广西壮族自治区北流市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民初字第1277号
原告江门市新东方建筑劳务分包有限公司广西南宁分公司，住所地南宁市青秀区金湖路61号水晶城B座1801号。
代表人熊学春，该分公司总经理。
委托代理人熊建华，该分公司经理。
委托代理人吴秋芳，广西天华阳光律师事务所律师。
被告广西大业建筑集团有限公司，住所地北流市永安路11号。
法定代表人龙海盛，该公司董事长。
委托代理人卢水全，广西鸿州律师事务所律师。
委托代理人梁海康，广西鸿州律师事务所实习律师。
被告北流市新天地房地产有限公司，住所地北流市新天地商业街一期4#楼2201-2206号。
法定代表人潘仕信，该公司董事长。
委托代理人彭世瑶，该公司副总经理。
原告江门市新东方建筑劳务分包有限公司广西南宁分公司（以下简称新东方分公司）与被告广西大业建筑集团有限公司（以下简称大业建司）、北流市新天地房地产有限公司（以下简称新天地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月4日立案受理后，依法组成由审判员杨东担任审判长，与人民陪审员黄祖奎、吴小娟参加评议的合议庭，于2015年10月28日公开开庭进行审理。书记员罗镇担任法庭记录。原告的委托代理人熊建华、吴秋芳，被告大业建司的委托代理人卢水全、梁海康，被告新天地公司的委托代理人彭世瑶到庭参加了诉讼。本案双方当事人一致同意庭外调解，调解期间1个月。本案经审批，依法延长审理期限6个月。本案现已审理终结。
原告新东方分公司诉称，2013年1月30日，被告大业建司及其签约代表潘雄飞与原告签订了《建筑主体承包合同》和《主体承包合同内容摘要》。合同约定，被告大业建司将其承包的北流市新天地步行街三期金旺角·凤凰城项目工程（以下简称凤凰城工程）交由原告承包劳务施工。工程地点在北流××××北，合同还对承包方式及单价、综合承包价格包含的工作范围、机构设备、辅助材料及责任内容、原材料的工程量包干责任条款及材料控制内容、工期、合同履约保证金及自带资金、结算方式及工程款支付、双方责任、违约责任等内容作出了约定。
合同签订后，被告大业建司在2013年3月28日下达了开工（令）报告。原告从基础部分开始施工，完成了凤凰城工程的基础部分、地下室地板以下（含地板）、地下室地板至二十五层、天面至水箱层及合同外增加的样板房砌砖、杂物房、水池等工程量。因被告不按时支付劳务工程进度款，导致原告没有办法再继续进行施工。
2014年7月19日，合同的签约代表潘雄飞授权罗世平为组长、龙家民、陈美滟为小组成员的洽谈小组与原告代表对原告退出酒店工程劳务施工事宜进行谈判。当日，洽谈小组暂定出方案。经反复洽谈，双方代表在2014年8月28日签订了《退出施工协议》，还对凤凰城工程负二层部分广场基础及酒店主体外增加水池、样板房砌砖等工程施工作出了确认并签订单价表。
上述合同签订前，原告已经支付了合同履约保证金200万元给被告新天地公司，已经退还了180万元，尚欠20万元未退还。
根据原告完成的总劳务施工量及按双方签订的《退出施工协议》、《北流市新天地步行街三期金旺角·凤凰城负二层部分广场基础及酒店主体外增加水池单价表》（以下简称《单价表》）确认的施工单价结算得出：原告完成的劳务施工结算价为8140935.73元，凤凰城工程项目部财务已经支付劳务施工进度款及工人工资费用5895642元，尚欠劳务施工工程款2245293.73元未支付。被告逾期支付劳务施工工程款，给原告造成了经济损失，应按银行同期同类贷款利率支付利息。
被告大业建司承建凤凰城工程，被告新天地公司为该项目工程的建设单位，大业建司与新天地公司是承包与发包关系，大业建司将该项目的工程劳务发包给原告施工，因此，两被告应对欠付原告的劳务施工工程款及应付利息、退回履约保证金承担连带责任。为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、两被告连带退还原告履约保证金人民币20万元；2、两被连带支付原告劳务工程款2245293.73元；3、两被告连带支付原告利息（从起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至被告付清之日止）。
原告为证明其主张在举证期限内向本院提供如下证据：
