大通湖管理区人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘0091刑初16号公诉机关益阳市大通湖管理区人民检察院。被告人龙焱，男，1973年10月30日出生于湖南省株洲县,汉族，大学本科文化，中共党员，湖南建筑工程集团总公司华东工程局项目经理，户籍所在地长沙市天心区，现住长沙市天心区。因涉嫌行贿罪，经益阳市人民检察院决定，于2016年8月28日由益阳市公安局直属分局执行刑事拘留。2016年8月29日，益阳市人民检察院变更强制措施为指定居所监视居住。2016年9月14日，经益阳市人民检察院决定,由益阳市公安局大通湖分局执行逮捕，羁押于南县看守所。2016年11月14日，经益阳市人民检察院批准，延长侦查羁押期限一个月。2016年12月13日，经益阳市大通湖管理区人民检察院决定变更强制措施为取保候审。2017年5月2日被本院对其取保候审，2017年8月2日被本院继续取保候审，2017年11月1日被本院继续取保候审。辩护人陈国芳，湖南湘行律师事务所律师。益阳市大通湖管理区人民检察院以大检公刑诉【2017】13号起诉书指控被告人龙焱犯行贿罪，于2017年4月14日向本院提起公诉。在审理过程中，益阳市大通湖管理区人民检察院于2017年7月18日向本院建议延期审理，于2017年8月17日建议恢复审理，于2017年9月27日向本院再次建议延期审理，于2017年10月23日建议恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。益阳市大通湖管理区人民检察院指派检察员张某、代理检察员舒某出庭支持公诉，被告人龙焱及其辩护人陈国芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2008年，被告人龙焱在不具备一级注册建造师资质的情况下，通过原湖南建筑工程集团总公司（以下简称湖南建工）华西工程总局局长陈某（另案处理）、原湖南建工华西局党委书记袁某（已死亡）的帮助下，违规取得重庆雅居乐花园（以下简称雅居乐）项目部项目经理身份，并于2008年4月18日以项目经理身份与时任湖南建工华西局董事长的刘某（另案处理）签订了该项目的项目责任承包合同，约定就该项目资金自筹，盈亏自负，并向湖南建工上交2个点的管理费。重庆雅居乐项目于2013年4月完工，2015年8月完成项目结算。为感谢陈某的帮助，龙焱于2009年年底在湖南建工重庆分公司陈某办公室送给陈某现金人民币50000元，于2016年2月5日通过银行转账的方式送给陈某人民币548000元，共计598000元。为感谢袁某的帮助，龙焱于2016年2月5日、2月6日分别从银行取现人民币200000元和300000元，在袁某位于湖南建工HC新城的房间送给袁某共计现金人民币500000元。后经鉴定：龙焱在被任命为湖南建工重庆雅居乐花园项目项目经理并内部承包该项目所获得的项目利润人民币3800831.24元。2016年8月28日，被告人龙焱被抓获归案。为认定上述犯罪事实，公诉机关向本院提交了到案经过、户籍资料，证人陈某、袁某、郭某、刘某、丑晓洁、周某、邹某、汪某、龙某的证言，被告人龙焱的供述与辩解，司法鉴定意见书，同步录音录像资料等证据。公诉机关据此认定被告人龙焱的行为已经构成行贿罪，同时认为被告人龙焱具有坦白、积极退还赃款及违法所得的量刑情节。被告人龙焱对公诉机关指控的犯罪事实及适用法律均没有异议，但请求法庭从轻处罚。辩护人陈国芳辩称，1.被告人龙焱主、客观上并无谋求承包雅居乐项目的故意和行为，龙焱担任雅居乐项目经济责任人是陈某、袁某安排的结果。雅居乐项目前期实际也是袁某在承包，直至2009年9月2日，袁某在与龙焱签订《借款协议》后退出该项目的实际经营，龙焱才接手打理该项目。2.起诉书指控龙焱向陈某行贿59.8万元，应当认定是袁某和龙焱共同向陈某行贿，且龙焱应属从犯。