湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第02609号
上诉人（原审原告）常凯林，男，1956年8月2日出生，汉族。
委托代理人任达，湖南琼武律师事务所律师。
委托代理人覃敏，湖南琼武律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南日月投资有限公司，住所地长沙市芙蓉区车站北路289号。
法定代表人彭潮，执行董事。
委托代理人刘建明，北京市长安律师事务所长沙分所律师。
委托代理人汤凌，北京市长安律师事务所长沙分所律师。
上诉人常凯林因与被上诉人湖南日月投资有限公司（以下简称日月投资公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2013）芙民初字第2623号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：常凯林原为另一用工单位的员工。2007年4月起，常凯林与日月投资公司就用工等事宜进行协商。同年9月，双方约定，常凯林采用承包兼职的方式，在银都大酒店对各类设施设备进行专业的保养和维修工作，待银都大酒店正式开业后，再回公司正式上班。当月起至该酒店开业时，常凯林的工资为400元／月，并享受日月投资公司的基本养老保险和基本医疗保险待遇，同时要按公司要求全面做好各项工作，确保随叫随到。双方达成合意后，开始履行约定。日月投资公司自2007年9月起，每月向常凯林支付工资650元，其具体构成为：基本工资400元；基本养老保险和基本医疗保险待遇按849元的标准计算，应支付238元和97元，扣除常凯林个人应缴纳的68元基本养老保险费和17元基本医疗保险费后，还余250元，直接支付给常凯林，由其缴纳社会保险费。自2007年4月起至今，常凯林与日月投资公司未订立书面劳动合同。自1995年10月起至2013年8月，常凯林的基本养老保险和工伤保险的缴纳单位均为原用工单位。2013年1月起，日月投资公司未再向常凯林支付工资。双方也未解除劳动合同。2013年8月30日，常凯林向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）申请仲裁，请求确认常凯林与日月投资公司之间形成了无固定期限劳动合同，日月投资公司立即补签书面无固定期限劳动合同；裁决日月投资公司支付常凯林12个月的双倍工资13920元；赔偿因未替常凯林购买基本养老保险、工伤保险、失业保险、基本医疗保险而造成常凯林的经济损失70505.16元；支付2007年4月至同年8月、2013年1月至同年7月未发的工资，2008年7月至2012年12月少发的工资，共计25630元，并发放2013年8月至劳动合同终止前的工资；支付自2011年10月至2013年7月未发的伙食补贴4840元，并发放2013年8月至劳动合同终止前的伙食补贴。同年9月3日，市劳动仲裁委作出长劳人仲不字（2013）第143号不予受理通知，以不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由，决定不予受理。常凯林不服，在法定期间内诉至原审法院。
原审法院另认定：本案在审理过程中，常凯林将请求判令日月投资公司支付12个月双倍工资的诉讼请求变更为请求支付11个月的双倍工资。常凯林主张，2005年起，银都大酒店已被日月投资公司收购，原银都大酒店工作人员一并进入日月投资公司处工作，但未能提供得力证据予以证实。其又主张，2007年4月至同年8月的工资应为1450元／月，日月投资公司否认，但未能提供证据予以反驳。其同时主张，伙食补贴自2011年10月起至今每月为220元，但未能提供证据予以证实。常凯林陈述，请求日月投资公司发放2013年8月至劳动合同终止前工资的诉讼请求中的“劳动合同终止”是指，常凯林退休时止。
原审法院认为：根据双方的约定，常凯林采用承包兼职的方式进行工作，并保证随叫随到，待银都大酒店开业后再正式上班。由此可以得出，双方采用的系非全日制用工形式。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款的规定，非全日制用工可以不订立书面劳动合同，故日月投资公司无需向常凯林支付未订立书面劳动合同的11个月双倍工资，双方之间更未形成无固定期限得劳动合同，也无需补签无固定期限得劳动合同。根据劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第8条之规定，非全日制用人单位仅需将单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费折算成现金后以劳动报酬的形式发放给劳动者，现日月投资公司已将基本养老保险费和基本医疗保险费计入劳动报酬向常凯林支付，故无需再支付其他社会保险费用，更无需赔偿常凯林因此遭受的损失，常凯林的该项诉讼请求应予驳回。常凯林主张，日月投资公司未将2007年4月至同年8月每月1450元的工资支付，日月投资公司否认，但应提供证据予以反驳。现日月投资公司未能提供证据予以反驳，故应视为未支付，应向常凯林支付2007年4月至同年8月的工资7250元。2013年1月起，双方未解除劳动合同，但日月投资公司却停发了常凯林的工资，实属不当，故应向常凯林支付工资。常凯林主张，工资应支付至其退休时止，但在其退休之前，还存在解除劳动合同、日月投资公司主体消灭等变数，故不宜支付至其退休时止，原审法院酌定为2013年12月止，共为7800元。其又主张，日月投资公司应支付伙食补贴，但未能提供证据予以证实，故原审法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第六十八条、第六十九条第一款，根据劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第8条、《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，判决：一、日月投资公司于判决生效之日后十日内向常凯林支付2007年4月至同年8月的工资7250元，支付2013年1月至同年12月的工资7800元，共计15050元；二、驳回常凯林的其他诉讼请求。
