北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）高刑终字第412号
原公诉机关北京市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）王丰林（化名张林），男，61岁（1954年2月4日出生），原系北京中盛则政投资管理有限公司实际控制人；因犯诈骗罪于2013年12月17日被判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元；因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年1月29日被北京市公安局房山分局解回再审；现羁押于北京市第一看守所。
辩护人王晶，北京市华博金隆律师事务所律师。
北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人王丰林犯合同诈骗罪一案，于二Ο一五年七月十日作出（2015）二中刑初字第555号刑事判决。宣判后，原审被告人王丰林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员岳冰依法出庭履行职务，上诉人王丰林及其辩护人王晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院刑事判决书认定：
被告人王丰林于2009年9月至11月间，虚构身份，谎称能够帮助北京凤鼎投资管理有限公司（以下简称凤鼎公司）在新疆的煤矿项目复工，以北京中盛则政投资管理有限公司（以下简称中盛则政公司）名义与凤鼎公司签订《委托代理协议书》、《补充协议书》，先后骗取凤鼎公司法定代表人董×支付的现金人民币580万元、转款人民币720万元，用于购买车辆和房屋等。至案发时止，凤鼎公司在新疆的煤矿项目未复工，支付的委托代理费1300万元未予退还。
案发后，公安机关对用涉案款购买的奥迪车一辆、奔驰车一辆予以扣押，对用涉案款购买的位于丰台区阅园二区3号楼3门2302室、4门2702室房屋予以查封。
一审法院认定以上事实的证据有：被害人董×的陈述及辨认笔录，证人曹×、王×、黄×、陈×、聂×的证言，《委托代理协议书》、《补充协议书》、银行开户申请书、个人结算业务申请书、银行卡取款回单、个人业务凭证、汇款凭证、银行查询材料、账户流水单等书证，新疆神华公司与凤鼎公司《风险勘探及开采合作合同》、新疆神华公司致北京市公安局房山分局《关于北京凤鼎投资管理有限公司红沙泉矿区非法开采工程停工情况的说明》、新疆维吾尔自治区国土资源厅办公室致北京市公安局房山分局文件等，凤鼎公司提供的《矿产资源勘查许可证》、《北京凤鼎公司退出红沙泉矿区工作步骤》、《确认函》、新疆神华公司纪（2008）6号《关于准东煤田红沙泉矿区有关问题的会议纪要》、《关于合作开发建设准东红沙泉露天煤矿相关问题讨论的会议纪要》、《关于紧急叫停红沙泉露天矿开采工作的协调会会议纪要》、《新疆神华矿业有限责任公司一届四次董事会决议》、新疆神华公司致凤鼎公司《关于要求终止合作的函》、奇台县人民政府致新疆神华公司《关于要求神华奇台煤矿项目继续开工建设的函》、《关于进一步加快新疆准东煤田红沙泉露天煤矿项目开发建设的函》、新疆宝地矿业有限责任公司《关于尽快落实开发项目的函》、神华（北京）遥感勘查有限责任公司致神华集团公司文件、凤鼎公司致新疆神华公司《关于请求尽快复工的报告》等，《民事起诉状》、《民事反诉状》、《新疆维吾尔自治区高级人民法院民事裁定书》，房山分局预审大队民警工作说明，新疆神华公司工商材料、中盛则政公司工商材料、国基中盛投资有限公司工商材料、凤鼎公司《组织机构代码证》、《营业执照》等，汽车销售合同、新车报价单、签约申请单、结算单、交车单，工商银行刷卡消费单、收据、机动车销售发票、机动车转移申请表、二手车转移登记发票、机动车信息综合查询等书证，商品房预售合同、补充协议、银行刷卡消费单、收据和专用发票等书证，《协助查封通知书》、《北京市接收协助执行法律文书登记表》、《查封决定书》、《查封清单》等，随案移送清单、登记保存清单、扣押决定书、扣押清单等，山西省太原市中级人民法院（2013）并刑初字第74号《刑事判决书》、受案登记表、受案回执、立案决定书、准予解回罪犯的函等，常住人口基本信息。