起诉书指控龙焱于2016年2月5日、2月6日送给袁某50万元的行为为行贿，基于在项目实施过程中，龙焱与袁某存在着正常经济往来，指控龙焱的犯罪事实的证据不足且不具有唯一性；3.被告人龙焱具有从犯、认罪、初犯，没有谋取违法利益、社会危害性不大的量刑情节，建议对其从轻处罚并宣告缓刑。辩护人为支持自己的主张，向本院提交了如下证据：1.龙焱与袁某之间电子邮件往来的打印件一份（邮箱龙焱ｌｏｎ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ.袁某ｘｕｅ×××＠ｙａｈｏｏ.ｃｏｍ.ｃｎ），拟证明雅居乐项目的老板是袁某，龙焱只是项目的执行者；2.项目财务资料及审批手续，拟证明项目支出所有报批人系袁某。3.情况说明及借款协议一份、雅居乐项目部与袁某借还款明细表一份，拟证明龙焱与袁某借款协议约定在安装工程有利润的情况下支付利息，实际上安装工程是获利，故龙焱送给袁某50万元系利息，并非行贿。4.湖南建工总公司华东工程局出具的雅居乐项目工资表及财务资料、湖南建工总公司华东工程局出具雅居乐项目的工资表、费用报销单等资料、湖南建工总公司华东工程局出具雅居乐项目的费用报销单、收款凭证等资料，湖南建工总公司华西工程局出具的华西工程局工作岗位职责，拟证明雅居乐项目运作初期的项目部人员工资发放表及费用报销的记账凭证，上述项目部运作人员工资发放费用报销及材料采购入账均是由袁某最终签字审批。袁某作为时任华西工程局的党委书记，并不具有财务审批的岗位职责。5.湖南建工总公司关于请求对龙焱涉嫌行贿一案予以减轻或从轻处罚的报告，拟证明龙焱的现实表现及雅居乐项目的完成情况。经审理查明，被告人龙焱系湖南建工总公司的员工。2003年4月23日，中华人民共和国建设部颁布《关于建筑业企业项目经理资质管理制度向建造师执业资格制度过渡有关问题的通知》，确定了建筑业企业项目经理资质管理制度向建造师执业资格制度过渡的时间定为五年，即从2003年2月27日至2008年2月27日。过渡期满后，项目经理资质证书停止使用，大、中型工程项目施工的项目经理必须由取得建造师注册证书的人员担任。2006年12月28日，中华人民共和国建设部颁布《注册建造师管理规定》，确定：注册建造师，是指通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书，并按本规定注册，取得中华人民共和国建造师注册证书和执业印章，担任施工单位项目负责人及从事相关活动的专业人员。未取得注册证书和执业印章的，不得担任大中型建设工程项目的施工单位项目负责人，不得以注册建造师的名义从事相关活动；取得资格证书的人员，经过注册方能以注册建造师的名义执业。龙焱在未取得一级注册建造师资质的情况下，通过湖南建工华西工程总局（以下简称华西局）局长陈某（另案处理）、原湖南建工华西局党委书记袁某（已死亡）的帮助，违规取得雅居乐项目部项目经理身份，并于2008年4月18日以项目经理身份与时任湖南建工华西局董事长的刘某（另案处理）签订了该项目的项目责任承包合同，约定龙焱作为该项目部的经理，该项目，按工程结算总造价的2%向湖南建工上交管理费。2009年，袁某调岗至湖南建工华东工程总局（以下简称华东局）。2009年8月7日，湖南建工华西局与华东局签订内部管理协议书，其中确定了华西局与项目经理龙焱签订内部承包合同的效力，并在项目经理的个人经济实力不够，华西局也不能继续投入资金的情况下，该项目由华东局接管。华东局接管后自主组建具有管理能力人员组成（符合集团总公司有关规定）项目经理部，项目所有人员包括财务人员均由华东局委派。2009年9月2日，雅居乐一期项目经理龙焱与湖南省第六工程公司通泰梅岭苑项目经理部（袁某）签订借款协议：1.龙焱及项目的经营成果与出借人袁某和本协议无关，袁某不享受项目的盈利分红，不承担项目的亏损等任何风险。