西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）藏民终38号
上诉人（一审被告、反诉原告）：雅安市雅州恒泰茶业有限公司,住所地:雅安市名山区。统一社会信用代码：91511803309455177U。
法定代表人：施刘刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王冠华，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：马边金星茶业开发有限责任公司，住所地：马边彝族自治县。统一社会信用代码：91511133709035198Y。
法定代表人：鲁润，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王冠华，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：西藏商品交易中心有限公司，住所地：拉萨市柳梧新区。统一社会信用代码：915401953213962880.
法定代表人：彭澍，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张永文，四川挺立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丹，四川挺立律师事务所律师。
一审被告：四川金瑞丰贸易有限公司,住所地:四川省成都市成华区。
法定代表人：甘露,该公司执行董事兼总经理。
一审被告：施刘刚，男，汉族,雅安市雅州恒泰茶业有限公司总经理,住四川省名山县。
一审被告：鲁润、女,汉族,马边金星茶业开发有限责任公司总经理，住四川省马边彝族自治县。
委托诉讼代理人：施刘刚，男,汉族。
一审被告：魏晓红,女,汉族,公司员工,住四川省名山县。
委托诉讼代理人：施刘刚，男，汉族。
一审被告：高永祥,男,汉族,公司员工,住四川省名山县。
委托诉讼代理人：施刘刚，男，汉族。
一审被告：项应芳，女，汉族,公司员工,住四川省名山县。
委托诉讼代理人：施刘刚，男，汉族。
一审被告：江利平,女,汉族,公司员工,住四川省雅安市。
委托诉讼代理人：施刘刚，男，汉族，住四川省名山县
一审被告：李兰英、女、汉族,公司员工,住四川省马边彝族自治县。
委托诉讼代理人：施刘刚，男，汉族。
上诉人雅安市雅州恒泰茶业有限公司（以下简称雅安公司）、马边金星茶业开发有限责任公司（以下简称金星公司）与被上诉人西藏商品交易中心有限公司（以下简称西藏交易中心）、一审被告四川金瑞丰贸易有限公司（以下简称金瑞公司）、施刘刚、魏晓红、高永祥、项应芳、江利平、李兰英、鲁润（以下简称一审被告施刘刚等7人）服务合同纠纷一案,前由拉萨市中级人民法院于2016年8月15日作出（2016）藏01民初20号民事判决，宣判后雅安公司、金星公司不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭由罗色江措担任审判长并主审，玉珍、索朗次仁参加合议。于2017年1月3日公开开庭审理了本案。上诉人雅安公司、金星公司的委托诉讼代理人王冠华，被上诉人西藏交易中心委托诉讼代理人张永文、王丹，一审被告施刘刚等7人委托诉讼代理人施刘刚到庭参加诉讼。一审被告金瑞公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人雅安公司、金星公司上诉请求：1．裁定撤销拉萨市中级人民法院(2016)藏01民初20号民事判决，发回拉萨市中级人民法院重审；或者查清事实后改判驳回被上诉人全部诉讼请求、支持上诉人全部反诉请求;2．一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认为《商品挂牌协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制规定，合法有效，应受法律保护”是错误的。《挂牌协议》中设置的回购条款为我国现行刑法和国家政策所禁止，也超出了被上诉人的经营范围，亦相悖于《西藏商品交易中心交易规则（试行）》，属于无效条款；（二）一审法院认为上诉人未按合同约定支付挂牌服务费和未履行回购义务，存在违约行为的认定是错误的，虽然《挂牌协议》约定本协议生效后五个工作日内,上诉人向被上诉人支付商品挂牌服务费10万元，但上诉人于2015年3月26日支付该等10万元并不构成违约。这是因为被上诉人在接受10万元时并未对上诉人该等履行提出任何异议且接受上诉人的后续履行，显然构成以事实行为改变合同约定。同时，根据《挂牌协议》第十六条约定，首批挂牌发行时间应为2015年3月至4月。由于被上诉人未能如约组织上诉人挂牌发行，且在其官方网站发布上市公告，其违约在先，故上诉人未在上市公告前五个工作日内支付商品挂牌服务费90万元，属于正常行使合同履行抗辩权，当然也不构成违约；（三）一审法院对被上诉人一审本诉中的第一项、第二项诉求予以支持是错误的。