广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2564号
上诉人（原审被告）：广州高群制衣有限公司，住所地。
法定代表人：骆戴锦。
委托代理人：陈永东，湖北开成律师事务所律师。
被上诉人：（原审原告）广州市白云区人和镇大巷经济联合社，住所地。
法定代表人：曹鉴枝，社长。
委托代理人：曾祥彬，广东宾得律师事务所律师。
委托代理人：李凯敏，广东宾得律师事务所律师。
上诉人广州高群制衣有限公司（以下简称高群公司）因与被上诉人广州市白云区人和镇大巷经济联合社（大巷经济社）建设用地使用权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）
穗云法花民四初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，大巷经济社为经批准成立的广东省农村集体经济组织。2004年12月8日，大巷经济社（甲方）与高群公司（乙方）签订《土地有偿转让使用权协议书》一份，其中第一条约定：甲方将大巷村位于人和镇西成村工业区西北面、东华村东南面，总面积为42亩，土名“鱼九布”的鱼塘、荒地土地使用权有偿转让给乙方使用。第二条约定：该土地转让使用权有效期为伍拾年（由二OO五年十二月三十一日至由二O五五年十二月三十一日），（注：甲方允许7个月时间给乙方办理该地手续及建筑期），合同期满时，按当时国家有关土地房屋文件政策执行。第三条约定：土地有偿转让金为每亩65000元，总补偿款合计人民币2730000元。第四条约定：有关该土地鱼塘的青苗、果树、房屋、深水井等补偿由乙方一次性补偿20000元给塘主；有关该处土地的鱼塘补偿按广州市白云区人民政府文件（云府）（1998）7号文件执行，每亩补偿按一级一类计算，每亩补偿人民币1000元，鱼塘共42亩，补偿42000元正由乙方负责，乙方共补人民币62000元。第六条约定：乙方需要办理手续及一切事项，甲方力所能及地协助乙方办理，但所需的一切费用由乙方负责。第八条约定，在合同期内，乙方需要动工建设时要严格按照广州市规划建设计要点进行设计，否则造成的损失由乙方负责。第十条约定：乙方兴建好厂房后，按照每间厂房的占地面积，每年每亩向甲方缴交500元的管理费。上述合同签订后，高群公司按照合同约定支付了土地转让费2730000元，并向讼争土地原承包人支付了青苗等补偿费62000元，高群公司并对部分土地进行了填土及平整，但至今未在讼争土地上进行建设厂房。
另查，大巷经济社提交了广州市白云区人和镇人民政府出具的证明一份，写明：“位于人和镇西成村工业区西北面、东华村工业区东南面，土名：鱼九布，面积合共52亩的鱼塘、荒地（现场东至广州市发雅丝精细化工有限公司，南至名邦产业园、西至同富路1号、北至广州市锘铧电子科技有限公司），属于广州市白云区人和镇大巷村经济联合社集体所有。该地现属于农业用地，未办理农村集体土地证。高群公司现已下落不明。
以上事实，有土地有偿转让使用权协议书、证明及当事人陈述等证据证实。
2013年8月8日大巷经济社向原审法院提起诉讼称，2004年12月8日，原高群公司签订了《土地有偿转让使用权协议书》两份，大巷经济社将土名“鱼九布”的鱼塘、荒地合共52亩的使用权有偿转让给高群公司，其中一份《土地有偿转让使用协议书》是42亩的鱼塘，另一份《土地有偿转让使用协议书》是10亩的荒地，两土地相连：该土地转让使用权期限50年（至2055年12月31日为止）。签订《土地有偿转让使用协议书》时，该土地有红线、能办理工业厂房开发手续，事实上除该地以外的周边地块这几年也陆续建成了繁华的工业园。由于高群公司资金能力的原因，该地块签约之后一直闲置，没有达到繁荣大巷经济社地方经济、带动农民富裕的目的。2009年后，可能是要躲避生意上的各方债主，高群公司更是放弃了该地块的管理，使该52亩土地不断产生卫生、治安、安全等各种隐患。大巷经济社多次通过各种方法，亦找高群公司未果，只有诉于法院解决，请求法院判决解除大巷经济社与高群公司于2004年12月8日签订的关于42亩鱼塘的《土地有偿转让使用权协议书》。
高群公司无原审答辩。
