江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣民终622号上诉人（原审被告）：谢国良，男，1975年10月2日出生，汉族，系云南谷川工程机械有限公司执行董事、股东，户籍所在地湖南省永州市冷水滩区，现住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：郭旋，云南民定律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘正宇，云南民定律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西宜春重工集团有限公司。住所地：江西省宜春经济开发区经发大道***号。组织机构代码：55848542-2。法定代表人：尹爱国，该公司董事长。委托诉讼代理人：巫华军，该公司职员。委托诉讼代理人：易亮，该公司职员。原审被告：云南谷川工程机械有限公司。住所地：云南省昆明市西山区碧鸡街道长坡社区下华哨居民小组石膏箐（老石安公路旁）。组织机构代码：05223283-1。法定代表人：谢国良，该公司执行董事。原审被告：李模刚，男，1969年3月14日出生，汉族，系云南谷川工程机械有限公司股东，住四川省泸州市纳溪区。原审被告：徐建桥，男，1983年7月7日出生，汉族，系云南谷川工程机械有限公司股东，住云南省安宁县。原审被告：李凌宇，男，1977年8月4日出生，汉族，系云南谷川工程机械有限公司股东，住云南省昆明市西山区。原审被告：卢谦，男，1981年8月3日出生，汉族，系云南谷川工程机械有限公司股东，住云南省普洱市景东彝族自治县。原审被告：周小军，男，1979年12月6日出生，汉族，系云南谷川工程机械有限公司股东，住江西省新余市渝水区。上诉人谢国良因与江西宜春重工集团有限公司（下称宜工公司）、云南谷川工程机械有限公司（下称谷川公司）买卖合同纠纷一案，不服宜春市中级人民法院（2015）宜中民二初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人谢国良的委托诉讼代理人郭璇，被上诉人宜工公司的委托诉讼代理人巫华军、易亮到庭参加诉讼，原审被告谷川公司、原审被告李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人谢国良上诉请求：1、请求改判谷川公司向宜工公司支付货款196.8万元；2、请求撤销（2015）宜中民二初字第74号民事判决第三、四、五项；3、一、二审诉讼费用由宜工公司承担。事实和理由：一、原判认定谷川公司与宜工公司之间构成委托合同和买卖合同关系既不符合基本事实，更没有法律依据。本案涉及到69台机器，其中签订合同的有41台，41份买卖合同，每一份都是一个单独法律关系，并案审理违反了我国民事诉讼法规定。本案宜工公司与谷川公司之间的关系应认定为委托合同关系（代销合作关系）而非买卖合同关系。1、从宜春公司与谷川公司签订的《装载机产品代销合作协议书》、《挖掘机产品代销合作协议书》来看，双方为代销合作关系。（1）《代销合作协议》第二条第3项约定：宜工公司向谷川公司提供的代销产品在谷川公司销售并交付给客户前，所有权属于宜工公司。谷川公司将代销产品交付给客户前必须事先向宜工公司提出申请并得到认可。如果双方为买卖合同关系，宜春公司与谷川公司双方按买卖合同交付即发生所有权的转移，谷川公司无需向宜工公司申请，更不用说需得到宜工公司认可。（2）《代销合作协议》第八条（一）第2项中明确约定了宜工公司有根据市场情况修订基本结算价格的权利。如果双方为买卖合同关系，结算价格的调整应为双方协商，而不是宜工公司单方调整，只有在代销关系中，代理行为所得利益归于宜工公司，宜工公司才会存在这种权利。（3）《代销合作协议》第八条（一）第3项中明确约定了宜工公司有掌握谷川公司财务状况、支付情况、银行账户情况的权利。如果双方为买卖合同关系，则宜工公司无需也无权知晓谷川公司的以上情况。（4）《代销合作协议》第八条（一）第4项中明确约定了宜工公司有权将谷川公司保证金强制性投入用于谷川公司区域的市场建设。（5）《代销合作协议》第八条（二）第1项中明确约定谷川公司应服从宜工公司的指导完成营销和销售相关工作，并定期向宜工公司提供相关报告，协助宜工公司的商务代表及信用管理代表履责。（6）《代销合作协议》第八条（二）第5项中约定谷川公司可以在其公司宣传材料和名片上以及广告内容中使用“宜工”字样和统一标示。双方认可谷川公司对外所发生的行为以宜工公司的名义进行，产生的后果由宜工公司承担。（7）《代销合作协议》第八条（二）第8项中约定谷川公司和客户签订合同必须使用被上诉人宜工公司提供的合同范本。买卖合同的实际当事方应为宜工公司和客户。（8）《代销合作协议》第十一条中约定了谷川公司的年度任务目标，且约定宜工公司有权调整任务目标。（9）《代销合作协议》第十二条（一）第5项中约定谷川公司有保守宜工公司商业秘密的义务，商业秘密的范围包括但不限于宜工公司的销售渠道、营销网络、客户信息产品价格政策等。