湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）益法民一终字第122号
上诉人（原审原告）李龙。
委托代理人李正光，湖南公言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南省第三工程有限公司。
法定代表人谈毅，该公司董事长。
委托代理人李科，湖南天声律师事务所律师。
上诉人李龙与被上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称第三工程公司）建设工程分包合同纠纷一案，李龙不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2011）益赫民一初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李龙及其委托代理人李正光、第三工程公司之委托代理人李科均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年8月4日，李龙与第三工程公司签订《土石方挖运施工合作协议》，由李龙承包益阳沧水铺至宁乡公路路基工程A1标段工程项目，协议约定：1、劳务合作的范围暂定K20＋548至K23＋800（桩号）土石方挖运（该范围仅表明李龙承揽劳务工作的大体位置，不作为结算依据）；2、合作方式为实行综合单价包干形式进行结算；3、工作内容为K20＋548至K23＋800段路基土石方的挖运工作，包括红线内及弃土场和取土场修建便道及维护畅通；切方区和借土场、弃土场的场地清理、表土废弃；清除土表、围堰抽水、清淤及回填、土石方爆破、石方解小；土石方开挖、运输、装卸、堆放、分理填料；分段内挖填的各种整理；切方区和借土场边坡修整、弃土场整理；临时排水、挖台阶、整修上下边坡（含人工）及其他附属工作等本协议一切明示或暗示的工作；4、工程量预计为220000立方米。此数量是估算或设计的预计数量，不能作为最终结算与支付的依据。合同金额为根据预计的工程量和双方商定的综合单价，本协议工程预计合同金额为1800000元，最终结算金额按本协议约定的计量方法结算的工程量和双方商定的综合单价确定；5、结算单价为李龙完成本协议工程范围内土石方挖运所有工作内容，并履行其应尽的责任后，按附件一包干综合单价结算；6、工程量确认原则是：清淤数量的确认为采用实测的办法，当天发生当天记录，并经第三工程公司施工员、测量工程师、项目总工、项目代表（唐建华）与李龙共同签字确认，确认的数量为该段清淤结算的数量；其他工程量的确认，工程数量或机械台班数量或材料数量，当天发生当天记录，并经第三工程公司现场施工员、项目总工、项目代表（唐建华）与李龙共同签字确认，确认的数量为该项工作结算的数量；7、月结算为第三工程公司每月6日前将按其制定的工程结算制度和程序对李龙上月完成经监理、业主签认的工程量进行认定，按本协议规定的综合单价结算，工程安全进度按结算金额的5％预留、第三工程公司供设备租金、电费、税金等一切应扣费用后，经双方负责人签字认可，该结算单作为当月进行支付的依据和完工结算的凭证；8、工程完工结算为根据每月双方签字认可的月结算单，进行工程完工结算，完工结算单中工程安全进度按工程完工结算金额的5％预留，经双方负责人签字认可后，该结算单为工程完工支付的依据；工程完工支付为在业主足额支付工程款的前提下，第三工程公司将根据本协议工程完工结算单，核实应扣、应返等各种费用、验证本书面协议，经双方签字确认无误后支付应付剩余款项。此外，双方还就工程质量、违约责任等进行了约定。2010年7月8日，双方又签订了《土石方挖运施工补充协议》，约定路基主线两侧红线沟由第三工程公司补偿李龙20000元；对李龙租赁的平地机的租赁费补偿70000元；对202-1-b的砍树数量按5000棵予以计算；对清淤回填按31000方予以计算；所有机械的台班按原有合同确认的单价进行计算。
合同签订后，2009年8月10日，李龙组织人员进行了施工，现沧水铺至宁乡公路已实际开通，但双方未进行竣工验收和结算。2011年8月8日，李龙向原审法院提出对工程造价进行鉴定，2011年12月1日，李龙撤回鉴定申请。
