江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民二初字第19号
原告刘华。
委托代理人柳九一，萍乡市安源区法律援助中心律师。
被告郑海林。
被告郑钢。
上述两名被告的委托代理人王福成，江西博韬律师事务所律师。
被告萍乡市长红开发建设有限公司紫金名门项目部。
代表人姚灿春，该项目部负责人。
被告萍乡市长红开发建设有限公司。
法定代表人ＸＸ崇，该公司执行董事。
上述两名被告的委托代理人胡洪其，江西君维律师事务所律师。
原告刘华与被告郑海林、郑钢、萍乡市长红开发建设有限公司紫金名门项�部（以下简称紫金名门项目部）、萍乡市长红开发建设有限公司（以下简称长红公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘华的委托代理人柳九一，被告郑海林、郑钢的委托代理人王福成，被告紫金名门项目部、长红公司的委托代理人胡洪其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘华诉称，原告与被告于2012年5月11日签订一份《借款协议》，被告郑海林、郑钢向原告借款300万元，借款期限为6个月，从2012年5月9日起至2012年11月8日止，月利率2%。如逾期还款则月利率照旧。被告紫金名门项目部提供担保。协议还约定被告每个月支付原告顾问费3万元。协议签订后，原告如约汇款至被告郑钢的账户，被告郑海林、郑钢于2012年5月11日和2012年7月3日出具了两份借据，载明两被告借款金额为300万元。后原告多次催收借款，被告至�未偿还。因此，请求判令：一、被告郑海林、郑钢偿还借款本金300万元和利息及顾问费52万元，并按合同约定承担从2015年2月1日起至偿还之日止的利息损失；二、紫金名门项目部和长红公司承担连带清偿责任。
被告郑海林答辩称，一、刘华实际借款为292.5万元，而不是300万元。郑海林因公司缺乏周转资金，于2012年上半年向郑钢借款，郑钢遂介绍其好友刘华借款。2012年5月11日，郑海林与刘华签订借款协议，郑钢作为担保人在协议上签字。之后，刘华分三次向郑钢账户共计转入292.5万元。郑钢及其公司出纳廖桂芳随后将款项转给了郑海林。刘华并未支付剩余7.5万元借款，实际借款只有292.5万元。二、郑海林并未聘请刘华担任咨询管理顾问，从未按合同约定支付刘华每月3万元的顾问费。刘华系萍乡市老干部局副局长，该顾问费约定违反法律规定。三、郑海林已陆续偿还�华借款本息373.2万元，郑海林至2015年1月31日只欠刘华借款本金474707.36元，利息35128.34元。2015年3月24日，郑海林又偿还刘华借款50万元，目前只欠刘华9835.7元。因此，刘华的诉讼请求与事实不符，请求依法判决。
被告郑钢答辩称，一、刘华同意借款300万元给郑海林，但其只委托郑钢转付292.5万元，剩余的7.5万元并未通过郑钢支付。二、郑钢在本案中只是担保人，不是借款人。郑钢与刘华系朋友关系，郑钢只是作为担保人在借款协议上签字。郑海林出具的一张240万元的借条由郑钢转交给刘华，刘华不能确定该借条系郑海林本人出具，就要求郑钢在该借条上签字，其后的60万元借条系郑海林不在萍乡而由郑钢代写。在归还本息过程中一直由刘华与郑海林直接联系，郑钢并未介入。三、借款协议并未约定担保期限，根据法律规定，郑钢的保证期间应该为6个月，于2013年5月8日到期。刘华在此之前并未要求郑钢履行担保责任，郑钢依法不再承担保证责任。因此，请求驳回刘华对郑钢的诉讼请求。
被告紫金名门项目部和长红公司答辩称，一、紫金名门项目部的担保无效。紫金名门项目部是长红公司设立的临时机构，该机构没有任何财产，不具备民事权利和民事行为能力。郑钢不是紫金名门项目部的负责人，无权代表项目部对外签订协议和用项目部的财产设定担保。二、借款保证已超过保证期限。刘华与郑海林之间借款约定还款期限为2012年11月8日，保证人的保证责任期限截止时间为2013年5月7日，刘华起诉时间为2015年2月，已超过了保证责任的法定期间，保证人依法不再承担保证责任。因此，请求驳回原告对紫金名门项目部和长红公司的诉讼请求。
