河南省洛阳市老城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0302刑初213号
公诉机关洛阳市老城区人民检察院。
被告人张淑华，曾用名张桦，女，1974年4月18日出生，汉族，河南省洛阳市人，初中文化程度，无业，住洛阳市西工区。2016年12月4日因涉嫌非法经营犯罪被刑事拘留，2017年1月6日被依法逮捕。
辩护人王青霞，河南九都律师事务所律师。
被告人范院文，男，1959年4月12日出生，汉族，文盲，无业，户籍地河南省三门峡市卢氏县，租住于洛阳市西工区民房。2016年12月4日因涉嫌非法经营犯罪被刑事拘留，2017年1月6日被依法逮捕。
洛阳市老城区人民检察院以洛老检诉刑诉（2017）104号起诉书指控被告人张淑华、范院文犯非法经营罪，于2017年9月11日向本院提起公诉。本案因案情重大复杂，依法延长了审理期限。本院依法组成合议庭，于2017年10月31日、同年12月15日公开开庭审理了本案。洛阳市老城区人民检察院指派检察员韩哲出庭支持公诉，被告人张淑华及其辩护人王青霞、被告人范院文到庭参加了诉讼。现已审理终结。
洛阳市老城区人民检察院指控：2016年3月至同年12月2日期间，被告人张淑华多次从许昌烟贩“小杜”（杜某，另案处理）等处低价购进红旗渠、帝豪、黄金叶等品牌假冒卷烟，许昌烟贩“小杜”通过洛阳至漯河长途客车，将假烟托运至洛阳市道南路涵洞口附近。被告人范院文受张淑华指使多次到洛阳市道南路涵洞口加油站附近停靠的洛阳至漯河长途客车上接假烟40余箱（每箱50条），并将假烟运送到洛阳市西工区金谷园村21栋3号其租住处进行保管。张淑华每天晚上到范院文租住处对假烟进行清点、核对，并取走第二天销售所需假烟，之后在西工区周王城广场将所购假烟加价销售给过往群众，从中非法获利。
2016年12月2日21时许，洛阳市公安局治安支队民警配合洛阳市城区烟草专卖局稽查大队执法人员，在洛阳市西工区金谷园村21栋3号范院文租住处及前来取烟的张淑华处查获红旗渠、黄金叶等13个品种卷烟，共计408条。经鉴定，查获的卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
洛阳市公安局办案人员对本案犯罪嫌疑人犯罪数额进行了详细计算：张淑华从假烟上线“小杜”处共购进2050条假烟，合计41箱（每箱50条、每条200支）。按支计算是41万支卷烟。
公诉机关以物证、书证、证人杜某、张某1、张某2、刘某等人的证言，被告人张淑华、范院文的供述与辩解，辨认笔录，鉴定意见，视听资料等证据为据，认为被告人张淑华的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人范院文明知是假烟，为张淑华提供运输、储存假烟的便利条件，与张淑华构成共犯犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。请依法判处。
被告人张淑华对公诉机关指控的犯罪事实有异议，对指控罪名无异议，同时辩解：2016年8月底到同年12月其从范院文处大概拿过一百条左右的假烟，但没有从小杜处拿过假烟，没有指使范院文到加油站附近取假烟，没有在金谷园村保管假烟。其从王城广场上一个五十多岁叫韩夏子的女人那里拿过两条烟；从王城广场上一个老太太那拿过两条红旗渠；从范院文那里拿过两条烟；从广场上一对老夫妇那里拿过三、五条烟。后来，范院文说他认识批发假烟的人，并把小杜的电话给了她，她多次给小杜打电话要烟，小杜说没烟。其还去谷水会上买过四十条烟。之后，其就被公安机关抓获。范院文和张某2是搭档，范院文帮张某2取货、送货，具体时间记不清了。
