河北省石家庄市新华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新刑初字第162号
公诉机关河北省石家庄市新华区人民检察院。
被告人杨某峰，男，1990年5月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省石家庄市灵寿县陈庄镇张家台村，个体。2014年3月25日因涉嫌犯诈骗罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，同年4月23日经新华区检察院批准逮捕，4月24日被执行逮捕，5月8日被石家庄市公安局新华分局取保候审。2014年10月23日因涉嫌犯诈骗罪被本院决定逮捕，同年10月28日由石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第二看守所。
被告人徐某某，男，1986年2月18日出生，汉族，大专文化，户籍所在地河北省石家庄市灵寿县牛城乡西王角村，中国电信石家庄公司灵寿县分公司职员。2014年3月25日因涉嫌犯诈骗罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，同年4月23日经新华区检察院批准逮捕，4月24日被执行逮捕，5月8日被石家庄市公安局新华分局取保候审。2014年10月23日因涉嫌犯诈骗罪被本院决定逮捕，同年10月28日由石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第二看守所。
辩护人封国强，原系河北千山恒业律师事务所律师，现系河北瑞亨律师事务所律师。
辩护人曹桂山，河北冀人律师事务所律师。
被告人杨某宇，男，1992年5月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省灵寿县陈庄镇张家台村，无业。2014年3月25日因涉嫌犯诈骗罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，同年4月23日经新华区检察院批准逮捕，2014年4月24日被执行逮捕，5月8日被石家庄市公安局新华分局取保候审，2015年7月9日被本院取保候审。
石家庄市新华区人民检察院以石新检公刑诉（2014）235号起诉书指控被告人杨某峰、徐某某、杨某宇犯诈骗罪，于2014年7月7日向本院提起公诉，本院于2014年10月29日作出（2014）新刑初字第234号刑事判决书。被告人杨某峰、徐某某、杨某宇均提起上诉。石家庄市中级人民法院于2015年2月16日因辩护人在二审期间提供新证据作出（2015）石刑终字第00042号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市新华区人民检察院指派检察员杨彦珠出庭支持公诉。被告人杨某峰，被告人徐某某及其辩护人封国强、曹桂山，被告人杨某宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年3月6日，被告人杨某峰伙同徐某某、杨某宇，利用徐某某提供的灵寿县电信分公司梁某某的工号和密码，进入中国电信系统，将手机号码1337311****（用户姓名为程宗峰）和1336388****（用户姓名为王珏）的用户姓名非法修改为李某某、胡某某的方式，在石家庄市新华区西三庄街、联盟路农业银行诈骗李某某人民币21.3万元。公诉机关认定上述事实的证据有：被告人供述、受害人陈述、证人证言、电信业务登记单、银行对账单、指认照片、监控录像光盘等。公诉机关认为，被告人杨某峰、徐某某、杨某宇的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，请依法分别判处。建议判处杨某峰有期徒刑5年至5年8个月，判处徐某某有期徒刑5年至5年8个月，判处杨某宇有期徒刑4年至5年，均并处罚金。
被告人杨某峰当庭自愿认罪，辩护观点为，在案发前，我经营灵寿县好好通讯部，是电信代理商，徐某某是电信灵寿县分公司职员。2014年元旦前后，我在灵寿县电信公司楼下跟徐某某商量我找两个靓号也就是吉祥号，每个号能卖十来万元，让他找个工号和密码办理过户手续，得款后我和徐某某平分。我们所讲的找两个号就是指别人正在使用的号，如果是卖自己经营的合法的号就不叫找两个号了。徐某某知道我找的号码不是正常取得的，因为我跟他说过我是根据号段找到的这两个号，并且徐某某是电信公司职员，即便我没有跟他说，他一查也就知道这两个号是有人正常使用的。我们说的过户实际就是修改客户资料，因为电信公司在2013年下发文件，规定靓号不能过户。电信公司每个员工都有工号和密码，徐某某是电信公司员工，他也有工号和密码，他的工号和密码应该也能够修改客户资料。我也有工号和密码，也有权修改客户资料。我们之所以没有用自己的工号、密码修改业务，就是担心被查出来。后来徐某某给了我梁某某的工号和密码，梁某某和徐某某是同事，级别一样。我卖了号得款21.3万元，我没有来得及跟徐某某说卖了多少钱，就直接去农行柜员机往徐某某银行卡里存钱，但入钞口一次最多放一万元，我只能一万、一万地存，在存第二个一万元时，徐某某给我打电话说出事了，别再存了，钱先放着别动。我知道对方报案了，认为骗的钱应该退还，就找徐某某把钱要了回来，我已经全部退赃，希望予以从轻处罚。
