湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）常刑二终字第64号
原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李叶华，男，1970年11月20日出生于湖南省麻阳苗族自治县，苗族，大学文化。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，2009年7月15日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同年8月21日被取保候审，同年12月29日被逮捕；2011年1月11日被常德市武陵区人民法院决定取保候审，2014年9月1日被常德市武陵区人民法院决定逮捕，次日被常德市公安局武陵分局执行逮捕；2014年12月12日被本院决定取保候审。
辩护人彭航，北京市天平律师事务所律师。
湖南省常德市武陵区人民法院审理常德市武陵区人民检察院指控原审被告人李叶华犯侵犯商业秘密罪一案，于二○一一年九月六日作出（2010）武刑初字第255号刑事判决，判决李叶华犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。李叶华不服，向本院提出上诉。本院于二○一三年十月十八日作出（2011）常刑二终字第31号刑事裁定，以原审判决事实不清、证据不足为由，将本案发回武陵区人民法院重审。武陵区人民法院经过重新审理，于二○一四年九月三日作出（2010）武刑重字第255号刑事判决。李叶华不服，提出上诉。本院于二○一四年十月二十七日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李叶华利用在湖南国华制药有限公司从事GMP认证指导工作的便利，从该公司窃取了权属湖南德海制药有限公司的药品“天麻首乌片”的相关技术资料，再以黄某的名义向国家知识产权局提出专利申请。2005年2月23日，国家知识产权局依据专利申请程序公开了天麻首乌制剂及其制备方法的相关资料，致使天麻首乌片处方被完全公开。原审法院认定上述事实的证据有相关书证、证人证言、鉴定结论、被告人供述等。
原审判决认为，被告人李叶华采取不正当手段获取商业秘密“天麻首乌片”剂量配比，并用于专利申请，致使“天麻首乌片”处方中各成份剂量配比被披露，给权利人造成了重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。李叶华拒不认罪，不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（一）、（二）项、第五十二条之规定，判决：被告人李叶华犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人（原审被告人）李叶华上诉提出：上诉人对原审认定的事实无异议，但本案原来一审判处李叶华缓刑，重审后改判为实刑，违反了“上诉不加刑”原则。请求二审依法改判。
经审理查明：1982年至1985年间，原常德地区中药厂（以下简称“常德中药厂”）研制了新药“天麻首乌片”，并于1984年10月28日通过了湖南省新药鉴定会的鉴定，确认为国内首创。1985年3月5日，湖南省药政局以（85）湘卫药标字第36号文件同意常德中药厂生产天麻首乌片，常德中药厂对天麻首乌片采取保密措施。常德中药厂于1997年改制为湖南德海制药有限公司（以下简称“德海公司”）后，继续对天麻首乌片采取保密措施。1989年5月29日，湖南省药政局向原湖南省中医药研究院制药厂（现为湖南国华制药有限公司，以下简称“国华公司”）下发了（89）湘卫药标字第68号文件，同意该厂生产天麻首乌片。2007年8月27日，德海公司就国华公司生产天麻首乌片之事向常德市中级人民法院提起侵犯其他科技成果权纠纷之诉。该案一、二审法院确认德海公司享有“天麻首乌片”技术成果权，国华公司的行为构成侵权。2009年6月1日，最高人民法院裁定驳回国华公司的再审申请，认定由于湖南中医药研究院制药厂专家参加过“天麻首乌片”新药鉴定会，存在非法获取技术信息的渠道，国华公司的行为构成侵权；1998年之前，“天麻首乌片”的技术成果处于保密状态，属于商业秘密；1998年至2005年2月23日，该技术成果处于部分公开状态，2005年2月23日以后全部公开，不再属于商业秘密。
另查明，2002年至2003年间，上诉人（原审被告人）李叶华利用在国华公司从事GMP认证指导工作的便利，采取不正当手段从国华公司获取了天麻首乌片的相关技术资料。2004年6月16日，李叶华以黄某的名义向国家知识产权局提出了《一种天麻首乌制剂及其制备方法》的专利申请。2005年2月23日，国家知识产权局依据专利申请程序公开了天麻首乌制剂及其制备方法的相关资料，致使天麻首乌片处方中药品剂量被公开。
