福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第1258号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人杨某，男，1960年1月27日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商。曾因犯假冒注册商标罪，于2014年9月25日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期从2014年10月9日至2015年10月8日），并处罚金人民币四万元（已缴纳）。现因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月20日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。
辩护人吕雅萍，福建正成功律师事务所律师。
南安市人民检察院以南检公刑诉（2015）1090号起诉书指控被告人杨某犯假冒注册商标罪，于2015年8月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员陈惠琼出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人吕雅萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
南安市人民检察院指控：2014年3月19日，被告人杨某以每年人民币12万元的价格，向杨某甲租赁南安市金赛特鞋业有限公司生产车间2年。自2014年6月至同年10月31日，被告人杨某未经李宁（上海）有限公司授权，在南安市金赛特鞋业有限公司生产车间内组织工人生产标有李宁（上海）有限公司注册商标的“李宁”运动鞋，并将生产的“李宁”运动鞋分别储藏在南安市美林金枝村中角68号、69号民宅和金枝村78号附近一幢外墙贴红砖的五层大楼里等地。2014年10月31日，南安市公安局分别在该处查获16800双“李宁”运动鞋及在南安市金赛特鞋业有限公司生产车间内查获145双“李宁”运动鞋（总价值人民币1519967元）。经李宁体育（上海）有限公司鉴定，被查获的“李宁”运动鞋均系假冒李宁体育（上海）有限公司注册商标的产品。经福建省鞋类产品质量监督检验中心检测，被查获的产品经抽样检测均不符合产品标准合格品要求（不符合项目：成鞋的耐折性能）。
2015年6月20日17时许，南安市公安局在南安市美林金枝村中角5号抓获被告人杨某。
公诉机关提供了证人证言，搜查笔录及现场照片，辨认笔录及照片，厦门博锐特知识产权代理有限公司鉴定报告及未授权证明、商标注册证、核准续展注册证明、价格证明、委托书、营业执照，扣押决定书、扣押清单，价格鉴定意见书，抽样笔录、福建省鞋类产品质量监督检验中心检测报告，刑事判决书，抓获经过，户籍证明，被告人杨某的供述等证据材料，并认为被告人杨某的行为均已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重，应依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，追究被告人杨某的刑事责任。被告人杨某在缓刑考验期内犯新罪及判决宣告以前还有其他罪没有判决，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条的规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪及新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚决定执行的刑罚。
被告人杨某辩称，涉案运动鞋的鉴定价格偏高。其辩护人提出，本案的非法经营数额应按照已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，而不能以被侵权产品的市场中间价计算；被告人杨某如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且社会危害性小，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2014年3月19日，被告人杨某以每年人民币12万元的价格，向杨某甲租赁南安市金赛特鞋业有限公司生产车间。自2014年6月至同年10月31日，被告人杨某未经李宁（上海）有限公司授权，在南安市金赛特鞋业有限公司生产车间内组织工人生产标有“李宁”注册商标的运动鞋，并将生产的“李宁”牌运动鞋分别储藏在南安市美林金枝村中角68号住宅、69号住宅和金枝村78号附近一幢五层大楼等地。2014年10月31日，南安市公安局分别从上述三处住所查获16800双“李宁”牌运动鞋，从南安市金赛特鞋业有限公司生产车间内查获145双“李宁”牌运动鞋（计价值人民币1519967元）。经李宁体育（上海）有限公司鉴定，被查获的“李宁”牌运动鞋系假冒该公司注册商标的产品。经福建省鞋类产品质量监督检验中心检测，被查获的产品不符合产品标准合格品要求（不符合项目，成鞋的耐折性能）。
2014年9月25日，本院作出（2014）南刑初字第1018号刑事判决，认定被告人杨某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。缓刑考验期从2014年10月9日至2015年10月8日。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、证人杨某甲的证言，证实她是南安市金塔鞋服有限公司老板杨某聘请的缝纫工，从2014年4月份到该厂工作，该厂就专门生产“李宁”品牌运动鞋，该公司平时由杨某经营管理；2014年10月31日，公安机关对南安金塔鞋服有限公司进行检查时，当场查获了假冒的“李宁”品牌运动鞋等事实。
2、证人王某的证言，证实她是南安市金塔鞋服有限公司老板杨某聘请的缝纫工，从2014年8月份到该厂工作，该公司平时由杨某经营管理，该厂有生产假冒李宁品牌运动鞋；2014年10月31日，公安机关对南安金塔鞋服有限公司进行检查时，当场查获了假冒的“李宁”品牌运动鞋等事实。
3、证人张某的证言，证实她是南安市金塔鞋服有限公司老板杨某聘请的缝纫工，从2014年初到该公司上班，该公司平时由杨某经营管理，该厂约从2014年8月开始生产假冒李宁品牌运动鞋；2014年10月31日，公安机关对南安金塔鞋服有限公司进行检查时，当场查获了假冒的“李宁”品牌运动鞋等事实。
4、证人杨某乙的证言，证实公安机关于2014年10月31日在南安市美林金枝村中角68、69号民宅查获的假冒“李宁”牌运动鞋，都是同村村民杨某的事实。
5、证人杨某丙的证言，证实南安市美林金枝村中角69号住宅是他的，但他没有住在该住宅，他将该住宅租赁给杨某，杨某说要用于存放他鞋厂生产的运动鞋，但他不知道杨某存放什么品牌的运动鞋等事实。
