重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第06855号
上诉人（原审被告）：重庆交旅建设工程有限公司，住所地重庆市渝北区新牌坊1路139号。
法定代表人：刘洪兴，职务董事长。
委托代理人：唐光磊，重庆宏州律师事务所律师。
委托代理人：周伟，重庆宏州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡显文。
委托代理人：陈海君，重庆丽达律师事务所律师。
上诉人重庆交旅建设工程有限公司（以下简称交旅公司）与被上诉人胡显文建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年8月21日作出（2014）渝北法民初字第00370号民事判决，交旅公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月13日受理本案后，依法由审判员宋勇担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员康炜组成合议庭，于2014年10月30日、2014年12月25日进行了询问。上诉人交旅公司的委托代理人唐光磊，被上诉人胡显文及其委托代理人陈海君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年5月8日，以重庆畅渝交通机械工程有限责任公司为甲方，胡显文为乙方，双方签订内部承包协议书。协议约定由胡显文牵头组建重庆金佛山西坡旅游K0＋000-K3＋500段公路工程施工队。协议第四条第二项f款约定：安全文明措施费：32897元，包含在合同总价内，由乙方根据现场情况安排。协议第五条第5项约定：竣工资料经按业主要求做好竣工资料后，返还3%的资料费，支付工程尾款时，扣留工程总款的5%作为质保金。合同缺陷责任期满后，若无质量问题并完成缺陷修复任务后，质保金在业主支付后15%日内支付给乙方。第6项约定：如有新增单价按业主审定价下浮8%后即作为新增单价；如工程数量变化，按实际发生额计算，管理费和取费计取标准不变。
2007年5月30日，重庆畅渝交通机械工程有限责任公司与监理单位云南云通监理咨询有限公司重庆分公司形成现场勘查纪要一份，纪要载明：由于K0＋000-K1＋950左侧在业主要求下增宽2米为人行道，K1＋265-K1＋650右侧增宽至山脚下为停车场。经业主、监理及施工方在现场勘查后确定：1、K0＋000-K1＋950左侧人行道由于断面多、数量小，不易全部作出。经业主、监理及施工方反复测设确定平均断面积为4.88平方，并按实际长度计量；2、K1＋265-K1＋650右侧停车场由于断面大，应全部作出，并按实测断面计算工程量；3、所有增加工程量均由段外借土，本工程计量均按挖、填工程量清单分别计入相应的清单中。此据形成现场勘查纪要，作为计量变更的依据。纪要尾部有施工单位、监理单位盖章。
2008年1月17日，重庆畅渝交通机械工程有限责任公司形成33#工程变更令。变更令载明：工程变更项目名称：K0＋108.19～K2＋695.20土石方。变更理由及详细说明：根据2007年9月7日工程项目变更设计通知单；因为变更设计图号：《BG-1～BG-13》调整了K1＋938.05～K2＋695.20平纵面线形。以变更设计横断面为依据对该段路基土石方进行重新计算，K0＋108.19～K1＋950左侧在业主要求下增宽为2米为人行道，K1＋265～K1＋650右侧增宽为停车场，所增加工程量均计入挖填工程量清单。该段路基土石方工程量与原设计发生了变化，特申请变更。2008年3月15日，监理单位云南云通监理咨询有限公司重庆分公司在变更令上盖章确认。
2010年6月4日，重庆畅渝交通机械工程有限责任公司变更为交旅公司。
2013年11月1日，交旅公司工程管理部出具工程结算情况说明一份，说明载明：金佛山西坡旅游K0＋000-K3＋500段公路工程审计定案后结算金额11977985元，根据财务核对数据：累计已支付各项工程款为10245088＋1217587＝11462675元，本次结算应支付金额为：380023＋135287＝515310元。
