辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终1104号
上诉人（一审被告、案外人）：刘鉴锌，男，1990年4月1日出生，汉族，住朝阳市双塔区。
被上诉人：（一审原告、申请执行人）：许莹，男，1971年6月24日出生，汉族，住朝阳市双塔区。
委托诉讼代理人：杜红岩，辽宁天维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伊景丽，辽宁天维律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、被执行人）：朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司，住所地朝阳市经济技术开发区长江路六段5号。
法定代表人：王建华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：司廷才，辽宁红枫律师事务所律师。
上诉人刘鉴锌因与被上诉人许莹、被上诉人朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司（以下简称宏达公司）案外人执行异议之诉一案，不服朝阳市中级人民法院于2017年5月8日作出的（2015）朝民一初字第00161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月23日开庭进行了询问。上诉人刘鉴锌、被上诉人宏达公司的委托诉讼代理人司廷才、被上诉人许莹的委托诉讼代理人杜红岩、伊景丽到庭参加询问。本案现已审理终结。
刘鉴锌上诉请求：一、撤销朝阳市中级人民法院作出的（2015）朝民一初字第00161号民事判决。二、停止对朝阳市双塔区凌河街I-20-2-312C11302房屋的执行。事实和理由：原审适用法律不当。1、工程款抵顶房价款属于民商事正常交易活动，并不为法律所禁止，原审认为不符合物权期待权没有依据。2、案涉房屋至今没有办理竣工手续，上诉人实际入住并不是法律规定意义上的“占有不动产”。3、最高人民法院已经规定，消费者购买权优先于建筑工程价款，建筑工程价款优先于抵押权，许莹属于普通债权，不应对抗上诉人。
许莹答辩称：一、上诉人不是本案争议房屋的买受人，而是以房抵债的一般债权人在一审庭审中，上诉人自认争议房屋属于抵账房屋。且上诉人的上诉状中也并未否认这一事实。《执行异议司法解释》第28条、29条均保护的是物权期待权，即当事人最初的真实意愿是最终获得房屋的物权，即由期待物权，而最终实现物权。而本案中，上诉人只是宏达公司的一般债权人，其最终想要实现的是债权，而不是物权，本案中的物只是实现债权的标的。所以，上诉人以本案争议房屋作为其实现债权的物，其不是物权期待权人，只是普通的一般债权人，其不享有足以排除强制执行的民事权利。二、假如上诉人享有建设工程价款优先受偿权,那么该权利也已消灭。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”现这一期限早已超过，所以，上诉人已不享有建设工程价款优先权。认为上诉人不具有优先权还有理由是本案所争议的房屋坐落在朝阳市双塔区在卷宗证据体现上诉人施工的工程在北票，以本案争议房屋抵顶的不是争议房屋的工程款，而是其他工程的工程款不具备工程款优先受偿的法律规定。原告在诉状中所述工程价款没有经过生效的法院判决所确认，因此无法认定其和宏达公司之间债权债务的法律关系，所以我们认为不具有优先性的特性。三、上诉人在法院查封争议房屋之前，未合法占有该房屋争议房屋于2014年7月23日被查封，而在查封前，上诉人未合法占有该房屋，这一事实上诉人在上诉状中已自认。即，上诉人的情形不符合《执行异议司法解释》第28条2项“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定。因此，上诉人不享有足以排除强制执行的民事权益。四、上诉人与宏达公司以房抵债协议是无效的。认定无效的事实依据是：上诉人自认其与宏达公司以争议房屋抵账的事实。法律依据是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释〈2015〉18号]（以下简称《民间借贷司法解释》）第24条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后，借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝的，人民法院裁定驳回起诉。”《民法总则》第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。