甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘刑终172号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高爱基，男，1966年3月14日出生于甘肃省张掖市，汉族，研究生，原系海南乾源投资咨询有限公司法定代表人、甘肃木森源有限公司法定代表人，住海南省海口市。因本案于2012年7月6日被兰州市公安局七里河分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人于志涛、陈明明，甘肃熙和律师事务所律师。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人高爱基犯合同诈骗罪一案，于2016年7月18日作出（2016）甘01刑初40号刑事判决，以被告人高爱基犯合同诈骗罪判处有期徒刑十四年，并处罚金200万元。原审被告人高爱基不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月27日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员李慧君、王亚兰出庭履行职务。原审被告人高爱基及其辩护人于志涛、陈明明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人高爱基以承诺保证投资其期货交易，能保底并每年得到总投资30%的利润等高额回报为诱饵，骗取被害人马某、王某1、冶庆林等人的信任，并以签订投资协议为手段，骗取被害人马某、王某1、冶庆林等人投资款。被告人高爱基骗取马某1500万元后以投资利息的名义返还马某161万元，其余1339万元据为己有；骗取王某1投资款500万元后共返还150万元，其余350万元据为己有；骗取冶庆林200万元后返还投资利息151万元，其余49万元据为己有。案发后，公安人员查扣被告人高爱基以33.8万元购买的梅赛德斯-
奔驰轿车一辆，并发还被害人王某1。
原审认定上述事实的证据有：报案材料、投资协议、银行交易明细、期货市场投资资料、企业工商登记资料、证人证言及被告人供述等。
原审法院认为，被告人高爱基以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取被害人信任，诈骗数额特别巨大，且去向不明，故其非法占有的目的明确，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条之规定，以被告人高爱基犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金200万元；公安机关扣押在案的860543.67元，依法按比例发还受害人；赃款不足部分责令被告人高爱基继续退赔，发还受害人。
上诉人高爱基上诉提出，一审未采纳证明其取得资金后即进入期货账户的“期货出入金表”错误；其主观上不具有非法占有目的；构成自首。
其辩护人提出，一审判决认定事实不清、证据不足，无法证实上诉人具有非法占有目的，请求二审改判无罪。同时，辩护人向二审提交调查收集证据申请书一份。
出庭履行职务的检察员当庭提出，一审认定事实清楚，证据确实、充分，高爱基构成自首，但结合本案具体情节，可不从轻或减轻处罚，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2010至2011年，上诉人高爱基以投资期货每年保底并获得总投资30%的高额利润为诱饵，通过签订投资协议，骗取被害人马某、王某1、冶庆林等人信任，共骗取投资款共2200万元，除返还马某171万元、王某1150万元、冶庆林151万元，尚造成1728万元投资款无法归还。案发后，公安机关将一辆高爱基以33.8万元购买的轿车发还被害人王某1。
认定上述事实的证据有：
1、被害人马某报案材料、陈述证明，2009年通过冶青俊认识高爱基。2010年3月，高爱基对其说想挣钱的话可投资他做的期货，每年30%的利润，并领其到海南乾源投资有限公司看他操作期货交易。2010年4月其给高爱基转入200万元，5月高爱基说期货行情很好让其再投1000万，5月18日其到兰州后电汇1000万给高爱基。2010年7月24日，高爱基又让其投资了300万，共投资了1500万元。2011年5月高爱基陆续给了100余万元利息，7月其要钱时高爱基说都投到期货市场上了没钱。
