文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）湘04刑终296号原公诉机关湖南省南岳区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘鑫，曾用名刘五乃，男，1963年3月29日出生于湖南省耒阳市，汉族，大学本科文化，原衡阳市南岳区人社局党组书记兼局长，住衡阳市南岳区。2016年4月25日因涉嫌受贿罪经衡阳市南岳区人民检察院决定、被衡阳市公安局南岳分局执行刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于南岳区看守所。辩护人陈志文，湖南瀜泰律师事务所律师。湖南省南岳区人民法院审理湖南省南岳区人民检察院指控原审被告人刘鑫犯受贿罪一案，于2017年4月19日作出（2016）湘0412刑初26号刑事判决，被告人刘鑫不服一审判决，于宣判后十日内提起上诉。本院于2017年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月11日依法公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院指派检察员盛琪出庭履行职务，上诉人刘鑫及其辩护人陈志文均到庭参加诉讼。由于本案案情复杂，依法报请湖南省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。原审法院经审理查明：被告人刘鑫于2008年1月至2014年3月间担任衡阳市南岳区城乡规划局（原名衡阳市南岳区规划管理局，以下简称区规划局）局长，被告人在任职期间利用职务便利，在规划审批、规划调整、规划执法等方面为他人谋取利益，并在任职期内及其后不久收受他人贿赂共计205.8949万元。其具体犯罪事实如下：一、收受衡阳市岳云房地产开发有限公司董事长肖某1现金50万元。2011年前后，肖国勇担任董事长的衡阳岳云房地产开发有限公司（以下简称岳云公司）开始开发位于衡阳市南岳区西城区的“锦绣南山”房地产项目（以下简称锦绣南山项目）。关于锦绣南山项目二、三期规划问题，2011年至2012年间，南岳区规划委员会（以下简称规委）、区规划局多次审议、评审、调规。其中，2011年上半年区规委明确区规划局对项目三期提出的规划条件：建筑密度≤30%、容积率≤1.7、限高35米（即11层），并要求建筑高度需进行视觉景观分析论证。2012年6月，对于岳云公司提出的开发设计高度9-33层板式、条状方案，规委认为对规划条件有较大突破，要求修改；评审要求不超过18层。同年7月9日，专家对修改方案再次评审，认为新方案中高层建筑大部分为22层且只有5米的基底高差，建议进行视线与天际轮廓线分析，“显山露水”、“两端显山，中间露脊”，具体明确两个参考控制点从东面到西北端控制在11-22层之间。同年8月10日，区规划局在《关于西城区二、三期（锦绣南山）规划修改方案审批意见的请示》中载称，7月17日下午对开发商速报的再调整方案再次组织专家评审，“特别是邀请到了市城乡规划局主管业务的副局长欧黎明”（欧黎明已另案判处），专家原则同意新方案，“但建议24层的高楼不得超过2栋”。为使该方案及时获得通过，同年7月18日，被告人刘鑫亲自带公司人员到市局找欧某在规划方案图上签字认可，之后新规划方案顺利通过。2014年，被告人刘鑫和其妻孙某1打算在锦绣南山购买住房，在看好房子后，刘鑫找到肖某1要求优惠，经反复商谈，肖某1最终同意刘鑫在享受该出售别墅式住房所有对外公开优惠之外再给刘鑫现金50万元，用于支付购房款，刘鑫表示同意。2014年9月28日，被告人刘鑫应约到肖某1办公室收受了肖某1送的现金50万元。同时，为了掩盖真相，被告人刘鑫与肖某1商定并互相书写了50万元的借条和收条交给对方。回到家后，被告人刘鑫即将此50万元交给其妻孙某1用于支付购房款购买了锦绣南山别墅305栋1单元301号房（该房系由刘鑫夫妻最初选的304栋1-301号房调换）。