重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终6234号
上诉人（原审原告）：刘宗伟，男，1965年4月10日出生，汉族，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：敖必洪，重庆东龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆对外建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区四新路40号，统一社会信用代码91500000202803864J。
法定代表人：曹兴松，董事长。
委托诉讼代理人：汪述洪，重庆美翎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王艳艳，重庆美翎律师事务所律师。
上诉人刘宗伟因与被上诉人重庆对外建设（集团）有限公司劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初10467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘宗伟及其委托诉讼代理人敖必洪、被上诉人重庆对外建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人汪述洪到庭参加了询问。本案现已审理终结。
刘宗伟上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人在一审中提出的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人存在未足额支付劳动报酬的情形，上诉人有权解除合同，并依法要求被上诉人支付经济补偿。一审法院虽然支持了经济补偿，但其认定的工作年限与事实不符，应当从2012年9月至2016年11月30日止。2、由于被上诉人隐瞒了2014年签订的合同，仅出示对其有利的2015年签订的合同，一审法院以此为依据计算平均工资是不客观的。一审法院认定上诉人离职时对工资大幅下降未提出异议的认定是不符合法律规定的。上诉人在一审庭审中已对此提出应按每月8000元支付工资，不能按大幅降低工资后的标准支付，这已构成对未足额支付工资的异议。同时，提出的异议在解除劳动关系后的一年之内，并未超过时效。故经济补偿的标准应按每月8000元的标准来计算。3、上诉人加班的事实是被上诉人掌握的，被上诉人应当就法定节假日加班承担举证责任。
重庆对外建设（集团）有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘宗伟向一审法院起诉请求：1、被告支付2016年8月工资8000元，支付2016年9月工资8000元，支付2016年10月1日至10月15日工资4000元，加付未支付工资25%的经济补偿金6000元；2、被告支付2012年9月至2016年10月期间所有的法定节假日加班工资54152.66元以及加发25%的经济补偿金13538.17元。
一审法院认定事实：2015年1月1日，原告与被告建立劳动关系，并签订劳动合同，约定工作期限自2015年1月1日至江南水岸项目完工时止，工资执行计时工资，月工资按公司薪酬制度执行，支付项目为工资、绩效、福利等，工资随公司的经济效益上下浮动。被告每月通过银行转账为原告发放上月工资。被告没有发放原告2016年8月至2016年10月工资。2015年3月至2015年12月，被告为原告每月缴纳的社会保险中养老保险个人缴纳部分为227.44元，医疗保险个人应缴纳部分为56.86元，失业保险个人应缴纳部分为28.43元。2016年1月至2017年1月，被告为原告每月缴纳的社会保险中养老保险个人缴纳部分为248.40元，医疗保险个人应缴纳部分为62.10元，失业保险个人应缴纳部分为15.53元（其中2016年1月至4月失业保险个人部分为31.05元）。
2016年10月20日，原告以被告为被申请人向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人支付申请人2016年8月工资8000元、9月工资8000元、10月1日至10月15日工资4000元，以及加发25%的经济补偿金5000元；2、被申请人支付2012年9月至2016年10月期间法定节假日加班工资54152.66元以及加发25%的经济补偿金13538.17元。2016年10月27日，该委员会出具逾期未作出决定的证明。2016年12月15日，原告向重庆市渝中区人民法院提起诉讼。2016年12月21日，被告收到重庆市渝中区人民法院向其送达的传票、起诉状副本。2016年12月31日，被告向重庆市渝中区人民法院提出管辖权异议。2017年2月8日，重庆市渝中区人民法院将此案移送一审法院审理。
