重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民初字第00922号
上诉人（原审原告）：冯志兰，女，1964年8月19日出生，汉族，农民，住重庆市武隆县。
委托代理人：李茂华，重庆剑直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆科瑞仙女山生物科技有限责任公司，住所地：重庆市武隆县巷口镇方坪村，组织机构代码73396453-6。
法定代表人：吕建湘，该公司董事长。
委托代理人：刘奇龙，男，1981年12月17日出生，汉族，该公司副总经理，住四川省乐山市。
委托代理人：李昌勤，男，1968年3月21日出生，汉族，该公司员工，住重庆市武隆县。
上诉人冯志兰与被上诉人重庆科瑞仙女山生物科技有限责任公司（以下简称科瑞公司）劳动争议纠纷一案，重庆市武隆县人民法院于2015年5月26日作出（2015）武法民初字第00499号民事判决。冯志兰对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：科瑞公司系由原重庆市武隆县仙女天然色素有限责任公司更名而来。2006年2月起，冯志兰开始在科瑞公司工作。2006年2月18日，冯志兰向科瑞公司缴纳了风险抵押金100元。2011年5月1日，冯志兰与科瑞公司签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2011年5月1日起至2012年4月30日，工作岗位为生产部门员工，执行综合计算工时工作制度。2012年5月1日，冯志兰（乙方）与科瑞公司（甲方）签订了《劳动合同书》，约定：“第一条、劳动合同期限。……二、固定期限：自2012年5月1日起至甲乙双方约定的劳动合同终止条件出现止……第三条、工作内容。一、乙方同意根据甲方工作需要，在生产部门（车间），担任员工岗位（工种）工作……二、乙方按甲方岗位（聘任）协议约定职责规定、工作计划要求，完成本职工作任务、达到甲方的考核指标，服从公司的统一调整和工作安排……第四条、工作时间和休息休假。一、甲方安排乙方执行不定时工时工作制度。二、甲方安排乙方加班的，安排乙方同等时间补休或按照甲方规章制度规定的加班费计算基数支付加班工资……第九条、劳动合同的变更、解除、终止、续订……二、劳动合同的解除、终止、续订。（一）甲乙双方续订、解除、终止劳动合同依照甲方合法制定的规章制度执行，未尽事宜按照《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律、法规和重庆市有关规定执行……”。2013年1月，科瑞公司将冯志兰从该公司生产部门调入食堂从事炊事员工作，工资为1750元／月。2014年7月17日，科瑞公司综合办公室向冯志兰发出《重庆市武隆仙女天然色素有限责任公司员工退休（退职）通知书》，该通知书载明：“……你于2014年8月19日达到国家法定退休年龄50周岁，依照法律法规，你的最后一个工作日为2014年8月19日，届时你与公司签订的劳动合同自行终止。请于2014年8月19日前到公司综合办公室办理离职相关移交工作后，结算工资。”2014年12月8日，冯志兰与科瑞公司就离职相关事项进行了结算，冯志兰并在《重庆市武隆仙女天然色素有限责任公司冯志兰离职结算清单》上签名捺印。该离职结算清单上记载：2009年5月至2010年7月未为冯志兰参加养老保险费用为2970.48元，2009年5月至2010年11月期间未为冯志兰参加医疗保险的费用为1272.72元，2013年5月27日至2013年6月30日加班33天的加班费为5521.12元。2015年1月9日，冯志兰向武隆县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求科瑞公司支付其未签书面劳动合同的双倍工资差额19250元、经济赔偿金31500元、2006年至2014年未休年休假工资7200元、2013年3月至12月双休日及法定节假日加班工资11600元，并退还押金100元。武隆县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳仲案字（2015）第105号仲裁裁决书，裁决由科瑞公司退还冯志兰押金100元，并驳回冯志兰的其他仲裁申请事项。冯志兰遂诉至一审法院，请求法院判令科瑞公司支付其经济赔偿金31500元、生活补助费7245元、年休假工资7200元、加班工资11600元，并退还押金100元。
一审法院另查明：冯志兰在科瑞公司工作期间，科瑞公司没有为其参加失业保险，也未缴纳失业保险费。2012年和2014年，冯志兰已休带薪年休假。
一审法院还查明：武隆县人力资源和社会保障局于2014年1月15日向科瑞公司发出《武隆县人力资源和社会保障局关于武隆县仙女天然色素有限公司实行不定时工作制度的批复》，该批复同意了科瑞公司在2013年9月1日至2014年8月31日期间对科瑞公司的部分工作岗位实行不定时工作制，具体岗位包括“车间操作工、门卫、销售人员、驾驶员、研发人员、后勤办公人员、财务人员、原供部。”
