宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬海刑初字第444号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人林永方，农民。因吸毒于2015年1月27日被宁波市公安局海曙分局行政拘留十日（未执行）。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年1月21日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人崔肇棠，浙江天职正律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。
被告人赛某，农民。因吸毒于2015年1月27日被宁波市公安局海曙分局行政拘留十日（未执行）。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年1月21日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人李永安，浙江众诺律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。
被告人林某，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年1月21日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月17日被取保候审，同年10月22日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人刘东杰，浙江甬信律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉（2015）415号起诉书指控被告人林永方、赛某、林某犯盗窃罪，于2015年8月14日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。因本案不符合简易程序适用条件，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员张建国出庭支持公诉。被告人林永方、赛某、林某及辩护人崔肇棠、李永安、刘东杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2014年10月开始，被告人林永方、赛某、林某等人在网上向他人购买各银行储户的身份证号码、网银密码、取款密码、卡内余额等银行卡信息资料，通过互联网进入他人银行账户将账户内存款转移至第三方平台，然后通过办理他人的信用卡，并将第三方平台上的款项转至新办理的信用卡或其它信用卡并提取等方式来获取被害人信用卡内的资金。其中，被告人林永方负责策划和操作所有上述事情，被告人赛某主要负责办理他人的信用卡以及从信用卡内取钱等事情，被告人林某主要负责从互联网购买他人的信用卡信息资料以及从信用卡内取钱等事情。
2014年11月，被害人张某在本市海曙区工商银行马园分理处向卡号为62×××24的工商银行卡内存入人民币30万元。被告人林永方等人通过互联网向他人购买了被害人张某卡号为62×××24的工商银行卡信息资料（含开户人张某姓名、网银密码、取款密码、卡内余额等）后，将该账户内人民币149002.55元转入其以被害人张某名义在“有利网”开设的账户内。后为从此账户内提款，被告人林永方指使被告人赛某等人以被害人张某的名义办理了一张卡号为62×××07的邮政储蓄卡，并将“有利网”的账户与该卡挂钩以便提现，后因在“有利网”取款验证审核未通过，该笔资金被冻结在“有利网”账户内。被告人林永方等人用类似方式将被害人张某上述工商银行卡账户内的人民币34000元转入了以被害人张某名义注册的“加油宝”账户内，因审核等原因该笔资金被冻结在该账户内未能提取出来。被告人林永方等人又用类似方式将被害人张某上述工商银行卡账户内的人民币99350元转入以被害人张某名义注册的前海理想金融平台账户内，后因被该公司发现资金提取存在问题，该笔资金被冻结在该账户内未能被提取。被告人林永方等人又用消费等方式将被害人张某上述工商银行卡账户内的人民币9600元转入“苏宁易购”账户内，被告人林永方将其中的人民币3000元套现至原办理的被害人张某的邮政储蓄卡内，另将人民币1800元分别转入到其他各银行账号内，被告人林永方指使被告人林某用办理的被害人张某的邮政储蓄卡从银行取款人民币3000元，剩余的人民币4800元因各种原因被冻结在“苏宁易购”账户内。
案发后，经被害人张某与各第三方支付平台协商，上述在“有利网”“加油宝”“前海理想金融平台”内的涉案款项均退还给了被害人。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了被害人张某的陈述、证人沈某、王某等人的证言、扣押笔录、扣押清单、银行卡查询记录、交易记录资料等相关的证据材料，认为被告人林永方、赛某、林某以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人赛某、林某均系从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，予以惩处。
被告人林永方辩称其系受“老黄”指使，未策划、操作所有事情，且本案大部分资金未获取，系犯罪未遂。
被告人赛某、林某对起诉书指控事实及罪名无异议。
