辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽04刑终206号
抗诉机关抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，女，1974年4月11日出生。因本案于2014年2月28日被取保候审，2015年2月27日被监视居住，同年8月25日被取保候审。
上诉人（原审被告人）张某某，女，1969年12月1日出生。因本案于2014年2月18日被取保候审，2015年2月16日被监视居住，同年8月11日被取保候审。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控原审被告人李某某、张某某犯合同诈骗罪一案，于2017年6月1日作出（2016）辽0411刑初27号刑事判决。宣判后，在法定期限内，抚顺市顺城区人民检察院以一审判决对被告人李某某、张某某适用法律不当，定性错误，量刑偏重为由提出抗诉。原审被告人李某某、张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人李某某、张某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，抚顺市人民检察院认为抚顺市顺城区人民检察院抗诉不当，于2017年9月18日以抚检诉撤抗[2017]23号撤回抗诉决定书向本院申请撤回抗诉。本案现已审理终结。
原审判决认定，抚顺市望花中心医院与抚顺市社会保险事业管理局系医保协议关系。2010年3月至2013年10月期间，为完成医院制定的医疗效益指标，达到骗取医保基金的目的，抚顺市望花中心医院要求内设部门采取借用他人医保卡的方法办理虚假住院。其中，被告人李某某、张某某于2013年2月至2013年10月在担任内一科主任、护士长期间，指使内一科医护人员按照医院的授意，在内一科采取借用他人医保卡的方法办理虚假住院共计319人次，骗取抚顺市社会保险事业管理局医保基金人民币756,474.86元。
2014年2月17日，公安机关工作人员到望花区中心医院将被告人李某某传唤到案。
2014年2月17日，公安机关工作人员到望花中心医院将被告人张某某传唤到案。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、受案登记表、侦破报告、案件来源、到案经过、举报信，表明2014年2月10日，公安机关接到张某某1报案称：居住在抚顺市顺城区隆城街10号望花中心医院的工作人员荆某某，自2006年以来伪造虚假住院手续、制作虚假病志、凭借虚假住院发票骗取高额医疗保障金。2014年2月18日，公安机关在侦办“荆某某合同诈骗”案过程中，发现荆某某伙同李某某、张某某实施共同犯罪，凭借虚假住院发票骗取医疗保障金，数额巨大。故于当日在抚顺市望花中心医院内找到李某某，并带回刑侦支队进一步开展工作。
2、合同书、补充合同书，表明抚顺市望花中心医院法人代表荆某某与曾某于2007年8月27日签订注资合同书及抚顺市望花区中心医院与赵某某于2007年11月6日签订补充合同书的事实。
3、医疗机构执业许可证，表明抚顺市望花中心医院法定代表人为荆某某，主要负责人为荆某某。望花区新民街道社区卫生服务中心法定代表人为荆某某，主要负责人为祝某某。望花区工农街道社区卫生服务中心法定代表人为荆某某，主要负责人为张某某2。
4、工作证明，抚顺市望花中心医院提供的工作证明表明李某某职务为内一科主任，任职时间为2009年7月，经医院院长口头任命，所在科室为内一科，负责工作为在院长、业务副院长领导下全面负责内一科行政、业务、教学、科研工作。
5、工作证明，抚顺市望花中心医院提供的工作证明表明张某某职务为内一科护士长，任职时间为1995年7月，经医院院长口头任命，所在科室为内一科，负责工作为在院长、业务副院长领导下全面负责内一科护理工作。
6、司法会计鉴定报告，经辽宁中华信会计事务所审计抚顺市社会保险事业管理局共支付给抚顺市望花中心医院内一科的虚假住院患者统筹金额为756,474.86元，所涉及的虚假住院患者为319人次。
（二）证人证言
1、证人张某某1证言，我从1988年开始在望花钢厂医院工作，2000年我被医院安排到理疗室上班，2002年主属分离，改为望花中心医院，归望花区管辖，由企业单位变为事业单位，2006年院长荆某某和书记李某某1强行让我待岗，理由是我所在的理疗室被医院取消了。
我所在的医院最早是“抚顺特殊钢医院”，2002年改制为自筹自资的事业单位并且更名为望花中心医院，2004年，荆某某通过关系当选了望花中心医院的院长，当时的党委书记是李某某1，2006年望花中心医院又改制为企业单位并且将医院承包给了一个叫赵某某的人，所得的利益分配是投资方分得90%，医院所得10%，承包期限是30年，从2006年医院承包给赵某某以后，荆某某是法人，该医院开始骗取国家社保资金。
