北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终5584号
上诉人（原审被告）：北京伊美尔医疗美容医院有限公司，住所地北京市朝阳区水碓子北里11号。
法定代表人：刘燕群，总经理。
委托诉讼代理人：张穆强，男，1991年1月29日出生，汉族，该公司行政。
被上诉人（原审原告）：黄奕，女，1977年9月13日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：范洁，北京启达律师事务所律师。
原审被告：北京缘聚天业科技有限公司，住所地北京市海淀区清华园三才堂42号9号楼房二层-2439。
法定代表人：赵日韦。
上诉人北京伊美尔医疗美容医院有限公司（以下简称伊美尔公司）因与被上诉人黄奕、原审被告北京缘聚天业科技有限公司（以下简称缘聚天业公司）肖像权、名誉权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初13672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
伊美尔公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回黄奕的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、由黄奕承担全部诉讼费。事实和理由：1、伊美尔公司不是适格主体。一审法院通过缘聚天业公司主办网站××××上发布的“×××××”文章，因文章内容中含有“伊美尔贝菲斯”字样就认定伊美尔公司为广告主，判决承担侵权责任，没有事实和法律依据，属于认定错误；2、通过黄奕提交的公证书记载，通过工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询，域名为×××的网站主办单位为缘聚天业公司，伊美尔公司并非涉案网站主办方。一审法院在没有证据证明伊美尔公司委托缘聚天业公司在涉案网站发布涉案宣传文章的前提下，以及并未核实“伊美尔贝菲斯”主体是谁的情况下，主观认定伊美尔公司为涉案文章广告主，属于错误认定；3、伊美尔公司未委托缘聚天业公司发布涉案文章，也没因此受益，即伊美尔公司主观上没有侵权的故意，客观上没有侵权行为，不符合侵犯肖像权的构成要件;4、黄奕提交的证据材料里，伊美尔公司发现咨询电话是×××不是我公司的电话。伊美尔公司采用的电话是×××。这个网站不是我方经营，电话也不是我方的，所以说，客人流入导向也不是我方，伊美尔公司不认可我方是广告主。
黄奕辩称，同意一审判决。不同意伊美尔公司的上诉请求。
缘聚天业公司经本院合法传唤未到庭陈述意见。
黄奕向一审法院提出一审诉讼请求：1、请求法院判令缘聚天业公司、伊美尔公司在《法制日报》等全国公开发行的报纸上及其网站××××中均连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向黄奕公开赔礼道歉；2、请求判令缘聚天业公司、伊美尔公司赔偿黄奕经济损失7万元、精神损害抚慰金1万元；3、判令缘聚天业公司、伊美尔公司承担合理的办案费用2000元。事实和理由：黄奕获知缘聚天业公司、伊美尔公司在其开办的网站××××中刊登的文章中未经黄奕同意擅自将黄奕照片用作插图，且在涉嫌侵权页面中设有多处在线咨询窗口以及被告的美容、整形类服务宣传及相关广告等。黄奕作为知名女演员、导演和制作人，出演过多部电影和电视剧，其肖像具有相当的商业价值，缘聚天业公司、伊美尔公司未经黄奕允许擅自使用其照片用于网站商业宣传，涉嫌侵犯黄奕的肖像权。同时，缘聚天业公司、伊美尔公司将黄奕的照片在商业宣传中使用，会使浏览该网页的网友误以为黄奕曾接受过类似的整形手术，甚至误以为黄奕在被告处接受了此类手术，给黄奕的个人声誉造成了严重影响，降低了黄奕的社会评价，其行为侵犯了黄奕的名誉权。
缘聚天业公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。
伊美尔公司一审辩称，不同意黄奕的诉求，涉案的网站不是我方经营的，是缘聚天业公司经营的，其发布的内容我方不清楚，我方不是本案适格的被告。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。
黄奕系演员。缘聚天业公司的经营范围为技术推广、技术服务、投资管理、投资咨询、企业管理、经济贸易咨询、企业策划、会议服务、承办展览展示活动、电脑动画设计、市场调查、销售电子产品、计算机、软件及辅助设备。伊美尔公司的经营范围为医疗美容科、美容外科、美容牙科、美容皮肤科、美容中医科、麻醉科、医学检验科等。
2015年4月24日，北京市方正公证处出具（×）京方正内民证字第××号《公证书》，显示：1、在2015年4月14日登陆网址为××××的网站（以下简称涉案网站），其中名为“×××”的文章中使用了1张女性照片作为配图；2、该文章注明来源：伊美尔贝菲斯，并有伊美尔贝菲斯的免费咨询电话、QQ咨询等有关推销产品的宣传、咨询信息；3、通过工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统进行查询，域名为×××的网站主办单位为缘聚天业公司，网站首页网址为××××。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1.黄奕提交百度图片中有关“黄奕”的搜索网页打印件，以证明黄奕对涉诉照片享有肖像权。伊美尔公司认为无法确定照片就是黄奕本人。经查，黄奕提交的照片与涉案文章中的照片具有一致性。
