广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第485号
上诉人（原审原告）：东莞市耿诚膳食管理有限公司。住所地：广东省东莞市清溪镇厦坭清塘路**号。
法定代表人：蔡广，总经理。
委托代理人：彭全江，广东正明扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞安硕电子有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇高科技工业区。
法定代表人：蔡文芳，董事长。
委托代理人：赖亿新，广东卓建律师事务所律师。
上诉人东莞市耿诚膳食管理有限公司（以下简称耿诚公司）因与被上诉人东莞安硕电子有限公司（以下简称安硕公司）餐饮服务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第1731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
耿诚公司向原审法院起诉称：耿诚公司与安硕公司于2013年6月8日签订了《伙食承包托管合同书》（以下简称《伙食承包合同》），约定由2013年8月1日起耿诚公司为安硕公司员工提供膳食服务。在耿诚公司已经完成招聘厨师和培训等相关准备工作的情况下，于2013年7月25日收到安硕公司的解除合同联络函，耿诚公司随后于7月29日致函安硕公司，不同意解除合同。2013年8月1日，耿诚公司派工作人员前往安硕公司处要求进驻食堂，却被拒之门外。耿诚公司认为安硕公司行为违反了《中华人民共和国合同法》的规定，向原审法院提起诉讼，请求判令：1.安硕公司赔偿因其擅自解除《伙食承包托管合同》而给耿诚公司造成的经济损失：支付员工工资27000元、解除劳动合同赔偿金13500元、违约金51300元，履行合同的预期收益64800元，以上合计156600元；2.本案诉讼费用由安硕公司承担。
耿诚公司为支持其诉讼请求向原审法院提供的证据有：《伙食承包合同》、安硕公司解除合同函、耿诚公司复函、逾期利润分析表、耿诚公司与员工签订的劳动合员、解除劳动合同协议、工资表、太平洋保险单、张文中等员工身份证。
安硕公司向原审法院答辩称：1．关于员工工资与补偿金，安硕公司认为耿诚公司提供的劳动合同显示该批员工是在签订合同之前就已经录用，无法证明是为履行本案所涉合同而招录的。2.关于违约金，在《伙食承包合同》中明确载明是以违约前一个月已发生的伙食费为依据计算，本案合同没有履行，因此违约金的计算基础不存在。3.关于履行合同的预期收益，是耿诚公司自行计算的，实际上安硕公司食堂就餐人员没有300多人，对于耿诚公司的预期收益安硕公司不予认可。4.与耿诚公司签订《伙食承包合同》的安硕公司员工离职时没有交接合同相关事项，安硕公司对合同并不知情。安硕公司得知该合同后，于2013年7月3日已通过电话方式与耿诚公司进行协商，也进行过现场协商，因此，7月之后的损失是因为耿诚公司没有采取合理措施造成的扩大损失。
安硕公司为支持其答辩主张向原审法院提供的证据有：律师函回函、解除食堂承包合同的函、《伙食承包合同》、安硕公司与案外人东莞市宏诚膳食管理有限公司、东莞市塘厦柴火膳食管理公司分别签订的食堂承包合同、用餐人数登记表、东莞市宏诚膳食管理有限公司出具的派驻安硕厂人员信息。
原审法院经审理查明：案涉双方确认于2013年6月8日签订《伙食承包合同》，合同第九条“合同期限”条款约定：“本合同有效期为一年，由2013年8月1日至2014年7月31日”，合同第六条“违约责任”条款约定：“任何一方违反本合同之所有约定，应按违约前一个月已发生的伙食费总额支付违约金，并赔偿守约方由此所遭受的其他损失（包括但不限于员工安置费、搬迁费等）”，合同第一条“餐费标准”约定：“员工每人每天伙食费为9.50元”。其后，安硕公司于2013年7月24日向耿诚公司发出解除合同函，并表示不能如约履行合同，理由是代表安硕公司签订合同的员工苏建嘉已离职，离职时并未移交其曾签订《伙食承包合同》的相关事宜，导致安硕公司在不知情的情况下，与另外的膳食公司签订了相应的伙食承包协议。耿诚公司于2013年7月29日向安硕公司复函，表示不同意解除合同。最终双方未能就合同解除事宜协商一致，耿诚公司向原审法院提起诉讼，请求判如所请。
耿诚公司的诉求和主要证据包括以下几个方面：
