甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平中民二终字第65号
上诉人（原审被告）平凉市兴都建筑工程有限责任公司。
法定代表人安兴文，该公司董事长。
委托代理人孙渊，甘肃晨东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张宏，男，汉族，生于1982年6月10日，大专文化，崆峒区城镇居民。
原审被告平凉市兴都工贸集团。
负责人安兴文，该集团董事长。
委托代理人张明千，男，汉族，生于1960年6月24日，初中文化，平凉市兴都建筑工程有限责任公司副总经理。
原审被告平凉市豪都俱乐部有限责任公司。
法定代表人张建恒，该公司经理。
上诉人平凉市兴都建筑工程有限责任公司（以下简称兴都建筑公司）因与被上诉人张宏、原审被告平凉市兴都工贸集团（以下简称兴都工贸集团）、原审被告平凉市豪都俱乐部有限责任公司（以下简称豪都俱乐部公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2014）崆民初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月7日公开开庭审理了本案。上诉人兴都建筑公司的委托代理人孙渊，被上诉人张宏，原审被告兴都工贸集团的委托代理人张明千、原审被告豪都俱乐部公司的法定代表人张建恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月20日，张宏、案外人张海旺（共同为乙方）与兴都工贸集团（甲方）签订了平凉市豪都俱乐部承包经营合同1份，约定：由乙方承包甲方的豪都俱乐部，承包经营期间从2012年11月18日至2014年11月17日，承包费每年235000元、房屋租金每年125000元，合同签订时，乙方向甲方一次性交清一年的承包费和房屋租金共计360000元；下一年度的承包费、房屋租金于当年的6月30日前一次性付清，若不按时交清承包费，甲方无偿收回经营场所和所有资产；甲方负责向乙方移交营业执照、卫生许可证，文化娱乐场所许可证、消防合格证以及房屋租赁合同等证件的复印件，向乙方提供办理证照年度审验的有关资料；乙方未按合同约定日期缴纳年度承包费时，乙方每天按年度承包费总额的3.0%的比例向甲方交滞纳金。同日，张宏与兴都工贸集团签订豪都俱乐部包厢点歌系统附加协议1份，约定：由于俱乐部包厢点歌系统需要更新，由承包方（张宏、张海旺）出资更换点歌系统、配置新设备，原点歌系统（包括各包间点歌屏、电脑主机箱以及总系统服务器1台）由公司收回。承包期满，若承包方不愿继续承包，点歌系统由承包方收回。合同签订后，张宏及案外人张海旺向兴都工贸集团支付了2012年11月18日至2013年11月17日承包费、租赁费共计360000元。兴都工贸集团向张宏登记移交了豪都俱乐部资产。原、被告确认，张宏及案外人张海旺在经营豪都俱乐部期间，安装了雷石宝典云服务器1套、网关服务器1套、雷石豪华数字机顶盒18台、雷石19寸专用触显一体机18台、雷石服务器点播管理软件1套、客户端授权软件1套、火警监控广播1套、雷石汇金ERP收银软件1套、巡洋舰24口全千兆交换机1台、55寸长虹电视1台、42寸熊猫电视机1台、BBS无线话筒18套、组装收银电脑及咨客电脑4台、爱普生U220针式票据打印机1台、索尼硬盘刻录机1台、安讯士球面摄像头12个。因宏欣商务中心二楼水管破裂、豪都俱乐部化粪池排水不畅豪都俱乐部发生漏水，被告兴都工贸集团未予协调处理。2013年7月初，张宏、兴都工贸集团得知豪都俱乐部停业并被停水电、服务器被暂扣后，张宏、案外人张海旺及兴都工贸集团协商解除原承包经营合同，由张宏交清欠缴费用后自己一人承包经营豪都俱乐部。2013年7月15日，张宏与案外人张海旺达成协议，约定张海旺退出，由张宏一人承包经营豪都俱乐部。