四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）资民终字第1123号
上诉人（原审原告）周某，女，汉族，住四川省简阳市简城镇。
委托代理人张伟，四川法锐律师事务所律师。
委托代理人周某甲，男，汉族，住四川省简阳市东溪镇。（系周某之弟）
上诉人（原审被告）马某，男，汉族，住四川省简阳市简城镇。
上诉人（原审被告）晋某，女，汉族，住四川省简阳市简城镇。
委托代理人樊秀英，简阳市光大法律服务所法律工作者。
上诉人周某、马某、晋某因分家析产纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2014）简阳民初字第2280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日收到一审法院移送的案卷后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周某及其委托代理人张伟、周某甲与被上诉人马某、晋某及其委托代理人樊秀英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告与马某甲（已故）原系夫妻关系，婚后抱养了原告之姐周某乙之子，改名为马某（即本案被告马某）。二被告于1986年结婚，婚后生育一子马某乙。1994年由被告夫妇及子一家三口向集体申请利用马某甲、周某、马某的自留地作为宅基地建房，由被告马某、晋某出资修建。被告马某取得该新建房屋的相应产权，即位于简阳市简城镇五友路三段7号附163号（该土地性质为农村宅基地），现已征收为国有出让土地。2003年10月1日，马某甲去世，未留下遗嘱。原告与二被告之间因家庭琐事产生矛盾。2009年9月17日，原告通过诉讼解除了与被告马某之间的收养关系。2011年4月2日，原告以马某、晋某为被告并以共有权纠纷为由向人民法院提出诉讼，要求分割登记在被告马某名下简城镇五友路三段7号附163号安置房42.5%的份额。同年4月23日，被告马某与简阳市金泰房地产开发有限公司签订《房屋拆迁安置补偿协议（产权调换）》：拆除简农房权字第0110034**号《村镇房屋所有权证》载明的产权面积157.56㎡，无证面积133.11㎡，纳入换房面积共计290.67㎡，其中换房203.17㎡，剩余87.5㎡，按2.5：1置换门市约35㎡，安置房总面积约247㎡。2012年2月28日，经资阳市中级人民法院终审判决，认为二被告的旧房尚在，尚未被收储、拍卖，拆迁合同约定的合同是否能够实际履行不能确定，原告周某请求享有份额的安置房尚未修建也未经有权机关颁证确认，安置房处于不确定状态，故人民法院暂不进行处理，因此驳回了原告的诉讼请求。此后，二被告领取了拆迁安置费；2013年6月13日，简阳市金泰房地产开发公司取得了原、被告讼争房产所在的土地使用权，并且已经完成了房屋的修建，但截止2014年10月9日尚未确定具体交付房屋的时间。
原告周某的诉讼请求是：1、原告分割二被告所获拆迁补偿房产50%的份额；2、分割二被告的拆迁安置过渡费44290元。
原审法院经审理认为，共有人有权对共有物依法进行分割。共同共有可以通过特定身份关系形成，本案二被告修建房屋时占用了周某、马某甲的自留地，因此应当认为周某、马某甲、马某、晋某为原房屋的共有权人，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理”的规定，综合本案事实，被告马某、晋某对共有房屋贡献最大，分割60%；马某甲贡献较小，分割25%；原告周某贡献更小，分割15%；马某甲死亡后，其遗产应当由马某、周某二人继承，因现二人已解除收养关系，且周某年迈无法定扶养人，根据《中华人民共和国继承法》“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾”的规定，马某甲享有的份额由周某继承60%，故原告周某应当享有共有房屋30%的份额，被告马某享有共有房屋70%的份额。现共有房屋已被拆迁，根据安置协议有安置还房作为替代，原房屋面积置换为安置房总面积为247㎡，原告周某仍然享有相应的权利份额，故原告周某要求分割二被告的拆迁安置房份额的部分诉讼请求，予以支持。