山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第232号
上诉人（原审被告）王捷，女，1985年4月5日出生，汉族，无业，住济南市。
被上诉人（原审原告）国祥安，男，1965年4月24日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人付忠英（系国祥安之妻），女，1968年11月24日出生，汉族，济南市中正隆五金厂职工，住济南市。
委托代理人张晓昱，男，1982年1月18日出生，汉族，济南市中君益法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人王捷因与被上诉人国祥安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第1888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年4月2日，国祥安受雇于王捷协助王捷运输机器，运输过程中王捷所雇装载机器的三轮车发生侧翻，导致国祥安左腿被砸伤。国祥安受伤当天，被送往济南市第五人民医院住院治疗，入院诊断左胫腓骨下端粉碎性骨折，左鼻翼皮肤裂伤，多处软组织挫伤，医院对其行骨科护理常规，二级护理，完善辅助检查等治疗措施，国祥安于2013年4月3日出院，医嘱继续治疗。国祥安在济南市第五人民医院住院一天，花费医疗费共计2125.3元，由王捷支付。国祥安出院后，于当天到山东中医药大学附属医院住院治疗，入院诊断为左胫腓骨远端粉碎性骨折，该院为其行各项检查，用药以活血消肿止痛，行左胫腓骨远端粉碎性骨折切开复位内固定术，术后拍片显示，胫腓骨骨折断端对位对线良好，钢板螺钉位置可。国祥安于2013年4月23日出院，医嘱“患肢持续石膏外固定，注意观察肢端血运、感觉及活动情况，确保无卡压症状，如有卡压不适感，及时来院调整；未经主治医生允许严谨患肢下地负重；根据住院期间主治医生指导，出院后继续行足趾适当功能锻炼；一月复查，不适随诊。国祥安在山东中医药大学附属医院共计住院20天，发生门诊治疗费603元，由王捷支付，发生住院费共计53531.7元，其中医保统筹支付37912.12元，王捷支付15619.58元。国祥安出院后，分别于2013年5月20日、7月15日、8月26日到山东中医药大学附属医院复诊，花费3339.26元，其中，国祥安支付2212.01元，王捷支付1127.26元。
审理中，为证实事发情况，王捷申请证人历某某、崔某某到庭作证。证人历某某证称，其受王捷雇佣从事钳工工作一年有余，事发当天，王捷委派其与国祥安等四人购买设备，买到设备后由摩托三轮车运回，设备装车后未进行固定，四人坐在三轮车上扶着设备，摩托三轮车即将行驶到王捷的厂房时，道路较窄且有人施工，当时王捷呼喊让车上的人下车，车上有两名工人下车，其与国祥安没反应过来，司机当时加油门，其与国祥安从车上摔下。证人崔某某述称，其与王捷系商业合作关系，与王捷认识大约两年。事发当天，他在现场，当时王捷在仓库门口喊，让三轮车上的人都下来，后三轮车侧翻，有人受伤。国祥安认为证人历某某系受王捷雇佣，证人崔某某与王捷有业务往来，二人均与王捷有利害关系，对二人的证言均不认可。
受原审法院委托，山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所（2013）临鉴字第789号鉴定意见书，该意见书载明：1、国祥安之损伤，现遗有左踝关节活动功能性障碍，其左踝关节活动度丧失相当于该肢体活动功能10.5%，评定为十级伤残；2、国祥安受伤后的误工时间为120日（其中住院期间22日，出院后98日）；3、国祥安受伤后需护理12周，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理；4、国祥安后续取钢板约需8000元，后续治疗期间误工30日，需1人护理2周。国祥安、王捷限期内均未对鉴定意见提出异议。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可向第三人追偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，国祥安受王捷雇佣为其工作，在运输机器时，运输工具发生侧翻致其左胫腓骨骨折，现国祥安要求王捷作为雇主承担赔偿责任，应根据双方各自的过错确定各自的责任。王捷作为雇主，应为其雇员即国祥安提供必要的安全防护措施，发生事故的三轮车系其所雇，王捷应对国祥安的受伤承担一定责任；国祥安明知三轮车装载机器存在危险仍坐在车上，且在王捷要求其下车时未能及时下车，其自身也存在一定过错，故原审法院酌定，国祥安承担30%的责任，王捷承担70%的责任。
