广东省徐闻县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0825刑初153号
公诉机关广东省徐闻县人民检察院。
被告人郑光，男，1975年8月10日出生于广东省徐闻县，汉族，初中文化，农民，住广东省徐闻县。曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2015年11月17日被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元，2015年12月17日被本院决定暂予监外执行，执行期限至2017年5月20日止，但因本案于2016年12月17日被决定暂停实行社区矫正。因本案于2016年11月29日被羁押，次日因吸毒被行政拘留十五日，同年12月8日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于湛江市公安局特殊监所。
广东省徐闻县人民检察院以徐检诉刑诉[2017]148号起诉书指控被告人郑光犯贩卖毒品罪，于2017年5月5日向本院提起公诉。本院于同年5月10日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关于2017年7月31日以本案需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，并于同年8月31日恢复审理。广东省徐闻县人民检察院指派检察员许黄清出庭支持公诉，被告人郑光到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年11月29日20时许，被告人郑光在徐闻县徐城镇登云塔附近一间羊煲店旁边的巷子里贩卖价值180元人民币（以下币种同）的毒品给吸毒人员何某1（绰号“老颠菊”）时被公安民警当场抓获，公安民警在其身上查获八包可疑毒品。经称重及理化检验，其中一包可疑毒品含甲基苯丙胺成分的粉末（俗称“麻古”）净重30.45克，检出甲基苯丙胺成分；另外七包可疑毒品海洛因净重2.38克，检出海洛因成分。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭提交了本案的相关证据，认为被告人郑光明知是毒品仍向他人出售，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以贩卖毒品罪追究被告人郑光的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人郑光对公诉机关指控的事实和罪名基本无异议，但辩解查获在案的30.45克含甲基苯丙胺成分的粉末是吸毒人员吸食“麻古”后剩余的粉末，是毒品半成品，它们是其向吸毒人员收集回来的，并非用于出售，而是因为自己患有肝病，用于治病的。
经审理查明，2016年11月29日20时许，被告人郑光在徐闻县徐城镇登云塔附近一间羊煲店旁边的巷子里贩卖价值180元的毒品给吸毒人员何某1（绰号“老颠菊”）时被公安民警当场抓获，公安民警在其身上查获八包可疑毒品。经称重及理化检验，其中一包可疑毒品含甲基苯丙胺成分的粉末（俗称“麻古”）净重30.45克，检出甲基苯丙胺成分；另外七包可疑毒品海洛因净重2.38克，检出海洛因成分。
另查明，公安民警还扣押了被告人郑光的黑色NOKIA手机一部。
以上事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：
受案登记表、立案决定书，证实：接受本案及本案立案的简要情况。
到案经过，证实：2016年11月29日20时许，公安民警在徐闻县徐城镇登云塔附近羊煲店旁边的小巷里抓获被告人郑光及吸毒人员何某1。
归案情况说明，证实：本案的侦破过程。
现场检测报告书，证实：2016年11月29日，被告人郑光及吸毒人员何某1被抓获后，公安民警对被告人郑光的尿液进行吗啡（海洛因）现场检测，结果呈阳性；对吸毒人员何某1的尿液进行吗啡、冰毒、K粉现场检测，结果呈阳性。
行政处罚决定书，证实：2016年11月30日，被告人郑光和吸毒人员何某1均因吸食毒品被决定行政拘留十五日。
扣押决定书、扣押清单，证实：2016年11月29日，公安民警扣押了被告人郑光持有的可疑毒品“麻古”（红色粉状）一包、可疑毒品海洛因七包及黑色NOKIA手机一部。
相关通讯记录，证实：被告人郑光与吸毒人员何某1之间的通讯记录情况。
前山派出所说明材料，证实：公安民警无法查找到被告人郑光所供述的毒品上线“亮”这个人，也无法查找到“建丰”、“蓝”、“娇”及“庆利”等人。
吸毒人员动态管控详细信息，证实：被告人郑光及陈某1、陈某2、吴某均是吸毒人员。
