江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安民初字第00279号
原告徐建忠。
委托代理人缪宝富，江苏琴海律师事务所律师。
被告南通海洲建设集团有限公司，住所地海安县海安镇中坝北路55号。
法定代表人刘长明，南通海洲建设集团有限公司董事长。
被告兼被告南通海洲建设集团有限公司之委托代理人李兵。
二被告之委托代理人范建军，江苏钻石律师事务所律师。
第三人吴建。
原告徐建忠与被告南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲公司）、李兵建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。庭审中，为便于查明案情，本院依法追加吴建为第三人。原告徐建忠及其委托代理人缪宝富，被告李兵及二被告委托代理人范建军，第三人吴建到庭参与诉讼，本案现已审理终结。
原告徐建忠诉称：被告海洲公司通过公开招投标获取海安县老坝港滨海新区荣港路工程的施工权，被告李兵将其中的一、二、三号桥的冲浆任务（用泥浆泵将淤泥河道冲积沉淀垫高桥两端路基）分包给我施工。2013年5月，施工任务结束，经被告李兵委派的施工员樊士强测量确认，我共计完成土方52500立方米。依据双方约定，二被告应当付我工程款178800元。另外，我垫资购买编织袋4150平方米，价款为9960元。被告李兵已支付20000元，剩余款项未支付。后经我多次催要，二被告皆互相推诿。请求法院判决，1.被告李兵支付拖欠款项168760元（其中1号桥3800立方米×5元／立方米＝19000元，2号桥2200立方米×5元／立方米＝11000元，3号桥43000立方米×3.2元／立方米＝137600元，编织袋款9960元），并支付逾期利息15000元（付款期限自2013年5月18日始，依据中国人民银行同期贷款利率6%计算）；2.被告海洲公司承担连带清偿责任。
被告海洲公司辩称：首先，原告的诉讼主体有重大瑕疵，老坝港滨海新区荣港路工程由海洲公司通过内部承包给李兵施工，李兵将其中的填方任务交由第三人吴建施工。原告徐建忠以自己的名义起诉于法无据。其次，案涉工程量至今未能确定，原告提交的工程量确认单既无李兵的签字也无海洲公司签章，且樊世强也无权代表二被告进行工程量确认，工程量签证单应当无效。第三，第三人吴建曾委托测绘机构对工程量进行过测绘，测绘结果与其起诉的数额相差甚大。第四，在工程量未确定的情况下，原告索要工程款及利息无事实及法律依据。故请求法院驳回原告诉讼请求。
被告李兵辩称，我与原告没有任何关系，老坝港滨海新区荣港路工程的土方任务，是由项目部与吴建口头洽谈的，并由吴建施工和结账。樊世强为我方聘请的技术员，没有结账的权利，也没有我方的委托，所以不同意原告的诉讼请求。
第三人吴建称：我是原告徐建忠与被告李兵的介绍人，在代原告徐建忠领取20000元工程款之前，我与李兵并不相识。被告提交的测绘报告是虚假的，我没有找过测绘公司对案涉工程量进行过测绘。案涉工程由徐建忠所做，樊世强所测量的工程量应当具有法律效力。
经审理查明：2012年12月21日，海洲公司通过招投标从江苏老坝港沿海开发有限公司获取海安县老坝港滨海新区市政道路建设二期工程荣港路道路工程标段（以下简称荣港路工程标段）施工权。2013年1月6日，海洲公司与李兵签订了关于荣港路工程标段的内部承包合同。合同约定海洲公司将二期工程荣港路标段项目交由李兵承包施工，李兵享有承包期内所有债权债务，海洲公司提供工程项目资料章一枚交由李兵掌管使用。李兵以海洲公司名义行使工程接洽、施工队伍选定、质量管理等权利。李兵招聘和组建项目管理班子须报海洲公司批准、备案（特殊人员由海洲公司指派或委派）。合同另对双方权利义务、管理费税费上缴、工期、质量保修等方面进行了约定。李兵承接荣港路工程标段后，聘请徐某为生产队长，负责施工现场的管理；聘请樊世强为技术人员，负责施工现场的测量放线。
