广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂13刑终38号
原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）涂吉胜，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，2014年11月18日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
辩护人陆尚新，广西天际律师事务所律师。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人涂吉胜犯故意伤害罪一案，于2015年12月24日作出（2015）兴刑初字第97号刑事判决。宣判后，原审被告人涂吉胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员罗雪波出庭履行职务，上诉人涂吉胜及辩护人陆尚新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人涂吉胜伙同包文林（已判刑）、包文华、包文锦（2人另案处理）共谋，通过调包的方式骗取地下六合彩庄家的钱款。经过打听、踩点，4人将在来宾市兴宾区凤凰镇八一街经营理发店的陈某、蒋某夫妻确定为作案目标，并将26000元现金和相同厚度的废收据分别装入两个外形相同的手提包用于作案时调换。2013年1月8日19时许，包文林驾驶赣E×××××号小轿车和涂吉胜、包文华、包文锦从柳州市来到来宾市兴宾区凤凰镇八一街，将车停在理发店附近，包文林、包文锦走进理发店内向陈某、蒋某夫妻购买六合彩。在对方清点过手提包内的现金后，包文林、包文锦趁陈某、蒋某下单不备之机，将手提包调换，包文林拿起装现金的手提包借故离开，回到车上与涂吉胜、包文华会合，包文锦则拿着装废收据的手提包留下等待开码。当蒋某要求再次查验包内现金时，包文锦见骗术败露便借故离开，途中用手机联系包文林开车接应。陈某见状即尾随追赶，至人民路新华小区大门前，见包文锦逃进接应的小轿车，陈某便从副驾驶室窗口钻进车内阻止车辆行驶，驾车的包文林没有理会，而是加速行驶，坐在副驾驶室位置的涂吉胜则把陈某推出车窗外，致陈某从行驶的车上坠落导致颅脑严重损伤，经送八一医院抢救无效于当日23时10分死亡。经法医鉴定，陈某符合从行驶的车辆上坠落导致颅脑严重损伤死亡。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）移送案件通知书、移送案件情况说明、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实来宾市公安局交通警察支队三大队在办理陈某死亡一案中，发现该案不属于道路交通事故，于2013年1月18日将案件移送来宾市公安局八一派出所，八一派出所于次日立案。
（2）抓获经过，证实涂吉胜于2014年11月18日被公安机关抓获归案。
（3）车辆出入高速路口记录，证实赣E×××××号小轿车于2013年1月8日19时10分从柳州收费站驶入泉南高速公路，同日19时38分从凤凰收费站驶出。同日21时20分从凤凰收费站驶入，同日21时40分从新兴收费站驶出。
（4）现场指认笔录及照片，证实包文林归案后带公安民警对其驾车接应包文锦的地点及陈某从车上跌落的地点进行了指认。
（5）辨认记录及相片，证实蒋某经辨认，确认包文锦就是案发当晚到其家买六合彩的男子；包文华经辨认，确认涂吉胜就是案发当时坐在副驾驶室位置上把陈某推出车窗外的男子。
（6）（2014）来刑一初字第13号刑事判决书，证实包文林因同案事实被法院判处有期徒刑十三年。
（7）来宾市公安局交通警察支队三大队于2015年3月16日出具的情况说明，证实2013年1月8日21时33分，该大队接到支队指挥中心转接来的电话称在来宾市八一工业园区新华小区大门前路段有一起疑是交通肇事逃逸事故。该大队接报后立即出警赶赴现场，经调取现场附近的天网监控录像显示：当晚21时16分，1辆小轿车从八一一中向八一汽车站方向行驶，行至十字路口十几米时，车子缓慢靠右行驶，一名男子从右边人行道上快速跑向车子，打开右后车门上车并关上车门，车子突然加速，此时，陈某跑到副驾驶室门外并从副驾驶室门上打开的车窗弯腰钻进小轿车内，上半身弯腰伸进车内，下半身露在车外，当时小轿车并未减速并带着陈某快速驶离监控范围。
（8）死亡医学证明书，证实陈某经八一医院抢救无效于2013年1月8日23时10分死亡。
