浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙11民终237号上诉人（原审原告）：浙江稠州商业银行股份有限公司丽水遂昌支行。住所地：浙江省丽水市遂昌县妙高街道公园路*******号。统一社会信用代码：9133112355969586XH。诉讼代表人：巫灵安，系该支行行长。委托诉讼代理人：郑俊伟，浙江君豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丽水荣昌园林建设有限公司。住所地：浙江省丽水市缙云县五云街道大桥北路**号。统一社会信用代码：91331100560959615C。法定�表人：项荣标，系该公司负责人。委托诉讼代理人：林三忠，浙江三见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遂昌社雄箱包有限公司。住所地：浙江省遂昌县工业园区毛田区块。注册号：331123000015191。法定代表人：罗高益，系该公司负责人。上诉人浙江稠州商业银行股份有限公司丽水遂昌支行（以下简称稠州银行遂昌支行）因与被上诉人丽水荣昌园林建设有限公司（以下简称荣昌建设公司）、遂昌社雄箱包有限公司（以下简称社雄箱包公司）第三人撤销之诉一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2017）浙1123民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人稠州银行遂昌支行上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：一、原审程序严重违法。1、安松林能否代表荣昌公司，安松林是否是建设工程价款优先受偿权的实际权利人，是案件的关键所在，因此，安松林是必须共同参加诉讼的当事人，原审未依照民诉法司法解释第七十三条规定通知其参加诉讼，属于漏列当事人。2、原审中，上诉人提交了来自遂昌县建筑工程质量监督站备案的《建设工程施工合同》复印件，因遂昌县建筑工程质量监督站不同意向上诉人出具原件存该站的证明，被上诉人又对上诉人提交的《建设工程施工合同》的真实性提出异议，上诉人申请原审法院向遂昌县建筑工程质量监督站调取《建设工程施工合同》，但原审法院未予调取，就不予采信，导致证据采信错误。二、原审法院�定事实错误。1、原审庭审中，上诉人提交了《建设工程施工合同》、《施工项目经济承包合同协议》、工程款汇款业务回单及结算凭证，与社雄箱包公司当庭陈述能相互印证。上述证据能证实2014年6月10日，安松林代表荣昌建设公司与社雄箱包公司签订《建设工程施工合同》。同日，安松林与荣昌建设公司签订《施工项目经济承包合同协议》，协议约定按“自行组织、自负盈亏”的原则，由安松林独立承担施工往来款中的经济纠纷及民事责任。社雄箱包公司的法定代表人罗高益也当庭陈述，认可安松林是实际施工人，其款项也直接支付给安松林个人，上诉人提供的汇款业务回单、结算凭证也可以证实这一事实。因此，安松林可以代表荣昌建设公司和自身放弃建设工程价款优先受偿权，其放弃是合法有效的。2、安松林是社雄箱包公司综合楼�程人工工资及材料款的债务承担人。上诉人在庭审后提供了遂昌县人民法院（2015）丽遂民初字第341号民事判决书和遂昌县人民法院（2016）浙1123民初996号民事调解书，（2015）丽遂民初字第341号民事判决书能证明社雄箱包公司综合楼的木工工程款并未由荣昌建设公司承担，而是由安松林个人承担；（2016）浙1123民初996号民事调解书能证明安松林以荣昌建设公司名义在遂昌承包工程期间的混凝土材料款也由安松林个人承担，并不存在荣昌建设公司为安松林承建社雄箱包公司综合楼承担债务的事实。庭审中，荣昌建设公司也未举证在社雄箱包公司综合楼工程项目上支付人工工资、材料款以及承担债务的事实。因此，安松林放弃建设工程价款优先受偿权并未损害荣昌建设公司的利益。3、安松林是社雄箱包公司综合楼工程建设工程价款优先受偿权的实际权利人。根据安松林与荣昌建设公司签订的《施工项目经济承包合同协议》，荣昌建设公司按工程合同造价净收0.8%作为施工管理费，其余工程款由安松林独立核算、自负盈亏。