山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁07民终6073号
上诉人（原审被告）：潍坊市市立医院有限责任公司，住所地：潍坊市潍城区北宫西街269号。
法定代表人：王世宾，董事长。
委托诉讼代理人：刘树森，男，该公司职工。
委托诉讼代理人:王国栋，山东睿盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭楹，男，1972年4月17日生，汉族，住潍坊市奎文区。
上诉人潍坊市市立医院有限责任公司（简称市立医院）因与被上诉人谭楹医疗损害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2016）鲁0702民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
市立医院上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销山东省潍坊市潍城区人民法院（2016）鲁0702民初1716号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：第一，根据潍坊市医学会出具的医疗事故鉴定书，认定本案不构成医疗事故，且明确指出手术特征必备，假体选择得当，手术过程符合医疗操作规范。大舜司法鉴定所出具的鉴定意见与潍坊市医学会的鉴定意见相矛盾，不能采信。第二，虽然大舜司法鉴定所认定上诉人在诊疗过程中存在过错，且该过错与被上诉人右股骨颈骨折术后假体松动存在因果关系，起次要作用，因果参与度为16%-44%，一审认定上诉人承担38%的责任，系过分加重上诉人赔偿责任，上诉人应承担的责任不应超过20%。
谭楹未作答辩。
谭楹向一审法院提出诉讼请求：1、判令市立医院赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、伤残赔偿金、残疾用具费、被扶养人生活费、营养费、交通费、住宿费、精神抚慰金各项损失共计172668.50元；2、诉讼费由市立医院负担。
一审法院认定事实：2014年8月12日，谭楹因“摔倒致右下肢疼痛，活动受限21天”入住市立医院诊治，主要诊断为右股骨颈骨折，住院期间行右全髋关节置换手术治疗，住院期间自2014年8月12日至2014年9月2日，共计22天。2015年8月17日，谭楹再次入住市立医院诊疗，诊断为右股骨颈骨折术后假体松动，住院期间自2015年8月17日至2015年8月25日，共计8天。
应谭楹申请，法院依法委托山东大舜司法鉴定所对谭楹的伤情进行了鉴定。2017年6月22日，该鉴定机构出具大舜司鉴所[2016]临鉴字第898号司法鉴定意见书，鉴定意见为:1、被鉴定人谭楹目前遗有双下肢不等长，构成十级伤残；其右髋关节活动功能障碍，构成十级伤残。2、谭楹第一次、第二次住院期间需2人护理，出院后的休养时间及护理期限截止至定残日前一天，出院后需1人护理。第一次住院的营养期限为180日，第二次住院的营养期限为90日。3、谭楹后续治疗费建议以实际支出或三甲医院出具的证明核定。4、谭楹第三次住院的住院护理人数及出院后的休养时间、休养期间的护理期限及人数、第三次住院的营养期可待行手术治疗后再进行鉴定。同日，该鉴定机构出具大舜司鉴所[2016]临鉴字第899号司法鉴定意见书，鉴定意见为：潍坊市市立医院在对被鉴定人谭楹的诊疗过程中，存在过错；该过错与谭楹右股骨颈骨折术后假体松动存在因果关系，应属辅因形式，起次要作用；参与度为16-44%。
另查明，李淑琴系谭楹之母，1939年5月28日出生；谭云龙系谭楹之子，2000年11月7日出生；谭楹、李淑琴、谭云龙均为城镇居民。谭楹主张其母生育一子谭楹、一女谭志君，谭楹主张由其姐姐谭志君对其护理。
山东省统计局公布的2016年度城镇居民人均可支配收入为34012元/年，城镇居民人均消费性支出21495元/年。
谭楹主张医疗费11000元、误工费为159096.6元（156.9元/天×1014天），住院伙食费为900元（30元/天×30天）、护理费为71820元（156.9元/天×450天）、伤残赔偿金为81628.8元（34012元/年×20年×12%）、残疾用具费为600元、被扶养人李淑琴的生活费24000元（6000元/年×8年÷2）、被扶养人谭云龙生活费12000元（6000元/年×4年÷2）、营养费8100元（30元/天×270天）、交通费1500元、住宿费288元，精神抚慰金21495元，共计392428.4元，按照鉴定报告中市立医院承担过错责任的44%，谭楹主张172668.50元。针对医疗费11000元，谭楹庭审中未提供发票，且亦未在限定的期限内依法提供证据，故对谭楹主张的医疗费11000元不予认定。市立医院主张误工费按照鉴定意见中的误工时间计算，如谭楹无业误工标准应当按照每年度城镇人员平均收入标准分段计算。市立医院主张护理费按照鉴定时间，依据护理人员的户口性质予以认定。市立医院对谭楹以156.9元/天作为计算误工费和护理费标准不予认可，谭楹也未能提供证据证实其主张，谭楹主张护理人员为其姐姐谭志君，虽未提供谭志君户口信息，但市立医院认可护理费按照城镇居民标准计算，故误工费和护理费应以城镇居民人均可支配收入每日93.18元为计算标准。市立医院主张谭楹母亲及儿子的被扶养人生活费按照标准依法认定。