四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第1085、1086号
上诉人（原审被告、原告）杨习兵，男，汉族，1973年8月8日出生，住成都市龙泉驿区。
委托代理人杜伟，四川省农民工法律援助工作站律师。
委托代理人张涛，四川省农民工法律援助工作站律师。
被上诉人（原审原告、被告）成都奥兴工业有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区。
法定代表人张全熙，董事长。
委托代理人李成林，四川发现律师事务所律师。
上诉人杨习兵因与被上诉人成都奥兴工业有限公司（以下简称奥兴公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2013）龙泉民初字第1506、1443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日受理后，依法组成合议庭于2015年1月30日公开开庭进行了审理，上诉人杨习兵及其委托代理人杜伟、张涛，被上诉人奥兴公司委托代理人李成林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，杨习兵于2008年7月1日与奥兴公司建立劳动关系，双方签订了劳动合同，奥兴公司为杨习兵缴纳社会保险费。杨习兵的工作时间为标准工时制，其工资为计件制工资。奥兴公司针对计件工资规定了计件单价，但未制定劳动定额，双方对计件单价无异议。2012年7月1日，双方当事人签订《劳动合同书》，约定合同期限自2012年7月1日起至2013年6月30日止，该合同第四条约定：用人单位原则上实行标准工时制；劳动者加班加点实行审批制度，未经用人单位审批确认的，不属于用人单位安排延长劳动时间行为；劳动者上下班的打卡记录仅作为劳动者迟到或者早退的记录，不作为加班的记录。该合同第十九条约定：劳动者在合同期内不假15天或者请假未经用人单位同意，均视为自动离职，用人单位有权解除劳动合同；劳动者应当赔偿由此给用人单位造成的损失。2013年2月26日起，杨习兵在未办理任何请假手续的情况未陆续旷工，至2013年3月8日起再未在奥兴公司上班，累计旷工满15日。奥兴公司于2013年3月29日作出除名通知，以杨习兵旷工十五天为由对杨习兵予以除名并送达杨习兵。此后，杨习兵向成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除双方劳动合同，由奥兴公司支付经济补偿金19500元；2.奥兴公司支付加班工资58794元。该委裁决：1.奥兴公司于裁决书生效之日起10日内一次性支付杨习兵休息日加班工资38196元、法定节假日加班工资2869元，合计41065元；2.驳回杨习兵的其他仲裁主张。杨习兵、奥兴公司均不服此裁决，诉至法院。
原审中，双方确认以2012年考勤记录及个人岗位记录等作为统一计算标准，杨习兵入职起至解除劳动关系时止期间的上班情况均以2012年情况为准，如2012年的记录有缺失则推定杨习兵当月每天上班。奥兴公司考虑到杨习兵在奥兴公司工作的经历，自愿向杨习兵支付生活费3000元。
原审另查明，杨习兵2012年领取工资情况如下：1月2490.38元；2月2508.53元；3月2792.18元；4月3345.19元；5月2906.54元；6月2380.68元；7月2591.08元；8月2068.74元；9月2262.58元；10月1954.47元；11月3433.82元；12月2120.47元。杨习兵2012年上班情况如下：1月工作日18天、休息日6天、法定节假日1天；2月工作日21天、休息日9天、法定节假日0天；3月工作日20天、休息日9天、法定节假日0天；4月工作日21天、休息日8天、法定节假日1天；5月工作日23天、休息日3天、法定节假日0天；6月工作日20天、休息日5天、法定节假日0天；7月工作日22天、休息日8天、法定节假日0天；8月工作日22天、休息日9天、法定节假日0天；9月工作日17天、休息日7天、法定节假日0天；10月工作日18天、休息日8天、法定节假日2天；11月工作日21天、休息日10天、法定节假日0天；12月工作日22天、休息日8天、法定节假日0天。
原审法院认定上述事实，采信了双方到庭陈述、奥兴公司向法院出具的承诺书、2012年考勤表、2012年个人岗位记录、工资记录、劳动合同书、仲裁裁决书、仲裁笔录、银行代付工资明细、工资表、病假条、录音资料、成都青山实业有限责任公司文件、社保缴纳查询信息、解除劳动合同通知书、2013年考勤表等证据。
原审法院认为，杨习兵与奥兴公司在2006年7月至2008年6月30日期间并不存在劳动关系，杨习兵就该期间的加班工资、按加班工资的25%计算的经济补偿及该期间解除劳动合同的经济补偿要求奥兴公司进行给付，缺乏事实及法律依据，对其请求不应支持。
