浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙甬刑二终字第148号
抗诉机关宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，宁波市鄞州区横街镇桃源村经济合作社。
辩护人董浩樑，浙江海泰律师事务所律师。
原审被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村经济合作社。
诉讼代表人王仲达。
宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人陈某某犯故意伤害罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪、非法占用农用地罪、挪用资金罪、寻衅滋事罪、非法转让、倒卖土地使用权罪，原审被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村经济合作社犯非法占用农用地罪，附带民事诉讼原告人施茂良提起刑事附带民事诉讼一案，于2015年2月3日作出（2014）甬鄞刑初字第959号刑事附带民事判决。宣判后，宁波市鄞州区人民检察院认为原判在故意伤害、聚众冲击国家机关等罪存在事实认定错误，导致法律适用错误、量刑不当，提出抗诉；原审被告人陈某某对原判刑事部分不服，提出上诉。原判附带民事部分在法定期限内无上诉、抗诉，已发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员施卫红出庭执行职务，上诉人陈某某及其辩护人董浩樑到庭参加诉讼。对原审被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村经济合作社犯罪部分进行了书面审理。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限两个月。现已审理终结。
原判认定：
一、故意伤害
（一）2004年10月，被告人陈某某因孙某丙反映其土地违法问题，遂产生行凶报复孙某丙的念头。经被告人陈某某组织、策划后，2004年10月10日晚，由冯建国（已判刑）委托他人安排孙某丙当晚在宁波市鄞州区横街镇桃源村沈某家搓麻将，后安排徐海平带周侨峰、程潜杰、葛浩杰（均已判刑）驱车前往横街镇桃源村，再由冯建国带程潜杰等人指认孙某丙所在的位置及回家的路线。当晚23时许，葛浩杰用事先准备的砍刀劈砍回家途中的孙某丙，致孙某丙全身多处受伤。经鉴定，被害人孙某丙被刀砍所致创疤长度达70厘米，右中指末节指间关节功能丧失，右下肢多处骨折，踝关节功能部分受限但未达到50%，均已构成轻伤。嗣后，按照被告人陈某某的安排，王某甲（已判刑）明知周侨峰是犯罪的人，仍为其提供隐藏处所、转交财物，帮助其逃匿。
（二）2006年9月29日9时许，孙某丙和记者钟某等人前去宁波市鄞州区横街镇桃源村别墅房工地拍照。在该工地的王某甲见状，即打电话告知被告人陈某某，并与随后赶到的陈某某、林才龙（已判刑）合伙，用铁锹、石块等殴打孙某丙，致孙某丙全身多处受伤。经鉴定，被害人孙某丙右尺骨中段粉碎性骨折，构成轻伤。
二、聚众扰乱社会秩序
2004年8月，被告人陈某某以现代金报报道村里事务失实为由，组织、指使冯建国等多人到现代金报报社，采用起哄、砸东西等手段，严重扰乱报社的办公秩序，致使报社的正常工作受到严重影响。
三、非法占用农用地
1998年4月至2004年3月期间，被告人陈某某任宁波市鄞州区横街镇原上冯村支部书记、经济合作社社长。2004年上半年，宁波市鄞州区横街镇的原上冯村与原春山村合并为桃源村。2004年4月至2005年6月期间，被告人陈某某任宁波市鄞州区横街镇桃源村社务工作领导小组组长。2005年7月至2006年4月期间，被告人陈某某任宁波市鄞州区横街镇桃源村经济合作社社长。在被告人陈某某任职期间，被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村（原上冯村）经济合作社，未经依法批准，共计非法占用农用地48462.4平方米（约72.69亩），其中基本农田40686.4平方米（约61.03亩）。具体如下：
（一）2002年，被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村（原上冯村）经济合作社擅自占用绕城高速西侧村内耕地1963平方米，用于建造厂房。
（二）2003年1月至10月，被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村（原上冯村）经济合作社擅自占用村内基本农田15005.4平方米，建造工业厂房及村办公房。
（三）2003年2月，被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村（原上冯村）经济合作社擅自占用村内耕地12198平方米（其中基本农田10798平方米），进行填塘渣，拟用于旧村改造。
