天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨塘民初字第547号
原告王玉琴，女。
委托代理人徐爱民，天津大有律师事务所律师。
被告天津鼎兴家具有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽海洋高新技术开发区。
法定代表人姜文华，经理。
委托代理人李超，天津法商律师事务所律师。
委托代理人张岩，天津法商律师事务所律师。
被告菏泽汇思人力资源服务有限公司，住所地菏泽市西城道碑西街南侧（瑞华商贸城F楼07号）。
法定代表人吴同美，经理。
委托代理人罗新建，菏泽汇思人力资源服务有限公司职员，住菏泽市西城道碑西街南侧。
原告王玉琴与被告天津鼎兴家具有限公司（以下简称鼎兴公司）、菏泽汇思人力资源服务有限公司（以下简称菏泽汇思）劳动争议纠纷一案，本院于2014年1月21日受理后，依法适用简易程序，于2014年2月27日、3月19日、3月24日公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王玉琴诉称，原告自2005年12月入职被告鼎兴公司从事操作工岗位，工资一直由被告鼎兴公司发放，工作期间被告鼎兴公司一直安排原告加班工作，但没有足额支付加班费用。2011年1月起，鼎兴公司在未与原告协商一致的情况下，将计薪方式改为计件工资。虽然被告鼎兴公司仍然安排原告加班，但却未支付加班费；多年来被告鼎兴公司未按法律规定安排原告休带薪休假，亦未按规定给予相应的报酬；未发放原告应享有的取暖补贴；另外，原告在鼎兴公司工作期间，鼎兴公司曾让原告在空白合同上签字，但未按规定将双方订立的书面劳动合同交付原告。原告一直认为与鼎兴公司存在劳动合同关系，后因双方劳动纠纷原告曾经劳动仲裁部门仲裁并进入诉讼程序，因被告鼎兴公司出示加盖被告菏泽汇思公章的书面劳动合同，原告不得不重新进行仲裁，但原告从未与菏泽汇思签订过书面劳动合同，原告岗位亦没发生过变化，菏泽汇思更未对原告进行过管理，二被告均未向原告告知过合同内容，原告于2013年12月3日将双方劳动争议申请天津市滨海新区劳动争议仲裁委员会仲裁。2014年1月16日天津市滨海新区劳动争议仲裁委员会做出终止案件审理通知书，现原告不服仲裁，故起诉要求被告：1.依法确认原告与被告菏泽汇思于2012年8月1日签订的书面劳动合同无效；2.依法确认原告与被告鼎兴公司之间存在劳动合同关系；3.判决鼎兴公司支付原告2009年2月、5月、7月－9月、11月延时加班工资1629.08元；4.支付原告2010年6月、11月、12月延时加班工资差额582.8元，休息日加班工资差额1068.6元，合计1651.5元；5.支付原告2011年10－12月延时加班费4569.73元；6.支付原告2012年1月－2013年3月延时加班费5850元，休息日加班费3697.5元，合计9547.5元；7.原告2011年－2012年10天未休带薪年假工资1272.9元；8.发放原告2011年－2012年取暖补贴335元；9.支付原告解除劳动合同经济补偿金14729.82元；10.支付原告2012年度防暑降温费424元；11.判决被告菏泽汇思对上述给付义务承担连带责任；12.诉讼费由二被告负担。
原告针对其主张，提供证据如下：
劳动合同、劳动争议仲裁申请书、撤诉裁定书、解除
劳动合同通知书、解除劳动合同通知书快递回执、银行对账单，证明原告是受欺诈与被告菏泽汇思签订的书面劳动合同，原告一直认为与鼎兴公司存在劳动合同关系，银行对账单显示从2008年到2013年一直是一个单位向原告发放工资；
2.仲裁申请书、终止审理案件通知书，证明本案已经诉讼前置程序；
3.考勤记录表、总工时记录表，证实原告每月均存在加班情况，但被告鼎兴公司未支付加班费；
4.（2011）滨塘民初字第6794号民事判决书、开庭笔录、洪小兰工资表、考勤记录表（2010年全年和2011年1－3月）和被告鼎兴公司提交的洪小兰工资表和天津市第二中级人民法院（2012年）二中速民终字第1252号民事判决书，证实原告的工友洪小兰因被告鼎兴公司拖欠加班费，曾于2011年10月向原塘沽法院提起诉讼，在该案件中，虽然自2011年被告鼎兴公司将计薪方式改为计件，但被告鼎兴公司承认无论是2010年还是2011年职工们均存在加班这一事实，且还具体说明职工在2010年以前未区分延时、休息日和法定假日一律按5元／小时支付加班费，2010年延时按7元／小时、休息日按9元／小时标准支付加班费。同时根据该考勤记录显示，本案原告与洪小兰是同班组的同事；
