湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第132号
上诉人（原审被告）深圳市深华物业集团有限公司湘潭分公司，住所地湘潭市岳塘区双马工业园霞光东路。
法定代表人刘国庆，该公司总经理。
委托代理人王湘屏，湖南湘晋律师事务所律师。
委托代理人陈优，湖南湘晋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖春。
委托代理人何易，湖南湘剑律师事务所律师。
上诉人深圳市深华物业集团有限公司湘潭分公司（以下简称“深华物业湘潭分公司”）因与被上诉人肖春侵权责任纠纷一案，不服湖南省雨湖区人民法院（2014）雨法响民初字第639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员朱卫平担任审判长，审判员李强华、唐逊参加合议，书记员周成锋担任记录，于2015年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人深华物业湘潭分公司的委托代理人王湘屏、陈优，被上诉人肖春及其委托代理人何易到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告肖春系湘潭市响水乡赤马路以东石码综合楼2单元0502001号房屋的业主，该房屋建筑面积为608.78平方米，原告肖春房屋出入的电梯只有一台、另有楼梯可出入，被告深华物业湘潭分公司为该楼提供物业服务。2013年8月原告用此房屋开办了湘潭市雨湖区金怡乐连锁酒店（以下简称“金怡乐酒店”），该酒店系个体工商户、经营者为原告肖春，酒店的经营范围为住宿服务、KTV、预包装食品零售。2014年6月26日，被告深华物业湘潭分公司通知原告，称原告存在变压器安装地址错误、拖欠费用等问题，经开发商及60%业主要求，将停运本案所涉电梯。2014年7月22日，被告深华物业湘潭分公司停运了本案所涉电梯。2014年8月21日，湘潭市质量技术监督管理局工作人员对本案电梯进行检查，确认该电梯一楼外呼板缺失、未使用，超期未检，不得使用。2014年8月23日，被告向湘潭市质量技术监督管理局出具报告，称因电梯需维修保养，保养期间原告多次私自开启电梯、物业多次制止，同时因原告私堵消防门及通道并搭建违章建筑，引起矛盾，特申请暂停电梯。另查明，电梯停运后原、被告因电梯使用问题多次发生纠纷，公安机关多次协调未果。原告遂诉至法院，请求判决被告立即履行物业管理职责，立即将电梯开通并由被告赔偿原告经济损失26万元。
原审认为：原告作为石码综合楼业主，有依法使用按照规划建设的电梯的权利。被告辩称系电梯故障维修关停电梯、维修期间原告私自开启致电梯损坏，但并未提交证据证实电梯存在何种故障，也未提交证据证实原告擅自开启电梯并致电梯损坏；同时，被告的此辩解意见与电梯停运前被告通知原告的内容、电梯停运后被告向主管部门报告的内容相矛盾；再次，电梯停运后被告并未采取维修措施以恢复电梯运行，反而向主管部门申请暂停此电梯使用，此行为也与其辩解相矛盾，故对被告的此辩解意见不予采纳。被告深华物业湘潭分公司作为石码综合楼物业服务者，负有维护、保养电梯，保障电梯正常运行的义务，故原告要求被告开通电梯的请求予以支持。电梯系特种设备，现相关主管部门认定此电梯因部件缺失及超期未检不得使用，被告应积极履行服务义务，按照相关规定对该电梯进行检验、维修并完善相关手续，使该电梯符合运行条件并依法开通电梯、投入使用。被告关停电梯势必对原告的经营造成影响，但原告所提交证据不能证实其实际遭受的损失，综合考虑该酒店的营业面积、地理位置等情况，酌情确定原告的损失为两万元为宜。被告辩称原告拖欠水电费等属于另一法律关系，且被告没有提起反诉，本案不予审理，被告可另行起诉解决。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百三十四条、《中华人民共和国物业管理条例》第五十条第一款之规定，遂判决如下：一、被告深圳市深华物业管理有限公司湘潭分公司在本判决生效后十五日内依法开通电梯并投入使用；二、被告深圳市深华物业管理有限公司湘潭分公司在本判决生效后十五日内支付原告肖春20000元。一审案件受理费2600元，减半收取1300元，由被告深圳市深华物业管理有限公司湘潭分公司负担。
