吉林省白城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）白刑终字第73号
抗诉机关（原公诉机关）白城市洮北区人民检察院。
原审被告人于永庆，男，1970年2月24日出生于吉林省白城市，汉族，大专文化，无职业，住白城市。因本案，于2013年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于镇赉县看守所。
原审被告人王某某，男，1992年2月10日出生于内蒙古兴安盟乌兰浩特市，满族，无职业，住内蒙古兴安盟乌兰浩特市。因本案，于2013年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于镇赉县看守所。
白城市洮北区人民法院审理白城市洮北区人民检察院指控原审被告人于永庆、王某某贩卖毒品一案，于2014年7月17日作出（2014）白洮刑初字第73号刑事判决。白城市洮北区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月日公开开庭审理了本案。白城市人民检察院指派代理检察员金凤、王大鹏出庭履行职务，原审被告人于永庆、王某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院认定：2013年8月至9月22日间，被告人于永庆分别在白城市洮北区东北亚胡同、侯家高速路口附近加油站、白城市中医院至靖安小学的路上，先后三次以每克600.00元、550.00元、700.00元不等的价格向王某某贩卖冰毒23.12克，获赃款14，000.00元。2013年9月22日13时与被告人王某某交易完毕后，被当场抓获。
2013年9月的一天，被告人王某某在内蒙古自治区乌兰浩特市客运站，以每克900.00元价格卖给梁某某病毒1.7克。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
（一）书证。
1、抓获经过，2013年9月22日。洮北区公安分局刑警大队禁毒中队接到线索称：于永庆将在白城市中医院门前进行毒品交易。接到举报后，洮北区公安分局禁毒中队民警进行布控，13时30分许，当于永庆在白城市中医院至靖安小学路上与一名年轻男子进行毒品交易时，将二人当场抓获。经讯问，于永庆对9月22日贩卖毒品10克给王某某的事实供认不讳，又交待其先后二次贩卖毒品给王某某。王某某对其在于永庆购买毒品-
冰毒及回乌兰浩特市卖给其“王哥”的事实供认不讳。
2、白城市公安局洮北分局扣押物品清单及照片证实，扣押于永庆人民币7，200.00元，扣押王某某冰毒10.09克，刀一把，吸食毒品工具一个，电子称测量毒品重量为10.09克，包装袋重为0.22克。
3、2010年6月29日，被告人王某某因寻衅滋事被刑事拘留。
（二）吉林省公安厅物证鉴定中心刑事科学技术鉴定书证实，送检物证材料白色晶体0.76克。鉴定意见：从所送的白色晶体中检出甲基苯丙胺成份。
（三）证人梁某某证言。2013年9月初的一天，我给乌市一个手机号为1554092****打电话，我问有没有货（冰毒），那面是个男孩接的电话说有货，我们俩讲价是900.00元／克，约好在乌市客运站见面。我到乌市客运站给那男孩打电话说我在出租车里，过来一个二十左右岁的男的上出租车，把冰毒给我说二克，我看就一克多，我让他在车上和司机等我，我去取钱去，就打车回扎旗了。
（四）被告人供述。
1、被告人于永庆（2013年9月22日）的供述：我是通过朋友认识“洪旭”的，认识一个多月了，我们是电话联系，我的电话是1580436****和他1554092****联系。
2013年8月的一天，洪旭给我打电话说买冰毒，我告诉他到白城市之后再说，他到白城市打电话说在东北亚胡同那里，我打车到东北亚那里，给他一小袋冰毒约8克，他给了我4800元钱就走了。10多天之前，洪旭给我打电话说买5克冰毒，讲好600元／克，他当天晚上22时左右到侯家高速路口的，我开车到那接的他，给他5克冰毒，他给我2000元，欠我1000元钱。他说再要1克，按700元／克给我，我又给他1克，当时他没有钱，就欠下我1700元的冰毒钱。
2013年9月22日上午8、9点左右，洪旭给我打电话要买10克冰毒，我告诉他到白城市再给我打电话，中午他到白城给我打电话说先吃饭去，大约13点多，他又给我打电话，我告诉他到二医院门口见面，我到二医院那看见他，我就和他往靖安小学那边走，在过道南面第一个胡同口那里，我把用一元的人民币包着一个白色小塑料袋装的10克冰毒给他，他给我7200元钱，这时公安局的就上来，把我们都抓住了。冰毒我按550元／克卖给他的。
2、被告人王某某（2013年9月22日）的供述：
