吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1308号
上诉人（原审被告）：吉林省金穗米业有限公司，住所：长春市九台区龙嘉镇莲花村二社。
法定代表人：张丽华，经理。
委托诉讼代理人：石云峰，吉林常春（九台）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海洋，吉林五州律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：吉林省翰远装饰工程有限公司，住所：长春市南关区人民大街207号财富大厦1单元406号。
法定代表人：苗井新，经理。
委托诉讼代理人：赵梓越，吉林杰尊律师事务所律师。
上诉人吉林省金穗米业有限公司（下称金穗公司）和上诉人吉林省翰远装饰工程有限公司（下称翰远公司）因装修装饰合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院于2017年11月20日作出的（2017）吉0113民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人金穗公司的委托诉讼代理人石云峰、张海洋，上诉人瀚远公司的委托诉讼代理人赵梓越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翰远公司一审诉称：2016年4月，原告与被告签订室内装饰设计委托合同，被告委托原告对被告办公楼设计装修，原告派工作人员李某为其进行装修设计，被告依约给付原告设计合同款项8万元。合同签订后，被告所设计装修的项目主体工程尚未竣工，邀请原告对其工程项目进行建设施工。经磋商，双方达成口头协议，由原告先入场施工建设，材料费、人工费等由原告先行垫付，后被告再行给付。原告入场施工后，被告仅给付原告工程材料款9万元，便不再支付任何费用，导致原告无法继续施工。无奈，原告找到被告，要求支付已经发生工程量的工程款。但被告仅认可工程量，并未支付工程款。原告经核算成本，工程总价款630462.69元，除去被告已给付的设计费8万元及材料费9万元，被告尚欠原告460462.69元。请求判令：被告立即支付原告工程款460462.69元，并按人民银行贷款利率支付利息，自2016年7月4日至被告实际还款之日止；诉讼费由被告承担。后翰远公司增加诉讼请求，要求判令金穗公司给付工地现场剩余材料款45536.30元。
金穗公司一审辩称：被告于原告进场后和原告撤场前分别支付了工程款2万元和15万元，计17万元。原告主张的设计合同没有实际履行，不存在8万元费用问题。原告只进行了部分施工，且给被告造成极大损失，其完成的工程量价款也就17万元。原告主张的剩余材料不在被告处。
一审法院查明：一、关于设计合同问题。翰远公司提供一份室内装饰设计委托格式合同，内容为：①委托方：张丽华、设计方：李某；②委托方委托设计方承揽九台金穗农产品办公楼设计装修项目；③设计方应按本协议规定的条款和条件履行设计，从双方签字盖章之日起生效；④设计内容包括……（省略号后面无文字内容）；⑤设计费用总计人民币捌万元整（￥80000.00），此款价为意向费用价款，最终费用总价待全部设计完成后，再议结果为准。上述内容画线文字为原、被告在格式合同中填写的内容，其余均为格式合同原内容。金穗公司主张翰远公司没有实际履行上述设计合同，没有交付设计图纸。翰远公司表示：“原告所提供的录音证明可以作为证据予以出示，直接证明了原告已经为被告进行设计，并且被告已经支付设计费8万元的事实。在民事法律行为以及相应的法律规定中，默认视为认可。”翰远公司所述的录音内容为其法定代表人苗井新与金穗公司法定代表人张丽华之手机通话内容。苗井新对张丽华讲：“这是一个人工费20多万，材料费10多万块钱呢。剩余的料你家留的料就是4万多块钱。这都是由你们签字确认的。完了之后，设计费当时跟你们签了8万块钱设计合同，给你们出了五、六种设计方案，你家张哥也都看了，每种方案我们也都有。”张丽华对此回答：“你这样，咱俩别这么说话，你找有关部门。咱俩这样公说公有理，婆说婆有理，解决不了问题。你这么说我还受挺大委屈呢，知不知道。因为我老哥在那，我都不好意思，知道吗。咱俩吧，找个说理的地方，我跟你没法说。”二、关于工程施工问题。翰远公司陈述：“我（翰远公司委托代理人李某）与（金穗公司）张工商量的，我们先进厂施工。办公楼的装饰装修工程，当时是依据图纸的工程量来确定价款，工程范围是整个办公楼。我方提供人工材料，对方提供部分材料，瓷砖是被告提供的。”2016年7月4日，双方签字确认了实际发生的工程量。但双方对实际发生工程量所涉价款尚存争议。