河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第105号
上诉人（原审原告）杨函。
委托代理人关春，北京京德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）承德亿城房地产开发有限公司。住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇庙台沟。
法定代表人杨小彬，总经理。
委托代理人陆建国，河北正围律师事务所律师。
原审被告围场满族蒙古族自治县渔阳房地产开发有限公司。住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇庙台沟。
法定代表人杨小彬，总经理。
委托代理人高景泉，围场满族蒙古族自治县渔阳房地产开发有限公司职员。
上诉人杨函与上诉人承德亿城房地产开发有限公司（简称亿城公司）及原审被告围场满族蒙古族自治县渔阳房地产开发有限公司（简称渔阳公司）合同纠纷一案，承德市中级人民法院于2014年12月3日作出（2014）承民初字第00179号民事判决，上诉人杨函、亿城公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨函及其委托代理人关春，上诉人亿城公司委托代理人陆建国，原审被告渔阳公司委托代理人高景泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月22日，杨函、杨慧君（甲方）与亿城公司（乙方）签订了《协议书》，约定，甲乙双方协商就甲方投资万和园小区项目返还投资款达成如下协议：一、甲方以承德亿城房地产开发有限公司名义开发万和园小区项目：占地共计38.2亩，容积率为2.44，目前项目已完成形态：3-9号楼已取得固定资产投资项目备案证、建设用地规划许可证、土地证、建设工程施工许可证、进场施工进度已完成基础换填，承围高速公路围场支线东西两侧土地共计4.87亩集体工业用地（协议使用权）。承围高速公路围场支线以下5.20亩土地协议使用权；甲方项目前期投资价款为：4870万元不含进场施工后乙方应承担的甲方垫付费用218万元，付款期限为：合同签订之日乙方支付甲方1670万元，三个月内乙方一次性支付甲方转让款2000万元，其余1200万元合同签订后六个月内一次性付清。乙方保证按合同约定支付价款，并由围场满族蒙古族自治县渔阳房地产开发有限公司提供担保，以围场满族蒙古族自治县渔阳房地产开发有限公司五星级宾馆项目土地13936.00平方米抵押。合同签订后如有一方违约除支付1000万元违约金外，赔偿对方全部经济损失；合同签订后甲方将项目所有手续交付乙方。2013年5月23日，杨函、杨慧君（甲方）与亿城（乙方）又签订了《补充协议》，约定，双方经过协商就该协议返还款金额达成如下变更：一、合同第四条双方原来约定的乙方为甲方在承德投资项目筹措不低于1500万元的无息资金，变更为合同签订之日起三日内乙方给付甲方转让款1343万元，合同第二条1项返还投资款4870万元变更为4857万元。包括亿城公司股金800万元，合计乙方应给付甲方计7000万元，该7000万元中不包括进场施工后，乙方应承担的甲方垫付费用218万元。合同签订后，亿城公司共给付杨函5740万元，尚欠款项为1478万元。
原审另查明，杨函与案外人杨慧君于2014年8月15日签订了协议书约定，双方分配数额清结，亿城公司所欠余款1488万元由杨函自己索要，所花费用自己承担，此款无论索要结果如何与杨慧君无关。
原审认为，2013年5月22日，杨函、杨慧君与亿城公司签订的资产转让《协议书》及次日签订的《补充协议》，约定将公司全部资产及股权以7000万元转让给亿城公司，依据双方约定该转让款不包括进场施工后乙方应承担的甲方垫付费用218万元，转让款给付期限为合同签订后六个月内分三次全部付清，如违约除支付1000万元违约金外，赔偿对方全部损失，并由渔阳公司提供担保，双方签订的《协议书》及《补充协议》符合法律规定，该院予以确认。该《协议书》第二条二款约定“合同签订之日支付甲方人民币1670万元，三个月内付2000万元，其余1200万元在合同签订后六个月内一次付清”，第六条约定“合同签订后双方共同遵守，如有一方违约，除支付1000万元违约金外，赔偿对方全部经济损失”。亿城公司没有按照合同约定期限付款，属于违约行为，应按照双方约定承担延期付款部分的违约责任。渔阳公司在《协议书》第五条明确约定以渔阳公司五星级宾馆项目土地13936平方米提供担保，并加盖了公章确认。虽然渔阳公司在2013年5月23日的补充协议上没有盖章，但补充协议的第二条明确约定“双方的其它权利义务仍执行2013年5月22日双方就甲方投资的万和园小区项目转让达成的协议”。且补充协议的还款期限等均没有改变，合同第二条第1项返还投资款4870万元变更为4857万元，减轻了担保人的保证责任，渔阳公司要求免除保证责任的理由不能成立，法院不予以支持。