贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终3807号上诉人（原审被告）：贵州轮胎股份有限公司，住所地贵阳市百花大道41号。法定代表人：马世春，职务董事长。委托诉讼代理人：王兰花，女，1964年5月20日出生，系该公司办公室主任，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：童登坤，男，1963年11月23日出生，系该公司工会主席，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告）：吕建，男，1988年3月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：王熙文，贵州好时律师事务所律师，执业证号：15201201710158226。上诉人贵州轮胎股份有限公司（以下简称轮胎公司）因与被上诉人吕建劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初2213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。轮胎公司上诉请求：1、对一审判决第一项、第二项予以改判；2、判令被上诉人承担所有诉讼费用。事实和理由：1、吕建2016年3月27日进厂工作，2016年4月22日发生工伤，经鉴定停工留薪期为2016年4月22日至2016年8月21日。吕建在停工留薪期满后，从2016年11月2日起，在没有办理任何手续的情况下，无故旷工，因吕建严重违纪，属违纪解除合同，不符合支付经济补偿金的情形；2、因轮胎公司已为吕建缴纳了社会保险,根据有关文件规定吕建住院期间共7天的伙食费70元应由工伤保险基金支付,轮胎公司已为吕建办理；3、《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级的，从工伤保险基金支付9个月的工资。此处的本人工资所指的是缴纳社保的工资，不是吕建的当期工资收入。根据国家的规定，吕建2016年社会保险缴费基数应为1821.21元/月，但轮胎公司为李建缴纳社会保险按1919.8元/月基数缴纳的。因此由社会保险收付管理中心支付给李建的一次性伤残补助金应为：1919.8元×9个月=17278.2元；4、工伤员工因故意违纪旷工被用人单位解除劳动关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金无法律依据，吕建不符合享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的条件。吕建辩称，吕建上班不到一个月就发生了工伤，当月工资是3936.31元，按《工伤保险条例》的规定，上班没满一个月的，工资按一个月发放，吕建实际工资为3936.31元；按《工伤保险条例》的规定，吕建发生工伤后，在没有做出劳动能力鉴定之前，轮胎公司向吕建发放解除劳动合同的通知书违反法律的规定。工伤保险待遇是一种法定待遇，轮胎公司不支付工伤待遇是对相关法律的误解。吕建向一审法院起诉请求：一、判令轮胎公司支付吕建经济补偿金3936.31元；二、判令轮胎公司支付吕建2016年11月至2016年12月15日的劳动报酬5904.46元；三、判令轮胎公司赔偿吕建因工受伤各项损失共计104336.03元。一审法院认定事实：吕建于2016年3月27日进入轮胎公司工作，双方建立劳动关系，2016年4月22日吕建在工作时受伤，同日入住贵阳市第四人民医院，经医院诊断左拇指压榨伤，住院治疗7天，2016年7月1日经贵阳市工伤认定办公室认定为工伤。2016年11月24日经贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，认定吕建伤残级别为九级，未达到护理依赖等级，停工留薪期为2016年4月22日至2016年8月21日。2016年10月18日，轮胎公司工作人员对吕建进行家访，并向吕建发放《通知》，载明：“你从2016年11月2日起，不假离厂至今未归，造成事实旷工已达伍天，属严重违纪行为。请你于2016年11月10日前回厂履行劳动合同并作出解释。如无正当理由，公司将认为你自动离职，并按《中华人民共和国劳动合同法》及有关法规、文件对你做出处理。”通知加盖贵州前进橡胶有限公司印鉴，吕建签收该通知。2016年11月15日，轮胎公司作出《关于吕建同志劳动合同解除的通知》，载明“吕建，男，28岁，汉族，初中文化。二O一六年三月二十七日进入我公司工作，现系我公司三车间员工。该同志于二O一六年十一月二日起，在没有办理任何手续的情况下，无故缺勤，旷工至今。现根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及贵轮股人资字[2014]75号《关于下发员工违纪处理补充规定的通知》第7条第2款规定，吕建的劳动合同解除。”向吕建邮寄送达该通知，吕建未签收。2016年12月15日，吕建向轮胎公司递交《解除劳动关系通知书》，提出解除与轮胎公司劳动关系。同月19日，吕建向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出筑劳人仲裁字[2017]第60号裁决书，吕建不服，提起诉讼。审理中，轮胎公司提交的单位工资表显示，吕建的工资由技能工资、岗位工资、工龄工资组成，共计2105元，轮胎公司向吕建发放2016年5月工资3936.31元、6月工资1830.80元、7月工资1886.80元、8月工资3056.20元、9月工资2483元。轮胎公司为吕建缴纳2016年4月至2016年10月期间的社会保险费用，缴费基数1919.8元。另查明，贵州轮胎股份有限公司、贵州前进橡胶有限公司系不同的法人单位。一审法院认为，职工因工受伤，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。吕建、轮胎公司对于工伤事实、伤残等级等均无异议，应予以确认。关于吕建工伤保险待遇的给付应该符合《工伤保险条例》精神。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性的伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”该规定表明职工一旦遭受工伤即具备可以向用人单位解除劳动合同的条件，不能以受伤职工怠于或延迟履行这一权利而丧失享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案吕建的伤残等级鉴定2016年11月25日作出，吕建在2016年12月15日提出与轮胎公司解除劳动关系并无不妥，应认定吕建、轮胎公司解除劳动关系为吕建提出的解除劳动合同，而非轮胎公司以吕建违纪旷工解除劳动合同关系，吕建应按相关规定享受住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。关于吕建工资，吕建工作一个月后即受伤，根据轮胎公司提交的单位工资表显示，吕建的工资为2105元，对该工资标准予以确认。吕建应享受的一次性伤残补助金为2105元×9＝18945元。