一审法院认为：被告人王丰林以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人王丰林犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。王丰林在山西省太原市中级人民法院刑事判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决并数罪并罚。判决：一、被告人王丰林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十五万元；连同原判有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元（由山西省太原市中级人民法院执行），决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币六十五万元。二、继续追缴被告人王丰林人民币一千三百万元发还北京凤鼎投资管理有限公司。三、扣押在案的车辆二部、冻结在案的房屋二套之变价款并入追缴项执行（附清单）。
本院经审核，一审判决书列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院均予以确认。
王丰林上诉提出，合同是以中盛则政公司名义签的，且中盛则政公司完成了合同约定的条款，中盛则政公司及其本人没有收过凤鼎公司及董×给予的钱款。
在本院审理期间，上诉人王丰林未提交新的证据。
王丰林的辩护人所提辩护意见认为：1、一审认定涉案两套房屋系赃款购买的事实不清，证据不充分。涉案两台车辆的车牌所有权应属于王×；2、王丰林无罪，即使认定为犯罪，也应定单位犯罪。
上诉人王丰林的辩护人当庭宣读、出示了下列证据：
1、巩×亲笔证词：其没收过陈×、董×、黄×等人送过的现金，他们所说送现金到其家之事，根本不存在。
2、巩×亲笔证词：涉案房产主要是其用祖传极品翡翠烟嘴（古董）及祖传极品翡翠原石委托张林代卖后给的货款，第一部分先给了王×，后来大部分给的其，计650万元整，于2009年8月之前已付完。
3、张林2009年3月29日所打收条：今收到巩×委托其的绿色极品翡翠原石一块、极品翡翠烟嘴1个二件东西价格不低于600万元出售（如低于600万元赔偿）。
4、曹×“经手明细”（复印件）：其分两次分别收到80万元和200万元现金，均交张总；卡收720万元，转巩总200万元，转张总200万元，交奥迪、奔驰车款及保险费214万余元，取20万元现金交张总，取4万元买加油卡4张，取2万元给央视。余80万余元。
5、中盛则政公司出纳员张吉日志流水一页：300万，两部车、剩80万；80万，40万卡（卡在公司张吉）、20万交公司（存银行15万，公司备用5万），20万（消费卡5万，曹张各一张计10万，剩10万在曹总那）。
6、张林所写日记（复印件2页）：九月三十日与北京凤鼎公司签订了委托协议，中盛则政公司受凤鼎公司委托给予协调。风险委托费三百万，八十万为无催还风险，款进曹×户220万元。2009年11月12日签订了补充协议，追加费用1000万元。500万元进入曹总账，董总因不足1000万元→向中盛投资借现金500万元→中盛借张林500万元现金。300万元进入曹×户，购置大奔350一台，购置奥迪A6一台。200万元进入曹×户，卡由张林保管。
7、2010年1月25日所签补充协议第3条：双方商定，甲方（凤鼎公司）对其与神华公司的合作项目负全责，乙方（中盛则政公司）只就复工一事代表甲方与神华公司进行洽谈，不承担任何法律、经济责任。
8、中盛则政公司出纳员张吉日志流水一页其中一栏记载：2010、1、29，董×借据已作废绞碎。证明人：张总、曹总、陈总。另在2010年1月29日没有“承诺书”的盖章记录。
9、中盛则政公司出纳员张吉日志流水一页其中一栏记载：2009、11、20，复工请示及给副委员长函，领用人签字为曹×。
10、2009年6月3日凤鼎公司致中盛则政公司的函第二、三段：凤鼎公司按照协议要求，分数次将共计800万元现金支付给了曹×（可提供银行和相关方面的证据），500万元支付给贵公司的账号，凤鼎公司已全部尽到了双方协议的义务。但到目前为止，已长达八个月的时间，中盛公司并未按照双方协议要求，与神华公司方面取得任何实质性的进展，却以各种各样的理由和借口搪塞，拖延，造成现在神华公司不但不同意复工要求，而且以我公司长期拖延解决问题时间等方面的理由，将我公司诉到新疆维吾尔自治区高院。提出，中盛公司在5个工作日内向凤鼎公司提出并实施一个书面方案，完成双方协议所规定的义务，否则，将中止协议，中盛公司退还凤鼎公司1300万元代理费。
