浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6057号
上诉人（原审原告）申屠宝山，男，1965年8月21日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人屠笑飞，系上诉人女儿。
被上诉人（原审被告）马尧明，男，1963年7月28日出生，汉族，住杭州市富阳区。
被上诉人（原审被告）马奉标，男，1966年12月15日出生，汉族，住杭州市富阳区。
被上诉人（原审被告）陈金华，男，1963年10月21日出生，汉族，住杭州市富阳区。
被上诉人（原审被告）陈敏军，男，1975年6月19日出生，汉族，住杭州市富阳区。
上述四被上诉人共同委托代理人何辉，杭州市公望法律服务所法律工作者。
上诉人申屠宝山与被上诉人马尧明、马奉标、陈金华、陈敏军生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初3681号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2016年9月27日下午，当事人所在村正在修村道。申屠宝山以其与邻居之间的界线被破坏为由阻止挖机等工作。之后，申屠宝山与马尧明产生争执，两人进而相互扯扭，并倒地。经他人报警后，城西派出所民警赶到现场进行处置，并于当天15:10许对现场进行勘验，勘验笔录载明：……中心现场位于春建乡铁坎村横坞一条正在施工的路上，现场路面有较多的废弃砖块，路面坑坑洼洼不平整，民警在现场未发现任何可疑物品，且并未在现场发现其余可疑情况。2016年9月27日18:59开始，城西派出所民警询问原告申屠宝山，并制作笔录载明：……我们村里当时在修路，要经过我住的横坞35号的，但因为这修路的事情还没有沟通好，所以我是不让他们修的，然后住在我隔壁的马尧明因为修路的事情和我吵了起来，这个时候马尧明就突然从旁边拿了一块砖头要打砸我的头部，我就顺势一躲，砖头就将我的额头划伤了，我和他于是就扭在了一起，马尧明叉我的脖子，我也叉住他的脖子，后来马尧明的堂兄弟马奉标就把我抱住了，有没有打我我也不清楚，另外的村民来拉架，这个时候，我们两个人都摔倒了地上，后来村里的人就把我们拉开了…我额头左侧青肿，皮也是破的，这个伤是马尧明用砖头打起的，另外我的右膝盖肿了，外伤是看不出来的；我们后来在村里调解时，发现脚抬不起来了，还肿了起来，我就到骨伤医院去看病了，医生检查说我的右膝盖边的韧带受伤，膝盖骨移位，我就将这个情况反映到村干部，后民警联系我，我看了一下，就到这里来了……我去医院看病，因这个事报了警，民警和村干部给我和马尧明调解了一下，我们达成马尧明赔偿我1000元医疗费的协议，当时也说好的，医疗费超过1000元数额太大的话，联系村干部好了；当时我不知道膝盖伤会这么厉害，现在知道这个情况，怕伤势过重，费用不够，就再次联系村干部和民警了……是我和马尧明摔倒在地上时弄起的，膝盖部位是没有人打的……我是扑倒在地上的，位置是在一堆拆掉的砖头上的，膝盖的伤应该是膝盖碰到地上的硬物弄起的，马尧明是朝天倒地的，也是倒在砖头上的；当时我们两个是叉拉住的，马尧明在后退的时候，他倒地后，我被他带到了地上……我就是叉他脖子，另外还拿过砖头的，但没有打他，是被马奉标夺下的……。2016年9月27日20:15开始，城西派出所民警询问王宇翔，制作的笔录载明：……我是开挖机的……大概下午14点多的时候，我当时正在挖机上作业，申屠宝山站到我的挖机前面，并且把我拦住不让我干活了；他当时就站在很多砖块堆积的砖块堆上，大概多了十多分钟后，马尧明从外面干完活回来了，马尧明问了下附近居民，才得知申屠宝山家前面的地被挖过头了，于是申屠宝山就不让下面的地方施工了，然后马尧明想去劝申屠宝山，说“上面的工程归上面的，不要去影响下面的工程”。申屠宝山坚持不让我干活了，不让我开挖机了；他们俩就为了这个事情吵了起来，之后他们两个人就相互叉拢在一起了，马尧明是被申屠宝山推倒在砖头堆上，申屠宝山把马尧明推倒的时候，自己也跟着倒了下去，申屠宝山这个时候额头磕到地上的砖块上，导致出血了，之后我们在场的几个人就上去把他们拉开了，然后申屠宝山的女儿就报警了……马尧明没有攻击过申屠宝山的膝盖的，因为那边地是坑坑洼洼的，双方被拉开的时候，申屠宝山在走路的时候踩了个空，这个过程我当时是看到的，他的膝盖可能是那个时候伤掉的。