从该条约定来看，正符合了代销合作关系的特征。2、从宜春公司与谷川公司签订的《服务代理协议》及其执行细则来看，双方为代销合作关系。（1）《服务代理协议》第一条约定宜工公司委托谷川公司在云南省的行政区域内为所有“宜工”牌挖掘机提供售后服务。该约定明确了宜春公司与谷川公司双方在向客户提供售后服务中的关系，即宜工公司为委托人，谷川公司为代理人。（2）《服务代理协议》执行细则中约定了向客户提供售后服务中的相关标准及方式，更加明确了各方的关系，即谷川公司为宜工公司的代理人，代表宜工公司向客户履行售后服务义务。3、从宜工公司与谷川公司签订的《业务监管协议》来看，双方为代销关系。《业务监管协议》第二条约定谷川公司应按季度向宜工公司提供会计财务报表。《业务监管协议》第三条约定了谷川公司向宜工公司上传客户基本信息和客户付款情况的义务。4、从合同的履行情况来看，宜工公司与谷川公司双方为代销关系。（1）谷川公司作为代销商，已经充分向宜工公司履行了合同约定的披露义务，如将客户基本信息、客户付款情况、财务状况、支付情况、产品发生故障情况、维修情况、其他售后服务情况，均已向宜工公司告知。（2）谷川公司接受宜工公司的指示和支配，如定期或不定期向宜工公司呈报《日常报告》，报告本地区业务及竞争情况；谷川公司及其分公司、办事处、销售网点等均按宜工公司的要求租用经营场所、进行装修、设置标牌、配置人员、配置交通工具；均已按宜工公司要求建立售后服务档案、设置配件仓库、配置场地、设备和工具。二、本案中购机客户所欠货款不应由谷川公司方承担。本案中是由于客户未向谷川公司付款，谷川公司当然不应该代替客户向宜工公司承担付款义务，同理，上诉人也不应当承担该笔款项的连带清偿责任。三、关于涉案26台未签订合同的产品的处理。一审法院按照买断条款判决没有事实和法律依据，涉案26台产品应按双方代销合作关系处理。1、涉案26台产品均在双方的代销合同有效期间作为样机发送至谷川公司方，应受双方委托代理关系(代销关系)下所界定的权利义务的约束；2、代销合同中关于样机买断的约定属于格式条款，是宜工公司为了重复使用而预先拟订，目的是为免除其作为委托人的责任，加重谷川公司作为代理人的责任，应认定为无效。3、即使该条款有效，双方也在合同履行中以实际行为进行了变更，即宜春公司对该权利进行了放弃。宜工公司运送至谷川公司的大部分产品，均在代理合同约定的6个月之后谷川公司才完成代理销售，双方对该部分产品仍按代理合同的其他条款进行了处理，而未按该条款所约定的“买断”进行处理，故可视为双方以实际行为对该条款进行了变更。4、宜工公司在2015年3月12日的函件中已经表明，该26台机器的所有权归宜工公司，宜工公司也认可机器没有买断，并放弃了要求谷川公司进行买断的权利。5、在宜工公司与谷川公司双方代销合作关系终止的情况下，存放在谷川公司处的9台样机应予退还宜工公司，该部分款项应在总货款中予以扣除。四、上诉人认为，被告谷川公司已经提交足够证据证明费用支出及损失，一审法院对此视而不见，该部分费用包括宜工公司尚欠谷川公司的返利费465000元，服务费340000元，保证金85万元，退机所发生的费用55.3万元，给予客户折扣或补偿的费用238139元，实际支付的售后费用为333170元，宜工公司未按合同履行义务所导致的谷川公司方损失，代销合同期满后，谷川公司延续代理行为所发生的费用等。上述费用应在货款中扣除。五、上诉人谢国良在2012、2013年所签代销协议中的保证期间已超过法定保证期间，其保证责任应当依法免除。我国法律明文规定了保证责任的期限，宜工公司在此期间未主张即告失效。一审关于“谢国良作为公司股东，参与了公司经营活动，双方进行了多次协商，足以相信宜工公司在催收货款时亦向股东谢国良主张了保证责任”的认定无事实依据宜工公司答辩称：一、谷川公司在销售宜工公司的产品中，与宜工公司之间建立了产品买卖关系，双方诉争的法律关系属于买卖合同纠纷。1、谷川公司与宜工公司签订的协议虽然名为代销合作协议，但是其中明确约定在双方之间直接进行货款结算、转移标的物的所有权，因此双方建立的是买卖合同关系。2、代销合作协议中的有些条款，不属于委托合同中的特征性条款，不能构成与买卖合同的本质区别。3、宜工公司与谷川公司虽然签署了服务代理协议，该协议具有委托合同性质，但是，这一合同关系是宜工公司因买卖合同纠纷起诉后，谷川公司在抗辩中主张售后服务费时才列入本案诉争法律关系的。处理本案纠纷中的产品货款问题，只能依据买卖合同的法律规定，只有在处理售后服务费用的问题时，才能依据委托合同的法律规定。二、谷川公司提出客户未付清货款，不应为客户承担代付责任没有事实根据和合法依据。三、关于未签订合同的26台机器的处理意见。宜工公司向谷川公司提供的样机，虽然约定在销售出去之前，所有权归宜工公司，但是代销合作协议中的样机买断条款约定，谷川公司从收到样机的第4个月起没有销售时，应向宜工公司支付资金占用费，如果超过6个月仍未销售，从第7个月起应按结算价买断并支付货款。