新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵08民终474号
上诉人(原审原告)：石河子时代购物有限公司，住所地新疆石河子市北子午路12小区181号。
法定代表人：李居哲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘爽，男，该公司人事部经理。
委托诉讼代理人：陶健，新疆初维律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陈华，男，1968年6月19日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：吴继勇，新疆七合律师事务所律师。
上诉人石河子时代购物有限公司(简称时代购物公司)因与被上诉人陈华劳动争议一案,不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初7605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人时代购物公司的委托诉讼代理人刘爽、陶健和被上诉人陈华其委托诉讼代理人吴继勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
时代购物公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，依法改判；2.由被上诉人负担一审邮寄送达费。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院认定被上诉人2016年2月至4月的工资为每月3600元，与事实不符。被上诉人上述期间的实际工资并非每月3600元，应以实际工资为标准。2.上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同有法律和事实依据。被上诉人在工作期间，利用职务便利向商户私自收取费用，经员工举报、公司核实确有此事。上诉人一审提交的证据完全可以证明上述事实。根据双方签订的劳动合同第二十九条第11项“乙方盗用、挪用甲方财务的，无论金额大小，即时解除劳动合同，同时将保留追究乙方法律责任的权利”的规定，上诉人解除劳动合同有法律依据。
陈华辩称：1.上诉人不提供由其掌管的被上诉人2016年2月至4月的工资发放表，应承担举证不能的责任。一审判决确认每月3600元的工资标准符合法律规定。2.上诉人解除与被上诉人的劳动关系没有事实和法律依据。被上诉人在工作期间没有私自收费的情况，上诉人认定被上诉人存在私自收费的行为没有依据。被上诉人是在不知情的情况下被公司法定代表人口头解除劳动合同，程序也不合法。综上，上诉人的上诉请求无法律依据，不能成立。
时代购物公司向一审法院起诉请求：1.原告不支付被告2016年2月至2016年4月期间的工资10800元及克扣工资经济补偿金2700元；2.原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金36000元；3.原告不支付被告2016年5月3日至2016年6月14日期间的待岗生活费1176元；4.由被告承担案件诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：2011年11月2日，被告进入原告公司担任消防安全主管，当日，双方签订了书面劳动合同，期限自2011年11月2日至2016年11月1日。2016年5月3日，原告公司人事部经理史某通知被告停薪停职，以后不用来单位上班，被告当日办理工作交接离开原告单位。2016年5月5日，原告作出《陈华停薪停职通知单》，主要内容为：陈华因工作严重失误，2016年1月由消防主管降职为物业部安全员，降职后又被部门员工及其他商户举报存在贪污公款现象，经公司多方查证，在陈华名下有20000余元款项不知去向，但其拒绝配合调查。根据劳动合同第二十九条“严重违反甲方纪律、员工手册或者规章制度。盗用、挪用甲方财物，无论金额大小，将即时解除劳动合同，同时保留追究乙方法律责任的权利”之规定，经公司研究决定对陈华作出停薪停职处理。但原告未将该书面通知向被告送达。2016年6月14日，被告找到公司法定代表人李居哲，李居哲称等人事部史某回单位后解决，之后被告一再询问“你现在就说让我干还是不干”，李居哲回答“别干了”。但原告一直未作出解除劳动合同的书面决定。审理中，原告称因违反公司规定解除劳动合同的，先由公司召开董事会形成决议，作出停薪停职通知单，再作出解除决定，然后向劳动者送达、原告至今没有作出解除决定，但原告认为双方劳动关系解除时间为2016年5月5日。
被告工作至2016年5月3日，原告未向被告支付2016年2月至4月工资，原告因被告私自向客户收款一事未解决，故未向被告支付该部分工资。2015年1月至12月被告月工资数额分别为：3341.20元、3681.60元、3453.87元、3615.42元、3572.35元、3603.33元、3426.10元、2475.05元、3580.11元、3453.60元、3641.28元、3150.68元。根据被告提交的银行卡明细，被告2016年1月工资为3159.12元。原告自2012年4月开始为被告缴纳社会保险费至2016年4月。
原、被告发生争议后，被告向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求原告支付其2016年2月至4月工资10800元、克扣工资经济补偿金2700元、违法解除劳动合同赔偿金36000元、2016年5月3日至6月14日期间待岗生活费1176元，并为其补缴2016年5月的社会保险费，出具解除劳动关系证明书，办理人事档案和社会保险关系转移手续。2016年9月27日，仲裁委员会同石劳人仲裁字［2016］356号仲裁裁决书，支持了被告的全部仲裁请求。
