湖南省湘乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0381民初1375号
原告彭某某，男，1953年5月24日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湖南省湘乡市。
委托诉讼代理人刘跃军，湘乡市棋梓法律服务所法律工作者。
被告张某，男，1968年4月28日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湖南省湘乡市。
委托诉讼代理人胡俪君，湘乡市法律服务所法律工作者。
被告深圳市交通工程集团有限公司南宁分公司。
住所地广西省南宁市金湖路****号琅国锦绣前程*座B1406�。
法定代表人许权锋。
原告彭某某与被告张某、深圳市交通工程集团有限公司南宁分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员陈礼仁担任审判长，人民陪审员姜学范、陈焯炜参加评议的合议庭，于2016年9月22日公开开庭进行了审理，原告彭某某及其委托代理人刘跃军、被告张某的委托代理人胡俪君到庭参加了诉讼，被告深圳市交通工程集团有限公司南宁分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭某某诉称，2015年原告经人介绍到广西大明山自然保区被告深圳市交通工程集团有限公司南宁分公司承包的大明山朝阳林区防道工程深圳项目部做事，被告张某为该项目第二路基队的负责人，实际是该标段的承包人，原�在第二路基队主要从事爆破和砌路基，去年爆破班是易可新负责，今年初安排原告负责，约定工资带班每月7000元。2016年1月4日上午10时许，在倒树过程中被树木打伤，导成原告腿部骨折，被告张某仅送原告到医院检查并打了一个石膏绑，之后原告在工地上10多天，即不给原告服消炎药，不得已的情况下，原告只好随其他民工回乡，由于伤未得到及时治疗导致发炎，原告到当地卫生院治疗，限于家庭条件仅住了几天稍好转出院，在家服药。之后经鉴定原告的损伤属于拾级伤残，建议伤后休息治疗4个月。之后原告邀请本村书记及代理人专赴广西与被告张某协调，但两被告避而不见。原告没有办法只好向法院提起诉讼，请求人民法院依法判决由两被告赔偿原告医疗费、护理费、伙食补助费、差旅费、误工费、伤残补助金、精神抚慰金、营养费、抚养费共计83991.41元。
被告张某辩称，1、原告与被告深圳市交通工程集团有限公司南宁分公司系劳动关系，该案依法应当按劳动关系进行处理，所以原告提出要求张某等作为雇主提供劳务者责任纠纷一案应当驳回。2、原告坚持按提供劳务者受害纠纷一案起诉，那么张某不承担赔偿责任，张某系深圳市交通工程集团有限公司南宁分公司工程负责人。3、如果原告按提供劳务者纠纷起诉，其鉴定依法不能成立，不应当适用职工工伤标准，被告张某要求重新鉴定。4、原告提出赔偿的标准过高。
被告深圳市交通工程集团有限公司南宁分公司未到庭答辩。
原告彭某某为了支持自己的诉讼请求向本院提交了证据材料如下：
1、工商查询信息表壹份；拟证明被告深�市交通工程集团有限公司南宁分公司已经工商注册登记，具有用工主体资格。
2、2016年1月19日由万叶林、张某亲笔签写的工资结算单；拟证明原告是在被告张某承包的工地上做事的事实。
3、电工证和爆破证各壹张；拟证明原告具有电工和爆破专业技术、其工种是电工爆破的事实。
4、照片壹组；拟证明被告张某项目部施工队情况，被告深圳市交通工程集团有限公司南宁分公司的全称及组织机构情况。
5、鉴定意见书壹份；拟证明原告的损伤构成十级伤残，建议伤后休息4个月。
6、湖南省医疗门诊收费票据、收据各壹张；拟证明鉴定费700元的事实。
7、病历�料；拟证明原告的伤情情况。
8、湘乡市人民医院门诊疾病诊断证明书壹份；拟证明原告的伤情情况。
9、潭市镇卫生院出院记录、疾病诊断证明书各壹份；拟证明原告的伤情及原告住院情况。
10、湖南省医疗收费票据和湖南省住院收费票据；拟证明原告在潭市镇卫生院住院的费用。
11、证明壹份；拟证明原告及原告村上领导一起去找被告协调的事实，但张某拒绝见面没有正式调解协议的情况。
12、交通费票据，拟证明原告花费的部份交通费的情况。
