新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民二初字第50号
原告：黄锐，男，汉族，1966年12月5日出生，系昌吉市飞马财富商贸有限责任公司副总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托代理人：章宇，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被告：刘龙，男，蒙古族，1984年9月27日出生，系昌吉市飞马财富商贸有限责任公司执行董事，住新疆维吾尔自治区昌吉市。
被告：周波，男，汉族，1963年10月19日出生，系昌吉市飞马财富商贸有限责任公司实际股东，住新疆维吾尔自治区昌吉市。
委托代理人：张兵，新疆星河律师事务所律师。
被告：孟祥东，男，汉族，1965年3月28日出生，系昌吉市飞马财富商贸有限责任公司总经理，住上海市浦东新区。
被告：冯雷，男，汉族，1971年3月18出生，系昌吉市飞马财富商贸有限责任公司副总经理，住新疆维吾尔自治区昌吉市。
第三人：昌吉市飞马财富商贸有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉市。
法定代表人：刘龙，该公司总经理。
委托代理人：甘世峰，男，汉族，1979年6月24日出生，系昌吉市飞马财富商贸有限责任公司办公室主任，住新疆维吾尔自治区昌吉市。
原告黄锐因与被告刘龙、周波、孟祥东、冯雷、第三人昌吉飞马财富商贸有限责任公司（下称飞马公司）损害公司利益责任纠纷一案，向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告黄锐及其委托代理人章宇、龙鑫（庭审后，黄锐解除其与龙鑫的代理合同关系），被告刘龙、周波共同委托代理人张兵，冯雷，飞马公司委托代理人甘世峰到庭参加诉讼。被告孟祥东经本院合法传唤无故未到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
原告黄锐诉称，2007年3月9日，我与被告刘龙共同出资500万元注册成立飞马公司，刘龙出资329.05万元，占出资总额的65.81%；我出资170.95万元，占出资额的34.19%。被告周波以刘龙代其持股成为实际控制人，刘龙为名义上的股东，孟祥东系公司总经理，冯雷系分管财务的副总经理，均属公司高级管理人员。周波、刘龙长期指使飞马公司财务经理、出纳伪造公司账目、侵吞公司财产等造成公司损失。周波、刘龙以飞马公司名义向农信社贷款2500万元，并将该部分贷款转至他人名下，周波侵占9079090.22元，周波成立的新疆锦绣天山农业科技公司侵占使用12103609.78元，周波成立的新疆中鸿基房地产开发公司侵占使用4667300元，周吉生侵占使用100万元，以聚仁房地产公司名义转款4110158.92元。周波、刘龙以飞马公司名义向该农信社支付利息9165421.99元。此外，2012年5月4日至2013年12月2日期间，飞马公司违规支出不低于1500万元。此后周波、刘龙从账户上取走300万元用于支付个人借款。我作为持有34.19%股份的股东，在起诉前已完全用尽了一切公司内部救济手段，故以个人名义为飞马公司利益提起诉讼。请求：一、判令刘龙、周波、孟祥东、冯雷返还飞马公司侵占资金4500万元；二、判令刘龙、周波、孟祥东、冯雷退还飞马公司不合格支出500万元。案件受理费由刘龙、周波、孟祥东、冯雷负担。
被告周波答辩称，本案实际是黄锐与我之间的纠纷，刘龙是我的委托持股人，本案所涉问题与刘龙、冯雷、孟祥东无关，飞马公司已濒临倒闭，我有责任配合法院解决与黄锐的纠纷。本案涉及的2500万元贷款，我方提供证据证明贷款前已召开了股东会，贷款到账后，经另一股东同意，由我的关联公司使用，除400万元产生的利息由飞马公司代付外，其余贷款的本息已由我及我的关联公司全部还清，该行为属企业间正常业务往来，不应由股东代表诉讼解决，故原告黄锐的诉讼请求不应得到支持。
被告冯雷答辩称，同意周波的答辩意见，黄锐的诉讼请求与我无关，我与孟祥东是公司外聘管理人员，原告黄锐的诉讼请求应向公安机关报案。
飞马公司答辩称，股东黄锐与周波之间的经济纠纷，我公司不清楚也不参与，股东欠公司的款项希望尽快偿还，我公司会配合法院查清事实。
