辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终1451号
上诉人（原审原告、反诉被告）：营口星海耐火材料有限责任公司，住所地：盖州市。
法定代表人：金福海，该公司经理。
委托诉讼代理人；张轶，辽宁创越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李乃文，北京市圣大律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）马希纯，男，1964年1月2日出生，住营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：林阳，辽宁昌赢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：营口远达建筑工程有限责任公司，住所地：盖州市。
法定代表人：张旭勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：崔娇丽，辽宁昌赢律师事务所律师。
上诉人营口星海耐火材料有限责任公司因与被上诉人马希纯、营口远达建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2016）辽0881民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口星海耐火材料有限责任公司的委托诉讼代理人张轶、李乃文、被上诉人马希纯的委托诉讼代理人林阳及被上诉人营口远达建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人崔娇利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
营口星海耐火材料有限责任公司上诉请求：上诉请求1、撤销原判决第二、三项，改判被上诉人返还上诉人工程款595806.05元;2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人认为，一审判决认定事实错误，应予改判。一、关于已完工程的工程款。原审认定，被上诉人已完工程的工程款为2067867.90元，包含基础超深增加部分667713.95元，上诉人认为，原审法院认定事实错误。1.上诉人提供证据包括补充协议、陈俊证人证言、银行交易明细清单、有马希纯签名的银行取款回执单、周清的借条等，上述证据在内容上一致，互相印证，形成完整证据链，足以证明，双方就基础超深增加部分已达成协议并履行完毕，不应计算于工程总价中。2.被上诉人说法有违常理，不足采信。首先，如果本案事实确如被上诉人所称,此部分工程内容双方未予协议解决,则被上诉人不可能继续施工。现被上诉人在此工程变更后仍继续施工，足以证明双方已经对此事予以解决。其次，本案所涉工程计价方式为固定总价方式,根据法律规定及工程实践，如发生工程量变更的情况，则双方或者签订补充协议，或者通过现场签证的方式,由上诉人对增加的工程量予以确认。现被上诉人未能提供任何证据证明双方有其它的补充协议或上诉人确认的现场签证，则只能说明,双方已协议解决了此事。最后，被上诉人对于上诉人提供的补充协议不予认可，但又没有合理的理由和证据来解释，此补充协议所涉的事项。因此，对上诉人主张的事实,应予采信。从以上事实可以看出，被上诉人的意见有违常理，且无任何证据证明，不应采信。双方对于基础超深增加部分数额已协商解决完毕，此项数额不应计算于总价内。被上诉人已完工程的工程款应扣除鉴定意见中基础超深增加部分数额667713.95,总额为1400153.95元，上诉人已付1995960元，超出部分595806.05元应由被上诉人返还于上诉人。二、关于停工损失。原审法院依据”被告提供的具有专业知识的赤峰宏基建设集团营口分公司造价部出具的情况说明〃，认定本案所涉工程施工正负0完成时间为2015年6月25日，上诉人认为认定事实错误。