甘肃省平凉市崆峒区人民法院民 事 判 决 书（2016）甘0802民初4436号原告：张某1。委托诉讼代理人：王某，甘肃胜友律师事务所律师。被告：平凉祁连山水泥有限公司。法定代表人：董某，该公司总经理。委托诉讼代理人：马某，该公司员工。原告张某1与被告平凉祁连山水泥有限公司（以下简称祁连山公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年11月12日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张某1的委托诉讼代理人王某、被告祁连山公司的委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某1向本院提出诉讼请求：1、判令确认2016年5月30日《解除劳动关系协议书》中第二条、第三条约定无效；2、判令被告支付原告工资及加班工资共计171205.15元，其中2016年5月份工资2745.38元，支付2004年10月至今休息日、法定节假日的加班工资168459.77元；3、判令被告支付原告自1985年10月至2016年5月的经济补偿金82361.4元（计算30个月工资）；4、判令被告依法为原告办理养老保险、失业保险关系等的转移手续；5、诉讼费由被告承担。事实与理由：1985年10月，张某1在甘肃××镇服役，1989年3月退役后分配安置到永登水泥厂工作，2004年10月，平凉祁连山水泥有限公司建厂时调至该厂综合办开小车，2005年12月调配至该厂销售公司开小车，后又调到该厂综合办从事厂内职工通勤车司机直到现在。2016年5月，张某1为了办理”两参”人员享受政策待遇手续，向祁连山公司办公室主任陶喜正请假时，被告知只有丧病假准假，其他一概不批。因事情紧急，张某1又向汽车班长张某2请假并经其口头同意后，在平凉市二院补开病假证明交给了陶主任后即离开了祁连山公司。2016年5月30日，祁连山公司以张某1违反其规章制度，单方做出《关于解除张某1、朱建军劳动合同的决定》，并在全公司范围内进行了公示，后又在8月2日，强迫张某1在填好的《解除劳动关系协议书》签了字，逼迫张某1放弃经济补偿金和其他一切费用。同时，祁连山公司停发了张某15月份工资。2016年9月8日，张某1向平凉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求祁连山公司支付加班工资和经济补偿金等，但平凉市劳动人事争议仲裁委员会基本全部驳回了张某1的仲裁请求。张某1认为平凉市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁存在严重错误。首先，对张某1双休日和法定节假日加班的事实未确认。根据祁连山公司在仲裁庭审过程中提交的《记工卡片》、《职工工资表》，张某1申请的证人朱某和朱建军的证言，祁连山公司申请的证人张某2都能证明祁连山公司自2004年10月到2016年5月份期间的双休日和法定节假日安排张某1加班的事实，尤其是祁连山公司的证人张某2在接受询问时明确答复综合办的司机每月有4个双休日休息，另4个双休日加班，但没有支付加班费。这充分说明张某1存在加班的事实和祁连山公司没有足额支付加班费的事实，同时，2004年10月到2015年12月的考勤表均在祁连山公司处，但祁连山公司在仲裁阶段只提供了2015年12月到2016年5月的记工卡，根据劳动合同法解释三第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。祁连山公司作为用人单位，实际保管着张某1等作为劳动者的考勤表，在仲裁中祁连山公司不向仲裁委提供所有考勤表，其应承担不利的法律后果，因此仲裁委对张某1在2004年10月到2016年5月的加班应当予以认定，张某1从2004年11月进入工厂后到2016年5月近12年的时间里，有862个休息日、36个法定节假日被安排加班，共拖欠张某1加班费168459.77元。其次，张某1提出解除劳动合同申请不能排除祁连山公司存在违法的事实。根据仲裁庭审查明的事实，祁连山公司长期不支付或不按法律规定足额支付加班工资，严重损害了张某1的合法权益。