认购款8707762.60元虽经由被上诉人转支付给上诉人，但该款项系基于被上诉人成功发售18749份藏茶，在性质上属于交易会员（买方）支付的货款，被上诉人并非该等款项返还的适格请求主体。即便假定《挂牌协议》和《发售公告》约定的“回购”条款有效，上诉人同意退货还钱，也与交易会员（买方）产生买卖关系，被上诉人无权主张诉求中的8707762.60元。因此，一审判决第一至四项均认定有误；（四）上诉人请求判令被上诉人退还挂牌发行费100万元”依法成立。在发售藏茶过程中，被上诉人向发售人披露交易会员（买方），属于典型的“匿名交易”之“集中交易方式”，且将藏茶按照标准化交易单位持续挂牌交易，属于国办发【2012】37号文中规定的“应予以清理整顿”的交易场所。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条关于“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”之规定，被上诉人显然构成民事欺诈。此外，被上诉人在藏茶发售过程中，安排内部交易，多次要求上诉人自卖自买，并直接删除其官方网站的交易资料，掩盖其欺诈事实，直接违反《商品现货市场交易特别规定（试行）》第十八条关于交易等相关信息保存“完整和安全，并保存5年以上”的规定。故被上诉人理应将其取得的不法利益即“挂牌发行费100万元”返还给上诉人。同时，因被上诉人严重违约给上诉人造成的损失（成品藏茶资金占用损失）理应由被上诉人承担。
被上诉人西藏交易中心辩称，一审法院判决认定事实清楚，处理结果公平，请求维持原判、驳回上诉人的上诉请求。
一审被告施刘刚等述称，其主张与上诉人的观点一致。
西藏交易中心向一审法院起诉请求：一、判令雅安公司、金星公司向西藏交易中心返还已支付的款项8707762.60元；二、判令雅安公司、金星公司向西藏交易中心赔偿资金利息损失至全部款项实际付清之日止（利息暂计起诉之日为527568.09元）；三、判令雅安公司、金星公司向西藏交易中心律师费138500元，差旅费10000元；四、金瑞公司、施刘刚、魏晓红、高永祥、项应芳、江利平、李兰英、鲁润对雅安公司、金星公司的上述支付义务承担无限连带担保责任；五、一审诉讼费用由雅安公司、金星公司承担。
一审法院认定事实：西藏交易中心成立于2014年12月25日。2015年1月20日，西藏交易中心（甲方）与雅安公司、金星公司（乙方）签订了一份《商品挂牌协议》。协议第五条甲方的权利和义务约定：“（三）甲方有权按照本协议的约定收取或划转相关费用。（五）提供商品挂牌发行平台。（七）协助乙方开展市场推广。（八）甲方利用自身平台帮助乙方实现商品挂牌发行。（九）甲方利用自身平台帮助乙方实现品牌推广。（十）每批次藏茶商品发行前，甲方需与乙方签署具体的《挂牌发行协议》，承担相应责任。”第六条乙方的权利和义务约定：“（一）乙方应当了解并遵守甲方制定的交易规则，并履行相关义务。（四）乙方本次挂牌的藏茶商品应运输到甲方指定的仓库，不得在其他任何地方进行存储、滞留，藏茶商品的出库、运输及入库过程由甲方派人进行监督。（八）每批次藏茶商品发行前，乙方需与甲方签署具体的《挂牌发行协议》，并切实履行该协议规定的相关义务，承担相应责任。”协议第七条商品挂牌服务费约定：“（一）乙方自愿承担人民币300万元的商品挂牌服务费。（二）支付方式为：本协议生效后五个工作日内，乙方向甲方支付商品挂牌服务费10万元；甲方在其官方网站发布上市公告前五个工作日内，乙方向甲方支付商品挂牌服务费90万元；首批次挂牌发行成功（乙方收到约定比例的认购货款）后五个工作日内，乙方向甲方付清余下的商品挂牌服务费200万元。如乙方未按上述约定支付商品挂牌服务费，甲方有权从商品认购货款中直接扣收。（三）本协议生效后，乙方不得无故终止合作。如果乙方无故终止合作，甲方已经收取的挂牌服务费，乙方不得以任何理由要求退还。商品在甲方平台上市后，甲方已经收取的商品挂牌服务费，乙方不得以任何理由要求退还。（四）本协议生效后，甲方不得无故终止合作，否则退还乙方挂牌服务费及赔偿相关损失。”协议第八条甲方违约中约定:“甲方出现下述任一情形，属于违约：（一）在本协议中所作的陈述与保证是错误、不真实的；任何与本协议有关的批准或许可，被证实失效、没有法律效力、被撤销的；（二）于本协议签署后拒不签署、提供与本协议有关的任何文件、资料等情况。”协议第九条第（三）项约定：“乙方未按协议约定的时间向甲方支付商品挂牌服务费属于乙方违约。”协议第十条约定：“一方违约，另一方有权采取以下一项或多项救济措施：（一）要求违约方限期纠正违约行为；（二）要求违约方支付违约金并赔偿损失；（三）通知违约方解除本协议；（四）其他必要的救济措施。”协议第十三条约定：“若出现违约事项，守约方为纠正违约事项所发生的包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费、合理的差旅费等由违约方承担。”