山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第61号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛市交通运输委员会（原青岛市交通局）。
法定代表人：ＸＸ，主任。
委托代理人：于海涛，山东中信德律师事务所律师。
委托代理人：李喆嗣，山东中信德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛康储实业有限公司（原青岛建材房屋信托经营公司）。
法定代表人：储青荣，董事长。
委托代理人：仲维明，山东聚青律师事务所律师。
委托代理人：周敬钊，山东聚青律师事务所律师。
上诉人青岛市交通运输委员会（以下简称“交通委”）因与青岛康储实业有限公司（以下简称“康储实业”）委托代建合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2012）青民一初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人于海涛、李喆嗣，被上诉人的委托代理人仲维明、周敬钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1997年7月21日，交通委与康储实业签订了《协议书》，由交通委委托康储实业承建“青岛市机动车交易中心”的工程建设。合同约定，交通委负责办理该工程的计划指标，提供工程设计参数与有关工程设计的技术规范与技术资料，及工程开工前的审核等有关手续。康储实业负责工程实施过程中的各项工作，搞好工程设计与施工质量监督，保证工程施工进度，办理工程开工、竣工及交付使用等手续及相关工作事宜。交通委要求该工程选址在青岛市市北区吴石路（现福州北路86号，辽阳西路188号）原建材一厂南厂区建设室内停车场，占地不少于5亩，室内停车场为3000平方米，以及建筑面积为1500平方米的办公用房。该建筑物的设计方案应交通委提出经市规划部门确定后并办理确认手续，该工程设计施工图纸需经交通委认可。交通委同意按土地使用费为40万元／亩，土建费暂定1778／平方米，共4500平方米。付款方式为：1、协议签订后，交通委拨付康储实业总价款的65%，即650万元；2、工程完成基础部分时，交通委拨付总价款的25%，即250万元；3、待工程主体结构完成时，交通委再拨付总价款的5%，即50万元；工程余款待工程竣工验收交付交通委使用时，与其他费用一并结算，其他费用应待工程结束后经审计结清。该协议还约定，工程建筑工期为18个月，在交通委第一次付款后6个月或城建管理部门批准开工审批手续3个月内康储实业须开工建设，若不能开工又顺延竣工交付日期时，交通委按照拖延时间，每满一个月则抵扣康储实业工程款5万元。该协议书签订后，交通委于次日支付康储实业650万元。
协议签订后，双方于1998年3月19日又签订了《补充协议》，约定交通委再增购3650平方米的办公用房和750平方米停车厂房，增加费用为782.32万元，费用总计为1782.32万元，付款方式及比例和其他事宜仍按原协议有关条款执行。
1998年11月3日，康储实业与案外人青岛市旅游航空服务中心签订《协议书》，约定双方共同联合开发青岛市莱阳路28号工程，由康储实业按照当时该处房地产价值500万元一次性支付给旅游服务中心，待工程项目竣工交付使用后，所得利润双方按5：5比例分成。1998年11月25日交通委向康储实业支付委建工程款500万元。康储实业分别于1998年10月16日、11月25日向旅游服务中心共支付了500万元。
另查明，1997年5月5日，青岛市规划局青规图批字（1997）第29号规划图审批通知书中，确认原则同意康储实业报批的“吴石路南侧网点住宅工程的详细规划图”，即交通委与康储实业在签订《协议书》之前，康储实业已就吴石路南侧土地项目进行了设计报批。1997年12月26日的青岛市规划局青规定字（1997）第3号“关于网点住宅工程的定点规划设计条件通知书”中，尚无涉案的室内停车场的设计规划。1998年9月1日的青岛市规划局青规建审字（1997）第5359号“建筑方案设计审查意见通知书”中，仅有地下车库的审批内容，而无室内停车场的规划审批。1999年12月15日的“建设工程规划许可证”中的建设项目为“网点住宅”。在本案审理过程中，交通委未提交其办理该工程计划指标、工程设计参数、有关工程设计的技术规范与技术资料、工程开工前的审核等有关手续的证据，也未提供其提出的经市规划部门确定的证据。