辩护人王青霞提出的辩护意见是：公诉机关指控被告人张淑华自2016年3月至同年12月2日从上线杜某处购烟与事实不符，因为杜某2016年9月23日被公安机关刑拘，同年10月28日被取保候审；张淑华买卖假烟的时间应该是2016年9月份，被告人范院文称张淑华用其手机与杜某等许昌外地号码联系与事实不符；公诉机关认定案发时查获的408条假烟是张淑华的、认定张淑华销售假烟20万支以上的事实不清、证据不足，因此应宣告张淑华无罪。辩护人提交的证据为：张淑华的银行卡流水，离婚协议书，张淑华前夫李定宇缴纳房租、取暖费、水电费票据，二手车发票、购车人身份证明。用以证明张淑华的收入来源情况,其日常开支由其前夫负责，张淑华没有销售2050条假烟的非法所得。
被告人范院文一方面表示对指控事实无异议，认罪；一方面又辩称：约从2016年10月份，张淑华打电话让其去道南路一个加油站为她接烟到其在西工区金谷园21栋住处，一共接了四次烟，每次都是一箱烟，12月2号就被抓了。其每次把烟放在自己住处的过道上，张淑华过来把门打开后，其再把烟搬进屋，每天晚上张淑华去把烟整理一下，第二天拿到王城广场卖。张某2也是在王城广场卖烟的，案发当天从其租住处查获的408条烟中，有两百多条是张某2的，其他的烟是张淑华的。
经审理查明：2016年3月至同年12月2日，被告人张淑华多次从许昌烟贩“小杜”（杜某，另案处理）等处低价购进红旗渠、帝豪、黄金叶等品牌假冒卷烟。许昌烟贩“小杜”通过洛阳至漯河的长途客车，将假烟托运至洛阳市道南路涵洞口附近。被告人范院文长期受张淑华指使，多次到上述地点停靠的洛阳至漯河的长途客车上接假烟累计20万支以上，并将假烟运送到其租住的洛阳市西工区金谷园村21栋3号予以保管。张淑华每天晚上到范院文租住处清点、核对所购进的假烟后，取走部分假烟，次日在西工区周王城广场加价销售给过往群众，从中非法获利。
2016年12月2日21时许，洛阳市公安局治安支队民警配合洛阳市城区烟草专卖局稽查大队执法人员，在被告人范院文租住处及前来取烟的张淑华的手提袋内、电动车车箱内查获红旗渠、黄金叶等13个品种卷烟，共计408条。经鉴定，查获的卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
另查明，案外人杜某因涉嫌刑事犯罪于2016年9月23日被刑事拘留，同年10月28日被取保候审，2017年3月31日被洛阳市涧西区人民法院以非法经营罪处以刑罚。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
1、扣押在案的被告人张淑华和范院文的手机，七本假烟购销记录及单据。
2、查获假烟的照片。
3、2016年12月3日洛阳市城区烟草专卖局稽查大队出具的报案材料、案情经过、案件移送函、洛阳市烟草专卖局涉案物品移送清单、涉案408条假冒卷烟由洛阳市城区烟草专卖局代为保管的证明各一份。
4、被告人张淑华、范院文的个人信息、户籍证明、既往表现证明。
5、2016年12月3日洛阳市公安局治安支队出具的到案经过。
6、2016年12月2日洛阳市烟草专卖局下发给范院文的先行登记保存决定书、涉案物品核价表、河南省烟草专卖局“关于印发河南省2016年在销卷烟雪茄烟零售指导价格目录的通知”、河南省2016年在销卷烟雪茄烟零售指导价格目录、洛阳市烟草专卖局勘验河南省洛阳市西工区金谷园村21栋3号的现场笔录、《鉴定意见通知书》、卢氏县公安局和洛阳市烟草专卖局出具的范院文未办理烟草零售许可证的证明。
7、被告人张淑华、范院文2016年10月至同年12月的通话记录。
8、杜某、崔广伟因涉嫌非法经营被立案侦查、刑拘、取保候审、刑事判决书等材料，洛阳市烟草专卖局对刘鲜的行政处罚决定书。
