山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终3080号
上诉人（原审原告）：吴凯，男，1968年11月6日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。
上诉人（原审被告）：秦艳红，女，1970年12月16日出生，汉族，住山东省商河县。
委托诉讼代理人：崔清福，山东商诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李振亮，男，1971年6月1日出生，汉�，住山东省商河县。
委托诉讼代理人：崔清福，山东商诚律师事务所律师。
上诉人吴凯因与上诉人秦艳红、李振亮买卖合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2016）鲁0126民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吴凯上诉请求：l.依法撤销原审判决第二项，并改判秦艳红、李振亮向吴凯支付216116.3元；2.一、二审诉讼费用由秦艳红、李振亮负担；3.二审期间的差旅费用由秦艳红、李振亮负担(开庭时据实结算)。事实和理由：原审法院裁判理由错误，属于开庭审理程序不合法，证据审核不力，适用法律不当。一、一审法院自2016年6月6日立案至吴凯2017年4月9日收到判决书止，历时十个月，涉嫌拖延办案。二、本案一审并未公开开庭审理，而是适用了简易程序或者说根本就没�审理，且吴凯多交的诉讼费用也未予以退还。事实上，2016年10月17日审判当日，吴凯自上午8点半在商河县人民法院第四审判庭等候2个多小时后也没见到法官和书记员，后来在办公室见到法官时其称忘记了。然后，仅仅是吴凯与一审法官两人在法官办公室整理了一下证据目录，在所谓的庭审记录上签了个名字而己。三、吴凯起诉称秦艳红、李振亮非法生产“电动观光车”，而非“电动车”。我国的“电动车”，是指2个轮子的电动车，而不是4个轮子的“电动观光车”。秦艳红、李振亮如果生产的是电动车，那就没有违法，事实上生产的是“电动观光车”，这就是违法的事实。四、原审法院既然审查了吴凯的所有证据，认为可以采信，却又认为皆为间接证据，不能直接证明电动车有质量瑕疵。根据《最高人民法院关于适用的解释》第93条、第105条，原审法院对证据审查不力，或者说根本就没有审核和推理。虽然商河县公安局以没有犯罪事实为依据没有立案，市场监督管理局也没有对秦艳红、李振亮作出行政处罚，并不代表秦艳红、李振亮就没有违法行为，也不代表其生产的产品质量就没有瑕疵。1.从吴凯提供的证据8、9可以看出，秦艳红、李振亮的注册信息里只有两轮电动车和三轮电动车，并没有电动观光车和蓄电池观光车。秦艳红、李振亮生产的是外形和体积完全等同于汽车的电动观光车。秦艳红、李振亮是超范围生产、销售，根据《企业法人登记管理条例》第13条、第30条，《公司登记管理条例》第43条、第73条、第85条，《私营企业暂行条例》第16条、第41条，《企业法人登记管理条例施行细则》第63条之规定，秦艳红、李振亮非法生产的违法行为应该受到相关部门的行政处罚。因为秦艳红、李振亮只取得了二轮和三轮电动车�生产许可，并没有取得电动观光车的生产许可和资质。从证据9上也可以看出，“顺航”商标并非秦艳红、李振亮所有，而且顺航商标也没有注册“电动观光车”、“蓄电池观光车”等字样，秦艳红、李振亮也是违法生产和销售。从证据2秦艳红、李振亮产品宣传彩页上，印刷有特种设备许可证、质量检测报告等合法证明文件，说明秦艳红、李振亮知道生产电动观光车是需要办理这些证照和应取得相应资质才能生产的。