河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终5667号
上诉人(原审原告)郑玉平，男，1956年10月28日出生，汉族，住河南省巩义市。
委托代理人孙中海，河南魁达律师事务所律师。
委托代理人张亚北，男，1964年4月10日出生，汉族，住河南省巩义市。
上诉人（原审被告）巩义市昊阳炉料有限公司，住所地河南省巩义市河洛镇石关村。
法定代表人白吉林，总经理。
委托代理人魏朝辉，河南形象律师事务所律师。
上诉人郑玉平、上诉人巩义市昊阳炉料有限公司（以下简称昊阳公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑玉平的委托代理人孙中海、张亚北，上诉人昊阳公司的委托代理人魏朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑玉平于2017年12月6日向河南省巩义市人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除郑玉平、昊阳公司之间的劳动关系；2、昊阳公司支付郑玉平解除劳动合同经济补偿金11217元、医疗费1522.05元、住院伙食补助费6570元、护理费247023.30元（其中住院期间35022元，生活护理费212001.30元）、停工留薪期工资78519元、一次性伤残补助金85997元、伤残津贴85997元、假肢安装及更换和维修费用304912.20元、交通费4040元、鉴定费1200元、复印费200元。
原审法院审理查明：2015年10月13日，郑玉平在昊阳公司单位工作过程中受伤，当日入住巩义瑞康医院治疗，被诊断为：双小腿挫灭伤、左股骨中段骨折、失血性休克等。郑玉平住院71天。2015年12月23日，郑玉平又入住巩义市人民医院治疗13天。后郑玉平花医疗费1522.05元。2016年7月15日，郑玉平入住河南省康复辅具技术中心进行假肢配置及康复，住院122天，花假肢配置安装费51615元。2017年8月25日，郑玉平又入住河南省康复辅具技术中心13天。郑玉平的住院治疗费81844.81元昊阳公司已支付，并支付郑玉平18000元，花8050元为郑玉平配置了轮椅及气垫床。
因双方未签订书面劳动合同，昊阳公司未认可双方存在事实劳动关系，郑玉平曾申请仲裁确认双方于2014年8月1日起存在事实劳动关系。2016年7月7日，仲裁委作出仲裁裁决：1、郑玉平、昊阳公司之间存在事实劳动关系；2、由昊阳公司支付郑玉平未签订书面劳动合同双倍工资差额6270元。昊阳公司不服该仲裁裁决，曾诉至原审法院请求确认双方不存在事实劳动关系、昊阳公司不向郑玉平支付未签订书面劳动合同双倍工资差额6270元。原审法院在认定郑玉平的月平均工资为3135元的情形下，于2016年10月8日作出（2016）豫0181民初5006号民事判决：一、驳回昊阳公司的诉讼请求；二、确认郑玉平、昊阳公司双方存在事实劳动关系；三、由昊阳公司支付郑玉平未签订书面劳动合同双倍工资差额6270元。昊阳公司不服该判决，上诉至河南省郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2016年12月23日作出（2016）豫01民终14114号民事裁定：按昊阳公司撤回上诉处理。
2016年5月31日，郑玉平向巩义市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2017年4月7日作出豫（郑）工伤认字［2017］3001号《巩义市工伤认定决定书》，将郑玉平所受伤害确认为工伤。郑州市劳动能力鉴定委员会于2017年7月6日、9月6日分别作出郑劳鉴［2017］年17088号、17118号《郑州市劳动能力鉴定结论书（初次鉴定）》，认定郑玉平的伤残等级为三级、停工留薪期为自受伤之日起八个月、郑玉平可配置编号为10033、10031的组件式大腿假肢和小腿假肢、部分生活自理障碍的鉴定结论。郑玉平曾对《郑州市劳动能力鉴定结论书（初次鉴定）》郑劳鉴［2017］年17088号鉴定结论不服，依法向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2017年8月30日作出豫劳鉴2017年6号《劳动能力再次鉴定结论书》，认定郑玉平的伤残等级为三级、停工留薪期为自受伤之日起八个月。郑玉平支付鉴定费1200元。
