贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）筑刑二终字第254号
原公诉机关贵阳市南明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1972年5月9日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，无业。2013年1月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于贵州省息烽县看守所。
上诉人（原审被告人）宋某某，男，1964年6月4日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，无业。2013年1月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于贵州省息烽县看守所。
辩护人孙光全，贵州钝初律师事务所律师，执业证号：15201201411977767。
辩护人王丽，贵州钝初律师事务所律师，执业证号：152012014119777767。
贵阳市南明区人民法院审理贵阳市南明区人民检察院指控被告人李某某、宋某某犯销售伪劣产品罪一案，于2013年10月22日作出（2013）南刑初字第1384号刑事判决。宣判后，被告人宋某某不服，提出上诉。本院于2014年10月17日作出（2014）筑刑二终字第302号刑事裁定，将本案发回重审。贵阳市南明区人民法院于2015年3月30日作出（2015）南刑初字第172号刑事判决。宣判后，被告人李某某、宋某某不服，提出上诉。本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年10月20日公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派代理检察员唐云、邹瀚莹出庭履行职务，上诉人李某某、宋某某以及上诉人宋某某的辩护人孙光全、王丽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人李某某、宋某某预谋共同贩卖假烟后，约定由二被告人共同出资、利益平分，并在贵阳市南明区后巢乡八一水库附近租赁了一个仓库存放假烟。2013年1月12日22时许，被告人李某某、宋某某雇佣货车运送用于贩卖的假烟到上述仓库存放，正在搬运时，被公安民警和烟草专卖局的工作人员当场抓获。公安民警和烟草专卖局工作人员从该仓库及货车中查获贵烟（软高遵）、贵烟（硬高遵）、中华（硬）、贵烟（硬黄精品）、中华（软）、芙蓉王（硬）六个品牌共计10285条卷烟。经贵州省烟草质量监督检测站监督，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟，货值金额为人民币2824040元。
上述事实，有被告人李某某、宋某某的供述及户籍证明、公安机关出具的情况说明、证人陈某友、陈某军、陈某兴、周某某、师某、杨某某的证言、证人陈孟平的证言及辨认笔录、检查（勘验）笔录、案发现场照片、抽样取证物品清单、卷烟鉴别检验报告、先行登记保存通知书、关于对花溪区烟草专卖局涉案卷烟进行估价的回复、抓获经过等证据予以证实,并经庭审举证、质证，足以认定。
原判认为，被告人李某某、宋某某为谋取非法利益，共同预谋后销售伪劣卷烟，货值金额共计人民币2824040元，其行为已构成销售伪劣产品罪。二被告人已经着手实施销售伪劣卷烟的犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人宋某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；三、涉案的一万零二百八十五条卷烟依法没收。
宣判后，原审被告人李某某、宋某某不服，其中，李某某以“涉案卷烟仅有三、四千条，清点抽样时其并不在场，认定假烟的货值金额过高，在公安机关遭受刑讯逼供”为由提出上诉，宋某某以“系帮李某某搬货，不知道搬运的是假烟，在公安机关遭受刑讯逼供”为由提出上诉。上诉人宋某某的辩护人提出“贵阳市公安局公交分局对本案没有侦查管辖权、宋某某所作有罪供述系因遭受刑讯逼供、烟草专卖局抽样取证时宋某某、李某某未在场、货值金额认定过高，应以被告人供述的销售价格计算、上诉人宋某某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未对原判决提出异议。出庭履行职务的代理检察员认为本案事实清楚，相关情况说明能够证实并无刑讯逼供存在，上诉人李某某、宋某某在公安机关、看守所、原审庭审中均有多次稳定的有罪供述，烟草专卖局抽样取证时只要有见证人签名的，均符合法定程序；贵阳市公安局公交分局对本案具有管辖权，涉案假烟的货值金额认定正确，建议本院予以维持。
经二审审理查明,上诉人李某某、宋某某经预谋后共同贩卖假冒卷烟牟利，并在贵阳市南明区后巢乡八一水库附近租赁一仓库用于存放假烟。2013年1月12日22时许，上诉人李某某、宋某某在运送假烟到仓库存放的过程中，被公安机关和烟草专卖局的工作人员当场抓获，并从二上诉人租赁的仓库中和雇佣的货车中当场查获用于贩卖的假冒注册商标的贵烟（软高遵）、贵烟（硬高遵）、中华（硬）、贵烟（硬黄精品）、中华（软）、芙蓉王（硬）三千余条，货值金额18万余元。经鉴定，上述被查获的卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
上诉人李某某、宋某某的上述犯罪事实清楚，证据确实、充分。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人李某某、宋某某及宋某某的辩护人均未提供新的证据，本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。出庭履行职务的检察员提交了贵阳市公安局公交分局出具的《关于我局管辖权的情况说明》、《情况说明》等书证，并经庭审举证、质证，可以作为认定本案事实的依据。
