广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第580号
上诉人（原审原告、反诉被告）：曾日满，男，1960年2月6日出生，汉族。
委托代理人：曾彦杰，广东德良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：韶关市博溢置业有限公司。
法定代表人：廖锦仁，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：韶关市北江建筑工程公司。
法定代表人：余荣，该公司经理。
以上两被上诉人共同委托代理人：肖永明，广东慨然律师事务所律师。
上诉人曾日满因与被上诉人韶关市博溢置业有限公司（以下简称博溢置业公司）、韶关市北江建筑工程公司（以下简称北江建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2014）韶曲法民一初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2012年4月28日，博溢置业公司与北江建筑公司签订《工程承包合同书》，将博溢置业公司开发的韶关市曲江区大塘镇博溢花园Ⅱ期工程1﹟、2﹟、3﹟楼的工程发包给北江建筑公司承包。2012年6月17日，北江建筑公司授权的曲江区大塘分公司（其民事权利、义务由北江建筑公司承担）与曾日满签订《工程承包合同书》，将其承建的上述工程转包给曾日满施工，合同对工程名称、范围和内容、承包形式、工程价款、支付方式等都进行了约定，其中第一条约定：“工程名称：博溢花园Ⅱ期工程1﹟、2﹟、3﹟楼，框架／七层，建筑面积合计约10540㎡（竣工验收后可按本合同条款实际测量）。”、第五条约定：“人工费结算单价：乙方自包模板、支架、顶木、方条。人工费按建筑面积（窗台飘板、空调板除外）￥219.00元／㎡结算。（注建筑面积计算方法按国家计算规则计算）。另：柱筋碰焊另外结算，按￥2.80元／条。”曾日满签订合同前已依约于2012年1月开始施工。2012年年底，曾日满因拖欠工人工资外出逃逸，于2013年4月被公安机关逮捕。曾日满逃逸后，工程继续由原来的工人施工建设，于2013年5月经韶关市博溢置业有限公司验收合格，并已交付使用。2013年1月8日，施工工人胡庚生等9名工人向韶关市曲江区人力资源和社会保障局投诉，投诉曾日满拖欠工人工资238870元，因无法联系曾日满，韶关市博溢置业有限公司于2013年1月31日先行垫付了100000元给工人。2013年12月17日，曾日满（乙方）与博溢置业公司、韶关市北江建筑工程公司曲江区大塘分公司（甲方）签订了一份《和解协议》，协议主要内容如下：“一、经双方确认，甲方应付乙方工程等款项已全额付清给乙方。甲方韶关市博溢置业有限公司及北江建筑工程公司大塘分公司不欠乙方任何工程款或其他款项。二、市博溢置业有限公司为乙方垫付的工人工资10万元，乙方于签订本协议时一次性支付2万元给博溢公司，如乙方无违反本协议行为，甲方可对其余8万元予以放弃。三、双方签订本协议后，乙方不得就承包工程事项向甲方再主张任何权利。四、如乙方违反本协议约定，甲方有权要求乙方支付剩余8万元垫付款”。
另查明：关于涉案工程的建筑面积，韶关市曲江区建设工程管理站于2012年2月28日核定为10573㎡，曾日满主张应在管理站核定的10573㎡的基础上加上阳台、天面的面积1787㎡，共计12360㎡，博溢置业公司、北江建筑公司主张应按照管理站核定的10573㎡计算。关于工程造价，曾日满第一次提交了一份由欧伙强出具的结算单，认为博溢置业公司、北江建筑公司拖欠工程款263011.74元；第二次提交了一份其单方委托韶关市建韶工程造价咨询有限公司出具的工程结算书，称工程造价为3791802.32元。
