广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）北刑二终字第62号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余奇明，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月22日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
辩护人吴恒彩，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
原审被告人赵某，保安。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月15日被北海市公安局取保候审。2015年1月15日北海市海城区人民法院继续取保候审。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人余奇明、赵某犯非法经营罪一案，于2015年4月17日作出（2015）海刑初字第55号刑事判决。原审被告人余奇明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对全案进行了审查，讯问了上诉人余奇明、原审被告人赵某，听取了北海市人民检察院的意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人余奇明、赵某均未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品。被告人余奇明自2014年2月至6�期间，多次从北海市海城区等多间烟草专卖店非法收购卷烟，再转卖给“童辉”等人，从中赚取差价。同年6月13日下午，被告人余奇明到被告人赵某居住地（即北海市海城区长青路2号锦晖酒店员工宿舍一楼），以51968元的价格向被告人赵某购买“黄鹤楼”（雪之景）牌子香烟448条。因被告人赵某当天不在家，被告人赵某电话告知其妻子高慧云后，由高慧云将卷烟交给被告人余奇明。被告人余奇明将收购来的卷烟包装后，委托北海“四哥物流公司”托运到广州，贩卖给童辉（另案处理）。2014年6月21日，北海市烟草专卖局执法人员及公安人员从“四哥物流公司”查获被告人余奇明委托托运的“中华”等7个牌子卷烟2300条，并在被告人余奇明存放香烟的北海市云南路银湾花园鸿运苑39号内查获“芙蓉王”等29个牌子香烟1977条。上述两处共查获“中华”等牌子香烟4277条，该批非法经营卷烟共价值960405元。
被告人赵某多次从北海市海城区等多间烟草专卖店非法收购卷烟并出售给被告人余奇明等人，从中赚取差价。2014年6月13日下午，被告人赵某非法贩卖“黄鹤楼”（雪之景）牌子香烟448条给被告人余奇明。2014年6月21日，北海市烟草专卖局执法人员及公安人员在被告人赵某存放香烟的北海市海城区长青路2号锦晖酒店员工宿舍楼一楼被告人赵某居住地查获“黄鹤楼”（雪之景）等15个牌子香烟1360条。被告人赵某非法经营卷烟共价值314290元。
2014年6月21日，被告人余奇明被抓获归案。归案后，被告人余奇明如实供述自己罪行。同年9月15日，被告人赵某到公安机关投案并如实供述自己罪行。
原判认定上述事实，有户籍证明、烟草局答复函、卷烟案值计算表、扣押物品清单、先行登记保存物品清单、抓获经过、证人证言、被告人供述、检验报告、检查勘查笔录、涉案卷烟照片等证据予以证实。
原判认为，被告人余奇明、赵某违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中，被告人余奇明非法经营数额为960405元，被告人赵某非法经营数额为314290元，被告人余奇明、赵某的犯罪情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。被告人赵某有自首情节，依法可减轻处罚。被告人余奇明虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干�题的解释》第一条第一款，第三条之规定，遂判决：（一）被告人余奇明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；（二）被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
上诉人余奇明及其辩护人提出：1、上诉人余奇明收购的香烟因被办案单位查封而没有销售出去，余奇明的行为没有对国家香烟特许专营制度造成实质上的损害，余奇明的行为属于犯罪未遂，应依法比照既遂对余奇明减轻处罚；2、办案人员在“四哥物流公司”查获上诉人余奇明准备发往外地的香烟，并通知余奇明到场予以核对、确认，余奇明接到通知后能主动到场，具有归案的自动性及主动性，且归案后一直如实供述，应认定上诉人余奇明的行为构成自首；3、上诉人余奇明带领办案人员到同案被告人赵某的住处查获香烟，余奇明的行�构成立功。综上，原判对上诉人余奇明量刑过重，请求二审法院依法改判，并对上诉人余奇明适用缓刑。
北海市人民检察院认为，上诉人余奇明及其辩护人提出的上诉理由不成立。余奇明的犯罪行为是既遂，余奇明没有带领公安人员到赵某香烟存放地点查获香烟，没有协助公安人员抓获赵某，余奇明不构成立功，一审判决根据余奇明的犯罪事实、认罪态度等，判处余奇明有期徒刑五年，并处罚金五万元，量刑适当。原判认定上诉人余奇明及原审被告人赵某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院维持原判。
在二审审理期间，上诉人余奇明及其辩护人、原审被告人赵某、北海市人民检察院均没有提交新的证据。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人余奇明、原审被告人赵某实施非法经营犯罪的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人余奇明、原审被告人赵某违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，犯罪情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。上诉人余奇明虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人赵某有自首情节，依法可减轻处罚。关于上诉人余奇明及其辩护人提出余奇明收购的香烟因被办案单位查封而没有销售出去，余奇明的行为属于犯罪未遂的意见，经核实，上诉人余奇明明知烟草制品必须经过许可才可经营，仍然无视法律而在未获有关部门许可的情况下大量收购�烟以销售牟利，虽然部分卷烟尚未销售出去，但其收购卷烟的行为，已扰乱卷烟市场秩序、侵犯国家的烟草专卖制度。上诉人余奇明的行为符合非法经营罪既遂的构成要件，应当认定为犯罪既遂。上诉人余奇明及其辩护人提出的上述意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于上诉人余奇明及其辩护人提出余奇明投案自首及有立功表现的意见，经核实，抓获经过、余奇明的供述等证据证实执法人员于2014年6月21日在北海市云南路永丰花园余奇明租住的地方抓获余奇明，余奇明并不是主动投案，也没有带领执法人员到赵某住处查获香烟，余奇明不构成立功。上诉人余奇明及其辩护人提出的上述意见没有证据予以证实，本院不予采纳。上诉人余奇明非法经营香烟的数额960405元，属情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，原判根据余奇明的犯罪事实、性质、情�、认罪态度，从轻判处余奇明有期徒刑五年，并处罚金五万元，量刑适当。上诉人余奇明及其辩护人请求本院改判缓刑的意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定上诉人余奇明及原审被告人赵某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖辉凯
审判员 沈晓晓
审判员 彭 湘
二〇一五年九月一日
书记员 陈嘉成
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉�抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。