湖北省老河口市人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0682民初1139号原告：张正国，男，1967年8月17日生，汉族，无业，住老河口市。委托诉讼代理人：陈学民，男，系老河口市海河法律服务所法律工作者。委托权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出上诉，代收法律文书。被告：刘清顺（曾用名：刘波），男，1963年11月9日生，汉族，个体工商户，住老河口市。被告：刘丹（系刘清顺之子），男，1985年6月20日生，汉族，个体工商户，住老河口市。二被告委托诉讼代理人：王冰，男，系老河口市酂阳法律服务所法律工作者。委托权限：参加庭审、代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，提出上诉，代收法律文书等特别授权。原告张正国与被告刘清顺、刘丹合伙协议纠纷一案，本院于2017年6月7日受理后，依法适用简易程序，于2017年7月20日公开开庭进行了审理，原告张正国及其委托诉讼代理人陈学民、被告委托诉讼代理人王冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张正国向本院提出诉讼请求：1.请求依法解除原、被告2015年3月12日签订的合伙协议；2.要求被告依法退还投入的100,000元资金，并支付占用原告资金期间的利息损失；3.本案因诉讼产生的费用由被告承担。庭审中经法庭释明，原告明确了利息计算日期从2015年5月29日起至退款之日止，按民间借贷资金占用年利率6%计算。事实和理由：2014年12月12日，被告刘丹与浙江温州人苏荫省签订张集“帝夫鸟”工程承包协议书，随后二被告与原告协商合伙。2015年3月12日，二被告与原告签订合伙协议，三方协商由原告支付给苏荫省400,000元保证金，并交付被告刘清顺200,000元，共计600,000元。后“帝夫鸟”工程项目未实施，为此，原告于2015年5月25日放弃了该工程合伙，二被告愿意继续承包，并向原告保证由二被告退还原告缴纳的600,000元保证金。被告刘清顺代苏荫省退还原告400,000元，自己退还100,000元，下欠100,000元被告刘清顺以支付他人作为中介费为由至今不予退还。2016年7月4日，原告以二被告不当得利提起诉讼，因此案原告已在公安机关报案，法院以不属于受案范围为由驳回了原告的起诉。2017年3月15日，公安机关认定不属于合同诈骗，给原告下发了不予受理通知书。为维护原告的合法权益，请求依法判如所述。被告刘清顺、刘丹辩称，1.原告属于一案多诉，法院应当驳回原告的起诉或劝其撤诉。2016年6月20日，原告以不当得利起诉二被告，经法院审理做出了（2016）鄂0682民初968号民事裁定书，驳回了原告的起诉；2016年11月11日，原告又以不当得利起诉二被告，原告申请撤诉，法院做出了（2016）鄂0682民初1727号民事裁定书，准许原告撤诉；2017年1月10日，原告不服老河口市人民法院作出的（2016）鄂0682民初968号民事裁定书，申请再审，经法院听证，原告撤回再审申请，法院作出（2017）鄂0682民申1号民事裁定书，准许原告撤回再审申请；2017年5月22日，原告又以同意事实再次提出诉讼，案由虽然变了，但还是同一事实同一诉讼请求，原告的行为属于累诉。2.从案件实体上讲，原、被告属于合伙关系，应当对合伙事务中的权利、义务相互承担无限连带责任、风险共担、利润均沾。原被告双方共同出资“帝夫鸟”工程保证金1,200,000元，刘清顺已经将从苏荫省那里追回的500,000元推给了原告，二被告仍有600,000元没有要回，原告的100,000元和二被告的100,000元作为工程中介费已经支付给了李英铭，至今没有索回，原、被告同为受害人，二被告没有实际占有该100,000元。综上所述，请人民法院驳回原告的起诉或劝其撤诉。本院经审理认定事实如下：对当事人没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人有争议的事实：1.本案是否属于重复诉讼。被告刘清顺、刘丹认为，原告以不当得利起诉二被告，已经被人民法院驳回了原告的起诉或者原告撤诉，本案虽以合伙协议纠纷起诉，仍然属于累诉。原告认为前诉起诉时本案正在公安机关审查，故人民法院驳回原告的起诉，原告也因此对后来的诉讼提出撤诉，现公安机关已经不予受理原告的控告，原告才以合伙纠纷提起诉讼，不属于重复诉讼。本院认为，原告前诉所提起的不当得利之诉，属于公安机关正在对双方纠纷是否属于合同诈骗审查立案期间，人民法院驳回原告的起诉，符合法律规定，原告以此理由撤回起诉或申诉属于原告对其民事权利的处分，前诉案件并未对双方争议的实体进行处理，因此案属于双方合伙不能散伙时遗留的债权债务纠纷，在公安机关作出不予立案通知书后，原告以合伙协议纠纷提起诉讼与前诉并无冲突。