云南省宣威市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣民初字第1144号
原告宣威市泰源辅小额贷款有限责任公司。
法定代表人李光富，职务：董事长（未出庭）。
委托代理人张明乐，云南乐超律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人牟泓芳，公司员工，特别授权代理。
被告罗国发，男，1969年6月19日生，汉族，初中文化，农民，宣威市人。
委托代理人黄廷虎，云南省曲靖市中兴法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被告何道团，男，1957年9月28日生，汉族，农民，宣威市人（缺席）。
被告宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂
法定代表人朱柳林，职务：厂长。
委托代理人徐文柱，ＸＸ果，云南龙腾律师事务所律师，特别授权代理。
原告宣威市泰源辅小额贷款有限责任公司诉被告罗国发、何道团、宣威市来宾顺鑫矸石砖厂小额贷款合�纠纷一案，本院2015年3月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月20日公开开庭进行了审理。原告宣威市泰源辅小额贷款有限责任公司的委托代理人张明乐、牟泓芳，被告罗国发的委托代理人黄廷虎，被告宣威市来宾顺鑫矸石砖厂的法定代表人朱柳林及其委托代理人徐文柱、ＸＸ果到庭参加诉讼，被告何道团经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告诉称，2013年12月8日被告罗国发与原告签订借款合同，向原告借款人民币100万元，约定月利率为5‰，按月付息，借款期限一年，同时还约定：借款逾期未还自逾期之日起在本合同约定利率的基础上浮30%计收罚息。该笔借款由被告个人名义和当时所代表的宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂共同提供保证担保，同时又用宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂财产提供抵押担保。并分别与原告签订了保证合同和抵押合同。被告罗国发借款后一直利息未付，本金至今也未偿还。在被告罗国发未清偿本案借款本息的情况下，被告何道团于2014年6月23日将宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂的法定代表人变更给了朱柳林。为此，特起诉你院，请求判决：一、被告罗国发及时偿还原告借款本金100万元，利息截止2015年3月30日止计8.6万元，共计108.6万元，自2015年4月1日起按6.5‰和月利率计算利息到实际还款日止。利随本清。二、判决由被告何道团，被告宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂对第一项诉讼请求承担连带偿还责任。
被告罗国发辩称，罗国发共给原告借款两次，第一次借款100万元，是用盘龙何道团的砖厂担保的，何道团提供了砖厂的资质、执照等材料，何道团签了字，若罗国发还不了，何道团代偿还的。贷款收到两天后，罗国发就从工商银行转账40万元给何道团，这100�元，罗国发实际使用了60万元的资金，罗国发还代何道团支付了2个月的利息。第二次借款300万元，与第一次借款合计400万元，但实际收到的款项是376万元，该款项原告已通过拉了罗国发的1万多吨煤和原告扣了罗国发的一辆车（车价抵款8万元），还有因何道宇欠罗国发款项，原告从何道宇处扣划了款项20万元，另罗国发还支付过原告两个月利息48万元，该款合计现已全部还清，请求驳回原告的诉讼请求。
被告宣威市来宾顺鑫矸石砖厂辩称，原告诉讼请求的事实与现在的砖厂没有事实和法律上的关系，何道团原转让的砖厂属何道团的人个独资企业，何道团应承担无限连带责任，现在的砖厂不应承担责任。并且双方虽签订抵押合同但没有办理抵押登记手续，属无效抵押，请求驳回原告对砖厂的诉讼请求。
被告何道团未出庭应诉答辩。
综合双方诉辩主张，本案争议焦点：1、罗国发是否已经偿还了该款项？2、被告宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂应否承担偿还责任？3、原告的诉讼请求是否成立？
为证实其诉讼主张，原告宣威市泰源辅小额贷款有限责任公司向本院提交了如下证据材料：
1、宣威市泰源辅小额贷款有限责任公司营业执照、组织机构代码证、法人身份证明书各1份，用以证实其主体资格。
2、借款申请书1份，原、被告双方签订的《借款合同》1份、借款借据1份、转账支票存根1份，进帐单1份，网上银行电子回单1份，证实罗国发向原告借款100万元，原告已通过中国工商银行将该款转到罗国发账户。并证实双方约定的月利率为5‰，借款期限为一年，同时约定逾期利率上浮30%，达6.5‰.
