浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3787号
上诉人（原审原告）：赤峰巨源矿业投资有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市新城区锦绣花园*座*单元***室。
法定代表人：涂伟萍，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：沈科，浙江尚甬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波鸿安置业有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区蝶缘路***号****室。
法定代表人：陈永钊，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：秦文红，上海星原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马建德，男，1978年2月9日出生，汉族，系慈溪市小马包装用品有限公司股东，住浙江省慈溪市。
委托诉讼代理人：何泽宇，浙江金穗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐建君，浙江联吉律师事务所律师。
上诉人赤峰巨源矿业投资有限公司（以下简称巨源公司）因被上诉人宁波鸿安置业有限公司（以下简称鸿安公司）、被上诉人马建德第三人撤销之诉一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月3日公开开庭进行了审理。上诉人巨源公司的委托诉讼代理人沈科、被上诉人鸿安公司的委托诉讼代理人秦文红、被上诉人马建德的委托诉讼代理人何泽宇、徐建君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巨源公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；二、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：（2016）浙0282民撤2号民事判决认定事实和适用法律均存在错误。一、在事实认定方面，（2016）浙0282民初613号案件系虚假诉讼。1.马建德系鸿安公司员工，服从陈信权指示并参与虚假诉讼。2.涉案账户仅仅是开具在马建德名下，账户实际系陈信权使用，账户内资金系陈信权与鸿安公司的资金，与马建德无涉。3.马建德与鸿安公司发生的借款金额巨大，超过了马建德作为司机的能力范围。4.所谓“指示交付”款项的对手户均为陈信权的亲戚等人。5.马建德在起诉陈信权借款纠纷后，仍然向陈信权和鸿安公司账户汇款，是认定虚假诉讼的重要依据。6.马建德和鸿安公司多次恶意串通实施虚假诉讼，如（2016）浙0282民初3794号。二、在法律适用方面，1.一审法院选择适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，而非《中华人民共和国物权法》，违反物权法关于最高额抵押担保债权金额确定的规定，属适用法律错误。2.部分“指示付款”超过马建德与鸿安公司签订的最高额抵押合同约定借款期限，不应落入抵押担保范围。3.法院对第三人撤销之诉的诉讼费计算存在错误。4.（2016）浙0282民初613号案件系经过一审法院审委会讨论，参与该案讨论的审委员成员应在本案中回避。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人鸿安公司辩称，一审法院不仅查明了原案相关事实，还对鸿安公司的实际资金需求情况，马建德个人银行资金往来、证券投资账户甚至投资入股等情况进行了深入调查，马建德与鸿安公司之间的借贷关系是真实的，一审案件认定事实正确，不存在虚假诉讼。对最高额抵押担保债权的范围问题，同意一审判决意见。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人马建德辩称，1.（2016）浙0282民初613号一案的诉讼主体是马建德与鸿安公司，并非陈信权，上诉人混淆了鸿安公司与陈信权两个诉讼主体。2.