内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第544号
上诉人（原审原告）许某，女，1983年7月26日生，汉族。
委托代理人段士军，内蒙古天晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴某，男，1981年1月28日生，汉族。
上诉人许某因离婚纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2015）乌达民一初字第0532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许某及其委托代理人段士军、被上诉人吴某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，原、被告从小就认识，2006年10月在家乡举行结婚典礼，2010年6月22日登记结婚，婚后感情尚可。2011年4月25日生一男孩吴某某。原告于2014年向该院提起离婚诉讼，该院判决双方不准离婚。原告又以接到该判决书就已分居至今，被告对原告不管不问，完全证明没有和好的意思等为由诉至该院，请求判令如请求事项。另查明，原、被告陈述婚后财产有位于乌达区先锋步行街18A-7的128平米的商铺一套；乌达区北岸新城30号楼1单元六楼东户104平米的住宅一套；位于乌达区朗峰小区17号楼1302室120平米的住宅一套，比亚迪轿车一辆。但被告陈述位于乌达区先锋步行街18A-7的128平米的商铺一套抵押给案外人申艳，位于乌达区朗峰小区17号楼1302室120平米的住宅一套由案外人侯元清抵押给了案外人彭彪，被告庭审后提供的借款协议复印件载明“乌达区朗峰小区17号楼1302室住宅楼抵押给案外人杨丽”。原、被告对陈述的房屋均未提供房屋买卖合同，均认可陈述的房屋没有办理房屋产权证书。认可双方婚姻关系存续期间存在债权、债务，但对债权、债务数额未达成一致意见。对被告陈述有金项链、金手镯，原告均不认可。原告陈述无工作无收入，被告自述现从事装修工作。孩子现随被告的母亲生活。双方经过竞价，原告陈述双方婚后购买的比亚迪轿车价值20000元，被告陈述该车价值10000元。
原审认为，原、被告认识后，自愿结合在一起，应当互敬互爱，建立长期共同生活的目标和信心。在遇有家庭矛盾和纠纷时，应当平和理性、宽容谦让，多从对方的角度考虑问题，通过必要的、积极的沟通和交流，消除误会，知错改错，担当起家庭责任。但原、被告却因家庭事务发生争吵，互不信任，反映出双方的婚姻基础较差，处理家庭矛盾和纠纷的方式方法欠妥，从而严重影响到了夫妻感情的培植、共同生活的信心和对孩子的抚育。原告2014年提出离婚，经该院判决不准离婚，现原告又起诉离婚，反映出双方和好的愿望和可能性较小，应当准予原、被告双方离婚。离婚后的子女抚育问题，应当从有利于子女健康成长的角度加以考虑。因庭审中原告陈述无工作无收入，被告陈述月收入3000元。考虑到原、被告之子吴某某，年岁尚小，正处在成长和受教育阶段，孩子入托、上学、医疗、营养补贴、日常生活等实际需要及吴某某随其祖母生活的实际情况，故判决吴某某随被告吴某共同生活为宜。同时原告作为母亲对未成年的吴某某负有法定的抚育义务。因庭审中原告陈述无收入，被告未提供原告工资收入情况。酌定由原告本判决生效之日起，每月支付抚育费按照乌海地区最低工资1640元的25%即410元，至吴某某18周岁止。对于原、被告陈述婚后财产有位于乌达区先锋步行街18A-7的128平米的商铺一套；乌达区北岸新城30号楼1单元六楼东户104平米的住宅一套；位于乌达区朗峰小区17号楼1302室120平米的住宅一套；因双方均认可的该三套房屋未取得房屋所有权证，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定，本案中，双方也未提供房屋买卖合同，因该三套房屋为不动产，在没有房屋产权证及房屋买卖合同时分割该三套房产，如涉及第三人的权益，将会对该第三人的权益造成侵害。故本案对原、被告陈述的三套房屋的财产权益，在本案中不作调整。鉴于本案对上述房屋未作调整，且双方对投资收益未提供证据，本案对双方投资收益亦不作调整。对于原、被告陈述“比亚迪”轿车，经过竞价，原告陈述该车价值20000元，被告陈述该车价值10000元，原告对该车竞价价格高，故该车归原告所有，由原告给付被告该车折价款10000元。对于被告陈述婚后财产有金项链、金手镯，原告不认可，被告未提供证据予以证明存在该财产，故对被告陈述的财产，该院在本案中亦不作调整。因原、被告认可双方婚姻关系存续期间存在债权、债务，但对债权、债务数额未达成一致意见。故对于婚后的债权原告、被告各享有一半，婚后原为夫妻共同生活所负的债务，原、被告各承担一半。对于被告提出原告有外遇的问题，因被告并未提出损害赔偿的请求，因此该被告提出的用以证明原告有外遇的证据，与本案无关，该院不作认定。综上所述，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第三十二条、第三十七条、第三十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、判决原告许某与被告吴某离婚。二、婚生子吴某某，随被告吴某共同生活，由原告许某从本判决生效后每月给付吴某某生活费410元，支付至吴某某18周岁止。三、原、被告婚后购买的“比亚迪”轿车一辆归原告许某所有，由原告许某于本判决生效后给付吴某财产折价款10000元。四、原、被告婚姻关系存续期间的债权各享有50%；原为夫妻共同生活所负的债务各承担50%。五、驳回原告许某与吴某的其他请求。案件受理费7400元，减半收取3700元，由原、被告各承担1850元（原告已预交3700元）。