11、仲裁申请书第2页第1、2段：协议签订之当日，申请人（凤鼎公司）向被申请人（中盛则政公司）支付了服务费现金人民币80万元，并向被申请人支付220万元保证金。2009年10月12日，申请人与被申请人签订了《补充协议书》，增加了申请人向被申请人支付的服务费之数额1000万元。2015年1月25日，申请人与被申请人再次签订《补充协议书》，再次增加了约定的服务费。上述协议签订后，申请人共计向被申请人支付服务费及保证金1300万元，及时全面地履行了协议书约定的全部义务。
12、收据六张：王×交两房契税、公共维修基金、面积差价计368707元。
13、别克旅行车发票、完税证明、保险发票：别克车在曹×名下，车款30余万元。
14、中盛则政公司出纳员张吉日志流水五页记录：别克车钥匙1把、加油卡、洗车卡、装饰预算单、别克车资料。
15、王×建设银行尾号2178银行明细：2010年6月17日刷卡消费100万元。
辩护人宣读、出示上述证据拟证明：1、部分购房款系巩×、王×将祖传的翡翠烟嘴1个和原石1块委托王丰林出卖后所得的钱款，且王×从其尾号2178建设银行卡刷卡消费100万元用于买房，故王×名下两处房屋并非全部系赃款购买；2、董×向王丰林借款500万元，王丰林无罪。
对以上辩护人宣读、出示的证据，检察员认为：证据1与在案证据不符；证据2及证据3，在案无两件翡翠件原图、无交易记录、无买受人证言、无王丰林给予巩×钱款的记录和给钱情况的具体可信的证言，认为翡翠烟嘴和原石是否有以及是否出手的真实性是存在疑问的，且与在案证据不一致，在案书证和王×的证言能够证明购房钱款系来源于王丰林所骗赃款；证据4、5、6、7、8关于辩护人提出董×给予的钱款不足以支付二套房屋的购房款与在案证据不符，王丰林日记所记借款给董×500万元没有其他证据支持，出纳员张吉所记借条被绞碎亦不能证明是否存在真实的借款关系，董×对借款500万元予以否认，陈×亦从旁印证。且王丰林所提500万元借款与本案无关联性。承诺函的虚假与否与合同内容不影响本案合同诈骗罪的认定；证据9不能证明函件是否真实存在及函件的确切内容和副委员长对此函件的批示情况；证据10、11凤鼎公司致中盛则政公司的函载明的是钱款支付的原因和主要经手人，但钱款支付应以实际支付为准，在案有银行支付凭证、曹×银行帐户明细、证人证言，购房有刷卡凭证等证明；证据12、13、14不影响王×系用赃款购房的认定；证据15王×建设银行尾号2178的卡，就是王丰林用于诈骗犯罪使用的银行卡，现这张卡被太原警方冻结在案。建议法庭不予采信。
上列证据，经庭审质证，本院经审查认为，辩护人宣读、出示的证据或不能证明拟要证明的内容，或与在案证据矛盾并与在案证据所证明的事实相悖，故本院均不予确认。
王丰林的辩护人当庭申请调取以下证据：1、董×及其公司在案发期间的银行账号资金往来明细；2、机要文件交换号为0359号的全国人大副委员长铁木尔的有关批复。
本院经审查认为，在案书证和证人证言能够证明董×转款人民币720万元、支付现金人民币580万元的事实；王丰林称其有一份由中间联系人转给他的铁木尔的批示复印件，但王丰林不能提供此批示复印件，且拒不提供中间联系人的姓名等，不能确定此批复件是否真实存在，不具备核实查证的条件和必要。故对王丰林的辩护人调取上述证据的申请不予准许。
北京市人民检察院出庭意见：1、原判认定事实清楚，证据确实充分；2、原判定性准确、量刑适当、适用法律正确、审判程序合法；3、上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
检察员当庭宣读了以下证据：
1、王×2015年3月5日证言：王×于2009年11月19日在丰台区阅园小区买了两套房，有现金，也有银行刷卡，刷的卡都是王丰林给其的，里面的钱是哪来的其不知道，现金大概400万元左右，现金也是王丰林给其的，钱哪来的其不知道。其认为这两套房有其的钱，因为在2009年春其把姥姥留下的一块满绿色原石给了张林，让他帮着卖，其跟张林说不能低于600万元，当时和之后张林把石头放在哪了，之后有无卖出去其都不知道了，张林也没有告诉其有没有卖，卖了多少钱，但说过不低于600万元的。买这两套房时，因为当时卖玉的钱与房款不一致，张林没有说要把石头的价款充抵购房款，但后来说过，这个房子就抵欠还其的玉石款。
2、王丰林2015年3月12日供述：其从王×那拿过两块翡翠，卖给香港的一个朋友了，卖了几百万，时间记不清了，给的现金，一块大约卖了两三百万元，一手交钱一手交货，这个香港老板叫什么其记不清了，谈事情以及交钱时有谁在场其也记不清了。将两块翡翠卖掉后，其当时要用钱没有跟王×说，后来才告诉她的，把钱给了她，都是现金。
