山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泰刑二终字第50号
原公诉机关山东省肥城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某。
辩护人赵岗，山东锦春律师事务所律师。
肥城市人民法院审理肥城市人民检察院指控原审被告人赵某犯职务侵占罪一案，于二O一五年八月六日作出（2015）肥刑初字第5号刑事判决。原审被告人赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，经山东省高级人民法院批准延长审理期限两个月。现已审理终结。
原审判决认定，2002年被告人赵某代表肥城市老城街道办事处杨庄社区第十村民组（以下简称杨庄村十组）即蒿子峪村与肥城市老城镇杨庄建筑安装工程公司（以下简称杨庄建筑公司）签订协议承揽杨庄煤矿纸浆厂部分工程，后将工程交给王某某、胡某某等人施工并向组里交纳管理费。被告人赵某利用职务之便，在与王某某、胡某某结算工程款时，将应当上交组里的23418.15元管理费非法占为己有。2013年12月25日，赵某将赃款全部退出。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（一）书证
1、肥城市公安局经济犯罪侦查大队（以下简称肥城经侦大队）肥公（经）受案字（2013）00048号受案登记表、肥城经侦大队出具的案件说明、发破案经过、到案证明，证实赵某职务侵占案，由胡某某甲等人于2006年向公安机关进行过举报，在公安机关调查期间，赵某去向不明，后该案件未继续调查。2013年9月12日10时06分，胡某某甲又报案称：该组原组长赵某在任组长期间挪用、侵占集体资金30余万元，要求公安机关依法处理。肥城经侦大队重新开展调查，并于2013年11月15日立案侦查，同年11月19日赵某被传唤至肥城公安局经侦大队。经讯问，赵某供述了其任组长期间涉职务侵占的犯罪事实。
2、肥城公安局经侦大队出具的证明，证实赵某职务侵占案，胡某某甲等人于2006年向公安机关进行过举报，在公安机关调查期间，赵某去向不明，后该案未继续调查。因该案办案民警调离公安机关，原案件材料丢失。
3、杨庄村十组出具的证明，证实该村胡某某甲等人于2006年向肥城市公安局举报原组长赵某涉嫌犯罪，举报内容共五项，其中第四项就是2001年蒿子峪村建筑队所交提成7万多元，赵某未交至村里。肥城经侦大队于2006年对所举报的情况进行过调查，调查过程中赵某逃跑，公安机关未做进一步调查。
4、证人胡某某甲提交的赵某从杨庄建筑公司收取工程款的收条及证明，证实赵某从杨庄建筑公司领取工程款情况。收支明细证实王某某工程款145151.24元，从王某某工程款中扣提成12%，计17418.15元。
5、杨庄建筑公司与杨庄村十组签订的协议书、蒿子峪村土建队与王某某签订的协议书，证实2002年3月8日赵某代表杨庄村十组与杨庄建筑公司签订协议，承包纸浆厂部分工程，后又将该工程部分承包给王某某。
6、蒿子峪施工队纸浆厂工程结算表、建安公司杨庄项目部蒿子峪十组往来账明细，证实蒿子峪施工队承包纸浆厂工程结算情况，绝大部分系赵某经办。
7、王某某起诉赵某等人要求支付纸浆厂围墙工程款的民事诉讼材料，证实王某某于2007年4月1日起诉赵某、胡某某甲、肥城市泰西建筑安装工程公司、肥城市泰西建筑安装工程公司杨庄项目部偿还纸浆厂围墙工程款145151.24元的案件审理情况。
8、王某某诉肥城市老城镇杨庄村民委员会、杨庄村十组支付修路款案判决及执行情况材料，证实2005年11月28日肥城市人民法院就王某某诉肥城市老城镇杨庄村民委员会、杨庄村十组支付修路款案作出判决，2006年12月26日案件执行终结。
9、杨庄村十组财务账目及记账凭证，证实杨庄村十组2002年、2003年、2004年、2005年账目情况，赵某收取的王某某、胡某某纸浆厂工程款提成未计入该村账目，另证实2002年1月31日支过春节给村民购面款7920元；2002年10月5日支中秋节村民分油及用桶款49120元；同年11月19日支2002年中秋节村民分面粉款7315元；2003年5月5日支2003年春节给村民分油、分面粉款17333.50元。
