河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终690号
上诉人（原审被告）：河南宏景水电工程有限公司，住所地河南省开封市东环北路2号。
法定代表人：韩建海，总经理。
委托诉讼代理人：杨颐，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：范志学，河北辅仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱志民，男，1970年3月13日出生，满族，住河北省隆化县。
委托诉讼代理人：辛占军，河北陈华律师事务所律师。
上诉人河南宏景水电工程有限公司（以下简称河南宏景公司）因与被上诉人朱志民建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2017）冀0824民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南宏景公司的委托诉讼代理人杨颐、范志学，被上诉人朱志民的委托诉讼代理人辛占军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南宏景公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，并驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、依法判决被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定本案案由为建设工程施工合同纠纷是错误的。原审法院已经查明“被上诉人（原告）属于没有相应资质的个人，借用有资质的上诉人（被告）进行工程施工，属于借用资质行为。”即上诉人与被上诉人之间属借用资质关系。所以，原审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷是错误的。二、原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法院问题的解释》判决上诉人给付被上诉人工程款及利息是错误的。本案是借用资质关系，而不是建设工程施工合同关系，所以，原审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法院问题的解释》作为裁判依据是错误的。三、上诉人与被上诉人双方约定，被上诉人借用上诉人的资质承包涉案工程，上诉人对被上诉人的施工进行相应的管理和监督，被上诉人按工程款的3%（被上诉人认可是1.5%）向上诉人缴纳管理费。该约定是双方的真实意思表示。依据该约定，上诉人有权从工程款中直接扣除管理费。故，原审判决以该约定无效为由未支持上诉人的主张是错误的。假如该约定无效，那么，根据法律规定，原审法院也应当将该款予以没收，而不应将该非法利益归被上诉人所有。四、原审判决未将被上诉人应当承担的企业所得税从工程款中扣除是错误的。一审中上诉人关于被上诉人应承担的企业所得税不但提供了税收通用缴款书、税收转账完税证，而且还提供了企业所得税征收鉴定表。企业所得税征收鉴定表足以证明税务机关对上诉人征收企业所得税的征收方式为核定征收。一审已经查明涉案的工程款总额为30322816.00元。国家税务总局关于调整核定征收企业所得税应税所得率的通知〈国税发（2007）104号〉第一条规定，建筑业的应税所得率为8%-20%，《企业所得税法》第四条规定企业所得税的税率为25%，依据上述事实和法律规定，可以直接计算出涉案工程应缴企业所得税款为30322816.00元×8%×25%=606456.32元。所以，原审判决以证据不足为由未支持上诉人在工程款中扣除606456.32元企业所得税的主张是错误的。五、原审判决对上诉人关于被上诉人的起诉已超过诉讼时效期间的主张未予支持是错误的。原审判决不支持上诉人关于被上诉人的起诉已超过诉讼时效的抗辩的理由是：第一、上诉人未提供被上诉人最后一次主张权利时间的证据或者上诉人拒绝给付工程款的时间证据；第二、被上诉人陈述直到2016年9月份其向滦平县水务局催要款项时，才知道滦平县水务局共计给付上诉人工程款11215773.00元；第三、滦平县水务局2017年2月15日向被上诉人支付最后工程款l42712.00元，被上诉人未获得工程款这一被侵害事实属持续状态。但这些理由均与事实或法律相悖。因为，每次都是被上诉人到滦平县水务局结算和催要工程款，滦平县水务局每次给上诉人转多少工程款被上诉人都是明知的。庭审时，上诉人明确表示，被上诉人只在2012年1月20日到上诉人处催要过一次工程款，因被上诉人不同意扣除管理费和企业所得税，上诉人当时就拒绝给付下余的工程款，之后被上诉人没有再向上诉人催要过。被上诉人当庭对此也未予否认。所以，被上诉人的起诉早已超过了诉讼时效期间。滦平县水务局在2017年2月15日向被上诉人支付工程款142712.00元与上诉人无关，因为滦平县水务局并不是本案的被告，且本案争议的标的是上诉人已收到的款项。
朱志民辩称，上诉人河南宏景公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
