浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终1939号
上诉人（原审原告）：陈华平。
委托代理人：冯忠、朱成宗，温州市永强法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：一帆生物科技集团有限公司，住所地：浙江省温州工业园区中兴路136号
法定代表人：吴正绍，该公司董事长。
委托代理人：林加坤、林莉莉，浙江越人律师事务所律师。
上诉人陈华平、一帆生物科技集团有限公司（以下简称：一帆公司）因劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2004年2月26日陈华平到一帆公司处从事电工工作，月平均工资为5000元，双方每年均签订劳动合同。2015年5月22日下午17：30分许，陈华平在一帆公司处工作时不慎被电火花烧伤双上肢。事故发生后，陈华平被送往中国人民解放军118医院治疗，住院时间共计14天。一帆公司于2015年6月12日向龙湾区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局经审查，认定陈华平受伤为工伤。温州市劳动能力鉴定委员会于2015年10月29日作出劳动能力鉴定结论，评定陈华平的伤残等级为十级。2015年11月4日，一帆公司与陈华平协商一致解除劳动关系，同时一帆公司已为陈华平缴纳社会保险至2015年11月。2015年11月6日，陈华平经工伤待遇核定，领取一次性工伤医疗补助金8062元、一次性伤残补助金16930.20元，共计25292.2元。后陈华平于2015年11月23日向龙湾区劳动人事仲裁委员会提起仲裁。该委作出裁决：1、确认双方劳动关系已于2015年11月4日解除；2、被告支付原告一次性就业补助金8062元、停工留薪期工资15000元，共计23062元，扣除已预支3000元，合计20062元；3、被告支付原告带薪年休假工资4137.93元；4、被告为原告办理社会保险关系转移关系；5、驳回原告的其他申请请求。陈华平认为此仲裁显失公平，故诉至法院，提出上述之诉请。
原判认为，关于陈华平主张的第一项诉请，陈华平系十级伤残，一次性伤残就业补助金为2个月×4031元=8062元，停工留薪期工资为5个月×5000元=25000元，住院伙食补助费为14天×20元=280元，护理费14天×85元=1190元。交通费，因陈华平并没有提供票据，从病历来看仅是出院与住院的来回一趟路程。考虑到瑶溪街道黄石村到解放军118医院的距离，原判酌情认定交通费为100元。陈华平主张的经济补偿金，双方系在劳动合同期限内协商一致解除劳动合同，根据工伤保险条例的规定，陈华平向社会保障部门领取一次性伤残补助金的，需职工本人提出解除劳动合同。因此从本案实际情况来看，应认定系陈华平提出解除劳动合同，则一帆公司无需支付经济补偿金。关于陈华平主张的第二项诉请，因一帆公司没有按照原告实际工资数额为原告缴纳工伤保险，导致陈华平领取的一次性伤残补助金数额过低，其中差额部分即7个月×5000元-16930.20元=18069.8元，一帆公司应当补足。陈华平主张的第三项诉请，系2014与2015二年每年5天的年休假工资。庭审中陈华平陈述每年春节从农历二十四放假至正月初六，其休假天数已多于5天，不应再享受当年的年休假。但该期间未发年休工资，应按工资基数支付。2014年陈华平年休假工资为5000元÷21.75天×5天=1149.4元，2015年陈华平在职天数至双方协商解除劳动合同即11月4日为308天，年休假天数为（在职天数÷365天×5天）=4.2天，不足一天的不享受年休假，则一帆公司应支付的年休假工资计为5000元÷21.75天×4天=919.5元，上述二项共计1149.4+919.5=2069元。对超过此限的诉请，不予采信。一帆公司主张仅一年的年休假工资，不符合诉讼时效的规定，不予采信。关于陈华平主张的第四项诉请，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。现陈华平不能提供初步证据认定一帆公司现在持有陈华平的考勤卡而拒不提供，对加班事实不予采信。关于陈华平主张的第五项诉请，因陈华平系因其自身原因中断就业，不符合领取失业保险的条件，对陈华平主张的失业损失不予支持。另陈华平向一帆公司借支的生活费3000元，应从上述款项中予以扣减。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、被告一帆生物科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈华平一次性伤残就业补助金8062元、停工留薪期工资25000元、住院伙食补助费280元、护理费1190元、交通费100元、一次性伤残补助金18069.8元和年休假工资2069元，扣除生活费3000元，共计51770.8元。二、驳回原告陈华平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，予以免交。
