广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终3212号上诉人（原审被告）：张秀霞，女，1954年4月8日出生，汉族，住江门市江海区，上诉人（原审被告）：陈柏聪，男，1954年1月3日出生，汉族，住江门市江海区，上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：李德志，广东金泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈钧暖，男，1964年11月30日出生，汉族，住江门市蓬江区，委托诉讼代理人：彭子镔，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周浩鹏，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。原审被告：张巧如，女，1959年2月8日出生，汉族，住江门市江海区，上诉人张秀霞、陈柏聪因与被上诉人陈钧暖，原审被告张巧如不当得利纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张秀霞、陈柏聪上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回陈钧暖的诉讼请求；2、本案诉讼费用由陈均暖负担。事实和理由：一、一审判决事实不清、证据不足。1、一审判决书并没有审理排除2007年11月9日之前陈钧暖曾向陈柏聪借款60万元的事实，11×××00元是偿还该60�元借款利息及本金5万元的事实。根据生效的（2011）江蓬法民一初字第614号、（2012）江蓬法民一重字第11号、（2012）江中法民一终字第476号民事判决书，以上判决已经审理了2007年11月9日发生的借款55万元的法律关系，明确了11×××00元不属于55万元借款的范畴。但是，从陈柏聪提交的陈均暖曾在（2011）江蓬法民一初字第614号案审理过程中提交的2007年2月12日的《借款协议》原件及2006年1-12月、2007年1-12月光大证券股份有限公司江门东华一路营业部对账单可以看出，2007年11月9日之前，陈均暖就向陈柏聪借款60万元用于证券投资。2007年11月8日，陈国耀的股票账户有现金481182.30元，该481182.30元就是履行2007年2月12日的《借款协议》的资金，2007年11月9日续签《借款协议》，并将该款视为履行2007年11月9日续签《借款协议》的一部分资金，有连续性。2007年2月12日的《借款协议》借�60万元，2007年11月9日续签《借款协议》借款55万元，11×××00元是属于不当得利还是履行偿还借款本金5万元和之前的利息，这一审法院并未审理排除，明显属于事实不清。2、一审判决书对双方当事人提交了什么证据、证明什么，并没有记载，事实上不清不楚，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条的规定，不审查当事人的证据不记录在案，也属于程序不合法。3、2007年11月9日陈钧暖借款55万元的《借款协议》已经生效的判决所证明，陈柏聪、陈钧暖已经履行了该《借款协议》的内容，陈钧暖应该按《借款协议》第2条约定掌握21×××77账户的交易密码，既然掌握了交易密码，就不存在错误认识去转账11×××00元给陈国耀账户，本案根本不存在不当得利的可能。2011年7月8日陈钧暖、邝兰好提交的《民事上诉状》一、3.陈述称“…交易密码由陈柏聪和陈钧暖掌握，也就是说不管是陈柏聪还是陈钧暖都能将陈国耀账户的资金进行股票交易。”但是，一审法院并未根据生效判决书对此事实的认定予以认定，属于事实不清。4、从2007年11月9日陈均暖转账给陈国耀账户之日起，至陈均暖2017年1月16日起诉这么长的近10年时间里，从什么时间起算诉讼时效、从什么时间诉讼时效中断，一审判决并没有进行具体的审理，从事实上讲属于事实不清；从程序上说属于漏审、没有审理，程序错误。查看2017年5月15日下午15时的整个《法庭审理笔录》，一审法院对从2007年11月9日陈均暖转账给陈国耀账户之日起，至陈均暖于2015年3月4日所谓申请公安机关调取陈国耀的银行账号往来款信息时止，对该段时间的诉讼时效起算、是否中断等并没有进行过任何调查、审理活动，从事实上讲属于事实不清；从程序上说属于漏审、没有审理，程序错误。�先，关于诉讼时效什么时候起算，一审判决书并没有回应陈柏聪、陈秀霞认为应从2007年11月10日起算诉讼时效，应该到2009年11月9日诉讼时效期满，以后再怎样抗辩，诉讼时效也不可以恢复。一审判决均没有作出回应，一审回避了这个问题，事实不清之一。