浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第137号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄定俊。因本案于2012年6月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人项军权。
原审被告人陈瑞兴。因本案于2012年5月12日被刑事拘留，同月26日被取保候审，同年6月15日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人陈瑞兴、黄定俊犯受贿罪、滥用职权罪一案，于二○一二年十二月二十一日作出（2012）温鹿刑初字第1634号刑事判决。原审被告人黄定俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员陈坚出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黄定俊及其辩护人项军权、原审被告人陈瑞兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2000年8月至2006年5月间，被告人陈瑞兴、黄定俊在鹿城区进城口改建工程指挥部工作，期间负责郑桥、双屿段西沿线扩拆房屋的入户丈量工作。
2004年6月，在对温金路132弄4号被拆迁户叶某的房屋进行丈量、制图时，黄定俊指使陈瑞兴等人故意虚增丈量长度从而为叶某户虚增拆迁面积约30平方米。同年9月23日，拆迁户叶某以2800元／㎡的价格与鹿城区进城口改建工程指挥部签订拆迁安置补偿协议。事后，叶某送给黄定俊人民币80000元，黄定俊收受后，分给陈瑞兴15000元，陈瑞兴予以收受。
同年10月，在对温金路157弄11号被拆迁户徐某甲房屋丈量、制图时，黄定俊指使陈瑞兴等人故意虚增丈量长度从而为徐某甲户虚增拆迁面积约30平方米。同年12月29日，拆迁户徐某甲以2800元／㎡的价格与鹿城区进城口改建工程指挥部签订拆迁安置补偿协议。后徐某甲分两次送给黄定俊共计人民币100000元，黄定俊收受后，分给陈瑞兴50000元，陈瑞兴予以收受。
2005年7月，在对温金路186号、温金路188弄2号被拆迁户刘琦的房屋进行丈量、制图时，黄定俊指使陈瑞兴等人故意虚增丈量长度从而为刘琦户虚增拆迁面积约60平方米。同年11月22日，拆迁户刘琦与鹿城区进城口改建工程指挥部签订拆迁补偿安置协议。事后，刘琦送给黄定俊人民币100000元，黄定俊收受后，分给陈瑞兴人民币60000元，陈瑞兴予以收受。
经房屋价格评估机构评估，叶某、徐某甲购买的安置房于2004年的市场价格为人民币7150元／㎡，故陈瑞兴、黄定俊为叶某、徐某甲虚增房屋面积的行为已造成国家损失人民币261000元。
2007年至2008年间，陈瑞兴在指挥部担任与拆迁户签订产权调换、货币退购协议的具体经办人，其工作职责是对拆迁户提供的材料、资料进行审查，符合条件的即签订产权调换、货币退购协议。协议的鉴证人是陈某，协议须经科长金学友审核、副指挥卢某审批、并加盖指挥部拆迁协议专用章生效。期间，陈瑞兴明知被拆迁户钱某的被拆房屋（鹿城区瓯南路32号，面积1687.14平方米）是无证厂房，按照政策不能以住宅给予安置，却以住宅给予安置，并于2007年11月27日至12月12日与钱某户签订了产权调换协议17份。后钱某要求将其中的1460平方米变更为货币退购，剩余的227.14平方米按4576元／㎡的价格予以产权调换，陈瑞兴均予以办理。至2008年1月31日，钱某已经领取货币退购款人民币13135026元。另外，陈瑞兴对钱某户本应无条件拆除的1998年后违章建筑136.94平方米以“增购”的形式按4576元／㎡的价格予以产权调换处理，并收受钱某送的农行“好又多”购物卡一张（价值1000元）和中华香烟一条。经鉴定，钱某厂房价值为人民币8146249元，故陈瑞兴等人的行为已造成国家损失计人民币7755810元。
同期，陈瑞兴明知被拆迁户黄某的被拆房屋（鹿城区瓯南路22号，面积1087.53平方米）是无证厂房，却当作住宅给予签订产权调换协议，后黄某要求将其中的300平方米变更为货币退购，其余787.53平方米按4576元／㎡的价格予以产权调换，陈瑞兴均予以办理。2008年6月18日，黄某已经领取退购款2677360元。此外，陈瑞兴对黄某户本应无条件拆除的2000年后违章建筑282.59平方米以“增购”的形式按4576元／㎡的价格予以产权调换处理。经鉴定，黄某的厂房价值为人民币6465618元，故陈瑞兴等人的行为已造成国家损失计人民币4759217元。
