陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终3534号上诉人（原审原告）西安市经济技术开发区城市管理综合行政执法支队，住所地西安市未央区凤城十一路。法定代表人汪波，支队长。委托代理人杨琨，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。委托代理人朱霞辉，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）郭甲，男，1982年8月5日出生，汉族，住西安市经开区。上诉人西安市经济技术开发区城市管理综合行政执法支队(以下简称经开城管支队)与上诉人郭甲劳动争议纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，郭甲于2010年10月入职经开城管支队处，在经开城管支队下属草滩大队从事法制工作，双方未订立劳动合同书。2012年6月，搬迁到新址办公后，郭甲曾向检查工作的领导反映未付加班费及住房公积金。经开城管支队曾试图调整郭甲工作岗位，未果。此后数年，郭甲多次向多位不同职位的负责人及监察单位反映未支付加班费问题。2014年，经开城管支队单位实行年休假制度，郭甲未休年休假，未领取未休年休假工资。2015年4月，经开城管支队单位按市城管局安排实施加班费制度，休息日80元，节假日100元。2016年9月底，经开城管支队调整数位工作人员工作岗位，郭甲调整至中队工作，要求10月初至新岗位。郭甲曾向领导反映，不愿调换岗位。10月13日后，其原办公室钥匙被收走，郭甲再未去西安经开城管支队处上班。10月28日，经开城管支队向郭甲发函，要求10月30日到岗并说明情况。郭甲10月30日收函，电话陈述，未到经开城管支队处到岗。11月8日，经开城管支队作出决定书，以郭甲未履行请假手续，连续旷工16个工作日，拒不服从安排为由，于2016年11月9日解除与郭甲的聘用关系，并予送达。郭甲不服，申请劳动仲裁。未央仲裁委以未劳人仲裁字（2017）59号裁决书，裁决西安经开城管支队、郭甲间恢复劳动关系，恢复郭甲原工作岗位并签订无固定期限劳动合同，西安经开城管支队给付郭甲2011年至2015年休息日加班工资52732.44元，2015年未休年休假工资1525.90元，2016年10月及11月工资损失6636.36元，押金500元，合计61394.70元，驳回郭甲的其他请求。经开城管支队、郭甲均不服仲裁书，均向本院起诉。另查明，经开城管支队工作制度规定，每月工作26日；郭甲法定节假日的值班，以其提供的值班表为准，无值班表的其自愿放弃；故其从2012年6月1日起，法定节假日加班费为2012年1154.97元，2013年4968.9元，2014年3986.4元，2015年4675.4元；其休息日加班费为，2012年7693.2元，2013年17225.52元，2014年13819.52元，2015年15514.72元；其2014年及2015年年休假工资分别为1328.8元，1791.8元。上述事实，有法定节假日值班表、工作制度及请休假制度、仲裁申请书、工资的银行流水明细、岗位调整通知书、社保明细、监察单位处理决定、经开城管支队对郭甲的处理决定及解除与郭甲聘用关系的通知、考勤记录、通知、工资明细表及说明、仲裁书、谈话笔录、庭审笔录在卷为证。原审法院认为，经开城管支队系事业单位，其大部分聘用人员未签订工作合同，事业单位亦存在劳动关系工作人员，该单位未签订工作合同、未确定是事业编制的工作人员，以确定为劳动关系为宜。经开城管支队、郭甲双方应确认为劳动关系。用人单位有权利调整工作人员工作岗位，工作人员应以适当方式陈述主张。郭甲以拒绝到岗，长期不到岗工作的方式表述意见，是错误的，对工作秩序造成损害，由此引发的后果，应由郭甲承担责任。故经开城管支队作出的解除郭甲聘用关系的决定，原审法院予以认可，双方劳动关系于2016年11月9日解除。郭甲主张的恢复劳动关系、恢复原工作岗位、签订书面无固定期限劳动合同、赔礼道歉、消除影响、撤销岗位调整通知书及解除与郭甲聘用关系的通知等诸项请求，不予支持，予以驳回。郭甲主张的未办理失业登记未领取失业保险金的损失4800元，未签订无固定期限劳动合同而应支付的256987.04元，并无事实依据和法律依据，本院予以驳回。郭甲主张的未签订劳动合同应支付双倍工资的诉请，已超出诉讼时效，本院不予支持。郭甲长年多次主张加班费，应予认定，经开城管支队认为其加班费请求超出诉讼时效的观点，不予认可。郭甲加班费应自2012年6月1日起算，其法定节假日加班费应按其提供的值班表计算，2015年4月后经开城管支队发放加班费，应按法律规定的加班费发放标准予以计算核准，加班费应以实际收入为准核算。经计算，经开城管支队应向郭甲发放的加班费为，2012年的法定节假日1154.97元、休息日7693.2元，2013年的法定节假日4968.9元、休息日17225.52元，2014年的法定节假日3986.4元、休息日13819.52元，2015年的法定节假日4675.4元、休息日15514.72元，合计69038.63元。