河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）汴民终字第562号
上诉人（一审被告）开封市恒洋房地产开发有限公司。住所地，开封市大王屯东街*号。
法定代表人赵勤峰，董事长。
委托代理人侯建立，河南论衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审原告）开封市第三建筑工程公司。住所地，开封市宋门关街**号。
法定代表人郭太林，经理。
委托代理人吴风起，公司项目经理。代理权限：特别授权。
委托代理人姚力，该公司法律顾问。代理权限：特别授权。
开封市第三建筑工程公司（下称三建公司）与开封市恒洋房地产开发有限公司（下称恒洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，禹王台区人民法院（原南关区人民法院）于2002年12月5日作出（2002）南民初字第672号民事判决，恒洋公司不服提出上诉，本院于2003年4月22日作出（2003）汴民终字第250号民事裁定，裁定撤销原判，发回禹王台区人民法院重审。禹王台区人民法院于2003年11月10日作出（2002）南民初字第740号民事判决，该判决发生法律效力后，恒洋公司不服，向禹王台区人民法院提出申诉。禹王台人民法院于2004年5月9日作出（2004）南民监字第1号民事裁定，对该案提起再审。2005年7月4日禹王台区人民法院作出（2004）南民再字第7号民事判决，三建公司不服，提出上诉。本院于2006年3月9日作出（2005）汴民终字第814号民事判决。判决发生法律效力后，恒洋公司不服，向开封市人民检察院提出申诉，开封市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。2006年7月12日河南省人民检察院作出豫检民抗（2006）115号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。2006年8月22日本院作出（2006）汴民抗字第21号民事裁定，对本案进行再审。2006年11月9日本院作出（2006）汴民再字第61号民事裁定，撤销本院（2005）汴民终字第814号民事判决和禹王台区人民法院（2004）南民再字第7号民事判决，发回禹王台区人民法院重审。禹王台区人民法院于2007年12月30日作出（2007）禹民再字第4号民事判决。恒洋公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2008年7月29日公开开庭审理了本案，上诉人恒洋公司的委托代理人侯建立，三建公司的委托代理人吴风起、姚力到庭参加了诉讼。该案现已审理完毕。
一审查明，2000年12月11日，三建公司与恒洋公司就恒洋公司开发的“长风花园”签订建筑工程施工合同，同年12月13日又就3号楼的施工签定补充协议一份，约定了各自的权利义务。三建公司按约定进行了施工，恒洋公司未按照约定足额拨付工程款。2001年5月11日恒洋公司给三建公司出具承诺书，表示如再迟延拨款愿加倍赔偿给三建公司造成的损失。但恒洋公司仍未按照工程进度拨款，三建公司为此多次停工。2002年7月9日，双方就3号楼遗留工程签订一份补充协议。恒洋公司除第一次如约拨付款项外仍继续违约，2002年9月29日，恒洋公司在未与三建公司解除合同的情况下，换人强行进入工地施工。三建公司提起诉讼，要求与恒洋公司解除合同，要求恒洋公司支付拖欠的工程款567453.17元，支付违约金519120元，双倍赔偿损失1784472元。经开封市中级人民法院技术处委托中国建设银行河南省分行造价咨询中心开封分中心鉴定，三建公司完成土建工程2940242.08元，外墙漆67512.98元，安装工程35334.28元，合计3043089.34元。另外，鉴定书因双方对谁负担晒衣架费用2366.42元、塔吊费16769.83元有争议，而将两项费用单列。截止2003年2月底，经双方对账，恒洋公司向三建公司共支付3号楼工程款2635480.80元。双方对是否将水电费32725.17元，执行费2800元、围墙费20000元、保修金54000元计入已付工程款有争议。三建公司称因恒洋公司违约多支出看场人员工资88670元、工人工资156615元、租赁费188048.2元、损失可得利益96614.1元。
一审对三建公司、恒洋公司争议的焦点分析认为：
1、恒洋公司应付三建公司工程款的具体数额。
围墙费用项目。三建公司承认甲方前期在施工场地周围垒有围墙，又称围墙坍塌，系其重建。三建公司应对此提供证据，但其未予举证，亦未举证证明双方另有约定，对其主张不予支持，围墙费用应予扣减。
塔吊费用项目。按照建筑常识，应由施工单位负责组织施工设备，在未单独约定的情况下，该费用应由施工单位负担。三建公司未举证证明双方另有约定，该费用应从工程款中扣减。扣除两项费用，恒洋公司应付工程款为422878.47元。
