天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终3222号
上诉人（原审被告）：朱正，男，1973年8月11日出生，汉族，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：孟德艳，北京惠诚（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯丽新，女，1966年8月2日出生，汉族，住天津市河东区。
委托诉讼代理人：张毅娴，天津万华律师事务所律师。
上诉人朱正因与被上诉人侯丽新合伙协议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2017）津0104民初13249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱正上诉请求：撤销一审判决，改判驳回侯丽新一审的全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。当事人之间系合伙关系，2014年1月18日侯丽新书写的合伙协议书是其真实的意思表示，合法有效。协议签订后，双方为成立公司于2014年2月12日共同确定承租天津市南开区房屋用于开办合伙公司用房，并于当日支付房租、押金等费用。2014年2月25日，注册天津正兴装饰工程有限公司。双方各自投资均系自愿，合法有效。故双方是合伙纠纷不是民间借贷纠纷。侯丽新依据合伙协议向成立公司投资270000元是其自愿向成立合伙公司出资前期投入，双方如果解除合伙合同必须有双方认可的解除合伙协议书，双方在经营合伙公司一年内，根本没谈起解除合伙公司。在这期间侯丽新发现合伙公司因各种原因亏损，口头提出解除合伙，其目的是为了逃避合伙期间的亏损。合伙协议原件在侯丽新手中收存，侯丽新一审向法庭提供的协议书是复印件，其中关于双方家人及配偶不得参加公司一切活动的内容是侯丽新自行添加，朱正对此不予认可，这一事实未被一审法院采纳，系认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。朱正在一审法院提出事实，都提供相应的证据，法院没有认可，将责任归于朱正系适用法律错误。侯丽新曾通过案外人王学敏（侯丽新之母）以民间借贷纠纷起诉朱正，要求偿还借款170000元并支付逾期利息。该案已由一审法院作出（2017）津0104民初4697号民事判决，驳回了王学敏的诉讼请求，该判决已经发生法律效力。本案侯丽新的起诉所依据的基础法律事实仍然是同一事实，同一案由，本案审理已经违背一事不再理的法律原则，严重侵害了朱正的合法权益。
侯丽新辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。事实和理由：双方当事人订立合伙协议，侯丽新履行了出资，应当成为公司的股东，但是朱正所设立的公司，没有将侯丽新作为股东。合伙协议中约定，双方家人及配偶不得参加公司一切活动，朱正将配偶作为股东，违反了协议禁止性规定，朱正所成立的公司与侯丽新毫无关系。朱正并未实际履行合伙协议。
侯丽新一审诉讼请求：1.请求判令朱正返还194260元；2.本案诉讼费用由朱正承担。
一审法院认定事实：2014年1月18日，侯丽新作为甲方，朱正作为乙方，签订《协议书》，约定甲、乙双方就组建正新装饰公司（待注册）一事达成如下协议：1、甲方出资250000元，于2014年2月20日前出资100000元，于2014年3月31日前出资100000元，于2014年4月底之前出资50000元，作为公司开办费用；乙方出资50000元，主要用于公司装修时的建筑材料等。2、乙方享有完全自主经营权利，甲方不予干涉，若遇重大人事调整，乙方应通知甲方。甲、乙双方家人及配偶不得参加公司一切活动。3、乙方享有独立的财务权利，甲方不予干涉，若遇重大款项支出，应与甲方协商，……。协议签订后，侯丽新如约给付朱正共计270000元用于开办公司。2014年2月12日，朱正以自己名义与案外人马晓菊签订《房屋租赁合同》，约定朱正承租马晓菊所有的坐落天津市南开区房屋，用途为装饰公司，租赁期限三年，月租金18166元，朱正于当日将房租200000元及押金20000元给付马晓菊。2014年2月25日，朱正注册成立天津正兴装饰工程有限公司，注册资本100000元，股东为王海云、朱正二人。经查，王海云与朱正为夫妻关系。庭审中，朱正提供公司经营期间支持各项费用的证据，并称向侯丽新转款75740元系向侯丽新的借款。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，朱正注册成立的天津正兴装饰工程有限公司，公司股东中并未有侯丽新。另依照协议书的约定，双方家人及配偶不得参加公司一切活动，然上述公司的股东之一系朱正的配偶。同时，协议书约定若遇重大款项支出，应与侯丽新协商，但朱正举证证明的用于公司经营的大额支出，均未证明与侯丽新有过协商。通过朱正的种种行为，足以证实在侯丽新履行了出资义务后，朱正实际并未按照双方签订的协议书实际履行，而是与配偶另行成立公司经营，故侯丽新主张与朱正的协议未实际履行，要求返还投资款的请求，一审法院予以支持。侯丽新主张的返还金额为扣除朱正向侯丽新已经转账的75740元，系侯丽新自行处分诉讼权利，一审法院准许。朱正抗辩该款项系向侯丽新的借款，就现有证据来看，难以认定侯丽新、朱正间的借贷关系实际发生，故对于该抗辩，一审法院不予采信。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：“本判决生效后三十日内，被告朱正返还原告侯丽新1942**元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4185元，减半收取2092.5元，保全费1491元，合计3583.5元，由被告朱正负担”。
二审中，朱正提供证据一，一审法院（2017）津0401民初4697号民事判决书一份，证明朱正与侯丽新是合伙关系；证据二，证人方某的证言及天津正兴装饰工程有限公司工商档案一份，证明朱正按照合伙协议约定依法成立公司。侯丽新认为上述证据不属于民事诉讼法规定的新证据，不同意在二审中进行质证。认可双方系合伙关系，认可朱正设立了天津正兴装饰工程有限公司，但侯丽新不是该公司的股东，该公司的股东王海云是朱正的配偶，违反合伙协议中双方亲属不得参与公司的经营的约定。
一审法院作出（2017）津0104民初13249号之一民事判决裁定，将“原告侯丽新与被告朱正民间借贷纠纷一案”更正为“原告侯丽新与被告朱合伙协议纠纷一案”。
本院审理查明的事实与一审法院一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议问题为朱正是否应承担向侯丽新返还194260元的民事法律责任。朱正关于“双方家人及配偶不得参加公司的一切活动”的内容为侯丽新自行添加的主张，本院认为，朱正曾于一审法院（2017）津0401民初4697号案件中，将该协议作为证据使用，其在二审中陈述2014年1月20日左右收到该协议，但对协议内容未注意的解释，不符合常理，本院不予采信。朱正主张将王海云作为公司股东经侯丽新同意，但其未能提供相应的证据予以证实，其二审提供的证据亦不足以证明其主张，应承担举证不能的后果，对朱正该项上诉理由，本院不予支持。关于朱正主张本案违反一事不再理的原则，本院认为，同时符合后诉与前诉的当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求相同或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的三个条件，才构成重复起诉。一审法院作出的（2017）津0104民初4697号案件为王学敏主张民间借贷法律关系，而本案系侯丽新依据合伙协议向朱正主张权利，故本案不构成重复起诉，朱正的该项上诉理由，本院不予支持。一审法院认为侯丽新履行了出资义务后，朱正实际并未按照双方签订的协议书实际履行，而是与配偶另行成立公司经营，侯丽新与朱正的协议未实际履行，并判决朱正返还194260元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，朱正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4185元，由上诉人朱正负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 炜
代理审判员 赵永华
代理审判员 王 欣
二〇一八年六月五日
法官 助理 刘慧韬
书 记 员 赵 达
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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