广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民二终字第442号
上诉人（原审被告）：汤志生，男，1979年10月4日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：廖国敏，广东谭红玲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈明发，男，1985年12月16日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。
上诉人汤志生因与被上诉人陈明发合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民二初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月，陈明发与其同学“何某某”及“何某某”的朋友即汤志生洽谈合作事宜，陈明发与“何某某”欲合伙在“天猫”申请开办旗舰店，销售汤志生任法定代表人的中山市珂普斯照明科技有限公司（以下简称珂普斯公司）的产品。在双方洽谈过程中，陈明发于2013年3月18日向汤志生支付了85000元。2014年1月22日，陈明发将汤志生诉至原审法院，以其向汤志生支付的是保证金，但双方未达成合作协议为由，请求判令：1.汤志生立即向其归还财产85000元（原审诉讼中变更为81720元）并支付从2013年4月1日至清偿完毕之日止按中国人民银行同期同类定期存款利率计算的利息；2.汤志生承担本案的诉讼费用。
陈明发称，在其向“天猫”申请开办旗舰店时，因珂普斯公司没有3C认证，故申请不成功，从而双方的合作亦未能进行。汤志生则称其系代表珂普斯公司洽谈合作事宜的，陈明发与“何某某”合伙，由“何某某”作为代表与汤志生协商。双方协议由陈明发和“何某某”申请天猫旗舰店销售珂普斯公司的产品，利润五五分成。后来不知何故，陈明发和“何某某”未能申请成功天猫旗舰店，双方就没有继续合作。汤志生还称双方约定由双方各出资10万元，但陈明发资金不足，故只支付了85000元。因珂普斯公司已经做好了合作准备，已经支出了采购生产3000支灯具所需原料的费用245754元，超过了按双方各投入85000元计算的合作款项。该费用要由双方分担，因此其不同意退还给陈明发。为证明其已支出了相关费用，汤志生提交了付款凭证、送货单和银行转账凭证等证据，但该部分证据未显示与涉案的合作有任何关系，陈明发对此不予确认。
另查：双方确认在洽谈合作事宜过程中，均系由汤志生本人与陈明发接触的，双方未签订任何书面协议，陈明发系按照汤志生的指示将85000元转账到汤志生的岳父陈某某的账户上。原审诉讼中，陈明发提交了案外人张某某（陈明发自称系其妻子）与汤志生之间的往来电子邮件，张某某发邮件给汤志生称（2013年）3月21日从珂普斯公司购买台灯，货款共计3280元，从85000元中直接扣除，要求将剩余款项81720元返还至陈明发账户。陈明发还提交了张某某与汤志生的电话通话录音，当张某某说“上次您说过，如果我们不做了，您会在香港展结束之后，把这个钱还（给我们）”时，汤志生说“我先感谢你们理清楚了，我资金周转了，我会给你们”；汤志生还曾说道：“我已经够忙了，给你们害的够惨了，我有没有让你们赔钱啊，我没让你们赔钱啊，我只会把我之前投进去的钱把它松动了之后，还想还你们的钱。”
原审诉讼中，原审法院要求陈明发、汤志生双方提供“何某某”的身份信息，陈明发称其没有何某某的身份信息，故无法提供，而汤志生亦未在原审法院指定的期限内提供。
案经原审法院审理认为：在涉案的合作事宜洽谈过程中，自始至终都是汤志生本人与陈明发进行洽谈的，并无证据显示汤志生曾向陈明发披露其系代表珂普斯公司与陈明发洽谈合作事宜的，且双方均表示陈明发系根据汤志生的指示将85000元款项转账入汤志生的岳父的账户中，而非转入珂普斯公司的账户中。因此，应采信陈明发的主张，即与陈明发洽谈合作事宜的是汤志生本人，而非汤志生代表的珂普斯公司。汤志生关于其诉讼主体不适格的抗辩意见，理据不足，应不予采纳。陈明发向汤志生支付85000元的目的是欲与汤志生合作，双方对此均无异议，应予以确认。陈明发主张因珂普斯公司无3C认证，无法申请天猫旗舰店，从而双方未能达成合作协议。而汤志生则主张不清楚是何原因，陈明发未能成功申请天猫旗舰店，故双方没有继续合作。即双方只达成了由陈明发申请开办天猫旗舰店，销售珂普斯公司产品的合作意向，未有证据显示双方已就合作期间双方的具体权利义务达成了一致意见，因此，应认定双方的合作协议尚未成立。在此情况下，汤志生应将陈明发为与汤志生合作而交付给汤志生的85000元款项返还给陈明发。