山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）鲁民提字第94号
申请再审人（一审被告）：张宁。
委托代理人：王欢，女，1978年1月29日出生，汉族。
委托代理人：王金厚，山东上和律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：临沂鲁银房地产开发有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区。
法定代表人：许景云，经理。
委托代理人：邢炳林，男，1952年6月29日出生，汉族，该公司退休人员。
委托代理人：仲涛，山东德义君达律师事务所律师。
申请再审人张宁因与被申请人临沂鲁银房地产开发有限公司（以下简称鲁银房地产公司）返还财产、民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2011）临民一初字第24号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年4月28日作出（2013）鲁民提字第94号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人张宁的委托代理人王欢、王金厚，被申请人鲁银房地产公司的委托代理人邢炳林、仲涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告鲁银房地产公司向山东省临沂市中级人民法院起诉称，张宁于2001年至2003年间负责鲁银房地产公司汇东住宅楼及一号楼的销售，其中收取一号沿街楼房款5722207元，收取汇东住宅楼房款3841854元，以上房款张宁共交付鲁银房地产公司3460170.80元。此外，2002年8月，张宁从鲁银房地产公司借走21900美元，按当时兑换价格为一美元兑换8.27元人民币计算，折合人民币181113元。2001年鲁银房地产公司三次共借张宁1**万元。以上张宁共有5285003.20元未交还鲁银房地产公司。请求依法调解或判决张宁偿还房款5285003.20元，并承担本案诉讼费用。
山东省临沂市中级人民法院一审查明，鲁银房地产公司为证明其主张，提供如下证据：一、鲁银房地产公司的营业执照、企业登记信息。二、阳光花园1号楼的收款收据，共56份，分三部分：一部分是张宁签字确认的收据15张，共1935809元；一部分是夏利勇签字确认的收据23张，共2889635元；一部分是陆媛媛签字确认的收据18张，共896763元，共计5722207元，张宁是销售经理。三、汇东住宅楼及阳光花园3号楼收款收据，其中张宁签字确认的收款收据18张，共1823127元；一部分是夏利勇签字确认的收款收据15张，共1135927元；一部分是陆媛媛签字确认的收款收据15张，共882800元，共计3841854元。四、张宁20**年8月4日出具的收条一张，内容是收到21900美元，证明张宁借鲁银房地产公司款。五、2006年8月2日临沂市公安局兰山分局经侦大队工作人员对陆媛媛的询问笔录，陆媛媛证明在销售楼房期间其与夏利勇均归张宁领导管理，二人收到的所有房款均交给了张宁。六、美元兑换人民币的汇率表，证明2002年的汇率为一美元兑换8.27元人民币。七、临沂市发展计划委员会临计投字（2001）343号文件、商品房预售许可证、建设工程规划许可证、商品房买卖合同，用于证明所售楼房为鲁银房地产公司开发、销售。八、工资表，证明张宁、夏利勇、陆媛媛2001年10月份至2003年2月份是鲁银房地产公司的工作人员。
以上证据可以确认如下事实：2001年至2003年期间，张宁为鲁银房地产公司的销售部经理，其员工有夏利勇、陆媛媛。张宁、夏利勇、陆媛媛分别收取阳光花园1号楼售楼款1935809元、2889635元、896763元，共计5722207元。张宁、夏利勇、陆媛媛分别收取汇东住宅楼及阳光花园3号楼售楼款1823127元、1135927元、882800元，共计3841854元。夏利勇、陆媛媛将上述所收款项交付张宁。张宁向鲁银房地产公司交付售楼款3460170.80元，剩余6103890.20元未交付。
2001年，鲁银房地产公司三次借张宁人民币100万元。2002年8月4日，张宁借鲁银房地产公司21900美元。
还查明，鲁银房地产公司曾向临沂市公安局经侦大队报案，经核实该大队无立案记录。
以上事实，有当事人陈述、收款收据、证人证言等证据予以证实。
