文书内容江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终3017号上诉人（原审被告）：戚厂兴力海门铁路材料有限公司，住所地海门市。法定代表人：邵汉连，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋狄彦，上海福湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：姜涵，男，1955年10月15日出生，汉族，住海门市。委托诉讼代理人：ＸＸ雷，江苏联佑律师事务所律师。上诉人戚厂兴力海门铁路材料有限公司（以下简称戚厂兴力公司）因与被上诉人姜涵民间借贷纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2016）苏0684民初3154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。戚厂兴力公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回姜涵要求其还款78.5万元的诉讼请求；一审案件受理费11650元、保全费5000元，二审案件受理费11650元、司法审计费5万元，合计77820元由姜涵负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.姜涵持有10张借条，主张本公司借款共计78.5万元系虚假事实，本公司提供的证据证实，已全部还清所谓借款，还多支付73.0218万元。一审判决未按照最高院民间借贷司法解释的规定，对虚假证据和诉讼进行严格审查，造成错误判决。2.公司账册未有从姜涵处借款的记载，只有6笔资金来自姜涵解汇入的往来款，该款是否属公司向姜涵的借款有争议。本公司有理由相信该款项是客户付的货款，姜涵将其汇入公司，非本公司向姜涵的借款。3.按照财务制度，所谓借条和还款凭证都应一式两份，姜涵妻弟蒋益民于2010年10月21日移交本公司账册时没有案涉借条在册，姜涵时任本公司总经理，应承担不可推卸的责任。4.2012年8月30日公司董事会和股东会上，姜涵在面临被解除总经理职务的情况下，没有提出案涉78.5万元借款，直至一年后才起诉至法院不合常理。5.本公司在2010年2月-2012年7月汇给姜涵的款项中，12笔79万元系偿还案涉78.5万元借款，还支付了另19笔合计1173218元。6.一审法院未调查姜涵银行卡中往来款性质及来源，认定有姜涵有出借款项的能力不当。二、根据最高人民法院民间借贷司法解释规定，本公司提出抗辩的证据后，姜涵仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，一审法院违反该规定，将举证不能的法律后果强行由本公司承担。姜涵主张本公司偿还的系以前的借款，一审法院却责令本公司提供已收回的借条及利息证据属于本末倒置，还认定本公司的汇款系偿还案涉借款之外的借款错误，造成本公司的经济损失。三、一审法院认定本公司78262.5元汇款和代凭证的利息记载，印证邵汉连借款和重新出具借条等事实没有依据。四、一审司法审计报告存在重大瑕疵，不能作为本案证据使用。审计鉴定财务依据系蒋益民移交的会计资料，没有完整的借还款凭证和记载，无法得出公正的鉴定意见。五、一审判决以本公司未能如实陈述，导致诉讼成本扩大为由，将审计费用分配给本公司负担违法，提出鉴定主张的当事人应负担鉴定费。本案系发回重审案件，之前二审时已将审计费用分配由姜涵负担。六、公安局对姜涵挪用资金不予刑事立案，并不能证明姜涵没有侵占公司财产，民事案件应依法审理。另公安局对姜涵涉嫌伪造国家机关公章罪立案侦查，尚未结案。姜涵辩称：一、姜涵为借条持有者，案涉借款客观存在。姜萍起诉戚厂兴力公司民间借贷纠纷一案中，江苏省高院裁定书中认定如戚厂兴力公司已归还借款，应提供收条等证明，姜萍持有借条原件，应认定借款未偿还。本案与姜萍系同类案件，应根据该裁定同样认定，故案涉借款亦未偿还。二、戚厂兴力公司主张借条出具以后不存在借款，又表示借款已偿还，相互矛盾。本案多次庭审过程中，戚厂兴力公司提供了相关还款证据，但每笔款项都不能与姜涵出借给戚厂兴力公司的借据相吻合。戚厂兴力公司之所以多次汇款给姜涵，是因为涉案借款之外，戚厂兴力公司结欠姜涵借款，有相关证据证实。三、一审法院对戚厂兴力公司的账册进行审计，开庭的过程中有鉴定人员到庭接受质询，审计报告能够反映涉案借款没有归还。且在审计过程中明确了戚厂兴力公司有小金库账册，其未提供，该不利后果其应当承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。姜涵向一审法院起诉请求：戚厂兴力公司返还其借款人民币785000元。一审法院认定事实：姜涵曾于2001年至2012年8月期间担任戚厂兴力公司总经理职务，其与戚厂兴力公司法定代表人邵汉连均为该公司的股东。2010年4月14日、8月18日、2011年5月19日、5月29日、5月30日、6月2日、2012年4月10日、4月13日，戚厂兴力公司分别向姜涵出具2万元、10万元、10万元、10万元、5万元、8万元、20万元、13.5万元(分2万元、5万元、6.5万元三笔)的借条，共计78.5万元,借条中均加盖戚厂兴力公司印章、经办人陈丽君（邵汉连系其舅舅）签名。