上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝民三（民）初字第787号
原
原告（反诉被告）上海绿地建设（集团）有限公司。
法定代表人谈德勤，董事长。
委托代理人金刚标，浙江正大金茂律师事务所律师。
委托代理人胡莉莉，浙江正大金茂律师事务所律师。
被告（反诉原告）中国人民解放军南京军区航务军事代表办事处。
法定代表人王铁，主任。
委托代理人吴建军，南京军区联勤部法律顾问处律师。
委托代理人张大成，南京军区联勤部法律顾问处律师。
原告上海绿地建设（集团）有限公司诉被告中国人民解放军南京军区航务军事代表办事处建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告提出反诉，本案依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人金刚标、胡莉莉，被告的委托代理人吴建军、张大成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年6月18日原被告签订工程建设施工合同，由原告承包被告的驻沪经济适用房x号、x号楼土建安装工程。2008年7月17日双方又签订补充协议。事后原告进场施工，并于2008年12月25日竣工。因被告未按约支付工程款，故原告向法院起诉，要求判令被告向原告支付工程余款11，458，207元（其中工程款9，498，847元，停工窝工损失1，959，360元），并承担银行同期贷款利息（其中工程款9，621，796.65元，自2010年4月15日起计算利息，工程款1，836，410.35元，自2010年12月25日起计算利息，上述利息要求计算至判决要求支付款项之日止，另已付工程款中的300万元，自2010年4月15日至2013年1月23日期间因逾期支付而计息）。
被告辩称并反诉称，本案所涉工程系经过招投标，故原被告签订的补充协议，违反了最高人民法院关于建设工程合同纠纷的相关司法解释，即当事人就同一建设工程另行签订的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以中标合同作为结算依据，故补充协议为无效合同，不能作为结算依据。本案工程经过南京军区审计事务所审计，工程款为2，5656，000元，被告已支付工程款2，527万元，故原告要求支付的工程款数额无依据。工程实际于2011年5月25日才完�，且因原告的原因至今未能通过合格验收，综上不同意原告诉讼请求。由于原告逾期完工，且工程存在严重质量问题，故反诉要求1、判令原告支付被告工期延误违约金110万元（合同约定竣工日期为2008年8月26日，暂计至取得钥匙之日2011年8月31日共1，100天，依合同约定延期竣工违约金为1，000元／天）；2、判令原告向被告支付损失赔偿金1，994，200元；3、判令扣除原告工程质量保证金1，282，813元（原告至今未履行保修义务，质保金为工程价款25，656，263.65元的5%）；4，判令原告向被告支付工程质量未达到一次性验收合格违约金1，369，375元（按投标承诺书，工程质量未达到一次性验收合格的，除以合同总价款27，387，500元的5%罚款）。
针对被告的反诉，原告辩称，双方在履行施工合同中，因相关单位影响脚手架工程而发生停工，工期应当顺延。后又因当时的建筑市场材料、人工成本上涨，故被告主动与原告协商，双方签订了补充协议，该协议系双方协商一致而达成的，符合民事活动的准则，也不存在恶意串通，损害国家、集体或他人合法权利等导致无效的情形，故对双方均有法律约束力。系争工程在2008年12月25日竣工，而且是由于被告及其指定分包单位的原因导致工程最终在2008年12月25日竣工，故工程没有延期。被告未在合同约定的28天内组织验收，应视为工程质量合格。被告提出的赔偿金1，994，200元和本案无关。系争工程系被告没有组织验收，且已经使用，工程不存在需要保修的项目，被告至也未要求原告履行保修义务，被告主张的扣除质量保证金及质量不达标违约金没有依据。综上不同意被告反诉请求。
