河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）驻民三终字第00396号
上诉人（原审被告）汝南县金铺镇卫生院。住所地金铺镇。
法定代表人李刚，该医院院长。
委托代理人柴利君、万永伟，该医院职工。
被上诉人（原审原告）于春林，男，1979年6月6日出生，汉族，农民，住江苏省盱眙县（系死者彭于杰之父）。
被上诉人（原审原告）彭盈灿，女，1984年12月26日出生，汉族，农民，住汝南县金铺镇（系死者彭于杰之母）。
委托代理人周力，系彭盈灿之母。
原审被告汝南县卫生局。住所地汝南县城双星大道。
法定代表人赵小顺，该局长。
上诉人汝南县金铺镇卫生院因医疗损害责任纠纷一案，不服汝南县人民法院（2012）汝民初字第00135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汝南县金铺镇卫生院的委托代理人柴利君、万永伟，彭盈灿的委托代理人周力到庭参加诉讼，被上诉人于春林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月10日上午二原告之子彭于杰因发烧到被告处就诊，被告诊断为上呼吸道感染，给予头孢美唑0.5、病毒唑0.2、阿糖腺苷0.1、地塞米松4mg、沐舒坦等输液治疗。10月11日仍使用以上药物给予治疗。10月12日3时30分左右彭于杰体温升高38.2度，伴恶心，无呕吐、无抽搐、咳痰、呼吸困难等症状，给予氨比林、地塞米松等肌注。经神经系统检查：双侧巴士征阴性，脑膜征阴性。继续给予头孢美唑0.25、病毒唑0.2、阿糖腺苷0.1、清开灵10ml等输液治疗。17时30分彭于杰突然出现面色苍白、口唇青紫、呼吸困难，口头告知家属病情危重，立即抢救，因抢救无效彭于杰于2011年10月12日临床死亡。受汝南县卫生局委托，2011年10月17日，驻马店申正法医临床司法鉴定所对彭于杰死亡原因进行鉴定。同年11月14日，驻马店申正法医临床司法鉴定出具司法鉴定意见书，结论是：彭于杰符合病毒性脑干及小脑脑炎致呼吸循环衰竭死亡。在本案审理过程中，被告申请对本案纠纷进行医疗事故鉴定。2013年6月19日，南阳市医学会出具的南阳医鉴（2013）014号医疗事故技术鉴定书，内容是：“1、根据尸检报告结合鉴定资料及现场提问，患者属病毒性脑干及小脑脑炎致呼吸循环衰竭死亡；2、医患双方共同确认患者治疗用药品种、剂量和方法，治疗用药对患者脑炎有治疗作用；3、对患者未做腰穿、脑电图及转院的原因，医患双方有争议，现有证据尚不能做出认定；4、病毒性脑干脑炎，病情凶险、变化快、死亡率高；5、患者未及时检查出脑炎，未及时转院原因不清，医方是否有过错尚不能确认，是否构成医疗事故尚不能确定。结论是：根据《医疗事故处理条例》第二、四条，《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条等，本病例患者未及时检查出脑炎，未及时转院原因不清，医方是否有过错尚不能确认，是否构成医疗事故尚不能确定。
原审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。原告以被告的医疗行为对其子生命权造成损害为由起诉来院，本案系医疗损害责任纠纷。医疗损害侵权责任构成要件是：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为；二是患者的损害；三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系；四是医务人员的过错。原告之子彭于杰以“发热”为代主诉入住被告医院就诊，双方形成医患服务合同关系。彭于杰在被告处治疗过错中，因病毒性脑干脑炎死亡。本案的争议焦点是：对彭于杰的死亡后果，被告的诊疗行为是否存在过错？根据医疗事故鉴定结论“患者未及时检查出脑炎，未及时转院原因不清，医方是否有过错尚不能确认，是否构成医疗事故尚不能确定。”结论，患者未及时检查出脑炎及未及时转院的原因，该项举证责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者家属的近亲属说明，并取得其书面同意。”的规定，分配给被告，被告的医务人员具有依法履行说明义务，其在履行说明义务时应该以患者能够理解的术语和方式进行解释，所有潜在影响患者决策的风险都必须披露，对患者尽到最善良的谨慎和关心，以避免患者遭受不应有的危险或者损害。而被告的抗辩主张有二点，一是在原告之子彭于杰来院就诊时，曾建议其家属做20项血检，但因原告经济困难未做该项检查。针对该项内容原告不认可。被告除其证人证言之外，不能提供其他证据证明：不配合相关的诊疗检查患者可能面临的风险、付出的代价及不利后果等，并取得患者家属书面签字认可。对被告没有其他证据相印证的主张，不予采纳。二是在彭于杰出现危重情况时，曾建议原告之子转院治疗。对该项内容原告也不认可。