在原审庭审过程中，第三工程公司认可李龙施工队按合同已完成的工程造价为2740266.67元，机械台班费用为348509元，应扣除的税金为155510.13元（按已完成的工程造价为2740266.67元计算，李龙亦认可税金应从工程款中扣除）。此外，第三工程公司认为李龙未完成的绿化带土方工程款86400元、重复计算的机械设备台班210998.60元、李龙施工队未按业主要求施工的罚款及第三工程公司调用的推土机费用18000元、质量保证金137013.33元，四项共计452411.93元亦应从李龙的工程款中扣除，但未提供足够的证据。第三工程公司已支付李龙工程款2700000元。综上所述，扣除税金后，第三工程公司应支付李龙工程款2933265.54元，扣除已支付的工程款2700000元，尚应支付李龙工程款233265.54元。
原审法院认为，李龙与第三工程公司签订的《土石方挖运施工合作协议》及《土石方挖运施工补充协议》，是双方真实意思的表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效。双方应依照合同的约定履行义务。本案所涉的工程是当事人承揽的沧水铺至宁乡公路土石方挖运工程，主要从事土方的爆破、挖运、场地的平整、清理等工作，并不需要特殊的施工资质。李龙提出第三工程公司系转让、出借企业资质证书给无资质的人承揽工程，违反法律法规的禁止性规定，双方签订的《土石方挖运施工合作协议》无效的理由不成立，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。就本案而言，从双方签订的《土石方挖运施工合作协议》看，合同约定的工程量及合同金额是估算或预计的，不能作为最终结算与支付的依据，而应根据双方签字认可的月结算单进行工程完工结算。完工结算单又须经双方负责人签字认可后，才能作为完工支付的依据。由此可见，李龙就工程款问题向法院提起诉讼，要求第三工程公司支付工程款，应对自己提出的诉讼主张和请求负有举证责任。即李龙作为原告，应向法院提供已完成工程量或已完成工程造价的充分证据。故李龙提出该举证责任在第三工程公司的理由不能成立，故原审法院对李龙的相应请求不予支持。
本案在审理过程中，李龙在向法院提出对工程造价进行鉴定后，又撤回鉴定申请。因而本案既无李龙向法院提供已完成工程量或已完成工程造价的足够证据，又无鉴定机构对工程造价作出的鉴定结论作为处理依据，且第三工程公司对李龙提出的工程量和工程造价又不予认可。原审法院只能根据第三工程公司认可的工程造价及现有的证据，全面地、综合地进行分析，对李龙已完成的工程造价作出符合客观实际的判断。
在原审庭审过程中，第三工程公司认可李龙施工队按合同已完成的工程造价为2740266.67元，机械台班费用为348509元，两项合计为3088775.67元。第三工程公司提出应扣除李龙的税金155510.13元，李龙予以认可，故税金应从李龙的工程款里面剔除，三项相加减得出2933265.54元，即李龙完成的工程造价为2933265.54元。然后再扣除第三工程公司已支付的工程款2700000元，第三工程公司尚欠李龙工程款233265.54元。
李龙在举证期限届满后，于2012年1月18日，增加要求法院判令第三工程公司支付工程款利息的诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”。故李龙在本案中申请增加诉讼请求没有法律依据，不予准许。
根据双方签订的《土石方挖运施工合作协议》，双方约定的工作内容为K20＋548至K23＋800段路基土石方的挖运工作，包括红线内及弃土场和取土场修建便道及维护畅通；切方区和借土场、弃土场的场地清理、表土废弃；清除土表、围堰抽水、清淤及回填、土石方爆破、石方解小；土石方开挖、运输、装卸、堆放、分理填料；分段内挖填的各种整理；切方区和借土场边坡修整、弃土场整理；临时排水、挖台阶、整修上下边坡（含人工）及其他附属工作等本协议一切明示或暗示的工作。从该条款看出，协议并未明确约定绿化带土方工程系李龙的承包范围，且第三工程公司无其他证据予以证明，故原审法院对第三工程公司要求扣除李龙未完成的绿化带土方工程款86400元的辩论意见不予采纳。
