湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终732号
上诉人（原审被告）刘富平。
委托代理人盛广龙，湖北经立律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）方久华。
委托代理人王海超，湖北邦辉律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解。
上诉人刘富平为与被上诉人方久华合伙协议纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院（2015）鄂竹山民初字第00089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月13日受理后，依法组成由审判员张妍担任审判长，审判员张洪（主审）、刘占省参加的合议庭，并于2016年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人刘富平及其委托代理人盛广龙，被上诉人方久华的委托代理人王海超到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
方久华在一审法院请求：1.判令刘富平偿还借款29万元，并按中国人民银行同期基准利率的四倍支付自2011年7月2日至今的逾期利息。
一审法院认定：2005年初，刘富平准备在河南省××西峡县投资开采铁矿，方久华经朋友介绍与刘富平相识，因刘富平有投资开矿的经验，基于对刘富平的信任，向刘富平给付了34万元的投资款，一同投资的还有5人，投资的数额不等，均没有与刘富平签订任何书面协议，也未出具收款收据，仅与刘富平口头约定，若将来盈利了，各投资人按投资比例分红，但投资总数额及各投资人的占股比例均不明确，各投资人将投资款交给刘富平后，由刘富平负责运营。2005年8月，刘富平与案外人韩利广成立了由韩利广担任法定代表人的河南省西峡县鑫鑫矿业有限责任公司，后该公司于2008年更名为西峡县鑫兴矿业有限公司，该公司的实际控制人系刘富平。因需办理开矿手续，该矿前后耗时近5年才正式开采，期间无盈利分红，部分投资人陆续退出，刘富平向他们退还了投资款。方久华在参与前期矿区管理期间，从刘富平手中支取了5万元投资款用于购车，刘富平另向其支付了工资款、借款、加油费、房租等款项合计85600元。2011年6月，刘富平将矿产转让，但未告知其他投资人，后方久华知晓向其索要投资款，刘富平因无钱退还，便向方久华出具了一份29万元的股金收条，收条注明的日期为2005年五月初三。2011年7月2日，因方久华尚欠案外人余某借款，经三方协商并签订协议，约定由刘富平代替方久华向余某支付29万元，用以代偿方久华欠余某的借款。后因刘富平未履行协议，余某又要求方久华还款，方久华便向余某重新按原借款数额出具了借条，余某持借条向本院提起诉讼后，与方久华达成还款协议，并经本院（2014）鄂竹山民初字第01049号民事调解书予以确认。为此方久华以刘富平的违约为由诉至一审法院，要求刘富平偿还29万元及资金占用利息。
一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。方久华与刘富平虽未签订书面合伙协议，但双方对合伙事实并不否认，因此双方应是合伙关系。双方在投资开采铁矿的过程中，均是刘富平以个人名义与方久华等合伙人进行商洽，方久华等合伙人也未向公司认缴出资，实质上该合伙关系是就刘富平在该铁矿所享有的股份进行合伙，并未涉及该铁矿的其他股份，因此应认定为个人合伙关系，与公司无涉。刘富平转让铁矿后已失去继续合伙的基础，虽没有进行散伙清算，但方久华、刘富平及案外人余某2011年7月2日签订协议约定由刘富平代替方久华给付案外人余某29万元，该协议的签订可视为方久华、刘富平进行的散伙清算，表明上述29万元属于合伙终止后刘富平应支付给方久华的款项，并通过债务转移的方式由刘富平径付余某，方久华作为债务人已免除29万元的偿还责任。此协议是三方的真实意思表示，刘富平无证据证实其是在受胁迫的情形下签订的该协议，刘富平主张协议无效，不予采信。后因刘富平未按约定向余某履行还款义务，余某因索款无着起诉方久华，经调解双方达成由方久华继续履行包含原29万元在内的还款协议。这一协议的达成实质上是方久华取代了刘富平的债务人地位，代刘富平履行还款义务。现方久华请求刘富平向其偿还29万元实质上是行使追偿权，该权利是方久华、刘富平及案外人余某所签订的债务转移协议的延续，与原已终结的合伙关系无涉，故对其请求应予支持。刘富平主张扣除其已支付的85600元，因该费用发生在刘富平向方久华出具29万元的收条之前且所涉争议与本案属不同法律关系，不具有关联性，不予采信。至于方久华主张的利息损失，因该损失不属于合伙期间发生的亏损，也不属于退伙时应分割的财产，该损失于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、刘富平于判决生效之日起十日内支付方久华290000元。二、驳回方久华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5650元，由刘富平负担。
