湖南省耒阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0481民初2352号
原告：陈瑞明。
委托代理人：资运冬。
委托代理人：周孚寿。
被告：徐伍华。
委托代理人：刘仁儒。
原告陈瑞明为与被告徐伍华建设工程施工合同纠纷一案，于2016年10月19日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员曹兰兰担任审判长，人民陪审员贺雪平、刘霞参加的合议庭，于2016年11月25日○_______________________________________________________________________________________________________________________________公开开庭进行了审理。代理书记员李滢担任记录。原告陈瑞明及其委托代理人周孚寿、被告徐伍华及其委托代理人刘仁儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提起诉讼请求，请求判令：1、被告赔偿原告财产损失共计189480元；2、由被告负担本案诉讼费。事实与理由：2014年4月15日，原、被告签订《建筑工程包工协议书》，由原告承建被告坐落于余庆乡余庆圩老路边一栋住宅楼工程。协议签订后，原告即进驻工地，并依约垫资189480元从胡召连、邓子文、陈剑江处购买搅拌机、震动泵、方木等施工设备和材料。在原告施工到第三层时，被告将步行楼变更为电梯楼，导致工程量增加，并与原告补充签订《建筑施工安全协议》，原告要求适当增加承包单价，但双方未达成一致。9月6日，被告未经原告同意，擅自将工程另行发包给他人，并占用原告所有上述施工设备和材料，导致原告所有的上述施工设备和材料损毁、灭失。被告的行为已严重侵害了原告的合法权益，为此，特诉至法院。
原告提供了如下证据以支持其诉讼请求：
1.建筑工程包工协议书，用以证实原告承建了被告房屋的建筑工程，该工程的施工所有的设备及装修所用的小机械设备均由原告提供及所有。
2.对邓子文、陈剑仁、胡召连的调查笔录，用以证实涉案房屋建筑材料由原告购买并送至涉案工程。
3.对陈小跃、罗伍芽、雷桂生的调查笔录，用以证实材料及设备系原告所有，设备及材料在工地未撤走，由被告在使用，涉案房屋由原告已经建至第三层。
4.耒阳市人民法院（2014）耒民一初字第493号判决书及庭审笔录，用以证实被告将原告的材料及设备用于施工，致使上述材料灭失。
5.（2015）衡中法民一终字第222号民事裁定书，用以证实涉案的设备及工具、材料是归原告所有，但被被告使用，导致损坏或灭失，原告可以主张权利。
6.照片，用以证实被告使用原告所有的设备、工具、材料将涉案房屋建筑完毕。
被告对上述证据质证，对证据1的真实性无异议，但因原告没有建筑资质，为无效协议。证据2中的建筑材料确实是原告拖到了工地上，但具体拖了多少，被告不清楚。关于证据3，原告没有拖走相关材料是事实，但证人证明材料及设备之后由被告使用不属实，因为该三位证人之后并没有到被告工地，不清楚被告是否在使用该机械设备及材料。证人陈小跃证实被告在建基础建设时就已经要求建设电梯房了，而不是在建设两层后要求改变图纸增加工程量的。证据4的判决书未生效；对原告提供了原材料无异议，但其证明被告之后使用该材料有异议。对证据5涉案材料归原告所有没有异议，二审法院认定如果被告使用了材料，原告可以主张被告赔偿，但原告没有证据证明被告使用了该材料。证据6不能证明是被告所建的房屋，且不能证明该建筑物上的设备及材料是原告拖去的材料。
被告辩称：1、原告在诉状中所诉称的事实严重失实，与客观事实不符；2、原告诉请判令被告赔偿财产损失费189480元，没有事实根据及法律依据，请求法庭依法予以驳回。
被告提交了如下证据以支持其反驳主张：
1.建筑工程包工协议书，用以证实协议书第二条明确约定施工用具及材料、设备均由原告自备的事实。
2.建筑施工安全协议，用以证实双方于2014年8月24日签订的协议只是对建筑工程包工协议书安全施工条款内容的重申及细化，并未增加原告的合同义务，原告因此撤走施工只是借口。
3.证人许抄超的证言，用以证实原告撤走施工人员，不是被告变更施工图的原因，而是因被告与原告在施工的中途又补签了《建筑施工安全协议》，原告觉得不当；另外，原告也有承包单价过低划不来之意。
4.证人王三文、符务成、徐春霞的证言、收款收据、基金收据，用以证实原告撤走后，被告后来施工建房所需的树木、木板、方木及设备都是另行购买的，被告后来的施工建房并没有使用原告未拖走的施工用具、材料及设备。
5.证人徐望成的证言，用以证实原告撤走后，又找了熟人谭奇坚一起来与被告协商处理了建房的相关事宜，被告明确表示，原告要做可继续做，不做就叫一个中间人来算账，当时原告并没有提出反对意见，也再未来施工。
6.照片，用以证实原告未拖走的木板、方木、杉树、机械设备等都堆积在一起，被告并未使用原告购买的施工用具、材料及设备。
原告对上述证据经质证，对证据1的真实性、关联性均无异议。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，被告擅自增加了合同的义务，对合同的设计图纸进行了根本的变更。该证据可以证实原告已经做到第三层，被告未经原告同意，未经结算，在有关工具材料未撤离的情况下，将工程又转包给他人的事实。证据4的证人均未出庭作证，所有的收据上没有客户名称，不能证实是被告购买，且不能证实是在被告工地上使用。证据5与本案无关。证据6不能达到被告的证明目的，该照片恰恰证实被告使用原告的材料使用完毕并堆放的情况，并不能证实被告未使用原告的材料及工具，也不能证实被告另行购买了材料。
