河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郑刑一终字第00395号
原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）裴俊钢，男，1982年5月13日出生，汉族。
辩护人杜强，河南国基律师事务所律师。
辩护人袁雪，河南国基律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1972年3月16日出生，汉族。
辩护人陆咏歌，金博大律师事务所律师。
辩护人赵璐璐，金博大律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人裴俊钢、李某某犯滥用职权罪、受贿罪一案，于二〇一四年十一月六日作出（2014）管刑初字第504号刑事判决。原审被告人裴俊钢、李某某均不服，分别提出上诉。本院于二〇一五年六月二十九日作出（2015）郑刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。郑州市管城回族区人民法院依法另行组成合议庭，于二〇一五年十月二十二日作出（2015）管刑初字第340号刑事判决。原审被告人裴俊钢、李某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员王士锋出庭履行职务，上诉人裴俊钢及其辩护人杜强，上诉人李某某及其辩护人陆咏歌、赵璐璐均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、徇私舞弊不移交刑事案件
被告人李某某于1998年10月到郑州市管城回族区国土资源局工作，2010年10月任该局党委委员、副局长，2012年3月起分管监察大队、信访法制科，联系南曹国土资源所，其所分管的监察大队主要职责是：负责国土资源违法案件的查处；组织实施动态巡查（每周不少于1次），及时发现和制止土地违法行为；承办向有关部门移送涉嫌土地犯罪的案件等。
2012年9月，由郑州市管城回族区国土资源局工作人员被告人裴俊钢牵线，朱某甲等七人与郑州市南曹乡小湖村棘针林村组长李某甲口头签订该村村西、铁路北的租地协议建设仓库，并分别于2012年11月、2013年2月支付租金、附属物补偿款等共计236万元。裴俊钢与朱某甲等人亦签订协议，协议规定：裴俊钢负责协调各部门关系，朱某甲等人负责投资建设并每年给裴俊钢30万元好处费。2013年3月，朱某甲等人开始投资建设仓库。
2013年3月29日，时任郑州市管城回族区国土资源局监察大队南曹中队中队长的时民航及副中队长陈杰巡逻至上述地点时，发现该宗违法占地属于基本农田且地面已经硬化，遂进行现场拍照，后在工棚上张贴《责令停止国土资源违法行为通知书》，并向被告人李某某进行了汇报，裴俊钢得知后，找到时民航及陈杰称其有股份，让照顾照顾，并多次请时民航和陈杰吃饭，后时民航、陈杰未再到该地巡查，直至同年6月份，郑州市国土资源局接电话举报后，二人再次到上述地点张贴《责令停止国土资源违法行为通知书》，未进行立案查处。裴俊钢多次找李某某让对该违章建筑予以照顾，李某某也故意不认真履行其领导、监督的职责，未督促其分管的土地监察大队履行对违法占地的查处职责，放任违法占地行为的发生，导致该处违章建造的仓库面积逐步扩大，该宗地所占土地利用现状为012（耕地）面积33446.68平方米和031（林地）面积830.07平方米，被规划为基本农田面积33450.24平方米和林地面积826.51平方米。
2014年3月，为应付检查，时民航、陈杰与沙某制作了虚假的土地执法卷宗材料，被告人李某某在时民航、陈杰制作的虚假立案呈批表上签名并将日期提至2014年1月8日。2014年4月10日，李某某才通知南曹乡政府称检察机关已经关注此处违法占地，让乡政府将违法建筑物全部拆除。次日，南曹乡政府对该宗地上的建筑物进行了全部拆除。
另查明，时民航、陈杰分别于2013年6月9日（显示已停工）、2013年7月31日（显示正在建设）、2013年9月9日（显示已建成）三次向南曹乡政府下达管城回族区国土资源执法监察提示书，均包含涉案违法土地，该监察提示书第4项内容为由南曹乡政府组织对违法建设及违法用地的制止、拆除和复耕。
以上事实，有下列证据证明：
1.被告人裴俊钢、李某某的供述，证明裴俊钢和朱某甲等人签订协议盖仓库，朱某甲等人每年给裴俊钢30万元，裴俊钢帮助协调关系，裴俊钢找时民航帮忙照顾以及裴俊刚给李某某打招呼让照顾朱某甲等人的违法占地等事实。与同案犯时民航、陈杰的供述能相互印证。
2.同案犯时民航、陈杰的供述，证明二人在执法巡逻过程中发现该宗违法占地情况后向被告人李某某进行汇报，因裴俊钢让其二人帮忙照顾，便没有认真查处的事实。
