新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州
阿勒泰地区中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）阿中刑再字第3号
原公诉机关富蕴县人民检察院。
原审上诉人（一审附带民事诉讼原告人）银建林，男，汉族，1995年8月17日出生，富蕴县双强汽配维修中心员工。
委托代理人银红霞，女，汉族，1967年4月24日出生，农民，系银建林的母亲。
委托代理人银炳新，男，汉族，1936年3月9日出生，农民，系银建林的外祖父。
原审上诉人（一审附带民事诉讼被告人）赵兴宗，男，汉族，1973年7月9日出生，个体。
委托代理人朱宝玲，新疆北屯律师事务所律师。
一审附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司阿勒泰地区分公司。
代表人宋宝成，该公司总经理。
委托代理人朱娅丽，女，汉族，1984年4月15日出生，该公司法律部员工。
赵兴宗过失致人重伤罪刑事附带民事诉讼一案，本院于2013年3月4日作出（2013）阿中刑终字第10号刑事附带民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2015年2月12日作出（2014）阿中刑监字第10号再审决定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原审上诉人银建林的委托代理人银红霞、银炳新、原审上诉人赵兴宗的委托代理人朱宝玲、一审附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司阿勒泰地区分公司（以下简称人民财保阿勒泰公司）的委托代理人朱娅丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年7月1日上午，赵兴宗驾驶新H367**白色皮卡车，来到富蕴县“双强汽配维修中心”欲更换机油。修理部的老板赵洪强安排工人银建林为赵兴宗的车辆更换机油，银建林来到地坑处指挥赵兴宗的车辆准备上地坑时，因赵兴宗误将油门当成刹车踩蹋，使车辆加速前行，车的保险杠左侧撞击到银建林的右腿。造成银建林右腿开放性、粉碎性骨折，并形成慢性骨髓炎，伤势属重伤。附带民事诉讼原告人银建林出生日期为1995年8月17日，事故发生时年满16周岁。被告人赵兴宗的车辆在保险公司保有交强险和商业第三者责任险。案发后，赵兴宗为银建林在富蕴县人民医院治疗支付医疗费15000元（该笔费用附带民事诉讼原告人未提出诉讼请求），后在新疆医科大学附属医院等治疗支付医疗费128000元；根据银建林的申请，该院于2012年8月31日先予执行财保公司赔偿金30000元。本次事故中，银建林遭受的经济损失为：1、医疗费134402元（133525.6元＋728.42元＋148元）；2、护理费32004.4元（（2696.75元／月÷30天）×356天×1人）；3、误工费32004.4元（（2696.75元／月÷30天）×356天×1人）；4、伙食补助费2650元（25元／天／人×106天×1人）；5、交通费酌情认定为14000元；6、住宿费440元。上述费用合计：215500.80元。
一审法院审理认为，赵兴宗依法应承担刑事责任外，其犯罪行为给银建林造成了经济损失，依法还应承担相应的民事赔偿责任。判决：一、附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司阿勒泰地区分公司在交强险范围内赔偿附带民事诉讼原告人银建林12000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司阿勒泰地区分公司在商业第三者责任险范围内赔偿附带民事诉讼原告人银建林50000元，除去已经支付的30000元，还应支付20000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、附带民事诉讼被告人赵兴宗赔偿附带民事诉讼原告人银建林的各项经济损失215500.80元，扣除已支付的128000元及中国人民财产保险股份有限公司阿勒泰地区分公司赔偿的62000元，还应支付25500.80元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回附带民事诉讼原告人银建林的其他诉讼请求。
一审法院宣判后，银建林、赵兴宗均不服该判决。银建林诉称，一审法院附带民事部分判决错误，赵兴宗没有赔偿全部经济损失，包括今后的医疗费、残疾补助费、根据医嘱加强营养所需费用、精神抚慰金等，应当改判。赵兴宗上诉称，发生事故时银建林未满十六周岁，是有过错的，应当承担一定的责任，其属于童工应当没有误工费；交通费判决过高；一审法院少算了银建林在富蕴县医院的治疗费15000元。应当改判。人民财保阿勒泰公司辩称，愿意按照交强险的赔偿范围进行赔偿，但商业第三者责任险不属于本案赔偿范围不予赔偿。
