湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终2711号上诉人（原审原告）：武汉久安药业有限公司，住所地武汉庙山小区特一号武汉医药产业园。法定代表人：张维诚，该公司董事长。委托诉讼代理人：程丽，女，该公司员工。委托诉讼代理人：彭志华，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：吴光彩，女，1976年12月10日出生，汉族，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：刘巧蓉，湖北金卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志刚，湖北金卫律师事务所律师。上诉人武汉久安药业有限公司（以下简称久安药业）因与被上诉人吴光彩劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。久安药业上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将该案发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人单位依法制定的各项劳动规章制度不适用于被上诉人，被上诉人不受用人单位的劳动管理。被上诉人提供的工作服不是上诉人的工作服，一审法院主观做出上诉人发放了工作服的认定是错误的。被上诉人属临时接到通知来提供服务，按月结算领取报酬，和上诉人不存在劳动关系。二、被上诉人提供的劳动不是用人单位业务的组成部分。被上诉人自认其从事部分清洗药桶的工作，该工作与上诉人业务没有任何关系。三、根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，上诉人与被上诉人之间不具备劳动关系。上诉人2016年3月份没有给被上诉人发过工资。1月、2月份发错了工资，目前已经以不当得利为由诉至法院。四、被上诉人并未连续稳定地从事工作，不符合劳动关系。五、被上诉人的工作时间不适用《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动关系。综上，上诉人和被上诉人之间属于平等主体之间的劳务雇佣关系，不能依据劳动法、劳动合同法以及《工伤保险条例》等系列劳动法律进行解决，则要依据《中华人民共和国民法通则》以及《最高人民法院人身损害赔偿条件适用法律若干问题的解释》等民事法律进行调整。吴光彩辩称，一、被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系。1.被上诉人在工作中接受上诉人劳动管理。被上诉人自2015年7月应聘到上诉人处工作，主要从事药品称重、分拣等相关工作，由上诉人对被上诉人出勤情况进行统计并按月向被上诉人计发工资，工资数额按被上诉人出勤天数计酬，上诉人有生产任务时，由车间相关负责人通知被上诉人到岗进行生产。由此可知，被上诉人的劳动内容系受上诉人的指派，上诉人对被上诉人的出勤情况进行统计，按出勤天数计酬，被上诉人在上诉人处工作期间，遵守上诉人的着装要求等上诉人的各项劳动规章制度，接受上诉人的劳动管理。2.双方建立了较为稳定的劳动关系。自2015年7月—2016年5月期间，上诉人按月向被上诉人计发劳动报酬，即便是在2015年11月一l2月期间，被上诉人没有出勤，上诉人仍然向被上诉人工资账户中支付了基本工资880元／月，充分说明双方之间建立了较为稳定的劳动关系。3.被上诉人在上诉人处从事的药品分拣等相关工作属于上诉人公司的业务范围。二、上诉人称与被上诉人之间不存在劳动关系于法无据。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条和第二条关于劳动者与用人单位具备劳动关系的规定，被上诉人具备其中的各项要素。故请求驳回上诉，维持原判。久安药业向一审法院起诉请求：确认久安药业与吴光彩之间不存在劳动关系。一审法院查明：2015年7月，吴光彩经人介绍到久安药业提供劳动，从事药品称重、分拣等工作，双方之间未订立书面劳动合同，久安药业未给吴光彩办理社会保险参保手续。久安药业如有工作任务时，由黄英通知吴光彩到岗，出勤天数由久安药业办公室负责记录，久安药业主要根据吴光彩当月的出勤天数计算劳动报酬，按月结算支付工资，吴光彩2015年11月、12月未在久安药业出勤。久安药业通过银行转账的形式向吴光彩支付了2015年7月至12月、2016年2月、3月期间的劳动报酬，金额分别为1758元、1747元、1918元、1069元、880元、880元、1249元、962元。吴光彩在久安药业工作期间，久安药业向吴光彩发放了工作服，工作服上印有“久安药业”字样。2016年3月3日，吴光彩发生交通事故。2016年11月22日，吴光彩向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认久安药业与吴光彩之间存在事实劳动关系。2017年1月26日，该委裁决如下：确认久安药业与吴光彩于2015年7月起存在事实劳动关系。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系，明确双方权利义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。久安药业与吴光彩之间未订立书面劳动合同，双方劳动关系是否成立，应结合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”，本案双方当事人均符合法律法规规定的劳动关系的用工主体资格，吴光彩从事的工作虽不是久安药业的主要业务，但亦是不可或缺的辅助性工作，其工作内容受久安药业的安排，久安药业按月向其支付劳动报酬，并发放了工作服，双方之间存在管理与被管理的关系，具有人身、经济和组织上的从属性，存在劳动关系。由于吴光彩的工作内容与公司的其他员工不一样，工作时间较为灵活，每月的工资又主要根据出勤天数计发，浮动较大符合常情，不能据此推翻双方之间自2015年7月建立劳动关系的事实。另外，久安药业的职工人数较多，即使久安药业的部分员工不认识吴光彩也属正常。因此，法院对久安药业认为双方之间不存在劳动关系的意见，不予采信。综上所述，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、确认久安药业与吴光彩自2015年7月建立了劳动关系；二、驳回久安药业的诉讼请求。案件受理费10元，减交5元，由久安药业负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动关系构成应符合下列条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。此外，用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者提供了工资支付凭证、用人单位发放的“工作证”、“服务证”以及考勤记录等证据的，可以认定双方存在劳动关系。本案中，吴光彩从事的工作是久安药业业务的组成部分，其工作内容受久安药业的安排，久安药业按月向其支付劳动报酬，即使在吴光彩未出勤的情况下仍然向其发放了基本工资，并向吴光彩发放工作服。可见，吴光彩是在久安药业管理下提供有报酬的劳动，双方构成事实劳动关系。久安药业否认双方的劳动关系缺乏事实和法律依据。综上所述，久安药业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉久安药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黎伟雄审判员  王 勇审判员  曹文兵二○二○一七年六月二十九日书记员  臧文颖