辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民初143号
原告：李元波，男，1968年4月20日出生，汉族，住瓦房店市。
委托诉讼代理人：刘杰，辽宁融都律师事务所律师。
被告：大连金园机器有限责任公司，住所地大连市甘井子区东海路75号。
法定代表人：许本立，董事长。
委托诉讼代理人：王密，辽宁米盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张美月，辽宁亚太律师事务所律师。
被告：大连园酒店，住所地大连市中山区五五路**号。
法定代表人：陈家丰，总经理。
委托诉讼代理人：王密，辽宁米盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张美月，辽宁亚太律师事务所律师。
原告李元波与被告大连金园机器有限责任公司（以下简称金园机器）、被告大连园酒店债权转让纠纷一案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李元波的委托诉讼代理人刘杰，被告金园机器、被告大连园酒店的共同委托诉讼代理人王密、张美月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李元波向本院提出诉讼请求:1.判令被告金园机器支付欠款人民币124945009.35元及至清偿之日止的违约金（违约金自2017年3月16日起，以124945009.35元为本金，按每日千分之一的标准，暂计至2017年3月21日为749670元）；2.判令原告对位于瓦房店市祝华办事处祝丰街北段600-4号国有建设用地使用权和房屋所有权享有优先受偿权；3.判令被告大连园酒店对上述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：大连盛源工贸有限公司（以下简称盛源工贸）与被告金园机器系商业合作关系，多年以来盛源工贸一直向被告金园机器提供加工服务，由于金园机器常年累月拖欠盛源公司加工费，为尽快清理企业历史遗留债权债务，2017年3月1日，盛源工贸、原告与被告金园机器签订债权转让协议书，盛源工贸将对被告金园机器享有的124945009.35元债权转让转让给原告。根据债权转让协议书约定，被告金园机器应当于2017年3月15日前偿还40000000元，否则，原告有权要求被告金园机器提前偿还全部欠款。被告金园机器以位于瓦房店市祝华办事处祝丰街北段600-4号的房地产提供抵押担保。被告大连园酒店对被告金园机器的还款义务承担提供连带责任保证。截至还款日期，被告金园机器未履行任何还款义务，且资信状况恶化。为维护自身合法权益，原告特诉至法院，望查明案件事实，依法判如所请。
被告金园机器、被告大连园酒店辩称，对于原告李元波起诉欠款本金中有1994000元抹账款应予扣除，且原告主张的违约金过高，请求法庭予以调整。同意原告的其他诉讼请求。
原告李元波围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、临时股东会决议，用以证明原告受让案涉债权的原因，即案外人盛源工贸对被告金园机器享有债权，因抵押物所在地房地产登记部门的行政审批手续不接受企业与企业之间的抵押担保登记，故作为盛源工贸的两名股东之一的原告受让该债权。2、是一组证据，即债权转让协议书和不动产登记证明，用以证明原告受让债权为124945009.35元，被告金园机器应于2017年3月15日前偿还40000000元，否则原告有权要求其提前偿还全部欠款。被告金园机器以位于瓦房店市祝华办事处祝丰街北段600-4号的房地产提供抵押担保，并且办理了抵押登记。3、担保函，用以证明被告大连园酒店对被告金园机器124945009.35元的债务提供连带保证，保证范围包括本金和违约金。4、是一组证据，即帐务确认函、2003年度至2010年度盛源、金园对账单和2016年度、2017年度盛源、金园对账单，用以证明原告受让债权的数额是经过被告金园机器每年对账确认无误的。5、是一组证据，即大连盛源工贸有限公司送货单7张，用以证明被告金园机器与案外人盛源工贸之间的业务往来形式，总债权的组成。
被告金园机器围绕抗辩依法提交了以下证据：1、易货（抹账）协议，用以证明2012年10月17日，案外人盛源工贸、大连升华木材有限公司与被告金园机器签订协议，就1994000元的业务往来款进行了抹帐，被告金园机器欠盛源工贸的款项中应该扣除该1994000元。2、辽（2017）大连瓦房店市不动产权第XXXX号不动产权证书，用以证明被告金园机器为案涉债权，给原告以房地产提供了抵押担保。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告金园机器、被告大连园酒店对原告李元波提供的证据的真实性均无异议，但认为抹账款1994000元应从债权转让金额中扣除。原告对被告金园机器提供的证据1的真实性无异议，但对关联性和证明内容有异议，认为应当以2017年3月1日签订的债权转让协议书中确认的债权数额为准；对证据2无异议。对各方当事人无异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。原告和被告金园机器提供的前述证据，因客观真实，与本案相关联，依法予以采信。根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定法律事实如下：
