安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖16刑终84号
原公诉机关涡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘军，男，汉族，1974年7月6日出生于安徽省太和县，小学文化，农民，住太和县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月9日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于涡阳县看守所。
涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人刘军犯诈骗罪一案，于2017年12月25日作出（2017）皖1621刑初415号刑事判决。宣判后，刘军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院依据相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据认定:被告人刘军及全某（另案处理）二人于2000年前后在涡阳县菜市卫校对面经营鱼某。2014年1月17日，其将车辆处置给他人后，以做生意周转资金等理由，先后向多人借款，并约定还款期限、出具条据，骗取被害人杨某1等人钱款170000元，赊欠被害人沈某1鱼款128035元。刘军于2014年1月21日夜逃匿，并关闭原手机号码。一审法院据此认为，被告人刘军以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第二十六条第一款、第四款的规定，以诈骗罪判处被告人刘军有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币十万元；对被告人刘军的违法所得予以追缴，返还被害人。
刘军上诉提出：其让沈某1在武汉帮其赊购鱼的行为不属于诈骗，其主观没有非法占有的目的；原判认定部分事实不清。故请求二审法院依法改判。
经审理查明，被告人刘军、全某（另案处理）夫妻于2000年前后开始在涡阳县菜市经营鱼某，2014年1月17日，刘军将其运鱼所用车辆过户给姐姐刘某3。同年1月20日，刘军骗取沈某1价值128035元的鱼。次日夜，刘军逃匿，并关闭所用手机后失联。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、户籍信息、归案经过载明刘军的身份及归案情况。
2、中国移动通讯涡阳分公司业务单载明全某、刘军所用手机号码欠费停机的情况。
3、涡阳县东胜运输有限公司出具的证明载明：皖Ｓ×××××汽车系刘军、全某夫妻要求挂靠该公司入户，并于2013年2月18日以该公司名义办理了行驶证。2014年1月中旬，全某夫妻提出将车辆出售，该公司提供相关手续后，于2014年1月17日将皖Ｓ×××××汽车过户给刘某3。
4、机动车牌证申请表、二手车买卖合同、发票、机动车转移申请表等载明：涡阳县东胜运输有限公司于2014年1月17日以80000元的价格将皖Ｓ×××××汽车出售给刘某3并过户的情况。
5、证人田某、李某1、陆某、藏文山、鲁某、刘某1、李某2、王某、曹某的证言及报案材料载明：刘军夫妇于2014年1月17日前向他们共借款940000元。
6、证人代某的控告及欠条证明：刘军于2011年12月15日欠其35000元货款，并出具了欠条；后刘军又多次赊购，至2013年12月11日拖欠92700元货款，未出具欠条。
7、证人刘某2的证言、刘某2、连某的报案材料及借条证明：2011年5月2日刘军以进鱼为由从其处借款30000元。2013年12月31日刘军以年底进货量大需要资金为由向其提出借款100000元，其带着刘军找到连某借款100000元，并在借条上签了担保。2014年1月22日凌晨，其发现刘军鱼某没有人了，刘军夫妻手机关机。借条载明刘军于2011年5月2日从其处借款30000元；于2013年12月31日经其担保从连某处借款100000元。全某夫妻出逃前三天左右卖的鱼非常便宜，原来从孙某鱼某买鱼的人也到全某鱼某买鱼了，出逃前一天，全某家的鳊鱼价格比平时每斤便宜一元，孙某说这个价格进鱼成本都不够。
