云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第564号
上诉人（原审被告）尚学俊，男，1965年3月29日生，汉族，农民。
委托代理人袁竹山，云南青茂律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审原告）施微，女，1986年4月23日生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）夏某某
法定代理人施微（系夏某某之母），自然情况同上。
被上诉人（原审原告）夏家成，男，1956年9月1日生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）周秀华，女，1958年10月5日生，汉族，农民。
四被上诉人的委托代理人王舰，通海县河西镇法律服务所工作人员。代理权限：一般授权代理。
原审被告云南通海鹏峰废旧物资利用有限公司。
法定代表人纳玉聪，经理。
委托代理人胡和，云南世博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人尚学俊与被上诉人施微、夏某某、夏家成、周秀华、原审被告云南通海鹏峰废旧物资利用有限公司（以下简称鹏峰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，云南省通海县人民法院于2015年11月4日作出（2015）通民一初字第924号民事判决，尚学俊不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人尚学俊及委托代理人袁竹山，被上诉人施微、夏某某、夏家成、周秀华及委托代理人王舰，原审被告鹏峰公司的委托代理人胡和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，施微与夏贵取系夫妻关系，夏某某系夏贵取之子，夏家成、周秀华系夏贵取的父母。鹏峰公司因厂房石棉瓦屋顶漏水需要修理，遂打电话给尚学俊让其对厂房石棉瓦屋顶进行修理。后尚学俊邀请师尚书、夏贵取携带绳子等工具来到鹏峰公司，共同对该公司厂房石棉瓦屋顶进行修理。2015年8月18日14时许，夏贵取在对该公司厂房石棉瓦屋顶进行修理过程中不慎从8米余高的屋顶坠落于地致伤，夏贵取后经医院抢救无效死亡。事故发生后，尚学俊支付给夏家成善后预付款140000元，并支付了因夏贵取受伤、死亡所产生的救护车费、抬尸费、殡仪服务费等费用共计8641元。另查明，夏家成、周秀华夫妻婚后共生育二子，死者夏贵取系次子。本案发生之前，尚学俊承揽到工程也曾邀请过夏贵取一起去做，由尚学俊统一结算，并按参与工作人员的能力大小分配报酬。本案发生之前，尚学俊曾按每天150元向夏贵取支付报酬。此次为鹏峰公司修理厂房屋顶获得承揽费1800元，还未进行分配。
2015年9月17日，施微、夏某某、夏家成、周秀华诉至原审法院请求判令尚学俊及鹏峰公司共同赔偿因夏贵取死亡的死亡赔偿金149120元、丧葬费27184元、被扶养人（夏某某）生活费39234元、被扶养人(夏家成、周秀华)生活费120720元、精神抚慰金50000元，共计386258.00元，扣除尚学俊已付的140000元，还应付246258元。庭审中，施微一方明确表示不需追加其他人参加本案诉讼。
原审法院审理认为，施微一方因夏贵取死亡的损失范围如下：死亡赔偿金269840元[死亡赔偿金149120元、被抚养人夏某某生活费26156元（6036元÷3人×13年）、被抚养人夏家成47282元（6036元÷3人×13年+6036元÷2人×7年）、周秀华生活费47282元（6036元÷3人×13年+6036元÷2人×7年）]、丧葬费27184元，共计人民币297024元。（说明：因被抚养人有数人，年赔偿总额累计超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，6036元÷2人+6036元÷2+6036元÷2=9050元＞6036元。）
尚学俊自己携带工具邀请他人独立完成承包到的工程，鹏峰公司没有对尚学俊等人的分工、工作时间等具体工作进行指挥管理，故鹏峰公司与尚学俊之间应属承揽关系。尚学俊对工程结算、收益分配均具有决定权，尚学俊与死者夏贵取在本案中已形成雇佣关系，故尚学俊依法应对夏贵取的死亡后果承担民事责任。石棉瓦屋顶漏水修理工作属高空危险作业，鹏峰公司有义务提供和采取必要的安全防护措施，但在整个施工过程中都未采取任何安全防护措施，故鹏峰公司在本案中具有过错，依法应对夏贵取的死亡后果承担相应的民事责任。死者夏贵取在施工过程中未尽安全注意义务，是导致本案损害后果发生的直接原因，死者夏贵取应自负相应的责任。施微一方提出的精神抚慰金的赔偿主张，根据案情不符合相关法律规定，依法不予支持。为保护公民的合法权益不受侵害，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：“一、限本判决生效后二十日内，由被告尚学俊赔偿原告夏某某、施微、夏家成、周秀华因夏贵取死亡的死亡赔偿金、丧葬费共计人民币297024元的70%，即赔偿人民币207916.8元，扣除被告尚学俊已支付的148641元，被告尚学俊实际应赔偿人民币59275.8元；二、限本判决生效后二十日内，由被告云南通海鹏峰废旧物资利用有限公司赔偿原告夏某某、施微、夏家成、周秀华因夏贵取死亡的死亡赔偿金、丧葬费共计人民币297024元的15%，即赔偿人民币44553.6元；三、驳回原告夏某某、施微、夏家成、周秀华的其余诉讼请求。”