关于奥兴公司主张诉讼时效问题。因杨习兵申请仲裁时双方劳动关系尚在存续期间，杨习兵主张权利之日为劳动争议发生之日，因此并不存在时效问题。对于奥兴公司的该项主张不予支持。杨习兵于2008年7月1日与奥兴公司建立劳动关系。《劳动合同法》第39条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位基于此规定单方解除与劳动者的劳动合同，事前不必得到劳动者的同意，被辞退的劳动者不享有经济补偿金。杨习兵自2013年2月26日起，累计旷工满15日。奥兴公司以杨习兵旷工十五天为由对杨习兵予以除名，并送达除名通知，奥兴公司对杨习兵的除名符合法律规定，双方劳动合同已经在除名通知送达时解除，故原审法院认定双方之间的劳动关系于2013年3月29日解除。奥兴公司无须向杨习兵支付解除劳动合同的经济补偿金。故对于杨习兵要求奥兴公司支付经济补偿的诉请依法不予支持。
劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。本案双方共同确认以2012年考勤记录及个人岗位记录等作为统一计算标准，杨习兵入职起至解除劳动关系时止期间的上班情况均以2012年情况为准，如2012年的记录有缺失则推定杨习兵当月每天上班。以上双方确认内容未违反相关法律规定，原审法院对此亦予以确认，对杨习兵主张的加班工资以2012年情况为准。杨习兵要求奥兴公司支付休息日、节假日加班工资，对此原审法院认为，尽管奥兴公司与杨习兵签订的劳动合同中约定奥兴公司原则上实行标准工时制，但根据已查明的事实，奥兴公司实际实行的是计件工资制，且庭审中双方均确认杨习兵的工资系计件工资。计件工资制，是按照工人生产的合格品数量和企业规定的计价单价来计算报酬的一种工资形式；它是对劳动产出，而不是对劳动投入进行考核的工资制度，其核心是计件单价和劳动定额。根据劳动部颁发的《工资支付暂行规定》第十三条“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据这个原则按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。”根据该规定，计件工资加班费的计发还必须满足两个前提条件：第一，在数量上必须超过计件定额后的工作量；第二，在时间上必须超过8小时工作时间之外完成的工作。就本案而言，双方并未约定计件定额。杨习兵在奥兴公司工作多年，期间并未对工资的计算提出异议，应视为对其工资计发的认可。杨习兵的工资计发与考勤表无关，仅与其个人岗位记录有关，不能仅依据考勤表来判断应否计发加班工资。且根据双方在《劳动合同》第四条关于“杨习兵加班加点实行审批制度”的规定，杨习兵并未提供证据证明其加班系奥兴公司的要求或安排所致，亦未能提供证据证明其工作超过劳动定额的事实，应承担举证不能的责任。杨习兵要求奥兴公司支付2008年7月至2013年2月期间的加班工资及按加班工资的25%计算的经济补偿，缺乏事实及法律依据，对其请求不予支持。对于奥兴公司要求不向杨习兵支付任何加班工资的请求予以支持。
杨习兵要求奥兴公司支付2013年3月工资724元及按工资的25%计算的经济补偿181.4元，因杨习兵已就2013年3月份工资及按工资的25%计算的经济补偿向成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委已经受理案件，杨习兵的该项诉请违反劳动争议仲裁前置的规定，故对杨习兵的该项诉请不予支持。
奥兴公司考虑到杨习兵在奥兴公司工作的经历，自愿向杨习兵支付生活费3000元。此系奥兴公司对自身权利的自由处分，且不违反法律、法规的强制性规定，原审法院对此予以认可。
据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1杨习兵与奥兴公司的劳动关系于2013年3月29日解除；2.奥兴公司不向杨习兵支付加班工资；3.奥兴公司于判决生效后十五日内向杨习兵支付生活费3000元；4.驳回杨习兵的其他诉讼请求。案件受理费共20元，由杨习兵、奥兴公司各负担10元。
宣判后，杨习兵不服，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，依法改判奥兴公司支付解除劳动合同经济补偿金19500元，支付加班费58794元及25%的额外经济补偿金14698.5元。其上诉的主要理由为：1.劳动关系问题。杨习兵自2006年7月起就在奥兴公司工作，双方签订了劳动合同，以后每年一签，因此杨习兵与奥兴公司自2006年7月起就建立了劳动关系。2.加班费问题。在实行计件工资情况下，用人单位也应当遵守法定的标准工时制度，依据《劳动合同法》第三十六条的规定，还是可以发放加班工资。其次，用人单位须依法合理确定劳动定额和计件报酬标准。本案中奥兴公司只与劳动者约定了计件单价，而没有确定劳动定额，原审法院要求劳动者就劳动定额进行举证。于法无据。且原审法院用“加班审批制度”来掩饰劳动者加班事实。