即，本案中上诉人与宏达公司真实的法律关系是建筑施工合同纠纷，而不是房屋买卖合同纠纷。因此，抵账协议应为无效协议。五、《认购协议》属于无效合同事实依据是：2013年10月14日，上诉人与宏达公司签订了《认购协议》，2014年6月19日宏达公司取得了《商品房预售许可证》，同年7月23日人民法院查封了本案争议的房屋。时间顺序为签订《认购协议》在先，取得《商品房预售许可证》在后，查封为最后。法律依据是：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释〈2003〉7号]第2条：出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同，应认定为无效。因此，假定《认购协议》属于符合商品房买卖合同的特征，那么该合同也是无效的。综上，上诉人的身份不是本案争议房屋的物权期待权人，不具备物权优先性这一特性，而是宏达公司的一般债权人，其上诉主张也不符合《执行异议司法解释》第28条、29条规定的情形。因此，一审判决上诉人不享有足以排除强制执行的民事权益，是完全正确的。希望二审人民法院对一审判决予以维持。
宏达公司答辩称：对于一审审理认定的本案基本事实认可，但是一审判决存在两个方面的错误：1、关于以房抵债的效力问题，法律并不禁止合同双方用何种方式进行结算，而上诉人和我方关于工程款问题以房屋进行抵顶发生结算，这一行为发生在法院查封前，应当认为行为有效。2、关于本案适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件中若干问题的规定》，应当综合适用二十八、二十九条，审查的焦点问题应该是在法院查封前是否签订书面的买卖合同。本案中争议房屋没有为上诉人办理过户手续是因为我方所建设的房屋不能经过整体验收无法办理过户手续，对此上诉人不存在过错。所以我们认为上诉人作为消费者其权利系物权期待权应当优于其他一般债权。具有排除强制执行的效力。
许莹向一审法院提出诉讼请求：1、撤销朝阳市中级人民法院（2015）朝执他字第00047号执行裁定；2、恢复对朝阳市双塔区屋的执行；3、诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：一、执行裁定在认定事实方面存在两处错误。1、刘鉴锌与宏达公司于2013年10月14日签订的《宏达·天骄城商品房认购协议》（以下简称《认购协议》）并非是正规、制式、合法有效的商品房买卖合同，而该裁定错误的认定购房协议就是商品房买卖合同。2、刘鉴锌提出执行异议并未供正式购房发票及金融机构的打款凭证，因此不能排除恶意串通，故意损害原告利益的可能性。二、执行裁定适用法律错误。执行裁定适用的法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十九条，该条第二项为“所购商品房用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，依据为朝阳市房产部门对被告房屋登记信息的查询，原告对该信息的覆盖范围及时间等提出质疑。三、本案与其他相类似案件所适用的法律相互矛盾。本案原告为申请执行人，法院查封被执行人房屋案外人提出了异议，而已经审结的14起案件的结果均为中止执行，其中6起适用了上述规定的第二十八条，8起适用范围第二十九条。相同的案件类型，基本相似的案情，适用不同的法律。
刘鉴锌一审答辩称：其是通过抵账形式购买房屋，且在签订了购房协议，现已占有使用，法院不应查封。
宏达公司一审答辩称：一、关于认购书的效力。1、法律上没有正规或非正规合同的区分，也没有关于商品房买卖合同必须采用统一制式的合同形式的强制性规定。2、法律法规和相关司法解释明确规定了具备合同主要内容和条款的商品房认购协议的法律效力。二、关于房屋买卖的真实性问题。1、原告认为不排除被告恶意串通，损害原告利益的可以性的观点，属于主观推测没有证据支持。2、法律法规没有强制性规定在房屋预售收款凭证必须是购房发票。3、法律没有强制性规定必须通过银行支付房屋价款，合同当事人可以采取法律允许的各种方式支付房屋价款。三、关于执行裁定适用法律问题。1、执行裁定适用《执行异议规定》第二十九条正确。2、原告对朝阳市房产登记部门对被告房屋登记信息的查询信息的覆盖范围及时间虽提出质疑，但不能提供相反证据。
一审法院认定事实：2013年10月14日，刘鉴锌与宏达公司签订了《认购协议》。约定刘鉴锌购买宏达公司开发建设的天骄城12-1栋13层1302号房，总价款1,067,993元，刘鉴锌已缴纳的5万元转为购房款。2014年6月15日，宏达公司为刘鉴锌出具了1,015,443元房款收据。刘鉴锌提交一份大连人和消防工程有限公司出具的说明的复印件，其载明：大连人和消防工程有限公司以北票鑫达房地产开发有限公司消防工程款抵天骄城房款，现大连人和消防工程有限公司将抵账房转让，刘鉴锌12号楼1单元1301。
