甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆中民终字第489号
上诉人（原审被告）四川攀峰路桥建设集团有限公司。
法定代表人罗良学。
委托代理人熊高田。
委托代理人罗宗恩。
被上诉人（原审原告）杨小燕。
委托代理人陈震。
被上诉人（原审原告）何世惠（系杨小燕母亲）。
被上诉人（原审原告）杨春生（系杨小燕兄长）。
委托代理人何启武（系杨春生舅父）。
被上诉人（原审被告）柴向平。
被上诉人（原审被告）卢旭东。
上诉人四川攀峰路桥建设集团有限公司（以下简称四川攀峰路桥公司）因与被上诉人杨小燕、何世惠、杨春生、柴向平、卢旭东财产损害赔偿纠纷一案，不服合水县人民法院（2013）合民初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月24日公开开庭审理了本案。上诉人四川攀峰路桥公司的委托代理人熊高田、罗宗恩、被上诉人杨小燕及其委托代理人陈震、被上诉人何世惠、被上诉人杨春生的委托代理人何启武、被上诉人柴向平、卢旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，卢旭东与甘肃省合水县太白供销社签订国有土地使用权出让合同，取得4136.40㎡国有土地使用权商住楼建设用地。向社会公开集资后和柴向平于2010年4月共同修建二层商住楼。2010年5月20日，卢旭东与杨小燕签订房屋买卖合同，将其所建二层砖混结构楼房上下各2间最东边（建筑面积44.54平方米，土地使用面积49.5平方米）及后院长8米出售给杨小燕，卢旭东、柴向平在后院给杨小燕建一层砖混结构平房2间，2011年4月份杨小燕又在后院该砖混结构上加盖第二层房屋2间开办诊所。2011年10月6日，柴向平与杨小燕之父杨玉财签订协议，将其自东向西相邻杨小燕的二层楼房上下2层，平房1间出售给杨玉财。2011年2月15日，卢旭东、柴向平将其所建门面房后房屋及周边院坪场地租赁给四川攀峰路桥公司作为雷家角至西峰高速公路第一标段项目部驻地。项目部在杨小燕、杨玉财等人后院房屋散水外加高地基时，卢旭东、柴向平前去制止，未能奏效，项目部搭建彩钢房一排，硬化了租赁的院坪场地，改变了水流方向，致使前排门面房后边排水受阻。2012年8月因水流不畅，浸泡了杨小燕、杨玉财楼房基础，杨小燕发现自家楼房墙体邻项目部彩钢房一侧出现裂纹并不断加剧。杨小燕用塑料纸覆盖了出现裂纹的墙体，墙体裂纹继续加宽，同时上下门面房和楼梯及其父杨玉财的楼房亦多处出现裂纹。2012年9月19日杨小燕、杨玉财提起诉讼，并书面申请对其楼房裂缝形成原因、是否构成危房、是否需要拆除或加固及损失情况进行鉴定，一审法院经甘肃省庆阳市中级人民法院委托甘肃众联建设工程科技有限公司作出关于庆阳市合水县太白镇杨小燕、杨玉财房屋鉴定检测报告，房屋检测结果与分析：5.1经检测，该房屋基础为砖砌放大脚基础，混凝土地面下面至砖放大脚基础下0.5m处为杂填土，见生活和建筑垃圾，基础下出现部分漂石，土质松散，无法取完整土样；5.2结构检测结果与分析，杨小燕、杨玉财房屋，为地上2层砖混结构。设3道圈梁高约200mm，内外墙厚240mm、普通烧结砖水泥砂浆砌筑，楼板为预制楼板，铝合金门窗。裂缝性质，以地基下沉裂缝为主，其他性质的裂缝为辅。结论为：1、房屋地基受水的浸湿，是杨小燕、杨玉财房屋产生地基不均匀沉降、建筑物裂缝严重的主要原因。2、经鉴定检测，杨小燕、杨玉财房屋产生地基不均匀沉降、建筑物裂缝，已超过《危险房屋鉴定标准》JGJ125-99规定，评定为D级危房，同时建议对杨小燕、杨玉财房屋B～E＊1～5拆除重建；对杨小燕、杨玉财房屋A～B＊1～5部分，在保证集资房与其相连的其它部分房屋结构安全前提下可不拆除，进行加固、处理、维修。鉴定费1.5万元。同年11月28日，杨玉财病故。2012年12月7日杨小燕撤诉后，与其母亲何世惠、兄长杨春生作为共同原告提起诉讼。