首先，所谓的赤峰宏基建设集团营口分公司造价部，既不是自然人，也不是法人，根本不具有法律上的主体资格，无权作此情况说明。其次，此情况说明没有加盖赤峰宏基建设集团营口分公司印章。再次，此情况说明出具人员未出庭接受质证。最后，此单位与本案所涉工程无关。由此，被上诉人于原审庭审提供的”情况说明”不能作为认定事实的依据。原审法院以此为依据认定事实,作出错误判决，应予改正。本案审理中，营口星海耐火材料有限责任公司增加上诉理由：一、关于工程造价基础加深部分不属于工程施工合同约定的工程量，而原审判决（第11页上数第9行）将其作为第3项计算在工程造价内没有合同依据。为此，营口星海公司与被告营口远达建筑公司、实际施工人马希纯共同在施工合同中将“施工要求：2，施工过程中如遇基础加深，基础排水或岩石等另议追加工程款”删掉。删掉行为是共同的意思表示，即对该部分的工程量虽然已经预见，但已包含在工程总造价当中，故此，对于本案当中工程造价鉴定不能悖离双方当事人的意思自治原则，即合同约定的固定价格结算工程款。为此，《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定，不予支持。”而原审判决在认定双方工程合同无效的前提下，违背该解释第2条：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对合同约定范围内的工程造价进行鉴定没有任何法律根据。事实上，在本案中，工程施工合同：“十七、其他约定：3、施工工程如遇图纸变更、甲方指定增加的工程量时,由甲乙双方商定。”因此，原审判决采信的工程造价将基础加深部分计算在工程价款内是误判。事实上，关于基础加深部分不属于增加工程量的范围。因此，本案实际施工人马希纯就基础加深部分的工程量与星海公司没有签订新的协议确定，因此该部分属于施工人施工范围内。双方合同中对于工期没有明确约定，因星海公司原因拖延工期是顺延，原审判决将工期损失确定各承担50%，没有合同依据即合同预见到的损失。
马希纯辩称，营口星海耐火材料有限责任公司的上诉没有事实及法律依据，请求法庭驳回其上诉请求。一、双方对于增加工程没有达成一致，营口星海耐火材料有限责任公司也没有举出证据证明双方有相关的协议，《工程补充协议》也没有相关的约定，因此关于其提出的增加工程包括在补充协议中没有事实依据。二、星海耐火公司的违法违约行为导致马希纯工程二次停工，造成了损失，经营口市中级人民法院委托评估确定了损失的金额，因此一审判决星海耐火公司支付停工损失没有错误。但二次停工均是因星海耐火公司的原因造成的，但一审仅判决第二次停工损失的50%是对星海耐火公司的偏袒。第一次停工是因星海耐火公司没有办理“建筑工程施工许可证”，根据《中华人民共和国建筑法》“第六十四条的规定未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”因此相关部门不来进行验槽，马希纯也无法施工，导致停工损失。在2015年5月15日营口星海耐火公司取得“建筑工程施工许可证”后才继续施工。第一次停工的损失，也由法院委托鉴定机构鉴定为207703.79元，损失的数额也可以确认。第二次停工根据监理日记记载2015年7月7日至2015年8月2日因欠工人工资纠纷导致停工。因此停工是由于被上诉人的过错导致的，应由被上诉人赔偿。经评估第二次停工损失为136033.37元，而一审只判决了50%。
营口远达建筑工程有限责任公司辩称，首先，星海与远达都是上诉人，所以我们分别对两个上诉人进行答辩。关于马希纯的，我们没有不同意见，同意马希纯意见。关于星海的上诉，被上诉人认为上诉人星海的上诉请求没有事实及法律依据，一审判决支持基础超深部分的工程造价667713.95元是正确的，第一，双方签订的合同中没有基础超深的施工内容，该工程施工合同书中工程范围是图纸的全部内容，而图纸的全部内容不含基础超深部分，合同中第九条即使第二小点删除也不影响马希纯要求对合同外施工内容支付工程款的请求，合同中十七条约定施工工程如遇图纸变更，甲方指定增加工程量，甲乙商量。