广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂02刑终44号
原公诉机关广西壮族自治区融水苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁浩夫，男，1991年5月12日出生于广西壮族自治区融水苗族自治县，苗族，初中文化，农民，住融水苗族自治县。因涉嫌犯强奸罪，于2016年5月21日被融水苗族自治县公安局刑事拘留，同年6月4日被取保候审，2017年5月9日经融水苗族自治县人民检察院批准逮捕，同月12日被逮捕。现羁押于融水苗族自治县看守所。
辩护人覃世云，广西天际律师事务所律师。
辩护人韦日苏，广西天际律师事务所律师。
广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院审理广西壮族自治区融水苗族自治县人民检察院指控原审被告人梁浩夫犯强奸罪一案，于2017年12月28日作出（2017）桂0225刑初163号刑事判决。原审被告人梁浩夫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于2018年3月23日不公开开庭审理了本案，柳州市人民检察院指派检察员翁宁、代理检察员孙子芽出庭履行职务，上诉人（原审被告人）梁浩夫及其辩护人覃世云、韦日苏、鉴定人韦某2到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年5月19日晚，被害人李某1与其朋友韦某1、黄某、何某途经融水苗族自治县香粉乡雨卜村，由于适逢大雨，韦某1提出到其小学同学梁浩夫（即被告人）家开设的宾馆吃饭并躲雨。被告人梁浩夫接待了四人，并喊来自己的朋友路某、杨某一起吃饭喝酒。由于被害人李某1已经醉酒并呕吐，梁浩夫用自家宾馆钥匙开了间房，让被害人李某1在此休息。不久后梁浩夫持宾馆房间钥匙再次返回该房间，强行与被害人李某1发生性关系一次。经柳州市公安局物证鉴定所鉴定，从梁浩夫阴茎上提取的擦拭物与被害人李某1的血样进行比对，在共有的15个STR基因座的分型一致。
另查明，2016年5月20日，公安机关在被告人梁浩夫醒酒后，依法将其传唤到案。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实，2016年5月20日凌晨2时许，融水苗族自治县公安局城南派出所接到被害人李某1电话报案称：2016年5月19日晚23时许，在融水苗族自治县香粉乡雨卜村被人强奸，并于2016年5月20日立案侦查。
2、被害人李某1的陈述，证实2016年5月19日中午，其与朋友黄某、韦某1、何某来到融水苗族自治县香粉乡三友瀑布烧烤，到下午5时许，四人往融水方向赶，在回到雨卜村时遭遇大雨，韦某1提出到其小学同学家梁浩夫家开的宾馆吃饭并躲雨。当天其心情不好，在三友瀑布已喝了几瓶啤酒，在梁浩夫家吃饭时，其又喝了一些红酒，已经醉酒并呕吐了几次。之后黄某扶其到梁浩夫家宾馆休息，不久后黄某离开房间，其一人在房间休息，在昏睡之间，感觉到有人压在身上并亲吻其，其醒来后，发现梁浩夫已将其内裤脱掉，并强行与其发生了性关系。在此过程中，其用力推开梁浩夫，但由于已经醉酒没有力气，其大声呼救时，朋友黄某、韦某1等人赶到门口，在门外拍喊了一分多钟后，梁浩夫才穿上裤子起来开门。黄某他们进到房间后，一边安慰其一边指责梁浩夫，其只想出到融水县城报案，回到融水后，其报案并来到融水县中医院检查身体。