被告人林永方的辩护人提出，1.在共同犯罪中，被告人林永方受“老黄”指使，不应被认定为主犯；2.因本案大部分资金由于被告人林永方等人意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；3.被告人林永方认罪态度好，如实供述自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚；4.涉案大部分赃款已被追回，社会危害性小，对被告人林永方可酌情从轻处罚。
被告人赛某的辩护人提出，1.被告人通过网上购买他人信用卡信息资料，然后通过互联网实施了冒用他人信用卡、意图套取卡内资金的行为，应构成信用卡诈骗罪；2.被告人赛某犯信用卡诈骗罪虽涉案金额巨大，但大部分未实际取得，系犯罪未遂；3.被告人赛某自愿认罪，如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚；4.被告人赛某系从犯、初犯、偶犯，可从轻处罚。
被告人林某的辩护人提出，1.被告人林某系从犯，可从轻处罚；2.本案中295200元属盗窃未遂，应比照既遂犯从轻或减轻处罚；3.被告人林某如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。
经审理查明，2014年10月起，被告人林永方、赛某、林某等人在网上购买各银行储户的账号、户名、身份证号码、网银密码、取款密码等信息资料，然后利用购得的信息通过网上操作将他人银行账户内的存款转移到他们以他人名义注册的第三方平台账户内，然后将第三方平台账户内的资金转入他们以他人名义办理的信用卡或其它信用卡内，从而获取被害人钱财。其中，被告人林永方全面负责，被告人赛某负责以他人名义办理信用卡及从信用卡内提取现金等事项，被告人林某负责购买信用卡信息资料及从信用卡内提取现金等事项。
同年11月5日，被害人张某在本市海曙区工商银行马园分理处办理了存款业务，将30万元人民币存入户名为张某、卡号为62×××24的工商银行卡。不久，被告人林永方等人通过互联网非法获取了张某上述工商银行卡的相关信息，包括该银行卡的卡号、开卡人姓名、身份证号码、网银密码、取款密码等信息。同年11月13日，被告人林永方以张某的名义在“有利网”注册一账户，并先后将张某工商银行卡账户内的149002.55元转入该账户。同年11月17日，被告人林永方指使被告人赛某等人以张某的名义办理了一张户名为张某、卡号为62×××07的邮政储蓄卡，与“有利网”上张某的账户相关联以便转账提现，后因转账验证审核未通过，“有利网”上张某账户内的149002.55元未被提取。此外，被告人林永方以相同的方式先后在“加油宝”和“前海理想金融平台”以张某的名义注册账户，并将张某工商银行卡账户内的34000元和99350元分别转入上述账户，后因审核等原因上述资金均未被提取。同年11月19日，被告人林永方以张某的名义在“苏宁易购”网注册账户，以消费等方式将张某工商银行卡账户内的9600元转入到该账户。后被告人林永方将“苏宁易购”账户内的1800元又分别转入其指定的其他银行账户，将3000元转入被告人林永方等人办理的张某邮政储蓄卡内，并指使被告人林某到银行将该3000元取现，剩余的4800元因各种原因被冻结在“苏宁易购”账户内，无法支取。
案发后，经被害人张某与各第三方平台协商，上述在“有利网”、“加油宝”、“前海理想金融平台”内的涉案钱款已退还给张某本人。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人张某的陈述证明，2014年11月5日，其往自己卡号为62×××24的工商银行卡内存款30万元，后该银行卡及网上银行操作所需的U盾一直放着没动。同年12月23日，其上网查询，发现该银行卡内只剩475元。案发后，冻结在有利网的149002.55元、江泰金融在线科技有限公司“加油宝”的34000元以及前海理想金融控股有限公司的99350元均已还给其本人。
2.证人沈某、王某的证言证明，曾听到或看到赛某、林永方讲办银行卡的事情，但具体不清楚。
3.证人生某的证言证明，其系有利网的产品经理。2014年11月13日8时16分，有人以张某的身份证注册一用户，注册IP地址为河南中信，同时绑定了卡号为62×××24的工商银行卡。同年11月13日，先后有2.55元和49000元两笔资金从绑定的工商银行卡内转到有利网的账户内，14日、15日又分别转入50000元。11月19日，该账户与一户名为张某、卡号为62×××07的银行卡相绑定。后在转账过程中，因有利网要求对方提供与身份证一致的本人照片进行验证，而对方提供的资料不符，被网站拒绝，所以该账户内共149002.55元未被提取。
4.证人卜某的证言证明，“加油宝”是江泰金融在线科技有限公司的产品。2014年11月17日凌晨，有人用张某的身份证在公司网站注册账户，并绑定了卡号为62×××24的银行卡。当天从绑定的银行卡账户内先后转账1000元和10000元到“加油宝”账户，11月18日和21日又先后转账19000元和4000元，之后“加油宝”账户又绑定了2张邮政储蓄卡，其中一张的卡号为62×××07。因按公司规定，“加油宝”账户内的资金必须返回到原卡，不能转到其他银行卡，因此之后该“加油宝”账户内的34000元一直未变动。
5.照片证明，赛某找他人冒充张某拍照用于有利网审核所用的照片。
6.承诺声明及承诺书、情况说明证明，案发后有利网、江泰金融在线科技有限公司以及深圳市前海理想金融控股有限公司将冻结在本网站张某账户内的资金全部返还给张某本人。
7.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、宁波市暂扣物品专用票据、随案移送清单及照片证明，从被告人林永方处扣押物品情况。
