江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏知民终字第00231号
上诉人（一审被告）泰州市海陵区新纪元大酒店，住所地江苏省泰州市海陵区鼓楼北路**号。
负责人罗俊，该酒店投资人。
委托代理人史进，江苏国安泰律师事务所律师。
委托代理人胡炎，江苏国安泰律师事务所律师。
上诉人（一审被告）罗俊。
委托代理人史进，江苏国安泰律师事务所律师。
委托代理人胡炎，江苏国安泰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）陕西阿瓦山寨品牌投资有限公司，住所地陕西省西安市高新区科技路50号金桥国际广场2幢1单元8层。
法定代表人屈国强，该公司董事长。
委托代理人马俊林，该公司员工。
上诉人泰州市海陵区新纪元大酒店（以下简称新纪元大酒店）、罗俊因与被上诉人陕西阿瓦山寨品牌投资有限公司（以下简称阿瓦山寨公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中知民初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人新纪元大酒店、罗俊的共同委托代理人史进，被上诉人阿瓦山寨公司的委托代理人马俊林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阿瓦山寨公司一审诉称：其系“阿瓦山寨”、“阿瓦山寨风情食街”、“山寨鱼頭王”、“米面土菜”等系列注册商标的商标专用权人，经过多年苦心经营，“阿瓦山寨”等商标在全国餐饮市场已经享有非常高的知名度和影响力。目前，阿瓦山寨公司的加盟店近300家，遍及全国20多个省市，其商标被中国连锁经营协会评为“优秀特许加盟品牌”、“特许经营连锁120强”，现已成为全国餐饮领域商业特许经营最具影响力品牌之一。
2014年6月，阿瓦山寨公司发现新纪元大酒店未经许可，擅自在其经营场所内外的店面招牌、装饰装潢、菜单、宣传资料上大量、持续、突出使用与阿瓦山寨公司注册商标相同或近似的商标，同时在店面招牌上标注“泰州加盟店”、“中国餐饮百强企业”等字样，使消费者认为该店系阿瓦山寨公司加盟店或者与阿瓦山寨公司存在某种商业关系，造成了消费者的误认和混淆。新纪元大酒店的行为违反了法律规定，违背了诚信原则和商业道德，严重侵害了阿瓦山寨公司及广大消费者的合法权益，给阿瓦山寨公司造成了极大的经济损失并扰乱了正常市场经济秩序，新纪元大酒店的商标侵权行为情节恶劣且后果严重，应当承担相应的法律责任。请求法院判令新纪元大酒店、罗俊：1、立即停止商标侵权行为，并立即拆除、摘除、销毁所有构成侵权的店面招牌、装饰装潢、菜单、订餐卡等物品；2、在泰州晚报上登报消除给阿瓦山寨公司造成的不良影响；3、赔偿阿瓦山寨公司经济损失43万元，支付律师费用3万元。新纪元大酒店、罗俊之间承担连带责任；3、承担本案诉讼费用。
新纪元大酒店、罗俊辩称，新纪元大酒店之前的承包人顾加荣曾向阿瓦山寨公司缴纳了加盟费，其不应当承担侵权责任，并当庭提供新纪元大酒店承包协议复印件两份及转让协议两份，证明该酒店自2007年9月以来，先后承包给顾加荣、孙虎及陈伟等人经营的事实。
一审法院查明：
2008年12月21日，咸阳阿瓦餐饮文化连锁有限公司经国家商标局核准注册了第4646288号“阿瓦山寨”商标，核定使用服务项目为第43类：咖啡馆、餐厅、餐馆、流动饮食供应、茶馆、酒吧等，注册有效期限自2008年12月21日起至2018年12月20日止。2009年8月28日阿瓦山寨公司经国家商标局核准受让了该注册商标。
2012年4月14日，阿瓦山寨公司经国家商标局核准注册了第9287173号“阿瓦山寨风情食街”商标，核定使用服务项目为第43类：餐厅、饭店、备办宴席、流动饮食供应、住所、提供营地设施等，注册有效期限自2012年4月14日起至2022年4月13日止。
