湖南省石门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）石刑初字第38号
公诉机关石门县人民检察院。
被告人盛某某，男，1984年10月22日出生，湖南省石门县人，土家族，小学文化，农民。因犯诈骗罪，2012年5月30日被澧县人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元，2013年1月8日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪，2014年12月8日被抓获，12日被石门县公安局刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。现羁押于石门县看守所。
石门县人民检察院以石检刑刑诉[2015]29号起诉书指控被告人盛某某犯诈骗罪，于2015年4月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员刘玉淼担任审判长，人民陪审员屈贵武、李兰香参加的合议庭，于2015年5月11日公开开庭进行了审理。书记员何媛担任记录。石门县人民检察院指派检察员郭大坤出庭支持公诉。被告人盛某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石门县人民检察院指控：2014年9月份以来，被告人盛某某三次相继在石门县、澧县境内，以本人或亲戚赈酒需购烟酒为名目，以货到付款为条件，在运输途中或接近假目的地时趁货主不备将高档烟掠走，先后所得财物价值人民币20480元。
1、2014年9月3日晚8时许，被告人盛某某以其父亲做六十岁生日为名，向维新镇墟场的伍某某购买烟、酒、饮料等物，并将烟放在盛某某自己坐的的士车上，其他的货物由货主伍某某车装�，在未达到目的地时，盛某某借口有事就从的士车上下来，抱着4条软芙蓉王烟和6条蓝芙蓉王烟溜走。经石门县价格鉴定中心鉴定，伍某某损失的财物价值为人民币3900元。
2、2014年10月19日下午3时许，被告人盛某某称自己是石门县南镇清官渡人，以自己做生赈酒为名向壶瓶山镇街上的郑某某买烟、酒、鞭炮等物，并称货到付款，当郑某某货物送到盛某某指定地点准备停车时，盛某某迅速提走香烟向山上遁走。经石门县价格鉴定中心鉴定，郑某某损失的15条软芙蓉王香烟和2条蓝芙蓉王香烟价值为人民币7860元。
3、2014年10月5日晚8时许，被告人盛某某称其澧县码头铺镇刻木山村的伯伯赈酒需购烟酒，向石门县楚江大市场的覃某某烟酒副食商店购物，当覃某某将货送到码头铺一上坡路段车子上不去卸下部分货物时，盛某某趁机将卸下的烟提走不知踪影。经石门县价格鉴定中心鉴定，覃某某损失的4条又6包“和天下”香烟、8条软芙蓉王香烟和3条黄芙蓉王香烟价值为人民币8720元。
为证明上述事实，公诉机关提供了失主陈述，证人证言，价值鉴定书，被告人的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人盛某某以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条；系累犯，应从重处罚。犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗追究被告人盛某某的刑事责任。建议判处有期徒刑一年到二年，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人盛某某对公诉机关所指控犯罪事实和罪名不持异议，表示认罪。未提交证据。
经审理查明，2014年9月至10月，被告人盛某某三次相继在石门县、澧县境内，以本人或亲戚赈酒需购烟酒等为名目，以货到付款为条件，在运输途中或接�目的地时趁货主不备将高档烟掠走，共获得财物价值人民币20480元。
1、2014年9月3日晚8时许，被告人盛某某以其父亲做六十岁生日为名，向维新镇墟场的伍某某购买烟、酒、饮料等物，并将烟放在盛某某自己租乘的的士车上，其他的货物由货主伍某某车装载。伍某某开车在前，盛某某乘坐的士车在后，快到目的地时，盛某某借故提前下车，抱着4条软芙蓉王烟和6条蓝芙蓉王烟溜走。经石门县价格鉴定中心鉴定，伍某某损失的财物价值为人民币3900元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：
（1）被害人伍某某的陈述，证明自己在维新新镇集市开店经营百货，2014年9月3日晚8点多，来了一个20多岁的年轻人，自称是渡水中坪的，父亲做60岁生日需要烟酒饮料等，货到再结账；按照那人的订单，伍某某将货物装车，其中香烟装在那人随行的的士车上，伍某某的�装着其他货物先行，到约定地点后等了一会，的士没有跟上，回头寻找，发现的士停在路边，的士司机说买东西的人提了4条软芙蓉和6条蓝芙蓉顺一条小路走了；伍某某和的士司机在那里等了一个多小时，买东西的人没有出现，遂报警；