3、证人证言
（1）证人韦某1证实，2016年5月19日，其与黄某、何某及被害人李某1到融水县香粉乡三友瀑布烧烤，到傍晚19时许四人出到香粉乡雨卜村遭遇大雨，故其提议到小学同学梁浩夫家玩并躲雨。在找到梁浩夫后，其从车上拿出一件红酒，在快喝完的时候，梁浩夫表示不能再喝了，并叫上两个老表（路某、杨某）来帮忙喝酒。由于被害人喝得很醉还呕吐，其对梁浩夫说开个房间给被害人休息，于是其与黄某、梁浩夫将被害人送至房间休息。之后梁浩夫又拿来一壶米酒，但他不喝了。过了一会，黄某发现梁浩夫不在酒桌上，怀疑去了被害人的房间，黄某与路某遂跑上宾馆，其也跟着跑去，到房间门口时，看到二人均在门口拍喊，不久门开了，其进入房间后看到被害人盖着被子在床上哭，梁浩夫蹲在床边，路某将梁浩夫拉出房间，其上前询问被害人发生何事，被害人说被梁浩夫“搞了”（指被强奸），其就出门问梁浩夫，问了几次后梁浩夫就承认强奸了被害人的事实。不久后，梁浩夫的母亲和小姨来到现场，其四人与梁某2一辆车往融水方向开，在此期间，梁某2提出想私了，但具体内容其没有注意听，且由于梁某2情绪激动，中途其让梁某2坐到另一架车上。在到达融水县城后，其将被害人送至中医院并打了电话报警，不久警察就赶到了。
（2）证人黄某证实，2016年5月19日，其与韦某1、何某、李某1到香粉雨卜风景区烧烤游玩，期间喝了一些啤酒。在返回到雨卜村东兴屯时，遭遇大雨，韦某1提出到其小学同学梁浩夫家开的宾馆躲雨并吃饭。梁浩夫热情的招待了他们。在吃饭时，李某1喝酒后并呕吐，梁浩夫开了一个房间让李某1休息，其在旁陪伴，在与李某1聊天时，李某1说在门口呕吐时被梁浩夫亲了一下，但以为是开玩笑，并未在意。陪了一会后，其将房门锁好，拉开一些窗帘，让李某1一人在房间休息后返回饭桌。不久其发现梁浩夫不在饭桌上，又看到李某1住的房间窗口前有人影，担心是不是梁浩夫跑到李某1的房间了，于是喊上韦某1和梁浩夫的朋友一起上到房间，在门口拍了约一分钟后，梁浩夫打开房门。李某1坐在床上哭着，并用被子盖着身子，其找到李某1的内裤后帮她穿上，李某1向其哭诉被梁浩夫强奸了。而梁浩夫则被韦某1等人拉进房间向李某1道歉。之后其与被害人回到融水县城报案并到医院检查身体。
（3）证人路某证实，其是梁浩夫的朋友，2016年5月19日晚21时许，梁浩夫打电话给其和杨某说，有几个很久不见的小学同学来到他家喝酒，让其去陪喝酒。十多分钟后，其来到梁浩夫家，此时看见一女的在门口呕吐。其走进屋内看到梁浩夫和他的同学有两男一女（分别是韦某1、何某、黄某），红酒都快喝完了，其让梁浩夫再弄些米酒来。梁浩夫和一女同学将在门口呕吐的那名女子送上房间休息（宾馆是梁浩夫家开的），之后梁浩夫返回酒桌，没过多久，黄某说不见梁浩夫了，还说看到醉酒女子的房间窗帘有拉动，说完就跑上楼了，其也跟着跑上三楼。在房间门口其大喊让梁浩夫开门，过了一会，梁浩夫就把房门打开，其进入房间后看到那名醉酒的女孩用被子盖着身子躺在床上。其将梁浩夫拉出门口，询问他发生何事，但梁浩夫只是抱着头蹲在地上。后梁浩夫的小姨及母亲都赶到现场，谈论如何处理事情，但都没有协商好，对方提出要报案。于是，梁浩夫的母亲与被害人及朋友（黄某、韦某1、何某）乘坐一辆车，其与梁浩夫的姨（梁某1）、杨某、梁浩夫乘坐一辆车来到融水，其将梁浩夫送往一亲戚家休息后，就到融水中医院找到被害人，直至公安来到。