被告人徐某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，辩解我把梁某某的工号和密码提供给杨某峰，这种行为肯定不对，但我主观上没有欺诈他人的故意，我不构成犯罪，我也不认罪。我是电信灵寿县分公司渠道经理。杨某峰是电信代理商，经营灵寿县好好通讯部。我和杨某峰是朋友。案发前杨某峰在我公司对我说过户个号码能弄几万块钱，让我给他找工号、密码，说弄了钱咱们一起花花。我当时认为杨某峰是作为中间人在过户双方都知道的情况下给双方过户从中赚取差价，我始终没有答应杨某峰。电信公司的靓号应当一直都能过户。我有工号和密码，我的工号和密码没有过户的权限。杨某峰也有工号和密码，他的工号和密码能修改客户资料。之后，杨某峰打电话说他的工号可能不能过户了，让我找个工号查查他的工号是不是还能过户，我就给他提供了梁某某的工号和密码。第二天杨某峰用这个工号过的户，他给我转款2万元。其辩护人封国强在原审期间辩护观点为，徐某某系初犯，其主观恶性小，所得利益小，认罪态度好，希望对其从轻处罚，可以适用缓刑；其在重审期间辩护观点为，杨某峰没有明确表示涉案号码是他人正在使用的，徐某某不知道也没有参与过户的过程，涉案号码的过户不是徐某某办理的，徐某某提供工号和密码时不知道杨某峰要去过户，故徐某某没有犯罪故意，不构成诈骗罪。辩护人曹桂山辩护观点为，徐某某给杨某峰提供工号和密码时不知道杨某峰用什么方式过户，徐某某是否有诈骗的主观故意，证据不充分，故徐某某无罪。
被告人杨某宇当庭自愿认罪，辩护观点为，案发后我和杨某峰主动联系被害人要求退赃，在准备退赃时被抓获。
经审理查明，2014年年初，被告人杨某峰是电信代理商，经营灵寿县好好通讯部，主要负责销售手机和手机卡；被告人徐某某是中国电信石家庄公司灵寿县分公司职员。被告人杨某峰根据石家庄市电信手机号码号段找到靓号1337311****（用户姓名为程宗峰）和1336388****（用户姓名为王珏），欲通过进入电信系统非法更改原用户资料信息，之后出卖该号码，以骗取钱财。杨某峰遂找到被告人徐某某商量，徐某某同意并向杨某峰提供了同事梁某某的工号和密码。同年3月5日，杨某峰通过互联网与有意购买该二个手机号码的被害人李某某商定了交易的价格、时间、地点。次日，被告人杨某峰在灵寿县岔头镇伊人网吧内用徐某某提供的工号和密码进入中国电信系统，将1337311****和13363888888号手机号码的原用户资料分别非法更改为被害人李某某指定的李某某、胡某某的信息。之后，杨某峰指使被告人杨某宇陪同被害人李某某办理补卡手续，并收取被害人卖号价款21万元及给杨某宇的好处费0.3万元。杨某宇与李某某一起在石家庄市新华区和平西路省二院对面的电信营业厅持李某某身份证办理了13373111111号码的补卡手续，胡某某在平山县持本人身份证办理了1336388****补卡手续。之后，李某某在石家庄市新华区西三庄街农业银行、联盟路农业银行取款人民币共计21.3万元，并交予杨某宇。杨某宇收款后以“杨旺”的名字出具收条，并将联系该交易使用的手机扔掉。杨某峰将其中0.3万元给付杨某宇，并在农业银行柜员机往徐某某银行卡存入现金2万元。2014年4月1日公安机关依法扣押赃款21.3万元，同年4月10日发还被害人李某某。
另查，中国电信股份有限公司石家庄分公司中电信石家庄（2013）31号、（2014）125号文件规定：所有靓号终身不允许办理过户及停机保号业务，录单员需在系统内做好备注信息；严禁通过“客户资料修改”界面对靓号进行涉及机主资料变更的所有操作等等。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的被告人杨某峰、徐某某、杨某宇供述，被害人李某某、证人李某亮、程某某、梁某某、王某、周某某、张某某、狄某、刘某证言，杨某宇以“杨旺”名义出具的收条，李某某补卡时的电信公司《业务登记单》，内容为1337311****、13363888888号码客户名称分别系李某某、胡某某的中国电信机打发票二张，中国农业银行金穗借记卡明细对账单，杨某峰指认伊人网吧以及用于更改客户信息的电脑等照片，公安机关《扣押物品、文件清单》、《发还物品、物品清单》、《搜查笔录》，李某某经辨认指认出杨某宇系骗取其钱财之人以及杨某峰经辨认指认出徐某某系与其共同实施诈骗犯罪之人的辨认笔录，视频资料，中国电信股份有限公司石家庄分公司中电信石家庄（2013）31号、（2014）125号文件，抓获证明，户籍证明等证据证实，足以认定。其中，
