山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终2008号上诉人（原审原告）：李浩，男，1978年11月7日出生，汉族，住山东省无棣县。被上诉人（原审被告）：山东兴润建设有限公司，住所地：山东省肥城市龙山路东首001号。法定代表人：李云岱，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵艳春，山东成康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐振友，男，1976年2月24日出生，汉族，住山东省高青县。被上诉人（原审被告）：李连祥，男，1961年2月3日出生，汉族，住山东省无棣县。被上诉人（原审被告）：宋学超，男，1967年4月18日出生，汉族，住山东省无棣县。上诉人李浩因与被上诉人山东兴润建设有限公司、齐振友、李连祥、宋学超民间借贷纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2017）鲁1623民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李浩上诉请求：1.撤销无棣县人民法院（2017）鲁1623民初267号民事判决书，在变更一审诉讼请求（追加利息）的前提下发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费均由被上诉人山东兴润建设有限公司、齐振友、李连祥、宋学超承担。事实和理由：一、2017年01月10日，在上诉人一审诉山东省兴润建设有限公司等人一案中，无棣县人民法院立案庭对上诉人起诉书是否是本人签字的核对无误，及未有本人委托书的情况下立案，属于审查不严违规操作。2017年7月11日9时开庭，上诉人是在2017年7月11日8时50分接到的通知电话，且上诉人不认识代理人张晓薇，更不用说有委托手续。审判法官邱海泳违规普通审判程序，有审判法庭不用，在办公室审案，在审理过程中未让上诉人宣读起诉状，上诉人自始至终未见起诉状，更不知起诉状中的诉讼请求及事实与理由。案件中的起诉状签名、委托书签名及上诉人的两份证据足以证明此案疑点重重，协议及承诺书中都约定有利息，而起诉状不诉求利息，这显然违背上诉人的本意，而开庭审判法官又刻意省略宣读起诉状，让上诉人失去最后知晓起诉状内容。综上所述，足以证明审判法官与代理人串通一气，混淆视听欺瞒上诉人，造成上诉人错觉在庭审记录上签字，损害上诉人的权益，特申请贵院在变更一审诉讼请求（追加利息）的前提下重新审理。二、一审判决免除第三、第四被上诉人的连带保证责任，实属认定事实不清。1.第三、四被上诉人在一审中作为第三、四被告无正当理由，不到庭参加庭审答辩，应认为对自己的担保行为承担担保责任的认可2.涉案《出资分红协议书》（以下简称协议）为主债务履行期限没有约定的协议，第三、第四被上诉人为该协议提供担保，依照《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不确定的，按照连带责任保证方式承担保证责任”之规定，第三、第四被上诉人应承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第三十三条规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”上诉人提起诉讼前并未就被上诉人还款及宽限期限进行约定，参照我国当前各地的司法实践，保证人的保证期限应从上诉人起诉之日其计算。三、一审判决“履行期限”计算公式，缺乏法律依据。协议载明主债务为169000元，约定每月红利为8950元，红利逾期加收3%的违约金。协议中主债务并未约定还款期限，担保为连带责任担保。但一审判决中创造了一个计算担保期限的“奇葩”公式：主债务除以月红利等于担保履行期限，算式为：169000元÷8950元=19个月，即担保履行期限19个月。于是一审判决认为第三、第四被上诉人的担保期限“即至2013年8月20日”。这个计算公式缺乏法律依据，显然是错误的。得出的评价结论也显然是错误的，毫无公正可言。四、一审判决认为第二被上诉人齐振友不属于表见代理与事实不符。第二被上诉人齐振友是第一被上诉人任命的项目副经理，负责施工现场组织管理。在订立涉案协议时，第二被上诉人首先向上诉人出示了第一被上诉人的一个“项目部组成人员任命的通知”，证明他的身份是第一被上诉人方的项目副经理，负责项目施工现场的组织管理。因当时采购材料资金紧张而筹措资金。在订立协议时第二被上诉人也注明了第一被上诉人兴润公司的名称，足以证明第二被上诉人代表第一被上诉人在行使职务权力。在此情况下上诉人才与第二被上诉人订立了涉案协议。一审判决认为第二被上诉人的表见代理行为不予支持，与事实不符。被上诉人山东兴润建设有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，维护了被上诉人的合法权益，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李浩向一审法院起诉请求：1.