新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终855号上诉人（原审原告）伍宝贵，男，1970年3月12日出生，汉族，乌鲁木齐鑫金新酒店经营管理有限公司厨师，住乌鲁木齐市沙依巴克区。被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐鑫金新酒店经营管理有限公司。住所地：乌鲁木齐市天山区人民路***号。法定代表人：齐学军，乌鲁木齐鑫金新酒店经营管理有限公司总经理。委托诉讼代理人：杨娟，女，1991年11月24日出生，汉族，乌鲁木齐鑫金新酒店经营管理有限公司劳资员，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：康伟，新疆仕诚律师事务所律师。上诉人伍宝贵因与被上诉人乌鲁木齐鑫金新酒店经营管理有限公司（下称鑫金新酒店）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初7775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伍宝贵上诉请求：撤销一审判决，支持一审诉讼请求。事实和理由：伍宝贵20**年12月21日至2016年7月工作期间，与鑫金新酒店签订的劳动合同均是空白的，且从未持有过劳动合同，因此劳动合同内容无效，包括每天上班七小的约定内容。鑫金新酒店员工手册规定实行综合工时制，每周休息一天，但对此未经审批，故该规定不具有合法性。伍宝贵提交的证据证实鑫金新酒店上班时间：上午11：00吃饭，11：20点名，中午15：30下班，下午18：00吃饭，18：20点名，晚上22：00开饭，吃完饭下班。因此，伍宝贵每天工作8小时。伍宝贵工作期间每周休息1天、隔天延时加班3小时，鑫金新酒店为伍宝贵发放的加班费仅是法定节假日加班费,未发放延时及休息日加班费。另，伍宝贵主张休息日和延时加班费未超过法定仲裁时效。综上，一审判决错误。鑫金新酒店辩称，伍宝贵每天工作7小时，休息日正常休息，偶尔有加班，鑫金新酒店已支付其加班费，一审判决正确，应予维持。伍宝贵向一审法院起诉请求：鑫金新酒店支付加班费170917元{其中双休日加班费按照150%计算，2010年12月21日-2012年12月21日双休日加班费20082.80元[（2800元/月÷21.75天）×52天×150%×2年]，延时加班费23172元[40小时/月×12个月÷8小时×2年×（2800元/月÷21.75天）×150%]；2012年12月21日-2013年12月21日双休日加班费15062元[（4200元/月÷21.75天）×52天×150%]，延时加班费17370元[40小时/月×12个月÷8小时×1年×（4200元/月÷21.75天）×150%]；2013年12月21日-2016年7月15日双休日�班费44606元[（4900元/月÷21.75天）×132天×150%]，延时加班费50625元[40小时/月×12个月÷8小时×2.5年×（4900元/月÷21.75天）×150%]}。一审法院认定事实：自2010年12月21日起，伍宝贵入职鑫金新酒店，从事凉菜厨师工作，双方签订书面劳动合同，约定每天7小时工作制，上午4小时、下午3小时。鑫金新酒店按月向伍宝贵支付工资及缴纳社会保险费，伍宝贵的上班时间为上午11:30至15:30、下午18:30至21:30，伍宝贵每隔两天会在中午值班3小时。鑫金新酒店2015年1月至2016年8月的工资表显示其工资构成为“基本工资+岗位工资+浮动工资+工龄工资+加班费+电话费+补发工资”，伍宝贵在此期间，有部分月份领取了加班费，数额在300元至1000余元不等，其中发放加班费的月份分别是2015年1月、4月、6月、7月、9月、10月，以及2016年2月、5月、6月。2016年7月20日伍宝贵提出仲裁申请，要求与鑫金新酒店解除劳动关系、鑫金新酒店向其支付2010年12月21日2016年7月15日的双休日及延时加班费，乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月18日作出（2016）天劳人仲裁字第448号仲裁裁决书，裁决：驳回伍宝贵的全部仲裁请求。