福建省宁德市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第372号
抗诉机关福建省霞浦县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）郑尚玲，男，1989年3月18日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，住霞浦县。系本案被害人。
原审被告人兰已超，男，1992年5月4日出生于福建省霞浦县，畲族，初中文化，无业，户籍地住霞浦县，住霞浦县。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年7月18日被抓获，同月25日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
原审被告人刑昌乾，男，1986年2月16日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，住霞浦县。因犯聚众斗殴罪于2012年10月15日被霞浦县人民法院判处有期徒刑一年，2013年8月20日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月9日向霞浦县公安局投案，同日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
辩护人林志钦、黄少燕，福建建达律师事务所律师。
原审被告人黄李进，男，1988年6月24日出生于福建省霞浦县，汉族，文盲，无业，户籍地霞浦县，住霞浦县。因犯故意伤害罪于2008年10月23日被霞浦县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年11月22日刑满释放；又因犯故意伤害罪于2012年10月23日被霞浦县人民法院判处有期徒刑一年九个月，2013年12月5日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月24日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
原审被告人王陈斌，男，1994年1月16日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，户籍地霞浦县，住霞浦县。因犯危险驾驶罪于2013年4月12日被霞浦县人民法院判处拘役三个月，2013年7月9日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年2月13日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
原审被告人谢某乙，男，1989年12月11日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，户籍地霞浦县，住霞浦县。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年10月12日被抓获，同日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于看守所。
原审附带民事诉讼被告人谢某甲。
原审附带民事诉讼被告人谢永泉，男，1961年4月10日出生于福建省霞浦县，汉族，文盲，农民，户籍地霞浦县，住霞浦县。系原审附带民事诉讼被告人谢某甲之父。
原审附带民事诉讼被告人黄碧枝，女，1963年8月18日出生于福建省霞浦县，汉族，文盲，农民，户籍地霞浦县，住霞浦县。系原审附带民事诉讼被告人谢某甲之母。
霞浦县人民法院审理霞浦县人民检察院指控原审被告人兰己超、刑昌乾、黄李进、王陈斌、谢某乙犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人郑尚玲提起附带民事诉讼一案，于2015年10月23日作出（2015）霞刑初字第95号刑事附带民事判决。原公诉机关霞浦县人民检察院提起抗诉。附带民事诉讼原告人郑尚玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派检察员张辉出庭履行职务。原审被告人兰已超、刑昌乾及其辩护人林志钦、黄少燕、原审被告人黄李进、王陈斌、谢某乙到庭参加诉讼，对附带民事部分进行了书面审理。现已审理终结。
原判认定，
（一）刑事部分