一审庭审过程中，重庆海特工程造价咨询有限责任公司受一审法院委托对金佛山西坡旅游K0＋000-K3＋500段公路工程进行了司法鉴定，出具司法鉴定报告书一份，鉴定意见载明：
金佛山西坡旅游K0＋000-K3＋500段公路工程结算金额为：12417152.41元。具体包含以下部分：
1、无争议清单项目部分：该部分合计11821223.05元；
2、有争议清单项目部分：该部分合计412424.64元。就鉴定资料来看，该部分收方工程量计算资料不充分，无相应的运距及借土收方确认资料，我司在鉴定时，该部分金额单列，最终金额以法院裁定为准。
根据33#变更，K0＋108.19-K1＋950左侧在业主要求下增宽为2米为人行道，K1＋265-K1＋650右侧增宽为停车场，所增加工程量均计入挖填工程量清单。33#变更涉及2米人行道及停车场填方工程量25776.54m3，填方工程量已计入清单项目部分204-1-a利用土石混填内。根据现场勘察纪要，33#变更涉及2米人行道及停车场所有增加工程量均由段外借土，本工程量均按挖、填土工程量清单分别计入相应的清单中。该部分段外借土25776.54m3，我司在鉴定时，单价暂按203-1-a挖土石方单价16元／m3计算，合计金额412424.64元。将该部分金额412424.64元已含在总造价12417152.4元内。
3、安全文明施工费：按工程量清单合计的1.5%计算，该部分合计183504.72元。
一审庭审中，胡显文、交旅公司均认可质保金扣留比例为应得工程款10%，交旅公司已付工程款为10245088元。另外，双方亦认可，鉴定报告无争议清单项目部分，工程结算金额11821223.05元应当扣除重庆通联路桥建设公司的施工费用1352874元。交旅公司已付款金额不包含重庆通联路桥建设公司的施工费用。
胡显文一审诉称：胡显文于2007年5月8日与重庆畅渝交通机械工程有限责任公司签订重庆金佛山西坡旅游K0＋000-K3＋500段公路工程的《内部承包协议》，签订协议后，胡显文按约完成工程项目并办理结算。现已经过了合同缺陷责任期，并无任何质量问题，重庆畅渝交通机械工程有限责任公司理应按约退还质量保留金1132121元。另查，重庆畅渝交通机械工程有限责任公司于2010年6月4日变更为交旅公司。现交旅公司以自己与业主审计质量保留金380023元退还给胡显文。胡显文认为自己的合法权益受到严重侵害，为了维护自己合法权益，故诉至法院，请求判令：交旅公司立即支付质量保留金1132121元给胡显文。本案诉讼费、鉴定费由交旅公司承担。
交旅公司一审辩称：案涉工程确系胡显文所做，但双方签订的内部承包合同无效，按法律规定，双方应按实际施工情况扣减维修等费用据实结算，胡显文要主张其应得工程款，应当提供证据证明其应得多少工程款。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，胡显文作为自然人，不具备承包工程的相应资质，其以个人名义与重庆畅渝交通机械工程有限责任公司于2007年5月8日签订的内部承包协议书无效。协议书中关于扣留质保金的约定亦无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，交旅公司扣除部分工程款作为质保金无效，应当参照双方合同约定支付胡显文工程款。
关于胡显文应收取的工程款总金额。鉴定报告无争议项部分载明的工程总造价为11821223.05元，因胡显文与交旅公司均认可其中有1352874元系重庆通联路桥建设公司的施工费用应当予以扣除。故无争议项部分胡显文应收取的工程款为10468349.05元。对鉴定报告有争议项部分，因33#变更中现场勘察纪要明确载明，涉及2米人行道及停车场所有增加工程量均由段外借土，本工程量均按挖、填土工程量清单分别计入相应的清单中。且该勘查纪要系经交旅公司盖章认可。故该争议部分工程量确系段外借土，鉴定机构确认该部分段外借土为25776.54m3，按203-1-a挖土石方单价16元／m3计算，合计金额412424.64元，一审法院予以采信。对交旅公司称涉案路段填土系其他路段的弃土，没有借土的抗辩，一审法院不予支持；对交旅公司称涉案路段既然有借土，不可能存在挖土的工程，单价也应低于16元的抗辩，一审法院亦不予支持。对安全文明施工费，因双方协议约定安全文明施工费包含在总价内，并约定变更及取费计费标准，故对鉴定机构按工程量清单合计的1.5%计算，合计183504.72元，一审法院予以采信。对交旅公司称安全文明施工费应当按确认无争议项工程费的1.5%计算的抗辩，一审法院不予支持。故胡显文应得工程款应当为11064278.41元（10468349.05元＋412424.64元＋183504.72元）。
