广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民二终字第309号
上诉人（一审被告）：中国工商银行股份有限公司珠海分行。住所地：珠海市。
负责人：周骏，行长。
委托代理人：李晓洁，该××员工。
被上诉人（一审原告）：孙开连，男，汉族，住珠海市香洲区，身份证号码×××。
上诉人中国工商银行股份有限公司珠海分行（以下简称工行珠海分行）因与被上诉人孙开连借记卡纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第1271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，2010年5月6日，孙开连在工行珠海分行下属的吉大支行申办了一张银行卡，卡号为62×××57。
2012年10月30日早上，孙开连在工行珠海分行位于珠海市景山路19号工商银行大厦的自动取款机上进行取款1000元的操作，随后又在该台取款机上转账了9988.77元到刘香平卡号为62×××33的账户上，并被扣除了22.50元的手续费，合计10011.27元。转账后孙开连报警。
珠海市公安局九洲港派出所于2014年11月21日出具了一份《接处警情况证明》。证明：2012年10月30日上午8点56分珠海市公安局九洲港派出所接到110平台报警后，派出民警到达现场见到孙开连，孙开连报称其早上7点55分许准备在自动取款机上取款，可操作后款项没有出来，当时柜员机上贴有一张“银联”的客服提示，孙开连打通电话后按照提示操作，后发现被转走了9988.77元。民警在现场发现该自动取款机已经被人涂了胶水和屏敝，在自动取款机旁贴了一张电话为95××0-961677的银联告示，民警提取了相关的诈骗告示，通过孙开连的口供、银行的交易清单和现场的勘查，派出所认为孙开连被诈骗的事实存在，于是立案侦查并办理相关手续对诈骗账户进行冻结。
本案审理过程中，珠海市公安局九洲港派出所民警叶斌武出庭作证。叶斌武表示参与了处理孙开连被诈骗一案，2012年10月30日8时56分接到报警后，其马上赶往现场，看到自动提款机旁边贴有告示，写着客服电话为950××××1677，自动提款机的出钞口被人粘了胶水。
另查，张贴在自动提款机旁边的告示的内容为：由于近期ATM机系统终端升级，在终端升级阶段有时系统会出现吞钞或吞卡等现象，如在操作过程中有异常情况请及时致电24小时银联客服热线进行补账或挂失处理，逾期不处理者损失自负！客服电话：95××0-961677。
一审法院认为，工行珠海分行认为孙开连的银行卡是在其下属的吉大支行所申请，孙开连应当起诉吉大支行。孙开连因在工行珠海分行的提款机取款发生纠纷，故向工行珠海分行提起本案的诉讼，并无不妥，这与孙开连的银行卡在哪个银行申请开设没有关系。故一审法院对工行珠海分行的主张不予采纳。
珠海市公安局九洲港派出所出具的《接处警情况证明》和该所民警叶斌武出庭作证的证词，均证明了工行珠海分行的自动提款机出钞口被人涂了胶水和屏敝，提款机旁边张贴了写有客服电话950××××1677的告示，一审法院予以采信。结合孙开连账户上曾提款1000元及转账9988.77元的记录，一审法院对孙开连主张其因提款1000元未果而按告示拨打了伪装的银联客服电话950××××1677，被转走了9988.77元的事实，予以采信。孙开连将该9988.77元转至他人账户，是因为误信了其他人张贴在提款机旁边的告示，造成孙开连受骗损失的是蓄意张贴该告示及在虚假客服电话里提示孙开连进行操作的案外人，工行珠海分行并非直接损害孙开连利益的侵权人。但是，工行珠海分行对其经营设备（提款机）被他人破坏，营业场所被人张贴虚假告示未能及时发现及清理，以致客户发生金钱上的损失，负有不能及时维护及监管营业设施的责任。而孙开连在此过程中未尽谨慎注意以致轻信骗子也有责任。据此，一审法院酌定由工行珠海分行承担90%的损失，孙开连承担10%的损失，由工行珠海分行向孙开连赔偿9010.14元［（9988.77元＋22.50元）×90%］。孙开连请求工行珠海分行支付利息，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、工行珠海分行于判决发生法律效力之日起十日内向孙开连支付人民币9010.14元；二、驳回孙开连其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币64元，由孙开连负担14元，工行珠海分行负担50元。
一审判决后，工行珠海分行不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回孙开连的全部诉讼请求，本案的一、二审诉讼费均由孙开连承担。
