广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第63号
上诉人（原审被告）惠东县建筑工程总公司。
委托代理人王子建，广东翔伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）惠州市瑞丰混凝土有限公司。
委托代理人陈文泉，广东汇和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钟百祥。
上诉人惠东县建筑工程总公司因买卖合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2012）惠东法民二初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员沈巍担任审判长，审判员陈金升、代理审判员江玮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审诉辩意见
原告惠州市瑞丰混凝土有限公司（下称瑞丰公司）诉称：2011年7月30日，被告因建设新微双语学校工程与原告签订《预拌混凝土销售合同》，合同约定由原告向被告提供预拌混凝土，被告按原告供应的混凝土总量、依合同约定的混凝土种类及结算单价支付货款。约定第一次付款于基础完工后次日一次性付清，以后每浇筑一层梁板7日内付清全部混凝土款。在违约责任条款中约定被告方每拖延一天按拖欠货款总额的5‰支付违约金给原告。合同签订后，原告依约向被告履行提供混凝土的义务，合同约定的工程也已经在2012年1月8日前完工。但被告未按合同约定支付货款，至今仍欠货款299570元。对于拖欠的混凝土货款，原告多次向被告催收，被告均借故推诿不予支付，被告的行为已构成违约。被告方代表钟百祥于2012年4月2日出具确认书，明确原告已经按合同约定完成提供预拌混凝土的义务，被告方仍欠原告混凝土款人民币299570元。因原告作为一个预拌混凝土生产企业，资金周转率高，被告拖欠货款的违约行为给原告的资金周转和生产造成了极大的影响，给原告方造成了很大的损失。根据合同约定应从2012年1月15起每日按欠款总额的5‰计算违约金。诉讼请求：1、两被告立即向原告偿付货款人民币299570元，并从2012年1月15日起每天按欠款总额的5‰支付滞纳金至付清为止；2、由两被告承担本案诉讼费。
被告惠东县建筑工程总公司答辩称：被答辩人瑞丰公司起诉提交了“预拌混凝土购销合同”，称需方为答辩人，并加盖答辩人的“大岭办事处”的公章。在这里必须声明，答辩人并无“大岭办事处”的公章，也无委托钟百祥以答辩人名义与被答辩人签订合同，纯属钟百祥个人借“大岭办事处”名义与被答辩人签订合同，而且从“确认书”来看，也只有钟百祥个人的行为，与答辩人无关联性。因此，本案的债权债务关系与答辩人无关，请判决本案与答辩人无关。
被告钟百祥答辩称：一、本案与惠东县建筑工程总公司无关，本案的债务仅仅是由答辩人个人承担。答辩人为了答应与被答辩人瑞丰公司签订“预拌混凝土购销合同”，就自己刻了名称为“惠东县建筑工程总公司大岭办事处”的公章，并以此名称与被答辩人签订合同，答辩人并无挂靠惠东县建筑工程总公司的名义对外承揽工程。因此，2011年8月1日与被答辩人签订了上述合同，但本案的民事行为与惠东县建筑工程总公司无任何关联性，即本案所发生的债权、债务关系与惠东县建筑工程总公司无任何关联性，仅仅是答辩人个人所承担的债务关系。故应判决与惠东县建筑工程总公司无关。二、“确认书”是被答辩人事先打印好叫答辩人签名的，并非是真实内容。2012年4月2日的“确认书”是被答辩人自己事先打印好后叫答辩人签名的，没有与答辩人商量好才确定的。因欠债只好签名，不然要马上付款。但实际内容不是29.9万多元，合同内容的货款只有19.9万多元，另外10万元是其他工程的货款。因此，这29.9万多元不是合同内的债务，必须特别说明。三、所欠的债务不应计算每日千分之五的滞纳金。答辩人所欠的债务分二笔，第一笔是合同内的19.9万多元，第二笔是另外工程货款现金欠款10万元。因此，不存在要负担29.9万多元的滞纳金，“确认书”也无规定要负担千分之五的滞纳金。此外，即使19.9万多元要付滞纳金，依法只能在每日万分之二之内，因为每日千分之五等于每月5分利息，这是违法的约定。因此，合同约定每日千分之五违法而无效，且“确认书”中也无利息约定，只能从起诉之日起按银行同期货款利率计算。
一审查明的事实
原审查明：原告瑞丰公司系经工商行政管理部门核准成立的有限公司。被告惠东县建筑工程总公司系经工商行政管理部门核准成立全民所有制企业，经营范围为房地产开发、市政公用工程、土木工程建筑和建筑材料。惠东县建筑工程总公司大岭办事处为其下设机构，未在工商行政部门登记备案。
