广东省韶关市浈江区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）韶浈法民一初字第588号
原告许光明，男，1959年5月26日出生，汉族，韶关市曲江区人，住韶关市浈江区，。
委托人代理人卢仕苗，广东慨然律师事务所律师。
被告韶关市浈江区犁市镇五四村民委员会坝子村民小组。
负责人李志光，�民小组长。
被告侯乙娣，女，1934年4月26日出生，汉族，韶关市曲江区人，住韶关市浈江区。
委托人代理人谭斌，韶关市浈江区和平法律服务所法律工作者。
原告许光明诉被告韶关市浈江区犁市镇五四村民委员会坝子村民小组（以下简称坝子村）、侯乙娣土地承包经营权确认纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告许光明及其委托代理人卢仕苗、被告坝子村负责人李志光、被告郑丙永委托代理人谭斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许光明诉称，我与被告侯乙娣均是坝子村的村民。1981年在实行家庭联产承包责任制时，我在坝子村承包有8.19亩土地。1987年至1989年因我外出谋生，我将部分承包地逐步给部分亲属和村其他农户代耕，其中将位于村“门口田”的3.4亩给被告侯乙娣（原其丈夫郑已�）代耕，后来由于郑已永做村长，就将我这3.4亩承包地中的一亩用于个人建房，剩下2.4亩，为了方便上缴国家公购粮，将我的承包地任务数于1990年割到郑丙永的名下，公粮任务由其交纳。近年由于外出营生困难，我要回家耕种土地维生，要求被告退回给其代耕的承包地却遭到其拒绝，经村小组和犁市镇政府调解未果。我在外出期间村小组一直都没有调整过土地，在1997年延长三十年承包合同时，也是根据1981年各承包户所承包的田亩数进行续订合同的。关于续订合同一事，多数由当时的村小组长操作，在家的农户就签了合同，有些是亲属进行代签的，都是一种形式，是为了应付上级检查，很多农户都不是自己签订的合同。对于我家的续订合同一事，由于当时的队长没有通知我回家续订，也是被人代签，全村的续订合同当时全部交由政府存档，都没有发放到各农户手�，近年由于代耕问题经常发生纠纷，有个别农户通过其他途径就拿到了该合同的复印件。但全体村民和村委会都可以证明，在1997年12月30日所签到的合同，是各承包户根据1981年第一次承包的田亩数进行续订的，是否亲自签续订合同都有人统一代签好上交的。据此，我认为从1981年在坝子村承包了8.19亩土地，至今都没有调整过承包地。我家一直以来是坝子村的村民，外出打工只是临时性工作，没有稳定的保障，根据《中华人民共和国土地承包法》及其相关法律规定，我对8.19亩承包地拥有承包经营权，其中也包括被告代耕的3.4亩承包地。我虽然没有拿到1997年12月30日的续订合同，但我家承包土地的权利任何人都无权剥夺的，我家要生产、生活，就要有一份用于生存的田地，因坝子村当年工作不踏实，不到位所造成，责任不在我方，在于坝子村。请求法院判决：1、要求确认位于坝子村小组“门口田”的3.4亩土地（按每亩33，110元现征地标准计，时值为112,594元）承包经营权归原告所有；2、本案的诉讼费由被告承担。
被告坝子村辩称，原告许光明的田已经交回了坝子村，他的田就属于村里的机动田，用于村里内部调整。许光明的田应由村里来支配，村里再分给各农户。
被告侯乙娣辩称，一、原告所诉不是事实。我从未向原告承接承包或代耕过土地，坝子村在1981年第一轮联产承包责任制开始到1985年期间经历过两次调整，最终确定承包地是在1985年。我一直向村集体承包9.06亩土地，缴纳农业税为257公斤，直到1997年第二轮承包我家分为两户重新又和村集体签订合同，期间并未与原告个人承接过其任何承包土地。从1990年村集体农业税负担表可看出，原告的承包地仍登记在册，如按原告所述，1990年后转为我耕种，农业税�转为我名下，但我的农业税并未增加，原告的土地究竟是交回了村集体还是交由我耕种？事实已经很清楚了，而且原告也承认未与村集体签过第二轮承包合同，也就是说原告实际已放弃承包经营权利。2009年因浈江区工业园在当地征地，才提出争议，但与我无关，因为我不存在代耕原告的承包土地，原告也无证据证明。二、我依法取得的承包经营权应受法律保护。我根据村集体早期发包和1997年第二轮签订承包合同依法取得了争议地的承包经营权。原告主张村集体在1997年未调整承包土地，是在第一轮基础上继续签订合同承包经营，但我的责任田在第一轮期间已通过村集体发包给我，我已取得承包经营权，并在此基础上与村集体签订了第二轮承包合同。退一步讲，原告在第一轮的承包期已到期，第二轮未签订合同，与原告提供的（2008）韶中法民一终字第773号民事判决书的双方当事人都签订第二轮承包合同、（2011）韶中法民一终字第10号是商业性承包不是家庭承包情况不同，且法律规定承包经营权在集体组织内部成员之间可以流转，包括转让、互换等形式，况且原告早期将土地交回集体，以及第二轮承包时原告未参与，依法视为放弃承包经营权，不享有对交回集体原承包土地的承包经营权。