违法犯罪经历查询说明，（2015）湛徐法刑初字第346号刑事判决书、（2015）湛徐法刑执字第3号暂予监外执行决定书、释放证明书、监视居住决定书、出所人员信息、社区矫正执行通知书、社区矫正人员基本信息表、关于暂停对郑光实行社区矫正的通知，证实：被告人郑光曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2015年11月17日被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元，2015年12月17日被本院决定暂予监外执行，执行期限至2017年5月20日止，但因本案于2016年12月17日被决定暂停实行社区矫正。
被告人郑光的户籍证明材料，证实：案发时，被告人郑光已达到完全刑事责任年龄。
证人何某1的证言及辨认笔录，证实：我的花名叫“老癫菊”。2016年11月29日晚上7时左右，我用自己的178××××7171手机号码打电话给“光”，我问他：“你在哪里？是否有‘白咪’？”当时“光”对我说：“我还在迈陈镇，有‘白咪’。”于是我就催他快点送“货”给我。过了一阵子后，我再次打电话给“光”，他说他已经到徐闻县城了。大约晚上8时许，我就叫他将180元毒品送到徐闻县徐城镇登云塔附近羊煲店旁边的小巷里，我说我在那里等他，“光”问我：“在哪一条小巷？”我就告诉他说：“那条小巷的路口正好在建造房子，并且旁边有一羊煲店，是登云塔往广场的方向。”因为我平时经常在那条巷子里吸毒。大约过了几分钟后，“光”就骑摩托车来到了，他见到我后就将摩托车停下来，我就拿出180元靠近他并准备和他进行交易，但是突然就有公安民警冲出来将我们抓获了。因为我有艾滋病，很多公安民警都知道，当时公安民警只是不让我离开，我害怕我的钱被公安民警缴获，我就立即将180元藏了起来，后来我见到公安民警从“光”身上搜出了很多毒品，其中有一包红色粉状“麻古”未成品和一包“白咪”，接着又从“光”身上缴获一个青色的铁盒，铁盒里有六小包“白咪”和一部手机，它们全部都被公安民警扣押了。我所说的“白咪”指的就是毒品海洛因。当时我们正在进行交易，“光”还未将毒品交到我手上时就被公安民警抓获了。
经辨认照片，证人何某1辨认出被告人郑光就是“光”。
被告人郑光的供述和辩解及辨认笔录，证实：（1）2016年11月29日20时许，我在徐闻县徐城镇登云塔附近羊煲店旁边的小巷里被公安机关抓获了，我当时正出售180元毒品海洛因给“老癫菊”。我被扣押了八包毒品，所有毒品都是用透明封口袋包装着的，其中有一大包红色粉末状的是毒品“麻古”未成品，净重为30.45克；另外七包都是白色块状的海洛因，其中六小包海洛因藏放在一个青色润喉糖铁盒里，海洛因共净重2.38克。因为我家里穷，本身我身体有病，而且也要吸毒，所以才出售毒品赚钱的。我所出售的毒品是我在徐闻县迈陈镇新地子村与一名叫“亮”的人购买的，我当时向“亮”购买了800元毒品，也就是向他购买了3克海洛因。2016年11月29日中午2时许，我购买毒品回来后，当时只是一包毒品，为了方便出售，我就自己将毒品分成七小包，然后用透明封口袋包装起来，另外我自己吸食了一部分。直到晚上六七时许，我还在迈陈镇时，“老癫菊”用一部178的手机打电话给我，她问我：“你在哪里？你是否有毒品？”我当时就告诉她说：“我有毒品，而且我还在迈陈镇。”然后我就骑摩托车到徐闻县，后来她又打电话给我，她问我：“你是否到徐闻县城了？”当她得知我已经到县城后，我就问她要将毒品送到哪里给她，她就让我将毒品送到徐闻县徐城镇登云塔往广场方向约几十米的一个羊煲店旁边有一幢刚建造的楼房旁边的一条小巷里，并说她在那里等我，我听后就直接骑摩托车到那里，我见到“老癫菊”后，我就骑摩托车靠近她停下来，正当她准备将钱交给我，而且我也准备将毒品交给她时，我们就被公安民警抓获了。我身上所带的“麻古”是我向吸毒人员收集来的，那些毒品还不能直接吸食，它们是吸毒人员吸食毒品后遗留在吸管里的，我平时出售毒品时就叫一些吸毒人员帮我收集起来，我想再次提炼成“麻古”吸食，但至今我还未提炼过。（2）30.45克“麻古”未成品是我向吸毒人员“建丰”、“蓝”、“娇”收集来的，这些“麻古”未成品不能直接吸食，它们是吸毒人员吸毒后遗留在吸管里的，必须经过提炼成“麻古”后才可以吸食。我收集这些“麻古”未成品是想再次提炼后吸食的，这样的话我就可以减少购买毒品吸食的费用。我不知道如何提炼，也没有试过提炼，我收集完这些“麻古”未成品后，我就放在一个透明塑料封口袋里并放在身上，我想将它们交给吸毒人员“庆利”（外号叫“弄”），因为我见过这个人卖过“麻古”，我觉得他可能会提炼，我想抱着试一下的心态找他试试，如果提炼成功的话，我就想分点给他吸食，然后我也拿来吸食，如果提炼不成功的话，我就会把它们丢了。但是我没有想到，我还没把该半成品交给“庆利”，我就被公安机关抓获了。我没有“庆利”的联系方式，我打算在迈陈镇东莞村鱼塘那里转转，如果能遇见他，我就把半成品交给他。我听一些吸毒人员说过，如果真的提炼成功的话，那这些半成品可以提炼出2克左右毒品。
经辨认照片，被告人郑光辨认出证人何某1就是“老癫菊”。
理化检验检验报告，证实：经理化检验，扣押在案的一小包可疑毒品“麻古”（红色粉状）检出甲基苯丙胺成分，七小包可疑毒品海洛因检出海洛因成分。
