江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终2827号上诉人(原审被告)：刘清，男，1971年1月15日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：李竹青，江西洪城律师事务所律师，执业证号：13601199910511612。委托诉讼代理人：黄细兰，江西洪城律师事务所律师，执业证号：13601201811019947。被上诉人(原审原告)：吁琴荣，女，1969年2月28日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区委托诉讼代理人：闵光柏，江西豫章律师事务所律师，执业证号：13601199710857422。原审被告：万新平，男，1965年7月1日出生，汉族，住江西省南昌市西�区原审被告：吴敏芝，女，1971年7月3日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区上诉人刘清因与被上诉人吁琴荣，原审被告万新平、吴敏芝民间借贷纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院于2017年10月27日作出的（2017）赣0102民初2664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审被告)刘清及其委托诉讼代理人李竹青、黄细兰，被上诉人(原审原告)吁琴荣及其委托诉讼代理人闵光柏，到庭参加诉讼。原审被告万新平、吴敏芝经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘清上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判上诉人归还被上诉人15万元借款，不支付利息及逾期利息，二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审明知上诉人被拘留无法到庭参加庭审，却仍开庭审理本案，剥夺了刘清的诉讼权利，程序严重违法。被上诉人隐瞒了刘清已归还40万元的事实，2015年10月30日出具的借条并不代表双方对利息的结算，双方没有约定利息。刘清另归还了案外人吁敏借款21.98万元，与本案无关，应当扣除。吁琴荣辩称，一、一审法院并未违法法律程序。2017年9月13日到9月27日，刘清被拘留，一审法院9月14日开庭，是在法院将传票送达给刘清之后。刘清本人应该在解除拘留之后立即向法院报告。因此一审法院的庭审并不违法。二、刘清按月支付的37万元不是本金而是利息，从其每月支付和所借借款本金计算，可以得出双方约定的百分之五的约定，所以该37万元是利息。三、上诉人刘清于2017年5月4日支付�40万元，对应2015年10月30日向吁琴荣出具的借条，这张借条实际上也是利息，所以上诉人所说40万元是本金不符合事实和双方的约定。四、上诉人所称一审认定事实适用法律错误是不正确的，一审法院适用《最高院关于审理民间借贷纠纷》第25条。一审判决支付利息，符合法律规定。五、上诉人所说21.98万元，与本案没有任何关联，因此上诉人认为尚欠本金15万元与事实不符。综上，一审判决适用法律正确，恳请法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。吁琴荣向一审法院起诉请求：1.判令被告刘清、吴敏芝共同向原告支付借款本金92万元、利息394900元（2016年2月至2017年6月按月息2分计算，其中82100元为2016年1月之前的利息）；2.判令被告刘清、吴敏芝共同向原告支付本金自2017年7月至还清之日止，月息2分的利息；3.被告万新平对上述1、2�承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月19日,原告通过网上银行转款60万元至被告刘清银行账户，同日，被告刘清向原告出具借条一份，内容为：“今借到吁琴荣人民币陆拾万元正，（￥600000元）”；2014年7月23日，原告通过网上银行转款20万元至被告刘清银行账户，同日，被告刘清向原告出具借条一份，内容为：“今借到吁琴荣人民币贰拾万元正，（￥200000元）”；2015年1月16日，原告通过案外人吁敏转款50万元至被告刘清银行账户，同日、被告刘清向原告出具借条一份，内容为：“今借到吁琴荣人民币壹拾贰万元正，（￥120000元）”，2015年2月7日，被告刘清分八笔共计转款38万元至原告银行账户，原告承认被告刘清转�38万元是归还借款50万元的本金，被告刘清归还本金38万元后向原告出具了上述借款12万元的借条；上述三张借条被告刘清均于2017年1月9日补充注明“本借条属实”。