浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第3122号
上诉人（原审原告）：周兴旺。
上诉人（原审原告）：黄冬荣。
被上诉人（原审被告）：谢作君。
委托代理人：钱明，浙江九州大众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程瑞龙。
上诉人周兴旺、黄冬荣因侵权责任纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2015）温平鳌民初字第462号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，周兴旺、黄冬荣系死者周伟的父母。谢作君系杭州市西湖区格瓦拉酒吧的登记经营者，该酒吧于2014年11月4日办理注销手续，程瑞龙是该酒吧的合伙人之一。2014年5月23日1时许，何飞在“格瓦拉”酒吧因琐事与在酒吧消费娱乐的吴允刚发生口角，后经该酒吧人员劝解后未发生冲突。但何飞却同时纠集于洪波、尹阔、孙夏华等人，并指使孙夏华准备工具，做好付诸武力的准备。当日1时52分许，吴允刚等人走出酒吧大门时，在门口遇见何飞及其纠集的于洪波、尹阔等人，部分人员口头上虽有不当言辞，但未在门口停留而是继续向前行走，而何飞、于洪波、尹阔却主动上前导致双方再次发生口角、推搡，在孙夏华准备好工具赶至现场后，何飞、于洪波、尹阔又分别持工具对周伟等人实施殴打，最终造成周伟死亡的后果。2015年1月21日，何飞等人被提起公诉，后被依法判处刑罚。在刑事案件诉讼过程中，周兴旺、黄冬荣向浙江省杭州市中级人民法院提起刑事附带民事诉讼。该案审理期间，因周兴旺、黄冬荣与尹阔、孙夏华家属达成和解协议，杭州中院准许了周兴旺、黄冬荣撤回对尹阔、孙夏华附带民事诉讼的申请，并判决何飞、于洪波连带赔偿周兴旺、黄冬荣经济损失共计250000元（其中何飞赔偿170000元，于洪波赔偿80000元）。判决前，何飞、于洪波已分别交纳赔偿款26000元和10000元。另查明，何飞在刑事案件庭审中陈述：因当时酒吧没有人，何飞曾在“格瓦拉”酒吧纠纷的110接警单上签字，但酒吧发生冲突不需要何飞等人处理。“格瓦拉”酒吧的经营场所位于二楼，而涉案殴打事件发生在一楼楼梯口附近。
周兴旺、黄冬荣于2015年7月27日以侵权责任纠纷为由，向原审法院起诉，称：2014年5月23日，周兴旺和黄冬荣的儿子周伟在谢作君、程瑞龙开设的“格瓦拉”酒吧消费期间，因琐事与何飞、于洪波、尹阔及孙夏华等4人发生口角，后被该4人共同殴打周伟致其死亡。该事件经（2015）浙杭刑初字第18号判决认定，该4人系谢作君、程瑞龙的酒吧雇员，其行为直接导致周伟死亡，构成共同故意杀人罪。根据刑事案件中何飞等4人的供述及谢作君、程瑞龙等证人的证言，证实如下内容：1.何飞等4人均为谢作君、程瑞龙开设的“格瓦拉”酒吧的工作人员，其收入是根据招揽客人所消费金额进行提成，故何飞等4人与酒吧间存在事实上的雇佣关系；2.何飞等4人的主要工作是通过“充场”方式为酒吧招揽客人，并通过与客人互动制造一种人气旺、气氛热烈的酒吧环境，以刺激酒吧客人；3.案发当晚，何飞等4人在“充场”过程中与被侵权人周伟发生了矛盾，而酒吧管理人员未在事态恶化前进行有效劝阻，未约束何飞等4名雇员的行为，而直接导致因“充场”引发的矛盾成为杀人事件，最终导致周伟死亡的惨剧。该侵权致死事件是何飞等4人在谢作君、程瑞龙经营的酒吧内从事雇佣活动中发生，但谢作君、程瑞龙作为酒吧的负责人未尽到对雇员的有效管理义务，导致酒吧消费者在消费过程中被其雇员人为制造的危险因素侵害致死，理应对被害一方承担相应的赔偿责任。