北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终7102号
上诉人（原审被告）内蒙古鼎盛华青房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区世纪十八路中段路南鼎盛国际办公楼。
法定代表人赵国青，董事长。
委托代理人张苏赫，内蒙古启伦律师事务所律师。
委托代理人李肖伟，内蒙古启伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京汇通佳达商贸有限公司，住所地北京市通州区永乐经济开发区恒业一街1275号。
法定代表人林金昌，总经理。
委托代理人李邓洲，北京市扬剑律师事务所律师。
上诉人内蒙古鼎盛华青房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司）因被上诉人北京汇通佳达商贸有限公司（以下简称汇通公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民（商）初字第20776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官孙承松、法官郑慧媛参加的合议庭进行审理。本案现已审理终结。
汇通公司在一审中起诉称：2014年6月8日，汇通公司与鼎盛公司签订《钢材买卖合同》，双方在合同中约定：汇通公司向鼎盛公司承接的位于内蒙古自治区呼和浩特市内蒙古大学附属中学（以下简称内大附中项目）、后罗家营村民回迁项目（以下简称后罗家营项目）工程工地供应建筑用钢材；合同第4条付款方式第2款支付时间约定，每批货送到工程现场之日起60天结清货款的80%，剩余货款6个月内付清，以此类推。如未能按合同条约付款，逾期每天按未付货款额的0.1%给汇通公司作为损失补偿金（违约金）；合同第10条争议的解决方式约定，发生纠纷依法可向供方公司注册地即北京市通州区人民法院起诉。合同签订后，汇通公司依约履行了供货义务，2014年6月3日至2014年11月13日，汇通公司累计向鼎盛公司供货的总货款为24924148.60元，截至目前，鼎盛公司已付货款5000000元，尚欠货款19924148.60元，违约金约计7810670.76元。故诉至一审法院，要求：1.鼎盛公司向汇通公司给付货款19924148.60元；2.鼎盛公司向汇通公司支付逾期付款违约金（每日按所欠货款金额的1‰，自2014年6月3日起分期计算至实际给付之日止）；3.鼎盛公司承担本案诉讼费。
鼎盛公司在一审中答辩称：1.认可双方存在合同关系，鼎盛公司已给付5000000元货款，但汇通公司未交付等额发票，导致款项无法入账无法继续付款；2.认可欠款事实，但对尾号为21、23、25、27、29的送货单不予认可，委托收货人是吴晓宙，但签收人为吴晓宇，汇通公司供应的货款金额应扣除上述送货单上载明的金额；3.汇通公司的第二项诉讼请求不明确，合同没有约定违约金，而是载明损失补偿金，应视为没有约定，关于违约期限的计算，依据合同约定本案货款未到达25000000元，应是送货起到第60日内给付80%，2个工地为内大附中项目和后罗家营项目，内大附中项目是2014年6月9日第一批货到现场，后罗家营项目是2014年6月3日第一批货到现场，送货时间不一致，应分开计算，对违约金的起算时间不予认可，鼎盛公司于2014年10月9日前支付了3000000元，应当核实是否完成支付欠款的80%，如果付清应当推后半年才支付损失补偿金，且违约金计算标准约定过高，要求予以调整；4.关于所有权保留问题，合同约定的是未付清货款钢材的所有权归汇通公司所有，鼎盛公司未付清货款是事实，汇通公司可以依法请求返还，但钢材已全部使用，无法返还，这种情况下鼎盛公司应当赔偿汇通公司的损失，损失包括钢材的成本价和利润即诉讼请求第一项，依据相关法律规定，对同一违约事实不能同时主张违约金和赔偿损失，且本案中没有约定违约金，故汇通公司的第二项诉讼请求没有事实和法律依据；5.汇通公司对于扩大的损失也应当承担责任，本案中，鼎盛公司在收到第一批货物时，已明确表示无法支付，汇通公司仍然坚持送货的行为属于法律规定的行为，没有停止供货，致使损失扩大，依法应当承担责任。