上诉人刘富平不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当。方久华给付29万元的行为是其所认为的“投资入股”，既然是“投资入股”，而我并不具有探矿权、采矿权等相应资质，且我并不从事任何的生产经营行为，所以投资主体不明。我所掌控的河南省西峡县鑫鑫矿业有限公司才具备上述相应资质并实际从事生产经营，“向鑫鑫矿业有限公司投资入股”才是方久华“投资入股”的真实意思表示。我作为河南省西峡县鑫鑫矿业有限公司的实际控制人因生产经营的需要对外接受投资资金的行为即使存在瑕疵，也应该属于职务行为。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回方久华的诉讼请求。
二审庭审中，刘富平主张扣除其已支付方久华的85600元。
被上诉人方久华答辩称：1.刘富平上诉称其不具备被告主体资格，没有事实和法律依据。一审法院已查明并经双方均认可的基本事实是：刘富平收到我应邀入股29万元整属实，我和刘富平与案外人余某达成还款协议，由刘富平支付给我的29万元整用以代偿案外人余某借款，我作为余某的债务人已免除29万元的偿还责任，此协议是三方真实意思表示，三方协议达成之后，刘富平未按协议约定向余某履行还款义务，余某在向刘富平索款无着的情况下经一审法院主持调解我与余某达成还款协议，由我偿还余某29万元整及利息。我偿还余某款项后，再向刘富平行使追偿权，符合法律规定，刘富平作为被告主体适格。
2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。我与河南省西峡县鑫鑫矿业有限公司之间既无协议也无任何联系，我更未参与公司管理，刘富平也无证据证明其已将我交纳的29万元交给了河南省西峡县鑫鑫矿业有限公司。刘
富平收取我29万元属个人行为，双方关系属个人合伙。刘富平与余某达成的代偿协议，事实为我与刘富平进行的散伙清算，该协议真实合法有效，不可撤销。依据《中华人民共和国合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人末向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。刘富平在债权转让协议之后，未履行代为还款的合同义务，原债务仍然存在，依法应当还款。一审判决刘富平偿还我29万元正确。
综上，请求二审法院维持一审判决，驳回刘富平的上诉请求。
二审审理期间，方久华、刘富平均未向本院提交新证据。
二审审理查明：2011年7月19日，刘富平向方久华支付工资款、借款、加油费、房租等款项合计85600元。一审法院查明认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：方久华与刘富平虽未签订书面合伙协议，但个人合伙关系成立。方久华、刘富平及案外人余某签订协议约定由刘富平代方久华给付余某29万元，可视为方久华、刘富平进行的散伙清算，属合伙终止后刘富平应支付给方久华的款项，该款项通过债务转移的方式由刘富平径付余某，方久华作为债务人已免除29万元的偿还责任。因刘富平未按约定向余某履行还款义务，该款项实际由方久华支付，刘富平应对方久华进行偿付。刘富平的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。刘富平主张扣除其已支付方久华的85600元，因该费用发生在刘富平向方久华出具29万元的收条之后，故刘富平的该项上诉理由成立，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实部分不清，导致实体部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省竹山县人民法院（2015）鄂竹山民初字第00089号民事判决第一、二项，即刘富平于判决生效之日起十日内支付方久华290000元；驳回方久华的其他诉讼请求。
二、刘富平于本判决生效之日起十日内支付方久华204400元。
三、驳回方久华的其他诉讼请求。
如果刘富平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决发生法律效力后，刘富平必须履行。如其拒绝履行，方久华可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
一审本案受理费5650元，由刘富平负担。二审案件受理费5650元，刘富平负担4520元。由方久华负担1130元。
审判长 张 妍
审判员 张 洪
审判员 刘占省
二〇一六年七月二十八日
书记员 黄 霞
附：本判决适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；