湖北省崇阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1223刑初172号
公诉机关崇阳县人民检察院。
被告人黄东福，农民。2014年1月因犯盗窃罪被瑞金市人民法院判处有期徒刑七个月，2014年4月刑满释放。2015年11月29日因本案被瑞金市公安局抓获，同年12月3日因涉嫌盗窃被刑事拘留，同月29日被逮捕，2016年1月7日被取保候审，2016年9月20日撤销取保候审。现羁押于崇阳县看守所。
辩护人谢三军，湖北乾兴律师事务所律师。
被告人刘玉林，农民。2016年5月9日因涉嫌盗窃被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
辩护人丁清辉，湖北乾兴律师事务所律师。
崇阳县人民检察院以崇检刑诉（2016）118号起诉书指控被告人黄东福、刘玉林犯盗窃罪，于2016年7月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，崇阳县人民检察院检察员熊雅志出庭支持公诉，被告人黄东福、刘玉林及辩护人谢三军、丁清辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
崇阳县人民检察院指控：2014年7月30日上午，被告人黄东福、刘玉林来到崇阳县城，以做生意为名，将涂某骗至地税局后面山上，以帮涂某化灾为由，骗取其信任，将涂的现金7.9万元调包盗走，赃款平分。案发后，刘玉林在黄东福及其哥哥黄东华的劝说下到公安机关投案自首。公诉机关认为，被告人黄东福、刘玉林的行为构成盗窃罪，黄东福系累犯，分别适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条之规定。
被告人黄东福、刘玉林对起诉指控的事实无异议；黄东福的辩护人提出，黄东福归案后如实供述犯罪事实，有立功表现，部分退赃，××，请求依法对其从轻处罚；刘玉林的辩护人提出，刘玉林系主动投案、从犯、初犯，建议对其判处缓刑。
经审理查明，2014年7月30日上午，被告人黄东福、刘玉林来到本县天城镇，在崇阳县水利局门前路上，二被告人找借口与妇女涂某搭讪，又以做生意为由将其骗至地税局后面山上。黄东福以自己会算命骗取涂某信任后，又说其儿子有血光之灾，如要化灾，需现金做道具请菩萨化灾，现金越多越好，涂信以为真，当即与被告人刘玉林到银行取出现金7.8万元，回到山上后，涂将身上另带的1000元同银行取出的现金7.8万元全部交给刘玉林用毛巾包好，当作请菩萨筹钱化灾的道具，黄东福假装带涂某走动许愿吸引其注意力，刘玉林乘机从事先准备好的包装盒内拿出用同样毛巾包裹的洗衣皂包裹，与装有现金的毛巾包裹调包。尔后，刘玉林将包有洗衣皂的包裹交给涂某，黄东福嘱咐其只能晚上才能打开包裹看多变出来的现金。随后，三人离开，二被告人当即携赃款搭车返回，赃款平分。案发后，黄东福亲属退赃款10000元。
2016年5月9日，被告人刘玉林在同案人黄东福及其哥哥黄东华的劝说下到本县公安机关投案。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证明：
1、被害人涂某陈述：2014年7月30日上午8点多钟，我在水利局门口走路，一个30多岁的人来问路，还问有没有回收破衣服的厂家，我说没有，他就提出跟我合作做回收旧衣服的生意，这时又有一个年轻人来问路，站在旁边听，很快他们也搭上了话，开始问路的那个人说需要漂白粉及山上的一种野草对回收的破旧衣服漂白杀菌，并说带我们到山上摘给我们看，我们三人就到地税局后面的山上，那个人就摘了一种野草给我看，我说这种草我看得多，之后他又说在峨眉山拜过师，会算命，说我额头上有一道黑光，说我小孩有血光之灾，我问有什么方法可以防止这种事发生，他就拿出10元钱变法，变成了100元，他说菩萨显灵了，可以帮我消灾，问我身上带钱没有，我说带了1000元，他说不够，只能变10000元，买不到那种消灾的佛像，问我到底有多少钱，我说卡里有80000元，他说能不能马上弄到，我说到银行里去取，他让后来的那个人跟我一起去取，说他有福气，我就和那个男的下山了，回家拿卡到银行取了7.8万元放在手提包里，回到了山上，那个会算命的人叫另外那个男子下山买一瓶酒，那人下山拿着一个装酒的盒子来，不知里面有没有酒，手中还拿一条红毛巾，会算命的男子让我们用毛巾把所有的钱包好，并让另一男子借了1000元钱给我，包括我身上原有的1000元，毛巾里共包80000元，会算命的男子要我按他的要求做，把我的钱拿在手中，之后，会算命的男子让另一男子将毛巾包着的东西还给了我，我们在那里交流了近一个半小时。就分别下山了。回到家后，才发现毛巾里面是一叠洗衣皂，我就报案了，我共被骗7.9万元。
2、现场勘查笔录、照片、示意图、证明现场概貌。
3、物证检验报告单，证明现场提取的烟头DNA分型与黄东福DNA分型相同。
4、辨认笔录二份，证明被害人能某12张不同男性照片中认出黄东福、刘玉林。
5、银行取款凭单，证明案发当天被害人取款7.8万元。
6、退赃收条一张，证明涂某收到黄东福家属退赃款10000元。
7、（2014）瑞刑初字第2号刑事判决书一份，证明黄东福2014年1月因犯盗窃罪，被瑞金市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元。
被告人黄东福与刘玉林当庭供述他俩骗取涂某的信任，再用调包的方式偷走其现金79000元后将赃款平分的事实，与受害人陈述的情形相符合，足以认定。
本院认为，被告人黄东福、刘玉林以欺骗的手段秘密窃取他人钱财，数额巨大，其行为均构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，应追究刑事责任。被告人黄东福刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应从重处罚，但其归案后能如实供述犯罪事实，规劝同案人自首，有立功表现，依法予以从轻处罚；被告人刘玉林在他人的归劝下投案，如实供述犯罪事实，是自首。被告人黄东福的辩护人提出，其有立功表现、部分退赃，请求依法对其从轻处罚的意见予以采纳；被告人刘玉林的辩护人提出其投案自首，且系从犯，请求对其判处缓刑的意见，本院认为，被告人刘玉林投案自首的情节成立，但其在共同犯罪中与同案人分工协作，共同完成作案，作用相当，不能认定其为从犯，其不符合判缓刑的条件，故其辩护人的该项意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人黄东福犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金40000元；
二、被告人刘玉林犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金40000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即黄东福的刑期自2016年9月20日起，剔除原已羁押40天至2020年12月9日止；刘玉林的刑期自2016年5月9日起至2019年9月8日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邹兴宗
审 判 员 刘建宏
人民陪审员 张继房
二〇一六年九月二十日
书 记 员 徐 灏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。