浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终1341号上诉人（原审被告）：兄弟高登（宁波）空调器有限公司。住所地：慈溪市坎墩街道永安西路（北环线）***号。法定代表人：梁斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张旭强，浙江古道律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琳君，浙江古道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：慈溪城关建筑有限公司。住所地：慈溪市古塘街道新城大道北路****号利拓大厦、、、。法定代表人：胡培能，该公司董事长。委托诉讼代理人：上官明泓，北京大成（宁波）律师事务所律师。原审第三人：平安银行股份有限公司宁波分行。住所地：浙江省宁波保税区鸿海商贸楼***号。负责人：张清和，该分行行长。上诉人兄弟高登（宁波）空调器有限公司（以下简称兄弟高登公司）因与被上诉人慈溪城关建筑有限公司（以下简称城关建筑公司）、原审第三人平安银行股份有限公司宁波分行（以下简称平安银行）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2018年1月25日作出的（2017）浙0282民初8149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兄弟高登公司上诉请求：1.依法改判兄弟高登公司无需支付质量保证金330000元。2.诉讼费由城关建筑公司负担。事实与理由：涉案质量保修金系对整个工程质量的保证金，非阶段保证金。现兄弟高登公司已就涉案工程质量提出异议，但城关建筑公司明确拒绝履行保修义务，故兄弟高登公司无需支付其质量保修金。城关建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。平安银行未作陈述。城关建筑公司向一审法院起诉请求判令：1.兄弟高登公司支付拖欠工程款6640519元；2.兄弟高登公司支付约定利息，以尚欠工程款为基数、按月息1分、自2013年1月11日起计算至实际清偿之日止；3.城关建筑公司就第1项诉请的债权对涉案工程享有优先受偿权；4.诉讼费由兄弟高登公司承担。诉讼过程中，城关建筑公司调整第2项诉讼请求中的利息起算时间为2013年1月16日。一审法院审理认定事实：2011年8月26日，城关建筑公司与兄弟高登公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：城关建筑公司承建兄弟高登公司位于慈溪市坎墩街道（江滨路南侧、一灶北路西侧、北环线北侧、宁波兴慈热动力电器有限公司东侧）的厂房工程；工程内容为1#、2#、3#、4#厂房及配电房等土建、水卫、电气以及相应的室外附属配套工程施工；建筑面积35903平方米；承包范围为项目所涉及的土建、安装等（含附属配套工程）一切总包需完成的工作（不包括专业配套等工程）；合同价款暂定30000000元；合同工期开工日期2011年9月15日，竣工日期2012年6月14日；合同专用条款第26条关于工程款（进度款）支付条款约定了第一至六期进度款的支付时间节点及金额，工程合同余款待竣工结算审计后三十天内一次性结算付清（扣留应扣价款项目外）；工程质量保修期限为五年（自工程竣工验收合格之日起），工程竣工结算时扣留的工程保修金按结算总价的2%计取；保修期满二年后十五天内结算返还总保修金的50%，保修期满三年后十五天内结算返还总保修金30%，保修期满五年后十五天内结算返还总保修金的20%；如发包方未及时支付工程进度款，则发包方应承担未支付进度价款的相应利息（按月息1%计算）；合同另对其他事项作了约定。其中合同附件工程质量保修书约定：屋面防水工程、有防水要求卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为5年；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日起7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；各期保修金返还时，双方对该期限内的保修质量、费用等须进行核实确定后，按实际所发生的保修费用列支后，返还该期的保修费；保修书另对其他事宜进行约定。