阳江市江城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳城法民二初字第161号
原告：中山市唯美机电安装工程有限公司。
法定代表人：黄浩君。
委托代理人：蔡文锋。
委托代理人：阮健娜。
被告：广东中能电力建设有限公司。
法定代表人：刘志文。
委托代理人：王志卫。
委托代理人：王翔。
原告中山市唯美机电安装工程有限公司（以下简称中山唯美公司）诉被告广东中能电力建设有限公司（以下简称广东中能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月20日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2013年9月9日作出（2012）阳城法民二初字第643号民事判决，被告不服该判决向阳江市中级人民法院提起上诉。阳江市中级人民法院于2014年2月14日作出（2013）阳中法民一终字第454号民事裁定：一、撤销阳江市江城区人民法院（2012）城法民二初字第643号民事判决；二、本案发回阳江市江城区人民法院重新审理。本院于2014年3月5日重新立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人蔡文锋、阮健娜，被告的委托代理人王志卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中山唯美公司诉称：2010年6月13日，原告与被告签订了《工程施工协议书》及《施工合作协议》，协议约定：被告将阳江市城南新区CNA7-01、02、03地块保利（阳江）城南首期项目永久供电安装工程低压供电工程承包给原告施工，工程合同价为2471871元，中标范围以外的工程量另作签证。2010年8月20日，被告向原告签写《承诺书》，约定该工程款支付方式为由被告从保利（阳江）房地产开发有限公司（以下简称保利公司）处收取后再支付给原告，并保证在收取保利公司支付工程款后5个工作日内按每次进度款的比例向原告支付，如果没有支付，被告愿意支付每次进度款的5%作违约金（每超一天），不超总额10%。合同签订后，原告按照被告的要求进行施工，工程于2012年初顺利竣工并已交付使用。经结算，原告所做工程结算总金额为2855108.43元，被告已支付工程款1916130元，尚欠原告工程款796222.98元（未含总工程款2855108.43元的5%的质保金142755.42元）。保利公司已于2012年3月份将该工程的工程款（除5%的质保金外）全部结算给被告，但被告没有按其承诺支付工程款给原告，被告行为已严重违约，被告除支付尚欠的工程款给原告外，还应按约定支付违约金。为维护原告的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求判令：一、被告立即支付尚欠的工程款796222.98元及违约金247187.10元；二、本案诉讼费由被告负担。
被告广东中能公司辩称：一、原告唯美公司已确认其诉称的796222.98元包括了本案涉诉工程的总工程金额5%的质保金。由于保利公司至今没有支付该款项给被告，因此本案不能判决涉诉工程的总工程金额5%的质保金由被告支付。如本案处理质保金，则遗漏了必须共同进行诉讼的当事人保利公司，法院应追加保利公司为本案的被告或第三人参加诉讼。二、原告的所有资质证书至今没有在法庭出示质证。如原告不能提供其资质证书，则应认定诉争的《工程施工协议书》、《施工合作协议》为无效合同。三、在发包方保利公司不同意核增工程造价的情况下，讼争工程总造价应认定为2471871元。原审查明：2011年11月，保利公司与被告对保利（阳江）城南首期项目永久供电安装工程进行结算，结算金额为9399000元。工程结算书中结算汇总表记载“1、合同第一标段报审金额6859393.61元，审核金额6850000元，核减-9393.61元；2、合同第二标段报审金额2548948.65元，审核金额2549000元；3、设计变更及现场签证部分报审金额279398.75元，审核金额0元，核减借-279398.75元，在该栏备注中注明有‘经核定的签证费用为172646.21元，该费用在合同价款5%以内，不列入结算调整范围内”。