湖南省安乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第105号
公诉机关安乡县人民检察院。
被告人何某某，男，1963年1月5日出生，汉族，岳阳市人，本科文化，原系岳阳市路桥公司总经理、岳阳市公路局副调研员，现已退休，住岳阳市岳阳楼区XXXX。因涉嫌犯行贿罪，2012年10月9日经安乡县人民检察院决定指定监视居住，同年11月2日经安乡县人民检察院决定取保候审。
辩护人高峰，湖南正泰律师事务所律师。
安乡县人民检察院以湘安检（公）刑诉（2015）第106号起诉书指控被告人何某某犯行贿罪一案，于2015年8月10日向本院提起公诉。本院于2015年8月13日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，分别于2015年9月10日、10月23日公开开庭进行了审理。安乡县人民检察院分别指派代理检察员罗茜、严幸出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人高峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
安乡县人民检察院指控：2008年，被告人何某某为了承揽炎睦高速公路土建工程，向时任湖南省交通运输厅副厅长邹某某及其子邹某（均已判刑）均提出请托，请求邹某某帮忙，并与温州交通建设有限公司分别组织共近10余家公司参与该工程的投标，与其组织的公司约定若中标就互相合作，若未中标便给其补偿。后邹某某通过给相关人员打招呼，帮助何某某以温州交通建设公司的名义承揽到了炎睦高速第1合同段土建工程（中标价约2.7亿元）。为了表示感谢，何某某与邹某约定，何某某送给邹某和邹某某500万元。邹某某表示该500万元现在不要，先放在何某某那里，等退休后再给。2009年初，邹某为投资向何某某索要了40万元。2009年下半年，刘某案发，为了逃避查处，邹某按照邹某某要求将40万元转移至何某某处。
公诉机关就指控的上述事实向本院提供了相关证据，认为被告人何某某的行为已构成行贿罪，应追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人何某某辩称：对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议，请求从轻判处。
辩护人高峰的辩护意见是：对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，对指控的罪名有异议。何某某与温州交通建设集团有限公司是合作关系。给邹某某行贿500万元，温州交通建设集团有限公司是知情的。检察机关指控行贿行为完全定为被告人的个人行为，违反了罪刑相适应原则，加重了被告人的刑事责任。湖南省高级人民法院认定的行贿事实不妨碍本案认定为单位行贿。被告人何某某有自首、退赃等情节，请求对被告人何某某从轻、减轻或免除处罚。
经审理查明：2008年，何某某为了承揽炎睦高速公路土建工程，向时任湖南省交通运输厅副厅长邹某某及其子邹某（均已判刑）均提出请托，请求邹某某帮忙。邹某某通过给负责招投标工作的衡炎高速总经理李某某等相关人员打招呼，帮助何某某以温州交通建设集团有限公司的名义承揽到了炎睦高速第1合同段土建工程（中标价2.7亿余元）。何某某为了表示感谢，与邹某约定，何某某按行业惯例共送给邹某和邹某某500万元。邹某某表示该500万元现在不要，先放在何某某那里，等退休后再拿。2009年初，邹某为投资向何某某索要了40万元。2009年下半年，刘某案发；为了逃避查处，邹某按照邹某某要求将40万元转移至何某某处。
另查：
被告人何某某于2012年10月9日主动到检察机关投案。案发后，何某某退缴了全部赃款500万元。
2、2008年12月10日，被告人何某某与温州交通建设集团有限公司签订《工程管理目标责任书》，双方形成了合作关系，被告人何某某为项目常务副经理。温州交通建设集团有限公司聘任何某某为技术顾问，负责协调对外关系。该公司给与被告人何某某工作经费为500万元，包干使用，纳入炎睦高速公路一标土建工程项目部的成本。被告人何某某与该公司至今尚未进行决算。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院确认的证据证明：
被告人何某某的供述与辩解，证明何某某与邹某某多年来关系密切，经邹某某打招呼，何某某顺利以温州交通建设集团有限公司的名义在炎睦高速土建工程中标。何某某为感谢邹某某及邹某某之子邹某，表示依惯例按2%的点给付邹某某及邹某500万元，其中460万元未实际给付，邹某在何某某处拿了40万元，在刘某案发后，退回给了何某某。
二、证人邹某某的证言，证明邹某某受贿500万元的事实。
三、证人邹某的证言，证明何某某中了炎睦高速土建标后，承诺要给邹某某500万元，邹某某表示暂时不拿，等邹某某退休后再找何某某拿。邹某找何某某拿了40万元后，因刘某案发，邹某某要邹某将40万元退回给何某某。
四、证人李某某的证言，证明李某某2008年是衡炎高速公司经理，负责修建炎睦高速和炎陵高速。2008年上半年，邹某某要李某某帮忙，大力支持何某某投标。经过最后的投标价评审，何某某以温州交通建设公司名义中了炎睦高速土建一标，工程量大约有2个多亿，后来何某某与温州交建公司合作修建了土建一标。
证人彭某某的证言，证明2008年底，邹某某向湖南炎睦高速公路负责人李某某打招呼，要李某某在工程招标过程中关照何某某，让何某某中标的情况。
证人朱某某（温州交通建设集团有限公司公司董事长）的证言，证明温州交通建设集团有限公司在何某某的操作下炎睦高速公路中标一标土建工程，公司与何某某是合作关系，与何某某实行利益共享、风险共担的模式，双方签订了工程管理目标责任书，并聘任何某某为公司技术顾问，负责对外协调关系，工作经费是500万元。经公司经营班子口头同意通过，这500万元由何某某包干使用，纳入炎睦高速公路一标土建工程项目部的成本。何某某与公司尚未进行决算。