13、证人谢连兰出庭作证的证人证言壹份；拟证明原告是在被告张某负责的工地做事，原告伤后被告没有及时并积极对原告进行治疗。
被告张某对原告方提交的上述证据材料发表质证意见如下：
对证据材料1、2、4、6真实性、合法性无异议，但关联性有异议。证据材料3爆破证不真实，没有颁发机关书写年月日，也没有年检，不具备爆破员资质。电工证是1994年颁发的，没有年检年审，均是一张废纸。证据材料7、8、9这七份医疗记录不真实，他在受伤后在当地医院进行了治疗，并且有照片，原告没有提供原始的病历资料，对这几份证据材料的真实性、合法性、关联性有异议。证据材料10其中在潭市镇卫生院的二张住院票据是同一张票据，并不是同时花费了1000多元。在人民医院和二医院的票据真实性无异议，但关联性有异议。证据材料11证据形式上不合法，同时没有出具证明的人签名。证据材料12请法院根据本案客观事实审核进行认可。证据材料5鉴定意见书是原告自行委托湘潭龙城司法鉴定所鉴定的，该鉴定适用标准错误，被告方要求重新鉴定。证据材料13证人陈述原告在工作中受伤的事是真实的，是原告在倒树时没有注意清理旁边的枯树而导致受伤的，原告本身有很大的过错责任。
被告深圳市交通工程集团有限公司南宁分公司未对原告提交的证据材料进行质证亦未向本院提交证据材料。
被告张某未向本院提交证据材料。
根据原告方举证、被告方质证的情况，本院结合原、被告双方当事人在法庭上的陈述，对原告方提交的证据材料作如下认证：
证据材料1、2、4、6因被告方对其真实性、合法性未提出异议，这些证据材料来源合法、内容也客观真实，本院依法对这些证据材料的真实性、合法性予以认定。证据材料3被告方对其真实性、合法性有异议，该证据材料形式上有瑕疵，在原告未提交相应的证据佐证该爆破证、电工证现在为合法有效证件的情况下，本院对其真实性、合法性无法予以认定。证据材料5被告张某对其鉴定结论提出异议，认为该鉴定适用的标准错误，并提交了《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函》，该复函明确“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》”,故被告方质证意见本院应当予以采信，该证据材料本院不能认定。证据材料7、8、9被告方对其真实性、�法性、关联性有异议，但又未提出相应的证据材料证实该三份证据材料不真实，结合原告的伤情，原告受伤后不可能不治疗，该三份证据材料形成证据锁链，相互印证原告的伤情及受伤后住院治疗的情况，本院依法应当予以认定。证据材料10被告方对其真实无异议，该证据材料来源合法、内容客观真实，对其真实性、合法性本院依法应当予以认定。被告张某代理人质证认为第一联与第三联不能重复计算医药费的质证意见本院予以采信。证据材料11被告张某的代理人质证认为该证据材料的形式不符合法律规定，但结合被告当庭答辩意见可以看出原告受伤后，原被告之间就赔偿事宜并没有达成一致意见，该份证据也只能够证明原、被告之间并未达成赔偿协议的情况，该证据材料符合客观实际，本院依法予以认定。证据材料12原告提交的交通费票据，有些是联号的发票，�这些证据材料的真实性在缺乏其他证据质证的情况下，被告张某的代理人质证意见本院予以采信，该证据材料本院不能予以认定。证据材料13系证人证实被告对该证据材料没有异议，该证据材料来源合法，内容客观真实，本院予以认定。
根据本院认定的上述有效证据，现结合当事人在法庭上的陈述，本院认定案件事实如下：2015年时原告彭某某应被告张某雇请到广西省南宁市一个修路的工地上放炮并负责带班，工资为7000元/月。2016年1月6日原告彭某某按被告张某的要求组织工作人员对需要测量线路上的树木进行砍伐，在伐树过程中原告未注意现场情况被已伐倒的树木砸伤右足部。原告彭某某受伤后被送到广西省南宁市马山县人民医院拍照检查，并打了石膏绑固定脚伤，花费医疗费费用515元（被告张某垫付），之后返回了工地宿舍休�；之后原告回家医治，2016年1月27日原告到湘乡市第二人民医院门诊治疗，用去医药费用305.12元，2016年3月11日被告到湘乡市人民医院门诊治疗，用去医药费用275.56元，2016年3月28日原告在湖南省湘乡市潭市镇卫生院住院治疗至2016年4月1日出院，共计住院5天，花费医疗费1123.5元。