自2003年以来，案外人盛源工贸与被告金园机器先后发生加工元器件等生产业务。经2004年至2011年和2016年、2017年数次对账，双方于2017年1月31日签订《财务确认函》，内容为：”大连金园机器有限责任公司：感谢贵公司长久以来与我公司的合作。经我公司核算，截止2017年1月31日，我公司为贵公司提供货款往来余额124945009.35元，款项尚未支付”等。自2011年起，案外人盛源工贸与被告金园机器之间再无业务往来。
2017年2月25日，案外人盛源工贸召开临时股东会，股东即原告李元波和案外人冯哲参会，会议形成《临时股东会决议》，内容为：”公司两名股东就大连金园机器有限责任公司债务催收相关事宜进行商议，一致达成决议如下：1、同意金园公司提出的分期付款意见，并由金园公司提供抵押担保。2、金园公司抵押物位于瓦房店，当地房地产登记部门行政审批手续暂不接受企业与企业之间的抵押担保登记，故将对金园公司享有的债权转让给股东李元波，以便办理抵押登记手续。3、若日后以股东李元波的名义实现债权，应当视为盛源公司财产，财产回转手续根据当时实际情况确定”等。
2017年3月1日，案外人盛源工贸、被告金园机器与原告李元波签订《债权转让协议书》，内容为：”甲方（债权人）：大连盛源工贸有限公司，乙方（债务人）：大连金园机器有限责任公司，丙方（受让人）：李元波。在平等自愿基础上，甲乙丙三方经友好协商，就债权转让、分期还款及抵押担保相关事宜达成一致意见，特订立协议如下：一、经甲乙双方对账清算确认，截止至本协议签订之日，乙方尚欠甲方人民币124945009.35元未付。二、甲方将上述债权转让给丙方，乙方作为债务人，应向丙方履行还款义务。甲乙双方因债权转让产生的权利义务，双方另行处理。三、乙方承诺按照以下方式向丙方付款：1、2017年3月15日前支付人民币40000000元；2、2017年5月31日前支付人民币40000000元；3、2017年12月31日前支付人民币44945009.35元。四、乙方未按上述约定按时足额还款的，丙方有权要求乙方一次性偿还全部款项，且乙方应当从逾期还款之日起，每逾期一日，按全部欠款金额的千分之一承担逾期还款违约金。五、为确保按本协议约定还款，乙方愿将其合法持有的厂房及相应的土地使用权做抵押，明细如下：房屋地址：祝华办事处祝峰街北段600-4号，土地：祝华办事处祝峰街北段600-4号。因各地房地产登记管理部门的行政审批手续各异，丙方应在本协议签订后，按照抵押物所在房地产登记管理部门的要求，办理抵押登记手续”等。
2017年3月3日，被告金园机器作为义务人为作为权利人的原告李元波，以坐落于瓦房店市祝华办事处祝丰街北段600-4号，房屋建筑面积为48904.44平方米的房屋所有权和土地面积为67072.90平方米的国有建设用地使用权设立抵押权，并在不动产登记机关办理抵押登记。
2017年3月1日，被告大连园酒店向原告李元波出具《担保函》，内容为：”致：李元波先生。2017年3月1日，贵方与大连盛源工贸有限公司、大连金园机器有限责任公司签订《债权转让协议书》，就债权转让、分期还款等事宜达成一致意见。为增强金源公司还款信誉，我公司同意为其124945009.35元债务提供连带保证，保证期限为2年，保证范围包括本金、违约金”等。
2012年10月17日，案外人盛源工贸、大连升华木材有限公司与被告金园机器签订《易货（抹账）协议》，内容为：”甲方：大连盛源工贸有限公司，乙方：大连升华木材有限公司，丙方：大连金园机器有限责任公司。为解决企业间债务问题，经叁方协商，本着平等互利的原则，以易货（抹账）形式解决。甲方欠乙方木材款，金额1994000元，乙方欠丙方往来款，金额1994000元，丙方欠甲方往来款，金额1994000元。各方最后确认易货（抹账）金额大写壹佰玖拾玖万肆仟元整”等。
本院认为，案涉《财务确认函》、《债权转让协议书》和《担保函》系原告李元波与被告金园机器、被告大连园酒店、以及案外人盛源工贸各方之间真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法确认有效。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：”债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”该法第八十条规定：”债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”根据上述法律规定，债权转让的构成要件为：一是须有有效的债权存在；二是债权的转让人与债权受让人应达成转让协议；三是转让的债权必须是依法可以转让的债权；四是债权的转让协议须通知债务人。
首先，被告金园机器欠付案外人盛源工贸货款，有双方之间《财务确认函》、《对账单》和《送货单》为证，债权债务关系明确。案外人盛源工贸将此债权转让给原告李元波，有《债权转让协议书》为证。被告金园机器在《债权转让协议书》上签章确认，证明已将债权转让事实通知了债务人被告金园机器，符合债权转让的规定，债权转让合法有效。现被告金园机器未按《债权转让协议书》的约定在2017年3月15日前支付欠付的部分款项，已构成违约，故被告金园机器应当按照《债权转让协议书》的约定承担全部欠款的清偿责任，并支付逾期付款违约金。其次，关于原告李元波受让债权的具体数额。2012年10月17日，案外人盛源工贸、大连升华木材有限公司与被告金园机器签订《易货（抹账）协议》，被告金园机器抵偿欠付案外人盛源工贸的往来款1994000元，因自2011年起，案外人盛源工贸与被告金园机器双方之间无业务往来，未再发生债权债务关系，故该款应从《财务确认函》确认的124945009.35元款项中扣除。