一审判决谷川公司按结算价支付26台样机的货款并无不当。考虑到双方已终止合作关系，谷川公司在诉讼中要求将未销售的样机退回，宜工公司同意谷川公司在判决生效后一个月内将样机退回，但未按时退回的应按代销价向宜工公司付款。四、关于上诉中提到的有关费用的承担问题。根据代销合作协议，一审判决计算了挖掘机的返利费和产品售后服务费，且对计茂庭、普栩东、鲁国海的3台退机损失及刘大海、范淑云购买的机器已经作出了合理的处理。一审法院判决宜工公司承担售后服务费用253000元，又判决承担售后服务和维修费用673170元，明显增加了宜工公司的责任，请二审法院予以纠正。其他所提费用，因没有提供证据证明，不能支持。五、关于保证责任问题。自宜工公司将第一台机器卖给谷川公司开始，谷川公司就没有按时足额付款，宜工公司一直在与谷川公司及上诉人等保证人协商还款问题，并且上诉人是谷川公司的股东，担任了总经理兼法定代表人。一审法院认定宜工公司在保证期间内向上诉人主张了权利，符合事实。六、上诉人无权为其他保证人提出上诉请求。上诉人谢国良请求撤销一审判决主文中的第三、四、五项判决，但第四项判决内容与上诉人无关，第三、五项判决内容除上诉人外，还涉及其他保证人的责任承担，因此，上诉人的上诉请求不符合法律规定。原审原告宜工公司向一审法院起诉请求：1、判令谷川公司支付宜工公司装载机、挖掘机货款14383436.87元、资金占用费233700元、配件款58998元及违约利息（违约利息从起诉之日起计算至本清）；2、判令谢国良、李模刚对上述付款义务承担连带担保责任；3、判令徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军承担2012年、2013年未支付货款、资金占用费及样机买断款共10298179.87元的连带担保责任；4、判令谷川公司承担本案诉讼费、保全费及其他因追索发生的费用，谢国良、李模刚对此承担连带担保责任。一审法院认定事实：宜工公司与谷川公司从2012年开始进行装载机、挖掘机等工程机械的代销合作。2012年9月10日，宜工公司与谷川公司分别签订了《挖掘机代销合作协议书》、《装载机代销合作协议书》，约定：谷川公司以自己的名义在云南省代销宜工公司的“宜工”牌挖掘机、装载机产品；协议有效期从2012年1月1日起至2012年12月31日止；谷川公司全款销售宜工公司产品后，必须当日通知宜工公司，并在三天内与宜工公司签订销售合同，在五天之内以银行汇票或汇款形式与宜工公司结算，超过付款截止日，应支付应付货款总额每日千分之二的违约金，如未及时通知宜工公司已销售产品，视为违约；谷川公司按揭销售宜工公司产品后，按银行按揭销售业务程序办理货款结算；谷川公司融资租赁销售宜工公司产品后，按融资租赁公司销售业务程序办理货款结算；双方结算价格按《2012年度代销商价格结算政策》的约定为准，双方对结算价格有其他书面约定的从其约定；2012年度谷川公司代销宜工公司产品的年度任务目标为挖掘机15台、装载机25台；协议中谷川公司对宜工公司负有的支付款项义务，由谷川公司的股权之和超过70%的股东和法定代表人向宜工公司提供连带责任保证担保；因协议引起的争议，不能协商解决时，双方约定在宜工公司所在地法院起诉。谢国良、李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军作为保证人在协议中签名。同日，双方签订二份《样机和推广机管理细则》，约定：宜工公司根据谷川公司的申请向谷川公司发送样机和推广机，在宜工公司取得样机的全部货款之前，样机的所有权属于宜工公司；按谷川公司需求所发的样机，从谷川公司接收之日起，超过3个月未销售的，从第4个月起，宜工公司按结算价每个月收取100元/万元的资金占用费，超过6个月以上的样机，从第7个月开始，不管销售与否，谷川公司必须按结算价买断样机且无条件将货款付给宜工公司。2013年1月17日，宜工公司与谷川公司签订了《产品代销合作协议书》，约定：谷川公司以自己的名义在云南省代销宜工公司的“宜工”牌装载机、挖掘机产品；2013年度谷川公司代销任务目标为50台装载机和30台挖掘机；协议有效期从2013年1月1日起至2013年12月31日止；谷川公司向宜工公司支付履约保证金30万元，装载机支付样机保证金1万元/台，挖掘机支付样机保证金2万元/台；谷川公司销售宜工公司产品后，必须当日通知宜工公司，并在三天内与宜工公司签订销售合同；双方结算价格以宜工公司商务政策的约定为准，协议期间，谷川公司可享受宜工公司的促销、降价等政策，双方对结算价格有其他书面约定的从其约定；按谷川公司需求所发的样机，从谷川公司接收之日起，超过3个月未销售的，从第4个月起，宜工公司按结算价每个月收取100元/万元的资金占用费，超过6个月以上的样机，从第7个月开始，不管销售与否，谷川公司必须按结算价买断样机且无条件将货款付给宜工公司；协议中谷川公司对宜工公司负有的支付款项义务，由谷川公司的股权之和超过70%的股东和法定代表人向宜工公司提供连带责任保证担保；因协议引起的争议，不能协商解决时，双方约定在宜工公司所在地法院起诉。