广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终2808号上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区中粤建筑工程公司，地址：惠阳区淡水教育路六巷3号。法定代表人：张贵军。委托代理人：罗远雄，系广东惠泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市俊武实业有限公司，地址：惠阳区镇隆镇楼下村。法定代表人：邱成明。委托代理人：张锦愉，系广东力臣律师事务所律师。上诉人惠州市惠阳区中粤建筑工程公司因与被上诉人惠州市俊武实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2011）惠阳法民一初字第2956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人罗远雄，被上诉人法定代表人邱成明及其委托诉讼代理人张锦愉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用（包括案件受理费、鉴定费用）由被上诉人承担。事实和理由：一、原审未依法通知鉴定人出庭作证，程序违法，所作判决应予撤销。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”。本案中，对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的《厂房工程质量鉴定报告》、广州市胜特建筑科技开发有限公司出具的《惠州市俊武实业厂房加固工程图纸》及《惠州市俊武实业厂房加固工程工程预（概）算书》，中粤公司均有异议，依法原审法院本应通知鉴定人出庭作证，但原审法院未依法通知鉴定人出庭作证，以致出现对鉴定人是否具备鉴定资格不清楚、对工程质量是当初就存在还是使用后（特别保修期过后）产生的不清楚、对加固方法的科学性、合理性无法解释的后果。原审对鉴定意见不加严格审查就完全采纳，故出现总工程造价才296万元而仅办公区一侧墙体、地面修复造价就达202万元的“奇葩”结果。一审就这样在程序违法的情况下，作出对中粤公司及其不公的判决。二、原审对重要事实认定错误，以致作出错误判决。原审判决称（第12页倒数第1-5行）：“被告工作人员在工期超过约定工期的情况下，于2010年5月10日出具一份保证书，保证厂房于2010年5月30日交付使用，依据保证书可以认定，厂房是被告交付使用的。原告也同意被告交付使用，而并非原告强行使用或擅自使用”。此认定错误：第一，写保证书人的郑坚华不是中粤公司的工作人员，无权代表中粤公司；且保证书也不是以中粤公司名义出具的，只有郑坚华签名，没有中粤公司盖章。第二，保证书只是说“保证厂房于2010年5月30日交付使用”，并没有说是同意未经竣工验收就可使用。写保证书时是5月10日，离5月30日交付使用还有20日时间，完全可以办理竣工验收手续。俊武公司在未经竣工验收的情况下使用厂房，性质上仍是擅自使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]14）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，作为发包人的俊武公司，在厂房未经竣工验收的情况下就擅自使用，之后又以厂房工程质量不合格为由要求中粤公司赔偿修复费用，根据上述司法解释的规定，其请求不应得到支持，综上所述，原审程序违法，实体判决错误，恳请上级人民法院依法改判。上诉人在庭审中补充：判决书第一项和第二项其实是相互矛盾的，第一项的判决前提因为工程质量有一定问题，要中粤公司支付一定的费用，第二项是要求中粤公司提供竣工验收报告，是提供不了竣工验收报告。被上诉人答辩要点：1、我们认为惠阳法院判决基本符合事实，客观上实现双方的公平，一审的鉴定程序和鉴定单位合法有效；2、关于事实认定错误，一审是根据双方的证据认定的事实，不存在事实认定错误，中粤公司在使用条文时，有意歪曲司法解释；3、补充增加的判项问题，一审法院2956号判决书第三判项要求中粤公司提供完整的竣工资料对工程进行验收，提供竣工验收需要的资料是不矛盾的。一审判决公平合法。被上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失人民币540000元（其中延期交付工程所致2009年12月至2010年5月的租金损失540000元）；2、判令被告支付逾期交付违约金人民币86962元（按同期人民银行贷款利息计算，从2009年12月计至2010年5月，2967986×5.86%×0.5=86962元）；3、判令被告支付因被告工程质量问题所产生的工程修复费用及未完成防水工程所产生的工程费用共计人民500000元；4、判令被告继续履行合同，对工程进行验收；5、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。原告于2015年10月30日向本院提交一份书面的《变更诉讼请求申请书》，请求变更原诉讼请求第三项“请求法院判令被告赔偿原告损失人民币500000元（暂计）”为“请求法院判令被告赔偿原告因建筑工程不符合质量要求而需修复的费用2021625元。一审法院认定事实：2009年8月24日，原告（发包人）与被告（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定了以下有关内容。第一部分协议书，约定有以下内容，工程名称：厂房（框架一层），工程地点：镇隆镇皇后村。