河北省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）冀刑终130号
原公诉机关河北省张家口市XX检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马润梅，女，1954年9月9日出生，户籍地河北省张家口市张北县。系被害人金某某之母。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）武福录，男，1957年2月19日出生，住址同上。系被害人金某某之继父。
诉讼代理人姚树明，河北京张律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高杰，男，1962年2月12日出生于张家口市，高中文化，无业，捕前住张家口市。1980年5月21日因犯故意伤害罪，被原张家口市XX法院判处有期徒刑二年；1984年5月19日因犯流氓罪、敲诈勒索罪、伤害罪、盗窃罪，被河北省高级XX法院判处无期徒刑，1996年2月1日被假释。2013年2月15日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年2月28日因涉嫌犯故意伤害罪、非法持有枪支罪被逮捕。现羁押于张家口市看守所。
指定辩护人陈刚涛，河北冀正律师事务所律师。
河北省张家口市中级XX法院审理张家口市XX检察院指控原审被告人高杰犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，原审附带民事诉讼原告人马润梅、武福录、王某甲提起附带民事诉讼一案，于二Ｏ一三年十二月十日作出（2013）张刑初字第80号刑事附带民事判决。宣判后，张家口市XX检察院提出抗诉。原审被告人高杰、原审附带民事诉讼原告人马润梅、武福录、王某甲不服，均提出上诉。本院于二Ｏ一五年三月十三日作出（2014）冀刑一终字第56号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。张家口市中级XX法院依法另行组成合议庭审理了本案，于二Ｏ一五年十二月一日作出（2015）张刑初字第51号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人高杰、原审附带民事诉讼原告人马润梅、武福录不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河北省人民检察院检察员指派李进勋、李英波出庭履行职务，原审被告人高杰及其辩护人陈刚涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年2月3日中午，被告人高杰与齐某某（另案处理）等人在张家口市桥西区XX街附近的“XX”餐厅吃饭，席间，齐某某与高杰因琐事发生冲突并心生怨气。当晚，齐某某多次打电话约高杰出来见面，后二人约定�张家口市桥东区XX路与XX交叉路口见面。之后，齐某某纠集金某甲等多人来到约定地点等候，高杰从家中携带其所有的手枪赴约。22时许，齐某某、高杰见面后发生争执，金某甲等人见状上前对高杰进行殴打。其间，高杰持枪击中金某甲腹部，被害人金某甲经医治无效于2月6日死亡。作案后，被告人高杰逃离现场，于2月15日向公安机关投案。被告人高杰的犯罪行为，给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，包括丧葬费19771元、医疗费48563.96元，共计XX币68334.96元。上述事实有接受刑事案件登记表、证人证言、辨认笔录、现场勘查笔录、提取笔录、指认笔录、物证鉴定、法医学尸体检验鉴定、调取证据清单、通话详单、户籍证明信、被告人供述、附带民事诉讼原告人提供有关身份和治疗费票据等证据证实。
