中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2017）最高法行再16号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杭州竑立服饰有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区长生路**号兴合服饰城*楼***号。
法定代表人：刘吉利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晴，北京市集佳律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：吕美兰，该委员会审查员。
再审申请人杭州竑立服饰有限公司(以下简称竑立公司)因与国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终3225号行政判决，向本院申请再审。本院依法于2017年6月26日作出（2017）最高法行申3298号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理本案，现已经审理终结。
商标评审委员会于2015年11月3日做出商评字〔2015〕第82895号关于第14494553号“卡里亚尼CALIANI”商标驳回复审决定(以下简称被诉决定)，该决定认定:第14494553号“卡里亚尼CALIANI”商标(以下简称申请商标)由汉字“卡里亚尼”和外文字母组合“CALIANI”组成，两部分均无确切含义，在呼叫上相互对应，申请商标的外文部分“CALIANI”与第6557506号“CAJAANI”商标(以下简称引证商标)在字母构成、整体视觉效果方面相近，两商标已构成近似商标。申请商标指定使用的广告、商业管理和组织咨询、替他人推销等服务与引证商标指定使用的广告传播、商业管理咨询、替他人推销等服务属于相同或类似服务。故申请商标与引证商标已构成使用在类似服务上的近似商标。因此，商标评审委员会决定:申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
原告竑立公司不服被诉决定，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼称:申请商标与引证商标不构成商标法意义上的商标近似；我公司一直积极使用申请商标，使其形成了一定的市场群体和市场秩序；引证商标所有人已于2013年10月28日被吊销营业执照，引证商标已有近三年没有投入实际使用，故申请商标与引证商标共存不存在导致相关公众混淆误认的可能性。因此，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新做出复审决定。
被告商标评审委员会辩称:被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持被诉决定，驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明:
引证商标为第6557506号商标，于2008年2月20日申请注册，于2010年8月21日被核准注册，注册人为浙江嘉瑞轻纺有限公司，核定使用的服务为国际分类第35类的广告传播、替他人推销、商业场所搬迁、会计、广告、商业管理咨询、人事管理咨询、文秘、自动售货机出租、进出口代理，该商标的专用期至2020年8月20日。
申请商标为第14494553号商标，由竑立公司于2014年4月30日申请注册，指定使用在国际分类第35类的广告、商业管理和组织咨询、特许经营的商业管理、进出口代理、替他人推销、替他人采购(替其他企业购买商品或服务)、人事管理咨询、商业企业迁移、办公机器和设备出租、会计服务上。
国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）做出发文编号为TMZC14494553BHTZ01的《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成类似服务上的近似商标为由，决定驳回申请商标的注册申请。
竑立公司不服该决定，向商标评审委员会提出复审申请，并提交了产品购销合同、收款收据、产品及其配件的实物照片、店铺照片等证据，用以证明该公司对申请商标进行了广泛使用。2015年11月3日，商标评审委员会做出被诉决定。
诉讼阶段，竑立公司向一审法院补充提交了以下证据:1.引证商标所有人浙江嘉瑞轻纺有限公司的工商调档记录，用以证明该公司已于2013年10月28日被吊销营业执照。2.在中国商标网上查询的引证商标的详细信息，用以证明该商标没有转让或许可合同备案的记录。
本案庭审过程中，竑立公司明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。
另查，引证商标的所有人浙江嘉瑞轻纺有限公司因未参加2012年度年检，于2013年10月28日被依法吊销营业执照，截止本案审理之时，该公司的状态为，吊销，未注销。
一审法院认为，本案的争议焦点为，申请商标与引证商标是否构成同一种或类似服务上的近似商标，从而使申请商标的注册申请违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条的规定。根据查明事实，引证商标先于申请商标申请注册并获准注册，虽然引证商标的所有人目前处于吊销状态，但并未被注销，即其目前仍为有效存在的法律主体，同时，引证商标目前亦处于有效状态，故其仍是申请商标申请注册的在先权利障碍。在此基础上，鉴于原告明确认可申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，一审法院经审查对此亦不持异议，故仅对两商标是否构成近似商标予以判断。申请商标的标识由中文“卡里亚尼”和英文字母“CALIANI”构成，引证商标的标识则由英文字母“CAJAANI”构成。将两商标的标识进行比对，二者的英文部分均无明确含义，申请商标的“CALIANI”与引证商标的“CAJAANI”在字母的排列组合方式上大体相同，整体外观趋同，呼叫亦相近。申请商标中完整包含了与引证商标近似的、可以独立识别的英文部分，两商标若共存于同一种或者类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆或误认，故申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原告在商标评审阶段所提交的证据尚不足以证明申请商标经使用已产生足以与引证商标相区分的显著特征。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，于2016年3月29日作出（2015）京知行初字第6480号行政判决：驳回竑立公司的诉讼请求。
