江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第01780号
上诉人（原审原告）朱孝强。
委托代理人余庆民，江苏同瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韩献恩。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市建国西路59号。
负责人李晓飞，该公司总经理。
委托代理人王玉芳，江苏它石律师事务所律师。
上诉人朱孝强因与被上诉人韩献恩、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称太平洋保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第2996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱孝强的委托代理人余庆民、被上诉人韩献恩、太平洋保险公司的委托代理人王玉芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年2月28日6时25分许，韩献恩驾驶苏C×××××号小型普通客车沿新城区普陀路由东向西行驶至与唐盛路交叉路口时，与沿唐盛路由北向南驾驶普通二轮摩托车的朱孝强发生交通事故，该事故造成朱孝强受伤，两车损坏。朱孝强于当日入住徐州市中心医院（东南大学医学院附属徐州医院）救治，经诊断其伤情为：颅脑外伤、头皮挫伤、左侧颞顶骨骨折、右额颞区硬膜下／外血肿、左侧肋骨骨折等多发伤，朱孝强于当日进行了开颅血肿清除去骨瓣减压术，自2014年2月28日住院至2014年3月27日出院共计住院28天。出院医嘱为：注意休息，加强营养，回当地医院继续治疗，1月后门诊处复诊，如有不适及时来诊。朱孝强在住院期间�韩献恩已向其支付了57300元的医药费（含住院用品费300元），太平洋保险公司亦向朱孝强支付了10000元医药费。
该事故经徐州市公安局交通巡逻警察支队云龙大队认定，韩献恩负事故的主要责任，朱孝强负次要责任。韩献恩所有的苏C×××××号小型普通客车在太平洋保险公司处投保了交强险、商业险及不计免赔险种，商业险的最高赔偿额度为50万元，事故发生在保险合同有效期间内。
另查明，朱孝强在一审庭审时尚未办理住院结算手续，亦未向一审法院提交住院期间的医药费发票，且未就住院费用提起诉讼。韩献恩与太平洋保险公司均要求朱孝强办理出院结算手续，太平洋保险公司亦表示，可以将第一期住院治疗的医药费先行结清，待二次治疗及伤残鉴定后再根据鉴定结果计算误工费等其他相关费用。
朱孝强的一审诉讼请求为：请求依法判令太平洋保险公司及韩献恩赔偿误工费33837.18元（每日158.86元，自2014年2月28日至2014年9月28日）、护理费14460元、营养费1760元、住院伙食补助费504元、交通费200元，诉讼费由太平洋保险公司及韩献恩承担。
原审法院认为，韩献恩驾驶机动车辆与朱孝强驾驶的二轮摩托车发生交通事故并承担事故的主要责任，其应对朱孝强因该起事故所遭受的损失承担相应的赔偿责任。韩献恩所驾驶的苏C×××××号小型普通客车，在太平洋保险公司投保了交强险、商业三者险及不计免赔险种，因此，韩献恩所承担的赔偿数额应由太平洋保险公司在交强险及商业三者险（按照保险合同约定）范围内直接向朱孝强承担赔偿责任，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿，不足部分应由韩献恩按照主要责任予以赔偿。
对朱孝强诉称其系驾驶助力车�韩献恩发生交通事故的主张，经查，公安机关出具的道路交通事故责任认定书载明，原告驾驶的系二轮摩托车，且未按规定取得驾驶执照，其主张不能成立；对朱孝强提出的其系在工地工作的工人，要求韩献恩及太平洋保险公司按照江苏省职工平均工资每天158.86元计算213天误工费的主张，其未提供相应的误工证明、工资发放证明、劳动合同等相关证据予以证实，其提供的户籍证明亦载明其职业为粮农，因此，对朱孝强的该主张不予支持，其现在要求误工费用按江苏省职工平均工资标准计算213天的要求，无相关证据证明，朱孝强称，该证明用工单位尚未开出，因此，现在以何种标准计算误工费尚不确定，可待其开具相关误工证明及二次治疗和评残鉴定结束后再行主张；现朱孝强尚未进行二次治疗亦未进行伤残鉴定，出院后的误工期限尚不明确，其现在自行主张的护理期限，无法律事实依据，因此，对其上述主张不予采信；对朱孝强提出的，要求按照住院期间每天60元的标准，自2014年2月28日计算至2014年9月28日，给付2人护理费的要求，没有相关证据证明必须有2人予以护理，其主张不能成立。综上，对朱孝强提出的各项赔偿费用，原审法院作如下认定：对韩献恩、太平洋保险公司同意支付的交通费按200元计算；护理费按照每天50元计算28天为1400元；营养费按照每天15元计算28天合计420元，住院伙食补助费按每天18元计算28天计504元，按照公安机关事故责任认定的主次责任，支持朱孝强营养费294元，伙食补助费352.8元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条�第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、太平洋保险公司于判决生效后十日内，赔偿朱孝强护理费1400元、交通费200元、营养费294元、住院伙食补助费352.8元，合计2246.8元。二、驳回朱孝强的其他诉讼请求。案件受理费400元，由朱孝强负担380元，韩献恩负担20元。
