广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠中法刑二终字第78号
原公诉机关广东省惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶某甲，男，广东省惠州市惠阳区人，汉族，文盲，户籍地广东省惠州市惠阳区。因本案于2012年9月26日被羁押，同日被刑事拘留，11月2日被逮捕。2013年5月25日被惠州市惠阳区人民法院取保候审。
辩护人李天湖、杨湘平，均系广东惠泰律师事务所律师。
广东省惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控被告人陶某甲犯职务侵占罪一案，于2013年4月27日作出（2013）惠阳法刑二初字第54号刑事判决。宣判后，被告人陶某甲不服，提出�诉。2014年1月9日，本院作出（2013）惠中法刑二终字第53号刑事裁定，撤销（2013）惠阳法刑二初字第54号刑事判决，发回惠州市惠阳区人民法院重新审判。2015年1月4日，惠州市惠阳区人民法院于作出（2014）惠阳法刑二初字第80号刑事判决。宣判后，被告人陶某甲不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月27日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派代理检察员刘清军出庭履行职务，上诉人陶某甲及其辩护人李天湖、杨湘平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1992年间，惠州市惠阳区平潭镇政府在平潭镇某村委会某村征收土地。1993年3月25日，被告人陶某甲领取其被征1.98亩土地的征地补偿款人民币11880元。1994年底，被告人陶某甲向平潭镇某村某村村民代表陶某辉、陶某强、陶某胜、陶某贵、陶某声、陶某强、陶某洪、陶某�、陶某芳、陶某元（均另案处理）提议，以平潭镇某村委集体的名义，利用村代表的身份向平潭政府多申请回拨地，陶某辉、陶某强等村代表同意了陶某甲的提议，并与陶某甲签定分成协议。平潭镇政府依申请回拨16亩土地给某村作经济发展之用。该回拨地分到该村后，被告人陶某甲占有了其中11.2亩，并于2006年后陆续将部分土地转卖给他人，从中获利。经鉴定，该11.2亩回扣地价值人民币249212.544元。
另查明，2013年7月9日，同案人陶某强、陶某元因非法占有涉案16亩回拨地中的4.8亩并转卖给他人从中获利的行为被惠州市惠阳区人民检察院以犯罪情节轻微等决定不起诉。
原判认定上述事实的证据有：书证、同案人供述，证人证言，被告人供述与辩解等。
原审法院认为，被告人陶某甲伙同村代表以村集体的名义，利用村代表的身份，将镇政�回拨给某村集体所有的土地非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款及最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利侵吞公共财物如何定性问题的批复》、《关于审理职务侵占、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定，作出判决：被告人陶某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。
上诉人陶某甲及其辩护人提出上诉意见和辩护意见称，一审判决认定事实不清，且定性错误，请求二审法院依法改判上诉人无罪。理由是：1、在犯罪客观方面，涉案土地是村集体通过政府合法的调整而取得所有权，原判认定上诉人将集体财产非法占为己有存在严重错误。2、从犯罪的主体来看，上诉人既不是村干部，也不是村代表，没有任何职务身份，主体不适格，不能构成职务侵占罪。3、在适用法律上，上诉人的涉案行为，自始至终均是民事法律行为，侦查部门、检察院及一审法院，均系违规介入，用刑事手段处理民事矛盾纠纷。