庭审中，原告徐建忠称案涉工程经吴建介绍，由自己带人于2013年3月份实际施工，5月中旬工程结束。2013年5月18日，由二被告测量员樊世强现场测量并书写了工程量确认单，测绘的原始资料在二被告处。关于工程单价，原告徐建忠称，案涉工程由徐某打电话给吴建，吴建叫上自己一起找到徐某，1、2号桥单价由大家一起洽谈确定为5元／立方米；3号桥是自己与李兵当面协商确定为3.2元／立方米。关于工程款，徐建忠称因岳母病逝，其曾委托吴建去项目部领取过2万元，吴建领取后交付自己，其余款项二被告至今未付。为支持自己的主张，徐建忠向法庭提交了据称为樊世强书写的工程确认单一份，徐建忠代理人缪宝富与李兵、徐某等人的电话录音三份以及因工程款纠纷老坝港边防派出所治安大队出具的调解协议一份。其中工程确认单从形式上看，部分为打印，部分为手写；从内容上看，确认单载明：“1号桥打坝土方量3800立方米×5元／立方米＝19000元，2号桥打坝土方量2200立方米×5元／立方米＝11000元，二号桥（荣光桥）填土方量3500立方米×3.2元／立方米＝11200元，3号桥打坝土方量43000立方米×3.2元／立方米＝137600元，编织袋总合计4150平方米×2.4元＝9960元.注：整个工程电费都由甲方提供。以上总计减去已付20000元余168760元签字：樊世强2013年5月18日”。与李兵通话录音中，李兵反映樊世强为工地施工员，不具备打条子的资格和能力。对于工程量吴建自己找测绘公司测绘过。与徐荣泽的录音中，徐某反映樊世强负责技术、测量放线一块。第三份录音，原告称为其代理人缪宝富对海洲公司财务科人员（具体姓名不详）所做的录音，录音内容反映李兵为内部承包关系。治安调解协议书反映2014年7月1日上午9时许，徐建忠因工程款问题带其家人与李兵产生争执。
被告海洲公司、李兵否认案涉工程由徐建忠承接，对于樊世强书写的工程量确认单也予以否认。但二被告认可对李兵的录音内容以及双方曾产生过争议并经治安大队调解过。二被告认为，吴建才是合同当事人，原告提交的工程确认单并非同一人所写，且李兵从未委托樊世强签单确认工程量。李兵另称，为确定工程量，其曾找测绘公司测量过，后因吴建对其委托测绘公司所做的测绘结果不满意，吴建自己另行找过测绘公司进行过测绘。关于单价，李兵称，1、2号桥确是由徐队长（徐某）与吴建洽谈的并确定为5元／立方米；3号桥单价是由徐队长打电话给吴建，吴建说没空，叫徐建忠到工地上来后，通过协商确定为3.2元／立方米。为支持自己的辩解主张，二被告向法庭提交了收条一份，测绘结果两份并同时提请了证人徐某出庭作证。其中，收条内容为“暂付李兵工程款贰万元整（打坝及材料款）。吴建2013年11月9日。徐某”。关于两份测绘结果，据二被告反映，其中一份为李兵找测绘公司测量所得，显示总土方量为10429.57立方米；另一份为吴建找海安县地质工程勘查所测绘所得，合计总方量为19279.1立方米（其中1号桥为1599.8立方米，西北角挖方280立方米挖方，2号桥为2660.7立方米，3号桥为14738.6立方米）），两份测绘结果皆无测绘单位盖章和签字。证人徐某出庭陈述：1.其为李兵聘请的工地负责人，主要负责施工生产；2.樊世强为工地技术员，负责测量放线；3.案涉工程是由李兵包给吴老板（吴建）来冲浆的，当时原告也在施工现场；4.具体施工是吴老板直接到工地找自己并洽谈的，至于吴建与徐建忠的关系其并不清楚；5.施工后徐建忠确曾找过自己并要求确认工程量，但其没有安排人去过，徐建忠自己找的人；6.其没有与原告或第三人谈过土方单价。
原告徐建忠对于二被告提交的测绘报告表示并不清楚，对于证人证言，原告认为徐某所述与事实不符，1、2号桥的单价，是由其与徐某协商确定的。
吴建对于二被告提交的测绘报告、证人徐某证言皆不认可。吴建称其并不认识李兵，也未找过测绘公司对工程量进行过测量，2万元工程款为其接受徐建忠的委托代徐建忠领取。