现何飞等4人已经被判决刑罚并承担相应的民事责任，但并不能以此免除谢作君、程瑞龙的连带赔偿责任。涉案事件造成周兴旺、黄冬荣各项经济损失共计805046元［交通费8721.50元、住宿餐饮费11093元、丧葬用品955元、殡仪服务5000元、丧葬费22256.50元（按2013年城镇居民标准44513元／12个月×6个月）、死亡赔偿金757020元（按2013年城镇居民标准计算37851元／年×20年）］，扣除已获赔的186000元，尚有619046元未获得赔偿。故周兴旺、黄冬荣起诉要求判决：1.谢作君、程瑞龙赔偿各项经济损失共计619046元；2.本案诉讼费用由谢作君、程瑞龙承担。
被上诉人谢作君在原审答辩称：1.周兴旺、黄冬荣的诉请明显超过了有效判决确定金额。涉案起诉金额业经杭州中院在何飞等人的刑事附带民事案件作出判决并已生效。杭州中院最终判决何飞和于洪波连带赔偿250000元，若谢作君需要承担雇主连带责任，亦应在判决确定的250000元范围内承担连带责任。2.何飞、于洪波、尹阔、孙夏华等4人并非格瓦拉酒吧的雇员，其是游走在杭州各个酒吧，为酒吧招揽客人，没有固定的工作时间，亦不受酒吧监管，根据其所介绍的客人消费提取报酬，因此若说酒吧与何飞等人有关系，也是居间关系。格瓦拉酒吧对其客人所受的人身损害是否承担赔偿责任，则要根据该伤害是否发生在酒吧范围内及酒吧是否尽到安全保障义务来认定。因此，对何飞等人造成被害人死亡的经济赔偿责任，不应由格瓦拉酒吧业主承担。3.假设存在雇佣关系，谢作君也无需承担相应的赔偿责任。因事发当晚，何飞等4人均是在非工作状态，其中何飞是在酒吧充电过程中与吴允刚发生纠纷，且何飞等4人故意伤害行为并非出于保护酒吧，亦非受酒吧管理人员刘国华和吴光亮的指示。若系酒吧指示的，则酒吧工作人员存在共同故意，依法应承担刑事责任，然而刑事附带民事判决书中并未认定刘国华和吴光亮为共犯，故何飞等4人的行为均系个人行为，不存在受他人指示的情况。综上，周兴旺、黄冬荣要求谢作君承担连带责任无法律依据。
被上诉人程瑞龙在原审未作答辩。
原判认为，本案的争议焦点就是“格瓦拉”酒吧是否需要对何飞等人的行为承担连带责任。具体分析如下：1.何飞与吴允刚在酒吧内所发生的口角已经“格瓦拉”酒吧工作人员劝解，并未发生冲突。2.何飞在私自纠集于洪波、尹阔、孙夏华等三人并指使孙夏华准备作案工具后，与洪波、尹阔、孙夏华等人一同对吴允刚等人进行殴打，并最终造成周伟死亡的后果。现何飞等4人的行为已构成犯罪，并被依法判处刑罚。因此，即使何飞与“格瓦拉”酒吧存在雇佣关系，但上述行为并非何飞履行职务的行为，亦非与履行职务有内在联系的行为，更非“格瓦拉”酒吧授权或指示的行为。3.何飞等人殴打周伟的地点是在酒吧门口，已不在酒吧的经营场所内。依据上述因素，周伟的死亡与“格瓦拉”酒吧并无法律上的因果关系，“格瓦拉”酒吧无需对何飞等人的行为承担连带责任。综上，周兴旺、黄冬荣要求谢作君、程瑞龙赔偿损失，于法无据，不予支持。程瑞龙经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应按缺席审理。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回周兴旺、黄冬荣的诉讼请求。案件受理费9990元，减半收取4995元，由周兴旺、黄冬荣承担。
