河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终3228号
上诉人（原审原告）：范守文，男，1962年7月4日出生，汉族，住河南省项城市。
委托诉讼代理人：朱命海，新乡市红旗区148法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：胡晓燕，新乡市红旗区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：新乡市天隆房地产有限责任公司，住所地新乡市卫滨区政府院内西三楼317号。
法定代表人：赵洪涛，经理。
�托诉讼代理人：刘庆德，河南牧野律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐小淦，河南牧野律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南省新乡市农业科学院（新乡农业科技创新中心），住所地河南省新乡市新二街***号。
法定代表人：闫玉信，院长。
委托诉讼代理人：赵酒林，该单位职工。
委托诉讼代理人：杨长庚，河南国豪律师事务所律师。
原审第三人：王三勇，男，1952年9月15日出生，汉族，住新乡市。
上诉人范守文因与被上诉人新乡市天隆房地产有限责任公司（以下简称天隆公司）、河南省新乡市农业科学院（以下简称农科院）、原审第三人王三勇房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人范守文及其委托诉讼代理人朱命海、胡晓燕、被上诉人天隆公司之委托诉讼代理人刘庆德、徐小淦、被上诉人农科院之委托诉讼代理人赵酒林、杨长庚、原审第三人王三勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范守文上诉请求：1.撤销原判决，改判天隆公司退还购房款97000元，并赔偿损失342200元；2.农科院与天隆公司承担连带责任。事实和理由：（一）合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。一审法院按照日息万分之六计算损失，依据不足。应当参照已经生效的同类案件（路滨案）处理，赔偿损失342200元。（二）本案纠纷的发生，农科院存在明显过错，且农科院是本案的受益人，故农科院应当承担连带赔偿责任。
天隆公司辩称，（一）范守文要求参照路滨案判决处理本案，没有依据。（二）案涉房屋买卖行为，属于王三勇的个人行为，与答辩人无关。（三）一审合议庭组成及送达程序均存在违法之处，本案应发回重审。
农科院辩称，答辩人与范守文不存在合同关系。答辩人并无过错，不应承担连带责任。
王三勇述称，第三人履行是的职务行为，所收购房款已经用于案涉工程建设。
范守文向一审法院起诉请求：1.天隆公司、农科院退还范守文购房款97000元，并赔偿各项损失342200元；2.诉讼费及其他费用均由天隆公司、农科院承担。
一审法院认定事实：农科院是事业法人单位，其位于原××号的土地系国有划拨土地，用途为科研设计。2004年经新乡市规划委员会同意在其土地上建设科技培训楼一座。2005年5月26日，新乡市城市规划局给农科院颁发建设工程规划许可证，准予农科院建设科技培训楼。2005年7月13日，王�勇作为天隆公司的代理人与农科院签订协议书一份，该协议内容为：甲方农科院投资建设新乡市农业科技培训中心，主楼六层，总面积为6688平方米，总占地面积约2000平方米。由乙方天隆公司承建施工。天隆公司负责办理所有建筑手续以及施工管理，各种费用由天隆公司负责垫支，农科院予以配合，并按照国家规定提供相关的手续。本协议签订后三日内，天隆公司一次性支付农科院保证金75万元。该楼二层主体封顶后3日内，农科院应一次性将天隆公司垫付的办理手续费用及工程款全部支付给天隆公司，逾期不付的，则该楼（在建工程）的产权归天隆公司所有。天隆公司有权继续投资建设剩余工程，工程所有权归乙方……。此协议签订前后期间，由王三勇经手办理了该科技培训楼工程项目所需的相关手续。2005年7月25日，王三勇代表天隆公司与河南新城建设有限公司�乡分公司签订一份工程协议，将天隆公司承建的农科院科技培训楼的土建、水电、装饰承包给河南新城建设有限公司新乡分公司。2005年8月29日，王三勇又以农科院代理人的身份代表农科院与河南新城建设有限公司签订了建设工程施工合同，合同约定，河南新城建设有限公司为承包人，承建农科院的科技培训楼，工程承包范围为土建、水电，资金来源为自筹，工期为2005年9月11日至2006年7月20日。合同签订后，河南新城建设有限公司承建了该工程，于2006年11月27日工程竣工。
