云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终1027号
上诉人（原审被告）：楚雄歌畅天下文化传播有限责任公司。
清算组负责人：商家生。
委托诉讼代理人：马兴，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：张勤，云南明靖律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
委托诉讼代理人：王艳玲，云南明靖律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人楚雄歌畅天下文化传播有限责任公司（以下简称歌畅天下公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2016）云26民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月18日对本案进行了调查。上诉人歌畅天下公司的委托诉讼代理人马兴，被上诉人音集协的委托诉讼代理人张勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
歌畅天下公司上诉请求：撤销一审判决第二项，根据楚雄歌畅天下文化传播有限责任公司文山市分公司（以下简称歌畅天下文山分公司）的实际侵权程度，合理确认音集协的经济损失；二审诉讼费由音集协承担。事实和理由：一审法院按每首作品300元的标准判令歌畅天下公司赔偿音集协经济损失不合理，从当地消费水平、涉案作品的类型、数量及流行程度来考虑，应按每首100元的标准赔偿损失较为适宜。
音集协辩称，一审判决认定事实清楚，判赔金额考虑到了歌畅天下公司及文山分公司反复侵权的情况。
音集协向一审法院起诉请求：1.判令歌畅天下公司及歌畅天下文山分公司停止侵权，删除涉案作品，并赔偿音集协经济损失150000元以及为维权支出的合理费用6733元（包括公证费1320元、律师代理费4000元、取证消费1009元、其他合理开支404元）；2.歌畅天下公司及歌畅天下文山分公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：音集协是经国家民政部2008年6月24日批准登记成立的社团法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨及与该会宗旨一致的相关业务活动,业务主管单位为国家新闻出版总署。
《索尼音乐经典金曲合辑(一)、(二)》系两盒30碟装的DVD光盘出版物，该出版物包装盒封面有“版权所有人：台湾索尼音乐娱乐股份有限公司（以下简称索尼公司）”、“本专辑涉及任何词曲、录音、音乐录影、图片、肖像，未经权利人许可不得以任何形式使用”等内容，内页列明光盘所含歌曲名称、演唱者、词作者、曲作者。《流行歌曲经典(第二辑)》系20碟装DVD光盘出版物，该出版物包装盒封底有“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）所有，未经许可，均不得使用，违者必究”及“国权音字01-2013-0484号，新出音进字（2013）534号，ISBN978-7-7999-2281-2”等内容，内页列明光盘所含歌曲名称、演唱者、词作者、曲作者，著作权人署名均为滚石公司。音集协主张侵犯著作权的500首歌曲均收录于上述DVD光盘中。
2012年3月6日，音集协（甲方）与滚石公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》，约定“乙方将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使；上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利；乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的以上权利。惟就广播权的部分，得不受本条款的限制；甲方依本合同取得乙方的授权仅限于在中国大陆地区使用；甲方对乙方的权利管理是指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况、向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费；上述管理活动均以甲方的名义进行；为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；本合同自2012年1月1日起生效，有效期3年；至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展3年”等内容。
