辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3376号
上诉人(原审被告)：大连德诚综合物流有限公司，住所地：辽宁省大连市中山�港湾街20A号1单元15层9号。
法定代表人：纪永玮，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯春梅，辽宁住邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李伟莉，辽宁住邦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：徐某，男，1957年8月20日生，汉族，住辽宁省绥中县。
委托诉讼代理人：刘萍，辽宁竞业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曲晓楠，辽宁竞业律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：方某，男，1985年11月4日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。
被上诉人(原审被告)：富邦财产保险有限公司大连分公司，住所地：辽宁省大连市中山区港湾街2-12号4层。
负责人：战勇，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：周志明，男，1965年2月13日生，汉族，该公司法务，住大连市西岗区。
上诉人大连德诚综合物流有限公司（以下简称德诚物流公司）因与被上诉人富邦财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称保险公司）、徐某、方某机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年04月04日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大连德诚综合物流有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人在一审期间申请法院对被上诉人徐某用药合理性进行了鉴定，鉴定结果是用药合理，为此发生鉴定费880元，复印费40元，应当由被上诉人承担，一审法院错误认定由上诉人承担。2.被上诉人徐某发生的非医保用药、鉴定费应当由被上诉人富邦财产保险有限公司大连分公司承担；保险合同中有签订类似医药用药、鉴定费不予理赔的免责条款，该条款应为无效条款。3.被上诉人徐某并非行人，所处地位与上诉人相同，事故认定书确认徐某承担次要责任，其应当承担30%的责任，本案不应当适用优者负担原则判决上诉人承担80%的责任。综上，一审判决事实认定不清，证据不足，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。
徐某辩称，不同意上诉人的上诉请求。本起事故发生时被上诉人徐某驾驶的三轮自行车系属于非机动车。因此，根据交通安全法第76条以及优者为先负担原则，一审法院判决富邦财产保险有限公司大连分公司在商业第三者责任险内按80%赔偿比例承担责任是正确的。对于上诉人的其他上诉理由是否应予支持由法院确定。
方某辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求法院依法维持判决。
富邦财产保险有限公司大连分公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院的认定事实清楚，符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的保险合同是双方在平等自愿的基础上签订的，保险条款明确保险人按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用，投保人也已经明确了在投保声明一栏中盖章签字，双方形成了合意，保险公司有权扣除非医保用药部分，该做法完全符合合同意思自治原则；国家规定基本医疗保险用药范围在实践中也是防止小病大治，小病大养，扩大医疗，如果不规定这个范围，最终将对国家医疗资源造成不必要的浪费。
徐某向一审法院起诉请求：1.请求判令被告富邦财产保险有限公司大连分公司在交强险限额内赔偿原告各项损失35964．38元；2.请求判令被告富邦财产保险有限公司大连分公司在商业三者险保额内赔偿原告各项损失60653．18元，不足部分由被告方骏和被告大连德诚综合物流有限公司连带承担；3.请求判令本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年10月20日，被告方某驾驶车牌号为×××号小型客车，沿大连经济技术开发区黄海路行驶至事故地点右转弯时，与原告徐某驾驶的三轮摩托车相撞，导致原告徐某受伤。原告受伤后入中国医科大学附属盛京医院大连医院住院治疗共22天，经诊断原告伤情为左踝关节骨折，左膝内侧副韧带损伤等。经大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所鉴定：原告外伤后共计90日需要加强营养治疗；外伤后需要陪护，陪护人数为一人，陪护时间共计为90日；外伤后总合理休治时间为180日；需要后续治疗，后续治疗费用约需人民币15000元左右或以届时实际的发生的合理医疗费用额为准。此事故经大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队认定：方某负此事故的主要责任，徐某负此次事故的次要责任。×××号小型客车所有人系被告大连德诚综合物流有限公司，该车辆在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保�和商业第三者责任险。