6、证人杨某丁的证言，证实公安机关于2014年10月31日在南安市美林金枝村中角68、69号民宅查获大量假冒的“李宁”牌运动鞋，这些运动鞋是杨某的，存放地方是杨某向杨和平、杨某丙租赁等事实。
7、证人潘某的证言，证实杨某在2014年6月份和7月份共向其购买过两次各10支热熔胶，用于生产运动鞋等事实。
8、搜查笔录及现场照片，证实公安机关对案发现场进行搜查，查获大量标有“李宁”标志运动鞋情况等事实。
9、辨认笔录及照片，证实经证人王某、张某、杨某乙、杨某甲分别辨认，确认被告人杨某的身份。
10、厦门博锐特知识产权代理有限公司鉴定报告及未授权证明、商标注册证、核准续展注册证明、价格证明、委托书、营业执照，证实公安机关查获的涉案运动鞋非李宁公司授权生产，为假冒李宁注册商标的产品；李宁公司商标注册情况；李宁公司被侵权产品的市场中间价格情况。
11、扣押决定书、扣押清单，证实2014年10月31日，公安机关依法从南安市金赛特鞋业有限公司生产车间等地查获“李宁”牌运动鞋16945双，并予以扣押的事实。
12、价格鉴定意见书，证实被侵权的李宁品牌运动鞋（正品）的平均市场中间价及据此计算的侵权产品的价值。
13、抽样笔录、福建省鞋类产品质量监督检验中心检测报告，证实经对涉案运动鞋进行抽样检测，部分送检样品不符合产品标准合格品要求（不符合项目，耐折性能）。
14、本院（2014）南刑初字第1018号刑事判决书，证实被告人杨某于2014年9月25日因犯假冒注册商标罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期从2014年9月25日至2015年9月25日），并处罚金人民币四万元。
15、抓获经过，证实被告人杨某的归案情况。
16、户籍证明，证实被告人杨某的身份情况。
17、被告人杨某的供述，供认2014年7月份，他在租用的南安金赛特鞋服有限公司厂房内组织工人生产假冒“李宁”品牌运动鞋，被公安机关查获，后被南安市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，当时只被查获1007双假冒“李宁”品牌运动鞋，还有16800双假冒“李宁”品牌的运动鞋没有被查获，分别存放在南安市美林镇金枝村中角68号住宅、69号住宅、金枝村78号附近一幢外墙贴红砖的五层大楼里，直到2014年10月31日；因2014年7月份被公安机关抓获后，还剩余一些材料，卖掉不值钱，他就又组织工人想将剩余的材料加工生产为假冒“李宁”品牌的运动鞋，后被公安机关查获；他共被查获16945双运动鞋；他组织生产的“李宁”品牌的运动鞋没有标价，也没销售过；李宁公司没有委托该公司生产李宁品牌运动鞋等事实。
上述证据，由公诉机关提供，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
关于被告人杨某的辩护人提出，本案的非法经营数额应按照已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，而不能以被侵权产品的市场中间价计算的辩护意见。经查，证实被告人杨某曾出售过涉案假冒运动鞋及实际销售价格的证据，只有被告人杨某的辩护人在庭审时向法庭举证的二份《送货单》证实，但该二份《送货单》真实性无法查证，且与被告人杨某在侦查阶段供述他组织生产的“李宁”牌运动鞋没有标价，也没销售过的供述相互矛盾，全案无其他证据印证该二份《送货单》。工商行政管理部门作出的行政处罚决定书不能作为认定涉案运动鞋价格的依据，也不能据此认定非法经营数额。因此，证明被告人杨某曾出售过涉案假冒运动鞋及实际销售价格的证据不足，不能认定。本案属于“侵权产品没有标价，也无法查清其实际销售价格”的情形，应按照被侵权产品的市场中间价格计算（计价值人民币1519967元）。被告人杨某的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
本案的价格鉴定意见系价格鉴定机关接受委托后，以被侵权产品的出厂价就低鉴定非法经营数额（即人民币1519967元），鉴定机构和鉴定人具有合法资质，鉴定程序合法，本院予以采纳。因此，被告人杨某的辩护人提出涉案运动鞋的鉴定价格偏高的辩解不能成立，不予采纳。
本院认为：被告人杨某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关的指控成立。被告人杨某归案后如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。被告人杨某曾因犯假冒注册商标罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪并发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新犯的罪及新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。公诉机关建议对被告人杨某在有期徒刑四年六个月至五年六个月的幅度内量刑适当，本院予以采纳。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人的认罪悔罪表现，对被告人杨某予以从轻处罚。被告人杨某的辩护人提出的相关对被告人杨某从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，但提出对被告人杨某适用缓刑的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）南刑初字第1018号刑事判决书中对被告人杨某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元中的缓刑部分。
二、被告人杨某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；原犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月20日起至2019年12月19日止。尚未缴纳的罚金人民币四十万元，应于本判决生效后十日内缴纳。）
三、扣押在案的假冒“李宁”品牌运动鞋16945双，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 周远红
人民陪审员 黄高级
人民陪审员 黄莲治
二〇一五年十月十九日
书 记 员 洪爱娥
附本案引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
5、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
6、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的。