福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽04民终419号上诉人（原审被告）：福建省华汇通信技术有限公司，住所地沙县三明高新技术产业开发区法定代表人：卢艺华，经理。上诉人（原审被告）：卢艺华，男，1965年4月15日出生，汉族，住三明市。上诉人（原审被告）：费平，女，1962年7月15日出生，汉族，住三明市梅列区。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：傅金沉，福建枫桦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈伟，女，1963年9月30日出生，汉族，住三明市梅列区。被上诉人（原审原告）：福建省汇明鑫投资有限公司，住所地三明市梅列区。法定代表人：于荣格，经理。委托诉讼代理人：高洁，福建方厚律师事务所律师。原审被告:项华，男，1989年7月20日出生，汉族，住沙县。上诉人福建省华汇通信技术有限公司（以下简称华汇公司）、卢艺华、陈伟、费平因与被上诉人福建省汇明鑫投资有限公司（以下简称汇明鑫公司），原审被告项华民间借贷纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2016）闽0402民初3721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢艺华及上诉人华汇公司、卢艺华、费平共同委托的诉讼代理人傅金沉，上诉人陈伟，被上诉人汇明鑫公司的委托诉讼代理人高洁到庭参加诉讼。原审被告项华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华汇公司、卢艺华、陈伟、费平上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项判决，依法驳回汇明鑫公司一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由汇明鑫公司承担。事实与理由：一、本案违反一事不再理原则，原判决作出本案不属于重复起诉的认定是错误的。“一事不再理”即禁止重复起诉是我国民事诉讼的受理原则之一，现将二次起诉案件情况列表比较如下：案号（2015）梅民初字第782号（第一次起诉）（2016）闽0402民初3721号（第二次起诉，本案）案由民间借贷纠纷民间借贷纠纷当事人原告：汇明鑫公司被告：华汇公司、卢艺华、项华、陈伟、费平原告：汇明鑫公司被告：华汇公司、卢艺华、项华、陈伟、费平事实与理由2014年11月25日，出借人王倩与华汇公司、卢艺华、项华、陈伟、费平签订《临时借款协议》，约定华汇公司向王倩借款150万元，借期10天，月利率23‰，由卢艺华、项华、陈伟、费平提供担保。之后王某将协议项下的全部债权转让给汇明鑫公司。华汇公司尚欠汇明鑫公司借款本金150万元及相应利息。前两次庭审时汇明鑫公司拒绝陈述王某出借款项来源，第三次庭审时起诉理由改为是汇明鑫公司委托王某出借借款。2014年11月25日，汇明鑫公司委托王某与华汇公司、卢艺华、项华、陈伟、费平签订《临时借款协议》，约定华汇公司向王某借款150万元，借期10天，月利率23‰，由卢艺华、项华、陈伟、费平提供担保。华汇公司履行未还款义务。诉讼请求1.要求华汇公司偿还借款150万元及相应利息；2.华汇公司支付实现债权费用3000元；3.卢艺华、项华、陈伟、费平承担连带清偿责任。1.要求华汇公司偿还借款150万元及相应利息；2.华汇公司支付实现债权费用4000元；3.卢艺华、项华、陈伟、费平承担连带清偿责任。诉讼标的借款本金、利息、实现债权费用借款本金、利息、实现债权费用由表可见，前后二个案件的案由、当事人、事实与理由、诉讼请求、诉讼标的均一致，明显属于重复起诉。虽然汇明鑫公司第一次起诉时先编造了债权转让的谎言，但其起诉依据的基本事实仍是王某出借给华汇公司的150万元，而且汇明鑫公司在第三次庭审时又改为是委托借款，与本案起诉的是同一个事实，原审法院认为前后二诉依据不同，作出不属于重复起诉的认定是错误的。二、汇明鑫公司不是讼争借款的出借人，原审法院认定事实错误。1.讼争借款最初来源于明信公司。王某汇入华汇公司账户的150万元资金来源走向如下：明信公司账户→汇明鑫公司账户（尾号3973）→卢艺华账户（尾号6879）→王倩账户（尾号8972）→华汇公司账户，有明信公司股东会、董事会决议及银行流水明细等为证。