本院二审查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭审理中当庭宣读、出示并质证。两名上诉人对所列证据亦无异议。在本院审理中，两名上诉人未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据及事实予以确认。
本院二审认为，上诉人赵兴宗在承担刑事责任外，依法还应承担相应的民事赔偿责任。对于银建林提出“今后的医疗费、残疾补助费应当给予赔偿”的上诉理由，因今后的医疗费还没有产生、残疾等级也未确定，此项上诉理由不能成立，不予支持；对于银建林提出“根据医嘱加强营养所需费用”的上诉理由，经查，本案中银建林先后两次住院（第一次2011年12月12日至19日共计7天，出院时无医嘱；第二次2012年2月16日至3月20日共计33天，出院时有医嘱“加强营养，一个半月进行复查，三个月内避免下地负重”，共计90天），合计130天。营养费是根据被害人残疾情况，在住院期间和出院后参照医疗机构的意见来确定，因此，营养费具体计算为：住院期间的40天和医嘱的三个月90天，共计130天乘以每天25元，合计3250元，依法应予支持。对于银建林提出“要求赔偿精神抚慰金”的上诉理由，经查，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”，故对精神损害赔偿金的请求，不予支持；对于赵兴宗提出“银建林未满16周岁，属于童工，误工费不应当赔偿”的上诉理由，经查，虽然上诉人银建林在案发时，的确未满16周岁（银建林出生于1995年8月17日，案发时间为2011年7月1日，差47天满16周岁），对此，原审法院认定错误，由于银建林家庭状况暂时辍学，以自己的劳动开始在修理厂做工、就业并获得收入，因赵兴宗的过失行为造成银建林重伤，产生了具体的、实际的损失，至于童工的问题是另一法律关系，这种雇佣的过错行为应当由雇主来承担，银建林关于误工费的请求，一审法院认定正确，依法应当维持。对于赵兴宗提出“交通费判决过高，应当改判”的上诉理由，经查，交通费是一审法院综合本案具体的案情，认定为14000元，符合法律规定，应当维持。对于赵兴宗提出“原审法院少算15000元”的上诉理由，经查，赵兴宗为银建林在富蕴县医院治疗支付15000元，该笔费用一审法院认定为银建林未提出诉讼请求，但赵兴宗已经实际支付，银建林也承认此款由赵兴宗支付，故应当计算在赔偿总额中，该项上诉理由成立。因此，一审附带民事判决部分计算错误，应当予以纠正。综上，二审认定银建林的损失如下：1、医疗费149402元（133525.60元＋728.42元＋148元＋15000元）；2、护理费32004.40元（（2696.75元／月÷30天）×356天×1人）；3、误工费32004.40元（2696.75元／月÷30天）×356天×1人）；4、伙食补助费2650元（25元／天／人×106天×1人）；5、交通费14000元；6、住宿费440元；7、营养费3250元，上述费用合计：233750.80元。除去赵兴宗已支付的143000元和一审附带民事诉讼被告人保险公司预先支付的30000元，剩余60750.80元（其中包括赵兴宗还应当支付的28750.80元、原审附带民事诉讼被告人保险公司还应当支付的32000元）。本院作出（2013）阿中刑终字第10号刑事附带民事判决：一、维持富蕴县人民法院（2012）富刑初字第89号刑事附带民事判决中的第一项，即附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司阿勒泰地区分公司在交强险范围内赔偿附带民事诉讼原告人银建林12000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；第二项，即附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司阿勒泰地区分公司在商业第三者责任险范围内赔偿附带民事诉讼原告人银建林50000元，除去已经支付的30000元，还应支付20000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；第四项，即驳回附带民事诉讼原告人银建林的其他诉讼请求。二、撤销富蕴县人民法院（2012）富刑初字第89号刑事附带民事判决中的第三项，即附带民事诉讼被告人赵兴宗赔偿附带民事诉讼原告人银建林的各项经济损失215500.80元，扣除已支付的128000元及中国人民财产保险股份有限公司阿勒泰地区分公司赔偿的62000元，还应支付25500.80元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、上诉人赵兴宗赔偿上诉人银建林的各项经济损失233750.80元。除去上诉人赵兴宗已支付的143000元和附带民事诉讼被告人保险公司预先支付的30000元，剩余60750.80元，其中上诉人赵兴宗还应当支付28750.80元，原审附带民事诉讼被告人保险公司应当支付32000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
