山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第713号
上诉人（原审原告）潘兴民，男，1960年7月26日出生，汉族，农民，住济南市。
委托代理人郭明星，山东鹏飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）潘兴海，男，1952年11月5日出生，汉族，农民，住济南市。
被上诉人（原审被告）潘兴利，男，1956年10月16日出生，汉族，农民，住济南市。
委托代理人潘怀迎（系潘兴利之子），男，1987年3月6日出生，汉族，农民，住济南市。
委托代理人王景生，山东浩尚律师事务所律师。
上诉人潘兴民因与被上诉人潘兴海、潘兴利侵权责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：原告潘兴民与二被告系同村村民，2014年9月12日，第一被告潘兴海因家中翻盖房屋，就找第二被告潘兴利联系工人进行施工。当时二被告约定无论大、小工，工资均为110元／天，工资由第一被告按人数交给第二被告，第二被告负责发放。由于第二被告与原告之前就经常一起打工，因此第二被告与原告联系，约其到第一被告家干活，当时约定第二被告按130元／天向原告支付工资。2014年9月12日下午17时左右，原告潘兴民受被告潘兴利指派在对房屋进行拆除时，墙体突然倒塌，将原告的腿砸伤。
事故发生后，第一被告将原告送至济南市长清区人民医院进行救治，济南市长清区人民医院放射科初步诊断意见为：1、右内踝骨折；2、右腓骨骨折；3、右膝关节及左胫腓骨骨质未见明显骨折。2014年9月13日，第一被告又将原告送至肥城市骨科医院进行救治，肥城市骨科医院对原告的伤情诊断为：右三踝骨折。在两次诊断过程中，原告均未住院接受治疗，第一被告为原告垫付医药费6000元，原告对此亦表示认可。诊断之后，原告在家养伤，由其女儿潘怀晶一人进行护理。
2014年12月15日，原告潘兴民对其伤残等级、误工时间、护理期限及人数、营养期限自行委托济南市中医医院司法鉴定所进行鉴定，并支出鉴定费2300元。二被告在庭审过程中均对鉴定结果提出异议，首先该鉴定是原告单方进行委托，不符合诉讼程序；其次，鉴定机构适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对原告的伤残等级进行鉴定，不符合当事人之间的关系。因此，原审法院根据当事人的申请，委托济南市中医医院司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期限及人数、务工时间、营养期限进行了鉴定。该所于2015年5月27日出具济中医司鉴所（2015）临鉴字第331号司法鉴定意见书，鉴定结论为：根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，被鉴定人潘兴敏的损伤评定为十级伤残；被鉴定人潘兴民伤后护理期限为60日，一人护理；被鉴定人潘兴民伤后误工时间为120日；被鉴定人潘兴民伤后营养期限为60日。原告为此支出鉴定费2600元。第二被告潘兴利在庭审过程中，对该鉴定结果提出异议，但未提供证据证实自己的观点。
另查，2014年山东省农村居民人均纯收入11882元，农村居民人均生活消费支出7962元。
原审法院认为：本案第一被告潘兴海与第二被告潘兴利之间的法律关系应认定为一般承揽关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案第一被告潘兴海作为承揽合同的定作人，对承揽人的承揽活动负有监督的权利，亦有善意提示的附随义务，事发当天下雨，墙体因雨水泡透，容易发生垮塌事故，而潘兴海没有尽到监督及善意提示义务，对原告受伤负有一定责任。第一被告潘兴海将自家房屋的翻盖工作交给第二被告潘兴利进行施工，由第二被告选择、联系施工人员，工资均是由第一被告统一交予第二被告后，由第二被告负责发放，具体发放数额由第二被告自行决定，第一被告与工人之间无直接联系。在工作过程中，原告直接受第二被告指挥、管理，因此，可以认定第二被告潘兴利与原告潘兴民之间形成雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告受雇于第二被告潘兴利，在从事雇佣活动中受伤，因此第二被告潘兴海应对原告潘兴民的受伤承担相应的责任。