浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终4157号上诉人（原审原告）：宁波赤岩峰茶业有限公司。住所地：浙江省宁海县岔路镇湖头工业区。法定代表人：葛明星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许华伟，浙江跃龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方某某，男，1971年1月5日出生，汉族，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：周汉一，浙江易腾律师事务所律师。上诉人宁波赤岩峰茶业有限公司（以下简称赤岩峰公司）因与被上诉人方某某劳动争议一案，不服浙江省宁海县人民法院（2017）浙0226民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。在二审审理期间，双方当事人申请庭外和解三十天。本案现已审理终结。赤岩峰公司上诉请求：撤销一审判决，改判赤岩峰公司无需支付方某某工资301076元、解除劳动合同的经济补偿金7194元，合计308270元。事实和理由：一、方某某在签订劳动合同时故意隐瞒其与湖南泰尔制药股份有限公司（以下简称湖南泰尔公司）存在劳动关系的事实，存在欺诈行为。劳动者是否兼职对于用人单位是否进行录用及待遇高低具有重要影响，双方在劳动合同中约定了200万元的巨额年薪，也约定了方某某不得兼职，方某某对此应当明知，但其未如实说明，其欺诈行为使赤岩峰公司作出了错误的意思表示。赤岩峰公司不会招录已与其他单位有劳动关系的劳动者。二、劳动合同中约定如未经公司同意在外兼职或自己经营或为第三人经销或供销与公司有利益冲突的商品，或利用公司的营销渠道、网络、客户等销售他人产品，赤岩峰公司可单方解除劳动合同，也说明赤岩峰公司对于兼职行为的否定态度。三、方某某7、8月在湖南泰尔公司上班，其提供的7月考勤记录是欺骗赤岩峰公司签字的，赤岩峰公司在一审提供的泰尔制药工作联络单、费用报销单、泰尔商城域名采购申请表及工资表等可说明其考勤表与事实不符。四、方某某提供的8月考勤表是复印件，真实性也无法确认，赤岩峰公司在一审中提供的方某某在湖南泰尔公司签字的相关材料可作为反证。方某某在起诉湖南泰尔公司的相关材料和证据中也认可其7、8月为湖南泰尔公司服务，职位也是总经理，其不可能同时在宁海和湖南工作。即使方某某在赤岩峰公司上班，也应视为劳务关系。劳动合同无效，赤岩峰公司不应支付经济补偿金，报酬也不能按合同约定支付，而应参照本单位相同或相近岗位的劳动报酬确定。方某某辩称，法律并不禁止双重劳动关系，方某某的工作时间应以考勤表为准。赤岩峰公司提供的证据不能说明方某某未为其提供服务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。赤岩峰公司向一审法院起诉请求：依法判令赤岩峰公司无需支付方某某工资301076元、解除劳动合同的经济补偿金7194元，合计308270元。一审法院认定事实：2016年7月1日，双方签订劳动合同一份，约定赤岩峰公司聘用方某某担任公司直销事业总裁、宁波赤岩峰文化健康产业有限公司总经理。工作时间为不定时工作制。基本工资为每月166667元。合同期限为2016年7月1日至2021年6月30日止。合同同时约定方某某不得在其他单位兼职。在合同存续期间，方某某保证其已与原单位解除劳动合同，其已不再与任何第三方存在劳动关系。2016年7月份员工考勤表中反映方某某应出勤31日，实出勤31日，其中2016年7月10日至7月15日出差。方某某在工作期间向赤岩峰公司提交《奖金制度核算过程的数据记载》和级别奖金计算表，其中《奖金制度核算过程的数据记载》有方某某签名，落款时间为8月16日，赤岩峰公司法定代表人亦有签字确认。2016年10月30日，方某某通过律师通知赤岩峰公司双方于2016年10月20日解除劳动关系。2017年2月15日，宁海县劳动人事争议仲裁委员会根据方某某申请，作出宁劳仲案字[2016]第0745号仲裁裁决，内容为依法确认双方于2016年10月20日解除劳动关系，赤岩峰公司支付方某某工资301076元，解除劳动合同的经济补偿金7194元，合计308270元，于裁决生效之日起十日内付清。