山东省济宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）济行终字第13号
上诉人（原审被告）邹城市人民政府。
法定代表人谢成海，市长。
委托代理人高传峰，山东宏易律师事务所律师。
委托代理人张鲁南，山东宏易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邹城荷华花生制品有限公司。住所地：邹城市崇义路**号。
负责人周焕成，董事长，现为公司清算组组长。
委托代理人周广胜，山东法至上律师事务所律师。
上诉人邹城市人民政府因土地行政登记一案，不服泗水县人民法院（2013）泗行初字第91号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邹城市人民政府的委托代理人高传峰、张鲁南，被上诉人邹城荷华花生制品有限公司的负责人周焕成及委托代理人周广胜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告“荷华公司”登记设立于1993年5月28日，系邹城市粮油贸易公司（中方）与荷兰欧加华有限公司（荷兰）共同出资的合资企业。本案争议土地原系邹城市粮油贸易公司以划拨方式取得的国有土地。1993年5月6日，邹城市土地管理局（国土资源局的前身）向粮贸公司颁发预约用地批准书，同意其与荷兰欧加华有限公司的预约用地申请。之后，在原告公司设立过程中，中方出资人邹城市粮油贸易公司经其主管部门邹城市粮食局及邹城市国有资产管理局的同意，将包含本案争议土地在内的房产、土地、设备等实物经评估作价后，作为设立原告公司的中方出资。1995年5月16日，邹城市人民政府向原告颁发了邹国用（95）字第950000210号土地使用证。2013年4月17日，被告根据邹城市国土资源局2013年4月10日作出的关于对邹国用（95）字第950000210号土地使用证的调查情况说明，向原告作出关于注销邹国用（95）字第950000210号土地使用证的决定，并于同年4月28日向原告进行了送达。原告不服，提起诉讼。
原审法院审理认为，一、《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1990年4月4日施行）第五条第一款的规定：“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资”、第三款规定：“中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费”。本案中，中方投资方邹城市粮油贸易公司以房产、土地、设备等实物作为设立原告公司的出资，并不违背法律的规定。另外，从邹国用（95）字第950000210号国有土地使用证的“备注”中可以看出，此土地使用证系从原邹城市粮油贸易公司的土地使用证变更而来，其变更登记过程及因变更登记形成的材料均应在邹国用（95）字第950000210号国有土地登记档案中予以载明。依据《土地登记规则》（1989年11月18日国家土地管理局发布）第三十八条的规定，土地登记形成的材料，由土地管理部门管理。本案中，国土资源局的证明已证实国土资源档案馆无邹国用（95）字第950000210号土地使用证的记录及无邹国用（95）字第950000210号土地使用证的登记材料，即被告系在未取得原告邹国用（95）字第950000210号国有土地登记档案的情况下，即认定原告系在“未依法获得政府批准、未依法提供转让合同且未与国土部门签订出让合同并缴纳土地使用出让金”、“原邹城市土地管理局未进行变更地籍调查、未履行法定的变更程序”，及“未对申请人资格、变更内容、变更依据进行严格审核”等情况下取得了国有土地使用证，其认定事实的依据显属不足。二、依据国土资源部《土地登记办法》及《山东省土地登记条例》的相关规定，被告于2013年4月17日作出注销土地登记决定，应适用土地注销登记的相关法律规定，但被告在本案注销决定中，适用《山东省土地登记条例》第二十九条第二款系关于土地变更登记的相关规定，其具体行政行为属适用法律错误。三、依据《土地登记办法》第五十条的规定：“有下列情形之一的，可直接办理注销登记：（一）依法收回的国有土地；（二）依法征收的农民集体土地；（三）因人民法院、仲裁机构的生效法律文书致使原土地权利消灭，当事人未办理注销登记的”。原告的土地不属于上述情形，被告不应对其土地使用证直接作出注销决定。同时，依据《山东省行政程序规定》第九条规定：“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织的合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限”、第六十六条第二款的规定：“行政机关依职权启动行政执法程序，应当由行政执法人员填写审批表，报本行政机关负责人批准…”、第六十九条第一款规定：“行政执法程序启动后，行政机关应当查明事实，收集证据”，本案中，被告在未履行告知原告陈述、申辩权、未进行相应的调查取证及其他法定程序的情况下，即作出注销决定，其行政行为属违反法定程序。综上，被告的具体行政行为认定事实的依据不足、适用法律错误、违反法定程序，依法应予撤销。原告的诉请理由成立，本院予以支持；被告的辩解没有提供事实及法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决如下：撤销被告邹城市人民政府2013年4月17日作出的邹政土注字（2013）1号邹城市人民政府关于注销邹国用（95）字第950000210号土地使用证的决定。案件受理费50元，由被告负担。