另查明，岳云公司与其委托的项目独家销售策划代理商中原（湖南）房地产代理有限公司（以下简称中原公司）制定的锦绣南山叠墅别墅价格体系表、折扣体系、包括305栋在内的分栋房源折前价格表、优惠折扣权限以及售房中客户实际签订的房源确认单等售房文件规定，别墅的折扣体系为：1、“锦绣会”会员VIP卡5万元抵10万元（即在总房价中扣减5万元）；2、常规优惠包括一次性付款98折、银行按揭付款99折、7天内签约99折，开盘活动当天选房99折；3、中秋特惠（中秋节期购房额外优惠）98折；4、特殊优惠折扣（房交会、团购、开发商关系）98折。以上综合折扣率96%（不含特殊折扣和VIP），并限定以上所有折扣优惠体系不能低于总房款的92%，折扣计算公式为：折后总房价＝（折前总房价-VIP优惠5万元）×可享受的折扣优惠率，公司还规定了项目销售部的公开优惠权和项目领导肖某1等人的特殊优惠权等优惠折扣权限。由上述折扣体系可计算出不含VIP5万元的折扣水平，对6个折扣率若按算术平均计算为98.5%[（0.98×3+0.99×3）÷6＝98.5%]，若按加权累积计算为91.32%（0.98×0.98×0.98×0.99×0.99×0.99＝91.32%）。虽然孙某1于2014年10月29日签的房源确认单上在305-1-301号房折扣体系中勾记的折扣种类为按揭99折、开发商特批98折、VIP5万抵10万、开发商特批开盘当天99折、开发商特批98折、商业贷款（即按揭贷款）99折，据此计算除VIP5万抵10万外的折扣水平其算术平均为98.8%，加权为94.1%。但同样据该房源确认单以及当天签的认购协议书约定的该房总价1996579元、折后总价1850988元（折扣单价为6479.46元）并扣减VIP5万抵10万的折扣优惠计算其享受的所有折扣优惠为95.08%[从公式1850988=（1996579-50000）×折扣率，计算得出折扣率为95.08%]，与上述94.1%的折扣率相比，两者相差仅一个百分点。而根据优惠折扣上限92%计算其享受折扣后的总价为1790852.68元[1850988＝（1996579-50000）×92%＝1790852.68]，与实际享受的优惠购置价1850988元相比，也只相差60135.32元。以上是按公司规定的折扣率计算，如果按“优惠”50万元测算其折扣率为77%[（1996579-500000）÷（1996579-50000）＝77%]（还不含VIP优惠5万元）。二、以明显低于市场的价格向衡阳鑫盛置业有限公司购买门面两间，交易时当地市场价与实际支付价格差额为147.8949万元。2011年3月4日，南岳区规划局向衡阳鑫盛置业有限公司（现已改为湖南欣鑫盛置业有限公司，以下简称鑫盛公司）颁发了岳规建（2011）字第03018号《衡阳市南岳区建设工程规划许可证》（以下简称规划许可证），许可该公司在南岳区东环路鑫盛商业广场南侧建设南岳鑫盛风情步行街项目1-10号楼，其中1号楼按两个轴段区间分为3层或4层、2-10号楼为4层其中4-7号楼和9-10号楼局部3层，总面积为26408.08平方米。2011年7月，规划局在执法中发现1-7号违规加层建设，同年7月18日下达停工通知书，但该公司并未执行停工。2012年2月16日，规划局出具岳规罚预告字（2012）01号《行政处罚预告通知书》，对1-7号楼加建一层、增加建筑面积4408.1平方米的违法违规行为拟按每平方米95元处以罚款418769.5元，并补办加层规划审批手续。为此，鑫盛公司向被告人刘鑫提出降低罚款金额并补办加层规划审批手续请求，刘鑫表示同意，根据被告人刘鑫的指示和批准，2012年8月29日，规划局作出岳规罚字（2012）15号《行政处罚决定书》，决定处以20万元罚款，并补办规划审批手续。2013年6月18日，规划局在原规划许可证上以“备注”方式记载，1-10号楼于2013年6月补办了加层手续，补办面积10309.4平方米，建筑面积共计36717.48平方米。同年7月，项目通过规划验收。