湖北省随州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂13刑终78号
原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某甲，男，1969年11月20日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，大专文化，原系随州市公安局曾都区分局经济犯罪侦查大队大队长。因涉嫌犯受贿罪于2015年3月14日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于随州市看守所。
辩护人汪冬炎，湖北天赋律师事务所律师。
湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人汪某甲犯受贿罪一案，于2016年7月14日作出（2016）鄂1303刑初47号刑事判决。原审被告人汪某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省随州市人民检察院指派检察员桂超俊出庭履行职务。上诉人（原审被告人）汪某甲及其辩护人汪冬炎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年1月至2014年12月，被告人汪某甲利用担任随州市公安局曾都区分局经济犯罪侦查大队大队长的职务便利，先后向该大队所办案件当事人敖某甲、周某、余某甲索取贿赂43万元；收受案件当事人余某乙价值1万元购物卡。2015年4月7日，被告人汪某甲的父亲汪某乙通过黄某将汪某甲收取的28万元退还给余某甲。案发后，被告人汪某甲检举揭发了他人盗窃犯罪的事实。
认定上述事实的证据有：1.书证：被告人汪某甲的主体身份及任职情况证明，随州市钱庄投资担保有限公司《章程》、《业务规定》、《报案材料》，随州市公安局曾都区分局《接受刑事案件登记表》，随州市人大常委会《关于督促对周某涉嫌职务侵占一案立案侦查的情况汇报》，随州敖东投资担保有限公司《报案材料》，余某甲的《控告材料》，余某乙报案材料，湖北银泰新世纪购物中心有限公司购卡单信息，农业银行账户交易明细及转账凭证，随县公安局出具的证明、湖北省安陆市人民检察院鄂安检刑诉（2016）102号起诉书；2.证人周某、敖某甲、余某甲、余某乙、李某甲、敖某乙、佘某、王某、罗某、胡某、熊某、余某丙、李某乙、黄某、汪某乙、何某的证言；3.被告人汪某甲的供述和辩解。
根据上述事实和证据，原审法院认定被告人汪某甲犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；依法追缴被告人汪某甲尚未退缴的犯罪所得款16万元。
上诉人汪某甲上诉称：余某甲给我的28万元是我向余某甲的借款，我父亲已经替我归还了此笔借款，一审法院认定我向余某甲索取28万元的事实不清，证据不足，请求二审法院改判。其辩护人汪冬炎提出的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
出庭履行职务检察员发表的意见是：一审判决认定原审被告人汪某甲犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，但一审判决认定原审被告人汪某甲检举他人犯盗窃罪，具有立功情节的证据未经开庭质证，程序违法，建议二审发回重审。
经审理查明，2011年12月至2014年12月，上诉人汪某甲利用其任随州市公安局曾都区分局经济犯罪侦查大队（以下简称经侦大队）大队长的职务便利，先后收受经侦大队受理的案件当事人贿赂44万元。具体事实如下：