郭甲应休未休年休假工资，经开城管支队应向其发放2014年1328.8元，2015年1791.8元。郭甲2016年10月、11月工资，酌定发放1480元、300元为宜。经开城管支队应退还郭甲押金500元。其社保手续，人民法院不予处理。经开城管支队、郭甲其他诉请，原审法院予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第十条之规定，判决：一、原告西安经济技术开发区城市管理综合执法支队于本判决生效后十日内支付被告郭甲2012年6月1日至2015年底的加班费合计69038.63元。二、原告西安经济技术开发区城市管理综合执法支队于本判决生效后十日内支付被告郭甲未休年休假工资2014年1328.8元，2015年1791.8元。三、原告西安经济技术开发区城市管理综合执法支队于本判决生效后十日内支付被告郭甲2016年的10月、11月工资1480元、300元，退还其押金500元。四、原告其他诉讼请求驳回。五、被告其他诉讼请求驳回。本案受理费10元及原告郭甲诉被告西安经济技术开发区城市管理综合执法支队劳动争议一案的诉讼费10元（原告均已预交），由原告各自自行承担。原审宣判后西安经开城管支队、郭甲均不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人西安经济技术开发区城市管理综合执法支队上诉并答辩称，1、郭甲要求西安经开城管支队支付加班费的主张已过法定仲裁时效，依法不应予以支持。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请中仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，郭甲自2010年10月入职，截止2011年10月，郭甲入职工作已满一年，自2011年10月起，郭甲如认为其合法权益受到侵害应在法律规定的一年时效期限内向劳动人事争议仲裁部门提出权利主张，现郭甲直到2016年11月才提出权利主张，要求经开城管支队为其支付加班费显然已过法定时效，应当承担不利的法律后果。2、事业单位的加班费政策是由国家制定的，目前，城市管理行政执法人员加班国家还没有出台相关的加班费政策，因此，政府财政也不会拨付加班经费给单位。本案中上诉人经开城管支队是履行城管执法行政职责的事业单位法人，各项费用开支受到政府财政预算的严格管理。而郭甲作为城管执法队伍的一员，具有城管执法人员的身份，鉴于目前国家针对城管执法人员尚未出台加班费政策，故郭甲要求经开城管支队作为行政执法单位的法人性质以及郭甲作为城管执法人员的身份不符，且有违执法单位开支受政府财政拨款及支出严格管理的限制。综上，请求：1、法院依法撤销（2017）陕0112民初字2055号民事判决书第一项，改判上诉人西安经开城管支队不支付郭甲加班费。2、判决本案诉讼费用由郭甲承担。上诉人郭甲上诉并答辩称，一、1、经开城管支队单方、擅自、随意调整郭甲工作岗位的行为，明显有违《劳动合同法》第三条的规定，故本次调岗并不具有合法性。2、经开城管支队调动上诉人郭甲工作岗位的起因是：郭甲通过投诉、复议、行政诉讼一审、行政诉讼二审，促成经开城管支队给其400余名职工开户并补缴了自入职之日起（最早一批入职时间为2005年9月）的住房公积金。所以本次调动岗位决定包含打击报复成分，不具有正当性且不符合《劳动合同法》第四十条的规定。3、经开城管支队以郭甲旷工为由作出解除劳动关系的决定，由于调岗决定不具有合理性，故郭甲拒绝服从，但经开城管支队员工阻止郭甲在原工作岗位工作直至2016年10月13日郭甲进入单位的钥匙被收走，所以，上诉人郭甲不在单位上班的原因处于被动地位，不存在主观过错，不属于无故旷工，同时，《西安经开城管支队员工考勤请假制度》其制定过程未经民主程序、公示程序，在劳动仲裁前郭甲完全不知有此规定，故该制度规定不具有法律效力。二、经开城管支队于2016年10月1日起通过事实行为与郭甲非法解除了劳动关系，却延迟至2016年11月13日才出具《关于解除与郭甲同志聘用关系的通知》且未按《西安市人民政府关于印发西安市贯彻实施意见的通知》第16条的规定履行程序，导致郭甲无法到失业保险经办机构办理失业登记和失业保险申领手续，无法从失业保险基金中领取失业保险金。三、西安经开城管支队拒不与郭甲签订无固定期限劳动合同的情形，符合《劳动合同法》第八十二条的明文规定。四、依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，《关于工资组成的规定》第三至十条，《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条的规定，加班工资属于工资的组成部分，要求支付加班工资的时效不受一年限制，且经开城管支队应支付所欠工资的25%的补偿金。