江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宜中民二终字第211号上诉人（原审被告）：海口绿源房地产开发有限公司。住所地：海南省海口市龙昆南路钟诚大厦。组织机构代码：77427781-2。法定代表人：邹荣，该公司总经理。委托代理人：贾迪，海南外经律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邹荣，男，1964年3月8日出生，汉族，江西省上高县人，系海口绿源房地产开发有限公司总经理，住江西省宜春市袁州区。委托代理人：贾迪，海南外经律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢爱民，男，1954年5月9日出生，汉族，江西省樟树市人，退休工人，住江西省樟树市。委托代理人：邹小湖，江西药都律师事务所律师。上诉人海口绿源房地产开发有限公司(以下简称绿源公司)、邹荣与被上诉人谢爱民借款合同纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2015）樟民二初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成由审判员漆小飞担任审判长，代理审判员陈红艳、徐斌参加的合议庭，书记员管林健担任记录,并于2015年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人绿源公司、邹荣的委托代理人贾迪、被上诉人谢爱民及其委托代理人邹小湖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2009年开始，绿源公司因海易华庭项目前期资金需要向谢爱民借款，分别由邹荣向谢爱民出具了借据。2013年1月12日谢爱民与绿源公司签订合同一份，合同主要约定：绿源公司因海易华庭项目的前期资金需求向乙方谢爱民借款，具体借款金额见借据单，每销售一套房的销售款直接打入乙方谢爱民指定账户，直到还清借款，抵押的13、14层房产才归甲方绿源公司；甲方绿源公司于2013年4月30日前还乙方谢爱民200万元，剩余借款甲方绿源公司应在2013年6月30日之前还清；若2013年6月30之前未还清，乙方则按月息0.015元(一分五厘)收取；若出现纠纷，双方都有权向当地法院起诉。合同中甲方是绿源公司，乙方是谢爱民。合同签订后，绿源公司、邹荣通过银行转帐向谢爱民归还了部分借款及利息。因绿源公司未按合同约定时间还清借款本息，2014年6月30日谢爱民与绿源公司签订协议书一份，协议主要内容是：10天内甲方以05、07、08房按94.36万，13楼03、04房按87.5万元，17楼07、08房70万元计算，加上已还款125万元，还欠123.1万元，每月付30万元，剩余欠款在2014年年底前还清。手续办好后，2013年10月30日签订的借据退还甲方并作废。协议书中甲方是绿源公司，乙方是谢爱民，并向谢爱民出具了欠利息65万元的欠条。此后，绿源公司未还款。原审法院审理认为：绿源公司因海易华庭项目前期资金需要向谢爱民借款，并在2013年1月12日的合同中写明，在向谢爱民还款的过程中，绿源公司也通过银行转帐向谢爱民还款，并注明还海易华庭项目谢爱民借款利息。绿源公司向谢爱民借款不仅在合同中进行了确认，且事后也进行了还款，故应认定是绿源公司向谢爱民借款。绿源公司与邹荣的共同委托代理人提出是邹荣借款的主张，该院不予采纳。由于绿源公司未按合同约定时间还款，2013年6月30日邹荣与绿源公司签订协议确认欠款本金374.96万元，并出具了欠利息65万元的欠条。故上述借款本金及利息应由绿源公司向谢爱民归还。谢爱民要求归还借款本息439.96元的请求，该院予以支持。由于借款是绿源公司的公司行为，谢爱民要求法定代表人邹荣共同承担还款责任没有法律依据，该院不予支持。由于欠条上已写明不再计算利息，故谢爱民要求计算逾期利息的请求，该院不予支持。因合同中写明用公司房产进行抵押、协议中写有用公司房产作价处理，邹荣在合同和协议中均进行了签字，但事后，绿源公司、邹荣并未将房产进行抵押或作价处理给谢爱民，导致谢爱民的权利不能实现，邹荣身为绿源公司法定代表人，其行为严重损害了公司债权人即谢爱民的利益，故应当对公司债务承担连带责任。