1.2012年7月，随州市钱庄投资担保有限公司股东朱道彪、齐建强向经侦大队报案，以公司原股东周某涉嫌职务侵占等犯罪为由，请求公安机关立案查处。经侦大队随后进行了初查，后汪某甲找周某谈到即使周某不构成职务侵占，公司也是非法放贷，合伙人都有责任。周某担心对其事业影响，提出让汪某甲帮忙把事情解决好。之后，汪某甲打电话要周某“表示表示”，周某遂安排妻子李某甲到汪某甲的办公室，送给汪某甲5万元，汪某甲予以收受。
认定上述事实的证据有：（1）随州市钱庄投资担保有限公司报案材料，证实：2012年7月2日，该公司以公司股东周某涉嫌职务侵占等犯罪向随州市公安局曾都区分局报案。（2）接受刑事案件登记表，证实：汪某甲于2012年7月12日签署初查的意见。（3）随州市人大常委会《关于督促对周某涉嫌职务侵占一案立案侦查的情况汇报》，证实了市人大领导批示转市公安局督办落实的情况。（4）证人周某证实：2009年，我和朱道彪、齐建强等人合伙经营随州市钱庄投资担保有限公司，公司经营过程中，我们之间产生了纠纷，后我退出公司。2012年，朱道彪、齐建强告我，公安经侦大队以职务侵占立案，后汪某甲把我叫到他的办公室，说即使不属于职务侵占，我们钱庄也是非法放贷。他的话对我心理产生了很大的压力，我希望他能想办法把我的事情搞好，他表示一定帮忙。后来，汪某甲打电话说我的事情很严重，法制办的那帮兄弟不容易说话，要我表示表示。这样，我就让我妻子李某甲到汪某甲办公室给他送了5万元。（5）证人李某甲证实：2012年的一天，我丈夫周某要我给汪某甲送5万元钱，我就拿了5万元现金到汪某甲的办公室送给了他。（6）证人敖保国证实：我于2012年底接手周某的案子，后来这个案子经中间人调解，双方当事人达成了谅解，报案人于2013年1月17日向我们申请撤销报案。
2.2011年10月，随州敖东投资担保有限公司法定代表人敖某甲向经侦大队报案，称李高义等人骗取其公司50万元。报案后，敖某甲在催办案件过程中与汪某甲相识。同年12月底的一天，敖某甲再次到经侦大队找汪某甲催办案件时，汪某甲以做生意资金上有困难，向敖某甲要10万元。敖某甲为使案件尽快结案，追回损失，遂表示同意。次日，汪某甲将其司机佘某的中国农业银行账户告诉敖某甲，敖某甲遂安排其侄子敖某乙办理，敖某乙于2011年12月31日向佘某的账户存入10万元。汪某甲分三次将该10万元取出。
认定上述事实的证据有：（1）随州敖东投资担保有限公司的报案材料，证实：2011年10月10日，该公司以李高义等人涉嫌诈骗犯罪，向随州市公安局曾都区分局报案。（2）接受刑事案件登记表、立案决定书，证实：汪某甲于2012年6月10日签署初查的意见及于2012年6月19日立案侦查。（3）农业银行账户交易明细及转账凭证，证明敖某乙于2011年12月31日向佘某的账户存入10万元。2011年12月31日至2012年1月11日，佘某账户取出10万元的情况。（4）证人敖某甲证实：2011年10月，我到曾都区公安局经侦大队报案被李高义等人诈骗了50万元。并多次找汪某甲问案件进展。2011年12月的一天，我又到汪某甲办公室问案子的情况，他说他和战友做生意资金上有困难，要我搞10万元钱，保证在春节前把我的案子结了。第二天，汪某甲通过短信给我一个叫佘某的账户，让我把钱转到这个账户上。当时想到他是大队长，为保证尽快挽回损失，我就安排我的侄子敖某乙向这个账户上转了10万元。但案子一直拖着没结。2014年10月份左右，我打汪某甲电话，很婉转的说我现在资金有点困难，要他把我那个资金安排一下，他说等来年元月份再说，我就没有再说什么了。（5）证人敖某乙证实：其于2011年底的一天，受敖某甲的安排向佘某的账户转款10万元。（6）证人佘某证实：2011年的时候，我在经侦大队开车，大队长汪某甲借我的银行卡用，并要我从卡上帮他取了2万元，2012年初，我离开经侦大队时，汪某甲把银行卡还给了我，但银行卡里已经没有钱了。（14）证人王某、罗某证实了经侦大队办理敖某甲报案的情况。