其次，一审判决未对从2007年11月9日转账划款11×××00元至陈国耀账户内至2012年7月23日陈钧暖在借款55万元案上诉时在《民事上诉状》理由五、陈述称“被上诉人及陈国耀不当得利共219500元”，“根据中国工商银行出具的协助查询存款通知书内容表明，2007年11月9日，上诉人转账11×××00元到陈国耀的账户里，陈国耀属不当得利；2010年12月13日，上诉人基于重大误解，通过银行支付被上诉人10万元，被上诉人在一审庭审时也确认收到这10万元，但上诉人与被上诉人双方并没有借贷关系，被上诉人收取10万元也属不当得利，�予返还。”假设本案属于不当得利，2012年7月23日，陈钧暖已经认为自己向陈国耀账户转账11×××00元，陈柏聪和陈国耀属于不当得利，2012年7月23日是诉讼时效起算点之一。还有，陈柏聪、张秀霞提交证据涉及的2012年12月3日陈钧暖签署的《民事抗诉申请书》第3页倒数第5行“作为‘贷款人’的陈国耀没有交付任何借款给申请人；作为‘借款人’的申请人陈钧暖却把11×××00元转入陈国耀的账户，双方明显不是借贷关系，一审、二审法院在没有查明事实的情况下，单凭一份没有生效的《借款协议》，判令申请人清偿‘借款’，严重损害申请人的合法权益”。2012年12月3日陈钧暖签署《民事抗诉申请书》时，已经收到（2012）江中法民一终字第467号二审判决书，陈钧暖关于11×××00元的款项有在该案中提出称转账11×××00元到陈国耀账户是不当得利，但该案认定“因该事实与本�处理无关，本案不予调整”，假如11×××00元是不当得利，即2012年12月3日，陈钧暖也知道权利受到侵害，2012年12月3日起算的时效也于2014年12月3日期满，之后起诉也丧失了胜诉权。2012年7月23日起至2015年3月4日之间、2012年12月3日起至2015年3月4日之间是否超过诉讼时效，一审并没有审理，这是事实不清之一。再次，一审法院认定陈钧暖陈述的在2015年3月4日所谓的“经公安机关调取陈国耀的银行账户才发现该款被张秀霞取走”，“应将该行为认定为不当得利。”，在2015年3月4日之前的诉讼时效没有审理之前，突然以2015年3月4日作为诉讼时效的起算点，这也是事实不清之一。再者，从2012年7月23日陈钧暖自称陈柏聪对于11×××00元属于不当得利至2017年1月16日起诉立案之日之间也超过两年的诉讼时效期间。一审判决并没有进行调查该期间诉讼时效的事实，也属于事实不清之一�5、对陈均暖提出的证据来源不合法未作调查，属于事实不清。从陈均暖的《民事起诉状》第2页第一行陈述“在2015年3月4日，经公安机关调取陈国耀的银行账户才发现该款被张秀霞取走。”法院应该向陈均暖查询申请调查的手续、公安机关有没有立案后进行调查、理由、过程、目的，以了解该调查是否合法，证据来源是否合法。查看2017年5月15日下午15时的整个《法庭审理笔录》，一审法院对该证据来源没有进行任何法庭调查，并未提起过，凭什么一审判决书认定“为明确11×××00元的去向，原告委托律师向江门市公安局蓬江分局申请调查。”，以上笔录记载陈均暖并没有陈述讲过向“江门市公安局蓬江分局申请调查”，一审法院怎样知道这一情况事实不清，以上证据来源是否合法的事实不清。另，陈均暖委托律师申请公安机关调查，这是陈均暖掌握的事实等，应该由陈均暖承担举证责任，一审法院却要没有举证责任的陈柏聪、张秀霞承担举证倒置责任，强行认定举证不能，这又是错误之一。一审法院应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第65条第一款第三项：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；”的规定，来审定公安机关调取的相关证据为非法证据。二、一审判决书认定不当得利事实错误，证据不足。首先，陈柏聪在2007年11月9日前后均提供陈国耀的账户给陈均暖买卖股票，陈钧暖一直知道陈国耀的账号，从陈钧暖在本案中提交的证据“中国工商银行转账个人业务凭证”看，陈钧暖对转账的对象、转账的数额、转账的账号都是了解的，并且“本人已确认银行打印记录正确无误”，然后签名确认。这个过程不可以被认定为陈均暖错误认识作�，这简直是骗造事实。从2007年11月9日起至2017年1月6日长达近10年的时间里，陈钧暖并未占有、控制该11×××00元，也并未从该11×××00元中有所收益，近10年很长时间都不提出返还11×××00元请求，从这一点可以证明该11×××00元绝不是不当得利。陈柏聪认为，从以上的过程看出，陈钧暖的转账划款11×××00元一定有其合理性，不存在不正当性，不属于不当得利。三、一审判决书认定未超过诉讼时效，事实错误，证据不足。2017年5月15日，陈钧暖提交了一份《事实陈述》，其中陈述称“陈钧暖将11×××00元转入陈国耀证券账户时从未想过与任何人签订协议，原以为反正账户交易密码是自己控制，转进账户的钱也是可控的，但事实上陈柏聪从未将账户交易密码告诉过其，因此也导致这笔钱从转入账户时起，已经不属于陈钧暖占有。”陈柏聪、张秀霞认为陈钧暖陈述的�…因此也导致这笔钱从转入账户时起，已经不属于陈钧暖占有”内容对陈钧暖是不利的，因此也导致这笔钱从转入账户时起，陈钧暖知道对该笔款11×××00元失去控制权、使用权，陈钧暖对11×××00元的权利从划入陈国耀账户时起开始受到侵害，诉讼时效从2007年11月10日开始起算。