事实上，根据证据8、9、24等可以看出，秦艳红、李振亮并没有取得相关证照和相应资质，而是在上面虚假制作特种设备许可证、质量检测报告等法律证明文件，这是秦艳红、李振亮违法的又一直接证据。根据证据10、12的要求，秦艳红、李振亮也不可能取得合法生产电动观光车的生产许可和资质。因此，秦艳红、李振亮存在违法生产电动观光车、蓄电池�光车的事实。2.吴凯提交的证据2、3、8、9、10、12、24等，完全可以直接证明秦艳红、李振亮系非法生产和销售。既然系非法生产的商品，就是国家法律所禁止生产的商品，无论产品质量如何，根据《中华人民共和国产品质量法》等国家相关法律是禁止在市场上销售的。吴凯身为经销商，秦艳红、李振亮采购的商品是用于销售，既然商品不能销售，吴凯就应当退货退款。秦艳红、李振亮生产的电动观光车，不仅质量低劣，而且天窗漏水、刹车失灵、方向失控等安全故障层出不穷，完全称得上是“马路杀手”。而且，秦艳红、李振亮是违法生产、销售多年，受害人也并非吴凯一个人，而是成百上千的经销商和买车客户。如此的“马路杀手”在公路上行驶，随时都有可能危害他人的生命、财产安全。吴凯认为，应该以危害公共安全罪将秦艳红、李振亮绳之以法。吴凯是为了社会公众安全，才不敢把剩余的十辆电动观光车对外销售。由此遭受到如此重大的经济损失，为了维护合法权益，争取相关执法部门打击不法厂商，到处投诉却四处碰壁，个人身心和财产损失惨重。3.吴凯提交的证据2、7可以看出，秦艳红、李振亮生产的产品并不是2个轮子或者3个轮子的电动车，而是4个轮子的电动观光车。从证据3上可以看出，秦艳红、李振亮的产品合格证上并没有标注该产品适用了哪一种国家标准、行业标准、地方标准、企业标准。根据《中华人民共和国产品质量法》第12条、第13条、第26条、第27条等规定，秦艳红、李振亮的电动观光车没有执行任何可以保证产品安全的相关标准，也就是说这个所谓的合格证并不合格。4.吴凯提交的证据4、5、22、25等4份证据，完全可以直接证明秦艳红、李振亮生产的电动观光车产品质量低劣，而且不管售后服务的事实。一审法院完全可以通过打电话向宿松县工商局孚玉消协分会求证，也可以通过证据11、22、25上面的电话号码，求证下秦艳红、李振亮的产品质量和是否提供了售后服务等信息。如果秦艳红、李振亮的产品质量好，也依法履行了售后服务，是不可能有那么多的经销商去商河县公安局经侦大队报案的。吴凯在网上以“山东省地方政府保护黑心企业”为题，就找到了很多关于秦艳红、李振亮产品质量低劣，而且不管售后服务，向相关执法部门投诉得不到解决的相关报道。证据25的客户信息都是真实的，一审法院却没有核实。以上这些直接证据，完全可以证明秦艳红、李振亮的产品质量低劣和不管售后服务的事实。原审法院未告知吴凯可以申请证人出庭或者直接通知证人出庭作证，而是再强行要求吴凯以7万元的天价鉴定费用来做签定。5.吴凯就秦艳红、李振亮产品质�低劣和不管售后服务的事实，向一审法院依法提起诉讼，并提交了相关直接和间接证据，按我国相关法律规定，秦艳红、李振亮均未参加庭审，没有参与答辩，就应该承担举证不利的后果，一审法院反而认定应由吴凯承担举证不利的后果，属本末倒置。6.至于“吴凯不能证明所购买的电动车存在质量瑕疵，对是否为产品质量瑕疵而对电动车进行的修理、更换配件的事实不能证明，不排除因对电动车的不当使用或其他原因而发生的以上事实”，吴凯也不认同。第一，吴凯为经销商不是直接使用者，所购配件和修理均为用于第三方，吴凯是专业技术人员，对于是不是客户使用不当有充分的发言权;第二，秦艳红、李振亮是在吴凯订购产品后不久就注销了企业逃跑了，自然也无法提供售后服务，吴凯购买配件用于修理和更换配件，于情于理于法都说得通;第三，纵观市场上�量再好的产品，也不可能做到百分百的完美，最起码也有百分之几的返修率，也就是售后服务，这是一个最基本的常识和道理。