5.天津市塘沽区劳动仲裁委员会（2011）第194号仲裁开庭笔录（两份），证明被告鼎兴公司在开庭过程中，承认职工在2010年延时按7元／小时，休息日按9元／小时支付加班费。
被告鼎兴公司辩称，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，原告自2005年12月15日进入鼎兴公司从事操作工岗位，于2012年5月27日、2012年8月1日由案外人曹县汇思劳务有限公司及被告菏泽汇思派遣到鼎兴公司工作，被告在2005年12月－2012年5月27日前与原告存在劳动合同关系。2012年5月27日原告与案外人曹县汇思劳务有限公司签订期限为一年的书面劳动合同，后又于2012年8月1日与被告菏泽汇思签订期限为一年的书面劳动合同，被告鼎兴公司受菏泽汇思委托为原告发放的工资，社保也由菏泽汇思缴纳，虽原告工作岗位没有变化，但原告与被告鼎兴公司形成的是被派遣的用工关系，与被告菏泽汇思才是劳动合同关系；原告自2011年1月之后没有加班，且在此前加班费被告已支付。原告第一、二项诉讼请求，因原告与被告菏泽汇思签有书面劳动合同，具有形式上的法律效力，应认定为有效，被告鼎兴公司是用工单位，与原告之间不存在劳动合同关系，故不同意原告的第一、二项诉讼请求；原告第三、四项诉讼请求，缺乏事实及法律依据，原告是依据工资条和另案洪小兰一、二审生效判决中加班费计算的，其计算加班工时及费用均为倒推计算，再用社保缴费基数计算进而得出加班费，且原告与另案洪小兰并不在相同岗位及工作车间，其岗位工资不相同，虽然洪小兰案，其仲裁庭审笔录中公司代理人陈述“2010年9元、7元加班工资基数是按每个部门性质不同，按照公司的规章制度，经过全体员工同意制定的数”，但该陈述的意思并不是公司所有部门员工的加班基数标准，而原告以另案计算基数推定本案加班费，缺乏事实及客观依据。原告主张的第五、六项诉讼请求不能成立，因被告鼎兴公司自2011年1月开始实行计件工资后，再无安排员工加班，原告提供的工资条也明确显示出公司实行计件工资后无加班。原告提供的考勤记录及工时表均为复印件，而该表中没有公司盖章或相关负责人签字，且原告并不能说明该证据来源，原告亦不能提供有效证据证明该期间公司安排过其加班及存在加班事实。原告第七、八、十项诉讼请求，主张支付带薪年假工资、取暖补贴、防暑降温费均已超过一年的仲裁时效，不应得到支持。原告第九项诉讼请求缺乏事实和法律依据，因原告自2011年8月30日起与我公司之间已经不存在劳动合同关系，而属于劳务派遣用工法律关系，原告向鼎兴公司发函解除劳动关系属于解除主体错误，故不应支付解除劳动合同经济补偿金，综上，不同意原告全部诉讼请求。
被告鼎兴公司针对其主张提供下列证据：
1.劳动合同二份、劳务派遣协议、委托代发工资协议，证实被告鼎兴公司与菏泽汇思劳务派遣的情况；
2.原告与被告鼎兴公司签订的2007年2月1日－2009年1月31日、2009年2月1日－2011年1月31日及续签的2011年1月31日起无固定期限书面劳动合同，证明原告与被告鼎兴公司在2012年3月5日前双方存在劳动合同关系；
3.原告工资明细，证实原告2011年6月－2013年5月的工资情况。
被告菏泽汇思辩称，2012年8月1日原告与被告菏泽汇思签订一年期书面劳动合同是真实的，公司用人未经劳动部门备案，被告只为原告缴纳了工伤保险，原告工资是我们委托鼎兴公司代发，另外2012年3月5日原告与曹县汇思公司签订书面劳动合同，曹县汇思公司与菏泽汇思为两个独立法人实体，法定代表人均为一人。
被告菏泽汇思针对其主张提供劳务派遣工伤保险缴纳申报表，证实菏泽汇思申请自2011年7月1日起为原告缴纳工伤保险。
