福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第61号
上诉人（原审原告）邹耀明，男，1962年5月4日出生，汉族。
委托代理人郭晓锋，福建闽鹭律师事务所律师。
被上诉人（原审厦门博聚鑫房产代理有限公司）厦门博聚鑫房产代理有限公司，住所地厦门市思明区万寿路40号之六号，组织机构代码：67828135-2。
法定代表人张亮，总经理。
委托代理人张文军、陈长乐，北京大成（厦门）律师事务所律师。
上诉人邹耀明因与被上诉人厦门博聚鑫房产代理有限公司劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第10706号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
邹耀明向原审法院提起诉讼，请求判令，1、确认邹耀明与厦门博聚鑫房产代理有限公司自2012年2月11日起至2013年6月6日止存在事实劳动关系；2、判令厦门博聚鑫房产代理有限公司因违法解除劳动合同一次性支付经济补偿金人民币10500元；3、请求厦门博聚鑫房产代理有限公司一次性支付自2012年3月10日至2013年2月9日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币38500元；4、补缴自2012年2月至2013年6月的社会保险；5、退还已收取的房租和水电费人民币641.7元；6、本案诉讼费用由厦门博聚鑫房产代理有限公司承担。
原审法院查明，2012年2月28日，邹耀明与厦门博聚鑫房产代理有限公司双方签订一份《物业卫生清洁服务承包合同书》，约定邹耀明对厦门博聚鑫房产代理有限公司万寿外口公寓管理处提供日常保洁服务。具体内容有：第三条合同的工作范围本合同规定的服务范围、作业内容：万寿路91号、93号、95号、99号及38号部分的公共卫生清洁及打扫。第四条合同履行期限本合同自2012年3月1日至2013年2月28日。第五条合同双方的责任一、甲方（厦门博聚鑫房产代理有限公司）责任1.按合同约定向乙方（原告）支付保洁服务费。2.无偿为乙方提供保洁用水、电。3.对乙方保洁质量应及时监督检查，发现质量问题及时要求乙方返工，直至达到质量标准。4.教育有关人员遵守万寿外口公寓物业保洁制度，共同维护万寿外口公寓业内环境，爱护院内设施。5.为乙方提供一间住宿及三餐生活。6、负责协调乙方与外口公寓物业内客户间关系。7、积极采纳乙方在外口公寓物业保洁方面的合理化建议，协助乙方处理有关投诉。二、乙方责任1.认真完成规定的作业项目和标准，确保卫生质量，达到客户满意。2.乙方人员要统一着装，衣帽整洁，进入工作现场的工作证由甲方配发，遵守甲方各项内部规章制度，乙方不得在甲方服务区域内未经甲方同意擅自承揽业务。3.乙方员工在工作期间发生工伤事故全部费用由乙方承担，乙方用工应签订劳动协议，并办理各种用工手续，如因用工不当，给甲方造成损失由乙方承担。……第六条合同总价本合同月总金额为2400元。第七条付款方式甲方在合同生效后，如未发现保洁质量问题，每月10日（如遇休息日或节假日，付款日期顺延）全额向乙方支付当月的日常保洁服务费人民币2400元整。如发现保洁质量问题，甲方按照月保洁费的10%先行扣款，然后双方协商。后邹耀明发生工伤事故，厦门博聚鑫房产代理有限公司仅为其缴交医疗费，因邹耀明受伤无法继续从事保洁工作扣发其工资，仅发放保安工作的工资，且开始收取邹耀明房租，双方发生纠纷。2013年6月7日，邹耀明向厦门市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决厦门博聚鑫房产代理有限公司：一、支付违法解除劳动合同的赔偿金10500元；二、支付2012年3月11日至2013年2月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额38500元；三、补缴2012年2月至2013年6月份的社会保险费。2013年8月1日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案（2013）0731号裁决书，裁决：驳回邹耀明的所有仲裁请求。邹耀明不服该裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼
原审法院认为，邹耀明与厦门博聚鑫房产代理有限公司签订的《物业卫生清洁服务承包合同书》，邹耀明在承包期内对厦门博聚鑫房产代理有限公司承租的物业提供保洁服务，厦门博聚鑫房产代理有限公司支付给邹耀明相应的承包费。该承包合同书内容和形式符合法律要求，邹耀明没有证据证明签订该承包合同书时厦门博聚鑫房产代理有限公司存在欺诈、胁迫等情形，该份承包合同书应认定系双方当事人的真实意思表示，该承包合同为有效合同。依据该合同，邹耀明、厦门博聚鑫房产代理有限公司之间存在的关系不是劳动关系。故邹耀明要求确认与厦门博聚鑫房产代理有限公司自2012年2月11日起至2013年6月6日止存在事实劳动关系、厦门博聚鑫房产代理有限公司因违法解除劳动合同一次性支付经济补偿金10500元、厦门博聚鑫房产代理有限公司一次性支付自2012年3月10日至2013年2月9日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额38500元、补缴自2012年2月至2013年6月的社会保险、退还已收取的房租和水电费641.7元的诉讼请求，均没有依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回邹耀明的诉讼请求。本案案件受理费5元，由邹耀明负担。
宣判后，邹耀明不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人邹耀明上诉称，1、原审判决事实认定不清，未查明邹耀明在厦门博聚鑫房产代理有限公司的客观工作情况.首先，除了在原审过程中提交《物业卫生清洁服务承包合同书》和工作证外，还向原审法院提交了“厦门日报（2012年12月5日版）”、“（厦）公（刑）鉴（痕迹）字（2012）199号《枪弹鉴定书》”以及“厦公思决字（2012）第03757号《公安行政处罚决定书》”等证据材料，证实邹耀明在厦门博聚鑫房产代理有限公司所经营、管理的万寿外口公寓管理处还担任保安一职。其次，根据《物业卫生清洁服务承包合同书》第二条的约定可证，万寿外口公寓管理处属于厦门博聚鑫房产代理有限公司经营、管理，厦门博聚鑫房产代理有限公司提交的《部队房地产租赁合同》同样印证前述事实。2、原审判决混淆不同的法律关系，邹耀明与厦门博聚鑫房产代理有限公司之间属于劳动合同法律关系。首先，保安属于劳动合同制的岗位，而保洁既可能是合同制岗位，也可能是劳务承揽活动。在本案当中，邹耀明是先以保安职务进入厦门博聚鑫房产代理有限公司处工作，而《物业卫生清洁服务承包合同书》的签订时间载明“2012年2月28日”。综合本上诉状第一部分的论述理由，可以推定邹耀明担任保安职务在前，增加保洁工作内容在后。其次，根据《物业卫生清洁服务承包合同书》，双方之间也应当认定为“名为劳务，实为劳动”的法律关系。最后，邹耀明自2012年2月11日进入厦门博聚鑫房产代理有限公司处担任保安一职，后因厦门博聚鑫房产代理有限公司的要求，同时增加“保洁”作为劳动合同关系的工作内容，且工资相应增加至3500元。而原审法院同时混淆了证据和待证事实之间的关系，仅凭承包合同书认定双方关系而不考察其他事实、因果关系。未查明客观工作情况，混淆不同的法律关系，请求撤销原审判决，并支持邹耀明在原审的诉讼请求。
厦门博聚鑫房产代理有限公司辩称，1.没有证据证明双方之间存在着保安工作的劳动关系。上诉状中提到的日报的证据，这些证据在一审没有提供，退一步说，撇开证据真实性，这些证据不能证明邹耀明就是厦门博聚鑫房产代理有限公司公司的保安，报纸的报道，本来就有传来性，并不能直接证明事实，是谁认定是保安的。从报道可以看出是因为倒垃圾发生的纠纷，这一说这就是打扫卫生中的一部分。2.原审认定双方是劳务关系是正确的，在书面劳务合同没有被撤销前，邹耀明对这份证据的三性是确认的，从来没有说要撤销该合同或是主张无效。退一步说从内容上看也没有违反法律规定之处。邹耀明认为名为劳务实为劳动这并没有依据。接受公司的规章制度就算是劳动关系这是不成立的。原审判决适用法律正确，认定事实符合双方的实际情况。
经审理查明，庭审中对原审判决查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。
庭审中
