新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新29民终745号
上诉人（原审被告）：新疆金锁房地产开发有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市天山区人民路38号新宏信大厦1609室。
法定代表人：阿布力克木·克然木，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：李华芳，女，1976年10月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆阿克苏市。
委托诉讼代理人：田茂军，男，1972年1月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆阿克苏市。
原审被告：新疆金锁房地产开发有限公司沙雅分公司，住所地：新疆阿克苏地区沙雅县其乃巴格西街北侧。
负责人：艾尼·克然木，该公司经理。
原审被告：阿布力克木·克然木，男，1968年1月1日出生，维吾尔族，新疆金锁房地产开发有限公司总经理，住新疆沙雅县。
上诉人新疆金锁房地产开发有限公司（以下简称金锁公司）因与被上诉人李华芳及原审被告新疆金锁房地产开发有限公司沙雅分公司（以下简称金锁公司沙雅分公司）、阿布力克木·克然木劳务合同纠纷一案，不服沙雅县人民法院（2016）新2924民初1907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新疆金锁房地产开发有限公司的法定代表人阿布力克木·克然木、被上诉人李华芳及委托诉讼代理人田茂军到庭参加诉讼。原审被告新疆金锁房地产开发有限公司沙雅分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新疆金锁房地产开发有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，判令上诉人不给付318594元。事实与理由：1、被上诉人承包沙雅县英买力镇农贸市场的钢筋施工属实，但未完成90%工程量。2、新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心的鉴定过程没有通知上诉人参加。3、经沙雅县劳动局、沙雅县建设局的安排，上诉人代替被上诉人支付民工工资超过200000元，但原审判决只认定117406元。4、被上诉人承包的工程还没有验收，质量是否合格还不清楚，被上诉人主张的工程完成的事实没有证据证实，被上诉人应当在工程完工90%并经上诉人验收才可能请求支付工程款。原审法院没有认真审查所以作出了不公正的判决。
被上诉人李华芳答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当驳回上诉，维持原判。1、被上诉人完成的工程量有经法院委托的新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心的鉴定结论予以证实，该鉴定机构是双方经过合法程序选择的，符合法律规定，上诉人没有相反证据能够推翻鉴定结论确定的工程量，因此原审法院以鉴定结论确定工程量符合法律规定。该鉴定机构在进行现场测量时通知了上诉人，是上诉人自行不到场，不能影响鉴定结论的效力，鉴定结论对上诉人有效。2、上诉人经过劳动局向工人发放工资的数额与工人的实际工作量不符，上诉人发放工资的工人是由被上诉人带领的，因此每个工人的工作量是由被上诉人记录的，经过被上诉人记录的工人工作量与上诉人实际发放工资的工作量相比，其中胡某1及伍某的工资与实际不符，因此上诉人发放给胡某和伍某的工资数额不能计算在被上诉人的工程款范围内。3、上诉人认可钢筋工发包给被上诉人，被上诉人当庭提交了承包合同证实，因此关于钢筋工的工作量应由上诉人与被上诉人进行结算，上诉人将应当支付给被上诉人的工程款支付给他人，其中被上诉人不认可的部分无权在被上诉人的工程款中扣除。4、被上诉人承包的只是钢筋工，并不对上诉人的全部工程负责，上诉人的工程总体是否验收与被上诉人无关，上诉人的工程未能验收是上诉人自身原因造成，无权要求被上诉人负责。5、被上诉人承包的仅是钢筋工，钢筋工完成的工作量部分已经进行了水泥覆盖，钢筋工属于隐蔽工程，充分说明是验收后才进入下一道浇筑水泥工程，因此，钢筋工已完成工作量部分经过了验收。6、根据双方合同的约定，在当年建设局下发停工通知时，上诉人即应支付90%的工程款，因此上诉人应当根据合同约定履行支付90%工程款的义务。被上诉人提交了充分有效的证据证实自己的主张，足以证实被上诉人的诉讼请求符合法律规定，应当得到支持。
