福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）闽民申字第1016号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：福建径坊建造工程有限公司。住所地：厦门市思明区故宫路**号***室。
法定代表人：何宗莺，该公司总经理。
委托代理人：徐宇丹、王缙，北京德恒（福州）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：厦门经济特区房地产开发集团有限公司。住所地：厦门市思明区文塔路***号***层。
法定代表人：吴鹭生，该公司董事长。
委托代理人：白伟冰，福建天衡联合律师事务所律师。
委托代理人：林迅，福建至理律师事务所律师。
再审申请人福建径坊建造工程有限公司（以下简称径坊公司）因与被申请人厦门经济特区房地产开发集团有限公司（以下简称特房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民终字第1477号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
径坊公司申请再审称：（一）一、二审法院将讼争工程内外墙涂料工程款认定为属工程量清单的错、漏项，并判令不予支持，属认定事实不清，适用法律错误。理由：1.根据《建设工程施工招标文件及附件（招标编号：JYHX施招字2006年36号）》第八章工程量清单第10条关于“工程量清单中描述的项目内容与工程量与施工设计图纸实际不符合时，以施工设计图纸为准。”的约定，径坊公司要求特房公司按施工图列明的工程量支付讼争内外墙涂料工程款有明确的合同依据。2.本案讼争内外墙涂料工程款系径坊公司按招标文件所附施工图施工所产生的工程费用，不属于工程量清单错、漏项工程款。径坊公司有权要求特房公司按施工图的工程量据实结算工程款。3.中国建设银行厦门市分行造价咨询中心（以下简称建行造价咨询中心）并没有将相关造价审核材料送达给径坊公司，七天的异议期无从起算；即便径坊公司未在指定期限内提出异议，也不代表径坊公司放弃据实结算工程款的实体权利。（二）一、二审法院错误将施工文明保证金的用途与安全文明施工管理费、清理公路卫生费、道路清洗费相混淆，判决施工文明保证金用于扣减相关费用，认定事实不清且于法无据。根据施工合同的约定，径坊公司交纳的施工文明保证金的用途系用于公共道路维护以及因径坊公司未履行质量、安全、文明施工承诺而支付的违约金；而安全文明管理费、清理公路卫生费、道路清洗费不符合上述保证金用途；即便上述费用实际发生，特房公司也只能提出反诉或另案向径坊公司主张。（三）一、二审法院未查明开工时村民阻挠施工而导致窝工的原因，且无视特房公司已确认窝工及损失赔偿的事实，认定径坊公司自行承担窝工损失，有违公平。本案双方代表和监理单位共同签字确认的《备忘录》足以证明三方已就窝工损失应由特房公司赔偿达成合意。监理单位作为特房公司聘请的监理机构，有权对窝工损失进行签证，该窝工损失应由特房公司承担。（四）一、二审法院对于监理单位签证确认的设计变更导致工期延期的事实不予确认错误。本案讼争工程施工许可证2007年7月18日才取得，根据法律规定，未取得施工许可证不得施工，故应从施工许可证取得之日起计算讼争工程的开工日期。因设计变更，造成工期延误，径坊公司要求顺延工期，并向监理单位提出书面申请，监理单位签证确认设计变更可顺延的工期为502天。特房公司未对监理单位签证确认的工期顺延提出异议，应视为其同意顺延工期。不能仅依据厦门市清理建设领域拖欠工程款领导小组办公室（以下简称清欠办）的调解方案认定工期延误的天数，一、二审法院对径坊公司工期要求进行鉴定的申请不予采纳，而采信清欠办的调解意见，缺乏法律依据。（五）一、二审法院错误的适用《厦门市优良工程评审暂行办法》，判决径坊公司支付未达到厦门优良工程违约金，属适用法律错误。工程竣工验收标准和厦门市优良工程标准是两个不同系列的工程质量评定标准，两者申报的手续、评判的条件也不同；不能以工程竣工验收质量等级为“合格”，就认定该工程达不到厦门市优良等级。本案工程在开工时未取得施工许可证，导致无法参评优良工程，应归责于特房公司；且特房公司在招标文件中亦未增加优良工程优质优价的相关费用，故不应由径坊公司承担所谓未达优良工程的违约责任。综上，请求依法对本案进行再审。