（4）证人何某证实，2016年5月19日，其与韦某1、黄某和黄某的朋友（被害人）到融水县香粉乡三友瀑布玩耍，回到雨卜风景区时，韦某1提出去找十几年不见的小学同学梁浩夫玩，在找到梁浩夫后，很热情的招待了他们。韦某1从车上拿下了红酒，到了晚上9点左右，有一名女子喝醉了在门口吐，梁浩夫和黄某就扶她到马路对面（梁浩夫家宾馆）休息。后梁浩夫和黄某又回到饭桌和其继续喝酒，梁浩夫又喊来两个朋友一起喝酒，还说去要点米酒，但是过了半个小时都不见他回来。其上厕所回来，发现韦某1、黄某、梁浩夫及他的朋友都不在桌边了。其在桌边坐了一会，看到梁浩夫的两个朋友回来对其说，梁浩夫可能把醉酒的那名女子强奸了。后其赶到宾馆三楼，看到梁浩夫蹲在楼梯口哭，之后其与韦某1、黄某及被害人坐车出到融水县城报案。
（5）证人杨某证实，2016年5月19日晚，梁浩夫打电话给其，说有朋友到他家做客，让其来陪喝酒。其与路某一起来到梁浩夫家中，当时已喝了6瓶红酒，此时有一名女子已经醉酒，梁浩夫开房间给她休息，之后梁浩夫回到酒桌上看其与他的朋友玩扑克。过了一会，梁浩夫不见了，黄某看见醉酒女子休息的房间有窗帘拉动的痕迹，就跑上宾馆，路某、韦某1也跟着上去，过了不久路某下来对其说，梁浩夫可能把醉酒女子睡了（指强奸了被害人）。之后梁浩夫的妈妈（梁某2）赶到，双方在商量如何处理，不久双方都开车回到融水并打电话报案。
（6）证人梁某1证实，其是被告人梁浩夫的小姨，2016年5月19日晚饭时，有四个年轻男女（两男两女）来找梁浩夫，其认识其中一个叫“阿勇”（韦某1）的男子是梁浩夫的小学同学，其和梁浩夫一起煮菜给他们吃，还交代梁浩夫如果他的朋友需要住宿，就自己拿钥匙给他们住。之后其回宾馆睡觉，不久被吵醒，发现梁浩夫和“阿勇”来拿钥匙开房。又过了一段时间，其母亲跑来喊醒其，说梁浩夫好像做错事了，让其去看下。其跑到宾馆5307号房间，看到有五六个人在房间内内，有一女的坐在床上不停的哭，用被子盖住身体，上身披着一件牛仔衣，另一名女孩子就说他们来家里吃餐饭，梁浩夫就做出这么对不起她朋友的事（指梁浩夫强奸了被害人）。当时梁浩夫醉的不省人事，其问床上的女孩，但她都是在哭，其问他们想怎样处理，但都没有一个结果，之后其打电话给梁某2（梁浩夫的母亲），梁某2赶到后，与对方也没有协商成，然后双方均驾车开往融水，对方还报了案，由于梁浩夫醉酒不省人事，其将他送往亲戚家休息，然后也赶往中医院找对方。
（7）证人梁某2证实，其是梁浩夫的母亲。2016年5月20日凌晨1时许，其妹妹梁某1打来电话，听说其儿子梁浩夫睡了一个女孩子。其来到“某山庄”的二楼，看到两名男子将梁浩夫拖到二楼楼梯口，其询问梁浩夫，但均不回答。此时一旁的女子就说，其儿子睡了她们的女朋友，其找到被害人，看到被害人在哭，并声称一定要到融水报案处理，于是其就与被害人及她的朋友一同开车出融水。在路上，双方协商私了。当车开到路边时，其就换乘坐其妹妹梁某1的车，在车子开到融水后，其先将梁浩夫送至亲戚家休息，然后再赶至中医院找被害人，但被害人又提出要20万，之后公安民警赶到将梁浩夫带至人民医院打吊针了。
4、被告人梁浩夫的供述：2016年5月19日晚上，韦某1及他的朋友（黄某、何某、被害人李某1）来到“某山庄”找到我，我们一起吃饭喝酒，我还打电话叫路某、杨某过来喝酒，我们之前喝红酒，后来又喝了米酒，期间一穿白色裙子的女孩喝得比较多，我后来也喝多了，不知道是否有与被害人发生性关系。在我醒来之后，公安人员在城北派出所的厕所内提取了我阴茎上的擦拭物，并告知了我与李某1血样对比的鉴定结论，我没有意见。我也辨认出李某1就是当天晚上在我家吃饭喝得很醉的女孩。
