重庆市永川区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0118民初10663号原告：肖凡，男，1985年6月27日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：张宏、张金华，重庆永和律师事务所律师（特别授权）。被告：周作国，男，1974年10月5日出生，汉族，住重庆市奉节县。被告：田浚玉，男，1982年11月22日出生，汉族，住重庆市长寿区。被告：北城致远集团有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙华大道2号，统一社会信用代码91500112203507629F。法定代表人：曹兴平，董事长。被告：重庆中城房地产开发有限公司，住所地重庆市双桥经开区双龙西路118号1-4，统一社会信用代码915001113459269258。法定代表人：伍旭，总经理。委托诉讼代理人：杨俊，男，1978年9月29日出生，汉族，该公司员工，住江苏省滨海县（特别授权）。原告肖凡与被告周作国、袁琪、田浚玉、北城致远集团有限公司（以下简称“北城致远公司”）、重庆中城房地产开发有限公司（以下简称“中城房地产公司”）追偿权纠纷一案，本院于2016年11月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖凡的委托诉讼代理人张宏、张金华，被告袁琪，被告中城房地产公司的委托诉讼代理人杨俊到庭参加诉讼。被告周作国、田浚玉以及北城致远公司经本院合法传唤后，均无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。庭审中，原告肖凡自愿放弃对被告袁琪的起诉。本案现已审理终结。原告肖凡向本院提出诉讼请求：1.要求被告周作国、田浚玉共同归还借款本金180万元，并支付利息（以180万元为本金，从2016年9月2日起按月利率2%计算至借款还清时止）；2.要求被告北城致远公司就上述债务，承担连带还款责任；3.要求被告中城房地产公司在其应付周作国的工程款范围内，对上述借款承担连带还款责任；4.被告方承担诉讼费。事实与理由：2015年2月13日，重庆豪晟实业有限公司（以下简称“豪晟实业公司”）与北城致远公司签署《协议书》，由北城致远公司承建豪晟实业公司开发建设的位于重庆市大足双桥经开区的“金桥香榭”项目。2015年9月9日，豪晟实业公司、中城房地产公司、北城致远公司、重庆中讯金通投资（集团）有限公司、重庆东奥装饰工程有限公司共同签署《房地产开发项目转让协议书》，约定由中城房地产公司受让豪晟实业公司开发的上述项目，被告周作国即为该项目承建方（北城致远公司）的项目负责人。周作国在代表北城致远公司承建该项目期间，以项目部名义从2013年8月至2014年9月期间，向原债权人刘远棋共计借款200万元。为此被告袁琪、田浚玉作为共同借款人，与周作国一起向刘远棋分别出具借条共四张，均约定月利率为3%等。同时，前述借条上均加盖有涉案项目部专用章。借款后，周作国等人将所借款项实际用于上述项目施工。后周作国等人未及时还本付息，经协商，原告肖凡以其在重庆厚辉汽车配件有限公司10%的股份，作价210万元转让给案外人刘泽英，从而代为清偿了周作国等人的债务。后周作国、田浚玉等人未依约赎回原告的前述10%股份，致使原告的股份落空产生损失，其依约应偿付原告该10%的股份所对应300万元的60%，即180万元，并支付相应资金占用利息。综上，原告认为被告周作国、袁琪、田浚玉从原告处借款实际用于北城致远公司承建的金桥香榭项目，周作国系该项目实际负责人，《借款续签合同》上亦加盖有北城致远公司金桥香榭项目部章，足以让原告相信周作国等人系代表北城致远公司借款。北城致远公司作为实际受益人，应当对涉案借款承担连带还款责任。此外，中城房地产公司尚欠周作国工程款4600万元未付，其公司应在该欠款范围内承担连带还款责任。被告中城房地产公司辩称，第一，其公司不是本案适格主体。第二，其公司并未对原告主张的债权作出任何担保的意识表示，不应对原告主张的债权承担连带清偿责任。第三，其公司未欠付北城致远公司工程款，因为其公司受让“金桥香榭”项目后，原项目业主对北城致远公司的4600万元应付工程款已转化为一般债权。故其公司不应再在应付工程款范围内承担补充清偿责任。与此同时，其公司受让项目后就未完工程与北城致远公司签订工程总承包合同，截至本案庭审之日合同项下约定工程款已基本付清。