因汤志生未举证证实双方曾合意在陈明发成功申请天猫旗舰店之前由汤志生或珂普斯公司预先生产产品，供日后销售。因此，汤志生要求扣除其所谓的珂普斯公司为合作而采购生产3000支灯具所需原料所支出的费用，无事实依据，况且其为证明其支出的费用而提交的证据未能体现与涉案双方的合作有任何关系，应对汤志生的该抗辩意见不予采纳。另外，在陈明发提交的案外人张某某与汤志生的电话通话录音中，汤志生曾前后两次明确表示会将陈明发投入的款项退还给陈明发，汤志生应践行其承诺。原审诉讼中，陈明发称其曾向汤志生购买了货值3280元的台灯，该货款同意在汤志生应返还的涉案款项中扣除，应予以照准。关于陈明发要求汤志生赔偿利息的问题，汤志生在陈明发主张权利后仍未退还款项给陈明发，理应赔偿陈明发利息损失。该利息可按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从陈明发主张权利之日即其起诉之日起算。陈明发要求从2013年4月1日起算，理据不足，超出部分应不予支持；陈明发要求按中国人民银行同期同类人民币定期存款基准利率计算，因该利率低于上述利率，应予以照准。综上，陈明发的诉讼请求合理部分，应予以支持，不合理部分予以驳回；汤志生的抗辩意见理据不足，应不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：一、汤志生于判决发生法律效力之日起7日内向陈明发返还合作款项81720元并赔偿逾期付款利息损失（以实欠款项本金数额按中国人民银行同期同类定期存款利率自2014年1月22日计至判决指定的付款之日止）；二、驳回陈明发超出上述判项的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1926元，减半收取963元，由陈明发负担37元，汤志生负担926元。
上诉人汤志生不服原审判决，向本院上诉称：（一）原审法院认为“在涉案的合作事宜洽谈过程中，自始至终都是是汤志生本人与陈明发进行洽谈的，并无证据显示汤志生曾向陈明发披露其系代表珂普斯公司与陈明发洽谈合作事宜的……”属认定事实错误。1.代表陈明发进行洽谈的一直都是何某某，一开始是陈明发与何某某共同出资与珂普斯公司合作经营珂普斯公司淘宝商城店。确定了合作事宜后，陈明发支付了85000元合作资金，珂普斯公司也开始进行了采购、生产等工作，由此可见，合作方是珂普斯公司而非汤志生。2.陈明发是委托何某某进行洽谈，那么何某某对认为与其洽谈的对象是谁对认定本案被告非常关键，从何某某对过程描述的证明可以看出，与何某某进行洽谈的对象是珂普斯公司而非汤志生。因此，在本案中，汤志生是代表珂普斯公司的职务行为，而非个人行为，故汤志生在本案中非适格被告，原审法院判决汤志生返还合作款项是错误的。（二）原审法院认为“未有证据显示双方已就合作期间双方的具体权利义务达成了一致意见，因此，应认定双方的合作协议尚未成立”属认定事实错误。1.合作双方通过协商，未形成书面的合作协议，不等于双方没有达成协议。从陈明发已交付合作款项可见，双方已确立合作关系。如仅达成销售产品的合作意向，其他一切仍未确定，陈明发不可能将合作款项主动交付，这是不符合经营常理的。2.珂普斯公司是以盈利为目的的，对方将合作款项交付，珂普斯公司即应迅速投入经营，才符合经营理念，从陈明发提供的录音证据也可以看出。（三）原审法院认为“汤志生曾先后两次明确表示会将陈明发投入的款项退还给陈明发，汤志生应践行其承诺”，即原审法院仅以录音资料中汤志生说过“会还”而忽略其他内容及当时语境而认定汤志生承诺还款，是错误的。1.录音资料只能显示汤志生与陈明发妻子张某某之间对合作事宜的争议，未显示汤志生明确承诺退回合作款。2.录音资料证明以下事实：（1）合作期间出现问题的原因在于陈明发；（2）合作期间造成珂普斯公司经济损失；（3）虽然汤志生说过“我没有说你们赔钱啊，我还想我投进去的钱松动了，还想还你们的钱”，从当时语境来看，并不能说明汤志生明确承诺退还款项。3.从录音资料中张某某的话“我也跟您说过，确实我也非常想做……我觉得我们跟小何那边的话中间是有一些问题，但是没有做成的话也没有关系，我说过我这边的话我会尽量的帮你挽回这些东西……我已经跟电商那边沟通好了，如果他们想上这个项目，我会让他们直接跟您联系……我会用我最大的努力，用我最大的资源去帮助您，而且我什么都不要”，证明以下事实：（1）合作不成的原因在于陈明发；（2）造成损失是事实；（3）陈明发同意什么都不要。综上，请求：1.撤销原审判决，改判驳回陈明发的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由陈明发承担。
