四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）自民三终字第118号
上诉人（原审被告）北京世纪飞歌国际文化传媒有限公司。
法定代表人何瑞斌，董事长。
委托代理人崔青，北京诺恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）自贡市星空移动信息技术有限公司。
法定代表人周兰，总经理。
委托代理人张琦，四川亚峰律师事务所自贡分所律师。
上诉人北京世纪飞歌国际文化传媒有限公司（简称世纪飞歌公司）因与被上诉人自贡市星空移动信息技术有限公司（简称星空移动公司）委托合同纠纷一案，不服自贡市自流井区人民法院（2013）自流民初字第2393号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人世纪飞歌公司的委托代理人崔青，被上诉人星空移动公司的委托代理人张琦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年6月30日，原、被告签订《演出协议书》一份。原告于2012年7月6日以其原法定代表人赵仕国的账户向张健在招商银行北京建国路支行卡号为6226090103366585的账户转账支付80万元。2012年7月16日原、被告再次签订《演出协议书》，约定：此协议签订并生效后，双方于2012年6月30日签订的《演出协议书》同时作废。新协议同时约定：原告委托被告落定演出嘉宾参加原告举办之“五个自贡六大巨星中秋演唱会”；演出嘉宾（税后款）：陈坤（50万）、李玟（80万）、费翔（23万）、张柏芝（120万）、信乐团（15万）、李玉刚（70万含税），以上六位艺人除李玉刚劳务含税，其余五位艺人之劳务为税后款；演出地点为自贡市南湖体育中心；演出日期为2012年9月29日晚20：00；演出费用为艺人劳务费358万元，被告艺人管理及服务费5%为17.9万元，共计375.9万元；付款方式：1、签署本合约后三个工作日内支付40%即150.36万元；2012年9月10日支付40%即150.36万元；2012年9月24日前支付余款20%即75.18万元。2、被告同意原告将表演酬金汇入张健在招商银行北京建国路支行卡号为6226090103366585的账户。原告责任中约定：原告负责解决演出所需场地之租用并提供现场设备搬运人员及维持现场治安。办理一切演出手续（含报批手续），并保证能出示有关省级政府部门及有关部门批准本次演出活动之一切证明及被告艺人演出的正式有效批文等。被告责任中约定：被告需在协议签订后，十个工作日内提供有关艺人之个人宣传资料及相片等，给原告作宣传及报批之用；被告负责演出所需之舞台、灯光、音响设备等（另见附件）。双方责任中约定：如原告违反协议而令演出无法完成，被告有权不予退回全部演出酬金，……；如被告违反协议而令艺人演出无法完成，被告需退回所有已收取之演出酬金作为赔偿，原告有权向被告追究相关赔偿。附件：节目制作意向书：1、邀请一名著名主持人参加此次演出活动，具体协议另行签署；2、原告支付被告舞美舞台灯光音响的设计制作费60万元，此部分由被告出具整体舞美设计规划方案或原告认可后，于8月1日前签署。
2012年9月21日，《自贡日报》刊登《六大巨星自贡中秋演唱会延期通告》，载明：“原定于2012年9月29日19：30在四川省自贡市南湖体育中心举办的六大巨星自贡中秋演唱会因故延期举行，……，凡在组委会指定售票网点购买门票的广大观众，可于本通告发布之日起至2012年9月29日20：00到原购票点办理退票”。另查明，该演出至今未举行。
另，原告及赵仕国于2013年8月20日出具《说明》，证实：2012年7于6日以赵仕国账户转账支付给被告的80万元，系原告支付的演出费用。
