辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）抚中民三终字第00684号
上诉人（原审原告）：马骁，男，1961年11月11日出生，汉族，住抚顺市。
委托代理人：吴延刚，辽宁晨星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘文信，男，1957年10月25日出生，汉族，住抚顺市。
被上诉人（原审被告）：抚顺新宇建筑安装有限公司，住所地抚顺市。
法定代表人：钱立志，该公司总经理。
委托代理人：郭继冬，该公司法律顾问。
上诉人马骁因买卖合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2013）顺民二初字第114号民事判决书向本院提起上诉。本院于2013年12月12日立案并依法组成合议庭，于2014年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人马骁及委托代理人吴延刚，被上诉人刘文信，被上诉人抚顺新宇建筑安装有限公司（以下简称新宇公司）委托代理人郭继冬、荣志家到庭参加了诉讼。
马骁于2013年3月5日向一审法院诉称：2011年10月4日，刘文信来我处购买了32.035吨钢材，合计价款为149272元，当时刘文信答应我将钢材运至玉媛石油化工有限公司工地便给付货款，但是刘文信、新宇公司并未给付货款。2012年1月20日，刘文信为我出具《还款协议书》，承诺按每月总额3分利息计算违约金。2012年6月3日，刘文信给付15000元，余款至今未给付。因刘文信系新宇公司项目经理，现要求刘文信、新宇公司给付货款134272元及违约金。
刘文信辩称：马骁所属基本属实。自2011年10月始我是新宇建筑安装有限公司的项目经理。但现在我和新宇公司无力偿还，因为玉媛公司并未给付我们工程款。
新宇公司辩称：我公司未曾与马骁签订过任何买卖合同，刘文信购买钢材是其个人行为，与我公司无关。刘文信虽然是我公司的项目经理，但其职责是组织人员进行施工而不具有购买建筑材料的权利；另外，我公司已经工程转包给刘文信，即使钢材用于工程，我公司也不应当承担钢材款。因此，请求依法驳回马骁对我公司的诉讼请求。
抚顺市顺城区人民法院一审查明：2011年10月4日，马骁应刘文信要求将32.035吨钢材运往案涉抚顺玉媛石油化工有限公司（以下简称玉媛公司）综合楼施工现场，刘文信负责签收并为马骁出具欠条，但并没有及时给付货款，后经马骁催要，刘文信于2012年1�20日出具《还款协议书》一份，载明愿自购买钢材之日起按每月总额3分利息计算违约金。2012年6月3日刘文信给付马骁15000元，尚欠134272元至今未付。后马骁多次催要未果，于2013年3月11日诉至本院，要求判令马骁、新宇公司立即支付货款134272元及违约金。
另查明，刘文信系本案新宇建筑安装有限公司（以下简称新宇公司）承建的玉媛公司综合楼工程的实际施工人。
抚顺市顺城区人民法院认为：合法的买卖关系应受法律保护，马骁与刘文信之间的买卖合同系双方当事人真实意思表示并已实际履行，买卖关系合法有效。马骁依约发送货物，刘文信对货款进行确认，出具了欠条并承诺给付相应利息。刘文信应及时支付而未支付，显属违约，理应承担相应的法律责任。因此，关于马骁要求判令刘文信支付货款，因依法有据，本院予以支持。关于马骁要求逾期付款违约金一�，双方虽已达成协议，但双方约定的违约金过高，本院予以调整。
关于马骁要求新宇公司承担连带责任一节，因马骁供货给玉媛工地综合楼工地未签订书面买卖合同，所欠货款也由刘文信个人出具欠条及还款协议书认可。马骁主张新宇公司应承担连带责任，需提供证据证明刘文信对外采购工程材料系职务行为或者刘文信与新宇公司之间能够形成表见代理关系，又或者刘文信与马骁之间买卖材料的行为得到了新宇公司追认的相关证据。但从马骁提交的证据分析，《建设工程施工合同》、《开工报告》等仅能证明刘文信系玉媛综合楼工程的实际施工人。《民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。由此可见，职务行为与企业职工的身份有关。本案中，虽然刘文信与新宇公司之间存在实际承包关系，但其并非是被新宇公司正式任命的项目经理或者项目负责人，刘文信在向马骁采购材料时的身份实际上是玉媛综合楼工程的实际施工人，其与新宇公司并未建立正式的劳动合同关系，因此涉案买卖行为不宜因刘文信实际施工人的身份直接认定为职务行为。因此马骁主张刘文信采购材料的行为是新宇公司的行为的理由不足，本院不予支持。另外，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，马骁未能举证证明从供货、签收和出具欠条过程中，无权代理人刘文信有代理权的客观表象，故关于刘文信的行为也无法构成表见代理。因此，马骁要求新宇公司承担连带责任的诉讼请求，本院无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条之规定，判决一、刘文信于本判决生效后十日内给付马骁货款134272元。二、刘文信于本判决生效后十日内给付马骁逾期付款违约金40281.6元（134272元＊30%）如果逾期给付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2985元，由刘文信负担。