绿源公司与邹荣提出谢爱民主张的借款本息439万元是借款本金150万元及基于此而发生的高息和复利产生的，但未向该院提交高息及复利计算标准的证据，邹荣与绿源公司向谢爱民出具的合同中写明利息按月息1分5厘计息，该约定并未违反法律规定，故对绿源公司与邹荣提出的前述主张，该院不予采纳。为此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由绿源公司偿还谢爱民借款本金374.96万元及利息65万元；二、邹荣对上述判决第一项承担连带清偿责任。以上判项在判决生效后1个月内履行完毕。逾期履行按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41997元，诉讼保全费5000元，由绿源公司、邹荣负担。上诉人绿源公司、邹荣不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在审理案件过程中存在程序违法的情形。1.一审法院送达传票等应诉材料的程序违法，传票等应诉材料未能依法送达。据一审法官称，2015年5月12日一审法院承办人员在绿源公司项目所在地，经身份未经核实的工地民工介绍后即向身份未经核实的人员口头通知诉讼事宜，并未将法律文书送达至绿源公司、邹荣或其委托人员,绿源公司、邹荣或其委托人员实际也没有签收法律文书。因此一审法院的送达不具有法律效力。首先，一审法院送达的程序不符合直接送达的程序要件。本案的两名送达对象，邹荣是自然人，绿源公司是法人。而一审法院联系的前述人员均未核实身份，且并非绿源公司法定代表人或收发件人员，其未经有效授权,也无权代表公司做出意思表示。因此对于绿源公司，一审法院没有向公司法定代表人或负责收件的人员完成送达。对于邹荣，一审法院没有向其本人或其同住成年家属送达。同时，绿源公司及邹荣至今未在送达回证上签字，一审法院的送达程序违法。其次，一审法院送达的程序不符合留置送达的程序要件。从留置送达的适用条件上看，采取留置送达的前提条件是受送达人拒绝签收，而受送达人拒绝签收有赖于法院通知受送达人签收法律文书为前提。一审法院根本尚未通知到邹荣本人领取法律文书，更别提邹荣对此作出拒绝签收的意思表示了，因此对于邹荣不适用留置送达。一审法院也未能有效通知到绿源公司领取相关法律文书，且绿源公司并未表示拒绝签收，对绿源公司同样也不适用留置送达。从留置送达的程序上看，适用留置送达应当采取邀请见证或拍照录像的方式。而一审法院并未采取上述两种中的任意一种方式。因此，一审法院对绿源公司、邹荣并不满足适用留置送达的前置程序要求。2.一审法院对绿源公司、邹荣提出的管辖权异议未经裁定，非法剥夺了绿源公司、邹荣的诉权。绿源公司在2015年5月底得知本案诉讼事宜后，于2015年6月4日向一审法院以邮寄的方式提出管辖权异议，一审法院于6月8日签收上述邮寄快件。绿源公司、邹荣的委托代理人于2015年6月9日致电一审法院，得到的口头答复是“因绿源公司逾期提出管辖权异议申请，合议庭对此不予审议。”绿源公司、邹荣的委托代理人于2015年6月13日再次向一审法院致函要求其依法受理管辖权异议并依法作出裁定，一审法院收函后对此置之不理。2015年6月30日开庭前绿源公司、邹荣再次强烈要求一审法院依法受理管辖权异议，但一审法院始终未依法定程序处理，未经听证，既不移送管辖，也不裁定驳回。一审法院的做法不但违反了民事诉讼程序的相关规定，在事实上剥夺了绿源公司、邹荣就管辖权异议中应当享有的程序性权利。二、一审判决对借款发生的真实情况存在认定事实不清，证据不足的情形。1.一审判决认定绿源公司是借款主体错误。相关证据显示，实际发生的借款均由邹荣出具借据，所有款项也汇入了邹荣的个人账户。且在一审庭前谢爱民提交的《担保保证书》中，绿源公司已经明确作为邹荣向谢爱民借款的担保人，一审质证阶段谢爱民撤回了该份证据，但绿源公司、邹荣再向一审法院提交，并得到谢爱民认可和一审法院的确认。绿源公司、邹荣一审举证的还款凭证，均为邹荣向谢爱民的还款，其中仅有部分是绿源公司代邹荣向谢爱民打款，有邹荣向绿源公司出具的借款借据为证。而一审判决错误认定绿源公司向谢爱民偿还了全部借款。更加荒谬的是，一审判决竟然以绿源公司向谢爱民打款而认定绿源公司是借款主体。鉴于以上事实，一审判决认定绿源公司是借款主体缺乏事实依据，更无证据支持。2.一审判决未正确查明借款金额。