黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第410号
上诉人（原审被告）黑龙江省牡丹江林业中心医院，住所地牡丹江市爱民区新华路50号，组织机构代码41435732-5。
法定代表人孙铁，男，该院院长。
委托代理人马凤军，黑龙江宇通律师事务所律师。
委托代理人金鹏姝，女，1983年8月29日出生，回族，医务科科员。
被上诉人（原审原告）陈若飞，曾用名陈晨，男，1990年3月11日出生，汉族，无职业。
委托代理人张星海，黑龙江法大律师事务所律师。
上诉人黑龙江省牡丹江林业中心医院（以下简称林业医院）与被上诉人陈若飞医疗损害赔偿纠纷一案，不服（2013）爱民初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日受案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：1991年10月17日，陈若飞因患左大腿海绵状血管瘤在林业医院治疗22天，进行放射治疗8次，治疗结束后，原告局部皮肤出现红斑、水泡，变黑、破溃、继发感染溃疡。先后住院合计160天。1996年3月7日，陈若飞诉至一审法院，要求林业医院赔偿原告医药及住院费29204.45元、交通费9447.40元、住宿费5903元、伙食补助费7200元、营养费4500元、护理费42316.48元、鉴定费600元、残后补助费72300元、残后补偿费93990元、医疗事故赔偿金2000元。林业医院对原告此前实际支出的医药及住院费没有异议。该案诉讼中对原告伤残等级、因果关系等事项进行司法鉴定。经鉴定意见为：1.原告左大腿海绵状血管瘤局部X线放射治疗后致左大腿中段溃疡后疤痕形成，左下肢功能障碍及发育障碍；双侧睾丸萎缩不发育致生育能力丧失与左大腿局部放射治疗直接有关。2.根据劳险字（1992）6号文件的规定，上述诊断1-2已构成四级残；诊断3已构成五级残。3.左下肢血运障碍可行血管移植术。1998年1月16日，一审法院作出民事调解书，内容为：“一、被告牡丹江林管局中心医院给付原告陈晨16万元，上述款项为陈晨自1991年10月至本调解书生效之日止的被放射线烧伤的赔偿费，本次调解双方不考虑原告陈晨的精神损害赔偿费。二、1998年3月15日前由原告陈晨及法定代理人会同被告前往由原告法定代理人指定的省级（含省级）以上的医院组织有关专家会诊，形成治疗方案后按方案进行治疗，所发生的一切费用，按实际所需和法律规定由被告负担。三、医疗终结由原告法定代理人指定的省级（含省级）以上的鉴定部门鉴定，根据鉴定结论由原、被告双方协商解决，协商不成，按法律规定处理。”赔偿款已经履行完毕。之后双方签订“关于陈晨外出看病协议”，协议约定：“一、根据法院判决意见，陈晨到省级医院就诊看病，确定诊疗方案，我院同意到北京三○七医院看病。二、去大人二人，小孩一人，我院派一人前往，费用由我院工作人员掌握。三、在此期间餐费按200元／天计算（四个人），个人不再另行补助。四、此次检查后，今后无特殊情况，不再要求外出。五、有特殊情况，可与李景华随时沟通，批准后实施。”1998年4月期间，被告陪同原告到外地医院检查治疗，三○七医院建议：患者加强营养，改善循环及促进神经、肌肉生长等治疗。解放军总医院建议：功能锻炼、可用神经营养药治疗。北京积水潭医院建议：手术治疗，改善膝关节功能。陈若飞称因其需要继续治疗，2003年原告到协和医科大学整形外科医院就诊，诊断为：左下肢血管瘤治疗后，现存大腿环形狭窄，小腿肿胀，部分影响功能，可行皮瓣扩张转移术，或皮管移植术，解决腿部功能问题。2006年原告到总医院就诊，医院建议手术治疗，改善膝关节功能，肢体拉长。2011年12月1日，2012年11月原告在牡丹江医学院红旗医院住院治疗4天，在哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗3天。原告称2006年至2013年期间其共支付医疗费10234.70元，但原告举示的正规医疗费票据金额为
8909.50元。陈若飞称其多次联系林业医院，但林业医院未给予治疗。林业医院称其对原告后期治疗不知情，双方对此均无证据证实。原告称双方签订的外出看病协议中第四项、第五项无效，因原告病情确实需要继续治疗，不能仅在被告同意下才能继续治疗。2013年4月1日陈若飞诉求，赔偿医疗费10234.70元、住院伙食补助费105元、营养费474500元、护理费1072747元、精神抚慰金30万元，残疾赔偿金254761元，共计2112347.70元。诉讼中经司法鉴定认为：1.放射性损伤与被告医院的诊疗行为存在因果关系，其过错参与度约为100%。2.评定为五级伤残。3.鉴定之日起可行医疗终结。4.满14周岁前住院期间二人护理，其它时间（除住院外）一人护理至14周岁；14周岁后住院期间一人护理。5.支持营养期限至14周岁。6.支持后续治疗至本次鉴定之日，治疗费用应按实际合理支出计算。7.不支持特殊医疗及护理依赖。之后鉴定机构出具答复函，主要内容为：关于营养费及数额问题，可参照牡丹江市同期国家机关一般工作人员出差日伙食补助标准酌处。2014年6月20日，哈工大鉴定中心又出具答复函，内容为：一、鉴定意见书对被鉴定人陈若飞右下肢小腿象皮肿，双侧睾丸发育障碍的放射性损伤后果未定，可待该危害后果显现时再行主张权利。二、因护理无一般及特殊护理之区分，按支持一般护理依赖至14岁处理，鉴定意见无超委托事项鉴定。三、陈若飞放射性损伤致睾丸萎缩评定为五级伤残，单肢体瘫肌力四级为八级伤残。陈若飞放射性损伤最终评定为五级伤残。