2011年8月1日，被告钟百祥（需方）为建设惠东县大岭新微双语学校工程，以惠东县建筑工程总公司大岭办事处名义与原告瑞丰公司（供方）签订一份合同编号为RPSP2011039号的《预拌混凝土购销合同》，就供方供应需方预拌混凝土项目达成协议。合同中，双方就供应混凝土的种类、数量及结算单价作了详细约定，合同期限为2011年7月30日至12月5日止。对货款结算方式双方约定，第一次付款于基础完工后次日一次性付清，以后每浇筑一层梁板7日内付清全部砼（混凝土）款。合同第七条供需双方权利、义务与违约责任条款约定，需方必须按合同约定付清应付的混凝土款项，否则每拖延一天需方按所拖欠混凝土总额的5‰的违约金支付给供方。该《预拌混凝土购销合同》尾部需方一栏加盖一枚名称为“惠东县建筑工程总公司大岭办事处”的印章，并由被告钟百祥作为代表签名确认。签订合同时，被告钟百祥向原告提供了盖有惠东县建筑工程总公司公章的企业法人营业执照（副本）、税务登记证及安全生产许可证复印件各一份。合同履行期间，原告瑞丰公司按照合同约定将预拌混凝土送至被告钟百祥指定的工地，已按合同约定履行了供货义务，期间被告钟百祥以个人名义向原告支付了部分货款。2012年4月2日，经原告与钟百祥双方结算，确认合同履行期间结欠货款金额为人民币199570元，连同此前被告钟百祥因其他工程欠下原告的100000元货款，被告钟百祥立下一份确认书交原告收执，确认结欠原告货款299570元。该确认书注明“惠东县建筑工程总公司与惠州市瑞丰混凝土有限公司于2011年7月30日签订的《预拌混凝土购销合同》（合同编号RPSP2011039号）已经于2012年1月15日前履行完毕，瑞丰公司已经按约定将合格的预拌混凝土运送到惠东县大岭新微双语学校工地，至确认书签认之日欠混凝土款为299570元，确认人：钟百祥，二O一二年四月二日，二O一二年五月十七日付款”。立下确认书后，被告经原告催讨仍未能偿付上述欠款，2012年6月15日，原告将惠东县建筑工程总公司和钟百祥列为共同被告起诉提出上述诉讼请求。
另查明：被告惠东县建筑工程总公司答辩表示其公司并无“惠东县建筑工程总公司大岭办事处”的公章，也无委托钟百祥与原告签订合同。但对原告出示的盖有惠东县建筑工程总公司公章的企业法人营业执照（副本）、税务登记证及安全生产许可证复印件时，惠东县建筑工程总公司仅辩称上述证件复印件是被告钟百祥于2008年下半年挂靠其公司承包工程期间出具，并未对挂靠的起止情况提供相关证据予以证实。第一次庭审中被告钟百祥辩称是其私刻了“惠东县建筑工程总公司大岭办事处”的公章并以此名称与原告签订上述合同，与惠东县建筑工程总公司无关。诉讼期间，原告以钟百祥自述私自设立惠东县建筑工程总公司大岭办事处及私刻公章签订合同行为涉嫌诈骗为由要求移送公安机关处理。原审法院于2013年6月28日将本案的相关案件资料移送惠东县公安局进行处理。根据公安机关调查笔录和调查报告内容显示，被告惠东县建筑工程总公司确认了曾于2001年4月14日起至今在惠东县大岭镇设立了名称为“惠东县建筑工程总公司大岭办事处”的下设机构，未进行工商登记备案，由其公司副总经理毛远辉负责，在未经公安机关备案情况下刻制了一枚名称为“惠东县建筑工程总公司大岭办事处”的公章，但对该公章现由谁保管存放，无法确定公章下落。该事实与惠东县建筑工程总公司第一次答辩时辩称公司无“惠东县建筑工程总公司大岭办事处”公章的说法相互矛盾。在公安机关向毛远辉所作的询问笔录内容显示，被告钟百祥承接惠东县大岭新微双语学校工程期间，毛远辉已与钟百祥就挂靠事宜事前进行过联系。经原审法院再次向被告钟百祥询问，钟百祥确认本案合同所盖章是与毛远辉联系后由毛远辉提供，并表示其在2008年期间并未挂靠过惠东县建筑工程总公司。
又查明：对上述《预拌混凝土购销合同》中的“惠东县建筑工程总公司大岭办事处”公章是否与惠东县建筑工程总公司大岭办事处的公章相符，被告惠东县建筑工程总公司经释明后未向法庭申请公章真伪鉴定。
再查明：2012年1月15日起中国人民银行基准贷款利率（短期6个月以下）的年利率为6.10％。
一审裁决结果和理由