3.2013年9月，随州市星空时代娱乐有限公司原股东余某甲到经侦大队报案，控告该公司法定代表人肖茜及刘勇涉嫌职务侵占犯罪。余某甲得知汪某甲担任经侦大队大队长，便到汪某甲办公室反映了案件情况，并希望汪某甲尽快立案，帮其追回损失。汪某甲提出需要办案经费2万元，余某甲于几天后约汪某甲到自己的办公室，将事先准备的2万元交给汪某甲，汪某甲予以收受。
2013年底的一天，汪某甲电话联系余某甲，称其单位人事变动，想进步一下，需要余某甲帮其准备10万元活动费用。余某甲让妻子熊某和姐姐余某丙凑足10万元现金后，于2013年12月3日在余某甲办公楼下将10万元交给了汪某甲。
2014年8月份的一天，汪某甲打电话要余某甲到随州博物馆附近的一家餐馆吃饭，余某甲带其朋友李某乙一同前往。晚饭后，汪某甲以晚上还要打牌为由向余某甲索要1万元，余某甲从包内拿出1万元交给了汪某甲。
2014年底，余某甲来到汪某甲办公室催问案件进度，汪某甲以房屋装修为由，向余某甲借款20万元，余某甲答复回去想办法。之后不久，余某甲来到汪某甲的办公室，将5万元现金交给汪某甲。一二十天后，汪某甲又电话联系余某甲称要跟别人结工钱，余某甲于同年12月26日从农商行取款10万元在自己的办公楼下交给了汪某甲。
2015年4月7日，汪某甲的父亲汪某乙通过黄某约余某甲在随州市城区供电公司对面一茶房见面，汪某乙将28万元退还给余某甲。
认定上述事实的证据有：（1）控告状，证实：2013年9月9日，余某甲以随州市星空时代娱乐有限公司法定代表人肖茜等人涉嫌职务侵占犯罪，向随州市公安局曾都区分局报案。（2）受案登记表，证实：汪某甲于2014年10月28日签署初查的意见。（3）证人余某甲证实：我很早就认识汪某甲，当时他刚高中毕业，后来他当兵走了，基本上就没有来往了。2013年9月，我到经侦大队报案，得知汪某甲是大队长，就找汪某甲反映案件的情况，希望尽快立案。汪某甲提出办案需要费用，要我给他2万元作办案经费，我表示同意。过了几天，我把汪某甲约到我的办公室，将事先准备好的2万元现金交给汪某甲，说是给他们的办案费用，汪某甲收下了。2013年底的一天，汪某甲打电话说他们单位人事变动，想进步一下，需要活动费用，要我帮忙准备10万元钱。我凑了5万元，又找我姐姐余某丙借了5万元钱。第二天，汪某甲来到我办公楼下，我把10万元钱交给了他。过后不久，我因案子又找到他，他提出10万元给我打个条，我说算了，他也没有再说什么。2014年7、8月的一天，汪某甲约我到博物馆附近一个餐馆去说案子，我约朋友李某乙一起去了。晚饭后，我和李某乙准备走时，汪某甲说他晚上还要打牌，让我拿1万元钱给他，我就从包里拿了1万元钱给他。2014年底的一天，我找汪某甲催问案件进度，汪某甲向我提出他房子装修，找我借20万元，我就先凑了5万元在他的办公室交给了他。过了一段时间，汪某甲打电话说他要与别人结工钱，要我抓紧点。我准备了10万元后打他的电话，他到我办公楼下，我把10万元钱交给了他。后来，汪某甲说给我打个条子，我说不用，他也没有坚持。2015年3月中旬的时候，敖保国到我办公室谈案子的事情，说汪某甲被检察院带走了。过了十来天，黄某找到我，问汪某甲在我那儿借了多少钱，我说28万元。又过了几天，黄某说汪某甲的妻子想约我见面，于是我们见了面，汪某甲的妻子问了借钱的情况，并表示要还这28万元。后来，黄某和汪某甲的父亲一起约我见面，汪某甲的父亲将28万元还给了我。（4）证人熊某证实：2013年11月份，汪某甲找我丈夫余某甲要10万元用于活动关系，我们家里凑了5万元，向姑子余某丙借了5万元，给到汪某甲了。后来汪某甲被抓，我要余某甲说实话，余某甲才说汪某甲共向他要了28万元。（5）证人余某丙证实在2013年底的时候，其弟弟余某甲向其借款5万元的情况。（6）证人胡某证实：2013年9月的一天，余某甲到经侦大队报案，将报案材料交给我，我审查材料后，就向大队长汪某甲汇报，说可以先查一下，汪某甲表示同意。后来余某甲对我不满意，我将案子交给了汪某甲，汪某甲又交给敖保国办理。（7）证人李某乙证实：2014年夏季的一天，余某甲打电话要我和他一起到博物馆附近一个餐馆谈他案子的事。晚饭后，我准备送余某甲走时，汪某甲找余某甲要1万元打牌，余某甲就从包里拿了1万元给汪某甲。（8）证人汪某乙证实：我儿子汪某甲被检察机关调查后，我通过黄某找到余某甲，余某甲说汪某甲找他借了28万元，我担心对汪某甲有影响，就在2015年清明节后的一天，与黄某一起将28万元代汪某甲还给了余某甲。（9）证人黄某的证言与证人汪某乙的证言内容一致。
