广东省珠海市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）粤04刑终141号
原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨永航，绰号“老二”，男，1992号11月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省湛江市市辖区，因本案于2015年11月24日被羁押并被刑事拘留，同年12月25日被取保候审，期间脱逃，2017年10月20日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
原审附带民事诉讼原告人范某，男，1992年12月28日出生，汉族，户籍地广东省珠海市斗门区，
珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人犯罪一案，于2018年2月11日作出（2018）粤0403刑初26号刑事判决。原审被告人杨永航不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人杨永航，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判决认定：
关于刑事部分，2015年11月9日23时许，被害人范某与朋友李某（黄某的男朋友）、黄某、游某在珠海市斗门区井岸镇西埔水果街小香港附近路段一流动算命摊位看相，被告人杨永航与吴某4、苏某、周某（三人均已判决）、陈某、“家某”（二人另案处理）等人去上址围观。因吴某4一方与黄某搭讪，李某等人认为吴某4一方调戏黄某，遂出声质问，两方发生争执并打斗，吴某4一方的人冲上来殴打范某，吴某4从身上掏出一把刀追赶李某，追了一小段距离后因未追上，吴某4便返回，苏某、杨永航、周某、陈某、“家某”则正追打范某（其间被告人杨永航没有殴打被害人范某），从小香港服装店一路追打到旁边的水果店。李某想赶过来帮忙，吴某4就拿着刀站在不远处看着李某，不让他靠近。后来范某被追到吴某4身边，吴某4挥刀砍向范某背部致其受伤（经鉴定，范某右胸部创伤并右侧第12肋骨骨折、右侧血胸、右膈肌裂伤，符合锐器作用所致，伤后需要胸壁扩创修复、膈肌修补术等治疗，其所受损伤为重伤二级，其伤残程度为第九级），范某受伤后跑到美宜佳便利店附近与李某汇合，李某发现范某受伤就将范某送往医院。被告人杨永航则与同伙逃离现场。
2015年11月24日零时许，公安民警在珠海市斗门区井岸镇西埔村都市宝贝店附近抓获被告人杨永航。后被告人杨永航在取保候审期间逃离，2017年10月20日16时许，被告人杨永航在广州市白云区棠下步行街被公安民警抓获归案。
关于附带民事部分，同案犯吴某4故意伤害被害人范某一案，珠海市斗门区人民法院于2016年12月29日作出（2016）粤0403民初1440号民事判决（已经生效），判令吴某4赔偿范某因遭受人身损害所造成的损失医疗费人民币（币种下同）32,643.47元、住院伙食补助费2000元、营养费600元、护理费2400元、交通费500元、误工费6770.76元、残疾赔偿金70,574元，合计人民币115,488.23元。后吴某4支付了4万元赔偿款。
对于被害人范某的上述损失，根据侵权人所实施的具体行为，划分其承担民事赔偿责任的份额，原判决认定由被告人杨永航按照责任承担10%赔偿责任为人民币11,548.82元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证等程序查证属实的证据予以证实：1.被害人范某的陈述及辨认笔录；2.同案犯吴某4、周某、苏某的供述与辨认笔录；3.证人李某、黄某、游某、吴某1、吴某2、吴某3的证言与辨认笔录；4.抓获经过；5.户籍材料；6.办案说明；7.现场勘查记录表、现场照片；8.法医学人体损伤程度鉴定书；9.刑事判决书、开庭笔录、调解协议、刑事谅解书、民事判决书；10.被告人杨永航的供述与辩解；11.原审附带民事诉讼原告人范某提供的银行流水、司法鉴定意见书及费用票据、医院收费收据、疾病证明书、费用清单、入院及出院记录、检查报告单、手术记录等。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人杨永航结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人杨永航起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。