浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终543号
上诉人（原审原告）：金华市雄风物资有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区琅琊镇高田塍。
法定代表人：陆冠雄，经理。
委托诉讼代理人：谢辉、毛惠庆，浙江诚缘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建三木进出口贸易有限公司，住所地：福建省福州市马尾区滨东大道108号107室。
法定代表人：张大田，董事长。
委托诉讼代理人：卓求存，福建知茂律师事务所律师。
上诉人金华市雄风物资有限公司（以下简称雄风公司）因与上诉人福建三木进出口贸易有限公司（以下简称三木公司）买卖合同纠纷一案，不�浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初15645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
雄风公司上诉请求：撤销原判，依法改判三木公司返还预付货款2297689元，并赔偿雄风公司经济损失53万元。事实与理由：1、一审判决中认定“原告认可被告已于2017年7月28日交付29.43吨，单价2200元/吨，从预付款220万元内扣除，未开票”系事实认定错误。三木公司于2017年7月28日的供货沥青29.43吨系供给杭州晟光物资有限公司（以下简称晟光公司），与雄风公司无关。雄风公司付给三木公司预付款共250万元，扣去2017年8月4日、8月11日的二次交货74.93吨，单价2700元/吨，共计202311元，还应还款2297689元。2、雄风公司要求三木公司赔偿经济损失53万元有充分的事实与法律依据。雄风公司依据与三木公司签订的合同，于2017年8月份与�三方杭州恒瑞交通工程有限公司（以下简称恒瑞公司）签订了相应的合同，由于当时沥青价格上涨，三木公司拒绝供货，雄风公司只能从晟光公司以每吨2730元购入沥青供货给恒瑞公司，这笔交易有相应的合同、供货清单、结算清单一系列书证可以证明。这笔交易发生在2017年8月份，当时雄风公司并没有诉讼的意图，于9月29日、10月10日继续向三木公司发出口头及书面通知要求三木公司供货，但遭三木公司拒绝，表明雄风公司8月份与恒瑞公司及晟光公司的交易是真实可信的，并非为诉讼而安排。按合同约定三木公司应以每吨锁定价2200元供货给雄风公司，由于三木公司的违约致使雄风公司损失可得利益53万元。三木公司的违约是违反诚信的恶意行为，其目的是通过违约牟取利益，故雄风公司的请求理应得到支持。4、人民法院审理合同纠纷的价值趋向应当是惩罚违约方�保护守约方的合法权益。一审判决虽然认定了三木公司的违约事实，但仅判令三木公司自2017年10月30日起按每日万分之五支付违约金。三木公司在违约的情况下使用雄风公司250万元资金达5个月，而每日万分之五的违约金低于法律保护的民间借贷利息，实际上是鼓励违约方，惩罚守约方，有悖社会公正及合同法的立法精神。
三木公司答辩称：1、一审庭审中，雄风公司法定代表人陆冠雄当庭确认雄风公司与晟光公司、杨晨就三木公司的供货事宜上进行合作。雄风公司还确认三木公司于2017年7月28日交付了29.43吨沥青的事实。杨晨以及雄风公司的业务对接人芦舟也都在场。雄风公司在杨晨、芦舟全程旁听一审庭审后，提交杨晨、晟光公司出具的材料，不属于新证据，不能予以采用。2、三木公司与晟光公司之间没有供货合同，前述供货行为是三木公司应雄风公司的要求进行的供货，应当由雄风公司履行付款义务。鉴于晟光公司及其股东杨晨涉嫌合同诈骗并已被公安正式立案，杨晨也已经向公安投案自首。晟光公司向三木公司汇款的性质，应当认为是杨晨退还部分赃款。3、雄风公司要求三木公司赔偿损失缺乏事实与法律依据。诉争合同订立时间为2017年6月1日，而雄风公司与恒瑞公司、晟光公司合同的落款时间是2017年8月18日，三木公司对于雄风公司与恒瑞公司及晟光公司之间合同订立情况及履行情况不知情，对其真实性也无从判定。另外，三木公司业务员李超与雄风公司业务经理芦舟之间对接供货事宜的沟通记录，以及雄风公司提供的李超与芦舟供货明细对账单，可以证实至少到2017年9月14日三木公司仍按照雄风公司要求进行供货。第三方仓储机构嘉兴泓泰沥青有限公司证实2017年8月3日至2017年10月31日，三木公司向雄风公司�货的仓库仍有充足的货源。故诉争合同与雄风公司和恒瑞公司、晟光公司之间的合同没有关联性。4、雄风公司与恒瑞公司、晟光公司的两份合同存在明显的瑕疵，其真实性值得怀疑。雄风公司没有提供仓单、过磅单、运输单等有效供货证据证明雄风公司与恒瑞公司、晟光公司实际供货情况，故其主张的损失没有依据。
