广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终13152号
上诉人（原审原告）：拜沧安，男，汉族，1981年2月2日出生，住深圳市南山区。
被上诉人（原审被告）：深圳市揽胜天下国际旅行社有限公司，住所地深圳市南山区。
法定代表人：黄某甲，执行董事。
委托诉讼代理人：艾丹，北京安杰（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘翔，北京安杰（深圳）律师事务所律师。
上诉人拜沧安因与被上诉人深圳市揽胜天下国际旅行社有限公司服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初3091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人拜沧安上诉请求：一、撤销一审判决；二、认定被上诉人违反《旅游法》第五十七条；三、认定被上诉人存在消费欺诈行为，退还损失人民币16347.36元并依据《消费者权益保护法》第五十五条叁倍赔偿人民币49042.08元，及其他损失及利息5000元人民币，合计54042.08元人民币。四、一二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由为:一、一审证据审查不严、认定不清。依据一审庭审被上诉人所提供营业执照原件及复印件中载明：公司成立日期为2013年8月23日，工商许可范围包括如下内容“电子商务软件平台开发;计算机软件研发与销售;代订机票、酒店、景区门票;经济信息咨询;市场营销策划;会议策划与服务;翻译;从事广告业务;国内贸易;经营进出口业务。(以上项目法律、行政法规、国务院决定禁止的除外，限制的项目须取得许可后方可经营)国内旅游”。首先，被上诉人本身并不具备经营“代订旅游”及“境外游”行政许可。同时，被上诉人提供证据册中第八项《被上诉人向美国地接着反应客户投诉的记录、美国地接社的回复内容》中记载显示“的确没有下车参观洛克菲勒中心、自由塔、联合国总部大楼……”，并载明导游将两队客人合并进行讲解。该证据已经充分证明上诉人一审起诉书中的事实。上诉人、被上诉人均未就此证据提出质疑。二、一审事实认定不清。首先，被上诉人本身并不具备出境游经营资质，本身就是非法经营。其次，但故意以“国际旅行社”为名注册公司名称，并在其网站进行宣传，其目的就是为了给消费者造成了误导以达到其非法占有的初衷。同时，被上诉人在没有获得境外游经营资质的情况下，利用其实际控制和经营的网站销售未经国家旅游局批准的境外游项目及旅行团，并通过网站进行虚假夸大宣传其产品、服务，骗取招揽旅游者的行为，构成了欺诈的事实。再次，该旅行团未给每个参团人员购买相关保险，且选择未经我国旅游主管部门认定的地接单位，且未向国家旅游局进行报备，无法实际做到保障参团人人身、财产安全。而且，在发生减少景点、增加自费行程之后，上诉人多次通过电邮、电话向被上诉人下属客服进行反应并投诉，而被上诉人却故意拖延处理此投诉直至一审庭审，体现了其以非法占有为目的的本质。最后，将参观旅游景点，变成车览景点，强行将游客禁锢于大巴车内，限制上诉人的自由，并在未告知上诉人且获得允许的情况下，将上诉人的联系方式、护照信息等敏感个人信息透露给其他单位及个人，侵害了上诉人的个人隐私不受侵犯的权利。三、一审法律适用不当。首先，被上诉人所提供的旅游是一种服务，而上诉人通过网络购买的旅游服务，本身就是一种消费行为。同时，本案中被上诉人作为提供服务的一方，未主动与上诉人订立合同，虽然上诉人和被上诉人中存在事实合同关系，但就消费行为本身，本案应该适用《消费者权益保护法》。其次，依据我国司法实践，有专门法应当遵循专门法的原则，此诉讼为旅游服务纠纷，应适用《旅游法》相关内容。再次，本案判决所引用《合同法》第六十条，第一百零七条两款内容。而上诉人已经全面的履行了自己的付款、办理签证、在通知的集合地点参团的义务。而被上诉人却并没有履行自己的义务，且在上诉人通过Email、电话投诉后，依然没有采取补救措施。综上所述，一审判决认定事实错误，证据审查不严，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，予以改判。
