浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第477号
上诉人（原审被告）：柏甫松。
委托代理人：刘春梅。
被上诉人（原审原告）：宁波南凯纺织机械有限公司。
法定代表人：龚杰。
委托代理人：何泽宇。
委托代理人：陈晨。
上诉人柏甫松为与被上诉人宁波南凯纺织机械有限公司（以下简称南凯公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈浒商初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年4月4日，南凯公司、柏甫松签订销售合同一份，约定柏甫松向南凯公司购买两台南凯牌双系统14G电脑横机，每台单价82000元，总价款164000元，首付款40000元于2013年4月4日付清，其余货款采取分期付款方式结清，分别于2013年10月30日前、同年12月30日前、2014年10月30日前、同年12月30日前各支付31000元；柏甫松若有一期不按时付款，南凯公司即有权就尚欠的全部货款要求柏甫松提前一次性付清；保修期为自交货之日起一年，易损件及因柏甫松使用不当导致机器损坏不在保修范围之内；质量标准按生产厂家标准检验，柏甫松自收货之日起三日内通知南凯公司进行安装调试，若机器存在质量问题，柏甫松应当自收货起十日内向南凯公司提出，并表明机器存在质量问题的具体内容和依据，否则应当视为机器符合约定，如果机器有质量问题在两个月内退货；合同并对其他权利义务事项作了约定。2013年4月5日，南凯公司向柏甫松发送了两台南凯牌电脑横机。同年10月份，柏甫松开始使用南凯公司发送的两台电脑横机。后因柏甫松未履行付款义务，两台电脑横机自动上锁，柏甫松自行破解后继续使用。为此，南凯公司诉至原审法院，要求柏甫松支付剩余货款。柏甫松辩称南凯公司发货错误，且机器质量不好，要求退货、南凯公司返还首付款并赔偿柏甫松损失。南凯公司发送给柏甫松的两台电脑横机，经评估总价款为161000元。
南凯公司于2013年12月26日向原审法院提起诉讼称：2013年4月4日，南凯公司、柏甫松签订销售合同一份。合同约定柏甫松向南凯公司购买两台南凯牌电脑横机，每台单价82000元，总价164000元；柏甫松支付首付款40000元，其余货款124000元以分期付款方式分四期结清；若柏甫松有一期不按时付款，南凯公司即有权就尚欠的全部货款要求柏甫松提前一次性付清；因柏甫松未按约付款致南凯公司为实现债权支出的诉讼费、律师费等由柏甫松承担。合同还约定，货款结清之前，柏甫松只有电脑横机使用权，所有权仍属南凯公司所有，若合同履行过程中发生争议由南凯公司所在地人民法院管辖。合同订立后，南凯公司于2013年4月5日发货，同日柏甫松签收货物，但柏甫松仅向南凯公司支付首付款40000元，余款124000元未按合同约定分期支付。南凯公司多次向柏甫松催讨，柏甫松认欠未付。故请求判令：一、柏甫松即时支付南凯公司尚欠货款124000元；二、柏甫松承担南凯公司为实现债权支出的律师费7000元。原审审理中，南凯公司将诉讼请求变更为判令柏甫松即时支付南凯公司尚欠货款121000元。
柏甫松在原审中答辩称：柏甫松订购的是14针的电脑横机，而南凯公司发给柏甫松的却是12针的电脑横机，南凯公司违约在先。12针的电脑横机生产的产品没有市场，导致柏甫松一直没有生意。南凯公司发送给柏甫松的两台电脑横机质量也不好。柏甫松要求退货、南凯公司返还其首付款并赔偿损失。