承包范围：厂房框架一层，建筑面积约3277㎡（不包水电、消防）。开工日期：2009年8月30日，竣工日期：2009年11月20日，合同工期总日历天数80天。工程质量标准：合格。合同价款：2967980元。第二部分通用条款，约定有以下内容，14.2款，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。15.1款，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。32.1款，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.8款，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。35.2款，承包人违约，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。第三部分专用条款，《房屋建筑工程质量保修书》约定，质量保修期，1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。2、屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。3、装修工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。另外，原告（甲方）与被告（乙方）还签订了一份《附加协议》，协议约定了以下有关内容。承包范围【厂房框架一层（有夹层）结构，基础工程，一层主体工程、一层装修工程、一层屋面工程、一层门窗工程】。不包范围：（给水、排水、电气安装、防雷、消防、弱电项目。室外工程项目）。双方商定按图纸施工，工程单价为905.60元/平方米，暂定建筑面积3277.37㎡，实际建筑面积按国家建筑面积规范规定计算确定。工程款按甲乙双方商定的下面方式支付：做好承台基础二天内付肆拾万元，做好地梁及地面二天内付贰拾万元，捣好柱子及夹层楼板二天内付叁拾万元，捣好屋面楼面二天内付伍拾万元，做好砖墙及安装好门窗二天内付贰拾万元，一期工程完工后经验收二天内付贰拾万元，一期工程竣工六十天的三天内付叁拾万元，一期工程竣工一百二十天的三天内付叁拾万元，一期工程竣工一百八十天的三天内付清一期工程款，以结算为最终确认数据。本工程按结算价扣3%工程款作为保修金，保修金在一期工程竣工1年内付清。工程款税金乙方负责百分之五十（按当地税务部门税率收费标准为准）。本工程厂房地面水磨石改成原色泥沙浆，夹层地面为普通耐磨砖，地骨两跨不铺设钢筋，屋面隔热层工程甲方同意取消，以上取消部分不再从905.6元/㎡中扣除。凡发生图纸外的增加和减少项目，乙方应做好现场签证记录，乙方按广东省2006年土建定额二类取费，作预算报甲方认可后作为工程增加项目结算。建设工程施工合同及附加协议签订后，被告于2009年8月30日进场施工，但施工许可证上写明的发证日期为2009年10月15日。2010年5月10日，被告工作人员出具一份《保证书》，保证厂房于2010年5月30日交付使用。工程于2010年5月底完工。经被告交付建设工程后，原告使用了该厂房。原被告双方未对工程进行验收，双方未对工程价款进行结算。2009年10月至2010年9月期间，被告共支付2115000元工程款给原告。庭审中，就天面防水工程未建设，原、被告均同意扣减5万元工程款。诉讼中，原告提出鉴定申请，要求对涉案工程厂房进行质量鉴定（主要为办公区一侧墙体、厂区地面、防火墙）以及工程所需修复费用进行评估（主要为楼顶防水工程没有建设，修复所需费用。本院委托广州市仲恒房屋安全鉴定有限公司对工程进行质量鉴定，该机构出具仲恒鉴字（2013）SW0217《厂房工程质量鉴定报告》，鉴定结论为：1、办公区一侧墙体，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第4.2.4条，不同材料基体交接处表面抹灰层，应采用防止开裂的加强措施，当采用加强网时，加强网与各基体的搭接宽度不应小于100MM。第4.2.5条，抹灰层与基层之间及各抹灰层之间必须粘沾牢固，抹灰层应无脱层、空鼓，面层应无爆灰和裂缝的要求，故该墙体工程质量不合格。2、厂房地面：不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）第4.1.5条，基层的标高、坡度、厚度等应符合设计要求。第5.2.6条，面层与下一层应结合牢固，且应无空鼓和开裂。第5.2.7条，面层表面应洁净，不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷的要求。故该地面工程质量不合格。原告支付鉴定费用98321元。就《房屋安全鉴定报告》，原告提出如下异议：1、鉴定只对装修工程质量进行鉴定，没有对结构安全使用进行鉴定。2、怀疑地基及基础施工质量有问题。3、地面监测的抗压强度只对取料进行检测，其中还有个别不满足设计要求。如果整体厚度不合格，其整体抗压强度就一定不合格，而检测报告并没有给出相关结论。被告提出异议如下：1、鉴定人不具有鉴定主体资格，鉴定报告不合法。2、以已使用了且过了保修期的现状取样对照验收的标准作出鉴定结论，是不科学的，且鉴定报告也无法认定质量问题是当初就存在还是使用后产生的，结论不具有现实意义，不应作为定案依据。3、俊武公司2009年5月擅自使用厂房，现又主张厂房质量不合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，俊武公司的主张不应得到支持。