辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽14民再15号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）邢素艳。
委托代理人王英伟。
被申请人（一审被告，二审上诉人）路振宏。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）魏帅。
再审申请人邢素艳、路振宏与被申请人魏帅民间借贷纠纷一案，葫芦岛市绥中县人民法院于2014年12月11日作出（2014）绥民沙初字第00668号民事判决。该判决发生法律效力后，邢素艳不服，上诉至本院。本院于2015年6月24日作出（2015）葫民终字第325号民事判决。邢素艳、路振宏不服，向本院申请再审。本院于2016年2月17日作出（2015）葫审民申字第00191号民事裁定，再审本案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人邢素艳及其委托代理人王英伟、再审申请人路振宏，被申请人魏帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称，原、被告系亲属关系。被告夫妇因开办砖厂于2011年9月27日欠下原告35万元，口头约定年底还清。经原告多次向二被告索要，二被告以种种理由推脱不还。无奈，原告起诉到法院，要求二被告立即偿还该款及按人民银行同期的贷款利息。并承担本案诉讼费用。
一审被告邢素艳答辩称，原告不应该起诉我欠款，原告是和路振宏合伙开砖厂，我当时不同意。我和原告没有债务纠纷。
一审被告路振宏未答辩。
绥中县人民法院（2014）绥民沙初字第00668号民事判决查明，原告魏帅和被告路振宏、邢素艳夫妇系亲属关系。2011年9月27日，被告路振宏、邢素艳夫妇在大连市金州区开办空心砖厂，向原告魏帅借款35万元，口头言明年底前还清。原告魏帅于2011年9月27日分两次向路振宏的账号6221502220001863177打款共计35万元。到了2011年底，原告多次向二被告索要，二被告种以各种理由推拖不还。2012年6月5日，二被告在绥中民政局办理了离婚手续，双方将房产赠与给儿子路佳伟所有，轿车及积蓄分给被告邢素艳所有，被告路振宏未得到任何财产，无力偿还原告欠款，被告邢素艳以离婚为由让被告路振宏还款。原告魏帅无奈起诉到法院，要求判令被告路振宏，邢素艳立即偿还此款及利息。并承担本案诉讼费用。
该院认为：被告路振宏、邢素艳在夫妻关系存续期间欠原告魏帅款350000元事实清楚，二被告对其债务应当积极偿还，久拖不还，属违约行为应承担违约责任。二被告口头约定2011年年底还款，现已逾期，应当按人民银行同期贷款利率，支付利息。为保护当事人的合法财产权利不受非法侵害，故依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条和有关法律之规定，判决如下：被告路振宏、邢素艳于判决生效后十日内偿还原告魏帅借款350000元及利息，利息自2012年1月1日至给付之日止按人民银行同期贷款利率计算。如当事人未按判决书指定的日期履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由被告路振宏、邢素艳承担。
邢素艳不服上诉称，原判认定事实不清，适用法律不当。程序严重违法。魏帅向路振宏支付的款项系用于合伙开设砖厂，并非是路振宏借款，上述事实，魏帅提交的于2012年9月5日的录音可以证实。关于款项性质问题，即使法院认定该款项系路振宏借款，利息支付的起止日也不正确。原审法院未经合法送达，对路振宏缺席判决，程序严重违法。邢素艳与路振宏已经离婚，邢素艳并非路振宏的成年家属，原审仅向邢素艳送达开庭传票，程序严重违法。
魏帅答辩称：我们之间不是合伙关系，而是借贷关系，原审判决正确，请求维持。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院二审认为：合伙一般应有书面合伙协议，如无书面合伙协议又未经工商行政管理部门核准登记，须有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。本案中，邢素艳一直以魏帅的35万元系合伙投资款，并非借款为由，拒付此笔款项，但其未提供魏帅、陆振宏间书面合伙协议，在一审审理期间也未提供任何证据证明其主张。二审期间其申请证人出庭作证，证实其与魏帅之间系合伙关系。首先二审出庭的证人孙少强、王永江分别以砖厂工作人员及场地出租方身份来证实合伙事实的，但二人均未提供证明其身份的诸如砖厂工资证明及租赁协议等证据，加之魏帅对其身份的不认可，故对其身份本院无法认定。另外，孙少强证实了魏帅去过砖厂几次及魏帅问过怎么做菜的事实，王永江证实魏帅也去过砖厂几次、路振宏介绍魏帅是合伙人及魏帅与其父亲谈过房租的事实，但对魏帅是否参与砖厂经营管理，双方间盈余如何分配、债务如何承担等能证明合伙关系的关键事实均陈述不太清楚，综上，邢素艳虽然提请证人出庭作证，但证人证言不能确定魏帅与邢素艳、路振红之间系合伙关系。