上诉人汤志生在二审期间提供以下证据：2014年3月17日“何某某”出具的证明1份［用打印字体载明主文内容如下：我何某某与陈明发为同学关系，原本打算我与陈明发双方共同出资50万元（陈明发出资35万，何某某出资15万）与珂普斯公司共同经营珂普斯公司淘宝商城店，且于2013年3月份我与陈明发双方商定合作先预付十万给珂普斯公司作为经营淘宝商城店铺合作资金（实际陈明发支付85000元，何某某支付15000元）后虽然由我为主要代表人与珂普斯公司协商确定合作事项，但最终由于陈明发个人原因与珂普斯公司合作未成，且陈明发退出时承诺他愿意承担因他个人原因给珂普斯公司造成的损失］，拟证明陈明发委托何某某与珂普斯公司洽谈合作而非与汤志生本人洽谈合作。被上诉人陈明发不确认该证明的真实性，不确认该证明的“何某某”签名的真实性，称其没有委托“何某某”与珂普斯公司洽谈合作。
被上诉人陈明发答辩称：（一）汤志生称我委托“何某某”与珂普斯公司洽谈是错误的。我没有委托“何某某”与珂普斯公司洽谈，我一直与汤志生本人洽谈。（二）85000元是保证金，支付保证金不能证明双方达成协议，实际上双方没有就合作达成协议。（三）录音资料显示汤志生承诺返还85000元，一直拖延不予返还。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈明发在二审期间没有提供新证据。
本院经审理查明：珂普斯公司是有限责任公司，成立于2012年3月1日，法定代表人是汤志生。
本院对原审法院查明的其余事实予以确认。
本院认为：结合双方诉辩意见，本案的争议焦点是：汤志生是以本人名义，还是代表珂普斯公司与陈明发进行缔约活动。
经审查，第一，汤志生时任珂普斯公司法定代表人。第二，双方合作的项目是珂普斯公司天猫旗舰店。第三，陈明发提交的张某某（陈明发称是其妻子）与汤志生之间的往来电子邮件显示，张某某发邮件给汤志生称（2013年）3月21日从珂普斯公司购买台灯，货款共计3280元，从85000元中直接扣除，要求将剩余款项81720元返还至陈明发账户。第四，双方均确认陈明发将85000元款项转账入汤志生岳父陈某某的账户中系根据汤志生的指示，汤志生亦确认收到该款。综合以上证据与事实，结合双方一、二审的诉辩陈述，本院认为，尽管85000元款项由汤志生收取而非由珂普斯公司收取，但从双方合作项目是珂普斯公司天猫旗舰店、汤志生时任珂普斯公司法定代表人、陈明发购买3280元台灯来源于珂普斯公司等各方面综合考虑，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条第一款的规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方揭供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，本院确认汤志生与陈明发进行缔约活动，洽谈珂普斯公司天猫旗舰店的合作事宜，并非代表其本人的民事行为，而是代表珂普斯公司的商事行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，陈明发有权另行向珂普斯公司主张涉案债务。陈明发主张其是与汤志生本人进行缔约活动的，理据不足，本院不予采信，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第42条的规定“法人或其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人”，陈明发起诉汤志生要求后者对涉案债务承担责任，缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，上诉人汤志生关于其并非本案适格被告的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实错误，判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十三条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第42条的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民二初字第184号民事判决；
二、驳回被上诉人陈明发的诉讼请求。
一审案件受理费1926元，减半收取963元，二审案件受理费1843元，均由被上诉人陈明发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李思刚
审 判 员 胡怡静
代理审判员 刘运充
二〇一四年十月十六日
书 记 员 马利平