冯志兰诉称：我从2006年2月18日起在科瑞公司的生产车间工作，公司向我收取了100元押金至今未退。工作期间，科瑞公司于2010年8月才为我参加养老保险，并于2013年1月将我调整到公司食堂工作直到2014年8月。2013年1月至2013年12月，科瑞公司无论节假日都安排我加班，每天工作时间10多个小时。2014年8月19日，科瑞公司以我年满50岁为由解除了双方的劳动合同，因我并不符合退休条件，科瑞公司属于违法解除劳动合同。我向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2015年2月11日裁决驳回我的请求。请求法院判令科瑞公司支付我经济赔偿金31500元、生活补助费7245元、带薪年休假工资7200元、法定节假日及休息日加班工资11600元，并退还押金100元。
科瑞公司辩称：冯志兰诉称缴纳100元押金是原武隆县仙女山天然色素有限责任公司收取，不应由我公司退还。双方订立的劳动合同中已经约定执行不定时工作制度，冯志兰工作时间自由支配，不存在每天加班的事实，我公司在2013年5月27日至2013年6月30日期间安排冯志兰加班，但已经向其支付加班费；冯志兰称未安排带薪年休假也不属实，我公司单位是季节性生产，每年都有几个月休息时间。冯志兰达到法定退休年龄，双方的劳动合同自然终止，我公司并非违法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金。我公司从2010年8月起已依法为冯志兰缴纳社会保险，且冯志兰离职时，公司按照规定以现金方式补偿了冯志兰2009年至2010年期间的养老保险和医疗保险。故冯志兰的各项诉讼主张不符合法律规定，请求法院依法予以驳回。
一审法院认为：关于冯志兰与科瑞公司双方的劳动关系从何时开始建立、何时终止。冯志兰诉称其于2006年2月18日起在科瑞公司上班，科瑞公司虽认为冯志兰的入职时间应为2009年5月，但未提供相应的证据予以证明，而从2006年2月18日科瑞公司向冯志兰收取风险抵押金100元的事实来看，双方劳动关系建立时间应当为2006年2月18日。2014年7月17日，科瑞公司书面通知冯志兰从2014年8月19日冯志兰达到法定退休年龄之日起终止劳动关系，之后冯志兰与科瑞公司就劳动关系终止后的相关待遇进行了结算，因此，可以确认冯志兰与科瑞公司终止劳动合同关系的时间为2014年8月19日。
关于科瑞公司是否应当向冯志兰退还风险抵押金100元。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。对于冯志兰诉称科瑞公司向其收取风险抵押金100元的事实，科瑞公司虽辩称该押金为原重庆市武隆县仙女天然色素有限责任公司收取，不应由科瑞公司退还，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”的规定，即使科瑞公司的投资人、法定代表人、名称均已变更，也不影响冯志兰与该公司之间的劳动合同关系，故冯志兰主张由科瑞公司退还风险抵押金100元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
关于科瑞公司是否应当向冯志兰支付经济赔偿金和一次性生活补助金。冯志兰认为科瑞公司违法解除劳动合同，应当按照经济补偿金的标准支付其双倍经济赔偿金共计31500元。但根据审理查明的事实，科瑞公司是以冯志兰达到法定退休年龄为由通知冯志兰终止双方的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，科瑞公司并不存在违法解除劳动合同的情形。因此，冯志兰主张由科瑞公司支付经济赔偿金的理由不能成立，不予支持。审理已查明，冯志兰在科瑞公司工作期间，科瑞公司并未为冯志兰参加失业保险，也未缴纳失业保险费。按照《失业保险条例》和《重庆市失业保险条例》的规定，因用人单位未按规定按时为农民合同制工人参加失业保险，造成农民合同工不能享受失业保险待遇的，应比照劳动者按工作年限应享受的一次性生活补助金予以赔偿。但科瑞公司是否应当向冯志兰赔偿一次性生活补助金，关键要看冯志兰是否存在失业保险待遇遭受损失的事实。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。……”，同时，《重庆市失业保险条例》第二十条规定：“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：……（四）达到法定退休年龄或享受基本养老保险待遇的”。而从审理查明的事实来看，科瑞公司是基于冯志兰达到法定退休年龄终止劳动合同的，此种情形并不符合享受失业保险待遇中“非因本人意愿中断就业”的法定条件，且在2014年8月19日冯志兰已经达到法定退休年龄，依法亦不能享受失业保险待遇。故冯志兰并不存在失业保险待遇遭受损失的事实，其主张由科瑞公司赔偿其一次性生活补助金的诉讼请求，不予支持。