1、《建筑主体承包合同》、《主体承包合同内容提要》，证明2013年1月30日，被告大业建司及其签约代表潘雄飞与原告签订了合同，约定：被告大业建司将其承包的凤凰城工程交由原告承包劳务施工；并对承包方式及单价、结算方式及工程支付、双方责任、违约责任等内容作出了约定。2、①图纸目录、结构设计总说明及图纸、②开工（令）报告、③项目部、劳务队及新天地公司通讯录、④测量控制水准交接表、⑤钢筋报验收记录表、⑥劳务现场签证单、⑦工程及工作联系函、⑧申请工程进度款支付函、⑨工程量计算表、⑩验收记录，共同证明原告从基础部份开始施工，完成了凤凰城工程的基础部份，地下室底板以下（含地板）、地下室底板至二十五层、天面至水箱层及合同外增加的样板房砌砖、杂物房、水池等工程量。3、①授权委托书、②洽谈小组暂定方案、③《退出施工协议》及《单价表》，共同证明因被告不按时支付劳务工程进度款给原告，导致原告没有办法再进行施工。经过反复洽谈后，双方代表在2014年8月28日签订了《退出施工协议》，并确认了增加的工程量结算单价。4、①个人业务凭证（签单）、②收据，证明合同签订前，原告已经先支付了合同履约保证金200万元给被告新天地公司。5、①申请、②借款单、③请款单、④保证书、⑤中国建设银行个人账户明细、⑥结算书，证明被告新天地公司已经退还了180万元合同履约保证给原告，尚欠20万元的履约保证金未退还；原告完成的劳务工程施工结算价8140935.73元，通过凤凰城工程项目部财务已经支付的劳务施工进度款及工人资费用5895642元，尚欠2245293.73元劳务施工工程款未支付。6、①报案回执、②保证书，证明原告的代表在2015年元月19日为追讨欠付的劳务工程款（实质欠付的是农民工工资），因人身安全受到威胁，曾报警处理。7、《工程劳务合同外增加施工结算表》，证明合同外增加的工程量，依据双方退出终止合同时确定的已经完成的工程量和单价所作出的结算得出工程款为604382.43元。8、两叠施工图纸等，是对证据2中①的完善补充，同时为证据5中⑥结算书的计算依据。
被告大业建司辩称，第一、大业建司虽与原告签订《建筑主体承包合同》和《主体承包合同内容摘要》，但该两份合同是附生效条件合同，《建筑主体承包合同》第十四条第4项“本合同履约保证金在双方签订合同后五个工作日内到甲方（大业建司）账上，不到帐则合同无效”，原告没有按约定将履约保证金缴纳给大业建司（甲方），导致该两份合同没有生效。从内容上看，该两份合同并不是劳务承包合同，而是主体工程施工承包合同，原告不具有建筑主体适格承包资质，其对外签订的此两份合同违反法律强制性，自始没有法律约束力。第二、凤凰城工程建筑主体工程由新天地公司直接发包给原告施工建设的，合同履约保证金是由原告交付给新天地公司，也是由新天地公司退还原告，凤凰城工程进度款（原告所称劳务工程款）的计量、请款、拨付、谈判、磋商、签订协议等一系列施工承、发包法律行为都只是发生在原告与新天地公司之间，大业建司并没有参与。大业建司并不是凤凰城工程的承建单位，合同履约保证金和工程款都与大业建司无关。原告主张大业建司承担连带责任没有事实和法律依据。第三、大业建司根本不是凤凰城工程的施工承包单位，没有“劳务”分包给原告，与原告不存在劳务发包关系。大业建司虽与原告签订了涉案的两份合同，但大业建司没有实际的履行行为，劳务承、发包的履行只是在原告与新天地公司之间。综上，请求法院驳回原告对大业建司的诉讼请求。
被告大业建司为其辩解未向本院提供证据。
被告新天地公司辩称，第一、原告诉称其承包新天地公司开发的凤凰城工程建设，并签订了《建筑主体承包合同》、《主体承包合同内容提要》、《退出施工协议》，新天地公司收200万元履约保证金，凤凰城工程项目部支付了劳务施工进度款5895642元给原告是事实。
另外，原告承包凤凰城工程的劳务工程施工未结算。2014年8月28日原告与新天地公司双方签订《退出施工协议》后，原告没有完成工程收尾的工作：1、二次结构工程：构造柱、过梁、构架、压顶、卫生间反边、阳台栏脚、排水沟、设备间、管井等钢筋制作安装、植筋、浇砼养护等工程量工作，工程款为617060.80元。2、酒店的外排污排水沟、管沟、井、化粪池、散水坡等土建预制的所有工程量，工程款为37966元。3、酒店地下室挡土墙外侧、室内、天面（屋面）所有防水砂浆保护层、天面刚性防水、砂浆找平层等工程量，工程款为93837.7元。4、酒店主体结构涨模打凿矫正和清运建筑废弃垃圾等工程量，工程款为105369.6元。5、承担酒店主体结构涨模矫正打凿出的混凝土材料浪费和增加材料费、费用为63683.13元。6、外架矫正等整改工作，工程款为14220元。原告没有完成上列六项工程量工作就开始陆续退场，对新天地公司管理人员要求完成上述工作的要求不予理睬，原告承包施工工程使用的水、电费合计26574.4元没有有支付给新天地公司。