2014年8月15日，杨函与案外人杨慧君签订的协议书系双方的真实意思表示，符合法律规定，亿城公司要求追加案外人杨慧君为原告参加诉讼的理由不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告承德亿城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨函转让款14780000元；二、被告承德亿城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告违约金2111428.58元；三、被告围场满族蒙古族自治县渔阳房地产开发有限公司以其五星级宾馆项目土地13936.00平米承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111080元由被告承德亿城房地产开发有限公司负担。
杨函、亿城公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
杨函上诉请求：判决亿城公司和渔阳公司立即支付欠款1478万元，支付违约金1000万元及利息1001万元。由亿城公司和渔阳公司承担一、二审全部诉讼费用。上诉理由是：一、一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一审判决认定“被告亿城公司没有按照合同约定期限付款，属于违约行为，应按照双方约定承担延期付款部分的违约责任”是错误的。因为只承担延期付款部分的违约责任是在1999年10月1日《中华人民共和国合同法》实施之前的承担违约责任的老方式，早已不适用，合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”从上述规定不难看出，只要是存在违约就要按照双方的约定承担违约金；如果约定过高，当事人可以申请法院适当减少。本案亿城公司只是在合同约定的履行付款时间内支付了一笔合同价款2500万元，其余4500多万价款全部是在合同约定的付款期限以外支付的，杨涵完全可先追究亿城公司的违约责任，要求其支付1000万元的违约金，然后再要求其继续履行债务，这完全符合法律规定。可是一审法院忽略了亿城公司违约的事实，只是判决亿城公司承担最后未履行起诉到法院部分的延期付款违约金是错误的，忽略了亿城公司从一开始就已经违约延期付款的事实，放纵了亿城公司的违约行为。杨涵之所以主张1000万元的违约金，是因为双方在合同中有明确约定，且杨涵的利息损失815万元没有超出违约金数额，所以主张索要违约金。但实际利息损失就高达815万元，因为杨涵全部拆借的民间资金，利息都在2分以上，一审判决的违约金远远不能抵顶损失，是错误的。二、一审程序违法。根据合同法第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”之规定，当事人如果对违约金的约定认为过高从程序上应当提出反诉或者抗辩，请求人民法院予以适当减少。可是亿城公司根本没有提出反诉也未通过抗辩提出申请适当减少违约金的数额，而法院却在没有当事人申请减少的情况下依职权判决仅支付了未履行债务部分的违约金是非常错误的，明显违反法律规定，程序严重违法。
亿城公司针对杨函的上诉意见口头答辩称：亿城公司在履行合同时并未违约，之所以欠款是有理由的，是在行使自己的抗辩权，并不违约，杨函如履行自己相应的义务，亿城公司同意支付应该给杨函的款项。因亿城公司未违约，所以不应支付违约金，即使认定违约，也应按银行同期利率计算。
渔阳公司服从一审法院判决，针对杨函的上诉意见口头答辩称：渔阳公司履行的是担保责任，同意亿城公司的答辩意见。
亿城公司上诉请求：依法改判或发还重审。上诉理由是：一、一审程序违法，漏列当事人杨慧君，本案一审法院应依法追加案外人杨慧君作为原告参加诉讼。从双方2013年5月22日签订的协议及2013年5月23日签订的补充协议来看，杨慧君均为一方当事人，与本案有直接的权利义务关系。对于亿城公司的合法权利而言，杨慧君有义务履行协议及补充协议约定的义务。虽然杨函在庭审中出具了与杨慧君于2014年8月15日签订的债权转让协议书，但并不影响杨慧君承担相应的合同义务。法院在一审诉讼过程中未依法追加杨慧君为原告参加诉讼是错误的。二、亿城公司未全额付给杨函及杨慧君转让款是在履行过程中行使合理抗辩权，并不存在违约。杨函及杨慧君在履行协议及补充协议过程中，未按双方约定全面实际履行，从而使亿城公司未全额支付转让款，亿城公司并未违约。从协议及补充协议的内容来看，双方约定的债务范围总额为7000万元，即：1、4875万元的投资款；2、1343万元的转让款；3、800万元的股金，三项合计为7000万元。亿城公司已经实际给付5740万元，尚欠1260万元（不包括进场施工后垫付费用，按补充协议双方另行协商解决）。