常凯林不服原审判决向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判：1、确认常凯林与日月投资公司之间形成了无固定期限劳动合同关系，双方立即补签书面无固定期限劳动合同。2、日月投资公司支付常凯林11个月的双倍工资12760元。3、日月投资公司赔偿因日月投资公司未给常凯林购养老保险、工伤保险、失业保险、医疗保险而造成常凯林70505.16元的经济损失。4、日月投资公司支付常凯林2007年4月至8月未发工资、2013年1月至2013年7月未发工资及自2008年7月至2012年12月少发的工资共计25630元。5、日月投资公司向常凯林发放2013年8月至劳动合同终止前的工资。6、日月投资公司支付常凯林自2011年10月份至2013年7月未发的伙食补贴4840元。7、日月投资公司向常凯林发放2013年8月至劳动合同终止前的伙食补贴。主要理由如下：一、原审判决认定事实错误。第一，常凯林的工作属性为全日制用工，而不是非全日制用工（小时用工）。根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条之规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准时间衡量的职工。”常凯林担任经理一职，具有电力、电梯维持技术方面的资质。众所周知，电力、电梯故障的发生是随时有可能的，因此常凯林不可能适用八小时工作制，是属于上述规定中的“其他因工作无法按标准时间的职工”。而且，从《申请报告》中“随叫随到”也可以看出，日月投资公司也认为常凯林是“其他因工作无法按标准时间的职工”。第二，常凯林与日月投资公司之间原本的劳动形式为全日制用工，工作属性一直没有改变。（1）改变用工形式须经双方一致认可。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条之规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”常凯林的工作形式自用工之日起并未发生变更，而且也无证据表明常凯林工作形式已发生变更。（2）双方改变仅是薪资待遇，用工形式没有变更。《申请报告》中：“该同志从2007年9月份起在银都大酒店工作至开业之前工作期间的工资待遇为400元每月，享受公司的社保和医保待遇……。”可见，常凯林外出工作是获得银都大酒店的领导同意，并且是以“减少薪金”作为外出工作的条件。常凯林原来的工资是1450元，因为常凯林平时工作得当，维护到位，又因银都大酒店正值重建期，常凯林空闲时间更有多余，为了充实时间，常凯林主动要求减薪，薪金的减少取得双方一致同意，但是对用工形式的变更在《申请报告》并未涉及。二、原审判决适用法律错误。原审判决中适用劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第八条规定，认定常凯林650元的薪金报酬包含工资报酬，用人单位折现支付的养老保险费与医疗保险费用。但该意见第八条并不是关于劳动者社会保险的规定而是工资支付的规定，一审法院将制定工资标准应当考虑的因素曲解为用人单位可以将社保费用折算成现金以劳动报酬的形式发放给劳动者，是完全与劳动法的有关规定背道而驰的，一审法院对法律法规的恶意解读既违背了立法者的本意，更严重侵犯了常凯林的合法权益。事实上该意见的第10条清楚地规定了：从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险。
日月投资公司答辩称：本案事实非常清楚明了：1、从2007年开始常凯林向日月投资公司写报告要求做一份兼职的工作，双方达成了协议。其工种是做维修，随叫随到，没事不要来。双方达成的由常凯林做一份兼职的事实和行为一直延续到2012年底，期间双方没有争议，常凯林对拿400元工资和200多的保险没有异议这是常凯林的真实意思，2013年3月6日常凯林向公司写报告要求辞职，日月投资公司同意辞职，双方达成合议。关于常凯林所称的养老保险的问题，一审认定事实清楚，一个劳动者只有一个养老保险和医疗保险账户，常凯林从始至终是湖南银都大酒店的员工，其社保的凭证也证明其是银都大酒店的员工，其辞职报告也写明，所以日月投资公司是不可能另外给常凯林缴纳社保，故日月投资公司每月发放的社保，常凯林也没有异议，说明常凯林的上诉理由是没有依据的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审中，常凯林向法庭提交如下证据：证据一劳动合同，拟证明双方存在劳动关系，且日月投资公司故意规避劳动法的规定，要常凯林与湖南浏阳河酒业有限公司签订劳动合同，而不以日月投资公司的名义签订劳动合同。证据二2007年公司对员工违章违纪的处罚，拟证明双方是全日制员工。