对于医疗费，国祥安就医期间，其与王捷分别支付了部分医疗费用，国祥安支付2212.01元，王捷支付19475.14元。对于国祥安支付的2212.01元，其现主张王捷予以承担，原审法院认为，根据责任比例，应由国祥安承担663.6元，王捷承担1548.41元；对于王捷支付的19475.14元，也应根据责任比例予以分担，王捷承担13632.60元，国祥安承担5842.54元，该5842.54元应在王捷所承担的赔偿款中予以抵扣。
对于住院伙食补助费，国祥安共计住院21天，每天按照30元计算，共计630元。根据责任比例，应由国祥安承担189元，王捷承担441元。对于营养费，国祥安主张2000元，其并无相应证据，原审法院不予支持。
对于误工费，就误工期间，国祥安主张依据鉴定意见及病休证明其误工期间为9个月，王捷提出异议，原审法院认为，经双方委托，鉴定机构已经就误工时间做出鉴定，国祥安在限期内并未对鉴定意见提出异议，故误工期间应以鉴定意见所载为准，即误工期间为120天；就误工标准，应按2012年山东省城镇居民人均可支配收入25755元计算，其误工费为25755元／365天×120天=8467.4元。根据责任比例，应由国祥安承担2540.2元，王捷承担5927.2元。
对于护理费，就护理期间，根据鉴定意见，国祥安伤后需护理12周，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；就护理人，国祥安主张其住院期间由其妻子付忠英、女儿国莹护理，王捷提出异议，辩称国祥安住院期间由王捷家人及其所聘的护工护理，但未提交相应证据，原审法院认为国祥安腿部受伤，其行动不便，住院期间由其家人护理较为可信，王捷虽辩称其对国祥安进行了护理，但并无证据证明，原审法院不予采信。依据国祥安所提交的其妻付忠英、其女国莹所在单位的营业执照、劳动合同及证明，付忠英为护理国祥安无法上班被扣发工资10640元，国莹为护理国祥安无法上班被扣发工资6600元，合计17240元。根据责任比例，应由国祥安承担5172元，王捷承担12068元。
对于交通费，国祥安主张300元，称系其伤后到医院复查所产生，并提交部分发票为证，对于有发票证明的217.5元原审法院予以支持。根据责任比例，应由国祥安承担65.25元，王捷承担152.25元。
对于伤残赔偿金，根据鉴定意见，国祥安受伤构成十级伤残，依据2012年山东省城镇居民人均可支配收入为25755元计算，25755元／年×20年×10%=51510元。根据责任比例，应由国祥安承担15453元，王捷承担36057元。
对于后续治疗费，依据鉴定意见，国祥安后续取钢板费用为8000元，原审法院予以支持。根据责任比例，应由国祥安承担2400元，王捷承担5600元。
对于后续治疗期间的误工费，根据鉴定意见，国祥安后续治疗期间误工30日，根据2012年山东省城镇居民人均可支配收入25755元计算，25755元／365天×30天=2116.8元。根据责任比例，应由国祥安承担635.1元，王捷承担1481.7元。对于后续治疗期间的护理费，根据鉴定意见，国祥安后续治疗期间需1人护理2周，根据2012年山东省城镇居民人均可支配收入25755元计算，25755元／365天×14天=987元，根据责任比例，应由国祥安承担296.1元，王捷承担690.9元。
对于鉴定费2800元，有发票为证，原审法院予以支持。根据责任比例，应由国祥安承担840元，王捷承担1960元。对于精神损害抚慰金，国祥安受伤构成十级伤残，对国祥安精神造成了一定伤害，但2000元过高，原审法院酌定为1000元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、王捷于判决生效之日起十日内向国祥安支付医疗费1548.41元。二、王捷于判决生效之日起十日内向国祥安支付住院伙食补助费441元。三、王捷于判决生效之日起十日内向国祥安支付误工费5927.2元。四、王捷于判决生效之日起十日内向国祥安支付护理费12068元。五、王捷于判决生效之日起十日内向国祥安支付交通费152.25元。六、王捷于判决生效之日起十日内向国祥安支付伤残赔偿金36057元。七、王捷于判决生效之日起十日内向国祥安支付后续治疗费5600元。八、王捷于判决生效之日起十日内向国祥安支付后续治疗期间的误工费1481.7元。九、王捷于判决生效之日起十日内向国祥安支付后续治疗期间的护理费690.9元。十、王捷于判决生效之日起十日内向国祥安支付鉴定费1960元。十一、王捷于判决生效之日起十日内向国祥安支付精神损害抚慰金1000元。在以上款项中，王捷先期支付的5842.54元应予扣除。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2417元，由国祥安负担417元，王捷负担2000元。