在此期间，经邵汉连签字批准、姜涵经手，戚厂兴力公司多次支付职工借款利息，其中2011年5月20日支付28600元，2011年6月5日支付64480元，2012年4月14日支付156525元，但相关凭证在戚厂兴力公司账册中未有体现。同时，戚厂兴力公司多次向姜涵汇款，其中2012年4月11日25000元，4月12日53262.5元。姜涵自认从2010年2月至2012年7月，戚厂兴力公司共19次向其汇款，总额1218652.5元。2013年11月,戚厂兴力公司法定代表人邵汉连向海门市公安局报案称姜涵涉嫌挪用资金,公安机关经立案侦查后认为不存在犯罪事实。在戚厂兴力公司就案涉借款上诉过程中，二审法院曾向戚厂兴力公司会计陈丽君进行了调查，其称主要在车间工作，附带做现金会计，其按照姜涵要求出具借条，但未收到现金。姜涵并以还款的名义要求其打款，姜涵拿钱时写了白条等凭证。为查清双方借款往来等情况，一审法院委托南通信华联合会计师事务所对戚厂兴力公司2008年至2012年8月的会计资料进行鉴证,该所于2017年1月24日作出如下鉴证结论:1、经审计姜涵向戚厂兴力公司解(汇)入过除借条外的资金7笔计44.3万元(见下表)序号              凭证号              入帐日期              入帐金额              姜涵解入公司金额              邵汉连解入      公司金额              备注                  1              2008年10月38#              10.28              10万              10万              银行日记帐                  2              2008年11月33#              11.10              10万              5万              5万              银行日记帐                  3              11.21              3万              1.5万              1.5万                  4              2009年2月29#              2.13              6万              3万              3万              银行日记帐                  5              2009年3月21#              3.9              3.6万              1.8万              1.8万              银行日记帐                  6              2009年11月53#              11.30              15万              15万              银行日记帐                  7              2012年6月47#              6.6              17万              8万              9万              汇款凭证现金日记帐记录                  合计              64.6万              44.3万              20.3万              2、根据戚厂兴力公司账面反映其向姜涵支付8笔资金计101万元，与戚厂兴力公司提供材料“财务情况反映”中的22笔133.68万元对应的有7笔计76万元,但无法确认是否用于归还案涉借款（见下表）序号              凭证号              附件入帐      日期              帐户支出      金额              支付给姜涵金额              合计              其中与22笔中对应              支付给邵      汉连金额              备注                  1              2010年2月46#              2010．2．12              20万              10万              10万              10万              银行日记帐摘要内容为还款                  2              2010年5月36#              2010．5．