谢国良、李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军作为保证人在协议中签名。2014年1月19日，宜工公司与谷川公司签订了《产品代销合作协议书》，约定：谷川公司以自己的名义在云南省代销宜工公司的“宜工”牌装载机、挖掘机产品；协议有效期从2014年1月1日起至2014年12月31日止；谷川公司向宜工公司支付装载机样机保证金1万元/台、挖掘机样机保证金2万元/台；谷川公司销售宜工公司产品后，必须当日通知宜工公司，并在三天内与宜工公司签订销售合同；双方结算价格以宜工公司商务政策的约定为准，协议期间，谷川公司可享受宜工公司的促销、降价等政策，双方对结算价格有其他书面约定的从其约定；按谷川公司需求所发的样机，从谷川公司接收之日起，超过3个月未销售的，从第4个月起，宜工公司按结算价每个月收取100元/万元的资金占用费，超过6个月以上的样机，从第7个月开始，不管销售与否，谷川公司必须按结算价买断样机且无条件将货款付给宜工公司，不得拖欠，否则按日万分之五收取罚息；协议中谷川公司对宜工公司负有的支付款项义务，由谷川公司的股东和法定代表人向宜工公司提供连带责任保证担保，自本协议终止之日起开始计算保证期限，保证期限为两年；因协议引起的争议，不能协商解决时，双方约定在宜工公司所在地法院起诉。谢国良、李模刚作为保证人在协议中签名。在每一年度双方签订的代销合作协议所附商务政策中，双方约定了不同型号产品返利的计算标准，按销售台量计算返利，挖掘机的年终单台实际返利=全年销售台量÷全年销售任务量×单台返利，装载机的返利根据销售台量，分别按价款比例计算，并约定每台产品全款结清后才可兑现该台产品返利。在双方签订的2012年度代销合作协议所附的服务代理协议及2013年度、2014年度商务政策中，双方约定由宜工公司向谷川公司支付服务费，用于谷川公司实施设备保修期内售后服务工作所发生的一切费用支出。经宜工公司与谷川公司确认，宜工公司共向谷川公司交付宜工牌装载机、挖掘机产品69台，谷川公司已售出43台，其中2012年售出7台，2013年售出25台，2014年售出11台，谷川公司均按双方代销合作协议的约定分别与宜工公司签订了买卖合同，双方共签订买卖合同41份，合同总价款为12361895.69元（其中2012年度合同总价款1962811.06元，2013年度合同总价款7109649.63元，2014年度合同总价款3289435元）。在上述买卖合同中，宜工公司与谷川公司均约定了每台机器的型号、出厂编号、价款、付款期限、付款方式，均约定谷川公司逾期付款时，应按逾期付款总金额，按中国人民银行同期贷款利率的2倍赔偿宜工公司的经济损失，并均约定谢国良为谷川公司的保证人，在谷川公司不履行合同义务时，对谷川公司债务承担连带担保责任，谢国良作为谷川公司法定代表人在合同中签名，并加盖谷川公司销售合同专用章。上述41份买卖合同中，双方约定分期付款的合同27份，合同均约定：谷川公司未按约定还款达两期以上，宜工公司有权要求谷川公司支付全部货款或解除合同，宜工公司通知谷川公司付清全部货款时，谷川公司应在7日内付清。双方约定以银行按揭方式付款的合同12份，合同均约定：“自本合同签订之日起三个工作日内，乙方（谷川公司）须提交本合同涉及的客户资料向银行办理相关按揭手续，待银行审批成功，直接划拨全额货款至甲方（宜工公司）账户；甲方查询确认收到货款后的三个工作日以内，将乙方销售差额部分返还给乙方，并向乙方出具销售发票。”在庭审中，双方均认可因未办理银行按揭手续，谷川公司实际是按每份合同后所附按揭付款还款明细表约定的付款日期和金额向宜工公司付款。双方约定一次性付清货款的合同2份。宜工公司向谷川公司交付的69台机器中，另有17台机器售出后双方未签订买卖合同，剩余9台未售出的机器存放于谷川公司处。根据宜工公司与谷川公司在商务政策中约定的代销价，上述26台样机价款为7790000元，其中2012年2台样机价款1015000元，2013年17台样机价款4717000元，2014年2台样机价款2058000元。经双方确认，谷川公司共向宜工公司支付货款5768458.82元（其中，支付2012年度合同价款1202773.12元，支付2013年度合同价款3303507.7元，支付2014年度合同价款1262178元）、配件保证金30000元。谷川公司每次付款时，均按双方代销协议的约定填写了《宜工代销商货款回笼填写单》，载明了付款时间、方式、所对应的机型、机号等信息。在庭审中，宜工公司同意对谷川公司向范淑云、鲁国海、普栩岽、计茂庭销售的4台Ｃ×××××型装载机按代销价的35%予以补偿，计225400元（161000元×35%×4），并在货款中扣减谷川公司代宜工公司向刘大海垫付的18500元，以上合计243900元。一审法院认为：宜工公司与谷川公司签订的《2012年度装载机产品代销合作协议书》、《2012年度挖掘机产品代销合作协议书》、2013年度《产品代销合作协议书》、2014年度《产品代销合作协议书》及41份买卖合同均是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，当事人均应依合同约定全面履行各自的义务。