原审宣判后，深华物湘潭公司不服上诉称：一、原审法院认定的事实不清，法律关系定性错误。1、上诉人2013年10月接受石码综合楼物业服务管理的，2014年5月起，被上诉人因经营场所单独安装变压器供电，拒缴公共分摊的水电费，上诉人多次进行催收，但并未停止电梯的使用。此电梯并非到达被上诉人五楼经营场所的唯一途径，还有其他电梯可通行，因被上诉人擅自堵死消防通道门，而不能进入被上诉人的经营场所，另还有三个板梯可到达被上诉人的经营场所。2014年7月21日，该电梯发生故障，经上诉人报告维护保养单位湖南格瑞特特种设备有限公司，7月23日该公司派员进行维修并自检。因需更换配件，只能停止运行。7月25日维保人员在维修中，被上诉人的有关人员擅自到电梯主机房动用电梯，险些造成事故，经维修人员严重警告，仍我行我素，上诉人在无可奈何的情况下，只好暂停更换，几次报警也未得到妥善处理。造成7月27日的电梯年度年检不能进行而无法启用。湘潭市质量技术监督局下文“未经定期检验合格的电梯，不得使用”。原判未查明事实，分清责任，不能案结事了。2、一审判决定性本案由为侵权责任纠纷，既然上诉人提供的是物业管理服务，被上诉人未履行自己的给付义务，是专用电梯即是违约纠纷；是公共电梯，被上诉人拒不缴纳公摊电费，则是对本楼全体业主的侵权，而上诉人是全体业主所授权的财产管理者，当然侵权的是被上诉人。二、原审法院认定上诉人过错缺乏法律依据，判决法律依据错误。《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，“除法律另有规定外，行为人只有在因过错侵害他人民事权益时，才应承担侵权责任”，一审法院判决所依据的《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款亦规定，“公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。且此过错属一般归责原则，举证责任应由受害人负责。上诉人因电梯故障而暂停使用，积极采取维修措施，并在暂停之前依法履行告知义务，从事实上、程序上并无任何过错。人命关天，危及安全的重大隐患不解决前谁也不敢启动，诉诸法院后，当然只能在法院的主导下解决了。被上诉人也并未提供任何证据证明上诉人怠于行使维护、保养之义务，法院仅凭所谓“电梯停运后被告（上诉人）并未采取维修措施以恢复电梯运行，反而向主管部门申请暂停使用，与其辩解相矛盾”，认定上诉人在电梯未开放的过程中存在过错。不仅罔顾事实，更违背了法律规定。除此以外，判决书中引用的《中华人民共和国物业管理条例》第五十条第一款，“物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。”与本案无关，不得作为判决依据，一审判决书在此处存在明显错误。三、一审法院判决上诉人赔偿两万元缺乏法律依据。一审法院依据营业面积、地理位置酌情确定认定被上诉人损失，此方法明显主观臆断，缺乏法律依据。权利与义务对等是民法的基本原则。本案即便不顾被上诉人的原因，原判所依据的《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百三十四条，以及《中华人民共和国物业管理条例》第五十条第一款，都无法作为认定赔付两万元损失的法律依据。即使认定被上诉人在导致外呼板缺失造成无法年检的过程中存在过错有难度。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，双方均无过错的，根据实际情况，由双方分担损失。故无论从定性还是数额上，一审法院判决均存在错误。四、上诉人于2013年与石码综合楼开发商签订前期物业管理合同，合同期限从2013年10月1日起2014年9月30日止。2014年10月15日，上诉人与新的物业公司办理了物业交接手续，故上诉人无法再为被上诉人提供电梯服务。综上，请求依法改判上诉人不应对被上诉人因电梯停运造成的损失承担侵权损害赔偿责任。
被上诉人肖春答辩称：一电梯属于物业服务合同的内容；二、一审酌情判定损失2万元，我方接受；三、被上诉人的营业受到影响是事实，被上诉人营业均在五楼，不因为有楼梯替代电梯而不受影响。
上诉人向本院提交如下证据：1、照片三张，拟证明被上诉人私自堵塞石码综合楼消防通道，导致另一台电梯不能到达其经营场所；2、湖南格瑞特特种设备有限责任公司《电梯自动扶梯急修记录确认表》两张，拟证明本案涉案电梯停运后，上诉人积极聘请电梯维修公司对故障电梯进行维修，但因肖春一方的人员到电梯机房私动设备没导致维修无法进行，故暂停更换；3、石码综合楼前期物业服务合同一份，拟证明上诉人系石码综合楼开发商委托的前期物业服务公司，服务期限至2014年9月30日；4、石码综合楼物业管理项目交接协议一份，拟证明上诉人已于2014年10月15日与新物业公司完成交接手续，不再对石码综合楼提供物业服务。
