河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 裁 定 书
（2018）冀02民终4369号
上诉人（原审原告）：唐山市新野房地产开发有限公司。
法定代表人：吴立财，该公司总经理
委托诉讼代理人：董艳杰，河北ＸＸＸ律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘洪峰，男，1973年5月20日生，汉族，住唐山市开平区开平镇普光道普光南里108楼1门201号，原告公司综合管理部总监。
被上诉人（原审被告）：吴国添，男，1966年5月21日出生。
委托诉讼代理人：罗彬菡，河北冀航律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：湖北鑫发建设工程有限公司。
法定代表人：吕大春，该公司经理。
上诉人唐山市新野房地产开发有限公司（以下简称新野公司）因与被上诉人吴国添、湖北鑫发建设工程有限公司（以下简称鑫发公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人新野公司委托诉讼代理人董艳杰、潘洪峰,被上诉人吴国添委托诉讼代理人罗彬菡到庭参加诉讼。被上诉人鑫发公司经本院送达开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
新野公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。具体理由如下：一、一审判决认定事实不清、证据不足。依照双方签订的《关于湖北鑫发建设工程有限公司在唐山市新野房地产开发有限公司没有到期债权的声明》，鑫发公司在申请人处不仅不存在到期债权，经双方核算申请人已超额支付工程款110.4万元，故我方是鑫发公司的债权人，而非到期债权的债务人。且鑫发公司在我方承建的工程已于2015年5月4日停工，现已由他人负责剩余工程，故该工程是否竣工与鑫发公司已无关联性。二、本案为执行异议之诉，系我公司作为案外人对执行措施导致其权益损失的一种救济之诉，并非单纯的建设工程合同纠纷案件，故应综合考虑执行过程中的法律关系及案件本身的合同关系进行举证责任分配，对本案所涉及到期债权的事实应由被上诉人吴国添进行举证证明，鉴于其在执行及审判阶段均未提交任何证据，故其主张不应予以支持。通过查阅原执行卷宗，吴国添在申请执行到期债权时并未向执行部门提交任何材料或线索，证明鑫发公司在我公司处有到期债权。故本案在执行阶段就存在以执代审、执行违法的问题。在未通过实体审查的情况下，仅以申请人未在指定期限内对履行到期债务通知书提出异议为由，完全无视建设工程合同本身的复杂性，在执行阶段就认定鑫发公司对我公司享有750万元的到期债权，并据此查封了我公司的土地，存在以执代审、执行违法的问题。一审法院将执行异议之诉与前期的执行阶段分裂，片面的以建设工程合同纠纷进行审理，颠倒了举证责任的分配，对我方提交的不存在”到期债权”的相关证据没有进行综合的认定。三、本案为排除执行异议之诉，我公司作为案外人系查封土地的使用权人，一审判决亦对此作出了认定，且申请人进一步提交了其与鑫发公司不存在到期债权的证明材料及对应的原始支付凭证，故上述实体权利能够排除强制执行。四、一审判决适用法律错误，且所依照的部分法条并不存在，应依法改判或撤销后发回原审法院重审。五、退一步讲，即使鑫发公司在申请人处存在到期债权，但一审判决驳回了我公司的诉讼请求，并未依法查明该到期债权的合法性、履行期限、具体数额、是否存在抵销或免除等实体问题，故依法应予改判或撤销后发回重审。
被上诉人吴国添辩称：一、履行到期债务通知书已经发生法律效力，上诉人应履行协助执行义务。（2014）南民初字第675号民事判决书认定鑫发公司应支付我钢材款530万，违约金159万以及承担案件受理费。判后鑫发公司未自动履行。进入执行程序后，2014年8月13日，路南区人民法院向上诉人新野公司的办公地点送达了履行到期债务通知书、协助执行通知书和执行裁定书，冻结了鑫发公司对新野公司的债权750万元。上诉人在收到上述材料后未在规定的异议期限内提出异议，履行通知已经发生法律效力。上诉人对法院协助执行通知书未提出异议的行为本身就表明其对鑫发公司在其公司享有到期债权的确认。二、执行法院查封了上诉人名下的土地，上诉人以对该土地享有实体权利为由主张排除执行是偷换概念，错误理解了法律关于执行异议之诉的相关规定。三、上诉人称鑫发公司在其公司处不存在到期债权与事实不符。（一）《关于湖北鑫发建设工程有限公司在唐山市新野房地产开发有限公司没有到期债权的声明》系结算凭证不符合建设工程结算的客观实际。1、建设工程施工合同双方结算的前提是合同状态明确，但上诉人未提交任何合同解除、权利义务中止的有效证据，仅凭声明就认为双方未解除合同，直接进行结算，理据不足，不符合工程施工实际。2.结算数额确定并且已付款明确才能证明是否超额支付。建设工程结算数额的确定需要工程计量确定，工程造价明确，不可能没有工程量凭空出来结算数额，结算数额也应以结算报告或第三方审计为准，不可能双方凭空估算出来一个数就认为是结算数额。且鑫发公司没有到庭核实，该声明的真实性、合法性均不能认定，该证据不能作为定案依据。（二）上诉人提交的记账凭证不能证明”已超额付款不存在到期债权”。四、上诉人以不存在到期债权为由提出执行异议诉讼，应驳回起诉。新野公司作为案件的协助执行人，如果认为执行行为违法，应按照民诉法第225条提出执行行为异议，而不是提出执行异议的诉讼。五、法院已经下发补正裁定，已对上诉状第四点意见予以处理。