（9）现场方位图、现场勘查笔录及照片，证实案发现场位于来宾市八一人民路中国联通营业厅前面的路面上，现场有一处血泊，现场东面为新华小区。
2、证人证言
（1）蒋某证实，2013年1月8日20时许，有两名男子到其经营的理发店与其夫妻买26000元的六合彩，数好钱后，其中一名男子先离开，另一名男子和其夫妻回家等开奖。期间，其要求开包查看钱，那名男子不同意，其坚持要查看钱，那名男子就离开其家，其丈夫陈某即跟随追撵。其用刀割开那名男子的包，发现包内全是票据，就打电话告诉陈某。后其出去找陈某时知道陈某出事已送去医院抢救，其即赶到医院，陈某经医生抢救无效死亡。
（2）谭某、覃某甲证实，2013年1月8日21时许，其在八一人民路八一广铁公司保卫处附近摆车等客，突然听见从人民路新华小区附近传来车辆急速起步的摩擦声，看见一辆小轿车在新华小区对面的马路上急速起步，有一个人趴在小轿车副驾驶室窗口，上半身已经进入车内，下半身挂在车外，小轿车拖着那个人走了十多米，那个人就掉下来。
（3）覃某乙、韦某甲、温某、韦某乙、韦某丙均证实，2013年1月8日21时许，其发现新华小区对面的马路上躺着一名男子，该男子流出很多血。
（4）包文锦证实，其和涂吉胜、包文林、包文华共谋，通过调包的方式骗取地下六合彩庄家的钱款。经过其和包文华打听、踩点，后其4人将在来宾市兴宾区凤凰镇八一街经营理发店的陈某、蒋某夫妻确定为作案目标，并将26000元现金和相同厚度的废收据分别装入两个外形相同的手提包用于作案时调换。2013年1月8日19时许，包文林驾驶赣E×××××号小轿车搭乘其和涂吉胜、包文华从柳州市来到来宾市兴宾区凤凰镇八一街，将车停在理发店附近，其和涂吉胜走进理发店内向陈某、蒋某夫妻购买六合彩。在对方清点过手提包内的现金后，其和涂吉胜趁陈某、蒋某下单不备之机，将手提包调换，涂吉胜拿起装现金的手提包借故离开，回到车上与包文林、包文华会合，其则拿着装废收据的手提包留下等待开码。当陈某、蒋某夫妻要求再次查验包内现金时，其见骗术败露便借故离开，陈某见状即尾随追撵，其即用手机联系包文林开车接应，至人民路新华小区大门前，其逃进接应的小轿车，叫包文林马上开车离开，包文林就立即启动车离开，陈某便从副驾驶室窗口钻进车内和坐在副驾驶室位置的涂吉胜拉扯，包文林一直加速行驶车辆，大概过了十秒钟，涂吉胜就把陈某推下车。
（5）包文华证实，其和涂吉胜、包文林、包文锦共谋，通过调包的方式骗取地下六合彩庄家的钱款。经过其和包文锦打听、踩点，后其4人将在来宾市兴宾区凤凰镇八一街经营理发店的陈某、蒋某夫妻确定为作案目标，并将26000元现金和相同厚度的废收据分别装入两个外形相同的手提包用于作案时调换。2013年1月8日19时许，包文林驾驶赣E×××××号小轿车搭乘其和涂吉胜、包文锦从柳州市来到来宾市兴宾区凤凰镇八一街，将车停在理发店附近，包文林和包文锦走进理发店内向陈某、蒋某夫妻购买六合彩，后包文林独自回到车上。过了不久，包文锦用手机联系包文林开车接应，至人民路新华小区大门前，包文锦逃进接应的小轿车，并叫包文林开快点，包文林就开车加速离去，陈某便从副驾驶室窗口钻进车内，他胸部以上的身体都已经钻进车里了，并和坐在副驾驶室位置的涂吉胜拉扯，大概过了十秒钟，涂吉胜就把陈某推出车窗。
（6）包文林证实，其和涂吉胜、包文锦、包文华共谋，通过调包的方式骗取地下六合彩庄家的钱款。经过包文锦和包文华打听、踩点，后其4人将在来宾市兴宾区凤凰镇八一街经营理发店的陈某、蒋某夫妻确定为作案目标，并将26000元现金和相同厚度的废收据分别装入两个外形相同的手提包用于作案时调换。2013年1月8日19时许，其驾驶赣E×××××号小轿车搭乘涂吉胜、包文锦、包文华从柳州市来到来宾市兴宾区凤凰镇八一街，将车停在理发店附近，包文锦和涂吉胜走进理发店内向陈某、蒋某夫妻购买六合彩。过了几分钟，涂吉胜拿着装现金的手提包回到车上，包文锦则拿着装废收据的手提包留下等待开码。二十多分钟后，包文锦用手机联系包文林开车接应，至人民路新华小区大门前，包文锦逃进接应的小轿车，并叫其开车别停，其就开车加速离去，陈某便从副驾驶室窗口钻进车里伸手抓方向盘，想拨出车钥匙不给开车走，坐在副驾驶室位置的涂吉胜拉开陈某的手，并把陈某往外推下车。
3、被告人供述和辩解