原告邹耀明因与厦门博聚鑫房产代理有限公司厦门博聚鑫房产代理有限公司劳动争议一案，本院于2013年8月16日受理后，依法由审判员冯军适用简易程序于2013年9月9日公开开庭进行了审理。原告邹耀明及委托代理人陈银达、厦门博聚鑫房产代理有限公司的委托代理人张文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邹耀明诉称，厦门博聚鑫房产代理有限公司于2008年8月20日至2018年8月19日，与中国人民解放军南京军区厦门招待所建立租赁关系，由厦门博聚鑫房产代理有限公司承租厦门招待所所属位于厦门市思明区万寿路10#、14#、18#、38#、91#、93#、95#、99#等楼宇的物业，厦门博聚鑫房产代理有限公司以“厦门万寿处口公寓管理处”、“厦门万寿东区客房部”等名义对外经营。原告于2012年2月10日起，与厦门博聚鑫房产代理有限公司建立劳动关系。工作岗位为保安，同时兼职厦门博聚鑫房产代理有限公司处38#、91#、93#、95#、99#等楼宇的保洁工作。约定工资为每月3500元（含保安和保洁），包食宿。每月工作以现金的形式发放，双方未签订劳动合同，厦门博聚鑫房产代理有限公司也未为原告缴交社保。2013年1月17日，原告发生工伤事故，厦门博聚鑫房产代理有限公司仅为其缴交医疗费，却因原告受伤无法继续从事保洁工作扣发其工资，仅发放保安工作的工资，且开始收取原告房租。于是，双方发生纠纷。2013年6月6日，厦门博聚鑫房产代理有限公司以原告去申请劳动仲裁为由，单方与原告解除劳动关系。原告故诉至本院，请求判令：
厦门博聚鑫房产代理有限公司厦门博聚鑫房产代理有限公司辩称，原、厦门博聚鑫房产代理有限公司之间不存在劳动关系，双方之间是劳务承揽法律关系，基于此，原、厦门博聚鑫房产代理有限公司之间不存在经济补偿金及社保等赔偿请求，原告增加房租和水电费的诉讼请求，与本案的劳动争议不是同一法律关系，应当另案起诉。2013年1月，原告在完成保洁任务的过程中受伤后，就没有再在厦门博聚鑫房产代理有限公司处完成承揽任务，双方已经事实上解除了劳务承揽关系。原告在诉状中陈述的工作岗位、约定工资、工伤等不属实。
1、熊云根返还借款300000元给朱腮林，并支付利息33066元和逾期违约金暂计12224.4元（利息自2012年12月10日起算至2013年5月24日，逾期违约金从2013年5月25日开始计算暂计至2013年7月25日，最后计算到实际归还全部借款和利息之日止，均按中国人民银行同期贷款利率日万分之一点六七的四倍计算）；2、熊云根支付律师费6000元；3、廖芳明对上述债务承担连带清偿责任；4、熊云根、廖芳明承担本案全部诉讼费用和保全费、公告费。
原审法院查明，2012年12月25日，熊云根向朱腮林借款300000元，并立下借条一份交由朱腮林收执，该借条约定：月利率为2.5%，于2013年5月24日借款期满，逾期未还款，按照借款额日千分之三支付违约金，该借款的还款保证包括全部借款本金、利息、违约金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，并由熊云根签名捺手印；廖芳明为担保人，为以上借款承担不可撤销的连带还款责任，并签名捺手印。同日熊云根还出具一份收据交由朱腮林收执。
另查明，熊云根在本案审理过程中向原审法院申请证人龙某出庭作证，证人龙某系熊云根的前妻。证人龙某作证内容为：2013年4月2日，熊云根通过证人龙某银行卡转账给朱腮林250000元作为偿还由廖芳明担保的借款。
另，2013年7月22日，朱腮林委托律师并向福建冠德律师事务所支付律师费6000元。
原审法院认为，熊云根于2012年12月25日立下借款数额为300000元的借条一张，且有熊云根签名及捺手印，而朱腮林也支付该借款，该借款系合法有效。熊云根也于2013年4月2日通过证人龙某的银行卡转账偿还了朱腮林借款250000元，故熊云根向朱腮林借款事实清楚，证据充分，熊云根依法还应承担偿还朱腮林剩余借款50000元及支付利息、违约金的责任，而且熊云根还承诺未还款应承担的费用包括律师费，因此朱腮林请求熊云根承担支付律师费的责任，符合法律规定，原审法院予以支持。廖芳明作为连带保证人，依法应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、熊云根于判决生效之日起十日内返还朱腮林借款50000元及利息（其中自2012年12月25日起至2013年4月2日止，按本金300000元，参照中国人民银行的同期贷款利率的四倍计算；自2013年4月3日起至本判决确定的还款之日止，按本金50000元，参照中国人民银行的同期贷款利率四倍计算）；二、熊云根于判决生效之日起十日内支付朱腮林律师费6000元；三、廖芳明对熊云根的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回朱腮林的其他诉讼请求。