（四）2004年1月，被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村（原上冯村）经济合作社擅自占用村内耕地2746平方米（其中基本农田1470平方米），进行填塘渣、放墙脚、砌墙。
（五）2005年4月，被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村经济合作社擅自占用村内耕地2522平方米（其中基本农田317平方米），用于建造厂房。
（六）2005年7月，被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村经济合作社擅自占用村内基本农田5161平方米，用于建造老年休闲活动室、篮球场等文化中心。
（七）2005年12月，被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村经济合作社擅自占用村内基本农田1892平方米，进行填塘渣，用于建造村民住宅。
（八）2005年12月，被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村经济合作社擅自占用村内基本农田4971平方米，用于建房。
（九）2005年3月至2006年3月，被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村经济合作社擅自占用村内耕地2004平方米（其中基本农田1072平方米），用于建造村民住宅。
另查明，2004年2月3日，被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村（原上冯村）经济合作社向宁波市鄞州区国土资源局缴纳罚款408051元。
四、挪用资金
2002年9月2日，被告人陈某某利用担任鄞州区横街镇上冯村支部书记、村经济合作社社长职务之便，在未经村集体讨论情况下，擅自将村里集体资金100万元用于自己经营的企业进行银行转贷，后于同年9月30日归还，同时支付利息4000元。
另查明，2013年11月15日，被告人陈某某主动向公安机关投案，如实交代了故意伤害的主要犯罪事实。被告人陈某某到案后，检举了其他涉嫌盗窃案件犯罪嫌疑人谢某入室盗窃的事实，经查证属实。
原判对下列指控未予认定：
一、故意伤害
2001年7月19日上午，被告人陈某某在宁波市鄞州区横街镇上冯村村委会办公室，因结算收割蔺草款与施茂良、施仁龙父子发生争吵后，便与他人一起对施茂良、施仁龙进行殴打，致使施茂良耳膜穿孔，已构成轻伤。
二、聚众冲击国家机关
2005年11月至2006年1月，被告人陈某某伙同王某甲、徐海平、马秋英（已判刑）等人多次谋划制造孙某丙强奸马秋英的假案，并向公安机关作虚假告发。在公安机关对该案立案侦查期间，四人于2006年2月16日见公安机关未对孙某丙采取强制措施，由王某甲煽动，冯建国带领多名村民至宁波市公安局鄞州分局古林派出所施加压力，欲使公安机关尽快处理孙某丙，严重影响了派出所的工作秩序。
三、寻衅滋事
1．1998年8、9月的一天，村民冯志祥因未交公粮，被告人陈某某遂指使陈某甲、周某乙、孙小明等人对其家断电，并殴打其子，冯志祥被逼无奈，只能屈服。
2．2002年前后的一天，被告人陈某某为了利用周金岳养鸭的土地进行建造厂房，采用辱骂、骚扰等多种手段，最终迫使周金岳退出该块土地。后为了赔偿款事宜，周金岳到镇政府告状，被告人陈某某又任意扣掉其补偿费2000元。
3．2001年8月的一天，被告人陈某某指使陈某甲、周永昌等干部带着村民小组长和村民等多人，以集士港东叶工艺品有限公司的蔺草灰影响上冯村的河水水质为由，来到该公司，采用拉走公司的手拉车和麻纱、断电等手段进行闹事，干扰企业正常生产。
4．2001年3月，被告人陈某某带领冯建国、周某乙、陈某甲等10多人到横街镇政府土管所，以沈功定讲桃源村坏话，对村违规用地管得太严为由，对沈功定进行殴打。
5．2002年5月的一天，被告人陈某某指使周某乙、冯建国等人带村民组长和村民等100多人，来到集士港砖瓦厂，以厂排放烟雾造成桃源村蔺草枯萎为由，采用推厂里的砖头半成品、推窑门、拉闸刀停电、殴打吕江挺等手段在集士港砖瓦厂进行闹事，干扰企业正常生产。
6．2004年5月17日，被告人陈某某、徐海平等人殴打孙某丙后，又指使徐海平找别人来，去公安机关“顶罪”。
7．2004年的一天，被告人陈某某以村民林瑞甫针对村务乱发牢骚为由，便恐吓要不让林做劳保，林被逼无奈，只能屈服，向陈进行“道歉”。
8．2004年10月的一天，被告人陈某某指使村干部陈某甲叫村民小组长、村民等多人，在其拟好的诬告孙某丙偷村里马达50多只的“状纸”上进行签名。
9．2004年11月的一天，被告人陈某某指使冯建国、陈国民等10多人，来到集士港镇周小云家，以周诬陷其打伤孙某丙为由，进行威胁、闹事。