第二、因原告没有完成《退出施工协议》确定的工程量就陆续退场，不按时发放农民工工资，造成农民工闹事、上访等情形，已构成根本违约。根据《建筑主体承包合同》第六条合同履约保证金及自带资金、质保金的约定、第十二条双方责任的约定以及第十三条违约责任及处置办法的约定，新天地公司和被告大业建司可以扣除原告20万元履约保证金，因此，新天地公司和被告大业建司不应连带退还履约保证金20万元给原告。造成新天地公司损失的部分，新天地公司准备在结算时追偿。
第三、如上述，因原告构成了根本违约，应按合同约定受处罚后双方才结算，现双方不具备结算条件亦没有结算，不能说明新天地公司和被告大业建司拖欠有原告劳务工程款2245293.73元。即使具备结算条件双方结算了，确实算出拖欠有原告的工程款，也应按《建筑主体承包合同》第七条3款（6）目“乙方生活用水电费在每次进度款中扣除，乙方违规被处罚款，也分别在同期结算款中扣除。全部工作完成直至竣工验收合格时支付至合同总价的85%。”以及4款（2）目“余下的15%在综合验收合格后，双方结算清楚并扣除5%质保金后30天内支付。”进行支付。现原告所承建的凤凰城工程既没有全部完工，没有结算，也没有竣工验收合格，更没有综合验收合格基础条件，新天地公司和被告大业建司不应连带支付工程款2245293.73元和任何工程款利息给原告。综上理由，原告的诉讼请求既缺乏事实根据，也缺乏法律依据，请法院依法驳回。
被告新天地公司为其辩解向本院提供证据。
1、营业执照正副本；2、组织机构代码正副本；3、税务登记证正副本；4、资质证正副本；5、机构信用代码证；6、法人身份证，共同证明新天地公司的主体资格。7、北办发（2008）47号文件；8、第29期常务会议纪要；9、挂牌捆绑出让成交确认书；10、旧城改造项目投资协议书；11、国有建设用地使用权出让合同；12、北发改核（2009）08号文件；13、规划证及审批单；14、土地使用证，共同证明凤凰城工程项目的合法性。15、《建筑主体承包合同》；16、《主体承包合同内容提要》；17、《退出施工协议》；18、工程进度款支付凭证；19、签证单；20、混凝土废渣拉运记录；21、水准测量记录表；22、增加混凝土及砂浆费用一览表；23、水电费统计表；24、北流市人社局关于农民工闹事的情况汇报；25、照片；26、结算书；27、图纸，共同证明原告违反合同约定，工程未完工，施工工程质量有瑕庇，应按合同约定扣减工程款。原告违反合同约定，未按时支付农民工工资，导致农民工闹事，影响项目进度，造成被告损失，应当赔偿。凤凰城工程主体工程未做完成的各项工程及所对应需扣减工程款总价是1692478.68元；凤凰城工程施工工程款结算总价是5895642元，余款合计269416.47元，余款待项目峻工验收才能支付。
经开庭质证，被告大业建司对原告提供的证据的质证意见如下：
对证据1的合法性有异议，大业建司虽然在该两份合同上盖了公章，但合同没有实际生效和履行。对证据2，认为开工令的内容不真实，发包方不是大业建司，该开工令本应需要撤销的，但由于管理的疏忽没有及时撤销；项目部通讯录、新天地公司通讯录的有关人员，都是新天地公司的工作人员，没有一个是大业建司派驻和授权的代表；工程往来单证与大业建司没有关联，工程往来单证的“施工单位”一栏的署明人均不是大业建司的授权代表，也没有大业建司的盖章确认，标注的公司名称“大业建司”是被冒用的。对证据3、4，均认为与大业建司无关，是原告与新天地公司之间的双方行为。对证据5中的证据①、②、③、④、⑤的关联性有异议，与大业建司无关，是是原告与新天地公司之间的双方行为，证据⑥的真实性、合法性和关联性都有异议，认为凤凰城工程与大业建司没有关联，施工单位不是大业建司，该结算书是单方制作的，没有经过其他方确认。对证据6，认为与本案无关联。
被告新天地公司对原告提供证据的质证意见如下：
