重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终18号
上诉人（原审被告）：万州区太白街道办事处国本路社区居委会翠湖澜郡小区业主委员会，地址万州区北滨大道661号。
负责人：陈建国，业委会主任。
被上诉人（原审原告）：陈国华，男，汉族，1964年12月12日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：熊国茂，男，汉族，1966年12月6日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：张虹，女，汉族，1977年10月10日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：李明炯，男，汉族，1972年3月17日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：张小容，女，汉族，1973年9月8日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：张红兵，男，汉族，1966年10月24日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：幸奠华，男，汉族，1983年1月1日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：袁鸯，女，汉族，1976年12月25日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：邵天兰，女，汉族，1971年12月20日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：刘纯泽，男，汉族，1968年6月5日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：程真，男，汉族，1969年6月25日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：张文川，男，汉族，1965年4月6日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：万乐坚，男，汉族，1961年5月13日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：刘纯安，男，汉族，1965年1月9日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：程凡，男，汉族，1977年5月2日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：程琼，女，汉族，1972年8月15日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：张晓松，男，汉族，1982年11月30日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：周红，女，汉族，1968年10月17日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：饶华学，男，汉族，1970年3月16日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：浦东坤，男，汉族，1974年7月3日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：熊昌盛，男，汉族，1989年11月12日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：刘刚，男，汉族，1977年7月26日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：程云，男，汉族，1977年4月12日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：黄嘉馨，男，汉族，1946年6月16日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：易超，男，汉族，1986年11月11日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：张晓清，女，汉族，1987年6月25日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：程世界，男，汉族，1954年1月16日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：饶华培，男，汉族，1963年7月11日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：彭文杰，男，汉族，1970年5月15日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：张珀铭，男，汉族，1988年9月1日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：张学正，男，汉族，1974年8月20日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：谭武，男，汉族，1957年10月2日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：程多，女，汉族，1978年11月12日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：重庆市万州区恒安房地产开发有限公司，地址重庆市万州区国本路140号，统一社会信用代9150010178158938XX。