本案被告医务人员是否向患者家属讲明了转医的原因和必要性，而在病情危重无法自行赶到有条件治疗的医院时，被告有义务将患者安全快速转到该医院。对该项内容的说明义务，被告除证人证言外，同样没有书面证据证明。被告的医疗行为同样违反了《医疗事故处理条例》第十一条及《执业医师法》第26条规定的医方如实告知义务并征得患者家属同意的规定。因此，被告的行为违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条（一）“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；”，推定被告诊疗行为存在过错，与原告之子的死亡后果之间具有一定的因果关系，原告请求其赔偿，符合《中华人民共和国侵权责任法》第六条（行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。）及第十六条（侵害他人造成身体伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。）的规定，应予支持。由于被告方没有履行风险告知和及时转院的书面告知义务，其行为存在一定的过错；原告之子彭于杰病情凶险、变化快、死亡率高，其自身病情较重，与损害后果的发生具有一定的因果关系；对本案是否构成医疗事故，医疗事故鉴定委员会没有作出结论。综合上述情况，酌定被告承担50%的民事责任。被告辩称不存在医疗过失，不应承担任何责任的理由，及原告请求被告承担全部赔偿责任的主张，均不符合法律规定，均不予采纳。被告汝南县卫生局与原告之子彭于杰之间没有形成医患关系，对彭于杰不构成侵权，原告请求其赔偿，没有事实依据和法律依据，不予支持。关于原告请求赔偿的范围及数额：1、丧葬费，按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，计算六个月，计款17101.5元；2、死亡赔偿金，河南省2012年度农村居民人均纯收入为7524.94元，计算20年，计款150498.8元；3、精神损害赔偿金，世上最宝贵的莫过于人的生命和健康，人死不能复生，而留给生者的是长久的痛苦和精神上、生活上的压力。彭于杰的不幸离世，让二原告精神上造成极大的痛苦。为了平复受害人的精神创伤，慰藉其感情的损害，原告请求精神抚慰金，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条（侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。）和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，予以支持。根据侵权人的过错程度，造成的损害后果，并结合本案实际情况，本院酌定精神损害赔偿金数额为50000元。上述1-3项，合计217600.3元，被告承担50%，计款108800.15元。原告请求按城市户口计算死亡赔偿金，没有向本院提供证据证明其子在城市居住，其生活来源于城市，不符合法律规定，不予支持。根据上述理由及法律、司法解释的规定，另依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项之规定，原审法院判决：一、被告汝南县金铺镇卫生院于判决生效后五日内赔偿原告于春林、彭盈灿各项损失108800.15元；二、驳回原告于春林、彭盈灿对被告汝南县卫生局的其余诉讼请求；三、驳回原告于春林、彭盈灿其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期借款利率计息）。案件受理费7800元，被告汝南县金铺镇卫生院负担3800元，原告于春林、彭盈灿负担4000元。
宣判后，汝南县金铺镇卫生院不服，以其已经履行风险告知和及时转院的书面告知义务，原审法院判决让其承担50%的赔偿责任不当，请求予以改判。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，于春林、彭盈灿提供的金铺卫生院门（急）诊病历内容，没有涉及到风险告知和及时转院的事项，汝南县金铺镇卫生院在一审中也未提交相关书面证据证明其履行了告知义务，虽然武霞、万永伟等人证实尽到告知义务，但于春林、彭盈灿不予认可，原审法院据此推定汝南县金铺镇卫生院诊疗行为存在过错正确；根据汝南县金铺镇卫生院没有履行风险告知和及时转院的书面告知义务及彭于杰病情凶险、变化快、死亡率高，其自身病情较重等因素，原审法院酌定汝南县金铺镇卫生院承担50%的民事责任并无不当。故上诉人汝南县金铺镇卫生院的上诉理由不足，不予采纳。原审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2478元，由汝南县金铺镇卫生院负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘俊波
审判员 孙 强
审判员 翟贺年
二〇一四年一月六日
书记员 李美慧