也就是说遂昌县人民法院（2016）浙1123民初1840号民事判决中2280548元建设工程价款优先受偿权，除了0.8%是荣昌建设公司的，其余都是安松林的，因此安松林是该建设工程价款优先受偿权的实际权利人。如按原审判决，将使不守信的人受益，有违民法诚实守信的基本原则。被上诉人荣昌建设公司辩称，一、一审判决程序合法，在认定事实和适用法律上均正确。根据《合同法》第286条的规定，在发包人逾期不支付工程款等情况下，荣昌建设公司作为案涉工程的承包人，对该工程拍卖所得的价款享有优先受偿的权利。（2016）浙1123民初1840号民事判决根据该条规定并结合庭审的事实作出荣昌建设公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权、（2017）浙1123民撤1号民事判决根据庭审查明的事实作出判决驳回稠州银行遂昌支行的诉讼请求，无论是认定的事实还是适用法律，均是正确的。安松林并不是本案的当事人，安松林是否参加一审的庭审活动对本案事实部分的查明没有影响。而且稠州银行遂昌支行在一审中也没有申请将安松林列为共同被告参加到一审的诉讼活动中，且安松林并非本案必要共同诉讼人，所以不存在漏列当事人的情况。荣昌建设公司一审中确实就《建设工程施工合同》的证据形式不符合法律规定提出过质证意见。提供证据需要符合证据要求系基本法律常识，稠州银行遂昌支行提供的该份《建设工程施工合同》系复印件，不符合证据要求，其庭后要求法院对该份证据查证于法无据，稠州银行遂昌支行自己的过错，不应由法院“买单”，一审法院不予查证程序合法。且《建设工程施工合同》所体现的承包人主体为荣昌建设公司，该《建设工程施工合同》是否查证已经对本案不产生影响。故，一审判决程序合法，认定事实和适用法律均正确。二、安松林放弃所谓的建设工程价款优先受偿权对荣昌建设公司不构成表见代理，对荣昌建设公司不发生法律后果。前述已经说明荣昌建设公司才是案涉建设工程价款优先受偿权的权利人。虽然荣昌建设公司与安松林签有《施工项目经济承包合同协议》，将上述工程以包工包料的方式转包给安松林，但该《施工项目经济承包合同协议》是内部协议，仅约束荣昌建设公司与安松林，这是一种内部法律关系，不涉及合同以外的任何第三方，当然也包括稠州银行遂昌支行。况且《施工项目经济承包合同协议》第七条第二款第十四项中已�明确约定，安松林作为乙方不得对外签订一切合同，否则其所签订的所有合同均属安松林个人行为，由其自行承担全部责任。在对外法律关系层面，荣昌建设公司是当然的对外主体，其从没有向任何第三人作出过放弃案涉工程价款优先受偿权的意思表示。稠州银行遂昌支行在其上诉状中一会儿说安松林是案涉建设工程价款优先受偿权的实际权利人，所以他有权放弃；一会儿又说，安松林有权代表荣昌建设公司放弃建设工程价款优先受偿权。这两种观点是相互矛盾的。本案荣昌建设公司才是案涉工程价款优先受偿权的权利主体，这是不争的事实。在建设工程承包合同纠纷案件中，只有有资质的承包人才是建设工程法律意义上的承包人，也才是建设工程价款优先受偿权的主体，故安松林无权放弃本案的建设工程价款优先受偿权；且二审查明，稠州银行遂昌支行在安松�签订《建筑承建商承诺书》的时候，并没有向荣昌建设公司核实确认安松林是否得到荣昌建设公司的授权，这说明稠州银行遂昌支行存在重大过失，或稠州银行遂昌支行与安松林恶意串通。稠州银行遂昌支行存在重大过失或主观恶意，不能构成表见代理。三、《建筑承建商承诺书》作为稠州银行遂昌支行发放贷款中的一份重要的格式文本，其在内容上已经清楚的载明放弃建设工程价款优先受偿权的主体仅仅是“公司”（法律意义上的承包商），而不是自然人（自然人不构成法律意义上的承包商）。稠州银行遂昌支行对该笔贷款发放的审查连最基本的承包人主体都审查不清。且按照惯例，在建工程贷款的发放应该委托支付到承包商处。但本案中，该贷款并没有委托支付到承包商，而是直接支付给贷款人处，且贷款也未专款专用于本案工程，�成工程停工。因此，稠州银行遂昌支行应对其自身工作失误承担责任。四、建设工程价款优先受偿权作为法定的权利，是否能够放弃在理论上就存有较大争议，因为建设工程价款优先受偿权作为法定的权利，其立法目的包含了国家对劳动者，尤其是农民工的特殊保护，并不是简单的民事权利，不能视同普通民事权利任由放弃。退一万步讲，即便法律上允许放弃，那么对其放弃的审查上显然也应当遵循严格的审查要求。更何况本案中荣昌建设公司已经为本案工程支付款项100多万，更不能任由案外人安松林来放弃荣昌建设公司的建设工程价款优先受偿权。