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第74条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，法院应该对陈钧暖在《事实陈述》中陈述的以上内容予以确认，从而认定诉讼时效从2007年11月10日开始起算。但一审法院并没有作出认定，遗漏了确认该陈述内容，事实不清。从陈钧暖转账时对收款人、银行账号、转账数额等均了解并在转账单上签名确认的情形，以及2007年11月9日以后陈钧暖与陈柏聪共同履行《借款协议》，使用陈国耀的账户买卖股票的事实，根据《民法通则》第137条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第8条“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。”的规定，陈钧暖于2007年11月9日将11×××00元转入陈国耀账户时起其诉讼时效开始起算，至2009年11月9日诉讼时效已过，陈钧暖提出要求陈柏聪返还不当得利11×××00元及其利息已丧失胜诉权。一审判决书第6页第2行开始至第8页倒数10行的内容，里�涉及的所有文书里，陈钧暖首先均没有在一、二审诉讼中的答辩状、反诉状、上诉状、开庭答辩陈述中、在抗诉、法院再审申请中主张抵消11×××00元，其次该主张且只能在一、二审诉讼中辩论结束前提出，在抗诉、法院再审申请中提出均不算“在诉讼中”提出。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第13条第一款第（八）项“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（八）在诉讼中主张抵消；”的规定，从陈柏聪开始起诉的2011年3月18日起至2017年1月16日陈钧暖起诉不当得利的期间，诉讼时效并没有中断。一审判决书在此以陈钧暖提出所谓的“抗辩”、要求检察机关认定11×××00元的性质均不可以认定诉讼时效中断。一审法院的此项认定违反了以上的法律规定并且无法可依。陈钧暖在所谓申请公安机关调取陈国耀的银行账号资金流水信息，以及提出再审申请，提出抗诉申请，但并没有向公安机关、人民法院、人民检察机关报案、控告，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第15条“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。”的规定，从2011年3月18日起至2017年1月16日期间陈钧暖起诉不当得利时，诉讼时效并未产生中断。综上，本案已过诉讼时效，陈钧暖已经丧失胜诉权。四、适用法律错误。一审法院适用《民法通则》第135条、第140条，并根据该两个条款审理本案，法律事实不清，也遗漏了最重要的诉讼时效起算事实，没有适用《民法通则》第137条、没有适用最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第8条、第13条第一款第（八）项、第15条的规定，并根据以上条款审理相关的事实，属于事实不清。陈钧暖辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张秀霞、陈柏聪的上诉请求，维持原判。张巧如在二审诉讼过程中无作答辩。陈钧暖向一审法院起诉请求：1、判令张巧如、张秀霞、陈柏聪向陈钧暖返还人民币11×××00元；2、判令张巧如、张秀霞、陈柏聪向陈钧暖支付利息，利息以本金11×××00元，自2007年11月10日至本金还清时止，按利率13%计算；3、本案诉讼费用由张巧如、张秀霞、陈柏聪承担。一审法院认定事实：根据陈钧暖提交的《借款协议》，2007年11月9日，甲方（贷款方）陈国耀（代理人）陈柏聪与乙方（借入方）陈钧暖签订《借款协议》，约定甲方自愿出借资金人民币550000元给乙方进行证券投资，乙方同意向甲方支付固定的利息，借款期限从2007年11月9日至2008年5月9日，按年利率13%计，乙方操作的资金股票账户为甲方提供的（保证金账号21×××77、姓名陈国耀），甲方将资金存入该账户后交乙方使用，乙方自愿将以下账号21×××92、姓名陈钧暖内股票资金作担保，在协议期间，未经甲乙双方同意，均不得在操作账户和担保账户提款、转账、转托管和撤销指定交易。投资期内，甲方有权通过营业部了解甲、乙方账号的资金市值情况，但约定的条件未出现，以上账户交易密码由乙方掌握，借款到期时，乙方应在三天内返还甲方本金和利息等。根据陈钧暖提交的2份《中国工商银行个人业务凭证》，陈钧暖于2007年11月9日将11×××00元存入陈国耀的20×××13号账户。张秀霞于2007年11月12日从陈国耀20×××13号账户支取120000元续存到陈柏聪的2012002201021757589号账户。