广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）深中法行终字第554号
上诉人（原审原告）胡雯祺，女。
委托代理人邓永，广东前海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市社会保险基金管理局，住所深圳市福田区彩田南路海天社保大厦，组织机构代码45576671-5。
法定代表人曾思克，系该局局长。
委托代理人曾海棠，广东中全律师事务所律师。
委托代理人谭克鹏，广东中全律师事务所实习律师。
上诉人胡雯祺因与被上诉人深圳市社会保险基金管理局行政不作为一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法行初字第763号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，胡雯祺于1963年8月出生，于2006年注销其湖北省荆州市户籍后�得香港居留权，随后取得香港永久居民身份。胡雯祺于2008年6月起在深圳市办理了社会保险参保手续费并每月缴纳养老保险费至2013年8月。胡雯祺于2014年2月向深圳市人大常委会信访，认为深圳市社会保险基金管理局应继续扣缴其养老保险费并在深圳市享受养老保险待遇。深圳市人大常委会将胡雯祺的信访件转至深圳市社会保险基金管理局处理，深圳市社会保险基金管理局于2014年4月23日作出深社保访（2014）15号《关于胡雯祺信访问题的答复》，称根据《深圳经济特区社会养老保险条例》、《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》和《关于完善我省企业职工基本养老保险继续缴费规定的补充通知》的规定，胡雯祺属于赴香港地区定居后返回我市就业的流动就业人员，其达到法定退休年龄时在我省及我市的养老保险累计缴费年限不满十年，我市不属�胡雯祺的待遇领取地，也不在我市继续缴费，胡雯祺关于要求继续在我市缴费的要求没有相关法律和政策依据。胡雯祺对上述答复不服，遂起诉。
原审法院认为，本案的争议焦点是深圳市是否为胡雯祺的待遇领取地，胡雯祺能否在深圳市继续缴纳养老保险费。《深圳经济特区社会养老保险条例》第二十七条规定，依照国家和广东省的有关规定将养老保险关系转入本市的非本市户籍参保人，达到法定退休年龄时，在本市实际缴费年限累计不满十年，但按照广东省有关规定符合在我市按月领取基本养老金的人员，依照广东省的有关规定计发基本养老保险待遇。第三十条规定，达到法定退休年龄时，具有本市户籍的参保人或者按照国家和广东省有关规定确定本市为养老保险待遇领取地的非本市户籍参保人，养老保险累计缴费年限不满十五年的，可以按照有关规定继续缴纳养老保险费至累计缴费年限满十五年后，申请按月领取基本养老金。国务院《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》（国办发（2009）66号）第六条对跨省流动就业的参保人如何确定其待遇领取地进行了规定，其中第（三）项、第（四）项规定，对基本养老保险关系不在户籍所在地，且在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限不满10年的，应将其基本养老保险关系转出且在转入地办理退休手续，享受基本养老保险待遇。根据上述规定，胡雯祺属于赴香港地区定居后返回我市就业的流动就业人员，其于2013年8月达到法定退休年龄时在广东省及深圳市的养老保险累计缴费年限不满十年，故深圳市不属于胡雯祺的待遇领取地，也不在深圳市继续缴费。深圳市社会保险基金管理局作出的深社保访（2014）15号《关于胡雯祺信访问题的答复》，并无违法或不当，原审法院依法予以支持。胡雯祺关于在深圳市继续缴纳养老保险费满十五年并在深圳市领取养老保险待遇的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院依法予以驳回。判决驳回胡雯祺的诉讼请求。
上诉人胡雯祺不服原审判决上诉称，上诉请求：1、判令深圳市社会保险基金管理局履行为胡雯祺扣缴社会保险费的法定职责，使胡雯祺养老保险累计缴费满十五年后，能够在深圳享受按月领取养老保险金的养老保险待遇。2、由深圳市社会保险基金管理局承担本案一审、二审的诉讼费用。上诉理由：第一，原审判决未适用《社会保险法》等法规，属于适用法律错误。根据《深圳经济特区社会养老保险条例》第五十条规定：在本市就业的台、港、澳人员以及外籍人员的养老保险，依照国家有关规定执行。达到法定退休年龄前出境定居人员的养老保险关系，依照国家有关规定执行。胡雯祺认为，在本市就业的香港居民的养老保险，依照国家有关规定执行，是指依照《社会保险法》、《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》等法律、法规、规章执行。