朱志民向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告工程款1915773.00元及至2017年9月21日的利息730563.00元，合计2646296.00元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告河南宏景公司的原企业名称为河南华润水利水电工程有限公司，该公司于2012年5月份更名为河南宏景公司。2008年7月初，原告以河南华润水利水电工程有限公司的名义参与竞标由滦平县水务局发包牤牛河滦平县城生态防洪工程施工第一标段的施工工程。中标后，滦平县水务局将该工程发包给了河南华润水利水电工程有限公司，签订了《协议书》、《牤牛河滦平县城段生态防洪工程施工第一标段施工补充合同》，另有追加工程，工程总价款30322816.00元。原、被告约定，由原告按工程价款的一定比例向河南华润水利水电工程有限公司交纳管理费，原告自行组织施工。原告已按期完成全部中标工程的施工任务，并经滦平县水务局验收合格交付使用。工程结束后，滦平县牤牛河生态防洪工程建设处分别于2010年11月29日、2012年1月19日将两笔工程款汇到被告账户内，金额分别为5000000.00元、6215773.00元，合计11215773.00元。被告于2010年12月14日、2011年6月7日、2012年1月19日分别给付原告4000000.00元、300000.00元、5000000.00元。滦平县牤牛河生态防洪工程建设处于2017年2月15日直接汇给原告工程款142712.00元。经过原、被告双方确认，截止目前被告尚欠原告工程款1915312.00元。另查，原告在滦平县地税局，就施工工程款项缴纳了营业税、印花税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、没有缴纳企业所得税。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告属于没有相应资质的个人，借用有资质的被告进行建设工程施工，属于借用资质行为，故原、被告之间的约定依法应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然原、被告的约定无效，但原告作为实际施工人有依法获得按照合同约定的工程价款的权利。故原告请求被告支付所欠工程款的请求本院予以支持。关于被告应给付原告所欠工程款中是否扣除管理费，被告主张，原、被告约定管理费由原告按照工程价款的3%给付给被告，但被告并未提交证据予以证实，原告认可双方约定管理费为工程价款的1.5%，对于原、被告关于管理费的约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”，因原、被告之间是资质借用关系，该借用关系违反法律规定，双方关于给付管理费的约定无效，故对被告关于在应给付原告所欠工程款中扣除管理费的主张，本院不予支持。关于被告应给付原告所欠工程款中是否扣除企业所得税，被告主张应在工程款中扣除因原告工程而缴纳的企业所得税（总工程款的2%，即30322816.00元×2%＝606456.32元）。原告主张与被告约定原告不负担企业所得税，被告不予认可，但原告对此未提供证据。《中华人民共和国企业所得税法》第五条规定：“企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额”；第五十四条规定：“企业所得税分月或者分季预缴。企业应当自年度终了之日起五个月内，向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款。”被告缴纳的企业所得税，是被告为其在一定期间内经营缴纳的税款。被告提供的证据证实，被告作为企业履行了缴纳企业所得税的义务，但未提供证据证实就本案涉及的工程款缴纳了多少企业所得税，故被告主张在工程款中扣除606456.32元企业所得税，证据不足，本院不予支持。被告收到工程款，扣除应由原告依法负担的费用后，应及时将工程款给付实际施工人原告，其未及时支付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……”的规定，被告应在收到工程款后、合理的财会期间内，将原告应得工程款给付原告。根据被告系法人单位和相应财会制度，本院确定被告应于收到工程款后15日，将应付原告工程款给付原告，逾期应给付利息，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息起算时间应为：被告于2010年11月29日收到的工程款5000000.00元后，应于2010年12月14日前支付给原告，上述款项被告实际于2010年12月14日、2011年6月7日分别给付原告4000000.00元、300000.00元，剩余的应付工程款700000.00元应于2010年12月15日始计息。被告2012年1月19日收到工程款6215773.00元后，应于2012年2月3日前支付。被告实际于2012年1月19日给付原告方5000000.00元，剩余1215773.00元应于2012年2月4日始计息，但是，根据庭审中原、被告就工程款差额为1915312.00元达成的一致意见，本院认定自2012年2月4日始计息的工程款数额为1215312.00元。