10．2004年的一天，鄞州区桃源镇桃源村绿茵草制品厂出租的两间小屋发生火灾，为了从保险公司取得更多的赔偿费，被告人陈某某纠集冯建国、陈某甲等50多名村民，来到人保财险横街服务所，采用搬办公室桌子等手段进行闹事。
11．2005年9月12日，被告人陈某某让冯建国等多人到鄞州区人民法院，在法庭审理孙某丙诉横街镇桃源村经济合作社土地租赁合同纠纷案进行开庭审理期间，让村民在庭上进行起哄、喧哗，致使法庭审理不能正常进行。
12．2006年9月5日，被告人陈某某授意冯建国组织戴某甲、钟阿棠等人，来到横街镇政府办公室，为逼镇长同意某事，进行闹事。
四、非法转让、倒卖土地使用权
2008年，潜逃在外的被告人陈某某为偿还欠陈某戊的借款250万元，与陈某戊电话联系，约定将其2002年非法占用的横街镇桃源村村委会东边和北边的二块土地（用地面积分别为3380平方米和909平方米）使用权（包含两块土地上的价值20余万元的简易厂房等）转让给陈某戊，以折抵欠款。
原审法院根据认定的事实和相关法律规定，判决：一、被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村经济合作社犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币三十万元；二、被告人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年十个月；犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑二年八个月；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。决定合并执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；三、驳回附带民事诉讼原告人施茂良的诉讼请求。
抗诉机关宁波市鄞州区人民检察院认为，原判未认定上诉人陈某某故意伤害施茂良、聚众冲击国家机关、寻衅滋事、非法转让、倒卖土地使用权的犯罪事实，属认定事实错误，导致法律适用错误、量刑不当。请求二审法院依法判处。
支持抗诉机关浙江省宁波市人民检察院认为，原判未认定上诉人陈某某聚众冲击国家机关、寻衅滋事、非法转让、倒卖土地使用权的犯罪事实不当，应予纠正。原判认定上诉人陈某某犯故意伤害罪、聚众扰乱社会秩序罪、挪用资金罪和非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。上诉人陈某某及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见与事实和法律规定不符，不能成立。
上诉人（原审被告人）陈某某及其辩护人提出，上诉人陈某某虽构成故意伤害罪，但原判对上诉人陈某某量刑过重；上诉人陈某某不构成聚众扰乱社会秩序罪、非法占用农用地罪、挪用资金罪。抗诉意见不能成立。请求二审法院依法判决。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）陈某某犯故意伤害罪、聚众扰乱社会秩序罪、非法占用农用地、挪用资金罪和原审被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村经济合作社犯非法占用农用地罪的事实有被害人孙某丙陈述，证人冯某甲、沈某、冯某乙、郭某、周某甲、郑某甲、孙某甲、金某甲、胡某甲、黄某、钟某、李某甲、孙某乙、向功发、彭某、汪某、李某乙、李某丙、石某、史某、周某乙、陈某甲、戴某甲、柳某甲、王某甲、屠某、冯某丙、胡某乙、林某、冯某丁、崔某、王某乙、戴某乙、翁某、金某乙、周某丙、沈某、陈某乙、陈某丙、周某丁、董某、柳某乙、胡某丙、鲁某、周某戊、童某、芦根君、郑某乙、李某丁、钟阿棠证言及相关辨认笔录、照片，照片及说明、现场照片及说明、宁波市国土资源局鄞州分局涉嫌土地犯罪移送书、任职证明、宁波市国土资源局鄞州分局关于横街镇桃源村经济合作社原社长陈某某涉及土地犯罪的调查报告及违法用地情况表、陈某某任职期间违法用地案件最新情况说明、宁波市国土资源局土地违法案件现场勘测笔录、勘测宗地图、土地行政处罚决定书［鄞土罚（2004）1号、2号、10号，甬土鄞行罚（2006）388号、389号、390号、394号、489号、490号］、浙江省代收罚没款收据、宁波市鄞州区农村合作经济审计室关于横街镇桃源村财务审计情况汇报及相关材料、中共宁波市鄞州区纪委鄞纪（2006）65号函、案件移交接收单及相关谈话笔录、任职证明、借条、现金支票存根、农业银行信汇凭证、农村经济组织统一收据、记账凭证、横街镇桃源村2002年借款情况审核表、年度工作计划、会议记录、人员名册，浙江省公安厅浙公刑技字（2005）第499号人身伤害法医学鉴定书、宁波市公安局甬法鉴所（2005）第489号损伤鉴定书、浙江省人身伤害鉴定委员会浙人伤鉴（2005）71号活体检验鉴定书、病历材料、宁波市公安局鄞州分局公（甬鄞）鉴（伤检）字（2006）第478号法医学人体损伤程度鉴定书，（2006）甬鄞刑初字第391号刑事判决书、（2007）甬鄞刑初字第574号刑事判决书及庭审笔录、（2007）甬刑终字第285号刑事判决书、到案经过及证人陈某丁的询问笔录、投案信件、立功认定呈批表、检举揭发线索登记表、检举笔录、举报信、对陈某某所作的讯问笔录、对孙小才所作的询问笔录、对谢某所作的调查笔录和讯问笔录、现场指认笔录及照片、价格鉴定结论书、起诉意见书、刑事判决书、组织机构代码、户籍证明和同案犯冯建国、徐海平、周侨峰、程潜杰、葛浩杰、王某甲、林才龙供述等证据证实，上诉人陈某某亦有相关供述与辩解在案。前列证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。