豪都俱乐部的一切经营活动、债务等均与张海旺无关，由张宏一人负责。经营期间所欠的水费、电费、文化部门罚款、税款、物业管理费、人员工资等均由张宏负责缴清。两人向兴都工贸集团缴纳的承包费及添置的设备等，张海旺全部放弃，其所有权利由张宏一人享有。2013年7月22日前张宏补缴了欠缴税款及其他费用、向平凉市文化市场综合执法支队交纳暂扣物品押金10000元取回了被暂扣的服务器。2013年7月23日，张宏、案外人张海旺（共同为合同乙方）与兴都工贸集团（甲方）签订协商解除承包经营合同书一份，约定：乙方于2013年7月22日前将豪都俱乐部经营权退回给甲方。乙方承包经营期间的水电费、物业管理费、垃圾费等所有费用，由乙方自行结清，并提供相应票据复印件。甲乙双方根据物资移交清单，对物资、设备、用具等有关费用一次性交接完毕。承包经营合同解除后，双方再无任何纠葛。后张宏与兴都工贸集团未就承包经营豪都俱乐部达成协议。2013年7月28日，在未进行资产盘点移交的情况下，兴都工贸集团以案外人张海旺拉运了豪都俱乐部物品为由锁了豪都俱乐部的门。2013年9月25日，兴都工贸集团将豪都俱乐部承包给案外人高博武经营，向高博武移交了豪都俱乐部资产（包括原告张宏及案外人张海旺经营期间增添的设备、留存在豪都俱乐部超市的商品）。现张宏持有被告豪都俱乐部公司的税务登记证副本。
另查明，2010年8月11日，平凉市工商行政管理局为兴都工贸集团颁发了企业集团登记证，该集团母公司名称为兴都建筑公司。豪都俱乐部公司为兴都工贸集团成员。2010年8月19日，甘肃省平凉市工商行政管理局崆峒分局为被告豪都俱乐部公司颁发了企业法人营业执照，该公司法定代表人为张建恒，公司类型为一人有限公司（法人）。豪都俱乐部公司对张宏、案外人张海旺与兴都工贸集团签订的平凉市豪都俱乐部承包经营合同及协商解除承包经营合同书知情并予以同意。
审理中，本院依职权征求案外人张海旺是否参加诉讼，张海旺表示其与张宏2013年7月15日签订了协议已退出豪都俱乐部的经营，豪都俱乐部的债权债务均与其无关，不愿参加诉讼。本院尊重其意愿，未将案外人张海旺追加为当事人。2013年11月4日，兴都工贸集团以张宏、张海旺为被告提起反诉，要求张宏、张海旺赔偿各项损失157560元、返还消防合格证、文化娱乐场所许可证、营业执照。本院向其释明仅可针对本诉原告提起反诉，兴都工贸集团表示将保留另案主张的权利。张宏未在本院限定期限内补交增加诉讼请求42302元的案件受理费。
原审法院认为，兴都工贸集团将被告豪都俱乐部的经营权承包给张宏及案外人张海旺，本案应确定为企业承包经营合同纠纷。张宏及案外人张海旺与兴都工贸集团签订的平凉市豪都俱乐部承包经营合同及协商解除承包经营合同书是双方当事人真实意思的表示，内容合法，豪都俱乐部公司对其集团签订以上合同的行为知情并予以同意，应确认平凉市豪都俱乐部承包经营合同为有效合同。双方当事人均应依该合同约定全面履行相关义务。本案争执焦点有以下两点：
1、是否应向张宏返还其在承包经营期间增添的设备、退还剩余期间的承包费、租赁费。
张宏称在承包经营豪都俱乐部期间购买了5台42寸熊猫液晶电视机，但兴都工贸集团与高博武之间的财产统计表中仅有2台42寸电视机（其中一台损坏），张宏也未提供相应证据证实确曾购买5台42寸熊猫液晶电视机的事实，所以本院对原告添置的设备以双方当事人确认为准。豪都俱乐部包厢点歌系统附加协议约定承包期满，若承包方不愿继续承包，点歌系统由承包方收回，庭审中被告兴都工贸集团、兴都建筑工程公司也愿意向张宏交还添置的设备，故本院对张宏要求返还其增添设备的诉讼请求予以支持。但本案双方在履行承包经营合同过程中协商一致，签订了解除承包经营合同书，终止了履行承包经营合同。