杨习兵提交了考勤记录、录音资料等证据能充分证明杨习兵在法定节假日和周末都在加班，但奥兴公司却未向杨习兵支付加班费。综上，原审法院认定奥兴公司系合法解除劳动合同，对杨习兵主张的经济补偿金不予支持属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。3.解除劳动合同问题。首先，由于奥兴公司不支付杨习兵加班费，杨习兵依法申请劳动仲裁，仲裁委受理了请求，在此期间杨习兵未向奥兴公司提供劳动，有合法依据，不属无正当理由旷工的情形。其次，企业对违纪、违法职工享有的“除名”和“开除”权，均依照《企业职工奖惩条例》，但该条例已经废除。最后，奥兴公司既不能举证证明其向法院提交的相关规章制度经民主程序制定，而且该规章制度的相关内容不符合法律规定；因奥兴公司未依法向杨习兵支付加班工资，杨习兵就此问题与奥兴公司进行协商，造成停工的行为不属严重违反公司的规章制度。
被上诉人奥兴公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
二审另查明，奥兴公司于2007年1月23日成立。二审经审理查明的其他事实及采信的证据与一审一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，1.关于劳动关系问题。杨习兵诉称其与奥兴公司自2006年7月建立劳动关系，而奥兴公司于2007年1月23日成立，在杨习兵未提供其他证据情形下，其诉称缺乏事实依据，本院对其上述主张不予支持。
2.关于加班费问题。尽管奥兴公司与杨习兵签订的《劳动合同》中约定：“奥兴公司原则上实行标准工时制”，但根据已查明的事实，奥兴公司实际实行的是计件工资制。根据劳动部颁发的《工资支付暂行规定》第十三条“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据这个原则分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。”根据该规定，计件工资加班费的计发还必须满足两个前提条件：第一，在数量上必须超过计件定额后的工作量；第二，在时间上必须超过8小时工作时间之外完成的工作。就本案而言，双方并未约定计件定额，而且根据双方在《劳动合同》第四条关于“劳动者加班加点实行审批制度”的规定，杨习兵并没有提供证据证明其加班系因奥兴公司的要求或安排所致，故一审法院对其主张的加班工资不予支持并无不当，对杨习兵主张奥兴公司应向其支付加班工资的上诉请求，本院不予支持。
3.经济补偿金问题。根据已经查明的事实，杨习兵自2013年2月26日起未再到奥兴公司上班，后因累计旷工满15日，奥兴公司以此为由对杨习兵予以除名，并于2013年3月29日送达除名通知。《中华人共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。2012年7月1日杨习兵与奥兴公司签订的《劳动合同书》第七条也明确约定，劳动者在合同期内不假不到15天或者请假未经用人单位同意，均视为自动离职，用人单位有权解除劳动合同。故奥兴公司对杨习兵的除名符合法律规定。对于杨习兵关于奥兴公司不能证实其向法院提交的相关规章制度经民主程序制定且该规章制度的相关内容不符合法律规定的主张，本院不予支持。其次，杨习兵诉称因奥兴公司拖欠其加班费故其向仲裁委申请仲裁，其不上班具有合法理由。本院认为如果奥兴公司拖欠其加班费属实，杨习兵可以依据《劳动合同》相关规定，可以主张解除劳动合同并有权主张经济补偿金。但承前所述，杨习兵主张奥兴公司拖欠其加班费缺乏事实依据，在其未提供证据证实奥兴公司拖欠其加班费情形下，自2013年2月26日起未再到奥兴公司上班，可以认定为旷工行为。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条关于“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”、第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”的规定，劳动者在提前书面通知或者用人单位违反法律、法规等情形下，可以单方解除劳动合同。本案中，杨习兵并未提前三十日书面通知奥兴公司，且杨习兵也未提供证据证实奥兴公司有《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，对于杨习兵关于其不属无正当理由旷工的情形的主张，本院不予认可。综上，对杨习兵要求奥兴公司支付经济补偿金的主张，本院不予支持。
综上，上诉人杨习兵的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费10元，由上诉人杨习兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 建 凯
代理审判员 苟峰代理审判员梁楷
二〇一五年八月十二日
书 记 员 张 梅