浙江省新昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）绍新刑初字第6号
公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
被告人王清，男，1975年2月5日出生于浙江省新昌县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2012年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人王大奎，浙江元大律师事务所律师。
新昌县人民检察院以新检刑诉（2012）503号起诉书指控被告人王清犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2012年12月24日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2013年1月8日公开开庭审理了本案。新昌县人民检察院指派检察员梁小芳、董赟出庭支持公诉，被告人王清及其辩护人王大奎到庭参加诉讼。现已审理终结。
新昌县人民检察院指控：2011年7月至2012年4月，被告人王清在经营浙江省新昌县瑞香胶丸有限公司两条胶囊生产线期间，多次利用从张某甲（另案处理）等人处购买的工业明胶生产1号胶囊11088万粒、2号胶囊10385万粒、4号胶囊5736万粒，销售给制药企业，共计销售金额人民币121.2728万元。
此外，被告人王清利用上述工业明胶生产1号胶囊1152万粒、2号胶囊460万粒、4号胶囊852万粒，存放于新昌县瑞香胶丸有限公司。案发后，该批胶囊被新昌县公安局依法扣押。经检验，被扣押胶囊送检样品铬含量均超过相关标准。
2012年4月16日，被告人王清被新昌县公安局抓获归案。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证、鉴定结论、证人证言及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人王清故意在生产、销售的胶囊中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，情节特别严重，应根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定处罚。
被告人王清辩称，起诉书指控的第1节内容不符合事实，其中4号胶囊的数量是对的，1号胶囊、2号胶囊的数量、金额均不对。
其辩护人提出的辩护意见是：1、起诉书指控被告人王清第一节的犯罪事实，证据不足。理由是被告人王清在公安机关对生产、销售1号、2号胶囊的数量所作的供述并不稳定，存在矛盾，而溶胶工吕某的证言又证实销往制药企业的胶囊并不是每批都掺有工业明胶。根据被告人王清的当庭供述，结合吕某的证言，其认为掺有工业明胶生产的1号胶囊、2号胶囊、4号胶囊总销售金额最多不超过409779元；2、被告人王清的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪，应按生产、销售伪劣产品罪定性。其理由为，公诉机关没有证据能证明不论掺入多少数量的工业明胶所生产的胶囊是“有毒有害”物质。胶囊也不符合我国食品安全法关于食品的定义。故被告人王清的行为不具备生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，应按生产、销售伪劣产品罪处罚。3、被告人王清生产、销售的胶囊最终出口到国外，这些国家没有铬含量的强制标准，外国客户也没有质量问题的反馈，所以危害性较小，请求法庭在量刑时予以考虑。4、被告人王清以前是一个遵纪守法的公民，没有不良记录，其父母均已重病在身，请求法庭酌情从轻处罚。
经审理查明：2011年7月至2012年4月，被告人王清在经营新昌县瑞香胶丸有限公司两条胶囊生产线期间，多次利用从张某甲等人处购买的工业明胶生产1号胶囊11088万粒、2号胶囊10385万粒、4号胶囊5736万粒，销售给制药企业，共计销售金额人民币121.2728万元。
此外，被告人王清利用上述工业明胶生产1号胶囊1152万粒、2号胶囊460万粒、4号胶囊852万粒，存放于新昌县瑞香胶丸有限公司，剩余44袋工业明胶存放于新昌县儒岙镇天姥一路店面房。案发后，该批胶囊及工业明胶被新昌县公安局依法扣押。经检验，被扣押胶囊及明胶铬含量均超过相关标准，具体铬含量如下：1号全红为3mg／kg、1号兰白为37mg／kg、1号红黄为33mg／kg、1号黑红为7mg／kg、1号珍珠白为54mg／kg、2号兰白3mg／kg、2号全绿为30mg／kg、4号奶黄为64mg／kg、4号兰白为70mg／kg、0号黑红为35mg／kg，明胶为66mg／kg。