2014年10月30日，曾日满向原审法院提起诉讼，诉称：曾日满在2012年1月期间，承建北江建筑公司承包的曲江区大塘镇博溢花园第二期1#、2#、3#楼，包工不包料，自带模板顶木，工程已于2013年1月完工。2013年2月5日，由北江建筑公司施工员结算并签名认可工程项目及价格，北江建筑公司按合同支付工程款80%的预付款。涉案工程总建筑面积12360.46平方米×217元／平方米＝2706940.74元。北江建筑公司实际已向曾日满支付1890000元，但北江建筑公司未经曾日满同意另从曾日满的工程款支付了585217元给他人，因此，曾日满与北江建筑公司结算时，反欠北江建筑公司的工程费用。据此，曾日满请求原审法院指定评估机构涉案工程予以评估，并判令：1、北江建筑公司、博溢置业公司支付工程款260000元给曾日满（其他待评估后定）2、本案诉讼费用由北江建筑公司、博溢置业公司负担。后曾日满申请变更诉讼请求，称经韶关市建韶工程造价咨询有限公司结算，北江建筑公司、博溢置业公司实际欠曾日满1290000元，另外，其还将不属曾日满支付的泵车费60000元、扎钢筋的扎线费10000元强行扣减。据此，曾日满请求原审法院判令：1、北江建筑公司、博溢置业公司支付工程款400000元（包括泵车费60000元、扎线费10000元）给曾日满；2、北江建筑公司、博溢置业公司负担评估费15000元及本案诉讼费用。
2014年11月17日，博溢置业公司提起反诉，诉称：博溢置业公司与曾日满在《和解协议》中约定：双方确认博溢置业公司及北江建筑大塘分公司应付给曾日满的工程款已全额付清，韶关市北江建筑工程公司曲江区大塘分公司、博溢置业公司不欠曾日满任何工程款；博溢置业公司垫付的工人工资100000元，曾日满于签订协议时一次性支付20000元，如曾日满无违反协议的行为，博溢置业公司可对其余80000元予以放弃；签订本协议后，曾日满不得就工程款向博溢置业公司主张任何权利；如曾日满违反协议，博溢置业公司有权要求曾日满支付80000元垫付款。协议签订后，双方此前均按约履行，现曾日满违反双方签订的《和解协议》，再就双方确认的事实提起无理之诉。据此，博溢置业公司请求原审法院判令：1、曾日满立即支付垫付款80000元给博溢置业公司；2、曾日满负担本案的本、反诉全部诉讼费用。
原审庭审中，对于欧伙强的身份，曾日满称是博溢置业公司的施工员，博溢置业公司则称是曾日满的员工。曾日满认可其已领取的工程款共计1889279元。曾日满、北江建筑公司、博溢置业公司共同确认柱筋碰焊共计7324条。对于其他工人已领取的工程款，北江建筑公司、博溢置业公司主张是541798.60元（扣除韶关市博溢置业有限公司于2013年1月31日垫付的100000元），提供有工人领款收据证实；曾日满对北江建筑公司、博溢置业公司提供的领取清单上的罗国就、梁定信（后经曾日满核实，工人姓名实际为罗国秋、梁道信）是否工人不予确认，对何显华的借款35000元不予认可，但曾日满未提供证据证实。曾日满还提供了韶关市建韶工程造价咨询有限公司作出的《工程结算书》，称涉案总工程造价为3791802.32元。该《工程结算书》载明计价依据为2013年《建设工程工程量清单计价规范》、2010年《广东省建设工程计价依据》之清单计价法、广东省2010年《各类工程综合定额》及相关收费标准。
原审法院认为：本案双方争议的焦点是：一、工程价款是多少；二、北江建筑公司、博溢置业公司是否拖欠曾日满工程款；三、曾日满是否需要支付80000元给博溢置业公司。关于第一个焦点，工程价款是多少。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，曾日满未取得建筑施工企业资质，因此，其与北江建筑公司签订的《工程承包合同书》是无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十六条“当事人对建设工程的计算标准或者计算方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，本案工程已经验收并交付使用，虽然曾日满、北江建筑公司签订的《工程承包合同书》无效，但工程价款应按照合同中的约定予以计算。因此，曾日满主张按其单方委托的由韶关市建韶工程造价咨询有限公司出具的工程结算书计算工程价款的要求，没有法律依据，该院不予支持。根据合同的约定，工程款的计算包括两部分，一是按建筑面积×单价219元／㎡计算，二是柱筋碰焊条数×单价2.8元／条计算。双方对柱筋碰焊7324条没有异议，有争议的是建筑面积，根据韶关市曲江区建设工程管理站的核定，建筑面积为10573㎡，曾日满主张应加上阳台、天面的面积1787㎡，共计12360㎡，由于曾日满提供的证据只有欧伙强个人出具的结算单，欧伙强并非有测量资质的机构，因此，对曾日满该主张，不予支持，建筑面积应按韶关市曲江区建设工程管理站核定的面积10573㎡计算。因此，工程价款应计：10573㎡×219元／㎡＋7324条×2.8元／条=2335994.2元。