2.尾号6879的卢艺华账户和尾号8972的王某账户都是明信公司决定开设并由该公司使用，有明信公司股东会决定（明信股东会[2014]第××号）及董事会决议（明信董事会[2014]第××号）为证。3.汇明鑫公司是明信公司独资设立，受明信公司控制。汇明鑫公司是明信公司委托他人持股而独资设立，由明信公司实际控制，属两块牌子一套人马，有明信公司的股东会决议（明信股东会[2011]第××号）为证，原审法院认定汇明鑫公司不是明信公司的子公司，与事实不符。4.汇明鑫公司转入卢艺华账户的资金是明信公司向各股东企业收取的担保风险保证金。汇明鑫公司转入卢艺华账户的资金系明信公司收取各股东企业交存的担保风险保证押金，是先从明信公司账户划转到汇明鑫公司账户，再转入卢艺华账户，有明信公司股东会决定（明信股东会[2014]第××号）为证，原审法院对此未予以认定是错误的。5.卢艺华账户（尾号6879）内的资金属明信公司所有的资金。即使不考虑汇明鑫公司的资金来源于明信公司划转的事实，汇明鑫公司账户内资金转入卢艺华账户（尾号6879）后，卢艺华账户内的资金应当认定为是明信公司所有而不是汇明鑫公司所有。因为卢艺华账户是明信公司决定开设并使用的账户而不是汇明鑫公司使用的账户，在案没有证据证明汇明鑫公司账户内资金转入明信公司使用的卢艺华账户后还仍然归属汇明鑫公司所有。6.只有明信公司才有权处分卢艺华和王某账户内的资金。明信公司于2014年11月25日决定取消卢艺华个人账户作为公司的账户使用，另外开设王某的账户供公司使用，并决定将卢艺华账户内资金转移到王某账户，有明信公司董事会决议（明信董事会[2014]第××号）为证。该事实证明只有明信公司有权对卢艺华及王某账户内的资金进行处分，明信公司才是卢艺华、王某账户内资金的所有人。7.汇明鑫公司没有向王倩账户汇入资金，王某账户内的资金均归明信公司所有。2014年11月26日由王倩账户汇入华汇公司账户150万元借款之前，王某账户内的所有资金都是从卢艺华账户汇入，在案没有证据证明汇明鑫公司有向王某账户汇入资金，王某账户内的资金应认定为是明信公司所有。原审法院认定汇明鑫公司同时亦往王某账户内转入资金，王某账户内的资金存在明信公司与汇明鑫公司的财务混同，无事实根据。8.明信公司出具的《情况说明》不能证明汇明鑫公司是出借人。明信公司出具的《情况说明》，未在一审时出示，未经当事人质证，依法不能作为认定案件事实的根据。即使有该份说明，也不能采信。因为第一，该《情况说明》与在案的明信公司自己作出的股东会、董事会决议等证据相矛盾，是虚假的；第二，汇明鑫公司是明信公司实际控制的公司，存在重大利害关系，明信公司出具此说明是为了规避自己应承担的以股本金冲抵股东企业债务本息的责任。请求法院依法对明信公司作假证的行为进行法律制裁。9.《借款申请书》可以证实华汇公司是向明信公司借款。卢艺华是明信公司的股东而不是汇明鑫公司的股东，由卢艺华担任法定代表人的华汇公司是明信公司的股东企业而不是汇明鑫公司的股东企业。在《借款申请书》中明确载明是股东企业提出借款申请，由此可佐证是华汇公司作为明信公司的股东企业向明信公司提出借款申请而不可能是向汇明鑫公司提出借款申请。另外，《借款申请书》载明，涉案借款申请是由总经理连秀荣上报应急领导小组二个成员审批，最终也是由应急领导小组的成员费平、陈伟审批同意。费平、陈伟是明信公司应急领导小组的成员而不是汇明鑫公司的股东或管理人员，只能审批明信公司的事务而不能审批汇明鑫公司的事务。因此，该借款申请审批流程进一步证实华汇公司是向明信公司借款而不是向汇明鑫公司借款。10.汇明鑫公司缺失诚信。汇明鑫公司在第一次起诉时编造了债权转让的事实，在前二次开庭时都拒绝向法庭陈述借款资金的真实来源，汇明鑫公司是缺失诚信的公司。在案件可能败诉的情况下才改口说是委托王某借款，此说法显然不真实，该诉讼过程从另一侧面反映出汇明鑫公司是利用与明信公司的特殊关系而编造出委托借款的理由再次提起本案诉讼，请二审法院明察。11.汇明鑫公司与明信公司不承认涉案借款的出借人是明信公司，目的是为了规避明信公司欠华汇公司的债务。华汇公司是明信公司的股东企业，根据明信公司临时股东会决议[明信股东会（2014）第××号]，明信公司应按1：1.2的比例收购股东企业的股份，股本金冲抵债务本金（股东企业向明信公司的借款），股权溢价冲抵利息。如果以明信公司作为出借人起诉华汇公司，华汇公司必然会提出债务对抵，明信公司就达不到其规避欠华汇公司债务的目的。