浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬知初字第561号
原告：侯红光，系宁波市鄞州永佳电机工具有限公司总经理。
委托代理人：吕甲木，浙江金汉律师事务所律师。
被告：宁波飞天伟业工具有限公司。住所地：宁波市鄞州区姜山镇茅山村庙前头自然村。
法定代表人：王永安，该公司总经理。
被告：宁波市鄞州威斯汀工具厂。住所地：宁波市鄞州区姜山镇新茅山村。
负责人：王永安，该厂厂长。
两被告共同委托代理人：尚西国，北京中洲律师事务所律师。
原告侯红光为与被告宁波飞天伟业工具有限公司（以下简称飞天公司）、宁波市鄞州威斯汀工具厂（以下简称威斯汀厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年12月2日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭。依据原告侯红光的财产保全申请，本院于2014年12月8日作出（2014）浙甬知初字第561-1号民事裁定书并采取了财产保全措施，于2015年2月5日公开开庭进行了审理。原告侯红光的委托代理人吕甲木、被告飞天公司的法定代表人及威斯汀厂的负责人王永安、两被告的共同委托代理人尚西国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告侯红光起诉称：原告系专利号为ZL200930144013.6、名称为“钉子起钉器（YJSG-036D）”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2009年6月17日，授权公告日为2010年5月19日。原告因故获知被告飞天公司、威斯汀厂在实施侵权，两被告的行为已侵害了专利权人合法权益。请求判令两被告：一、立即停止侵犯原告享有的该外观设计专利权的行为（包括制造、销售和许诺销售侵权产品的行为），收回并销毁市场上销售的侵权产品，销毁库存的侵权产品、半成品、包装物以及用于制造侵权产品的模具；二、赔偿原告经济损失300000元（含原告为制止侵权所支出的合理费用35910元）。
被告飞天公司、威斯汀厂共同答辩称：原告的诉请不能成立，两被告的涉案行为并无主观恶意，也未对原告造成损害，并且原告也没有相应的证据证明侵权行为给原告造成直接的经济损失或者两被告因侵权而获利，原告主张的赔偿数额没有相应法律依据。关于国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利的维持有效决定，被告已经提出行政诉讼，要求中止本案诉讼。
原告侯红光为证明其诉称理由，提供了以下证据：
1.两被告工商基本信息，拟证明两被告主体资格及宁波市鄞州飞天电动工具有限公司已工商变更为飞天公司的事实；
2.外观设计专利证书及公告图片，拟证明原告涉案专利的保护范围的事实；
3.专利年费收据，拟证明原告涉案专利至今有效；
4.无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利维持有效的事实；
5.2012年度产品宣传册及名片，拟证明两被告在其产品宣传册上发布被诉侵权产品的事实；
6.（2012）浙甬天证民字第795号公证书，拟证明被告飞天公司在公司网站上许诺销售被诉侵权产品的事实；
7.（2013）浙甬天证民字第6245号公证书，拟证明被告飞天公司在公司网站上许诺销售被诉侵权产品持续时间很长的事实；
8.查封、扣押财产清单，拟证明本院在另案中采取证据保全措施查扣被诉侵权产品的事实；
9.证据保全笔录，拟证明本院在另案中采取证据保全措施查扣被诉侵权产品的事实；
10.（2011）浙知终字第152号民事判决书，拟证明被告飞天公司曾侵害原告有关专利权的事实；
11.（2013）浙甬知初字第392号民事裁定书，拟证明原告因为被告申请宣告涉案专利无效而撤回诉讼的事实；
12.证据保全费发票、无效宣告请求审查程序代理费及差旅费、律师费、公证费发票、拟证明原告为维权支出的合理费用。
对上述证据，被告飞天公司、威斯汀厂均质证认为：对证据1-9的真实性无异议，但对侵权的关联性有异议；对证据10-11的真实性无异议，但与本案无关；对证据12的真实性有异议，无法证明是为本案支出的费用。
被告飞天公司、威斯汀厂为证明其辩称理由，提供一份证据：北京市第一中级人民法院立案接待登记表及缴费通知单，拟证明被告飞天公司已就专利复审委员会就涉案专利维持有效的决定提出行政诉讼，该行政决定书尚未生效。
对此份证据，原告侯红光质证认为：此非立案通知书，无法证明法院已立案，并且即使立案了，也并不意味着行政决定书未生效。
在本院（2013）浙甬知初字第392号案件的审理中，原告侯红光依法申请本院采取证据保全措施。原、被告对本院在该案中所作的证据保全笔录及扣押的两被告2012年度产品宣传册及产品实物均无异议，本院予以确认。原告指控该产品宣传册第8页型号为VK-13的钉子起钉器、原告证据6、7公证书中被告飞天公司网站所示的型号为VK-13的钉子起钉器，及本院上述证据保全过程中扣押的同型号钉子起钉器实物为被诉侵权产品。