五、经开城管支队自2016年10月单方非法擅自解除与郭甲的劳动关系时起，就未支付过工资。综上请求：一、恢复劳动关系、恢复原工作岗位、签订书面无固定期限劳动合同。二、依法支付2011年的加班费及应休未休年假的年休假工资报酬15439.68元。休息日安排工作又未安排补休的加班费：4天／月×12个月×107.22元／天×200%=10293.12元。法定休假日的加班费：11天×107.22元／天×300%=3538.26元。应休未休年假的年休假工资报酬：5天×107.22元／天×300%=1608.3元。三、依法支付2012年的加班费及应休未休年假的年休假工资报酬16126.56元，休息日安排工作又未安排补休的加班费：4天／月×12个月×111.99元／天×200%=10751.04元。法定休假日的加班费：11天×111.99元／天×300%=3695.67元。应休未休年假的年休假工资报酬5天×111.99元／天×300%=1679.85元。四、依法支付2013年的加班费及应休未休年假的年休假工资报酬20004.48元。休息日安排工作又未安排补休的加班费：4天／月×12个月×138.92元／天×200%=13336.32元。法定休假日的加班费：11天×138.92元／天×300%=4584.36元。应休未休年假的年休假工资报酬：5天×138.92元／天×300%=2083.8元。五、依法支付2014年的加班费及应休未休年假的年休假工资报酬22127.04元。休息日安排工作又未安排补休的加班费：4天／月×12个月×153.66元／天×200%=14751.36元。法定休假日的加班费：11天×153.66元／天×300%=5070.78元。应休未休年假的年休假工资报酬：5天×153.66元／天×300%=2304.9元。六、依法支付2015年的加班费差额部分及应休未休年假的年休工资报酬19334.08元。休息日安排工作又未安排补休的加班费差额部分：4天／月×12个月×168.57元／天×200%-80元／天×48天：12342.72元。法定休假日的加班费差额部分：11天×168.57元／天×300%-100元／天×11天=4462.81元。应休未休的年休假工资报酬：5天×168.37元／天×300%=2528.55元。七、支付非法解除劳动关系期间的工资损失60977.84元。八、支付因经开城管支队过失致使原告无法办理失业登记、领取失业保险金而给原告造成的损失14400元。九、退还服装押金500元。十、支付被告因违反《劳动合同法》规定拒不与原告订立无固定期限劳动合同，而自应当订立无固定期限劳动合同之日（即2011年10月）起，向原告每月支付二倍工资的另一半即256987.04元。以上共计：425896.72元。（其中第七、八、九的数额仅暂计算至2017年1月，应计算至劳动关系恢复之日，且不包括应支付的所欠工资25%的补偿金。）经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查，经开城管支队每月休息四天，郭甲在入职的时候知晓并予接受。郭甲及经开城管支队均认可郭甲2011年日平均工资为107.22元，2012年日平均工资为99.47元，2013年日平均工资为161.04元，2014年日平均工资为129.05元，2015年日平均工资为165元。又查，郭甲2011年休息日加班43天，法定节假日加班7天；2012年休息日加班46天，法定节假日加班14天；因郭甲主张休息日的加班天数为48天，因此2013年休息日加班应计算为48天，法定节假日加班17天；2014年休息日加班47天，法定节假日加班11天；2015年休息日加班48天，法定节假日加班13天。2015年经开城管支队已经支付郭甲加班费共计1700元。本院认为，综合当事人的诉辩观点，双方争议焦点问题如下：关于上诉人经开城管支队解除与上诉人郭甲劳动关系是否违法的问题。2016年9月30日，经开城管支队向下属各中队及办公室发出通知，经大队队委会研究并上报草滩园管理办及经开城管支队统一对部分工作人员的岗位进行调整，其中郭甲被调整至三中队。该通知要求调整人员于当天下午六点前到岗。郭甲向领导反映，不愿调换岗位。10月4日至10月7日期间经开城管支队安排郭甲在新岗位上班。但郭甲10月5日至12日期间仍在原岗位打卡考勤。后郭甲原办公室钥匙被收走，郭甲再未去西安经开城管支队处上班。10月28日，经开城管支队向郭甲发函，要求10月30日到岗并说明情况。郭甲10月30日收函，电话陈述，未到岗。11月8日，经开城管支队作出决定书，以郭甲未履行请假手续，连续旷工16个工作日，拒不服从安排为由，于2016年11月9日解除与郭甲的聘用关系，并予送达。经开城管支队根据工作需要对郭甲的工作岗位进行调整，调整后的岗位与原岗位基本相当，并无对郭甲有侮辱或惩罚的情况存在，且对郭甲的工资收入也无任何影响。因此，经开城管支队调整郭甲工作岗位并不违反法律规定。