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具鉴定报告后，原告提出鉴定申请，要求对涉案厂房修复方案及费用进行鉴定，本院委托广州市胜特建筑科技开发有限公司进行鉴定，该机构出具了《惠州市俊武实业厂房加固工程图纸及惠州市俊武实业厂房加固工程预（概）算书》，单位工程投标价结论为，惠州市俊武实业厂房加固工程总造价1517186.13元，人工费504439.99元。原告支付鉴定费50000元。就《惠州市俊武实业厂房加固工程》图纸及《惠州市俊武实业厂房加固工程预（概）算书》，原告没有异议。被告提出如下意见：1、未见鉴定公司的资质及经办人资质方面的资料，且报告不符合鉴定报告的基本要求，不可采用。2、报告的加固方法不科学，不合理，造价不符合要求。3、《厂房工程质量鉴定报告》的有效期至2014年5月20日，在失效后，再使用一年多后的2015年6月11日才根据现场做加固方案，不合理。4、俊武公司于2010年5月未经验收擅自使用厂房至今，2年保修期至2012年5月期满，因使用造成的现象与施工无关。再次重申不该做类似的鉴定，如法院决意要做，申请重新委托有资质的单位做。5、根据保修条款，如属施工方保修范围且在保修期内，可由我方自行维修。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告与被告签订的建设工程合同及附加协议，是出于双方当事人的自愿协商，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，对双方当事人均有法律约束力，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。关于延误工期的损失赔偿及违约金方面。被告于2009年8月底开工建设，至2010年5月底完工。双方的建设工程合同约定，开工日期为2009年8月30日，竣工日期为2009年11月20日，工期为80天。应当认定被告延误工期。被告延误的工期从2009年11月21日起至2010年5月31日止。双方的建设工程合同14.2项约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。35.2（2）项约定本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准。被告应承担延误工期的违约责任。由于双方未在合同中约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法，本案可根据发包人的请求合法合理的计算。原告在诉讼中提供了原告在深圳地区租赁房屋使用的租赁费发票证明其损失，而涉案工程位于惠州地区，惠州地区的房屋租赁价格与深圳地区的房屋租赁价格是有差别的。原告提供的证据不具有关联性和参照性，故原告请求被告支付其在深圳地区租赁房屋的租金损失，本院不予支持。对于原告请求以合同约定建造价格为基数按银行同期贷款利率计算延误工期违约金的问题，原告在2010年5月底前已支付工程款1797000元，由于被告延误工期，原告不能按照约定日期使用工程，原告要求被告支付延误工期期间的已付工程款利息损失，理由充分，本院予以支持，以已付工程款1797000元从2009年12月1日起计至2010年5月31日止按中国人民银行同期贷款利率计算。被告辩称由于涉及变更和增加工程量及没有及时支付工程款等因素，造成实际完工时间与合同约定不一致，由于被告未提供合法有效的证据予以证明涉及变更和增加工程，且也没有提供在施工过程中被告已提出相关可以顺延工期而原告同意顺延的证据，本院对被告的该辩解不予采纳。关于工程质量损失赔偿方面。经本院委托房屋质量鉴定机构对工程质量的鉴定结论为：1、办公区一侧墙体，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第4.2.4条，不同材料基体交接处表面抹灰层，应采用防止开裂的加强措施，当采用加强网时，加强网与各基体的搭接宽度不应小于100MM。第4.2.5条，抹灰层与基层之间及各抹灰层之间必须粘沾牢固，抹灰层应无脱层、空鼓，面层应无爆灰和裂缝的要求，故该墙体工程质量不合格。2、厂房地面：不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）第4.1.5条，基层的标高、坡度、厚度等应符合设计要求。第5.2.6条，面层与下一层应结合牢固，且应无空鼓和开裂。第5.2.7条，面层表面应洁净，不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷的要求。故该地面工程质量不合格。经本院委托造价鉴定机构对工程质量的修复费用的鉴定结论为：总造价1517186.13元，人工费504439.99元。双方的建设工程合同约定，工程质量标准为合格。15.1款约定工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。32.8款约定工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。35.2（2）项约定本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准。承包人承担违约责任，赔偿因此违约给发包人造成的损失。从鉴定结论上看，办公区一侧墙体不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》的相关规定，工程质量不合格。