第二个焦点，北江建筑公司、博溢置业公司是否拖欠曾日满工程款。北江建筑公司、博溢置业公司对曾日满已领取工程款1889279元没有争议，有争议的是曾日满逃逸后由其雇佣的工人支领的工程款的数额。博溢置业公司主张工人共领取了工程款541798.6元，提供了工人领款的收款凭据；曾日满对其中罗国就（罗国秋）、梁定信（梁道信）、何显华的领款有异议，但未提供证据予以反驳。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对博溢置业公司主张工人共领取了工程款541798.6元的事实，该院予以采信。关于曾日满主张的泵车费60000元、扎钢筋的扎线费10000元，因曾日满未提供证据予以证实，应承担不利后果，对曾日满该主张，不予支持。综上，北江建筑公司、博溢置业公司实际已经支付的工程款为1889279元＋541798.6元=2431077.6元；对比其应付的工程款2335994.2元，北江建筑公司、博溢置业公司没有拖欠曾日满工程款。因此，对曾日满要求北江建筑公司、博溢置业公司给付工程款的主张，该院不予支持。
第三个焦点，曾日满是否需要支付80000元给博溢置业公司。从上两个焦点可知，博溢置业公司没有拖欠曾日满的工程款；因曾日满逃逸拖欠工人工资，博溢置业公司应区人社局要求代曾日满垫付了工人工资100000元。因此，双方于2013年12月17日签订的《和解协议》是合法有效的，该院予以确认。曾日满主张该协议是在其限制人身自由期间签订的应属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，曾日满的主张没有法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，曾日满起诉要求博溢置业公司给付工程款的行为违反了协议中第三条的约定，博溢置业公司根据协议第四条的约定，要求曾日满支付垫付的工人工资80000元，符合法律的规定，该院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2015年1月26日作出（2014）韶曲法民一初字第1019号民事判决：一、驳回曾日满的诉讼请求。二、限曾日满于判决生效后十日内支付80000元给韶关市博溢置业有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3763元（已减半收取，曾日满已预交），反诉受理费900元（已减半收取，韶关市博溢置业有限公司已预交），合计4663元，由曾日满负担。
曾日满不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院审理适用法律错误，认定事实错误，应依法予以撤销，理由如下：一、原审法院适用法律错误，判非所请。本案系建设工程施工合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。但是，原审法院在适用上述法律及司法解释的时候，错误的引用了法律条款，导致本案判非所请。本案中，因曾日满未取得建筑施工企业资质，所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，认定曾日满与北江建筑公司签订的合同无效，这一法律适用正确。但是，原审法院在确认合同无效的前提下，却仍然适用该司法解释的第十六条规定，引用合同条款来确认本案的工程总价款，明显错误。具体错误如下：1、原审法院错误适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定有三个前提，一是建设工程施工合同无效，二是建设工程经竣工验收合格，三是承包人请求参照合同约定支付工程价款。只有满足这三个前提才能按照合同约定来计算工程总造价。本案中，前面两个条件都能够满足，但是却缺少了第三个条件，即承包人请求参照合同约定支付工程价款。