浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民申960号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：曹根朝，男，1966年6月25日出生，汉族，住金华市婺城区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新世纪建设集团有限公司，住所地：金华市婺城区华龙南街866号。法定代表人：黄建华，董事长兼总经理。委托代理人：骆忠红，浙江振进律师事务所律师。再审申请人曹根朝因与被申请人新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金商终字第1976号民事判决，向本院申请上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。曹根朝申请再审称：一、原判决认定的事实缺乏证据证明。原审法院基于曹根朝同新世纪公司之间的《协议书》和《企业内部承包合同》、邵飞儿出具的“工程款收付情况结算书”、内部银行借款合同及支付凭证、2010年5月5日《会议纪要》认定安徽滁州会峰山庄工程、武义桐琴A、E地块工程、永康体育用品健身器材商住房工程系由曹根朝承包的武义分公司（第二分公司）承包施工，显然证据不足，无法达到证明目的。具体理由如下：曹根朝同新世纪公司之间的《协议书》和《企业内部承包合同》均未明确承包的是哪个工程；工程款收付情况结算书并非由曹根朝出具，而是邵飞儿单方出具，至今为止曹根朝没有授权其代为进行结算；内部银行借款合同及支付凭证，即便本案借款是事实，内部银行借款合同及支付凭证也仅能证明借款合同双方的借款关系及借款给付事实，而不能证明工程系由曹根朝承包施工的事实；2010年5月5日的会议纪要，仅凭会议纪要也不能证明是否曹根朝承包施工的事实，且该份会议纪要同2007年9月7日的会议纪要完全不同，而2007年的会议纪要清楚记载了新世纪公司同卢三升、张建灿等人的结算事宜。综上，原一、二审法院认定上述三个工程系由新世纪工程承包给曹根朝承包施工缺乏证据证明。二、申请再审人在一、二审审理中，向法院提供了足以证明本案上述三个工程系交由他人施工，特别是安徽滁州会峰工程有充分的证明证明系由新世纪公司直接发包给第三人施工，与曹根朝个人无关。金华市婺城区人民法院（2010）金婺商初字第1060号、第1061号判决同客观事实相符，二案当中新世纪公司提供的证据充分证明了安徽滁州工程系由新世纪公司直接发包给卢三升、张建灿等人施工的事实，特别是双方之间的结算支付凭证、卢三升出具的承诺书、卢三升、张建灿等人向建设单位出具的收到工程款的明细清单等充分证明履行权利义务的向对方系新世纪公司同卢三升、张建灿之间。关于武义桐琴广场A、E地块及康康体育用品健身器材商住用房工程，也经相应的判决认定系由新世纪公司直接同他人签订承包协议，由其他第三人实际负责施工。三、原生效判决认为新世纪公司依照双方的约定向卢三升、张建灿主张了权利，但无法弥补全部实际损失，其有权向曹根朝再行主张错误。曹根朝系新世纪集团公司的员工，曹根朝内部管理工程行为系受新世纪公司指派，并非真正意义上的承包关系，均是新世纪公司的行为，曹根朝仅是履行公司职务行为，不是个人行为。所以案发后曹根朝全力配合新世纪公司向卢三升、张建灿等人追讨债务和主张权利。综上，原生效判决认定事实缺乏证据证明，且认定事实错误，适用法律亦不当，严重侵害再审申请人的合法权益，再审申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，依法申请再审。新世纪公司提交书面答辩意见称：一、关于三个争议工程是否属于曹根朝承包范围的问题。答辩人在一审中提供的下列证据，足以证明安徽滁州会峰山庄工程、武义桐琴A、E地块工程、永康体育用品健身器材商住房工程属于曹根朝承包范围：（1）证据三“工程款收付情况结算书”，该结算书列举的由曹根朝承包施工的9个工程，以及该9个工程所对应的已收工程款、已付工程款、预留工程款数额，有曹根朝聘任的财务人员邵飞儿签字确认“核对无误”，而该9个工程中包括曹根朝有异议的三项工程。