一审庭审中双方认可交旅公司已付工程款为10245088元，且该项费用不包括重庆通联路桥建设公司的施工费用。故交旅公司还应支付胡显文工程款应为819190.41元（11064278.41元-10245088元）。
综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，判决：被告重庆交旅建设工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告胡显文质保金819190.41元。如果被告重庆交旅建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14990元，鉴定费120000元，由被告重庆交旅建设工程有限公司负担。
交旅公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判；二、改判交旅公司支付胡显文380286.28元；三、本案一审鉴定费、一审、二审案件受理费依法分担。主要事实和理由：一审法院将司法鉴定报告中确认的有争议清单项目部分的412424.64元纳入胡显文应得工程款以及对安全文明施工费的计算，是认定事实和适用法律错误。1、胡显文系涉案工程实际施工人和一审原告，主张应得工程款就应当举证证明其实际施工工程量。一审庭审中胡显文并没有举证证明有争议项清单项目部分是其实际施工，无借土施工依据，无借土收方确认依据，无运距依据，应当由其承担举证不力的法律后果。一审法院直接认定为胡显文实际施工，是认定事实和适用法律错误。2、司法鉴定报告中实际确认的K0＋000-K3＋500路段总利用土石方混填量为73502.79m3，无争议清单项目部分挖土石方量为53151.74m3，挖土石方量缺口为20351.05m3。整个K0＋000-K10＋456.247工程均为交旅公司承包施工，而K0＋000-K10＋456.247整个工程挖土石方量大于填土石方量，为节约施工成本，交旅公司不可能放弃K0＋000-K10＋456.247段的挖土石方不利用为填方，反而让胡显文在K0＋000-K10＋456.247段外借土。一审法院认定胡显文在争议项清单项目部分的借土事实不合常理。3、胡显文一审起诉金额1132121元，一审法院裁判金额819190.41元，但一审法院直接将该案全部案件受理费、鉴定费判由交旅公司承担，不符合法律规定。4、安全文明施工费应按无争议项的1.5%计算。
胡显文答辩称：交旅公司的上诉理由不充分，请求驳回交旅公司的上诉。一审判决证据充分。交旅公司要求举证的施工量在鉴定的时候已由档案馆提供了。整个K0＋000-K3＋500路段实际的施工情况以及材料显示，必须要有段外借土，在档案材料里面也有这部分的记载。关于争议的借土问题，一审法院已经过鉴定。交旅公司承接的整个路段的挖方是大于填方，但是胡显文承接的标段是挖方不足填方，当时的交通状况不适用车辆通行，所以其他段的挖方量无法运到胡显文承接路段来填充，所以才有了33#变更令。在交旅公司承接的整个路段之外借土是通过业主计量了的，但是业主的审计是针对交旅公司承接的整个工程量，所以就把胡显文做的这部分量剔除下来了。