根据陈钧暖提交由中国工商银行股份有限公司江门分行提供的陈国耀20×××13号账户2007年11月9日至2008年1月30日交易明细打印，该账户于2007年11月9日发生续存11×××00元，余额120461.28元，2007年11月12日发生支取120000，余额416.28元，两次交易发生之间的时段没有发生交易。根据陈钧暖提交的分别由张巧如、陈健俊、陈健壮出具的2份《声明书》，张巧如、陈健俊、陈健壮分别于2011年11月8日于出具的2份《声明书》，确认陈国耀已于2010年6月病逝，陈国耀与张巧如共生育陈健俊、陈健壮两儿子，陈国耀生前借身份证给襟兄陈柏聪到江门市光大证券开户进行股票投资，保证金账户为21×××77，该账户所有资金为陈柏聪所有。在本案诉讼期间，张巧如、张秀霞、陈柏聪认为张秀霞提款转存的个人业务凭证、交易明细打印是非法证据，但未能提供任何证据�明其主张，认为张秀霞提取上述120000元与陈钧暖存入的11×××00元不是同一笔款，张秀霞从该账户提取120000元是因为该账户里的钱是双方履行借款协议往来款的一部分。但张巧如、张秀霞、陈柏聪未能提供反驳证据，证明陈国耀的20×××13号账户在陈钧暖存入11×××00元与张秀霞提取120000元之间的时段有发生交易。根据陈钧暖提交的《结婚申请书》、《登记结婚证明》，陈柏聪与张秀霞于1979年5月5日登记结婚，是夫妻关系。根据陈钧暖提交的江门市蓬江区法院人民法院（以下简称蓬江法院）（2011）江蓬法民一初字第614号《民事判决书》、江门市中级人民法院（以下简称江门中院）（2011）江中法民一终字第352号《民事裁定书》、蓬江法院（2012）江蓬法民一重字第11号《民事判决书》、江门中院（2012）江中法民一终字第476号《民事判决书》、广东省�级人民法院（以下简称省高院）（2013）粤高法民二申字第415号《民事裁定书》，陈柏聪以陈钧暖逾期没有归还甲方（贷款方）陈国耀（代理人）陈柏聪与乙方（借入方）陈钧暖于2007年11月9日签订《借款协议》项下借款550000元为由，于2011年3月18日向蓬江法院提起诉讼，向陈钧暖及其配偶邝兰好主张偿还借款550000元及利息的权利。该院于2011年6月12日作出（2011）江蓬法民一初字第614号民事判决。陈钧暖不服，向江门中院提出上诉，该院于2011年12月1日，作出（2011）江中法民一终字第352号民事裁定，裁定撤销上述614号民事判决，发回重审。蓬江法院于2012年6月29日作出（2012）江蓬法民一重字第11号民事判决。陈钧暖不服，向江门中院提出上诉，其上诉的其中一个理由是认为其先后转账11×××00元到陈国耀的账户、转账100000元到陈柏聪的账户，原审法院对陈钧暖向陈国耀的账户转入11×××00的性质如何和为何转账未予调查，在事实不清的情况下认定陈钧暖的欠款数额。该院于2012年11月26日作出（2012）江中法民一终字第476号民事判决，认定陈钧暖称转账11×××00元到陈国耀的账户，因该事实与本案处理无关，一审法院不予调整，判决驳回上诉，维持原判。陈钧暖不服向省高院申请再审，仍认为其先后转账11×××00元到陈国耀的账户、转账100000元到陈柏聪的账户，该款项的性质应作认定，不能只认定陈钧暖应归还借款550000元本息，而对上述由陈钧暖转账到陈国耀账户的11×××00元不予扣减。该院于2013年6月13日作出（2013）粤高法民二申字第415号民事裁定，对上述问题的认定为：对陈柏聪收到陈均暖100000元，有《借还款合同》、《欠据》为依据。二审法院据此认定该款项不属于陈均暖所称的不当得利亦正确。对陈均暖称转账11×××00元到陈国耀账户，因该事实与本案无关，二审法院对此不予调整，处理正确。根据陈钧暖提交的江门市蓬江区人民检察院（以下简称蓬江检察院）江蓬检控申控民受（2014）5号《民事监督案件受理通知书》、江蓬检民违监（2014）2号《不支持监督申请决定书》、江门中院（2014）江中法立字第91号《通知书》、蓬江法院2份《复函》、江门市人民检察院（以下简称市检察院）江检控民受（2015）111号《民事监督案件受理通知书》、广东省人民检察院（以下简称省检察院）粤检民（行）监（2016）44000000034号《通知书》、粤检民（行）监（2016）44000000034号《不支持监督申请决定书》，陈钧暖在省高院对其转账11×××00元到陈国耀账户作上述认定后持续再向蓬江检察院、蓬江法院、江门中院、市检察院、省检察院提出申诉，认为蓬江法院在处理上述一审、重审案件过程中故意隐瞒该�在诉讼过程中经当事人申请向银行调取的陈国耀20×××13号账户的交易明细，要求上述部门对上述11×××00元的性质作出认定、处理。蓬江检察院在2014年5月15日作出的《不支持监督申请决定书》中认定该案补充质证笔录中记录了原审法官在庭上告知双方当事人：法院依法向中国工商银行江门分行调取了陈国耀的个人业务凭证，该凭证显示陈国耀的账户只在2017年11月9日发生过一笔11×××00元的业务往来，是由陈钧暖在2007年11月9日向陈国耀的账户转入的。