宣判后，朱腮林不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人朱腮林上诉称，一审认定事实错误，适用法律不当。相关法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。本案朱腮林出借的另一笔借款在2013年3月30日到期，2013年4月2日，龙某作为该笔借款的担保人，偿还的250000元应作为该笔债务担保的款项，本案争议的款项并未到期。因此，请求1、撤销原审判决，2、改判熊云根返还借款300000元给朱腮林，并支付利息33066元和逾期违约金暂计12224.4元（利息自2012年12月10日起算至2013年5月24日，逾期违约金从2013年5月25日开始计算暂计至2013年7月25日，最后计算到实际归还全部借款和利息之日止，均按中国人民银行同期贷款利率日万分之一点六七的四倍计算）；熊云根支付律师费6000元；廖芳明对上述债务承担连带清偿责任；熊云根、廖芳明承担本案全部诉讼费用和保全费、公告费。
被上诉人熊云根辩称，那笔25万就是还30万的借款，不存在违背事实。本人接受一审法院的判决。与朱腮林之间的第一笔到期款，是有生意往来的，那笔当时只是个形式，不存在优先还款。
被上诉人廖芳明辩称，这笔借款是本人担保的没错，也催了熊云根要还款，还完后也把存根复印保留下来了。一审判决是正确的。
，朱腮林提出原审查明事实有遗漏，2013年1月20日熊云根向朱腮林借款30万，担保人是龙某。对该事实，熊云根认可，但认为该笔借款是有生意往来的，只是个形式，不存在优先还款。
本院经查阅原审卷宗和开庭笔录，查明朱腮林提供一份2013年1月20日的借条，借款人熊云根，担保人龙某并加盖厦门凤彩盒艺工贸有限公司印章，内容为：今本人熊云根因生意周转向朱腮林借款30万，借期本日起二个月。
本院认为，2013年1月20日熊云根向朱腮林借款30万，担保人是龙某，对该事实，熊云根认可。该笔借款还款期限至2013年3月20日，龙某于2013年4月2日，转账给朱腮林250000元，熊云根认为该笔借款是有生意往来的，只是个形式，不存在优先还款，并无提供相应的证据证明。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。本案争议的借款在此时并未到还款期限，因此，朱腮林主张2013年4月2日的250000元系偿还到期的300000元债务的理由成立。朱腮林的上诉请求可以支持，但利息应当按照中国人民银行的同期贷款利率四倍计算。综上，原审法院认定事实不清，依法应当改判。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第8958号民事判决第二项即：熊云根于判决生效之日起十日内支付朱腮林律师费6000元；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第8958号民事判决第三、四项即：廖芳明对熊云根的上述债务承担连带清偿责任；驳回朱腮林的其他诉讼请求；
三、变更厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第8958号民事判决第一项为：熊云根于本判决生效之日起十日内返还朱腮林借款300000元及利息（利息自2012年12月25日起至本判决确定的还款之日止，按照中国人民银行的同期贷款利率四倍计算）；
四、廖芳明对熊云根的上述债务承担连带清偿责任；
五、驳回朱腮林的原审其他诉讼请求和其他的上诉请求。
本案一审案件受理费3240元，由朱腮林负担240元，熊云根、廖芳明负担3000元；二审案件受理费3240元，由朱腮林负担240元，熊云根、廖芳明负担3000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 庄伟平
审 判 员 陈丽端
二〇一四年七月四日
代书记员 李 琦
附页：本案适用的法律条文
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
，