浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙10刑终826号
原公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨赛中，男，原系仙居县农业局党组书记、局长。2014年12月3日因本案被刑事拘留，同月17日经台州市人民检察院批准被逮捕。
辩护人仲兆庶，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
辩护人李仲斌，浙江金舟律师事务所律师。
仙居县人民法院审理仙居县人民检察院�控被告人杨赛中犯贪污罪一案，于2016年7月22日作出（2015）台仙刑初字第514号刑事判决。被告人杨赛中不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员孙婷婷出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨赛中及其辩护人仲兆庶、李仲斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人杨赛中2011年7月4日任命为仙居县农业局党组书记，同月20日任命为仙居县农业局局长。2007年开始，仙居县农业局在其管理的农业补助项目申报过程中，以收取报纸费、申报项目需要开支等为由向项目单位收回10%-20%不等的补助款，存入农业局账户并主要用于单位开支。从2010年开始，仙居县农业局时任领导决定，将收回的部分补助款予以私分。后被告人杨赛中在其担任局长期间，农业局领导干部和个别工作人员继续对收回的补助款�以私分。具体事实如下：
（一）2010年6月份，仙居县和长柑桔专业合作社（以下简称和长合作社）申报了“仙居县横溪柑橘精品园”项目，该项目补助资金为人民币250000元（以下币种均为人民币），仙居县农业局为该项目主管单位之一。该笔补助资金于2013年1月22日同意拨付。2012年年底至2013年年初左右，以项目申报过程中需要费用开支为名，由徐灵琴经手向和长合作社收回项目补助款50000元，经仙居县农业局领导决定，在被告人杨赛中与党组成员董云彪、陈礼进、办公室主任赵玲芳及徐灵琴等范围人员内将该50000元私分。被告人杨赛中及董云彪、陈礼进、赵玲芳、徐灵琴各分得10000元。
（二）2012年6月30日，仙居县百姓宏达农副产品专业合作社（以下简称百姓宏达合作社）申报了“仙居县仙乡腊肉加工”项目，该项目补助资金为300000元，仙居县农�局为该项目主管单位之一。该笔补助资金于2013年4月15日拨付。2013年4月份左右，以项目申报过程中需要费用开支为名，由徐灵琴经手向百姓宏达合作社收回项目补助款60000元，后经仙居县农业局领导决定，在被告人杨赛中及董云彪、陈礼进、赵玲芳、徐灵琴等范围人员内将其中的50000元私分。被告人杨赛中及陈礼进、董云彪、赵玲芳、徐灵琴各分得10000元。
（三）2013年8月19日，台州鸿鹿农业生物科技开发有限公司（以下简称鸿鹿公司）申报了“仙居特色精品花卉种植”项目，该项目补助资金为600000元，仙居县帅加提子专业合作社（以下简称帅加合作社）申报了“仙居提子葡萄科技精品博览园”项目，该项目补助资金为750000元，仙居县农业局为上述两项目主管单位之一。2013年12月左右，以项目申报过程中需要费用开支为名，由徐灵琴经手向帅加合作社收回�目补助款150000元，向鸿鹿公司收回项目补助款100000元，后经仙居县农业局领导决定，在被告人杨赛中及董云彪、陈礼进、赵玲芳、徐灵琴等范围人员内将250000元私分。被告人杨赛中及董云彪、陈礼进、赵玲芳、徐灵琴各分得50000元。
原判以同案犯陈礼进、董云彪、徐灵琴、赵玲芳的供述，被告人杨赛中的供述及自我交代，证人翁某、杨某、郑某、王某1、金某1、李某、张某、王某2、范某的证言，项目申报材料、任职文件、银行取款凭条、收取资金明细表、往来票据款、记账凭证等书证，户籍证明及归案经过等证据证实本案事实，并依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：被告人杨赛中犯贪污罪判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十二万元；追缴�告人杨赛中的违法所得人民币七万元，上缴国库。