亿城公司之所以未给付此款，原因是杨函及杨慧君在协议履行过程中，并未实际履行以下义务：1、股金800万元并未实际存在，应从转让款中予以扣除；2、原亿城公司的货币现金873488.59元杨函及杨慧君并未实际交付；3、其它应收款1150000元杨函及杨慧君并未实际支付；4、固定资产574047元杨函及杨慧君并未实际交付（宝马轿车，该轿车属亿城房地产公司财产，至今仍被杨慧君实际占有使用），上述四项合计10597526.59元。除上述应扣除的款项外，杨函及杨慧君在协议履行过程中还未如实告知财务状况及交付相应票据，即：1、980万元卖地款的发票，如不能提供发票，应赔偿4%的契税损失39.2万元，亿城公司自行补税票；2、勘测费、设计费的发票，如不能提供发票，应赔偿7.25%的契税损失38429.57元，亿城公司自行补税票；3、预付账款3998415元的发票，如不能提供发票，应赔偿契税损失201920元，亿城公司自行补税票。杨涵未按协议第六条约定真实告知公司的财务情况，按该条约定应承担相应违约责任。三、一审判决将进场施工后垫付的费用认定218万元并判决由亿城公司给付是错误的。双方虽在2013年5月22日协议中第二条第1款约定了进场施工后垫付的费用，数额为218万元，但双方在第二天即2013年5月23日的补充协议中又重新约定双方另行协商解决进场施工后的垫付费用问题，进场施工后的垫付费用问题应以补充协议约定的为准，即双方另行协商解决。至于杨涵提到的对于进场后垫付费用218万元的约定是在补充协议之后形成的，但却未能向法庭提供相应的证据。四、一审判决渔阳公司对亿城公司的债务承担连带保证责任明显适用法律不当。从庭审情况来看，渔阳公司仅在2013年5月22日的协议上盖章，并未在2013年5月23日的补充协议上签字盖章。从协议与补充协议的内容上看，补充协议的内容扩大、变更了原协议的债务范围。亿城公司已经给付杨涵5740万元，履行的内容已经超过了原协议的4870万的数额。对于补充协议中扩大、变更的范围，因渔阳公司未签字盖章，故对杨涵起诉的债务不应再承担连带保证责任。一审判决以原协议约定返还投资款数额为4870万，而补充协议约定返还投资款数额为4857万，补充协议约定的债务范围减轻了保证人的责任，从而判决渔阳公司对亿城公司的债务承担连带保证责任明显适用法律不当。
杨函针对亿城公司的上诉意见口头答辩称：一审不存在程序违法情形，杨慧君与杨函在起诉前就有协议，将这部分债权全部归杨函所有。亿城公司并未提出反诉要求承担责任，其要求杨慧君作为本案的当事人不符合程序。亿城公司所说的行使合理抗辩权的情形不存在，这个项目本来杨函与杨慧君是不准备出售的，县里为了招商引资建酒店，经过多次做工作，才同意出售。在签订合同之前，双方已经就全部的财产进行了交接，财务账目和工程项目交接表一审已经提交，能够证明在签订协议之前已全部交付，已经全部履行了合同。交接完毕后，2013年5月23日，杨小彬给杨涵出具了4500万元的欠条，所以在签订补充协议前就已经全面履行了合同，亿城公司主张履行合同抗辩权不成立。进场施工后垫付费用认定218万元是起诉前我们找杨小彬在合同上签的字，经杨小彬确认是218万元，与7000万元不冲突。
杨函二审期间提交以下证据：1、2013年5月17日，杨函、杨慧君与杨小彬签订的三份股权转让协议。内容为：杨函将其在亿城公司60%的股份，以480万元转让给杨小彬，杨慧君将其在亿城公司10%的股份以80万元转让给杨小彬，杨慧君以其在亿城公司30%的股份转让给渔阳公司，同时约定，协议签订六个月内杨小彬和渔阳公司将转让款给付杨函和杨慧君。2、杨函从围场满族蒙古族自治县地方税务局调取的协议书复印件。该协议书第二条第1项内容中“不含进场施工后乙方应当承担的甲方垫付费用元”一栏内未填写。3、关于亿城房地产开发有限公司股权转让的情况说明。证明2013年5月22日亿城公司和原股东杨函及杨慧君签订协议书，于2013年5月23日签订补充协议。亿城公司同意给付转让款7000万元，其中实收资本800万元、前期投资款4857万元、其它转让款1343万元，截至2014年5月14日已付前期项目投资款4660万元，股权转让款800万元（其中杨小彬付款560万元、渔阳公司付款240万元）。4、两份车辆行驶证。证明亿城公司上诉主张未实际交付宝马车的理由不能成立，如果没有亿城公司同意，车辆不可能于2014年3月18日过户到周泽民名下。5、杨函与杨小彬的谈话录音。证明录音中杨小彬提到，月息最多不超过2分息。
经庭审质证，亿城公司对杨函提交的证据1认为该证据不属于新证据，不予质证；对证据2的真实性和来源无异议，但认为不能以杨涵向税务机关提交的协议书空着就认定218万元是在起诉前填写的，该证据有可能系杨函篡改；对证据3、证据4的真实性无异议；对证据5认为无法确定是否为杨小彬本人的声音，即使是杨小彬的录音也无法确认月息为2分。渔阳公司对杨函提交的证据没有意见。