杨小燕、杨春生，何世惠书面申请，对拆除重建及维修加固费用进行评估，四川攀峰路桥公司、卢旭东、柴向平一致同意，一审法院经甘肃省庆阳市中级人民法院委托甘肃正宇资产评估事务有限公司2013年5月12日作出关于杨小燕、何世惠太白镇房屋建筑物拆除重建及维修加固费用的评估报告，评估结果为：按照现场勘查、丈量取得的工程量等资料，根据定额标准和市场价格标准采用成本法进行评估，计算确定维修费用，确定杨小燕、何世惠太白镇房屋建筑物因基础下沉造成的拆除重建及维修加固费用在评估基准日的评估价值为人民币贰拾伍万陆仟捌佰贰拾贰元整（256822元）。评估费5000元。杨小燕、何世惠、杨春生主张卢旭东、柴向平在后院给其修建砖混结构一层平房时地基处理未达到规范要求，卢旭东、柴向平否认，双方均未提供有效证据证实，庭审中，卢旭东自认处理地基时深挖1.5米。
另查，杨小燕楼房受损后租赁他人房屋使用，支付房租费1.8万元（从2012年11月至2013年12月）。
原审法院审理认为，四川攀峰路桥公司租赁卢旭东位于太白供销社房屋及其周边所属院坪场地，与杨小燕、何世惠、杨春生在同一后院居住，双方应当正确、妥善处理相邻之间的排水，四川攀峰路桥公司与卢旭东、柴向平在签订和履行租赁合同时，虽是依约定硬化院坪场地，搭建临时建筑，但未考虑杨小燕、何世惠、杨春生后院房屋排水，随意抬高地坪，改变水流方向，致使排水受阻，浸泡了杨小燕、何世惠、杨春生房基，使房屋基础下沉出现裂缝，已构成危房，四川攀峰路桥公司应对杨小燕、何世惠、杨春生房屋的拆除重建及维修加固费用承担主要赔偿责任；卢旭东、柴向平承担次要赔偿责任；杨小燕在平房基础上加盖第二层房屋，对自己及其父母的房屋受损也有一定责任，应适当减轻四川攀峰路桥公司和卢旭东、柴向平的赔偿责任。杨小燕现房屋受损，无法居住，在外租赁房屋开诊所，对其诉请的房屋租赁费予以支持。遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条二款、三款、第一百三十条、第一百三十一条的规定，判决：一、杨小燕、何世惠、杨春生房屋受损费用256822元，由四川攀峰路桥建设集团有限公司赔偿192616.50元，卢旭东、柴向平连带赔偿38523.30元，剩余费用由杨小燕、何世惠、杨春生自负；二、杨小燕房屋租赁费18000元，由四川攀峰路桥建设集团有限公司赔偿13500元，卢旭东、柴向平连带赔偿2700元，剩余费用由杨小燕自负。案件受理费5200元，鉴定费15000元、评估费5000元，共计25200元，由杨小燕、何世惠、杨春生负担2520元，四川攀峰路桥建设集团有限公司负担18900元，卢旭东、柴向平负担3780元。
四川攀峰路桥公司不服上述民事判决，上诉称，1、原判认定事实不清，证据采信不当。关于庆阳市合水县太白镇杨小燕、杨玉财房屋鉴定检测报告作为本案关键证据，未在一审当庭质证、认证，鉴定人员亦未出庭作证，上诉人对该鉴定报告持有异议，故该证据不能作为本案定案依据；卢旭东、柴向平在其一审书面辩论意见中讲到：“杨小燕自作主张加盖二层，没倒圈梁；并不符合建筑规范要求并私自改变了落水位置；垃圾倒入门前下水道，严重堵住下水路”，杨小燕也认为卢旭东、柴向平在建楼时地基处理未达到规范要求，据现有证据，涉案房屋无设计图纸和岩土工程勘察报告，杨小燕在一审时主张卢旭东、柴向平在后院给其修建砖混一层平房时地基处理未达到规范要求，以上均证实，由于建房之初地基基础早已埋下隐患，杨小燕擅自违章加盖二层楼房，改变散水走水方向，造成房屋地基受水浸湿，产生地基不均匀沉降、建筑物裂缝，杨小燕自身存在主要过错。2、原判适用法律不当，判处结果错误。本案一审判决既然适用《民法通则》第一百三十条的规定，为何又直接判决上诉人承担主要赔偿责任，而只判决卢旭东、柴向平二人承担次要连带赔偿责任，本案的实际受益者卢旭东、柴向平既是上诉人承租场地房屋的房主，又是杨小燕买房的建造者，是本案一审适格被告，而上诉人作为租赁房屋场地的临时使用人，不是本案适格被告，一审法院似乎应当适用《民法通则》第八十三条：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”的规定较为妥贴。一审法院适用混合过错原则，但直接判由上诉人承担75%的责任错误，请求：撤销原判，依法改判。
