北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第2419号
原告万旭，男，汉族，1972年8月7日出生。（未到庭）
委托代理人张云平，男，汉族，1987年4月20日出生。（到庭）
委托代理人罗怡汉，男，汉族，1974年3月7日出生，北京守道商标代理有限公司商标代理人。（未到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人崔方明，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
第�人深圳市蓝盾防水工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区竹子林鑫竹苑A栋14楼。
法定代表人童祖元，董事长。（未到庭）
委托代理人何美华，广东卓建律师事务所律师。（到庭）
委托代理人刘伟，广东卓建律师事务所律师。（到庭）
案由：商标异议复审行政纠纷。
被诉裁定：商评字[2015]第23948号关于第9188996号”蓝盾之星及图”商标异议复审行政裁定。
被诉裁定作出时间：2015年3月12日。
本院受理时间：2015年4月28日。
开庭审理时间：2016年7月19日。
国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）在被诉裁定中认定:一、第9188996号”蓝盾之星及图”商标(简称诉争商标)核定使用的”沥青、防水卷材”等商品与引证商标一核�使用的”沥青、防火水泥涂料”等商品、引证商标二核定使用的”沥青防水卷材”等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面密切关联。诉争商标与引证商标一、二在呼叫、文字构成等方面近似。因此,诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、原告在未经授权的情况下，以自己的名义将第三人在先使用的商标进行注册，已构成2014年商标法第十五条第一款所指”未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”的情形。综上,商标评审委员会作出被诉裁定:诉争商标不予核准注册。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标不构成近似商标,诉争商标的注册不会引起消费者的混淆和误认。二、原�在与第三人合作之前即开始使用诉争商标，原告使用诉争商标的行为完全是独立的，注册诉争商标的行为不构成2014年商标法第十五条第一款的情形。综上,请求人民法院依法撤销被诉裁定,责令商标评审委员会重新作出裁定。
被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告诉讼请求。
第三人述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.注册人：万旭。
2.申请号：9188996。
3.申请日期：2011年3月9日。
4．核准注册日期：2012年3月14日。
5.专用权期限至2022年3月13日。
6.标识：
诉争商标
7.核定使用商品（第19类）：沥青、建筑用沥青产品、屋顶用沥青涂层、防水卷材、非金属耐火建筑材料、防火水泥涂料、防火用水泥涂盖层、石料粘合剂、建筑玻璃、水泥板。
二、引证商标一
1.注册人：湖北蓝盾之星科技股份有限公司。
2.注册号：1704745。
3.申请日期：2000年8月31日。
4．核准注册日期：2012年1月27日。
5.专用权期限至2022年1月27日。
6.标识：
引证商标一
7.核定使用商品（第19类）：沥青、非金属建筑物、涂层（建筑材料）、石料粘合剂、防火水泥涂料、混凝土建筑构件、水泥、建筑石料。
二、引证商标二
1.注册人：湖北蓝盾之星科技股份有限公司。
2.注册号：7540110。
3.申请日期：2009年7月13日。
4.专用权期限至2020年12月27日。
5.标识：
引证商标二
6.核定使用商品（第19类）：沥青、建筑用沥青产品、屋顶用沥青涂层、防水卷材、非金属耐火建筑材料、防火水泥涂料、石料粘合剂、防火用水泥涂盖层。
原告在复审阶段向商标评审委员会提交如下证据：
原告身份证明等基本信息。
湖北省隆兴防水材料有限责任公司江西分公司（简称隆兴公司）营业执照复印件（原告为公司负责人）。
原告以南昌市科顺防水工程有限公司名义与江西省发达建筑工程有限责任公司于2006年3月签订的《防水工程承包合同》。
隆兴公司与洪城房地产开发有限公司于2009年6月签订的《防水维修工程施工承包合同》。
上海斯米克陶瓷股份有限公司申请的”宇宙”商标（申请号为1410607的19类1906分类）与江西东方王子陶瓷有限公司申请的”宇宙之星”商标（申请号为6347135的19类1906�类）。
隆兴公司与南昌市西湖区龙翔建材经营部（简称龙翔经营部）签订的《销售协议》、送货单及收据。
隆兴公司与南昌爱民科技有限公司（简称爱名公司）在2009年7月8日签订的《产品销售合同》、送货单及收据。
隆兴公司与南昌市青山湖区辛家庵山东昌泰防水材料店（简称昌泰材料店）签订的《产品购销合同》、送货单及收据。
原告在先使用的”蓝盾之星”商标在防水工程现场的施工图片。
原告在先使用的”蓝盾之星”牌防水产品图片。
原告在先使用的”蓝盾之星”牌防水产品资料宣传图册。
第三人在复审阶段向商标评审委员会提交如下证据：
第三人企业信息档案。
江西蓝盾防水工程有限公司企业登记档案。
蓝盾公司于2010年3月10日任命万旭为蓝盾公司南昌分公司的负责人的任免决定。
深圳市蓝盾防水工程有限公司南昌分公司登记资料。
《蓝盾人》报纸及展会报名表。
合同、确认单等。
江西蓝盾防水工程有限公司申请注册的商标档案信息。