2017年10月11日，仲裁委受理郑玉平所诉本案请求的仲裁申请，并于2017年11月10日作出巩劳人仲案字［2017］0400号仲裁裁决：1、由昊阳公司自2017年8月起向郑玉平按月支付伤残津贴2508元及护理费1121.75元；2、由昊阳公司向郑玉平支付停工留薪期工资25080元、一次性伤残补助金72105元、住院伙食补助费5730元、住院护理费12626.48元、假肢安装费36600元、鉴定费1200元、交通费200元，扣除昊阳公司已支付郑玉平的18000元，昊阳公司应支付郑玉平总计135541.48元；3、驳回郑玉平的其他仲裁请求等。郑玉平不服该裁决，诉至原审法院。
昊阳公司未为郑玉平参保工伤保险。
原审法院认为：郑玉平在昊阳公司工作过程中遭受了工伤，构成三级伤残，且生活部分不能自理，昊阳公司又未为郑玉平参保工伤保险，依法保留郑玉平与昊阳公司之间的劳动关系，昊阳公司应依法支付郑玉平治疗工伤所需费用、伙食补助费、交通费、进行工伤康复的费用、按照国家规定的标准安装假肢和配置辅助器具的费用、停工留薪期工资、护理费、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴（按月支付），郑玉平达退休年龄并办理退休手续后享受基本养老保险费待遇。郑玉平主张的医疗费1522.05元，昊阳公司认为不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录，不能成立，但昊阳公司没有举证证明，故昊阳公司的该辩称，原审法院不予采信支持；郑玉平主张的停工留薪期工资应为25080元（3135元／月×8个月）；郑玉平主张的住院护理费未超依法计算数额；郑玉平主张的生活护理费，昊阳公司应自2016年6月13日起按巩义市2014年度职工平均工资的30％按月支付，即每月1023.30元（3411元／月×30％）；郑玉平主张的假肢安装费、维修费、更换费，应按照《河南省人力资源和社会保障厅关于修订河南省工伤保险辅助器具配置目录的通知》的相关规定，配置假肢最高支付限额36600元执行，因郑玉平未就配置假肢的更换年限及维修费用进行鉴定，故其该主张本次不予支持，待实际发生时，可另行主张，郑玉平的本次主张51615元，应从中扣除昊阳公司支付的18000元，余款33615元，昊阳公司应予支付；郑玉平主张的一次性伤残补助金应为72105元（3135元／月×23个月）、交通费酌定3000元、住院伙食补助费6570元及鉴定费1200元予以支持，伤残津贴为2508元／月（3135元／月×80％），自2016年6月14日起至郑玉平身故时止。郑玉平主张解除双方劳动关系、由昊阳公司支付解除劳动合同经济补偿金，于法无据，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、昊阳公司于本判决生效之日起十日内支付郑玉平医疗费1522.05元、住院伙食补助费6570元、住院护理费35022元、停工留薪期工资25080元、一次性伤残补助金72105元、交通费3000元、鉴定费1200元、辅助器具配置余款33615元，共计178114.05元；二、昊阳公司于本判决生效之日起十日内支付郑玉平伤残津贴45144元并按月支付郑玉平自2017年12月15日起至其身故时止每月的伤残津贴2508元；三、昊阳公司于本判决生效之日起十日内支付郑玉平生活护理费21489.30元并按月支付郑玉平自2018年3月15日起至其身故时止每月的生活护理费1023.30元；四、驳回郑玉平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由昊阳公司担。
