湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终4900号上诉人（原审被告）：湖南省杂技艺术剧院有限责任公司，住所地长沙市雨花区韶山北路438号艺术综合楼。法定代表人：刘军科，董事长。委托诉讼代理人：李荣，湖南麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫路明，湖南麓和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗茜辰，女，1993年12月31日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：陈开明，湖南天地人律师事务所律师。上诉人湖南省杂技艺术剧院有限责任公司（以下简称杂技艺术剧院）因与被上诉人罗茜辰劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院(以下称一审法院)作出的（2016）湘0111民初7869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杂技艺术剧院的委托诉讼代理人李荣，被上诉人罗茜辰的委托诉讼代理人陈开明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杂技艺术剧院的上诉请求：1、撤销一审判决，判决杂技艺术剧院仅向罗茜辰支付工资1740元（2016年8月12天的工资），并驳回其他诉讼请求；2、本案一、二审的全部诉讼费用由罗茜辰承担。事实与理由：一、一审法院认定杂技艺术剧院向罗茜辰支付2016年8、9月期间工资7350元，系事实认定错误。杂技艺术剧院系国企改制单位，为激发演员的积极性，2016年3月起调整了演员的工资标准为4700元/月，因罗茜辰在节目质量和训练上有下降，2016年6月起罗茜辰的工资再次调整至4350元/月。根据杂技艺术剧院提供的工资表、调整工资的决定及罗茜辰提供的工资发放流水记录均体现系按前述工资标准执行，故一审法院应按照4350元/月的标准计算罗茜辰的工资。2、2016年8月12日，罗茜辰提出辞职申请后并未正常来上班，既未参与节目排练也未参加演出，并未实际提供劳动。3、2016年8月1日起至2016年9月12日存在旷工5天半及多次早退、迟到，则应按照杂技艺术剧院的规章制度从罗茜辰的工资中扣除旷工、早退、迟到的款项。二、一审法院认定杂技艺术剧院向罗茜辰支付未休年休假工资2413元，系认定事实错误。杂技艺术剧院作为国企改制后的单位，除正常周六、日让员工休假外，每年7月最炎热期均以公休假名义让所有员工享受了不少于5天的带薪年休假，其中2015年7月23日至31日共7天带薪年休假、2016年7月20日至24日共5天带薪年休假。该事实有考勤表及证人胡某、李某庭审证人证言充分证实，员工名义公休假期实际上就是带薪年休假。罗茜辰辩称，一审认定事实清楚，请求法院驳回上诉，维持原判。罗茜辰向一审法院起诉请求：1、判令杂技艺术剧院支付罗茜辰拖欠的2016年8月、9月工资共计14077.72元；2、判令解除双方之间于2013年9月1日签订的《无固定期限劳动合同》；3、判令杂技艺术剧院支付罗茜辰违法解除劳动合同的赔偿金73503.64元；4、判令杂技艺术剧院支付罗茜辰加班费11458.59元；5、判令杂技艺术剧院支付罗茜辰未休年休假补偿21977.83元；6、本案诉讼费用由杂技艺术剧院承担。一审法院认定事实：罗茜辰于2009年10月在杂技艺术剧院担任杂技演员。2013年9月1日，双方签订无固定期限《劳动合同书》，约定：罗茜辰工作岗位为演员，工作地点为长沙市韶山北路438号，杂技艺术剧院根据生产和工作需要以及罗茜辰的身体状况、工作能力和表现，可以变更罗茜辰的工作岗位和工作地点；罗茜辰应按杂技艺术剧院安排的工作内容及要求履行劳动义务，按时完成规定的工作任务；罗茜辰工作时间为不定时工作制，杂技艺术剧院安排罗茜辰延长工作时间的，应依法安排罗茜辰补休并支付加班工资；罗茜辰的工资根据杂技艺术剧院经济状况制定工资标准，同时根据考核业务水平调整工资晋升降级标准。双方还对劳动合同的变更、解除等事项进行了约定。2016年6月24日，罗茜辰拟定《辞职报告》一份，载明罗茜辰因个人原因提出辞呈。2016年9月12日，杂技艺术剧院领导在该报告落款处签署：“于2016年8月12日收到罗茜辰的辞职报告，经剧院领导班子研究决定，同意罗茜辰辞职，请人力资源部按有关规定办理。”2016年10月24日，罗茜辰向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月25日作出长劳仲不字（2016）第234号《不予受理通知书》对罗茜辰的仲裁请求未予受理。在本案审理过程中，罗茜辰提交的工资账户流水清单显示，罗茜辰在2015年7月至2016年7月期间月平均工资为5250元。杂技艺术剧院提交了2015年至2016年间部分月份的考勤表，拟证明罗茜辰享受了公休假，罗茜辰对此质证认为没有看到过这份考勤表，且考勤表上面也没有相关人员的签名，对其真实性不予认可。在本案审理过程中，罗茜辰陈述其于2016年8月将《辞职报告》邮寄给杂技艺术剧院，之后在杂技艺术剧院上班至2016年9月12日。杂技艺术剧院对此称，罗茜辰在2016年8月至9月期间没有提供任何劳动，故不应发放工资。一审法院认为，双方于2013年9月签订无固定期限劳动合同后，罗茜辰于2016年8月以个人原因向杂技艺术剧院提出辞职申请，杂技艺术剧院予以同意，罗茜辰亦于2016年9月12日从杂技艺术剧院离职，双方的劳动关系至此已经解除，无须另行判决，故对罗茜辰判决解除劳动合同的请求依法予以驳回。