一审法院审理查明：2014年6月8日，汇通公司与鼎盛公司签订《钢材买卖合同》，载明：供方为汇通公司，需方为鼎盛公司，钢材名称为各类建筑钢材、螺纹、线材及各类型钢，计量单位以鼎盛公司在现场实际验收的数量并签字为准，单位为吨；钢材的质量要求为必须符合国家钢材质量标准，且每批次带钢材材质单，所有钢材经检验合格后方可使用，如检验不合格，鼎盛公司应当进行再次复检，若有质量问题汇通公司负责退、换货，退换货运费由汇通公司承担；合同单价按货到当日兰格钢铁网呼和浩特市建筑钢材市场工地采购指导价结算；支付方式为按现场送货单实际签收数量进行结算，到期给付现金、转账支票或电汇；支付时间为以钢材实际交货数量，以双方签字的送货单或入库单为准，货到现场货款累计达到25000000元结清本次货款的80%，如在60天内未能达到25000000元，则结清60天内所送货款的80%，剩余20%六个月内付清，以此类推，如未能按合同条约付款，逾期每天按未付货款额的1‰给汇通公司作为损失补偿金；交货地点为内大附中工地、后罗家营项目工地；验收方式为外观检验后，螺纹检尺，线材、盘螺过磅，验收人员约定为清单后附，任意一人签字即可。此外，合同还对双方其他权利义务进行了约定。庭审中，对于合同中约定的损失补偿金条款，汇通公司认为是违约金性质，并主张按照每一张送货单上载明的日期向后推60日计算，第61天应给付送货单载明货款的80%，剩余20%货款6个月内付清；鼎盛公司主张每60日为一个送货周期，60日内送的全部货物应在第61天给付已送货物总金额的80%，剩余20%货款6个月内付清。另，鼎盛公司向汇通公司出具授权委托手续指定其承建的内大附中工地负责钢材数量签收工作的施工方收料人分别为王宝亮、姚继光、付德明、韩俊华，采购方收料人为胡晓平，指定其承建的后罗家营工地负责钢材数量签收工作的施工方收料人分别为李金胜、吴晓宙、杨兰财、李和平。汇通公司自2014年6月3日起至2014年11月13日止向内大附中项目工地、后罗家营项目工地供应货物，并由鼎盛公司指定的收料人在送货清单、送货单上签字确认。送货清单上载明的货物是送到内大附中项目工地，送货单上载明的货物是送到后罗家营项目工地，其中，所有送货单上空白处均有“张全海”字样签字，5张尾号分别为5621、5623、5625、5627、5629的送货单上最下方收货人处载有“吴晓宇”字样签字，其上空白处载有“吴晓宙”签字。对该5张送货单，鼎盛公司不予认可，称其委托收货人是吴晓宙，双方实际发生的总货款金额应从汇通公司所述的总货款24924148.60元中扣除该5张送货单上载明的金额，对此，汇通公司称送货当时吴晓宙本人不在工地，由工地上人员在收货人处代签字，后期由吴晓宙在空白处再次签字确认。鼎盛公司对此不予认可，并申请对该5张送货单上“吴晓宙”签字的真伪进行鉴定，其一直未能缴纳鉴定费用，后在鉴定机构向其发送缴纳通知书催缴后，亦未能在指定期限内缴纳。除上述5张送货单上载明的货物外，其余送货清单及送货单上载明的货物鼎盛公司表示均收到并已实际使用。合同履行后，鼎盛公司分别于2014年9月17日、2014年10月9日、2015年6月15日给付汇通公司货款1000000元、2000000元、2000000元，以上合计共给付汇通公司货款5000000元。已给付的货款没有明确指向具体工地，为滚动付款。