原审法院认为，被告人高杰目无国法，持枪故意伤害他人身体致人死亡，其行为已构成故意伤害罪；又违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名均成立。对于诉讼代理人提出，被告人高杰的行为构成间接故意杀人罪的代理意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。对于被告人高杰的辩护人所提高杰的行为属于防卫过当的辩护意见，被告人高杰在明知与齐某某见面后可能发生冲突的情况下，非但不采取措施加以避免，反而携带其非法持有的枪支前去赴约，在遭被害人一方殴打时，持枪击中被害人身体致死，其亦具有侵害对方的故意，属相互打架斗殴的行为，不具有“被迫防卫”的性质，辩护人的辩护意见不予采纳。对于辩护人所提被告人高杰案发后自首的辩护意见，经查属实，予以采纳。被告人高杰的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，原告人所提赔偿医疗�和丧葬费符合法律规定，应予支持；所提赔偿办理丧事的其它支出费用已包括在前项中，不予支持；所提赔偿交通费、误工费、住宿费的诉讼请求，因没有提供相应的证据予以证实，不予支持；所提死亡赔偿金的诉讼请求，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。被告人高杰犯数罪，应当数罪并罚。根据被告人高杰犯罪的事实、情节、后果及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第一百二十八条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十一条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第八条第二款、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，认定被告人高杰犯故意�害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。被告人高杰赔偿附带民事诉讼原告人武福录、马润梅所付医疗费48563.96元和丧葬费19771元，共计XX币68334.96元。
原审被告人高杰上诉主要提出：本案的起因是2013年2月3日中午齐某某无故殴打他人，其出面制止，案发当晚齐某某打电话挑衅并威胁其家人，其被迫从家里出来，齐某某无正当理由挑起事端，对本案的发生有不可推卸的责任；齐某某打电话纠集金某甲，金某甲又纠集他人殴打其，金某甲的行为存在严重过错，已构成不法侵害，其被迫持枪防卫，但造成被害人的死亡，属于防卫过当。其有自首情节，愿意赔偿被害人经济损失，原判量刑过重。
辩护人辩护主要提出：本案起因是齐某某多次挑衅，被害人金某甲主动纠集他人殴打上诉人高杰，被害人存在重大过错，高杰被迫防卫，枪击行为系防卫过当，依法应减轻处罚；高杰系投案自首，依法应减轻处罚；高杰及其家属愿意赔偿被害人经济损失，原判量刑过重。
河北省XX检察院出庭意见：本案事实清楚，证据确实、充分；一审判决定性准确，量刑适当。审判程序合法。高杰的上诉理由不成立。第一，其正当防卫及防卫过当的上诉理由不成立。正当防卫主观意图是防卫，应当具有正当性，目的是制止不法侵害，以避免危害结果的发生。结合本案具体案情，高杰接齐某某电话接受齐某某的挑衅，与齐某某约定见面地点后已知道如果其到现场会发生相互打架的情况而携带枪支前往。且其有足够时间向公安机关报警要求公安机关保护自己及家人的人身安全，但其没有选择报警，而是欲通过持枪吓唬对方的暴力方式来解决纠纷，其主观上并非防卫意图而是侵害他人的故意。高杰到达现场与齐某某发生撕扯，而后金某甲等人对其拳打脚踢，其掏出事先准备的枪支开枪击中金某甲，虽然其采取的措施具有一定的被动性，但其目的是扭转劣势，心态是报复对方对其殴打而非被动防御，从视频画面看其开枪主动，不属被迫防卫，不具有防卫的正当性；客观上也实施了侵害对方权益的行为。故其行为不属于正当防卫，因而也不存在防卫过当的情形。第二，被害人金某甲的行为存在严重过错的上诉理由不成立。金某甲受齐某某纠集到现场，而且其又纠集三人，并且到现场殴打了高杰，金某甲对本案的发生确有过错。视频显示金某甲在现场踹了高杰几脚，未持械对高杰进行殴打，金某甲的犯罪情节不属严重，故金某甲虽在案件的起因上存在过错，但其行为不属于严重过错。如果被告人家属与被害人家属就民事赔偿达成协议，在量刑上依法判决。
原审附带民事诉讼原告人马润梅、武福录上诉及诉讼代理人主要提出：应判令被告人高杰支付上诉人马润梅的被扶养人生活费；被害人尸体仍在殡仪馆冷藏，无力支付冷藏费用；原审被告人高杰应赔偿附带民事诉讼原告人经济损失一百万。
经审理查明，2013年2月3日中午，上诉人高杰与齐某某（另案处理）等人在张家口市桥西区XX街附近的“XX”餐厅吃饭，席间，齐某某与高杰因琐事发生冲突并心生怨气。当晚，齐某某多次打电话约高杰出来见面，后二人约定在张家口市桥东区XX路与XX交叉路口见面。之后，齐某某纠集金某甲等多人来到约定地点等候，高杰从家中携带其所有的手枪赴约。当日22时许，齐某某、高杰见面后发生争执，金某甲等人见状上前对高杰进行殴打。其间，高杰持枪击中金某甲腹部，被害人�某甲经医治无效于2月6日死亡。作案后，高杰逃离现场，于2月15日向公安机关投案。