综上，原审判决认定事实和适用法律均没有错误，请求二审法院驳回稠州银行遂昌支行的上诉请求。被上诉人社雄箱包公司未作答辩。上诉人稠州银行遂昌支行向一审法院起诉请求：一、撤销遂昌县人民法院（2016）浙1123民初1840号民事判决第三项；二、判决原告对被告社雄箱包公司所有的坐落于遂昌县工业园区毛田区块SGYP（2012）018号地块的在建工程【遂国用（2014）第02668号】，建设用地规划许可证号：地字第（2013）1060024号，建设工程规划许可证号：建字第（2013）1060063，建设工程施工许可证号：332527201408140201及四至范围内的附属建筑物和空地在拍卖、变卖后所得价款在本金200万元及利息（利息从2015年9月21日起按借款合同约定的利率计算至款还清之日止，含罚息、复息）债权范围内享有的抵押物优先受偿权，优先于被告荣昌建设公司对于被告社雄箱包公司的建筑工程价款的优先受偿权；三、请求法院依法判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定：2014年6月10日，社雄�包公司与丽水荣昌建设有限公司（即丽水荣昌园林建设有限公司前身）签订《建设工程施工合同》，约定社雄箱包公司将其坐落于遂昌县工业园区毛田区块的生产车间及综合楼工程发包给荣昌建设公司施工。同日，丽水荣昌建设有限公司与安松林签订《施工项目经济承包合同协议》，约定将上述工程转包给安松林，由丽水荣昌建设有限公司按照工程合同造价净收0.8%作为施工管理费，其余工程款由安松林独立核算，自负盈亏。且约定安松林及作业人员不得以丽水荣昌建设有限公司名义签订包清工、材料供应、分块承包等一切合同，如有需要签订，应上报公司审核，由公司盖章并经法人签字可盖章确认，否则安松林签订的所有合同均属个人行为，由其自行承担全部责任。涉案工程开工后，由安松林自行组织人力、物力对工程进行实际施工，部分工程款亦是直接汇入安松林的个人账户。2014年12月17日，社雄箱包公司将涉案在建工程作为抵押物向稠州银行遂昌支行借款。同日，安松林向稠州银行遂昌支行出具《建筑承建商承诺书》，主要内容为“本公司承建的国有土地使用权证号为：遂国用（2014）第02668号土地上的建筑物，本公司已知晓其已经（将要）抵押给贵行，为借款人：遂昌社雄箱包有限公司与贵行签订的编号为20141690101009901835的流动资金借款合同项下债务提供担保。现本公司郑重承诺：在贵行抵押权与本公司工程价款的优先权并存且有所冲突时，本公司放弃建设工程价款的优先权，由贵行先行实现抵押权。”安松林在法定代表人栏签字捺印，但未加盖荣昌建设公司公章。涉案工程开工后，由于社雄箱包公司未依照约定及时履行支付工程价款的义务导致材料款欠付、工资欠付、停工等情形时有发�。2014年9月6日，社雄箱包公司与荣昌建设公司经协商签订了《工期延长协议书》，双方同意涉案工程竣工日期延长至2015年12月31日，但工程至今仍未实际完工。至2016年6月20日荣昌建设公司向一审法院递交起诉状起诉社雄箱包公司建设工程施工合同纠纷案件时，社雄箱包公司尚欠工程款2280548元。2016年3月22日，稠州银行遂昌支行向一审法院起诉，一审法院于2016年4月22日作出（2016）浙1123民初725号民事调解书，其主要内容为：稠州银行遂昌支行对社雄箱包公司所有的坐落于遂昌县工业园区毛田区块SGYP（2012）018号地块的在建工程及四至范围内的附属建筑物和空地在拍卖、变卖后所得价款在借款本金200万元及利息范围内享有优先受偿权。2016年7月5日荣昌建设公司向一审法院起诉，一审法院于2016年9月29日作出（2016）浙1123民初1840号民事判决，其中第三项判决“�告丽水荣昌园林建设有限公司对其承建的被告社雄箱包公司所有的坐落于遂昌县工业园区毛田区块的生产车间及综合楼项目剩余工程款2280548元享有优先受偿权。”该判决未将稠州银行遂昌支行列为当事人，且荣昌建设公司于2016年11月30日向遂昌县人民法院申请执行。另查明，2014年9月4日，丽水荣昌建设有限公司变更为丽水荣昌园林建设有限公司。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原告的主体是否适格？