辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽13民终343号
上诉人（原审原告）：合肥市天丰建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县。
法定代表人：黄凯博，经理。
委托代理人：路鹏，辽宁实远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：闫广生，男，1957年9月25日出生，汉族，住朝阳市龙城区西大营子镇。
委托代理人：闫石（闫广生之子），男，1990年4月12日出生，住朝阳市龙城区西大营子镇。
原审第三人：丛丕祥，男，1963年11月10日出生，汉族，个体，住朝阳市龙城区边杖子乡。
上诉人合肥市天丰建筑劳务有限公司（以下简称天丰公司）因与被上诉人闫广生、原审第三人丛丕祥劳动争议纠纷一案，不服龙城区人民法院（2017）辽1303民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天丰公司的委托代理人路鹏，被上诉人闫广生的委托代理人闫石到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
天丰公司向本院上诉请求：1、撤销一审判决；2、请求确认被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、被上诉人与上诉人之间不符合事实劳动关系规定的法律特征。上诉人将零活包给第三人丛丕祥，总费用直接与丛丕祥结算，除此之外不与任何人发生关联。被上诉人是由案外人高树庆召集受雇于丛丕祥，每天工作由丛丕祥直接分配、管理，报酬由丛丕祥发放。被上诉人与上诉人之间不存在由劳动者和用人单位这两个要素直接结合而产生的行政上从属关系和人身依附关系，被上诉人不受上诉人规章制度的约束，不受上诉人的管理。2、上诉人的经营模式和承包工程的性质能够证明上诉人雇佣劳动者的性质只能是提供中短期或者临时劳务。被上诉人出示的证据不足以证明其与上诉人存在事实劳动关系。被上诉人出示的工作服、安全帽以及录音、证人证言只能证明被上诉人在工地干活的事实，工作服、安全帽上没有任何与上诉人有关的标记，证人自己都弄不清给谁干活，报酬由谁发放，无法认定与上诉人存在劳动关系。
闫广生答辩称，上诉人的上诉理由不正确，上诉人说没有穿公司的工作服是因为工地的人并不是统一服装。服从一审判决。
天丰公司向一审法院提出诉讼请求：确认原、被告之间不存在事实劳动关系，被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月，原告天丰公司从中铁四局第四工程有限公司处承包了“京沈客专辽宁段TJ-5标工区”路基附属及隧道文明施工工程。被告闫广生自2016年2月至2016年4月19日到原告天丰公司处工作。工作地点即为以上京沈客专辽宁段TJ-5标工区中的其中三个工区：位于西大营子镇与联合镇交界处的大西山隧道出口，位于西大营子镇的隧道1＃斜井，位于七道泉子镇的朝阳隧道出口。工种为力工，日工资100元。2016年4月19日早6时，闫广生遭遇车祸。2016年12月17日被告闫广生向龙城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年4月6日，龙城区劳动人事争议仲裁委员会作出朝龙劳人仲字〔2017〕1009号仲裁裁决书，裁定：原、被告之间存在事实劳动关系。由于受伤严重被告不能再到原告处上班。原告对仲裁裁决不服，向一审法院提起民事诉讼，请求法院确认原、被告之间不存在事实劳务关系，并承担本案的诉讼费用。
上述事实，有《工程劳务分包合同》一份、《道路交通事故认定书》一份、朝龙劳人仲字〔2017〕1009号仲裁裁决书一份、调查笔录二份、高树庆证言、录音光盘、原、被告的当庭陈述等证据载卷为凭，经当庭质证和本院审查，具有证明效力，本院予以采信。
原告天丰公司提供的借据一份，欲证明原告与第三人丛丕祥存在劳务分包关系，丛丕祥从原告处借工资款32.1万元给所雇工人发放工资。因原告不能提供所发放32.1万元工资的明细及与丛丕祥之间的劳务费结算帐务，且彼此之间存在劳务承包关系也无其他任何证据予以佐证，故该证据缺乏客观性，本院不予采信。
一审法院判决认为，依照《关于确定劳动关系事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备三种情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。原告天丰公司是登记注册成立的独立法人单位，被告闫广生为成年人，双方均具备法律规定的主体资格。（二）劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。被告闫广生从事的工作内容均是原告从中铁四局第四工程有限公司处承包到的劳务项目，可见每次的工作内容均是受原告天丰公司公司的安排，受原告天丰公司的管理，且按100元/天计算报酬。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被告闫广生提供的劳动是原告业务的组成部分，原告对此也予以肯定。
依照《关于确定劳动关系事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证，（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。被告闫广生提供的录音光盘所涉及的内容及高树庆证人证言均能够对（二）、（五）予以佐证。
综上，虽原、被告之间没有签订书面劳动合同，但对双方之间存在劳动关系有事实根据，证据充分，足以认定被告与原告之间存在事实劳动关系，原告的诉讼请求理由不充分，依法不予支持。第三人丛丕祥关于与原告存在劳务分包关系的辩解，因丛丕祥在朝阳市龙城区劳动争议仲裁委员会调查笔录中自称“其是中铁四局临时工，属于小工长”。在交通事故发生后，丛丕祥到被告闫广生家中，被告闫广生提供的该过程的录音光盘证据中也自称“这活不是我包的”，且原告提供的丛丕祥借工资款32.1万元的借据，无其他任何证据对原告与丛丕祥之间存在劳务分包关系予以佐证，故该辩解缺乏事实根据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：一、原告天丰公司与被告闫广生之间存在事实劳动关系；二、驳回原告合肥市天丰建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元,由原告合肥市天丰建筑劳务有限公司负担。
本院审理查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为闫广生与天丰公司之间是否存在劳动关系。1、双方关系的性质上，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动关系中的双方具有隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位对违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分。本案中，闫广生提供劳务，由丛丕祥支付劳动报酬，闫广生与天丰公司彼此之间不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，闫广生不受天丰公司内部各项规章制度的约束，也不享有天丰公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇，双方的地位处在同一个平台上，故闫广生与天丰公司之间不存在劳动关系；2、形成条件上，劳务关系一般只需双方达成合意即可成立，体现的是一种即时清结的关系，具有临时性的特征，而劳动关系的确立需经过正式的招聘程序，并具有长期性、持续性和稳定性的特征。本案中，闫广生认可是通过高树庆介绍到工地干活，工作只截止到涉案工程结束，且工资情况是与第三人丛丕祥口头商定，高树庆在一审中亦认可以前不知道有天丰公司，仅知道是给中铁干活，故从形成条件上，亦无法认定闫广生与天丰公司之间存在劳动关系。综上，上诉人的上诉理由，有事实基础及法律依据，依法应予支持，一审法院判决双方存在劳动关系属适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙城区人民法院（2017）辽1303民初410号民事判决；
二、合肥市天丰建筑劳务有限公司与闫广生之间不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，由被上诉人闫广生负担。二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 昶
审判员 张淑梅
审判员 袁 源
二〇一八年五月八日
书记员 郭立明