2000年11月8日，交通委给康储实业出具“关于减少项目投资的函”，内容为“决定对机动车交易中心等工程项目减少投资额人民币500万元，该款冲减你公司给青岛市旅游航空服务公司用于莱阳路28号款项500万元”。此后，双方再无任何往来信函或协商证据。
再查明，中共青岛市委青发（2004）12号文件，调整交通管理体制，撤销市交通局，将原市交通局的职能，原市经济委员会承担的青岛港行政管理与协调铁路、公路、水运、航空等运输企业之间衔接和联合运输职能以及空港管理职能合并，组建市交通委员会，为市政府工作部门。青发（2009）21号文件，将市交通委员会更名为市交通运输委员会，仍为市政府工作部门，即本案交通委。
青岛建材房屋信托经营公司1998年4月经青岛体制改革委员会青体改发（1998）52号文件批复，改制为股份合作制企业，更名为青岛康储实业公司，2001年8月改制为有限责任公司，更名为青岛康储实业有限公司，即本案康储实业。
原审法院认定上述事实的证据有：双方提交的证据、证据交换笔录、开庭笔录。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是，交通委委托康储实业代建的“青岛市机动车交易中心”项目是否实际履行。
1997年7月21日，交通委与康储实业签订的《协议书》以及1998年3月19日签订的《补充协议》，确系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。该两份协议虽约定了由康储实业为交通委代建“青岛市机动车交易中心”所需的办公用房和室内停车场，但该协议明确约定了交通委负责办理该工程的计划指标，提供工程设计参数与有关工程设计的技术规范与技术资料，及工程开工前的审核等有关手续；该建筑物的设计方案应交通委提出经市规划部门确定后并办理确认手续，该工程设计施工图纸需经交通委认可等工程建设必备的前提条件。但在本案的审理过程中，交通委并没有提交证据证明已经履行了上述约定义务，而康储实业也无证据证明已经按照双方协议约定对原规划设计进行了相关的设计变更及为此付出的相关费用。双方间除最初支付650万款项、和转款500万元的具体事项外，均未提交自1997年7月21日至2000年11月8日期间，就代建项目是否继续建设、是否变更或终止等内容予以协商的任何书面证据。在此后涉案工程从动工到竣工验收，交通委亦无证据证明参与过任何审查、付款工作，直至涉案工程竣工验收进行销售近15年间，交通委亦无证据主张过任何与双方协议有关的权利。据此，法院认为双方所签订的《协议书》及《补充协议》并未实际履行是实际存在的事实，交通委在未履行协议约定的应由其负责办理的各项必备手续的情况下，即起诉要求康储实业按照协议交付办公用房和室内停车场的本诉请求，缺乏事实依据，无法予以支持。康储实业所提出的要求交通委赔偿其擅自终止“青岛市机动车交易中心”项目各项损失的反诉请求，因其提供的损失说明、损失统计表和结算书均系单方作出，且无其他证据相佐证，对此亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）青岛市交通运输委员会的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）青岛康储实业有限公司的反诉请求。案件受理费166166元、保全费5000元，由青岛市交通运输委员会负担；反诉费49918元，由青岛康储实业有限公司负担。