本案争议焦点为杂技艺术剧院是否拖欠罗茜辰工资、双方劳动关系是否为杂技艺术剧院违法解除以及杂技艺术剧院是否应当支付加班费及未休年休假工资，对此分述如下：一、关于杂技艺术剧院是否应当支付罗茜辰2016年8月、9月份工资。罗茜辰称在杂技艺术剧院上班至2016年9月12日，杂技艺术剧院对此未提出异议，杂技艺术剧院应当支付罗茜辰在此期间的工资。杂技艺术剧院辩称罗茜辰在此期间未提供任何劳动，故不应发放工资，一审法院认为罗茜辰作为劳动者系根据杂技艺术剧院安排开展工作，罗茜辰称在此期间杂技艺术剧院未对罗茜辰安排具体工作内容，杂技艺术剧院亦未举证证明其对罗茜辰安排了工作而受到罗茜辰拒绝的情况，若采信杂技艺术剧院此抗辩意见不利于对劳动者合法权益的保护，故杂技艺术剧院应当支付罗茜辰2016年8月、9月期间的工资。罗茜辰工资流水显示其月平均工资为5250元，罗茜辰9月在杂技艺术剧院工作12天，杂技艺术剧院应当支付罗茜辰2016年9月工资为2100元（5250元÷30天×12天），应支付罗茜辰2016年8月、9月工资合计为7350元。二、杂技艺术剧院是否应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据前述事实，本案双方劳动关系系因罗茜辰主动申请辞职而导致解除，并非杂技艺术剧院违法解除，故不符合支付经济赔偿金的条件，一审法院对罗茜辰该项诉请依法不予支持。罗茜辰诉称其辞职系杂技艺术剧院逼迫所致证据不足，一审法院对此不予采信。三、杂技艺术剧院是否应当支付罗茜辰加班费及未休年休假工资。罗茜辰主张其任职杂技艺术剧院期间有加班情形，但双方签订的劳动合同约定的工作时间为不定时工作制，罗茜辰亦未举证证明其超出合同约定工作时间之外的具体加班事实，故一审法院对罗茜辰要求杂技艺术剧院支付加班费的诉请依法不予支持。罗茜辰主张其在杂技艺术剧院任职期间未休年假，杂技艺术剧院予以否认，杂技艺术剧院应当对罗茜辰已经休假的事实承担举证责任。杂技艺术剧院提交的考勤表没有相关人员签字，时间亦未全部涵盖罗茜辰任职时间，杂技艺术剧院对此举证不足，应当承担不利后果，故一审法院对罗茜辰未休年休假的事实予以认定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，罗茜辰申请仲裁时间为2016年10月，故罗茜辰主张的2015年9月之前的未休年休假工资已经超过了仲裁时效，一审法院依法不予支持，杂技艺术剧院应当支付罗茜辰2015年10月至2016年9月期间的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定的计薪天数21.75天，结合罗茜辰月平均工资5250元，杂技艺术剧院应支付罗茜辰未休年休假工资为2413元（5250元÷21.75天×5天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业施工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款之规定，判决：一、杂技艺术剧院于判决生效后十日内支付罗茜辰2016年8月、9月工资7350元；二、杂技艺术剧院于判决生效后十日内支付罗茜辰未休年休假工资2413元；三、驳回罗茜辰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由杂技艺术剧院负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理过程中，罗茜辰认可杂技艺术剧院有年休假制度，其在2016年前的年休假已休，2016年杂技艺术剧院安排公司员工休年假时，其因在国外演出而没有休假。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：1、杂技艺术剧院支付罗茜辰2016年8月、9月期间的工资具体金额。2、杂技艺术剧院应否支付罗茜辰2016年年休假工资。关于焦点一。经审查，本案中，杂技艺术剧院虽提供了调整工资的决定和工资表，但是该证据并不能证明降低罗茜辰工资的合法性，且杂技艺术剧院亦未提供罗茜辰2016年8月、9月未接受工作安排、早退、迟到、旷工的证据，故一审法院判决杂技艺术剧院支付罗茜辰2016年8月、9月工资7350元并无不当，本院予以确认。杂技艺术剧院求按4350元的月工资标准计算罗茜辰2016年8月、9月的工资并扣减早退、迟到、旷工的款项的上诉意见，没有事实依据，本院不予采信。关于焦点二。本案中，罗茜辰确认了杂技艺术剧院有年休假制度并在2016年前休了年休假的事实，本院予以确认。但是杂技艺术剧院提供的现有证据不能证明罗茜辰于2016年已休年休假的事实，故一审法院判决杂技艺术剧院支付罗茜辰未休年休假工资并无不当，本院予以确认。杂技艺术剧院提出的不予支付罗茜辰年休假工资的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，杂技艺术剧院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南省杂技艺术剧院有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  黄红萍审判员  戴 莉二〇一七年九月二十五日书记员  龙韦钰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。