5、现场辨认笔录及照片，证实梁浩夫分别于2016年5月21日、2017年2月22日带领公安人员到融水苗族自治县香粉乡雨卜村东兴屯“某山庄”的XX号房，指认其于案发当晚涉嫌强奸被害人李某1的地点为该房间。
6、辨认笔录及照片
（1）李某1于2017年9月10日辨认，指认在融水苗族自治县雨卜村东兴屯“某山庄”XX号房与其发生性关系的人是梁浩夫。
（2）路某于2017年9月18日辨认，指认在融水苗族自治县雨卜村东兴屯“某山庄”XX号房内与李某1发生性关系的嫌疑人是梁浩夫。
（3）何某于2017年9月6日辨认，指认在融水苗族自治县雨卜村东兴屯“某山庄”XX号房内与李某1发生性关系的嫌疑人是梁浩夫。
（4）黄某于2017年9月6日辨认，指认在融水苗族自治县雨卜村东兴屯“某山庄”XX号房内李某1某发生性关系的嫌疑人是梁浩夫。
（5）韦某1于2017年9月6日辨认，指认在融水苗族自治县雨卜村东兴屯“某山庄”XX号房内与李某1发生性关系的嫌疑人是梁浩夫。
（6）梁浩夫于2017年9月15日辨认，指认其在融水苗族自治县雨卜村东兴屯“某山庄”XX号房内涉嫌与其发生性关系的被害人是李某1。
7、柳公物鉴（法物）字【2016】458号法庭科学DNA鉴定书和柳州市公安局物证鉴定所出具的情况说明证实，被告人梁浩夫阴茎擦拭物与李某1血样在共有的15个STR基因座的分型一致。
8、融水苗族自治县人民医院疾病诊断证明书，证实梁浩夫于2016年5月20日被公安人员带至融水县人民医院进行检查，诊断其为急性酒精中毒。
9、到案经过，证实2016年5月20日凌晨2时许，融水县城南派出所接到李某1报案称其在雨卜村东兴屯遭人强奸，接报后民警将被害人带至中医院进行身体检查，并通知香粉派出所将被告人梁浩夫传唤到案。
10、户籍证明证实，被告人梁浩夫及被害人李某1的身份情况，二人均年满18周岁。被告人梁浩夫属于完全刑事责任能力人。
关于辩护人提出所有的辨认笔录、现场指认笔录及提取笔录、鉴定结论均是违反法定程序，应以非法证据排除的意见，经查，一、公安机关在证人对被告人、被害人的辨认笔录中，使用的见证人均是协警，在开庭审理过程中，检察机关提出需要补充侦查的建议，而后公安机关采用适格的见证人，再次让证人黄某、韦某1、路某、何某对被告人、被害人进行了重新辨认，被告人梁浩夫及被害人李某1重新进行了相互辨认，予以采纳；二、对现场辨认笔录、对李某2的血液提取笔录亦使用协警作为见证人的意见，被告人梁浩夫、被害人李某1及本案所有证人，对本案发生在“某山庄”这一事实，被害人李某1对对其血液的提取，均无异议，公安机关使用协警作为见证人，属于证据瑕疵，不属于非法证据，故不予排除；三、对被告人梁浩夫阴茎擦拭物的提取笔录，系公安人员在事后补做，并不是当场制作，这一事实得到公安机关的认可，法庭亦通知提取人员田某出庭对质，其证实在2016年5月20日提取被告人梁浩夫阴茎上擦拭物3份用于DNA检测，但由于工作繁忙而忘记制作提取笔录，当时的见证人为莫某（协警），另一名提取人吴某在提取室门口，故其在之后的提取笔录上写上了上述人员的名字。法庭经调查后认为，虽然提取笔录为事后补做，但提取事实客观、真实，得到被告人梁浩夫的认可，且提取后将提取物存放在融水县公安局物证室，该物证室符合物证保管的要求，再于2016年6月6日将梁浩夫的阴茎擦拭物及被害人血样送往柳州市公安局物证鉴定所进行DNA检测，所有程序衔接自然、客观，所得鉴定结论亦是客观、真实的，故上述证据属于瑕疵证据，公安机关已进行补正，可以客观反映本案事实，对辩护人提出排除上述证据的申请依法驳回。