但袁某有权监督和过问项目的过程管理，对项目的各项工作有查询权和知情权；2.2008年6月29日，袁某借给借款人的120万元资金，由于业主项目缓建，资金效率没有充分发挥，到2009年7月1日前，暂不收取利息，这段时间的财务成本，由借款人在安装上交项目部管理费中予以弥补，不足部分待项目有丰厚利润时，由龙焱按年息15%补足。但从2009年7月1日起开始计息，由借款人支付，利息按年利率15%计收；3.袁某于2008年5月13日借给华西局的50万元资金，转为龙焱直接对袁某的借款，同时冲减借款人购买华西局的50万元材料款，该笔借款从借款之日起计收利息，利息按年利率15%计收。至2009年6月30日，计收利息84375元，由龙焱支付。从2009年7月1日起仍然按15%的利率计收利息；4.借款本金170万元从2009年7月1日起按年利率15%计收利息，利息按季支付，本金在两年内由龙焱逐步归还。2009年9月16日，湖南建工华东局、湖南建工雅居乐项目部项目经理龙焱、湖南建工华西局签订补充协议：1.湖南建工雅居乐项目部在项目部转为湖南建工华东局、湖南建工华西局管理后，承认并遵守2009年8月7日湖南建工华东局、湖南建工华西局签订的内部协议；2.2008年5月13日，湖南建工华西局借袁某的50万借款转为雅居乐项目部直接对袁某的借款，同时冲减雅居乐项目部购湖南建工华西局材料欠款50万元。袁某此前借给雅居乐项目部的120万元资金连同华西局转过来的50万元借款170万元本金由龙焱归还；3.雅居乐项目部按总公司的要求分别向甲方报送财务报表和向丙方报送质量、安全、进度报表；4.雅居乐项目部负责项目亏损和盈利。2008年8月17日至2009年9月19日，雅居乐项目部共向袁某借款170万元。2010年7月至2015年2月5日，雅居乐项目部逐步还清袁某本金170万元及利息。为感谢陈某的帮助，龙焱于2009年年底在湖南建工重庆分公司陈某办公室送给陈某现金人民币5万元，于2016年2月5日通过银行转账的方式送给陈某人民币54.8万元，共计59.8万元。为感谢袁某的帮助，龙焱于2016年2月5日、2月6日分别从银行取现人民币20万元和30万元，在袁某位于湖南建工HC新城的房间送给袁某共计现金人民币50万元。2016年8月28日，被告人龙焱被抓获归案。被告人龙焱到案后如实交代侦查机关尚未掌握的向袁某行贿50万的犯罪事实。2016年9月28日，益阳市大通湖区人民检察院扣押龙焱行贿款34.8万元。2016年12月11日，湖南省远扬司法鉴定所出具[2016]会鉴字第2195号会计司法鉴定意见书，确认了龙焱承包的重庆雅居乐花园项目获利为3800831.24元。2016年12月13日，益阳市大通湖区人民检察院扣押龙焱违法所得款项100万元。另查明，经本院委托，长沙市天心区司法局于2017年11月21日出具社会调查评估意见书，建议对被告人龙焱适用社区矫正。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.户籍资料，证明龙焱的犯罪主体资格以及证人邹某、周某等人的证人资格。2.到案情况说明，证明被告人龙焱于2016年8月28日被抓获归案。其到案后如实交代侦查机关尚未掌握的向袁某行贿50万的犯罪事实。3.法律文书等材料(指定管辖决定、立案决定书、交办案件决定书、拘留决定书、拘留证、通知书、释放通知书、监视居住决定书、被监视居住人义务告知书、执行通知书、逮捕决定书等延长侦查羁押期限通知书等)，证明了本案的办理过程。4.龙焱、郭某、陈某的任命文件，华西工程局关于领导班子成员职责分工的通知、建工集团总公司通知等，证明陈某2006年2月28日聘任建工集团总公司华作集团总经理，2007年4月16日聘任华西工程总局局长（袁某同时聘任华西工程总局副董事长），2011年聘任建工集团总经理助理，2013年聘任华西工程局董事长兼任局长，2015年6月17日任华西局董事长，主持工程局全面工作。