杭州市萧山区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）杭萧行初字第2号
原告张华义。
委托代理人许允贺，陈巍科，浙江天富律师事务所律师。
被告杭州市萧山区人力资源和社会保障局，住所地浙江省杭州市萧山区金城路1558号。
法定代表人施月仁，该局局长。
委托代理人钟捷。
第三人浙江申盛建筑工程有限公司，住所地杭州市萧山区党山镇党山村新街路。
法定代表人陈国江。
原告张华义不服被告杭州市萧山区人力资源和社会保障局（以下简称萧山人力社保局）工伤认定，于2013年12月24日向本院提起行政诉讼，本院于2014年1月7日立案受理后，于同年1月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，因浙江申盛建筑工程有限公司（以下简称申盛公司）与本案被诉具体行政行为有法律上利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼，于同年2月13日公开开庭审理了本案。原告张华义委托代理人许允贺、被告萧山人力社保局法定代表人施月仁及其委托代理人钟捷到庭参加诉讼，第三人申盛公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告萧山区人力社保局于2013年11月18日作出杭萧人社工伤认定（2013）B0094号《工伤认定决定书》，内容为：2012年6月14日12时28分左右，张华义乘坐他人摩托车从申盛公司承建的杭州华利尔实业有限公司（以下简称华利尔公司）工地回家，途径萧山区党农线2KM＋970M地方时，被一辆中型厢式货车撞伤。因申盛公司与张华义是否存在劳动关系提出争议，经杭州市萧山区人民法院判决（（2013）杭萧民初字第1781号），申盛公司与张华义不存在劳动关系。张华义之情形不符合《工伤保险条例》第三章第十四条之规定，不能认定为工伤。
被告萧山人力社保局在举证期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据和依据有：
1.（2013）杭萧民初字第1781号民事判决书，证明法院已判决确认第三人与原告不存在劳动关系；
2.张华义身份证及暂住证复印件，3.第三人工商登记信息，4.医院诊断证明及门诊病历，5.道路交通事故认定书，6.手绘路线图，7.旁证人张某甲、张某乙的证明及其身份证复印件，8.调解协议书，9.仲裁裁决书，10.授权委托书，11.陈巍科律师执照，12.工伤认定申请表，13.民事起诉状，14.案件受理通知书，证据2-14证明原告委托代理人陈巍科向被告提出工伤认定申请及其提供的材料；
15.工伤认定受理告知书，证明被告对原告提交的材料进行审核后依法作出受理决定；
16.工伤认定中止通知书及EMS特快专递邮件详情单（邮件号为1004963834501），证明因原告与第三人之间是否存在劳动关系发生争议，被告中止了工伤认定程序；
17.《工伤认定决定书》，证明被告依法作出不予认定原告为工伤的决定；
18.送达回执及EMS特快专递邮件详情单（邮件号为1093891644503），证明被告将工伤认定决定书送达双方当事人。
法律、法规依据：《工伤保险条例》第十四条、第二十条第三款。
原告张华义诉称：2012年5月，原告经人介绍到第三人申盛公司承建的华利尔公司工地从事木工工作，木工总承包人系不具备用工主体资格的自然人陈国林。同年6月14日12时28分左右，原告乘坐他人摩托车从华利尔公司工地下班回家，途径萧山区党农线2KM＋970M地方时发生交通事故。后经交警部门认定张华义无责。事故发生后，原告向被告提出工伤认定申请。2013年11月18日，被告以第三人与原告不存在劳动关系为由，作出了不予认定工伤的决定。原告认为，在上下班途中，受到非本人主要责任交通事故伤害的应当认定为工伤。本案第三人将建筑工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方即第三人承担用工主体责任。综上，请求法院判决撤销被告作出的杭萧人社工伤认定（2013）B0094号《工伤认定决定书》，并判令被告重新作出认定原告构成工伤的决定。
原告张华义在举证期限内向本院提供的证据有：1.《工伤认定决定书》，2.仲裁裁决书，3.（2013）杭萧民初字第1781号民事判决书，证据1-3证明原告从华利尔公司工地下班回家发生交通事故的事实。
被告萧山人力社保局辩称：1.杭州市萧山区人民法院民事判决确认第三人申盛公司与原告张华义不存在劳动关系，原告未提起上诉，该判决现已生效，故本案中原告受伤并不适用《工伤保险条例》第十四条所列应当认定为工伤的情形。2.2013年5月14日，原告向被告提出工伤认定申请，原告同时亦提交了第三人的民事起诉状及法院受理民事案件通知书一份，被告于次日依法受理原告的工伤认定申请。因劳动关系成立与否是认定工伤的前提条件，被告于2013年5月16日作出《工伤认定中止通知书》。2013年10月28日，法院判决确认第三人与原告不存在劳动关系，被告据此不予认定原告为工伤，并将该工伤认定决定书送达双方当事人。综上，被告作出的不予认定工伤的决定，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规准确，请求人民法院依法予以维持。