4.2014年，余某乙来到经侦大队汪某甲办公室报案称其被王远招诈骗85万元，汪某甲收到报案材料后表示先看一下再说。此后，余某乙多次找汪某甲并催办案件，汪某甲承诺会办理该案。2015年春节前的一天，余某乙为让汪某甲尽快办理案件，帮其追回损失，来到汪某甲办公室，将事先从湖北银泰新世纪购物中心有限公司购买的价值1万元购物卡送给汪某甲，汪某甲予以收受。
认定上述事实的证据有：（1）情况反映，证实：2014年7月4日，余某乙向随州市公安局曾都区分局报案其被王远招、张锋诈骗85万元的情况。（2）湖北银泰新世纪购物中心有限公司购卡单信息，证实余某乙于2015年1月13日在该公司购买10000元购物卡，计10张的情况。（3）证人余某乙证实：2014年7月，我到曾都区公安局报案被王远招诈骗85万元，把报案材料给了汪某甲，他说看一下材料再说。过了两个月左右，我又去找他，他说很忙。之后，我又找他几次，他总说案子多、很忙。2015年春节前，我觉得案子还没有结果，请他吃饭他也不去，就决定送他1万元购物卡。于是我到购物中心买了1万元的购物卡来到他的办公室，对他说案子的事请他帮忙搞快点，要过年了，请他吃饭也没有时间，购物卡给他自己买点烟酒。他推辞不要，我坚持要给他，我就把1万元购物卡放在他的办公桌上，他说先替我保管着，我就走了。（4）证人何某证实了其找汪某甲帮忙办理余某乙被骗案件的情况。
另查明，2016年3月23日，被告人汪某甲检举犯罪嫌疑人娄金成、张龙伙同张卫明在随县万和镇沙河村和随县长岗镇街道入室盗窃的犯罪事实，湖北省安陆市人民检察院于2016年5月12日就汪某甲所举报的事实已对娄金成、张龙提起公诉。
二审期间，上诉人汪某甲的亲属代为向本院退缴犯罪所得赃款16万元。
认定全案事实的综合证据有：（1）户籍证明、中共随州市公安局委员会文件、干部审批表，证实了被告人汪某甲的身份及任职等基本情况。（2）随县公安局出具的证明、立案决定书、接处警登记表、湖北省安陆市人民检察院鄂安检刑诉（2016）102号起诉书，证实被告人汪某甲检举娄金成、张龙盗窃犯罪事实，已经查证属实。（3）被告人汪某甲的供述和辩解：①2012年下半年，周某的妻子来到我的办公室，她说我的娃子读书的时候没有好好地表示，这次来给娃子搞点费用，说完她就往我递了个纸袋，我推辞，她把纸袋放在我的办公桌上往外走，我拿着纸袋追了出去，她已经走了。我回到办公室把纸袋打开，里面有5万元现金，我只好将钱收好，准备以后有机会还给周某。后来一次吃饭碰见周某，我对他说这样搞不好，要他有时间过去把钱拿回去，周某说是给娃子上学的费用。2013年上半年的一天，我约周某吃饭，饭后我将3万元塞进了他的包里，说以后有机会再给他2万元，然后我先行离开了。②我和敖某甲认识有十几年了，他做生意不错，平时在一起的时候，他总说有机会一起合作，需要帮忙就做声。这样，在2011年12月底的一天，我找他说急需资金周转，他满口答应了，我说给算利息，他说兄弟之间不存在。后来他要我提供一个农行卡号，因我的农行卡平时不怎么用，我就把大队司机佘某的卡号发给了他。第二天，敖某甲电话告诉我钱已到账，我说给他打个条子，他说不需要。后来我要佘某分几次把钱取出来给我。借了他的钱后，我几次提出要还他的钱，还说过要给他利息，他总说不急，以后再说。2014年下半年的一天，他打电话说如果方便的话，把钱还给他。因我准备买辆车，再加上在装修房子，所以一直没有还这10万元。③我和余某甲是高中同学，关系一直很好。余某甲通过律师到大队找胡某报案，后来余某甲问案子，我才知道他有案子在我们经侦大队办理。