出庭检察员意见：1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的行为构成职务侵占罪，本案证据均由侦查机关依法取得，证据均经一审庭审质证，足以认定上诉人的犯罪事实。2、上诉人的上诉理由均不成立。虽然其不具备村代表职务或身份，但其利用村代表实施共同犯罪。上诉人侵占的是村集体的财产，本案的相关书证及相关村领导的证人证言都证明该土地是划拨给村集体的，而不是划拨给上诉人的，上诉人勾结村代表侵占划拨土地获取利益，这与村集体依法处分内部财产是有本质区别的。3、根据现有材�上诉人被征用面积只有1.98亩，按规定回拨地面积应当是被征用土地的10%即0.198亩，而本案上诉人的回拨地远超这个数量。4、本案证据均能证明村代表与上诉人陶某甲共同实施了侵占集体土地的行为，惠州市惠阳区检察院对村代表作出的不起诉决定不影响法律对上诉人的行为的评价。5、一审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，1992年12月，惠州市惠阳区平潭镇政府在平潭镇某村委会某村征收土地。1994年底，上诉人陶某甲向村民代表陶某辉、陶某强、陶某胜、陶某贵、陶某声、陶某强、陶某洪、陶某灵、陶某芳、陶某元（均另案处理）提出，其可以以平潭镇某村委集体的名义向政府多申请回拨地，但多回拨的地其要分六成，陶某辉、陶某强等村代表同意了陶某甲的提议，并与陶某甲签定�成协议。后平潭镇政府依申请回拨16亩土地给某村作经济发展之用。该回拨地分到该村后，上诉人陶某甲占有了其中11.2亩，并于2006年3月10日至2007年1月15日期间，分三次将部分土地转卖给他人。经鉴定，该11.2亩回扣地价值人民币249212.544元。
另查明，2013年7月9日，同案人陶某强、陶某元因非法占有涉案16亩回拨地中的4.8亩并转卖给他人从中获利的行为被惠州市惠阳区人民检察院以犯罪情节轻微等决定不起诉。
认定上述事实的证据有：
（一）书证、物证
1、惠州市惠阳区平潭镇某村委民委员会证明，证实陶某元在1990年12月至2002年4月分别任某村管理区主任、某村委委会主任、支部书记；某村委吓塘仔村民选出陶某辉等十位代表，代表村民负责与政府签订相关征地协议，将征地款和回扣地分配给村民的事宜。
2、征地协议、惠州市惠阳区平潭镇人民政府证明、关于某村委某村民小组回扣地的有关说明，证实平潭镇人民政府向某村委某村民小组征地及回扣地的情况。
3、惠州市公安局惠阳区分局平潭派出所出具的情况说明，证实2006年3月至2007年1月间上诉人陶某甲将以村民代表名义从政府要来的16亩回拨地中，将其中占有的11.2亩（5005平方米）土地变卖给谢某甲、谢某乙、陶某戊，总得款417800元，没有经过全体村代表同意，只有个别村民代表陶某强签字。
4、平潭镇某村委民委员会出具的证明，证实该村在1992年平潭镇政府征地时选举的村代表负责协助镇政府征地工作、召集村民开会、收集意见、发放征地款和回拨地事宜，村民陶某甲不是村代表，不能行使村民代表的权限。
5、平潭镇某村委民委员会提供的某村管区征地补偿表，证实上诉人陶某甲于1993年3月25日领取1.98亩土地征收款11880元的事实。
6、惠州市惠阳区人民检察院惠阳区检刑不诉[2013]24号、25号不起诉决定书，证实同案人陶某强、陶某元因将涉案土地4.8亩占为己有，实施了刑法第二百七十一条第一款的行为，但犯罪情节轻微，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对同案人陶某强、陶某元不起诉。
（二）鉴定意见
《价格鉴定结论书》（惠阳价鉴[2012]355号），证实经惠州市惠阳区物价局价格认证中心，当时综合用地每平方米的价格为人民币33.36元，11.2亩（7470.4平方米）价格共计人民币249212.544元。
（三）证人证言
1、证人林某珍证言（时任平潭镇长）：1995年，平潭政府征收平潭镇某村委吓塘仔500多亩土地，并按照10%的比例回扣土地给村民集体使用。因某村征地代表要求多给�民一点回扣地，当时我和书记口头答应，但无书面记录，征地时亦无做红线图。当时陶某甲找过我，要求划地给他，我无答应他的要求。
2、证人陶某平证言（时任平潭镇委书记）：1995年，平潭政府征收某村委吓塘仔500多亩土地，并按照征收规定给村民集体回扣10%土地，有时会因为征地困难会多回扣点地给村集体，具体怎么分配由他们村小组集体决定。当时因征地的事，林某珍镇长带陶某甲到我办公室，但我无答应陶某甲什么。
3、证人卢某证言：1992年，平潭镇政府征收平潭镇某村委委会吓塘仔土地时，我是政府驻某村委委会的干部，同时也是征收土地的领导小组负责人。回扣地是按照征收面积10%划回给吓塘仔村集体，在划回扣地时，当时的陶某平书记指示我多划十多亩地给该村做经济发展用，不可能给陶某甲个人，这也不符合政策。
