安徽省蚌埠市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖03行初23号
原告五河县双忠庙镇皮沟水产养殖厂，住所地安徽省蚌埠市五河县双忠庙镇阮圩村*组，经营者董守加。
委托代理人刘强，安徽协利律师事务所律师。
委托代理人丁泽邦，安徽协利律师事务所律师。
被告五河县人民政府，住所地安徽省蚌埠市五河县惠民路8号。
法定代表人常言龙，该县县长。
委托代理人吴明东，该县法制办副主任。
委托代理人姬飞，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
原告五河县双忠庙镇皮沟水产养殖厂（以下简称皮沟水产养殖厂）诉被告五河县人民政府（以下简称五河县政府）确认《关于沱湖中上游水域退网还湖的通告》违法一案，本院2017年3月30日受理后，依法组成合议庭，2017年5月4日公开开庭进行审理。原告皮沟水产养殖厂的经营者董守加及其委托代理人刘强、丁泽邦，被告五河县政府的委托代理人吴明东、姬飞到庭参加诉讼。被告五河县政府的法定代表人常言龙因公出差未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年10月28日，五河县政府发布《关于沱湖中上游水域退网还湖的通告》（以下简称《通告》）。《通告》内容：为全面改变沱湖养殖现状，推行科学养殖方法，促进旅游发展，保护生态平衡，保证防洪安全，加快植被恢复，提高沱湖水面综合效益，按照市政府的总体部署，根据《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国自然保护区条例》的规定，决定对沱湖中上游水域围网养殖实施退网还湖，现通告如下：第一条凡在沱湖中上游水域从事养殖生产活动的养殖户，均应自觉遵守各项法律、法规及本通告规定。第二条沿湖各乡镇人民政府和有关部门应当做好本行政区域所属养殖户的围网调查、丈量、补偿、拆除等项工作，要教育渔（农）民服从大局，支持和配合沱湖中上游水域退网还湖工作，要本着以人为本的理念，妥善安置专业渔民。第三条沱湖中上游水域围网实行全面整治，围网等养殖及捕捞用具一律拆除，船只一律拖离该水面或就地拆解。第四条沱湖中上游水域退网还湖的补偿方法为：非专业渔民养殖户一律实行按拆除围网实际价值补偿，水面使用权由政府收回，专业渔民（2008年确定的专业渔民）实行货币补偿与围网安置相结合的办法。具体补偿标准另行制定。第五条凡在该区域从事养殖生产活动的单位和个人，应当在规定的期限内主动签订围网拆除的相关协议，并在规定时间内自行拆除围网设施。第六条凡在该区域养殖户，在规定的整治期限内签订协议并自行拆除围网等设施的，经验收合格后，按时间规定给予一次性奖励。第七条违反本通告第五条规定的养殖户在规定的期限内未能拆除围网设施的，由责任乡镇和渔政部门依法拆除，所涉及的拆除费用在其围网设施补偿费用中扣除；涉嫌违法的，移交司法机关予以打击。第八条本通告自发布之日起施行。
原告皮沟水产养殖厂诉称，2006年12月，原告与五河县沱湖乡淮河村民委员会签订《水面承包合同》，承包淮河村320亩水面，承包期限自2006年12月18日至2022年12月18日。合同签订后，原告在承包的水面进行水产养殖，并依合同支付承包费用。2017年2月10日，被告向原告递交未加盖五河县政府公章的《致沱湖中上游水域围网养殖户的一封信》（以下简称《信》），原告对《信》提起行政诉讼，在立案审查阶段，五河县双忠庙镇人民政府（以下简称双忠庙镇政府）强制拆除原告的围网、设施，导致原告养殖的螃蟹、鱼、虾损失殆尽。在起诉过程中，原告得知被告有一份《通告》。原告认为，被告的行政决定没有合法依据，故要求确认《通告》和《信》中关于拆除围网、设施等内容的行政决定违法，由被告承担诉讼费。庭审时，原告明确其诉讼请求为要求确认《通告》违法，对《信》不诉。
