重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终2107号上诉人（原审原告）：戴德禄，男，1966年1月7日出生，汉族，住重庆市北碚区，被上诉人（原审被告）：重庆久明水电工程有限公司，住所地重庆市渝北区翠湖路412号6幢1-1，统一社会信用代码91500112203539890U。法定代表人：朱宗兰，总经理。委托诉讼代理人：王燕，重庆丽泽律师事务所律师。原审第三人：重庆金阳劳务有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道双龙大道1幢2-4-1，统一社会信用代码9150011279804401X1。法定代表人：陈明，总经理。上诉人戴德禄与被上诉人重庆久明水电工程有限公司（以下简称久明公司）、原审第三人重庆金阳劳务有限公司（以下简称金阳公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初19634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人戴德禄、被上诉人久明公司的委托诉讼代理人王燕到庭参加诉讼，原审第三人金阳公司经本院传票传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。戴德禄上诉请求，撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判。主要事实和理由：1.一审法院事实认定错误。戴德禄被久明公司安排到金阳公司工作，具体工作由任伟安排，任伟口头通知戴德禄解除劳动关系，金阳公司出具了解除证明，戴德禄有理由相信金阳公司和任伟的解除行为能够代表久明公司。2.戴德禄于2008年入职，久明公司一直未付未休年休假工资，但一审法院仅认定未付部分未休年休假工资，未认定2013年之前及2015年的年休假工资，存在少判。久明公司辩称，久明公司并未解除与戴德禄的劳动合同，戴德禄自己离职未上班，其在职期间久明公司已安排年休假，且即使未休，久明公司也早已发放全部工资。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金阳公司未陈述意见。戴德禄一审诉讼请求：1.判决久明公司支付解除劳动合同的赔偿金5000元/月×9个月×2倍=90000元；2.支付2007年1月1日至2015年10月19日期间带薪年假的工资5000元/月÷21.75天×45天×300%=31032元。一审法院认定事实：戴德禄为久明公司水电处员工，双方最近一次劳动合同于2014年12月31日签订，合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日。劳动合同第二条约定，戴德禄的工作区域或工作地点为公司临时指派的工作地点。劳动合同签订后，久明公司将其员工任伟、戴德禄等四人安排到金阳公司工作。戴德禄在金阳公司工作期间，由任伟在久明公司领取工资后，统一发放给其他三人，任伟安排戴德禄等人具体工作，由金阳公司代为参加社会保险。2015年9月8日，戴德禄停止工作，其自述原因是任伟口头通知解除劳动关系。2015年1月至9月，戴德禄的工资为5000元/月，久明公司向戴德禄发放工资至9月中旬，9月发2500元。2015年10月19日，金阳公司向戴德禄出具《证明》，载明：“兹有戴德禄系金阳公司员工，公司于2015年9月30日与他解除劳动合同关系”。后戴德禄向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审理认为，金阳公司不能代表久明公司解除劳动关系，故对违法解除劳动关系赔偿金不予支持。2016年10月18日，该委作出渝北劳人仲案字【2016】第2055号仲裁裁决书，裁决久明公司支付戴德禄2014年至2015年10月19日期间的未休年休假工资报酬3295元，驳回戴德禄的其他请求。庭审中，双方明确了以下事实：关于劳动关系，戴德禄明确自己是与久明公司建立的劳动关系，是任伟在安排工作；久明公司认为双方存在劳动关系，认为戴德禄2015年9月8日擅自离岗，对金阳公司出具解除劳动关系的事情不知道。关于工资标准，戴德禄陈述2011年之前是2800元/月，后来是3000元/月；久明公司陈述2011年至2013年的工资是3600元/月，2014年和2015年是5000元/月，戴德禄予以认可。关于入职时间，戴德禄陈述2007年到久明公司上班，2011年被安排到金阳公司上班；久明公司认为戴德禄2011年5月到久明公司上班，2011年11月被派遣到金阳公司上班。关于考勤记录，戴德禄陈述，班组在记录考勤，但其和任伟一起出去就没有记录，每年没有休假都在上班，只有法定节假日休息几天。关于是否支付未休年休假工资，久明公司陈述已支付过，戴德禄则称没有支付过。一审法院认为，根据《最高人民法院关于的解释》第九十一条第二款规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。戴德禄主张久明公司违法解除劳动关系，应对解除事实举证证明，戴德禄认为是任伟口头通知解除的，但无证据证实，该事实不能认定；金阳公司虽向戴德禄出具了解除证明，但其行为没有得到久明公司授权或由久明公司认可，不能代表久明公司，久明公司在庭审中明确表示并没有解除与戴德禄的劳动关系，因此戴德禄主张久明公司解除劳动关系的事实不能确认，其主张违法解除劳动关系赔偿金，不予支持。关于戴德禄的入职时间。《劳动合同法》第七条规定，用人单位应当建立职工名册备查。