江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏09刑终311号
原公诉机关盐城市亭湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴庚生，男，1970年5月20日生，汉族，大学本科，盐城市亭湖区黄尖中心卫生院原副院长，户籍所在地江苏省射阳县，住射阳县。因涉嫌犯受贿罪，于2015年7月25日经盐城市亭湖区人民检察院决定刑事拘留，次日由盐城市公安局亭湖分局执行刑事拘留，2015年8月6日经盐城市人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人李林，北京市仁人德赛（盐城）律师事务所律师。
盐城市亭湖区人民法院审理盐城市亭湖区人民检察院指控原审被告人戴庚生犯受贿罪暨滥用职权罪一案，于2017年3月25日作出（2016）苏0902刑初108号刑事判决。原审被告人戴庚生不服，提出上诉。本院组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及阅卷检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、受贿
2009年至2013年期间，被告人戴庚生在担任盐城市亭湖区黄尖中心卫生院副院长期间，利用分管黄尖镇改厕工作的职务便利，收受改厕工程承包人朱某1贿送的人民币（以下币种同）37000元，并为朱某1在改厕工程中谋取利益；向朱某1索要15000元，受贿数额合计52000元。具体事实如下：
（1）2009年底的一天，被告人戴庚生在黄尖中心卫生院办公室内，收受朱某1所送的2000元，为朱某1实施改厕工程给予关照；
（2）2010年底的一天，被告人戴庚生在黄尖中心卫生院办公室内，收受朱某1所送的5000元，为朱某1实施改厕工程给予关照；
（3）2011年底的一天，被告人戴庚生在黄尖中心卫生院宿舍内，收受朱某1所送的10000元，为朱某1实施改厕工程给予关照；
（4）2012年底的一天，被告人戴庚生在黄尖中心卫生院宿舍内，收受朱某1所送的20000元，为朱某1实施改厕工程给予关照；
（5）2013年7月的一天，被告人戴庚生以“借”为名，向朱某1索要10000元；
（6）2011年至2012年期间，被告人戴庚生在参与斗牛赌博中，多次以“借”为名，向朱某1索要计5000元。
案发后，被告人戴庚生主动至亭湖区纪委投案，并退出赃款52000元。
二、滥用职权
2009年至2013年期间，根据盐城市亭湖区人民政府办公室、盐城市亭湖区卫生局印发的《盐城市亭湖区2009年农村改厕实施方案》、《盐城市亭湖区2010年农村卫生改厕工作实施意见》、《2011年农村卫生改厕工作实施方案》、《亭湖区2012年农村改厕工作实施方案》、《亭湖区2013年农村改厕工作实施方案》及盐城市亭湖区卫生局、盐城市亭湖区黄尖镇镇政府的要求，由盐城市亭湖区黄尖中心卫生院负责具体落实黄尖镇的改厕工作。盐城市亭湖区黄尖中心卫生院经会办研究，由被告人戴庚生分管改厕工作，确保黄尖镇历年项目村旱厕改造的数量、质量符合实施方案的要求。
被告人戴庚生在分管改厕工作的过程中，未对实际改厕数量、质量进行有效督查，即在《黄尖镇农村改厕项目进展情况督查表》上签字确认合同已按进度完成，并按照估算的数字结算工程款。至2013年，盐城市亭湖区黄尖中心卫生院在该镇新街居委会、涵洞村等11个改厕工程项目中，结算的改厕数量为6079座，而实际完成的改厕数量为2445座，由此造成省级专项补助资金损失计2276480元。
案发后，被告人戴庚生主动至亭湖区纪委投案。
原判认定上述事实的证据有：
（一）受贿
1.主体身份方面的证据，包括职务任免通知、聘用合同书、盐城市亭湖区卫生局出具的情况说明、干部履历表、2009年至2013年农村改厕工作实施方案、区农村改厕工作领导小组成员名单、农村改厕项目村汇总表、关于黄尖中心卫生院院领导班子工作分工的通知、黄尖中心卫生院出具的2010年至2013年的会议记录等书证，被告人戴庚生关于自己在改厕方面所具有的职责的供述，证人朱某1、沈某1、姚某、尤某1、尤某2的证言。
2.履行职务方面的证据，包括农村改厕施工合同书、农村改厕项目进展情况督查表、农村改厕进度月报表、改厕项目村改厕台账、农村改厕施工合同书、江苏省农村无害化卫生户厕登记表、亭湖区黄尖镇花川村、新同村农户改厕受益户名单、农村改厕验收记录等书证，被告人戴庚生的供述和辩解，证人朱某1、尤某2、丁某、何某、王某、沈某2等人的证言。
3.受贿事实方面的证据，包括被告人戴庚生的供述和辩解，证人朱某1的证言。
4.量刑事实证据，包括亭湖区纪委出具的发破案经过、江苏省非税收入一般缴款书。
（二）滥用职权
认定主体身份及履职情况的证据同受贿罪。损失认定的证据包括黄尖中心卫生院制作的《关于黄尖镇改厕实际价格情况说明》、新街居委会、涵洞村等11个项目村领款明细、黄尖中心卫生院记账凭证以及领款凭条、黄尖中心卫生院2009-2014年度改厕收入明细账、黄尖镇农村改厕实际情况调查表等书证，证人陆春香、徐某1、潘某1、潘某2、朱某2、杨某、武某、陈某1、徐某2、吴某、唐某、朱某3等人的证言。
