广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑二终字第47号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯文仓，男，汉族，高中文化，户籍地广东省台山市，身份证号码×××7819。因本案于2014年6月12日被羁押并被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人陈鉴铭，广东金泽律师事务所律师。
辩护人杜锦秀，广东泰诺律师事务所律师。
原审被告人汤某，男，汉族，小学文化，户籍地广东省惠州市大亚湾区，身份证号码×××1439。因本案于2014年6月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人冯文仓、汤某犯合同诈骗罪一案，于2015年3月3日作出（2015）珠香法刑初字第258号刑事判决。原审被告人冯文仓不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人冯文仓，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2010年11月25日，被告人冯文仓成立珠海市易鸿达投资有限公司，明知珠海市政府已发文终止中国医科大学珠海校区的办学项目，并于2008年5月29日发文终止中国医科大学珠海校区的办学用地，仍先后向被害人但某、苏某、熊某、孟某、任某、胡某等人发包虚假的中国医科大学珠海学院项目土石方工程，并收取上述被害人保证金共计人民币114万元（后退还被害人孟某人民币4万元）。被告人冯文仓还以介绍虚假的广州花都区狮岭镇金山大道土石方工程为由，收取被害人任某介绍工程好处费人民币15万元。期问，被告人汤某在珠海市易鸿达投资有限公司任总经理助理，明知无中国医科大学珠海学院项目土石方工程、广州花都区狮岭镇金山大道土石方工程等项目，仍伙同被告人冯文仓向以被害人孟某、任某、胡某等人发包虚假的工程。具体事实如下：
1.2011年10月10日，被告人冯文仓以珠海市易鸿达投资有限公司名义，向被害人但某发包虚假的中国医科大学珠海学院项目土石方工程，以收取保证金的方式诈骗被害人但某人民币20万元。
2.2012年12月3日，被告人冯文仓经张绍坤（另案处理）介绍以珠海市易鸿达投资有限公司名义，向被害人苏某发包虚假的中国医科大学珠海学院项目土石方工程，以收取保证金的方式诈骗苏某、熊某人民币50万元。
3.2014年3月3日，被告人冯文仓、汤某以珠海市易鸿达投资有限公司名义，向被害人孟某发包虚假的中国医科大学珠海学院项目土石方工程，以收取保证金的方式诈骗被害人孟某人民币30万元。2014年5月，被告人冯文仓经被害人孟某的要求退还人民币4万元。
4.2012年8月至2013年6月期间，被告人冯文仓、汤某以珠海市易鸿达投资有限公司名义，向被害人任某发包虚假的中国医科大学珠海学院项目土石方工程，以收取介绍工程好处费的方式，先后诈骗被害人任某人民币5万元。2014年5月26日，被告人冯文仓、汤某又以虚假的广州花都区狮岭镇金山大道土石方工程为由，以收取介绍工程好处费的方式，诈骗被害人任某人民币15万元。
5.2014年1月28日，被告人冯文仓明知无中国医科大学珠海学院项目土石方工程、澳门娱乐城基地项目，仍与被害人胡某签了上述两个项目的土石方工程施工合同，并先后收取被害人胡某人民币9万元。期间，被告人汤某以项目部经理的名义向被害人胡某介绍中国医科大学珠海学院项目土石方工程、澳门娱乐城基地项目。
2014年6月12日，公安机关将被告人冯文仓、汤某抓获归案，并依法扣押粤C×××××小汽车。
上述事实，被告人冯文仓、汤某在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：被害人但某、苏某、熊某、孟某、任某、胡某的陈述及被害人孟某的辨认笔录，证人黄某、许某、傅某、郑某、王某、陈某、闻某的证言，抓获经过，搜查笔录，户籍资料，扣押决定书，扣押清单，扣押文件，进场通知书，业务凭证、转账凭条，银行明细，补充协议书，授权委托书，土地使用权租赁合同，协议书，收条，土方工程施工承包协议书，土石方工程施工合同，土方工程内部承包责任书，承诺书，欠据，中国工商银行自动柜员机客户凭条，关于合作设立中国医科大学南方学院的备忘，关于“中国医科大学珠海校区门前道路改线”的请示，中国医科大学委托授权书及中国医科大学文件，珠海仲裁委员会受理仲裁申请通知书，致中国医科大学函，合作办学协议书，土石方工程施工合同，关于同意中国医科大学在珠海市建立独立学院的批复，关于中国医科大学珠海校区首期基建项目立项的批复，房地产权证，关于中国医科大学校区人防规划的批复，关于中国医科大学珠海校区学生宿舍防火设计通过消防审核的意见，建设用地批准书，建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，合作建设中国医科大学珠海校区协议书，中国医科大学珠海学院项目申贷资料，关于收回国有土地使用权的批复，关于收回中国医科大学珠海校区用地及住宅用地的决定，工商登记资料（公司章程、验资报告、营业执照、股权变更等），现场照片。