综上，从王某账户转入华汇公司的借款150万元是属于明信公司所有的资金而不是汇明鑫公司的资金，本案讼争借款出借人是明信公司而不是汇明鑫公司，原审法院认定出借人是汇明鑫公司，与事实不符。三、即使汇明鑫公司与王某存在委托关系，汇明鑫公司也不享有对华汇公司主张的权利。华汇公司在与王某签订《临时借款协议》时，始终认为是向明信公司借款，并不知道是汇明鑫公司委托王某借款，如果知道委托人是汇明鑫公司，华汇公司根本不会与王倩签订借款合同。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。据此，即使汇明鑫公司与王某存在委托关系，汇明鑫公司也无权向华汇公司提出主张。四、陈伟、费平没有为华汇公司向汇明鑫公司借款提供担保。保证责任具有是具有相对性，必须是保证人与债权人有明确约定。本案中，陈伟、费平只跟王某签订过临时借款协议，从来没有与汇明鑫公司作过任何保证约定，也未向汇明鑫公司表达过要为其债权提供保证的意思表示，汇明鑫公司要求陈伟、费平承担连带保证责任，于法无据。汇明鑫公司答辩称，一审法院判决认定的事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回华汇公司、卢艺华、陈伟、费平的上诉请求，维持原判。项华未作答辩。汇明鑫公司向一审法院起诉请求：1.华汇公司偿还借款1500000元及利息690000元(该利息按月利率2%计算，从2014年12月6日起计至2016年11月5日，此后利息继续计至实际还款之日止)；2.华汇公司支付实现债权的律师代理费4000元；3.卢艺华、项华、陈伟、费平对上述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由华汇公司、卢艺华、项华、陈伟、费平承担。一审法院查明的事实：1.2014年11月25日，华汇公司因资金周转需要向汇明鑫公司借款1500000元。此后，由财务人员王某与华汇公司、卢艺华、项华、陈伟、费平签订两份《临时借款协议》，协议约定：华汇公司因经营需要，向王某商借1500000元，借款期限10天，借款期间利息按月利率23‰计算。卢艺华、项华、陈伟、费平为该借款提供担保。担保范围为：借款的本金、利息、违约金及实现债权的一切费用（含律师费、诉讼费等）。保证期限至约定的借款期限届满后二年。2.2014年10月8日、2014年10月10日、2014年10月15日，汇明鑫公司共转给作为明信公司账户使用尾号为6879卢艺华个人账户6200000余元。3.2014年11月26日,由尾号为6879卢艺华个人账户转给王某1666210.18元。4.2014年11月26日,汇明鑫公司通过王某的账户将1500000元款项汇入华汇公司账户。5.借款期限届满后，华汇公司支付了10天的利息。此后未还本付息。一审法院认为，汇明鑫公司与华汇公司之间存在借贷关系的事实清楚、证据充分，足以认定。华汇公司向汇明鑫公司借款后未按约履行还款付息义务，造成本案的纠纷，应承担相应的民事责任。因此，汇明鑫公司请求判令华汇公司返还借款及利息的诉讼请求予以支持。汇明鑫公司请求判令华汇公司支付实现债权的费用，因实现债权费用在主合同中未约定，仅在担保合同中进行约定，故汇明鑫公司的该项诉讼请求，不予支持。卢艺华、项华、陈伟、费平自愿为华汇公司的债务提供连带责任保证，对华汇公司返还汇明鑫公司的借款本息应承担连带清偿责任。项华、陈伟、费平经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。故判决：一、华汇公司应于判决生效后三日内返还汇明鑫公司借款1500000元；二、华汇公司应于判决生效后三日内支付汇明鑫公司利息（该利息按月利率2%计算，从2014年12月6日起计至本判决确定的还款之日止）；三、卢艺华、项华、陈伟、费平对上述款项承担连带保证责任；四、驳回汇明鑫公司的其他诉讼请求；五、财产保全费5000元，由华汇公司、卢艺华、项华、陈伟、费平负担。案件受理费24352元，由华汇公司、卢艺华、项华、陈伟、费平负担。二审庭审中，华汇公司、卢艺华、陈伟、费平对一审法院认定的事实有异议，认为华汇公司不是向汇明鑫借款，实际是向明信公司借款；汇明鑫公司转给卢艺华个人账户的620余万元事实上是明信公司通过汇明鑫公司的账户过账，先由明信公司划转到汇明鑫公司再转入卢艺华账户上，这620万元是明信公司的资金不是汇明鑫公司的资金。汇明鑫公司对一审认定的事实无异议。本院对双方无争议的一审认定事实部分予以确认。