上诉人朱孝强不服上述民事判决，向本院上诉称：1、上诉人提交的调查笔录足以证明其系绿地商务城工地的工人，一审法院应当支持朱孝强的误工损失；2、上诉人所受损伤为严重颅脑损伤，据日常经验法则判断，朱孝强的病情应当需要至少两名人员护理，一审法院仅支持一人的护理费不妥。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或撤销一审判决，二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人韩献恩与太平洋保险公司共同辩称：1、一审期间上诉人并未就其误工损失提供相关的证据予以证明，且因其所受人身损害亦已被认定为工伤，误工损失应当由用人单位承担；2、上诉人并未提交充分的证据足以证明上诉人的伤情需要两人护理的情况.综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经双方当事人确认，二审争议焦点为：1、上诉人的误工损失应否得到支持，2、上诉人的伤情是否需要两人或两人以上的护理人员。
二审中，上诉人提供了徐州市人力和社会保障局于2015年2月25日认定工伤决定书一份，拟证明上诉人在涉案交通事故中所遭受的人身损害为工伤；住院前抢救费用的票据复印件7张，拟证明上诉人在住院前的抢救费用为4379.12元。被上诉人韩献恩与太平洋保险公司共同质证认为认定工伤决定书与本案无关，且因上诉人享有工伤保险待遇，误工损失应当由用人单位承担；住院票据不应当作为二审的新证据。本院认为，关于认定工伤决定书，鉴于被上诉人对该份证据的真实性无异议，且工伤决定与误工损失的认定亦有关联，故本院对该份证据予以采信；关于7张抢救费票据，因上诉人并未在一审中主张该笔费用，故本院在二审期间对此不予理涉。
另查明，朱孝强关于工伤保险待遇问题向云龙区人民法院提起诉讼，其中关于停工留薪期工资的主张系39600元（每月3300元，自2014年3月1日至2015年2月28日共计12个月），后经本院二审，于2015年9月29日作出（2015）徐民终字第3406号民事判决，认为因其提供了工友刘德宽的证人证言，其中关于误工费的陈述与朱孝强从事的工作内容对应的工资标准相符，遂支持了朱孝强关于停工留薪期工资的诉讼�求。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于上诉人的误工费应否予以支持的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”鉴于徐州市人力资源和社会保障局业已认定朱孝强因涉案交通事故所受人身损害为工伤，足以认定朱孝强系在劳动过程中遭受人身损害，且韩献恩在与朱孝强之间发生的道路交通事故中负主要责任，故其应当依法承担侵权责任，因韩献恩所驾驶涉事车辆在太平洋保险公司投保了交强险、商业险及不计免赔险种，故太平洋保险公司应当在不超过保险限额的范围内承担民事责任。
太平洋保险公司以工伤赔偿请求权与侵权责任赔偿请求权竞合为由主张免责，但因工伤保险系社会保险，具有社会保障性质，其目的在于对因工作遭受事故伤害的职工获得经济补偿，促进工伤预防和职业康复，而侵权责任系对受害人的民事赔偿，具有填补受害人损失的性质，其目的在于保护民事主体的合法权益，预防并制裁侵权行为。据此，工伤保险待遇不能完全替代民事侵权赔偿的作用，侵权人不能以受害人享有工伤保险待遇为由而主张免责或减轻责任，故太平洋保险公司以朱孝强受到的事故损害为工伤为由提出免责的主张，无法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”根据朱孝强的一、二审陈述及生效判决确认的事实，本院依法认定朱孝强的误工费为每月3300元�鉴于朱孝强因涉案事故被诊断为颅脑外伤、头皮挫伤、左侧颞顶骨骨折、右额颞区硬膜下／外血肿、左侧肋骨骨折等多发伤。出院医嘱为注意休息，加强营养，回当地医院继续治疗。因朱孝强在诉讼期间尚未完成伤残等级鉴定，病情尚未恢复，故上诉人朱孝强主张自2014年2月28日至2014年9月28日期间共计212天的误工费并无不当，本院予以支持。
二、关于上诉人的伤情是否需要两人或两人以上的护理人员的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”据此可知，除非专业机构对护理人员的人数有明确意见，否则一般应当按照一人护理的标准计算护理费。本案中，上诉人虽主张应当由两人或两人以上对其伤情进行护理，但并未就此提供专业机构的意见作为证据予以证明，应当承担举证不能的法律责任。故，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人朱孝强的上诉请求部分成立，依法应予支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律存在不当之处，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持（2014）云民初字第2996号民事判决第一项，即中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日内，赔偿朱孝强护理费1400元、交通费200元、营养费294元、住院伙食补助费352.8元，合计2246.8元；
二、将（2014）云民初字第2996号民事判决第二项变更为：中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日内赔偿朱孝强误工费23320元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，由朱孝强负担200元，韩献恩负担200元。二审案件受理费400元，由上诉人朱孝强负担200元，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 田 原
代理审判员 周东海
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 吴雨臻