一审法院认定事实：2016年10月20日，被告方某驾驶车牌号为×××号小型客车，沿大连经济技术开发区黄海路行驶至事故地点右转弯时，与原告徐某驾驶的三轮摩托车相撞，导致原告徐某受伤。此事故经大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队认定：方某负此事故的主要责任，徐某负此次事故的次要责任。原告受伤后被送到中国医科大学附属盛京医院大连医院进行抢救，产生急救费用为220元，之后原告在该医院进行住院治疗共22天，产生住院费为54485．78元，出院后在该医院进行复诊复查，产生门诊费用为3170．70元，合计医疗费用为57876．48元。原告伤情经大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所鉴定：原告外伤后共计90日需要加强营养治疗；外伤后需要陪护，陪护人数为壹人，陪护时间共计为90日；外伤后总合理休治时间为180日；需要后续治疗，后续治疗费用约需人民币15000元左右或以届时实际的发生的合理医疗费用额为准，此次鉴定共产生鉴定费为1440元。×××号小型客车所有人系被告大连德诚综合物流有限公司，该车辆在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险（保额为20万）。案涉交强险的责任限额包括：医疗费用赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元。医疗费用赔偿项下负责赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费；死亡伤残赔偿项下负责赔偿丧葬费、死亡赔偿金、残疾赔偿金、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、残疾辅助器具费、护理费、康复费、被抚养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或调解的精神损害抚慰金。商业三者险的保险合同约定：保险责任为保险�动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产损失的直接损失，对被保险人依法应支付的赔偿金额，保险人根据保险合同的约定，对于超过交强险限额部分给予赔偿；保险人依据保险机动车一方在事故所负责任比例承担相应赔偿责任。保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目、和标准以及交强险合同的约定，并根据国家卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额。原告徐某于1957年8月20日出生，自2015年10月至事故发生前一直在大连经济技术开发区海青岛街道岗盛社区岗林里30号1-2-2居住，本案的赔偿标准应按照大连市城镇标准计算。依被告德诚物流申请，本院委托大连科华司法鉴定中心对原告治疗期间的用药合理性进行鉴定，鉴定结论为：治疗期间原告的用药均合理，此次鉴定产生鉴定费880元，复印费40元。大连众森德泰机动车司法鉴定中心出具的车辆技术检验报告证实，原告事故发生时驾驶的三轮自行车属于非机动车。大连市财政局于2014年7月2日颁发的大连市市直机关差旅费管理办法规定，大连市国家机关相关工作人员的出差伙食补助标准为每人100元／天。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，首先应由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有�足的依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。本案中，×××号车辆在被告富邦保险处投保了交强险和商业三者险，原告有权依法向其主张相应权利。被告方骏系被告德诚物流的员工，发生事故时驾驶被告德诚物流车辆，本院认定被告方俊系履行职务行为，故被告方骏的赔偿责任由被告德诚物流承担。根据道路交通事故认定书认定被告方骏负本次事故的主要责任，结合《道路交通安全法》第七十六条之规定及优者危险负担原则，本院确定本案中对原告的损失赔偿标准上浮10％，因此被告德诚物流应按照80％的比例对原告的损失承担赔偿责任，被告富邦财险扣除交强险责任限额后应依据商业三者险保险合同的约定对原告徐庆辉的合理损失在商业三者险保险内按照上述比例承担赔偿责任。关于本案的赔偿标准和原告的合理损失。原告虽为农业户口，但其经�居住地及其主要收入来源地均为城镇，根据最高院审理人身损害案件复函精神，本案的赔偿标准应按照城镇居民标准计算。原告主张的医疗费57876．48元（急救费220元＋住院费54485．78元＋门诊费3170．70元），结合原告提供的医疗材料及鉴定意见，本院认为该项损失数额合理，予以支持，其中非医保用药为20207．73元，关于被告德诚物流辩称非医保用药应该由被告保险公司承担问题，本院认为，被告保险公司与被告德诚物流签订的商业险保险合同中，已经对医保外用药进行了约定，被告保险公司对医保外用药免责条款用加黑加粗的形式进行了提示，并且履行了解释和说明义务，被告德诚物流加盖了印章，因此，该条款应该认定为有效条款，涉及非医保用药部分应该由被告德诚物流承担。原告主张的后续治疗费15000元、住院伙食补助费2200元（100元／天×22天）、营养费9000�（100元／天×90天）、复印费20元、鉴定费1440元，数额合理，本院予以支持。关于原告主张的误工费18764．