上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初3395号原告：许成宝，男，汉族，1965年4月10日出生，户籍地福建省。委托诉讼代理人：贾轶财，金博大(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张其满，金博大(上海)律师事务所律师。被告：许达章，男，汉族，1975年10月25日出生，户籍地福建省，现住上海市闵行区。委托诉讼代理人：余吉星，上海乐言律师事务所律师。委托诉讼代理人：童强，上海乐言律师事务所实习律师。被告：许达义，男，汉族，1953年8月17日出生，户籍地福建省。被告：郑远仲，男，汉族，1965年8月14日出生，户籍地福建省。被告：颜振权，男，汉族，1974年7月28日出生，户籍地福建省。被告：许长生，男，汉族，1978年3月13日出生，户籍地福建省。被告：郑承强，男，汉族，1986年7月21日出生，户籍地福建省。被告：许达东，男，汉族，1970年9月21日出生，户籍地福建省。被告：罗祥江，男，汉族，1973年8月20日出生，户籍地福建省。被告：许达敬，男，汉族，1971年10月15日出生，户籍地福建省。被告：叶显松，男，汉族，1975年10月6日出生，户籍地福建省。被告：宋开新，男，汉族，1974年4月20日出生，户籍地福建省。被告：吕某某，男，汉族，1985年10月16日出生，户籍地福建省。原告许成宝与被告许达章、许达义、郑远仲、颜振权、许长生、郑承强、许达东、罗祥江、许达敬、叶显松、宋开新、吕某某发起人责任纠纷一案，本院于2016年1月25日立案受理后，依法适用简易程序审理，后因无法直接或以邮寄方式向被告许达义、郑远仲、颜振权、许长生、郑承强、许达东、罗祥江、许达敬、叶显松、宋开新、吕某某送达诉讼文书，故适用普通程序并组成合议庭，以公告方式向被告许达义、郑远仲、颜振权、许长生、郑承强、许达东、罗祥江、许达敬、叶显松、宋开新、吕某某送达诉讼文书，于2016年12月15日公开开庭进行了审理。原告许成宝的委托代理人贾轶财、张其满，被告许达章的委托代理人余吉星到庭参加了诉讼。被告许达义、郑远仲、颜振权、许长生、郑承强、许达东、罗祥江、许达敬、叶显松、宋开新、吕某某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告许成宝提出诉讼请求：1.判令12名被告共同返还原告清偿借款时多支付的人民币(币种下同)500,000元本金及61,500元利息；2.判令12名被告共同赔偿原告以561,500元为本金，自2012年3月8日起至判决生效之日止，以中国人民银行同期贷款利率为标准的利息。事实和理由：2010年6月初，原告与被告等人拟共同创办上海元通担保投资有限公司(以下简称元通公司)，原告依约出资500,000元，但6月中旬，原告了解到根本无法依法注册该公司。原告提出退股及退还投资款的请求。被告在接受原告退股的请求下，一致同意原告将500,000元退股款作为许达章个人向原告的借款，由许达章负责清偿并从6月开始按月息2.5%支付利息给原告。许达章在(2014)沪一中民四(商)终字第2031号案中确认了上述事实并陈述：从2010年6月中旬开始，被告虽不能依法成立元通公司，但却已以该公司的名义进行实际经营。从2011年11月4日开始，原告按支付利息的方式多次向元通公司借款，但原告之后于2012年3月7日清偿了所有借款的本金和利息。原告所清偿的借款本息中，包含了2011年11月4日从许达章尾号为9819个人账户(被告许达章陈述，该账户系其提供给元通公司使用)中汇给原告的500,000元本金及其使用至2012年3月7日止的利息61,500元。对于上述原告向元通公司的借款与还款本息的事实，身为会计的吕某某在结清单上也加以确认。然而，到了2012年，由于许达章不清偿所欠原告500,000元借款，原告多次催讨无果后，向法院提起了诉讼。在该案中，许达章虽确认了由其个人返还原告500,000元借款，但主张已返还了该借款，其所依据的证据即是2011年11月4日从许达章尾号为9819账户中汇给原告的500,000元银行转账凭证。许达章的主张得到了法院的支持，二审也维持原判。