根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第四条第（一）项“伙食补助标准按照每人每天10元……”第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残六个月”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残最高六个月”。2015年全省城镇单位从业人员年平均工资53094元，吕建住院伙食补助费为70元，吕建一次性医疗补助金为53094元÷12个月×6个月＝26547元；一次性伤残就业补助金为53094元÷12个月×6个月＝26547元。吕建的停工留薪期间经贵阳市工伤认定办公室认定为2016年4月22日至2016年8月21日，轮胎公司应支付吕建的停工留薪待遇为2105元×4个月＝8420元。轮胎公司向吕建发放停工留薪待遇超过该标准，不再支持。关于吕建要求轮胎公司支付经济补偿金3936.31的请求，双方解除劳动关系，认定系双方协商解除，轮胎公司应按吕建一个月工资标准2105元支付吕建。关于吕建要求轮胎公司支付2016年11月至2016年12月15日的劳动报酬5904.46元的请求，2016年11月至2016年12月15日吕建未履行劳动义务，该请求不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十七条、贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第四条第（一）、第六条、第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条之规定，判决：一、贵州轮胎股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付吕建经济补偿金2105元；二、贵州轮胎股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付吕建住院伙食补助费70元、一次性伤残补助金18945元、一次性医疗补助金26547元、一次性伤残就业补助金26547元，合计72109元；三、驳回吕建的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州轮胎股份有限公司承担（原告已预交，被告在履行本判决时一并支付给原告）。二审中，当事人没有提交新证据。轮胎公司在一审中提交的社会保险经办机构出具的“吕建基本养老保险缴费情况明细”、“吕建工伤保险缴费情况明细”载明，吕建的社会保险缴费基数为1919.80元。另，轮胎公司在二审中陈述，轮胎公司2016年4月份去缴纳吕建的工伤保险，但因网络问题，2016年5月份才给吕建缴纳成功，因此吕建的工伤保险是在吕建发生工伤后才缴纳的。对此，吕建不持异议。此外，二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《工伤保险条例》的规定，《劳动能力鉴定结论》是工伤职工伤残等级及停工留薪期的法定依据。吕建所受伤被认定为工伤后，贵阳市劳动能力鉴定委员会于2014年11月24日才作出《劳动能力鉴定结论》，轮胎公司在《劳动能力鉴定结论》作出之前，于2014年11月15日向吕建发出解除劳动合同通知，不符合《工伤保险条例》的规定且不利于保护工伤职工的合法权益，因此，一审判决关于“吕建在2016年12月15日提出与轮胎公司解除劳动关系并无不妥，应认定吕建、轮胎公司解除劳动关系为吕建提出的解除劳动合同，而非轮胎公司以吕建违纪旷工解除劳动合同关系”的认定，并无不当，本院予以维持。据此，轮胎公司关于其不应支付吕建解除劳动合同经济补偿金、吕建不应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉理由不能成立，本院不予采信。虽然《工伤保险条例》第三十七条规定，工伤职工享有的一次性伤残补助金及工伤职工提出解除劳动合同后应享有的一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，但是由于轮胎公司为吕建缴纳工伤保险的时间是在吕建发生工伤之后，因此，根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）第三条第（一）项“《工伤保险条例》第六十二条规定的‘新发生的费用’是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因公受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费……，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金”的规定，吕建应享受的一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，一审判决由轮胎公司支付吕建一次性工伤医疗补助金属适用法律错误，对此本院予以纠正。但是，轮胎公司应对吕建从工伤保险基金领取一次性工伤医疗补助金予以协助。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资，……；”、第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”的规定，以及轮胎公司提交的社会保险经办机构出具的“吕建基本养老保险缴费情况明细”、“吕建工伤保险缴费情况明细”载明的吕建的月缴费工资1919.80元，吕建应得的一次性伤残补助金应为1919.80×9个月=17278.2元，一审判决轮胎公司支付吕建一次性伤残补助金18945元不当，本院予以纠正。轮胎公司的该上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，轮胎公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《工伤保险条例》第三十七条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初2213号民事判决第一项、第三项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初2213号民事判决第二项为：贵州轮胎股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付吕建住院伙食补助费70元、一次性伤残补助金17278.2元、一次性伤残就业补助金26547元，共计43895.2元;三、贵州轮胎股份有限公司于本判决生效之日起十日内协助吕建到社会保险经办机构办理领取一次性工伤医疗补助金的相关手续。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由贵州轮胎股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 谌致华审判员 邓 艳二〇一七年九月一日书记员 王晓佳