温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温龙商初字第3号
原告：中国工商银行股份有限公司温州龙湾支行。
负责人：叶笃林。
委托代理人（特别授权代理）：周金市、周加勇。
被告：朱福兴。
被告：周冬华。
被告：温州绿城发展房地产开发有限公司。
法定代表人：戚列雄。
委托代理人（特别授权代理）：张志雄。
原告中国工商银行股份有限公司温州龙湾支行为与被告朱福兴、周冬华、温州绿城发展房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，于2014年12月23日向本院起诉。诉请：1、被告朱福兴、周冬华夫妻共同偿付尚欠原告的借款本金人民币4576716.91元（从2014年12月12日起2015年1月11日止，按《个人购房借款／担保合同》第6.1条a及第46条所约定的标准计收利息；从2015年1月12日起计算至实际履行完毕之日止，按《个人购房借款／担保合同》第9.1条及第51条约定的标准计收罚息；以未按时支付的利息为基数，从2015年1月12日起计算至实际履行完毕之日止，按罚息的标准计收复利）；2、原告有权依法拍卖、变卖登记在朱福兴、周冬华名下坐落于海棠树锦园21幢1501室的房地产（预告登记证号：温房预龙湾区字第2100007191号），所得价款由原告优先受偿；3、被告温州绿城发展房地产开发有限公司对上述第一项诉讼请求的借款本息承担连带清偿责任（不包括实现债权的费用）。本院受理后，依法适用简易程序，于2015年1月22日公开开庭进行审理，现已审理终结。
本院经审理认定，2012年10月8日，被告朱福兴向原告申请借款，双方签订《个人购房借款／担保合同》，合同主要内容：（一）借款金额为4870000元整；（二）借款期限为2012年10月12日至2032年10月12日止；（三）借款年利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，下浮15%确定，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该调整后的基准利率执行（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准），还款方式为等额本息；（四）借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率在原有贷款利率基础上按加收50%确定；（五）本合同项下借款的担保方式为抵押＋保证，由登记在朱福兴、周冬华名下海棠树锦园21幢1501室的房屋提供抵押担保，同时由温州绿城房地产开发有限公司承担阶段性连带责任保证担保。原告于2012年10月12日对上述房屋办理了预购商品房抵押权预告登记。2012年10月9日，原告与被告温州绿城发展房地产开发有限公司签订《贷款及保证承诺书》，被告温州绿城发展房地产开发有限公司向原告承诺对原告发放给被告朱福兴的贷款承担连带责任保证，如被告朱福兴不按时归还贷款本息，原告有权从温州绿城房地产开发有限公司账户直接扣收相应款项。2012年10月12日原告依约向被告朱福兴发放了487万元贷款。在借款合同履行过程中，被告朱福兴单方面违约未履行还款义务，利息已付清至2014年8月，之后仅于2014年9月12日归还部分利息93.66元，其逾期贷款本息目前均由温州绿城发展房地产开发有限公司垫付，至2014年12月12日借款人已超过连续三个月未按时足额偿还贷款本息，其行为违反了合同约定，原告已宣布合同提前到期，并确定2014年12月12日为宣布合同提前到期日。
另查明被告朱福兴与被告周冬华系夫妻关系。
本院认为，预告登记的目的是确保将来本登记的实现，商品房预售中的抵押权预登记作为一种预登记的形式，其目的亦在于保障将来本登记即正式的抵押登记的实现。在买受人取得房屋处分权时，应协助债权人办理正式的抵押登记手续自无异议；但问题是，商品房预售登记到办妥“小产权证”这段时间内，房屋的处分权仍归房开商（尽管这种处分权受预销售登记的限制），买受人对房屋只享有期待利益和债上请求权，对房屋不享有物上处分权，尽管这种债上请求权具有某种物权的效力，但终究不是完整之物权，因而，在没有得到房开商明确认可的情况下，无权处分预售房产，自然也包括为预售房产设定抵押。但如果完全不承认抵押权预告登记在房屋预售期间设定抵押的效力，那么在因买受人的原因不办理房屋产权证的情况下，债权人的抵押权就无法得到真正实现，这与设置预告登记制度的宗旨是根本违背的。
应该看到，我国法律是认同为正在建造中的房屋设置抵押的效力的。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项就规定，债务人可以正在建造的建筑物作为抵押；而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条也规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。因此，应认定抵押权预告登记具有为预售期内的房产设定抵押并在房屋产权过户到买受人名下时，买受人应负为债权人设定正式抵押的效力。不过，买受人对预售房产不享有处分权，在预售期内以自己的名义为预售房产设定抵押权，应征得有处分权人房开商的同意，因而，对于抵押权预告登记在房屋预售期间能否产生设定抵押的效力，应视具体情况而定：对于在《购房借款合同》中，房开商明确同意为预售房屋设定抵押的，应认定抵押权预告登记对预售期内的房产产生设定抵押的效力；对于在《购房借款合同》中虽未明确约定房开商同意为预售房屋设定抵押的，但是房开商又事后明确同意为预售房屋设定抵押的，应按照《合同法》第五十一条，关于无权处分事后追认的规则，也应认定已为预售房屋在预售期内设定抵押；对于在《购房借款合同》中未明确约定房开商同意为预售房屋设定抵押的，房开商事后亦不同意为预售房屋设定抵押，鉴于房屋开商对预售房屋享有处分权，在有处分权人对无处分权人的处分行为不予追认情况下，应认定该设定抵押的行为无效。
本案中，原、被告各方虽未在《房屋预售合同》和《个人购房借款担保合同》中明确约定，被告温州绿城发展房地产开发有限公司为案涉房产在预售期内设定抵押，但是事后被告温州绿城发展房地产开发有限公司明确认可该抵押的效力，应而，可视为是对被告朱福兴、周冬华在预售期间设置预售房屋抵押权的一种追认；并且，案涉房产通过办理抵押权预告登记完成物权公示，进而产生了对抗第三人的物权效力，有基于此，应认定原告中国工商银行股份有限公司温州龙湾支行为案涉预售房产在预售期内的抵押权人，依法享有优先受偿的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条、第一百九十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告朱福兴、周冬华于本判决生效之日共同偿还原告中国工商银行股份有限公司温州龙湾支行借款本金4576716.91元及利息、罚息、复利（其中，利息以4576716.91元为基数，按《个人购房借款／担保合同》约定的标准，自2014年12月12日起计算至2015年1月11日止；罚息以4576716.91元为基数，按《个人购房借款／担保合同》约定的标准，自2015年1月12日起计算至实际履行完毕之日止；复利以未按时支付的利息为基数，按《个人购房借款／担保合同》约定的标准，自2015年1月12日起计算至实际履行完毕之日止）；
二、若被告朱福兴、周冬华未能偿还上述第一项债务，原告中国工商银行股份有限公司温州龙湾支行对登记在被告朱福兴、周冬华名下坐落于海棠树锦园21幢1501室的预售房产（预告登记证号：温房预龙湾区字第2100007191号）的折价或者拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；
三、被告温州绿城发展房地产开发有限公司对上述第一项债务承担连带偿还责任，被告温州绿城发展房地产开发有限公司对上述款项承担清偿责任后，有权向被告朱福兴、周冬华追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费43584元（原告已预缴），减半收取21792元，由被告朱福兴、周冬华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。［上诉案件受理费43584元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交，款汇温州市中级人民法院，户名：温州市财政局非税收入结算户，账号：192999010400031950013，开户银行：农行温州市分行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审判员 刘斌
二〇一五年二月二十五日
书记员 孙璐