山东省青岛市崂山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁0212民初3045号
原告青岛温泉建设集团有限公司，住所地青岛即墨市，现住所地青岛市。
法定代表人徐丽娜，职务董事长。
委托诉讼代理人刁玉芬，系山东青大汇泽律师事务所律师。
委托诉讼代理纪家茂，男，1973年7月21日出生，汉族，住山东省即墨市，系原告项目经理。
被告青岛文华房地产开发有限公司，住所地青岛市崂山区。
法定代表人曲秀芳，职务董事长。
委托诉讼代理人杨胜进，男，1947年2月14日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。
委托诉讼代理人王国梁，男，1955年11月28日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区,系被告员工。
原告青岛温泉建设集团有限公司诉被告青岛文华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告之委托代理人刁玉芬、纪家茂及被告之委托代理人杨胜进、王国梁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告青岛温泉建设集团有限公司诉称，原被告经过招投标，于2011年4月15日签订《青岛市建设工程施工合同》，约定原告承建被告文华度假酒店工程。原告按照合同和被告约定施工，并向被告提交竣工结算材料，被告未按约定与原告决算，并拒绝支付工程款，原告以要求支付工程款及逾期利息并主张优先受偿权等为由诉至崂山区人民法院，经审理下达（2015）崂王民初字第82号民事判决书，认定被告应以原告向被告提交竣工结算报告之日（2014年12月31日）为应付款时间，由被告向原告支付工程结算值95%，扣除已付工程款，应付工程款为5955013.19元，并认定原告主张优先受偿权未超过六个月时间，予以支持。被告不服一审判决，向青岛市中级人民法院提起上诉，2016年9月19日青岛市中级人民法院下达（2016）鲁02民终6864号民事裁定书，裁定案件按撤回上诉处理，一审判决生效。根据原被告所签的《青岛市建设工程施工合同》附件工程质量保修书第七条工程质量保修金的支付约定，发包人应在竣工后24个月申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实，如无异议，发包人应在核实后14天内，将剩余工程质量保修金和利息支付给承包人。被告在保修期内从未发现工程质量问题，原告申请被告支付工程质量保修金，被告拒绝。为维护原告合法权益，原告起诉至法院，请求判令：1、被告支付原告文华度假酒店工程质量保修金778346.87元，并按银行同期贷款利率支付2017年1月1日起至判决生效日利息；2、原告在778346.87元及利息、罚息范围内对文华度假酒店工程享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告青岛文华房地产开发有限公司辩称，第一、工程款和工程质量保修金是两个不同概念，根据相关规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，原告没有提供任何文字证据，应出示竣工验收的证据。建筑工程的保修范围和保修期限应当按照相关法律规定落实。第二、2015年10月原告向崂山区人民法院起诉我方，并查封青岛文华度假酒店的在建项目，要求了三号楼的优先受偿权，且查封文华房地产百都现代城16套住宅，对工程质量一字未提，我公司没有收到工程质量、地基、主体、屋面等方面竣工验收的任何签证。我方同意竣工验收，原告以查封为由不配合这项工作，拖延至今。根据相关法律规定，房屋建筑工程的最低保修期从工程竣工验收之日起计算，最短的为2年，最长的为5年，而被答辩人承建的涉案工程至今未进行竣工验收，故要求返还质量保证金没有事实依据。第三，退一步讲，即使按照（2015）崂王民初字第82号民事判决书认定的实际竣工日期为2014年12月31日起算，被答辩人要求返还质量保修金也没有事实与法律依据，依法无效；即使有效，法定质保期也尚未届满，不具备返还的法定条件。总之，该工程未竣工未验收，请求法庭驳回原告的诉请。
原告为证明其诉讼主张向本院提交如下证据：证据一、2011年4月15日签订的《青岛市建设工程施工合同》一份，欲证明工程质量保修金占工程价款的5%，工程实际竣工验收满24个月后承包人向发包人申请返还保修金；证据二、（2015）崂王民初字第82号民事判决书、（2016）鲁02民终6864号民事裁定书，欲证明一审判决已经生效，该生效判决已经查明事实系被告原因未竣工验收，并认定2014年12月31日为竣工日期，认定工程造价15566937.46元，该生效判决扣除了质保金；证据三、顺丰单据两张，证明原告向被告发出的返还保修金申请书。
