湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终285号
上诉人（原审原告）：向芳，女，1979年5月13日出生，土家族，住湖北省宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：张云芝，湖北楚贤律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：黄振，男，1987年2月8日出生，汉族，住宜昌市中南路。
上诉人向芳因与被上诉人黄振健康权、身体权纠纷一案,不服宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
向芳上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判为被上诉人承担损害赔偿责任的70%或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的损害赔偿数额部分没有法律依据。一审法院认定的护理时间、误工时间、营养费错误，没有采纳鉴定结论的意见。一审法院认为被上诉人不是直接加害人就不予支持精神损害抚慰金，明显不当。二、一审法院对于本案法律责任认定不够准确，导致判决不公。本案中上诉人自认已经尽到一般人能够注意的注意义务了。当时电源线是灰色的和地面颜色相近，该电源线没有使用地插，而是横贯在过道中间，上诉人很难注意到。被上诉人经营麻将活动室，没有张贴任何警示标志，使用麻将机电源线不合理，这些原因是导致事故发生的主要原因，应当由被上诉人承担至少70%的赔偿责任。
被上诉人黄振辩称，一、一审对护理费、误工费、营养费、精神损害抚慰金的判决正确。二、上诉人向芳系自己摔倒，不存在被电线绊倒的情形。事发时我不在现场，得知向芳受伤后，我第一时间赶到现场，拨打120对向芳进行救治并垫付了所有的医药费。从人道主义上讲，我已做了该做的事情。向芳不应向我主张精神抚慰金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
向芳向一审法院起诉请求：1、判令黄振赔偿各项损失共计171151.24元（其中医疗费5278.30元、伤残赔偿金58772元、被扶养人生活费25511.60、后期治疗费8000元、误工费40500元、护理费8057.34元、住院伙食补助费1800元、营养费2700元、交通费1532元、鉴定费4000元、精神损害抚慰金3000元、间接损失12000元）；2、由黄振承担本案诉讼费。
一审法院认定事实，黄振租用宜昌市伍家岗区合益路88号城中金谷小区12、13#-106房屋开设麻将活动室一间。2016年6月25日，向芳在该麻将活动室打麻将过程中，准备起身站立去卫生间时，不慎摔倒，致其受伤。向芳受伤后，当即前往宜昌市第一人民医院住院治疗60天，诊断为“右肘关节骨折”。于2016年8月25日出院，出院医嘱“1、出院后继续康复治疗；2、加强患肢功能锻炼；3、半年后根据骨折愈合情况返限行内固定取出术；4、定期复查，不适随诊。”在此期间共发生住院门诊医疗费533.10元、医疗费29188.19元。2016年8月29日，向芳因伤再次到宜昌市第一人民医院康复医学科住院治疗22天，诊断为“1、右肘关节强硬；2、右肱骨外上髁骨折术后”。向芳于2016年9月20日出院，出院医嘱“1、继续康复锻炼；2、不适随诊”，在此期间发生住院医疗费4745.20元。
2016年10月21日，向芳委托宜昌仁和司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行了鉴定，鉴定意见为：向芳右肱骨外髁粉碎性骨折、右髁间骨折术后、右肘关节活动功能障碍的伤残等级为十级；误工日为270日（含后续取内固定误工20日）；护理时间为90日（含后续取内固定护理20日）；营养时间为90日（含后续取内固定营养20日）。向芳为此支付鉴定费3200元。2017年3月3日，向芳再次委托宜昌仁和司法鉴定所对其后续治疗费进行了鉴定，鉴定意见为：向芳的后续治疗费约为人民币8000元。向芳为此支付鉴定费800元。在案件审理过程中，黄振对向芳是否构成伤残、伤残等级及误工时间提出异议，向法院申请重新鉴定。经双方当事人选定鉴定机构，法院依法委托宜昌大公法医司法鉴定所对向芳是否构成伤残、其伤残等级、误工时间进行重新鉴定，该所于2017年7月20日通知黄振缴纳鉴定费，经该鉴定所多次与其电话联系，黄振于2017年8月24日仍未缴纳鉴定费，该所向法院予以退卷。
一审法院同时查明，向芳系宜昌市城镇居民户口，其于2015年9月20日生育婚生女易芷如。向芳的父亲向希吉于1949年10月12日出生，母亲方正品于1951年3月28日出生，二人共同生育女儿三人。事故发生后，黄振支付了向芳第一次住院期间的住院费29188.19元、第一次住院期间35天的护理费3500元，另支付现金2300元。黄振在庭审中陈述，其麻将活动室安装有监控录像，但监控录像只能保存大约一个月，超期就自动覆盖。