许达章的身份是元通公司的负责人，其主张2011年11月4日从尾号9819个人账户中汇给原告500,000元系个人的还款，而非元通公司提供原告的借款。则原告在全部清偿了元通公司提供借款本息时，显然多支付了500,000元本金及利息61,500元，元通公司不当得利。由于元通公司未设立，各被告作为元通公司当时的发起人，应将多收取的还款本息返还原告，并赔偿原告利息损失，故涉诉。被告许达章辩称，不同意原告诉请。本案与(2014)闵民二(商)初字第806号案件系同一纠纷，原告一案两诉。被告和本案其余被告不是元通公司的发起人，原告与元通公司之间的借款，被告不清楚。被告许达义、郑远仲、颜振权、许长生、郑承强、许达东、罗祥江、许达敬、叶显松、宋开新、吕某某未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：1.原告提供的元通公司总经理、出纳和会计岗位权利与责任复印件一组；元通公司出纳移交表复印件一组，证明元通公司虽然未依法成立，但是却在实际经营，12名被告作为元通的发起人应对设立公司行为所产生的债务承担连带清偿责任。许达章对该组证据的真实性、关联性不予认可。本院认为，原告曾在(2014)闵民二(商)初字第806号案件中出示过元通公司出纳移交表，但原告仅能提供该证据的复印件，被告对此不予认可；并且，该移交表上仅记载了金额、户名和开户行等信息，不能反映出记载款项的性质和用途，本院不予采纳。被告曾在(2014)闵民二(商)初字第806号案件中出示过元通公司总经理、出纳和会计岗位权利与责任复印件，原告对该证据不予认可，现原告认可该组证据，并无不妥，但该组证据与本案欠缺关联性，本院不予采纳。2.原告提供的财务记录单原件、01-11借款利息表、2012年3月7日由元通公司小丽出具的记账凭证和表(一)表(二)表(三)表(四)一组，证明元通公司会计吕某某和记账人小丽分别确认许成宝从2011年11月4日至2012年3月7日与元通公司之间借款与还款两清的事实，2011年11月4日被告通过个人账户汇给原告500,000元。被告对原告上述证据不予认可。本院认为，原告虽能提供财务记录单原件，但该证据上仅有吕某某的签名确认。而根据原告陈述，吕某某仅为元通公司的股东和会计，庭审中原告不能提供其他证据证明吕某某的会计身份。即使吕某某的会计身份成立，该证据的性质仅为证人证言，而吕某某并未在本案中出庭作证，不符合法律规定的证据形式，本院亦无法核实。另外，本院注意到，该证据上仅反映了若干借款和还款的金额，不能直接证明系原告与元通公司之间的借贷关系，也不能排除系原告与吕某某之间的经济往来，故本院不予采纳。同样，01-11借款利息表，也某经元通公司负责人确认，不能看出证据上记载内容与本案的关联性，本院不予采纳。记账凭证与四组表中内容不能看出系由元通公司提供，不能排除系原告自行制作，被告亦不予认可，本院不予采纳。经对原、被告提供的证据进行质证、认证，并结合双方当事人的陈述，本院确认事实如下：(一)2011年11月4日至2012年2月22日期间，许长生、许达章、许达敬、郑远仲、叶显松、许达义、郑承强、颜振权、罗祥江等人合计向原告账户汇款12,000,000元。2011年11月15日至2012年3月7日期间，原告分别向叶显松、许达东账户合计汇款5,116,733元。(二)2010年6月4日，许达章向原告出具收条，记载：今收到许成宝投资到元通公司股东许成宝名下贰拾伍万元整，特此收条。2010年6月6日，原告向许达章的个人银行账户汇款250,000元。2011年11月4日，许达章向原告账户汇款500,000元。另查明，2014年4月29日，许成宝向许达章、叶爱枝提起诉讼，要求许达章返还投资款本金500,000元及支付以500,000元本金为基数，按月2.5%计算支付自2012年9月1日起至判决生效之日止的利息；并要求叶爱枝对许达章的债务承担连带清偿责任。该案中，许达章抗辩，系争500,000元投资款已于2011年11月4日归还许成宝。许成宝认为，许达章支付到其账户内的500,000元款项，在当天就转入他人账户，许成宝的账户是被利用过账的。庭审中，许成宝称，如此汇款是福建老乡为了贷款方便走流水账，银行看流水账比较多，才会贷款，并向本院提供了元通公司出纳移交表、与元通公司账户款项往来、经原告账户的部分款项记录、原告银行汇款转账记录等证据。