另查明，按照区规划局岳规（2010）03号《南岳区规划管理局城乡规划行政处罚裁量权基准》及附表的规定，超面积部分处罚标准（基准）鑫盛路片区中按每平方米商用建筑220-500元、住宅多层80-95-105元、高层80-90-105元、工业建筑70元，本案1-10号楼中包含商用、住宅多层高层、商住混合等多种类型。2013年，被告人刘鑫向鑫盛公司原总经理左某（已故）提出以成本价在该公司开发的南岳东环路项目购买门面两间，左表示同意。在被告人刘鑫与其妻选好东环路信用社旁两间门面后，鑫盛公司同意以50万元的价格将两间门面出售给刘鑫夫妻。之后，因南岳农村信用社（现已改为南岳农商银行）扩大规模需要购买该两门面后，左某提出将东环路喜洋洋公寓D、E、F栋120、121号两间门面与刘鑫之前选好的门面置换，刘鑫表示同意。之后，刘鑫即安排其妻孙某1以孙某1弟媳费某的名义办理了置换后的门面购买手续并补交了门面差价款20.0385万元。被告人刘鑫妻弟、弟媳共计支付购房款70.0385万元。其中120室门面306847.08元、121室门面393538.08元。案发后，2016年8月30日，衡阳市南岳区价格认证中心受办案单位委托出具岳价认定（2016）20号《关于对喜洋洋公寓两个门面的南岳市场价格认定结论书》，按孙某1以弟媳费某名义签订买房合同的2013年9月12日为基准日，认定两间门面的市场交易价格为2485338元，其中120室门面80平方米单价每平方米15857元总价1270145元、121室门面102.73平方米单价11829元总价1215193元。但刘鑫对该初次价格认定提出异议。2016年9月22日，衡阳市价格认证中心出具衡价认定复（2016）1号《关于喜洋洋公寓120、121室门面的南岳市场价格认定复核决定书》，决定撤销南岳区价格认证中心的价格认定结论书，复核认定两间门面的市场价格为2179334元（其中两间门面的单价都定为11920元）。故实际支付合同价与价格认定交易时当地市场价之间的价格差额为147.8949万元（2179334-700385＝1478949）。三、收受衡阳市南岳振华房地产有限公司董事长曹某15万元银行卡和1万元现金，并收受该公司工作人员现金2万元，共计8万元。2006年至2014年间，衡阳市南岳振华房地产有限公司（以下简称振华公司）开发建设位于南岳区东街果园的南岳耕耘小区项目。2006年10月至2011年6月，区里规委会议定通过了耕耘小区项目规划修改方案。在此期间的2011年，振华公司董事长曹某1向被告人刘鑫提出帮忙调整项目规划方案，增加楼层，扩大面积，提高容积率，刘鑫表示同意，后规划方案在规划局和规委会上顺利通过。2013年2月2日，振华公司向规划局出具《申请办理南岳耕耘小区B区B4栋规划调整的审批报告》，申请在规划方案中增加B4栋用地212平方米，请求调整并办理规划审批报建手续。同年10月18日，振华公司又向区人民政府、区规划局出具《请求适当调整规划的报告》，请求在规划局原批准D区D8、D9栋A单元6层、B、C单元7层的基础上，将A单元调整为7层，另在D8、D9栋和D6、D7栋之间增加1栋，占地45×12平方米、高度6层（5+1）。同年11月4日，规划局的“送达回证”显示，因振华公司未经批准、擅自对D8、D9栋1-15轴线加层扩大建设用地面积18.2平方米，该局向振华公司送达岳规罚预告字（2013）32号《行政处罚预告通知书》。2014年1月6日，曹某1、谢某夫妻以其女儿曹某3的名义再次向规划局出具《报告》，因曹某3已单独办理了国有土地使用权证，请求将原公司统一办理的规划报建手续中的C2栋120平方米分离出来，私人单独办理规划报建手续。对于上述要求，刘鑫签字审批同意认可，其中，2013年5月23日的岳规建（2013）字第05032号《衡阳市南岳区建设工程规划许可证》上显示，规划局以“备注”的形式补充记载：2014年4月4日耕耘小区D6、D7栋补办829.16平方米，原面积4793.74平方米增至5622.9平方米，2014年1月6日补办D8、D9栋1单元由6层变更为7层，增加290平方米，原面积5608.2平方米增至5898.2平方米；2013年6月6日的岳规建（2013）字第06037号规划许可证上记载，耕耘小区新建B区B4栋4层，底层212平方米，总面积1219.65平方米；2013年11月26日至2014年12月11日，该局的《建设工程规划许可证申请表》及审批单显示，D8、D9栋在5898.2平方米之上再次审批验收补办149.96平方米，增至6048.16平方米，审批振华公司邓某在D8、D9栋6层变7层增加426平方米；曹某3在C2栋新建住宅921.99平方米。