马建德与陈信权系十多年的朋友，也是一名投资者，并非鸿安公司司机，与鸿安公司也无劳动合同关系。在鸿安公司出现资金困难时，经陈信权介绍，马建德借款给鸿安公司。3.一审法院调取的马建德名下银行账户，系马建德本人支配和使用。4.鸿安公司因工程款需要，向马建德借款过程中形成的借款协议、公证文书、付款指示书、借款确认书和还款计划书均真实发生，不存在虚假诉讼。5.同意一审法院对确定抵押担保范围的法律适用意见。6.付款指示书、借款确认书、还款计划书对原借款协议进行了补充和变更，且实际借款未超过3000万元最高额担保范围，故上诉人认为2014年10月14日以后的款项不落入担保范围，缺乏依据。请求驳回上诉，维持原判。
巨源公司向一审法院起诉请求：一、撤销（2016）浙0282民初613号民事判决；二、律师代理费、诉讼费由一审被告负担。
一审法院认定事实：2013年4月10日，巨源公司与鸿安公司签订《借款协议》一份，约定由巨源公司向鸿安公司提供总额不超过人民币5.5亿元的借款。借款分笔发放，其中第一笔借款金额1.6亿元，借款利息按照12%的年化利率和实际使用期限确定。借款期限为12个月，自首笔借贷资金汇出之日起计算，后续借贷资金与首笔借贷资金同时到期。双方欲延长借款期限的，应在借款期限届满前50个工作日协商相关事宜。巨源公司向鸿安公司发放的首笔借贷资金的用途只能用于偿还相关债务（包括但不限于银行贷款及欠付的工程款）以解除“鸿安大厦”房地产开发项目现有的国有土地使用权及在建工程抵押，鸿安公司按季度支付借款利息，即3月15日、6月15日、9月15日、12月15日前支付当季度利息。在借款届满当日，鸿安公司偿还全部借贷资金和最后一个季度利息。如鸿安公司不能按照约定偿还借贷资金和利息，每逾期一日应按照逾期应偿还金额的万分之六向巨源公司支付违约金。同日，马桂琴、陈信权、陈永钊、陈小林、陈治敏、陈娴静与巨源公司签订《担保合同》，就保证范围、方式、期间作出约定。协议签订后，巨源公司于2013年5月13日向鸿安公司电汇支付1.1亿元，2013年5月29日电汇支付2000万元，2013年5月31日电汇支付3000万元。鸿安公司支付了部分利息，2013年12月16日之后利息未按季度支付。2014年5月13日借款到期，鸿安公司未还本付息。2014年9月22日，巨源公司以鸿安公司及八保证人为被申请人向内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（以下简称赤峰中院）申请诉前财产保全，赤峰中院于2014年9月23日作出（2014）赤立保字第4号民事裁定，查封了鸿安公司所有的位于宁波市鄞州区首南街道蝶缘路258号包括401、501、601、602、2601、2701、2801、2091室在内的房屋二十余套，另查封了鸿安公司的其他财产及其他当事人的相关财产。2015年11月9日，赤峰中院就巨源公司与鸿安公司等九被告民间借贷纠纷一案作出（2014）赤商初字第5号民事判决，判决鸿安公司偿还巨源公司借款本金1.6亿元并支付相应的利息、违约金；马桂琴、陈信权等八保证人等承担相应的保证责任；案件受理费、保全费等诉讼费用由九被告负担。鸿安公司等七被告不服该判决，上诉至内蒙古自治区高级人民法院，该院于2016年8月15日作出（2016）内民终76号民事判决，驳回上诉，维持原判。
另查明：2014年7月11日，马建德与鸿安公司签订《抵押借款协议》一份，约定：鸿安公司因支付工程款需要向马建德借款3000万元，借款期限自2014年7月15日至2014年10月14日止，借款利率为月利率0.8%，到期一次性归还全部本金及利息。鸿安公司以位于宁波市鄞州区首南街道蝶缘路258号401、501、601、602、2601、2701、2801、2091室的房屋为上述借款作抵押，担保范围为借款本金、全部利息以及实现债权所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费或申请执行的费用等）。此外，协议还对借款的支付方式、还款方式、违约责任等事项作出约定。同日，鸿安公司与马建德向浙江省宁波市鄞源公证处就上述《抵押借款协议》办理了公证。浙江省宁波市鄞源公证处出具了（2014）浙甬鄞证民字第2191号公证书。2014年7月15日，双方办理了抵押登记手续，马建德取得了甬房他证鄞州区字第××号他项权证。