2012年4月16日，被告人王清被新昌县公安局抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人王清的供述，证实：（1）2005年开始，其在新昌县瑞香胶丸有限公司承包了2条生产线，自己没有生产许可证等相关资格，用的是公司资金账号、药品生产许可证、营业执照、批准文号等相关证件。（2）其生产的空心胶囊原材料是明胶，在2011年及2012年时买过白袋子工业明胶掺到正牌明胶里生产空心胶囊。总共购买了7吨，用了5.9吨，还剩下1.1吨。除江西弋阳县龟峰明胶有限公司1吨工业明胶没有使用，其余工业明胶都已经掺入到食用明胶中，做成1号、2号、4号胶囊了。（3）2011年7月，其通过王某甲买吧1吨工业明胶，付了16300元，放在儒岙镇天姥一路的店面房，一直没有使用。（4）2011年7月份以来，共向儒岙开货车的章某买过2吨白袋子工业明胶，价格是每吨20000元。（5）2011年10、11月份的样子，其向儒岙镇的张某甲购买了2吨白袋子工业明胶，每吨价格是24000元。（6）2012年2月份，其从潘某那购买了1吨白袋子工业明胶，其付了2万元的承兑汇票和4000元现金。（7）2012年1月，其让陈某甲购买了5吨白袋子工业明胶，后来因父母住院没钱，让他拉回去4吨，价钱讲好是每吨23000元。（8）其总共用工业明胶生产了3.3亿多粒，一部分胶囊被其放在瑞香胶囊有限公司顶楼和抽水间，总共有135箱，大概4000多万粒是新闻曝光后搬上去的，因为这些胶囊都是其掺了工业明胶生产的，其中抽水间有14件0号加长黑红胶囊是2011年11月帮浙江创始的张某乙加工的，因为上机要破碎被退回来了。其余胶囊都卖到江西某制药公司。（9）经核对发票，其确认总共销售了33736.5万粒胶囊到制药企业，销售金额价税合计1601428元，4552万粒是好的，有问题是29184.5万粒，其中700万粒未开发票，除去好的胶囊销售金额总计1328308元。其掺工业明胶共生产了33184.5余万粒，其中4000余万粒在瑞香公司顶楼，价值20万左右。
2、证人吕某的证言，证实王清在瑞香胶丸有限公司有二条生产线，其在王清的生产线上负责溶胶。2011年7月份开始，王清让其掺入白袋子明胶生产胶囊，总共溶了5吨左右，这种明胶溶到2012年2、3月份样子，在1号、2号、4号胶囊中都掺过白袋子明胶，总共2亿粒应该是有的。
3、证人邬某的证言，证实其是某制药企业的采购部经理，2010年下半年起，王清与其公司就有业务往来。2011年7月至2012年4月，其公司从王清那里共采购了胶囊28983.5万粒，销售金额为1399646元，其中700万粒胶囊未开票。其公司没有对铬进行检测。
4、证人张某甲证言，证实2011年12月份，其从李某处购买了5吨工业明胶，并以24000元每吨的价格卖给瑞香胶囊厂的王清2吨。
5、证人陈某甲证言，证实2012年1月，其帮王清联系过一批蓝皮胶，一开始讲好是5吨，后来因为王清货款付不出，只成交了1吨，价格是2.3万元。
6、证人章某证言，证实其在帮王某乙卖白袋子工业明胶。2011年7月份左右，其共卖给瑞香的王清2吨工业明胶，每吨价格是20000元。
7、证人潘某证言，证实2012年2月，王清向其买了1吨工业明胶，王清付给其一张2万元面额的承兑汇票及4000元现金。
8、证人王某甲证言，证实2011年7月，王清通过其向江西弋阳县龟峰明胶有限公司进了1吨工业明胶，付给其16300元。
9、证人王某乙证言，证实其在做工业明胶生意的，章某在帮其卖工业明胶，每卖出去一吨，其给章某500元提成。
10、证人李某的证言，证实新昌县的张某甲等人向其公司进过工业明胶。
11、证人陈某乙的证言，证实其是王清的老婆，2012年5月2日中午11时许，其发现位于儒岙镇天姥一路店面房后面的那间屋有44袋白袋子明胶，就把这些白袋子明胶上交给公安机关了。
12、证人陈某丙的证言，证实其在儒岙镇中铁快运负责义乌那条线的运输，2011年以来其帮王清拉过二、三十次胶囊。胶囊运到山西和江西的，运到江西的比较多。
13、证人张某乙证言，证实2010年11月，其叫瑞香胶丸公司的股东王清加工14件加长黑红0号胶囊，批号101116，总共140万粒，75元左右每万粒的加工费，后来检测不合格退回给王清，未付钱。
14、新昌县公安局查封、扣押物品清单，证实公安机关扣押了被告人王清利用工业明胶生产1号胶囊1152万粒、2号胶囊460万粒、4号胶囊852万粒及白袋子明胶44包。
15、订单、浙江增值税专用发票复印件，证实王清与江西某制药公司空心胶囊的购销情况。
16、邬某辨认笔录，证实王清就是向其公司出售胶囊的人。
