广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）桂09刑终480号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）文坚，男，1966年4月8日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区（现福绵区），汉族，小学文化，农民，住玉林市玉州区。曾因犯故意伤害罪于2012年9月19日被玉林市玉州区人民法院判处拘役四个月，2012年10月25日刑满释放。现因犯故意伤害罪，于2015年12月23日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。
辩护人陈钢，广西伟宁律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人李某1，男，1983年12月20日出生，汉族，住玉林市玉州区，系本案的被害人。
原审附带民事诉讼原告人张某，女，1956年12月16日出生，汉族，住玉林市玉州区，系本案的被害人。
广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院审理广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院指控被告人文坚犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人李某1、张某提起附带民事赔偿一案，于2016年8月25日作出（2016）桂0903刑初48号刑事附带民事判决。被告人文坚不服，提出上诉。本院于2016年9月21日立案受理后，依法组成合议庭，于10月21日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员刘剑出庭履行职务，上诉人文坚及其辩护人陈钢，原审附带民事诉讼原告人李某1、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，李某1、张某在玉林市福绵区樟木镇＊＊＊＊路口处建房（与被告人文坚户的土地相邻），文坚认为李某1建房的楼顶飘出位置占用其家土地，要求李某1赔偿，文坚对赔偿款数额不满。2015年9月13日9时许，文坚与文强到建房处，打电话叫李某东（另案处理）等人过来。李某东、晏某、“三六”（均另案处理）等人来到，李某东、文坚向李某1索要赔偿款未果而发生争吵，李某东、晏某、“三六”等人持刀将李某1、张某砍伤。经法医鉴定，李某1、张某的损伤程度均为轻伤二级。
另查明，文坚曾因犯故意伤害罪，于2012年9月19日被玉林市玉州区人民法院判处拘役四个月，2012年10月25日刑满释放。
上述事实，有检察机关提交并经原审法院开庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书证实：2015年9月13日，公安机关接到张某报案，2015年10月15日公安机关对李某1、张某被伤害案立案侦查。
2.被害人李某1的陈述证实：2015年9月13日9时许，其家准备铺楼顶，有人扔火砖到其家楼顶上，楼顶上的工人纷纷收拾工具要走人。其对楼下扔火砖块的人说：“谁扔火砖块将人扔伤，谁就负责”。接着其听到母亲张某和几个男子争吵的声音，其从楼顶下到一楼门口处附近，突然就有六七名男子挥舞着刀朝其砍来，其转身就跑，很快就被追上。其回头看到一个上身穿有黑色图案的白色T恤，下身穿深蓝色牛仔长裤的年轻男子从其左侧身体朝其砍来一刀，砍到其左手手掌尾指处。接着一个上身穿黄色T恤，下身穿黑色长裤的男子也用刀砍到其左手手臂。其被砍后转身继续跑，追赶其的几个男子不断的挥刀朝其砍来，其左手腋窝处附近和背部被砍了两刀。其跑了四五米左右，感觉到左脚脚踝处一阵疼痛，跌倒在地，其转身看到砍伤其左脚脚踝处的是另外一个上身穿黑、白相间T恤，下身穿深蓝色牛仔裤短发的男子。这时一个上身穿红色T恤，下身穿深色牛仔裤的青年男子用刀将其右手拇指处砍伤。其母亲张某跑到其身边将其抱在怀里，期间其小腿处也被砍伤。几个男子中的其中一个也用刀砍伤张某的膝盖，过了一、两分钟，旁边的人说派出所的人来了，砍人的几个男子就离开了。其在楼顶的时候，用手机拍有一张这几个男子的照片。经辨认，其辨认出李某东、晏某等人持刀追砍其。
