山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终796号上诉人（原审被告）：绛县房地产开发公司，住所地：山西省运城市绛县古绛镇厢城路。法定代表人：董小徐，公司经理。委托诉讼代理人：常宝平，山西仗义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢朝强，男，1973年9月10日出生，汉族，重庆市巴南区居民。委托诉讼代理人：史君哲，山西欣哲律师事务所律师。原审被告：翼城县北关建筑安装有限责任公司，住所地：山西省临汾市翼城县翔翼大街79号。法定代表人：田敏，公司董事长。委托诉讼代理人：李晓伟，山西省绛县么里镇法律服务所法律工作者。上诉人绛县房地产开发公司（以下简称房地产公司）因与被上诉人谢朝强及原审被告翼城县北关建筑安装有限责任公司（以下简称建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省绛县人民法院（2016）晋0826民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人房地产公司的委托诉讼代理人常宝平、被上诉人谢朝强的委托诉讼代理人史君哲、原审被告建筑公司的委托诉讼代理人李晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。房地产公司上诉请求：改判驳回谢朝强诉讼请求。事实与理由：1、一审程序违法。谢朝强未在诉讼委托书上签字，诉讼代理人与谢朝强之间未形成代理关系。2、本案遗漏必要共同诉讼被告。谢朝强作为杨远华的雇员，工资应由杨远华承担，房地产公司承担连带责任。一审时房地产公司提出追加杨远华为本案被告，一审驳回房地产公司的申请不妥。3、谢朝强的工资证明是少数人虚假编造。一审以伪造的木工班组工程量单、木工班组工资表、利害关系当事人杨志伟和崔占勇的证人证词来认定被拖欠工资的金额，证据不足。谢朝强辩称，1、谢朝强是时代广场项目木工班组农民工，自2014年10月起，时代广场项目数十名农民工因索要工程劳动报酬款到绛县县委、政府信访。绛县政府、住建局引导农民工采用仲裁、诉讼方式维护自己权益，并协助农民工申请法律援助，由法律援助中心指派律师作为农民工代理人申请仲裁、提起诉讼。当时大多数农民工在重庆、浙江等地打工，没有经济能力支付到绛县的交通等费用，所以委托在绛县信访的农民工代表代办申请法律援助、委托律师代理的手续。一审法院受理案件后，征求房地产公司意见，房地产公司同意由农民工提供视频或照片说明委托律师代理诉讼是其本人真实意思表示。除少数几名农民工因不会使用手机无法提供视频外，其余均提供视频资料或照片，表明委托律师提起诉讼是本人真实意思表示。一审开庭时，房地产公司对谢朝强的身份及代理人身份均无异议。谢朝强要求房地产公司支付被拖欠工资的起诉及委托律师代理诉讼均是自己真实意思表示，不存在虚假诉讼。2、房地产公司是支付谢朝强工资的主体，房地产公司追加杨远华为被告的理由不成立。房地产公司将绛县时代广场A区工程发包给不具有建筑资质的自然人杨远华，谢朝强系杨远华招用的劳动者，房地产公司虽提出谢朝强不是A区木工组工人，却没有提供A区的职工名册来证明A区木工工程的具体工作人员，也没有提供A区现已完工的木工工程量是如何完成的证据，而谢朝强在A区所做工程量、工时有项目管理负责人杨志伟、班组负责人杨林签字确认的工资表与实际施工人杨远华、杨志伟、施工技术负责人崔占勇、施工员陈泽龙签字确认的工程量清单相互印证，同时杨志伟、崔占勇出庭证词，能够证明谢朝强在B区从事木工安装工作的事实，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。房地产公司系具备用工主体资格的发包方，应承担用工主体责任，承担支付谢朝强工资的用工责任。杨远华虽是实际施工人，但杨远华不是用工主体，根据《劳动合同法》第九十四条及劳社部、建设部联合发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，杨远华应与房地产公司承担连带责任，谢朝强作为主张工资的债权人可以选择承担连带责任的一方主体起诉，杨远华不是必要共同诉讼人，一审没有准许追加杨远华为本案被告的申请符合法律规定。3、谢朝强提供的劳动是房地产公司开发建设工程的组成部分，谢朝强理应得到工作期间相应工资报酬。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第八条，《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，上诉人应将工资发放给谢朝强本人，并编制工资支付表备查，但上诉人并没有将工资发放给谢朝强本人，而且没有提供工人工资支付表，无法证明B区工地的木工工人有哪些人及工资支付情况，上诉人应承担举证不能的法律后果。谢朝强提供的工资表有项目管理负责人杨志伟、班组长杨林签字确认，且根据实际施工人、项目管理负责人、技术负责人签字确认的班组结算清单上载明的工程量、应发工资总额，木工班组全体工人的应发工资总额并未超出上诉人欠发木工班组的工资总额。如果B区还有其他工人主张钢筋班组工资并经司法程序确认，上诉人完全可以追究谢朝强骗取工资的法律责任，至于杨远华是否任意扩大支付责任，这是房地产公司内部管理造成的问题。综上，一审程序合法，事实清楚，请二审维持原判。建筑公司称，一审采用视频方式审查原告起诉主体资格和委托权限，程序违法。66个农民工起诉主张的拖欠工资不能说完全虚假，但大部分虚假。本案应将杨远华列为被告。谢朝强向一审法院起诉请求：判令房地产公司、建筑公司支付杨兵工资35000元，诉讼费由房地产公司、建筑公司承担。一审法院认定事实：被告绛县房地产公司将绛县时代广场项目A区发包给不具有建筑资质的自然人杨远华，将B区发包给被告翼城北关公司。杨远华又将木工部分的工程分包给杨林。杨林带领原告在绛县时代广场A区、B区工地从事木工工作。原告在绛县时代广场B区项目上的工资尚欠35000元，原告在绛县时代广场B区项目的工资已经结清。