2015年10月30日，被告刘清向原告出具借条一份，载明：兹借到吁琴荣现金人民币肆拾万元，并注明2016年1月底之前结清借款全部免息，否则按每天千分之二算息或违约金，原告承认这张借条是被告刘清用以确认双方结算后至2016年1月底尚欠利息40万元而出具的，被告刘清已按月息5分支付利息共计37万元，其中已每月按期支付从2014年7月至2015年3月借款60万元的利息27万元，已每月按期支付从2014年8月至2015年3月借款20万元的利息8万元，已支付从2015年1月16日至2015年2月6日借款50万元的利息8000元，已每月按期支付从2015年2月至3月借款12万元的利息12000元；2017年1月25日，被告刘清、万新平以担保人的身份向原告及案外人吴晓峰出具了一份《担保承诺书》，承诺自愿将持有购买的位于鹰潭市鹰雄大道777号绿地月湖.国际星城一期、二期所有商铺的30%股份作为被告刘清所有借款的担保物，担保承诺书在2017年5月1日之后失效；2017年2月28日，被告万新平、刘清对担保失效日期变更为“出上述一期房产不动产证后失效”。被告万新平与出卖人鹰潭绿地置业有限公司签订的《定向开发认购书》中约定认购的商品房总价款为42510132元。另查明，被告刘清、吴敏芝于2009年7月15日补发结婚登记证，于2013年3月5日登记离婚；于2013年5月14日再次登记结婚，于2016年12月22日登记离婚。一审法院认为，合法的借贷关系依法受法律保护。原告主张被告刘清分三次向其借款共计130万元�已归还借款本金38万元，未归还借款本金92万元的事实，有被告刘清出具的借条、转款凭据和证人证言为证，该院予以采信；原告称双方口头约定借款按月利率5%计算利息，经结算后确认被告刘清已分别依照三笔借款的金额均按月利率5%计算，每月按期支付了利息共计37万元，因有被告刘清于2015年10月30日出具的借条为证，被告刘清亦未出庭质证，原告自认被告刘清已按期分别归还三笔借款的利息37万元的事实系原告对自身权利的处分，故该院予以采信，认可被告刘清已按期按月利率5%支付:1.借款本金60万元自2014年6月19日至2015年3月18日的利息27万元；2.借款本金20万元自2014年7月23日至2015年3月22日的利息8万元；3.借款本金50万元自2015年1月16日至2015年2月7日的利息8000元；4.借款本金12万元自2015年2月7日至2015年4月6日的利息12000元。原告请求被告刘清归还借款本金92�元，并支付利息394900元，因民间借贷的年利率在24%至36%之间具有债权保持力，而年利率在24%以下才受法律强制力之保障，被告刘清超出年利率36%支付的利息应冲抵本金，故该院予以支持的借款本金为757650元，利息为157048元（详见附件）。双方约定逾期未归还借款按日2‰计算利息或违约金，原告请求被告刘清按月利率2%支付逾期利息，符合法律规定，该院予以支持。该借款发生于被告刘清与被告吴敏芝婚姻关系存续期间，被告未举证证明该借款为被告刘清个人债务，该院依法认定为夫妻共同债务，被告吴敏芝应承担共同清偿责任。同时，因被告万新平、刘清以其所认购的位于鹰潭市鹰雄大道777号绿地月湖.国际星城一期、二期所有商铺的30%股份作为被告刘清借款的担保抵押物，且南昌市青云谱区人民法院已对被告万新平与出卖人鹰�绿地置业有限公司签订的《定向开发认购书》中的项目财产采取保全措施,虽然双方未办理抵押权登记，但因不动产抵押物权不发生效力并不影响抵押合同的效力，抵押合同签订后，双方应及时办理抵押权登记，未办理抵押权登记，抵押权人就未取得抵押权，不能就抵押物优先受偿，但仍可基于抵押合同要求抵押人对债务承担连带责任。被告万新平、刘清以其商铺向原告承诺担保系其真实意思表示，抵押合同成立且有效，被告万新平、刘清应依约履行抵押合同义务，原告请求被告万新平对被告刘清的债务承担连带清偿责任，该请求不违反法律规定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘清于本判决生效后七日内归还原告吁琴荣借款本金757650元，支付利息157048元及逾期利息（自2016年2月1日起以本金757650元为基数，按年利率24%计算至还清借款之日止）；二、被告吴敏芝对上项债务承担共同还款责任；三、被告万新平对被告刘清上项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告吁琴荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16630元（原告吁琴荣已预交），由被告刘清、吴敏芝、万新平共同承担，于本判决生�后七日内交纳。