原告黄锐为证明其主张提供以下证据：1、《飞马公司章程》，证明黄锐占34.19%股份，刘龙占65.81%股份，周波为飞马公司实际控制人；2、飞马公司营业执照复印件，证明飞马公司成立于2007年3月9日，飞马公司董事长为刘龙；3、飞马公司档案一套，证明飞马公司股东为刘龙、黄锐，黄锐符合代位权诉讼的主体资格和法律规定的条件，刘龙作为大股东符合代位权诉讼的规定，刘龙作为公司章程规定的法定代表人、经理和大股东，具备侵占、挪用公司资金的条件；4、（2013）昌中民一初字第69号民事判决书，证明刘龙是公司代理人，周波是实际出资人和实际控制人；5、照片，证明周波、孟祥东、冯雷皆属公司高级管理人员，具备被告主体资格；6、2014年6月5日《晨报》B11版《通知》公告；7、2014年6月5日新疆维吾尔自治区公证处接受黄锐申请给刘龙送达召开股东会议通知书，证明黄锐提议和召开股东会议依法履行了十五日以前通知的义务，召开股东会合法；8、2014年6月21日股东会议召开的律师见证书一套，证明2014年6月21日股东会议上黄锐要求刘龙、周波返还侵占公司资金（财产）的书面要求，并要求孟祥东、冯雷、李晓燕、陈慧等停止对公司利益侵害的行为，黄锐已穷尽了一切内部救济的举措；9、刘龙向甘世峰出具的委托书、甘世峰收到所有法律文书及有关资料的收条，证明自2014年6月21日对黄锐提出来的包括但不限于返还侵占、挪用资金、财产、利润分配等事宜，符合法律规定的诉讼要求；10、飞马公司资金转出明细表表1和表2，证明2500万元飞马公司的贷款全部转入刘龙、周波实际控制的公司和关联人帐户，该挪用已构成挪用资金罪；11、中鸿基地产公司工商档案，证明该公司为周波独资成立的企业，挪用了飞马公司3717300元；12、新疆锦绣天山农业科技有限公司工商档案，证明该企业为周波之弟周吉生和其亲戚刘银注册成立的公司，挪用了飞马公司203609.78元；13、新疆中鸿基房地产开发公司、新疆锦绣天山农业科技有限公司、周波挪用飞马公司款项的凭证，证明2500万元贷款从飞马公司以违法、违规的方式挪用至周波、刘龙的关联公司，损害了飞马财富公司利益；14、新宏专审字（2013）009号昌吉飞马财富商贸有限责任公司2500万元贷款收支及现金余额情况的专项审计报告，证明2500万元贷款被挪用的事实，飞马公司代周波支付，周波侵占飞马公司8764793.93元；15、2011年飞马公司股东会决议，证明农村信用社贷款2500万元被周波、刘龙、冯雷、孟祥东等人挪用、侵占的事实；16、附表四、五，2012年8月4日至2013年12月2日的不合规票据19张，证明飞马公司现金账户核对表实际现金与账存现金差额被侵占；17、昌吉观音寻根妙善老家民俗文化产业有限责任公司工商档案，证明周波侵占飞马公司资金11778222.77元；18、飞马公司专项（新宏会审字（2014）212号）2013年度审计报告附随飞马与王文清《合同》一份，证明四位被告违反财务制度，偷逃税款，侵吞公司资金；19、新宏专审字（2013）第008号《专项审计报告》，证明四位被告侵占现金9393430.35元，应返还飞马公司；20、通过公证的飞马公司2013年度部分的银行存款、现金和往来账本六本，证明008号审计报告的结论依据；21、光盘，证明原告黄锐与飞马公司办理财务交接视频材料；22、126位业主《公开信》，证明周波侵害飞马公司、业主利益的事实；23、飞马公司给黄锐的《告知书》，证明周波、刘龙对飞马公司重大事项未经过股东会决议，损害公司利益；24、《告知书》、《商铺租金合同》、宝业公司工商档案，证明周波、刘龙停止飞马公司经营，侵害公司利益，利用宝业公司侵占飞马公司的经营及财产；25、黄锐与飞马公司会计严雪林的电话录音材料，证明新疆正祥有限责任会计师事务所的账目是全部账目，2007年至今，全部内账的其余账目已经被四位被告销毁。