上述事实，有下列证据证实：
1、张家口市公安局桥东分局接受刑事案件登记表记载：2013年2月3日22时10分许，桥东公安分局刑警大队接110指令称，当晚22时许在本市桥东区XX路与XX后街交叉口处有人打架，伤者已送往XX医院急诊抢救。
2、证人齐某某的证言证实：2013年2月3日中午，其与高杰、王建军等人在张家口市桥西区XX街附近的“XX”餐厅吃饭时，其与王某甲发生争吵，并用酒瓶击打王某甲头部。高杰将其拉到餐厅门口摔倒在地，二人发生争吵并相互撕扯，后被人劝开。为此当晚9时许其给高杰打电话，并约定在XX见面。其又给金某甲打电话让他找人过来帮忙，后金某甲、老五等四人开车来到XX。高杰到达现场后掏出一把黑色手枪，其上前与高杰抢枪并相�撕扯，金某甲、老五等人即下车用镐把儿殴打高杰，后高杰开枪击中金某甲胸部。案发时其使用的手机号码为159××××8000。
3、辨认笔录证实：经混合辨认，齐某某确认高杰就是伤害金某甲的人。
4、2013年2月15日张家口市公安局桥东分局刑警大队王春华、樊方出具的抓获经过记载：2013年2月4日，犯罪嫌疑人高杰因涉嫌故意伤害罪被张家口市公安局桥东分局刑事拘留并上网追逃，同年2月15日高杰与该队联系，称其在北京市XX医院附近，准备投案，该队侦查人员前往北京市将高杰接回进行审查。
张家口市公安局桥东分局2014年4月11日出具的办案说明记载：经侦查查明，犯罪嫌疑人高杰逃往北京，2013年2月12日我队侦查员王昆向专案组提供信息，高杰亲属通过河北震河律师事务所律师李某某询问关于高杰投案事宜。因案情重大，我队侦查员对高�投案的可能性存疑，一方面继续侦查，一方面等候嫌疑人投案的消息。同年2月15日，高杰的妻子闫婷婷与侦查员王昆联系称高杰现在北京XX医院附近要求投案，后我队侦查员赶到，将犯罪嫌疑人高杰带回进一步审查。
河北震河律师事务所李某某律师2014年4月11日出具关于高杰投案的情况说明记载：2013年春节的前几天的一天上午其接到高杰妻子的电话，电话中讲高杰和他人打架把对方伤的很重，咨询一下相关的法律问题。其做了简要答复并劝投案自首。高杰妻子和高杰商量后也同意投案，但是担心在路上被抓不按投案对待。其和他们讲，先给公安机关通个电话，说明一下是在投案的路途中就可以了。但他们仍有顾虑，让其帮助和公安机关联系一下，高杰会在某一指定地点等候。随后告知他们一定打开手机，等待公安人员通话，并如实报告所在地点，等候公安机关前往。然后其电话找到桥东公安分局警官王昆，把以上情况讲了并把高杰妻子的手机号告诉了王昆警官。王昆接完电话讲和分局有关部门汇报一下然后进行下一步工作。
张家口市公安局桥东分局刑警大队干警王昆2016年3月15日出具证明：2013年春节前其接到震河律师事务所律师李某某电话称，高杰要自首，因高杰现在外地，为稳妥起见希望与其联系。其当即答复可以，并同意将其电话告知高杰方面。后于正月初四由高杰的妻子与其电话商定正月初六（2013年2月15日）高杰向警方自首。其向单位汇报并于正月初六前往北京将高杰接回。
5、原审被告人高杰的供述：其与公安机关联系是要投案。2013年2月3日中午，其与齐某某、王某甲等人一起吃饭时，齐某某与王某甲发生口角，齐某某用酒瓶击打王某甲头部一下，其将齐某某拉到饭店外面，因地上有�没站稳二人滑倒在地并发生争执。当晚10时许，齐某某多次打电话执意要见面，并约定在XX见面。其从自家地下室拿上一把手枪来到XX与XX路交叉口，见到齐某某后二人再次发生争执，从XX里跑出三四名男子持镐把儿对其殴打，其掏出手枪开了一枪，后均离开现场。其给齐某某打电话得知开枪伤人后，从宣化乘坐出租车去北京，途中将手枪藏在高速公路官厅服务区附近路边一个黄色大水罐下面。在北京其与桥东公安分局电话联系投案，后桥东公安分局干警到北京将其接回。案发时使用的手机号为159××××2000。作案使用的手枪是2012年六七月份在张家口市桥西区XX公园附近购买的。
6、现场勘查笔录记载：现场位于张家口市桥东区XX路与XX街交叉路口东南角便道处。
7、指认现场笔录及照片证实：高杰对其作案现场张家口市桥东区XX路与XX后街交叉口进行了指认，且指认准确。
8、解放军XX医院病历记载：伤者金某甲。死亡诊断，腹部枪伤，失血性休克，肝破裂，胃贯通伤，胰腺破裂，十二指肠贯通伤，左肾挫伤，后腹膜软组织伤，感染性休克。
