甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘08民终307号
上诉人（原审被告）：曹军成，男，1972年1月17日出生，汉族，农民，住甘肃省泾川县。
被上诉人（原审原告）：李文奎，男，1967年6月20日出生，汉族，农民，住甘肃省泾川县。
委托诉讼代理人：李录海，甘肃博渊律师事务所律师。
上诉人曹军成因与被上诉人李文奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泾川县人民法院（2016）甘0821民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹军成上诉请求：撤销原判，改判曹军成承担起诉状中10%的费用或发回重审本案。事实和理由：（一）原判认定“曹军成雇佣李文奎等13人为其从大车上卸化肥”及“在运输过程中，由于当天刚下过雨、路面湿滑，李文奎在往库房扛化肥袋子过程中受伤致脚踝骨折”的事实错误。1.曹军成未雇佣李文奎。曹军成经营“鑫源果行”，也销售农药、化肥，事发当日运来一车化肥，为保证找到人手及时卸下化肥，事发前一天，曹军成曾问过李文奎有无时间卸货，预约李文奎，电话中曹军成明确给李文奎说如果确实需要人手，第二天会再次给李文奎打电话联系，如果不打电话就不再要人手了。到了第二天，曹军成叫来的人手已经足够，便没有再给李文奎打电话，但李文奎不请自来，自己找上门卸货。故而，本案不存在雇佣的事实，充其量也只是帮助行为。2.李文奎受伤因其个人原因造成。李文奎受伤与天气无关，不是路滑摔倒，实际是因为其穿的裤子又长又宽，在扛化肥过程中一脚踩在另一裤腿上摔倒地上而造成，更不是车上化肥滑落将其打伤，在场卸货的工人都看到了李文奎因踩到裤腿摔伤的事实。3.曹军成实际垫付的医疗费为2700元，而非2000元，其中有在街道买的药，医院的挂号、拍片、化验费，受伤当天的饭钱，2000元是在医院交的，总共2700元。（二）原判适用法律错误。原判认定李文奎与曹军成形成了个人提供劳务法律关系，并适用《侵权责任法》的规定，认定曹军成存在对雇员选任不当，且未提供证据证明已经履行相应的安全提示义务。但《侵权责任法》没有关于雇主负有对雇员安全提示的义务规定，且实际事发之前，曹军成己对所有装卸工告知其自身安全注意事项，曹军成一再强调，对于因装卸工自己未尽到注意义务或装卸行为不当造成的自身损害由工人自行承担。曹军成不存在任何过错，要求曹军成承担责任没有法律依据。根据《侵权责任法》第三十五条规定，本案原判既然认定双方形成的是个人劳务关系，那么李文奎因提供劳务自己受到伤害的，应根据双方之间的过错程度分别承担相应的责任。导致李文奎受伤的致害原因系因其穿着的裤腿又长又宽，在干活时一脚踩到裤腿而摔倒受伤所致，该致害原因与曹军成没有任何关联，曹军成不存在过错。且在干活前，因李文奎裤腿太长不适合背化肥，其他民工要求其在库房内码垛，但李文奎执意要背化肥最终造成损伤，李文奎主观过错明显，加之，李文奎长期从事装卸工，更应知晓干活过程中的各种风险，应谨慎小心注意自身安全。故而，李文奎的损伤全因其自身过错造成，应由其承担全部责任。在庭审中，曹军成补充陈述在事发前给每个装卸工说明了出事需自己承担责任，如果由曹军成承担责任，申请对李文奎伤残进行重新鉴定，精神抚慰金不合理。
李文奎辩称，李文奎确系曹军成雇佣，是在雇佣劳动过程中，李文奎是因地面湿滑摔倒，化肥掉下来导致受到伤害，曹军成事发前没有履行承担责任的告知义务。《侵权责任法》第三十五条规定根据双方各自过错承担相应的责任，一审适用法律正确。垫付医疗费数额曹军成一审时表示认定多少无所谓，2700元医疗费无证据，没有这么多，住院2000元属实，拍片、跌打丸、还有买了两个饼子，还有挂号、化验费是李文奎出的，大概就四、五百块钱。曹军成一审时提出鉴定申请后又放弃了，鉴定结论可以作为定案依据，精神抚慰金处理得当。
李文奎向一审法院起诉请求：要求曹军成支付医疗费12571.47元、住院伙食补助费1160元、误工费10062.5元、护理费2537.5元、交通费470元、后续治疗费12503元、伤残赔偿金22944元、鉴定费2800元、精神抚慰金5000元。
一审法院认定事实：曹军成在丰台街道经营鑫源果行，2015年6月28日早晨7时许，曹军成雇佣李文奎等13人为其从大车上卸化肥，三个装卸工在车上将化肥袋往车沿上挪，李文奎及其他装卸工在车下将化肥袋扛到库房。在运输过程中，由于当天刚下过小雨、路面湿滑，李文奎在往库房扛化肥袋子过程中受伤致脚踝骨折，曹军成夫妇当场用云南白药、毛巾热敷等方法简单处理后将李文奎送往泾川县人民医院治疗，诊断为：右外踝骨折、右后踝骨折，住院29天，支出医疗费12466.27元，其中曹军成垫支2000元。2015年10月14日李文奎在泾川县人民医院复诊，支出门诊费105.2元。2015年10月23日，李文奎的伤情经甘肃科城司法鉴定所鉴定为九级伤残，后续医疗费评定为12503元，李文奎支出鉴定费2800元。另查明，李文奎给曹军成装卸化肥属于有偿提供劳务，卸车费为14元/吨/人。关于本案的赔偿范围及标准。李文奎请求的各项损失费用，应按照最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的相关规定予以确认，具体如下：1.医疗费用，李文奎受伤后在泾川县人民医院诊断、住院治疗、复诊等，结合诊断证明、住院病历、住院及门诊费票据等确定医疗费共计支出12571.47元，其中曹军成支付2000元，李文奎自付10571.47元予以确认。2.误工费用，按照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。参照甘肃省同行业上年度平均工资87.5元/天，从事故发生至定残日前一天计115天，误工费确定为10062.5元。3.护理费用，李文奎受伤后，在泾川县人民医院住院治疗29天，护理费应确定为2537.5元。4.残疾赔偿金，李文奎因给他人提供劳务受伤致其九级伤残，其残疾赔偿金应按受诉法院上一年度农村居民人均纯收入5736元，计算20年，再乘以赔偿系数20%，确定为22944元。5.后续医疗费，按照鉴定机构的评定意见确定为12503元。6.住院伙食补助费，应当按照实际住院天数，参照当地国家工作人员出差补助标准确定为1160元。7.交通费，根据实际情况确认为200元。8.鉴定费，按鉴定机关出具的正式发票认定为2800元。9.精神抚慰金，结合李文奎的伤残状况，酌情确定3000元。以上费用总计67778.47元。