法定代表人：程通，董事长。
诉讼代表人：陈国华，男，汉族，1964年12月12日生，住重庆市万州区。
诉讼代表人：熊国茂，男，汉族，1966年12月6日生，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：程地泉，重庆征程律师事务所律师。
上诉人万州区太白街道办事处国本路社区居委会翠湖澜郡小区业主委员会（以下简称翠湖澜郡小区业委会）与陈国华等三十四名被上诉人业主撤销权纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初6163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
翠湖澜郡小区业委会上诉请求：1.撤销（2017）渝0101民初6163号民事判决；2.依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误。1.一审判决认定《管理规约》及《业主大会议事规则》的修改程序不符合法律规定属于认定事实错误。上诉人采用集体讨论的形式召开业主大会符合《物业管理条例》第十二条的规定，其形式合法，业主大会现场全体通过了修改《管理规约》及《业主大会议事规则》的决定，参加大会的业主人数也符合《物业管理条例》的规定。且该决定通过后，翠湖澜郡小区业委会按规定在小区内进行了公示，在公示后一年内也无业主提出异议。《管理规约》及《业主大会议事规则》修改程序合法，对全体业主具有约束力，其规定的未参加表决的业主，其投票数直接计入已表决的多数票符合相关规定，应当合法有效。2.一审判决认定《关于投票选择物业企业和对尚仆物业进行满意度调查表》的142票应予以剔除属于认定事实错误。上诉人在书面征求意见时，每栋楼安排2位工作人员上门并让业主在表上留下联系方式予以核实。虽部分签名并非业主本人签名，但所有签名均系与业主长期居住的成年家属代签，也是业主的真实意思表示。3.一审判决认定业主代表名册并非业主代表属认定事实错误。业主代表名册在小区进行了公示，也经过街道办、居委会备案，有权同意业委会代表业主参加诉讼。4.翠湖澜郡小区业委会在2016年5月18日开展公开招聘、选聘物业公司征求意见签名，小区1448户业主中，930户业主同意公开招聘物业服务企业。在2016年10月22日选聘物业服务企业中，共有890户业主参与选聘物业服务企业，投票占小区总户数的61.4%，两次业主大会均经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，并且法律条文规定的是“选聘和解聘物业服务企业”要双过半，并未规定选聘单个企业的票数要双过半。综上，请求法院支持上诉人的上诉请求。
陈国华等三十四名被上诉人辩称，一审判决认定事实正确，判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立。1.相关法律、法规及小区制定的“议事规则”和“管理规约”等对业主大会会议的形式、表决和通过决议的方式、票数有明确规定，一审对此认定事实清楚。二审中上诉人对该部分事实也未提交新证据，一审对该部分事实的认定没有理由可以推翻。2.一审法院对翠湖澜郡小区业委会征求意见统计的虚假票数予以剔除，是根据翠湖澜郡小区业委会自身弄虚作假的证据反映出来的事实，是对征求意见同意票数作出的正确认定。即使一审法院不剔除弄虚作假的票数，根据翠湖澜郡小区业委会所报的数据，也没有达到全体业主和专有面积的过半数。因此翠湖澜郡小区业委会重新选聘物业服务企业的决定并无符合法律、法规和小区规则、规约的合法性。3.一审法院认定翠湖澜郡小区业委会没有根据业主大会或业主代表的表决向物业服务企业提起诉讼的决定应当予以撤销是正确的。所谓的业主代表同意诉讼的决定，并没有依照规定的程序和方式作出提起诉讼的合法决定。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。
陈国华等人向一审法院起诉请求：1、依法撤销翠湖澜郡小区业委会关于选聘重庆市诺宇物业管理公司为翠湖澜郡小区物业服务企业的决定。2、依法撤销翠湖澜郡小区业委会向重庆尚仆物业管理有限公司提起诉讼的决定。3、诉讼费由翠湖澜郡小区业委会负担。
一审法院认定事实：翠湖澜郡小区业委会于2015年12月29日成立。2016年5月18日，翠湖澜郡小区业委会发出《关于公开招聘物业管理公司和物业服务收费标准征求意见的通知》，对是否同意公开招聘物业管理公司及物业服务收费标准开展征询工作。2016年6月29日，翠湖澜郡小区业委会作出《关于公开招聘物业服务企业和当前稳定工作的报告》，对前期征询意见的工作进行了通报。文件提到统计结果为：小区共有1448户，其中已入住（含正在装修）1250余户，本次共有938户业主参与征求意见，其中同意公开招聘的930户，不同意公开招聘的8户……，征求意见结果已于6月17日在小区公示，现公示期满，没有收到不同意见。本次征求意见结果满足相关法律法规过半的要求。其后，翠湖澜郡小区业委会根据前期征求意见结果组成了公开招聘物业服务企业的工作小组和监督小组并将小组成员名单予以公示。