贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第983号
上诉人（原审原告）天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司，
被上诉人（原审被告）盘县烟草专卖局，
被上诉人（原审被告）六盘水市烟草公司盘县分公司，
被上诉人（原审被告）盘县忠义乡人民政府，
原审第三人忠义乡扯拖村村民委员会，
原审第三人忠义乡五朋村村民委员会，
原审第三人忠义乡祭山坡村村民委员会，
原审第三人忠义乡洒坝村村民委员会，
上诉人天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司与被上诉人盘县烟草专卖局、六盘水市烟草公司盘县分公司、盘县忠义乡人民政府、原审第三人盘县忠义乡扯拖村村民委员会、盘县忠义乡五朋村村民委员会、盘县忠义乡祭山坡村村民委员会、盘县忠义乡洒坝村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，贵州省盘县人民法院于2014年6月3日作出（2014）黔盘民商初字第25号民事判决，上诉人天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司对判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现本案已审理终结。
一审经审理查明，盘县烟草专卖局与盘县忠义乡扯拖村村民委员会、五朋村村民委员会、洒坝村村民委员会、祭山坡村村民委员会于2009年4月28日签订了《盘县烟叶生产基础设施建设项目资金补贴合同》，约定在盘县忠义乡扯拖、五朋、洒坝、祭山坡村范围内建设盘县忠义乡扯拖、五朋烟水配套工程，该工程为烟农不能自建的工程，项目由盘县烟草专卖局补贴四村委会项目建设造价金额的100%，预计为6826800元（以该项目最终审核结算总价为准）。项目补贴资金的管理方式为：项目建设主体（即四村委会）委托烟草企业代管。项目补贴资金支付方式为：项目建设主体委托烟草公司转付给工程建设单位或工程物资（设备）供应单位。2009年4月28日，四村委会向盘县烟草专卖局（分公司）出具了管理和支付项目资金的授权委托书。为配合上述项目能够顺利完成，盘县忠义乡人民政府成立了“扯拖、五朋村烟水配套工程项目协调服务工作领导小组”（简称项目组），项目组受村委会委托，通过招标方式将烟水配套工程外包，原告是一家具有相应建设资质的单位，参与项目组组织的招标，中标该烟水配套工程的建设，并于2009年5月11日向被告六盘水市烟草公司盘县分公司交纳了履约保证金477455元。原告与项目组于2009年5月12日签订了《盘县忠义乡扯拖、五朋村烟水配套工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》），合同约定工程总价款为4774549元，主体工程单价承包，临时工程总价承包，合同外新增项目参照本合同取价标准协商执行。同时约定招标文件、投标文件也是合同的组成文件，并约定“履约保证金自合同生效之日起至工程移交证书颁发后7天内一直有效。其有效期结束后14天内退还给承包商”。合同还约定了工程开工和完工日期、预付款、违约责任等内容。招标准备文件包括黔水烟（2009）29号和盘烟基领字（2009）02号文件，盘烟基领字（2009）02号文件中的第三部分项目资金管理规定，资金运行严格按照中烟办（2008）33号和黔烟财（2008）2号文件规定执行。中烟办（2008）33号文件第三十六条规定，建设项目要进行工程结算审计。审计可由项目所在地县级以上人民政府审计部门或聘请中介机构进行。黔烟财（2008）2号文件第三十七条也对工程建设项目结算审计进行了规定。同时，中烟办（2008）33号和黔烟财（2008）2号文件中均规定，对于烟农不能自建的项目工程，由烟草企业根据项目建设主体的委托支付工程项目建设的资金。