由此可见，讼争工程的总造价不但没有增加一分钱，而且还被核减了9342.26元，按照公平、公正的规定，任何一方都不应提出增加合同造价的请求。原审认定唯美公司增加的工程量为74960.41元（69587.24元＋5373.17元），该增加的工程量在该合同价5%（2471870×5%=123593.5元）以内，应按发包方保利公司的要求不列入结算调增范围内。四、根据中能公司与唯美公司签订的《施工合作协议》第三条“双方所商定业务款29万元按工程结算总价实际摊分”和第五条“甲方不收乙方的任何工程管理费”的约定，中能公司不收唯美公司管理费的前提是唯美公司须承担29万元的业务款。退一步讲，即使按该协议第三条的约定，唯美公司至少也应当承担业务款290000元的76267.96元（业务款290000元／涉案工程总造价9399000元×唯美公司工程结算总价2471871元）。五、唯美公司认为其收到1856892.06元的工程款只需缴交59237.94元税款是违反中华人民共和国税法的相关规定。讼争合同工程总造价为2471871元，按照其他工程发票综合税率6.89%计算代扣代缴税费金额为170311.91元，该部分代扣代缴税款按照《施工合同协议》第四条“乙方按工程结算总价税费由甲方代扣代缴”的规定，该部分款项应当在工程款中扣除。唯美公司实际收到的工程款应为1856893.06元＋1856892.06元×综合税率6.89%=1984831.92元（未含应分摊的业务款和质量保证金）。六、在唯美公司未足额向中能公司开具发票之前，不应计算违约金。唯美公司仅于2011年4月20日向中能公司开具1473580元的发票，尚欠998291元的发票未开，其中已支付款项的部分尚欠442550元的发票未开具，据此，中能公司有权在唯美公司未足额开具发票之前不再向唯美公司支付工程款。特别是原审已确认“被告已收取保利公司除质保金外的全部工程款”的情况下，仍将保利公司尚未支付的质保金部分计算违约金是错误的。综上，请法院驳回原告唯美公司的诉讼请求。
经审理查明：2009年10月，保利公司与广东中能公司签订一份《保利（阳江）城南首期项目永久供电工程合同》，合同主要约定：一、工程概况。工程名称：保利（阳江）城南首期项目永久供电工程；工程地点：阳江市城南新区CNA7-01、02、03地块；工程规模：首期总建筑面积约9万平方米。二、工程承包范围。包括但不限于以下内容：按甲方与阳江供电局签定的高压供电方案的内容（受理编号：4990908210012）、保利城南项目永久供电工程设计施工图等资料，分第一标段（小区开关房之后的变配电部分，含开关房）和第二标段（变电站至小区开关房部分）承包保利城南首期项目永久供电工程。包括提出及进行符合供电局及规划局要求的施工优化设计方案、进行高压、变压器、低压设备安装工程施工、高低压电缆安装，电缆沟土建工程、管道线路工程机电表安装工程等；包向规划局报建及管线测量、供电局报装、包缴纳首次委托维护费、市政部门申报道路开挖手续等，包已完成道路及园林的修复、包验收、包装表、送电。高压、变压器、低压设备安装工程施工等。……五、合同价款：第一标段总价685万元（含税费包干总价）；第二标段暂定总价250万元（含税费包干固定单价，工程距离暂按2500米计算），本工程暂定总价（第一标段与第二标段总价之和）935万元。设计变更和工程范围变更造成的工程造价增减在工程暂定总价5%以内的，结算时不予调整。
原告中山唯美公司是具有承接机电安装工程、电脑网络设计等资质的有限公司。2010年6月13日，被告广东中能公司（甲方）将阳江市城南新区保利（阳江）城南首期项目永久供电安装工程低压供电工程发包给原告中山唯美公司（乙方）施工，双方签订一份《工程施工协议书》，协议主要约定：一、工程名称：保利（阳江）城南首期项目永久供电安装工程低压供电工程。二、工程地点：阳江市城南新区CNA7-01、02、03地块。三、承包范围和内容：A、低压部分：电缆敷设、保护管敷设、电缆沟开挖与回填、电缆井砌筑（井盖）；B、室内、外、开关箱安装；C、小区内高压电缆沟开挖。四、承包方式：乙方以包工、包料、包质量、保安全的方式进行。