谢国良、李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军在宜工公司与谷川公司2012年度、2013年度签订的代销合作协议书中作为保证人签名，谢国良、李模刚在宜工公司与谷川公司2014年度签订的代销合作协议书中作为保证人签名，即应依合同约定承担相应的保证责任。本案的争议焦点为：一、宜工公司与谷川公司之间是代销合作关系还是买卖合同关系。二、谷川公司是否应向宜工公司支付欠款，如须付款，其应付欠款及利息金额分别是多少。三、谢国良、李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军是否应对谷川公司的欠款承担保证责任，如须承担，其各自应承担的保证责任金额分别是多少。一、关于宜工公司与谷川公司之间是代销合作关系还是买卖合同关系的问题。本案中，宜工公司与谷川公司于2012年、2013年、2014年分别签订的合同名为代销合作协议，其内容包括由谷川公司以自己的名义代销宜工公司的挖掘机、装载机产品，与第三人即购机客户发生买卖合同关系，产品的所有权在售出前属于宜工公司，产品售出后由宜工公司向谷川公司支付返利作为报酬，并由谷川公司代宜工公司为客户提供售后服务，双方合同的上述内容符合委托合同的法律特征。但谷川公司在售出产品后又与宜工公司另行签订了买卖合同，约定了谷川公司向宜工公司支付的货款金额，根据谷川公司提交的客户退机的有关证据，谷川公司向客户出售机器的价格高于谷川公司与宜工公司在买卖合同中约定的价款，谷川公司可获取购机客户支付的价款与向宜工公司支付的价款之间的差价，因此，双方就每一台机器单独签订买卖合同的行为又符合谷川公司从宜工公司处购买机器后转卖的买卖合同特征。综上，谷川公司与宜工公司之间构成委托合同和买卖合同关系。二、关于谷川公司是否应向宜工公司支付欠款及其应付欠款及利息金额分别是多少的问题。1.对谷川公司所销售的挖掘机、装载机产品，宜工公司与谷川公司均另行签订了单独的买卖合同，该41份买卖合同合法有效，对双方具有法律约束力，谷川公司应依合同约定的期限向宜工公司支付货款。谷川公司主张分期付款买卖合同中有7份合同约定的最后一次付款期限在宜工公司起诉时尚未届满，但根据宜工公司与谷川公司签订的分期付款买卖合同的约定，谷川公司未按约定还款达两期以上，宜工公司有权要求谷川公司支付全部货款，谷川公司未付款期数已经符合合同约定宜工公司要求支付全部价款条件。双方签订的以银行按揭方式付款的合同，实际也是以谷川公司分期付款的方式履行，故谷川公司也应按合同所附按揭付款还款明细表约定的付款日期和金额向宜工公司支付货款。因此，谷川公司应当依双方分别签订的买卖合同的约定，向宜工公司支付货款。2.根据该院查明的事实，双方签订41份买卖合同中43台机器的总价款为12361895.69元，谷川公司共向宜工公司支付货款5768458.82元，尚欠货款6593436.87元。宜工公司主张其向谷川公司发送的配件价值88998元，但其提供的配件清单未经谷川公司确认，该院不予采信，故谷川公司已支付的配件保证金30000元可抵扣其所欠货款。谷川公司要求宜工公司向其支付已售出机器的返利和服务费，该费用可在谷川公司应支付的货款中予以扣减，但谷川公司主张的59台机器的返利和服务费中，有部分机器双方尚未签订买卖合同，无法确认机器的销售情况，谷川公司也未举证证明该部分机器已售出，双方已签订买卖合同的43台机器的返利中，因挖掘机售出数量未达到双方约定的年销售任务量，应根据实际售出数量和年度任务量的比例计算，谷川公司2012年度售出1台挖掘机，其返利应按1/15计算，2013年度售出9台挖掘机，其返利应按9/30计算，2014年双方未约定年度任务量，故可按照商务政策约定的返利金额计算。装载机的返利，宜工公司自认按货款的1.5%计算，该院亦予以确认。故宜工公司共应向谷川公司支付已售出的43台机器的返利237373.33元、服务费253000元，合计490373.33元。另外，谷川公司为产品的营销推广开办展会的费用121200元，宜工公司认可承担其中的50%即60600元并在货款中予以扣减，该院亦予以确认。谷川公司为客户提供售后服务、维修等花费的费用673170元，有相应的服务维修记录和票据予以证实，按照双方代销合作协议的约定，应由宜工公司承担，该费用可在谷川公司应支付的货款中予以扣减。谷川公司主张的铺开销售网点无法继续经营的装修费用损失190300元，因证据不足，该院不予支持。3.关于宜工公司要求谷川公司按协议约定买断26台样机的问题。宜工公司发往谷川公司的69台机器中，有26台机器双方尚未签订买卖合同，谷川公司称该26台机器中已售出17台，但双方均未提供证据证明，上述机器中哪些已售出目前无法确认。