2016年7月1日，索尼公司作为授权人与被授权人北京乐之声知识产权代理有限公司（以下简称乐之声公司）签订《授权证明书》，由授权人将其拥有或者合法授权著作权的音像节目的复制权和放映权以专有的方式授予被授权人在卡拉OK经营领域独家行使以下权利：1.许可卡拉OK经营者在其经营的卡拉OK场所内放映音像节目，并以安全的方式向卡拉OK经营场所提供音像节目，及将音像节目提供给卡拉OK视频点歌设备供应商的权利。2.有权以被授权人事前同意之第三方对涉嫌侵犯音像节目复制权、放映权的主体进行维权。有权以被授权人名义或委托经授权人事前同意之第三方对任何涉嫌非法以不包括但不限于硬盘拷贝、光盘拷贝、数码格式拷贝、因特网传输、以有线或无线等方式向卡拉OK经营场所、卡拉OK视频点歌设备供应商提供音像节目的主体进行维权。同日，索尼公司同意乐之声公司委托音集协依据《授权证明书》，以音集协名义对涉嫌侵犯该公司之音像节目复制权、放映权的主体进行维权，可采取民事诉讼、刑事举报、行政投诉等方式维护和主张权利人合法的权利。2016年8月11日，乐之声公司与音集协签订《音像著作权授权合同》将其依法拥有的音像节目的放映权信托甲方（音集协）管理。
北京盈科（昆明）律师事务所受音集协委托，向昆明市国正公证处提出申请，对云南省部分娱乐场所侵犯音集协会员权利的行为进行取证。2016年8月14日20时30分，在公证员李某以及公证人员王某现场监督下，北京盈科（昆明）律师事务所的委托代理人白云春进入位于文山市开化中路金地广场5楼的歌畅天下连锁KTV，到服务台开房并在服务员引导下选购商品并刷卡支付了相关费用，取得一张商户名称为“歌畅天下文化传播有限责任公司”的随行付持卡人存根（交易金额为480元），随后上述人员进入到该KTV的D81房间，白云春在该房间内的点歌系统上进行查找、点击、播放，依次点播了《PRINTMYHEART》等248首音乐电视作品，并操作录像手机对上述音乐电视作品的播放过程进行全程摄像。离开该KTV后，公证人员打开随身携带的便携式计算机并将上述拍摄的视频文件导入便携式计算机内。回到昆明市国正公证处后，公证人员将便携式计算机中的上述视频文件全部转存入经公证人员检查并确认清洁的U盘中，共计一式三个，其中一个由公证处存档，另两个密封后附于公证书后。2016年8月29日，昆明市国正公正处公证员李某出具（2016）云昆国正字第17352号《公证书》，证明上述公正过程，并附点播音乐电视作品目录一份八页。2016年8月15日20时11分，在公证员徐某以及公证人员蒋某的现场监督下，北京盈科（昆明）律师事务所的委托代理人王闻进入位于文山市开化中路金地广场5楼的歌畅天下连锁KTV的D76号房消费，取得一张商户名称为“歌畅天下文化传播有限责任公司”的随行付持卡人存根（交易金额为539元），王闻在该房间内的点歌系统上进行查找、点击、播放，依次点播了《Paradise》等252首音乐电视作品，并操作录像手机对上述音乐电视作品的播放过程进行全程摄像。离开该KTV后，公证人员打开随身携带的便携式计算机并将上述拍摄的视频文件导入便携式计算机内。回到昆明市国正公证处后，公证人员将便携式计算机中的上述视频文件全部转存入经公证人员检查并确认清洁的U盘中，共计一式三个，其中一个由公证处存档，另两个密封后附于公证书后。2016年8月23日，昆明市国正公证处公证员徐某出具（2016）云昆国正字第16936号《公证书》，证明上述公正过程，并附点播音乐电视作品目录一份八页。涉案500首音乐电视作品在上述公证过程中均被点播，并系《公证书》所附目录范围，经比对，音乐、歌词、画面与音集协主张权利的音乐电视作品相同。
另查明，歌畅天下公司成立于2014年11月12日，经营范围包含KTV量贩；歌畅天下文山分公司成立于2015年12月28日，经营范围为KTV量贩。歌畅天下文山分公司从未就使用涉案音乐电视作品向权利人支付过费用。
一审法院认为，以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。本案中，音集协主张权利的音乐电视作品均系以特定的音乐作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动在一定介质上制成的一系列有伴音的相关画面，并能够借助适当装置连续播放，包含了制片者多方面的具有一定独创性的智力劳动，且能通过有形形式进行复制，属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，其著作权由制片者享有。根据音集协提供的音像制品的包装、内页等处的相关署名内容，在歌畅天下公司及歌畅天下文山分公司没有提供相反证据的情况下，应当认定索尼公司、滚石公司是涉案作品的著作权人。音集协是经国家有关部门批准成立的我国音像著作权集体管理组织，依法有权对著作权实施集体管理。音集协依据与索尼公司、滚石公司权利人签订合同和授权，有权对涉案作品的著作权实施集体管理，并有权以自己的名义对侵害涉案作品放映权的行为提起诉讼。
本案中，音集协提供的证据保全公证书已反映了在歌畅天下文山分公司经营场所内点播涉案歌曲的过程。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……”歌畅天下文山分公司未经涉案作品权利人的许可，以营利为目的，在经营场所向公众提供涉案作品的点唱服务，已构成对涉案作品放映权的侵犯，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。音集协要求歌畅天下文山分公司停止使用涉案音乐电视作品的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。对于音集协主张的经济损失，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”鉴于音集协未举证证明其因侵权所受的损失或歌畅天下文山分公司因侵权所获的利益，一审法院综合考量涉案作品的类型、数量、流行程度和歌畅天下文山分公司的主观过错、侵权时间以及文山地区的消费水平等因素，依法酌定赔偿150000元。同时对音集协因制止侵权行为所支付的合理费用，即公证费1320元、律师代理费4000元、取证消费1009元、其他交通费404元，共计6733元，应一并予以赔付。
