天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终3313号
上诉人（原审原告）天津元亨通盛装饰工程有限公司，住所地天津市武清区京滨工业园京滨大道19号101-20（集中办公区）。
法定代表人张太刚，经理。
委托代理人周军，天津瀚洋律师事务所北京分所律师。
被上诉人（原审被告）刘海东，农民。
委托代理人赵宝成，天津观潮律师事务所律师。
上诉人天津元亨通盛装饰工程有限公司（以下简称元亨公司）因与被上诉人刘海东劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院（2015）武民一初字第10479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告2014年5月21日开始在原告处工作，任装修工。2014年10月20日，受原告安排被告在天津市××文明里小区××楼××单元××室进行房屋前期拆墙工作中受伤，被告所受之伤经中国人民武装警察部队北京市总队第二医院诊断为：左小腿毁损伤，右踝关节骨折。经天津市第五中心医院诊断为：右胫骨远端骨折，右腓骨骨折，左下肢截肢术后，下颌外伤。
2014年10月21日至2014年10月23日，被告在中国人民武装警察部队北京市总队第二医院住院治疗，共计住院两天。2014年10月23日至2014年11月25日，被告在天津市第五中心医院住院治疗，共计住院33天。
2015年1月19日，天津市武清区人力资源与社会保障局针对被告的工伤认定申请作出了《认定工伤决定书》，认定被告所受之伤属于工伤。决定书作出后，原告未在指定期间内提起行政复议或行政诉讼，《认定工伤决定书》业已生效。同日，天津市武清区劳动能力鉴定委员会作出了《工伤职工停工留薪期确认通知》，确认停工留薪期为2014年10月20日至2015年6月19日，计8个月。2015年7月24日，天津市武清区劳动能力鉴定委员会作出了《劳动能力鉴定结论书》，按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014标准评定为五级伤残。
庭审中，双方均认可被告在原告处工作期间日工资200元。根据原告提供的考勤和工资发放记录（被告认可其中“二大刘”系记载其出勤和工资发放情况）的记载情况，被告2014年5月21日开始干活，5月出勤11天，6月出勤30天，7月出勤13.5天。庭审中，原告提供了证人证言能够证明被告在原告处工作期间大部分月份不能出满勤（指30天）。庭审中，原告提供了收据四张，用以证明在被告住院期间已支付给被告的生活护理费金额，被告认可住院期间收到现金5600元，认可原告支付了300元护工费。
另查明，2015年10月28日，被告为获得工伤待遇向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年12月4日，该仲裁委员会作出了津武劳人仲案字（2015）第943号仲裁裁决书，裁决被申请人（本案原告，下同）支付申请人（本案被告，下同）一次性伤残补助金108000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金140580元、2015年6月19日至2015年10月28日伤残津贴17883.87元、停工留薪期工资48000元、住院伙食补助费1050元、护理费2738.4元、劳动能力鉴定费180元，合计318432.27元，扣除被申请人已支付申请人的4500元，被申请人尚需支付申请人313932.27元。驳回了申请人的其他仲裁请求。
再查明，2014年度天津市在岗职工平均工资为4686元。
原告向一审法院提起诉讼，请求：1、判令原告无需支付被告一次性伤残补助金108000元、一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金140580元、2015年6月19日至2015年10月28日伤残津贴17883.87元、停工留薪期工资48000元、住院伙食补助费1050元、护理费2738.4元、劳动能力鉴定费180元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认为，本案原、被告均符合劳动法规定的主体资格，被告接受原告的用工管理，从事原告安排的有报酬的劳动，被告提供的劳动符合原告经营业务的范围，以上足以认定原、被告双方建立了劳动关系。基于双方的劳动关系，被告在工作中受到伤害后，原告不主动提出工伤认定，被告依据《工伤保险条例》第十七条之规定，可以提出工伤认定。天津市武清区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》后，原告未在指定的期间内复议或者提出行政诉讼，《认定工伤决定书》业已生效。基于工伤认定，被告申请依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014评定伤残符合法律规定。被告为取得工伤待遇向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，亦符合其受理案件的范围。
根据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条之规定，用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款、《天津市工伤保险若干规定》第二十八条之规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故被告申请仲裁，要求原告支付工伤待遇符合法律规定。
关于被告的月工资，被告主张应按双方约定的日工资200元，乘以30天，计每月6000元计算，原告主张应当按照被告工作期间的平均工资计算。被告主张按照30天计算无法律依据，且根据已查明月份被告的实际出勤情况来看，被告难以达到月均30天出勤。原告主张按照其月平均工资计算，但原告无法证明被告完整的出勤情况和工资支付情况。故本着公平合理的原则，依据劳社部发〔2008〕3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定计算被告的月工资为：200元×21.75天=4350元。