原告潘兴民作为雇佣人员，虽然农村自建低层住宅不需要承建人具有相应的施工资质，但拆房仍是一项具有一定风险、技术含量的工作，原告应有足够的安全常识及注意义务，但其在施工过程中忽视了现场存在的安全隐患，明知雨后墙体承重力下降仍冒险施工，况且原告在事故发生时已达50周岁之上已经不适宜从事此类体力消耗大的工作，因此原告在施工过程中自身存在一定的过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。综上所述，原告潘兴民与第二被告潘兴利形成雇佣关系，潘兴利对在雇佣活动中造成的雇员人身损害应承担雇主赔偿责任；第一被告潘兴海与第二被告潘兴利形成承揽关系，作为定作人的潘兴海因存在监督、指示过失而承担相应的赔偿责任；原告潘兴民对自己受伤存在一定的过失，应自负部分责任或相应减轻雇主的赔偿责任。因此，针对原告潘兴民受伤产生的损失，由第一被告潘兴海负20%的赔偿责任，第二被告潘兴利负60%的赔偿责任，原告潘兴民自负20%的责任。
原审法院认定原告的损失如下，1、医疗费，原告潘兴民在长清区人民医院与肥城骨科医院诊疗过程中及在家休养过程中共支出医疗费1183元，由病历、医疗费单据证实，应予认定。
2、误工费，虽原告主张按农林牧渔业每天110.96元计算，但未提供证据证实原告的职业状况，因此根据鉴定报告，原告潘兴民的误工时间为120天，原告潘兴民为农民，其主张的误工费应以农民标准计算，即农村居民人居纯收入与消费性支出之和计算，按照山东省人身损害赔偿标准，误工费应为6524.05元［（11882＋7962）／365×120］。
3、护理费，根据鉴定意见，原告受伤后需护理60天，1人护理。原告伤后过程中，由其女潘怀晶护理，原告主张潘怀晶护理期间扣发工资6064.5元并提供单位证明，但未提供劳动合同以及工资发放明细等证据证实护理人的收入实际减少情况，因此原审法院不予采信。潘怀晶亦系农村居民，护理费应按农村标准计算，护理费共计1953.2元（11882／365×60）。
4、营养费，原告潘兴民未提供单据予以证实，但经鉴定，原告潘兴民的营养期限为60日，原审法院酌情将原告的营养费定为1000元；
5、残疾赔偿金，原告的伤残等级为十级，且其为农村居民，按上年度农村居民人均纯收入为标准，结合其伤残等级计算，原告潘兴民的残疾赔偿金为23764元（11882×20×10%）。
6、鉴定费，原告方为确定其残疾等级及务工时间、护理情况等申请司法鉴定，第一次支出鉴定费2300元，虽有鉴定单据予以证实，但系原告单方申请鉴定，被告亦不认可，因此原审法院不予支持，第二次支出鉴定费2600元，有鉴定费单据证实，可以认定。
上述认定的原告损失，应由原告潘兴民承担20%，第一被告潘兴海承担20%，第二被告潘兴利承担60%。案经调解未果，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定判决：一、由被告潘兴海于判决生效之日起十日内赔偿原告潘兴民医疗费236.6元、误工费1304.81元、护理费390.64元、营养费200元、残疾赔偿金4752.8元、鉴定费520元，被告潘兴海已经向原告潘兴民支付的6000元，应当在上述应付款项中予以扣除；二、由被告潘兴利于判决生效之日起十日内赔偿原告潘兴民医疗费709.8元、误工费3914.43元、护理费1171.92元、营养费600元、残疾赔偿金14258.4元、鉴定费1560元。案件受理费1494元，由原告潘兴民承担299元，由被告潘兴海承担299元，被告潘兴利承担896元。
上诉人潘兴民不服原审判决上诉称：1、本案应当由被上诉人潘兴海、潘兴利承担全部赔偿责任，原审判决潘兴民承担20%的责任，与事实不符。本案的事实为，潘兴海将拆除翻建房屋的施工内容发包给潘兴利，潘兴民受雇于潘兴利并按其指示进行施工，潘兴民施工过程中，墙体突然倒塌致使潘兴民受伤。墙体倒塌是潘兴民无法预见的，潘兴民无任何过错。2、原审法院计算损失适用的标准不符合法律规定，应依法改判。护理费不应按农村标准计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。潘兴民已经提供护理人员工资收入及扣发证明，应按该证明计算护理费，即使原审法院认为潘兴民的证据不足，也应按护工工资80元／天计算护理费。营养费1000元不合理，鉴定结论中营养期限为60日，按40元／天计算，应为2400元，显失公平。3、原审法院认定“医疗费，原告潘兴民在长清区人民医院治疗及在家休养过程中共支付医疗费1183元”的事实错误。本案事实是，潘兴民在长清区人民医院及肥城骨科医院诊疗过程中均由潘兴海陪同，且医疗费均由潘兴海支出，共计4000元，该费用潘兴民并未在本案中主张。本案潘兴民主张的医疗费用系其在家休养期间自己支出的费用。综上，原审判决认定事实错误，裁判结果不公。请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人潘兴海答辩称：潘兴海已经付了4000元的医药费和2000元的生活费，请求二审法院依法维持原审判决。