原审法院认为，大巷经济社系依法成立的农村经济组织，讼争土地未经征收，仍为集体所有土地。根据双方签订的《土地有偿转让使用权协议书》第十条之约定，本案中大巷经济社将讼争地块转让给高群公司建设厂房，属于将农村集体土地出让用于非农建设，依照《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款规定“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”，第六十条第一款规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”，第六十三条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”，讼争土地在大巷经济社起诉前未办理农用地转用手续，其用途变更及出让均未征得县级以上人民政府土地行政主管部门的批准，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，故双方签订的《土地有偿转让使用权协议书》因违反了上述法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，故高群公司应向大巷经济社归还讼争的42亩鱼塘，大巷经济社亦应当向高群公司退还讼争土地出让金。双方约定的土地出让年限为50年（2005年12月31日至2055年12月31日），大巷经济社自2005年后已将讼争土地移交给高群公司管理，高群公司向大巷经济社支付自2006年1月起共8年的土地实际占用费后，大巷经济社应当向高群公司退还剩余年限即42年的土地转让金2293200元（2730000元×（42年÷50年）］。无效合同自始无效，故不存在解除合同的问题，大巷经济社要求解除双方签订的《土地有偿转让使用权协议书》的诉讼请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。高群公司经原审法院公告传票传唤无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席审理。
综上，原审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款、第十二条、第四十四条、第六十条第一款、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、大巷经济社与高群公司于2004年12月8日签订的《土地有偿转让使用权协议书》无效。二、在本判决生效之日起十日内，高群公司向大巷经济社归还位于广州市白云区大巷村位于人和镇西成村工业区西北面、东华村东南面，土名“鱼九布”的鱼塘、荒地共42亩。三、在本判决生效之日起十日内，大巷经济社向高群公司退还土地转让金2293200元。四、本案受理费28640元，由广州市白云区人和镇大巷经济联合社负担。
判后，高群公司不服，向本院提起上诉称，一、原审判决违法缺席判决违反法定的程序，侵害了高群公司的诉讼权利。高群公司系登记注册的公司，公司的住所地为广州市白云区人和镇高增村，与大巷经济社的大巷村相邻。公司有门卫看守人员，法定代表人有手机。大巷经济社向广州市白云区人民法院提起诉讼后，原审法院应当依法通知高群公司应诉，送达诉讼文书。《民事诉讼法》第八十五条规定送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、其他组织负责收件的人签收。《民事诉讼法》第八十八条规定直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。但是原审法院并未将该案的诉讼文书按照以上法律规定送达上诉人。《民事诉讼法》第九十二条规定受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。一审法院在未直接送达、邮寄送达的情况下，迳行公告送达，严重违反了公告送达的程序，损害了高群公司的诉讼权利。二、原审判决认定事实、适用法律错误，作出错误判决。1、2004年12月8日，高群公司与大巷经济社签订《土地有偿转让使用权协议书》，协议签订后，高群公司按协议书的规定，给付转让费、青苗费等，并对协议书约定的土地进行了填土、平整、并多次与大巷协商到土地管理部门办理使用土地的有关手续等。由于大巷经济社并未按协议书的约定“力所能及地协助乙方办理”，致使土地使用的有关手续未办妥。因土地使用的有关手续未办妥，高群经济社不能及时建设厂房。2、大巷经济社向原审法院提起诉讼，其诉讼请求是解除《土地有偿转让使用权协议书》，而原审法院却判决该《土地有偿转让使用权协议书》无效。这一判决违反了民事诉讼不告不理的基本原则。3、《中华人民共和国土地管理办法》第九条规定：国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。高群公司与大巷经济社之间签订的《土地有偿转让使用权协议书》的内容并不违反该规定。只是由于大巷经济社的原因，土地使用的有关手续未办妥。原审