一审法院认为：一、公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。黄振作为麻将活动室的经营管理者，应为顾客提供安全的活动环境和场所，保障顾客的人身、财产安全。本案的争议事实在于向芳摔倒的原因，而监控录像是能够直接反映争议事实的关键证据，但该监控录像的视频文件在黄振的保管下“遗失”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。即便证据持有人的主观上是出于过失导致证据不能提供，仍然可以构成证明妨碍。因此，无论是从离证据远近的角度分配举证责任，还是从证明妨碍的角度推定向芳的主张成立，均无法得出向芳的摔倒与黄振无关的事实，故应当认定黄振未尽到安全保障义务。据此，黄振应当承担相应的赔偿责任。但向芳系成年人，应具有相当的自我保护意识，通过注意义务来避免损害事件的发生，但其应当尽到注意义务却未能尽到，造成摔伤的后果，故对其自身损害应当承担主要民事责任；黄振作为麻将活动室的经营者，并非造成向芳摔倒的直接加害人，故其承担的赔偿责任以30%为宜。
二、关于赔偿范围和数额，法院结合当事人提交的证据和质证意见，依法确认如下：⑴医疗费34466.49元（29188.19＋533.10＋4745.20）。⑵住院伙食补助费4100元（50元/天×82天）。⑶后续治疗8000元，根据医嘱证实向芳还需行内固定取出术，故对后续治疗费法院予以确认。⑷护理费7609元（32677元/年÷365天×85天），因无医嘱证实向芳出院后还需人护理，故护理期限计算至向芳第二次出院时止，护理费标准参照2017年度居民服务行业标准计算。⑸误工费12385元（38638元/年÷365天×117天），向芳提供的证据不足以证实其月收入为4500元，故法院参照2017年度批发和零售业行业人均工资收入标准计算其误工费，误工期限计算至定残前一日。黄振虽在案件审理过程中对向芳的伤残等级提出重新鉴定的申请，但因其未在规定的时间缴纳鉴定费，导致法院的鉴定委托被退回，故黄振应承担举证不能的法律后果。⑹伤残赔偿金58772元（29386元/年×20年×10%）。⑺被扶养人生活费25511.60元（其中：易芷如20040元/年×16年×10%÷2人＝16032元；向希吉10938×12年×10%÷3人＝4375.20元；方正品10938×14年×10%÷3人＝5104.40元）。⑻交通费酌情支持1000元。⑼鉴定费4000元。以上合计155844.09元。向芳主张的营养费因无医嘱需加强营养，法院不予支持；其主张的间接损失12000元无法律依据，不予支持；关于向芳主张的精神损害抚慰金，因黄振并非向芳摔倒的直接加害人，故对该项主张法院不予支持。黄振主张其在向芳住院时支付住院生活费3000元，提交的“吴光春”的证明不符合证据的形式要件，法院不予采纳。
三、黄振承担30%的赔偿责任，即46753元（155844.09元×30%），黄振前期已垫付的费用予以抵扣。关于黄振主张其对向芳支付1000余元物品及500元现金，均未提供证据予以证实，向芳亦未予以认可，故对该主张不予采纳，法院现确认黄振前期已支付的住院医疗费29188.19元、护理费3500元、现金2300元，合计34988.19元在赔偿款中予以抵扣，黄振还需向向芳支付赔偿款11764.81元（46753元－34988.19元）。剩余损失，由向芳自行承担。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、黄振于本判决生效之日起十日内赔偿向芳损失11764.81元。二、驳回向芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费减半收取535元，由向芳负担375元，黄振负担160元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于向芳与黄振责任比例的划分。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”黄振作为麻将活动室的经营者，负有安全保障义务，但向芳摔倒系其应当尽到注意义务而未能尽到，向芳对自身损害应当承担主要民事责任，黄振承担次要民事责任。一审法院判令向芳自负70%的责任，黄振承担30%的赔偿责任，责任比例划分恰当。向芳请求二审改判黄振承担70%的赔偿责任，本院不予支持。二、关于赔偿范围和数额。向芳的护理期、误工期、营养期应当有医嘱证明，现向芳的上述期间虽有鉴定意见但未有医嘱证明，一审法院不予采纳该鉴定意见的上述期间并无不当。向芳主张应依据鉴定意见的期间来计算护理费、误工费、营养费，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，黄振不是向芳摔倒的直接加害人也非出于故意，而向芳摔倒自身亦有过错，向芳主张精神损害抚慰金，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，向芳的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费858元，由上诉人向芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 昊
审判员 王瑞菊
审判员 肖小月
二〇一八年四月十八日
书记员 余 丹