庭审中，经本院问询，原告徐建忠反映工程量确认单中除单价及工程总量的数字外，其他手写及打印部分皆为樊世强所为。樊世强书写确认单时，其并未见到过二被告出具给樊世强的授权委托书，也未通知海洲公司和李兵，但其曾去工地项目部找过徐队长（徐某），徐队长是清楚的，樊世强签确认单时徐队长不在现场。至于确认单中单价为谁所写，其并不清楚。吴建表示当初是徐某打电话告知他有几个活让自己做一下，自己带上徐建忠一起去找的徐某，但活（案涉工程）并不是由自己所做。
为核实吴建是否曾找过测绘公司对案涉工程进行过测绘，原告李兵向我院申请要求海安县地质工程勘察所（以下简称勘察所）测绘人员崔某出庭作证。我院前往勘察所对崔某送达了出庭通知。庭审中，经原、被告及法庭询问，崔某表示：1.案涉工程由吴建电话通知其来测绘；2测绘时间为2014年3月份；2、测绘时，至少有四人在场，其中吴建、樊工都在场，其他人不知道叫什么名字；4、具体测绘位置，由双方人员确定，测绘工具为GPS，坐标唯一确定；5、测绘后，吴建打电话询问结果，其将结果告知吴建，吴建未交测绘费用，也未领取测绘结果。隔了很久，李兵也打电话询问结果并将测绘结果拿走；6、测绘结果为自己接受委托而为，未加盖单位公章，但数据无误，如要正式结果，缴测绘费后加盖公司公章即可；7、经法庭指认，其认可李兵提交的测绘结果单据（总方量为19279.1立方米）便是其测绘所得。
原告徐建忠认为证人崔某与吴建之前并不相识，二者既没有委托合同，崔某也未向吴建收过费用，崔某所述皆为伪证。且被告提请证人作证已经超过举证期限。被告海洲公司、李兵认可证人所述。第三人吴建认为崔某所言皆为伪证，吴建称其并不认识证人，也没有给崔某打过电话。2014年3月份，是由李兵打电话告知自己测绘公司的人来了，测绘道口的时候顺便测一下土方，其才去的测绘现场。至于崔某何时测绘的，其并不清楚。测量结果无测量人、复核人签字，因此属于虚假证据。
关于垫付编织袋款项，庭审时徐建忠称当初只是口头承诺，并无相关证据，樊世强书写工程量确认单时同时列明了编织袋情况，被告李兵称编织袋确有垫付过，但具体数量并不清楚，至于樊世强出具的工程量确认单，其并不知情。
上述事实，有当事人陈述，原告提交的老坝港滨海新区建设局出具的证明、樊世强签署的工程量确认单、电话录音三份、老坝港边防派出所出具的调解协议书，被告提交施工合同两份、测绘结果两份、付款证明一份，证人徐某、证人崔某证人证言等证据在案佐证。
庭审结束后，参与审理的人民陪审员评议后的基本意见是：原告与谁之间存在合同不明确，樊世强确认的工程量不应采信，工程量应依据法律规定来来确定。
本院认为：荣港路工程标段施工权由海洲公司通过招标获得，海洲公司中标后将该工程交由李兵施工。二被告虽称李兵为海洲公司职工，双方之间为内部承包关系，且双方签订有内部承包合同。但经本院要求，海洲公司、李兵并未向法庭提交李兵劳动合同书、社保缴纳记录及工资发放等相关证据，海洲公司及李兵也未向法庭提供其他能够证实李兵确为海洲公司职工的证据材料，故本院从现有证据无法认定李兵为海洲公司人员，因此，对于二被告所称双方之间为内部承包的意见本院不予采纳。依据二被告签订的内部承包经营合同书，海州公司在荣港路工程标段中提供项目公章供李兵使用，李兵需向海洲公司缴纳150万元管理费，并可以以海州公司的名义行使工程业务接洽、施工队伍选定、质量管理、安全管理、成本管理、财务管理、合同管理等权利，李兵对承包经营期间的所有债权职务负责。本院认为，依据双方的上述约定，李兵在荣港路工程标段中具有施工人员选定和工程管理的权利，海洲公司仅负责提供项目公章和收取管理费用，双方之间名为内部承包关系，实为挂靠关系。双方所签承包合同为无效合同。
李兵承接工程后委托徐某对案涉工程的具体施工进行管理。徐某与本案第三人吴建、原告徐建忠进行过沟通。庭审中，原告徐建忠、第三人吴建皆称徐建忠为合同当事人，吴建仅为介绍人。二被告则称吴建才是合同当事人。本院认为本案争议的焦点及难点在于确定合同主体及案涉工程量。
