浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙民申1794号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄道法，男，1956年9月12日出生，汉族，经商,住玉环县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：史根松，男，1954年6月12日出生，汉族，住象山县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁波同三建设集团有限公司。住所地：宁海县城关人民路***号。
法定代表人：严跃飞，该公司董事长。
再审申请人黄道法与被申请人史根松、宁波同三建设集团有限公司（以下简称同三公司）买卖合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2015）浙台商终字第381号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
黄道法申请再审称：原判判令同三公司不承担支付货款责任错误。一、已发生法律效力的（2015）浙台商终字第234号民事判决和（2015）台玉民重字第2号民事判决均证明史根松的行为代表同三公司，此新证据足以推翻原判认定的事实。二、史根松的行为代表同三公司，史根松购买水泥用于同三公司承包的工程，虽然史根松和周茂达与黄道法签订的《水泥购销协议》周茂达是以同三公司为担保方。对同三公司有无担保是否承担付款责任应用事实说话。本案同三公司对合同已实际履行，合同约束力已真实体现。表现在：1.支付货款37000元，其中10000元同三公司向工程发包方（坎门技校）开具正式发票经过发包方在工程款中支付。2.同三公司承包的工程（坎门技校教学楼）使用了黄道法提供的涉案水泥，这也是履行合同的一种方式。同三公司是水泥的购买者、使用者，对合同提供担保是同三公司的真实意思表示。周茂达以同三公司名义对合同提供担保，同三公司并实际支付水泥货款，原审再分析订立合同不构成表见代理，否认案件基本事实，缺乏证据证明。三、一审诉状副本和证据及开庭传票等文书，对同三公司完全可以邮寄送达，而一审对同三公司适用公告送达。二审期间黄道法提出质疑。经查，一审用特快专递单复印件归档。由于同三公司一审缺席，全部证据未经质证。由于一审错误送达，故存在民事诉讼法第二百条第九、十项规定的事由。
综上，黄道法依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第九项、第十项之规定，向本院申请再审。
同三公司书面辩称：一、黄道法的再审申请已过再审期间。黄道法就本案曾在2014年7月向玉环县人民法院提起诉讼，后经一、二审法院审理，于2015年7月21日作出终审判决。其提出再审申请应在判决生效后6个月内提出，而该案二审判决在2015年7月已生效。另，黄道法主张（2015）浙台商终字第234号民事判决和（2015）台玉民重字第2号民事判决属于新证据，不合理。该证据与本案没有关联性，即无法证明同三公司作为担保人的事实。二、史根松是水泥买受人。1.黄道法自认史根松是水泥实际买受人的事实。黄道法在一审称史根松是水泥的买受人，同三公司是该买卖的担保人。由此黄道法一审提出要求史根松支付货款，同三公司承担保证责任的诉讼请求，且其再审请求也是支持其一审诉讼请求。2.另从黄道法提供的《水泥购销协议》买方为史根松，担保栏由周茂达以同三公司名义签字确认。虽然部分案件中认定史根松代表同三公司对外结算等，但并非所有史根松的行为均可代表同三公司。在本案中同三公司不可能既是买方又是担保方。本案的水泥实际买受人是史根松个人。三、同三公司不应承担保证责任。周茂达与同三公司不存在劳动关系。同三公司从未授权周茂达个人代表公司对外签订协议、进行担保等活动。即使周茂达为公司员工，其以公司名义为他人担保的行为系无权代理。担保责任是严格的民事行为，黄道法没有合理理由相信周茂达具有相应的授权，存在过错，因此，周茂达的行为不构成表见代理。同三公司不应承担担保责任。
本院认为，本案在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》施行以后，该司法解释第三百九十五条规定，“当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审”。对再审审查案件，人民法院应当严格按照民事诉讼法及其司法解释的规定，对再审事由进行审查，不是按照一审或二审程序对案件进行审理，以保障生效判决的既判力，又发挥再审程序的纠错功能。再审事由是指当事人据以提出再审申请，请求法院通过再审撤销或者变更生效裁判所必须具备的事实和理由。当事人必须按照再审事由范围提出原判决应予再审的理由，法院应当围绕当事人主张的再审事由进行审查。本案中，黄道法提出的再审事由包括民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第四项、第六项，第九项、第十项分属于“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”、“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”、“原判决、裁定适用法律确有错误的”、“违反法律规定，剥脱当事人辩论权利的”、“未经传票传唤，缺席判决的”之情形。
一、关于“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一再审事由。