一审法院在未查明双方真实借款金额的情况下，照搬谢爱民起诉状内容，从而错误地做出相关认定。谢爱民在一审举证期内不能提供证据证明2009年期间绿源公司、邹荣向其借款金额高达500多万元的事实，在一审法院第二次分配举证期后仍然未能提交证明上述事实的证据。且在一审庭审中，面对绿源公司、邹荣和主审法官的追问，谢爱民本人对所谓的“500多万元”的资金来源、交付金额，交付频次，交付时间、交付地点、交付方式等与款项交付有关的具体情形语焉不详，且无法提供证据证明其主张。一审法院未查明该借款实际交付的金额、具体发生时间、交付方式等案件基本事实。事实上，邹荣因个人需要进行融资，经郭建兴介绍后，2009年底邹荣与谢爱民达成借款意向。因邹荣与谢爱民并不相识，因此谢爱民执意将款项汇至郭建兴名下，再由郭建兴将款项付给邹荣。邹荣收到4笔共计150万元的转账，分别为2009年11月24日转账30万元；2009年12月3日转账40万元；2009年12月7日转账30万元；2010年2月2日转存50万元。同时，邹荣向谢爱民出具了超出实际借款金额的《借据》。在此之后，绿源公司、邹荣再没有收到过谢爱民提供的任何款项。谢爱民与海口绿源公司、邹荣之间发生的借款总额为150万元。3.一审判决未查清绿源公司、邹荣已经偿还的款项金额。一审法院对绿源公司、邹荣举证的7张银行还款凭证予以确认，但在认定事实部分却对绿源公司、邹荣还款数额含糊其辞。4.一审判决认定的借款本金及其利息缺乏事实和法律依据。如前所述，一审法院既没有查明邹荣与谢爱民之间实际发生的借款金额是多少，也没有查明邹荣已经偿还的金额是多少，更没有弄清所借款项是如何计息的，甚至连所谓的65万利息的利率和计息时段均没有查清。仅凭谢爱民在一审起诉状中的陈述便进行判决，显然是错误的。谢爱民主张439万元借款本息，实为2009年邹荣所借150万元借款计算了高息及复利而产生的非法本息余额，不应当受到法律的保护。邹荣自借到上述150万元后，于2013年至2014年间向谢爱民偿还了7笔借款共计215万元。总计150万元的借款，在偿还了215万元之后仍有439万元本息未还，显然是谢爱民在其中计算了非法超高利息所致，因此谢爱民所起诉的不真实的债务数额部分不应得到保护。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。特请求二审法院撤销一审判决并依法改判，本案一、二审诉讼费用由谢爱民承担。被上诉人谢爱民答辩称：一审程序不违法，原审法院在庭审中已经对绿源公司、邹荣做出了相关说明。绿源公司是借款主体。谢爱民在一审提供的证据都有绿源公司的盖章和法定代表人的签名，这些证据足以证明上述事实。本案的借款事实清楚、证据充分，不存在一审法院未查明的事实。绿源公司、邹荣反复强调只借了150万本金，其他都是高利息，绿源公司、邹荣已经认可了借款500余万元的事实，2013年1月12日的合同书和2014年的6月30日的协议书、欠条都足以证明绿源公司、邹荣的借款款项事实，欠条上的利息都写的很清楚。由此可见，439.96万元的借款本息并非绿源公司、邹荣所说的是由高利息转过来的。故请求二审法院依法驳回绿源公司、邹荣的上诉请求。双方当事人在二审期间均没有提交新的证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：绿源公司、邹荣与谢爱民分别于在2013年1月12日签订的合同书和2014年的6月30日签订的协议书、欠条,均系双方当事人的真实意思表示，没有证据显示其是虚假的，或者存在欺诈或重大误解；其内容亦未违反我国法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。综合当事人双方的上诉请求和上诉理由以及答辩意见，本案的争议焦点是：(一)一审审理程序是否违反法律规定;(二)绿源公司对涉案借款是否应当承担责任及如何承担责任;(三)绿源公司、邹荣尚欠谢爱民借款本息是多少。(一)关于一审审理程序是否违反法律规定的问题。原审承办人员于2015年5月12日依法律程序到海南省海口市向绿源公司、邹荣送达原审开通传票等应诉材料时，因未能联系到邹荣本人，便电话告知绿源公司叶姓副总经理案件送达情况。在征得叶姓副总经理的同意下，原审承办人员将原审开通传票等应诉材料放于绿源公司工程部汪姓工作人员处,汪拒绝签收文书材料,原审承办人员将相关拒收情况如实记录在原审送达回证上。