三木公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回雄风公司的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审判决确认解除《沥青销售合同》并返还预付货款，缺乏事实依据，且适用法律错误。双方订立了两份落款时间均为2017年6月1日的《沥青销售合同》，雄风公司向三木公司发出的催告函及解除合同通知应当是指向单价为2200元/吨的《沥青销售合同》。但本案的证据和庭审查明的事实，应当认为合同单价为2430元/吨的合同是双方真实意思表示并实际履�的合同。单价为2200元/吨的《沥青销售合同》已被单价为2430元/吨的《沥青销售合同》变更，失去法律效力。而雄风公司未对单价为2430元/吨的《沥青销售合同》提出解约请求，故一审判法院确认合同已发生解除效力缺乏事实和法律依据。2、双方订立的两份合同中，合同单价为2430元/吨的合同虽然未加盖骑缝章，但该合同已经雄风公司法定代表人签字并加盖公章，且雄风公司的法定代表人也当庭确认签字及公章的真实性。且相对于合同单价为2200元/吨的合同，单价为2430元/吨的合同与雄风公司支付250万元货款的行为更能够相互对应。单价为2200元/吨的合同中雄风公司一方的签约代表系该公司员工芦舟，而单价为2430元/吨的合同中雄风公司一方的签约代表系该公司法定代表人陆冠雄，故后者更能够反映雄风公司订立合同时的最终真实意思表示。3、雄风公司在一审中当庭�交的“李超发给芦舟的表单”不能作为本案的定案依据。该表单是三木公司办事处普通员工李超私自制作未经三木公司确认，仅能体现李超与芦舟之间私下进行的交流；雄风公司在庭审中也否认了该表单所记载的供货数量及价款。且该份表单系雄风公司当庭提交，已超过举证期限，三木公司除确认该表单中记载的供货数量外，并没有同意也没有该份表单进行质证，未经质证的证据材料不能作为定案依据。故该表单不能真实反映双方的真实意思表示及合同履行情况，不能以此认定雄风公司所提供的合同就是双方合同权利义务的依据。4、一审判决认定“250万元货款中220万元系合同约定的锁定价，其余30万元不在锁定价范围”，仅是雄风公司的单方陈述，三木公司没有予以认可，也没有证据予以证明。5、一审判决对于三木公司于2017年6月15日向雄风公司供货36.48吨沥青的�实不予认可存在不当。首先，三木公司提交的发货单与雄风公司提交的李超与芦舟之间的供货明细表均表明三木公司2017年6月15日向雄风公司供货的36.48吨沥青的事实。2017年6月15日供货单及出库单与雄风公司认可的另外两张发货单的形式、体现的收货单位及所体现的交易方式并无不同。芦舟是雄风公司的员工，一直代表雄风公司与三木公司对接沥青供货事宜。尽管雄风公司庭审中否认收到该货物，但是并没有否认该货物是三木公司根据作为雄风公司业务对接人芦舟要求进行的供货。雄风公司员工芦舟一审庭审时也在场，三木公司曾当场向芦舟询问供货情况，芦舟对该供货事实也没有提出异议。芦舟的行为应当构成表见代理，也应当由雄风公司先向三木公司支付相应货款，再另行向芦舟主张索赔。6、诉争货款涉嫌杨晨合同诈骗一案，依法应裁定中止本案的审理，并将�关证据线索移送公安机关进行侦办。案外人杨晨、夏阳等人涉嫌合同诈骗上诉人一案已由福州市公安局经济侦查支队正式立案。该案案发后，案外人杨晨为了减轻罪责，于2017年9月18日向上诉人坦白了相关犯罪事实。根据案外人杨晨供述，杨晨将诈骗后获得的一张承兑汇票交给雄风公司，由雄风公司贴现后将其中250万元款汇给三木公司作为预付的货款，企图通过循环交易进行“洗白”赃款。雄风公司法定代表人陆冠雄原审庭审中也陈述说，对诉争的货物买卖合同，雄风公司与杨晨是一种合作关系，诉争的250万元货款是承兑汇票贴现后获得的货款。
雄风公司答辩称：1、针对三木公司是否构成违约的问题，雄风公司曾在2017年9月29日和2017年10月10日两次发函到三木公司驻金华办事处，要求其履行交货的义务，但是三木公司迟迟未履行合同义务，在一审庭审中，�木公司也承认在2017年9月份以后，三木公司因怀疑雄风公司与诈骗案件有关，所以停止交付合同约定的货物。三木公司在签订合同后没有按照合同约定的时间来履行合同，违约事实清楚，一审法院判决支持雄风公司的请求，解除合同并赔偿损失正确。2、针对两份合同应认定哪一份为真实合同的问题，一审判决对这两份合同的认定客观，两份合同中有一份盖有骑缝章，有骑缝章的合同更为真实，也与三木公司提交的清单中的锁价2200元相吻合。3、关于36.48吨沥青的问题，三木公司认为这部分沥青是雄风公司收取的事实不存在。4、关于涉嫌诈骗的问题，根据三木公司提供的相关证据，不能认定雄风公司与诈骗案有牵连，因此三木公司要求把本案移送没有事实和法律依据。