2014年4月21日凌晨，被告人刑昌乾、王陈斌和郑新等人在霞浦县松港街道“本色”酒吧与江某甲等人发生争吵，被告人刑昌乾等人心生不满，意图报复对方。当日凌晨2时许，被告人刑昌乾电话联系刘文超准备刀具，刘电话联系被告人谢某乙准备刀具，被告人谢某乙遂与被告人兰已超到霞浦县松城街道花园新村32号兰已超租住的房子取得刀具后将刀具带到霞浦县松城街道民族中学附近巷子刘文超游戏机店铺，被告人刑昌乾、王陈斌和郑新等人亦到该店铺。被告人刑昌乾联系江某甲等人到霞浦县松城街道西关木材厂见面，当日凌晨3时许，被告人刑昌乾驾驶红色轿车，搭载被告人兰已超、王陈斌和郑新并携带刀具前往西关木材厂寻找对方未果。之后，被告人刑昌乾与刘文超联系后驾车搭载被告人兰已超、王陈斌和郑新到霞浦县松城街道西山洋加油站附近，被告人黄李进受刘文超纠集与刘文超、谢某甲（未满14周岁）在该位置等候，被告人兰已超从刘文超手上拿走谢某甲带来的枪支，并由被告人黄李进驾驶红色轿车，搭载被告人兰已超、刑昌乾、王陈斌和郑新，携带枪支和刀具再次前往霞浦县松城街道西关木材厂。当日3时49分许，被告人刑昌乾、兰已超、黄李进、王陈斌和郑新驾车到达霞浦县松城街道西关木材厂时，发现江某甲等人，被告人黄李进减慢车速，被告人兰已超摇下车窗用该枪支朝对方人群开，将前来劝解江某甲的郑尚玲左眼部位打伤，致郑尚玲左眼球摘除缺失、左额叶脑挫裂伤、血肿、左侧额部急性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、左额骨多发骨折、左额叶、左额部、左眼眶异物、左眼眶多发骨折等伤，之后，被告人刑昌乾与刘文超联系，将刀、枪交由刘文超处理。经宁德市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定，上述涉案枪支，以火药燃烧为动力，可正常击发空包弹并发射弹丸，可认定为枪支。经霞浦县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度检验鉴定，被害人郑尚玲的伤情构成重伤二级、六级伤残。2014年11月9日，被告人刑昌乾向霞浦县公安局投案。
上述事实有经原审法庭质证的下列证据予以证实：
1、证人江某甲、曾某、李某、张某证言，被告人刑昌乾、王陈斌、同案人郑新供述证实，2014年4月20日晚至次日凌晨，刑昌乾、王陈斌、郑新等人与江某甲、曾某、李某、张某、张森等人在霞浦县松港街道“本色”酒吧与江某甲等人发生争吵。
2、被告人刑昌乾、王陈斌、谢某乙、兰已超供述，同案人郑新、刘文超供述，证人江某甲证言证实，发生上述争吵后，刑昌乾、郑新等人意图报复江某甲等人。案发当日凌晨2时许，刑昌乾电话联系刘文超准备刀具，刘电话联系谢某乙准备刀具，谢某乙遂与兰已超到霞浦县松城街道花园新村32号兰已超租住的房子取得刀具后将刀具带到霞浦县松城街道民族中学附近巷子刘文超游戏机店铺，刑昌乾、王陈斌和郑新等人亦到该店铺。刑昌乾联系江某甲等人到霞浦县松城街道西关木材厂见面，当日凌晨3时许，刑昌乾驾驶红色轿车，搭载被告人兰已超、王陈斌和郑新并携带刀具前往西关木材厂寻找对方未果。
3、被告人刑昌乾、王陈斌、兰已超供述，同案人郑新、刘文超、谢某甲供述证实，刑昌乾与刘文超联系后驾车搭载兰已超、王陈斌和郑新到霞浦县松城街道西山洋加油站附近，黄李进、刘文超、谢某甲亦在此等候，兰已超从刘文超手上拿走谢某甲带来的一支枪支。
4、被告人兰已超、黄李进、刑昌乾、王陈斌、同案人郑新供述证实，兰已超从刘文超手上拿走谢某甲带来的枪支，黄李进驾驶红色轿车，搭载兰已超、刑昌乾、王陈斌和郑新，携带上述枪支和刀具再次前往霞浦县松城街道西关木材厂。当日3时49分许，该车到达霞浦县松城街道西关山河路与六一七路交汇处三角环岛案发现场（即霞浦县松城街道西关木材厂）时，发现三辆小轿车及江某甲等人，黄李进减慢车速，兰已超摇下车窗朝（江某甲等人）对方人群开枪，击中郑尚玲。
5、被害人郑尚玲陈述，证人江某乙、江某甲、曾某、李某、张某证言证实，刑昌乾通过张森电话与江某甲约到霞浦西关木材厂理论。江某甲父亲江某乙及郑尚玲来劝江某甲回家。江某甲、曾某、李某、江某乙、郑尚玲等人分乘三部小轿车到达霞浦县松城街道西关山河路与六一七路交汇处三角环岛案发现场（霞浦西关木材厂三角坪），案发时，从山河路东向西开来一部小轿车，靠近仅4-5米时，来车的副驾驶座上兰已超持枪朝这边开了一枪，声音很大，郑尚玲当即倒地，看到郑尚玲满脸是血。江某甲、曾某、张森驾车去追，直到青福村也没有追到。
6、现场照片证实，霞浦县松城街道西关山河路与六一七路交汇处三角环岛案发现场情况。
7、现场监控视频证实，2014年4月21日3时47分许，三辆小轿车驶至霞浦县松城街道西关山河路与六一七路交汇处三角环岛案发现场附近公路，一辆车掉转车头车灯照射前方，3时49分一辆车往西关停车场方向开，车窗驾着一直长长枪支状物，随后蹦出火光。
8、霞浦县公安局物证鉴定室（2014）223号、381号法医学人体损伤程度检验鉴定书、被害人郑尚玲伤情照片、疾病证明材料、宁德市公安局物证鉴定所（2015）890号鉴定书证实，郑尚玲伤情为开放性颅骨骨折伴脑硬膜破裂（构成重伤二级）；脑内异物存留（构成重伤二级）；脑挫（裂）伤（构成轻伤一级）；两处以上不同眶壁骨折（构成轻伤一级）；眶内异物存留（构成轻伤二级）；左眼失明（构成重伤二级），其伤残程度分别构成一个六级伤残及一个八级伤残和两个九级伤残。
9、枪支照片、霞浦县松城街道西山洋加油站附近山上一土地庙、霞浦县松城街道民族中学附近巷子刘文超游戏机店铺枪支藏匿地点照片、检查笔录、提取枪支及扣押物品（枪支）清单、被告人兰已超、刑昌乾、同案人谢某甲、刘文超供述证实，案发后，谢某甲带公安人员到霞浦县松城街道西山洋加油站附近山上一土地庙后条石缝中提取到涉案枪支。该枪支系谢某甲应兰已超请求向兰已超提供，案发后由刘文超从刑昌乾车上取得并藏匿于霞浦县松城街道西山洋加油站附近山上一土地庙后条石缝中。
