回原告周其天的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费812元、鉴定费3000元，合计3812元，原告周其天承担1651元，被告赵兵、苏宏兵承担2161元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  雷清华人民陪审员  董 娟人民陪审员  张娅丽二〇一七年六月二日书 记 员  明慧子