安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宿中刑终字第00148号
原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周水根，男，1951年8月23日出生于江苏省宜兴市，汉族，个体户，户籍地江苏省宜兴市，住所地安徽省泗县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年7月26日被灵璧县公安局刑事拘留，同年8月30日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕，现羁押于灵璧县看守所。
辩护人陆汝明，安徽陆汝明律师事务所律师。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控被告人周水根犯合同诈骗罪一案，于2014年4月30日作出（2014）灵刑初字第00106号刑事判决。原审被告人周水根不服，提出上诉。本院于2014年8月11日作出（2014）宿中刑终字第00246号刑事裁定，撤销原判，发回重审。灵璧县人民法院依法另行组成合议庭进行审理，并于2015年1月12日作出（2014）灵刑初字第00106-1号刑事判决。被告人周水根仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月20日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派代理检察员陈磊出庭履行职务，上诉人周水根及其辩护人陆汝明、证人钱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年11月，被告人周水根在灵璧县朱集矿山上为潘某甲（已判刑）供应并安装矿山机械设备，至当年12月潘某甲欠被告人周水根100多万元机械设备款。潘某甲为取得张某资金及偿还欠款，2012年2月20日经被告人周水根介绍，潘某甲以虚构的宿州市天目水泥有限公司矿山（位于宿州市符离集辖区）开采科名义，在灵璧县灵城与张某签订矿山开采承包协议书，约定张某先付定金100万元，被告人周水根在协议上以见证人名义签名。张某基于对被告人周水根的信任，要求将定金通过被告人周水根账户转给潘某甲，被告人周水根和潘某甲同意。次日张某将100万元定金转入周水根账户，潘某甲等人又以宿州市金慧水泥有限公司石料厂（位于灵璧县朱集辖区）名义给张某出具收据。而后潘某甲安排吴某某将骗取的100万元定金中的30万元取走，余下的70万元给了被告人周水根，用于归还其欠周水根的矿山机械款。
2012年六七月份，潘某甲让单某某到泗县找被告人周水根和张某，以矿山快要开工的名义向张某借钱。当年7月7日，被告人周水根与张某作为一方与潘某甲签订灵璧矿山开采协议，约定之前张某与潘某甲关于宿州符离集矿山开采承包协议作废，张某再出60万元和之前合同定金100万元作为承包开采灵璧朱集矿山的保证金。如到当年10月份不能开采，潘某甲归还保证金，或以石子厂抵押。当月9日张某通过周水根账户付给潘某甲60万元，被告人周水根随将60万元转入吴某某账户。当晚，张某通知被告人周水根不要转款，后被告人周水根个人拿出60万元付给张某。
2013年2月28日，被告人周水根返还张某合同款20万元。
上述事实，有下列经过一、二审庭审示证、质证的下列证据证实：
一、书证
（一）《人口信息表》证明，周水根的自然情况。
（二）《抓获经过》证明，2013年7月25日17时许，宿州市公安局北关派出所民警在宿州市东关工人路欣鑫快捷宾馆202房间将被告人周水根当场抓获。
（三）宿州市天目水泥有限公司《证明》证明，潘某甲不是该公司员工，该公司未委托潘某甲签订任何合同。
（四）宿州市金慧水泥有限公司《证明》证明，潘某甲、潘某乙二人不是该公司员工，该公司没有分支机构，也不存在宿州市金慧水泥有限公司石料厂。
（五）灵璧县国土资源局《证明》、《责令停止违法行为通知书》证明，潘某甲在朱集乡辖区未在该局办理采矿许可证；朱集乡潼山金惠（慧）水泥厂未经批准，擅自在朱集乡潼山北侧非法开采矿产资源，被该局责令立即停止违法行为。
（六）《协议书》、《收条》、《银行卡取款、存款凭条》证明，2012年2月20日潘某甲以宿州天目水泥有限公司矿山开采科负责人名义与张某签订将其承包的天目水泥有限公司矿山开采权分包给张某开采。张某承诺交纳开采矿山定金300万元，签订当日先交100万元。潘某甲于当日收到张某100万元款，并出具加盖宿州市金慧水泥有限公司石料厂公章的收据。2012年2月20日张某取款100万元，并于当日将100万元转入周水根账户。周水根银行卡汇款记录载明，2012年2月20日转入100万元。
（七）《灵璧矿山开采协议》证明，2012年7月7日，被告人周某与张某作为一方与潘某甲签订协议，张某再拿60万元与之前合同定金100万元，作为承包开采灵璧朱集矿山的保证金。如2012年10月底不能正常开采，由潘某甲归还张某所交的160万元定金，并按月息3分计算利息，如无归还，由潘某甲石子厂抵押。