郭甲以单位存在打击报复拒绝单位的岗位调整，没有事实依据。其后其拒绝到新岗位上班，存在旷工的事实。因此，经开城管支队以郭甲存在旷工的事实为由解除与郭甲的劳动关系事实和程序均不违反法律规定。郭甲要求恢复劳动关系恢复原工作岗位、签订无固定期限劳动合同以及违法解除劳动合同期间工资损失60977.84元的请求，本院不予支持。关于未休年休假工资问题。劳动者连续工作满一年，可以享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”因扣除单位支付职工正常工作期间的工资外的年休假工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，应适用一般时效。劳动者应自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内主张权利。经开城管支队2016年11月8日解除与郭甲的劳动关系，双方劳动争议发生。郭甲申请仲裁可以主张当年及上年度的未休年休假工资。郭甲主张从入职之日起的未休年休假工资本院不予支持。经开城管支队对一审该判项请求维持，本院予以维持。关于加班工资问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，郭甲主张休息日加班费，其提供2011年5月9日的《草滩城管执法大队关于出勤及请休假制度的有关规定》以及部分月份的考勤表用以证明从2011年起至2015年休息日其均存在加班。该规定中第三条规定：“除大队统一安排外，每人每月4天假期各分队自行安排休假、未休完的下月不予补休。”。经开城管支队对该证据认可。从上述证据可以认定郭甲从2011年开始至2015年期间休息日存在加班。郭甲主张2011年至2015年期间休息日的加班工资，本院予以支持。因加班工资属于工资的一部分，不应受时效限制，因此经开城管支队主张加班费超过仲裁时效的理由不能成立，本院不予支持。郭甲入职时对经开城管支队工作时间及工资发放了解并与经开城管支队达成合意，应认定经开城管支队支付郭甲的工资中包含休息日的工资，因此经开城管支队再需支付郭甲休息日另一倍加班工资。经计算，经开城管支队应支付郭甲2011年休息日加班工资4610.46元，2012年4576.54元，2013年7729.92元，2014年6065.35元，2015年7920元。郭甲主张法定节假日加班，其提供历年草滩城管执法大队值班表予以证明加班的事实。经开城管支队对加盖有草滩大队公章的值班表予以认可，对未加盖公章的值班表不予认可。郭甲并未能合理解释未加盖公章的原因。因此本院对于经开城管支队的质证意见予以认可。郭甲法定节假日上班的工作内容与平时工作内容一致，应认定郭甲法定节假日期间为加班。经开城管支队支付给郭甲的工资中已包含法定节假日基本工资，经开城管支队再需支付郭甲另外200%加班工资。经计算2011年经开城管支队应支付郭甲法定节假日加班工资1501.08元，2012年2785.72元，2013年5475.36元，2014年2839.1元，2015年4290元。因2015年经开城管支队已经支付郭甲加班工资1700元，应从加班工资总额中扣除。经开城管支队实际应当支付郭甲加班工资共计46093.53元。关于因经开城管支队过失致使无法办理失业登记、领取失业保险金而给原告造成的损失14400元。经开城管支队为郭甲缴纳了失业保险，且解除与郭甲的劳动关系后及时出具了解除劳动关系证明。因此，郭甲主张经开城管支队未将失业人员名单、档案等资料在合同解除之日起七日内报失业保险经办机构备案导致过失没有事实依据，本院不予支持。关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资问题。未签订书面劳动合同双倍工资差额中加付的另外一倍工资实质是用人单位不履行法定义务所应承担的一种惩罚性责任，并不属于劳动报酬，应适用劳动争议一般时效的规定。郭甲主张未签订劳动合同双倍工资差额已经超过法律规定的一年仲裁时效。因此，其该项请求本院不予支持。关于原审判决第三项双方均无异议，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初2055号民事判决第二、三、四、五项；二、变更西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初2055号民事判决第一项为：“西安经济技术开发区城市管理综合执法支队于本判决生效后十日内支付郭甲2011年1月1日至2015年底的加班工资合计46093.53元；三、驳回上诉人西安经济技术开发区城市管理综合执法支队的上诉请求；四、驳回上诉人郭甲的上诉请求。一、二审案件受理费各20元，由上诉人西安经济技术开发区城市管理综合执法支队、上诉人郭甲各自承担20元。本判决为终审判决。审判长  张耀民审判员  范水艳审判员  姜 华二〇一八年五月八日书记员  郭 楠