湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终464号
上诉人（原审被告）梁峰玮，农民。
被上诉人（原审原告）梁武成，农民。
委托代理人李朝红，湖南泰涟律师事务所律师。
委托代理人曾婷，湖南泰涟律师事务所律师。
上诉人梁峰玮为与被上诉人梁武成合伙协议纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2015）涟民一初字第1144号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月23日受理后，依法组成合议庭于2016年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人梁峰玮、被上诉人梁武成及其委托代理人李朝红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人梁峰玮上诉称：上诉人与被上诉人仅合伙群联加油站，该加油站亏损严重。社会停车场及车辆服务中心土地不属于上诉人与被上诉人合伙范围，一审未经清算，将登记在涟源市辉峰置业有限公司名下的土地列入合伙范围，损害了上诉人及涟源市辉峰置业有限公司合法权益。请求二审撤销原判或发回重审，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人梁武成答辩称：1.答辩人已依约履行出资义务。2.上诉人与被上诉人对合伙开办加油站、征地、购地进行了结算，总支出仅为2675700元，梁峰玮以涟源市辉峰置业有限公司购置的450万元地价，与加油站支出2675700元合计为7175700元，被上诉人出资2142300元，刚好约占30%。3.一审判决被上诉人交付1644.85平米土地或相应评估价值，目前被上诉人名下控制土地为3000多平米，上诉人有能力交付，一审没有判令涟源市辉峰置业有限公司交付土地或承担任何责任，故不影响涟源市辉峰置业有限公司权益。请求驳回上诉，维持原判。
梁武成向一审法院起诉请求：1、被告梁峰玮立即将群联加油站转让款的30%即273.54万元支付给原告并承担自起诉之日起至付清之日止以273.54万元为基数按月利率2%计算的违约责任；2、被告依《合伙协议》约定将合伙所购的13635平方米土地价值的30%支付给原告；3、由被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原、被告系同村村民兼房亲。2009年11月26日，原、被告决定合作共同建设，签订了《联合开发二广高速联络线群联加油站协议》，该协议明确二广高速联络线群联加油站已由被告梁峰玮办理好国家行业有关手续，进入征地阶段。前期梁峰玮已开支186800元整，并达成被告梁峰玮占股70%，负责办理相关事宜兼会计，原告梁武成占股30%，负责出纳，盈亏按前述比例计算，加油站和出让给中石化或中石油均以原告梁武成名义办理，由被告梁峰玮负责操作的合作内容。2010年1月28日，原、被告及案外人谢卫华、梁健康、刘国康五人签署了《涟源市二广高速联络线群联停车场、加油站及车辆服务中心项目投资合作协议书》，明确该项目投资金额为338万元整，其中梁峰玮占股40%，梁武成占股20%，梁健康占股20%，谢为华占股10%，刘国康占股10%，征地面积为12370.45㎡，但因诸多因素影响该协议实施未果。在前述协议签订前后，被告梁峰玮以借条、领据、收条等形式从原告梁武成处陆续收取了现金亦即原告的合伙投资款2142300元（其中包括2009年7月23日，被告梁峰玮出具给原告的568000元，约定月息2分的借据，后于2012年1月1日经结算换成本息合计897000元的借条）。2012年1月19日，由被告梁峰玮及案外人中国石油天然气股份有限公司湖南销售分公司、涟源辉峰置业有限公司做为合伙竞买人共同从出让人涟源市国土资源局、挂牌人涟源市土地矿产交易中心举办的国有建设土地使用权出让活动中竞得宗地编号为XX地块的国有建设用地使用权，并签订了成交确认书，将有关各项确认如下：（一）地理位置：涟源市石马山镇XX村；……（三）出让面积：总面积13635㎡，其中规划加油站用地（商业用地）4638㎡，其他用地8997㎡（商业、居住用地）；（四）土地用途：商业用地（加油站用地）、商业、居住用地、、、、、。该地现成交价为586.72元/㎡，成交总价为人民币800万元整。2010年2月8日，以竞买人涟源市辉峰置业有限公司名义对其中的8997㎡出让土地，中国石油天然气股份有限公司湖南销售分公司名义对其中的4638㎡出让土地缴纳了契税及通用完税证。2012年2月13日，以涟源市国土资源局作为出让人与被告梁峰玮及案外人中国石油天然气股份有限公司湖南销售分公司、涟源市辉峰置业有限公司作为受让人签订了国有建设用地使用权出让合同。2015年8月31日，以湖南旺德府能源投资有限公司为甲方与被告梁峰玮为乙方签订了群联加油站开发建设合同，约定乙方将涟源市二广高速、涟源东互通区群联加油站土地使用权及加油站前期所有批准文书等无形资产转让给甲方开发，土地转让面积为3380㎡。其后，湖南旺德府能源投资有限公司依被告梁峰玮需求支付中国石油天然气股份有限公司湖南销售分公司395万元，并另行支付给被告梁峰玮部分款项，原告梁武成知晓后，便向被告要求按30%比例支付相应价款，因被告梁峰玮拒绝未果。另查明，涟源市辉峰置业有限公司于2012年5月29日成立，经营范围包括凭资质证书从事房地产开发等，注册资本为800万元，由被告梁峰玮及案外人刘松宏各出资50%，其中各以前述部分土地使用权作价280万元作为认缴出资方式。再查明，涉案土地13635㎡的现有登记情况如下：梁峰玮1033.8㎡，涟源辉峰置业有限公司8997㎡，涟源市旺峰能源有限责任公司1504.1㎡，尚有2100.1㎡未办理国有土地使用权证，由被告梁峰玮实际控制。