另，本案直接侵权人系歌畅天下文山分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故赔偿音集协经济损失和制止侵权行为所支付的合理费用的责任应由歌畅天下公司承担。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第十项、第二款、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告楚雄歌畅天下文化传播有限责任公司文山分公司于本判决生效之日起立即停止使用原告中国音像著作权集体管理协会实施著作权集体管理的《PRINTMYHEART(表露我心）》等500首音乐电视作品（详见涉案音乐电视作品清单）；二、被告楚雄歌畅天下文化传播有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失人民币150000元、合理费用人民币6733元，共计人民币156733元。案件受理费3435元，由被告楚雄歌畅天下文化传播有限责任公司负担。”
对一审判决认定的事实，双方无异议，本院予以确认。
二审期间，音集协未提交新证据；歌畅天下公司提交歌畅天下文山分公司的工商信息查询单一份，欲证明歌畅天下文山分公司已于2017年6月9日被注销。音集协对该事实予以认可。
依据歌畅天下公司在本案及云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民初25号案件中提交的证据，以及本院从“国家企业信用信息公示系统”查询的结果，二审另查明：1.歌畅天下公司于2016年8月13日在楚雄日报上刊登《注销公告》，载明：歌畅天下公司经股东决定，拟向公司登记机构申请注销登记，清算组由商家生、李祥两人组成，请债权人、债务人自公告之日起45日内向本公司清算组申报债权。歌畅天下公司清算组负责人为商家生，该公司目前登记状态为“存续”。2.歌畅天下文山分公司已于2017年6月9日被注销。
本院认为，音集协以歌畅天下公司及歌畅天下文山分公司为被告提起本案诉讼，起诉时歌畅天下文山分公司登记状态为“存续”，但在案件审理过程中，歌畅天下文山分公司于2017年6月9日被注销，一审法院对该事实未予查清，2017年7月17日作出一审判决时仍然判令歌畅天下文山分公司停止使用涉案500首音乐电视作品，该项判决主文明显不当，本院予以撤销。本案上诉状原载明，歌畅天下公司及歌畅天下文山分公司不服一审判决，共同提起上诉，但因歌畅天下文山分公司已被注销，民事主体资格已消亡，故二审不再将其列为上诉人。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：歌畅天下公司的赔偿责任应如何确定。
本院认为，歌畅天下公司未经权利人许可，也未交纳相关费用，在其经营场所向公众提供涉案作品的点播放映服务，已侵害了音集协对涉案作品享有的放映权。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”在现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合考虑涉案作品的类型、制作成本、流行程度和歌畅天下文山分公司侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定歌畅天下公司赔偿音集协经济损失150000元以及为维权支出的合理费用6733元并无不当。
综上所述，歌畅天下公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分不清，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2016）云26民初65号民事判决第二项，即“被告楚雄歌畅天下文化传播有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失人民币150000元、合理费用人民币6733元，共计人民币156733元”；
二、撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2016）云26民初65号民事判决第一项，即“被告楚雄歌畅天下文化传播有限责任公司文山分公司于本判决生效之日起立即停止使用原告中国音像著作权集体管理协会实施著作权集体管理的《PRINTMYHEART(表露我心）》等500首音乐电视作品（详见涉案音乐电视作品清单）”；
三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。
一审案件受理费3435元，由楚雄歌畅天下文化传播有限责任公司负担。二审案件受理费3435元，由楚雄歌畅天下文化传播有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺 茭
审判员 杨凌萍
审判员 陈 姣
二〇一七年十二月二十日
书记员 邹 萌