江西省定南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0728刑初134号
公诉机关江西省定南县人民检察院。
被告人范茂勤，男，1964年12月4日出生于广东省佛冈县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地广东省佛冈县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月19日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
辩护人江海华，广东业证律师事务所律师。
辩护人余学文，广东业证律师事务所律师。
江西省定南县人民检察院以定检公诉刑诉［2017］127号起诉书指控被告人范茂勤犯非法经营罪、诈骗罪，于2017年11月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月6日公开开庭进行了审理。定南县人民检察院指派检察员张露露、钟才花出庭支持公诉，被告人范茂勤及其辩护人江海华、余学文、被害人黄某1到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人范茂勤伙同他人违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的限制经营的物品，非法经营数额共计人民币287.196万元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。同时，被告人范茂勤伙同他人以非法占有为目的，将类似稀土物质以“袋中袋”的方式掺杂在稀土中，并在销售中隐瞒真相，以稀土的价格进行销售，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，应当数罪并罚。被告人范茂勤无犯罪前科，量刑建议为被告人范茂勤犯非法经营罪情节特别严重，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；犯诈骗罪数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
公诉机关为认定上述事实向法庭提供了物证，书证，现场勘验、检查笔录，视听资料，鉴定意见，证人黄某2等人的证言，被害人黄某1的陈述及被告人范茂勤的供述。
被告人范茂勤辩解，1、其对起诉书指控的事实和罪名有意见，其不构成非法经营罪和诈骗罪；2、其和黄某1只在2015年12月交易了一次稀土，第二次稀土交易其没有参与；3、两次交易的稀土都是和张某2合伙的，亏损二人五五分成，二人一起出资，但稀土是张某2去收的。
辩护人意见，1、被告人范茂勤不构成非法经营罪。检察机关依据的国发[1991]5号通知的“规定”不能等同于非法经营构成要素中的“国家规定”，不属于法律，也不属于“行政法规”，不具有法律效力，不能作为定罪依据。2004年7月1日《行政许可法》实施后，国务院已经根据行政许可法的要求对有关行政许可的项目进行了清理，稀土销售不属于非法经营行为，经营稀土的行为不具有刑事违法性，不应负刑事责任。稀土买卖需要行政许可的法律条文已被废除。公诉机关作为法律监督机构，应该采取同样的尺度，黄某1也是在没有任何委托或者被委托的情况下进行交易的，黄某1也没有合法的稀土收购资格。如果范茂勤构成非法经营，黄某1作为买方也要负刑事责任。2、被告人范茂勤构成诈骗罪的证据不足。2016年1月15日之后的交易中，范茂勤只是向黄某1提供了一个联系电话，并明确告知黄某1，由黄某1自己与张某2本人联系确定交易事项，从联系交易、验货、商谈价格、交货、付款等全部环节均是在黄某1和张某2两人之间进行，范茂勤根本没有在交易现场出现，也没有接触过该批稀土，即使在交易过程中存在掺假也是张某2个人行为，与范茂勤无关。被告人范茂勤不构成“非法经营罪”，涉嫌诈骗罪的事实存疑，证据不足，应当宣告被告人范茂勤无罪。