3.同案犯张建军、罗某某的供述，证明二人在拆除朱某甲等人违法占地过程中裴俊钢等人向其说情要求照顾的相关事实。
4.证人李某甲、侯某的证言，证明被告人裴俊钢通过二人将南曹乡小湖村棘针林村土地出租给朱某甲等人的经过。
5.证人朱某甲、朱某乙、白某甲、朱某丙的证言，证明裴俊钢帮其联系租地及建仓库过程中帮忙协调关系，并约定每年给裴俊钢30万元好处费等事实。
6.证人沙某的证言，证明土地监察大队的工作职责及按照陈杰的安排给周某等违法占地人制作笔录等事实。
7.证人王某甲的证言，证明2014年3月份，时民航、陈杰给其制作笔录，其也没有仔细看就签名等事实。
8.证人宋某、周某、孙某、梁某的证言，证明时民航、陈杰给其制作虚假笔录，每个违法占地人占地不超过5亩，以逃避刑事追究等事实。
9.证人李某乙、李某丙、李某丁、王某乙的证言，证明南曹乡政府对南曹乡小湖村棘针林村违法占地多次拆除未果，直至2014年4月11日才将该处的违法建筑物全部拆除的相关情况。
10.证人董某、於书庆的证言，证明其为周某等人在南曹乡小湖村棘针林村所建仓库完成焊接和土建工程的相关情况。
11.郑州市管城回族区国土资源局文件、郑州市管城回族区国土资源局出具的监察大队工作职责、郑州市国土资源局任免通知、被告人李某某的干部履历表、郑州市管城回族区国土资源局说明及职责证明等，证明李某某系国家机关行政执法人员，并证明李某某的职务及职责等。
12.郑州市管城回族区国土资源局执法监察提示书三份，证明时民航、陈杰分别于2013年6月9日（显示已停工）、2013年7月31日（显示正在建设）、2013年9月9日（显示已建成）三次向南曹乡政府下达郑州市管城回族区国土资源局执法监察提示书等事实。
13.裴俊钢发到陈杰QQ邮箱内的集体土地违法案件宗地图截图照片，时民航、陈杰对棘针林村村西、铁路北的违法占地补查的未完成的卷宗，时民航、陈杰对违法占地人制作的假卷宗材料等，证明陈杰、时民航对该违法占地人未立案移交司法机关及制作假卷宗致使违法占地人未受到刑事追究等事实。
14.土地违法案件查处办法、土地监察权力运行流程、河南省土地监察条例、郑州市管城回族区国土资源局执法监察动态巡查规定，执法监察情况汇报及监察大队南曹中队动态巡查记录表，郑州市管城回族区国土资源局动态巡查2013年5—6月违法占地进行非农建设巡查报告及汇总表，关于群众反映管城区南曹乡小湖村十一组有人破坏298亩基本农田建钢架结构厂房信访件回复，棘针林村村西、铁路北违法占地的现场照片等证据附卷，与相关证据相互印证，佐证了案件事实。
二、受贿
（一）2012年，被告人裴俊钢与朱某甲等人签订投资建设仓库“合作协议”后，约定由朱某甲每年支付给裴俊钢红利30万元。2012年9月8日、9月28日，朱某甲分两次、将每笔15万元共计30万元人民币汇入裴俊钢的中国建设银行卡信用卡个人账户。裴俊钢于2012年9月8日刷卡消费16.2万元购买东风悦达起亚轿车一辆自用。
在朱某甲等人建设仓库期间，裴俊钢多次以需要协调相关领导为由，向朱某甲等人索取现金约32万元人民币。其中，2013年2月3日，朱某甲向裴俊钢工商银行卡内汇款3万元人民币，同年8月5日，朱某甲向裴俊钢提供的黄某的交通银行卡内汇款7万元人民币。
另查明，2014年4月18日，河南省郑州市管城回族区人民检察院从被告人裴俊钢处依法扣押其用赃款所购的轿车（发动机号码CW092819、车架号码LJDKAA247C0064678）一辆。
以上事实，有下列证据证明：
1.被告人裴俊钢供述，其收受朱某甲等人30万元好处费、32万元协调关系费用及赃款的去向等。
2.证人朱某甲证明，因租地裴俊钢从中协调关系，支付裴俊钢好处费30万元。之后，裴俊钢以需要协调领导的名义多次向其索要钱财。证人周某、朱某乙、白某甲、朱某丙的证言亦证明了多次给裴俊钢钱用于协调违法占地建仓库的事实，与朱某甲的证言能够相互印证。
3.证人李某甲证明裴俊钢的姐夫刘某给过其20万元租地款；证人刘某证明裴俊钢未通过其给李某甲20万元钱租地，给李某甲20万元租地款是其自己的钱，也是其自己租地，跟裴俊钢无关。
4.证人黄某证明，其曾借给裴俊钢自己的银行卡及银行卡内裴俊钢取走7万元钱，印证了证人朱某甲等人向裴俊钢转款的事实。
5.证人白某乙证明，其曾经借钱19万元给裴俊钢。
6.证人昌某证明，其只知道朱某甲在棘针林村违法占地100多亩盖成了仓库，被告人裴俊钢托其说过情，但其没有收受裴俊钢等人的礼金，且其已将裴俊钢垫付的购车款还给了裴俊钢。
7.合作协议，显示2012年9月8日，裴俊钢与朱某甲达成协议，朱某甲出资建设，全权经营、管理，裴俊钢不参与经营、管理，朱某甲每年向裴俊钢支付红利30万元。
8.收条，证明南曹乡小湖村棘针林村收到朱某甲等人租地款及裴俊钢收到朱某甲支付红利30万元。
