黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终1844号
上诉人（一审被告）：哈尔滨市呼兰春雷牧业有限公司，住所地哈尔滨市呼兰区长岭镇长岭村。
法定代表人：肖立文，经理。
委托诉讼代理人：高云峰，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：王洪军，男，1957年11月19日出生，汉族，农民，住哈尔滨市呼兰区。
委托诉讼代理人：朱晓宝，黑龙江富利来律师事务所律师。
上诉人哈尔滨市呼兰春雷牧业有限公司（以下简称春雷牧业公司）因与被上诉人王洪军侵权责任纠纷一案，不服哈尔滨市呼兰区人民法院（2017）黑0111民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人春雷牧业公司的法定代表人肖立文及其委托诉讼代理人高云峰、被上诉人王洪军及其委托诉讼代理人朱晓宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
春雷牧业公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回王洪军的诉讼请求或发回重审；3、由王洪军承担本案的诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、本案的诉讼时效已过。王洪军于2015年7月21日上午6时许在装卸蓝莓时受到伤害，其当天即被送到医院，实际住院43天。但是，起诉状载明的起诉时间是2017年1月6日。从受伤到起诉这段期间王洪军从未找过春雷牧业公司谈及赔偿事宜。也就是说，王洪军在伤害发生一年半的时间后，才向法院主张权利。由于本案发生在《民法总则》生效前，且起诉的时间也在《民法总则》生效前，应当依据从旧原则适用《民法通则》。根据《民法通则》第一百三十六条规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效是一年。法律明确规定身体受到伤害一年诉讼时效的目的在于督促权利人主张权利，而且身体受到伤害后起诉时间间隔越长，伤情日渐恢复越不容易查明伤害情况及事实的原委。王洪军身体受到伤害，按照法律规定应该在一年内起诉，否则不再受法律的保护。王洪军即使住院期间不能自由行动，但是其出院后仍未能积极行使自己的诉权，因此应当由其自己承担不利后果。北京高院民一庭《关于<民法总则>施行后如何适用诉讼时效几个重要问题的意见》第三条明确规定，按照从旧兼从长的原则确定《民法总则》有关诉讼时效期间的溯及力问题，即权利人之权利受到损害的事实发生在民法总则施行之前，按照《民法通则》的规定诉讼时效期间在2017年9月30日之前已经届满的，义务人已经确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权不因《民法总则》的施行而消灭。二、本案应追加刘长合、张宇超为共同被告。现场操作升降机的案外人刘长合既非春雷牧业公司工作人员，也非专业的特种机械作业人员。在案外人张宇超装货时，刘长合负责操作升降机，并且在升降机的吊盘已经到顶的情况下继续按上行键不放，致使事故发生，应负主要责任。事故发生时间为早上6点左右，春雷牧业公司工作人员还未上班，所有装卸货及操作人员均非春雷牧业公司的员工，也未经春雷牧业公司工作人员许可进入冷库操作升降机，而且当时冷库的升降机处于停电状态（有张宇超及王洪军在安监局笔录为证，该升降机需要在来电后进行调试）。刘长合在安监局的笔录显示，张宇超等去春雷牧业公司处存放货物时间为清晨6点左右，春雷牧业公司工作人员未到场，可以认定属于春雷牧业公司的非工作时间。当时冷库的升降机处于停电后刚刚复电需要调试状态。但是张宇超不愿等候，在没有春雷牧业公司工作人员监督的情况下，强行使用升降机，致使升降机发生事故。张宇超雇佣王洪军从事搬运工作，在本案中，张宇超擅自冒险作业具有明显的过错，应当承担雇主的过错责任。而该起事故发生时并不在春雷牧业公司的工作时间范围内，不应由春雷牧业公司承担任何责任。三、王洪军对自身损失也有过错，王洪军在未来电的时候就已经将蓝莓搬运至升降机上，等来电时企图直接使用。王洪军应当为自己的冒险行为承担责任，春雷牧业公司不应负任何责任。综上，王洪军的诉请已过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。另外，刘长合、张宇超及王洪军本人应对本案的人身损害行为承担赔偿责任，而不应由春雷牧业公司承担责任。
王洪军辩称，一直没有医疗终结，并且二次手术没有进行，故主张权利的时间未超过诉讼时效。刘长河、张宇超二人不存在故意或重大过失，依照法律规定其二人不应承担赔偿责任。王洪军自身无过错，故不存在责任问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回春雷牧业公司的上诉，维持原判。