原审认为，本案中双方签订的《演出协议书》系当事人真实意思表示，合法、有效，各方均应按合同约定履行义务。根据该协议，被告需在协议签订后十个工作日内提供有关艺人宣传资料及相片给原告作宣传及报批之用，但被告未举示证据证实其已履行该义务，其行为已构成违约；同时，由于《演出协议书》约定的2012年9月29日六大巨星中秋演唱会至今并未进行，且该演唱会属庆2012年中秋节演出，也无继续履行的可能，该《演出协议书》的合同目的已无法实现，根据《中国人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”的规定，原告要求解除《演出协议书》，被告退还演出费用的主张，本院予以支持；但诉讼中，原告仅举示证据证实支付了演出费用80万元，故该院仅支持其退还演出费用80万元。据此，依照《中国人民共和国合同法》第九十四条第（四）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告于判决生效之日起三日内退还原告演出费用80万元。案件受理费减半收取9100元，由原告负担4000元，由被告负担5100元。
一审宣判后，原审被告世纪飞歌公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人履行了合同义务，不存在违约行为。双方签订《演出协议书》后，上诉人按约向被上诉人提交了艺人宣传资料和照片等文件，被上诉人已通过其委托的承办公司重庆四人行文化体育传媒有限公司（简称四人行传媒公司）向公安和文化部门进行申请报批。原审判决认定上诉人未按约向被上诉人提交艺人宣传资料和照片等文件，与事实不符，原审判决认定上诉人违约错误。二、本次演出没能通过报批与上诉人无关，且已得到被上诉人的确认。本次演唱会没能通过相关行政机关的报批，是相关行政机关禁止大型集会活动。被上诉人负责人赵仕国、黄薪潼曾在上诉人、四人行传媒公司召开的协调会上明确承认，且在之后发出的电子邮件《六大巨星自贡中秋演唱会延期举办退票方案》中予以认可。三、被上诉人违约在先，上诉人没有违约行为。按《演出协议书》约定，被上诉人应在签约后三个工作日内支付上诉人150.36万元，上诉人应在十个工作日内提交艺人宣传资料和照片等文件。该两项履行行为有先后履行顺序，因被上诉人并未按约支付上诉人150.36万元，假设上诉人未提交艺人宣传资料和照片等文件，也是在行使后履行抗辩权，不构成违约。四、原审程序存在重大瑕疵，是导致上诉人缺席审理的主要原因。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，且审判程序违法。上诉人恳请二审法院依法改判。
被上诉人星空移动公司答辩称：被上诉人已按约支付上诉人150.36万元，被上诉人不构成违约。上诉人没有提交艺人宣传资料和照片等文件是导致本次演唱会未能报批成功的原因。因为上诉人违约，应由上诉人承担违约责任。请求驳回上诉，维持原判。
在本案二审举证期限内，上诉人世纪飞歌公司向本院提交九组证据作为二审新证据：
1、被上诉人与四人行传媒公司于2012年7月28日签订的《六大巨星自贡中秋演唱会承办协议》，拟证明四人行传媒公司是被上诉人委托的本次演唱会的承办方，单独完成或协助被上诉人完成本次演唱会的相关报批事宜。
2、四人行传媒公司出具的《六大巨星自贡中秋演唱会承办情况说明》，拟证明上诉人已向被上诉人提交艺人宣传资料和照片等文件，四人行传媒公司已将举办本次演唱会向公安和文化部门申请了报批。
3、被上诉人、四人行传媒公司向自贡市公安局提交的《关于举办六大巨星自贡中秋演唱会的申请》，拟证明被上诉人收到艺人宣传资料和照片等文件，已将本次演唱会向公安和文化部门申请了报批。
4、2012年9月11日《自贡日报》刊登的“六大巨星自贡中秋演唱会”的广告，拟证明被上诉人开始向社会公众出售本次演唱会门票。
5、“六大巨星自贡中秋演唱会”组委会文件和黄薪潼的名片，拟证明黄薪潼是被上诉人的策划总监和本次演唱会组委会的文秘，其电子邮箱是366523310@qq.com。
6、2012年9月20日黄薪潼发出的电子邮件《六大巨星自贡中秋演唱会延期举办退票方案》，拟证明被上诉人在电子邮件中确认本次演唱会没能通过审批，是因有关行政机关禁止大型集会和活动的举办，并非上诉人未提交艺人宣传资料和照片等文件。
7、被上诉人与李玟、张柏芝等艺人的演出合同和预付款证明，拟证明上诉人已与李玟、张柏芝等艺人的经纪公司或经纪人就本次演唱会签订了演出合同，并支付了135万元的演出预付款。
8、张健的付款声明，拟证明张健是上诉人的副总经理，也是本次演唱会的负责人之一，其个人银行卡支付的款项是代上诉人支付的本次演唱会的演出预付款。
