湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民一终字第594号
上诉人（原审被告）刘跃平。
委托代理人刘聚才，湖南湘鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）符建平。
委托代理人陈翠玲，系符建平之妻。
委托代理人ＸＸＸ，湖南大民律师事务所律师。
原审被告益阳市五环建筑工程有限公司。
法定代表人庄卫兵，系该公司董事长。
委托代理人郭佑先，系该公司业务副经理。
上诉人刘跃平与被上诉人符建平及原审被告益阳市五环建筑工程有限公司（以下简称五环公司）建设工程施工合同纠纷一案，刘跃平不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第1010号民事判决，�本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘跃平及其委托代理人刘聚才，被上诉人符建平及其委托代理人陈翠玲、周海峰，原审被告五环公司之委托代理人郭佑先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，五环公司与益阳美嘉房地产开发有限公司签订《建筑施工合同》，约定由五环公司承建益阳美嘉房地产开发有限公司的华盛丽都项目1#、2#、3#、4#工程。后五环公司与刘跃平之间签订内部责任合同，约定五环公司将华盛丽都1#楼项目责任承包给刘跃平，工程办理结算后，由刘跃平向五环公司交纳管理费用，1#楼的全部工程款由刘跃平自行垫付，自负盈亏。
符建平大约在2010年8月份进入华盛丽都1#楼工地施工（提供劳务），建设完成了华盛丽都1#楼的一些基础工程。2010年10月2日，符建平（乙方）与刘跃�（甲方）签订《劳务清包合同》，约定：乙方的承包范围包括主体工程、装饰工程等；承包方式采用清包的形式，在承包范围内甲方只负责钢筋、水泥、砂石、外墙砖、保温、商品砼、砌块等主材，其他工具及材料由乙方提供；施工工期从甲方发出的开工通知所规定的开工之日起，基础开工的实际日子为准，按规定工期计算，提前半个月竣工；按国家规范计算建筑面积约2万㎡，劳务清包价为298元／㎡大包干；工程款的支付方式按业主（美嘉房地产开发有限公司）对甲方付款时间付足乙方工程量的70%，乙方垫资至五层主体混凝土完工，付足完成工程量的70%，五层以上按每月的25日支付款项，主体验收合格后，付足完成工程量的80%，内外装修按每月的25日支付款项，竣工验收合格后，一个月内付足95%，5%的质保金一年后一个月内付清；乙方的吊塔、施工电梯、吊篮等垂直运输工具必须征得甲方同意后方能拆除，外饰结束，所用设备租金另算，施工电梯的费用由乙方负责；乙方在工程竣工前二十日，应将验收日期以书面形式通知甲方，竣工工程经检验合格，从验收合格之日起一个月内向甲方移交完毕；如甲方未按约定付给乙方工程款，乙方有权停工，停工期间，甲方承担乙方因停工所造成的实际经济损失，乙方没有按期完成承包工程内容，影响工程竣工验收，每拖延一天，乙方按每天壹仟元支付违约金给甲方，提前则奖励每天壹仟元；合同签订时，乙方向甲方交安全、质量、工期保证金陆拾万元整，基础至主体五层完工时退还保证金壹拾万元，主体竣工后退保证金壹拾万元整，整个工程全部完工竣工验收后保证金全部退还；合同还对上述内容及工程质量标准、安全管理、工程材料设备供应、双方的权利义务、竣�与结算、违约责任、安全事故处理等事项作了详细的约定。
上述《劳务清包合同》签订后，符建平按照合同约定向刘跃平支付了安全、质量和工期保证金60万元，并组织人员对华盛丽都1#楼主体工程施工，截至2011年3月24日，符建平已对华盛丽都1#楼工程的地下室及地面一、二、三层施工完毕。在此期间，虽然五环公司华盛丽都住宅小区项目部向刘跃平发出了停工的《通知》，但符建平与刘跃平实际上并没有停工。由于工程款的支付问题，符建平与刘跃平于2011年3月24日就华盛丽都1#栋工程项目大包干签订了《补充协议》，约定：一、就大包干价格由原来298元／㎡更改为305元／㎡，前提是包干项目必须在4#栋的进度下后30天，不超过30天的进度完成该项目，否则按原298元／㎡结算。因刘跃平原因造成工程停工、延期等，工期顺延。违约条款按刘跃平与业主签订�同执行。二、履约保证金在五层完工后七天之内退还10万元，主体封顶十五天内50万元全部退还。三、工程款的支付，第五层封顶七天之内支付80-100万元，中间支付按刘跃平与业主方支付方式相应支付，主体封顶付足200万元。