证明龙焱、郭某、陈某、袁某为国有独资企业湖南省建筑工程总公司的员工，且陈某、袁某为国有企业管理人员可视为国家工作人员。5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押涉案财物告知书、扣押财物文件清单、入库清单、涉案财物处理意见表、随案移送物品清单，证明金某、梁某、胡石方、王某1、王某2在唐峰见证下，对龙焱住所、车辆进行了搜查，查获了收据1本、三联收据3本、笔记本6本、笔记本1本、项目资料428页、档案1本、合同5本。6.调取证据通知书及回执、调取证据通知书，证明侦查机关向湖南建筑工程集团公司和上海静安城投重庆置业有限公司调取重庆雅居乐项目相关资料；侦查机关向中国建设银行查询邹某的银行凭证。7.借款合同补充协议，证明龙某提供的湖南建工集团夏威夷碧水春城二期建安工程施工二标段工程项目经理部与袁某签订借款合同补充协议，协议签订时间为2014.9.20，合同内袁某同意将双方于2012年12月14日至2013年元月5日的借款合同年利率从20%调整为10%。龙某在借款合同补充协议上注明了协议签订日期提前，实际签订日期为2016年7月。8.借据凭条及收款复印件龙焱转账的银行凭条复印件、龙焱提供的收据复印件、龙焱借袁某收据等，证明在案发后，龙焱、陈某、袁某三人为逃避处罚，伪造虚假的债权债务关系来掩饰犯罪的事实。9.湖南省建筑工程集团总公司营业执照、湖南省建工集团经营管理办法和项目责任人担保管理办法，证明该公司登记基本情况和该公司经营管理相关办法。10.中华人民共和国建筑法、反不正当竞争法、关于建筑业企业项目经理资质管理制度、龙焱一级注册建造师资格复印件等，证明湖南建工重庆雅居乐花园项目为大型项目，而且大型项目的项目经理必须要有一级注册建造师资质，而龙焱在2008年6月3日才取得一级注册建造师资质，在2008年4月18日龙焱以项目经理的身份与华西局签订内部承包合同时不具备任职项目经理的资质。11.联合经营协议、补充协议，证明湖南建工集团华西工程总局与曾成文于2008年2月30日（注：3月1日）签订联合经营协议，约定双方就承接重庆雅居乐花园项目组成联合体，其中约定由曾成文充分发挥自己的社会资源优势，负责项目业务方面的工作，确保项目合同的签订工作，并协调业主与项目部的工作，确保良好施工环境，协调施工期间出现的问题，并为后期任务承接过程中提供支持和帮助,同时曾成文按第一期工程计量支付工程款税前的3%计取佣金，按业主支付工程款同步按比例进行支付。后双方于2010年5月19日就第二阶段承建的雅居乐8#、9#楼及地下车库工程、2011年1月7日就第三阶段承建雅居乐二期工程，先后两次签订补充协议，佣金比例由3%调整为1.5%。其中原合同由陈某与曾成文签订，两份补充协议除上述两人，均有龙焱在甲方处签名。12.内部管理协议书（20090807)、补充协议（20090916)、借款协议（20090902)及给付费用凭证，证明就重庆雅居乐花园项目、项目经理龙焱、华东工程总局（袁某）、华西工程总局（陈某）协商后签订协议，约定两局共管该项目，项目经理龙焱承认并接受华西局之前与曾成文签订的《联合经营协议》条件，承担协议佣金（冲抵丙方前期费用支出，即曾成文向华西局借款及利息），华西局欠袁某50万元，转为项目部经理龙焱欠袁某欠款，冲减龙焱材料欠款50万。至此龙焱以之前120万借款（2009年7月1日前暂不收取利息，财务成本在安装工程上交项目部管理费中弥补，有丰厚利润则按年息15%补足，2009年7月1日后按年息15%计收)，共欠袁某170万元。13.雅居乐项目合同、评审会签及项目责任承包合同(20080418)，证明湖南省建工集团2008年开始的重庆雅居乐项目合同、财务凭证等相关资料以及龙焱就承建重庆雅居乐项目于2008年4月18日与华西工程总局签订了项目责任承包合同。14.