浙江省诸暨市人民法院行 政 判 决 书（2016）浙0681行初258号原告屠尧永，男，1969年9月23日出生，汉族，住嵊州市。原告沈美君，女，1968年9月25日出生，汉族，住嵊州市。原告竺行芬，女，1950年6月8日出生，汉族，住嵊州市。三原告委托代理人李军民，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被告嵊州市国土资源局。住所地：嵊州市剡湖街道官河路***号。法定代表人马亦忠，局长。委托代理人钱利肖，嵊州市国土资源局工作人员。委托代理人袁吉儿，浙江剡城律师事务所律师。被告绍兴市国土资源局。住所地：绍兴市越城区解放大道**号。法定代表人任勇，局长。委托代理人相甦琦，绍兴市国土资源局工作人员。委托代理人严洪祥，浙江大公律师事务所律师。原告屠尧永、沈美君、竺行芬不服被告嵊州市国土资源局土地行政处罚及被告绍兴市国土资源局行政复议一案，于2016年5月6日向嵊州市人民法院提起诉讼并申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本院管辖。本院于2016年7月4日立案后，于2016年7月7日、7月8日分别向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭审理了本案。原告屠尧永及三原告委托代理人李军民，被告嵊州市国土资源局的委托代理人钱利肖、袁吉儿，被告绍兴市国土资源局的委托代理人相甦琦、严洪祥到庭参加诉讼。因本案原告认为涉案建筑正与相关部门协商处理中，申请本案中止审理，本院于2016年12月20日裁定本案中止诉讼，后恢复审理。本案现已审理终结。被告嵊州市国土资源局于2015年11月2日作出嵊土资罚字〔2015〕336号行政处罚决定，认定2010年7月，原告屠尧永、沈美君、竺行芬未经批准，非法占用嵊州市鹿山街道××村集体土地（土名：江东小山）551平方米建造住房，至2010年12月建成二间一梯三层砖混结构楼房一幢及围墙，其中建筑占地面积为155平方米。经审核，该土地地类为耕地。该地块在土地利用总体规划中确定的用途为新增建设用地，符合土地利用总体规划。该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第六十二条第三款之规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款之规定，决定处罚如下：责令退还非法占用的土地551平方米；限于接到行政处罚决定书之日起十五日内拆除在非法占用的551平方米土地上新建的房屋及其他建筑设施。原告屠尧永、沈美君、竺行芬不服该行政处罚决定，向被告绍兴市国土资源局申请行政复议，被告绍兴市国土资源局于2016年3月3日作出绍市国土资复字〔2016〕第1号行政复议决定书，维持被告嵊州市国土资源局于2015年11月2日作出的嵊土资罚字〔2015〕336号行政处罚决定。原告屠尧永、沈美君、竺行芬诉称，一、被告嵊州市国土资源局作出的行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足。首先，占地行为和房屋建设行为是两个不同的行为，没有证据表明原告屠尧永、沈美君参与占地和建房行为。2015年8月13日被告嵊州市国土资源局所作调查笔录的对象张国军、楼昌远与原告存在私人矛盾，其证言明显对原告不利，有利害关系的证人证言不能作为行政处罚的证据，应当多方调查取证才能真正反映客观事实。即使该调查笔录能作为证据，该笔录内容也只能证明原告屠尧永借过建筑钢管，租过建筑工具，这是房屋建设行为，与非法占地行为没有任何关系。并且涉案房屋建设并未使用该建筑钢管和建筑工具。其次，涉案房屋于2010年9月开始建造，并非2010年7月建造。所有的笔录均记载建房时间为2010年9月。此外，被告嵊州市国土资源局作出的行政处罚决定仅对涉案房屋建筑占地面积进行认定，并未对非法占地面积进行认定，属认定事实不清，勘测报告属于违法证据不能作为认定事实的依据。二、被告嵊州市国土资源局作出的行政处罚决定违反法定程序。首先，2015年7月31日被告嵊州市国土资源局在对原告进行调查询问时，参与调查的工作人员只有一人有执法资格，其他工作人员不能参与行政执法调查，属于重大程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条之规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”其次，2015年9月16日被告嵊州市国土资源局作出的拟处罚告知书并未告知原告该处罚的事实和理由，影响了原告陈述、申辩权利的行使。