北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终3155号
上诉人（原审原告）：吉林市丰满区渔乡村酒家，住所地吉林省吉林市丰满区。
经营者：任清海。
委托诉讼代理人：雷爱民、康婧，北京市安和利律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中电建建筑集团有限公司，住所地北京市西城区六铺炕南小街1号。
法定代表人：常满祥，总经理。
委托诉讼代理人：杜金龙，北京市惠诚律师事务所律师。
上诉人吉林市丰满区渔乡村酒家（以下简称渔乡村酒家）因与上诉人中电建建筑集团有限公司（以下简称中电建）高度危险责任纠纷一案，双方均不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初10619号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。渔乡村酒家之经营者任清海及委托诉讼代理人雷爱民、康婧，中电建之委托诉讼代理人杜金龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
渔乡村酒家上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判支持我方一审全部诉讼请求。事实和理由为：第一，现有证据充分证明我方因中电建爆破行为导致的实际损失、侵权责任人主体以及侵权事实，一审法院对我方损失酌定无事实依据。第二，是否存在其他施工单位作业导致我方损失，在没有证据的情况下，一审法院不应作出推定。第三，一审法院考虑“发改委批复文件中注明大坝全面治理不涉及渔乡村酒家等企业的经济补偿，中电建作为施工单位，其工程预算中亦不可能包括补偿项目，这也导致中电建在该纠纷处理上存在极大障碍”因素出具判决，违背了公平原则。
中电建上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回渔乡村酒家全部诉讼请求或者发回重审。第一，渔乡村酒家在一审庭审中无法提供有效期内的营业执照和餐饮服务许可证，其已丧失经营的合法性，不应支持营业损失，也不可能存在工人工资损失。从常识看，在无法经营的情况下，任何经营实体都不会继续向员工发放工资。第二，比渔乡村酒家距离我单位施工地点更近的老鸣翔酒家也提起诉讼，法院全部驳回了老鸣翔酒家提出的营业损失的诉求。第三，高度作业侵权划定范围有相应的国家标准，根据《爆破安全规程GB6722-2014》的规定，爆破的安全距离不大于200米，渔乡村酒家距离爆破地点大于200米。第四，无论是高度危险责任还是财产损失赔偿纠纷，渔乡村酒家均应证明其损失，并对因果关系承担举证责任。第五，仲裁存在程序问题，仲裁员存在徇私舞弊、违法裁判行为。仲裁阶段的评估报告已经过期了，现阶段的情况与仲裁阶段也不同，不能适用仲裁阶段的赔偿标准。
双方均答辩称不同意对方的上诉请求。
渔乡村酒家一审诉讼请求：判令中电建赔偿我方自2014年12月仲裁之后至2017年3月本案一审起诉时的停业经济损失3997440元，2013年8月至2014年11月的工人工资损失90万元。
一审法院认定事实：2012年10月11日，国家发展和改革委员会作出《国家发展改革委关于吉林丰满水电站全面治理（重建）工程项目核准的批复》，同意实施吉林丰满水电站全面治理（重建）工程，重建工程包括在大坝下游120米处新建一座大坝，恢复原电站任务和功能，不改变水库特征和水位。工程不增加库区淹没。枢纽工程占地影响涉及吉林省吉林市丰满区2个乡7个村12个村民小组，以及丰满街道、松花湖院里管理处、原丰满发电厂部分范围。工程占地总面积3137亩，其中耕地528亩、园地33亩、林地1580亩。工程共涉及470人，其中需搬迁381人（农村转移35人），生产安置124人……丰满区丰满街道河南社区出具证明，任清海的平房属于政府本次南山九委五组棚户区改造范围内住宅，渔乡村酒家与棚户区改造没有任何关系。