双方后于2011年9月5日签订《补充合同》一份，约定工程造价结算依据与办法、工程进度款支付办法等事项，其中约定工程暂定合同价35000000元，工程竣工验收合格后兄弟高登公司应支付工程进度款为合同总价的85%即29750000元，而实际支付了20000000元，城关建筑公司在施工期内实际垫资额度为9750000元，经双方协商同意在施工期间城关建筑公司所垫资的9750000元进度价款不计利息，期限至竣工结算止，所有竣工结算余款待结算审核报告经各方签字、确认后开始计算价款垫资利息（按月利率1%计算）并根据实际垫资额度和时间分别计算相应的利息，结算余款垫资期限至2012年12月30日止。涉案工程于2011年10月8日开工，于2012年9月14日经竣工验收合格。兄弟高登公司委托浙江宇康工程管理咨询有限公司对涉案工程的1-4#厂房及变电所工程进行结算审核，经审核确定工程结算造价为36411837元，城关建筑公司于2013年1月10日在工程结算审核定单上签字、盖章，兄弟高登公司于同月15日签字、盖章。庭审中，双方确认涉案工程总包范围内的水电安装部分由兄弟高登公司直接指定分包给案外人孙华能，而上述工程结算造价不包括水电安装部分工程的结算造价。2013年1月22日，城关建筑公司与兄弟高登公司签署工程结算汇总单一份，该汇总单中明确：工程结算价为36411837元，应扣施工用水、用电等费用171317元，扣除后工程结算总价为36240521元，工程结算余款为16240521元（36240521元-20000000元），工程保修期限（五年）自2012年9月20日至2017年9月19日，保修金在保修期满二年返回50%，满三年返回30%，保修期届满后按实列支结算后支付保修金余款。庭审过程中，双方对暂扣的保修金金额为330000元形成一致意见。一审法院审理查明，兄弟高登公司仍欠付城关建筑公司工程款6640519元（包括工程保修金330000元）。2017年8月24日，兄弟高登公司向城关建筑公司发函要求履行保修责任，函件中称厂房均出现严重渗漏水现象。城关建筑公司收到函件后于2017年12月29日回函称已派员进行了现场勘查，发现厂房屋顶大面积积水系落水管堵塞引起，属日常养护不当，与施工质量无关，1号楼南窗角和北墙墙体与现浇梁结合处的渗水属于城关建筑公司维修范围，要求兄弟高登公司尽快付清到期工程款，城关建筑公司在收到工程款后立即安排维修。另查明，平安银行系涉案厂房的抵押权人。一审法院认为：本案《建设工程施工合同》及《补充合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定合法有效，双方均应按约全面履行。本案争议焦点在于：1.城关建筑公司诉请要求支付涉案工程欠付工程款及利息是否超过了诉讼时效；2.城关建筑公司诉请支付全额保修金是否应予支持；3.城关建筑公司主张优先受偿权是否应予支持。关于争议焦点1，兄弟高登公司主张根据合同约定待竣工审计后30天内一次性付清合同余款（扣除保修金），涉案工程于2013年1月15日完成结算，故诉讼时效应当从该日之后的第31天开始起算，现城关建筑公司起诉主张工程款及利息已过诉讼时效期间；城关建筑公司主张其工程承包人孙银法、胡瑞三持续向兄弟高登公司催讨工程款，且根据合同中关于工程款支付的约定，应属于分期履行债务，其诉讼时效期间应以最后一期履行期限届满起算，保修金系工程款的一部分，现最后一期保修金在起诉后到期，故其起诉尚未超过诉讼时效期间。一审法院审查认为，合同约定暂扣工程结算总价2%作为保修金，保修金亦属于工程款的一部分，故双方关于工程款（包括保修金）的支付约定构成分期履行债务情形，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，诉讼时效期间应从最后一期履行期限届满之日起计算，涉案工程于2012年9月14日竣工验收合格，根据合同约定，保修期自工程竣工验收合格日起算，分别在保修期满二年、满三年、满五年后十五天内返还保修金的50%、30%、20%，且双方之后达成的工程结算汇总单亦明确保修期限自2012年9月20日至2017年9月19日，保修金在满二年后返还50%，满三年后返还30%，保修到期后按实列支结算后支付保修金余额，故最后一期的保修金按约定应在2017年9月结算后支付，系最后一期履行的债务，因此诉讼时效期间应自该期债务履行期限届满之日起计算，城关建筑公司现诉请要求兄弟高登公司支付工程款及其相应利息未超过诉讼时效期间，兄弟高登公司的该辩称意见不能成立。