江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3494号
上诉人（原审原告）：王钧，男，1972年8月13日生，汉族，住南京市玄武区。
上诉人（原审被告）：南京利源物业发展有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区。
法定代表人：严陆根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余荣杰，男，1988年6月22日生，系该公司员工，住南京市江宁区。
上诉人王钧与上诉人南京利源物业发展有限公司（以下简称利源公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初14452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人利源公司的委托诉讼代理人余荣杰及上诉人王钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利源公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回王钧一审的诉讼请求；2、王钧承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误。一、一审判决未查明被上诉人的诉讼请求性质，被上诉人的诉讼请求实质是要求上诉人赔偿损失。被上诉人的一审诉讼请求是要求上诉人按照每月3200元的标准，向其支付自2016年7月1日起至房屋实际交付之日止的逾期交房违约金。该诉讼请求虽冠以违约金的名义，但从其主张的实际内容来看，实质是要求上诉人赔偿其损失，而不是依据合同中有关逾期交房违约金的约定主张上诉人支付违约金。一审判决并未查明该事实。针对赔偿损失与支付违约金的诉讼请求作出的判决是截然不同的。被上诉人并未就要求上诉人赔偿损失提供任何证据。二、一审判决缺乏法律依据。1、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，以租金标准确定逾期交房违约金应当在商品房买卖合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法的前提下才适用。涉案商品房买卖合同第六条第三项已明确约定了“按照甲方延迟交房的实际天数，以5元/天计算，向乙方支付违约金”，故一审以租金标准进行判决不符合法律规定。一审判决依据的租金证据亦不符合法律规定，不能作为定案的证据。退一步说，即使以租金的标准进行判决，应当按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，而一审判决仅仅是以一审法院向多家二手房中介机构询价而得的数据直接为依据进行判决，于法无据，且缺乏严肃性。2、根据合同法的规定，合同约定违约金的主要性质在于弥补、填平因一方违约而给另一方遭受的损失，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当举证证明其所遭受的损失数额。本案中，被上诉人应当就其损失数额承担举证责任，而被上诉人并未提供任何有效证据证明其有房屋租金的实际损失，应当承担举证不能的后果。被上诉人在签署合同时也未告知上诉人其购买房屋系用于出租或者其他经营活动，对其可得利益租金的损失，上诉人在签署合同时无法预见。一审法院不应依职权主动为被上诉人寻找租金证据以证明其损失。
王钧上诉并辩称：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费由利源公司承担。事实及理由：一审判决认定同地区同面积房源租金标准2600元/月属于认定事实错误，月租金标准应该为3200元。根据王钧对小区附近几家中介挂牌房源的调查，80余平方米的房源，租金价格普遍在3000元-4000元之间。同时，南京市中级人民法院在生效判决中对同小区同一幢楼1301室业主诉利源公司一案的终审判决中也支持按照3200元/月的标准对业主进行了赔付。
利源公司辩称，若王钧认为一审判决损失过低，可以申请鉴定。我方坚持认为应按照5元/日的标准支付。
王钧向一审法院起诉请求：判令利源公司向其支付逾期交房违约金14613元（按每月3200元的标准，自逾期之日即2016年7月1日起计算至2016年11月18日止），并要求利源公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定如下事实：2016年1月12日，王钧（乙方）与利源公司（甲方）签订《百家湖西花园商品房预售合同》一份，约定由乙方购买甲方开发的南京市江宁区秣陵街道利源中路168号百家湖西花园伦敦城38幢1701室（含跃层）房屋一套（以下简称1701室），房屋建筑面积82.35平方米，总价为1304952元；甲方应于2016年6月30日前交付该商品房；甲方迟延交付该商品房的，应按照甲方迟延交付的实际天数，以5元/天计算，向乙方支付违约金。合同签订后，王钧向利源公司支付了首付款并办理了按揭贷款手续。利源公司于2016年11月4日向王钧交付了1701室房屋。1701室房屋所在的38幢房屋已于2016年11月3日报送竣工验收备案，并经南京市江宁区建工局验收合格。另，1701室房屋为2居室，经一审法院向多家中介服务机构询价，百家湖西花园伦敦城2居室房屋的月租金为2600元。
一审法院认为，王钧与利源公司签订的《商品房预售合同》合法有效，应受法律保护，双方均应当遵照履行。双方在合同中约定，利源公司应于2016年6月30日前向王钧交付房屋，而利源公司未按期交付房屋，系违约行为，应负违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。双方合同约定5元/天的标准过低，王钧购买的商品房为2居室房屋，王钧可以参照同地区房屋租金标准即2600元/月向利源公司主张逾期交房违约金。故对王钧要求利源公司按照3200元/月的标准向其支付自2016年7月1日起至房屋实际交付之日止的逾期交房违约金的诉讼请求，一审法院予以部分支持。利源公司已于2016年11月4日向王钧交付了房屋，故该款应计算至当日为10747元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审法院判决如下：一、利源公司于判决发生法律效力之日起10日内向王钧支付1701室逾期交房违约金10747元。二、驳回王钧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取64元，由王钧负担12元、利源公司负担52元。
二审审理期间，上诉人王钧提交涉案房屋户型图一份，证明该合同所附的户型图证明其房屋是三室而非两室的，一审法院按照两室计算面积错误。利源公司对该证据的真实性、关联性、合法性无异议，如果王钧认为损失过低，可以申请法院鉴定。
对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，一审中，王钧举证称，其购买百家湖西花园伦敦城38-1701室，建筑面积82.35平方米，跃层，两居室。二审中，王钧陈述，其在装修时打掉了一堵墙，所以认为是两居室，后来翻看户型图后，才想起其房屋是三居室。
本案二审争议焦点为：一审法院认定利源公司向王钧支付的逾期交房违约金是否恰当。
本院认为，一审法院认定利源公司向王钧支付的逾期交房违约金并无不当。利源公司与王钧签订的《商品房预售合同》合法有效，双方应按约履行。因利源公司未在合同约定的期限内向王钧交付房屋存在违约行为，故一审判决其向王钧承担逾期交房的违约责任，具有事实及法律依据。根据合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。本案中，王钧因利源公司延期交房客观上产生不能使用房屋的损失，而双方约定的5元/天的逾期交房违约金标准明显偏低，不足以弥补王钧的实际损失。一审法院虽未以有关主管部门公布的租金标准来确定损失，或向有资格的房地产评估机构申请对同地段同类房屋的租金价格进行评估，但一审法院通过向多家中介机构询价的方式同样能够客观反映涉案房屋的租金标准，故一审法院参照询价标准调整利源公司逾期交房违约金数额并无不当。关于王钧认为其购买的房屋是三居室而非两居室，本院认为，王钧在一审法院举证时，自己陈述，涉案房屋为两居室。在其拿到房屋后，其也是作为两居室使用，一审法院综合王钧的陈述、房屋的实际使用面积、使用情况以及其向中介机构的询价，综合酌定王钧的损失为2600元/月，并无不当，本院予以维持。
综上所述，利源公司及王钧的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币128元，由南京利源物业发展有限公司和王钧各负担64元。
本判决为终审判决。
审判长 涂 甫
审判员 付 双
审判员 吴 勇
二〇一七年六月九日
书记员 孙雪松