案发后，陈瑞兴已经退出赃款人民币125000元，黄定俊已经退出赃款人民币155000元，且黄定俊在因违法违纪接受纪检部门调查期间主动供述其受贿事实。
认定以上事实的证据有：身份信息及身份证明，双屿街道建设工作委员会出具的情况说明及证明，温州市改建工程指挥部出具的“鹿城区进城口过境路西延线工程拆迁人员分工”，证人叶某、徐某甲、钱某、黄某、卢某、陈某、徐某乙、周某的证言，温州市房产管理局温房拆公（2007）10号房屋拆迁公告，产权调换协议，领款凭证，房地产价格评估报告，归案经过，浙江省暂扣款票据，被告人陈瑞兴、黄定俊的供述。
原审法院认定被告人陈瑞兴犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币100000元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币100000元；被告人黄定俊犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币100000元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币100000元；被告人陈瑞兴扣押在案的赃款人民币125000元、被告人黄定俊扣押在案的赃款人民币155000元均予以没收，上缴国库；被告人陈瑞兴的违法所得人民币1000元及中华牌香烟一条予以追缴，上缴国库。
原审被告人黄定俊上诉称：（1）其并非国家工作人员，亦非受委托从事公务，不符合受贿罪的主体要件，且叶某、徐某甲、刘琦三户均属于扩拆范围，其从事的也并非公务，故不构成受贿罪；（2）同理，亦不符合滥用职权罪的主体要件，且受贿罪与滥用职权罪属想象竞合犯，应从一重，仅与拆迁户签订拆迁协议，房屋尚未实际交付，尚未给国家造成损失，故不构成滥用职权罪；（3）主动供述犯罪事实，原判未认定其所犯滥用职权罪有自首情节不当，要求改判。
黄定俊的辩护人提出：（1）黄定俊没有与拆迁指挥部签订过劳动合同，也没有享受工资待遇，原判认定黄定俊系国家工作人员或受委托从事公务的人员依据不足；（2）叶某、徐某甲、刘琦三户均属于扩拆范围，系商业利益行为，故并非从事公务，且尚未给国家造成损失，故不构成滥用职权罪；（3）评估报告的估价过高；（4）黄定俊能主动供述犯罪事实，只是对自己的身份提出异议，原判未认定其所犯滥用职权罪有自首情节不当。综上，请求二审法院撤销原判，改判黄定俊无罪。
原审被告人陈瑞兴辩称，原判量刑畸重，要求改判。
温州市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实充分，并当庭提供了温州市华正估价有限公司出具的一份评估报告和2005年刘琦与拆迁指挥部签订的拆迁合同，以证实2005年11月金温路西段（黄龙住宅区附近）的商品房市场均价为7020元／㎡，而刘琦与拆迁指挥部以3016元／㎡的价格签订拆迁合同，陈瑞兴、黄定俊为刘琦虚增房屋面积的行为已造成国家损失人民币240240元。同时认为，黄定俊能主动供述滥用职权犯罪事实，对身份的异议不应影响对其自首的认定，原判未认定黄定俊所犯滥用职权罪有自首情节不当，建议二审予以纠正。但即使认定黄定俊有自首情节，原判对其量刑仍属适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
上诉人黄定俊及其辩护人、原审被告人陈瑞兴对检察机关当
庭提供的证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为评估报告的估价过高。
二审期间，检察机关当庭提供的温州市华正估价有限公司出具的评估报告和2005年刘琦与拆迁指挥部签订的拆迁合同，证实了2005年11月金温路西段（黄龙住宅区附近）的商品房市场均价为7020元／㎡，刘琦与拆迁指挥部以3016元／㎡的价格签订拆迁合同，经质证属实，本院予以确认。
针对黄定俊的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院认为：
一、关于主体问题。鹿城区进城口改建工程指挥部系政府设立的直属单位，承担政府指派的进城口改建任务并对政府负责，系行政机关的一个组成部分，所享有的职权是行政管理职权的延伸，指挥部所进行的拆迁和扩拆行为均属于公务行为。双屿街道建设工作委员会出具的证明、温州市改建工程指挥部加盖公章的鹿城区进城口过境路西延线工程拆迁人员分工及被告人陈瑞兴的当庭供述，证实黄定俊2000年8月至2006年6月在进城口改建工程指挥部工作，任拆迁现场办科员，负责原拆迁现场三办牌楼地块协议签订工作，后任组长。黄定俊虽系未列入国家机关人员编制的工作人员，但在国家机关中从事公务，应视为国家机关工作人员，其身份符合滥用职权罪和受贿罪的主体要件，故对黄定俊及其辩护人的相关辩解、辩护意见不予采纳。