原告刘华为证明自己的主张，向法庭提交了下列证据：
证据一：《借款协议》一份，证明借�人郑海林、郑钢向原告借款300万元，月利率2%，顾问费每月3万元，紫金名门项目部以抵押房屋的形式提供担保。质证后，被告郑海林、郑钢、紫金名门项目部和长红公司均对证据的真实性没有异议，对证明目的提出异议。郑海林、郑钢提出郑钢在借款协议的丙方处签字，证明郑钢只是担保人而不是借款人。借款期限为6个月，原告只能主张6个月的顾问费，并且原告并未提供任何顾问服务，该费用约定无效。被告紫金名门项目部和长红公司提出项目部的公章是郑钢偷盖，该行为无效。借款协议约定项目部承担一般担保责任，不是连带担保责任。因四被告对证据的真实性没有异议，本院对此予以认定。
证据二：借条两份、银行汇款凭证三份（50万元、182.8万元、59.7万元），证明原告通过银行转账和现金支付的方式支付了300万元借款，借条注明郑钢是借款人。质证后，�告郑海林、郑钢、紫金名门项目部和长红公司均对证据的真实性没有异议，对证明目的提出异议。四被告提出实际借款只有292.5万元，借条是付款之前就写好了。因四被告对证据的真实性没有异议，本院对此予以认定。
证据三：汇款单一份，证明原告与郑海林之间除本案300万元借款之外，另外还有一次100万元借款，郑海林举证证明已归还412.7万元款项中包含了该100万元借款的本金及利息。质证后，被告郑海林、郑钢、紫金名门项目部和长红公司均提出该证据为复印件，真实性无法确认，且该100万元款项与本案没有关联，原告可以另行起诉。因证据与本案没有关联，且四被告均提出异议，本院对此不予认定。
被告郑海林为证明自己的主张，向法庭提交了下列证据：
证据一：郑海林招商银行账户交易明细5页，证明被告郑海林于2012年5月9日、5月14日、5月28日、7月4日、7月12日分别收到原告通过郑钢及郑钢公司职员廖桂芳等人转入的借款，共计292.5万元，该款项即为实际借款金额。质证后，原告刘华提出对证据的真实性、合法性不清楚，郑钢与郑海林之间的汇款与原告无关。被告郑钢、紫金名门项目部和长红公司对证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。因郑海林提交了证据原件，原告未对证据的真实性予以否认，本院对此予以认定。
证据二：还款明细及还款凭证，证明郑海林、郑钢通过多家银行向原告偿付本息373.2万元。质证后，原告刘华当庭表示对证据的真实性、合法性不清楚，郑钢与郑海林之间的汇款与原告无关。经庭后对账，刘华对2013年5月10日郑海林通过交通银行支付的10.5万元款项表示没有收到，其余款项均已收到。刘华同时提出这些还款中包括了另外100万元借款的本息还款，应当扣除。郑海林经查询银行转账�录，确认2013年5月10日支付的10.5万元款项并未汇出，已退还。因此，刘华与郑海林均认可在原告起诉之前郑海林已还款362.7万元。被告郑钢、紫金名门项目部和长红公司对证据的真实性、合法性、关联性没有异议。因郑海林提交了证据原件，原告认可已还款362.7万元，本院对此予以认定。
证据三：江西喜耕田种苗科技股份有限公司营业执照复印件一份，江西省新余市中级人民法院开庭传票复印件三份，萍乡市2013领导干部手册复印件一份，证明被告郑海林在新余市、深圳市开办了多家公司，原告刘华系国家公职人员，不可能对在外地的郑海林提供咨询管理和顾问服务，顾问费的约定系违法约定。质证后，原告刘华表示对证据的真实性、合法性不清楚，郑钢与郑海林之间的汇款与原告无关。被告郑钢、紫金名门项目部和长红公司对证据的真实性、合法性、关联性没有异议。因证据与本案无关联，本院对此不予认定。
证据四：借款利息计算表一份，证明截至2015年1月31日郑海林只欠原告借款本金474707.36元，利息35128.34元。庭后经过双方对账，双方均同意对2013年5月10日郑海林还款10.5万元予以剔除。经郑海林重新计算，截止2015年1月31日郑海林尚欠原告本金507269.53元，利息37537.95元。质证后，原告刘华对证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。被告郑钢、紫金名门项目部和长红公司对证据没有异议。因原告对证据提出异议，且证据中的计算标准存在错误，本院对此不予认定。
