河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第00890号
上诉人（原审原告）王敏。
委托代理人唐文雍，系王敏丈夫。代理权限为特别授权。
委托代理人李朝阳，河南蓝剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）郑长千。
上诉人（原审被告）闫文庆。
上诉人郑长千、闫文庆共同委托代理人王润泽，河南通都律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审被告永安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司，住所地三门峡市湖滨区大岭路南段疾病预防控制中心七层，组织机构代码：78221058-9。
代表人谢铁良，该公司总经理。
委托代理人顾鹏，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人王敏、上诉人郑长千、闫文庆因与原审被告永安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司（以下简称永安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2015）湖民初字第1号民事判决，于2015年7月23日向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人王敏的委托代理人唐文雍、李朝阳、上诉人郑长千、闫文庆的委托代理人王润泽、原审被告永安保险公司的委托代理人顾鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年3月10日中午11时56分，闫文庆驾驶豫MV06**号轻型货车沿经三路由北向南行驶至建设路北100米处时，刮撞前方同向步行的行人王敏，致王敏受伤，造成交通事故。经公安交警部门认定闫文庆负事故全部责任，王敏无责任。王敏受伤后被送往陕县人民医院（以下简称陕县医院）住院治疗，入院诊断为：第三腰椎压缩性骨折；头部外伤。住院22天，支出住院费6913.37元。住院期间由高某某护理。2014年4月1日出院，出院诊断与入院诊断一致。出院医嘱：回家休息，继续治疗。不适随诊，定期复查。回家护理一人，休息三月。陕县医院向王敏出具处方签4份，内容包括“云南白药胶囊、云南白药喷雾剂等”。刁静武诊所出具处方签7张，内容为中药材若干。王敏在华为医药公司购买药品若干，其中购买云南白药胶囊支出分别为2014年3月27日59.6元，8月24日29.8元，9月4日17.5元。购买康祝腰部矫形带支出140元。王敏于2014年3月14日在三门峡市中医院门诊进行磁共振平扫，支出250元。王敏于2014年8月18日在三门峡市中心医院门诊进行磁共振平扫，支付600元。王敏在陕县医院门诊支付工本费22.5元。2014年8月27日，河南天保律师事务所委托三门峡崤山法医临床司法鉴定所对王敏伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2014年9月22日出具三崤山司鉴所（2014）临鉴字第109号司法鉴定意见书，鉴定意见为王敏构成伤残Ⅷ（八）级。王敏支付鉴定费700元。王敏因该交通事故产生的损失，闫文庆、郑长千、永安保险公司均未予赔偿，王敏起诉来院，要求郑长千、闫文庆赔偿84930.91元；保险公司赔偿121900元。
另查明：1、王敏为个体工商户，其营业执照显示经营者为王敏，经营范围为字画零售，执照有效期自2012年2月16日至2016年2月16日。2、王敏母亲金素梅，1941年7月22日出生，居民家庭户口，有子女5人。3、豫MV06**号车辆登记车主为郑长千，闫文庆系郑长千雇佣人员。该车辆在永安保险公司投保交强险，保险期间为2013年10月29日至2014年10月28日。4、本院在审理期间，郑长千对鉴定结论不服，认为：一、王敏单方委托鉴定机构违法；二、王敏的鉴定不符合鉴定时机；三、王敏的伤情是否属于郑长千车辆碰撞造成的不能确定；四、鉴定机构对王敏的伤残级别认定主观随意性很大，故要求重新鉴定。
案件审理过程中，王敏增加诉讼请求21638.5元，增加后的诉讼请求数额为228469.41元。即要求郑长千、闫文庆赔偿医疗费14159.37元、误工费18157.33元、护理费21120元、营养费690元、住院伙食补助费690元、伤残赔偿金146348.7元、被扶养人生活费2704.01元，交通费2000元、鉴定费700元、衣物损失1900元、精神抚慰金20000元、护理用品1150元。
原审认为：闫文庆驾驶机动车辆与王敏发生交通事故，其应当对其侵权行为造成的损失承担赔偿责任。根据公安部门的责任划分，闫文庆负事故的全部责任，其行为应属于重大过失。又因闫文庆系郑长千雇佣人员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”故王敏要求郑长千、闫文庆承担共同赔偿责任的请求符合法律规定，应予支持。事故车辆在永安保险公司投有交强险，且事故发生在保险期间内，故永安保险公司应在交强险范围内承担优先赔付责任。