2014年8月26日至2014年11月3日期间，马建德按鸿安公司付款指示书将借款分别汇至鸿安公司指定的账户，即2014年8月26日汇鸿安公司222万元、邹丹红120万元、苏意敏370万元、马友军300万元；9月25日汇马友军100万元；9月27日汇王瑞雪50万元；9月27日、29日、30日分别汇徐涉勇470万元、450万元、480万元；10月29日汇鸿安公司180万元；11月3日汇马金金250万元。上述款项合计2992万元。2014年11月30日，鸿安公司出具借款确认书一份，对上述款项共计2992万元予以确认。2015年5月28日，鸿安公司出具还款承诺书一份，承诺抵押借款协议项下借款2992万元于2015年8月底前偿还全部借款本息，若借款人违约，出借人可向法院起诉。2016年1月18日，马建德就鸿安公司借款2992万元向法院起诉，诉请判令：一、鸿安公司即时归还借款本金2992万元、并支付自2015年5月12日起至实际清偿日止，以借款本金2992万元为基数，按月利率0.8%计的逾期利息；二、若鸿安公司未履行上述诉请的债务，则依法处置鸿安公司提供的甬房他证鄞州区字第××号他项权证下的房产，所得价款优先受偿；三、案件诉讼费由鸿安公司承担。（2016）浙0282民初613号民事判决发生法律效力后，马建德于2016年4月26日申请执行，法院于当日立案受理，案号为（2016）浙0282执2118号。在执行过程中，巨源公司于2016年8月4日提出执行异议，同年8月17日撤回异议申请，法院于当日作出（2016）浙0282执异36号执行裁定，准许撤回异议申请。
再查明：马桂琴、陈信权、陈永钊、陈小林、陈治敏、陈娴静均系鸿安公司股东，2015年之前，陈信权系该公司法定代表人。
一审法院认为本案的争议焦点为：一、原告巨源公司是否符合第三人撤销之诉的主体条件；二、（2016）浙0282民初613号一案是否为虚假诉讼；三、抵押权人受抵押担保的借款金额。
对此，一审法院认为：
一、巨源公司是否符合第三人撤销之诉的主体条件
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定第三人撤销之诉的主体为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。一审原告巨源公司对鸿安公司位于宁波市鄞州区首南街道蝶缘路258号401、501、601、602、2601、2701、2801、2091室的房屋并不享有法定所有权、用益物权或担保物权，对上述房地产不享有独立的请求权，不属于有独立请求权的第三人，但原告申请财产保全的房地产，正是（2016）浙0282民初613号案件中的抵押担保物，该案的处理结果可能会影响到巨源公司债权的实现。因此，巨源公司虽没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，符合作为第三人撤销之诉的主体条件。
二、（2016）浙0282民初613号一案是否为虚假诉讼
一审法院认为，没有充分的证据证明原案系虚假诉讼。理由如下：虚假诉讼是指民事诉讼的双方当事人恶意串通，编造虚假事实和证据向法院提起诉讼，利用法院的审判权、执行权非法损害国家、集体、公民的财产或权益的诉讼行为。综合分析鸿安公司与马建德的民间借贷纠纷一案，借贷发生原因是因支付工程款需要，巨源公司与鸿安公司签订的《借款协议》可以印证这一事实，并且原约定由原告提供借款5.5亿只发放1.6亿元，鸿安公司另行筹措资金的解释较为合理；鸿安公司向巨源公司借款1.6亿元，除鸿安公司的全体股东及李晓明、王维奇等八人提供保证担保外，又以全体股东在鸿安公司的股权及股权权益提供担保，在此情况下，巨源公司为实现其权利有了相应的保障。因此，鸿安公司向马建德借款3000万元时以其所有的鸿安大厦的部分房屋作抵押担保，并未侵害巨源公司的合法权益；从马建德提供的证据分析，马建德系慈溪市小马包装用品有限公司股东，投资股票同时又经营资金拆借，在向鸿安公司提供借款时，资金的来源是从施央青、邹胡科、余波庆等人处转入1262万元，其余借款资金均系从马建德本人的其他帐户转入或是以现金存入方式其汇款帐户，因此，马建德有能力出借资金，且款项来源清楚；款项交付均是按双方约定方式交付。巨源公司提供的证据A13（即巨源公司向法院申请调取的马建德涉案帐户流水明细），可以证明马建德帐户内资金的往来明细，但不能证明马建德出借给鸿安公司的借款来源于鸿安公司或陈信权的事实。因此，没有证据足以证明鸿安公司与马建德相互串通，以虚假事实和证据提起诉讼。