《中华人民共和国合同法》第八十二条规定：”债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”现债务人被告金园机器向作为债权受让人的原告李元波抗辩，主张应将1994000元抹账款从原告受让债权数额中扣除，符合法律规定，本院予以支持。故原告受让债权金额应确定为122951009.35元。原告要求被告金园机器支付债权转让款122951009.35元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，本院予以支持。第三，原告受让债权之后，被告金园机器用其国有土地使用权和房屋所有权向原告提供抵押担保，并办理了抵押登记，抵押权依法设立，债务履行期届满原告未受清偿的，原告有权以抵押物实现抵押权利，故本院对原告以被告金园机器名下的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿的诉讼请求予以支持。被告大连园酒店向原告出具《担保函》，承诺为上述债务本金、违约金承担连带清偿责任，保证债权依法成立，被告大连园酒店系诉争款项的连带责任保证人，应依法承担连带保证责任。在承担保证责任后，承担保证责任的保证人有权向债务人追偿。故原告请求被告大连园酒店对欠款本金、违约金承担连带偿还责任，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。但因诉争欠款抵押物为债务人被告金园机器提供，故原告应先就被告金园机器提供的抵押物实现债权，被告大连园酒店对原告实现抵押权后仍未清偿的诉争债务承担连带清偿的保证责任。
关于违约金的具体数额，原告主张应按照协议约定日千分之一承担逾期付款违约金，暂计至2017年3月21日止为人民币749670元的诉讼请求。被告金园机器、被告大连园酒店主张案涉协议中约定的违约金过高，应予调整，本院认为，逾期付款违约金是否过高，应当根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，判断违约金是否过高，一般应当以实际损失为基础。本案中，原告与各被告均未提供证据证明守约方即原告因被告金园机器违约而遭受的实际损失数额，因《中华人民共和国合同法》一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有”补偿和惩罚”的双重性质，虽然违约造成的实际损失无法查清，但原告的给付违约金请求仍应得到支持。在无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高的情况下，应结合合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。具体到本案，应当以逾期付款损失为衡量依据进行判定。被告金园机器逾期付款给原告造成的损失主要表现在作为价款接受方原告的利息损失，即当价款支付方的被告金园机器按照约定的期限支付价款时，原告本可以获得由该金钱所产生的法定孳息，但由于被告金园机器并未按期支付，由此给原告造成了法定孳息损失。原告与被告金园机器约定按日千分之一收取违约金系真实意思表示，该约定显然含有确保按时支付欠款及违约方自愿接受违约惩罚的意思表示，但如果按照此约定收取违约金，折合年利率为36.5%，相当于同期银行贷款利率的8倍，该约定明显过高。故对于被告金园机器承担的违约责任，即违约给原告造成的逾期付款损失，应以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，予以适当调整。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十二条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：
一、被告大连金园机器有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告李元波欠款122951009.35元，违约金自2017年3月16日起至付清之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮50%计付；
二、如被告大连金园机器有限责任公司未履行本判决第一项确定的付款义务，原告李元波有权对被告大连金园机器有限责任公司名下的位于瓦房店市祝华办事处祝丰街北段600-4号，房屋建筑面积为48904.44平方米的房屋所有权和土地面积为67072.90平方米的国有建设用地使用权折价或者以拍卖、变卖该抵押的财产所得的价款在本判决第一项确定的债务范围内优先受偿；
三、原告李元波依据本判决第二项实现优先受偿权后，被告大连园酒店对本判决第一项确定债务的剩余部分承担连带清偿的保证责任，并在承担保证责任后，有权向被告大连金园机器有限责任公司追偿；
四、驳回原告李元波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费670274元（原告已预交），由原告李元波负担14234元，被告大连金园机器有限责任公司、被告大连园酒店负担656040元。保全费5000元（原告已预交），由被告大连金园机器有限责任公司、被告大连园酒店负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长刘勇峰
审判员王家永
审判员李淑红
二〇一七年九月五日
书记员葛美玲