10、肥城市老城街道办事处杨庄村民委员会出具的赵某简历，证实赵某1997年8月至2004年任第10村民组组长。
11、肥城经侦大队扣押清单，证实2013年12月25日从赵某处扣押现金27000元，后存成存单随案移送。
12、常住人口信息，证实赵某年龄、身份等基本情况。
（二）证人证言
第一组提取管理费、逃避调查的证言
1、证人胡某某甲证实，赵某在2004年底以前一直任杨庄村十组组长，在2004年底选举后其开始担任组长。2005年，原来给村里修路的王某某因工程款的问题把村里起诉了，后通过查账发现赵某的一些问题。一是王某某工程款的问题；二是粉皮厂欠款问题；三是砖厂欠款问题；四是2001年杨庄煤矿建纸浆厂时的提成问题。发现问题后于2006年向肥城经侦大队报案，公安机关在进行调查时，赵某提供部分资料后就跑了，一直没有找到。后来发现赵某回来了，又进行了举报。2001年，杨庄煤矿在其村地上建纸浆厂，杨庄建筑公司承建了一部分工程，经过协商，杨庄建筑公司把其中围墙、土方的工程交给杨庄村十组干，之后蒿子峪村（杨庄村十组）就成立了土建队，由赵某负责，其与弟弟胡某某（已去世）分别承包了一个施工队，2002年，赵某的外甥王某某承包了其中部分工程。为便于管理，其与赵某和王某某签订协议，规定组里的土建队提取施工队部分管理费，在每期工程结算时提取。因为工程是以蒿子峪村名义从杨庄建筑公司分包的，赵某是蒿子峪村的组长，赵某就代表蒿子峪村从杨庄建筑公司结算工程款，赵某领取了工程款后再支付给下面具体的三个施工队。后来赵某从杨庄建筑公司领取了全部工程款，胡某某的工程款全部结算，王某某的没有结算完，后来王某某通过法院起诉了，其自己的工程款也没结算完。赵某按照6%提取其与胡某某的管理费，扣下了其28000余元的管理费，扣了胡某某9000多元的管理费，王某某的工程按12%提取的，扣了17000余元管理费，共计5万多元的管理费。这些管理费都是赵某经办的，纸浆厂工程中所有的费用包括工人工资、机械租赁费用等都是由三个施工队自己支付，赵某没有其他支出，不清楚赵某拿着钱干什么用了。在2005年干组长后查账时发现赵某没有把提取的管理费下账。
2、证人王某某甲（曾用名王某某）证实，赵某是其亲舅，2004年赵某让其负责修蒿子峪村的公路，2004年8月份左右完工，工程总价167226.7元，工程款未结算完，2005年初，赵某不干组长了，其就通过法院起诉，后来在法庭审理时，才知道赵某已经从杨庄村里把钱领出来了，但领出来后没有给其，也没有下账，后来法院判决杨庄村偿还其工程款11万余元。2002年，杨庄煤矿在蒿子峪村建纸浆厂，杨庄建筑公司承揽了这个工程，并把建围墙和挖土方的活包给了蒿子峪村干，这个围墙的工程是其与胡某某甲分开干的，其干了其中的15万余元的工程，这个工程杨庄建筑公司要扣除3.5%税金及4.5%的管理费，另外蒿子峪村还扣除了一部分提成。工程款的结算是杨庄煤矿把工程款支付给杨庄建筑公司，杨庄建筑公司再给蒿子峪村，蒿子峪村具体经办人是赵某，最后赵某再与其及胡某某甲结算，赵某结算时先把税金和村里的提成扣下，扣除税金和管理费后应给其工程款145151.24元，这145151.24元蒿子峪村要扣除12%的提成。2005年底，其与赵某说再给5万元工程款就算结清了。当时赵某不干组长了，赵某就给现任组长胡某某甲写了一张条，让胡某某甲想办法解决这5万元。但是胡某某甲说自己干的工程款赵某也没给，不给解决。后来其又多次找赵某，赵某说杨庄煤矿和杨庄建筑公司还没有给蒿子峪村钱，没有钱。到了2006年其把杨庄建筑公司和杨庄煤矿起诉了，在法院审理时，法院找赵某进行调查，但是找不到，后来才知道蒿子峪村的人把赵某告到肥城公安局了，公安局找他调查时就跑了。后来其也到肥城经侦大队控告赵某挪用工程款，公安局没有找到赵某，这件事也就没再找。另根据赵某向法院提交的明细，赵某按12%提取管理费17418.15元。
3、证人李某证实，1999年6月4日支付给蒿子峪村1万元，是归还的原来的借款，蒿子峪村组长赵某经办领走的。
4、证人李某甲证实，其原来在杨庄建筑公司任会计，2002年时杨庄建筑公司承建杨庄煤矿纸浆厂的建筑工程后，将纸浆厂围墙的工程分包给了蒿子峪村施工队，公司结算是和蒿子峪村具体结算的，是蒿子峪村组长赵某经办，再由赵某给施工队结算。
