浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1914号
上诉人（原审原告）：浙江锦绣南国科技有限公司。
法定代表人：刘庆旺。
上诉人（原审被告）：东阳市协和家纺有限公司。
法定代表人：吴水萍。
委托代理人：许洪钟。
委托代理人：江凯。
上诉人浙江锦绣南国科技有限公司（以下简称南国科技公司）、东阳市协和家纺有限公司（以下简称协和家纺公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省东阳市人民法院（2015）东民初字第3073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人南国科技公司的法定代表人刘庆旺，被上诉人协和家纺公司的法定代表人吴水萍及委托代理人江凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告南国科技公司在原审中起诉称，原、被告于2012年1月5日签订一份钢结构建设工程施工合同，合同约定由原告承建被告钢结构厂房的制作安装工程（以下简称涉案工程）。涉案工程已于2012年7月7日完工并于同日经验收合格，但被告迟迟不支付工程款。2013年8月5日，原告曾起诉要求支付工程款，经法院判决支付了95%的工程款，并明确剩余5%的工程款（质保金）若届时（2014年8月16日）未付，原告可另行主张权利。请求：判令被告支付原告工程款（质保金）219400元及违约金（以219400元为基数，从2014年8月16日开始每日按千分之零点五计算至确定履行之日止，其中暂计算至起诉之日为41686元）。
原审被告东阳市协和家纺有限公司在原审中答辩称，被告于2012年12月曾委托浙江方圆检测集团股份有限公司（以下简称方圆检测公司）对涉案工程进行质量检测，所检焊缝不符合检测标准和合同约定的质量等级要求，因此涉案工程质量不合格。原告应当对存在的焊缝质量问题整改完成后才能主张工程质保金，且东阳法院（2013）东民初字第1450号生效判决书中对质保金的支付问题也予以明确，但是原告至今未进行任何整改，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明，原告（乙方）与被告（�方）于2012年1月5日签订一份钢结构建设工程施工合同，约定由原告以包工包料的方式承建涉案工程。合同中第七条的主要内容为：承包价款及支付方式：1、本合同总额为人民币4388000元整；2、本合同签订后甲方向乙方支付定金5万元整；5、主构件吊装完成后，甲方向乙方支付合同总价的95%；6、工程竣工验收合格后满一年无息支付合同总价的5%工程款。第八条的主要内容为：设计变更、质量保修2、工程质量按照设计图纸及国家GB50205-2001标准施工与验收。乙方必须严格按甲方施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规范、规程进行施工，并接受甲方委派的代表监督。4、乙方对本工程严格参照甲方设计图纸参数，保修期为验收合格之日起一年。如保修期内出现质量问题由乙方免费修理。一年后由乙方对本工程项目实行有偿维修，乙方收取维修成本费。第十条的主要�容为：2、验收标准：以国家标准和甲方施工图纸为标准。第十一条的主要内容为：违约责任甲方责任：1、未按合同约定及时支付应付款项时，每延迟一天支付总工程款的0.5‰的违约金，同时因延迟付款造成延迟工期或其它一切损失由甲方自己承担，乙方工期可相应顺延。乙方责任：4、工程质量验收不合格的，乙方负责整改直到工程验收合格。7、甲方指定吴关禄、马剑锋为工程项目甲方代表，负责为相关工作及代管代收相关文件，甲方代表的行为由甲方承担法律后果。
图纸中关于《结构设计总说明》第六条主要内容为：制作与安装钢结构部分1、钢结构的制作与验收应严格按照《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）执行。2、钢结构焊缝设计标准及验收标准：（2）、对接焊缝厚度大于或等于8毫米时，需按照一级焊缝标准检查。（3）、除特别注明外，牛脚根部、吊车梁焊缝按照二级标准检验。（4）、小于7毫米对接焊缝按二级标准检验。（5）端板梁焊接按一级标准检验。