事实和理由如下：一、本案诉讼主体有误，工行珠海分行不应成为本案的一审被告。根据《民事诉讼法》第49条、最高法《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第52条第6项、《中国人民关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》（银条法（1995）37号）的规定，中国工商银行股份有限公司下辖分支机构均可以作为独立的诉讼主体参与诉讼。在本案中，孙开连持有的涉案卡，其开户银行并不是工行珠海分行，工行珠海分行与孙开连之间不存在任何储蓄合同关系，不应成为本案的被告，也不应承担任何责任和义务。
二、一审判决适用法律不当。如前所述，工行珠海分行与孙开连之间不存在储蓄合同关系，因此本案不应适用违约责任归责原则，一审法院根据《民法通则》第一百零六条判决属于适用法律错误，应当适用关于侵权责任法的相关规定。
三、工行珠海分行已充分履行了安全保障义务，孙开连在涉案业务的办理过程中未尽到谨慎义务而造成的损失应当由其自行承担。（一）在办理银行卡业务时，开户银行在《中国工商银行借记卡章程》、《个人客户业务申请书》等资料的内容中均有妥善保管银行卡、密码等用卡安全的提示。孙开连于2010年5月6日申请办理了卡号为“62×××57”的银行卡，并填写了上述申请开户材料，应当知晓上述安全用卡及特别提示事项及尽到谨慎义务。（二）工行珠海分行在办理业务的ATM自助终端机周围及ATM自助终端机界面上均有安全用卡的提示，并配备监控设施，案发后积极配合公安机关侦查。案发时间是工行珠海分行非营业时间，孙开连发现不能正常取款后并未立即与工行珠海分行取得联系，而是误信他人粘贴的“银联”告示，在未告知工行珠海分行的情况下自行将资金转走。孙开连是完全民事行为能力人，对自己的行为有独立的判断能力。案发时孙开连用卡已逾2年，应对银行自助业务办理区域的布置有所了解，对自动柜员机之外非发卡银行发出的告示具有相应的辨识能力；且其开通短信提醒功能，应该知道工行珠海分行的电话为95××8。孙开连未尽审慎义务自行按照他人张贴的公示操作，致使其资金损失。工行珠海分行在本案中无过错，也不属于“无过错责任”的适用范围，该案的侵权行为是第三人犯罪实施，根据《侵权责任法》第28条的规定，应当由第三人承担侵权责任。
四、孙开连已就本案纠纷向公安机关报案，已由公安机关立案侦查并采取相关措施。本案是孙开连误信他人，且未按照安全用卡提示谨慎用卡而造成的侵权纠纷，实施侵权行为的责任人是本案的第三人，该案件已在公安机关立案侦查。根据“刑事优先于民事”的审判原则，本案必须等待公安机关查清本案的实际情况后才能公正审理。
综上，一审诉讼主体有误且适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人孙开连答辩称，一审查明事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审期间，双方均未提交新的证据。
经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，虽然工行珠海分行不是案涉银行卡的开户行，但是，案涉自动柜员机属于工行珠海分行所有。工行珠海分行提供了自动柜员机供储户存取款所用，应当保障储户存取款的安全。本案中，如一审法院所述，工行珠海分行对其经营设备被他人破坏，营业场所被人张贴虚假告示未能及时发现及清理，以致客户误信而引发经济损失，工行珠海分行负有不能及时维持及监管营业设施的责任。一审法院判令其对孙开连的损失承担赔偿责任理据充分，本院予以维持。由于孙开连在取款过程中未尽谨慎义务，就案涉损失亦存在一定过错。一审法院根据双方的过错程度，判令工行珠海分行承担90%的赔偿责任，孙开连自负10%的损失理据充分，本院予以维持。
至于工行珠海分行上诉所主张的“刑事优于民事”的问题。案涉纠纷虽然与案外人涉嫌犯罪的行为具有一定牵连性，但二者并非同一法律关系。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件受理和审理。工行珠海分行的此节上诉主张不成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64元，由上诉人中国工商银行股份有限公司珠海分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
代理审判员 马翠平
代理审判员 李 苗
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 景园园