关于科瑞公司是否应当向冯志兰支付带薪年休假工资及带薪年休假工资应当如何计算。《职工带薪年休假条例》第二条的规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”。因冯志兰的请假记录均由科瑞公司持有，冯志兰是否已休带薪年休假的举证责任应由科瑞公司承担。根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条“用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，科瑞公司仅对两年内的资料承担举证责任，对于终止劳动合同两年之前冯志兰是否享受了带薪年休假应该由冯志兰自己举证证明，因此，冯志兰主张2012年8月19日之前的带薪年休假工资，由于其未能提供相应的证据，不予支持。科瑞公司虽未举示证据证明冯志兰在双方劳动关系终止前的两年内已经享受了带薪年休假，但庭审中，冯志兰已经当庭确认自己在2014年度已享受带薪年休假，故科瑞公司应该依法向冯志兰支付2013年1月1日至2013年12月31日期间的带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”、《企业职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”和第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”之规定，冯志兰在2013年1月1日至2013年12月31日应享受的带薪年休假天数为5天。因冯志兰与科瑞公司均已确认冯志兰的工资标准1750元／月，故冯志兰主张以80元／天的标准计算带薪年休假工资符合法律规定，予以支持。科瑞公司应当向冯志兰支付2013年的带薪年休假工资为：80元／天×5天×200%=800元。
关于科瑞公司是否应当向冯志兰支付法定休息日及法定节假日加班工资及加班工资应当如何计算。冯志兰主张其在2013年3月至2013年12月期间存在法定节假日和双休日加班的情形，并举示了2013年的考勤记录表予以证明。而根据本案审理查明的事实，结合《劳动合同书》、《武隆县人力资源和社会保障局关于武隆县仙女天然色素有限公司实行不定时工作制度的批复》等证据及双方的当庭陈述来看，冯志兰与科瑞公司在劳动合同中已经约定冯志兰执行不定时工作制，且冯志兰从2013年1月起在科瑞公司的后勤部门担任食堂工作人员，并非完成生产性任务，工作强度不大，冯志兰在每两餐之间享有相应的休息时间，基于冯志兰工作的特殊性质，冯志兰的在岗时间并不完全处于劳动状态，不能完全等同于有效工作时间。换言之，依据冯志兰的岗位性质、其付出劳动的强度等因素，不能仅按照法律规定的标准工作时间去衡量冯志兰的在岗时间。故冯志兰以其每月延长工作时间均超过法定工作时间限度为由请求科瑞公司支付2013年3月至2013年12月期间法定休息日加班费的主张，因缺乏相应的事实依据，不予支持。
冯志兰主张由科瑞公司支付2013年3月至2013年12月期间共计7天法定节假日的加班工资1680元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条的规定，用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。而从冯志兰举示的考勤记录表来看，2013年3月至2013年12月期间的法定节假日中除清明节即2013年4月4日冯志兰有出勤记录之外，其余法定节假日冯志兰并不存在加班的事实。因此，科瑞公司应当向冯志兰支付2013年4月4日的法定节假日加班工资。根据《劳动部工资支付暂行规定》第十三条：“……（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资的300%支付劳动者工资。……”的规定，冯志兰在2013年4月4日的加班工资应计算为：80元／天×1天×300%＝240元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第十七条、第三十三条、第四十四条、第四十六条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《失业保险条例》第十四条、第十五条、第二十一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条、《重庆市失业保险条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、科瑞公司在判决生效后五日内向冯志兰退还风险抵押金100元；二、科瑞公司在判决生效后五日内向冯志兰支付带薪年休假工资800元、法定节假日加班工资240元，合计1040元；三、驳回冯志兰的其余诉讼请求。如果科瑞公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由科瑞公司负担。
冯志兰不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判科瑞公司支付经济补偿金15750元，生活补助费7245元、法定休息日加班工资9920元。其理由是：1、我与科瑞公司签订的劳动合同并没有约定我到了50岁就终止劳动合同，法律也未明文规定达到法定退休年龄就自动强制终止劳动合同，且我还不能领取退休待遇，科瑞公司以我达到法定退休年龄为由终止劳动合同，违反了合同约定，应当支付我经济补偿金和生活补助费。2、我与科瑞公司签订的劳动合同书约定的不定时工作制是针对我在生产车间的工作岗位，并不是针对我在食堂的工作岗位。双方没有补充约定工资标准和工时制度，因此，原来的不定时工作制度并不适用于食堂岗位。社保局批准的不定时工作制也没有包含食堂岗位，且是否支付法定休息日加班工资也不是由岗位工作强度大与不大来决定的。我每天工作时间长，公司应当支付加班费。