根据查明的事实，王敏的损失经确定如下：1、医疗费8032.77元。王敏提交的华为医药公司发票，部分未载明药品名称，缺乏与本案关联性，不予认定，部分未载明出具时间，不具有合法性，不予认定。王敏提交的刁静武诊所的处方，未载明治疗目的，缺乏与本案的关联性，不予支持。2、营养费及住院伙食补助费，按照每天50元计算，王敏住院22天为1100元。3、误工费，王敏未提交其固定收入情况，亦未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王敏提交个体工商户营业依照，故可参照上年度批发和零售业平均工资34045元／年计算，王敏住院22天，院外休息90天，合计误工112天，其误工费为34045元／年÷365天×112天=10446.68元。4、护理费，王敏护理人员高某某，王敏未提交高某某实际减发的收入具体数额。其护理费参照上年度城镇居民人均可支配收入24391.45元／年计算，为24391.45元／年÷365天×22天=1470.17元。5、伤残赔偿金，王敏为非农业家庭户口，伤残等级为八级，为24391.45元／年×30%×20年=146348.7元。6、被抚养人生活费：王敏母亲金素梅，1941年7月22日出生，其生活于农村，有子女5人。该费用自王敏定残之日起计算，该费用为6438.12元／年÷12个月×30%×6年10个月÷5人=2639.63元。7、交通费，王敏提交的出租车发票缺乏出具的时间，不具有合法性，不予采信。王敏提交的车辆通行费发票，缺乏与本案的关联性，不予采信。但该费用为实际发生费用，结合就医地点及家庭住址，酌定200元。8、鉴定费：700元。9、精神抚慰金，结合双方的过错程度及王敏的精神受损程度，酌定为15000元。王敏主张财产损失，其提交意大利袋鼠发票，缺乏出具的时间，不具有合法性，不予采信，该项费用不予支持。王敏主张护理用品费用，其提交的发票不显示出具时间，不具有合法性，不予采信，该项费用不予支持。上述费用共计185937.95元。永安保险公司在交强险范围内赔付120000元。剩余65937.95元，由郑长千与闫文庆承担连带赔偿责任。针对郑长千要求重新鉴定的理由，原审认为：1、鉴定机构具备鉴定资格，单方鉴定并不违反法律规定。2、本案鉴定报告明确载明，王敏伤情稳定，医疗终结，符合鉴定时限的要求。3、该事故已经由公安机关认定，郑长千、闫文庆认为王敏的受伤非其车辆碰撞造成，但没有向本院提交证据予以证明。4、郑长千、闫文庆对鉴定意见有异议，但未提交证据予以反驳。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”郑长千提出的理由不符合法律规定，其申请重新鉴定理由不能成立，不予准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、永安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司赔付王敏各项损失120000元。二、郑长千赔偿王敏各项损失65937.95元，闫文庆承担连带赔偿责任。三、驳回王敏的其他诉讼请求。上述一、二项给付内容限本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4730元，由王敏负担930元，郑长千、闫文庆负担3800元。
宣判后，王敏、郑长千、闫文庆均不服。王敏上诉称：1、原审认定医疗费数额错误。发生交通事故后，我共花去医疗费14159.37元，而原审仅支持8032.77元，对剩余部分不予支持，我外购用药4976.6元和护理用品1150元，由于部分药品医院没有，医院医生开具处方，我根据处方在院外购药，应当予以支持。2、原审认定误工费数额错误。误工期间应当从事故发生之日起至伤残鉴定作出之日止，共6.4个月，而原审仅支持3.4个月，明显错误，郑长千、闫文庆还应当赔偿我7710.65元误工费。3、原审认定护理费标准、护理期间及护理费数额错误。我提供的护理人员高某某的工资证明为3300元／月，根据我身体实际恢复情况护理期间为6.4个月，护理费为21120元，而原审按照2015年度城镇居民年人均可支配收入24391.45元的标准计算，护理天数22天，护理费为1470.17元错误，郑长千、闫文庆还应当赔偿我19649.83元护理费。4、原审应当支持交通事故造成我衣物鞋损失1900元。5、原审仅支持我交通费200元，明显过低，还应赔偿我1800元交通费。6、闫文庆在交通事故中负全部责任，在我住院治疗期间没有垫付一分钱，态度恶劣，给我造成严重的精神摧残，还应当赔偿我剩余的5000元精神抚慰金。
