江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）赣中刑二抗字第5号
抗诉机关（原公诉机关）江西省信丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某东，男，1962年5月1日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，农民，住信丰县古陂镇枫树村山下村民小组。因涉嫌犯破坏生产经营罪，于2012年11月10日被刑事拘留，同年12月9日被取保候审，2014年5月13日被再次取保候审，2014年9月3日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。
辩护人倪浩忠，广东冠法律师事务所律师。
江西省信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人谢某东犯破坏生产经营罪一案，于2014年3月21日作出（2014）信刑初字第4号刑事判决。信丰县人民检察院认为判决确有错误，向本院提出抗诉；原审被告人谢某东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派代理检察员王军出庭履行职务，上诉人谢某东及其辩护人倪浩忠到庭参加诉讼。期间，经江西省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定，被告人谢某东因其村民小组的“斜老岽”和“下山太平仔”林地开发和租金问题与被害人曹某发生纠纷，多次制作上访材料，赴赣州、南昌、北京上访。因诉求未得到支持，谢某东又制作上访材料拿给村民签字，并至广东省揭阳市找到在当地务工的山下小组村民谢某明、谢某生、谢某，要求他们在上访信上签字并于2010年10月15日前回家处理与曹某的山林纠纷。15日上午，村民陆续来到谢某家。被告人谢某东提出，如果当日下午3时前政府不来解决纠纷，就去上山砍树。同日下午3时许，谢某东及谢某、谢某金等十三名村民持刀来到曹某承包的果园，砍毁价值人民币12433.4元的脐橙树103棵。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、被害人曹某的陈述，证明他承包的脐橙果园，被山下小组的谢某东、谢某等人砍了103棵果树。
二、证人证言
（一）证人谢某生的证言，证明他和谢某都曾在揭阳打工，2010年10月15日他回信丰后在谢某家喝茶，当时有谢某金、谢某章等人。谢某东说，被曹某占用种脐橙的地没有交过租金，反映这么久了也没处理好，如果下午三、四点钟不处理好，就闹点事，砍些脐橙树，政府才会重视。吃了午饭还没见人来处理，大家就拿刀去砍树。砍了二十分钟左右，曹某来了，大家就停了。
（二）证人谢某的证言，证明对曹某租地种果树不交租金有意见，他和十几个人一起去了砍脐橙树。
（三）证人谢某金的证言，证明2010年10月15日中午在谢某家，谢某东对大家说，材料送上去了，到下午三时没人来处理，就去砍种在“太平仔”的脐橙树。他和谢某东、谢某、谢某等人就各自回家拿刀去砍树，砍了100多棵果树。
（四）证人谢某珍的证言，证明2010年10月15日上午约10时，他看见谢某家好热闹，有谢某、谢某东等人，谢某东说，这事反映这么久了没处理好，下午去砍脐橙树，上面才会重视。后大家回家拿了刀去砍曹某果园的脐橙树。上访的事是谢某东负责的。
（五）证人谢某的证言，证明谢某东到广东对他说，山林纠纷的事，材料交到县里没解决，邀他一起回信丰。他于2010年10月15日回到信丰，谢某东、谢某金、谢某章、谢某生等人陆续到他家，一些女人在他家空坪上等。谢某东说，材料送上去了，等到下午三时没来处理就去砍树。大家就回家拿刀去曹某果园砍树了。每次上访材料都是谢某东准备的，谢某东一共来过三次揭阳找他，要他签字。
（六）证人谢某明的证言，证明谢某东在电话里告诉他砍了曹某的脐橙树。谢某东平时在村里说话较响，有号召力，文化水平较高。
（七）证人谢某流的证言，证明他在上访材料上签过字。2010年10月15日下午三时多，谢某东叫他和他妻子等13人去砍脐橙树。
（八）证人谢某章的证言，证明他们十几个人砍了曹某的脐橙树。
（九）证人谢某雄的证言，证明谢某东要求他在上访材料上签字。
（十）证人吴某生的证言，证明村民没有拿到补偿款砍了曹某的脐橙树。
（十一）证人曹某向的证言，证明他在给曹某看守果园。2010年10月15日下午4时许，山下小组村民到果园砍树，他打了电话给曹某。
（十二）证人刘某高的证言，证明山下小组和曹某因租山种果树存在纠纷，2010年10月15日下午部分村民砍了曹某的果树。
三、刑事摄影照片，证明案发现场概况。