劳动合同法实施条例第八条进一步规定，职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等，因此建立职工名册是用人单位的义务，双方因为入职时间发生争议，久明公司作为用人单位有义务举示职工名册以确定用工的起始时间，现其未举示应承担不利的法律后果。戴德禄主张2007年1月1日入职，但没有证据证明，鉴于《劳动合同法》于2008年1月1日施行，该院认定戴德禄的入职时间为2008年1月1日。关于未休年休假的工资报酬。久明公司虽举示了考勤记录，但无戴德禄的签字确认，戴德禄认为考勤是由班组记录，自己的工作是由任伟安排，而自己经常跟任伟一起到工地查看线路水管、看现场，存在没有记录的情况，故考勤记录不能证明已休假。由于戴德禄的工作确是由任伟安排，具有不确定性，同时基于水电工工作的特殊性，查看现场、线路水管是其职责，戴德禄的陈述具有合理性。因此认定久明公司没有安排戴德禄年休假。但久明公司认为已经支付未休年休假工资报酬，对此主张负有举证义务。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名及签字，并保存两年以上备查。因此久明公司应当举示2013年10月19日至2015年10月19日期间的至少两年的工资支付记录，鉴于2013年度工资记录保存应当具有完整性，其有义务举示2013年至2015年10月19日期间的工资支付记录。由于久明公司未举示，该院认定没有支付戴德禄2013年度、2014年度和2015年度的未休年休假工资报酬。由于久明公司并未解除与戴德禄的劳动关系，因此戴德禄于2015年9月8日离职，视为自行离职，导致本年度久明公司不能给其安排年休假，责任不在用人单位，故2015年度不应支付未休年休假工资报酬。综上，久明公司应支付未休年休假工资报酬为3600元/月÷21.75天×5天×200%+5000元/月÷21.75天×5×200%=3954元。一审法院判决：一、久明公司于判决生效之日起十日内向戴德禄支付未休年休假工资报酬3954元；二、驳回戴德禄的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由戴德禄负担。本案二审中双方均未举示新的证据。一审认定的事实并无不当，本院予以确认。本院认为，当事人应对其主张的事实承担举证责任，证据掌握在用人单位的，应由用人单位在合理限度内承担举证责任。一、关于违法解除赔偿金戴德禄认为其被任伟口头通知解除，既未举证证明口头通知事实，也未举证证明任伟能够代表久明公司行使人事解除权，其认为金阳公司的解除证明能够代表久明公司，但戴德禄的用人单位为久明公司，且金阳公司出具的“金阳公司与其员工戴德禄解除劳动关系”的证明内容不能体现久明公司开除戴德禄的意思。戴德禄主张其被久明公司违法解除劳动合同，证据不足，其以此主张违法解除赔偿金，不能成立。二、关于未休年休假工资久明公司认为其已付戴德禄包括未休年休假工资在内的所有工资，应当就支付事实承担举证责任，但久明公司的举证责任应在合理范围。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名及签字，并保存两年以上备查。”据此，久明公司作为用人单位，应对其已向戴德禄支付最近两年的未休年休假工资承担举证责任，戴德禄于2015年9月8日离职，久明公司两年工资举证义务期间为2013年9月9日至2015年9月8日，其未举示支付依据，应视为未支付，两年之前的未休年休假工资，举证责任应由主张权利的戴德禄承担，戴德禄未举示相应证据，应承担举证不能的法律后果，戴德禄请求支付2013年9月9日之前的未休年休假工资，不能成立。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”据此，职工离职年度，用人单位应否支付当年度职工已工作期间的未休年休假工资，仅与用人单位是否安排职工休假的客观事实相关，与双方解除劳动合同或终止劳动关系的原因无关。一审法院认为戴德禄2015年9月8日自动离职就不应享受2015年度的未休年休假工资，认定不当，戴德禄关于2015年应享受未休年休假工资的上诉理由成立。关于戴德禄2013年9月9日至2015年9月8日期间的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假体例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，戴德禄2013年-2015年各年度，可享受5天年休假。根据久明公司的工资举证责任，从2013年9月9日至当年底，戴德禄可享受的休假天数经折算为1天，未休年休假工资为331元（2013年月工资3600元/21.75天*1天*200%）；2014年度戴德禄可享受年休假5天，未休年休假工资为2299元（2014年月工资5000元/21.75天*1天*200%），2015年1月1日-2015年9月8日期间戴德禄可享受的年休假经折算为3天，未休年休假工资为1379元（2015年月工资5000元/21.75天*1天*200%）；以上共计4009元，应由久明公司支付。综上所述，戴德禄关于经济赔偿金的上诉理由不能成立，其关于未休年休假工资的上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，应予相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初字19634号民事判决；二、重庆久明水电工程有限公司于本判决生效后十日内支付戴德禄未休年休假工资4009元。一审案件受理费5元，由重庆久明水电工程有限公司负担，二审案件受理费10元，由重庆久明水电工程有限公司负担。决为终审判决。审判长  朱华惠审判员  邓 山审判员  张 薇二〇一七年四月十九日书记员  李白露