郑玉平上诉称：一、原审法院在判决书中已经认定昊阳公司未为郑玉平办理社会保险，却又依法保留昊阳公司与郑玉平之间的劳动关系，明显存在错误。依据《劳动法》第31条、《劳动合同法》第38条之规定，昊阳公司在未为劳动者缴纳社会保险费的情况下，郑玉平有权随时解除劳动合同，同时并不因工伤及工伤伤残等级而权利受影响。工伤保险条例就是为了保障职工利益而禁止单位在职工工伤期间解除劳动关系，但并不限制和剥夺职工个人解除劳动关系的权利。本案中郑玉平不能享受任何社保及其他应有的劳动保障，依法有权解除劳动关系并享受诉请待遇，这也符合我国制定相关法律规定的立法精神的。二、根据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”。该条并未明确残疾辅助器具费的支付方式，本案中昊阳公司未依法办理工伤保险，结合《工伤保险条例》第六十二条规定，郑玉平要求昊阳公司一次性支付残疾辅助器具费（假肢安装费、假肢硅胶更换费、假肢维修费用）符合法律规定，请求予以支持。三、原审法院以郑玉平的月平均工资为3135元为依据，致使郑玉平主张的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴数额过低，损害了郑玉平的合法权益。郑玉平认为原审法院应当以工资数额为3739元为依据，计算郑玉平的该三项费用。此外，关于认定护理费的标准、计算的期间时限以及护理人数也存在认定过低的情况，请求依法予以改判。四、伤残津贴、生活护理费及辅助器具费本应从社保机构工伤保险基金中领取，专款专用，有资金保障，不存在支付的风险。而职工单位一般属于商业性的赢利机构，没有专款设置，企业存在经营失败等各种商业风险，存在资金风险，严重的有解散、破产风险。工伤职工的合法权益无法保护。五、伤残津贴和生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，且工伤职工需要的辅助器具费标准等也在不断地调整，这些工伤待遇项目在社保机构能够严格贯彻执行，而在职工单位很难保障得到执行，工伤职工的合法权益无法保障。六、由于用人单位没有参加工伤保险，且前期拒绝依法按照工伤保险条例规定支付相应的全部工伤待遇，更能想象今后没有任何诚信的保障，对郑玉平来讲，享受工伤待遇的风险无法控制。综上所述，郑玉平依法按照《工伤保险条例》规定的三级工伤待遇项目及标准享受工伤待遇。昊阳公司未依法办理工伤保险，故郑玉平要求解除劳动关系并依据工伤保险条例规定的项目和标准要求昊阳公司一次性支付所有的工伤待遇于法有据。因此，为维护郑玉平的合法权益，请求：一、依法撤销原审判决，改判：1、解除双方之间的劳动关系；2、昊阳公司一次性赔偿郑玉平医疗费、停工留薪期工资、生活护理费（含出院后）、一次性支付残疾辅助器具的安装及更换费用（含假肢安装及更换费、双腿硅凝胶套安装及更换费用、硅凝胶套锁具安装及更换费用、轮椅更换费用、手杖更换费用、残肢袜更换费用，残疾辅助器具更换年限参考豫人社工伤［2013］1号《关于修订河南省工伤保险辅助器具配置目录的通知》）、一次性伤残补助金、伤残津贴、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、复印费等共计1486009.35元；二、本案一、二审诉讼费由昊阳公司负担。
昊阳公司上诉称：一、原审判决程序不合法。根据我国《民事诉讼法》第157条规定，基层法院审理事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单民事案件，适用简易程序审理。本案中，双方对赔偿数额以及如何进行赔偿争议很大，这明显不符合简易程序的审理条件。但原判却适用简易程序，程序明显不合法。二、原审判决认定事实错误，导致案件结果错误。l、关于郑玉平主张的医疗费问题。根据《工伤保险条例》30条规定，治疗工伤费用应符合工伤保险诊疗目录、工伤保险药品目录。