为此，吉林丰满水电站全面治理（重建）工程成立项目法人为松花江水力发电有限公司丰满大坝重建工程建设局（以下简称建设局）。中国水力水电第二工程局有限公司承包“泄洪兼导流洞土建及金属结构安装工程”，中国水力水电第二工程局有限公司与吉林东德来爆破拆除有限公司于2013年4月30日签订《丰满水电站重建工程泄洪兼导流洞工程石方钻爆》的分包合同，工期为2013年5月3日至2014年1月31日，该工程公司施工作业取得吉林市公安局许可。2016年1月13日，建设方与施工方、设计方、监理方通过了该工程验收。国家电网相关单位出具《丰满水电站全面治理（重建）工程泄洪兼导流洞基建移交生产验收报告》记载：工程已于2016年1月13日通过了工程验收，2016年5月23日开始施工导流，土建建筑、闸门及启闭机、电气设备运行正常。
渔乡村酒家位于水电站坝体西南侧山坡，其经营者任清海称酒家距离导流涵洞的出水口较近，施工爆破导致设施毁损，无法正常经营，自爆破工程启动后，酒家一直处于停业状态，任清海向建设单位以及当地所在政府投诉。2014年9月28日，建设局委托丰满水电站重建工程泄洪兼导流洞项目经理部与渔乡村酒家就“开挖导流洞放炮对渔乡村饭店造成的直接和间接等有关的一切事务”。在整个过程中，该代理人的一切行为均代表本单位与本单位的行为，具有同等法律效力。本单位将承担该代理人的全部法律后果和法律责任。双方向吉林仲裁委员会申请仲裁，渔乡村酒家在仲裁中陈述“自2013年4月份以来，丰满大坝重建开工，中水二局四工程需要在距我渔乡村涵洞两百多米处、一百六十多米处各开放炮爆破导流洞口一处，建钢筋加工厂一处（只隔一道铁丝网），建混凝土拌合塔一座（只距酒店五十米）。此三处施工作业黑白不停，特别是爆破产生重大冲击波和强大声波，机械噪音、粉尘弥漫，导致酒店楼体出现裂缝，楼房和游泳池大门垛瓷砖大面积脱落，门窗玻璃破碎，游泳池地面隆起现已报废，大门垛及厨房门垛已严重破损。因水泥粉尘污染造成树木出现大面积死亡，自2013年9月份以后已无法继续营业，一直关门停业至今。”仲裁程序中，仲裁委委托吉林金石资产评估有限责任公司对渔乡村酒家主张的损害赔偿范围进行评估。2014年11月30日，该资产评估公司做出评估报告，后中电建提出异议，2015年4月27日作出回复，调整了关于游泳池修复费用部分。对于停业450日损失计算为1873800元，人员工资900000元。2015年12月16日，吉林仲裁委作出（2014）吉仲裁字第365号裁决书，仲裁庭认定：2013年，中电建对丰满大坝全面治理（重建）工程的泄洪兼导流洞进行爆破、施工作业。渔乡村酒家位于爆破、施工作业影响的范围内。中电建爆破及加工厂、水泥搅拌站施工行为给渔乡村酒家的房屋及内部设施游泳池、大门柱、绿化树木造成损害，且受该爆破作业及施工的影响导致该酒家无法营业，给渔乡村酒家造成营业经济损失。仲裁确定赔偿不动产损毁及停业损失共计2244745.8元。该赔偿款已执行。
本次诉讼中，渔乡村酒家主张是前次仲裁后持续发生的停业停产损失，诉讼中，渔乡村酒家撤回对房屋损失以及林木损失赔偿的诉讼请求。
对于现在酒家不能营业的情况，经营者任清海称中电建虽支付赔偿款，但其未对受损设施进行修缮。因为水泥搅拌站临近，造成粉尘影响，原有公路均为施工道路，实际已不具备经营条件。因此，虽多次找过各级政府和建设局，但均未对经营补偿给予答复。
另查，中国水利水电第二工程局有限公司于2015年3月2日变更名称为中电建建筑集团有限公司。
