山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青刑一终字第35号
原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月9日被刑事拘留，同年8月23被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
上诉人（原审被告人）刘某某，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月9日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人高昌、王陟峰，山东众成仁和（青岛）律师事务所律师。
山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人王某、刘某某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一三年十二月六日作出（2013）北刑初字第751号刑事判决。原审被告人王某、刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员宁知立出庭履行职务，上诉人王某、上诉人刘某某及其辩护人高昌、王陟峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王某曾告诉被告人刘某某其朋友卖的冰毒便宜，后刘某某将该信息告诉了苏某。2013年7月中旬的一天，苏某通过刘某某向王某购买1盎司冰毒，苏某将毒资人民币9000元汇给王某。当天晚上，王某在青岛市市北区太清路61号404户的住处交给刘某某冰毒约23克，后刘某某将冰毒交给苏某。
2013年7月30日，苏某通过被告人刘某某向被告人王某购买1盎司冰毒，苏某将毒资人民币9000元汇给王某。当天晚上，王某在青岛市太清路61号404户的住处交给刘某某冰毒约23克，后刘某某将冰毒交给苏某。后被告人王某、刘某某被查获到案。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、公安机关出具的发破案经过、抓获经过证实被告人王某、刘某某的到案情况。
2、证人苏某证实，2013年7月上旬，其问刘某某能否买到便宜冰毒，刘某某称他朋友处冰毒便宜，每克400元。一二天后，其联系刘某某购买1盎司冰毒，刘某某让其将款汇至对方账户。后刘某某交给其1盎司冰毒。同年7月29日，其再次让刘某某购买1盎司冰毒，并给王某的账户汇款9000元，后刘某某交给其23克冰毒。辨认笔录证实，苏某对被告人刘某某进行了辨认，予以确认。
3、被告人王某供述，其和刘某某认识，曾告诉刘某某其朋友处的冰毒每克400元，找其买便宜。2013年7月中旬的一天上午，刘某某打电话称他朋友要1盎司冰毒，其告知刘某某价格9000元，并让刘某某将款汇至其工商银行账户。其收到汇款之后，联系高展购买了1盎司冰毒，后将该冰毒交给了刘某某。同年7月30日中午，刘某某电话联系称他朋友要购买1盎司冰毒。其收到9000元毒资后，从高展处购买了1盎司冰毒交给了刘某某。辨认笔录证实，被告人王某对被告人刘某某及毒品交易地点进行了辨认、指认，均予以确认。
4、被告人刘某某供述，2013年3月份，其通过朋友认识了王某，王某称他朋友处冰毒便宜，每克400元，如果需要可以跟他联系。同年7月的一天，其与苏某聊天过程中苏问其能不能买到便宜冰毒，其说其朋友处有。一二天之后，苏某给其打电话要购买1盎司冰毒。其遂电话联系王某，约定价格9000元，王某让将毒资汇至他的银行账户，其将王某的账户发给了苏某。当天晚上，王某让其到他住处拿冰毒，后其从王某处拿到1盎司冰毒交给了苏某。同年7月29日23时许，苏某让其再购买1盎司冰毒。次日，其电话联系王某购买，并在当天晚上从王某处拿到1盎司冰毒交给苏某。辨认笔录证实，被告人刘某某对王某、苏某进行了辨认，予以确认，并指认青岛市太清路61号404户就是其向王某购买毒品的地点。
5、协助查询财产通知书及明细证实被告人王某银行账户的情况。
6、搜查证、搜查笔录证实对被告人王某、刘某某住处搜查的情况。
7、提取笔录、现场检测报告证实，提取王某、刘某某的尿液，经甲基安非他明试剂检测，结果均呈阳性。
8、户籍信息证实被告人王某、刘某某的身份情况。
以上证据均经原审法院庭审举证、质证后予以确认。
原审法院认为，被告人王某、刘某某贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人王某无前科，当庭自愿认罪，认罪态度较好，可从轻处罚；被告人刘某某无犯罪前科，自愿认罪，认罪态度较好，对其从轻处罚；刘某某为毒品交易居间介绍，在与王某的共同犯罪中作用相对较小，在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人王某有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；判处被告人刘某某有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。
上诉人王某的主要上诉理由是，其系帮他人代购毒品，没有获利，认罪、悔罪，原审判决对其量刑过重。