17、王清辨认笔录，证实邬某就是和其联系购买掺有工业明胶的人。
18、绍兴市食品药品检验所检验报告书、新昌县产品质量监督检验所检验报告，证实公安机关扣押的被告人王清生产的工业明胶铬含量超标，从陈某乙处扣押的白袋子明胶铬含量超标。
19、抓获经过，证实被告人王清被公安机关抓获的情况。
20、工商变更登记档案，证实王清是新昌县瑞香胶丸有限公司股东。
21、企业法人营业执照、代码证书、药品生产许可证，证实新昌县瑞香胶丸有限公司的主体资格及具有生产空心胶囊的经营资格。
22、户籍证明，证实被告人王清的身份信息。
辩护人为支持其辩护意见，当庭提交了某制药企业的传真复印件，以证实被告人王清生产的胶囊最终销往国外，而这些国家并无铬含量强制标准，客户也没有质量问题的反馈，请求法庭从轻处理。公诉机关认为，该证据系复印件，无法确认其真实性，应不予采纳。本院认为，被告人王清的生产、销售行为均发生在中国，理应遵守中国法律，某些国家无铬含量标准，不能成为其犯罪的抗辩理由，同时被告人及辩护人在庭后也未提交上述证据的原件，所以对该证据及上述辩护意见不予采纳。
被告人及辩护人辩称，起诉书指控的第一节中1号、2号胶囊的数量、金额不符合事实，本院认为，公诉机关指控被告人王清的犯罪事实清楚，证据充分，理由如下：（1）根据公诉机关提供的证据及被告人当庭供述，可以看出被告人王清供述自己关于违法生产、销售胶囊的事实存在反复，其中2012年11月2日之前的供述与起诉书指控的一致，2012年11月2日，被告人王清在公安机关供述“其做4号胶囊时掺过工业明胶，其余1号、2号未掺过工业明胶，其掺入工业明胶的胶囊都卖到江西药厂，共计5736万粒，销售金额为186508元”，2013年1月8日当庭供述“1号、2号、4号胶囊都掺过工业明胶，但不是每批都掺，4号胶囊的数量和金额都是对的，但利用工业明胶生产的1号、2号胶囊的数量没有这么多。掺过工业明胶的胶囊销售总金额应该只有几十万。”被告人王清也不能合理说明其供述前后不一致的原因。（2）根据溶胶工吕某的证言，证实2011年7月份开始，被告人王清让其掺入白袋子明胶生产胶囊，总共溶了5吨左右，这种明胶溶到2012年2、3月份样子，在1号、2号、4号胶囊中都掺过白袋子明胶，各种颜色的都有，具体记不清了，总共2亿粒应该是有的。另外，在侦查阶段，公安机关让被告人王清在增值税发票中选出哪些开票的掺过工业明胶，其能清楚的挑选出。本院认为，被告人王清作为企业生产线业主，其注意和关心程度高于普通员工也是合理的，其能挑出哪几张发票中生产的胶囊掺过工业明胶也符合常理。鉴于以上证据，本院认为，被告人及辩护人的该辩护意见，与事实不符，不予采纳。
本院认为，空心胶囊按用途可分为食用胶囊和药用胶囊。作为普通食品或保健食品包装的食用胶囊，随食品被食用，可归食品范畴。药用胶囊其本身不是药品，无治疗作用，随药品直接入口进入人体，亦可属食品范畴。工业明胶系明令禁止添加的非食用物质，属有毒、有害物质。被告人王清故意在生产、销售的胶囊中掺入有毒、有害的非食品原料，销售金额达一百二十一万余元，被查封、扣押的空心胶囊经检测铬含量严重超过国家标准，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，属情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。其辩护人关于胶囊不是食品，被告人王清的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪的辩护意见，与事实及法律不符，不予采纳。被告人王清无犯罪前科，且其生产、销售的部分胶囊已被扣押，减少了社会危害性，可酌情从轻处罚。辩护人根据上述量刑情节，建议对被告人从轻处罚的意见，与法相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王清犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百二十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月16日起至2023年4月15日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
二、扣押的工业明胶及铬超标胶囊由扣押单位予以收缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈新忠
审 判 员 张月顺
代理审判员 朱华民
二〇一三年二月五日
书 记 员 张珠娜
附页
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。