广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终763号
上诉人（原审被告）：钟琪，男，1963年4月8日出生，汉族，现住广东省蕉岭县。
委托诉讼代理人：陈志华，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨业宏，广东世纪华人（梅州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：徐荣凤，女，1931年4月10日生，汉族，住广东省蕉岭县。
委托诉讼代理人：钟迎春，梅州市蕉华管理区法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：宋双，广东知著律师事务所律师。
上诉人钟琪因与被上诉人徐荣凤返还原物纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2017）粤1427民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
钟琪提起上诉，请求撤销一审判决，驳回徐荣凤的诉讼请求，上诉费用由徐荣凤承担。�琪上诉称：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、一审法院对徐荣凤提供的证人（徐荣凤的三个儿子钟生、钟某1、钟某2和徐荣凤的胞弟徐丁松）证言的采信是错误的。上述证人与徐荣凤存在利害关系，其所作证言不能作为定案的依据。徐荣凤的胞弟徐丁松早已和其父亲徐桂贤分开生活，不可能知道该店铺当时的买卖情况。徐荣凤的三个儿子与上诉人关系一直不和，其所作证言更不能采信。2、一审判决认定：该店铺是徐荣凤及其丈夫钟国淼所有，根据分家时钟国淼表示该店铺用于其夫妻养老，故钟国淼去世后该店铺不发生继承，而是由徐荣凤继续使用，理由是分家析产的协议书未对该店铺进行析产。但该认定是错误的，未约定，显然不能证明该店铺就属于徐荣凤。事实是徐桂贤早将该店铺卖给了上诉人，故分家析产协议书中才未作约定。一审法院以上述�人证言和分家析产协议书认定本案争议店铺属徐荣凤所有显然证据不足，是错误的认定。二、事实上本案争议店铺由上诉人购买所得并使用、重建。本案争议店铺面积共计约50平方米，系在拆掉原来的老店基础上重新建造的，在重建前已破落不堪，与危房无异。原老店属上诉人外公徐桂贤所有，但上诉人在1982年以350元的价钱向徐桂贤购买10平方米，在1984年又以750元的价钱再向徐桂贤购买约40平方米，合计约50平方。购得老店后，一直由上诉人使用，徐荣凤也一直未提出异议。2016年6月份左右，上诉人委托其儿子钟龙辉将老店拆除，在原址重新建造相同面积的新店，黄田村民委员会证明该店铺系上诉人所建，另有钟龙辉支付相关建筑材料的付款凭证以及钟龙辉为新店铺申请用水用电的申请书、电费缴纳通知等也可证明上述事实。新店建成后，上诉人委托钟龙辉将店铺�租给李华志经营烧烤店。本案争议店铺虽然没有办理房产证，但根据物权法的相关规定，占有也是一种权利，徐荣凤在没有充分证据证明其是本案争议店铺所有权人时，应保护目前占有权人的合法权益。本案争议店铺是上诉人合法购买所得，并在原址上拆旧重建，具有对涉案店铺的所有权。
徐荣凤答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确；请求驳回上诉请求，维持一审判决。1、证人出庭作证符合法律规定，与钟琪不存在利害关系。证人证言、证词充分证明了讼争店铺现在实际占有、使用人为徐荣凤。2、钟琪在一审、上诉期间，一直未能提供有效的买卖合同（契纸），也未有其他证据证实该讼争店铺取得来源。而徐荣凤的胞弟徐丁松以及徐荣凤其他子女的证言、证词对徐荣凤丈夫钟国淼当年取得该店铺作了真实有效的证实，同时证明徐荣凤丈夫钟国淼与徐桂贤买卖该店铺的契纸已被钟琪据为己有，拒不归还徐荣凤和向法院提供。3、钟琪串通有关部门工作人员出具相关虚假证明，该证明是无效的，况且这些证明与本案无关联。
徐荣凤于2017年4月20日起诉，主张位于蕉××××村三圳口（XX公园）的店铺由其父亲徐桂贤在上世纪80年代初转让给其夫妇（原告丈夫钟国淼）用于理发谋生，该店铺由原告丈夫使用到1997年去世；2016年5月，被告未经原告许可同意，擅自将该店铺出租给他人开店，收取店租。徐荣凤请求判令：1、被告立即停止侵权，返还原告位于蕉××××村三圳口（XX公园）店铺约50平方即东北角不多天旁边；2、本案诉讼费由被告承担。被告钟琪答辩称，原告所讲无事实依据，无理取闹。