2、被害人王某1报案材料、陈述证明，高爱基承诺以炒期货给其高额回报，高爱基向其保证做期货都是挣钱的，所以于2010年11月16日与高爱基签订协议，约定高爱基在给其保底的基础上百分之三十的利润，按约定从兰州打款500万元。高爱基在返款150万元后，再未还款。后打听到高爱基取得投资款后一部分用于还账，一部分挥霍，后再追款高爱基说没钱，也不承认百分之三十的利润，发现被骗了。
3、被害人冶庆林报案材料、陈述证明，通过冶青俊认识了高爱基，高爱基说做期货都是挣钱，并承诺给其高额回报。2010年8月、2011年1月其在兰州汇款投资了200万元，后于2011年1月1日与高爱基签订了投资协议。2012年合同到期后想要本金，在多次向高爱基催要下，高爱基陆续返还了约144万左右。
4、投资协议、银行业务回单等证实，马某于2010年5月至7月与高爱基签订期货投资协议，共向高爱基支付1500万元用于期货的投资。王某1于2011年11月16日与高爱基签订协议，11月24日向高爱基共支付500万元用于期货的投资。冶庆林于2011年1月与高爱基签订期货投资协议，共向高爱基支付191万元用于期货的投资。高爱基于2010年5月至2012年1月，12次向被害人马某支付171万元；于2011年2月至2012年1月，4次向被害人王某1支付150万元；于2010年10月至2011年3月，15次向被害人冶庆林支付151万元。
5、银行交易明细证实，高爱基尾号5287海口农村商业银行账户于2010年7月24日开户，当前余额176元，交易明细中存在被害人转账情况。高爱基尾号4416、9217农行账户交易明细中存在被害人汇款的情况，且有多笔资金进入海南星海期货经纪有限公司。
6、扣押物品清单，发还物品清单，购车凭证、发票、机动车登记表、档案等证实，琼AB***3梅赛德斯-
奔驰轿车由高爱基于2011年1月以33.8万元购买。案发后公安机关于2012年11月21日予以扣押，同年12月5日发还被害人王某1。
7、企业登记资料、工商档案等证实，海南乾源投资咨询有限公司成立于2004年4月22日，高爱基出资额35万元，占企业35%的比例；2012年3月，甘肃木森源商贸有限公司股东变更，高爱基持有95%的股份，任法定代表人、执行董事。
8、华融期货有限公司提供的期货市场投资者开户、销户申请表，交易结算单，结算账户登记表，资金对账表等期货市场投资资料证实，海南乾源投资有限公司2008年1月8日申请在华融期货经纪公司开户，2008年12月8日销户。海南乾源投资有限公司2009年1月1日至2012年6月26日的期货市场交易额为零。贺某于2007年3月27日期货市场开户登记。贺某的期货账户2009年1月1日至2009年12月31日的期货市场亏损83585元，可用资金9812.27元。贺某的期货账户2010年1月1日至2010年10月31日的期货市场亏损24395元。2010年11月1日截至2012年6月26日，贺某的期货账户可用资金为2.18元。2010年3月25日，高爱基在期货市场开户登记，2012年4月25日期货市场销户。高爱基的期货账户的结算通过工商银行、农业银行、建设银行、中国银行、交通银行等银行账户进行结算。高爱基的期货账户2010年1月1日至2010年10月31日的期货市场亏损3724505元，可用资金为91726元。高爱基的期货账户2009年1月1日至2009年12月31日的期货市场盈利175855元，可用资金为5728.35元。2010年11月1日截至2012年6月26日，高爱基账户可用资金为40063.36元，亏损1268430元。
9、协助冻结财产通知书回执证实，公安机关已冻结甘肃木森源商贸有限公司在工商银行兰州盘旋路支行账户内86万余元资金。
10、证人李某1、王某2证言证明，高爱基以投资炒期货，承诺给其妻王某1高额回报，在保底的基础上给百分之三十的利润。王某1按约定从兰州打款500万元，高爱基返款150万元后，再未还款。
11、证人贺某证言证明，高爱基接待了到海南旅游的王某1，后2010年12月13日高爱基让把300万转到其股票市场账户，后来赔了32万，剩余的268万其全部转到他的账户上了。
