河南省叶县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）叶刑初字第236号
公诉机关河南省叶县人民检察院。
被告人乔某某，化名刘伟、彭林，男，1970年11月4日出生，汉族。因涉嫌生产、销售假药罪，于2015年6月4日被指定居所监视居住，2015年6月10日被刑事拘留，2015年6月25日被逮捕。现羁押于叶县看守所。
辩护人高守伟，河南金年华律师事务所律师。
被告人秦某某，男，1945年6月2日出生，汉族，农民。因涉嫌生产、销售假药罪，于2015年5月13日被刑事拘留，2015年6月13日被逮捕。现羁押于叶县看守所。
辩护人王耀辉，河南盐都律师事务所律师。
河南省叶县人民检察院以叶检公诉刑诉（2015）181号起诉书指控被告人乔某某、秦某某犯生产、销售假药罪，于2015年11月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。叶县人民检察院指派检察员马俊飞出庭支持公诉，被害人近亲属的委托代理人河南大乘律师事务所律师何国华、被告人乔某某及其辩护人高守伟、被告人秦某某及其辩护人王耀辉、鉴定人郑旭东到庭参加诉讼。期间，经叶县人民检察院申请，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
河南省叶县人民检察院指控：2009年以来，被告人乔某某及其妻子刘某（另案处理）在其家中客厅和地下室里面生产假药秘特灵（哮喘克星），制作假药的原材料及配方是从王某（另案处理）、史某（另案处理）处购买，假药制作好后利用物流的方式销售全国各地，销售地涉及北京、河南、山东、广东、辽宁、广西、江苏等地。其中销售给平顶山市叶县邓李乡秦某某3300元假药、新华区曹镇任闪46360元假药。经河南省食品药品检验所鉴定，该秘特灵（哮喘克星）胶囊为假药。
2009年以来，被告人秦某某从乔某某处购买假药秘特灵（哮喘克星）自己食用并销售给本乡群众，2015年4月12日，邓李乡庙李村李某丙吃过从秦某某处购买的秘特灵后，身体出现异常，后被害人李某丙经抢救无效死亡，经河南省食品药品检验所鉴定，该秘特灵（哮喘克星）胶囊为假药。
公诉机关就上述指控，向本院提供了相关证据证实。并认为，被告人乔某某、秦某某生产、销售假药，对人体健康造成严重危害，已构成生产、销售假药罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定判处，共同犯罪适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定。
被害人近亲属未向本院提起附带民事诉讼，其委托代理人称，被害人因服用假药秘特灵死亡，该药与被害人死亡之间存在因果关系，且二被告人至今未对被害人近亲属进行赔偿，未取得谅解，建议在十年以上量刑。
被告人乔某某对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其生产的秘特灵（哮喘克星）虽是假药，但有一定疗效，被害人死亡的直接原因并非该药引起的。
被告人乔某某的辩护人辩称，首先对公诉机关指控被告人乔某某犯生产、销售假药罪无异议。根据鉴定意见书及鉴定人当庭解释，被害人因心、肺疾病发作致急性呼吸循环衰竭死亡，故被害人的死亡与服用该药没有因果关系，所以不能认定秘特灵对人体健康造成严重危害；第二，被告人乔某某案发前没有认识到生产、销售秘特灵是一种犯罪行为，但到案后，积极如实供述自己的罪行，并自愿认罪、悔罪，且本案涉案金额较小，不属于该罪规定的其他严重情节，建议法庭对被告人乔某某在一年以下量刑为宜。
被告人秦某某对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
被告人秦某某的辩护人辩称，首先根据在卷证据不能认定被害人所服用的秘特灵系被告人秦某某出售，鉴定机构也未在被害人体内检测出秘特灵的药物成分，故被害人是否服用秘特灵事实不清，证据不足；第二，根据鉴定意见书及鉴定人当庭解释，被害人李某丙死亡是其自身疾病的原因，与涉案秘特灵没有关系，故公诉机关指控秘特灵对人体健康造成严重危害不能成立；第三，被告人秦某某在共同犯罪过程中作用较小，购买该药主要是自己服用，故主观恶性较轻，且系从犯，归案后如实供述自己的罪行，真诚悔罪，应从轻或减轻处罚，故建议法庭对被告人秦某某在三年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明，2009年以来，被告人乔某某及其妻子刘某（另案处理）在其家中客厅和地下室里面生产假药秘特灵（哮喘克星），制作假药的原材料及配方是从王某（另案处理）、史某（另案处理）处购买，假药制作好后利用物流的方式销往北京、河南、山东、广东、辽宁、广西、江苏等地。其中销售给平顶山市叶县邓李乡秦某某3300元假药、新华区曹镇任某46360元假药。经河南省食品药品检验所鉴定，该秘特灵（哮喘克星）胶囊为假药。