第四，本案基础法律关系为民间借贷纠纷，不应当适用最高人民法院关于发包人在应付未付工程款范围内承担责任的相关规定。综上，请求法院驳回原告对其诉求。被告周作国、田浚玉以及北城致远公司均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，被告周作国、袁琪、田浚玉三人因资金需要向原债权人刘远棋借款，刘远棋表示同意，并按其指示将200万元借款先后转账支付给袁琪。具体明细为：2013年8月23日，刘远棋委托肖凡从其中国农业银行XXX的银行账户，向袁琪XXX的银行账户内转账支付10万元；2013年8月24日，刘远棋委托其丈夫徐辉从其中国农业银行XXX的银行账户，又向袁琪的上述银行账户内转账支付20万元；同日，徐辉又从其重庆农村商业银行XXX的银行账户，向袁琪的上述银行账户内转账支付20万元。2013年11月21日，刘远棋委托肖凡从其中国农业银行XXX的银行账户，向袁琪的上述银行账户内转账支付50万元。2014年9月10日，刘远棋委托徐辉从其重庆农村商业银行XXX的银行账户，向袁琪的上述银行账户内转账支付50万元。2014年9月24日，刘远棋委托徐辉从其中国农业银行XXX的银行账户，向袁琪的上述银行账户内转账支付50万元。后周作国、袁琪等人一直未偿还借款本金。2015年6月18日，经协商，刘远棋同意将最开始的两笔借款予以展期。与此同时，被告周作国、袁琪、田浚玉三人共同向刘远棋出具借条各一张，均载明“今借到刘远棋人民币现金：500000.00元（大写：伍拾万元整）。利息按月息3%计算。利息按月支付，如需还款，提前2月告知借款方”。前述两份借条“借款人（签字）”处均有周作国、田浚玉以及袁琪各自的签字与捺印；同时，“借款人（签字）”下方均加盖有“北城致远集团有限公司金桥香榭项目资料专用章”。其中，第一份借条载明“实际借款时间：2013年8月24日；转借款时间：2015年6月18日”，除签名以外的所有内容均系机器打印而成；第二份借条载明“借款时间：2013年11月19日；转借款时间：2015年6月18日”，借条主文系机器打印而成，前述的转借款时间“2015年6月18日”系手写而成。2015年9月10日，经协商，刘远棋同意将第三笔借款予以展期。同时，被告周作国、袁琪、田浚玉三人又共同向刘远棋出具借条一张，借条内容同上，该借条“借款人（签字）”处亦有周作国、田浚玉以及袁琪各自的签字与捺印，同时加盖有“北城致远集团有限公司金桥香榭项目资料专用章”，借条末尾处机器打印载明“借款时间：2014年9月10日”，后手写载明“转借款时间：2015年9月10日”。2015年9月24日，经协商，刘远棋同意将第四笔借款予以展期。同时，被告周作国、袁琪、田浚玉三人又共同向刘远棋出具借条一张，借条内容以及签字、捺印及盖章均同上，不同之处在于借条末尾处机器打印载明“借款时间：2014年9月24日”，后手写载明“转借款时间：2015年9月24日”。此后至今，被告方仍未还款付息。同时查明，2015年9月6日，原告肖凡与被告周作国、田浚玉、袁琪以及刘远棋、案外人肖破浪达成《协议书》一份，约定：由原告以其所持有的重庆厚辉汽车配件有限公司10%的股份（价值300万元），作为担保物向他人借款210万元，用于清偿周作国、田浚玉、袁琪三人向刘远棋的200万元借款及其相应利息；同时要求周作国、田浚玉、袁琪等人须在2016年9月1日前将原告提供的股份予以赎回（若在四个月内赎回，利息按月利率2%计付；超过四个月，利息则按月利率3%计付）；若2016年9月1日前不能赎回，则被告方须偿还原告股份款300万元，其中袁琪与肖破浪偿还40%、周作国与田浚玉偿还60%。2015年9月2日，原告与案外人刘泽英签订《合伙股份转让协议》，约定原告将其所持有的重庆厚辉汽车配件有限公司10%的股份，作价210万元转让给刘泽英，同时原告可在2016年9月1日前按协议款进行回购（若在2016年1月1日前原告予以回购，原告须按月利率2%另行支付210万元股份转让款对应的利息；逾期则按月利率3%另行支付利息）。同日，重庆厚辉汽车配件有限公司召开合伙人会议，并达成《合伙人会议纪要》一份。该《会议纪要》有邓安辉、徐辉、肖凡、吴禹作（委托高代玉）、刘远棋、朱应明以及刘泽英的各自签字与捺印，主要载明重庆厚辉汽车配件有限公司全体合伙人同意肖凡将其持有的该公司27.67%中的10%（作价210万元）转让给刘泽英；同时同意刘泽英在受让股份后成为该公司的合伙人。