山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5886号
上诉人(原审被告)：山东广厦建设集团有限公司，住所地泰安市。
法定代表人:张庆国，董事长。
委托诉讼代理人：许仕文，山东招法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田景博，山东招法律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：秦某，男，1950年9月23日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：王广燕，天恒法律服务所法律工作者。
原审被告：张某某，男，l965年7月26日出生，汉族，住泰安市。
上诉人山东广厦建设集团有限公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人秦某、原审被告张某某买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长商初字第556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，公开开庭进行了审理，广厦公司委托诉讼代理人许仕文，秦某及其委托诉讼代理人王广燕到庭参加诉讼，张某某经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广厦公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费由秦某承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，合同涉嫌伪造，欠据等证据无法成立。1、本案一审中，秦某提交的“木材购销合同”(简称“合同”)瑕疵频现、涂改众多，明显不能作为有效证据使用。理由如下：(1)一审判决所依据的“木材购销合同”系虚构、嫁接而成。具体为：合同的落款时间很明显进行过涂改。张某某于2007年7月12日借用广厦公司资质承建了本案涉案工程，工程于2008年年底完工，秦某为了诉讼，将合同签订时间由“2010年10月10日”涂改为“2007年10月10日”，属于变造、嫁接证据行为。张某某除了借用广厦公司资质承建本案涉案工程外，还借用其它公司名义承建了该工地的其它项目工程。合同是张某某与秦某就案外工程所签署的，并非为本案涉案工程所签订，只是被秦某涂改时间后嫁接到本案中使用。广厦公司在一审庭审中对此提出异议，一审法院对此未查清楚即将其作为有效证据使用，明显属于认定事实不清。(2)该合同第6条原约定“协商不成的，提交所在人民法院解决”改为“协商不成的，提交工程所在人民法院解决”，增加的“工程”二字字迹明显与原文字迹不同，形成时间不同；该合同第7条原约定“本合同双方签字盖章后生效”被划掉，秦某在一审庭审中解释说，是张某某划掉的。这种解释显然无法成立。按照交易习惯至少应加按手印或以其它方式进行确认，单凭秦某的单方说明无法成立。至于没有加盖公章，秦某解释说，张某某没带公章。当时或许没带公章，但事后有充足的时间补盖。按照交易常识，如此重要的形式要件，不可能予以忽略。综上，对于这样一份瑕疵频现、漏洞百出、涂改众多的合同，无法作为一份有效证据使用。2、本案一审中，秦某提交的五份欠据等证据，均无法成立，理由如下：(1)证据明显超过诉讼时效。秦某提交的2008年12月10号欠据显示“共计木材款及利息款共计l48200元正大写壹拾肆万捌仟贰佰元正，山东广厦2#4#楼工地，欠款人：张某某。还款日期l2月25号，落款2008年12月10号”，加盖着“山东广厦建设集团有限公司长清项目部”章。广厦公司认为：本案张某某未到庭，无法考证其真伪。并且“山东广厦建设集团有限公司长清项目部”章也非广厦公司刻制。假设属实，从证据本身看，签署日期为2008年12月10号，承诺还款日期应为2008年12月25号。即便还款日期没标明年份，但从签署日期看，也应为2008年，所以，该份欠据承诺的还款日期应为2008年12月25号，并非一审法院认定的“还款时间约定不明”，该笔欠款应从2008年12月25号起算诉讼时效，至起诉时止，该笔欠款已明显超诉讼时效。