经前述当事人举证、质证和当庭陈述，本院认为，原告提供的证据1-9，两被告对证据均无异议，故本院对其证明的有关原告专利权属有效及被告飞天公司网站有被诉侵权产品图片等事实予以认定，对两被告的被诉侵权产品是否构成侵犯原告涉案专利权另行分析认定；原告提供的证据10与本案无关，不予认定；原告提供的证据11所涉专利侵权纠纷与本案有关，对原告曾就涉案专利纠纷于2013年12月4日诉至本院后撤回起诉的事实予以认定；原告提供的证据12可证明原告为维权支出一定的公证费、律师费等维权费用；两被告提供的证据，可证明被告飞天公司已就专利复审委员会就涉案专利维持有效的决定提起了行政诉讼。
根据上述认证及当事人庭审陈述，本院认定以下事实：
原告侯红光于2009年6月17日向国家知识产权局申请名称为“钉子起钉器（YJSG-036D）”的外观设计专利，并于2010年5月19日获得公告授权，专利号为ZL200930144013.6，该专利至今有效。ZL200930144013.6外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图，未标注色彩属保护范围。
据（2012）浙甬天证民字第795号公证书记载，2012年3月2日，原告侯红光委托代理人吕甲木到浙江省宁波市天一公证处，对被告飞天公司的网址：http：／／www.feitiantools.com等网页进行公证保全，原告指控被告飞天公司网页中的型号为VK-13的钉子起钉器为被诉侵权产品。
据（2013）浙甬天证民字第6245号公证书记载，2013年12月6日，原告委托代理人吕甲木又到浙江省宁波市天一公证处，对被告飞天公司的网址：http：／／www.feitiantools.com等网页作了与上次相同型号的产品的公证保全。庭审中原、被告确认两被告于2014年1月份在该网站撤掉了上述型号产品的宣传。
原告侯红光曾就涉案专利纠纷于2013年12月4日诉至本院，本院以（2013）浙甬知初字第392号立案受理，在审理中，原告依法申请本院对被告飞天公司、威斯汀厂采取证据保全措施。本院于2013年12月17日依法采取了证据保全措施，在被告飞天公司制作了证据保全笔录并扣押了两被告2012年度产品宣传册及产品实物。原告侯红光于2014年1月22日撤回了该案的起诉。原告指控该产品宣传册第8页型号为VK-13的钉子起钉器及证据保全取得的同型号钉子起钉器为本案被诉侵权产品。
2013年12月30日，被告飞天公司就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。该委经审查于2014年8月14日作出维持涉案专利权有效的决定，被告飞天公司不服该决定已于2014年10月22日提起行政诉讼。
另查明，两被告在庭审中陈述两公司如有产品就共同制造、销售、许诺销售，涉案钉子起钉器产品存在手柄的塑料模具。原告及两被告关于钉子起钉器产品的售价相近，单价约8元，产品利润率10%。原告侯红光为本案诉讼支出一定的公证费、律师费等维权费用。
再查明，被告飞天公司为成立于2001年2月28日的有限责任公司，注册经营范围：电动工具、绕线机、电器配件、机械配件的制造、加工等，注册资本为100万元。被告威斯汀厂为成立于2008年11月13日的普通合伙企业，经营范围：电动工具、五金工具、绕线机、电器配件、塑料件、机械配件的制造、加工等。
本院认为，原告侯红光依法享有专利号为ZL200930144013.6、名称为“钉子起钉器（YJSG-036D）”的外观设计专利权，该外观设计专利现处有效期内，专利权受法律保护。
本案的争议焦点一是本案是否应中止诉讼。
两被告认为，国家知识产权局专利复审委员会虽于2014年8月14日作出维持涉案专利权有效的决定，但被告飞天公司不服该决定已于2014年10月22日提起行政诉讼，故申请本案应中止诉讼以待该行政诉讼结果。本院认为，在本案立案前，国家知识产权局专利复审委员会已对被告飞天公司宣告涉案专利无效的请求作出了维持涉案专利权有效的决定，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》有关中止诉讼的规定，本案不属于应当中止诉讼或有必要中止诉讼的情形，故本院对两被告的该申请不予准许。
本案的争议焦点二是被诉侵权设计是否落入了原告外观设计专利的保护范围。
本院认为，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是对整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，作为判定相同或近似的原则，对被诉侵权设计与所保护的外观设计进行比对。
庭审中，原、被告确认两被告2012年度产品宣传册第8页型号为VK-13的钉子起钉器与原告提供的证据6、7公证书中被告飞天公司网站所示的型号为VK-13的钉子起钉器及本院上述证据保全过程中扣押的钉子起钉器实物产品为相同型号、相同形状的钉子起钉器产品，网页公证的钉子起钉器产品的握柄配色与实物产品及产品宣传册上的产品有所区别。将原告所指控的被诉侵权产品的被诉侵权设计与原告专利的外观设计相比对。原告认为实物产品及产品宣传册上的产品所示的被诉侵权设计与涉案专利整体视觉效果没有区别，属于相同，而网页公证的产品所示被诉侵权设计也基本相同，属于近似。两被告认为被诉侵权设计手柄的尾部两侧是两个凹槽，区别于涉案专利此处的通孔设计，被诉侵权设计手柄两侧有防滑凹槽，涉案专利无此设计，涉案专利主视图接近钉头的手柄处有防滑凹槽，被诉侵权设计无此设计，而且两者手柄色块对比不同，总体认为两者不相同不近似。