后刘泽英受让了肖凡在重庆厚辉汽车配件有限公司10%的股份，并依肖凡指示，将210万元股份转让款支付给原债权人刘远棋。后赎回期届满，被告周作国、田浚玉、袁琪等人均未依约从刘泽英手中赎回原告肖凡的上述股份。同时查明，2013年7月10日，被告周作国、田浚玉（乙方）与肖破浪、袁琪（甲方）共同签订《建设工程合作承包协议》，约定双方合伙承建土建、安装、市政、土石方工程等，其中乙方占股60%、甲方占股40%；甲方负责所有项目的资金管理支配等，乙方负责项目工程的统筹安排等；聘任周作国为经理（工资2万元/月）、田浚玉为副经理兼司机（工资1万元/月）、袁琪为财务总监（工资1万元/月）等内容。同时查明，2013年11月4日，被告周作国与被告北城致远公司签订《北城致远集团有限公司工程内部承包管理责任书》一份，就工程概况、责任关系、责任期限、费用、权利义务、工程项目管理、信息化管理、财务管理、法律事务管理、担保条款、违约责任等内容进行了约定。其中载明：为了按期完成项目业主豪晟实业公司发包的重庆金桥香榭项目施工总承包工程的施工任务，北城致远公司将重庆金桥香榭项目施工总承包工程的施工全部承包给公司员工周作国实施，并特组建重庆金桥香榭项目施工总承包工程项目部。该工程位于重庆市大足双桥，工程造价75180万元，合同工期650天，项目责任人周作国，北城致远公司与周作国系内部承包合同关系。项目实行“自主经营、自负盈亏、自担风险、目标考核、独立核算”的项目责任人负责制，项目责任人以项目部的名义对项目实行经营管理。北城致远公司在责任期内对项目部进行监督管理。北城致远公司按工程结算总价的5.5%计提营业税费及管理费后，项目责任人亏损自负（首先抵扣项目风险管理保证金）；盈利时，项目部责任人按盈利的90%提成奖励，并造表由公司扣取个人所得税后发放。该责任书第七条第二款第（七）项载明项目责任人应自觉履行本责任书的各项义务，必须承担项目经营承包过程中有可能发生的各类风险，承担项目的债权、债务由此可能发生的经济、民事等方面的纠纷和诉讼的全部责任;第七条第二款第（十一）项载明北城致远公司禁止项目部或者项目责任人（即周作国），以项目部或者公司名义对外签订合同，亦不得以公司及项目部名义，从事抵押、担保、融资等经济行为，否则无论其目的与用途，对公司均不产生法律效力等内容。同时查明，2015年5月11日，被告周作国（甲方、委托方）与被告北城致远公司（乙方、受托方）签订《代持股协议》一份，双方约定，根据乙方与重庆中誉房地产开发有限公司于2015年5月4日签订的《合作协议书》约定，乙方所出资的4180万元由甲方实际出资，甲方自愿委托乙方代为持有项目公司46%的股权，所持股权代表的出资额即为4180万元，亦即乙方为名义出资人/股权人，甲方为隐名的实际出资人/股权人；甲方委托乙方代为行使在项目公司股东名册上署名等有关公司法与公司章程规定的股东权利；乙方代甲方持有项目公司股权所产生的一切法律后果，均由甲方承担，与乙方无关等内容。同时查明，2015年9月9日，被告北城致远公司、中城房地产公司与豪晟实业公司、重庆中讯金通投资（集团）有限公司、重庆东奥装饰工程有限公司共同签署《房地产开发项目转让协议书》，约定由中城房地产公司受让豪晟实业公司开发建设的位于重庆大足双桥经开区的“金桥香榭”项目，项目转让价82805500元（评估价）等。同时查明，2015年10月30日，被告中城房地产公司（发包人）与被告北城致远公司（承包人）签订《重庆双桥经开区中城时代项目总承包工程施工合同》一份，双方就位于重庆市双桥经开区工业园区B4-1地块的原“金桥香榭”项目（现更名为“中城时代”）承包事宜达成协议，工程名称为重庆市双桥经开区中城时代总承包工程，就工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行了约定。上述事实，有借条4张、重庆农商行转账凭证2张、中国农业银行流水明细4份、情况说明5份、《合伙股份转让协议》1份、《合伙人会议纪要》1份、《协议书》1份、《建设工程合作承包协议》1份、《工程内部承包管理责任书》1份、《代持股协议》1份、《房地产开发项目转让协议书》1份、《总承包工程施工合同》1份以及原、被告的陈述等证据在卷佐证，经庭审质证、核实，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，合法的合同关系受法律保护。