四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川18民终612号
上诉人（原审原告）贺某乙，男,生于2003年1月25日,汉族，四川省汉源县人，住四川省汉源县。
法定代理人贺某甲，男,生于1973年10月9日,�族，四川省汉源县人，住四川省汉源县，系贺某乙之父亲。
被上诉人（原审被告）毛鹏，男，生于1990年2月28日,汉族，四川省大邑县人，住四川省大邑县。
被上诉人（原审被告）张良，男，生于1987年6月4日,汉族，四川省汉源县人，住四川省汉源县。
被上诉人（原审被告）汉源县鼎源建材有限责任公司，住所地四川省汉源县。
法定代表人习元琼，系该公司总经理。
委托代理人康克勇，男，生于1962年9月25日,汉族，四川省汉源县人，住四川省汉源县，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司汉源支公司，住所地四川省汉源县。
负责人权兴福，系该公司经理。
委托代理人谢炜，四川天责律师事务所律师。
委托代理人高义，四川天责律师事务所律师。
上诉人贺某乙因与被上诉人毛鹏、张良、汉源县鼎源建材有限责任公司（以下简称鼎源建材公司）、中国人民财产保险股份有限公司汉源支公司（以下简称财保汉源支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院(2015)汉民初字第1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年4月20日12时许，毛鹏驾驶川T182**号特殊结构货车从汉源县某某镇沿城路方向往汉源县某某镇江汉大道方向行驶至汉源县某某小区门口（沿城路）时，与横过道路的行人贺某乙发生碰撞，造成贺某乙受伤的道路交通事故。贺某乙受伤后，先后在汉源县人民医院、雅安市人民医院、四川大学华西医院、四川大学华西保健医院治疗，于2013年6月8日出院，出院诊断其伤情�：左侧胫骨开放性粉碎性骨折术后；左小腿及左足清创网状植皮术后。后贺某乙继续门诊治疗。2013年9月2日，经四川元鼎司法鉴定所鉴定，贺某乙的伤残程度评定为陆级、玖级、拾级、拾级伤残；赔付比例56%；解除两处固定物的费用，需人民币12600元；再次住院解除固定物的住院、护理时限，建议计三周；其出院后的护理依赖属部分护理依赖范围；部分护理依赖的时限，建议计半年为宜。为此，贺某乙用去鉴定费用1930元。2015年2月2日，贺某乙在四川大学华西医院住院取除内固定物，于2015年2月3日出院，出院医嘱及建议：1、病情变化及时就诊；……;4、继发畸形，远期可能再次手术；5、患儿患足继发马蹄畸形，需择期手术治疗，患儿需定期门诊随访。在以上治疗中，贺某乙共花去医药费75449.82元，购买拐杖用去95元。其中，鼎源建材公司垫付33939.99元，财保汉源�公司垫付34380.27元。另外，鼎源建材公司还预付7500元给贺某乙。2013年5月28日，经汉源县公安局交通警察大队认定，毛鹏承担此事故的主要责任，贺某乙承担此事故的次要责任。在审理本案过程中，财保汉源支公司于2015年8月1日申请对贺某乙的伤残等级重新鉴定，贺某乙也申请对其颅脑损伤导致的残疾程度进行鉴定，经原审法院委托四川华西法医鉴定中心于2015年12月10日作出鉴定，贺某乙左下肢膝关节及踝关节功能障碍所致左下肢功能障碍为八级伤残；左足趾功能障碍为九级伤残；左侧下肢长度相差6cm为八级伤残。贺某乙脑外伤所致精神障碍的伤残等级评定为X（拾）级。在此鉴定过程中，贺某乙花去鉴定费用2400元。
原审法院另查明，贺某乙,生于2003年1月25日,居住于四川省汉源县某某镇某某社区，受伤时系汉源县某某镇第三小学学生，现为汉源县某某中学2015级12班学生，其父母均系城镇居民户口。毛鹏驾驶的川T182**号特殊结构货车的实际车主为张良，登记所有人为鼎源建材公司，毛鹏系张良聘请的驾驶员。2014年8月13日，经汉源县交通事故人民调解委员会调解，贺某乙的法定代理人贺某甲与鼎源建材公司和张良达成赔偿协议，并已履行。原审诉讼中，贺某甲表示，双方按达成的赔偿协议执行，其不再要求鼎源建材公司、张良、毛鹏赔偿；同时，贺某乙尚须需择期手术治疗，但时间不确定，其在本案中放弃再医费的请求，待实际发生后再另行主张权利。鼎源建材公司也表示自愿按双方按达成的赔偿协议履行，且预付给贺某乙的4500元护理费不再要求退还，但预支的3000元和垫付的医药费应予退还。鼎源建材公司为川T182**号特殊结构货车在财保汉源支公司投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险。机动车第三者责任强制保险赔偿限额为122000元，其中人身损害赔偿限额为120000元，财产损失赔偿限额为2000元；第三者责任商业保险，最高赔偿限额为500000元。