根据《社会保险法》第十六条第二款规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。该法第九十七条规定：外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。劳动和社会保障部发《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》已经于2005年10月1日实施。该规定第十一条明确规定：用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同，并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。在我国的司法实践中，香港居民视同为外国人。依据以上规定，原告作为香港居民，在内地就业，有权在内地参保，并享受相应的养老保险待遇。原告达到法定退休年龄时缴费不满十五周年，可以缴费至满十五年后，按月领取基本养老金。第二，原审判决适用国办发（2009）66号文件第六条，属于适用法律错误。首先，国办发（2009）66号文件全称是《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》，该文件属于国务院办公厅发布的文件，其性质不属于法律、行政法规，属于政策性文件。根据《行政诉讼法》第五十二条第一款规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。国办发（2009）66号文件并非法律、行政法规和地方性法规。原审法院依据该文件作出�决，是错误的。其次，国办发（2009）66号文件第三条明确规定，参保人员跨省流动就业的，由原参保所在地社会保险经办机构开具参保缴费凭证，其基本养老保险关系应随同转移到新参保地。参保人员达到基本养老保险待遇领取条件的，其在各地的参保缴费年限合并计算，个人账户储存额累计计算；未达到待遇领取年龄前，不得终止基本养老保险关系并办理退保手续；其中出国定居和到香港、澳门、台湾地区定居的，按国家有关规定执行。可见，到香港定居的，按国家有关规定执行。胡雯祺认为，国办发（2009）66号文件不适用于到香港定居后返回大陆就业的人员，即不适用于胡雯祺。对胡雯祺达到法定退休年龄后能否续缴养老保险费的问题，应适用《社会保险法》等法律法规。再次，根据国办发（2009）66号文件第六条，跨省流动就业的参保人员达到待遇领取条件时，按下列规定确定其待遇领取地……。可见，该条文适用的对象为跨省流动就业的参保人员。胡雯祺属于到香港定居的人员，不属于跨省流动就业的参保人员。况且，香港是我国的特别行政区，不同于一般的省。我国的司法实践也是把涉港案件作为涉外案件处理。因此，胡雯祺认为，胡雯祺的情况不应适用国办发（2009）66号文件第六条。最后，原审判决第9页第二段后半段，其中第（三）项、第（四）项规定，对基本养老保险关系不在户籍所在地，且在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限不满10年的，应将其基本养老关系转出且在转入地办理退休手续，享受基本养老保险待遇。胡雯祺及代理人均百思不得其解，因为即使是适用国办发（2009）66号文件第六条第（三）、（四）项，也得不出“应将其基本养老关系转出且在转入地办理退休手续，享受基本养老保险待�”的结论。判决书应当严格按照“大前提一小前提一结论”的演绎推理方法推理，而原审判决并未采用正确的推理方法，进而无法得出科学的结论。况且，“应将其基本养老关系转出且在转入地办理退休手续”，转出是指从哪里转出，转入地又是指哪里，是否指深圳，判决书均语焉不详。原审判决用词不规范、不明确，说理不充分，如何让当事人信服！第三，深圳市社会保险基金管理局的做法不符合《社会保险法》的立法目的。社会保障问题关系国计民生。社会保险法的立法目的是维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定。法律、法规明确要求在大陆就业的外国人（包括香港人）参加养老保险，胡雯祺在2008年7月办理了养老保险参保手续，至今仍在深圳市瑞安哲企业管理顾问有限公司工作，公司及胡雯祺个人均愿意续缴养老保险费，允许胡雯祺续缴保费有利于社保基金的保值增值，拒绝胡雯祺续缴保费则导致胡雯祺不得不退保，不仅要遭受经济损失，而且面临老无所养的困境。况且，深圳市社会保险基金管理局明知胡雯祺参保时已经45岁，仍同意其参保，现又以其达到退休年龄为由拒绝其续保，出尔反尔，不符合现代政府依法行政的法治理念。第四，原审判决书审判程序违法。深圳市社会保险基金管理局一审委托代理人有谢芷环律师和公民陈扬。出庭的代理人是陈扬，陈扬既不是律师，又不是深圳市社会保险基金管理局的工作人员。根据有关规定，陈扬不能单独出庭，胡雯祺的代理人在一审庭审中就提出了质疑，但一审法官却对该问题视而不见，明显偏袒深圳市社会保险基金管理局。
