宁波市奉化区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0213刑初395号
公诉机关宁波市奉化区人民检察院。
被告人沈春波，男，1977年5月18日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，农民，住浙江省宁波市奉化区。2012年12月7日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五千元（已缴纳），于2015年10月16日被杭州市中级人民法院裁定准予假释（假释考验期限至2018年2月6日止）。现因涉嫌诈骗罪，于2016年12月27日到案，于同月28日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，于2017年1月25日被依法逮捕。现羁押于宁波市奉化区看守所。
辩护人陈刚，浙江求是行律师事务所律师,由奉化区法律援助中心指派。
宁波市奉化区人民检察院以甬奉检刑诉（2017）303号起诉书指控被告人沈春波犯诈骗罪，于2017年6月9日向本院提起公诉。本院于2017年6月16日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宁波市奉化区人民检察院指派检察员梁敏、盛文超、李小平出庭支持公诉，被告人沈春波及其辩护人陈刚到庭参加诉讼。期间，经公诉机关宁波市奉化区人民检察院建议二次延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年4月至12月期间，被告人沈春波为归还债务，在本区江口街道、溪口镇、裘村镇等地的多家烟酒批发部，以办酒席需要香烟酒水为由，骗取被害人徐某、范某1、张某等多人香烟、红某，共计价值人民币126450元。具体犯罪事实如下：
1、2016年4月的一天，被告人沈春波在江口灵峰批发部，以办酒席需要香烟酒水为由，骗取被害人徐某硬中华香烟30条、软中华香烟10条、红牛饮料10箱、92威龙红酒8箱，共计价值人民币25810元。后被告人沈春波退赔被害人徐某人民币12000余元。
2、同年5月的一天，被告人沈春波在江口雪花啤酒批发部，以办酒席需要香烟为由，骗取被害人范某1硬中华香烟30条、软中华香烟10条，共计价值人民币18300元。后被告人沈春波及其所在单位退赔被害人范某2人民币10000元。
3、同年5月的又一天，被告人沈春波在本区溪口镇大张村大张批发部，以办酒席需要香烟为由，骗取被害人张某硬中华香烟13条、软中华香烟2条，共计价值人民币6460元。
4、同年5月的又一天，被告人沈春波在本区新丰路皇甫超市，以办酒席需要香烟为由，骗取被害人袁某硬中华香烟25条、软中华香烟11条，共计价值人民币16930元；
5、同年5月30日至6月1日，被告人沈春波在本区裘村镇哈尔滨批发部，以办酒席需要香烟为由，骗取被害人吴某1均硬中华香烟52条、软中华香烟8条，共计价值人民币25840元；
6、同年6月的一天，被告人沈春波在本区莼湖镇下陈村下村批发部，以办酒席需要香烟为由，骗取被害人陈某1硬中华香烟40条、软中华香烟13条，共计价值人民币24190元；
7、同年12月22日下午，被告人沈春波在义门路100号金鑫便利店，以办酒席需要酒水为由，骗取被害人许某92威龙红酒8箱、小糊涂仙酒4箱，货物价款合计8600元。案发后，被告人沈春波亲属代为退赔被害人许某人民币8600元。
公诉机关并向法庭提供了相应的证据以证实指控的事实。公诉机关认为被告人沈春波的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人沈春波在假释考验期限内犯新罪，依法应当撤销假释，数罪并罚。公诉机关建议判处被告人沈春波有期徒刑四年六个月至五年，并处罚金，与前罪未执行完毕的刑罚并罚。
被告人沈春波辩称其以办酒席名义从各受害人处取得香烟酒水后转卖他人，从中赚取小额差价，系正常的生意行为，不是诈骗。
被告人的辩护人提出公诉机关指控被告人沈春波犯诈骗罪的事实不清，证据不足。
经审理查明：