上述规划调整中包括2013年邓某受曹某1委托找刘鑫帮忙将一块绿化用地调整为建设用地。在上述过程前后，刘鑫先后收受振华公司曹某15万元银行卡和1万元现金，收受该公司委托的工作人员邓某现金2万元，共计8万元。具体收受事实如下：1、2011年4月，被告人刘鑫母亲去世，曹某1在刘鑫老家吊孝时，送给刘鑫一张某5万元人民币的中国工商银行卡，刘鑫予以收受。曹某1将银行卡密码发手机短信告知刘鑫，之后，刘鑫和其妻孙某1将卡中的钱全部取出，并将卡剪坏丢弃。2、2013年，因调整用地规划一事，被告人刘鑫在其办公室收受了振华公司工作人员邓某送给的现金2万元。3、2014年春节，因帮忙办理曹某3房屋规划报建手续，被告人刘鑫在其办公室收受了曹某1送的感谢费现金1万元。案发后，在移送司法处理之前，该案经中国共产党衡阳市纪律检查委员会（简称市纪委）和衡阳市南岳区纪律检查委员会（简称区纪委）纪律检查处理。区纪委出具的《刘鑫到案情况说明》中对刘鑫的到案情况作出了如下说明：2016年3月9日，市纪委向刘鑫调查核实南岳帝景新城项目违规未批先建情况。同年3月11日，区纪委对刘鑫立案调查，期间，刘鑫主动如实交代了区纪委未掌握的其与肖某1、曹某1、邓某及鑫盛公司等之间的不正当经济往来关系。此外，刘鑫及其妻孙某1还向市纪委退赃150万元。以上事实，原判有以下经庭审举证质证属实的证据予以证实：1、户籍资料、受案登记表、立案决定书、到案经过、刘鑫身份职务、规划职能、收受岳云公司肖某150万元用于在该公司购房的书证、规划许可变更及规划处罚变更书证、接受公司门面低价销售书证、门面价格鉴定意见、与振华公司耕耘小区项目规划许可变更、调整相关书证、刑事判决书等书证；2、证人孙某1、肖某1、肖某2、唐某、杨某、贺某、李某、孙某2、费某、曹某1、谢某、邓某、汤某、曹某2、曾某、欧某的证言；3、检查笔录、扣押物品清单；4、被告人刘鑫的供述。原审法院认为，被告人刘鑫身为国家工作人员，利用其担任规划局局长的职务便利，在规划报建、规划方案审查、规划调整变更等方面违法违规审批许可，在规划行政执法中滥用规划行政处罚自由裁量权，以罚款代替其他处理方式，并降格处罚，以此为房地产开发商、建设方或个人增加建筑高度层数，扩大建设面积，提高容积率，为他人谋取利益，从而收受他人现金或银行卡，或以明显低于市场价格向请托人购房屋，并借用他人名义办理权属变更登记，其行为符合受贿罪的构成要件，也符合2007年《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款（1）项、第二款、第八条第一款关于以受贿论处等规定，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。被告人刘鑫非法收受他人财物价值共计205.8949万元，根据2016年《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，应当认定为受贿数额巨大，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项、第二款之规定处罚。但被告人刘鑫在纪委审查阶段及移送到案前，能如实供述司法机关还未掌握的本人其他受贿罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款之规定，应以自首论，依法可以从轻处罚。