9.银行转账凭条，证明2012年9月8日、9月28日，朱某甲分两次向裴俊钢建设银行卡上转账共计30万元；2013年8月5日，朱某甲向黄某交通银行卡上汇款7万元；2013年2月3日，朱某甲向裴俊钢工行卡上转款3万元。
10.被告人裴俊钢购车发票及刷卡记录，证明2012年9月8日，裴俊钢从其建设银行卡上刷卡消费16.2万元用于购买汽车。
11.被告人裴俊钢中国建设银行信用卡明细清单、中国工商银行卡明细清单、刘某中国工商银行卡明细清单，证明了裴俊钢中国建设银行及中国工商银行卡转取款情况，刘某银行卡2012年12月6日取款20万元。
12.郑州银行现金缴款单，证明2012年9月4日，被告人裴俊钢为昌某购买豫A×××××汽车支付购车款4.28万元。
13.关于裴俊钢同志工作情况的说明、履历表，证明被告人裴俊钢于2002年9月分配到郑州市管城回族区国土资源局测绘队参加工作，2002年至2004年在办公室工作，2004年至2012年在监察科工作，2012年2月至2013年2月在信访法制科工作，2013年2月至今在土地利用科工作。
14.查封／扣押财物、文件清单显示，郑州市管城回族区人民检察院依法扣押被告人裴俊钢的涉案财物。
（二）2012年至2013年间，罗某某在被告人李某某位于郑州市管城回族区城东路与城南路交叉口东的办公室及郑州市城东路与城北路交叉口，分两次送给李某某5万元用于协调南曹乡政府非法占地卫片图斑。李某某于2014年5月7日当天两次向中国工商银行的河南省581廉政账户交款各5万元，李某某称其中5万元为罗某某给其的5万元现金。
2014年4月13日，河南省郑州市管城回族区人民检察院反渎职侵权局接他人举报裴俊钢涉嫌滥用职权、受贿的犯罪线索，遂于2014年4月14日将其带至该院，裴俊钢未如实供述全部犯罪事实，2014年4月15日依法对裴俊钢涉嫌滥用职权、受贿一案立案侦查。在侦查裴俊钢一案中发现李某某涉嫌滥用职权、受贿的犯罪线索，遂于2014年5月11日将李某某带至该院，李某某对犯罪事实供认不讳。
以上事实，有下列证据证明：
1.被告李某某供述了罗某某分两次给其现金5万元、赃款的去向及退赃等情况。
2.同案犯罗某某供述了其给李某某5万元钱让给予卫星图片照顾的时间、地点等事实。该供述与被告人李某某的供述相互印证。
3.同案犯张建军的供述，证明其从史安军的郑州市潮河园林建设工程有限公司违法拆除费用中拿出5万元钱给罗某某。印证了罗某某行贿款的来源。
4.中国工商银行现金存款凭证、现金缴款单，证明被告人李某某于2014年5月7日和5月12日分别向河南省581廉政账户、郑州市管城回族区监察局账户缴款10万元和8万元的事实。
另有到案经过、户籍证明、无违纪证明、前科证明等证据在卷佐证。
根据上述事实和证据，郑州市管城回族区人民法院判决如下：
一、被告人裴俊钢犯受贿罪，判处有期徒刑十一年。
二、被告人李某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月。
三、在案扣押的轿车一辆（发动机号码CW092819、车架号码LJDKAA247C0064678）依法没收，上缴国库（现扣押于河南省郑州市管城回族区人民检察院，由该院上缴），未追回的违法所得依法继续追缴，上缴国库。
上诉人裴俊钢上诉称，其行为不构成受贿罪，应构成介绍贿赂罪。其辩护人认为，不能认定裴俊钢索贿，认定裴俊钢的受贿数额错误，裴俊钢的行为构成介绍贿赂罪，原判量刑过重。
上诉人李某某上诉称，其不存在徇私舞弊行为，涉案土地违法案件因时民航、陈杰的徇私舞弊行为尚不具备刑事案件移交条件。其没有利用职务便利受贿，上交违纪款与调查裴俊钢无关。其辩护人认为，对涉案违法占地行为徇私舞弊、滥用职权的是昌某，而非李某某；原判将存在时间倒签的2014年卷宗认定为虚假卷宗，并由此推定李某某的行为导致违法占地人未被追究刑事责任错误；原判认定李某某故意不履行领导、监督职责错误；原判认定李某某有向有关部门移送涉嫌土地犯罪案件的主管领导责任错误。原判认定李某某具有土地卫片检查职权错误，李某某没有利用职务便利，不构成受贿罪。
郑州市人民检察院认为，上诉理由及辩护意见均不能成立，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理，查明的事实、证据与一审相同，证据经一审当庭举证、质证，并经本院开庭查证属实，予以确认。
本院认为，上诉人裴俊钢身为国家工作人员，利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，多次索取请托人财物共计约32万元、收受请托人财物30万元；上诉人李某某利用职务上的便利，非法收受他人财物5万元。二上诉人的行为均已构成受贿罪。李某某身为国家机关行政执法人员，在查处土地违法案件过程中徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重，其行为又构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。李某某一人犯数罪，应当数罪并罚。裴俊钢具有多次索贿情节，依法从重处罚。