关于原告要求分割二被告的拆迁安置过渡费44290元的诉讼请求，因原告有房居住，不属于拆迁安置过渡费的给付对象，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、《中华人民共和国继承法》第二十六条第二款、第十三条之规定，判决如下：一、原告周某享有登记在被告马某名下，位于简阳市简城镇五友路三段7号附163号房屋（简农房权字第0110034**号）拆迁安置还房30%的份额；二、驳回原告周某的其他诉讼请求。案件受理费447元，由原告周某负担。
宣判后，原告周某不服，向本院提起上诉，请求撤销简阳市人民法院（2014）简阳民初字第2280号民事判决；判令上诉人享有登记在被上诉人马某名下，位于简阳市简城镇五友路三段7号附163号房屋（简农房权字第0110034**号）的拆迁安置还房42.5%的份额；请求判令上诉人享有简城镇朝阳巷金域华庭小区2号楼电梯公寓3单元5楼3号（建筑面积约81㎡）房屋的所有权；享有简城镇朝阳巷金域华庭小区2号楼电梯公寓3单元9楼3号（建筑面积约81㎡）房屋的所有权。对于超出的19.84㎡住房面积，由上诉人按照市场价（3000元／㎡）向被上诉人补足价款；判令被上诉人向上诉人支付房屋拆迁过渡费24293元。事实及理由：一、原审判决认定事实不清。原审法院认定“马某、晋某对该家庭共有房屋贡献最大；马某甲贡献较小，周某贡献最小”。一审法院的这一认定没有事实依据，是认定事实不清。1994年，上诉人夫妻和被上诉人夫妻作为一个家庭共同修建了位于简阳市简城镇五友路三段7号附163号房屋（简农房权字第0110034**号，以下简称“争议房屋”）。由于是一家人，故建房时是以被上诉人马某的名义向集体提出申请的，房是建在马某甲（上诉人之夫，也是被上诉人之养父，已于2002年去世）、周某、马某三人的自留地上。1994年建房时，建房资金主要是上诉人夫妻一辈子的积蓄，加上一家人的共同出力才将该房修好。新房修好后，出于对年青人的爱护，上诉人夫妻让被上诉人夫妻在新房居住。二、原审法院适用法律错误。原审法院认为该争议房屋为上诉人周某夫妻和被上诉人马某夫妻共同共有。既然为共同共有，且不论上诉人夫妻为主要出资者，根据《民法通则》若干问题的意见第90条“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理”的规定，应该是上诉人夫妻与被上诉人夫妻平分。原审法院却按照上诉人仅占15%，上诉人之夫马某甲占25%，马某占70%，晋某占0%的比例进行分配，这既是对上诉人夫妻的不公，更是对女性的歧视。况且，根据《婚姻法》的有关规定，马某甲对家庭的贡献也即是周某对家庭的贡献，反之亦然。马某对家庭的贡献也即是晋某对家庭的贡献。家庭成员各司其职对家庭做出的贡献是同等重要的。因此，一审法院对该房产的分割比例是荒谬的。上诉人本来想通过收养达到养老送终的目的，现在却成了老无所依，在继承其夫马某甲的遗产时应当按照已经生效的（2011）简阳民初字第00629号民事判决确定的比例（上诉人周某继承70%，马某继承30%）继承。综上，一审法院判决主要事实认定不清，适用法律错误，作出了错误的判决。特依法向贵院提起上诉，恳请贵院维护上诉人的合法权益。
马某、晋某答辩称：1、关于周某要求的分配还房的份额没有法律依据。2、上诉人周某要求分得房屋、安置费没有依据。周某不是安置的对象。3、上诉人周某没有证据证明马某甲、周某出资建房。在建房时马某甲与马某、晋某是分家生活，而且马某甲已经在享受天伦之乐，没有能力出资建房。周某在建房的时候外出到浙江几年。建房是以马某、晋某、马某乙三人申请建房的。4、上诉人周某认为建房占了马某甲的自留地应该分割，但是自留地是集体的，集体同意马某、晋某修建的，所以周某也不应分割。综上，一审认定事实不清，请二审驳回上诉，改判不支持周某的请求。