三、抵押权人受抵押担保的借款金额
巨源公司认为，根据物权法第二百零六条第（四）项关于抵押权人的债权自抵押财产被查封之日确定的规定，涉案抵押财产于2016年9月23日被赤峰中院查封，因此受抵押担保的债权应是查封之前的1012万元，其余1980万元借款没有优先受偿权。
鸿安公司和马建德均认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条规定，受抵押担保的债权数额自收到法院查封、扣押通知时起不再增加，赤峰中院查封抵押物既没有通知鸿安公司，也没有通知马建德，因此，抵押担保的债权数额不受查封的限制。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十一条“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”及《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定的“抵押财产被查封、扣押时起，抵押权人的债权确定。”均未规定法院查封、扣押相关房地产时不用履行通知抵押权人的义务，而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条则明确“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。”，作为执行程序中的司法解释，该规定系对担保法司法解释第八十一条的明确化和具体化，与物权法第二百零六条规定并不冲突，且该司法解释系专门规范法院查封、扣押行为的司法解释，也是对法律、法规中涉及法院查封、扣押行为及其效力认定的专门性规范，至今并无任何法律或司法解释将其废止，因此仍是有效的司法解释，依法应予以适用。况且，若债权人不知道抵押物被查封而认定其在约定的期限届满前出借的最高额限额内的借款不能行使抵押权，则有悖于担保法保障债权实现之初衷，亦会使最高额抵押权之功能被蜕化，同时亦有悖于抵押权之绝对权属性。本案中，巨源公司没有证据证明在最高额抵押期间内借款给鸿安公司时已经知道抵押房地产被查封的事实，也没有证据证明赤峰中院在查封抵押房地产时已经通知了抵押权人马建德，因此，马建德依法享有的抵押权未受法定事由的阻却，其对鸿安公司的债权依法享有优先受偿权。
综上所述，一审法院认为，巨源公司现有证据不足以证明存在虚构债权债务提起虚假诉讼的事实，原审对抵押担保债权认定符合法律、司法解释的相关规定，巨源公司据此提出撤销之诉的理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百条之规定，判决如下：驳回赤峰巨源矿业投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费191400元，由巨源公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。
本院二审期间，上诉人巨源公司提供了以下证据：
1.（2016）浙0282民初03794号案件民事起诉状、证据材料清单、车辆抵押借款协议公证书以及撤诉申请书，拟证明马建德明知自己没有车辆抵押优先权，于2015年7月25日撤回起诉;
2.（2016）浙0212民初11491号案件民事起诉状及受理通知书，拟证明巨源公司对鸿安公司与马建德之间设定车辆抵押权提出了异议;
3.（2017）浙0282民初2477号民事调解书，拟证明马建德与鸿安公司串通骗取法院调解书，确认车辆抵押权，损害巨源公司利益;
4.（2016）浙0212民初11491号民事判决书，拟证明该判决认为，因（2017）浙0282民初2477号民事调解书已发生法律效力，故未能撤销浙Ｂ×××××和浙Ｂ×××××车辆抵押，但对浙Ｂ×××××车辆的抵押行为进行了撤销;
5.指示付款书、借款确认书，拟证明马建德与鸿安公司之间任意补制付款指示和借款确认书;
6.在二审期间，巨源公司向本院申请调查取证，调取（2015）甬慈商初字第1331号案件的民事判决书和庭审笔录，拟证明马建德系鸿安公司驾驶员，他的账户为陈信权使用。