同时查明：原告于2015年12月23日向绛县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2015年12月30日绛县劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由不予受理，并于2016年1月21日向原告送达了不予受理通知书。原审认为，用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织等组织。杨远华系自然人，不具有用人单位资格，亦不具有建筑工程相应的资质，其承包绛县时代广场项目A区后，招用原告为劳动者违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位招用劳动者的规定。杨远华拖欠原告的工资至今，给原告等人造成了损害。被告绛县房地产开发公司系发包单位，将工程发包给杨远华违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”的相关规定。根据我国劳动和社会保障部、建设部联合发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”及第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工资质的组织或个人，否则应承担拖欠工资连带责任”的规定，以及《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，被告绛县房地产公司将工程违法发包不具有建筑资质的自然人杨远华，其对实际施工人杨远华缺乏监督管理，未能提供施工工人的考勤记录等证据，应当承担举证不利的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”综上所述，原告要求被告绛县房地产公司支付其工资的诉讼请求应予以支持。被告绛县房地产公司将绛县时代广场项目B区发包给被告翼城北关公司，原、被告均认可B区工资已经结清，原告要求被告翼城北关公司支付A区工资无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告绛县房地产开发公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢朝强工资35000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由房地产公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对上诉请求，房地产公司提供以下新证据：1、原告卢先明诉被告房地产公司、建筑公司劳动争议纠纷的绛县人民法院（2016）晋0826民初145号民事裁定书，裁定：驳回谢朝强以卢先明名义的起诉。谢朝强质证认为，本案背景是农民工信访，政府引导诉讼，立案时是农民工代表代为办理，代办之前征得了农民工意见，所有农民工都提供了视频，卢先明由于不会用手机故在法庭规定时间内没有提交视频，所以被裁定驳回起诉，这与谢朝强无关。2、房地产公司的委托诉讼代理人2017年3月16日对证人陈某的谈话笔录，陈某在笔录中称，没有就工资纠纷委托别人起诉，拟证明本案属虚假诉讼。谢朝强质证认为，该笔录不能说明是虚假诉讼，陈学红在一审时也提交了视频，证明其知晓诉讼，也知晓委托律师的事实，陈某还向二审法院提供了委托手续，陈学红和委托书有合影。3、杨志伟2014年9月19日向房地产公司出具的《报告》，报告中承认房地产公司欠木工组工资50万元，而房地产公司在2013年12月已付60万元。谢朝强质证认为，《报告》和付款情况属实。该证据不能证明房地产公司已支付木工班组全部费用，报告内容和领取的工资金额并不是全部，报告记载是支付75％工程进度款，报告中的木工班组人工费不是准确数据。工资总和是68万余元。4、天策司法鉴定所（2015）工程造价鉴字第8号《山西天策司法鉴定所司法鉴定书》单项费用汇总表，拟证明，时代广场A区全部人工费结算为954480元，而房地产公司已支付木工工资总计达130多万元。谢朝强质证认为，鉴定属房地产公司自行委托，鉴定结论不客观，无法精确得出A区和B区的人工费。杨远华是实际施工人，其与木工班组进行人工费结算工资的合理与否，是房地产公司内部管理问题，故这个证据与本案无关。原审被告建筑公司对上述证据没有异议。谢朝强在二审中提供了陈学红的授权委托书及合影照片。房地产公司质证认为，对上述证据的真实性没有异议，谈话笔录时间是2017年3月16日，笔录证明当时陈学红确实没有见到过判决书和上诉状。一审判决认定的基本事实正确。针对谢朝强委托律师代理本案诉讼的委托诉讼代理手续，经查，房地产公司在一审开庭时对谢朝强的身份及其委托诉讼代理人身份无异议。本院认为，关于谢朝强与其一审委托诉讼代理人之间的委托代理关系。房地产公司在庭审中对谢朝强的授权委托书表示无异议，故本院对谢朝强与其委托诉讼代理人之间的委托代理关系予以确认。关于应否追加杨远华为共同被告的问题。一审法院已经对此申请作出民事裁定书，裁定驳回房地产公司、建筑公司追加杨远华为被告的申请。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第二款的规定，该裁定书是终结该程序的裁定，当事人对该裁定不可以上诉。关于谢朝强的工资数额。房地产公司授权木工班组长杨林负责管理、制作工资表，班组长杨林的管理行为属代表房地产公司的代理行为，其行为后果由房地产公司承担。上诉人在二审中提供的证据无法支持其上诉主张。综上，房地产公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人绛县房地产开发公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨云芳审判员  毛松伟审判员  张山平二〇一七年五月二十三日书记员  褚 乐