内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内25民终338号
上诉人（原审被告）：正蓝旗汇通商贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟正蓝旗上都镇巴彦敖包区10-41号。
法定代表人：马贵，执行董事。
委托诉讼代理人：马海龙，系该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：北京航宏泰达钢结构工程有限公司，住所地北京市通州区漷县开发区鑫隅街925号。
法定代表人：王承起，总经理。
委托诉讼代理人：智京，系该公司总工程师。
委托诉讼代理人：杨泉，内蒙古合志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韩文生，男，1965年5月13日出生，汉族，个体，现住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。
上诉人正蓝旗汇通商贸有限责任公司（以下简称汇通公司）因与被上诉人北京航宏泰达钢结构工程有限公司（以下简称航宏泰达公司）、韩文生建设工程施工合同纠纷一案，不服正蓝旗人民法院（2016）内2530民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人航宏泰达公司的委托诉讼代理人智京、杨泉，被上诉人汇通公司的委托诉讼代理人马海龙到庭参加诉讼，被上诉人韩文生经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人汇通公司上诉请求：依法撤销正蓝旗人民法院（2016）内2530民初33号民事判决书，改判或发回重审；汇通公司不承担连带给付责任，二审上诉费用由航宏泰达公司、韩文生承担。事实与理由：一、一审法院在适用同一司法解释时，存在自相矛盾的法律关系。既法院认定韩文生挂靠昕金旭公司与我公司签订合同属于无效合同，同样韩文生将工程转包给泰达公司，却认定为合法有效，适用法律依据错误。二、本案当中，实际施工人是崔某，并非航宏泰达公司，其不具有本案诉讼主体地位。如果航宏泰达公司是实际施工人，此工程至今未完工亦未竣工验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，航宏泰达公司无权主张工程款。崔某作为实际施工人未完成工程的全部工程，现所遗留工程未完工，没有提交任何竣工验收资料，故我公司不是承担连带给付责任的主体。三、一审认定按照中国人民银行的同期贷款利率计付利息自2014年1月1日起至实际给付工程款之日止属于错误判项。航宏泰达公司于2016年1月11日提起诉讼并经法院受理，如果航宏泰达公司具有主体提起诉讼，此工程仍属于在建工程，不应计算给付利息。一审法院对给付利息之日所确定日期，在认定事实及适用法律依据均存在错误。四、我公司将工程发包昕金旭公司，韩文生作为昕金旭公司工程代表人进场施工，在实际施工中韩文生雇佣崔某作为施工负责人，由崔某负责工程施工。在2013年9月17日韩文生失去联系后，崔某作为实际施工人施工，我公司根据崔某所施工工程�应付工程款直接支付给崔某。结算中，已向韩文生、崔某合计支付工程款4967989.65元，收款人是韩文生、崔某。航宏泰达公司无权向我公司主张诉讼权利。我公司给付施工款，只能与实际施工人崔某、韩文生结算，与航宏泰达公司不具有法律关联性。本案当中应将实际施工人崔某追加为本案被告参加诉讼，才能审理查明本案事实。
被上诉人航宏泰达公司辩称，1、在韩文生和汇通公司签订了”钢结构厂房的施工合同”后，我公司全盘接手了韩文生的合同权利及义务，即按照韩文生所签订的合同价款与韩文生、汇通公司进行工程的施工及价款结算，但韩文生有权在该施工合同价款中扣留3555364元工程价款的权利，该工程的总价款为7873715元（包括增加变更部分及甩项部分，上述款项的确定系一审法院按法定程序经司法鉴定所确定），其中韩文生已经收取了汇通公司给付工程款2642305元，韩文生应当从汇通公司再行收取913059元的权利，我公司应得的工程款为4318351元，上述事实已在证据《付款协议书》中予以充分体现。2、我公司在具体施工过程中，汇通公司作为发包单位，向我公司送达《技术通知单》，我公司按照《技术通知单》的要求进行变更施工，如果我公司不是实际施工人，如何能持有一系列的技术通知单，如果崔某为实际施工人，则技术通知单应在崔某手中，且崔某在一审中就应当向人民法院主张权利，上述客观事实充分证明了答辩人为该涉案工程的实际施工人。