伍宝贵不服，诉至一审法院，仍要求与鑫金新酒店解除劳动合同，由鑫金新酒店向其支付解除劳动合同经济补偿金及休息日、延时加班费。因伍宝贵至今仍在鑫金新酒店上班，其在法庭辩论终结前放弃要求与鑫金新酒店解除劳动合同及支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一�向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”本案中，伍宝贵对鑫金新酒店提交的工资表的真实性无异议，此表在加班费一栏中明确记载，鑫金新酒店向伍宝贵支付了加班费，伍宝贵陈述此加班费仅是法定节假日加班费，但从工资表来看，无法定节假日的月份，鑫金新酒店也向其支付了加班费。双方提交的证据能够相互印证，伍宝贵每天正常工作时间为7小时，每周工作时间不超过法律规定的44小时，即使有中午延时加班，鑫金新酒店也已向其支付了加班费，伍宝贵未提交证据证明其已经领取的加班费仅用于支付法定节假日加班，应承担举证不能的法律后果，对其主张应不予采信。劳动者对劳动关系存续期间加班费的请求权受一年仲裁时效的限制，伍宝贵自认在其提出仲裁请求前一年的劳动关系存续时间里领取过加班费，但仅是法定节假日加班费，证明伍宝贵已经知道自己�权利受侵害，其未在法律规定的仲裁时效期间内提出仲裁申请，应承担对己不利的法律后果。综上，伍宝贵要求支付加班费的诉讼请求无事实依据，且2015年7月以前的请求也超过了仲裁时效，应不予支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，判决：驳回伍宝贵的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.伍宝贵提交借记卡账户历史明细清单六张，证实其2015年9月至11月，以及2016年1月至7月领取工资数额，鑫金新酒店无异议，认为与其一审提交的2015年、2016年工资表所载发放伍宝贵工资数额相一致，本院对上述证据真实性予以确认，但对与本案争议事实的关联性不予确认。2.伍宝贵提交4张工资条，证实鑫金新酒店�为其发放法定节假日加班费，鑫金新酒店对此不予认可。本院认为，上述一张载明发放加班费1365.52元、实发工资5355.59元的工资条与鑫金新酒店提交的2016年2月工资表记载相一致；一张载明未发放加班费、实发工资4062.19元的工资条与鑫金新酒店提交的2016年1月、3月、4月工资表记载相一致；另两张均载明未发放加班费、实发工资4027.65元的工资条与鑫金新酒店提交的2015年2月、3月、5月工资表记载相一致，故本院对上述4张工资条予以确认，该工资条证明的事实与鑫金新酒店一审提交的工资表所能证明的事实相一致。3.鑫金新酒店提交2011年2月至2014年12月工资表、鑫金新酒店与伍宝贵签订于2010年12月21日的劳动合同、鑫金新酒店于2009年1月4日作出的“关于调休或支付加班费的会议决定”，证实鑫金新酒店为伍宝贵发放了加班费，且双方签订的劳动合同约定伍宝贵月工资2200�，而伍宝贵每月领取的工资远高于该工资数额，由此也表明鑫金新酒店已为伍宝贵发放加班费。伍宝贵认为鑫金新酒店并未每月均为其发放加班费，劳动合同其签订时是空白的，“关于调休或支付加班费的会议决定”系伪造，故对该3份证据均不予认可。本院认为，上述2011年2月至2014年12月工资表载明鑫金新酒店每月均为伍宝贵发放加班费，该情形与鑫金新酒店一审庭审中提交的2015年1月至2016年8月工资表载明部分月份未发放伍宝贵加班费，以及鑫金新酒店关于伍宝贵工作期间不存在加班，偶尔有加班，也支付了加班费的陈述均不符，且一审庭审中伍宝贵提交一张记载其工龄工资30元、未发放加班费、实发工资4418.44元的工资条，鑫金新酒店对该工资条真实性予以认可，按照鑫金新酒店二审中提交的工资表上所载工龄工资，应当是发放伍宝贵20**年工资，经核对仅2014年1月伍宝贵实发工资为4418.44元，但该工资表中载明当月鑫金新酒店发放伍宝贵加班费869元，与上述工资条记载未发放加班费的事实亦不符。综上，对2011年2月至2014年12月工资表所载每月发放伍宝贵加班费的事实不予确认。伍宝贵与鑫金新酒店签订的劳动合同虽约定伍宝贵月工资2200元，但以此并不能证实鑫金新酒店发放伍宝贵工资高于约定工资数额部分即为加班费，故对该劳动合同的真实性予以确认，但对于本案争议事实的关联性不予确认。