邢素艳提出录音资料也可以证明双方间的合伙关系，但录音资料中偶尔出“本钱”、“把我踢出去”等语言，也不能证明双方间的合伙关系。相反，对是否存在欠款事实，无论从邢素艳与魏帅的短信信息看，还是从魏帅与路振宏的录音看，邢素艳及路振宏均表示过还钱的意愿，故原审判定邢素艳及路振宏返还借款并按借款日起支付相应利息，并无不当。关于本案程序是否违法问题，一审在送达程序上存在瑕疵，但不影响本案裁判结果。综上，依据，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人邢素艳负担。
邢素艳申请再审称，原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律不当，程序严重违法。1、魏帅向路振宏所支付款项系用于合伙开设砖厂的投资款，并非借款。本案中，魏帅主张借款，但是未出具借据等加以证明，35万元款项借出而没有借条（欠条）与常理不符。魏帅提供的录音文稿是否真实无法确定，即使录音是真的，法院亦没有查明全部录音文稿，并未结合上下文，综合考虑款项性质。通过申请人梳理的录音证据，发现原审时魏帅将最重要的涉及款项性质的对话遗漏，未能体现在录音稿上，通过完整地查明录音稿，足以证明35万元系投资款，而非借款，原审认定事实不清。2、原审程序严重违法。申请人与路振宏于2012年6月5日已经解除了婚姻关系，离婚后双方再无联系，但一审法院依然向邢素艳送达了路振宏的传票，严重违反法律规定，二审未予纠正，片面地认为送达程序不影响审理结果，是违法错误的。3、即使原审认定借款关系存在，利息计算也是错误的。
再审申请人路振宏称，与邢素艳离婚是事实，一审时我在国外，我没向魏帅借钱，是合伙开砖厂。
被申请人魏帅辩称，魏帅提交意见称，邢素艳主体不适合，她主张的权利都是路振宏的权利，邢素艳只是承担连带责任，无权代替路振宏主张权利，应驳回其请求。而且，原审在审理过程中也不存在程序和实体上的错误。实体方面，双方是借款关系，当时路振宏想开一个砖厂，但手头缺少资金，如果是合伙，必然会有书面合伙协议等，而却没有，也说明不是合伙。路振宏家做猪肉生意，收入很高，我认为其有还款能力，我们又是亲属关系，认为其是个守信誉的人，所有没有打欠条。与路振宏的通话录音中都是我向路振宏催要借款的内容。程序方面，一审法院到邢素艳和路振宏经营的肉铺将传票等材料交给了邢素艳，邢素艳拒绝签字，法院留置送达，并无不妥，且邢素艳与路振宏离婚是出于躲债目的，离婚后始终保持着联系。综上，请求驳回再审申请。
本院再审查明，魏帅和路振宏、邢素艳夫妇系亲属关系。2011年9月27日魏帅用转账方式分两次转款给路振宏35万元，路振宏对此予以确认。魏帅主张是借款，路振宏主张是其与魏帅、沈强三人合伙开砖厂的投资款。2012年6月5日，路振宏、邢素艳在绥中民政局办理了离婚手续。魏帅为支持其诉求，提供了其与路振宏、邢素艳等人的多次电话录音。魏帅与路振宏的录音涉及催要款的内容，也涉及砖的价格、销售、销售款是否以房抵账、车辆的管理等内容。其中魏帅说，要不这么的，你把钱给我，完了你卖800万我也不管了，那肯定不止35万对不对，完后沈强你们我也就不管了，人多反而不好弄。魏帅还说，要我说咱爷俩最简单的法子，你就把我踢出来就完了。
本院再审认为，本案魏帅主张是民间借贷纠纷，为此提供了银行转账35万元的证据和与路振宏等人的电话录音证明自己的诉讼请求。银行的转账手续只能证明魏帅给路振宏支付过35万元，并不必然证明两人之间是民间借贷关系。而魏帅提供的录音证据中虽然有催要款项的内容，但不能证明催要的是借款，也可能是其他性质的款项；而且录音中魏帅让路振宏把他踢出来，完了卖800万他也不管了，肯定不止35万元，人多不好弄等内容，还涉及砖的价格、销售、付款方式、车辆的管理等内容。因此魏帅主张路振宏向其借款35万元的事实不清，证据不足，魏帅应承担举证不力的后果。关于魏帅与路振宏是否为合伙关系，可另行起诉。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、撤销葫芦岛市中级人民法院（2015）葫民终字第325号民事判决和绥中县人民法院（2014）绥民沙初字第00668号民事判决；
二、驳回魏帅的诉讼请求。
一审案件受理费6550元、二审案件受理费6550元由被申请人魏帅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白文革
审 判 员 刘永鸿
代理审判员 薛 丽
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 郭伊明
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款……没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。