原审法官已对调取的银行流水给予了说明。故不予支持陈钧暖的监督申请。省检察院在2016年4月20日作出的粤检民（行）监（2016）44000000034号《不支持监督申请决定书》中认定2007年11月9日陈钧暖向陈国耀的账户汇入11×××00元与双方550000元借款纠纷无关，现有证据未能证明陈柏聪2007年11月12日在陈国耀的账户提取的120000元是针对550000元借款的还款行为。蓬江法院（2012）江蓬法民一重字第11号民事判决认定陈柏聪于2007年7月10日经陈国耀授权委托以陈国耀的名义在光大证券江门东华一路证券营业部开设股票账户，证券账号为15×××77。该股票账户的资金由陈柏聪投入，并由其本人操作股票交易。陈国耀于2010年6月2日病故，其妻子是张巧如。在本案诉讼期间，陈钧暖确认其于2007年11月9日与陈柏聪签订《借款协议》后，自认为根据协议的约定陈国耀、陈柏聪应向其交付股票交易账户21×××39号账户及保证金账户20×××13号账户的密码，其可以使用股票交易账户21×××39号账户及保证金账户20×××13号账户进行股票交易，所以在签订协议的当日就将11×××00元汇入保证金账户20×××13号账户作股票交易之用，但陈国耀、陈柏聪只向其交付了股票交易账户21×××39号账户的密码，而没�交付保证金账户20×××13号账户的密码，导致其一直不能将该11×××00元转入21×××39号账户进行股票交易，陈国耀于2010年6月2日去世，当日陈柏聪修改了股票交易账户21×××39号账户的密码，之后，陈钧暖再不能通过该账户进行股票交易。之后，陈钧暖与陈柏聪对上述两账户的使用问题进行过协商，但没有达成共识。陈柏聪于2011年3月就550000元借款提起诉讼后，陈钧暖在该案的诉讼期间，申诉、申请再审、申请监督期间一直对陈柏聪的诉讼主体资格、借款的交付、汇入保证金账户20×××13号账户的11×××00元的定性等问题提出抗辩。在该案诉讼期间陈国耀的妻子、儿子均确认21×××39号账户的资金为陈柏聪所有，为明确11×××00元的去向，陈钧暖委托律师向江门市公安局蓬江分局申请调查。该局于2015年3月4日向工商银行江门分行调取了张秀霞于2007年11月12日从陈国耀20×××13�账户支取120000元续存到陈柏聪的2012002201021757589号账户的《个人业务凭证》，此时，陈钧暖才知道自己于2007年11月9日汇入保证金账户20×××13号账户的11×××00元，已被张秀霞于2007年11月12日从陈国耀20×××13号账户支取并续存到陈柏聪的2012002201021757589号账户。之后陈钧暖向市检察院申请监督，并将个人业务凭证提交给该院，该院提请省检察院抗诉。省检察院认定2007年11月9日陈钧暖向陈国耀的账户汇入11×××00元与双方550000元借款纠纷无关，现有证据未能证明陈柏聪2007年11月12日在陈国耀的账户提取的120000元是针对550000元借款的还款行为。之后，陈钧暖根据省检察院对11×××00元的认定，提起本案诉讼，向张巧如、张秀霞、陈柏聪主张返还该11×××00元本息的权利。在本案诉讼期间，张巧如、张秀霞、陈柏聪确认陈国耀的股票交易账号是21×××39，保证金账号是20×××13，借款协议从来没有约定陈钧暖可以掌握保证金账户的密码，只是说可以掌握股票交易账户的密码，所以，20×××13号账户的密码陈钧暖是不掌握的。一审法院认为，本案涉及双方之间不当得利法律关系的纠纷。本案争议焦点：一、陈国耀、张秀霞、陈柏聪取得陈钧暖汇入20×××13号账户的11×××00元是否存在合法依据；二、张巧如、张秀霞、陈柏聪是否应当向陈钧暖返还11×××00元及利息，利息是否应当以11×××00元为本金，从2007年11月10起至款项还清时止，按年利率13%计算；三、陈钧暖向张巧如、张秀霞、陈柏聪主张权利是否已经超过法定的诉讼时效期间。一、关于陈国耀、张秀霞、陈柏聪取得陈钧暖汇入20×××13号账户的11×××00元是否存在合法依据的问题。根据上述查明的事实，陈钧暖基于上述借款协议的约定，在借款期限内�须使用陈国耀的21×××39号股票交易账户进行股票交易，以便于陈国耀、陈柏聪对借款协议约定项下借款的监管。陈钧暖认为其于2007年11月9日与陈柏聪签订上述借款协议后，自认为根据协议的约定陈国耀、陈柏聪应向其交付股票交易账户21×××39号账户及该账户绑定的银行账户20×××13号账户的密码，其可以使用股票交易账户21×××39号账户及20×××13号账户进行股票交易，所以在签订协议的当日就将11×××00元汇入20×××13号账户作股票交易之用，但陈国耀、陈柏聪只向其交付了股票交易账户21×××39号账户的密码，而没有交付20×××13号账户的密码，导致其只能使用21×××39号账户内的资金进行股票交易，而一直不能将该11×××00元转入21×××39号账户进行股票交易。根据陈钧暖提交的两份《中国工商银行个人业务凭证》，陈钧暖于2007年11月9日将11×××00元存入陈国耀的20×××13号账户。