关于吴建是与李兵存在合同关系的当事人，还是介绍人要根据其在整个工程中所作行为的性质加以判断。结合本院查明的事实，本院认为吴建与李兵存在合同关系的当事人而非介绍人。主要理由如下：
首先，2013年11月9日，吴建领取工程款2万元，收条上签字为吴建和徐某，而非原告徐建忠。吴建虽称其代徐建忠领取，但其并未向法庭提交相应证据，且收条上也未写明代徐建忠领取。
其次，证人徐某证明案涉工程是由李兵承包给吴建施工，具体施工内容也由吴建前往工地与自己洽谈的。吴建庭审时也表示当初是徐某打电话告知有几个活让自己做一下，自己带上徐建忠一起去找的徐某。双方所言皆能说明，李兵（徐某代表李兵）当初意向是将案涉工程交由吴建施工，而非徐建忠。
第三，证人崔某证明吴建委托其公司测绘前曾电话告知其前往施工场地测绘，且测绘时吴建及李兵方人员皆在现场，并由双方确定测绘的内容。吴建虽称并不认识崔某也未给崔某打过电话，但却也认可2014年3月份李兵通知其前往测绘现场。
本院认为，吴建虽称其为介绍人，但结合其领取工程款并签署自己姓名，证人徐某证明案涉工程由李兵包给吴建施工，吴建自证徐某有将案涉工程交由自己施工的意向，证人崔某证明吴建委托测绘并通知其前往测绘以及吴建本人出现在测绘现场而本案原告却不知晓等情况，皆能反映吴建所为与介绍人角色不相符合。因此本院认定吴建是为与李兵存在合同关系的当事人。
关于吴建与原告徐建忠的关系，庭审中，此二人皆称徐建忠才是整个工程的实际施工人，证人徐某也证明吴建曾带徐建忠前往施工场地，庭审时经本院问询，此二人皆否认在此案工程中双方为合伙关系，故本院认定徐建忠为案涉工程的实际施工人，其所建案涉工程为吴建转包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，海洲公司承接工程后交给李兵施工，李兵与海州公司之间为挂靠关系，二者对外视为一个整体。李兵承接工程后又将案涉工程违法分包给吴建，吴建又将案涉工程交由徐建忠具体组织施工。现徐建忠作为实际施工人要求海洲公司、李兵承担责任符合法律规定。庭审中，经本院释明，徐建忠表示不要求吴建承担责任，是为当事人对自己权利的处分，对此本院不予理涉。
关于工程量的确认，徐建忠庭审时提交了据称为樊世强签字确认的工程量确认单，但因樊世强仅为被告李兵聘请的技术人员，并没有签字确认工程量的权利。徐建忠本人也认可未曾见到过樊世强的授权委托书，故樊世强所签单据为无权代理行为。但该行为是否为表见代理行为，本院认为，庭审中，双方皆认可徐某为现场管理人员，徐建忠并称案涉1、2号桥单价由其与吴建、徐某一起协商确定，直至3号桥将要施工时，徐某才将李兵披露给自己，自此其才知道有李兵及海洲公司。本院认为，依据徐建忠的上述所言，在案涉工程3号桥填方前，其已明知案涉工程的负责人为李兵或海洲公司，在工程施工结束后，竣工结算时，其应当通知李兵或海洲公司。但徐建忠与樊世强确认工程量时并没有通知李兵，也没有通知海洲公司。况且，原告找樊世强测绘确定工程量的目的是原告及吴建不满李兵的测绘结果，并欲推翻该结果。故原告及吴建即使找到不具有对外确认工程量的樊世强，理应知会合同双方到场测绘。因此，徐建忠在主观上并非善意且有一定过错。徐建忠虽称其已通知徐某，且徐某也清楚此事，但其并未向法庭提交相应证据。证人徐某虽认可徐建忠曾要求其确认工程量，但却否认其派人前往测量土方，并称是由徐建忠自己找人测量。基于证人的否认，对徐建忠的上述所言本院不予采纳。