特房公司称：径坊公司的的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为，（一）关于径坊公司要求支付内外墙涂料工程款能否支持的问题。根据《建设工程施工合同》的约定：“本案工程采用固定价格。承包人报价时已自主确定风险包干系数，自行考虑在综合报价中。施工中对风险范围内的工程造价包干，施工过程和竣工结算时不再调整包干造价”。本案讼争工程造价采用固定价格，且需按施工设计图纸施工，径坊公司并未根据招标文件的规定就工程量清单所列的工程量存在错、漏提出异议，其理应为此承担不利法律后果。且径坊公司在建行造价咨询中心对工程总造价进行审核前后亦未对内外墙涂料工程量提出过异议，现其主张依据施工设计图纸增补该部分工程款，不符合双方合同约定。
（二）关于径坊公司要求返还文明施工保证金能否支持的问题。根据本案讼争工程《质量、安全、文明施工管理规定》：文明施工保证金用于公共施工道路维护以及因其未履行质量、安全、文明施工承诺支付而需支付的违约金。特房公司在收到工程监理单位签发的质量安全文明施工违约金扣款通知单后，无需径坊公司确认，可按扣款通知单金额直接从其质量安全文明施工保证金中扣除。若其质量安全文明施工保证金不足以支付上述各项费用时，特房公司可直接从其工程款中扣除。本案安全文明施工管理费、清理公路卫生费用、道路清洗费用等费用属径坊公司应承担的费用且已实际发生，特房公司可直接从剩余的文明施工保证金和工程款中扣减上述费用。径坊公司关于讼争的文明管理费、清理公路卫生费、道路清洗费等费用不符合保证金的用途且未经其结算确认，不应扣减的理由不能成立。
（三）关于径坊公司主张的窝工损失能否支持的问题。径坊公司于2007年1月1日进场施工，因受到周围村民阻挠，导致1月29日才正式施工，该事实虽有监理单位和特房公司的代表在备忘录中签字予以确认，但一、二审法院已将该部分窝工天数在总工期中予以扣减，已属对其窝工损失的补偿。径坊公司要求特房公司承担因村民阻挠施工造成的损失，一、二审法院判决不予支持，并无不当。
（四）关于径坊公司是否存在逾期完工的问题。讼争工程取得施工许可证的时间虽然在2007年7月18日，但讼争工程于2007年1月15日取得厦门市质量监督站《建设工程项目开工备案表》，径坊公司于2007年1月15日亦已实际开工；因本案工程开工时受村民阻挠，直至1月29日正式施工，一、二审法院认定本案工程实际开工日期为2007年1月15日，并将2007年1月15日至1月28日期间在工期中予以扣减，符合实际情况。本案在施工过程中，因设计单位对工程外墙立面进行设计变更导致工期延误，清欠办应径坊公司与特房公司要求，就本案外墙立面设计变更对工期影响所作的分析和认定，符合客观事实。一、二审法院采纳清欠办的意见，对影响的工期进行扣减后，认定径坊公司实际逾期完工42天，判令径坊公司赔偿特房公司逾期完工违约金，亦无不当。
（五）关于讼争工程质量未达到厦门市优良等级责任承担的问题。特房公司与招标代理机构在招标前已在《招标文件修改、澄清》（答疑一）中明确将工程质量标准要求改为市优良，并约定了违约责任、奖励办法。《建设工程施工合同》中亦明确约定工程质量标准为厦门市优良。径坊公司并未对工程质量标准的变更提出异议，亦未要求在投标报价以及签订合同时增加优良工程优质优价的费用，故其以未增加优良工程费用为由，主张不应承担未达到优良工程的违约责任，本院不予采信。同时根据《厦门市创建市优良工程暂行管理办法》的规定，参评市优良工程应由施工企业在工程开工前填写《厦门市优良工程创建活动备案登记表》，向市建设工程质量安全管理协会进行告知性备案，但径坊公司在实际开工前以及取得施工许可证后均未向相关部门申请备案登记，故径坊公司认为导致讼争工程无法参评市优良工程的责任在于特房公司的理由，不能成立；径坊公司应依约承担工程质量未达到优良的违约责任。
综上，径坊公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回福建径坊建造工程有限公司的再审申请。
审 判 长 李为民
代理审判员 黄 仙
代理审判员 刘洁君
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 何必林
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。