四、鉴定意见，证明被砍脐橙树的价值。
五、被告人谢某东在侦查阶段的供述，证明他在父亲过世后，翻出了一张开发“斜老岽”茶叶基地的协议，按协议规定山下小组可以有10%的收益分成。曹某在上述山地种了脐橙，山下小组却一直没有拿到分成。他遂上访反映，起草上访材料并要求山下小组各户在上访材料上签字，还开车去揭阳邀集在当地务工的谢某明、谢某生、谢某参加。2010年10月14日，他遇到了谢某和谢某生，谢某叫他买好猪肉明天到到谢某的家中吃午饭。15日山下小组的人陆续来到谢某家中，他对大家说政府下午三时还不来处理，就去砍脐橙树。下午，山下小组的人各自回家拿工具，到了曹某种脐橙的地方，以他为首组织十三个人开始动手砍，不久派出所的民警来了。
此外，公诉机关还提供了常住人口信息表、谢某东在侦查阶段书写承认犯罪的认知书、古陂镇人民政府写给信丰县公安局关于对谢某东采取取保候审的建议书、谢某东打印的要求获得经济补偿否则上山砍树的上访信、赣州市人民政府关于维持信丰县人民政府复查意见的复核意见书等证据。
原审法院认为，被告人谢某东因其所在村民小组村民与果园承包人曹某发生纠纷，在要求未得到支持的情况下，为泄愤而组织他人损毁果树，其行为构成破坏生产经营罪。在庭审过程中，谢某东虽未自愿认罪，对其行为性质也提出辩解，但供述了基本犯罪事实。根据谢某东的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，可以认定谢某东符合宣告缓刑条件而对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条、第七十二条第一款、第七十三条第二款之规定，判决：被告人谢某东犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。
信丰县人民检察院抗诉提出：原审判决对谢某东宣告缓刑不当，适用法律错误。理由是：根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，可以宣告缓刑，但要同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响四个条件。谢某东在一审庭审中当庭翻供，避重就轻，拒不承认其是案件的组织者，拒不认罪，没有丝毫悔罪表现，不符合宣告缓刑的法定条件。
谢某东上诉提出：1、他不是组织者，砍树是村民的自发行为；2、他只是参与砍树，不具备破坏生产经营罪“泄愤报复或者其他个人目的”的主观要件；3、本案的发生与政府不作为有一定的责任。请求二审对其宣告无罪。
谢某东在二审中提交了证人谢某、谢某金、谢某流、徐石女、谢某章、谢某雄出具的书面证言，均是这些人在一审宣判后应谢某东的要求自书的关于谢某东不是本案组织者的材料。
辩护人提出的辩护意见与谢某东的上诉意见一致。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，足以认定。
关于对谢某东二审提交的书面证人证言是否采信的问题。
经查，一审认定的证人谢某生、谢某、谢某金、谢某珍、谢某、谢某明、谢某流、谢某章、谢某雄、吴某生、曹某向、刘某高的证言，是在侦查阶段由公安机关依照法定程序询问单个证人取得，每个证人在阅看后签名确认，并且证人证言与谢某东的供述和其它的证据能够互相印证。谢某东在二审中提交的上述证人关于谢某东不是本案组织者的自书书面证言，是谢某东拿着一审判决书找到上述证人要求证人出具的。出庭履行职务的检察员在二审庭审质证时对这些证言的真实性提出异议。本院认为，谢某东在二审中提交的证人证言由于收集程序不合法，这些证人证言与其庭前证言相矛盾，与本案的其它证据不能相互印证，本院不予采信。
本院认为，谢某东为解决经济纠纷，组织他人以砍毁脐橙树的方法破坏生产经营，其行为构成破坏生产经营罪。谢某东拒不承认组织他人破坏生产经营，属于否认主要犯罪事实，没有悔罪表现，不符合宣告缓刑的法定条件。检察机关提出的抗诉意见符合法律规定，本院予以采纳。谢某东及其辩护人提出谢某东不是组织者，不具备破坏生产经营罪的主观要件的上诉、辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省信丰县人民法院（2014）信刑初字第4号刑事判决中的定罪部分和处刑部分。
二、撤销江西省信丰县人民法院（2014）信刑初字第4号刑事判决中的宣告缓刑部分。
三、上诉人谢某东犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月3日起至2016年1月31日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一四年九月四日
书 记 员 钟德武