何况，秦艳红、李振亮生产的是如此质量低劣的电动观光车，吴凯为了对客户负责，自费购买配件为客户服务，理应向秦艳红、李振亮追究相关损失。7.秦艳红、李振亮生产的电动观光车产品质量低劣，而且不管售后服务，吴凯为了社会公众安全，不敢销售的十辆电动观光车的货款、运费和仓储费用、售后服务费用、吴凯多次维权的费用，都是合情、合理、合法的，应该得到法律的支持。8.原审法院认定的“纵观吴凯向本院所提供的证据，皆为间接证据，不能直接证明电动车的质量瑕疵”的观点，吴凯也不敢苟同。9.原审法院作出的(2016)鲁0126民初1314号民事判决书，并没有判决书上所提到的相关法律条款的附件，也就是说，这份民事判决书本�也存在问题。五、要求依法退还一审案件受理费全部或者部分诉讼费用至少一半，退还二审多交的375元诉讼费。综上所述，一审法院判决错误，请求二审法院依法改判。
秦艳红、李振亮对吴凯上诉意见的答辩意见与秦艳红、李振亮的上诉意见相同。
秦艳红、李振亮上诉请求：依法改判驳回吴凯的上诉请求。事实和理由：原审法院认定秦艳红、李振亮未交付吴凯两辆电动车，并判令退还购车款22990元，系认定事实错误。事实上，秦艳红、李振亮收到吴凯转来的货款后，如数给其发送24辆电动车，不存在只交付22辆电动车的情况，吴凯也没有证据证实上述情况。吴凯要求秦艳红、李振亮返还22990元电动车款无事实依据。原审法院仅根据吴凯的陈述便予以支持，显然证据不足。同时，李振亮的手机号2012年办的，一直没有改变过，至今使用，住址也清楚，就是商河县展家乡郭桥村240号，一审法院没有通知秦艳红、李振亮，也没有给秦艳红、李振亮传票，就直接公告送达，在秦艳红、李振亮未参加庭审未能举证、丧失抗辩机会、不了解案情的情况下就判决，程序违法，导致一审判决错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
吴凯针对秦艳红、李振亮的上诉意见辩称，一审法院给秦艳红、李振亮邮寄送达传票，因其外出务工，无法送达，一审法院才进行的公告。其他答辩意见与吴凯的上诉意见相同。
吴凯向一审法院起诉请求：1.判令秦艳红、李振亮原价收回吴凯未出售的“电动观光车”10辆，并支付全部运费（以法院认定金额为准），并依法赔偿吴凯的一切经济损失，包含吴凯维权所支付的所有费用（差旅费、食宿费等费用，暂定为5000元）；2.本案诉讼费用由秦艳红、李振亮承担。后吴凯向一审�院申请增加、变更诉讼请求：1.责令秦艳红、李振亮退还未实际发货的车款22990元；2.原价退还尚未售出的“电动观光车”货款，价值165900元以及运费9000元（900元/辆）；3.赔偿吴凯正常维权所需的差旅费暂定9836.3元（附2015年10月27日至2016年6月7日明细），后续费用请求延续计算至本案结束；4.赔偿产品售后服务配件款16380元（附购买配件清单），并酌情赔偿吴凯修理工时费、交通费、商业信誉损失费等其他损失10000元，后续差旅费预计支出5000元，按实际结算。以上费用合计239106.3元。
一审法院认定事实：济南顺航新能源电动车厂成立于2009年7月14日，为个人独资企业，负责人为秦艳红，于2015年2月2日注销企业。李振亮与秦艳红系夫妻关系，与秦艳红共同经营济南顺航新能源电动车厂。在2014年11月2日、2014年11月18日、2014年12月1日、2014年12月21日，吴凯分别向李振亮银行账户转账5000元、136260元、5000元、189490元，用于购买济南顺航新能源电动车厂生产的电动车24辆。济南顺航新能源电动车厂交付吴凯电动车22辆，未交付的两辆电动车价款计22990元。