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条之规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”被告嵊州市国土资源局未告知相关的事实和理由，仅告知行政处罚的结果，则原告的陈述申辩权利未实际保障，行政处罚依法不能成立。三、被告嵊州市国土资源局作出的行政处罚决定适用法律错误。假设被告嵊州市国土资源局认定事实是正确的，原告屠尧永、沈美君确实参与占地，则被告嵊州市国土资源局作出的行政处罚决定依然不能成立。因为原告屠尧永、沈美君属于无房户，且符合分房条件，符合“一户一宅”规定，可依据相关规定补办相关审批手续，不得依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款认定为非法占地行为。根据《嵊州市集体土地范围内房屋登记发证工作实施意见》（嵊市委办发〔2014〕130号）的规定：“农民未经批准占用宅基地建房，但建房者符合‘一户一宅’条件、所占宅基地符合土地利用总体规划和村镇规划……，允许补办用地审批手续，按本市规定的户型面积标准确权登记宅基地使用权。”涉案房屋如确系原告屠尧永、沈美君所建，其完全符合上述规定，可补办用地审批手续，登记宅基地使用权。综上，被告嵊州市国土资源局作出的行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，程序违法，依法应当予以撤销，被告绍兴市国土资源局作出的复议决定自然也应当予以撤销。为维护自身合法权益，原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》等相关规定，特提起行政诉讼，请求：一、依法撤销被告嵊州市国土资源局于2015年11月2日作出的嵊土资罚字〔2015〕336号行政处罚决定；二、依法撤销被告绍兴市国土资源局于2016年3月3日作出的绍市国土资复字〔2016〕第1号行政复议决定；三、本案诉讼费用由两被告承担。原告在举证期限内向本院提供了以下证据：1、嵊土资罚字〔2015〕336号行政处罚决定书复印件一份，证明被告嵊州市国土资源局认定原告非法占地并责令限期拆除的事实。2、绍市国土资复字〔2016〕第1号行政复议决定书复印件一份，证明被告绍兴市国土资源局作出行政复议决定维持被告嵊州市国土资源局作出的行政处罚决定的事实。3、户口本复印件二份、《关于加快推进集体土地范围内房屋登记发证工作的指导意见》、《嵊州市集体土地范围内房屋登记发证工作实施意见》复印件各一份，证明原告符合“一户一宅”以及“先建后批”条件，可补办批准手续，登记宅基地使用权。4、丁修辉、张国良谈话笔录及书面翻译（录音见光盘），证明丁修辉、张国良于2015年7月29日勘测时未到场，勘测程序违法。5、现场视频，证明勘测报告中勘测面积错误。6、绍市委办发〔2014〕50号文件复印件一份，证明行政处罚决定书认定的房屋建筑面积错误，以及原告符合“一户一宅”条件，所建房屋符合可补办用地审批手续的情形。7、浙政办发〔2014〕46号文件、嵊拆改组〔2014〕3号文件复印件各一份，证明原告符合“一户一宅”条件，所建房屋符合可补办用地审批手续的情形。8、建房申请表、江东村村委会证明复印件各一份，证明原告所建房屋于2005年7月18日曾提出建房申请，江东村村委会于2014年12月10日出具证明同意原告建房申请；及证明原告属于无房户，三代同堂，现儿子25岁，系独生子女家庭，符合分户条件，符合“一户一宅”规定。9、农村党员干部房屋公示情况照片复印件二份，证明2016年7月7日至7月9日期间，鹿山街道江东村村两委会及鹿山街道国土所联合认可确定公示原告两处房屋情况，审批手续正在补办中。被告嵊州市国土资源局辩称，一、事实经过。原告屠尧永与沈美君系夫妻关系，原告竺行芬与屠尧永系母子关系。三原告共同居住于嵊州市××××号。2010年7月，三原告未经批准占用鹿山街道江东村集体土地（土名：江东西小山）建造住房。被告发现该占地行为后，下达了责令停止违法行为通知书。2014年4月11日，被告对此进行立案调查。