被告质证称，对证据一的真实性无异议，对24个月部分也无异议，但是合同48页第二项“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年”，该项应待5年后返还。2014年12月17日双方对结算工作进行了会谈，并做会议纪要，备忘录第7条，双方约定结算值超过5%，由原告承担审计费用，现经核实，达到27.6%，建议审计费20万元由原告承担；另室外工程有雨污水混流问题，应该把这块从质保金中扣除，这块是2年保修期，占工程量的10%；对证据二的真实性无异议，但判决书不能作为原告要质保金的依据。竣工验收不能根据法院判决，应该按照国家规定由消防、质检、设计、监理等有关部门出具竣工验收资料；证据三我们没有收到。
针对上述被告质证意见原告称，返还保修金和保修责任是两个问题，根据质量保修金支付条款，该保修金应该返还原告，但不是免除原告对该工程的保修责任。对被告出示的“备忘录”的真实性无异议，原告在（2015）崂王民初字第82号案件审理过程中也提交法庭过。且生效判决已经认定没有验收的责任在于被告方，是因被告拖延验收，导致未能验收。
被告为证明自己主张并反驳原告主张提出如下证据：证据一、雨污混流井照片五页，证明事项原告将污水管道通到雨水管道里，造成雨污混流，故保证金不能返还；证据二与自来水公司签订的供水、用水合同复印件一份，证明事项室外工程一般是自来水公司接，但原告自己干了。证据三、“室外给水施工承包合同及验收报告的函”一份，证据来源：被告单方盖章出具，证明事项原告该部分没有施工合同，被告没有委托原告施工；该部分原告也没有提供验收合格证明，因此我们对室外给水部分不予认可。证据四、“关于青岛文华度假酒店室外给排水系统工程和其他质量保证金证据和要求”一份，证据来源：被告单方盖章出具，证明事项175.128万包括雨污水混流、室外给水和外墙保温层等项目；证据五、单位工程质量监督存档资料明细表及相关法律规定的打印件，我们详细统计了政府要求施工方提供的要求和项目及法律规定，我方要求原告方提供。证据六、顺丰回执复印件一份，证明事项我们曾将证据一通过顺丰快递邮寄过。
原告质证称，关于证据一，原告是按照被告提供的图纸，照图施工。对证据二的真实性不予认可，该工程造价上个案子的生效判决已经确定，上个案子在评估鉴定阶段被告未提异议；关于证据三及证据六，原告从未收到过；关于证据四，被告的主张没有事实依据，也与事实不符。关于证据五，因为被告未按合同约定支付工程款，且被告自行发包及分包的项目现仍未完工，无法进行竣工验收。
2017年10月20日，原被告双方到文华度假酒店工程项目现场进行实地勘察。后被告在向法庭提交的“现场勘察说明”中称，室外沉砂池有漏做，且高于地面无法排放；按图落水管应进沉砂池，实际是自由排放；1#楼室外污水排向要求原告提交资料；化粪池有无设计图纸？原告质证称，第一、被告的主张与事实不一致，且无任何依据。第二、施工合同约定被告返还保证金的期限不能超过24个月，被告在期限内未提出任何问题，现已超过24个月。退一步讲即使存在问题，被告现在提出已经超过期限，不应当认定为质保金返还的抗辩事由。质保金返还后不影响原告对被告提出真实存在问题部分进行维修。第三、被告一直未弄清状况或故意混淆视听。涉案工程的土石方、消防、太阳能等工程由被告另行分包其他公司完成，原告主张的工程款的诉讼中已查明该问题，被告欠工程款尚未付清，无权要求原告将已确定价值之外部分进行施工。
经审理查明，2011年4月15日，原告作为承包方，被告作为发包方就位于青岛市崂山区流清河社区、崂山路以北的文华度假酒店工程签订《青岛市建设工程施工合同》，在合同附件“工程质量保修书”中载明：“二、工程质量保修期。质量保修期从工程实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方约定本工程质量保修期如下：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；给排水管道工程、电气管线工程、设备安装工程为2年；供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；装饰装修工程为2年；其他项目保修期约定：执行《建设工程质量管理条例》”；“五、工程质量保证金（保修金）……发包人承包人约定本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%……”;“七、工程质量保修金的支付。工程实际竣工验收满24个月后（一般不超过24个月），承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应在核实后14天内，将剩余工程质量保修金和利息支付给承包人，但不免除承包人在保修期内的保修责任”。