2016年6月24日，翠湖澜郡小区业委会通知全体业主提议对《管理规约》及《业主大会议事规则》进行修改。2016年7月10日，翠湖澜郡小区业委会工作人员对大会召开情况进行记录，会议记录未记录到场的业主人数，以上两项文件系通过“鼓掌”通过。2016年7月26日，翠湖澜郡小区业委会向全体业主发出公告，对修改通过的新的《管理规约》及《业主大会议事规则》予以了通报。新的《管理规约》及《业主大会议事规则》均规定“未参与表决的业主，其投票权数直接计入已表决的多数票”，即“从众规则”。2016年9月7日，翠湖澜郡小区业委会作出《翠湖澜郡小区物业服务企业招聘方案》，决定采取公开报名比选的方式进行，并对企业基本条件、报名时间、比选方法等问题进行了规定。该方案同时向全体业主予以公示。2016年10月13日，翠湖澜郡小区业委会作出《关于投票选择物业企业和对尚仆物业进行满意度调查的告示》，通知全体业主在2016年10月22日-10月28日期间，采取表格投票的方式对拟招聘物业服务企业和原物业管理公司满意度进行调查。2016年10月13日，翠湖澜郡小区业委会作出《关于公开招聘物业服务企业的第二次公告》，指出通过前期筛选确定了三家入围企业，分别为：龙腾物业、勇翔物业及诺宇物业。2016年10月22日-28日期间，翠湖澜郡小区业委会组织人员对小区业主上门进行调查问卷式统计。经统计，共有890户业主参与投票，赞成诺与物业的业主人数为695人。经审查，890户业主的投票中有142户签名不是业主所签，该142个签名中同意诺宇公司的有113名。2016年11月9日，翠湖澜郡小区业委会向诺宇公司发出《万州区翠湖澜郡小区物业管理服务比选中标通知书》，并于2016年11月25日向全体业主予以公告。2017年4月26日，因尚仆物业公司拒绝离场并办理移交手续，翠湖澜郡业主代表大会决议通过诉讼方式维护全体业主合法权益，33名业主代表中共有23名业主代表签字同意。
另查明，万州区翠湖澜郡小区共有1493套住宅用房，未出售8套，实际小区业主人数应为1486人。
一审法院认为，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销，陈国华等人作为翠湖澜郡小区业主向一审法院提起诉讼主体适格。本案争议的焦点主要是翠湖澜郡小区业委会解聘、选聘物业服务企业及提起诉讼的决议是否合法。对于第一个争议焦点陈国华等人向一审法院提交了一份统计清单，证明参与统计的票数中有142票系翠湖澜郡小区业委会弄虚作假，签字人员并非本小区业主。对此，翠湖澜郡小区业委会提交了一份情况说明，拟证明签字人员虽不是业主本人但是经过了业主同意或具有亲属关系，但陈国华等人予以否认，且翠湖澜郡小区业委会未提供充分证据予以证明，一审法院不予认可，142票中有113票系同意诺宇物业公司的赞成票，故应在695张赞成票中予以剔除。翠湖澜郡小区业委会于2016年7月10日通过的新的《管理规约》及《业主大会议事规则》中规定：“对通过或修改业主公约、商定业主委员会的办公场所和必要经费、选聘或解聘物业管理企业，必须经全体业主二分之一以上表决权通过。未参与表决的业主，其投票权数计入已表决的多数票。”“召开业主大会会议过程中，未参与表决的业主，其投票权数直接计入已表决的多数票。”上述约定虽然不违反法律、法规的禁止性规定，但翠湖澜郡小区业委会没有证据证明修改上述文件过程中经过了专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，在未统计参与表决业主人数的情况下仅通过“鼓掌”形式通过，不符合法定的修改程序，故该《管理规约》及《业主大会议事规则》制定的“从众规则”无效。综上，万州区翠湖澜郡小区业主总人数为1486，赞成诺宇物业公司的695票中剔除113票后应为582票。根据《物业管理条例》相关规定，对于选聘和解聘物业服务企业的应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。翠湖澜郡小区业委会作出的选聘重庆市诺宇物业管理公司为翠湖澜郡小区物业服务企业的决定因未达到法定的比例，一审法院对于专有部分建筑面积是否达到建筑物总面积的一半以上不再予以审查，故翠湖澜郡小区业委会作出的选聘物业服务企业决定应予撤销。
关于翠湖澜郡小区业委会另案向尚仆物业公司提起诉讼的决议是否合法的问题。一审法院认为，是否由业主委员会提起诉讼事宜属于《物业管理条例》规定的“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，应由业主大会决定。《重庆市业主大会议事规则》第六条、第七条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，具体会议形式由业主委员会确定。”“采用集体讨论形式议事的，本业主大会选择以下第种方式：一、由全体业主参加业主大会会议，二、由业主推选业主代表参加会议。推选业主代表参加会议的，业主代表产生方式如下……”。翠湖澜郡小区业委会提交的业主代表名册系小区业委会成立前的筹备组的业主代表名单，并非因召开业主大会决议修改《管理规约》及《业主大会议事规则》而推选产生，之前业主委员会筹备工作推选的业主代表并不能等同于之后因特定事项而推选产生的业主代表，这在翠湖澜郡小区业委会制定的《业主大会议事规则》第七条中也予以体现，故翠湖澜郡小区业委会作出的向重庆尚仆物业管理有限公司提起诉讼的决议因未通过业主大会或业主代表的表决而无效，应予撤销。