被告人范茂勤及其辩护人向法庭提供《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》、《中华人民共和国行政许可法》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的复印件，证实稀土销售不属于非法经营的行为，《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》已经失效，不能作为定案依据。
经审理查明：
2015年12月至2016年1月期间，被告人范茂勤伙同张某2（在逃）未经许可，违反国家对稀土限制买卖的相关规定，共同出资，合伙经营稀土氧化物（简称“稀土”）贸易。
2015年12月初，被告人范茂勤自称姓“谭”，与定南县从事过稀土贸易的朱某联系，介绍自己手上有14余吨稀土需要出售。朱某得知情况后，将该情况告知被害人黄某1，而后黄某1与范茂勤取得联系。范茂勤和黄某1初步洽谈后，便带黄某1等人至广东省清远市源潭镇存放稀土的仓库内。黄某1利用自己携带的取样棒对仓库内的稀土进行取样，并将提取的稀土搅拌均匀，作为样品带回定南县化验。黄某1确定样品系稀土便与范茂勤谈好成交价格，安排货车至广东省清远市源潭镇运输稀土。当运稀土的货车上高速后，黄某1将货款152.45万元人民币转账至范茂勤提供的户名为彭某的银行账户内。
2016年1月15日，被告人范茂勤隐瞒自己和张某2合伙经营稀土的情况，谎称自己一个姓邓的清远朋友（实为张某2）处有20余吨稀土要出售，介绍被害人黄某1购买。黄某1在看了范茂勤发的稀土配份和听了范茂勤介绍价格为每吨9.2万元后表示有意向收购，范茂勤便将张某2的联系方式发给黄某1。黄某1与张某2取得联系后，双方初步谈好以每吨9.1万元的价格交易。2016年1月20日，黄某1带着朋友黄某2前往广东省广州市从化区鳌头镇与张某2见面，并由张邦斗带至鳌头镇京珠高速路口附近一家民房仓库内，对仓库内的稀土进行取样并作标记。黄某1回到定南县看了稀土样品化验结果后发现，其从广州市从化区仓库内提取的稀土样品中的稀土总量比范茂勤发送的稀土总量更低。2016年1月21日16时24分，黄某1将提取的稀土样品的分析结果通过短信发给了张某2，以稀土总量更低为由要求张某2降价。张某2立即与范茂勤进行了联系，于当日下午同意黄某1以每吨8.9万元的价格降价进行交易。
2016年1月21日19时许，被害人黄某1邀约了朋友黄某2、搬运工古某1等人，租用了司机包某的车牌号为赣Ｂ×××××的货车一同前往广州市从化区鳌头镇京珠高速路口附近与张某2会面。当日23时许，黄某1安排搬运工人开始将该批稀土搬至包某的货车上；次日凌晨1时许，在该批稀土全部装上车后，黄某1安排黄某2跟随包某的货车由鳌头收费站上高速。2016年1月22日1时41分许，包某驾驶货车从鳌头收费站上了高速。之后，黄某1便联系事先委托好的身在定南县的朋友徐某，通过网银将货款207.574万元人民币转账至张某2提供的户名为黄某6的银行账户内。2016年1月22日该笔货款中的202.5万元被转至范茂勤的银行账户内，同月23、24日被人取现3万元，同月24日被转至张某2的银行账户内2万元。
2016年1月22日上午6时24分，包某驾驶货车运输从张某2处购买的稀土经过赣粤收费站到达定南县“国顺铁路”旁的一个仓库院子里，并留在货车上看守货物。被害人黄某1、黄某2和搬运工各自回家休息。当日上午9时许，根据黄某1的安排，仓库管理员叶某2联系了搬运工张某1等四人卸货，并对原有包装拆开更换。四名搬运工拆开其中几包稀土后发现稀土包装袋内另包装着一小包类似稀土物质。叶某2对类似稀土的物质进行简单酸溶后发现该物质不是稀土，便立刻将此事告知黄某1。黄某1得知购买的稀土中有掺假后，于当日向定南县公安局报案。