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人冯文仓、汤某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人冯文仓是主犯；被告人汤某是从犯，应予从轻或减轻处罚。被告人冯文仓、汤某归案后如实供述罪行，可从轻处罚。综上，对被告人冯文仓从轻处罚，对被告人汤某减轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人冯文仓犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人汤某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；三、扣押在案的粤C×××××小汽车予以拍卖，所得款项按比例返还各被害人。
针对以上判决，上诉人冯文仓及其辩护人提出，上诉人冯文仓主观恶性较小，具有初犯、归案后认罪态度好等情节，原判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人还提出，1.原判决认定上诉人冯文仓仅退赃人民币4万元有误，冯文仓归案前后共计退还被害人人民币17万元；2.虽然被扣押的上诉人冯文仓的粤C×××××小汽车属事后追赃，但该车被拍卖后所得款项可返还被害人，请求二审法院对上诉人冯文仓从轻处罚。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人冯文仓的辩护人所提原判决认定冯文仓仅退赃人民币4万元有误，冯文仓归案前后共计退还被害人人民币17万元的辩护意见。经查，虽然上诉人冯文仓在一审庭审中供称，其除退还被害人孟某人民币4万元外，还退还了但某1.5万元、苏某11.5万元，但除上诉人冯文仓的辩护人在二审审理期间提交了一条不确切的线索外，并未提出相关书证、证人证言等证据或确切的线索以支持其主张，在案证据亦不能证实上诉人冯文仓还退还过上述款项，故目前不足以认定上诉人冯文仓向被害人但某、苏某退还了人民币13万元。上诉人冯文仓的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人冯文仓的辩护人所提虽然被扣押的上诉人冯文仓的粤C×××××小汽车属事后追赃，但该车被拍卖后所得款项可返还被害人，请求二审法院对上诉人冯文仓从轻处罚的辩护意见。经查，虽然被扣押的涉案车辆被拍卖后所得款项可返还被害人，但因该车系追赃被扣押，并非上诉人冯文仓主动退赃，未体现其悔罪态度，故不可据此对上诉人冯文仓从轻处罚。对上诉人冯文仓的辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。
关于上诉人冯文仓及其辩护人所提原判决量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，根据刑法及相关规定，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人人民币30万元以上不满150万元的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人冯文仓单独或伙同原审被告人汤某骗得他人人民币125万元，应在前述法定刑幅度内量刑。原审法院根据上述犯罪事实，并认定上诉人冯文仓归案后如实供述自己的罪行，从轻判处其有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元，该量刑并无不当。现上诉人冯文仓及其辩护人以上述量刑情节为由请求再行从轻处罚，本院不予支持。此外，上诉人冯文仓单独或伙同原审被告人汤某多次实施诈骗行为，骗得多人逾百万元，数额巨大，其主观恶性并非较小，对上诉人冯文仓及其辩护人就此节所提上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 张超君
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 张 驰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。