经审理查明，本案所涉工程在被告招标后，由原告中标，2007年6月18日原被告签订工程建设施工合同，由原告承包被告的驻沪经济适用房x号、x号楼土建安装工程。工程价款27，387，500元，开工日期2007年6月26日，竣工日期2008年8月26日，质量标准：一次性验收合格。合同第六条约定，主体竣工验收后支付至合同总价50%，工程竣工验收合格后支付至合同总价70%，经上级主管审计部门审计后支付至合同总价的95%，留5%质保金，按国家规定保修期完成后一次性付清。通用条款的32.2条约定，发包人收到竣工报告后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。
2008年7月17日双方签订补充协议，约定工程量计算方式：根据竣工图及上海市2000预算定额工程量规则计算。被告同意按原告分包工程合同总价3%-5%支付配合费。工程于10月31日前具备竣工验收条件。工程质量需经军区质检站一次性验收合格，如工程质量达不到合格标准，可扣除合同总价5%作为违约金。工程款支付方式：工程进度款按原方式执行，工程量及材料等上涨因素增加的费用在结算前，只支付钢筋部分，其余因素等军区审计局审计后支付。原告在工程竣工验收后一个月内提供结算资料报被告审核，审核单位在45个工作日内审核完毕。等审计局出具审计报告后30天内，支付至结算总额的95%，余款等国家规定保修期后付清。事后原告进场施工，被告共计支付工程款2，527万元。
2011年5月25日原被告及监理单位等召开验收会议，提出了工程中存在的问题。2011年6月14日原告对工程整改完毕，由监理盖章确认。
2010年10月南京军区审计事务所开始对工程进行审计，2011年1月7日、7月12日、12月23日原告多次向被告提出对于审计中结算问题的异议。2013年9月2日南京军区审计事务所作出审计报告，认定工程款为25，656，263.65元。2013年4月16日南京新兴审计事务所作出审计报告，认定配套工程款为7，856，561.46元。
审理中，原告提供1、2008年8月6日的工程质量监督记录表，证明双方确认抽查的工程质量基本符合验收标准；2、2008年10月30日签收单，证明被告签收了原告关于工程停工期间的补偿费用报告等；3、多份工程鉴证单、工地例会纪要，证明因被告原因致工程停工；4、竣工报告，证明工程于2008年12月25日竣工；5、2010年1月30日、8月2日签收单，证明被告签收了竣工图纸、决算书等资料。经质证，被告称工程质量监督记录表不能证明主体工程通过了验收，对于停工补偿费用报告中的内容不予认可，被告参加过工程例会，但并没有在会议记录上签字，2008年12月25日的竣工报告与被告出示的竣工报告有矛盾，决算书是原告自行提交，不能作为结算依据。
被告提供1、招投标文件，证明工程经过招投标；2、2009年12月16日的竣工报告，证明工程未按合同约定完工；3、决算书，证明原告提供决算书时间为2010年8月2日；4、联系函，证明被告于2010年10月19日至11月3日组织审计；5、工程竣工总结，证明竣工时间为2011年5月25日；6、验收会议纪要，证明组织验收时间为2011年5月25日，发现了7个问题，并要求原告整改；7、整改情况反馈表，证明原告于2011年6月14日整改完毕；8、南京军区审计事务所的审计报告（征求意见稿），证明工程经过审计；9、照片、漏水清单，证明工程存在质量问题；10、2010年1月22日的工程验收会议及初验意见，证明工程存在问题需整改并复查；11、入住通知单、收据、银行凭证、搬迁协议、补偿名单、监理合同补充协议等，证明因原告逾期完工，致被告向购房人多支付了相应的搬迁费1，844，200元及需支付监理费15万元；12、2011年5月27日的函，证明2011年5月25日组织验收，认为存在大量质量问题；13、承诺书、委托书，证明原告�理人参加招标，承诺中标价27，387，500元。经质证，原告称证据2的2009年12月16日的竣工报告系手写，且字体有差异，有修改，只有开工日期，无竣工日期，该竣工报告是当时原告应被告要求配合办理的，应以2008年12月25日的竣工报告为准，故不予认可。另对证据8、9、11、12不予认可。
