四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）巴中刑终字第34号
原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苟于富，曾用名苟于付、苟海，乳名海娃子，男，生于1980年6月15日，汉族，初中文化，无业。2014年8月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
辩护人彭才荣，四川宏坤律师事务所律师。
四川省巴中市巴州区人民法院审理巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人苟于富犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月19日作出（2015）巴州刑初字第30号刑事判决。原审被告人苟于富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年4月1日公开开庭审理了本案，四川省巴中市人民检察院指派代理检察员潘玢出庭履行职务，上诉人（原审被告人）苟于富及其辩护人彭才荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年2月的一天，被告人苟于富以150元的价格贩卖给杨某甲0.3克甲基苯丙胺晶体（冰毒）。2014年4月初的一天和同月中旬的一天，苟于富两次分别以400元的价格分别贩卖l克甲基苯丙胺给刘某，共2克。2014年8月1日11时许，巴中市公安局巴州区分局禁毒缉毒大队民警在巴州区新市街食品公司外将苟于富抓获，在其驾驶的灰色无牌照本田雅阁轿车车内缴获甲基苯丙胺67小袋，净重24.2克，甲基苯丙胺片剂（麻古）34粒，净重3.3克以及分装袋、电子称、锡箔纸等。后民警在巴州区教育宾馆附近抓获苟于富女朋友杨某乙，从其随身挎包内缴获苟于富交给杨某乙的甲基苯丙胺8小袋，净重1.4克；甲基苯丙胺片剂（麻古）3粒，净重0.4克。认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，证人杨某甲、杨某乙等人的证言，通话清单、到案经过说明、称重记录、户籍常表等相关书证，鉴定意见，辨认笔录及照片，被告人苟于富的供述等。原判认为，被告人苟于富贩卖甲基苯丙胺晶体26.5克和甲基苯丙胺片剂3.3克，其行为构成贩卖毒品罪。原判判决：一、被告人苟于富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元。二、追缴被告人苟于富非法所得950元；没收扣押在案的被告人苟于富的现金1900元、毒品甲基苯丙胺24.2克和甲基苯丙胺片剂3.3克、电子称一台、定性滤纸一盒：锡箔纸一卷、吸管及过滤瓶三个，由有关机关依法处理。
上诉人（原审被告人）苟于富及其辩护人上诉、辩护称：原判将在苟于富驾驶的雅阁轿车内查获的冰毒27.5克认定为贩卖属定性不当，应为非法持有毒品；即使认定为贩卖毒品也应认定为犯罪未遂；苟于富系初犯，其子需要照顾，原判量刑过重。
巴中市人民检察院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。建议维持原判。
经二审审理查明：
2014年2月的一天，上诉人（原审被告人）苟于富在巴中市巴州区三号桥正本鞋业附近，以150元的价格贩卖给杨某甲甲基苯丙胺0.3克。
2014年4月初的一天，苟于富在巴中市巴州区卫生局对面刘某租住房内，以400元的价格贩卖给刘某甲基苯丙胺l克。
2014年4月中旬的一天中午，苟于富在巴中市巴州区劳动局对面老农行家属院楼下，以400元的价格贩卖给刘某甲基苯丙胺1克。
2014年8月1日11时许，巴中市公安局巴州区分局禁毒缉毒大队民警在巴州区新市街食品公司外将苟于富抓获，在苟于富驾驶的灰色无牌照本田雅阁轿车车内缴获甲基苯丙胺67小袋，净重24.2克；甲基苯丙胺片剂（麻古）34粒，净重3.3克以及分装袋、电子称、锡箔纸等物。后民警在巴州区教育宾馆附近抓获苟于富女朋友杨某乙，从其随身挎包内缴获苟于富所放甲基苯丙胺8小袋，净重1.4克；甲基苯丙胺片剂（麻古）3粒、净重0.4克。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源。
2.关于苟于富到案经过说明、抓获现场照片及车内查获的毒品照片、扣押苟于富驾驶的雅阁轿车内物品的扣押清单、称重记录，证实2014年8月1日巴中市公安局巴州区分局民警将苟于富抓获，在其驾驶的本田雅阁小轿车内现场查获透明可疑结晶物66小袋、黄褐色可疑结晶物1小袋、红色药丸34粒、黑色电子称一台、定性滤纸一盒、锡箔纸一卷、吸管及过滤瓶三个、透明包装袋、现金1900元。经称重透明可疑结晶包装物66小袋净重18克、黄褐色可疑结晶包装物1小袋净重6.2克、红色药丸34粒净重3.3克。
3.扣押杨某乙持有的物品清单、扣押物品照片及称重记录，证实侦查机关从杨某乙处扣押透明可疑结晶包装物8小袋、红色药丸3粒、现金人民币350元，经称重8小袋透明可疑结晶包装物和红色药丸共净重1.8克。