杨小燕、何世惠、杨春生答辩认为，1、房屋鉴定检测报告已经一审法院第一次开庭审理时质证认证，四川攀峰路桥公司对鉴定意见不持异议，根据证据规则，当事人对鉴定意见无异议时，鉴定人员就无需出庭作证，故四川攀峰路桥公司认为一审对证据采信程序违法，鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由不能成立；2、造成本案侵权结果的原因就是四川攀峰路桥公司在建造临时彩钢瓦房时无视“水往低处流”的自然规律，擅自抬高地坪改变水路，其虽为房屋承租人，但作为租赁房屋场地的实际占有、使用人及彩钢瓦房的建造者，作为实际侵权人，一审法院将其列为被告正确；3、本案定案的直接也是最主要的证据为鉴定检测报告，该报告已客观、准确、清晰的分析了形成损害结果的直接原因，虽然本案中存在答辩人加盖二层楼房及柴向平、卢旭东对地基处理存在瑕疵，但一审判决已经依法区分了各自的责任。综上，一审法院对答辩人房屋损害的行为、原因及因果关系已经查明，判处结果正确，请求：驳回上诉，维持原判。
柴向平、卢旭东答辩认为，1、杨小燕及其父与柴向平、卢旭东在购房合同中约定，若改变房屋结构及改建，其二人不承担任何责任；2、杨小燕未按合同约定，私自改建及加盖二层房屋，改变落水管安装位置，导致地基被水冲出大洞，损失应由其自负；3、杨小燕的父亲杨玉财曾亲手参与地基开挖到回填夯实，可以证实房屋基础不存在任何问题，其房屋下沉裂缝系其本人过错导致；4、四川攀峰路桥公司硬化院内场地，挖坑盖房，抬高地基50公分并改变水路，挡住前排杨小燕及其父的房屋排水，加之生活用水长期渗漏，最终导致地基严重水泡，是造成地基下沉房屋裂缝的根本原因，且柴向平、卢旭东阻挡时，四川攀峰路桥公司项目负责人不听劝阻，并称房院租赁给他们，就由他们设计并负责，出现问题与他方无关。一审判决认定事实清楚，责任划分明确，请求二审法院依法判处。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，有当事人陈述、身份证复印件、房屋买卖合同复印件、售房协议复印件、土地使用证复印件、租房合同及协议复印件、房屋租赁合同终止协议书、调查笔录、房屋鉴定检测报告、建筑物拆除重建及维修加固费用的评估报告等相关证据在卷佐证，应予确认。
本院经审查，四川攀峰路桥公司在其上诉状中并未将柴向平、卢旭东列为被上诉人，但其上诉请求及理由直接针对柴向平、卢旭东，经本院释明后，四川攀峰路桥公司在二审庭审中表示将柴向平、卢旭东列为被上诉人，故其二人在本案中应作为被上诉人身份参与诉讼。
本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1、四川攀峰路桥公司是否应为本案适格被告；2、关于庆阳市合水县太白镇杨小燕、杨玉财房屋鉴定检测报告能否作为本案定案依据；3、一审判决对赔偿责任确定及赔偿比例的划分是否准确。
关于四川攀峰路桥公司是否应为本案适格被告的问题。公民、法人的合法的民事权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，四川攀峰路桥公司租赁卢旭东、柴向平院坪场地后，在杨小燕、杨玉财等人后院房屋散水外加高地基，搭建彩钢房并硬化租赁院坪场地，四川攀峰路桥公司对该租赁物虽无所有权，但实际占有并使用，负有妥善管理、使用职责。杨小燕、何世惠、杨春生以该公司上述行为改变了院内水流方向，致其房后排水受阻，造成地基下沉房屋裂缝，侵害了自己的民事权益提起诉讼，一审法院将四川攀峰路桥公司列为本案被告，主体适格，四川攀峰路桥公司上诉所提其公司仅为租赁房屋场地的临时使用人，不是本案适格被告的理由不能成立，不予支持。