协商解除承包经营合同书约定张宏、案外人张海旺交清经营期间的各项费用、双方对物资、设备、用具等费用一次性交接完毕，但兴都工贸集团在未进行资产登记移交、交接相关费用的情况下直接将豪都俱乐部锁门，致协商解除承包经营合同并未实际全面履行。由于兴都工贸集团未协调处理豪都俱乐部漏水问题，存在违约行为，也是导致豪都俱乐部停业、承包经营合同解除的主要原因，2013年7月28日后张宏也不再经营、占有豪都俱乐部，故应将此后即2013年7月29日至2013年11月17日期间共计112天的承包费、租赁费110465.75元（360000元／年／365天×112天）退还给张宏。由于张宏与被告兴都工贸集团未核实确认留存在豪都俱乐部超市商品的有效期限，且兴都工贸集团移交给高博武的部分超市物品不具体明确，无法确定具体价值，张宏也未按本院限定期限补交增加诉讼请求的诉讼费，故本院对张宏要求二被告赔偿损失42302元的诉讼请求不予一并处理，可另行主张解决。
2、承担返还设备、退还承包费、租赁费的具体责任主体。
国家工商行政管理局工商企字（1998）第59号《企业集团登记管理暂行规定》第三条规定“企业集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团不具有企业法人资格。”故应认为企业集团是企业法人之间的联合体，不具有企业法人资格，也不具有独立承担具体民事责任的主体。本案承包经营合同虽然涉及豪都俱乐部公司的权利和义务，但由于平凉市豪都俱乐部承包经营合同的签订及履行主体均为兴都工贸集团，张宏也未要求豪都俱乐部公司承担责任，故应由兴都工贸集团的母公司即兴都建筑公司承担本案具体民事责任，向张宏返还设备及退还承包费、租赁费。
由于平凉市豪都俱乐部承包经营合同及协商解除承包经营合同的当事人为张宏、案外人张海旺及兴都工贸集团，案外人张海旺不愿参加本案诉讼，兴都工贸集团不能将张宏、案外人张海旺列为被反诉人主张其权利，故本院对兴都工贸集团、兴都建筑公司主张的财物损失不予一并处理。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条一款、第九十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告平凉市兴都建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告张宏返还雷石宝典云服务器1套、网关服务器1套、雷石豪华数字机顶盒18台、雷石19寸专用触显一体机18台、雷石服务器点播管理软件1套、客户端授权软件1套、火警监控广播1套、雷石汇金ERP收银软件1套、巡洋舰24口全千兆交换机1台、55寸长虹电视1台、42寸熊猫电视机1台、BBS无线话筒18套、组装收银电脑及咨客电脑4台、爱普生U220针式票据打印机1台、索尼硬盘刻录机1台、安讯士球面摄像头12个；
二、被告平凉市兴都建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告张宏退还承包费、租赁费110465.75元；
三、驳回原告张宏要求退还承包费、租赁费9534.25元的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2700元，原告张宏承担200元，被告平凉市兴都建筑工程有限责任公司承担2500元。
兴都建筑公司不服上述判决，上诉认为：原审认定事实错误。合同解除的主要原因是因为合伙人张宏与张海旺发生争执，无法继续经营，被上诉人又拒交承包费并对该俱乐部不闻不问，经张宏申请，才解除的合同。原审认定“被告未协调处理豪都俱乐部的漏水事宜”属认定事实不清，证据认定失当。上诉人向被上诉人移交了LED屏，被上诉人签收时注明电脑主机各一台，并未否定LED屏。原审认定无LED屏属证据采信错误。合同解除后，上诉人在半年后才将俱乐部重新承包出去，期间的租赁费损失恰好等于被上诉人要求退还的数额，作为违约方，被上诉人应承担上诉人的损失。原审判决向张宏返还软件，超出了张宏的诉讼请求。