王洪军向一审法院起诉请求：1、判决春雷牧业公司赔偿王洪军医疗费86，966.82元（含伙食补助费4300元)、伤残赔偿金35，946元、误工费30，000元、第一次住院期间43天护理费13，072元、医疗终结期六个月护理费27，360元、营养费18，000元、二次手术费25，000元、二次护理费2280元、二次住院伙食补助费1500元、精神损害赔偿金15，000元、法医鉴定费3398元，以上合计258，622.82元；2、由春雷牧业公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：张宇超与张海峰系父子关系,与王洪军系亲属关系。肖立文系春雷牧业公司法定代表人，褚国琴系肖立文母亲，刘长合系皇厨盛宴员工。张海峰租赁春雷牧业公司冷库用于存放蓝莓，双方口头约定租赁期限至2015年末。2015年7月21日早晨，张宇超受张海峰委托雇佣王洪军去春雷牧业公司冷库装卸蓝莓，约定每人每车50元。因冷库在二楼，需要将蓝莓先装到升降机上才能运送到冷库里，蓝莓放到升降机上后，王洪军与李林、褚国琴一起进入升降机，刘长合在下面负责操作升降机。升降机连人带货上升至顶后，李林与褚国琴从升降机下来进入平台，王洪军还没下去时，升降机钢丝绳突然断裂致使王洪军从高处坠落，王洪军受伤后被直接送往哈尔滨市第五医院进行治疗。第一次住院共计43天，花费医疗费131，822.38元，春雷牧业公司合计垫付了50，000元医疗费。一审法院依王洪军申请委托黑龙江新讼司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、王洪军脊柱及双下肢损伤，评定为八级残；2、医疗终结时间为9个月；3、住院期间护理需2人护理，余一人护理6个月；4、营养期间为6个月；5、二次手术费（脊柱及双侧跟骨）需人民币20，000-25，000元；6、其二次手术时间需1个月，此期间1人护理半个月。
一审法院认为，本案的争议焦点：1、王洪军起诉是否超过诉讼时效；2、本案的赔偿责任应该由谁承担。关于王洪军起诉是否超过诉讼时效的问题。设立诉讼时效制度目的在于防止权利人有条件行使权利而怠于行使，王洪军在劳动过程中受到人身损害，伤情严重，在医疗终结前一直处于治疗状态，损失也一直处于增加的状态，不具备行使权利的全部条件。且王洪军所受损失尚需要根据后续的治疗、是否构成伤残等情况才能确定，因此本案无论从医疗终结之日起还是损失确定之日起开始计算，王洪军主张权利的时间均未超过诉讼时效，故对春雷牧业公司的此项抗辩不予支持。关于本案的赔偿责任应该由谁承担的问题。第一，刘长合是否应该追加为本案被告以及应否承担赔偿责任。刘长合在春雷牧业公司临时居住，早上帮忙操作升降机的行为性质应认定为义务帮工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。”安监局笔录显示王洪军与褚国琴、李林三人一起进入升降机，升降机升到顶端后，褚国琴与李林走出升降梯并安全进入平台，这一事实能够说明帮忙操作的案外人刘长合已经完成了操作。在升降机及其他同乘二人已经抵达安全平台的前提下，王洪军从高处坠落也无证据能证实系因刘长合主观上存在故意或重大过失，因此，春雷牧业公司提出追加刘长合为被告及承担赔偿责任的抗辩主张，无事实及法律根据。第二，王洪军的雇主是否应该追加为被告及承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”与春雷牧业公司订立租赁合同的实际是张宇超父亲张海峰，王洪军的实际雇主系张海峰，张宇超只是其父张海峰的委托代理人，实施的代理行为即雇佣行为应由张海峰负担。王洪军作为受害人享有向雇佣关系以外的第三人即春雷牧业公司或者雇主张海峰请求赔偿的选择权，王洪军做出选择，要求春雷牧业公司承担赔偿责任，其请求不违反法律规定，春雷牧业公司的该项抗辩理由依法不予支持。第三，春雷牧业公司是否应该承担本案王洪军受害的赔偿责任。春雷牧业公司作为升降机的所有权人和管理人，未能向法庭提供证据证实已经办理特种设备审批手续及制定相应的管理操作制度，未尽到对升降机日常的管理、维护和定期检修的必要义务，王洪军在乘坐春雷牧业公司升降机过程中因钢丝断裂坠落造成人身损害，事实清楚，证据充分。故王洪军起诉春雷牧业公司要求承担赔偿责任的请求依法予以支持。4、本案应赔偿的数额。