广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第4768号
上诉人（原审原告）：麦爱群，住广州市海珠区。
上诉人（原审被告）：广州房地产实业集团有限公司，住所地广州市越秀区东风中路318号。
法定代表人：郑笑凯，副总经理。
委托代理人：郭立文，广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：麦志明，住广州市海珠区。
原审第三人：麦志强，住广州市越秀区。
上诉人麦爱群、广州房地产实业集团有限公司因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第1797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1989年3月25日，原广东省广州市东山区人民法院就麦锡诉林玉婚姻纠纷一案，作出（1988）东法民字第1293号民事调解书，其中记载双方自愿达成协议如下：一、麦锡与林玉自愿离婚。二、……。三、白云路筑南新街9号首层及二楼尾房产权归麦锡所有，该屋二楼头房、三楼、厨房的产权归林玉所有。……
1991年8月19日，房管部门根据上述调解书向麦锡核发了上述9号房屋的房屋共有权保持证。
1997年4月15日，麦锡、林玉与广州房地产实业集团有限公司（以下简称广房公司）签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，其中约定：广房公司经批准拆除上述9号房屋，广房公司应于1999年12月31日将白云路原拆迁地段回迁楼内第四、二层位置二楼B梯东向的单元（建筑面积为49.38平方米）的房屋用作拆除上述二人原址房屋后的产权调换（补偿）等。
同日，麦锡（被拆迁人、乙方）与广房公司（为拆迁人、甲方）签订《广州市房屋拆迁安置协议》，约定：甲方经批准拆除上述9号房屋，乙方是该屋的使用人，建筑面积19.69平方米，有正式户口的实际居住人口1人；乙方愿意迁出原址房屋，由甲方提供解决临迁用房，乙方同意迁往甲方提供的西槎路房屋作临时居住；甲方应于1999年12月31日前，在白云路原拆迁地段回迁楼首层建筑面积19.69平方米的套间回迁安置给乙方回迁居住；甲方逾期安置回迁的，应按政策的标准向乙方承担违约责任；其他事项：由乙方负责麦志强的临迁和回迁安置等。协议签订后，麦锡依约迁出上述9号房屋，交由广房公司拆除。
据麦爱群、麦志明提供的麦锡户口簿记载，原广州市越秀区白云路筑南新街9号房屋只有麦锡一人在籍。麦锡死亡后，其户口已注销。
2013年3月15日，广东省广州市南方公证处作出（2013）粤广南方第005649号《公证书》，记载：被继承人麦锡于2005年4月21日在广州市死亡；……被继承人于2005年4月18日在广州市东山区公证处立有遗嘱［见（2005）穗东内证字第1503号《遗嘱公证书》］，被继承人麦锡在上述遗嘱中指定：将座落在广州市白云路筑南新街9号房屋属其所占有的产权，包括回迁补偿所得的产权（该房屋已拆迁）交由其子女麦爱群、麦志明两人共同继承，各占均等份额。上述房屋已拆迁，未回迁。
广房公司至今未安置麦爱群、麦志明回迁。
2013年6月27日，麦爱群、麦志明向原审法院提起本案诉讼，请求判令：广房公司按照《广州市城市房屋拆迁安置协议书》的约定，将广州市白云路筑南新街9号房屋所在拆迁地段新建回迁楼首层面积为19.69平方米的房屋交付麦锡的继承人麦爱群、麦志明回迁安置。
案件审理期间，原审法院组织麦爱群、麦志明、广房公司至涉讼的广州市越秀区白云路嘉骏苑大楼进行现场勘验。广房公司表示嘉骏苑首层大部分作公交车站使用，另有部分面积作市政配套设施使用，没有其他房屋可供安置麦爱群、麦志明回迁；麦爱群、麦志明亦确认嘉骏苑首层未见其他空置房屋，并表示其没有证据证明广房公司在嘉骏苑首层有其他房屋可供其回迁。对于广房公司所述麦锡生前居住的白云路89号之二307房，麦爱群、麦志明否认该房屋现由其占有使用。
原审法院认为：麦锡与广房公司签订的上述《广州市房屋拆迁安置协议》及《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》出自双方真实意思表示，为合法有效合同，双方均依约自觉履行。麦锡死亡后，麦爱群、麦志明根据麦锡的遗嘱共同继承取得麦锡占有原被拆迁房的产权，故广房公司应当向麦爱群、麦志明履行提供回迁安置及产权调换补偿房屋的义务。鉴于目前未有证据显示广房公司在涉讼的广州市越秀区白云路嘉骏苑大楼中有房屋可供麦爱群、麦志明作回迁安置及产权调换补偿，故麦爱群、麦志明现要求广房公司将广州市白云路筑南新街9号房屋所在拆迁地段新建回迁楼首层面积为19.69平方米的房屋交付给其作回迁安置，依据不足，对此不予支持。因本案纠纷是由于广房公司逾期安置回迁及产权调换补偿所引致，故本案受理费应由广房公司负担。原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，于2013年11月28日作出判决：驳回麦爱群、麦志明的诉讼请求。案件受理费2466元，由广州房地产实业集团有限公司负担。