协议第十五条：“每批次藏茶商品挂牌发行前甲方与乙方依据本协议内容另行签署《商品挂牌发行协议》（首批挂牌发行除外），对商品挂牌发行的具体方式(包括挂牌商品品牌、等级、规格、金额、回购方式、仓储监管、风险控制等相关内容)进行约定，并在此基础上发布《商品发行公告》。”第十六条首批挂牌发行事宜约定：“（一）首批挂牌发行时间：2015年3月至4月；（二）挂牌发行商品品牌：雅州恒泰；（三）发行单价：680元/份（含税价，暂定480克）；（四）总发行数量：100000份，总货值68000000元；（五）实收认购货款占总挂牌货值的比例：70%，剩余30%货款存放于受甲方监管的乙方银行账户，乙方不得提取或将其转移，但乙方有权使用该货款交易乙方上市商品或在甲方或甲方认可的金融机构购买理财产品；（六）乙方回购的溢价比例：10%/年；（七）乙方支付融资服务费：每批次发行货值的2%；（八）甲方保证自产品上市发行日起10个认购日内完成全额商品认购；如未完成全部认购，甲方退还乙方一定比例（未认购商品金额/发行商品总金额）的挂牌服务费；（九）甲方在认购期结束后3个工作日内按约定比例（挂牌商品货值的70%）汇转认购货款给乙方，如甲方不按期划款给乙方，则甲方按未划转部分金额每天千分之三的比例向乙方支付滞纳金。”协议第二十二条约定：“本协议经甲方和乙方（两家联合挂牌方）盖章且法定代表人或授权代表签字后生效，即对协议双方具有法律约束力。”协议第二十五条约定：“本协议期限为五年，但依法律规定或本协议的约定解除或者终止本协议的除外。本协议到期后如双方无异议，本协议履行期自动顺延五年。”协议落款甲方处加盖了西藏商品交易中心的公章，并有卢健的签字确认，乙方处加盖了雅安公司和金星公司的公章，并有施刘刚和鲁润的签字确认。
2015年3月16日，雅安公司向西藏交易中心支付上市费100000元，2015年6月10日支付900000元。
经雅安公司和金星公司盖章确认的公告日期为2015年5月1日的发售公告载明：商品名称:金华藏茶砖，商品品牌：雅州恒泰，认购时间：2015年5月5日至5月8日，发售价格：680元/盒，发售总量：10000盒，回购时间：2015年11月2日至11月6日，回购单价：714元/盒。在回购期内，发售方承诺对交易会员持有的所有未提货藏茶进行回购。经雅安公司和金星公司盖章确认的公告日期为2015年5月22日的发售公告载明：商品名称:金华藏茶砖，商品品牌：雅州恒泰，认购时间：2015年5月26日至5月29日，发售价格：686元/盒，发售总量：10000盒，回购时间：2015年11月23日至11月27日，回购单价：720.30元/盒。在回购期内，发售方承诺对交易会员持有的所有未提货藏茶进行回购。2015年6月18日的发售公告中载明：发售价格为686元/盒，发售数量为10000盒，认购时间为2015年6月19日至6月25日，回购时间为2015年12月20日至12月24日，回购单价为720.30元/盒。2015年7月6日的发售公告载明：发售价格为686元/盒，认购时间为2015年7月6日至7月12日，发售总量为10000盒，回购时间为2016年1月6日至1月10日，回购单价为720.30元/盒。2015年7月13日的发售公告载明：发售价格为686元/盒，认购时间为2015年7月13日至7月19日，回购时间为2016年1月13日至1月17日，回购单价为720.30元/盒。2015年7月20日的发售公告中载明：发售价格为686元/盒，认购时间为2015年7月20日至7月26日，发售总量为10000盒，回购时间为2016年1月20日至1月24日，回购单价为720.30元/盒。2015年7月27日的发售公告载明：认购时间为2015年7月27日至8月2日，认购价格为686元/盒，发售总量为10000盒，回购时间为2016年1月27日至1月31日，回购单价为720.30元/盒。2015年8月24日的发售公告载明：认购时间为2015年8月25日至8月31日，发售价格为690元/盒，发售总量为12000盒，回购时间为2016年2月25日至2月29日，回购单价为690元/盒。
发售方（卖方）雅安公司和金星公司与发售平台西藏交易中心签订了一份《“雅州恒泰”藏茶购买合同》，合同约定：商品名称：金华藏茶砖，项目名称：雅州恒泰金华藏茶一号，发售价格：每盒680元。发售方承诺在回购期内，按照《“雅州恒泰”藏茶发售公告》的规定对交易会员持有的所有未提货的藏茶进行回购。合同第七条第（五）项约定：交易平台组织商品的交易活动，办理交易商品的计算和交割。合同第三十条约定：《西藏商品交易中心交易规则（试行）》和《“雅州恒泰”藏茶发售公告》是本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。
西藏交易中心的交易规则（试行）第十条规定：“结算是指交易中心对交易会员货款、保证金、手续费及其他款项根据交易结果进行计算及拨付的业务活动。”第二十九条规定：“结算是指根据交易会员的交易结果和交易中心的有关规定，对交易会员的资金转入、资金转出、货款、保证金、各项费用、税款及其他交易相关款项进行计算、划拨的业务活动。”