二审庭审中，辩护人出示了徐海平等人证言，用以说明上诉人陈某某借款办过手续、与去古林派出所、现代金报社闹事不存在关联性等事实。
关于抗诉意见、支持抗诉意见和上诉理由、辩护意见。经查，（1）原判依据在案证据未认定上诉人陈某某故意伤害施茂良一节事实，并无不当。原判依据上诉人陈某某故意伤害犯罪的事实、性质和自首等情节，结合其在共同犯罪中的地位、作用，所处刑罚符合法律规定。（2）多名证人的证言以及同案犯的供述等证据证实上诉人陈某某参与了聚众扰乱社会秩序犯罪的相关情况，原判所作认定有事实、法律依据；后虽有证人改变证言，但无合理解释、印证不足，辩护人提交的证人证言亦不足以否定原判所作认定。（3）上诉人陈某某伙同他人实施诬告陷害行为，但对上诉人陈某某聚众冲击国家机关的相关证人证言存在推断性、不一致等情形，证实其构成聚众冲击国家机关罪的证据尚不够确实、充分。（4）原审被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村经济合作社、上诉人陈某某非法占用农用地的相关事实清楚，证据确实、充分，已经构成非法占用农用地罪。上诉人陈某某及其辩护人认为涉案土地已经处罚过不应再处罚等意见不足以否定构成犯罪的相关事实与理由。（5）上诉人陈某某对向村集体借款等事实无异议，上诉人陈某某及其辩护人提出借款行为经村集体讨论、经过批准等理由，无确实证据支持，原判依据在案证据认定上诉人陈某某构成挪用资金罪应予维持。（6）对于原公诉机关起诉的寻衅滋事行为，上诉人陈某某的行为并非系寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横，无事生非，亦有别于因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，结合在案证据原判未认定上诉人陈某某构成寻衅滋事罪，并无不当。（7）上诉人陈某某没有相关土地的合法使用权，上诉人陈某某与证人陈某戊就是否存在以土地使用权抵债一事存在说法各异、反复等情形，据以定罪的在案证据尚不够确实、充分，一审法院未予认定非法转让、倒卖土地使用权罪，符合法律规定。上诉人陈某某及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。抗诉机关、支持抗诉机关要求纠正、改判等意见不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某某伙同他人非法损害公民身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人陈某某伙同他人聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使报社工作秩序无法进行，造成严重损失，其行为已构成聚众扰乱社会秩序罪，并系首要分子。原审被告单位宁波市鄞州区横街镇桃源村经济合作社违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪；上诉人陈某某作为经济合作社直接负责人员，应以非法占用农用地罪处罚。上诉人陈某某利用职务上的便利，挪用村集体资金，用于营利活动，其行为已构成挪用资金罪，且数额巨大。上诉人陈某某在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人陈某某伙同他人实施的故意伤害行为情节恶劣，酌情予以从重处罚。上诉人陈某某犯罪后自动投案，如实交代故意伤害的主要犯罪事实，是自首，对故意伤害罪依法可以从轻处罚。上诉人陈某某有立功表现，对聚众扰乱社会秩序罪和挪用资金罪依法可以减轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十条第一款、第三百四十二条、第三百四十六条、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十一条及最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条、第九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟培红
审 判 员 陈 靖
代理审判员 潘效国
二〇一五年六月二十九日
代书 记员 陈礼鸣