要求撤销原判，发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人张宏答辩认为：被上诉人提供的照片证据证实承包期间发生了2次严重漏水事故，且被上诉人不协调我们处理，兴都集团负责的张名千也当庭承认。合伙人张海旺确实将投资的部分财产拉走，但被我追回。在确定只由我一人承包后，我缴清了豪都俱乐部所欠的费用，又添置了一些物品，准备经营时，上诉人董事长却要我再缴纳34万元的承包费，被我拒绝后，他就叫人强行把我赶走。财产清单注明只有电脑和主机一台，并无LED屏。对方提供的LED屏的地方，我去现场拍摄了照片，该位置后面是木板包裹起来的消防水管，且中间是外置的消防栓，根本无法安装LED屏，上诉人竟然说LED屏、电脑、主机是一体的，说明上诉人根本没有调查，只是按照财产清单妄下定义。上诉人强行将被上诉人赶出后，打广告承包，并破解我购置设备的启动密码，于9月份承包出去，并在法院没有判定购置物品所有权的时候，给予他人使用。软件是附着在一定介质上的具有价值的物品，原审判决返还符合承包合同的约定。要求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
二审另查明，在原审审理中，兴都工贸集团于2013年11月4日以张宏、张海旺为反诉被告，向原审法院提交反诉状，认为《解除承包经营合同书》后，张宏未将《损失统计表》上所列物品移交，未返还相关证件，要求赔偿损失并返还证件。提交的资产损失统计表上列有LED屏。原审法院在调查兴都工贸集团原委托代理人记勇、敬文成时，委托代理人经与该集团法定代表人安兴文请示沟通，表示若不能在本案中提起反诉，将保留另案起诉的权利。此后，也未交纳反诉案件受理费，原审法院并未受理该反诉。
本院认为，在当事人签订的承包合同无法继续履行的情况下，兴都建筑公司与张宏、张海旺约定，先与张宏、张海旺解除原合同，然后再由张宏一人单独承包。即原合同解除后，原合同中约定应归张宏、张海旺的物品，下余承包期间的承包费，应由张宏继受。后双方签订了解除合同。在原合同解除、兴都工贸集团占有豪都俱乐部后，豪都俱乐部的经营权应回归兴都建筑公司所有。张宏补交了所欠费用，双方在协商由张宏继续承包时，未能达成协议，兴都建筑公司已向他人承包。兴都工贸集团占有豪都俱乐部后，张宏未使用承包物的承包费，应退还张宏，张宏、张海旺添置购买物品应由兴都建筑公司按原协议约定退还。张宏承包期间所购置的软件，具有使用价值，并承载在传播介质上，按照当事人签订的豪都俱乐部包厢点歌系统附加协议约定，应予返还。兴都建筑公司对LED屏的主张，实际是以张宏丢失LED屏为抗辩理由，不支付张宏的物品、不退还下余承包费，该抗辩实际为请求返还原物或赔偿损失，属于独立的请求，不能对抗张宏的请求权。兴都建筑公司虽在原审中提出反诉，要求赔偿损失，但明确表示若不能提起反诉，保留另案起诉的权利，未交纳该反诉的诉讼费。原判决虽在证据分析中对LED屏作了说明，但并未在查明事实中作出认定，在判决理由中说明对兴都工贸集团、兴都建筑公司主张的财物损失不予一并处理，仅对张宏的诉讼请求进行了审理并作出判决，故原审对LED屏问题并未进行事实认定和判决处理，LED屏损失或者返还问题，不属二审审查范围，兴都建筑公司可另行主张权利。
综上所述，上诉人上诉理由不能成立，不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2563元，由上诉人平凉市兴都建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕长录
审 判 员 刘 瑜
代理审判员 白皎洁
二〇一四年八月十三日
书 记 员 童 静