另查明，2017年1月5日，方某某向湖南省长沙市芙蓉区人民法院提起诉讼，要求湖南泰尔生物技术有限公司及湖南泰尔公司支付拖欠的工资等。并在起诉状中称其与湖南泰尔公司劳动合同期限为2016年5月16日至2019年5月15日，但自2016年9月开始，湖南泰尔公司停止向其发放工资。一审法院认为，本案的争议焦点为双方签订的劳动合同是否无效。赤岩峰公司主张方某某在与其订立劳动合同时隐瞒了其与湖南泰尔公司的劳动关系并未解除的情形，构成欺诈，合同无效。对此，一审法院认为，首先法律并不禁止双重劳动关系。其次，方某某即便隐瞒其与湖南泰尔公司劳动关系未予解除的情形，也无法确定其因欺诈而导致赤岩峰公司违背真实意思与其订立劳动合同。双方订立的劳动合同中也仅在第三人责任条款中约定方某某在合同存续期间保证其已与原单位解除劳动合同。方某某与赤岩峰公司订立劳动合同时隐瞒其已有劳动关系，应对他人所造成的损失承担相应责任。据此涉案劳动合同不应认定无效。赤岩峰公司应当根据合同约定支付方某某相应的工资。根据方某某提供的考勤表及《奖金制度核算过程的数据记载》，结合方某某陈述，综合认定其工作时间为2016年7月1日至2017年8月25日。赤岩峰公司应支付方某某的工资为301076元（166667元+166667元÷31日×25日）。因赤岩峰公司未按时支付工资，方某某有权要求解除合同，并要求赤岩峰公司支付经济补偿金，经济补偿金应为7194元（4796元×3×0.5月）。方某某对宁海县劳动人事争议仲裁委员会的裁决没有异议。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、赤岩峰公司于本判决生效后十五日内支付方某某工资301076元、解除劳动合同经济补偿金7194元，合计308270元；二、驳回赤岩峰公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。二审期间，赤岩峰公司向本院提供了如下证据材料：1.《开盘要件备忘录》一份，以证明方某某的销售模式属传销；2.2016年7月的工资明细表及2016年7、8月的员工考勤表，以证明方某某每月工资是3万元，并非劳动合同约定的数额，劳动合同约定的是绩效工资，根据方某某提供的考勤表，其实际出勤40天；3.登机牌一张，以证明方某某2016年7月10日离开赤岩峰公司到湖南泰尔公司上班；4.银行扣款通知书一份，以证明2016年7月26日赤岩峰公司已预支方某某3万元，应从应付的劳动报酬中扣除；5.樊罗斌与赤岩峰公司劳动争议案件中湖南泰尔公司的相关材料一份，以证明方某某2016年8月24日在湖南泰尔公司的相关材料中作为主管签名；6.湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初230号民事判决书一份，以证明方某某2016年7、8月期间部分时间名为出差，实际在湖南泰尔公司工作；7.银行分户明细对账单三份，以证明2016年7月工资已于2016年8月26日按照7月工资明细上的数额发放，其中方某某7月工资3万元已于2016年7月26日以茶叶款的形式发放，其8月工资尚未发放；8.增值税纳税申报表三份，以证明方某某如果要取得200万元年薪，需要达到3亿的销售额；9.赤岩峰公司制作的2016年工资明细及2016年1—12月工资表，以证明公司部分工人工资情况，发放金额都远远低于方某某。经质证，方某某认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据2的真实性无异议，但不能证明方某某月工资只有3万元，工资应以劳动合同为准，考勤表也不能说明方某某缺勤时间；对证据3的真实性无异议，但不能证明方某某未为赤岩峰公司提供劳动；对证据4的真实性无异议，但这不是工资，不应从劳动报酬中扣除；对证据5的真实性无异议，但不能证明方某某未为赤岩峰公司提供劳动；对证据6、7的真实性无异议，但证据7与本案没有关联性，方某某的工资不可能在7月底发放；对证据8、9的