雄风公司向一审法院提起起诉请求：1、确认原、被告双方方2017年6月1日签订的《沥青销售合同》（合同编号：SMLQ2017XFW201）已经解除；2、判令被告返还原告已经支付的250万元货款，并赔偿原告损失53万元；3、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认为：原、被告双方于2017年6月1日签订的沥青销售合同合法有效，原告已向被告预付货款250万元，原告已提货款为267057元的相应货物，余下部分因被告拒绝供货而未提货。在此情况下，原告要求解除合同的请求，依法予以支持。原告向被告送达解除合同通知书的时间为2017年10月20日，被告收到通知后未提出异议，合同已于收到通知后解除。根据合同约定，被告未按合同要求及时供货，每延迟一日，应按供货金额的万分之五支付违约金，原告因被告拒绝供货而解除合同，视为被告延迟供货，故原告主张的损失可按该违约金的约定予以处理。原告关于被告赔偿损失53万元的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告金华市雄风物资有限公司与被告福建三木进出口贸易有限公司于2017年6月1日签订的《沥青销售合同》（合同编号：SMLQ2017XFW201）解除。二、由被告福建三木进出口贸易有限公司返还原告金华市雄风物资有限公司预付货款2232943元，并赔偿损失（损失自2017年10月30日起，按日万分之五计算至款项付清之日止）。上述款项应于判决生效后十日内付清。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15520元（已减半收取），保全费5000元，合计20520元，由原告自负4944元，由被告负担15576元。
二审中，雄风公司向本院提交以下证据：1、杨晨与陈建新聊天记录、情况说明、银行回单各一份，证明2017年7月28日那笔交易系晟光公司与三木公司发生，与雄风公司无关。2、晟光公司的情况说明一份。证明2017年6月15日发出的货款与雄风公司无关。3、情况说明一份。证明2017年8月18日沥青市场价为3050元，三木公司的违约行为直接致使雄风公司损失53万元的事实。
三木公司质证认为：1、以上材料从内容来看应该在诉讼以前就已经存在，而且对提供这几份材料的提供方杨晨应该全程参与本案的诉讼过程当中，其在一审以后提供的材料依法应当不属于新证据，福建三木进出口贸易有限公司对该材料不予质证。2、证据1，关于杨晨与陈建新的聊天记录，属于传来证据和电子证据，无法判断其真实性。对于情况说明，属于第三人的证言，证人证言是应当出庭接受法庭的质询的且出具这份材料的杨晨及晟光公司与三木公司存在利害关系，且本案涉嫌的刑事问题已正式立案，雄风公司出具的材料有逃避法律责任的意图，而证明力的角度来说，无法判断其真实性。对于银行回单，由法庭依法对公章的真实性进行核实，该证据只能说明晟光公司与三木公司之间存在款项往来，与本案是没有直接关联，不能达到雄风公司的证明内容。证据2，质证意见同对证据1中情况说明的质证意见。证据3，无法证明雄风公司的证明目的，也与本案没有关联。
三木公司向本院提交立案告知书一份。证明夏阳、杨晨等人因涉嫌合同诈骗的案件已于2017年12月22日正式立案；从杨晨的供述中可以看出，涉案货款250万元系杨晨等人诈骗被告获得的货款，故本案应�中止审理，并移送公安。
雄风公司质证认为：对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该立案通知书与本案无关，且从立案时间可以看出，晟光公司于2017年11月8日付款77989.5元发生在立案之前。
本院认为，雄风公司提供的证据1、证据2均涉及案外人，案外人未出庭作证，无法确认其真实性，故本院不予认定；证据3在一定程度上可以反映2017年下半年沥青的市场价值，故本院予以认定。三木公司提供的证据，无法证明与本案的关联性，故本院不予认定。
经审理，本院认定事实如下：雄风公司与三木公司签订了两份单价分别为2200元/吨和2430元/吨的《沥青销售合同》，两份合同的落款时间均为2017年6月1日，除单价外，两份合同的其他内容均相同，合同载明：“需方：金华市雄风物资有限公司供方：福建三木进出口贸易有限公司1、货�名称、品牌和规格标准1.1合同货物为：国产70号A级重交沥青……3、交货期限、地点及方式3.1交货期限：2017年6月1日至2017年12月31日，分批分次交货。3.2交货地点：供方沥青库。3.3交货方式：需方自提。4、货物数量、单价及合同总金额4.1合同数量：1000吨……8、违约条款：8.1若供方按照合同规定及时交货而需方未按合同要求及时付款，每延迟一日，则须另外按迟付货款金额的万分之五支付供方作为违约金。