深圳市罗湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深罗法民四（劳）初字第1902号
原告周春峰。
委托代理人程建锋，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被告深圳市永胜投资发展有限公司（以下简称永胜公司），住所地深圳市罗湖区嘉宾路太平洋商贸大厦1113、1115室。
法定代表人沈贤华，总经理。
被告深圳市太平洋休闲文化管理有限公司（以下简称太平洋休闲文化公司），住所地深圳市罗湖区嘉宾路太平洋商贸大厦负一层、二层、三层，B座4层B室。
法定代表人沈剑斌，总经理。
两被告委托代理人姚金辰、王郁恒，广东华途律师事务所律师。
上列原告诉被告劳动争议一案，本院受理后，被告也向本院提起诉讼，本院依法由审判员曾燕丽适用简易程序独任审判，公开开庭进行审理。原告及其委托代理人、两被告委托代理人姚金辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2007年5月7日入职被告永胜公司工作，被安排到永胜公司太平洋桑拿中心上班，在男宾部做服务员，从入职以来，原告就一直在该桑拿中心工作。入职后，被告永胜公司及其分公司均未与原告签订劳动合同，入职时公司要求原告交纳了押金5000元。2013年9月3日，公司老板沈剑斌口头无故解雇了原告，不让原告上班。原告被解雇后才发现被告永胜公司于2011年注销了永胜公司太平洋桑拿中心，被告永胜公司、永胜公司太平洋桑拿中心的原负责人沈剑斌及被告永胜公司的股东、法定代表人沈贤华成立了被告太平洋休闲文化公司。综上所述，两被告违法解除劳动关系及违法收取原告工作押金，加班未按照规定支付加班费，未依法签订书面劳动合同，故原告请求法院判决被告：1、支付原告非法解除劳动关系赔偿金人民币91000元。2、退还押金人民币5000元。3、支付原告2011年9月3日至2013年9月2日期间的加班费人民币35999元。4、支付原告2011年9月2日至2013年9月3日未签订书面劳动合同双倍工资人民币77000元。4、支付原告律师费人民币5000元。6、按照原告实际工资标准补缴社会保险。7、被告承担全部诉讼费。
被告永胜公司辩称，该案件与我司无关。
被告太平洋休闲文化公司答辩意见与起诉意见一致。
被告太平洋休闲文化公司诉称，一、被告的工作地点太平洋休闲超市（即太平洋桑拿中心）原隶属于被告永胜公司。2010年7月6日，为了对太平洋休闲超市进行专门的管理运作，被告太平洋休闲文化公司成功设立。自此，太平洋休闲超市的实际经营管理工作均由被告太平洋休闲文化公司进行（员工社保委托永胜公司桑拿中心继续代缴至其注销）。因此，被告太平洋休闲文化公司与原告建立劳动关系的时间应为2010年7月6日，自2011年7月6日起视为双方已经订立无固定期限劳动合同，原告诉请此前未签订劳动合同应支付双倍工资的请求早已超过仲裁时效。仲裁机构仅凭社保交纳情况即认定原告与被告太平洋休闲文化公司于2012年10月9日才建立劳动关系属证据不足、认定事实错误。二、原告在仲裁阶段诉称其被被告太平洋休闲文化公司违法辞退，并要求双倍经济赔偿金，但原告不仅未提供证据证明被告太平洋休闲文化公司非法解除双方劳动关系，而且根本未证明其已离职，被告太平洋休闲文化公司在仲裁庭审时也并未确认原告已离职，其该项仲裁请求理应驳回。2013年9月4日，被告太平洋休闲文化公司在员工打卡处黑板上张贴公告，对原告严重违纪作出停岗一天的处理。9月6日，被告太平洋休闲文化公司对罗湖区劳动局作出复函，被告太平洋休闲文化公司未违法解除与原告的劳动合同，仅对其作出了停岗处理，并请劳动局负责此事的工作人员（姓张）联系原告让原告回被告太平洋休闲文化公司上班。事实清楚表明，被告太平洋休闲文化公司从未认可原告已离职。然而，仲裁机构在没有任何证据的情况下，错误认定原告的离职时间是2013年9月3日，并适用广东省高院、广东省劳动人事争议仲裁委员会的座谈会纪要第29条规定，将本案视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，裁决被告太平洋休闲文化公司应向原告支付经济补偿金属事实认定错误，导致适用法律错误，请求法院予以纠正。三、原告的仲裁请求均无法律依据，故被告太平洋休闲文化公司不应支付其律师代理费。综上所述，被告太平洋休闲文化公司不应向原告支付任何费用，请法院判决：1、被告太平洋休闲文化公司不应向原告支付2012年10月2日至2012年10月8日期间的二倍工资差额人民币926元。2、被告太平洋休闲文化公司不应向原告支付解除劳动合同经济补偿金人民币26195元。3、被告太平洋休闲文化公司无须支付原告律师代理费人民币650元。4、本案诉讼费由原告承担。