(2)秦某提交的落款时间为2007年12月6号、2007年12月12号、2007年12月15号欠据，张某某未到庭，无法核实其真伪，不应作为有效证据采信。2007年12月12号、2007年12月15号的两份证据也无法显示，该欠款是为广厦公司承建的涉案工程供货所产生。(3)关于4000元的借条问题。涉案工程2008年年底完工，且涉诉工程标的是材料款，该条系工程完工后的个人借款，与广厦公司单位没有任何关系。张某某未到庭，无法考证借条的真伪。3、关于欠据的诉讼时效问题。按照合同约定，张某某与秦某对木材款的支付是有约定的，张某某每批材料款均未正常支付，正是因为秦某向张某某主张货款时，张某某无款可付，甚至连应按协议先付的20％也未支付，所以才写下没有还款日期的欠款条。因此，诉讼时效期间应从秦某收到张某某所写欠款条之日的第二天开始计算。另外，在一审判决的审理查明部分，“秦某述称，秦某曾于2011年7月11日向张某某主张权利，张某某向秦某出具证明一份，载明：证明2011年1月11号秦某打暂收违约金条来收现金，此条不起作用张某某2011年7月11号”，广厦公司在本案一审的阅卷及法庭质证中均未见此证据，一审法院在判决书中引用未质证的证据作为定案依据，严重侵害广厦公司的诉讼权利。4、关于买卖合同的时效问题。一审将买卖合同纠纷混合为民间借贷纠纷，从而使用20年最长时效的做法，显然与案由不符。如果说时效问题系张某某下落不明就可以中断，但广厦公司是一直存在的，且下落不明也不是时效中断的法定事由。5、本案一审中，秦某提交的山东逸和置业有限公司的“证明”不能作为有效证据使用。根据民事诉讼法司法解释第一百一十五条规定，山东逸和置业有限公司提供的“证明”没有单位负责人及制作人的签名。同时，此事原经办人是刘慧，但笔录却是向张慧所做的调查，张慧的证言不能作为定案的依据。并且，法院所做的调查笔录没有调查人与记录人的签字，这不符合法律规定。二、一审判决存在程序违法。1、秦某在一审中提交的主要证据，均为张某某签署的书面证据，张某某不到庭根本无法核实证据真伪。张某某不到庭，其签署的证据无法认定，应有鉴定结论支持或者等其到庭后方能查明，一审法院未经核实属实既将其作为定案证据，属程序违法。2、张某某、卢诗安均缺席，系一审无法回避的硬伤，就算张某某系广厦公司单位人员，其行为系职务行为。那么，在广厦公司抗辩其签字是否本人所签，合同行为是否系其本人完成，秦某抗辩的涂改是否系其本人亲自完成等重大问题，直接左右案件审理结论的重大事件，没有张某某、卢诗安的到庭无法查明。所以，这类案件，或者等待其到庭查明，或者通过鉴定笔迹查明，或者驳回秦某的诉求。3、一审法院调取证言的程序不符合法律规定，不能作为有效证据使用。三、一审判决适用法律错误。一审判决按照中国人民银行同期借款利率的2倍支持秦某的违约金没有法律依据。违约金起算时间从2008年12月11日起计算不符合规定。即使欠款属实，也应从秦某向法院主张权益时计算。另一审判决支持的6030元违约金也没有计算依据。根据合同的相对性原则，广厦公司没参与张某某承担工程的涉案项目，没参加经营管理，对其是否租赁或采购建材并不知情，不应承担责任。请求二审法院支持广厦公司的上诉请求。
秦某辩称，一、广厦公司的诉称“合同涉嫌伪造，欠据等证据无法成立”的说法无事实根据。秦某为广厦公司供应木材不仅仅有合同，而且有收料员，该工地现场其他项目承包人，其他材料供应商作证证实，这些证据相互印证秦某给张某某供应木材的事实。二、关于欠款证据时效问题。1、2008年12月l0日欠据的还款时间l2月25日不应从一张欠条上这个所谓的整体上看，而应从张某某所出具的五份欠据这个整体上看，该笔欠款已经八年，至今仍拖欠，一审认定“还款时间”约定不明是正确的，该笔欠款不超诉讼时效。2、广厦公司一直强调张某某未到庭，无法核实其真伪，欠据不应作为有效证据采信的说法，是为了达到拖延还款和逃避债务的目的。根据民事诉讼法的规定张某某已经法院公告传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法审查、认定事实的行为是合法有效的。3、关于4000元的借条问题。秦某受文化低的影响，法律意识不够强，做事不够严谨，在该欠条中未让张某某注明木材款，因双方除供应木材交易外无其他交易，该4000元也是木材款，秦某本人基于对张某某的信任才没有过多的考虑。