中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第3734号
原告常州特华商贸有限公司，住所地中华人民共和国江苏省常州市天宁区五角场东村13幢2号。
法定代表人吴金火，经理。
委托代理人蒋菲菲，女，1980年1月5日生，常州特华商贸有限公司职员，住中华人民共和国江苏省常州市武进区。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孟原玉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人阿里巴巴集团控股有限公司，住所地开曼群岛大开曼岛资本大厦一座四层847号邮箱。
法定代表人马云，董事会主席。
原告常州特华商贸有限公司（简称特华公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年4月24日作出的商评字[2015]第31133号关于第8949343号“阿里巴巴Alibaba”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼，本院于2015年6月16日受理后，依法组成合议庭，并通知阿里巴巴集团控股有限公司（简称阿里巴巴公司）作为第三人参加诉讼。2017年12月25日，本院公开开庭审理了本案。原告特华公司的委托代理人蒋菲菲，被告商标评审委员会的委托代理人孟原玉到庭参加诉讼，第三人阿里巴巴公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对第三人阿里巴巴公司就原告特华公司申请注册的第8949343号“阿里巴巴Alibaba”商标（简称被异议商标）提出的复审请求而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：
一、被异议商标“阿里巴巴Alibaba”与第6685014号“阿里妈妈alimama.com”商标（简称引证商标七）在文字组成、呼叫等方面均存在相同或近似之处，二者已构成近似商标。被异议商标指定使用的酸、工业用同位素等商品与引证商标七指定使用的酸、工业用同位素等商品在功能、用途、销售渠道和销售习惯等方面存在相同或近似之处。上述商标共存易使相关公众认为其商品来源于同一市场主体或存在某种关联，进而产生混淆，故被异议商标的申请注册违反了现行《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。虽然被异议商标与其他引证商标“阿里巴巴”、“Alibaba”在文字构成、呼叫等方面完全相同，但被异议商标指定使用的酸、工业用同位素等商品与其他引证商标指定使用的电话机、市场分析电子信件等商品/服务在用途、通常效用、销售渠道和销售习惯等方面存在较大差异，故被异议商标的申请注册未违反现行商标法第三十条的规定。
二、鉴于阿里巴巴公司已在与被异议商标相同或类似商品上已有在先申请或先注册商标，商标评审委员会在适用现行商标法第三十条进行审理时亦充分考虑了阿里巴巴公司商标的知名度，并支持了阿里巴巴公司的评审请求，故本案不再适用商标法第十三条第三款进行审理。
三、阿里巴巴公司提交的在案证据不足以证明在被异议商标申请注册前，其“阿里巴巴”商号在酸、工业用同位素等商品所属领域已具有较高知名度。且阿里巴巴公司提供的在案证据亦不足以证明特华公司侵犯了其域名权和网站名称权，故被异议商标未违反现行商标法第三十二条之规定。
四、阿里巴巴公司提交的证据不足以证明被异议商标的申请注册违反了现行商标法第十条第一款第(八)项的规定。
综上，依据商标法第三十条、第三十五条、修改前商标法第三十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定:被异议商标不予核准注册。
原告特华公司不服被诉裁定，向本院提起行政诉讼称:一、原告被异议商标与第三人的引证商标七在音、形、义方面均不同，不属于类似商品上的近似商标。被异议商标与引证商标七从第三个音节开始发生变化，之后的两个音节完全不同，对于只有四个音节的双方商标，相差两个音节足以产生巨大的区别。另外，第三人的引证商标七由特殊字体书写而成。同时，被异议商标的含义来源于阿拉伯民间故事《一千零一夜》中“阿里巴巴和四十大盗”的男主人公名字。而引证商标七纯属臆造，二者概念、本质完全不同，具有不同的含义。二、经中国商标网查询，在多个类别上大量存在“阿里巴巴”商标与“阿里妈妈”商标共存的事实，足以证明“阿里巴巴”商标和“阿里妈妈”商标根本不构成近似商标。三、第三人曾对大量不同类别“阿里巴巴”商标提出异议申请或者异议复审请求，但均被中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）或者商标评审委员会驳回或认定理由不成立，第三人多次利用异议程序阻碍他人商标注册，具有相当的主观恶意。四、第三人对其引证商标七并未在核定使用商品上进行使用，第三人也未提供相应的使用证据。五、第三人未在法定期限内提交商标质证材料，其补交的质证材料应不予采纳，被告对该质证材料也不应采信。被告接受了第三人因工作失误而补交的商标异议质证材料，并根据其中的内容裁定被异议商标不予核准注册，被告的行为有违商标评审的正当程序以及商标评审规则中的相关精神。综上，原告请求人民法院撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被告坚持在被诉裁定中意见，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确。请求人民法院驳回原告诉讼请求。
第三人阿里巴巴公司未提交意见陈述。
本院经审理查明：
被异议商标由特华公司于2010年12月14日提出注册申请，申请号为第8949343号，指定使用在国际分类第1类，准金属；酸；离子交换树脂；有机硅树脂；工业用同位素；花保护剂；生物化学催化剂；纸浆；焊接用化学品；灭火药粉；淬火剂商品上。
引证商标七由阿里巴巴公司于2008年4月28日提出注册申请，注册号为第6685014号，核定使用在国际分类第1类工业用固态气体；碱土金属；酸；碱；二氧化钾；工业用盐；甲酸；醋酸钙；乙炔；酒精；乙醚；工业用苯酚；生物碱；酮；乙醛；酯；蛋白（动植物原料）；纤维素；工业淀粉酶；表面活性化学剂；过氧化氢；蒸馏水；工业用同位素；工业化学品；除杀菌剂、除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫药外的农业化学品；化学试剂（非医用或兽医用）；相纸；聚乙烯；增塑剂；肥料；灭火合成物；淬火剂；焊接用化学品；糖精；鞣料；工业用粘合剂；纸浆；硅胶商品上。商标专用权期限从2010年5月14日起至2020年5月13日止。