被告人还能积极退赃，依法亦可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项、第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第二款之规定，判决：一、被告人刘鑫犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30万元；被告人刘鑫在衡阳市纪律检查委员会退缴违法所得价值150万元，由该机关上缴国库；三、追缴被告人刘鑫违法所得价值558949元，上缴国库。上诉人刘鑫上诉提出，一、原审判决对事实的认定不符合刑事诉讼的证明标准；二、原审判决对刘鑫构成受贿的认定违背了《刑法》的有关规定；三、原审判决立场偏颇，未查清有利于上诉人刘鑫的事实，事实认定错误。请求撤销原判予以改判，并减轻对上诉人刘鑫的量刑。辩护人陈志文的辩护意见是：一、指控的收受肖某150万元的事，事实不清，证据不足。二、对左某进行违章处罚和上诉人刘鑫购买左某的门面之间并无证据证实有因果关系。三、曹某1给了上诉人刘鑫一张五万元的银行卡的事，证据不足，只有曹某1的供述，系孤证。衡阳市人民检察院认为：一审认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。经本院审理查明：原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。二审期间，上诉人刘鑫的辩护人向本院申请调取上诉人刘鑫2013年购买喜洋洋公寓D、E、F栋120、121号门面同时期该楼盘其他门面或附近楼盘门面销售价格等相关材料。本院到南岳区房产局进行核查，120、121门面旁边的门面价格分别为：喜洋洋129门面合同总价706491元，面积44.24平方米，每平米价格为15969.51元；喜洋洋125门面合同总价942908元，面积79.69平方米，每平米价格为11832.20元；喜洋洋112门面合同总价572514元，面积40.54平方米，每平米价格为14119.73元。本院认为，上诉人刘鑫身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人刘鑫能够退还部分赃款，可以酌情从轻处罚。对于上诉人刘鑫提出的上诉请求及辩护人提出的辩护意见，经查，一、关于接受肖某1现金50万优惠。肖某1的证言证实他给上诉人刘鑫这50万元首先是基于以前上诉人刘鑫在“锦绣南山”项目时给予他的关照，其次是希望在之后市住房公积金放款时公司遇到问题能找上诉人刘鑫帮忙。上诉人刘鑫收受这50万元之后，并没有还钱的意思，肖某1为此还打了一张借条和收条用来掩饰犯罪事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三款第三条规定，履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的应当认定为“为他人谋取利益”。并且肖某1的证言、欧某的证言和刘鑫的供述互相吻合，50万的受贿事实成立。二、远低于市场价格从鑫盛公司购买门面。在上诉人刘鑫担任规划局长期间，为左某谋取了利益，刘鑫的供述中有明确的表述。之后刘鑫以70.038.5元的价格购买了市场价格为2179334元的两间门面，实际支付合同价远低于市场价格。根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，以受贿罪论处。上诉人刘鑫提出的低于市场价格购买左某门面是左某为了感谢上诉人刘鑫对其提供的法律服务的帮助的理由，没有服务合同、服务年限、服务费用等证据予以证明，证据不足，不予采纳。三、通过银行卡接受曹某15万元。刘鑫老婆孙某1和曹某1二人之间的证据相互印证，足以认定。故上诉人刘鑫的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  匡梓精审判员  李国锋审判员  钟玲吗二〇一七年十月十九日书记员  周珂嘉打印质量责任人：匡梓精     校对质量责任人：周珂嘉        附：本裁定适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。