关于庆阳市合水县太白镇杨小燕、杨玉财房屋鉴定检测报告能否作为本案定案依据的问题。甘肃众联建设工程科技有限公司及其鉴定人员均具备相关鉴定资格，一审中，经杨小燕、杨玉财申请并经人民法院同意，该鉴定机构在对杨小燕、杨玉财房屋检测结果与分析的基础上，所做的鉴定检测结论依据充足，鉴定程序并无违法和不当之处。四川攀峰路桥公司上诉提出，该鉴定意见未在一审当庭质证，且鉴定人员未出庭作证，该鉴定意见不能作为认定本案事实依据，经审查，该鉴定意见已经一审质证认证，四川攀峰路桥公司当庭表示不持异议等均记录在案。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十五条：“当事人在庭审质证时对证据表示认可，庭审后又反悔，但提不出相应证据的，不能推翻已认定的证据。”的规定，四川攀峰路桥公司在一审庭审质证时对该鉴定意见不持异议，现又上诉提出对鉴定意见不予认可，但未提出相应证据推翻该鉴定意见；另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”的规定，民事诉讼中，鉴定人出庭作证取决于两个条件：其一，当事人对鉴定意见存有异议；其二，人民法院认为有必要并依法通知。在这两个条件具备其一的情况下，鉴定人就应当出庭作证，反之，鉴定人则不需要出庭作证或可以不出庭作证。而本案中，各方当事人当庭表示对鉴定意见不持异议，故人民法院也无必要通知鉴定人员出庭作证，故四川攀峰路桥公司的此项上诉理由不能成立。再者，四川攀峰路桥公司仅于原审第二次庭审中发表了对鉴定意见存有异议的辩论理由，但在一审法院充分释明的情况下，明确表示不申请重新鉴定，其已放弃法律赋予的权利，故该鉴定意见应当作为本案定案依据。
关于一审判决对赔偿责任确定及赔偿比例的划分是否准确的问题。四川攀峰路桥公司与柴向平、卢旭东在签订和履行租赁合同时，虽依约定硬化院坪场地、搭建临时建筑，但未考虑其相邻的杨小燕、何世惠、杨春生后院房屋排水，随意抬高地坪，改变水流方向，致使排水受阻，浸泡了杨小燕、何世惠、杨春生房基。根据甘肃众联建设工程科技有限公司作出的检测报告，房屋地基受水的浸湿，是该房屋产生地基不均匀沉降、建筑物裂缝严重的主要原因，现已构成危房，四川攀峰路桥公司作为专业工程技术企业，理应具有较高安全防范意识，也应该有能力控制侵害行为的发生，但其却不注意房屋场地安全使用，未妥善处理相邻关系，因此造成他人财产损害，四川攀峰路桥公司存在主要过错。根据检测报告分析内容，柴向平、卢旭东在修建所售房屋时无设计图纸和岩土工程勘察报告，地基基础处理不规范，其二人将后院房屋场地出租给四川攀峰路桥公司并收取租金，理应负有监督、提醒承租人正确使用房屋场地义务，但其二人未尽到足够的监督及管理职责，存在次要过错。杨小燕在未取得建筑许可而擅自在其平房基础上加盖二层房屋，客观上造成了房屋地基基础承重加大，对自己及其父母的房屋受损亦存在一定责任。四川攀峰路桥公司认为杨小燕加盖房屋属于违章建筑，损害不应赔偿，但根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”的规定，杨小燕对其加盖的房屋基于其实际的管理与控制，已形成一种事实占有。占有是一种事实状态，而非权利。杨小燕享有法律保护的占有利益，除执法机关依法处理外，享有就该房屋被私力侵害提起损失赔偿的权利。综上，上述各方的过错行为间接结合，造成杨小燕、何世惠、杨春生房屋损害结果，该行为符合《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，根据各方当事人过错程度，一审判决对本案赔偿责任确定及赔偿比例的划分适当。一审判决虽未适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，但判决为按份责任承担，判处结果正确，四川攀峰路桥公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果适当，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由四川攀峰路桥建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 杰
审 判 员 慕志锋
代理审判员 王 军
二〇一三年十一月六日
书 记 员 齐文仙