原审认为：被告钟百祥因承接惠东县大岭新微双语学校工程需要，以惠东县建筑工程总公司大岭办事处名义与原告瑞丰公司签订《预拌混凝土购销合同》，原告向被告钟百祥供应混凝土产品。经双方结算后被告钟百祥确认钟百祥在其他工程中结欠原告100000元货款，合共欠款299570元，有原告和被告钟百祥的庭审自认及原告提交的预拌混凝土购销合同、确认书等为证，事实清楚，予以确认。本案焦点在于：上述结欠的299570元货款应当由谁承担还款责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中被告钟百祥以被告惠东县建筑工程总公司下设机构大岭办事处名义与原告签订《预拌混凝土购销合同》，并在该合同上加盖了“惠东县建筑工程总公司大岭办事处”公章，被告钟百祥亦向原告提供了盖有被告惠东县建筑工程总公司公章的营业执照复印件等资料给原告收执，原告有理由相信钟百祥有代表惠东县建筑工程总公司办事处签订合同与之进行交易的权利，被告钟百祥上述行为构成表见代理，被告钟百祥确认结欠合同项下货款199570元的行为对惠东县建筑工程总公司大岭办事处具有法律约束力。而惠东县建筑工程总公司办事处作为被告惠东县建筑工程总公司的下设机构，未进行工商登记备案，因此不具备民事主体资格，对外不具备独立承担民事责任的能力。该下设机构对外产生的民事责任，应由被告惠东县建筑工程总公司承担，故上述货款199570元，依法应由被告惠东县建筑工程总公司承担还款义务。而被告钟百祥因其他工程另行结欠原告的100000元货款，不属于本案合同项下形成的债务，应由被告钟百祥自行承担，原告诉请被告惠东县建筑工程总公司对该部分货款承担还款责任，依据不足，不予支持。被告惠东县建筑工程总公司提出上述合同交易的行为与其无关的辩解，未能提供证据证明上述合同中“惠东县建筑工程总公司大岭办事处”公章不属该公司盖出。经原审法院释明后，该公司对上述合同公章真伪不申请鉴定，依法应视为其放弃诉讼权利。并且从其答辩内容和上述查明事实之间存在相互矛盾之处。故被告惠东县建筑工程总公司的辩解证据不足，理由不充分，不予采纳。对于原告诉请计付逾期付款违约金的请求，对被告惠东县建筑工程总公司结欠原告的199570元货款，原告根据双方合同中逾期付款按每日5‰计付违约金的约定，要求从逾期付款之日即2012年1月15日起每日按欠款总额的5‰计付违约金，虽被告惠东县建筑工程总公司未提出过高予以减少，但被告钟百祥作为签订《预拌混凝土购销合同》的代表已提出过高予以减少，按照每日万分之二进行计付的请求。综合本案实际情况，被告逾期偿付货款，属占用原告资金，给原告带来的是拖欠货款所造成的利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”和《最高人民法院关于﹤人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，对原告诉请计付的违约金的标准作出调整，应以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍进行计付，对超出部分不予支持。对于被告钟百祥在其他工程中结欠原告的100000元货款，虽未约定逾期付款利息或违约金，但被告钟百祥在约定付款期限（2012年5月17日）届满经原告催讨后未能按时偿付，属占用原告的资金，造成原告的利息损失，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，被告钟百祥应自逾期还款之日即自2012年5月18日起向原告支付按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计付的欠款利息。
综上所述，原告的请求和被告的辩解有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及上述司法解释的规定，作出如下判决：
一、被告惠东县建筑工程总公司应于本判决发生法律效力之日起10日内一次性偿还货款人民币199570元给原告瑞丰公司，并自2012年1月15日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付逾期付款违约金给原告。
二、被告钟百祥应于本判决发生法律效力之日起10日内一次性偿还货款人民币100000元给原告瑞丰公司，并自2012年5月18日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息给原告。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，由被告惠东县建筑工程总公司负担3800元，被告钟百祥负担2000元。
二审诉辩意见