根据双方销售代理协议的约定，谷川公司从收到样机的第4个月起，应向宜工公司支付资金占用费，从收到样机的第7个月起谷川公司买断样机，即应向宜工公司支付样机价款。双方关于买断样机并支付价款的约定，属于附条件的合同约定，在买断条件成就时，宜工公司可随时主张权利，宜工公司虽于2015年3月12日向谷川公司发出《关于云南谷川工程机械有限公司的复函》，明确要求谷川公司未经宜工公司同意时不得继续销售宜工公司的样机，提出了对该26台样机所有权的主张，但谷川公司并未将上述样机返还给宜工公司，宜工公司有权要求谷川公司继续履行合同，买断样机并支付样机资金占用费，根据双方约定的代销价，谷川公司应支付的样机买断款为7790000元，并应支付3个月的样机资金占用费，其金额按双方合同约定的每月100元/万元计算，即7790000元×100/10000×3个月=233700元。故对宜工公司要求谷川公司支付样机买断款及样机资金占用费的诉讼请求，该院予以支持。4.关于谷川公司主张其受到的损失问题。谷川公司主张的刘大海等5名客户退机的5台机器，因谷川公司与宜工公司就是否退机未协商一致，宜工公司同意对5台机器向谷川公司补偿243900元，该款亦应在谷川公司所欠货款中予以扣减。谷川公司主张的2015年双方代销协议期满后谷川公司发生的房屋、场地租赁费用及员工工资，与本案争议的货款无关，该院亦不予处理，谷川公司可另行主张权利。综上，宜工公司与谷川公司已签订买卖合同的43台机器总价款为12361895.69元，谷川公司共向宜工公司支付买卖合同货款5768458.82元、配件保证金30000元，扣除宜工公司应向谷川公司支付的返利237373.33元、服务费253000元、售后服务和维修费用673170元、展会费用60600元、补偿款243900元，谷川公司还欠宜工公司买卖合同货款5095393.54元、样机买断款7790000元，合计12885393.54元，并应支付样机资金占用费233700元。根据双方签订的买卖合同的约定，谷川公司未及时支付货款，应按中国人民银行同期贷款基准利率的2倍支付违约金，但双方在合同中约定的样机资金占用费已具有违约金的性质，对此费用不应再重复计算违约金，故对宜工公司要求谷川公司支付货款、资金占用费及违约利息的诉讼请求，该院部分予以支持。三、关于谢国良、李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军是否应对谷川公司的欠款承担保证责任的问题。谢国良、李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军在宜工公司与谷川公司2012年度、2013年度代销合作协议中作为保证人签名，谢国良、李模刚在宜工公司与谷川公司2014年度代销合作协议中签名，其六人均应按协议约定履行各自的义务，承担相应的保证责任。上述三份协议均约定，保证人对协议中谷川公司对宜工公司负有的支付款项义务提供连带责任保证担保，故其保证担保的范围包括谷川公司应支付的货款、样机买断款、样机资金占用费及逾期付款产生的违约金。谢国良、李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军同时对谷川公司的债务提供保证，且未约定各自的保证份额，应认定为连带共同保证，宜工公司可以要求谷川公司履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。因此，谢国良、李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军应分别对其协议所对应年份中谷川公司所欠宜工公司的货款、样机买断款、样机资金占用费及逾期付款产生的违约金承担连带清偿责任。谢国良、李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军辩称宜工公司与谷川公司在2012年度、2013年度代销合作协议中均未约定保证期间，谢国良、李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军对谷川公司依2012年度、2013年度买卖合同所负支付货款义务的保证责任期间为六个月。该院认为，谢国良、李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军作为谷川公司股东，参与了谷川公司经营活动，双方亦认可就货款问题进行了多次协商，足以相信宜工公司在向谷川公司催收货款时亦在保证期间内向其股东谢国良、李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军主张了保证责任，宜工公司与谷川公司在2014年度代销合作协议中约定保证人的保证期间为2年，宜工公司亦在保证期间内向其主张了权利，因此，对谢国良、李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军的该抗辩意见不予采纳。