另外，广厦公司称2011年7月11日张某某给秦某写的证明，在一审阅卷及法庭质证中均未见此证据，广厦公司是明显的颠倒是非，在一审第二次开庭时，秦某为证明不超诉讼时效，提交了长清区人民法院公告和2011年7月11日张某某给秦某写的证明，两份证据双方均进行了质证，有庭审记录为证。4、广厦公司以合同的约定条款主张本案，已超过诉讼时效的说法是不正确的，应以张某某向秦某出具的证据为根据，审查诉讼时效，如上所述，本案所涉及材料款均未超出诉讼时效。5、秦某提交的山东逸和置业有限公司的“证明”与提交的(2013)长民初字第593号民事判决书及其他证据相互印证张某某是广厦公司承建的逸和山居第三标段佳和苑2号、4号、5号、6号楼的项目经理。二、一审法院的审判程序合法，张某某经合法传唤未到庭，但秦某提交的欠据不是孤证，有其他相关证据相互印证。广厦公司的法定代表人张庆国与张某某系兄弟关系，广厦公司一直强调张某某不到庭无法核实证据真伪，无法采信该证据，无法判决，秦某现在都怀疑广厦公司与张某某双方是否合伙恶意串通，损害秦某的合法利益，达到逃避债务、拖延履行债务的目的。广厦公司在一审中对秦某提供的一系列证据只是提出异议，但未提供相关证据予以证明。法院的调查笔录是依法进行，并对证人的身份进行了核实，是合法有效的。三、广厦公司拖欠木材款八年之久，给秦某造成了巨大的经济损失，秦某对一审判决以银行贷款利率的2倍支付违约金有意见，应按照银行贷款利率的4倍支付，即使按4倍支付也不能弥补秦某的经济损失。计算违约金的起算时间应以合同约定广厦公司应付款时间起算。综上所述，广厦公司的上诉请求无事实及法律依据，应依法驳回。
张某某未到庭陈述意见。
秦某向一审法院起诉请求：判令张某某偿还秦某木材款291641元，张某某赔偿秦某违约金664941元；广厦公司对上述给付内容承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：长清区人民法院已生效的(2013)长民初字第593号民事判决书确认：2007年7月12日，张某某借用广厦公司的资质与山东逸和置业有限公司(以下简称逸和公司)签订建筑工程施工合同一份，逸和公司为发包方，广厦公司为承包方，逸和公司将长清区佳和苑经济适用房2#、4#、5#、6#楼工程发包给广厦公司，合同约定张某某系广厦公司指定的项目经理，合同约定的工程系由张某某组织施工，现该工程均已交付使用。2007年10月10日，秦某与张某某签订一份木材购销合同，约定张某某工程建设所需的木材全部从秦某处购买，张某某收到货后应先进行核对合格后方可使用，如有质量问题应在收到货物之日起七日内书面通知秦某，并提出相关报告，秦某木材送到张某某工地当日，广厦公司必须支付该批木材总价款的20％，如乙方没有按时如数支付任何一期的木材款，则张某某应赔偿当期欠款日计千分之一违约金。该合同第六项出现涂改痕迹，由“协商不成的，提交所在地人民法院管辖”改为“协商不成的，提交工程所在地人民法院管辖”、原第七项内容“本合同双方签字盖章后生效”删去。对于合同涂改部分，秦某解释为：“张某某签订合同，没有携带公章，但没说是加盖广厦公司的章还是项目部的章，因以前有业务往来，我就相信了他，合同修改的部分是张某某划去的。”合同签订后，广厦公司向秦某提供建筑木材。
2007年12月6日，张某某向秦某出具欠据，载明：“今欠到木材款59200元正大写伍万玖仟贰佰元正欠款人：山东广厦建设集团有限公司龙泉居佳和苑2号4号项目部张某某2007年12月6号”；2007年12月12日，张某某向秦某出具欠据一份，载明：“今欠木材款……46870元大写肆万陆仟捌佰柒拾元正欠款人山东广厦建设集团有限公司张某某2007年12月12号”；2007年12月15日，张某某出具结算单一份，载明：“共26根22702方×l470元计33371元张某某”；2008年12月10日，张某某向秦某出具欠据一份，载明：“今欠共计木材及利息款共计148200元正大写壹拾肆万捌仟贰佰元正山东广厦2号4号楼工地欠款人张某某还款日期l2月25号2008年12月10号山东广厦建设集团有限公司长清项目部公章”，其中，欠款本金142170元，利息6030元(为2007年12月6日、2007年12月12日、2007年12月15日三笔货款利息)；2009年1月20日，张某某向秦某出具欠据一份，载明：“今欠到现金肆仟元正(4000)欠款人：张某某2009年元月20号”。