湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终685号
上诉人（原审被告）：花垣县钰沣锰业有限责任公司。
法定代表人：麻绍鸿。
委托诉讼代理人：麻文武，花垣县边城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：龚汉松，男，汉族，1962年6月13日生。
委托诉讼代理人：王术武，湖南高新律师事务所律师。
上诉人花垣县钰沣锰业有限责任公司因与被上诉人龚汉松劳动争议纠纷一案，不服花垣县人民法院（2016）湘3124民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人花垣县钰沣锰业有限责任公司不服一审判决向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审认定“龚汉松自公司成立之初就职于此，任井下安全员，2012年被提升为井下主任”，是错误的。上诉人未设立井下安全员、井下安全主任的职务。二、原审适用法律错误。虽然上诉人与被上诉人没有签订劳动合同，但是被上诉人的工资标准都是按照矿工工资核算的，这种方式已执行四年。因此，被上诉人应按照《工伤保险条例》的规定，执行其工伤前12个月平均工资。三、原审程序不合法。被上诉人提交的证据七、八、九超过举证时间，其中证据七录音未当庭播放，未经满志全认可，以该证据认定被上诉人的工资，违反法定程序。事实上，被上诉人于2010年12月在上诉人公司上班，从事安全员，后担任518主任至离开。安全任、主任均是工区的管理人员，被上诉人未接触粉尘类的工种，且被上诉人在来上诉人公司之前，有17年接触粉尘的工史。上述事实，有被上诉人填写的《劳动者职业病史证明书》、证人证言佐证。因此，被上诉人的工伤应由其他单位承担赔偿责任。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序不合法，请求二审撤销原判，驳回被上诉人的诉请。
被上诉人龚汉松答辩称，上诉人的上诉理由与事实不符合，上诉人的请求不能得到法院支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人龚汉松向一审法院提起的诉讼诉请求：1、判令原审被告为原审原告补办包括工伤保险、失业保险、养老保险在内的社会保险，并承担相应费用；2、判令原审被告补发原审原告从2015年6月15日至2017年6月14日被其无理辞退而停发的工资及相应赔偿金（每月按4018.8元计算）；3、判令原审被告支付原审原告未签订劳动合同的二倍工资及赔偿金55258.3元；4、判令原审被告支付原审原告一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金共计人民币172808.4元；5、判令原审被告支付原审原告治疗职业病所产生的费用及后期治疗费（以实际发生或鉴定机构评估结论为准）；6、判令原审被告支付原审原告因检查、鉴定等以及交通费8096元；7、判令原审被告支付原审原告解除合同的经济补偿金24112.8元；8、判令原审被告支付原审原告因伤致残的精神损害抚慰金30000元。
一审法院认定的事实，被告花垣县钰沣锰业有限责任公司成立于2010年12月6日。原告龚汉松自公司成立之初就职于公司518工区，任井下安全员。2012年提升为井下主任。原告龚汉松自进入公司工作至今，被告花垣县钰沣锰业有限责任公司未与原告龚汉松签订书面劳动合同，也未给原告龚汉松办理工伤保险和其他社会保险。2015年7月20日，经湘西州疾病预防控制中心诊断，确诊原告龚汉松为矽肺一期，并给原、被告下达了《职业病诊断证明书》。2015年12月2日，原告龚汉松向湘西州人力资源和社会保障局申请工伤认定。2016年1月6日，湘西州人力资源和社会保障局作出州人社工字[2016]011号《工伤认定决定书》，认定申请人龚汉松的职业病伤害属于工伤，现该决定书已生效。2016年5月11日，湘西州劳动能力鉴定委员会作出州劳鉴伤字[2016]99号《劳动能力鉴定结论书》，申请人因职业病伤害被确定为伤残七级，现该文书已生效。2016年6月27日，原告向花垣县劳动争议仲裁委员会提出申请，请求解除原、被告之间的劳动关系，被告公司支付原告因工伤所致的伤残补助金、经济补偿会、拖欠、停发的工资及赔偿金、肺部灌洗费、后期治疗费和精神损害抚慰金等费用人民币837095.5元。2016年8月2日，花垣县劳动争议仲裁委员会作出花劳仲案字【2016】87号《仲裁裁决书》，裁决：一、申请人龚汉松与被申请人钰沣公司之间劳动关系于本裁决书生效之日起解除；二、被申请人钰沣公司于本裁决书生效之日起十日内支付申请人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、交通费及鉴定费共计人民币173010元。三、驳回原告其他诉讼请求。原告龚汉松对仲裁裁决不服，向该院提起诉讼，请求解决劳动争议纠纷。另查明，原告龚汉松入职被告花垣县钰沣锰业有限责任公司前，自1990年始，曾在其他用人单位从事过挑矿、钻工、安全管理等工作，所接触的危害因素均为锰矿。再查明，原告向法院提出先予执行申请，法院依法裁定由被告先予执行给付了原告医疗费30000元。