本院经审查认为，杨函提交的证据1，该证据能够证明亿城公司股权转让事实和付款的时间，与2013年5月22日签订的《协议书》和次日签订的《补充协议》能相互印证，与本案具有关联性，该证据可认为系对一审证据的补强，对其二审证据真实性予以认定。杨函提交的证据2，虽然亿城公司认为该证据存在篡改可能，并认为该证据无法证实218万元填写的时间，但无相反证据反驳此证据，故本院对证据2的真实性予以确认。鉴于亿城公司对杨函提交的证据3、证据4的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。杨函提交的证据5不足以达到其证明目的，且亿城公司对该证据的真实性不认可，故对该证据不予采信。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查明，2013年5月17日，杨函、杨慧君与杨小彬签订的三份股权转让协议。内容为：杨函将其在亿城公司60%的股份，以480万元转让给杨小彬，杨慧君将其在亿城公司10%的股份以80万元转让给杨小彬，杨慧君以其在亿城公司30%的股份转让给渔阳公司，三份股权转让协议均约定，协议签订六个月内杨小彬和渔阳公司将转让款给付杨函和杨慧君。
还查明，杨函、杨慧君（甲方）与亿城公司（乙方）签订的《协议书》第二条第一款中“贰佰壹拾捌万元整，计2180000.00元”系手工填写，并由杨小彬签名。
二审期间，各方对下列付款的金额和相应的期间进行了确认：2013年5月22日协议签订前付款1500万元；2013年5月23日付款1000万元；2013年6月13日付款200万元；2013年8月12日付款300万元；2013年9月17日付款200万元；2013年10月9日付款100万元；2013年10月16日付款20万元；2013年10月30日付款200万元；2013年12月4日付款280万元；2013年12月25日付款450万元；2014年1月3日付款450万元；2014年1月13日付款100万元；2014年1月16日付款100万元；2014年3月3日付款100万元；2014年3月15日付款50万元；2014年3月26日付款80万元；2014年4月14日付款300万元；2014年5月12日付款30万元；2014年5月30日付款100万元；2014年6月3日付款140万元；2014年8月7日付款30万元；2014年9月15日付款10万元。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、亿城公司上诉所提行使合理抗辩权的情形是否存在。2、是否应当追加案外人杨慧君为本案当事人。3、进场施工垫付的218万元是否应当另行协商解决。4、违约金和利息如何计算。
1、关于亿城公司上诉所提行使合理抗辩权的情形是否存在。从双方一审、二审提供的证据可以证实，2013年5月17日，杨函、杨慧君与杨小彬签订协议将亿城公司100%股权转让给杨小彬和渔阳公司（公司法定代表人为杨小彬）。2013年5月21日，亿城公司的法定代表人已经由杨函变更为杨小彬。2013年5月22日的《协议书》及次日的《补充协议》签订后，杨函和杨慧君将会计资料与法定代表人变更后的亿城公司进行了交接，有交接记录证实。2013年5月23日，杨小彬出具的收条“今欠杨函人民币肆仟伍佰万元整”，上述证据可以证实截止到2013年5月23日杨小彬对欠杨函的钱款进行了确认，也说明杨小彬对债务履行情况进行了确认。亿城公司虽然提出未履行付款义务系行使合理抗辩权，但没有证据证实杨函未履行万和园小区项目交接手续和亿城公司股权交接手续，故亿城公司上诉主张的合理抗辩情形缺乏证据，对其主张不予支持。
2、关于是否应当追加案外人杨慧君为本案的原告。杨函与杨慧君于2014年8月15日签订的协议已约定双方分配数额已经清结，亿城公司所欠的余款1488万元由杨函自己索要，此款无论索要结果如何与杨慧君无关。如前所述，杨函与杨慧君对亿城公司的义务已经履行完毕，对亿城公司只享有债权，并无债务。亿城公司所提杨慧君有义务履行协议及补充协议，应当作为原告参加诉讼的主张，无事实依据，原审法院未追加杨慧君为当事人并无不当。
3、关于进场施工垫付的218万元是否应当另行协商解决。杨函主张协议书第二条第1款约定的进场施工后垫付费用218万元是起诉前杨小彬在协议上签字确定的，与7000万元不冲突。亿城公司主张2013年5月22日双方签订的协议中第二条第1款约定了进场施工后垫付的费用数额为218万元，但双方在第二天即2013年5月23日的补充协议中又重新约定双方另行协商解决进场施工后的垫付费用问题，所以进场施工后垫付的费用应另行解决。本院认为，从协议及补充协议约定的内容和签订的时间分析，2013年5月22日双方签订协议时进场施工后垫付的费用一栏未填，次日签订补充协议第二条第1项约定“乙方应当给付甲方的进场施工后垫付的费用，双方核实后另行确定”，这一过程更符合签订协议及补充协议时的正常逻辑。另，二审时杨函提供的从税务局调取的备案协议书复印件中垫付费用一栏也是空白的，也印证了218万元是在2013年5月23日补充协议签订后双方协商确定的。故亿城公司主张进场施工垫付的218万元应当另行协商解决的理由不能成立。
