河南省潢川县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1526民再3号
监督机关潢川县人民检察院。
申诉人（原审被告）余胜利，男，1970年11月8日出生，汉族，住潢川县。
委托代理人殷德勇，男，潢川县付店镇法律服务所工作者。
被申诉人（原审原告）张金国，男，1967年3月30日出生，汉族，住潢川县。
委托代理人黄新建，男，河南捷达律师事务所律师。
委托代理人符家亮，男，河南文开律师事务所律师
申诉人余胜利因与被申诉人张金国建设工程分包合同纠纷一案，不服本院于2014年12月31日作出（2014）潢民初字第01201号民事判决，向潢川县人民检察院申诉。潢川县人民检察院以潢检民监[2016]41152600007号再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2016年8月2日作出（2016）豫1526民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。潢川县人民检察院指派检察员范永俊出庭。申诉人余胜利及委托代理人殷德勇，被申诉人张金国及委托代理人黄新建、符家亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潢川县人民检察院提出再审检察建议，理由：1、确认合同效力错误：2011年,杨明亮总体承建了潢川县弋阳办事处建国新村，将其承包的17、18号商住楼的土建工程交给无资质的李长友和余胜利承包，李长友和余胜利又将该17、18号商住楼工程的清包工程再分包给无资质的张金国承建，明显违反了《建筑法》29条第3款：“禁止将工程分包给不具备相应资质的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，根据《合同法》第52条的规定，原审法院认为张金国与余胜利之间的建设工程分包合同关系依法成立、合法有效，应受到法律保护，明显确认合同效力错误，属适用法律错误；2、原审判决支付利息错误。本案法院已经认定属建设工程分包合同纠纷，2011年11月28日，张金国向余胜利支付50万元工程预支款，约定工程如不能施工原款退回，未约定利息，有余胜利出具的《证明》条可证。后来由于工程长期没有开工，余胜利退还张金国30万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，原审判决余胜利支付张金国20万本息，利息参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，从工程预支款支付的2011年11月28日起支付利息，明显错误；3、原审审判组织组成不合法。综上所诉，潢川县人民法院（2014）潢民初字第01201号民事判决认定的事实不清、适用法律错误，审判组织组成不合法，应予监督纠正。
申诉人余胜利称，余胜利与张金国不存在不当得利的法律关系，也不存在建设工程分包合同关系，而是受张金国委托征用村民土地。2011年，张金国和杨明亮希望在建国村搞小产权房开发，因征用农民的土地事宜始终未能谈妥，就委托李长友和余胜利与被征地农民协商并负责出资购地。后按照张金国的要求与被征地7户村民达成了协议，支付了征地补偿款127.5万元。其中张金国出资50万元，其余款项均为李长友、余胜利、杨明亮垫付。后该处土地在开发时，因有关部门制止而闲置至今。张金国起诉余胜利还款付息。原审判决错误，具体理由：1、原审判决认定余胜利、张金国之间存在合同关系缺乏证据证明。按照合同法的相关规定，合同内容应包含：当事人名称、标的、数量、质量、价款、履行期限等条款；本案中，双方分包工程仅为意向，且意向也附有条件即“工程开工时”。现工程未能开工建设，条件未成就。据此，原审认定双方的分包合同成立并生效缺乏证据证明。张金国以不当得利为由起诉余胜利还款付息，没有合同存在的说法，也没有解除合同的主张，原审认为张金国可以解除合同、余胜利存在缔约过失缺乏证据支持。2、原审判决适用法律错误。本案中，双方达成了房地产开发建设协议，该协议内容为小产权房开发，明显违反法律的强制性规定；且相关司法解释也明确规定，双方未约定垫资利息的，不支持利息主张；3、原审审判组织不合法。因此，请求法院依法驳回张金国的诉讼请求。
被申诉人张金国辩称，检察院认定该合同无效是错误的，因为杨明亮未将工程承包给余胜利、张金国，所以，引用的法律也是错误的，不存在无效合同的问题；余胜利出具证明条上写的是工程预支款，是张金国给付的，有一部分是借款，出具证明条、给钱杨明亮均不在场。余胜利没有证据证实委托关系，证明条已清晰反映案件事实：余胜利想自己开发，却将责任推给张金国，证明条是真实有效的。且证明条中称，如工程不能开工建设，则返还。期间因工程不能施工已返还30万元，余款因种种原因未退还。即使认为合同无效，余胜利也应返还本金、赔偿损失及利息，张金国和征地无关。原审审判程序我们不发表意见。综上所述，请求法院维持原判决。
