陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）陕03刑终3号
原公诉机关宝鸡市金台区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某。男，1968年4月23日出生于陕西省宝鸡市，系“马四烧烤店”个体经营者，现住宝鸡市金台区。系本案被害人。
原审被告人苏亚麒，男，1962年11月1日出生于陕西省宝鸡市，回族，系青藏铁路公司西宁机务段职工，家住青海省西宁市城东区。2015年11月21日被抓获，同年11月22日因涉嫌犯故意伤害罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于宝鸡市金台区看守所。
宝鸡市金台区人民法院审理宝鸡市金台区人民检察院指控原审被告人苏亚麒犯故意伤害罪并附带民事诉讼一案，于二0一六年十一月十六日作出（2016）陕0303刑初120号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人马某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问原审附带民事诉讼原告人、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月21日17时许，被告人苏亚麒与其妹夫赵某、赵某的朋友徐某三人在宝鸡市金台区曙光路东段附带民事诉讼原告人马某经营的“马四烧烤饭庄”喝酒吃饭，期间被告人苏亚麒起身出去，在饭庄隔壁的“宝鸡昌盛酒店用品经销部”买了一把长约12寸的单刃尖刀，回饭庄后其持刀捅向马某腹部，致马某受伤。马某被送往宝鸡市人民医院住院治疗，至同年12月29日出院，住院治疗38天。医院诊断马某的伤为：1、腹部刀刺伤；2、失血性休克；3、弥漫性腹膜炎；4、胰尾部断裂；5、脾破裂；6、胃贯通伤；7、肝破裂；8、胰腺假性囊肿。出院时医嘱：患者出院后继续保肝治疗，并拟制血小板凝集、预防血栓形成治疗，注意饮食、加强营养、注意休息、适当活动，若出现相关不良症状，则需行手术进一步治疗。经宝鸡市公安司法鉴定中心鉴定，结论为“马某系锐器刺击致左上腹壁贯通创并肝脏、脾脏、胰腺及胃壁多发破裂出血属重伤二级”。在被害人住院期间，被告人苏亚麒亲属支付医疗费、护理费共计75125元。在审理期间，被告人苏亚麒亲属苏宏主动交赔偿款10万元。马某系个体工商户“宝鸡市金台区马四烧烤店”经营者，其伤情由“陕西宝鸡正大法医司法鉴定所”作出的《法医临床司法鉴定意见书》综合评定为七级伤残，建议误工期150天，护理期90天，营养期90天。鉴定费用1600元。
原审法院经审理认为，被告人苏亚麒故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控其所犯罪名成立，依法应予惩处。被告人苏亚麒在归案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚，其亲属在事发后能积极赔偿被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。被告人的辩护人辩称被告人在致伤被害人后主动呼救拨打110、120的意见，因没有证据证实，不予确认，对其辩称被告人没有逃离现场，配合公安人员的调查，有自首情节，应在法定刑以下量刑，建议判处缓刑的意见，不符合法律规定，不予采纳。对附带民事诉讼原告人马某提出的赔偿请求，确认如下：医疗费及住院期间的护理费共75125元，附带民事诉讼原告人马某和被告人苏亚麒均已当庭确认；误工费因其提供的证据不足，可按照陕西省在岗职工年平均工资56896元为基数确定，每日155.88元，误工150天，误工费23382元；住院伙食补助费每天60元，38天2280元；护理费每天120元，护理期90天，住院期间已由被告人亲属支付，余52天6240元；营养费每天20元，营养期90天1800元；鉴定费1600元。以上经济损失共计为110607元，除已支付的75125元，余35482元，应由被告人苏亚麒予以赔偿。其提出的伤残赔偿金因不属于刑事附带民事案件的赔偿范围，故不予支持。案件审理过程中，被告人亲属又主动交纳赔偿款10万元，总计支付赔偿款175125元，其亲属表示超出部分愿意赔偿给被害人，予以准许。