正是基于这一点，张某1才向祁连山公司提出解除劳动合同的申请。虽然张某1在申请中没有明确提出祁连山公司违法的事实，这并不意味着张某1解除劳动关系就是一厢情愿，也不能以此说明祁连山公司在用工过程中就不存在违法行为。《劳动合同法》第四十六条也规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。其中第三十八条（二）明确规定了”未及时足额支付劳动报酬的”。而仲裁委无视这一法律规定，驳回张某1要求支付加班工资和经济补偿金的请求明显违反了法律规定。再次，仲裁委计算张某1的日工资不符合相关规定。劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，该规定明确规定日工资等于月工资收入除以月计薪天数。仲裁委在计算张某1的日工资时按岗位工资标准计算，违反了上述规定，也没有其他法律依据，仲裁错误。最后，仲裁裁决2004年10月到2009年1月的加班工资超过仲裁时效没有事实和法律依据。张某1自2004年10月到2016年5月解除劳动关系一直在祁连山公司上班，在2016年5月30日解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，张某1的申请依法没有超过仲裁时效。综上所述，祁连山公司随意克扣张某1的加班工资，加班后不安排轮休，严重违反劳动法律法规的强制性规定。张某1为了保护自己的合法权益，提出解除劳动合同，祁连山公司却以张某1违反其管理制度单方解除与张某1的劳动合同，侵犯了张某1的合法权益，张某1申请仲裁后，仲裁委的判令严重违法，现依法提起民事诉讼，请求依法判决。在庭审过程中，张某1又称，第一，张某1与祁连山公司签订的劳动合同并未约定小时工资制。祁连山公司在答辩中认为其在双休日不给张某1支付加班工资的理由是张某1在祁连山公司上班期间除了开通勤车外，其他时间都在休息，故不支付加班工资。其这一说法显然是不能成立的。第二，祁连山公司单方解除与张某1的劳动合同理由不能成立。张某1与祁连山公司之间产生劳动争议的根本原因是祁连山公司在用工过程中不按法律规定支付加班工资，侵犯了张某1的合法权益。而祁连山公司以张某1违反其管理制度为由，单方解除与张某1的劳动合同，违反了法律规定。第三、双方签订的《解除劳动关系协议书》是无效的。其一，祁连山公司既然以决定的方式单方解除了与张某1的劳动合同，就不存在协议解除的可能。其二，协议的内容约定张某1无任何经济补偿金，祁连山公司不承担任何费用和责任违反了法律规定。第四、张某1请求解除劳动合同的真实原因就是祁连山公司未及时足额支付劳动报酬。虽然张某1的解除劳动合同申请书写的言不由衷，没有明确提出祁连山公司违法的事实，这并不意味着张某1解除劳动关系就是一厢情愿，也不能以此说明祁连山公司在用工过程中就不存在违法行为。现张某1与祁连山公司已经因劳动争议进行诉讼，二者之间的劳动合同已经解除，祁连山公司因违法应承担相应的法律后果。第五、祁连山公司依法必须支付张某1的经济补偿金。根据劳动合同法第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的(未及时足额支付劳动报酬的)用人单位应当向劳动者支付经济补偿。张某11985年10月在甘肃××镇服役2016年5月解除劳动合同，工作年限应计算为30年。张某12015年5月到2016年4月，解除劳动关系前12个月的平均工资为2745.38元，祁连山公司依法应支付原告经济补偿金82361.4元。第六、拖欠的2016年5月份的工资应当支付。从张某1在祁连山公司工作以来，一直是每月的15日左右领取上月的工资，所以工资清单上显示的5月份工资实际上就是张某14月份的工资，不存在5月份工资已发放的事实。虽然祁连山公司在庭审中提交了其薪资管理制度，来证明按4月份考勤发放了5月份工资，但其理由显然是不能成立的。除非祁连山公司证明在张某1参加工作时已提前预支了张某11个月的工资，否则，祁连山公司就是没有发放张某15月份的工资。祁连山公司辩称，《解除劳动关系协议书》整体无效，而不仅是第二、三条无效，因其不是双方真实意思的表示；《劳动仲裁裁决书》中已对此作了明确的说明。