上诉人惠东县建筑工程总公司上诉称：本案原审判决所定案由是“买卖合同纠纷”，即属于建筑材料买卖关系，就是被上诉人瑞丰公司出卖所谓混凝土给上诉人，而不是上诉人承包建筑工程合同纠纷。那么，对于买卖合同关系来讲，挂靠工程队的实际施工人，不是以被挂靠工程公司的名义承包建筑施工的，则不属于建筑工程承包关系所产生的建筑工程款或工程质量问题的纠纷。那么，被挂靠单位对挂靠工程队对外购买建筑工程材料所欠付的材料款，就不应承担偿还责任。对此，2012年6月26日粤高法（2012）240号《全省民事审判工作会议纪要》第16条明确规定：“借用资质的实际施工人以自己名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付款承担民事责任。”依据此规定，钟百祥是借用上诉人资质的实际施工人，其自行向瑞丰公司购买混凝土所欠付的货款，应由钟百祥自己承担，上诉人作为出借方无需对瑞丰公司承担支付货款的责任。原因就是因为不属于工程承包关系所产生的工程款或工程质量问题所引发的民事责任承担问题，纯属实际施工人自行独立购买建筑材料等商品的行为所引发的欠付货款纠纷，则依法自然应由实际施工人自行承担，不存在要由出借资质方来承担偿还货款的责任。故原审判决由上诉人单独承担偿还货款是完全违背事实和法律的，应予改判上诉人无需承担货款的民事责任。此外，即使上诉人要承担偿还货款责任，那么，作为实际施工人的钟百祥，也必须无条件承担该货款偿还责任。在此情况下，上诉人应承担连带责任或者至少是钟百祥承担连带偿还货款的民事责任。所以，原审判决是错误的，应予改判。综上所述，上诉人依法不应对原审被告应偿还货款的民事责任单独承担民事偿还责任，而应改判钟百祥直接对瑞丰公司承担归还货款的民事责任。上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人瑞丰公司对上诉人的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人瑞丰公司承担。
被上诉人瑞丰公司答辩称：上诉人上诉提出，钟百祥和上诉人是工程挂靠关系，购买商品混凝土是钟百祥的个人行为，并引用广东省高级人民法院的工作会议纪要作为依据，认为上诉人不需要对本案的货款承担责任。本案的购买合同是钟百祥以大岭办事处的公章与被上诉人瑞丰公司签订的，且提供了上诉人的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、工程资质复印件还有上诉人的公章原件，该行为一审法院认定是表见代理行为，根据表见代理有关规定，被表见代理人应承担相应的责任，一审判决正确，请求维持。
被上诉人钟百祥未提供书面答辩，也未到庭应诉。
二审查明的事实
本院查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审裁判结果和理由
本院认为：被上诉人钟百祥以上诉人名义与被上诉人瑞丰公司于2011年8月1日签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。本案争议的焦点在于，上诉人应否承担偿还货款的责任，这涉及到钟百祥以上诉人名义与瑞丰公司签订合同的行为，对上诉人是否构成表见代理的事实认定问题。
经查，本案《预拌混凝土购销合同》显示合同“需方”当事人为上诉人“惠东县建筑工程总公司”，合同尾部盖有“惠东县建筑工程总公司大岭办事处”公章；一审期间公安机关对上诉人的询问笔录，表明上诉人认可其以前确实曾设立过“惠东县建筑工程总公司大岭办事处”这一机构并刻有公章，上诉人未能提供证据证明上述合同上“惠东县建筑工程总公司大岭办事处”印章不是上诉人持有的“惠东县建筑工程总公司大岭办事处”公章所盖具；况且，钟百祥在与瑞丰公司签订购销合同时，向瑞丰公司提供了上诉人的营业执照、安全生产许可证、税务登记证复印件，复印件上均加盖上诉人公司公章（红印章）。因此，根据上述事实，瑞丰公司有理由相信钟百祥有代表上诉人与其订立合同并进行交易的权利，钟百祥以上诉人名义签订购销合同的行为已构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，钟百祥与瑞丰公司签订购销合同的行为，即视为代表上诉人，对上诉人具有法律约束力，上诉人应对该合同履行中产生的货款199570元承担清偿责任。上诉人如认为该货款应由钟百祥承担，其在向瑞丰公司清偿该货款后，可向钟百祥追偿。
综上，上诉人请求改判其免责，理据不足，不予支持。原审认定基本事实清楚，适用法律和实体处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人惠东县建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 巍
审 判 员 陈金升
代理审判员 江 玮
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 徐静华
附法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。