二、关于滥用职权造成的经济损失数额认定问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第一款之规定，滥用职权造成的经济损失应指立案时已经实际造成的财产损失。具体到本案，黄定俊、陈瑞兴共同为叶某、徐某甲、刘琦三户虚增拆迁面积的滥用职权事实，因指挥部仅与拆迁户签订拆迁协议，拆迁安置房尚未实际交付，拆迁增购价与市场评估价之间的差价损失未实际发生，故该三节不应认定为已造成经济损失。陈瑞兴滥用职权将钱某、黄某的无证厂房当作住宅给予安置的犯罪事实，因产权调换部分指挥部仅与拆迁户签订拆迁协议，房屋尚未实际交付，该部分经济损失尚未实际发生，目前已实际发生的经济损失应为已领取的货币退购款减去厂房的评估价值，故违规给钱某安置已实际造成的经济损失为4988777元；违规给黄某安置，因已领取的货币退购款2673600元低于厂房评估价6465618元，故经济损失亦尚未实际造成。综上，陈瑞兴滥用职权造成的经济损失为人民币4988777元。
三、关于自首问题。黄定俊在涉嫌违法违纪接受纪检部门调查期间，先主动供述收受叶某贿赂款8万元的事实，后在供述受贿具体经过时讲到是因为给叶某虚增面积30多平方，叶某为了表示感谢而送其8万元的事实，其所供述的滥用职权犯罪事实与先供述的受贿犯罪事实在法律、事实上密切关联，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三条之规定，应认定为同种罪行，黄定俊对其所犯受贿罪有自首情节，对黄定俊所犯滥用职权罪不应认定为自首，故黄定俊及其辩护人、检察机关关于应认定黄定俊所犯滥用职权罪有自首情节的理由均不足，不予采纳。
综上，原审除对黄定俊、陈瑞兴滥用职权造成的实际经济损失的数额认定有误外，其余事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄定俊、原审被告人陈瑞兴身为在国家机关中从事公务的人员，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，并非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已分别构成滥用职权罪、受贿罪，其中陈瑞兴滥用职权犯罪情节特别严重。对黄定俊、陈瑞兴应数罪并罚。黄定俊系在渎职和受贿两种故意的支配下先后实施了滥用职权和受贿两种独立的犯罪行为，同时侵犯了国家机关的正常管理活动和国家机关工作人员职务行为的廉洁性，其主观故意和客观行为均具有相对的独立性，而想像竞合犯是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态，故黄定俊关于受贿罪和滥用职权罪属想像竞合犯的理由不足，不予采纳。关于如何认定滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失问题。虽然黄定俊、陈瑞兴给叶某、徐某甲、刘琦三户虚增拆迁面积的滥用职权行为尚未造成实际经济损失，但黄定俊、陈瑞兴滥用职权的行为次数多、情节恶劣，造成了恶劣社会影响，且陈瑞兴滥用职权行为另造成实际经济损失150万元以上，属情节特别严重，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项之规定，应认定为黄定俊滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，陈瑞兴滥用职权犯罪情节特别严重，故黄定俊及其辩护人关于黄定俊不构成滥用职权罪的意见理由不足，不予采纳。原判考虑到陈瑞兴在滥用职权犯罪中起次要作用，系从犯，且能如实供述自己的罪行，系坦白以及其已退出赃款，已对其所犯滥用职权罪减轻处罚，所犯受贿罪从轻处罚。鉴于黄定俊在涉嫌违法违纪接受纪检部门调查期间，能主动供述受贿事实，系自首，且已退出赃款，对其所犯受贿罪可减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄定俊及其辩护人、原审被告人陈瑞兴要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第六十七条、第五十五条、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱若荪
审 判 员 丁竞舟
审 判 员 袁骁乐
二〇一三年四月三日
代书记员 陈小希