西藏自治区那曲地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）藏24刑终4号
原公诉机关西藏自治区那曲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）加德，男，1990年10月20日出生于西藏那曲县，藏族，文盲，牧民，住西藏那曲县。2010年1月6日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年七个月，并处罚金二千元；2016年6月13日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元，2017年6月8日刑满释放；2017年9月8日因本案被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于那曲地区看守所。
上诉人（原审被告人）昂次，男，1984年2月2日出生于西藏索县，藏族，小学文化，牧民，住西藏那曲地区。因涉嫌犯盗窃罪于2017年9月8日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于那曲地区看守所。
原审被告人扎西巴邓，男，1988年2月3日出生于西藏丁青县，藏族，小学文化，牧民，住西藏那曲地区。2016年6月13日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元，2017年6月8日刑满释放；2017年9月8日因本案被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于那曲地区看守所。
西藏自治区那曲县人民法院审理西藏自治区那曲县人民检察院指控原审被告人加德、昂次、扎西巴邓犯盗窃罪一案，于2018年3月6日作出（2018）藏2421刑初4号刑事判决。原审被告人加德、昂次不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人加德、昂次和原审被告人扎西巴邓，听取了西藏自治区人民检察院那曲分院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年9月7日早上被告人加德、扎西巴邓、昂次计划实施盗窃，开车（藏×××）在那曲地区寻找作案目标，下午14时许在那曲县农牧局对面江南汽配店门口发现了一辆白色汽车（藏×××）内有包，三人商议后，由昂次、扎西巴邓负责望风并引开汽修店工作人员，加德进入白色汽车内窃取钱包，加德窃取钱包时被被害人益某发现并追赶至老客运站，昂次、扎西巴邓开车到老客运站接应加德上车并逃离。所得赃款5000元，三人用于购买一件黑色皮衣、一件棕色皮衣、一套西装、一件白色衬衣、一个包及泡温泉。加德、扎西巴邓、昂次于2017年9月7日在那曲地区人民医院十字路口被抓获，追回赃款1005元。上述事实，有经原审庭审质证并予以确认的物证、书证、现场勘验检查笔录及现场照片、证人证言、被告人供述、辨认笔录及照片、指认笔录及照片、被害人陈述等证据证明。
原判认为，被告人加德、扎西巴邓、昂次以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式非法获取他人财物，其行为已经构成盗窃罪。被告人加德、扎西巴邓、昂次共同盗窃的行为属于共同犯罪，加德、扎西巴邓、昂次在共同犯罪中作用相当，故不区分主从犯；加德、扎西巴邓因故意犯罪判处有期徒刑刑满释放五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，应认定为累犯，依法从重处罚，且加德具有其他犯罪前科，故对加德从严掌握量刑幅度。被告人加德、扎西巴邓、昂次庭审后积极向被害人益某退赔3996元，对加德、扎西巴邓、昂次酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十七条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十四条之规定，判决：一、被告人加德犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人扎西巴邓犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人昂次犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元；四、被告人加德、扎西巴邓、昂次于本判决生效后十五日内退赔被害人益某五千元（已退赔）；五、违法所得一件黑色皮衣、一件棕色皮衣、一件白色衬衫、一套西装、一个包予以没收；六、作案工具藏×××比亚迪牌车辆予以没收。