经定南县公安局现场勘查，被害人黄某1从张某2处共收购稀土586包，每包重约40千克；其中大部分包装袋内装有一小包类似稀土的物质，每小包重约15千克。经分离称重发现稀土总重15140千克，类似稀土物质总重8380千克。
经鉴定，15140千克稀土含有稀土成分，8380千克类似稀土的物质不含稀土成分。
2016年6月2日，张邦斗因涉嫌犯非法采矿罪被广东省新丰县公安局上网追逃。2017年1月19日，被告人范茂勤被公安机关抓获归案。2016年7月26日、2017年1月20日和2017年7月18日，定南县公安局对被告人范茂勤账户内的人民币共计2124538.22元予以冻结。2018年1月17日定南县公安局对被告人范茂勤账户（62×××58）内的人民币共计2118535.02元已续冻结十二个月至2019年1月29日。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的如下在卷证据证实。
1、犯罪嫌疑人基本情况、接处警单、受案登记表、抓获经过、常住人口详细，证实被告人范茂勤的基本情况、具有刑事责任能力，无犯罪前科，系抓获归案。
2、登记保存单、接受证据材料清单、营业执照、授权委托书，证实①被害人黄某1接受新干县富泰新材料有限公司的委托代表其公司采购稀土氧化物；②2016年1月25日，定南县公安局对黄某1的15140千克稀土氧化物和8380千克类似稀土物质进行登记保存；③接受黄某1提供的物证一根木质把柄、长65公分的尖状取样棒。
3、处理物品、文件清单、材料进库登记表、称重过磅单、报告书，证实2017年4月16日，定南县公安局对从被害人黄某1处扣押的15.14吨混合稀土氧化物（含稀土成分）、8.38吨混合稀土氧化物（不含稀土成分）称重后予以没收入库，现存放于定南县加华公司。
4、情况说明及照片，证实①2016年1月25日，定南县公安局民警通知黄某1安排车辆运送涉案的稀土及类似稀土物质进行称重，经称重，氧化稀土重15140千克，类似氧化稀土重8380千克，整个称重过程民警在场，且拍照固定；②涉案的混合稀土氧化物被定南县公安局作为作案工具予以扣押；③民警未查找到黄某6。
5、冻结财产通知书，证实定南县公安局冻结了范茂勤名下的银行卡内的存款共计人民币2124538.22元。2018年1月17日定南县公安局对被告人范茂勤账户（62×××58）内的人民币共计2118535.02元已续冻结十二个月至2019年1月29日。
6、调取证据材料通知书、个体户机读档案登记资料，证实被告人范茂勤在佛冈县市场监督管理局登记的公司、企业等经营范围不包括稀土买卖。
7、（张某2）常住人口信息、证明，证实①张某2的基本信息，因涉嫌犯非法采矿罪（非法开采稀土）被广东省韶关市新丰县公安局上网追逃，暂未到案。②张某2未获得买卖稀土的经营许可。
8、调取证据通知书及手机号码189××××7703的开户时间、地点、开户人信息及六个月通话详单，证实号码189××××7703的开户人为李某2，重庆人。该号码的使用人于2016年1月10日至18日与电话号码180××××9888的使用人通话频繁；于2015年12月4日与138××××3983（朱某）的使用人有过通话；于2015年12月4日、7日、14日、20日、21日、31日与138××××3656（叶某1）的使用人通话频繁；于2015年12月4日、8日、9日、19日与159××××0666（黄某1）的使用人通话频繁；于2015年11月29、30日与159××××6705（刘某）的使用人有7次通话。
9、号码为138××××3656于2015年12月份及2016年1月份的通话详单及开户资料，证实该号码的开户人为叶某1，该号码的使用人于2015年12月4日、7日、14日、20日、21日、31日与号码189××××7703的使用人通话频繁。
10、号码为159××××0666于2015年12月份及2016年1月份的通话详单及开户资料，证实该号码的开户人为黄某1，该号码的使用人于2015年12月4日、8日及2016年1月1日、3日、5日、15日、27日与号码189××××7703的使用人通话频繁。
