浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终2054号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司，住所地:浙江省杭州市西湖区文二西路551号（西城广场）地下一层商铺5号。
法定代表人：邱云幸。
委托诉讼代理人：徐广平，浙江商祺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：应国术，男，系该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省安装工程有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区北京东路888号。
法定代表人：余恕保。
委托诉讼代理人：陈涵，浙江天册律师事务所律师。
上诉人杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司因与被上诉人江西省安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司上诉请求：1.依法撤销（2017）浙1081民初字2890号民事判决书第一项、第四项；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.依法改判被上诉人支付已完工的风管安装工程款697307元；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人建设工程分包合同纠纷一案，一审法院于2016年9月1日作出（2016）浙1081民初1066号民事判决。后上诉人提起上诉，台州市中级人民法院于2017年1月5日作出（2016）浙10民终1906号民事裁定书裁定发回重审。2017年8月15日，温岭市人民法院作出（2017）浙1081民初2890号民事判决书，上诉人不服，再次提起上诉。一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院仅凭“原告多次发出的整改通知书后，被告仍未整改到位”就认定上诉人所施工安装的风管并不符合质量要求，不符合事实。上诉人已按被上诉人要求进行了整改，没有整改完毕是因为被上诉人的过错造成的。第一、上诉人与被上诉人另行签订《中瑞瑞泰克复合风管工程购销合同》（合同编号：NO：ZR568）之后，上诉人按照合同约定进行整改。2013年12月24日，上诉人与被上诉人、业主以及监理单位通过函件商讨风管无法按照图纸施工的问题并最终确定方案。2014年2月23日，被上诉人发函要求上诉人进场施工。2014年3月到4月间，上诉人已派施工人员进入工地现场作业。第二、2014年1月份，上诉人按照业主和被上诉人的指示要求对风管进行了抬高，但被上诉人对上诉人抬高施工不予认可，拒绝在联系单签字，且对抬高风管另行增加的人工费也不予支付。由此，双方引起了争执，上诉人当然有权对风管整改予以暂停。上诉人暂停施工的行为是一种民事法律行为上的先履行抗辩权。由以上可以看出，上诉人一直在施工现场进行施工，其风管整改的过程中因被上诉人对于上诉人对风管抬高的事实不予签字确认造成上诉人对剩余风管整改工作无法推进。二、一审法院支持被上诉人主张的风管工程款697307元，于法无据，不符合事实。第一，一审审理期间，上诉人提交了《中瑞空调风管进度款汇总表》以及《分部分项工程量清单计价表》等证据材料，该证据材料能够证明上诉人已经制作安装完工的部分风管经被上诉人和业主审核确认符合图纸设计安装的要求这一事实。第二，上诉人提交的《质量安全巡查整改通知书》、《监理工程师通知单》等证据材料，也只是反映第一层部分存在不到位和风管变形的情形。且所指出的不到位的部分不包括业主和被上诉人已经认可的工程量。第三，被上诉人所提供的证据不足以证明上诉人安装的风管整体存在质量问题。一审法院忽视上诉人所提供的证明部分风管符合质量要求的证据，完全偏信被上诉人单方面证据，显属错误。因此，上诉人已安装的风管经业主和被上诉人认可的符合质量要求，上诉人主张被上诉人支付风管工程款是有事实和法律依据的。三、一审法院判令上诉人返还已支付的工程款是错误的。根据上述事实，上诉人已安装好的风管得到了被上诉人和业主方的认可，上诉人整改的部分也并不是被上诉人和业主已经认可的部分，一审法院仅以被上诉人通知整改的事实就认定整体风管质量不符合要求，进而判令上诉人返还已支付的款项，于法无据。四、一审法院判令上诉人承担拆除风管费用以及清场费用，于法无据。根据相关法律规定，即使合同无效，对于符合质量要求的，应当予结算工程款。但被上诉人对已安装好且符合质量要求的风管予以拆除，显然不符合法律规定，其拆除行为不影响其支付工程价款。且因拆除所产生的费用也应当由被上诉人自行承担。综上，上诉人没有整改完毕是由被上诉人的原因造成的，一审法院以没有整改完毕认定风管安装工程整体质量不合格，显属错误。被上诉人擅自拆除符合要求的风管应当自行承担相应责任，被上诉人主张返还工程款于法无据。一审法院认定事实不清，适用法律错误，实体处理有失公平，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。