涂吉胜供述，2013年1月初的某一天，其和包文林、包文锦、包文华路过八一街时，包文林就叫包文锦、包文华在八一街寻找地下六合彩庄家。后包文锦、包文华跟包文林说在八一找得地下六合彩庄家，决定过几天六合彩开奖时去八一买六合彩。2013年1月8日19时许，包文林驾驶赣E×××××号小轿车搭乘其和包文华、包文锦从柳州市来到来宾市兴宾区凤凰镇八一街，将车停在理发店附近，在车上，包文华和包文锦准备两个外形相同的手提包，一个包装钱，另一个包装废收据，然后包文林和包文锦拿这两个包走进理发店内向陈某、蒋某夫妻购买六合彩，后包文林独自拿着一个小提包回到车上。过了不久，包文锦用手机联系包文林开车接应，至人民路新华小区大门前，包文锦逃进接应的小轿车，并叫包文林开快点，包文林就开车加速离去，当时其坐在副驾驶室位置上，陈某追过来用双手抓住副驾驶室窗口，包文林还是继续加大油门开车，后来就不见陈某的手抓副驾驶室窗口了。
4、鉴定意见
广西金桂司法鉴定中心（2013）尸鉴字第8号检验鉴定意见书，证实陈某符合从行驶的车辆上坠落导致颅脑严重损伤死亡。
原判认为，被告人涂吉胜为摆脱被害人的追赶，将趴在车窗上的被害人推出加速行驶中的车窗外，导致被害人坠落受伤死亡，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。被告人涂吉胜的亲属自愿代其将20000元作为赔偿款交至法院赔偿死者家属，可以对被告人涂吉胜酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条第一款、第六十一条的规定，认定被告人涂吉胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。
涂吉胜上诉及辩护人提出：1.原判认定其将趴在车窗上的被害人推出车窗的事实不清，证据不足；2.被害人作为成年人，趴在行驶中的车辆追撵上诉人，对造成自身死亡有严重过错；3.上诉人主观严性小，认罪态度好，亲属积极代为赔偿被害人亲属经济损失，且取得谅解，有悔罪表现，可酌情从轻处罚；4.上诉人应是本案从犯。综上，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
来宾市人民检察院出庭意见，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。鉴于上诉人亲属在二审期间再赔偿被害人亲属6万元，且取得被害人亲属谅解，可再对上诉人酌情从轻处罚。建议对上诉人判处有期徒刑十一年至十二年。
经审理查明，原判认定上诉人涂吉胜与包文林（已判刑）等人通过调包购买地下六合彩的方式骗取被害人陈某钱财，骗术败露后，为摆脱陈某趴在副驾驶室窗口上追撵，包文林加速驾车逃跑，涂吉胜则把陈某推出车窗外，致陈某从行驶的车上坠落导致颅脑严重损伤死亡的事实清楚，证据确实充分，应予以确认。
另查明，上诉人涂吉胜的亲属在一审审理期间代其将2万元交至法院作赔偿款，在二审审理过程中，与被害人亲属达成民事赔偿协议，再次将6万元交到法院作赔偿款，并取得被害人亲属对涂吉胜的谅解。这一事实，有经二审庭审举证、质证的调解笔录、赔偿协议书、谅解书、法院票据等证据证实。
本院认为，涂吉胜结伙行骗，骗术败露后，为摆脱追撵，情急之下将被害人推离加速行驶的小车，主观上虽没有积极追求被害人受伤的结果，但放任这一结果的发生，导致被害人坠落受伤死亡，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。原判认定涂吉胜将趴在车窗上的被害人推出加速行驶中的车窗导致受伤死亡的事实，有多名证人相互吻合的证言证实，并有鉴定意见相佐证，足以认定；被害人遭受被告人一伙诈骗而爬车追撵，上诉人一伙过错在先，不能因此而认定被害人有过错；上诉人动手将被害人推离小车，对被害人坠车起主要作用。因此上诉人及辩护人提出原判认定事实不清证据不足、被害人有严重过错及上诉人是从犯的上诉意见不成立。鉴于上诉人涂吉胜亲属在二审期间积极代为赔偿被害人亲属经济损失，并取得谅解，可视为上诉人有一定悔罪表现，对上诉人可再予以酌情从轻处罚。上诉人及辩护人提出有酌情从轻处罚的意见成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但量刑偏重。依照中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2015）兴刑初字第97号刑事判决，即被告人涂吉胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年；
二、上诉人涂吉胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2014年11月18日起至2025年11月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨解光
代理审判员 姜新媛
代理审判员 李红恩
二〇一六年三月十八日
书 记 员 韦柳玎