原判认为：关于是否适用侵权责任法及诊疗行为是否存在过错。根据《侵权责任法》第五十四条的规定、《最高人民法院关于适用〈侵权责任法〉若干问题的通知》第二条的规定，陈若飞因患左大腿海绵状血管瘤在林业医院治疗，双方形成医患关系。治疗结束后原告局部皮肤出现红斑、水泡、变黑、破溃、继发感染溃疡。损害后果持续至今，故本案应适用侵权责任法相关规定处理。根据鉴定意见、庭审中鉴定人出庭答复，林业医院应承担全部赔偿责任。关于是否属于一事不再理。虽然双方于1998年1月16日达成民事调解协议，但从调解书内容看，原告对后续治疗等费用仍有权主张权利，被告提出本案违反一事不再理的辩解不成立。关于原告诉讼请求。因被告在1998年调解时已先期给付原告赔偿款，应从赔偿总额中予以扣除。1998年1月16日双方达成调解协议约定，林业医院赔偿原告16万元，而原告已实际支出医疗费29204.45元（原告虽未举示票据，被告认可）属合理支出，应从16万元中予以扣除，被告先期付给赔偿款为130795.55元。诉讼请求为：1.医疗费10234.70元，发生在1998年1月16日之后，有正规医疗费票据为8909.50元，本院予以保护。被告辩称原告后续治疗未经被告同意，本院不予支持。2.住院伙食补助费105元，原告后期住院治疗共7日，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日15元计算为105元，予以保护。3.营养费474500元，根据鉴定意见第5项：“支持营养期限至14周岁”。以及答复函：“营养费参照伙食补助标准酌处”。从受损害之日1991年10月17日至其14周岁（即2004年3月11日）的营养费，计算为67950元（15元／日×4530日），予以保护。4.护理费1072747元，根据鉴定意见第4项：满14周岁前住院期间二人护理，其它时间（除住院外）一人护理至14周岁，14周岁后住院期间一人护理。首先，原告14周岁前住院期间护理费，原告住院160日且需二人护理，参照2013年黑龙江省居民服务和其他服务业标准49320元计算为43239.45元；原告14周岁之前其他时间（除住院外）护理费，即从原告受损害之日1991年10月17日至其14周岁，参照2013年黑龙江省居民服务和其他服务业标准49320元计算为590488.77元（49320元÷365日×（4530日－160日））；其次，原告14周岁之后住院期间护理费，原告住院7日且需一人护理，护理费为946元，合计634674.22元，予以保护。5.残疾赔偿金254761元，根据鉴定意见原告评定为五级伤残。原告系城镇户口，其残疾赔偿金参照2013年黑龙江省城镇居民人均可支配收入19597元计算20年的60%为235164元，本院予以保护。6.精神抚慰金，因被告医疗行为给原告身体和精神上造成较大痛苦，根据伤残等级、损害程度，以及被告承担责任的经济能力和当地平均生活水平等因素，酌情保护3万元。合计976802.72元，扣除先期给付的费用，还应给付赔偿款846007.17元。综上，根据《侵权责任法》第十条、第五十四条等规定，判决如下：林业医院于本判决生效后十日内赔偿陈若飞医疗费8909.50元、住院伙食补助费105元、营养费67950元、护理费634674.22元、残疾赔偿金235164元、精神抚慰金30000元，共计976802.72元，扣除已给付的
130795.55元，还应给付846007.17元。
宣判后，林业医院不服上诉，请求驳回其诉讼请求。理由是：1.1996年3月被上诉人起诉，诉讼请求包括医疗费、药费、住院费、交通费、住宿费、伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、残后补助费、残后补偿费、医疗事故赔偿金等。1998年1月16日经调解，上诉人给付赔偿款16万元，注明系除精神损害赔偿费之外调解书生效之日之前的赔偿款。双方当事人又达成关于陈晨外出看病协议。又派人陪被上诉人就医。2.调解书第三项涉及到的鉴定，指的是被上诉人医疗终结，需省级以上鉴定机构鉴定。鉴定已经在原来诉讼程序中有明确结论。一审司法鉴定内容与原鉴定内容重复，违反法定程序。3.调解赔偿中包括护理费、医疗费、伤残赔偿费等各项目。但一审错误判令上诉人承担护理费、伤残赔偿金、营养费等巨大数额，缺乏法律依据。4.违反一事不再理原则。调解内容是除精神损害赔偿及继续就医和医疗终结问题外的赔偿，均已处理终结。被上诉人又主张伤残赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费等，重复保护。5.调解书已明确包括1992至1998年之间的赔偿。本案不应再判决1998年以前发生的护理费、营养费。6.伤残等级为四级以上才存在护理依赖，五级没有达到应享有护理依赖的级别。7.残疾赔偿金已调解，本案不应再涉及此审理和判决。8.一审没有对是否超过诉讼时效答复。