经质证，周波对证据1、2、3真实性均认可，但对关联性不认可，并认为飞马公司成立时的名义股东分别是刘龙和吴晓燕，刘龙的股份实际持有人是周波；对证据4、5真实性均认可，并认可周波在飞马公司的法律地位，没有否认过其是股份实际持有人的身份，孟祥东、冯雷只是飞马公司高级管理人；对证据6、7、8、9真实性认可，但认为黄锐与刘龙召开股东会涉及的内容并没有形成一致的股东会决议；对证据10真实性不认可，对证明的内容亦不认可，黄锐单方委托的审计不全面，不能完全反映账目情况，没有载明原告主张的挪用或者侵占问题；对证据11、12、13、14真实性不认可，对证据15真实性不认可；对证据16、17不认可，认为该部分证据不能证明黄锐主张的挪用或侵占飞马公司资金；对证据18真实性认可，但认为审计报告只是飞马公司与周波或周波的关联公司的资金往来，不能证明2500万元及利息由四位被告侵占或挪用的事实，2500万元及利息已由飞马公司全部偿还信用社，企业间正常业务往来，不应通过股东诉讼解决。对证据19真实性不认可，系原告单方委托出具，双方在诉讼前委托新疆正祥有限责任会计师事务所出具过，且违规支出与侵占和挪用是两个不同的概念；对证据20真实性认可，但认为飞马公司账本原告已经拿走；对证据21真实性无法判定，并双方共同委托新疆正祥有限责任会计师事务所出具审计报告，审计结果应以该审计报告为准；对证据22真实性、关联性、合法性均不认可，业主向有关部门反映的是否构成侵占、挪用，需要通过法定程序确认；对证据23、24真实性认可，由于黄锐和周波矛盾长期无法解决，飞马公司已濒临倒闭且不再经营；对证据25，严雪林所述内容与原告要证明的问题不一致，飞马公司是一般纳税人和个体工商户两个账，账目现在全部被税务局拿走查账，应以税务局最终查账结果为准。冯雷对证据5真实性认可，并认为周波是飞马公司实际控制人；对证据10真实性认可，并认为借款凭证有飞马公司领导签字，所有业务均是飞马公司股东会授权，黄锐所称对支出不清楚不属实；其余证据同意周波的质证意见。飞马公司同意周波的质证意见。
由于被告周波、冯雷、飞马公司对原告黄锐提供的证据11、12、13、14、15、16、17、19真实性提出异议外，对其余证据真实性不持异议，本院对除证据11、12、13、14、15、16、17、19外的其他证据真实性予以确认。
被告周波出具以下证据：1、2011年11月12日黄锐、周波股东会决议，证明飞马公司将500万元交由黄锐使用，因飞马公司经营困难，周波、刘龙不要求飞马公司向其支付租金，房租分别由周波、刘龙到金融机构贷款，证明2500万元贷款的起因；2、借款合同及2500万元从飞马公司转给周波及关联公司明细表，证明2500万元贷款是以飞马公司名义所贷，抵押物是周波个人房产，该贷款与股东会纪要延续，2500万元贷款转入周波及关联公司经过黄锐签字确认，不存在挪用款项问题；3、2500万元贷款转给周波及关联公司的凭证，证明1900万元转出时黄锐在凭证上签名，剩余500万元，黄锐虽未签名，但事后在总表上签字确认；4、飞马公司归还信用社贷款本息的明细，周波及其关联公司归还飞马公司该2500万元款项的明细，证明周波及关联公司尚欠公司400万元，是企业间正常往来，不属于挪用、侵占资金；5、90万元利息及有关储值卡，证明90万元利息是由于飞马公司支付货款困难，由周波从典当行借款转借给飞马公司，典当行利息应由飞马公司支付，储值卡所对应的款项已经全部还给了飞马公司。经质证，原告黄锐对证据1真实性认可，但对关联性、有效性、证明问题不认可，称本案审理的是侵害公司利益的案件，黄锐借款的约定在其他案件中已经查明500万元已经归还，与本案无关联性；对证据2借款合同真实性没有异议，但对其所证明问题不认可，黄锐代表飞马公司诉周波挪用贷款，通过借款合同可见借款人是飞马公司而非周波，周波用飞马公司的部分商铺做了抵押担保，不能说明此款是周波借的。明细表真实性、有效性、关联性不认可，黄锐签字真实性不认可，黄锐的签字是2012年10月6日，表上最后一笔借款是2012年11月，周波没有办理任何手续，不可能没有发生借款就先签字的情况。审计报告后面的签字不是黄锐本人所签；对证据3真实性认可，有效性、关联性没有异议，对要证明的问题有异议，对证明力不认可，所有票据里黄锐签字认可的只有1008万元，其余的未经其同意；对证据4系复印件，对其真实性、关联性、有效性均不认可；对证据5认为企业间禁止资金借贷往来，不是企业间正常借贷，周波提交的贷款转给周波的证据，证实了周波挪用了公司2500万元资金，对于周波归还飞马公司的真实性、关联性、有效性均不认可；证据5系复印件，对其真实性、关联性、有效性及证明问题均不认可。冯雷、飞马公司对被告周波的证据没有意见。由于被告周波提供的证据4、5系复印件且原告黄锐对证据4、5真实性不认可，故本院除对证据4、5外，对其他证据的真实性予以确认。
