广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终13803号
上诉人（原审被告）：广东培正学院，住所地广东省广州市花都区，统一社会信用代码52440000457327345H。
法定代表人：张曙光，该学院院长。
委托代理人：李倩蕴，该学院职员。
委托代理人：贾敬伟，北京市善邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘助友，住湖南省冷水江市。
委托代理人：高海涛，广东经国律师事务所律师。
原审第三人：贺世捷，住广东省广州市天河区。
上诉人广东培正学院因与被上诉人刘助友及原审第三人贺世捷缔约过失责任纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法民二初字第1256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广东培正学院于2013年6月1日聘请贺世捷担任其饮食服务中心主任，主要工作任务为完成筹建、经营广东培正学院饮食服务中心下属第一饭堂（以下简称第一饭堂）管理工作。在第一饭堂筹建过程中，计划一楼经营风味小吃，并对外发包经营。刘助友为了承包其中一个档口于2013年8月15日交纳了2万元安全协议保证金，并由陈某敏以广东培正学院名义出具收款收据，但未加盖广东培正学院印章。2013年9月4日，广东培正学院决定不对外发包，并于2013年9月9日通知贺世捷停止饮食服务中心主任的工作及要求贺世捷办理移交及清算工作。
广东培正学院提供2013年9月11日对刘助友的调查表显示：广东培正学院向刘助友表示其没有收到刘助友的任何费用并询问刘助友的交费情况，广东培正学院提出两种处理方式供刘助友选择，一种为刘助友自行向收款人追索，一种为学校协助刘助友向收款人追索。
刘助友提供的发票复印件的金额共236872元，其中一张发票出具的日期为2013年9月5日，其他发票出具为2013年12月至2014年3月。刘助友确认发票为补开，是所有承包人的发票，没有具体区分承包人，按每个承包人押金金额的8%向贺世捷交纳。贺世捷表示发票费用由王某收取，由王某办理具体发票事宜，其本人也有协助。
贺世捷陈述广东培正学院饮食服务中心聘请了78人，其中陈某敏是财务人员，聘请人员花名册保存在广东培正学院人事处，刘助友等人向饮食服务中心交纳的保证金由陈某敏收取并保管。
刘助友向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.广东培正学院返还刘助友安全保证金2万元，并自2013年9月4日起按照银行同期贷款利率支付利息至实际清偿日止；2.广东培正学院返还刘助友承担发票费用0.16万元（2万×8%）；3.诉讼费用由广东培正学院承担。
原审法院认为：本案的争议焦点为：1.陈某敏收取刘助友2万元保证金的行为能否代表广东培正学院。2.刘助友支付税费的情况及其支付的税费是否应由广东培正学院承担。
关于第一个争议焦点。贺世捷曾经担任广东培正学院饮食服务中心主任，负责第一饭堂的筹建、经营工作，因此，贺世捷对饮食服务中心的主要工作人员及第一饭堂具体筹建情况应当清楚。贺世捷确认陈某敏是饮食服务中心的财务人员，结合陈某敏以广东培正学院名义出具收款收据的事实，及广东培正学院没有提交饮食服务中心聘用人员花名册的情况，对贺世捷主张陈某敏是广东培正学院饮食服务中心财务人员的事实，原审法院予以采信。陈某敏作为广东培正学院饮食服务中心财务人员，其收取刘助友保证金的行为是履行职务行为，该行为的民事责任应由广东培正学院承担。广东培正学院在收取保证金后，与刘助友没有达成承包协议，对其收取的保证金，应当返还。广东培正学院没有及时返还保证金，造成刘助友利息损失，刘助友主张自确定不能达成协议之日起即2013年9月4日起按银行同期贷款利率支付利息，理由成立，原审法院予以支持。
