四川省华蓥市人民法院民 事 判 决 书（2017）川1681民初1298号原告：彭志才，男，汉族，生于1973年9月4日，住四川省华蓥市。委托诉讼代理人：沈朝斌，四川明致律师事务所律师。被告：四川贤安建筑工程有限公司，住所地四川省华蓥市清溪路23号。法定代表人：王静，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄丽华，四川展正律师事务所律师。原告彭志才与被告四川贤安建筑工程有限公司（以下简称四川贤安公司）健康权纠纷一案，本院于2017年8月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告彭志才及其委托诉讼代理人沈朝斌、被告四川贤安公司的委托诉讼代理人黄丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭志才向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告赔偿工伤保险待遇合计139688.5元，其中：一次性伤残补助金36040.5元，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金64072元，停工留薪待遇32036元，护理费4920,住院伙食补助费820元，鉴定费1000元，交通费500元，鉴定人员出庭费300元（庭审中追加）。2、判令被告承担诉讼费。事实和理由：被告四川贤安公司在承包“华府国际”项目后，将其中的刷涂料工程以包工包料方式分包给曾某，曾某又将该工程转包给许某，许某聘请原告做工。2016年12月26日，原告在做工过程中，不慎受伤，经华蓥市广能医院诊断为：急性颅脑损伤、左枕骨硬膜下出血、头皮血肿、左足基底部骨折、胸8椎体骨折等。2017年2月6日出院。2017年5月26日，华蓥市人民法院作出（2017）川1681民初627号民事判决书，确认原被告之间无劳动关系。2017年6月27日，广安市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，对彭志才2016年12月26日所受伤害认为不属于工伤认定范围，不予认定为工伤。2017年8月15日，广安福源司法鉴定所作出的通知》第十三条规定，原告作为受害人，有权直接提起诉讼。被告四川贤安公司承认原告在本案中所主张的以下事实：一、原告彭志才在被告四川贤安公司承包的“华府国际”工程工地做工时受伤；二、法院生效判决确认原、被告之间无劳动关系；广安市人力资源和社会保障局对原告不予认定为工伤；三、被告四川贤安公司在承建“华府国际”工程项目时，将“华府国际”项目中的刷涂料工程以包工包料的方式承包给案外人曾某，案外人曾某以同样的方式将部分刷涂料工程承包给案外人许某，案外人许某承包后，雇请原告彭志才做工。但被告四川贤安公司认为，一、法律适用方面，法院生效判决确认原、被告之间不存在劳动关系，工伤认定部门对原告不予认定为工伤，工伤不存在就不能主张工伤保险待遇；若原告主张工伤保险待遇，要求被告承担工伤责任，应进行仲裁前置程序，直接起诉至法院，不符合法律法规；二、主体资格方面，本案属一般侵权，被告没有雇佣原告，被告主体不适格，请求法院驳回原告的诉讼请求；三、原告主张工伤保险待遇，按司法鉴定进行伤残等级鉴定，无法律依据。本院对双方当事人没有争议的以上事实予以确认，双方当事人有争议的事实与法律适用的焦点：一、四川贤安公司在与彭志才无劳动关系，没有认定为工伤的情况下，应否承担工伤保险责任；二、原告的伤残等级是否可以进行司法鉴定，三、原告彭志才主张的赔偿项目及金额。本院认为：本案系原告彭志才要求被告四川贤安公司承担工伤赔偿责任而产生的工伤保险待遇纠纷。针对原、被告争议的焦点，综合评析如下：一、关于被告四川贤安公司应否承担工伤保险责任问题。《中华人民共和国建筑法》明确规定，承包人不得将工程再次转包、分包给不具相应资质的单位或个人；劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”；人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”；四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知第13条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。”被告四川贤安公司在承建“华府国际”工程项目时，于2015年8月16日将“华府国际”项目中的刷涂料工程以包工包料的方式承包给案外人曾某，次日，案外人曾某以同样的方式将部分刷涂料工程承包给案外人许某，案外人许某承包后，雇请原告彭志才做工。2016年12月26日，彭志才在做工时受伤。作为发包方的四川贤安公司，虽与彭志才没有形成劳动关系，但彭志才所提供的劳动是其承包业务不可缺少的组成部分，此用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，即是否形成劳动关系并不影响用工主体责任的承担，承担用工主体责任并不代表双方就必然形成劳动关系。彭志才主张具有用工主体资格的四川贤安公司承担工伤保险赔偿责任，可直接向人民法院提起工伤保险赔偿请求，无需进行工伤认定，四川贤安公司应参照工伤保险待遇标准承担赔偿责任。二、关于鉴定问题。被告认为，原告主张工伤保险待遇，其伤残等级应由劳动能力鉴定委员会进行评定，而不是进行司法鉴定，鉴定的主体不合法。本院认为，本案非劳动争议案件，在法律适用上，是参照《工伤保险条例》等相关法律法规执行，就原告的伤残等级鉴定而言，鉴定机构、鉴定人员均有相应的鉴定资质，鉴定按工伤的标准进行鉴定，且鉴定人员出庭接受质询时，被告对鉴定结论无异议，故虽鉴定的主体不同，但鉴定结论无异议，且被告未申请劳动能力鉴定，故本院采信原告申请的参照工伤标准鉴定机构的鉴定意见。三、关于工伤保险待遇各项费用问题。1、一次性伤残补助金：原告主张36040.5元（9×4004.5），本院予以支持；2、一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金：原告主张64072元（16×4004.5），本院予以支持；3、停工留薪待遇：原告主张32036元，四川华蓥山广能集团有限责任公司总医院记载，原告住院42天，医嘱建议休息一个月。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，并依法享受原工资福利待遇的期间。停工留薪期起于职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗时，止于职工医疗终结之日。原告住院42天，医嘱建议休息一个月，本院认定停工留薪期为72天，停工留薪待遇为9182.5元（2.5×3673.25）；4、护理费：原、被告协商护理费4100元，本院予以支持；5、住院伙食补助费：原告主张820元（41×20），本院予以支持；6、鉴定费：原告主张1000元，本院予以支持；7、交通费：原告主张500元，本院酌情认定200元；8、鉴定人员出庭费：原告主张300元，本院予以支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项之规定，判决如下：被告四川贤安建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告彭志才支付一次性伤残补助金36040.5元、停工留薪待遇9182.5元、一次性医疗与就业补助金64072元、护理费4100元、伙食补助费820元、鉴定费1000元、鉴定人员出庭费300元、交通费200元，共计115715元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费748元，减半收取374元，由被告四川贤安建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。审判员  肖荣二〇一七年九月十三日书记员  陈娟