2014年1月7日，阿瓦山寨公司经国家商标局核准注册了第9287144号“山寨鱼頭王”商标，核定使用服务项目为第43类：备办宴席、餐厅、饭店、流动饮食供应、提供营地设施等，注册有效期限自2014年1月7日起至2024年1月5日止。
2009年2月21日，阿瓦山寨公司经国家商标局核准注册了第4015752号“米面土菜”商标，核定使用服务项目为第43类：备办宴席饭店、餐厅、快餐厅、茶馆、咖啡馆、住所（旅馆、供膳寄宿处）、酒吧等，注册有效期限自2009年2月21日起至2019年2月20日止。
目前，阿瓦山寨公司的加盟店近300家，遍及全国20多个省市，2010年4月，阿瓦山寨公司商标被中国连锁经营协会评为“中国餐饮与酒店业优秀特许加盟品牌”。同年，阿瓦山寨公司被中国连锁经营协会授予“2009中国特许经营连锁120强”证书。
2014年8月4日，惠亮受阿瓦山寨公司委托向江苏省泰州市天依公证处（以下简称天依公证处）申请保全证据公证。当日下午，天依公证处公证员王卫军与工作人员袁慧宇跟随申请人惠亮来到位于江苏省泰州市海陵区税务桥东街鼓楼路小学附近，惠亮对“山寨鱼头王阿瓦山寨泰州加盟店”的位置、店面、标志和外观装潢等现状进行了拍照，共拍得照片计七张。对整个拍照、取照过程公证人员袁慧宇制作了《工作记录》一份共一页。天依公证处于2014年8月5日出具（2014）泰天证经内字第541号公证书，记载了上述公证过程，并证明与公证书相粘连的《工作记录》的复印件与原件内容相符，原件上在场人的签名属实。公证书所附的7张照片为惠亮现场拍摄，与现场实际情况相符。
公证书所附的七张照片证实：新纪元大酒店外面的店招上使用了“山寨鱼頭王”、“阿瓦山寨”、“泰州加盟店”、“阿瓦山寨风情食街”、“米面土菜”等字样。上述标识与阿瓦山寨公司所拥有的涉案注册商标构成相同或近似。
另查明，新纪元大酒店系由罗俊投资的个人独资企业，投资额为2150000元，该店于2003年9月开业，工商登记地址为泰州市海陵区鼓楼北路14号，许可经营项目为中餐、熟食卤菜餐饮服务。2012年度企业年检报告书载明，其全年的业务收入为128万元，利润总额30万元。
再查明，阿瓦山寨公司为维权支付了30000元律师代理费。
一审法院认为：
涉案第4646288号阿瓦山寨商标、第9287173号阿瓦山寨风情食街商标、第9287144号山寨鱼頭王商标、第4015752号米面土菜商标经核准注册，均处于注册有效期内，阿瓦山寨公司对其享有的注册商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得在相同或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标。
江苏省泰州市天依公证处于2014年8月5日出具（2014）泰天证经内字第541号公证书公证书所附照片证实新纪元大酒店在其外面的店招上使用了与阿瓦山寨公司的涉案注册商标相同或近似的标识。新纪元大酒店未经阿瓦山寨公司许可，使用与其注册商标相同或近似的服务商标，足以造成消费者的误认，其行为侵犯了阿瓦山寨公司的注册商标专用权，应依法承担相应的侵权民事责任。阿瓦山寨公司为此诉请判令新纪元大酒店立即停止商标侵权行为的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。罗俊作为新纪元大酒店的投资人，依法应对上述侵权民事行为承担连带责任。
关于新纪元大酒店、罗俊当庭所持“其店之前的承包人顾加荣曾向原告缴纳了加盟费，其不应当承担侵权责任”之辩解，未提交任何证据。阿瓦山寨公司在庭后提交了一份2007年9月18日其作为甲方与乙方顾加荣签订的特许经营合同，该合同证明顾加荣曾向阿瓦山寨公司缴纳了三年的品牌使用费。三年合同期满后，顾加荣未再缴纳任何费用，根据合同约定，双方之间的合同已解除，自2010年9月18日起，顾加荣已无权使用其注册商标。根据上述证据情况，应当认定新纪元大酒店在涉案期间并未向阿瓦山寨公司缴纳加盟费，其对阿瓦山寨公司的注册商标无使用权，该辩解无事实依据，一审法院不予采纳。