宣判后，许某不服，上诉至本院，请求：维持原审判决第一、二、三项，撤销原审判决第四、五项，依法改判为位于乌达区先锋步行街18A-7号商铺由许某使用，另两套房屋由吴某使用，许某所欠的债务由双方共同承担。上诉理由：1、原审判决未依法分割夫妻共有的房屋错误。原审以未取得房屋所有权证为由未判决涉案三套房屋所有权的归属，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定，即使原审法院不判决房屋所有权的归属，也应当根据实际情况判决由当事人使用。根据本案的实际情况，许某无房居住，又无职业，而吴某实际控制、使用三套房屋，故原审法院未对共有房屋判决由当事人使用错误。位于乌达区先锋步行街18A-7号商铺的经营活动是由许某一手做起，故应判决归许某使用为宜。2、原审判决未查清双方婚姻关系存续期间的债权、债务，就径行判决双方各享有债权50%、各承担债务50%错误。
被上诉人吴某答辩称，三套房屋中的一套房屋没有和合伙人算清，商铺我要自己经营，共同债务认定后一人一半。请求维持原审判决。
经审理查明，二审查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
二审中，上诉人许某提供了证据三组：证据一、商品房买卖合同两份、购房合同书一份、商品房预购协议书一份，证明位于乌达区先锋步行街18A-7号一、二楼商铺、乌达区幸福佳苑30号楼1单元六楼东户房屋、乌达区朗峰小区17号楼1302室房屋为夫妻共同财产；证据二、王竹青欠条一张以及证人王竹青出庭作证，证明有夫妻共同债务200000元；证据三、于粉花向托克托农村商业银行借款的借据扫描件一张、于粉花欠条复印件二张、樊建强欠条复印件一张、许彩梅欠条复印件一张，证明向于粉花借款50000元、利息10000元，向樊建强借款50000元，向许彩梅借款50000元，也证明借了王竹青2000**元用以偿还以上债务。被上诉人吴某质证认为，证据一、真实性认可，证明目的认可；证据二、借条的真实性不清楚，借款事实不认可；证据三、借于粉花50000元、利息10000元，樊建强50000元，许彩梅50000元的借款事实认可，我们已经共同还清了。
被上诉人吴某为反驳上诉人的上诉请求，提供了证据一组：税务登记证一张、订货单二张，证明商铺吴某还在经营。上诉人质证认为，真实性不认可，商铺办理的是许某的名字，在同一地址办理的营业执照是许某的名字，税务登记证证明不了吴某在营业。对于订单不清楚，不知道是否在营业。
综合双方当事人在二审中提供的证据材料以及庭审陈述，本院另查明，上诉人与被上诉人在婚姻期间购买了位于乌海市乌达区先锋东街18A-商铺-107号及乌海市乌达区先锋东街18A-商铺-207号房屋，合同总价款为593500.4元；购买了位于乌海市乌达区幸福佳苑30#1-601号房屋，合同价款为200000元；购买了位于乌海市乌达区朗峰小区17号楼1单元13层02号房屋，合同价款为550510元；双方均认可上述房屋未取得房屋所有权证。
本院认为，对于上诉人许某要求乌海市乌达区先锋步行街18A-商铺-107号、18A-商铺-207号由其使用的上诉请求，因该商铺现由被上诉人吴某经营使用，双方发生纠纷前吴某也经营着该商铺，且考虑到婚生子吴某某由被上诉人抚养，从照顾子女权益的原则出发，该商铺由被上诉人吴某使用为宜。考虑到上诉人许某提出若商铺不由其使用，另两套房屋由其使用的意见，对于乌海市乌达区朗峰小区17号楼1单元13层02号房屋，开发商并未交付使用，故该房不具备居住使用条件，本案不宜处理；对于乌海市乌达区幸福佳苑30#1-601号房屋，因该房屋尚未取得房产证，上诉人许某无房居住，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定，该房屋由上诉人居住使用为宜。对于上诉人许某主张夫妻共同债务有欠于粉花60000元、樊建强50000元、许彩梅50000元，因上诉人许某与被上诉人吴某均认可欠于粉花60000元、樊建强50000元、许彩梅50000元的债务已经还清，故对于上诉人的该项上诉主张本院不予支持。对于上诉人许某主张夫妻共同债务有借王竹青2000**元，因该债务发生在上诉人与被上诉人分居期间，被上诉人对该债务不予认可，上诉人主张该笔借款用以偿还于粉花、樊建强、许彩梅的债务，但其并未提供充分证据予以证明，故本院对上诉人的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持乌海市乌达区人民法院（2015）乌达民一初字第0532号民事判决；
二、位于乌海市乌达区幸福佳苑30#1-601号房屋由上诉人许某使用；位于乌海市乌达区先锋东街18A-商铺-107号及乌海市乌达区先锋东街18A-商铺-207号房屋由被上诉人吴某使用。
一审案件受理费3700元，二审案件受理费7400元，合计11100元，由上诉人许某负担5550元，被上诉人吴某负担5550元。
如果未按本判决执行的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张继业
审 判 员 张 燕
代理审判员 张 娜
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 高 瑜