湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3631号
上诉人（原审原告）：魏巍，男，1985年11月8日出生，汉族，住湖北省广水市。
委托诉讼代理人：汤汉军，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉市保安集团有限责任公司，住所地：武汉市江汉经济开发区江兴路9号。
法定代表人：李享华，董事长。
委托诉讼代理人：黄文锋，男，该公司员工。
上诉人魏巍因与上诉人武汉市保安集团有限责任公司（以下简称保安公司）经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初6287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
魏巍上诉请求：撤销原判第三项，改判被上诉人赔偿魏巍15个月经济补偿金52,500元(3,500元／月）；赔偿魏巍工作期间周六、日加班工资159元／天×2倍×2天×24月=15,264元，及节假日加班工资159元／天×11天×3倍×2年=10,494元及年休假工资159元／天×10天×2年×2倍=6,360元，三项加班费共计32,118元。事实和理由：魏巍于2002年2月28日进入保安公司从事保安服务工作，至今有15年时间。在工作期间，魏巍对待工作任劳任怨、兢兢业业，多次获得优秀员工等荣誉。在保安公司工作期间，保安公司未给魏巍缴纳社会保险费用；未按《劳动法》、《劳动合同法》的规定支付周六、周日、节假日加班工资以及年休假工资。为了维护自己的合法权益，魏巍于2017年3月19日书面通知保安公司解除双方的劳动关系。一审法院仅判决保安公司赔偿魏巍的失业保险待遇损失和年休假工资，却未判决支付加班工资和经济补偿金。
保安公司辩称意见同上诉意见。
保安公司上诉请求：判令保安公司不应向魏巍支付失业保险待遇损失25,920元；本案的诉讼费用全部由魏巍承担。事实和理由：一、魏巍主张失业保险待遇损失因违反诚实信用原则，依法不应当得到支持。首先，魏巍已在《劳动合同》和《面试及录用核准》表中明确书面承诺因自身原因无需保安公司为其缴纳社会保险，知晓保安公司每月发放的工资中包含社会保险补贴，并保证由社会保险所产生的一切后果均有其本人自行承担。失业保险系社会保险的主要内容之一，失业保险待遇损失系因未缴纳社会保险而造成，故未缴纳社会保险而不能申领失业保险待遇的后果应依魏巍之承诺由其自行承担。保安公司不应赔偿其失业保险待遇损失。其次，用人单位为劳动者缴纳社会保险系法律规定的强制性的义务，魏巍作出的承诺内容虽因违反上述规定可能导致无效，但魏巍一方面作出无需保安公司购买社会保险的承诺，领取保安公司发放的社会保险补贴，一方面又以此为由诉讼主张失业保险待遇损失亦属严重违反诚实信用原则的行为，该请求依法不应当得到支持。二、魏巍不符合申领失业保险的条件，一审法院的判决缺乏事实及法律依据。双方劳动关系中断的原因系魏巍提出解除，不属于非劳动者本人意愿而中断，不符合享受失业保险待遇的条件，一审法院忽略劳动关系解除原因这一事实，仅以未缴纳社会保险为依据作出保安公司赔偿魏巍失业保险待遇损失的判决，缺乏事实及法律依据，严重损害了保安公司的合法权益。一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以纠正。
魏巍辩称意见同上诉意见。
魏巍向一审法院起诉请求：1.保安公司赔偿魏巍未办理失业保险而造成24个月失业保险损失25,920元；2.赔偿魏巍15个月经济补偿金52,500元（3,500元/月）；3.保安公司向魏巍支付2008年2月1日至2009年1月31日的双倍工资差额38,500元；4.保安公司赔偿魏巍工作期间周六、周日加班工资159元/天×2倍×2天×24月=15,264元及节假日加班工资159元/天×11天×3倍×2年=10,494元、年休假工资159元/天×10天×2年×2倍=6,360元，三项加班费共计32,118元。
一审法院认定事实：魏巍2002年2月入职保安公司，保安公司将魏巍安排到武汉高新热电有限责任公司从事保安工作。2016年4月6日，保安公司与魏巍签订《劳动合同》，约定合同期限自2016年4月6日起至2019年4月5日止。保安公司聘用魏巍从事保安服务或者管理工作，工作地点为武汉保安集团有限责任公司或公司服务的客户单位。工作时间实行综合计算工时工作制。在劳动合同第十三条其他约定事项中，魏巍签名承诺：本人魏巍，身份证，因自身原因无需武汉市保安集团有限公司为本人购买社会保险，本人知晓市保安集团公司每月发给本人工资中包含社会保险补贴，今后由于社会保险所产生的一切后果由本人自行承担。保安公司提供的保安员个人档案中由魏巍填写的保安员应聘登记表注明魏巍在保安公司的工作起始时间为2002年2月。在魏巍填写的《面试及录用核准》表中，魏巍再次承诺：本人魏巍，身份证，因自身原因无需武汉市保安集团公司购买社会保险，本人知晓保安集团公司每月发给本人工资中包含社会保险补贴，今后由于社会保险所产生的一切后果由本人自行承担。因魏巍2017年2月16日起未到岗上班，保安公司2017年3月14日向魏巍发出《武汉市保安集团有限责任公司报到、领款通知单》，要求魏巍接到通知后三日内到公司报到领取工资说明情况或办理相关手续。否则，将根据《中华人民共和国劳动合同法》及公司相关规定进行处理。同年3月19日，魏巍向保安公司提交《解除劳动关系通知书》，以“公司未与我签订劳动合同，未按劳动法、劳动合同法的相关规定缴纳各项社会保险费用及（未支付）周六周日及节假日的加班工资”为由，自即日起解除与保安公司的劳动关系。2017年3月28日，魏巍向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年5月15日该委以江劳人仲裁字（2017）第0267号仲裁裁决书裁决保安公司支付魏巍年休假工资6,360元并驳回魏巍其他仲裁请求，魏巍不服向一审法院起诉。