2017年5月2日，吉林通汇项目管理咨询有限公司（下称通汇公司）作出吉林省金穗米业有限公司办公楼土建工程及室内装修工程造价司法鉴定意见，结论为：“我公司结合现场实际勘查，按照国家规范及计价方法，得出吉林省金穗米业有限公司办公楼土建工程及室内装修工程造价为318171元。”翰远公司支付鉴定费3300元。对上述鉴定意见，金穗公司认为：“鉴定机构不是法院委托的机构，是原告自行委托的，被告有申请重新鉴定的权利；其次，该报告没有严格依据双方确认的工程量来评估、来做，有的项目原告根本没有实际施工，但也做了评估定价。具体有：1.已完工程项目水电费已由我方支付约4.8万元，该款原告并没有缴纳水电费，故该笔费用应从预算中扣除；2.墙面粘砖主材（墙面砖、砂子、水泥）由被告提供，双方确认的协议书中也注明不包含材料费和材料搬运费，故该项材料款该报告总价65841元－人工费23084－机械费481元＝42276元不应计入造价；3.墙体砌筑使用砂子、水泥由被告提供，该项共需要水泥17吨×430元＝7300元，沙子55×90元＝4950元立方米，共计12250元不应计入造价；4.墙面抹灰使用砂子、水泥由被告提供，沙子7.9立方米×90元＝711元，水泥2.5吨×430元＝1075元，共计1785元不应计入造价；5.改门口与堵门口属于一项工程，约5900元不应同时计入造价，应扣除一个5900元；6.天棚装饰只安装龙骨或吊筋，未封板，故石膏板、腻子及乳胶漆28745元不应计入造价；7.窗帘盒未施工，1711元不应计入造价；8.预制梁截面及配筋是如何计算的，明细中并没给出具体截面及配筋，约1717元应扣除；9.本工程砌体均为非承重空心砖墙，而不是承重空心砖墙，故应按非承重空心砖墙计算；按照承重墙计算为30347，按照非承重墙计算为24949元，差价为5398元应当扣除；10.此工程为16年项目，故人工费、机械费调整应执行2016年文件，二者之间约差3%。11.本工程为建筑市场承包合同，按照市场价承包，不应有取费，故应扣除取费57080元。”另查：①2016年7月24日，双方签字确认了翰远公司在案涉工地剩余材料价款为45536.30元；②金穗公司主张已向翰远公司支付工程款17万元。翰远公司表示金穗公司已支付设计费用8万元及工程款9万元；③翰远公司提供的“九台项目完成工程量决算卷”总价630462.09元，其中不含鉴定意见所涉的机具费、估价项目、企业管理费（但安全文明施工费除外）、规费；④金穗公司同意翰远公司选取案涉鉴定机构，金穗公司在本院指定日期内未提出书面重新鉴定申请。
一审法院认为：案涉室内装饰设计合同未约定具体设计内容。合同所涉设计费8万元为“意向费用款价，最终费用总价款待全部设计完成后，再议结果为准”；“设计方应按本协议规定的条款和条例履行设计，经双方签字盖章之日起生效”。原告提供的录音证据难以认定被告默认上述合同之履行。因此本院确认被告已向原告支付的17万元为工程施工价款。依据查明的事实，被告同意原告选取鉴定机构，并已放弃重新鉴定之权利。因此本院对鉴定意见予以采信。原告诉状中主张“工程总价款应为人民币630462.69元”，但其提供的“九台项目完成工程量决算卷”不含案涉鉴定意见所涉的机具费、估价项目、企业管理费（但安全文明施工费除外）、规费。因此，综合本案相关事实，被告主张案涉工程款应扣除57080元，应予支持。被告关于鉴定意见的其它主张证据不足，不予采信。综上，被告应向原告支付未付工程款91091元（31817元-17万元-57080元）与剩余材料款45536.30元及利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：被告吉林省金穗米业有限公司于本判决生效后三日内向原告吉林省翰远装饰工程有限公司支付工程款91091元及材料款45536.30元，计136627.30元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2017年1月11日（本案立案时间）起至付清日止。案件受理费8206元由被告负担3032元，原告负担5174元。鉴定费3300元由原告负担592元，被告负担2708元。
翰远公司上诉请求：依法改判被上诉人支付工程款228170元及材料款45536.3元，并支付利息。事实和理由：一审认定事实错误。1.一审遗漏了8万元设计费用。对于工程施工建设，必须先有设计才能施工，双方也认可先签订了设计合同，从上诉人提供的转款记录可以看出，在施工之前，被上诉人就已经给上诉人支付了2万元，这是设计预付款，并且对于设计方案是有合同约定的，因此一审遗漏了该事实。2.一审认定工程决算卷不含鉴定意见中的机具费、估价项目、企业管理费、规费是错误的。鉴定部门是根据上诉人施工的工程量套用吉林省定额标准作出的评估结果，且上诉人是有施工资质的企业，应当按照鉴定意见书结果认定工程价款。