上述事实，有双方出示的国家发改委文件、施工技术文件、施工移交文件、仲裁裁决书、照片以及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
一审法院认为：从事高度危险作业造成他人损害的或因污染环境造成损害的，行为人应当承担侵权责任。渔乡村酒家因国家重点工程施工造成的经营困难、停业损失，主张侵权赔偿，符合法律规定。中电建多次强调的经过测试和评估，施工不会造成超过规定区域外的危险的抗辩，法院不予采纳。理由是，爆破的危险不仅仅来自于地震、冲击波以及个别飞散物等能够显见的情况，更主要是给居民造成的心理影响恐惧感以及施工过程中诸多工程机械持续噪音和粉尘污染，以上种种情况均不利于景区餐饮住宿企业的经营，此情况在仲裁裁决书中亦有相关评价。该仲裁确定的赔偿基准点为2014年11月30日。本案诉讼中，中电建提交竣工验收文件记载对渔乡村酒家经营造成影响的“泄洪兼导流洞土建及金属结构安装工程”已于2016年1月13日验收，意味着已经施工结束。合议庭认为，该施工的建设方虽系建设局，但具体施工单位为本案中电建，法律并未局限高度危险作业的责任主体，中电建为该工程的施工单位，渔乡村酒家向其主张权利，不违反法律规定。此外，仲裁裁决书亦并未确定在仲裁生效后一事不再理的约束条款。因此，本案中电建应承担在该施工竣工验收前，对渔乡村酒家损害赔偿的责任。但在渔乡村酒家起诉时，涵洞工程进度也在不断变化。涵洞爆破的位置向进水口（远端）掘进，危害性逐渐减小，但因经营场所周边道路已经全部为工程车辆使用，并有其他单位进场施工，可想而知，消费者也不可能前往“大工地”参观游览。造成这一局面，并非本案中电建一家施工单位作业所致，而是该水利工程导致的环境改变。渔乡村酒家在施工爆破作业停止后至今未能进行设施修复，也是基于此情况考虑。因此，中电建后续施工作业对其影响相对有限，渔乡村酒家要求中电建赔偿自仲裁裁决之后的全部后续营业损失，与实际情况不符。另，合议庭注意到，发改委批复文件中注明大坝全面治理不涉及渔乡村酒家等企业的经济补偿，中电建作为施工单位，其工程预算中亦不可能包括补偿项目，这也导致中电建在该纠纷处理上存在极大障碍。法院考虑以上情况，确定中电建在后续施工作业中对渔乡村酒家影响持续存在期间，考虑给予适当赔偿，渔乡村酒家主张营业损失及人工工资损失，法院予以支持，具体金额结合案件实际情况酌定，据此，一审法院判决：一、判决生效后十五日内，中电建建筑集团有限公司赔偿吉林市丰满区渔乡村酒家停业经济损失15万元，人员工资损失5万元；二、驳回吉林市丰满区渔乡村酒家其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，中电建陈述在其公司施工期间还有其他五、六家大的施工单位进行施工，其公司于2016年1月工程验收合格结束施工，至今还有其他施工单位在施工，整体施工大约到2020年结束。施工期间，所有施工单位的车辆都走环景区的山路。渔乡村酒家认可中电建到2016年1月停止爆破，但认为中电建的搅拌站和钢结构加工厂一直在工作，来往运料导致其不能营业；称大坝工程预计到2020年完工，运输车辆影响客源，相当于其酒家被工地包围了，游客一直不敢去，所以无法经营，主张营业损失。渔乡村酒家认可自2013年10月后未取得餐饮服务许可证。关于仲裁裁决后其未对直接财产损失进行修复的原因，渔乡村酒家称因为大坝工程整体施工还在进行，公路上都是拉土、石的车，即使修复了也不会有客人来，因此未修复。
二审中，中电建提交如下新证据：
1.2015年7月的泄洪兼导流洞进、出口充、排水试验方案研讨会会议纪要和2016年1月13日的完工验收鉴定书，用以佐证2015年7月已经开始试水、排水，2016年1月工程验收合格，而爆破施工作业结束才能进行排水试验，故爆破施工在2015年7月已经结束，最迟在2016年1月已经结束。渔乡村酒家对证据真实性无异议，但称不能确定排水试验后就意味着绝对不会再进行爆破了，认可中电建在工程验收后即2016年1月后不再爆破了。
