重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终114号
上诉人（原审被告、原审原告）：开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿，住所地重庆市开州区五通乡田冲村3组，注册号500234300016387。
负责人：杨连坪。
委托诉讼代理人：李勇，重庆唐颂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵州国，重庆唐颂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）：陈天怀，男，1963年12月6日出生，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：罗乐，重庆尚亚律师事务所律师。
上诉人开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿因与被上诉人陈天怀劳动争议一案,不服重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初5427号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年１月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿上诉请求：改判（2016）渝0234民初5427号民事判决第一项。事实和理由：一审法院认定被上诉人每月3700元为停工留薪期的工资错误。上诉人依法为被上诉人购买了工伤保险，应以参保工资为停工留薪期的工资进而计算被上诉人的停工留薪期待遇。
陈天怀辩称，停工留薪期工资应当以劳动者患职业病前12个月的平均工资计算，但单位与劳动者均未提交患职业病前12个月的平均工资的计算依据，应当参照重庆市统计局公布的全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资计算,现劳动者主张工资为3700元,低于该计算标准,故一审以每月3700元工资计算停工留薪期工资正确。
陈天怀向一审法院起诉请求：判决解除原、被告之间的劳动关系；判决被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿向原告陈天怀支付经济补偿金31500元；判决被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿向原告陈天怀支付失业保险损失金14490元；判决被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿向原告陈天怀支付工伤待遇178955元，其中一次性伤残补助金为45500元，一次性伤残就业补助金为77625元，一次性工伤医疗补助金为41400元，停工留薪期待遇为11100元，初次鉴定费400元，检查费为930元，交通费为2000元；诉讼费由被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿承担。
一审法院认定事实：被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿于2012年9月26日成立。原告陈天怀于2012年9月26日起在被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿处从事采煤工作，工作期间被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿为原告陈天怀参加了工伤保险。2014年9月30日，原告陈天怀经重庆市职业病防治院诊断为煤工尘肺壹期，2014年12月3日，开县人力资源和社会保障局以开人社伤险认决字〔2014〕1614号《认定工伤决定书》，认定原告陈天怀所患煤工尘肺壹期，属于工伤，2015年2月10日，开县劳动能力鉴定委员会以渝开劳初鉴字〔2015〕76号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》鉴定原告陈天怀所患的煤工尘肺壹期，鉴定结论为伤残柒级，无生活自理障碍。2015年5月18日，原、被告双方签订了《终止或解除劳动合同（协议）证明书》，载明原告陈天怀自愿解除劳动关系，此后其从工伤保险基金处领取了一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。后原告陈天怀向开县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿未购买社会保险为由解除劳动关系，请求被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿支付经济补偿金、失业保险损失金、工伤待遇，同年8月24日，该委作出开劳人仲案字〔2016〕第91号仲裁裁决，裁决：一、由被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿一次性支付原告陈天怀因工受伤后的一次性伤残就业补助金15个月×4738元/月×70%＝49749元；交通费500元，上列各项合计50249元，在该裁决书生效后的5日内履行完毕；二、驳回原告陈天怀的其他仲裁请求。
一审法院认为，双方当事人的争议焦点有：一、原、被告双方劳动关系解除问题。二、原、被告双方经济补偿金问题。三、原、被告双方一次性生活补助金问题。四、原、被告双方工伤保险待遇问题。对以上焦点，分别评述如下:一、关于原、被告双方劳动关系解除问题：该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”本案中，原告陈天怀提出解除劳动关系，并经与被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿协商一致，于2015年5月18日签订《终止或解除劳动合同（协议）证明书》，有原、被告双方签字认可，双方也均不持异议，原告陈天怀提出解除劳动关系符合法律规定，从2015年5月18日起原、被告双方解除劳动关系。原告陈天怀以被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿未为其购买社会保险为由再次提出解除双方的劳动关系，其请求不符合法律规定，不予支持。二、关于经济补偿金问题：原告陈天怀自愿提出解除劳动关系，经与被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿协商一致，双方于2015年5月18日起解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七)法律、行政法规规定的其他情形。”原告陈天怀主张的经济补偿金，不符合法律规定，不予支持。