审理中，原告称原告于2010年1月30日向被告提交结算资料，被告应于合同约定的45天内审核完毕，并在此后的30天内（即2010年4月15日）支付至合同总价的95%。按照国家规定工程缺陷责任期为1年，故保修金即5%的工程余款自2010年4月15日之后就应该由被告支付。由于被告未按约支付工程款，故被告应于2010年4月15日起支付利息。在2008年12月25日原告提交竣工报告后，被告没有在合同约定的28天内组织验收。2011年6月原告对一些工程问题整改完毕，此后被告也没有再向原告提出过任何系争工程的质�问题，也未要求原告保修，故不应该扣除原告的保修金。
被告称2011年8月31日原告才将钥匙交给被告，故保修金应自工程竣工后即2011年8月31日开始起算，到2013年8月31日以后可以返还给原告。由于工程存在质量问题，且被告已将工程款2，527万元支付给原告，故现要求将保修金部分再返还给被告。
审理中，经原告申请，本院委托上海第一测量师事务所有限公司对工程价款进行鉴定评估，工程造价为34，168，847元。另有争议部分，分包单位、甲供材料的总包管理费、配合费、保管费为60万元，停工损失为1，959，360元。
经质证，原告对鉴定报告中的数额无异议，并认为争议部分中的两项均有相应事实依据，应当由被告向原告支付。被告称1、鉴定单位将补充协议作为依据进行鉴定，不具有合法性。2、鉴定所依据的材料不真实、不充分、不完整，鉴定人未到现场勘察，遗漏了水电费，未对让利部分进行鉴定，重复计算了措施费，部分鉴证单无被告签字认可，但仍计入造价。停工损失1，959，360元无依据。另外争议部分中的配合费60万元的计算不当，应该以实际配合所发生的费用来计算。被告分包的项目一共是11项，经过南京军区审计确认有4项是需原告配合的，包括外墙保温、外墙涂料、护栏、铝合金门窗，这4项的工程费用一共是600多万元。按照3%来计算，总共配合费应为190，707元。3、按双方合同约定，应以南京军区审计事务所的审计报告为依据。
鉴定人员出庭表示，关于对鉴定报告合法性有异议，不是鉴定单位回答的问题。关于资料的真实性问题，被告在此次鉴定中不配合、不到场。鉴定人员多次通知被告，要求其提供资料、介绍情况，但被告均表示不来。鉴定人员无法进入现场，只能在外围进行目测，且只能依据原告提供的资�进行鉴定。关于水电费，被告未提供相关资料，故无法鉴定。关于让利，双方在合同中未约定。关于分包单位、甲供材料的总包管理费、配合费、保管费60万元，系根据分包合同价款的4%计取。关于停工损失，原告提供的资料上有监理公司的签名，但无被告签名，故列为争议部分。另外工程造价34，168，847元中包括水电费567，497元。
被告称，南京军区审计事务所已对工程进行审计，现原告单方申请鉴定，故被告没有必要提供相关资料及配合现场勘察。
审理中，被告申请对工程质量进行鉴定，后又撤回申请。
以上事实，有工程施工合同、招投标文件、验收会议纪要、整改情况反馈表、司法鉴定报告及双方当事人的陈述等证据为证，相关证据已经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，原被告签订的工程施工合同合法有效，受法律保护，双方应当严格履行。现双方主要争议在于补充协议是否合法有效。本院认为双方在依据招投标文件签订了工程施工合同后，在履行中又签订了补充协议，根据实际情况对工程相关事宜进行约定，该协议系双方真实意思表示，应认定为合法有效。关于被告辩称补充协议违反了司法解释关于不得再签订与中标合同不符的协议一节，原被告在签订补充协议时主观上并不存在恶意串通，损害国家或他人合法利益的行为，也不存在其他导致合同无效的情形，系双方在自愿协商的基础上达成补充协议，且实际上双方也在按补充协议履行，故按照诚实信用的原则，应认定补充协议合法有效。