重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终8917号
上诉人（原审原告）：重庆市礼仪之邦电子商务有限公司，住所地重庆市北部新区星光大道62号海王星大厦北翼厂房2楼，统一社会信用代码91500000693909101F。
法定代表人：王海人，总经理。
委托诉讼代理人：李百万，重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪娟，女，汉族，1983年7月4日出生，住江苏省新沂市。
委托诉讼代理人：刘国富（系汪娟配偶），汉族，住四川省荣县。
上诉人重庆市礼仪之邦电子商务有限公司（以下简称礼仪公司）因与被上诉人汪娟劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初18032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人礼仪公司的委托诉讼代理人李百万，被上诉人汪娟的委托诉讼代理人刘国富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
礼仪公司上诉讼请求：撤销原判，改判礼仪公司无需支付汪娟解除劳动关系赔偿金及鉴定期间生活津贴。事实和理由：1.一审未查明相关事实，汪娟虚开休假证明书，不能证明其伤未愈。汪娟举示的四张休假单载明每次均休一月，根据诊疗规范门诊休假证明不能超过十五天，且休假证明上的门诊或住院号空白，无实际诊疗资料，且2016年2月17日休假证明有两份原件，足以说明该证明具有随意性，休假证明载明的伤情为“右桡骨骨折术后”而非神经损伤，初次鉴定结论是伤情已愈合。汪娟于2015年11月4日出院时医嘱为“休息三个月、加强右手功能锻炼”，但其在三个月后连续开具四份休假证明，期间其从事的带孩子逛超市提东西等行为远比其上班从事的文员工作强度大。2.一审法院适用法律错误。根据汪娟的出院医嘱、工作性质、休息期间的日常活动判断，汪娟早已具备上班条件，但其拒绝上班，不应享受生活津贴，其恶意旷工数月，礼仪公司解除劳动关系合法，不应支付赔偿金。
汪娟辩称，根据《重庆市工�保险实施办法》第二十五条、《中华人民共和国劳动法》第二十九条及双方劳动合同第三十条规定，礼仪公司不得解除劳动合同。礼仪公司违法解除劳动合同，应当支付违法解除赔偿金及生活津贴，且一审认定的工资数额错误，因而两项待遇的支付数额应以汪娟主张的为准。
礼仪公司一审诉讼请求：判决礼仪公司不支付汪娟违法解除赔偿金9426元，不支付鉴定期间生活津贴2843元。
一审法院认定事实：2014年6月11日，礼仪公司与汪娟签订劳动合同，约定合同期间为2014年6月11日至2017年6月10日，工种为文员，礼仪公司为汪娟购买了工伤保险。2015年9月4日，汪娟在上班途中发生交通事故，于2015年9月4日至2015年11月14日在重庆市第九人民医院接受治疗。2015年11月19日，汪娟的受伤性质被认定为工伤，诊断为右前臂桡神经、右前臂骨间后神经损伤等。2016年1�15日，汪娟申请劳动能力鉴定。2016年2月23日，北部新区劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，鉴定为八级。其后，礼仪公司不服，申请再次鉴定。2016年5月13日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，鉴定为八级。2016年3月18日，汪娟收到礼仪公司邮寄的解除劳动关系通知，载明“你的停工留薪期于2015年12月25日结束，公司人力资源部于2016年2月15日短信通知你上班，至今未回工作岗位，违反规章制度，按公司旷工管理规定解除与你的劳动关系”。汪娟陈述，未收到上班通知。2016年2月24日、3月15日、4月20日、5月19日，汪娟分四次向礼仪公司邮寄四张重庆巨能路桥医院诊断休假证明书，各自建议休假一个月。重庆市第九人民医院出具情况说明，载明汪娟于2015年9月4日入住重庆市第九人民医院手足外科，于2015年11月14日出院，因发展需要原重庆市第九人民医院手足�科原班人马于2016年1月1日脱离九院，现托管重庆市巨能路桥医院。
2016年6月27日，汪娟向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求礼仪公司支付违法解除劳动合同赔偿金、医疗费、护理费、交通费、伙食补助费、停工留薪期工资、后续治疗费、生活津贴、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。2016年7月29日，该委作出裁决，裁决礼仪公司支付违法解除劳动合同赔偿金9426元、住院期间护理费5680元、停工留薪期工资10604.25元、鉴定期间生活津贴2843元，一次性伤残就业补助金62100元、交通费609元。扣除伤后支付的工资8460.80元，尚应支付82775.45元。