邹城市人民政府上诉称：一、一审法院有意回避本案焦点问题，即原告涉案土地使用权的取得是否合法，本应查明的事实未展开查证辩论，以致错误的认定案件事实。本案在一审庭审过程中在法庭总结案件审理焦点问题时，上诉人提出应把原告涉案土地使用权取得的合法性作为本案焦点问题审查。上诉人认为，根据行政诉讼法的立法宗旨，只有行政相对人的合法权益才受到法律的保护，上诉人之所以做出注销决定，也是基于调查得知被上诉人涉案土地使用权取得不合法及当时工作人员的错误做出的。本案审理的是上诉人注销其土地使用权证书的行政行为是否合法，该问题的另一面即被上诉人取得涉案土地的合法性。在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为的合法性负举证责任，但并非行政诉讼原告不负任何举证责任。在原告不能证明其合法权益存在的情况下，行政诉讼不应当保护行政相对人的非法利益。被上诉人主张缴纳土地出让金的主体是出资人邹城市粮油贸易公司，上诉人认为该主张毫无法律依据。被上诉人作为涉案土地的受让方，依照法律规定应获得有批准权人民政府的批准、办理出让手续、交纳土地出让金。从证据的角度讲，被上诉人如是合法取得涉案土地使用权的情况下本应拥有的证据，被上诉人应当负有举证责任。二、一审法院认定案件事实自相矛盾，存在严重逻辑错误，并且错误地确认被上诉人提交的非法证据的效力。一审认定被上诉人提交的未注明出处也未加盖其来源部门公章的复印件为真实有效证据，违反了行政诉讼证据规则的规定，且主观臆断认定土地使用权转让登记时客观上不存在且依法本不应由土地管理部门收存的材料为“土地登记所形成的材料，由土地管理部门负责管理”。对被上诉人一审提交的预约用地批准书假设其为真实有效的，该批准书也仅能证明被上诉人对涉案土地使用进行了预约，要取得土地使用权还需与邹城市土地管理局签订土地使用合同并报济宁市人民政府正式批复。三、一审法院剥夺上诉人的诉讼权利，程序严重违法。一审法院在审理该案过程中多次违法剥夺上诉人的诉讼权利，在开庭前上诉人代理人多次电话联系审判长要求复印证据，得到的答复是被上诉人没有提交证据，直至庭审时原告提交了10份证据，在休庭后，被告提出复制原告提交证据被拒绝。四、一审法院认定上诉人做出具体行政行为适用法律错误、违反法定程序不能成立。依据当时法律，虽然场地使用权可以作为出资形式，但一审法院忽略了一个最基本的前提，即：涉案土地使用权属划拨用地，划拨用地使用权在未获有权政府机构批准、未签订土地使用权出让合同、未缴纳土地出让金的情况下是不能用于投资入市的。被上诉人在不具备法定前提条件的情况下取得的土地使用权证书，上诉人据此作出注销土地证书决定，系依法自行纠正“错登”的具体行政行为，适用法律并无不当，且根据上诉人作出注销决定时涉案土地的权属状况，无须再办理更正登记。一审法院适用《土地登记办法》第五十条规定认定上诉人具体行政行为违法，而《土地登记办法》第五十条是就所列“初始取得合法，后因法定三种失权情形发生”应予注销所作的规定，该规定的事实基础与本案事实风马牛不相及，一审如此适用法律完全是错误的。综上，上诉人作出的《关于注销邹国用（95）字950000210号土地使用证的决定》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人邹城荷华花生制品有限公司辩称：一、答辩人取得涉案土地合法。首先，答辩人公司系中外合资企业，该涉案土地是由当时国有企业邹城市粮油贸易公司划拨取得。该公司将其取得划拨土地作价入股至答辩人公司，符合《中外合资经营企业法》及相关法律规定，且粮贸公司用该土地作价入股与外方合资，系由上诉方当时的法定代表人刘建国市长及辖属外经贸局、粮食局、国资局批准后所实施。该土地于95年5月因作价入股，自粮贸公司变更确权到答辩人公司名下，系经邹城市土管局审核变更登记，所核发的土地使用权证。其次，答辩人作为合资企业，其粮贸公司作价入股的土地（使用权）自土管局颁证确权到公司名下，即为公司的资产。至于是否履行政府批文是否交纳土地出让金，是否改变为出让土地及向土管局办理变更登记，均应是原出资的中方粮贸公司所为，上诉人将此归责于答辩人，是无道理的。第三、上诉人诉称应由答辩人举证自证其取得使用土地的合法性，显然系强人所难，推卸举证责任。