浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终957号
上诉人（原审被告）：湖州龙马物业有限公司，住所地湖州市嘉业阳光城陵阳路83号。
法定代表人：钱勇，该公司总经理。
委托代理人：顾敏旻，浙江家本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐颖。
上诉人湖州龙马物业有限公司（简称龙马公司）为与被上诉人徐颖民间借贷纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院(2015)湖吴康商初字第569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月6日公开开庭进行了审理，上诉人龙马公司的法定代表人钱勇及其委托代理人顾敏旻，被上诉人徐颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年7月8日，徐颖、龙马公司签订合作协议一份，协议约定：徐颖全额出资40万元购买一辆8吨中联中科垃圾清运车，以龙马公司名称上户。车辆购买后使用权归龙马公司，并由龙马公司负责合作期间的维修、购买保险等事宜，但不得买卖转让。龙马公司每年付给徐颖96000元，作为徐颖出资的利润。合作期间为两年，自2013年7月1日至2015年6月30日，如需继续合作，利润部分双方商定，如不再合作，龙马公司返还徐颖现金40万元，车辆归龙马公司所有。合作协议还约定龙马公司法人出具借条一份，以作保证。该合作协议加盖龙马公司印章并由龙马公司时任法定代表人朱尚益签字。徐颖分别于2013年3月4日、7月8日向龙马公司时任法定代表人朱尚益个人帐户转入10万元、292000元。2013年7月8日，龙马公司时任法定代表人朱尚益向徐颖出具借条一份，载明：今有借款人朱尚益向徐颖借得人民币肆拾万元整，用于购买中联中科垃圾清运车（浙181**）。该借条借款人栏还加盖龙马公司公章，该公章与龙马公司备案公章不一致。现徐颖催讨借款无果，故诉至该院。
另查明，龙马公司与浙江联道建设机械有限公司于2013年4月6日就本案所涉的中联中科垃圾清运车签订买卖合同，由龙马公司购买型号ZLJ5160ZYSE3压缩式垃圾车一辆，价格为340000元，但龙马公司并未按约支付货款，截至2014年7月30日止，龙马公司只支付50000元，尚欠290000元。同年7月31日龙马公司向浙江联道建设机械有限公司出具还款计划书，承诺在2014年12月25日前付清货款，后龙马公司支付了80000元，余款210000元未付。浙江联道建设机械有限公司于2015年2月15日提起了诉讼，经该院调解，龙马公司支付了剩余货款。
还查明，在庭审中徐颖自认其已收到龙马公司支付的自2013年7月至2014年7月的利息每月8000元，2014年8月至2015年2月底每月支付6000元。
徐颖向原审法院起诉，请求判令：1.龙马公司归还徐颖借款本金40万元及利息（自2013年7月8日开始按照月利率2%计算至款清之日）；2.案件诉讼费由龙马公司承担。
龙马公司原审答辩称，双方当事人之间不存在徐颖所陈述的借贷关系。龙马公司从未向徐颖借款40万元，双方没有本案所涉的借贷关系存在，因此，徐颖的诉请应当驳回。
原审法院认为：根据徐颖、龙马公司签订的合作协议，徐颖出资40万元购买车辆，但不参加龙马公司的共同经营，也不承担经营中的风险责任，不论龙马公司盈亏均按期收回本息，双方间实际系借贷关系。徐颖提供资金后，龙马公司时任法定代表人朱尚益按合作协议的约定向徐颖出具了借条，故徐颖已履行了交付出借款项的义务。徐颖向龙马公司交付资金后，对于该资金的具体用途，已不受徐颖掌控。龙马公司认为徐颖的出资并未实际用于支付车辆款且本案所涉的借贷关系发生于徐颖与龙马公司时任法定代表人朱尚益个人之间的抗辩，与查明的事实不符，该院不予采信。徐颖、龙马公司之间的民间借贷关系系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，具有法律拘束力。现龙马公司未能按约返还借款显属不当，应承担清偿债务的民事责任。徐颖在法庭审理过程中自认龙马公司已支付部分利息，对自认部分，该院予以扣减，具体利息以该院核定为准。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、龙马公司应归还徐颖借款本金400000元，限于判决生效之日起十日内清偿；二、龙马公司应按本金400000元、以月利率2%支付徐颖至债务实际履行之日的利息及逾期利息（暂计至2016年2月29日利息为110000元），限于判决生效之日起十日内清偿；三、驳回徐颖的其他诉讼请求。案件受理费10042元，减半收取5021元，由徐颖负担521元，龙马公司负担4500元。