被上诉人陈若飞答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
本案的争议焦点为：1.一审判决上诉人赔偿被上诉人各项损失846007元是否有事实及法律依据；2.一审认定事实是否清楚、程序是否违法，适用法律是否正确；3.本案是否超过诉讼时效。
二审审理过程中，各方当事人均未向本院提供新证据。
根据当事人当庭陈述，并结合一审认定证据，本院认定案件事实与一审认定事实一致。另查明，黑龙江省1998年、1999年、2000年、2001年、2002年居民服务业在岗职工年平均工资分别是4322元、4280元、4670元、5439元、6650元；黑龙江省2003、2004年居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资分别是6330元、11754元。
本院认为：关于本案是否适用《侵权责任法》的问题。因为陈若飞到上诉人林业医院治疗遭受人身损害，虽然侵权行为发生在侵权责任法施行前，但该法施行后，被上诉人陈若飞的损害后果仍处于持续状态，根据《最高人民法院关于适用〈侵权责任法〉若干问题的通知》第二条的规定，一审适用《侵权责任法》并无不当。关于本案是否违反一事不再理原则的问题。因为双方于1998年1月达成调解协议，约定医疗终结由鉴定部门鉴定，而本案在一审起诉时尚未经鉴定医疗终结的时间，即医疗终结在一审起诉前尚未确定，则陈若飞起诉主张权利，一审并不违反一事不再理原则。关于上诉人提出一审没有对本案是否超过诉讼时效答复的问题。因为陈若飞的损害后果处于持续状态，医疗终结在一审起诉前尚未确定，故本案在一审并未超过诉讼时效。双方于1998年1月16日达成调解协议：林业医院给付陈若飞16万元，为自1991年10月至本调解书生效之日的被放射线烧伤的赔偿费，本次调解不考虑精神损害赔偿费；医疗终结由陈若飞法定代理人指定省级（含省级）以上鉴定部门鉴定，根据鉴定结论由双方协商解决，协商不成按法律规定处理。一审经哈工大鉴定中心司法鉴定认为：鉴定之日起可行医疗终结，满14周岁前住院期间二人护理，其它时间（除住院外）一人护理至14周岁；14周岁后住院期间一人护理；支持营养期限至14周岁。关于残疾赔偿金。因为被上诉人在（1997）爱建民初字第24号民事案件中，已主张残疾赔偿金，达成以上调解协议，应认定其对残疾赔偿金已进行处分，本案不应再保护残疾赔偿金，一审判决残疾赔偿金235164元不当，二审予以纠正。关于医疗费。经查，被上诉人从1998年1月16日调解之后，医疗费有正规医疗费票据的为8909.50元，一审保护医疗费8909.50元并无不当。关于精神抚慰金。虽然被上诉人年幼时因医疗导致较重伤残，精神受到打击，结案本案实际，二审酌情保护精神抚慰金2万元。关于住院伙食补助费。被上诉人诉讼调解之后住院治疗共7日，一审判决105元并无不当。关于营养费。按照鉴定意见及答复函，从诉讼调解之后起至2004年3月11日（满14周岁）共计2244日，考虑本案实际情况，二审酌情保护营养费为33660元。关于护理费。因为1998年1月16日之前的护理费已由被上诉人在调解中进行处分。鉴定结论认为其14周岁之前其他时间（除住院外）需一人护理。即1998年1月16日调解时起至2004年3月11日满14周岁，依据黑龙江省1998年-2004年居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资，按当年该标准分段计算后护理费共33756元。被上诉人14周岁之后护理费，住院共7日，保护护理费946元。一审判决护理费634674元不当，二审予以纠正。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，改判如下：
一、撤销牡丹江市爱民区人民法院（2013）爱民初字第224号民事判决；
二、上诉人黑龙江省牡丹江林业中心医院赔偿被上诉人陈若飞医疗费8909.50元、住院伙食补助费105元、营养费33660元、护理费34702元、精神抚慰金2万元，共计97376.50元；
三、驳回被上诉人陈若飞的其他诉讼请求。
一审案件受理费23699元，由黑龙江省牡丹江林业中心医院负担2234.40元，由陈若飞负担21464.60元，鉴定费12300元，由黑龙江省牡丹江林业中心医院负担。二审案件受理费12260元，由黑龙江省牡丹江林业中心医院负担2234.40元，由陈若飞负担10025.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓光
代理审判员 李先平
代理审判员 李冬梅
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 李莎莎