兴城市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽1481民初2178号
原告：刘成明，男，1970年8月14日生，满族，住兴城市围屏乡。
委托诉讼代理人：刘兴华，辽宁来源律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪彦铨，辽宁来源律师事务所律师。被告：兴城市万资建筑工程有限公司。住所地：兴城市南桥路。法定代表人：马良，公司经理。委托诉讼代理人：李瑛，兴城市兴洋法律服务所法律工
作者。
被告：杨贤志，男，满族，1962年9月17日生，住兴城市。
原告刘成明与二被告承揽合同纠纷一案，本院于2017年9月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理，原告刘成明及其委托诉讼代理人刘兴华，倪彦铨，被告兴城市万资建筑工程有限公司委托诉讼代理人李瑛，被告杨贤志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：判决二被告连带给付原告建筑工程人工费128000元及利息，承担案件受理费。事实和理由：被告兴城市万资建筑工程有限公司于2014年承建兴城市殡仪馆扩建改造工程，被告杨贤志与该公司是挂靠关系，杨贤志为实际施工人。2015年5月，原告应被告杨贤志要求，为该工程装修提供劳务，截止工程结束，累计欠原告人工费128000元，被告杨贤志为原告出具欠条一张。原告多次向被告索要未果，现起诉，请求支持原告的诉讼请求。
被告兴城市万资建筑工程有限公司辩称：二被告之间不是挂靠关系，我公司与兴城市殡仪馆签订施工合同，合同中注明项目经理是马宽，不是杨贤志。我公司应承建单位要求将工程交给杨贤志承建，双方达成口头协议，价款按照我公司与殡仪馆的合同执行，工程的具体事宜由殡仪馆和杨贤志直接办理。杨贤志承包后，将各个施工项目转包他人。杨贤志是转包人，他将工程转包他人，转包人，转包价款我公司不清楚，他们自负盈亏，与我公司无关，因此，杨贤志与曹中全、刘成明、张利娜是承包关系，与周东梅是买卖关系，杨贤志欠款应当由杨贤志负责偿还。如果按照原告的主张，杨贤志是实际施工人，那么，他出具的欠据不能作为欠款证据使用，如果他是挂靠我公司，他所实施的行为应当经马宽同意，他出具的欠条应当有马宽签字，工程款的给付应当有据可依，杨贤志给谁出具欠据，由我公司承担给付责任，与法，与理不符。我公司已将殡仪馆的工程款全部转付给杨贤志，我公司不欠杨贤志工程款，不承担责任。该案件事实不清，证据有误，据杨贤志讲欠据上有人工费的字样，是原告后填上去的，他所打的欠据未写明人工费，他所欠的钱并不是人工费，是材料款，原告这样做的目的，是让我公司承担责任。此外，该工程已验收合格，殡仪馆和我公司已将工程款支付给杨贤志，杨贤志收到工程款后，应当承担给付责任。刘成明、张利娜、曹中全与杨贤志是承包关系，他们与实际施工人是承包关系，对于承包人之间的欠款，应当由承包人承担给付责任，我公司不应当承担给付责任。
被告杨贤志未作书面答辩，但称欠款是事实，应当还款。
本院经审理查明认定的事实：2014年10月13日，兴城市殡仪馆与兴城市万资建筑工程有限公司签订＜＜兴城市殡仪馆新建项目＞＞合同，该合同系被告杨贤志借用兴城市万资建筑工程有限公司名义与兴城市殡仪馆签订的合同，双方系挂靠关系。合同的主要内容是土建、装饰、给排水、电气等建筑施工图纸及招标范围工程。计划开工日期2014年10月13日到2015年7月31日。该工程由被告杨贤志负责具体施工，现该工程已施工结束。在施工过程中，原告刘成明施工项目为铺板、造型、室内吊顶等装修工程，杨贤志欠原告刘成明装修工程款128000元，并于2015年12月20日为原告刘成明出具欠据一张，写明“人民币壹拾贰万捌仟元整，上款用途兴城市殡仪馆装修工程人工费128000，欠款人杨贤志”。庭审时，原告刘成明承认“上款用途兴城市殡仪馆装修工程人工费128000”是自己填上去的，不是被告杨贤志所写。现原告刘成明起诉，要求二被告给付此款。在庭审时，被告杨贤志主张原告刘成明向杨贤详借款28000元，应当从其拖欠的工程款中扣除，但原告刘成明表示此借款与被告杨贤志无关。
又查明：兴城市殡仪馆已将工程款1307万元划拨给被告兴城市万资建筑工程有限公司，被告兴城市万资建筑工程有限公司又将全部工程款1307万元给付被告杨贤志，被告杨贤志为被告兴城市万资建筑工程有限公司出具了收款收据。本案在审理过程中，兴城市殡仪馆于2017年11月22日为本院出具证明，写明“兴城市殡仪馆新建工程，经双方初步决算金额1440万元（最终以审计局决算为准），已支付工程款1307万元，余款133万元。其中需要扣除款项为：扣除发票税金90万元，甲方垫付工程款30万元，维修款15万元，合计金额为135万元”。
上述事实，有书证，当事人陈述为证，已质证，可以采信。