郑长千、闫文庆答辩称：1、原审是将不应当支持的医疗费没有支持，而非计算错误。原审认为王敏提交的医疗费，并非住院期间所花费，同时该部分费用不但没有医嘱，而且所购的药物没有明细，而且无购买时间，所以这些购药发票不能确定确实用于治疗交通事故用药，原审没有支持其这部分医药费正确。2、原审根据王敏提交的出院证及病历载明出院后休息90天加上住院22天计算误工费，没有错误。王敏提出计算至定残前一天的规定，是根据最高人民法院的司法解释来的，但此条规定是可以计至而非必须计至定残前一天，因此原审根据王敏的伤情及其提交证据医院载明休息天数认定误工费应计算的天数，并不违反法律规定。3、原审认定护理费标准没有错误，王敏虽然提交护理人员收入每月3300元，但根据最高人民法院的司法解释，还应提交工资停发的证明，但其却没有提交，原审无法认定其实际减少的收入，在这种情况下，按照上一年度的城镇居民收入来认定护理费正确。王敏住院22天，出院虽然不能劳动，但其是保守治疗，说明王敏在生活上还是能自理，因此此部分费用不可能计至出院后的90天或定残的前一天，原审认定的护理期限合理正确，且有法律依据。4、王敏的衣物鞋并未损害，其未提交上述衣物鞋受损的证据，而且均是后补发票，且均是旧的衣物，故原审不支持王敏的衣物鞋损失没有错误。5、王敏住院22天，其交通费不可能达1800元，而且其提交的车票不但无乘坐日期，而且很多都是一个票本的发票，显然不是其真正支出，原审酌情认定200元已经很高，没有错误。6、按王敏的伤残级别原审支持15000元已经是按最高数额认定，其再增加5000元没有法律依据。我们并不认可其8级伤残鉴定，更无从谈起再增加5000元精神抚慰金。综上，王敏的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉。
郑长千、闫文庆上诉称：1、原审认定事实错误。驾驶人闫文庆并没有撞伤王敏，在交警队处理事故时，多次向交警队说明，并提出现场查看，划痕鉴定，但交警队概不认可，事故责任认定书送达后，再次申诉，仍被交警队错误维持，我们要求法院到交警队调取事故认定材料，以卷中事实重新认定，闫文庆不是本案的致害人。2、王敏的伤情达不到八级伤残，要求重新鉴定。王敏住院22天，花费医疗费共计6438.12元。出院后私自通过律师事务所委托司法鉴定，鉴定八级伤残。原审中，我们提出此鉴定结果不公平，要求重新鉴定，但王敏拒绝配合，坚决不同意重新鉴定，足以说明此鉴定必有猫腻，但原审却未采纳我们申请重新鉴定的申请，故要求二审法院对王敏的伤残级别重新鉴定。3、我们没有过错，依法不应承担连带赔偿责任及赔偿责任。
王敏答辩称：1、郑长千、闫文庆对三门峡市公安交通警察支队事故处理大队作出的事故认定书不服，提出复核申请，后又被三门峡市公安交通警察支队维持，因此，原审根据事故认定书认定闫文庆负事故的全部责任是正确的。2、根据三门峡市中级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》第十五条的规定，郑长千、闫文庆仅提出伤残鉴定是单方委托，对其主张的伤残鉴定过高，要求重新鉴定，而没有提出足以推翻原鉴定结论的证据，原审对郑长千、闫文庆的重新鉴定申请不予准许，适用法律正确。3、闫文庆是郑长千的雇员，原审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，判决郑长千、闫文庆承担连带赔偿责任是正确的。
二审中，郑长千申请鉴定人出庭作证，经法院通知，鉴定人王自力出庭作证。庭审中，鉴定人王自力对郑长千、闫文庆提出的关于鉴定结论中鉴定时机和鉴定方法等问题作出答复，鉴定人认为鉴定机构作出的王敏构成八级伤残的鉴定结论正确。
二审中，郑长千申请法院对王敏的伤残级别进行重新鉴定，理由如下：1、王敏的伤残鉴定是在我不知情的情况下，单方委托作出的鉴定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第45条、《司法鉴定程序通则》第6条、第20条（有关鉴定人回避的规定）、第76条（当事人申请的，由双方协商确定具备鉴定资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定）。鉴定机构应当由双方协商或法院指定，因此原鉴定程序违法。2、原伤残鉴定，鉴定时机不合法。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.2条规定，鉴定时机是受害人治疗终结、伤情稳定。原审伤残鉴定时间在2014年8月27日，但通过王敏提交的证据显示其在2014年10月份仍在购药治疗，充分说明原伤残鉴定在鉴定时，王敏伤情并未治疗终结、未恢复稳定，在该情况下所做的伤残鉴定本身就违法，而且不可能正确。3、原伤残鉴定中，认为王敏达到8级伤残适用的是颈椎或腰椎畸形愈合，颈部或腰部活动度丧失50%以上，我认为该鉴定标准难以让人信服：王敏颈椎或腰椎畸形愈合，颈部或腰部活动度是否丧失50%以上？认定王敏颈椎或腰椎畸形愈合，颈部或腰部活动度丧失50%以上的鉴定方法是否科学合理？该鉴定意见人为因素很大，让人难以置信。通过王敏提交的住院病历及诊断证明可以看出其原先就有腰椎间盘突出的疾病，故王敏颈椎或腰椎畸形愈合，颈部或腰部活动度丧失50%以上是否确实是事故造成让人怀疑。