西藏交易中心分别于2015年5月12日、6月4日、6月10日、6月30日、7月16日、8月12日、9月6日和10月13日向马边金星茶叶公司转款3724000元、1888777元、900000元、1194655元、358257元、170731.6元、436356元和34986元，合计8707762.60元。
2015年5月6日，西藏交易中心（甲方）与金瑞公司（乙方）签订一份《西藏商品交易中心商品上市保荐协议》，协议第二条约定：“乙方根据甲方的商品上市规划向甲方推荐候选上市商品，本协议下的乙方保荐商品为藏茶。”协议第四条约定：“甲方将商品上市合作企业支付的商品挂牌服务费扣除应交增值税和附加后的净额按40%分配给乙方。”协议第六条第（四）项约定;乙方履行藏茶产品仓库监管职责。协议第六条第（七）项约定：乙方对被推荐方的义务承担连带责任。
雅安公司、金星公司、施刘刚、魏晓红、高永祥、项应芳、江利平、鲁青、李兰英、鲁润向西藏交易中心及其交易会员出具一份《承诺和保证书》。该《承诺和保证书》载明：“鉴于：一、联合发售方雅安公司和金星公司与西藏交易中心于2015年1月20日签订了《西藏商品交易中心藏茶商品挂牌协议》以及通过交易中心网站签署的《“雅州恒泰”藏茶购买合同》，以上协议简称主协议。二、联合发售方雅安公司和金星公司于2015年5月5日通过交易中心网站发布的《“雅州恒泰”发售公告》（以下简称发售公告）。为了保证主协议和发售公告的实现，联合发售方雅安公司和金星公司向西藏交易中心承诺和保证下述事实：（一）在回购期内，依照交易中心的交易规则、主协议和发售公告的规定对交易中心的交易会员持有的所有未提货的茶进行回购。”第七条约定：“施刘刚及配偶、高永祥及配偶项应芳、江利平、鲁青及配偶、鲁润共同为主协议和发售公告的不可撤销的无限连带责任保证人。”第八条约定：“保证人在此确认，自愿以个人家庭所有财产及夫妻共同财产以及将来的所得财产，以不可撤销的无限连带责任保证的方式，提供无限连带责任保证。”第十一条约定：“保证期间为自主协议和发售公告生效之日起至主协议和发售公告债务履行期限届满之日起两年。”落款承诺人处加盖了雅安公司和金星公司的公章，并有施刘刚和鲁润的签字确认，保证人处有施刘刚、魏晓红、高永祥、项应芳、江利平、鲁青、李兰英和鲁润的签字确认。
2015年10月30日，雅安公司和金星公司向西藏交易中心发出《解除合同的函》。函件载明：“我方（联合挂牌方：雅安市雅州恒泰茶叶有限公司、马边金星茶叶开发有限责任公司）因贵方已经构成根本违约，致使我方合同目的不能实现，现正式向贵方发出解除双方于2015年1月20日所签署的《西藏商品交易中心商品挂牌协议》（以下简称《挂牌协议》），并将解除理由及善后事宜初步解决方案列明如下。”解除合同的函件中将解除理由进行了详细的列明。善后事宜初步解决方案第四条表述如下：2015年5月8日首批次1万份的发售额，请贵方书面询问认购方是否愿意提货。若愿意提货，立即履行提货程序，若认购方坚持选择回购，我方在与贵方、认购方达成处理协议后2个工作日内从华夏银行成都分行11350000000446110账号向各认购方支付回购溢价金34.55万元（含“雅州恒泰藏茶安盈1#”）。此部分认购本金与2015年8月31日“雅州恒泰安盈1#”发售期满前所有发售，按贵方与我方最后协商确定方案全额返还认购方。函件第六条约定：“贵方接到本函后三个工作日内将未完成发售的81251份成品藏茶解除指定仓储，全部归还我方。”
2015年11月2日，西藏交易中心向雅安公司和金星公司发出《关于对<解除合同的函>的意见及函告》。该函告载明：不同意解除于2015年1月20日签署的《商品挂牌协议》。其中第六条载明：“本司已根据贵方多次申请，完成挂牌发售雅州恒泰藏茶安盈2#工作，其中已认购完成1065盒，认购总金额为734850元，请你方在一个工作日内补齐相关手续，否则我司将与认购人协商解决该次发售。”注册名为“怒放的生命”向施刘刚发送的邮件中载明：“安盈2#”的发售公告请盖完章将扫描件进行传真。雅安公司和金星公司认为“安盈2#”的发行未经过其同意。
2016年1月8日，西藏交易中心向雅安公司和金星公司发出《关于终止合同的通知书》，该通知书载明：本中心2015年10月30日收到贵方面送的《解除合同的函》后，于2015年11月2日以（2015）西藏交易第066号文回复，不同意解除与贵方于2015年1月20日所签署的《西藏商品交易中心挂牌协议》，并期望贵方全面、及时履行相关合同义务。2016年1月6日经中心董事会紧急研究并报中心股东会同意，本中心现决定：自终止协议之日起3日内，由你方将凡通过中心融资的全部款项（即交易会员的认购款合计9537257.38元）一次性支付至中心银行账户内，便于中心在双方终止挂牌协议之日5日内向所有未实际认购产品的交易会员以及相关债权受让单位、个人支付产品回购款以及溢价款。