江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终476号
上诉人(原审原告)：王翠萍，女，1971年2月20日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：卢军，常州市钟楼区中直法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：福维克家电有限公司，住所地上海市青浦工业园区崧泽大道8777号。
法定代表人：JÖRGKÖRFER，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱文文，上海市汇业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张怡然，上海市汇业律师事务所律师。
上诉人王翠萍因与被上诉人福维克家电有限公司（以下简称福维克公司）劳动合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初5324民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王翠萍的上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付2017年6月和7月上旬工资5747元；2、撤销一审判决第三项，判决被上诉人按约支付年休假工资报酬9511.72元、被上诉人支付OA系统工作日志加班工资2588.48元、月底加班工资2619.44元；3、请求判决被上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金62659元。事实和理由：一、一审认定本案适用劳动合同法第四十四条第五款的规定终止劳动合同错误应予纠正。1、福维克家电有限公司常州分公司（以下简称福维克常州分公司）不具有用人单位被撤销终止劳动合同的主体资格。福维克常州分公司作为分公司不能独立承担民事责任，不是《劳动合同法》第二条规定的用人单位。《劳动合同法实施条例》第四条也明确规定用人单位设立的分支机构可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，所以不能独立承担用人单位被撤销的法律责任。《劳动合同法实施条例》规定分公司作为分支机构可以受用人单位委托与劳动者订立劳动合同（下面紧接的“未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”则明确了是受委托），不能推演为履行、变更、解除或者终止劳动合同出现的法律责任均由分支机构承担，更不能以此得出分支机构“具有用人单位主体资格”结论。因此，福维克常州分公司作为分支机构不是劳动合同法第二条规定的能够独立承担民事责任的用人单位，本案不能适用劳动合同法关于用人单位被吊销营业执照、撤销等法定终止情形。2、《公司登记管理条例》第四十九条规定中的“撤销”与《劳动合同法》第四十四条第五款的“撤销”有本质区别。《公司登记管理条例》第四十九条规定“分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应自决定作出之日起30日内向分公司的公司登记机关申请注销登记”，故“分公司被公司撤销”是分公司注销程序前置条件的规定；《劳动合同法》第四十四条规定的撤销是与被吊销营业执照、责令关闭并列关系，只能理解为用人单位因某些违法情形被有权机关依法吊销执照、责令关闭或撤销，与企业根据自己的意志撤销分公司不是一回事。被上诉人经营形式上的变更不存在经营权被终止的情形。而劳动争议办案规则中也明确用人单位被责令关闭、被撤销等不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人，也就是说用人单位被撤销和其他规定的情形有一个共同点就是用人单位的经营权不能行使了。因此，被上诉人注销福维克常州分公司的情形不能适用《劳动合同法》第四十四条的条款来终止与上诉人的无固定期限劳动合同。3、本案实质是被上诉人有意规避《劳动合同法》规定的民主程序，剥夺上诉人的合法权益。按照规定，裁员需履行民主程序，并报劳动部门报告后方可实施，被上诉人未遵守《劳动合同法》第四十一条的规定同样构成违法解除劳动合同，应按经济补偿金的两倍支付赔偿金。被上诉人作出撤销福维克常州分公司的时间是2016年12月16日，但直至一审庭审结束后也未向登记机关申请注销登记，也证明了被上诉人注销福维克常州分公司不具备以上规定的在30日内申请注销登记的情形。