4              20万              10万              10万              10万              银行日记帐摘要内容为还款                  3              2010年7月35#              2010．7．6              20万              10万              10万              10万              银行日记帐摘要内容为还款                  4              2010年9月32#              2010．9．2              20万              10万              10万              10万              银行日记帐摘要内容为还款                  5              2011年8月59#              2011．7．25              25万              25万              银行日记帐摘要内容为还姜涵（现金支票存根记录收款人姜萍）                  2011．7．25              25万              25万              银行日记帐摘要内容为还邵汉连                  6              2012年6月47#              2012．5．30              8万              8万              8万              汇款单汇款对象姜涵                  9万              9万              汇款单汇款对象邵汉连                  7              2012年6月49#              2012．6．15              30万              15万              15万              15万              银行日记帐摘要姜、邵各15万                  8              2012年6月49#              2012．6．28              26万              13万              13万              13万              银行日记帐摘要姜、邵各13万                  合计              203万              101万              76万              102万              3、涉案借条资金与戚厂兴力公司账面记录有对应关系的4笔计27万元，详见附件3序号              借条日期              借条金额              凭证号              入帐日期              入帐金额              备注                  1              2010．4．14              2万              2010年4月53#              4月14日              4万              银行日记账摘要现存                  2              2010．8．18              10万              2010年8月40#              8月18日              10万              银行日记账摘要现金存入                  3              2011．5．19              10万              4              2011．5．29              10万              2011年5月27#              5月30日              10万              姜涵汇款汇入                  5              2011．5．30              5万              2011年5月25#              5月31日              5万              现金存款凭证交款人姜涵                  6              2011．6．2              8万              7              2012．4．10              20万              8              2012．4．13              2万              9              2012．4．13              6．