合同签订后，原告于2012年6月20日前主构件全部进场，并于同月22日全部吊装完成。2012年7月7日，被告派驻工地现场负责人马剑锋等二人曾在原告提供的钢结构主体（子分部）工程验收记录及工程报验申请表中签字、盖章。原告派驻工地的项目负责人于2012年7月18日向被告递交工程完工单，内容为：我司承建的东阳协和家纺有限公司工程，至2012年7月10日止，本工程合同范围内的工程量均已安装完成且整改到位。被告派驻工地现场负责人吴关禄、马剑锋在建设单位意见一栏未签署意见，在下方建设单位代表（签章）一栏签名。
原告曾在涉案工程施工期间委托正远检测公司对涉案钢结构工程进行检测，该公司于2013年（具体时间正远检测公司参与检测人员表示已记不清）出具了检测报告，其所有焊缝全部按照二级标准检验，结论均为合格。被告于2012年12月委托方圆检测公司也对涉案钢结构工程进行了钢焊缝手工超声波探伤检测，结论为：根据委托方检测比例要求，依据上述检测依据，对钢构件焊缝进行超声波检测，所检焊缝不符合上述检测依据一级质量等级要求。
2013年8月5日，原告曾向该院起诉，要求被告支付工程款148.8万元及逾期支付工程款的违约金。在该案审理过程中，被告向该院提供其向原告的发函，要求原告承担因质量不合格而支付的整改费用46000元。同时，被告自认为减少损失，其已于2013年8月17日开始实际使用涉案工程。本院经审理，于2014年3月19日作出（2013）东民初字第1450号民事判决书，判决被告应支付原告合同总价款4388000元工程款的95%，并扣除被告已支付款项和应承担的电费，合计工程款为1206100元。同时，在该判决书中明确工程余款5%作为工程质量保修金，应在原告对存在的焊缝质量问题整改完成并在保修期限届满的2014年8月16日后支付，如被告届时未付，原告可另行主张权利。上述判决书生效后，原告认为焊缝质量问题在第一次起诉前已整改到位，无需再进行整改。
原审法院认为，该院作出的（2013）东民初字第1450号民事判决书已生效，该判决书中明确工程余款5%作为工程质量保修金，应在原告对存在的焊缝质量问题整改完成并在保修期限届满的2014年8月16日后支付，如被告届时未付，原告可另行主张权利，根据既判力原则，该判决书对原、被告均具有法律约束力。因此，在原告不愿意进行整改的情况下，合理的整改费用应在质保金中扣除。而被告在该院（2013）东民初字第1450号案件审理过程中自认�支付案外人整改费用46000元，根据禁反言原则，该自认对被告具有法律约束力，又因原告未能提供证据证明整改到位需花费的合理费用，故该院确认被告自认的已支付整改费用46000元属于合理整改费用应在该案中扣除。经计算，被告应支付原告工程余款173400元（4388000×5%-46000）。同时，根据双方签订的施工合同中的约定，5%的工程款系无息支付，被告逾期未支付的，原告可向被告主张起诉之日后的逾期利息即应从2015年9月9日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止。综上，原告诉请中合理部分，该院予以支持，不合理部分，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告东阳市协和家纺有限公司应于判决生效后十日内支付原告浙江南国钢构有限公司工程款173400元及逾期利息（从2015年9月9日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。二、驳回原告浙江南国钢构有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5216元，减半收取2608元，由原告浙江南国钢构有限公司负担876元，由被告东阳市协和家纺有限公司负担1732元。
宣判后，南国科技公司、协和家纺公司不服原审判决，均向本院提起上诉。