被上诉人潘兴利答辩称：1、本案一审判决认定事实不清，程序存有一定问题，判决结果对潘兴利不公；2、上诉人潘兴民的上诉请求没有事实依据和法律依据。综上，请求法院依法驳回上诉人潘兴民的上诉请求和本案一审诉讼请求中请求潘兴利承担责任的请求。
经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：事故发生后，上诉人潘兴民在长清区人民医院及肥城骨科医院进行诊疗，截止2014年9月20日共花费治疗费4000元，该医疗费由被上诉人潘兴海支付给潘兴民的6000元中支出。潘兴民在一审诉讼中对该4000元医疗费并未主张，只主张了由其自己支出的1183元医疗费。各方当事人对上述事实均予以认可。潘兴民主张在二审中将4000元医疗费予以处理，被上诉人潘兴海、潘兴利均同意在二审中一并处理。
本院认为：本案争议的焦点问题是：一、上诉人潘兴民在本此事故中应否承担20%的责任；二、原审法院在计算误工费、营养费时所依据的标准是否符合法律规定。
关于焦点问题一，潘兴民在事故发生时已达54周岁，已不宜从事体力消耗大的工作，其作为完全民事行为能力人，在拆除农村老旧房屋时应当预见到一定的风险，应有足够的安全常识及注意义务，但其在施工过程中忽视了现场存在的安全隐患，明知雨后湿滑、墙体承重力下降、自身体能不宜从事此类强度工作的情况下，仍然冒险施工导致受伤，自身就存在一定的过失，潘兴民应自负部分责任或相应减轻雇主的赔偿责任。原审法院酌定潘兴民自负20%的责任，于法有据，本院予以确认，潘兴民的该项上诉请求和理由不成立，本院不予支持。
关于焦点问题二，潘兴民受伤后由其女潘怀晶护理，潘兴民在一审中虽然提交高新开发区舜华瓦山新寨酒店出具的扣发潘怀晶工资6064.5元的证明，但未提供潘怀晶与高新开发区舜华瓦山新寨酒店的劳动合同以及工资发放明细等证据证实护理人收入的实际减少情况，原审法院不予采信并无不当。潘怀晶系农村居民，而护理的地点也是在农村，护理费按农村标准计算，符合事实和法律依据。关于营养费的问题，潘兴民未提供单据予以证实，经鉴定，潘兴民的营养期限为60日，原审法院结合当地的生活水平酌定潘兴民的营养费为1000元，并无不当，本院对潘兴民的该项上诉请求不予支持。
二审中，各方当事人均认可潘兴民在长清区人民医院及肥城骨科医院进行诊疗花费治疗费4000元，该医疗费已从潘兴海支付给潘兴民的6000元中支出。潘兴民在一审诉讼中对该4000元医疗费虽未主张，但原审法院将潘兴海支付给潘兴民的6000元垫付款在给付潘兴民的款项中予以扣除，潘兴民上诉增加对该4000元医疗费予以处理的请求，潘兴海、潘兴利均同意将4000元治疗费在二审中一并审理，为减少当事人的诉累，本院对该4000元医疗费予以处理，由潘兴海承担800元（4000元×20%），潘兴民承担800元（4000元×20%），潘兴利承担2400元（4000元×60%）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条之规定，判决如下：
一、维持济南市长清区人民法院（2015）长民初字第171号民事判决；
二、由被上诉人潘兴海于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人潘兴民医疗费800元；
三、由被上诉人潘兴利于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人潘兴民医疗费2400元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1494元，由上诉人潘兴民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 闫振华
代理审判员 黄宏伟
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 姚 敏