3、保证合同1份，证实罗国发借款用何道团个人独资企业宣威市来宾镇顺鑫矸�砖厂作担保，为连带责任保证，保证期限为二年，保证范围为本金、利息、违约金、及损失。
4、抵押合同1份，抵押物清单1份，证实罗国发所借款项用顺鑫矸石砖厂的所有财产及股权股份作抵押担保。
5、宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂的采矿许可证，内资企业登记情况表，证实被告的主体资格。
被告罗国发委托代理人质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，但月利率实际是6分，而不是借款合同所写的5‰。
被告宣威市来宾顺鑫矸石砖厂质证对第1、2组证据真实性无异议，对第3、4组证据有异议，只认可保证人系何道团，何道团系个人担保，并且现也无法确认合同的真伪。抵押合同未办理抵押登记，抵押合同未生效，抵押物也约定不明，并且抵押合同的章与保证合同的章也不一致。对第5组证据的真实性、合法性无异议，同时也证实砖厂原属何道团的个人独资企业，之后何道团已将该厂转给了朱柳林。被告何道团对上述证据未到庭质证，视为放弃质证权。
本院认为，对原告提交的第1、2、5组证据，被告罗国发、宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂质证无异议，本院予以确认，并作为认定案件事实的依据。对保证合同和抵押合同的效力问题，双方存在异议，本院需结合全案事实和其它证据待说理部分予以详细阐明。
被告宣威市来宾顺鑫矸石砖厂为证实其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：
1、资产转让合同1份，证实宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂系何道团的个人独资企业，通过转让的形式将资产转让给朱柳林的事实。
2、营业执照副本1份，证实现在的宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂系朱柳林的个人独资企业，与何道团已没有关系。与宣威市泰源辅�额贷款有限责任公司没有法律上的任何关系。
被告罗国发质证无异议。原告质证认为，转让合同发生在砖厂承担保证、抵押期间，应认定为无效。其次，此转让属企业内部的转让，不能对抗第三方的债权债务。第三，该转让合同仅是部分资产的转让，不是整个企业的收购和转让，企业的整体转让还包括采矿权等的转让。对营业执照，只能证明企业的性质，并不能因转让把企业和公民混为一体，在工商登记中只是负责人的变更，并没有其它实质的变更。
本院认为，对被告提交的上述证据能够证实本案何道团与朱柳林之间转让宣威市来宾顺鑫矸石砖厂的资产和变更了法定代表人，本院予以采信，亦作为认定案件事实的依据。
根据庭审，本院确认如下法律事实：
2013年12月8日被告罗国发与原告签订借款合同，合同中约定：借款金�人民币100万元，借款期限自2013年12月9日起至2014年12月8日止，约定月利率为5‰，按月付息，到期还本，借款人未按合同期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之三十计收罚息，直至本息清偿为止，合同中还签订了担保人为宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂。同日，被告何道团与原告签订了何道团个人和何道团的个人独资企业宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂为保证人的《保证合同》和抵押人为宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂的《抵押合同》。2013年12月9日，原告将100万元款项通过中国工商银行转到罗国发账户。2014年6月16日，何道团与朱柳林签订资产转让合同，合同中约定：甲方（资产转让方）宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂将企业资产包括1、土地使用权、2、房屋所有权、3、固定资产所有权、4生产线路使用权，价格为330万元转让给乙方即朱柳林，甲方在合同签订前所发生的一切债权债务由甲方自行处理，与乙方无关等内容。2014年6月23日，何道团与朱柳林到宣威市工商行政管理局将该厂的法定代表人由何道团变更为朱柳林。2015年3月30日，原告向本院起诉，提出如上诉讼请求。被告何道团、罗国发下落不明，本院依法公告送达了有关的诉讼文书。庭审时，被告罗国发委托了代理人出庭参加诉讼，抗辩其已经还清了该笔款项。被告宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂则认为该砖厂原系何道团的个人独资企业，何道团作为投资人应承担无限连带责任，现该砖厂已经转让给朱柳林，朱柳林系合法转让而来，在转让该砖厂时合同已经约定，之前的债权债务归何道团承担，现在的砖厂属朱柳林的个人独资企业，不应承担责任。并且本案的抵押合同未办理抵押登记手续，属无效抵押，请求驳回原告诉讼请求。
本院认为，被告罗国发于2013年12月8日向原告宣威市泰源辅小额贷款有限责任公司借款人民币100万元，原告于同月9日支付该款的事实，有原告提交的罗国发的借款申请书，双方签订的《借款合同》、付款凭证等证据在卷证实，被告罗国发亦认可，本院予以确认。庭审中，被告罗国发辩称该款已经偿还，但未提交相关的证据予以证实，故本院认为，被告罗国发向原告所借的100万元尚未偿还，现原告要求被告罗国发偿还借款本金人民币100万元的诉讼请求，本院予以支持。
关于本案利息问题，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定，双方约定的月利率5‰，逾期罚息在执行利率基础上上浮百分之三十，即按月利率6.5‰计算尚在法律保护范围，因此，对原告要求被告罗国发偿还借款利息的诉讼请求，本院予以支持。根据合同约定，从2013年12月9日至2014年12月8日止原告应得的利息为100万元×5‰×12个月＝6万元，从2014年12月8日之后的利息应按月利率6.5‰计算至贷款还清之日止。
