湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终1012号
上诉人（原审原告）谢军。
委托代理人刘大华，湖南锐杰律师事务所律师。
委托代理人曹书华，湖南锐杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司长沙市星沙支行，住所地湖南省长沙县星沙镇星沙大道以西县人寿保险公司以南1101001栋（星沙大道27号）。
负责人雷声，行长。
委托代理人刘小林，湖南淡远律师事务所律师。
委托代理人厉平春，湖南淡远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国信证券股份有限公司长沙五一大道证券营业部，住所地湖南省长沙市五一大道766号中天广场写字楼8楼。
负责人白燕阳，总经理。
委托代理人吕路宇，系该公司职员。
委托代理人ＸＸＸ，系该公司职员。
上诉人谢军、中国银行股份有限公司长沙市星沙支行（以下简称中国银行星沙支行）因与被上诉人国信证券股份有限公司长沙五一大道证券营业部（以下简称国信证券五一大道营业部）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2013）芙民初字第2649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月9日公开开庭进行了审理，上诉人谢军的委托代理人刘大华、上诉人中国银行星沙支行的委托代理人刘小林及被上诉人国信证券五一大道营业部的委托代理人吕路宇、ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：龙新亮系国信证券五一大道营业部原高级客户经理，龙新亮推荐谢军在国信证券五一大道营业部开设购买基金账户。2010年1月26日，谢军（甲方）在龙新亮的推荐下与国信证券五一大道营业部（乙方）、中国银行股份有限公司湖南省分行（丙方）签订了《国信证券有限责任公司客户交易结算资金第三方存管协议》，协议第一条第六款约定：甲方同意选择丙方作为其指定证券资金台账唯一有效的证券交易结算资金存取业务办理行；协议第十一条约定：甲方依法享有证券交易结算资金存取自由。证券交易结算资金存取须通过乙丙双方提供的银证转账服务办理。甲方提取其证券交易结算资金，只能通过转账方式将该资金存入其银行结算账户。甲方存入证券交易结算资金，只能通过其银行结算账户转账存入。协议第二十条约定：当甲方需要变更用于证券交易结算资金存取业务的借记卡时，须本人亲自至丙方营业网点办理相关手续。甲方变更在丙方开立的借记卡后，以变更后的本人借记卡办理证券交易结算资金存取业务。协议第三十八条约定：甲方应妥善保管其证券账户卡、资金账户卡、借记卡。甲方应妥善保管签约借记卡取款密码、电话银行密码以及证券委托密码，任何使用甲方密码进行证券交易结算资金存取或证券交易均视为有效的甲方指令。甲方自行承担由于其密码泄露及甲方其他行为造成的损失。协议还对其他事项进行了约定。中国银行长沙芙蓉支行在丙方处盖章。协议签订后，谢军先后投入5944000元进入国信证券五一大道营业部的资金账号进行证券基金交易。谢军在经营交易过程中基于对龙新亮的信任将基金交易密码告知龙新亮，龙新亮后发现谢军的基金账户的转账密码和交易密码相同，龙新亮遂通过中国银行星沙支行的柜台服务以谢军原三方存管银行卡丢失需要绑定新卡为由，在该行以谢军的名义新开借记卡并绑定谢军在国信证券五一大道营业部的基金证券账户。2012年5月30日起，龙新亮将谢军在国信证券五一大道营业部的基金证券账户内的549499.64元证券交易结算资金分五次转账至龙新亮以谢军名义在中国银行星沙支行新开的借记卡内。上述转账完成后，龙新亮分别通过中国银行星沙支行、中国银行五里牌支行、中国银行袁家岭支行的ATM机将上述资金从谢军的卡内转账至自己名下的银行卡内用于期货投资。2012年2月8日至2012年7月19日期间，谢军出国在外。谢军回国后发现其在国信证券五一大道营业部的基金证券账户内的资金已被全部转走。2014年4月24日，长沙县公安局星沙派出所出具《说明》，载明：经公安机关初查，龙新亮转走谢军账户内资金的纠纷暂未达到立案条件。