江西省安装工程有限公司辩称，一、上诉人没有完成双方协议中约定的工程整改工作，并且其已完成的部分整改工作也没有通过监理单位的验收和检验。至于上诉人主张2013年12月24日上诉人、被上诉人、业主和监理单位协商并确定施工方案，缺乏相应事实依据。上诉人提出的在2014年3月到4月其已派施工人员到现场施工作业的主张，也是不符合实际的。2010年10月18日，业主委托的设计单位已经作出了案涉工程装修方案的联系单，明确走廊的高度为2.4米，正是由于上诉人在施工过程中安装的风管高度不够，导致无法装修。因此，被上诉人责成上诉人进行抬高作业。对上诉人所做的抬高作业被上诉人并不知情，且也不是由被上诉人来进行验收的，应该是由监理单位进行相应检测。上诉人主张的抬高作业需要增加人工费也是没有依据的，因为这是上诉人所做的工程不合格而实施的返工行为，所以无需另行支付人工费。二、一审法院驳回上诉人主张的风管工程款697307元的诉讼请求，符合事实。首先，在一审期间，上诉人提交了《风管进度款汇总表》以及《分部分项工程量清单计价表》等证据材料，仅能证明被上诉人依照合同约定支付了工程进度款，并不代表上诉人认可被上诉人已完成的工程质量合格，并且监理工程师也从来没有签发过关于上诉人已完成的工程质量合格的文件。三、上诉人与被上诉人所签订的《中瑞复合风管工程购销合同》合法有效。首先，被上诉人是具备从事机电安装工程资质的单位，通风空调工程属于被上诉人的机电工程资质范畴。上述合同也表明在整个安装过程中，最重要的风机排管的安装是由被上诉人自行负责的。并且被上诉人就整个空调工程向业主方负责，被上诉人只是向上诉人购买了空调风管、消声器、风阀、软结等设备。在本案中，由于部分空调的风管必须在现场制作，以符合建筑物内部的安装要求，所以，必然会产生在现场制作中的管理费、土建配合费以及人工场地费等相关费用。对于上诉人到场施工并且在现场安装，业主方也是认可的，没有提出任何异议。在整个空调安装过程中，风管部分只是属于辅助作用，并且在完工后是需要经过监理单位检验合格后由被上诉人向上诉人支付工程款，并非由业主直接支付给被上诉人工程款。此外，从风管的制作和安装来看，也不存在重大的技术施工要求，并且只有生产单位才能根据现场条件来制作并安装。因此，一审法院认定本案系建设工程分包合同，显属错误。四、在本案中，即使案涉合同无效，也应该是业主方提出主张，而不应该是上诉人。法律规定分包工程必须由具备相应资质的单位承担，其立法的用意是保护业主方的利益。但在本案中，作为业主方对于由上诉人提供相应的空调辅助用具并且进行风管安装的情况是完全知情也是认可的。所以，上诉人主张合同无效是损人不利己的做法。综上，杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
江西省安装工程有限公司向一审法院起诉请求：一、解除原、被告于2013年9月签订的《中瑞复合风管工程购销合同》；二、被告返还原告已支付的工程进度款491279元；三、被告支付原告拆除风管费用100400元；四、被告向原告支付违约金400000元；五、被告自行回收已拆除的风管并立即清理出场；六、被告承担本案诉讼费用。后变更第五项诉讼请求为要求被告支付风管现场拆解及垃圾清场（搬运）费用10800元。
杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司反诉请求：一、依法判令反诉被告江西省安装工程有限公司支付已完工的风管安装工程款697307元；二、依法判令反诉被告江西省安装工程有限公司返还保证金250000元；三、由反诉被告承担本案的反诉费用。
一审法院认定事实：2012年5月6日，江西省安装工程有限公司台州市中西医结合医院机电安装工程项目部（负责人王锦莉）与被告杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司签订《暖通风系统班组承包合同》，由被告承包台州市中西医结合医院机电安装工程中的空调系统工程。被告支付给王锦莉保证金250000元。施工过程中，王锦莉未按照合同约定支付工程进度款，且无资金继续工程，故由原、被告双方于2013年9月签订《中瑞复合风管工程购销合同》一份,合同约定上述项目由原告全面接手，原告在合同签订后一周内将之前未结算的进度款333456元一次性付清，被告收到款项十天内安排材料和施工人员进场作业；在被告整改好前期安装的风管完毕后，由原告向被告全额退回保证金250000元。合同中约定了违约责任，即被告单方面不能按照合同规定时间内完工，或者因为质量问题造成验收不合格的，后果由被告负责；若被告中途单方面停止履行合同，原告有权索赔400000元。合同签订后，原告于2013年10月8日将333456元支付给被告，包括江西省安装工程有限公司台州市中西医结合医院机电安装工程项目部前期已支付的款项，被告共收到的工程款为491279元。被告所安装的风管经审核确定工程量为3772平方米，但工程存在质量问题，工程监理公司分别于2013年10月8日、11月4日、12月29日和2014年2月28日4次发出监理工程师通知单，要求被告进行整改，原告多次函告被告安排施工人员整改，但被告未按要求进行整改。原告于2014年4月20日起开始安排人员对被告安装的风管进行拆除（拆除范围包括1-16层的风管，并搬运到工程建筑物外的空地处），花费拆除与搬运风管工人工资68728元。2014年9月23日，被告向原告发函确认已收取工程款491279元，要求原告按工程量支付工程款601771元并退还保证金250000元。原告于2014年9月28日向被告回函，要求被告在2014年10月20日前派人到项目现场核对风管拆除相关费用，归还已付工程款491279元，承担没有履约合同而应承担的违约责任，并要求被告在2014年10月20日前派人将施工现场已拆除的风管清理出场。2015年12月14日，原告以公证送达的方式，向被告发函要求其在2015年12月31日前清除拆除的风管，如逾期不清理，将不再安排人员保管风管，并对施工现场堆放的风管清理出场。2016年4月8日，原告自行清除并搬离堆放的风管，并支付风管现场拆解及垃圾清场（搬运）费用10800元。
