浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0324刑初204号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人朱冬霞，经商。曾因犯劫夺被押解人员罪，于1999年7月21日被本院判处有期徒刑三年。现因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月24日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人陈建柱，北京德恒（温州）律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉（2016）224号起诉书指控被告人朱冬霞犯非法经营罪，于2016年2月19日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年3月14日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员胡育仁出庭支持公诉，被告人朱冬霞及其辩护人陈建柱到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2013年9月至2014年10月期间，被告人朱冬霞使用“Z137××××7987”的微信号及137××××7987的手机号码，并通过朱某甲的农业银行卡（卡号62×××72）非法收受祁某（另案处理）、郑某、章某（均已判刑）、朱某乙的“六合彩”投注。根据上述农业银行卡在案发时间段内的交易记录显示，祁某通过其本人的银行卡累计向被告人朱冬霞汇款“六合彩”投注达人民币723170元；郑某通过其本人和沙洁钻的银行卡累计向被告人朱冬霞汇款“六合彩”投注达人民币231055元；章某通过其本人和陈干义的银行卡累计向被告人朱冬霞汇款“六合彩”投注达人民币84945元。另外，朱某乙向被告人朱冬霞投注“六合彩”数额达人民币2万元以上。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人朱冬霞违反国家规定，非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，依法判处。
被告人朱冬霞辩解自己收受“六合彩”的数额只有2万多元。
被告人朱冬霞的辩护人提出，一、本案认定朱冬霞直接收受他人“六合彩”投注的证据不足，理由如下：1、女儿朱某甲虽称该微信号系朱冬霞使用，但其他涉案人员均未能直接证明该微信号系朱冬霞使用，故无足够证据证明“朱林林”微信号系朱冬霞本人使用；2、朱冬霞称因反对朱某甲的婚姻，朱某甲离开广州后，就没有使用朱某甲的农行账户，后朱冬霞将银行卡出借给一个叫“林林”的人，故无足够证据证明涉案接收“六合彩”投注款项的朱某甲银行账户系朱冬霞在使用；3、朱冬霞称存在一个朋友叫“林林”，帮助注册微信号、借银行卡，故不能排除“林林”从事“六合彩”的可能，也不能排除与朱冬霞关系密切的人实施“六合彩”的可能。二、朱冬霞介绍朱某乙、郑某向“林林”投注“六合彩”，可以认定朱冬霞为帮助犯，以从犯对朱冬霞予以判处。以上意见，请法庭予以采纳。
经审理查明，2013年9月份至2014年10月份，被告人朱冬霞通过微信（微信号“Z137××××7987”、昵称“朱林林”）及电话（手机号码137××××7987）等方式，非法收受祁某（另案处理）、郑某、章某（均已判刑）、朱某乙等人的“六合彩”投注，并通过朱某甲的农业银行账户（账号为62×××72）与祁某等人进行结算。根据上述银行账户在该期间的交易明细计算，祁某通过其本人的银行账户向上述账户汇入“六合彩”投注额累计达723170元；郑某通过其本人或沙洁钻的银行账户向上述账户汇入“六合彩”投注额累计达231055元；章某通过其本人或陈干义的银行账户向上述账户汇入“六合彩”投注额累计达84945元。另外，朱某乙向被告人朱冬霞投注“六合彩”数额达2万余元。综上，被告人朱冬霞在该期间非法收受他人“六合彩”投注额累计达100万元以上。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人朱某甲的证言，证明朱冬霞是自己的母亲，自己曾经办过多张农行卡，自己没有使用过卡号为62×××72的农行卡，对该卡的交易明细对象都不认识；朱冬霞的微信号是“Z137××××7987”，昵称是“朱林林”，但自己不知道为什么叫“朱林林”，该微信朋友圈中有自己外婆的照片、自己小时候在老家的照片、自己弟弟婴儿时和成年后的对比照片、朱冬霞和她朋友的自拍照等；自己不认识章某和祁某；自己没有参与“六合彩”。
2、证人朱某乙的证言及辨认笔录，证明2013年下半年开始自己向朱冬霞投注“六合彩”，自己都是发微信向朱冬霞报单，然后打电话和朱冬霞结算，当时朱冬霞说上家叫“林林”，不过自己都是和朱冬霞本人直接联系、结账的；朱冬霞报给自己一个叫谢芝的银行卡；自己朋友及生意伙伴中没有叫朱某甲的，银行交易记录中显示朱某甲向自己转账，应该是朱冬霞使用的；自己向朱冬霞投注了几十期，输了两三万元；朱冬霞还叫自己帮忙找下家，自己向郑某提起过在广州有个朋友搞“六合彩”，并把朱冬霞的号码给了郑某；2014年年底郑某被抓后，朱冬霞就说自己不搞“六合彩”了，自己给“林林”的微信也发不进去了，就把这个微信删除了。经辨认，朱某乙指认出朱冬霞与朱冬霞的女儿。