原审法院认为：谢军与国信证券五一大道营业部、中国银行长沙芙蓉支行签订的《国信证券有限责任公司客户交易结算资金第三方存管协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中国银行星沙支行虽不是上述协议的签约当事人，但其接受龙新亮以谢军的名义新开借记卡并绑定谢军的证券账户的行为表示其同样适用上述协议的约定，中国银行星沙支行也是上述协议的当事人之一，故关于中国银行星沙支行认为“其并非本案所涉及的合同当事人，中国银行星沙支行与本案没有利害关系，不具备适格的被告资格”的答辩理由，该院不予采信。谢军在国信证券五一大道营业部开设的证券账户内的549499.64元的资金在其身居国外且未经其同意的情况下被他人转走，已经遭受了财产损失。中国银行星沙支行未尽到安全审慎的义务，在谢军未到场的情况下变更其证券交易结算资金存取业务的借记卡，违反了上述协议关于“变更用于证券交易结算资金存取业务的借记卡时，须本人亲自到营业网点办理相关手续”的约定，中国银行星沙支行的违约行为是造成谢军损失的主要原因。谢军将其证券交易密码告知他人，违反了上述协议关于“妥善保管签约借记卡取款密码、电话银行密码以及证券委托密码”的约定，其本身也存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，本院依法酌情认定中国银行星沙支行对谢军的损失承担70%的赔偿责任，谢军自身承担30%的责任，故中国银行星沙支行应赔偿谢军损失384650（594499.64*70%），其余损失由谢军自身承担。谢军没有提供相应证据证明国信证券五一大道营业部存在违约行为，故国信证券五一大道营业部对谢军的损失不承担赔偿责任。原审法院经公安机关侦查未达到刑事立案的条件，故关于国信证券五一大道营业部以为“本案已不属于经济纠纷案件而是涉嫌刑事犯罪，请求法院依法裁定驳回谢军起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的答辩意见，不予采信。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：(一)、中国银行股份有限公司长沙市星沙支行于判决生效后三日内赔偿谢军损失384650元；(二)、驳回谢军对国信证券股份有限公司长沙五一大道证券营业部的诉讼请求；(三)、驳回谢军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9619元，由中国银行股份有限公司长沙市星沙支行负担7000元，谢军负责2619元。
上诉人谢军不服原审判决，向本院提出上诉称：谢军将交易密码告知龙新亮，并不会导致资金损失，其资金被盗与该行为没有因果关系，原审法院认定谢军未妥善保管密码，存在违约行为系认定事实错误。谢军在原审时提交了充分证据证明国信证券五一大道营业部的员工龙新亮盗取了其资金，原审法院也认定了该事实，国信证券五一大道营业部有聘用守法员工适当履行合同且不得盗窃客户财产的默示随附义务，原审认为谢军没有证据证明国信证券五一大道营业部有过错系认定事实错误。同时，原审判决没有审理谢军的利息赔偿请求。综上，原审认定事实错误、遗漏诉讼请求，请求改判。
中国银行星沙支行针对谢军的上诉意见答辩称：与上诉状意见一致，中国银行星沙支行无须承担责任，请求法院依法裁决。
国信证券五一大道营业部针对谢军的上诉意见答辩称：1、国信证券五一大道营业部在本案中并无违约或过错行为，谢军在本案中的损失与国信证券五一大道营业部无关；2、龙新亮的非履职行为，不能视为国信证券五一大道营业部的行为，其个人行为与国信证券五一大道营业部无关；3、国信证券五一大道营业部已与谢军约定相关禁止事项，并对谢军作出相关风险提示，谢军仍作出违约无视相关风险的行为，其应自担全部后果。
