内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内07刑终68号
原公诉机关内蒙古自治区牙克石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1957年12月7日出生于辽宁省庄河市，汉族，高中文化，牙克石市免渡河镇农丰农资商店店主，现住牙克石市。因涉嫌犯销售伪劣农药罪于2014年11月11日被取保候审。
辩护人张殿君，内蒙古环通律师事务所律师。
牙克石市人民法院审理牙克石市人民检察院指控原审被告人张某犯销售伪劣农药罪一案，于2014年12月18日作出（2014）牙刑初字第263号刑事判决，以销售伪劣农药罪，判处被告人张某有期徒刑七年，并处罚金人民币2000元。被告人张某不服提出上诉。本院于2015年8月6日作出（2015）呼刑终字第45号刑事裁定书，发回牙克石市人民法院重新审理。牙克石市人民法院经过重新审理，于2016年4月13日作出（2015）牙刑初字第207号刑事判决。被告人张某仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派代理检察员李清艳出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人张殿君到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年4月至5月间，被告人张某从哈尔滨市道外区农业生产资料总公司农药分公司购进无农药生产许可证、无农药生产批号、无农药生产合格证的”多菌灵”农药10桶200袋，购进后亦未检验，4月至5月份便在自家农药店内向牙克石市免渡河镇农户吕某（与王某合伙种地）、李某（与路某合伙种地）、匡某出售农药”多菌灵”共计102袋。吕某、李某、匡某用所购买的”多菌灵”农药拌土豆种子播种地后，导致土豆种子腐烂，造成种植土地部分绝产。经巴禹阳司农鉴字（2015）第1109号司法鉴定意见证实，吕某、王某160亩土地绝收的损失为人民币127160元；匡某170亩土地绝收的损失为人民币130465元；李某、路某60亩土地绝收的损失为人民币52620元。该3户农户土地绝产的损失共计人民币310245元。因王某、吕某将腐烂的土豆种子8000斤出售给淀粉厂，按当年正常商品土豆的平均销售价格，经鉴定机构鉴定销售收入为人民币2400元。故该3户农户生产遭受的损失共计人民币307845元。经鉴定，张某销售的”多菌灵”农药未检出”多菌灵”成分，系不合格产品。
原审法院依据以上事实和书证、证人证言、被害人陈述、现场勘查记录、司法鉴定意见书、现场试验报告书、被告人供述等证据，认为被告人张某销售的”多菌灵”农药未检出”多菌灵”成分，系不合格的伪劣农药，对生产造成重大经济损失人民币307845元，其行为已构成销售伪劣农药罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十七条的规定，判决被告人张某犯销售伪劣农药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1500元。
上诉人张某以自己的行为不构成犯罪为由提出上诉。
辩护人的辩护意见是：1、黑龙江省化工产品检验站作出的鉴定书所使用的”多菌灵”农药，没有从上诉人张某处提取，不应作为合法证据使用；2、侦查实验所作出的使用上诉人张某销售的”多菌灵”农药后，造成土豆腐烂的结论，只是可能出现的情况，而不是唯一必须出现的情况，不能作为此案的证据使用。同时没有合法证据证实侦查实验使用的”多菌灵”农药的来源；3、因为上诉人张某主观上没有非法牟利的故意，且不知道销售的产品是仿冒。现有证据认定不了土豆腐烂的结果与上诉人的行为之间有因果关系。故认定上诉人张某构成犯罪的证据不足，应宣告上诉人无罪。