我比较了解望花中心医院新民街道社区服务中心的情况，院方让每个职工每个月提供至少三张医保卡办理假住院，否则医院就不给开工资，职工每多提供一张医保卡，院方给多开100元钱奖金，或者提供价值200元钱的药品，医院的职工就从身边的亲戚朋友那借来医保卡，之后将卡交给各个科室的主任、护士长，并且由大夫制作虚假的病志及处方，由护士长制作虚假的护理记录，提供医保卡的员工自己先垫付住院费，之后主任、护士长凭住院费发票去院里找史会计结算垫付的住院费和奖金再交回给员工。实际上新民社区没有一个住院患者，而且医保卡没有开通医保划卡，新民社区办理假住院手续都是以院内内三科的名义划的医保卡，新民街道的主任是张某，护士长是庄某，新民街道以前的总负责人是祝某，2013年11月换成邱某某。
另外工农街道社区服务中心的造假情况也很严重，这里已经开通了医保划卡，正常办理医保住院，但那里的医生护士每天八点上班四点下班，周六日没有值班人员，根本就没有因病住院的患者和住院条件。工农街道的主任是孟某某，护士长是苟某某，以前的负责人是张某某2，2013年换成齐某某。
医院的外二科（工伤科）的医生和主任由董某某一个人兼任，他负责工伤患者住院手续的办理，他本人手里就有大量的工伤患者的医保卡，为大量工伤患者办理虚假住院手续并且制作虚假处方，套取大量的医疗保障金和工伤补助金，套取的保障金直接归到院里，工伤科每月会分得综合奖，董某某通过这种方式赚取好处费，并且倒卖药品，董某某还参与了望花区虚假的伤残鉴定及低保户虚假评定。外二科的主任就是董某某，护士长是王某某。
现在有一种新技术，可以帮助我们医院工伤患者制作假病志和假收据，而且数额巨大，医院的相关负责人，包括荆某某、陈某、董某某都有权利给患者转诊到外地的医院，不需要住院，患者把造假的手续和收据拿到医院，最后到社保局报销，骗取高额的医疗保险，数额一般都在七万元以上。
其他科室表面看都比较正常，实际很多都是作假的，患者周五住院，周一就办理出院，而且花费都在3000元左右，患者根本就没有疾病或者只是一般的轻微症状，而且反复住院或者常年住院。
2、证人荆某某的证言，证明其是抚顺市望花中心医院的院长，其对望花中心医院伪造住院手续骗取医保拨款的事不知情。
3、证人陈某的证言，证明望花中心医院内三科实际就是新民社区服务中心，具体怎么办理假住院不清楚，都是由下属项某某和张某负责。
4、证人史某某证言，证明赵某某投资望花中心医院，其是赵某某的财务总监，工作关系是挂靠在望花中心医院，医院为其交保险，但其不为医院工作，其按照赵某某的指示核算基数指标，其未发现医院有骗保行为。
5、证人李某某1证言，证明其于2005年任医院党总支书记，2007年10月，赵某某投资了500万和医院合作。大家对套保的事情都心知肚明，没有套保行为就不可能有这样的效益。有两个内科、两个外科和妇科有医保。套保需要通过医生，只有医生才能决定患者是否需要住院。
6、证人颜某某的证言，证明其是内一科的医生，出于医院领导压力，创收少就不给职工开工资，内一科每个人每月拿一张医保卡办理虚假住院，一般通过两种途径进行骗保：一是向科室职工亲属朋友借医保卡，统一交到李某某处，由李某某组织大夫写病志，护士长张某某写护理记录；二是利用认识的亲属朋友看病，降低住院标准给他们办理住院。其用颜某某1、陆某某、李某某2、颜某某2、雷某某的医保卡办理过虚假住院。
7、证人宗某某的证言，证明其是望花中心医院内一科的医生，其用宗某某1、闻某、张某某3、蔡某的医保卡办理过虚假住院。
8、证人张某某4的证言，证明其是望花中心医院内一科工作人员，其用江某某、赵某某1、朱某某的医保卡办理过虚假住院。
9、证人陈某1的证言，证明其是望花中心医院内一科的医生，2011年主任李某某和护士张某某给我安排每月借一张卡，到2012年、2013年，就让我每月借两张卡办理虚假住院，其用陈某某、雷某某1、金某、夏某某、郭某某、陈某某、南某、张某某5的医保卡办理过虚假住院。
10、证人王某某1的证言，证明其是望花中心医院的医生，其用王某、李某、王某某2、施某某的医保卡办理过虚假住院。
11、证人赵某某2的证言，证明其是望花中心医院内一科的护士，借用过贺某、赵某某3、邸某某、付某某、戈某某、孙某某、李某1、赵某某4的医保卡办理过虚假住院。
12、证人刘某的证言，证明其是望花中心医院内一科的护士，借用过赵某、彭某某、彭某某1、刘某某、王某某3、刘某某1、赵某1、赵某2、王某某4、刘某1和齐某某的医保卡办理过虚假住院。
13、证人王某1的证言，证明其是望花中心医院内一科的护士，其用苗某某、曹某某、汤某、孙某某1、付某某1、曹某某1和自己的医保卡办理虚假住院。
14、证人乔某的证言，证明其是望花中心医院的内一科的护士，其用王某某5、秦某某、乔某1、王某某6、王某某7、郭某某1的医保卡办理过虚假住院。
15、证人徐某的证言，证明其是望花中心医院内一科的护士，其用徐某某、张某某6、吕某某、梁某某、梁某某1、解某某、吕某某1、陈某2、徐某1、解某某1、田某、魏某某、赵某某5、姜某的医保卡办理过虚假住院。
16、证人喻某某的证言，证明其是望花中心医院内一科的护士，其用其母亲、喻某某1、喻某某2、高某某、杨某、杨某某、张某某7的医保卡办理虚假住院。
17、证人王某2的证言，证明其是望花中心医院内一科的护士，其用李某某、翁某某、耿某某、郝某某、张某1、邹某某、杨某某1、张某某8、刘某某2、屈某某、郭某某2、郑某、马某的医保卡办理过虚假住院。