一审法院判决认定：汇通公司与鼎盛公司所签订的《钢材买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。汇通公司为鼎盛公司供应了货物，鼎盛公司理应支付相应货款，现鼎盛公司拖欠未付，构成违约，理应承担继续履行及违约责任。对于汇通公司诉求鼎盛公司向其给付货款19924148.60元的诉讼请求，一审法院认为，鼎盛公司除对载明“吴晓宙”签字的5张送货单的真实性不认可外，其余送货清单及送货单均认可，因鼎盛公司申请对上述5张送货单上载明的“吴晓宙”签字的真伪进行鉴定，但经催缴后其仍未缴纳鉴定费用，视为鼎盛公司主动放弃了鉴定申请，故一审法院对上述5张送货单的真实性予以认可。经核算，汇通公司提交的所有送货清单及送货单上载明的货款金额合计为24924148.60元。后鼎盛公司已给付汇通公司货款5000000元，至今尚欠19924148.60元未付，故一审法院对汇通公司的该项诉讼请求予以支持。关于鼎盛公司辩称汇通公司未向其开具等额发票导致无法给付货款，一审法院认为，双方并未在合同中约定开具发票作为给付货款的前提条件，故汇通公司未开具发票不能成为拒付货款的正当理由，故一审法院对鼎盛公司的该意见不予采信。关于鼎盛公司辩称所有权保留和在鼎盛公司已实际无合同履行能力的情况下汇通公司仍送货，汇通公司应对扩大的损失承担责任的意见，一审法院认为，因汇通公司供应的货物鼎盛公司均已实际使用，鼎盛公司理应支付相应货款，故一审法院对鼎盛公司的该意见不予采信。对于汇通公司要求鼎盛公司向其支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院认为，双方在合同中约定“支付时间为以钢材实际交货数量，以双方签字的送货单或入库单为准，货到现场货款累计达到25000000元结清本次货款的80%，如在60天内未能达到25000000元，则结清60天内所送货款的80%，剩余20%六个月内付清，以此类推，如未能按合同条约付款，逾期每天按未付货款额的1‰给汇通公司作为损失补偿金”，从合同文义解释看，该约定是双方对于逾期付款违约行为的责任承担约定，该损失赔偿金的性质应属违约金。庭审中，汇通公司主张按照每一张送货单上载明的日期向后推60日计算，第61天应给付送货单载明货款的80%，剩余20%货款6个月内付清；鼎盛公司主张每60日为一个送货周期，60日内送的全部货物应在第61天给付已送货物总金额的80%，剩余20%货款6个月内付清，因汇通公司主张的计算方式低于鼎盛公司主张的计算方式，对此，一审法院不持异议，因汇通公司向鼎盛公司供应的货物在60天内未能达到2500万，故鼎盛公司应按每一张送货单载明日期起60天内给付送货单上载明货款的80%，剩余20%货款应在6个月内付清，以此类推，逾期给付应承担相应的违约责任，故汇通公司主张违约金的时间应自2014年8月3日起分期分段计算至实际给付之日止；对于违约金的计算标准，因汇通公司主张违约金的计算标准为按照未付货款的每日0.1%计算，鼎盛公司在庭审中主张该违约金计算标准过高，请求法院进行调整，一审法院亦认为汇通公司计算违约金的标准过高，应依法进行调整，应按照中国人民银行同期贷款利率的4倍的标准进行计算，故一审法院对汇通公司主张的违约金中的合理部分予以支持，经一审法院核算，自2014年8月3日起分期分段计算至起诉之日即2015年9月17日止的违约金暂计为3883532.50元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.内蒙古鼎盛华青房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内给付汇通公司货款19924148.60元；2.鼎盛公司于判决生效之日起七日内给付汇通公司自2014年8月3日起分期分段计算至2015年9月17日止的逾期付款违约金3883532.50元；3.鼎盛公司于判决生效之日起七日内给付汇通公司逾期付款违约金（以货款19924148.60元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算，自2015年9月18日起计算至实际给付之日止）；4.驳回汇通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鼎盛公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、原审判决对5张不是由施工方收料人签字的收料单的事实认定存在错误，不该由鼎盛公司承担举证不力的责任。