广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第4681、4682号
上诉人【（2014）穗云法民一初字第3092号原告、第3106号被告】：杨某，男，1967年7月24日出生，汉族，身份证住址湖北省老河口市张集镇彭家湾村*组**号。
被上诉人【（2014）穗云法民一初字第3092号被告、第3106号原告】：广州市中成防水补强工程有限公司，住所地：广州市白云区嘉禾望岗村第十、第十一经济合作社（土明孔边）自编18号首层广州市盈通综合批发市场B3栋508写字楼。
法定代表人：鞠天成，职务：经理。
委托代理人：郑义，广东一粤律师事务所律师。
上诉人杨某因与被上诉人广州市中成防水补强工程有限公司（以下简称“中成公司”）劳动争议纠纷两案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第3092号、第3106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨某、被上诉人中成公司的委托代理人郑义律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨某于2012年3月20日入职中成公司处工作，双方有签订劳动合同。2013年8月22日，杨某在工作中受伤，受伤部位为左胫骨上段及左小腿，并住院19天，住院产生医疗费由中成公司支付。杨某上述受伤情形经广州市海珠区人力资源和社会保障局认定为工伤，后经广州是劳动能力鉴定委员会鉴定杨某劳动功能障碍程度为十级，停工留薪期从2013年8月22日至2014年2月27日，最后经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定杨某伤残等级为十级。
庭审中，双方工资标准及离职时间争议较大。杨某主张与中成公司约定工资为120元／天，3600元／月，从2013年7月调至4753元／月。为此，杨某提供一份7000元的转账记录予以证明其2013年7月和8月的工资，并称7月和8月工资还有另外签收现金1400元及借支600元，两个月工资共9000元。中成公司则主张双方约定工资为80元／天，加上各种补贴工资大约3000多元／月。
中成公司主张杨某在2014年1月4日后无法联系，其单位通过报警、贴寻人启事等方式联系杨某，并于2014年4月22日通过邮政快递的方式寄送一份通知给杨某，该通知内容为“杨某同志：你自1月份失踪公司报警，到今天4月22日为止一直没有来公司上班，也没有办理任何请假手续，严重违反公司的规章制度，已作为自动除名处理，请你见字后速回公司办理相关手续”。杨某确认家人有收到上述通知，但不确认通知中的内容，也否认失踪的事实。杨某称其出院后有回中成公司工作，但由于受伤没有办法工作，便于2014年1月4日其没有再回中成公司处工作。庭审中，杨某认为双方劳动关系因中成公司于2014年4月22日寄出的通知而解除。中成公司则称双方劳动关系已于2014年1月4日实际解除。
2014年1月29日，杨某与中成公司签订协议书，约定由中成公司先支付杨某4800元，作为杨某2013年12月份工资，中成公司对杨某实际性工资是4500元，发生300元工资误差等过春节后再协商解决。该协议书同时有“通知：公司于2014年2月9日上班，请各位员工准时上班，无故旷工者作自动除名处理”的内容。2014年3月12日，双方又签订一份协议书，该协议书主要内容为2014年1月至2014年1月4日，双方确认需发放4天工资，实际发放工资600元。另查明，中成公司发放杨某2013年8月工资为4200元，2013年9月至11月为4000元／月。中成公司提供杨某2012年10月至2013年4月工资发放表，其中2012年10月、11月工资为3600元／月，12月工资为3577元，2013年1月工资为3700元，2月工资为1820元，3月工资为3800元，4月工资为3867元。杨某表示中成公司提供的上述工资数额基本相符。中成公司未向原审法院提供2013年5月后的工资台帐，称因财务、行政人员变更及公司资料失窃，无法提供。
杨某称因受伤不能正常行走，需要轮椅及拐杖等必须的辅助器具，因此产生的费用应由中成公司承担。杨某并提供收据予以证明，其中轮椅费400元，拐杖110元。另杨某还主张因中成公司没有履行申报工伤的义务，导致自行申报及因工伤待遇引发本案产生交通费206元，但未能提供证据证明。中成公司同意酌情支付30元。杨某还称其医疗期满后因中成公司的原因无法继续工作，也无法享受住宿舍的权利，导致其在外面租房产生的费用由中成公司承担。另杨某主张中成公司需支付劳动能力鉴定费及因未将劳动合同交其持有应付的非法用工费1万元，该两项诉请未经劳动仲裁前置阶段。
另查，中成公司已为杨某参加工伤保险，缴费基数为1550元／月。广州市2012年职工月平均工资为5313元。