在合同签订后，原告于2009年5月25日成立了三星公司盘县忠义乡扯拖、五朋村烟水配套工程项目部，授权章先虎在盘县忠义乡扯拖、五朋村烟水配套工程中代表三星公司进行工程结算等工作，原告按照合同约定于2009年10月31日完成了工程施工，并于2009年12月29日由发包方、承建方及监理方对工程进行了竣工验收。项目建设过程中，第三人分别委托盘县烟草专卖局（分公司）对项目资金进行管理并直接支付给施工方，六盘水市烟草公司盘县分公司（部分款项由贵州省烟草公司六盘水分公司代为支付）合计向原告支付了工程款4552921元。贵州省烟草公司六盘水分公司与贵州亚太工程咨询造价有限公司于2009年12月25日签订咨询协议，将包含忠义乡扯拖、五朋村烟水配套工程在内的多项工程项目委托贵州亚太工程咨询造价有限公司进行审计。2011年3月8日，施工方、监理方、项目组及六盘水市烟草公司盘县分公司共同在《盘县忠义乡扯拖、五朋烟水配套工程结算报告》中签章，该报告载明的结算金额为5335356.35元，同日，上述各方又在《工程结算送审承诺书》中签章，承诺将结算书、工程量计算书等材料送交审计公司进行审计，2011年4月18日，审计公司组织对工程进行了现场测量和踏勘，但施工单位即原告未对踏勘记录进行签字认可。2012年1月12日，各方当事人再次组织现场测量和踏勘，被告六盘水市烟草公司盘县分公司、原告、审计单位相关人员在测量和踏勘记录中进行了签字确认，贵州亚太工程造价咨询有限公司于2012年5月21日对盘县忠义乡扯拖、五朋村烟水配套工程作出了黔亚太基审（2012）39号结算审核报告，审核结果为：送审金额为人民币5335356.35元，审定金额为人民币4122793.46元。贵州亚太工程造价咨询有限公司将审核结果于2012年2月28日向建设单位、施工单位、委托单位、六盘水市烟草公司盘县分公司书面征求意见，六盘水市烟草公司盘县分公司于2012年3月26日通过特快专递向三星公司送达了《盘县忠义乡扯拖、五朋村烟水配套工程结算审计报告征求意见》，三星公司于2012年3月30日签收了该特快专递，但未提出异议。后被告六盘水市烟草公司盘县分公司又于2012年5月31日向原告邮寄送达了《黔亚太基审（2012）39号结算审核报告》，原告于2012年6月1日签收了上述审核报告。
一审经审理认为，本案的争议焦点是：1、被告向原告支付工程款应当以何种结算结果为据？2、被告是否应当退还原告履约保证金？3、被告是否构成违约，是否应当向原告支付违约金？
本案合同的相对方是原告与盘县忠义乡扯拖、五朋村烟水配套工程项目组，而该项目组是由被告盘县忠义乡人民政府以忠府发（2009）21号文件成立，项目组是一个临时机构，不具有独立的法人资格，其权利义务应当由设立项目组的盘县忠义乡人民政府承受，但项目组实际开展工作是受第三人委托，代表第三人利益，《工程施工合同》中的权利义务是第三人的权利义务，其不是本案中支付工程款及退还履约保证金的义务主体。故原告请求由被告盘县忠义乡人民政府承担责任的理由不能成立，不予支持。
被告盘县烟草专卖局是与四个第三人签订《盘县烟叶生产基础设施建设项目资金补贴合同》的主体，其仅仅是通过合同向第三人的建设工程补贴资金，其没有参与签订、履行《工程施工合同》，因此被告盘县烟草专卖局并不是《工程施工合同》权利义务的主体，故原告主张由被告盘县烟草专卖局承担责任的理由不能成立，不予支持。
原告与项目组签订的《工程施工合同》中没有约定工程价款的支付方式和支付义务人，但约定了相关招投标文件为合同的组成部分，在招投标文件中已经约定了由烟草企业向施工方支付工程款，且合同履行中项目建设主体即本案中的第三人分别向被告六盘水市烟草公司盘县分公司出具了委托书，被告六盘水市烟草公司盘县分公司收取了原告交纳的履约保证金并按进度向原告支付了工程款，原告与被告六盘水市烟草公司盘县分公司均以自己的实际行为接受了对方的履行，故本案中支付工程款的义务主体是被告六盘水市烟草公司盘县分公司，原告主张由被告六盘水市烟草公司盘县分公司承担责任的理由成立，予以支持。