9、证人张某1的证言。主要内容为：我是洛阳市交运集团中巴车司机，我开的是一辆红色豫Ｃ×××××号中巴车，中巴车上标的线路是洛阳至漯河，但是我平时跑的路线是洛阳至许昌襄县。约从2016年7月开始，每次我从许昌返回洛阳，在十里铺和二十里铺之间的途中，有同一个女的、有时是这个女的和一个男的一起，多次让我给洛阳的一个男子送两三个编织袋包装的卷烟。这个女的每次都让我在道南路涵洞口西边中石化加油站的路边，等一个低个子男子接货，无论货物大小，每次按件给我20元的运费。这个女的大概40至50岁，身高1.6米左右，身材稍胖。接货的男子大概50多岁，身高1.5米左右，带个黑色帽子，骑辆银灰色电动三轮车。2016年12月2日下午17点至18点期间，我仍将车停靠在道南路涵洞口西边中石化加油站的路边给这个男子卸货，他接了三件货，分别是一个绿色编织袋、一个白色编织袋、一个红蓝格格编织袋，里面装的是卷烟，多少条我不知道。
10、证人张某2的证言。主要内容为：我是在洛阳市西工区周王城广场摆摊卖假烟的。到广场上推销假烟的有四、五个人，是两对夫妻，都是从许昌过来的。其中一个叫“小杜”的女子，年龄40多岁，她丈夫稍胖、平头、不知道叫什么。范院文平常在周王城广场卖仿真古董，一个人租住在金谷园。我也认识一个叫“小华”的人，四十多岁，四川人，平时在周王城广场上摆摊卖假烟，和丈夫离婚了。范院文也认识小华。许昌的烟贩通过长途客车带过来一些假烟，安排人到广场上推销。广场上卖假烟的人确定自己要多少假烟，然后自己到洛阳火车站拉烟。因为我腿脚不方便，就让小范骑他的电动车帮我到火车站拉烟，并直接送到我的烟摊上，我每次让范院文到火车站拉假烟的数量有时十几条、有时三十条、最多一次五十条。上半年的时候我在范院文租住处放过四、五次假烟，数量很少，基本上都是三、五条，最多一次十七条，是因为范院文接烟回来较晚，我住处的大门锁住了，但第二天早上五、六点范院文就把假烟给我送到广场上。2016年10月至12月期间我没在范院文家放过烟。范院文也帮小华到火车站拉假烟，拉的假烟存放在范院文在金谷园村的租住处，因为小华住的楼房比较高，购进的假烟没办法往楼上搬，所以范院文让小华把她的假烟放在他家里。范院文住处被查获的假冒卷烟都是“小华”的。
11、证人刘某的证言。主要内容为：2016年上半年时，我发现范院文经常搬回来一些纸箱子，里面装着各类卷烟。范院文在我家住了三、四年，租了我家三楼的两个房间，起初租的那间是2014年元月19号租赁的，就是执法人员查获卷烟的房间，后来租的那间是2016年10月租的，有两个窗户，范院文每月交给我280元租金。范院文后租的房间用于居住，起初租的房间放烟，一楼的小仓库存放每天要出去卖的烟。有一个40多岁带眼镜的女子，几乎每天晚上六、七点，骑一辆尾部带个铁皮箱子的踏板电动车来找范院文，在范院文房间里说会话就走了，每次走时都从范院文这里拿走二、三十条烟，用两个黑色塑料袋装着。范院文说这个女的是他的朋友，在周王城广场卖烟，拉回来的烟都是这个女的。范院文开始弄假烟生意有半年了。平时范院文骑他的电动三轮车将烟箱子搬到三楼房间，少时二、三个黄皮纸箱，多时四、五个纸箱子，拉烟时女的不在。
12、另案处理的被告人杜某的供述。主要内容为：我和刘鲜从许昌市舞阳县北五头乡河北街购买假烟后，用自家的电动三轮车拉回放在自己家，后我俩和我丈夫崔广伟商量把假烟送到洛阳卖掉，崔广伟同意了。2016年9月23日我和丈夫崔广伟、刘鲜携带大量假冒卷烟来洛阳销售，行驶到洛阳市中州东路时被洛阳市烟草专卖局工作人员查获。我因涉嫌非法经营犯罪于2016年9月23日被刑事拘留，2016年10月28日被洛阳市公安局天津路分局取保候审。2016年3月份，我和刘鲜到洛阳市周王城广场推销假烟时认识的张淑华，我叫她“小张”，她称呼我“小杜”，张淑华当时就在广场上摆摊卖烟，我们互留了电话，方便买卖假烟，她的电话是180××××7283。我从2016年3月开始卖给张淑华假烟，最初我不敢给她弄太多，熟悉后，就通过洛阳至漯河的一辆洛阳牌照的红色长途客车（具体车牌不记得了）给她发烟，客车司机是个胖胖的、个子不高、40多岁的洛阳人。期间还通过一辆洛阳至襄县的长途客车发过一次假烟，车号不记得了。每个月都卖给张淑华三、四次假烟。