山东省鄄城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1726刑初107号
公诉机关山东省鄄城县人民检察院。
被告人佟某某，男，1953年2月7日出生于天津市河北区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年7月24日被深圳市公安局抓获，同年7月28日被鄄城县公安局刑事拘留，8月31日被逮捕。现羁押于鄄城县看守所。
辩护人刘希锋，山东敬人律师事务所律师。
鄄城县人民检察院以鄄检公刑诉[2017]90号起诉书指控被告人佟某某犯合同诈骗罪，于2017年5月19日向本院提起公诉，本院于2017年5月19日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄄城县人民检察院指派检察员郭艳京出庭支持公诉，被害单位东莞市锐途网络科技有限公司诉讼代理人卢某、被告人佟某某及其辩护人刘希锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
鄄城县人民检察院指控，2010年2月3日，被告人佟某某使用拆借资金注册成立鄄城泰博卫生用品有限公司并担任该公司股东。2012年7月至2013年7月，被告人佟某某作为鄄城泰博卫生用品有限公司股东并实际操控该公司期间，在没有实际履约能力的情况下，以公司名义将本公司装修、弱电工程等通过签订合同承包给多家施工单位，骗取施工单位青岛景远工程装饰有限公司、深圳玉戈装饰设计工程有限公司、东莞市锐途网络科技有限公司所付工程风险金或保证金共计人民币30.8万元，后被告人佟某某隐匿。
对于以上指控的事实，公诉机关提供了书证、现场勘查笔录、证人证言等证据予以证实，指控被告人佟某某的行为构成合同诈骗罪，诈骗数额巨大，应根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项之规定处罚。
被告人佟某某对公诉机关指控的部分犯罪事实有异议，辩解公司注册资金不是自己拆借的；深圳玉戈装饰设计公司保证金已经商定退还给他了，不应再认定合同诈骗。
其辩护人的辩护意见是，被告人佟某某的行为不符合合同诈骗罪的特征，不构成合同诈骗罪。其理由为：1、从被告人合同履行能力上说，被告人所注册的公司资产，属于不动产，有偿还能力；2、被告人佟某某和旧城镇政府的关系属于民间借贷关系，旧城镇政府擅自处分被告人所在公司资产，以至于其他债权人无法通过诉讼获得赔偿。3、被告人是一时经济困难才无法偿还的。
经审理查明，2010年2月3日，江苏省姜堰市沈高镇单塘村村民李某使用拆借资金以其妻张某某为法定代表人，注册成立鄄城泰博卫生用品有限公司。2012年7月，被告人佟某某成为该公司股东并实际操控该公司。2012年7月至2013年7月，被告人佟某某在鄄城泰博卫生用品有限公司没有实际履约能力的情况下，以公司名义将本公司装修工程、弱电工程等通过签订合同承包给多家施工单位，骗取施工单位所付工程风险金和保证金共计人民币30.8万元，收受后被告人佟某某隐匿。具体犯罪事实如下：
一、2012年7月，被告人佟某某在没有实际履约能力的情况下，以鄄城泰博卫生用品有限公司的名义将本公司办公楼、宿舍楼装修工程通过签订合同承包给青岛景远工程装饰有限公司，骗取青岛景远工程装饰有限公司所付风险金人民币20万元。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、书证
（1）授权委托书，证实2015年1月4日，青岛景远工程装饰有限公司委托孙某办理其公司与鄄城泰博卫生用品有限公司债务纠纷、报案、诉讼等事项。
（2）建筑装饰工程施工合同，证实被告人佟某某以鄄城泰博卫生用品有限公司名义与青岛景远工程装饰有限公司在2012年7月2日签订装修工程合同。合同中载明本工程自2012年8月30日开工，于2012年12月29日竣工，以进场通知书为准。青岛景远公司向佟某某交纳合同风险保证金20万元，签订人佟某某、于某某。
（3）协助查询财产通知书（回执）、银行交易明细，证实经查2012年7月5日，鄄城泰博卫生用品有限公司转账收入人民币20万元。2012年7月6日现金支出20万元。
（4）收据一份，证实2012年7月17日，鄄城泰博卫生用品有限公司向青岛景远公司开具收风险保证金20万元。
（5）工期确认合同，证实2012年11月6日，鄄城泰博卫生用品有限公司与青岛景远工程装饰有限公司签订工期确认合同，合同中显示：因鄄城泰博卫生用品有限公司资金不能及时到位，现将工期重新定于2012年12月10日，如不能正常开工，自愿承担给青岛景远工程装饰有限公司造成的经济损失1463266.75元。
2、证人孙某证言，证实2012年6月，鄄城泰博卫生用品有限公司老板佟某某介绍说：泰博公司现在正在建设，需要搞装修，他说可以将工程承包给自己，但是要先交20万元的工程保证金。后自己联系了青岛市景远工程装饰有限公司的老板于某某，让他来做。2012年7月2日在泰博公司佟某某的办公室内，于某某和佟某某签订了工程装修合同，合同签订后自己垫付20万元汇到了泰博公司账户，后期景远公司将此款支付给自己。工期到了，佟某某以手续没有办完为由，一直将进场施工的事往后推。2012年11月6日，自己和于某某找到佟某某，并签订了工期确认合同，承诺2012年12月10日开工。然而到了开工日期，佟某某又将开工日期推到了2013年1月20日，后来再给佟某某打电话就联系不上了。