黄道法在再审审查期间，提供了（2015）浙台商终字第234号民事判决和（2015）台玉民重字第2号民事判决，用以证明史根松的行为代表同三公司，足以推翻原判认定的事实。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十七条“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理”和第三百八十八条“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外”的规定，新证据能够证明原审判决、裁定认定的基本事实或者裁判结果错误，而基本事实是指对原判决、裁定的结果有实质性影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实。结合本案，黄道法提供的两份判决书，首先，该两份判决书基于当事人提出的诉讼请求和主张事实与本案黄道法一审提出的诉讼请求和主张事实不一致。而法院审理的范围系基于当事人提出的诉讼请求及主张事实。黄道法在一审起诉时系以史根松为买受人，周茂达以同三公司名义作为担保人，向史根松及同三公司主张承担给付货款及连带清偿责任的民事责任。原判基于黄道法主张事实及诉讼请求进行审查并无不当，故该两份判决与本案无关联性。其次，该两份民事判决尚不能足以推翻本案原判认定的基本事实，不构成民事诉讼法第二百条第一项规定新的证据的条件。
二、关于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”这一再审申请事由。
黄道法申请再审认为，史根松的行为代表同三公司。首先，黄道法在一审起诉时主张史根松为水泥的买受人，其应承担相应的支付货款责任。黄道法在诉讼中未主张史根松购买水泥的行为系同三公司的行为，或史根松的行为已构成职务行为或表见代理。其在再审提出的理由超出了其一审诉请的主张事实。对于当事人提出超出原审范围的，不属于再审审查范围。其次，黄道法主张周茂达《水泥购销协议》担保行为系同三公司的行为，即周茂达的担保行为已构成表见代理。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”的规定，结合本案，作为黄道法主张周茂达的担保行为构成表见代理，应当证明其善意且无过失地相信周茂达具有代理权。周茂达在黄道法与史根松签订的《水泥购销协议》的担保栏内签署了名字，未加盖同三公司的公章。周茂达虽系同三公司的项目施工管理人员，而担保行为作为一种严格的民事行为，黄道法负有审慎义务，即需审查周茂达的担保行为是否具有代表同三公司的代理权限。在同三公司未授权周茂达对外签订担保协议，且黄道法不能证明其是善意且无过失的情况下，其主张周茂达担保行为代表同三公司缺乏事实依据。
三、“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”这一再审事由。
黄道法提出了上述事由，但其在再审申请书中就此未有具体的对应的事实和理由。且原判认定本案事实的相应证据均通过庭审质证，不存有原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的之情形。
四、关于“原判决、裁定适用法律确有错误的”这一再审事由。
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十条“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律错误：㈠适用的法律与案件性质明显不符的；㈡确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；㈢适用已经失效或者尚未施行的法律的；㈣违反法律溯及力规定的；㈤违反法律适用规则的；㈥明显违背立法原意的”的规定，结合本案，原判并不存有上述规定之情形。原判缓引《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，并无不当。
五、关于“违反法律规定，剥脱当事人辩论权利的”这一再审事由。
黄道法对提出上述事由，但其在再审申请书中对此未有具体对应的事实和理由。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十一条的规定，原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。结合本案，一、二审庭审笔录中记载了各方当事人进行了充分行使辩论权利，并不存有一、二审法院存有违反法律规定，剥脱当事人辩论权利的之情形。
六、关于“未经传票传唤，缺席判决的”这一再审事由
黄道法申请再审提出一审诉状副本和证据及开庭传票等文书，同三公司完全可以邮寄送达，但一审向同三公司适用公告送达不当。经查，一审案卷材料的记载，一审法院系通过邮寄方式向同三公司送达相关的诉讼文书，且同三公司予以签收。虽然一审判决对此表述为公告送达存有瑕疵，但此表述并不构成程序违法。同三公司在收到一审法院送达的相关诉讼文书后，未到庭参加诉讼，视为其对相关诉讼权利的放弃。故一、二审法院不存有未经传票传唤，缺席判决的之情形。
综上，黄道法申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项，第九项、第十项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回黄道法的再审申请。
审 判 长 汤玲丽
代理审判员 钱晓红
代理审判员 樊清正
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 陈小青