原判认为，被告人戴庚生作为受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益；且违反规定处理公务，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已分别构成受贿罪暨滥用职权罪。被告人戴庚生向他人索贿，依法予以从重处罚。案发后被告人戴庚生已退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。被告人戴庚生判决宣告前一人犯数罪，依法予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第三百七十九条第一款、第六十九条第一款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项之规定，判决：被告人戴庚生犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金十万元。
戴庚生上诉理由：1.认定其向朱某1索贿10000元无事实依据，双方都认可是借款行为。认定其打牌时拿了朱某15000元亦无事实依据，数字是纪委办案人员说的，其和朱某1在打牌时有互相拿钱的情形，在侦查阶段的供述不是事实，签字马虎了。2.不构成滥用职权罪。首先，没有证据证明亭湖区卫生局委托乡镇卫生院行使农村改厕工作的行政管理权。其次，其没有滥用职权的行为。所填报的台账、督查表、月报表等是根据上级要求填报，并非本人意思表示。因区财政补助没到位，实际完成数为申报计划数的70%，但卫生局要求各乡镇按100%完成计划数填写相关材料，套取省补助资金，填补区财政配套资金不到位的缺口。填报的数据亦不作为与施工单位结算工程款的依据，仅作为应付上级检查验收的书面材料。支付的工程款不是由其负责结算，所谓“损失”与其无关。其参与改厕工作是受院长尤某2的安排。最后，认定损失为2276480元证据不足。第一，作为证据的《关于黄尖镇各村实施改厕工程实际情况调查表》不具有真实性、合法性，该表由村民填写制作，其中涉及的改厕情况无村民本人签名确认，村民的指纹存在伪造之嫌。第二，补充调查表也不具有真实性、合法性，不能确定实际改厕的数量。部分页码缺失；内容不真实，部分调查表签名人身份不明，核查方式不明，没有得到被核查户的签名确认；部分调查表中已改厕和未改厕栏均为空白，是否改造不明；本案涉案农户计8950户，但调查表只有5440户，其他未调查的是否改造不明。第三，村委会的证明不具有证明效力。第四，黄尖卫生院制作的《关于黄尖镇改厕实际价格情况说明》不具有真实性。没有制作人员签名；其中的结算价格、结算数量没有原始凭证，其不知情；不具有合理性，结算价超过合同价；其中的“弥补亏损、额外补助”等内容其亦不知情。3.一审审理中辩护人申请对相关调查表中的村民手印的真伪进行鉴定，一审法院未作回复，程序不合法。
除与上述理由相同之处，辩护人补充提出：1.戴庚生主动投案，并如实供述受贿犯罪事实，属自首，一审未予认定。2.亭湖区《农村改厕实施方案》规定各乡镇、街道办事处是改厕工作的责任主体，乡卫生院填写工作进度、代为支付工程款等只是配合卫生院的辅助性工作，与行政管理职权有本质区别。戴庚生不是改厕领导小组组长，只是成员之一，不负责农村改厕工作。付款凭证中没有戴庚生签名一样可以付款，戴庚生的签名只是见证和形式。故戴庚生不具有滥用职权罪的主体资格。3.黄尖卫生院出具的相关情况说明无制作人签名，无原始凭证佐证。亭湖区检察院制作的调查表是侦查机关委托各村委会村民制作，不具有合法性，未对村民单独调查取证，表中无时间和地点，不能确定调查表来源的真实性。4.一审认定损失数额从何而来不清楚。综上，戴庚生不构成滥用职权罪。
阅卷检察员意见：一审认定事实清楚，定性正确，量刑恰当，建议维持。
经二审审理查明，黄尖镇实际完成的改厕数量为2452座，戴庚生滥用职权行为所造成省级专项补助资金损失应为2272600元，其他事实与一审认定一致。认定上述事实的证据除一审列举部分，还有本院调查证据，包括盐城市亭湖区人民检察院公诉科出具的情况说明，黄尖镇新同居委会、花川村委会、新闸村委会、新街居委会、指南村委会、涵洞村委会、新洋港居委会、洋尖村委会、兴农村委会出具的经调查人员签字按指印的情况说明。上述情况说明证明的主要内容为：一审审理期间补充调查表中签名人员均为亭湖区人民检察院工作人员，调查以直接观看、入户核实、向周边邻居了解等方式进行。调查表中存在对部分农户是否改厕未作标注现象，主要原因有名单重复、系空挂户、成片未改、人员无法联系、疏忽未注等。经再次入户调查查明，新同村陈秀珍、新闸村朱建华和朱庚军、新街村黄志新和朱华、指南村姜志兵、涵洞村高某已改厕，应计入已改厕数，根据同村实际结算价格，计需改厕费用3880元。以上证据均经一审庭审举证、质证或二审核证、质证，本院予以确认。