另查明，原告所在的江南水岸项目主体工程已于2015年8月竣工验收。
庭审中，原告举示了富滇银行客户对账明细，拟证明被告通过银行转账发放工资及工资标准为8000元/月（包含保险），同时证明2015年2月至2016年8月，被告为原告打卡发放的2015年1月至2016年7月的工资分别为15715.39元（7715.39元＋8000元）、7715.39元、7715.39元、7715.39元、7715.39元、7715.39元、7490.55元、2883.27元、2883.27元、2883.27元、2883.27元、2883.27元、8882.27元（2882.27元＋6000元）、2882.27元、2882.27元、2882.27元、2882.27元、2896.48元、2695.05元。被告对对账明细真实性无异议，但对证明目的有异议，理由是被告给原告发放的工资是2883.27元/月，不是原告所称的8000元/月，认可被告为原告发放的2015年9月14日至2016年1月15日为2883.27元、2016年2月1日至2016年6月15日为2882.27元、2016年7月18日是2896.48元、2016年8月17日是2695.05元。被告不清楚转账明细上原告2015年8月之前的工资是否为被告发放。
庭审中，被告举示了《重庆市社会保险参保证明》（个人），拟证明自2015年3月至2017年1月，被告为原告缴纳了社保，其中2016年11月、12月、2017年1月是被告工作人员失误应当为原告停保而未停保，2017年2月开始原告已经在重庆建工第四有限公司工作，2015年1月和2月，被告没有为原告缴纳社保的原因是原告没有将社保关系转移到被告处。原告对该证据的真实性有异议，但不申请鉴定，原告认为不能证明2017年2月开始原告已在重庆建工第四有限公司工作，对2015年1月和2月被告没有为原告缴纳社保的原因不认可。
庭审中，原告陈述2016年10月10日被调往长寿去了，2016年10月10日原告就不在原工作地点上班了，2016年12月7日原告在得知被告在内网QQ群提出终止劳动合同后离开了被告公司。被告陈述没有在2016年10月10日将原告调往长寿工作，原告在2016年10月15日离开了江南水岸公租房项目部，其后就没有在被告处上班了，被告没有在QQ群里提出终止与原告的劳动合同，原告是擅自离开工作岗位，以行为解除了与被告的劳动关系。庭审中，原被告均陈述在原告申请仲裁之前没有向对方提出解除劳动合同。原被告对原告2016年8月1日至2016年10月15日工资没有发放的事实均无异议，但被告陈述该期间应发工资包括保险在内2016年8月为3200元，9月为3200元，10月1日至15日为1600元。
一审法院认为，被告没有发放原告2016年8月至10月工资，被告陈述拖欠工资是因“江南水岸的建设单位支付给被告的工程款不足以支付项目的全部费用”，理由不能成立，原告可以以被告拖欠工资为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，提出解除劳动合同。被告于2016年12月21日收到重庆市渝中区人民法院向其送达的传票、原告起诉状副本，故双方劳动合同于当日解除。
一、关于原告的工资标准问题。（一）被告作为用人单位应当举示为原告发放工资以及具体金额的证据，现被告陈述不清楚原告举示的富滇银行客户对账明细中2015年8月之前的工资是否为被告发放，同时又不举示为原告发放该期间工资的证据，故对原告举示的富滇银行客户对账明细中原告主张为被告每月工资转款的项目，一审法院认定为被告每月为原告发放的上月工资。（二）原被告签订的劳动合同是以完成江南水岸建设项目的工作任务为期限的合同，建设项目的进度及工程款的到位情况等可能对原告工资金额造成重要影响，同时合同中也约定原告的工资支付项目为工资、绩效、福利等以及原告的工资随公司经济效益上下浮动，可见，原告的每月的工资金额并不固定，结合2015年8月原告所从事的工程已经主体竣工验收，且原告对2015年9月起工资大幅下降的事实，直至其2016年10月离职也未向被告提出过异议。综上，自2015年9月起，原告工资有大幅下降合理，一审法院按富滇银行客户对账明细中显示的打卡发放工资金额加被告每月为原告缴纳的保险个人部分计算原告工资，故2015年1月至2016年7月包括保险在内的原告工资金额依次为15715.39元、7715.39元、8028.12元、8028.12元、8028.12元、8028.12元、7803.28元、3196元、3196元、3196元、3196元、3196元、9223.82元、3223.82元、3223.82元、3223.82元、3208.3元、3222.51元、3021.08元。