一、关于员工工资、解除劳动合同赔偿金。耿诚公司称，为准备履行与安硕公司的《伙食承包合同》，耿诚公司聘用了张文中等五名员工，因为安硕公司违约导致耿诚公司支付了上述五名员工工资27000元，解除劳动合同赔偿金13500元。耿诚公司向原审法院提供如下证据：1．张文中等五人的劳动合同，合同显示张文中的合同期限为2013年6月8日至2014年6月7日，工资为3500元／月；黄翠姣的合同期限为2013年6月5日至2014年6月4日，工资为2200元／月；张小霞的合同期限为2013年5月28日至2014年5月27日，工资为2100元／月；刘建华的合同期限为2013年6月9日至2014年6月8日，工资为3500元／月；邹宝元的合同期限为2013年5月20日至2014年5月19日，工资为2200元／月；上述五人的工作内容均为安硕电子厂厨房岗位。2．张文中等五人与耿诚公司签订《解除劳动合同协议》，协议内容为：因安硕公司拒绝履行与耿诚公司的伙食承包同合，导致耿诚公司无法安置该名员工，并给予员工一个月的工资补偿金，补偿金额共计为13500元。3．张文中等五人2013年6月至8月的工资表，工资表金额共计为27000元。
二、关于违约金。耿诚公司称在双方洽谈《伙食承包合同》时了解到安硕公司约有300人，按照最低总人数的60%来就餐计算，每天不低于180人就餐，每人每天伙食费为9.5元，一个月伙食款不低于51300元。
三、关于履行合同的预期收益。耿诚公司称按该公司实际操作利润人均每天1元，一年的预期收益为300×60%×1×30×12=64800元。对于利润的计算依据，耿诚公司提供了《安硕电子厂饭堂三餐成本分析表》作为证据。
安硕公司为证明公司实际用餐员工人数，向原审法院提供了2013年6月至9月的用餐人员登记表，根据该表记录，每天登记用餐人员是浮动变化的，平均约100人左右。根据原审法院要求，安硕公司在第一次开庭后提供了2013年8月份员工名册和购买社保人员名册。其中员工名册显示安硕公司有员工239人，其中2013年8月前已离职9人，实有在职230人；购买社保人员名册显示人数为216人。对于人数的差异，安硕公司解释是因为部分台湾籍员工没有在大陆购买社会保险所致。同时，安硕公司称，公司员工每天自由选择是否有公司饭堂就餐，每天就餐的人数并不固定，每天大概有一半的员工在食堂就餐。
为查明安硕公司的员工情况，原审法院向东莞市社会保障局调取了安硕公司2013年8月购买社保人员名册，名册显示人数为216人，与安硕公司提供的证据是相吻合的。
以上事实，有《伙食承包合同》、安硕公司解除合同函、耿诚公司复函、逾期利润分析表、耿诚公司与员工签订的劳动合员、解除劳动合同协议、工资表、太平洋保险单、张文中等员工身份证、安硕公司对律师函的回函、安硕公司与案外人东莞市宏诚膳食管理有限公司和东莞市塘厦柴火膳食管理公司分别签订的食堂承包合同、用餐人数登记表、东莞市宏诚膳食管理有限公司出具的派驻安硕厂人员信息以及原审庭审笔录副卷为证。
原审法院认为：耿诚公司与安硕公司在合法自愿的情况下签订了《伙食承包托管合同书》，耿诚公司和安硕公司是本案的适格主体，应当按照合同约定享有相关权利并履行义务。安硕公司在没有正当理由下不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。具体违约责任分析如下：
一、关于违约金。
安硕公司以合同没有正式履行，伙食费也未正式产生为由抗辩违约金，原审法院不予认可。根据《伙食承包托管合同书》违约方按“违约前一个月已发生的伙食费总额支付违约金”，由于《伙食承包托管合同书》约定合同履行的起始日期为2013年8月1日，因此，本案违约金应为2013年8月伙食费总额=每天用餐人数×用餐天数×9.5元／人／天。对于安硕公司实际就餐人数，双方存在争议。耿诚公司认为，双方在洽谈合同时，安硕公司称该公司共有员工300人左右，平时一般有60%就餐，因此应按300人×60%=180人计算用餐人数。安硕公司认为，实际用餐人数应按其提交的用餐人数登记表为准，约为100人左右。原审法院认为，耿诚公司所认定的用餐人数，只是双方在洽谈中的陈述，且没有证据证明，原审法院不予采信。根据双方确认的社保名册，安硕公司2013年8月份购买社保员工共为216人，与安硕公司提交的2013年8月员工名册230人（扣除离职人员）基本吻合，原审法院予以采信。如果按照耿诚公司在起诉中主张的60%的就餐比例，用餐人数约为230人＊60%=138人。而根据安硕公司提供的8月用餐人员登记表，用餐人数平均为104.08人。上述两种方法计算出的人数差别不是很大，在耿诚公司没有其它证据反证的情况下，原审法院认为实际用餐人数应按安硕公司提供的用餐人数登记表来确定。那么违约金应为：104.08人×26天×9.5元=25707.76元。