被告人加德上诉提出，一审量刑过重，自己的母亲年迈无人照顾，请求从轻处罚。
被告人昂次上诉提出，一审没收了自己的比亚迪牌车辆，请求返还该车辆。
西藏自治区人民检察院那曲分院经过阅卷后书面提出，一审判决定罪准确，量刑适当、程序合法，但（2018）藏2421刑初4号刑事判决书第六项认定本案中藏×××比亚迪牌车辆作为作案工具予以没收不当，建议依法撤销该项判决。
上诉人加德、昂次未向本院提出支持上诉请求的新证据，本院审理查明的事实与原审审理查明的事实一致，不再赘述。另查明，上诉人加德、昂次和原审被告人扎西巴邓在一审阶段已向被害人益某退赔了现金3996元。
上述事实，有第一审开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表及立案决定书证实，2017年9月7日14时12分，那曲县公安局刑事侦查大队接到被害人益某报案称，自己停放在那曲县农牧局对面江南汽配店门口的车内一串佛珠及一个钱包被盗，钱包内有现金5000元。那曲县公安局刑事侦查大队当日对该案受理并立案侦查。
2、抓捕经过证实，上诉人加德、昂次和原审被告人扎西巴邓于2017年9月7日在那曲地区人民医院十字路口被那曲县公安局刑事侦查大队抓获归案。
3、被害人益某的陈述、报案材料、现场指认照片证实，2017年9月7日14时许益某把车（牌照为藏×××的白色三菱小猎豹汽车）停放在那曲县农牧局对面江南汽配门口，车门车窗未锁。益某从附近一家店子内买完东西后，发现自己的车内有个人，问那个人怎么在他的车里，那个人说进错车了就跑了，益某追到老客运站那人就不见了，益某就报案了。益某车里的一串佛珠、一个棕色钱包被盗了，钱包内有现金5000元、几张票据。被害人益某指认出自己的财物被盗地点在那曲县农牧局对面江南汽配店门口。
4、现场勘查笔录及现场照片证实，案发现场位于那曲地区那曲镇拉萨路那曲县农牧局对面江南汽配店门口一辆牌照为藏×××白色三菱牌汽车内，车辆驾驶座位门及副驾驶座位门玻璃处于半开状态，车辆的门锁及玻璃未见撬压痕迹。
5、证人邓某的证言证实，2017年9月7日有两个藏族人在邓某店子门口（江南汽配）问车辆电瓶价格，后因价格未谈成那两个人走了，这时看到车主跑过去，但是没有看到被追的人，后来车主去报案了。
6、证人黄某的证言证实，2017年9月7日有三个人从黄某店子里购买了一套西装及一件白色衬衣，一套西装的价钱为1200元，一件白衬衣的价钱为200元，未开发票。
7、证人江某的证言证实，2017年9月7日有三个人从江某店子里购买了两件皮衣（一件黑色、一件棕色）及一个手提包（绿色带黑色），皮衣的价钱分别是1100元、1150元，手提包的价钱是300元，未开发票。
8、扣押物品清单和衣物照片证实，上诉人加德、昂次和原审被告人扎西巴邓用盗窃赃款购买的衣物和加德作案时所穿衣服的情况，公安机关依法扣押了三人用赃款购买的衣物、加德作案时所穿衣服以及作案时使用的牌照为藏×××的一辆白色比亚迪牌汽车和该车行驶证的情况。
9、中华人民共和国机动车行驶证证实，牌照为藏×××白色比亚迪牌汽车的所有人为上诉人昂次，该车品牌型号为比亚迪牌QCJ648QS，发证日期为2017年7月19日。
10、上诉人加德的供述证实，2017年9月7日，加德和扎西巴邓、昂次开着昂次的车去寻找盗窃对象，到那曲县十字路口附近一家汽修店门口时加德发现了一辆停放的车，昂次走近后看到了车里有个钱包，然后昂次和扎西巴邓去引开了店里的员工，加德从那个停放的车子内盗窃了一个钱包，当时车主在叫加德但加德没有理会就跑了，盗来的钱包是一个深红色皮制钱包，钱包内有5000元现金、几张一寸照片和一本经书。之后将钱包、照片及经书扔在那曲大桥附近。所盗赃款5000元中加德以1150元的价格购买了一件衣服，昂次以1100元的价格购买了一件衣服，扎西巴邓以2000元的价格从七匹狼店铺内购买了一套衣服，买完后三人到罗玛镇温泉洗澡，余款都在昂次手里。