9、上诉人与被上诉人签订的《演出协议书》，拟证明节目制作意向书是关于演出的主持、灯光、舞美等具体实施方案，与本次演唱会报批事宜无关。被上诉人没有按约付款，没有支付后续款项。
被上诉人对上诉人在二审中提交的证据质证后认为：第1、2组证据与本案没有关联性，四人行传媒公司只是协助被上诉人申请报批；第3组证据只能证明向公安部门申请报批，不能证明向文化部门申请报批的事宜；第4组证据只能证明被上诉人开始售票，不能证明开始向有关部门申请报批；第5、6组证据的真实性、关联性有异议；第7组证据与本案没有关联性；第8组证据无异议；第9组证据证明主张有异议。
本院对上诉人在二审中提交的证据作以下认定：上诉人在二审中提交的第1、2、3、4、5、7、8、9组证据，符合证据的真实性、合法性以及关联性，且能证明案件事实，本院予以采信。上诉人在二审中提交的第6组证据不符合证据的真实性，本院不予采信。
本院二审审理查明，上诉人与被上诉人于2012年6月30日签订《演出协议书》，被上诉人于2012年7月6日以其原法定代表人赵仕国的个人账户向上诉人副总经理张健个人账户通过转账的方式支付演出预付款80万元，上诉人与被上诉人于2012年7月16日再次签订《演出协议书》，该《演出协议书》约定，双方于2012年6月30日签订的《演出协议书》作废，被上诉人委托上诉人落定演出嘉宾参加被上诉人举办之“五个自贡六大巨星中秋演唱会”，演出嘉宾（税后款）：陈坤（50万元）、李玟（80万元）、费翔（23万元）、张柏芝（120万元）、信乐团（15万元）、李玉刚（70万元含税）；演出地点为自贡市南湖体育中心；演出日期为2012年9月29日晚20：00时；演出费用为艺人劳务费358万元，被告艺人管理及服务费5%为17.9万元，共计375.9万元；付款方式：1、签署本合约后三个工作日内支付40%即150.36万元；2012年9月10日支付40%即150.36万元；2012年9月24日前支付余款20%即75.18万元。2、上诉人同意被上诉人将表演酬金汇入张健在招商银行北京建国路支行卡号为6226090103366585的账户。被上诉人责任中约定：被上诉人负责解决演出所需场地之租用并提供现场设备搬运人员及维持现场治安。办理一切演出手续（含报批手续），并保证能出示有关省级政府部门及有关部门批准本次演出活动之一切证明及艺人演出的正式有效批文等。上诉人责任中约定：上诉人需在协议签订后，十个工作日内提供有关艺人之个人宣传资料及相片等，给被上诉人作宣传及报批之用；上诉人负责演出所需之舞台、灯光、音响设备等（另见附件）。双方责任中约定：如被上诉人违反协议而令演出无法完成，上诉人有权不予退回全部演出酬金，……；如上诉人违反协议而令艺人演出无法完成，上诉人需退回所有已收取之演出酬金作为赔偿，被上诉人有权向上诉人追究相关赔偿。附件：节目制作意向书：1、邀请一名著名主持人参加此次演出活动，具体协议另行签署；2、被上诉人支付上诉人舞美舞台灯光音响的设计制作费60万元，此部分由上诉人出具整体舞美设计规划方案或被上诉人认可后，于8月1日前签署。
上诉人在2012年7月6日至7月25日期间，分别与陈坤、李玟、费翔、张柏芝、信乐团、李玉刚等艺人的经纪公司或经纪人就本次演唱会签订了演出合同，并分别支付陈坤、李玟、费翔等艺人的演出预付款共计135万元。
被上诉人与四人行传媒公司于2012年7月28日签订的《六大巨星自贡中秋演唱会承办协议》，该协议约定：四人行传媒公司作为本次演唱会的承办方，被上诉人支付四人行传媒公司12万元，分别于2012年9月10日前和9月29日演出前各支付6万元。四人行传媒公司的责任：1、负责监管舞台搭建，内场塔建，外围塔建；2、负责演出安排节目编排并安排导演一名；3、负责公安及消防报批工作；4、负责制定艺人接待方案并组织实施。被上诉人的责任：1、被上诉人总经理赵仕国和重庆蝶歌文化传媒有限公司执行董事王有秋共同建立银行项目监管账户，赵仕国应于2012年9月13日17：00前汇入此账户300万元，用于该项目费用支出；2、负责本次演唱会的广宣策划并组织实施；3、负责本次演唱会的票房销售及管理；4、负责完成四川省文化厅批文办理；5、负责艺人所需求的下榻酒店房间数量；6、负责舞台搭建符合国家相关规定和要求；7、负责协调自贡当地所有相关职能部门，以保证演出顺利进行等。