11、证人朱某的证言及辨认笔录，证实朱某的电话号码为138××××3983,2015年12月份，其接到一个自称是清远的谭老板的电话，询问是否需要稀土，后朱某将清远谭老板189××××7703电话给朋友叶某1和黄某1。后听说黄某1被谭老板骗了。朱某未辨认出谭老板。
12、证人叶某1的证言，证实2015年12月初，朱某介绍一个做稀土生意的谭老板给叶某1（手机号138××××3656)，并将谭老板的电话号码发给了叶某1。叶某1认为稀土行情不好，又把谭老板介绍给了黄某1。几天后，黄某1就去了广东收购了谭老板的稀土。2016年1月份，叶某1听黄某1说谭老板又介绍了一笔稀土生意给他，黄某1于对方谈成之后就去了广东收购，那批稀土花了黄某1200多万元，等黄某1拉回稀土至定南县后，发现稀土有假。
13、客户名称为彭某（账号62×××80)及黄某1（账号为62×××11)的中国农业银行银行卡交易明细清单，证实黄某1于2015年12月8日分两次转账152.45万元给彭某。
14、证人彭某的证言，证实2014年至2016年3、4月份其在“明珠沐足城”上班，范茂勤是沐足城的老板，彭某借过一张佛冈信用社办的银行卡给范茂勤转账，根据收到的短信提醒，彭某知道范茂勤借其银行卡转账150多万元，转账后范茂勤就把银行卡还给彭某了。
15、证人黄某3的证言，证实电话号码189××××7703是用身份证实名登记的，根据系统显示，客户为李某2，身份证号码为，地址为重庆市云阳县农坝镇龙堰村17组91号，不确定是否系李某2本人办理的。
16、证人徐某的证言，证实2016年春节前的一天凌晨0时或1时许，其帮黄某1分网银三次转了207万元稀土货款给黄某1提供的一个账号。后来听说黄某1被人骗了。
17、古某2、刘某手机照片，证实古某2备注的“谭老板清远”和刘某备注的“清远谭”的手机号码均为189××××7703。
18、证人古某2的证言，证实2015年年底，谭老板（手机号为189××××7703)主动联系上古某2（手机137××××4838）做稀土生意，后古某2的表侄刘某与谭老板联系购买稀土，后因谭老板的合伙人嫌卖价太低，不同意出售这批稀土，便没有做成生意，介绍了谭老板给赣州的一个朋友。
19、证人刘某的证言，证实2015年年底，谭老板（手机号为189××××7703)主动联系上刘某（159××××6705）做稀土生意，刘某还去了广东省英德市见面谈稀土交易的事，后因价格没有谈拢，便没有做成生意，谭老板自称姓谭，是清远人。介绍谭老板给了赣州的一个朋友。
20、现场勘验笔录、视频、提取笔录及照片，证实案发现场的情况和地理位置，现场位于定南县历市镇杨梅村小高砂黄某1的仓库。
21、证人李某1的证言及辨认笔录、收据、号码139××××3612的话单流水，证实2015年12月至2016年1月期间，范茂勤向李某1租用了位于广州市从化区鳌头镇小坑村355省道边上佳佳乐蛋厂旁的仓库；2015年12月25日晚上，李某1发现仓库有情况。电话号码139××××3612的使用人于2015年12月3日至2016年1月2日，与号码137××××6239及号码189××××7703有过多次联系。2015年12月25日22时25分至44分，李某1和号码189××××7703、137××××6239共有3次通话。
22、调取证据材料通知书、账户80×××93在2015年11月20日转72万元、11月25日转22万元、12月21日转83.59万元、12月14日转88.4万元、2016年2月9日转110万元的账号情况及户名，证实账户80×××93的户名为范茂勤，卡号为62×××29。2015年12月21日，范茂勤转账83.9万元至李伟望的卡号（62×××78）上；2015年12月24日，范茂勤转账88.4万元至自己的卡号(62×××58）上；2015年11月20日，范茂勤转账72万元至蓝文艺账号（80×××30）卡号(62×××06)；2015年11月25日，范茂勤转账22万元至蓝文艺的账户内。