上海静安城投与湖南建工签订的重庆雅居乐项目施工合同及结算表，上海静安城投就重庆雅居乐花园项目向湖南建工支付工程款的财务明细及相关竣工验收文件，证明龙焱为该项目的项目经理，同时证明该项目的工程量及资金走向。15.袁某与雅居乐花园项目部的借款协议以及借款、还款帐套以及凭证、袁某账号为43×××27的建设银行账户交易明细，证明雅居乐花园项目部向袁某的借款共计220万元，从2009年7月1日起按照年利率15%已经偿还袁某本息合计3207500元。在2016年2月5日前，所有债权债务关系已经结清的事实。双方在该协议约定出借人不享受项目的盈利分红，不承担项目的亏损等任何风险。16.龙焱中国建设银行账号为62×××02、邹某中国建设银行账号为62×××85的交易明细；龙焱账户2016年2月5日转账72.8万至邹某账户的凭证；2016年2月5日、2月6日龙焱连续取现50万元的建设银行取款凭证；2016年2月5日龙焱通过邹某给陈某建设银行账户转账54.8万元的银行凭证；2016年2月5日陈某转账48.8万元给袁某账户的转账凭证；2016年7月5日邹某取现20万元的取证凭证，证明龙焱在2016年2月5日向陈某转账54.8万元，在2月5日、2月6日龙焱取现50万元，邹某在2016年7月5日取现20万元的事实。17.扣押决定书、扣押财物文件清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明大通湖管理区人民检察院从丑晓洁处扣押龙焱涉嫌行贿赃款与非法所得共计134.8万元，已进入非税账户。18.社会调查评估意见书，证明长沙市天心区司法局通过对被告人龙焱进行了社会调查评估，建议对龙焱适用社区矫正。19证人陈某的证言，证明陈某和袁某在明知龙焱不具备一级注册建造师资质的情况下，违反国家规定，利用职务便利帮助龙焱获得湖南建工重庆雅居乐花园项目项目经理职务，同时在工程施工阶段，陈某收受龙焱送去的五万元感谢费，随后陈某、袁某、龙焱三人商议由龙焱按照一期工程结算价给予陈某—个点的费用予以感谢，在2016年2月陈某、袁某、龙焱三人商议后，由龙焱向陈某账户转账54.8万元表示感谢。在2016年7月，湖南建工相关人员被调查后，三人在湖南建工夏威夷项目部为了逃避处罚，商议以虚假的债权债务关系来掩饰行受贿犯罪的事实。20.证人袁某的证言，证明：1.2008年，湖南省建工集团华西局准备承接重庆雅居乐项目这个项目。当时，龙焱是重庆大剧院工程部的部长，经验丰富，同时龙焱自己也提出他愿意搞这个项目，但是他没有资金，想华西局提供支持。华西局和其都同意提供部分支持，决定由龙焱组织投标。在湖南省建工集团中标后，龙焱担任该项目的项目经理，龙焱个人与省建工集团签订承包合同，约定上交集团公司2个点的管理费；2.2009年，其调到华东局之后，华东局与华西局就重庆雅居乐项目的共管事项签订了协议。龙焱继续任该项目的项目经理，原承包合同继续履行；3.其和华西局在重庆雅居乐项目上提供了一些财物支持。其从项目启动开始就投了部分现金给龙焱，龙焱自己也组织了一部分资金。后面其陆续出借资金给龙焱，龙焱在后面也陆续归还了所欠款项。华西局则是将重庆大剧院项目中一些价值几十万的废旧材料（旧木板等）调拨到重庆雅居乐项目，当时是记账，暂不收钱；4.2016年春节前，其收受了龙焱分两次以现金的方式送的投资回报共计50万元，其中一笔是20万元，一笔是30万元。2016年6月份左右，其觉得不能收这笔钱。后面在进行夏威夷项目部结算时，由项目部冲抵了其出借的借款本金和利息。结算后其与夏威夷项目部的借款全面结清，项目部欠龙焱50万元。21.证人郭某的证言，证明刘某带其到广州雅居乐房地产公司谈一个房地产项目，意思是这个项目谈下来给其做。结果项目拿下来后交给了袁某的徒弟龙焱做了。22.证人刘某的证言，证明袁某与陈某利用职务便利安排龙焱成为湖南建工重庆雅居乐花园项目经理。23.