湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终2616号
上诉人（原审原告）：张永兵，男，1969年8月28日出生，汉族，住湖北省蕲春县，
委托诉讼代理人：谌康、肖保枝，均系湖北皋野律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何翎，女，1961年3月29日出生，汉族，住北京市海淀区，
原审第三人：武汉六一二不动产营销策划有限公司，住所地武汉市黄陂区盘龙城经济开发区巨龙大道84号名流人和天地营销中心13层1314—1317。
法定代表人：何秀华，该公司总经理。
上诉人张永兵、上诉人何翎因与原审第三人武汉六一二不动产营销策划有限公司房屋买卖合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初5148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张永兵上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判何翎支付张永兵违约金546000元；2、一、二审诉讼费用全部由何翎承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、何翎解除合同的原因并非多次开具发票无果，而是因为在开具发票过程中，房价上涨，何翎不愿意按原合同履行。二、一审法院不能依照职权对双方约定的违约金进行审查和作出调整的裁判。双方合同约定的违约金为总房价的百分之二十，何翎并未提出过抗辩。依据合同法的规定，违约金必须基于当事人请求法院才能调整，一审法院依职权调整违约金系法律适用错误。而且一审法院酌定的违约金标准不足总房价的百分之四，与双方合同约定相差巨大，在房价上涨的情况下也远小于张永兵的损失。三、一审诉讼费应由何翎承担。一审认定何翎违约但却认为我方应负主要责任判决我方承担大部分诉讼费，属于法律适用错误。
何翎答辩称：答辩意见同其上诉意见一致。
何翎上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项；2、张永兵承担一、二审全部诉讼费。事实与理由：1、本案是因本人取办证材料遇不可抗力，依法及时通知张永兵解除合同并退还订金导致的诉讼，争议焦点是不可抗力导致合同无法履行，依法应当适用退还原则处理纠纷；2、本案交易房屋无产权证，办证取材料遇不可抗力无法补产权证，且第三人无中介资格，故合同无效，依法也可以适用返还原则处理；3、合同对争议的不可抗力无法办证未约定违约金，法律也未规定遇到不可抗力应当承担违约金，故依法应当判决驳回违约金请求；4、张永兵诉讼请求主张的是迟延履行支付违约金，但张永兵未能提供迟延履行的证据，依法应当驳回张永兵诉讼请求；5、原审判决认定合同有效错误。本案交易的房屋无产权证，且最后也没能补办到产权证，该合同由于违反了房屋交易规则关于必须有产权证才能上市交易的规定，因此，过了最后履行期限，2017年8月30日仍然没有补办产权证，该合同就只能认定为无效合同，适用返还原则；6、原审判决认定何翎将缺少购房发票的房屋出售给张永兵，因不能及时办理产权证，导致买卖不能成交，其行为构成违约，应承担相应的民事责任是错误的。实际情况是，本人要求办理完产权证后再签交易合同，第三人中介称，可以先签合同再取发票办理产权证，现在都这样操作。因此在合同第二页载明了无房屋产权证，在合同第八页载明，由本人补办产权证等条款。中介给我出具的收材料收条也能证明当时办产权证的材料不全，缺少税务发票，各方明知。据此，不是本人单方故意将缺少购房发票的房屋出售给张永兵，而是三方合意签订的买卖无产权证房屋合同，均知道缺少办证税务发票，合意等待补办产权证。如果认定违约就应当认定三方共同违约才合理，而不是单方违约；7、原审判决认定，张永兵同意解除，并据此请求何翎返还定金并支付违约金的诉讼请求，予以支持是错误的。我国法律规定无效合同适用返还原则，有效合同才可以判决支付违约金。原审判决同时支持返还和支付违约金违反合同法有关规定；8、原审判决本人承担违约责任，支付违约金和中介费错误。判决违约金首先应当是有效合同，本案是无效合同。我方并未违约，系三方合意，本人无恶意。违约责任应当是合同约定的或者是法定的，本案是换税务发票遇到不可抗力，补办不了产权证，合同解除，原审判决支付违约金没有合同依据和法律依据。