山西省方山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）方刑初字第12号
公诉机关方山县人民检察院。
被告人牛XX，男。2012年9月26日因涉嫌盗窃罪被方山县公安局刑事拘留并�网追逃，同年11月15日经方山县人民检察院批准逮捕，2013年10月19日抓获归案后被方山县公安局执行逮捕。现羁押于临县看守所。
辩护人岳XX，方山县XX中心律师。
方山县人民检察院以方检刑诉（2013）70号起诉书指控被告人牛XX犯职务侵占罪，于2014年1月3日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭审理了本案。方山县人民检察院指派检察员刘文平、赵隆出庭支持公诉。被告人牛XX及其辩护人岳XX到庭参加了诉讼。现已审理终结。
方山县人民检察院指控，2012年9月10日上午，被告人牛XX提议并串通王XX、牛XX（均已判）二人，欲利用王XX当天在方山县XX煤业有限公司XX煤矿磅房值班的职务便利，偷拉精煤出卖，王XX负责提供派车单，出门证等相关车辆进出该煤矿的装运煤手续，牛XX负责联系的高XX、崔XX、王XX、闫XX、赵XX等人（均已判）的五辆货车（陕K**、陕K**、晋AY**、陕K**、陕K**）负责运煤，约定每车给2000元的“运费”，并先让高XX、崔XX、王XX、闫XX、赵XX当天从XX煤矿给忻州XX煤气化公司运送的精煤卸在被告人牛XX联系的指定地点XX县XX镇XX村出卖，当晚偷拉出的精煤顶替盗走的精煤正常运送到忻州XX煤气化公司。被告人牛XX当天上午还联系好买主张XX，商定以每车17000元的价格，将所盗精煤卖给张XX。
当天下午，高XX、崔XX、王XX、闫XX、赵XX五人按上述事先约定，各自驾驶自己的大货车先将他们当天在XX煤矿给忻州XX煤气化公司装运的五车精煤（共计196.38吨，价值153176.4元）先运到方山县XX镇XX旧砖厂卸下，由被告人牛XX卖给张XX。张XX当时给了牛XX购煤款60000元，承诺剩余的25000元事后及时支付。当天下午，被告人牛XX给了牛XX10000元让其支付运费。当天下午17时许，被告人牛XX与牛XX相跟上返回XX煤矿，给了王XX20000元好处费。
当晚23时许，王XX将同班的王XX支开后通知被告人牛XX实施偷煤。为了躲避监控，王XX采用提供车主当天使用过的派车单、出门证、虚假录入货车进出过磅记录又刷新删除的方式，按与被告人牛XX的事先约定，将高XX、崔XX、王XX、闫XX、赵XX驾驶的五辆货车放进煤矿后又放行。后高XX、崔XX、王XX将所盗精煤拉到忻州XX煤气化公司。闫XX、赵XX二人驾车出XX煤矿厂门时被该矿保安人员查扣，二人弃车逃离，被查扣的该两车精煤共计77.28吨，价值60278.4元。
案发后，张XX所买赃物精煤被公安机关追回并退还给XX煤矿，被告人牛XX家属于2013年10月30日退还赃款30000元。
针对上述事实，公诉机关出示了1、被告人供述和辩解；2、鉴定意见；3、证人证言；4、报案材料、王XX身份证明材料，金晖瑞隆煤业有限公司企业性质、司磅员职责、被告人作案所用派车单、出门证等票据、退款记录、被告人到案经过、扣押发还物品清单、通话记录、被告人户籍信息、在逃人员信息登记表等证据。
公诉机关认为，被告人牛XX利用王XX在XX煤业有限公司XX煤矿司磅员的职务便利，将该企业财物非法占为己有，数额巨大（其中未遂数额60278.4元），其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人牛XX起了主要作用，系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
被告人牛XX对犯罪事实无异议，但不认为自己是本案的主犯。
被告人牛XX的辩护人对起诉指控的罪名无异议，但认定被告系主犯缺乏相关证件。并且被告也认可自己参与犯罪，只是不认为是主犯，应当认定被告人牛XX如实供述。
经审理查明，2012年9月10日上午，牛XX与王XX、牛XX二人商量，利用王XX司磅员的职务便利，偷拉该矿的精煤出卖。后牛XX与被告人牛XX先后联系到五名货车司机即被告人高XX、崔XX、王XX、闫XX、赵XX（均已判）。并约定先让被告人高XX等五人当天从XX煤矿正常拉出精煤，在给XX公司运送的途中将精煤卸在牛XX联系的指定地点即方山县XX镇新隆湾村出卖，每车给2000元的“运费”。晚上再将偷拉出的五车精煤运送到XX公司，抵顶上午应当交付的精煤。牛XX当天上午联系到被告人张XX（已判），说明有几车精煤欲出售，双方商定以每车1.7万元的价格在方山县XX旧砖厂交接货款。中午时分，被告人高XX、崔XX、王XX、闫XX、赵XX分别驾驶陕K**、陕K**、晋AY**、陕K**、陕K**大货车先后从方山县XX货物运输有限公司拿到从XX煤矿往XX公司运送精煤的派车单，然后进入XX煤矿各正常拉出一车精煤，其中高XX拉了39.34吨、崔XX拉了39.02吨、王XX拉了39.20吨、闫XX拉了39.86吨、赵XX拉了38.96吨，共计196.38吨。被告人高XX等五人按照被告人牛XX的指示将煤拉至XX旧砖厂卸下，由牛XX卖给被告人张XX。被告人张XX当即给了牛XX“购煤款”6万元，承诺剩余的2.5万元事后及时支付。当天下午，牛XX通过被告人牛XX支付了被告人高XX、崔XX、王XX、闫XX、赵XX每人2000元的“运费”。当天下午17时许，牛XX与被告人牛XX相跟上返回XX煤矿，给了被告人王XX2万元“好处费”。