对证据1、6均无异议。对证据2中的证据①、②、④、⑤、⑥、⑦、⑧、⑨、⑩的真实性、有效性没有异议，但认为，只能证明凤凰城工程存在从基础至二十五层天面到水箱层和合同外增加的样板房砌砖、杂物房、水池等工程量，不能证明了原告完成了上述的工程量，有部分工程原告尚未做完就退场了。另外，原告对有部分说明工程质量存在问题需整改的报验申请表和现浇结构外观质量及尺寸偏差检验批质量验收记录没有提供，还有部分楼层没有打凿涨模矫正，没有验收。对证据③的真实性无异议、有效性无异议，但不能证明任何工程量。对证据3的真实性、有效性无异议，但认为该组证据只说明被告同意原告退出承包施工工程的部分项目和结算单价，以及双方确认了增加工程量的结算单价，并签订了《退出施工协议》，不能证明要证内容。按合同主体框架进度款支付方式的约定，每阶段按包干单价的55%计算支付，新天地公司实际支付的工程进度款基本上达到了包干单价的80%以上。对证据4认为真实、有效。对证据5中的证据①、②、③、④、⑤号证据的真实性、有效性无异议，对证明新天地公司已退还了180万元合同履约保证金给原告，尚欠20万元的履约保证金未退还；原告完成的劳务工程新天地公司通过凤凰城项目部财务支付劳务施工进度款及工人工资费用为5895642元的事实无异议。对完成的劳务工程施工结算价为8140935.73元有异议，结算价款与实际不符，算多了，具体还要双方对账或者由第三方审核结算，扣除未完成工程量价款。对证据⑥结算书的真实性、有效性有异议，该证据是单方面的结算书，没有与两被告对数，结算计量也不符合常规规范，具体表现在：1、未做也计工程量，也按综合单价计算了工程款，如新天地公司在对第二组证据质证时列举的六项未完成的工程量，也按综合单价计算了工程款。2、半成品未完成的工作也计全部工程量，如合同外增加的酒店样板房砌砖。对照原告提供样板房照片可知是半成品，也按成品计算。3、重复计算工程量，如原告列举在工程劳务合同外增加施工结算表中6序号“酒店主体外增加车道面积”项目，该工程量新天地公司在计量负一、二、三层建筑面积时已将工程量计算了，原告又计算车道面积，这是不符合广西建筑面积计算规则的，没有屋面计算一次面积，车道计算一次面积，如这样计算，就是重复计算。4、工程量计算错误有：①多计工程量，比如原告列举在工程劳务合同外增加施工结算表中2序号“2#楼及广场已挖部分砌砖胎膜、垫层、回填”项目，按图纸计算，应是527.717㎡，原告计得823.3㎡，多计量295.583㎡等等。②少计工程量，比如10序号“5#楼后广场地板标高改变，垫层加厚”项目，按图纸计是1038.139㎡，原告计得760.56㎡，少计量277.579㎡。③合同工程量项目和合同外增加工程量项目混颠，如结算书中工程劳务施工结算表中“广场独立基础”项目，该项目是合同外增加的工程量，原告也按合同内的工程量结算。该证据不真实的，是无效的证据，因此，该组证据不能证明原告完成的劳务工程施工结算价为8140935.73元，也不能证明两被告尚欠2245293.73元劳务施工工程款。对证据7、8的真实性、合法性、证明内容有异议，具体质证意见与证据5的一致。
原告对被告新天地公司提供的证据的质证意见如下：
对证据1-12的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据13、14的真实性、关联性没有异议，原告退出施工前，该项目尚未取得相关报建手续，是否合法由法院来认定。对证据15、16的真实性没有异议，但这两份合同是原告与大业建司施工单位所签订的劳务施工合同，并不是与新天地公司建设单位所签订的合同，原告承包的只是劳务施工。对证据17的真实性有异议，这份证据是新天地公司擅自用笔更改过内容的证据，原告与施工单位签订的《退出施工协议》并不是这一份，原件上并没有更改过任何内容。对证据18没有异议，原告认可已付劳务进度款是5895642元。对证据19的真实性、关联性、合法性有异议，监理公司是新天地公司建设单位所聘请的，与建设单位存在利害关系，监理公司在签证单上所盖的并不是公章，并没有监理合同及该合同备案手续，所盖的这项目章也没有明确是那个项目的专用章，这个监理公司到底是不是这个项目的监理公司根本无法确认，而且施工单位也没有盖章确认，与原告无关。签证的原因是根据原告与大业建司签订的合同条款第四条混凝土第2条约定也与事实不符，也不合常理。不能证明新天地公司的待证事实。对证据20的真实性、关联性、合法性有异议。记录表上没有原告劳务人员的签字确认，无法确认到底拉的是施工垃圾还是混凝土废渣，且原告的劳务施工人员将施工中产生的垃圾运至施工单位指定的地点堆放好是为了施工单位的二次清运，运至施工单位指定的地点堆放好就已经完成了清运工作，对二次清运及产生的相关费用与原告无关。对证据21，大多都没有劳务人员的签字确认，从偏差数据来看属于合理范围，在施工过程中，下一道工序的开始都是在上一道工序完成并通过验收后才进行的，即使存在问题需要整改的，原告也已经整改完成，且没有看到被告提供已通知原告整改的相关材料。对证据22的真实性、关联性、合法性有异议。这份表并没有原告劳务人员的签字确认。