安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖06刑终60号
原公诉机关淮北市相山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜文灏，男，汉族，1976年8月12日出生于安徽省萧县，中专文化，皖北煤电集团有限责任公司万锦置业公司毛郢孜物业管理分公司原财务负责人，住安徽省淮北市杜集区。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月24日被淮北市相山区人民检察院决定刑事拘留，同日淮北市公安局执行刑事拘留；同年9月29日被淮北市相山区人民检察院决定取保候审，2016年4月26日被淮北市相山区人民法院取保候审，并于2017年2月20日决定逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人魏峰，安徽安港律师事务所律师。
安徽省淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人杜文灏犯贪污罪一案，于2017年2月20日作出（2016）皖0603刑初158号刑事判决。杜文灏不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院依据相关书证、证人证言及被告人供述等证据查明：2008年6月至2012年期间，在鲁昌江（另案处理）担任国有独资企业安徽省皖北煤电集团有限责任公司万锦置业公司毛郢孜物业管理分公司总经理期间，被告人杜文灏在鲁昌江指使下，利用其担任财务负责人的职务之便，虚构人员名单，将共计48.458万元公款发放到虚构的人员名下，并取出后交给鲁昌江；且违规为鲁昌江个人发放奖金共计72.55万元。2013年安徽省皖北煤电集团有限责任公司纪委调查期间，鲁昌江退缴违法所得121.008万元，并交纳罚款1万元。2015年9月22日，杜文灏自行到淮北市相山区人民检察院接受调查，并如实供述了上述犯罪事实。
原审法院认为：被告人杜文灏的行为已构成贪污罪。杜文灏在共同犯罪中系罪责较轻的主犯，案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，其同案犯鲁昌江在案发后被提起公诉前能退缴违法所得，对杜文灏所犯贪污罪可以酌情从轻处罚。综合全案情节，对杜文灏予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第九十三条第二款、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：被告人杜文灏犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。
杜文灏上诉提出：其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；其具有自首情节，认罪悔罪，原判量刑过重。
其辩护人提出：鲁昌江单独领取的72.55万元奖金不应计入杜文灏所犯贪污罪的金额；一审量刑过重，罚金过高。
经审理查明：2008年6月至2012年2月期间，在鲁昌江（另案处理）担任国有独资企业安徽省皖北煤电集团有限责任公司万锦置业公司毛郢孜物业管理分公司总经理期间，上诉人杜文灏在鲁昌江指使下，利用担任财务负责人的职务之便，制作不实的奖金发放表，将共计48.458万元公款发放到虚构的王子民等11人名下，再将上述款项取现后交给鲁昌江。上诉人杜文灏在鲁昌江的授意安排下，将共计72.55万元公款以奖金的形式违规发放给鲁昌江个人。2013年安徽省皖北煤电集团有限责任公司纪委调查期间，鲁昌江退缴违法所得121.008万元，并交纳罚款1万元。2015年9月22日，上诉人杜文灏自行到淮北市相山区人民检察院接受调查，并如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有下列证据证实：
1.皖北煤电集团万锦置业公司毛郢孜物业管理处出具的证明：王子民、张厚友、黄夫峰、彭振军、孙以山、孔令飞、王传斌、林森、王飞、张亚喜、李建付11人均不是毛郢孜物业管理处的职工。
2.中国邮政储蓄银行账户交易明细：2008年6月至2012年2月期间以李建付、王传斌、林森、王飞、张亚喜、王子民、张厚友、黄夫峰、彭振军、孙以山、孔令飞的名字开设的账户分别存入工资及利息收入合计48.458万元。