马某、晋某亦不服，向本院提起上诉，请求撤销简阳市人民法院（2014）简阳民初字第2280号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人修建住房的宅基地是经过相关机关审批所取得，不是被上诉人的个人财产，一审认定事实错误。一审判决认为，因为上诉人占用了被上诉人的自留地，所以被上诉人是上诉人独资、独立修建的房屋的共有权人。该事实认定完全错误。首先，作为夫妻关系的上诉人于1994年以上诉人夫妻二人和婚生子马某乙名义向相关部门申请，被批准获得宅基地。这表明，上诉人的宅基地是基于上诉人自身的社员权这一特定身份关系，经申请被相关部门审批而取得，且上诉人修建住房时，被上诉人本来就有住房居住，不在上诉人获批宅基地的面积范围内。上诉人修建住房时，没有任何证据证明上诉人修建住房占用了被上诉人及其丈夫马某甲的自留地，但是一审法院却在没有任何证据的情况下，认定上诉人修建住房占用了被上诉人和马某甲的自留地。其次，退一万步说，即使是上诉人占用了部分马某甲的自留地，该自留地也是集体经济组织的土地，属于集体所有，而不是被上诉人的个人财产。宅基地使用权是农村集体经济组织成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅的权利。上诉人是集体经济组织的成员，享有成员应有的居住权利，也就是，其享有利用宅基地使用权进行建房居住的权利。换言之，上诉人获得批准建房，是基于其固有的社员权利，而非由于占用被上诉人的自留地。不论其建房的土地是原有宅基地、别人的自留地、甚至熟地（庄稼地），只要经过审批，即是合法。根据我国物权法第152条的规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，宅基地使用权的取得具有无偿性、福利性，作为一种社会福利，宅基地使用权的取得是基于集体经济组织成员资格取得，而非通过市场行为交易所得，系集体组织根据国家政策无偿分配给组织成员使用，故宅基地的使用权具有人身属性及无偿性，上诉人经过相关部门审批取得的宅基地，只能依照身份关系由上诉人独自使用和所有。总之，是因为上诉人享有社员权，通过申请而取得宅基地，而不是因为占用了被上诉人（其实根本就没有占用）的自留地才取得宅基地。因此，一审判决以上诉人占用被上诉人的自留地为由，确认被上诉人是上诉人独资、独立修建的房屋的共有权人，不仅无事实依据，也于法不合。二、被上诉人没有任何证据证明上诉人的住房属于家庭共有，一审法院认定事实不清。上诉人修建住房时，被上诉人一直在省外江苏亲戚处长期居住3年，被上诉人的丈夫马某甲也常年患病，没有劳动能力也没有任何收入来源，马某甲也全靠上诉人赡养。上诉人修建住房时全部工程都承包给包工头修建，被上诉人在修建住房时没有提供资金和劳力，也没有任何证据证明其出工出劳，一审人民法院在没有任何事实和法律依据的情况下，草率认定该住房为上诉人和被上诉人的家庭共有，实属不该，属于认定事实不清。三、该案讼争的住房现在上诉人还没有实际取得，不应当进行分割。《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力……”。上诉人认为，该案讼争的住房上诉人尚未实际取得，安置房尚未经有权机关颁发确认，处于不确定状态，所以，现在人民法院对该安置房安置共有财产进行确认并分割，属于适用法律错误。即使已经取得，被上诉人既未出地，更未出资、出力，其也无任何理由和权利来分割上诉人自己的财产。故请求二审法院改判如前之诉请。
周某答辩称：1、对方说的分家没有依据。2、自留地一审已经认定。3、对方说马某甲、周某没有出工、出资，我们认为对方的上诉理由不成立。4、请对方回答当时马某、晋某的工作情况。5、对方认为周某外出没有权利分割的理由很荒谬。房屋是马某甲从开始修建到建成都一直看守。马某甲打工的钱是马某拿去修房了。马某甲的土地占用费一年1000多元，队上占地的补偿费一个人10000元都是对方拿去修房了。周某外出了不代表房子就不是她的了，而且他们是没有分家的。
在二审过程中，上诉人周某提交以下证据材料：
1991年、1992年内江年鉴简阳县的人均生活水平，拟证明根据当时的生活水平，建房的大部分出资是由马某甲、周某出的。
上诉人马某、晋某质证称：对真实性无异议，但该资料与本案无关，不能达到周某的证明目的。在一审中我们证明了建房是借款了一部分，周某的证明目的是推断的。
