福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）榕行终字第358号
上诉人（一审原告）连江县敖江镇颜云建材店，住所地福建省连江县敖江镇幕浦村连黄公路边。
负责人黄颜云，该建材店业主。
委托代理人邱红霞、程琪，福建南剑律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福州市人力资源和社会保障局，住所地福建省福州市晋安区后浦路6号。
法定代表人卢林，局长。
委托代理人游晓明、吴清华。
一审第三人程勇，男，1976年6月26日出生，汉族，住贵州省绥阳县。
委托代理人程奇峰，福建天福律师事务所律师。
上诉人连江县敖江镇颜云建材店（以下简称颜云建材店）因诉福州市人力资源和社会保障局社会保障行政确认一案，不服福州市晋安区人民法院（2014）晋行初字第97号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月14日书面审理了本案。上诉人颜云建材店的负责人黄颜云及委托代理人邱红霞，被上诉人福州市人力资源和社会保障局的委托代理人游晓明，一审第三人程勇的委托代理人程奇峰到庭接受调查。本案现已审理终结。
2014年2月10日，被上诉人作出榕连劳险伤（决）字（2014）第2号《认定工伤决定书》，认定程勇是颜云建材店的搬运工；2013年8月18日上午，程勇受颜云建材店指派到连江县敖江镇石头村客户家中从事搬卸水泥工作，当日上午12时左右，程勇卸完水泥经过客户家的大厅过道时，被落下的物体砸到头部，头部、肋骨等处受伤；程勇受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第五项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。
一审法院查明：2013年12月26日，第三人程勇向被告申请工伤认定，并提交了工伤认定申请表、疾病证明书、工资记录单、个体工商户登记基本信息、身份证，及公安机关对货车司机唐道红、建材店黄颜云、陈建生所作的询问笔录等证明材料。第三人在工伤认定申请表中书面陈述了，其从2009年1月起受雇原告颜云建材店从事搬运工作，2013年8月18日上午其受建材店老板黄颜云指派前往石头村卸水泥，在卸完水泥准备返回时，被东西砸伤头部摔倒，致颅脑损伤、肋骨骨折等。同日，被告经审核第三人提供的申请材料后，受理该工伤认定申请，向原告发出举证通知书。原告收到举证通知书后，向被告提交了书面说明《程勇与我店无任何雇佣关系应不属于工伤》。被告对程勇、货车司机唐道红进行了调查询问。2014年2月10日，被告作出榕连劳险伤（决）字（2014）第2号《认定工伤决定书》，认定程勇受伤为工伤，后送达程勇和原告。原告不服，向法院提起行政诉讼。
一审法院认为：被告作为福州市社会保险行政部门，具有负责本行政区域内的工伤保险工作的法定职权。被诉决定涉及原告的合法权益，原告具有本案诉权，其起诉期限亦符合法律规定。
被告在接到第三人的工伤认定申请后，经受理、调查取证，并向原告送达举证通知书，在六十日内作出认定工伤决定，后送达第三人和原告，行政程序并无不当。被告作出的举证通知书告知原告该局已受理第三人工伤认定申请，并要求原告就第三人的主张作出书面说明，并提供相关证据材料。原告主张被告没有通知其答辩，没有事实根据，不予采纳。根据《工伤认定办法》第九条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实，且第三人提交的工伤认定申请材料中已有公安机关对原告建材店相关人员所作的询问笔录，原告以被告没有对其进行调查为由来主张行政程序违法，缺乏依据，不予采纳。根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》，被告在工伤认定程序中具有认定劳动关系的职权，原告主张被告未经劳动争议仲裁确认即作出认定工伤决定，程序违法，缺乏依据，法院不予采纳。
本案中，被告提交的证据能够证明被告所认定的2013年8月18日第三人程勇到连江县敖江镇石头村客户家中搬卸水泥，在卸完水泥经过客户家的大厅过道时被落下的物体砸到头部，其头部、肋骨等处受伤的事实，本案争议焦点在于被告认定第三人与原告之间存在事实劳动关系、2013年8月18日第三人外出搬卸水泥系受原告指派的事实是否成立。公安机关对原告建材店负责人黄颜云、货车司机唐道红的询问笔录，被告对唐道红、第三人的询问笔录，及第三人在工伤认定申请表中的书面陈述，能够相互印证，证明第三人在原告建材店从事搬运工作已有数年，居住店内，劳动报酬由原告根据其搬运货物量支付，被告认为第三人与原告之间的关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的相关规定，双方之间的事实劳动关系成立，并无不当。上述笔录体现根据原告的安排，唐道红与第三人于2013年8月18日运送水泥到石头村客户家中，第三人在与唐道红卸完水泥准备拿货单给客户签字的过程中受伤，唐道红电话告知黄颜云第三人受伤的事实，黄颜云与其店里股东陈建生赶到现场；在公安机关对陈建生的询问笔录中，陈建生陈述其与黄颜云合伙开店卖建材，2013年8月18日因第三人在石头村搬水泥发生事故，黄颜云叫其一起赶到现场。被告认定2013年8月18日第三人受原告指派外出搬卸水泥，有事实根据，可以成立。