图纸发生变化，甲方指定工程量向被上诉人地基验槽，处理意见增加施工内容，合同中约定的是工程量甲乙商定，我们认为是上诉人星海要求我们增加工程量我们同意增加进行施工，双方对基础超深达成一致，因工程价款没有达成一致才申请工程造价鉴定，一审判决按照工程造价鉴定结论判决正确。第二，在施工中属实进行设计变更，所以对设计变更部分实际施工人有权主张，上诉人因为变更部分应含在工程施工合同中的固定单价中引用司法解释因为固定单价的合同一方提出鉴定不应支持，固定单价建立在我们无权申请工程造价，本案恰恰我们施工了，有合同内的内容，也有设计变更增加的内容，所以设计变更工程的造价不含在合同固定总价中，一审法院支持申请鉴定并按照鉴定结果判决由事实及法律依据。也是根据合同按照下浮价格判决，合同中约定的固定单价比正常的定额下浮多少？根据增加的也是按照下浮比例计算。综上，被上诉人认为上诉人关于基础超深二部分的上诉意见没有事实及法律依据。对于被上诉人的其他上诉请求我们同意马希纯的答辩意见。
马希纯上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2016)辽0881民初632号判决书，依法改判支持第二次停工损失68016.68元。2、鉴定费由上诉人承担。事实与理由：一审判决无视证据，无视法律规定，明显偏袒被上诉人，请求二审法院查明事实，依法改判。一、被上诉人的过错导致工程施工过程中二次停工，给上诉人造成巨大损失，一审判决没有全部支持。1、第一次停工是由被上诉人的过错导致的。判决书第9页，“另查明，营口星海耐火材料有限责任公司于2015年5月15日取得建筑工程施工许可证。马希纯于2015年3月20日即进入场地进行施工。”监理日记第一页“监理工程概况”记载计划开工日期为2015年3月20日。以上事实可以说明上诉人在约定的时间因进场施工。而《监理日记》第页也证明监理在2015年4月6日入场时基础开槽已完工。当日开始停工，验槽后方可继续施工。因被上诉人方一直没有办理施工许可证，根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条的规定未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。因此相关部门不来进行验槽，上诉人也无法施工，导致停工损失。在2015年5月15日被上诉人取得“建筑工程施工许可证”后方可继续施工。而一审法院却以不能确定停工原因为由没有支持第一阶段停工损失是错误的。没有施工许可证如何施工？难道要求上诉人违反法律规定，甚至在各部门都不来验槽的情况下继续施工吗？2、第二次停工损失应100%判决被上诉人赔偿，一审判决50%没有事实及法律依据。一审已确认了第二次停工是由被上诉人未及时支付工程款造成的，但在没有任何证据的情况下认为第二次停工“亦有施工方的原因”并以此判决被上诉人赔偿50%没有依据。监理日记记载2015年7月7日至2015年8月2日因欠工人工资纠纷导致停工。因此停工是由于被上诉人的过错导致的，应由被上诉人赔偿。二、鉴定费判决上诉人承担2万元错误。本案中上诉人、被上诉人双方为各自的观点申请鉴定。而上诉人鉴定费为15000元，且鉴定结论也证明了上诉人的停工损失。被上诉人的鉴定结论均与本案无关。一审却让上诉人为被上诉人的鉴定承担费用，明显不合理。综上所述，请求二审法院依法撤销(2016)辽0881民初632号判决书，依法改判。
营口星海耐火材料有限责任公司辩称，关于工程造价基础加深部分不属于工程施工合同约定的工程量，原审判决将其作为第三项计算在工程造价内没有法律依据，为此星海公司与远达建筑实际施工人马希纯共同在施工合同中将施工要求第二项施工过程中如遇基础加深基础排水或岩石等另追加工程款这一条款删掉了。