5万              10              2012．4．13              5万              合计              78．5万              29万              审计报告并进行说明：审计过程中未在账簿和凭证中查见借款利息支出。一审法院认为，本案争议焦点有三，即姜涵主张出借78.5万元的事实是否存在，双方之间是否存在其他借款往来，以及案涉借款有无归还。一、关于出借78.5万元的事实是否存在的问题。姜涵称：2010年4月14日2万元、2010年8月18日的10万元均是从银行取款后交付的现金，公司账目有反映;2011年5月29日10万元是银行汇款;2011年5月30日是姜涵取款后交付的现金;2012年4月10日20万、4月13日的三笔共计13.5万元均是支付了相应的利息后就本金重新出具了借条;2011年5月19日10万元、2011年6月8日的8万元因为时间久远没有支付凭证了。戚厂兴力公司对此予以否认，称根据其企业财务状况，无需借款。对于审计报告反映的戚厂兴力公司曾同时向姜涵、邵汉连汇款，戚厂兴力公司称包括邵汉连款项也是不正常的，很多是货款，记账也不一定真实，支付的款项都是小金库的钱，所以账目中未反映，邵汉连借给戚厂兴力公司的款项已还清，但账册中未有反映。姜涵向戚厂兴力公司出借78.5万元的事实存在,理由如下:戚厂兴力公司的账册记录了姜涵部分借款存入情况，会计陈丽君所作的情况反映与账面反映情况不符，其证言不予采信；戚厂兴力公司的账目中记载了向姜涵及邵汉连还款的记录，代凭证中亦载明有利息的支付，戚厂兴力公司提出不存在借款的辩称不予采信；根据审计结果及戚厂兴力公司的陈述，戚厂兴力公司提供的财务资料是不完整的，没有全面反映双方间借款往来，现有账目中未全部记载借款往来并不等于借款不存在，作为账册保管人的戚厂兴力公司应承担因账册不全产生的不利后果。2010年4月14日2万元、2010年8月18日10万元、2011年5月29日10万元、2011年5月30日5万元的借款在戚厂兴力公司账目中进行记载；根据戚厂兴力公司提供的代凭证及银行汇款凭证，戚厂兴力公司于2012年4月11日、12日汇给姜涵的78262.5元,为2012年4月14日代凭证中记载的利息数额的一半,符合戚厂兴力公司账册中反映的在向姜涵汇款同时亦向戚厂兴力公司进行了支付相应款项的惯例,与姜涵所称的在结转利息后重新出具了借条的说法相吻合；2011年5月19日10万元、2011年6月8日8万元的借款，虽姜涵提供不出相应凭证或不能确认是否由利息结转,但时间距今较长,要求借条持有者的姜涵就此再提供其他证据证明过于严苛,同时代凭证中有戚厂兴力公司在2011年5月20日、6月5日支付利息的反映，不排除支付利息后戚厂兴力公司重新出具借条的可能，而戚厂兴力公司对账目明确记载的借款、还款情况亦予以否认，未能如实陈述，据此上述考量，对上述两笔借款予亦以认定。对于戚厂兴力公司账目中未有记载的六笔借款，姜涵的委托诉讼代理人在（2015）门商初字第00119号案件一审、二审庭审中作出不同于本次诉讼中的陈述，但其在向参加庭审的姜涵核实后纠正原有的陈述，并无不妥。二、双方之间是否存在其他借款往来的问题。根据戚厂兴力公司提供的财务资料，在案涉第一笔借款发生前，姜涵、邵汉连多次向戚厂兴力公司汇款，其中姜涵汇款363000元，戚厂兴力公司虽否认系借款，但不能作出合理解释；案涉第一笔借款发生前的2010年2月12日，戚厂兴力公司向姜涵、邵汉连各汇款10万元，在第一笔、第二笔借款之间，戚厂兴力公司又分两次向姜涵、邵汉连各汇款20万元，远远大于第一笔的2万元借款，账册中均注明系还款，说明案涉借款发生前双方存在其他借贷往来。三、案涉借款是否已归还的问题。姜涵称戚厂兴力公司向其支付的1218652.5元是用于支付利息及案涉借款之外的款项，而戚厂兴力公司坚持认为姜涵利用职务之便要求会计以还款的名义打款，并称即使法院认定借款存在，根据汇款金额说明借款已归还。对此，戚厂兴力公司主张案涉借款已归还的辩称不能成立，理由如下：首先，如戚厂兴力公司已归还案涉借款，作为从事生产经营的企业法人，归还借款后收回借条或要求出借人出具收条证明款项已还清，更符合商事惯例，但案涉借款借条原件在姜涵处，戚厂兴力公司也未举证相应的收条；其次，戚厂兴力公司辩称汇给姜涵款项远远大于借条金额，据此认为借款已归还，但双方之间存在其他借款往来，同时根据戚厂兴力公司提供的代凭证，在案涉借款发生期间戚厂兴力公司多次支付借款利息，所汇款项中包含了利息；戚厂兴力公司提交的2012年8月30日的股东会、董事会临时会议决议，虽系戚厂兴力公司单方制作,未得到姜涵认可,但从记载的内容看，未有还款情况的记录，如借款已归还，戚厂兴力公司在既未收到姜涵出具的收条、也未收回借条，且双方间存在重大矛盾情况下决议不涉及相应事项显然不符合常理。综上，姜涵要求戚厂兴力公司归还借款的78.5万元诉讼请求，予以支持。因戚厂兴力公司未能如实陈述，导致诉讼成本的扩大，由此产生的审计费由戚厂兴力公司负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决如下：戚厂兴力公司于判决发生法律效力之日起十日内返还姜涵借款78.5万元等。