事实上，根据被上诉人提交的证据表明，被上诉人作出注销福维克常州分公司后，福维克常州分公司已明确为被上诉人的直销团队，上诉人也已归属为“可宝事业部”，分公司只是个名义，注销与否都不影响被上诉人的经营，也不影响与上诉人之间劳动合同的履行。注销福维克常州分公司，被上诉人完全可以继续履行劳动合同。因此，应该认定被上诉人刻意回避《劳动合同法》的义务，是借注销分公司名义，行违法解除劳动合同之实。被上诉人解除劳动合同未履行劳动合同法第四十一条、第四十三条规定的程序性义务，应认定为解除违法，应给付赔偿金。二、被上诉人应按约定工资标准支付6月和7月上旬的工资。1、被上诉人于2017年5月10日晚单方面更换门锁，剥夺了上诉人劳动权利，被上诉人经营方式的改变，从营销变为直销，是否开门对直销经营没有任何影响，没有证据证明被上诉人已停止经营活动，本案不应适用《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定。2、上诉人在收到劳动合同终止通知前履行了勤勉尽责的义务，应该获取劳动报酬。3、一审认定2017年6月1日至7月11日期间按最低工资标准的80%支付生活费错误，被上诉人自认工资支付至2017年6月2日，按照规定，在一个工资支付周期内即6月份应按约定支付正常工资。三、一审未支持加班工资诉请，适用司法解释错误。1、通过民主程序制定的规章制度，应实施执行，未实施执行的条款不能作为定案的依据。虽然《员工手册》有加班程序的规定，但被上诉人在引进OA系统后所有加班审批和调休均通过该系统操作，原《员工手册》加班程序已不再执行。被上诉人提交的证据也证明，已经没有填写一式两份的《加班申请单》、员工与公司各保留一份的加班申请程序了。2、被上诉人不掌握加班事实证据，应当承担不利后果。上诉人提交的《请假申请单》证明了加班已经被上诉人认可并同意调休的事实。被上诉人不提供考勤记录，仅以《员工手册》中加班程序予以抗辩，不应得到认可。被上诉人要否认《请假申请单》，必须提供2016年9月12日至14日上诉人未休息或者对上诉人这3天的休息作为旷工处理的证据，而考勤记录是最有力的证据，被上诉人应向法院提供。四、一审对因年休假发生的争议不作为劳动争议处理，没有法律依据，应予纠正。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条规定，职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。一审判决对年休假发生的争议不作为劳动争议处理的认定没有法律依据。
被上诉人福维克公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、福维克常州分公司具有用人单位主体资格，被总公司撤销，符合《劳动合同法》第44条第五项规定的用人单位被撤销的劳动合同终止情形。1、《公司法》虽规定分公司民事责任由公司承担，但劳动合同法及其实施条例又规定了取得营业执照的常州分公司具有用人单位主体资格，承担用工责任；被上诉人作为母公司撤销分公司并于2017年11月24日实际完成了工商注销登记，符合《公司登记管理条例》中关于“撤销公司”的规定，因此，福维克常州分公司终止上诉人劳动合同符合《劳动合同法》第四十四条第五项关于用人单位被撤销的劳动合同终止情形，一审判决理由详尽合法，应予维持。2、上诉人称，只有用人单位因某些违法情形被有权机关依法责令关闭、撤销时才能终止合同，而“企业依据自己的意志”撤销分公司则不属于终止合同的情形，但《劳动合同法》第44条第5项同样将“用人单位决定提前解散”列为终止情形，可见法律认可用人单位根据自己的意志消灭用人单位主体资格、终止员工劳动合同。3、“为配合经营发展需要”仅是被上诉人决议撤销常州分公司的原因，而“用人单位被撤销”才是常州分公司终止上诉人劳动合同的理由，上诉人在上诉状第4页将“调整经营方式”、“为配合经营发展需要”作为终止事由，并认为被上诉人和常州分公司属于裁员，显然是偷换概念，不能成立。且上诉人称常州分公司实际转为从事直销没有任何依据，常州分公司已完成工商注销程序，不可能从事直销经营。二、常州分公司早已被决议注销，实际停止经营，且上诉人2017年5月10日之后未实际提供劳动，常州分公司自2017年6月起按最低工资标准80%支付工资符合法律规定。1、上诉人自认2017年5月10日后未进入常州分公司办公场所工作，甚至在第一次仲裁时主张常州分公司已于2017年5月10日终止合同，其关于5月10日之后继续提供劳动的说法不符合常理，亦未提供相关证据。2、上诉人所称工作交接属于离职手续的一部分，不是正常的劳动活动，常州分公司无需就此支付劳动报酬。3、常州分公司已经在第一个工资支付周期即2017年5月向上诉人全额支付工资，自次月起按最低工资的80%支付符合规定。三、上诉人不符合加班费的发放条件。