3.毛郢孜分公司财务负责人杜文灏所做的“奖金发放表”及记账凭证：杜文灏在其制作的“奖金发放表”上列有李建付、王传斌、林森、王飞、张亚喜、王子民、张厚友、黄夫峰、彭振军、孙以山、孔令飞11人的奖金发放数额，与银行交易明细一致；杜文灏制作的领款人为鲁昌江个人的奖金发放表及领款金额合计72.55万元，鲁昌江均在领款人处签字。
4.到案经过：2015年6月，淮北市检察机关在侦办万锦置业公司毛郢孜物业管理分公司总经理鲁昌江涉嫌职务犯罪的案件时，发现毛郢孜物业管理分公司财务部负责人杜文灏帮助鲁昌江以发放奖金名义侵吞公款，杜文灏与鲁昌江共同涉嫌职务犯罪。2015年9月22日，淮北市相山区人民检察院对杜文灏涉嫌犯罪线索进行初查。同日，该院通知杜文灏到院接受询问，杜文灏按时到达并如实供述了其帮助鲁昌江侵吞公款的事实。
5.皖北煤电集团有限责任公司干部任免表、员工登记表、干部履历表、皖北煤电集团公司置业公司万锦置业干任（2008）5号、万锦置业党组（2008）5号《关于鲁昌江、耿广忠两位同志任职的通知》的文件：鲁昌江于2008年7月10日被任命为皖北煤电集团有限责任公司万锦置业公司毛郢孜物业管理分公司总经理、党总支部书记，杜文灏于2008年12月任皖北煤电集团有限责任公司万锦置业毛郢孜分公司财务主管。
6.皖北煤电集团有限责任公司及安徽省皖北煤电集团有限责任公司万锦置业公司营业执照：安徽省皖北煤电集团有限责任公司系国有独资有限责任公司，万锦置业公司成立于2007年1月25日，系安徽省皖北煤电集团有限责任公司的分公司。
7.情况说明：中共皖北煤电集团有限公司纪律检查委员会出具说明，鲁昌江已退缴违法所得121.008万元，并交纳罚款1万元，至2013年3月31日该款已全部上缴至皖北煤电集团指定账户。
8.毛郢孜矿2007年-2011年40、50人员工资补差汇总表：2000年-2011年40、50人员工资累计补差10258418.3元。
9.皖北煤电集团有限责任公司纪律检查委员会出具的“关于毛郢孜关井破产后各类人员安置意见”摘录的主要内容：在岗人员中，凡办理提前退休的员工，经淮北市社保局审核后发的养老金与现岗位应发工资的差额，由企业补齐，补差部分到员工办理正式退休时停发。
10.皖北煤电集团有限责任公司纪律检查委员会出具皖北煤电纪[2007]6号《关于认真贯彻执行集团公司“十条禁令”规定有关问题的通知》、万锦置业党纪（2011）1号《关于重申严格执行集团公司“三条红线”、“十条禁令”的通知》等文件及情况说明：上述文件载明，“严禁矿级领导干部在批准范围以外领取奖金和其他收入”；“严禁设立小金库”；“严禁以过节等名义乱发钱物”；“各矿承包集体成员的所有工资、奖金都从集团公司总部领取，不得在矿上以任何理由、任何形式领取一分钱；严禁矿级领导干部在批准范围以外领取奖金和其他收入”。
11.证人赵某、欧某、周某、马某的证言：毛郢孜公司每个月都发放奖金，全体职工都有，但数额不一样，班子成员有2000多元，中层干部有600元左右，普通职工200多元，其名下的奖金全部都领了。发奖金的事没有经过班子成员会议研究，也不知道奖金的来源。
12.证人李某1的证言：其2009年11月开始担任万锦置业公司总经理、党委书记。鲁昌江从未向其汇报过他在毛郢置业分公司领取奖金的事情，即使他汇报了，其也不会同意的。
13.证人万某的证言：鲁昌江调任毛郢孜分公司总经理之后，公司财务负责人杜文灏每个月都打电话让去他那领奖金，其不知道是啥奖金，用什么钱发的。这个奖金全体职工都有，普通职工每月300元，后来降到每月210元。公司班子领导没有开会研究过发这个奖金的事情。鲁昌江没说过他额外有什么奖金。
14.证人李某2的证言：万锦置业公司和下属单位之间财务制度实行收支两条线。下属单位把所有收入上交，万锦置业公司按照年初预算把经费拨付给下属单位使用。毛郢孜分公司收入主要是房租、水费，澡票；拨付经费主要包括材料费、修理费、办公费，其他还有一些零散小项费用，这些费用都不多。毛郢孜分公司职工的工资由皖北煤电集团统一拨付，奖金由万锦置业公司发放，比如效益奖、安全奖之类的，但奖金不多。按规定是不允许毛郢置业公司的领导干部从本公司自行发放奖金的。集团公司有“三条红线、十条禁令”的制度规定，不允许下属单位班子成员在本单位领取奖金。