10、宁德市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定书证实，涉案枪支检材为改制枪支，检材全场374mm，枪管口径5.50mm，经现场试验机械机构正常，以火药燃烧为动力，可正常击发空包弹并发射弹丸，可认定为枪支。
11、霞浦县公安局出具的到案经过、情况说明、上海市公安局奉贤分局出具的抓获经过证实，被告人兰已超、黄李进、王陈斌、谢某乙均系被抓获归案。被告人谢某乙系主动向公安机关投案。
12、霞浦县人民法院（2013）刑初字第号、（2012）刑初字第号刑事判决书、（2012）刑初字第号刑事附带民事判决书证实，被告人王陈斌因犯危险驾驶罪于2013年4月12日被霞浦县人民法院判处拘役三个月，同年7月9日刑满释放；被告人刑昌乾因犯聚众斗殴罪于2012年10月15日被霞浦县人民法院判处有期徒刑一年，2013年8月20日刑满释放；被告人黄李进因犯故意伤害罪于2008年10月23日被霞浦县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年11月22日刑满释放，又因犯故意伤害罪于2012年10月23日被霞浦县人民法院法院判处有期徒刑一年九个月，2013年12月5日刑满释放。
13、户籍证明证实，被告人兰已超、刑昌乾、黄李进、王陈斌、谢某乙作案时均已达完全刑事责任年龄，系完全刑事责任能力人。
（二）附带民事部分
附带民事诉讼原告人郑尚玲系农村居民，被告人兰已超、刑昌乾、黄李进、王陈斌、谢某乙、附带民事诉讼被告人谢某甲、谢永泉、黄碧枝应当赔偿原告人郑尚玲经济损失人民币医疗费人民币76717.83元、住院伙食补助费人民币1900元、护理费人民币13067元、营养费酌定为人民币7600元、交通费酌定人民币5000元、住宿费酌定为人民币5000元、误工费人民币15596元、赔偿金144212.28元，以上共计人民币269093.11元。
上述事实有经原审法庭质证的下列证据予以证实：
1、霞浦县公安局物证鉴定室、宁德市公安局物证鉴定所法医学人体损伤检验鉴定书及所附郑尚玲病历材料证实，经鉴定，被害人郑尚玲构成六级伤残一处、八级伤残一处、九级伤残两处。并先后在霞浦县医院、宁德市医院、武警福建总队医院、天津市第一中心医院住院治疗共38日。
2、宁德市医院门诊收费票据、住院费用日清单、武警福建总队医院住院病人费用日清单证实，医疗费计人民币76717.83元。
原判认为，被告人兰已超、刑昌乾、黄李进、王陈斌、谢某乙为泄愤而持械聚众斗殴，致一人重伤、六级伤残，其行为均已构成故意伤害罪。被告人刑昌乾、黄李进均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应予从重处罚。被告人王陈斌有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人黄李进、王陈斌、谢某乙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对被告人黄李进、王陈斌均应从轻处罚，对被告人谢某乙应减轻处罚。被告人刑昌乾犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人兰已超、黄李进、谢某乙到案后均如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人兰已超、刑昌乾、黄李进、王陈斌、谢某乙的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人郑尚玲经济损失人民币269093.11元，应当赔偿并承担连带责任，附带民事诉讼被告人谢某甲为限制民事行为能力人，其造成他人损害，依法应由其法定监护人谢永泉、黄碧枝承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第二十七条、第六十四条、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第八条、第十六条、第三十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告人兰已超犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。二、被告人刑昌乾犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。三、被告人黄李进犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。四、被告人王陈斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。五、被告人谢某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。六、被告人兰已超、刑昌乾、黄李进、王陈斌、谢某乙及附带民事诉讼被告人黄碧枝、谢永泉应于判决生效之日起30日内连带赔偿附带民事诉讼原告人郑尚玲经济损失人民币269093.11元。七、扣押在案的作案工具枪支1支，予以没收。