23、证人范某的证言及辨认笔录，证实范茂勤与范某一直住在佛冈县“城市春天”小区3栋13A室，范某和范茂勤夫妻感情很好，其家另外在佛冈县振兴路兴隆街34号701室有套房子，很少有人去住，只有范某会在范茂勤不在家时带小孩去该处住。范某将公安机关传唤范茂勤的通知转告了范茂勤，但是范茂勤没有去公安机关接受调查。2015年12月份左右，范茂勤要做稀土生意，因为当时手上没有什么资金，便将居住的城市春天小区的房产抵押给朋友借了80万元，加上两人多年的存款100多万元，一起拿去做稀土生意。范某没有见过范茂勤取100多万元的现金放在家里，一般都是取几千或几万元。范茂勤只有一辆黑色奔驰，其儿子有一辆白色小轿车。没有辨认出张某2。
24、证人赖某的证言，证实赖某借给范茂勤60或80万元周转，当时是范茂勤用其家在佛冈县城市春天小区的一个房子和车位抵押的，当时写了欠条、抵押协议书等，借款后三个月还是半年就还了。范茂勤还款了，其就把这些材料还给范茂勤了。
25、黄某1手机信息照片，证实黄某1与备注的“谭老板清远”联系时，“谭老板清远”于1月15日发了一个稀土氧化物配份给黄某1，并介绍了手机号码为158××××8631的邓老板让黄某1联系。2016年1月20日，黄某1将范茂勤发给其的稀土配份发给张某2（从化邓总）问是不是这个配份，张某2回答是，并告知黄某1“从化市鳌头镇，走京珠高速鳌头出口即可”去仓库取样。2016年1月21日下午4时24分，黄某1通过短信将稀土化验单发给张某2。
26、客户名称为黄某6（账号62×××74)及黄某1（账号为62×××11)的中国农业银行银行卡交易明细清单，证实①2016年1月22日，黄某6收到黄某1分三次通过网银转账的钱款共计2075740元；同日，黄某6将2025000元转至范茂勤账号为62×××71的银行卡上。②黄某1于2015年12月8日分两次转账152.45万元给彭某；于2016年1月22日分三次转账207.5740万元给黄某6。
27、客户名称为范茂勤的中国农业银行银行卡（账号62×××71)的交易明细清单及中国工商银行银行卡（账号为62×××58）的交易流水、客户名称为张某2的中国农业银行银行卡（账号62×××12）的交易明细清单，证实该次交易的款项最后到了范茂勤提供的账户内。即黄某1从尾号为8711打了2075740元到黄某6尾号为0574账户上，之后该笔钱中的202.5万元转至范茂勤尾号为1071的账户内，2万元转至张某2尾号为5312的账户内。1月22日至24日，黄某6的银行卡共取现3万元。
28、张某2号码为158××××8631的通话记录，证实2016年1月21日16时24分，黄某1发了一条短信给张某2；16时26分，黄某1拨打了张某2的电话；16时34分，张某2发送了一条短信给范茂勤；16时41分、16时59分、17时39分，黄某1共拨打了三次电话给张某2。
29、调取证据材料通知书、稀土原料分析报告单、回复函，证实2015年10月至2016年1月期间，稀土的市场价格波动不大。
30、侦查实验笔录及照片、侦查实验结论说明，证实2017年9月8日，侦查人员通过侦查实验确定正常取样中，取到样品的配份情况。取样7个，7个样品的总量不同，综合7个样品的总量结果说明，在正常取样的样品，能抽取到不含氧化稀土混合物的量少，取到含氧化稀土混合物的量多，当多次抽取到的样品综合在一起时，对稀土的总量影响不大，所以在取样上，如果稀土包数数量多，取的样多，综合在一起时，取样人取到的样品化验结果，对配份影响不大，发现不了稀土中掺假。