审理中被告委托的南京军区审计事务所作出的审计报告，是在不采纳补充协议的基础上作出，不符合双方的约定，也不符合施工的实际情况。审理中本院委托上海第一测量师事务所有限公司对工程价款进行的鉴定评估，工程�价为34，168，847元。该报告是在双方签订的施工合同及补充协议基础上作出，故应予采纳。被告在鉴定中不配合、不到场、不提供资料的行为，不影响鉴定报告的作出。由于该工程价34，168，847元中包括水电费567，497元，而原告无证据证明其支付过水电费，故水电费应予扣除。据此扣除被告已支付的工程款2，527万元及水电费567，497元，被告还应支付工程款8，331，350元。关于鉴定报告中争议部分的分包单位、甲供材料的总包管理费、配合费、保管费60万元一节，双方在补充协议中约定了被告需支付配合费，但对具体数额约定不明确，故由本院酌定为30万元。关于鉴定报告中的停工损失1，959，360元，根据鉴证单及施工会议纪要，确实存在因被告原因导致原告停工的事实，但因相关的资料上只有监理公司的确认，无被告的确认，故由本院酌定为120万元。关于原告主张的利息，由于双方在合同中约定工程竣工后由南京军区审计事务所进行审计，后在审计中双方发生争议而涉诉，本案系由法院另行委托其他单位审计后认定了工程价款，才能确定被告需支付的数额，故对于原告主张的利息不予采纳。
关于被告的反诉请求，双方签订的补充协议约定工程应于2008年10月31日前完工。根据原告提供的竣工报告，工程于2008年12月25日竣工，该竣工报告系打印，且内容完整，无涂改，有原被告共同盖章确认，故真实有效。被告提供的竣工报告系手写，且书写的字迹有不同，只有开工日期，无完工日期，只有原告及监理公司盖章，无被告盖章确认，在形式上有缺陷。据此本院认为2008年12月25日竣工报告应予采信，工程于2008年12月25日完工。再结合原告在施工中存在因被告原因导致停工的事实，工期可以相应顺延，故可认定工程未逾期竣工，被告主张的逾期完工违约金110万元及赔偿金1，994，200元，无事实依据，本院不予支持。关于被告主张的扣除质保金及工程未验收合格违约金，根据查明的事实，被告于2010年1月22日召开验收会议，认为初步验收合格，但在2011年5月25日才又组织召开了一次验收会议，提出了工程中存在的问题，此时距前一次验收会议已过一年多，故该做法欠妥。2011年6月14日原告对相关工程问题整改完毕，由监理公司盖章确认。原告的整改行为应属于履行工程竣工后的保修义务，此后没有证据证明被告再次要求原告履行保修义务。本案审理中，被告既不申请对质量问题进行鉴定，也不向原告主张对工程进行保修，而只是要求扣除质保金，其上述主张缺乏法律依据，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告中国人民解放军南京军区航务军事代表办事处于本判决书生效之日起十日内支付原告上海绿地建设（集团）有限公司工程款8，331，350元；
二、被告中国人民解放军南京军区航务军事代表办事处于本判决书生效之日起十日内支付原告上海绿地建设（集团）有限公司总包管理费、配合费、保管费30万元；
三、被告中国人民解放军南京军区航务军事代表办事处于本判决书生效之日起十日内赔偿原告上海绿地建设（集团）有限公司停工损失120万元；
四、原告上海绿地建设（集团）有限公司其余诉讼请求不予支持；
五、反诉原告中国人民解放军南京军区航务军事代表办事处的反诉请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费90，549元，由原告�担9，930元，被告负担80，619元。反诉案件受理费25，087元由被告（反诉原告）负担。鉴定费411，780元由原被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 戴筱岚
代理审判员 叶印洲
人民陪审员 时金兰
二〇一四年六月十八日
书 记 员 王陈虎
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。