上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长刑初字第431号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。
被告人武贵军。
辩护人陈海杰，上海陈海杰律师事务所律师。
被告人武某某。
辩护人周禄凯，上海陈海杰律师事务所律师。
上海市长宁区人民检察院以沪长检金融刑诉（2014）9号起诉书指控被告人武贵军、武某某犯非法经营罪，于2014年5月9日向本院提起公诉。本案由上海市第一中级人民法院指定本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员朱某某出庭支持公诉。被告人武贵军及其辩护人陈海杰、被告人武某某及其辩护人周禄凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市长宁区人民检察院指控：2013年12月27日，被告人武贵军伙同武某某驾驶牌号为沪NPXX**的红色厢式货车至本市车墩镇一物流公司提取“云烟”、“三五”等品牌的卷烟共计2349条，并运至本市都会路2799弄内，在搬运香烟至被告人武贵军使用的沪AAXX**白色车辆上时，被公安机关查获，被告人武贵军被当场抓获。经鉴定，被查获的卷烟均系真品，总计价值人民币296，344.44元。
2013年12月31日，被告人武某某在亲属家中被公安人员抓获，到案后对参与非法经营的犯罪行为供认不讳。被告人武贵军到案后拒不交代犯罪事实。
公诉人在法庭审理过程中，宣读了证人张某某、卢某某、陈某某等人证言，出示了搜查笔录、扣押清单及相关照片、鉴别检验报告书、卷烟价值估价意见书、相关回函等书证。公诉机关认为，被告人武贵军、武某某的行为已构成非法经营罪，情节特别严重，被告人武贵军在共同犯罪中系主犯，被告人武某某系从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
被告人武贵军辩解当时有人与其联系让其拉货，后对方驾驶红色车辆将货送来，其将货搬至其使用的白色车辆上时被抓获。其不明知搬运的是卷烟。
被告人武某某对检察机关指控的事实、罪名无异议。
被告人武贵军的辩护人对被告人武贵军构成非法经营罪无异议。提出无证据证实武贵军运输卷烟及明知搬运的是卷烟；认定两辆车辆均由武贵军使用不符常理，武贵军没有必要将货物在两辆自己使用的车辆之间搬运；涉案卷烟尚未流入市场，是在搬运过程中案发，本案不属情节特别严重，应认定为犯罪未遂。
被告人武某某的辩护人对被告人武某某构成非法经营罪无异议，提出武某某平时生活在武贵军处，当时是在武贵军的要求下不得不参与，系胁从犯，可减轻或免除处罚。
经审理查明，2013年12月27日，被告人武贵军伙同武某某驾驶牌号为沪NPXX**的红色福田货车至本市车墩镇一物流公司，提取“云烟”、“三五”等品牌的卷烟并运至本市都会路2799弄内。后在搬运卷烟至被告人武贵军使用的沪AAXX**白色全顺车辆上时，被告人武贵军被公安人员当场抓获，被查获卷烟共计2349条。经上海市烟草质量监督检测站鉴定、上海市烟草专卖局估价，上述烟草制品系真品卷烟，非法经营数额人民币29万余元。
2013年12月31日，被告人武某某被公安人员抓获，其到案后如实供述了参与非法经营的事实。被告人武贵军到案后拒不交代犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1、被告人武某某供述，证实当时武贵军叫其一同外出提取卷烟，由武贵军驾驶红色货车至松江车墩一物流公司，武贵军让其到物流公司取货后装到红色货车上开回两人住处。后两人将红色货车内的卷烟搬至白色全顺车内时，武贵军被当场抓获。红色车辆的钥匙平时在武贵军处。
2、证人张某某、卢某某证言，证实涉案的白色全顺车系张某某于2013年10月起借给武贵军使用，武贵军平时使用该车拉货。
3、证人陈某某证言、辨认笔录，证实红色福田货车是其公司于2013年5月购买，购买后于同年6月将该车辆的使用权转让给武贵军。
4、上海市公安局长宁分局搜查笔录、扣押清单及相关照片，证实公安机关当时查获各类卷烟2349条及有关车辆情况。
5、上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实查获的烟草制品系真品卷烟。
6、上海市烟草专卖局涉案卷烟估价意见书，证实涉案卷烟价值人民币296，344.44元。
7、上海市烟草专卖稽查总队关于协助调查相关烟草许可证办理情况的回函，证实武贵军、武某某未就烟草专卖零售许可证事项获行政许可，不持有本市核发的烟草专卖零售许可证或批发许可证。
上述证据均经当庭质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人武贵军、武某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为均已构成非法经营罪，情节特别严重，依法应予惩处。检察机关的指控，事实清楚，定性正确。有证据证实，涉案的两辆车辆当时均由被告人武贵军使用，被告人武某某关于武贵军驾驶红色车辆与其提取卷烟并运回都会路的供述具有事实基础，并经本院查证属实；被告人武贵军关于其当时是为他人拉货，货由他人驾驶红色车辆送来，其不明知搬运的是卷烟的辩解与事实不符，本院不予采纳。被告人武贵军的辩护人关于无证据证实武贵军运输卷烟且明知是卷烟而搬运，认定涉案的两辆车辆均由武贵军使用不符常理的意见，本院亦不予采纳。非法经营犯罪行为包含销售以及以销售为目的的购买、运输、存储等环节，行为人实施其中任意一个环节即视为犯罪既遂；结合本案的非法经营事实，依法应当认定情节特别严重。被告人武贵军辩护人关于本案查获的卷烟尚未流入市场，是在搬运过程中案发，本案不属情节特别严重，系犯罪未遂的意见，本院不予采纳。被告人武贵军在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人武某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且被告人武某某到案后如实供述自己的罪行，对被告人武某某依法应当减轻处罚。被告人武某某的辩护人提出武某某系胁从犯的意见，无事实依据，本院不予采纳。为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条规定，判决如下：
一、被告人武贵军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月27日起至2019年6月26日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕）。
二、被告人武某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月31日起至2016年6月30日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕）。
三、扣押在案的卷烟均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周伟敏
人民陪审员 顾鸿昌
人民陪审员 王建忠
二〇一四年八月八日
书 记 员 朱蔡英
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。