本案中，曾日满并未要求参照合同约定支付工程价款，而是要求按工程的实际应支出的款项支付工程价款（该建设工程的人工费经评估需3791802.32元，实际支出民工工资约285万元，北江建筑公司、博溢置业公司实际支付给曾日满及民工工资共2431077.60元，单就支付的民工费用北江建筑公司、博溢置业公司还欠曾日满约400000元）。然而，原审法院却在曾日满未诉请按合同约定支付工程价款的情况下，非法处分曾日满的诉权，错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，导致本案超诉求裁判，判非所请。2、原审法院错误适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。对于这一条款的适用，原审法院前后矛盾。之前认定曾日满与北江建筑公司签订的《工程承包合同书》无效，然而，在后面的法律适用上却又适用了在合同有效情形下应适用的条款。原审法院的审理逻辑是承包人请求参照合同约定支付工程价款，法院应予以支持，所以，无论是合同有效还是无效，合同约定的计价方法都有效。但关键的是，本案中曾日满未请求法院参照合同约定支付工程价款，因此，合同约定的计价方法因合同的无效而无效，不能单独被适用。本案应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定进行处理，即合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于本案北江建筑公司、博溢置业公司接受的是劳务，属于不能返还的财产，因此，其应折价补偿。曾日满为建设涉案工程，光民工工资的成本就花去了约285万元，除此之外还要支付模板、支架、顶木、方条等其他费用。而曾日满只要求北江建筑公司、博溢置业公司支付40万元，符合情理与法理。二、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定曾日满与北江建筑公司、博溢置业公司于2013年12月17日签订的《和解协议》有效属于事实认定错误。首先，从《和解协议》的内容来看，北江建筑公司、博溢置业公司所称的其已不欠曾日满任何工程款或其他款项，是按照双方签订的合同计算出来的工程总价，该协议是《工程承包合同》的补充和延伸。但是，双方签订的《工程承包合同》属于无效的合同，因此，按合同约定的计价方法也是无效的，《和解协议》自然也是无效的。其次，即使《和解协议》不是《工程承包合同》的补充和延伸，由于签署《和解协议》时曾日满被羁押在看守所，该协议是在未经双方对账的情况下，由北江建筑公司、博溢置业公司单方拟定，曾日满根本无法核实工程款情况。曾日满签署该协议只是为了尽快解决自己被羁押的现状。北江建筑公司、博溢置业公司利用曾日满陷入危难有所急需的情况，为少付工程款，使曾日满作出了不真实的意思表示。其行为属于乘人之危的行为，故《和解协议》属于可撤销的协议，请求人民法院依法予以撤销。再次，《和解协议》中所称的不欠曾日满任何工程款是虚假的事实。该工程光民工工资就约285万元，即使《工程承包合同书》无效，北江建筑公司、博溢置业公司也应返还其所获的利益，又怎么可能不欠曾日满的工程款呢？2、原审法院认定工程款为2335994.20元属于认定事实错误。首先，由于《工程承包合同书》无效，因此，合同中约定的计价方法也属于无效。本案不能按照合同约定的计价方法予以计算。其次，北江建筑公司、博溢置业公司应该对曾日满因无效合同付出的劳务进行折价补偿。为此，曾日满单方委托韶关市建韶工程造价咨询有限公司进行了工程人工费造价评估。根据评估结论书显示，该工程的人工费用需要3791802.32元。韶关市建韶工程造价咨询有限公司是具有合法资质的工程造价评估企业，其所作出的评估结论专业、客观、公正。北江建筑公司、博溢置业公司也没有证据反驳该结论书程序违法或内容违法，因此，应依法予以采纳。据此，曾日满请求二审法院判令：1、撤销曾日满与北江建筑公司、博溢置业公司于2013年12月17日签订的《和解协议》，并改判曾日满无需向博溢置业公司支付8万元。2、撤销原审判决，依法改判北江建筑公司、博溢置业公司支付工程款400000元给曾日满，并承担本案的鉴定费用l5000元。3．本案一审、二审的诉讼费用由北江建筑公司、博溢置业公司负担。