1、被告人杨某峰在公安机关供述，2014年年初，我按照号段想到两个电信号码1336388****、1337311****，试播打通了，证明有人使用。我就与徐某某商量，我说把号码原持有人信息修改后再卖出去从中赚钱，一个号能卖8、9万元，甚至还多，赚钱后我和他平分。徐某某说：“行，咱干吧”。我多次让徐某某过户，他以他是电信公司员工不方便为由没有答应，但他提出想做的话他可以给我提供公司员工的工号和密码，事办完后赚的钱平分。徐某某还提出他的手机号码公司定位了，他走不开。徐某某开始帮我找了一个工号，但没密码，后来他又把他们公司梁某某的工号和密码给了我，我们定好事成后一人分8、9万。我从网上找到收手机号的人，他叫什么名字我不知道，他联系电话是1593111****，我们定好两个手机号都卖给他共21万元，另给3000元好处费，过完户给现金。同年3月5号我电话联系这个人，约定次日交易。因为徐某某说他们公司有定位走不开，我就找到我弟杨某宇到石市省二院对过的电信营业厅进行交易。杨某宇见到买号的人后给我打电话。我就开车到灵寿县岔头后街的网吧里修改这两个号码的用户信息，修改完后我给杨某宇打电话说可以收钱了。杨某宇带着21.3万元回到灵寿将21万元给我，自己留了3000好处费。我事前跟杨某宇说了是进行什么样的交易。我拿到钱后就给徐某某打电话，并把钱打给徐某某，先打过去1万元，在打第二个1万元时，徐某某来电话说先别打了，有投诉。这时已经打了2万元。徐某某说不要打钱了，账户突然这么多钱公司会怀疑，我就没有再打。我有工号和密码，可以修改客户资料，但我不能用自己的，担心被查出来。
2、被告人徐某某在公安机关供述，2014年2月初，杨某峰找了我两、三次，跟我说他看上一个号挺不错，修改客户资料后能弄几万元钱，让我给他找个工号和密码，我们做一下，挣点钱花花。后来我就把同事梁某某的工号和密码给了杨某峰。一周后，杨某峰给我打电话说事办完了，他就给我的农行卡打钱，打了2万元，是分两次打的，一次1万。
本院认为，被告人杨某峰、徐某某、杨某宇在主观上具有非法占有他人财物的共同主观故意，在客观上采取虚构事实、隐瞒真相的手段，实施了骗取被害人钱财21.3万元的行为，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名依法成立。被告人徐某某及其辩护人提出徐某某没有诈骗的主观故意，没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪的辩护观点与证据相悖，与事实不符，本院不予采纳。
徐某某在杨某峰提出欲通过进入电信系统非法更改手机客户资料方式，出卖他人使用的手机号码，骗取钱财的犯意后，向杨某峰提供了能够进入电信系统的工号和密码，致使杨某峰伙同杨某宇顺利实现犯罪目的，至于徐某某是否直接参与更改客户信息过程，对本案的定罪量刑没有影响，因为徐某某所实施的行为是完成全部诈骗犯罪的关键，故徐某某在共同犯罪中起主要作用。在共同犯罪中，杨某峰、徐某某均积极参与，起主要作用，系主犯，杨某宇起次要、辅助作用，系从犯。鉴于三被告人均系初犯，且被诈骗款已被全部追回并发还被害人，酌情均予从轻处罚。杨某峰当庭自愿认罪，酌情均予从轻处罚。杨某宇系从犯，当庭自愿认罪，所在社区建议对其适用非监禁刑，故依法对其适用缓刑不致再危害社会。
为了打击犯罪，保护公私合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人杨某峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期自本判决生效之日起计算，判决生效前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2018年12月13日止；罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期自本判决生效之日起计算，判决生效前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2018年12月13日止；罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。）
三、被告人杨某宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限自本判决确定之日计算；罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张 中 文
人民陪审员 宋姣娇人民陪审员刘弋玄
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 李 丹 阳
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。