关于被告向原告支付工程款应当以何种结算结果为据的问题。原告承建盘县忠义乡扯拖、五朋村烟水配套工程是通过招投标方式取得，原告具有相应建设施工资质，且与项目组签订了《工程施工合同》，该《工程施工合同》是有效合同，对双方都具有约束力。由于双方在《工程施工合同》中没有明确约定结算依据和方式，但作为《工程施工合同》组成部分的盘烟基领字（2009）02号文件规定了工程项目资金的运行严格按照中烟办（2008）33号和黔烟财（2008）2号文件规定执行，中烟办（2008）33号文件及黔烟财（2008）2号文件均规定工程结算应当以审计结果为依据，因此，通过审计的方式进行结算是双方合同约定的结算方式。原被告在工程项目完工后于2011年3月8日在《盘县忠义乡扯拖、五朋烟水配套工程结算报告》中签章后，又于同日在《工程结算送审承诺书》中签章承诺将上述结算报告送交审计公司进行审计，原告的工作人员章先虎也在审计公司组织的现场测量及踏勘记录中签字确认测量结果。由此可见，在工程完工后聘请第三方即贵州亚太工程造价咨询有限公司进行审计，是合同双方当事人的真实意思表示，是双方对工程款进行审计结算的合意，由此得出的审计结果不是被告六盘水市烟草公司盘县分公司单方的内部审计行为，而是合同双方对工程进行结算的共同行为，因此，本案中的工程款应当按照审计结算的结果进行支付。故原告主张按照各方于2011年3月8日《盘县忠义乡扯拖、五朋烟水配套工程结算报告》作为支付工程款的依据的理由不能成立，不予支持。被告辩解应当按照审计结果结算工程款的理由成立，予以支持。由于被告应当向原告支付的工程款是4122793.46元，被告已经向原告支付了工程款4552921元，已经完成了向原告支付工程款的义务，不应当再向原告支付工程款。
关于被告是否应当退还原告履约保证金的问题。原告与项目组签订的《合同》约定，履约保证金应当于工程移交证书颁发后退还给原告。原被告于2009年12月29日对原告承建的盘县忠义乡扯拖、五朋村烟水配套工程进行了竣工验收，原告于2009年12月30日制作了工程移交证书，建设单位（项目组）未在工程移交证书上签章确认是不履行自己的义务。原告向被告支付履约保证金的目的就是为保证原告按照约定履行合同，现该工程已经过了双方的竣工验收，被告应当向原告退还履约保证金477455元，原告主张由被告退还履约保证金的理由成立，予以支持。由于工程设施已经竣工验收，被告辩解工程尚未移交，不应当向原告退还履约保证金的理由不能成立，不予支持。
关于被告是否构成违约，是否应当向原告支付违约金的问题。由于被告六盘水市烟草公司盘县分公司已经全面履行了支付工程款的义务，原告主张被告因未按合同约定支付工程款已经构成违约应当支付违约金的理由不能成立，被告辩解其不构成违约不应当向原告支付违约金的理由成立，予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条第（一）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第162条的规定，作出如下判决：一、由被告六盘水市烟草公司盘县分公司于本判决发生法律效力后十五日退还向原告天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司履约保证金477455元。二、被告盘县忠义乡人民政府、盘县烟草专卖局，第三人盘县忠义乡扯拖村村民委员会、忠义乡五朋村村民委员会、忠义乡祭山坡村村民委员会、忠义乡洒坝村村民委员会在本案中不承担责任。三、驳回原告天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费17544元，由原告天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司负担9082元，由被告六盘水市烟草公司盘县分公司负担8462元。