宣判后，周兴旺、黄冬荣不服，向本院提出上诉，称：一、原审判决认定事实不清。第一，在原审提交的证据、何飞等人在相关刑事案件的供述、酒吧方等人的证言等，可以清楚地看出，何飞等人与被上诉人的酒吧之间存在事实上的雇佣关系。第二，本案在何飞与酒吧客人吴允刚等人在酒吧内发生纠纷时，何飞电话通知了平时负责处理酒吧纠纷的于洪波和同事孙夏华等人相助自卫，可见处理酒吧纠纷本就在何飞等人的职务范围内，即使在履行职务的过程中超出了履行职务的程序和范围，但依然是存在内在联系的。侵权责任法中的“从事雇佣活动”并不是仅指以恰当方式在雇主授权范围内从事的雇佣活动，至于方式、范围是否恰当不是关键，关键在于活动与履行职务是否具有内在联系或者形成相应的表象。当时何飞的该行为是因为雇佣活动中的事务发生纠纷而使用的不当应对方式，与履行职务有着内在联系，而且当时雇员的行为也应当尚在雇主方的控制、制止的有效范围内，雇主方当时没有对纠纷进行及时、恰当地处理，对雇员的纠纷处理方式也没有进行正确地指示、制止，是导致何飞出现该行为的重要原因，故何飞的该行为与履行职务有内在联系，应当视为在从事雇佣活动。二、原审判决适用法律错误。本案完全适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，但原审判决并未适用。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人谢作君答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人要求被上诉人对周兴旺、黄冬荣的经济损失承担25万元的连带赔偿没有事实与法律依据。在刑事附带民事案件中，何飞和于洪波已履行了一部分赔偿金额，即便要承担连带责任也仅是对21万元承担责任。三、涉案四人并非是“格瓦拉”酒吧的雇员，酒吧与该四人之间不存在雇佣关系。四、该四人也有自己的工作，也游走在各个酒吧，依靠介绍客人收取报酬，其并不受“格瓦拉”酒吧的管理，故应当认定该四人与被上诉人之间为居间关系更为合适，而非雇佣关系。五、双方在酒吧发生的矛盾，已由酒吧的工作人员予以劝阻，而真正发生伤亡事件是在酒吧外面，故酒吧不应对周伟的死亡负有责任。假设存在雇佣关系，谢作君也不应承担责任。事发当晚，何飞等四人均系在非工作状态与周伟发生冲突，故周伟的死亡损失与酒吧不存在关系。综上，请求维持原判，驳回上诉人的上诉。
被上诉人程瑞龙未到庭，亦未提供书面的答辩意见。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人是否应当对上诉人的儿子周伟的死亡后果承担连带赔偿责任的问题，本案已经经过浙江省杭州市中级人民法院审理，该院亦已作出（2015）浙杭刑初字第18号刑事附带民事判决书，认定何飞等人的行为已经构成犯罪，而何飞等人亦已被依法判处刑罚。杭州市中级人民法院审理查明认定，何飞与吴允刚虽然因琐事发生纠纷在格瓦拉酒吧内，但经酒吧人员劝解后，何飞与吴允刚等人并未在酒吧内再次发生冲突。本案最终导致上诉人的儿子周伟死亡的原因系何飞私自纠集于洪波、尹阔等人在酒吧门口对吴允刚等人进行殴打。本案发生殴打周伟致其死亡的地点在酒吧门口，而非在格瓦拉酒吧内。关于上诉人主张何飞等人殴打其儿子周伟的行为系履行格瓦拉酒吧的职务行为的问题，上诉人提供的证据无法证明何飞与格瓦拉酒吧之间存在雇佣关系，故其该项上诉理由不能成立。暂且不论何飞是否与格瓦拉酒吧存在雇佣关系，何飞殴打吴允刚等人的行为并非履行职务行为，亦不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的“从事雇佣活动”的情形。综上，上诉人要求格瓦拉酒吧对何飞等人殴打周伟致其死亡的后果承担连带责任的主张，缺乏相应的依据。综上，上诉人周兴旺、黄冬荣的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人周兴旺、黄冬荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 厉 伟
代理审判员 潘文舒
二〇一六年二月一日
代书 记员 叶冰夫