二、关于员工工资、解除劳动合同赔偿金和履行合同预期收益。耿诚公司提出的实际损失包括：员工工资27000元、解除劳动合同赔偿金13500元和履行合同预期收益64800元，远高于违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”。原审法院认为耿诚公司的诉请可视为“约定的违约金低于造成的损失，当事人请求人民法院予以增加”。下面对上述损失进行逐一分析。
1．关于员工工资和解除合同赔偿金。耿诚公司称，为履行与安硕公司签订的《伙食承包合同》而储备了张文中等五人，由于安硕公司违约，需要安硕公司赔偿该五人的工资和解除合同赔偿金。对此，原审法院认为该诉求缺乏事实和证据支持。其一，耿诚公司诉求的是张文中等五人在2013年6月至8月的工资，但该五人实际上并未进驻安硕公司饭堂，也未为安硕公司提供任何服务，要求安硕公司赔偿员工工资于理不合。其二，根据耿诚公司提供的劳动合同，黄翠姣、张小霞、邹宝元的入职时间均早于《伙食承包合同》签订的时间2013年6月8日，这与储备人员的说法相矛盾。其三，耿诚公司提交的劳动合同和解除劳动合同协议均为单方制作的证据，劳动合同也没有在当地人力资源局进行备案，证据的证明力不足。其四，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。耿诚公司聘任和解雇员工是其公司内部行为，安硕公司对此并不知情；而且，据耿诚公司陈述，目前该公司有员工100多人，即使安硕公司不履行合同，耿诚公司也可以安排张文中等人调整到其他岗位，也不必然要采取解雇的措施。因此，由于聘用和解雇张文中等人产生的费用并非安硕公司“订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，不应由安硕公司承担赔偿责任。
2.关于履行合同的预期收益。该预期收益的计算标准为耿诚公司单方面提供，安硕公司也不予认可，因此，该金额并没有确切的证据支持。也就是说，耿诚公司并没有证据证明约定的违约金低于造成的损失（即履行合同的预期收益）。因此，原审法院对耿诚公司的诉请不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决如下：一、限安硕公司于判决发生法律效力之日起三日内支付耿诚公司违约金25707.76元；二、驳回耿诚公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1716元，由耿诚公司负担1434.3元，由安硕公司负担281.7元。
上诉人耿诚公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决既已查明安硕公司2013年8月员工实有230人，按照耿诚公司最保守的算法以60%的用餐率来计算，则用餐人数为138人，那么8月份的用餐金额应是138人×26天×9.5=34086元。但原审判决弃自己查明的事实不用，反而用安硕公司提供用餐登记人数104.08人。对于安硕公司提交的用餐人员登记表，耿诚公司在原审时提出异议，因为这份登记表是东莞市宏诚膳食管理有限公司单方制作的，而该公司正是代替耿诚公司一方进驻安硕公司搞膳食服务的，与安硕公司存在利益关系，其证据不应采信。二、关于员工工资、解除劳动合同赔偿金，原审判决认为，耿诚公司所请的五个员工未实际进入安硕公司，其中三人入职时间早于合同签订时间，劳动合同系解除劳动协议是单方制作的，所以不应赔偿。但是，原审判决忽略了一个重要事实，在双方的《伙食承包合同》附1规定：乙方（耿诚公司）应做好随时进驻甲方（安硕公司）的准备工作，接到甲方通知后第二天进驻，这一条款说明在进入安硕公司食堂之前，耿诚公司要做好人员培训。其次耿诚公司是在2013年5月下旬与安硕公司谈判的，在双方达成合作意向时，耿诚公司已开始招聘员工培训，时刻准备进驻安硕公司，原审判决不应以签合同的时间为限。《伙食承包合同》第六条规定：任何一方违反本合同之所有约定，应按违约前一个月已发生的伙食费总额支付违约金，并赔偿守约方由此所遭受的其他损失（包括但不限于员工安置费、搬迁费等）。耿诚公司招聘员工有合同为证，另外二个人还有购买商业保险。假如安硕公司不违约，耿诚公司不需支出赔偿，工资也可从经济收益中弥补。三、关于履行合同预期收益。预期收益的计算标准是耿诚公司单方制作的。耿诚公司根据双方的合同、安硕公司的就餐人数，将预期利益定为10%左右，并不算高。实际上，根据耿诚公司单位经营几十家公司的操作经验，一般利润在百分之十到百分之三十之间。综上，耿诚公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判安硕公司支付违约金34086元；2.撤销原审判决第二项，改判安硕公司支付员工工资27000元、解除劳动合同赔偿金13500元、履行合同的预期收益64800元，合计105300元；3.本案一审、二审诉讼费全部由安硕公司承担。