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十条之规定：“向法人或其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或盖章的，适用留置送达。”邹荣是绿源公司的法定代表人，绿源公司没有专门设立负责收件的部门，原审承办人员在直接送达诉讼文书被绿源公司拒绝签收的情况下，可以采用留置送达方式，故一审送达程序合法有效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。”绿源公司、邹荣没有在提交答辩状期间提出管辖权异议，对其逾期提出的管辖权异议，原审法院可以不予审理。综上，绿源公司、邹荣提出的原审法院在审理过程中存在程序违法的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。(二)关于绿源公司对涉案借款是否应当承担责任及如何承担责任的问题。尽管2013年10月30日绿源公司作为保证人对邹荣向谢爱民的所有借款承担连带保证责任，但在2013年1月12日邹荣与谢爱民签订的借款合同以及2014年6月30日二者签订的《协议书》、《欠条》中，绿源公司均作为借款人在该合同书上盖章。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第二十一条的规定：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”因此，绿源公司并非是邹荣与谢爱民借款关系的保证人。绿源公司在借款人处加盖了公司公章，并在通过银行转账向谢爱民还款时注明还海易华庭项目谢爱民借款利息，表明绿源公司对该借款事实知情，并自愿加入到邹荣与谢爱民之间的债权债务关系中承担还款责任，此债务加入的意思表示真实，并未违反法律、行政法规的强制性规定，各方当事人均应按约履行。由于合同并未约定邹荣与绿源公司各自应承担的债务份额，也未免除邹荣的还款责任，此为并存的债务承担，故绿源公司应与邹荣共同向谢爱民清偿债务。绿源公司、邹荣提出绿源公司并非本案借款主体的上诉主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”原审法院以邹荣为绿源公司法定代表人，其行为严重损害了公司债权人即谢爱民的利益而判决邹荣对公司债务承担连带责任，原审判决适用法律有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。(三)关于绿源公司、邹荣尚欠谢爱民借款本息是多少的问题。绿源公司、邹荣反复强调只向谢爱民借款150万元，其他金额都是高利息，但其未向本院提交高息及复利计算标准的证据。邹荣与绿源公司于2013年1月12日向谢爱民出具的合同书中写明利息按月息1分5厘计算，该约定并未违反法律规定。由于绿源公司未按合同约定时间还款，2014年6月30日邹荣、绿源公司与谢爱民签订协议确认欠款本金374.96万元，并出具了欠利息65万元的欠条。由此可见，439.96万元的借款本息并非绿源公司、邹荣所说的是由高利息转过来的。根据《民间借贷规定》第二条的规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”2014年6月30日邹荣、绿源公司与谢爱民签订的协议书中第四条约定：以上手续办好后，绿源公司在2013年10月30日签订的《借据》退还绿源公司并作废。另外，绿源公司、邹荣还在2013年1月12日的合同书和2014年6月30日的欠条中已经认可了其向谢爱民借款500余万元的事实。绿源公司、邹荣提出谢爱民不能提供银行转账及其他借款凭证，其只向谢爱民借款150万的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采信。故绿源公司、邹荣应该偿还谢爱民借款本金374.96万元及利息65万元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41997元，由上诉人海口绿源房地产开发有限公司、邹荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  漆小飞代理审判员  陈红艳代理审判员  徐 斌二〇一五年十二月十日书 记 员  管林健