谭楹之母李淑琴系无业居民，其子谭云龙未成年，被扶养人生活费应从定残之日起，按照城镇居民人均消费性支出1791.25元/月，结合谭楹伤残情况予以计算。市立医院对伤残赔偿金81628.8元、住院伙食补助费900元、残疾用具费600元、营养费8100元，均无异议，应予以认定。市立医院对谭楹主张的交通费1500元、住宿费288元，要求依法酌情认定。根据谭楹提供的证据及司法鉴定意见，对谭楹主张的损失认定如下：伤残赔偿金81628.8元（34012元/年×20年×12%）、误工费97279.92元（93.18元/天×1044天）、护理费100075.32元（93.18元/天×1044天+93.18元/天×30天）、住院伙食补助费900元（30元/天×30天）、残疾用具费600元、营养费8100元、被扶养人生活费8275.58元（1791.25元/月×60月÷2×12%＋1791.25元/月×17月÷2×12%）、交通费酌情认定1000元、住宿费酌情认定200元，共计298059.62元。
上述事实，有当事人陈述、住院病例、司法鉴定意见书以及庭审笔录等证据在案为证。
一审法院认为，谭楹作为患者在接受医疗机构诊治过程如果遭受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。市立医院在对谭楹的诊疗过程中，存在过错，该过错与谭楹右股骨颈骨折术后假体松动存在因果关系，属辅因形式，起次要作用，结合市立医院过错行为对损害后果的原因力大小及其过错行为对谭楹身体造成的损害后果，酌定市立医院赔偿谭楹损失的38%。谭楹以156.9元/天作为计算误工费和护理费标准，但未提供证据证实，市立医院主张按照城镇居民标准计算，结合谭楹户籍情况，误工费和护理费应以城镇居民人均可支配收入标准每日93.18元进行计算。谭楹主张的被扶养人生活费应当从定残之日即2017年6月22日起，按照上一年度城镇居民人均消费性支出为标准并结合谭楹的伤残等级进行计算，被抚养未成年的计算至十八周岁，被扶养人七十五周岁以上的，按照五年计算，谭楹其母李淑琴的被扶养人生活费为6448.5元，其子谭云龙的被扶养人生活费为1827.08元，合计8275.58元。对于交通费和住宿费，谭楹虽未提供的交通费和住宿费票据，但结合谭楹身体状况及考虑交通费、住宿费是治疗和鉴定过程中的必要支出，且市立医院亦主张可酌情认定，故酌情认定交通费1000元、住宿费200元。谭楹主张的医疗费11000元，未能提供证据证实，加之鉴定意见中对其后续治疗费建议以实际支出或三甲医院出具的证明进行核定，且第三次住院的护理人数及出院后的休养时间、休养期间的护理期限及人数、营养期均在手术后需再行鉴定，故谭楹主张的医疗费11000元，可在取得相应的证据后与上述损失一并主张权利。市立医院对伤残赔偿金81628.8元、住院伙食补助费900元、营养费8100元、残疾用具费600元，均无异议。综上，谭楹损失共计298059.62元，根据确定的赔偿比例，市立医院应向谭楹支付各项赔偿113262.66元。市立医院的诊疗行为与谭楹的损害结果存在因果关系，确实给谭楹造成精神损害，市立医院应向谭楹支付精神损害抚慰金，根据市立医院的过错程度，酌情认定精神损害抚慰金数额为10000元。综上，市立医院应当向谭楹的赔偿各项损失共计123262.66元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、潍坊市市立医院有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿谭楹各项损失及精神损害抚慰金共计123262.66元；二、驳回谭楹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3753元，由谭楹负担425元，潍坊市市立医院有限责任公司负担3328元。
二审中，当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。虽然上诉人主张其并不构成医疗事故，但不构成医疗事故并不等同于其在诊疗过程中不存在医疗过错；若医疗机构存在医疗过错，其还是应依法承担相应的赔偿责任。山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见经一审庭审质证，具备证据的合法性、客观性、关联性，可以作为定案依据。根据该鉴定意见，上诉人在对被上诉人行右全髋关节置换术时，存在股骨柄在股骨距处匹配欠佳，股骨柄近段同股骨颈处缝隙稍大的过错，该过错可导致股骨柄近段同股骨缝隙处骨长入和贴服骨生长受到影响，不利于该部位获得持久的骨骼内固定，与术后假体松动下沉存在一定的因果关系，属辅因形式，起次要作用，被上诉人据此要求上诉人就其医疗过错承担责任，理由正当，本院予以支持。一审法院根据医疗行为在损害后果中的原因力与参与度，结合被上诉人的实际损失和本案实际情况，确定由上诉人就被上诉人的损失承担38%的赔偿责任，亦属合理，本院予以维持。
综上，市立医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3753元，由上诉人潍坊市市立医院有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱奉纲
审判员 冯海玲
审判员 高 波
二〇一七年十二月八日
书记员 田 然