11、上诉人昂次的供述证实，2017年9月7日早上，昂次和加德、扎西巴邓一起开着昂次的车（一辆白色比亚迪牌汽车）在那曲城里转了一段时间，但没偷到东西，14时左右，到了那曲县十字路口汽修店附近时三人商量徒步寻找盗窃对象。三人徒步到了一家汽修店门口时，加德发现停放在汽修店门口的一辆白色车，加德往车内看完后，让昂次和扎西巴邓把汽修工以买电瓶的名义骗到店子里面去，昂次和扎西巴邓就把汽修工引开了。过了一会听到有人喊有小偷，看到加德正在被一个藏族老人在追赶，昂次和扎西巴邓开着车子跟了过去，在老客运站附近把加德接上车一起逃跑了。加德所偷的包是一个浅咖啡色皮制包，途中昂次数了包内有5000元现金和一些票据，昂次把该包扔在了去嘉黎县的路口检查站附近。偷完钱后，三人到浙江商城内买衣服，买完衣服后到罗玛镇附近泡温泉，剩余的钱在昂次的提包内，昂次的白色比亚迪牌汽车是两个月前以5.98万元买的。
12、原审被告人扎西巴邓的供述证实，2017年9月7日扎西巴邓和昂次、加德开着昂次的车（一辆白色比亚迪汽车）到客运站附近时，昂次和加德让扎西巴邓把车停在客运站附近的路边，停完车加德下车往安多县方向走了，昂次站在离扎西巴邓不远的地方。过了一会加德跑过来了后面还有一个人追着，昂次让扎西巴邓开车，扎西巴邓和昂次把车开到拉萨方向了，途中昂次让扎西巴邓停车把加德接上了车，三人从环城路到辽宁路的昌盛超市对面的茶馆吃饭，吃完饭去了浙江商城买衣服，扎西巴邓买了一件白色衬衫和一套西服，加德买了一件棕色的皮衣，昂次买了一件黑色的皮衣和一个花色提包，买完衣服后到罗玛镇附近泡温泉。当时加德偷的是一个棕色皮包，扎西巴邓看到里面有现金，但具体钱数不知道。作案时，扎西巴邓上身穿了一件黑色皮衣，下身穿了一条白色裤子和绿色的帆布鞋，加德上身穿了一件蓝黑色皮衣，下身穿了一条蓝色牛仔裤，昂次上身穿了一件黑色上衣，下身穿了一条黑色裤子。
13、上诉人加德的指认笔录、指认照片证实，加德指认出案发现场在那曲县农牧局对面江南汽配店门口，加德盗窃完后，昂次和扎西巴邓开车接加德上车的地点为那曲地区环城路与拉萨路交接处，被盗包遗弃地点为109国道那曲大桥附近，并指认出作案时使用的交通工具一辆白色比亚迪牌汽车（藏×××），用赃款购买的皮衣，购买皮衣的商店位置和剩余赃款以及自己作案时所穿衣服。
14、上诉人昂次的指认笔录、指认照片证实，昂次指认出案发现场在那曲县农牧局对面江南汽配店门口，加德盗窃完后，昂次和扎西巴邓开车接加德上车的地点为那曲地区环城路与拉萨路交接处，被盗包遗弃地点为109国道那曲大桥附近，并指认出作案时使用的交通工具一辆白色比亚迪牌汽车（藏×××），用赃款购买的皮衣和包，购买皮衣和包的商店位置以及剩余赃款。
15、原审被告人扎西巴邓的现场指认笔录、现场指认照片证实，扎西巴邓指认出案发现场在那曲县农牧局对面江南汽配店门口，加德盗窃完后，昂次和扎西巴邓开车让加德上车的地点为那曲地区环城路与拉萨路交接处，并指认出作案时使用的交通工具一辆白色比亚迪牌汽车（藏×××），用赃款购买的西服和衬衣，购买西服和衬衣的商店位置以及剩余赃款。
16、上诉人加德的辨认笔录及照片证实，加德经混杂辨认，辨认出2017年9月7日在那曲县农牧局对面汽修店门口一辆白色汽车内实施盗窃的同伙昂次、扎西巴邓。
17、上诉人昂次的辨认笔录及照片证实，昂次经混杂辨认，辨认出2017年9月7日在那曲县农牧局对面汽修店门口一辆白色汽车内实施盗窃的同伙扎西巴邓、加德。
18、原审被告人扎西巴邓的辨认笔录及照片证实，扎西巴邓经混杂辨认，辨认出2017年9月7日在那曲县农牧局对面汽修店门口一辆白色汽车内实施盗窃的同伙昂次、加德。
19、收条证实，被害人益某于2018年2月6日从那曲县人民法院收到追回的赃款1005元；于2018年2月6日、2018年2月13日从上诉人加德、昂次和原审被告人扎西巴邓处收到赔偿款3996元（每人赔偿1332元）。
20、户籍证明信证实，上诉人加德、昂次和原审被告人扎西巴邓均已达到刑事责任年龄。