3、被告人佟某某供述，证实2010年2月起自己是山东鄄城泰博卫生用品有限公司的股东，负责该公司新建厂房工作，后因资金跟不上工程停工。2012年7月在公司停工不具备装修的条件下，自己以鄄城泰博卫生用品有限公司的名义和青岛景远工程装饰有限公司签订了工程装修合同，自己收了青岛景远公司合同保证金20万元，用于日常生活开支了。
二、2013年1月13日，被告人佟某某在没有实际履约能力的情况下，以鄄城泰博卫生用品有限公司的名义将本公司装修和绿化、亮化工程以签订合同的方式承包给深圳玉戈装饰设计工程有限公司，骗取保证金7.3万元。后被告人佟某某隐匿。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、书证
（1）鄄城泰博卫生用品有限公司厂区绿化、亮化工程施工合同书、办公楼及宿舍楼装修工程施工合同，证实被告人佟某某以鄄城泰博卫生用品有限公司的名义与深圳市玉戈装饰设计工程有限公司在2013年1月分别签订了泰博公司的办公楼、宿舍楼装修工程与绿化、亮化工程承包合同。绿化、亮化工程开工日期是2013年3月20日，办公楼、宿舍楼装修工程开工日期是2013年3月10日。
（2）进场通知书，证实鄄城泰博卫生用品有限公司2013年5月7日向深圳市玉戈装饰设计工程有限公司第一分公司发出进场通知书，通知其于2013年5月25日以后进场施工。
（3）深圳市玉戈装饰设计工程有限公司会计凭证、佟某某银行卡交易明细，证实深圳市玉戈装饰设计工程有限公司在2013年1月26日、2月5日向佟某某交纳共计10万元的合同保证金
（4）协助查询财产通知书（回执）及银行交易明细，证实深圳市玉戈装饰设计工程有限公司法人代表张某1尾号4209银行卡，于2014年7月11日、7月20日、7月30日、9月5日收到佟某某转账共计2.7万元。
2、被害单位法定代表人张某1陈述，证实2013年1月佟某某以鄄城泰博卫生用品有限公司的名义与深圳市玉戈装饰设计工程有限公司签订了泰博公司的办公楼、宿舍楼装修合同和厂区绿化、亮化工程合同，自己先后两次向佟某某交纳合同保证金共计10万元。后佟某某称资金未到位，一直未让施工。后来自己打听到佟某某将同一工程还和青岛景过公司签了合同，就意识到佟某某是诈骗，自己就开始向佟某某追要保证金，后来佟某某陆陆续续还了两万多元，到2014年底就和佟某某联系不上了。
3、被告人佟某某供述，证实2013年1月，自己和深圳市玉戈装饰设计工程有限公司签订装修合同，并收取了对方10万元保证金，后张某1追要该款，自己退给张某13万元左右。收取的保证金都用于公司招待、吃住费用和差旅费了。当时签订合同就是为了收取保证金，公司已经没钱运转了。
三、2013年7月29日，被告人佟某某在没有实际履约能力的情况下，以鄄城泰博卫生用品有限公司的名义将本公司弱电工程通过签订合同承包给东莞市锐途网络科技有限公司，并收取该公司保证金3.5万元。后被告人佟某某隐匿。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、书证
（1）鄄城泰博卫生用品有限公司弱电工程施工合同，证实佟某某以泰博公司的名义与东莞市锐途网络科技有限公司在2013年7月27日签订了弱电工程承包合同。
（2）东莞市锐途网络科技有限公司代理人卢某的中国农业银行借记卡账户明细，证实2013年7月27日支取现金3.5万元。
2、证人卢某证言，证实2013年7月，佟某某以鄄城泰博卫生用品有限公司的名义与自己代表的东莞市锐途网络科技有限公司签订了弱电施工合同，自己向佟某某缴纳合同保证金3.5万元，后佟某某以资金未到位一再向后推拖，该工程一直未开工。直至2014年4月，佟某某的手机停机了，自己就再也联系不上他了。
3、被告人佟某某供述，证实2013年7月29日，自己以鄄城泰博卫生用品有限公司的名义与东莞市锐途网络科技有限公司的卢某签订了一份弱电承包合同，并收取了该公司保证金3.5万元，主要用于自己日常开销了。签订合同时公司建设已停工，不具备弱电工程施工条件。
本案的综合证据有：
1、书证
（1）户籍证明，证实被告人佟某某的出生日期、户籍地等基本信息。
（2）受案登记表，证实本案由孙某于2015年1月7日报案。称2012年7月鄄城泰博医用卫生材料有限公司法人佟某某收取青岛景远工程装饰有限公司合同风险保证金20万元后不知去向。
（3）鄄城县工商行政管理局出具的鄄城泰博卫生用品有限公司企业资料，证实鄄城泰博卫生用品有限公司是在2010年2月3日成立，法定代表人为张某某。2010年7月29日，佟某某登记为股东，2012年3月7日-11月16日任公司执行董事。
2、鄄城县公安局刑事技术大队制作的勘验检查笔录及现场照片，证实鄄城泰博卫生用品有限公司位置及公司内厂房建设情况
3、证人证言