综上所述，陈国华等人的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条第二款，《物业管理条例》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、撤销万州区太白街道办事处国本路社区居委会翠湖澜郡小区业主委员会于2016年11月9日作出的关于选聘重庆市诺宇物业管理公司为翠湖澜郡小区物业服务企业的决定；二、撤销万州区太白街道办事处国本路社区居委会翠湖澜郡小区业主委员会于2017年4月26日作出的向重庆尚仆物业管理有限公司提起诉讼的决定。案件受理费80元，由万州区太白街道办事处国本路社区居委会翠湖澜郡小区业主委员会负担。
二审中，上诉人举示下列证据：1.由开发商提供的翠湖澜郡小区地形图复印件，拟证明翠湖澜郡小区业主户数为1435户；2.重庆市万州区城乡建委关于确定违法建筑当事人的公告复印件，拟证明小区有37户住户存在违规建筑，该37户没有房屋产权证，不能作为业主。
被上诉人质证认为，1.开发商提供的地形图并非新证据，且只能反映所在小区原来的地形，该地形图虽然标明小区房屋户数，但不能证明本案所涉小区房屋的实际户数，不能证明小区业主的人数，不能作为本案认定事实的法律依据。2.公告的真实性无异议，但该37户住户已经入住，只是因为违规搭建才没有办到产权证，属另外的法律关系，并不能因此否认其业主身份。
对二审中上诉人提交的证据，本院认证如下：1.翠湖澜郡小区地形图形成于2010年，由小区开发商制作，该图纸主要反映翠湖澜郡小区大致地形，其中标明的小区居住套数与翠湖澜郡小区业委会主张的小区业主户数及重庆市房产面积测算报告书中载明的小区业主户数均有出入，不能真实反映翠湖澜郡小区业主户数，本院对此不予采信。被上诉人在一审中提交的重庆市房产面积测算报告书是由重庆市国土资源和房屋勘测规划院万州区房产测量所出具，具有权威性，故翠湖澜郡小区业主户数应是重庆市房产面积测算报告书中载明的1486户。2.对重庆市万州区城乡建委关于确定违法建筑当事人的公告，该公告只是载明翠湖澜郡小区内37户业主存在违规搭建情况，并不表示该37户业主不具备小区业主身份，本院对该证据不予采信。
二审中，双方当事人均认可翠湖澜郡小区业委会向诺宇公司发出的《万州区翠湖澜郡小区物业管理服务比选中标通知书》于2016年11月3日向全体业主予以公告，本院对此予以确认。对一审查明的其他事实，除双方当事人争议的142户业主签名是否真实外，本院予以确认。
二审中，翠湖澜郡小区业委会明确选聘诺宇物业公司过程中，未采用从众规则。
本案争议焦点：翠湖澜郡小区业委会选聘诺宇物业公司作为小区物业服务企业的决定及翠湖澜郡小区业委会向重庆尚仆物业公司提起诉讼的决定是否符合法律规定？
本院认为，翠湖澜郡小区业委会选聘诺宇物业公司作为小区物业服务企业的决定是否符合法律规定？根据《物业管理条例》第十一条“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业；”第十二条第三款“业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积3/2以上的业主且占总人数3/2以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定，上诉人作出选聘诺宇公司为小区新物业服务企业的决定应当经过小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，即有超过小区业主总人数过半数的业主投票选择诺宇公司，该决定才符合上述规定中对人数过半的要求。上诉人以参与投票的总人数超过小区业主过半数为由主张投票合法有效，并不符合上述法律规定。即使按照上诉人主张的小区业主共有1445户、其中赞成选聘诺宇公司作为物业服务企业的有695户计算，也不能达到占总人数过半数的业主同意选聘诺宇公司为小区物业服务公司的要求。对于上诉人提出按照《管理规约》及《业主大会议事规则》中规定的“从众规则”，未参与表决的业主，其投票权数直接计入已表决的多数票，主张选聘诺宇公司作为小区新的物业服务企业合法。对于该主张，因翠湖澜郡小区业委会没有证据证明修改上述文件过程中经过了专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，在未统计参与表决业主人数的情况下仅通过“鼓掌”形式通过，不符合法定的修改程序，故该《管理规约》及《业主大会议事规则》制定的“从众规则”无效，且上诉人在二审中明确表示选聘的诺宇公司未采用“从众规则”的约定。故上诉人现没有充分的证据证明作出选聘诺宇公司为小区新的物业服务企业的决定符合法律规定的程序，本院对此不予认可。
对翠湖澜郡小区业委会向重庆尚仆物业公司提起诉讼的决定是否符合法律规定？翠湖澜郡小区业委会以召开业主代表大会会议的方式作出该决定，但其提交的业主代表名册系小区业委会成立前的筹备组业主代表名单，其中存在部分代表并非小区业主的情况。并且在成立小区业委会后，应当另行推选业主作为业主代表。故业主代表名册中的业主代表不能代表小区业主，其作出的决议不符合法律规定，本院对此不予认可。
综上所述，被上诉人根据《物业管理条例》第十二条第五款“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”的规定，请求人民法院撤销上诉人作出的不当决定，符合法律规定，本院予以支持。翠湖澜郡小区业委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元,由万州区太白街道办事处国本路社区居委会翠湖澜郡小区业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙江莉
审 判 员 李洪武
审 判 员 刘 健
二〇一八年二月五日
法官助理 陈思静
书 记 员 朱 海