关于具体赔偿数额的确定，阿瓦山寨公司一审庭审中虽提交了三份特许经营合同及相关的特许费用发票，但鉴于本案讼争的案由系商标侵权纠纷，而非特许经营合同纠纷，故阿瓦山寨公司向他人收取的相关特许费用并不能作为认定其所受损失的依据。鉴于阿瓦山寨公司未举证证明其因商标侵权所受到的损失以及新纪元大酒店因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、新纪元大酒店侵权行为的过错程度、期间、经营规模以及阿瓦山寨公司为维权而支付的合理费用等实际情况酌情确定赔偿数额。
关于阿瓦山寨公司要求新纪元大酒店在报纸上登报消除给阿瓦山寨公司造成的不良影响之请求，一审法院认为，没有证据证明新纪元大酒店的侵权行为给阿瓦山寨公司的商标声誉造成不良影响，故该请求一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条之规定，作出判决：一、泰州市海陵区新纪元大酒店立即停止侵犯陕西阿瓦山寨品牌投资有限公司第4646288号阿瓦山寨注册商标、第9287173号阿瓦山寨风情食街注册商标、第9287144号山寨鱼头王注册商标、第4015752号米面土菜注册商标专用权的行为，立即拆除、摘除、销毁所有构成侵权的店面招牌、装饰装潢等物品。二、泰州市海陵区新纪元大酒店于判决生效之日起十日内赔偿陕西阿瓦山寨品牌投资有限公司经济损失及合理维权费用人民币100000元。三、罗俊对上述判决的第一项、第二项承担连带责任。四、驳回陕西阿瓦山寨品牌投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8200元，由陕西阿瓦山寨品牌投资有限公司负担1200元，泰州市海陵区新纪元大酒店、罗俊负担7000元。
新纪元大酒店、罗俊不服一审判决，向本院提起上诉，认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，将本案发回重审或改判。主要理由是：一、自2013年10月20日起至今，泰州市海陵区新纪元大酒店由陈伟承包经营，陈伟承包经营期间侵犯了阿瓦山寨公司的商标权，故侵权责任应由陈伟承担；二、本案遗漏诉讼当事人陈伟。承包人陈伟与本案的处理结果有法律上的利害关系，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，人民法院应当追加陈伟为本案诉讼当事人；三、一审法院判决新纪元大酒店承担10万元赔偿额过高，请求法院予以降低；四、罗俊不是本案的侵权人，不应当承担侵权连带责任。
阿瓦山寨公司二审答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回新纪元大酒店、罗俊的上诉请求，维持原判决。其主要理由是：一、新纪元大酒店存在侵害阿瓦山寨公司商标专用权的事实。新纪元大酒店系罗俊投资的个人独资企业，根据国家相关法律法规，个人独资企业的投资人以其家庭共有财产对企业承担无限连带责任，故罗俊应对新纪元大酒店侵犯商标权的行为承担连带责任。二、一审法院依据新纪元大酒店的过错、经营规模、持续时间以及阿瓦山寨公司的维权成本等酌情确定的赔偿额公平合理，合法有据，并无不当。
本案二审争议焦点为：1、涉案被控侵权行为是否构成侵犯阿瓦山寨公司的商标专用权。2、如果构成侵权，一审确定的赔偿额是否适当。3、陈伟应否列为本案当事人。
二审中，上诉人新纪元大酒店、罗俊提供以下新证据：1、新纪元大酒店经营承包协议原件，证明新纪元大酒店与陈伟之间存在承包经营关系；2、泰州市海陵区新纪元大酒店外观现场照片两张，证明新纪元大酒店已拆除被控侵权的装潢；3、北京市高级人民院（2014）高行（知）终字第246号行政判决书（自中国裁判文书网下载打印），证明涉案“山寨鱼頭王”商标被北京市高级人民法院（以下简称北京高院）认定“具有不良影响”。阿瓦山寨公司的主要质证意见：证据1、2的真实性不认可，证据3的真实性认可，关联性不认可。