2011年7月28日，华盛丽都1#楼主体工程封顶，刘跃平至此已支付符建平工程款206万元。但随后华盛丽都开发商美嘉房地产开发有限公司进入破产清算程序，工程停工。2012年5月3日，刘跃平（甲方）与符建平（乙方）就华盛丽都1#号楼工程项目停工期间所造成的损失及重新组织对未完成工程进行施工签订《补充协议》，作如下约定：一、停工期间（2012年5月15日前）的一切损失由甲方补偿81万元给乙方，该补偿款项从开工之日起六个月内分批付清，开工第一个月付10万元，第二个月付10万元，第三个月付15万元，第四个月付15万元，第五个月付16万元，第六个月付15万元，每月二十五日至三十日支付。二、确认项目开工之日当天下班前支付3万元（泥工、木工、钢筋工），开工后，七日内支付11万元给乙方（材料款、设备款）。三、工程款的支付，主体部分砖砌体分部工程含钢筋、混凝土钻戳、顶层炮楼；木工部分，每完成一层，由甲方支付完成部分的人工工资，以上主体全部完工后，内外粉刷开工前付足乙方300万元（补偿81万元不在300万元之内）。四、此工程项目全部完成至外脚手架拆除完毕，工期为四个月。内外粉刷及每四层完工由甲方支付已完成部分的人工工资，内外粉刷工程完工即外脚手架拆除后，在二个月后七天内除留60万元外，其余工程款全部一次性付清。留取的60万元工程款按原合同约定办理。五、对于未完成工程，内粉原单价6.5元／㎡，外粉原单价18元／㎡，各单项工程按现在市场人工工资的价格与原各单项工程价格对比，超出部分由甲方按实际补偿给各单项民工施工队（双方根据市场价格确认单价）。六、违约责任，如甲方原因造成工地停工，所造成的一切损失，由甲方负责，并承担赔偿责任；如乙方原因所造成的工地停工所造成的一切损失，由乙方负责，并承担赔偿责任，赔偿的价值同等。符建平按照该协议于2012年5月15日再次进场施工。刘跃平支付了符建平停工损失补偿款26万元以及工程款14万元。后符建平与刘跃平就工程款问题发生争议，工程再次停工。符建平大约于2013年3月拆除了施工现场的吊塔、电梯等垂直运输工具。
另查明，华盛丽都1#楼的外粉面积为10076.26㎡，内粉面积为34576.51㎡，依据2012年5月3日《补偿协议》约定的内粉原单价6.5元／㎡，外粉原单价18元／㎡，经计算外粉工程价为181373元，内粉工程价为224747元，内外粉工程款合计406120元，该部分实际由刘跃平负责施工完成。符建平与刘跃平共同认可的符建平承包的华盛丽都1#楼劳务工程实际面积为16000㎡，符建平已从刘跃平处领取了工程款4294701元（包括内外粉工程款406120元，但不包括26万元的停工补偿款）。刘跃平已全部退还了符建平支付的安全、质量和工期保证金60万元。
本案在审理过程中，刘跃平于2013年10月22日向原审法院提出司法鉴定申请书，要求对华盛丽都1#楼建设工程未完工部分工程量的工程款数额进行司法鉴定。2014年5月27日，刘跃平撤回司法鉴定申请书。原审庭审中，当事人双方自愿就华盛丽都1#楼建设工程未完工的劳务部分工程量的工程款共同确认为18万元，用以抵扣符建平的劳务工程款。符建平认为自己原诉讼请求中的数字计算有误，将要求刘跃平支付工程款40万元的诉讼请求变更为要求支付工程款585299元。