1、根据被上诉人处的加班制度，加班应当经本人申请并经有关主管批准或者由公司安排，而上诉人所谓的关于加班时间证据均是单方制作，没有任何证据效力，被上诉人不予认可。2、被上诉人工作期间符合规定的加班时间，常州分公司已在一审提供了相关证据，且常州分公司已经足额支付加班待遇，上诉人每月均收到工资表，其未提供任何异议，应视为认可工资数额。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人王翠萍向一审法院提起的起诉请求：1、福维克公司与福维克常州分公司支付赔偿金125318.25元；2、福维克公司与福维克常州分公司支付2017年6月和7月上旬的工资5747元；3、福维克公司与福维克常州分公司按约支付年休假工资报酬9511.72元；4、福维克公司与福维克常州分公司支付OA系统工作日志加班工资2588.48元、月底加班工资2619.44元。
一审法院认定事实：王翠萍于2005年4月入职。2011年3月31日，王翠萍与福维克常州分公司签订无固定期限劳动合同，约定王翠萍任行政工作，并在补充条款中明确，王翠萍已收到公司的《员工守则》，且详细阅读并充分理解上述有关规定是劳动合同不可分割的一部分。
福维克公司章程第十一条2.2.3规定，公司分支机构的设立由董事会根据简单多数原则通过。2016年12月16日，福维克公司召开董事会会议，作出决议，自该日起注销福维克常州分公司。
2017年5月11日起，非因王翠萍的原因，王翠萍无法进入工作场所正常工作。2017年6月28日，王翠萍完成了福维克公司要求的工作移交。
2017年7月6日，福维克公司、福维克常州分公司作出《劳动合同终止通知》，通知王翠萍，其根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款，于2017年6月24日依法与王翠萍终止劳动合同；另，鉴于王翠萍2016年度未休法定年休假9天，2017年度可享有法定年休假为7天，公司安排王翠萍在2017年5月11日起开始休年假，至2016年6月2日已休完全部年假，且由于王翠萍自2017年6月2日后未实际提供劳动，故公司将向王翠萍支付工资至2017年6月2日。2017年7月10日，福维克常州分公司通过EMS邮寄方式向王翠萍送达该通知，王翠萍于2017年7月11日签收。福维克常州分公司向王翠萍发放2017年5月工资3596.21元。
后王翠萍向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决福维克公司、福维克常州分公司向其支付：1、赔偿金125318.25元；2、2017年6、7月工资5747元；3、年休假工资9511.72元；4、加班工资5207.92元。2017年9月15日，该仲裁委作出常钟劳人仲案字[2017]第433号仲裁裁决，裁决福维克公司、福维克常州分公司一次性支付王翠萍经济补偿金58185元、2017年6月和7月工资1781.8元。2017年9月26日，王翠萍不服该仲裁裁决，诉至法院，提出前列诉讼请求。
一审另查明，福维克公司曾召开第一届员工代表大会，通过该公司员工守则（2010），王翠萍于2010年3月10日签字确认已收到员工守则（2010版）并认真阅读了其内容。该员工守则规定的加班制度为：行政部门的员工实行标准工时制度，公司鼓励员工在每天8小时工作制内完成本职工作，不鼓励加班，确因工作原因需要加班或值班需经批准才能进行；凡确有加班需求者，均需填写《加班申请单》申请加班，经有关主管批准后方能加班，《加班申请单》一式贰份，员工与公司各保留一份；加班完毕后的《加班申请表》作为加班记录，经有关主管验审后送人事部留存。
一审还查明，福维克常州分公司系福维克公司的分公司，福维克常州分公司为依法取得营业执照的分公司。
一审庭审中，王翠萍提供：1、下载于OA系统的工作日志，证明其存在工作日加班；2、张保军、巢志强作为见证人签字的月底加班清单，其中2016年的加班见证签字形成于2017年5月10日后，证明其存在月底加班的事实；3、下载于OA系统的请假申请单，福维克公司实际的请假制度为OA系统申请，即加班亦不需书面申请。福维克公司、福维克常州分公司质证称，前述证据均为王翠萍单方制作，对真实性不予认可，也无法证明王翠萍的加班事实。福维克公司、福维克常州分公司提供：1、张保军、巢志强的劳动合同，载明该二人的职务分别为司机和业务员，证明该二人并非统计工作时间、工资的人员，也非王翠萍的上级领导，即便王翠萍提供的证据2系该二人所签，也不具证明效力；2、2016年国庆期间、2017年元旦期间确定加班事宜的邮件，证明福维克公司、福维克常州分公司实行加班审批制度，加班需由用人单位统一安排，或由劳动者提出加班申请，并经用人单位书面确认方可视为加班、计算加班工资。王翠萍质证称，对真实性不予认可，证据2恰证明福维克公司变更经营方式撤销分公司应支付赔偿金。