二、2016年8月工资、2016年9月工资及2016年10月1日至10月15日工资问题。被告没有为原告发放2016年8月1日至2016年10月15日工资，一审法院按2015年8月至2016年7月的平均工资为标准计算原告尚未发放的工资，该标准为3694元（四舍五入取整数）[（3196元＋3196元＋3196元＋3196元＋3196元＋9223.82元＋3223.82元＋3223.82元＋3223.82元＋3208.3元＋3222.51元＋3021.08元）÷12个月]。由上，原告2016年8月应发工资为3694元，2016年9月应发工资为3694元，2016年10月1日至10月15日工资为1847元（3694元×0.5个月），扣除被告已经为原告缴纳的社会保险个人部分，被告还应支付原告2016年8月工资3368元（四舍五入取整数）（3694元－326.03元），还应支付2016年9月工资3368元（四舍五入取整数）（3694元－326.03元），还应支付2016年10月1日至10月15日工资1521元（四舍五入取整数）（1847元－326.03元）。
三、未付工资加付未支付工资25%的经济补偿金问题。关于未及时足额支付劳动者劳动报酬的加付赔偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者按照国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未按照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”本案中，劳动行政部门尚未责令被告支付原告劳动报酬，原告请求加付经济补偿金或赔偿金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
四、法定节假日加班工资54152.66元以及加发25%的经济补偿金问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告主张其在职期间法定节假日存在加班事实，但未举证证明加班事实存在，应承担举证不力的法律后果，故对原告加班工资及加发经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院判决：“一、被告重庆对外建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘宗伟2016年8月工资3368元、2016年9月工资3368元、2016年10月1日至10月15日工资1521元；二、驳回原告刘宗伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告重庆对外建设（集团）有限公司负担。”
二审中，上诉人刘宗伟申请证人何某、周某出庭作证，拟共同证明上诉人的月工资标准、入职时间、有无年休假等问题。
证人何某陈述：自己于2007年5月入职被上诉人第八工程公司（第八工程公司是被上诉人的内设机构）担任财务会计，于2017年6月31日离职。现在与被上诉人之间有劳动争议案件在两江新区仲裁委员会仲裁。上诉人大概在2012年底入职，在被上诉人处是项目上的安全主管，2016年12月离职。上诉人的月工资是8000元，公司发放工资有些人是现金支付，有些人是银行打款，不清楚上诉人的工资发放情况。在2017年4月前，所有员工均无年休假，之后公司员工开会通知在2017年4月开始有年休假，对于项目部的放假、上下班时间、考勤不清楚。
证人周某陈述：自己从2008年4月起在被上诉人第八工程公司担任出纳，2011年转为会计，2017年3月20日左右离职，与被上诉人之间有劳动争议案件在渝北区法院审理，并且上诉人在该案中作为证人出过庭。上诉人在被上诉人处从事项目安全员主管工作，好像是在2012年9月、10月左右入职、2016年底离职。上诉人的月工资是8000元，由出纳到富滇银行重庆分行通过现金支票提现后从银行直接发放到员工银行卡上。所有员工的工资发放都是由四部分组成，第一部分是餐费补贴和交通费补贴共300元；第二部分是通过开现金支票提现后直接打到卡上，上诉人有两千多元；第三部分是由出纳直接提现后，现金发放到上诉人手上，具体金额不清楚；第四部分是由公司副总胡涛用现金发放到上诉人手上，具体金额不清楚。这种金额组成及每部分的发放方式从上诉人入职到离职都是这样的。证人辞职以前从未休过年休假。上诉人是由项目考勤，根据实际情况来定，是否休过年休假不清楚。
刘宗伟发表质证意见如下：认可证人证言的真实性。