被上诉人鸿安公司和马建德均对上诉人证据的真实性没有异议。对证据关联性，鸿安公司认为，（2016）浙0212民初11491号案件与本案没有关联，鸿安公司向马建德的付款指示都有银行往来凭证证明，都是真实发生的，不存在虚假的情况。马建德认为其与鸿安公司借款往来笔数很多，（2017）浙0282民初2477号一案，后来因马建德找到了当时的汇款凭证，鸿安公司才确认了借款，双方调解结案，不存在虚假诉讼的情况。
被上诉人鸿安公司提交了如下证据：
1.2015年11月18日鸿安公司向马建德汇款2306495元的银行电子回单，拟证明鸿安公司向马建德支付本案借款利息约186万元；
2.2016年12月7日鸿安公司向马建德汇款30万元的银行转账凭证，拟证明车辆抵押案件第一次起诉后，经双方协商鸿安公司同意还款，马建德撤诉。撤诉后，鸿安公司支付马建德30万元，但款项性质未明。
上诉人巨源公司对被上诉人鸿安公司证据的真实性没有异议，但认为马建德的账户的实际控制人是陈信权，故不能证明其主张。
被上诉人马建德对鸿安公司证据没有异议，但认为2015年11月18日的汇款是鸿安公司支付的利息。
被上诉人马建德未提供新的证据。
对上诉人巨源公司与被上诉人鸿安公司提供的证据，因各方对证据真实性均不持异议，故对证据的真实性均予以认定。对巨源公司提供的证据1至证据4，涉及鸿安公司与马建德之间借款及车辆抵押相关事实，与（2016）浙0282民初613号案的借款及房产抵押没有直接关联，且巨源公司现有举证情况尚不能反映（2017）浙0282民初2477号案件中存在虚假诉讼，并影响本案的认定，故对证据关联性不予认定。巨源公司为证明马建德系鸿安公司负责人陈信权的司机，与鸿安公司存在虚假诉讼的情况，又补充提供了证据5和6，马建德在（2015）甬慈商初字第1331号一案作为陈信权一方证人出庭作证，其证言反映该案的几笔汇款系马建德根据陈信权指令支付，并未涉及（2016）浙0282民初613号案项下款项，考虑到马建德与鸿安公司并不存在劳动合同关系，其代替陈信权多次支付巨额款项，也远超司机工作职能，以此也反映出马建德并非普通司机身份，故不能证明巨源公司之主张。
对鸿安公司提供的证据1，马建德作为借款方在本金未予收回的情况下，收取相关利息，符合常理，故予以认定。对证据2因与本案没有直接关联，故不予认定。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以认定。另查明，鸿安公司于2015年11月8日向马建德支付（2016）浙0282民初613号案件项下借款及其他借款利息2306495元。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、（2016）浙0282民初613号案件是否为虚假诉讼；二、抵押权人受抵押担保的范围；三、本案诉讼费收取是否符合规定。
对（2016）浙0282民初613号案件是否为虚假诉讼问题，一审法院已对鸿安公司与马建德的民间借贷纠纷一案借贷发生的原因、马建德的资金能力和款项来源等情况进行了调查。巨源公司申请法院调取的马建德涉案帐户流水明细，反映马建德帐户与鸿安公司的资金往来均真实发生。巨源公司二审期间补充提供的证据，亦不能证明鸿安公司与马建德之间存在相互串通和虚假诉讼，故本案现有证据材料尚不能证明（2016）浙0282民初613号案件存在虚假诉讼。对受抵押担保范围问题，因没有证据证明马建德在最高额抵押期间内借款给鸿安公司时已经知道抵押房地产被查封，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，认定马建德对鸿安公司的房产抵押合法有效，并无不当。另外，一审法院按照《诉讼费用交纳办法》的规定，对财产案件根据诉讼请求的金额或者价额分段累计诉讼费用，符合法律规定。对上诉人提出的要求一审法院参与（2016）浙0282民初613号一案讨论的审判委员会成员回避之请求，缺乏依据，不予支持。综上，上诉人巨源公司的上诉请求，缺乏有效证据佐证，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民撤2号民事判决。
二审案件受理费191400元，由上诉人赤峰巨源矿业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张良宏
审 判 员 谢 颖
审 判 员 袁玮玮
二〇一八年二月五日
代书记员 印孟娜