第三人申请工伤认定时提交了公安机关对黄颜云的询问笔录，黄颜云作为原告建材店的负责人，其陈述第三人是其店内搬运工，居住店内，酬劳由其支付，且在店里工作多年，可初步证明第三人与原告之间存在劳动关系，原告主张第三人申请工伤认定没有提交与原告存在劳动关系的证明材料，缺乏事实根据，不予采纳。黄颜云的陈述形成于第三人受伤当日的公安机关调查阶段，受主观因素影响较小，应接近客观真实，且该陈述内容与第三人、唐道红在工伤认定阶段的陈述能够相互印证，具有较高的证明力，原告主张黄颜云因店中常雇请第三人搬运水泥，为方便帮第三人向货主索赔而作出与事实不符的陈述，不予采纳。
唐道红庭审陈述第三人受其雇请搬运水泥，第三人有他们之间的对账记录，对此第三人不予认可，并主张其记录是为了与原告对账、结算。第三人的记录单未体现结算主体，无法确认系第三人与唐道红之间的对账凭证。唐道红的上述庭审陈述与其接受被告询问时关于第三人是原告建材店的搬运工，仅参与运送原告建材店货物的陈述不一致，而后者能够得到黄颜云接受公安机关询问时的陈述与第三人陈述的印证，前者的证明力不及后者。
郑家乐、余生妹证言表明他们各自曾向原告购买建材，并雇请第三人搬运、直接支付第三人搬运费；吴圣惠证言表明第三人是个体搬运工，她在连江县浦口镇益砌村开建材店期间曾雇请第三人搬货。第三人表示他没有为郑家乐、吴圣惠搬运过水泥等货物，仅为余生妹搬运水泥一次且未收费。鉴于上述证言内容未得到第三人的认可，亦没有其他证据予以印证，其内容的真实性无法确认。李国智在原告店内从事制作钢筋的工作，第三人从事搬运工作，二者因工作性质不同，在收入水平、生活状态方面存在差异，并无不当，原告据此差异性来主张第三人非原告店中的员工，理由不能成立。第三人与原告之间的借款关系，与双方之间是否存在劳动关系的认定无关。
综上理由，原告提交的证据不足以证明第三人是个体自由职业者，工作性质不受原告制约和支配，与原告不存在劳动关系。原告主张的第三人应聘至其他单位工作前未与原告办理任何手续的情节，亦不影响被告作出的第三人与原告之间劳动关系成立的认定。《工伤保险条例》第十九条第二款规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，原告在收到被告发出的工伤认定举证通知书后，在指定期限内未提交证据证实第三人存在法定“非工伤”的情形，被告认定本案事故符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项所确定的“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”法定要件，认定第三人受伤为工伤，并无不当。综上所述，原告的诉讼主张及理由不足以否定被诉具体行政行为的法律效力。一审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，判决：驳回原告连江县敖江镇颜云建材店要求撤销被告福州市人力资源和社会保障局作出的榕连劳险伤（决）字（2014）第2号《认定工伤决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告连江县敖江镇颜云建材店负担。
上诉人颜云建材店不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与一审第三人程勇不存在劳动关系，被上诉人作出的榕连劳险伤（决）字（2014）第2号《认定工伤决定书》没有事实和法律依据。一审第三人系个体搬运工，经常在建材市场进行搬运钢筋水泥等工作，上诉人建材店也时有雇请其搬运货物，一审第三人因此与上诉人经营者黄颜云熟识，黄颜云视其为朋友，将店里空置的一间房屋借给一审第三人居住。为了照顾一审第三人的生意，黄颜云还经常介绍一审第三人到其他店主或车主处做工。一审第三人的工作都是按其工作量由雇请者当场给付工钱，其工作内容和工作时间并不受上诉人支配和制约，与上诉人之间至多有过劳务关系，不存在劳动关系。