4、证人谢某甲证言：2006年3月10日，我以八万元从陶某甲处购买了某村委吓塘仔的一块回扣地，当时收据有陈某联和陶某甲的妻子林某群签名，另还写了一张转让证明，购买时无办理任何相关法律手续。
5、证人陶某乙证言：2007年5月10日，我和张某以人民币27万元在平潭镇某村委吓塘仔购买了一块被政府征收后的回扣地，买地款是通过农村信用社汇款到吓塘仔村账户上，村代表与我签订了一份协议。
6、证人陶某丙证言：2006年11月13日，陶某甲和陶某辉将一块共390平方米的回扣地以81000元转让给我。
7、证人张某证言：2007年5月10日，我和陶某乙合伙以27万元购买了平潭镇某村委吓塘仔的一块回扣地，买地款是通过农村信用社汇款到吓塘仔村账户上，当时村代表与我们签订了一份协议。2007年6月26日，我以人民币5万元向陶某辉购买了另一块回扣地，陶某辉给我写了一张转让土地字条。购买后无办理相关法律手续。
8、证人谢某乙、陶某丁证言：2007年1月15日，我俩以人民币297800元向陶某甲购买了平潭镇某村委吓塘仔平横路后面机场路旁的一块地，买地款是通过农业银行平潭支行转到陶某甲妻子林某群帐户上，后我们签订协议书，购买后无办理相关法律手续。
9、证人陶某戊证言：2003年8月23日，我向陶某甲购买了一块长30米，宽8米的回扣地，后购买宽度增加到9米，共支付34000元给陶某甲。第一次购买时，某村委的时任村干部与陶某甲签订转让土地协议，并且有陶某甲的亲笔收据。后一次，陶某甲的妻子林某群亲笔写了增购地皮数量及增加地皮款的协议。我于2004年到平潭镇国土所办理了《土地使用证》。
（四）被告人及同案人供述与辩解
1、上诉人陶某甲的供述：因平潭镇政府征收我家的土地，政府口头答应补偿16.8亩土地给我家，但无签订补偿协议，平潭镇政府以回扣地的名义回拨给某村。为了使某村的村代表能将土地划回给我，我将自己个人所有的10亩土地划出4亩与村代表六四分成，我占六成，村代表占四成。2006至2007年，我将约7.5亩土地转卖给谢某甲、谢某乙等人。
2、同案人陶某辉的供述：1992年，平潭镇政府征收吓塘仔村土地，当时由村民选出我和陶某强等九人和管理区主任陶某元作代表，负责协助镇政府征收土地丈量、分配征地款和回扣地，第一次分到的回扣地有58亩，当时陶某甲正在服刑，但按人头数已分了，后陶某甲回来称他有办法到政府搞到地，问我要钱去活动，我给了他8000元。几个月后，他告诉我已从政府搞来16亩地，其中有4亩是他自己的，其余12亩是以村集体的名义向政府要来的，陶某甲�九个村代表称这土地是他出面从政府要回来的。他占六成，村代表占四成，经过协商，我们村代表都同意，后陶某甲划了一块地给我抵8000元的借款，我将他给的地分别卖给了陶某丙和张某。
3、同案人陶某强的供述：1992年下半年，惠阳区平潭镇政府征收吓塘小组土地，当时由某村评选出我和陶某元等十个代表，负责征地测量、帮助村民分红和协助政府征地等工作。平潭政府共征收约550亩土地，回扣58亩土地给村民作为回扣地。我们在开村民代表会议时，陶某甲说：“我要去政府多划些回扣地来，到时我们四六分成”，十个代表均同意，并与陶某甲签了协议书。后我们在划分土地时，先划了58亩，后在旁边也划了16亩回扣地，陶某甲找到我们十个代表，称16亩土地是他到政府找领导分到的，他硬从中自己独占4亩，其余的和村代表四六分成，陶某甲占六成（7.2亩），村代表占四成（4.8亩），2004年，陶某甲划了长106米，宽12米土地给陶某辉，听陶某辉说是他向陶某甲购买的，陶某辉还说16亩土地是他和陶某甲去镇府争取来的，当时他还出了8000元。2004年，陶某甲将7亩土地卖给谢某乙和陶某丁，得款三四十万，全部归他自己所得。2007年，我们经召开群众会议，同意将4.8亩土地以27万元卖给本村村民张某和陶某乙。1992年镇政府征地时陶某甲被征收了1.98亩地，虽然他的母亲、弟弟的户口迁往良井（镇），加上他妻子和两个小孩，全家六口人可以分到回拨地约7分，（征地款）共11880元，他拿钱后到镇政府闹，说他的土地不卖，要政府还给他。在这种情况下，镇政府又以村代表名义回拨16亩土地给村小组，陶某甲占11.2亩，村代表占4.8亩，这是陶某甲到政府要回拨地之前，说好除了他自己的回拨地外还要占剩下的六成回拨地。2006年�某甲在出卖回拨地时多次到我家要我签字同意给他卖，我不愿意，他就威胁我，我没有办法就叫他找其他代表证明，我就签字。后来陶某甲找了6个别代表签字，说这块土地是陶某甲的，我才在陶某甲出卖土地的协议书上签名作为见证人。