庭审中，双方对礼仪公司向汪娟银行账户打卡的平均工资2356.50元无异议。汪娟另举示民生银行打卡记录，认为侯英、李金洲名为咨询费的打款为另一部分工资，李金洲是礼仪公司股东，侯英身份无法核实。礼仪公司陈述侯英不是其员工，对李金洲打款不知情。汪娟另举示社会保险参保明细，认为礼仪公司按2843元/月作为社会保险缴费基数，应认定为汪娟的月工资。
汪娟受伤后礼仪公司支付8460.80元，汪娟同意在工伤保险待遇中扣除。
一审法院认为，双方存在劳动关系，汪娟发生了工伤，应由礼仪公司支付工伤保险基金报销项目以外的工伤保险待遇。双方对住院期间护理费5680元、一次性伤残就业补助金62100元、交通费609元无异议，该院予以支持。
双方争议焦点为汪娟工资标准，汪娟未举证证明侯英身份，侯英打款的咨询费不能认定为工资；李金洲打款的咨询费，不能认定打款人及打款性质与本案的关联性。汪娟主张社会保险缴费基数作为其工资标准，由于该基数是社会保险部门核定的基数，不宜认定为�际工资标准。该院以双方均无异议的银行打款工资2356.50元/月作为汪娟工资标准。
汪娟受伤时间为2015年9月4日，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（实行）》S54.2、S54.8条规定，汪娟应享受12个月的停工留薪期，由于汪娟于2016年1月15日申请劳动能力鉴定，停工留薪期终止，则汪娟停工留薪期间（2015年9月4日至2016年1月14日）工资为10401元（2356.50元/月×4个月+2356.50元/月÷21.75天×9天）。鉴定期间，汪娟享受生活津贴，2016年1月15日至2016年5月13日期间的生活津贴为6541元（2356.50元/月×70%×3个月+2356.50元/月×70%÷21.75天×21天）。礼仪公司支付汪娟的8460.80元，应在工伤保险待遇中扣除。
礼仪公司于2016年3月18日以旷工为由解除与汪娟的劳动关系，该期间尚处于鉴定期间，礼仪公司未举示证据证明通知了汪娟上班，且该期间有医院休假的�嘱，故礼仪公司解除劳动合同违法，应支付2014年6月11日至2016年3月18日违法解除劳动合同赔偿金9426元（2356.50元/月×2×2）。
一审法院判决：一、礼仪公司于本判决生效后十日内支付汪娟违法解除劳动合同赔偿金9426元；二、礼仪公司于本判决生效后十日内支付汪娟工伤保险待遇76870元（包括住院期间护理费5680元、一次性伤残就业补助金62100元、交通费609元、停工留薪期工资10401元、鉴定期间生活津贴6541元，从以上款项中扣除已经支付的8460.80元）；三、驳回礼仪公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由礼仪公司负担。
二审查明：礼仪公司与汪娟所签劳动合同第三十一条约定，在乙方严重违反劳动纪律、员工手册或其他规章制度等情形下，甲方可立即解除劳动合同且不承担任何补偿；第三十二条约定，在乙方患病医疗期满不能从事原工�等情形下，甲方可提前三十日通知或额外支付一个月工资即解除劳动合同，第三十四条约定，乙方在本单位患职业病或因公负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力等情形下，甲方不得不得依照合同第三十二条规定解除合同。汪娟于2014年6月11日入职时签署的入职承诺书第4条载明：“本人已认真阅读公司相关管理文件……熟知公司规章制度，包括但不限于员工手册”。汪娟陈述，其并不知晓礼仪公司员工手册等规章制度，但认知员工长期旷工会被单位解除劳动合同。汪娟于2015年11月14日出院，出院医嘱暂禁负重及剧烈活动、加强功能锻炼、每隔三个月复查X片、建议休息三个月。2016年2月23日北部新区劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论通知书载明，该委“经组织医疗卫生专家，目前被鉴定人伤情诊断为右尺、桡骨骨折内固定术后，右前臂伸肌腱、血管、神经损伤术后，已愈合”。汪娟一审举示了四份休假证明单、邮寄单及查询打印件，拟证明其完善了请假手续，邮件单及查询记录载明，休假证明单向礼仪公司人力资源部员工寄出，第二份邮件被拒收退回，其于邮件签收。汪娟仲裁主张鉴定期间的生活津贴2843元，仲裁核算其应享受6598.2元，裁决支持其主张金额，汪娟一审中将该项请求金额变更为9845.5元。
二审中，当事人未提交新证据。二审查明的其他事实与一审查明的相同。
本院认为，一、关于礼仪公司应否支付汪娟违法解除劳动合同赔偿金