事发当天，黄颜云介绍一审第三人给唐道红搬运水泥，一审第三人的工作由唐道红分配，工钱系唐道红支付，与上诉人无关。上述事实，已经相关证据及证人当庭证实。事故发生后，黄颜云因店中常雇请一审第三人搬运水泥，为方便帮其向货主索赔，向公安机关陈述一审第三人是店里的工人，被上诉人仅凭黄颜云在公安机关所作的陈述认为一审第三人与上诉人之间是事实劳动关系，显然证据不足，也与事实不符。一审第三人出院后没有与上诉人办理任何手续即到其他单位工作，更说明其与上诉人之间不存在附属雇佣的劳动关系。二、被上诉人未经仲裁确认上诉人与一审第三人存在劳动关系，即作出《认定工伤决定书》，程序违法。综上，上诉人请求撤销被上诉人作出的榕连劳险伤（决）字（2014）第2号《认定工伤决定书》。
被上诉人福州市人力资源和社会保障局辩称：上诉人关于一审第三人是个体自由职业者，与上诉人不存在劳动关系的主张与其在连江县公安局敖江派出所所作的笔录相矛盾，上诉人在笔录中已承认了一审第三人系其店里的工人。答辩人在作出工伤认定具体行政行为之前，已向上诉人发出举证通知书，但上诉人无法证明其与一审第三人不存在劳动关系。经答辩人调查，事发当天一审第三人是受上诉人的指派去运货，代表上诉人的行为。综上所述，被诉认定工伤决定事实清楚，依据充分，程序合法，适用法律法规正确。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人程勇述称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。二、上诉人的上诉请求及事实理由不能成立。一审第三人是在上诉人处工作多年的搬运工人，被上诉人提交的证据也能够证明一审第三人与上诉人之间存在事实劳动关系。被上诉人在工伤认定程序中具有认定劳动关系的职权，上诉人关于本案未经仲裁确认即作出认定工伤决定程序违法的主张，依法不能成立。综上，一审第三人请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人福州市人力资源和社会保障局向一审法院提交如下证据：1、工伤认定申请表；2、疾病证明书；3、身份证；4、个体工商户登记基本信息；5、工资记录单；6、公安机关对唐道红、黄颜云、陈建生所作的询问笔录；7、受理承诺单存根；8、举证通知书、国内特快专递邮件详情单；9、原告向被告出具的《程勇与我店无任何雇佣关系应不属于工伤》；10、劳动保障部门对程勇和唐道红所作的询问笔录、唐道红身份证；11、《认定工伤决定书》；12、送达回证、国内特快专递邮件详情单。法律依据：《工伤保险条例》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）。
上诉人颜云建材店向一审法院提交如下证据：1、《认定工伤决定书》；2、原告委托代理人对唐道红、郑家乐、余生妹、吴圣惠所作的询问笔录（唐道红、郑家乐、余生妹出庭作证）及郑家乐、余生妹、吴圣惠身份证；3、记录单2张；4、相片2张；5、借条；6、李国智出庭证言。
一审第三人程勇未向一审法院提交证据。
以上证据材料均已随案移送至本院。经审查，本院对一审法院查明的程序性事实予以确认。
本院认为：根据《工伤保险条例》第五条的规定，被上诉人福州市劳动和社会保障局作为劳动保障行政部门，依法有权行使对本行政区域内发生的工伤事故进行调查处理的职权。用人单位与劳动者之间的劳动关系，可以由劳动和社会保障部门在工伤认定中一并认定。本案中，被上诉人在其职权范围内直接认定劳动关系并无不当。上诉人主张被上诉人行政程序违法的理由不能成立。
事故发生当天，上诉人颜云建材店的负责人黄颜云、货车司机唐道红在公安机关所作的笔录，可以证明一审第三人程勇在上诉人店里从事搬运工作已数年；被上诉人对唐道红、程勇的调查询问及程勇在工伤认定申请书上的陈述，进一步印证了程勇在受上诉人指派外出工作期间受伤的事实。被上诉人据此确认程勇与上诉人之间存在事实劳动关系以及程勇因工外出期间受到伤害，符合工伤的条件，并无不当。
根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”上诉人提供的证据无法证明一审第三人程勇存在法定的“非工伤”情形的证据，应承担举证不能的法律后果。被上诉人作出的工伤认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人连江县敖江镇颜云建材店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄思勇
代理审判员 曾 莹
代理审判员 林 莹
二〇一四年十一月五日
书 记 员 唐梦超
附注：
本判决书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。