四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5045号
上诉人（原审原告）刘新明，男，1956年11月12日出生，汉族，住重庆市江北区。
委托代理人李凯，四川重德律师事务所律师。
委托代理人曾梓柯，四川重德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）都江堰市新五建建筑有限责任公司。住所地：四川省都江堰市。
法定代表人陈体斌，董事长。
委托代理人杨平，四川岷源律师事务所律师。
委托代理人罗华杰，男，1965年7月16日出生，汉族，住四川省都江堰市，系公司员工。
被上诉人（原审被告）陈祖全，男，1963年12月11日出生，汉族，住四川省成都市温江区。
上诉人刘新明与被上诉人都江堰市新五建建筑有限责任公司（以下简称新五建公司）、陈祖全建设工程合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2014）都江民初字第532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日立案受理后，因陈祖全下落不明，本院公告向其送达了开庭传票，并依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人刘新明及其委托代理人李凯，被上诉人新五建公司的委托代理人杨平、罗华杰到庭参加了诉讼。被上诉人陈祖全经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月11日，新五建公司与都江堰市幸福镇奎光塔社区B-9-3重建业主委员会签订《都江堰市奎光塔社区B-9-3b地块灾后重建项目施工合同》（以下简称《施工合同》），约定将都江堰市幸福镇奎光塔社区B-9-3地块灾后重建工程的土建、水电、装饰、消防发包给新五建公司。
2010年12月19日，刘新明与陈祖全签订《屋面外墙保温承包合同》（以下简称《承包合同》），该合同甲方为新五建公司，签约代表为陈祖全，乙方为都江堰市望成建筑保温材料有效公司（刘新明意图挂靠于该公司，但未得到授权），签约代表为刘新明，但该合同未加盖上述两公司公章。
2011年9月2日，陈祖全向刘新明出具《欠条》，载明“今欠到刘新明保温工程款123000元，2012年1月19日付40000元，下欠83000元。”
刘新明于2014年2月12日向原审法院提起诉讼，请求判令：新五建公司、陈祖全立即向刘新明支付工程款83000元。
原审法院认定上述事实采信了如下证据：《施工合同》、《承包合同》、《欠条》、庭审笔录以及各方当事人的陈述。
原审法院认为，根据陈祖全与刘新明签订的合同，刘新明与陈祖全之间存在承揽关系。刘新明按照约定完成了保温工程后，应当享有得到报酬的权利。陈祖全对刘新明的付出应承担支付相应对价的责任，对其未付的行为，应承担相应的民事责任。陈祖全向刘新明出具的欠条，能够证明陈祖全应付刘新明的工程款为83000元，故刘新明向陈祖全主张83000元工程款的请求，原审法院予以支持。
关于刘新明要求新五建公司承担连带清偿责任的问题。因刘新明与陈祖全签订《承包合同》未加盖新五建公司公章，且刘新明没有充分证据证明陈祖全与新五建公司之间的关系，因而不能认定该合同系新五建公司与刘新明签订，故刘新明主张要求新五建公司承担连带清偿责任，原审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，原审法院判决：一、陈祖全于判决生效之日起十日内给付刘新明工程款83000元；二、驳回刘新明的其它诉讼请求。如果陈祖全未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1876元，减半收取938元，由陈祖全承担。
宣判后，原审原告刘新明不服，向本院提起上诉称：1、本案系建设工程施工合同纠纷，并非承揽合同纠纷。2、原审法院未查清陈祖全与新五建公司之间的关系，致使对刘新明与新五建公司之间是否存在建设工程施工合同关系的事实认定错误。新五建公司承建案涉工程后，随即指派陈祖全作为工程现场管理，并由陈祖全负责处理与业主单位之间的相关事宜。陈祖全代表新五建公司与刘新明签订《承包合同》，并在刘新明施工完毕后，代表新五建公司与刘新明完成了结算。虽然《承包合同》中未加盖新五建公司公章，但陈祖全签订《承包合同》及出具《欠条》的行为，构成表见代理，由此产生的法律后果均应由新五建公司承担。故请求撤销原判，依法改判由新五建公司、陈祖全向刘新明支付工程款83000元。
被上诉人新五建公司答辩称，1、《承包合同》系自然人主体之间签订的承揽合同，且合同内容系《施工合同》所涉主体工程之外的内容，故法律关系不应为建设工程施工合同纠纷，原审法院确定本案案由为承揽合同纠纷正确。2、原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈祖全未出庭应诉，也未提交书面答辩状。
二审中，刘新明提交以下证据：
1、《幸福镇奎光塔社区B-9-3b地块重建工程三方协议》，主要载明，案涉工程的发包人为都江堰市奎光塔社区B-9-3b重建业主委员会（以下简称重建业委会），业主方为都江堰市兴堰安居置业投资有限责任公司（以下简称兴堰公司），承包人为新五建公司；