4.理化检验意见书、鉴定意见通知书，证实经南充市公安局物证鉴定所鉴定，从苟于富处扣押的白色晶体、黄褐色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，红色片剂中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；从杨某乙处扣押的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，从红色药丸中检查甲基苯丙胺和咖啡因成分。
5.检测样本提取笔录、现场检测报告书，证实侦查人员对苟于富及杨某乙的尿液进行取样，经现场用甲基安非他明试剂检测结果呈阳性。
6.调取证据通知书、通话清单，证实被告人苟于富持有的尾数为2227的移动电话与刘某、李某持有的尾数为8616的移动电话于2014年4月份通话记录情况，与杨某甲持有的尾数为2224的移动电话于2014年2月1日至3月12日的通话记录情况。
7.户籍常表，证实苟于富曾用名苟于付及其身份情况。
8.证人杨某乙的证言，证实其系苟于富的女朋友，2014年8月1日侦查人员在其包内查获的8小袋白色可疑物是冰毒，三颗红色药片不知是什么，查获的前述物品都是苟于富放在其包内的。
9.证人李某的证言、李某对苟于富的辨认笔录及照片，证实其和刘某系夫妻关系，二人共用一部手机，号码尾数为8616，通过刘某认识了海娃子，2014年4月初的一天，刘某给海娃子打电话买毒品，海娃子送来1克毒品，收了400元钱，然后李某和刘某一起吸食了冰毒。2014年4月中旬，李某和刘某搬到巴中市巴州区劳动局对面老农行家属院张某租房内。一天中午，刘某给海娃子打电话买冰毒，海娃子在老农行家属院石梯口处以400元的价格卖给刘某冰毒1克。后李某、刘某和张某一起吸食了冰毒。李某通过照片进行混合辨认，辨认出苟于富就是出售冰毒给刘某的海娃子。
10.证人张某的证言，证实2014年4月份，李某、刘某搬到其租住的巴州区劳动局对面老农行家属院的租住房内。一天上午，刘某电话联系人购买冰毒，然后刘某出去了一会儿就拿了l克冰毒回来，三人一起吸食了。吸食过程中，刘某说冰毒是从海娃子处买的。
11.证人刘某的证言、刘某对苟于富的辨认笔录及照片，证实刘某大约在2013年下半年认识了海娃子，知道海娃子在巴中贩毒，就记下了他的电话，2014年4月初，刘某给海娃子打电话联系购买冰毒，海娃子将l克冰毒送到巴中市巴州区卫生局对面其租住房内，刘某付了400元钱，随后刘某和李某一起吸食了。2014年4月中旬，刘某和李某搬到张某在巴州区劳动局对面农行家属院的租住房内。一天上午，刘某打电话给海娃子要求买1克冰毒，海娃子驾驶一辆灰色广本轿车将冰毒送到农行家属院石梯口处，刘某在海娃子驾驶的车上给了海娃子400元，海娃子给了刘某l克冰毒，后刘某回到房内就和李某、张某共同吸食了，吸食过程中，刘某给李某、张某说冰毒是从海娃子处买的。刘某通过照片进行混合辨认，辨认出苟于富就是向其出售冰毒的海娃子。
12.证人杨某甲的证言、杨某甲对苟于富的辨认笔录及照片，证实2012年下半年，杨某甲通过杨某丙认识了海娃子，发现海娃子在贩卖毒品。2014年上半年约二、三月份一天下午，杨某甲电话联系海娃子购买冰毒，在三号桥正本鞋业处一个巷道口，杨某甲用150元向海娃子购买了一小袋冰毒约0.3克，后杨某甲吸食了该袋冰毒。杨某甲通过照片进行混合辨认，辨认出苟于富就是向其出售冰毒的海娃子。
13.证人杨某丙的证言，证实其通过孙某某认识了苟于富，苟于富外号“海娃子”，在贩卖毒品，其哥哥杨某甲在苟于富处购买过毒品。
14.上诉人（原审被告人）苟于富的供述和辩解，证实其外号“海娃子”，2014年8月1日10时许，公安机关在巴州区新市街食品公司外将其抓获时，从其车内副驾驶座椅上查获的66小袋透明可疑结晶物和1小袋黄褐色可疑结晶物都是冰毒，34粒红色药丸是麻古。苟于富二审中当庭供述民警2014年8月1日从其女友杨某乙包内搜出的毒品是苟于富放的。
本院认为，上诉人（原审被告人）苟于富贩卖甲基苯丙胺26.5克和甲基苯丙胺片剂3.3克，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予刑法处罚。苟于富被抓获时，侦查人员从苟于富处扣押了现金1900元，本案中无证据证实该现金系违法所得或用于犯罪活动，原判决定没收该1900元现金不当，依法应予纠正。
关于上诉人（原审被告人）苟于富及其辩护人上诉、辩护称原判将在苟于富驾驶的雅阁轿车内查获的冰毒27.5克认定为贩卖定性不当，应为非法持有，即使认定为贩卖毒品也应认定为犯罪未遂。经查，苟于富本人吸毒又贩卖毒品，属于以犯养吸人员，从其处查获的毒品依法应认定为犯罪数量，我国对毒品实行严格管制制度，任何个人不得购买、持有和出售毒品甲基苯丙胺，苟于富非法获得毒品甲基苯丙胺并将其用于贩卖，其行为已经具备了贩卖毒品罪的全部构成要件，不属于犯罪未遂。该上诉辩护理由与法律规定相悖，依法不以支持。
关于上诉人（原审被告人）苟于富及其辩护人上诉、辩护称其系初犯，其子需要照顾，原判量刑过重。经查，苟于富多次向他人贩卖毒品，并非初犯，原判在量刑时结合其犯罪情节及认罪悔罪事实，对其判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元是适当的。该上诉理由依法不予支持。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 罗纪才
代理审判员 陈 伟
代理审判员 周 宇
二〇一五年四月七日
书 记 员 李元媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……