关于宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂作为保证人的效力问题。一、个人独资企业可以作为保证人。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条之规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”从上述法律规定中，可以说明个人独资企业有自己的企业名称和营业执照，以企业的名义从事经营活�，具有相应的权利能力和责任能力，具有法律人格上的相对独立性。《中华人民共和国担保法》第七条之规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作为保证人。”故根据上述法律规定，个人独资企业可以作为保证人。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。本案根据上述法律规定，宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂作为何道团的个人独资企业，与原告签订了保证合同，该保证合同系成立且具有法律效力的，双方应按合同的约定履行合同义务。二、本案的关键问题是砖厂的法定代表人何道团已将砖厂转上给朱柳林，并将法定代表人变更为朱柳林，该砖厂是否还应承担保证责任。针对该问题，本院认为，首先，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”和第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”之规定，说明个人独资企业在法律人格上、财产上、债务承担上是相对独立的，即企业应先以其独立的自身财产承担责任，不足的部分才由其投资人承担无限连带责任，而不是既可由企业承担，亦可由投资人承担。本案中，砖厂作为保证人在合同中约定承担保证责任，根据民法原理，担保债务也是债的一种，故其应按上述个人独资企业法的规定在其财产范围内对债务承担责任。其次，《个人独资企业登记管理办法》第十七条规定：“个人独资企业因转让或者继承致使投资人变化的，个人独资企业可向原登记机关提交转让协议书或者法定继承文件，申请变更登记。”从而说明投资人的变更属于企业经营存续期间的变更，企业并未解散，不属于新企业的产生，原企业的消灭，不影响企业对外享受权利、承担义务。本案何道团与朱柳林之间的转让只是投资人的变更，但企业具有法律人格上的延续性，投资人的变更并不导致个人独资企业对转让前的债务不承担责任。并且《合同法》第七十六条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合�义务。”故该砖厂亦应在其财产范围内承担清偿责任。第三，根据合同具有相对性原理，本案不论何道团与朱柳林就砖厂转让前的债务如何约定，这属于两投资人的内部约定，只对两投资人具有约束力，并不能对抗企业的其他债权人。否则，就会出现一些投资人之间恶意患通逃避债务，将企业的资产转让给关联人，导致个人独资企业的原债权人无法实现债权。综上所述，本院认为，宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂应在其财产范围内对转让前的担保债务承担担保责任。
关于本案抵押担保效力问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”第一百八十一条“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”，第一百八十八条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五同规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百八十九条“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记的，不得对抗善�第三人”等上述法律规定，企业的财产抵押时有两种情形，一是抵押必须办理抵押登记手续才生效，如建筑物，一是未登记不得对抗善意第三人，如生产设备。同时《担保法》司法解释第五十六条规定：抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。本案中，双方签订的抵押合同中约定抵押物为企业的全部财产，本院无法确定抵押物具体是指哪些，是否是需要办理登记手续才生效，或是未登记不得对抗第三人的财产，故本案原告要求被告承担抵押责任的，本院不予支持。
关于何道团应否承担责任的问题。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条和第三十一条规定，何道团作为投资人，砖厂在其财产范围内不能完全清偿债务时时，何道团应承担无限连带赔偿责任。被告何道团经本院公告送达传票传唤，无正当理由未到庭应诉答辩，视为放弃质证权和抗辩权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国物权法》第一百八十一条、第一百八十九条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告罗国发在本判决发生法律效力后15日内，偿还原告宣威市泰源辅小额贷款有限责任公司借款本金人民币100万元及截止2014年12月8日的利息6万元。从2014年12月8日之后的利息应按月利率6.5‰计算至贷款还清之日止。
二、被告何道团对上述债务承担连带清偿责任�
三、被告宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂对罗国发的上述债务在其财产范围内承担连带清偿责任。
案件受理费人民币14574元，由被告罗国发、何道团和宣威市来宾镇顺鑫矸石砖厂负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，申请强制执行的期间为二年。
审 判 长 周丽萍
人民陪审员 舒娅琳
人民陪审员 宁显志
二〇一五年八月十二日
书 记 员 吕加志