2013年5月份，通过以前在乌兰浩特市英莉皇宫KTV服务员晓雪认识的“三哥”（于永庆）。2013年8月下旬的一天晚上9点多，我给三哥打电话问他手里有没有东西（冰毒），他说我给你问问别人，过了半个小时左右给我来电话说别人手里有600元／克，我身上就4900元钱，就让他带来8克。他问我在哪，我说我在一个游戏厅北侧一个胡同里，三哥和他一个男性朋友走过来了，他给我8克冰毒，用两个自封袋装的，一个袋里装7克冰毒是无色透明晶体，另一个自封袋里装1克黄色晶体冰毒。我给他4800元现金，这8克冰毒被我自己吸食了。
2013年9月初一天上午9点钟左右，我打车来到白城市侯家高速路口处，三哥自己开一辆灰色捷达车在出口附近一个加油站等我呢，我上他车，给他2000元钱，他给我5克冰毒。用自封袋装的，我告诉他先欠他1000元钱，我问他还有没有冰毒了再来1克，我说这一克冰毒多给100元钱（700元钱），他从后裤兜拿出一小袋冰毒给我，我下车上了出租车从高速路回乌兰浩特市了。
当天晚上9点多钟，我朋友一个叫王哥的给我打电话，讲好了900元／克。我给他打电话问他在哪呢，他说他在客运站。我打车带了1.7克冰毒去了客运站，在客运站停车场见到他和另外一个男的坐在出租车里，我上了出租车，给他一小袋1.7克冰毒，对他说是2克，他和他朋友去银行取钱，打一台出租车走了。过了半天没见他回来，我就给他打电话，他没接，剩余那4.3克冰毒都被我自己分几次吸食了。
2013年9月22日上午10点钟左右，我给三哥打电话，说来白城拿点东西（指购买冰毒），并把上次他的1700元钱给他，我告诉他要10克，550元／克。我带了7300元钱打车来白城了，中午12点钟左右到白城给三哥打电话告诉他我到了，他告诉我到二医院等他，三哥过来我跟他到二医院道东一个居民小区胡同里口处，他从一个棕色手包里拿出来一个用一元钱纸币包裹着的10克冰毒给了我。我从黑色挎包里拿出来7200元钱给他，他数了一下正好7200元，就把钱放在他的手包里了，我们俩正在唠嗑的时候，警察来把我们俩当场抓获。
原审法院认为，被告人于永庆、王某某以牟利为目的，明知是毒品而贩卖供他人吸食，侵犯了我国对毒品的管理制度，危害了人们的健康，毒化了社会风气，其行为均已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、三款、六十七条二款、第五十二条、第五十三条《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》的相关规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，以被告人于永庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40，000元；被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5，000元。
白城市洮北区人民检察院抗诉称：判决书中认定被告人于永庆系自首是适用法律错误，对被告人于永庆量刑畸轻。
白城市人民检察院支持白城市洮北区人民检察院的抗诉。
出庭履行职务的检察员认为，被告人于永庆如实交代尚未被司法机关掌握其两次贩卖毒品的事实与司法机关当场抓获其贩毒的事实属同种罪行的情形，应属坦白。不应减轻处罚，应在七年至八年之间给与量刑。
经审理查明，原审判决认定被告人于永庆、王某某犯贩卖毒品罪事实清楚。有扣押毒品清单及照片，送检物证材料白色晶体0.76克的鉴定意见，证人梁某某证言，抓获经过等证据证实，被告人于永庆、王某某亦供认。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据。证据确实、充分，足以认定。
关于白城市洮北区人民检察院提出的抗诉意见。经查，被告人于永庆被公安机关抓获归案后，如实交代尚未被司法机关掌握其两次贩卖毒品的事实与司法机关当场抓获其贩毒的事实属同种罪行的情形，应属坦白。可以从轻处罚。故白城市洮北区人民检察院的抗诉意见，予以采纳。
本院认为，原审被告人于永庆、王某某以牟利为目的，违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而非法销售他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，裁定如下：
一、维持白城市洮北区人民法院（2014）白洮刑初字第73号刑事判决的第一项中对被告人于永庆定罪和附加刑部分，即被告人于永庆犯贩卖毒品罪和并处罚金40，000.00元；和第二项，即被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5，000.00元；
二、撤销白城市洮北区人民法院（2014）白洮刑初字第73号刑事判决的第一项中对被告人于永庆量刑部分，即判处有期徒刑四年；
三、原审被告人于永庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月22日起至2020年9月21日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝万华
审 判 员 王谦梅
代理审判员 张 娟
二〇一四年十二月三日
书 记 员 刘 睿