浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第201号
上诉人（原审原告、原审被告）：徐永飞。
被上诉人（原审被告、原审原告）：雅培贸易（上海）有限公司。
法定代表人：ROGERMERRILLBIRD。
委托代理人：马建军。
委托代理人：张红燕。
上诉人徐永飞因劳动争议一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院于2014年1月20日作出的（2013）甬海民初字第1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年5月1日，徐永飞与上海珺才企业管理咨询有限公司（以下简称珺才公司）签订劳动合同，同意由珺才公司派遣至雅培贸易（上海）有限公司（以下简称雅培公司）工作，职务为促销主管，工作地点在宁波。劳动合同中约定，员工不得从事任何与珺才公司或用工单位利益相冲突的活动，包括但不限于投资创业、帮助除珺才公司和用工单位以外的第三方创业、被第三方雇佣、兼职等。2013年6月24日，雅培公司向徐永飞发出聘用意向书一份，拟聘用徐永飞为雅培公司营养品商务部的商务代表，明确工作地点为宁波。同年6月26日，徐永飞接受该意向书，并于2013年6月28日向珺才公司辞职。2013年7月1日，徐永飞与雅培公司签订劳动合同，合同期限为一年，自2013年7月1日至2014年6月30日，其中试用期为二个月，自2013年7月1日至2013年8月31日。劳动合同中约定，员工不得在第三方或自营从事与公司具有商业竞争或业务相关的经营活动，也不得受雇于其他第三方。在员工受聘期间，不得为员工自己或他方之利益，以有助于任何研究、发现、开放、制造、进口、营销、推广、出售或使用一个或多个竞争性产品的方式，直接或间接地从事任何活动或接受任何雇佣。徐永飞每月的基本工资为4100元，交通补贴1100元，另由雅培公司代扣代缴养老保险个人缴费320元，医疗保险个人缴费80元，失业保险费个人缴费40元，住房公积金个人缴费480元，每月月底支付当月工资。此外，徐永飞在入职雅培公司时，加入了雅培公司的员工忠诚计划及员工持股计划，授权雅培公司在徐永飞每月税后收入中提取自愿缴费部分，其中员工忠诚计划自愿缴费部分为税前基本工资的5%，员工持股计划自愿缴费部分为税前基本工资的10%。2013年7月29日、9月27日雅培公司通过尾号为216的账户支付徐永飞7月份工资4180元及8月份工资122.99元；2013年8月22日、11月29日雅培公司通过尾号为208的账户支付徐永飞7月份报销款3954元及8月份报销款955元；同年9月26日雅培公司又通过该账户支付徐永飞3580元，但未备注款项性质。2013年8月27日，雅培公司以徐永飞实施了“对其劳动合同、保密协议或其与公司签订的其他协议的任何严重违反”的违纪行为，构成严重违反公司规章制度为由，对徐永飞作出了违纪处理决定，并于当日解除了与徐永飞的劳动合同，徐永飞收到该通知。随后，徐永飞向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委后裁决如下：1.雅培公司向徐永飞支付2013年8月1日至8月27日工资4455.20元及25%经济补偿金1113.80元；2.雅培公司为徐永飞办理解除劳动合同手续，出具解除劳动合同证明书等有关材料；3.驳回徐永飞的其他仲裁请求。
原审法院另查明，雅培公司的主要经营范围包括乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、食品、保健品、化妆品、药品等。
原审法院又查明，宁波江东小友之家商贸有限公司（以下简称小友公司）于2011年12月19日经登记成立，法定代表人苏加承，注册资本500000元，其中徐永飞出资200000元，占股20%，并担任经理一职。该公司经营范围为预包装食品，乳制品（含婴幼儿配方奶粉）；日用百货，电动玩具的批发、零售。
徐永飞对仲裁裁决不服，遂向原审法院提起诉讼，请求法院判决：1.确认雅培公司单方面提前解除劳动合同属违法解除劳动合同；2.判令雅培公司支付徐永飞违法解除劳动合同赔偿金35700元；3.判令雅培公司支付徐永飞2013年8月1日至8月30日未支付的劳动报酬5100元及25%的经济补偿金1275元；4.判令雅培公司支付徐永飞违反试用期约定的赔偿金5100元；5.判令雅培公司为徐永飞办理解除劳动合同的相关手续、出具解除劳动合同证明书等有关材料。