在施工过程中为了通管每次打混凝土都先打2个立方的水泥沙浆，这2个立方的水泥沙浆不能打在楼面上，从负一层开始至二十五层、天面及水箱的完成有60立方（30次×2立方）是必须浪费掉的，属于合理使用范围，每次捣完楼面管通里面有残留的部份是无法计量的，也是无法利用的，即使有浪费也属于合理浪费，而报量需使用多少混凝土都是由施工单位报数，与原告无关。且施工单位从没有向原告发出过任何的函或要求原告签字确认浪费掉多少混凝土材料，该份证据并不能证明新天地公司的待证事实。对证据23的真实性无法确认，没有原告劳务人员的签字，无法确认原告施工实际产生了多少水电费。原告在施工中实际产生的合理水电费可以承担，但不同意在本案的劳务款中扣除（根据合同约定，被告应支付超期使用外架的费用给原告，以后结算再相应抵减）。对证据24，认为转包给广西南宁雄壮建筑工程有限责任公司承建的只是外脚手架施工，而整个建筑行业也都是这样来操作，且被告也认可，也从来没有提出过异议。欠民工工资是事实，但是因为被告拖欠劳务款才造成原告无法按时付清民工工资，通过民工讨薪才从北流市住建局获知该项目没有施工许可证、没有缴纳农民工工资保证金，这份情况汇报也恰好印证了新天地公司开发的该项目没有施工许可证、没有缴纳农民工工资保证金。对证据25的真实性无法确认，也与原告无关，不能证明新天地公司的待证事实。对证据26，这是新天地公司单方制作的结算书，对其所计算的工程量有异议，并没有按原告实际完成的工程量来计算，而且也没有看到增加工程量的劳务款是如何计算的，所得出的结算总价与事实并不相符。对新天地公司单方要求扣减原告劳务款1692478.68元有异议，其要求扣减没有依据，且是新天地公司单方所列的清单，并没有原告的签字确认，不能证明新天地公司的待证事实。新天地公司单方提出要求扣减原告的劳务款1692478.68元没有依据，被告对原告的已完工程应当据实支付劳务款。对证据27不予认可，这是新天地公司自己后来所画的，并不是出自设计院设计的图纸，原告在增加工程量施工中并没有见过也没有收到过这三份图纸。原告是按经被告的人员签字确认后提供给原告的图纸施工。原告在举证增加工程量的证据中已经提供有当时施工所使用的图纸来予以证明，对合同外增加施工的工程量应以现场施工测量为准。综上，对所有证据除了已付劳务进度款5895642元认可外，其他证明内容都不予认可。
被告大业建司对被告新天地公司提供的证据的质证意见如下：
对证据1-14、证据17-27，认为与大业建司无关，是原告与被告新天地公司之间的双方行为。对证据15、16的合法性有异议，大业建司虽然在该两份合同上盖了公章，但合同没有实际生效和履行。
经庭审举证、质证，本院认证如下：
对于原、被告提供的相对方没有异议，与本案诉讼主张有关联的证据，本院依法予以认定并作为认定本案法律事实的依据；对相对方提出异议的证据，本院综合各份证据间与本案诉讼主张的关联程度及证明力大小进行评判后予以认定，亦作为认定与本案具有关联的法律事实的依据。
综合全案证据及庭审笔录，本院确认本案的法律事实如下：
2013年1月30日，原告新东方分公司（乙方）与被告大业公司（甲方）签订了《建筑工程主体承包合同》、《主体承包合同内容提要》，两份合同主要写明：1、工程名称为凤凰城工程，地点北流市松木岭路北；工程未框剪结构，建筑面积约18万平方米，承包总工程款约6500万元。2、承包方式为采用包工包周转材料及施工机械设备、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包管理（含资料、除轴线以外的测量、放线、工程施工技术、工期计划及材料计划、材料用量损耗的控制、施工方案）的中级承包方式。3、工程采取综合承包单价，为包干综合单价。4、工程包括地下室地板以下和地下室地板以上，两部分的工程综合单价分别为：地下室地板以下（含底板）工程按地下室负一层的建筑面积计算，筏板基础部位综合单价为185元／㎡；独立基础加底板部位综合单价为150元／㎡。地下室底板以上工程按建筑面积计算，综合单价360元／㎡，其中，主体人工单价150元／㎡，初装修人工66元／㎡，机械设备9元／㎡，配电、给水设备3.5元／㎡，安全文明施工6元／㎡，主体周转材、辅材等61.5元／㎡，二次结构周转材、辅材等10元／㎡，内外架周转等材料54元／㎡。5、合同履约保证金200万元，在完成酒店底板以下基础工程和地下室负一至负三层达±00以下工程时，综合验收合格后十五天内甲方无息退还100万元给乙方，完成酒店±00以上十层综合验收合格后十五天内甲方无息退还80万元给乙方，剩余20万元为酒店本栋单元合同履约金。6、所有变更、签证、价格确认单、外部工作联系函（单）等均需加盖甲方指定专用章方可生效。7、本合同履约保证金在双方签订合同后五个工作日内到甲方账上，不到帐则合同无效。8、结算方式及工程款支付等内容。