谢国良、李模刚应对谷川公司所负全部付款义务承担连带清偿责任，徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军应对谷川公司2012年度、2013年度所欠货款4566179.87元[（2012年度、2013年度合同总价款1962811.06元+7109649.63元）-（2012年度、2013年度合同已付价款1202773.12元+3303507.7元）]、样机买断款5732000元（1015000元+4717000元），合计10298179.87元，以及谷川公司逾期支付上述款项产生的违约金、样机资金占用费171960元（5732000元×100/10000×3个月）承担连带清偿责任。对宜工公司要求谢国良、李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军对谷川公司的付款义务负连带清偿责任的诉讼请求，该院部分予以支持。谢国良、李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军承担保证责任后，有权向谷川公司追偿。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十七条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、第四百零五条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第三十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限被告云南谷川工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江西宜春重工集团有限公司支付货款5095393.54元、样机买断款7790000元，合计12885393.54元；二、限被告云南谷川工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江西宜春重工集团有限公司支付样机资金占用费233700元和逾期付款违约金（逾期付款违约金以货款和样机买断款12885393.54元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍，从2015年6月30日起计算至全部付清之日止）；三、被告谢国良、李模刚对本判决第一项、第二项确定的给付义务承担连带清偿责任；四、被告徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军对本判决第一项、第二项确定的给付义务中的10298179.87元及其违约金承担连带清偿责任；五、被告谢国良、李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军承担保证责任后，有权向被告云南谷川工程机械有限公司追偿；六、驳回原告江西宜春重工集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109856元，财产保全费5000元，合计114856元，由宜工公司负担16442元，由谷川公司负担98414元。二审期间，各方当事人没有提交新的证据。双方对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。二审另查明：根据2012年9月宜工公司与谷川公司签订的产品代销合作协议第七条第四项约定：乙方（谷川公司）全款销售甲方（宜工公司）产品后必须当日通知甲方，并在三天之内与甲方签订销售合同，在五天之内以银行汇票或汇款形式与甲方结算，如采用银行承兑汇票结算的，按甲方财务规定办理。如乙方未能在五天内将货款付给甲方，超过付款截止日，应支付应付货款总额每日千分之二的违约金；如未及时通知甲方已销售产品，视为违约，甲方将取消该销售产品的返利及服务费，并停止向乙方发放代销产品。2013年1月，宜工公司与谷川公司签订的产品代销合作协议第七条第四项也作了内容近似的约定，即乙方销售甲方产品后，必须当日通知甲方，并在三个工作日之内与甲方签订销售合同，双方还对以全款、按揭、融资租赁、分期付款等方式办理货款结算作了约定。2014年1月，宜工公司与谷川公司签订产品代销合作协议第八条第四项约定，乙方销售甲方产品后，必须当日通知甲方，并在三个工作日之内与甲方签订销售合同并向甲方提供一份乙方与终端客户的销售合同原件。该条还对以全款、分期付款方式结算时间作了约定。该条第六项还约定，如未及时通知甲方已销售产品、未及时签订销售合同的，则视为违约，甲方将取消该销售产品的返利及服务费，并停止向乙方发放代销产品。本院认为：一审判决认定宜工公司与谷川公司签订的2012年度、2013年度、2014年度产品代销合作协议及41份买卖合同是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，涉案合同、协议合法有效正确，本院予以确认。关于宜工公司与谷川公司法律关系的性质。