原告答辩意见与起诉意见一致。
经审理查明：原告于2007年5月7日入职隶属被告永胜公司的分支机构即深圳市永胜投资发展有限公司太平洋桑拿中心任职男宾部更衣服务员，该桑拿中心对外使用商号为太平洋休闲超市。2011年10月8日，深圳市永胜投资发展有限公司太平洋桑拿中心注销。2010年7月6日，被告太平洋休闲文化公司成立，太平洋休闲超市由被告太平洋休闲文化公司继续经营管理。原告2011年11月前的社会保险由被告永胜公司太平洋桑拿中心缴纳，自2011年11月始的社会保险由被告太平洋休闲文化公司缴纳。被告永胜公司及其法定代表人沈贤华均系被告太平洋休闲文化公司股东，其中被告永胜公司出资比例为2%，沈贤华出资比例为80%。2012年深圳市人力资源市场工资指导价位文体娱乐业健身娱乐场所服务人员工资中位数为人民币4030元/月。
原告主张月工资由保底工资人民币3000元+小费（或绩效工资）构成，平均月工资为人民币7000元，保底工资按月发放，小费待主管统一回收小费箱中小费后当天发放给服务员。被告主张根据行业惯例，原告的工资全部来源于小费，当日同一班次服务员下班时将当天的小费分发，无保底工资，因公司不参与小费分发，故不清楚原告月平均工资金额。
原告主张仅两年内共有22个法定节假日及130个休息日加班，被告未支付加班工资，并提交排班表佐证，上述排班表记载日期显示为9月、11月、9月，内容记载原告每月休息3天。被告确认排班表的真实性，不确认关联性，主张该排班表非近两年排班表。
原告于2013年9月3日离职。原告主张离职原因为其2013年9月3日早晨上班时用刮胡刀刮胡子被被告太平洋休闲文化公司法定代表人看到，被告太平洋休闲文化公司法定代表人当即口头将原告辞退。被告太平洋休闲文化公司主张因原告存在上述行为，遂以严重违纪为由对原告作出停岗一天的处罚，并未解除原告的劳动合同，并提供公告、图片、告知书及复函佐证，上述公告及复函加盖“太平洋休闲文化管理有限公司”字样印章，内容为因原告严重违纪，故被告太平洋休闲文化公司作出停岗一天的处理，被告太平洋休闲文化公司未收取原告押金，也未违法解除劳动合同。原告对被告提交证据的真实性不予认可。
原告主张其为诉讼支出律师费人民币5000元，并提供委托代理合同及律师费发票佐证，被告确认原告提供证据的真实性。
因本案劳动争议，原告于2013年9月22日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告：1、支付原告非法解除劳动关系赔偿金人民币91000元。2、退还押金人民币5000元。3、支付原告2011年9月3日至2013年9月2日期间的加班费人民币35999元。4、支付原告2012年10月2日至2013年9月30日未签订书面劳动合同双倍工资人民币77000元。4、支付原告律师费人民币5000元。6、按照原告实际工资标准补缴2007年5月7日至2013年9月3日的社会保险。深圳市劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月5日作出仲裁裁决书，裁决：1、被告太平洋休闲文化公司支付原告2012年10月2日至2012年10月8日期间的二倍工资差额人民币926元。2、被告太平洋休闲文化公司支付原告解除劳动合同经济补偿金人民币26195元。3、被告太平洋休闲文化公司支付原告律师代理费人民币650元。4、驳回原告的其他仲裁请求。原、被告均不服仲裁裁决，在法定期限内向本院起诉，要求判如所请。
