河南省新乡市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫07行终88号
上诉人（原审原告）新乡市平原示范区建华米厂，住所地新乡市平原示范区原武镇东合角村（S311南侧），统一社会信用代码91410700L34018893A。
负责人赵建华。
委托代理人张在范，河南瀛汉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新乡市工商行政管理局卫滨分局,住所地河南省新乡市解放路351号，统一社会信用代码11410700005512961D。
法定代表人刘晓冰，局长。
出庭负责人李新宇，副局长。
委托代理人李作岭，男，1967年2月15日出生，汉族，新乡市工商行政管理局卫滨分局科员。
委托代理人吴玉涛，男，1967年2月5日出生，汉族，新乡市工商行政管理局卫滨分局科员。
上诉人新乡市平原示范区建华米厂因与被上诉人新乡市工商行政管理局卫滨分局行政处罚一案，不服河南省卫辉市人民法院（2017）豫0781行初26号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现本案已审理终结。
原审查明，原告新乡市平原示范区建华米厂加工生产真空绿色包装“赵建华”原阳大米并装箱进行销售，该产品内外包装上有“原阳大米素有中国第一米之称”、“原阳大米的蛋白质、淀粉以及铜、铁、钙等微量元素含量均高于普通大米”等内容。原告于2017年2月加工该产品包装袋6000条，制作费用6900元，包装箱1500个，制作费用2625元。2015年至被告查处时，原告销售给新乡市卫滨区华鑫大米经营部“赵建华”原阳大米95箱，每箱4袋，每袋5公斤，每箱销售价格148元，共计14060元。被告经调查，认为原告的宣传内容缺乏事实根据和法律依据，属于对商品的质量、性能等作引人误解的虚假宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，该违法行为属于一般等次违法行为，按照法定程序，并依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款和《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》第八十条规定，对原告作出责令立即停止违法行为，并处罚款50000元的行政处罚决定。原告对此不服，向本院提起诉讼。
原审认为，本案所涉大米销售地发生在卫滨区辖区内，因此，被告具有对原告本案所涉行为作出行政处罚的法定职权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条明确禁止经营者对其经营销售产品的质量、制作成分等，利用广告或其他方法，作引人误解的虚假宣传。原告新乡市平原示范区建华米厂在其真空绿色包装袋及外包装箱上宣传“原阳大米的蛋白质、淀粉及铜、铁、钙等微量元素含量均高于普通大米”，将其销售大米含有的微量元素与其他大米作对比，此宣传方式足以引起人们误认为其销售的大米优于其他大米，构成了利用广告或其他方法作引人误解的虚假宣传行为，被告依法对原告作出罚款50000元的行政处罚决定，证据充分，程序合法，适用法律正确。但《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》第八十条规定经营额五万元以下的，可以根据情节处以一万元以上五万元以下的罚款，被告认定原告作虚假宣传的经营额为14060元，对原告罚款五万元明显不当，应予以变更。鉴于原告经营额为14060元，并有加工包装箱1500个，加工包装袋6000个的情节，原审法院认为罚款数额确定为20000元较为适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条的规定，判决将被告新乡市工商行政管理局卫滨分局新卫工商罚字【2017】第012号行政处罚决定书确定的对原告新乡市平原示范区建华米厂罚款50000元，变更为20000元。案件受理费50元，由原、被告各负担25元。