本院二审期间，上诉人刘清围绕上诉请求依法提交了以下证据：一、南昌市拘留所解除拘留证明书；证明：一审开庭期间（2017年9月14日），上诉人刘清被行政拘留，故刘清无法参加庭审，一审程序违法。二、刘清工商银行借记卡账户历史明细清单；证明：上诉人刘清于2017年5月24日归还了被上诉人借款本金40万元。三、刘清中国民生银行个人账户对账单；证明：上诉人刘清陆续归还了共计589800元，包括归还给被上诉人的借款本金37万元，及通过被上诉人向案外人吁敏（系被上诉人的侄女）归还21.98万元的借款。吁琴荣的质证意见为：对证据一的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议。因为传票已经送给刘清之后，刘清是开庭之前被拘留。其在解除之后应当立即向法�予以说明，但是刘清没有。所以法院不知道这一情况做出判决，并不代表一审庭审程序违法。对证据二的真实性、合法性没有异议，证明的目的和关联性有异议，刘清所证明的目的是本金，但这个40万元并不属于本金。对证据三的真实性、合法性没有异议，证明目的和关联性没有异议，37万元不是本金而是利息。原审被告万新平、吴敏芝二审未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年5月24日，刘清向吁琴荣工商银行账户转款40万元。该款扣减利息157048元后，剩余款项242952元应为支付自2016年2月1日起以本金757650元为基数，按年利率24%计算的利息。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。刘清出具三张《借条》，明�表示向吁琴荣借款，双方民间借贷关系成立。刘清归还38万元本金后陆续支付了37万元，一审法院对刘清支付超出年利率36%利息的款项认定应冲抵本金，故确认本案借款本金为757650元，利息为157048元并无不当。刘清主张另归还了案外人吁敏借款21.98万元，但其却未提供证据予以证明，对此主张本院不予支持。上诉人刘清作为一个完全行为能力人，理应知晓《借条》的法律意义，其在2015年10月30日出具的《借条》中明确借到吁琴荣现金人民币肆拾万元，并注明2016年1月底之前结清借款全部免息，否则按每天千分之二算息或违约金。双方如果没有利息的约定，该借款又未实际发生，刘清不向吁琴荣收回借条，不合情理；况且在之后2017年1月16日的《担保承诺书》中，刘清明确了对所有借款的担保，并未排除上述40万元，故刘清上诉称本案借款无利息，没有相应证据予以证明，本院不予支持。刘清上诉称一审法院明知上诉人被拘留无法到庭参加庭审，却仍开庭审理本案，剥夺了刘清的诉讼权利，程序严重违法。经查，一审法院于2017年7月14日向刘清签署的当事人送达地址确认书上的地址邮寄应诉、举证通知书及2017年9月14日开庭传票，符合送达程序。刘清于2017年9月13日至9月27日期间被拘留。刘清在解除拘留之后，并没有向一审法院报告不能到庭参加诉讼的理由，视为放弃自身权利，一审法院作出判决，并未违反法定程序。二审中刘清提交了40万元的付款凭证，本院予以认定。故该40万元扣减利息157048元后，剩余款项242952元应为支付自2016年2月1日起以本金757650元为基数，按年利率24%计算的利息。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因刘清二审提交新证据，其部分上诉请求成立，应�以改判。万新平、吴敏芝二审期间未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，对其书面抗辩意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初2664号民事判决第二、三项。二、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初2664号民事判决�四项。三、变更江西南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初2664号民事判决第一项为刘清于本判决生效后七日内归还吁琴荣借款本金757650元，支付逾期利息（自2016年2月1日起以本金757650元为基数，按年利率24%计算至还清借款之日止，扣减已支付的242952元）。四、驳回吁琴荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16630元，由刘清、吴敏芝、万新平共同负担；二审案件受理费15520元，由吁琴荣负担3104元，刘清负担12416元。本判决为终审判决。审判长  刘玉秋审判员  张美燕审判员  谢 芸二〇一八年四月八日书记员  李 松