七、证人陈某某（温州交通建设集团有限公司炎睦高速公路一标土建工程项目部经理）的证言，证明温州交通建设集团有限公司在炎睦高速公路第一合同段中标土建工程以后，公司与何某某签订了工程管理目标责任书。公司领导口头交代，何某某负责工程对外协调关系，费用由公司负责，一次性包干经费是500万元。该经费纳入炎睦高速公路一标土建工程项目部的成本。该工程未进行决算，盈亏情况还不能确定。
八、证人李某的证言，证明2009年3月12日，李某按照何某某的安排，通过中国建设银行转了40万元到曾某某的银行账户上，对于曾某某是谁不认识。
九、证人杨某某的证言，证明2009年3月，曾某某介绍邹某参与投资，邹某出了40万元。当年10月，邹某要求撤资，拿回了40万元。
十、证人曾某某的证言，证明2009年3月，曾某某介绍邹某参与投资，邹某出了40万元。当年10月，邹某要求撤资，拿回了40万元。
十一、证人黄某某的证言，证明2008年5-6月，何某某聘请黄某某担任炎睦高速1标的技术员。2009年10月，何某某转入黄某某建行尾号5096的银行卡40万元，用于炎汝高速借用资质费用。
十二、书证：
银行流水明细、转账凭证，证明2009年3月12日，李某6227002920740201835账户于2009年3月12日转账40万元给曾某某4340612924923017的账户。
2、中国银行材料，证明2009年10月23日，黄某某收款40万元。
3、中国建设银行存款凭条、转账凭条，证明杨菁于2012年4月6日转账40万元给余某某。
4、湖南省炎陵县城至睦村（湘赣界）高速公路项目土建工程施工招标投标文件递交一览表，证明申请合同1段的公司有54家，申请合同2段的公司有18家。
5、湖南省炎陵县城至睦村（湘赣界）高速公路项目土建工程施工招标投标文件第一部分初步评审符合性审查表，证明符合招标条件的有七家公司，其中包括了温州交通建设集团有限公司。
6、湖南省炎睦高速公路项目土建工程施工招标评标委员会文件，证明温州交通建设集团有限公司在评标中得分第一，为第一中标候选人。
7、湖南省炎陵县城至睦村（湘赣界）高速公路项目土建工程中标通知书，证明温州交通建设集团有限公司中标合同1段，合同总造价为270582496元。
8、湖南省炎陵至睦村高速公路第1合同段土建施工合同协议书，证明土建施工方为湖南省炎睦高速公路建设开发有限公司，发包方经理李某某签字；承包人温州交通建设集团有限公司，副总经理胡爱民签字。
9、企业法人营业执照，证明温州交通建设集团有限公司的性质为有限责任公司，该公司法定代表人为朱国燕。
10、温州交通建设集团有限公司湖南省炎陵县城至睦村（湘赣界）高速公路项目士建工程第1合同段项目经理委任书，证明陈某某为温州交通建设集团有限公司委托的项目经理。
11、工程管理目标责任书及聘书，证明炎睦高速公路施工工程管理责任分工情况。工程管理甲方为温州交通建设集团有限公司，乙方为何某某，被告人何某某为项目常务副经理兼技术顾问。被告人何某某与温州交通建设集团有限公司是合作关系。
湖南省高级人民法院（2014）湘高法刑二终字第81号刑事判决书，证明湖南省高级人民法院的终审判决认定邹某某实际收受被告人何某某贿赂40万元，另有460万元为未遂。
13、立案决定书及说明，证明被告人何某某行贿罪一案，安乡县人民检察院于2012年9月19日立案侦查。
14、常德市人民检察院侦查人员李某辉、刘某明及安乡县人民检察院侦查人员邓某某于2015年6月25日出具的《关于犯罪嫌疑人何某某归案过程的说明》，证明被告人何某某有主动交代行贿的行为。
湖南省非税收入一般缴款书及移送扣押物品清单，证明扣押款物情况。常德市检察院暂扣何某某款项500万元（其中300万元存入常德市非税收入汇缴结算户中国建设银行常德市高山街支行，200万元存入常德市非税收入汇缴结算户中国建设银行常德市武陵支行）。
户籍资料，证明被告人何某某的身份情况。
本院在审理本案过程中，发现温州交通建设集团有限公司可能涉嫌犯单位行贿罪，于2015年9月29日建议公诉机关对温州交通建设集团有限公司以单位行贿罪补充起诉，公诉机关在七日内未回复意见。
本院认为：被告人何某某身为温州交通建设集团有限公司的项目部常务副经理兼技术顾问，为公司谋取不正当利益，直接经手向国家工作人员行贿，情节严重，其行为符合单位行贿罪的构成要件。因此，公诉机关指控被告人何某某犯行贿罪不当，其行为应认定为单位行贿罪。公诉机关未对温州交通建设集团有限公司以单位行贿罪追诉，并不影响本院对作为单位行贿罪的直接责任人的被告人何某某定罪量刑。被告人何某某行贿500万元，其中40万元系既遂，460万元系未遂。被告人何某某具有以下量刑情节：1、有未遂情节，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；2、自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚；3、积极退缴了全部赃款，可以酌情从轻处罚。根据被告人何某某的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，可视为被告人何某某犯罪情节较轻，依法可以免除处罚。对被告人及其辩护人提出请求从宽处罚的理由及意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，第二十三条，第六十七条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第二项，第二百四十三条之规定，判决如下：
被告人何某某犯单位行贿罪，免除处罚。
没收被告人何某某缴纳的温州交通建设集团有限公司供犯罪所用的行贿款人民币500万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴炳红
人民陪审员 肖克清
人民陪审员 刘君益
二〇一五年十月二十三日
代理书记员 石 祥
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）……；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）……；
（四）……；
（五）……；
（六）……；
（七）……；
（八）……；
（九）……
第二百四十三条审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。