一审宣判后，上诉人天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二、三项，维持第一项，改判被上诉人支付上诉人工程782435.35元及违约金156095.85元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，2009年5月12日上诉人竞标成功后与盘县忠义乡扯拖五朋村烟水配套工程项目组签订《盘县忠义扯拖、五朋村烟水配套工程施工合同》，于同日向被上诉人六盘水市烟草公司盘县分公司交纳履约保证金477455元。合同签订后，上诉人按约定于2009年5月15日对中标工程开工建设，同年10月30日按合同约定完工，同年12月20日通过盘县烟草基础建设领导小组验收合格并投入使用。2009年12月31日，上诉人与建设单位（盘县忠义乡扯拖五朋村烟水配套工程项目组）、监理单位（天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司贵州省盘县烟水配套工程监理部）、施工单位（天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司）共同签订《盘县忠义扯拖、五朋村烟水配套工程合同编号：PXYS20090512结算书》，结算工程总计为5575340.53元，因被上诉人拒不支付该款项，上诉人于2010年9月在盘县人民法院起诉，但盘县法院于2010年12月31日以原告没有明确的被告为由，裁定驳回上诉人的诉讼请求。上诉人多次向盘县人民政府反映，在张毅副县长的催促下，盘县烟草公司于2011年3月8日将该工程作出《盘县忠义扯拖、五朋村烟水配套工程工程完工结算报告》，业经施工单位（天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司）、监理单位（无锡泓利工程监理有限公司贵州省盘县烟水配套工程监理部）、项目部（盘县忠义乡扯拖五朋村烟水配套工程项目组）、烟草部门（六盘水市烟草公司盘县分公司）与上诉人签订并对该工程确认出具《工程完工结算报告》，结算报告明确上诉人承建的烟水配套工程总价款为5335356.35元，此期间被上诉人按总工程进度结算已经支付给上诉人工程款4552921元，尚余782435.35元被上诉人拒不支付，同时对上诉人所缴纳的履约保证金477455元被上诉人也拒不返还，上诉人起诉时，连同被上诉人的违约行为所造成的违约金156095.85元也一并计算在内，即被上诉人应向上诉人支付的款项共计1415986.20元。其次，被上诉人提供的上诉人2011年3月8日的《工程结算送审承诺书》是上诉人承诺工程结算的相关资料真实性的保证，是对2011年3月8日已经作出的《工程完工结算报告》的认可其真实并同意的行为，并不是同意审计的行为。从贵州亚太工程造价咨询有限公司审计的内容上看，审计虽是对盘县忠义扯拖、五朋村烟水配套工程的审计，但其审计的程序不合法，委托单位就只有人的签字，没有加盖公章，其签字人名上诉人不知道是谁，单位又是谁；所谓的建设单位、审计单位也只有人签名，而无单位加盖公章，施工单位即上诉人没有签字盖章。从上诉人收到贵州亚太工程造价咨询有限公司审计报告的过程来看，审计报告是通过邮寄方式送达给上诉人，是一种强压方式让上诉人无条件的接受审计报告。从贵州亚太工程造价咨询有限公司审计时间看，根据（2004）369号文件第十四条规定“审计500万元－2000万元，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天”。本案中，审计时间长达一年之久，故该审计报告不具有真实性，不能作为本案定案依据。上诉人对盘县忠义扯拖、五朋村烟水配套工程已经有《工程完工结算报告》，该报告是《盘县忠义扯拖、五朋村烟水配套工程验收资料（验收资料VI－2现场检查验收痕迹记录）》，逐步依据客观真实资料作出且经过施工单位、监理单位、项目组意见、烟草部门意见同意后作出结算报告后方才对该工程依法进行结算，是被上诉人与上诉人认可的真实意思表示行为。第三、被上诉人拒不退还履约保证金实属违法行为，履约保证金其性质属于保证合同全面履行，上诉人已经全面履行了合同义务，如期完成了该工程并经被上诉人验收投入使用，故被上诉人理应将保证金退还给上诉人。综上所述请求二审法院改判支持上诉人的诉讼请求。
上诉人天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司在二审举证期限内未提供新证据。