（2）证人马某的证言，证明2014年9月3日下午一个20多岁的年轻人要租车上维新，中途需要买一点货，说好租金180元；到维新镇上后那人到伍某某的店子里买货，伍某某开小面的送货走前面，那人提着香烟继续上的士走后面，快到那人讲的地点了，那人要马某停车，说把烟交给别人去，结果一去不回，伍某某回来查问，两人等了一个多小时后就报警了；还证明，那人走时提着4条软芙蓉和6条蓝芙蓉香烟；说好的180元租金也没给；
（3）公安机关制作的辨认笔录，伍某某、马某分别辨认出案发当日买货、租车的年轻人是本案被告人盛某某；
（4）石门县价格认证中心石价认鉴[2015]03号价格鉴定结论书，证明被被告人提走的4条软芙蓉和6条蓝芙蓉香烟价值3900元；
（5）被告人盛某某的供述，供认以父亲做生为名在维新街上骗走了4条软芙蓉和6条蓝芙蓉香烟；其基本内容与被害人、证人证明的事实一致。
2、2014年10月5日晚8时许，被告人盛某某称其澧县码头铺镇刻木山村的伯伯赈酒需购烟酒，向石门县楚江大市场的覃某某烟酒副食商店购物，当覃某某将货送到码头铺一上坡路段时，因车辆上坡困难，便卸下部分货物转载。盛某某趁人不备，将卸下的货物中4条又6包“和天下”香烟、8条软芙蓉王香烟和3条黄芙蓉王香烟提走逃逸。经石门县价格鉴定中心鉴定，覃某某损失的香烟价值为人民币8720元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：
（1）被害人覃某某的陈述，证明2014年10月5日下午，盛某�说其在澧县码头铺镇刻木山村的伯伯赈酒需购烟酒，找覃某某赊购烟酒等价值两万多的货，讲明货到付款；当晚覃某某送货到码头铺一上坡路段时，车辆上坡困难，便与随行的盛某某及另一送货的同伴齐某某商量，卸下部分货物，盛某某声称烟放车上怕压坏，由他提起；当覃某某开车上坡时，盛某某提着烟帮着推车；当车辆爬上坡后停下，发现盛某某不见了，大声呼喊也不回应；后来打电话联系，不回电话，但发短信威胁不准覃某某报警；盛某某拿走的香烟有4条又6包“和天下”香烟、8条软芙蓉王香烟和3条黄芙蓉王；
（2）证人齐某某的证言，证明2014年10月5日下午，盛某某说伯伯赈酒，找覃某某赊购烟酒；当晚覃某某的车装不下，盛某某又找覃某某隔壁的齐某某开车装剩下的货，二人开车送货到码头铺，盛某某坐覃某某的车随行；当晚车辆到达刻木山一上坡路段�，覃某某的车辆上坡困难，三人便商量卸下部分货物，盛某某说烟放车上怕压坏，由他提起；当覃某某开车上坡时，盛某某提着烟帮着推车；覃某某的车辆爬上坡后停下，自己开车上坡后两人发现盛某某不见了，大声呼喊也不回应；后来打电话联系，不回电话；
（3）证人彭某某、彭某甲的证言，彭某某的证言证明案发当晚发现一辆面包车、一辆小车从自己家门口过，上坡时面包车爬不上去，退到自己家前面的平路上下了些烟酒饮料，自己还跟面的司机搭了话；下了些货后面的再次爬坡，一个三十岁左右的男子提着些烟在车后帮着推；车子上去后就听到有人在喊“刚吧”，没有人回应；过了一会，两辆车就掉头返回了；彭某甲的证言证明案发当晚看见一辆白色的面包车在自家附近爬坡，第二天听彭某某说昨天那车主被人骗了几千块钱的香烟；
（4）公安机关提取的覃某某的出货单明细表，证明案发当天出货的情况；
（5）公安机关制作的现场勘验笔录、现场方位图及拍摄的现场照片，证明案发现场的情况；辨认笔录，证明被害人覃某某辨认出“刚吧”就是盛某某；
（6）澧县价格认证中心澧价认鉴字[2014]134号价格鉴定结论书，证明覃某某所失香烟价值8720元；
（7）被告人盛某某的供述，其供认的内容与被害人、证人证明的事实基本一致。
3、2014年10月19日下午3时许，被告人盛某某称自己是石门县南北镇潘坪村人，以自己做生赈酒为名向壶瓶山镇街上的郑某某赊购烟、酒、鞭炮等物，约定货到付款。郑某某便按盛某某的要求开车将货物从壶瓶山镇墟场送到盛某某指定地点潘坪村，盛某某随行。当车辆行到一户人家附近，盛某某要郑某某将车开到屋前稻场去自己则提着15条软芙蓉王香烟和2条蓝芙蓉王香烟下了车，当郑某某开到该户人家稻场停车准备卸货时，发现盛某某提着香烟往山上逃走了。经石门县价格鉴定中心鉴定，郑某某损失的15条软芙蓉王香烟和2条蓝芙蓉王香烟价值为人民币7860元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：
（1）被害人郑某某的陈述，证明自己在壶瓶山墟场开店经营烟酒食杂；2014年10月19日下午，一个自称叫盛某某的年轻人来到店里，说是南北镇潘坪村的，家里要赈酒，要购买香烟和烟花，货到付款；说好后郑某某就在对面欧某某便利店买了17条烟包扎好，在自己店里搬了7000元钱的烟花，然后装上自己的三轮车送货，盛某某同车随行；车至潘坪一户人家附近，盛某某说到了，要郑某某将车开到稻场去，他自己提着香烟包下了车；当郑某某开到该户人家稻场停车准备卸货时，发现盛某某提着香烟往山上逃走了，因为单身一人且在大山上，自己不敢追�；询问那户人家，说不是盛某某的家，但知道这个人，以前曾经用同样的方式骗过别人的财物；遂报警；17条香烟中有15条软芙蓉王香烟和2条蓝芙蓉王香烟；