依据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，徐建忠在主观上具有一定过错，在客观上，樊世强仅为施工现场的测量放线人员，也没有让其相信其有确认工程量权限的表征，故樊世强所为行为并不符合表见代理的特征，因此，对于原告徐建忠提交的工程量确认单本院不予采纳。庭审中，被告李兵向法庭提交了据称由吴建找测绘公司对案涉工程进行测绘的测绘结果。证人崔某也证实案涉工程由吴建电话通知其前往施工场地并对争议土方进行测绘，第三人吴建虽否认其认识证人崔某，也否认其打过崔某电话，但吴建庭审中却也认可其确曾于2014年3月份前往了测绘现场。本院认为，暂且不论是由谁通知崔某前往现场测绘。至少，测绘时吴建及被告李兵的工作人员皆在现场，结合崔某庭审时反映测绘结果是根据双方的要求用GPS测量所得，以及GPS定位的全球唯一性，本院认定崔某所测结果能够反映双方关于工程量确认的自由意志，故对于崔某所测结果本院予以认可。庭审时，第三人吴建辩解称崔某所测结果无测量人、复核人签字，属于虚假证据。本院认为，被告李兵提交的崔某测量的测绘结果虽非正式测绘报告，但非正式测绘报告并不能否认测量结果的证明效力。且目前作为整个工程的前期附属工程已无鉴定可能，现原告及第三人吴建只是发现崔某的测绘结果与其期望相去甚远，才不愿付清测绘费并取得测绘报告。故对于吴建的辩解本院不予采纳。
关于工程单价，双方皆认可三号桥土方单价为3.2元／立方米，对此本院予以认可。但对于1、2号桥工程单价，原告徐建忠称其曾与徐某口头确认为5元／立方米，二被告对此并未否认，故本院确认1、2号桥工程单价为5元／立方米。
综上，本院认定原告所完工1、2、3号桥工程土方总量为19279.1立方米（其中1号桥为1599.8立方米，西北角挖方280立方米，2号桥为2660.7立方米，3号桥为14738.6立方米），工程款应为69866.02元［（1599.8立方米＋280立方米＋2660.7立方米）×5元／立方米＋14738.6立方米×3.2元／立方米＝69866.02元］。鉴于被告已支付20000元工程款，故二被告还应支付49866.02元元。关于工程款利息，因本案中双方曾就合同主体产生争议，且诉前并未就案涉工程量达成一致意见，故原告现索要工程款利息并无事实及法律依据。关于塑料袋费用，因原告并未提交其垫付塑料袋及花费的相关证据，二被告对此也不予认可，且庭审中徐建忠陈述案涉工程为包工包料，故对于原告徐建忠索要塑料袋费用本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十八条、第四十九条，第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十八条，第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告李兵于本判决生效之日起10日之内给付原告徐建忠关于海安县老坝港滨海新区荣港路土方工程款49866.02元；
二、被告南通海洲建设集团有限公司对于上述工程款项承担连带给付责任。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告徐建忠的其他诉讼请求。
案件受理费3975元，由原告徐建忠负担2963元，由被告李兵、海洲公司负担1012元（该款由被告李兵、海洲公司于本判决生效之日起10日内径行向我院缴纳，被告拒不交纳诉讼费用的，人民法院可以强制执行）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及按对方当事人提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费3975元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
审 判 长 贲 华
代理审判员 潘秀宗
人民陪审员 吴达华
二〇一五年二月五日
书 记 员 丁 吉
附：《中华人民共和国合同法》
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
第四十八条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。