庭审后，周波提供了周波及其关联公司归还飞马公司2500万元的票据，并称2015年2月18日在昌吉市人民政府的协调下，周波向飞马公司支付了280万元利息，目前尚欠飞马公司200万元利息。经质证，黄锐对周波及其关联公司归还飞马公司2500万元的账目不认可，认为应当进行专项审计，对周波所称还280万元利息的事实认可。由于黄锐对周波所称已还飞马公司280万元利息、尚欠200万元利息的事实不持异议，本院对该部分事实予以确认。
2015年12月18日，周波向法院提交了昌吉高汇金美丽百货有限责任公司、飞马公司、昌吉市宝业商贸有限责任公司、新疆中鸿基房地产开发有限公司、周波于2015年12月6日签订的《战略合作框架协议书》，拟证明周波用其名下的房产抵偿了飞马公司的对外债务。经质证，黄锐对该证据真实性无异议，但认为与本案没有关联性，该证据内容反映周波欠供应商的款项并用房产进行抵偿，与飞马公司无关。由于周波提供的该证据系原件，且黄锐对其真实性认可，故本院对该证据真实性予以确认。
本院经审理查明：2007年3月9日，原告黄锐与被告刘龙共同出资500万元注册成立飞马公司，飞马公司章程第十一条规定：“刘龙认缴货币出资329.05万元，占公司注册资本的65.81%（其中2007年2月17日认缴货币出资65.81万元，实缴货币出资65.81万元；2007年6月25日认缴出资60万元，实缴货币出资60万元；2007年9月13日实缴货币出资100万元，实缴货币出资100万元；2008年2月29日认缴货币出资103.24万元，实缴货币出资103.24万元），黄锐认缴货币出资170.95万元，实缴货币出资170.95万元，占公司注册资本的34.19%，出资时间：2011年10月9日。被告周波系飞马公司股东刘龙的股份实际持有人。飞马公司聘任孟祥东为总经理、冯雷为分管财务的副总经理。新疆中鸿基房地产开发有限公司、新疆锦绣天山农业科技有限公司均系周波控制的企业。2014年6月5日，黄锐在晨报上发布通知，通知飞马公司股东刘龙于2014年6月21日到黄锐办公室开临时股东会。
2014年4月17日，新疆正祥有限责任会计师事务所受飞马公司委托出具2013年度审计报告，载明：“2、损益表调整事项（2）公司制账下，2012年5月农村信用社贷款2500万元，该笔贷款分别由周波、新疆中鸿基房地产开发有限公司、新疆锦绣天山农业科技有限公司使用，但贷款利息在公司财务费用中列支，2013年度支付农村信用合作联社贷款利息共计2621258.92元，应由用款人承担；审计发现的问题：1、个体经营户账下，在审计期间，于2014年2月17日对现金进行实盘时，经倒扎年初现金余额为2787471.41元。其中：用不属于飞马公司而是其他单位票据，来充抵飞马公司库存现金为1069339元。该抵库票据无飞马公司任何领导签字审批（详见白条抵现金明细表）。8、合并后的预收账面期末余额5303478.26元，与财务部提供的收银部记录的2013年12月储值卡8926033.62元不一致，差额为3622555.36元尚未核对清楚。四、其他说明事项3、……2013年9月1日新疆中鸿基房地产开发有限公司给飞马公司开具一张6018434号收据，收到飞马公司6·18事故借款400万元。该笔借款实际发生了二个半月时间，但飞马公司财务费用中列支400万元五个月的利息共48万元，多支出利息24万元，由于该笔业务的入账时间为2013年12月，入账说明经公司领导签字，其还款时间的真实性存在疑问，所以利息未进行调整。另外，新疆中鸿基房地产开发有限公司支付给昌吉市公安局的400万元款，借款合同是周波以个人名义签订，之后新疆中鸿基房地产开发有限公司将其往来转给了飞马公司，财务处理是从飞马公司个体经营账户付出资金，其真实性尚未确认”。
自2012年起周波其关联公司共向飞马公司借款2500万元，共产生480万元利息。2015年2月18日，在昌吉市人民政府的协调下，周波向飞马公司支付了280万元利息，尚欠飞马公司200万元利息。