雅培公司在原审中答辩并起诉称：徐永飞于2010年5月1日由珺才公司派遣至雅培公司工作，担任促销主管一职。后徐永飞从珺才公司辞职，与雅培公司签订劳动合同，担任商务代表一职，劳动合同期限为一年，自2013年7月1日至2014年6月30日，其中约定试用期二个月，期限自2013年7月1日至2013年8月31日。根据雅培公司向宁波市工商行政管理局江东分局调取的工商档案，徐永飞于2011年12月19日出资设立了小友公司，并担任该公司经理职务。小友公司的经营范围包括“预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）的批发、零售”。该经营范围显然与雅培公司的经营范围［即“乳制品（含婴幼儿配方奶粉）……的批发、佣金代理（拍卖除外）、进出口及相关配套服务”］高度相似，具有竞争性。徐永飞作为雅培公司的商务代表履行职务显然与其担任小友公司的股东及经理职务存在利益冲突。徐永飞除出资设立小友公司外，还于2009年10月3日在淘宝网上注册了一家名为“小友之家母婴生活馆”的网上店铺，销售雅培公司品牌的奶粉以及与雅培公司品牌奶粉相竞争的其他品牌奶粉。徐永飞上述行为严重违反了其与雅培公司之间的劳动合同以及雅培公司的规章制度。2013年8月27日，雅培公司向徐永飞发出一份解除劳动合同通知书，决定于当日正式与徐永飞解除劳动合同关系。在双方劳动合同解除后，雅培公司已依法向徐永飞支付了截至劳动合同解除日工资、未休年休假补偿，与徐永飞结清了全部报销款项，并为其办理了劳动关系解除手续。综上，雅培公司请求法院判决：1.确认雅培公司与徐永飞之间的劳动合同已于2013年8月27日合法解除；2.雅培公司不向徐永飞支付违法解除劳动合同赔偿金35700元；3.确认雅培公司已向徐永飞支付2013年8月1日至2013年8月27日的劳动报酬，无需支付该期间劳动报酬5100元及25%的经济补偿金1275元；4.雅培公司不向徐永飞支付违反试用期约定的赔偿金5100元。
徐永飞针对雅培公司的起诉在原审中答辩称：小友公司不是徐永飞的，与徐永飞没有关系，徐永飞仅是协助过该公司，但没有享受过该公司的任何福利。雅培公司只支付了徐永飞2013年8月份的报销，但没有发放该月工资。雅培公司支付给徐永飞的3580元并未注明是工资，如果是工资都会予以注明。徐永飞是2013年8月30日办理手续的，雅培公司于2013年9月26日支付的钱就是报销款。雅培公司与徐永飞签订的合同实质上未满一年，依法不能约定二个月试用期。
原审法院审理认为：本案的争议焦点主要为：一、雅培公司是否系违法解除劳动合同？二、雅培公司支付的3580元是否系2013年8月份工资？三、劳动合同中约定徐永飞的试用期为二个月是否违反法律规定？
关于争议焦点一：根据劳动合同法的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。依照雅培公司的规定，员工不得在第三方或自营从事与公司具有商业竞争或业务相关的经营活动，也不得受雇于其他第三方。徐永飞知晓雅培公司的规章制度，且在双方签订的劳动合同中也有涉及该内容的约定。而根据查明的事实，小友公司的经营范围包括预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）的批发、零售，与雅培公司的经营范围高度相似且具有竞争性。而徐永飞作为小友公司的股东，并任经理职务，虽其陈述并未参与小友公司的实际经营，只是借钱给小友公司的法定代表人，但其并未提供充分证据予以证明，故对其主张原审法院不予采信。因徐永飞自营从事了与公司具有业务相关及竞争性的经营活动，其行为严重违反了雅培公司的规章制度，雅培公司据此解除劳动合同并不违法，故徐永飞要求雅培公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。
关于争议焦点二：徐永飞主张3580元系报销款的主要依据是雅培公司支付该款的账号与雅培公司支付2013年7月份报销的账号一致，且其认为3580元报销款的主要构成是日常工作中产生的餐费及交通费等，餐费每笔在100元以下，有十多笔。但根据雅培公司提供的且徐永飞也予以认可的两笔报销清单，在2013年7月至8月期间，徐永飞除去至上海、杭州出差所产生的费用外，并无在宁波地区产生的餐费等，故徐永飞的主张缺乏依据，原审法院不予采信。相反，根据雅培公司提供的工资明细，3580元=（基本工资4000元＋交通补贴1100元）-（住房公积金个人缴费部分480元＋养老保险个人缴费部分320元＋医疗保险个人缴费部分80元＋失业保险个人缴费部分40元＋ESPP计划400元＋忠诚计划员工缴费200元），这与雅培公司与徐永飞对工资约定的情况一致，故原审法院认为，雅培公司于2013年9月26日支付的3580元系徐永飞8月份工资。