3.被害人张某的陈述证实：2015年9月13日9时许，其家准备铺楼顶，有一个20多岁的男子与其吵架，不准其铺楼顶。争吵了大约两三分钟，其听到右侧有急促的脚步声，其转身看见四五个持刀的男子围住李某1，用刀朝李某1身上砍去，李某1被砍倒在地。其赶快跑过去将李某1抱在怀中，当时其只顾抱住李某1，没注意到是谁用刀砍李某1，也不知道谁砍了一刀其左脚膝盖处。大概过了一、两分钟，有人说派出所的民警来了，砍人的几个人就跑了。其家准备铺楼顶的火砖房后面有一座化粪池，“文弟”（不知道真名）曾经找过其说，其家新盖房子用到一点化粪池的地，要求其给10万元，其量过其家新房没有用到化粪池的地，其没给钱，因此和“文弟”有矛盾。其不认识也未委托“李某”、“三六”、“山大王”与“文弟”商量赔偿问题。其得叫“六弟”帮问“文弟”能否少点钱，不知道“六弟”与“歪六”是否是同一个人。
4.证人李某2的证言证实：2015年9月13日一早，张某家在樟木镇＊＊＊＊＊路口附近的平顶楼准备铺楼顶，张某打电话叫其去帮忙。9时左右，其看见有人从地上扔火砖块上楼顶，张某在一楼和扔火砖块的人理论，李某1见状就从楼顶下去和对方理论。其听到争吵后走到一楼，看见四、五个男子手中拿着长约80厘米的白色刀朝张某、李某1追砍，张某、李某1受伤躺在地上。当时事发突然，现场比较乱，其见”文二”不断的用手中的刀朝张某或李某1其中一人身上砍去。
5.证人辛某1的证言证实：2015年9月13日8时许，其到张某家的楼顶做泥水工，听见“文大”叫：“你们下来了，不然扔石头扔到你们！”其听到后，就和工友一起收拾工具准备离开。他们出来时，看见一辆白色的汽车停在张某家门口，“文大”、“文二”等大约十个男青年在张某家门口聚集，这时李某1从楼顶下来，有五、六名男青年到白色汽车里拿刀追砍李某1，李某1被砍后逃跑，跑了五、六米左右就被砍倒在地。张某看见李某1被砍后，马上去抱住李某1，被人砍了一刀一只脚的小腿处，那五、六名男青年砍完人之后就跑了。
6.证人辛某2的证言证实：2015年9月13日张某的新屋要铺楼面，其和其他工友去做工，“文大”、“文二”也带了一帮人来到那里。“文大”、“文二”等人说如果不停工就要扔石头，他们便收拾工具准备离开。张某在一楼与“文大”、“文二”叫来的男青年争论，李某1也从楼顶下到一楼，其见到“文大”、“文二”叫来的那帮男青年拿着刀追砍李某1。其中一个男青年拿着一把菜刀追砍李某1，李某1便逃跑，那些男青年追上并将李某1砍倒在地，张某见状忙上前抱住李某1，张某的左膝盖处被砍伤，李某1浑身是血。
7.现场勘查笔录、现场图、现场照片证实：案发现场位于玉林市福绵区樟木镇开发区文化站附近的三叉路口处附近。
8.法医学活体检验鉴定意见书证实：李某1右肩部有一创口长2.3cm，左腋下外侧有一创口长7cm，右手拇指背部有一创口长3.2cm，右小腿前侧有一创口长4.5cm，左上臂内侧有一创口长6cm，左脚踝内侧有一创口长6.1cm，左手掌外侧有一创口长5.8cm，总计长32.9cm，边缘整齐的创口伤，系锐器伤，右拇指近节指骨粉碎性骨折，左胫骨内踝骨折，李某1的损伤程度评定为轻伤二级；张某的损伤为左膝部的皮肤软组织损伤创口长12.3cm以及左股骨外髁骨折，损伤特征符合锐器伤的特点，张某的损伤程度评定为轻伤二级。
9.李某1用手机拍摄的照片证实：2015年9月13日9时许，在建房工地旁边，文坚、文某4、李某东、晏某共6人聚集在一起。
10.规划许可证存根、玉林市福绵区樟木镇建设站出具的证明证实：李某4户建设在房屋东面的化粪池和南面的屋檐不在审批批准内容之内。
11.破案经过证实：2015年12月23日，公安民警在玉林市樟木镇樟木一中对面抓获文坚。
12.户籍证明证实文坚的身份情况。