关于上诉人李某某所提“涉案卷烟仅有三、四千条，清点抽样时其并不在场，认定假烟的货值金额过高，在公安机关遭受刑讯逼供”的上诉理由，经查，根据上诉人李某某、宋某某的供述及贵阳市花溪区烟草专卖局出具的《情况说明》，公安机关和烟草专卖局在查获上诉人李某某、宋某某运输、贮藏的假烟时，并未在现场当面清点、抽样检验。同时，根据贵阳市花溪区烟草专卖局《抽样取证物品清单》，执法人员在对涉案假烟进行抽样取证时，现场见证人系没有身份信息和联系方式，无法查找的第三人。证人陈某友、陈某兴、陈某平等人的证言前后矛盾，现场勘验、检查的照片不能证明涉案假烟的具体数量。综上，现有证据均不能证实涉案假烟的数量，根据本案证据现状，应当认定上诉人李某某所供述的其购买用于贩卖的假烟共计约三千余条。根据上诉人李某某的供述及其送看守所羁押时所作《体格检查表》，上诉人李某某所提交的关于其遭受刑讯逼供的线索和证据不足。故上诉人李某某所提上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。
关于上诉人宋某某所提“系帮李某某搬货，不知道搬运的是假烟，在公安机关遭受刑讯逼供”的上诉理由，经查，根据证人陈某平的证言及辨认笔录，上诉人宋某某多次与李某某雇佣其驾驶的货车运送假烟，且宋某某在原审庭审中当庭供述其明知上诉人李某某贩卖的系假烟。根据上诉人宋某某的供述及其送看守所羁押时所作《体格检查表》，宋某某在送看守所羁押时左眉处有一长约4cm的新鲜伤痕，公安机关出具的关于该伤痕系上诉人宋某某、李某某在被抓获时抗拒抓捕所致的情况说明，未经侦查人员签名，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零一条第二款之规定，不得作为证据使用。而证人陈某友、陈某兴、陈某平等人的证言前后存在不一致之处，故上诉人宋某某于2013年1月13日在公安机关所作供述不能排除存在以非法方法收集证据的情形，应当予以排除。但上诉人宋某某在被送看守所羁押后、检察机关对其进行讯问时、以及原审庭审中，均供述了相关犯罪事实，并能与上诉人李某某的供述、证人陈某平的证言及辨认笔录等证据相互印证。故上诉人宋某某所提上诉理由部分成立，本院予以部分采纳；其余上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人宋某某的辩护人所提“贵阳市公安局公交分局对本案没有侦查管辖权、宋某某所作有罪供述系因遭受刑讯逼供、烟草专卖局抽样取证时宋某某、李某某未在场、货值金额认定过高，应以被告人供述的销售价格计算、上诉人宋某某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）”的辩护意见，经查，根据《刑事诉讼法》的相关规定，除法律另有规定的外，刑事案件的侦查由公安机关进行，故本案由贵阳市公安局公交分局侦查并无不当。因公安机关、烟草专卖局执法人员在对涉案假烟清单、抽样检查时，上诉人李某某、宋某某均未在场，现场见证人亦不明确，现有证据不能证明涉案假烟的具体数量，亦无法对具体货值金额进行鉴定。根据上诉人李某某的供述，其于案发当时运输、贮藏的用于贩卖的假烟仅有三千余条，且其中价格最低的贵烟（硬黄精品）的销售价格系6元每盒。根据本案证据现状，应当以上诉人李某某所供述的其购买用于贩卖的假烟共计约三千余条、销售价格为6元每盒计算。故上诉人宋某某的辩护人所提辩护意见部分成立，本院予以部分采纳；其余辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李某某、宋某某为谋取非法利益，明知是假冒注册商标的商品而销售，货值金额共计18万余元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予处罚。上诉人李某某、宋某某已经着手实施犯罪，但因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，应结合二上诉人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依法处罚。原判认定上诉人李某某、宋某某犯销售伪劣产品罪，货值金额共计人民币2824040元的事实不清、证据不足，适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人李某某、宋某某所提上诉理由，以及上诉人宋某某的辩护人所提辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南刑初字第172号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月13日起至2016年1月12日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
三、上诉人（原审被告人）宋某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月13日起至2016年1月12日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
四、涉案假冒注册商标的卷烟依法予以没收销毁。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张祥虎
代理审判员 何度海
代理审判员 杨 坤
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 李丽华