一审法院经审理查明：原、被告是母子关系。原、被告诉争的两间店铺，坐落于蕉岭县蕉××××村三圳口锡林公园东北角处（当前店铺的经营字号为“XX烤吧”）。原告的胞弟徐丁松接受法院询问时，表示涉案的店铺是其父亲徐桂贤在上世纪八十年代转让给原告夫妇用于理发谋生使用。原告的儿子钟生、钟侨、钟某2出庭作证均表示涉案的店铺是其父亲钟国淼向其外祖父徐桂贤购买而来的，其父亲生前在此店铺中居住。被告钟琪则表示涉案的店铺是其购买的，但其当庭表示无义务陈述购买店铺具体的过程。1995年4月7日，原告生育的四个儿子钟生、钟侨、钟某2、钟琪进行分家析产，分家契约中并没有将涉案的店铺进行析产。钟生、钟侨、钟某2证实，其父母分家析产时表示涉案的店铺用于其夫妇养老，不纳入家庭财产进行析产。原告的丈夫钟国淼于1997年去世。目前涉案的店铺由被告占有。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的�定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张涉案的店铺由其夫妻向原告父亲购买的事实，原告的举证能够形成完整的证据链予以证实，法院予以确认。被告方提出涉案的店铺由其通过购买的方式获得的事实，被告没有提交相应的证据证实，法院不予采纳。涉案的店铺虽然是原告与钟国淼的夫妻共同财产，但根据钟国淼在分家时已表示涉案的店铺是用于其夫妇养老。因此，在钟国淼去世后，该店铺不发生继承，而是由原告继续对涉案店铺进行使用。被告在未经原告同意的情况下，擅自对店铺进行处分，属于无权处分。原告主张被告停止侵权，返还店铺给原告使用，符合法律规定。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2017年6月6日作出判决：被告钟琪应于判决生效三十日内将坐落在蕉岭县蕉××××村三圳口锡林公园东北角处的两间店铺（字号“XX烤吧”）返还给原告徐荣凤使用。案件受理费100元，减半收取50元，由被告钟琪负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
在二审诉讼中，钟琪提交了以下证据材料：1、施工票据，拟证明涉案房屋由钟琪所建；2、房屋买卖协议，拟证明钟琪向徐桂贤购买涉案房屋；3、照片，拟证明钟琪重建时涉案房屋破烂不堪无法居住。徐荣凤质证认为，施工票据和房屋买卖协议与本案无关，照片也看不出是讼争店铺。
本院认为，涉案房屋原由徐桂贤从赖士乔处购买取得，有卖屋契纸予以证明，双方当事人亦无异议，应�认定。本案二审争议的焦点是，涉案房屋由谁从徐桂贤处受让取得。
对于举证责任，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”徐荣凤起诉主张，涉案房屋由其父亲徐桂贤在上世纪80年代初转让给其夫妇用于其丈夫钟国淼理发谋生，并提供了其胞弟徐丁松出具的书面证明，申请了其子钟生、钟侨、钟某2出庭作证。一审法院根据对徐丁松的询问和钟生、钟侨、钟某2出庭所作陈述，认为徐荣凤的举证能够形成完整的证据链，对涉案房屋由徐荣凤夫妻向徐桂贤购买的事实予以确认，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条关于优势证据的规定，处理适当。徐桂贤与徐荣凤之间系父女关系，徐桂贤将涉案房屋转让给女儿女婿用于理发，亦符合常理。钟琪上诉主张其于1982年就从徐桂贤处受让部分涉案房屋，但当时钟琪年仅19岁尚未结婚成家，按其二审陈述当时仍与父母共同居住生活，且外孙从外公处直接受让房屋亦非通常情形，而钟琪并未提供由其受让及之后由其管理、使用涉案房屋的证据。钟琪在二审诉讼中提交的卖屋契纸只能证明赖士乔将房屋转让给了徐桂贤，并不足以证明徐桂贤将涉案房屋转让给了钟琪。钟琪二审认可其父亲钟国淼曾用名钟国良，但对该卖屋契纸中单独标明的“良”字未能作出合理解释。钟琪在二审诉讼中提交的相关票据，只能证明钟琪于2016年在涉案房屋处拆旧建新，而不能证明涉案房屋在此之前一直由其管理、使用。因此，对钟琪关于其于1982年起就从徐桂贤处受让涉案房屋的上诉主张，不予支持。
对于证人证言，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据；根据第七十七条第五项的规定，证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。依照上述规定，凡是知道案件情况且能够正确表达意思的人，都可以作为证人；只是与一方当事人有亲属关系的证人所出具证言的证明力较小。钟琪上诉主张徐荣凤三个儿子和徐荣凤胞弟的证言不能采信，依据不足，不予支持。
在认定涉案房屋由徐荣凤、钟国淼夫妇受让的前提下，在钟国淼去世后，徐荣凤对涉案房屋仍占有较大份额。钟琪对涉案房屋拆旧建新虽影响涉案房屋的价值及其贡献，但不影响涉案房屋原占有使用权的归属。在当事人未提出继承或分割主张的情况下，原审支持徐荣凤的返还请求，处理基本适当。
综上所述，钟琪的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（已由上诉人预交），由上诉人钟琪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
审 判 员 曾园芳
代理审判员 李新红
二〇一七年十月十三日
书 记 员 巫锾宇