张秀霞于2007年11月12日从陈国耀20×××13号账户支取120000元续存到陈柏聪的2012002201021757589号账户。陈国耀20×××13号账户2007年11月9日至2008年1月30日交易明细打印显示陈国耀20×××13号账户于2007年11月9日发生续存11×××00元，余额120461.28元，2007年11月12日发生支取120000，余额416.28元，两次交易发生之间的时段没有发生交易。据此，足以认定陈钧暖2007年11月9日存入陈国耀的20×××13号账户的11×××00元已被张秀霞于2007年11月12日支取续存到陈柏聪的2012002201021757589号账户。在本案诉讼期间，张巧如、张秀霞、陈柏聪认为张秀霞提款转存的个人业务凭证、交易明细打印是非法证据，但未能提供任何证据证明其主张，认为张秀霞提取上述120000元与陈钧暖存入的11×××00元不是同一笔款，张秀霞从该账户提取120000元是因为该账户里的钱是双方履行借款协议往来款的�部分。但张巧如、张秀霞、陈柏聪未能提供反驳证据，证明陈国耀的20×××13号账户在陈钧暖存入11×××00元与张秀霞提取120000元之间的时段有发生交易，也没有举证证明双方存在其他的交易，陈钧暖需向陈国耀、张秀霞、陈柏聪交付款项。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”据此，一审法院对张巧如、张秀霞、陈柏聪的上述抗辩意见不予采纳。张巧如、张秀霞、陈柏聪均未能举证证明陈国耀、张秀霞、陈柏聪有取得该11×××00元的合法依据，张秀霞、陈柏聪取�该11×××00元构成不当得利。二、关于张巧如、张秀霞、陈柏聪是否应当向陈钧暖返还11×××00元及利息，利息是否应当以11×××00元为本金，从2007年11月10起至款项还清时止，按年利率13%计算的问题。蓬江法院（2012）江蓬法民一重字第11号民事判决认定陈柏聪于2007年7月10日经陈国耀授权委托以陈国耀的名义在光大证券江门东华一路证券营业部开设股票账户，证券账号为15×××77。该股票账户的资金由陈柏聪投入，并由其本人操作股票交易。陈国耀于2010年6月2日病故，其妻子是张巧如。根据上述查明的事实，陈钧暖2007年11月9日存入陈国耀的20×××13号账户的11×××00元被张秀霞于2007年11月12日从该账户支取续存到陈柏聪的2012002201021757589号账户。据此，陈国耀并没有取得该11×××00元，张秀霞于陈国耀去世前已支取该款项，不存在张巧如继承取得该款项。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定，张秀霞、陈柏聪应向陈钧暖返还11×××00元及利息，利息应以11×××00元为本金，从2007年11月12日起至判决确定的还款日止，按中国人民银行规定的同期存款利率计算。陈钧暖请求利息超出部分，没有合理依据，一审法院予以调整。陈钧暖请求张巧如返还上述本息，没有事实和法律依据。一审法院不予支持。三、关于陈钧暖向张巧如、张秀霞、陈柏聪主张权利是否已经超过法定的诉讼时效期间的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方�出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”根据上述查明的事实，陈钧暖基于上述借款协议的约定，在借款期限内必须使用陈国耀的21×××39号股票交易账户进行股票交易。陈钧暖认为其于2007年11月9日与陈柏聪签订上述借款协议后，自认为根据协议的约定陈国耀、陈柏聪应向其交付股票交易账户21×××39号账户及保证金账户20×××13号账户的密码，其可以使用股票交易账户21×××39号账户及保证金账户20×××13号账户进行股票交易，所以在签订协议的当日就将11×××00元汇入保证金账户20×××13号账户作股票交易之用，但陈国耀、陈柏聪只向其交付了股票交易账户21×××39号账户的密码，而没有交付20×××13号账户的密码，导致其一直不能将该11×××00元转入21×××39号账户进行股票交易。陈国耀于2010年6月2日去世，当日陈柏聪修改了股票交易账户21×××39号账户的密码，之后，陈钧暖再不能通过该账户进行股票交易。之后，陈柏聪于2011年3月就550000元借款提起诉讼后，陈钧暖在该案的诉讼期间，申诉、申请再审、申请监督期间一直对其汇入20×××13号账户的11×××00元的定性等问题提出抗辩。在该案诉讼期间陈国耀的妻子、儿子均确认21×××39号账户的资金为陈柏聪所有，为明确11×××00元的去向，陈钧暖委托律师向江门市公安局蓬江分局申请调查。