另查：1.被告解除劳动关系前十二个月平均工资为3405.14元；
2.2016年5月至6月石河子市最低工资为1470元/月。
一审法院认为：原告在审理中同意为被告出具解除劳动关系证明书并办理社会保险关系转移手续，该院予以确认；双方当事人均未对仲裁裁决原告为被告补缴2016年5月社会保险费提起诉讼，该院视为双方认可该项仲裁裁决。原告应当向被告支付2016年2月至4月期间未支付的工资。因原告未提交上述三个月的工资册，该院以被告主张的3600元/月的工资标准计算。
关于克扣工资经济补偿金。原劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知(劳部发［1994］481号)第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”。但2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》针对用人单位不支付劳动报酬的情形做出了新的规定。该法第八十五条第(一)项规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第(一)项的规定。因此，被告主张支付拖欠工资25%的经济补偿金的请求没有法律依据，不予支持。
关于违法解除劳动关系赔偿金。赔偿金的支付与否关键在于原告是否存在违法解除劳动合同的事实。本案中，原告为证明被告存在私自向商户收取费用违反单位规定的行为，提交了举报信、商户出具的证明及规章制度。上述证据不能证明被告存在私自收取费用的事实，商户出具的证明取得时间均为原告作出停薪停职通知之后，没有票据佐证且证人未到庭作证，故不予采信。举报信只能证明被告被举报的事实，不能证明原告单位查证结果。上述两份证据不能形成完整的证据链。原告在事实没有认定的情况下作出停薪停职通知缺乏事实依据，依法不能成立，且原告未最终作出辞退决定，仅口头通知被告不用上班。原告亦未提交规章制度经过民主程序制定并经公示的证据。综上，原告解除劳动合同缺乏事实依据，且程序违法，属违法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，原告应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于解除时间，2016年5月3日，被告停止工作并办理了工作交接，但原告一直未作出解除劳动合同的决定，以原告单位法定代表人口头辞退时间即2016年6月14日为双方劳动关系解除时间。
关于待岗生活费。原告于2016年5月5日作出停薪停职决定后，未依法及时调查并作出处理决定，造成被告待岗，故原告应当支付被告2016年5月至6月14日期间的待岗生活费，具体标准以本地区最低工资80%为准。该院核算数额高于仲裁委员会裁决的数额，以仲裁裁决数额为准。
一审法院判决：一、原告石河子时代购物有限公司与被告陈华之间的劳动关系于2016年6月14日解除，原告石河子时代购物有限公司给被告陈华出具解除劳动关系证明书并办理社会保险关系转移手续；
二、原告石河子时代购物有限公司于判决生效之日起十日内支付被告陈华2016年2月至4月工资10800元(3600元/月×3个月)；
三、原告石河子时代购物有限公司于判决生效之日起十日内支付被告陈华违法解除劳动合同赔偿金34051.40元(3405.14元×5年×2倍)；
四、原告石河子时代购物有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈华2016年5月3日至2016年6月14日待岗生活费1176元；
五、原告石河子时代购物有限公司为被告陈华补缴2016年5月期间的社会保险费(用人单位应缴部分)，具体金额以社会保险经办机构核算为准；
六、对被告陈华的其他请求不予支持。
邮寄送达费90元，由原告负担（原告已付）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方也无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人时代购物公司解除与被上诉人陈华的劳动关系是否符合法律规定；2.被上诉人陈华2016年2月至4月的工资数额如何确定。
关于解除劳动关系是否合法的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。首先，上诉人未提交规章制度经过民主程序制定并经过公示的相关证据，该规章制度不能作为审理本案的依据。其次，上诉人认定被上诉人违反单位规章制度的事实未经查证属实。上诉人没有证据证实，其接到举报信后，对被上诉人私自收取费用的事实进行过调查核实，其当庭提供的商户证明出具的时间均在停薪停职决定做出之后，上诉人也未提供其他证据予以佐证。第三，上诉人作出的停薪停职决定并非解除劳动关系的辞退决定，上诉人一直也未作出书面辞退决定送达被上诉人。一审法院认定上诉人违法解除劳动关系，并以上诉人单位法定代表人口头辞退时间作为双方劳动关系解除时间，并无不当。上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于被上诉人陈华2016年2月至4月的工资数额认定问题。被上诉人在上述期间向上诉人提供了劳动，上诉人依法应当支付其工资。因上诉人未提供被上诉人在上述期间的工资册，应当承担举证不能的责任。一审法院按照被上诉人主张的每月3600元工资标准，计算其未发放月份的工资，符合法律规定。
综上，上诉人时代购物公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人石河子时代购物有限公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新宝
审 判 员 方 园
代理审判员 胡少丽
二〇一七年五月十一日
书 记 员 陈 丽