原判认为，被告人梁浩夫违背妇女意志，利用自己持有宾馆房间钥匙的便利条件，趁被害人醉酒无力反抗之机，强行与被害人李某1发生性关系，其行为构成强奸罪。关于辩护人提出指控梁浩夫强奸被害人的证据不充分的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。首先，被害人李某1的多次陈述中前后稳定、一致，并无矛盾，均明确指证梁浩夫在其醉酒后趁其无力反抗时，强行与其发生了性关系。其次，证人韦某1、黄某、何某均能证实案发当晚被害人在已经醉酒的情况下，梁浩夫开房间给李某1休息，黄某在陪伴李某1一阵后，反锁房门回到饭桌并未看到梁浩夫，此时看到李某1的房间窗帘有拉动痕迹，黄某、路某、韦某1跑到房间门口拍喊时，梁浩夫门后看到李某1坐在床上哭泣及被告人的事后表现等，均是亲身经历，且稳定一致，相互印证，相关的细节也与被害人陈述情况相互吻合；再次，黄某证实在进入房间后，亲手为李某1捡起一旁的内裤，让李某1穿上，韦某1的证言证实梁浩夫曾承认对被害人实施了强奸行为，且黄某、何某、路某的证言均可证实梁浩夫当时是蹲在地上，不停痛哭，还说了道歉的话，但梁浩夫仅以自己醉酒，不记得当时发生任何事情为辩解理由，并不能给出合理解释；最后，梁浩夫的供述当晚韦某1等人到其家中吃饭的缘由、时间、地点细节的供述与证人证言、被害人陈述是相互吻合的，但梁浩夫对自己为何再次出现在被害人房间，房间内为何有宾馆房间的整套钥匙，与被害人在房间内发生了何事，均已醉酒不记得为由予以辩解，不能排除合理怀疑。案发后，证人对梁浩夫进行了辨认，被告人也对现场进行了指认，均可以证实梁浩夫在“某山庄”XX号房内与被害人李某1发生了性关系。关于辩护人提出梁浩夫作案时间不充分的辩护意见，经查，被害人陈述被告人压在其身上并实施强奸行为时进行了呼救，此时，坐在宾馆对面吃饭的黄某看到了窗帘拉动，遂跑上宾馆，当黄某等人在门外不停拍喊后，梁浩夫起身并打开了房门，整个过程发展自然，证人证言与被害人的陈述一致，对打开门后梁浩夫反应情况的描述也是一致的，故对辩护人提出的上述意见不予采纳。关于辩护人提出对梁浩夫阴茎擦拭物与李某1的血样检测的鉴定结论有异议的问题。经查，本案中提取被告人梁浩夫的阴茎擦拭物的提取笔录虽为事后补做，但提取事实客观、真实，得到被告人梁浩夫的认可，是由具有资质的鉴定人员根据鉴定程序依法作出。被告人的阴茎擦拭物属于特定提取物，具有不可复制性，而鉴定人员通过与李某1的血样比对，得出有15个STR基因座分型一致的结论，更能与证人证言、被害人陈述形成证据锁链，能够排除合理怀疑，足以证明被告人实施了强奸行为的事实。关于辩护人提出公安人员出警时间与李某1在医院检查时间存在较大差异，存在对案件先入为主的问题。经查，公安机关出具的受案登记表证实，接到报警的时间系在2016年5月20凌晨2时56分，对被害人的身体检查时间是在凌晨2时20分许，经公安机关出具说明，检查笔录系由于公安人员疏忽造成，该份检查笔录已被排除，真实的接警时间以受案登记表记录为准，不存在提前介入案件的可能性。对上述辩护意见，亦不予采纳。综述，根据被告人梁浩夫犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十一条的规定，认定：被告人梁浩夫犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