2014年12月30日，被告以屠尧永、沈美君为处罚对象，作出嵊土资罚字〔2014〕105号行政处罚决定书；屠尧永、沈美君因不服处罚决定向绍兴市国土资源局提起行政复议。2015年7月20日，绍兴市国土资源局作出绍市国土资复字〔2015〕第3号行政复议决定书，以竺行芬对案件处理结果存在法律上的利害关系，行政处罚剥夺了竺行芬的陈述、申辩及有关申请救济的权利为由，撤销了嵊土资罚字〔2014〕105号行政处罚决定书。此后，被告又进行了补充调查，并有下属执法监察大队委托绍兴市炬鑫测绘有限公司于2015年7月29日对涉案地块再次进行勘测并出具了土地勘测报告，勘测结果为“该地块勘测红线范围内总面积为551平方米，其中建筑占地面积为155平方米”。根据土地利用现状局部图（2009年）与土地利用总体规划局部图（2006—2020），涉案违法占用土地类别为耕地，规划用途为新增建设用地，符合土地利用总体规划。2015年9月16日，被告对三原告作出嵊土资罚告字〔2015〕331号行政处罚告知书，告知三原告拟处罚内容及陈述、申辩和听证的权利，于2015年9月17日送达三原告。2015年9月19日，原告屠尧永、沈美君提出申辩意见；2015年10月21日，举行听证会。2015年10月26日，就涉案地块是否重新勘测出具通知书，当日送达三原告，三原告就该通知进行了回复。2015年10月28日，被告出具嵊土资罚听〔2015〕1号行政处罚听证会议纪要，并于2015年10月30日送达给三原告。2015年11月1日，原告屠尧永、沈美君对会议纪要提出异议；2015年11月2日，被告作出嵊土资罚字〔2015〕336号行政处罚决定书。三原告于2015年11月9日收到该行政处罚决定书，因不服提起行政复议。2016年3月3日绍兴市国土资源局作出复议决定，维持了行政处罚决定。二、针对原告的起诉理由的几点答辩意见。1、占地和建房的关系。原告僵硬地割裂了占地和建房的关系，但占地的物体就是房子，占地的目的是为了建房，建房的基础就是占地。屠尧永参与了建房，即参与了占地行为。原告将两个行为割裂没有任何意义，也不能证明行政处罚认定事实不清。2、建房的时间。对三原告进行询问时的笔录，三原告均陈述建房开始于2010年9月，但事实上，建房开始于2010年7月，这一点，可由被告当初下达的停工通知书时间为依据。3、2015年7月31日被告对三原告进行调查询问时，参与调查的工作人员均有执法资格。4、陈述、申辩的权利。本次行政处罚作出前，被告不仅进行了书面的告知，给予了陈述、申辩和听证的权利，而且三原告也充分行使了陈述、申辩和听证的权利，不存在程序违法的行为。5、关于无房户和处罚合理性。三原告不属于无房户，另有房子居住。而且即使符合“一户一宅”的条件，也应当经过用地和建房审批，才能进行用地和建房。且原告的情况不属于可以补办手续的情形，事实上，因其面积超标等问题也无法补办手续。以上事实，均有证据证实。且根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第八十二条第三款、第七十七条第一款，以及《中华人民共和国行政处罚法》的规定，被告作出嵊土资罚字〔2015〕336号行政处罚决定书合法、合理，不应当撤销。原告的诉讼请求应予驳回。被告嵊州市国土资源局在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：1、户口本复印件二份，证明三原告的关系。2、责令停止违法行为通知书回执复印件一份，证明违建行为时间为2010年7月份，非9月份。3、嵊土资罚字〔2014〕105号行政处罚决定书、送达回执、送达照片、绍市国土资复字〔2015〕第3号行政复议决定书复印件各一份，证明第一次进行行政处罚和复议的结果。4、勘测报告复印件二份，证明违建面积以及土地现状。5、2014年6月4日对屠尧永作的询问笔录复印件一份、2014年6月5日对沈美君、竺行芬作的询问笔录复印件各一份、2014年7月15日对王悠忠作的询问笔录复印件一份、2014年9月19日对沈美君作的询问笔录复印件一份、2015年7月31日对竺行芬、屠尧永、沈美君作的询问笔录复印件各一份、2015年8月13日对楼昌远、张国军作的询问笔录复印件各一份，证明调查过程。6、嵊土资罚字〔2015〕331号行政处罚告知书及送达回执、原告的陈述、申辩及所附证据复印件各一份，证明在作出行政处罚决定前进行了告知及给予原告陈述、申辩的权利。7、嵊土罚听通字〔2015〕1号通知书及送达回执复印件各一份、授权委托书复印件三份、代理人身份证、行政处罚听证记录、听证会纪要及送达回执、原告对听证会纪要的异议复印件各一份，证明行政处罚决定作出前进行了听证会、原告全程参与了听证。