科瑞公司辩称：1、我公司系由重庆市武隆仙女天然色素有限责任公司于2015年1月更名而来。冯志兰于2014年8月达到法定退休年龄，我公司按照法律规定与其解除劳动合同，不属于违法解除，不应当支付其经济补偿金和生活补助费。2、我公司与冯志兰在2012年签订劳动合同书时已经约定了实行不定时工作制，虽然冯志兰调入食堂工作，但食堂属于后勤办公人员，也属于不定时工作制岗位。食堂工作时间可自由调配，每天有较长时间的休息，不是冯志兰所称工作时间很长。3、食堂属于办公室主管，考勤也应由办公室记录，冯志兰不可能掌握考勤表的记录，龙江只是办公室工作人员，不负有记录考勤的职责，冯志兰出示的考勤表是不真实的。4、一审判决我公司支付冯志兰2013年未休年休假工资是错误的，冯志兰在2014年休了半个月的带薪年休假，其中已经包含了2013年的年休假。
科瑞公司在二审中向本院提交了下列证据：1、2013年1-4月、7月考勤表；2、2013年1-12月工资表，拟证明冯志兰在一审中提交的考勤表是不真实的。冯志兰对上述两份证据的真实性有异议，主张其在一审中举示的考勤表有食堂负责人的签名，而科瑞公司现在提交的考勤表没有领导人员签名。
本院二审补充查明：科瑞公司系由重庆市武隆仙女天然色素有限责任公司于2015年1月更名而来。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于科瑞公司是否应当支付冯志兰经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案，冯志兰于2014年8月19日年满50周岁，达到法定退休年龄，科瑞公司以此为由终止与冯志兰之间的无固定期限劳动合同，不违反法律规定，但因冯志兰尚未开始享受养老保险待遇，其解除劳动关系后不能从社会保险部门获得基本生活保障，因此，用人单位应当支付经济补偿金。冯志兰于2006年2月18日至2014年8月19日在科瑞公司工作，期间共计8年6个月1日，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，经济补偿年限从《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起算。《中华人民共和国劳动合同法》施行前冯志兰的工作年限，因当时法律行政法规并未规定劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止用人单位应支付劳动者经济补偿，因此，该工作年限不计算经济补偿。2008年1月1日至2014年8月19日共计6年7个月18日，因此，科瑞公司应当支付冯志兰经济补偿金12250元（1750元×7个月）。一审未判决科瑞公司支付冯志兰经济补偿有误，应予纠正。冯志兰的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于科瑞公司是否应当支付冯志兰一次性生活补助金的问题。《重庆市失业保险条例》第十八条第（二）项规定，在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金；该法第二十条规定，失业人员在领取失业保险金期间达到法定退休年龄或享受基本养老保险待遇的，停止领取失业保险金。本案，科瑞公司因冯志兰达到法定退休年龄而与之终止劳动关系，虽然冯志兰属于非因本人意愿失业，但因其已达到法定退休年龄，不符合领取失业保险金的条件，没有失业保险金损失，故科瑞公司不应支付冯志兰因未足额缴纳失业保险费导致的失业保险金损失即一次性生活补助金。冯志兰的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于科瑞公司是否应当支付冯志兰法定休息日加班工资的问题。科瑞公司按照有关规定对该公司部分岗位实行不定时工作制并经行政主管部门审批获准。冯志兰与科瑞公司签订无固定期限劳动合同时约定实行不定时工作制，虽然冯志兰后来调入食堂工作，但食堂属于经行政主管部门批准可以实行不定时工作制的后勤部门，因此，冯志兰的工作仍属于不定时工作制，不能以标准工时制来衡量其是否加班，其主张加班工资于法无据，本院不予支持。
对于科瑞公司提出其不应支付冯志兰2013年度未休年休假工资的意见，因科瑞公司未提出上诉，本院对此不作审理。
综上，因本案二审出现新证据，导致一审判决认定的事实发生变化，故应予改判。冯志兰的上诉请求部分成立，本院依法部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第三十三条、第四十四条第（二）项、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《重庆市失业保险条例》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市武隆县人民法院（2015）武法民初字第00499号民事判决第一、二项；
二、撤销重庆市武隆县人民法院（2015）武法民初字第00499号民事判决第三项；
三、重庆科瑞仙女山生物科技有限责任公司在本判决发生法律效力后五日内支付冯志兰经济补偿金12250元；
四、驳回冯志兰的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人冯志兰、被上诉人重庆科瑞仙女山生物科技有限责任公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年九月七日
书 记 员 李 泓