证据五：银行汇款凭证一张，证明郑钢在2015年3月24日向刘华汇款50万元。质证后，原告刘华当庭表示不清楚，但其庭后经查属实，对此予以认定。被告郑钢、紫金名门项目部和长红公司对证据没有异议。因双方当事人没有异议，本院对此予以认定。
被告郑钢�证明自己的主张，向法庭提交了下列证据：
证据一：银行交易明细表四张，证明郑钢及其职员廖桂芳共计转给郑海林款项292.5万元，原告刘华支付到郑钢名下的借款已全部转给了郑海林，郑海林才是借款人，郑钢不是借款人。质证后，原告刘华表示不清楚，被告郑海林、紫金名门项目部和长红公司对证据没有异议。因证据与原件核对一致，本院对此予以认定。
证据二：萍乡市弘居置业有限公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人证书及其2012年工资表复印件各一份，证明郑钢系萍乡市弘居置业有限公司的法定代表人，廖桂芳是该公司职员。质证后，原告刘华表示不清楚，与本案无关。被告郑海林、紫金名门项目部和长红公司对证据没有异议。因证据与本案无关，本院对此不予认定。
被告紫金名门项目部和长红公司未向法庭提交证据。
经庭审�听取原、被告双方的诉辩意见，以及双方对证据的质证、陈述，综合本院对证据的认证，查明事实如下：
2012年5月11日，郑海林、郑钢（甲方）与刘华（乙方）、紫金名门项目部（丙方）签订《借款合同》，约定甲方向乙方借款300万元，借款期限为6个月，从2012年5月9日至2012年11月8日，借款月利率2%，借款期间甲方聘请乙方为咨询管理顾问，顾问费每月3万元，甲方如逾期还款则加收40%利息。甲方自愿用个人财产作担保，承担无限责任。丙方负连带担保责任，以公司开发“紫金名门”楼盘的土地和未销售的店铺、住宅作为抵押，乙方可任意处置。郑海林、郑钢在甲方处签字，刘华在乙方处签字，郑钢在丙方处签字并加盖紫金名门项目部的印章。合同签订后，刘华于2012年5月9日通过银行向郑钢汇款50万元，于2012年5月12日汇款182.8万元，于2012年7月3日汇款59.7万元，共计汇款292.5万元。郑海林、郑钢于2012年5月11日向刘华出具借条，写明借到刘华240万元款项。郑钢于2012年7月3日向刘华出具借条，写明借到刘华60万元款项。经双方对账，郑海林、郑钢自2012年5月9日至2015年1月31日止，共计还款362.7万元。郑钢另于2015年3月24日还款50万元。因双方当事人主张的金额相差巨大，本院向原告刘华释明了诉讼风险，要求其提交另外100万元的借款协议和双方认可的还款证据，但其表示双方已经对此结算清楚，原有证据已经销毁，无法提供。
本院认为，刘华与郑海林、郑钢签订的借款合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，属于有效合同，依法应予保护。但紫金名门项目部系长红公司的职能部门，其在借款合同中的担保条款因违反了《中华人民共和国担保法》第十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十八条第一款的规定，该担保条款无效。刘华明知紫金名门项目部是长红公司的职能部门，仍接受该项目部的保证担保，对保证条款无效存在过错。长红公司管理不当，致使其职能部门紫金名门项目部在本案借款合同上盖章担保，亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因此，长红公司对本案债务不能清偿部分承担50%的民事责任。本案的争执焦点是：1、郑刚是借款人还是保证人；2、借款本金的数额如何认定；3、借款合同约定的顾问费是否有效；4、郑海林、郑钢归还的款项中是否包含了另外100万元借款的本息。
关于郑刚是借款人还是保证人的问题。在2012年5�11日原告与被告三方签订的《借款合同》中，郑钢在借款人（甲方）处签字，此后的两张借据也是由郑钢签字，刘华的借款全部支付到郑钢账户，上述事实均证实郑钢是实际借款人。因此，郑钢提出其不是借款人而是保证人的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