31、被害人黄某1的陈述及指认笔录，证实①2015年12月，其与姓“谭”的老板交易过一批稀土，2016年1月中旬，通过“谭老板”介绍，在一姓“邓”的广东老板处购买了23.44吨氧化稀土586包，共花了2075740元，2016年1月22日，从广东省广州市从化区鳌头京珠高速路口附近拉回定南县的稀土，卸货时发现该批稀土掺了假，每包40公斤的稀土内被掺了15公斤跟稀土样的物质，那些物质根本不含有稀土成份，被骗80多万元的稀土款。经拆包分离，发现586包稀土矿内共有500多包内装有假稀土，分离用50公斤的包装袋包装后，装了301包真稀土，188包假稀土，经称重，真稀土301包共重15140公斤，假稀土188包共重8380公斤。②谭老板使用的手机号码是189××××7703，邓老板的电话号码是158××××8631，邓老板驾驶一辆白色的丰田霸道，挂广东清远牌照，车尾号为75151，黄某1以8.9万元一吨收购邓老板的稀土。2016年1月22日，黄某1从邓老板处装好稀土后，委托定南的朋友徐某通过网银将2075740元转至邓老板提供的户名为黄某6农行账号为62×××74的账户上。其辨认出范茂勤是谭老板，张某2是邓老板。
32、调取证据通知书、车牌赣Ｂ×××××于2016年1月1日至2月1日的高速通行记录、高速公路收费专用收据，证实：2016年1月21日，该货车从赣定路定南站上高速，于当日19时57分从龙杨省界收费站出口，当时车重15.523吨；2016年1月21日22时5分从大广高速广州市12023出口，当时车重15.21吨；2016年1月22日1时41分，从粤赣高速鳌头站入口，当时车重37.587吨；同日6时11分，经过赣定路省界站，同日6时24分从赣定路定南站下高速，当时车重32.015吨。
33、证人黄某2的证言及辨认笔录，证实他与黄某1是朋友，陪黄某1一同抽样化验、交易全过程，其跟随货车回定南，在运输过程没停留，拉回拆包时发现掺假，与黄某1、货车司机、四个搬运工一起装运稀土。他辨认出张某2就是邓老板。
34、证人包某的证言，证实目击装运到发现的全过程，把稀土装车后，其用锁将车厢锁住了，没有其的钥匙，别人打不开车厢，直到卸货发现，其没离开过，提供过路费票据。辨认出张某2就是稀土卖家，辨认出黄某2就是“黄海”。
35、证人古某1、钟某1的证言，证实2016年1月21日，古某1受徐老板的委托，邀约了钟某1、钟志平和冯某2一起见到另外两个老板，徐老板叫4人坐那两个老板的皮某一起去，另外还有姓包的司机开着货车去。大概是晚上11点多钟到达广东省从化市的一个地方，马路旁有一排平房。到达半个小时后，老板联系了2个广东人过来，那2个广东人打开仓库的卷闸门，里面堆放了很多蛇皮袋装物品。那个年纪大一点的老板验了一下好像是稀土。就叫大家把蛇皮袋物品搬到货车上去，搬了两个多小时，一共570多包。大概凌晨2点多钟搬完离开，在中途的服务区，古某1和钟志平换到货车上，大概凌晨5点多钟快6点钟时到达定南。到了定南之后，定南的两个老板就送搬运工回家，留包师傅在货车上看货。
36、证人张某1、冯某1、何某1、叶某2的证言，证实2016年1月22日上午9点多，叶某2让张某1叫人一起卸货，张某1邀约冯某1、何某2、廖某一起到火车站附近的仓库下货。当时有一辆车牌好几个7的货车停放在仓库边上，司机是一个姓包的人。张某1等人将货车上的10包用蛇皮袋装好的物品搬到仓库内，这是叶某2让张某1等人将货物拆开堆放，打开后发现有8包蛇皮袋装有两种货物，里面还有一个内袋，装着另一种货物。叶某2就叫大家不要下货了。公安机关到来后，拍照后，让张某1等人将货卸下，一共有587包。后经拆包分离，蛇皮袋包装的货物共301包，每包重50斤，塑料薄膜包装分出来的货物188包，因为没有称重，所以不知道具体重量，听说是8吨多。
37、证人黄某4的证言，证实叶某2雇佣黄某4看管火车站旁一仓库的大门，只有黄某4一人有仓库大门的钥匙，每次运货来货车搬运工要搬货，都要黄某4开门。2016年1月22日，来过该仓库的人有搬运工、公安民警和叶某2等人，没有其他陌生人或车辆来过仓库。
38、黄某1提供的购买稀土时拍摄的照片，证实黄某1在广州市从化区购买稀土时，稀土的摆放位置等情况。