在建设工程施工合同中，发包方不具有行政执法部门的职能，如无合同的约定，无权对第三工程公司进行罚款，且第三工程公司虽提供了发包方因A1标未及时进场、未按时开工、未完成指令性计划完成工程的罚款通知，但仍然无证据证明其确实向发包方缴纳了罚款。此外，李龙与第三工程公司所签订的协议中仅约定李龙对工程质量不合格而产生的罚款和损失承担责任，对未及时进场、未按时开工、未完成指令性计划完成工程的罚款没有专门约定，故发包方对第三工程公司进行的罚款，不应从李龙的工程款中扣除。此外，第三工程公司认为重复计算的机械设备台班210998.60元、其调用的推土机费用18000元、质量保证金137013.33元，应从工程款中剔除及李龙没有按照合同约定完成工程量，已严重延误工期，依法应当承担违约责任的辩论意见，因其未提供足够的证据予以证明，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第三十四条第三款之规定，判决：一、限第三工程公司于判决生效后十日内支付李龙工程款233265.54元；二、驳回李龙对第三工程公司的其他诉讼请求。案件受理费21000元，由李龙负担18000元，第三工程公司负担3000元。
宣判后，李龙不服，向本院提起上诉称：一、第三工程公司与益阳市益宁城际干道沧宁建设开发有限公司签订的合同无效，原审认定该合同有效错误。二、原审认定证据不当。1、对李龙提交的《土石方挖运施工合作协议》，第三工程公司无异议，但原审依据该协议的第一条第六款认定附件一无效错误。2、李龙提交的《土石方挖运施工补充协议》，除了砍树的数量，对附件一的其他项目未作修改，第三工程公司对此补充协议也没有异议，原审对该协议的387400元应予认定。3、原审不认定证人李祖彪的证言错误。4、李龙提交的证据五、证据六，原件在业主手中，李龙向原审法院申请调查取证，但原审法院置之不理，以该两份证据系复印件为由不予认可。第三工程公司提供的《土石方挖运施工合作协议》中的第4、5、6条和《会议纪要》第十三条都能与李龙提交的证据五、证据六相吻合，应予采信。5、原审按合同已完成的工程造价2740266.67元没有依据。李龙提交的七份证据能形成一个完整的证据链，应予采信。原审例举李龙提供的证据的证明目的时，认为证据二、三、四均证明诉讼标的1800000元错误。三、李龙提出利息问题没有超出举证期限，原审以此为理由不予支持是错误的。请求撤销原判，改判第三工程公司支付李龙工程款约180余万元。
第三工程公司答辩称：原审查明的事实清楚，程序合法，判决正确，请求维持原判，驳回上诉。
二审中，李龙向本院申请工程造价鉴定。本院委托益阳精工建设工程造价师事务所对涉案的沧宁公路路基工程A1标段的工程造价进行鉴定。该所于2012年9月13日向本院来函，要求双方补充司法鉴定资料。第三工程公司补充提供以下证据：1、益阳市赫山区衡龙桥镇槐奇岭村委会证明；2、长沙市利三无纺布厂送货单；3、益阳沧水铺至宁乡公路工程项目工程变更报告。李龙对上述三份证据质证认为，证据1无效；证据2与本案无关；证据3只有变更减少的部分，没有变更增加的部分，是无效的。本院对上述三份证据经审查认为，该三份证据真实合法，予以采信。除此以外，双方当事人均未提供新的证据。益阳精工建设工程造价师事务所于2014年3月17日作出益精造师（2014）造鉴字第11号建设工程造价鉴定报告。李龙对该鉴定报告质证认为，该鉴定报告不正确。第三工程公司对该鉴定报告质证认为，对双方无异议部分的工程造价予以认可，但双方有异议部分的工程造价512223.34元不应计付给李龙，该部分不是李龙实际施工完成。本院对上述鉴定报告经审查认为，该鉴定报告合法有效，能作为本案定案的依据，本院予以采信。
本院二审经审理查明，本案二审中，本院根据李龙的申请，依法委托益阳精工建设工程造价师事务所对李龙诉沧宁公路路基工程A1一案的工程造价进行鉴定。2014年3月17日，该所作出益精造师（2014）造鉴字第11号建设工程造价鉴定报告，鉴定结果为：1、双方无异议部分的工程造价为2801959.67元；2、双方有异议部分的工程造价如下：①挖除旧路面的造价27025元；②挖路基土方的造价292289.7元；③改河、改渠、改路、基坑挖方的造价94200元；④借土挖方的造价129268.14元；⑤路基填筑（包括填前压实）的造价63640.5元；⑥结构物台背回填的造价20960.17元；⑦软土地基处理的造价404449.14元；⑧路基加宽变更工程量的造价因无证据资料不能计算。该鉴定报告“有关事项说明”第2项载明：第三工程公司提供的补充证据2，证明双方有异议部分工程造价中第⑦项软土地基处理中的土工格栅系第三工程公司提供的材料。第三工程公司提供的补充证据2长沙市利三无纺布厂送货单上载明，材料款为16500元。除此以外，二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案争议的焦点在于：一、原审认定双方当事人签订的《土石方挖运施工合作协议》有效是否正确；二、原审判决第三工程公司支付李龙工程款233265.54元是否正确；三、原审认定证据是否正确。