上述五笔欠款本金共计285611元。广厦公司对上述五张欠据真实性提出异议，主张已超诉讼时效。秦某述称，秦某曾于2011年7月11日向张某某主张权利，张某某向秦某出具证明一份，载明：“证明2011年1月11号秦某打暂收违约金条来收现金，此条不起作用张某某2011年7月11号”，张某某于2013年3月至今无法联系，有长清区人民法院公告为证。证人王万伟述称，2008年我负责承包佳和苑4#楼的清工，4#是张某某承包的，2006年、2007年我与刘刚承建的6#楼负责清工，负责施工6#楼时，见过秦某，他给4#送木方。证人刘刚述称，2006年我承建佳和苑6#楼，2007年经人介绍认识的秦某，一直在秦某处购买施工用的木方，至2008年年底完工。我认识张某某，2006年张某某代表山东广厦建设集团有限公司与我签订的工程承包合同，将佳和苑6#楼承包给我，张某某与我签订的工程承包合同上大概是盖的项目部的公章，时间太长我也记不清除了，张某某自己承建佳和苑2#、4#楼，佳和苑5#楼由泰安人韩纪重承建。2008年年底6#楼完工后，张某某没有与我结算，人也不找不到了。我不清楚张某某与山东广厦建设集团有限公司的关系，张某某找不到以后，我于2015年年底找到山东广厦建设集团有限公司预算科杨科长，杨科长给我的答复是先要找到张某某，否则无法结算，无法支付款项。我在承建6#楼时大概用了价位30万元的木方，张某某承建2#、4#楼，建筑面积大，用的木方比我多，张某某也是用的秦某的木方，我去秦某处拉木方时，多次碰到张某某也到秦某处拉木方，我施工时大约是2007年，张某某承建的2#、4#楼与我的工地是前后楼，看到四次秦某为张某某送木方。2#、4#楼完工时间要比我承建的6号楼晚，具体时间我不清楚。逸和公司出具证明证实：逸和公司为发包方，广厦公司为承包方，逸和公司将长清区佳和苑经济适用房2#、4#、5#、6#楼工程发包给广厦公司，合同约定张某某系广厦公司指定的项目经理。该证明经办人为逸和公司员工刘慧。
一审法院认为，秦某与张某某签订木材买卖合同，由秦某向张某某施工的工地提供木材事实清楚，经结算，张某某尚欠秦某木材款285611元，有张某某向秦某出具的欠据为证，证据充分，一审法院予以确认。双方已构成买卖合同关系，张某某未能及时偿还秦某货款，致秦某向法院提起诉讼，对此张某某应承担该纠纷的全部责任，故秦某要求张某某偿还欠款本息的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。本案争议焦点有二：(一)广厦公司对上述欠款是否应承担责任；(二)本案是否超过诉讼时效。关于第一项争议焦点，从长清区人民法院已生效的(2013)长民初字第593号民事判决书，逸和公司出具证明所载明的内容能够证实，张某某、广厦公司之间形成挂靠关系，张某某挂靠广厦公司资质承建佳和苑经济适用房2#、4#、5#、6#楼工程。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故秦某将张某某、广厦公司列为共同被告诉讼主体适格。诉讼中秦某提交的证据难以作为认定其提供木材用于佳和苑2#、4#工地这一事实。证人刘刚证实：自己承接张某某佳和苑6#楼工程时，曾看到秦某向4#楼工地运送木材；证人王万伟证实：自己在承接6#楼清工时，曾看到秦某向4#楼工地运送木材。两证人陈述的木材运送地点与张某某向秦某出具部分欠据中记载的木材使用地点相一致。证人证言、欠据、(2013)长民初字第593号民事判决书、逸和公司出具证明相互印证，已形成完整证据链，且广厦公司未提供更为有力的证据予以反驳，上述证据已达到高度盖然性证明标准，据此应能认定秦某向张某某提供的木材确系用于其承建的佳和苑工地。综合本案实际情况，现卢诗安、张某某已无法联系，张某某挂靠广厦公司，而广厦公司疏于审查将工程交由没有资质的张某某施工，挂靠这一形式属违法行为，对此广厦公司存有过错，且秦某提供的木材用于广厦公司承接的佳和苑工地，为保护债权人合法权益，根据公平原则、参照民事诉讼法司法解释精神，一审法院认为，由广厦公司对张某某所欠货款承担连带还款责任为宜。