浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙民终145号
上诉人（原审被告）：湖州南浔崴崴建材厂，住所地浙江省湖州市南浔区双林镇东双林村闵步桥。
负责人：陈新民，投资人。
被上诉人（原审原告）：嘉兴市五丰水泥制品制造有限公司，住所地浙江省海盐县百步镇五丰村。
法定代表人：梁菊明，总经理。
委托诉讼代理人：王庭晓，浙江世元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王敏星，浙江世元律师事务所律师。
上诉人湖州南浔崴崴建材厂（以下简称崴崴建材厂）因与被上诉人嘉兴市五丰水泥制品制造有限公司（以下简称五丰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2017）浙05民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
崴崴建材厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回五丰公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定被诉侵权产品落入涉案外观设计专利保护范围，事实认定错误。三款被诉侵权设计无论是整体形状，还是各部分具体的形状、结构设计，均与涉案专利在整体视觉效果上具有显著差距，故与涉案专利既不相同也不近似，未落入涉案专利权保护范围。
五丰公司辩称：崴崴建材厂所主张的被诉侵权设计与涉案专利间的差别，对整体视觉效果不构成显著影响。崴崴建材厂的上诉理由不成立。
一审法院认定事实：五丰公司于2012年6月1日向国家知识产权局申请了一项名为“生态砌块（航道护岸）”的外观设计专利，2013年3月27日获得公告授权，专利号为ＺＬ20123021××××.8，专利年费已于2017年4月14日缴纳。该外观设计产品用于筑成航道的护岸，设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片是主视图。专利公告的图片显示涉案专利为由外观面、挡土面、两侧臂组成的中间镂空、整体形状呈“工”字型的砌块单体，其中外观面有弧度，双侧臂上下沿各有一个半圆形通孔，外观面、挡土面上各有两个圆形的锚固孔，中间镂空及两侧臂外空间的转角为折线转角。2017年8月29日，国家知识产权局出具了外观设计专利权评价报告，初步结果显示未发现该专利有不符合授予专利权条件的缺陷。此后，五丰公司以崴崴建材厂侵害其涉案外观设计专利权为由诉至该院，双方纠纷成讼。五丰公司为此聘请两名律师参与诉讼。
2017年8月11日，该院依五丰公司申请作出（2017）浙05民初120号之一民事裁定，裁定对崴崴建材厂生产厂区内涉嫌侵害五丰公司名下专利号为ＺＬ20123021××××.8“生态砌块（航道护岸）”的外观设计专利权的产品及专用模具进行拍照，并于同年8月15日至崴崴建材厂的生产厂区进行证据保全，在保全过程中发现崴崴建材厂的生产厂区有被诉侵权产品库存在场地堆放，并且现场有生产模具一套，崴崴建材厂的负责人陈新民在保全笔录中陈述自2016年上半年起按订单生产被诉侵权产品。经双方当事人确认，本案中的被诉侵权产品共有3款，分别为被诉侵权砌块1、2、3。
将三款被诉侵权产品的外观设计与涉案专利的授权外观设计进行比对，均为砌块单体，均包含有外观面、挡土面、双侧臂、中间镂空、两侧臂外部空间以及外观面、挡土面上的四个锚固孔的设计特征。
被诉侵权设计1与涉案专利授权外观设计的区别特征体现在：1．外观面的形状不同，从主视图看，被诉侵权设计外观面呈条状波纹型，涉案专利为光滑圆弧状；2．外观面与挡土面的长度比例不同，被诉侵权设计外观面略短于挡土面的长度，而涉案专利两者的长度相同；3．锚固孔的形状不同，被诉侵权设计的形状为椭圆形，涉案专利的为圆形；4．中间镂空及两侧臂外部空间的转角形状不同，被诉侵权设计为弧形转角，涉案专利为折线转角；5．挡土面下沿底部是否有浅凹槽不同，从左视图看，被诉侵权设计的挡土面下沿底部有浅凹槽，而涉案专利没有；6．两侧臂是否有半圆形通孔不同，从左视图来看，被诉侵权设计两侧臂的右侧，也就是砌块两侧臂的下臂沿有两个半圆形通孔，而涉案专利则是在两侧臂的左右两侧，也就是砌块两侧臂的上下臂沿各有一个半圆形通孔。
被诉侵权设计2与涉案专利授权设计的区别特征，与被诉侵权产品1中1-5处的区别特征相同。此外，6．两侧臂是否有半圆形通孔不同，从左视图看，被诉侵权设计两侧臂没有半圆形通孔，涉案专利则是在两侧臂的左右两侧，也就是砌块两侧臂的上下臂沿各有一个半圆形通孔；7．外观面与两侧臂的长度比例不尽相同，被诉侵权设计的比例略大于涉案专利的比例。
