安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖13民终493号
上诉人（原审被告）：陈彩云，女，1968年4月3日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。
委托诉讼代理人：王玉（陈彩云之子），男，1993年6月17日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。
被上诉人（原审原告）：淮北市拓基赢造建筑工程有限公司，住所地安徽省淮北市相山区古城路1栋102室，统一社会信用代码913406006941317769。
法定代表人：任启会，该公司执行董事、总经理。
委托诉讼代理人：冯书利，安徽胡铭律师事务所律师。
上诉人陈彩云因与被上诉人淮北市拓基赢造建筑工程有限公司（以下简称淮北拓基公司）劳动争议一案，不服安徽省砀山县人民法院(2017）皖1321民初1458号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，因本案没有新的事实、理由及证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈彩云上诉请求：改判确认陈彩云之夫与淮北拓基公司自2016年1月11日至2016年10月24日期间存在事实劳动关系。事实和理由：王进城在淮北拓基公司承建的工地木工班劳动的事实一审已予认定，但一审将木工班管理和报酬代为支付程序认定为与淮北拓基公司无关，没有适用关于确定劳动关系有关事项的通知规定，使保护劳动者权益的规定流于形式，应依法纠正，确认王进城与淮北拓基公司存在劳动关系。
淮北拓基公司辩称：王进城并非淮北拓基公司招录，而是由杜庆芳、孙跃宗招录，淮北拓基公司不对王进城计分、考勤、考核、发放工资，与王进城之间不存在劳动关系。
淮北拓基公司向一审法院起诉请求：1、依法判决确认淮北拓基公司与王进城（陈彩云之夫，已死亡）之间不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由陈彩云承担。
一审法院认定事实：淮北拓基公司系砀山县汽博城工地的承建商。2015年11月10日，淮北拓基公司将砀山汽博城一期一标段工程以大清包的方式承包给自然人张晴晴，张晴晴为工地项目负责人。后张晴晴又将工程中的木工工程转包给以杜庆芳、孙跃宗为领班的由若干木工工人组成的木工组。以杜庆芳、孙跃宗为领班的木工组成员，系杜庆芳、孙跃宗找到木工活后，邀他们来干的相互间比较熟悉的相对固定的若干人，由领班人考勤记工（考勤表实际是记工表），工钱由领班人杜庆芳、孙跃宗与张晴晴结算后，按记工表上记载的木工组成员的出工天数分配。从记工表上的记载上看，木工组成员来去自由，工地上有活就干，无活休息，自家有事时不干，无事时出工。比如：2016年2月份，自2月24日开始至2月29日有记工记录，其余空白。其他月份的记工表上，也有木工成员个体的零星出工记录。具体到王进城本人，2016年1-4月份均有出工记载，2016年5月份没有出工记载，2016年7月9日出工一天后，至8月30日均无出工记录。记工表上对王进城的出工记录，印证了杜庆芳所讲的“2016年下完梨，王进城打电话给我，说下完梨在家没事，看有活不，想过来干，当时我正在汽博城干着活来，我说有活，你过来吧……”的事实，2016年8月31日至2016年9月份，记工表上有王进城的出工记录。2016年9月23日，王进城在汽博城工地早上六点上班干了一个多小时后，因工地上的原因停工回家，在骑电动二轮车回家途中的8时许，在砀山县，与骑电动三轮车的他人相撞，发生交通事故。后不幸身亡。王进城之妻陈彩云向砀山县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认王进城与淮北拓基公司在2016年1月11日至2016年10月24日期间存在劳动关系。2017年4月5日，砀山县劳动人事争议仲裁院作出砀劳人仲裁字[2017]第4号仲裁裁决书，裁决王进城与淮北拓基公司自2016年1月11日至2016年10月24日之间存在事实劳动关系。
一审法院认为：劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动者与用人单位之间是隶属关系。淮北拓基公司承接砀山汽博城建筑工程后，将砀山汽博城一期一标段工程以大清包的方式承包给不具有用工主体资格的自然人张晴晴，后张晴晴又将工程中的木工工程交给以杜庆芳、孙跃宗为领班的由若干木工工人（含王进城）组成的木工组。根据记工表（考勤表）上的记载，木工组成员（含王进城，下同）在工地上做工来去自由，记工（考勤）由木工组内部自主完成，劳动报酬也是领班人与张晴晴结算后按记工平均分配，记工（考勤）管理和发放报酬均与淮北拓基公司无关。作为木工组成员之一的王进城并非淮北拓基公司招用，不受淮北拓基公司的管理和制约，淮北拓基公司也未直接向其支付过报酬，王进城与淮北拓基公司并无身份上的从属和依附关系，也不享受淮北拓基公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。陈彩云提供的证据不能证明王进城与淮北拓基公司存在事实劳动关系。综上，淮北拓基公司与陈彩云的丈夫王进城之间不存在事实劳动关系。一审依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：淮北拓基公司与陈彩云之夫王进城之间不存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，由陈彩云负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：王进城与淮北拓基公司之间是否形成事实劳动关系。
陈彩云对一审认定的淮北拓基公司将工程转包给张晴晴,张晴晴又将木工工程分包给杜庆芳、孙跃宗，王进城为杜庆芳、孙跃宗木工班组成员的事实无异议。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)中“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，淮北拓基公司将工程发包给不具备用工主体资格的张晴晴个人完成，张晴晴又将木工工程分包给杜庆芳、孙跃宗等人完成，王进城并非淮北拓基公司招录，不受淮北拓基公司规章制度的约束，王进城的劳动不直接受淮北拓基公司的管理，淮北拓基公司也不直接向王进城支付劳动报酬。故王进城与淮北拓基公司之间不具备成立劳动关系的条件，陈彩云上诉请求确认王进城与淮北拓基公司之间存在劳动关系，不能成立。
综上所述，陈彩云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈彩云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 许劲松
审 判 员 张虹良
二〇一八年四月二十三日
法官助理 朱珊珊
书 记 员 陈明明
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。