2016年1月8日，西藏交易中心（甲方）与四川挺立律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，合同约定：甲方因服务合同纠纷起诉发售单位（雅安公司、金星公司）以及相关保证人一案，现委托乙方律师进行代理工作，乙方指派张永文、王丹律师为甲方的代理人，一审代理费用为138500元。航空运输电子客票行程单显示：王丹于2016年4月21日从成都飞往拉萨并从拉萨返回产生机票费用2220元，张永文于2016年3月14日从成都飞往拉萨，于2016年3月17日从拉萨飞往成都共产生机票费用2220元。张永文于2015年11月13日从拉萨飞往成都产生机票费用1680元。2016年4月21日，收款单位为西藏冈噶底斯商贸有限公司德康酒店的发票显示住宿费280元。2016年3月17日，收款单位为西藏金谷饭店有限责任公司的发票显示住宿费1050元。2016年7月6日，西藏金谷饭店有限责任公司开具的发票显示住宿费为1040元。
2015年11月27日，金瑞公司给雅安公司和金星公司出具《回复函》，该函载明：“贵联合发售双方11月26日来函收悉，现回复如下：1、贵联合发售方于2015年5月5日前存入我方仓库（西藏交易中心指定交割库）雅州恒泰金花藏茶砖10万盒，在贵联合发售双方向西藏交易中心申请并经交易所认可下2万盒藏茶砖已经注册成为注册仓单，且该2万盒藏茶注册仓单现处于封存期；2、剩余8万盒雅州恒泰金花藏茶砖现存放于我方仓库，货权属于贵联合发售双方，贵联合发售双方可按正常出入库程序向我方办理出入库申请，并不存在贵联合发售双方所谓解封问题。”
2015年10月30日，雅安公司、金星公司（甲方）与四川天作律师事务所（乙方）签订一份《法律事务委托合同》，合同约定：乙方接受甲方委托，在甲方处理与西藏交易中心、金瑞公司的纠纷时提供法律服务。2016年3月26日，前述双方当事人签订了一份《法律事务委托合同补充协议书》，协议约定律师服务费调整为248206.61元。
四川省成都市律政公证处于2015年11月4日向雅安公司开具发票载明公证费合计为6200元，2015年11月27日发票显示公证费2000元，2016年5月19日发票显示公证费2000元。航空运输电子客票行程单显示：2016年4月4日，万淼焱从成都至拉萨，费用合计1560元，2016年4月5日，万淼焱从拉萨至成都，费用合计1340元。拉萨城关区雅鲁藏布大酒店有限公司于2016年4月4日开具的发票显示房费230元。
从2015年11月3日至2016年6月29日，西藏交易中心向中心认购会员支付了本案涉及的认购款和溢价款。
西藏交易中心在庭前证据交换中认可因无法实现监管，故未将认购款的30%存放在雅安公司和金星公司银行账户，但认为其并不存在侵占资金的问题。
双方当事人在庭审中认可发售藏茶合计为18749盒，没有认购者实际提货。
一审法院认为，当事人签订的《商品挂牌协议》上加盖了当事人公司公章，是其真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，协议当事人应按照协议的约定履行各自的义务。2015年10月30日，雅安公司和金星公司向西藏交易中心发出《解除合同的函》，要求解除《商品挂牌协议》，2016年1月8日，西藏交易中心向雅安公司和金星公司发出《关于终止合同的通知书》，同意解除《商品挂牌协议》。双方当事人在提前解除合同方面达成了一致意见。根据《商品挂牌协议》、发售公告、藏茶购买合同以及西藏交易中心的交易规则（试行），西藏交易中心为雅安公司、金星公司提供藏茶的交易平台，并办理商品的计算、交割，相关款项的结算等，雅安公司、金星公司向西藏交易中心支付相关服务费用，并负有回购的义务。现西藏交易中心认为雅安公司、金星公司未按约定支付挂牌服务费、未履行支付回购款的义务、提前解除合同，存在违约行为，要求返还已经支付的款项和赔偿损失。雅安公司、金星公司认为西藏交易中心存在根本性违约，其履行的是法定解除权，要求西藏交易中心赔偿损失。对于双方列举的违约行为，一审作了如下认定：
根据《商品挂牌协议》第十条违约责任的约定：一方违约，另一方可以通知对方提前解除协议。故雅安公司和金星公司是否能够提前解除合同的关键是西藏交易中心是否存在违约行为。依据双方合同的约定，西藏交易中心应将认购款的30%存放在雅安公司银行账户内，其未按协议约定履行，存在违约行为，依据《商品挂牌协议》第八条第五项和第十条第三项的约定，雅安公司和金星公司向西藏交易中心发出解除合同的函件，是行使其提前解除合同的权利。但雅安公司、金星公司主张的西藏交易中心安排内部交易，多次要求挂牌商品发行人自卖自买，存在违约行为的理由，并未提供充分的证据加以证明，故该项理由不成立；关于未按行业惯例在发行额低于30%时认定发行失败的问题，一审认为双方当事人并没有任何关于何为发行失败的约定，在此情况下，不能认定西藏交易中心存在违约；关于擅自发售“安盈2#”的问题，由于没有证据证明雅安公司和金星公司对发行“安盈2#”的态度，即是否同意西藏交易中心进行发售，且之前的发售双方当事人均签署了发售公告，但双方并未针对“安盈2#”签署发售公告。西藏交易中心在未经雅安公司和金星公司事前同意或事后追认的情况下发行“安盈2#”违反了合同约定；关于西藏交易中心首批次发售未发行10万份，是否违约的问题。一审认为，《商品挂牌协议》第十六条虽然约定了首批挂牌发行事宜，总发行数量为10万份，但经雅安公司和金星公司盖章确认的首次发售公告中明确载明发行数量为1万份，而不是10万份。因此，结合发售公告和《商品挂牌协议》中约定的合同有效期为五年，可以认定10万份的发行量应指五年的总的发行量，而不是首批次的发行量。因此，西藏交易中心未在首批次发售10万份，并不存在违约。
