浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭临刑初字第860号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人张志健，小名阿二，农民。因犯聚众斗殴罪于2000年10月20日被本院判处有期徒刑六个月；因殴打他人于2001年3月14日被临安市公安局处行政拘留十日；因吸毒于2001年8月4日被临安市公安局处行政拘留十五日，并处罚款2000元，同年9月12日被决定强制戒毒六个月；2002年4月18日被临安市公安局处行政拘留十五日；因吸毒于2002年4月28日被杭州市劳动教养管理委员会决定劳教教养三年；因殴打他人于2006年8月5日被临安市公安局处罚款500元；因吸毒于2015年2月25日被临安市公安局处行政拘留十四日（未执行），同日被决定强制戒毒二年（未执行）。因本案于2015年2月6日被临安市公安局刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人董正根，浙江天晟律师事务所律师。
被告人陈某，农民。因赌博于2004年4月20日被临安市公安局处罚款2000元；因寻衅滋事于2006年9月28日被临安市公安局处罚款500元；因吸毒于2007年7月25日被临安市公安局处行政拘留十日，并处罚款1500元；因犯赌博罪于2007年12月20日被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币30000元，2008年6月2日刑满释放。因本案于2015年4月8日被临安市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人宋瑜，浙江满江红律师事务所律师。
被告人林某，农民。因本案于2015年4月16日被临安市公安局刑事拘留，同年5月11日被取保候审。
辩护人蒋菲，浙江天目源律师事务所律师。
浙江省临安市人民检察院以杭临检公诉刑诉（2015）792号起诉书指控被告人张志健、陈某、林某犯非法采矿罪，于2015年11月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。临安市人民检察院指派检察员金天杼出庭支持公诉。被告人张志健及其辩护人董正根，被告人陈某、林某到庭参加诉讼。经本院通知，临安市法律援助中心指派浙江满江红律师事务所宋瑜律师出庭为被告人陈某担任法庭辩护，指派浙江天目源律师事务所蒋菲律师出庭为被告人林某担任法庭辩护。现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：2013年1月，浙江锦尚房地产开发有限公司（以下简称锦尚房产公司）与临安市振翔拆房有限公司签订土石方平整工程承包施工合同，约定由临安市翔拆房有限公司承接浙江锦尚房地产开发有限公司开发的“锦尚唐宁郡”项目的土石方工程，并由被告人张志健等人组织具体实施，该土石方工程至2014年3月左右竣工。2014年8月左右开始，被告人张志健无视合同约定及建筑设计要求，伙同被告人陈某、林某擅自对锦尚唐宁郡园项目17-23幢区块地基进行非法开挖。2014年9月16日，锦尚房产公司发函告知临安市振翔拆房有限公司表明上述开挖行为已造成公司损失，通知被告人张志健等人要求停止土石方开挖。但被告人张志健、陈某、林某在未取得采矿许可且明知上述区块已超挖的情况下，为牟取非法利益仍继续非法开采石料直至2015年1月16日，期间非法超挖石料2万余吨，价值人民币40余万元，并将非法超挖的石料出售给丁某等人，共计非法获利40余万元。
案发后，被告人陈某、林某分别于2015年4月8日、4月16日向临安市公安局自动投案。
公诉机关认为，被告人张志健、陈某、林某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。本案系共同犯罪，被告人陈某、林某有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定依法判处。
被告人张志健辩称起诉书指控的40余万元的石料中有部分是其等人合法可以开采的，应当予以扣除。其辩护人提出希望法庭对公诉机关指控的犯罪数额进行审核，扣除按照合同可以采挖部分的数量。
被告人陈某对公诉机关的指控没有异议。其辩护人提出被告人陈某系从犯，且有自首情节，对于犯罪数额请求法庭予以核实。
被告人林某对公诉机关的指控没有异议。其辩护人提出被告人林某系从犯、初犯、偶犯，且归案后如实供述，认罪态度好，请求法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年1月，浙江锦尚房地产开发有限公司（以下简称锦尚房产公司）与临安市振翔拆房有限公司签订土石方平整工程承包施工合同，约定由临安市振翔拆房有限公司承接浙江锦尚房地产开发有限公司开发的“锦尚唐宁郡”项目的土石方工程，并由被告人张志健等人组织具体实施。2014年1月10日，在锦尚房产公司、临安市振翔拆房有限公司、监理公司三方在场的情况下，对工程场地进行验收并确定原始标高。后临安市振翔拆房公司按照锦尚房产公司的要求继续挖了6个地基后于2014年3月左右停工。2014年8月左右开始，被告人张志健无视合同约定及建筑设计要求，伙同被告人陈某、林某擅自对锦尚唐宁郡园项目17-23幢区块地基进行非法开挖。2014年9月16日，锦尚房产公司发函告知临安市振翔拆房有限公司表明上述开挖行为已造成公司损失，通知被告人张志健等人停止非法采挖。但被告人张志健、陈某、林某在未取得采矿许可且明知上述区块已超挖的情况下，为牟取非法利益仍继续非法开采石料直至2015年1月16日。其中，2014年11月16日至2015年1月1日，被告人张志健、陈某、林某非法采挖石料2.5万余吨，以50万余元的价格销售给丁某，从中非法获利30余万元。经鉴定，上述石料价值人民币42.5万余元。