原审法院认为，符建平与刘跃平所签订《劳务清包合同》及两份《补充协议》，因符建平系自然人，没有建筑施工的相关资质，故为无效合同，无效合同自始就没有法律约束力。但符建平未取得建筑施工的相关资质，只影响合同的效力，不影响劳务工程款及与之相关费用的支付。本案符建平已履行了《劳务清包合同》的主要义务，合同约定属于符建平施工的内外粉刷也已由刘跃平完成，同时对于未完工劳务部分工程当事人已达成折价18万元抵扣工程款的协议，且刘跃平已全部退还了符建平支付的安全、质量和工期保证金60万元，应视为刘跃平对符建平承包的华盛丽都1#楼劳务工程质量的认可，以及该劳务工程已全部竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，符建平与刘跃平共同认可的符建平承包的华盛丽都1#楼项目劳务工程的实际面积为16000㎡，按照《劳务清包合同》约定的单价298元／㎡计算，符建平总的劳务工程款为4768000元。符建平主张按2011年3月24日《补充协议》约定的305元／㎡计算，但符建平对此没有提供证据证实其“承包的1#栋在4#栋的进度下后30天，不超过30天的进度完成该项目”，故承包单价只能按照298元／㎡计算。在合同履行中，刘跃平已支付符建平劳务工程款4294701元（包括内外粉项目的工程款406120元），再抵扣未完工的劳务工程款180000元，刘跃平还应支付符建平劳务工程款293299元（4768000元－4294701元－180000元）。关于质保金的问题，《劳务清包合同》虽然约定，工程竣工验收合格�5%的质保金一年后一个月内付清，但如上所述刘跃平已对符建平承包的劳务工程视为认可质量合格，竣工验收，且符建平从工地撤场时间为2013年3月，至法庭辩论终结时止，早已超过了一年一个月的时间，故质保金不应再予扣除，应一并予以支付。刘跃平抗辩认为，在找不到符建平的情况下，工地农民工要求刘跃平直接支付工资，刘跃平为符建平代付的1311101元农民工工资，应予抵扣符建平的工程款。根据劳动和社会保障部和建设部2004年《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”的规定，企业将工资直接支付给农民工本人确实是符合法律规定，但本案刘跃平并非企业，而是自然人，不具备支付农民工工资的主体资格，同时刘跃平也未提供充分的证据证明所谓的1311101元是支付给华盛丽都1#楼工地上的农民工工资，以及该1311101元是属于应由符建平支付的农民工工资。故刘跃平对此应承担举证不能的法律后果，其抗辩理由不能成立。
在合同履行中，根据符建平与刘跃平于2012年5月3日签订的《补充协议》的约定，刘跃平承诺补偿符建平2012年5月15日前停工期间的一切损失81万元，但刘跃平仅支付了26万元，余款55万元至今未予支付，故刘跃平应按该协议支付停工损失补偿款55万元。同时，根据该《补充协议》的约定，81万元的停工损失补偿款应在2012年的10月底前全部支付，如前所述刘跃平并未按约定履行付款义务，故刘跃平还应向符建平支付从2012年11月1日起至2013年8月10日止以55万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。
符建平要求刘跃平赔偿机械设备租金损失10.2万元（吊塔租金6.6万元和施工电梯租金3.6万元），根据《劳务清包合同》约定，符建平的吊塔、施工电梯、吊篮等垂直运输工具必须征得刘跃平同意后方能拆除，施工电梯的费用由符建平负责，但符建平拆除时并未征得刘跃平同意，同时符建平对此也未提供充分证据证明机械设备租金产生的具体金额及方式以及租金应由刘跃平承担，故对符建平的该项诉讼请求应不予支持。
五环公司将华盛丽都1#楼项目责任承包给刘跃平，由刘跃平向五环公司交纳管理费用，且华盛丽都1#楼的全部工程款由刘跃平自行垫付，自负盈亏，实际施工人为刘跃平。因此，刘跃平实际是挂靠在五环公司名下开发建设华盛丽都1#楼，双方系挂靠关系。故五环公司应对刘跃平因华盛丽都1#楼劳务清包所负符建平的债务承担连带清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》�五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘跃平于判决生效之日起十日内支付符建平工程款293299元、停工损失补偿款550000元及逾期付款利息（利息以55万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2012年11月1日起计算至2013年8月10日止），并由五环公司承担连带清偿责任；二、驳回符建平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15750元，由符建平负担5750元，刘跃平、五环公司共同负担10000元。