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，证据1中无任何签名，且方某某不认可，赤岩峰公司也未在一审中提供，本院不予采纳；对证据2、3、4、5、6、7的真实性可予确认，证据3可说明方某某于2016年7月10日从宁波乘飞机到长沙，证据4可说明2016年7月26日赤岩峰公司支付方某某3万元，备注为茶叶款，证据5可说明2016年8月24日方某某作为主管在湖南泰尔公司相关材料中签字；证据7中盖有银行业务公章，可说明2016年8月26日银行对账单显示的工资发放情况与证据2中的7月工资明细基本一致，对上述证据的关联性，本院将结合本案其他事实综合予以认定；证据8、9与本案缺乏关联性，本院不予采纳。方某某在二审中提供了如下证据：交通银行信用卡账单一份、工商银行查询明细两份、微信交易记录一份、吴红娟“志明传砂”官方网站截图一份、吴红娟名片一份、送货单一份、方某某与吴红娟2018年1月的微信聊天记录三份（均为打印件），以证明2017年7月26日赤岩峰公司转账的3万元是归还方某某垫付的茶叶款。经质证，赤岩峰公司认为上述证据均为打印件，真实性无法确定，即使是真实的也是方某某与吴红娟之间的交易关系，与赤岩峰公司无关，并且送货单金额为26710元，不足3万元。本院认为，上述证据均系打印件，真实性难以确认，本院均不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是方某某是否对赤岩峰公司实施了欺诈行为从而导致双方签订的劳动合同无效，及赤岩峰公司应支付方某某的工资数额。针对争议焦点一，根据方某某与赤岩峰公司所签订的劳动合同，其中有三处内容均表明赤岩峰公司不允许方某某兼职，如未经赤岩峰公司同意在外兼职，后果自负，且方某某也保证已与原单位解除了劳动合同。可见方某某是否兼职是赤岩峰公司聘用其的重要条件，而方某某却故意隐瞒其已与其他用人单位存在劳动关系的事实，其实际并不具备该职位的任职资格，且其在工作期间也多次以出差为名到其他用人单位工作，主观上显然存在故意和欺瞒，明显违反了如实告知义务及诚实信用原则。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效。赤岩峰公司在受欺诈、违背真实意思的情况下与方某某所签订的劳动合同，应认定为无效。方某某要求赤岩峰公司支付解除劳动合同的经济补偿金，显然于法相悖，本院不予支持。针对争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。方某某要求按照劳动合同的约定计算劳动报酬，本院不予支持。因赤岩峰公司未能提供相同或相近岗位劳动者的报酬情况，但其提供的2016年7月方某某及其他员工的工资明细表，方某某于8月20日签名确认，结合2016年8月26日的银行对账单，说明其他员工工资发放情况与该份工资明细表基本一致，因此可以工资明细表中方某某的实发工资3万元确定报酬数额。赤岩峰公司于2016年7月26日通过银行转账支付方某某3万元时，附言中明确写明系茶叶款，赤岩峰公司主张系预支的报酬应当扣除，事实依据不足，且方某某不予认可，本院不予采纳。另，方某某在赤岩峰公司工作期间，即2016年7月1日至8月25日，其中7月出差六天，8月出差五天，出差时间与其在湖南泰尔公司相关材料中签字的时间基本相吻合。因此，综合考虑方某某在赤岩峰公司的实际工作情况，赤岩峰公司在二审中愿意按54545元支付方某某工作期间的劳动报酬，本院予以确认。综上，根据赤岩峰公司在本案一、二审中提供的证据，其上诉请求理由部分成立，本院部分予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省宁海县人民法院（2017）浙0226民初2156号民事判决；二、宁波赤岩峰茶业有限公司于本判决生效后十五日内支付方某某工资54545元；三、宁波赤岩峰茶业有限公司无需支付方某某解除劳动合同的经济补偿金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本判决为终审判决。审判长 张 华审判员 倪春艳审判员 王 慧二〇一八年三月十九日书记员 沈 妍