被告人杨赛中上诉称，1、原判认定事实不清、证据不足，其没有参与过分钱；2、其有罪口供是检察机关通过威胁、辱骂、诱供和疲劳审讯等非法方法所得，应予排除；3、原判定性错误，不构成贪污罪；4、对同案犯分案处理程序违法。要求二审改判无罪。其辩护人除持上述相同的观点外，还辩称：1、同案犯的有罪供述、证人证言均系违法取得，要求排除；2、本案侦查过程中存在多项程序违法的情形，如纪委和检察院联合办案、检察院对被告人采取刑事拘留、逮捕、延长羁押期限、剥夺与律师会见及接受律师提供法律帮助的权利等。要求二审改判无罪或发回重审。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认。在本院审理期间，辩护人向本庭提供了新的证据材料：（1）杨赛中出差开房记录，证实其于2012年12月12日至15日、27日在杭州出差，拟证明第三节分钱时，杨赛中不在农业局。经审查，一审判决认定的分钱时间并没有具体到某一天，而是表述为12月份左右，同案人徐灵琴的供述、证人王某1、金某2的证言均证实交钱时间是2012年12月份的一天，故出差开房记录并不能证明其拟证事项，对该证据材料不予采信。（2）杨赛中的笔记本，辩护人以笔记本上没有收取现金的记录拟证实农业局未向合作社收取过现金。笔记本上没有记载收取现金不能得出事实上没有收取现金的结论。况且被告人明知收取现金并私分是违法犯罪行为，其不在笔记本上记载反而是符合情理的。（3）向上级争取项目及费用支出一览表，拟证实农业局从2012年后未收取现金。该一览表上没有记载收取现金不能得出事实上没有收取现金的结论。（4）俞某某、朱某某的笔录，证实杨赛中在会上讲过不再收取项目补助款，但会上讲过不收取并不能当然得出私底下没有收取的结论，而且分配的人员范围中亦没有俞某某、朱某某，故俞某某、朱某某关于没有听说过收取项目补助款的证言与本案的犯罪事实并不矛盾。（5）李某的笔录。李某不是本案涉案合作社的负责人，其笔录与本案无关联性。（6）缪新杰的笔录。不能证明杨赛中受到了疲劳审讯，是否受到疲劳审讯应结合提讯证及审讯同步录音录像予以确认。（7）通话录音及文字整理。该谈话进行录音未告知当事人，不符合证据的形式要件，不予采信。（8）杨赛中的中国银行流水账，该流水账中查不到与涉案对应的存款记录，并不能证明杨赛中没有分过项目补�款。故对辩护人所提供的证据材料均不予采信。检察机关补充提供了证据材料：（1）看守所入所健康检查登记表，证实杨赛中2014年12月4日入黄岩看守所时身体无异常状况。（2）谈话教育记录，证实2014年12月5日上午看守所民警找杨赛中谈话时杨赛中承认自己的行为构成犯罪。（3）仙居县检察院反贪局出具的情况说明及2014年12月2日检察机关在台州市警示教育基地谈话室对杨赛中所作的14份调查笔录，证实该案系仙居县纪委调查后移送仙居检察院，仙居检察院于2014年12月2日指派检察员到纪委办案点对犯罪事实进行初查，并制作了调查笔录，作笔录时纪委的人员并未在场，否定了被告人和辩护人所提出的联合办案的说法。（4）仙居县检察院反贪局出具的情况说明，证实了对证人翁某、杨某、王某1、金某2、王某2、范某的取证情况。以上证据均系检察机关对其取证合法�进行补强的证据，均予以确认。本院依法对一审判决书所列证据亦予以确认，并认定本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人杨赛中作为国家工作人员，利用职务上的便利，参与共同非法占有公共财物350000元（个人分得70000元），数额巨大，其行为已构成贪污罪。关于上诉理由，经审理认为，1、关于被告人的有罪供述是否采用非法手段所取得，经查，台州市公、检、法统一提讯证上反映出提讯的时间符合相关规定，且侦查机关审讯同步同音录像中亦没有反映出侦查人员对被告人实行了疲劳审讯、逼供、诱供等非法取证行为。故被告人杨赛中称在侦查阶段的有罪供述是侦查人员违法取得的证据不足，不予采信。侦查机关对于同案人、证人取证的时间、地点、手段、方式均是合法的，目前尚未发现有违法取证的嫌疑，故同案人的供述和证人证言不存在需要作为非法证据排除的情形，是可以采信的。2、原判认定被告人杨赛中参与三节贪污犯罪事实的证据确实、充分，同案犯的供述虽在细节上存在差异，但对贪污款项的事由、数额、分配所得等主要情节供述一致，故并不影响对被告人的定罪；3、关于本案款项的性质，经查，仙居县农业局这类案件案发有一定的历史背景，有一个延续的过程，仙居县农业局事先与合作社约定好在合作社拿到项目补助款后要从中拿回一部分，因此该款符合公款的性质；4、本案检察机关将几名同案犯分案起诉，一审法院将同案犯分案审理，并不违反法律规定，刑拘、逮捕等程序也是符合法律规定的。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员要求维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和�刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱 坚
审 判 员 黎利荣
审 判 员 张妙君
二〇一六年十一月十四日
代书记员 严亚飞