江苏省无锡市锡山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0205民初212号
原告:江苏隆舜电力设备有限公司,住所地南京市玄武区中央路302号。
法定代表人：陈斌,该公司总经理。
委托诉讼代理人：缪春雷、唐建国，江苏智和律师事务所律师。
被告:无锡金海洋旅游发展有限公司,住所地无锡市锡山区锡北镇锡港路张泾东段209号。
法定代表人：赵凯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金钊，该公司员工。
原告江苏隆舜电力设备有限公司（以下简称电力公司）诉被告无锡金海洋旅游发展有限公司（以下简称旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月11日受理后，依法适用简易程序，由审判员吴坚独任审理，于2017年4月10日公开开庭进行了审理。原告电力公司的委托诉讼代理人缪春雷、唐建国，被告旅游公司的委托诉讼代理人金钊到庭参加诉讼。本案经批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
原告电力公司向本院提出诉讼请求：1.确认双方签订的建筑施工合同无效，由被告立即返还原告保证金300万元，并赔偿其损失，具体为自保证金支付之日至实际给付之日按照银行同期贷款利率计算的利息。（利息按照5%计算，计算至实际给付之日）。2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月12日，7月14日双方签订一份工程总承包和补充协议各一份，约定由其承建旅游公司无锡金海洋欢乐海洋世界项目。按照合同约定其向旅游公司支付了两笔保证金合计300万元。但事后旅游公司又将该项目发包给了无锡市华方建筑工程建设有限公司（以下简称华方公司）且该公司已进驻承建。根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质，发包人一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证等情形的，建设工程施工合同无效。故提起诉讼。
被告旅游公司辩称：其和电力公司签订的总包合同和补充协议是为了保证陈斌为中间人介绍其与华方公司签订另一个总包合同的保证金支付。其与电力公司签订合同后仅收到保证金200万元，且其与华方公司签订建筑合同是电力公司作为中间人介绍后签订的，电力公司知悉其与华方公司的合同内容，并能取得其和华方公司签订的合同。后电力公司以其违约要求其返还保证金是损害其权益的，实际上其与华方公司签订合同时，电力公司承诺保证金支付义务由其承担，所以在其与华方公司签订合同前电力公司与其签订了保证金的补充协议。其按照保证金合同约定于2016年8月15日售楼处开始施工，并于2016年12月15日缴纳拍地保证金3000万元，此两个时间为电力公司应付保证金时间，电力公司未按合同约定向其支付保证金，所以电力公司违约在先，其应该扣除电力公司的保证金。即使其需赔偿损失，电力公司主张按照年息5%计算过高。
经审理查明：
2016年7月12日，电力公司与旅游公司签订无锡金海洋欢乐海洋世界项目总承包合同，旅游公司作为发包人将位于无锡市锡山区锡北镇的无锡金海洋欢乐海洋世界项目工程发包给电力公司，工程内容为土方、桩基工程；土建工程、水电安装工程；机电安装工程；通风空调工程；建筑智能化工程；消防工程；幕墙工程；装修装饰工程；道路、管网景观工程；包含无锡金海洋欢乐海洋世界项目建设中的以上工程，并不限于以上工程。电力公司在承包人处盖章，旅游公司在发包人处盖章。2016年7月14日，电力公司与旅游公司签订关于无锡金海洋欢乐海洋世界项目工程保证金补充协议约定，双方就无锡金海洋欢乐海洋世界项目达成了总承包合同，现双方按照本合同约定条款将工程保证金存入旅游公司开设的工程保证金专用户。1、工程保证金数额为：人民币2000万元。2、电力公司向旅游公司支付工程保证金方式为：本协议签署日，电力公司向旅游公司支付人民币200万元；本项目租赁地块售楼处施工前，电力公司向旅游公司支付100万元；旅游公司向国土部门缴纳《总承包合同》约定总承包标的地块土地竞拍保证金当日，电力公司向旅游公司支付200万元；总承包合同约定总承包标的施工进场前，电力公司向旅游公司支付1500万元。并约定了退还保证金方式及双方权利义务。
2016年8月8日，旅游公司与华方公司签订建设工程施工合同，旅游公司将诉争工程发包给华方公司。
2016年8月15日无锡金海洋欢乐海洋世界工程售楼处开始施工。2016年12月15日，旅游公司缴纳了3000万元拍地保证金。
双方对以下事实有争议：
电力公司主张签订合同后于2016年7月14日向旅游公司缴纳了项目保证金200万元，于2016年8月26日向旅游公司缴纳了项目保证金100万元，并提供了收据两张。电力公司认可收到200万元，对于2016年8月26日的保证金不予认可。电力公司陈述其虽然开具了收据，但实际未收到该款项。并提供了银行往来明细，辩称未收到该100万元。电力公司陈述，2016年8月26日的100万元是根据旅游公司的指示汇至案外人李家伟个人帐户，并提供了银行往来明细。
上述事实，由电力公司提供的总承包合同，补充协议，收据、建设工程施工合同复印件、银行明细，旅游公司提供的监理月报、银行明细和当事人陈述笔录等在卷佐证。
本院认为，本案争议焦点为一、电力公司与旅游公司签订的总承包合同及补充协议的效力；二、电力公司向旅游公司支付的保证金数额。关于争议焦点一，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效，本案中，电力公司无建筑施工企业资质，其与旅游公司签订的总承包合同及补充协议无效，故电力公司要求旅游公司返还保证金的诉讼请求，本院予以支持。关于争议焦点二，双方对于电力公司交付的200万元保证金无争议，关于另外的100万元保证金，电力公司提供了旅游公司出具的收据，且关于付款也作出了合理解释，旅游公司辩称，实际未收到该100万元保证金，未提供充足的证据予以证明，该辩称意见，本院不予采纳。故旅游公司应当向电力公司返还定金300万元。关于损失，因电力公司明知其无建筑施工企业资质与旅游公司签订合同存在过错，旅游公司签订总承包合同及补充协议时，未审查电力公司是否具有相应资质，亦存在过错，故本院认定，损失由双方各半承担，电力公司主张损失按照本金300万元为基数，自付款之日起至实际付清之日止按照银行同期同类贷款利率即年息5%计算，结合双方的过错，本院支持按照同期同类银行贷款利率的50%计算，其余部分由电力公司自行承担。当事人的其他意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院<关于审理建设工程事故合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认电力公司与旅游公司于2016年7月12日签订的总承包协议及2016年7月12日签订的工程保证金补偿协议无效。
二、被告旅游公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告电力公司定金300万元，并赔偿其相应损失（其中200万元自2016年7月15日起至实际付清之日止按照银行同期同类贷款利率的50%计算，其中100万元自2016年8月27日起至实际付清之日止按照银行同期同类贷款利率的50%计算）
三、驳回原告电力公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15660元（已减半收取），保全费5000元，合计20660元，由电力公司负担425元，由旅游公司负担20235元（原告同意其预交案件诉讼费用，由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审判员 吴坚
二〇一七年六月二十日
书记员 刘旭