2016年4月至12月期间，被告人沈春波为归还债务，在本区江口街道、溪口镇、裘村镇等地的多家烟酒批发部，以办酒席需要香烟酒水为由，骗取被害人徐某、范某1、张某等多人香烟、红某，共计价值人民币77970元。具体犯罪事实如下：
1.2016年4月的一天，被告人沈春波在江口灵峰批发部，以办酒席需要香烟酒水为由，骗取被害人徐某中华香烟、红某，价款合计18450元。后被告人沈春波退赔被害人徐某人民币12000余元。
2.2016年5月的一天，被告人沈春波在江口路雪花啤酒批发部，以办酒席需要香烟为由，骗取被害人范某1硬中华香烟30条、软中华香烟10条，共计价值人民币18300元。后被告人沈春波退赔被害人范某2人民币10000元。
3.2016年5月的又一天，被告人沈春波在本区溪口镇大张村大张批发部，以办酒席需要香烟为由，骗取被害人张某硬中华香烟13条、软中华香烟2条，共计价值人民币6460元。
4.2016年5月30日和6月1日，被告人沈春波在本区裘村镇哈尔滨批发部，以办酒席需要香烟为由，骗取被害人吴某1均硬中华香烟52条、软中华香烟8条，共计价值人民币25840元。
5.2016年12月22日下午，被告人沈春波在义门路100号金鑫便利店，以办酒席需要酒水为由，骗取被害人许某92威龙红酒8箱、小糊涂仙酒4箱，货物价款合计人民币8600元。案发后，被告人沈春波亲属代为退赔被害人许某人民币8600元。
被告人沈春波因犯盗窃罪于2012年12月被本院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五千元，经杭州市中级人民法院裁定于2015年10月30日假释出狱，假释考验期限至2018年2月6日止。被告人沈春波于2016年12月27日被公安机关传唤到案。
上述事实，由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人许某的陈述，证实：2016年12月22日下午，被告人沈春波到义门路100号金鑫便利店以办酒席需要用酒为由骗取被害人许某92威龙8箱、52度小糊涂仙4箱，92威龙每箱780元，52度小糊涂仙每箱590元，货物总价款8600元。
2、被害人徐某的陈述，证实：2016年4月底的一天，被告人沈春波到江口灵峰批发部以办酒席需要用烟酒为由骗取被害人徐某香烟、酒水等物，货款总共一万八千多元。徐某得知被骗后，与同样被骗的江口横路雪花啤酒批发部的范某1通过司法局向被告人沈春波要钱，沈春波前后归还徐某10000多元。
3、被害人范某1的陈述，证实：2016年5月的一天，被告人沈春波到江口横路雪花啤酒批发部以办酒席需要用烟为由骗取被害人范某1硬中华香烟30条、软中华香烟10条。沈春波一直拖欠货款，经多次催讨，沈春波支付了约10000元。
4、被害人张某的陈述，证实：2016年5月份，被告人沈春波到溪口镇大张村大张批发部以办酒席需要用烟为由骗取被害人张某硬中华香烟13条、软中华香烟2条。
5、被害人吴某1均的陈述，证实：2016年5月30日、6月1日，被告人沈春波到裘村镇哈尔滨批发部以办酒席需要用烟为由骗取被害人吴某1均硬中华香烟52条、软中华香烟8条。
6、被告人沈春波的供述，证实：其于2015年10月底从监狱假释出来以后，因为欠很多外债，债主逼债逼得紧，就想着骗烟酒卖钱还债。因为之前其在天地人酒业做推销，和下面批发部的老板都很熟悉，所以拿烟酒也很方便。2016年5月份，其到江口横路雪花啤酒批发部，以办酒席需要用烟为由骗取范某1硬中华香烟30条、软中华香烟10条，之后把香烟转卖得款一万多元，大部分用于归还债务。2016年5月份，其到溪口大张批发部，以办酒席需要用烟为由骗取张某香烟十几条，之后把香烟转卖他人，得款用于归还债务；2016年5月份，其到江口灵峰批发部，以办酒席需要用烟为由骗取徐某硬香烟、酒水等，后先后共归还了12000元；2016年12月22日，其到义门路金鑫便利店，以办酒席需要用酒为由骗取许某92威龙8箱、小糊涂仙4箱，之后把香烟卖给炒货市场30号老板娘郑某，得款7700元，其中5000元用于归还债务；2016年具体时间不清楚，到裘村镇哈尔滨批发部，以办酒席需要用烟为由骗取吴某1均总共2万多元的香烟，之后把香烟转卖，得款用于归还债务。
7、证人郑某的证言，证实：2016年12月二十几号下午，被告人沈春波到炒货市场60号向郑某出售了8箱92威龙和4箱52度小糊涂仙，92威龙690元一箱，52度小糊涂仙550元一箱，总计价款7700元。