以上事实有劳动合同终止通知、员工手册、福维克家电有限公司章程、董事会决议、公司决定、员工守则、第一届员工代表大会决议、员工手册签收单、劳动合同补充条款等证据以及双方当庭陈述予以佐证。
一审法院认为，福维克常州分公司作为福维克公司设立的、依法取得营业执照的分支机构，具有用人单位的主体资格，其与王翠萍签订的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
一、关于违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款规定，用人单位被撤销的，劳动合同终止。结合《公司登记管理条例》第四十九条关于“分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应当自决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记”的规定，福维克公司作出撤销福维克常州分公司的决定，使得福维克常州分公司作为王翠萍的用人单位被依法撤销，福维克常州分公司不再具备用人单位的主体资格，产生福维克常州分公司与王翠萍的劳动合同终止的法律后果。福维克公司、福维克常州分公司据此向王翠萍发出《劳动合同终止通知》终止与王翠萍的劳动合同，符合法律规定，双方劳动合同于王翠萍收到该通知之日，即2017年7月11日终止。王翠萍主张福维克常州分公司违法终止劳动合同，没有法律依据，该院不予支持。福维克常州分公司主张王翠萍于2017年6月23日仲裁庭审中提出解除，故双方劳动合同于2017年6月24日解除，该主张没有事实依据，该院不予支持。据此，福维克常州分公司依法与王翠萍终止劳动合同，无需向王翠萍支付赔偿金。根据劳动合同法第四十六条第六款的规定，福维克常州分公司应向王翠萍支付经济补偿，对此福维克常州分公司不持异议，故该院确定由福维克分公司向王翠萍支付经济补偿。双方庭审中确认，计算经济补偿的王翠萍在劳动合同终止前十二个月的平均工资为5012.73元，且王翠萍于2005年4月入职，故根据劳动合同法第四十七条规定，经济补偿金额为62659元（5012.73×12.5）。
二、关于2017年6、7月工资。王翠萍未提供任何证据证明2017年6、7月正常提供劳动，但该情形并非王翠萍所致，故根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，福维克常州分公司应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付生活费，据此计算，2017年6月1日至2017年7月11日期间的生活费为2378元（1770+1890÷21.75×7）。
三、关于年休假工资。劳动者与用人单位因支付带薪年休假工资发生的争议，不作为劳动争议处理，故王翠萍主张的年休假工资，该院不予支持。
四、关于加班工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，福维克公司曾召开第一届员工代表大会，通过该公司员工守则（2010），王翠萍也于2010年3月10日签字确认已收到该守则，故该员工守册应为合法有效，对王翠萍具有约束力。员工守则明确规定，加班需经批准才能进行。综合王翠萍提供的OA系统记录和福维克公司提供的申请加班邮件，应认定福维克公司未就员工守则的规定作出变更，即加班仍需经审批才能进行。王翠萍未提供审批许可，提供的证据也无法证明存在加班事实，故对其要求支付加班工资的诉请，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《江苏省支付条例》第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决，一、福维克公司、福维克常州分公司于本判决生效之日起十日内向王翠萍支付经济补偿62659元；二、福维克公司、福维克常州分公司于本判决生效之日起十日内向王翠萍支付2017年6、7月生活费2378元；三、驳回王翠萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据；经查阅原审卷宗查明，2017年11月16日常州市国家税务局第一税务分局向福维克常州分公司发出一份税务事项通知书〔常国税一税通（2017）25445号〕，告知其单位于2017年9月14日申请的注销登记事项符合注销登记条件，决定准予核准，可凭此通知到其他部门办理相关手续；2017年11月16日江苏省常州地方税务局第五税务分局向福维克常州分公司作出一份税务事项通知书〔常地税税通（2017）26689号〕，告知其单位于2017年10月30日申请的注销登记事项符合注销登记条件，决定准予核准，可凭此通知到其他部门办理相关手续。