另查明，保安公司为魏巍缴纳了2008年1-3月的基本养老保险和2008年2月-3月的工伤保险，未缴纳2002年3月至2007年12月及2008年4月至2017年3月期间的基本养老保险、2002年3月至2008年1月及2008年4月至2017年3月的工伤保险及2002年3月至2017年3月的失业、生育及医疗保险。魏巍离职前12个月平均工资为3,343.4元。魏巍2015年3月20日至2017年3月19日应享受年休假19天，保安公司未提供安排魏巍年休假或发放未休年休假工资的证据。审理中，魏巍坚持诉讼请求并提供武汉高新热电有限责任公司办公室出具的《证明》及证人证言，拟证明存在休息日和法定节假日加班的事实，但武汉高新热电有限责任公司办公室出具的《证明》仅证实魏巍工作时间为早上7点半到下午5点，节假日也值班，而提供证言的证人未出庭作证。保安公司坚持答辩意见，否认魏巍法定节假日及休息日加班。因各持己见，调解未成。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。魏巍在《劳动合同》和《面试及录用核准》表中明确承诺因自身原因无需保安公司缴纳社会保险费，2017年3月19日又以保安公司未依法缴纳社会保险费为由要求保安公司支付解除劳动合同经济补偿金，魏巍的行为有违诚实信用原则，其要求保安公司支付15个月解除劳动合同经济补偿金的请求，一审法院不予支持。保安公司未为魏巍缴纳失业保险，应按《湖北省失业保险实施办法》第二十四条第一款规定，赔偿魏巍失业保险待遇损失，即1,085元×24个月=26,060元，魏巍只要求保安公司赔偿25,920元的请求，一审法院予以照准。魏巍要求保安公司支付2008年2月1日至2009年1月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求超过仲裁时效，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。魏巍提供的武汉高新热电有限责任公司办公室出具的《证明》仅证实魏巍工作时间为早上7点半到下午5点，节假日也值班，而提供证言的证人未出庭作证，上述证据均不足以证明魏巍休息日及法定节假日存在加班，魏巍也未提供保安公司掌握加班事实存在拒不提供的证据，魏巍要求保安公司支付休假日及法定节假日加班工资的请求因证据不足，一审法院不予支持。保安公司未提供安排魏巍年休假或发放未休年休假工资的证据，应按国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，支付魏巍未休年休假工资，即3,343.4元÷21.75天×19天×200%=5,841.3元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、武汉市保安集团有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿魏巍失业保险待遇损失25,920元；二、武汉市保安集团有限责任公司于判决生效之日起十日内支付魏巍未休年休假工资5,841.3元；三、驳回魏巍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元免交（已付）。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”故用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，魏巍一方面在《劳动合同》和《面试及录用核准》表中明确承诺因自身原因无需保安公司缴纳社会保险费，并保证由社会保险所产生的一切后果均有其本人自行承担；另一方面，魏巍在保安公司每月发放的工资中领取相应的社会保险补贴。虽然保安公司根据魏巍的要求在工资中发放了相应社保补贴，其行为违反了用人单位应当依法缴纳社会保险的义务，但魏巍在已领取保安公司发放的社会保险补贴的情况下，又以保安公司未依法缴纳社会保险费为由要求保安公司支付解除劳动合同经济补偿金的行为有违诚实信用原则，故一审法院对魏巍要求保安公司支付15个月解除劳动合同经济补偿金的请求不予支持，并无不当。本院对魏巍要求支付经济补偿金52,500元的上诉主张，不予支持。
《中华人民共和国社会保险法》第四十四条：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”因保安公司未为魏巍缴纳失业保险，致使魏巍在双方劳动关系解除的情况下，不能依法享有失业保险待遇。一审法院依照相关法律规定判决保安公司赔偿魏巍失业保险待遇损失25,920元，于法有据。本院对保安公司要求不支付魏巍失业保险待遇损失的上诉主张，不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，双方签订的《劳动合同》明确约定：魏巍从事保安服务或者管理工作，工作时间实行综合计算工时工作制。而魏巍提供的武汉高新热电有限责任公司办公室出具的《证明》，仅证实魏巍工作时间为早上7点半到下午5点，节假日有值班的情况，且魏巍提供的证人也未依法出庭作证，故上述证据均不足以证明魏巍休息日加班159天及法定节假日加班195天的事实，故魏巍应承担举证不能的法律后果。本院对魏巍要求支付加班工资的上诉主张，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人魏巍、保安公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉市保安集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 静
审 判 员 王 伟
审 判 员 李 娜
二〇一八年六月二十五日
法官助理 邹思琪
书 记 员 李雯瑾