2、重建业委会于2014年7月17日出具的《证明》，载明：“关于都江堰市幸福镇奎光塔社区B-9-3b项目工程，由新五建公司中标承包，此公司指派工作人员陈祖全在此工程履行一切事务，特此证明”；
3、2014年7月17日，重建业委会提供的两张《借条》，其中，2011年1月28日的《借条》载明：“今借到奎光塔社区B-9-3b灾后重建工程款120000元，用于解决民工工资。借款人陈祖全”，2011年1月29日的《借条》载明：“今借至奎光塔第三居民小组灾后重建工程B-9-3b，付农民工工资共计752000元。借款人陈祖全”；
4、证人莫颖馥出庭作证，证人系案涉工程业主方兴堰公司的工作人员，其当庭陈述称，陈祖全系新五建公司在案涉工程的负责人，涉及工程拨款等事宜均是由陈祖全与重建业委会和兴堰公司办理，但其本人并未见过陈祖全的相关授权手续。
上述证据拟证明，陈祖全系新五建公司在案涉工程中指派的现场管理人员，全权代表公司处理各项事务。
经质证，新五建公司对证据1的真实性、合法性无异议，对证据2、3、4不予认可，并认为上述证据与本案没有关联性，且不能达到刘新明的证明目的。
本院对证据1的真实性、合法性予以采信，对证据2、3、4的认定，在其后予以阐述。
各方未提交其它证据。
本院经审理查明的案件事实及采信的证据与原审一致，对此，本院予以确认。
另查明，1、原审庭审中，刘新明陈述称，《欠条》中所涉的2012年1月19日支付40000元，是由陈祖全支付；
2、都江堰市幸福镇奎光塔社区B-9-3地块灾后重建工程已施工完毕，新五建公司已将该工程交付业主方使用。
本院认定上述事实，依法采信了原审庭审笔录及各方当事人陈述。
本院认为，一、案涉《承包合同》性质是建设工程合同。
建设工程属于加工承揽中的一种，但按照《中华人民共和国合同法》的相关规定，已将建设工程合同单独列出，故，根据案涉《承包合同》的约定内容，本案案由应确定为建设工程合同纠纷。
二、关于刘新明要求新五建公司及陈祖全支付剩余工程款83000元的请求能否成立。
对于该争议焦点，双方的分歧主要在于与刘新明建立合同关系的相对方是陈祖全还是新五建公司，陈祖全的行为是否构成表见代理。
根据庭审已查明的事实，《承包合同》中的甲方虽载明为新五建公司，但并未加盖新五建公司公章，而是仅有陈祖全与刘新明的签字。刘新明主张《承包合同》的相对方系新五建公司，新五建公司对此明确表示不予认可。按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，刘新明对其主张负有举证责任。对此，刘新明在二审中补充提交了《证明》、《借条》、证人证言等材料。本院认为，两份《借条》载明的借款人均为陈祖全个人，不能证明陈祖全系以新五建公司的名义向重建业委会借资的事实；证人莫颖馥虽系业主方兴堰公司的工作人员，对案涉工程有所了解，但其关于陈祖全身份的陈述属传来证据，在无其它证据予以佐证的情况下，仅凭该证人证言，不足以认定陈祖全在案涉工程中的身份；重建业委会出具的《证明》，属于单位向人民法院提出的证明材料，但重建业委会系发包方，其关于陈祖全与新五建公司之间是否建立了劳动合同关系的陈述，亦属传来证据，在无其它证据佐证的情况下，仅凭该证据，既不能认定陈祖全系新五建公司工作人员的事实，也不能认定陈祖全系受新五建公司指派在案涉工程中全权代表公司处理事务。故，刘新明虽上诉主张陈祖全系新五建公司工作人员，在案涉工程中全权代表新五建公司进行现场管理，但刘新明除自己的陈述外，在本案中未提交有效证据予以证明，新五建公司对此亦不予认可。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”之规定，刘新明的该主张不成立。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据前述论述，刘新明没有提交充分证据证明陈祖全具有新五建公司的相关授权，也无证据证明在《承包合同》签订时，陈祖全具有代表新五建公司的外在表象。再结合本案中，《欠条》系陈祖全以其个人名义出具，已付的保温工程款40000元也系陈祖全向刘新明支付的事实，本院认为，陈祖全签订《承包合同》以及付款、出具《欠条》的行为，不足以使刘新明有理由相信陈祖全具有新五建公司的代理权，故陈祖全的上述行为不构成表见代理。刘新明以陈祖全的行为构成表见代理为由，上诉主张应由新五建公司承担付款责任的理由不成立，本院不予支持。
结合《承包合同》及《欠条》，能够认定与刘新明建立合同关系的相对方是陈祖全。由于刘新明不具备建筑施工资质，其承包建筑工程的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”之规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《承包合同》应为无效。由于案涉工程已经由新五建公司交付业主方使用，且刘新明与陈祖全已通过《欠条》进行了结算，刘新明根据上述司法解释第二条的规定，请求陈祖全支付工程款的理由成立。原审法院判决应由陈祖全向刘新明支付工程款83000元正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费1876元，由上诉人刘新明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 骥
代理审判员 龚 耘
代理审判员 夏 伟
二〇一五年三月十三日
书 记 员 蔡雨霏