南国科技公司上诉称，南国科技公司在（2013）东民初字第1450号一案中起诉的案由是工程款纠纷，协和家纺公司在该案中也未提起关于质量问题的反诉。该（2013）东民初字第1450号民事判决中的“明确工程余款5%质保金应在南国科技公司对存在的焊缝质量问题整改完成后支付”这一陈述，并非是判决内容，仅是对具体工程款的一个计算。若原审认为该陈述是对本案事实的认定，那么也是判非所请，不能采纳，原审认为故该陈述应适用既判力原则错误。2012年7月7日，协和家纺公司派驻工地负责人马剑锋等二人在南国科技公司提供的钢结构主体工程验收记录集工程报验申请表中签字盖章予以确认。2012年7月18日，南国科技公司向协和家纺公司递交内容为“我司承建的东阳协和家纺有限公司工程，至2012年7月10日止，工程量均已安装完成且整改到位”的工程完工单，由协和家纺公司的现场负责人吴关禄、马剑锋在建设单位一栏予以签名确认。以上证据包括正远检测公司出具的检测报告等均可证明故南国科技公司在（2013）东民初字第1450号案件起诉前已经完成了全部整改，故请求撤销原判，依法改判协和家纺公司支付南国科技公司工程款（质保金）219400元人民币及违约金41686元（从2014年8月16日开始每日按千分之零点五乘以219400暂算至起诉之日，剩余违约金按上述方式算至确定履行之日）；判令由协和家纺公司承担本案一审、二审诉讼费用。
针对南国科技公司的上诉，协和家纺公司答辩称，根据（2013）东民初字第1450号民事判决，本案的工程余款5%系工程质量保修金，该款应在南国科技公司对涉案工程存在的焊缝质量问题整改完成，并在保修期届满的2014年8月16日之后支付。该判决生效后，南国科技公司并未对焊缝质量问题进行整改，即质量保修金支付的条件尚未成就，故南国科技公司提出的上诉理由不能成立。
协和家纺公司上诉称，一、原判根据（2013）东民初字第1450号民事判决确定南国科技公司应支付给协和家纺公司的整改费用为46000元，系认定事实错误。南国科技公司曾在（2013）东民初字第1450号案中起诉要求协和家纺公司支付工程款及逾期支付违约金。（2013）东民初字第1450号民事判决认定：协和家纺公司与南国科技公司于2012年1月5日签订钢结构建设工程施工合同，合同图纸中关于《结构设计总说明》第六条主要内容为：制作与安装钢结构部分1、钢结构的制作与验收应严格按照《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）执行。2钢结构焊缝设计标准及验收标准：（2）、对接焊缝厚度大于或等于8毫米时，需按照一级焊缝标准检查。（3）、除特别说明外，牛角根部吊车梁焊缝按照二级标准检验。（4）、小于7毫米对接焊缝按照二级标准检验。（5）、端板梁焊接按一级标准验收。但涉案钢结构工程质量由南国科技公司委托正远检测公司检测，所有焊缝均按二级标准检验合格，经协和家纺�司委托，方圆检测公司检测结论为按照一级质量等级要求检测不合格。且截止至判决日止，涉案钢结构工程至今未验收合格，且工程余款5%作为工程质量保修金，应在南国科技公司对存在的焊缝质量问题整改完成并在保修期届满的2014年8月16日后支付。在（2013）东民初字第1450号案庭审时，协和家纺公司曾向法院提供整改合同及通知函，以证明协和家纺公司曾与第三人签订整改合同并要求南国科技公司承担因质量不合格而支付的整改费用46000元。但该份证据系当时协和家纺公司与案外人为修复南国科技公司不合格的工程而签订的整改合同，合同签订后，该案外人去涉案工程现场试整改后，仍然未达一级质量标准，因此，该合同无法实际履行，合同约定的46000元的修复款根本不足以支付该工程的整改费。且南国科技公司对该整改合同的真实性、合法性、关联性均提出�议，法院在该案中也并未将该份证据作为定案依据，认定该整改合同及通知函不能证明协和家纺公司需花费的整改费用就是46000元。但在本案中，原审直接将该份整改合同及通知函作为定案依据，认定协和家纺公司需花费因南国科技公司承建工程质量不合格而产生的维修费用为46000元，而不考虑实际因素径自不准予协和家纺公司要求鉴定整改费用的申请，系认定事实错误。