浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终3028号
上诉人（原审被告）：张志兵，男，1979年9月7日出生，汉族，住浙江省开化县。
委托诉讼代理人：刘建平，浙江援桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江稠城建筑工程有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道凯吉路198号。
法定代表人：陈士进，执行董事。
上诉人张志兵因与被上诉人浙江稠城建筑工程有限公司合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初6027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张志兵的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回浙江稠城建筑工程有限公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由浙江稠城建筑工程有限公司承担。事实和理由：1、一审法院判决张志兵承担70%的责任比例与事实不符，于法无据。涉案工程系浙江稠城建筑工程有限公司承包后违法转包给张志兵进行施工，浙江稠城建筑工程有限公司从业主处获取的利润远大于张志兵。张志兵从外地来，雇请民工施工，从中获取的仅是微薄的辛苦血汗钱，再加上受害人的该次事故，张志兵不仅未有利润，反而亏损累累。张志兵承包的仅是总工程中墙体粉刷部分，现场照片中的脚手架是浙江稠城建筑工程有限公司外包给他人搭建，该脚手架没有防护网且无横版，处于真空状态，系本案受害者跌落受伤的主要原因。浙江稠城建筑工程有限公司作为有合法建筑资质的施工单位，在现场有专门的安全管理人员，却未依照规定给施工人员提供安全帽，导致受害人跌落致脑部受伤致残，其应当承担主要责任。浙江稠城建筑工程有限公司在仲裁时未通知联系张志兵核实支付给受害人的费用，便自行同意除已支付费用外再行一次性赔偿17万元，导致张志兵除已支付89447元外还要按一审判决承担203543元赔偿责任，该责任应该由浙江稠城建筑工程有限公司承担。浙江稠城建筑工程有限公司作为建筑公司，应依照工伤保险条例规定给施工人员投保工伤保险，但其未投保，导致受害人受伤致残后不能通过社会保险基金赔付，该不利后果应当由其全部承担。一审判决变相让张志兵为浙江稠城建筑工程有限公司不依法投保工伤保险的损失来买单，违法加重了张志兵的责任。另外，浙江稠城建筑工程有限公司投保过一份建筑工地人员团体意外险，保险理赔金额有60000元，其不去理赔，让张志兵自行去保险公司理赔。该损失完全可以由浙江稠城建筑工程有限公司通过保险理赔减少，该损失应由浙江稠城建筑工程有限公司承担。2、张志兵应当承担的赔偿费用为受害人依法可以获得工伤赔偿总额扣除其本应能从社保基金处获赔金额，再乘以张志兵应当承担的责任比例，张志兵已经支付89447元，依法不再有赔偿义务。
浙江稠城建筑工程有限公司辩称：1、张志兵是实际施工人，受害人郑贤才系其班组的工人，张志兵在组织施工时没有尽到监督工人安全生产的管理义务。一审中提交的工程粉刷协议、劳动仲裁庭审笔录、承诺书、工伤认定书等证据均可证实郑贤才是�志兵班组的工人，系泥水工。张志兵作为实际施工人，其有义务对班组人员进行安全施工的教育培训，并监督工人安全施工。但张志兵明知自己无施工资质，仍疏于对工人的安全教育监督，对郑贤才受伤负有较大责任。张志兵提供的照片系其自行制作，无法确认拍摄时间、地点，与郑贤才受伤无关联性。2、张志兵与浙江稠城建筑工程有限公司对郑贤才的受伤的损害应当承担连带责任。浙江稠城建筑工程有限公司作为具备用工主体资格的承包单位，先行垫付郑贤才的医疗费并与其达成调解协议，符合法律规定。张志兵对外的责任承担，不影响其与浙江稠城建筑工程有限公司之间的内部责任划分。郑贤才是张志兵班组下的工人，由其直接雇佣。张志兵应当基于实际的劳动关系对郑贤才承担全部赔偿责任。但其与浙江稠城建筑工程有限公司对涉案劳务需要有资质的企业�包的事实均系明知，仍签订协议进行规避，双方均有过错，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，双方对郑贤才造成的损害应当承担连带赔偿责任。