李华芳向一审法院起诉请求：1、请求判令新疆金锁房地产开发有限公司、新疆金锁房地产开发有限公司沙雅分公司、阿布力克木·克然木向李华芳支付工程款351000元及违约金60000元；2、判令新疆金锁房地产开发有限公司、新疆金锁房地产开发有限公司沙雅分公司、阿布力克木·克然木支付机械误工费92500元（自2016年3月15日开工至2016年9月20日开庭前，共计185天，即185天×5台机械×100元）；3、判令新疆金锁房地产开发有限公司、新疆金锁房地产开发有限公司沙雅分公司、阿布力克木·克然木支付李华芳鉴定费25000元。
一审法院认定事实及认为：2015年10月22日，李华芳与阿布力克木·克然木、金锁公司分公司签订劳务合同主要约定：工程钢筋以每平方60元承包给李华芳，李华芳负责制作安装。阿布力克木·克然木、金锁公司分公司负责提供原料和导管，李华芳负责机械和捆扎丝。钢筋到场后由李华芳负责卸车。本工程劳务费用一切由阿布力克木·克然木、金锁公司分公司负责。付款方式：每月支付生活费。待沙雅县建设局宣布工程停工后，在停工一个星期内付给李华芳总工程款的90%，剩余10%待二次结构完工后，一个月内全额付清。五、施工进度和误工费用：3、自签订合同之日起，如阿布力克木·克然木、金锁公司分公司耽误李华芳材料及各班组进度耽误了，此误工费由阿布力克木·克然木、金锁公司分公司负责，按每人每天260元计算，机械每台按每天100元计算。4、完工后付款，无故拖延时间，阿布力克木·克然木、金锁公司分公司付给李华芳一方每人每天误工费200元。沙雅县英买力农贸市场工程停工后，金锁公司法定代表人阿布力克木·克然木于2015年12月10日给李华芳的雇工支付了117406元的劳务报酬。双方对工程量发生争议，在本院依法委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出鉴定意见：李华芳施工的英买力农贸市场6#楼1段、7#楼1段、1#楼5段、2#、3#楼4段钢筋捆扎建筑面积约6543.27平方米。填充墙部分植钢筋600个（构造柱植筋），尺寸20cm*20cm，现场制作完成的构造柱钢筋架270个，占构造柱钢筋制作捆扎的45%。按照建筑面积计算所得李华芳施工的钢筋制作、捆扎的工程量的96.3%。李华芳花费鉴定费25000元。综上所述，对李华芳主张金锁公司支付劳务报酬233594元（351000元-117406元）及违约金60000元，支付鉴定费25000元，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、新疆金锁房地产开发有限公司于本判决生效后三日内给付李华芳劳务费、违约金、鉴定费共计318594元；二、驳回李华芳要求新疆金锁房地产开发有限公司沙雅分公司、阿布力克木·克然木承担民事责任的诉讼请求；三、驳回李华芳其他诉讼请求。案件受理费9085元，由李华芳负担案件受理费3361.45元,由新疆金锁房地产开发有限公司负担案件受理费5723.55元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审中，上诉人新疆金锁房地产开发有限公司申请证人胡某出庭作证，胡某称：”工资表中的110220元属实，李华芳给的9000元已经扣除了，只是还差21000元阿布力克木未付完。李华芳将工程分包给我，双方口头约定框架35元/平方米，砖混28元/平方米，最后算账时，李华芳给我扣了钱，框架按34元、砖混按19元算的。110220元工资中包括我的工资和我支付的伍某、胡某2、杨某、杨某妻子、几个维族人的工资。”上诉人对胡某1证言认可。被上诉人李华芳对证人证言认为胡某1为李华芳雇佣，并没有将工程分包给胡某1，工钱应当由上诉人直接支付给李华芳，不应付给胡某1。本院对证人证言将结合本案其他证据综合审查认定。
被上诉人李华芳二审期间没有提交新证据。