上诉人新乡市平原示范区建华米厂不服原审判决上诉称，一、一审判决认定上诉人的行为构成引人误解的虚假宣传错误。首先，被上诉人无任何证据证明原告行为属于引人误解的虚假宣传。且其作出处罚决定所依据的证据本身也是不合法的。被上诉人提供的证据不能证明叶青有合法的代理权，不能体现叶海燕授权的真实意思，被上诉人作出的处罚决定更是缺乏事实依据。其次，在诉讼中上诉人提供了大量证据证明包装袋上印制的内容均来自于《人民日报》、《河南日报》等权威报刊的报道。上诉人在真空绿色包装上的宣传不是凭空捏造，主观上也没有进行虚假宣传引人误解的故意，不能构成引人误解的虚假宣传行为。二、一审判决认定上诉人销售给新乡市卫滨区华鑫大米经销部“赵建华”原阳大米95箱，每箱4袋，每袋5公斤，每箱价格148元，共计14060元证据不足。首先，被上诉人的处罚决定书查明的事实及处罚的对象均是上诉人在真空绿色包装袋上的宣传行为，这就要求被上诉人应查明绿色包装袋的销售额。其次，被上诉人未就箱与袋的关系问题进行核实。最后，被上诉人提供照片包括现场笔录、进货台账、对叶青的询问笔录因不具有合法性，因而不能作为有效证据使用。三、一审判决认定被上诉人处罚决定程序合规不妥。被上诉人作出的处罚决定违反了程序性规定，未向上诉人送达限期提供证据通知书，被上诉人是在2017年5月17日告知上诉人处罚的事实、理由、依据、内容的，但负责人的批准却是在2017年5月27日，显然是先告知当事人后通过审批。四、一审判决适用法律不当。错误地适用《反不正当竞争法》第24条第一款维持被上诉人的处罚决定。在没有充足证据的情况下错误地适用《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》第80条的规定变更被上诉人的处罚决定。包装上的内容是对整个原阳大米的宣传，而不是对他自己独特产品的宣传，不应使用《反不正当竞争法》第九条。请二审法院撤销一审判决，撤销对上诉人的处罚决定。
被上诉人新乡市工商行政管理局卫滨分局辩称，被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。2017年2月27日，本局对上诉人涉嫌引人误解虚假宣传一案予以立案调查，在调查过程中，本局依法要求被答辩人提供相关财务资料和证据材料，被答辩人拒不提供相关材料。本局认为上诉人应对其宣传内容的真实性负责，本局有权要求上诉人提供其宣传内容的根据。“赵建华”原阳大米外包装上宣传内容与国家标准不相符。当事人把自己在原阳生产加工的大米称之为第一米，把其他的大米称为普通大米，又不能提供国家相关合法机构出具的检验报告或有关理论依据，其宣传内容缺乏事实根据和法律依据，构成引人误解的虚假宣传行为。鉴于本案查明的事实，2017年5月17日，本局依法向当事人邮寄送达了《行政处罚听证告知书》，告知了拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容。当事人在规定的期限内，未向本局作陈述、申辩，也未要求举行听证。本局按规定责令当事人立即停止违法行为，消除影响并罚款人民币50000元。程序方面，本局接举报后，去现场检查时，叶青的陈述和叶海燕的台账能证明上诉人销售给叶海燕的是涉案商品。本局局长签发的是行政处罚，而不是听证告知书，因此，不是听证告知时的2017年5月17日。请二审法院查明事实，撤销原判，驳回被答辩人的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人产品包装袋上印有对原阳大米的介绍，内容来自于报刊杂志的公开报道，并且是对原阳大米整体的介绍，不是仅仅对上诉人自己的产品即“赵建华原阳大米”的宣传，上诉人并没有虚假宣传的故意。从内容看，“原阳大米素有‘中国第一米’之称”，中国第一米加有引号，这种“第一”不是通常意义上的排序，而是一种文学上修辞手法及社会公众对原阳大米的赞誉和口碑。“原阳大米的蛋白质、淀粉以及铜、铁、钙等微量元素含量均高于普通大米”等内容来自媒体报道，“普通大米”也没有特指是哪个品牌，上诉人客观上不可能用检验报告的形式来证明。综上，本院认为上诉人在产品包装上的宣传内容不会让公众认为“赵建华原阳大米”排名第一，尚不构成“引人误解的虚假宣传”，被上诉人作出的新卫工商罚字【2017】第012号行政处罚决定书缺乏事实依据，应予撤销。原审判决认定事实清楚，结果不当，予以纠正。上诉人的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销河南省卫辉市人民法院（2017）豫0781行初26号行政判决书；
二、撤销新乡市工商行政管理局卫滨分局新卫工商罚字【2017】第012号行政处罚决定书。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人新乡市工商行政管理局卫滨分局负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓长城
审判员 夏 勇
审判员 随 伟
二〇一八年四月二十五日
书记员 吕朝帅