上诉人王捷不服原审判决上诉称，被上诉人国祥安于2013年4月2日受伤后，上诉人及时将其送往医院救治。在被上诉人住院治疗期间，先由上诉人和家人对被上诉人进行护理，后由上诉人聘请的护工进行护理。被上诉人一审中所述由其妻子和女儿护理的事实不实，相应护理误工损失证据不足。现上诉人有新的证据证明该事实，望二审法院查明事实，依法改判。请求二审法院撤销济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第1888号民事判决书第四项，依法驳回被上诉人请求赔偿护理费的诉讼请求，被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人国祥安答辩称，一审法院对护理费的认定事实清楚，适用法律得当。一审判决被上诉人承担30%的责任问题，因车是老板雇的，机器也是为老板运输的，所以不应让被上诉人承担30%的责任。
经审理本院认定，原审除对被上诉人国祥安护理费的认定有误外，认定的其他事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人王捷申请证人王某某出庭作证称，在被上诉人国祥安住院期间由其24小时进行护理，国祥安的妻子和女儿来过医院，但一会儿就走了，是王某某始终在医院护理。一天三顿都是王某某去买饭，国祥安上厕所也是王某某来伺侯。经质证，被上诉人国祥安认为，其入院后，一直是由配偶和女儿照顾，证人王某某去过医院几次，也帮着买过几次饭，但并非每天24小时在医院专职护理。从常理来讲，证人也不可能24小时护理，一点休息的时间都没有。另外，证人当时是上诉人的员工，证人也称王捷叫他叔叔，双方有利害关系。上诉人王捷对证人证言没有异议，主张被上诉人国祥安住院后，其聘用王某某专门在医院护理的，其本人也去医院陪过床，病房里的病人都知道。另外，王捷喊证人王某某叔叔只是基于邻居关系。
上述事实，有双方当事人陈述及庭审笔录在案为凭。
本院认为，国祥安受雇于王捷，在协助王捷运输机器的过程中，因装载机器的三轮车发生侧翻造成国祥安受伤的事实清楚，本院予以确认。二审期间，证人王某某出庭作证称，其由王捷雇佣在医院护理国祥安，国祥安认可王某某在医院护理过，只是称证人24小时护理不符合常理。结合王某某的证言，国祥安的质证意见以及王捷为国祥安支付医疗费的情况，能够认定在国祥安住院期间，王捷雇佣王某某对其进行了护理。根据鉴定结论，国祥安住院期间需2人护理，国祥安主张其妻子及女儿对其进行护理，但综合本案情况，本院认为，国祥安的妻子付忠英对其护理符合常理，对国祥安住院期间由其女儿国莹护理的主张，本院不予支持。原审法院支持国祥安住院期间其女儿国莹的护理费不当，本院予以纠正。依据国祥安所提交的其妻付忠英所在单位的营业执照、劳动合同及证明，国祥安住院期间及出院后的护理费为10640元（3800元／月÷30天／月×84天）。根据原审法院确定的责任比例，应由国祥安承担3192元，王捷承担7448元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第1888号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项。
二、撤销济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第1888号民事判决第四项及案件受理费负担部分。
三、上诉人王捷于本判决生效之日起十日内向被上诉人国祥安支付护理费7448元。
四、驳回被上诉人国祥安的其他诉讼请求。
在以上款项中，上诉人王捷先期支付的5842.54元应予扣除。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2417元，由被上诉人国祥安负担1182元，上诉人王捷负担1235元；二审案件受理费102元，由被上诉人国祥安负担39元，上诉人王捷负担63元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 明
审 判 员 王云春
代理审判员 曹 强
二〇一四年六月十二日
书 记 员 姜 梵