经审理查明，2005年12月15日原告入职被告鼎兴公司处从事操作工工作，双方于2007年2月1日签订自2007年2月1日－2009年1月31日书面劳动合同，合同到期后双方续签自2009年2月1日－2011年1月31日书面劳动合同，2011年1月31日双方续签自2011年1月31日起无固定期限书面劳动合同，双方约定工资标准不低于天津市最低工资标准，合同履行期间被告鼎兴公司未为原告缴纳各项保险；2013年6月13日原告以申请人身份、被告鼎兴公司为被申请人将双方劳动争议提交天津市滨海新区劳动争议仲裁委员会仲裁，2013年8月28日该委做出终止案件审理通知书，原告不服，遂起诉。审理过程中，被告出具原告与案外人曹县汇思劳务有限公司签订的自2012年3月5日至2013年3月4日止的固定期限书面劳动合同及菏泽汇思人力资源服务有限公司于2012年8月1日签订的2012年8月1日至2013年8月1日止的书面劳动合同，原告撤回起诉。2013年12月3日原告再次以申请人身份，被告鼎兴公司、菏泽汇思为被申请人身份向天津市滨海新区劳动争议仲裁委员会仲裁，2014年1月16日天津市滨海新区劳动争议仲裁委员会做出终止案件审理通知书，现原告不服仲裁，遂再次起诉。二被告对与原告变更劳动合同关系已告知原告并经原告同意未提供证据。原告提供2009年2月工资条及银行对账明细，实发工资1083.75元（其中含延时加班费207.5元）；2009年7月工资条及银行对账明细，实发工资1404元（其中含延时加班费310元）；2009年8月工资条及银行对账明细，实发工资1328.09元（其中含延时加班费300元）；2009年9月工资条及银行对账明细，实发工资1455.2元（其中含延时加班费450元）；2009年11月工资条及银行对账明细，实发工资1100.2元（其中含延时加班费255元）；2010年6月工资条及银行对账明细，实发工资2373.82元（其中含延时加班费707元，假日加班费706.5元）。二被告未告知原告变更劳动合同关系。
另查，1.原告于2013年6月5日以“由于公司未依法支付我加班工资、未支付年休假报酬、未依法缴纳各项社会保险和没有将书面劳动合同原件留存给我本人，虽然双方协商但无法达成一致，为此我于2013年6月13日向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委提出劳动仲裁，但公司目前仍没有支付上述劳动报酬，故我认为无法再继续履行劳动合同，现书面致函公司和公司领导解除双方的劳动合同关系”为由，向被告鼎兴公司发出解除合同通知书；
2.原告王玉琴未休2011年至2012年带薪年假，被告鼎兴公司未向其支付带薪年休假工资；
3.被告鼎兴公司未发放原告2011－2012年度取暖补贴；
4.被告鼎兴公司未发放原告2012年防暑降温费；
5.原告2005年12月15日入职被告鼎兴公司处，被告鼎兴公司未为原告缴纳各项保险，2011年7月1日被告菏泽汇思申请为原告缴纳工伤保险；
6.原告2012年度平均工资为1130.85元；
7.原告离职前一年月平均工资为1757.75元；
8.原、被告均确认原告自2005年12月15日入职鼎兴公司至其提出解除劳动关系，工作岗位没有变化；
9.原告与鼎兴公司2011年1月1日签订的无固定期限书面劳动合同，至2013年6月5日原告向被告鼎兴公司送达解除劳动合同通知书前，被告鼎兴公司未做出解除手续；
10.2011年9月14日另案（洪小兰）仲裁庭审笔录中，被告确认：9元、7元的加班工资基数是按每个部门工作性质、按照公司规章制度，经过全体员工同意制定的数。
上述事实，有双方当事人当庭陈述、劳动仲裁申请书、2011年9月14日另案（洪小兰）仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、员工入职登记表、劳务派遣工伤保险缴费申报表、解除合同通知书、劳动合同等证据在案证实。
本院认为，原、被告的合法权益均受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”原告主张与被告菏泽汇思于2012年8月1日签订的劳动合同无效；确认原告与被告鼎兴公司存在劳动合同关系，鼎兴公司否认自2012年3月5日以后与原告存在劳动合同关系，并举证原告于2012年3月5日与案外人曹县汇思劳务有限公司签订自2012年3月5日至2013年3月4日止的书面劳动合同、2012年8月1日与被告菏泽汇思签订了自2012年8月1日至2013年8月1日止的书面劳动合同。