判后，上诉人麦爱群不服原判，向本院上诉称：广房公司是严重违约，导致房屋建好十多年，麦爱群、麦志明都不能回迁，应承担责任。在原审庭审中，麦爱群多次反复陈述。首层无办法安置情况下，其它楼层依然接受，条件是补偿差额。麦爱群并提供两间房屋，一间是B梯404，一间是B梯307。据麦爱群得知B梯307房是一直空置。结果一审法院对麦爱群提供的房屋没有查清。请求法院判决：1、撤销原审判决，改判广房公司马上发出回迁通知，交付一套19.69平方米面积的房屋给麦锡的继承人；2、广房公司补偿违约合同房屋差额；3、一、二审诉讼费由广房公司承担。
上诉人广房公司亦不服原判，向本院上诉称：一、一审判决不利于当事人解决纠纷，且容易造成当事人的诉累。麦爱群、麦志明的一审诉讼请求是要求广房公司将广州市白云路筑南新街9号房屋所在拆迁地段新建回迁楼首层给予回迁安置，经双方确认，该楼首层没有空置房屋可供回迁，为解决双方回迁安置问题，广房公司在一审庭审中，多次强调回迁安置及产权调换补偿房屋应确定在麦锡生前居住的白云路89号之二307房，且该房屋也一直由麦爱群、麦志明占有使用，安排该房屋回迁对双方均是有利无害的。二、一审法院确认一审案件受理费由广房公司承担，缺乏法律依据。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费由败诉方负担。本案诉讼程序是因麦爱群、麦志明的起诉而启动的，现一审法院判决驳回麦爱群、麦志明的一审诉讼请求，也就说麦爱群、麦志明一审是败诉方，依据上述规定，一审案件受理费应由麦爱群、麦志明负担。请求法院判决：1、广房公司将位于白云路89号之二（原B梯）307房排给麦爱群、麦志明回迁安置；2、一、二审诉讼费由麦爱群、麦志明承担。
原审第三人麦志强答辩称：有关权利应属于麦志明，麦爱群是弃产的。
经审理查明，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：麦锡、林玉与广房公司签订的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》、麦锡与广房公司签订的《广州市房屋拆迁安置协议》为双方自愿签订，原审法院认定合同有效正确。根据《广州市房屋拆迁安置协议》的约定，广房公司应提供广州市白云路原拆迁地段回迁楼首层建筑面积19.69平方米的套间回迁安置给麦锡居住，麦锡已经立下遗嘱，麦锡被拆迁房屋的产权由麦爱群、麦志明继承，麦爱群、麦志明有权要求广房公司履行回迁安置义务。麦爱群、麦志明一审提出的诉讼请求是“将广州市白云路筑南新街9号房屋所在拆迁地段新建回迁楼首层面积为19.69平方米的房屋交付麦锡的继承人麦爱群、麦志明回迁安置”，经原审法院开庭审理及到现场调查，目前没有证据证实回迁楼首层有房屋可供麦爱群、麦志明回迁安置，因此，原审法院难以支持麦爱群、麦志明的诉讼请求，而驳回其诉讼请求。判决后，本案原审原告之一麦志明未提出上诉。而麦爱群上诉坚持其诉讼请求，并表示如果回迁楼首层不能安置而用其他房屋安置需支付补偿费。而广房公司上诉要求用白云路89号之二（嘉骏苑B梯）307房安排麦爱群、麦志明回迁。本院认为，麦爱群、麦志明为本案共同原告，其在一审时的诉讼请求是明确的，但一审判决后，麦志明没有提出上诉，麦爱群提出上诉后既坚持其一审诉讼请求又提出如广房公司用回迁楼首层以外的其他房安置需支付补偿费，现没有证据显示作为共同原审原告的麦志明同意麦爱群的该诉讼请求，因此对于麦爱群于二审时提出广房公司安置B307房并支付补偿费的诉讼请求本院不予接纳。原审法院基于回迁楼首层没有可供安置回迁的房屋而驳回麦爱群、麦志明诉讼请求的处理并无不当。广房公司作为拆迁人理应履行回迁安置义务，其主张B307房实际已经作为回迁房安置麦锡，但未能提供相应的回迁通知及麦锡接受该房为回迁房的证据，麦锡在其遗嘱中也表示“未回迁”，因此，在麦锡的继承人麦爱群、麦志明提起诉讼要求广房公司履行回迁安置义务时，应提供所有可供安置的房屋供麦爱群、麦志明选择。本案原审诉讼期间，麦爱群、麦志明、广房公司均表示没有实际控制B307房，B307房能否作为回迁房仍有待确定，且麦锡另一继承人麦志明没有明确表明是否同意回迁到B307房，现广房公司要求将B307房作为回迁安置房，本院不予采纳。麦爱群、麦志明作为麦锡被拆迁房屋的产权继承人，应根据《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》、《广州市房屋拆迁安置协议》的约定，并根据回迁楼的现状慎重决定其诉讼请求，以维护其合法利益，对于广房公司尚未完成回迁安置事宜可另行主张。麦爱群、麦志明是根据合同约定提出本案的诉讼请求，原审法院是鉴于回迁楼的现状而无法支持麦爱群、麦志明的诉讼请求，麦爱群、麦志明不存在过错，更不能因此免除广房公司的回迁安置责任，广房公司将本案的处理结果理解为麦爱群、麦志明败诉并要求由麦爱群、麦志明负担诉讼费用的意见本院不予采纳。本案纠纷是由于广房公司未履行回迁安置义务所致，一、二审案件受理费均应由广房公司负担。上诉人麦爱群、广房公司的上诉请求本院均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2466元，由广州房地产实业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 万力平
审判员 李 静
二〇一五年五月二十八日
书记员 徐毅敏