被上诉人深圳市社会保险基金管理局答辩称，到达退休年龄就停缴保费符合养老保险法的规定，也是全国普遍实践，胡雯祺在办理养老保险参保手续时，深圳市社会保险基金管理局履行的审核是否符合养老保险参保条件，而并不审查是否符合退休条件，在其达到法定退休年龄办理停保涉及到另一法律行为，法律没有规定禁止45周岁不能参加社会养老保险，国家也有相关的法规指引胡雯祺办理养老保险。深圳市社会保险基金管理局作出行政行为依照的法律法规是有效的，不违反上位法的规定对下级的行政机关有指引作用，行政机关据此作出的行政行为也是符合法律的。一审判决认定事实，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
经审理，原审查明的上述事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是胡雯祺作为中国香港居民在达到法定退休年龄后，是否有权继续在深圳市缴纳社会保险。
胡雯祺主张根据《中华人民共和国社会保险法�第十六条的规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。本院认为，该规定是关于国家退休制度的原则性规定，对于“达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的”的个人，如何补缴、如何确定养老待遇领取地仍需要结合国家有关行政机关以及地方性法规、规章的相关规定。否则就会得出“任何人在任何地方都可以要求缴费至满十五年并按月领取基本养老金”的结论，这显然与目前的养老保险制度的实践做法是不一致的。
《深圳经济特区社会养老保险条例》第二十七条规定，依照国家和广�省的有关规定将养老保险关系转入本市的非本市户籍参保人，达到法定退休年龄时，在本市实际缴费年限累计满十年，且累计缴费年限满十五年的，依照本条例的规定计发养老保险待遇；在本市实际缴费年限累计不满十年，但按照广东省有关规定符合在我市按月领取基本养老金的人员，依照广东省的有关规定计发基本养老保险待遇。第三十条规定，达到法定退休年龄时，具有本市户籍的参保人或者按照国家和广东省有关规定确定本市为养老保险待遇领取地的非本市户籍参保人，养老保险累计缴费年限不满十五年的，可以按照有关规定继续缴纳养老保险费至累计缴费年限满十五年后，申请按月领取基本养老金。根据上述规定，胡雯祺要想在深圳继续缴纳养老保险费至累计缴费年限满十五年，还需要确定深圳市为其养老保险待遇领取地。而如何确定其养老保险待遇领�地，则需要按照国家和广东省有关规定进行判断。
国务院《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》（国办发（2009）66号）第六条规定，跨省流动就业的参保人员达到待遇领取条件时，按下列规定确定其待遇领取地：（一）基本养老保险关系在户籍所在地的，由户籍所在地负责办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇。（二）基本养老保险关系不在户籍所在地，而在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限满10年的，在该地办理待遇领取手续，享受当地基本养老保险待遇。（三）基本养老保险关系不在户籍所在地，且在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限不满10年的，将其基本养老保险关系转回上一个缴费年限满10年的原参保地办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇。（四）基本养老保险关系不在户籍所在地，且在每个参保地的累计缴�年限均不满10年的，将其基本养老保险关系及相应资金归集到户籍所在地，由户籍所在地按规定办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇。根据上述规定，胡雯祺不能将深圳作为其养老保险待遇领取地。其也不能根据《广东省人力资源和社会保障厅关于完善我省企业职工基本养老保险继续缴费规定的补充通知》（粤人社函（2012）1579号）第一条的规定在深圳继续缴费。胡雯祺关于要求继续在深圳市缴费的要求缺乏法律依据，本院不予支持。胡雯祺主张深圳市社会保险基金管理局出庭人员身份不合法，一审程序违法。但经查一审庭审笔录中明确记载胡雯祺代理人对深圳市社会保险基金管理局出庭人员身份并无异议。且深圳市社会保险基金管理局委托代理人陈扬出庭并没有违反行政诉讼法律规范的强制性规定。胡雯祺的该上诉主张，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由胡雯祺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小妮
审 判 员 王成明
代理审判员 王强力
二〇一四年十二月二日
书 记 员 袁 焘