上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）沪73民终67号
上诉人(原审被告)：上海首信知识产权代理有限公司，住所地上海市金山区，经营地上海市黄浦区。
法定代表人：李永，执行董事。
委托诉讼代理人：王文锋，上海海贝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱震林，上海海贝律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海戈菲工贸有限公司，住所地上海市浦东新区，经营地上海市静安区。
法定代表人：朱克勤，董事长。
委托诉讼代理人：薛秉毅。
上诉人上海首信知识产权代理有限公司(以下简称首信公司)因与被上诉人上海戈菲工贸有限公司(以下简称戈菲公司)商标代理合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初8371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理并询问了当事人。上诉人首信公司委托诉讼代理人王文锋、被上诉人戈菲公司委托诉讼代理人薛秉毅接受了询问。本案现已审理终结。
上诉人首信公司上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审事实认定和法律适用有误。本案为合同之诉，上诉人不存在违约行为，一审法院在没有证据证明上诉人存在违约行为的情况下，依据合同法第111条判决上诉人应当承担违约责任即返还部分代理费，明显错误；上诉人还认为一审法院的判决将会在商标代理行业造成不良影响。上诉人在二审审理中还称，被上诉人申请的是图形商标，上诉人在申请文本上注明“英文无含义”且经被上诉人确认，故不存在违约行为。况且，被上诉人申请的“gefei”商标已经获准注册，不影响被上诉人对该商标的使用，故对被上诉人未造成损害。
被上诉人戈菲公司辩称：上诉人在合同签订前向被上诉人提供关于被上诉人字号“戈菲”的商标检索；上诉人同时为被上诉人分别在第24类和第25类商品上申请注册商标“gefei”，被上诉人在第24类注册申请文本上注明企业名，特意告知上诉人其申请注册的是企业名；商标法实施条例规定注册商标中具有外文的当说明含义。可见，上诉人明知被上诉人申请的商标是企业名，但未予注明，造成商标局核准的是“GELEI”，而非被上诉人所申请的“gefei”，存在违约。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
戈菲公司向一审法院起诉请求：判令首信公司违约，退回已收代理费2,000元。
一审法院认定事实：2014年4月23日，戈菲公司、首信公司签订《商标代理委托合同》，合同编号为XXXXXXX。合同正面载明：商标代理委托项目为商标注册、25类、注册费为2,000元，商标内容栏为空白。合同背面载明：首信公司提供申请注册商标所需的商标信息检索等有关文献检索服务，为了提高检索效率和准确率，首信公司采用自备检索工具检索的，可以收取费用；经过商标注册信息检索，并征得戈菲公司同意，确定注册申请商标标志；首信公司在处理合同中商标代理事务的过程中，由于首信公司原因导致给戈菲公司造成损失的，首信公司承担损失并作赔偿，赔偿金额不超过首信公司收取的代理费用，所述首信公司原因指未及时送达法律文件；首信公司承担的注册风险自合同成立起至受通之日止，受通之后的注册风险由戈菲公司承担。合同签订后，戈菲公司支付首信公司2,000元。首信公司确认合同文本由其提供。戈菲公司盖章确认的《商标图样确认征询函》载明“gefei”之拼音图形为戈菲公司申请注册第25类图形商标的图样。首信公司2014年12月12日在网上申请注册涉案商标，网上商标注册申请书显示，商标图样为“gefei”拼音图形，在商标说明一栏中首信公司注明“英文为无含义”，类别为25类，项目为“服装、驾驶员服装、防水服、化妆舞会用服装、服装绶带、婚纱”。
商标局出具的《商标注册申请受理通知书》载明，申请人为戈菲公司，申请号为XXXXXXXX，申请商标图样为拼音图形。《注册商标信息反馈表》显示，XXXXXXXX号商标拼音为“GELEI”，商标英文为“GELEI”。
