广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤1973刑初525号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。被告人廖万勇，男，1995年5月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为四川省富顺县，以上身份情况均是被告人自报）。因涉嫌非法经营罪于2016年11月28日被羁押，于同月29日被刑事拘留，于同年12月30日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2017〕514号起诉书指控被告人廖万勇犯非法经营罪，于2017年3月24日向本院提起公诉，本院于同月27日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年4月27日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员何奇出庭支持公诉，被告人廖万勇及其辩护人肖某到庭参加诉讼。现已审理终结。东莞市第三市区人民检察院指控，从2016年8月中旬开始，被告人廖万勇从一名微信号“wendingxi8755”、昵称“杨某”的男子（另案处理）购买鸭绿江、龙峰、中华、MOWLBYO、侧推大光明等品牌的香烟，后在未取得烟草销售许可的情况下，通过微信销售给微信昵称分别为“路路发”、“A信誉集团-厂家直销”、“嘟嘟小站”等下家。期间，廖万勇通过微信销售香烟约7.1万元，违法获利9000元。2016年11月28日19时30分许，民警在廖万勇居住的东莞市黄某镇北岸村永怡街万福公寓B602房将廖万勇抓获，在该房内查获朝鲜龙峰香烟38条、鸭绿江香烟37条、朝鲜薄荷未来香烟2条、玉溪（硬金）香烟1条、朝鲜清晨1条、万宝路黑冰薄荷爆珠越南版香烟1条、中华香烟7条、黄鹤楼3条等香烟（共价值13818.81元）。针对上述指控事实，公诉机关提供了现场勘验材料，证人王某1的证言，常住人口基本信息等书证，卷烟鉴别检验报告等鉴定意见，被告人廖万勇的供述与辩解，据此认为，被告人廖万勇无视国法，未经许可非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。结合本案的情况，建议本院对被告人廖万勇判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人廖万勇对公诉机关起诉指控的罪名无异议，但辩解称其还销售化妆品，公安机关计算其非法经营的金额时包括了销售化妆品的金额，并认为其非法经营的数额与起诉书指控的金额不符。被告人廖万勇的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，提出1.被告人廖万勇主观恶性不大，没有给社会造成严重损害，社会危害性较小；2.销售香烟金额大约是六、七万元，获利金额4000元至5000元左右比较接近真实，恳请法院综合本案的证据予以认定；3.被查扣的香烟90条，按东莞市烟草专卖局的定价约13818元，因廖万勇并没有销售出去，属于未遂；4.被公安机关抓获后，被告人廖万勇能如实交待，在庭审时也能认罪，认罪悔罪态度好；5.是初犯；6.被告人家庭情况困难等辩护意见。经审理查明，被告人廖万勇从一名微信号“wendingxi8755”、昵称“杨某”的男子（另案处理）购买鸭绿江、龙峰、中华、MOWLBYO、侧推大光明等品牌的香烟，后在未取得烟草销售许可的情况下，通过微信销售给微信昵称分别为“路路发”、“A信誉集团-厂家直销”、“嘟嘟小站”等下家。期间，廖万勇通过微信销售香烟约7万元，违法获利9000元。2016年11月28日19时30分许，民警在廖万勇居住的东莞市黄某镇北岸村永怡街万福公寓B602房将廖万勇抓获，在该房内查获朝鲜龙峰香烟38条、鸭绿江香烟37条、朝鲜薄荷未来香烟2条、玉溪（硬金）香烟1条、朝鲜清晨1条、万宝路黑冰薄荷爆珠越南版香烟1条、中华香烟7条、黄鹤楼3条等香烟，共价值13818.81元。以上事实，有现场勘查笔录、现场图、现场照片及搜查笔录；到案经过、常住人口基本信息、扣押笔录及清单、微信聊天记录、证明等书证；涉案烟草专卖品核价表及卷烟鉴别检验报告等鉴定意见；香烟、记账本、快递单等物证；证人王某1的证言；被告人廖万勇的供述与辩解等证据以及本院的庭审笔录在卷为证。本院认为，被告人廖万勇未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人廖万勇犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人廖万勇在庭审中能自认其罪，可以酌情从轻处罚。关于被告人廖万勇提出的其还销售化妆品，非法经营的数额与起诉书指控金额不符的辩解意见。庭审时，被告人廖万勇确认公诉机关提供的微信聊天的转账记录均是其销售香烟的金额。经核算微信销售转账情况，该部份销售金额约7.19万元。本院对被告人廖万勇的上述辩解意见不予采纳。关于被告人廖万勇的辩护人提出对于未销售的香烟被告人廖万勇属于犯罪未遂的辩护意见。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条对非法经营数额的规定，廖万勇非法经营烟草专卖品，存在储存行为即构成既遂，故该辩护意见无法律依据，本院不予采纳。被告人廖万勇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可销售香烟，扰乱市场秩序，情节严重，被告人廖万勇的辩护人所提犯罪的社会危害小的辩护意见，本院不予采纳；被告人廖万勇的辩护人所提的其他辩护意见，经查证基本属实，本院予以采纳，酌情对被告人廖万勇从轻处罚。公诉机关的量刑建议，经查，在法定量刑幅度内，并与被告人所犯罪行及悔罪表现相适应，具有合法性、合理性，被告人廖万勇及其辩护人对公诉机关的量刑建议书亦无异议，本院予以采纳。关于本案被告人廖万勇的身份问题。经查，无法核实被告人廖万勇的身份信息。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名审判”，以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人廖万勇以其自报身份予以判决。暂扣于东莞市公安局黄江分局新区派出所的朝鲜龙峰香烟38条、鸭绿江香烟37条（其中1条检验耗损）、朝鲜薄荷未来香烟2条、朝鲜清晨1条、中华（5000）香烟7条（其中1条检验耗损）、黄鹤楼（漫天游）3条（其中1条检验耗损）、玉溪（硬金）香烟1条（检验耗损）、万某路黑冰薄荷爆珠越南牌香烟1条（检验耗损）属于赃物，依法予以没收，上缴国库；随案移送的金色苹果6手机一部为作案工具，依法予以没收，上缴国库。根据被告人廖万勇的犯罪情节、悔罪表现等情节依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人廖万勇犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币45000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月28日至2017年8月27日止；罚金自判决生效后一个月内本院缴纳，上缴国库）；二、暂扣于东莞市公安局黄江分局新区派出所的朝鲜龙峰香烟38条、鸭绿江香烟37条（其中1条检验耗损）、朝鲜薄荷未来香烟2条、朝鲜清晨1条、中华（5000）香烟7条（其中1条检验耗损）、黄鹤楼（漫天游）3条（其中1条检验耗损）、玉溪（硬金）香烟1条（检验耗损）、万宝路黑冰薄荷爆珠越南牌香烟1条（检验耗损），依法予以没收，上缴国库；随案移送的金色苹果6手机一部，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  钟丽丽审 判 员  吉海燕人民陪审员  殷伟强二〇一七年五月十日书 记 员  黄翠玉