上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终16号
上诉人（原审被告）上海善极计算机科技有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人周书，董事长。
委托代理人金汉城。
被上诉人（原审原告）广东原创动力文化传播有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人蔡晓东，执行董事。
委托代理人方程，浙江亿维律师事务所律师。
上诉人上海善极计算机科技有限公司（以下至判决主文前简称“善极公司”）因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下至判决主文前简称“原创动力公司”）侵害作品放映权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民三（知）初字第740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2007、2008年广东省版权保护联合会分别对动画片《喜羊羊与灰太狼》中的卡通形象暖羊羊、喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、灰太狼、红太狼、沸羊羊等美术作品进行了著作权登记。登记证书记载著作权人为原创动力公司。
原创动力公司委托代理人翁沈涛于2013年1月16日向浙江省杭州市禹航公证处申请，对网址为www.ggg.cn的“极游网”网站上涉嫌侵犯申请人所拥有的《喜羊羊与灰太狼》主角造型的手机游戏进行证据保全。申请人在公证员及工作人员的监督下，使用公证处的计算机及申请人自带的型号为三星I9001的手机登录极游网www.ggg.cn，该网站Android安卓游戏栏目下有名称为“幼儿拼图2.2”的游戏，显示文件大小：5M，该页面还显示游戏分类：益智游戏；作者：杨祥元；游戏版本：7.0；更新时间：2012-04-2810：37：14；游戏评分：6.6，1人评分。下翻该网页中游戏介绍显示该游戏的规则以及相关关卡截图，网页右侧有“大侠传”等商业广告。点击网页右侧上端“安装极游游戏下载游戏”，打开下载页面，点击“如果3秒后下载仍未开始，请点击此链接”后弹出迅雷对话框，选择保存至桌面“XXXXXXXXggg.cn证据保全”文件夹，点击“立即下载”，下载完成后显示该APK文件名称为“com.childrenpuzzles22”。申请人通过手机连接线将手机与电脑进行连接，点击桌面“XXXXXXXXggg.cn证据保全”文件夹，将名称为“com.childrenpuzzles22”的APK文件复制粘贴至申请人手机中的“手机取证文件夹”，并通过手机进行安装。申请人打开手机应用程序中的“幼儿拼图”，该游戏中显示有暖羊羊、喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、灰太狼、红太狼、沸羊羊等卡通形象。浙江省杭州市禹航公证处就上述证据保全过程出具（2013）浙杭禹证民字第133号公证书及公证刻录光盘，该公证书中同时公证了其他多款游戏。
2015年1月12日，原创动力公司向善极公司发送律师函一份，就极游网上未经许可传播含有涉案动漫形象的游戏构成侵权事宜向善极公司主张权利，要求其停止侵权并赔偿损失。该函件通过中国邮政EMS快递妥投至善极公司。
原创动力公司制作的电视动画作品《喜羊羊与灰太狼》曾获得中共中央宣传部颁发的第十一届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖，中华民族文化促进会动画艺术专业委员会颁发的“中国动漫风云榜”2008年度春季榜“最具有影响力动画电视剧”称号，中共广东省委宣传部颁发的广东省第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖，广东省广播电影电视局、广东省影视节目制作行业协会颁发的2001至2005年度广东省民营影视企业电视动画片优秀节目奖，CCGEXPO第六届中国国际动漫游戏博览会暨2010卡通总动员最佳收视表现大奖，第二届中国创意策划节中国最佳动漫创意奖及第十四届上海电视节“白玉兰”奖国产动画片银奖等荣誉称号。
2010年4月15日，广州新原动力动漫形象管理有限公司（系原创动力公司委托其进行部分商业许可的合作公司，以下简称“新原动力公司”）与深圳市关爱行通信技术有限公司（以下简称“关爱行通信公司”）签订许可协议。该协议约定新原动力公司以非独家授权方式许可关爱行通信公司于2010年4月15日至2012年4月14日在手机等产品上使用《喜羊羊与灰太狼》电视卡通剧中的喜羊羊、慢羊羊、懒羊羊、美羊羊、沸羊羊、暖羊羊、灰太狼、红太狼及小灰灰等形象，形象使用费为人民币（以下至判决主文前币种相同）300，000元，提成费按实际销售数量每台另支付5元。
原创动力公司向原审法院起诉，请求判令善极公司：一、赔偿原创动力公司经济损失30，000元；二、承担原创动力公司因制止侵权而产生的合理费用共计5，000元（含公证费1，500元、差旅费500元、律师费3，000元）。
原审法院认为：原创动力公司主张著作权的暖羊羊、懒羊羊、喜羊羊、慢羊羊、沸羊羊、美羊羊、灰太狼、红太狼等卡通形象均属于美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，原创动力公司就上述美术作品在广东省版权保护联合会进行了作品登记，并取得版权登记证书，在善极公司没有提供相反证据否定原创动力公司享有涉案美术作品著作权的情况下，原审法院依法确认原创动力公司为涉案美术作品的著作权人，有权为维护其合法的著作权提起诉讼。