38元（38050元／年÷365天×180天），原告在事故发生之时未满60周岁，考虑到原告因本次事故发生的实际损失，对于该项主张本院予以支持。关于原告主张的护理费16200元，本院认为按照每天120元属合理，调整金额为10800元（120元／天×90天×1人）。原告主张的交通费1000元，因原告住院长达22天，原告及其必要的护理人员势必会产生交通费，故本院确定其中的800元属于合理损失。被告德诚物流因本次事故对原告的用药合理性鉴定，产生鉴定费880元，复印费40元，合计920元，由被告德诚物流自行承担。综上，原告的合理损失为：医疗费57876．48元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费2200元、营养费9000元、护理费10800元、误工费18764．38元、交通费800元、鉴定费1440元、复印费20元，以上共计115900．86元。扣除被告富邦财险已经在交强险医疗费用限额内赔偿原告的10000元，被告富邦财险应在交强险死亡伤残限额内赔偿原告各项损失共计30364．38元；剩余合理损失75536．48元，由被告富邦财险依据商业三者险保险合同的约定按投保机动车一方所负的80％的赔偿比例在保额200000元内予以赔偿。鉴于被告德诚物流和被告富邦财险间商业第三者责任保险合同约定，非医保用药20207．73元、复印费20元和鉴定费1440元不在商业三者险的赔付范围之内，故被告保险公司在商业第三者责任险保额内赔偿原告的数额43095元［（75536．48元-20207．73元-20元-1440元）×80％］。余下损失17334．18元［（20207．73元＋20元＋1440元）×80％］由被告德诚物流赔偿。原告诉请超出部分于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《�高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告富邦财产保险有限公司大连分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告徐庆辉各项损失共计30364．38元；二、于本判决生效之日起十日内，被告富邦财产保险有限公司大连分公司在机动车第三者责任险保额内赔偿原告徐某各项损失共计43095元；三、于本判决生效之日起十日内，被告大连德诚综合物流有限公司赔偿原告徐庆辉各项损失共计17334．18元；四、驳回原告徐某的其它诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1108元，由被告大连德诚综合物流有限公司承担737元，由原告徐某负担371元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是:本次事故责任比例认定及非医保用药、鉴定费负担问题。对于事故责任比例认定问题，公安交通部门作出的道路交通事故认定书认定被上诉人方骏负本次事故的主要责任，被上诉人徐某驾驶的车辆系非机动车，结合《道路交通安全法》第七十六条之规定及优者危险负担原则，一审确定对被上诉人徐某的损失赔偿标准上浮10％，上诉人按照80％的比例对被上诉人徐某的损失承担赔偿责任并无不当，被上诉人富邦财险扣除交�险责任限额后应依据商业三者险保险合同的约定对被上诉人徐庆辉的合理损失在商业三者险保险内按照上述比例承担赔偿责任。关于被上诉人徐某非医保用药负担问题，被上诉人保险公司提供的保险合同中虽约定保险公司按照国家基本医疗保险标准赔偿医药费、诊疗费，但被上诉人保险公司未能提供被上诉人徐庆辉非医保用药属于不合理花费，亦未提供被上诉人徐某非医保用药其他可代替用药名称及价款。且被上诉人保险公司提供的保险合同属格式条款，被上诉人保险公司未能提供证据证明其已向上诉人释明非医保用药不属于保险理赔范围的相关证据，故被上诉人保险公司不同意赔偿被上诉人徐某非医保用药费用法律依据不足，本院不予支持。上诉人投保了交强险及第三者不计免赔商业险，一审判决上诉人赔偿被上诉人徐某非医保用药费用法律依据不足，本院予�调整。对于上诉人申请鉴定被上诉人徐某用药是否合理所支付的鉴定费880元、复印费40元，因鉴定结论被上诉人徐某用药均合理，故一审确定该费用上诉人自行负担亦无不妥。上诉人要求该费用由被上诉人保险公司负担法律依据不足，本院不予支持。
综上所述，大连德诚综合物流有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初2820号民事判决第一、四项及诉讼费负担判项；
二、变更大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初2820号民事判决第二项为：于本判决生效之日起十日内，被上诉人富邦财产保险有限公司大连分公司在机动车第三者责任险保额内赔偿被上诉人徐庆辉各项损失共计59261.18元（43095元+20207.73×80%）；
三、变更大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初2820号民事判决第三项为：于本判决生效之日起十日内，上诉人大连德诚综合物流有限公司赔偿被上诉人徐某各项损失共计1168元[（鉴定费1440元+复印费20元）×80%]；
四、驳回上诉人大连德诚综合物流有限公司的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费233元（上诉人已付），由上诉人大连德诚综合物流有限公司33元，被上诉人富邦财产保险有限公司大连分公司负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 王淑兰
审判员 金 艳
审判员 司玉峰
二〇一八年五月二日
书记员 徐蕴清