他们除了相互推搡外，他没有殴打申屠宝山的行为……申屠宝山除了推搡马尧明之外，就是推了马尧明一把，把马尧明推倒在砖块堆上，其他也没有殴打马尧明的行为。2016年9月27日20:41开始，城西派出所民警询问陶柏青，制作的笔录载明：……2016年9月27日下午2:40许，申屠宝山到陈金华家小屋处，将当时正在施工的挖机师傅的挖机拦住，不让施工；这时马尧明从他家下来，他与申屠宝山吵了起来，后来两个就叉拢到了一起，申屠宝山摔倒在砖块上，两个人都摔倒了砖块上；后来马奉标和陈金华将他们拉开；报警后，民警过来了，对双方进行了调解……是因为申屠宝山的意思是马尧明的地基的脚挖过头了，以为是挖机挖过头了，就不让挖机挖了，双方主要是因地基的事争吵……没有打架，双方都是叉对方身上的，叉拢后就倒在砖堆上了……是申屠宝山先动手叉了马尧明，马尧明被叉到了砖堆上倒地，申屠宝山压在了马尧明身上，这时（申屠）宝山拿起一块砖头要打马尧明，这时被马奉标和陈金华拉开，砖头也没有砸到任何人……申屠宝山头部有一肿块的，马尧明后背有皮伤的……双方叉倒地时，申屠宝山在上面，头碰到砖头上，造成额头的伤；马尧明后背的伤是被宝山弄在砖堆上，擦碰造成的……（申屠宝山的右脚受伤）当时我不知道，后来吃晚饭时，陈小军说起我才知道，也是他叫我来派出所作证的。2016年9月27日20:46开始，城西派出所民警询问马奉标，制作的笔录载明：……我们春建铁坎村横坞那边最近在修路，我是开拖拉机的，今天下午我拉了废弃的砖块去挖机施工的工地的地方填路的，下午两点多的时候，我拖拉机开到挖机旁边的时候，我已经看到申屠宝山把挖机拦住了，并且让开挖机的小伙子下来不要施工了，申屠宝山的意思他家前面被挖过头了，于是他不肯让别的地方施工了；过了一会我们同村的马尧明回来了，马尧明去打听了一下这个情况后，就去劝申屠宝山，马尧明说“上面有事情和下面不搭嘎的”……两个人就为了这个事情争执起来了，然后他们双方就叉拢在一起了，两个人相互推搡了一下之后，因为地上都是废弃的砖块堆，坑坑洼洼不平整，马尧明被申屠宝山推倒在地上了，申屠宝山也是跟着倒地的，申屠宝山倒地的时候导致额头也磕到地上的砖块的，我们看到他们两个都倒地了，我们怕事情扩大，就过去把他们拉开了……他额头上的伤是他把马尧明推倒的时候，自己也倒地，无意中碰到地上砖块的；他膝盖上的伤他是后来才说的，我记得当时看到他们俩被拉开后，申屠宝山在砖块堆上走路的时候踩了空，当时他有个踉跄的，他的膝盖应该是那个时候伤掉的……。2016年10月26日，城西派出所民警询问马尧明，制作的笔录载明：……2016年9月27日下午，我当时从外面回家，当时我们村里在施工，有挖机在挖路，我看到申屠宝山把挖机拦住了……我的意思是让申屠宝山不要拦路……申屠宝山就过来掐住我的脖子，我们就叉拢了，然后把我推了一把，我们两个是一起倒地的，当时我是在下面的，申屠宝山倒在我上面的，当时围观的人看到我们这样，就马上过来拉架了，把我们俩拉开了……申屠宝山额头上有点擦破，是他把我推倒的时候，自己倒下来撞到砖块上的；他的膝盖这边伤了，但是我不知道他这个伤是怎么造成的……（你有没有攻击过申屠宝山膝盖的部位）根本不可能的，我当时就没有去碰他，是他来掐我脖子、叉我的……当时那边在施工，地上都是废弃的砖块，也是坑坑洼洼的.……。事发当天，申屠宝山前往杭州富阳中医骨伤医院就诊，病历载明：“主诉”为伤致右膝疼痛伴活动不利1.5小时，“查体”为右膝侧方应力试验（+），右膝关节肿胀，活动不利；“诊断”为右侧内侧副韧带损伤。在2016年9月30日原告的《第1次入院记录》中载明：“主诉”为跌伤致右膝部肿痛活动欠利3天；“现病史”为3天前患者在马路上行走时不慎跌倒，右膝部着地，当时即觉右膝部剧痛，呈酸胀痛，无放射性，伴右下肢不能站立，稍后出现肿胀，无皮肤破溃出血，无昏迷恶心呕吐。2016年10月7日申屠宝山的《DR报告单》中的影像诊断未：右膝内侧副韧带修补术后，请结合临床。2016年10月19日申屠宝山的《出院记录》载明：“入院诊断”为右膝半月板损伤、右膝内侧副韧带损伤……于2016年10月5日行关节镜+切开内侧副韧带修补术。