关于第二项争议焦点，秦某提交的2007年12月6日、2007年12月12日、2007年12月12日、2009年1月20日欠据中未约定还款期限，在2008年12月10日欠据中双方约定的还款日期为“l2月25号”，还款日期约定不明，一审法院不能确定还款期限。故根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，秦某之诉求并不超诉讼时效。秦某主张违约金过高，应予调整，一审法院酌定由张某某自形成欠款之日起按照中国人民银行同期借款利率2倍支付违约金为妥。另，秦某与张某某于2008年12月10日结算，2007年12月6日、2007年12月12日、2007年12月15日三笔欠款截止2008年12月10日利息共计6030元，一审法院认为这系当事人对自己权利的处分，并不违反法律规定，且不损害对方当事人利益，以此为标准计算违约金应予支持。张某某未到庭参加诉讼致本案无法调解，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、张某某于判决生效之日起十日内偿还秦某货款本金285611元；二、张某某自2008年12月11日起至判决确定的履行期限届满之日止，以本金281611元(59200元+46870元+33371元+142170元)为基数，按照中国人民银行同期借款利率的2倍向秦某支付违约金，于判决生效之日起十日内付清，利随本清；三、张某某自2009年1月20日起至判决确定的履行期限届满之日止，以本金4000元为基数，按照中国人民银行同期借款利率的2倍向秦某支付违约金，于判决生效之日起十日内付清，利随本清；四、张某某于判决生效之日起十日内偿还秦某违约金6030元；五、山东广厦建设集团有限公司对上述(一)至(四)项给付内容承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13366元及保全费5000元，由张某某、山东广厦建设集团有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，2013年3月，长清区人民法院以公告的形式向张某某送达了（2012）长商初字第599号民事判决，该案件的原告为秦某，被告为张某某等，案由为民间借贷。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。秦某与张某某签订有书面木材购销合同，张某某未按约定付款，向秦某出具欠条，欠款事实清楚。诉讼时效制度设立的目的主要是敦促债权人及时主张权利，尽早解决争议。2011年7月，张某某为秦某出具过证明，（2012）长商初字第599号案件亦是秦某起诉张某某，可见，秦某在与张某某存在多种类型债权债务关系的情况下，一直积极的向张某某主张权利，并不存在故意迟延主张债权的情形，故广厦公司主张秦某的起诉超过诉讼时效，本院不予支持。张某某曾挂靠在广厦公司施工，现广厦公司对张某某书写的欠条真实性提出异议，其应承担举证责任证明欠条非张某某书写，但广厦公司未能举证证明欠条并非张某某书写，故对张主儒未参加诉讼，不能证明欠条真实性的上诉理由，本院不予采信。木材购销合同的落款时间虽有修改，但张某某出具欠条的时间也自2007年始，故买卖木材的事实确实存在，广厦公司未提供证据证明其工程中使用的木材来自他处，故对木材购销合同系虚假证据的上诉理由，本院不予支持。关于违约金的起算时间问题。根据木材购销合同的约定，如买方未按时支付任何一期木材款则按当期欠款的日千分之一为计算违约金，现秦某依据最后一张欠条落款时间的第二日为起算点主张违约金，符合合同约定，广厦公司关于违约金起算点错误的上诉主张，与合同不符，本院不予支持。秦某主张的2007年12月6日、2007年12月12日、2007年12月15日三笔欠款截止2008年12月10日利息共计6030元，广厦公司未举证证明秦某的该主张违反法律规定，故对广厦公司认为不应支持违约金6030元的上诉主张，本院不予采信。综上，广厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13366元，由上诉人山东广厦建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 公芳宇
代理审判员 高 静
二〇一七年四月十日
书 记 员 穆 瑜