原审法院审理认为，案件的争议焦点是：第一，南凯公司是否发货错误；第二，南凯公司发送给柏甫松的两台电脑横机是否存在质量问题；第三，南凯公司要求柏甫松支付剩余货款121000元的诉请是否应当得到支持。关于南凯公司是否发货错误。柏甫松认为南凯公司发货错误，柏甫松订购的是两台14针的电脑横机，而南凯公司发送的却是两台12针的电脑横机。对此，南凯公司认为其按照合同约定向柏甫松发送两台14针的电脑横机，后根据柏甫松的要求更换了两台12针的电脑横机。该院认为，南凯公司在原审庭审中承认目前在柏甫松处的是两台南凯公司提供的12针的电脑横机，故应由南凯公司举证证明其曾发送过两台14针的电脑横机，后根据柏甫松的要求更换了两台12针的电脑横机。南凯公司提供的送货单上未注明其发送的是哪一种型号的电脑横机，故该份送货单不能证明南凯公司发送的是两台14针的电脑横机，南凯公司也未提供其他证据证明其根据柏甫松的要求更换过机器，应由南凯公司承担举证不能的不利后果。故该院认定南凯公司发送给柏甫松的是两台12针的电脑横机，而非合同约定的14针的电脑横机。关于南凯公司提供的电脑横机是否存在质量问题。柏甫松认为南凯公司提供的机器存在质量问题，乱七八糟的毛病有很多，三天两头要维修，但南凯公司从未来维修过。对此，南凯公司认为其供应给柏甫松的机器不存在质量问题，柏甫松也从未提出过质量异议。该院认为，南凯公司供应的机器是否存在质量问题，应由柏甫松承担举证责任。现柏甫松仅口头陈述南凯公司的机器存在质量问题，南凯公司也予以否认，对此柏甫松应承担举证不能的不利后果。故该院对柏甫松辩称的南凯公司机器存在质量问题不予采信。关于南凯公司要求柏甫松支付剩余货款121000元的诉请是否应当得到支持。南凯公司要求柏甫松支付剩余货款，柏甫松不同意支付，要求南凯公司退货、返还首付款，并赔偿损失。该院认为，南凯公司发货错误，柏甫松应当向南凯公司提出，由双方协商解决，或者通过诉讼等途径解决。现柏甫松已经使用机器，在机器锁码后柏甫松自行解锁继续使用，并在原审庭审中表示将继续使用机器，应当认定柏甫松已经接受了南凯公司发送的两台12针的电脑横机，故柏甫松应当履行支付剩余货款的义务。经鉴定，南凯公司供应的两台12针的电脑横机总价为161000元，扣除柏甫松已支付的40000元，柏甫松仍应支付121000元。综上，该院认为，南凯公司、柏甫松之间签订的销售合同合法有效。南凯公司向柏甫松供应的两台电脑横机虽非合同约定的型号，但柏甫松已经使用，并在原审庭审中表示将继续使用，应当认定柏甫松已经接受了南凯公司所供应的两台电脑横机，故柏甫松应当向南凯公司履行支付货款的义务。经评估，南凯公司供应的电脑横机每台805**元，总计161000元，扣除柏甫松已经支付的40000元，柏甫松尚应再支付121000元。南凯公司要求柏甫松支付剩余货款121000元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。柏甫松辩称南凯公司的电脑横机存在质量问题，因南凯公司予以否认，柏甫松也未提供证据证明，故该院不予采信。柏甫松要求退货，并要求南凯公司赔偿损失，应当提起反诉。经该院释明，柏甫松未提起反诉，故该院不予采纳，柏甫松可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2014年4月16日作出如下判决：柏甫松于判决生效之日起七日内支付南凯公司货款121000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2720元，减半收取1360元，由柏甫松负担；鉴定费3000元，由南凯公司、柏甫松各半负担，因该费用已由南凯公司预交，故柏甫松应于判决生效之日起七日内交付南凯公司1500元。
柏甫松不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案销售合同正式签订前，柏甫松曾在醉酒的情况下向南凯公司经办人倪建锋交纳定金5000元，南凯公司既没有开具收据，也不肯退还，柏甫松只好在不情愿之下和南凯公司签订了销售合同。由于柏甫松家中已有12针的电脑横机，但12针的生意不好，而14针的生意较好，故柏甫松在合同中要求购买14针的电脑横机。没有想到的是，南凯公司送货的时候以12针的电脑横机冒充14针，并最终给柏甫松造成了重大损失。如果南凯公司送货时言明是12针的电脑横机，柏甫松完全有权当场拒收，但南凯公司一直隐瞒事实，直到柏甫松试做产品时才发现问题。之后柏甫松要求马上退货，南凯公司也一直推拖。柏甫松认为，南凯公司供应的12针的电脑横机不符合合同约定，并导致柏甫松无产品可做，柏甫松也付不起货款，故柏甫松有权要求退货，并要求南凯公司返还首付款及赔偿损失。请求二审判令：一、南凯公司退还柏甫松交付的首付款40000元；二、由南凯公司赔偿柏甫松自合同签订日起至判决确定的履行日止以每日250元至300元计算的损失；三、因南凯公司商业欺诈，南凯公司承担假一赔三的惩罚性赔偿责任。