从2016年3月至9月，我总共给张淑华发了22次假烟，每次发的假烟多时2包、少时1包。我说的“包”，是指编织袋包装的烟，一包是75条，二包就是150条。每次运费20元，装车时我付给司机。每次张淑华提前一天打电话告诉我她需要假烟的品种和数量，第二天我通过长途客车给她发到洛阳，到晚上6、7点左右我给张淑华打电话问她接住烟没有。我通过158××××5790手机号、一个135开头、尾号是300或003的洛阳手机号与张淑华联系，9月份我取保候审回家后就把这个电话号码扔掉了。我在周王城广场上卖给张淑华假烟二次（每次50条，共100条）；通过长途客车发送假烟二十二次（其中发送一包的十八次，每包75条；发送二包的四次，每包150条），我二十四次共卖给张淑华假烟2050条，合计41箱假烟（每箱50条）。
13、被告人张淑华的供述。主要内容为：2016年12月2日，我从范院文处携带假烟外出时被烟草执法人员口头传唤到公安机关，原因是烟草执法人员在范院文租住的金谷园村21栋3号民房和我的两个手提袋内、我骑的立马牌电动车后备箱中查获了黄金叶、云烟、兰州、红梅、软中华、红河等13个品种，大概400多条假烟，其中只有42条假烟是我的，是我12月2日早上5点多在涧西谷水会上一个老头处购买的。我购进假烟后因携带不方便、担心被执法人员查获，所以将装在两个袋子的31条假烟存放在范院文在金谷园村的住处。我从2016年8月或9月开始从广场上其他摆烟摊的老头、老太太手中购进假烟，再在进价上加价18元至21元后销售给过路群众。我从陈子岭（60多岁、白色短发、电话136××××7317）手里拿过三次烟，每次5条。从开始销售假烟至今共在广场上销售了100条左右，包含这次被查获的42条。我在周王城广场同时认识了二个女的，都是许昌的烟贩子，一个40岁左右、长发、叫“小杜”;另一个短发、稍胖、叫刘鲜。我给她俩打电话要假烟，但她们不给，因此我就频繁给她们打电话。在范院文那里查获的假烟销售单据是我帮范院文写的。我除了经常与许昌的小杜、刘鲜联系外，不清楚我手机上其他许昌手机号码是怎么回事。
14、被告人范院文的供述。主要内容为：2016年12月2日晚上21点半左右，烟草执法人员在金谷园村21栋3号民房三楼我租赁的两个房间和一楼大门左手房间内查获精品红旗渠75条、黄金叶黄金眼79条，广东双喜34条、紫云烟53条、硬兰州30条、白红梅31条、天行健红旗渠50条、软中华1条、猴王1条、红河50条、帝黄豪1条、黄红梅1条、红旗渠（雪茄型）等13个品种，共计408条卷烟，都是假烟。一楼房屋不是我租的，经房东同意我平时也能用。被查获的假烟都是张淑华的。张淑华在纱厂西路的一个部队家属院住，假烟放她家不安全，她卖烟的地方离她家距离远，于是她和我商量把每次购进的假烟存放在三楼我租赁的房屋内，还有一部分直接放在一楼大门左手小房间内，第二天张淑华过来拿。我从今年9月份开始帮张淑华拉过四、五次烟，每次都是张淑华打电话让我到道南路东道口涵洞旁加油站或者东道口路边，从一辆洛阳至漯河的红色中巴车上找司机领取假烟拉回放到我的住处。第一次是九月十几号接了2个白色编织袋、共100条假烟；第二次是10月18号接了2个白色编织袋和1个绿色编织袋、约200条左右假烟；第三次是10月24日接了2个绿色编织袋、200条左右假烟；第四次是11月25日下午接了3个绿色编织袋、约200条假烟；第五次是12月2日接了1个绿色编织袋、1个白色编织袋和1个花色布袋子、约75条假烟。红色中巴车号不记了，司机是个40多岁的男子、中等身材，售票员是个40多岁的女的。张淑华说过烟款不用我管，她和假烟上线结算。每次拉回假烟后，晚上7点多张淑华就会到我住处清点假烟数量和品种，并将第二天她需要带走的假烟用大黑塑料袋装好放到她来时骑的电动车上带走。张淑华销售假烟记的有账，每进两次烟就到我住处对一次账，每次对账后将前面写的账本销毁，防止被执法人员查获。我帮张淑华拉烟、存放和看管假烟，她没给过我一分钱，我自己还主动贴钱给她租房子存放假烟。办案人员出示范院文在西工区道南路东道口加油站及涵洞附近从中巴车上接卷烟的图片证据后，范院文称：准确时间想不起来了，从2016年7月至今，我从中巴车上接了十一、二次卷烟，基本上一个星期拉一次，接了二十五、六个编织袋的烟。多数编织袋每包装75条烟。如果按50条一箱算，我接了三十多箱假烟。执法人员在我金谷园出租屋三楼和一楼的房间内查获了三十个编织袋。之前没如实交代，一是因为时间长想不起来了，二是怕交待得多处理得重。