当晚23时许，被告人王XX让同班的司磅员王XX回宿舍休息后通知牛XX实施偷煤。为了躲避监控，被告人王XX采用提供当天上午司机使用过的手续、虚假录入货车进出过磅记录又刷新删除的方式，按与牛XX事先约定，将被告人高XX、崔XX、王XX、闫XX、赵XX的五辆货车放进煤矿，上述五辆货车每车装上与上午相同数量的精煤后被告人王XX�以放行。后被告人高XX、崔XX、王XX将所盗精煤拉到XX公司。被告人闫XX和赵XX二人驾车出XX煤矿时被该矿保安查扣，二被告人弃车逃走。牛XX与被告人牛XX遂从被告人王XX手中拿回1万元钱与保安处理偷煤事件，未果。牛XX和被告人王XX、牛XX、高XX、崔XX、王XX均外逃。后被告人闫XX和赵XX于2012年9月15日、王XX于2012年9月25日、王XX于2012年10月3日、牛XX于2012年11月7日先后向方山县公安局投案并如实供述了各自的犯罪事实；被告人张XX、崔XX、高XX先后分别于2012年10月26日、10月29日、11月1日被方山县公安局抓获归案。并由方山县人民法院判决（已生效）。案发后，被告人牛XX将所得赃款3万元退回公安机关。
上述事实，有以下经庭审举证质证的相关证据予以证实：
一、被告人牛XX的供述；（证实其与牛XX、王XX商量利用王XX司磅员的职务便利去偷煤。并参与了偷煤的全部过程。）
�、鉴定意见；（证明被窃取的精煤196.38吨，总价值153176.4元，其中既遂119.1吨，价值92898元，未遂77.28吨，价值60278.4元。）
三、证人证言：1、王XX；（证实其在值班的过程中发现有人使用单证不符的票据出门，后被保安的人员扣走）
2、王XX；（证实其在晚上值班的过程中被王XX故意支走。）
3、孙X；（证实2012年9月10日晚23时许，其接到岗亭打过来的电话，说发现有单证不符的车辆，在处理这两辆车的过程中，牛XX和牛XX去找他要求通融一下放行，其没答应。）
4、吴X；（证实其给张XX卸过装煤的车）
5、任XX；（证实在2012年9月10日晚自己值班的过程中发现有两辆车偷煤，并被查扣。）
6、牛XX；（证实其和牛XX商量过利用王XX职务便利偷煤，并且与2012年9月10日晚实施，偷煤所用车辆也是自己去找的。偷来的煤由牛XX联系，卖给了张XX。）
7、王XX；（证实牛XX和自己联系过利用自己司磅员的职务便利盗取精煤。由自己出票放行，最后给自己提成。）
8、张XX；（证实被告人牛XX与自己联系，低价卖给了自己一些煤。）
9、高XX、崔XX、赵XX、王XX、闫XX；（证实牛XX联系他们的车去拉盗窃的精煤。）
四、报案材料、王XX身份证明、XX煤业有限公司企业性质、司磅员职责、被告人作案所用派车单、出门证等票据、退款记录、被告人到案经过、扣押发还物品清单、通话记录（证实其手机在盗窃精煤当天与张XX的手机多次通话）、被告人户籍信息、在逃人员登记表等。
本院认为，被告人牛XX等人利用王XX在XX煤矿当司磅员的职务便利，采用内外勾结，共同窃取的手段，非法窃取XX煤矿精煤，数额巨大（被窃取的精煤196.38吨，总价值153176.4元。其中既遂119.1吨，价值92898元；未遂77.28吨，价值60278.4元），其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。公诉机关指控指控事实清楚，证据确实充分，应予支持。被告人牛XX在本案中起了主要作用，系主犯，但本案主要是利用王XX的职务便利而进行犯罪，对被告人牛XX应当认定为作用相对较小的主犯。对辩护人岳XX所提的被告人牛XX不应认定为主犯的意见不予采纳。本案中由于被告人意志以外的原因，价值61479.6元的精煤未被盗取，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人在被抓获后，能够积极退赃，可依法从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人牛XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年三个月。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月19日起至2017年1月18日止。）
二、被告人牛XX所得赃款3万元，予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，需提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王 钊
审 判 员 王幸平
人民陪审员 闫建龙
二〇一四年四月一日
书 记 员 张小勤