善极公司辩称本案涉案美术作品与原创动力公司享有权利的美术作品系不同作品。原审法院认为，经比对，涉案游戏中使用的卡通形象在整体造型以及头型、面型、毛发部位、眼睛、嘴巴、犄角等细节方面均采用了原创动力公司权利作品的独创性内容，与原创动力公司享有著作权的美术作品在视觉上无差异，构成实质性近似。且善极公司并未提供证据证明涉案卡通形象与原创动力公司享有著作权的美术作品系不同作品，故原审法院对该辩称意见不予采信。关于善极公司称极游网系提供信息网络存储空间的服务运营商，认为涉案游戏系网络用户上传的答辩意见。原审法院认为，善极公司未能在规定举证期限内提供涉案游戏上传者的信息，无法证明涉案游戏系网友上传，故对善极公司上述答辩意见不予采信。善极公司未经原创动力公司许可，在其运营的极游网上传播涉案的游戏使用了暖羊羊、喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、沸羊羊、灰太狼、红太狼的卡通形象，侵犯了原创动力公司对上述作品享有的信息网络传播权，应当承担赔偿损失的民事责任。
关于侵权损害赔偿数额的认定，原创动力公司提供的案外人签订的许可协议在授权范围、授权时间等方面与本案不具有关联性，无法作为本案赔偿数额的参考依据。本案中，原创动力公司未能举证证明其实际损失或者善极公司的违法所得，故原审法院综合考量涉案美术作品创作难度，艺术美感与价值，涉案游戏的侵权时长及传播、受众范围等因素，酌情确定相应的赔偿金额。原创动力公司并未提供合理费用的相关票据，但由于原创动力公司实际进行了保全证据公证，且律师实际出庭参加诉讼，虽未提供凭证，但考虑到实际支出，原审法院结合公证行业收费标准、律师工作量、本案案情及案件难易程度亦予以酌定。
据此，原审法院根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第十一条第一款、第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：善极公司于判决生效之日起十日内赔偿原创动力公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计10，000元。
判决后，上诉人善极公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审全部判决，改判驳回被上诉人原创动力公司在原审中的所有诉讼请求。其主要上诉理由是：1、上诉人提供的是网络存储空间服务，已在网站的相关页面上登载了表明其网络存储空间服务提供者身份的声明及服务商与用户相关责任的约定。2、涉案作品系用户上传，上诉人并未对其做任何形式的修改编辑，主观无过错，基于网络存储空间服务商的地位，不存在审查义务。3、上诉人收到律师函后及时采取技术措施，删除、断开了涉案游戏。4、上诉人提供免费的存储空间，未向用户收取任何费用，未从服务对象上传的作品上获利。5、上诉人具备不承担赔偿责任的法定条件，且被上诉人提供的赔偿证据包括授权情况，不能证明是被上诉人的损失，无损失即不应赔偿。即使要赔偿，游戏在网站上的传播次数、下载量是有限的，侵权公证书中也反映出下载量不大，一审判决数额过高。
被上诉人原创动力公司答辩称：1、上诉人称自己为网络存储空间服务提供商没有提供证据证明，从被上诉人提供的侵权公证书中也无法看出涉案游戏由网友上传，且上诉人也没有提供上传者身份信息的证据。2、上诉人作为专门游戏网站，对网站内提供的游戏均具有审查义务。涉案游戏中出现的都是知名美术形象，国内具有较高知名度，通过在网站内搜索“喜羊羊”关键字可以搜索到大量相关游戏，即使该游戏是用户上传的，上诉人对游戏的存在也明知的，且放任其传播。3、上诉人对涉案游戏有编辑行为，每款游戏都有明确分类、评分、介绍、截图等内容。4、根据被上诉人提供的商业合作协议，被上诉人遭受的损失较高，原审认定的赔偿金额符合法律规定及市场行情。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。
本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是上诉人对于被控侵权游戏提供的是否是信息存储空间服务。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张被控侵权游戏由用户上传，其仅仅提供信息存储空间服务，应当提供证据加以证明。但上诉人无论是在原审还是二审中，均没有提供任何证据证明其主张；即使是其在上诉中所称的网站声明等，上诉人亦没有提供证据。对此，上诉人应当承担不利后果，对其该项主张本院不予采纳。上诉人的其他有关不承担赔偿责任的意见，均以其仅提供存储空间服务这一事实为基础，故在该节事实主张不能成立的情况下，其他意见本院亦不予采纳。
关于赔偿数额，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。原审法院在被上诉人未能举证证明其实际损失或者上诉人违法所得的情况下，综合考量涉案美术作品的创作难度，艺术美感与价值，涉案游戏的侵权时长及传播、受众范围等因素，并根据公证收费标准、律师工作量、本案案情及案件难易程度酌定赔偿数额及合理费用，符合法律规定，考量因素亦属全面，且酌定额也在人民法院自由裁量的幅度内，故对上诉人关于赔偿数额过高的意见，本院不予采纳。上诉人认为，被上诉人提供的包括授权情况等赔偿证据不能证明是被上诉人的损失，经查，原审法院并未将授权证据作为本案赔偿数额的参考依据，故对上诉人的该项意见本院亦不予采纳。
综上所述，原审判决审判程序合法，事实认定清楚，法律适用正确，裁判结果并无不当。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海善极计算机科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宓
审 判 员 徐 飞
代理审判员 陈瑶瑶
二〇一六年四月十二日
书 记 员 沈晓玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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