答辩人持有土地使用权证即为合法，且无须再证明。如上诉人认为，答辩人取得该土地不合法，应有其就土地登记不合法之处或颁证审查时何人何错误的事实举证，方符合证据规则规定，并以此证明其依法行使撤销土地证的行政行为合法。二、一审法院认定事实正确。上诉人将一审法院对证据效力的确认，即作为一审法院对该证据所要证明事实或证明目的确认，明显系偷换概念。上诉人启动作出对答辩人于95年5月合法取得土地证的注销行政行为，即应对行政认定事实，利用其拥有的土地档案等材料作出证明。答辩人在向法庭申请调取土地登记档案未果的情况下，为配合法庭查明事实，将持有的相关复印件向法庭举出以此证明土地取得的事实，并非不当。三、上诉人作出注销土地行政决定，属受蒙蔽所致。答辩人持有的邹国用（95）字第95000210号土地证及指向的崇义路60号土地，使用土地23345平方米。邹城市国土资源局于2008年11月，将该土地范围内计约9619平方米土地，当成邹城市圣华房地产公司享有的土地予以征收，并给予邹城市圣华房地产公司高达728万元的补偿。在答辩人函告土管局纠正不改的情况下，答辩人以邹城市土管局行政收回错误为由，提起行政诉讼，该案经一审、二审，确认邹城市国土资源局收回崇义路土地行政行为违法。答辩人以邹城市国土资源局为被告，提起行政赔偿并由泗水县法院立案受理，案件审理过程中，被告邹城市国土资源局以此莫须有事实蒙蔽邹城市人民政府作出注销答辩人土地使用证的行政决定，是为了掩盖其前期将高额土地补偿款错误补偿给邹城市圣华房地产开发公司及为阻挠答辩人行政赔偿案的审理。四、一审法院审判程序得当，适用法律正确。一审法院在庭审过程中充分保障了双方当事人的诉讼权益，一审依据庭审查明的事实，就上诉人注销行政行为的合法性作为案件审理焦点，并作出符合事实及法律的判决是正确的。请贵院依法判决驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审认定的一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是上诉人注销被上诉人土地使用证的具体行政行为是否合法。《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1990年4月4日施行）第五条第一款的规定：“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资”、第三款规定：“中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费”。本案中，中方合营者邹城市粮油贸易公司以房产、土地、设备等实物作为设立被上诉人公司的出资，并不违背法律的规定。另外，从邹国用（95）字第950000210号国有土地使用证的“备注”中可以看出，此土地使用证系从原邹城市粮油贸易公司的土地使用证变更而来，其变更登记过程及因变更登记形成的材料均应在邹国用（95）字第950000210号国有土地登记档案中予以载明。依据《土地登记规则》（1989年11月18日国家土地管理局发布）第三十八条的规定，土地登记形成的材料，由土地管理部门管理。本案中，邹城市国土资源局的证明已证实国土资源档案馆无邹国用（95）字第950000210号土地使用证的记录及登记材料，即上诉人系在未调取被上诉人邹国用（95）字第950000210号国有土地登记档案的情况下，即认定被上诉人系在“未依法获得政府批准、未依法提供转让合同且未与国土部门签订出让合同并缴纳土地使用出让金”、“原邹城市土地管理局未进行变更地籍调查、未履行法定的变更程序”及“未对申请人资格、变更内容、变更依据进行严格审核”等情况下取得了国有土地使用证，其认定事实的依据显然不足。依据《山东省行政程序规定》第九条规定：“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织的合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限”，第六十六条第二款规定：“行政机关依职权启动行政执法程序，应当由行政执法人员填写审批表，报本行政机关负责人批准…”、第六十九条第一款规定：“行政执法程序启动后，行政机关应当查明事实，收集证据”，本案中，上诉人在未履行告知被上诉人陈述、申辩权、未进行相应的调查取证及其他法定程序的情况下，即作出注销决定，其行政行为属违反法定程序。综上，上诉人的具体行政行为认定事实的依据不足、违反法定程序，依法应予撤销。上诉人的上诉理由本院不予采纳。原审判决并无不当，应予维持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人邹城市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 彤
审判员 张 玲
审判员 王建春
二〇一四年二月二十五日
书记员 张静雅