因为这是三方共同行为，即对该部分工程量三方已经有所预见，包含在工程造价中，本案中马希纯委托的工程造价鉴定背离了双方当事人的意识表示，即意思自治原则，即合同约定的固定价格结算工程款，最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第22条明确规定当事人约定按照固定价结算工程款一方当事人请求对工程造价进行鉴定不予支持，那么马希纯提出的上诉理由关于增加部分的工程量事实上这部分工程量已经包含在双方当事人约定范围内，依据是双方签订的工程施工合同，有马希纯签字盖章将该条款删除。按照最高院关于审理建设工程施工合同纠纷第二条（内容略）原审判决对第三项工程即所谓增加的基础加深、基础排水部分的工程量原审认定不在工程造价内是错误的。第二，关于是否签订的建设工程施工合同第十七项第三条施工工程如遇图纸变更甲方指定工程量，甲乙双方商定，涉及到本案中第三项工程基础加深部分是否属于增加的工程量，双方没有新约定因此原审判决依据的工程造价第三部分属于合同约定的工程价款。应按照固定价款计算，即850—平乘以总施工面积。第三，马希纯提到工程施工许可证，在什么时间开工是非常清楚的，明知星海公司施工状况与条件在正式合同未签订之前就进现场施工，星海在2015年5月取得工程施工许可证。工程施工中停工和其他问题双方在合同中有约定，甲方原因造成停工给予顺延，本案中具体完工时间没有约定，马希纯施工工程没有完工，给星海造成严重损失，双方损失必须在合同中予以约定，法院才能判决。原审判决在合同没有予以预见就判决是没有依据的，双方共担50%我们认为不合适。施工许可证，在原审中被上诉人一直没有举出相关证据证明由于施工许可证没有办理无法施工。原审法院曾要求被上诉人提供施工许可证导致停工的证据，被上诉人未曾提供。关于停工损失，原审判决认定停工损失依据的是赤峰鸿基建设集团营口分公司造价部，这个单位不是自然人也不是法人，没有法律上主体资格无权说明，且说明上没有单位印章，说明的出具人员没有出庭接受质证，且单位与案涉工程没有关联，原审法院据此说明作出判决我们认为不正确。
营口远达建筑工程有限责任公司未作答辩。
营口星海耐火材料有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法解除原告与被告的工程施工合同书。2、要求被告返还原告多支付的工程款（具体数额以工程造价鉴定报告为准）。3、要求被告承担本案的诉讼费用。本案一审中，营口星海耐火材料有限责任公司增加诉讼请求，要求被告共同赔偿因其违约给原告造成的经济损失（包括但不限于延期交工损失等，具体数额以评估为准）。
马希纯及营口远达建筑工程有限责任公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判令继续履行合同。2、请求判令反诉被告支付变更地基槽施工部分的工程款约5万元（具体数额以评估报告为准）。3、请求反诉被告赔偿停工损失约5万元（具体数额以评估报告为准）。4、请求反诉被告承担本案的诉讼费用。
一审查明事实：2015年4月23日，甲方营口星海耐火材料有限责任公司与乙方营口远达建筑工程有限责任公司签订工程施工合同（补充协议），合同上加盖营口海耐火材料有限责任公司和营口远达建筑工程有限责任公司印章，马希纯作为营口远达建筑工程有限责任公司代表人在合同上签字。合同内容为：一、工程名称：营口星海耐火材料厂仓储库。二、工程地址：盖州市沙岗镇田崴村。三、工程范围：仓储库图纸全部内容。四、工程单价：850元每平方米（不含各种税）。五、工程面积：建筑面积按竣工实测建筑面积计算。六、工程总价：本合同图纸总价约为4100平方米×850元＝348.5万元，最终按实测面积与工程单价乘积结算本合同总价工程款。七、工程质量：合格。八、承包性质：包工包料。九、施工要求：1、按国家规范规定、图纸设计、甲方要求。其中“2、施工工程中如遇基础加深、基础排水或岩石等另议追加工程款。”内容被勾划，勾划处加盖营口海耐火材料有限责任公司和被告营口远达建筑工程有限责任公司印章及马希纯签字。十一、工程质保期：本工程质保期按国家相关规定。十二、拨款方式：1、乙方施工至工程正负0，甲方拨付给乙方第一次工程款人民币50万元。2、乙方施工至工程正负0上所有柱子全部完成，甲方拨付给乙方第二次工程款人民币50万元。