被上诉人对上诉人提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、关联性均有异议，照片不清楚，看不出时间和地点，未看到严重堵塞，没有完全堵死的必要，更不存在无法到达五楼的情况；对证据2的关联性有异议，湖南格瑞特特种设备有限责任公司维修的时间都是2014年7月23日和2014年7月25日，发生在本案争议前，至今该电梯仍未维修成功；证据3、4与本案没有关联性，工作交接与被上诉人无关。
被上诉人未向本院提交证据。
对上诉人提交的证据，本院认证如下：上诉人提交的证据1、2均不能达到其证明目的，本院不予采信；证据3、4能够达到其证明目的，本院予以采信。
经审理查明，上诉人于2013年与开发商湘潭双旺投资置业有限公司石码综合楼项目部签订前期物业管理合同，合同期限从2013年10月1日起2014年9月30日止。上诉人于2014年10月15日与湘潭市舜丰物业管理有限公司签订物业管理项目交接协议，从签订合同当天起由湘潭市舜丰物业管理有限公司对石码综合楼提供物业管理服务。至二审法庭辩论终结时止，本案所涉电梯仍未开通运行。深圳市深华物业管理有限公司湘潭分公司已经更名为深圳市深华物业集团有限公司湘潭分公司。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有：一、本案系侵权纠纷还是合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产利益的，受损害方有权选择依本法要求其承担违约责任或依其他法律要求其承担侵权责任。被上诉人认为上诉人在履行物业服务合同期间关停了电梯，造成其经营损失，其选择侵权法律关系主张权利符合法律规定。原审法院根据被上诉人所主张的法律关系进行审理，并定性为侵权责任纠纷并无不当。上诉人认为原审法院定性错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、原审认定上诉人存在侵权以及对损失的认定是否有事实和法律依据。1、是否存在侵权事实。被上诉人作为石码综合楼业主，有依法使用按照规划建设的电梯的权利。上诉人称被关停电梯并非唯一到达被上诉人经营场所的电梯，未提供有效证据予以证实，且上诉人在一审庭审中认可肖春经营场所只有一台电梯可出入的事实，原审对该事实予以确认正确。上诉人还称被上诉人在电梯维修期间擅自开启电梯致电梯损坏而不能通过年检，亦未提供有效证据证实。根据上诉人与开发商签订的前期物业服务合同，上诉人负有维护、保养电梯，保障电梯正常运行的义务。上诉人称被上诉人私自开启电梯，堵塞消防通道及搭建违章建筑，80%业主反映强烈，并以此为由向主管部门申请暂停使用此电梯，并没有提供有效证据证实，故其停运电梯的行为缺乏正当性。上诉人还称电梯存在重大安全隐患，技术监督部门检查后，确认不得使用。从电梯停运后至上诉人与新的物业公司交接时止，在长达近三个月的时间，上诉人未通知电梯制造商予以维修或向全体业主反映，要求相关的维修保养单位及时维修，可以认定上诉人怠于行使其日常维护和管理义务，其行为已经构成对被上诉人的侵权。原审认定上诉人侵权有事实依据，上诉人就该部分的上诉理由不成立，本院不予支持。2、损失如何认定的问题。因为上诉人关停电梯势必对被上诉人的经营造成影响，原审考虑该酒店的营业面积、地理位置等情况，酌情确定被上诉人的损失为两万元并无不当。上诉人认为原审认定损失不当的上诉理由不成立，本院不予采纳。
三、电梯系特种设备，现相关主管部门认定此电梯因部件缺失及超期未检不得使用，上诉人应积极履行服务义务，按照相关规定对该电梯进行检验、维修并完善相关手续，使该电梯符合运行条件并依法开通电梯、投入使用。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十九条规定，在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。上诉人在一审诉讼期间即2014年10月15日与湘潭市舜丰物业管理有限公司签订物业管理项目交接协议，原审判决主文第一项确定的义务对受让相关权利义务的湘潭市舜丰物业管理有限公司具有约束力，不影响上诉人在本案中的诉讼资格和地位。
综上，原审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人深圳市深华物业集团有限公司湘潭分公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 朱卫平
审判员 李强华
审判员 唐 逊
二〇一五年六月五日
书记员 周成锋
附适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。