鉴于同案犯吴某4赔偿了被害人范某部分损失，对被告人杨永航酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十五条、第三十一条、第三十五条的规定，作出如下判决：一、被告人杨永航犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人杨永航对珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初1440号民事判决中吴某4对附带民事诉讼原告人范某应承担的赔偿（即人民币115,488.23元），在人民币11,548.82元的范围内承担连带赔偿责任。
针对以上判决，上诉人杨永航提出，1.其没有殴打被害人范某，相比同案犯，原判决量刑过重；2.同案犯周某、苏某未被判决承担民事赔偿责任，其也不应承担。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人杨永航所提上诉理由，经查，首先，关于上诉人杨永航有无殴打被害人范某的问题，被害人范某陈述其被六七名男子围上来拳打脚踢，其间被吴某4捅伤背部；同案犯吴某4供述杨永航与苏某、周某、陈某、“家某”等人一起追打范某，其则看着李某不让对方靠近，在范某从其身边跑过时其挥刀砍向范某；同案犯周某供述吴某4与苏某、杨永航等人对范某进行殴打，吴某4看到李某又去追李某，之后返回和周某等人继续围打范某；同案犯苏某供述其和陈某、周某、杨永航等人追赶范某，范某在逃跑的过程中被吴某4截住，吴某4挥刀砍了范某几下；证人李某陈述其看到范某被七八名男子围着用拳脚殴打，吴某4跑过去捅到范某背部；证人黄某陈述范某被五六名男子殴打，范某没有还手之力，吴某4追赶李某回来后也持刀一起参与殴打；证人游某陈述七八名男子围着范某殴打，吴某4没追到李某，又返回持刀捅向范某。以上证据相互印证，足以证实上诉人杨永航至少参与追赶了被害人范某，因案发突然、人员混杂，同案犯和被害人、证人均未能详细指认杨永航具体实施了何种殴打行为，此在情理之中，原判决据此根据存疑有利于被告人的原则，认定上诉人杨永航没有实施殴打行为，已然体现了从宽处理。
其次，关于量刑，上诉人杨永航持寻衅滋事的主观故意，积极参与追赶被害人范某，导致其无法脱身而被同案犯吴某4刺伤，上诉人杨永航的行为客观上为同案犯吴某4捅伤被害人范某创造了机会，应构成寻衅滋事罪，鉴于其在本案中起次要作用，原判决认定其为从犯，并予以从轻处罚，量刑并无不当；同时与同案犯周某、苏某相比，周某因是从犯、犯罪时未成年、归案后如实供述罪行、当庭认罪，被判处有期徒刑七个月，缓刑一年，苏某因是主犯、归案后如实供述罪行、当庭认罪，被判处有期徒刑一年二个月，与该二人相比，上诉人杨永航被判处有期徒刑十个月，量刑并未失衡，同时鉴于其在取保候审期间脱逃的行为以及当庭并未认罪的表现，原判决未对其适用缓刑，也属正确。
第三，关于附带民事赔偿的问题，被害人范某在香洲区人民法院单独就民事赔偿问题对同案犯吴某4提起民事诉讼，原审香洲区人民法院依法作出民事判决，判令吴某4承担相应民事赔偿责任，但在同案犯周某、苏某寻衅滋事一案中，被害人范某未提起附带民事诉讼，也未另行起诉，故根据不告不理的原则，香洲区人民法院在周某、苏某寻衅滋事一案中仅对二人的犯罪行为作出刑事判决，此举并不意味着法院已经认定周某、苏某不需承担民事赔偿责任，如被害人范某在追诉期内对二人提起民事诉讼，法院依已认定的寻衅滋事共同犯罪事实也会作出判决。本案中，被害人范某对上诉人杨永航提起附带民事诉讼，因上诉人杨永航结伙随意殴打他人，根据共同侵权的责任认定，其应与生效判决认定的赔偿义务人吴某4承担连带赔偿责任，同时基于其在共同侵权中的作用大小，原判决划定其赔偿责任比例为10%，即人民币11,548.82元，认定正确、判赔适当。
综上，上诉人杨永航所提上诉理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑和判赔适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邝 坚
审判员 周 萍
审判员 侯静晶
二〇一八年三月三十日
书记员 李晓红
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。