被上诉人深圳市揽胜天下国际旅行社有限公司辩称：上诉人的上诉请求超出了原审诉讼请求的范围，且不属于人民法院审理民事诉讼案件的范围，应驳回上诉，维持原判。涉案合同已经履行完毕。上诉人已经享受的旅游产品，上诉人在合同履行完毕后要求退款，没有事实和法律依据。上诉人认为被上诉人提供了有瑕疵的服务和产品，要求被上诉人退还全部团费，但上诉人主张的瑕疵并不构成合同法规定的根本性违约导致合同目的无法实现，故上诉人在合同履行完毕后要求退还全部团费，不应得到支持。被上诉人是旅行社产品第三方网络交易平台，是为旅行社和旅游者提供旅行社产品交易信息及交易服务的网络平台，上诉人明确的知悉这一事实，并要求被上诉人开具代订服务费发票。被上诉人没有欺诈。涉案旅游产品的服务提供方是北京我某国际旅行社有限公司，以及北京我某国际旅行社深圳分公司，均是具有出境旅游资质的旅行社。被上诉人在原审程序中已经提交了该司的营业执照，旅行社业务经营许可证，旅行社分社备案登记证明，上诉人已将自己第三方网络交易平台的法律地位在我某旅行网中进行了多处公示。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
拜沧安向一审法院起诉请求：1、确认合同真实有效；2、被告向原告退回美东旅行团费6574.97元及相应利息（自2015年3月20日起至立案日止共350元）；3、被告退回原告往返美国的机票款15945元。
一审法院查明：被告是“我某网”（域名：wo**.com）的经营主体，登记的经营范围包括代订机票、酒店、景点门票、国内旅游等项目，但不包括境外旅游项目。
2015年，原告通过“我某旅行网”预定了产品名称为“6日<深度>纽约、华盛顿、波士顿、尼亚加拉瀑布（全程入住豪华酒店）”的旅游产品（以下简称美东旅行产品）。双方确认的行程单显示：参团人数为3个成人；行程日期自2015年3月5日至3月10日；每日行程分别为：纽约一日游、纽约-
费城-华盛顿、华盛顿-康宁玻璃中心-尼亚加拉瀑布、尼亚加拉瀑布-波士顿、波士顿-罗得岛-波士顿、波士顿-耶鲁大学-纽约-
原居地；费用包括：当地交通、酒店和导游司机；费用不包括：机票、接送机、用餐、小费、个人费用、行李费和自费项目等。
2015年3月8日，原告通过电子邮件向“我某旅行网”投诉：1、3月5日纽约的行程中包括的时代广场、洛克菲勒中心、自由塔、联合国总部大楼、第五大道等景点都没有去；2、导游讲解不尽职。此后，原告又多次向被告发邮件询问投诉回复结果。旅游结束后，被告给原告开具了金额为16,347.36元的代订服务费发票。
被告为证明其抗辩主张，提交了以下证据佐证：
1、北京我某国际旅行社有限公司及其深圳分公司的营业执照、业务经营许可证、旅行社分社备案登记证明，证明被告在平台展示的旅游产品的提供商为北京我某国际旅行社有限公司及其深圳分公司，而这两家公司均是具有出境游资质的旅行社。
2、我某旅行网（wo**.com）在网站上公示的客户协议和免责声明等网站条款、“关于我某”的网站介绍、订单预订页面公示的电子旅游合同，证明被告是旅行社产品第三方网络交易平台，且在“我某旅行网”中进行了公示。
3、被告向美国地接社反映客户投诉的记录及该社的回复内容，证明对于原告主张的在旅行中出现的问题，被告和地接社进行了处理。美国地接社的回复称，原告提到的参观景点是没有下车参观的，网站上有注明只是途经；导游的讲解，是因为当时两个团同时进入一个展馆，如两个团的导游同时讲会导致参观时间变短，为了有效提高客人的参观效率作出了相应的安排，鉴于客人不满，同意退回当天导游部分小费给客人。
原告对第一组证据真实性没有异议，但认为与本案无关；以证据形式有瑕疵为由对后面两组证据不予认可。
庭审中，原告确认，从美国往返的机票是其自行在航空公司的官网预定。
以上事实，有行程确认单、电子邮件、发票、营业执照、网页内容打印件、当事人陈述及庭审笔录等证据证实，足以认定。