9、张家口市公安局公（冀-张）尸鉴（法医）字（2013）11号法医学尸体检验鉴定书记载：检验对象金某甲。损伤检验，腹部正中可见27cm纵形手术缝合创，其上端有2.6×2.2cm范围散在表皮剥脱。解剖检验，腹部剑突下肌组织出血；双肺浆膜下可见散在点状出血；心脏后壁可见散在点状出血；肝左叶有4×3.5cm范围破裂、贯通；胃小弯前后两侧各有2cm缝合创；胰腺中央部有4cm破裂；胰下方十二指肠升部肠壁丝线缝合，空肠多处丝线缝合；左肾包膜内血肿形成，左侧腰大肌出血；局部纵行切开腰2-4椎体左侧皮肤，浅层肌组织内可见一金属弹头，周围肌组织出血。提取检材，提取心、双肺、脑、部分肝脏、双肾、脾脏、胰腺、部分胃备病理组织学检验；提取死者心血20ml备理化检验，取部分肋软骨备DNA检验。毒物检验，死者心血中未检出有机磷、毒鼠强、安眠药常规毒物。分析说明，经对死者尸体检验并结合就诊医院病历、影像资料及病理组织学检验，其腹部剑突下方圆形皮肤裂创，创周伴烧灼痕；枪弹由剑突下皮肤、肌组织深入腹腔，贯通肝左叶、胃小弯前后壁、胰腺、胰下方十二指肠，于左肾内上方进入左侧腰部肌组织，并有一金属弹头嵌于浅层肌组织内。依其损伤形态特征分析符合枪击所致；死者心血中未检出有机磷、毒鼠强、安眠药常规毒物，可排除常规毒物中毒死亡；死者肝左叶破裂、贯通，胃小弯前后壁贯通，胰腺破裂，胰下方十二指肠升部贯通，左肾包膜内血肿形成，腹腔大量积血及凝血块。综合分析认为枪弹致腹腔多脏器损伤、腹腔大量积血，创伤性休克、失血性休克是其死亡的直接原因。鉴定意见，死者金某甲系生前腹部被枪击致腹腔多脏器损伤、创伤性休克、失血性休克死亡。
10、张家口市公安局物证鉴定所情况说明记载：2013年2月7日，在对金某甲尸体进行检验时，在其腰2-4椎体左侧皮肤，浅层肌组织内可见一金属弹头，周围肌组织出血，对金属弹头一枚进行提取备检。
11、提取笔录及照片记载：2013年2月15日被告人高杰带领侦查人员从怀来县G6高速公路官厅服务区东约3Km处高速公路路旁一黄色水罐下杂草堆里提取自制手枪一把，枪膛内有弹壳一枚，枪把内有弹夹一个，弹夹内有子弹5发。
12、公安部公物证鉴字（2013）775号物证鉴定书记载：送检材料，从死者金某甲体内提取的弹头一枚，编为1号检材；疑似手枪一支，编为2号检材；枪弹五发，编为3-7号检材。鉴定要求，2号检材的枪支性能检验；1号检材是否为2号检材发射。经检验，上述所提取的疑似手枪为枪支，从被害人金某甲体内提取的弹头为该枪支所发射。
13、证人金某乙的证言证实：金某甲系其弟弟。2013年2月3日23时30分许，其接到电话得知金某甲在解放军XX医院手术室抢救。2月6日早8时许，金某甲经抢救无效死亡。并确认公安机关解剖的尸体系其弟弟金某甲。
14、提取笔录记载：侦查人员提取金某甲母亲马润梅的血样备检。
15、张家口市公安局物证鉴定所公（冀-张）鉴（法物）DNA字（2013）0056号物证检验报告记载：对金某甲软肋股进行了DNA检验并取得STR分型数据。
张家口市公安局物证鉴定所公（冀-张）鉴（法物）DNA字（2013）0268号物证鉴定书记载：对马润梅的血样进行了DNA检验。鉴定意见，经比对，张�口市公安局物证鉴定所公（冀-张）鉴（法物）DNA字（2013）0056号物证检验报告中金某甲与马润梅符合生物学单亲遗传关系。
16、证人杨某的证言证实：2013年2月3日晚9时许，金某甲给野马打电话说他大哥（齐某某）有事让过去看看，后其与野马、二小、金某甲、老五，开车来到XX路和XX交叉口，金某甲的大哥让在车里先等着。当晚10时许，一名男子来到现场，与金某甲的大哥发生争吵、拉扯，金某甲等人下车对那名男子拳打脚踢，后听见一声枪响，发现那名男子拿着一把枪。二小说金某甲中枪了，后其与野马、二小每人从车上拿一根镐把儿殴打那名男子。之后开车送金某甲去XX医院治疗。是金某甲让其与野马等人帮助他大哥殴打那名男子。
17、辨认笔录证实：经混合辨认，证人杨某确认高杰就是持枪打死金某甲的人；齐某某就是金某甲的大哥。
18、证人王某甲的证言证实：案发当天中午吃饭过程中，齐某某与其开玩笑，其非常生气就告诉齐某某不要这样，齐某某急了就拿起啤酒瓶击打其头部一下，啤酒瓶当时就碎了，其头部也流血了，后被高杰等人劝开。高杰将齐某某拉到屋外，二人发生争吵并互相撕扯，其将二人劝开后各自回家了。
19、侦查人员从张家口市移动公司调取上诉人高杰作案时所使用的159××××2000手机卡电话详单，显示2013年2月3日案发前一小时内，齐某某159××××8000手机卡呼叫高杰8次。