第三人申盛公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见和证据。
法庭审查时，原、被告对对方提供的证据分别发表如下质证意见：原告对被告提供的证据1真实性无异议，但对判决结果持保留意见；对证据2-14无异议；对证据15-18真实性无异议，但认为不能证明被告的行政程序合法，根据《工伤保险条例》规定，原告认为构成工伤，而第三人若认为不构成工伤的，应由第三人承担举证责任，现被告直接代替第三人予以了否定，程序上存在瑕疵。被告对原告提供的证据1-3无异议，但认为原告与第三人不存在劳动关系，被告对于原告是否在下班回家途中发生的交通事故并未作进一步调查，故被告对原告在下班途中的事实暂不予确认。综合庭审质证情况，经审查，本院认为，原、被告提供的上述证据与本案具有关联性，且内容真实，来源合法，本院均予以采信，但因被告在被诉工伤认定中对原告是否在下班途中发生事故的事实未进行调查核实，故对原告该证明对象不予确认。
经审理查明：2012年5月，原告张华义经人介绍到第三人申盛公司承建的华利尔公司工地从事木工工作。该工地项目负责人为倪勤松，木工总承包人为陈国林。倪勤松和陈国林均无用工主体资格。2012年6月14日12时28分许，原告乘坐他人二轮摩托车从工地去益农途中发生交通事故受伤。经浙江大学医学院附属第二医院治疗，诊断为多发伤（颅脑损伤、右股骨粉碎性骨折、盆腔骨折等）。经事故认定，原告不承担事故责任。2013年3月12日，经原告申请，杭州市萧山区劳动争议仲裁委员会作出萧劳仲案字（2012）第1492号仲裁裁决书，确认原告与第三人存在事实劳动关系。第三人不服该仲裁裁决向本院提起民事诉讼。同年5月14日，原告向被告申请工伤认定，被告于次日作出了受理决定。因原告与第三人是否存在劳动关系一案尚处在法院审理阶段，被告于同年5月16日中止工伤认定程序。同年10月28日，本院（2013）杭萧民初字第1781号民事判决确认第三人与原告不存在劳动关系，后原告未提出上诉，该民事判决已生效。同年11月18日，被告作出杭萧人社工伤认定（2013）B0094号《工伤认定决定书》，认为张华义之情形不符合《工伤保险条例》第十四条之规定，不能认定为工伤，并将该决定书送达了原告和第三人。原告不服该决定，于同年12月24日向本院提起行政诉讼。
本院认为：根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被告萧山人力社保局具有作出被诉工伤认定决定的法定职权。本案原告与第三人是否存在劳动关系曾经过劳动仲裁和民事诉讼，本院已生效民事判决虽未认定原告与第三人存在劳动关系，但在查明中认定“2012年5月，张华义经人介绍到申盛公司承建的萧山区党山镇华利尔公司工地从事木工工作。……2012年6月14日，张华义在下班途中发生交通事故。”因此，原告系在第三人承建工程的工地上从事木工工作且发生交通事故这一事实，本院民事判决已予以确认。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。上述通知及意见系劳动部门颁布的规范性文件，不违反相关法律、行政法规的规定，内容合法、有效并合理、适当，应当予以适用。本案第三人将木工项目分包给不具备用工主体资格的陈国林，陈国林雇请了原告从事木工工作，因此如果原告在工作过程中受伤或者在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当由第三人依法承担工伤保险责任。被告未考虑本案的实际情况，在尚未就原告是否系下班途中发生交通事故进行调查的情况下，直接以双方不存在劳动关系为由作出不认定原告工伤的决定，违背了《劳动法》及《工伤保险条例》有关保护劳动者合法权益的基本原则，属事实不清，证据不足，依法应予以撤销。因被诉工伤认定中并未对原告是否为下班途中发生的事故进行认定，而该事实属于被告工伤认定的职权范围，故本次审理亦不作审查，应由被告在重作的具体行政行为中进行认定。第三人申盛公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。原告的诉讼请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决如下：
一、撤销被告杭州市萧山区人力资源和社会保障局于2013年11月18日作出的杭萧人社工伤认定（2013）B0094号工伤认定决定；
二、责令被告杭州市萧山区人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内就原告张华义工伤认定申请重新作出决定。
本案受理费50元，由被告杭州市萧山区人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工伤银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名，浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郭 权
人民陪审员 吴康平
人民陪审员 陈营治
二〇一四年四月一日
书 记 员 王利琴