上诉人刘某某的主要上诉理由是，其没有积极为王某推销毒品，系帮苏某代买代购，第一次系共同出资与苏某一起购买。其辩护人的主要辩护意见是，第一次从王某处购买的23克冰毒系刘某某与苏某共同购买，其中的13克系刘某某个人购买用于自己吸食，不应计入贩卖的数量，并申请证人谈某出庭，以证实刘某某以保险费抵账与苏某共同购买冰毒；刘某某在与王某的共同犯罪中起帮助、辅助作用，系从犯，一审判决对该情节没有认定，量刑过重；刘某某犯罪情节较轻，行为的社会危害性相对较小，系初犯、偶犯，自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，请求对刘某某从轻处罚。
山东省青岛市人民检察院的出庭意见是：原审判决认定上诉人王某、刘某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对上诉人王某量刑适当；刘某某在共同犯罪中起居间介绍作用，系从犯，对刘某某可从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人王某、刘某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对上诉人王某量刑适当。关于王某所提其系帮他人代购毒品，没有获利，认罪、悔罪，原审判决对其量刑过重的上诉理由，经查，刘某某、王某的供述，证人苏某的证言证实，在刘某某告知其苏某欲购买冰毒后，其先收取毒资，后从他人处购买冰毒贩卖给苏某，系其个人贩卖，并非代购，是否获利不是构成贩卖毒品罪的必要条件，不影响其行为构成贩卖毒品罪的认定；上诉人王某贩卖毒品甲基苯丙胺46克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金，原审判决充分考虑其无前科，自愿认罪等情节，对其从轻处罚，判处其有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元，量刑适当，故对王某所提上诉理由不予采纳。
关于上诉人刘某某及其辩护人所提第一次系刘某某共同出资与苏某一起购买，其中的13克系刘某某个人购买用于自己吸食，不应计入贩卖数量的上诉理由和辩护意见，经查，刘某某在公安机关的供述、王某的供述、证人苏某的证言证实，一审判决认定的第一次向王某购买冰毒系苏某单独购买，且系苏某将毒资全额打入王某的账户，因王某不同意与苏某直接交易，故而刘某某从王某处取得冰毒后再转交给苏某，并非刘某某与苏某共同购买；证人谈某的证言不能确切地证实就是指这一次从王某处购买冰毒，并无其他证据印证，且与刘某某、苏某在公安机关所证实的情况相矛盾，故对刘某某及其辩护人所提该项辩解、辩护意见不予采纳。关于上诉人刘某某所提其没有积极为王某推销毒品，系帮苏某代购，以及其辩护人所提刘某某在与王某的共同犯罪中系从犯，一审判决对该情节没有认定，量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，证人苏某的证言及上诉人刘某某的供述均证实，刘某某系为他人贩卖毒品居间介绍，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应对其从轻或减轻处罚；原审判决虽然认定刘某某的行为系居间介绍，但未认定从犯，仅酌情对其从轻处罚的量刑较重，本院予以纠正，对刘某某及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见予以采纳。关于刘某某的辩护人所提刘某某犯罪情节较轻，行为的社会危害性相对较小，系初犯、偶犯的辩护意见，经查，毒品犯罪具有极大的社会危害性，刘某某两次为他人居间介绍贩卖毒品，不属于犯罪情节较轻，亦不属于初犯、偶犯，故对该辩护意见不予采纳；所提刘某某认罪态度较好，有悔罪表现的辩护意见，经查属实，予以采纳，但原审判决在量刑时已对该情节予以考虑，本院不再重复考虑。山东省青岛市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、驳回上诉人王某的上诉，维持山东省青岛市市北区人民法院（2013）北刑初字第751号刑事判决对被告人王某的定罪量刑部分，即“被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元”；
二、维持山东省青岛市市北区人民法院（2013）北刑初字第751号刑事判决对被告人刘某某的定罪部分，即“被告人刘某某犯贩卖毒品罪”；
三、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2013）北刑初字第751号刑事判决对被告人刘某某的量刑部分，即“判处被告人刘某某有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元”；
四、上诉人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月9日起至2021年8月8日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵彩霞
代理审判员 李 政
代理审判员 张晓昆
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 张 喆