上诉人中国银行星沙支行不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决适用法律错误。1、本案明显是一种侵权之诉，而非合同之诉，但原审判决却以违反合同约定为由进行判决，该行为属于适用法律错误；按照原审的判决结果，中国银行承担的是违约责任，而非侵权赔偿责任，中国银行星沙支行无法依据判决向直接侵权责任人龙新亮进行追偿，这必将导致另一种不公平、不合法的结果，即龙新亮因其违法行为而获取利益；2、中国银行星沙支行并非本案所涉《国信证券客户交易结算资金第三方存管协议书》的当事人，根据合同相对性原理，中国银行星沙支行不是本案适格被告。而原判决以中国银行星沙支行接受龙新亮以谢军的名义新开借记卡并绑定谢军的证券账户的行为表示其同样适用上述协议的约定，从而认定中国银行星沙支行也是本案《国信证券客户交易结算资金第三方存管协议书》的当事人，该行为也属于适用法律错误；3、本案谢军所诉称的损失的直接原因是因谢军将交易密码泄露给龙新亮，才导致龙新亮非法窃取其资金，按《国信证券客户交易结算资金第三方存管协议书》第三十八条的约定，谢军的损失应由其本人自行承担；4、本案直接的侵权责任人是龙新亮的窃取行为，而龙新亮作为国信证券五一大道营业部的员工，其行为应当属于职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，龙新亮的职务行为损害他人利益的，应由用人单位国信证券五一大道营业部承担赔偿责任；5、中国银行星沙支行为谢军开办储蓄卡的行为，与谢军所诉称的损失没有必然的因果联系，而原审判决直接认定谢军的损失与该行为存在因果联系，并判令中国银行星沙支行承担70%的赔偿责任，这不仅是认定事实错误，也违背了《中华人民共和国合同法》第一百三十条“损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失”之规定。二、原审判决存在认定事实错误。谢军只提供证据证明其证券资金已结算到中国银行星沙支行开办的借记卡，并已从借记卡中取走，但对此款行为是否属于其本人或授意他人所为，还是龙新亮的窃取行为等定性方面，没有足够的证据加以证明。同时，《国信证券客户交易结算资金第三方存管协议书》第二十条所约定的内容是约定谢军办理变更证券交易资金存取业务的借记卡的流程和手续，而并非是对中国银行芙蓉支行的义务约定，而原审判决却将此认定为中国银行星沙支行的义务，该认定明显属于认定事实错误。三、龙新亮作为直接侵权人，原审法院应当将其追加为共同被告参与诉讼，而原审却未追加龙新亮为案件当事人，原审遗漏了案件当事人，该做法也存在程序违法，同时，也将导致了本案认定事实不清。
国信证券五一大道营业部针对中国银行星沙支行的上诉意见答辩称：与对谢军的上诉意见答辩意见一致，国信证券五一大道营业部无须承担法律责任。
谢军针对中国银行星沙支行的上诉意见答辩称：1、中国银行称龙新亮与银行的协议无效，那无效的协议不是取走钱的合法依据，龙新亮取走的钞票没有写谢军的名字，只是利用谢军的密码窃取了银行的钱；2、合同法约定不得炒股等，这条款的目的是防范客户经理代替客户炒股而蒙受经济损失，而不是为了防止资金被盗；3、中国银行星沙支行称谢军放弃了对龙新亮的追偿不符合事实，原审立案之前谢军就报了案，原审审理过程中谢军也报了案；4、本案是合同责任的竞合，谢军有权选择案由维权。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院以为，本案争议的焦点为：一、本案的案由及诉讼主体问题；二、中国银行星沙支行、国信证券五一大道营业部对谢军的财产损失是否需要承担责任;三、违约责任的承担问题；四、中国银行星沙支行、国信证券五一大道营业部是否需要赔偿谢军利息损失问题。针对上述争议焦点，本院评述如下：
一、关于本案的案由及诉讼主体问题。本院认为，本案民事责任竞合，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”的规定，谢军有权选择以合同纠纷或者侵权纠纷主张权利，谢军以合同纠纷提起诉讼，其请求解决的不是其与龙新亮之间的侵权纠纷，而是中国银行星沙支行、国信证券五一大道营业部在履行《国信证券有限责任公司客户交易结算资金第三方存管协议》的过程中存在违约行为造成其财产权益遭受损失的违约行为。同时，谢军与国信证券五一大道营业部、中国银行长沙芙蓉支行签订的《国信证券有限责任公司客户交易结算资金第三方存管协议》，中国银行星沙支行不是上述协议的签约当事人，但其接受龙新亮以谢军的名义新开借记卡并绑定谢军的证券账户的行为表示其同样适用了上述协议的约定，中国银行星沙支行也是上述协议的当事人之一。因此，中国银行星沙支行、国信证券五一大道营业部是本案合同纠纷诉讼的适格被告。中国银行星沙支行认为龙新亮是本案被告以及追加龙新亮为本案被告的意见不能成立，本院不予采信。