8、证人王某的证言，证明：被告人沈春波2015年11月到2016年6月在天地人酒水批发部工作，期间曾以办酒席需要香烟酒水为由向下面的经营户赊香烟酒水钱。把香烟、酒水处理掉之后就不去付账，有时经营户讨的紧就付一点，不讨的话就不去付，还一直借口拖着。
9、证人董某的证言，证明：2016年12月30日帮被告人沈春波向许某归还8600元。
10、欠条，证实：被告人沈春波向江口灵峰批发部出具了18450元的欠条，欠条落款时间2016年8月7日。
11、香烟清单，证实：被告人沈春波于5月30日从被害人吴某1均处拿了硬中华香烟42条、软中华香烟8条，6月1日又拿了硬中华香烟10条。
12、价格鉴定结论书，证实：涉案92威龙红酒800元/箱，小糊涂仙酒630元/箱，中华香烟（硬）400元/条，中华香烟（软）630元/条。
13、刑事判决书、刑事裁定书及罪犯档案资料，证实：被告人沈春波曾因犯盗窃罪被判刑，于2015年10月30日假释出狱，假释期限至2018年2月6日止。
14、到案经过，证明：被告人沈春波于2016年12月27日被公安机关传唤到案。
15、人口信息，证实被告人沈春波的身份情况。
本院认为，被告人沈春波于2016年4月至12月期间，虚构办酒席的事实，从各被害人处骗取烟酒等物转卖他人，所得款项用于还债和消费，被告人沈春波以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人沈春波在假释考验期限内犯新罪，依法应当撤销假释，与前罪未执行完毕的刑罚并罚。被害人徐某陈述被告人沈春波从其处骗取的烟酒等物货款合计一万八千多元，被告人沈春波也据此写下了18450元的借条，被告人沈春波从徐某处骗取的酒水等物合计价值应认定为18450元。被害人许某陈述的被骗酒水价款合计8600元，案发后被告人沈春波的亲属也据此归还了8600元，被告人沈春波从被害人许某处骗取的酒水价值应认定为8600元。被告人沈春波诈骗被害人徐某、范某1、张某、吴某1均、许某的犯罪事实，有被告人沈春波的供述、被害人徐某、范某1、张某、吴某1均、许某的陈述、证人郑某、王某、董某的证言、欠条、香烟清单等证据证实，事实清楚，证据确实充分。被告人沈春波骗取被害人许某威龙红酒、小糊涂仙酒的价格分别为780元每箱和590元每箱，而转卖给郑某的价格是威龙红酒690元一箱，小糊涂仙酒550元一箱，转卖的价格要低一些，其从被害人吴某1均、张某、范某1、徐某处骗取烟酒等物后也没有按期付款，其辩称自己骗取香烟酒水转卖他人赚取小额差价系正常生意行为的理由不能成立。辩护人关于公诉机关指控的全案犯罪事实不清、证据不足的辩解理由，不能成立。关于公诉机关指控被告人沈春波骗取被害人袁某、陈某1香烟的事实，被告人沈春波的供述前后矛盾，与被害人袁某、陈某1的陈述及相关欠条也相矛盾，该部分事实不清，本院不予认定。对辩护人关于该部分事实不清的辩解理由，本院予以采纳。根据被告人沈春波的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人沈春波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元，与前罪尚未执行完毕的刑罚有期徒刑二年三个月零七天并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月27日起至2021年2月26日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人沈春波于本判决生效后一个月内向被害人徐某、范某1、张某、吴某1均分别退赔6450元、8300元、6460元和25840元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邬剑红
审 判 员 鲍丙春
人民陪审员 王畅国
二〇一八年五月七日
书 记 员 方婷婷
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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