重庆对外建设（集团）有限公司发表质证意见如下：1、对证人陈述的事实的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议；2、证人证言不属于二审中的新证据；3、两名证人均与被上诉人有利害关系。
本院认为，证人何某与被上诉人有劳动争议案件在两江新区仲裁委员会仲裁，证人周某与被上诉人有劳动争议案件在渝北区法院审理，且本案的上诉人刘宗伟还在周某与被上诉人劳动争议案中作为证人出庭作证，在两位证人与被上诉人之间明显存在利害关系的情况下，本院依法对两位证人出庭作证形成的证人证言真实性均不予采信。
二审中，刘宗伟还提交了如下证据：第一组证据，证据1、重庆对外建设（集团）有限公司关于成立第八工程公司的通知；证据2、开立单位银行结算账户申请书；证据3、任命书。拟共同证明重庆对外建设（集团）有限公司第八工程公司是被上诉人的内设机构，两名证人都是被上诉人第八工程公司员工。第二组证据，证据1、两份劳动合同；证据2、移交表；证据3、出纳交接表；证据4、外建第八公司出纳移交清单；证据5、通知；证据6、钓鱼嘴项目2017年1月份第二十期收款内部分配明细表；证据7、月进度支付汇总表；证据8、项目拨（付）款申请单；证据9、劳务分包合同；证据10、款项支付申请及审批表；证据11、重庆市地方税务局代开发票申请表；证据12、综合纳税申报表；证据13、西永综保二期项目款项分配说明；证据14、工程劳务结算款申请表；证据15、税收完税证明；证据16、西永公租房项目2015年春节收款款项分配说明；证据17、退票通知书；证据18、开立单位银行结算账户申请书；证据19、撤销银行结算账户申请书；证据20、单位结算账户现金支取计划（月）申报表；证据21、单位银行结算账户现金库存限额申报表。拟共同证明：1、证人何某、周某均是在被上诉人第八工程公司工作，且担任会计职务；2、两位证人在2004年均已在第八工程公司工作，上诉人在被上诉人处工作年限是从2012年9月到2016年12月1日；3、江南水岸项目会计周某是2017年3月前经手过该项目。
被上诉人发表质证意见如下：1、对第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。认为这三份证据均不是原件，虽然加盖了银行的三角章，但是没有经办人和时间，证据来源的合法性有问题，且不是二审中的新证据。2、对第二组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为不属于新证据，该公司无第八工程公司。
本院认为，对于上诉人提交的第一组证据，虽然被上诉人不认可其真实性，但是该证据上均加盖了案外人富滇银行重庆分行的柜面业务章（系鲜章），结合被上诉人通过该行向劳动者发放工资的事实可以佐证该印章的真实性，本院依法对上诉人提交的第一组证据的真实性予以确认。对于上诉人提交的第二组证据，虽然被上诉人对真实性均不认可，但是在证据9劳务分包合同、证据11重庆市地方税务局代开发票申请表、证据12综合纳税申报表上均加盖有被上诉人的公司印章（系鲜章），被上诉人未举证证明该印章系虚假，故对于该三份证据的真实性本院依法予以确认。
本院二审查明：2011年9月9日，重庆对外建设（集团）有限公司发出《关于成立第八工程公司的通知》〔渝外建发（2011）207号〕，该通知载明：“各部门、分公司：经集团党政联席会议研究决定：成立重庆对外建设（集团）有限公司第八工程公司。”同日，被上诉人出具《任命书》，任命邹建为重庆对外建设（集团）有限公司第八工程公司负责人。
2012年6月28日，被上诉人在富滇银行重庆分行办理开立单位银行结算账户业务。开立账户申请书载明：“存款人名称重新对外建设（集团）有限公司……开户银行名称富滇银行重庆分行……账户名称重庆对外建设（集团）有限公司第八工程公司”，被上诉人在存款人处加盖公司印章。同时，该申请书附页载明：“存款人名称重庆对外建设（集团）有限公司内设机构（部门）名称重庆对外建设（集团）有限公司第八工程公司账户名称重庆对外建设（集团）有限公司第八工程公司……”被上诉人在存款人处加盖公司印章，被上诉人第八工程公司在内设机构（部门）处加盖第八工程公司印章。
刘宗伟举示的富滇银行重庆分行的客户明细显示：在2013年1月至2014年12月期间，每月对应均有一笔8000元、7957.95元、7637.55元、7851.15元、7702.09元、7831.57元、7686.81元、7810.89元不等的现金转入劳动者账户。
另查明：一审法院在2017年7月10日开庭审理形成的审理笔录载明：“原：……当庭撤回2016年11月份工资及加发25%的经济补偿金。……”