原审中，郑玉平既然主张工伤医疗费1522.05元，那么应当证证明其主张的医疗费符合工伤保险诊疗目录、工伤保险药品目录，但原判却错误的要求我公司对此承担举证责任，并以我公司未举证由，判决支持了郑玉平主张的医疗费1522.05元，这不成立。因此，原判举证责任分配错误，直接导致案件结果错误。2、关于郑玉平主张的住院护理费问题。郑玉平虽然主张住院期间的护理费35022元，但原判却未查明具体的计算标准，直接以未超依法计算金额为由，予以认定，这无法令人信服。事实上，郑玉平主张的护理费过高。因此，原判认定的护理费35022元，不成立。3、关于郑玉平主张的辅助器具配置余款问题。原判既然认为假肢安装费、维修费、更换费，应按照《河南省人力资源和社会保障厅修订河南省工伤保险辅助器具配置目录的通知》的相关规定，配置假肢按最高支付限额36600元执行，但却又判决支持了郑玉平主张的配置假肢费用51615元，这明显矛盾。4、关于郑玉平主张的交通费和鉴定费问题。根据《工伤保险例》第30条第4款规定，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费，才应支付。原审中，郑玉平既然主张到郑州就医的交通费，那么原审法院应当让郑玉平提供医疗机构证明，证明郑玉平需到郑州就医，但原审法院却未让郑玉平提供该证明，直接酌定认定交通费3000元，无法令人信服。另外，郑玉平前后两次申请的鉴定结果一致，属恶意扩大鉴定费用，仅应支持第一次的鉴定费用，但原判却支持了两次鉴定费用1200元，这不成立。5、关于伤残津贴和生活护理费的问题。根据《河南省工伤保险条例》第30条规定，伤残津贴、生活护理费等长期待遇自劳动能力鉴定结论作出的次月起支付。本案中，郑州市劳动能力鉴定委员会于2017年7月6日下达了郑劳鉴［2017］年17088号劳动能力鉴定鉴定结论书（初次鉴定）。因此，应从2017年8月份开始支付伤残津贴和生活护理费，但原审却判决从2016年6月份起支付伤残津贴和生活护理费，这明显错误。尤其是，原判既然查明了郑玉平在2016年7份以后长期住院，并支持了郑玉平住院期间的护理费，却又判决我公司从2016年6月份起向郑玉平支付生活护理费，这明显不公平。综上所述，原审判决程序不合法，且认定事实错误，导致案件结果错误。请求：1、撤销原审判决第一项中由昊阳公司向郑玉平支付的医疗费1522.05元、住院护理费35022元、交通费3000元、鉴定费1200元、辅助器具配置余款33615元，改判驳回郑玉平相应的诉讼请求；2、撤销判决第二、三项，改判昊阳公司从2017年8月起至其身故时止按月向郑玉平支付伤残津贴2508元和生活护理费1023.3元，或将本案发回重审。
昊阳公司针对郑玉平的上诉答辩称：1、我公司虽然未给郑玉平办理工伤保险，但根据《工伤保险条例》第62条规定，未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤保险的，用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，而事实上，郑玉平因工致残被鉴定为三级伤残，根据《工伤保险条例》第35条，依法应当保留劳动关系，退出工作岗位，除一次性伤残补助金外，按月支付伤残津贴；达到退休年龄并办理退休手续的，停发伤残津贴，按照国家规定的享受基本养老保险待遇。这说明，从立法保护劳动者的权益角度来看，让郑玉平保留与用人单位的劳动关系或到达退休年龄办理退休手续以后，让其均能享受长期的工伤保险待遇，保护劳动者的合法权益不受损害。所以，郑玉平以未为其缴纳社会保险为由，主张解除劳动关系，既不合法，也不利于保护劳动者的合法权益，这不成立。2、既然郑玉平主张享受工伤保险待遇，那么应当严格按照条例规定的项目和标准，主张一次性费用和长期待遇费用，但是郑玉平在上诉请求中增加了新的诉讼请求（包括双腿硅凝胶套安装及更换费用等）。因此，郑玉平主张的各项费用均不成立。3、郑玉平受伤后，昊阳公司积极配合其治疗，其支付了大额的医疗费、护理费、购买轮椅等。因此，郑玉平上诉称合法权益无法保障和我公司拒绝支付相应的全部保险待遇等均不成立。综上所述，郑玉平的各项上诉均不成立，依法应驳回其上诉请求，维持原判中合理部分的保险待遇费用。