霞浦县人民检察院抗诉称：本案起因系被告人刑昌乾与被害人一方因琐事发生争吵，被害人郑尚玲系劝解人员，被告人兰已超、刑昌乾使用枪支在公开场合公然射杀人群，危害不特定人员安全，主观恶性大，社会危害性大；本案系有组织有预谋的共同犯罪，由被告人刑昌乾组织纠集；原判未予认定被告人兰已超、刑昌乾开枪射杀被害人致重伤造成严重的手段特别残忍，系事实认定与法律适用错误，对被告人兰已超、刑昌乾量刑畸轻，应当认定以特别残忍手段致一人重伤、六级伤残。
宁德市人民检察院支持抗诉称：霞浦县人民检察院抗诉被告人兰己超、刑昌乾量刑畸轻的正确，应予支持，本案应当定性为以危险方法危害公共安全罪，应当对被告人兰己超、刑昌乾判处十年以上有期徒刑。
原审附带民事诉讼原告人郑尚玲称请求撤销原判，发回重审，依法改判并支持赔偿上诉人经济损失共计90万元。
原审被告人兰己超、刑昌乾及辩护人称：原判认定事实清楚，判决正确，抗诉理由均不能成立，请求驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人兰已超、刑昌乾、黄李进、王陈斌和谢某乙持械故意伤害致上诉人郑尚玲重伤、六级伤残，由此造成上诉人郑尚玲经济损失共计人民币269093.11元的事实清楚，证据确实充分，据以定案的证据均经一审庭审质证，能够相互印证，足以认定。本院予以确认。
关于支持抗诉书提出被告人兰己超、刑昌乾构成以危险方法危害公共安全的意见。经查，我国刑事诉讼法规定，对法院第一审裁判按照第二审程序提出抗诉的，应由同级检察院在法定抗诉期限内向上一级法院提出，而宁德市人民检察院在抗诉期限届满、出庭支持抗诉时，增加抗诉内容，变更罪名，不符合上述规定，损害被告人的诉讼权利，故该意见不予支持。
关于本案是否应当认定以特别残忍手段致人重伤造成严重的问题。经查，枪支属于国家严格管控器械，具有极大的杀伤力，相比徒手或刀具等其他器械对被伤害者更具威慑力，原审被告人刑昌乾仅因琐事和他人发生纠纷，便纠集原审被告人兰己超等人公然持具有较大杀伤力枪械近距离朝人群射击，致前来劝架的无辜人员即被害人郑尚玲受伤致多处重伤、轻伤、多处伤残，后果特别严重，故本案应当认定为手段特别残忍，霞浦县人民检察院的抗诉意见予以采纳。
本院认为，原审被告人兰已超、刑昌乾、黄李进、王陈斌、谢某乙为泄愤而持械聚众斗殴，致一人重伤、六级伤残，手段特别残忍，其行为均已构成故意伤害罪。原审被告人刑昌乾、黄李进均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应予从重处罚。原审被告人王陈斌有犯罪前科，可酌情从重处罚。原审被告人黄李进、王陈斌、谢某乙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对原审被告人黄李进、王陈斌均应从轻处罚，对原审被告人谢某乙应减轻处罚。原审被告人刑昌乾犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。原审被告人兰已超、黄李进、谢某乙到案后均如实供述犯罪事实，可从轻处罚。原审被告人兰已超、刑昌乾、黄李进、王陈斌、谢某乙的犯罪行为造成上诉人郑尚玲经济损失人民币269093.11元，应当赔偿并承担连带责任，原审附带民事诉讼被告人谢某甲为限制民事行为能力人，其造成他人损害，依法应由其法定监护人谢永泉、黄碧枝承担赔偿责任。关于上诉人郑尚玲认为原判对原审被告人兰已超、刑昌乾、黄李进、王陈斌、谢某乙的量刑畸轻的上诉理由，经查，根据我国法律规定，原审附带民事诉讼原告人无权就一审公诉案件的刑事部分向法院提出上诉。原判认定事实清楚，附民判赔数额适当，审判程序合法，但适用法律错误，致量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持（2015）霞刑初字第95号刑事附带民事判决第三、四、五、六、七项，即对被告人黄李进、王陈斌、谢某乙定罪量刑部分及附带民事部分判决。
二、撤销（2015）霞刑初字第95号刑事附带民事判决第一、二项，即对被告人兰己超、刑昌乾量刑部分判决。
三、原审被告人兰己超犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月18日起至2026年7月17日止。）
四、原审被告人刑昌乾犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月9日起至2026年11月8日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 鸣
代理审判员 常 虹
代理审判员 李秀纯
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 郑 涛
附：本案适用的有关法律
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
刑，执行原判刑罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。