吴凯认为济南顺航新能源电动车厂伪造特种设备许可证、违法生产蓄电池观光车、所生产的电动车无产品合格的执行标准、企业超范围经营、没有“顺航”商标使用权、未取得强制性产品（3C）认证等情形，存在涉嫌造假的行为，向商河县市场监督管理局投诉，商河县市场监督管理局于2016年6月20日作出关于吴凯投诉有关问题的回复称，未发现原济南顺航新能源电动车厂存在涉嫌造假的行为。吴凯认为秦艳红、李振亮涉嫌犯罪向商河县公安局申请立案，商河县公安局决定不予立案，吴凯不服并申请复议，商河县公安局经复议认为没有犯罪事实，原不予立案正确，维持原决定。在一审庭�后，吴凯向一审法院申请对电动车质量进行鉴定，该院依法予以准许，并委托鉴定机构，后因吴凯未缴清鉴定费用被退回鉴定。
一审法院认为，1.关于吴凯要求秦艳红、李振亮退还未实际发货的电动车款22990元的诉讼请求。济南顺航新能源电动车厂为个人独资企业，由秦艳红、李振亮共同经营，吴凯向李振亮银行账户转款购买电动车，济南顺航新能源电动车厂余两辆电动车未交付吴凯，现该独资企业已注销，故吴凯要求秦艳红、李振亮返还未交付的两辆电动车款22990元，于法有据，理由正当，予以支持。2.关于吴凯要求秦艳红、李振亮原价收回其未出售的“电动观光车”10辆或原价退还其未出售的“电动观光车”货款的诉讼请求。吴凯以产品质量不合格为由要求退回电动车或电动车款，其应向法院提供关于电动车不合格的相关证据，纵观吴凯向一审法院所提供的证据，皆为间接证据，不能直接证明电动车有质量瑕疵；吴凯向相关部门投诉，相关部门也无一认定济南顺航新能源电动车厂系违法生产及所生产产品存在质量瑕疵；在一审庭审后经一审法院释明，吴凯提出对电动车质量进行鉴定后未缴清鉴定费用被鉴定机构退回鉴定，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应由吴凯承担举证不利的后果，对吴凯的该主张不予支持。基于以上事实，对吴凯要求秦艳红、李振亮支付退电动车运费，并赔偿吴凯的一切经济损失及维权所支付的所有费用的诉讼请求，亦不予支持。3.关于吴凯要求秦艳红、李振亮赔偿产品售后服务配件款16380元，并酌情赔偿吴凯修理工时费、交通费、商业信誉损失费等其他损失10000元的诉讼请求，法院认为，吴凯不能证明所购买的电动车存在质量瑕疵，�是否为产品质量瑕疵而对电动车进行的修理、更换配件的事实不能证明，不排除因对电动车的不当使用或其他原因而发生以上事实，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，对吴凯的该主张亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、秦艳红、李振亮于判决生效之日起十日内退还吴凯购买电动车款22990元，秦艳红、李振亮负连带清偿责任；二、驳回吴凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4887元，由吴凯负�4512元，由秦艳红、李振亮负担375元；公告费600元，由秦艳红、李振亮负担。
经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
