吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终1262号
上诉人（原审原告）：李成，男，1981年10月12日出生，汉族，农民，住吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人：贾恒波，吉林卓行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉林市冀东伟达混凝土有限公司，住所地吉林市船营区。
法定代表人：王立军，公司总经理。
委托诉讼代理人：盛立刚，吉林万璋律师事务所律师。
原审被告：王煜峰，男，1969年9月7日出生，汉族，司机，住吉林市船营区。
委托诉讼代理人：王伟，吉林爱华律师事务所律师。
原审被告：吉林国敦集团江北扶困劳务服务有限公司，住所地吉林市龙潭区。
法定代表人：孙乾翔，公司总经理。
委托诉讼代理人：陶春吉，男，公司职员。
上诉人李成、上诉人吉林市冀东伟达混凝土有限公司（以下简称冀东公司）因与原审被告王煜峰及吉林国敦集团江北扶困劳务服务有限公司（以下简称国敦公司）健康权纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2018）吉0203民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李成及其委托诉讼代理人贾恒波，上诉人冀东公司的委托诉讼代理人盛立刚，原审被告王煜峰及其委托诉讼代理人王伟，原审被告国敦公司的委托诉讼代理人陶春吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李成上诉请求：撤销原审判决，改判冀东公司赔偿李成共计219258.63元。事实与理由：李成认可一审法院判定由冀东公司承担赔偿责任,但赔偿数额部分有误:一、营养费标准应为100元/天,而非30元/天,故营养费应为6000元。二、李成所受伤害构成九级伤残,直接影响劳动能力,且属于表面外在伤害,给李成造成巨大精神损害,因此精神损害赔偿金应当为2万元,一审法院判决5000元过低。三、李成从事的汽车修理是普通工种,无需特殊资质。李成在修车过程中没有要求王煜峰配合,也不需其帮助,此伤害完全是王煜峰单方行为造成,李成已在能力范围内尽到了安全防护义务,一审法院按照80%的份额赔偿,没有法律依据。综上,请求二审法院依法裁决,维护李成的合法权益。
冀东公司辩称，一审判决应予撤销，冀东公司不承担赔偿责任。本案不存在工作单位以外的第三人侵权的事实，王煜峰到汽车维修公司修车时不应上岗操作，但却被汽车维修公司临时约请与修理工李成一起操作，故当时王煜峰不是履行冀东公司的工作职责，而是与汽车维修公司临时建立了劳动关系，故冀东公司不应承担责任。
王煜峰述称，李成不具备修理特种车辆的资质，在作业过程中也没有采取必要的防护措施。其所在单位安排不具备资质的人员违章作业发生了工伤事故，理应由李成及其所在的单位承担责任。在维修过程中需要启动设备，且王煜峰系应修理工的要求启动设备，故王煜峰不应承担责任。
国敦公司述称，同意冀东公司和王煜峰的答辩意见，国敦公司与冀东公司之间是劳务派遣关系，此案与国敦公司无关。
冀东公司上诉请求：撤销原判,驳回李成对冀东公司的诉讼请求,重新分配诉讼费用。事实与理由：一、原审法院对法律关系定位错误。本案发生时,李成所在单位临时约请了王煜峰参与联合工作,在这一时间段,王煜峰与李成为同事关系,王煜峰不属于法律规定的工作单位以外的第三人。二、王煜峰与李成联合工作期间的行为，不是履行冀东公司的职务行为。三、原审法院没有查明李成违反操作规程的事实,导致对王煜峰的过错评判严重不公。根据证人盛利国证言及其他事实可以证明李成所在单位应让王煜峰在接待室等候,不该让其与李成联合修理。王煜峰在车辆的操作岗位上直至修理结束,盛利国一直在场都未予制止,原判只让李成承担20%的责任不公平。四、原判决认定王煜峰的过错导致李成受伤,没有证据证明。五、本案是典型的工伤案件,李成的损害有救济渠道，李成及其所在单位应举证证明工伤是否赔偿以及赔偿数额。六、原判决认定李成在城镇居住,缺乏证据证明，按城镇标准计算赔偿依据不足。
李成辩称，一、李成以健康权纠纷起诉，是否构成工伤不是本案审理的范围，也与本案无关。侵权责任是王煜峰的行为导致的，冀东公司是实际用人单位，王煜峰到修车厂修车是履行职务行为，且没有证据证明李成及其所在单位在本案事发的过程中约请王煜峰参与维修，王煜峰私自启动机器的行为是造成李成受伤的直接原因，王煜峰的用人单位冀东公司应承担损害赔偿责任。二、王煜峰与李成之间没有联合工作，在整个过程中王煜峰始终代表的是冀东公司，王煜峰行使的是职务行为。三、冀东公司无证据证明修理工程车辆是特殊工种且需要特种设备上岗证，因此李成及其所在单位无责任。四、李成提交了由社区开具的居住证明，可以证明其在吉林市昌邑区居住，一审适用城镇标准计算损害赔偿的数额正确。
王煜峰述称，王煜峰是在工作时间从事用人单位安排的工作，属于履行职务的行为。
国敦公司述称，同意冀东公司的上诉意见。
李成向一审法院起诉请求：一、王煜峰、冀东公司、国敦公司赔偿残疾赔偿金106121.68元、医疗费36426.50元、护理费11309.40元、误工费18900元、营养费6000元、鉴定费2500元、律师费5000元、伙食补助费4600元、精神损害赔偿金30000元、被抚养人生活费13416.47元；二、诉讼费由王煜峰、冀东公司、国敦公司承担。