现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，证实：本案的案发现场位置、周围环境及查获物品等情况。
搜查笔录，证实：2016年11月29日20时许，公安民警在被告人郑光的身上查获黑色NOKIA手机一部、可疑毒品“麻古”（红色粉状）一小包及可疑毒品海洛因七小包。
称量笔录，证实：经称量，查获在案的一包可疑毒品“麻古”（红色粉状）共净重30.45克，七包可疑毒品海洛因共净重2.38克。
指认笔录、指认照片，证实：（1）经指认，被告人郑光指认出被查获的毒品和手机的照片，指认出毒品称量和取样封袋的照片，还指认出毒品交易的现场照片。（2）经指认，吸毒人员陈某1、陈某2、吴某等人均指认出查获在案的可疑毒品“麻古”（红色粉状）是吸食“麻古”后遗留在吸管里的，该“麻古”未成品用水冲混后再烘干简单提炼后就可以成为“麻古”吸食了，如果收集到10克的话，大概可以提炼出2至3克“麻古”，并且具有贩卖的价值。
关于被告人郑光提出查获在案的30.45克含甲基苯丙胺成分的粉末是吸毒人员吸食“麻古”后剩余的粉末，是毒品半成品，它们是其向吸毒人员收集回来的，并非用于出售，而是因为自己患有肝病，用于治病的辩解意见。经查，虽然被告人郑光归案后一直辩解其被查获的30.45克含甲基苯丙胺成分的粉末并非用于贩卖的目的，但是除了其个人的供述和辩解以外，再没有其他证据证明上述含甲基苯丙胺成分的粉末并非用于贩卖的目的，而且根据吸毒人员陈某1、陈某2、吴某等人的指认笔录、指认照片等证据，足以认定这些被查获的含甲基苯丙胺成分的粉末只要用水冲混后再烘干简单提炼后就可以成为“麻古”吸食了，如果收集到10克的话，大概可以提炼出2至3克“麻古”，并且具有贩卖的价值。同时，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》[法〔2015〕129号]中“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”之规定，被告人郑光是具有吸毒情节的贩毒人员，公安民警从其身上查获的2.38克海洛因及30.45克含甲基苯丙胺成分的粉末均应认定为贩毒数量。故对被告人郑光的该项辩解意见。本院不予采纳。
本院认为，被告人郑光无视国家法律，明知是毒品而贩卖给他人，并被查获毒品含甲基苯丙胺成分的粉末30.45克、海洛因2.38克，毒品数量较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人郑光犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人郑光在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应当实行数罪并罚。虽然被告人郑光归案后一直对部分毒品的性质有所辩解，但是其如实供述了自己的主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。又鉴于被告人郑光属于具有吸毒情节的贩毒人员，可以酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人郑光判处八年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，该量刑建议的刑期过高，不符合罪责刑相适应原则，本院不予采纳。关于扣押在案的黑色NOKIA手机一部，由于不是被告人郑光专门用于犯罪的工具，依法不予没收，应当发还给被告人郑光。根据被告人郑光的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，考虑其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七十一条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；与原判剩余刑期五个月二十二天，并处罚金人民币四千元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币九千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月29日起至2024年2月28日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
扣押在案的毒品含甲基苯丙胺成分的粉末30.45克、海洛因2.38克，均予以没收。
扣押在案的黑色NOKIA手机一部，发还给被告人郑光。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯奕君
审 判 员 杨 成
人民陪审员 余明列
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 黄道广
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。