金穗公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审认定工程价款存在错误。上诉人在庭审中已经指出鉴定结论存在重大错误，同时该鉴定机构不是法院委托的，上诉人有申请重新鉴定的权利，一审未准许上诉人重新申请鉴定是错误的。2.一审判决结果错误。首先，一审应当将被上诉人实际完成的工程量中上诉人提供的材料款、相关费用予以扣除；其次，对于剩余材料，双方只做了确认，没有决定材料归上诉人，这些材料尚在，一审应当判决上诉人把材料返还给被上诉人，而不应判决上诉人给付被上诉人材料款。
翰远公司二审辩称：剩余装修材料并非我方强买强卖，而是双方签字认可且实际交付，该部分材料已被金穗公司实际使用。金穗公司给付的17万元包含8万元设计费。工程总价款已经通汇公司鉴定确认，数额为318170元。关于委托鉴定，我方申请鉴定后，经法院组织双方抽签选择了2家鉴定机构，但均被退回，后经审判长同意自行选择鉴定部门并通知了金穗公司，该报告出具后，金穗公司没有提出重新鉴定申请，我方认为应当采纳该份鉴定报告。
金穗公司二审辩称：双方之间没有设计委托合同，我方负责人与李某个人之间有个设计委托意向书，该意向书约定李某提供设计方案并经我方负责人签字确认后支付8万元设计费，但事实上李某及瀚远公司没有提供能够让我方认可并同意使用的设计方案，因此我方不同意支付8万元设计费。关于鉴定，我方认为鉴定意见是错误的。因为双方没有签订施工合同，是口头协议，瀚远公司提供的服务不是建筑工程施工，计算标准应当按照装修标准，同时双方是按市场价商定的施工价格，不是依据国家标准确定价格，国家标准与市场价格差距巨大。该鉴定计算的取费就是应当下浮部分，不应给付。另外，该鉴定意见没有依据双方签字的工程量鉴定，导致鉴定结果错误。
除一审查明的案件事实外，本院二审另查明：1.金穗公司负责人张丽华与瀚远公司工作人员李某签订的委托设计合同没有落款时间，但双方均认可是在2016年4月份签订的。2.金穗公司共计给付瀚远公司2笔款项，第一笔是2016年3月21日转账2万元给李某个人；第二笔是2016年5月13日转账15万元给瀚远公司。3.对于瀚远公司施工进场时间，双方均不能确定准确日期。4.瀚远公司向本院提供了一套由其设计的案涉房屋装修施工图纸，但金穗公司不认可收到并使用了该份图纸。法庭询问金穗公司是按照什么图纸要求瀚远公司进行装修施工的，金穗公司回答：“没有图纸，装修不需要图纸，是口头指示，并且工程尚未进行到实际装修阶段，也没有必要使用图纸。”5.一审庭审中，瀚远公司向法庭陈述自行委托通汇公司鉴定的过程“原告向法院递交鉴定申请，进行了抽签选取鉴定机构，鉴定机构只有两家，并且这两家拒绝接受法院委托，通过原、被告及法院协商，最终确定自行选取鉴定机构。原告多方打听了多家机构，都不给鉴定，后原告找到通汇公司，可以接受原告的申请，并及时通知了被告，被告当时称过一阵子和原告一起到鉴定机构一起进行鉴定，后原告再次确认与被告协商，被告说可以自行去鉴定。原告为了公平公正性，把地址确定的是九台区法院，鉴定也是邮到的法院”。一审法院询问金穗公司鉴定过程是否属实，金穗公司回答：“基本属实，但我们认为鉴定结论偏高，我方要求重新鉴定。”一审法院向金穗公司释明：“如要求重新鉴定，自今日起至9月12日前提交书面申请，逾期不交视为放弃权利，是否听清？”金穗公司回答：“听清了。”二审中，本院询问金穗公司是否向一审法院提交了重新鉴定申请，金穗公司回答：“我们认为鉴定明显错误，法院不应采信，故没有递交申请。”6.2016年7月4日双方共同签字确认了瀚远公司“实际发生工程量”。金穗公司二审中提出通汇公司的鉴定报告中有部分项目与双方确认的该实际发生工程量不相符，瀚远公司没有进行施工，主要包括：第11、12项“预制矩形梁，混凝土和模板（1822元）”、第21项“天棚基层、石膏板（1980元）”、第28项“嵌缝、石膏板缝、贴绷带、刮腻子（1148元）”、第31项“墙面型钢龙骨、中距单向1500㎜以内（12025元）”、第32项“墙面夹板、卷材基层、石膏板基层（8206元）”、第33项“嵌缝、石膏板缝、贴绷带、刮腻子（2726元）”、第34项“墙体拆除、石膏板隔断墙（3701元）”。经法庭核实，双方共同签字确认的“实际发生工程量”记载的施工项目为：“瓦工：砌筑、抹灰、堵门口、堵窗口、红砖包杠、拆除、开门口、开窗口、改门口、预制梁、墙砖铺粘；木工：平棚（未封板）、造型棚（未封板）、窗帘盒、走廊棚（未封板）、吊筋棚（只打吊筋）、木龙骨木工板包杠、新建轻钢龙骨墙（单面封板）、拆除轻钢龙骨墙；电工：沟槽、线管、86盒、桥架、网线、电视线；水工：沟槽、上下水管、100和50孔、上下水点。”无法确定与鉴定报告项目是否对应，是否实际施工完成。7.对于瀚远公司遗留在施工现场的剩余装修材料，双方于2016年7月24日签署了一份统计单，其中金穗公司签署的意见是“经双方清点情况属实”。二审中，法庭询问金穗公司该部分材料现在何处，是否已经使用，金穗公司回答：“现仍在我方库里，应该有部分材料能够使用。”