关于第二个争议焦点。从刘助友提供发票复印件看，不能证明刘助友支付了1600元的税费。另外，刘助友在接受广东培正学院调查时（即2013年9月11日），对广东培正学院对陈某敏收取保证金的行为不予确认及不同意退还保证金的态度已经知晓，从广东培正学院的态度也应知晓了此后贺世捷不能再代表广东培正学院，在此情况下，刘助友也不应当再向贺世捷交纳费用。如刘助友确有交纳费用，也不应当由广东培正学院承担。刘助友诉求广东培正学院返还发票费用，证据不足，理由不充分，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，于2016年3月24日作出如下判决：一、广东培正学院于判决发生法律效力之日起十日内返还保证金2万元并支付保证金利息给刘助友（利息计算：以2万元为基数，自2013年9月4日起至付清日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）。二、驳回刘助友的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费340元，由刘助友负担25元，广东培正学院负担315元。
上诉人广东培正学院不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决存在认定事实不清、适用法律不当，且判决错误的原因来源于程序中的错误。（一）原审判决认定事实错误。1.学校第一饭堂不是对外重新承包：学校决定结束第一饭堂的原承包，并不是为了重新对外承包，而是为了收回自营，即广东培正学院决定由学校出资，对第一饭堂进行改扩建、装修并自行进行经营，为此，学校成立了饮食服务中心并招聘贺世捷为单位员工负责经营管理第一饭堂，其被聘为饮食中心主任的职责范围仅限于第一食堂“自营”。对这一事实，广东培正学院与贺世捷在原审中的陈述是一致的，而且证据也能证明这一点。但原审判决却称：“经审理查明：广东培正学院于2013年6月1日聘请贺世捷担任饮食中心主任，主要工作任务为完成筹建、经营广东培正学院饮食服务中心下属第一饭堂管理工作。在第一饭堂筹建过程中，计划一楼经营风味小吃，并对外发包经营。……2013年9月4日广东培正学院决定不对外发包……”，原审判决的认定从原则上违背了事实、违背了不同当事人(广东培正学院与贺世捷)就同一问题的一致的陈述、也违背证据本身。学校2013年9月4日决定的目的，绝对不存在“决定不对外发包”的事实，而是学校发现贺世捷违反学校规定擅自对外发包，且背着学校擅自收取他人的费用，违背了学校自营方案。因此，原审判决属于本末倒置，与事实严重不符。2.陈某敏不是学校的员工。广东培正学院是一所万余人的大学，学校的食堂肩负着对全体师生饮食安全××的重大责任，因此，在学校第一食堂自营的前提下，聘请贺世捷作为学校饮食中心的负责人，贺世捷属于学校的员工之一(尚在试用期)，学校食堂的财务管理由学校财务负责监管。而陈某敏既不是学校聘请学校饮食中心的员工，也不是学校授权的财务人员，陈某敏只是贺世捷瞒着学校私下帮助贺世捷收钱的人。按照我国劳动法规定，是否是单位的员工应以员工与用人单位签订的劳动合同为准，单位花名册也是在单位劳动合同基础上作出的管理统计名录。陈某敏从来就不是学校的员工，也没有与学校签订过任何劳动合同或聘用合同，甚至学校都不知晓这个人的存在，当然不可能出现在学校的单位花名册中。而原审判决却在无劳动合同(聘用合同)、无发放工资记录、无社保转移手续的情况下，确认陈某敏是广东培正学院的工作人员，违背了事实本身。就连贺世捷也仅仅是处在试用期内的试用员工，在学校没有授权的情况，不享有私下招收员工的权力，就算想招收员工也只能推荐给学校人事处，并办理正式的招聘手续，而不是单位换花名册的问题，因此，原审判决依据贺世捷的陈述认定陈某敏是广东培正学院工作人员，违背了我国民事诉讼法有关举证责任的分担规定。为此，作为与陈某敏共同私下收钱的贺世捷，在本案中具有利害关系，贺世捷个人陈述不能作为学校的陈述，也不能作为学校应对外承担责任的依据。作为全校有近千名员工的大学，不允许、也绝对不能接受任何一个员工(甚至尚在试用期的员工)背着学校私下作出损害学校的事情。法律上，非学校的员工，以及非学校授权的人员，无权代表学校对外收取费用，更不能由学校代替与学校无关的人承担责任。因此，原审判决在没有任何证据的情况下认定陈某敏是学校员工，不符合事实；同时判定学校对陈某敏以学校名义擅自对外收取费用的行为承担经济责任，不符合法律规定，因此，原审判决结果对学校严格的财务管理和学校的正常管理秩序造成了严重的损害。需要指出的，本案审理中已经查明：陈某敏出具的收据全部没有学校财务盖章，且在法庭上确认，所收取的钱全部没有交给学校财务，学校对此完全不知，纯属贺世捷指挥陈某敏冒用学校名义对外收费的个人行为，与学校不存在任何法律上的关系。3.刘助友2万元保证金的性质与用途。原审法庭调查中，刘助友确认了如下事实：在学校的调查表中，刘助友书面确认自己把2万元交给陈某敏，而不是交到学校财务。