关于争议焦点三：根据雅培公司与徐永飞签订的劳动合同，期限自2013年7月1日起至2014年6月30止，试用期自2013年7月1日起至2013年8月31止。即雅培公司与徐永飞约定了一年期的劳动合同，并约定了二个月的试用期。而根据劳动合同法的规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。根据法律的相关规定，此处的“以上”应当包含本数。因此，徐永飞与雅培公司约定试用期二个月并未违反法律规定，故徐永飞要求雅培公司支付违反试用期约定的赔偿金5100元于法无据，不予支持。又因雅培公司与徐永飞之间的劳动关系已解除，故雅培公司应当及时向徐永飞出具解除劳动合同证明等有关材料。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第三十九条第二项、第五十条之规定，作出判决：一、雅培贸易（上海）有限公司于2013年8月27日解除劳动合同系合法解除；二、雅培贸易（上海）有限公司无需支付徐永飞违法解除劳动合同赔偿金35700元；三、雅培贸易（上海）有限公司无需支付徐永飞2013年8月1日至8月30日工资5100元及25%的经济补偿金1275元；四、雅培贸易（上海）有限公司无需支付徐永飞违反试用期约定的赔偿金5100元；五、雅培贸易（上海）有限公司于判决生效之起五日内为徐永飞办理解除劳动合同的相关手续并出具解除劳动合同证明书等有关材料；六、驳回徐永飞的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由徐永飞负担。
宣判后，原审原告徐永飞不服，向本院提起上诉称：原审法院对本案认定事实有错，适用法律不妥，具体理由如下：一、雅培公司并未支付徐永飞8月份工资，3580元是徐永飞在雅培公司工作时所发生的差旅费和餐费等的报销金额。理由是：1.根据雅培公司向徐永飞提供的“劳动合同解除通知”，雅培公司明确告知徐永飞其于2013年8月27日与徐永飞解除劳动合同，因此雅培公司于2013年9月26日打入徐永飞尾号为0208建设银行帐户的3580元不可能是徐永飞8月份整个月的工资。2.对于雅培公司2013年9月26日支付给徐永飞的3580元，该款的银行帐户摘要所列的也仅是转帐存入，并非是工资，而2013年9月27日雅培公司又将122.99元打入徐永飞尾号为0216建设银行帐户中，该款的摘要上列明的却是工资，由此可见，在两笔款项摘要所列内容不同，银行帐号不同的情况下，由于雅培公司并未提供PALINKpayroll，故上诉人徐永飞认为原审直接认定2013年9月26日的3580元即为徐永飞8月份的工资，显属认定事实错误。3.由于雅培公司的总部在上海，上诉人徐永飞的工资和所有费用都需要通过上海支付发放，因此雅培公司规定上诉人徐永飞必须提供二个银行帐户，其中尾号为0216的帐户用于工资发放，于当月月底打入；而尾号为0208的帐户则于平时费用的报销，当月的报销费用于次月打入。因此雅培公司打入徐永飞尾号为0208帐户的3580元并非是徐永飞8月份的工资。4.原审法院未认真审核雅培公司提供的全英文付款证据。根据雅培公司所提供的全英文付款证据显示，雅培公司8月22日，Payment：PAYLINKGIRO，china，3954元；9月26日，Payment：PAYLINKGIRO，china，3580元；Payment：PAYLINKpayroll，china，122.99元。财务上费用和工资是二个不同的开支渠道，因此雅培公司费用支付和工资发放是不同科目，其中费用是PAYLINKGIRO，工资是PAYLINKpayroll，因此雅培公司提供给法院的证据已经自证其未发放徐永飞8月份的工资。5.徐永飞与雅培公司的劳动合同约定工资每月发薪日为该月的最后一个工作日，而《浙江省企业工资支付管理办法》第十五条规定，企业与劳动者依法解除、终止劳动合同的，企业应当自解除或者终止劳动合同之日起5日内一次性结清劳动者工资。雅培公司于2013年8月27日已解除与徐永飞的劳动合同，因此雅培公司应当于2013年9月2日之前发放徐永飞8月份的工资，现雅培公司至今未予支付，因此徐永飞要求雅培公司支付该8月份工资并要求雅培公司支付25%的经济补偿金，依法有据，请求法院支持。二、雅培公司与徐永飞约定的试用期无效。1.雅培公司对徐永飞已经过了充分的了解阶段，徐永飞从2010年5月1日就开始从事奶粉促销主管岗位，负责宁波地区雅培奶粉的销售岗位，虽然当时徐永飞的劳动合同是与珺才公司签订的（合同期限为2010年5月1日至2012年5月31日，试用期为2个月），但实际徐永飞是为雅培公司工作的。