违约金是对不守信行为的惩罚，所以是签约人都有预知的即合同约定或法律规定，不遵守就惩罚。本案由于合同没有约定，法律也没规定本人遇不可抗力要承担违约金，本人对此惩罚没有预知，本人积极索取发票，没有做任何违反合同和法律的行为，所以判决本人支付违约金进行惩罚是不公道的，是违反国家法律原则的；9、张永兵主张的是迟延履行支付违约金，原审判决未支持该主张，但是，却在本院认为编了“何翎将缺少购房发票的房屋出售给张永兵…构成违约，应当承担违约责任。”的理由判决本人承担违约金。原判决违反了民事诉讼法关于应当依据张永兵的主张进行审理和判决的规定。
张永兵答辩称：1、涉案合同系双方真实意思表示，双方均签字确认，合同没有约定附条件、附期限或者其他条件，该合同应该自签字时成立并生效。2、国家无法律规定没有办证的时候房屋不能交易，何翎应当积极履行合同义务办理房屋权证并承担相应费用。依据合同法相关规定，一方违约的，另一方有权要求继续履行或者赔偿损失，我方要求继续履行合同但何翎以期限已过、合同失效为由逃避承担责任。
武汉六一二不动产营销策划有限公司未到庭陈述答辩意见。
张永兵向一审法院提出诉讼请求：1、判令何翎返还张永兵定金100000元。2、判令何翎支付张永兵违约金546000元。3、判令何翎支付张永兵已支付的中介费54600元。4、本案诉讼费由何翎承担。
一审法院认定事实：2017年8月2日，张永兵、何翎和武汉六一二不动产营销策划有限公司签订了《武汉市存量房居间（买卖）合同》。合同约定，张永兵购买何翎所有的位于武汉市黄陂区横店未来海岸联排别墅BL-3栋-1号房，建筑面积214.45㎡，房屋成交价为273万元。该房屋产权过户的相关税费由张永兵承担。张永兵向何翎支付定金10万元后，何翎必须将办证资料原件交中介方保管，到办理完过户手续。张永兵采取银行按揭方式付款，双方需在2017年8月30日前签订银行贷款合同，张永兵于过户当日支付购房首付款124万元（含定金10万元），贷款149万元。签订合同后何翎自行办理该房屋不动产权证（办证费用由何翎承担），出证后交由第三人保管，并配合张永兵办理该房屋银行贷款手续，在张永兵银行贷款审批通过后七个工作日内第三人安排张永兵、何翎办理房屋过户手续，过户当日张永兵付清全部首付款给何翎。第三人已向双方提供居间信息、咨询及推介服务，促成合同的签订，合同签订时张永兵需向第三人支付居间服务费54600元。何翎未依照合同约定时间提供相关证件、资料，交付房屋，每逾期一日，按本合同房款总金额的3‰向张永兵支付违约金；超过三十日，张永兵有权单方解除合同，张永兵解除合同的，何翎应退还张永兵所付房款，双倍赔偿张永兵所付定金，并按本合同房款总金额20%向张永兵支付违约金。双方任一方单方违约导致本合同无法履行，违约方支付的居间服务费不予退还，守约方支付的居间服务费由违约方承担。
合同签订当日，张永兵向何翎支付了购房定金10万元，向第三人支付了中介费54600元。何翎向第三人提交了武汉市商品房买卖合同原件、武汉市商品房权属证明书原件、武汉市期房抵押证明原件、房屋登记申请书原件、结清证明及住房公积金贷款结清证明各一份。之后何翎因缺少购房发票，多次向房屋开发商索要无果后，无法办理房屋不动产权证，于2017年10月15日向张永兵发送解除合同通知书，要求解除合同。故张永兵诉至法院，提出前列诉讼请求。
案件审理过程中，何翎向张永兵退还购房定金10万元。
一审法院认为，张永兵、何翎及第三人签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，双方当事人应按合同约定履行义务。何翎将缺少购房发票的房屋出售给张永兵，因不能及时办理房屋不动产权证，导致房屋交易后续的银行贷款、过户等手续无法依合同约定进行，房屋买卖不能成交，其行为构成违约，应承担相应的民事责任。合同履行过程中，何翎向张永兵发出解除合同通知，张永兵同意解除，并据此请求何翎返还定金并支付违约金的诉讼请求，予以支持。案件审理过程中，何翎已向张永兵退还购房定金10万元。但张永兵要求何翎按本合同总房款的20%，即546000元支付违约金的请求数额过高。何翎的行为虽存在过错，但其积极向开发商索要发票，在开具发票无果的情况下立即通过第三人告知张永兵解除合同，让其另寻房源，为张永兵及时减轻损失尽了注意义务，并非恶意违约。