原告皮沟水产养殖厂为证明其诉讼请求成立，向本院提交以下证据材料。
第一组证据：原告身份证复印件、营业执照复印件各一份。证明原告诉讼主体资格。
第二组证据：水面承包合同复印件一份；安徽省政府非税收入专用收据、收条七份（均复印件）。证明原告与五河县沱湖乡淮河村村民委员会签订水面承包合同，承包期限从2006年12月18日到2022年12月28日止，承包费用每亩每年38元，承包面积320亩，原告通过承包的方式，合法取得了案涉水面的养殖经营权，并且依协议约定履行了支付承包费的义务。
第三组证据：《通告》复印件一份。证明1、五河县政府作出《通告》的行为是可诉的具体行政行为。《通告》第一条中对象特定、范围明确，是五河县政府单方作出的外部性行政行为；并且五河县政府后续依据《通告》所实施的强制拆除行为也使得《通告》对原告的权益造成了现实的损害，产生了一定的法律后果。2、《通告》内容违法。《通告》中的补偿办法没有法律和事实依据。《安徽省实施<中国人民共和国渔业法>办法》第十一条规定：“因渔业养殖规划调整或国家建设需要使用已确定给单位或者个人用于养殖生产的国有水域、滩涂的，应当依法给予经济补偿。具体补偿办法由省人民政府渔业行政主管部门制定，报省人民政府批准。”本案中，五河县政府通告拆除围网的行为实乃使用原告享有承包经营权的国有水域的行为，其补偿办法的制定应依据上述规定进行。故被告五河县政府自行制定的补偿办法没有法律依据。《通告》第三条、第七条等均违反法律规定。
第四组证据（当庭提交）：《五河县沱湖水面养殖经营权项目招标公告皖Ｃ-×××××-WH-
CG-Z-100》复印件一份，《五河县沱湖水面养殖经营权项目招标文件修改通知》复印件一份，《五河县沱湖水面养殖经营权项目招标评标结果公示》，《五河县沱湖水面养殖经营权项目招标文件》节选、案涉水面电子地图截图，水质监测报告。证明1、案涉水面养殖经营权仍由原告享有的情况下，被对外招投标，实属违约行为，损害了原告的合法利益。2、案涉水面养殖经营权被对外招投标后，其后续作法仍是进行水产品的养殖，与《通告》中退网还湖的目的不相符。3、从检测水质报告中可看出案涉水域的水质是优于被告提供的水质检测报告中检测的水质，故原告的养殖行为并未对案涉水域造成污染。该组证据材料同时还证明1、通过招投标文件能够反映被告之所以禁止原告进行养殖，并对原告用于养殖的所有设备进行拆除，其真实目的不在于环保，而在于对沱湖水面对外进行大面积的发包，以此获得高额的承包费用。稳评报告中所述中上游的养殖面积13000多亩，而招标公示中的亩数却高达17000多亩，通过招标从事养殖的水域面积远高于之前养殖户养殖的面积。2、招标文件中附带的合同能够反映合同中约定的中标方在养殖过程中承担的权利义务与原告承担的权利义务仅有2处不同，即中标者的承包费用远高于原告的承包费用、中标者在养殖过程中需要种植相关的水藻类植物及相关的螺蛳净化水质。3、通过招标文件中显示的范围包括一标、二标，原告养殖的水域面积是320亩，在一标范围内。4、中标者在实际养殖过程中同样采用围网养殖方式进行养殖。
第五组证据：接处警情况登记表，原告养殖场未被拆除前的照片，被告强拆的照片。证明原告养殖场实际已被强拆，是双忠庙镇政府负责人带头采取的清除围网行为，强拆的人数众多，每人都带有刀具，原告无法靠近，强拆过程中未采取任何防范措施。
第六组证据（当庭提交）：照片八张，拍摄时间是2017年3月28日。证明原告原承包水域的围网拆除后，原告被赶出承包水域，五河县政府又组织其他养殖户对该水域进行围网养殖，使用的围网还是原告原来的围网。
庭审时，原告申请的证人石某、岳某出庭作证。证明目的为，通过证人证言能够证实原告养殖水面的设施被毁，实施毁损的主体是被告五河县政府及双忠庙镇政府，是按照本案所涉《通告》内容实施的强拆行为，该《通告》内容通过后续的行为产生了损害原告合法权益的法律后果，该《通告》应属于具体行政行为，应当作为本案可诉对象。