交通委不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决第一项，改判被上诉人交付办公用房1500平方米和室内停车场3000平方米，支付逾期交房违约金355万元。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、双方签订的《协议书》已经履行，原审判决认定未实际履行错误。1997年7月21日，双方签订《协议书》后，上诉人依约支付建房投资款650万元，被上诉人已用于项目建设，并未退还，并且被上诉人在一审庭审中也认可申报了机动车交易中心的规划，上述事实证明《协议书》已经履行。上诉人付款后，被上诉人不向上诉人报告工程进度、不依约申报结算和交付协议房屋，是被上诉人违约，而不是协议未实际履行，原审判决认定协议未实际履行错误。2、开发工程的计划指标和设计手续的法定责任人为被上诉人，而不是上诉人；开发项目中的网点房符合机动车交易中心用途的方案，上诉人已认可，原审判决对上述事实没有正确认定。涉案地块的开发，其工程计划指标、设计、规划及相关开发手续办理的法定责任人为被上诉人。双方所签协议中虽然有上诉人负责办理该工程的计划指标，提供工程设计参数与有关工程设计的技术规范与技术资料，及工程开工前的审核等有关手续，以及该建筑物的设计方案应上诉人提出经市规划部门确定后办理确认手续，该工程设计施工图纸需经上诉人认可的约定，但上诉人不是该项目的开发商，也不是设计院，这些约定均是与法不符，不具效力。上述协议约定的真实意思是该开发项目中的机动车交易中心房屋方案需经上诉人认可，而不是让上诉人取代开发商办理开发手续，谁开发谁办理工程的计划指标和开发手续，这是房地产开发管理的规定。涉案地块被上诉人于1995年就取得了开发权，开发面积数万平方米，机动车交易中心房屋只是该开发项目中很少一部分房屋。涉案开发项目中的网点房完全能实现汽车停车交易之目的，办公用房为普通房屋，作为机动车交易中心房屋的方案上诉人已认可，否则也不存在被上诉人在庭审中认可被上诉人对机动车交易中心已有规划，也申报了的事实。综上，原审判决对开发手续的办理和上诉人已认可机动车交易中心方案的事实认定有误。3、原审判决对双方的主要权利义务没有正确认定。依据双方所签协议，上诉人的主要义务是依协议支付第一笔投资款65%，依建设进度付剩余工程款，依被上诉人的申请进行审计并结算。上诉人的权利为接收被上诉人代建的机动车交易中心房屋。被上诉人的主要义务为负责该工程的各项工作，搞好工程设计与施工质量，保证工程进度，办理各项开工竣工手续，工程竣工后报工程结算，保证按期开工建设及交付竣工验收的房屋，以及给代建投资的房屋办理产权手续；被上诉人的主要权利为收取代建房屋投资款。协议规定，本工程有效建设期为18个月，在上诉人第一次付款后6个月内或在城建管理部门批准开工审批手续3个月内被上诉人须开工建设。协议签订后，被上诉人没有在上诉人付款后6个月内开工。至于城建部门什么时间批准开工，被上诉人从未告知上诉人。2000年11月，在协议书签订三年半后，项目还未开工，这才是上诉人减少投资500万元的事实。《协议书》规定，被上诉人负责工程进度，对后续资金以及工程结算没有实施，是因被上诉人没有向上诉人申报工程进度节点和结算报告造成。原审判决认为，上诉人15年间无证据证明主张过协议权利，作为该协议未实际履行的理由，是不成立的，与事实不符，也是倒置合同权利义务责任。二、上诉人的诉请符合合同目的和双方权利义务的实现，原审判决驳回上诉人的诉讼请求依据不足，判决不公。1、上面已述，协议中对机动车交易中心停车场和办公用房没有特别的要求，就是能实现停车交易的普通网点房屋，办公用房更是普通房屋，且在被上诉人开发的项目中，协议并未对房屋的具体位置作出规定，被上诉人对该地块的房屋还在开发中，被上诉人应当向上诉人交付协议房屋，至于后续节点费用，双方应按协议约定进行结算。2、《协议书》规定，上诉人投资1000万元委托被上诉人建设机动车交易中心，其中第一期付款650万元。1998年又签订补充协议，增加投资750万元，其中第一期付款500万元。2000年因被上诉人三年半仍未开工，上诉人减少投资500万元，该减少投资是指增购房屋的补充协议不再履行，当时被上诉人是同意的，已作账目处理。一审中，被上诉人虽然对减少投资500万元后合同的履行问题持不同意见，但依据《合同法》规定，当事人对合同履行有异议的，应当按有利于合同目的去认定。据此，对减少投资500万元，是指补充协议不再履行，《协议书》应当继续履行，依据《协议书》向被上诉人主张1500平方米办公用房和3000平方米室内停车场房屋是符合合同目的的，应当支持。