13.被告人文坚的供述及辨认笔录证实：因张姓妇女建房占用到其土地，其和弟弟文强去和对方理论赔偿的事情。后经商量“烂四”讲给其每平方米2000元，总共22500元。当天早上“歪六”打电话给其讲只给15000元，其便生气了。于是叫上弟弟文强去到樟木镇＊＊＊＊路口处，其打电话叫“李七”过来，一会“李七”、“三六”、“山大王”等人就来到了。李七”到后说“干什么不给钱人家”，额头有点光的男子说：“我不要了”，后“李七”和该男子争吵起来，“李七”想要冲上楼打该男子，其见状上前拦住“李七”、“三六”、“山大王”等人，突然该男子拿着一把铁铲从楼顶冲下来。“李七”说：“做巨”，“三六”、“山大王”听后就一起上去打该男子，其不知道“三六”从什么地方拿来一把菜刀，“三六”持菜刀上去砍该男子，“李七”、“山大王”围着打该男子，该男子倒在地上，该男子的母亲（姓张的妇女）赶来并抱住“三六”，“三六”持刀乱挥，砍到了该妇女的脚。其当时站在他们打架地点的对面，其没有上去拉开他们，也没有上去拦他们。经辨认，文坚辨认出“山大王”是晏某；“李七”是李某东；两人均得殴打那个男子。
14.玉林市玉州区人民法院（2012）玉区法刑初字第502号刑事判决书、玉林市第二看守所释放证明证实：被告人文坚的前科情况。
原判还认定：
（一）李某1因伤受到的损失：1.医疗费：李某1因伤于2015年9月13日至同年9月25日在玉林市第二人民医院住院治疗，住院13天，用去医疗费17731.67元；于2015年12月25日至同年12月30日在玉林市第二人民医院住院进行内固定材料取出手术治疗，住院6天，用去医疗费5689.22元。李某1共计住院19天，共用去医疗费23420.89元。2.误工费：根据李某1的误工时间和收入状况确定。李某1接受治疗的时间为19天，误工时间确定为19天。李某1伤前为农业户口，参照广西区2015年度“农、林、牧、渔业”年平均工资27071元／年计算，误工费为1409.18元（27071元／年÷365日×19日）。3.护理费：1409.18元（27071元／年÷365日×19天×1人）。4.住院伙食补助费：李某1因伤住院19天，住院伙食补助费为100元×19天=1900元。5.交通费：酌情支持500元。以上合计28639.25元。（二）张某因伤受到的经济损失：1.医疗费：张某因伤于2015年9月13日至同年9月25日在玉林市第二人民医院住院治疗，住院13天，用去医疗费12645.49元；于2015年10月15日在玉林市第二人民医院复查，用去医疗费403.50元，共计用去医疗费13048.99元。2.误工费：根据张某的误工时间和收入状况确定。张某接受治疗的时间为13天，医嘱全休三个月，误工时间确定为103天。张某伤前为农业户口，参照广西区2015年度“农、林、牧、渔业”年平均工资27071元／年计算，误工费为7639.21元（27071元／年÷365日×103日）。3.护理费：964.17元（27071元／年÷365日×13天×1人）。4.住院伙食补助费：张某因伤住院13天，住院伙食补助费为100元×13天=1300元。5.交通费：酌情支持500元。以上合计23452.37元。
原审法院认为，被告人文坚故意损害他人身体健康，致二人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人文坚有前科劣迹，酌情从重处罚。被害人李某1、张某超出审批范围建房，存在一定的过错，本案且系相邻纠纷，可对被告人酌情从轻处罚。根据被告人文坚的犯罪事实，犯罪的性质、情节、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款和第二款之规定，作出判决：一、被告人文坚犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人文坚赔偿附带民事诉讼原告人李某1的经济损失共计二万八千六百三十九元二角五分，赔偿附带民事诉讼原告人张某的经济损失共计二万三千四百五十二元三角七分（限于判决生效之日起一个月内履行完毕）。三、驳回附带民事诉讼原告人李某1、张某的其他诉讼请求。
上诉人文坚上诉提出，其没有持刀砍伤被害人，也没有叫人砍被害人，其不构成故意伤害罪；一审法院对其量刑过重。其也没有钱赔偿给被害人。
上诉人文坚的辩护人提出，1.一审法院判处上诉人文坚犯故意伤害罪的证据不足，本案证人与被害人一方有利害关系，上诉人不构成犯罪。2.要求法院对被害人的伤情鉴定重新作出鉴定，理由是被害人住院时间较短，没有达到轻伤程度。3.要求有关证人到庭作证，作证的内容是整个打架伤害过程。