一审法院认为，原告龚汉松入职被告公司从事安全管理工作多年，双方虽未签订劳动合同，但双方依法成立劳动关系。劳动者的合法权益应当依法予以保护。一、关于原告要求被告补办社会保险并承担相应费用的问题，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。本案被告未给原告办理社会保险并交纳社会保险费，应由行政部门予以处理。原告的诉讼请求不符合法律规定，该院不予支持。二、关于原告要求被告支付二倍工资及赔偿金的问题。原告要求被告支付未签订劳动合同的二倍工资及赔偿金55258.3元。被告主张原告提出的诉讼请求已超过诉讼时效。该院认为，原、被告自建立劳动关系时起，被告应当与原告签订书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条第一款的规定，被告自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向原告支付二倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告2016年6月27日申请仲裁，超过法律规定的一年时效期间。因此，原告要求被告支付二倍工资及赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。三、关于原告的工伤待遇问题。原告请求判令被告支付一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金共计172808.40元。被告主张计算补助金只能按原告认可的工资2629元/月计算，不能按自治州2015年度在岗职工4018.80元/月标准计算，补助金合计为113047元。该院认为，矽肺病是由于长期吸入大量二氧化硅粉尘所引起，以肺部广泛的结节性纤维化为主的疾病，与患者从事接尘作业、接尘年限有直接关系，且该病的诊断具有延后性。原告自2010年下半年始在被告公司工作，被告系原告最后的用人单位。原告之前虽然也曾在其他多个用人单位工作，并且于其职业场所接触的危害因素均为锰矿。但原告被诊断为职业病，被告并未依照《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条的规定，在法定期限内向卫生行政部门申请鉴定，而是放弃了其应享有的权利。同时被告在案件审理期间未能提供任何证据证明原告所患的职业病是在先前的用人单位工作期间患上的。双方存在事实劳动合同关系，且被告没有参加工伤保险，故原告患有职业病所享有的工伤保险待遇，被告应承担支付责任。原告因职业病伤害被确定为伤残七级，同时原告2016年6月27日提出仲裁申请时明确提出解除与被告的劳动关系，原告应享受一次性伤残补助金（本人工资×13个月）、一次性工伤医疗补助金（本人工资×15个月）、一次性伤残就业补助金（本人工资×15个月）。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。原告于2015年7月20日被确诊患职业病—矽肺一期，原告的本人工资应为2015年7月20日之前12个月平均月缴费工资。被告提交了原告在2014年3月至2015年3月13个月的工资表，不符合上述时间段的要求，该院不能认定原告的本人工资数额，因此不能依据被告提交的工资表计算原告的本人工资。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条规定，本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前1２个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满１年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满１月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。由于原、被告未签订书面劳动合同，原告月工资标准应参照湘西自治州上年度职工平均工资即湘西州2014年度职工平均工资3490元/月计算。经计算，原告的一次性伤残补助金为45370元（3490元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金为52350元（3490元/月×15个月）、一次性伤残就业补助金为52350元（3490元/月×15个月），三项合计150070元。四、原告请求判令被告支付原告治疗职业病所产生的费用及后期治疗费，由于原告没有提出具体数额，同时原告的诉讼请求不符合法律的规定，该院不予支持。五、原告请求判令被告支付原告因检查、鉴定以及交通费8096元。原告花费的劳动能力鉴定费用200元，被告应当支付给原告。《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条规定：职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行。但是原告在确诊为职业病后，未先进行任何治疗，而是直接进行了劳动能力鉴定，鉴定结论为七级伤残。而劳动能力鉴定必须要符合伤残评定的时机，评定时机应以职业病直接所致的损伤或确因损伤所致的治疗终结为准。治疗终结临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。因此，现原告提出的检查费用以及因检查而花费的交通费由被告支付，与原告提出的第四项诉讼请求发生了冲突。