张金国向原审法院起诉请求：依法判令余胜利返还工程预支款20万元及利息（20万元的利息从2011年11月28日起至欠款还清之日止；30万元的利息从2011年11月28日至2012年3月，以上利率均按月利率4分计算）。本院原审认定事实，2011年，杨明亮拟开发潢川县弋阳办事处建国新村，在工程征地过程中，余胜利与杨明亮协商，一旦工程开工，杨明亮即将其开发的17、18号商住楼的土建工程交由余胜利和李长友承包。因张金国多年来一直在杨明亮手下干活，帮其管理工程，杨明亮为了扶持张金国，遂与上述二被告协商：一旦工程开工，余胜利、李长友便将上述工程的清包工程交给张金国承建，但必须先行支付50万元的工程预支款。张金国遂按照余胜利的要求凑借了50万元，于2011年11月28日交付给余胜利，余胜利给张金国出具《证明》一份，该《证明》记载：今收到张金国17、18号楼工程预支款50万元整，工程如不能施工原款退回。但余胜利收到张金国的预支款后工程一直没有开工，张金国向余胜利多次催要，余胜利退还张金国30万元后，余款20万元拖延至今没有退还。为此，张金国诉至法院。本院原审认为，张金国于2011年11月28日向余胜利支付45万元的工程预支款，有被告出具的《证明》条可证，庭审中被告对其收到原告上述工程预支款的事实亦予认可，据此，张金国、余胜利之间的建设工程分包合同关系依法成立，并合法有效，应受到法律保护。由于被告拟承建的17、18号商住楼至今长期没有开工，余胜利以自己的行为表明其有可能迟延履行合同义务或者其在短期内不能实现合同目的，即承建17、18号商住楼。据此，张金国可以依法行使合同解除权，解除合同，并要求余胜利返还财产、赔偿因此而遭受的损失。故张金国请求依法判令被告返还工程预支款的诉讼请求，本院予以支持。由于余胜利与张金国之间的分包合同未履行，余胜利具有缔约过失且长期占用该款不予退还，给张金国造成一定的经济损失，如存、贷款利息等，依法应给予赔偿。其赔偿经济损失的标准参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，支付利息的期间应自原告向被告支付工程预支款之日（2011年11月28日）起至欠款付清之日止。余胜利辩称，张金国给付的预支款用于代坑组七户被征地农民的补偿，因该辩称与其向张金国出具的《证明》所记载的事实不一致，且余胜利在举证期限内未提供充分证据予以证明，故其辩称理由本院不予采信。但如果余胜利与张金国之间因开发或代坑征地等问题存在纠纷，可待该纠纷实际发生后通过诉讼等正当途径予以解决。本院原审判决：一、余胜利在本判决生效后10日内返还张金国工程预支款人民币20万元及其利息，其支付利息的本金额为20万元，支付利息的标准参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，支付利息的期间应自张金国向余胜利支付工程款预支款之日（2011年11月28日）起至欠款付清之日止；二、驳回张金国的其他诉讼请求。本案案件受理费4300元，由余胜利负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
双方的争议焦点为：本案余胜利收张金国工程预支款是否存在不当得利？
张金国认为：余胜利收张金国工程预支款存在不当得利。
2016年6月30日，潢川县人民检察院调查杨明亮的笔录，杨明亮陈述：“2011年，我准备建设弋阳办事处建国新农村17、18号楼，当时这个楼盘需要代坑村民组的土地。建国村的李长友找到我说，他能帮我把这代坑的地征过来，但如果把地征过来，让我把楼盘的大包工程交给他做。我就同意了。但我要求：如果征过来开工建设，把楼盘的清包交给张金国具体施工。后来李长友要求张金国交一定数额的工程保证金，张金国就到处借了50万元，我又借给张金国45万元。最后张金国拿了95万元保证金交给李长友、余胜利。最后，不知为啥？李长友给我打了45万元的证明条；余胜利给张金国打了50万元的证明条。接着李长友就把代坑的土地征过来。楼盘后来就开始挖基础，后城建局监察大队就不让我们建了，把基础平了。至始至终，我就没有参加征地活动，都是李长友、余胜利他俩征的。我没有参加征地，我也不清楚（李长友把这这些钱）给了（代坑村民组村民）没有、给多少。（17、18号楼没有正式开工建设）因为那里一块地是政府建廉租房，不准建。（17、18号楼）是新农村统一规划的，当时没有规划政府廉租房。政府统一规划的新农村，我们只是建设这座楼盘，我们给建国村签了一个合同建设新农村。（17、18号楼）如果开工建设，要承包给具有质证的单位，而且要履行一定的手续”。
申诉人余胜利质证意见：可以看出里面的钱是征地引发的，没按法律规定包给有质证的人，这违反法律规定。