本案中由于原告与被告鼎兴公司于2011年1月1日签订了无固定期限书面劳动合同并实际履行，且2013年6月5日前双方无解除或终止行为，原告工作岗位亦始终未曾改变，在原告与被告鼎兴公司履行无固定期限劳动合同过程中，出现了2012年8月1日至2013年8月1日被告菏泽汇思与原告签订的书面劳动合同，在原告与被告鼎兴公司履行无固定期限劳动合同未解除的前提下又产生新的劳动合同关系，二被告均不能举证证实原告知晓合同变更情况，显然存在欺诈行为，故本院认定原告与被告菏泽汇思劳动合同无效；原告与被告鼎兴公司存在劳动合同关系；原告2013年6月5日以被告鼎兴公司未足额支付劳动报酬及未依法缴纳各项社会保险为由并以书面形式向被告鼎兴公司提出解除劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款第二、三项规定：“未及时足额支付劳动报酬；未依法为劳动者缴纳社会保险费，”适用即时解除，原告与被告鼎兴公司劳动关系于2013年6月5日解除。原告主张解除劳动合同经济补偿金14729.82元，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案结合原告在职期间及离职前平均工资，被告鼎兴公司应支付原告经济补偿金（1757.75元×8个月）14062元，原告主张过高部分不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定：发生争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告主张2009年延时加班工资差额1629.08元及2010年6、11、12月延时加班工资差额582.8元，休息日加班工资1068.6元，被告鼎兴公司均不予认可，原告以2009年2、5、7、8、9、11月及2010年6、11、12月工资条中被告鼎兴公司曾发放过加班费的事实及另案（洪小兰）仲裁庭审笔录中被告确认的9元、7元的加班基数，证实被告未足额给付加班费，原告王玉琴提供的2009年2、7、8、9、11月及2010年6月工资条及对账明细一致，由此，可以证实原告的加班事实，而原告以此主张被告鼎兴公司并未足额支付加班费，被告鼎兴公司确认该期间向原告发放过工资条，且对该期间银行对账明细无异议，但不能提供已足额支付加班费的证据，故对原告主张加班费未足额发放，应予支持，经核算：原告2009年2月延时加班41.5小时；2009年7月延时加班62小时；2009年8月延时加班60小时；2009年9月延时加班90小时；2009年11月延时加班51小时；2010年6月延时加班101小时、休息日加班78.5小时，被告鼎兴公司应按照原告具体的加班小时依据相关法律规定支付其加班工资，根据《天津市工资支付规定》规定，计算加班工资的基数不得低于劳动者所在岗位应得的工资报酬，若低于本市最低工资标准，则以本市最低工资标准作为基数，由于原告工资构包括了综合工资、岗龄工资、加班费等，因此应当以综合工资与岗龄工资的总额作为加班费基数，经计算，原告2009年2月加班工资为（928.25元÷174小时×41.5小时×1.5倍）332.1元，减去被告鼎兴公司已支付的207.5元，被告鼎兴公司应向原告支付加班工资差额124.6元；原告2009年7月加班工资为（1094元÷174小时×62小时×1.5倍）584.7元，减去被告鼎兴公司已支付的310元，被告鼎兴公司应向原告支付加班工资差额274.7元；原告2009年8月加班工资为（102.09元÷174小时×60小时×1.5倍）531.8元，减去被告鼎兴公司已支付的300元，被告鼎兴公司应向原告支付加班工资差额231.8元；原告2009年9月加班工资为（1005.2元÷174小时×90小时×1.5倍）779.9元，减去被告鼎兴公司已支付的450元，被告鼎兴公司应向原告支付加班工资差额329.9元；原告2009年11月加班工资为（945.2元÷174小时×51小时×1.5倍）415.6元，减去被告鼎兴公司已支付的255元，被告鼎兴公司应向原告支付加班工资差额160.6元，被告鼎兴公司共计应向原告支付2009年延时加班工资差额1121.6元；2010年原告延时加班工资为（980元÷174小时×101小时×1.5倍）853.3元，减去被告鼎兴公司已支付的707元，被告鼎兴公司应向原告支付延时加班工资差额146.3元、休息日加班费为（980元÷174小时×78.5小时×2倍）884.3元，减去被告鼎兴公司已支付的706.5元，被告鼎兴公司应向原告支付休息日加班工资差额177.8元，原告主张的过高部分，本院不予支持。