康储实业答辩称，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交下列证据：1、青建一字﹤98﹥第30号。证明事项：申报规划的法定责任单位是被上诉人，不是上诉人。该申请报告是一九九八年九月十一日呈报，在委建《协议书》签订后一年申报的，其中包括机动车交易中心室内停车场和办公房屋，规划中只体现网点即可证明机动车交易中心停车场房屋就是网点房屋，说明被上诉人申报的规划方案涉及到机动车交易中心房屋部分，交通委（原交通局）已作出认可后，被上诉人才申报规划；2、青计基临字（1997）137号青岛市固定资产项目计划通知书。证明事项：康储山庄小区项目（即建材一厂改造项目）已列入1998年投资项目，因被上诉人要增加容积率，增加开发效益，调整规划，所以当年没有投资建设。3、作废的（99）建字第264号建设规划许可证及增加容积率后的（99）建字第264号建设规划许可证及图纸。证明：被上诉人为增加容积率，申请变更规划得到审批，建设规模由39046平方米增加到80600平方米。小区内，原为八栋住宅楼，变更规划后，增加商住楼一处，商住楼下为网点，上为商住。4、青计投资（2003）131号青岛市发展计划委员会关于下达青岛市2003年固定资产投资续建项目计划书。证明事项：项目政府审批的投资计划情况，因土地和项目是被上诉人的，青岛市发展计划委员会只接受被上诉人的投资申请和下达投资计划，交通委不能申报计划。证明，被上诉人2002年投资情况，2003年投资计划。被上诉人对上诉人的委建投资款650万元一直使用，以及从未向上诉人申报工程进度。
被上诉人称，因上诉人提供的全部是复印件，被上诉人不予质证。但对建设工程规划许可证的部分认可。
另查明，被上诉人在二审期间当庭认可，1999年底获得审批的规划中有机动车交易中心，该规划在2001年6月进行了更改，取消了机动车交易中心，并重新获得规划审批，变更的原因是上诉人取消了该计划，在合同上单方违约。
本院二审审理查明的事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对原审判决认定的涉案协议的效力没有异议，本院审查后认为原审判决的认定正确，予以确认。涉案协议的主要内容是上诉人委托被上诉人代建青岛市机动车交易中心，上诉人支付投资款，故涉案协议的性质为委托代建合同，本案的案由应为委托代建合同纠纷。原审判决将本案案由确定为建设工程合同纠纷不当，本院予以纠正。协议签订后，上诉人除最初支付650万元投资款、被上诉人报批含有机动车交易中心的项目规划外，自2001年更改规划并重新获得规划审批至涉案工程竣工验收进行销售10余年间，双方当事人均未履行涉案协议的约定义务，上诉人也没有证据证明其向被上诉人主张过权利。本案的客观事实表明自2001年涉案项目规划变更之时，双方当事人以自己的行为终止了涉案协议的履行。故上诉人主张被上诉人交付办公用房、室内停车场、支付逾期交房违约金没有事实和法律依据。上诉人在二审期间提交的证据因不能实现其证明目的，本院不予采信。原审判决认定涉案协议未实际履行，其内容包含了本院认定的涉案协议的前期履行情况和本院认定的涉案协议终止履行两部分内容，与本院认定的涉案协议终止的实质内容基本一致，无根本性错误，没有影响本案的判决结果。关于上诉人的“合同虽然约定了上诉人负责办理该工程的计划指标、提供工程设计参数、与有关工程设计的技术规范和技术资料、工程开工前的审核等有关手续，以及该建筑物的设计方案应上诉人提出经市规划部门确定后办理确认手续，但上诉人不是该项目的开发商，也不是设计院，这些约定于法不符，不具有效力；并且上诉人认可被上诉人的规划变更，并且竣工工程符合机动车交易中心的用途，被上诉人不交付房产构成违约”等上诉理由，因涉案协议有效，上诉人主张协议中约定的上诉人义务不具效力没有法律依据；上诉人没有证据证明双方变更了协议，其现在主张认可被上诉人的规划变更，因被上诉人没有合意，上诉人现在认可不能改变涉案协议已经终止履行的法律后果，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费166166元，由上诉人青岛市交通运输委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳彩林
审判员 周笑艳
审判员 丁国红
二〇一四年四月二十四日
书记员 王晓燕