被告五河县政府辩称，1、《通告》不具有可诉性。皮沟水产养殖厂与五河县沱湖乡淮河村民委员会签订《水面承包合同》是答辩人委托淮河村委会签订，其性质是国有湖面水域有偿使用行政协议。2016年10月28日，答辩人发布《通告》，是为了治理沱湖水面污染的公共利益需要，是通过《通告》的方式告知养殖户解除湖面水域有偿使用行政协议，其性质属于解除行政协议的告知，不能提起行政诉讼。2、《通告》的内容合法合理。答辩人与被答辩人签订国有湖面水域有偿使用行政协议，答辩人因公共利益的需要解除行政协议，是为了履行法定职责，完全合法合理，且已给予被答辩人补偿。另外，《通告》给予被答辩人充分的自动履行期限，根据《行政强制法》第四十四条的规定，答辩人有权对未在规定期限内拆除的围网、设施进行强制拆除。
为证明《通告》合法，在举证期限内，五河县政府向本院提交以下证据材料。
第一组证据：1、安徽省人民政府皖政办[2000]104号《关于批准建立沱湖等4处省级自然保护区的通知》复印件一份；2、五河县人民政府办公室五政办【2006】49号《关于印发五河县沱湖省级自然保护区管理处职能配置、内设机构和人员编制的通知》复印件一份；3、五河县机构编制委员会五编【2006】1号《关于沱湖省级自然保护区管理处机构设置的通知》复印件一份；4、五河县人民政府五政呈【2017】10号《安徽沱湖省级自然保护区总体规划（2016-2030）的报告》复印件一份。该组证据共同证明原告承包的养殖水域在五河县自然保护区域内。
第二组证据：5、中华人民共和国环境保护部关于印发《水质较好湖泊生态环境保护总体规划（2013-2020）》的通知复印件一份；6、省环保督查问题任务交办单复印件一份；7、五河县沱湖水质监测数据复印件两份。该组证据证明五河县沱湖被环境保护部列入保护范围，沱湖水质恶化的事实，环保部门要求拆除围网。
第三组证据：8、五河县广播电视台节目单、一封信、光盘；9、调查丈量表、公示丈量照片。证明沱湖退网还湖在电视上宣传，并通过一封信的方式告知各承包户，对原告承包的围网进行了丈量并进行了公示。
第四组证据:10、风险评估报告复印件一份；11、《通告》复印件一份，证明对退网还湖进行社会稳定风险评估，《通告》是解除沱湖水面养殖协议，并同意给养殖户予以补偿。
第五组证据：12、五河县政府五政【2007】23号文件复印件一份，证明该水面是国有水面，政府决定将水面对外发包从事养殖活动，签订协议是被告委托乡镇政府实施的。
经庭审举证、质证，双方当事人质证意见及本院认证意见如下：
（一）原告皮沟水产养殖厂对被告五河县政府所举证据的质证意见及本院认证意见：
原告对第一组证据真实性无异议，本案诉争承包的养殖水域确在五河县自然保护区内，但被告没有相关的行政职权，不是主管部门，主管部门是环保部门。经审查，本院认为，该组证据能够达到被告的证明目的，即原告承包的养殖水域在五河县自然保护区域内。
原告对第二组证据的证据5、6、7的真实性无异议，对证明目的有异议，三级水质与禁止养殖之间没有关系，省第三环保督查组没有权力要求对围网进行拆除，检测数据与本案无关联，不能因该数据而拆除原告的围网。经审查，本院认为，该组证据能够达到被告关于沱湖被环境保护部列入保护范围，沱湖水生态破坏严重，水环境质量下降的证明目的。本案涉诉《通告》是五河县政府于2016年10月28日发布，原告的围网设施于2017年3月7日上午被拆除，而省第三环保督查组任务交办单载明的日期为2017年3月29日，故省第三环保督查组任务交办单与本案不具有关联性，原告的该异议理由成立。
原告对第三组证据中的证据8真实性无异议，证明目的有异议，节目单的内容原告没有看到哪一个是和退网还湖有关，也没有办法去核实；光盘不要求当庭播放，不知道内容；《信》的真实性无异议，合法性、证明目的有异议。证据9三性均有异议，丈量表没有原告的签字确认，丈量时原告并不知情，并且丈量表中的数字远小于实际围网长度，实际投入的设备等被告均没有查实。经审查，本院认为，证据8能够达到被告的证明目的，即关于沱湖退网还湖工作，五河县政府通过电视、一封信等方式进行过宣传；关于证据9丈量表，本院认为被告进行了公示，但因原告对丈量数据并不认可，而该表无原告的签字确认，被告在丈量时又未进行证据保全，故对证据9中原告围网长度及养殖设备等数据，本院不予认可，原告对证据9的异议理由成立。