龙马公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案借款系徐颖与朱尚益之间的个人借款，与龙马公司无关。首先，借条出具的时间为2013年7月8日，而涉案车辆的登记时间为2013年7月22日，2013年7月8日出具的借条不可能知道车牌号码，故该借条的真实性存疑。其次，借条载明借款人为朱尚益，根据合同相对性，借款人应为朱尚益，虽然该借条加盖了龙马公司的公章，但该公章与龙马公司备案的公章不一致。最后，银行交易凭证其中一份10万元的汇款时间为2013年3月4日，与借条及合作协议出具和签订的时间不相符，与本案不具有关联性。二、一审对合作协议的性质认定有误，适用法律不当。首先，合作协议签订的时间为2013年7月8日，而此时涉案车辆尚未取得牌照，合作协议上不可能出现车牌号码，故该协议不真实。其次，合作协议与本案借贷法律关系不是同一个法律关系，应另案处理。且一审中龙马公司已经提交证据证明涉案车辆的购车款系龙马公司自行支付。最后，本案并无证据证明合作协议已经实际履行，且龙马公司并未收到相应的投资款。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或驳回徐颖对龙马公司的起诉。
徐颖二审答辩称：一、根据工商登记，龙马公司时任法定代表人出具借条，应认定为职务行为，而借款亦用于公司经营。二、徐颖按照朱尚益的要求于2013年3月4日、2013年7月8日分别转账10万元、29.2万元，已经交付了款项。三、根据合作协议，徐颖只收取固定收益，不承担经营风险，符合民间借贷的性质，故该合作协议实际上为借款合同。综上，请求二审法院驳回龙马公司上诉。
二审期间，徐颖提交情况说明一份，证明2013年3月4日10万元系徐颖委托高惠惺支付给龙马公司的事实。龙马公司质证认为，该证据属于证人证言，根据民事诉讼法的相关规定，证人应当出庭作证，故对证据的三性均有异议。本院经审查认为，高惠惺出具的情况说明，结合2013年3月4日银行转款凭证，可以证明徐颖向龙马公司转账10万元的事实，予以认定。
本院确认一审法院查明的事实。
本院认为：本案二审期间的主要争议焦点为龙马公司与徐颖是否成立借贷关系。根据原审查明的事实，2013年7月8日，徐颖、龙马公司签订合作协议一份，约定徐颖出资40万元购买一辆8吨中联中科垃圾清运车，龙马公司每年付给徐颖96000元，作为徐颖出资的利润。合作期间为两年，自2013年7月1日至2015年6月30日，合作期满后，龙马公司返还徐颖现金40万元，车辆归龙马公司所有。从协议的内容上看，该协议虽名为投资，但约定保底条款，即徐颖按月收取固定回报，却不承担经营风险，这与投资行为共同经营、共担风险、共享收益的属性有实质区别，因此，该协议中的法律关系应认定为民间借贷法律关系。因约定的还款期限已满，而龙马公司尚未偿还徐颖借款本金40万元亦未支付部分相应利息，对此应承担偿付之民事责任，由此，原审认定龙马公司应偿付徐颖40万元及相应利息，并无不当。至于2013年7月8日合作协议载明的车牌号注册登记时间为2013年7月22日的问题，本院认为，合作协议签订时因不知车牌号而事后予以添加的行为，属于对合作协议的补充，并不影响合作协议的效力。
关于龙马公司提出借条载明的借款人为朱尚益、借条上公章与龙马公司备案公章不一致、龙马公司未收到款项的意见，本院认为，虽然借条载明借款人为朱尚益，但根据工商登记信息，2013年7月8日出具借条时朱尚益系龙马公司的法定代表人，且借条载明借款用途为购买中联中科垃圾清运车，故朱尚益出具借条的行为系职务行为。而根据合作协议第九条的约定，龙马公司出具借条系合作协议的保证，虽然该保证并非担保法意义上的保证，但在本案无证据证明公章系徐颖伪造的情形下，即使借条上龙马公司公章与备案公章不一致，存在瑕疵，亦不影响本案法律关系的认定。关于款项交付的问题，徐颖根据龙马公司时任法定代表人朱尚益的指示交付款项，已经履行了交付义务，至于该款项是否实际用于购买中联中科垃圾清运车，并不影响本案借贷关系的成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。龙马公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10042元，由上诉人湖州龙马物业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 龙
代理审判员 徐振华
代理审判员 黄丽琴
二〇一六年八月八日
书 记 员 任飞飞