20、调取证据清单记载：张家口市公安局桥东分局民警王春华、郭玉亮从市公安局情报中心调取2013年2月3日22时许，本市桥东区XX路与XX交叉路口处发生的金某甲被伤害一案现场周边视频监控资料。
21、一审庭审时，公诉机关当庭播放了上述视频监控资料。视频内容：
①2013年2月3日21时41分47秒，齐某某乘坐出租车赶到现场。
②2013年2月3日21时56分42秒，金某甲、杨某等驾车赶到现场。
③2013年2月3日22时07分13秒，高杰赶到现场。
④2013年2月3日22时08分05秒，金某甲、杨某等开始殴打高杰，金某甲首先对高杰进行殴打。
⑤2013年2月3日22时08分10秒，高杰向金某甲开枪。
⑥2013年2月3日22时08分34秒，杨某等持镐把殴打高杰。
⑦2013年2月3日22时09分02秒，金某甲、杨某等驾车离开现场。
⑧2013年2月3日22时12分12秒，高杰乘车离开现场。
22、原张家口市XX法院刑事判决书证实：1980年5月21日，被告人高杰因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年。
23、河北省高级XX法院刑事判决书及河北省保定监狱释放证明书证实：1984年5月19日，被告人高杰因犯流氓、敲诈勒索、伤�、盗窃罪被判处无期徒刑，1996年2月1日被假释。
24、户籍证明证实了被害人金某甲及上诉人高杰的基本情况。
上述证据，均经庭审举证、质证，本院予以确认。
上诉理由及辩护意见查证情况：
案发当天中午齐某某与上诉人高杰因琐事发生冲突并心生怨气。当晚，齐某某多次打电话约高杰出来见面，后二人约定在张家口市桥东区XX路与XX交叉路口见面。之后，齐某某纠集金某甲，金某甲又纠集他人来到约定地点。齐某某、高杰见面后发生争执，金某甲上前对高杰进行殴打，金某甲对本案的发生确有过错。现场视频亦显示金某甲在现场对高杰只是拳打脚踢，未持械对高杰进行殴打，金某甲的犯罪情节不属严重。虽金某甲在案件起因上存在过错，但其行为尚达不到严重过错。故关于被害人金某甲的行为存在严重过错的上诉理由及辩护意见，不予采纳。检察机关关于金某甲在案件起因上存在过错，但不属于严重过错的意见，予以采纳。
上诉人高杰接受齐某某的挑衅后约定见面地点，在明知与齐某某见面后会发生相互打架的情况下，非但不采取合法措施加以避免，反而携带其非法持有的枪支赴约，欲通过持枪吓唬对方的暴力方式来解决纠纷，其主观上并非防卫意图而是侵害他人的故意。高杰到达现场与齐某某发生撕扯，金某甲等人对其拳打脚踢，其掏出事先准备的枪支开枪击中金某甲，虽采取的措施具有一定的被动性，但其目的是扭转劣势，心态是报复对方对其殴打而非被动防御，从视频画面看其开枪主动，不属被迫防卫，不具有防卫的正当性；客观上亦实施了侵害对方权益的行为，其行为不属于正当防卫，因而也不存在防卫过当的情形。故关于上诉人高杰的行为系防卫过当的上诉�由及辩护意见，不予采纳。检察机关关于上诉人高杰的行为不属于正当防卫及防卫过当的意见，予以采纳。
上诉人高杰有自首情节，原判决已认定。高杰上诉及辩护所提愿意赔偿被害人经济损失，但双方就民事赔偿并未达成协议。
原审附带民事诉讼原告人马润梅、武福录上诉及诉讼代理人所提被害人尸体在殡仪馆的冷藏费用，于法无据，不予支持；原判决已依法判处丧葬费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款的规定，被扶养人生活费不予支持。所提应赔偿一百万的意见，不符合法律规定，不予支持。
本院认为，上诉人高杰持枪故意伤害他人身体，并致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪；又违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，应依法惩处。原判决认定事实和适用法律正确，量刑和判令民事赔偿数额适当。诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马润梅、武福录的上诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）高杰的上诉；
三、全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张旭正
代理审判员 谢炳忠
代理审判员 张丽霞
二〇一六年九月二十日
书 记 员 杨艳军