出庭代理检察员的出庭意见是，张某作为多年农药经营者，在进货和出售”多菌灵”过程中，并未按照《中华人民共和国农药管理条例》的相关规定，检查该农药是否有生产许可证、农药生产批准文件，而凭借多年进货经验认为该农药一定为合格产品，其对危害结果的发生持放任态度，具有销售伪劣农药的间接故意。多名被害人陈述、证人证言、侦查试验及”多菌灵”农药的鉴定意见证实张某销售的”多菌灵”农药系不合格产品，使多名被害人生产遭受重大损失，张某的销售行为与危害结果之间具有因果关系。本案犯罪事实清楚，证据确实充分，原审判决适用法律和量刑正确，建议二审法院维持原判。
经审理查明，2011年四、五月间，上诉人张某从哈尔滨市道外区农业生产资料总公司农药分公司购进无农药生产许可证、无农药生产批号、无农药生产合格证的”多菌灵”农药10桶200袋。购进后上诉人张某在未实际查验该产品证号的确实信息的情况下，便在自家农药店内向牙克石市免渡河镇农户吕某、李某、匡某出售农药”多菌灵”共计102袋。吕某、李某、匡某用所购买的”多菌灵”农药拌土豆种子进行播种。三农户因土豆种子腐烂，造成种植土地部分绝产。经巴禹阳司农鉴字（2015）第1109号司法鉴定意见书鉴定，吕某、王某160亩土地绝收的损失为人民币127160元；匡某170亩土地绝收的损失为人民币130465元；李某、路某60亩土地绝收的损失为人民币52620元。该3户农户土地绝产的损失共计人民币310245元。因王某、吕某将腐烂的土豆种子8000斤出售给淀粉厂，按当年正常商品土豆的平均销售价格，经鉴定机构鉴定销售收入为人民币2400元。故该3户农户生产遭受的损失共计人民币307845元。经黑龙江省化工产品质量监督检验站鉴定，送检的”多菌灵”农药未检出”多菌灵”成分，系不合格产品。
二审期间，控辩双方均未提供新证据。二审经审查认为，原审判决认定上诉人张某销售”三无”农药”多菌灵”，导致农户吕某、李某、匡某等土地绝产的事实，缺乏确实、充分的证据予以证实。
首先，本案原审判决据以定罪的关键证据”多菌灵”，没有在上诉人张某处提取到案。被害农户在2011年6月20日报案后，公安机关的工作说明证实张某购进”多菌灵”200袋，出售196袋，由此判断，张某处仍应有剩余”多菌灵”未售出。但公安机关做的”多菌灵”质量检验和侦查实验所用的”多菌灵”样本，均无在张和春处扣押、提取的扣押、提取笔录，无法证实该检材确系上诉人张某所售”多菌灵”。
其次，现有证据无法证实种植户土豆腐烂与上诉人张某出售的”多菌灵”之间存在因果关系。检察机关依据公安机关的侦查实验认定吕某、王某等种植户土豆腐烂的原因与使用张某销售的”多菌灵”有关。但牙克石市公安局所作的两次侦查实验分别在2011年6月案发后的2013年和2014年进行的，存在影响实验结论科学性的情形。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十一条第二款规定，”侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不能作为定案的根据”。因此，该侦查实验报告不能作为对上诉人张某定罪的证据使用。
本院认为，原审法院认定上诉人张某犯销售伪劣农药罪的证据不足。本案中上诉人张某虽销售了无”三证”的假冒农药”多菌灵”，但三种植户土豆腐烂并造成重大经济损失的后果，是否与使用张某销售的”多菌灵”有因果关系，本案没有确实、充分的证据予以证实。在案证据能够证实两者之间有因果关系的证据，只有牙克石市公安局做的两次侦查实验。由于法律规定侦查实验的结论在性质上属于补强性证据，通常不能单独作为定案的根据。同时，这两份侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，故不能作为本案定罪依据。因此，认定上诉人张某犯销售伪劣农药罪的证据不足，检察机关指控的罪名不能成立，应宣告上诉人张某无罪。原审判决定性有误。上诉人张某及其辩护人所持上诉人张某不构成犯罪的上诉、辩护意见成立。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销牙克石市人民法院（2015）牙刑初字第207号刑事判决；
二、上诉人张某无罪。
本判决为终审判决。
审判长 于克平
审判员 胡 枫
审判员 李 鹏
二〇一七年四月二十日
书记员 胡玉彤