《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的……（四）法律、行政法规规定的其他情形。”《重庆市工伤保险实施办法》第二十五条规定：“工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得解除劳动合同或者终止劳动关系。”双方劳动合同第三十四条也约定在乙方患职业病或因公负伤丧失或部分丧失劳动能力的情形下，甲方不得依照劳动合同第三十二条解除劳动合同。前述法律、本地劳动行政部门规章及双方劳动合同的相关规定，均强调了工伤等特殊情形下劳动者享有的解除保护，但是，前述法律或合同条文同时强调适用条件限于“用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除”、“甲方不得依照劳动合同第三十二条解除”，结合《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十七条及双方劳动合同第三十二条规定，劳动者的解除保护须受非劳动者主观原因解除的条件限制。根据双方劳动合同第三十二条，乙方严�违反单位纪律规定或规章制度的，甲方享有解除权。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。”《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第30条规定：“劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。”因此，劳动者享有的解除保护并非绝对化，汪娟认为其受工伤后礼仪公司不得解除劳动合同，与合同约定及法律规定不符。
汪娟2015年11月14日出院医嘱休息三个月，其于2015年11月19日被认定为工伤，于2016年1月15日申请劳动能力鉴定，于2016年2月23日被作出�动能力初次鉴定，初次鉴定其神经损伤术后已愈合。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”根据前述规定、汪娟申请劳动能力鉴定的事实，结合出院诊断及鉴定诊断对汪娟伤情的专业判断，一审法院认定汪娟的停工留薪期应于2016年1月15日终止，汪娟也未上诉，该认定并无不当。
汪娟停工留薪期终止后，其主张仍需继续休息，不能从事文员工作，与出院诊断及鉴定诊断不符，其亦未举示相应的诊疗资料证明前述诊断错误或发生了新情况。汪娟仅举示了四份休假证明单，认为其完善了请假手续。但四份休假证明单每月接续，并无就诊资料佐证，“建议继续休息壹月”的建议无相应诊疗依据印证，在礼仪公司否认准假的情况下，汪娟主张完善了请假手续，证据不足，礼仪公司关于汪娟构成较长时间旷工的上诉理由成立，其上诉主张2016年3月18日解除合法，不违法合同及法律规定，应予支持，一审认定礼仪公司解除违法需支付赔偿金不当，应予纠正。
二、关于礼仪公司应否支付汪娟鉴定期间的生活津贴
在劳动关系存续期间，由用人单位支付鉴定期间的生活津贴，是工伤职工依法享有的工伤待遇。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，该待遇支付义务仅与劳动者是否实际上班相关，礼仪公司主张汪娟从申请鉴定之日起即不应享受鉴定期间的生活津贴，无相应依据。但双方当事人均确认劳动关系于2016年3月18日解除，劳动关系解除之后，双方不再是职工与用人单位的关系，汪�不能再依据前述规定向礼仪公司主张享受生活津贴待遇。一审认定双方劳动关系解除后汪娟继续享受生活津贴不当，应予纠正。礼仪公司应支付汪娟2016年1月15日至2016年3月18日期间的生活津贴3602元（2356.5元/月×70%×2个月+2356.5元/月×70%÷21.75天×4天）。
汪娟对一审认定的工资标准提出异议，但其并未上诉，本院不予评判。
综上所述，礼仪公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初18032号民事判决第一、三项；
二、变更重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初18032号民事判决第二项为，重庆市礼仪之邦电子商务有限公司于本判决生效后十日内支�汪娟工伤保险待遇73931元（包括住院期间护理费5680元、一次性伤残就业补助金62100元、交通费609元、停工留薪期工资10401元、鉴定期间生活津贴3602元，扣除已付8460.80元）；
三、驳回重庆市礼仪之邦电子商务有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回汪娟的其他请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由重庆市礼仪之邦电子商务有限公司负担，二审案件受理费10元，由重庆市礼仪之邦电子商务有限公司、汪娟分别负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 邓 山
审判员 朱华惠
二〇一六年十二月三十日
书记员 李白露