在一审中，鼎盛公司提出对五张送货单上载明的“吴晓宙”的签字进行鉴定，但因鼎盛公司未能及时缴纳鉴定费用，原审法院直接做出对鼎盛公司不利的判决。鼎盛公司认为，鼎盛公司提出的送货单上的签名不是由鼎盛公司指定人员签署的属于对汇通公司提出证据的反驳，鼎盛公司虽未作出鉴定，但汇通公司也不能证明这5张收料单是鼎盛公司指定人员签署的，因此对于上诉收料单的举证不利责任不该由鼎盛公司承担。二、原审关于“损失补偿金”认定为“违约金”存在错误。《钢材买卖合同》约定承担违约责任的方式是“损失补偿金”，鼎盛公司认为属“约定不明”，应当视为没有约定。《合同法》中关于违约责任的承担方式仅包括“赔偿损失”、“违约金”和“定金”。“损失补偿金”应当属于保险法的规定，不适用于买卖合同纠纷。也就是说，《钢材买卖合同》虽然约定了违约行为，但没有约定违约责任。三、原审关于“所有权保留”的问题认定错误。《钢材买卖合同》第十三条约定“乙方在未完全付清货款之前，甲方保留已送到乙方指定地点的未付款钢材的所有权，该部门钢材损坏、丢失由乙方负责赔偿”。本案中，鼎盛公司未付清货款是事实，汇通公司仍享有货物的所有权，依法可以请求返还，但钢材已经全部使用，无法返还。这种情况下，汇通公司应当赔偿鼎盛公司的损失，包括可预期的损失。损失包括钢材的成本价和利润，也就是汇通公司的诉讼请求第一项（不含“吴晓宇”签收的货物），根据相关法律的约定，对同一违约事实不能同时主张违约金和赔偿损失，更何况本案中并没有“违约金”的约定；四、鼎盛公司向汇通公司支付货款500万元，汇通公司未出具发票。根据《合同法》第一百三十六条、《发票管理法》第二十条之规定，在买卖合同双方对开具发票无明确约定情况下，出卖人亦有义务开具发票。鼎盛公司支付500万元后，汇通公司一直未向鼎盛公司出具发票，这也是鼎盛公司未付清货款的原因之一；五、汇通公司对于扩大的损失也应当承担责任。根据《合同法》第一百一十九条规定，本案中鼎盛公司收到第一批货物时，已经明确表示无法支付，汇通公司仍然坚持送货的行为属于法律规定的行为，没有停止送货，致使损失扩大，依法应当承担责任。综上，鼎盛公司的上诉请求是：1.撤销一审判决书第一项“被告内蒙古鼎盛华青房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告北京汇通佳达商贸有限公司货款一千九百九十二万四千一百四十八元六角”；2.请求撤销一审判决书第二项“被告内蒙古鼎盛华青房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告北京汇通佳达商贸有限公司自二〇一四年八月三日起分期分段计算至二〇一五年九月十七日止的逾期付款违约金三百八十八万三千五百三十二元五角”；3.由汇通公司承担一、二审诉讼费用。
汇通公司服从一审法院判决。其针对鼎盛公司的上诉理由答辩称：不同意鼎盛公司的上诉请求。1.关于单据的签名问题，一审中，鼎盛公司提出来做笔迹鉴定，但是由于鼎盛公司没有缴纳鉴定费因此没有做成，所以汇通公司提交的证据能够证明就是有权人的签字；2.关于违约金的问题，合同约定损失补偿金，鼎盛公司在一审中也认可该损失补偿金就是违约金的性质；3.关于所有权保留的问题，在第一笔货款没有及时支付的情况下，对后来的货物也已使用，故不存在所有权保留问题；4.关于500万元发票的问题，不属于合同中约定的违约，鼎盛公司以此为由拒付货款没有合同依据；5.关于扩大损失的问题，汇通公司都是按照鼎盛公司的要求送货，不存在鼎盛公司说不需要货物而汇通公司非要送货，因为钢材运送并不容易，汇通公司没有理由在鼎盛公司不需要的情况下送货。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
另查明，吴晓宙在一审时到庭接受法庭询问，称吴晓宇、吴晓宙都是其本人，起名时叫吴晓宇，而户籍登记写成了吴晓宙，但是大家都叫他吴晓宇，其在工地收材料一般都写吴晓宇。对于有“吴晓宙”签名的5张单据，其称不是吴晓宙本人签写，记不清“吴晓宇”是不是本人签写，有时不在工地也有可能他人代签情形。