2.甲方中国水利水电第二工程局有限公司（中电建原名称）于2013年6月1日与乙方冀东水泥永吉有限责任公司（以下简称冀东水泥）签订的水泥购销合同，其中约定乙方建成的拌和站产权归属乙方所有，甲方在丰满水电站泄洪兼导流洞项目建设期间内享有使用权，乙方供货结束后由乙方自行拆除或处置。2015年9月1日的固定资产交接明细表，显示中电建将搅拌系统、控制系统、控制楼等进行交接，拌和站设备运行正常，投入设备全部收回。冀东水泥由交接人员签字、未加盖公章，甲乙双方业务结算单中加盖冀东水泥印章处代表冀东水泥签字的人员亦为上述交接单中的代表冀东水泥进行交接的人员。中电建称在其公司施工期间，搅拌站是为其公司施工服务的，故2013年5月至2015年9月前搅拌站的运行与其公司有关，自2015年9月1日后，其公司已将搅拌站交回产权单位冀东水泥，此后搅拌站的行为与其公司无关。渔乡村酒家称如果水泥购销合同是真实的，证明中电建自认了在2015年9月1日之前搅拌站的固定资产属于中电建管理使用。固定资产交接表的形式很不严肃，没有冀东水泥盖章，只是人员签字。
3.箱式变电站报停/拆除验收表，显示箱式变电站供电范围包括泄洪兼导流洞出口、洞身段施工所需用电及钢筋木工加工厂、办公值班室等部位用电，拆除原因为泄洪兼导流洞出口施工基本完成，需要对现场临时设施进行拆除及场地恢复。用以佐证2015年7月22日拆除了箱式变电站，电压不够了，不可能再做钢筋变形的工作，钢结构加工厂不再营运。渔乡村酒家称无法核实真实性，不认可关联性。
二审中，渔乡村酒家二审提供照片和光盘作为新证据，主张施工仍在进行。中电建称无法证明施工时间，对证明目的和关联性不予认可。
本院认为：根据双方诉辩意见，渔乡村酒家主张中电建在前次仲裁之后于2014年12月至2017年3月继续存在侵权行为导致其继续产生停业损失，侵权行为具体包括：爆破施工，混凝土搅拌站、钢结构加工厂和来往车辆导致噪音和粉尘污染，要求按照此前仲裁中评估确定的停业损失标准予以赔偿；并且，要求赔偿前次仲裁期间即2013年8月至2014年11月的工人工资损失90万元。中电建对渔乡村酒家所主张的侵权行为、因果关系及损失均不予认可，故本案二审争议焦点为中电建在涉案时间阶段是否存在侵权行为，是否给渔乡村酒家造成了损失，以及损失的具体数额如何考量。
第一，关于是否存在侵权行为的问题。
根据查明的事实，在此前双方仲裁过程中，仲裁裁决书认定了中电建的爆破及加工厂、水泥搅拌站施工行为给渔乡村酒家的房屋及内部设施游泳池、大门柱、绿化树木造成损害，且受该爆破作业及施工的影响导致渔乡村酒家无法营业。因此裁决中电建按照评估报告的各项损失数额赔偿直接财产损失和停业经济损失。中电建申请撤销仲裁裁决，被吉林省吉林市中级人民法院驳回。中电建申请不予执行仲裁裁决，被北京市第二中级人民法院驳回。故本案中，中电建再次以仲裁员徇私舞弊、枉法裁判等理由不认可仲裁裁决书认定的事实，本院无法采纳。中电建需举证证明仲裁裁决之后仲裁裁决所认定的侵权事实发生了改变。根据验收报告和双方当事人的陈述，可以确认中电建的爆破行为最迟在2016年1月结束。按照双方陈述，大坝施工至今尚未结束，故即使至今大坝周边仍有爆破行为，但2016年1月之后的爆破无法认定为中电建所为。至于搅拌站和钢结构加工厂，本身是为施工提供服务的，在中电建工程2016年7月验收合格后，其施工已经结束，搅拌站和钢结构加工厂即使继续运营，也与中电建无关联。并且，中电建主张搅拌站、钢结构加工厂由其管理使用的时间分别于2015年9月1日和2015年7月22日截止，并在二审中提交了相应证据，本院认为中电建提供的证据已经达到证明标准，渔乡村酒家对证据关联性、证明目的的异议缺乏合理理由，且无证据予以佐证，故本院对中电建的证明目的予以采纳。2015年7月和9月后，钢结构加工厂及搅拌站的运作无法证明与中电建的关联性。