3、乙方施工至工程正负0上砖墙砌体部分全部完成后，甲方拨付给乙方第三次工程款人民币50万元。4、乙方施工至工程墙体内外抹灰全部完成后，甲方拨付给乙方第四次工程款人民币50万元。5、乙方钢结构材料进场，甲方拨付给乙方第五次工程款人民币60万元。6、乙方钢结构工程全部完成，甲方拨付给乙方第六次工程款人民币30万元。7、乙方施工至工程全部完成交工，所有工程档案资料齐全后，其余工程款甲方在10个工作日内付清。十三、结算方式：两台车抵顶加现金结算。(抵顶车辆号码分别为：辽A**银白色格瑞斯11座面包车；辽H**黑色奔腾轿车，抵顶价款两台车共计人民币20万元。上述两车手续齐全，即日起之前因此两车引起的一起责任及纠纷均由甲方负责，甲方配合乙方车辆过户。)两台车所抵顶工程款由甲方第三次工程拨款中扣除。十四、甲方责任：1、甲方负责提供设计施工图纸。2、甲方负责工程款的中间拨款和结算。十五、乙方责任：1、精心组织施工，保证工程质量，按期完成工程任务。2、工程质量必须符合国家工程验收规范的相关要求和图纸设计以及甲方要求。3、确保安全生产，施工中出现一切安全事故，由乙方负责，并承担全部费用。4、施工中发生的人工费、工程所需材料及采购费用、工程所需的设备、机械器具及其耗材、吊装费、运输费等因本工程引起的其它费用由乙方承担。5、乙方制订详细的施工进度计划，经双方认可后按期执行。6、工程完工后，存在质量问题需维修时，乙方自接到通知后及时派人维修。十六、违约责任：1、因甲方原因造成停工，工期顺延。2、因乙方在施工中出现的工程质量问题，负责无偿调换材料和重新安排施工，工料损失及罚款等由乙方承担。十七、其他约定：1、甲方不收乙方工程保证金；不扣工程质保金。2、所有税、费有甲方负责缴纳。3、施工工程如遇图纸变更、甲方指定增加的工程量时，由甲乙双方商定。劳保统筹款由甲方负责缴纳，与乙方工程款不发生任何关系。5、如工程出现质量问题甲方及时通知，乙方及时维修。合同签订后，由马希纯实际进行工程施工，就合同约定的内容未全部施工完毕。2015年7月23日，甲方金福海与乙方马希纯签订工程补充协议。内容：一、甲方给乙方免去周清20万元本金的利息。周清再付甲方2万元利息。甲方免去乙方15万元本金的利息。乙方免去甲方小库房和马场小楼的建筑工时费。甲方付现金18万元（含3万元混凝土款），此款乙方用于付工人工资用。二、甲方首次付款扣出乙方欠甲方的35万元正。三、甲方第一次付款时乙方用甲方的建筑材料作价打收据。第二次付款扣出甲方材料的款。扣出陈俊的25万元正。第三次甲方付款时扣出二台车的20万元正和陈俊的25万元正。四、钢结构制作如果乙方换其它厂家制作。乙方自愿将质保金5万元留给甲方，乙方不再要回结清。五、以上条款双方自愿达成决不反悔。2015年7月26日，马希纯给金福海出具收据一份，载明：今收到金福海厂房工地第一次拨付工程款人民币50万元，另收到人民币2万元（此款为周青垫付利息款），合计人民币52万元。马希纯对50万元收条的解释是：扣除我以前欠原告借款15万元（和本工程无关），周清从原告手里借款20万元，我给周清作担保，扣除这20万元，原告欠我卖给其的商品混凝土3万元，原告扣除我4000元烟钱，实际只收到现金17.6万元，而且该现金是第二天金福海到银行取款后在银行给付的，打欠据时并没有给付现金。原告则称马希纯打欠据时当时给了马希纯现金18万元。第二天又到银行取款18万元给了马希纯，并出具了由马希纯签字的中国银行客户回单一份。马希纯认为该客户回单不是收据，只收到金福海的现金17.6万元。2015年9月26日，马希纯给金福海出具收条一份，载明：收到金福海第二次工程款50万元（含人工费），欠甲方材料款已解决。马希纯对收条的解释是：扣掉钢筋款20多万元，还给陈俊25万元，还扣了点利息，收到现金37500元。2015年10月28日，马希纯给金福海出具收条一份，载明：收到金福海（营口星海）厂房工程款（人工费、材料款）现金50万元。马希纯对收条的解释是：扣了25万元陈俊的钱，还有点利息，二台车顶20万元，收到现金4万元左右。