共住院19天，花去医疗费29993.69元。后，公安机关对申屠宝山的受伤程度进行鉴定。2016年11月2日，派出所向申屠宝山送达《鉴定意见通知书》，载明：……申屠宝山的右膝损伤程度构成轻伤一级，如不服可申请重新鉴定。2016年11月3日，公安机关对申屠宝山“被殴打案”以“犯罪事实不能成立”为由作出不予立案决定。2017年2月20日，申屠宝山委托杭州华硕司法鉴定中心就损伤与事故的因果关系、残疾程度等进行鉴定。该中心于2017年3月10日出具法医临床鉴定意见书载明：……四、分析说明：根据委托方提供额简要案情、病历及影像学片等材料，结合本中心鉴定人法医学活体检查所见，综合分析认为：被鉴定人申屠宝山在2016年9月27日的事故中，造成右膝关节受伤的情况属实……被鉴定人现伤情已稳定，治疗终结，鉴定时机适宜。1、损伤与事故的因果关系：经我们对相关病历的审阅及影像学资料进行动态观察与分析认为，其影像学改变，符合一次性钝性外伤作用所致损伤的发生、发展及愈合的病、生理学演变特征。损伤在与事故发生的时间上存在一致性，故损伤与本次事故存在直接因果关系。2、残疾程度鉴定：被鉴定人申屠宝山右膝半月板破损，右膝内侧副韧带撕裂，经医院行手术等对症支持治疗后，目前仍遗留右膝关节活动受限后遗症。经测量其右膝关节功能丧失33.33%。依据浙高法（2004）264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》中“第2.10.60髋、膝、踝关节中一关节功能丧失25%以上”之规定，可鉴定人体损伤十级残疾。五、鉴定意见：1、该损伤与本次外伤存在直接因果关系。2、被鉴定人申屠宝山右膝半月板破损、右膝内侧副韧带撕裂，经积极治疗后，目前遗留右膝关节功能丧失25%以上的后遗症。依据浙高法（2004）264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》中相关规定，可鉴定为人体损伤十级残疾。参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中“10.4四肢大关节韧带损伤”之规定，建议评定误工日期以120日为宜、护理期以60日为宜、营养期以60日为宜。为该鉴定，申屠宝山花去鉴定费2100元。
申屠宝山在原审中的诉讼请求为：1、判令马尧明、马奉标、陈金华、陈敏军赔偿申屠宝山各项损失共计163227.69元[其中：医疗费29993.69元、辅助器具费2100元、鉴定费2100元、误工费17040元（142元/天×120天）、营养费3000元（50元/天×60天）、护理费8520元（142元/天×60天）、残疾赔偿金94474元（47237元/年×20年×10%）、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元]；2、判令本案诉讼费由马尧明、马奉标、陈金华、陈敏军承担。
原审法院认为：本案申屠宝山与被告马尧明因修村道造成申屠宝山主张的其与邻居界线受到破坏而产生争执，且两人相互扯扭，继而倒地的事实清楚。从申屠宝山向民警陈述的“我是扑倒在地上的……马尧明是朝天倒地的”的内容看并结合民警向他人询问的情况可以印证，马尧明并不存在诉称的殴打等情节；相反更有理由相信在两人扯扭过程中存在着申屠宝山用力推马尧明的事实存在。从各方确认一致的事实看，被他人劝开后，在民警的处置下相关人员从事发地到申屠宝山屋前的现场进行查看，而后又到村委会进行协调，即中间存在一个过程。而从申屠宝山的病情看，其右膝内侧副韧带受到损伤，其程度已达到需要修补的地步，从病理推断，申屠宝山受伤时即应有疼痛难忍的现象存在，其《第1次入院记录》中记载的伤情“当时即觉右膝部剧痛，呈酸胀痛，无放射性，伴右下肢不能站立”也可以得到印证；而事实情况则是经民警及村委干部协调赔偿其1000元了结，可以从侧面印证协调之时以及此前的伤情并不严重，结合申屠宝山的《第1次入院记录》记载的“在马路上行走时不慎跌倒，右膝部着地”推断，申屠宝山起诉主张的伤势系事后形成；申屠宝山诉称“如医疗费超过1000元”的主张，并无证据证明。故申屠宝山诉请马尧明承担赔偿责任的请求，不予支持。申屠宝山诉称马奉标、陈金华共同参与殴打，缺乏相应的证据；至于陈敏军事发时并不在场的事实清楚，现申屠宝山也无证据证明马尧明与其发生争执系受陈敏军指使；故申屠宝山要求马奉标、陈金华、陈敏军共同承担赔偿责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:驳回申屠宝山的诉讼请求。本案受理费1216元，减半收取608元，由申屠宝山负担。