18、证人于某某、谢某、吴某某、赵某3、王某3、王某4、王某1、刘某某2、那某某、江某某、李某2、吴某、张某某9、薛某某、孙某某2、巴某、田某某、陈某2、解某某1、张某1、李某某、刘某2、于某某1、马某某、徐某某1、林某、张某2、王某某8、姜某某、武某某、李某某4的证言，证明这些人均把医保卡借给过他人，医保电脑系统显示其均在望花中心医院看过病、住过院，但公安机关经向其本人核实，其均表示未在望花中心医院住过院的事实。
（三）被告人的供述和辩解
1、被告人李某某的供述和辩解，2009年我任内一科主任，护士长是张某某，内一科有6个大夫，8个护士，共16人。我们医院为了提高经济收入，通过违规操作骗取社保基金。我们科室一是利用亲属朋友过来看病，降低办理住院标准，由护士给患者办理入院手续，住院后我们给患者开检查项目，实际上患者并没有做这些检查，之后我们通过电脑将价差项目上传到社保系统，二是我们科室每人手里都有1-2张医保卡，把卡交给护士长，由护士长统一办理住院，门槛费和住院费由持卡护士和医生垫付，再把收据交给护士长，每月结算按照收据返还垫付的人，最后护士长将住院病志统一上交，由我安排医生制作假病历。从2009年我到内一科当主任就有这种情况，但数量很少。2012年，副院长陈某来了以后就开始多起来。副院长陈某给各个科室下了指标，张某某说定在8、9万元，陈某说如果达不到指标，就不给开资。根据每个科室的创收金额，按照医院规定医院和我们科室4、6分得利润，我们科室再把分得利润的一半按科室人头数平均分发，剩余的一般按照主任2.0、护士长1.5、医生1.2、护士1.0的权重比例分配，最后护士长将科室员工所得奖金列出清单让科室人员过目，没有异议后上报财务部门，由财务部门将基本工资和奖金一起打入员工工资卡。
2、被告人张某某的供述和辩解，2006年转企以后，院里已经有人用这种方式进行骗保，荆某某院长知道以后默许了，而且为了创收提倡我们这么干，投资方赵某某好像也同意我们这么干，陈某来了以后开始给我们下达各项指标，而且明确表示让我们必须通过这种方式创收，所以骗保这种行为在陈某来了之后就更加猖狂了，如果不接受这种方式，不按他说的办理就让谁下班。陈某告诉我们医院每个员工每个月必须提供至少三张医保卡，如果达不到就不给开工资，严重的还会被辞退。有时候来病人或者科室内部人员需要开药或者看病，我们就会拿我们手里的卡办理住院手续，有的时候员工自己带患者去办住院手续，有的时候卡会交给我或者李某某，我们办理住院，之后拿住院手续去找李某某，李某某分配哪个大夫制作虚假病志、处方，由当班护士制作虚假的护理记录，门槛费和住院费由持卡的员工先行垫付，之后把收据交给我，院里发奖金以后再按收据报销给员工。科室分配奖金是我和李某某决定的，奖金的一半先按人头平分，另一半扣除垫付的住院费、报销费之后按照职位比例分配，我们制定好分配方案后报给院里，院里直接按照比例将钱连同工资打到卡里。我用张某某10、朱某某1、张某某9、赵某某6、周某某、闫某某、王某某8、赵某某7的卡和我的卡办理过虚假住院。
原审法院认为，被告人李某某、张某某作为抚顺市望花中心医院内一科的主任和护士长，明知医院以非法占有为目的、虚构事实、隐瞒真相的方法骗取医保基金，仍按要求协助实施上述行为，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控被告人李某某、张某某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据充分，罪名有误，本院予以纠正。被告人李某某的辩护人主张其构成自首一节，因被告人李某某系公安机关工作人员到望花中心医院将其传唤到案，而非被告人李某某主动到案，因此不符合自首构成要件，故对该辩护意见本院不予支持。被告人李某某、张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。被告人李某某、张某某自愿认罪，可从轻处罚。经社区评估，对被告人李某某、张某某适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，故可对二被告人适用缓刑。根据被告人李某某、张某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第二百六十六条的解释》之规定，作出如下判决：一、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元(已缴纳)。二、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元(已缴纳)。
上诉人（原审被告人）李某某、张某某提出的上诉理由是：一审判决认定事实不清，所定罪名错误，适用法律错误。上诉人按照医院领导指示，传达领导要求，而不是指使本科医护人员实施骗取医保的行为。且骗取的社保基金归医院所有，医院按照岗位分配系数分配，是被动的职务行为。应以合同诈骗罪认定单位犯罪，追究直接负责的主管人员刑事责任，个人应免予刑事处罚。全国人大常委会关于刑法第二百六十六条的解释公布时间为2014年4月，而本案发生在2013年之前，应按照从旧兼从轻原则，对本案认定为合同诈骗。一审判决罚金数额过高。请求二审法院查明事实作出公平公正的判决，维护上诉人的合法权益。