证人丑晓洁的证言，证明其在重庆雅居乐项目部从事过出纳工作，主要负责项目的资金拨付。雅居乐项目部的前期资金找袁某借过一部分，其与龙焱垫付了一部分，还找其姐姐和其他人借过钱，龙焱还找湖南建工华东局借过钱。2016年9月9日，其打电话给邹某让他把龙焱放在他那里的54.8万元打给其帐上。24.证人周某的证言，证明其是湖南建工集团编号为HCEG2008的工程合同评审会签记录的经办人。当时华西局的局长陈某安排其来经办这个合同的审批，这上面的项目经理是龙焱，陈某在2008年4月18日签名同意了。当时华西局局长陈某也是重庆分公司的经理，他把这份他自己和龙焱已经签字的工程合同会签记录给其，由其拿着这些资料去找刘某、法制部以及总公司的领导签字审批的。25.证人邹某的证言，证明：1.2016年2月5日，其按照龙焱的要求将龙焱转给其的72.8万分成两笔转出，其中一笔是转给袁某的18万元，另外一笔是转给陈某的54.8万元。过了—段时间，龙焱跟其讲转给袁某的18万元，是龙焱在做重庆雅居乐项目过程中欠袁某本人的借款利息。至于给陈某的54.8万元，龙焱讲是他本人借了陈某的钱，这次给他转过去就是还他的借款；2.2016年7月份，龙焱安排其在电脑上打印了一份内容为“借款人为陈某，借款时间为2016年2月5日”的借据。2016年7月3日，陈某通过银行转账的方式转了54.8万元到其的账户上面，于是龙焱安排其出具一张金额为54.8万元的收据，这个收据一式两联，其中一联给了龙焱。其与陈某不相识，也无经济往来。2016年7月5日，其按龙焱的要求在中国建设银行和平路支行取了20万元现金并将钱给了龙焱本人。2016年7月9日和2016年7月10日，龙焱分别给了其两笔现金，一笔24万元，—笔20万元；3.2016年六七月份时，龙焱安排其出具了内容为“编号为0045139，金额为50万元，填票人为邹某”的收据，可其作为夏威夷项目部出纳并没有收到这50万元。夏威夷项目部当时欠袁某本金和利息一起约300万元，但是项目部只有250万元。龙焱安排其向袁某支付了250万元后，拿走了这张50万的收据，意思是龙焱代项目部向袁某支付了50万元，项目部向袁某借的钱和利息都已经还清了，但是项目部欠龙焱50万元。26.证人汪某的证言，证明夏威夷项目部在2012年左右向袁某借了一笔钱，当时签了一个借款协议，约定年利息为20%，后来陆陆续续向袁某借过几笔钱，金额以账务帐为准。项目部陆陆续续向袁某还过一些钱，在2016年春节前，夏威夷项目部跟袁某结过一次帐，要还袁某340多万元本金和利息，当天项目部支付了他250万元左右，还欠他差不多100万元。过了一段时间，袁某找到项目部跟龙某签订了个补充协议，将借款利息降低到了10%，让其将项目部欠他的钱重新计算一下，这样项目部就只欠袁某50多万元了，这时袁某和龙焱告诉其龙焱已经代夏威夷项目部向他支付了50万元的利息，让其一并在账上做下处理，这样项目部就不欠袁某的钱了，转为欠龙焱50万元。27.证人龙某的证言，证明2013年年底，华东局派了龙焱到湖南建工集团夏威夷项目上做执行项目经理，抓项目施工建设。刘某和陈某出事后，其与袁某在2016年7月份签订了一份借款合同补充协议，将袁某借给夏威夷项目部的资金利息从开始的20%降到了10%。当时袁某和龙焱已经安排会计汪某平了其中的50万元欠款，说是龙焱已经代项目部支付了袁某50万元的利息。所以这样，夏威夷项目部就将袁某的钱还清了，但是欠龙焱50万元。28.被告人龙焱的供述与辩解及交代材料，证明龙焱在未取得一级建筑师资格证的情况下，通过陈某、袁某帮助取得工程担任项目经理，事后龙焱、陈某、袁某就重庆雅居乐项目进行结算分利，龙焱分别送给陈某59.8万元，送给袁某50万元的事实。龙焱与袁某在2016年2月份就已结算清借款，双方不存在债权债务关系的事实。29大通湖管理区人民检察院委托鉴定书，证明益阳市大通湖管理区人民检察院职务犯罪侦查局以大检反贪委鉴【2016】1号委托鉴定书委托湖南远扬司法鉴定所对龙焱所承包的湖南建工集团重庆雅居乐花园项目的项目获利情况进行鉴定。