日月投资公司对常凯林提交的上述证据质证认为：对证据一，这是常凯林与湖南浏阳河酒业有限公司的劳动合同，与本案没有关联性，且常凯林在一审没有提交，也不属于新证据的范围。对证据二，与本案的劳动合同没有关系，不能达到常凯林的证明目的。
本院对常凯林提交的上述证据经审查认为：证据一是常凯林与其他用人单位签订的劳动合同，与本案无关，本院不予采信。证据二是日月投资公司2007年3月31日作出的处理决定，而本案双方讼争的系2007年4月之后的相关事项，故该证据不能达到常凯林的证明目的，本院不予采信。
本案二审中，常凯林向法庭陈述：2007年9月之后其在某建筑工地从事看守工作，白天在某工地工作，若银都大酒店有事就通知其赶去处理，晚上住在自己在银都酒店的住处，该建筑工地每月支付常凯林工资3000元。
本院二审查明：一、2007年9月前，常凯林在日月投资公司从事银都酒店电力设备维护管理工作，双方约定的工资为1450元／月。二、据常凯林提交的书面劳动合同显示，常凯林2010年1月1日与湖南浏阳河酒业有限公司签订了为期一年的劳动合同。三、常凯林、日月投资公司表示2007年至今银都酒店并未开始营业。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据双方当事人的上诉与答辩意见，本案争议焦点在于：一、2007年9月后常凯林与日月投资公司之间形成何种用工关系。二、常凯林请求确认其与日月投资公司形成了无固定期限劳动合同关系并补签书面无固定期限劳动合同是否应予支持。三、日月投资公司是否应支付常凯林11个月的未签订书面劳动合同双倍工资并按长沙市最低工资标准补足2008年7月至2012年12月的工资。四、日月投资公司是否应赔偿常凯林因未缴纳养老保险费、工伤保险费、失业保险费、医疗保险费而遭受的经济损失。五、日月投资公司是否应按长沙市最低工资标准支付常凯林2013年1月至双方劳动关系终止时的工资。六、日月投资公司是否应支付常凯林2011年10月份至劳动合同终止前的伙食补贴。
关于焦点一。2007年8月前常凯林在日月投资公司管理的银都大酒店大楼从事电力设备维护保养工作，月工资为1450元／月。鉴于银都大酒店大楼长期停业，2007年9月常凯林向日月投资公司申请采取责任制承包方式承包银都大酒店大楼的电力设备维护保养工作，承包期间随叫随到，待银都大酒店开业后再正式上班。日月投资公司经研究同意常凯林在外面工作并兼任银都大酒店大楼的电力设备维护保养工作，月工资400元，社保、医保由日月投资公司负责。此后，常凯林在某建筑工地从事看守工作，银都大酒店有事就通知其赶去处理，日月投资公司每月支付常凯林400元报酬，另支付社保补偿250元。至2012年底前双方对此种用工模式均无异议。从上述事实可知，2007年9月后常凯林采取责任制承包方式承包银都大酒店大楼的电力设备维护保养工作，常凯林另在他处进行工作。由此可见，原审法院认定2007年9月后常凯林采用承包兼职的方式进行工作，常凯林与日月投资公司之间采用的系非全日制用工形式并无不当。
关于焦点二。因2007年9月后常凯林与日月投资公司之间采用的系非全日制用工形式，常凯林请求确认其与日月投资公司形成了无固定期限劳动合同关系并补签书面无固定期限劳动合同缺乏法律依据，本院对此不予支持。
关于焦点三。因2007年9月后常凯林与日月投资公司之间采用的系非全日制用工形式，双方可以采用口头方式订立合同，故常凯林请求日月投资公司支付未签订书面劳动合同双倍工资缺乏法律依据，本院对此不予支持。常凯林未提供合法有效证据证明其每小时计酬标准低于法定最低小时工资标准，且常凯林长时间对2008年7月后的劳动报酬并未提出异议，现常凯林请求按长沙市最低工资标准补足2008年7月至2012年12月的工资缺乏事实依据，本院对此不予支持。
关于焦点四。《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”。第二十三条第二款规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费”。从上述法律规定可知，非全日制用工形式中用人单位无法定义务为劳动者缴纳养老保险费、医疗保险费。日月投资公司未为常凯林缴纳工伤保险费、失业保险费，但常凯林与日月投资公司的劳动关系并未终止，也未发生工伤事故，且常凯林未提供合法有效证据证明其因此遭受的具体损失，故本院对常凯林请求日月投资公司赔偿因未缴纳养老保险费、工伤保险费、失业保险费、医疗保险费而造成的70505.16元经济损失不予支持。
关于焦点五。常凯林未提供合法有效证据证明其每小时计酬标准低于法定最低小时工资标准，故本院对常凯林主张日月投资公司应按长沙市最低工资标准支付其2013年1月后的工资不予支持。故原审法院认定按双方此前长时间实际支付工资标准由日月投资公司支付常凯林2013年1月后的工资并无不当。常凯林与日月投资公司尚未解除劳动关系，原审法院酌情认定本案日月投资公司支付常凯林工资至2013年12月并无不当。此后的工资支付问题，常凯林与日月投资公司可另行解决。
关于焦点六。常凯林请求日月投资公司支付2011年10月份后伙食补贴，但未提供合法证据证明日月投资公司对此负有法定或约定的义务，故原审法院对此不予支持并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元由常凯林承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 李维潇
二〇一四年八月五日
书 记 员 阎 开
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。