8、是否要求重新勘测违法占地面积告知有关情况的通知书及送达回执、原告的答复书复印件各一份，证明给予了原告充分的异议权利。9、案涉行政处罚决定书及送达回执、送达照片复印件各一份，证明行政处罚决定依法送达给原告。被告绍兴市国土资源局辩称，被告绍兴市国土资源局作出的绍市国土资复字〔2016〕第1号行政复议决定程序合法，内容合法，请求法院依法驳回原告的起诉。原告屠尧永等3人不服被告嵊州市国土资源局作出的嵊土资罚〔2015〕336号行政处罚决定，于2016年1月7日向被告绍兴市国土资源局提出行政复议申请，要求被告绍兴市国土资源局依法撤销嵊土资罚〔2015〕336号行政处罚决定。2016年1月13日，被告绍兴市国土资源局经审查后受理该行政复议申请，并通知原告。同时，通知被告嵊州市国土资源局针对行政复议申请作出行政复议答复。2016年1月22日，被告嵊州市国土资源局向被告绍兴市国土资源局提交了《行政复议答复书》并附作出原行政行为的证据和依据。被告绍兴市国土资源局经审理后认为，被告嵊州市国土资源局作出的嵊土资罚〔2015〕336号行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法，故依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定于2016年3月3日作出绍市国土资复字〔2016〕第1号行政复议决定，维持被告嵊州市国土资源局于2015年11月2日作出的嵊土资罚字〔2015〕336号行政处罚决定。同时告知原告诉权，并依法进行了送达。综上，被告绍兴市国土资源局作出的行政复议决定程序合法，内容合法。故请求法院驳回原告的起诉，维持被告绍兴市国土资源局于2016年3月3日作出的绍市国土资复字〔2016〕第1号行政复决定。被告绍兴市国土资源局在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：1、《行政复议申请书》及所附的证据材料复印件一组，证明原告向被告绍兴市国土资源局申请行政复议的事实。2、《行政复议申请审查表》、《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》及邮寄凭证复印件一组，证明对原告复议申请立案受理并通知被告嵊州市国土资源局作出答复的事实。3、《行政复议答复书》及所附证据材料和依据复印件一组，证明被告嵊州市国土资源局向被告绍兴市国土资源局提交行政复议答复书及证据、依据等材料。4、行政复议决定书及邮寄和送达凭证复印件一组，证明被告绍兴市国土资源局作出行政复议决定并送达的事实。5、《中华人民共和国土地管理法》第二条、第六十二条、第七十七条、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条，证明适用依据正确。经庭审质证，被告嵊州市国土资源局提交的证据1，原告无异议；证据2，原告对证据三性均提出异议，认为收件人非原告所签，不能达到其证明目的；证据3，原告对两份决定书无异议，对留置送达有异议，认为不符合留置送达的条件；证据4，原告对两份勘测报告的证据三性均提出异议，认为根据原告的调查，2014年的勘测报告中（浙江有色测绘院出具）的两位测量员，其中一位已经退休，一位长期不上班，两位测量员没有到过现场，勘测的编号是伪造的。2015年的勘测报告中（绍兴市炬鑫测绘有限公司出具），原告找到测量员丁修辉谈话，其明确表示没有去过现场。两份勘测报告中提供的两份现场照片完全相同，2015年7月29日没法拍出和2014年7月28日一样的照片，说明2015年没有进行过现场勘测，2014年的测量结果也不准确；证据5，原告对合法性提出异议，认为询问人中出示证件的只有一个人，从询问笔录中也可以看出，涉案房屋是原告竺行芬一个人建造的，其他两个原告没有参与建造；证据6、7、9，原告认为行政处罚告知书、听证通知书及行政处罚决定书的送达程序不合法，受送达人为三人，而签收人只有一人，对行政处罚决定书之催告书认为与本案没有关联性，对其他无异议；证据8，原告对真实性无异议，但认为不能达到被告的证明目的。被告绍兴市国土资源局对被告嵊州市国土资源局提交的证据无异议。被告绍兴市国土资源局提交的证据1、2、3，原告无异议；证据4，原告认为行政复议决定书送达程序违法。