首先，2016年5月19日，作为通勤车司机的张某1未经单位准假便不再上班，造成职工不能按时上下班，对公司正常的生产经营带来极大的影响。祁连山公司于2016年5月26日对其旷工行为进行了通报。鉴于以上情况，依据《劳动合同法》第四章第三十九条第二款规定：”劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同----（二）严重违反用人单位规章制度的”，祁连山公司于2016年5月30日做出与其解除合同的决定。解除劳动合同系张某1主动自愿的本意，目的十分明确，其在《解除劳动合同申请书》中已申明，”身体状况不良，已不能完全胜任公司的现工作岗位，为了能够享受国家对''两参''人员的政策待遇”、”经过自己慎重考虑，向平凉祁连山水泥有限公司正式提出自愿解除劳动合同申请”。这充分说明了张某1主动提出解除劳动关系的本意。为配合张某1争取”两参”人员待遇，应张某1所求，祁连山公司做出了《解除劳动关系协议》。该解除劳动关系协议不是双方意思真实表示，且张某1要求解除劳动关系的事实已形成，劳动关系也已因张某1提出解除之时就已生效解除，故《解除劳动关系协议》整体无效。其次，祁连山公司自2004年建成投产以来，没有发生过一起拖欠、克扣职工工资的行为，对张某1亦是如此。从工资表中已经反映，祁连山公司向张某1支付了5月份工资2549.13元，应依法驳回其诉讼申请。再次，根据劳动法的规定，祁连山公司依据该法系不承担经济补偿金的给付责任。且张某1主动提交了《解除劳动合同申请书》，已主动向祁连山公司提出解除劳动合同关系，劳动者自愿辞职后其没有权利向用人单位主张经济补偿金。张某1要求祁连山公司办理养老保险转移关系已完毕，失业保险关系不存在转移的问题。最后，司机是特殊岗位，不可能八个小时全在开车，作为通勤车司机只要保证员工正常上下班接送，对其他时间没有要求，也不存在加班工资的问题。不排除培训的时候，有其他人代签字的情况，不能因为不是本人签名就说没有参加培训。劳社部2008-3文件已作废，不能作为本案判案的依据。综上，祁连山公司无赔偿、补偿的义务，请依法驳回张某1的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院进行了综合分析认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1985年10月，张某1在甘肃××镇服役，1989年3月退役后被分配安置到永登水泥厂工作。2004年10月张某1被调至祁连山公司工作，期间张某1的岗位为销售公司小车司机、综合办通勤车司机。2016年5月19日张某1向综祁连山公司请假，在未得到同意的情况下离开了祁连山公司。2016年5月20日张某1以随着年龄增大，身体状态不良，已不能完全胜任公司的现在工作岗位，为了能够享受国家对”两参”人员的政策待遇为由，向祁连山公司提交了《解除劳动合同申请书》。2016年5月26日祁连山公司下发《关于对张某1、朱建军旷工处理的通报》，因张某1年内累计旷工超过3天，祁连山公司决定根据公司劳动管理的相关规定，停发张某1的工资，停缴其社会保险费。2016年5月30日祁连山公司下发祁连山平凉司发〔2016〕48号《关于解除张某1、朱建军劳动合同的决定》，以张某1严重违反公司制度为由，决定与张某1解除劳动合同。2016年8月2日张某1到祁连山公司办理解除劳动合同手续时，在《职工解除劳动合同审批单》上签字确认。祁连山公司为了协助张某1办理”两参”手续，与张某1又签订了一份日期同为2016年5月30日的《解除劳动关系协议书》，张某1在仲裁过程中对这一事实予以认可。祁连山公司在实际生产经营中按照职工的岗位工资除以21.75天计算得出的日工资的300%，计发包括张某1在内职工的法定休假日加班工资；按照中班一天6元的标准向包括张某1在内的职工支付中班工资；2016年5月16日祁连山公司按照张某12016年4月的考勤情况向张某1支付了工资2549.13元；张某12016年5月期间的实际考勤天数为13天，中班天数为5天，节假日加班天数为1天；张某1自2016年5月19日之后未再回祁连山公司上班；张某12016年1月至2016年4月在职期间的基本工资为2183元，考勤由班组长张某2统计，张某1签字确认。