经过双方对上述证据质证,本院认为,原告提供的证据中，原告提供的证据1、被告对真实性无异议，予以认定；证据2、3、5、6及证据4中的庭审笔录与认定本案事实相关，均予以认定；证据4中的判决书为未生效判决，不予认定。被告提供的证据中，被告提供的证据1、2，原告对真实性无异议，予以认定。证据3、4的证人未到庭，未到庭的情形不符合法律规定，不予认定。证据5中与本案相关事实予以认定；证据6不能反映拍摄时间，故对被告的证明目的不予认定。
经审理查明：被告拟在耒阳市余庆乡余庆圩老路边兴建一栋八层高的住宅楼。2014年4月15日，被告与原告签订《建筑工程包工协议书》，约定将整栋楼房土建工程以155.8元/㎡的价格采取包工不包料的方式，发包给不具有建筑资质的原告承建；被告提供建筑所需一切材料，原告负责施工用具及小型机械设备、脚手架、木面板、点桩及外架树和小五金（不含扎丝）。建房所需的设备设施；被告先预付总承包款的5%供原告备机械设备之用；被告负责水、电、路通的基本条件及所需水、电、路等费用，保证协调好周边关系并派人看管工地的材料及设备，如用大机械设备丢失由被告负责；工期为16个月，自2014年4月15日至2015年8月15日。协议签订后，原告组织人员进场施工，并购买了二手建筑机械、脚手架材料等到工地用于施工。原告施工至2014年8月24日时，被告与原告签订建筑施工安全协议，明确约定各项安全生产作业规定；又将主体结构由楼梯房变更为电梯房。在此情况下，原告要求被告增加工程单价，因双方未能达成一致，原告遂于当日停工，此时，原告已完成三层（含基础层）建设，被告向原告共支付工程款215000元。但之后，被告未与原告协商解除合同，便将工程另行发包他人施工，并未与原告进行结算。原告留在工地的建筑材料、机械设备未拖回，后被告交由他人完成了余下的全部工程。
2014年9月23日，原告因与被告建筑工程施工合同纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2015年2月3日作出（2014）耒民一初字第493号民事判决。被告不服，提起上诉。2015年5月26日，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2015）衡中法民一终字第222号民事裁定，将该案发回本院重审。本院遂另行组成合议庭进行了审理。原告于2016年9月18日，向本院申请撤回了起诉。
本案在审理过程中，本院向原告释明：如被告未经原告同意，使用了原告留在工地的涉案材料、机械设备等，可要求被告返还；如不能返还或未经同意使用，造成损耗时，可要求被告损害赔偿。对于能够返还利用的机械设备，原告是否要求变更诉请由被告返还，原告不同意变更诉讼请求，仍要求按起诉时的诉讼请求裁判。
本院认为，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告不具有建筑施工资质，其与被告签订的建筑工程合同属无效合同。被告已以实际行为表示不再履行双方的合同，原告也不要求继续履行，故认定双方已经解除了建筑工程包工合同。根据合同约定，原告为施工购买的材料、机械设备等，所有人仍是原告，但双方又约定，工地上的设备及材料由被告派人看管，故被告对原告用于涉案工程的材料、机械设备负有保管义务。合同解除后，被告应将材料设备移交给原告，但被告未与原告结算，也未返还设备材料，而是将涉案工程另行发包他人施工建设完毕。原告所购买的机械设备中，搅拌机、斗车、震动泵、平板震动器、升降机为可再用设备，原告本可要求被告返还原物，但经本院释明，原告以其腿脚不便，不再从事建筑行业，设备对其无用，不同意被告返还原物，故对原告要求该部分机械设备按其购买价格赔偿，本院不予支持。另原、被告签订建筑工程包工协议是在2014年4月15日，原告在2013年5月19日购买的一批杉树，不能证实用于本案涉案工程，对该部分赔偿请求，本院亦不予支持。综上，本院计算原告购买材料用于本案涉案工程材料如下：2014年5月10日购买的木方、模板38500元、2014年5月20日购买的步步紧3600元、2014年6月23日购买杉树12780元，2014年6月28日购买模板、木方55750元，上述材料共计110630元，均属损耗材料，由于原、被告约定建房八层，原告按约已承建三层，该部分材料应属原告自用，剩余材料价值69143.75元（110630元-110630元÷8层×3层），被告应予赔偿。原告要求被告赔偿损失189480元中的69143.75元，符合法律规定，予以采纳。被告关于不应承担赔偿责任的主张，与查明的事实不符，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条（一）项、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下：
一、被告徐伍华在本判决生效之日起赔偿原告陈瑞明的
财产损失69143.75元；
二、驳回原告陈瑞明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(自觉履行的，可将标的款汇至耒阳市人民法院标的款账户，户名耒阳市人民法院，账号100531698080010001，行号403554700639，开户行中国邮政储蓄银行湖南省耒阳市五一路支行)
本案案件受理费4090元，由原告负担2562元，被告负担1528元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 曹兰兰
人民陪审员 贺雪平
人民陪审员 刘 霞
二〇一七年十二月三十日
代理书记员 李 滢
校对责任人：曹兰兰打印责任人：李滢
附：相关法律条文：
《中华人民共和国合法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》
第一条第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。