凤凰城工程为被告新天地公司作为业主开发建设的工程，为了对酒店工程项目施工进行管理，被告新天地公司成立了凤凰城工程项目部，聘用专门的施工员、结算员、监理等。合同签订后，2013年3月28日，大业建司签署开工令，原告正式进场施工。原告在完成涉案酒店工程的基础、地下室（负一至三层）、地上第一层至二十五层主体、天面至水箱层的大部分工程以及有关增加的合同外工程项目后，双方发生争议。2014年7月19日，被告新天地公司出具授权委托书，主要写明：“熊总劳务施工队提议退出酒店装饰部分工程归工程部管理施工事宜，工程部组成谈判洽谈小组。授权罗世平为组长、龙家文、陈美滟为小组成员。以罗世民为组长的洽谈小组所决定的事宜，公司一概认可，决无异议”。经过协商，新天地公司的代表陈美滟、罗世平（甲方）与原告的代表熊建华（乙方）于2014年8月28日共同签订了《退出施工协议》，主要写明：1、乙方退出甲方在凤凰城工程项目工作的以下内容：（1）砌体（原主体人工），扣除退出项目单价24元／㎡，项目单价为126元／㎡；（2）初装修人工，扣除退出项目单价66元／㎡，项目单价为0元／㎡；（3）机械设备，扣除退出项目单价4.5元／㎡，项目单价为4.5元／㎡；（4）、配电、给水设备，扣除退出项目单价1.5元／㎡，项目单价为2元／㎡；（5）安全文明施工，扣除退出项目单价2元／㎡，项目单价为4元／㎡；（6）主体周转材辅材中的砌砖及初装修所用的周转材料及工具，扣除退出项目单价1元／㎡，项目单价为60.5元／㎡。2、二次结构工作仍然由乙方承包至结束，不扣减二次结构的承包单价。3、乙方预留9个月内外架时间给甲方进行砌体砌筑、内外墙抹灰及项目外墙后继装修使用，不扣减内外架承包单价，租金由乙方承担。4、从签订本协议之日起，塔吊租金及司机人工费用完全由甲方承担，2014年5月至签订本协议前乙方每月支付给甲方的1万元／月的塔吊租金及人工费用需在以后酒店主体框架结算时扣除后进行结算。5、从签订本协议之日起，现已安装完成的施工电梯租金及人工费完全由甲方承担，之前的由乙方承担；施工电梯的进退场费用2.3万元双方各承担一半。6、乙方已做的主体框架部分，如因质量整改不合格而延误交付装修，按实际延误时间承担外架、塔吊及施工电梯的相应租金及人工费。7、除乙方在本协议退出的部分工程外，其他在合同内属乙方承包的项目内容仍然由乙方承担建设及费用（包括工程款结算支付），仍然按《建筑工程主体承包合同》执行。8、本协议与《建筑工程主体承包合同》具有同等法律效力。《退出施工协议》的甲方虽然打印为大业建司，但大业建司并没有在落款处盖章。原告主张已完工的工程价款为8140935.73元，凤凰城工程项目部财务已经支付5895642元，尚欠工程款2245293.73元未支付而诉至本院。
另查明，原告新东方分公司的代表熊学春于2012年5月7日通过工商银行转账200万元给新天地公司出纳苏清。同日，新天地公司出具《收据》一份给新东方分公司，写明：收到新东方分公司交来200万元洽谈保证金。现新天地公司支付了180万元合同履约金，剩余合同履约金20万元至今未支付。
原告制作了《建筑工程劳务结算书》（以下简称《结算书》）、《工程劳务合同外增加施工结算表》（以下简称《结算表》）。《结算书》详列了基础部分、地下室地板以下（含地板）、地下室地板以上主体（一层至二十五层，天面至水箱层）的工程，合计工程款为7536553.3元；基础部分包括了筏板基础、酒店独立基础、广场独立基础；《结算表》包括：酒店样板房砌砖工程计款3万元；2#楼及广场已挖部分砌砖胎膜垫层回填工程计款61747.50元；5#楼后剪力墙加厚（10公分扎钢筋装模捣混凝土）工程计款15759.20元；酒店主体外增加设备基础面积工程计款44322.75元；酒店外增加设备房面积工程计款215481.60元；酒店主体外增加车道面积工程计款89017.20元；酒店负一层至三层剪力墙外则抹灰防水工程计款12301.58元；5#楼后广场地板标高改变、垫层加厚工程计款121689.60元；2#塔吊基础工程计款7000元；广场负二层与负三层之间捣钢筋管桩梁工程计款7063元，合计604382.43元。被告新天地公司对原告《结算书》、《结算表》中的计算单价没有异议，对部分工程量不予认可，亦制作了结算书。原告《结算书》、《结算表》中所列的工程项目的工程量大部分为结合被告新天地公司提供的工程项目施工图纸计算所得。