另，吴凯就济南顺航新能源电动车厂是否具有特种设备许可证、该厂生产的车是否需要办理特种设备许可证、该厂违法行为应予处理等事项向商河县市场监督管理局进行投诉，在未得到答复后向商河县人民法院提起行政诉讼，商河县人民法院于2016年6月6日做出（2016）鲁0126行初2号行政判决书，判决责令商河县市场监督管理局自判决生效之日起六十日内对吴凯投诉原济南顺航新能源电动车厂是否具备生产电动观光车的生产资质，有没有取得“特种设备许可证”，该厂是否涉嫌造假等相关问题给与书面答复。商河县市场监督管理局于2016年6月20日做出《关于对吴凯投�有关问题的回复》，对吴凯投诉的有关问题回复如下：1、经核查，原济南顺航新能源电动车厂生产的电动观光车不属于特种设备，该厂没有取得“特种设备制造许可证”。2、经核查，原济南顺航新能源电动车厂生产的电动观光车不在《工业产品生产许可证发证目录》和《强制性产品认证目录》之内，该厂也没有取得相应的生产许可和强制认证的生产资质。3、以目前我局掌握的情况，未发现原济南顺航新能源电动车厂存在涉嫌造假的行为。
本院认为，吴凯与原济南顺航新能源电动车厂形成买卖合同关系事实清楚。吴凯提供了足额支付货款的证据并诉称有部分货物未按约交付，虽然秦艳红、李振亮主张已经全部交付但是对此并未提供充分证据证实，故原审法院判决秦艳红、李振亮退还未交货部分的货款正确。
对于吴凯上诉主张的秦艳红、李振亮非法生产“电动观光车”问题，针对该问题，吴凯在起诉本案之前曾经向商河县市场监督管理局进行投诉，并为此起诉过行政诉讼，商河县市场监督管理局已于2016年6月20日做出《关于对吴凯投诉有关问题的回复》，该回复证实经主管部门核查，原济南顺航新能源电动车厂生产的电动观光车不属于特种设备，该厂没有取得“特种设备制造许可证”，该种电动观光车不在《工业产品生产许可证发证目录》和《强制性产品认证目录》之内，该厂也没有取得相应的生产许可和强制认证的生产资质，且未发现原济南顺航新能源电动车厂存在涉嫌造假的行为。根据上述查明事实，吴凯的该项上诉意见不能成立，本院不予支持。
对于吴凯上诉主张的秦艳红、李振亮超出经营范围经营以及“顺航”商标权利人、注册商标商品使用范围等问题，均与本案吴凯所诉纠纷非同一�律关系，本院不予一并处理。
对于吴凯上诉主张的产品是否合格问题，由于在一审中吴凯曾经申请对该问题进行司法鉴定，但是后由于其未能缴纳鉴定费用被退回鉴定，现并无充分证据证实涉案产品确实存在严重质量问题，原审法院对吴凯要求退赔货款及相应损失的诉讼请求不予支持的判决正确。
对于吴凯上诉主张的因产品质量瑕疵而对电动车进行的修理、更换配件的问题，由于现本案并无充分证据证实涉案产品确实存在严重质量问题，且产品在使用过程中修理、更换配件的原因不明，原审法院对吴凯该部分诉讼请求不予支持的判决正确。
对于吴凯要求本院移交公安机关的请求，由于吴凯曾经向公安机关报案，公安机关已经对此作出处理，且本案现有证据不符合法院主动移交公安机关的情形，因此吴凯的该项上诉意见也不能成立，�院不予支持。
对于本案原审法院审理中是否存在程序违法的问题，原审法院向秦艳红、李振亮住址商河县郑路镇郭家桥村240号邮寄送达起诉状、开庭传票等应诉材料，二审中秦艳红、李振亮确认该地址的真实性，后因外出务工原因被退回，原审法院随即公告送达符合我国民事诉讼法的规定。因本案一审开庭传票系公告送达，且吴凯曾申请司法鉴定，故本案原审法院不存在超审限问题。原审法院在秦艳红、李振亮经传票传唤无正当理由拒不到庭情况下，缺席审理本案程序合法。因此，吴凯及秦艳红、李振亮主张原审法院程序违法的上诉意见均不能成立，本院不予支持。经审查，本案案件受理费的收取也符合诉讼费用交纳办法的规定，吴凯要求退还一审案件受理费全部或者部分诉讼费用至少一半的上诉意见不能成立，本院不予支持。
综上，一审判�认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4887元，由上诉人吴凯负担4512元，上诉人秦艳红、李振亮负担375元。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 李 萍
审判员 韩 梅
二〇一八年五月二十四日
书记员 孙培培