综上，西藏交易中心存在未将认购款30%存放于雅安公司银行账户的行为和在未经雅安公司和金星公司事前同意或事后追认的情况下发售“安盈2#”，存在违约行为；雅安公司和金星公司未按合同约定支付挂牌服务费和未履行回购义务，同样存在违约行为。其中，雅安公司和金星公司支付挂牌服务费和履行回购义务是其主要的合同义务。因此，虽然在解除合同方面双方已经达成一致意见，但对于造成合同未能继续履行的后果，根据合同的实际履行情况，该院酌情认定：西藏交易中心应承担30%的责任，雅安公司和金星公司应承担70%的责任。
对于西藏交易中心要求雅安公司和金星公司返还已支付的款项8707762.60元的诉请。一审认为，根据藏茶购买合同的约定和西藏交易中心的交易规则的规定，交易平台组织商品的交易活动，办理交易商品的计算和交割。结算是指交易中心对交易会员货款、保证金、手续费及其他款项根据交易结果进行计算及拨付的业务活动，指根据交易会员的交易结果和交易中心的有关规定，对交易会员的资金转入、资金转出、货款、保证金、各项费用、税款及其他交易相关款项进行计算、划拨的业务活动。且是原告将认购款支付给被告雅州恒泰茶叶公司和马边金星茶叶公司，而不是认购者直接将款项支付给被告。在没有认购者实际提货，且回购期早已届满，原告已经先行将认购款和溢价款支付给认购者的情况下，根据双方的约定和西藏商品交易中心交易规则的规定，结合合同的实际履行情况，西藏交易中心有权利要求联合发售方雅安公司和金星公司返还已经支付的认购款8707762.60元。故对该项诉请，一审予以支持。
对于西藏交易中心要求雅安公司和金星公司赔偿资金利息损失合计527568.09元（暂计算至起诉之日），律师费损失138500元，差旅费损失10000元的诉请。一审认为，在没有认购者实际提货，回购期早已届满且西藏交易中心先行垫付回购款和溢价款的情况下，雅安公司和金星公司应向西藏交易中心赔偿资金利息损失。根据《委托代理合同》、住宿发票和航空运输电子客票行程单，可以认定西藏交易中心产生一审律师代理费用为138500元，差旅费为8490元。《商品挂牌协议》第十三条约定：“若出现违约事项，守约方为纠正违约事项所发生的包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费、合理的差旅费等由违约方承担。”根据双方的过错程度，该院对西藏交易中心要求雅安公司和金星公司赔偿利息损失527568.09元予以支持369297.66元，对其余利息损失因数额不明确，该院不予支持。对于律师费损失138500元予以支持96950元，对差旅费损失10000元予以支持5943元（8490元×70%）。
对于西藏交易中心要求一审被告施刘刚等对雅安公司和金星公司支付义务承担无限连带担保责任的问题。该院认为，2015年5月6日，西藏交易中心（甲方）与金瑞公司（乙方）签订的《西藏商品交易中心商品上市保荐协议》第六条第（七）项约定：乙方对被推荐方的义务承担连带责任。雅安公司、金星公司及施刘刚、魏晓红、高永祥、项应芳、江利平、鲁青、李兰英、鲁润向西藏交易中心及其交易会员出具的《承诺和保证书》，该《承诺和保证书》载明：施刘刚及配偶、高永祥及配偶项应芳、江利平、鲁青及配偶、鲁润共同为主协议和发售公告的不可撤销的无限连带责任保证人。保证人在此确认，自愿以个人家庭所有财产及夫妻共同财产以及将来的所得财产，以不可撤销的无限连带责任保证的方式，提供无限连带责任保证。根据上述约定，西藏交易中心要求上述一审被告承担无限连带担保责任的诉请成立，该院予以支持。
对于雅安公司和金星公司要求西藏交易中心退还挂牌发行费1000000元。该院认为，虽然《商品挂牌协议》第七条：“本协议生效后，乙方不得无故终止合作。如果乙方无故终止合作，甲方已经收取的挂牌服务费，乙方不得以任何理由要求退还。商品在甲方平台上市后，甲方已经收取的商品挂牌服务费，乙方不得以任何理由要求退还，但《商品挂牌协议》中也有“如未完成全部认购，甲方退还乙方一定比例（未认购商品金额/发行商品总金额）的挂牌服务费”的约定。合同中约定的挂牌服务费总计为3000000元，已经支付的挂牌服务费是1000000元，双方约定的发行总量是100000份，双方认可的发行数量是18749份，根据公平原则和实际发行数量，该院认为西藏交易中心应收取的挂牌服务费是562470元，应向雅安公司和金星公司返还挂牌服务费为437530元。