山东省临沂市中级人民法院一审认为，张宁作为鲁银房地产公司的工作人员，在以职务收取售楼款9564061元后，只交付鲁银房地产公司3460170.80元，剩余6103890.20元未交付，对鲁银房地产公司构成侵权，依法应承担返还责任。张宁还借鲁银房地产公司21900美元，鲁银房地产公司要求按2002年汇率用人民币偿还借款，符合法律规定，应予支持。鲁银房地产公司曾借张宁1**万元未偿还，应从上述款项中扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第二百零四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（四）项的规定，山东省临沂市中级人民法院于2011年12月27日作出（2011）临民一初字第24号民事判决：一、张宁返还鲁银房地产公司售楼款5103890.20元；二、张宁偿还鲁银房地产公司借款181113元。以上款项共计5285003.20元，由张宁于本判决生效后十日内偿还。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48795元，保全费5000元，由张宁负担。
经原审法院公告送达民事判决书，张宁未在法定期限内提出上诉，原一审判决已发生法律效力。
张宁再审请求撤销原审判决，驳回鲁银房地产公司的诉讼请求。事实和理由：一、张宁有新的证据，足以推翻原审判决。张宁与鲁银房地产公司于2001年11月6日签订《阳光花园小区商住楼代理销售合同》，合同履行完毕后，双方于2004年12月签订《阳光花园小区商住楼销售代理合同的结算补充协议》，对销售额进行了最终结算，确定张宁阳光花园商住楼代理销售税后所得为7360728.66元。原审法院认定张宁应返还鲁银房地产公司售房款缺乏事实依据和法律依据。二、鲁银房地产公司向张宁借款共计610万元，应当予以返还。三、双方于2001年11月6日签订的《阳光花园小区商住楼代理销售合同》约定的售房款的收取方式是：由鲁银房地产公司委派财务人员收取售房款，张宁全力协助鲁银房地产公司财务人员完成收取工作。鲁银房地产公司原审提供的收款收据系其工作人员收取，张宁并未收取。张宁在收款收据上的签字，只能证明张宁对鲁银房地产公司会计收款事项的确认，而非张宁收款。夏利勇、陆媛媛的签字，仅是对鲁银房地产公司收款数额的确认，以便双方销售完毕后结算使用，并非是夏利勇、陆媛媛收取了收据中所载明的款项。陆媛媛在临沂市公安局兰山分局经侦大队所做的陈述不符合证据要件，原审采信不当。四、鲁银房地产公司所主张的21900美元借款的事实不成立。事实是，鲁银房地产公司曾向张宁借款21900美元，后经催要，鲁银房地产公司归还了张宁，张宁收到后出具收条一张。五、返还原物和民间借贷是不同的两个案由，原审法院予以合并审理程序不当。
鲁银房地产公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：一、张宁再审提交的四份证据均非符合法律规定的新证据，且已超过举证期限，丧失了证明效力。二、张宁提交的2004年12月《关于阳光花园商住楼销售代理合同的结算补充协议》（以下简称补充协议），所用公章为张宁私刻，系伪造。1、鲁银房地产公司使用的公章有两枚，字样分别为“临沂鲁银房地产开发有限公司”、“临沂鲁银房地产开发有限公司财务专用章”，鲁银房地产公司从未刻过“临沂鲁银房地产开发有限责任公司合同专用章”。正是发现2004年7月之前张宁私刻合同专用章与购房者私签合同，私收现金并去房管局备案，鲁银房地产公司在2004年7月8日的临沂日报上专门公告，对合同专用章声明无效并作废。因此，不可能于2004年12月使用合同专用章与张宁签订《补充协议》。2、2004年8月，双方已形成纠纷，不可能再签订《补充协议》。3、《阳光花园小区商住楼代理销售合同》中涉案商住楼销售包干价格1500万元对应的是规划手续5000平方米的面积，超出部分归张宁；而《补充协议》中商住楼面积增加变更为10921.4平方米，不可能再约定包干价超过1500万元部分归张宁。4、张宁因涉嫌刑事犯罪2010年至今已经被临沂市兰山区人民检察院网上通缉，这也是张宁原审不出庭的原因，其提交伪造的《补充协议》应予处罚。三、关于张宁提交的证据三、证据四涉及的510万元借款、投资款，不属于再审审理范围，与本案无关，应另案解决。四、涉案购房款先由张宁收取，但没有全部交给鲁银房地产公司。1、鲁银房地产公司在原审提交的购房款收据全部为代收款收据，收款方式为现金，收据上唯一的经办人为张宁、夏利勇、陆媛媛亲笔签名。另外，张宁自己书写的结算单中确认其已收款1177.0458万元，只交给鲁银房地产公司358.2608万元。2、陆媛媛在临沂市公安局兰山分局经侦大队询问笔录中的陈述具有客观性。涉案部分购房者的询问笔录也证明购房款均以现金形式交给张宁，或由夏利勇、陆媛媛转给张宁，且由张宁给其开具收据。张宁在询问笔录中亲口承认涉案商住楼售房款凭证、单据都在其手中，这与其再审主张未收款未开收据相矛盾。五、张宁从鲁银房地产公司借款21300美元证据充分，张宁主张是收取鲁银房地产公司还款没有证据支持。