依据《工伤保险条例》第三十六条之规定，五级伤残的一次性伤残补助金的标准为18个月本人工资，计算为：4350元×18=78300元，故对仲裁裁决金额相应变更。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，原告应按照被告的工资数额支付被告停工留薪期工资，计算为4350元×8=34800元，故对仲裁裁决的数额相应变更。停工留薪期满后，应保留双方之间的劳动关系，由用人单位安排适当工作，但本案中原告并未安排被告工作，故仍应按月发放伤残津贴，期间为停工留薪期满次日至被告申请仲裁提出解除劳动关系的前一日，即2015年6月20日至2015年10月27日，计算为：〔4350元×4＋200元×5（2015年10月21至10月27日期间的工作日天数）〕×70%=12880元。依据《天津市工伤保险若干规定》第二十三条之规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系。据此，本案被告可径行向劳动仲裁部门提出申请，请求裁决解除劳动关系，并应获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇，计算为：4686元×（12＋18）=140580元，故对原告诉请不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，不予支持。依据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责，故原告应当按照相关规定支付被告护理费。庭审中被告认可按照居民服务业标准计算其护理费，住院期间的护理费计算为：92.83元×（33＋2）=3249.05元，根据被告的伤情，护理费应远高于仲裁裁决的2738.4元，鉴于被告认可仲裁裁决，应予尊重，故对于原告要求不支付仲裁裁决的护理费一项不予支持。伙食补助费（30元×35）和劳动能力鉴定费（180元）均属于工伤待遇范畴，仲裁裁决金额均计算无误，原告诉请不支付，亦不予支持。
被告住院期间除医药费外，原告另支付给被告5600元现金作为生活护理费，原告提供了收据予以证明，被告认可，应予确认。被告在中国人民武装警察部队北京市总队第二医院住院期间，原告为被告支付的护工费300元，被告认可，应予确认。对于上述已支付费用，原告要求在总额中扣除，予以支持。
综上，原告需支付给被告的工伤待遇为：一次性伤残补助金78300元、停工留薪期工资34800元、伤残津贴12880元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金140580元、护理费2738.4元、住院伙食补助费1050元、劳动能力鉴定费180元，上述费用合计270528.4元，扣除原告已支付的5900元，原告仍应支付被告工伤待遇合计264628.4元。
一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条，《工伤保险条例》第十七条、第三十三条、第三十六条、第六十二条，《天津市工伤保险若干规定》第二十三条、第二十八条之规定，判决：一、原告天津元亨通盛装饰工程有限公司应支付被告刘海东一次性伤残补助金78300元、停工留薪期工资34800元、伤残津贴12880元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金140580元、护理费2738.4元、住院伙食补助费1050元、劳动能力鉴定费180元，扣除原告天津元亨通盛装饰工程有限公司已支付的5900元，仍应支付被告刘海东工伤待遇合计264628.4元，上述费用原告天津元亨通盛装饰工程有限公司应于本判决书生效之日起7日内给付被告刘海东；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告天津元亨通盛装饰工程有限公司担负5元，被告刘海东担负5元。
上诉人元亨公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判上诉人元亨公司不向被上诉人刘海东支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费，合计270528.4元（扣除已支付的5900元后为264628.4元）；上诉费由被上诉人刘海东承担。主要事实及理由：双方当事人是雇佣关系，一审判决认定双方之间是劳动关系，没有事实依据，严重损害了上诉人的合法权利。
被上诉人刘海东的主要答辩意见：上诉人是具有合法用工主体单位，被上诉人也是劳动法规定的主体，双方都是劳动法意义上的主体。双方对工资有约定，每天200元。虽然没有签订劳动合同，但双方确认了事实的劳动关系，也有工伤认定。上诉人在工伤认定期间或作出认定后均没有提出行政复议或行政诉讼，所以双方存在劳动关系。故，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审法院所查基本事实无误，有双方当事人陈述及相关书证等证据一并在案佐证。
本院认为，被上诉人刘海东自2014年5月21日开始到上诉人元亨公司从事装修工工作，至2014年10月20日在工作中受伤期间，一直接受上诉人元亨公司的劳动管理与工作安排，上诉人元亨公司为其发放劳动报酬，双方虽没有签订书面劳动合同，但已经成立事实上的劳动关系。被上诉人刘海东受伤后，在劳动行政管理部门对被上诉人刘海东认定工伤过程中，上诉人元亨公司没有提出被上诉人刘海东受伤不是工伤的证据，在劳动行政管理部门作出认定工伤决定后，上诉人元亨公司亦未在法定期间内申请行政复议，或者提起行政诉讼，应视为其对认定工伤决定是认可的。因此，上诉人元亨公司应当按照相关法律法规的规定，对被上诉人刘海东所受工伤承担相应的民事责任。现实生活中用人单位不依法与劳动者签订书面劳动合同并缴纳社会保险费，损害劳动者合法权益的情形屡见不鲜，双方未签订书面劳动合同并缴纳社会保险费不能说明双方不存在劳动关系，上诉人元亨公司以此为由上诉主张双方不存在劳动关系，不应对被上诉人刘海东支付工伤保险待遇，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对于判决中伤残津贴一项已经作出补正，一审判决对于上诉人元亨公司向被上诉人刘海东支付工伤待遇项目数额的认定，符合相关法律法规和劳动政策的规定，本院应予维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人天津元亨通盛装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 玉
代理审判员 邵 丹
代理审判员 豆 艳
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 吴松涛
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……