对于雅安公司和金星公司要求西藏交易中心赔偿因签署《商品挂牌协议》而积压的成品藏茶和原料的资金占用损失14384995元。该院认为，雅安公司和金星公司并没有提供充分有力的证据来证明上述计算依据，且根据《商品挂牌协议》和每批次的发售公告，可以认定100000份的发售量是指五年的发售量。因此，其该项诉请并没有充分有力的证据予以证明，该院不予支持。
对于雅安公司和金星公司要求西藏交易中心给付捏造事实诋毁被告公司商誉的损害赔偿费100000元。该院认为，该项诉请不属于合同责任的范畴，其应在侵权纠纷案件中提出，本案合同纠纷案件中不宜审理，故，对该项诉请，该院不予支持。
对于雅安公司和金星公司要求西藏交易中心承担公证费10200元、律师服务费248206.61元和差旅费12000元。该院认为，双方当事人在合同中并没有约定由违约方承担公证费，且公证费的产生属于当事人的举证范畴，其该项诉请不予支持。《法律事务委托合同》及其补充协议和发票可以证明，雅安公司和金星公司支付的律师服务费为248206.61元。根据当事人双方的过错程度，该院对该项诉请支持74461.98元（248206.61元×30%）。根据航空运输电子客票行程单和发票，可以认定差旅费为3130元，该院对该项诉请予以支持939元（3130元×30%）。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、雅安市雅州恒泰茶叶有限公司、马边金星茶叶开发有限责任公司在判决生效之日起十五日内向西藏商品交易中心有限公司返还已支付的款项人民币8707762.60元；二、雅安市雅州恒泰茶叶有限公司、马边金星茶叶开发有限责任公司在判决生效之日起十五日内向西藏商品交易中心有限公司赔偿资金利息损失人民币369297.66元（利息计算至起诉之日止）；三、雅安市雅州恒泰茶叶有限公司、马边金星茶叶开发有限责任公司在本判决生效之日起十五日内向西藏商品交易中心有限公司赔偿律师费96950元，差旅费5943元；四、四川金瑞丰贸易有限公司、施刘刚、魏晓红、高永祥、项应芳、江利平、李兰英、鲁润对雅安市雅州恒泰茶叶有限公司、马边金星茶叶开发有限责任公司的上述支付义务承担连带担保责任；五、西藏商品交易中心有限公司在判决生效之日起十五日内向雅安市雅州恒泰茶叶有限公司、马边金星茶叶开发有限责任公司返还挂牌服务费437530元；六、西藏商品交易中心有限公司在判决生效之日起十五日内向雅安市雅州恒泰茶叶有限公司、马边金星茶叶开发有限责任公司赔偿律师费74461.98元、差旅费939元；七、驳回西藏商品交易中心有限公司的其他诉讼请求；八、驳回雅安市雅州恒泰茶叶有限公司、马边金星茶叶开发有限责任公司的其他反诉请求。本诉案件受理费77486.82元（西藏商品交易中心有限公司已预交），由西藏商品交易中心有限公司承担2324.60元，由雅安市雅州恒泰茶叶有限公司、马边金星茶叶开发有限责任公司承担75162.22元；反诉案件受理费减半收取58166.20元（雅安市雅州恒泰茶叶有限公司、马边金星茶叶开发有限责任公司已预交），由西藏商品交易中心有限公司承担1893.65元，由雅安市雅州恒泰茶叶有限公司、马边金星茶叶开发有限责任公司承担56272.55元。西藏商品交易中心有限公司支付的保全费5000元，由其自行承担。雅安市雅州恒泰茶叶有限公司、马边金星茶叶开发有限责任公司支付的保全费5000元，由其自行承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
（一）关于《商品挂牌协议》的效力问题。
上诉人认为，该协议中设置的回购条款系我国现行刑法和国家政策所禁止的内容，也超出了被上诉人的经营范围，故属于无效条款。
本院认为，本案涉及的是一种新型的服务合同，审查和确认该类合同（协议）是否有效，应当从双方当事人意思表示是否真实、是否违反现行法律、行政法规以及是否损害社会公众利益等综合因素来分析认定。本案《商品挂牌协议》的实质内容是：被上诉人为上诉人提供销售藏茶的网络交易平台，并办理商品的计算、交割、结算等事项，上诉人向被上诉人支付相关服务费用。该内容系双方当事人协商一致后的真实意思表示，没有违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。对于上诉人所主张的回购条款无效及超出被上诉人经营范围的理由，本院分析如下:首先，本案涉及的交易不同于传统意义上的一般交易即一对一的交易，而是通过一方提供电子交易平台，另一方利用该平台与不特定的商户促成交易的方式进行。其中，双方明确约定了由被上诉人办理商品的计算、交割、结算以及交易会员（买受人）未实际提货时由上诉人负有回购义务等内容；其次，回购条款的约定系当事人双方在签约过程中的真实意思表示，虽有不合理之处，但符合现代民法理论中意思自治与契约至上的法治理念。且，对于协议书所约定的权利义务及其后果，上诉人是应当预见和知晓的，故该交易风险理应由上诉人自己承担；再则，《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》以及《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》是针对“从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所”，与本案中双方约定的协议内容并非同一性质。此外，西藏交易中心的服务性质与本案合同约定的内容相一致，并不存在超出其经营范围的问题。因此，一审法院认定《商品挂牌协议》有效，并无不当，本院予以维持。