原告如果确实需要回来承包土地，根据国务院办公厅2004年4月30日发出的《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》，对外出农户中少数没有参加二轮延包，现返乡要求承包土地的要区别不同情况，通过民主协商，妥善处理。如果该农户的户口仍在农村，原则上应同意继续参加土地承包，有条件的应在机动地中调剂解决，没有机动地的可通过土地流转等办法解决。因此原告作为没有参加第二轮承包的农户，在其未实际取得土地承包经营权时，应当通过集体统筹解决或与其他村民协商以土地承包经营权流转的方式取得承包经营权，而不应强求我从合法的土地承包经营权范围中返还其并不存在的土地承包经营权。综上所述，原告的诉求缺乏事实和法律依据，我的承包经营权应受法律保护，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，许光明、侯乙娣均是坝子村村民。1981年实行第一轮家庭联产承包责任制时，原告在坝子村承包有8.19亩承包地（其中包括位于村“门口田”的3.4亩）。1987至1989年因原告外出做生意，将其承包地分别交给6户人耕种，其中位于村“门口田”的3.4亩土地交给郑已永（被告侯乙娣丈夫）耕种，并由其承接了相关的农业税等费用。以后，这3.4亩土地中，侯乙娣用了约1亩土地建房，其余约2.4亩土地一直由侯乙娣耕种至今。近年来，因原告要回上述土地，被告侯乙�不同意而引起纠纷，经五四村委会及犁市镇维稳及社会综治委员会调解未果。原告于2011年6月7日向本院提起诉讼，要求解决。
庭审中，原告表示自己与坝子村在1997年没有签订第二轮土地承包经营合同，被告表示与坝子村签订了第二轮土地承包经营合同。各承包户在第二轮农村土地承包中所承包的土地，都是延包在第一轮农村土地承包中所承包的土地。坝子村民小组对本村各承包户的责任田没有作过调整。
另查明，坝子村前任村民小组长郑明，2011年4月离任。李志光为新村民小组长。两任村民小组长均在原告提供的两份证明上签名，证实原告家在第一轮土地承包时，承包有8.19亩土地，1987年以后分给6户农户耕种；以及坝子村自1981年至今没有调整过土地，1997年12月30日各农户所签订的延长30年承包合同是按照1981年各农户与坝子村所承包的田亩数进�续订合同的。
上述事实，有起诉状、常住人口登记卡、证明、《关于许光明反映问题的答复》、1990年至1999年犁市乡（镇）五四管理区坝子村农业税分户负担表、1997年12月30日《曲江县农村耕地承包经营合同》、开庭笔录等材料证实。
本院认为，本案争议的位于坝子村民小组“门口田”的3.4亩土地，在第一轮土地承包时是分配给原告许光明家的责任田，在1987至1989年才给侯乙娣耕种。在1997年第二轮农村土地承包中，原、被告所在的坝子村民小组对本村各承包户的责任田没有作过调整，坝子村的各承包户在第二轮农村土地承包中所承包的土地，都是延包在第一轮农村土地承包中所承包的土地。因许光明及家庭成员仍是农村户口，责任田是其赖以生存的基础，故不可能放弃土地承包经营权。原告许光明家在1997年第二轮承包后，也应该分得一定的农田以保障其生活。从1997年12月30日侯乙娣与坝子村签订的《曲江县农村耕地承包经营合同》和五四村委会农业税分户负担表上，可以看出侯乙娣的田亩数和缴纳的农业税与第一轮农村土地承包分田时并没有增加，虽该争议的3.4亩土地一直由侯乙娣耕种，但并不就此说明该争议的3.4亩土地已转让给侯乙娣。因此，许光明诉请确认其拥有诉争土地的承包经营权，本院予以支持。考虑到侯乙娣用了约1亩土地建房，该土地应归被告侯乙娣使用为妥。对被告坝子村辩称原告许光明承包的土地已经交回了坝子村，该土地属于村里的机动田，应由村里来支配，村里已再分给各农户，没有提供证据证实，且现任与上任坝子村村民小组长均在原告提供的证明上签名证实坝子村自1981年至今没有调整过土地，据此，被告坝子村的辩解，本院不予采信。对被告侯乙娣辩称其对诉争土地长期耕作并在第二轮土地承包中已依法取得诉争土地的承包经营权，没有提供证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国物权法》第一百二十四条、第一百二十五条的规定，判决如下：
原告许光明对位于坝子村“门口田”约2.4亩土地具有土地承包经营权。
本案受理费2,552元，由原告许光明负担751元，被告侯乙娣负担1，801元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
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审 判 长 蓝伙军
审 判 员 朱艺华
代审判员 黄智霄
二〇一一年七月二十九日
书 记 员 刘 毅