8.2若需方按合同规定付款而供方未按照合同要求及时供货，没延迟一日，则按迟供货金额的万分之五支付需方作为违约金……”。2017年6月2日，雄风公司向三木公司支付了预付款2500000元。2017年9月6日、9月29日、10月10日，雄风公司三次发函三木公司要求三木公司明确提货日期，并雄风公司提供给予安排。10月20日，雄风公司再次发函三木公司，要求解除《沥青销售合�》。2017年8月18日，雄风公司与晟光公司签订《沥青供应合同》，由晟光公司在2017年8月15日-9月29日向雄风公司以2730元/吨供应70#A道路重交沥青10**吨。同日，雄风公司与恒瑞公司签订《沥青供应合同》，由雄风公司向恒瑞公司于2017年8月16日至9月上旬以3050元/吨的单价供应沥青10**吨。在该期间，三木公司认为其已分别于6月15日供货36.48吨、7月28日供货29.43吨、8月4日供货36.57吨、8月11日供货38.36吨，其中雄风公司对8月4日的36.57吨和8月11日的38.36吨予以认可，单价为2700元/吨，但对6月15日的36.48吨和7月28日的29.43吨两次供货不予认可。庭审中，三木公司自认因怀疑雄风公司与案外人合伙诈骗三木公司，故三木公司停止供货。
本院认为，本案的争议焦点主要包括以下几点：1、三木公司向雄风公司提供了几次货物。三木公司认为其已经提供了4次货物，应当由三木公司�担供货的举证责任。雄风公司对于8月4日的36.57吨和8月11日的38.36吨的两次供货予以了认可，而对于6月15日的36.48吨和7月28日的29.43吨两次供货，三木公司无法举证证明该两次供货系由雄风公司提取。6月15日36.48吨的供货发货单上的司机签名与车号与8月4日36.57吨和8月11日38.36吨的两次均不同，在三木公司提供的与芦舟的聊天记录中所显示的车号是浙Ｂ×××××，即8月4日36.57吨和8月11日38.36吨的两次供货的车号，与6月15日36.48吨供货的车号不同。三木公司也无法举证证明晟光公司与雄风公司之间的关联。故本院认定雄风公司仅提取了8月4日36.57吨和8月11日38.36吨的两次供货。故雄风公司认为其未提取7月28日29.43吨沥青的上诉理由成立，而三木公司认为其已提供雄风公司6月15日36.48吨沥青的上诉理由不成立。2、三木公司停止供货是否构成违约。雄风公司已多次发函要求三木公司明确时间安排提货，但三木公司迟迟未履行相应的义务。三木公司在庭审中自认其怀疑雄风公司与案外人涉嫌诈骗而停止供货，但没有证据证明雄风公司涉嫌犯罪，且在该笔交易中，雄风公司已经全额预付了全部款项，故本案应由三木公司承担合同解除的违约责任。3、三木公司应当返还的款项金额。本案虽然存在单价分别为2200元/吨和2430元/吨的两份合同，但因雄风公司自认已经提起的两次供货74.93吨是按照2700元/吨的单价进行计算，均没有按照2200元/吨或2430元/吨的计价，故本院认为，双方实际签订的合同单价为2200元/吨还是2430元/吨，并不影响本案三木公司的应返还款项金额，即2500000-74.93*2700=2297689元。4、雄风公司主张的损失赔偿问题。从雄风公司提供的沥青市场价格上看，故三木公司提供的沥青单价要低于市场价，而其与晟光公司签订的沥青单价却更接近于市场�，一审判决由三木公司按照合同约定支付日万分之五的利息已足以弥补雄风公司的损失，故本院对于雄风公司主张53万元差价的上诉请求，本院不予支持。
综上，雄风公司的上诉理由部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院依法驳回。三木公司的上诉理由不能成立，本院依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初15645号民事判决第一项；
二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初15645号民事判决第二、三项及诉讼费部分；
三、由福建三木进出口贸易有限公司于本判决生效后十日内返还金华市雄风物资有限公司预付货款2297689元，并赔偿损失（损失自2017年10月30日起，按日万分之五计算至款项付清之日止）。
四、驳回金华市雄风物资有限�司的其他诉讼请求。
一审案件受理费15520元（已减半收取），保全费5000元，合计20520元，由金华市雄风物资有限公司负担4000元，由福建三木进出口贸易有限公司负担16520元。二审案件受理费31040元，由金华市雄风物资有限公司负担8000元，福建三木进出口贸易有限公司负担23040元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 虞惠珍
审 判 员 韦红平
二〇一八年四月十八日
代书记员 胡晔婷