一审法院认定事实：2017年9月25日，李成在吉林市龙潭区电力汽车维修有限责任公司修配厂处修理吉B*****号混凝土泵车时发生事故受伤。2017年9月25日至2017年11月10日，李成至吉林市中心医院住院治疗共计46天，支付医疗费用36426.50元。2018年1月5日，经吉林鸣正司法鉴定中心出具吉鸣正司鉴中心［2018］法临伤鉴字第6号司法鉴定意见书鉴定：1.李成评为九级伤残；2.误工损失日90日；3.护理期90日；4.营养期60日。该鉴定为李成个人委托，王煜峰、冀东公司、国敦公司均未表示异议。李成支付鉴定费用2500元。又查明，王煜峰与国敦公司签订劳动合同，并由国敦公司劳务派遣至冀东公司工作，涉案事故发生在王煜峰执行工作任务期间。
一审法院认为，一、关于本案责任主体问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，王煜峰作为司机在明知车辆正在维修中，操作车辆机械极易造成危险的情况下，仍至操作台操作车辆机械造成李成受伤具有过错，故应对李成的损害承担赔偿责任。虽王煜峰辩称其系听从李成指示进行的操作，但其并未提交证据对其观点予以证明，故对该观点不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”本案中，王煜峰作为劳务派遣期间被派遣的工作人员在执行职务期间造成了李成的损害，根据上述法律规定应由接受劳务派遣的用工单位即冀东公司承担相应责任。庭审中，冀东公司自认王煜峰在上岗时其对王煜峰已经进行了工作资质、工作能力、健康状况等考察，考察合格后王煜峰上岗工作，且各方均未提交充分有效的证据证明在涉案事故中及对王煜峰的劳务派遣中国敦公司存在过错。故对于李成要求冀东公司承担本案事故赔偿责任的诉讼请求符合法律规定，予以支持，对于李成要求国敦公司承担本案事故责任的诉讼请求，不予支持。对于王煜峰、冀东公司、国敦公司辩称李成应依据工伤索要赔偿，非依据侵权责任纠纷进行告诉的观点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“因工作单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，因用人单位以外的第三人侵权行为造成劳动者人身损害且构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权，该两项请求权虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。本案中，1．王煜峰、冀东公司、国敦公司并未提供相应的证据证明李成已取得工伤保险赔偿；2．即使李成已取得工伤保险赔偿，仍不阻碍其享有人身损害赔偿的请求权。因此冀东公司作为接受劳务派遣的用工单位应承担相应的赔偿责任，故对王煜峰、冀东公司、国敦公司的该项抗辩观点不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，李成在没有从事修理案涉特种车辆的相应正规技术的情况下，应当预见其修理特种车辆机械具有较大的危险性，应当提高自己的注意义务并应采取足够的安全保障措施。李成在没有采取足够的安全保障措施的情况下从事该项具有较大危险性的活动对事故的发生具有过失。故根据本案发生的实际情况及各当事人的行为对事故发生的原因力，对该事故责任的比例酌定为：由王煜峰对李成的损失承担80％的赔偿责任，由李成自行承担20％的责任。二、李成诉请中符合法律规定的部分予以支持，具体计算如下：医疗费用36426.50元；残疾赔偿金，根据《第八次全国法院民事上市审判工作会议（民事部分）纪要》第八条“残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素确定。在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金”的精神，本案中，1．李成虽为农村户口，但已在城镇居住生活、工作一年以上，故对于李成要求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的诉讼请求，予以支持；2．根据上述会议精神，被扶养人生活费亦应按照城镇居民标准计算；3．根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条：”人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，此处“计入”应理解为将被抚养人生活费纳入到残疾赔偿金或死亡赔偿金项目中，并非仅赔偿残疾赔偿金或死亡赔偿金。故残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）为119538.15元（26530.42元×20年×20％＋19166.38×7年×20％／2）；护理费为11309.40元（125.66元×90天）；误工费，鉴于李成系于2017年3月至吉林市龙潭区电力汽车维修有限责任公司从事汽车修理工作，根据李成2017年4月-2017年10月平均月工资6294.86元计算误工费为18884.58元（6294.86元×3个月）；营养费，根据李成具体伤情，酌定营养费以每日30元为宜，故营养费为1800元（30元×60天）；住院伙食补助费4600元（46天×100元）；鉴定费为2500元；精神损害抚慰金，根据李成伤情酌定为5000元。对于李成要求王煜峰、冀东公司、国敦公司承担律师费的诉讼请求，因李成并未提交充分有效的证据证明律师费用的实际发生数额以及与本案的实际关联，故对李成要求律师费的诉请不予支持。上述损失合计200058.63元。按照相应比例，冀东公司应当赔偿李成损失共计160046.90元（200058.63元×80％）。综上，一审法院依据《中国人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定作出判决。