关于戴庚生及其辩护人就受贿事实提出的上诉理由及辩护意见，经查，2013年的10000元一节，首先，朱某1陈述，由于戴庚生分管改厕工程，如果他不归还则不会向他索要，即朱某1并未将此款视作借款。其次，客观上，戴庚生从收到此款直至案发的两年时间内均未归还，而戴庚生所称“因为别人没有还给我，我就没有还给朱某1，我要逼着我朋友还钱给我，所以才没有还钱给朱某1”的理由显然不具合理性，亦无法自圆其说，证明戴庚生并没有归还的意愿。最后，戴庚生利用职务便利为朱某1谋取利益的事实清楚。故原判认定戴庚生以借为名索要10000元事实清楚，定性正确。打牌所收取5000元一节，戴庚生在侦查阶段有过多次稳定供述，其供述得到朱某1陈述的印证。现其以“签字马虎了”推翻以前供述，理由显然不能成立，且其所谓与朱某1互有向对方拿钱的说法得不到朱某1证言的证实，亦不能提供其他证据予以证明。故其打牌过程中多次向朱某1索要5000元的事实能够成立。
另，戴庚生在一审庭审中否认自己在核查改厕数量等方面具有职务便利，并否认索贿15000元的事实，不属于如实供述犯罪事实，不能认定自首。
关于戴庚生及其辩护人就滥用职权的事实提出的上诉理由及辩护意见，经查，首先，黄尖中心卫生院多年来一直受政府委托承担厕所改造的行政管理工作，系受国家机关委托从事行政管理工作的组织。戴庚生系黄尖中心卫生院副院长、改厕工作领导小组成员，对改厕工作具有监督、管理的职责，黄尖中心卫生院会议记录、对改厕工程的质量和数量等进行督查的督查表、改厕台账、戴庚生签署“经核对，实际改厕701户”等意见的改厕受益户名单表、有戴庚生签字审核的工程款付款凭证等书证亦证明，戴庚生对改厕工程的质量、数量及工程款支付等实际履行行政管理职能，故戴庚生符合滥用职权罪主体身份要件。其次，厕所是否改造这一事实可通过户外（无院墙）或入户查看厕所外观、向住户了解等方式进行确认，并不必需对所有住户单独调查取证。侦查期间，各村村（居）委会应检察机关要求对改厕情况进行统计，出具了“实施改厕工程实际情况调查表”，并附情况说明，证明统计内容系入户调查所得，调查表及情况说明中对一些特殊情况如第一次调查漏登、外来户、房屋已卖或已拆迁等等作出标注和解释。一审审理期间，侦查人员根据法院要求又对除黄尖村以外的10个村厕所是否改造逐户核查，两名侦查人员对核查结果签名确认，除四十余户外调查内容与原各村（居）委会统计情况一致。二审期间，各村村（居）委会根据本院要求再次对原调查表中是否改厕未作标注的农户进行核查，并将核查情况详作说明。本案所需调查对象达数千户，调查工作中存在疏漏亦属难免，但历次调查的总体情况稳定，内容真实可信，误差部分对戴庚生的量刑不产生影响。本院根据最终核查情况，认定损失数额为2272600元事实清楚。再次，本案所认定损失数额系根据所付改厕工程款总额（不含额外补助部分）与实际改厕所需工程款的差额计算所得。其中，所付工程款总额有黄尖中心卫生院记账凭证、经戴庚生和尤某2等人审核以及朱某1等人签收的领款凭条等证实，与根据黄尖卫生院出具的“关于黄尖镇改厕实际支付价格情况说明”及朱某1、尤某2的陈述中各村结算单价计算所得一致，改厕所需工程款亦依此标准计算，损失认定方法客观、合理。最后，戴庚生作为卫生院直接分管改厕工作的副院长，在对改厕工程进行监督检查时，确保国家补助资金切实用在厕所改造上是其当然之责。戴庚生如果依法正确履行职责，应认真核查厕所改造的真实数量，发现朱某1虚报改厕数量时，在相关的督查表等审查材料中注明或责令朱某1改正或向相关部门及人员反映，并不同意拨付工程款，朱某1骗取国家资金的行为则无法进行。相反，戴庚生明知朱某1有虚报行为而故意不履行监管职责，甚至在改厕工作中收受朱某1财物，其滥用职权并因此造成国家两百余万元财产损失的事实清楚。
综上，戴庚生的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。阅卷检察员的相关意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人戴庚生作为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益；滥用职权，并徇私舞弊，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重。其行为已构成受贿罪暨滥用职权罪。戴庚生一人犯数罪，应数罪并罚。戴庚生有索贿情节，应当对其受贿行为从重处罚。戴庚生案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。原判认定的主要事实清楚，审判程序合法。但戴庚生在改厕工作中收受朱某1财物，具有徇私舞弊情节，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑，一审未作认定错误，并导致量刑不当，鉴于上诉不加刑原则，对原判结果予以维持。本院还决定对戴庚生退出的赃款52000元没收并上缴国库。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方朝军
审判员 王劲梅
审判员 陈 杰
二〇一八年三月二十三日
书记员 肖 桃