法院适用的《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第十二条、第四十四条、第六十条、第六十三条，是对土地管理法律法规的误解。三、因大巷经济社与高群经济社签订《土地有偿转让使用权协议书》和大巷村经济联社出具的《承诺书》，高群公司按协议书约定和《承诺书》中的承诺向大巷村经济联社支付了土地使用转让款2730000元和青苗、鱼塘、房屋、深井等补偿款62000元。但是大巷村经济社并未按约定和承诺为高群公司办理土地使用权转让手续，致使高群公司遭受经济损失如下：1、高群公司不能投入生产经营，其经营损失800万元；2、所投入支付的土地转让款和青苗、鱼塘、房屋、深井等补偿款的利息损失为5241600元。3、其他的直接损失220万元（填土50万，机械设备170万）。大巷经济社应赔偿高群公司经济损失共计20828960元。综上，高群公司请求本院：1、撤销原审判决，发回重审；2、或者改判驳回大巷经济社的诉讼请求；3、判决大巷经济社赔偿高群公司经济损失20828960元。
大巷经济社答辩称，不同意高群公司的上诉请求，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审中，高群公司向本院提交：证据一、《土地有偿转让使用权协议书》，拟证明大巷经济社决定将荒地的土地使用权有偿转让给高群公司，补偿价格为65000元／亩，且大巷经济社应协助高群公司办理用地手续；证据二、《承诺书》，拟证明大巷经济社已收到补偿款338万元和青苗补偿金70340元，大巷经济社承诺能办好土地使用权手续后再变更给高群公司，并保证出具一切手续为高群公司建设厂房；证据三、《委托征地合同》，拟证明高群公司为取得拟征用土地的使用权，委托广州嘉星辉房地产咨询公司办理土地建设用地手续，高群公司以合法的途径办理征地手续；证据四、《发票》，拟证明高群公司为征地与测量花费36147元；证据五、《费用支出明细表》，拟证明高群公司为征地开展前期工作已付费414260元；证据六、《收据》，拟证明高群公司已付定金1092000元及补偿款2288000元；证据七、《广州市白云区人和钓鱼池承建工程表》，拟证明高群公司机械设备投入170万。大巷经济社对证据一、二的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据三、四、五、六、七的真实性不予确认。
经查，原审法院认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于原审法院是否违反法定程序送达的问题，原审法院前往高群公司注册登记地址直接送达诉讼文书及开庭传票，未果。而后根据大巷经济社提供的高群公司的联系方式以邮寄方式送达诉讼文书及开庭传票，邮件无人签收被退回。2013年9月5日，原审法院以公告方式向高群公司送达上诉状副本及开庭传票。2014年4月8日，高群公司法定代表人骆戴锦前往原审法院称，高群公司从2010年开始不再营业。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款的规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”原审法院公告送达本案诉讼文书及开庭传票，并无不当。高群公司上诉称原审法院径行公告送达违反法定程序，损害高群公司的诉讼权利，理据不足，本院不予采纳。
关于原审法院认定案涉《土地有偿转让使用权协议书》无效是否正确的问题，本案中案涉土地性质农业用地，属大巷经济社集体所有。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。大巷经济社在未办理农用地转用手续的情况下与高群公司签订《土地转让使用权协议书》，将案涉土地使用权转让给高群公司建设厂房，用于非农建设，违反了法律强制性规定，转让协议无效。大巷经济社向原审法院起诉主张解除案涉《土地转让使用权协议书》，原审法院在原审庭审中经向大巷经济社释明，判决上述协议书无效，并无不当。
关于高群公司请求本院判决大巷经济社赔偿其经济损失20828960元的问题，该请求属高群公司于二审中新增加的反诉请求，大巷经济社对此不同意调解，本院不作调处，高群公司可另寻法律途径解决。
综上，高群公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28640元，由上诉人高群制衣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
代理审判员 陈慧芳
代理审判员 黄春成
二〇一四年十月十五日
书 记 员 郝 烨