厂房地面，不符合《建筑地面工程质量验收规范》的相关规定，工程质量不合格。工程质量不合格，是被告施工的原因造成的，被告应承担工程质量不合格的相关违约责任。双方的建设工程合同32.8款约定工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。该条约定发包人强行使用导致发生质量问题，由发包人承担责任。被告的工作人员在工期超过约定工期的情况下，于2010年5月10日出具一份保证书，保证厂房于2010年5月30日交付使用，依据保证书可以认定，厂房是被告交付使用的，原告也同意被告交付使用，而非原告强行使用或擅自使用的。而从鉴定结论看，工程质量不合格是被告施工的原因造成的，并非原告使用的原因造成的。因此，依据该条款约定工程质量问题的责任，不能确定由原告承担工程质量的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”如前所述，涉案工程是原被告双方同意交付使用的，并非原告擅自使用的，故不能依据该条司法解释的规定来确定由原告承担工程质量问题的责任。司法解释的规定与双方的建设工程合同约定不一致，而原告与被告的建设工程合同是双方对各自权利义务自愿协商一致的结果，是双方当事人就涉案建设工程的另行约定，并未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，应当依据双方的约定来处理工程质量问题的责任承担，也不能依据上述司法解释的规定来确定由原告承担工程质量问题的责任。故被告辩解依据该司法解释的规定不应承担工程质量不合格责任的理由不成立，本院不予采纳。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。涉案工程在未经竣工验收的情形下，被告将建设工程交付使用，原告也同意交付使用，并且使用了建设工程，双方均违反了合同的有关约定，应当各自承担相应的责任。因此，对涉案工程因质量问题导致的损失，本院酌定由被告承担70%的责任，即1415137.5元，由原告自行承担30%的责任，即606487.5元。原告请求的被告未完成防水工程所产生的工程费用，本院已在另案中作出处理，本案不再处理。关于建设工程验收方面。被告施工的工程已经完工，但未进行验收。双方的建设工程合同32.1款约定工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。原告请求对工程进行验收，被告在诉讼中也认可要对工程进行验收。故原告请求被告继续履行合同，对工程进行验收，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告惠州市惠阳区中粤建筑工程公司在本判决发生法律效力之日起十五日内，支付延误工期违约金（违约金以1797000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2009年12月1日起计至2010年5月31日止）给原告惠州市俊武实业有限公司；二、被告惠州市惠阳区中粤建筑工程公司在本判决发生法律效力之日起十五日内，支付工程修复费用1415137.5元给原告惠州市俊武实业有限公司；三、被告惠州市惠阳区中粤建筑工程公司在本判决发生法律效力之日起十五日内，向原告惠州市俊武实业有限公司提供完整竣工资料及竣工验收报告，对工程进行验收；四、驳回原告惠州市俊武实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27538元，由原告惠州市俊武实业有限公司负担13356元，由被告惠州市惠阳区中粤建筑工程公司负担14182元。鉴定费用148321元，由原告惠州市俊武实业有限公司负担44493元，由被告惠州市惠阳区中粤建筑工程公司负担103828元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人提交了双方签订的庭外和解协议、竣工验收协议书以及竣工验收资料移交目录，欲证明双方已经签订和解协议，俊武公司违反诚实信用原则不撤回上诉，全部的验收资料已经移交给俊武公司，双方应当按照和解协议进行履行。被上诉人的质证意见为：对于真实性和合法性没有异议，2956号民事判决书第三项写明了对方的义务，对方不提供验收资料，我方是无奈的。工程存在重大质量问题，是无法验收的，合同是和法律相违背的。关于庭外和解协议第二条，我们现在已经付了五万元，但是竣工验收没有完成，条件不能成立，对方的施工行为存在重大质量问题，意思表示不是非常自由，并且双方约定无法得到履行。本院经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案争议的焦点是：上诉人应不应当支付延误工期的违约金、工程修复费用以及一审法院没有通知鉴定人出庭是否属于严重违反程序问题。关于上诉人是否应当支付延误工期的违约金问题。本案中，双方出于自愿协商签订了建设工程施工合同及附加协议，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，对双方具有法律约束力。双方均需按照约定履行各自的义务。根据双方签订的建设工程施工合同约定，开工日期为2009年8月30日，竣工日期为2009年11月20日，工期为80天。上诉人于2009年8月底开工建设，至2010年5月底完工，应当认定上诉人延误工期，延误的工期为2009年11月21日至2010年5月31日。