还查明，“天麻首乌片”商业秘密开发成本为人民币193.5万元。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、户籍资料，证明原审被告人李叶华的基本情况。
2、报案材料，证明被害单位德海公司报案的情况。
3、归案材料，证明原审被告人李叶华到案的情况。
4、《湘药技鉴字第003号技术鉴定证书》、《天麻首乌片处方审定会纪要》、《天麻首乌片起草说明书》等书证，证明原常德地区中药厂研发“天麻首乌片”的情况。
5、湖南省药政局（85）湘卫药标字第36号《关于同意生产天麻首乌片的批复》，证明湖南省药政局于1985年3月5日批复同意原常德地区中药厂生产天麻首乌片。
6、常德市经济体制改革委员会常体改字（1997）8号《关于同意设立湖南德海制药有限公司的批复》、湖南德海实业（集团）有限公司湘德集字（1997）30号《关于常德中药厂改组为湖南德海药业有限公司的报告》等书证，证明湖南德海制药有限公司系由原常德中药厂改制而来。
7、湖南省药政局（89）湘卫药标字第68号《关于同意生产天麻首乌片、驴胶补血冲剂的批复》，证明湖南省药政局于1989年5月29日批复同意湖南省中医药研究院制药厂以（86）湘卫药标字第123号文进行生产天麻首乌片。
8、湖南省常德市中级人民法院（2007）常民三初字第35号民事判决书、湖南省高级人民法院（2008）湘高法民三终字第55号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院（2008）民监字第250号民事裁定书，证明湖南省高级人民法院已于2008年8月21日确认湖南德海制药有限公司对“天麻首乌片”享有技术成果权；最高人民法院于2009年6月1日裁定驳回湖南国华制药有限公司的再审申请，最高人民法院同时认为，由于湖南中医药研究院制药厂专家参加过“天麻首乌片”新药鉴定会，存在非法获取技术信息的渠道，国华公司的行为构成侵权；1998年之前，“天麻首乌片”的技术成果处于保密状态，属于商业秘密，1998年至2005年2月23日，该技术成果处于部分公开状态，2005年2月23日以后全部公开，不再属于商业秘密。
9、湖南省常德地区中药厂（84）常药厂字第021号《关于新产品天麻首乌片处方及其工艺保密的申请报告》，证明原湖南省常德地区中药厂于1984年11月23日向湖南省医药总公司、湖南省药政局申请对其天麻首乌片处方及工艺保密。
10、湖南德海制药有限公司湘德海药（2005）3号《关于执行保密管理规定的通知》，证明德海公司将天麻首乌片配方作为商业秘密进行保护的情况。
11、2010年版、2005年版《中华人民共和国药典》，证明天麻首乌片处方的剂量未在《中华人民共和国药典》中公布。
12、国家知识产权局出具的200410023304.6号专利申请资料，证明2004年6月16日，申请人黄某对一种天麻首乌制剂及其制备方法向国家知识产权局申请专利，其中记载了天麻首乌片的处方。
13、北京国科知识产权司法鉴定中心出具的国科知鉴字（2010）第35号司法鉴定意见书，证明：①“天麻首乌片”处方中各组份的剂量及其配比，在2005年2月23日前（不含该日）属于不为公众所知悉的技术信息；②“天麻首乌片”处方中组份及各组份的剂量配比与黄某发明专利申请公开说明书（200410023304.6）具体实施方案记载的天麻首乌制剂处方中的组份及各组份的剂量配比相同，具有同一性。
14、湖南知识产权信息中心《专利检索报告》，证明湖南德康制药及其他厂家未公开德海制药“天麻首乌片”商业秘密。
15、常德市公安局武陵分局武公（网监）勘（2009）001号电子证物检查工作记录，证明从李叶华的电脑、移动硬盘中检验出天麻首乌片的相关资料。
16、常德市公安局武陵分局武公（网监）勘（2009）003号电子证物检查工作记录，证明从国华公司GMP认证办公室电脑中检验出天麻首乌片及天麻首乌胶囊的相关资料。
17、湖南华信求是地产矿产与资产评估有限公司作出的湘求是资评报字（2014）第B-97号《资产评估报告书》，评估结论为：评估基准日2005年2月23日，“天麻首乌片”商业秘密开发成本在评估基准日的市场价值为193.50万元。
18、证人肖某（国华公司副总经理、总工程师）的证言，证明肖某1989年毕业进湖南中医药研究院制药厂时，该厂就在生产天麻首乌片，是1989年5月份批下来的，当时只有国华与德海两家生产。国华公司从2002年初开始进行GMP认证工作，2003年年底基本结束，当时GMP办公室的人员有徐某、赵淑琴、王泽锋三人。国华公司的天麻首乌片技术资料有文字档案，也有电脑保存的资料。从事GMP的人员可以接触到应该接触到的技术资料。2007年1月1日肖某分管技术部时，天麻首乌片是公知技术，不需要采取保密措施。