（2）证人欧某某的证言，证明案发当天郑某某在其店里购买了17条香烟，其中15条软芙蓉王，2条蓝芙蓉王香烟；
（3）证人盛某甲的证言，证明案发当天本地嫁到维新的杨某某的儿子到自己潘坪的家里来过，自己还帮助联系车辆，将他从潘坪送到石门；走时杨某某的儿子还将放在一旁的一个纸箱子搬上了车；
（4）证人唐某某的证言，证明案发当天经盛某甲联系，自己开车送一个三十岁左右的男子下石门，当时说好车费500元；上车时那人提了一个密封好的纸箱，还有两条蓝王烟；到石门后男子借口还要出去，让他稍等，然后把东西拿起进了“公园世家”附近的一条巷子；等了好大一会不见人影，才知道上当了�
（5）公安机关制作的辨认笔录，被害人郑某某和证人唐某某均分别辨认出侵财和骗租车辆的人是被告人盛某某；
（6）公安机关提取的销货清单，证明被告人盛某某从被害人处取得的香烟的品种和数量；
（7）石门县价格认证中心石价认鉴[2015]02号价格鉴定结论书，证明郑某某所失香烟价值为7860元；
（8）被告人盛某某的供述，其供认的内容与被害人、证人证明的事实基本一致。
关于全案的综合证据还有：
（1）澧县人民法院（2012）澧刑初字第95号刑事判决书和湖南省武陵监狱（2013）狱字第2013658号释放证明书，证明因犯诈骗罪，盛某某2012年被澧县法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金五千元，2013年1月刑满释放，本次犯罪系在刑满释放后五年内再犯，系累犯的情况；
（2）线索来源及抓获经过，证明2014年9月3日、10月5日、10月19日，石门县公安局、澧县公安局先后分别接被害人伍某某、覃某某、郑某某报警，反映被盛某某骗取了香烟等财物；公安机关立案侦察，遂对其上网追逃；12月8日，盛某某在广东被当地警方抓获，12月12日被石门警方刑拘，盛某某交待了自己骗取被害人财物的事实；
（3）证人杨某某（盛某某之母）的证言，证明2014年9月至10月间全家及所有亲戚都没有红白喜事赈酒的情况；
（4）户籍信息材料，证明证人、被告人、失主的年龄、户籍等情况；
全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人盛某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；公诉机关指控被告人盛某某犯罪的事实属实，本院予以确认，但指控罪名不当，应予纠正。盗窃罪与诈骗罪两者在行为人取得财物的具体方式上存在明显差别：盗窃罪是以秘密窃取的手段非法取得公私财物，诈骗�是以虚构事实或者隐瞒真相的手段致使财物的所有人或持有人产生错误认识，自愿、主动地将财物交付给犯罪行为人，被告人取得财物属于公开取得，无须掩人耳目，亦不必迅速逃离。从本案来看，被告人确实首先虚构事实，以赈酒赊购物资为名诱骗被害人与其达成交易协议，致使被害人自愿、主动地将相当数量的物资从自己经营的门店移出并送到被告人指定的偏僻处，并同意被告人临时持有最终失去的香烟，表面看起来似乎符合诈骗罪的犯罪特征，但实质上，被告人临时持有香烟的行为并非被害人自愿、主动交付的行为，被害人当时并没有交付香烟等财物给被告人的意思，被告人临时持有的行为并不是被害人认可了财物交付行为，除香烟外，还有更多地财物没有交付，被害人没有分期分批交付的意思，双方也没有这样的约定，也不符合当时的环境以及平时的交�习惯；从被告人的犯罪意图来看，被告人虚构事实，以赈酒赊购物资为名诱骗被害人与其达成交易协议，致使被害人自愿、主动地将相当数量的物资从自己经营的门店移出并送到被告人指定的偏僻处，只是为自己能够取得单个价值相对较大、便于携带逃跑的香烟创造条件，至于协议中的其他如饮料等单个价值相对较小、又不便于携带逃跑的物资，本来就不在被告人的考虑之中；从被告人取得财物的实际手段来看，被告人利用借口临时持有香烟之机，或趁被害人不备，携财逃跑，脱离被害人的控制，属秘密取得，符合盗窃罪的犯罪构成。故本案应以盗窃罪而不是诈骗罪定罪。被告人盛某某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；归案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人盛某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月8日起，至2016年6月7日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘玉淼
人民陪审员 屈桂武
人民陪审员 李兰香
二〇一五年七月八日
书 记 员 何 媛