张某1的养老保险关系已于2016年7月26日办理了转移手续。本院认为，2016年5月20日张某1以书面形式向祁连山公司提交了《解除劳动合同申请书》，在该申请书中张某1明确表示随着年龄的增大，身体状态不良，已不能完全胜任公司的现工作岗位，为了能够享受国家对”两参”人员的政策待遇，张某1特申请与祁连山公司解除劳动合同关系，由此可知，张某1辞职的真正原因是身体状况不佳，不能胜任现工作岗位，欲享受”两参”人员待遇，而非祁连山公司不按时足额发放劳动报酬。从庭审查明的事实来看，张某1自2016年5月19日请假未果后再未回祁连山公司上班，已经违反了祁连山公司的规章制度，张某1要求解除与祁连山公司劳动关系的事实已经形成。之后，虽然祁连山公司以张某1严重违反公司规章制度为由，做出与张某1解除劳动关系的决定，又为协助张某1办理”两参”手续与张某1签订了《解除劳动关系协议书》，但这并不能影响张某1已主动向祁连山公司提出解除劳动关系的本意。故，对张某1要求祁连山公司支付经济补偿金的请求，本院不予支持。双方对《解除劳动关系协议书》都有异议，均认为不是双方真实意思的表示，故，2016年5月30日张某1与祁连山公司签订的《解除劳动关系协议书》整体无效。张某1要求祁连山公司支付2004年10月至2015年5月期间休息日、法定休假日加班工资，张某1在祁连山公司工作长达15年的期间并未因劳动报酬发生过争议，而是在提出解除劳动合同之后才提出拖欠加班工资之事，已经超过了仲裁时效，故，张某1要求祁连山公司支付2004年10月至2015年5月期间休息日、法定休假日加班工资的请求，不予支持；2015年6月至2015年12月期间的休息日、法定休假日加班工资，因证据不足，不予支持；张某12016年1月至2016年4月在职期间经考勤存在节假日加班的事实，祁连山公司已按照与公司其他职工相同的加班工资支付方式，即以张某1的岗位工资除以21.75天计算得出的日工资的300%向张某1支付了在此期间的法定休假日加班工资，且庭审中张某1也未提交在此期间休息日、法定休假日存在加班事实的其他书面性证据加以佐证，故，对张某1要求祁连山公司支付2016年1月至2016年4月期间休息日、法定休假日加班工资的请求，不予支持。2016年5月16日祁连山公司按照张某12016年4月的考勤情况，向张某1支付了工资2549.13元，但其提供的证据不足以证明祁连山公司已经支付了张某12016年5月期间实际考勤13天，中班5天和节假日加班1天的工资。工资分配应当遵循按劳分配的原则，祁连山公司应按照张某12016年1月至2016年4月在职期间的基本工资2183元除以21.75天计算得出日工资100.37元，支付张某12016年5月期间实际考勤13天的工资；按照中班一天6元的标准支付张某15天的中班工资；按照岗位工资1745元除以21.75天计算得出的日工资80.23元，支付节假日加班1天的300%的加班工资即340.69元。张某1的养老保险已办理了转移手续，张某1与祁连山公司解除劳动关系后，可自行办理失业保险手续，对张某1要求祁连山公司为其办理养老保险、失业保险关系转移手续的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工资支付暂行规定》第十三条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告平凉祁连山水泥有限公司于本判决生效后十五日内支付原告张某12016年5月期间实际考勤13天的工资1304.81元、5天的中班工资30元和1天的法定休假日加班工资240.69元，合计1575.50元；二、驳回原告张某1的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告平凉祁连山水泥有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。代理审判员  杨红娟二〇一七年一月二十日书 记 员  刘军辉