8.账户交易明细清单证明，户名张某、卡号分别为62×××24的牡丹灵通卡、62×××07的中国邮政储蓄卡以及户名刘梅香、卡号为62×××68的牡丹灵通卡账户明细清单情况。
9.查询资料证明，在有利网、江泰金融加油宝等网站以张某名义开设的账户交易情况。
10.抓获经过证明，各被告人的归案情况。
11.户籍信息证明，各被告人的身份情况。
12.证明、违法嫌疑人员前科情况核查记录表及行政处罚决定书证明，各被告人的前科劣迹情况。
13.被告人林永方、赛某、林某的供述在案。
对控辩双方的主要争议焦点，本院概述和综合评判如下：
1.被告人的行为构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪。本案被告人利用非法获取的被害人银行卡相关信息，通过网上银行的操作，将被害人银行账户内的资金转移到第三方平台，该过程中银行交易系统是通过对信用卡信息资料的识别来确定持卡人身份的，所以被告人其实是利用掌握的信息，冒用他人信用卡，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项的规定，构成信用卡诈骗罪。被告人赛某的辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。
2.本案是否系犯罪未遂。经查，被告人将资金转入到“有利网”、“加油宝”、“前海理想金融平台”等第三方平台后，因这些平台取现或转账均有严格的验证程序，因此这些资金实际上并未被被告人所控制，被告人的犯罪未能得逞，系犯罪未遂。被告人林永方及三被告人的辩护人对此提出的辩解及辩护意见，本院予以采纳。
3.三被告人在共同犯罪中的作用、地位问题。根据本案证据可证实，涉案第三方平台的账户都是被告人林永方以张某名义注册的，被告人林永方还利用非法获取的被害人张某信用卡信息，通过互联网将该银行账户内的资金转入到第三方平台账户，同时为便于转账、提现，又指使被告人赛某以张某名义办理邮政储蓄卡，与第三方平台账户绑定，当资金转账到邮政储蓄卡后，又指使被告人林某将卡内资金取现，在整个犯罪过程来看，被告人林永方起到主要作用，系主犯；被告人赛某、林某起次要、辅助作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。被告人林永方提出其系受“老黄”指使的辩解并不影响其在共同犯罪中作用的认定。被告人林永方的辩护人提出被告人林永方不应认定为主犯的辩护意见，不予采纳；被告人赛某、林某的辩护人提出两被告人系从犯的辩护意见，本院予以采纳。
4.被告人林永方的辩护人提出本案大部分赃款被追回，社会危害性小的辩护意见。经查，虽然本案大部分赃款已被追回，但被告人采用非法获取他人信用卡信息资料，通过互联网使用的手段，实施信用卡诈骗行为，不仅严重扰乱正常的金融管理秩序，而且侵害了持卡人的财产，具有严重的社会危害性，因此辩护人对此提出的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人林永方、赛某、林某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人的罪名应予以变更。三被告人已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人林永方系主犯，被告人赛某、林某系从犯，对被告人赛某、林某应从轻处罚。三被告人如实供述自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚，各辩护人提出的三被告人如实供述自己罪行的辩护意见，本院予以采纳。责令三被告人退赔被害人的经济损失；作案工具应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，对被告人林永方还应依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款，对被告人赛某、林某还应依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人林永方犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月21日起至2019年1月20日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人赛某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月21日起至2017年7月20日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、被告人林某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月22日起至2018年3月24日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、责令三被告人退赔被害人的经济损失；作案工具银行卡、主机、笔记本电脑2台、读卡器等物予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王旭东
审 判 员 江 岚
人民陪审员 王军锋
二〇一五年十月二十二日
代书 记员 顾玲艳
附：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。