本院认为：被告杨贤志借用被告兴城市万资建筑工程有限公司的名义与兴城市殡仪馆签订＜＜兴城市殡仪馆新建项目＞＞合同，违反了＜＜最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞＞第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，因此，该合同系无效合同。被告杨贤志又将部分装修工程分包给原告刘成明，违反了＜＜最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞＞第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，因此，被告杨贤志将部分装修工程分包给原告刘成明的行为无效。但是，该工程完工后，兴城市殡仪馆已将该工程投入使用并按照合同的规定支付了除兴城市殡仪馆应当扣除的发票税金90万元，甲方垫付工程款30万元，维修款15万元外的全部工程款1307万元，被告杨贤志已取得了工程款，应当认定兴城市殡仪馆已按照合同的规定履行义务，在兴城市审计局未对诉争工程审计前，兴城市殡仪馆暂时不再负有给付工程款的义务，本院不再追加兴城市殡仪馆为第三人参加诉讼。但是，如果经兴城市审计局审计后，如果确认兴城市殡仪馆尚欠被告杨贤志工程款，此款作为工程款依法予以处理。
本案被告杨贤志在施工过程中，将部分装修工程分包给原告刘成明的行为无效。但是，该工程完工后，兴城市殡仪馆已将该工程投入使用并支付了工程款给被告杨贤志，原告刘成明也取得了向被告杨贤志主张装修工程款的权利。因此，被告杨贤志应当将拖欠原告刘成明的装修款128000元给付原告刘成明，因被告杨贤志迟延履行给付义务，还应当支付利息，因双方未能就利息的计算方式作出约定，依照＜＜最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞＞第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。因此利息应当依照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从欠款之日起至本判决确定的给付之日止。
被告杨贤志挂靠被告兴城市万资建筑工程有限公司并以该公司名义施工，根据＜＜最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释＞＞第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。因此，原告刘成明以兴城市万资建筑工程有限公司为被告起诉并无不当。
关于原告刘成明主张被告兴城市万资建筑工程有限公司对被告杨贤志拖欠其装修款承担连带责任的诉讼请求，本院认为，连带责任是法定的，不是约定的，即只有在法律有明文规定的情况下才能适用，现行法律、法规、司法解释没有此方面的规定，＜＜建设领域农民工工资支付管理办法＞＞第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任”，该条明确了只有拖欠农民工工资情况下，工程总承包企业存在将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人情况下，才承担连带给付工资的责任。本案是被告杨贤志拖欠原告刘成明装修款，双方债权债务产生的基础是基于分包合同关系而不是拖欠农民工工资，因此，本案不适用＜＜建设领域农民工工资支付管理办法＞＞第十二条规定。被告杨贤志挂靠被告兴城市万资建筑工程有限公司所产生的挂靠关系，因被告兴城市万资建筑工程有限公司将收到的工程款全部给付被告杨贤志，没有收取挂靠费用且已尽到管理职责，依照权利和义务对等原则，被告兴城市万资建筑工程有限公司无需对被告杨贤志拖欠原告刘成明装修款承担责任。因此，对原告刘成明要求被告兴城市万资建筑工程有限公司对被告杨贤志拖欠其装修款承担连带责任的诉讼请求，本院不予以支持。
综上所述，本院依照＜＜最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞＞第一条第一款第二项，第四条，第十七条规定，判决如下：
一、被告杨贤志于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘成明装修款128000元并支付利息（利息的计算方式为：以128000元为基数，从2015年12月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定给付之日止）。
二、驳回原告刘成明要求被告兴城市万资建筑工程有限公司承担连带责任的诉讼请求。
负有金钱给付义务的一方，如果未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，应当依照＜＜中华人民共和国民事诉讼法＞＞第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1430元(已减半收取)，由被告杨贤志负担。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于葫芦岛市中级人民法院。
审判员 杨昭宁
二〇一七年十二月五日
书记员 刘 晗
附相关法律法规及司法解释
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，
应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效：
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。