本院认为，一、关于黄锐主张的刘龙、周波、孟祥东、冯雷返还飞马公司资金4500万元的问题。（一）黄锐提供的由周波、新疆中鸿基房地产开发有限公司、新疆锦绣天山农业科技有限公司向飞马公司出具的欠条及银行转账支票，证明周波占用了飞马公司资金2500万元，周波提供了证据证明其已向飞马公司返还了该2500万元款项。由于黄锐对周波举证偿还飞马公司2500万元款项持有异议并申请法院对2500万元账目往来进行专项审计，本院同意并对委托审计部门进行审计，但多次联系黄锐，黄锐均拒不到法院缴纳审计费用。对此，本院认为，因黄锐放弃对2500万元账目往来进行专项审计，说明其认可了周波举证的2500万元贷款从银行直接转到飞马公司及个体工商户的账户的事实，故对周波称2500万元贷款已归还飞马公司的抗辩理由，本院予以采纳，黄锐要求周波向飞马公司返还2500万元的理由不能成立。（二）飞马公司向农村信用合作联社支付贷款利息480万元系2500万元借款所产生，且2014年4月17日新疆正祥有限责任会计师事务所受飞马公司委托出具2013年度审计报告，载明2013年度支付农村信用合作联社贷款利息共计2621258.92元，而周波亦认可2500万元本金至今已产生了480万元利息。该2500万元款项一直由周波及其关联公司占有和使用，因此产生的利息应由周波偿还，现飞马公司已向农村信用合作联社支付了2500万元借款本金，所产生的480万元利息理应由周波向飞马公司返还。周波于2015年2月18日向飞马公司支付了280万元，尚欠飞马公司200万元，周波应向飞马公司支付。虽然周波向法院提交了昌吉高汇金美丽百货有限责任公司、飞马公司、昌吉市宝业商贸有限责任公司、疆中鸿基房地产开发有限公司、周波于2015年12月6日签订的《战略合作框架协议书》，但并未提交周波将其房产过户至飞马公司名下的证据，故周波称其名下的房产抵偿了飞马公司对外债务的理由，本院不予采信。
综上，黄锐作为飞马公司的股东，要求飞马公司另一股东周波向飞马公司返还其占有的4500万元的请求，仅有200万元款项周波应向飞马公司支付的证据确凿，对于其他款项未能提供有效证据予以证实，故对黄锐的其余4300万元的请求，本院不予支持。黄锐未提供证据证明刘龙、孟祥东、冯雷向飞马公司借款及周波、刘龙长期指使飞马公司财务经理、出纳伪造公司账目、侵吞公司财产等造成公司损失的证据，故黄锐要求刘龙、孟祥东、冯雷向飞马公司返还飞马公司资金4500万元的理由不能成立。
二、关于刘龙、周波、孟祥东、冯雷应否退还飞马公司违规支出500万元的问题。《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定“董事、监事、高级管理人员执行以司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。本案中，新疆正祥有限责任会计师事务所作出的审计报告载明的内容，虽然反映出飞马公司的财务账目存在多处账面不平的问题，但是该审计报告仅针对飞马公司2013年度经营情况及财务状况进行了专项审计，不能证明飞马公司成立以来的盈亏情况，而黄锐亦未能举证证明刘龙、周波、孟祥东、冯雷违规而获取了500万元的事实，故其要求刘龙、周波、孟祥东、冯雷退回飞马公司违规支出500万元的理由，不能成立。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、一百五十二条之规定，判决如下：
一、周波于本判决生效后十五日内向昌吉飞马财富商贸有限责任公司返还2000000元；
二、驳回黄锐的其他诉讼请求。
如果周波未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费161800元（黄锐已预付），由黄锐负担153317.60元，周波负担8482.40元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于中华人民共和国最高人民法院（如上诉期届满后七日内仍未交纳二审案件受理费，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 黄竹玲
代理审判员 毛惠娟
代理审判员 刘雅文
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 华玉洁