行政复议决定书送达时，三原告不在家，原告屠尧永的儿子在家，即使原告屠尧永的儿子拒绝签收，作为留置送达还应当有见证人在场；证据5，系现行生效的法律规范。被告嵊州市国土资源局对被告绍兴市国土资源局提交的证据无异议。原告提供的证据1、2，因两被告已进行过举证，故庭审中放弃了举证；证据3，两被告对证据三性无异议，但认为不能达到原告的证明目的，原告建造住宅没有经过批准，不符合可以补办手续的情形，必须拆除；证据4、5，两被告对证据三性均提出异议，认为录音资料无法确认对话人的身份情况，也未出庭作证；视频也是原告自己测量时单方制作，如对勘测结果有异议，在行政程序阶段就应当提出来；证据6，两被告对真实性、合法性无异议，对证明目的提出异议，认为文件本身证明不了房屋面积是否错误的事实，原告也不属于“一户一宅”；证据7，两被告对真实性、合法性无异议，对证明目的提出异议，认为原告不符合“一户一宅”条件，也不符合是可以补办手续的情形；证据8，两被告认为只能证明原告屠尧永曾提出过建房申请，但不能证明已经审批；证据9，两被告对证据三性均提出异议，认为国土部门没有盖章，不能证明涉案房屋可以补办手续。本院对上述证据认证如下：被告嵊州市国土资源局提交的证据1，本院确认为有效证据；证据2、3，本院对真实性予以确认；证据4，对其中2014年7月28日浙江有色测绘院出具的土地勘测报告，该土地勘测报告系浙江有色测绘院根据被告嵊州市国土资源局下属的执法监察大队的委托而作出的，系嵊土资罚字〔2014〕105号行政处罚决定书中被告嵊州市国土资源局采纳的证据，该勘测报告无勘测部门和勘测人勘测资格的说明，无勘测人签名盖章，亦未予以说明，不符合法定形式；对2015年7月29日绍兴市炬鑫测绘有限公司出具的土地勘测报告，因嵊土资罚字〔2014〕105号行政处罚决定被绍市国土资复字〔2015〕第3号行政复议决定撤销，被告嵊州市国土资源局重新启动行政程序后，其下属执法监察大队另行委托绍兴市炬鑫测绘有限公司对涉案土地进行勘测所出具的土地勘测报告，从该勘测报告中的一份现场照片与2014年7月28日浙江有色测绘院出具的勘测报告中的一份现场照片比对，两家单位在不同的时间拍出一模一样的两份照片，可以认定绍兴市炬鑫测绘有限公司未对现场进行实际勘测，程序严重违法，且该勘测报告亦无勘测部门和勘测人勘测资格的说明，无勘测人签名盖章，亦未予以说明，故本院对证据4不作有效证据确认；证据5，系被告依职权所作的询问笔录，本院确认为有效证据；证据6、7、9，三原告系同住成年人，均可签收法律文书，本院确认为有效证据；证据8，原告及被告绍兴市国土资源局无异议，本院确认为有效证据。被告绍兴市国土资源局提交的证据1、2、3，原告及被告嵊州市国土资源局无异议，本院确认为有效证据；证据4，同住成年家属拒绝签字，可作留置送达，本院确认为有效证据；证据5，系现行生效的法律规范，可以适用本案。原告提供的证据1、2，因两被告已经过举证，故原告在庭审中放弃举证；证据3、6、7、8、9，本院对真实性予以确认；证据4、5，真实性无法确认，本院不作有效证据确认。经审理查明，原告屠尧永与原告沈美君系夫妻关系，原告竺行芬与原告屠尧永系母子关系，三原告共同居住于嵊州市××××号。2010年7月起，三原告在嵊州市鹿山街道××村集体土地上（土名：江东小山）未经批准占用土地建造住房。被告嵊州市国土资源局发现违法占地建房行为后，下达了责令停止违法行为通知书。2014年4月11日，被告嵊州市国土资源局对原告屠尧永、沈美君以未经批准非法占地建造住宅为由进行立案调查。2014年12月30日，被告嵊州市国土资源局以原告屠尧永、沈美君为被处罚人，作出嵊土资罚字〔2014〕105号行政处罚决定书。原告屠尧永、沈美君不服该行政处罚决定，向被告绍兴市国土资源局提起行政复议。2015年7月20日，被告绍兴市国土资源局作出绍市国土资复字〔2015〕第3号行政复议决定书，以原告竺行芬对案件的最终处理结果存在法律上的利害关系，而被告嵊州市国土资源局的行政处罚剥夺了原告竺行芬的陈述、申辩及有关申请救济的权利为由，撤销了被告嵊州市国土资源局作出的嵊土资罚字〔2014〕105号行政处罚决定。后被告嵊州市国土资源局又对涉案违法占地建房行为进行了补充调查，并由其下属执法监察大队委托绍兴市炬鑫测绘有限公司对涉案地块进行勘测。2015年7月29日，绍兴市炬鑫测绘有限公司出具了土地勘测报告，勘测结果为“该地块勘测红线范围内总面积为551平方米，其中建筑占地面积为155平方米”。