山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第825号
上诉人（原审被告、反诉原告）济南华联钢城超市有限公司，住所地济南市。
法定代表人陈锡忠，经理。
委托代理人赵雷，山东保君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）于秋莲，女，1965年8月2日出生，汉族，无业，户籍所在地山东省平阴县，现住济南市。
委托代理人郭宗文（系被上诉人配偶），男，1968年3月22日出生，汉族，济南市消防安装公司职工，住济南市。
原审被告葛明汉，男，1973年5月25日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人济南华联钢城超市有限公司（以下简称华联钢城超市）因与被上诉人于秋莲及原审被告葛明汉健康权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2010年5月18日，华联钢城超市因需安装彩钢瓦，选任葛明汉作为承揽人，由葛明汉负责在其超市大门处进行施工作业。于秋莲则受帮帮永元居室保洁服务社指派在该处从事保洁工作。彩钢瓦安装施工过程中，所用脚手架倒塌，将于秋莲砸伤。于秋莲受伤后被送往济南市第三人民医院，自2010年5月18日至2010年8月16日共计住院治疗90天，诊断为上颌骨骨折等多处骨折，多发软组织挫裂伤及脑震荡等病症。于秋莲因本次受伤，共计花费医疗费63676.09元。其中，济南市第三人民医院住院费61806.09元，由于秋莲支付5600元、华联钢城超市支付56206.09元；CT检查费720元，由华联钢城超市支付；武警山东省总队医院医疗费1150元，由于秋莲支付。以上于秋莲自行支付医疗费6750元，华联钢城超市向济南市第三人民医院支付医疗费56209.09元。
另查明，葛明汉为销售安装彩钢瓦的个体工商户，经营主体工商登记字号为济南市历城区传红彩钢瓦加工部，系个体工商户，登记经营者为丁传红。葛明汉于2010年3月接手经营济南市场历城区传红彩钢瓦加工部，尚未进行工商登记变更，仅将广告牌更换为宏达彩钢经营部。2010年5月，华联钢城超市向葛明汉购买彩钢瓦，双方协商由葛明汉负责安装，葛明汉另外收取安装费用。2010年5月18日，葛明汉带领两名工作人员到华联钢城超市安装彩钢瓦，其中一名工作人员系葛明汉的父亲，另一工作人员系由葛明汉在市场临时雇佣。施工时所使用脚手架系华联钢城超市提供，由葛明汉自行安装，施工过程由葛明汉现场指挥。施工中，华联钢城超市没有工作人员在施工现场，施工现场周围五六平方米的面积用购物车进行封闭，葛明汉所使用的脚手架系由华联钢城超市提供。另外，华联钢城超市曾与帮帮永元居室保洁服务社签订保洁合同书，事故发生当日系帮帮永元居室保洁服务社指派于秋莲在华联钢城超市处从事保洁工作。
还查明，于秋莲母亲傅丛兰，生于1933年6月15日。傅丛兰育有三女，长女于秋兰，次女于秋香，三女为于秋莲。
于秋莲就本次事故所受损害，曾于2010年10月18日向原审法院提起诉讼，主张葛明汉作为华联钢城超市的雇员造成他人损害，华联钢城超市应作为雇主承担赔偿责任，于秋莲据此要求华联钢城超市赔偿截止到2010年8月6日的医疗费6750元、误工费2730元、营养费1820元、护理费11439元、交通费629元、住院伙食补助费1365元，后续治疗费、同时主张整容费及伤残赔偿金等费用另行起诉。该案经审理，原审法院依法认定于秋莲产生的医疗费为6750元、误工费1512元、护理费7380元、住院伙食补助费1350元、交通费酌定500元，对营养费不予认定，但因华联钢城超市与葛明汉之间为承揽合同关系而非雇佣关系，且经法庭释明于秋莲坚持不变更诉讼请求及所依据的法律关系，原审法院依法驳回了于秋莲的诉讼请求。后于秋莲对该案提出上诉，2011年7月7日，济南市中级人民法院作出（2011）济民五终字第524号二审民事判决，判决驳回了于秋莲的上诉，维持原判。