以上事实，有劳动合同、排班表、商事主体登记及备案信息查询单、仲裁裁决书及当事人庭审陈述为证，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议案件。原告系与被告太平洋休闲文化公司之间存在劳动关系，应受劳动法律法规的保护和约束。原、被告争议焦点一为原告的工资标准。被告太平洋休闲文化公司作为用人单位，应对原告的工资标准承担举证责任，被告太平洋休闲文化公司未提供证据证明原告的工资标准，应承担举证不能的不利后果。本院根据原告所从事行业的惯例，按照公平原则，酌情参照2012年深圳市人力资源市场文体娱乐业中健身娱乐场所服务人员工资中位数，确定原告的工资标准为人民币4030元/月。原、被告争议焦点二为被告太平洋休闲文化公司应否支付原告2011年9月3日至2013年9月2日期间的加班工资。原告主张其存在22个法定节假日及130个休息日加班的事实，并提交排班表佐证，被告太平洋休闲文化公司虽对原告提供证据的关联性不予认可，但未提交证据反驳，故本院对原告的主张予以采信。因原告的工资组成部分中包含小费即绩效工资部分，故本院视为原告的工资中包含加班工资，且根据原告月平均工资金额及主张的加班时间，计得原告每月小时工资不低于最低小时工资标准[工资总额÷（174小时+休息日加班时间×200%+法定节假日加班时间×300%）]，故被告太平洋休闲文化公司已足额支付原告加班工资，本院对原告要求被告支付加班工资的诉讼请求不予支持。原、被告争议焦点三为被告太平洋休闲文化公司应否支付原告2011年9月2日至2013年9月3日未签订书面劳动合同双倍工资。被告太平洋休闲文化公司作为用人单位，应自用工之日起一个月内与原告签订劳动合同，被告未与原告在法定期限内签订劳动合同，应支付原告2012年10月2日至2012年10月8日未签订劳动合同二倍工资差额人民币926元（4030÷21.75×5）。原告要求被告支付其2012年10月2日前未签订书面劳动合同双倍工资差额，未经仲裁处理，不符合仲裁前置原则，本院不予处理。因原告与被告太平洋休闲文化公司自2012年10月9日起已视为签订无固定期限劳动合同，故原告要求被告支付此后未签订劳动合同双倍工资差额没有法律依据，本院不予支持。原、被告争议焦点四为被告太平洋休闲文化公司应否支付原告违法解除劳动关系赔偿金。原告虽主张被告太平洋休闲文化公司违法解除劳动合同，但未提供证据证明其主张事实，被告太平洋休闲文化公司虽主张其未解除与原告的劳动合同，并提供公告、图片、告知书及复函佐证，但被告太平洋休闲文化公司提供证据的真实性无法确认，且原告存在已经离职的事实，被告太平洋休闲文化公司应承担举证不能的不利后果。鉴于原、被告均无法证明原告离职的原因，本院视为被告太平洋休闲文化公司提出经原、被告协商一致解除劳动合同，被告太平洋休闲文化公司应支付原告解除劳动合同经济补偿金。因两被告系关联企业，故原告的工作年限应自其进入被告永胜公司即2007年5月7日起连续计算至2013年9月3日，共计6.5年，被告太平洋休闲文化公司应支付原告解除劳动合同经济补偿金人民币26195元（4030×6.5）。原、被告争议焦点四为被告应否支付原告律师费。原告主张其为诉讼支出律师费人民币5000元，并提供委托代理合同及律师费发票佐证，故本院根据原告的胜诉比例，酌情支持原告律师费人民币650元。原告要求被告退还押金的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。原告要求被告按照原告实际工资标准补缴社会保险的诉讼请求，不属人民法院审查范围，本院不予处理。原告要求被告永胜公司承担责任没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告深圳市太平洋休闲文化管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告周春峰2012年10月2日至2012年10月8日未签订劳动合同二倍工资差额人民币926元。
二、被告深圳市太平洋休闲文化管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告周春峰解除劳动合同经济补偿金人民币26195元。
三、被告深圳市太平洋休闲文化管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告周春峰律师费人民币650元。
四、驳回原告周春峰的其他诉讼请求。
五、驳回被告深圳市太平洋休闲文化管理有限公司的全部诉讼请求。
如被告深圳市太平洋休闲文化管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币10元，适用简易程序减半收取人民币5元，由被告深圳市太平洋休闲文化管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判员 曾燕丽
二〇一四年一月二十四日
书记员 陈 芬
详见书面判决书