被上诉人阿瓦山寨公司提供以下新证据：国家工商行政管理总局商标局商标驰字（2015）563号批复彩色复印件一份，证明“阿瓦山寨”已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。新纪元大酒店、罗俊的主要质证意见：鉴于该批复是彩色复印件，不认可其真实性，但同意由合议庭对原件进行核实。
本院对新纪元大酒店、罗俊提交的证据1、证据3的真实性予以认可，关联性将在裁判理由部分予以阐述；对于证据2，因阿瓦山寨公司不认可其真实性，仅从照片上难以确认其真实性及与本案的关联性，本院不予认可；庭后，本院对阿瓦山寨公司提交的“阿瓦山寨”驰名商标原件进行了核对，对其真实性予以认可。
对于一审查明的事实，双方当事人并未提出异议，本院予以确认。
二审另查明：
国家工商行政管理总局商标局于2015年6月5日作出商标驰字（2015）563号批复，认定阿瓦山寨公司注册使用在第43类餐厅服务上的“阿瓦山寨”注册商标为驰名商标。
本院认为：
一、新纪元大酒店在其酒店门头使用“山寨鱼頭王”、“阿瓦山寨”、“米面土菜”、“阿瓦山寨风情食街”标识的行为构成对阿瓦山寨公司涉案注册商标专用权的侵犯，其应当承担相应的民事责任。
关于北京高院作出的（2014）高行（知）终字第246号行政判决书对涉案商标效力的影响。上诉人新纪元大酒店、罗俊认为，阿瓦山寨公司在第35类上申请注册的“山寨鱼頭王”商标因使用“山寨”一词被北京高院认定为“具有不良影响”而未被核准，涉案商标“山寨鱼頭王”、“阿瓦山寨”、“阿瓦山寨风情食街”均含有“山寨”一词，故应参照上述行政判决书的判决理由类推确认涉案商标均无效，不应受到法律保护，故被上诉人所指控的侵权行为不成立。被上诉人阿瓦山寨公司认为上述行政判决书中所涉商标系申请注册在第35类上，而涉案商标均申请注册在第43类上，即使所涉商标使用的文字相同或近似，也不能以申请注册在第35类上的商标未被核准为由否认已经合法注册在第43类上的商标效力。对此本院认为，上述行政判决书确认驳回阿瓦山寨公司在第35类上的第10269217号“山寨鱼頭王”商标的注册。而涉案第4646288号“阿瓦山寨”商标、第9287173号“阿瓦山寨风情食街”商标、第9287144号“山寨鱼頭王”商标均核准注册在第43类上且目前仍处于有效期内，其中第4646288号“阿瓦山寨”商标已于2015年6月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。上述行政判决书涉及的第10269217号“山寨鱼頭王”商标与涉案商标申请注册类别不同，因而该认定对本案相关注册商标的效力不产生实质性影响，阿瓦山寨公司对其合法注册并核准使用的注册商标专用权应受法律保护，他人未经许可，不得在相同或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标。
对于新纪元大酒店、罗俊在二审庭审中再次提出顾加荣与阿瓦山寨公司曾经签订过特许经营加盟协议的辩称，本院认为不能成立。理由是：2007年9月18日，阿瓦山寨公司作为甲方和乙方顾加荣签订了《阿瓦山寨风情食街特许经营合同》，依据该合同第十八条第一项的约定，特许经营合同的有效期是三年，即自2007年9月18日至2010年9月18日止。根据该合同第十七条第三项、第四项的约定，自合同解除或终止之日起，乙方应立即停止加盟店的业务活动和任何相关的广告的宣传，停止使用甲方商标、商号、招牌、标志等（包括与其相似或易混淆的图案、文字、标识等）；乙方必须在五日内自行从其加盟店的建筑物及其他设备、用品上摘除甲方的商标、商号等与甲方商业形象有关的标牌、标识、标志。而该合同到期后，顾加荣与阿瓦山寨公司没有续签合同，故自2010年9月18日起，顾加荣已无权使用涉案注册商标。而本案公证书所载被控侵权行为时间为2014年8月4日，即自2010年9月18日至公证取证时，新纪元大酒店使用涉案商标的行为并未经过授权，其使用涉案商标的行为已经构成侵权。至于上诉人在二审庭审中提出的特许经营合同目录页数（25页）和正文页数（17页）不一致的异议，阿瓦山寨公司亦对此进行了说明，其称该合同文本与目录页码不一致系由于双方并未签署特许经营合同确认书。本院认为，被上诉人的解释具有合理性。综上，新纪元大酒店、罗俊以顾加荣与阿瓦山寨公司签订的特许经营加盟协议，主张不构成侵权的理由不能成立。