19、证人徐某的证言，证明徐某2003年至2004年3月在国华公司GMP办工作，徐某是主管，公司是肖某负责，李叶华不是国华公司的员工。GMP办电脑里有天麻首乌片的技术资料，因为要做批生产记录。GMP办电脑只有GMP办的工作人员可以接触到。
20、证人王某的证言，证明王某于2003年3月至2005年10月在国华公司工作，在开始的一年内主要从事GMP认证准备工作，公司的技术资料王某都可以见到，既有电脑存放的，也有纸制的。技术资料GMP办和质管办都有。GMP办有徐某、赵淑琴及王某三人，只有一台电脑，电脑使用不需要密码。李叶华当时不是公司的人，只是聘请来帮助公司进行GMP认证工作的指导。王某有可能给李叶华发过有关公司资料的邮件，李叶华到GMP办公室电脑上拷贝过资料。电脑上有很多国华的产品技术资料，都与GMP认证有关，是用来制作认证软件的。
20、证人黄某的证言，证明李叶华几年前曾和黄某说过以黄的名义申报专利。
21、证人覃某的证言，证明黄某和李叶华要覃某帮忙收信件，地址是黄某找其要的。
22、上诉人（原审被告人）李叶华的供述，证明李叶华大约于2002年和2003年期间曾在国华公司从事GMP认证指导工作，因工作需要与国华公司GMP办负责人王某通过电子邮件传递过“天麻首乌”的技术资料，后来又在国华公司GMP的办公室电脑中用移动硬盘拷贝过一次包括天麻首乌片相关资料在内的与GMP认证有关的全套资料。这些资料都放在李叶华的手提电脑里。李叶华利用取得的天麻首乌片的技术资料，于2004年6月16日向国家知识产权局申请天麻首乌制剂及其制备方法专利。李叶华是以黄某的名义申请的，申报的地址是覃某的，目的是防止让国华公司知道申请专利的事情。李叶华申报的天麻首乌胶囊处方被国家知识产权局于2005年2月23日公开，处方与天麻首乌片的一致，剂量比例相同。后来，李叶华因看到有其他单位在他之前已申报了天麻首乌胶囊，遂放弃了专利申请，未回复知识产权局发出的审查意见通知书。
本院认为，上诉人（原审被告人）李叶华无视国家法律，在湖南国华制药有限公司进行GMP指导工作期间，采取不正当手段获取商业秘密“天麻首乌片”的技术资料，并将其用于专利申请，致使“天麻首乌片”处方中各成份剂量配比被披露，给权利人造成了重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。李叶华上诉及其辩护人提出，本案原来一审判处李叶华缓刑，重审后改判为实刑，违反了“上诉不加刑”原则。经查，本案武陵区人民法院初审作出（2010）武刑初字第255号刑事判决，判处李叶华有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。李叶华上诉后，本院裁定发回重审，武陵区人民法院重审作出（2010）武刑重字第255号刑事判决，判处李叶华有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元，加重了李叶华的刑罚，违反了“上诉不加刑”的原则。鉴于本案二审期间李叶华认罪悔罪，且其居住地社区矫正机构同意对其实行社区矫正，对李叶华可以依法改判缓刑。李叶华的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（一）、（二）项，第七十二条，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2010）武刑重字第255号刑事判决中对被告人李叶华犯侵犯商业秘密罪的定罪部分，撤销对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元的量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）李叶华犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效之次日起三十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 聂 敏
审判员 雍 明
审判员 张中一
二〇一四年十二月二十九日
书记员 郭 梦
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原审判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
（四）明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
第七十二条对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。