15、证人张某1、杜某、刘某的辨认笔录及辨认照片。主要内容为：经中巴司机张某1辨认，往自己中巴车上放卷烟的人是崔广伟和杜某，接卷烟的人是范院文；经杜某辨认，其自己的假烟下线是“小张”（张淑华）；经刘某辨认，张淑华是经常到范院文住处取烟的女子。
16、范院文自2016年7月8日至同年9月11日、同年10月18日至同年12月2日在道南路涵洞东接烟23次、3次的照片，及洛阳市公安局治安警察支队案件侦察大队出具的一老头接烟的工作记录。
17、视听资料。
关于被告人范院文辩称，其从2016年7月起在中巴车上接的烟中，只有十五、六箱是替张淑华接的，剩余的假烟是替张某2接的。经查，证人张某2的证言与房东刘某的证言相互印证，证实范院文存放在其住处的假冒卷烟是张淑华的。
本院认为，被告人张淑华违反国家规定，以非法牟利为目的，未经许可经营限制买卖的物品，非法经营假冒卷烟二十万支以上，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人范院文在明知是假烟的情况下，长期为张淑华提供运输、储存假烟的便利条件，与张淑华构成共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人所起作用相当，本案不宜区分主犯和从犯，但从犯意的提起、赃款的分配等情节分析，范院文的作用相对较小，可酌情从轻处罚。二被告人是初犯，均可酌情从轻处罚。张淑华辩护人关于本案因证据不足应宣告张淑华无罪的意见不予采纳，经查：杜某因涉嫌刑事犯罪于2016年9月23日被刑事拘留，同年10月28日被取保候审，根据在案范院文2016年7月8日至同年9月11日从中巴车上接假烟的视频资料及照片、证人张某1、刘某、杜某的证言、辨认笔录、在范院文住处查获包装假冒卷烟编织袋的数量、范院文的供述等证据，足以证实张淑华非法经营假冒卷烟超过二十万支以上的事实和范院文长期为张淑华提供运输、储存假烟的便利条件等事实。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人张淑华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金40000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月4日起至2018年12月3日止。所处罚金应在本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人范院文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月4日起至2018年12月3日止。所处罚金应在本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人张淑华的作案工具手机二部、被告人范院文的作案工具白色HUAWEI手机一部，均予以没收。扣押在案的假冒伪劣卷烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李 宣
人民陪审员 张宗喜
人民陪审员 吴天福
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 乔帅飞