2012年4月，雅培公司指定的劳务派遣公司又主动提出愿意续签劳动合同，合同期限为2012年6月1日至2014年5月31日。至2013年6月24日，雅培公司向徐永飞发出聘用意向书，徐永飞与雅培公司直接签订劳动合同，徐永飞所从事的实际工作内容、岗位以及工作性质未发生任何变化。2.徐永飞认为试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。因此在劳动合同中约定试用期的目的是，让用人单位可能为每个工作岗位找到合适的劳动者，供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位，避免用人单位遭受不必要的损失。同时试用期的制度也可以维护新招收职工的利益，被录用的职工同样有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。由此可见，试用期是为了让用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。但是徐永飞与雅培公司已经历了充分的相互了解阶段，也已充分证明徐永飞完全符合雅培公司的用工要求，因此徐永飞认为雅培公司在已经充分了解徐永飞的情况下仍与徐永飞约定二个月的试用期是无效的。3.徐永飞在2013年7月1日之前已与雅培公司指定的劳务派遣公司签订了二次劳动合同，而徐永飞的实际用工单位一直以来就是雅培公司，因此根据劳动合同法第十九条第二款之规定，即同一用工单位与同一劳动者只能约定一次试用期，据此雅培公司与徐永飞所签的一年期劳动合同约定了二个月的试用期，这一约定应是无效的。对此徐永飞要求雅培公司支付违反试用期规定的赔偿金，于法有据，请求法院支持。综上，上诉人徐永飞认为原审法院对本案事实认定错误，判决有误，请求二审查明事实后，撤销原判，依法改判：1.确认雅培公司单方面提前解除与徐永飞的劳动合同属违法解除劳动合同；2.判令雅培公司支付徐永飞违法解除劳动合同赔偿金35700元（5100元×3.5个月×2倍）；3.判令雅培公司支付徐永飞2013年8月1日至8月30日未支付的劳动报酬5100元及25%的经济补偿金1275元；4.判令雅培公司支付徐永飞违反试用期约定的赔偿金10200元（5100元×2个月）；5.判令雅培公司为徐永飞办理解除劳动合同关系的相关手续，出具解除劳动合同证明书等有关材料。
被上诉人雅培公司答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，上诉人徐永飞的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，上诉人徐永飞与被上诉人雅培公司均未向本院提供新证据。
二审期间，上诉人徐永飞除对原审认定的以下几点事实有异议外，对原审认定的其他事实均无异议：1.“……其中员工忠诚计划自愿缴费部分为税前基本工资的5%，员工持股计划自愿缴费部分为税前基本工资的10%”；2.“……8月份报销款955元……”；3.“……9月26日雅培公司又通过该帐户支付徐永飞3580元，但未备注款项性质”。上诉人徐永飞认为，其虽然在忠诚计划书和持股计划书上签过字，但在徐永飞签字时在这二份计划书上面关于缴费比例一栏是空白的，并没有注明具体比例数额；至于955元报销款雅培公司不是在8月份支付的，而是在11月份才支付给徐永飞；此外，关于雅培公司9月26日支付的3580元，其款项性质是备注过的。
被上诉人雅培公司对原审法院查明的事实均无异议。
本院认为，根据雅培公司提供的员工忠诚计划及员工持股计划申请表以及关于该两项计划文件的签收单，结合培训函以及徐永飞在2013年7月的报销单，可以认定徐永飞对于雅培公司的员工忠诚计划以及员工持股计划的内容应当是了解的，因此对于徐永飞提出的其不知道员工忠诚计划以及员工持股计划的缴费比例数额这一异议，本院不予采信。至于955元报销款，根据雅培公司提供的具有徐永飞签名的报销费用报告来看，徐永飞申请费用报销的日期是2013年9月5日，所报销的费用为其2013年8月1日至2013年9月4日期间所产生的差旅费用等，这一点与徐永飞陈述的其当月费用次月报销的主张可以相互印证，因此原审法院据此作出认定，并无不当。关于雅培公司9月26日支付的3580元款项的性质，根据徐永飞提供的银行清单所显示的内容，对于该3580元的款项仅显示为转帐存入，而转帐仅是指款项支付方式，并不是徐永飞所主张的款项性质，因此原审法院对此的认定并无不当。