后于秋莲针对该案向济南市中级人民法院申请再审，2013年8月27日，济南市中级人民法院作出（2013）济民再字第34号再审民事判决，认定华联钢城超市作为定作人，选任不具安装彩钢瓦相关安全生产条件和施工资质的葛明汉作为承揽人造成于秋莲人身损害，负有一定过错，判决华联钢城超市就原审法院认定的于秋莲产生的医疗费为6750元、误工费1512元、护理费7380元、住院伙食补助费1350元、交通费酌定500元，承担40%的赔偿责任，共计赔偿6996.8元。该再审判决生效后，华联钢城超市履行了上述判决确定的赔偿义务。后于秋莲为确认劳动关系、支付生活费、医疗费等与济南道元保洁服务有限公司发生劳动争议，于2012年8月1日向济南市历城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2012年10月11日，济南市历城区劳动争议仲裁委员会作出裁决书，裁决于秋莲与济南道元保洁服务有限公司自2009年9月至裁决之日存在劳动关系等事项。2013年2月4日，济南市人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定于秋莲因本案事故受伤构成工伤，且该工伤认定经由原审法院2013年7月9日作出的（2013）济行终字第61号行政判决书予以确认。2013年8月28日，于秋莲因与济南道元保洁服务有限公司之间的赔偿争议，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2013年11月28日，该机构作出济历城劳人仲案（2013）405号仲裁裁决书，其中裁决济南道元保洁服务有限公司支付于秋莲住院期间护理费差额4428元（7380元×60%）、医疗费差额4050元、住院伙食补助费差额810元及其他各项赔偿。后双方对该裁决书均不服，向原审法院提起诉讼。2014年5月27日，原审法院作出（2013）历城民初字第3417号民事判决书，其中第五至七项判决济南道元保洁服务有限公司支付于秋莲医疗费差额4050元、交通费差额300元、住院伙食补助费差额810元。该判决生效后，济南道元保洁服务有限公司已履行了所判赔偿义务。
审理过程中，于秋莲申请就其伤残等级、后续治疗费等事项进行司法鉴定。原审法院依其申请，依法对外委托烟台富运司法鉴定中心对以上事项进行司法鉴定。2014年9月25日，该鉴定机构出具鉴定意见书，认定于秋莲构成十级伤残，后续治疗费需10000元。鉴定意见作出后，原审法院依法向双方当事人送达了鉴定意见书，并在庭审时交由双方当事人质证，华联钢城超市虽对该鉴定意见不予认可，但当庭表示不申请重新鉴定及鉴定人出庭接受质询，故原审法院对以上鉴定意见书的证明效力依法予以确认。
原审法院认为，关于本诉部分，于秋莲因葛明汉在为华联钢城超市承揽安装彩钢瓦作业过程中被倒塌的脚手架砸伤，故就其所受损害葛明汉理应承担赔偿责任，华联钢城超市作为定作人因选任不当存在过错，亦应承担赔偿责任。经由济南市中级人民法院作出（2013）济民再字第34号民事判决，依法确定华联钢城超市应就其选任过错承担40%的赔偿责任，故剩余60%的赔偿责任应由葛明汉作为侵权人予以承担。于秋莲虽于本案之前已就该事故所受损害提起过诉讼，但就其在该案中未主张的部分，其仍可在本案中提出相应的诉讼请求，并有权继续要求葛明汉作为侵权人承担相应的赔偿责任。
关于于秋莲要求华联钢城超市、葛明汉赔偿伤残赔偿金56528元的诉讼请求，因由鉴定意见书确定于秋莲因伤构成十级伤残，且其按照2013年度山东省城镇人均可支配收入28264元作为计算依据，符合法律规定，原审法院依法予以支持，由葛明汉赔偿60%即33917元，由华联钢城超市承担40%即22611元。
关于于秋莲要求华联钢城超市、葛明汉赔偿后续治疗费10000元的诉讼请求，因由鉴定意见书予以确定，且于秋莲主张于法有据，原审法院依法予以支持，由葛明汉赔偿60%即6000元，华联钢城超市承担40%即4000元。