本院认为，本案《建筑工程主体承包合同》、《主体承包合同内容提要》是否发生法律效力。虽然，两份合同签订人为原告新东方分公司与被告大业建司，但两份合同均写明“合同履约保证金200万元”、“合同履约保证金在双方签订合同后五个工作日内到甲方（大业建司）账上，不到账则合同无效”的条款，此应认定两份合同为附生效条件合同，原告在签订合同后至今只是将合同履约保证金交付给被告新天地公司，并没有将合同履约保证金交付给合同相对人大业建司，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”的规定，两份合同所附生效条件没有成就，故应认定《建筑工程主体承包合同》和《主体承包合同内容提要》没有发生法律效力，对合同当事人（新东方分公司与大业建司）不具有约束力。
本案建设工程施工合同的实际当事人及效力。本案凤凰城工程为被告新天地公司开发建设的工程，原告在施工过程中，被告大业建司除签发了开工令外（原告与被告新天地公司对此开工时间无异议），其他的工程项目管理、签证、工程款支付等，均发生在原告与被告新天地公司之间，特别是在上述两份合同中约定了所有的签证等需加盖被告大业建司专用章的条款，但目前原告所有提供的证据均没有被告大业建司的专用章，加上《退出施工协议》亦为被告新天地公司与原告之间参照两份合同而签订，因此，综合本案法律事实，应认定本案建设工程施工合同的实际当事人为原告与被告新天地公司，本案凤凰城工程实际为业主新天地公司直接发包给原告建设，并实际参照上述两份合同条款执行施工、支付工程款，因原告具备相关的建设工程资质，原告与被告新天地公司之间的事实上的建设工程施工合同关系依法成立有效，对原告新东方分公司与被告新天地公司具有法律约束力。
本案涉案工程是否完工交付、验收合格。本案工程属于甩尾工程，被告新天地公司与原告于2014年8月28日签订《退出施工协议》后，应视为严格已交付了完工工程并经过验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，被告新天地公司与原告应按照《建筑工程主体承包合同》、《主体承包合同内容提要》以及《退出施工协议》中约定的计价标准结算工程价款。
关于本案工程量、工程款计算及尚欠工程款问题。本案工程应分为合同内工程和合同外工程变更增加的工程，原告与被告新天地公司对各个项目的计算单价均取得一致，只是对各个项目的工程量存在差异，故应认定工程量后按照约定单价进行计算工程款。
《结算书》中合同内工程项目分为基础部分工程、地下室地板以下工程、地上主体建筑工程三大类，基础部分工程包括筏板基础、酒店独立基础、广场独立基础，其中，筏板基础的工程量及工程款，原告与被告新天地公司均无异议，对此本院予以认定。广场独立基础工程，原告主张为合同内项目工程，被告新天地公司主张为合同外项目工程但与上述两份合同约定不符，故此项目工程应作为合同内项目工程进行计量。被告新天地公司单方结算的基础部分中酒店独立基础、广场独立基础项目，地下室地板以下工程，地上主体建筑工程的工程量与原告的结算存在差异，但新天地公司没有提出鉴定申请，而原告《结算书》为依据被告新天地公司所提供的设计图纸及有被告新天地公司签证的单据计算而来，根据举证责任分配原则、证据证明力大小及综合双方结算的依据，本院依法采纳原告的《结算书》，认定原告所完工的合同内的总工程量26958.3㎡，总工程款为7536553.3元。
合同外工程变更增加的工程。原告提供的结算书结算总价为604382.43元，被告新天地公司提供的结算书的结算总价为588424.64元，对比该两份结算书，双方对其中的酒店主体外增加设备基础、酒店外增加设备房面积、2#塔吊基础、广场负二层与负三层之间捣钢筋管桩梁的工程各方均无异议，本院予以认定。对酒店样板房砌砖，原告主张按3万元计算没有依据，应根据《退出施工协议》中议定的单价（砌体24元／㎡），按施工图纸计算工程量共52.375㎡，该部分的工程款应为52.375㎡×24元／㎡=1257元。对2#楼及广场已挖部分砌砖胎膜垫层回填，5#楼后剪力墙加厚，酒店负一层至三层剪力墙外则抹灰防水，5#楼后广场底板标高改变垫层加厚，该6项增加工程的单价各方均无异议，本院予以确认；工程量方面应以实际施工工程量为准，原告提供的工程量有现场照片和施工图纸且与《退出施工协议》附件《水单价表》相互印证，本院予以认定。对酒店主体外增加车道面积，该部分工程属于地下室工程范围，且没有在《退出施工协议》附件《单价表》进行双方确认，对原告此项工程项目的主张，本院不予支持。综上理由，原告应得的合同外增加工程量的工程款金额为：（604382.43元-30000元-89017.2元）＋1257元=486622.23元。