本院认为，原告涉案专利由具有一定弧度的手柄和起钉头组成，手柄的尾部大于头部，尾部呈弧度向下的圆形端，尾部设置了眼睛状的凹陷通孔，手柄的两侧与手柄上下方侧的配色不同形成图案，而起钉头属于通用的功能性设计，故该产品的设计空间主要在于手柄，且手柄也是视觉的重点。
原告指控的两被告2012年度产品宣传册第8页型号为VK-13的钉子起钉器与网页公证被告飞天公司网站所示的型号为VK-13的钉子起钉器及本院证据保全过程中扣押的钉子起钉器实物产品为同款的相同形状的钉子起钉器产品，网页公证产品图片与同款的产品宣传册图片所示产品及证据保全取得的实物产品的配色有所区别。经比对，上述同款的被诉侵权产品所示的被诉侵权设计在形状上与涉案专利的形状轮廓基本相同，存在两被告所述接近起钉头位置的手柄防滑凹槽的位置差异及被诉侵权设计手柄尾部两侧是对应的两个凹槽而涉案专利此处为通孔设计的区别（该处凹槽与通孔的形状均为眼睛状）；在图案上，涉案专利手柄的两侧与手柄上下方侧的配色不同形成图案，与网页公证产品图片所示被诉侵权设计图案较相似，而产品宣传册图片所示产品及证据保全实物产品的手柄头部、尾部与手柄中部的配色不同形成图案，与涉案专利图案有区别。本院认为以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，上述形状及图案的区别点在整体的视觉效果上不具有实质性的差异，两者构成相似，本院认定该被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
本案争议焦点三是两被告构成何种专利侵权行为及应承担的民事责任。
承上所述，型号为VK-13的钉子起钉器产品为本案的侵权产品。依据已查明的事实，在被告飞天公司网站上曾有涉案的侵权产品的图形及介绍，两被告2012年度产品宣传册第8页该产品图形及介绍，本院亦在2013年12月17日证据保全过程中在被告飞天公司内发现该实物侵权产品，因两被告自述存在混同经营，且具有生产侵权产品的手柄部件模具，故两被告就涉案侵权产品已构成制造、销售、许诺销售的侵权行为。
综上所述，两被告为生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品的行为已构成对原告涉案外观设计专利权的侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。为制止侵权，原告诉请销毁侵权产品相应的模具，于法有据予以支持。原告诉请销毁两被告处的库存侵权产品，经本院采取证据保全措施未发现两被告有库存侵权产品，且原告未予举证，故该诉讼请求，不予支持。原告要求以法定赔偿方式请求判令两被告赔偿其损失300000元，因未提供其因两被告侵权所受到的损失或两被告因侵权所获得的利益的确切依据，本院按照本案专利权的类别、本案侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额。主要考虑到以下因素：本案专利系外观设计，有一定的技术含量；被告飞天公司为有限责任公司，威斯汀厂为合伙企业，均具有一定的经营规模；两被告制造、销售、许诺销售侵权产品有较长时间；钉子起钉器产品的行业售价及利润；原告为制止侵权已支出的合理费用等，本院酌情确定赔偿额为70000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条之规定，判决如下：
一、被告宁波飞天伟业工具有限公司、宁波市鄞州威斯汀工具厂立即停止侵犯原告侯红光享有的专利号为ZL200930144013.6、名称为“钉子起钉器（YJSG-036D）”的外观设计专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告侯红光享有的该外观设计专利权的产品；
二、被告宁波飞天伟业工具有限公司、宁波市鄞州威斯汀工具厂赔偿原告侯红光经济损失70000元（含原告侯红光为制止侵权支出的合理费用），于判决生效后十日内付清；
三、被告宁波飞天伟业工具有限公司、宁波市鄞州威斯汀工具厂于判决生效后十日内销毁用于制造侵犯原告侯红光享有的该外观设计专利权的产品的专用模具；
四、驳回原告侯红光的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，财产保全费2020元，合计7820元由原告侯红光负担2998元，被告宁波飞天伟业工具有限公司、宁波市鄞州威斯汀工具厂负担4822元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式六份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费5800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 马 洪
代理审判员 吴玉凯
代理审判员 祝 芳
二〇一五年五月五日
代书 记员 张伟斌
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
二、《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
三、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
第二十二条人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。