12、证人赵某证言证明，高爱基以85万元受让了木森源公司，自己做的法律服务。转来后法人是高爱基，实际上管理运作是史建国。高爱基借了史建国500万，史建国给公司借款200万，给木森源公司史建国没有投资。史建国为挽回自己损失，全面接受公司业务，才出现借款200万给公司的事情。
13、证人李某2证言证明，木森源商贸公司法人代表是高爱基。2012年5月份，史建国接替该公司任总经理，高爱基仍是法人代表。2011年9月2日其被高爱基聘请管理阿拉善右旗拉煤的车，清点车辆，装足煤炭吨位，负责开票、换票，煤炭当时供往张掖电厂，先挂靠白银辰贸商贸公司。后又负责靖远电厂，煤炭的热量差别很大，价格很大，在做赔钱的生意。2011年12月以前的煤炭结算到白银辰贸公司，12月至今年5月结算到白银龙马物流公司，今年5月份以后结算到木森源公司。
14、上诉人高爱基供述，其以期货交易保底并支付高额回报等为名，让马某、王某1、治庆林等人向其投资，并支付了部分利息。其在海南的别墅先后给张绍池、王雪抵押过，实际上是重复抵押，后来又给史建国抵押过。在押期间写委托书将该别墅委托给张琳管理，因为欠张琳的200万元。乐东项目实际投资320万元，以前供述投资2000万元是虚假的。用王某1给的500万元中的钱购买了一辆车花了33.8万元。
以上所列证据，已经一、二审庭审举证、质证。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，予以确认。在本院审理过程中，上诉人高爱基及其辩护人均未提出新的证据。
关于上诉人高爱基及其辩护人所提“高爱基主观上不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，期货投资市场资料、银行交易明细、投资协议、被害人陈述、证人证言及上诉人供述等证实，高爱基以保底及高额回报为幌子，收取被害人的巨额投资款，一部分投入高风险的期货市场，一部分挪作其他项目投资及经营，一部分用于个人消费，最终致使大部分被害人投资款损失殆尽。高爱基隐瞒其在期货市场实际亏损、实际无力把控期货市场投资风险的事实真相，仍以期货营利为名大肆招揽期货投资，且在其资金链断裂之后拆东补西，将一部分资金用于从未涉足的行业进行赌博性投资，最终造成巨大损失。不管是将投资款用于自营或消费，还是放任于期货市场进行赌博性投资，或是以旧债偿还新债，足以证实高爱基具有非法占有的主观故意。虽然部分投资合同尚未到期，但在被害人发现受高爱基蒙蔽，且其已无实际支付能力的情况下，要求返还投资款，并在返还无望后报案，此时合同到期与否并不影响高爱基是否构成犯罪的认定。故高爱基所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立。
关于上诉人高爱基所提“一审未采纳证明其取得资金后即进入期货账户的‘期货出入金表’错误”及“其构成自首”的上诉理由，经查，一审对证明案件事实的证据已在开庭时举证、质证，并经综合评判后予以认证，程序上符合法律规定。故其所提“一审未采纳证明其取得资金后即进入期货账户的‘期货出入金表’错误”的上诉理由不能成立，不予采纳。公安机关关于高爱基到案的情况说明以及高爱基的当庭陈述证实，高爱基是经公安机关传唤后，主动从海口前往兰州配合公安机关调查，属于自动投案；归案后，虽对其行为性质进行辩解，但能如实供述其涉案事实。故其所提“构成自首”的上诉理由成立，本院予以采纳。鉴于本案造成损失巨大，且无法挽回，一审判处的刑期适当。
关于辩护人提交的向华融期货有限公司调取“高爱基2008年至2012年期货入金情况及2008年至2011年交易结算单”的调查收集证据申请书，经查，涉及本案相关年份的华融公司期货市场资料已由公安机关调取附卷，能够客观反映高爱基相关期货账户的基本盈亏情况，且该证据已经一、二审庭审质证、认证，足以证明本案事实，对其申请不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人高爱基实施合同诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唯认定上诉人高爱基返还被害人马某数额有误，高爱基实际返还被害人马某171万元，二审予以纠正。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 天
代理审判员 张传伟
代理审判员 田 亮
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 戴红玉