被上诉人安硕公司向本院口头答辩称：耿诚公司主张的就餐人数为员工人数的60%，并不属实。实际用餐人数按照东莞市宏诚膳食管理有限公司制作的用餐人员登记表来计算是100人，所以原审判决认定事实正确。经济补偿金和员工工资是耿诚公司的运营成本，不应由安硕公司承担。合同预期收益是耿诚公司单方制作，没有法律依据，且合同纠纷中当事人只能诉请损失或者违约金其中一项，违约金与损失数额应当相对一致，超出部分不应当支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为餐饮服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：耿诚公司主张的违约金和损失是否应当得到支持。
案涉《伙食承包合同》中第六条违约责任第2点约定违约方应按违约前一个月已发生的伙食费总额支付违约金，并赔偿守约方由此所遭受的其他损失（包括但不限于员工安置费、搬迁费等）。关于耿诚公司主张的违约金。耿诚公司对原审法院认定的违约金应按2013年8月伙食费总额来计算以及计算方式并无异议，但对实际用餐人数有异议。耿诚公司主张双方口头约定了实际用餐人数为员工总数的60%，但并未提交证据予以证明。安硕公司对此不予确认，主张实际用餐人员应以其提交的8月用餐人员登记表显示的平均人数为每天104.08人来计算。对此，本院认为，安硕公司提交的8月用餐人员登记表系第三方东莞市宏诚膳食管理有限公司制作，且有安硕公司和东莞市宏诚膳食管理有限公司的员工共同签字确认，在耿诚公司没有提出反证的情况下，原审法院采信安硕公司的主张，认定8月实际用餐人数为每天104.08人，违约金应为25707.76元并无不当，本院予以维持。
关于耿诚公司主张的员工工资27000元、解除劳动合同赔偿金13500元、履行合同的预期收益64800元，共计105300元的损失。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，认定耿诚公司该项诉请应视为请求对约定的违约金进行增加，具有法律依据，本院予以支持。首先，关于员工工资和解除劳动合同赔偿金。耿诚公司主张其为履行案涉合同储备了五名员工，并为此支出了2013年6至8月份的员工工资和解除劳动合同赔偿金。对此，本院认为，案涉合同约定了耿诚公司应做好随时进驻安硕公司的准备工作，因此耿诚公司为了履行案涉合同储备相关员工也是符合合同约定的，但是根据耿诚公司提供的劳动合同，黄翠姣、张小霞、邹宝元的入职时间均早于《伙食承包合同》签订的时间2013年6月8日，耿诚公司关于其三人为储备人员的说法并不成立。至于张文中和刘建华，劳动合同显示其二人的入职时间为案涉合同签订之后，因此本院采信耿诚公司主张的其二人为履行案涉合同的储备人员。依据耿诚公司提交的2013年6至8月份的工资表和解除劳动合同协议，耿诚公司需向其二人支付的款项共计21214元，低于违约金数额。其次，关于履行合同的预期收益，耿诚公司并未提交预期收益计算标准的依据，在安硕公司不予确认的情况下，本院对其该项主张不予采信。因此，在耿诚公司未能举证证明约定的违约金低于实际损失的情况下，原审法院对其要求增加违约金的诉请不予支持，是正确的。
综上，耿诚公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费2574元，由东莞市耿诚膳食管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓潮辉
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 万思露
二〇一四年六月三十日
书 记 员 卢婕婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。