事实上，协和家纺公司为明确整改方案和确定整改费用，已另案向法院起诉要求南国科技公司支付整改费用并向法院申请鉴定整改费用，但法院以协和家纺公司的起诉构成重复起诉于2015年11月18日作出了（2015）东民受初字第4号民事裁定，该案其已另行提起上诉，尚在二审审理中。二、原审适用法律错误。原审将协和家纺公司在另案中的举证直接作为本案的定案依据认为系适用禁反言原则，但禁反言原则除新民事诉讼法司法解释第342条对于二审审理中对于禁止反言原则有作规定外并未有明确的条文规定。本案中的维修费用属于财产范畴，具有市场属性。在协和家纺公司与案外人签订的整改合同并未实际履行的情况下，协和家纺公司实际需支付的整改维修费用远远超过一审认定的46000元，此种情况并不适用禁反言原则。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
针对协和家纺公司的上诉，南国科技公司答辩称，一、南国科技公司系按图施工，该图纸是当时签合同的图纸，实际上也是竣工图纸，图纸上标识柱子的对接焊缝是一级焊缝，次梁的对接是没有焊缝等级要求的，南国科技公司委托第三方进行鉴定也是合格的。梁的连接是螺旋面积的，国家的也没有要求焊缝等级，图纸中也是没有要求的，其也和原设计单位联系过，原设计单位回复称当时的图纸是没有焊缝要求的，协和家纺公司提供的图纸并不是原设计单位出具的，其怀疑该图纸是事后补的。方圆检测公司的鉴定系协和家纺公司单方委托鉴定的。故协和家纺公司的上诉理由不能成立。
二审中，南国科技公司当庭提供施工图纸（施工图纸和竣工图纸为同一份）一张。证明图纸中明确约定柱的对接焊缝是一级，其他的对接焊缝是没有要求的。
协和家纺公司质证如下，对该证据协和家纺公司不予认可，对其真实性也不认可。1、（2013）东民初字第1450号民事判决中协和家纺公司提供了图纸两份（签合同时，图纸是作为合同的附件的），南国科技公司在该案中对该证据的真实性没有意见，并且被原审法院采纳作为定案的证据，故涉案的图纸应以（2013）东民初字第1450号民事判决中的协和家纺公司提供的两份图纸为准。2、（2013）东民初字第1450号�事判决确认了下列事实：判决书第9页“图纸中关于结构设计总说明……按一级焊接检验”，南国科技公司在施工时所有的焊缝都是按照二级标准来检验的，需要按照一级标准的施工焊接的都达不到一级焊接的要求。3、（2013）东民初字第1450号民事判决第12页本院认为中明确“涉案工程至今未验收合格，工程质量保修金应在南国科技公司对存在的焊缝……2014年8月16日之后支付”，而南国科技公司回答协和家纺公司的提问中明确表态其未对焊缝质量问题进行过任何整改，故不具备（2013）东民初字第1450号民事判决中明确的主张质量保修金退回的条件。
协和家纺公司向本院当庭提供了（2015）东民受初字第4号一案的起诉状、民事裁定书、上诉状各一份。证明协和家纺公司已另案起诉，且已上诉。
南国科技公司质证认为，对（2015）东民受初字第4号裁定书的真实性没有异议，对协和家纺公司另案起诉的过程事实没有意见。
本院审查认为，南国科技公司提供的证据，符合证据的三性，协和家纺公司虽对真实性提出异议，但不能提供足以反驳的证据，其异议理由不能成立，本院对该证据予以采信。对协和家纺公司提供的证据，南国科技公司对真实性无异议，本院对真实性予以采信。
经二审查明，2012年1月5日，协和家纺公司（甲方）与南国科技公司（乙方）签订钢结构建设工程施工合同一份，约定：由南国科技公司以包工包料的方式承建协和家纺公司钢结构厂房制作安装工程；承包价款及支付方式，本合同总额为人民币4388000元整……主构件吊装完成后，甲方向乙方支付合同总价的95%，工程竣工验收合格后满一年无息支付合同总价的5%工程款；设计变更、质量保修，工程质量按照设计图纸及�家GB50205-2001标准施工与验收，乙方必须严格按甲方施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规范、规程进行施工，并接受甲方委派的代表监督。