五、工程总造价（暂定工程总价）：大写贰佰肆拾柒万壹仟捌佰柒拾壹圆整（￥2，471，870.00元）含税费、包干固定单价。六、工期：经甲乙双方协商工程施工工期为150天。工期在甲方提供施工条件前提下自交工程预付款起至竣工验收止。……八、修改设计或增加预算项目外的工程内容，经甲乙方双方确认签证后，方可追加预（结）算。九、工程结算和付款方式：按工程进度支付工程款。等等。后来，被告广东中能公司（甲方）与原告中山唯美公司（乙方）又签订一份《施工合作协议》，协议主要约定：保利公司的保利（阳江）城南首期项目永久供电安装工程低压供电工程由乙方完成；工程名称、工程地点、工程范围、承包方式均与《工程施工协议书》一致，工程总造价（暂定工程总价）为2471871元（含税费、包干固定单价），如中标范围以外的工程量另外作签证；双方所商定业务款29万元按工程结算总价实际摊分；乙方按工程结算总价税费，由甲方代扣代缴，乙方应按工程所在地的要求提供开票资料；甲方不收乙方的任何工程管理费。等等。
签订合同后，2010年7月，原告组织工人进场施工，工程于2011年9月竣工。原告施工过程中，被告分别于2010年8月2日、2011年1月21日及同年5月13日支付工程款160000元、1373000元、323892.06元，合计1856892.06元给原告。2011年5月27日，原告开具一份收入凭证，凭证记载“兹由阳江中能（阳江保利）工程款交来冲代付税金59237.94元”。上述款项合共1916130元（1856892.06元＋59237.94元）。庭审中，原、被告均确认被告已支付工程款1916130元给原告。
2011年11月，保利公司与被告对保利（阳江）城南首期项目永久供电安装工程进行结算，保利（阳江）城南首期项目永久供电工程结算金额为9399000元。工程结算书中结算汇总表记载“1、合同第一标段报审金额6859393.61元，审核金额6850000元，核减金额-9393.61元；2、合同第二标段报审金额2548948.65元，审核金额2549000元；3、设计变更及现场签证部分报审金额279398.75元，审核金额0.00元，核减金额-279398.75元，在该栏备注中注明有‘经核定的签证费用为172646.21元，该费用在合同价款5%以内，不列入结算调整范围内’”。对上述工程款，被告称保利公司除质保金未支付外，其他工程款何时收取及是否全部收取需核实，但被告未在本院指定的期限内答复；原告则称保利公司已将工程款全部支付给被告。同时，原告在诉讼中明确所诉请的工程款数额包含5%的质保金，并认为5%的工程质保金是被告与保利公司之间约定的，原、被告之间的施工合同没有约定质保金。
庭审中，原、被告双方经对保利（阳江）城南首期项目永久供电安装工程（签证部分）的《分部分项工程量清单计价表》质证，被告主张表中序号为ZNQZ-2010-02、ZNQZ-2010-08、ZNQZ-2010-01合计为103058.97元属于被告施工的高压部分增加的工程，其余69587.24元属于原告施工的低压部分增加的工程。原告则主张除表中序号为ZNQZ-2010-02、ZNQZ-2010-08中的1、2、3项属于高压部分增加的工程外，序号ZNQZ-2010-08中的第4项高压电缆沟开挖407.04元、第5项PE110管敷设363.36元、第6项低压电缆沟开挖1221.12元、第7项PE管敷设3381.65元，合计5373.17元；ZNQZ-2010-01开闭所内物质回填变更4项共35523.87元均为原告施工增加的工程，以上合共40897.04元。庭审中，被告还主张双方所商定业务款29万元包括工程管理费、投标过程中的业务费用，该业务款已由被告支付，但被告未能提供支付该款的凭证；原告则主张业务款29万元是其承接工程时支付的费用，但原告也未能提供支付该款的凭证。
2010年8月20日，被告出具一份《承诺书》交原告收执，《承诺书》记载：被告承诺在收取保利公司工程款后的五个工作日内，若没有付给原告，被告愿支付每次进度款的5%违约金（每超一天），不超总额的10%。原告向被告追收尚欠的工程款无果，遂以被告尚欠工程款796222.98元及违约金247187.10元为由诉至本院，请求如诉称。
