四川省彭州市人民法院刑 事 判 决 书（2016）川0182刑初190号公诉机关四川省彭州市人民检察院。被告人雷平，男，1968年12月4日出生于四川省广元市，汉族，初中文化，无业，住四川省广元市。因涉嫌挪用资金于2015年7月18日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年8月24日经四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行逮捕。现羁押于四川省彭州市看守所。辩护人唐跃华，四川思勉律师事务所律师。辩护人银天宝，四川思勉律师事务所律师。四川省彭州市人民检察院以彭检公诉刑诉[2016]122号起诉书指控被告人雷平犯挪用资金罪，于2016年5月6日向本院提起公诉。四川省彭州市人民检察院提出建议补充侦查二次，现已补充侦查完毕。本案因案情复杂，经成都市中级人民法院批准延长审限三个月。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省彭州市人民检察院指派检察员陈志祥出庭支持公诉，被告人雷平及其辩护人唐跃华、银天宝到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2011年4月，被告人雷平与谢某、唐某经协商在四川省合江县成立成都市恩俊商贸有限公司合江分公司，雷平为公司负责人。2014年2月19日，被告人雷平挪用成都市恩俊商贸有限公司合江分公司资金6万元与其妻子郝某（另处）成立合江县驰鑫商贸有限公司，郝某担任该公司法定代表人。后被告人雷平又于2014年3月至5月期间，分三次将成都市恩俊商贸有限公司合江分公司收到的东方希望水泥有限责任公司货款200万元（银行承兑汇票），用于支付合江县驰鑫商贸有限公司购买贵州金益煤矿有限公司煤炭的货款。公诉机关认为，被告人雷平作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金206万元进行营利活动，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以挪用资金罪追究刑事责任。被告人雷平及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，认为被告人雷平的行为不构成犯罪，认为其中挪用的6万元已经还给了分公司。并提出如下辩护意见：1、本案在立案、侦查过程中存在违法、违规情形。本案的证据材料显示本案的被害人为谢某，而非成都恩俊商贸有限公司，并且在延长拘留的期限和逮捕的时间上存在问题；2、本案的公安机关、公诉机关和人民法院均不具有管辖权。被告人雷平“挪用”成都恩俊商贸有限公司合江分公司的行为发生地和结果发生地均在泸州市合江县，本案应由合江县公安局、检察院、法院进行立案侦查、提起公诉和审判；3、被告人雷平不是挪用资金罪的适格主体。被告人雷平是谢某、唐某、雷平三人合伙事务的执行人，并非成都恩俊商贸有限公司以及合江分公司的工作人员；4、被告人雷平的行为未侵害挪用资金罪所指向的客体和对象。被告人雷平“挪用”的成都恩俊商贸有限公司合江分公司的资金实质是谢某（谢启发）、唐某、雷平合伙事务项下的资金，而并未侵害到成都恩俊商贸有限公司或合江分公司的资金的使用收益权；5、被告人雷平主观上不具有挪用资金的故意。被告人雷平成立合江驰鑫商贸有限公司的目的是为了更好地执行合伙事务，经营合江驰鑫商贸有限公司的资金属于合伙事务项下的财产，而非成都恩俊商贸有限公司或合江分公司的资金；6、即使被告人雷平的行为构成侵害，本案的受害人也是谢某，而非成都恩俊商贸有限公司；7、本案实质上是谢某、唐某、雷平、实际投资人谢启发之间因合伙事务引发的经济纠纷。