关于裴俊钢的上诉理由及辩护意见，经查：1.证人朱某甲、周某、朱某乙、白某甲、朱某丙等人均证明裴俊钢多次索取财物，裴俊钢对此亦有供述，裴俊钢多次索贿的事实足以认定。2.朱某甲等人的证言与裴俊钢的供述相互印证证明，贿赂款部分以现金形式、部分通过银行汇款形式交给裴俊钢，仅计算银行汇款形式支付的贿赂款明显与事实不符；原判在行贿人证明的行贿数额远高于裴俊钢供述的受贿数额的情况下，依据裴俊钢的供述，作出对其有利的认定，符合法律规定。3.现有证据证明贿赂款全部由裴俊钢收取，并使用部分贿赂款为自己购买汽车一部，证人昌某否认接受裴俊钢财物；裴俊钢获取财物后，积极为请托人谋取不正当利益。可见，其行为符合受贿罪构成要件。4.原判对裴俊钢量刑适当。上诉理由和辩护意见不予支持；但因二审审理过程中法律发生变化，对裴俊钢的量刑依法作出适当调整。
关于李某某不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的上诉理由和辩护意见，经查：1.李某某的供述与裴俊钢供述、昌某的证言相互印证，证明裴俊钢、昌某曾向李某某说情，其具有徇私舞弊的前因事实；2.李某某到过涉案违法建筑拆除现场，了解该涉案违法占用农用地的情况，但作为主管土地执法的副局长并未正确行使职权，致使应当移交的刑事案件未移交，情节严重；3.其虽然要求立案查处违法占地，但是在相关案件被查处之后，为掩盖渎职犯罪事实才提出。因此，李某某的行为符合徇私舞弊不移交刑事案件罪构成要件。此项上诉理由和辩护意见不予支持。
关于李某某不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见，经查：1.《国土资源部关于开展2014年度土地矿产卫片执法监督检查工作的通知》、《国土资源部关于开展2012年度土地矿产卫片执法检查工作的通知》均注明文件中将市、区、旗，简称县，而非辩护人提出的文件中的“县”不含“区”；2.前述两个《通知》及《土地矿产卫片执法检查工作规范（试行）》中均明确了区级国土资源部门在卫片执法检查过程中的职权，李某某作为分管局长当然具有相应职权，其利用职务上的便利非法收受他人财物5万元，构成受贿罪。此项上诉理由和辩护意见不予支持。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但因法律发生变化，对上诉人裴俊钢、李某某的量刑应依法作出适当调整。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第四百零二条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十八条，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管刑初字第340号刑事判决第一项对被告人裴俊钢的定罪部分，即被告人裴俊钢犯受贿罪；第二项对被告人李某某的定罪部分及对徇私舞弊不移交刑事案件罪的量刑，即被告人李某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年和犯受贿罪；第三项，即在案扣押的轿车一辆（发动机号码CW092819、车架号码LJDKAA247C0064678）依法没收，上缴国库（现扣押于河南省郑州市管城回族区人民检察院，由该院上缴），未追回的违法所得依法继续追缴，上缴国库。
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管刑初字第340号刑事判决第一项对被告人裴俊钢的量刑部分，即判处有期徒刑十一年；第二项对被告人李某某受贿罪的量刑部分，即判处有期徒刑五年及数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月。
三、上诉人（原审被告人）裴俊钢犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月16日起至2019年4月15日止。罚金于判决生效后二十日内一次缴纳）
四、上诉人（原审被告人）李某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月13日至2016年7月12日止。罚金于判决生效后二十日内一次缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 耿 磊
审判员 徐 滢
审判员 董正方
二〇一六年六月十三日
书记员 冻 净