本案中，原告肖凡举示的证据能够形成证据链条相互印证，足以证实原债权人刘远棋与被告周作国、袁琪、田浚玉之间先已经形成了200万元的合法借贷关系，同时亦能进一步证实后来原告以其股份转让款，代周作国、袁琪、田浚玉三人向原告清偿了所有借款债务。据此，根据原、被告之间签订的《协议书》内容，原告肖凡有权向周作国、田浚玉追偿，并要求周作国、田浚玉赔偿其损失额的60%。其中，原告的损失即是其所转让股份对应的价值300万元，就此《协议书》中亦有明确约定，故其对应的60%即为180万元。现该二被告经原告多次催收后仍未及时偿付本息的行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。此外，被告周作国、田浚玉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利。故被告周作国、田浚玉理应依约共同向原告及时偿付180万元及其相应利息。本案的争议焦点是被告北城致远公司与中城房地产公司是否承担连带还款责任？就此本院认为，北城致远公司与中城房地产公司均不应当承担涉案借款的连带还款义务，理由如下：（一）在原债权人刘远棋与被告周作国、田浚玉等人的借款合同关系中，周作国向刘远棋借款，既不能构成职务行为，也不能不能构成表见代理。因为首先，周作国没有取得北城致远公司对外借款的授权。根据双方签订的《工程内部承包管理责任书》第七条第二款第（十一）项之规定，北城致远公司禁止项目部或者项目责任人（即周作国），以项目部或者公司名义对外签订合同，亦不得以公司及项目部名义，从事抵押、担保、融资等经济行为，否则无论其目的与用途，对公司均不产生法律效力。其次，北城致远公司现亦未对周作国的借款进行追认。第三，被告周作国等人没有以北城致远公司的名义直接向原告借款。第四，即使四份借条中均加盖有“北城致远集团有限公司金桥香榭项目资料专用章”，但诚如该印章内容所示，该章仅仅是一枚资料专用章，依一般生活常理及建设工程领域惯例，该章不能产生对外融资举债的公信力，亦即客观上不存在周作国具有代理权的表象。第五，如前所述，该章既非合同专用章，也非涉案项目部或者北城致远公司公章，而仅仅是一枚资料专用章，原告据此而相信周作国有权代理北城致远公司对外借款，明显未尽审慎注意之义务，存在过错。据此，周作国无权代表北城致远公司对外借款，亦不具备构成表见代理的法律要件。（二）原告诉称中城房地产公司担责的理由，系该公司尚欠周作国工程款4600万元未付，故其公司应在该欠款范围内承担连带还款责任。但是，庭审中原告并未举示有效的证据，证实中城房地产公司确实尚欠周作国4600万元工程款未付的事实，故依法应由其承担举证不能的不利法律后果。综上所述，原告要求被告周作国、田浚玉还本付息的依据是他们彼此签订的《协议书》，以及原告确实代为清偿的事实。据此，原告行使的实际是追偿权，该追偿权的行使已经脱离了最初的借款合同关系。更何况原出借人刘远棋，与北城致远公司之间实际亦并无借款合同关系。故原告理应只能向原借款人周作国、田浚玉以及袁琪等人追偿其依约应当偿还的款项。据此，针对原告的诉讼请求，本院予以部分支持；针对被告中城房地产公司的相应辩称意见，本院予以采信。现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第六十五条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理借款合同案件适用法律若干问题的规定》第一条、第九条、第二十六条、第二十九条第二款第（二）项,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第九十一条第（一）项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院判决如下：一、被告周作国、田浚玉于本判决生效后3日内共同偿还180万元给原告肖凡，并支付利息（以180万元为基数，从2016年9月2日起按月利率2%计算至借款还清时止）；二、驳回原告肖凡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31760元，由被告周作国、田浚玉共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  李晓龙人民陪审员  胡族国人民陪审员  彭维平二〇一七年四月二十七日书 记 员  张 杨