另查明，2017年11月24日常州市工商行政管理局核准了福维克常州分公司的注销登记申请。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为：1、关于王翠萍的劳动合同终止问题。《劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。据此，用人单位设立的分支机构，如已经依法取得营业执照或登记证书可以成为法定的用人单位，具有用工主体资格，可以作为法定的用人单位与劳动者订立劳动合同，可以直接作为劳动合同中的用人单位。《劳动合同法》第四十四条规定的“有下列情形之一的，劳动合同终止：…（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；…”也应包括分公司被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的情形，在分公司被撤销的情形下，分公司与劳动者签订的劳动合同也可以因用人单位出现法定情形的灭失而终止。本案中王翠萍与福维克常州分公司签署劳动合同，劳动关系系建立于该两者之间，在福维克公司决议撤销福维克常州分公司后，福维克常州分公司在申请工商登记注销前应需先终止与单位所招用劳动者的劳动合同、申请注销税务登记等相应手续，而福维克常州分公司亦已于2017年11月经工商登记机关核准注销，故福维克公司与福维克常州分公司于2017年7月终止与王翠萍的劳动合同不违反法律规定，且一审基于该情况判决福维克公司给付王翠萍经济补偿金并无不妥。2、关于2017年6月、7月份工资问题。根据查明的事实，王翠萍于2017年5月11日后因福维克常州分公司原因未再参加实际工作，按照王翠萍第一次向仲裁机构提交的劳动争议仲裁申请书显示，对于福维克常州分公司被福维克公司决议撤销的事实，王翠萍也早于2016年底业已知悉，鉴于双方劳动合同于2017年7月11日终止，一审判决基于案件事实按当地职工最低工资标准判决福维克公司向王翠萍支付2017年6月～7月11日期间的生活费具有合理性。3、关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。王翠萍主张其工作期间曾有加班，就此提供了两名职工见证签字的月底加班清单以及其自己记载的工作日志，两名职工在加班清单上见证签字的行为仍属于证人证言范畴，但证人未出庭作证，故该加班清单无法作为证据采信，而工作日志系王翠萍个人记录，也无法作为证据采信。而福维克公司经法定程序制定、且已告知劳动者的规章制度中明确加班需经批准方可进行，根据现有证据分析，王翠萍就加班事实未充分举证证明，也无证据显示曾有加班审批手续，故一审判决未支持其加班工资的主张并无不当。4、关于年休假问题。根据国务院《职工带薪年休假条例》第七条的规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金。劳动仲裁机构亦参照《江苏省实施〈劳动人事争议仲裁办案规则〉细则》第四条第（六）项关于“劳动者与用人单位因支付带薪年休假工资报酬发生的争议不作为劳动争议”的规定对王翠萍主张的年休假工资未予处理，王翠萍就年休假工资报酬事宜可先行向劳动保障部门申请处理，本案中不予理涉。另外，因2017年11月24日福维克常州分公司经常州市工商行政管理局核准注销，故一审判决主文中的承担义务主体应调整为福维克公司。综上所述，上诉人王翠萍的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
一、维持常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初5324民事判决第三项；
二、变更常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初5324民事判决第一项为福维克公司于本判决生效之日起十日内向王翠萍支付经济补偿62659元；
三、变更常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初5324民事判决第二项为福维克公司于本判决生效之日起十日内向王翠萍支付2017年6、7月生活费2378元。
如果福维克公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人王翠萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 吴立春
审判员 杨 迪
二〇一八年四月十六日
书记员 吴 冰