同时由于原告检查的项目不仅限于职业病，还有其他疾病。提供的发票包括了开餐费用。车票不仅有原告本人的还包括其他人的，大量的花垣至凤凰或凤凰至花垣的车费是否应该由被告承担，原告没有证明其合理理由。故该院对原告诉请的检查及交通费用不予支持。六、原告请求判令被告支付原告解除合同的经济补偿金24112.80元（原告的委托诉讼代理人在代理词中将数额变更为26122.2元：4018.80元/月×6.5年）。被告认为原告从2015年6月自动离岗，不属于解除劳动合同的范围。该院认为，首先需认定被告是否违法解除了原、被告的劳动合同关系。原告提交了与被告工区矿长满志全通电话的录音资料，证明2015年6月17日被告派人通知原告不用上班，强行辞退原告。从录音记录可以认定在原告身体不适，疑似矽肺病阶段，被告工区矿长满志全转达公司的意思，要求被告休息，并且原、被告双方有协商赔偿费用的经过。但是满志全的话在喊原告休息后是否支付原告工资的问题上是不确定的。满志全在同一段话中既有“他喊休息，我们不得送你工资”的话，也有“我们三个讲了，公司也讲了，张顺也讲，如果你不闹，我们一样要照顾你，送你车间主任的工资，得三年混三年，得五年混五年”。同时在庭审中公司的委托诉讼代理人（公司办公室主任）龙昌志主张公司从未下文不要原告上班。因此，原告提交的电话录音资料不足以证实被告违法解除了原、被告之间的劳动合同关系。原告提出由被告支付经济补偿金的诉讼请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，该院不予支持。七、关于原告要求被告补发被无理辞退而停发的工资及相应赔偿费的问题。原告请求判令被告补发原告从2015年6月15至2017年6月14日被停发的工资及相应赔偿金（每月按4018.8元计算）。被告主张原告自2015年6月就自动离职，严重违反劳动纪律，自动离职，没有补发工资的法律依据，更没有25%的赔偿。该院认为，通过上述关于被告是否违法解除了原、被告之间劳动关系的认定，由于被告并未解除原、被告之间的劳动关系，根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，用人单位不得解除或终止与其订立的劳动合同。因此，在被告通知原告休息之日开始，原告享受的工资仍应由被告负担。同时由于原告于2016年6月27日向花垣县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时明确请求解除原、被告之间的劳动关系。因此，原告应享受的工资应计算至2016年6月27日，工资标准按3490元/日计算。经计算原告的工资为43043元（3490元/月×13个月零10日）。原告提出的赔偿请求数额不明确，同时不符合法律规定，该院不予支持。八、原告请求判令被告支付因伤致残的精神损害抚慰金30000元。该院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条：职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求的规定。我国对职业病虽纳入工伤保险范畴，但对工伤保险赔偿项目之外部分的赔偿采“补充式”，劳动者在享受工伤保险待遇后，仍可以就工伤保险以外的项目（例如本案的精神损害抚慰金）请求用人单位赔偿。因此，该院在本案中对原告的精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。原告可依据上述法律的规定向法院提起人身损害赔偿之诉。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条、五十八条，《工伤保险条例》第三十七条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条，《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条、第六十一条，判决如下：一、被告花垣县钰沣锰业有限责任公司于本判决书生效之日起十日内支付原告龚汉松一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、鉴定费、停发的工资共计人民币193313元，原告龚汉松已领取的医疗费30000元应从中扣减；二、驳回原告龚汉松的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告花垣县钰沣锰业有限责任公司负担。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明,2014年3月至2015年2月期间，被上诉人龚汉松在上诉人公司工作的月平均工资为2629元，之后被上诉人龚汉松未再正常领取月工资。其他的案件事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。被上诉人自2010年12月起便在上诉人公司工作，其从事的工作存在大量接尘的环境，几年后其被医疗机构诊断为矽肺病。之后，经湘西州人力资源和社保局确认，被上诉人所患的疾病属于工伤，并经湘西州劳动能力鉴定委员会认定，被上诉人为七级职业病伤害。虽然上诉人与被上诉人未签订劳动合同，但双方存在提供劳务和支付报酬的事实劳动关系，双方属于事实劳动关系。