经本院审查认为：郑长千对王敏伤残等级鉴定意见的鉴定时机和鉴定方法等有异议，二审中鉴定人出庭对郑长千提出的异议作出答复，郑长千、闫文庆又申请法院向其他鉴定机构调取本案鉴定机构对王敏伤残等级的鉴定方法不正确的证据没有依据，本院不予支持。
二审经审理查明的基本事实与原审一致。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”
1、关于王敏的上诉理由。
原审中王敏提交的外购用药4976.6元和护理用品1150元的证据，该证据不能证明与其主张的上述费用具有关联性及证据形式不符合法律规定，且郑长千、闫文庆对上述费用不予认可，故原审对上述费用不予认定并无不当。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“……误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……”原审根据治疗王敏伤情的医疗机构出具的证明确定误工时间并无不当。
原审中王敏提交了护理人员高某某的工资证明3300元／月，但没有提供高某某实际收入减少的证据，原审参照上年度城镇居民人均可支配收入24391.45元／年的标准计算护理费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。……”陕县人民医院出院证出院医嘱：王敏回家休息、继续治疗、回家护理壹人、休息叁月。根据医疗机构的意见，王敏回家休息继续治疗期间需要一人护理，应当计算三个月的护理费用，故王敏的护理期间应当再增加三个月，即王敏再增加的护理费用为：24391.45÷12×3=6097.86元。因保险公司的交强险赔偿限额已经使用完毕，故对王敏增加的护理费用6097.86元由郑长千承担，闫文庆承担连带赔偿责任。
原审中王敏提交了衣物鞋1900元的票据，但未提交该衣物鞋系在此次交通事故中受损的证据，该发票不能证明与其主张的衣物鞋损失具有关联性及证据形式不符合法律规定，且郑长千、闫文庆对该费用不予认可，故原审对王敏主张的衣物鞋损失不予认定并无不当。
原审中王敏提交的交通费2085元的票据，出租车发票存在严重的连号现象，有重大瑕疵，该票据不能证明与其主张的交通费具有关联性及证据形式不符合法律规定，且郑长千、闫文庆对该费用不予认可，提出合理怀疑，故原审结合王敏就医地点及家庭住址酌定交通费200元并无不当。
原审结合案件的实际情况及王敏精神受损程度，酌定精神抚慰金为15000元并无不当，王敏上诉要求再增加精神抚慰金5000元理由不足，本院不予支持。
2、关于郑长千、闫文庆的上诉理由。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。……”原审对交通事故认定书经庭审质证后作为认定案件事实的根据符合法律规定，郑长千、闫文庆虽对公安机关交通管理部门作出的道路交通事故认定书有异议，但却没有提交足以反驳的证据证明自己的主张，故郑长千、闫文庆上诉称闫文庆没有撞伤王敏的理由不能成立。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”三门峡崤山法医临床司法鉴定所作出三崤山司鉴所（2014）临鉴字第109号司法鉴定意见书鉴定：王敏应为Ⅷ级伤残。原审对该鉴定意见书经庭审质证后作为认定案件事实的根据符合法律规定。二审中，经郑长千申请鉴定人出庭作证，鉴定人当庭对郑长千、闫文庆提出的鉴定时机和鉴定方法等问题作出答复。郑长千、闫文庆虽对王敏构成Ⅷ级伤残的鉴定结论有异议，但却没有提交足以反驳的证据证明自己的主张，故郑长千、闫文庆上诉要求对王敏的伤情进行重新鉴定的理由，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。……”闫文庆系郑长千的雇员，闫文庆在雇佣活动中发生交通事故将王敏撞伤，闫文庆负事故的全部责任，具有重大过失，故原审判决郑长千、闫文庆对王敏的损失承担连带赔偿责任符合法律规定。
综上，原判决关于护理费部分的事实认定错误，处理不当，应予纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持三门峡市湖滨区人民法院（2015）湖民初字第1号民事判决第一项、第三项；
二、变更三门峡市湖滨区人民法院（2015）湖民初字第1号民事判决第二项为“郑长千赔偿王敏各项损失72035.81元，闫文庆承担连带赔偿责任。”
上述一、二项给付内容限本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费4730元，王敏负担756.8元，郑长千、闫文庆负担3973.2元。
二审案件受理费2293元，王敏负担718.25元，郑长千、闫文庆负担1574.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭丽莎
审 判 员 汤静侠
代理审判员 崔传军
二〇一五年十月十六日
书 记 员 水漪荷