二审中，戚厂兴力公司向本院提供以下证据：1.2008年10月至2012年7月姜涵与公司借还款54笔单据明细对照表。姜涵以代领职工利息为名用五张白条在凭证支取利息210659.5元，加上原七张白条贷凭证支取利息509585.5元，计12张白条，共计720245元。2.司法审计报告证实姜涵从戚厂兴力公司支取了一笔25万元资金，以还款名义转给了其妹姜萍。3.姜涵提取12笔现金的明细表及代凭证白条，证实姜涵以代凭证名义将职工利息侵占为己有。4.利息分配明细表，证明戚厂兴力公司利息分配由个人签字领取，无需姜涵代职工领取。5.姜涵曾提供的2010年2月至2012年7月期间戚厂兴力公司向其汇款明细表，23笔合计1348632.50元。姜涵质证认为：1.上述证据非新证据，戚厂兴力公司有大量的小金库账册证据，其之前未向法庭提供属滥用诉权。2.代凭证须2人签字，如姜涵支取，则邵汉连批准同意，反之邵汉连支取，则姜涵批准同意。该代凭证均经邵汉连批准，根据多年的支付习惯，只要有双方签字确认就可支付，故不存在必须每个人对应项下签字的说法。3.戚厂兴力公司提交的明细表中所涉及2010年4月14日借款之外或之前的还款利息与本案没有关联性。本院认证认为，对戚厂兴力公司提供的明细对照表等，因系单方制作的表格，不符合证据形式。代凭证因未提供证据原件，难以认定。利息分配明细表与本案的关联性难以认定。戚厂兴力公司向姜涵的汇款明细，因姜涵未提出异议，对真实性予以确认，对证明目的综合予以认定。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审争议焦点为：案涉借款事实能否认定，如能认定，戚厂兴力公司是否已偿还。本院认为,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人关系以及当事人陈述的交付细节等因素综合判断是否存在借贷关系。本案中，姜涵出借款项的事实可以认定，戚厂兴力公司应承担还款责任，其上诉理由不能成立，本院具体分析如下：首先，姜涵出借款项的事实可以认定。1.戚厂兴力公司向姜涵出具10张借条，载明向姜涵借款共计78.5万元。经财务审计，戚厂兴力公司财务账册上显示，姜涵所主张的借款中27万元与戚厂兴力公司账面记录有对应关系，戚厂兴力公司对该部分借款已进账，对该借款应予以确认。2.戚厂兴力公司账目中记载了向姜涵及邵汉连还款的记录，及代凭证中亦记载利息的支出，印证了戚厂兴力公司向姜涵借款的事实。3.借条上均载明“今借姜涵现金”2万元、10万元等，从借条的内容可以看出，戚厂兴力公司在书写借条时明确知道所借到的为现金，且应已实际收到，与姜涵陈述的现金交付事实相互印证。且戚厂兴力公司多次出具借条，如其均未实际收到借款不合常理。4.戚厂兴力公司主张姜涵以白条形式挪用公司资金，其向公安机关举报，但公安机关并未认定姜涵存在挪用公司资金的犯罪事实，故对戚厂兴力公司该主张不予支持。5.因姜涵资金账户有频繁往来，戚厂兴力公司关于姜涵无出借能力，从而案涉借款不存在的主张不能成立。综上，根据姜涵所举证据，结合全案案件事实，可以认定案涉借贷事实存在。其次，戚厂兴力公司主张借款已偿还难以支持。1.姜萍与戚厂兴力公司民间借贷纠纷一案，终审判决认定戚厂兴力公司尚未归还姜萍20万元借款，戚厂兴力公司申请再审，再审裁定认定戚厂兴力公司作为从事生产经营的企业法人，归还借款后收回借条或要求出借人出具收条证明款项已还清，更符合商事惯例，现借条却仍由姜萍持有，戚厂兴力公司也未能举证相应收条，从而驳回其再审申请。本案与该案系同类关联案件，姜涵持有借条原件，戚厂兴力公司未能举证相应收条以证明还款事实。2.戚厂兴力公司主张已向姜涵账户汇款1348632.5元，其中案涉78.5万元借款已偿还。因戚厂兴力公司所主张的逐笔还款在金额和时间上并不能与案涉借款一一相对应，难以认定为偿还案涉借款。3.根据审计情况，姜涵在案涉借款之外，向戚厂兴力公司汇入7笔资金合计44.3万元，该事实表明双方另存在款项往来的事实。且因戚厂兴力公司的账册不全，不能完整地反映双方款项往来的情况，审计报告亦未确认该汇款是否用于偿还案涉借款。综上，戚厂兴力公司主张案涉借款已偿还难以支持，其应当承担还款责任，一审判决其偿还姜涵78.5万元并无不当。最后，因姜涵申请对戚厂兴力公司的财务账册进行审计，一审法院为查明案件事实委托审计机构审计，姜涵预交了5万元审计费用。因戚厂兴力公司的抗辩主张并未被采纳，其应当承担还款责任，一审法院据此分配审计费用由戚厂兴力公司负担并无不当。根据核查相关卷宗，本案重审前的二审案件审理过程中，曾征求姜涵意见是否愿意预交审计费用，姜涵表示同意，但并未对费用负担进行裁决，戚厂兴力公司据此主张其不应承担审计费用不能成立。综上所述，戚厂兴力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11650元，由上诉人戚厂兴力海门铁路材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩兴娟审判员  蔡荣花审判员  沙 楠二〇一七年十一月三日书记员  黄煜华