三、关于失业保险待遇问题：根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，缴纳失业保险费满一年，劳动者非因本人意愿中断就业的可以领取失业保险金；根据中华人民共和国人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条之规定，“非因本人意愿中断就业包括”“（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。”本案中，原告陈天怀自愿提出解除劳动关系，经与被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿协商一致，双方于2015年5月18日起解除劳动关系，其主张失业保险待遇，不符合法律规定，不予支持。四、关于工伤保险待遇问题：该院认为，原告陈天怀因工受伤，应当获得国家现行劳动法律的救助和保护。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用;(二)住院伙食补助费;(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费;(四)安装配置伤残辅助器具所需费用;(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴;(七)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金;(八)因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金;(九)劳动能力鉴定费。”因此，对于由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费，不属于劳动争议，不作调整。关于原告陈天怀主张的其他工伤保险待遇，该院认为，1、停工留薪期待遇：根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，原告陈天怀因工受伤，所患煤工尘肺壹期，需脱离粉尘工作岗位，进行职业病专科治疗，而暂停工作，应当享受停工留薪期待遇。按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，其应享受停工留薪期3个月；庭审中，原、被告双方并未向该院提交充分有效的证据予以证明原告陈天怀患职业病前十二月的平均工资，参照重庆市统计局公布的全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资，依法确认原告陈天怀患职业病前的12个月平均工资为3700元/月，因此，原告陈天怀应享受的停工留薪期待遇为11100元（3700元/月×3个月=11100元）。2、一次性伤残就业补助金：《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按七级15个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄8年以上（含8年）不足9年的，一次性伤残就业补助金按全额80%支付。参照重庆市统计局公布的2015年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资62091元（5175元/月），依法确认原告陈天怀应享受的一次性伤残就业补助金为62100元（15个月×5175元/月×80%＝62100元）。3、交通费：原告陈天怀并未向该院提交充分有效的证据予以证明其产生的交通费是多少，但被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿认可原告陈天怀支出的交通费为300元，符合法律规定，依法确认原告陈天怀的交通费为300元。4、检查费：原告陈天怀并未向该院提交充分有效的证据予以证明其产生的检查费是多少，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应当承担举证不能的法律后果，因原告陈天怀举证不能，不予支持其主张。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十五条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条，《重庆市人力资源和社会保障局关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿一次性支付原告陈天怀因工受伤后的停工留薪期待遇11100元、一次性伤残就业补助金62100元、交通费300元，共计73500元。限判决生效后七日内付清。二、驳回原告陈天怀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，财产保全费520元，合计530元，由原告陈天怀负担5元，被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿负担525元。
二审中，双方当事人均未提交新证据，经本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为，本案双方当事人争议的内容除工伤保险待遇外，还包括了劳动争议中其他争议内容，故本案案由应为劳动争议。本案的争议焦点为：被上诉人的停工留薪工资是以被上诉人的参保工资还是以全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为计算标准。上诉人主张应当以工伤保险的参保工资计算停工留薪期工资，但参保工资一般情况下低于劳动者的实际工资，以参保工资为停工留薪期工资不利于保护劳动者的权益，而城镇职工基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育五项社会保险在缴费基数上均是以“全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资”为计算标准进行上下限浮动，故以“全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资”计算停工留薪期工资对劳动者较为公平。本案中，上诉人与被上诉人均未提交充分有效的证据证实被上诉人患职业病前十二个月的平均工资，故应当参照被上诉人被查出患职业病前的上一年度即2013年度重庆市统计局公布的全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资每月4738元计算，但被上诉人主张其平均工资为每月3700元，低于4738元，故一审法院按照每月300元计算被上诉人的停工留薪期工资并无不当，上诉人以工伤保险参保工资为被上诉人停工留薪期工资的主张不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人开县岳溪煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜长城
审 判 员 杨继伟
代理审判员 毋向娟
二〇一七年三月二十日
书 记 员 章立立