8、被害人沈某1陈述、鱼某销售清单证明：其在武汉鱼某帮人买鱼。2014年1月20日其帮刘军从四家鱼某购买了128035元的鱼，因刘军不在现场，由刘军的哥在江某、杨某2民鱼某货单上签了刘军的名字，因仙洪某2、袁某鱼某老板不认识刘军兄弟，其在两家鱼某货单上签了名。下午运鱼的车出发后，其电话联系刘军结账，刘军未来，20时左右刘军手机关机，次日其也未联系到刘军。后其朋友孙某告知刘军的鱼棚已拆除，人也跑了。其已将欠鱼某的钱还清，鱼某将进货单交给其。鱼某销售清单载明刘军赊购128035元水产品的情况。
9、证人孙某的证言：2014年1月份的一天晚上，沈某1联系其帮忙找刘军，说刘军运走一车鱼未付款。次日其看到刘军的鱼棚扒掉了，人也跑了，遂电话告知沈某1。刘军出逃前的三四车鱼销售价格比其他鱼某销售价格低，甚至比武汉鱼某的进价还低两角。
10、证人郑某的证言：2012年左右，刘军从其处借款20000元，后又经其介绍从其连襟王金刚处借款100000元。刘军出逃后，其搬进刘军的房子居住。
11、证人李某3（刘军外甥）的证言：2014年春节前，其和大舅刘谨帮小舅刘军从武汉往涡阳运鱼十次左右。当时刘军住在武汉买鱼，全某在涡阳卖鱼。2014年1月19日2时许，其和刘谨驾车运鱼途经河南省新县路段发生事故，货车撞到路边受损。12时许修好车，16时许到达涡阳，发现鱼罐撞坏漏水，一车鱼已死完。到涡阳时在场的有全某、夏某。
12、证人夏某的证言：2013年夏天的一天晚上，其驾驶皖Ｓ×××××货车载着全某空车到蒙城运鱼，途经蒙城五里高大桥时追尾一辆货车，报警后是刘军经手处理的。2014年春节前，刘谨和李某3开车帮刘军从武汉运鱼，一般是凌晨三四点到涡阳。刘军住在武汉买鱼，其住在全某鱼棚里帮全某卖鱼。全某夫妻出逃前十几天，运鱼的车到涡阳已经7时许了，左驾驶门也扁了，因到货晚，鱼便宜处理了。其他没听说车辆出事故。
13、同案人全某供述：其与刘军系夫妻，在涡阳县菜市经营“刘军鱼某”。2009年至2014年1月份左右，其和刘军从亲戚朋友陆某、张某1等15人处以做生意的名义借款一百余万元，杨某1、田某、张某2等人的欠账虽无借条，但其认可。从武汉运回的鱼刘军说已付款了。案发后，其通过刘某3已归还臧某150000元、李某1100000元、田某50000元、秦杰100000元。其所借资金，经营美容店亏损800000元；孩子骑车撞人赔偿了一部分钱；运鱼期间出了两次交通事故赔了一部分钱；经营鱼某也赔钱；借款还要支付利息，其和刘军还不起钱才逃跑的，想出门打工挣钱还账。因为其原来的手机号丢了，所以才和债主失联。其因为孩子骑车撞人，怕对方讹诈，所以将货车过户给其姐姐刘某3。
14、被告人刘军供述：案发前一两天，其从沈某1处购买了价值200000余元的鱼，已支付部分鱼款，尚欠沈某1128000余元，后运鱼车辆在途中发生事故，鱼运到涡阳后便宜处理了，卖了三四万元。因其欠款都快到期了，其和全某无力偿还，遂外逃躲债。
本院认为，上诉人刘军以非法占有为目的，虚构事实骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。现有证据不能证明刘军对全某骗取杨某1等人170000元的借款事先知情，认定刘军与全某就该借款具有共同的诈骗故意事实不清，故原判将该数额认定为刘军的诈骗数额不当，应予纠正，对刘军所提原判认定部分事实不清的上诉理由予以采纳。证人田某等人证言证明刘军夫妇在案发前已有百万元债务，证人孙某证明案发前刘军以低于市场价销售了三四车鱼，且于2014年1月17日将平时用于运鱼的车辆过户给他人，并在将所骗的鱼销售后未向沈某1等人解释不付鱼款原因而逃匿，综合现有证据足以认定刘军具有非法占有的目的，故对刘军所提其让沈某1在武汉帮其赊购鱼的行为不属于诈骗的上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销涡阳县人民法院（2017）皖1621刑初415号刑事判决；
二、上诉人刘军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十万元；
三、责令上诉人刘军退赔违法所得。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月9日起至2021年5月8日止）。
本判决为终审判决。
审判长 赵长坤
审判员 杜 奇
审判员 罗 炜
二〇一八年三月十九日
书记员 葛婷婷
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。