安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芜中刑终字第00108号
原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐继月，女，汉族，小学文化，无业，住安徽省繁昌县。2013年11月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪经安徽省繁昌县人民检察院批准，同年11月25日被安徽省繁昌县公安局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。
安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人徐继月犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月21日作出（2014）繁刑初字第00032号刑事判决。原审被告人徐继月不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭进行了审理。安徽省芜湖市人民检察院指派代理检察员赵川出庭履行职务，上诉人徐继月到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年11月的一天，戴某某打电话找被告人徐继月购买“冰毒”，谈好400多元一克，戴某某在确认能买到“冰毒”后在繁昌县某某花园小区门口将5000元现金交给了徐继月。当日晚，戴某某和徐继月来到其朋友王某某租住的繁昌县某某二区地下室，王某某在场，徐继月将带来的一包自称有10克的“冰毒”交给了戴某某，经戴某某称重，“冰毒”重量为8克，二人为克数不够发生争吵，蒋某某之后来到现场，并将二人劝开。徐继月后来将缺少的克数补给了戴某某，戴某某吸食后确认毒品为“冰毒”。
原判认定上述事实有下列证据予以证实：
1、证人戴某某证实，2011年9月（具体时间不记得了），他用电话联系徐继月拿货（指“冰毒”），并约好是400多元一克。在某某花园门口他将5000元现金交给了徐继月，当晚他和徐继月去他朋友王某某租的某某二区的一间地下室交易毒品，徐继月讲有10克，并将毒品给了他，他经过称重发现只有8克，为此他俩发生了吵打，交易时王某某全程在场，徐继月打电话给蒋某某，蒋某某到后把他们劝开了，后来徐继月把扣称的“冰毒”补给他了，买来的毒品他都吸食了，的确是“冰毒”。
2、证人王某某证实，他和戴某某是朋友关系，2011年11月份的一天晚上十点多钟，戴某某和一个年轻女子来到他住的地下室，他看到那个女的进来后就从自己的口袋里掏出一袋用透明塑料袋装的东西交给戴某某，他问是什么东西，他俩告诉他是“冰”，戴某某称重后讲少了几克，双方发生争吵，并打了起来，拉开后他说要报警，戴某某将“冰”揣进口袋里带走了，当晚有一名男子（三、四十岁）一直在门口等着戴某某。
3、证人翟某某证实，2011年11月份的一天，他晚上按戴某某告知的地点来到某某二区的地下室，他看到戴某某、徐继月和地下室租户（指王某某）也在，戴某某正和徐继月为少的克数争吵。
4、证人蒋某某证实，2011年11月份的一天夜里，他接到电话赶到某某二区的地下室时，戴某某和徐继月在争吵，应该是交易过了，戴某某是准备买10克“冰毒”，徐继月给的份量不对，少了一、两克，二人就打了起来，他看到“冰毒”是用一个塑料袋子装的。
5、辨认笔录，反映证人戴某某、王某某对被告人的指认情况。
6、行政处罚、责令社区戒毒、强制隔离戒毒决定书，证实被告人因吸毒被行政处罚的事实。
7、到案经过，证实被告人徐继月于2013年11月25日从戒毒所被执行逮捕的事实。
8、户籍证明，证实被告人徐继月出生及住址等情况。
9、被告人徐继月供述，2011年11月份的一天，戴某某带她一起去了厨师租的某某小区的地下室，由于戴某某认为毒品少了二、三克，是她从中拿了好处，他俩就吵起来，那个年青的厨师全程在场，庭审中被告人供述蒋某某后来也到了吵架现场。
原判认为：被告人徐继月违反国家对毒品的管理规定，以营利为目的，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于贩毒克数，在案证据有被告人的供述和证人戴某某等人证言，证人王某某、翟某某证言证明交易克数是20克，实际交易只有18克，证人戴某某作为购买毒品人在两份笔录及指认笔录中证明交易的毒品克数均是10克，到现场的证人蒋某某亦予以印证，证人王某某和翟大荣的证言对彼此是否在场等细节上不能相互印证，且和戴某某的证词内容不相一致，故从有利于被告人角度出发，毒品交易克数宜认定为10克。对被告人徐继月关于自己是毒品代购者的意见，在案证据中，证人戴某某、王某某、蒋某某均证实其是毒品贩卖者，该辩解与查证的事实不符，不予采信。因被告人徐继月到案后未能如实供述自己的主要犯罪事实，故对其构成坦白的意见，不予采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，判决：被告人徐继月犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元。
徐继月不服上述一审判决，上诉提出：其贩卖毒品的数量不是10克，而是8克。请求二审法院依法改判。
出庭检察员出庭意见认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人徐继月犯贩卖毒品8克的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。对原判认定上诉人徐继月将缺少的2克冰毒补给戴某某的事实，上诉人徐继月提出异议，经查，本案在案证据中仅有证人戴某某的证言证实上诉人徐继月将缺少的2克冰毒补给戴某某，而上诉人徐继月对该事实不予认可，现有证据不能排除合理怀疑，不足以认定这一事实，故从有利于被告人的角度，对该项上诉理由予以采纳。
本院认为：上诉人徐继月贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人徐继月贩卖冰毒七克以上，属情节严重。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省繁昌县人民法院（2014）繁刑初字第00032号刑事判决；
二、上诉人徐继月犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人徐继月的刑期自2013年11月25日起至2018年11月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 江 权
代理审判员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一四年六月十三日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。