关于争议焦点2，城关建筑公司主张涉案工程的保修金目前已全额到期，兄弟高登公司主张其在保修期内提出维修要求且维修事项亦属维修范围之内，但城关建筑公司拒绝维修，故应继续扣留保修金；城关建筑公司虽认可存在保修范围内的渗水问题，但主张系基于先履行抗辩权而拒绝履行维修义务，即兄弟高登公司应先行支付到期欠付的工程款后其才予以维修。对此，一审法院认为：兄弟高登公司在2017年8月即工程保修期内向城关建筑公司发函要求维修，该时间节点系属第三期保修金返还期限之内，且兄弟高登公司亦自认在此之前从未向城关建筑公司发函要求维修，故前两期的保修金已到期且符合返还条件，故应与其余欠付工程款一并支付，城关建筑公司关于该部分保修金的支付诉请予以支持；至于第三期保修金，因涉案工程在保修期内出现属于保修范围内的渗水问题，城关建筑公司应履行保修义务，城关建筑公司关于应先支付工程款后才履行保修义务的主张缺乏事实及法律依据，也不成立先履行抗辩权，故不予采信，该期保修金因在保修期间内发生属于保修范围的事项且现尚未处理完毕，故不符合保修金的返还条件，应待保修事宜处理之后根据相关保修实际情况确定是否应予返还及返还金额，故对城关建筑公司关于第三期保修金的支付诉请不予支持，该期保修金金额应按保修金总额330000元中的20%计66000元。综上，兄弟高登公司现应支付的工程款（包括到期应支付的保修金）为6574519元（6640519元-66000元）。关于争议焦点3，涉案工程已于2012年9月14日竣工验收合格，根据相关司法解释的规定，承包人可自竣工验收合格之日起六个月内主张优先受偿权，同时结合合同法第二百八十六条规定，承包人行使优先权的前提系工程款具备支付条件而发包人经催告后未支付，故应自工程款到期后起算优先权的法定主张期限。现涉案工程的工程余款以及第一期、第二期的保修金均已超过优先权的主张期限，而城关建筑公司关于第三期的保修金支付诉请不予支持，故城关建筑公司主张工程款优先受偿权缺乏事实及法律依据，不予支持。根据查明的事实，兄弟高登公司违约未按期支付工程款的事实清楚，应承担违约责任，现城关建筑公司主张兄弟高登公司应自2013年1月16日起以7512284元为基数（并按之后被告的付款情况及保修金的到期情况增减利息计算基数）、按月利率1%计算至款项实际清偿日止的利息，其该项诉请是否应予支持，一审法院分析如下：首先，关于利率。根据《建设工程施工合同》的约定，发包方欠付的工程款（进度款）应按月利率1%计付利息，而《补充合同》亦约定了工程垫资款按月利率1%计付利息，故城关建筑公司主张兄弟高登公司应按月利率1%计付欠付工程款（进度款）的利息合法有据，但统观《建设工程施工合同》，发包方对逾期支付工程款（进度款）应承担的违约责任即按月利率1%计算利息，所对应的应系该合同专用条款第26条关于应支付工程款（进度款）的约定，而该专用条款第26条约定的工程款（进度款）的支付内容中不包括保修金等应扣留部分工程款，因此原告主张保修金到期后也应按照月利率1%计付利息的诉请，缺乏合同依据，不予支持，但保修金仍属工程款的一部分，现兄弟高登公司逾期支付第一、二期保修金已构成违约，应承担违约责任，可根据相关司法解释的规定按同期银行贷款利率计付保修金的逾期付款利息；其次，关于利息起算时间。根据《补充合同》的约定，城关建筑公司在施工过程中垫资的9750000元款项应自双方签字确认结算审核报告后按月利率1%计算利息，现审核报告中后签署一方即兄弟高登公司系在2013年1月15日确认，故城关建筑公司主张就欠付工程款（进度款）从次日即2013年1月16日起计付利息符合双方约定，予以采纳，但保修金部分的利息起算时间应自保修金到期后次日开始计算，现城关建筑公司主张第一、二期的保修金应支付时间分别为2014年9月29日及2015年9月29日，符合双方相关约定，予以确认；第三，关于利息的计算基数，现城关建筑公司主张以7512284元为基数从2013年1月16日开始计算利息，该7512284元系双方审核的造价余款16240521元中扣除城关建筑公司原主张的保修金金额728236元及兄弟高登公司之后支付的工程款8000000元计算而得，根据上述计算方式，城关建筑公司未主张双方结算之后兄弟高登公司所支付的8000000元相对应部分的利息，系其对自身权利的处分，故城关建筑公司主张以7512284元为基数计算利息，并根据其自认通过孙银法、胡瑞三分别于2013年2月28日、2014年1月25日收取600000元、1000000元工程款的情况对计算基数进行相应调整，合理合法，予以采纳；最后，城关建筑公司列具的利息计算清单中第一、二期的保修金分别为364118元、218470元，虽因诉讼过程中双方对保修金总额330000元形成一致意见，故该两期保修金也应减少，而之前应支付的工程余款应相应增加，但城关建筑公司未就此调整诉请，故其中保修金部分利息按银行同期贷款利率计算，而其余部分可作为欠付工程款按照月利率1%计算，结合城关建筑公司的诉请可均自两期保修金到期后的次日开始计付利息。