案发后，被告人陈某、林某分别于2015年4月8日、4月16日向临安市公安局自动投案。
证明以上事实的证据有：1、证人陆某的证言证实其公司浙江锦尚房地产开发有限公司开发了唐宁郡小区，公司将小区的土石方平整工程交给黄某所在的振翔拆房公司施工。2014年8月，公司发现小区17-23号楼位置的山体被人往下挖，挖出来的石头被运到外面去了，公司便跟施工方的黄某联系，黄某告知是张志健在挖，其交涉后一直没有效果。2014年9月16日，其公司便给施工方公司发了一张联系函，要求停止挖山体地基，并告知之前开挖行为给其公司造成损失96万元，次日施工方公司回复说张志健已被公司开除，之后张志健的行为系其个人行为，与公司无关。从2014年9月开始一直到2015年1月16日，又有人在晚上和凌晨偷偷开挖山体。2015年2月4日晚，其公司将装石料的车辆拦住并报警。与证人金某甲的证言能相互印证，并有临安市企业投资项目备案通知书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、基础平面布置图、土石方平整工程承包施工合同、土石方开挖承包协议、联系函在案佐证。
2、证人张某的证言证实其系唐宁郡项目的负责人，唐宁郡二期15-23幢区块的土地是经过审批的，关于该区块的面积及地基下的深度都有相关的基础平面布置图，在该布置图的范围内是经过审批的，允许施工，超出范围的深度不允许施工、开挖。2014年1月10日，在其公司、监理公司及黄某三方在场的情况下对该区块的原始标高进行过测量，制作了“排屋区域原始标高”图纸。2012年因为建桥建设集团有限公司是唐宁郡小区的总包方，同年4月15日建桥建设集团有限公司与黄某、张志健签订协议将土石方工程转包给黄某、张志健。2013年1月，因为其公司与建桥建设集团有限公司存在经济纠纷，所以于同年1月15日公司直接跟张志健、黄某签订了土石方平整工程承包施工合同。2014年1月10日测量原始标高后，按照设计图纸要求，每幢房屋的基坑还要往下挖地下室，但具体开挖的面积及深度需要结合图纸确认，但实际上张志健没有通过其公司、监理公司认可，也未按照图纸计算开挖，而是胡乱开挖，超挖了很多。与证人宋某的证言能相互印证，并有证明、房地产开发企业暂定资质证书、排屋区域原始标高在案佐证。
3、证人丁某的证言及辨认笔录证实2014年11月15日，阿二打电话说要将唐宁郡工地上的石料出售给其，次日开始直到2015年1月1日，阿二就叫人将石料运往其经营的石料厂，其收购石料的车数和吨数都记在账本上，一共收购了2.5万余吨，收购价是50余万。另有账本复印件在案佐证。
4、证人黄某的证言证实其系临安振翔拆房有限公司的法人代表，其公司于2013年1月15日与锦尚房地产开发有限公司签订合同，负责唐宁郡小区的土地平整、挖地基等工程。合同签订时张志健也在场，由于张志健在当地人脉比较广，工程需要张志健配合，因此张志健在协议上也作为其公司一方签字。到2014年3月左右，其公司挖好6个地基后就停工了。到了2014年7、8月，锦尚房地产公司打电话说张志健在挖石料，其便赶到工地上阻止，但其离开后张志健又继续开挖，其通过电话、口头阻止过多次，但张志健都没不听。其估计张志健挖了4-5万方的石料，价值100多万。
5、证人孙某的证言证实2013年上半年，其和黄某、张志健一起合伙承接了唐宁郡的土地平整工程，合同由黄某和张志健签订，工程做到2014年2月左右因为房产公司拖欠工程款就停工了。直到2014年8、9月黄某找到其，说张志健私自云唐宁郡工地挖石料卖，已经超挖，房产公司发函给他。其便和黄某一起找张志健谈，但张志健不听，其和黄某也没有办法。张志健私自采挖石料出售是他个人行为，其和黄某都没有参与，也没有分到钱。
6、证人马某的证言证实其系唐宁郡工地的门卫，2015年2月4日晚7时许，有几辆工程车开到工地门口，他们直接从小门进来打开大门，将车开到工地里打算装石料，过了没多久，警察就过来将这些人带走。其听说这些人是阿二叫来的，因为唐宁郡公司欠阿二钱，所以阿二就叫人来工地挖石料抵债，之前就有人来挖过多次石料。其因为怕得罪阿二有麻烦，就任由他们自己开门进出工地。
7、证人潘某甲的证言及辨认笔录证实2014年10月至12月，阿二联系其到唐宁郡工地上装石料，其便叫了6辆工程车去装，一共装了200车左右的石料，转卖给良渚和万基石料场。工地上平时是林某、陈某在管理，由阿二说了算。期间，有几次工地上的人叫其等人暂时不要装，说要叫派出所来什么的，其以为是工地内部有纠纷。与证人徐某甲、柳某、金某乙、潘某乙、徐某乙的证言及辨认笔录能相互印证，另有运输单据、车辆行驶证复印件、结账单在案佐证。
8、证人潘某丙的证言及辨认笔录证实2014年12月的傍晚5点左右到晚上12点左右，阿二联系其到唐宁郡工地上装石料，其便安排了2辆工程车去装。其之前给工地装过砂石料，工地是黄某跟阿二一起在弄的，到2014年6、7月停止。后来到了12月，阿二叫其装石料时，其只看到阿二一个人在弄，管工地的还有林某、陈某，黄某没有看到过。另有车辆行驶证复印件在案佐证。