宣判后，马骁不服，向本院提起上诉，请求二审法院判决新宇公司承担连带给付责任。上诉费由新宇公司承担。事实理由，一审法院既然认定刘文信与新宇公司存在实际承包关系，刘文信没有资质，只是借用新宇公司的名头与发包方玉媛公司签订的建设工程施工合同那么对外发生的与工程有关的货款应当由新宇公司承担给付责任。一审庭审中玉媛公司代表证实刘文信收到货物并用于A、B楼建设工地，新宇公司授权变更告知声明建设单位的工程款必须转入施工单位。因此，原审法院未判决新宇公司承担连带责任没有事实和法律依据。
被上诉人新宇公司答辩称，一、刘文信购买钢材的行为与新宇公司无关，新宇公司不应当承担责任。刘文信购买钢材不是受新宇公司委托进行的，不代表新宇公司，与新宇公司无关。刘文信在开庭过程中也明确说明其购买钢材是受玉媛公司经理的委托进行的。同时刘文信在马骁处购买钢材时并没有说自己是为新宇公司购买钢材，并且其在写欠条或《还款协议书》时都没有写新宇公司单位的名称及加盖新宇公司单位的公章，而且刘文信还在
《还款协议书》中写有支付利息等与其个人行为相关的内容。这些都说明刘文信的购买钢材的行为与�宇公司无关，刘文信的行为根本就不属于职务行为，更不能构成表见代理。二、新宇公司不是钢材买卖合同的主体，马骁应当向购买人索要货款。新宇公司没有与马骁签订任何钢材买卖合同，马骁也没有给新宇公司开具任何财务发票，刘文信也没有将钢材交给新宇公司，因此新宇公司不是买卖合同关系的主体。根据合同相对性原则，马骁应当向购买人刘文信索要钢材款，而不是要新宇公司与刘文信共同承担。三、刘文信不具有形成表见代理的条件，不构成表见代理。玉媛工地工程是甲供料，在该工程中建筑等材料都是由玉媛公司来购买的，建筑材料款也都是由玉媛公司来支付的。同时刘文信在开庭过程中也明确说明是受玉媛公司老板委托进行购买钢材的。这些都说明刘文信的行为与新宇公司之间没有构成表见代理的形成条件和基础，新宇公司根本就不负责购买钢�等建筑材料，建筑材料都是由玉媛公司来负责的，因此，刘文信购买钢材的行为无论从购买形式上还是从购买过程都不能表明购买钢材代表新宇公司，所以根本就不能够构成表见代理。综上，新宇公司认为刘文信购买钢材的行为与新宇公司无关，应当由其个人来承担支付钢材款的义务。请求抚顺市中级人民法院驳回原告的诉讼请求，维持原审判决。
刘文信答辩称，我是通过朋友介绍到玉媛工地，如果没有资质，这个工程不能承包给我，新宇公司有资质，挂靠新宇公司，新宇公司给出手续，我交管理费。玉媛公司没给结算，现没有钱给付。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可归纳为：一、刘文信购买马骁钢材的行为能否代理新宇公司；二、新宇公司是否应承担连带责任。
关于第一个焦点问题�刘文信与马骁虽未签订书面的买卖合同，但双方形成了事实上的买卖合同，从买卖合同的缔结、履行、到最后价款的结算均发生在刘文信与马骁之间，本案买卖合同的主体应为刘文信与马骁。马骁未提供充足的证据证明刘文信与新宇公司构成表见代理，故按照合同的相对性原则，合同仅在缔约人之间发生效力，刘文信购买马骁钢材的行为不能代理新宇公司。
关于第二个焦点问题。刘文信与马骁之间的买卖行为是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性禁止规定，依法成立并且有效。刘文信应承担支付马骁工程材料款及利息的给付义务，对马骁主张由新宇公司承担给付欠款的连带责任没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，马骁的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3791元由马骁承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张明明
审 判 员 赵世平
代理审判员 王向军
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 赵 岚