（2）证据五，内部银行借款合同，证明了曹根朝向答辩人借款用于上述三工程，如2006年9月28日、2006年10月20日、2007年7月27日、2007年12月3日借款合同注明借款用于武义桐琴AE地块工程，等。（3）证据八《会议纪要》，有曹根朝的签名，该会议纪要明确了，安徽滁州会峰山庄工程是曹根朝承包经营期限内所承包施工的工程，以及其与答辩人提起对张建灿、卢三升诉讼的关系。（4）证据九，曹根朝承包经营的第二分公司上报的“阅读产值报表”，在该报表中曹根朝有争议的三项工程都已列入其中。且这些月报表均有曹根朝签字确认。上述证据，结合答辩人与曹根朝之间签订的《协议书》和《企业内部承包合同》，可以确认三个争议工程均属于曹根朝承包范围。二、曹根朝主张争议工程特别是安徽滁州会峰山庄工程系由答辩人直接发包给第三人施工，与其个人无关的理由不成立。首先，就安徽滁州会峰山庄工程而言，答辩人起诉卢三升、张建灿是基于答辩人与曹根朝之间有约定，曹根朝表示对该案件及其处理结果会负责到底。该工程实际由卢三升、张建灿承包施工与属于曹根朝承包范围并不矛盾，前者属项目承包，后者为分公司承包模式，且项目承包模式在曹根朝的主导下才能执行，否则曹根朝不必向答辩人借款用于该项目施工，也不必就爱那个该项目的产值报给答辩人，更不会与答辩人达成2010年5月5日的会议纪要。其次，答辩人虽根据约定向卢三升、张建灿主张权利，但收到的执行款已在曹根朝应支付款项中扣除。其他两个争议项目情况与安徽滁州会峰山庄项目情况类似。三、答辩人需要强调的是，答辩人内部有多个分公司，大多数执行分公司承包经营模式，由承包人对分公司经营管理范围的工程实行承包经营。综上，原生效裁判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，请求依法驳回其再审申请。本院认为：1.再审申请人主张“原判决认定的事实缺乏证据证明”，主要争议的问题在于原审认定安徽滁州会峰山庄工程、武义桐琴A、E地块工程和永康体育用品健身器材商住房工程系由曹根朝承包的武义分公司（第二分公司）承包施工是否有相应的事实依据。对此，原一审法院对新世纪公司在一审中提交的证据8、证据9经质证、认证均予以采信，证据8为《会议纪要》，其中载明：“第二分公司承建了由滁州市新纪元房地产开发有限公司开发的滁州会峰山庄8、9、20、21＃和22、29—33、35—37＃共13幢住宅楼工程”；“同意先以新世纪公司的名义向工程实际施工人张建灿和卢三升提起追偿经济损失的法律诉讼。曹根朝也表示对该案件及其处理结果会负责到底”；“根据案件诉讼的实际需要，如拟对被诉方实施财产保全措施而依法应由申请人提供诉讼保全担保时，曹根朝愿以其个人所有的适格财产向法院提供该担保”，等。并有曹根朝本人签名。证据9为曹根朝承包的分公司产值月报表复印件70页，结合曹根朝与新世纪公司签订的《协议书》、《企业内部承包合同》等证据材料，原审认定安徽滁州会峰山庄工程、武义桐琴A、E地块工程和永康体育用品健身器材商住房工程系由曹根朝承包的武义分公司（第二分公司）承包施工有相应的事实依据。2、关于再审申请人所主张的金华市婺城区人民法院（2010）金婺商初字第1060号、第1061号判决书是否能证明上述三个工程系交由他人施工，特别是安徽滁州会峰工程系由新世纪公司直接发包给第三人施工，与曹根朝个人无关。对此，原二审法院已经明确，“涉及该些工程对外权利的主张过程中，按照新世纪公司与曹根朝的内部约定，以新世纪公司的名义进行主张，并不能改变双方的内部约定”，新世纪公司在原一审中提交的证据8《会议纪要》也确实对该问题有明确的表述：“同意先以新世纪公司的名义向工程实际施工人张建灿和卢三升提起追偿经济损失的法律诉讼。曹根朝也表示对该案件及其处理结果会负责到底”，再审申请人也在该会议纪要中签名确认。原审法院主要依据曹根朝与新世纪公司签订的《协议书》、《企业内部承包合同》等确定双方内部的权利义务关系有相应的事实依据，法律适用并无不妥。综上，曹根朝的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回曹根朝的再审申请。（此页无正文）审 判 长  黄培良代理审判员  梅 冰代理审判员  王雄飞二〇一六年×月×日书 记 员  周云芳??1?·??7?·