现浙江稠城建筑工程有限公司已经先行向郑贤才进行了赔偿，系对外责任承担。浙江稠城建筑工程有限公司向郑贤才赔偿后，可以就张志兵应当承担的部分向其进行追偿。张志兵作为实际施工人，其直接雇佣工人，组织工人施工时未尽到安全生产的管理义务，对事故发生应承担主要责任。协议项目已由张志兵实际施工，工程款已经支付完毕，其已经实际获得利益，其获利多少不能作为减轻其责任的依据。3、浙江稠城建筑工程有限公司赔付的金额符合法律规定，并已积极减损，张志兵一直推脱、回避导致浙江稠城建筑工程有限公司无法联系其进行核实。郑贤才伤残评定八级，但其受伤部位在脑部，多次进�开颅手术，医疗费花费巨大，高于普通工伤八级的医疗费支出，其他项目赔偿均按照《工伤保险条例》标准进行赔付，总金额高于普通工伤八级。浙江稠城建筑工程有限公司多次与郑贤才进行调解，已经最大努力进行减损。4、浙江稠城建筑工程有限公司投保的保险单内容与本案无关，能否获得理赔不能作为减轻被告责任的依据。另依据保险条款，伤残八级不属于理赔范围。
浙江稠城建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令张志兵支付浙江稠城建筑工程有限公司垫付的医疗费120830.61并支付利息（自2017年3月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际履行之日止）；2、其他工伤赔偿金123838.78元并支付利息（自2017年3月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际履行之日止）。庭审中，浙江稠城建筑工程有限公司明确上述诉请�计算方式为：根据仲裁时郑贤才提供的医疗费发票，郑贤才支付医疗费是211661.22元，公司总支出减去医疗费数额，就是第二项诉请的数额。医疗费211661.22元中减掉合同约定由张志兵承担的3万元，余额是双方各付50%。
一审法院认定事实：2014年11月1日，浙江稠城建筑工程有限公司、张志兵签订双林集聚区A-1组团工程粉刷协议一份，将双林集聚区A-1组团粉刷工程分包给被告施工，该粉刷协议第十三条约定：“在上岗人员中如发生安全责任事故，工伤医疗费三万元以内由乙方支付，超过三万元医疗费，甲乙方各付50%，平医疗费发票支付，其他任何费用由乙方自行承担”。2015年4月10日，案外人郑贤才在张志兵上述分包工地中工作时不慎从脚手架上坠落致伤。事故发生后，浙江稠城建筑工程有限公司已先行垫付医疗费165500元。2015年12月31日，郑贤才所发生的�故被认定为工伤；2016年11月29日确定工伤伤残等级为八级。郑贤才住院治疗共花费医疗费合计211661.22元。2017年3月16日，经调解，义乌市劳动仲裁部门作出仲裁调解书，除浙江稠城建筑工程有限公司之前已垫付的医疗费165500元之外，由浙江稠城建筑工程有限公司一次性再向郑贤才支付医疗费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金等各项工伤赔偿及其他费用合计17万元。同日，浙江稠城建筑工程有限公司将上述款项支付给郑贤才。浙江稠城建筑工程有限公司共计支出医疗费、工伤保险待遇等335500元，另查明，张志兵不具备建设工程施工企业资质；截止2017年1月2日，张志兵因郑贤才事故向其垫付款项合计89447元。
一审法院认为，本案的争议焦点为张志兵应否承担浙江稠城建筑工程有限公司因案外人郑贤才工伤事故所支出的款项及应承担的份额？浙江稠城建筑工�有限公司、张志兵签订的双林集聚区A-1组团工程粉刷协议系无效协议，该协议第十三条不能再作为施工中发生事故后双方责任承担的处理依据，双方之间应按照其他有关法律规定处理。浙江稠城建筑工程有限公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将涉案工程分包给不具备用工主体资格的张志兵，张志兵组织人员施工发生工伤事故，浙江稠城建筑工程有限公司应承担用工主体责任，故浙江稠城建筑工程有限公司垫付受害人郑贤才的医疗费及在劳动仲裁中与其达到调解协议，均符合法律规定。