山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）晋民申字第332号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：付吉成，男，1952年1月14日出生，汉族，河南省林州市人，系河南省建筑安装公司长治市分公司项目经理，住长治市城区新营街208号8单元8户。
委托代理人：王广富，山西健杰律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西金石基业房地产开发有限公司。住所地：太原市杏花岭区青少年宫少儿活动中心东北角地段。
法定代表人：王洋，该公司董事长。
委托代理人：李卫国，山西百会律师事务所律师。
再审申请人付吉成与被申请人山西金石基业房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，长治市中级人民法院于2013年12月6日作出的（2013）长民终字第1055号民事判决，已经发生法律效力。付吉成不服，于2014年5月8日向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。
付吉成再审申请称：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.2008年8月9日的《工程施工初步协议书》只是一个初步协议，协议约定的每平方米850元是指4#楼砖混结构的价格，该价格和《工程施工初步协议书》中第九条约定的造价依据相符合，并非5#楼和3-4-5楼间商铺二层框架结构的价格。2.被申请人于2009年3月才提供给再审申请人5#楼的施工图纸，双方当事人不可能在2008年8月9日签订《工程施工初步协议书》时就能对5#楼的框架结构部分进行约定。3.5#楼开工报告中的预算造价为1000万元，亦证实5#楼的价格并非每平方米850元。因为，5#楼的建筑面积是8739.42平方米，那么最低造价也是每平方米1144.24元（1000万元÷8739.42平方米）。此外，按照2005定额和长治市2008第三期材差计算，框架结构造价每平米850元，亦不符合客观实际。4.2009年3月2日《工地例会纪要》、2009年3月5日《施工组织设计（方案）报审表》、设计单位对施工图设计文件审查意见的回复可充分说明：在2008年8月9日签订《工程施工初步协议》时，5#楼图纸还没有设计完成。2008年11月5#楼的施工设计文件仍在审查中。5#楼图纸于2009年3月第一周六、日进行的会审。5#楼施工组织设计（方案）于2009年3月5日进行的报审。5.依据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”而长治市建筑经济管理站、长治市建设工程造价管理协会2008年第3期、2009年第3期和第4期长治工程造价信息、造价指数显示：2009年5-6月份，即5#楼施工期间长治市工程造价框架结构每平方米为1579.76元。一审判决认定《工程施工初步协议书》合同无效，却按双方约定不明的每平方米850元包干价结算，明显有误。（二）被申请人应退还再审申请人质量保证金40万元。一、二审判决已经查明本案全部工程于2010年11月22日竣工，同年11月30日交付使用，而2008年8月9日《工程施工初步协议书》中对保证金预留、返还也没有进行约定，对于未约定保修金返还期的情形，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（四）项的规定以及2005年1月12日建设部、财政部发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质（2005）7号发布）第二条：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”本案所涉工程的缺陷责任期已超过了上述法律规定的最长期限二十四个月。因此，被申请人应及时返还再审申请人保证金40万元。（三）原审判决适用法律有误。本案双方当事人所签订的协议被确认无效，双方当事人对工程结算存在重大分歧，约定结算的工程价款又不明的情况下，应当依据《中华人民共和国合同法》第六十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款之规定，对约定不明的该部分工程价款不能协商一致的，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。（四）原审法院程序严重违法。1.原一审法院合议庭组成人员确定后，没有在三日内告知当事人或者在原审法院就没有确定合议庭组成人员，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第128条：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”2.2013年7月16日的调解笔录（见一审卷宗第75页）只有一名法官参加，也就是只有审判员冀永虎一人参加，书记员沈玲担任记录，而合议庭其他成员审判员李萍和审判员王燕萍均没有参加，三名法官及书记员亦都没有在笔录上签名，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第147条：“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。”3.一审法庭审理笔录（见一审卷宗第47、58页）中，第47页的法庭审理笔录时间为2013年5月28日，而第58页当事人和合议庭成员签写的时间却为2013年6月5日。4.