39、黄某1提供的过磅单、稀土原料分析报告、短信内容、范茂勤提供的化验室分析结果报告单，证实：序号为0046的过磅单显示净重15140千克，序号为0047的过磅单净重8380千克；样品编号188中TREO的含量为1.73%，样品编号301中TREO含量为91.01%；样品编号560中TREO的含量为90.47%；范茂勤发给黄某1的短信中TREO的含量为91.86%。
40、鉴定聘请书、样品检测报告、鉴定意见通知书，证实送检的提取的稀土样品1（分析编号6C-0098)含有稀土成分，送检提取的稀土样品5（分析编号6C-0099)不含有稀土成分。即15140KG混合稀土氧化物含有稀土成分，8380KG混合稀土氧化物不含稀土成分。
41、鉴定聘请书、不予受理通知书、鉴定意见通知书，证实送检的1514OKG稀土因价格明了，不予受理价格鉴定。
42、随案移送清单、定南县公安局转办、信访事项通知书，证实2016年3月24日，范茂勤通过其律师李理活向定南县人大常委会信访反映定南县公安局越权插手经济纠纷，立案、管辖不足，要求相关部门予以监督；2016年5月19日，范茂勤到江西省公安厅上访称定南县公安局越权插手经济纠纷，立案、管辖不足，要求公安机关公平、公正撤销此案。
43、被告人范茂勤的供述，证实①2015年11月份，其和张某2合伙出资收购的十四吨多的稀土要出售，其通过朋友联系上了朱老板，后经朱老板介绍，一位姓叶的老板与其联系上，叶老板打电话给其，说稀土的配份没有其之前发的那么高，每吨不值十万零五千元的价格，最终谈好每吨十万零三、四千元，叶老板安排了黄某1和带眼镜的男子过来运稀土。②2016年1月份左右，因为其和叶老板、黄某1交易了一次稀土，感觉跟他们交易稀土比较爽快，其问黄某1是否收购稀土氧化物，黄某1说会收购，其就跟黄某1说其的“拍档”张老板有稀土氧化物，这批稀土存放在广州从化，黄某1叫其把电话给他，于是其就将张某2的电话号码给了黄某1，同时也将黄某1的电话号码给了张某2，随后的事情都是张某2和黄某1联系的，张某2会将联系的情况告诉其。其和黄某1联系的时候，其没有告诉稀土是谁的，是哪里来的。张某2提供了这批稀土的配份给黄某1，同时提出每吨九万一千元的价格，黄某1没有立即答应，而是像第一次一样来取样、化验。21日晚上11点左右，张某2就和黄某1交易稀土，因为深夜张某2在从化仓库找不到搬运工，这次黄某1自己带了几个搬运工过来，具体带了几个人其也不清楚。这次的整个交易过程就跟其和黄某1第一次交易时一样。第二次卖稀土一共得到207.5万元左右，其中有2050000元转到其工商银行卡内，其工商银行账号被公安机关冻结了。③其与张某2是2007或2008年认识的，2015年11月，张某2来到其经营的恒基投资有限公司，他问其有没有钱，想买点稀土氧化物囤货，等年底或过了年涨价再卖，其说可以借到一些钱，并提议一起合伙做生意，借到钱的利息要一起承担，张某2也答应了，其二人成为合作伙伴。第二批稀土是以9.3万元每吨的价格收购的，那一批稀土重量一共24吨左右，一共花了223万多元收购的。④2015年12月的稀土是用各种颜色的蛇皮袋装好的，每包重40公斤，在源潭镇仓库堆成了一排一排，黄某1取样后对这些稀土进行了喷漆和标记，并拍了照片。从化仓库堆放的稀土特征其就不清楚了，因为其不知道仓库的具体位置，只知道是在从化市，但是这次的稀土黄某1也去取样了，这些稀土应该也被黄某1喷漆标记了，而且拍了照片。⑤其二人有两个仓库，一个在清远市清新区源潭镇，另外一个在从化市区。这两个仓库都是由张某2去租用的，租仓库的时候其并没有出面，其只是在去带人抽取样品的时候去过源潭镇的仓库。⑥其和张某2是合伙人，各占50％的股份，共同承担盈亏，其不懂稀土这行，其只是负责去借钱，交易的事情都是由张某2去做的。⑦其只有一辆黑色奔驰S350汽车，车牌号码为粤Ｒ×××××，车辆登记人是其的姓名，现在这辆车从2016年春节后就给了其小儿子范志鹏使用。⑧第一批稀土买来的两天之后其与张某2就卖给了黄某1，第二批稀土买来的一两天后，其和张某2再卖给黄某1的。因为第一次其都是用那个号码联系他们的，所以用那个号码联系他们，更方便，他们也应该存有其这个号码，所以其就用那号码联系他们。其觉得不想再做稀土生意了，就不想用那个号码了，所以就没用了。具体使用时间其记不太清楚了，反正就是做稀土生意那几个月，也就是2015年下半年至2016年1月下旬的时间。