另，双方签订的建设工程施工合同中14.2款约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。35.2（1）项约定本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任。因此，上诉人逾期完工，应当承担延误工期的违约责任。因双方未在建设工程施工合同及其附加协议上约定上诉人承担违约责任的数额或计算方法，一审法院根据被上诉人一审的诉讼请求，判决上诉人支付延误工期期间已支付的工程款及其利息损失（以已付工程款1797000元从2009年12月1日起计至2010年5月31日止按中国人民银行同期贷款利率计算）合法合理，本院予以维持。关于上诉人是否应当支付工程修复费用的问题。首先，双方签订的建设工程施工合同约定，工程质量标准为合格。15.1款约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。35.2（2）项约定本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，承包人承担违约责任。根据一审法院委托房屋质量鉴定机构对工程质量的鉴定结论得知，办公区一侧墙体和厂房地面，不符合《建筑地面工程质量验收规范》的相关规定，工程质量不合格。该工程质量不合格是上诉人施工原因造成，上诉人应当承担工程质量不合格的违约责任。其次，上诉人主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，被上诉人未经竣工验收使用厂房属于擅自使用，之后又以厂房工程质量不合格为由要求上诉人赔偿工程修复费用，其请求不应得到支持。根据一审中被上诉人提交的保证书，该保证书是上诉人的工作人员在工期超过约定工期的情况下于2010年5月10日出具的，保证厂房于2010年5月30日交付使用，依据该保证书可以认定，厂房是上诉人交付使用的，被上诉人也同意上诉人交付使用，而非被上诉人擅自使用，因此不能依据该司法解释的规定来确定由被上诉人承担责任。再次，上诉人认为在保证书上签名的郑坚华不是中粤公司的工作人员，无权代表公司。但根据双方签订的附加协议，其上诉人方也是有郑坚华的签名，上诉人对此未提出异议，因此，上诉人关于郑坚华不是中粤公司的工作人员，无权代表公司的主张与事实不符，本院不予认可。最后，双方自愿协商签订的建设工程施工合同合法有效，双方应依据合同的约定承担工程质量问题的责任。双方的建设工程施工合同32.8款约定工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，该条款符合《合同法》第二百七十九条第二款的规定。上诉人在涉案工程未经竣工验收的情形下将该建设工程交付使用，被上诉人也同意交付使用并已经使用了该建设工程，双方均违反了合同的有关约定，应当各自承担相应的责任。因此，对涉案工程质量问题导致的工程修复费用，一审法院根据双方的过错酌定上诉人承担70%的责任，被上诉人承担30%的责任，并无不当之处，本院予以维持。关于一审法院没有通知鉴定人出庭是否属于严重违反程序问题。首先，一审法院依据被上诉人的申请委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案建设工程厂房进行质量鉴定；经查，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司是经广州市工商行政管理局批准成立的具有房屋管理部门认可备案资质的专业房屋鉴定单位，是广东省高级人民法院及各地市县各级人民法院指定的房屋安全鉴定机构；上诉人对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的《厂房工程质量鉴定报告》提出了书面异议。一审法院已于2013年11月26日出具《关于惠州市俊武实业有限公司与惠州市惠阳区中粤建筑工程公司建设工程合同纠纷一案厂房工程质量鉴定的函（稿）》要求广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对上诉人的异议事项作出复核说明，该鉴定机构于2013年12月28日已出具了相应的回复函。其次，一审法院委托广州市胜特建筑科技开发有限公司对涉案建设工程厂房的修复方案及修复费用进行鉴定。上诉人对广州市胜特建筑科技开发有限公司出具的《惠州市俊武实业厂房加固工程图纸》及《惠州市俊武实业厂房加固工程工程预（概）算书》有异议，但依据2014年8月25日一审法院对于上诉人代理人的询问笔录以及2014年9月29日的《惠阳区人民法院委托评估移送登记表》，广州市胜特建筑科技开发有限公司是经过上诉人与被上诉人双方同意委托的鉴定机构。因此，一审法院根据以上实际情况对鉴定人出庭必要性进行判断，没有通知鉴定人出庭，虽具有程序上的瑕疵，但并未达到《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款规定的严重违反法定程序的情形。故，本院认为，一审法院没有通知鉴定人出庭不属于严重违反程序问题。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费为27538元（已预交），由上诉人惠州市惠阳区中粤建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱莉娜审 判 员 ＸＸ锋审 判 员 刘宇慧二〇一七年十一月十三日法官助理 黄海莉书 记 员 张婉婷附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。