宣判后，申屠宝山不服，上诉称：原审判决认定马尧明并不存在上诉人诉称的殴打等情节,错误。首先，上诉人向民警陈述上诉人是扑倒在地上，马尧明是朝天倒地等内容，经上诉人及其家人核实确认制作笔录时该段内容并不存在，系伪造笔录，上诉人已经投诉到市公安局要求查明笔录真伪。其次，原审法院从上诉人病情推断上诉人当时受伤即应该具有疼痛难忍的现象存在，因上诉人从受伤到村委调解这时间段因上诉人没去医院救治，认定上诉人当时伤情并不严重是错误的。从出警的视频来看，当时上诉人的表情已经可以看出上诉人有疼痛反应.原审法院忽略一个常识，上诉人当时刚刚与各被上诉人发生肢体接触，身心都比较亢奋，当过度紧张时机体会分泌出大量肾上腺素等物质，处于应激状态，强烈的情绪可以抑制疼痛，而事后的疼痛则会加剧，原审法院仅以上诉人当时疼痛表现不明显认定上诉人当时未受伤过于片面。原审法院依据上诉人的《第一次入院记录》记载的伤情“当时即觉右膝部剧痛，呈酸胀痛，无放射性，伴右下肢不能站立”；在马路上行走时不慎摔倒，右膝部着地推断，上诉人起诉主张的伤势系事后形成明显错误。关于《第一次入院记录》中上诉人为何作如此陈述，在上诉人提供的录音资料中，杭州市富阳区公安分局城西派出所民警王迪已经说的很清楚了，这只是权宜之计，是为了进农保而作的不实陈述。原审法院不能以该份证据当中的这些内容当认定案件的事实来采用。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决并依法改判为四被上诉人赔偿上诉人各项损失共计人民币163227.69元。2、本案诉讼费由四被上诉人承担。
被上诉人马尧明、马奉标、陈金华、陈敏军二审答辩称：1、本案发生的事实与派出所调查的事情一致，一审判决认定清楚。2、上诉人的亢奋与被上诉人的拉开没有关系，上诉人的妻子也把被上诉人拉开。3、上诉人提交的证据是对自己不利的曲解，是对自己责任的逃避。上诉人的一审诉请与被上诉人没有任何关联，请求驳回上诉请求。
上诉人申屠宝山二审提交富阳区区长公开电话交办反馈单一份（打印件），用以证明上诉人是打架导致受伤。
经质证，被上诉人马尧明、马奉标、陈金华、陈敏军认为，对该证据的证据三性均有异议，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，上述材料与本案无关联，本院不予认定。
马尧明、马奉标、陈金华、陈敏军在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审审理争议焦点仍为申屠宝山的现有伤情是否为被上诉人马尧明侵权所致的事实问题。经审查各方当事人的陈述以及在案其他证据，可以查明马尧明与申屠宝山于2016年9月27日曾经发生互相推搡的事实，且马尧明被申屠宝山推倒在地，双方均倒地的事实，在该过程中未有证据显示马尧明击打申屠宝山膝盖部分的情节，反而申屠宝山自述系其扑倒马尧明时膝盖碰到地上硬物。公安民警到场后，申屠宝山亦前后走动，未见严重损伤，与3日后其在医院住院治疗显示的病情存有较大差异。再从2016年9月30日（即事发后三日），申屠宝山向医生主诉病情时陈述该伤情系其走路时不慎跌倒，右膝部着地所致，结合王宇翔在公安笔录中关于看到申屠宝山与马尧明被拉开后，申屠宝山走路时踩了个空的陈述。本院认为，根据现有证据难以认定申屠宝山2016年9月30日诊断的伤情，系与马尧明推搡过程中所致，结合就当日发生的伤情，双方在上诉人就诊后亦以1000元赔偿了结的事实。本院对于其要求马尧明赔偿相应损失，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用1216元，由上诉人申屠宝山负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 江 中
审判员 周志军审判员韩昱
二〇一八年二月一日
书记员 姚 亦 驰