本院认为：2016年3月21日金穗公司向瀚远公司工作人员李某转款2万元，2016年4月李某代表瀚远公司与金穗公司签订室内装饰设计委托合同，其后金穗公司进场开始对案涉房屋进行装修，金穗公司于2016年5月13日给付瀚远公司15万元，2016年7月4日双方解除施工合同关系并对工程量和剩余建筑材料进行清点确认后，瀚远公司撤离施工场地。上记事实表明，金穗公司先是委托瀚远公司进行案涉房屋装修设计，并预支了2万元设计费用，无委托瀚远公司装修施工的意向（因双方并未签订施工合同），在瀚远公司依约完成装修设计后，金穗公司对此认可，才开始委托瀚远公司进行装修施工，并支付了15万元工程款，后因瀚远公司施工能力不符合金穗公司要求，导致双方解除了施工合同关系。因此金穗公司主张瀚远公司没有完成装修设计，案涉办公楼装修未使用过施工图纸明显与事实不符，其主张给付瀚远公司的17万元全部系施工工程款，不包含设计费用缺乏事实依据，本院不予支持。金穗公司与瀚远公司签订的设计委托合同虽然约定设计费总计8万元，但同时又约定该价格仅为“意向费用价款”，最终费用总价需待全部设计完成后“再议结果”为准。金穗公司虽然在双方签订该设计委托合同前预付了瀚远公司2万元设计费用，但在瀚远公司完成设计后双方并未就设计费用“最终议价”，而金穗公司在工程施工一段时间后给付瀚远公司15万元时，也未区分哪些是工程款、哪些是设计费用及是否包含设计费用，因此本院无法确定双方“最终议定”的设计费用总价格是多少，亦无法确定金穗公司应付瀚远公司的设计费用总金额，故瀚远公司主张17万元付款中有8万元是设计费用证据不足，本院不予支持，本院认定17万元中仅有2万元为设计费用，其余15万元系案涉工程付款。对于瀚远公司已施工完成的案涉工程总造价，瀚远公司在一审法院和金穗公司认可的情况下，单方委托通汇公司进行了鉴定，金额为318171元。金穗公司虽然在一审庭审时对该鉴定结果持有异议，并提出了重新鉴定要求，但在一审法院限定的期限内其没有提交重新鉴定申请，应视为其对该鉴定结果予以认可，故一审判决据此确认案涉工程总造价及金穗公司应付工程款金额符合法律规定，并无不当。通汇公司依据国家定额标准鉴定的案涉工程总造价虽然包含了机具费、估价项目、企业管理费、规费等项目，但瀚远公司自行结算的工程造价中却未包括这些项目，而金穗公司亦不认可给予瀚远公司结算这些项目，表明双方对于案涉工程造价中不应包含上述项目费用具有相同的意思表示，因此一审判决从通汇公司鉴定的工程总造价中扣除上述项目费用符合双方的真实意思表示，故瀚远公司上诉主张增加给付这些费用本院不予支持。在瀚远公司与金穗公司解除施工合同关系后，双方对于施工现场剩余装修材料进行了共同清点确认，表明金穗公司具有接收该部分装修材料的意思表示，况且金穗公司自认该部分装修材料至今仍在其库房留存，金穗公司应当给付瀚远公司该部分材料价款，故金穗公司上诉主张其不应给付瀚远公司材料价款，本院不予支持。
综上，一审判决对部分案件事实认定不当，依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初410号民事判决为：上诉人吉林省金穗米业有限公司于本判决生效后立即给付上诉人吉林省翰远装饰工程有限公司工程款111091元（91091元＋20000元设计费用）及材料款45536.30元，合计人民币156627.30元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息，自2017年1月11日起至实际给付之日止；
二、驳回上诉人吉林省翰远装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费、鉴定费，合计17581.00元，由上诉人吉林省翰远装饰工程有限公司负担8353.00元，上诉人吉林省金穗米业有限公司负担9228.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 贺银婷
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 林星辰