2、双方关于违约条款的变更及双倍赔偿的约定的效力问题。
三建公司与恒洋公司就甲方支付工程款时的违约责任的约定有一个变化过程：（1）在2000年12月11日的建设工程施工合同（下称12.11合同）中，约定“按照《合同条件》22条执行”，即乙方可以在甲方代表签字10天后催款，未果的话，可以在5天后停工，并要求甲方承担损失。（2）、双方于2000年12月13日就3号楼签订的《建筑工程承包合同补充协议》（下称12.13协议）约定“如甲方未能按照本协议规定拨付工程款，由此造成的损失由甲方承担，同时应按照总价款的万分之二赔偿乙方”。（3）2001年5月11日，恒洋公司向三建公司出具承诺书，承诺“如果本公司不按进度支付工程款，本公司加赔偿贵公司的损失及违约金”。审理中，经鉴定“及违约金”四个字系事后有人添写。（4）2002年7月9日双方当事人签订的《长风花园3#楼补充协议》，即7.9协议第8条约定“如甲方不能按协议进度拨款，因此造成的一切损失由甲方负责”。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的推定为未变更”。关于损失的赔偿，应依据7.9协议，关于违约金的问题，应依据12.13协议中的约定。
3、如何计算三建公司的损失。
（1）三建公司是否违约问题。恒洋公司认为三建公司也存在违约情形，一是其应按承诺保证在拨款不到位情况下两个月不停工。根据三建公司提供的拨款报告，有恒洋公司人员签字认可的就有5份，分别在2001年8月20日、10月24日、11月21日、12月12日、2002年1月20日。可以看出恒洋公司在不足一年的工期内屡屡迟延拨付工程款，三建公司在恒洋公司首次违约后两个月内并未停工。恒洋公司认为三建公司违约的另一事项在于，三建公司未按照2002年7月9日补充协议（下称7.9协议）如期完工。三建公司提交的2002年8月3日、8月9日的进度拨款报告，有恒洋公司人员签字认可，显示应于7月29日完工的屋面工程因天气原因后延至8月3日完工。但恒洋公司并未按照7.9协议在7月30日前履行自己拨付30万元工程款的义务。屋面做完后仍未及时拨付，三建公司按先履行抗辩本可以停止内粉工程，但仍将内粉至三层的合同义务完成。由此可知，在履行3号楼建设施工合同过程中，恒洋公司屡屡拖延拨付工程款，单方违约，不存在三建公司违约的情形。
（2）该公司可得利益如何计算问题。在合同的执行中，违约方应赔偿对方损失，既包括积极损失，又包括可得利益损失。按合同应由三建公司施工，而因合同解除未能继续施工的部分的工程价款中，含有三建公司正常履行合同可得的利益，恒洋公司承诺相关利益为10%。工程总价款为4080000元（补充协议约定平方米包干价为510元，建设面积为8000平方米），鉴定出的双方无争议的三建公司已施工部分价款为3043089.34元，剩余工程量的价值为1036910.66元，其10%为103691.07元，应认定为可得利润的确定值。
（3）关于三建公司的积极损失。三建公司主张因恒洋公司迟延拨付工程款造成停工、窝工的损失：看场人员工资88670元，工人工资156615元，租赁费188048.20元，利息47274元。
3号楼约定的合同期是2001年3月21日至12月20日，计276天。三建公司最终停工时间是2002年9月29日，后延了283天，恒洋公司提出异议，认为三建公司的入场时间，施工期内因不可抗力停工天数有待查明，但其对自己的异议未提交相应证据，故相关质疑不能成立。应认定283天为施工期内停工、窝工的时间。
①看场人员和施工人员工资问题。三建公司提交的看场人员和施工人员2001年8月至10月，2002年1月至10月工资表多达61张，计发工资40万元左右，对此恒洋公司认为三建公司造假严重，没活干却给百十号人每月每人7、8百元工资，不符合目前建筑行业按劳务按日支付工资的情形。
停工、窝工是客观事实，少数管理人员和看场人员的留守是必需的。工人在施工间歇期的短期等待也有可能。综合上述情形，相关费用应予酌定。按照3名看场人员和3名管理人员计算，每月工资按其工资表显示为700元，计算10个月即为42000元。加上其他一些用工的衔接费用，比如伙食、通讯、交通等实际支出，酌情再增加8000元，人员工资可支持5万元。
②租赁费问题。三建公司主张租赁费188048.20元，包括四项：从2001年12月至2002年9月的塔吊租赁费5万元；从2001年12月至2002年10月的两台搅拌机租赁费2万元；从2001年10月至2002年9月的钢模板、脚手架、管扣件租赁费94048.2元；从2001年12月至2002年9月的两台提升机租赁费24000元。为支持上述主张，三建公司提交了2001年2月1日与开封市南关区圣基建筑设备租赁经营服务部签订的租赁合同一份及租赁材料结算清单18张。恒洋公司质证后认为，合同签订时间系从2001年7月1日改至2月1日，部分结算清单，时间上有涂改，是为了诉讼而伪造的。