被告在原审时于2013年1月31日向本院申请对2010年8月20日《承诺书》印章的真伪及形成时间进行鉴定，原审以被告未在本院指定的期限内提交鉴定材料等而无法委托鉴定部门鉴定为由未委托鉴定。重审时，本院于2014年3月31日依法委托广东南天司法鉴定所对上述《承诺书》印章的真伪及形成时间进行鉴定，该所于2014年7月8日作出粤南（2014）文鉴字第043号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、检材2010年8月20日《承诺书》落款处“广东中能电力建设有限公司”公章印文与样本印文是同一枚印文盖印；2、检材《承诺书》落款处“广东中能电力建设有限公司”公章印文不是其标称时间“2010年8月20日”形成的，而是在2010年9月前后盖印形成。
以上事实有原告提供的《企业法人营业执照》、《工程施工协议书》、《施工合作协议》、竣工结算资料、《承诺书》、律师函、付款凭证、粤南（2014）文鉴字第043号《司法鉴定意见书》等，被告提供的《工程施工协议书》、《施工合作协议》及本院依法向保利公司调取的《工程结算书》以及原、被告的陈述等证据为证，本院予以认定。
本院认为：被告广东中能公司与原告中山唯美公司签订《工程施工协议书》、《施工合作协议》，被告广东中能公司（甲方）将阳江市城南新区保利（阳江）城南首期项目永久供电安装工程低压供电工程发包给原告中山唯美公司（乙方）施工，上述合同属于建设工程施工合同，合同主体合法，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案应定为建设工程施工合同纠纷。被告认为《工程施工协议书》、《施工合作协议》无效的意见无理，本院不予采纳。本案的《工程施工协议书》、《施工合作协议》的合同主体是原、被告双方，保利公司不是上述合同的主体，故被告请求追加保利公司为本案的当事人，理据不足，本院不予采纳。保利（阳江）城南首期项目永久供电工程（包括原告施工的低压供电工程）已竣工验收并交付使用，保利公司与被告广东中能公司已对上述工程进行结算，原告已履行了合同约定的施工义务，且被告已收取保利公司支付的工程款，按约定，被告广东中能公司应按工程进度支付工程款给原告，但被告未按约定支付工程款，显属违约行为，被告除应向原告支付尚欠的工程款外，还应承担支付相应的违约金的违约责任。本案争议的焦点是：一、原告施工的保利（阳江）城南首期项目永久供电安装工程低压供电工程总工程量是多少，被告尚欠多少工程款；二、违约金的计算；三、被告支付的工程款应否扣除业务款29万元以及代扣代缴工程款税费和开具工程款发票问题。
对焦点一，本院认为，根据原、被告之间签订的《工程施工协议书》约定“工程总造价（暂定工程总价）为2，471，870.00元（含税费、包干固定单价），如中标以外的工程量另外作签证”，虽然原、被告双方对中标以外的工程量没有另作签证，但从被告与保利公司（总发包人）的工程结算书反映及庭审中原、被告的陈述可以认定，由于在施工过程中保利公司变更设计要求，原、被告分别施工的高、低压部分均增加了工程量，增加的工程量被告报审的金额为279398.75元，后保利公司核定增加的工程量为172646.21元。经对由保利公司提供的保利（阳江）城南首期项目永久供电安装工程（签证部分）的《分部分项工程量清单计价表》质证，双方确认其中69587.24元属于原告施工的低压部分增加的工程，但对计价表序号ZNQZ-2010-08中的第4项高压电缆沟开挖、第5项PE110管敷设、第6项低压电缆沟开挖、第7项PE管敷设合计5373.17元及ZNQZ-2010-01开闭所内物质回填变更4项共35523.87元有异议，原、被告均称有异议部分增加的工程是自己施工，根据原、被告之间签订的《工程施工协议书》承包范围和内容的约定“A、低压部分：电缆敷设、保护管敷设、电缆沟开挖与回填、电缆井砌筑（井盖）；B、室内、外、开关箱安装；C、小区内高压电缆沟开挖”，可以确认计价表序号ZNQZ-2010-08中属的第4项高压电缆沟开挖、第5项PE110管敷设、第6项低压电缆沟开挖、第7项PE管敷设合计5373.17元属于合同中约定由原告施工的范围，因此，该部分工程应属原告施工的低压部分增加的工程。而ZNQZ-2010-01开闭所内物质回填变更不属于合同中约定由原告施工的范围，该部分工程可以认定属被告施工高压部分增加的工程。