上诉人提出被上诉人在之前有接触粉尘的17年工作历，其矽肺病是在其他单位工作是形成的，应由其他单位承担赔偿责任。根据法律规定，上诉人若发现被上诉人在之前患有职业病，应当及时安排被上诉人进行治疗，并向卫生及安全生产监管部门报告，但是上诉人并未安排被上诉人进行相应的治疗，也未向相关部分报告，说明上诉人放弃了该项权利；且上诉人并无证据证明被上诉人在其单位工作前已患有矽肺病，应由上诉人承担举证不利的后果，因此，上诉人称应由其他单位承担赔偿责任的理由不能成立。因上诉人未给被上诉人缴纳工伤保险，根据法律规定，被上诉人应获的工伤赔偿项目应由上诉人承担。因此，被上诉人向上诉人主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金于法有据，本院予以支持。根据上诉人提供的工资领取表得知，被上诉人在2014年3月至2015年2月期间领取的月平均工资为2629元，之后未再领取过月工资，被上诉人认可其工资领取的情况。虽然上诉人公司提供此期间的工资单并非被上诉人离职前12个月的，但在2015年2月之后被上诉人未领取过月工资，上诉人公司提供的工资凭据更有利于保护被上诉人的权益，且此期间的工资是被上诉人离职前一年的全勤工作期间的劳动报酬，因此，应当认定被上诉人的工资为2629元。上诉人提供有效的证据证明被上诉人的工资收入为2629元，故本案的各项补偿款项应以此标准进行计算。据此，上诉人应当支付被上诉人一次性伤残补助金为34177元（2629元/月×13月），一次性工伤医疗补助金为39435元（2629元/月×15个月）、一次性伤残就业补助金为39435元（2629元/月×15个月）。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条规定得知，职工因患职业病需医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。本案被上诉人自2015年6月起因患职业病开始进行治疗，根据法律规定，上诉人应当支付其12个月的停工留薪期间的工资，因此，上诉人应当支付被上诉人停工留薪31548元（2629元/月×12月）。被上诉人因申请鉴定花费200元，给部分费用应由被上诉人承担。上述五项款项合计144795元,扣减被上诉人已领取了上诉人公司前支付30000元后，上诉人应当支付被上诉人114795元。原审判决的其他部分内容，因双方当事人就该部分判决内容均未提出异议，本院对原审判决的其他部分内容予以确认。
综上所述，上诉人花垣县钰沣锰业有限责任公司的上诉理由成立，本院对其提出的上诉请求予以支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一、二款、第三十七条、第六十二条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持花垣县人民法院（2016）湘3124民初511号民事判决的第二项，即维持“二、驳回原告龚汉松的其他诉讼请求”；
撤销花垣县人民法院（2016）湘3124民初511号民事判决的第一项，即撤销“一、被告花垣县钰沣锰业有限责任公司于本判决书生效之日起十日内支付原告龚汉松一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、鉴定费、停发的工资共计人民币193313元，原告龚汉松已领取的医疗费30000元应从中扣减”；
上诉人花垣县钰沣锰业有限责任公司于本判决书生效之日起十日内支付被上诉人龚汉松一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期的工资、鉴定费共计144795元，扣减被上诉人龚汉松已领取的医疗费30000元，上诉人花垣县钰沣锰业有限责任公司实际应支付114795元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人花垣县钰沣锰业有限责任公司与被上诉人龚汉松各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 向才文
审判员 龙少松
审判员 曾浩恒
二〇一八年二月二十六日
书记员 张 艺
附：相关法律条款
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
……
《中华人民共和国工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
……
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
……
第三十七职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条……
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
……
湖南省实施《工伤保险条例》办法
第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
终止劳动关系或者解除劳动(聘用)合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释
第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……