诉前，杨某向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）提请劳动仲裁，要求确认其与中成公司自2012年3月20日至2014年6月3日期间存在劳动关系，中成公司支付一次性伤残补助金33600元、支付医疗补助金24000元、伤残就业补助金24000元，支付2013年8月22日至2014年2月27日停工留薪期工资29760元，支付2013年8月22日至2013年9月9日住院伙食费1995元，支付2014年2月26、27日、28日复诊费244.2元，支付2014年1月6日至2014年5月5日租房费1530元，支付2013年9月9日购买轮椅费300元及拐杖费110元共410元，支付2014年1月21日、2月21日、28日、4月15日、4月28日交通费206元。仲裁委于2014年11月10日作出穗海劳某案非终字（2014）472号《仲裁裁决书》，裁决确认杨某与中成公司自2012年3月20日至2014年2月27日存在劳动关系，中成公司一次性支付杨某伤残补助金差额2923元、伤残就业补助金16196元、工伤医疗补助金差额861元，支付2013年8月22日至2014年2月27日停工留薪期工资差额9076元，支付拐杖费110元，支付交通费用30元，驳回杨某其他仲裁请求。杨某、中成公司均不服上述仲裁裁决结果，诉至本两案。
以上事实，有裁决书、劳动合同书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、寻人启事、报警回执、委托书、工资表及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，杨某入职中成公司处工作，双方建立劳动关系，其合法劳动权益均受法律保护。
关于劳动关系存续期间问题。双方确认杨某入职时间为2012年3月20日及杨某最后工作至2014年1月4日的事实，原审法院依法予以采纳。中成公司主张双方应于2014年1月4日终止，但杨某工伤停工留薪期至2014年2月27日，在该期间中成公司是不能解除与杨某的劳动关系，且中成公司现没有证据证明杨某自愿解除或终止关系的。故原审法院依法不采纳中成公司该主张。而杨某在停工留薪期满后亦无再回中成公司处工作，应视为双方的劳动关系于停工留薪期满即2014年2月27日解除。因此，双方劳动关系存续期间应为2012年3月20日至2014年2月27日止。
关于工伤保险待遇。本案杨某因工负伤，被鉴定劳动功能障碍程度为十级。中成公司有为杨某参加工伤保险，故根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条、第三十五条的规定，由工伤保险基金支付杨某住院伙食补助费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。双方对工资发放情况有异议，中成公司作为用人单位，应负责保管杨某的工资支付凭证。中成公司已举证证明杨某2012年10月至2013年4月工资发放情况，双方对此争议不大，原审法院予以采信。中成公司未提供证据证明2012年8月、9月及2013年5月、6月工资，依法应承担举证不能不利后果。原审法院参照2012年10月、11月工资，认定2012年8月、9月工资均为3600元，参照2013年3月、4月工资，认定2013年5月、6月工资均为3800元。杨某主张从2013年7月开始工资调整为4753元，但从其主张2013年7月、8月工资共计9000元，以及双方在2014年1月29日签订的协议书约定工资实为4500元，原审法院认定杨某自2013年7月开始工资调整至4500元。因此，按2012年8月至2013年7月期间计算杨某受伤前十二月的月平均工资为3605.33元［（3600元＋3600元＋3600元＋3600元＋3577元＋3700元＋1820元＋3800元＋3867元＋3800元＋3800元＋4500元）÷12个月］，而本案中成公司为杨某缴纳工伤保险基数为1550元，并不符合其实际工资收入，故中成公司需支付杨某一次性伤残补助金差额2922.71元（3605.33元×7个月-5313×60%×7个月）。同理，双方劳动关系终止前十二月个（按2013年2月至2014年1月计算）杨某的平均工资应为4048.92元［（1820元＋3800元＋3867元＋3800元＋3800元＋4500元×7个月）÷12个月］，中成公司应支付杨某一次性伤残就业补助金16195.68元（4048.92元×4个月）及一次性工伤医疗补助金差额861.12元（4048.92元×1个月-5313元×60%×1个月）。
关于停工留薪期工资问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，中成公司应支付杨某2013年8月22日至2014年2月27日停工留薪期工资，扣除双方确认已付工资部分（包括按4200元计付2013年8月22日至31日期间工资、2013年9至11月工资12000元、协议已付4800元及预支600元），中成公司仍应支付杨某2013年8月22日至2014年2月27日停工留薪期工资差额9075.87元（4500元×6个月＋4500元÷21.75×4天-4200元÷21.75×7天-4000元×3个月-4800元-600元）。