被诉侵权设计3与涉案专利授权设计的区别特征体现在：1．外观面的形状不同，从主视图看，被诉侵权设计外观面呈条状波纹型，涉案专利呈光滑圆弧状；2．外观面与挡土面的长度比例不同，被诉侵权设计外观面略短于挡土面的长度，而涉案专利两者的长度相同；3．外观面与两侧臂的长度比例不同，被诉侵权设计的比例明显大于1，砌块整体显得更为矮胖，而涉案专利的比例略小于1，整体显得修长；4．锚固孔的形状不同，被诉侵权设计外观面上的两个锚固孔呈“十字梅花形”，挡土面上的两个锚固孔呈椭圆形，而涉案专利的均为圆形；5．中间镂空及两侧臂外部空间的转角形状不同，被诉侵权设计为弧形转角，涉案专利为折线转角；6．两侧臂是否有半圆形通孔不同，从左视图看，被诉侵权设计两侧臂没有半圆形通孔，涉案专利则是在两侧臂的左右两侧，也就是砌块两侧臂的上下臂沿各有一个半圆形通孔；7．挡土面底部不同，被诉侵权设计的底部上侧开有一U型槽，而涉案专利底部呈封闭无槽的长方形；从左视图看，被诉侵权设计挡土面下沿底部有浅凹槽，而涉案专利无浅凹槽。
另查明，崴崴建材厂系个人独资企业，成立于2013年3月18日，核准日期为2016年3月24日，经营范围为水泥砖、瓦制造。
一审法院认为：专利号为ＺＬ20123021××××.8“生态砌块（航道护岸）”的外观设计专利在有效期内，并已按时履行了缴纳专利年费的义务，故该专利合法有效，应受国家法律保护。因崴崴建材厂认可三款被诉侵权产品系由其生产、销售，故本案中双方当事人的争议焦点为：一、崴崴建材厂是否存在侵犯五丰公司涉案外观设计专利权的行为，主要包括被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围，以及被诉侵权行为类型是否包括许诺销售；二、如果崴崴建材厂存在侵权行为，应如何承担相应的法律责任。
关于争议焦点一，判断被诉侵权设计是否落入外观设计专利权的保护范围，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。五丰公司主张，三款被诉侵权设计与涉案专利虽有差异，但均在整体视觉效果上无实质性差异，三款被诉侵权设计均落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。崴崴建材厂辩称，根据五丰公司提交的外观设计专利权评价报告的记载，涉案专利与现有设计在整体形状、结构以及各部分的具体形状、结构设计上均有明显差异，这些差异对外观设计的整体视觉效果更具显著影响，相对应的三款被诉侵权设计无论在整体形状，还是各部分具体的形状、结构设计上均与涉案专利在整体视觉效果上具有显著差距，故与涉案专利既不相同也不近似，均未落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。该院认为，被诉侵权产品与涉案专利产品均系用于河道护岸，属同类产品，可以进行对比。经分别比对，被诉侵权设计1、2与涉案专利的区别点集中在砌块构件的具体形状上，其中在外观面与挡土面的长度比例、外观面与两侧臂的长度比例、中间镂空及两侧臂外部空间的转角形状、锚固孔的具体形状、挡土面下沿底部是否有浅凹槽方面的区别不大，属于消费者施以较高注意力才能观察到的细微差别；两者在外观面的形状、两侧臂是否有半圆形通孔方面的差异，因差异部位在整体砌块中的比例较小，对整体视觉效果的影响不大。综上，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计1、2的上述区别不足以对整体视觉效果造成显著影响，均落入涉案专利权的保护范围。而被诉侵权设计3与涉案专利相比，两者锚固孔的具体形状、挡土面底部是否有U型槽设计、砌块整体修长或矮胖的差异，均体现在主视图上，属于产品正常使用时，消费者施以一般注意力就能被直接观察到的差异，再结合两者在外观面的形状、中间镂空及两侧臂外部空间的转角形状，以及挡土面下沿底部是否有浅凹槽方面的差异，上述区别足以对整体视觉效果造成显著影响，故被诉侵权设计3并未落入专利权的保护范围。
关于崴崴建材厂是否存在许诺销售行为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。五丰公司为此仅提供崴崴建材厂的生产厂区内有侵权产品库存的证据，未提供证据证明崴崴建材厂通过广告等方式作出销售商品的意思表示，故现有证据无法证明崴崴建材厂存在许诺销售行为。
综上，鉴于被诉侵权产品1、2的外观设计落入涉案专利权的保护范围，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，崴崴建材厂以生产经营为目的，未经专利权人许可，制造、销售与涉案专利相近似的被诉侵权产品1、2的行为，构成专利侵权。被诉侵权产品3的外观设计未落入涉案专利权的保护范围，崴崴建材厂制造、销售该产品的行为不构成专利侵权。