一、关于原审认定双方当事人签订的《土石方挖运施工合作协议》有效是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，李龙不具备劳务作业资质，故第三工程公司与李龙签订的《土石方挖运施工合作协议》无效。原审认定该协议有效不当，本院依法予以纠正。
二、关于原审判决第三工程公司支付李龙工程款233265.54元是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故本院对于李龙要求支付工程款的请求予以支持。根据益阳精工建设工程造价师事务所作出的益精造师（2014）造鉴字第11号建设工程造价鉴定报告，双方有异议的部分中，第三工程公司在二审中提供的证据2，即长沙市利三无纺布厂送货单，能证实软土地基处理中的土工格栅系其提供的材料，但不能证实该部分工程不是李龙完成的。该部分工程造价404449.14元，扣除土工格栅的材料款16500元，剩余387949.14元应计付给李龙。李龙完成的工程造价为3189908.81元（2801959.67元＋387949.14元），扣除李龙的税金155510.13元，第三工程公司应支付李龙工程款3034398.6元。第三工程公司已支付工程款2700000元，还应支付李龙工程款334398.68元。原审判决第三工程公司支付李龙工程款233265.54元不当，本院依法予以纠正。
三、关于原审认定证据是否正确的问题。李龙为支持其诉讼主张，在原审中提交了七份证据。对于李龙提交的证据一《土石方挖运施工合作协议》、证据三《土石方挖运施工补充协议》、证据四机械台班签证，原审法院均确认了其效力；证据五益阳市益宁城际干道沧水铺至宁乡工程项目路基工程施工招标A1标段的合同工程量清单，业主系益阳市益宁城际干道沧宁建设开发有限公司，施工单位系第三工程公司，该证据无法证实李龙完成的工程量，不能达到其证明目的；证据六来源无法确定，亦不能达到李龙的证明目的；证据七即李祖彪的证言，因其系李龙聘请的人员，所陈述的事实又无其他证据予以佐证，且双方在协议中约定了工程量的确认应由双方共同签字确认，故李祖彪的证言不能达到李龙的证明目的。故原审对李龙提供的证据三、证据五、证据六、证据七不予采信并无不当，原审认定证据正确，本院予以支持。此外，关于李龙提出利息问题没有超过举证期限的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”。2012年1月18日，李龙在原审庭审中增加要求第三工程公司支付工程款利息的诉讼请求，原审举证期限于2011年7月30日届满，李龙提出的利息问题已超过原审的举证期限，故李龙的该项诉讼请求在本案中不能得到支持，李龙就该项诉讼请求可另行主张权利。
综上所述，李龙的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，但对工程款计算不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2011）益赫民一初字第708号民事判决的第一项；
二、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2011）益赫民一初字第708号民事判决的第二项；
三、湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李龙工程款334398.68元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21000元，二审案件受理费18900元，共计39900元，由上诉人李龙负担31920元，被上诉人湖南省第三工程有限公司负担7980元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄和平
审 判 员 张 慎
代理审判员 黎 娜
二〇一四年七月七日
书 记 员 夏羚羚