竑立公司不服一审判决，以相同理由向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出驳回复审决定。商标评审委员会服从一审判决。
二审法院确认一审法院查明事实属实。另查，截止本案审理之时，引证商标的权利人浙江嘉瑞轻纺有限公司的登记状态为吊销，未注销。
二审法院认为：申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。申请商标由外文“CALIANI”和对应中文呼叫“卡里亚尼”构成，引证商标由外文“CAJAANI”构成。申请商标的外文部分“CALIANI”和引证商标“CAJAANI”均无固定含义，二者在字母构成、排列方式、呼叫和整体外观上高度相似。在申请商标的外文部分与引证商标高度近似，且申请商标的中文部分与该外文形成对应呼叫的情况下，若申请商标与引证商标共同使用于相同或类似服务项目上，容易使相关公众认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标构成近似商标。
《中华人民共和国公司法》第一百八十条第（四）项规定：“公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；……”第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。”第一百八十八条规定：“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。”最高人民法院在法经[2000]24号《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》中规定：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依照工商行政法规对违法的企业作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动”。由此可知，法人在依法被吊销营业执照后，经营资格受到一定的限制，公司股东有义务清算并办理注销公司登记。但在其依法注销前，该公司仍为适格的民事法律关系主体，依法应当享有相关的民事权利。本案中，引证商标先于申请商标申请注册并取得注册，虽然引证商标的权利人目前处于吊销状态，但其尚未被注销，仍为有效存在的法律主体。竑立公司虽主张其已于2016年1月20日针对引证商标向商标局提出连续三年不使用撤销申请，但目前并无有效证据证明引证商标已经被依法确定撤销，故一审法院认定引证商标目前仍然处于有效状态、仍是申请商标申请注册的在先权利障碍并无不当。竑立公司针对引证商标向商标局提出的连续三年不使用撤销申请亦非本案应当中止审理的法定事由。竑立公司的相关上诉理由不能成立，二审法院不予支持。
综上，二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，于2016年8月12日作出（2016）京行终3225号行政判决：驳回上诉，维持原判。
竑立公司申请再审称：（一）申请商标与引证商标不构成商标法意义上的近似商标，引证商标所有人丧失从事正常经营活动的资格已有四年时间，引证商标已经因连续三年不使用于2017年2月13日被公告撤销，申请商标与引证商标共存不具有导致相关公众混淆误认的可能性。（二）本案引证商标已经于2016年10月10日被商标局决定撤销并予以公告。（三）竑立公司在二审期间以其已经针对引证商标提出了连续三年不使用撤销申请、且被撤销的可能性较高为由向二审法院书面申请中止审理本案，二审法院以“连续三年不使用撤销申请不是本案应当中止审理的法定事由”为由予以拒绝，致使未能实质性解决本案争议。被诉决定和一、二审判决做出的事实基础已经发生变化，请求依法撤销被诉决定和一、二审判决，判令商标评审委员会重新做出决定。
商标评审委员会答辩称，引证商标在二审判决生效后被撤销，一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。
本院经审理查明，一、二审法院查明的事实属实。另查明，竑立公司向本院提交了商标局于2016年10月10日作出的商标撤三字[2016]第W011453W号关于第6557506号第35类“CAJAANI”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，撤销引证商标。第1539期商标公告第15264页于2017年2月13日公告引证商标已经被撤销。上述事实有竑立公司提交的撤销决定、商标公告等证据在案予以佐证。
本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以宣告无效的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，引证商标已经被商标局决定撤销并予以公告，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。参照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，本院对被诉决定和一、二审判决的结论予以纠正。
综上，在引证商标被撤销并予以公告的情况下，本院依据新的事实作出认定，申请商标应当予以注册，被诉决定和一、二审判决应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2016）京行终3225号行政判决和北京知识产权法院（2015）京知行初字第6480号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2015〕第82895号关于驳回第14494553号“卡里亚尼CALIANI”商标复审决定；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第14494553号“卡里亚尼CALIANI”商标重新作出驳回复审决定。
一、二审案件受理费共计人民币200元，由杭州竑立服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 郎贵梅
审 判 员 马秀荣
二〇一八年三月三十日
法官助理 李 丽
书 记 员 王沛泽