3、关于本案法律的适用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，变更部分的工程价款韩文生具有据实结算给付的法定义务，在2013年年底因韩文�、汇通公司未给付任何的工程价款，除大门甩项以外其余工程全部施工完毕，且汇通公司现已经使用。因此依据该解释第十七条规定，韩文生、汇通公司应当在2014年1月1日起承担因拖欠工程款而产生的利息损失的承担义务，依据该解释第二十六条之规定，汇通公司作为发包单位负有连带给付全部工程价款及利息法定义务。综上所述，汇通公司的上诉请求既无事实根据又无法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人韩文生未到庭未进行答辩。
航宏泰达公司向一审法院起诉请求：1、判令韩文生、汇通公司连带支付拖欠工程款3093548元；2、要求韩文生、汇通公司给付变更增加的工程款1309998元，扣减原告未施工的款85195元，合计1224803元；3、要求韩文生、汇通公司按照中国人民银行同期贷款利�给付利息，自2014年1月1日起至实际付清工程款之日止；4、判令韩文生、汇通公司承担本案的诉讼费、鉴定费用。
一审法院认定事实：2011年12月20日汇通公司与三河市昕金旭钢结构有限公司签订《建设工程施工合同》，汇通公司将正蓝旗民族特色产业园区6栋厂房钢结构工程承包给昕金旭公司施工。承包范围为基底以上的基础、散水、坡道、钢结构、屋面、墙面封闭工程，不包括地面水、暖、电、消防及装修部分、防火涂料。2012年4月1日开始施工，工期为90天，总合同价款为6648912元，并约定工程完工后支付合同总借款的10%，在工程验收合格后一个月内，支付合同总价款的85%，剩余5%作为质保金自验收合格后一年内付清。2013年9月16日，韩文生与航宏泰达公司签订《付款协议书》，约定将从汇通公司承包的正蓝旗民族特色产�园区6栋厂房钢结构工程转包给航宏泰达公司，工程价款为6648912元，合同内容包括：主体合同、设计变更、现场签证、采暖地沟等；回款由汇通公司直接支付给原告，与韩文生、昕金旭公司无关。在工程施工过程中，汇通公司向韩文生给付了人民币2642305元的工程款，其余工程款至今未支付。韩文生也未向航宏泰达公司支付任何工程款。另查明，在2011年12月19日三河市昕金旭钢结构有限公司已经登记注销。本案在审理过程中，航宏泰达公司提出变更增加工程量的造价的鉴定申请和未完工程（24个门）造价鉴定申请，经内蒙古新广厦项目管理有限公司鉴定，出具内新广造鉴字（2017）第002号过程造价鉴定报告，确定原告合同外变更增加的工程造价为1309998元，未完成的24个门的造价为85195元。涉案工程总价款为6648912元，合同外增加的工程价款为1309998元，航宏泰达公司未完�工程24个门折合价款为85195元，因此航宏泰达公司所施工建设的正蓝旗汇通商贸有限公司开发建设的正蓝旗民族特色产业园区6栋钢结构厂房工程总价款为7873715元。该款项韩文生应收取3555364元（已收取2642305元），应当从汇通公司再收取1083059元，故航宏泰达公司应当得到的工程价款为4318351元。一审法院认为，2011年12月20日汇通公司与三河市昕金旭钢结构有限公司之间签订的《建设工程施工合同》，系韩文生挂靠昕金旭公司与汇通公司签订，且对此韩文生当庭表示认可。同时，该合同签订日期为2011年12月20日，三河市昕金旭钢结构有限公司于2011年12月19日已经登记注销，即该合同是在昕金旭公司注销后签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同应当认定为无效。《付款协议书》是韩文生作为自然人与航宏泰达公司签订的协议，将汇通公司所开发建设的正蓝旗民族特色产业园区6栋钢结构厂房施工建设工程转包给航宏泰达公司施工，系双方真实意思表示，应认定为合法有效，故韩文生也认可《付款协议》为双方结算依据。韩文生应向航宏泰达公司给付工程款共计人民币4318351元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，航宏泰达公司作为本案的实际施工人，且有明确的诉讼请求，是本案适格的原告，汇通公司作为本案的发包方应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。