郑玉平针对昊阳公司的上诉答辩称：昊阳公司的上诉请求不成立，请求驳回其上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：根据国务院《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金、伤残津贴待遇。郑玉平的工伤构成三级伤残，一审判决保留郑玉平与昊阳公司之间的劳动关系、由昊阳公司支付相关费用、对郑玉平要求解除劳动关系的请求不予支持并无不当。关于相关费用的计算数额问题。1、医疗费。郑玉平主张1522.05元，昊阳公司称不符合工伤保险诊疗目录、工伤保险药品目录，但未提供相应证据予以证明，其主张不应支持的理由不能成立。2、住院护理费。郑玉平共住院219天，根据2015年河南省居民服务业和其他服务业人均收入标准30482元，按照护理二人计算，郑玉平请求住院护理费35022元，并不超出依法计算的数额，一审判决对郑玉平主张的住院护理费35022元予以支持并不错误，昊阳公司关于郑玉平主张的护理费标准过高的主张不能成立。一审已经按照郑玉平诉请的住院护理费予以支持，郑玉平上诉要求按照2017年居民服务业人均收入标准计算的主张亦不能成立。3、生活护理费和一次性伤残补助金、停工留薪工资、伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，生活护理费按照三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工平均月工资的50%、40%、30%。郑玉平的伤残等级为三级，一审判决按照巩义市2014年度职工平均工资的30%确定郑玉平的生活护理费为每月1023.3元并无不当，郑玉平认为一审判决的标准过低，缺乏法律依据。关于一次性伤残补助金、停工留薪工资、伤残津贴的计算标准，《工伤保险条例》规定为职工本人工资，并规定条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。据此，一审判决按照郑玉平受伤的前一年度（2014年）巩义市职工月平均工资3135元计算上述三项费用并不错误，郑玉平要求按2016年度巩义市职工月平均月工资3739元计算，缺乏法律依据。关于生活护理费和伤残津贴的计算时间，考虑郑玉平数次住院之间及出院后至劳动能力鉴定之间的时间问题，并结合郑玉平的停工留薪期，一审判决酌定分别从2016年6月13日和14日起算应无不当，昊阳公司要求从2017年8月起算，本院不予支持。4、辅助器具费。按照《河南省人力资源和社会保障厅关于修订河南省工伤保险辅助器具配置目录的通知》规定，配置假肢最高支付限额为36600元。因郑玉平未就配置假肢的更换年限及维修费用进行鉴定，一审判决作出对郑玉平本次主张的51615元中扣除昊阳公司已支付的18000元、支持郑玉平33615元、其余待实际发生时另行主张的处理并无不当。郑玉平要求全部支持其主张的304912.2元，不符合相关规定。5、鉴定费。郑玉平两次进行劳动能力鉴定共支出鉴定费1200元，一审判决予以支持并无不当。昊阳公司称郑玉平两次鉴定属恶意扩大鉴定费用，没有事实和法律依据，理由不能成立。6、交通费。根据郑玉平的伤情及治疗情况，一审判决酌定支持其交通费3000元亦无不当。另，本案事实清楚，案情并不复杂，一审适用简易程序审理并不违法。综上，郑玉平、昊阳公司的上诉请求理由不足，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
郑玉平、巩义市昊阳炉料有限公司各交纳上诉费10元，各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 于岸峰
审判员 张永军
审判员 姚付良
二〇一八年六月二十六日
书记员 翟贝贝