且张永兵并未提供证明其实际损失的证据。综合考虑合同履行情况、何翎的过错程度、张永兵已付定金的金额以及违约金惩罚性的特点，根据公平原则和诚实信用原则，酌定违约金数额为本合同定金金额，即10万元。依照合同约定，双方任一方单方违约导致本合同无法履行，违约方支付的居间服务费不予退还，守约方支付的居间服务费由违约方承担。故张永兵请求何翎承担张永兵已支付的中介费54600元的诉讼请求，予以支持。何翎辩称其行为不构成违约的抗辩理由没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除张永兵、何翎、武汉六一二不动产营销策划有限公司于2017年8月2日签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》。二、何翎于本判决生效后十日内向张永兵支付违约金100000元。三、何翎于本判决生效后十日内向张永兵支付中介费54600元。四、驳回张永兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10806元，由何翎负担5119元，由张永兵负担5687元。
本院二审期间，张永兵为支持其上诉请求及理由，向本院提交一份何翎违约后，张永兵购买同面积同户型同地段同小区房屋的合同，花费308万元且该房屋已经办证并过户。何翎为支持其上诉请求和理由，亦向本院提交两份证据，证据一为武汉市房管局的格式合同，证明不可抗力的处理方式有法律规定，即三方均不承担责任；证据二为一份武汉市黄陂区房产交易管理局的规定，证明双方签订合同时房管局不受理612中介的相关资料。何翎对张永兵提交的证据真实性和证明目的均没有异议，认为这些证据都是对方的权利。张永兵对何翎提交的证据一真实性、关联性有异议，认为是梦之家的格式合同，与本案无关，没有法律规定房屋买卖合同必须用某一种模板才有效。对证据二真实性、关联性有异议，即使该约定真实，也不影响案涉合同的效力。本院经审查后认为，张永兵、何翎提交的证据均不属于二审新证据，且不能达到证明目的，本院依法不予采信。
二审经审理查明，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，针对张永兵、何翎的上诉请求及理由，本院评判如下：
案涉《武汉市存量房居间（买卖）合同》系何翎、张永兵以及武汉六一二不动产营销策划有限公司协商一致自愿签订，为各方当事人真实意思表示，案涉房屋的买卖行为亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。何翎认为合同因案涉房屋未能取得房屋权属证书而无效的上诉理由于法无据，本院不予支持。合同签订后，双方均应信守并依约履行各自义务，但在合同履行过程中，何翎因缺少购房发票，无法办理房屋不动产权证，从而导致案涉房屋买卖合同未能按期履行，何翎的行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。何翎认为其不应承担违约责任，本案应适用双返原则的上诉理由，有违事实和法律规定，本院不予支持。张永兵上诉认为是因房价上涨、何翎恶意毁约导致合同解除，但何翎对此并不认可，事实上从双方合同的约定内容看，张永兵知晓其所购的案涉房屋没有购房发票，存在合同无法继续履行的风险，且合同签订后，何翎确实多次向开发商索要发票，且在开具发票无果的情况下，其也及时告知张永兵解除合同，让其另寻房源，何翎的行为并非恶意违约。故此，一审法院综合考虑合同履行情况、何翎的过错程度、张永兵已付定金的金额以及违约金惩罚性的特点，根据公平原则和诚实信用原则，酌定违约金数额为本合同定金金额10万元的处理并无不当。张永兵认为何翎系恶意违约，一审法院对违约金的调减不当的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，张永兵、何翎的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
张永兵预交的二审案件受理费10806元，由张永兵负担。何翎预交的二审案件受理费3390元，由何翎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 斌
审 判 员 张文霞
审 判 员 丰 伟
二〇一八年五月二十二日
法官助理 严 洁
书 记 员 陈佳佳