一审法院认为，原、被告所签订的《中瑞复合风管工程购销合同》，原告主张仅系风管买卖合同，但从合同关于双方的权利义务相关约定来看，被告除了向原告提供复合风管板材之外，尚需根据业主的施工要求进行安装。而原告作为台州市中西医结合医院工程项目水电安装工程的总承包人，案涉暖通系统的安装亦为其承包范围。另从双方的价款结算方式来看，被告系按照其安装工程的工程量来领取工程进度款，且需要支付管理费、土建配合费以及人工场地等相关费用，故原告系以买卖合同的名义将其承包的安装工程之部分项目分包给被告，双方实际上系建设工程分包合同关系。而按照建筑法相关规定，通风空调工程属于机电工程范围，施工单位必须具备机电安装工程施工承包的相应资质。但从被告工商登记的经营范围来看，被告并不具备从事安装工程的施工从业资质，故原、被告之间的建设工程分包合同因分包主体缺乏相应的施工资质而应认定为无效。合同经认定无效后，因合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。经该院释明合同无效后，原告仍要求被告按合同约定支付相应款项，该院认为，被告实际已施工并经检验合格的部分，原告仍应按照工程量向被告支付相应的款项，但本案中被告所施工安装的风管并不符合质量要求，原告多次发出整改通知后，被告仍未整改到位，故原告已支付的工程款491279元，被告应当予以返还。被告反诉要求原告支付风管工程款697307元，于法无据，该院不予支持，但被告支付的保证金250000元，原告也应予以返还。原告花费的拆除与搬运风管工人工资68728元及风管现场拆解及垃圾清场（搬运）费用10800元，系因被告安装的风管存在质量问题而对原告造成的损失，原告要求被告予以支付合法有据，该院予以支持。合同中约定因被告单方面停止履行合同，原告有权索赔400000元。该院认为，双方签订的合同已确认无效，上述约定也并非合同中的结算和清理条款，故原告据此要求被告支付违约金400000元的诉请，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条的规定，判决：一、被告杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司支付给原告江西省安装工程有限公司工程款491279元、拆除风管费用68728元及风管现场拆解及垃圾清场（搬运）费用10800元，共计570807元。二、反诉被告江西省安装工程有限公司返还给反诉原告杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司保证金250000元。上述一、二项相抵后，由被告杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司在本判决生效后十日内支付给原告江西省安装工程有限公司320807元。三、驳回原告江西省安装工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13822元，由原告江西省安装工程有限公司负担4314元，由被告杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司负担9508元。反诉案件受理费6636.50元，由反诉原告杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司负担4111.50元，由反诉被告江西省安装工程有限公司负担2525元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以认定。
本院认为，本案的争议焦点之一在于上诉人杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司与被上诉人江西省安装工程有限公司就案涉暖通系统安装工程复合风管的制作与安装所形成的法律关系认定问题。原审从双方当事人所形成的权利义务关系的实质出发，结合《中瑞复合风管工程购销合同》关于双方权利义务内容的具体约定，再对比被上诉人作为台州市中西医结合医院工程项目水电安装工程总承包人的承包范围，据此认定本案被上诉人江西省安装工程有限公司以买卖合同的名义将其承包的安装工程之部分项目发包给上诉人杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司，当属妥适。本案既属建设工程分包合同纠纷，从上诉人的工商登记的经营范围来看，其并不具备从事安装工程的施工从业资质，故本案的建设工程分包法律关系因分包主体缺乏相应的施工资质而应认定无效。在一审法院就其查明的法律关系性质以及效力向被上诉人作了充分释明的情况下，被上诉人仍坚持认为双方所形成的法律关系有效，拒不变更其基于合同有效情况下提出的诉讼请求，一审法院未具体审查被上诉人诉讼请求的法律依据，径以法院依职权查明的事实与法律关系认定被上诉人的诉讼请求成立，系属适用法律错误，违背了“不告不理”的民事诉讼原理，本院二审予以纠正。被上诉人的一审诉讼请求缺乏相应依据，应予驳回。至于上诉人要求被上诉人支付工程款697307元的主张，因其无法提供证据证明其完成的工程业经竣工验收合格，故一审对该主张未予支持，合法有据。
综上所述，杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司的上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081民初2890号民事判决第四项；
二、撤销浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081民初2890号民事判决第一、二、三项；
三、被上诉人江西省安装工程有限公司于接到本判决之日起十五日内向上诉人杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司返还保证金250000元；
四、驳回被上诉人江西省安装工程有限公司的诉讼请求。
二审案件受理费12843元,由上诉人杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司负担6302元，被上诉人江西省安装工程有限公司负担6541元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 邬卫国
审 判 员 汤坚强
二〇一七年十一月二十九日
代书记员 郭巧燕
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