宣判后，刘跃平不服�向本院提起上诉称：1、本案没有工程验收合格的相关证据，原审按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，支持符建平的诉讼请求是错误的。刘跃平退还符建平缴纳的60万元保证金，只是依据其与符建平于2011年3月24日签订的《补充协议》第二条的约定而予以退还，并不是因符建平所承包的劳务工程质量已验收合格而予以退还。符建平所承包的工程既没有全部竣工，也没有进行验收，更谈不上验收合格了。2、刘跃平为符建平垫付的农民工工资应在应付工程款中予以抵扣。刘跃平系五环公司承建的华盛丽都住宅小区1#楼项目部负责人，其与符建平之间所发生的事务都是以该项目部负责人的身份出现的，不是其个人行为，而是代表五环公司行使职权的行为。刘跃平为符建平垫付农民工工资也是以该项目部负责人的名义垫付的，其行为符合《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条的规定。3、符建平没有完成的内粉刷与外粉刷的工程款与客观事实不符。由于符建平不履行合同，刘跃平于2012年8月22日将外粉刷承包给文圣明，又于2012年9月1日将内粉刷承包给陈永祥，这两项工程款共计72万余元，而原审只认定了40余万元，这与客观事实严重不符。请求二审法院撤销原审判决，依法改判，并由符建平承担本案全部诉讼费用。
符建平答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，刘跃平的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。
五环公司答辩称：1、五环公司与益阳美嘉房地产开发有限公司签订《益阳美嘉“华盛丽都”住宅小区一栋建设工程施工合同》及补充协议，内容实行企业内部责任承包，将该工程项目内部责任承包给刘�平，五环公司明确了刘跃平的权利和义务。刘跃平无权以个人名义代表五环公司对该工程施工承包项目对外进行转包和分包。而刘跃平在未经五环公司授权的情况下擅自作主，与符建平签订《劳务分包合同》及补充协议。事后，刘跃平又未要求五环公司追认合同效力，并且就该《劳务分包合同》履行中涉及的工程财务、绩务等也都未经五环公司办理结算和认可，刘跃平与符建平之间的劳务分包行为，属刘跃平的个人行为，不是代表五环公司的职务行为，与五环公司无任何法律关系。故此，刘跃平上诉事实与理由第二条第二款所述：“上诉人与被上诉人所发生的事务都是该项目部负责人的身份出现的，不是个人行为”，请求二审法院依法不予采信其理由。2、刘跃平在履行五环公司内部责任承包该工程施工项目中，于2010年10月28日向五环公司�出书面承诺：“我承包的益阳市华盛丽都商住小区一栋工地所欠农民工资、材料款均归我个人负责，均与益阳市五环建筑工程有限公司无关，承诺人：刘跃平”。由此证明，如果本案存在欠付工程款（劳务费）和产生违约赔偿责任，均应由刘跃平承担偿付和赔偿的法律责任。请求二审法院依法作出公正判决。
二审中，符建平与五环公司各向本院提交了一份证据。符建平提交的证据为（2013）益赫民一初字第1279号民事判决书，拟证明刘跃平陈述的其代付了农民工工资的事实是虚假的。刘跃平质证认为：对该份证据的真实性、合法性均无异议，但不能达到符建平的证明目的。五环公司质证认为：对该份证据的真实性、合法性不持异议，但对其证明力不发表意见。本院对符建平提交的证据经审查认为：对该份证据的真实性本院予以认可，但不能达到符建平的证明目的。五环公司提交的证据为一份《承诺书》，拟证明如本案存在债务，应由刘跃平负责。符建平质证认为：对该份证据的真实性无异议，但对其合法性与关联性请合议庭认定。