2013年底或是2014年初，我为了还周某的50万元借款，我对余某甲说需要资金周转，找他借了10万元。在借10万元前后，因本家一个亲戚搞了一块地想开发，要我参与，考虑到工程上需要买车，我对余某甲说要买工程车，还差2万元钱，这样就向他借了2万元。2014年下半年的一天，我在博物馆附近一家餐馆吃饭，我把余某甲叫上，他过来时还带了一个朋友李某乙，晚饭后打牌时，因我的钱用完了，我问李某乙带钱没有，李某乙给了我1万元，我说以后还给他。2014年11月份，我跟余某甲说需要资金周转，找他借20万元，余某甲说可以。这样，他分两次共借给我15万元。借这15万元也是准备投资，因工程扯皮，就没有投资。在借这15万元后的一天，我对余某甲说给他出具30万元的借条，多出的钱算利息，2015年下半年还给他，余某甲说我们这么样的关系，不需要打借条，这样就没有打条。我三次向余某甲借了27万元，完全是我们之间的关系好，并没有因案子的事偏向他，事实上也没有因为借钱违反原则，歪着办案。④2014年上半年的时候，余某乙通过区政法委的何某找到我，反映她被骗，我看了材料后认为是借款纠纷，不属于刑事案件。后来余某乙找过我几次，我都对她进行了解释。2015年春节前的一天，余某乙来到我的办公室，说几次请我吃饭都没有请到，快要过年了，要我自己去买点烟酒，她就拿出一扎购物卡，我推辞不要，她放在我的办公桌上就走了。我看了下，不是8000元就是1万元。
原判所采信的证据均经一审、二审开庭出示并质证，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人汪某甲利用职务上的便利，索取、收受他人财物，其行为已构成受贿罪。关于汪某甲及其辩护人提出收取余某甲28万元属于借款的辩解、辩护意见。经查，余某甲因控告他人涉嫌职务侵占犯罪而到汪某甲任职的经侦大队报案，在余某甲催办案件办理过程中，汪某甲以需要办案经费、人事变动需要费用、打牌、房屋装修为由，分别向余某甲索要2万元、10万元、1万元、15万元，该事实不仅有余某甲的证言证实，而且还有证人熊某、余某丙、李某乙的证言予以印证。余某甲虽很早就认识汪某甲，但双方无任何经济往来，汪某甲向余某甲索要的款项均发生在案件办理的过程中，也无正当、合理的事由，且索要的款项均为汪某甲所挥霍，没有证据证实该款用于正当的用途，故汪某甲及其辩护人提出索要余某甲28万元属于借款的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定汪某甲受贿犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但汪某甲检举他人盗窃犯罪事实的证据，一审未经法庭质证，存在瑕疵，本院庭审时对该证据予以出示并质证，汪某甲检举他人犯罪的事实属实，其具有立功表现的情节应予认定。二审期间，上诉人汪某甲的亲属代为退缴了剩余赃款16万元，鉴于汪某甲全部退赃，可对上诉人汪某甲酌情适当再从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303刑初47号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）汪某甲的定罪部分；
撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303刑初47号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）汪某甲的量刑部分及第二项；
上诉人（原审被告人）汪某甲犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月14日起至2018年3月13日止）。
本判决为终审判决。
审判长 王 琼
审判员 陈赤锋
审判员 彭建伟
二〇一六年十一月十日
书记员 ＸＸ锋