（八）《借条》、《欠条》（潘某甲与周水根往来账）证明，2012年1月，7月和9月份，周水根份几次共借给潘某甲6000元、22万元、62.4万元、55.3万元，共计140.3万元。
二、被害人张某陈述，他与周水根很熟，2012年2月份，他通过周水根介绍认识潘某甲，潘某甲和周水根告诉他灵璧县朱集乡境内有矿山可以开采。当月20日，他们在灵城签了矿山开采合同，潘某甲骗他说买下了朱集矿山，把采矿权发包给他。当时潘某甲说开采证书在天目水泥有限公司，潘某乙是该公司副总，该公司在灵璧县朱集山在建。周水根也给他说矿山的开采手续在潘某乙手里。因他和潘某甲不熟，要把钱打给周水根。当日下午3时，他在泗县农行通过转账打入周水根账户100万元74押金。他认为把钱打给周水根安全，没有问题。因他喝酒了没有看周水根在合同里的责任。第二天潘某甲给其打了收据，收据是潘某甲女婿吴某某写的，并盖章，名字是潘某甲签的，时间写的是20日。合同签订是8月1日上山开采，因到期没有山开，他害怕，去找周水根，周水根说是见证人，不愿承担担保责任，这时他才看合同知道周水根骗了他，当时周水根承诺是担保人。
周水根当时让他承包矿山开采，还打包票，愿意担保，签合同时周水根签了见证人。当时周还对他说山好，下一步加大投资，让他交定金，山就交给他干，最迟8月1日山就可以开采了。
三、证人证言
（一）田某某证明，宿州市金慧水泥有限公司成立于2009年6月，公司住所灵璧县朱集乡，他是法定代表人。他是通过朋友认识潘某乙的，潘某甲、潘某乙都不是金慧公司员工，金慧公司没有下属单位，也没有宿州市金慧水泥有限公司石料厂这个单位。
（二）胡某某证明，他在灵璧县国土资源局矿管监察大队工作。他们到朱集水泥厂的石料场检查过，这个石料场是招商引资项目，但是没有任何开采手续，他们就去阻止石料场安装机械设备，并于2011年12月22日下达了《责令停止违法行为通知书》，要求他们完善相关手续。后来，姓潘的老板又找县长、政府，又说省厅在办手续，但是始终没有提供任何法律手续。
（三）潘某丙证明，她在厂里负责做账。她父亲潘某甲和张某签订合同时她不在场，她从周水根处一共得到30万元，是2012年上半年的事，只转一次30万元，不知道是什么钱。刘某某打她卡里200万元，她转给周水根100万元。
（四）同案人潘某甲证明，周水根和黄某某熟悉，黄介绍周水根认识他并与他签订设备安装合同。由于他当时没有钱，周水根介绍刘某某、张某和他签订合同，他也就能还周水根钱了。合同是2012年2月份与张某在灵璧县灵城一个茶楼签的，周水根是见证人。因张某相信周水根，他们协商好，张某的钱打给周水根，再让周水根打给他。其签协议书时没有采矿权，发包给张某是不对的。他没有能力偿还张某的钱，还虚构事实骗人家钱，他做错了。他害怕没有钱还周，他只有跑到砀山回避周水根向其要钱，不给周水根面见。
（五）同案人吴某某证明，周水根给山上做机械设备，他岳父没有钱给周水根。让周水根找熟人签合同弄钱。其岳父潘某甲以前不认识张某，是通过周水根认识的。张某交合同保证金只是相信周水根，所以周水根应该是担保人。2012年2月20日在宿州，由黄某某写协议草稿，协议内容是张某包山开采，在场的有张某、他岳父潘某甲、周水根等人。当时付周水根账上100万元保证金，他们从周水根那拿了30万元。是他以宿州金慧水泥有限公司石料厂公章打的收据，其岳父潘某甲在收款人处签的名，并盖石料厂的章。其岳父没有矿山采矿权。
（六）同案人单某某证明，周水根和潘某甲双方签订矿山机械设备安装合同，潘某甲没有钱给周水根，两人的生意还要做下去，他俩就协商想法弄些合同，让别人投资。周水根答应潘某甲帮忙搞钱。周水根和潘某甲俩经常通电话，他都听到了。一开始让刘某某与潘某甲签矿山开采合同弄到200万元，后来，潘某甲对周水根说钱还不够，周水根又介绍张某与潘某甲签合同，又弄100万元。这些钱有的还了周水根设备款。张某给潘某甲的钱是先打给周水根的。当时周水根也知道潘某甲没有采矿权。潘某甲于2012年2月20日和张某签合同，周水根起到介绍作用，张某付给潘某甲100万元保证金后，周水根拿到了一部分潘某甲欠他的机械款。
四、被告人周水根供述，他大约在2010年下半年通过黄某某认识潘某甲。2011年11月，他和潘某甲签订了价值358万元矿山开采设备安装合同，当年12月份他开始在灵璧县朱集矿山上安装，潘前后付给他合同款225万元，最后一笔是2011年12月份付的，还欠他100余万元设备款。2012年正月初八，灵璧县国土局上山通知他们不要施工，知道没有开采手续，他着急，找潘某甲，潘某甲说：“你放心，弄不好还得了吗。”张某与他关系好，也想承包矿山开采。2012年2月20日，他和张某与潘某甲等人在位于宿州市埇桥区符离集的山上考察，回到灵璧签订合同，他是见证人，次日张某把100万元打到他卡上。潘某丙、吴某某从他卡上转走30万元，余下70万元算是抵他的机械帐。
他知道潘某甲没有采矿权，他在山上施工时，国土局到山上检查不让干，他才知道潘某甲没有采矿权，但潘某甲说能弄好。他帮潘某甲与刘某某、张某签合同，第一个原因是刘某某、张某两个人想开矿山，第二个原因是当时能弄到钱，他也能得到机械欠款了。潘某甲与刘某某签的合同是在国土局检查之前，与张某签合同是在检查之后。
