山东省高唐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）高刑初字第84号
公诉机关山东省高唐县人民检察院。
被告人孙涛，男，1990年2月11日出生于山东省高唐县，汉族，初中文化，农民，住高唐县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月11日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，同年7月29日被高唐县公安局取保候审，2015年3月25日被高唐县公安局监视居住，同年6月10日被本院取保候审，同年7月13日被本院决定逮捕，同年7月16日被本院再次取保候审。
辩护人刘清玉、王书琦，山东昌平律师事务所律师。
山东省高唐县人民检察院以高检公刑诉[2015]77号起诉书指控被告人孙涛犯诈骗罪，于2015年6月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因公诉机关两次补充侦查，分别延期审理各一个月，延期后继续审理。山东省高唐县人民检察院指派检察员李涛、代理检察员尹欣欣出庭支持公诉，被告人孙涛及其辩护人刘清玉、被害人王某1、马某、孙某1、王某2、董某、杨某、李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省高唐县人民检察院指控：2009年至2012年11月间，被告人孙涛利用担任山东省高唐县移动公司渠道经理的便利条件，虚构移动公司多交充值话费赠话费等优惠活动，诈骗话费充值代理商户王某1现金人民币（下同）66000元、鞠某现金33020元、马某现金22000元、刘某1现金28300元、董某现金23500元、王某3现金38710元、李某现金14400元、杨某现金37000元、刘某2现金20000元、王某2现金13000元、孙某1现金5980元，总涉案价值301910元，全部占为己有。针对指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人孙涛以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被害人王某1、董某称，被告人孙涛在原先算账时已经扣除赠品、多充值款等数额。被害人杨某称，7000元是孙涛以充值的名义借的，10000元在另一个本上写着，不是正常的充值。被害人马某称，第二次的10000元是孙涛打电话让其去交的。到庭各被害人均认为被告人孙涛构成诈骗罪。
被告人孙涛辩解公诉机关指控的诈骗数额过高，对于已扣除多充值话费、赠品价值的其他诈骗数额134300元无异议，并表示自愿认罪，但认为其作为公司职工虽然没有公司的明确授权但是可以收取村级代办点话费，其行为构成挪用资金罪。另辩解其不认识王某3，和他没有任何经济往来；杨某的现金37000元包括27000元其父亲打的欠条，里面7000元是借的钱，不是骗取的，还有一个10000元的话费收条其没有虚构话费，其38部手机在她那里，她变卖了20部，剩下的18部还在她那里；董某里面的5000元钱是正常借贷；孙某1的5980元是借的钱，他干过投资公司，之前虚构的已经给他了；刘某1的数额应当去除给他承诺的钱；马某后期的10000元没有虚构多充话费，应该扣除；鞠某的数额没有去除之前多充的部分；刘某2的欠条是后来的经济往来；王某1的数额没有去除其兑现的1000元；其和王某2还有经济往来500元；对李某的指控数额无异议。
辩护人的辩护意见是，公诉机关指控的事实不清、证据不足，应以被告人孙涛自认的13万元认定；王某3不是本案的被害人；杨某的7000元不属于涉案金额，其中10000元孙涛没有承诺高额回报，应属于正常充值款；马某的10000元是其主动送到营业厅交给孙涛的，孙涛没有承诺高额话费，应当去除。被告人孙涛是利用渠道经理的的职务便利实施的非法挪用行为，其收取的话费应当视为移动公司的款项，事后出具欠条的行为体现其无非法占有的故意，被告人孙涛应构成挪用资金罪。
经审理查明：2009年至2012年11月间，被告人孙涛利用担任中国移动通信集团山东有限公司高唐分公司（下称高唐县移动公司）职工的工作便利，虚构移动公司多交充值话费赠高额话费等优惠活动，诈骗话费充值代理商充值款共计133890元，用于归还债务等个人支出。其中诈骗王某159720元、鞠某14040元、刘某111450元、马某21280元、王某213000元、李某14400元。
另查明：被告人孙涛在诈骗过程中曾多次给各被害人充值其许诺的话费，并通过给予被害人手机、座机、加油卡、洗衣粉、床单、暖瓶、食用油、手机柜台等物品及虚假发票的手段骗取各被害人的信任。
上述事实，有下列已经庭审举证、质证的证据证实：
（一）书证：1、高唐县公安局接受刑事案件登记表、抓获证明、发破案经过证实，本案的发破案及被告人孙涛归案的情况。