判令山东兴润建设有限公司、齐振友、李连祥、宋学超偿还借款169000元；2.诉讼费由山东兴润建设有限公司、齐振友、李连祥、宋学超承担。一审法院认定事实:2012年1月20日，李浩与齐振友签署《出资分红协议书》一份，约定李浩给齐振友提供资金169000元，齐振友于2012年1月20日开始每月20日前返还8950元，如逾期，加收违约金。李连祥、宋学超以担保人的身份签字确认。协议签订后，李浩向齐振友交付了现金169000元。2016年3月15日，齐振友为李浩出具承诺书，承诺2012年向李浩四次借款共292500元，并以给付现金方式交付，并承诺还款期限为十个月。现齐振友至今未偿还借款。一审法院认为，李浩与齐振友签署的分红协议书的内容其实质系借款协议，双方之间的民间借贷关系合法有效。李浩向齐振友提供借款169000元，事实清楚，齐振友应按约定清偿。齐振友未按借款合同及补充协议约定偿还借款，构成违约，李浩诉求齐振友偿还借款，予以支持。山东兴润建设有限公司对李浩主张的借款不予认可，其未在协议书上签章，且协议书中“甲方齐振友”后面用括号注明兴润建设公司，应理解为对齐振友单位名称的注明，该注明不能构成齐振友对山东兴润建设有限公司的表见代理，故李浩主张山东兴润建设有限公司偿还借款，不予支持。李浩与李连祥、宋学超未约定保证方式和保证期间，保证方式视为连带责任保证，保证期间应为债务履行期限届满后六个月，依据李浩与齐振友之间的协议，履行期限应为19个月（169000元÷8950元/月），即至2013年8月20日，李浩未在保证期间内主张权利，李连祥、宋学超的保证责任免除。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、齐振友于本判决生效后三日内偿还李浩借款169000元；二、驳回李浩对山东兴润建设有限公司、李连祥、宋学超的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3680元，由齐振友负担。二审诉讼中，上诉人李浩提交证据1.山东兴润建设有限公司兴润（2009）38号文件复印件一份，证明被上诉人齐振友是山东兴润建设有限公司的项目部副经理。证据2.录音光盘一张，证明被上诉人齐振友确实把涉案款项用在汇泰工程。经被上诉人山东兴润建设有限公司质证：对两份证据均提出异议。证据1系复印件，不属新证据范畴，且工程名称不符，与上诉人李浩主张的分红协议书时间不符；与本案没有关联性。证据2.该证据不属新证据，录音当中有涂抹的痕迹，不予认可。被上诉人山东兴润建设有限公司没有提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人李浩上诉主张的本案一审起诉状中及授权委托书中“李浩”的签名以及不认识委托诉讼代理人的问题。在一审开庭笔录中记载：李浩的委托诉讼代理人张晓薇、李浩均出庭参加诉讼。李浩及其委托诉讼代理人张晓薇均在一审开庭笔录中签名。上诉人李浩主张没有委托张晓薇代理一审诉讼，没有在起诉状及委托书中签名。上诉人李浩作为完全民事行为能力人，对其主张前后矛盾，且该上诉主张与本案民间借贷纠纷非同一法律关系。对此，本案不予审理，上诉人李浩可另行主张权利。对于上诉人李浩主张的连带保证责任及履行期限问题。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。从涉案的2012年1月20日出资分红协议书上看，上诉人李浩与被上诉人李连祥、宋学超未约定保证方式和保证期间，保证方式视为连带责任保证，保证期间应为债务履行期限届满后六个月，依据上诉人李浩与被上诉人齐振友之间的协议，履行期限应为19个月（169000元÷8950元/月），即至2013年8月20日。上诉人李浩未在保证期间内主张权利，一审法院认定被上诉人李连祥、宋学超的保证责任免除，符合法律规定。对于上诉人李浩主张涉案的出资分红协议书中注明了“甲方：齐振友：（山东兴润建设有限公司）”的名称，被上诉人齐振友是被上诉人山东兴润建设有限公司的项目部副经理，证明被上诉人齐振友是在行使职务权利，属表见代理行为。对此，被上诉人山东兴润建设有限公司对上诉人李浩的主张不予认可，其未在协议书上签章。被上诉人齐振友也明确表示：其与上诉人李浩之间的四笔借款（包括本案借款）与山东兴润建设有限公司无关，借款用途是个人使用，没有用在工程上面。上诉人李浩主张涉案款项用于被上诉人山东兴润建设有限公司、其与被上诉人齐振友签订出资分红协议书，被上诉人齐振友属表见代理，主张由被上诉人山东兴润建设有限公司偿还借款，证据不足。综上所述,上诉人李浩的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定,判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费3680元,由上诉人李浩负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  孙兴春审判员  王 琳二〇一七年十二月二十七日书记员  纪菲菲