原告对第四组证据中的证据10形式上的真实性无异议，对内容合法性、证明目的有异议。该评估报告反映由乡政府做稳评工作，根据法律规定应由无利害关系的第三人做稳评工作；对评估报告中提出的入户访谈、征求群众意见不属实，基于没有做上述工作，故报告的结论是不真实的，应当是高风险；实际操作过程未按报告履行，仅对围网作出了补偿，对鱼、虾、蟹却不做任何补偿。证据11真实性无异议，合法性、证明目的有异议，《通告》内容违法。经审查，本院认为，证据10评估报告的真实性予以认定，对其合法性不予认定。证据11《通告》是本案所诉的行政行为，对其合法性等审查，在裁判文书的说理部分一并评判。
原告对第五组证据中的证据12形式真实性无异议，证明目的有异议，认为原告实际履行合同的相对方是当地沱湖乡淮河村委会，缴纳承包费是交给沱湖乡财政，合同关系的双方并不包含被告，签订的协议属于民事协议。经审查，本院认为，该证据能够达到被告关于沱湖水面属于国有，县政府发文决定将水面对外发包进行养殖活动，并要求乡、镇政府及有关部门做好相关工作的证明目的，但不能证明是县政府委托乡政府签订的水面承包协议。
（二）被告五河县政府对原告皮沟水产养殖厂所举证据的质证意见及本院认证意见：
被告对第一组证据无异议，本院依法予以认定。
对第二组证据，被告认为承包合同系行政协议，其缴纳的费用是向政府缴纳，原告的承包费是缴纳是从2013年缴费至2016年年底，其他时间段内无证据证明缴纳承包费，且承包合同明确如因特殊需要政府有权终止合同并有解释权。经审查，本院认为，该组证据能够达到原告关于其通过承包的方式取得了案涉水面的养殖经营权，且依约支付承包费用的证明目的。
被告对第三组证据《通告》的真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的，该《通告》系解除行政协议的告知，不具有可诉性。经审查，本院认为，被告的异议理由不成立，原告关于《通告》具有可诉性的证明目的能够达到，关于通告是否合法，本院在裁判文书的说理部分一并评判。
对第四组证据，被告认为与本案无关联。经审查，本院认为，该组证据与本案具有关联性，能够达到原告的证明目的，即原告在沱湖承包的围网养殖水面，被告通过招投标方式对外发包，仍然用于围网养殖。
对第五组证据中接处警情况登记表的证明效力被告无异议，但对反映强拆的照片有异议，认为与原告陈述的事实自相矛盾，被告未实施强拆。经审查，本院认为，该组证据能够证明双忠庙镇政府有关负责人带队将原告的围网拆除。
被告对第六组证据的真实性无异议，但认为达不到原告证明目的，五河县人民政府未进行重新围网，照片可以反映退网还湖后的现状，沱湖现在围网很少。经审查，本院认为，被告的异议理由不成立，对该组证据的证明效力予以认定，即原告原承包的沱湖水面，现在仍然用于围网养殖。
被告对原告申请的证人出庭作证内容有异议，认为原告的围网设施是镇政府工作人员组织拆除；证人岳某的证言自相矛盾。经审查，本院认为，通过证人出庭作证，能够证明原告的围网设施，是镇政府有关人员具体实施强拆。