关于争议焦点二，由于崴崴建材厂制造、销售被诉侵权产品1、2的行为侵害了五丰公司享有的涉案专利权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因此，关于五丰公司要求崴崴建材厂停止制造、销售侵权产品的主张，于法有据，予以准许；关于销毁生产模具及库存侵权产品的主张，因在崴崴建材厂的厂区进行证据保全时，确发现有被诉侵权产品库存以及生产模具，故五丰公司的该主张具有事实依据，予以准许；关于五丰公司要求崴崴建材厂停止许诺销售行为的主张无事实依据，不予支持。具体赔偿数额的确定，由于五丰公司未能提供充分证据证明其因侵权所受损失、崴崴建材厂因侵权所获利润，且明确可以按照法定赔偿方式确定赔偿数额，故依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，考虑到专利权的类型、侵权的主观过错程度、侵权行为的具体类型、侵权情节的严重程度、五丰公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，尤其注意到：1．五丰公司主张的涉案专利为外观设计专利；2．落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品有两款，且该两款产品的外观设计与涉案专利的授权设计相近似；3．崴崴建材厂存在制造、销售被诉侵权产品的行为；4．崴崴建材厂认可自2016年上半年起按订单生产被诉侵权产品，价格在28-45元左右；5．五丰公司为本案聘请了两名律师的客观事实。综上，该院酌情确定赔偿额为75000元。
综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，于2018年1月12日判决：一、崴崴建材厂立即停止制造、销售侵犯五丰公司享有的专利号为ＺＬ20123021××××.8“生态砌块（航道护岸）”外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品以及制造侵权产品的生产模具；二、崴崴建材厂赔偿五丰公司（含为制止侵权行为所支付的合理开支）75000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回五丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费3020元，证据保全费100元，合计11920元，由五丰公司负担5066元，崴崴建材厂负担6854元。
二审中，双方当事人均未有新的证据向本院提交。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
结合双方当事人二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围。因一审判决认定涉案被诉侵权砌块3的外观设计未落入涉案专利权保护范围，双方当事人对此无异议，故本案二审争议主要涉及被诉侵权砌块1、2的外观设计是否落入涉案专利权保护范围。
崴崴建材厂认为，被诉侵权砌块1、2的外观设计，除了尺寸略有差异，以及侧臂是否有半圆形通孔有所不同之外，其余基本相同。分别比对被诉侵权砌块1、2的外观设计与涉案专利授权设计，两者外观面不同；被诉侵权砌块1、2挡土面下沿底部有浅凹槽，涉案专利授权设计没有；被诉侵权砌块1只有一侧下臂沿有两个半圆形通孔，被诉侵权砌块2两侧下臂沿均没有半圆形通孔，而涉案专利则是在两侧臂的左右两侧，也就是砌块的上下臂沿各有一个半圆形通孔。上述差别使得被诉侵权砌块的外观设计与涉案专利授权外观设计在整体视觉效果上具有显著差距，故与涉案专利既不相同也不近似，未落入涉案专利权保护范围。五丰公司则认为，被诉侵权砌块1、2的主要区别在于侧臂有无排水通孔。由于排水孔很小，对整体视觉效果没有影响。挡土面下沿的凹槽，因其在底部不大，在正常堆放时一般不会引人注意。至于外观面形状差异问题，认同一审判决认定。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，判断被诉侵权设计是否落入外观设计专利权的保护范围，应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本院认为，经过比对，被诉侵权砌块1、2与涉案专利在外观面的形状、两侧臂是否有半圆形通孔，以及挡土面下沿底部是否有凸起或浅凹槽等方面确存在一些区别，但是由于凸起或浅凹槽本身处于挡土面下沿的底部，如果消费者不施以较高注意力，一般难以观察到其间的细微差别；外观面以及半圆形通孔在整体砌块中的比例较小，亦不影响两者在整体视觉效果上近似，因此，根据整体观察、综合判断的原则，一审判决认定被诉侵权砌块1、2的外观设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当。
综上，本院认为，崴崴建材厂的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1675元，由湖州南浔崴崴建材厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 平
审判员 骆苏英
审判员 郭剑霞
二〇一八年三月十九日
书记员 张友财