第三人在诉讼过程中向法庭补充提交如下新证据：
第三人企业登记档案。
”蓝盾logo”作品登记证。
”蓝盾之星logo”作品登记证。
著作权许可合同。
商标许可合同。
各地分公司登记信息。
湖北蓝盾之星建厂新闻光盘。
各项荣誉证书。
万旭申请的商标档案。
北京市蓝盾之星防水科技有限公司企业登记档案。
蓝盾之星（中国）投资集团有限公司申请注册的商标档案。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、复审申请书、答辩通知书、证据交换通知书、原告及第三人在复审程序中向被告提交的相关材料及其陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案法律适用问题
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：”法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据该条规定和”程序从新、实体从旧”的�则，在对于已经注册的商标审查其应否被无效时，应当适用行为时法判定。鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，故本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、关于诉争商标的注册申请是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
2001年《商标法》第二十八条规定:”申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品是指在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或者具有较大的关联性，使相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，诉争商标核定使用的”沥青、建筑用沥青产�、屋顶用沥青产品、防水卷材、非金属耐火建筑材料、防火水泥涂料、防火用水泥涂盖层、石料粘合剂”等商品与引证商标一核定使用的”沥青、石料粘合剂、防火水泥涂料”等商品、引证商标二核定使用的”沥青、建筑用沥青产品、屋顶用沥青涂层、防水卷材、非金属耐火建筑材料、防火水泥涂料、防火用水泥涂盖层、石料粘合剂”等商品在生产部门、功能用途、销售渠道、消费群体等方面存在较大的关联性，构成类似商品。
商标近似,是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。
本案中，诉争商标由文字”蓝盾之星及图”构成，引证商标一、二均由文字”蓝盾及�”构成。诉争商标的文字部分”蓝盾之星”完整包含引证商标一、二的文字部分”蓝盾”，二者在文字构成、呼叫等方面相近，且诉争商标图形部分与引证商标二的图形部分在表现手法、设计风格、构图特点等方面较为相近，整体上已构成近似商标。
因此，诉争商标与引证商标一、引证商标二已构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在相同或类似服务上的近似商标。此外，商标评审遵循个案审查原则，在先已经获得注册或保护的商标的使用情况并非诉争商标应予核准注册的当然依据。被诉裁定相关认定正确，本院依法予以确认。
三、关于诉争商标的注册申请是否违反2001年《商标法》第十五条的规定。
2001年《商标法》第十五条规定:”未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。”2001年《商标法》第十五条旨在基于诚实信用原则，防止被代理人或者被代表人的商标被恶意抢注。商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，构成代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为。有些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段，即抢注在先，代理、代表关系形成在后，此时应将其视为代理人、代表人的抢注行为。同时，代理人、代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人、被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志；不得申请注册的商品既包括与被代理人、被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。
本案中，根据本院查明的事实可知，原告曾经担任第三人在南昌分公司的法定代表人，即原告曾为第三人的代表人，原告基于该代表关系可以知悉第三人的商标。在此前提下，原告未经第三人授权，以自己的名义将与第三人在先使用的商标相近似的商标注册在类似商品上，已经构成2001年《商标法》第十五条所指的情形。被诉裁定相关认定正确，本院依法予以确认。
综上所述，被诉裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告万旭的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告万旭承担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交�上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 卓 锐
人民陪审员 周 华
人民陪审员 宋启才
二〇一七年四月十七日
法官 助理 杨恩义
书 记 员 丁 欣
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