2、高唐县公安局提取笔录、扣押物品文件清单证实，涉案书证的来源等情况。
3、被告人孙涛的记录本证实，其给各被害人多充话费并给予物品的情况。
4、涉案收条、欠条、充值记录一宗证实，被告人孙涛及其亲属所打收条、欠条及各被害人记录的被告人孙涛所充话费的情况。
5、涉案虚假发票证实，被告人孙涛为骗取钱款而为被害人王某1、鞠某出具虚假发票的情况。
6、高唐移动公司出具的《营销活动证明》及《关于鞠某、王某1发票的情况说明》证实，2012年1月份至2012年12月份期间，该公司从未对各级充值代理商搞过充话费赠话费的活动，对移动充值代理商一直保持空中充值2%、电脑充值1.5%的酬金。经公司查实，鞠某和王某1持有的发票系孙涛未经移动公司收费系统的打印发票，系孙涛盗取营业厅空白话费发票并伪造数据的假发票。
7、被告人孙涛的劳动合同及工资明细表、高唐移动公司出具的《渠道经理职责》证实，被告人孙涛在高唐移动公司的工作及职责情况。
8、被告人孙涛的常住人口基本信息证实，其出生日期等基本身份情况。
（二）证人证言：1、乔某证实，其是高唐移动公司副总经理。孙涛是2009年3月公司招聘的直销员，后转成公司的渠道经理。他编造移动公司搞优惠活动骗取了村级代理商的钱，并给了姜店镇彭寺村和尚官屯村代理商两张假发票。公司规定村级代理点账户充值需要代理人到乡镇营业厅办理，渠道经理无权为村级代理点账户缴费。移动公司给村级代理点1.5%的经营利润，并没有对村级代理点开展过充值赠手机、洗衣粉、加油卡等礼品的活动，也没有让孙涛开展过。
2、孙某2证实，2010年左右其儿子孙涛发生车祸赔偿了对方20多万元，后来孙涛就以移动公司搞活动充话费赠话费的名义从移动代理点处拿钱。2012年11月29日其将充值代理商叫到家中开始对账，对账是按照实际金额计算，孙涛许诺的高额回报赠话费的不算，算账后为充值代理商出具了大约30万元的欠条。
（三）被害人陈述：1、李某证实，2012年8月，孙涛告诉其移动公司搞活动多充话费赠话费，许诺交7000元给3000元的好处，其就交了7000元，后孙涛又让其交了13000元和5000元，孙涛充了8700元后就不再充值。2012年11月28日，孙涛和他家人一起到其家里对账，告诉其移动公司实际没有搞活动，是孙涛编的这个事骗的钱，充值款被他用了。然后双方按照其实际给他的钱数减去他实际给充的钱数对了对账，对账后孙某2出具了15000元的欠条。2012年11月30日孙涛给其600元，实际诈骗14400元。
2、王某1证实，2012年7月，孙涛虚构移动公司搞充话费赠话费的活动骗其钱款，后还给过其一张他自己打印的移动公司发票。孙涛分五次左右拿走86000元现金，并给充了2万余元。2012年11月29日，在孙涛家双方根据其持有的收到条和账本算账，算账后孙涛诈骗其66000元。其把孙涛给的赠品都给充值的客户了。
3、鞠某证实，2011年，孙涛虚构移动公司搞充话费赠话费活动，并许诺高额回报骗其钱款，有时候赠一些东西，还给过一张他自己打印的移动公司发票。其分多次给了孙涛6万余元现金。2012年11月29日，孙涛和他父母在他家中与其算账，算账后孙涛诈骗其33020元，由孙某2出具了欠条。
4、刘某1证实，孙涛虚构移动公司搞充话费赠话费的活动骗其钱款，一开始回报比较少，后来是说交1万给充2万，中间还有多次活动。最后一次是交了25500元后他就不给充了。2012年11月29日，孙涛打电话让其去他家算算账，当时他父亲说“孙涛出了个车祸，把你们的钱包给别人了，你们别上告”，算账时根据其本上的记录计算出总额后孙涛他父亲给出具了28300元的欠条。孙涛记录本上记录的多充的话费及给的物品没有扣除，其认可孙涛计算的欠款数额11450元。
5、马某证实，2012年9月10日，孙涛说移动公司搞充话费赠话费活动，说充2万给6000元的好处，其就给了他2万元，后来孙涛又让其交了1万元，说这3万元可以给充值45000元。孙涛在这期间一共给其充了7500元。2012年11月29日，孙涛打电话让其去他家算账，孙涛说他出了个车祸把钱用了。算账得出总数后孙涛给了其500元钱，孙某2给其出具了22000元的欠条。后来孙涛计算时又把原先说给但没有给其的一部手机款720元给扣除了。
6、王某2证实，2012年9月，孙涛说移动公司搞活动充话费返点，充的越多返的越多，其就给了他15000元，他后来分两次给充了2000元钱。2012年11月份，孙涛打电话让其去他家，到了后孙涛他父亲说孙涛把其充值的钱花了，没钱了，他父亲给打了一张13000元的欠条。孙涛曾在其经营的投注站中了彩票800元，其当时给了他300元钱，剩下的500元顶了他买其彩票的钱。