一审法院认为：本案的争执焦点是：1、本案群联加油站的转让价款具体金额是多少？2、被告是否要承担未支付转让款的违约责任？3、本案原、被告合伙所购土地具体数额是多少？关于争执焦点1，根据本案所查明的事实来看，原、被告均对涉案的《群联加油站开发建设合同》无异议，故应当认定该合同真实且合法有效，因此涉案的群联加油站的转让价款为911.8万元，但因被告梁峰玮为该案土地的使用权从前述转让款中代付了原受让名义人中国石油天然气湖南销售分公司395万元，该款应从转让款项中予以扣减。故本案原、被告双方可分割的转让价款实际为516.8万元。则原告依照合伙协议约定可分得155.04万元（516.8万元×30%）。关于争执焦点2，被告梁峰玮是否应承担违约责任的问题，本案中，被告梁峰玮不遵守合同约定义务，如将加油站出让未以原告名义办理，且存在前述隐匿、转移合伙财产的恶意行为，有违诚实信用，虽然原、被告双方在所签订的合伙协议中未约定违约责任条款，但并不影响本案原告依照《中华人民共和国合同法》第107条之规定要求被告承担赔偿损失的违约责任，现原告主张以273.54万元为基数按月利率2%计算自起诉之日起至偿清之日的违约责任，除基数应为155.04万元依法予以调整外，原告的其余诉请于法有据，亦符合本案实情，本院予以支持。关于争执焦点3，本案原、被告合作开发虽指明的仅是群联加油站，但综合考虑2010年1月28日原、被告及案外人所签订的投资合作协议书以及原告已陆续出资2142300元，而该土地的竞拍卖款为800万元的实际情况，被告梁峰玮将竞拍所购土地的大部分登记在设立中的涟源市辉峰置业有限公司名下，并将中国石油天然气湖南销售分公司竞拍所购的土地以自己的名义转让，剩余土地登记在自己的名下，可以得出竞拍土地的绝大部分实际为被告梁峰玮所购。鉴于本案中所涉土地受让人之一涟源市辉峰置业有限公司在签订国有建设用地使用权出让合同时尚未登记成立，属设立中公司，但其竞买交易行为可视为开始准备行为，现结合该公司成立后所登记在梁峰玮名下的土地使用权出资为280万元，案外人刘松宏名下的土地使用权出资为280万元这一情况，可推断出竞买时被告梁峰玮所实际控制购买的土地使用权至少为8862.83㎡【（8000000-2800000）÷586.72】，即本案原、被告合伙所购土地，核减已转让给湖南旺德府能源投源有限公司的3380㎡，原、被告合伙尚可分割的土地使用权为5482.83㎡。则原告对其中的30%即1644.85㎡（5482.83㎡×30%）享有所有权。如被告梁峰玮不能履行交付义务，则原告有权要求被告以该土地交付时的评估价为基准支付相应的对价款。综上，涉案原、被告所签订的《联合开发群联加油站协议》合法、有效，被告梁峰玮未按约定履行依法应承担给付义务及相应的违约责任，且因被告有恶意隐匿、转移财产行为，双方合伙的基础已不存在，故应当认定合伙关系终止，依法应对合伙财产进行分割。据此判决：一、限被告梁峰玮在本判决书生效后5日内给付原告梁武成转让价款155.04万元并支付以155.04万元为基数自起诉之日起至偿还之日止按月利率2%计算的违约责任；二、限被告梁峰玮在本判决生效后5日内将其在涟源市国土资源局竞拍所得的涉案土地（该地编号为XXXX）分割1644.85㎡交付于原告梁武成，如被告不能履行该义务，则原告梁武成有权主张由被告梁峰玮支付以该宗土地交付时评估价值为基价的对价款及相应的评估费；三、驳回原告梁武成的其余诉讼请求。本案案件受理费30000元，财产保全费5000元，总计35000元，由被告梁峰玮负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院审查认为，上诉人梁峰玮提交的证据不足以证明梁峰玮与梁武成合伙范围只是群联加油站，也不足以证明群联加油站亏损。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，首先，关于上诉人与被上诉人合伙事项的问题。上诉人与被上诉人在2009年11月26日签订了关于合伙开发群联加油站的协议后，又于2010年1月28日与案外人谢卫华、梁健康、刘国康等共同签署了《涟源市二广高速联络线群联停车场、加油站及车辆服务中心项目投资合作协议书》，将合伙内容扩展到包含群联加油站、群联停车场及车辆服务中心的项目，该协议虽因案外人谢卫华、梁健康、刘国康等人退出而没有实际履行，但可知上诉人与被上诉人达成了包括群联加油站在内的三个项目的合伙合意，且被上诉人持续向上诉人交付了合伙资金，再结合本案其他证据，可以认定上诉人与被上诉人的合伙范围包括群联加油站、停车场、车辆服务中心。其次，上诉人关于群联加油站亏损严重的上诉理由，未提交任何证据予以证明，且一审庭审中上诉人同意按加油站出售款的30%支付给被上诉人，故上诉人这一上诉理由不能成立。对于上诉人关于一审判决损害涟源市辉峰置业有限公司利益的上诉理由，因涟源市辉峰置业有限公司与上诉人联合竞买土地时，尚未正式成立，上诉人在该公司的出资包括涉案土地作价的280万元，由此上诉人以涟源市辉峰置业有限公司名义控制购买涉案土地的事实可以认定，一审在计算上诉人控制购买土地数额时将涟源市辉峰置业有限公司另一股东刘松宏的土地份额已经减除，且一审并未判令涟源市辉峰置业有限公司承担责任，判决的土地交付方式为直接交付土地或者支付该土地评估价值，因此并不会对涟源市辉峰置业有限公司利益造成损害，综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30000元，由上诉人梁峰玮承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万江国
审 判 员 李云霞
代理审判员 胡伟华
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 谢继雄
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。