关于于秋莲要求华联钢城超市、葛明汉赔偿被抚养人生活费2852元的诉讼请求，原审法院经审理认为，于秋莲虽因伤构成十级伤残，经劳动部门认定其因该伤构成工伤，其今后劳动能力客观上因伤残已存在一定影响，故其相关被抚养人以其伤残程度依法可获得相应的生活费。于秋莲所提交的其母所在基层组织及村委会所出具证明及其母傅丛兰身份证，在无其他证据足以推翻的情况下，可以相互印证以证实于秋莲其母已年满81岁，故于秋莲主张按照2013年度山东省城镇居民消费支出17112元以其伤残等级按10%的比例计算5年再扣除傅丛兰其他二女依法应承担的部分，为2852元，符合法律规定，原审法院依法予以支持，并以计入伤残赔偿金的形式由葛明汉承担60%即1711元，华联钢城超市承担40%即1141元。
关于于秋莲要求华联钢城超市、葛明汉赔偿精神损害抚慰金10000元的诉讼请求，原审法院经审理认为，因于秋莲系面部遭受损伤，该损伤确会造成其一定程度的心理负担和精神痛苦，其依法可获相应的精神损害赔偿，原审法院对此依法酌情支持3000元，由葛明汉承担60%即1800元，华联钢城超市承担40%即1200元。
关于于秋莲要求华联钢城超市、葛明汉赔偿误工费907.2元、护理费4428元的诉讼请求，原审法院经审理认为，于秋莲就此虽于前一诉讼中曾提出过赔偿请求，且原审法院已认定该部分赔偿数额为误工费1512元、护理费7380元，但济南市中级人民法院作出（2013）济民再字第34号再审民事判决仅认定由华联钢城超市赔偿40%，且华联钢城超市就此亦已履行完毕，而原审法院（2013）历城民初字第3417号民事判决书未判令济南道元保洁服务有限公司就该部分差额向于秋莲赔偿，故于秋莲就该剩余部分即误工费907.2元、护理费4428元仍有权向葛明汉提出赔偿请求，原审法院对此亦予支持，由葛明汉予以赔偿。
关于于秋莲要求华联钢城超市、葛明汉赔偿前期医疗费4050元、住院伙食补助费810元、前期治疗期间交通费300元的诉讼请求，因原审法院就该部分差额已在（2013）历城民初字第3417号民事判决书中判令由济南道元保洁服务有限公司赔偿于秋莲，且该部分已实际履行完毕，故于秋莲在就此已获全额赔偿的情况下，无权要求本案再次予以赔偿，故原审法院对该前期医疗费4050元、住院伙食补助费810元、前期治疗期间交通费300元的诉讼请求，不予支持。
关于于秋莲要求华联钢城超市、葛明汉赔偿本次诉讼期间交通费100元的诉讼请求，其虽提交交通费单据一宗，但根据法律规定，人身损害赔偿案件中的交通费仅支持受害人及其必要护理人员因就医或者转院治疗而实际发生的费用，故原审法院对于秋莲因本案诉讼过程中产生的交通费，不予支持。
关于于秋莲要求华联钢城超市、葛明汉支付鉴定费1600元的诉讼请求，有鉴定费单据为证，且符合法律规定，原审法院依法予以支持，由葛明汉承担60%即960元，由华联钢城超市承担40%即640元。
关于反诉部分，原审法院经审理认为，华联钢城超市虽在于秋莲住院治疗期间支付医疗费56206.09元，其中包含华联钢城超市本应承担的40%的部分，但剩余60%即34155.65元，并非替于秋莲垫付，因为于秋莲作为本案事故的受害人，本应有权获得相应的医疗费赔偿，而华联钢城超市已支付的医疗费亦系直接支付医院，并未使于秋莲在获赔医疗费后另有收益，故就华联钢城超市已付医疗费中超过其自身责任比例的部分，应视为华联钢城超市代替其他赔偿义务人履行医疗费赔偿义务，而非替于秋莲垫付医疗费，于秋莲就医疗费在已获赔偿的情况下，亦再无返还之必要。至于华联钢城超市在赔偿后是否进行保险理赔，与本案属不同法律关系。因此，关于华联钢城超市要求于秋莲返还34155.65元医疗费的反诉请求，原审法院不予支持，华联钢城超市可就此向其他负有医疗费赔付义务的赔偿义务人另行提出返还请求。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第一百四十四条之规定判决：一、葛明汉于判决生效之日起十日内赔偿于秋莲伤残赔偿金35628元（已计入被抚养人生活费1711元）、后续医疗费6000元、精神损害抚慰金1800元、误工费907.2元、护理费4428元、鉴定费960元。二、济南华联钢城超市有限公司于判决生效之日起十日内赔偿于秋莲伤残赔偿金23752元（已计入被抚养人生活费1141元）、后续医疗费4000元、精神损害抚慰金1200元、鉴定费640元。三、驳回于秋莲的其他诉讼请求。四、驳回济南华联钢城超市有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2089元，由于秋莲负担280元，由葛明汉负担1085元，由济南华联钢城超市有限公司负担724元。