综上，本院查明的事实与原审认定的一致，故本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：根据雅培公司提供的员工手册、培训邀请函以及具有徐永飞签名的签收单，可以认定徐永飞已经签收了雅培公司的员工手册。该员工手册规定，员工不得在第三方或自营从事与公司上具有商业竞争或业务相关的经营活动，也不得受雇于其他第三方。但徐永飞在明知雅培公司有上述规定的情况下，仍与他人合资成立小友公司。而根据已查明的事实来看，小友公司的经营范围包括“预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）的批发、零售”。该经营范围显然与雅培公司的经营范围［即“乳制品（含婴幼儿配方奶粉）……的批发、佣金代理（拍卖除外）、进出口及相关配套服务”］高度相似，具有竞争性。此外，徐永飞还于2009年10月3日在淘宝网上注册了一家名为“小友之家母婴生活馆”的网上店铺，销售雅培公司品牌的奶粉以及与雅培公司品牌奶粉相竞争的其他品牌奶粉。由此可见，徐永飞上述行为显然违反了其与雅培公司之间劳动合同的约定和雅培公司的规章制度，因此雅培公司依据其公司的规章制度以及劳动合同法的规定，作出与徐永飞解除劳动关系的行为并不属于违法行为，故对于徐永飞提出的要求雅培公司支付其违法解除劳动合同赔偿金35700元这一上诉请求，本院不予支持。
关于雅培公司是否支付了徐永飞2013年8月份的劳动报酬的问题。雅培公司主张其公司已于2013年9月26日支付了徐永飞2013年8月份的工资3580元，并向法院提供了相应的工资支付凭据，但徐永飞则主张该3580元是其2013年8月份的报销款项，并非工资，雅培公司未支付其2013年8月工资。本院认为，根据雅培公司提供的具有徐永飞签名的报销费用报告单来看，徐永飞于2013年9月5日曾向雅培公司申请过报销费用，而其所报销的费用为其2013年8月1日至2013年9月4日期间所产生的差旅费等费用。由于这一点与徐永飞陈述的其当月费用次月报销的主张可以相互印证，因此可以认定徐永飞于2013年9月5日向雅培公司申请报销的955元应是其2013年8月的报销款。至于雅培公司于2013年9月26日支付的3580元，虽然未注明款项性质，但其金额与雅培公司提供的徐永飞工资明细相符，也与双方对工资约定的情况一致，故原审法院认定该3580元即为雅培公司支付的徐永飞2013年8月份的工资，并无不当。徐永飞虽主张该3580元为其2013年8月份的报销款，但其所提交的相关费用支付用途以及金额均不能自圆其说，且与其自己签名的2013年9月5日的报销单存在矛盾，因此对其这一主张本院不予采信。据此，对于徐永飞提出的要求雅培公司支付2013年8月1日至8月30日未支付的劳动报酬5100元及25%的经济补偿金1275元的上诉请求，本院亦不予支持。
徐永飞虽然于2010年5月开始曾担任过雅培公司的促销主管，但当时其是受珺才公司派遣到雅培公司工作的，雅培公司仅是用工单位，与徐永飞之间不存在劳动关系。根据徐永飞与雅培公司之间签订的劳动合同来看，其合同期限为2013年7月1日至2014年6月30日，其中试用期为2013年7月1日至2013年8月31日，其双方间的合同期限为一年，其中试用期为二个月。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。这里所称的“一年以上”应当是指包含本数，因此雅培公司与徐永飞约定试用期二个月并未违反劳动合同法的规定。据此对于徐永飞提出的要求雅培公司支付其违反试用期约定的赔偿金10200元的上诉请求，本院不予支持。
根据劳动合同法的规定，依法解除或者终止劳动合同时，用人单位都必须履行出具解除或者终止劳动合同证明的义务，同时为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续也是用人单位的一项法定义务，用人单位必须依法在解除或者终止劳动合同之日起15日内将有关手续办理完毕。因此现徐永飞要求雅培公司为其办理解除劳动合同关系的相关手续并出具解除劳动合同证明书的请求，于法有据，本院予以支持，原审法院对此判决正确。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。上诉人徐永飞的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐永飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 周 娜
审 判 员 陈士涛
二〇一四年四月三十日
代书记员 许玲儿