经审理查明，2011年4月，被告人雷平与谢某、唐某经协商在四川省合江县成立成都市恩俊商贸有限公司合江分公司，雷平为公司负责人。2014年2月19日，被告人雷平挪用成都市恩俊商贸有限公司合江分公司资金6万元与其妻子郝某（另处）成立合江县驰鑫商贸有限公司，郝某担任该公司法定代表人。后被告人雷平又于2014年3月至5月期间，分三次将成都市恩俊商贸有限公司合江分公司收到的东方希望水泥有限责任公司货款200万元（银行承兑汇票），用于支付合江县驰鑫商贸有限公司购买贵州金益煤矿有限公司煤炭的货款。另查明：被告人雷平实际投资了100万元到成都恩俊商贸有限公司合江分公司，公安机关从合江县驰鑫公司银行账户冻结了资金685374.22元，从雷平银行账户冻结了5134.34元，从郝某银行账户冻结了40432.81元。认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的如下证据证实：（一）书证、物证1、受案登记表、立案决定书、到案经过，证实案件的由来及被告人雷平的到案情况。2、被告人雷平的基本情况及常住人口信息，证实被告人的基本身份情况，被告人具有完全的刑事责任能力。3、合作协议书、任命书、委托书、指定代表的证明，证实三人协议共同投资恩俊公司合江分公司的具体情况，分公司成立时由恩俊总公司授权雷平办理相关材料，并任命雷平为分公司的负责人。4、农行结算业务申请书、收据，证实雷平代表合江分公司收取谢某、唐某投资款后并出具收条，其中谢某的投资款中150万是通过恩俊总公司电汇到雷平。5、成都恩俊商贸有限公司工商资料、成都恩俊商贸有限公司合江分公司工商资料及会计资料，证实成都恩俊商贸有限公司以及合江分公司的设立情况等，合江分公司系成都恩俊商贸有限公司按照法定程序设立的，并委托雷平担任合江分公司的负责人。6、租赁合同书及租房协议，证实成都恩俊商贸有限公司以其名义为合江分公司租用经营场地及货场的事实。7、合江县驰鑫商贸有限公司工商资料及会计资料。证实合江县驰鑫商贸有限公司的设立情况等，该公司系由雷平和郝某出资设立的，郝某担任公司法定代表人。8、恩俊公司负债表、明细单、承兑汇票。证实200万元的汇票是由东方希望公司背书给合江分公司的，后由雷平背书给驰鑫公司用于支付给金益煤矿的货款。9、贵州省金益煤炭开发有限公司与合江分公司及驰鑫公司签订合同、账目清单、买卖合同、账户清单、工资表以及东方希望公司与驰鑫公司业务往来会计资料、东方希望公司与合江分公司业务往来会计资料等，证实东方希望公司与合江分公司和驰鑫都有业务往来的，驰鑫公司与金益煤矿有业务往来。东方希望公司将200万元的汇票背书合江分公司后，由雷平背书给驰鑫公司用于支付给金益煤矿的货款。10、成都恩俊公司合江分公司银行账户及交易明细、合江县驰鑫公司银行账户及交易明细、冻结合江分公司和驰鑫公司银行账户的回执、雷平银行账户及交易明细、郝某银行账户及交易明细、冻结雷平、郝某银行账户回执、成都恩俊商贸有限公司银行账户闽西及交易明细、唐某银行账户及交易明细、谢某银行账户及交易明细，证实成都恩俊公司合江分公司、合江县驰鑫公司、成都恩俊商贸有限公司等银行账户的资金往来，公安机关从合江县驰鑫公司银行账户冻结了资金685374.22元，从成都恩俊公司合江分公司对公银行账户冻结了资金28106.83元，从雷平银行账户冻结了5134.34元，从郝某银行账户冻结了40432.81元。11、情况说明，证实公安机关对被告人刑事拘留和逮捕的情况，拘留逮捕时间未超过期限。（二）证人证言1、证人谢某的证言，证实２０１１年与雷平、唐思杰共同出资投资了恩俊合江分公司，总公司按照法定程序成立了分公司，并任命雷平为负责人，总公司为分公司租赁了经营场地和货场等。2011年底唐某提出退出投资，2012年初分公司退还了300万元给唐某，余下300万元作为分公司对唐某的欠款，后分公司一直没有归还唐某余下300万元，唐某就找到他，后面他就将该300万元还给了唐某，但这个事情一直没有给雷平说。