本院再审查明，2001年11月6日，鲁银房地产公司作为甲方与张宁作为乙方，就甲方委托乙方代理销售甲方开发经营的阳光小区商住楼事宜，签订《阳光花园小区商住楼代理销售合同》。其中第一条约定：甲方指定乙方为阳光小区商住楼的销售负责人，全权代表甲方进行销售活动。乙方可以在法律允许的范围内合法的选择销售方式，依据包干价为基础，根据销售情况随时调整价格。第二条约定：销售价格一次性包干即包干价（总销售价）1500万元，商住楼共六个单元十二个立体切块（含地下室至阁楼）。第三条约定：推广费用。根据销售进度，甲方及时向乙方支付销售价千分之五的推广费用，乙方用以支付售房人员的开支。第四条约定：售房款的收取。由甲方委派财务人员收取售房款，乙方全力协助甲方财务人员完成收取工作。第五条约定：销售代理费。1、销售代理费包括基价部分和超出包干价的部分。2、基价部分为包干价的2%；如果销售完毕，实际总销售价款超出包干价款，超出部分也归乙方所有。3、销售代理费中基价部分在销售完毕以后，根据数额换算成鲁银房地产公司股份注入鲁银房地产公司，此部分作为合法股份无特殊情况不得抽回。4、销售完毕后超出包干价的部分，乙方有权随时提取。该合同甲方处加盖了鲁银房地产公司的公章，并由其法定代表人段孝利签字。鲁银房地产公司对该合同的真实性予以认可。
张宁再审提交的《关于阳光花园商住楼销售代理合同的结算补充协议》第七条约定：甲方确认乙方阳光花园商住楼代理销售税后所得为7360728.66元。落款时间为2004年12月，甲方处加盖了“临沂鲁银房地产开发有限责任公司合同专用章”。鲁银房地产公司认为该合同专用章及补充协议内容均系伪造，对此不予认可。
张宁再审提交了在临沂市房产登记交易中心备案的部分《商品房买卖合同》，在出卖人处加盖的是“临沂鲁银房地产开发有限责任公司合同专用章”和法定代表人段孝利的个人名章。以此证明合同专用章是真实存在的，与补充协议上的印章完全一致，鲁银房地产公司的登报声明违背事实。鲁银房地产公司对此不予认可，认为加盖合同专用章的《商品房买卖合同》的签订时间均系在2004年7月份鲁银房地产公司登报声明作废合同专用章之前。鲁银房地产公司对购房事实和补充面积进行确认，并不代表认可合同专用章。
本院再审认为，双方当事人再审争议的焦点问题是，张宁是否占有并应返还鲁银房地产公司售房款5285003.20元。
根据本院再审查明的事实，张宁与鲁银房地产公司通过签订《阳光花园小区商住楼代理销售合同》，形成商品房委托代理销售合同关系，这是本案双方当事人之间的基础法律关系。根据《阳光花园小区商住楼代理销售合同》的有关约定，鲁银房地产公司指定张宁作为阳光小区商住楼的销售负责人，全权代表鲁银房地产公司进行销售活动；销售价格实行一次性包干，包干价（总销售价）为1500万元；根据销售进度，鲁银房地产公司应及时向张宁支付销售价千分之五的推广费用，张宁用以支付售房人员的开支；售房款由鲁银房地产公司委派财务人员收取，张宁全力协助鲁银房地产公司财务人员完成收取工作；关于销售代理费，基价部分为包干价的2%，如果销售完毕，实际总销售价款超出包干价款，超出部分也归张宁所有。因此，处理本案双方当事人之间的诉讼纠纷，应当依据《阳光花园小区商住楼代理销售合同》确定本案双方当事人之间的基本权利和义务。在审理查明《阳光花园小区商住楼代理销售合同》实际履行情况的事实基础上，在商品房委托代理销售合同法律关系的框架内，对张宁完成代理销售合同的基本事实，售房款收取的主体、方式和数额，张宁应当提取的推广费用和销售代理费数额，双方有无进行结算，合同专用章及补充协议是否真实有效，有无其他互负债务等争议事项作出认定和处理，进而对鲁银房地产公司关于张宁占有并应返还鲁银房地产公司售房款5285003.20元的诉讼主张是否成立，依法作出认定。
原审审理过程中，张宁经公告传唤未到庭，鲁银房地产公司亦未提交《阳光花园小区商住楼代理销售合同》等有关证据。在此情况下，原审法院未审理查明张宁与鲁银房地产公司签订《阳光花园小区商住楼代理销售合同》，形成商品房委托代理销售合同关系的基础事实，以及《阳光花园小区商住楼代理销售合同》实际履行情况的有关事实。原审法院仅依据鲁银房地产公司单方提供的有张宁、夏利勇、陆媛媛等人签字的售房款收款收据和张宁出具的美金收条等证据，即认定张宁作为鲁银房地产公司的工作人员，在以职务收取售房款9564061元后，只交付鲁银房地产公司3460170.80元，剩余6103890.20元未交付，对鲁银房地产公司构成侵权，依法应承担返还责任；以及张宁还借鲁银房地产公司21900美元，应予偿还，有所不当。因此，原审判决属认定基本事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2011）临民一初字第24号民事判决；
二、本案发回山东省临沂市中级人民法院重审。
审 判 长 刘 勇
审 判 员 娄勇军
代理审判员 谢 醒
二〇一四年六月九日
书 记 员 郭 玲