一审法院的宣判笔录（见一审卷宗第84页）中，宣判时间为2013年8月8日，但合议庭成员李萍、王燕萍、冀永虎和书记员沈玲签字的时间却为2013年8月27日。5.再审申请人在一、二审均提出过司法造价鉴定，一、二审法院没有按法律规定对双方争议较大的框架结构工程量进行司法鉴定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案应进行司法造价鉴定。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（一）、（六）项的规定。请求：1.撤销长治市中级人民法院（2013）长民终字第1055号民事判决和长治市城区人民法院（2013）城民一初字第102号民事判决；2.依法改判被申请人立即支付再审申请人工程款1956516元、保证金400000元，二项合计2356516元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付至付清款项之日的利息。3.本案的诉讼费用及其他费用由被申请人承担。
被申请人山西金石基业房地产开发有限公司（以下简称金石公司）提交书面答辩意见称：1.《工程施工初步协议书》是双方合作中唯一合同文件，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。（1）双方当事人合作过程中，没有签订过补充协议，也没有发生过合同变更的情形，再审申请人所谓每平米850元只是指4号楼砖混结构的价格的说法没有合同依据，不能成立。（2）再审申请人在与答辩人协商签约之前已先期取得并审阅了设计图纸。双方正式签约时，考虑到4号、5号楼工程项目及附属工程结构的多样性，同时也测算了各项目利润点高低有别和施工难易程度差异的基础上，才最终合意选择了“肥瘦搭配”的850元大包干单位平米造价的计价模式。（3）《开工报告》没有单位和工作人员签名签章，不应作为工程造价计算依据。（4）最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。按照上述法律规定，《工程施工初步协议书》无效，并不影响计价标准的效力。2.《施工组织设计（方案）报审表》的内容显示，再审申请人编制该施工组织设计（方案）是“根据施工合同的有关规定完成”的，证明施工初步协议不仅适用4号楼施工，对5号楼同样适用。此外，再审申请人所提供的三份《回复》文件，其中一份的左上角标注有“5#楼”的《回复》，日期是2008年7月，说明再审申请人在2008年7月，即双方签订初步协议书之前，就已接触到并审阅了5号楼施工图，对全部承揽的工程项目包括5号楼及3-4-5楼间商铺的建筑结构完全知晓。事实上，工程设计单位2008年7月就完成了设计并出图，2008年9月-10月间三次《工地例会纪要》中均记录了对5号楼的施工安排。3.再审申请人并没有在举证期限内向法院提出鉴定申请。4.质保金问题。《工程施工初步协议书》第三条第6项明确约定“竣工验收合格支付至95％，其余留5％作质保金，按国家规定质保期满付清”，并非双方当事人没有约定，且工程竣工交付使用后，出现工程质量问题，由此产生了69600元赔偿金和40000元修缮费，按照约定修复和赔偿费应从质保金中支出。剩余质保金依据协议约定和国务院《建设工程质量管理条例》第40条的规定，应待质保期满后返还。请求：驳回再审申请人的再审申请。
本院再审审查查明：1.诉讼中付吉成和金石公司均提供了2008年8月9日《工程施工初步协议》，经审查，是完全相同的。付吉成主张其对该协议书中打印部分的真实性无异议，对协议书中“为确保淮海八院棚户区改造项目”后手写添加的“4#5#楼”的真实性有异议，主张该手写部分系金石公司单方添加。金石公司不予认可，主张系双方当事人协商一致后添加。
2.再审申请人付吉成提供了：（1）2009年4月5#楼施工图纸（结修）；（2）2009年3月2日《工地例会纪要》，该纪要会议主要内容第6项为：针对2#、5#楼基础土方开挖明确要求：严格按所报土方开挖方案组织施工；图纸会审于本周六、日；5#楼开挖时注意临建设施（东南面）围护。（3）2009年3月5日《施工组织设计（方案）报审表》，内容为：致长治市九鼎监理工程公司：我方已根据施工合同的有关规定完成了淮海八院棚户区改造工程5#楼工程施工组织设计（方案）的编制，并经我单位上级技术负责人审查批准，请予以审查。（4）2008年7月《设计单位对施工图设计文件审查意见的回复》（5#楼）；（5）2009年8月20日的4#楼《开工报告》，该报告载明“结构类型：砖混；预算造价700万元；建筑面积7934.72平方米。”（6）2009年3月15日的5#楼《开工报告》，该报告载明“结构类型：框架／砖混；预算造价1000万元。”付吉成依此证明2009年3月第一周六、日进行的5#楼图纸会审，5#楼施工组织设计（方案）于2009年3月5日进行的报审，2008年8月9日《工程施工初步协议》签订时，5#楼图纸还没有设计完成，不可能对5#楼的框架结构部分的结算价格进行了约定，故5#楼和3-4-5楼间商铺二层框架结构部分，不应按照《工程施工初步协议书》所约定的每平米850平米进行结算。
被申请人金石公司对上述证据的真实性没有异议，但认为均不能证明付吉成的主张，理由为：（1）2009年4月5#楼的施工图纸明确注明是结修，结构修改图纸是在施工过程中发现问题，设计单位进行局部修改后出具的图纸；（2）2009年3月2日《工地例会纪要》第6项可证实，2009年3月2日前5#楼的施工已经确定，付吉成已拿到5#楼的施工图纸；（3）2009年3月5日《施工组织设计（方案）报审表》中所提到的“我方已根据施工合同的有关规定完成了淮海八院棚户区改造工程5#楼工程施工组织设计（方案）的编制...”，该施工合同是指《工程施工初步协议书》，证明付吉成所报的组织方案的基础是《工程施工初步协议》；（4）2008年7月《设计单位对施工图设计文件审查意见的回复》（5#楼），证明2008年7月已对5#楼的施工图设计进行了审查，并非付吉成所主张的《工程施工初步协议》签订时，5#楼图纸还没有设计完成。
