安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖15刑终49号
原公诉机关六安市裕安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈锟，绰号“大灿”，男，汉族，1987年10月12日出生于安徽省霍邱县，初中文化，无业，户籍地霍邱县，住六安市金安区。2015年8月20日因赌博被六安市公安局行政拘留十三日，罚款三千元。2016年8月2日因涉嫌犯开设赌场罪被霍邱县公安局取保候审，2017年5月12日被六安市公安局裕安分局决定监视居住，同年10月9日被六安市裕安区人民检察院决定取保候审，2018年1月12日经六安市裕安区人民法院决定，当日被六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人李娟娟，安徽华人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）毛鲲鹏，女，汉族，1976年8月2日出生于安徽省六安市，初中文化，无业，户籍地六安市金安区，住六安市裕安区。2016年12月14日主动到六安市公安局裕安分局投案并因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年12月26日被该局取保候审，2017年10月8日被六安市裕安区人民检察院决定取保候审，2018年1月12日经六安市裕安区人民法院决定，当日被六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人赵浚哲，安徽寻求律师事务所律师。
辩护人丁寅，安徽寻求律师事务所律师。
原审被告人张婷婷，女，汉族，1984年2月4日出生于安徽省六安市，中专文化，无业，户籍地六安市裕安区，住六安市。2017年8月15日因涉嫌犯开设赌场罪被六安市公安局裕安分局取保候审，同年10月8日被六安市裕安区人民检察院决定取保候审，同年10月23日被六安市裕安区人民法院决定取保候审。
六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人毛鲲鹏、陈锟、张婷婷犯开设赌场罪一案，于2018年1月12日作出（2017）皖1503刑初240号刑事判决。原审被告人陈锟、毛鲲鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、2016年5月至11月，李某纠结汪某1等人为获取经济利益，在六安市范围内的饭店、工厂及居民住宅等处，连续多次开设赌场。李某将赌场以股份形式部分转让，被告人陈锟、毛鲲鹏、张婷婷等人长期向其中注资，形成了较为稳定的开设赌场犯罪集团。其中，毛鲲鹏参与开设赌场出资80余次，陈锟参与开设赌场出资80余次，张婷婷参与开设赌场出资7次。上述赌场每场参赌人员数十人，赌资在30万元至100万元不等。具体如下：
1、2016年5月至6月，被告人毛鲲鹏、陈锟伙同李某（另案处理）等人，在六安市浙东商贸城小区*栋*单元*室毛鲲鹏经营的棋牌室开设赌场数十场，每场赌资30余万元，参赌人员二三十人，其中，毛鲲鹏、陈锟、张婷婷分别参与20场、20场、5场。
2、2016年6月，被告人毛鲲鹏、陈锟、张婷婷伙同李某等人在金安区万象城小区一居民家开设赌场2场，每场赌资50万元，参赌人员三十余人。
3、2016年6月至11月，被告人毛鲲鹏、陈锟伙同李某等人在六安市经济开发区的“聚龙山庄”饭店、“兰亭酒店”、“时尚新娘”婚纱摄影基地、六安市人民路“外滩18号”茶楼、裕安区“坤元酒店”附近民宅、金安区城北乡“长河游泳馆”等处开设赌场数十场，每场股本30万元、50万元不等，参赌人员数十人。其中，毛鲲鹏、陈锟分别参与约60场。
案发后，被告人毛鲲鹏、陈锟主动向公安机关投案，张婷婷接电话后主动接受调查。毛鲲鹏退赃70000元，张婷婷退赃10000元。
二、2016年4、5月份，被告人陈锟伙同黄某、汪某2（均另案处理）在霍邱县杜某家以及霍邱县乌龙镇街道福利彩票室开设赌场，按5﹪的比例抽头渔利。赌场开设一二十天，每天参赌人员约一二十人，共获利四、五万元，其中，陈锟分得15000元。
原判依据相关书证、现场指认笔录、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实后认为，被告人毛鲲鹏、陈锟、张婷婷为攫取经济利益，与李某等人勾结，并长期向李某等人违法开设的赌场注资，已形成较为稳定的开设赌场犯罪集团，应当以开设赌场罪追究三人的刑事责任，其中，毛鲲鹏、陈锟属情节严重。在犯罪集团中，三人注资并参赌的行为对赌场开设、运营起帮助作用，处于从属地位，系从犯，应从轻处罚。三人主动归案，如实供述犯罪事实，依法构成自首，可从轻处罚。案经六安市裕安区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第二款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定被告人陈锟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币壹拾万元；被告人毛鲲鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币壹拾万元；被告人张婷婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币贰万元(已缴纳)；由公安机关扣押的违法所得应予没收，上缴国库（毛鲲鹏70000元，张婷婷10000元，陈锟15000元）。
陈锟上诉主要称：原判认定其属于“情节严重”系认定事实不清，适用法律不当，且其具有自首、当庭自愿认罪、初犯、偶犯等情节，原判量刑偏重，请求减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本一致的辩护意见。
毛鲲鹏上诉主要称：原判认定其所参与的第3起事实中，其只参与了30场左右，且原判认定其属于“情节严重”系认定事实有误，其具有自首、从犯等情节，原判量刑偏重，罚金数额偏高，请求减轻处罚并适用缓刑。
毛鲲鹏的辩护人提出：原判认定毛鲲鹏属于“情节严重”系认定事实有误，且毛鲲鹏具有自首、从犯等情节，原判量刑偏重，罚金数额偏高，建议减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人陈锟、毛鲲鹏及原审被告人张婷婷伙同他人开设赌场的事实，有经一审庭审举证、质证的各项证据证实，足以认定，本院予以确认。
关于毛鲲鹏称原判认定其所参与的第3起事实中，其只参与了30场左右的上诉理由，经查，2016年6月至11月期间，在六安市经济开发区的“聚龙山庄”饭店、“兰亭酒店”、“时尚新娘”婚纱摄影基地、六安市人民路“外滩18号”茶楼、裕安区“坤元酒店”附近民宅、金安区城北乡“长河游泳馆”等处开设的数十场赌场中，毛鲲鹏参与约60场的事实，毛鲲鹏在侦查阶段曾供认不讳，一审庭审中亦表示无异议，并有相关书证、证人证言及陈锟的供述予以证实，足以认定。故此节上诉理由不能成立，不予采纳。
关于陈锟及其辩护人、毛鲲鹏及其辩护人均称原判认定二人属“情节严重”有误的上诉理由、辩护意见，经查，陈锟、毛鲲鹏伙同他人以营利为目的，在半年左右的时间里，多次作为股东注资参与开设赌场，且所开设赌场具有一定组织性，每场参赌人员数十人、赌资三十万元至一百万元不等，综合判断二人的犯罪动机、手段、开设赌场次数、参赌人数、涉案赌资金额等，其行为可认定为“情节严重”。故此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人陈锟、毛鲲鹏及原审被告人张婷婷伙同他人以营利为目的，多次作为股东注资参与开设赌场，其行为构成开设赌场罪，应依法惩处。陈锟、毛鲲鹏、张婷婷所参与开设的赌场具有一定组织性，且分工明确，已形成较为稳定的为共同实施开设赌场犯罪而组成的犯罪集团。在共同犯罪中，三人均起次要作用，系从犯，且均系自首，依法从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。但原判对毛鲲鹏的刑期计算有误，未比除其被刑事拘留的时间，本院予以纠正。毛鲲鹏的刑期应自2018年1月12日起至2020年12月29日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 王 欣
审 判 员 李传丽
二〇一八年三月十九日
法官助理 吴章谊
书 记 员 张晓乐
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；