综上，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百四十三条第一款（一）项、第二款、第一百五十五条第一款、第二款、第一百五十七条之规定，判决：一、被告人苏亚麒犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、作案工具刀1把依法没收，收作案证。三、附带民事诉讼原告人马某各项经济损失共计110607元，除被告人苏亚麒亲属已支付的75125元外，余35482元，由被告人苏亚麒予以赔偿。四、被告人苏亚麒亲属愿意代被告人再赔偿附带民事诉讼原告人马某64518元，予以准许。五、驳回附带民事诉讼原告人苏亚麒的其他诉讼请求。
宣判后，附带民事诉讼原告人马某不服，向本院提出上诉。其上诉理由是：1、苏亚麒的行为完全符合故意杀人罪的构成要件，一审法院以故意伤害罪进行判处，明显错误。2、一审法院判处苏亚麒三年有期徒刑，明显畸轻。3、一审法院判决苏亚麒赔偿上诉人各项损失110607元，明显不当。请求依法改判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人苏亚麒故意伤害的犯罪事实及其犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人马某造成的经济损失清楚、正确，有下列证据证实：
1、身份信息证实，被告人具备刑事责任能力。
2、受案登记表、抓捕经过证实，公安机关接到报警，在案发现场抓获被告人苏亚麒的经过。
3、扣押物品清单及物证尖刀一把证实，现场扣押的刀系被告人苏亚麒作案工具。
4、报案材料，系附带民事诉讼原告人马某的店里员工常某于案发当日向宝鸡市公安局金台分局中山东路派出所提交。
5、被害人马某的陈述证实，2015年11月21日下午五点多，在他经营的烧烤店内，他当时看见2号桌上有三个客人正在吃饭，其中徐某和赵某他都认识，他就跟二人打了招呼后在门口忙着，过了半个多小时徐某叫他，当时徐某和赵某都在2号桌上坐着，那个不认识的男的在桌子旁边站着，徐某指着桌子旁边的那个不认识的人对他说：“他的手破了，你给找个创可贴。”他就到柜台跟前找到创可贴后低头拆创可贴，这时那个男的就走到他跟前用手搂着他脖子对他说：“你是老板？”他回答：“哦。”紧接着，他突然感觉腹部有东西往出冒，低头看见腹部有东西往出溢，就赶紧用手压住，他哥马顺旗就过来把他抱住，然后周围的人就有人打电话报警，打120，他哥就扶着他走到店外面，找了个凳子坐下，120来的时候，他已经迷糊了，后来就被送到了医院。
6、证人常某的证言证实，其系烧烤店的职工。2015年11月21日下午16时30分左右，他在店上班时，被告人与另一名男子来到店里，因当时还没营业，他们在这坐着等其老板来。大概过了半个小时左右，另一名姓徐的男子过来和他们坐到了一起，姓徐的掏出一个脉动瓶子，说这是带的酒，后店里的师傅给他们打了凉菜，他们三个就开始边吃边喝，过了5分钟左右，老板马某来到店里并和他们三个打了招呼，又过了10分钟左右，被告人就出去转了一圈，回来坐下后，他看见马某拿着创可贴走到被告人的跟前，被告人站起来，把马某抱住推到冰箱跟前，拿刀捅马某腹部左下方，之后他就看马某的肚子上流血了，接着几名员工进去将那人拉住，将捅人的那把刀夺下藏起来并拨打110和120。
7、证人赵某的证言证实，2015年11月21日早上8点多，他大舅哥苏亚麒从西宁坐火车到宝鸡，中午的时候，在他家吃中午饭，当时二人在他家喝了一瓶白酒，到了下午16时许，他和苏亚麒从家里出来，一起到曙光路东段马四烧烤饭庄去喝酒吃饭，他就给他朋友徐某打电话叫其来喝酒，徐某来时手里提了一瓶饮料瓶装的白酒，他们就一起喝酒吃饭，当时没注意到苏亚麒在干什么，苏亚麒把马四烧烤老板弄伤了，救护车把马四烧烤饭庄老板拉走后，他和苏亚麒、徐某一起被民警带到派出所接受调查。
8、证人徐某的证言证实，事发当天下午17时左右，他和赵某及其大舅哥在马四烧烤店内喝酒，在喝酒期间，没有发生过吵架及其任何不愉快的事情，过了一会赵某的大舅哥自己出去了一下，没有和任何人说什么，具体干什么他也不知道，大概过了四五分钟后其进来并对他说，其左手掌心处不知道怎么划烂了，他就看了看其伤口，还在流血，他就喊马某赶紧拿个创可贴，马某给其将创可贴取过来后，其左手抱住马某的头，右手拿着刀就朝马某的腹部捅进去。