双方签订《付款协议》时除厂房6栋厂房大门未完工外，其余工程已全部完工，故航宏泰达公司要求自2014年1月1日起给付工程款利息的诉讼请求，该院予以支持。证人崔某的证言不能证明其本人与航宏泰达公司、韩文生、汇通公司之间所进行的工程�工无任何权利义务关系，且其也自认并不了解航宏泰达公司、韩文生、汇通公司的工程施工项目，故案涉工程施工与崔某本人无关。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告韩文生于本判决生效之日起30日内给付原告北京航宏泰达钢结构工程有限公司工程款共计人民币4318351元，并按照中国人民银行同期贷款利率计付利息（自2014年1月1日起至实际给付工程款之日止）；二、被告正蓝旗汇通商贸有限责任公司在欠付工程价款的范围内承担连带给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41346.81元、鉴定费13800元，由�告韩文生负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，韩文生系不具备施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其借用三河市昕金旭钢结构有限公司资质与汇通公司签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。韩文生又将涉案工程转包与航宏泰达公司施工并签订《付款协议书》，因违反法律、行政法规的强制性规定，该协议亦属于无效合同。
关于航宏泰达公司是否为本案实际施工人的问题。根据韩文生与航宏泰达公司施工签订的《付款协议书》内容，及庭审查明情况，航宏泰达公司系本案的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的�释》第二十六条的规定，航宏泰达公司可以向发包单位即汇通公司、转包人韩文生主张支付拖欠工程款。汇通公司上诉主张航宏泰达公司并非本案实际施工人，不具有本案原告主体资格，但其未能提供证据予以证实，故对其该项上诉主张，本院不予支持。
关于汇通公司对于欠付工程款应否承担连带给付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，汇通公司作为本案的发包方应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。汇通公司主张与韩文生已就工程款结算完毕，但未能提供证据予以证实。一审认定汇通公司在欠付工程价款的范围内承担连带给付责任，并无不当，本院予以确认。
关于涉案工程总价款及航宏泰达公司应当得到的工程价款的问题。一审法院根据韩文生与航宏泰达公司签订《付款协议书》中记载工程价款为6648912元及内蒙古新广厦项目管理有限公司对变更增加工程的鉴定，最终确定涉案工程总价款应为7958910元（6648912元+1309998元）。另经鉴定确定航宏泰达公司未完成的24个门的造价为85195元。庭审查明，韩文生应收取工程款3555364元，汇通公司给付韩文生工程款2642305元，韩文生、汇通公司均未向航宏泰达公司支付任何工程款。故航宏泰达公司应当得到的工程价款为4318351元（7958910元-85195元-3555364元）。汇通公司对工程价款及已付款数额均不认可，但未能提供证据予以证实。根据”谁主张谁举证”的原则，其应承担举证不能的责任。另外，汇通公司主张涉案工程未交付也未竣工结算，欠付工程款的起算时间应为起诉之日。根据庭审查明，涉案工程已经实际交付，故一审对此认定正确，本院予以确认。
综上所述，正蓝旗汇通商贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽对《付款协议书》效力认定有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41346.81元，由上诉人正蓝旗汇通商贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖有才
审判员 娜日苏
审判员 程鹏皎
二〇一八年四月十三日
书记员 陈墨颖
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。