针对被异议商标，阿里巴巴公司向商标局提出异议，经审理，商标局于2012年11月27日作出（2012）商标异字第63176号“阿里巴巴Alibaba”商标异议裁定（简称第63176号裁定），裁定阿里巴巴公司所提异议不成立，被异议商标予以核准注册。
阿里巴巴公司不服第63176号裁定，于2012年12月26日向商标评审委员会提出复审请求，主要理由是：1、“阿里巴巴”、“alibaba”为阿里巴巴公司的字号、网站名称和域名，被异议商标侵犯了阿里巴巴公司的上述在先权利。2、被异议商标是对阿里巴巴公司知名商标的抄袭、摹仿，违反了诚实信用原则，具有不正当竞争的恶意，还会导致相关公众的混淆误认，从而损害了阿里巴巴公司和公众的利益。3、“阿里巴巴”、“alibaba”商标经过阿里巴巴公司的长期宣传使用，已具有极高的知名度和影响力。综上，阿里巴巴公司请求依据商标法第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条和第三十一条以及《反不正当竞争法》第二条、第五条的规定不予核准被异议商标的注册。
2013年9月5日，商标评审委员会向特华公司发出商标异议复审答辩通知书，将阿里巴巴公司的申请书寄送给特华公司。2014年3月11日，商标评审委员会向阿里巴巴公司发出商标评审案件证据交换通知书，将特华公司提交的答辩材料（副本）与该通知书一并寄送阿里巴巴公司。阿里巴巴公司向商标评审委员会提交落款日期为2014年4月3日的商标异议质证文件，称被异议商标与包括引证商标七在内的引证商标构成类似商品或服务上的近似商标，违反了商标法第二十八条的规定。2014年4月15日，阿里巴巴公司的代理机构杭州海浩商标事务所有限公司向商标评审委员会提交《补交质证副本》文件，称其在提交第8949343号商标质证材料时，漏交了副本材料，特在此重新提交，望予以受理。2015年4月2日，商标评审委员会向特华公司发出商标评审案件证据再交换通知书，2015年4月17日，特华公司向标评审委员会提交异议复审质证文件，称被异议商标与引证商标七在音、形、义等方面完全不同，不属于类似商品上的近似商标。
在评审程序中，阿里巴巴公司主要向商标评审委员会提交了宣传使用、获奖及荣誉、媒体报道等主要证据。
2015年4月24日，商标评审委员会作出被诉裁定。
2015年6月8日，特华公司以连续三年不使用为由，针对引证商标七向商标局提出撤销申请。2016年4月6日，商标局作出商标撤三字[2016]第W002864号关于第6685014号第1类“阿里妈妈ALIMAMA.COM”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定（简称第W002864号决定），决定撤销该商标。2017年2月26日，该决定被刊登在第1541期注册商标撤销公告上。
上述事实，有被诉裁定、被异议商标档案、引证商标七及其他引证商标档案、阿里巴巴公司在商标评审过程中提交的证据、第63176号裁定、第1541期注册商标撤销公告、第W002864号决定及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、被告作出被诉裁定时程序是否合法
本案中，被告依据商标法第三十条的规定认定被异议商标与引证商标七构成类似商品上的近似商标。引证商标七为注册商标。第三人在提出异议复审时就提及被异议商标的申请注册不符合商标法第二十八条的规定。并在落款日期为2014年4月3日的商标异议质证文件中称被异议商标与包括引证商标七在内的引证商标构成类似商品或服务上的近似商标，违反了商标法第二十八条的规定。同时，被告于2015年4月2日向原告发出了商标评审案件证据再交换通知书。原告在向被告提交的2015年4月17日异议复审质证文件中称被异议商标与引证商标七在音、形、义等方面完全不同，不属于类似商品上的近似商标。因此，原告已经就被异议商标与引证商标七是否构成相同或类似商品上的近似商标发表了意见。综合上述因素，本院认为，被告在作出被诉裁定时并不存在程序不当的问题。原告的相关主张不能成立，本院不予支持。
二、被异议商标的申请注册是否违反商标法第三十条的规定
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，根据本院查明的事实，被告在作出被诉裁定时，引证商标七仍处于有效状态。被告依据当时的情况，将引证商标七作为有效的引证商标作出被诉裁定并无不当。但引证商标七已经于2016年4月6日被商标局作出的第W002864号决定所撤销，且该决定已经生效，故引证商标七不再成为被异议申请注册的障碍。本院依据被诉裁定作出后新发生的事实，撤销被告作出的被诉裁定。鉴于被告当时基于第三人提出的部分异议复审理由作出被诉裁定，而对第三人提出的部分异议复审理由未予审理，故被告应当在重新作出裁定时对此予以审理。
综上所述，本院考虑到本案所涉引证商标七已被撤销，导致被诉裁定所依据的关键事实发生变化的情况，撤销被诉裁定。鉴于被告系依据引证商标七当时的状态作出被诉裁定，故本案诉讼费宜由原告负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第31133号关于第8949343号”阿里巴巴Alibaba”商标异议复审裁定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第三人阿里巴巴集团控股有限公司就原告常州特华商贸有限公司申请注册的第8949343号”阿里巴巴Alibaba”商标提出的异议复审请求重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由原告常州特华商贸有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告常州特化商贸有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人阿里巴巴集团控股有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 江建中
人民陪审员 张利伟
人民陪审员 丁 敏
二〇一七年十二月二十六日
法官 助理 王仲阳
书 记 员 雷 洋