原告主张利息计算至2017年9月21日，不违反法律规定，本院予以支持。被告主张原告的起诉已超过诉讼时效，但未提供原告最后一次主张权利时间的证据或者被告拒绝给付工程款的时间证据，原告陈述直到2016年9月份，原告向滦平县水务局催要款项时，才知道滦平县水务局共计给付被告工程款11215773.00元。本院根据滦平县水务局于2017年2月15日才向原告支付的最后工程款142712.00元的事实，确认原告未获得工程款这一被侵害事实属持续状态，故原告于2017年5月18日起诉没有超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、由被告河南宏景水电工程有限公司于本判决生效后五日内给付原告朱志民工程款1915312.00元及利息（利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中700000.00元自于2010年12月15日始计息，剩余1215312.00元自2012年2月4日始计息，均计算至2017年9月21日）；二、驳回原告朱志民的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人河南宏景公司提交开封市顺河地方税务局出具的证明一份，拟证明上诉人河南宏景公司已按核定征收方式缴纳了涉诉款项的企业所得税；被上诉人朱志民的质证意见为:对该证明的真实性认可，但达不到上诉人河南宏景公司的证明目的，因为上诉人河南宏景公司没有提交2008年至2010年企业所得税相关证据，该证明只是说明了税收的缴纳方式，但证明不了上诉人已将2008年至2010年的企业所得税已完全缴纳。本院对该证据的认定为：该证据内容只体现出税务机关征收上诉人河南宏景公司企业所得税的税率和计算方式，并不能证明上诉人河南宏景公司针对本案所涉工程款已缴纳了企业所得税，该证据对本案不具有证明力。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。
本院认为，本案所涉牤牛河滦平县城生态防洪工程系建设工程，上诉人河南宏景公司系具有相应资质的建筑施工企业，被上诉人朱志民系不具有相应资质的自然人，上诉人河南宏景公司认可本案所涉工程由被上诉人朱志民实际施工，且双方均主张按约定被上诉人朱志民应向上诉人河南宏景公司支付管理费，据此，原审法院认定上诉人河南宏景公司与被上诉人朱志民系资质借用关系正确，本院予以确认。上诉人河南宏景公司虽然主张双方系劳务关系，但并未提交任何证据证明其主张，且与实际情况不符，对于该主张本院不予支持。因上诉人河南宏景公司与被上诉人朱志民系资质借用关系，上诉人河南宏景公司主张被上诉人朱志民按约定应支付3%管理费，因该主张违反法律规定，原审法院不予支持并无不当。上诉人河南宏景公司主张“原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决上诉人给付被上诉人工程款及利息是错误的。”，但因滦平县水务局向上诉人河南宏景公司支付的款项就是案涉工程的实际施工人朱志民应得的工程价款，故原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，判决上诉人河南宏景公司给付被上诉人朱志民工程款及利息符合法律公平、公正的基本原则，应予支持。关于上诉人河南宏景公司主张“被上诉人朱志民按约定应支付企业所得税”的问题，根据《中华人民共和国企业所得税法》第一条的规定，企业所得税的纳税人应为企业和其他取得收入的组织，被上诉人朱志民为自然人，不属于企业所得税的纳税人，上诉人河南宏景公司又未提交任何证据证明双方约定企业所得税应由被上诉人朱志民缴纳，上诉人河南宏景公司亦未提交其已缴纳涉诉款项的企业所得税的相关证据，该主张于法无据，不足认定，原审法院对此不予支持并无不当。上诉人河南宏景公司主张本案案由为“建设工程施工合同纠纷”错误，因被上诉人朱志民所诉请人民法院判决的是工程款且起诉时将本案所涉工程发包人滦平县水务局列为被告，原审法院确定案由为“建设工程施工合同纠纷”正确。上诉人河南宏景公司主张本案中被上诉人朱志民起诉已超过诉讼时效，因本案中的工程款系由滦平县水务局向上诉人河南宏景公司及被上诉人朱志民支付，滦平县水务局于2017年2月15日才将工程款付清，在此之前一直处于滦平县水务局与上诉人河南宏景公司及被上诉人朱志民工程款的结算和支付状态，2017年2月15日之后被上诉人朱志民才能确认权利被侵害及具体拖欠工程款数额，因此，诉讼时效应从2017年2月16日起算，被上诉人朱志民起诉并不超过诉讼时效。上诉人河南宏景公司如有确实、充分、合法的证据证实其已缴纳了涉诉款项的企业所得税，可另行主张权利。
综上所述，上诉人河南宏景公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27970.00元，由上诉人河南宏景水电工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李红梅
审判员 刘 音
审判员 孙琳丽
二〇一八年四月三日
书记员 付 强