15.同案犯鲁昌江的供述：其到毛郢孜分公司担任总经理，毛郢孜分公司就已经有自己发奖金的情况。这些奖金是班子成员研究同意，其签字决定发放的。奖金是单位自己卖自用煤及上级拨付的40、50工资结余以及铁路专线收入发的。卖煤的钱未上交，也未向上级汇报。毛郢矿关闭时内退了一批职工，大概三百多人，都未到正式的退休年龄，他们一旦退休，拿到的退休金就比工作时的工资低了不少，集团公司针对这一情况出台一项政策，在这批职工到正式退休年龄之前，退休金和在岗时工资的差额由集团公司进行补贴，这就是40、50工资，这部分的补贴年初做预算，年内不变，而获得补贴的职工在一年内会陆续到达正式退休年龄，不再领取补贴，所以结余一部分。其在毛郢孜分公司平常收入有工资和奖金。工资是皖北煤电集团发的，其拿到的奖金分三种，第一种是全体班子成员都有的，其领了245740元；第二种是只有自己有的，到置业公司之后，财务科长杜文灏找到其说要在其二人名下再各单做一份奖金，并说其他单位都是这样，其当时私心作祟，觉得单位一把手，工作比较劳累，这些是应得的，于是就同意了。后杜文灏每次都单做两张只有其和他名字的奖金表，由其签字后，杜文灏把其的那一份以现金形式交给其。其共领了725500元；第三种是其让单位财务科长杜文灏虚构了一些假职工，把奖金发到这些假职工名下，杜文灏把这些假职工名下的奖金取出后都交给其。其共领了484580元。第二、三种奖金只有其和杜文灏知道。其名下的奖金和虚构职工的奖金其都拿到了，奖金被其用于家庭生活等支出，在集团纪委调查时都退给集团纪委了。皖北煤电集团不允许下属单位班子成员在本单位领取奖金，其给自己和班子成员发放奖金未向上级单位汇报过。
16.上诉人杜文灏的供述：其是毛郢孜分公司的财务负责人。单位平常的收入主要是皖北煤电集团的拨款，即退休、内退人员工资、补贴及公用经费。万锦置业公司也给一些公用经费，还有职工绩效奖及班子成员的风险抵押金返还，万锦置业公司给的钱都是万锦公司做账，其单位只拿钱不做账。皖北煤电集团拨付的自用煤的销售收入、集团拨付的40、50工资补差结余及一些小项收入单列一套帐，不入公司基本帐，用来处理奖金及烟酒等一些不好处理的支出。40、50工资补差结余是指，毛郢矿关闭时内退了三百多职工，都未到正式的退休年龄，他们一旦退休，拿到的退休金比工作时的工资少，集团公司针对这一情况出台政策，在这批职工正式退休前，退休金和在岗时工资的差额由集团公司补贴，由于补贴是提前做预算，一年内金额不变，而获得补贴的职工在一年内陆续有人到达正式退休年龄，不再领取补贴，结余部分就是40、50工资补差结余。公司自己发的奖金分为三部分。第一部分是鲁昌江安排其将奖金发在虚构的王子民、张厚友、黄夫峰、彭振军、孙以山、孔令飞、王传斌、林森、王飞、张亚喜、李建付的邮储银行名下，其将钱从卡上取出来交给他，合计有484580元。鲁昌江不干之后这些虚构的人的卡其都销毁了。第二部分是鲁昌江安排其单独发给他的奖金，钱数都是他自己定的，这几年合计有725500元。这两部分奖金只有其和鲁昌江知道。第三部分是单位全体人员都有的，鲁昌江从中拿了245740元。在奖金发放表中鲁昌江签字的是领的现金，没有签字的是打到他的工资卡里的。公司不允许处级领导干部在批准范围以外领取奖金和其他收入，其公司也未开会研究过发奖金的事，鲁昌江是单位一把手，他这样安排其只有这样做。
对辩护人关于鲁昌江单独领取的72.55万元不应计入杜文灏所犯贪污罪的犯罪数额的辩护意见，经查，杜文灏明知皖北煤电集团禁止矿级领导在矿上领取奖金，仍按鲁昌江安排，违规为鲁昌江个人单独发放奖金72.55万元，其与鲁昌江系贪污犯罪的共罪，故此辩护意见不能成立。
本院认为：上诉人杜文灏身为国有企业从事公务的人员，利用职务之便，帮助他人将公款非法据为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪。杜文灏作为单位财务负责人，在鲁昌江指使下，通过虚列奖金发放名单冒领公款给鲁昌江、违规为鲁昌江个人发放奖金等形式，直接参与实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但罪责相比鲁昌江较轻。对上诉人及辩护人关于杜文灏系从犯的上诉理由、辩护意见，不予采纳。案发后杜文灏主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；同案犯鲁昌江在案发后被提起公诉前能退缴违法所得，对杜文灏所犯贪污罪可以酌情从轻处罚。原审已综合考虑上述量刑情节，并对杜文灏予以减轻处罚，故杜文灏及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘夫军
审判员 吴 静
审判员 朱 磊
二〇一七年四月二十四日
书记员 孙 雨
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。