“关于调休或支付加班费的会议决定”虽有部分人员在该决定上签名，但该决定载明内容：“经元月4日职工会议代表讨论决定，以后若延长员工的工作时间，即存在值班的或加班的将予以调休和补休，若是调休和补休不了的给予支付加班费”，不足以证实鑫金新酒店已发放伍宝贵加班费，故对该证据亦不予确认。本院对一审判决认定事实予以确认。另查明，伍宝贵工作期间每周工作6天。伍宝贵每隔两天值班3小时所从事的工作与其正常工作期间从事的工作一致。本院认为，本案争议焦点：鑫金新酒店是否应支付伍宝贵工作期间延时、双休日加班费。伍宝贵虽上诉称，其每天工作8小时，隔天延时加班3小时，但其在二审审理中对一审判决认定：“伍宝贵的上班时间为上午11:30至15:30、下午18:30至21:30，伍宝贵每隔两天会在中午值班3小时”无异议，且其称工作期间一直如此提供劳动。鑫金新酒店对伍宝贵工作期间按上述时间提供劳动亦未提出异议。伍宝贵提交鑫金新酒店员工手册、证人证言足以证实其工作期间每周工作6天。因此，本院对伍宝贵每天工作7小时，每隔两天值班3小时，每周工作6天的事实予以确认，基于该事实伍宝贵每月均存在加班工作情形。鑫金新酒店一审庭审中提交的2015年1月至2016年8月工资表载明，2015年1月、4月、6月、7月、9月、10月，以及2016年2月、5月、6月鑫金新酒店为伍宝贵发放了加班费，其他月份未发放加班费。伍宝贵称鑫金新酒店为其发放的是法定节假日加班费。因上述发放加班费的月份均有法定节假日，鑫金新酒店未能进一步举证证实为伍宝贵发放的加班费中亦包含双休日或延时加班费，故对伍宝贵的该项陈述意见本院予以采信。伍宝贵主张双休日加班费按照150%计算，本院据此对伍宝贵双休日、延时加班费一并核算。经与鑫金新酒店提交的工资表所载明的伍宝贵应发工资比对，对伍宝贵计算加班费的工资标准即：2010年12月21日至2012年12月20日期间每月工资2800元，2012年12月21日-2013年12月20日期间每月工资4200元，2013年12月21日-2016年7月15日期间每月工资4900元，本院予以采信。按照伍宝贵的工作时间，计算其1周�作48小时。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作８小时、每周工作４０小时。”据此，伍宝贵1周加班工作1天，1月加班工作4天。鑫金新酒店应支付伍宝贵20**年12月21日-2012年12月20日加班费18537.93元[（2800元/月÷21.75天）×4天/月×24个月×150%]、2012年12月21日-2013年12月20日加班费13903.45元[（4200元/月÷21.75天）×4天/月×12个月×150%]、2013年12月21日-2015年12月20日加班费32441.38元[（4900元/月÷21.75天）×4天/月×24个月×150%]、2015年12月21日至2016年7月15日加班费9232.28元[（4900元/月÷21.75天）×4天/月×6.83个月×150%]，以上鑫金新酒店共计支付伍宝贵加班费74115.04元。伍宝贵的上诉请求，本院部分予以支持。加班费属于劳动报酬，鑫金新酒店与伍宝贵至今劳动关系存续，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，伍宝贵主张2015年7月以前的加班费未超过法定仲裁时效期间，原审判决认为该项主张超过仲裁时效错误。原审判决认为鑫金新酒店已向伍宝贵支付了除法定节假日加班费之外的加班费亦不当。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初7775号民事判决；二、乌鲁木齐鑫金新酒店经营管理有限公司支付伍宝贵加班费74115.04元。上述乌鲁木齐鑫金新酒店经营管理有限公司支付伍宝贵款项，应于本判决生效之日起十日内一次性付清，逾期不付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费15元（伍宝贵已预付），由乌鲁木齐鑫金新酒店经营管理有限公司负担，连同�述款项一并给付伍宝贵。本判决为终审判决。审判长 杜 琼审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一七年四月五日书记员 王朋坤