21、西藏自治区那曲县人民法院（2010）那刑初字第04号刑事判决书和西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2016）藏0303刑初19号刑事判决书以及释放证明书证实，上诉人加德因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元，2017年6月8日刑满释放。原审被告人扎西巴邓因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元，2017年6月8日刑满释放。
本院认为，上诉人加德、昂次和原审被告人扎西巴邓以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，均构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同盗窃犯罪中，加德、昂次和扎西巴邓的作用相当，故不区分主从犯，依法应按照实施或参与的全部犯罪进行处罚。加德、昂次和扎西巴邓积极向被害人退赔3996元，故依法可予从轻处罚。加德和扎西巴邓因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚，因加德还具有其它犯罪前科，故对其从严掌握量刑幅度。对于加德所提一审判决对其量刑过重的上诉理由，经查，一审判决根据加德的犯罪事实、情节及对社会的危害程度所做的判决量刑适当，故加德的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于昂次上诉提出退还其车辆的请求，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”，在本案中，昂次让扎西巴邓驾驶自己的汽车伙同扎西巴邓和加德寻找盗窃目标，找到盗窃目标后进行盗窃，盗窃完后驾车离开，该汽车起到一个交通工具的作用，虽对盗窃提供了便利，但该汽车并非专门或直接用于实施犯罪之物，且昂次伙同他人共同盗窃现金5000元，而昂次在2017年7月份购买该汽车的价格达5.98万元，因此将该汽车予以没收与昂次所犯罪行的社会危害性不相适应，且显失公平，原判予以没收不当，应予纠正。上诉人昂次提出返还原判没收的汽车的请求，本院予以支持。检察机关提出原判认定本案中藏×××比亚迪牌车辆作为作案工具予以没收不当，建议依法撤销该项判决的意见，本院予以采纳。此外，原判将三人用赃款购买的衣物予以没收不当，应予纠正。
综上，原判认定加德、昂次、扎西巴邓犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对违法所得和本案中昂次的汽车予以没收不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持西藏自治区那曲县人民法院（2018）藏2421刑初4号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即被告人加德犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人扎西巴邓犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币八千元；被告人昂次犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元；被告人加德、扎西巴邓、昂次于本判决生效后十五日内退赔被害人益某五千元（已退赔）。
二、撤销西藏自治区那曲县人民法院（2018）藏2421刑初4号刑事判决第五项、第六项，即违法所得一件黑色皮衣、一件棕色皮衣、一件白色衬衫、一套西装、一个包予以没收；作案工具藏×××比亚迪牌车辆予以没收。
三、违法所得一件黑色皮衣、一件棕色皮衣、一件白色衬衫、一套西装、一个包予以追缴（已追缴）。
四、藏×××比亚迪牌车辆退还给上诉人昂次。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 茂 军
审 判 员 小 格 珍
审 判 员 塔 旺
二〇一八年五月二日
法官助理 洛桑措姆
书 记 员 旦增旺姆