根据上述分析并结合原告诉请，对利息计算如下：1.以7512284元为基数自2013年1月16日起至2013年2月28日止按月利率1%计算的利息108670.85元；2.以6912284元为基数自2013年3月1日起至2014年1月25日止按月利率1%计算的利息752208元；3.以5912284元为基数自2014年1月26日起至2014年9月29日止按月利率1%计算的利息480109.86元；4.以6111402元（5912284元+364118元-第一期保修金165000元）为基数自2014年9月30日起至2015年9月29日止按月利率1%计算的利息733368.24元；5.以6230872元（6111402元+218470元-第二期保修金99000元）为基数自2015年9月30日起至2017年7月29日止按月利率1%计算的利息1370450.42元；6.以6310519元（6230872元+145647元-第三期保修金66000元）为基数自2017年7月30日起至款项实际清偿日止按月利率1%计算的利息；7.以165000元为基数自2014年9月30日起至款项实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；8.以99000元为基数自2015年9月30日起至款项实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。现城关建筑公司诉请所主张的第2项、第3项的利息分别为746525.67元、478895元，低于上述计算金额，故可按城关建筑公司主张金额予以认定。上述第1-5项的利息合计为3437910.18元。综上所述，对于城关建筑公司诉请中的合理部分予以支持，兄弟高登公司的辩称意见中除第三期保修金不应返还之外的其余辩称意见不予采纳。平安银行经传票传唤无正当理由拒不到庭的，不影响本案的审理。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，作出如下判决：一、兄弟高登（宁波）空调器有限公司应于判决生效后七日内支付慈溪城关建筑有限公司工程款6574519元及利息3437910.18元，合计10012429.18元，并继续支付以下利息：以6310519元为基数自2017年7月30日起至款项实际清偿日止按月利率1%计算的利息、以165000元为基数自2014年9月30日起至款项实际清偿日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息、以99000元为基数自2015年9月30日起至款项实际清偿日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回慈溪城关建筑有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82809元，由慈溪城关建筑有限公司负担1039元，兄弟高登（宁波）空调器有限公司负担81770元，财产保全申请费5000元，由兄弟高登（宁波）空调器有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：兄弟高登公司与城关建筑公司签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合法有效的合同，双方当事人均应按约履行。双方《建设工程施工合同》专用条款第34条就质量保修金的返还进行了约定，并达成了工程结算汇总单就保修期限及保修金返还再次进行了确认。根据一审法院查明的事实，前两期保修金返还条件已经满足，一审法院据此判决兄弟高登公司支付相应的保修金并无不当。兄弟高登公司主张其无需支付330000元的质量保修金，依据不足，本院不予支持。综上所述，兄弟高登公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由兄弟高登（宁波）空调器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕伟东审 判 员 俞灵波审 判 员 赵保法二〇一八年四月二十三日法官助理 薛 楠书 记 员 潘芬芬??12???11?