该局于2015年3月4日向工商银行江门分行调取了张秀霞于2007年11月12日从陈国耀20×××13号账户支取120000元续存到陈柏聪的2012002201021757589号账户的《个人业务凭证》，此时，陈钧暖才知道自己于2007年11月9日汇入20×××13号账户的11×××00元，已被张秀霞于2007年11月12日从陈国耀20×××13号账户支取并续存到陈柏聪的2012002201021757589号账户。之后陈钧暖向市检察院申请监督，并将�人业务凭证提交给该院，该院提请省检察院抗诉。省检察院认定2007年11月9日陈钧暖向陈国耀的账户汇入11×××00元与双方550000元借款纠纷无关，现有证据未能证明陈柏聪2007年11月12日在陈国耀的账户提取的120000元是针对550000元借款的还款行为。据此，陈钧暖从未间断向陈柏聪主张该11×××00元的权利，本案诉讼时效应从省检察院在2016年4月20日作出的粤检民（行）监（2016）44000000034号《不支持监督申请决定书》中认定2007年11月9日陈钧暖向陈国耀的账户汇入11×××00元与双方550000元借款纠纷无关，现有证据未能证明陈柏聪2007年11月12日在陈国耀的账户提取的120000元是针对550000元借款的还款行为时起算。陈钧暖于2017年1月16日提起本案诉讼，向陈柏聪、张秀霞主张返还11×××00元本息的权利，没有超过法定的诉讼时效期间。一审法院在本案诉讼期间也确认陈钧暖在上述借款案�申辩有11×××00元该款项，所以，张巧如、张秀霞、陈柏聪对诉讼时效提出的抗辩意见没有法律依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：1、陈柏聪、张秀霞于判决发生法律效力之日起五日内返还人民币11×××00元及利息（利息以11×××00元为本金，从2007年11月12日起至判决确定的还款日止，按中国人民银行规定的同期存款利率计算）给陈钧暖；2、驳回陈钧暖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5254元，由陈柏聪、张秀霞负担。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案为不当得利纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对陈柏聪、张秀霞的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。本案的焦点在于：1、本案陈柏聪、张秀霞是否构成不当得利；2、陈均暖提起本案诉讼是否已过诉讼时效。一、关于本案陈柏聪、张秀霞是否构成不当得利的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依照上述法律规定，陈均暖应就陈柏聪、张秀霞取得其诉争11×××00元款项构成不当得利的主�提供证据。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。依照上述法律规定，不当得利的构成要件为：一方获利，他方受损，一方受利与他方受损具有因果关系，获利无合法根据。诉讼中，双方当事人认可陈均暖于2007年11月9日向陈柏聪能够控制支配的陈国耀的20×××13号账户存入款项11×××00元的事实。此外，根据陈均暖提供的《中国工商银行个人业务凭证》及陈国耀账户2007年11月9日至2008年1月30日期间的交易打印明细，可以反映出陈柏聪的配偶张秀霞曾于2007年11月12日从陈国耀20×××13号账户中支取了12万元款项到陈柏聪个人账户，且陈国耀的账户在2007年11月9日至2007年11月12日的时间段内，除发生前述两次资金变动外并无其他资金变动发生，由此可以认定陈均暖存入的11×××00元已由陈柏聪、张秀霞实际取得占有。因此，判断陈柏聪、张秀霞是否构成不当得利，关键是认定其取得诉争款项是否具有合法依据。陈均暖关于陈柏聪、张秀霞获利无合法依据的主张，系对消极事实的主张，从举证责任角度分析，对于消极事实通常无法直接予以证明，而需要从相关事实中予以推导判断。这其中，对主张消极事实的抗辩，则会成为认定消极事实主张是否成立的直接证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照上述司法解释规定原旨，对于陈柏聪、张秀霞取得诉争款项是否具有合法依据，陈均暖需就其主张提供证据，陈柏聪、�秀霞亦需就其抗辩主张提供证据，并由法院在审核认定双方提交证据的证明力基础上作出认定。从陈均暖提供的2007年11月9日的《借款协议》以及相关的生效法律文书所确认的事实来看，陈均暖确实与陈柏聪之间存在借款关系，且借款的用途系进行证券投资，履行则依托陈柏聪能够控制的户名为陈国耀的账户进行。由于陈均暖借款的目的系用于炒股并以陈国耀的账户操作。而在一般证券投资活动中，证券账户通常系与银行账户所绑定，故在陈均暖能够操作陈国耀的股票账户的情况下，陈均暖所称其是希望通过向陈国耀的银行账户投入自有资金11×××00元并转入陈国耀的股票账户进行证券交易的主张具有可能性。