在经营期间，雷平拒绝向总公司汇报经营情况和提供财务报表等。后来雷平在他不知情的情况下，自行成立了驰鑫公司，并使用了合江分公司的资金６万元。另外雷平将合江分公司收到的东方希望水泥有限责任公司支付的货款２００万元（银行承兑汇票）挪作他用。他没有分公司领取过工资2、证人高某的证言，证实他是恩俊总公司的法定代表人，但公司的经营事情主要是谢某负责和决定，有重大事项谢某都会和他商量。2011年，公司委托谢某成立分公司，谢某代表总公司与唐思杰、雷平投资了恩俊合江分公司，并任命雷平为负责人。但雷平并未向总公司汇报过经营情况，雷平的任命期限2014年4月就到期了，后谢某同意雷平再管理分公司一年。他并不清楚雷平另外成立了驰鑫公司的事情，是2015年的一天谢某告诉他的。他从没有在合江分公司领过工资，工资表上的签字都是冒签的。3、证人唐某的证言，证实2011年，他与谢某、雷平共同出资投资了恩俊合江分公司，分公司是由总公司设立的，由雷平负责。自己和谢某都派了人去公司，派去的人王某2说公司管理、财务都不透明，他就要求退出自己的600万元，后分公司向他退了300万元，另外300万元雷平没有退给他，他就去找谢某，2014年的谢某就将他另外的300万元退还给他了，当时退后面的300万元给他时并没有给雷平说，也没有走分公司的账，所以账上还是分公司欠他300万元，2015年6月份，雷平又给他打了20万元，这20万元他又给了谢某。雷平从来没有向他和谢某汇报过公司财务情况。雷平没有向他说过成立了驰鑫公司，是谢某告诉他的。4、证人郝某的证言，证实其在合江分公司上班，合江分公司系有其老公雷平和她一起负责管理，2014年其与雷平一起成立驰鑫公司，法定代表人是她，注册资金是20万元，她出了14万元，另外6万元是雷平从合江分公司借的，驰鑫公司的成立和管理主要是她和雷平在负责，驰鑫公司成立后，合江分公司的所有业务都是驰鑫公司在做，合江分公司就没再做业务，合江分公司的部分资金就作为驰鑫公司的流动资金，用于运营驰鑫公司，合江分公司和驰鑫公司的会计都是王某1，驰鑫公司与合江分公司以及恩俊总公司没有业务往来。谢某、高某、唐某都没有在合江分公司和驰鑫公司领取过工资，那些都是为了应付税务检查的假工资表。5、证人王某1的证言，证实他在合江分公司担任会计，公司负责人是雷平，分公司的设立、资金以及结构情况，分公司刚成立时，有一个叫王某2的和雷平的老婆郝某一起担任出纳，但2011年底王某2就走了，一直由郝某担任出纳，郝某给他提供入账的资料，唐某中途退款300万元。分公司处于亏损状态，账面上亏损有一两百万，但这个数不真实，分公司在2011年成立至2013年有业务。后雷平与其老婆郝某成立驰鑫公司，驰鑫公司和分公司都是销售煤炭的，合江分公司与驰鑫公司没有业务往来。后雷平和郝某将东方希望公司背书给合江分公司200万元承兑汇票用于支付驰鑫公司购买贵州金益煤矿煤炭的货款。工资表上高某、谢启发等的签字都是造假的。6、证人王某2的证言，证实合江分公司成立后，唐某叫他去该公司帮唐某管理，在工作的过程中发现公司的财务以及很多信息都不清楚，他就给唐某汇报了，后雷平就叫他回去，他回去后没多久，唐某就退出了投资。7、证人陆舰的证言，其系金益煤炭公司财务部经理，证实2014年2月之前，雷平一直以合江分公司的名义与他们签订合同，2014年2月之后，雷平就以驰鑫公司的名义与他们签订合同，合江分公司之前的合同已经履行完毕，款项已结清。他们公司分三次收到驰鑫公司以银行承兑汇票支付给他们的货款，该200万元的承兑汇票都是合江分公司背书给驰鑫公司，驰鑫公司背书给他们公司的。8、证人朱某的证言，证实他在找谢某谈关于贷款到期需提供财务报表和进行实地考察的事情时，其亲耳听到谢某向雷平打电话要合江分公司的财务报表。谢某打完电话后告知他无法提供财务报表，分公司已经没有经营了，雷平重新成立了驰鑫公司。