本院二审查明的其余事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，根据诉辩双方的主张，本案二审的争议焦点为：1、刘宗伟与重庆对外建设（集团）有限公司的劳动关系建立时间；2、用人单位应向劳动者支付的2016年8月、9月，以及2016年10月1日至10月15日的工资数额，以及应否支付相应的经济补偿金问题；3、用人单位应否向劳动者支付2012年9月至2016年10月期间法定节假日加班工资，以及相应的经济补偿金问题。现分别评析如下：
1、关于刘宗伟与重庆对外建设（集团）有限公司的劳动关系建立时间的问题。首先，在劳动者与用人单位之间存在劳动关系的前提下，对于劳动关系的建立时间应由用人单位负举证责任。本案中，用人单位举示了一份与劳动者签订的劳动合同书，以证明双方的劳动关系建立时间是2015年1月1日。劳动者对该起始时间不予认可，认为双方劳动关系建立时间应为2012年9月1日。劳动者为证明其主张，举示了与被上诉人第八工程公司于2014年6月1日签订的劳动合同书，虽然被上诉人否认其成立了第八工程公司作为其内设机构，但是劳动者在二审中举示的新证据足以证明被上诉人于2011年9月9日成立了第八工程公司。即使该公司仅为被上诉人的内设机构，但该公司与劳动者之间签订的劳动合同已经能够证明用人单位主张的与劳动者建立劳动关系的起始时间为2015年1月1日这一事实存疑。
其次，我国《劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”根据前述规定，应当由用人单位对是否及时、足额向劳动者支付劳动报酬承担举证责任。本案中，重庆对外建设（集团）有限公司未对此举示证据。刘宗伟举示的富滇银行重庆分行客户对账明细显示：2013年1月至2014年12月期间，每月对应均有一笔8000元、7957.95元、7637.55元、7851.15元、7702.09元、7831.57元、7686.81元、7810.89元不等的现金转入劳动者账户。这些款项的转入时间、转入金额与2015年1月至2015年8月由被上诉人通过该分行向劳动者发放工资的转入时间、转入金额比较接近，加之从2013年1月起，诸笔款项的发放具有按月发放的连续性。因此，本院认定，前述款项发放的事实对印证劳动者主张的劳动关系的建立时间为2012年9月1日这一事实具有高度盖然性，也更为符合常理。
综合上述分析，在用人单位未举示直接、充分证据证明与劳动者的劳动关系建立时间是2015年1月1日的情况下，根据劳动者在一、二审中举示的证据，足以认定劳动者的该项主张既有事实依据，也更合理。本院据此采信劳动者的陈述，认定双方劳动关系的建立时间应为2012年9月1日。
2、关于用人单位应向劳动者支付的2016年8月、9月，以及2016年10月1日至10月15日的工资数额，以及应否支付相应的经济补偿金问题。首先，一审法院对于2015年1月至2016年7月期间劳动者的月工资评判得当、说理充分，本院不再赘评。
其次，对于2016年8月、9月，以及2016年10月1日至10月15日的工资，一审法院按2015年8月至2016年7月的月平均工资计算劳动者尚未发放的月工资标准具有合理性。按此标准，劳动者2016年8月、9月的应发工资均为3694元，2016年10月1日至10月15日的应发工资为1847元。扣除用人单位已为劳动者缴纳的社会保险个人部分，用人单位还应向劳动者支付的2016年8月、9月工资均为3368元，2016年10月1日至10月15日工资为1521元。
至于劳动者主张的应当加付经济补偿金的问题，一审判决评判得当、说理充分，本院不再赘评。
3、关于用人单位应否向劳动者支付2012年9月至2016年10月期间法定节假日加班工资，以及相应的经济补偿金问题。本案中，一审法院对于劳动者的该项主张认定正确，本院不再赘评。
至于劳动者在二审中提出的应当由用人单位支付2016年11月份工资，以及加发25%的经济补偿金问题，因劳动者在一审庭审中已经明确撤回该项诉讼请求，现劳动者在二审中再行提出该请求，本院依法不予审查。
本案中，一审法院基于双方当事人在一审庭审中举示的证据认定双方劳动关系建立时间是2015年1月1日。但是，根据上诉人刘宗伟在二审中举示的新证据足以证明双方劳动关系的建立时间是2012年9月1日。虽然一、二审法院对于该事实的认定不同，但因对于该事实的认定尚不影响本院对刘宗伟在本案中提出的诉讼请求的评判，故一审判决结果仍可维持。
综上所述，刘宗伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分清楚，适用法律部分正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘宗伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈娅梅
审 判 员 赵文建
代理审判员 陈洁婷
二〇一七年九月三十日
法官 助理 刘 莉
书 记 员 陈 宇