二、关于中国银行星沙支行、国信证券五一大道营业部对谢军的财产损失是否需要承担责任的问题。首先，中国银行星沙支行对龙新亮在谢军未到场的情况下以谢军的名义新开借记卡并绑定谢军的证券账户的行为未尽严格审查义务，违反了上述协议关于“变更用于证券交易结算资金存取业务的借记卡时，须本人亲自到营业网点办理相关手续”的约定，存在违约行为，应当对谢军的财产权益损失承担责任；其次，国信证券五一大道营业部未严格约束和管理员工龙新亮，导致谢军的证券投资资产受损，国信证券五一大道营业部在上述协议的履行过程中，没有尽到严格履行证券投资资产的管理主体、证券交易代理主体、清算交收主体的职责，根据上述协议关于“乙方因未有效履行甲方证券投资资产的管理主体、谢军证券交易代理主体、清算交收主体的职责，所导致的甲方证券投资资产损失或甲方证券交易无法正常进行的，由乙方承担赔偿责任”的约定，国信证券五一大道营业部也应当对谢军的财产权益损失承担责任；最后，谢军将其证券交易密码告知他人，违反了上述协议关于“妥善保管签约借记卡取款密码、电话银行密码以及证券委托密码”的约定，其本身也存在违约行为。原审判决认定中国银行星沙支行、谢军存在违约行为正确，应予维持。国信证券关于其不存在违约的辩称理由不能成立，本院不予采信。
三、违约责任的承担问题。中国银行星沙支行、国信证券五一大道营业部、谢军三方在履行合同过程中都存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，本院依法酌情认定中国银行星沙支行对谢军的损失承担30%的赔偿责任，国信证券五一大道营业部对谢军的损失承担40%的赔偿责任，谢军自身承担30%的责任，故中国银行星沙支行应赔偿谢军损失164849元（549499.64元*30%），国信证券五一大道营业部应赔偿谢军损失219799元（549499.64元*40%），其余损失由谢军自身承担。
四、关于中国银行星沙支行、国信证券五一大道营业部是否需要赔偿谢军利息损失问题。谢军于2013年9月12日提起诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同造成的损失”的规定，本院对谢军要求中国银行星沙支行、国信证券五一大道营业部承担利息损失的诉请部分予以支持，中国银行星沙支行、国信证券五一大道营业部应承担谢军的利息损失，利息损失计算标准为以各自赔偿金额为计算基数，按一年期银行贷款利率从2013年9月12日计算至本判决生效之日止。
综上所述，原审判决适用法律正确，部分事实认定不清，依法予以改判，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第2649号民事判决第一项为：中国银行股份有限公司长沙市星沙支行在本判决生效之日起10内赔偿谢军损失164849元,利息为38739.515元;
二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第2649号民事判决第二项为：国信证券股份有限公司长沙五一大道证券营业部在本判决生效之日起10内赔偿谢军损失219799元,利息为51652.765元;
三、驳回谢军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费9619元，由中国银行股份有限公司长沙市星沙支行承担2885元，国信证券股份有限公司长沙五一大道证券营业部承担3849元，谢军承担2885元；本案二审案件受理费9619元，由国信证券股份有限公司长沙五一大道证券营业部承担5000元，谢军承担4619元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 苇
审 判 员 李建新
代理审判员 钟宇卓
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 黄香连
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。