2006年1月13日，在该工程施工进行到四层主体封顶后，天隆公司以农科院拖付工程款为由诉至一审法院，要求将农科院培训楼（在建工程）确权给其所有。当日，天隆公司的委托代理人王三勇与农科院达成调解协议，一审法院作出了（2006）红民二初字第87号民事调解书进行确认：一、农科院�续履行与天隆公司2005年7月1日签订的《协议书》；二、天隆公司继续投资新乡市农业科技培训中心楼剩余工程，该工程所有权归天隆公司；三、农科院收取的保证金750000元不再返还给天隆公司。该楼完工后天隆公司于十日内支付给农科院100000元。该民事调解书发生法律效力后，2006年10月5日，范守文与天隆公司的代理人王三勇签订了盖有天隆公司印章的商品房认购书，合同约定天隆公司将位于新二街与新濮路交叉口西北角的农科院营住楼东西楼东单元六层东户，面积为144平方米，房款总价为97000元的房产出售给范守文。付款方式是分期付款，范守文于2006年10月5日向天隆公司交付购房定金97000元。并约定房屋交付期限为认购书签订起至2006年12月31日前交房。商品房认购书签订后，范守文于2006年10月5日向天隆公司交购房款97000元。但天隆公司现已逾期多年仍不能交房。
在一审法院审理过程中，经天隆公司的申请，一审法院委托中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定，落款日期为“2006年10月6日”，乙方为“范守文”的商品房认购书原件落款甲方处与天隆公司提供的样本上的“新乡市天隆房地产有限责任公司”公章印文均是同一印章盖印。经范守文的申请，一审法院委托河南中新资产评估事务所有限责任公司鉴定，在评估基准日，涉案房屋资产评估单价为3050元。
另查明，2006年12月20日，农科院以（2006）红民二初字第87号民事调解书违反法律禁止性规定为由申诉。2007年1月4日，新乡市红旗区检察院提出依法再审的检察建议。一审法院立案再审后，于2007年12月5日作出（2007）红民再字第3号民事判决书，撤销（2006）红民二初字第87号调解书；驳回天隆公司的诉讼请求。天隆公司不服，提起上诉，新乡市中级人民法院于2008�11月27日作出（2008）新中民一终字第574号民事裁定，将本案发回重审。一审法院于2009年11月8日作出（2009）红民再字第2号民事判决，天隆公司不服，提起上诉。新乡市中级人民法院作出（2010）新中民一终字第352号民事裁定，再次将本案发回重审。一审法院于2011年1月6日作出（2010）红民再字第2号民事判决，撤销（2006）红民二初字第87号调解书；驳回天隆公司的诉讼请求。天隆公司不服，提起上诉。新乡市中级人民法院于2011年7月1日作出（2011）新中民一终字第653号民事判决，维持（2010）红民再字第2号民事判决。天隆公司不服，提出申诉，河南省高级人民法院于2012年8月18日作出豫法民提字第00066号民事判决，认为天隆公司与农科院的调解协议违反了法律的强制性规定，不应予以确认；天隆公司不是工程承包人，无权要求按照合同法第286条享有工程权利；天隆公司对于垫付该工程款所遭受的损失，可以另行主张权利。故维持新乡市中级人民法院（2011）新中民一终字第653号民事判决。
一审法院认为，王三勇代表天隆公司与范守文签订商品房认购书的行为是履行天隆公司的职务行为，其所产生的权利和义务应由天隆公司承担。天隆公司与农科院以建设“新乡市农业科技培训中心”名义签订的合作开发协议所涉及的土地性质为国家划拨，双方协议违反法律禁止性规定，应属无效。而王三勇与范守文签订的商品房认购书来源于上述协议，故天隆公司与范守文所签订的商品房认购书因合作协议的无效而无法履行。天隆公司在没有取得合法手续的情况下擅自销售房屋，因其过错行为给范守文造成的损失承担赔偿责任。因没有证据证明范守文在签订、履行商品房认购书的过程中明知天隆公司与农科院合作建房行为违反法律禁止性规定，故不能认定范守文在购房过程中存在过错。范守文与天隆公司于2006年10月5日签订的商品房认购书因天隆公司的无权出让，不能使范守文取得房屋的所有权，致使商品房买卖合同目的不能实现。故范守文要求天隆公司返还购房款97000元，并赔偿损失的请求，予以支持。根据最高人民法院关于逾期付款违约金标准计算问题的两个司法解释，范守文的购房损失可按日息万分之六进行计算。范守文按涉案房屋面积共144平方米，在评估基准日，资产评估单价为3050元，计算房屋总价值为439200元，实际损失为342200元的请求缺乏法律依据，不予支持。中国刑事警察学院物证鉴定中心的鉴定，证明2006年10月5日，范守文签订的商品房认购书原件落款甲方处与天隆公司提供的样本上的“新乡市天隆房地产有限责任公司”公章印文均是同一印章盖印。故天隆公司再次要求对印章印文（�泥、印油）荧光反映进行补充鉴定未提交事实上的充分依据，对其要求补充鉴定的申请，不予支持。王三勇与范守文签订商品房认购书上有天隆公司的印章，王三勇的行为是代表天隆公司履行职务的行为，故农科院要求追加天隆公司五股东为被告的申请，不予支持。