综上，本院确认原告施工的保利（阳江）城南首期项目永久供电安装工程低压供电工程一共为2546830.41元（2471870.00元＋69587.24元＋5373.17元=2546830.41元），被告已支付的工程款为1856892.06元，加上由被告代扣代缴的该部分工程款的税费59237.94元，被告已实际支付的工程款为1916130元，被告尚欠工程款630700.41元。原告已明确所诉请的工程款数额包含5%的质保金，且5%的工程质保金是被告与保利公司之间对工程款支付方式的约定，原、被告之间的施工合同没有约定质保金，原告亦不确认质保金，故被告认为应追加保利公司为本案被告或者第三人以及驳回原告的诉讼请求无理，本院不予采纳。
对焦点二，本院认为，粤南（2014）文鉴字第043号《司法鉴定意见书》是经本院依法委托广东南天司法鉴定所作出的，鉴定程序合法，鉴定方法客观、科学，应作为本案认定的依据。根据该鉴定意见：“1、检材2010年8月20日《承诺书》落款处‘广东中能电力建设有限公司’公章印文与样本印文是同一枚印文盖印；2、检材《承诺书》落款处“广东中能电力建设有限公司”公章印文不是其标称时间‘2010年8月20日’形成的，而是在2010年9月前后盖印形成。”可以认定，签订《承诺书》是原、被告双方的真实意思表示，原、被告双方约定的内容是真实可信的。根据《工程施工协议书》约定“工程结算和付款方式为按工程进度支付工程款”及《承诺书》约定“被告承诺在收取保利公司工程款后的五个工作日内，若没有付给原告，被告愿支付每次进度款的5%违约金（每超一天），不超总额的10%”，被告应在收取保利公司除质保金外的全部工程款后，按《承诺书》的约定支付工程款给原告，但被告未按约定履行支付工程款给原告的义务，属违约行为，原告请求被告支付尚欠的工程款和违约金，本院予以采纳，并以本院核实的数额为准，违约金应按《承诺书》约定“不超总额的10%”计算，即被告应支付违约金63070.04元（630700.41元×10%=63070元）给原告；对原告请求超出本院核实认定的部分，本院不予支持。
对第三个问题，本院认为，原、被告双方在签订的《工程施工协议书》中约定业务款29万元按工程结算总价实际摊分，但协议书中没有约定该款如何使用、如何分摊、由谁支付，同时亦没有约定由被告在原告工程款中扣除。被告主张业务款29万元包括工程管理费、投标过程中的业务费用，该业务款已由被告支付，应由原告承担，但其未能提供证据证明；原告则称业务款29万元是其承接工程时其已支付的费用，但原告也未能提供支付该款的凭证。因双方均未能提供该29万元业务款是否已实际支付及是何人支付的凭证，且被告自述业务款29万元是包括工程管理费等与《施工合作协议》的约定不符，故被告主张在原告的工程款中扣除该笔业务费无事实和法律依据，本院不予支持。
关于被告主张按照发票综合税率代扣代缴工程款税费和开具工程款发票问题。本院认为，虽然原、被告双方约定“乙方按工程结算总价税费，由甲方代扣代缴，乙方应按工程所在地的要求提供开票资料”，但被告并未在本案诉讼中提起反诉，请求原告开具工程款发票给被告，故本案对此不予处理，原被告双方可另行处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决如下：
限被告广东中能电力建设有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告中山市唯美机电安装工程有限公司工程款630700.41元及违约金63070.04元；
二、驳回原告中山市唯美机电安装工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费14190.69元由原告中山市唯美机电安装工程有限公司负担4755.69元，由被告广东中能电力建设有限公司负担9435元（该款已由原告预交，本院不作退回，待被告履行上述款项时一并支付9435元给原告）。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。
审 判 长 梁胜光
审 判 员 曾建通
代理审判员 谢绍靖
二〇一四年十月十八日
书 记 员 林良超