刘跃平质证认为：对该份证据的真实性无异议，但该份证据恰恰证明了五环公司在支付农民工工资和材料款方面全部授权给了刘跃平。本院对五环公司提交的证据经审查认为：符建平、刘跃平均认可该份证据的真实性，本院对该份证据的真实性予以认可，但该份证据与本案不具有关联性。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，各方争议的焦点问题为：1、原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，支持符建平请求支付工程款的请求是否正确�2、刘跃平垫付的农民工工资是否可以抵扣本案诉争工程款；3、原审认定的未完成的内粉刷与外粉刷的工程款额是否正确。
关于原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，支持符建平请求支付工程款的请求是否正确的问题。本案中，符建平与刘跃平签订的《劳务清包合同》及两份《补充协议》，实为劳务分包合同，而劳务分包合同属于建设工程施工合同的一种，符建平作为自然人，不具备劳务分包企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效，故上述合同从签订之日起就无效，但根据�解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，符建平已履行了《劳务清包合同》的主要义务，合同约定属于符建平施工的内外粉刷也已由刘跃平另行安排施工人员完成，双方也对未完工劳务部分工程达成了折价18万元抵扣工程款的协议，且刘跃平已全部退还了符建平支付的安全、质量和工期保证金60万元，原审据此认定刘跃平对符建平承包的华盛丽都1#楼劳务工程质量的认可，以及该劳务工程已全部竣工验收，从而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，支持符建平请求支付工程款的请求，并无不妥，本院予以维持。故刘跃平上诉提出该劳务工程未竣工验收，原审适用《最高人民法院关于审理建�工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，支持符建平请求支付工程款的请求错误的主张，本院不予支持。
关于刘跃平垫付的农民工工资是否可以抵扣本案诉争工程款的问题。本案中，刘跃平并非企业，而是自然人，不具备支付农民工工资的主体资格，其也未提供证据证明其能代表五环公司向农民工支付工资。同时，刘跃平也未能提供充分的证据证明其所主张的1311101元是支付给华盛丽都1#楼工地上的农民工工资，以及该1311101元是属于应由符建平支付的农民工工资。故刘跃平主张其已垫付的1311101元不能抵扣本案诉争工程款。故刘跃平上诉提出其垫付的农民工工资应予抵扣本案诉争工程款的主张，没有事实根据，本院不予支持。
关于原审认定未完成的内粉刷与外粉刷的工程款额是否正确的问题。本案中，符建平与刘跃平在2012年5月3日签订的《补充协议》中约定，“对于未完成工程，内粉原单价6.5元每平方，外粉原单价18.00元每平方”，且双方在原审庭审中均认可外粉面积为10076.26平方米，内粉面积为34576.51平方米，原审据此计算出内外粉工程款合计406120元，并无不妥，本院予以维持。至于刘跃平变更双方在《补充协议》中约定的内外粉单价，而以另外的单价将内外粉工程承包给其他施工人员，致使内外粉工程款额达到72万余元，其并未与符建平协商并达成一致意见，故内外粉工程款超额部分，应由刘跃平自行负责。故刘跃平上诉提出符建平未完成的内粉刷与外粉刷工程款额应为72万余元的主张，本院不予支持。
综上所述，刘跃平的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15750元，由上诉人刘跃平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 宁
审 判 员 李学军
代理审判员 刘艳芝
二〇一五年三月十九日
书 记 员 何 帆