（1）李某证言，证实2009年佟某某说要在鄄城县成立一家合资公司，但前提必须有一家中方公司投资，他让自己先注册一家公司。2010年2月自己拆借过桥资金100万元注册了鄄城泰博卫生用品有限公司，法人代表是妻子张某某。2010年5月，鄄城泰博卫生用品有限公司作为中方投资人和佟某某在香港注册成立了山东菏泽博林医用包装材料有限公司，法定代表人是佟某某，自己是股东。自己和佟某某都没有投入资金，完全是旧城镇政府垫资建设的。大概是2011年五六月份，公司的工程就停工了，停工的时候办公楼和宿舍楼都不具备装修条件，也不具备绿化、亮化条件，佟某某对外签订装修合同的事自己不知道。
（2）王某某证言，证实山东菏泽博林医用包装材料有限公司是在2010年2月由鄄城县旧城镇政府招商引资过来的，佟某某是投资商。佟某某以资金未到位为由，委托李某从镇政府借款230万元用于前期工程，在2011年8月份时，因为佟某某不能投资，镇政府决定停止该项目并通知了佟某某。
（3）叶某某证言，证实菏泽博林医用包装材料有限公司是旧城镇政府的招商项目，这个公司在镇政府借款共计二百三十多万元，大部分是李某经手，其中大概有7万元的利息。
（4）谭某某、谭某1、谭某2证言，证实他们分别承包了菏泽博林医用包装材料有限公司的办公楼、宿舍楼、车间等基础设施建设工程。当时是李某代表公司签订的合同。旧城镇政府和李某均向他们支付过部分工程款，后来因为佟某某不支付工程款，旧城镇政府也不再投资，在2011年初时工程停工。停工时不具备装修、绿化、亮化等条件。
（5）张某某证言，证实2010年佟某某让以自己的名义注册了鄄城泰博卫生用品有限公司，注册资金100万元，这笔资金是李某拆借的过桥资金，自己和佟某某都没有出资，公司验完资后就抽出还给别人了。后佟某某以自己为法人注册成立菏泽博林医用包装材料有限公司，鄄城泰博卫生用品有限公司是中方投资股东。该公司基础建设都是旧城镇政府垫资的。
4、其他证明材料
（1）鄄城县公安局经济犯罪侦查大队出具的发破案经过及抓获证明，证实本案由孙某于2015年1月7日报案至鄄城县公安局，鄄城县公安局于1月27日立案侦查，被告人佟某某于2016年7月24日被抓获归案。
（2）旧城镇项目投资协议书及房屋转让及土地使用权办理合同，证实旧城镇政府于2014年10月16日将原鄄城泰博卫生用品有限公司场地及厂房以550万元的价格转让给菏泽盛邦工艺有限公司。
（3）旧城镇提供的借款单据，证实被告人佟某某及其合伙人李某从旧城镇政府借款的事实。
（4）旧城镇政府提供的鄄城泰博卫生用品有限公司工程大概支出单，证实支付谭某2等人建设工程款和其他支出大概共计人民币516.1万元。
（5）鄄城县公安局经济侦查大队出具的在逃人员登记/撤销表，证实在逃人员佟某某，逃跑日期2015年3月1日，抓获日期2016年7月24日，撤销日期2016年7月29日。
以上事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为，被告人佟某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，以收取对方保证金或风险金的形式，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为侵犯了经济合同管理制度和他人的财物所有权，扰乱了市场秩序，已构成合同诈骗罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项之规定处罚。公诉机关指控罪名成立，适用法律意见正确。被告人佟某某作为公司实际操控人，在明知公司没有履行合同能力的情况下与他人签订承包合同，在收取他人保证金后隐匿，其行为符合合同诈骗的构成要件，故对其辩护人提出的“不构成合同诈骗罪”的辩护意见不予采纳。
被告人佟某某在骗取深圳市玉戈装饰设计工程有限公司10万元保证金后，以各种理由推迟履行合同，在被害单位发现上当受骗后向其追要，被告人佟某某陆续返还了2.7万元后隐匿，说明被告人佟某某对剩余的7.3万元具有非法占有的目的，客观上也已将其消费，故对被告人佟某某辩解的“该次不构成合同诈骗”的辩解意见不予采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照上述法律规定和《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人佟某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月24日起至2021年1月23日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
二、被告人佟某某非法所得人民币30.8万元予以追缴，分别退还被害单位青岛远景工程装饰有限公司20万元、深圳市玉戈装饰设计工程有限公司7.3万元和东莞市锐途网络科技有限公司3.5万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹秀玲
人民陪审员 王光亮
人民陪审员 王爱华
二〇一七年七月十日
书 记 员 周晓婷
附页
本案所适用的法律规定：
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。