上诉人华联钢城超市不服原审判决上诉称，原审法院对华联钢城超市的反诉部分，认定事实错误，适用法律错误。根据生效的（2013）济民再字第34号民事判决，华联钢城超市对于秋莲因本次事故所受损害仅承担40%的赔偿责任，超出部分，应予以返还或者扣减。不能因为于秋莲未向其他赔偿义务人按照责任比例主张赔偿或者其他赔偿义务人的赔偿款项未到位就要求华联钢城超市承担全部医疗费用。华联钢城超市垫付了56926.09元的医疗费用，应按责任比例多退少补。请求撤销一审判决，改判支持我方的反诉请求。
被上诉人于秋莲答辩称，原审法院对于反诉部分的处理是正确的，请求予以维持。
原审被告葛明汉未作答辩。
经审理本院认定，原审认定的事实除“华联钢城超市垫付56209.09元医疗费数额”有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另查明，1、双方当事人均认可，（2011）济民五终字第524号案件中，于秋莲要求华联钢城超市赔偿截止到2010年8月6日的医疗费6750元，包含在于秋莲花费的总医疗费63676.09元中。（2013）济民再字第34号再审民事判决判令华联钢城超市就已发生的6750元医疗费承担40%的赔偿责任，华联钢城超市已按上述判决向于秋莲支付了2700元医疗费。2、华联钢城超市向医院垫付医疗费56926.09元。
以上事实有二审调查笔录在案为凭。
本院认为，本案的争议焦点为，华联钢城超市超额垫付的医疗费是否应予返还的问题。已生效的（2013）济民再字第34号民事判决已认定，华联钢城超市对于于秋莲因本次事故受伤所产生的损失承担40%的赔偿责任，应依此作为华联钢城超市承担各项赔偿的依据。于秋莲因受伤共花费医疗费63676.09元，按40%的责任比例，华联钢城超市应承担25470.44元。双方当事人均认可，华联钢城超市已向医院垫付医疗费56926.09元，华联钢城超市已按（2013）济民再字第34号再审民事判决向于秋莲支付了2700元的医疗费，华联钢城超市超付的医疗费34155.65元{（56926.09＋2700元）－（63676.09元×40%）}，于秋莲应予以返还。华联钢城超市无替代其他赔偿义务人赔偿医疗费的义务，原审法院判决华联钢城超市承担全部医疗费于法无据，本院予以纠正。至于华联钢城超市在赔偿后是否进行保险理赔，与本案非同一法律关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2355号民事判决第一项、第二项、第三项。
撤销济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2355号民事判决第四项及案件受理费的负担部分。
被上诉人于秋莲于本判决生效之日起十日内向上诉人济南华联钢城超市有限公司返还医疗费34155.65元。
一审案件受理费1763元，由上诉人济南华联钢城超市有限公司负担706元，由被上诉人于秋莲负担1057元。反诉费326元，由上诉人济南华联钢城超市有限公司负担131元，由被上诉人于秋莲负担195元。二审案件受理费2089元，由被上诉人于秋莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
审 判 员 孔 蕾
代理审判员 宋文华
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 胡晓炘