4、关于违约金和利息的计算。《协议书》中明确约定如一方违约除支付1000万元违约金外，赔偿对方全部经济损失。亿城公司拖欠杨函的转让款不能按期偿付，其行为已经构成违约，应该承担违约责任。杨函在二审中主张应按协议支付1000万元违约金并要求对方承担利息损失。亿城公司提出即使存在违约，杨函的损失就是利息损失，协议约定的违约金过高。关于承担违约金计算方法问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少……”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”综合本案案情，本院认为违约金数额应当依据双方签订的《协议书》及《补充协议书》约定的付款时间段和实际付款的具体时间确定逾期付款数额和期间，违约金数额应当以逾期付款数额为基数（二审期间，各方对逾期付款金额的基数和期间确认如下：2013年5月23日一日，按基数170万元计算；从2013年5月27日至2013年6月13日，按基数513万元计算；从2013年6月14日至2013年8月12日，按基数313万元计算；从2013年8月13日至2013年8月23日，按基数13万元计算；从2013年8月24日至2013年9月17日，按基数2013万元计算；从2013年9月18日至2013年10月9日，按基数1813万元计算；从2013年10月10日至2013年10月16日，按基数1713万元计算；从2013年10月17日至2013年10月30日，按基数1693万元计算；从2013年10月31日至2013年11月17日，按基数1493万元计算；从2013年11月18日至2013年11月23日，按基数2293万元计算；从2013年11月24日至2013年12月4日，按基数3480万元计算；从2013年12月5日至2013年12月25日，按基数3200万元计算；从2013年12月26日至2014年1月3日，按基数2750万元计算；从2014年1月4日至2014年1月13日，按基数2300万元计算；从2014年1月14日至2014年1月16日按基数2200万元计算；从2014年1月17日至2014年3月3日，按基数2100万元计算；从2014年3月4日至2014年3月15日，按基数2000万元计算；从2014年3月16日至2014年3月26日，按基数1950万元计算；从2014年3月27日至2014年4月14日，按基数1870万元计算；从2014年4月15日至2014年5月12日，按基数1570万元计算；从2014年5月13日至2014年5月30日，按基数1540万元计算；从2014年5月31日至2014年6月3日，按基数1440万元计算；从2014年6月4日至2014年8月7日，按基数1300万元计算；从2014年8月8日至2014年9月15日，按基数1270万元计算；从2014年9月16日至本判决生效日，按基数1260万元计算），按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算为宜。原审法院按延期付款部分占转让金额比例计算违约金，缺乏法律依据，应予纠正。另，根据损失补偿原则，对杨函同时要求支付利息的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但违约金调整缺乏法律依据，上诉人杨函部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第二项之规定，判决如下：
一、维持承德市中级人民法院（2014）承民初字第00179号民事判决第三项；
二、撤销承德市中级人民法院（2014）承民初字第00179号民事判决第一项、第二项；
三、承德亿城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付杨函转让款14780000元及违约金（违约金以二审期间各方确认逾期付款金额的基数和期间为依据，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）。
如未按照本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费111080元，由杨涵负担37000元、承德亿城房地产开发有限公司负担74080元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 申 毅
二〇一五年六月八日
书 记 员 李冠霞