陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）西中刑一终字第00154号
原公诉机关西安市碑林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王瑞，无业。2005年3月14日因犯贩卖、运输毒品罪被本院判处有期徒刑八年，2010年5月18日刑满释放。2014年1月11日因本案被抓获并因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
西安市碑林区人民法院审理碑林区人民检察院指控原审被告人王瑞犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月23日作出（2014）碑刑初字第00301号刑事判决。宣判后，原审被告人王瑞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月16日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员陈咏梅出庭履行职务，上诉人王瑞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，（一）2014年1月初，被告人王瑞从一叫“田云”的男子处（具体情况不详）以750元价格购买10小包毒品海洛因，于1月9日卖给吸毒人员苏某1小包毒品海洛因，并约定改日付清毒资100元；1月10日，再以100元价格卖给吸毒人员苏某1小包毒品海洛因。（二）2014年1月11日19时许，被告人王瑞接吸毒人员苏某购买毒品电话后，至西安市莲湖区枣园西路3402厂家属院，以200元价格卖给苏某2小包毒品，后被接线报赶至民警抓获，并当场从苏某处查获卫生纸包装白色粉末状物体2小包，经鉴定净重0.1克，从中检出毒品海洛因。另查明，被告人王瑞曾因贩卖、运输毒品罪，于2005年3月14日被西安市中级人民法院判处有期徒刑八年，服刑期间经三次减刑，于2010年5月18日刑满释放。
据此，原审法院认为，被告人王瑞违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而多次进行贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。且其因犯贩卖、运输毒品罪被处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯本罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。惟其归案后，能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零八条第一款之规定，判决：（一）被告人王瑞犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
上诉人王瑞提出2014年1月9日、10日她两次给苏某的毒品2小包是以馈赠形式赠与苏某的，并未形成买卖关系，不应认定为贩卖毒品；苏某证言不实，且公安机关存在诱导苏某向其购买毒品的行为；其犯罪情节轻微，归案后认罪态度好，且家中父母体弱多病，儿子年幼，原审量刑过重。
出庭履行职务的公诉人认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人王瑞犯贩卖毒品罪事实清楚，有下列证据予以证明：
1.西安市公安局碑林分局金花路派出所受案登记表及抓获经过证明：2011年1月11日15时许，金花路派出所根据群众举报，在本市碑林区粉巷第一医院内将吸毒人员苏某抓获。经审查，苏某交代其吸食的毒品是从王瑞处购买。公安机关遂在本市莲湖区枣园西路3402厂家属院内将王瑞抓获并查获两包白色卫生纸包装的海洛因疑似物。
2.提取笔录及照片、扣押清单证明：2011年11月11日23时，公安机关从苏某处提取并扣押2小包卫生纸包装的白色粉末状毒品，经称量毛重0.28克。苏某称毒品系从王瑞处购买。王瑞、苏某均对毒品及称量结果进行了指认，并承认属实。
3.陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（毒）字（2014）039号毒品检验鉴定报告证明：卫生纸包装白色粉末物2包，毛重0.28克，净重0.1克，并从中检出毒品海洛因。
4.证人苏某证言证明：她以注射方式吸食毒品海洛因，一共从王瑞处购买过三次毒品。第一次是2014年1月9日15时许，她给王瑞打电话说要买100元毒品，并到王瑞楼下后给王瑞打了电话。王瑞下楼后给了她一小包毒品。她说没有带钱改天给，然后就离开了。第二次是1月10日下午，她又给王瑞打电话，还是在王瑞家楼下，她给了王瑞100元钱，王瑞给了她一小包毒品。1月11日19时许，她给王瑞打电话说要买200元毒品，并到了莲湖区枣园西路王瑞家的小区，在王瑞家楼下，王瑞给了她2小包毒品，她给了王瑞200元钱。
5.上诉人王瑞供述：她以注射方式吸食毒品海洛因，并在吸毒时认识了苏某。她从2014年1月开始贩毒，毒品是从一个叫“田云”的手中购买。每次购买750元的毒品海洛因，10小包。她把买来的毒品按每包100元的价格向外贩卖。卖给了苏某和叫“辛波”、“扣”的男子。2011年1月11日晚，“扣”从她手中买了100元的毒品。7点左右苏某给她打电话说要买200元的毒品，她让苏某到她家楼下后打电话。大约过了半个小时，苏某说已经到她家楼下，她拿了2小包毒品下楼，苏某给了她200元钱。交易完后，她准备回家被抓获。第一次给苏某卖毒品是1月9日下午3点左右，苏某给她打电话说要100元的毒品，在她家楼下见面后，他给了苏某1包毒品，苏某说没钱，改天给她。1月10日下午三四点左右，苏某又给她电话要1小包毒品，还是在她家楼下，他给了苏某1小包毒品，苏某给了她100元钱。
6.户籍材料证明：王瑞出生于1975年9月3日，案发时已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。
7.陕西省高级人民法院（2005）陕刑一终字第168号刑事裁定书及陕西女子监狱释放证明书证明：2005年3月14日，王瑞因犯贩卖、运输毒品罪被本院判处有期徒刑八年；并经三次减刑，于2010年5月18日刑满释放。
8.一审时，王瑞当庭自愿认罪并对公诉机关出示的证据不持异议。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人王瑞明知是毒品并予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。对王瑞上诉所提1月9日、10日两次给苏某的毒品2小包，并未收钱，是以馈赠形式赠与苏某的，并未形成买卖关系，不应认定为贩卖毒品罪并提出苏某证言不实的上诉理由，经查，苏某证言与上诉人王瑞在公安机关的有罪供述一致，且一审开庭中，王瑞自愿认罪，并对公诉机关出示的相关证据不持异议，故其所提苏某证言不实的上诉理由不能成立。同时，根据苏某证言及上诉人王瑞供述，1月9日，王瑞向苏某贩卖毒品时，苏某因没有带钱而未付毒资，双方约定以后支付，故其所提其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由，亦不能成立。对王瑞所提1月11日，公安机关存在诱导苏某向其购买毒品的行为的上诉理由，经查，王瑞被抓获前已开始以出卖为目的购买毒品，并向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪的既遂，苏某协助公安机关抓获王瑞而购买毒品不存在犯意引诱和数量引诱情形，故其此项上诉理由不予采纳。对王瑞所提其家中父母体弱多病，儿子年幼的上诉理由，经查，其所提以上上诉理由，均非法定和酌定从轻情节，故其此项上诉理由不予采纳。对王瑞所提其犯罪情节轻微及原判量刑过重的上诉理由，经查，王瑞多次贩卖毒品，惟毒品数量较小，可不认定属于刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重的情形，可在三年以下有期徒刑内量刑，但王瑞曾因犯贩卖、运输毒品罪被判处有期徒刑八年，刑满释放后五年内又犯本罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚，原判有期徒刑三年，量刑适当，故其所提此项上诉理由不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王全谋
代理审判员 梁 栋
代理审判员 常 鹏
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 马晓娜
陈倩