经审理查明，2006年12月，原告与五河县沱湖乡淮河村村民委员会签订水面承包合同，承包期限从2006年12月18日到2022年12月28日止，承包费用每亩每年38元，承包面积320亩。原告承包沱湖水面用于围网养殖，并依约支付承包费用。五河县环境监测站汇总了2014年至2016年29个月份及2012年至2016年部分月份的沱湖水质监测数据，该监测数据表明，沱湖水质达不到Ⅱ类水质目标，沱湖水生态破坏严重，水环境质量下降。监测数据分析认为导致沱湖水生态破坏严重，水环境质量下降的原因其中包括因为养殖密度过高以及养殖过程中投入的饵料，由于大范围、大规模、高密度网箱养殖造成的内源性污染等。2016年10月28日，五河县政府发布《通告》，决定对沱湖中上游水域围网养殖实施退网还湖。被告通过电视、《信》等方式对《通告》内容进行宣传。原告承包的养殖水域在五河县自然保护区域内，在《通告》要求拆除围网设施的范围内。原告得知《信》、《通告》内容后，未能与相关政府达成协议，也未在规定期限内自行拆除围网设施。2017年3月7日上午，双忠庙镇政府有关负责人带队将原告的围网设施拆除。在此期间，五河县政府通过招投标方式将沱湖水面（其中含原告养殖水域）经营权对外发包，仍然用于围网养殖。2017年3月29日，省第三环保督查组发出蚌埠市问题任务交办单指出，五河县沱湖自然保护区湖面存在围网养殖，要求加快推进退网还湖工作，全面拆除养殖围网，并限五河县政府2017年6月底完成。
根据查明的案件事实，本案争议焦点为：《通告》是否具有可诉性，《通告》是否具有合法性。
本院认为，《通告》具有可诉性。本案涉诉《通告》是五河县政府作出的行政行为，其虽然以《通告》的形式出现，但其内容涉及五河县政府决定对沱湖中上游水域围网养殖实施退网还湖、对养殖户围网设施拆除后的补偿，同时还涉及限期自行拆除、逾期将组织强拆等内容。《通告》的上述内容，使得《通告》具有行政决定及行政强制执行的性质。而原告承包的养殖水面正是在《通告》决定退网还湖的水域内，该《通告》对原告的权益已产生实际影响，故原告有权对《通告》提起行政诉讼，《通告》具有可诉性。
《通告》不具有合法性。行政机关作出行政行为应当具有法定职权，同时要求内容合法、程序合法，适用法律正确。本案涉诉的《通告》是五河县政府作出，但在举证期限内，五河县政府并未向本院提交其有权作出《通告》的法律依据，故应当认定五河县政府作出《通告》无法定职权。《通告》内容涉及退网还湖的安置补偿、限期自行拆除、逾期强制拆除等行政行为，每一行政行为的决定、实施，都要求由具有法定职权的行政机关按照法律规定的程序和步骤进行，而五河县政府在《通告》中一并决定、实施。且《通告》内容已涉及行政相对人的具体权利，而《通告》并未告知行政相对人申请复议、提起行政诉讼等救济途径，致《通告》的内容、程序均违法。五河县政府在《通告》中虽然列举其根据《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国自然保护区条例》的规定发布《通告》，决定对沱湖中上游水域围网养殖实施退网还湖，但未明确适用哪一部法律的哪一条款，致《通告》适用法律不明确。同时，在举证期限内，五河县政府也未向本院提交其作出《通告》的法律依据，故应当视为其作出《通告》没有法律依据。
综上，五河县政府作出的《通告》，内容、程序违法，且未提交法律依据证明其具有作出《通告》的法定职权及适用法律正确，故本院确认《通告》违法。因原告的围网设施已被强制拆除，《通告》已不具有可撤销内容，故原告要求确认《通告》违法的诉讼请求，本院予以支持。被告关于《通告》是解除行政协议的告知、不具有可诉性及《通告》合法合理的辩解，因无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告五河县人民政府《关于沱湖中上游水域退网还湖的通告》违法。
案件受理费50元，由被告五河县人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 邵 华
审 判 员 陶 义
人民陪审员 李乐鹏
二〇一七年七月五日
书 记 员 刘玉婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项：
行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的。