本院认为应结合当事人签订协议的目的、协议的内容以及协议的实际履行等情况进行判断。本案中，从双方签订协议的目的看，宜工公司通过授权谷川公司在云南境内销售其产品，并根据谷川公司销售情况实现回收货款的目的，谷川公司签订协议的目的是从宜工公司获得在云南境内销售其产品的权利并从宜工公司、客户之间获取价差。从协议内容看，宜工公司与谷川公司之间签订了系列协议，如产品代销协议、服务代理协议、业务监管协议等，产品代销协议约定谷川公司每销售一台产品在结算时还应与宜工公司签订购销合同，服务代理协议约定宜工公司负责谷川公司销售产品的售后服务，业务监管协议约定宜工公司对谷川公司的营销有监管义务。从协议的实际履行看，谷川公司销售产品是以自已名义与客户直接签订购销合同，为了结算货款再由谷川公司与宜工公司签订买卖合同。综合上述情况，宜工公司与谷川公司之间首先是一种代销合作关系，这种代销合作关系有别于仅收取手续费的代销关系。谷川公司销售产品给客户拥有定价权，同时还可以根据代销协议约定从宜工公司处获得返利费。因此，这种代销关系是一种买断式的代销合作关系。上诉人上诉称双方之间的法律关系是代销关系不是买卖关系不尽全面，被上诉人宜工公司辩称是单纯的买卖关系也不符合事实，一审将其定性为平行的代销关系和买卖关系不准确，应予纠正。关于客户所欠货款应否由谷川公司承担的问题。上诉人谢国良上诉称，由于客户拖欠货款，该货款应由客户承担，而不应由谷川公司承担。本院认为，本案的销售模式是宜工公司与谷川公司签订代销合作协议与购销合同，谷川公司与客户签订购销合同。根据合同相对性原则，客户应按照合同约定向谷川公司支付货款，如果客户欠款，应由谷川公司根据合同约定进行追索。谷川公司有义务依照其与宜工公司的签订的协议结算货款。宜工公司根据其与谷川公司签订的协议向谷川公司主张权利有合同依据，上诉人关于客户所欠款项不应由其承担的上诉主张理由不能成立，本院不予支持。关于26台未签订合同产品的处理。根据谷川公司的陈述，26台未签订合同产品中，有17台已被谷川公司销售，另9台仍存放在谷川公司处。承办人认为，已被销售的17台产品，虽然没有签订销售合同，但客观上已被销售，谷川公司在扣除应得的费用外应将销售款支付给宜工公司。另9台未销售的产品按照代销合作协议约定由谷川公司买断。因此，一审根据双方约定的代销价，判决谷川公司应支付样机买断款7790000元并支付3个月的样机资金占用费233700元有事实依据，应予维持。关于上诉人谢国良上诉所提返利、服务费、保证金等有关费用的承担问题。上诉人主张宜工公司应支付返利465000元、服务费340000元、保证金85万元、向客户提供售后服务所发生的费用55。3万元、给客户的补偿费238139元、由于宜工公司未履行合同义务导致谷川公司损失46万元、延续代理所发生的费用591826元。经查，一审判决支持了谷川公司返利费237373。33元、服务费253000元（43台签有合同的服务费）、售后服务和维修费用673170元（谷川公司为客户提供售后服务、维修等花费的费用，有相应的服务维修记录和票据证实，合作协议有约定）、展会费用60600元、补偿款243900元（5名客户退机损失的补偿）。上诉人提出因保管样机支出场租费、房租费、员工工资591826元，谷川公司没有提供付款凭证。根据代销合作协议约定，谷川公司负有样机保管义务，发生的相关费用由其自行承担，占用样机超过约定时间，谷川公司应当买断，上诉人的该项请求没有事实依据。关于谷川公司主张2015年代销协议期满后谷川公司发生的房屋、场地租赁费用及员工工资问题，一审以与本案争议的货款无关为由不予处理，告之另行主张权利。上述处理并无不当，应予维持。关于上诉人谢国良主张2012、2013年所签代销协议中的保证期间已超过法定保证期间，其保证责任应否依法免除的问题。上诉人谢国良在宜工公司与谷川公司2012、2013年度代销合作协议中作为保证人签名，保证人在协议中对谷川公司向宜工公司负有的支付款项义务提供连带责任保证担保，担保范围包括谷川公司应支付的货款、样机买断款、样机资金占用费及逾期付款产生的违约金。协议虽没有约定保证期间，但上诉人谢国良既是谷川公司的法定代表人，也是谷川公司股东，实际参与了谷川公司经营活动，双方就货款问题进行了多次协商，应认定宜工公司在保证期间内向谢国良主张了保证责任，谢国良关于2012年、2013年度代销合作协议保证期间已过应予免责的上诉理由不能成立，一审判决其承担保证责任正确，应予维持。综上，上诉人谢国良的上诉理由不能成立，其上诉请求不能支持。原审判决认定事实清楚，虽然对法律关系性质的认定不准确，但实体处理正确。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87305元，由上诉人谢国良承担。本判决为终审判决审 判 长  黎章辉代理审判员  汪娣娣代理审判员  李俊杰二〇一七年三月一日代书 记员  蔡 静附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；