原审法院认为：被告人周水根以非法占有为目的，伙同他人采取欺骗隐瞒手段，在他人签订、履行合同过程中骗取他人财物100万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。被告人周水根在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十三条之规定，判决：被告人周水根犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；对被告人周水根违法所得依法予以追缴，返还被害人。
周水根上诉称：他没有和潘某甲一起骗张某的钱。他认为潘某甲的采石场能办成，张某想承包矿山，主动找他，他才介绍张某与潘某甲签订合同，他曾提醒张某不要急着签合同。他不构成合同诈骗罪。
辩护人提出：周水根应张某请求，介绍张某认识潘某甲，周水根与潘某甲没有合谋诈骗张某。周水根没有非法占有张某的100万元。原判认定事实错误，请求二审法院依法宣告周水根无罪。
出庭检察员意见：周水根明知潘某甲没有采矿许可证，介绍张某与潘某甲签订合同，致张某被骗100万元，行为构成合同诈骗罪。原判考虑到周水根在本案中系从犯等情节，对周水根减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2011年11月份，潘某甲（已判刑）没有取得灵璧朱集矿山采矿许可证，既与周水根签订协议，由周水根在灵璧县朱集矿山上为潘某甲安装矿山机械设备，至当年12月份潘某甲欠周水根机械设备款100多万元。潘某甲为取得资金，经周水根介绍，于2012年2月20日以虚构的宿州市天目水泥有限公司矿山（位于宿州市符离集辖区）开采科名义，与张某签订矿山开采承包协议书，骗取张某定金100万元。周水根在协议上以见证人名义签名。潘某甲安排吴某某将骗取的100万元定金中的30万元取走，余下的70万元给周水根，用于归还其欠周水根的矿山机械款。
同年7月7日，周水根与张某作为协议的一方当事人与潘某甲签订灵璧矿山开采协议，约定之前张某与潘某甲关于宿州符离集矿山开采承包协议作废，张某再出60万元和之前合同定金100万元作为承包开采开采灵璧朱集矿山的保证金。当月9日张某通过周水根账户付给潘某甲60万元，周水根随将60万元转入吴某某账户。当晚，张某通知周水根不要转款，后周水根个人拿出60万元付给张某。
上述事实，有经一二审庭审示证、质证的书证、证人证言、周水根供述等证据在卷证实。
针对上诉人周水根及其辩护人的上诉意见、辩护理由以及出庭检察员的意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
关于上诉人周水根及其辩护人提出周水根没有非法共同占有被害人张某100万元现金的故意和行为的上诉理由和辩护意见。经查：1、被害人张某陈述，周水根介绍他与潘某甲认识，并与潘签订矿山开采合同。周水根给他说矿山的开采手续在潘某甲弟弟潘某乙手里。周水根让他承包矿山，愿意担保。导致他被骗。2、同案人吴某某证明，周水根给山上做机械设备，他岳父潘某甲没有钱给周水根，让周水根找熟人签合同弄钱，后周水根介绍张某等人承包矿山开采。3、同案人单某某证明，潘某甲和张某签合同，周水根起到介绍作用，是周水根策划的。张某付给潘某甲100万元保证金后，周水根拿到了一部分潘某甲所欠的机械款。4、周水根供述，他帮潘某甲与张某签合同的原因之一是能弄到钱，他也能得到潘某甲欠他的机械款了。该组证据结合本案其他证据证明，周水根伙同潘某甲以虚假的宿州天目水泥有限公司矿山开采科负责人名义与被害人张某签订矿山开采权分包合同，骗取张某定金100万元，其中70万元被作为潘某甲偿还周水根机械款。周水根具有协助潘某甲诈骗张某钱款的故意和行为。综上，上诉人周水根及其辩护人的此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。出庭检察员认为，周水根明知潘某甲没有采矿许可证，介绍张某与潘某甲签订合同，致张某被骗100万元，周水根行为构成合同诈骗罪的意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人周水根伙同他人以非法占有为目的，采取欺骗手段，隐瞒事实真相，在签订、履行合同过程中骗取张某100万元钱款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。周水根在共同犯罪中起次要作用，系从犯；主动退还部分赃款；量刑适当。周水根及其辩护人请求宣告周水根无罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 代 凤 君
代理审判员 徐 莉
二〇一五年七月十日
书 记 员 孙洁洁（代）
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；