（四）被告人供述和辩解：被告人孙涛供述，2009年其无证驾驶出了车祸赔了对方27万元，家里没有那么多钱，其当时在家里拿了5000元左右，其余的钱是在投资公司、一些移动话费充值点拿的。拿的移动话费充值点的钱大部分还了投资公司的高利贷了，还有就是还来回倒钱亏空的。为从移动充值点拿钱，从2009年开始其就许诺给予移动充值点高额回报，2010年过了10%，2012年其又谎称移动公司搞活动，许诺的回报高达本金500%，当时自己还编了一张移动公司的优惠活动介绍并盖上营业厅的公章。后来自己还伪造了两张移动公司的假发票给了王某1和鞠某。为了骗取他们的信任，其自己还花钱买来一些手机、加油卡、床单、暖瓶等物品当做赠品赠送给他们，还有个别的以现金形式赠给他们，比如说给他们1000元现金就当做赠给他们100袋洗衣粉了。其自2009年3月就在电脑上记录给每个充值点的高额回报和赠品，到了2012年8、9月份的时候其用两个稿纸本抄了一遍，以后就不再用电脑记录了。其给的赠品不包括在承诺的多充的话费里面，这些赠品是直接给他们的，没有说让他们再给来充值的客户。2012年12月29日，其通知拿钱的代理商到其家中算账，按照他们的账本并按其实际拿的钱算的账，最后欠人家的钱其父亲全打成欠条了，数额有30多万，但是没有去除其兑现的高额回报的部分及赠品。经其计算，去除赠品、利润和一些多充的话费后实际诈骗王某159720元、刘某111450元、马某21280元、李某14400元。之前其在王某2那里中了彩票款800元，他当时给了其300元，剩下的500元没有给。大约2012年9月份其向孙某1借了6100元，后来给他顶了几袋洗衣粉，剩下的一直没有给他。
以上证据已经法庭调查核实，本院予以确认。
关于公诉机关指控的有关被害人王某1、鞠某、刘某1、董某、王某3、杨某、刘某2的诈骗数额，由于被告人孙涛给予的多充话费及赠品对于被害人均具有经济价值和利用可能性，该价值应当在认定诈骗数额时予以扣除；现有证据不足以证实被告人和被害人双方第一次算账时已经扣除上述数额，且被害人刘某1已明确证实存在未扣除上述数额的实际情况，从有利于被告人的原则考虑，本案应当按照被告人孙涛提供的记录情况予以扣除并结合其他证据认定各被害人的诈骗数额。根据相应计算，被害人董某、王某3、杨某、刘某2均未出现实际经济损失，不能认定诈骗数额；被害人王某1、鞠某、刘某1核减后诈骗数额分别为59720元、14040元、11450元，因此上述指控数额及有关被害人董某、王某3、杨某、刘某2的指控事实均不能成立，被告人孙涛及其辩护人的相应辩解和辩护意见，本院予以采纳；被害人王某1、董某、杨某的意见，本院均不予采纳。
关于公诉机关指控的被害人马某的诈骗数额，经查，马某已明确证实其第二次交给被告人孙涛10000元充值款的实际情况且能够与被告人孙涛实施整个诈骗行为的过程相互印证，该数额应当包括在诈骗数额之内；但是马某所称的被告人孙涛未给其一部手机的情况无法印证，结合被告人孙涛的记录该手机价值应予扣除，因此该项诈骗数额应认定为21280元，被告人孙涛及其辩护人认为马某后期的10000元应予扣除的辩解和辩护意见，本院不予采纳。
关于公诉机关指控的被害人王某2的诈骗数额，经查，王某2及被告人孙涛均证实双方争议的500元属彩票中奖款，王某2是否拖欠该款的事实与被告人孙涛诈骗数额的认定无关，因此该项指控数额应予认定，被告人孙涛辩解其和王某2还有经济往来500元的意见，本院不予采纳。
关于公诉机关指控的被害人孙某1的诈骗数额，经查，现有证据不能证实该数额系被告人孙涛诈骗的充值款，不能排除双方存在民事借贷的合理怀疑，从有利于被告人的原则考虑，该项指控数额不能成立，被告人孙涛的辩解意见本院予以采纳。
本院认为，被告人孙涛以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的基本事实和罪名成立。高唐县移动公司未授权被告人孙涛代收话费充值代理商充值款，其骗取钱款的行为仅仅利用了工作上的便利，而不是利用了职务上的便利；其骗取的钱款不属高唐县移动公司管理或控制的资金；其虚构事实、隐瞒真相骗取各被害人钱款后犯罪行为已经既遂，其事后出具欠条的行为不影响其非法占有目的的认定，因此被告人孙涛不构成挪用资金罪，被告人孙涛及其辩护人的相应辩解和辩护意见，本院不予采纳。被告人孙涛自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。据此，为保护公私财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孙涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月4日起至2020年4月10日止），并处罚金人民币七万元（限判决生效后十日内缴纳）。
二、继续追缴被告人孙涛诈骗所得人民币133890元，退还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省聊城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 付振涛
人民陪审员 童 霞
人民陪审员 刘 敏
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 石恒晓