广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第130号
上诉人（原审原告）：捷卡教育用品（惠州）有限公司。
法定代表人：何昭锦。
委托代理人：刘蓉芳，广东旗轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘俊聪。
委托代理人：范敏钊，广东东立律师事务所律师。
上诉人捷卡教育用品（惠州）有限公司因与被上诉人刘俊聪劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市龙门县人民法院（2013）惠龙法平民初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人刘蓉芳，被上诉人及其委托代理人范敏钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告捷卡教育用品（惠州）有限公司（以下简称捷卡公司）诉称：被告于2004年3月6日进入原告处工作担任技术员职位，2013年3月1日，被告以原告未依法为其缴纳全部社会保险费为由要求解除劳动合同，并向龙门县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，龙门县劳动人事争议仲裁委员会做出仲裁裁决。
原告认为，龙门县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决认定事实错误，适用法律不当。首先，根据原告2010年1月13日向公司全体发出的“通告”，从2010年1月18日开始正式执行新的上班时间为上午08：00-12：00，下午13：30-17：20，其中上班中途休息时间为上午10：00-10：10，下午15：00-15：10，在通告中明确说明该20分钟为休息时间，无需提供工作，全天正常工作时间只为8个小时，根本不存在每天20分钟的变相加班费的问题；其次，原告已经按照比最低工资标准更高的计算基数支付了全部的加班费给被告，原告根本无需重复额外再支付加班费给被告；最后，原告已经依法为被告购买了养老保险、工伤保险、失业保险，只是因为被告自身的原因未购买医疗保险和生育保险，该责任不在于原告，且被告也未再反悔要求原告购买，并给原告去购买的时间，而是直接提出解除劳动合同，依据规定，原告无需支付经济补偿金，特别要说明的是，无任何法律明确规定了社会保险包括了医疗保险和生育保险，社会保险更强调的是养老保险，因此，在养老保险已经购买的情况下，被告以未购买社会保险为由解除合同并要求经济补偿金无任何事实和法律依据，依法应当全部予以驳回。据此，原告为维护自己的合法权益，向法院起诉，诉请：1、判决原告无需支付被告从2011年4月至2013年3月31日的延长工作时间工资报酬人民币3913.92元；2、判决原告无需支付被告从2010年1月18日至2013年3月31日的延长工作时间工资报酬人民币4274.8元；3、判决原告无需支付被告从2008年1月至2013年3月的经济补偿金人民币16932.69元；4、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告刘俊聪辩称：二十分钟的加班费已经有十几个案件判决已经生效且执行，原告的通告也说得很清楚，那二十分钟是上班时间；劳动仲裁判了两年的加班费我们认为算错了，本应该按2012年的2100元计算，但仲裁按照2011年的来计算了，其中的差别不大，请法庭认定；按劳动合同法和双方签订的劳动合同，公司没有足额支付劳动报酬，没有依法为乙方购买五项保险费，我们提前一个月通知解除劳动合同，可以要求支付经济补偿金。
原审法院查明的事实、判决的理由和结果
原审法院经审理查明：被告刘俊聪于2004年3月6日入职原告公司工作，工作部门为成型课，岗位为管理技术岗，职务为组长，双方签订有劳动合同，合同约定被告刘俊聪的正常工作时间工资按“基本工资加绩效工资”执行。2010年1月13日原告公司向全体同仁发出“通告”，其内容明确了全公司统一就餐时间和变更上班工作时间，原来工作时间为上午08：00-12：00，下午13：30-17：30，全天8个小时，从2010年1月18日开始正式执行新的上班时间，上午为08：00-12：00，下午为13：00-17：20，全天8小时20分钟，但该“通告”明确每天上下午各休息10分钟，因此，减去20分钟的休息时间后，上班时间仍为8小时。2013年3月1日，被告以原告未依法为其缴纳全部社会保险费及未足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，并离开公司。被告提供的社保“个人缴费历史”清单显示，原告公司为被告缴纳了养老保险、失业保险和工伤保险，并未参加生育保险和医疗保险。被告刘俊聪后向龙门县劳动人事争议仲裁委员会提交劳动仲裁申请，请求：一、裁决被申请人捷卡公司支付2010年4月至2013年3月31日加班费16040.66元；二、被申请人捷卡公司应支付2010年1月18日至2013年3月31日二十分钟的变相加班费5962.03元；三、被申请人捷卡公司未依法为申请人刘俊聪参加全部社会保险致使申请人刘俊聪解除劳动合同应补偿经济补偿金31378.5元。龙门县劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、被申请人捷卡公司在本裁决书生效后十日内一次性向申请人刘俊聪支付2011年4月至2013年3月31日的延长工作时间的工资报酬共计3913.92元。二、被申请人捷卡公司在本裁决书生效后十日内一次性向申请人刘俊聪支付2010年1月18日至2013年3月31日的延长工作时间工资报酬共计4274.8元。三、被申请人捷卡公司在本裁决书生效后十日内一次性向申请人刘俊聪支付2008年1月至2013年3月的经济补偿金共计16932.69元。被申请人捷卡公司不服裁决，向本院提起诉讼。另查，被告刘俊聪正常工作时间月工资为1475元，每小时工资8.48元；离职前12个月的平均工资为3078.67元。