一审法院认为：本案的争议焦点两个，一是原、被告间是否存在旅游合同关系，二是原告要求退款的主张，是否有依据。关于第一个争议焦点。首先，被告提交的在“我某网”上公示的客户协议和免责声明等网站条款、“关于我某”的网站介绍、订单预订页面公示的电子旅游合同等证据是在本案纠纷发生后，被告从“我某网”上下载打印取得的。原告在“我某网”上定制涉案旅行产品是在2015年2月。故上述在本案纠纷发生后才打印取得的电子文档不能证明，在原告定制涉案旅行产品的时候，被告就已经在“我某网”上公布这些文件，原告下订单时点击确认的网络版协议就是被告所提交的这一份客户协议。因此，法院认为，这部分证据不足以证明被告所称在原告定制旅行产品的过程中，被告只是作为第三方交易平台提供了产品信息，且被告已经将这一事实公布在网站上并已被原告所知晓的抗辩主张。其次，原告的美东行程确认单上没有列明产品或服务的实际提供商，也未说明被告仅是居于第三方交易平台提供产品交易信息的法律地位，原告完全有理由相信与其建立旅游合同关系的相对人即为被告。故在没有其他相反证据证明的情况下，法院认定，就涉案的美东旅行产品与原告建立旅游服务合同的当事人为被告，双方就涉案旅行产品建立了合法有效的旅游服务合同关系。关于第二个争议焦点，原告认为被告提供了有瑕疵的服务和产品，要求被告全额退回其美东旅行产品的款项。法院认为，双方的旅游服务合同已经履行完毕，而原告并未提交充分证据证明被告在提供涉案旅行产品服务的过程中存在根本违约并由此导致了其合同目的无法实现的行为，因此，原告要求被告全额退回美东旅行产品的主张，依据不足，不予支持。原告所预定的美东旅行产品中不包括机票，原告要求被告承担其机票款，缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上，依照，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告拜沧安与被告深圳市揽胜天下国际旅行社有限公司之间的《旅行合同》合法有效。二、驳回原告拜沧安其他诉讼请求。一审案件受理费185.87元，由原告拜沧安负担。
本院经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人主张被上诉人履行服务合同义务存在瑕疵，为此提交了其在旅游途中向被上诉人申诉的电子邮件及行程单予以证明，其已尽到了初步的举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，双方当事人对服务合同的履行情况发生争议，应当由负有履行义务的一方，即被上诉人一方承担证明其已经按合同约定提供了完整旅游服务的举证责任。被上诉人并未提交任何证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。本院依法采信上诉人的主张，认定被上诉人未能如约保质保量的履行服务合同。但被上诉人履行合同存在的瑕疵并不足以构成根本性的违约，上诉人已实际接受了一定的旅游服务，行程也已经结束。因此，上诉人要求被上诉人全额退还美东旅行团费6574.97元缺乏法律依据，本院不予支持。本院酌情判定被上诉人退还上诉人部分美东旅行团费及部分小费共1500元。
上诉人提出的其他上诉请求超出一审诉讼请求，本院不予审理。综上所述，上诉人拜沧安的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决查明事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初3091号民事判决第一项；
二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初3091号民事判决第二项；
三、被上诉人深圳市揽胜天下国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人拜沧安1500元；
四、驳回上诉人拜沧安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费185.87元，由拜沧安负担100元，由深圳市揽胜天下国际旅行社有限公司负担85.87元；二审案件受理费372元，由拜沧安负担200元，由深圳市揽胜天下国际旅行社有限公司负担172元。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 黄 国 辉
审判员 付 璐 奇
二〇一七年十月二十六日
书记员 胡旬子（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。