2015年10月16日，商标局出具《商标部分驳回通知书》，决定在第25类“服装绶带、婚纱”上使用涉案商标的注册申请，予以公告，驳回在第25类“服装、驾驶员服装、防水服、化妆舞会用服装”上使用该商标的注册申请，理由为该商标英文部分与他人在类似商品上已注册的XXXXXXX号“葛雷”商标以及XXXXXXX号“格蕾缇GELETI”近似。
2017年11月30日商标局查询信息显示，“gefei”拼音图形在第25类服装绶带、婚纱商品上注册公告日期为2016年5月7日，专用权期限为2016年5月7日至2026年5月6日，代理机构为首信公司，商标流程状态为等待注册证发文。
戈菲公司、首信公司签订了关于第24类商标的《商标代理委托合同》[一审法院(2016)沪0101民初26156号案件另案处理]，该合同背面印刷条款与本案系争合同相同，申请商标的《图样确认书》中“gefei”拼音图形与本案系争商标也相同。首信公司在24类商标《图样确认书》中商标说明一栏上注明“英文为无含义”，戈菲公司在加盖公章的同时，在该商标说明栏后书写“企业名”三字。在该案审理中，戈菲公司表示，其在首信公司提供的“拼音图形”确认文件上手写“企业名”，是为了注明该拼音图形是戈菲公司企业名称。首信公司则称，戈菲公司当时标注企业名只是为了表示双方确认的图形是戈菲公司企业名称的汉语拼音，首信公司向戈菲公司解释过商标局是按照图样进行审查，至于在商标说明中写什么内容并无意义，虽然根据商标注册的规定，申请商标为外文时应当明确含义，但戈菲公司图形商标是经过艺术化处理后的汉语拼音，因此首信公司在商标说明中标注为“英文无含义”并无不妥。
首信公司于2014年12月12日申请注册第24类商标，根据《网上商标注册申请书》显示，申请商标图样为“拼音图形”，商标说明为“英文无含义”，类别为24类。该案《商标注册申请受理通知书》载明，申请人为戈菲公司，申请号为XXXXXXXX，申请商标图样为“拼音图形”。《注册商标信息反馈表》显示，XXXXXXXX号商标拼音为“GEBEI”，商标英文为“GEBEI”。2015年9月15日，商标局出具《商标驳回通知书》，驳回戈菲公司XXXXXXXX号商标注册的申请，理由为该商标英文部分与义乌市曼迪母婴用品有限公司在类似商品上已注册的第XXXXXXXX号“GEBEI”商标(商标图样为Gebei)近似。
戈菲公司提供了关于“戈菲”商标申请的《知识产权建议书》(载有首信公司名称、地址和联系方式)以及商标预注册结果查询资料，但首信公司认为前述文书上没有首信公司公章，对真实性不认可。首信公司表示在合同履行过程中，曾经为戈菲公司申请的拼音图形gefei商标进行过检索和查询，并口头告知戈菲公司该图形是可以申请的，但是相应的资料并未存档，无法提供证据。
一审审理中，戈菲公司表示如果涉案商标在服装绶带、婚纱商品上核准注册，其仅主张返还一半代理费。
一审法院认为，商标代理人应当遵守法律，恪守职业道德和执业纪律，依法开展商标代理业务，及时准确地为委托人提供良好的商标代理服务，认真维护委托人的合法权益。
就首信公司是否存在违约行为一节，一审法院认为：首先，首信公司自认其建议戈菲公司以企业字号的拼音申请商标注册并就该商标进行了检索和查询，说明其知晓待申请商标系戈菲公司企业字号的拼音；其次，戈菲公司代理人在与本案第25类系争商标相同图样的第24类商标申请图样确认文件上首信公司“英文无含义”的商标说明后手写“企业名”文字之行为，系旨在提示首信公司就申请商标图样进行正确的商标说明，首信公司亦确认戈菲公司此举是为了表示双方确认的图形是戈菲公司企业名称的汉语拼音，虽然戈菲公司并未在本案第25类商标图样确认文件之首信公司“英文无含义”商标说明后进行注明以提示首信公司，但首信公司同时代理戈菲公司第24类、25类商标注册申请，也同时向商标局申请注册两商标，因此首信公司对戈菲公司此意思表示也应当是明知的；再次，《中华人民共和国商标法实施条例》明确规定，申请注册的商标为外文或者包含外文的，应当说明含义，虽然“gefei”艺术字体系戈菲公司企业字号汉语拼音图形，但与英文字母并无两异。因此，首信公司理应在申请时，正确地填写商标说明；最后，从本案商标与第24类商标图样相同、但在商标局回馈表上却分别显示为不同的英文和拼音名称，并被商标局以与类似商品上已注册商标构成近似为由驳回或部分驳回这一点上可以看出，在申请文件上不明确说明英文或拼音商标图形的含义将带来一定的注册风险，首信公司作为专业商标代理机构，对此应当是知晓的，但首信公司却未予以说明，显属不妥。