原审法院认为：被告刘俊聪与原告捷卡公司的合同中约定，刘俊聪“每日工作8小时”，捷卡公司于2010年1月13日通告更改后的全天上班时间虽为8小时20分钟，但其中上午10：00-10：10的10分钟和下午15：00-15：10的10分钟为休息时间，无需提供劳动，经查，捷卡公司安排上午和下午各10分钟的休息时间属实，不应计算工作时间，因此，全天上班时间减去20分钟的休息时间后，刘俊聪的每日工作时间依然为8小时，捷卡公司的规定并没有违反双方劳动合同中的约定。原告请求判决其无须支付被告从2010年1月18日至2013年3月31日的延长工作时间工资报酬人民币4274.8元，予以支持。根据《广东省工资支付条例》第八条、第二十条的规定，用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资。被告刘俊聪提供的证据《劳动合同书》中，双方明确约定了正常工作时间工资按“基本工资加绩效工资”执行，因此被告的加班费计算基数为基本工资加绩效工资。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》的通知第二十九条的规定：劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。因此，原告应向被告支付离职前两年内的加班费差额，即（8.48元-5.46元）×150%×36小时×24个月=3913.92元。对于原告请求判令其无须支付被告从2011年4月至2013年3月31日的延长工作时间工资报酬3913.92元，无事实与法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条规定，社会保险分为基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据被告提供的社保个人缴费历史，原告捷卡公司仅为被告刘俊聪购买了基本养老保险、工伤保险和失业保险，但未购买基本医疗保险和生育保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，原告未依法为被告缴纳社会保险费，被告可以解除劳动合同，且原告应当向被告支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。用人单位因未依法办理社会保险而致使劳动者解除劳动合同的，是否需要支付经济补偿，在《中华人民共和国劳动合同法》施行前，并没有相关规定。因此，被告要求的经济补偿年限应为《中华人民共和国劳动合同法》施行之日，即从2008年1月1日起计算，因此经济补偿金应为3078.67元×5.5个月＝16935.69元。原告请求判令其无须支付被告从2008年1月至2013年3月的经济补偿金16935.69元，无事实与法律依据，本院不予支持。
原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条，《广东省工资支付条例》第八条、第十八条、第二十条的规定，此案经原审法院审委会讨论，判决如下：（一）原告捷卡教育用品（惠州）有限公司须支付被告刘俊聪从2011年4月至2013年3月31日的延长工作时间的加班工资中未足额支付的差额3913.92元。此款限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。（二）原告捷卡教育用品（惠州）有限公司无须支付被告刘俊聪从2010年1月18日至2013年3月31日的延长工作时间工资报酬人民币4274.8元。（三）原告捷卡教育用品（惠州）有限公司须向被告刘俊聪支付从2008年1月至2013年3月的经济补偿金16932.69元。此款限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。
当事人二审的意见
上诉人捷卡教育用品（惠州）有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请判令无须向被上诉人支付经济补偿金16932.69元、加班工资差额3913.92元。事实与理由：（一）上诉人对被上诉人未购买医疗保险和生育保险并没有任何过错，责任在于被上诉人自己，被上诉人反悔后，未申请上诉人为其补买并留合理的时间，被上诉人以未购买医疗保险和生育保险为由主张解除劳动合同支付经济补偿金无事实和法律依据，依法应予驳回。1、未购买医疗保险的责任不在于上诉人，而在于被上诉人，因被上诉人在湖南老家购买了农村合作医疗保险，而不愿意参加职工医疗保险；根据广东省高级人民法院有关指导意见，因劳动者自身不愿意缴纳等不可归责于用人单位原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。2、生育保险并非强制性社会保险，未购买生育保险，不构成劳动合同法规定的劳动者可以主张被迫解除劳动合同要求经济补偿金的理由。（二）上诉人已足额支付了加班费，依法无须再额外向被上诉人支付加班费差额。根据双方劳动合同约定，被上诉人的月工资为925元，绩效薪酬或奖金为不确定的浮动工资，上诉人计付被上诉人加班费基数远超过了925元，也超过了最低工资标准，依法应当认定已经足额支付了加班工资。
被上诉人刘俊聪答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
本院查明的事实、判决的理由和结果
本案二审双方均未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认；本院另查明，本案双方对于2011年4月至2013年3月31日期间的加班时间并无异议。
本院认为，本案属劳动合同纠纷，根据双方的上诉及答辩意见，本案争议的焦点是上诉人是否应当向被上诉人支付加班工资差额及经济补偿金。本院认为，本案双方当事人在劳动合同中明确约定正常工作时间工资按“基本工资加绩效工资”执行，因此被上诉人的加班费计算基数为基本工资加绩效工资；上诉人主张以本市最低工资标准为基数计算被上诉人的加班工资无法律依据，本院予以驳回；因此，上诉人应当依法向被上诉人补发加班工资差额3913.92元［（8.48元-5.46元）×150%×36小时×24个月］。如前所述，由于上诉人未足额向被上诉人支付工资，以及未依照《中华人民共和国社会保险法》之规定，为被上诉人参加基本医疗保险、生育保险；被上诉人因此解除与上诉人的劳动合同并要求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）之规定，本院予以支持；经济补偿金应当如何计算？本院认为，由于上诉人存在未足额支付劳动报酬之事实，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，本案经济补偿金年限应自被上诉人入职之日起（2004年3月6日）计算，而不是从2008年起计算；原审法院从2008年起计算被上诉人的经济补偿金年限略有不当，但由于刘俊聪并未上诉，本院视为其放弃相关权利，同意原审判决结果，故本院维持原审该项判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 江 玮
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 陈惠华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。