梁浩夫上诉称，被害人二次陈述存在矛盾，证人韦某1的证言不能查证属实，公安人员在提取其阴茎擦拭物作为检材时没有制作提取笔录，且事后补充的提取笔录的见证人莫某是聘用协警，提取程序不合法，是非法证据，故该鉴定结论不能作为定案依据。原判认定其犯强奸罪的证据不足，请求二审法院改判无罪。
辩护人覃世云、韦日苏提出，认定本案的证据存在如下问题：被害人的二次陈述前后矛盾；证人韦某1、黄某证言无法查证属实；鉴定结论的检材来源不合法，鉴定意见不能排除合理怀疑，应予排除；辨认笔录见证人均为辅警，违反刑事法规定，属非法证据，故该案证据不能作为定案依据，原判认定被告人梁浩夫犯强奸罪的证据不足，建议二审法院判决被告人梁浩夫无罪。
广西壮族自治区柳州市人民检察院的出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，应予以维持。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定的相一致。针对上诉人梁浩夫及辩护人提出证据问题，评合评判如下：1、被害人李某1的二次报案陈述虽然细节有出入，但其对被梁浩夫性侵主要事实的陈述是稳定、一致、清楚的，并无矛盾。2、证人韦某1、黄某、何某、路某在公安机关按照法定程序根据自己在案发时看到或听到的情况做出的证言，具有客观性与真实性。3、关于本案检材的来源虽然没有及时制作提取笔录，存在瑕疵，但被告人梁浩夫予以认可，且当时的提取人田某亦出庭证实了当时提取的情况并作了说明，提取过程客观真实，二审期间，鉴定人韦某2亦出庭证实了本案物证的送检手续、检材的保管及鉴定程序均符合法律规定。4、辨认笔录程序合法，客观真实，被告人亦予以认可。综述，原判认定的证据均经开庭质证、认证，本院予以确认。故对上诉人梁浩夫及其辩护人提出相关的意见，本院不予采纳。
本院认为，原判认定原审被告人梁浩夫违背妇女意志，强行与被害人李某1发生性关系，其行为构成强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。本案中，被害人李某1多次陈述梁浩夫趁其酒醉无力反抗，在融水苗族自治县香粉乡雨卜村东兴屯“某山庄”一客房内强行与其发生性关系，证人韦某1、黄某、何某、路某对于案发前其四人等与被害人李某1在梁浩夫家喝酒后，被害人由于酒醉由梁带至其家开的宾馆休息、后被害人哭诉被梁浩夫强奸的经过，以及梁浩夫事后道歉等相关细节均作了陈述，所陈述的内容与被害人的陈述相互吻合，鉴定结论亦证实从梁浩夫的阴茎擦拭物中检出被害人的DNA，并有被害人、证人韦某1、黄某、何某、路某对梁浩夫的辨认笔录相印证，足以证实案发当晚，梁浩夫在融水苗族自治县雨卜村东兴屯“某山庄”XX号房内强行与被害人李某1发生性关系的事实。故对上诉人梁浩夫及辩护人提出认定梁浩夫犯强奸罪的证据不足，梁浩夫无罪的上诉及辩护意见，与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。原判根据梁浩夫的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害性，对其予以科刑，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘仁慧
审判员 李 玲
审判员 陈永强
二〇一八年四月十日
书记员 韦双信