2016年3月14日湘潭市龙城司法鉴定所作出《龙城司法鉴定所[2016]法鉴字第224号鉴定意见书》，其鉴定意见为：“根据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤玉职业病致残等级》5.10.2条12项的有关规定，彭某某的损伤属拾级残,建议伤后休息4个月左右”，用去鉴定费用700元。原告受伤后被告张某支付了原告在马山县医院检查及治疗费用515元。现原、被告就赔偿事宜协商未果，原告遂向本院提起诉讼，请求本院依法判令由两被告共同赔偿原告医疗费、护理费、伙食补助费、差旅�、误工费、伤残补助金、精神损害抚慰金、营养费、抚养费等共计83991.41元。
本案审理过程中原告提交了“彭祝贵”名字的湖南楚济堂医药连锁有限公司明政分店“西药”费用发票二张计2118.2元，因没有具体用药明细，本院对此二张发票无法予以认定，综合其伤情，本院酌情考虑后续治疗费用2000元。所以本次事故中原告彭某某的损失有：医药费用515元+305.12元+275.56元+1123.51元+2000元＝4219.19元，误工费7000元/月（按30天/月算）×67天+7000元/月×4个月＝43633.33元，护理费5天×42494元/年（按365天/年算）＝582.11元，伙食补助费5天×50元/天＝250元，根据原告伤情及治疗情况考虑其营养费1000元，交通费用2000元，鉴定费用700元，以上合计52384.63元。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，被告张某在施工过程中未对其所请的施工人员没有尽到安全维护和监管的义务，现致原告彭某某在施工过程中受伤，对事故发生依法应当承担赔偿责任；原告彭某某未注意自身安全,对此次事故的发生亦有一定的责任,可相应减轻被告的赔偿责任。本案审理过程中原告彭某某主张被伤残赔偿金及被扶养人生活费、精神赔偿金，在未向本院提交合法有效的专门机构鉴定结论的情况下本院无法予以支持，双方当事人案后可以另行协商解决。本案在审理过程中原告方未向本院提交足够有效的证据证实被告深圳市交通工程集团有限公司南宁分公司雇请原告彭某某从事雇佣活动中受伤的证据，故原告彭某某要求被告深圳市交通工程集团有限公司南宁分公司承担赔偿责任的诉讼请求本院无法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一、第二十五条，判决如下：
一、由被告张某赔偿原告彭某某医药费、伙食补助费、护�费、误工费、营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费等共计31430.78元）。限本判决生效后七日内履行完毕。
二、驳回原告彭某某要求被告深圳市交通工程集团有限公司南宁分公司承担赔偿责任的诉讼请求。
三、驳回原告彭某某其他诉讼请求。
若未按照本判决指定的期间履行债务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，由债务人加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1900元，原告彭某某负担1000元，被告张某负担900元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人人数提出副本,上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
（本页无正文）
审 判 长 陈礼仁
人民陪审员 陈焯炜
人民陪审员 姜学范
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 刘 惠
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应�承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关�据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。