刘助友承认自己陪着贺世捷用2万元保证金买了自己指定的所需厨具；刘助友承认自己与贺世捷补开了购买厨具的发票，其金额冲抵了自己的保证金。根据上述事实，足以证明刘助友自己处分了自己交到贺世捷的2万元资金，其整个过程均是其自己与贺世捷之间进行的行为，与学校之间无任何关联。原审判决学校归还刘助友的2万元保证金，既缺乏事实依据，更缺乏法律依据。根据刘助友自己用2万元购买厨具的事实，其应自行承担全部责任，而并不具备让学校承担返还2万元保证金的权利。4.原审判决中已确认广东培正学院“对陈某敏收取保证金的行为不予确认及不同意退还保证金的态度已经知晓……”，也确认学校在2013年9月调查表的作用和效力，基于此，刘助友和贺世捷一起出去买厨具，协助贺世捷开具发票以抵充保证金的行为，无论属于违背诚实信用原则的行为，还是属于其配合贺世捷恶意串通的行为，其后果应该由刘助友自行承担，不应转嫁到学校身上。换言之，刘助友将2万元交给陈某敏和贺世捷的行为、其后刘助友又与贺世捷一起用2万元购买厨具的行为，以及刘助友自己去开具购买厨具发票的行为，全部属于刘助友的个人行为，不是学校让其做的事情，也不是学校的授权行为，与学校没有丝毫关系，据此，学校不具有任何责任。（二）本案适用法律错误。原审判决引用我国合同法第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商的；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”作为判决的法律依据，但由于原审法院在确定被告上存在错误、认定事实上出现错误，最终导致判决对本案的法律适用存在错误。根据本案原审已查明的事实，贺世捷未经单位授权、未经广东培正学院批准私自收取他人费用而引起本案的纠纷，其根本原因与广东培正学院并无关系，广东培正学院既没有收取或授权他人代为收取刘助友的2万元；也没有支配或同意刘助友动用其2万元，甚至完全不知情，而这些事实在原审庭审中各方均已经确认。反之，是贺世捷在向刘助友隐瞒学校不知情且未授权，擅自收取所谓“安全协议保证金”，因此，真正具有“恶意”、“故意隐瞒重要事实”、“提供虚假情况”、“违背诚实信用原则的行为”的主体是贺世捷，而不是学校，本案真正被告也应该是贺世捷，而不是学校。同时，既然刘助友自己明明向贺世捷缴纳的是“安全协议保证金”，却自己与贺世捷将2万元“安全协议保证金”购买了厨具，刘助友应对自己的行为承担责任，而不存在广东培正学院违反我国合同法第四十二条的事实，因此，原审判决基于主体认定的错误，必然存在适用法律上的错误。（三）原审判决出现上述错误与本案审理中多个程序错误有关，包括：1.根据起诉状，刘助友诉至法院的被告是学校，贺世捷既不是被告也不是第三人。在法院查明2万元的收款人时，贺世捷作为刘助友的证人出庭。广东培正学院书面质疑贺世捷证人身份后，法院通知贺世捷由刘助友的证人变更为诉讼第三人。但原审判决将贺世捷列为第三人，却未在判决中对贺世捷由刘助友的证人身份被法院依法变更为第三人的重要程序作阐明，属于诉讼程序的错误。广东培正学院认为，贺世捷在本案中地位特殊，与本案有利害关系，其由刘助友证人变更为第三人的程序，原审判决应予记载，同时应在判决书中对广东培正学院提出的要求追加其为被告的书面申请进行表述和回复，对其身份变更的原因亦应该予以澄清。于此同时，由于贺世捷身份的变更，在法律上，其以证人身份出庭所作的陈述不属于证人证言，而是依法须其本人对自己向法庭的陈述承担举证责任，否则当然应该承担不利的诉讼后果。而原审法院通过对贺世捷身份的虚化处理，造成本案诉讼举证责任分担上的不公正，严重违反了我国民事诉讼法“谁主张、谁举证”的规定。2.本案中，贺世捷与刘助友进行有关承包食堂档位的磋商并由贺世捷收取所谓的“安全协议保证金”发生在广东培正学院决定第一饭堂收回自营之后，这就决定了广东培正学院自营的第一饭堂内不可能存在所谓“承包合同”的签订和履行问题，也就自然不会授权他人与刘助友磋商承包事宜。贺世捷是在未经广东培正学院批准、在广东培正学院丝毫不知情的情况下，打着广东培正学院的旗号私自收取的刘助友费用，这是导致本案产生纠纷的根本原因，而刘助友也明确认可，其缴纳的相应费用亦是由贺世捷索要的。因此就刘助友提起的缔约责任过失纠纷一案，广东培正学院并非本案被告，而原审法院在贺世捷诉讼身份与地位的确定上犯了程序错误，贺世捷并非本案第三人，而是真正的被告。3.本案的所有证据均经过庭审程序由三方进行质证，并发表质证意见，但原审判决书中仅仅将三方证据进行了罗列，并无三方进行过质证的内容和表述，更不要说对各方证据的质证意见进行详细归纳和总结了。