本院二审经查理查明：2015年10月22日，新疆金锁房地产开发有限公司沙雅分公司（甲方）与李华芳（乙方）签订劳务合同，约定：”由李华芳以每平方米60元承包沙雅县英买力镇农贸市场的钢筋劳务，甲方负担提供原材料和导管，乙方负责机械和绑扎丝，钢筋到场后由乙方负责卸车，工程劳务费用一切由甲方负责。每月支付生活费，待沙雅县建设局宣布工程停工后，在停工一个星期内付给乙方总工程款的90%，剩余10%待二次结构完工后，一个月内全额付清。自签订合同之日起，如甲方耽误乙方材料及各班组的进度，此误工费由甲方负责，按每人每天260元计算，机械每台按每天100元计算。完工后付款，无故拖延时间，甲方付给乙方每人每天误工费200元。中介证明人：梁某与阿总所签大合同中扣出5元/㎡给土建。”2015年11月16日，沙雅县住房和城乡建设局下发关于停止施工或采取冬季施工措施的通知。新疆金锁房地产开发有限公司的法定代表人阿布力克木·克然木于2015年12月10日向工人发放工资，其中，胡某1（含伍某）110220元（尚欠21000元）、李某1，6344元、罗某10714元、夏某1，9057元、李某2，11980元、邱某11365元、颜某1，8118元、颜某2，5070元、焦某8996元、夏某2，8362元、钟某（带班）28000元（支付11000元，尚欠17000元），李华芳对工资表中李某1等10人应支付工资108006元认可；对胡某1的工资，李华芳认为只应当支付26400元（240元×110个工）。因双方对完成的工程量产生争议，经沙雅县人民法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出鉴定意见：1、李华芳施工的英买力农贸市场6#楼1段、7#楼1段、1#楼5段、2#、3#楼4段钢筋绑扎建筑面积约6543.27㎡，钢筋绑扎完成程度约占李华芳施工的钢筋制作、绑扎的96.3%。2、已经植筋未绑扎构造柱骨架的面积为24㎡。李华芳支付鉴定费25000元。
本院认为，本案争议的焦点为：1、李华芳是否完成了96.3%工程量；2、新疆金锁房地产开发有限公司的法定代表人阿布力克木·克然木支付的工人工资应当如何认定；3、李华芳是否应当于全部工程验收后才能请求支付劳务费。首先，关于完成的工程量问题。因双方对完成的工程量产生争议，经一审法院委托鉴定机构作出鉴定意见为李华芳完成的工程量已达到96.3%，金锁公司上诉称没有参与鉴定过程，但在鉴定报告中记载金锁公司未到鉴定现场，派看守场地人员参与鉴定，该鉴定机构系双方共同选定，鉴定程序合法，鉴定意见应予被采纳。其次，关于支付工资情况。双方对胡某1的工资产生争议，李华芳认为胡某1为其雇工，只应当支付26400元（240元×110个工），胡某1认为其与李华芳之间属分包关系，其领取的工资中包括了伍某、胡某2、杨某、杨某妻子和几个维吾尔族农民工的工资，李华芳认可没有向上述工人支付工资，李华芳的带班人员钟某记录的工人天数只到9月，9月之后还有哪些工人提供劳务，劳作了多少天，李华芳没有提交证据证实，而李华芳认可的李某1等人的工资也与记录不符，李华芳称在建设局给工人付款时上诉人不与其算账，但至今李华芳也未提交其工人每人分别应当支付多少劳务费的证据。因此，对胡某1领取的110220元，一审仅按照李华芳认可的数额扣减26400元不当，应予纠正，阿布力克木向胡某1支付的110220元应当从李华芳劳务报酬中予以扣除。第三，关于整体工程未经验收，李华芳能否请求支付钢筋劳务费的问题。李华芳按照合同约定完成钢筋制作、绑扎的工程量已达到96.3%，工程至今仍未验收，金锁公司亦未提交证据证实李华芳提供的劳务存在质量问题，故李华芳有权依照合同约定请求支付劳务报酬。综上所述，金锁公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销沙雅县人民法院（2016）新2924民初1907号民事判决；
二、上诉人新疆金锁房地产开发有限公司于本判决生效后三日内向李华芳支付劳务费、违约金、鉴定费共计217774元（351000元-218226元+违约金60000元+鉴定费25000元）；
三、驳回被上诉人李华芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9085元，由上诉人新疆金锁房地产开发有限公司负担3743.93元、被上诉人李华芳负担5341.07元；二审案件受理费6078.91元，由上诉人新疆金锁房地产开发有限公司负担2505.12元、被上诉人李华芳负担3573.79元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 云 丽
代理审判员 高 静
代理审判员 古丽娜尔·依明
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 陈 亚 楠