贺某乙向原审法院提起诉讼，请求人民法院依法判决赔偿医疗费7129.56元、护理费23864.72元、住院伙食补助费1040元、营养费1040元、残疾赔偿金273067.20元、评残费用1983元、交通、住宿费4456.50元、餐费1260元、拐杖费95元、精神损害抚慰金10000元、再医费33000元，合计356935.98元，先由财保汉源支公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由财保汉源支公司根据商业保险合同予以赔偿；由毛鹏、张良、鼎源建材公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，因侵权行为致人损害的，侵权人应承担民事赔偿责任。本案中，毛鹏驾驶川T182**号特殊结构货车与横过道路的行人贺某乙发生碰撞，造成贺某乙受伤的道路交通事故，经交警部门认定，毛鹏承担此事故的主要责任，贺某乙承担此事故的次要责任。该事故认定符合本案事实和法律规定，原审法院依法予以确认，并确定毛鹏承担70%的赔偿责任，贺某乙承担30%的责任。川T182**号货车的实际车主为张良，登记所有人为鼎源建材公司，毛鹏系张良聘请的驾驶员，故毛鹏应承担的责任依法应由张良、鼎源建材公司承担。贺某乙受伤时系汉源县某某镇某某小学在校学生，其要求按城镇标准计算残疾赔偿金，依法予以采纳。对贺某乙要求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通、住宿费、评残费用（鉴定费用）、拐杖费、精神损害抚慰金的诉讼请求，原审法院依法予以支持，具体数额，结合其请求、伤情和治疗实际以及提交的证据确定为：医疗费75449.82元、护理费11526.43元[(52日×126.94元/日)+(32837元/年÷2×30%)]、住院伙食补助费1040元(52日×20元/日)、营养费1040元(52日×20元/日)、残疾赔偿金146286元(24381元/年×20年×0.3)、交通、住宿费3000元、鉴定费用4330元、拐杖费95元、精神损害抚慰金5000元。贺某乙要求赔偿餐费1260元，于法不符，依法不予支持。在本案审理过程中，贺某乙的法定代理人贺某甲表示，只要求保险公司赔偿，不再要求鼎源建材公司、张良、毛鹏赔偿，同时贺某乙尚须需择期手术治疗，其在本案中放弃再医费的请求，待实际发生后再另行主张权利及鼎源建材公司表示不再要求贺某乙退还预付的4500元的护理费，系当事人对自已权利的处分,不违反法律规定,依法予以确认。鼎源建材公司为川T182**号特殊结构货车在财保汉源支公司投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险。机动车第三者责任强制保险赔偿限额为122000元�其中人身损害赔偿限额为120000元；第三者责任商业保险，最高赔偿限额为500000元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，贺某乙的损失，应由财保汉源支公司在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分，仍由财保汉源支公司按商业三者险保险合同予以赔偿；仍有不足的及不属于交强险和商业三者险赔偿范畴的鉴定费用，因在本案中，贺徐自愿放弃要求鼎源建材公司、张良、毛鹏赔偿，故应由贺某乙自行承担。鼎源建材公司为贺某乙垫付的医药费33939.99元和预付的3000元，财保汉源支公司在支付赔偿款时应予扣除并退还鼎源建材公司�财保汉源支公司为贺某乙垫付的34380.27元，在支付赔偿款时应予扣除。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一�贺某乙因交通事故产生的医疗费75449.82元、护理费11526.43元、住院伙食补助费1040元、营养费1040元、残疾赔偿金146286元、交通、住宿费3000元、拐杖费95元、精神损害抚慰金5000元,合计243437.25元，由财保汉源支公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿贺某乙83060.01元，并退还鼎源建材公司36939.99元；超出交强险限额范围的123437.25元,由财保汉源支公司按第三者责任商业保险合同约定赔偿贺某乙86406.08元（123437.25元×70%）；余额37031.17元，由贺某乙自行承担；二、驳回贺某乙的其他诉讼请求。上述赔偿费用在本判决发生法律效力后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3327元，减半收取1663.50元，由贺某乙承担499元，鼎源建材公司、张良承担1164.50元。
宣判后，贺某乙向本院提起上诉称：一、本案的残疾赔偿金应按元鼎司法鉴定所出具的鉴定意见及赔付比例计算。原审中，财保汉源支公司要求重新鉴定，但时间已经间隔2年，且多等级的赔付应有赔付比例，重新鉴定的结论对多个伤残却没有赔付比例。二、对护理费应认定2人护理，出院后的护理时限鉴定为半年，应按天数、按误工费的标准计算护理费；复查6次，每次2天也应该计算护理费。三、交通住宿费共为4906元，原审判决书只认定为3000元不当；四、精神损害抚慰金认定为5000元过少，本案事故对上诉人造成了极大的精神损害，应增加精神损害抚慰金。五、上诉人年龄尚小，受伤非常严重，原审判决认定上诉人承担30%的责任过重，仅应承担10%的责任。综上，请求撤销原审判决，请求依法作出公正的判决。
被上诉人张良、鼎源建材公司答辩称：同意原审判决的处理意见。