因许莹与宏达公司民间借贷纠纷一案，一审法院依据（2014）朝中保字第38号裁定，于2014年7月23日查封了宏达公司位于朝阳市双塔区房产。2015年7月15日，刘鉴锌向一审法院提出执行异议。2015年8月14日，一审法院作出（2015）朝执他字第00047号执行裁定，中止对朝阳市双塔区房屋的执行。
一审法院认为，《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，刘鉴锌是抵债房屋的受让人，不属房屋买卖的买受人，不应优先于其他金钱债权的实现，其不符合房屋消费者物权期待权的保护条件。上述司法解释第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。刘鉴锌在人民法院查封之前未合法占有案涉房屋，其也不符合无过错不动产买受人物权期待权的保护条件。综上，刘鉴锌就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条一项之规定，判决：准许执行朝阳市双塔区凌河街I-20-2-312C11302号。案件受理费100元，由刘鉴锌负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人刘鉴锌在二审庭审期间变更一审抗辩及上诉所依据的理由和基本事实，称案涉房屋既不是以房顶账也不是工程款抵债，而系其从宏达公司购买的婚房，于2013年10月14日签订《认购协议》并交付5万元定金，事后转为购房款，尾款1,015,433元于2014年1月15日付清。上述事实与刘鉴锌一审期间提交的大连人和消防工程有限公司出具的《说明》中记载案涉房屋12号楼1单元1302，及1301等抵账房转让相矛盾，且上诉人刘鉴锌未提交其他证据予以证明。对该节事实本院不予确认。一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，首先，本案的抵债、转让行为发生后，相关当事人并未办理产权证，致刘鉴锌虽然因缴纳物业服务费、水电费等相关费用而实际占有案涉房屋，但并未取得房屋的所有权，刘鉴锌对案涉房屋所享有的仍然为物权的期待权，属于债权性质。而大连人和消防工程有限公司对北票鑫达房地产开发有限公司欠付的工程款债权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，仅对其所承建的工程享有优先受偿权。但案涉房屋并非大连人和消防工程有限公司所承建，因此大连人和消防工程有限公司基于北票鑫达房地产开发有限公司以该房屋抵顶工程款的事实，并不享有对该房屋的优先受偿权。其次，《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是针对买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议时所作的规定，该处“被执行人”指的是一般被执行人，第二十九条是针对买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议时所作的规定。该处的被执行人特指房地产开发企业。即第二十九条相对于第二十八条而言是特别规定。故当买受人所提的案外人执行异议系基于其与房地产开发企业的商品房买卖关系且房屋尚登记在房地产开发企业名下时，应当适用特别规定的第二十九条，而不应适用第二十八条的规定。但本案案涉房屋系刘鉴锌受让于大连人和消防工程有限公司，并非基于与宏达公司的商品房买卖关系，因此应当适用《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定判断其权利能否排除执行。第三，《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”上诉人刘鉴锌在二审中自认案涉房屋于2015年7月6日交付，且未提交支持其主张在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋的证据，不符合该第二十八条第（二）项规定的排除执行条件，故刘鉴锌对案涉房屋所享有的物权期待权不能排除执行，其上诉请求停止对朝阳市双塔区房屋的执行，本院不予支持。
综上所述，刘鉴锌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由刘鉴锌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏本营
审 判 员 谭 弘
审 判 员 蒋 策
二〇一七年十月二十三日
法官助理 李 硕
书 记 员 张博涵