因农科院不是商品房买卖合同的相对当事人，也没有收取范守文的购房款，故农科院不应承担退还范守文的购房款并赔偿损失的责任。天隆公司的辩解理由不充分，本院不予采纳。对于农科院的辩解意见，合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、天隆公司于判决生效后十日内返还范守文购房款97000元，并按97000元为基数自2006年10月5日起按日息万分之六赔偿范守文经济损失至判决确定的给付之日止；二、农科院不承担责任；三、驳回范守文的其他诉讼请求。案件�理费2225元、鉴定费2000元，由天隆公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，（一）关于赔偿损失数额问题。天隆公司作为房地产开发企业在国有划拨土地上建造房屋，向社会销售，至今未取得商品房预售许可证明，因此，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，其与范守文签订的房屋买卖合同应系无效合同。造成该合同无效的过错方系天隆公司，故天隆公司应当赔偿范守文因此所受到的损失。
天隆公司主张本案房屋买卖行为是王三勇的个人行为，但经一审法院委托鉴定，案涉房屋买卖协议所加盖的天隆公司的印章为真，王三勇系天隆公司的股东，且是案涉房地产项目的经手人，其在合同上签名应是履行职务行为。范守文上诉要求依据鉴定意见赔偿其所购房屋的差额损失，而天隆公司辩称只应赔偿范守文的购房款利息损失。本院认为，因天隆公司的过错，致范守文不能取得案涉房屋，而一审委托的鉴定意见相当于合同履行后范守文可以获得的收益，按该鉴定意见赔偿范守文的损失并未超过天隆公司在订立合同时应当预见到的因其违约可能造成的损失。因此，范守文的该项上诉意见，理由充分，本院予以支持。经鉴定，案涉房屋资产评估单价为3050元。房屋总面积144平方米，房屋总价为439200元（144平方米×3050元=439200元），扣除已付购房款97000元，天隆公司应赔偿范守文的损失为342200元（439200元-97000元=342200元）。
（二）关于赔偿责任承担问题。农科院与天隆公司于2005年7月13日签订合作协议。基于该协议，双方于2006年1月13日在一审法院达成调解协议并制作了民事调解书，确认案涉“科技培训楼”所有权归天隆公司。后�该民事调解书违反法律强制性规定，经再审被撤销。范守文与天隆公司所签订的房屋买卖协议形成于上述民事调解书生效之后，因该民事调解书违法被撤销，导致该房屋买卖协议无法履行，范守文的合同目的不能实现。对此，农科院及天隆公司均有过错，该二单位应当对因此给范守文造成的损失承担连带责任。农科院辩称其无过错，不应承担连带责任的理由不充分，本院不予采纳。
（三）关于本案的一审程序问题。1.原审合议庭成员调整后，在一审开庭笔录中已经载明新的合议庭组成情况，并告知当事人有向新组成合议庭成员申请回避的权利，但各方当事人均未申请回避。合议庭变更后的几次开庭笔录中虽在宣布合议庭处出现前合议庭审判长郭生祥的名字，但在笔录首部已经载明现合议庭组成人员，之后的审判长一栏也是变更后的张巧荣。因此，前合议�成员姓名的出现应是笔误，并非合议庭多次发生变更。天隆公司关于一审合议庭组成违法的意见，本院不予采纳。2.一审法院关于判决书送达问题。经查阅卷宗，一审法院依法向天隆公司一审委托诉讼代理人邮寄送达了判决书，但其委托诉讼代理人拒绝签收，依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条之规定，文书退回之日视为送达之日。按此次送达时间起算，天隆公司未在15天上诉期间提起上诉，一审法院未向本院转交天隆公司于2016年7月25日之后提交的上诉状并无违法之处。
综上所述，范守文的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第513号�事判决；
二、新乡市天隆房地产有限责任公司于本判决生效后十日内返还范守文购房款97000元；
三、新乡市天隆房地产有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿范守文损失342200元；
四、河南省新乡市农业科学院对本判决第三项赔偿范守文损失部分与新乡市天隆房地产有限责任公司承担连带责任；
五、驳回范守文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息.
一审案件受理费2225元、鉴定费2000元，均由新乡市天隆房地产有限责任公司负担；二审案件受理费6433元，由新乡市天隆房地产有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 兴 祥
审 判 员 �路长平
代理审判员 贾 威
二〇一六年十月三十一日
代理书记员 刘 冬