华汇公司、卢艺华、费平在二审庭审中提交二组证据。第一组：明信公司(2014)第××号《股东会决定》、明信公司担保风险保证金转为应急转贷专项资金使用管理办法，证明2014年9月18日,明信公司作出股东会决定,为解决明信公司股东企业转贷资金难筹问题,决定将公司2012年至2014年6月收取的各股东企业交存的担保风险保证金600余万元,先从明信公司账户划转到汇明鑫公司,而后再转入卢艺华账户(账号为62×××79),作为明信公司股东企业转贷的资金。汇明鑫公司2014年10月转入卢艺华账户(账号为62×××79)的620万余元资金实际上就是明信公司根据该股东会决定通过汇明鑫公司账户过账后转入卢艺华账户的,该款仍归属于明信公司,并非是汇明鑫公司所有的资金。第二组证据：明信公司应急小组(2014)第××号应急领导小组第一次会议决议，证明陈伟、费平是明信公司应急领导小组副组长,可以与汇明鑫公司提供的《借款申请书》相互佐证2014年11月25日陈伟、费平是代表明信公司审批涉案借款,而不是代表汇明鑫公司审批借款,涉案借款的出借人明信公司而不是汇明鑫公司。陈伟质证认为，华汇公司、卢艺华、费平提供的二组证据是真实有效的。汇明鑫公司质证认为，证据一超过举证期限，不属于新证据。1.这份材料并非股东会决议原件，虽然明信公司的公章有在复印件盖章，但证据中第二页是倒着的，且明信公司的公章华汇公司、卢艺华、费平是可以控制的，所以对其真实性有异议；2.该份材料与本案没有任何关系。这份股东会决议有43个股东其中17个股东没有签字，该份股东会决议是否生效不清楚；该份股东会决议提及的是605万元，与本案汇明鑫转到卢艺华的620余万元金额不一致，所以该份材料不能作为本案的定案依据。对证据二的真实性不清楚。因为明信公司是汇明鑫的最大债权人，要对汇明鑫的款项进行监管，要得到应急小组的审批，因此陈伟和费平是知道这笔款项是汇明鑫公司的。本院认证认为，由于华汇公司、卢艺华、费平没有提交证据一的原件，汇明鑫公司对证据一的真实性不予认可，故本院对证据一不予采信。本院对证据二的真实性予以采信。本院认为，1.关于本案是否重复起诉的问题。前诉汇明鑫公司以出借人王某将全部债权转让给汇明鑫公司为由向华汇公司、卢艺华等人主张权利，后诉汇明鑫公司以其系讼争借款的所有人为由向华汇公司、卢艺华等人主张权利，两个案件虽然当事人、诉讼请求一样，但是两者依据不同，法律关系不同，因此，本案不属于重复起诉。2.关于本案讼争借款出借人的问题。本案讼争的款项系由王某的账户于2014年11月26日汇入华汇公司的账户。在三明市梅列区人民法院（2015）梅民初字第××号汇明鑫公司诉华汇公司、卢艺华、项华、陈伟、费平民间借贷纠纷一案对王某的询问笔录中，王某已明确表示该款非其本人所有，转账的银行卡也放在公司使用，由于其同时是明信公司和汇明鑫公司的出纳，银行卡具体由哪个公司使用其并不清楚。此外，明信公司于2016年9月5日向三明市梅列区人民法院出具的情况说明函中，已表示讼争借款不是其公司所有的资金。故原判认定本案讼争借款的出借人为汇明鑫公司，并无不当。华汇公司提出（1）向中国农业银行股份有限公司三明梅列支行调取福建省汇明鑫投资有限公司账号为13×××73的账户在2014年1月至10月期间的账户交易明细；（2）向中国农业银行股份有限公司三明三元支行调取王某账号为62×××72的账户在2014年11月的账户交易明细的申请，本院认为没有必要调取上述证据，对该申请不予准许。3.关于陈伟、费平是否应承担连带保证责任的问题。陈伟、费平在临时借款协议中担保人处签字，协议约定担保责任为连带保证责任，担保范围为借款本金、利息、违约金及为实现债权的费用。据此，原审判决陈伟、费平对讼争债务承担连带保证责任，并无不当。综上，华汇公司、卢艺华、陈伟、费平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。项华拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席进行审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24352元，由福建省华汇通信技术有限公司、卢艺华、陈伟、费平负担。本判决为终审判决。审判长  吴春迎审判员  孙 斌审判员  董克云二〇一八年五月十五日书记员  张春莲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。