本院再审过程中，原审上诉人银建林称，请求判令赵兴宗赔偿医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、交通费、住宿费等各项费用215500.08元，伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。原审上诉人赵兴宗的代理人称，1、对银建林有检查报告单、医院正规发票、交通费票据的费用予以认可；住院伙食补助费应按106天计算；护理费应在鉴定后，以司法鉴定意见为计算依据。2、银建林受伤其自身也有过错，对其损失应当自己承担一部分。3、肇事车辆在阿勒泰分公司投保了交强险和商业三者险，应由保险公司在交强险的限额内赔付，不足部分由商业险赔付，剩余的由赵兴宗赔付。人民财保阿勒泰公司代理人称：1、事故发生后，公司已给付银建林62000元，愿意在交强险限额内进行赔付。2、根据机动车三者险条款规定，机动车在修理、养护期间，无论任何原因造成对第三者的损害，保险人均不负责赔偿，公司不应承担商业三者险赔偿责任。3、最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十六条的规定，本案不属于商业三者险赔偿的范围，不足部分应由侵权人赵兴宗承担。
本院再审查明，再审中当事人没有新的证据，对二审认定的事实没有提出异议。本院二审认定的本案事实清楚，证据充分，再审予以确认。另查明，赵兴宗、人民财保阿勒泰公司已履行了本院（2013）阿中刑终字第10号刑事附带民事判决书确定的赔偿义务。
本院再审认为，本案是因赵兴宗驾驶车辆上修车地坑时，操作失误导致事故的发生，造成了银建林的人身损害，其行为已构成过失致人重伤罪，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第三款“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。”的规定，赵兴宗应当按照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。因赵兴宗给其肇事车辆投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称'交强险'）和第三者责任商业保险（以下简称'商业三者险'）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，银建林的损失，应当先由人民财保阿勒泰公司在第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足部分，根据商业三者险保险合同予以赔偿。关于本案商业三者险的赔偿问题，人民财保阿勒泰公司以该事故发生在营业性维修、养护场所，主张免除赔偿责任。根据已查明的事实，该车发生事故时由赵兴宗驾驶，尚未进行维修或者养护，仍在其控制和管理之中，不符合《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第六条规定“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（三）竞赛、测试、教练，在营业性维修、养护场所修理、养护期间”的免责条件，再审对该项主张不予采纳。关于赵兴宗主张银建林受伤其自身也有过错，对其损失自己应当承担一部分的主张，经再审查明，银建林在指挥赵兴宗驾驶车辆上地坑的过程中并无过错，原判处理正确。银建林要求赵兴宗赔偿其人身损害损失，符合法律规定，再审予以支持，但其主张伤残赔偿金按城镇居民标准计算，因其在本案中没有伤残赔偿的诉讼请求，再审不予审理，银建林可另行主张权利。
综上，原判认定事实清楚，但在赔偿责任划分上适用法律错误，判决人民财保阿勒泰公司在交强险限额内，赔偿银建林12000元，没有事实根据和法律依据，依法应当纠正。银建林的各项经济损失为233750.80元（其中医疗费149402元），依照前述法律规定，人民财保阿勒泰公司应在第三者责任强制保险限额内，赔偿银建林医疗费10000元，其他损失84348.80元（233750.80元-149402元），在商业三者险中赔偿医疗费50000元，合计144348.80元，不足部分89402元，由赵兴宗予以赔偿。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第三款的规定，判决如下：
一、撤销富蕴县人民法院（2012）富刑初字第89号刑事附带民事判决书主文和本院（2013）阿中刑终字第10号刑事附带民事判决书主文；
二、一审附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司阿勒泰地区分公司于本判决生效后五日内，赔偿原审上诉人（一审附带民事诉讼原告人）银建林人身损害损失144348.80元，不足部分89402元，由赵兴宗予以赔偿（当事人已支付给银建林的赔偿款，在履行本判决时予以抵扣）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 庞 克 勤
审判员 杨 新 民
审判员 库拉西*赛提哈木扎
二〇一五年五月二十日
书记员 王 琦