被申诉人张金国的质证意见：条子打的是工程预支款，这与征地无关，得赔偿损失。
余胜利认为，余胜利收张金国工程预支款不存在不当得利，是帮张金国征代坑村民组的土地。为支持其主张，向法庭提交以下证据;
1、2011年8月7日、2013年3月23日，建设方杨明亮与承揽方周明华签订的《建设工程承包合同》2份，该合同上加盖有建国村康居社区居民服务中心专用章。目的证实：杨明亮是建国村康居社区工程的开发商；
2、建国村康居社区项目部与代坑村民组6位村民签订使用代坑村民组废弃地的《协议》1份、村民收到征地款的收据10份。目的证实：杨明亮让我把征地的钱付给被征地的7户村民，且7户村民收到征地款；
3、2010年7月26日，潢川县弋阳办事处建国村（甲方）与杨明亮（乙方）签订的协议书1份。（潢川县弋阳办事处建国村在该协议上加盖公章，并注明：此协议属实）目的证实：杨明亮征的是建国村黄岗村民组的土地，并把建国村康居社区建在建国村的土地上。
张金国对证据1的质证意见：1、该合同与本案无关，余胜利应提交与张金国之间有关征地的合同或协议，来证明自己的主张；2、对合同的真实性有异议。合同说明不了杨明亮是建国村康居社区工程的开发商，合同上杨明亮是建设方，且加盖的是“建国村康居社区居民服务中心专用章”，杨明亮与该服务中心是何种关系需证据证明；3、合同中工程名称是：潢川县建国村康居社区19、28、29号楼与本案涉及的17、18号楼不是同一栋楼，不能推定余胜利与杨明亮必然在17、18楼中出现相同的合同地位；该合同也不能证明杨明亮具有征地权。
对证据2的质证意见：1、该协议中，甲方的签名是复印件，乙方建国村康居社区项目部加盖的公章是原件，因此对协议的真实性有异议；2、收条证明收到李长友、余胜利的款，只能证实是李长友、余胜利拿钱征地，不能证实张金国拿钱征地，因此该协议及10份收条与本案无关。
对证据3的质证意见：该协议是复印件，对真实性有异议，不能作为证据使用，且协议不能证实张金国是实际征地人；如果该协议是真实的，只能证明弋阳办事处建国村是征地人，杨明亮是承建方，该协议与本案无关。
本院认证，余胜利、张金国陈述均认可：如17、18楼工程开工建设，杨明亮就将该17、18楼工程包给余胜利、李长友，张金国干一部分工程。现余胜利没有证据证实：张金国是建国村康居社区工程的开发商。虽然余胜利与张金国未签订书面分包合同，但实际收取了张金国承建工程的工程预支款，故余胜利收取张金国工程预支款的依据是双方的口头协议，故本案不属不当得利纠纷。
本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。依法成立的合同，受法律保护；违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；无效的合同或者撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。建筑法规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止将工程分包给不具备相应资质的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。结合本案，余胜利收取张金国工程预支款50万元，因余胜利未取得相应资质，不具备承包工程的主体资格，也无权往外发包工程，故余胜利分包工程行为无效，收取张金国的工程预支款应予退还。原审对合同效力的认定错误，应予纠正。双方对利息没有约定，即使约定了利息，也因分包工程行为无效而不予支持；张金国因此造成的损失，可自给付工程预支款之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条第二款、第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条第一款、第二十九条第三款的规定，判决如下：
一、维持本院（2014）潢民初字第01201号民事判决第二项；
二、变更本院（2014）潢民初字第01201号民事判决第一项，限余胜利于本判决生效后10日内，返还张金国工程预支款人民币20万元和经济损失（经济损失的计算方法为：20万元的利息从2011年11月28日起至欠款还清之日止；30万元的利息从2011年11月28日至2012年3月止。以上利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4300元，由余胜利负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于信阳市中级人民法院。
审 判 长 刘鸿钧
人民陪审员 王道德
人民陪审员 王道秀
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 郑 强