2014年7月18日，本院作出《民事判决书》，认为：许成宝提供的元通公司出纳移交表、与元通公司账户款项往来均为复印件，许达章对此也不予认可，法院难以采信；许成宝提供证据证明收到500,000元的当日即将该款项汇至案外人“张芳”账户，但许成宝也某能证明该款项的汇款用途，难以证明其主张该款项系协助元通公司与案外人走账或借款的事实。许成宝向本院申请证人吕某某出庭作证，但本院向许成宝提供的证人的联系地址寄送开庭通知时遭拒收，第二次开庭时证人也某出庭作证。另外，许成宝也称除系争500,000元投资款外，其与许达章之间无其他债权债务关系。综上，法院认为许成宝虽否认系争款项为许达章的还款，但又不能证明该款项为许达章因其他法律关系而向许成宝的汇款，因此该款项为许达章向许成宝归还的投资款。一审法院判决：驳回许成宝的诉讼请求。之后，许成宝不服判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉，二审法院认定原审认定事实清楚，适用法律正确，故驳回许成宝上诉，维持原判。又查明，元通公司并未登记设立，也某进行清算。本院认为，原告主张因向未设立的元通公司多支付了还款，故元通公司存在不当得利，12名被告作为发起人，应对未设立公司债务承担连带清偿责任。原告对于未设立的元通公司存在不当得利的事实，应负有证明责任。本案争议焦点在于，原告与未设立的元通公司之间是否存在借款关系。本院认为，原告所提供证据均显示，2011年11月4日至2012年2月22日期间许长生、许达章、许达敬、郑远仲、叶显松、许达义、郑承强、颜振权、罗祥江等9名自然人向原告账户汇款。原告主张，上述自然人曾将银行账户交给元通公司使用，故上述汇款系元通公司提供原告的借款。针对原告主张，原告提供了元通公司出纳移交表予以佐证。但本院已在认证阶段论证，因原告仅能向本院提供该移交表的复印件，且该移交表上陈述内容不能看出与原告主张事实的关联，故本院不予采纳。再则，原告提供的财务记录单原件、01-11借款利息表、2012年3月7日由元通公司小丽出具的记账凭证和表(一)表(二)表(三)表(四)等证据，本院亦不予采纳。故原告对其主张，未能向本院提供确实证据证明。因此，不能证明元通公司曾向原告提供借款。原告又主张，其向叶显松、许达东等人账户的汇款，系其向元通归还的借款。同理，原告也不能证明上述汇款系向元通公司的还款。因此，不能证明原告与元通公司之间存在借贷关系，且原告已结清相关款项的事实。并且，从原告提供的银行转账清单显示，9名自然人向原告的汇款金额，远远大于原告向2名自然人汇款的金额。即使原告主张成立，不能证明元通公司存在不当得利。另外，原告曾在另案中主张，许达章于2011年11月4日向原告的汇款，系元通公司利用原告账户过账，未曾提及该款项系元通公司向原告提供的借款，并且向法院提供了与本案相同的证据予以证明。但在本案中，原告主张，其本以为许达章于2011年11月4日向原告的汇款为元通公司向原告提供的借款。原告在两个案件中所主张不同的法律关系，本院亦难以核实，故不予采纳。最后，原告认为，12名被告为元通公司的发起人，但原告也仅能提供证据证明向许达章支付设立元通公司的投资款，不能证明本案中12名被告均为其他发起人的事实。即使原告主张与元通公司之间存在借贷关系，由于元通公司并未清算，也无法确定明确的发起人，本院也难以确认12名被告应对此承担连带责任。综上所述，原告的诉请，本院不予支持。被告许达义、郑远仲、颜振权、许长生、郑承强、许达东、罗祥江、许达敬、叶显松、宋开新、吕某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证及抗辩的权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告许成宝的全部诉讼请求。案件受理费9,415元，公告费560元，合计9,975元，由原告许成宝负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张文星人民陪审员  邢美新人民陪审员  陈永乾二〇一七年一月十九日书 记 员  夏晓燕附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。