9、证人裘某的证言及辨认笔录证实2014年10月至11月，阿二让其到唐宁郡工地上装石料，其便陆续在该工地上装了40多车石料。另有车辆行驶证复印年在案佐证。
10、证人潘某丁的证言证实2014年11月，其开着自己的工程车到唐宁郡工地上装过10车左右的石料。另有车辆行驶证复印件在案佐证。
11、证人潘某戊的证言证实其舅舅和林某联系好，让其到唐宁郡工地上开挖机，负责将石头打碎，其在该工地施工一个星期左右，工地上由林某在负责。另外还有两辆挖机在工地上干活，驾驶员是李某英和李某从。
12、证人李某英的证言证实2015年1月5日左右，林某电话联系其让其开自己的挖机到唐宁郡工地上平整土地及挖石头，工地上由林某负责。上述事实另有证人李某从、王贵兵的证言在案印证。
13、证人娄某的证言证实其通过朋友路某的介绍到唐宁郡工地上买石料，装运时间为晚上七点半至凌晨一点，其于2014年2月4日晚上八点不到安排了1辆挖机、6辆工程车去装石料，结果车子刚开进去就有人过来阻止，后来民警来现场把相关人员传唤到派出所进行调查。
14、证人路某的证言证实其朋友娄某要买石料，其打听后联系到阿二，阿二让其直接去唐宁郡工地上装石料。2015年2月4日晚八点左右，其和路某一起开车到唐宁郡工地上准备装石料时被人阻止，后来民警到现场后将其等人传唤到派出所进行调查。另有证人王某的证言在案印证。
15、现场勘查笔录及图片说明证实公安机关接到浙江锦尚房产开发有限公司陆某报案后对唐宁郡工地进行勘查的情况。
16、临安市公安局扣押、发还清单、检查笔录证实公安机关扣押被告人张志健的手机并进行进行检查后发还的情况。
17、临安市国土资源局出具的证明证实本案中被开挖的石料应该认定为矿产资源。
18、浙江省第三地质大队关于唐宁郡小区非法采矿点矿石种类及密度测定报告书证实本案中被采挖的矿石种类为建筑用灰岩，矿石密度平均值为2.63t／㎡。临安市价格认证中心价格认定结论书证实涉案的矿石价值为17元／吨。
19、临安市迈平勘察测绘有限公司出具的《锦尚房产唐宁郡区块挖方量测量及计算说明》、情况说明证实经临安市国土中心所委托，临安市迈平勘察测绘有限公司对涉案区块进行测量，计算得出总挖方量为70627.9立方米，地下室基坑方量为16341.9立方米。
20、银行查询通知书及清单证实三被告人的银行帐户明细情况。
21、户籍证明、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书、劳动教养决定书、刑事判决书、刑满释放证明书证实三被告人的身份及前科情况。
22、被告人张志健、陈某、林某的供述及辨认笔录在案，三人所供非法开挖石料用于出售获利的事实经过情况与上述证据表明的情况相符。
上述证据经当庭举证、质证，证据之间相互印证，形成了完整的证明体系，本院予以确认。
本院认为，被告人张志健伙同被告人陈某、林某违反矿产资源法的规定，在明知已经超挖的情况下，无证开采石料贩卖牟利，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人陈某、林某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法均予以减轻处罚，辩护人所提相应意见予以采纳。关于被告人张志健及辩护人对本案犯罪数额所提意见。经查，公诉机关指控的由丁某收购的石料，时间是从2014年11月16日至2015年1月1日，该时间段三被告人对超挖的事实已经明知，另有丁某提供的账本复印件在案证实具体的重量，涉案石料的价值有临安市价格认证中心出具的价格认定结论书在案证实，公诉机关根据上述证据认定本案的非法采矿数量及价值合法合理，本院予以采信，但在认定非法获利时以扣除车辆的运费为宜。关于辩护人提出被告人陈某、林某系从犯的意见，经查，本案中被告人张志健、陈某、林某在明知已经超挖的情况下仍非法采矿，犯罪过程中均全程参与各有分工，不予区分主从犯，对具体作用大小在量刑时予以考虑，故上述意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人张志健犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月6日起至2018年8月5日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人陈某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月8日起至2017年10月7日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人林某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
四、责令被告人张志健、陈某、林某退赔矿产损失人民币42.5万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 甘文婷
人民陪审员 陈正良
人民陪审员 陈伟华
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 杨骏业
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条【非法采矿罪】违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上故意共同犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。