经审理查明，抚顺市顺城区人民法院认定原审被告人李某某、张某某上述犯罪的事实清楚，一审判决书中列明经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人李某某、张某某未向法庭提供新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某某、张某某作为抚顺市望花中心医院内一科主任及护士长，明知医院以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取医保基金，仍按要求协助实施上述行为，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人（原审被告人）李某某、张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。上诉人（原审被告人）李某某、张某某经电话传唤到案后，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。
关于上诉人李某某、张某某提出的一审判决认定事实不清，所定罪名错误，适用法律错误，上诉人按照医院领导指示，传达领导要求，而不是指使本科医护人员实施骗取医保的行为，且骗取的社保基金归医院所有，医院按照岗位分配系数分配，是被动的职务行为，应以合同诈骗罪认定单位犯罪，追究直接负责的主管人员刑事责任，个人应免予刑事处罚，全国人大常委会关于刑法第二百六十六条的解释公布时间为2014年4月，而本案发生在2013年之前，应按照从旧兼从轻原则，对本案认定为合同诈骗的上诉理由，经查，二上诉人明知医院以非法占有为目的，采用借用他人医保卡办理虚假住院的方法骗取医保基金而积极参与，二上诉人虽然是按照医院领导的要求实施骗保行为，但不能因此而免除二人的刑事责任。且证人荆某某、陈某、史某某的证言均能够证实，骗取的医保基金超出医院设定指标部分院里与科室按4：6的比例分成，二上诉人因此获得奖金而非二人辩称的骗取的医保基金均归医院所有。另外，关于本案的定性问题，合同诈骗罪规定在《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪中，其中“合同”主要指平等市场主体之间签订的经济合同，凡是与社会主义市场经济秩序无关的合同均不属于合同诈骗罪中的“合同”；本案中协议甲方为抚顺市社会保险事业管理局，是行政法规确定的医疗保险基金的管理机构，附有管理医疗保险基金的行政管理职责，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释>》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第十一项规定的行政协议，且抚顺市社会保险事业管理局与抚顺市望花中心医院签订的医疗保险定点医疗机构协议明确，该协议签订目的系为保证抚顺市广大参保人员享受基本医疗服务，促进社会保障及卫生事业的发展，第三十七条明确规定协议执行过程中发生争议可申请行政复议或提起行政诉讼，明确了该协议属行政协议，而非平等市场主体之间签订的民事协议；故本案上诉人的行为不应认定为合同诈骗罪；根据全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于《刑法》第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为”，该解释为立法解释，效力适用于刑法条文整个施行期间，对于在立法解释发布后尚未处理或者正在处理的案件，应当根据立法解释所阐释的刑法条文规定处理，刑法立法解释一经公布，即应作为理解和适用刑法有关条文的根据，而无论案件发生在立法解释公布之前还是之后。故对二上诉人的行为应当以诈骗罪定罪处罚，我国《刑法》对诈骗罪并未规定单位犯罪的情形，故本案不应认定单位犯罪。对二上诉人提出的该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人李某某、张某某提出的一审判决罚金过高的上诉理由，经查，原审法院根据二上诉人的犯罪性质、情节、社会危害程度，并充分考虑二上诉人在本案中具有的法定和酌定量刑情节，在法定幅度内对二上诉人判处罚金数额适当，故对该上诉理由，本院不予采纳。
综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抚顺市人民检察院撤回抗诉的要求符合法律规定，本院依法准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许抚顺市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）李某某、张某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱忠翠
审判员 陈征南
审判员 李 依 桐
二〇一七年十二月七日
书记员 方 令 花