一审宣判后，陈华平、一帆公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人陈华平诉称：1、陈华平在一审期间提供了员工考勤卡、证人代注明、陈瑞良的证人证言。能够证明陈华平存在加班且未获得加班费以及一帆公司存有员工考勤记录的事实。因此，陈华平已经完成法律规定的举证责任。一帆公司应当提供考勤记录，其不提供，应认定陈华平存在加班的事实。原判对此适用法律错误，举证责任分配错误，导致判决结果错误。2、因一帆公司存在未及时足额支付加班工资以及双方协商一致解除劳动关系的事实，陈华平依据《劳动合同法》第三十八条规定，提出解除劳动关系，一帆公司应当支付经济补偿金。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，违反法定程序，请二审法院依法改判一帆公司支付陈华平延长工时工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资合计181608元，支付经济补偿金55000元。
上诉人一帆公司辩称：1、根据法律规定，加班事实应由陈华平举证证明，陈华平并未提供充分证据证明。证人代注易与一帆公司有劳动争议的案件正在处理，存在利害关系，证人陈瑞良陈述不实，与一帆公司提供的证据相悖。两位证人的证言均不能采信。因此，陈华平提供的证明加班事实的证据不充分，客观上也不存在加班的事实，对于加班费应不予支持。2、关于经济补偿金。陈华平是与一帆公司协商解除劳动关系，客观上也是陈华平提出解除，且根据工伤保险条例的相关规定，作为劳动者只有在其提出解除劳动合同的情况下才能享受工伤保险待遇。从本案来看，陈华平已经享受了相关的工伤保险待遇，应当认定是陈华平向一帆公司提出解除劳动关系。因此，一帆公司无需支付经济补偿金。综上，请二审法院驳回陈华平的上诉请求。
上诉人一帆生物科技集团有限公司诉称：1、原判认定的停工留薪期过长。停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书进行认定，以工伤职工受伤暂停工作开始计算至治疗终结为止，且不超过伤残等级鉴定作出之日。本案中，陈华平未向法院提交与医院建议休息相关的诊断证明，应当承担不利后果。而且，根据陈华平的伤势以及治疗情况，其在2015年6月5日出院时已经治愈，该事实有出院记录予以证明因此，原判认定提供留薪期五个月明显过长，应予调整。2、原审法院判令一帆公司支付一次性伤残补助金18069.80元，没有事实和法律依据。陈华平的工伤保险交费基数是社保部门核定，一帆公司已经按规定为陈华平缴纳工伤保险，且社保部门已经支付一次性伤残补助金。同时，根据《工伤保险条例》相关规定，已参加工伤保险的职工，其一次性伤残补助金由工商保险基金支付，并非由用人单位支付。即使陈华平认为金额不足，也应当向社保部门主张。综上，原判对停工留薪期计算错误，对一次性伤残补助金认定错误，请二审法院依法改判。
上诉人陈华平辩称：一审法院对停工留薪期的认定正确。一帆公司未按陈华平的实际工资缴纳工伤保险，应当补足差额。综上，请二审法院驳回一帆公司的上诉请求。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案主要有以下四个争议问题，分别论述。
关于加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，一审出庭作证的证人代注易与一帆公司存在劳动争议，该争议尚处于处理阶段，其与一帆公司存在利害关系。而且，证人证言属言词证据，对案件事实的证明力较低，陈华平又未提供其他证据相佐证。此外，陈华平上诉主张其在一审期间已将考勤卡作为证据提供。经审查，陈华平在本案一审、二审期间均无提供该份证据。因此，陈华平要求一帆公司支付加班费的主张，依据不足，本院不予支持。
关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案中，陈华平上诉主张其因一帆公司未足额支付加班工资为由提供解除劳动关系。不过，在二审审理过程中，陈华平陈述解除劳动关系的原因是为了取得一次性伤残补助金。而且，根据《终止、解除劳动合同证明书》记载，陈华平与一帆公司是协商一致解除劳动关系。同时，一帆公司是否存在未及时支付陈华平加班工资的情形，尚证据不足。因此，陈华平要求一帆公司支付经济补偿金的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于停工留薪期的期间。停工留薪期一般应当以工伤职工遭受事故伤害或者患之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日。本案中，陈华平已经就其住院治疗情况提供病历予以证明，医院未在病历上注明建休时间，不能归责于陈华平。而且，一般来说，因外伤住院接受治疗的，出院并不等同于治疗终结，往往还需要继续用药和休息，原判酌情确定停工留薪期5个月，不违反法律规定，本院予以维持。
关于一次性伤残补助金。为劳动者足额缴纳社保费是用人单位应尽的义务，现一帆公司未按陈华平的实际工资缴纳工伤保险费，造成陈华平能够享受的工伤保险待遇降低，原审法院判令一帆公司对此承担相应责任，并无明显不当，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人陈华平、一帆公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈华平、一帆生物科技集团有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一六年六月二十九日
代书 记员 戴 扬