至于渔乡村酒家提出的噪音污染问题，噪声污染，是指所产生的环境噪声超过国家规定的环境噪声排放标准，并干扰他人正常生活、工作和学习的现象。本案中，渔乡村酒家并未提供证据证明噪声超过了排放标准。
综上，中电建未能证明在2014年11月仲裁裁决后，其侵权行为立即发生了改变；而渔乡村酒家所主张的自2014年12月至2017年3月的侵权时间阶段并不能完全成立。
第二，关于渔乡村酒家的损失及因果关系问题。
此前的仲裁裁决结果为中电建赔偿渔乡村酒家直接财产损失及停业损失。并通过评估确定了停业损失的赔偿标准。对于渔乡村酒家要求按此标准在本次诉讼中继续赔偿停业损失的问题，本院认为，本案间接损失的情况无法直接按照仲裁时评估的标准同等考虑。
首先，此前仲裁阶段，因中电建的施工行为导致了渔乡村酒家财产的直接毁损，而财产的直接毁损会对经营产生影响，导致停业等间接损失。故间接损失系建立在直接损失的基础上，与直接损失具有紧密的因果关系。在获得赔偿后，渔乡村酒家并未对财产的毁损进行修复，该酒家亦称因大坝工程整体处于施工状态，故没有游客愿意前来，现在修复没有意义。故本次诉讼，渔乡村酒家是在脱离直接损失的情况下主张间接损失。在渔乡村酒家直接财产毁损未修复的情况下，如果存在停业损失，那么损失结果并非是中电建施工的单一原因所造成。渔乡村酒家自身硬件设施未修复、其他施工单位同样使用景区周边公路运输、众所周知的大坝景区处于施工过程中的客观事实导致游客来此旅游的意向降低，上述因素均导致景区周边旅游经营受到影响。
其次，涉案项目作为发改委批复的大型建设项目，前期会涉及占地、搬迁等重大举动和整体协调，渔乡村酒家的经营者任清海的住宅平房即属于政府棚户区改造范围内，按照常理，周边相关居民及经营者对于与自身利益密切相关的项目建设基本情况应当有所了解，渔乡村酒家诉讼中亦陈述了解到大坝施工整体完工大约到2020年。渔乡村酒家一审陈述其自2013年4月中电建开始建设之前就未实际经营了；2013年6月以后就没有餐饮服务许可证了。那么，经营者也应当根据实际情况进行相应的调整，避免损失扩大。对于停业损失此种预期利润的保护一般存在一个合理的保护期限，评估报告的有效期也仅到2015年11月25日。按照渔乡村酒家的逻辑，在2013年施工至2020年大坝施工整体结束，在其不进行实际经营的情况下，均由相关主体按照其实际经营的标准对停业损失进行赔偿，该主张是缺乏依据的。
再次，关于工人工资损失，该项目的数额虽然在此前仲裁过程中进行了评估鉴定，但渔乡村酒家并未充分证明其在不经营的情况下长期安排工人留守且按照每人5000元/月的标准支付工资的合理性及必要性，且渔乡村酒家未提交财务凭证证明其实际向工人支付了90万元的工资。故其关于90万元工人工资损失的请求，证据并不充足，无法全额支持。
综合考虑上述因素，本院认为一审法院考虑自2014年12月至2016年1月中电建爆破施工的实际情况及此类施工的客观影响，考虑上述事实与渔乡村酒家损失的关联度，酌情确定的赔偿数额是适当的。渔乡村酒家要求按照其诉讼请求予以赔偿以及中电建要求不予赔偿的上诉请求，均依据不足，本院均不予支持。
综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45980元，由吉林市丰满区渔乡村酒家负担41680元（已交纳），由中电建建筑集团有限公司负担4300元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 马兴芳
审 判 员 郭文彤
二〇一八年六月十五日
法官助理 彭媛媛
书 记 员 王 慧