2016年1月14日，马希纯给金福海出具收据一份，载明：收到金福海工地第四次节点拨款46万元。该款系金福海交到盖州市劳动局，马希纯从盖州市劳动局取得。金福海为马纯垫付电费15960元，双方予以认可。原告关于马希纯对收条的解释，其意见是：马希纯出具的198万元收据不全部是现金，其中含有双方以前债务关系的结算及以物顶债（二台车是20万元），具体支付给马希纯多少现金记不清了。经原被告申请，营口市中级人民法院委托，营口惠信工程造价咨询有限公司于2017年6月9日出具工程造价鉴定意见书，鉴定说明及结果：工程项目1、合同价基准：按照委托方提供的设计图纸，根据总体说明所列原则，在工程场地平整的条件下编制工程完工情况下的工程预算确定合同基准价。下浮前工程造价437l148.98元，下浮后工程造价3485000元。2、基础标高变更为－1.2米减少部分：所有基础底标高由原设计标高－3.5米改为－1.2米时由于土方、基础、柱脖减少等造成的工程量变化。下浮前工程造价271306.59元，下浮后工程造价216305.48元。3、基础超深增加部分：基础超深部分导致的土方、毛石混凝土基础增加造成的工程量变化。下浮前工程造价837497.03元，下浮后工程造价667713.95元。4、未施工部分：地面、门窗、钢结构、彩板结构，水、电安装等工程未施工部分的工程量。下浮前工程造价2343664.05元，下浮后工程造价1868540.57元。5、因工程质量应扣减工程造价（抹灰处理部分）：鉴定申请人提出所有厂房柱子与砖墙外侧接槎部位抹灰开裂，需要重新抹灰及挂网处理的工程量。下浮前工程造价22665.64元，下浮后工程造价18070.7l元。6、山墙空隙异议：鉴定申请人提出东、西两侧山墙顶部与彩板之间有空隙约400mm高，需填补的工程量。下浮前工程造价2l628.53元，下浮后工程造价17243.85元。7、平整山包增加部分：鉴定被申请人提出在工程地点南侧偏东，有一石头山包，平整山包增加的工程量。下浮前工程造价186530.90元，下浮后工程造价148716.09元。8、待工期间机械机具租赁费：鉴定被申请人提出由于鉴定申请人原因停工导致的机械机具租赁费损失。下浮前工程造价542987.27元，下浮后工程造价432909.21元。9、待工期间工人工资：鉴定被申请人提出由于鉴定申请人原因停工导致的人工费损失。下浮前工程造价431140.99元（第一次停工260517.66元、第二次停工170623.33元），下浮后工程造价343737.16元（第一次停工207703.79元、第二次停工136033.37元）。按鉴定申请人意见（1－2－4－5－6），下浮前工程造价l7ll884.17元，下浮后工程造价1364839.40元。按被鉴定申请人意见（1－2＋3－4＋7＋8＋9），下浮前工程造价3754334.53元，下浮后工程造价2993230.36元。说明：以下浮后工程造价为准，下浮比例为（4371148.98－3485000）/4371148.98＝20.2727%。双方有争议的为3、5、6、7、8、9项。另查明，营口星海耐火材料有限责任公司于2015年5月15日取得建筑工程施工许可证。马希纯于2015年3月20日即进入场地进行施工（营口星海耐火材料有限责任公司与被告营口远达建筑工程有限责任公司签订工程施工合同的时间是2015年4月23日）。2015年4月6日开始停工，2015年5月17日继续施工，停工41天。关于停工原因，马希纯称因为营口星海耐火材料有限责任公司没有办理施工许可，没有组织验槽不能继续施工，并经有关部门勒令其停工。关于马希纯所述的因金福海没有按合同约定在乙方施工至工程正负0，甲方拨付给乙方第一次工程款人民币50万元，导致其二次停工。根据监理日记，我院找到监理日记的制作单位营口经济技术开发区建设监理有限公司的总监理工程师秦震，询问监理日记中记载的工程正负0完成时间，但秦震以不清楚为由不予解答。马希纯提供的赤峰宏基建设集团营口分公司造价部出具的情况说明载明，“由于建设单位没有施工许可证，导致施工单位2015年4月6日地基开挖完成后无法进行基础施工，一直拖到2015年5月15日才组织验槽。