2009年以来，被告人秦某某从乔某某处购买假药秘特灵（哮喘克星）自己服用并销售给本乡群众，邓李乡庙李村李某丙曾在被告人秦某某处购买该药。2015年4月12日，被害人李某丙死亡，后郑州大学司法鉴定中心对李某丙死因进行了鉴定，鉴定意见分析说明显示：其符合心、肺疾病发作致急性呼吸循环衰竭死亡；服用秘特灵影响了其冠心病、慢性胸膜炎、肺气肿的正规治疗，对其死亡起到一定的促进作用。结论显示：被鉴定人李某丙符合心、肺疾病发作致急性呼吸循环衰竭死亡。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据在卷所证实：1、被告人乔某某、秦某某的供述与辩解；2、证人刘某、王某、史某、任某、邓某甲、李某甲、张某、高某、邓某乙、杜某、万某、邓某丙、李某乙的证言及辨认笔录；3、郑州大学司法鉴定中心关于李某丙死因司法鉴定意见书及河南省食品药品检验报告；4、现场勘查工作记录、现场位置图、现场照片；5、户籍证明、发破案经过、无前科证明、抓获证明、食品、药品管理局文件、乔某某发货单、购买药品清单、银行卡开户票据及交易明细、手机通话记录等。事实清楚，足以认定、
本院认为，被告人乔某某生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人秦某某明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。
本案争执的焦点在于对二被告人量刑情节上，公诉机关指控被告人乔某某、秦某某生产、销售假药，对人体健康造成严重危害，应在三年以上十年以下量刑；被害人近亲属的委托代理人称被害人服用假药秘特灵死亡，对二被告人应在十年以上量刑；二位辩护人提出鉴定机构对被害人李某丙死亡鉴定书中并未鉴定出假药秘特灵成分，李某丙死亡当天是否服用秘特灵事实不清；且被害人李某丙的死亡原因并非是因为服用秘特灵，而是因心、肺疾病发作致急性呼吸循环衰竭死亡。根据鉴定人解释，秘特灵对人体健康不会造成严重危害且与李某丙死亡之间并不存在因果关系。故，二位辩护人认为对二被告人应在三年以下量刑。
本院认为，在卷鉴定意见书分析说明显示：其符合心、肺疾病发作致急性呼吸循环衰竭死亡。服用秘特灵影响了其冠心病、慢性胸膜炎、肺气肿的正规治疗，对其死亡起到一定的促进作用。结论显示：被鉴定人李某丙符合心、肺疾病发作致急性呼吸循环衰竭死亡。据此，本院依法通知鉴定人到庭对该鉴定意见当庭予以说明，鉴定人明确表示李某丙死亡原因是心、肺疾病发作致急性呼吸循环衰竭死亡。因该药具有治疗哮喘的作用，缓解了症状，被害人未去正规治疗，所以分析说明中显示服用秘特灵影响了其冠心病、慢性胸膜炎、肺气肿的正规治疗，对其死亡起到一定的促进作用；但该假药药物成分不会对人体健康造成危害。综合以上鉴定意见，本院认为，该药与被害人李某丙死亡之间并不存在因果关系，且该药物成分是否对李某丙身体造成严重危害没有进一步的鉴定予以证明，亦无证据证明二被告人生产、销售假药的行为属于其他严重情节的情形。故，应对二被告人在三年以下量刑，其辩护人提出的量刑意见本院予以采纳。公诉机关指控被告人乔某某、秦某某生产、销售假药，对人体健康造成严重危害，证据不足，不予采纳。被害人近亲属的委托代理人提出应对二被告人在十年以上量刑的意见无证据支持，本院不予采纳。
据此，本院根据被告人乔某某、秦某某在共同犯罪中的地位、作用、悔罪态度以及社会危害程度，依法予以量刑。被告人乔某某的违法所得依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人乔某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2015年6月10日起至2017年12月6日止。）
二、被告人秦某某犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月13日起至2016年4月12日止。）
上述所判罚金部分，于本判决发生法律效力后十日内缴纳完毕，逾期则强制缴纳。
三、被告人乔某某的违法所得49660元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈永尚
审判员 王 静
审判员 孙向辉
二〇一六年三月十四日
书记员 孙傲楠