2015年2月5日，青岛温泉建设集团有限公司曾向本院提起诉讼要求青岛文华房地产开发有限公司支付原告工程款及逾期付款利息，并就拍卖文华度假酒店3号楼主张优先受偿权。经审理，2016年5月13日青岛市崂山区人民法院作出（2015）崂王民初字第82号民事判决书，本院认为部分载明：“……原告已完成合同约定的车库及主体工程施工并通过质监部门验收，2014年12月31日原告向被告提交《竣工结算总价》作为竣工结算材料，而被告文华公司在收到原告温泉公司所提交竣工结算材料后一直未进行审核，亦未配合竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的……承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，涉案工程的实际竣工日期应当以2014年12月31日（原告向被告提交竣工结算材料之日）为准，原告主张其已完成涉案工程的承包部分并通过质检，本院予以认可。关于被告辩称涉案工程没有进行竣工验收问题，本院不予支持。”；“在工程价款上，本院认为，原告承包工程价款应以鉴定部门的鉴定报告为准，根据鉴定部门出具的鉴定报告，涉案工程在原合同范围内的造价为17092900.22元，扣除了社会保障费等相关费用后，文华度假酒店工程造价合计为15566937.46元。关于被告抗辩围墙所涉“标高”鉴定不实、车库基础超深、停工补偿过高问题，本院认为，鉴定报告“五、鉴定说明”中，明确载明“被告方对窝工补偿、室外围墙基础深度、车库基础超深砼回填等签证项目资料真实性及造价存在异议。本鉴定机构按照经确认的签证资料计取”，且被告承认围墙与车库及停工补偿均有施工签单，亦未提交相关证据证明其异议主张，故被告对鉴定报告的异议，本院不予支持”。并判决：“一、被告青岛文华房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告青岛温泉建设集团有限公司应付工程款人民币5955013.19元及利息；利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年2月11日计算到判决生效之日止（以30万元为限，不足30万元以实际为准）。
……二、原告青岛温泉建设集团有限公司在上述第一项工程款范围内（人民币5955013.19元及利息）对拍卖涉案的文华度假酒店3号楼享有优先受偿权。”
青岛文华房地产开发有限公司不服青岛市崂山区人民法院作出的（2015）崂王民初字第82号民事判决书，向青岛市中级人民法院提起上诉。2016年9月19日，青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02民终6864号民事裁定书，因“上诉人青岛文华房地产开发有限公司经传票传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼”，按上诉人撤回上诉处理。
基于以上事实以及生效的法律文书，原告主张被告返还工程质量保修金778346.87元（15566937.46元×5%）以及利息。被告认为质保金不应返还原告，提出以下抗辩意见：一是“室外排水”，二是“室外给水”，三是5年质保范围的项目（具体意见在被告提交的证据已列明，不再重复陈述）。
本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案工程是否实际竣工，何时为实际竣工日期；二、未到质保期限工程部分，是否应当返还质保金；三、被告提出的“室外排水”、“室外给水”等问题是否影响质保金的返还。
关于争议焦点一，青岛市崂山区人民法院作出（2015）崂王民初字第82号民事判决书中，认为系被告文华公司在收到原告温泉公司所提交竣工结算材料后一直未进行审核，亦未配合竣工验收。故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项规定，确定涉案工程的实际竣工日期应当以2014年12月31日（原告向被告提交竣工结算材料之日）为准。被告不服该判决提起上诉，但因被告未出庭，故按撤回上诉处理，故青岛市崂山区人民法院作出（2015）崂王民初字第82号民事判决书已经生效。故该涉案工程的实际竣工日期系2014年12月31日。本院对于被告称工程未实际竣工的抗辩，不予支持。
关于争议焦点二，根据2011年4月15日原被告双方签订的《青岛市建设工程施工合同》规定，工程实际竣工验收满24个月后，承包人可向发包人申请返还保修金，“……但不免除承包人在保修期内的保修责任”。可见质保金的返还时间和质保责任是两个问题，即使有超过2年保修期的部分工程，也不影响保修金按时返还，承包人在保修期内的保修责任尚未免除，故关于被告关于将5年质保范围的项目应从质量保证金扣除的抗辩不予支持。
关于争议焦点三，被告提出有三个方面应从质保金中扣减。一是“室外排水”，二是“室外给水”，三是5年质保范围的项目（该部分在争议焦点二中已论述）。被告提出原告施工工程存在“室外排水：雨污混流”问题，应将该部分从工程质保金中扣除，原告抗辩室外排水系按被告提交的图纸施工，不论是按照合同还是行业惯例，图纸设计均系被告设计。庭审中，被告没有提供图纸，原告向被告出示了图纸，被告称需要到现场核对。经原被告现场勘察，被告称：室外沉砂池有漏做，且高于地面无法排放；按图落水管应进沉砂池，实际是自由排放；1#楼室外污水排向要求原告提交资料；化粪池有无设计图纸。但未向法庭提交进一步的证据和资料。原告质证称：被告的主张与事实不一致，且无任何依据。且根据合同约定被告返还保证金的期限不能超过24个月，被告在期限内未提出任何问题，现已超过24个月。退一步讲即使存在问题，被告现在提出已经超过期限，不应当认定为质保金返还的抗辩事由。