博溢置业公司、北江建筑公司答辩称：一、北江建筑公司、博溢置业公司及韶关市北江建筑工程公司曲江区大塘分公司不仅已按双方的约定全额支付了曾日满的全部工程承包款，经计算还多付了10多万元的款项。故北江建筑公司、博溢置业公司不存在拖欠曾日满工程承包款的事实。二、2013年12月，曾日满因拖欠工人工资涉嫌犯罪被起诉至广东省韶关市曲江区人民法院，北江建筑公司、博溢置业公司随即提起刑事附带民事诉讼，要求曾日满归还垫付的工人工资l0万元。后经法院主持，双方达成庭外和解，并达成《和解协议》。该协议合法有效，双方应按照约定全面履行协议约定的义务，同时不得违反协议的约定。由于曾日满违反该协议的约定，博溢置业公司依法提起反诉，要求支付尚余的垫付款80000元完全符合双方的约定及法律规定。综上，原审判决事实清楚，证据确凿，程序合法，请求二审法院予以维持。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、曾日满要求北江建筑公司、博溢置业公司支付工程款400000元及承担鉴定费15000元理由是否充分的问题。二、博溢置业公司依据《和解协议》要求曾日满支付80000元应否予以支持的问题。
一、曾日满要求北江建筑公司、博溢置业公司支付工程款400000元及承担鉴定费15000元理由是否充分的问题。本案中，曾日满与韶关市北江建筑工程公司曲江区大塘分公司签订《工程承包合同书》，承包涉案工程。根据查明的事实，曾日满并不具有相关建筑施工资质，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，曾日满与韶关市北江建筑工程公司曲江区大塘分公司签订的《工程承包合同书》为无效合同。但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，该承包合同中有关结算和清理的条款仍具有效力。而双方已在《工程承包合同书》就工程结算进行了约定，该结算约定条款仍对双方具有法律约束力。因此，曾日满依据其提供的韶关市建韶工程造价咨询有限公司作出的《工程结算书》，要求按市场价格计算工程造价违背上述法律规定，也违反诚实信用原则，本院不予支持。据此，因曾日满提供的《工程结算书》未被采纳，其要求北江建筑公司、博溢置业公司负担鉴定费用15000元理由不充分，本院不予支持。同理，曾日满于2013年12月17日与博溢置业公司、韶关市北江建筑工程公司曲江区大塘分公司签订《和解协议》，确认北江建筑公司、博溢置业公司已全额向曾日满付清涉案工程的工程款，系双方对涉案工程的结算约定，对双方具有法律约束力。曾日满称因北江建筑公司、博溢置业公司系乘人之危令其作出不真实意思表示，但曾日满未就此提供充分证据予以证实，该协议也未被依法撤销或变更，因此，该协议仍具有法律效力。据此，曾日满要求北江建筑公司、博溢置业公司支付工程款400000元理由不充分，本院不予支持。而关于曾日满提出的撤销《和解协议》的诉讼请求，属曾日满在二审期间新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，经询问，双方未能就此达成一致调解意见，北江建筑公司、博溢置业公司也未明确表示可由本院一并审理，因此，本院对此诉讼请求不予审理。
二、博溢置业公司依据《和解协议》要求曾日满支付80000元垫付款应否予以支持的问题。如前所述，《和解协议》具有法律效力，协议各方当事人应按约定履行自己的义务。现曾日满违反协议约定，就涉案工程向北江建筑公司、博溢置业公司主张权利，依据《和解协议》的约定，韶关市北江建筑工程公司曲江区大塘分公司、博溢置业公司要求其支付80000元垫付款依据充分，原审法院予以支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定的事实和适用法律正确，本院予以维持。曾日满的上诉主张理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8500元，由曾日满负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 亮
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓小华
二〇一五年七月二日
书 记 员 戴新苗
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