上述事实，有汇通公司向本院提交的《钢材买卖合同》、委托授权手续、送货清单、送货单及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：汇通公司与鼎盛公司所签订的《钢材买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方应当按照合同约定全面履行各自的权利义务。汇通公司依约履行了送货义务，鼎盛公司应当支付相应货款，但鼎盛公司在支付货款500万元后，未再支付剩余货款，构成违约，鼎盛公司对此应当承担继续履约及违约责任。
关于鼎盛公司对“吴晓宇”签收的送货单持有异议一节。本院认为，现鼎盛公司对“吴晓宇”签字之外的单据和货物均认可，本院不持异议。鼎盛公司不认可“吴晓宇”签名的5张送货单，认为应该扣减该5笔款项。根据在案证据以及吴晓宙本人到庭陈述，可以认定鼎盛公司指定了吴晓宙负责钢材签收工作，吴晓宙亦承认其以“吴晓宇”名义对外签收材料，从“吴晓宇”签署的送货单时间来看，均形成于授权之后，因此，可以认定“吴晓宇”对应的就是吴晓宙。虽然吴晓宙不清楚5张送货单是不是其本人所签，鉴于鼎盛公司放弃了鉴定，一审法院以此认定5张送货单具有真实性并无不当，鼎盛公司应当向汇通公司支付对应的货款。
关于鼎盛公司主张一审法院将合同中的“损失补偿金”认定为“违约金”系错误一节。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。违约责任及违约金是合同交易中较为重要的内容，一般情形下，合同当事人都会进行约定。法律并未规定当事人约定的违约金必须以“违约金”字样出现，而是应当结合当事人的真实意思表示和合同文本含义进行认定。本案中从《钢材买卖合同》中有关“损失补偿金”文义解释看，该约定是双方对于逾期付款违约行为和逾期交货违约行为的责任承担约定，该损失补偿金的性质应属违约金，一审法院对此定性准确，本院不持异议。鼎盛公司未能依约足额支付货款，构成违约，其应当承担由此产生的违约责任。
关于鼎盛公司主张一审判决“所有权保留”问题认定错误一节。汇通公司按照鼎盛公司的需求交付了货物，鼎盛公司也认可涉案钢材全部使用，无法返还，其应当按照合同约定支付价款和违约金，一审判决并无不当。
关于鼎盛公司主张因汇通公司无法开具已付款发票导致未付剩余货款一节。本院认为，要求出卖人开具发票是买受人的权利，也是出卖人的义务，但是该义务并不当然的成为买受人拒付货款的理由，除非双方对此有明确的约定或者法律对此有明确的规定。经查，双方合同中并未对开具发票进行约定，因此，鼎盛公司以此作为不支付货款的理由，明显不能成立。如汇通公司有义务开具发票而不开具，鼎盛公司可向税务主管部门进行投诉或举报。
关于鼎盛公司主张汇通公司对扩大的损失应承担责任一节。虽然鼎盛公司上诉主张其在收到汇通公司第一批货物时就明确表示无法支付，但汇通公司坚持送货导致损失扩大，本院认为，鼎盛公司从2014年6月接收第一批货物开始，持续接收汇通公司货物直至2014年11月，且在接收货物时均由其指定的人员进行了签收，并将货物全部使用完毕，完全无要求汇通公司停止送货的迹象；另在第一批送货完毕之后，分数次向汇通公司支付了500万元的货款。因此，鼎盛公司的该项上诉主张明显不成立，本院不予采纳。鼎盛公司严重违约，给汇通公司造成了损失，其应当承担相应的责任。
综上所述，鼎盛公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费70672元，由内蒙古鼎盛华青房地产开发有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。保全费5000元，由内蒙古鼎盛华青房地产开发有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费160838元，由内蒙古鼎盛华青房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 孙承松
代理审判员 郑慧媛
二〇一六年六月三十日
书 记 员 郭 琳