2、安松林向稠州银行遂昌支行出具的《建筑承建商承诺书》效力如何认定？对于争议焦点1，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，对当事人双方的诉讼标的有独立请求权或者虽然没有独立请求权，但案件处理结果与其有法律上利害关系的第三人有权提起第三人撤销之诉。本�中，原告稠州银行遂昌支行因抵押对社雄箱包公司所有的在建工程及附属建筑物享有优先受偿权，并非普通债权。而（2016）浙1123民初1840号案件判决荣昌建设公司对其承建的社雄箱包公司所有的生产车间及综合楼项目享有优先受偿权，与原告的优先受偿权存在法律上的利害关系。现无证据证明原告因归责于本人的事由未参加荣昌建设公司与社雄箱包公司之间建设工程施工合同纠纷一案的诉讼，也无证据证明原告已超过知道或应当知道民事权益受到损害之日起六个月提起诉讼的时间规定。因此，稠州银行遂昌支行系本案适格的原告主体。对于争议焦点2，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可就建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。荣昌建设公司与社雄箱包公司签订书面合同，�定承包社雄箱包公司的涉案工程，依据合同相对性原则，社雄箱包公司未支付工程款，荣昌建设公司作为承包人在约定竣工日的六个月内主张工程价款优先受偿权，符合法律规定。虽然荣昌建设公司又与案外人安松林签订《施工项目经济承包合同协议》，将涉案工程转包给安松林实际施工，但其效力仅限于合同双方。且根据法律规定，安松林作为自然人没有相应承包建设工程资质，无法成为法律意义上的承包人。而安松林向稠州银行遂昌支行以承包人名义出具的放弃涉案工程优先权的承诺书，无利害关系人荣昌建设公司的盖章，亦无法定代表人签字，事后也未得到其追认，稠州银行遂昌支行也未提供证据证明安松林构成表见代理，根据合同相对性原则，此承诺书不对荣昌建设公司产生法律效力。故（2016）浙1123民初1840号案件判决荣昌建设公司对其承建的社雄箱包�司所有的涉案工程享有工程价款优先受偿权，并无不当。综上，原告稠州银行遂昌支行提出案外人安松林已放弃建设工程优先权而使荣昌建设公司丧失工程价款优先权的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款第（三）项规定，判决如下：驳回原告浙江稠州商业银行股份有限公司丽水遂昌支行的诉讼请求。案件受理费5000元，由原告浙江稠州商业银行股份有限公司丽水遂昌支行负担。本院二审期间，上诉人稠州银行遂昌支行围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院认为，上诉人提交的遂昌县人民法院（2015）丽遂民初字第341号民事判决书和遂昌县人民法院（2016）浙1123民初996号民事调解书与本案不具有关联性，故不予采信。本院认为，放弃民事权利的意思表示，唯有民事权利主体或者得到其明确授权的人方可作出。安松林虽然是案涉工程的实际施工人，但在未得到荣昌建设公司明确授权的情况下，其无权代表荣昌建设公司放弃建设工程价款优先受偿权，其个人放弃工程价款优先受偿权效力不及于荣昌建设公司。稠州银行遂昌支行主张安松林是案涉工程的实际施工人，且工程款直接支付给安松林，据此认为安松林有权代表荣昌建设公司放弃建设工程价款优先受偿权，缺乏事实和法律依据，一审法院认定案涉《建筑承建商承诺书》对荣昌建设公司不具有法律效力并无不当。至于稠州银行遂昌支行主张的程序违法问题，本院认为，安松林并非本案必要共同诉讼当事人�稠州银行遂昌支行主张本案漏列当事人，于法无据，本院不予支持；另外，案涉《建设工程施工合同》待证事实为安松林是案涉工程的实际施工人，稠州银行遂昌支行提交的证据已经能够证明该事实，故该证据已无调取的必要，一审法院未予调取并无不当。综上，稠州银行遂昌支行的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，由上诉人浙江稠州商业银行股份有限公司丽水遂昌支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈江云审 判 员 金红萍审 判 员 苏伟清二〇一八年二月二十七日代书记员 王 芳