9、证人李某的证言证实，她是“宝鸡昌盛酒店用品经销部”业主。2015年11月21日下午17时15分左右，一名男子来到店里问她有没有刀，她就说刀在刀架上，自己去选，然后其就拿了一把尖刀，付过55元钱就转身走了。她的店在马四烧烤店的隔壁，17时30分左右，她听到马四烧烤店有很大的动静，不知道发生什么事了，后来她看到马四用手捂着其肚子，马四的店员手里拿着一把刀，过了一会他看见买刀的人，意识到那名男子刚才在她店里买的那把刀是用来捅人了。
10、被告人苏亚麒供述，2015年11月21日早上8点多，他坐火车到宝鸡，中午在他妹家吃饭的时候，和他妹夫赵某喝了一瓶白酒，到下午四点多的时候，他和妹夫从家里出来步行来到曙光路东段一家烧烤店（指马四烧烤饭庄），在店里赵某给徐某打了个电话，叫其过来吃饭，过了10几分钟，徐就来了，还拿了一瓶酒，三个人吃饭聊天，他和妹夫都劝徐喝酒，但是徐不喝，当时他就觉得徐某不给他面子，中途就自己起身从店里出来了，进到饭店隔壁的厨具店里拿了一把刀，付了几十块钱，然后他就拿着刀又回到了烧烤店，指着徐某说：“你不喝酒，装啥B呢？”拿着刀往徐某跟前走，准备捅徐，这时候一名男子就迎面过来劝他，他就直接用刀把其捅了一下，捅完以后，就把刀子扔地上了，赵某和徐某就赶紧过来去把捅伤的那个人的伤口用手捂住了。
11、宝鸡市公安司法鉴定中心《法医学人体损伤程度鉴定书》证实，被害人的伤情程度。该中心的《法庭科学DNA鉴定书》证实，送检的马某的外套、秋衣上检出人血，与马某口腔擦拭STR分型相同。
12、被告人苏亚麒与附带民事诉讼原告人马某、证人之间的辨认笔录证实，事发时各自的身份、位置和具体行为情况。
13、《营业执照》及《餐饮服务许可证》证实，附带民事诉讼原告人马某系个体工商户“宝鸡市金台区马四烧烤店”经营者。
14、附带民事诉讼原告人马某的住院病案及诊断证明证实，其受伤后住院治疗、诊断情况。
15、陕西宝鸡正大法医司法鉴定《法医临床司法鉴定书》证实，马某属七级伤残，建议其误工期为150天，护理期为90天，营养期为90天。
16、鉴定费用发票证实，附带民事诉讼原告人马某鉴定花费1600元。
上述证据经原审法院公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观，并相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人苏亚麒持刀捅伤被害人马某身体，致被害人马某重伤，原审被告人苏亚麒的行为已经构成故意伤害罪。原公诉机关指控原审被告人苏亚麒所犯罪名成立。原审被告人苏亚麒归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚，其亲属在案发后能积极赔偿被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。综合全案证据证实，在原审被告人苏亚麒捅伤被害人马某后，证人常某与其他几名员工进去将原审被告人苏亚麒拉住，将刀夺下藏起来并拨打110和120，且原审被告人苏亚麒案发当时醉酒意识模糊，原审被告人苏亚麒的行为不符合“明知他人报案而在现场等候”的规定，故原判对原审被告人苏亚麒的行为不视为自动投案的认定，并无不妥。对于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某上诉称1、苏亚麒的行为完全符合故意杀人罪的构成要件，一审法院以故意伤害罪进行判处，明显错误。2、一审法院判处苏亚麒三年有期徒刑，明显畸轻。3、一审法院判决苏亚麒赔偿上诉人各项损失110607元，明显不当之理由，经查，原审被告人苏亚麒持刀捅伤被害人马某，从原审被告人马某的犯罪构成分析，其符合故意伤害罪的规定；原判根据原审被告人苏亚麒犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判处原审被告人苏亚麒有期徒刑三年的刑罚适当；原判依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一款、第二款的规定，对上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某经济损失的认定和判决正确。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨瀚黎
审 判 员 李少华
代理审判员 王乖明
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 苏永康