一审法院判决：一、吉林市冀东伟达混凝土有限公司于判决生效之日立即给付李成赔偿金共计160046.9元；二、驳回李成的其他诉讼请求。案件受理费636元，由李成负担127元，由吉林市冀东伟达混凝土有限公司负担509元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
李成提供证据：证人刘杨证言，证明其与李成为工作搭档，同是吉林市龙潭区电力汽车维修有限公司的修理工，在本案案发期间没有要求王煜峰参与维修。
冀东公司质证称，证人与盛利国、王煜峰的陈述不一致，工程车在修理时需要启动机器调整修理位置。
王煜峰质证称，证人证言与事实不符，李成、盛利国均表示放置泵头时必须启动设备。
国敦公司质证称，无异议。
本院经审查认为，证人刘杨的证言与证人盛立国陈述不一致，无法确认其真实性，故对刘杨的证人证言不予采信。
冀东公司、王煜峰、国敦公司二审时未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：
一、李成的上诉请求不成立，本院不予支持。
关于李成提出的营养费标准及精神抚慰金数额问题，因李成所受伤害构成九级伤残，一审法院根据其伤情，酌定支持营养费30元/天及精神损害抚慰金5000元，不违反法律法规的强制性规定，亦无不妥，故上诉人要求调整营养费为100元/天及精神损害赔偿金为2万元的上诉请求无法律依据，本院不予支持。
关于李成提出的其不应自负20%责任的上诉意见，经查，本案维修车辆为车载混凝土输送车，属特种车辆，李成在维修案涉车辆时存在工作经验、维修技术不足的情况，且没有采取足够的安全保障措施，忽视对自身安全防护，没有尽到谨慎注意义务，对事故的发生存在一定的过错。一审法院根据本案发生的实际情况，参考各当事人的行为对事故发生的原因力，酌定由李成自行承担20％的责任并无不当，应予维持，对李成的此项上诉意见，本院不予支持。
二、冀东公司的上诉请求不成立，本院不予支持。
关于冀东公司上诉提出的王煜峰在案发期间临时受维修公司约请参与联合工作，王煜峰履行的不是冀东公司的职务行为的意见，经审查，王煜峰系受冀东公司指派到吉林市龙潭区电力汽车维修有限责任公司进行车辆维修工作，其未提供证据证明在车辆维修过程中听从李成及其所在单位工作人员指示进行相应的操作，冀东公司的该上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。
关于冀东公司提出的原判未查明李成所在单位违反操作规程的事实以及认定王煜峰的过错导致李成受伤没有证据证明的上诉意见，经审查，根据现有证据及当事人陈述，在案涉车辆维修过程中，因王煜峰启动机器造成李成左手受伤，而王煜峰未提供证据证明系听从李成或其所在单位工作人员指示进行的操作，且冀东公司也未提交证据证实李成所在单位存在违反操作规程的事实，原审综合事故发生的实际情况以及李成自身的过失，酌定由冀东公司承担80%的赔偿责任并无不当，冀东公司的该项上诉意见不成立，不予支持。
关于冀东公司提出李成应依工伤进行索赔，冀东公司不承担赔偿责任的上诉意见,因工伤损害赔偿与第三人侵权赔偿虽基于同一损害事实，但属不同法律关系，李成是否获得工伤损害赔偿，并不因此减免冀东公司的侵权损害赔偿责任，冀东公司作为本案的侵权责任人须依法承担相应的侵权赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“因工作单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，冀东公司作为王煜峰的用工单位，在王煜峰履行职务期间造成李成人身损害，应承担赔偿责任。冀东公司的该项上诉意见不成立，不予支持。
关于冀东公司提出的原判按城镇标准计算赔偿依据不足的上诉意见，经查，李成虽为农业户口，但在原审时提供了吉林市昌邑区哈达湾街道水泥厂社区出具的其在该社区居住一年以上的证明，故原审按照城镇标准计算相应赔偿数额符合法律规定，应予维持，对冀东公司的此项上诉请求，不予支持。
综上所述，李成、吉林市冀东伟达混凝土有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人李成预交的二审案件受理费1280元，由上诉人李成负担。上诉人吉林市冀东伟达混凝土有限公司预交的二审案件受理费3501元，由上诉人吉林市冀东伟达混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙海波
审 判 员 孙 伟
代理审判员 陈 卓
二〇一八年六月八日
书 记 员 李玉娇
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