2.被告刘清顺支付给李英铭的200,000元中介费，其中张正国的100,000元是否属于合伙期间的风险损失。原告认为，原告张正国已经于2015年5月退伙，被告刘清顺、刘丹愿意继续投资“帝夫鸟”工程，属该工程的受益人，二被告就应当退还原告的100,000元。二被告认为，该100,000元属于风险损失，被告刘清顺虽然同意该款从李英铭处要回给原告，但李英铭一直没有退还200,000元，故无法退还原告的100,000元中介费。本院认为，从2016年2月8日，被告刘清顺以曾用名“刘波”的名字给原告张正国出具的欠条和2016年5月5日给张正国出具的证明中可以认定，刘清顺明确表示张正国的100,000元中介费由刘清顺从李英铭处要回后退还给原告张正国，表明刘清顺已经有退还该100,000元的意思表示，只是设置了退款的前提条件，原告退伙时，合伙经营事项并未实际发生，原告并未从该工程中得到利益，其他合伙人应当退还退伙人投入的资金，故原告投资的100,000元并不属于合伙风险损失。经审理查明，2014年10月左右的一天，原告张正国在外面吃饭，一起同桌吃饭的李英铭（男，40岁左右，湖南人）向原告张正国介绍有一个招商引资的“湖北帝夫鸟鞋业有限公司”将在老河口市张集镇投资建厂，原告张正国就问同去的被告刘丹（其妻和张正国系姻亲关系，问张正国叫姨夫）是否愿意合作建设这个工程，刘丹说回去征求一下其父亲刘清顺的意见，刘丹告诉其父亲刘清顺后，刘清顺表示愿意共同投资。经李英铭引荐，张正国、刘丹认识了湖北帝夫鸟鞋业有限公司的具体负责人苏荫省，苏荫省提出要先打1,000,000元的保证金。因另外有两个枣阳市人也想入伙一起承包该工程，这样就由张正国、刘清顺、刘丹和两个枣阳人每人出资200,000元共同支付给苏荫省1,000,000元保证金。2014年11月20日，原告张正国通过其在中国农业银行股份有限公司老河口城区支行的账户向刘清顺转款150,000元；2014年11月22日，通过中国工商银行股份有限公司老河口支行向刘清顺转款50,000元，合计200,000元，由刘清顺、刘丹负责转给苏荫省。后因另外两个枣阳的合伙人没有将各自的200,000元打入苏荫省的账户，苏荫省提出让原告张正国和刘清顺、刘丹分担尚欠的保证金400,000元，刘清顺提出手头没有那么多钱，让张正国打给苏荫省400,000元。2014年11月27日，张正国通过中国工商银行股份有限公司老河口支行向苏荫省指定的其妻子熊雪影的账户转款400,000元。2014年12月初，李英铭找到张正国要求支付200,000元的中介费，张正国没有同意，并提出等到工程开工后给付，后李英铭找刘清顺要求支付中介费，刘清顺便于2014年12月4日通过其在中国农业银行股份有限公司李楼分理处的银行账户转款200,000元给了李英铭。2014年12月12日，被告刘丹经张正国、刘清顺同意和湖北帝夫鸟鞋业有限公司签订了《工程承包协议书》，负责对湖北帝夫鸟鞋业有限公司在张集镇的厂区内土建、基础、结构、水电、外墙涂料、内墙刷白等进行施工。因原、被告在此之前均为口头协议，2015年3月12日，张正国、刘清顺、刘丹三方签订了一份书面“合伙协议”，协议约定：“现有刘丹、张正国、刘清顺三人共同承揽湖北帝夫鸟张集工地，三人齐心合力，共同承担风险，利益三人平均分配，其中保证金刘丹、刘清顺两人出资伍拾万元，张正国出资伍拾万元。后期供应钢材商混，在保证金退还之前由刘丹、刘清顺负责供应，退还之后，三人保证金共同用来供钢材商混，用来周转。如不需用资金，各自所出资金返还。”刘丹、张正国、刘清顺三人分别在合伙协议上签名捺印。后张正国在刘丹已经与湖北帝夫鸟鞋业有限公司签订的《工程承包协议书》承包人处签上了自己的名字，湖北帝夫鸟鞋业有限公司的《工程承包协议书》上没有张正国的签名。2015年5月底，原告张正国看该工程一直没有动工，怕上当受骗，向被告刘清顺、刘丹提出退伙请求，刘清顺、刘丹同意张正国的退伙请求，并表示该工程由其二人继续承包。2016年2月8日，被告刘清顺以其曾用名“刘波”向原告张正国出具了一张欠条，内容为：“欠条今欠到张正国张集帝夫鸟押金伍拾万元整(￥500000元)，已付柒万元整，实欠肆拾叁万元整（￥430000元）（注有贰拾万中介费在李英明那，要到各壹拾万元整，贰拾万元另外，不在欠款肆拾叁万内）2016年2月8日刘波”。2016年5月5日，刘清顺将剩余430,000元全部退还给了张正国。至此，按照原、被告之间的合伙协议，张正国出资的600,000元中的500,000元保证金由刘清顺全部退还给了张正国。但仍有100,000元刘清顺、刘丹没有退还，后张正国找李英铭要求退还100,000元，李英铭以该款是刘清顺支付的为由，拒绝退还。张正国又找刘清顺要求退还尚欠的100,000元，刘清顺以款未从李英铭处未要回为由不予支付。2016年5月5日，刘清顺给张正国出具证明一份，证明内容为：“因张集帝夫鸟工程合伙，交李英明中介费贰拾万元，要回刘清顺、张正国各一半。