被上诉人盘县烟草专卖局、六盘水市烟草公司盘县分公司、盘县忠义乡人民政府二审质证时答辩称，首先，该工程与其他建设施工工程不同，它是国家专项工程，资金系国家专款专用资金，对此，上诉人在其诉请事实中已经阐述，且该工程是通过招投标后签订的合同，合同中约定，作为烟草公司相关招投标文件是作为合同组成要件的，工程款的结算必须经过审计结算；其次，工程完工后，双方经过结算报审计部门审计是征得上诉人同意后报送的，审计部门在审计前到现场踏勘，上诉人的代理人也是一起去的，并在相关踏勘记录上签字认可，审计征求意见函发出后，上诉人并未对该意见函发表不同意见，且上诉人是知道该工程以审计结果作为工程价款最终结算依据的；第三，被上诉人没有退还履约保证金是因为该工程在施工时存在很多问题，现一审法院已经作出判决，被上诉人对此不持异议。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人盘县烟草专卖局、六盘水市烟草公司盘县分公司、盘县忠义乡人民政府在二审举证期限内未提供新证据。
原审第三人盘县忠义乡扯拖村村民委员会、盘县忠义乡五朋村村民委员会、盘县忠义乡祭山坡村村民委员会、盘县忠义乡洒坝村村民委员会的共同特别授权委托代理人二审陈述，意见与被上诉人相同。
原审第三人盘县忠义乡扯拖村村民委员会、盘县忠义乡五朋村村民委员会、盘县忠义乡祭山坡村村民委员会、盘县忠义乡洒坝村村民委员会在二审举证期限内未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点主要是双方工程结算应以那一份结算为准的问题。2009年5月12日上诉人通过招投标方式与盘县忠义乡扯拖五朋村烟水配套工程项目组签订了《盘县忠义乡扯拖、五朋村烟水配套工程施工合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。经审查，该合同包括下列文件：协议书（包括补充协议）、中标通知书、投标文件、招标文件、专用合同条款、通用合同条款、技术条款、图纸、已标价的工程量清单（合同价格）、经双方确认进入合同的其它文件，上列文件汇集并代替了本协议书签订前双方为本合同签订的所有协议、会议纪录以及相互承诺的一切文件。作为《盘县忠义乡扯拖、五朋村烟水配套工程施工合同》组成部分盘烟基领字（2009）02号文件规定了工程项目资金的运行严格按照中烟办（2008）33号和黔烟财（2008）2号文件规定执行，中烟办（2008）33号文件及黔烟财（2008）2号文件均规定工程结算应当以审计结果为依据，结合招标文件、投标文件的内容来看，通过审计的方式进行结算是本案所涉工程合同约定的结算方式。一审法院依据该工程涉及的相关文件规定来审理本案，从而认定工程结算以审计结果为依据是正确的，本院予以确认。上诉人主张的审计不是本案结算方式与事实及证据所示不符，本院不予采信。对上诉人诉请的三被上诉人应当支付上诉人工程款782435.35元的主张。本案中，盘县忠义乡扯拖五朋村烟水配套工程项目组与上诉人签订的《建设工程施工合同》是基于双方自愿而订立的有效合同，在合同中双方约定了工程的付款方式是按照工程预付款和工程进度付款。合同签订后，上诉人按照合同约定全面履行了义务，即按设计完成了盘县忠义乡扯拖五朋村烟水配套工程全部工程量，并且与项目组、监理方及盘县烟草公司按合同约定进行完工结算，工程结算总金额为5335356.35元，经送审，审计结果为4122793.46元，而上诉人实际施工过程中得到的工程款为4552921元，已经超过工程总价款4122793.46元，被上诉人已经全面履行了支付工程款的义务，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。对上诉人上诉提出被上诉人应支付其违约金156095.85元的上诉主张，本院亦不予支持。关于履约保证金问题。一审法院已经作出判决，且双方当事人在二审中明确表示对一审作出的判决无异议，对此，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17544元，由上诉人天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 浦红梅
代理审判员 唐丽红
二〇一四年十二月二日
书 记 员 汤健青