验槽后，乙方进行施工，截止到2015年6月25日施工到地梁完成并拆模，即施工到正负0标高结束”。根据监理日记记载，2015年7月7日至2015年8月2日停工，施工单位施工人员撤走。甲乙双方工程款问题及施工人员问题。金福海第一次拨款时间为2015年7月26日。一审法院认为，焦点一：关于原被告签订的工程施工合同是否存在继续履行问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中被告马希纯是工程的实际施工人，是借用有建筑资质的营口远达建筑工程有限责任公司与原告签订的工程施工合同，因而该工程施工合同是无效的。无效的合同自始对双方没有法律约束力，因此既然原告不愿意继续履行合同，则不存在合同继续履行的问题。焦点二：关于工程价款应否支付及工程价款的确定问题。被告马希纯将已完成的工程已交付给原告使用，原告对马希纯已完成的工程没有证据证明存在工程质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告应参照双方签订的工程施工合同约定的工程款计价方法向马希纯支付工程款。由于马希纯没有按合同全部完工，故参照合同关于工程计价的约定根据鉴定机构的工程造价鉴定意见确定马希纯已完工程的价款。鉴定机构出具的工程造价鉴定意见所列的前7项中，双方对1、2、4项及计算方法无异议，为1－2－4。关于第3项基础超深增加部分，属于马希纯增加的工程量，原告称已在双方于2015年7月23日签订的工程补充协议解决了此问题，但该协议中并无此内容的约定，对于原告的理由不足采信。因此，第3项应计算在工程价款内。关于第5项因工程质量应扣减工程造价（抹灰处理部分）以及第6项山墙空隙，虽然原告提出异议，但并没有证据证明该两项存在质量问题且已经原告单方修复完毕，故不应在工程款中扣减。关于第7项平整山包增加部分，不属于合同内容，且原告不予认可，被告没有证据证明，故该部分不应计算在工程价款中。综上，原告应向被告马希纯支付的工程价款为1项（3485000.00）－2项（216305.48）＋3项（667713.95）－4项（1868540.57）＝2067867.90元。焦点三：关于原告已付工程款问题。根据马希纯给原告出具的收据以及双方没有争议的电费，原告总计已向马希纯拨付工程款52万元＋50万元＋50万元＋46万元＋15960元＝1995960元。原告提出的有马希纯签字的中国银行客户回单上载明的18万元是原告已付马希纯工程款问题。首先，该客户回单不是收款收据，马希纯收到原告的5笔款中均给原告出具了收据。其次，马希纯给原告出具收据以及第二天在中国银行客户回单上签字时间上仅差一天。最后，与2015年7月23日双方签订的工程补充协议中原告应支付马希纯第一笔款现金18万元的约定相对应。因此，认定马希纯收到一个现金18万元较为合理。故原告提供的银行客户回单不能作为其再付马希纯18万元的付款证明。焦点四：关于原告要求被告赔偿延期交工的损失问题。因双方签订的工程施工合同中并无工期的约定，且该损失经原告申请鉴定机构并不能确定，因此对于原告该项诉讼请求，不予支持。焦点五：关于被告要求原告赔偿停工损失问题。被告第一次停工问题。被告虽称系原告没有办理施工许可以及没有及时验槽不能继续施工的理由，但监理日记上并无被告停工原因的记载，被告提供的赤峰宏基建设集团营口分公司造价部出具的证人证言不足以证明被告停工原因，不能确定停工原因是因原告导致的，因此，被告要求原告赔偿第一次停工损失不予支持。被告第二次停工问题。根据施工合同的约定，乙方施工至工程正负0，甲方拨付给乙方第一次工程款人民币50万元。虽然双方签订的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“参照合同约定支付工程价款”的规定，原告应在被告完成正负0时向被告拨款50万元。如因原告逾期拨款造成被告停工的，原告则应赔偿被告的停工损失。