一审法院认为，李文奎与曹军成之间形成个人提供劳务法律关系，李文奎接受曹军成雇佣，向曹军成提供装卸化肥的劳务作业活动，曹军成按照约定支付劳务报酬。曹军成作为雇主存在对雇员选任不当，且未提供证据证明已经履行相应的安全提示义务，致使李文奎在从事劳务作业中受伤，具有过错，应当承担民事赔偿责任。故李文奎主张的事实与理由成立，依法应予支持。但李文奎作为临时雇员，具有完全民事行为能力，且长期从事货物的装卸，在刚下过雨路面湿滑的情形下，忽视安全，致其自身受伤，具有一般过失，应当减轻曹军成作为雇主的赔偿责任。综上依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条判决：曹军成在本判决生效后十日内赔偿李文奎医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、后续医疗费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等共计64778.47元的75%即48583.5元，赔偿精神抚慰金3000元。扣除已垫付的2000元，曹军成还应当支付李文奎各项赔偿款共计49583.5元，剩余部分由李文奎自负。案件受理费减半收取776元，由曹军成承担582元，李文奎承担194元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，曹军成申请证人ＸＸ有、曹拉牛出庭，用以证明曹军成在卸化肥之前履行了安全及责任承担的告知义务。本院组织当事人进行了质证。曹军成质证认为，证言基本属实，可以证明其提醒了安全义务。李文奎质证认为，曹拉牛证言中有部分矛盾，受伤过程陈述属实，ＸＸ有证言不属于新证据。本院经审查认为，ＸＸ有、曹拉牛证言虽与当事人陈述有部分不同之处，但不同之处为认识问题，总体上证言客观、真实，曹拉牛一审已出庭，曹军成一审未申请证人ＸＸ有出庭不具有故意和重大过失的情形，本院予以采信。一审法院认定的基本事实属实，予以确认。
本院认为，当事人争议的焦点问题是：1.李文奎受伤的原因；2.曹军成实际垫付款的数额；3.伤残鉴定意见书能否作为定案依据；4.精神损害抚慰金是否合理。
关于李文奎受伤的原因，依据当事人陈述及证人证言可知，李文奎是在装卸、搬运化肥过程中受伤的，李文奎按照当地惯例为曹军成装卸、搬运化肥，曹军成未明确拒绝。本案应依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，根据李文奎与曹军成双方的过错承担责任。曹军成作为接受劳务者，劳务时间、地点由其指定，其对劳务过程中的风险应当控制和防范，具有安全注意和劳动保护的职责和义务。李文奎的劳务活动是为曹军成的利益，按照利益、风险、责任一致原则，劳务风险应由曹军成承担。曹军成仅在事故发生之前进行了一定的风险提示行为，但其未采取有效措施减少或防止伤害的发生，未尽到安全保护义务，具有过错。李文奎忽视安全，亦有过错，原判对双方过错责任划分并未明显失当。曹军成的该上诉理由不成立。
关于曹军成实际垫付款的数额，一审中曹军成确未举证证明其垫付款中，除医疗费2000元之外的款项用途及数额，二审中因李文奎对部分实际由曹军成支付的项目予以认可，可依据李文奎自认认定总数为2500元，二审予以纠正。
关于伤残鉴定意见书能否作为定案依据的问题，曹军成一审时未申请重新鉴定，二审中也未提出足以推翻原鉴定意见的理由，该上诉理由不能成立。
关于精神损害抚慰金是否合理的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定了确定精神损害赔偿数额的因素，第十一条规定了减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任的情形。原判确定精神损害抚慰金，仅衡量李文奎的伤残情况，未综合衡量曹军成的过错程度及事故发生的场合、受伤原因等其他因素，原判确定的精神损害抚慰金不合理，二审予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但因二审李文奎自认而出现新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更泾川县人民法院（2016）甘0821民初110号民事判决主文为“曹军成在本判决生效后十日内赔偿李文奎医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、后续医疗费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等共计64778.47元的75%即48583.5元。扣除已垫付的2500元，曹军成还应当支付李文奎各项赔偿款共计46083.5元，剩余部分由李文奎自负”。
一审案件受理费，按一审判决执行。
二审案件受理费776元，由曹军成负担726元，李文奎负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 厉
审 判 员 白皎洁
代理审判员 杨振兴
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 许小婷