王洪军请求赔偿医疗费86，966.82元（含伙食补助费4300元)、伤残赔偿金35，946元、误工费30，000元、第一次住院期间43天护理费13，072元、医疗终结期六个月护理费27，360元、营养费18，000元、二次手术费25，000元、二次护理费2280元、二次住院伙食补助费1500元、精神损害赔偿金15，000元、法医鉴定费3398元，一审法院认为，医疗费合计82，666.82元，有王洪军提交的医院医疗费用票据四张（131，822.38元+120.00元+295元+429.44元，扣除春雷牧业公司已垫付的医疗费50，000元），该请求予以支持；伙食补助费，王洪军第一次住院43天，另依鉴定二次手术时间需1个月，参照黑龙江省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元，伙食补助费5800元符合法律规定，予以支持；伤残赔偿金，王洪军要求赔偿残疾赔偿金35，946.4元，依法支持（参照2016年度黑龙江省农村居民纯收入11，832.00元及赔偿系数）；误工费，因王洪军没有固定收入，又不能证明自己最近三年的平均收入，故参照2016年黑龙江省农林牧渔业平均工资每天78.85元，王洪军误工10个月，王洪军要求误工费30，000元，支持23，655元（78.85元×10个月×30天）；关于护理费，王洪军第一次住院43天，需要2人护理，医疗终结期6个月需1人护理，二次手术期间需1人护理半个月，王洪军要求的护理费44，212元，依法支持42，658.61元（151.81元×43天×2人+151.81元×6个月×30天×1人+151.81元×15天×1人，参照2016年度黑龙江省居民服务和其它服务行业的年平均工资55，411元）；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定，由于王洪军未提供医疗机构的意见，王洪军要求营养费18，000元，予以支持9000元（50元×6个月×30天）；精神损害赔偿金，应结合损害后果、过错大小、侵权人的赔偿能力等因素合理确定，结合本案的实际情况，王洪军伤后8级伤残，王洪军要求赔偿精神损害金15，000元，酌情支持9000元；法医鉴定费3398元及二次手术费25，000元系王洪军因伤产生的实际损失以及将发生的费用，王洪军要求赔偿这两项费用，符合法律规定，予以支持。判决：一、春雷牧业公司于本判决生效后十五日内赔偿王洪军医疗费82，666.82元、伙食补助费5800元、残疾赔偿金35，946.4元、误工费23，655元、护理费42，658.61元、营养费9000元、二次手术费25，000元、精神损害赔偿金9000元共计233，726.83元;二、驳回王洪军其他诉讼请求。案件受理费1954元、鉴定费3398元，由春雷牧业公司负担。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。春雷牧业公司申请证人褚某出庭作证，拟证明本案事故当中，刘长合并不是春雷牧业的工作人员而带领他人进入冷库，刘长合应承担赔偿责任，本案的被告应变更为刘长合或追加其为被告。王洪军质证认为，春雷牧业公司申请证人出庭超过了举证期限，不予质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人褚某的证言不能证明待证问题，且其系春雷牧业公司法定代表人肖立文的母亲，对该证言本院不予采信。本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，关于王洪军的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。根据法律关于诉讼时效的有关规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。知道权利受到损害应当包括知晓权利被侵害的事实及权利被侵害的程度。本案中，王洪军受到达八级残的严重人身损害，伤情严重，在医疗终结前，其一直处于治疗状态。在经过司法鉴定确认其残疾等级前，其损害程度一直处于不确定的状态。故本案无论从医疗终结时还是从定残日起算均未超诉讼时效。
关于是否应当追加刘长合、张宇超未共同被告的问题。本案中，即便能够认定当时系刘长合操作电梯，但结合本案其他事实，刘长合系帮助春雷牧业公司工作，故春雷牧业公司关于追加刘长合为本案被告的主张，没有事实和法律依据。根据一审法院查明的事实，王洪军的雇主系张海峰而非张宇超，且受害人有权选择雇主或者实际侵权人承担损害赔偿责任，故春雷牧业公司主张追加张宇超为本案被告承担雇主责任，亦没有事实和法律依据。
关于王洪军对自身损失是否存在过错的问题。春雷牧业公司上诉主张“王洪军在未来电时将蓝莓搬运至升降机，等来电的时候企图直接使用”的操作方式是引起本案事故的原因，但春雷牧业公司并未提供充分证据证实其上述主张成立，且王洪军乘坐升降机搬运货物，作为常人无法预见到未来电时将蓝莓搬运至升降机会引发钢丝绳断裂并发生坠落的损害后果，且涉案电梯系春雷牧业公司所有，其亦未提供证据证实其尽到了安全监管义务，故王洪军主观上并不存在过错。春雷牧业公司上诉主张王洪军承担全部责任，本院不予支持。
综上所述，春雷牧业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1954元，由上诉人哈尔滨市呼兰春雷牧业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田晓辉
审 判 员 潘雪梅
审 判 员 谢国丰
二〇一八年四月二十三日
法官助理 张振宇
书 记 员 刘 晶