经审查，合同签订时间中月份数字系从“7”改作“2”，结算清单中有7张的时间上有改动痕迹。即：塔吊、搅拌机、提升机的结算清单上时间原为2002年，改作2001-2002年（原审证据卷贰第63页）；管扣件租赁清单中一张时间从2003年10月20日改作2001年10月20日（原审证据卷贰第64页）；一张从2003年11月30日改作2001年11月30日（原审证据卷贰第67页）；一张从2003年元月30日改作2002年元月30日（原审证据卷贰第69页）；一张从2002年3月27日改作2月27日（原审证据卷贰第73页）；一张从2003年4月30日改作2002年4月30日（原审证据卷贰第75页）；一张从2003年9月29日改作2002年9月29日（原审证据卷贰第79页）。由此可以看出这些凭证形成于2003年，是三建公司为了诉讼而补的手续，并非在建筑施工过程中陆续结算所得。在施工过程中，由于工期拖延，造成租赁费多支出是客观存在的，即便当时未与出租单位结算或未出具凭证，只要如实陈述，该部分损失应予考虑，但三建公司隐瞒后补证据的事实，使得恒洋公司异议强烈。考虑到正常合同期外的租赁费是恒洋公司造成的损失，三建公司提出的损失计算的起止时间可以确认，对具体租赁费单价数额恒洋公司未提出相反证据，对三建公司主张的租赁费可以认定，租赁费损失为188048.2元。
③关于利息损失问题。由于恒洋公司迟延拨付工程款，迟延期间和迟延的金额就等于在约定之外占用了三建公司的资金和用款时间。施工期内会造成三建公司的利息损失。施工结束双方决算后，相应的拖欠款项依法产生逾期付款违约金。三建公司计算利息的起止时间为2001年8月1日至2002年8月20日。按应拨款时间为9个阶段，按月息6厘计算，数额为50634元，其请求额为47274元。恒洋公司不予认可，考虑相关利息损失客观存在，三建公司请求依据的利率和计息时间符合当时的情况，故可予支持，利息损失认定为47274元。
一审认为，双方于2000年12月13日签订的《建筑工程承包合同补充协议》中的违约金条款因在2002年7月9日双方当事人签订的《长风花园3#楼补充协议》中未明示放弃，故依法有效。但按工程总价款的日万分之二计算至今的违约金，过分高于恒洋公司因违约给三建公司造成的损失，鉴于恒洋公司有申请酌减违约金的表示，应酌情减少双方约定的违约金。综合本案损失数额和恒洋公司未履行的合同部分的情况，将违约金酌定为40万元，双方当事人的诉辩理由均有部分成立，相关请求予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第七十八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百八十条之规定，判决：一、撤销（2002）南民初字第740号民事判决；二、解除三建公司与恒洋公司的建设工程施工合同；三、恒洋公司于判决生效后10日内支付给三建公司工程款422878.47元；四、恒洋公司于判决生效后10日内赔偿三建公司工人工资5万元，设备租赁费188048.2元，施工期内利息损失47274元，可得利润103691.07元，共计389013.27元；五、恒洋公司于判决生效后10日内向三建公司支付违约金40万元；六、驳回三建公司的其他诉讼请求。
恒洋公司不服一审判决上诉称：1、工程款422878.47元，可得利润103691.07元已支付给三建公司，再审判决仍重复判决不妥；2、一审法院判令恒洋公司向三建公司支付工人工资5万元，酌定理由不能成立。一审对三建公司就民工工资所举证据系伪证的事实已查明，仍然支持三建公司的该项请求，违反相关法律规定。3、三建公司是国家二级资质企业，应具有相应的施工机械及质检设备，其请求的租赁费是不存在的。4、一审法院对利息47274元认定无依据。5、一审对违约金的认定违背意思自治原则。2002年7月9日的协议是双方对3号楼工程遗留问题的一揽子处理意见，也是对合同内容的有效变更，是双方意思自治的具体体现。按照法理原则，在同一民事法律关系中，按时间顺序新合同优于老合同原则或称以新换旧的合同订立原则，该最后协议具有法律效力，应按此协议处理双方纠纷。请求二审法院依法保护其合法权益。