5、证人洪某证实，2002年杨庄建筑公司承包了杨庄煤矿建纸浆厂的工程，因纸浆厂征用的是蒿子峪村的地，经杨庄村委协调，杨庄建筑公司把部分工程分包给了蒿子峪村，蒿子峪村具体负责施工，当时其代表杨庄建筑公司和蒿子峪村的组长赵某签订了一份协议书。蒿子峪村的施工队有好几伙人，其中有王某某、胡某某，还有就是赵某、胡某某甲的施工队。经查看明细账，王某某扣除税金、管理费外工程款应付是145151.24元，胡某某是155804.88元，胡某某甲是456490.31元。蒿子峪村施工队的所有工程款都已付清，因为这个工程公司分包给的蒿子峪村，不是给的个人，赵某当时是蒿子峪村的组长，工程款具体经办是赵某。
6、证人杨某证实，在其担任现金出纳期间，蒿子峪村里的收入、支出均需入账，村里支出有严格的程序。只要向村里报账的收入、支出，每笔都会记录，不报账的不清楚，账面上显示的发油和面的钱都是从村里已记账的收入中支出的。
7、证人赵某证实，杨庄村每个村民组都分别记账，记账按照村财务制度规定进行，村里所有的收入、支出全部统一记账，每月给出纳核对收支，村里收入、支出都能从账面上显现出来。蒿子峪村具体发放油、面的情况记不清楚了，记得2002年、2003年应该发过，2004年春节前财务冻结，未经批准不再记账，在其管理期间，书面账和现金账均能对起来。账面记录的发放、支出情况都是用的村里的钱，村里的钱都有收入记账。2001年纸浆厂征地，相关土地补偿款等作为村收入记账，在其印象中没有提成管理费，如果有，账面肯定会显现，村里正常收入都会入账，关于纸浆厂建围墙、挖土方的事情，在赵某不干之后，组里查账以后，赵某好像提过，但具体情况不清楚。
第二组证言（侦查机关提供）蒿子峪村村民2002年后未领取福利的证言
8、蒿子峪村村民吴某某、张某某、胡某某乙、张某某甲、赵某甲、王某、赵某乙证实，村里以前发放过油、面等，2002年以后没有领取过油、面。另证实没有在赵某向法院提交的领取油面的单子上签过字。
9、蒿子峪村村民吴某某甲、胡某某丙、王某某乙、赵某丁证实，已记不清家里是否领取过村里发的油和面。另证实没有在赵某向法院提交的领取油面的单子上签过字。
第三组证言（核实赵某提供证人）2002年发油、面的证言
10、证人刘某、赵某（赵某儿子）证实，赵某任职期间发过油和面，一年发两次，具体发油、面的钱的来源不清楚。
11、证人赵某丁证实，2001年或2002年赵某任职期间，过年和八月十五发油和面，至于钱的来源村民都说是杨庄矿上给的钱，一家一年最多的时候一口人有一袋子面、十斤油，每年都有，直到现在村里也发着。赵某任职期间发油和面的时间是杨庄矿征地的一个时间段，赵某发的油和面都是杨庄矿转给村里的钱。其以前在公安做过笔录，说的都是实话。在赵某离任胡某某甲接任后，清理账目时知道账面上对不起来，但是具体情况不清楚。其知道胡某某和王某某的事，那时候，组里开大会说过，胡某某和王某某承包工程，向村里交5%管理费，但后来交没交管理费，管理费的去向不清楚。
12、证人聂某证实，2002年11月18日村里发了油和面。发油和面的钱是杨庄建筑公司给蒿子峪村的提成，杨庄建筑公司包村里地建围墙的活给的提成。村里发油和面是春节和八月十五，每次领东西都会签字。
13、证人路某证实，2002年11月18日村里发过油和面，赵某说是用修路的提成购买的。其他时候发油面的钱的来源不清楚，每次领油、面都有签字，都入账。2002年一共分了两次油和面，八月十五一次，快过年一次。平时没有再发福利。
14、证人吴某证实，2002年11月18日村里发过油、面，领物品的时候签过字。村里从建纸浆厂征地后开始发。发油和面的钱的来源不清楚，但2002年这次发油和面，听赵某在发面的时候说用建筑上的提成发的，至于哪个建筑不清楚。
15、证人张某证实，2002年阴历11、12月份让自己买了油桶领油，村里从建纸浆厂征地开始发，八月十五和过年的时候发，一年发两次，发油和面的钱是建纸浆厂卖地的钱，还有提的栾庄村的一个工程款。2002年阴历11、12月期间，赵某发油和面之前开了一个蒿子峪村全体村民会，然后说了钱的来源，开完会后发的油和面。卖了地后，村民没地了，年年发，但是至于用什么钱买的物品不清楚。
16、证人毕某、梁某证实，2002年11月18日村里发过油和面。村里一年发两次油和面，八月十五和快过年的时候，至于买油和面的钱的来源不清楚。
