辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3015号
上诉人（原审原告）：大连创展建筑劳务有限公司，住所地辽宁省庄河市栗子房镇林坨村（政府办公楼107室）。
法定代表人：吴成兴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邵士猛，辽宁摩斯尔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张云昌，男，1966年10月21日生，汉族，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。
委托诉讼代理人：王天民，大连市普兰店区正胜法律服务所法律工作者。
上诉人大连创展建筑劳务有限公司因与被上诉人张云昌劳动争议纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2017）辽0283民初4660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大连创展建筑劳务有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人一次性伤残就业补助金31,320元。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未查实清楚事实，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间的劳动合同并没有解除，上诉人自仲裁到一审未收到被上诉人出具的解除劳动合同通知，依照相关规定，解除劳动合同后上诉人才支付给被上诉人一次性伤残就业补助，现双方合同未解除上诉人不需支付该款项。一审法院未核实被上诉人的平均工资、被上诉人在上诉人处入职后工作25天发放2,500元工资等事实，在拖欠工资一案中有涉及且上诉人已经就该案上诉。在未确定结果之前，一审法院没有按实际工资计算平均工资，也在另一部分工资未确定的情况下，径行判决，判决错误。
张云昌辩称，不同意上诉人的上诉请求，劳动合同早已解除，因为解除劳动合同就是一个告知的义务，并不一定非要书面，法律上也没有这样的强制性要求，在仲裁阶段和诉讼阶段的庭审中，我作为代理人都是如实的表达了劳动者的意思，就是要解除劳动合同，已经尽到了告知义务，并且一审法院对此予以认定都是正确的。
大连创展建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、要求判决原告不支付被告一次性伤残就业补助金31,320元；2、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：原告系经庄河市市场监督管理局注册登记的有限责任公司，成立日期为2012年8月7日，经营截止日期为2042年8月6日，经营范围为混凝土、木工、钢筋、抹灰、模板、脚手架搭设、焊接、水暖电安装作业分包等。被告于2015年5月20日到原告处从事打杂、力工等工作，双方未签订书面劳动合同。当年8月5日，原告安排被告到海南省一海岛工作，于8月8日到达目的地。9月17日，原告在工作中受伤；9月20日，被告回普兰店市中心医院治疗，此后再未上班。关于被告在海岛上工作期间的工资标准，被告称为每日180元，原告称为每日100元，但均未提供证据。2016年7月26日，被告受到的伤害经庄河市人力资源和社会保障局认定为工伤；同年10月27日，经大连市劳动能力鉴定委员会评定，申请人停工留薪期满，伤残十级。2017年2月6日，被告向庄河市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为要求原告支付下列款项：1、一次性工伤医疗补助金36,652元；2、一次性伤残补助金37,800元；3、一次性伤残就业补助金43,200元；4、停工留薪期工资72,000元。在仲裁庭审中，被告的委托代理人提出要求与原告解除劳动关系。该仲裁委于同年6月9日作出庄劳人仲裁字[2017]第91号仲裁裁决，裁决如下：1、被申请人（原告，下同）于本裁决书发生法律效力之日起七日内支付申请人（被告，下同）一次性伤残就业补助金31,320元；2、驳回申请人其他仲裁请求。现原告诉至本院，要求判决原告不支付被告一次性伤残就业补助金31,320元；诉讼费由被告负担。
一审法院认为，被告在原告处工作中受伤，经庄河市人力资源和社会保障局认定为工伤，原告应享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》（以下简称条例）第三十七条规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案争议的问题有两个，一是原、被告是否解除了劳动关系；二是被告的工资标准如何确定。关于原、被告是否解除了劳动关系的问题。根据条例第三十七条的规定，工伤职工十级伤残的，劳动合同终止或工伤职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。被告受伤后再未上班，其在仲裁阶段提出的仲裁请求中有要求原告支付一次性伤残就业补助金的请求，说明被告有解除或终止劳动关系的意愿。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一项、第三项的规定，原告应与被告补签劳动合同，合同期限由双方协商确定，协商不一致的任何一方均可提出终止劳动关系。因本案原告未与被告补签劳动合同，被告在仲裁阶段已提出要求解除劳动关系，且原告在本案起诉状的表述已知晓被告要求解除劳动合同，只是认为被告代理人无权提出请求，为减少当事人讼累，本院认定原、被告的劳动关系已经终止。关于被告的工资标准如何确定的问题。原、被告对被告的工资标准发生争议，原告作为用人单位负有举证责任，但原告提供的现有证据无法证明原告的工资标准为每天100元。被告主张约定的工资为每天180元，亦未提供证据，可参照相同或相近行业的工资标准。被告在原告处从事的工作是打杂、力工，虽然受伤当天在食堂帮厨，但不同于餐厅工作人员，可按简单体力劳动人员对待，根据大连市人社局《关于发布2016年大连市人力资源市场部分职业工种工资指导价位的通知》（大人社发[2016]103号）附件1第391项确定的数字，”简单体力劳动人员”年工资在32,716元至66,318元”之间，被告所主张的日工资标准在此范围内，故对被告所主张的每天180元的工资标准，本院予以确认。综上所述，原告应支付被告一次性伤残就业补助金。根据《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》（大人社发［2011］129号）第六项的规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残，一次性伤残就业补助金的计发基数以工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或终止劳动关系前12个月平均工资相比较，采取就高不就低的原则，计算工伤职工月平均工资，十级伤残的为8个月。被告的月平均工资可按日工资180元、月计薪天数21.75天计算，一次性伤残就业补助金为31,320元（180元/天×21.75天×8个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十七条之规定，判决如下：原告大连创展建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付给被告张云昌一次性伤残就业补助金31,320元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告大连创展建筑劳务有限公司负担。
本院经审理查明：一审判决认定的事实属实。
本院认为，关于上诉人与被上诉人劳动关系是否已经解除的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人可以提出解除劳动、聘用合同。被上诉人因工受伤被评定为十级伤残，其后再未到上诉人处工作，其委托诉讼代理人在仲裁和诉讼阶段均明确表达了被上诉人解除与上诉人劳动合同的意愿，应视为劳动关系已经解除。关于被上诉人工资标准问题。上诉人作为用人单位负有对其员工工资标准的举证责任。现上诉人不能举证证明被上诉人工资标准。被上诉人工作岗位为帮厨，被上诉人主张其日工资标准为180元/天，一审法院以被上诉人主张的工资标准在大连市人社局《关于发布2016年大连市人力资源市场部分职业工种工资指导价位的通知》中简单体力劳动人员工资标准范围之内，故支持了被上诉人主张的工资标准并无不妥。
综上所述，大连创展建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由大连创展建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 丽
审判员 范瑞瑶
审判员 王迎春
二〇一八年六月二日
书记员 王 澜