关于借款本金的数额如何认定的问题。原告刘华主张借款本金为300万元，理由是292.5万元为转账支付，7.5万元为现金支付，郑海林、郑钢出具了300万元的借条。被告郑海林、郑钢提出实际付款为292.5万元，剩余的7.5万元在借款时即扣除了利息。原告提交了292.5万元借款的支付凭证，但未提交剩余7.5万元借款的支付证据，其提出该7.5万元款项系现金支付的诉讼理由被告不予认可。本院审查双方自2012年5月借款以来的交易习惯，所有借款和还款均通过银行转账支付，不存在帐外现金支付的情况。根据谁主张、谁举证的原则，原告没有提交7.5万元借款的支付证据，应当承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，原告要求被告偿还300万元借款本金的诉讼请求部分成立，本院支持292.5万元借款本金。
关于借款合同约定的顾问费是否有效的问题。合同约定郑海林、郑钢聘请刘华为咨询管理顾问，顾问费每月3万元。郑海林、郑钢在诉讼中提出并未聘请刘华担任顾问，无须支付顾问费。刘华在庭后对账中表示该顾问费实际是利息，只是以顾问费的形式体现。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率最高不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的4倍。双方约定借款利率为月利率2%，逾期还款增加40%利息，双方当事人约定的利率已经超过了法律规�的利率上限，对以顾问费形式表现的利息不应支持。因此，原告要求被告支付顾问费的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
关于郑海林、郑钢归还的款项中是否包含了另外100万元借款本息的问题。刘华提出在本案300万元借款期间，于2013年3月15日另外借了100万元款项给郑海林，郑海林归还的412.7万元款项中包含了另外100万元借款的本息，应当在本案中扣除。被告郑海林、郑钢提交了归还款项的证据，主张所有还款均是本案300万元借款的本金和利息，与另外100万元借款本息无关，且提出另外100万元借款可以另案诉讼解决。原告刘华对此没有提交反证予以证明，应当承担不利后果。因此，原告提出被告归还款项应当扣除其他借款本息的诉讼理由不能成立，不予支持。本案借款本金为292.5万元，被告郑海林、郑钢已归还412.7万元。经按4倍中国人民银行同期贷款利率和双方�事人认可的还款金额进行计算，截止2015年3月24日，郑海林、郑钢尚欠刘华借款本金92500.71元。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第十条、第十八条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第十八条第一款、第三十二条第一款、第三十四条第二款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告郑海林、郑钢在本判决生效之日起十五日内偿还原告刘华借款本金92500.71元以及利息损失（以92500.71元为基数，从2015年3月24日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至本判决指定的偿还之日止）；
二、被告萍乡市长红开发建设有限公司对郑海林、郑钢不能清偿上述款项的部分承担50%的赔偿责任；
三、驳回原告刘华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费34960元，由被告郑海林、郑钢承担918.69元，原告刘华承担34041.31元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。
审 判 长 易 磊
审 判 员 王 娟
代理审判员 姚 赛
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 刘海鹏