关于正负0完成时间，因监理单位拒绝就正负0完成时间作出解释，在此情况下被告提供的具有专业知识的赤峰宏基建设集团营口分公司造价部出具的情况说明本院予以采纳，正负0完成时间为2015年6月25日，而原告第一次拨款时间为2015年7月26日，即被告完成正负0时，原告并没有及时拨款，存在逾期拨款的事实。关于被告的停工原因根据监理日记，有原告逾期支付工程款的因素，亦有施工方的原因，确定原告承担被告停工损失的50%。具体损失的确定以鉴定机构的鉴定意见为准，即原告应赔偿被告停工损失136033.37元的50%，即68016.68元。综上，原告营口星海耐火材料有限责任公司与被告营口远达建筑工程有限责任公司签订的工程施工合同（补充协议）不再履行。原告应支付被告马希纯已完工程的工程款2067867.90元，扣除已付工程款1995960元，尚应支付71907.90元。原告应赔偿被告马希纯停工损失68016.68元。对于原被告的其他请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第283条、第284条、第286条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第2条规定，一审判决：一、原告营口星海耐火材料有限责任公司与被告营口远达建筑工程有限责任公司签订的工程施工合同（补充协议）不再履行。二、原告营口星海耐火材料有限责任公司支付被告马希纯工程款2067867.90元，扣除已付工程款1995960元，尚应支付71907.90元，于本判决生效后10日内履行完毕。三、原告营口星海耐火材料有限责任公司赔偿被告马希纯停工损失68016.68元，于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、鉴定费45000元（原告交纳30000元、被告马希纯交纳15000元），由原告负担25000元，被告马希纯负担20000元。五、驳回原告的其他诉讼请求。六、驳回被告马希纯的其他反诉请求。本诉案件受理费2300元，由原告负担。反诉案件受理费1150元，由原告负担。
本院二审期间，营口星海耐火材料有限责任公司举证补充协议一份。马希纯质证意见为，协议时对等的，且协议不是新证据，没有提到增加工程怎么处理的约定。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。关于基础超深增加部分的工程款，《工程施工合同书》第十七条第三款约定，“施工如遇图纸变更、甲方指定增加的工程量时，由甲乙双方商定”，本案中，对于基础超深增加部分的工程，双方未达成一致意见，补充协议中也没有就该部分的相关约定，一审认定营口星海耐火材料有限责任公司按照实际增加的工程量支付工程款并无不当。营口星海耐火材料有限责任公司所称双方已达成协议并履行完毕，证据不足，本院不予采纳。关于营口星海耐火材料有限责任公司所称对方说法有违常理不足采信、案涉工程计价方式为固定总价方式与客观事实不符，本院不予采纳。关于停工损失，一审时，监理单位拒绝就正负0完成时间作出解释，赤峰宏基建设集团营口分公司造价部虽与本案无关，但其具有专业知识，其所作出的说明是根据监理日志相关记载对本案中正负0这一工程专业术语的内容作出的阐述，符合客观事实，一审法院予以采信并无不当。关于停工损失的份额及鉴定费的负担，一审法院根据本案实际情况予以划分，并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。双方上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人营口星海耐火材料有限责任公司交纳的二审案件受理费9758元，由上诉人营口星海耐火材料有限责任公司负担；上诉人马希纯交纳的二审案件受理费1500元，由上诉人马希纯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
审 判 员 秦振敏
审 判 员 朱隆升
二〇一八年五月十五日
法官助理 陶夫通
书 记 员 孙 玲