在二审中，新纪元大酒店、罗俊当庭提供陈伟与新纪元大酒店的承包协议原件，并以此主张应追加陈伟为诉讼当事人并由其承担侵权责任，对此本院认为不能成立。理由是：本案讼争的案由系商标侵权纠纷，而非承包经营合同纠纷。新纪元大酒店与陈伟之间即使存在承包经营合同关系，但陈伟对外一直以新纪元大酒店经营，营业执照上记载的亦是新纪元大酒店。且陈伟在本案一审中亦已作为上诉人的委托代理人参与了诉讼，并在一审当庭陈述其承包经营新纪元大酒店后，“对酒店的整体装潢没有变动，仅改动了内部的四个包房”。综上，新纪元大酒店与陈伟之间的经营承包协议只是内部协议，对外不具有对抗商标权人的效力，本案对外的商标民事侵权责任仍应由上诉人承担，无需追加陈伟作为诉讼当事人。
对于罗俊以其不是本案的侵权人为由主张不承担侵权连带责任，本院认为不能成立。理由是：依据我国个人独资企业法第二条、第三十一条的规定，投资人应对个人独资企业的债务承担无限连带责任，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。本案中，罗俊系新纪元大酒店的投资人，应当对新纪元大酒店侵权行为承担无限连带责任。阿瓦山寨公司有权选择仅将新纪元大酒店列为被告，也可选择将罗俊和新纪元大酒店列为共同被告。
二、上诉人关于一审判决确定赔偿数额过高的诉讼主张不能成立
首先，我国商标法第六十三条规定，在权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定时，可以参照该商标许可使用费的倍数合理确定赔偿额。我国《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许的经营资源包括注册商标、企业标志、专利、专有技术等。权利人以特许经营合同的形式将注册商标特许给他人使用时，特许经营许可费中包括了商标许可使用费。因此本案中的加盟费和品牌使用费可以作为确定赔偿额的参考依据。
其次，依据阿瓦山寨公司与顾加荣于2007年签订的《阿瓦山寨风情食街特许经营合同》的约定，顾加荣除一次性交纳16万元特许加盟费外，每年还需交纳三万元的品牌使用费。故即使双方续签合同，自2010年9月18日至公证保全证据2014年8月4日止的品牌使用费亦超过10万元。
最后，依据阿瓦山寨公司在一审中提交的其与江苏省内其他加盟店签订的三份《阿瓦山寨风情食街特许经营合同》（时间分别为2012年5月4日、2012年10月5日、2014年5月4日）的约定，被许可方须一次性交纳38万元加盟费，每年按人民币5万元的标准支付特许权使用费。故若依照阿瓦山寨公司调整后的特许经营加盟费和特许权使用费的规定，被上诉人侵权期间要支付的许可费用亦超出10万元。
故一审法院综合考虑涉案商标的知名度，新纪元大酒店侵权行为的过错程度、期间、经营规模以及阿瓦山寨公司为维权而支付的合理费用等实际情况酌情确定10万元赔偿数额并不存在过高的情形，上诉人此项上诉主张本院不予采纳。
综上，新纪元大酒店、罗俊的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币2300元，由新纪元大酒店、罗俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 健
审 判 员 顾 韬
代理审判员 史乃兴
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 李 馨