以上证据经庭审质证和认证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以认定，可作本案定案依据。
一、关于被告人范茂勤买卖稀土的行为，是否属法律、行政法规禁止、限制的行为。1、根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十四条、第四十三条的规定，国务院规定由指定的单位统一收购的矿产品，任何其他单位或者个人不得收购；违反收购和销售国家统一收购的矿产品，情节严重的，依照刑法有关规定，追究刑事责任；2、根据《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》的规定，对于离子型稀土矿产品，由国务院稀土领导小组会同国家工商行政管理局指定收购单位，实行统一收购。离子型稀土矿产品的国内销售，由国务院稀土领导小组制定指令性计划，统一管理，严禁自由买卖。上述国家法规明确了离子型稀土矿产品属于严禁自由买卖的矿产品。3、综合被告人范茂勤的工商管理登记、范茂勤供述其与张某2合伙做稀土生意及张某2因涉嫌非法采矿被广东省新丰县上网追逃，可以证明范茂勤和张某2未取得稀土经营许可手续。4、没有明确的法律规定《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》已失效，所以二辩护人关于被告人范茂勤买卖稀土的行为不具有刑事违法性，不应负刑事责任的辩护意见不能成立，不予采纳。
二、关于被告人范茂勤行为的定性问题。1、范茂勤出资与张某2合伙收购销售稀土，租赁存放稀土的仓库，绝大部分稀土交易款已转入范茂勤的账户内，范茂勤和张某2商量稀土交易价格，认定范茂勤第二批稀土交易有份额，系稀土交易合伙股东之一，应承担股东的相应责任，范茂勤有非法经营稀土的行为。2、本案无被告人范茂勤组织、指使或参与第二批稀土交易掺假或明知第二批稀土已被掺假仍同意或默许交易的证据；且第二批稀土是张某2组织收购，被告人范茂勤未参与收购，张某2现未归案，这可能存在张某2购买的稀土本来就是被掺假了，也有可能是张某2进行了掺假，故第二批稀土谁掺假的事实有存疑。3、我国现有法律对非法经营稀土情节严重与情节特别严重没有明确的界定，从存疑有利于被告人，本院认定被告人范茂勤非法经营稀土的情形为情节严重。公诉人指控被告人范茂勤犯诈骗罪的事实有存疑，证据不足；指控被告人犯非法经营稀土情节特别严重无明确法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人范茂勤违反国家规定，伙同他人未经许可经营行政法规规定限制买卖的稀土，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人范茂勤犯非法经营的罪名成立，本院予以支持。被告人范茂勤无犯罪前科，可以酌情从轻处罚；为打击刑事犯罪，维护社会主义经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人范茂勤犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月19日起至2021年1月18日止，罚金限在判决书生效后一个月内缴清）。
二、责令被告人范茂勤退赔被害人黄晓政207.574万元。
三、依法扣押的赃物稀土586包（含稀土成份物质15140千克、不含稀土成份物质8380千克）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 缪 志 军
审 判 员 朱 伟
人民陪审员 欧阳小红
二〇一八年五月四日
代理书记员 黄 树 珍