安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终283号
原公诉机关安徽省庐江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭寅初，绰号大宝，男，汉族，1981年10月29日出生于安徽省舒城县，初中文化，农民，住安徽省舒城县。因犯开设赌场罪于2014年9月3日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元，缓刑考验期间自2014年9月16日起至2016年2月15日止。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月11日被安徽省庐江县公安局取保候审，同年8月21日被安徽省庐江县人民检察院取保候审，同年12月7日被安徽省庐江县人民法院取保候审,2018年2月24日被该院批准逮捕，同日由安徽省庐江县公安局执行逮捕。现羁押于安徽省庐江县看守所。
原审被告人冯军，男，汉族，1975年7月1日出生于安徽省舒城县，初中文化，住所地安徽省舒城县。因赌博于2013年被处行政拘留十五日并处罚款人民币三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月15日被安徽省庐江县公安局刑事拘留，同年5月12日被该局取保候审，同年6月5日被安徽省舒城县公安局刑事拘留，同年7月5日被该局取保候审，同年8月21日被安徽省庐江县人民检察院取保候审，同年12月7日被安徽省庐江县人民法院取保候审，2018年2月28日被该院批准逮捕，同日由安徽省庐江县公安局执行逮捕。现羁押于安徽省庐江县看守所。
原审被告人曹先瑞，绰号二肥，男，汉族，1986年6月29日出生于安徽省舒城县，初中文化，农民，住安徽省舒城县。因殴打他人于2012年4月10日被处行政拘留五日并处罚款人民币五百元。因吸毒于2014年8月17日被处行政拘留十日。因赌博于2017年6月20日被行政拘留十日并处罚款人民币三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月15日被安徽省庐江县公安局刑事拘留，同年5月12日被该局取保候审，同年8月21日被安徽省庐江县人民检察院取保候审，同年12月7日被安徽省庐江县人民法院取保候审，2018年2月24日被该院批准逮捕，同日由安徽省庐江县公安局执行逮捕。现羁押于安徽省庐江县看守所。
原审被告人吕品，男，汉族，1987年9月1日出生于安徽省庐江县，初中文化，住所地舒城县。因吸毒分别于2015年4月10日被处行政拘留十日，并处罚款人民币一千元；2017年4月15日被处行政拘留十二日。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月15日被安徽省庐江县公安局刑事拘留，同年5月8日被该局取保候审，同年8月21日被安徽省庐江县人民检察院取保候审，同年12月7日被安徽省庐江县人民法院取保候审，2018年2月24日被该院批准逮捕，同日由安徽省庐江县公安局执行逮捕。现羁押于安徽省庐江县看守所。
安徽省庐江县人民法院审理庐江县人民检察院指控原审被告人冯军、曹先瑞、郭寅初、吕品犯开设赌场罪一案，于2018年3月2日作出(2017)皖0124刑初461号刑事判决。原审被告人郭寅初不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
(一)2017年4月12日至13日，被告人冯军、曹先瑞在庐江县白山镇同春村新视野饭店北边大厅，邀集罗某2、李某2、倪某等人以“二八杠”形式赌博，被告人吕品和郭寅初抱水箱。曹先瑞抽头获利33000元，冯军抽头获利16000元，吕品获工资2000元，郭寅初获利500元。2017年4月14日23时45分，该赌场被民警现场查获，参赌人员20余人，水箱里“水钱”为71000元。
被告人曹先瑞、冯军、吕品归案后如实供述了自己的罪行；被告人郭寅初主动投案，并如实供述了自己的罪行；被告人冯军退出违法所得16800元，曹先瑞退出33200元，吕品退出5000元，郭寅初退出500元。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、人口信息、户籍信息、刑事判决书、行政处罚决定书、查询证明、扣押决定书、扣押清单、安徽省政府非税收入一般缴款书、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、到案经过，证人张某1、章某1、陈某、程某1、李某1、夏某、徐某1、徐某2、赵某1、朱某、刘某1、曹某、赵某2、张某2、阙某、汤某、余某、方某、顾某、潘某、杨某1、袁某、葛某、刘某2、胡某1、陶某1、姚某、徐某3、王某1、孟某、陶某2、倪某、杨某2、周某、姜某、罗某1、汪某1、李某2、王某2、马某、吴某1的证言，被告人曹先瑞、冯军、吕品、郭寅初的供述和辩解等。
(二)2017年1月30日前后，被告人冯军组织汪某2、曹先瑞、胡某2等人在舒城县帅旺大酒店1301、1317房间，万豪茶楼和品尊茶楼包厢等地，利用麻将果子牌推二八杠赌博，组织赌博十余场，雇用季某、束某帮其抽水获利，冯军抽水70000余元。
被告人冯军案发后主动投案，如实供述了自己的罪行；其已经退出违法所得20000元。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、到案经过、扣押决定书、扣押清单、建设银行缴款单，辨认笔录及照片，证人束某、季某、曹先瑞、吴某2、汪某2、章某2、程某2、胡某2的证言，被告人冯军的供述和辩解等。
原审法院认为：被告人冯军、曹先瑞、郭寅初、吕品，开设赌场，并从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人冯军、曹先瑞起主要作用，系主犯，依法按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人郭寅初、吕品系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人冯军、曹先瑞、吕品归案后如实供述了自己的罪行，依法均可以从轻处罚；被告人郭寅初犯罪后自动投案，如实供述了自己罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；各被告人均退出部分违法所得，均可以酌情从轻处罚。对被告人冯军、曹先瑞，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人郭寅初，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定；对被告人吕品，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定；判决：一、被告人冯军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人曹先瑞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；三、被告人郭寅初犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；四、被告人吕品犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；五、对被告人冯军、曹先瑞、郭寅初、吕品犯开设赌场罪已退出的违法所得，予以没收，上缴国库；对其余违法所得继续追缴，上缴国库。
原审被告人郭寅初上诉提出原判量刑过重，请求二审法院改判,理由为：1、其系从犯。2、其系自首。
经审理查明：原判认定上诉人郭寅初、原审被告人冯军、曹先瑞、吕品开设赌场的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
本院认为，上诉人郭寅初、原审被告人冯军、曹先瑞、吕品开设赌场，并从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原判在量刑时，业已结合郭寅初系从犯、自首、退出部分违法所得等本案各项量刑情节，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。因此，上诉人郭寅初的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈 昊
审判员 董雪美
审判员 高晓云
二〇一八年四月二十二日
书记员 沈博文
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。