本案应扣减的工程款。被告新天地公司提出了应扣减617060.8元的抗辩意见，原告对此不予认可，本院认为，除二次结构工程外，其他的各个项目均已通过《退出施工协议》减少综合单价予以补偿解决，不应再在此进行扣减。根据《退出施工协议》中“二次结构工作仍然由乙方承包至结束，不扣减二次结构的承包价”的约定，二次结构工程属于原告的责任，原告主张已经完成但并没有提供施工记录或相关证明凭据，对该部分工程款应予以扣减，工程款应已完工的建筑面积和约定的单价进行确定，即26958.3㎡×10元／㎡=269583元。
本案尚欠工程款。如上述，原告退出本案工程施工后，合计应得的工程款为：合同内工程款7536553.3元＋合同外增加工程的工程款486622.23元—应扣减工程款269583元=7753592.53元；因原告与被告新天地公司已确认支付了工程款5895642元，故本案尚欠的工程款：7753592.53元-5895642元=1857950.53元。
本案工程款利息的计算。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，原告请求支付欠付工程款的利息，于法有据，本院予以支持。利息计算办法，以尚欠工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类基准利率，自原告主张权利之日（2015年6月4日）起计算。
本案尚欠工程款、合同履约保证金的责任承担。被告大业建司与本案凤凰城工程的施工没有事实上的合同关系，对本案的尚欠工程款、合同履约保证金不应承担责任，原告主张大业建司对本案尚欠工程款、合同履约保证金承担连带支付、退还责任的诉讼请求，于法不合，理由不成立，依法不予支持；被告大业建司提出其不应承担本案支付、退还责任的抗辩意见，理由成立，依法予以采纳。合同履约保证金是保证双方履行合同义务的性质，本案自签订《退出施工协议》时，原告与被告新天地公司之间的事实上的建设工程施工合同关系即行终止，被告新天地公司提供的证据不足以证实原告存在违反本案合同约定的情形，故被告新天地公司应退还原告合同履约保证金20万元。另外，被告新天地公司拖欠工程款，已构成违约，应承担支付尚欠工程款的违约责任，原告主张被告新天地公司支付尚欠工程款及利息损失，退还合同履约保证金的诉讼请求，证据确实，于法有据，依法予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条的规定，判决如下：
一、被告北流市新天地房地产有限公司支付原告江门市新东方建筑劳务分包有限公司广西南宁分公司工程款1857950.53元；
二、被告北流市新天地房地产有限公司支付原告江门市新东方建筑劳务分包有限公司广西南宁分公司工程款利息（利息的计算办法：以1857950.53元为基数，自2015年6月4日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率进行计算）；
三、被告北流市新天地房地产有限公司退还原告江门市新东方建筑劳务分包有限公司广西南宁分公司合同履约保证金20万元；
四、驳回原告江门市新东方建筑劳务分包有限公司广西南宁分公司的其他诉讼请求。
本案受理费26362元（原告已预交13181元），由被告北流市新天地房地产有限公司负担。
上述判决的债务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕。
义务人未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院；并于上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费26362元（开户银行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行，户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，账号：20×××57）；逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杨 东
人民陪审员 吴小娟
人民陪审员 黄祖奎
二〇一六年七月四日
书 记 员 罗 镇