尚学俊不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原判认定事实错误，接受劳务的一方不是尚学俊而是鹏峰公司，原判认定鹏峰公司付给尚学俊的1800元为承揽费错误。师尚书参与的工作是2015年8月7日至9日期间的，18日到鹏峰公司捡漏的只有夏贵取和尚学俊，一审判决将近十天的事实混同在一起，认定事实严重错误。2015年8月17日7：57夏贵取先给尚学俊打电话，问是否能找到活计大家一起去干，当天11：44鹏峰公司与尚学俊联系要求为其房屋捡漏，尚学俊于18：27告诉夏贵取鹏峰公司的要约，并告知夏贵取，其自己不想去，施尚书有事去不了，让夏贵取自己决定是否去。夏贵取在电话中邀约了尚学俊一起去。实际上鹏峰公司2015年8月7日至9日雇佣夏贵取、师尚书、尚学俊，工时费为200元/人/天。原判将临时检漏的零星劳务称为工程承揽明显不当。2、原判认定本案发生前尚学俊承揽到工程曾邀请夏贵取一起做错误。2014年尚学俊在出卖劳动力过程中跌伤，生活需家人护理，最近一、二年无法外出打工。3、一审判决对各方当事人提交的证据及质证意见不作任何列举，也不对证据作出具体判断结论，违背诉讼法的规定，混淆案件是非。4、原审判决未指出尚学俊有任何过错，而判决其承担70%的责任无法律及事实依据。综上，请求撤销原判，驳回施微、夏某某、夏家成、周秀华的全部诉讼请求。
被上诉人施微、夏某某、夏家成、周秀华答辩称，在事故发生的二个星期前，尚学俊喊着师尚书、夏贵取去公司维修厂房石棉瓦三天。2015年8月17日，鹏峰公司的纳县因石棉瓦漏水要求尚学俊返工。次日，尚学俊喊着夏贵取到鹏峰公司维修，维修过程中，因没有采取任何安全防护措施，且石棉瓦老化，石棉瓦被踩碎后夏贵取从8米高的房顶坠落摔伤，在送医院途中死亡。尚学俊就是包工头，公司的维修工程是尚学俊承揽的。近一、二年来尚学俊一直在通海纳家营等地承包工程，承包后喊夏贵取等人一起去做活。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告鹏峰公司答辩称，原判认定夏贵取与鹏峰公司没有事实劳动关系正确，尚学俊的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提交新证据。
经二审审理，除对原判认定尚学俊等人到鹏峰公司修理石棉瓦的时间、尚学俊曾承揽工程邀请夏贵取一起去做及鹏峰公司支付的1800元是承揽费提出异议外，双方对原判认定的其余案件事实均无异议，本院予以确认。经审查，关于尚学俊等人到鹏峰公司修理石棉瓦的时间，尚学俊陈述：“大概是2015年8月7、8日，鹏峰公司的法定代表人的儿子纳县打电话给我，叫我找三个师傅一起去他们厂里，帮忙换车间顶上的石棉瓦，200元/天/人。2015年8月7日，其和师尚书、夏贵取、解航一起去，次日解航就没有再去，其和师尚书、夏贵取一起去。17号纳县又打电话说石棉瓦漏雨，次日其和夏贵取又一起去换，夏贵取转身拿石棉瓦时，没有踩在行条上，夏贵取就掉了下去。”施微一方陈述：“纳县打电话给尚学俊后，确实是2015年8月7日、8日、9日做了三天，因房顶漏水，18号这天尚学俊和夏贵取去返工。”
关于尚学俊是否曾承揽工程邀请夏贵取一起去做，尚学俊于2015年8月18日在通海县公安局秀山派出所询问中陈述：“两年前我和师尚书他们一起去找建筑上的活计做，人员很不固定，主要有师尚书和我，平时主要是我联系工作，做活的工具也是我买的。大约两年前，不知道夏贵取是从哪里找来我的电话，……之后他就来跟我们一起做工了。……做工后一般是我去结账，结完后因为工具、机器等是我买的，这些工具我提取一些钱，剩下的又再分，哪个分多少基本上一样，但还是多少的一点的，做活弱的少分点，是由我来分。”
关于鹏峰公司支付的1800元的性质，鹏峰公司陈述：“根据双方协商，完成换漏雨石棉瓦的工作一共支付尚学俊1800元，是整个工程的承揽费。”尚学俊陈述：“当时说的一共是9个工，每个工每天200元，我还按此内容写了一个收据给公司。”
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”尚学俊上诉主张接受劳务一方是鹏峰公司，其不应在本案中承担赔偿责任。经审查，关于尚学俊等人在鹏峰公司做工的情况，尚学俊在事故发生后已在公安机关询问时陈述，夏贵取于两年前就和其一起做活，主要是其联系工作、领取报酬并分发，且分发中其因提供工具而适当多分，故原判结合查明的案件事实及法律规定认定夏贵取与尚学俊属雇佣关系正确。尚学俊主张鹏峰公司是雇主的理由不成立，不予支持。关于责任比例的承担，尚学俊、夏贵取在从事房顶修缮工作中，尚学俊作为雇主未采取相应的安全措施，导致夏贵取在施工中受伤，其过错明显，应由其承担主要责任。夏贵取明知在8米高的屋顶上修房屋，未对自身安全尽到注意的义务，故也应承担相应的责任。鹏峰公司将工程交给无相应安全生产条件的尚学俊属选任不当，存在过错，也应承担相应的责任。原审判决由尚学俊承担70%的责任，鹏峰公司承担15%的责任，夏贵取自负15%的责任符合实际。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5000元，由尚学俊负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。
审 判 长 曹 燕
审 判 员 吴晓琳
代理审判员 段 娟
二〇一六年三月十六日
书 记 员 邹 欣