双方对该证据材料的真实性无异议，故对该证据材料的真实性予以确认，但不能达到周某拟以此证明建房是由周某夫妇出资的证明目的，本院不予采信。
本案二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本案争议的焦点是：原简阳市简城镇五友路三段7号附163号房屋是否系马某夫妇及周某夫妇的共同财产，一审判决对讼争房屋的处理是否正确。
本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”之规定，上诉人周某上诉的本意实质是请求二审法院支持其诉讼请求，其在上诉状中变更诉讼请求不符合法律规定，对变更后的请求本院不予审查，本院二审仅就周某一审的诉讼请求及一审判决进行审查。关于原简阳市简城镇五友路三段7号附163号房屋是否系马某夫妇及周某夫妇家庭共同财产的认定问题。因家庭共有财产是家庭成员共同生活期间共同创造、共同所得的财产，其来源主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入。此处所指的“共同生活”，不能片面理解为同吃、同住，而是指家庭成员在经济上是否相对独立，是否具有共同性。马某被马某甲、周某夫妇抱养后就随其共同生活，至马某与晋某结婚生子后仍共同居住生活，直至本案讼争房屋建成后，马某一家才搬出。现双方均未举证证明在共同生活期间，各家庭成员在经济上是相对独立的，结合本院对周某与马某分家析产纠纷一案作出的（2010）资民终字第485号生效民事判决书的认定，除马某乙年幼外，双方在共同生活期间，均不同程度地参与了集体劳动，对家庭财产的积累均做出了各自的贡献。本案讼争房屋修建时，虽是马某、晋某结婚生子后以马某、晋某、马某乙一家三口的名义申请宅基地获批准后修建，但双方当事人均认可该房屋占用了部分马某甲、周某、马某的自留地，并且现双方均未举证证明修建房屋所需资金由自己单独出资，故本案讼争的登记于马某名下的房屋应认定为马某甲、周某、马某、晋某的家庭共同财产，马某甲、周某夫妇对该房屋享有部分权利。本案讼争房屋分为有证房屋和无证房屋，在签订拆迁安置补偿协议时，对其中无证部分的房屋拆迁部门予以认可视为合法面积，又因马某、晋某夫妇未举证证明该部分无证房屋系何时修建，故认定有证及无证房屋均为同时修建，也系马某甲、周某、马某、晋某的家庭共同财产。根据土地登记申请、审批情况，结合建房时各方所作贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况一审判决酌情认定马某甲对讼争房屋享有25%的份额，周某享有15%的份额，马某、晋某享有60%的份额较为恰当，本院予以确认。马某甲去世后，马某甲对该房屋应享有的25%的份额作为遗产应由马某、周某二人继承，因周某、马某已解除收养关系，且周某无法定扶养人，故对马某甲的遗产可考虑适当多分，对马某甲的遗产周某分割60%即享有讼争房屋15%的份额，加之周某自己对讼争房屋的共有份额，总共应分割30%的份额。因原房屋已被拆迁，根据拆迁安置协议有安置还房作为替代，故在安置还房中周某应享有290.67㎡×30%＝87.20㎡的份额，合同中对应的权利义务由周某享有和承担。因周某的诉讼请求仅要求确认应分割的份额，故一审判决作出相应的处理恰当，周某在二审中提出对讼争房屋具体分割并按市场价格补差的请求本院不予审查。周某虽对原房屋享有部分共有权，但其并未在该房居住生活，并且其在他处有房屋居住，故一审判决以此为由未支持周某请求分割拆迁安置过渡费的主张并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人周某、马某、晋某的上诉理由均不成立，对其请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费1816元，由上诉人周某负担908元，上诉人马某、晋某负担908元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 彤
审 判 员 孙祖亮
代理审判员 严霁云
二〇一六年一月十四日
书 记 员 卓浩军