原告主张2011年10－12月、2012年1月－2013年3月延时加班工资10419.73元及休息日加班工资3697.5元，被告鼎兴公司不予认可，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，虽原告对该项主张提供了考勤记录及总工时表，因该考勤记录及总工时表均为复印件，无法证实其主张的待证事实，故本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；原告该项主张已超过仲裁时效，本院不予支持。原告主张2011年－2012年10天未休带薪年休假工资1272.9元，被告鼎兴公司不予认可，原告主张的带薪年假2011年部分已超过仲裁时效，本院不予支持；2012年未休带薪年假工资差额，因被告鼎兴公司未安排原告休年休假，应予支持，根据《职工带薪年休假条例》规定，机关、团体、企业、事业单位，民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天及《企业职工带薪年休假实施办法》规定的用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，原告自2009年5月入职被鼎兴公司告处已满1年，不满10年，应享受带薪年休假天数为5天，结合原告2012年度平均工资1130.85元及21.75天的月计薪天数，被告鼎兴公司未安排原告休2012年年休假，理应向原告支付未休年休假工资差额（1130.85元÷21.75天×5天×200%）519.9元，原告主张过高部分，不予支持。原告主张2012年度冬季取暖补贴335元，被告鼎兴公司不予认可，因2012年度被告未向原告发放冬季取暖补贴，根据《关于提高职工冬季取暖补贴标准的通知》规定，从2008年起将我市职工冬季取暖补贴标准由235提高到335元，被告鼎兴公司应支付原告2012年度冬季取暖补贴335元。原告主张2012年防暑降温费424元，被告鼎兴公司不予认可，因2012年原告在岗期间被告鼎兴公司未支付防暑降温费，理应予以支付，根据《关于建立全市职工平均工资发布及工资福利待遇正常调整制度的试行办法》规定，机关、事业单位和企业职工防暑降温费的月标准，按上年度全市职工平均工资的3%确定，计算时四舍五入保留到角，每年6至9月按月发放或一次性发放，及《关于公布2011年度全市职工平均工资等有关问题的通知》规定，2011年度本市职工月平均工资为3520元、防暑降温费106元，故被告鼎兴公司应支付原告2012年度防暑降温费（106元×4个月）424元。原告主张菏泽汇思对上述给付义务承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、《关于建立全市职工平均工资发布及工资福利待遇正常调整制度的暂行办法》第三条第八款、《关于提高职工冬季取暖补贴标准的通知》、天津市人力资源和社会保障局《关于公布2011年度全市职工平均工资等有关问题的通知》之规定，判决如下：
一、原告王玉琴与被告菏泽汇思人力资源服务有限公司于2012年8月1日签订的书面劳动合同无效；
二、原告王玉琴与被告天津鼎兴家具有限公司至2013年6月5日前存在劳动关系；
三、被告天津鼎兴家具有限公司于本判决生效之日起十
日内，给付原告王玉琴解除劳动合同经济补偿金8513.04元；
四、被告天津鼎兴家具有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告王玉琴延时加班费1267.9元、休息日加班费177.8元，共计1445.7元
五、被告天津鼎兴家具有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告王玉琴2012年未休带薪年休假工资913.69元、2012年冬季取暖补贴335元、2012年防暑降温费424元，共计1672.69元；
六、驳回原告王玉琴其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告天津鼎兴家具有限公司负担（于本判决生效之日起十日内给付原告王玉琴）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于天津市第二中级人民法院。
审判员 霍凤琴
二〇一四年五月二十日
书记员 倪天骄