17、证人赵某乙（赵某叔伯兄弟）证实，在赵某任职期间因为纸浆厂占地村里发过油和面，一年发两次，八月十五和快过年的时候，发油和面的钱是在纸浆厂里有工程，收的扶助费，这个有收账，所以知道。其以前对公安说的都是实话。
（三）被告人供述和辩解
被告人赵某在侦查阶段、审查起诉阶段、第一次开庭审理阶段均供称，杨庄煤矿建纸浆厂的工程是杨庄建筑公司承揽的，因为纸浆厂占用了蒿子峪村的地，其与胡某某甲找杨庄建筑公司，要求组里承包工程。经过协商，2002年其代表杨庄村十组和杨庄建筑公司签订了一份协议，由杨庄村十组（蒿子峪村）成立建筑施工组承建部分工程，杨庄建筑公司从工程款中提取4%的管理费，其是以杨庄村十组的名义签的合同。在签订合同后，其与胡某某甲合伙成立了一个施工队，施工队由胡某某甲具体负责，施工队属于胡某某甲与其个人成立的，和村里没有关系，只是从村里招收了一些干活的群众。在承建纸浆厂工程中，后来围墙和土方的工程分包给了其外甥王某某、胡某某甲的弟弟胡某某。在把工程分包给王某某时，口头约定蒿子峪村从王某某的工程款中提取12%的管理费，和胡某某口头约定提取6%的管理费，当时其与胡某某甲和王某某签订了一份协议书，因为胡某某是本村的人，就没有签协议。之后施工过程中的工程款是由其代表蒿子峪村从杨庄建筑公司领取，再根据各个施工队的情况支付工程款。后来杨庄建筑公司已把工程款全部付清了，大部分是其经办的，每次领款都给杨庄建筑公司出具了收据。经核对账目，其从杨庄建筑公司共领取了621011.7元的工程款，胡某某甲领取了10000元的工程款，另外顶账141130.7元的工程款，总计772142.4元工程款。胡某某的工程款扣除了管理费后都支付清了，王某某的工程款其经手支付了8万余元，扣除1.7万余元的管理费，剩余支付的情况因为其不干组长了，也就不清楚了。胡某某甲的工程款因为是其与胡某某甲两个人的，现在还没有算账，给了胡某某甲多少也记不清了。其代表蒿子峪村收取了王某某管理费17418.15元，胡某某管理费6000元，因为胡某某甲的施工队当时是其与胡某某甲两个人的，没有向村里交纳管理费。其收取的管理费，都用在了其与胡某某甲合伙经营的施工队进料、支付人工费上了。收取的管理费没有计入蒿子峪村的财务账目，其当时办这个事没有其他人知道，都是其与胡某某甲具体办的，其认为是个人操心办成的这事，村里的群众跟着干活也挣了钱，所以也没有想把这些管理费交到村里。
另证实，2004年底不干组长后，开始查其账目，老城镇政府和老城派出所也出面调查，后来调查时其把群众提出的问题都答复了，主要的是一笔19万余元的业务，是因为其没及时处理账目，其把相关的手续当时就交上了，后来其就到外地打工了，其余的事就不清楚了。2007年5、6月的时候肥城经侦大队一个姓赵的队长找其落实群众反映的问题，一个是其领取19万余元的事；一个是粉皮厂、砖厂的事；一个是干纸浆厂工程提成的事、还有土地补偿的事。一开始镇里和村里找其对账，其给村里写了一份明细，领取19万元资金使用的情况，其没有写完，当时赵队长让其回去拿花费的单据，其回家后就没有再到公安局，自己到外地打工了。
在第二次庭审阶段其供称，2002年因为纸浆厂工程修建围墙，村里成立了建筑队，这个建筑队虽然是村里的名义，但实际是个人的，是其与胡某某甲的。建筑队承包的纸浆厂打围墙的工程，承包下来之后又把工程交给了王某某和胡某某，当时约定王某某和胡某某向其与胡某某甲交管理费，王某某提12%的管理费，胡某某提6%的管理费，当时管理费是给他和胡某某甲个人的，总共收了23000余元。其与胡某某甲商量后决定将这部分钱作为福利向群众发放，并且其写了个书面的东西，胡某某甲在上面签的字，这个书面的东西其让会计赵某戊保管着。