乙方对本工程严格参照甲方设计图纸参数，保修期为验收合格之日起一年，如在保修期内出现质量问题由乙方免费修理，一年后由乙方对本工程项目实行有偿维修，乙方收取维修成本费；验收标准以国家标准和甲方施工图纸为标准；甲方违约责任，未按合同规定及时支付应付款项时，每延迟一天支付总工程款的0.5‰的违约金，同时因延迟付款造成延迟工期或其它一切损失由甲方自己承担，乙方工期可相应顺延……甲方在收到乙方验收报告书后应及时组织验收，如甲方在28天内未组织验收的，视为工程验收合格。乙方违约责任，……工程质量验收不合格的，乙方负责整改直到工程验收合格，甲方指定吴关禄、马剑锋为工程项目甲�代表，负责为相关工作及代管代收相关文件，甲方代表的行为由甲方承担法律后果。其他约定事项，……工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。双方还对工程范围、期限、安装条件及验收要求等作了约定。
合同签订后，南国科技公司于2012年6月20日前主构件全部进场，并于同月22日全部吊装完成。2013年8月5日，南国科技公司曾向该院起诉，要求协和家纺公司支付工程款148.8万元及逾期支付工程款的违约金。在该案审理过程中，协和家纺公司自认已于2013年8月17日开始实际使用涉案工程。该院于2014年3月19日作出（2013）东民初字第1450号民事判决，判决协和家纺公司应支付南国科技公司合同总价款4388000元工程款的95%，并扣除被告已支付款项和应承担的电费，合计工程款为1206100元。
另查明，2015�10月27日，浙江南国钢构有限公司变更为浙江锦绣南国科技有限公司。
本院认为，本案二审主要争议焦点为5%的工程余款的付款条件是否已成就，原审扣除整改费用46000元是否得当。在已生效的（2013）东民初字第1450号案件认定，协和家纺公司钢结构厂房工程虽未验收合格，但协和家纺公司已于2013年8月17日实际擅自使用涉案钢结构工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合合同约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，双方签订的《钢结构建设工程施工合同》第十二条第7款也约定“工程未经验收，甲方（协和家纺公司）提前使用或擅自动用，由此�发生的质量或其他问题，由甲方承担责任”，南国科技公司主张支付5%的工程余款219400元理由成立，原审判决扣除整改费用46000元不当。另双方签订的《钢结构建设工程施工合同》第七条第6款约定“工程竣工验收合格后满一年无息支付合同总价的5%工程款”，第十一条甲方责任第1款约定“协和家纺公司未按合同规定及时支付应付款项时，每延迟一天支付总工程款的0.5‰的违约金”，故南国科技公司要求自2014年8月16日起以本金219400元按每日0.5‰计算违约金的诉请，理由成立，应予支持。南国科技公司主张原审扣除整改费用46000元不当等所提起的上诉，理由成立，本院予以采信。协和家纺公司主张原审应按鉴定确定整改费用，原审认定整改费用为46000元不当所提起的上诉，理由不能成立，本院不予采信。综上，原审实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和�合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省东阳市人民法院（2015）东民初字第3073号民事判决；
二、东阳市协和家纺有限公司应于判决生效后十日内支付浙江锦绣南国科技有限公司工程款219400元及违约金（从2014年8月16日起按每日0.5‰计算至判决确定的履行之日）；
未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5216元，减半收取2608元；二审案件受理费1752元，均由东阳市协和家纺有限公司负担。
本判决为�审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年二月一日
代书 记员 王 璐