刘清顺负责要2016年5月5日刘清顺”。2016年7月4日，张正国以不当得利为由，向老河口市人民法院提起诉讼，要求刘清顺归还100,000元，2016年9月，张正国以刘清顺、苏荫省诈骗其100,000元为由，向老河口市公安局提出控告，老河口市人民法院以原告张正国已经在公安机关报案，该案不属于人民法院民事受案范围，作出（2016）鄂0682民初968号民事裁定书，驳回了张正国的起诉。2016年12月23日，张正国又以不当得利为由向老河口市人民法院提起诉讼，后因证据不充分为由撤回起诉。2017年1月13日，张正国不服老河口市人民法院作出的（2016）鄂0682民初968号民事裁定书，向老河口市人民法院提出再审，在审查过程中，2017年3月15日，老河口市公安局作出河口公（经）不立字[2017]1号不予立案通知书，张正国提出撤回再审请求，老河口市人民法院于2017年4月11日作出（2017）鄂0682民申1号民事裁定书，准许张正国撤回再审申请。2017年6月7日，张正国以合伙协议纠纷向本院提起诉讼，要求依法解除原、被告2015年3月12日签订的合伙协议，要求二被告依法退还投入的100,000元资金，并支付占用原告资金期间的利息损失。同时查明，原告张正国实际退伙时间为2015年5月底。经本院对苏荫省调查核实，因张集建厂的土地使用性质为商业用地并非工业用地，苏荫省在张集投资建厂未能实施，逐于2016年上半年将该厂转入老河口市鞋业产业园区，由刘清顺、刘丹继续为苏荫省投资的湖北帝夫鸟鞋业有限公司承建工程，该工程为张集帝夫鸟建厂工程的转移和延续，原由张正国、刘清顺转入的1,000,000元保证金继续有效。以上事实，原被告在庭审中均予以认可。本院认为，公民之间的个人合伙应当遵循自愿原则，原告张正国和被告刘清顺、刘丹合伙承包湖北帝夫鸟鞋业有限公司在张集镇的建厂工程，其目的是从承包工程中得到利益，因该工程一直没有实施，原告张正国提出退伙请求，被告刘清顺、刘丹表示同意，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定，双方虽没有签订书面协议，但原则上应予准许，原、被告双方均认可张正国的退伙时间在2015年5月底，且被告刘清顺在张正国退伙后给其出具了欠条，说明张正国在退伙时，双方已经进行了清算，合伙关系终止，双方之间的法律关系因该欠条的形成而转化为债权债务关系。故原告张正国要求依法解除原、被告2015年3月12日签订的合伙协议的诉讼请求，本院不再审理。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间累计的财产，以及合伙期间的债权债务。张正国退伙时，合伙事项并未实际发生，刘清顺、刘丹退还了张正国交纳的500,000元保证金，但张正国出资的另外100,000元，刘清顺表示由其向李英铭要会后支付给张正国。本院认为，合伙资金的使用，应当有合伙人共同决定，从本院查明的事实分析，刘清顺支付给李英铭200,000元中介费，并非合伙当事人的共同合意，而是由刘清顺单方转给李英铭的，且在张正国退伙后，原、被告合伙投资建设的工程由刘清顺、刘丹父子继续完成，并从中获得利益，张正国并未从中获利，从公平原则讲，应由继续承包工程的一方承担中介费用，张正国投资的600,000元均应认定为合伙期间的投入，在退伙时由其他合伙人退还给退伙人。刘清顺虽然同意退还张正国的100,000元，但设置了从李英铭处要会后退还给张正国的前提条件，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”因刘清顺、刘丹为该工程的承包人，李英铭介绍工程的居间行为已经完成，故刘清顺向李英铭要回中介费的条件不能成就，刘清顺所设置的前提条件不能成为对抗张正国向其主张债权的条件。综上所述，原告张正国要求被告刘清顺、刘丹退还合伙期间投入资金100,000元的诉讼请求，本院予以支持。庭审后，原告张正国向本院提出放弃被告支付占用资金期间的利息损失，属于对自己民事权利的处分，本院予以支持。对被告辩称该案属于重复诉讼及原告的100,000元属于合伙风险损失的理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款、第三十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、54条规定，判决如下：一、被告刘清顺、刘丹于本判决生效后十五日内退还原告张正国100,000元；刘清顺、刘丹承担连带责任；二、驳回原告张正国的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告刘清顺、刘丹负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判员  万庆二〇一七年十一月十六日书记员  饶双