3.金石公司提供了：（1）太原市名汇建筑设计有限公司2008年7月出具的5#楼的《结构设计总说明》、《基础梁平面布置图》、《基础平面布置图》、4#楼的结构设计说明，以此证明4#、5#楼的施工图纸是同一单位在同一时间完成设计并交付使用，《工程施工初步协议》签订时付吉成已拿到4#、5#楼的全部图纸；（2）2008年9月15日和2008年9月22日《工地例会纪要》均记载“5#楼待4#楼起到正负0.000，回填土后进行”；2008年10月13日的《工地例会纪要》记载“三处5#楼10月29日开挖；4#楼以后每7天建一层。”金石公司以此证明2008年9-10月双方当事人已对5#楼工程项目作出安排，并非付吉成所主张的2009年3月才承包5#楼工程和拿到5#楼施工图。
付吉成对上述证据的质证意见与一、二审相同，（1）三份《工地例会纪要》无法证明5#楼的开工日期，同样不能证明5#楼是以每平方米850元大包干结算；（2）按修改后的图纸施工足以证明双方当事人对修改部分造价有过商讨。
4.本院再审审查中，调阅了一审卷宗，存在以下问题：（1）合议庭组成人员确定后，卷宗内没有三日内告知合议庭组成人员通知书；法庭审理笔录记载，开庭审理时，审判长宣布了合议庭组成人员名单，双方当事人没有申请回避。（2）2013年7月16日的《调解笔录》记载，主持调解的人员为：主审法官冀永虎，书记员沈玲，由于金石公司仍坚持庭审中的不调解意见，调解工作没有进行下去。（3）再审听证审查中，双方当事人认可，一审法院审理中，合议庭进行了两次开庭审理，第一次是2013年5月28日，第二次是2013年6月5日，但第二次2013年6月5日的法庭审理笔录第一页打印的时间却为2013年5月28日，但笔录最后一页签字处，双方当事人和合议庭成员签写的时间均为2013年6月5日。（4）一审法院的宣判笔录记载的宣判时间为2013年8月8日，付吉成签写的时间为2013年8月8日；金石公司签字日期为2013年8月27日；合议庭成员和书记员的签字日期为2013年8月27日。经再审听证调查，双方当事人认可合议庭对双方当事人是分别宣判的。
本院认为：根据再审申请人付吉成的再审申请事由，本案争议的主要焦点有三个：
（一）原审判决认定5#楼的框架结构部分和3-4-5楼间商铺二层框架结构部分，应以每平米850元包干价结算，是否正确的问题。
再审申请人付吉成主张2008年8月9日《工程施工初步协议》中手写“4#5#楼”系被申请人金石公司单方添写，《工程施工初步协议》约定的每平方米850元只是针对4#楼，该协议书签订时5#楼的框架结构尚未明确，双方当事人不可能在该协议书中对5#楼的框架结构部分的结算价格进行约定，但付吉成所提供的《工程施工初步协议》与金石公司提供的《工程施工初步协议》是完全一致的，无法证明手写部分“4#5#楼”系金石公司单方添加。且金石公司提供了太原市名汇建筑设计有限公司2008年7月出具的4#、5#楼的施工图、结构设计总说明等，付吉成对图纸的真实性并未提出异议，故付吉成主张2008年8月9日《工程施工初步协议》签订时5#楼的框架结构尚未明确，与事实明显不符，不能成立。至于4#楼和5#楼各自的《开工报告》中载明的预算造价虽不同，但4#楼明确写明建筑面积，而5#楼建筑面积一栏系空白，故付吉成再审申请以预算造价1000万元除以施工完成后确定的实际建筑面积8739.42平方米（1000万元÷8739.42平方米=1144.24元），来推论《工程施工初步协议》针对的是4#楼，不包括5#楼，亦缺乏事实依据，不能成立。因而，原审判决综合案件事实认定5#楼和3-4-5楼间商铺二层框架结构部分，应以每平米850平米结算，并无不当。
按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。”原审判决驳回了付吉成要求对5号楼和3-4-5楼间商铺二层框架结构部分工程造价进行鉴定的申请，亦无不当之处。综上，再审申请人付吉成主张原审判决认定5#楼和3-4-5楼间商铺二层框架结构部分，应以每平米850元包干价结算有误，缺乏事实依据，本院不予支持。
（二）原审判决认定质量保证金应待保修期满后另行主张是否正确的问题。
2008年8月9日《工程施工初步协议》第三条工程进度款支付方式与时间的第6项明确约定“竣工验收合格支付至95％，其余留5％作质保金，按国家规定质保期满付清。”并非付吉成再审申请中所主张的，双方当事人对质保金和质保期没有约定。且金石公司诉讼中主张，工程交付后出现质量问题，已支付69600元赔偿金和40000元修缮费，按照协议约定修复和赔偿费应从质保金中支出，故原审判决依照双方当事人的约定，认定质量保证金应待保修期满后另行主张，并无不当。再审申请人付吉成主张原审判决对此认定有误，缺乏事实依据，本院不予支持。
（三）原审法院程序是否严重违法。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”经本院再审审查，付吉成所主张的一审法院的程序问题虽确实存在，但不符合上述法律规定，故付吉成认为本案存在程序问题应当指令再审的主张，本院依法不予支持。
综上所述，再审申请人付吉成的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）、（六）项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回付吉成的再审申请。
审 判 长 姬 芳
代理审判员 郭建岗
代理审判员 孙成宇
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 雷杨华