这就造成判决书所确认的事实没有任何经过质证后的证据进行支持，导致在原审判决中没有体现法院采纳了哪些证据、没有采纳哪些证据，出现严重法律程序上的错误。4.本案中，陈某敏并非广东培正学院员工，其与贺世捷到底是何关系法院并未调查，而包括刘助友在内的所有缴纳保证金的人，大多将钱款交给了陈某敏，因此陈某敏亦应是本案的被告。原审法院遗漏该被告属于程序错误。5.本案原审遗漏重要程序，即对于贺世捷私自用保证金购买的厨具进行清点，确认包括刘助友在内的每一个案件当事人所用的厨具，这些厨具是他们与贺世捷共同购买的，在审理中刘助友也承认厨具的确定、具体的类别、型号、规格、数量都是由刘助友确定的，那么这些厨具理应由法院进行清点，并及时确认所有权归属。这一环节的遗漏，导致原审诉讼程序缺失，也导致有关问题没有最终查清。据此，广东培正学院上诉请求：1.撤销原审判决，驳回刘助友对广东培正学院的全部诉讼请求；2.本案诉讼及上诉费用由刘助友承担。
被上诉人刘助友答辩称：同意原审判决。刘助友确实向贺世捷缴纳了保证金，但系代广东培正学院收取，贺世捷也是广东培正学院聘请餐饮中心的主任，刘助友基于信赖。因广东培正学院经营策略调整，导致无法签约履行承包协议，本案定性为缔约过失是正确的，至于广东培正学院与贺世捷之间的关系如何不能影响刘助友的权利，因此广东培正学院拒不退还押金及拖延是不当的，双方也经司法所进行调解，但未果，刘助友只能提起诉讼。驳回上诉，维持原判。
原审第三人贺世捷未到庭参加诉讼，亦未陈述意见。
经审理，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，广东培正学院在原审中申请追加贺世捷为本案被告后变更为申请追加贺世捷为本案第三人。
二审庭审中，广东培正学院和刘助友均确认保证金已购买厨具，厨具现在学校。
本院认为：根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：一、广东培正学院是否本案适格被告；二、贺世捷是否有权代表广东培正学院收取涉案保证金；三、广东培正学院应否返还保证金、利息给刘助友。对此，本院认为：广东培正学院曾与贺世捷签订聘任协议，聘任贺世捷担任广东培正学院饮食服务中心主任，负责完成筹建、经营广东培正学院饮食服务中心下属第一饭堂管理工作。基于对贺世捷上述身份职务的信赖，贺世捷确认陈某敏系广东培正学院饮食服务中心的财务人员以及陈某敏以广东培正学院名义开具收款收据，刘助友有理由相信陈某敏收取其保证金的行为是履行职务行为，足以代表广东培正学院，据此，该行为构成表见代理，其民事责任应由广东培正学院承担，广东培正学院主张其不是本案适格被告，缺乏法律依据，本院对此不予支持。广东培正学院主张陈某敏不是其员工，贺世捷无权代表学校收取刘助友保证金，陈某敏与贺世捷收取刘助友保证金的行为属于其私人行为，与学校无关。但并无提供证据证明刘助友在缴纳保证金的时候明知陈某敏与贺世捷无权代表学校或刘助友主观上为恶意，上述理由均属广东培正学院与贺世捷的内部关系，不足以对抗刘助友，广东培正学院该主张理据不足，本院不予采纳。广东培正学院主张刘助友用2万元保证金购买了厨具，应自行承担责任，与学校无关。但保证金与购买厨具分属不同性质，该2万元保证金已交付给贺世捷，并不存在刘助友自己处分的情形，而购买厨具是贺世捷代表学校一起共同采购的，是为了开展承包业务需要，目前该厨具亦由广东培正学院占有，故广东培正学院该主张缺乏依据，本院不予采纳。广东培正学院收取了刘助友的保证金后，未与刘助友达成约定的承包协议，理应返还2万元保证金给刘助友。因此，原审判决广东培正学院返还保证金2万元并支付保证金利息给刘助友并无不当，本院予以维持。
另，广东培正学院主张原审出现多个程序错误包括贺世捷的诉讼身份问题、证据的归纳总结问题、原审遗漏被告问题、原审遗漏重要程序未清点厨具问题。经审查，广东培正学院该主张并无充分有效的证据支持，亦不影响原审实体处理，本院不予采纳。
综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，本院予以维持。广东培正学院上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费340元，由上诉人广东培正学院负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一六年十月三十一日
书记员 蔡静雯
李玉娟
尤志华