关于轮椅及拐杖费用。因杨某受伤部位为左胫骨及左小腿，停工留薪期达6个多月，对其行为造成一定的不便，考虑实际需要，其主张轮椅及拐杖费用410元合理，原审法院予以支持。关于交通费，杨某主张4天交通费206元，但未提供交通费票据予以证明，考虑中成公司意见，原审法院酌情认定交通费以50元为宜。杨某主张租房费用缺乏依据，原审法院不予支持。另劳动能力鉴定费及非法用工赔偿未经劳动仲裁前置阶段，原审法院依法不予处理。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条之规定，原审法院判决如下：确认杨某与广州市中成防水补强工程有限公司自2012年3月20日至2014年2月27日存在劳动关系；二、在本判决生效之日起五日内，广州市中成防水补强工程有限公司支付杨某一次性伤残补助金差额2922.71元；三、在本判决生效之日起五日内，广州市中成防水补强工程有限公司支付杨某一次性伤残就业补助金16195.68元；四、在本判决生效之日起五日内，广州市中成防水补强工程有限公司支付杨某一次性工伤医疗补助金差额861.12元；五、在本判决生效之日起五日内，广州市中成防水补强工程有限公司支付杨某2013年8月22日至2014年2月27日停工留薪期工资差额9075.87元；六、在本判决生效之日起五日内，广州市中成防水补强工程有限公司支付杨某轮椅和拐杖费用410元；七、在本判决生效之日起五日内，广州市中成防水补强工程有限公司支付杨某交通费50元；八、驳回杨某的其他诉讼请求。九、驳回广州市中成防水补强工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案受理费各10元，由广州市中成防水补强工程有限公司负担。
判后，杨某不服，向本院提起上诉。
杨某上诉称：其于2012年3月20日入职中成公司，从事防水补漏工作，并签订了从2012年3月19日至2013年3月18日止为期一年的劳动合同，该份合同由中成公司保管。由于赶工程进度，杨某被安排过多施工项目，导致其被电锯割伤，救治后，经广东省劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残。事后，双方就赔偿和用工事宜无法达成一致意见。杨某就该争议申请劳动仲裁，仲裁委未能维护其合法权益，后向广州市白云区人民法院提起诉讼，现提起上诉，请求二审法院判令：确认杨某与中成公司自2012年3月20日至2013年3月19日存在劳动关系；确认杨某与中成公司自2013年3月20日至2014年2月27日存在非法劳动关系；中成公司向杨某支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食费、劳动能力鉴定费、异地安家费、交通费、辅助器具费及2013年3月19日至2014年2月27日的双倍非法用工费，共计199742.2元；另本案诉讼费用由中成公司承担。
中成公司未作答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于双方劳动关系存续期间问题。双方当事人对杨某在2012年3月20日入职，最后工作至2014年1月4日的事实没有异议。原审法院根据杨某在工伤停工留薪期满后未返回公司上班的事实，认定双方在杨某停工留薪期届满之日，即2014年2月27日终止劳动关系是合法合理的，本院予以确认。中成公司是经工商登记注册成立的企业法人，是合法的用工主体，并未存在非法用工情况。杨某上诉请求确认其与中成公司自2013年3月20日至2014年2月27日存在非法劳动关系不成立，本院不予支持。杨某上诉请求中成公司支付双倍非法用工费和劳动能力鉴定费，因该请求未经劳动仲裁前置程序，原审不予处理并无不当，对杨某该上诉请求，本院不予支持。关于杨某上诉请求中成公司支付其一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食费、异地安家费、交通费、辅助器具费等问题。经审查，原审判决认定上述各项工伤待遇赔偿计算基数，即杨某受伤前十二个月平均工资，以及杨某终止劳动关系前十二个月平均工资，均是根据和参照杨某实际工资收入数额和双方签订协议书约定工资数额进行认定。另经核查，原审判决确定的上述各项工伤待遇赔偿数额，符合《广东省工伤保险条例》相应的各条项规定。杨某上诉要求中成公司支付其199742.2元的请求无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，杨某上诉请求均不能成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费各为10元，均由杨某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶嘉璘
代理审判员 王 珺
代理审判员 乔 营
二〇一五年十月九日
书 记 员 何 晶
沈豪彦