被告人赵某在侦查阶段及第一次开庭时对职务侵占的事实均无异议，在庭后又翻供，第二次开庭时供称提取的管理费用于给村民发放福利，其翻供理由为“没考虑清楚，自己头脑不清醒”，其翻供理由不成立，其第二次开庭审理时的供述不予采用。其他证据之间能相互印证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人赵某在担任杨庄村十组组长期间，利用职务之便，将应上交组里的工程提成款非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于其案发后已将赃款退出，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条之规定，判决以被告人赵某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。退缴的违法犯罪所得23418.15元，依法返还被害单位肥城市老城街道办事处杨庄村第十村民组。宣判后，原审被告人赵某以“一审以被害单位在追诉期限内提出控告而认定该案未超过追诉时效的证据不足，是认定事实错误；一审认定上诉人构成职务侵占罪的事实不清、证据不足，不应认定”为主要理由，提出上诉，要求撤销原审判决依法改判被告人无罪或者将本案发回重审。其辩护人提出“本案中赵某之行为不构成职务侵占罪；一审以被害单位在追诉期限内提出控告而认定该案未超过追诉时效的证据不足，认定事实错误”等辩护意见。
经二审审理查明的事实、认定证据与一审相同。
本院认为，上诉人赵某在担任肥城市老城街道办事处杨庄村第十村民组组长期间，利用职务之便，将应当上交组里的工程提成款非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应当依法处罚。
对于赵某提出“一审认定上诉人构成职务侵占罪的事实不清、证据不足，不应认定”的上诉理由及辩护人提出“本案中赵某之行为不构成职务侵占罪”的辩护意见，经查，根据审理查明的事实，从工程承包主体分析，因杨庄矿建纸浆厂所征用的是赵某时任组长的杨庄村第十村民组即蒿子峪村的土地，在杨庄村委的协调下，杨庄建筑安装工程公司将部分工程分包给杨庄村第十村民组承揽，以上事实有杨庄建筑安装工程公司与杨庄村第十村民组于2002年3月8日签订的协议书予以证实，且该协议与证人杨庄建筑安装工程公司经理洪某及胡某某甲、王某某、李某乙的证言能够相互印证，赵某对上述事实亦曾予以供认，事实清楚，足以认定。从工程款结算过程分析，证人证言及赵某供述均证实，在工程施工过程中工程款由身为杨庄村第十村民组组长的赵某代表第十村民组从杨庄建筑公司结算工程款，然后再支付给具体施工的几个施工队，施工队无法直接结算工程款。从管理费提取主体分析，在第十村民组承接工程后，又将工程分包给几个施工队，根据与王某某签订的协议，应当认定系由第十村民组提取管理费，而非赵某或胡某某甲个人提取管理费。通过上述分析，足以确认赵某因该工程提取的管理费应归杨庄村第十村民组所有，并非归赵某个人所有。赵某将本属第十村民组的集体财产据为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪对其定罪处罚。对于赵某提出“一审以被害单位在追诉期限内提出控告而认定该案未超过追诉时效的证据不足，是认定事实错误”的上诉理由及辩护人提出“一审以被害单位在追诉期限内提出控告而认定该案未超过追诉时效的证据不足，认定事实错误”的辩护意见，经审理认为，《中华人民共和国刑法》第八十七条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年”。根据审理查明的事实，赵某职务侵占数额是23418.15元，对其应当判处五年以下有期徒刑。按照《刑法》第九十九条“本法所称以上、以下、以内，包括本数”的规定，法定最高刑应当为五年，因此，本案追诉时效期限应当为十年。鉴于赵某职务侵占行为呈连续状态，应当从犯罪行为终了之日，即赵某最后一次从杨庄建筑公司领取工程款的时间计算追诉时效，赵某最后一次领取工程款的日期是2004年6月14日，追诉时效至2014年6月13日届满，而本案立案日期是2013年11月15日，因此，本案没有超过追诉时效。另外，针对赵某涉嫌侵占第十村民组集体财产之事，杨庄村第十村民组组长胡某某甲等人曾经于2006年向公安机关进行过举报、控告，公安机关亦曾对赵某进行过调查，后赵某在公安机关调查期间离家外出，导致案件没有及时结案，一审判决认定该案未过追诉时效的结论并无不当。综上，赵某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王庆伟
代理审判员 刘 帅
代理审判员 鹿雨薇
二〇一六年一月二十日
书 记 员 梁 壮