广西壮族自治区玉林市人民检察院出庭意见是，被告人文坚犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不成立。上诉人纠集他人殴打被害人李某1，这事实有照片和有关证据证实。一审法院综合考虑本案的具体情况，对其进行量刑，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。一审认定事实的证据已经原审法院开庭审理时出示并质证，本院经依法全面审查，对一审判决所认定的事实和所列的证据予以确认。二审审理期间，上诉人文坚、原审附带民事诉讼原告人李某1、张某没有向本院提交证据。
对上诉人的上诉意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.上诉人文坚及辩护人提出文坚的行为不构成故意伤害罪。经查，证人辛某2证实文坚带了一帮人到案发现场，带去的人持刀砍伤了被害人。文坚侦查阶段供述证实案发当天其带了李某东、晏某、“三六”到案发现场，在争吵过程中，李某东、晏某、“三六”持刀砍了被害人。上述证据证实文坚明知其纠集李某东、晏某、“三六”持刀砍人，仍不阻止，主观上有放任伤害危害后果的发生，依法与李某东、晏某、“三六”有伤害的共同故意，构成共同犯罪，应对共同犯罪造成的危害后果承担法律责任。困此，原判以故意伤害罪对文坚定罪处罚有事实和法律依据，是正确的。上诉人及辩护人的上述意见与法律规定不符，本院不予采纳。
2.上诉人文坚提出原审判决量刑过重的意见。经查，上诉人文坚伙同他人共同故意致二人轻伤，依法应处三年以下有期徒刑、拘役、管制。一审法院根据文坚在本案犯罪中的地位、作用，致伤人数、前科劣迹、悔罪态度以及本案的起因等量刑情节，对文坚处以一年六个月的有期徒刑，罪罚相当，并无过重。上诉人提出量刑过重的意见，没有事实依据，本院不予采纳。
3.上诉人文坚的辩护人提出本案证人与被害人有利害关系，证言不能作为证据使用，被害人住院时间较短，达不到轻伤程度，要求重新作出鉴定的意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十四条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”本案的证人虽然是被害人雇请人员，但他们是现场目击证人，作证是法律赋予他们的义务。证人所作的证言与被害人陈述、被告人供述、法医鉴定、现场勘查笔录相吻合，是客观、真实的，原判作为定案的根据是正确的。人体损伤程度与住院时间的长短没有直接关联，本案的鉴定意见程序合法、内容客观、真实，应予采信。辩护人提出被害人住院时间短，达不到轻伤，要求重新鉴定，没有法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）文坚伙同他人共同故意伤害他人身体健康，致二人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。文坚与他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，文坚纠集人，起主要作用，应是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。文坚有前科劣迹，酌情从重处罚。本案系相邻关系引发，被害人李某1、张某超出审批范围建房，对引发本案的发生存在一定的过错，可对被告人酌情从轻处罚。原判没有认定本案是共同犯罪，文坚是主犯，以及漏适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条第一款、第二十二条、第二十三条的规定对文坚处罚不当，本院予以纠正外，其余认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，赔偿数额恰当，审判程序合法，应予维持。广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见正确，应予采纳。上诉人的上诉理由不成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条第一款、第二十二条、第二十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈一军
代理审判员 钟广夏
代理审判员 黄统君
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 明美彤