上诉人与被上诉人作为本次演唱会的主办单位，在2012年9月11日《自贡日报》刊登“六大巨星自贡中秋演唱会”的大幅宣传广告，并向公众告之售票地点、售票电话号码等。被上诉人与四人行传媒公司在2012年9月13日就举办“六大巨星自贡中秋演唱会”共同向自贡市公安局申请，并提供了艺人宣传资料和照片等报批文件。
因本次演唱会未获得四川省文化厅批准，本次演唱会组委会于2012年9月21日在《自贡日报》刊登《六大巨星自贡中秋演唱会延期通告》，载明：“原定于2012年9月29日19：30在四川省自贡市南湖体育中心举办的六大巨星自贡中秋演唱会因故延期举行，……，凡在组委会指定售票网点购买门票的广大观众，可于本通告发布之日起至2012年9月29日20：00到原购票点办理退票”。但本次演唱会至今未举行。
被上诉人2013年8月以上诉人未提供艺人宣传资料和照片构成违约为由，向原审法院提起诉讼，要求上诉人退还被上诉人支付的演出费用150.36万元。
本院认为，上诉人与被上诉人于2012年9月21日签订的《演出协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应合法有效。双方当事人均应按合同履行各自的义务。被上诉人主张因上诉人未提供艺人宣传资料和照片构成违约，要求上诉人退还被上诉人支付的演出费用150.36万元。按双方合同约定，上诉人应在该合同签订后，十个工作日内提供参加演出艺人的宣传资料和照片给被上诉人作宣传及报批之用。上诉人与被上诉人作为本次演唱会的主办单位，在2012年9月11日《自贡日报》刊登“六大巨星自贡中秋演唱会”的大幅宣传广告以及被上诉人和四人行传媒公司在2012年9月13日就举办“六大巨星自贡中秋演唱会”共同向自贡市公安局进行申请，以上行为均需要本次演唱会参演艺人的宣传资料和照片，根据上述事实可以认定上诉人已向被上诉人提供参加演出艺人的宣传资料和照片，因此被上诉人主张因上诉人未提供艺人宣传资料和照片构成违约，要求上诉人退还被上诉人支付的演出费用150.36万元的诉讼请求，缺乏相应的事实和证据，其诉讼请求不能成立，本院不予支持。上诉人上诉主张不构成违约，不应退还被上诉人已支付的演出费用的上诉理由，事实清楚，证据充分，其上诉请求成立，本院应予以支持。本次演唱会的举行需报文化、公安、消防等相关行政机关的审批。按双方合同约定，应由被上诉人负责向行政机关申请报批，因被上诉人的申请未获得相关行政机关的审批，导致本次演唱会未能如期举行，本次演唱会未能如期举行的主要责任在被上诉人，并不是因为上诉人未提供艺人宣传资料和照片而导致本次演唱会未能如期举行，因此上诉人不应承担本次演唱会未能如期举行的责任。原审法院确定本案在原审中的开庭时间为2014年2月21日，且向上诉人送达了开庭传票，上诉人按时到庭后，原审法院无正当理由取消当日开庭，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，属程序违法。上诉人上诉主张原审程序违法的上诉理由成立，本院应予以支持。
综上所述，被上诉人主张因上诉人未提供艺人宣传资料和照片构成违约，要求上诉人退还被上诉人支付的演出费用150.36万元的诉讼请求，缺乏相应的事实和证据，其诉讼请求不能成立，本院不予支持。上诉人上诉主张不构成违约及原审法院程序违法的上诉理由成立，本院应予以支持。因被上诉人未参加原审庭审以及在原审中未提供相应的证据，导致原审法院认定本案事实不清，适用法律不当，且实体处理错误，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2013）自流民初字第2393号民事判决；
二、驳回被上诉人自贡市星空移动信息技术有限公司的诉讼请求。
本案一审受理费减半收取9100元；二审受理费11800元，共20900元，由被上诉人自贡市星空移动信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈莉
审判员 张俊
审判员 马超
二〇一四年十一月十七日
书记员 郑轶