南凯公司答辩称：根据合同约定，柏甫松发现南凯公司提供的机器型号不对，完全可以退货。柏甫松收货后非但没有要求退货，反而一直擅自使用，直到2013年10月30日，机器因被锁住密码不能使用，柏甫松还破解密码，继续使用。因此，柏甫松从未在合理期限内提出要求退货，且实际上已经接受了南凯公司提供的机器，现柏甫松已经使用机器长达一年多，南凯公司不同意退货，柏甫松应当按照市场价格支付其接受的两台12针的电脑横机的剩余货款。柏甫松关于赔偿损失的请求，未在一审中提出反诉，与本案无关，柏甫松应当另行提起诉讼。请求二审驳回柏甫松的上诉。
二审中，南凯公司未向本院提供新的证据。柏甫松向本院提供了以下证据：1.南凯公司送货单一份，未注明机器规格，用以证明南凯公司有欺诈行为；2.南凯公司机器的商标、铭牌照片三份，未注明机器为几针，用以证明南凯公司以欺诈形式进行销售；3.收条一份，南凯公司员工倪建锋在收条上写明的电脑横机是14针，但实际上送的是12针，用以证明南凯公司存在欺诈。
南凯公司对柏甫松提供的证据质证后认为：对送货单的真实性没有异议，但只能证明南凯公司已经送了两台电脑横机给柏甫松、柏甫松已经签收，不能证明南凯公司存在欺诈行为。对商标和铭牌没有异议，证明讼争机器是南凯公司生产的，但也不能证明南凯有欺诈行为。对收条真实性没有异议，南凯公司最初送的是14针的电脑横机，是柏甫松认为14针不好用，才在柏甫松要求下更换为12针。
本院经审查后认为：南凯公司对上述证据的真实性没有异议，本院对此予以确认。但送货单和商标、铭牌是否应注明型号、针数并无强制性规定，且型号、针数显而易见，在安装调试时即能发现，柏甫松在原审中亦认可发现南凯公司送货错误的时间在货到后4、5天南凯公司前来安装调试机器时，故柏甫松此时可以依据合同要求更换或退货，并不能据此即认定南凯公司存在欺诈。倪建锋在收条上写明的电脑横机是14针，实际送的是12针，仅能证明南凯公司送货错误，柏甫松同样可以主张更换或退货，并不能认定南凯公司有欺诈故意。综上，本院对上述证据的证明力不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的核心问题是柏甫松与南凯公司的两台12针电脑横机买卖合同关系是否成立。柏甫松与南凯公司签订的销售合同约定柏甫松向南凯公司购买的为两台南凯牌双系统14G即14针电脑横机，南凯公司向柏甫松发送的为两台南凯牌12针电脑横机，南凯公司辩称系柏甫松自行要求更换，并无证据佐证，故应认定南凯公司履行销售合同存在不当。但在柏甫松发现南凯公司送货错误后，同样并无证据证明柏甫松已经依据销售合同或在合理期间内向南凯公司提出更换机器或退货的主张。相反，柏甫松自认在同年10月已使用两台12针电脑横机，在机器被自动上锁后，柏甫松仍自行破解后继续使用。因此，柏甫松的行为应认定为其已经接受南凯公司供应的两台12针电脑横机，柏甫松与南凯公司的两台12针电脑横机买卖合同关系成立，南凯公司有权要求柏甫松支付两台12针电脑横机的价款。至于柏甫松提出的南凯公司应赔偿损失的上诉请求，不属本案审理范围。综上，柏甫松的上诉理由不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，程序合法，实体判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2720元，由上诉人柏甫松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 袁 方
代理审判员 郑益康
二〇一四年七月十八日
代书 记员 林蒋艳