（三）被告人的供述及辩解被告人雷平的供述，供称2011年4月，他和谢某、唐某成立了成都市恩俊商贸有限公司合江分公司，由他担任负责人，因为是分公司，不需要注册资本。但是成立分公司时，约定由谢某和唐某各出资600万元，他出资100万元，但实际谢某只出了400万元。钱大部分是通过银行卡转到分公司账上的，有一部分是通过总公司的账转过来的，收到钱后，他以分公司的名义给谢某和唐某打了收据，并对利息、收益和风险进行了约定。2012年1月，唐某要求退出他投资的600万元，他和谢某商量后，就退给了唐某300万元，余下的300万元利息照常支付，本金分期付款，但是因为公司一直亏损，2015年6月30日还了唐某20万元的本金，余下280万元还没有支付，利息也只支付至2014年5月19日。合江分公司的会计是王某1，刚开始唐某派了一个叫王某2的人，谢某派了一个叫谢启发的人当出纳，谢启发只做了一两个月，王某2做到2011年年底就走了，之后就是他的妻子郝某担任出纳，谢某和唐某一直没有直接管理过公司。合江分公司一直亏损，2014年2月20日，他就打电话和谢某商量重新成立一家驰鑫公司，但没有书面的协议，目的是想换一家公司给东方希望水泥有限公司打交道，希望这样他们就少些借口扣他们的货款，成立驰鑫公司的注册资金20万元，郝某个人出资14万元，他借合江分公司6万元，郝某是法定代表人，后来公司认缴资金180万元，增资到注册资金200万元。驰鑫公司的流动资金是借合江分公司从东方希望水泥有限公司收到的货款200万元银行承兑汇票，用于支付驰鑫公司购买贵州金益煤矿有限公司煤炭的货款。驰鑫公司实际是合江分公司的附带公司。他没有给谢某以及总公司提供过合江分公司和驰鑫公司的相应报表，但他给谢某说过公司一直亏损。合江分公司和驰鑫公司都是他一个人在管理。以上证据来源合法，内容客观真实，与本案事实相关联，且形成证据锁链，足以证实被告人雷平挪用成都市恩俊商贸有限公司合江分公司206万元的事实，本院予以采信。本院认为，被告人雷平作为合江分公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金206万元进行营利活动，金额较大，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，构成挪用资金罪。对公诉机关指控被告人雷平犯挪用资金罪的事实及罪名成立,本院予以支持。对被告人雷平辩解其已经将挪用的6万元归还的意见，无事实依据，本院不予采纳。对被告人雷平及其辩护人提出的被告人挪用的资金系合伙事务的资金，其行为不构成挪用资金罪的辩护意见，本院认为，被告人雷平等三人合作投资成立成都恩俊商贸有限公司合江分公司，投资到合江分公司的资金系分公司所有，未经投资人一致同意，被告人雷平不得挪用，被告人雷平挪用合江分公司资金的行为符合挪用资金罪的构成要件，对该辩护意见不予采纳。被告人雷平实际投资了100万元到成都恩俊商贸有限公司合江分公司，公安机关冻结了雷平、其妻子郝某、合江县驰鑫公司银行账户资金共计73万余元，均可用于发还给合江分公司，被告人雷平挪用资金的行为实际给合江分公司造成的损失较小。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人雷平犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、对冻结在案的雷平、郝某、合江县驰鑫公司银行账户的资金发还给成都恩俊商贸有限公司合江分公司；并责令被告人雷平向成都恩俊商贸有限公司合江分公司退赔剩余经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 王 丽人民陪审员 邓 超人民陪审员 黄雪莉二〇一七年七月五日书 记 员 张 悦