（二）关于本案的基础法律关系如何确定的问题
上诉人认为，发售人与交易平台建立的是服务合同关系，与交易会员建立的是商品买卖合同关系，故对于商品现货市场交易而言，无论采取何种交易方式，就商品发售及其后履行而言，只存在商品买卖双方违约的问题，而不存在发售人对交易对象回购的问题。因此，被上诉人无权要求返还认购款。
本院认为，本案的基础法律关系是基于双方签订的《商品挂牌协议》所约定的权利义务而产生的。被上诉人在一审起诉的事实与理由，也是根据该《商品挂牌协议》的内容来主张的。由于交易会员（买受人）的认购款并非直接支付给发售方即上诉人，而是通过被上诉人“计算、交割、结算”后支付给上诉人。在交易会员未实际提货，被上诉人已经将870余万元认购款支付给上诉人，事后又向交易会员返还了930余万元，而合同不能继续履行的情况下，被上诉人基于双方的服务合同要求上诉人返还认购款有事实和法律依据。故，上诉人关于本案基础法律关系为买卖合同，被上诉人无权主张返还认购款的上诉理由不成立，本院不予采纳。
（三）关于合同履行过程中哪一方违约的问题
上诉人认为，被上诉人违约在先，其主要理由是：被上诉人不履行每批次发行前需另行签署《商品挂牌发行协议》的义务，仅提供发售公告格式文本，没有按约定组织上诉人挂牌发行；首批次发售量未达到10万份；未按行业惯例在发行额低于30%时认定发行失败；不履行将扣除发行费后30%的认购款存放于上诉人华夏银行账户的义务；擅自发售“安盈2#”。故被上诉人构成违约。
被上诉人认为，上诉人先违约，其主要理由是：上诉人未按约定支付挂牌服务费和未履行支付回购款义务的行为均构成违约。
本院认为，从《商品挂牌协议》第五条和第六条的规定来看，签署《挂牌发行协议》是对发售总量、发售时间、回购时间等关键性合同内容的进一步约定，需要经过双方协商确定，并由上诉人盖章确认，具有双务性质，即双方的权利义务具有对应性。组织挂牌发行及签署发行协议需经双方协商，并不存在哪一方享有决定权的问题。因此，上诉人关于被上诉人未组织挂牌发行、未签署《挂牌发行协议》而构成违约的理由不成立，本院不予支持；关于被上诉人未按行业惯例在发行额低于30%时认定发行失败的问题。双方签订的《商品挂牌协议》中并没有“发行额低于30%则视为发行失败”的约定，而行业惯例对本案不具有约束力，因此，不能认定被上诉人存在违约行为；关于首批次发售量如何确定的问题。本院认为，虽然在《商品挂牌协议》第十六条中约定了首批挂牌发行事宜，总发行数量为10万份，但经上诉人盖章确认的首次发售公告中明确载明发行数量为1万份，而非10万份。结合发售公告和《商品挂牌协议》中约定的合同有效期为五年等综合分析，10万份的发行量应当是五年的总发行量，而不是首批次的发行量，故被上诉人未在首批次发售10万份，并不构成违约；关于被上诉人不履行将30%的认购款存放于上诉人华夏银行账户的义务以及擅自发售“安盈2#”是否构成违约的问题。本院认为，《商品挂牌协议》第十六条第五项约定了“剩余30%的货款存放于受甲方监管的乙方银行账户”的内容，被上诉人也认可未将认购款的30%存放于上诉人公司银行账户，说明其未按协议约定履行，存在违约行为。同时，在协议及发售公告中，双方均未针对“安盈2#”签署发售公告，被上诉人在未经上诉人事前同意（事后也未追认）的情况下发行“安盈2#”违反了合同约定，构成违约。但综合全案来分析，被上诉人未将30%的认购款存放于上诉人华夏银行账户及擅自发售“安盈2#”的违约情形，仅是造成本案合同无法履行的次要因素，主要原因在于上诉人在交易会员未实际提货，而约定的回购期届满后未履行回购义务所致。因此，对于合同无法履行的后果，应当根据双方的过错程度，利益平衡，公平原则等综合因素来认定。
（四）各自的损失如何承担的问题
本院认为，当事人双方均对合同无法继续履行有过错，但上诉人在交易会员未实际提货，而约定的回购期届满后未履行回购义务是主要原因。因此，一审法院在综合考量双方的违约程度、合同实际履行情况的基础上，运用民法的公平原则，酌情认定双方应承担的责任范围，该实体处理结果较为公平合理，应当予以维持。
综上所述，上诉人雅安市雅州恒泰茶业有限公司、马边金星茶业开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费163412.12元，由上诉人雅安市雅州恒泰茶业有限公司、马边金星茶业开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗色江措
审判员 玉 珍
审判员 索朗次仁
二〇一七年一月二十三日
书记员 索朗次仁