30.司法鉴定意见书，证明湖南省远扬司法鉴定所2016年12月11日出具湖南省远扬司法鉴定所【2016】会鉴字第2195号司法会计司法鉴定意见书鉴定意见：依据当事人提供的资料，我所司法鉴定人通某对、计算、分析等鉴定程序，确认龙焱承包重庆雅居乐花园项目共取得建安工程收入127062568.00元，扣除列支工程成本支出111902343.18元，营业税费支出5006265.18元，上交管理费及佣金支出6353128.40元，项目获利为人民币380083124元。其中：一期工程获利人民币2833132.94元，二期工程获利人民币967698.30元。31.同步录音录像光盘22袋，证明讯问被告人龙焱时的情况。本院认为，被告人龙焱为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱款共计109.8万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人龙焱在被追诉前主动交待了对袁某行贿的犯罪事实，依法可以减轻处罚。被告人龙焱系初犯、偶犯，酌情予以从轻处罚。龙焱积极退回赃款和违法所得，酌情予以从轻处罚。结合社区矫正单位对被告人龙焱的社会调查评估意见，对被告人龙焱适用缓刑没有再犯罪的危险，故依法可对被告人龙焱宣告缓刑。针对辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：1.被告人龙焱是否构成行贿罪以及从犯的问题。经查，2003年4月23日、12月28日，中华人民共和国建设部分别颁布《关于建筑业企业项目经理资质管理制度向建造师执业资格制度过渡有关问题的通知》和《注册建造师管理规定》，明确大、中型工程项目施工的项目经理必须由取得建造师注册证书的人员担任，未取得注册证书和执业印章的，不得担任大中型建设工程项目的施工单位项目负责人，不得以注册建造师的名义从事相关活动；取得资格证书的人员，经过注册方能以注册建造师的名义执业。2008年4月18日，被告人龙焱无一级注册建造师资质，按规定其不得担任大中型建设工程项目的施工单位项目负责人，不得以注册建造师的名义从事相关活动。龙焱为了谋取不正当利益，通过陈某、袁某的帮助，违规取得重庆雅居乐项目部项目经理身份，并与时任湖南建工华西局董事长的刘某签订了该项目的项目责任承包合同。虽然被告人龙焱在承包雅居乐项目时与袁某有正常的经济往来，但双方在借款协议中约定了袁某在雅居乐项目中不享受盈利分红，也不承担项目的亏损等任何风险，双方也于2016年2月5日按约定利率结算清借款本金及利息。被告人龙焱在事后分别送给陈某共计59.8万元，送给袁某共计50万元的行为构成行贿罪。故对辩护人的该辩护意见，本院不予以采纳。2.被告人龙焱具有初犯，社会危害性不大的量刑情节可宣告缓刑的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：一、被告人龙焱犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金100000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）；二、违法所得和行贿赃款予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 奇审 判 员  黄泽宇人民陪审员  张 浩二〇一七年十二月一日书 记 员  贾鉴青附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；（三）其他严重的情节。为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。