但浙江稠城建筑工程有限公司对受害人的赔偿系一种对外责任的承担。就浙江稠城建筑工程有限公司、张志兵双方内部之间的关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，浙江稠城建筑工程有限公司、张志兵对受害人的损害应承担连带赔偿责任，故本案浙江稠城建筑工程有限公司在向受害人承担责任后，对张志兵应当承担的部分可以追偿。关于张志兵应当承担的责任份额，张志兵作为工程的实际施工人，直接组织工人施工，但其在组织人员施工时未尽到安全生产的管理义务，致使事故发生，且施工工程的利润由其获得，根据权利义务相一致的原则，施工过程中工人发生事故的施工风险亦应由其承担。同时，浙江稠城建筑工程有限公司作为专业的建筑企业，在将工程分包给无施工资质的张志兵施工后，未对其尽到监督、管理义务，并未按规定为施工人员缴纳工伤保险，致使受害人发生工伤事故后无法从社保基金获得理赔，对由此造成的费用支出亦存在一定过错。综上，考量双方的过错程度及张志兵系利润获得者的情况，一审法院酌�浙江稠城建筑工程有限公司、张志兵承担责任的比例为30%和70%。浙江稠城建筑工程有限公司垫付的款项中，165500元为医疗费，该项支出合理且有相应依据，予以确认。受害人实际支出的医疗费为211661.22元，浙江稠城建筑工程有限公司与受害人达成调解协议后支付的数额为17万元，扣除医疗费后其他工伤赔偿款为12万余元，张志兵亦自述按八级伤残的标准赔偿数额为13万元左右，故该赔偿数额亦符合有关法律规定及当事人预期。但浙江稠城建筑工程有限公司在2017年3月16日与受害人达成调解协议时，张志兵已向受害人垫付各类费用89447元，因浙江稠城建筑工程有限公司、张志兵对此均未相互进行沟通及核实，导致调解时未考虑该笔款项，由此多支出的款项应视为双方自愿向受害人支付并由双方各半承担，故一审法院认定浙江稠城建筑工程有限公司支出的合理数额�165500元加上17万元减去89447元的一半，合计为290776.5元。依据上述确定的浙江稠城建筑工程有限公司、张志兵责任承担比例，张志兵应承担的数额为203543.55元。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条、第四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、张志兵于判决生效之日起十日内支付浙江稠城建筑工程有限公司203543.55元；二、驳回浙江稠城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果张志兵未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理�2491元，由浙江稠城建筑工程有限公司负担600元，张志兵负担1891元。
本院二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一审关于浙江稠城建筑工程有限公司与张志兵责任比例分担及金额的认定是否适当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案案外人郑贤才受张志兵雇佣在施工过程中受伤致残，张志兵作为雇主应当承担赔偿责任。而浙江稠城建筑工程有限公司将其承包的工程中的粉刷工程分包给不具有相应资质的张志兵�应当与张志兵承担连带赔偿责任。浙江稠城建筑工程有限公司与张志兵内部而言，张志兵作为雇主对雇员的安全生产具有教育、监管义务，应当承担主要责任，浙江稠城建筑工程有限公司因分包选任不当，应当承担次要责任，因此，一审法院认定张志兵对郑贤才的人身损害各项损失承担70%的赔偿责任并无不当。张志兵关于浙江稠城建筑工程有限公司故意不保险理赔、应当承担主要责任以及其不应再承担赔偿义务等主张与查明的事实不符，本院不予支持。综上所述，张志兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4982元，由上诉人张志兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 伟
审 判 员 高 耘
审 判 员 张淑英
二〇一七年九月二十二日
代书记员 张青青