3、证人郑某的证言及辨认笔录，证明2013年下半年，自己经“阿平”介绍向“林林”投注“六合彩”，“阿平”说“林林”都在广州，永嘉沙头人，女性；自己通过电话向“林林”报单，朱某甲那张卡是上家使用的，自己基本上是用本人的农行卡，偶尔用沙洁钻的银行卡与上家结算，2013年9月至2014年6月，自己累计向“林林”汇款231055元，“林林”向自己汇款313470元。经辨认，郑某指认出“阿平”就是朱某乙。
4、证人胡某的证言，证明自己和妻子郑某有收下家的“六合彩”投注，上家都是郑某联系的。
5、证人章某的证言，证明自己有收受下家“六合彩”，通过微信上报给上家，上家的微信号是“Z137××××7987”，微信昵称是“朱林林”，上家自己不认识，平时打电话是个女的，号码是137××××7987，自己通过本人与丈夫陈干义的农业银行卡与上家结算，上家的农业银行卡号是62×××72，户名是朱某甲。
6、证人祁某的证言，证明2014年上半年，自己通过一帮老娘客认识了“六合彩”上家“林林”，她比自己年纪小一点，并告知自己朱某甲这张银行卡；上家开始用的微信号是“Z137××××7987”，昵称是“朱林林”，2014年10月份后，上家就换用微信“林林”，绑定的手机号码是137××××8856，前后两个微信的头像都是同一个的；自己和上家之间没有其他经济往来，通过朱某甲的银行卡转帐全部都是“六合彩”赌博，自己向上家汇款723170元。
7、协助查询财产通知书、银行账户交易明细，证明（1）朱某甲名下卡号为62×××72的交易记录显示，多数账目往来间隔为一两天，金额精确到个位或十位，其中，祁某于2014年2月份至10月份向该卡汇款723170元；郑某于2013年9月份至2014年6月份向该卡汇款185545元，沙洁钻（郑某亲属）于2013年9月份至2014年1月份向该卡汇款45510元；章某于2014年5月份至9月份向该卡汇款27305元，陈干义（章某丈夫）于2014年8月份至9月份向该卡汇款57640元；该卡向朱冬霞汇款630600元，没有朱冬霞向该卡汇款的记录；该卡向朱某乙汇款600725元，没有朱某乙向该卡汇款记录。（2）朱某乙名下卡号为62×××79的交易记录显示，该卡向谢芝汇款658360元，没有谢芝向朱某乙汇款记录。
8、检查笔录、微信截图、手机短信截图，证明朱某甲手机微信好友中有微信号“Z137××××7987”、昵称“朱林林”的微信好友，该微信号朋友圈内的照片内容有朱冬霞与朋友自拍照、朱某甲小时候全家福的照片等，并有他人回复内容；祁某向微信号“Z137××××7987”、昵称“朱林林”的微信投注“六合彩”的情况；章某向“朱林林”发送内容为“62×××72，朱某甲”的信息，与该微信聊天内容涉及“六合彩”。
9、海量信息分析系统及公安一站式分析查询材料及情况说明，证明手机号码137××××7987曾被朱冬霞使用，及通过电话号码采集，该手机号码的使用与朱冬霞有密切关联。
10、“六合彩”投注单，证明章某、祁某收下家的“六合彩”投注情况。
11、询问通知书，证明民警于2015年10月20日向谢芝发送询问通知书，但谢芝拒不配合调查。
12、刑事判决书，证明被告人朱冬霞的前科情况。
13、查获经过，证明被告人朱冬霞的归案情况。
14、人口信息，证明被告人朱冬霞的身份情况。
15、被告人朱冬霞原在侦查阶段的供述及辨认笔录，供认自己只帮朱某乙、“阿芬”向广州的“林林”分别投注“六合彩”2次，总金额2万多元；朱某甲在结婚前一直在广东帮自己看店，当时她办了一张农行卡放在店里使用，后来她嫁人后，农行卡就没有使用了，不清楚卡在哪里；自己家里人没有人收受“六合彩”；在开庭审理时，供认自己把朱某甲的农行卡借给“林林”了。经辨认，朱冬霞指认出朱某乙及“阿芬”就是郑某。
以上证据之间能够相互印证，足以认定。
对于被告人朱冬霞提出自己收受“六合彩”的数额只有2万多元，及辩护人提出认定朱冬霞直接收受他人“六合彩”投注的证据不足，朱冬霞系“林林”的帮助犯的辩解及意见。经查，首先，证人朱某甲、朱某乙的证言、微信截图、海量信息分析系统及公安一站式分析查询材料及情况说明等证据相互印证，证实微信（微信号“Z137××××7987”、昵称“朱林林”）的使用者即是被告人朱冬霞，且手机号码137××××7987亦曾被朱冬霞使用；其次，证人朱某乙、郑某、章某、祁某的证言等证据相互印证，证实被告人朱冬霞以“林林”的称呼，通过该微信收受下家祁某等人的“六合彩”投注，并通过朱某甲的农行账户进行结算的事实；再次，相应银行账户交易明细反映的是相互间的输赢结算额，实际投注额比银行交易明细反映的数额只高不低，故以下家郑某、章某、祁某等人向上家汇款的数额为100万元以上来认定被告人朱冬霞的犯罪数额，已是按有利于被告人的原则认定。综上，被告人朱冬霞收受祁某等人的“六合彩”投注额累计达100万元以上。相应辩解及意见，与查明事实不符，均不予采信。
本院认为，被告人朱冬霞违反国家规定，非法收受“六合彩”投注，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，判决如下：
被告人朱冬霞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币12万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月24日起至2020年11月23日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄天宇
人民陪审员 朱培培
人民陪审员 廖远鲜
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 王佳佳