根据土地利用现状局部图（2009年）与土地利用总体规划局部图（2006—2020年），涉案违法占用土地类别为耕地，规划用途为新增建设用地，符合土地利用总体规划。2015年9月17日，被告嵊州市国土资源局向原告送达嵊土资罚告字〔2015〕331号行政处罚告知书。2015年9月19日，原告屠尧永、沈美君提出申辩意见。2015年10月21日，被告嵊州市国土资源局举行听证会。2015年10月26日，被告嵊州市国土资源局就涉案地块是否重新勘测出具通知书，并于当日送达给三原告。同日，三原告就涉案地块是否重新勘测出具答复书。2015年10月28日，被告嵊州市国土资源局出具嵊土资罚听〔2015〕1号行政处罚听证会纪要，并于2015年10月30日送达给三原告。2015年11月1日，原告屠尧永、沈美君对会议纪要提出异议。2015年11月2日，被告嵊州市国土资源局作出嵊土资罚字〔2015〕336号行政处罚决定，并于2015年11月9日送达给三原告。三原告不服该行政处罚决定，于2016年1月7日向被告绍兴市国土资源局提起行政复议。2016年3月3日，被告绍兴市国土资源局作出绍市国土资复字〔2016〕第1号行政复议决定，维持被告嵊州市国土资源局作出的嵊土资罚字〔2015〕336号行政处罚决定。原告仍不服，遂提起行政诉讼。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”本案两被告主体适格。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条第（二）项规定：“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据有下列情形之一的，人民法院不予采纳：……（二）鉴定程序严重违法”。本案中，嵊土资罚字〔2014〕105号行政处罚决定被绍市国土资复字〔2015〕第3号行政复议决定撤销后，被告嵊州市国土资源局重新启动了行政程序，并委托绍兴市炬鑫测绘有限公司对涉案地块再次进行勘测。对绍兴市炬鑫测绘有限公司于2015年7月29日出具的土地勘测报告，原告提供了相关人员的录音资料，结合2014年7月28日浙江有色测绘院出具的土地勘测报告，两份勘测报告中有一模一样的两份现状照片，认为绍兴市炬鑫测绘有限公司未到现场勘测，勘测程序严重违法。经本院对被告嵊州市国土资源局提供的两份土地勘测报告进行比对、分析，可以认定绍兴市炬鑫测绘有限公司出具的土地勘测报告，未对现场进行实际勘测，鉴定程序严重违法。且2014年7月28日浙江有色测绘院出具的土地勘测报告中，无勘测部门和勘测人勘测资格的说明，无勘测人签名盖章，亦未予以说明，不符合法定形式，不具有合法性，故本院对两份土地勘测报告之勘测结果均不予采纳。另，原告在被告嵊州市国土资源局主持的听证会中已对涉案建筑占地面积提出异议，被告嵊州市国土资源局亦未作重新勘测，故被告嵊州市国土资源局于2015年11月2日作出的嵊土资罚字〔2015〕336号行政处罚决定认定事实之主要证据不足，依法应予撤销。被告绍兴市国土资源局对该行政处罚行为的合法性审查不足，所作的绍市国土资复字〔2016〕第1号行政复议决定亦应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：一、撤销被告嵊州市国土资源局于2015年11月2日作出的嵊土资罚字〔2015〕336号行政处罚决定。二、撤销被告绍兴市国土资源局于2016年3月3日作出的绍市国土资复字〔2016〕第1号行政复议决定。案件受理费50元，由被告嵊州市国土资源局、绍兴市国土资源局各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  冯少亮审 判 员  王海燕人民陪审员  张碧云二〇一七年十月九日书 记 员  马 琼附本判决适用的法律条文《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：重违法。（三）鉴定结论错误（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。2、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：的。（三）违反法定程的。（四）超越职权的。（）滥用职权的。（六）（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。??1?