4、同案人陶某芳的供述：1992年，平潭镇政府征地，由某村三个小队村民选举产生九名代表，加上某村大队干部陶某元，共十名代表负责配合政府的征地工作，丈量土地，与政府签征地协议等。次年，平潭镇政府征地后回扣了78亩地，其中58亩是按照征收村民10亩地回扣1亩地的标准分配，另还多给的16亩，是因当时村民陶某甲找到十名代表称“有办法跟政府要多点回扣地”，后政府多给16亩，陶某甲要其中的4亩，村代表同意，后陶某甲又强占剩下的12亩中的六成（7.2亩），并称剩下的4.8亩给村代表分。1998年，陶某甲将11.2亩的回扣地以个人名义卖给他人。约2006年，我们召开村民大会，同意将4.8亩回扣地以27万元卖给张某。
5、同案人陶某贵、陶某强的供述：1992年，平潭镇政府征收土地，我们某村村民选出10名村民代表负责帮忙量地、记录并代表村民与政府联系，当时陶某甲找到村代表，称他可以以某村集体的名义让政府多给我们一点回扣地，但回扣地要跟他四六分，村民代表答应后与陶某甲签订了一份书面协议。后政府归还74亩回扣地，其中有16亩是陶某甲和村代表写申请向平潭政府申请的，陶某甲占11.2亩，村代表占4.8亩。2006年，经村民的同意，我们将4.8亩土地卖了，10个代表每人分得2000元，剩下的平均分给村民。陶某甲得到的11.2亩回扣地被他卖给他人。
6、同案人陶某元供述：1992年，平潭镇政府征收土地，我们某村村民选出（包括我在内的）10名村民代表负责帮忙量地、记录并代表村民与政府联系。当时陶某甲找到村代表，称他可以以某村集体的名义让政府多给我们一点回扣地，但回扣地要跟他四六分，村民代表答应后与陶某甲签订一份书面协议。后政府归还74亩回扣地，其中有16亩是陶某甲和村代表写申请向平潭政府申请的，陶某甲占11.2亩，村代表占4.8亩。2006年，经村民的同意，我们将4.8亩土地卖了，10个代表每人分得2000元，剩下的平均分给村民。陶某甲得到的11.2亩回扣地被他卖给他人。1992年征收土地时陶某甲分配征地补偿款1.98亩共11880元，他拿钱后到镇政府闹，说他的土地不卖，要政府还给他。在这种情况下，镇政府又以村代表名义回拨16亩地给村小组，陶某甲占11.2亩，村代表占4.8亩，这是陶某甲到政府要回拨地之前，说好除了他自己的回拨地外还要占剩下的六成回拨地。
上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陶某甲侵占村集体土地的行为发生在1994年，侦查机关及公诉机关至2012年才对其进行追诉，超过了追诉时效期限，依法应当宣告无罪。上诉人陶某甲及其辩护人提出的上诉和辩护意见，与事实不符，于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第十五条第二项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第八十七条第（一）项之规定，判决如下：
（一）撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法刑二初字第80号刑事判决。
（二）上诉人（原审被告人）陶某甲无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗书勇
代理审判员 唐荣平
代理审判员 冯丹宁
�〇一五年十二月十一日
书 记 员 钟 鸣
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第十五条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（二）犯罪已过追诉时效期限的；
（三）经特赦令免除刑罚的；
（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的�员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第八十七条犯罪经过下列期限不再追诉：
（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；
（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；
（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；
（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。