本院认为，按照谁主张谁举证原则，被告认为原告施工存在质量问题，应承担相应的举证责任，对举证不能或不充分的，应当承担相应的法律后果，被告抗辩原告的施工质量问题，应充分的向法庭提交证据，而非要原告提供相应证据。另外，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第9条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应向施工单位发出保修通知。由此可见，发包人应先履行通知程序，根据保修条款的约定要求承包人承担瑕疵担保责任，被告没有举证证明自己在保修期内发现质量问题，并履行通知程序。另外，被告直接根据“预（结）算书造价”得出修复费用的计算方法也是不当的。综上，本院对被告关于“室外排水”的抗辩，不予支持。
关于被告向法庭提交其单方出具的“关于提供文华度假酒店室外给水项目施工承包合同及验收报告的函”以及与自来水公司签订的“供水、用水合同”复印件，抗辩“室外给水”部分被告不予认可。并称该函在2015年4月8日通过顺丰快递发至原告处，并提交了顺丰快递查询结果（打印件）来证明其抗辩。庭审中原告称并没有收到。本院认为，根据被告提出的证据，该函发出时间为“2015年4月8日”，恰值（2015）崂王民初字第82号案件（工程款案）的审理期间，被告却未在工程款案件中没有提及该问题，与常理不符；关于被告提交的查询结果，系打印件，单号和签收时间模糊无法辨认，且该证据下方自行打印：“4月8日发的。9月9日签收”。被告未提交邮寄单据的原件，无法证明该单号中信件的内容，加之查询结果模糊不清无法辨认，被告自行打印的邮寄及收到时间差距长达5个月，与常理不符；关于供水、用水合同系复印件，原告对其真实性不予认可，另外，原告在庭审中辩称工程造价问题已经在生效判决中早有定论。本院认为，被告提出的“室外给水”问题，系（2015）崂王民初字第82号案件已经确定的工程范围及工程量的问题。另外，综合考虑被告提交的证据，本院对被告提交的相关证据不予采信。故对被告“室外给水”部分应从质保金中扣除的抗辩，不予支持。
综上，本院认为，（2015）崂王民初字第82号生效判决书确定了涉案工程的实际竣工日期系2014年12月31日。根据原、被告双方签订的《青岛市建设工程施工合同》的合同约定，目前已经超过24个月的支付期限，原告可以要求被告返还质量保证金。原告举证证明曾通过顺丰快递（提供原件）向被告发出返还保证金的通知，虽庭审中被告称没有收到。但被告在此期间并未举证证明就质量问题向原告发出过保修申请，也未向本院提交实质性的证据证明其质量问题或实际损失。且到目前为止，距离实际竣工日已近3年。综合以上情况，故本院支持原告关于被告返还原告的质保金的请求。关于质量保修金的计算，原审判决中认定涉案工程在原合同范围内的造价为17092900.22元，扣除了社会保障费等相关费用后，文华度假酒店工程造价合计为15566937.46元，另根据原被告签订的《青岛市建设工程施工合同》的合同约定，“本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%”，故本院对原告要求被告返还保修金为人民币778346.87元的诉请，予以支持。关于原告主张的利息，自2017年1月1日起至判决生效之日，按银行同期贷款利率计算。本院认为，根据原被告双方签订的合同，应预留一定的申请时间，故本院酌定利息自2017年2月1日起算，按银行同期贷款利率计算。关于原告主张的质保金及利息、罚息内对文华度假酒店工程享有优先权。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，优先受偿的范围是工程款，而本案的质保金与工程款的性质不同，质保金形式上虽属于工程款的一部分，但质保金具有一般债权债务里担保金的作用，因此质保金不应适用优先受偿的规定。且该笔款项是当事人约定在质量保证期限届满后支付的，是附期限的约定。优先受偿权的行使期限是六个月，待质保期届满后，也早已超过六个月的时限。故本院对原告的该项诉请，不予支持。
综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十六条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告青岛文华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛温泉建设集团有限公司工程质量保修金778346.87元及利息（以778346.87元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2017年2月1日起至本判决生效之日止）；
二、驳回原告青岛温泉建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11583元，减半收取5791.5元及保全费5000元，合计10791.5元，由被告青岛文华房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判员 张志升
二〇一八年一月二日
书记员 孙香鸣