三建公司答辩称：1、本案是发回重审的案件，原生效的（2005）汴民终字第814号民事判决被撤销，恒洋公司基于该判决向三建公司支付了工程款及可得利润。再审法院对该部分请求重新作出判决，是为了避免执行回转程序的发生。2、“长风花园”3号楼工程量较大，管理、看场人员多，在恒洋公司迟延拨付工程款的情况下，三建公司仍履行义务。三建公司提交的证据证明管理、看场人员的人数是合情合理的。由于恒洋公司屡屡拖欠工程款，又承诺保证按约付款，致使三建公司不得不保持继续施工所需的管理、看场及施工民工的人数，否则三建公司无法按约完工。3、三建公司请求的租赁费损失，不是正常施工期间的损失，而是由于恒洋公司违约造成工期延误，使三建公司受到合同外不应有的损失。4、利息损失是合情合理的，应予支持。5、关于违约金问题。《合同法》第一百零七条、一百一十四条对此有明确规定，在2000年12月11日的合同、2000年12月31日的协议中均有违约金的约定，这是双方的真实意思表示。三建公司始终都没有表示放弃违约金的权利，按照法律规定，当事人迟延履行的，除支付违约金，还应当履行债务。恒洋公司的上诉理由均不能成立，应依法驳回。
二审经审理查明一审认定的基本事实无误。诉讼中，恒洋公司对违约的事实及欠三建公司的工程款422878.47元及三建公司可得利润103691.07元的事实认可。上述款项恒洋公司已向三建公司支付，三建公司对此亦无异议。双方现争议的问题是三建公司主张的工人工资、租赁费、施工期间的利息损失及违约金应否得到支持，数额是多少。
本院认为：1、三建公司诉讼中向法院提交的工人工资花名册，领取人处均加盖的个人私章，真实性无法确定，请求的工资数额不实。但由于恒洋公司违约在先，造成三建公司无法按计划施工，施工出现时断时续的状况，停工期间施工工地留少数管理人员及看场人员对工地进行维护是必须的，相应的上述人员的工资就会发生。因此，一审根据具体情况酌情确定三建公司停工期间的工人工资及相关费用，符合公平原则。
2、三建公司请求利息损失47274元。恒洋公司如按约拨付工程款，就不会发生因迟延拨付工程款期间的利息损失。恒洋公司应拨付的工程款是三建公司在按约履行合同义务后应得到的资金和利润，正是因为恒洋公司违约，导致了三建公司出现逾期付款的利息损失，对此恒洋公司应承担赔偿责任。
3、关于三建公司请求的租赁费损失。三建公司明确该部分是因恒洋公司迟延按约拨付工程款，造成三建公司停工期间机械设备的租赁费损失。恒洋公司违约，使得三建公司机械设备长时间搁置，由此产生的租赁费损失是客观真实的。
4、关于违约金问题。三建公司、恒洋公司于2000年12月11日就“长风花园”3号、4号、5号等楼房建设所签订的建筑工程施工合同。同年12月13日双方又就3号楼的施工签订的补充协议，对双方的权利义务及违约责任进行约定，“协议”第四条规定，如果甲方（恒洋公司）未能按协议规定拨付工程款，由此造成的损失由甲方承担，同时应按总价款的万分之二赔偿乙方（三建公司）。在协议的履行过程中，恒洋公司未按约履行。2001年5月11日，恒洋公司向三建公司承诺，如不按进度支付工程款，愿加倍赔偿三建公司的损失及违约金。后恒洋公司继续违约，造成三建公司屡屡停工。2002年7月9日，恒洋公司、三建公司就3号楼的施工签订补充协议。在该“协议”第八条中对违约责任的约定为：如甲方（恒洋公司）不能按协议进度拨款，由此造成的一切损失，由甲方负责。根据上述几份合同内容，至三建公司停工最后一次所签补充协议，即2002年7月9日的协议是双方根据3号楼的工程进度、拨付款情况等一系列的遗留问题重新进行的约定，双方在该协议中对违约责任的约定，即是由违约方赔偿损失。但该协议是“补充协议”，之前双方所签订的合同及协议中未明确放弃部分仍有效，对三建公司主张的违约金应予支持。一审对三建公司主张的违约金予以支持，并无不当。
根据恒洋公司违约的事实和和情节及恒洋公司对违约金酌减的申请，本院对三建公司主张的违约金酌定为50万元，原一审酌定的违约金40万元偏低，二审予以更正。三建公司的损失已查明为389013.27元，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定：由恒洋公司承担的违约金50万元已足以弥补三建公司的实际损失，对三建公司主张的工人工资、租赁费损失、利息损失、可得利润损失不再予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持开封市禹王台区人民法院（2007）禹民再字第4号民事判决第一、二、三项；
二、撤销开封市禹王台区人民法院（2007）禹民再字第4号民事判决第四、五、六项；
三、恒洋公司向三建公司支付违约金50万元；
四、恒洋公司应向三建公司支付的款项为：工程款422878.47元。违约金500000元，以上共计922878.47元，扣除已执行部分后，下余部分于判决生效后十日内履行；
五、驳回三建公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费23420元，由恒洋公司负担18736元，由三建公司负担4684元，一审判决照此执行。保全费8000元，由恒洋公司负担6400元，由三建公司负担1600元。鉴定费31500元，由恒洋公司负担25200元，由三建公司负担6300元。
本判决为终审判决。
审判长 李志强
审判员 朱 冰
审判员 龚新娅
二〇〇九年五月五日
书记员 杨雯蒨