综上，一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。就本案而言，诚如首信公司所指出，在商标局受理戈菲公司商标申请后的注册风险应当由戈菲公司自行承担，但本案的争议焦点并不主要在于系争商标注册成功与否，而是主要在于首信公司是否按照合同约定全面履行自己的义务，是否按照商标代理人的职业道德和执业纪律为委托人提供准确而完善的服务。退言之，如果首信公司在申请材料中注明商标图样系戈菲公司企业字号拼音，该商标注册申请被驳回之风险自然应由戈菲公司自行承担。而从前述几点可以看出，首信公司未善尽商标代理人之审慎义务，根据合同目的和商标注册相关规定实施代理行为，违反了合同义务，理应承担违约责任。因此，戈菲公司要求首信公司减少价款即返还代理费的请求，一审法院予以支持。将参考违约行为的性质、过错程度以及涉案商标在第25类上的注册情况等因素，酌情确定首信公司应当返还的代理费。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条之规定判决：首信公司返还戈菲公司代理费800元。
本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提供新证据。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，上诉人、被上诉人签订的合同还约定，首信公司应尽勤勉义务，维护戈菲公司的合同利益和合法权益。
本院认为，本案争议焦点在于上诉人在本案商标申请文本中注明“英文无含义”是否违反商标代理义务。上诉人上诉称被上诉人申请的“”商标，是“gefei”字母的艺术变形，是图形商标，本来就无含义，且申请文本经被上诉人确认，故上诉人不构成违约。另外，该商标已核准注册，不影响被上诉人使用。本院经查，首先，被上诉人的企业名称是上海戈菲工贸有限公司，其中“戈菲”系其区别其他企业名称的字号。被上诉人申请的“”商标很明显是英文字母，上诉人作为专业的商标代理机构，结合被上诉人企业名称，应当知晓该标识是被上诉人企业字号的拼音字母艺术体。其次，上诉人同时代理被上诉人分别在第24类、第25类商品上申请注册“”商标，被上诉人在第24类商标图样确认征询函所附商标图样的说明栏中就“英文无含义”内容手写了“企业名”三字，由此可知，“”商标中的字母是被上诉人企业字号的拼音字母。而上诉人同时代理被上诉人第25类相同商标的注册申请，故明知该商标含义。再次，《中华人民共和国商标法实施条例》第十三条第七款规定，商标为外文或者包含外文的，应当说明含义。上诉人作为专业商标代理机构对此规定应当明知，并负有提示被上诉人对商标说明的义务。综上，本院认为，上诉人在明知被上诉人申请注册的商标“”是其企业名称字号拼音的情况下，在商标说明一栏中注明英文无含义，且未提示被上诉人，违反合同约定的勤勉义务，且导致该商标被部分驳回，被上诉人在部分商品上未获准注册，对此上诉人应当承担相应的违约责任。一审法院以上诉人违约承担减少价款之责任判决上诉人部分返还被上诉人商标代理费无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，原审判决审判程序合法，事实认定清楚，裁判结果并无不当。上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人上海首信知识产权代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆凤玉
审判员 陈瑶瑶
审判员 黄旻若
二〇一八年五月三十一日
书记员 秦天宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
法律条文