检察员宣读上述证据拟证明：涉案两套房屋均系王丰林出资购买，王×与王丰林所称用王×母亲家祖传翡翠所得钱款购置房屋的说法是不存在的。
对以上检察员宣读的证据，上诉人王丰林认为：出卖翡翠原石和烟嘴一事是真实的，买房其出了一部分钱，王×和她母亲出了一部分钱。辩护人认为：王×其时被作为刑事嫌疑人追究，她的证言需要证据印证。
上列证据，经庭审质证，本院经审查认为，检察员宣读的证据能够证明其拟要证明的内容，且与在案书证、证人证言相符，本院予以确认。
对于上诉人关于中盛则政公司完成了合同约定的条款，中盛则政公司及其本人没有收过凤鼎公司及董×给予的钱款的上诉理由和辩护人关于王丰林无罪的辩护意见，经查，在案银行卡取款回单、汇款凭证、账户流水单等书证，被害人陈述、相关证人证言等证据，均能证实王丰林收到凤鼎公司法定代表人董×给予的人民币1300万元的事实，且在案证据亦充分地证明了王丰林虚构身份，夸大社会关系和办事能力，在签订合同取得钱款后，大肆购车买房，无任何履约能力，亦未实际做过任何工作，且在约定办理事项未成被害人要求返还钱款时不予退款，其客观行为充分反映出其主观上的非法占有故意，王丰林的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。在案的被害人陈述、证人证言、书证等均系公安机关依法定程序调取的证据，已经一审法院在公开开庭审理中进行举证质证，且证据之间能够相互印证，具有合法的证明效力，足以证实。故对上诉人的该点上诉理由和辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人关于合同是以中盛则政公司名义签的以及辩护人关于即使认定王丰林犯罪，也应定单位犯罪的辩护意见，经查，原判对此已阐明判决理由和依据，本院同意一审法院对此节的意见，认为王丰林的行为应不以单位犯罪论处。故对上诉人的该点上诉理由和辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人关于一审认定涉案两套房屋系赃款购买的事实不清，证据不充分的辩护意见，经查，银行开户申请书、个人结算业务申请书、银行刷卡消费单、收据和专用发票、相关证人证言以及王×的证言等证据能够证明王丰林收到董×给予的人民币1300万元后，将大部分赃款用于购买涉案两套房屋的事实，证据间符合逻辑且能相互印证，具有合法的证明效力；王丰林、王×、巩×所称祖传翡翠烟嘴和原石除真实性存疑外，三人对物品是否卖出、钱款转移方式、是否用于购房等在说法上均不一致，且无买受人证言等予以佐证。王×的证言亦证明了涉案两处房屋均系张林出资购买，其虽曾对购房款提出辩解，但未提出以出卖祖传翡翠所得钱款购置房屋的说法。且此说法与在案证据不符，故对辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人关于涉案两台车辆的车牌所有权应属于王×的辩护意见，因无法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王丰林以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人王丰林犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。王丰林在山西省太原市中级人民法院刑事判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决并数罪并罚。一审法院根据王丰林犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，在案查封、扣押物品处理得当，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院建议驳回王丰林的上诉，维持原判的意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回王丰林的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李颖丽
审 判 员 黄肖娟
代理审判员 朱锡平
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 王 蕊