鑫发公司没有答辩。
新野公司向一审法院起诉请求：1.依法确认坐落在开平区小学东侧、东新苑北侧的土地(土地证号:2012编号58**,土地面积:12022.32平方米)归新野公司使用；2.依法解除对上述土地的查封；3.依法确认第三人在新野公司处不存在到期债权（工程欠款）；4.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年11月1日、2012年3月19日，新野公司作为甲方，鑫发公司作为乙方签订了《建筑施工合同补充协议》，约定甲方将新野上郡宁园、新野府西里蓝郡工程发包乙方进行施工。本院依据已发生法律效力的（2014）南民初字第675号民事判决书，向被执行人鑫发公司发出执行通知，但被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务。2014年8月13日，依申请执行人申请本院作出（2014）南执字第535号履行到期债务通知、（2014）南执字第536-1号执行裁定书、协助执行通知书，通知新野公司在收到通知后的15日内直接向申请执行人履行新野公司对被执行人所负到期债务750万元，不得向被执行人清偿。裁定冻结被执行人鑫发公司在新野公司的工程款750万元，并将上述法律文书送达新野公司。新野公司在收到上述法律文书后，未在指定期限内提出异议。2017年3月31日，新野公司名下坐落在开平区小学东侧、东新苑北侧土地12022.32平方米被裁定查封。另查明，国有土地使用证冀唐国用（2015）第8189号，坐落在开平区小学东侧、东新苑小区北侧，使用面积12022.33平方米，土地使用权人为新野公司。
一审法院认为：本案的争议焦点是原告的诉请有无事实和法律依据。被告吴国添依据生效判决，向法院申请强制执行，因被执行人鑫发公司未履行判决确定的义务，法院向新野公司发出履行到期债务通知，通知其向申请人吴国添履行其对被执行人鑫发公司所负债务。新野公司未在指定期限内提出异议，其涉案土地被裁定查封。新野公司提起执行异议之诉，应当就对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。原告新野公司与第三人鑫发公司签订建筑施工合同，第三人鑫发公司承建了原告新野公司发包的工程，原告向本院提交的向鑫发公司支付工程款凭证（复印件）及与第三人鑫发公司没有到期债权的声明，因第三人鑫发公司未到庭质证，且原告称工程尚未竣工，其与鑫发公司签订的建筑施工合同尚未解除，被告对该证据均持异议，故原告提交的证据不足以证实其与第三人鑫发公司之间的工程款项已核算并支付完毕。综上所述，原告提交的证据不足以证实其对涉案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告之诉请，本院不予支持。判决：驳回原告唐山市新野房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告唐山市新野房地产开发有限公司承担。
本院审理查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案为对到期债权的执行过程中，次债务人即第三人提出异议的情形。执行法院依法冻结被执行人鑫发公司对上诉人新野公司的到期债权，进而查封了新野公司名下的土地使用权，新野公司提出本诉讼并非要求确认被查封土地的权属以达到阻却执行的效果，而是主张鑫发公司对其没有到期债权要求停止相关执行行为，故新野公司不是执行异议之诉的案外人，其提出的执行异议申请应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，本案不属于执行异议之诉的受案范围，新野公司可以向本院通过执行异议、复议程序主张权利。综上，新野公司无权提起案外人执行异议之诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销河北省唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初2273号民事判决；
二、驳回唐山市新野房地产开发有限公司的起诉。
一审案件受理费80元，退还唐山市新野房地产开发有限公司；上诉人唐山市新野房地产开发有限公司预交的二审案件受理费80元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长樊玲玲
审判员刘玉秋
审判员周欣
二〇一八年五月二十二日
书记员郗铎彤