陈柏聪、张秀霞针对此问题提出的抗辩理由是，陈均暖向陈国耀的账户转款11×××00元，是陈均暖偿还其于2007年2月12日向陈柏聪所借60万元借款中的利息及本金5�元，且双方2007年11月9日《借款协议》所涉55万元款项实质上是2007年2月12日《借款协议》借款结算后的延续。为此，陈柏聪、张秀霞提供了陈均暖与陈柏聪于2007年2月12日签订的《借款协议》及陈国耀21×××77光大证券账户2006年1月至2007年12月期间的对账单。审查陈柏聪、张秀霞提供的证据，首先，根据2007年2月12日与2007年11月9日两份《借款协议》的内容，从文义上无法反映出双方2007年11月9日《借款协议》所涉55万元款项是对2007年2月12日《借款协议》借款结算后的延续。除此之外，也无其他书面约定可以佐证陈柏聪、陈秀霞的抗辩。其次，陈柏聪、陈秀霞虽主张陈均暖所存入的11×××00元系对之前借款的结算款，但在一、二审诉讼过程中，经法院询问，又不能合理说明11×××00元款项的结算由来、结算依据等情况（譬如所欠的利息是从何时开始拖欠、利率如何确定、最终�额如何确定）。再次，光大证券账户对账单仅能反映出陈国耀名下的证券账户的业务发生情况，无法直接证实陈国耀光大证券账户2007年11月9日前的操作人是谁，也就无法佐证陈均暖、陈柏聪关于2007年2月12日《借款协议》已经实际履行的陈述。加之，陈均暖对于陈柏聪、张秀霞前述抗辩不予确认。综上，陈柏聪、陈秀霞的抗辩理由，缺乏证据佐证，本院难以采信。综合陈均暖与陈柏聪、张秀霞提供的证据分析，陈均暖主张的向陈国耀名下银行账户存入款项的原因具有可能性，按照该种存款原因，陈均暖存款目的未实现。陈柏聪、张秀霞并未举证推翻陈均暖有关存入款项原因的主张，亦未提供足够证据表明其取得案涉11×××00元款项具有合法依据，故一审判决认定陈柏聪、张秀霞构成不当得利，适用法律正确。至于陈柏聪、张秀霞上诉主张陈均暖一审提交的张秀霞提款转存的《中国工商银行个人业务凭证》、陈国耀银行账户交易打印明细属于非法证据，但陈柏聪、张秀霞未能就此提供任何证据证实，同时，陈柏聪、陈秀霞也无证据推翻陈国耀银行账户2007年11月9日至2007年11月12日的时间段内交易打印明细记录的真实性，故陈柏聪、张秀霞对于前述证据效力问题的上诉，本院不予支持。二、关于陈均暖提起本案诉讼是否已过诉讼时效的问题。本院认为，知道权利被侵害且损害人已被确定是行使请求权的前提，也是诉讼时效期间起算的前提。本案中，如前所述，本案陈柏聪、张秀霞并无充足证据推翻陈均暖有关存入11×××00元款项原因的主张，亦未提供足够证据表明其取得案涉11×××00元款项具有合法依据，故陈均暖将11×××00元款项存入陈国耀户名的银行账户后，因客观上陈均暖是可以使用陈国耀的21×××39号证券账户进行交易操作的，不能认为陈均暖主观上能够意识到或者应当意识到自己的权益受到了损害。陈柏聪、张秀霞上诉认为本案的诉讼时效应当从陈均暖存入款项后的第二天即2007年11月10日开始起算，理由不能成立，本院不予支持。陈柏聪在2011年3月18日提起（2011）江蓬法民一初字第614号案的诉讼，在该案的相关的一审、二审、重审、重审后的二审等诉讼程序中，陈均暖一直否认与陈柏聪之间存在借贷关系，同时也对其存入陈国耀账户的11×××00元款项提出了主张。因在该案中，双方对于法律关系的性质、11×××00元款项用途均存在争议，也即说陈均暖在此期间主观上是无法得知权利被侵害且能够确定损害人，因此，不能视为陈均暖怠于行使权利。后在本院2012年11月26日作出（2012）江中法民一终字第476号民事判决中认定陈均暖与陈柏聪之间成立借贷关系，并明确11×××00元款项与该案处理无关，应当认为自此，陈均暖才知道其权利受到侵害。随后，陈均暖不间断地对476号民事判决提出申诉、申请再审、申请检察院监督，在一系列的活动中均对其存入陈国耀账户的11×××00元款项的定性均提出异议，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条关于“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断”的规定，应当视为陈均暖行使了权利主张，能够构成对诉讼时效的中断。从广东省人民检察院于2016年4月20日作出《不支持监督申请决定书》认定2007年11月9日陈均暖所存入的11×××00元款项与55万元借款纠纷无关，现有证据未能证明陈柏聪2007年11月12日在陈国耀账户提取得12�元款项是针对55万元借款的还款行为，至2017年1月16日陈钧暖向一审法院提起本案诉讼，此时并未超过法律规定的诉讼时效期间。陈柏聪、张秀霞关于诉讼时效的上诉意见不能成立，不予采纳。综上所述，张秀霞、陈柏聪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5254元，由上诉人张秀霞、陈柏聪负担。本判决为终审判决。审判长  梁秉锋审判员  李 海审判员  张萍辉二〇一七年十二月二十七日书记员  张晓明