2.黄奕提交“北京伊美尔贝菲斯美容口腔”的网络查询打印件，显示伊美尔贝菲斯美容口腔系伊美尔公司专业口腔品牌，欲证明涉案文章系伊美尔公司发布。伊美尔公司对此不认可，认为该证据与其无关。
3.黄奕提交其与案外人浙江皇家鞋业有限公司（以下简称皇家鞋业）在2013年5月3日签订的《明星形象代言合同》，对其主张的经济损失予以佐证。伊美尔公司对该合同的关联性不认可。经查，该广告合同内容为黄奕担任皇家鞋业的产品形象代言人，肖像使用期限为二年，合作总金额为税后70万元。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩、举证和对对方提交的证据进行质证的权利。本案中，缘聚天业公司经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃答辩和举证、质证的权利，不影响一审法院依据查明的事实依法作出判决。
公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
本案中，黄奕提交的公证书及其他证据，能够证明涉诉照片与黄奕肖像的同一性。根据查明的事实，缘聚天业公司在其作为主办单位的网站××××上发布的文章中使用了黄奕的照片作为配图，该网站及涉诉文章内容系对伊美尔公司口腔品牌伊美尔贝菲斯项目的宣传和推广，具有明显的广告宣传属性，具有营利目的。因此可以认定伊美尔公司为广告主，缘聚天业公司为广告发布者。现缘聚天业公司、伊美尔公司均无证据证明其使用黄奕的肖像经过黄奕同意，故应当认定其行为构成对黄奕肖像权的侵犯。
涉案网站文章中虽使用了黄奕的照片作为配图，但文章中的文字并不足以让他人对黄奕造成不必要的误解，亦不足以导致社会公众对黄奕的社会评价降低，故难以认定缘聚天业公司、伊美尔公司的行为对黄奕的名誉权构成侵权，黄奕就此要求缘聚天业公司、伊美尔公司承担相应侵权责任的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现黄奕要求缘聚天业公司、伊美尔公司赔礼道歉于法有据，但其承担责任的方式应当与侵权行为相适应，一审法院将综合考虑缘聚天业公司、伊美尔公司使用黄奕照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。
关于经济损失，考虑到黄奕作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像具有一定商业价值，缘聚天业公司、伊美尔公司擅自使用黄奕照片势必会对黄奕造成一定损失。一审法院综合考虑黄奕肖像的一般经济价值、缘聚天业公司、伊美尔公司使用黄奕照片的时间、缘聚天业公司、伊美尔公司的主观恶意程度、可能的获利情况等因素，酌情确定缘聚天业公司、伊美尔公司赔偿黄奕经济损失的数额。黄奕关于其主张的合理办案费用未提交证据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十条、参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决：一、北京缘聚天业科技有限公司、北京伊美尔医疗美容医院有限公司于判决生效之日起七日内向黄奕书面赔礼道歉（道歉内容须经一审法院审定，如北京缘聚天业科技有限公司、北京伊美尔医疗美容医院有限公司拒绝履行该义务，则由一审法院选择一家全国发行的报刊，刊登判决书主要内容，由此产生的费用由北京缘聚天业科技有限公司、北京伊美尔医疗美容医院有限公司共同承担）；二、北京缘聚天业科技有限公司、北京伊美尔医疗美容医院有限公司于判决生效之日起七日内赔偿黄奕经济损失一万元；三、驳回黄奕的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。伊美尔公司提交了网站截图2张，证明：涉嫌侵权网站显示的××××电话不是我公司的电话；黄奕对此表示不予认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实无误。
本院认为：公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。根据本案查明的事实，黄奕提交的公证书及其他证据，能够证明缘聚天业公司在其主办单位的网站××××上发布的文章中使用了黄奕的照片作为配图，而涉诉文章内容系对伊美尔公司口腔品牌伊美尔贝菲斯项目的宣传和推广，具有广告宣传和营利目的。伊美尔公司作为广告主，缘聚天业公司作为广告发布者，未经黄奕同意而使用其肖像，已构成对黄奕肖像权的侵犯，应承担相应的侵权责任。伊美尔公司以涉案网站中显示的电话号码不是其公司电话为由的抗辩意见，依据不足，本院不予采信。一审法院结合本案的事实情况，酌情确定伊美尔公司、缘聚天业公司赔礼道歉的方式和损失的赔偿数额，符合本案的实际情况和相关法律规定。
综上，伊美尔公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由北京伊美尔医疗美容医院有限公司负担（已交纳）。公告费500元，由北京缘聚天业科技有限公司负担（于本判决生效后七日内给付北京伊美尔医疗美容医院有限公司）。
本判决为终审判决。
审判长 谷绍勇
审判员 王 朔
审判员 张岚岚
二〇一八年五月九日
书记员 武原野