被上诉人财保汉源支公司答辩称，同意原审判决的处理意见，但原审判决已经认定财保汉源支公司垫付的34380.27元应在赔偿款中予以扣除，但在判决主文中未表述，请求二审法院依法扣除。
被上诉人毛鹏未答辩。
各方当事人在二审中均未提交新证据。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：交通事故发生后，上诉人于2013年6月8日在四川元鼎司法鉴定所、2015年12月10日在四川华西法医鉴定中心进行了两次伤残等级的鉴定，因四川华西法医鉴定中心进行的鉴定是在上诉人贺某乙的伤情更为稳定后进行的，更能接近客观真实，故原审法院采用四川华西法医鉴定中心出具的鉴定意见并无不当。但因本次鉴定意见确定了上诉人贺某乙�伤情有两个八级、一个九级、一个拾级伤残，原审判决仅依据八级伤残等级计算残疾赔偿金不符合实际情况，应酌情上调赔付比例，故本院对此予以更正，对残疾赔偿金的计算比例按36%予以确认。对贺某乙的残疾赔偿金计算为175543.2元（24381元/年×20年×0.36）。
对护理费的计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，因上诉人贺某乙并未提交证据证明其伤情需2人护理，故原审判决计算1人的护理费符合法律规定。对出院后的护理，四川元鼎司法鉴定多出具的鉴定意见载明护理依赖属部分护理依赖范围，时间计半年为宜。因“护理依赖”来源于《工伤保险条例》，故对出院后的护理费的计算，应参照《工伤保险条例》的规定计算为上年度职工月平均工资的30%。原审判决的处理并无不当，本院予以支持。
对交通住宿费的认定，原审判决综合了上诉人提交的票据以及往返交通工具和人数的合理性，综合认定为3000元，属于对该费用的酌情认定，本院予以支持。
对上诉人贺某乙责任大小的认定，交通事故责任认定书认定上诉人贺某乙承担次要责任，原审判决确定上诉人贺某乙承担30%的责任，本院认为该责任划分虽在法律规定的范围内，但因上诉人贺某乙发生交通事故时，年龄仅有10岁，承担30%的责任过重，酌情变更为由上诉人贺某乙承担10%的责任为宜。
对精神损害抚慰金的认定，因本�交通事故对上诉人贺某乙造成的人身伤害过重，且上诉人仅承担次要责任，为保护受害人的权益，可适当增加精神损害抚慰金的赔付，本院认为应酌情支持30000元为宜。
综上，对上诉人贺某乙的各项损失认定为：医疗费75449.82元、护理费11526.43元、住院伙食补助费1040元、营养费1040元、残疾赔偿金175543.2元、交通、住宿费3000元、鉴定费4330元、拐杖费95元、精神损害抚慰金30000元，共计302024.45元。其中，鉴定费4330元根据《诉讼费交纳办法》的规定，应由责任人按责分担。而本案中上诉人贺某乙已经自愿承担，故本院不作处理。对于鉴定费以外的损失共计297694.45元。该部分损失，先由财保汉源支公司在较强险人身限额120000元范围予以赔付，余额在商业三者险内按责赔偿。
综上，上诉人贺某乙的上诉请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、维持（2015）汉民初字第1380号民事判决第二项，即“驳回贺某乙的其他诉讼请求”；
二、撤销（2015）汉民初字第1380号民事判决第一项，即“贺某乙因交通事故产生的医疗费75449.82元、护理费11526.43元、住院伙食补助费1040元、营养费1040元、残疾赔偿金146286元、交通、住宿费3000元、拐杖费95元、精神损害抚慰金5000元,合计243437.25元，由中国人民财产保险股份有限公司汉源支公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿贺某乙83060.01元，并退还汉源县鼎源建材有限责任公司36939.99元；超出交强险限额范围的123437.25�,由中国人民财产保险股份有限公司汉源支公司按第三者责任商业保险合同约定赔偿贺某乙86406.08元（123437.25元×70%）；余额37031.17元，由贺某乙自行承担”；
三、改判（2015）汉民初字第1380号民事判决第一项为“贺某乙因交通事故产生的医疗费75449.82元、护理费11526.43元、住院伙食补助费1040元、营养费1040元、残疾赔偿金175543.2元、交通、住宿费3000元、拐杖费95元、精神损害抚慰金30000元,合计297694.45元，由中国人民财产保险股份有限公司汉源支公司在机动车第三者责任强制保险限额内抵扣已经垫付的34380.27元后赔偿贺某乙48679.74元，并退还汉源县鼎源建材有限责任公司36939.99元；超出交强险限额范围的177694.45元,由中国人民财产保险股份有限公司汉源支公司按第三者责任商业保险合同约定赔偿贺某乙159925元（177694.45元×90%）；余款17769.45元，由贺某乙自行�担”。
二审案件受理费3545元，由上诉贺某乙承担355元、由被上诉人张良、汉源县鼎源建材有限责任公司承担3190元；一审案件受理费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 剑
审 判 员 刘 琼
代理审判员 文 茜
二〇一六年八月十九日
书 记 员 蒋瑞佳