本院二审查明：交旅公司（甲方）与胡显文（乙方）于2007年5月8日签订的《内部承包协议书》约定：……四、工程价款：1、本项目为单价合同，总价暂定为2226014元（工程量清单附后）。2、工程量清单中的单价为综合单价，即乙方须独立完成图纸所示全部工作，并支付施工工程所需的直接工程费、间接费、文明施工当面的费用和安全措施费；临设费、水、电费（包括变压器无功费的分摊）；质量、试验、测量费；过路过桥费等；施工人员人身保险费、工伤保险费；处理安全事故的直接、间接费；工程保修费；其它因乙方原因造成损失需赔偿的费用；个人所得税等。其中：a，税金3.41%，不包括在合同总价内，由甲方支付。……五、结算与支付：……6、变更：如有新增单价按业主审定价下浮8%后即作为新增单价；如工程数量变化，按实际发生额计算，管理费和取费计取标准不变。……双方当事人在二审中明确，工程实际施工过程中并未按照上述合同所附的“工程量清单”执行，而是按照《重庆金佛山西坡旅游公路K0＋000-K3＋500审定工程量清单结算书》中的单价执行，并认可《重庆金佛山西坡旅游公路K0＋000-K3＋500审定工程量清单结算书》中的单价视为合同所附清单单价。
针对33#变更令涉及的段外借土填方的事实，胡显文在一审庭审中陈述，借土填方是在胡显文施工的路段之外的地方去借土来填本工程段，包括挖运；利用方回填就是用本工程路段的土或者其他路段的土回填，只是一个回填的工作。根据33#变更令，增加的2万5千多万方，这个变更是业主批准了的，也是胡显文施工范围，业主认可了当时的施工状况，胡显文需要到整个合同段外去借土，而非在合同段内来完成33#变更令的填土。二审中，胡显文陈述，交旅公司承接的整个合同段的挖方是大于填方，但是胡显文承接的标段是挖方不足填方；33#变更令是发生在土石方工程做完了之后，本工程段在事实上已经没有挖方来进行填方，所以33#变更令中所有的填方都是段外借土，变更令和现场勘查记录中提到的挖方均是指的段外借土过程中在段外进行的挖方。
交旅公司在二审中明确其上诉主张的款项金额380286.28元计算方式为：交旅公司认可的胡显文的应得工程款为10468349.05元（双方无争议项部分的款项11821223.05元-重庆通联路桥建设公司的施工费用1352874元），胡显文应得的安全文明施工费应为157025.23元（10468349.05元×1.5%），交旅公司最终应支付给胡显文380286.28元（安全文明施工费157025.23元＋应得工程款为10468349.05元-已付工程款10245088元）。
二审中，交旅公司申请对重庆金佛山西坡旅游公路工程K0＋000-K10＋456.247标段的总挖土石方量与总填土石方量进行鉴定。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，因胡显文作为自然人不具备承建建设工程施工的资质，其与交旅公司以“内部承包”名义签订的施工合同应属无效，故该协议中约定的扣留保证金的约定亦属无效，交旅公司应向胡显文支付其扣留的质保金。根据本案二审中双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：有争议清单项目部分是否存在段外借土的事实。根据33#工程变更令及相应的现场勘查纪要记载，涉及2米人行道及停车场所有增加工程量均有段外借土，且工程量均按挖、填土工程量清单分别计入相应的清单中。该变更令和现场勘查纪要均有交旅公司、监理单位和业主单位盖章或签字认可，能够证明因设计变更新增的工程量均系段外借土。交旅公司在二审中申请对该公司承建的涉案工程K0＋000-K10＋456.247标段的总挖土石方量与总填土石方量进行鉴定，因胡显文在二审中已经认可交旅公司承建的合同段的总挖土石方量大于总填土石方量的事实，但即便如此，也不能据此否认胡显文承建的路段中33#变更令增加的工程量系段外借土，故该鉴定申请与本案处理结果不具关联性，本院予以采信。因此，一审法院采信鉴定报告，确认争议部分段外借土为25776.54m3，按203-1-a挖土石方单价16元／m3计算，合计金额412424.64元，并无不妥。交旅公司上诉主张按照无争议项工程款的1.5%计算安全文明施工费，理由不成立，本院不予支持。
综上，交旅公司的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原判结果正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7883.56元，由重庆交旅建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋勇
代理审判员 康炜
代理审判员 万怡
二〇一五年一月八日
书 记 员 李娜