贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔06民终859号上诉人（原审被告）：秀山县国政铝业有限公司，住所地重庆市秀山县平凯街道平建社区（平凯收水费站斜对面）。法定代表人：吴国政，该公司总经理。委托诉讼代理人：张贤，重庆中钦（秀山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安忠福，男，1973年7月12日出生，汉族，住重庆市秀山县。上诉人秀山县国政铝业有限公司（以下简称国政公司）因与被上诉人安忠福劳务合同纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国政公司的法定代表人吴国政及其委托诉讼代理人张贤，被上诉人安忠福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国政公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、案涉ＸＸ名都1号、3号楼工程系上诉人发包给杨进后，杨进再转包给被上诉人施工，杨进从中按每米3元提取管理费。上诉人在一审庭审中已提交杨进领取工程款的凭据和被上诉人从杨进处预支3号楼工程款16200元的依据，充分说明被上诉人所施工工程确为从杨进处转包。一审没有认定上述事实及追加杨进参加本案诉讼，认定事实不清，程序错误。2、被上诉人从杨进处领取的预支款16200元，有上诉人提供的领条及录音资料予以证实，一审判决没有扣除不当。安忠福辩称，上诉人上诉主张被上诉人预支工程款的数额前后矛盾，被上诉人没有向杨进预支过工程款，至于杨进在上诉人处预支了多少工程款与本案无关。安忠福向一审法院起诉请求：1.判令被告支付劳动报酬60901.5元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月1日，原、被告达成口头协议，约定由原告对被告所承接的铜仁市三江公园ＸＸ明都1号、3号楼不锈钢栏杆安装工程进行施工，其中1号楼内外栏杆为30元/m，3号楼外栏杆为27元/m、内栏杆为30元/m，消防栏杆为10元/m。经结算，原告所完成工程量为1号楼外栏杆为1268.5m、内栏杆为782.5m、消防栏杆为322.4m，3号楼外栏杆为852.5m、内栏杆为927.7m、消防栏杆为355.4m。但除原告已领取款项共计63000元外，被告至今未履行付款义务。一审法院认为，原告按约安装完毕铜仁市三江公园ＸＸ明都1号、3号楼不锈钢栏杆，被告也已分别向原告支付63000元。因此，原、被告间存在合同关系，双方均应按其口头约定履行各自应尽的合同义务。庭审中，被告辩称其承包给杨进安装1号、3号楼内外栏杆的单价均为30元/m、消防栏杆为10元/m，而杨进转包给原告安装的1号、3号楼内外栏杆单价均为27元/m、消防栏杆为10元/m，但通过当庭与案外人杨进核实，杨进表示铜仁市三江公园ＸＸ明都1号、3号楼不锈钢栏杆系原告从被告处承接，其中1号楼内外栏杆单价为30元/m，3号楼内栏杆单价为30元/m、外栏杆单价为27元/m。经对案外人杨进的上述说辞进行质证，原告无异议，被告虽有异议，但却未有证据证实杨进将铜仁市三江公园ＸＸ明都1号、3号楼不锈钢栏杆转包给原告进行施工，应就此承担举证不能的不利后果。加之，被告按照1号楼内外栏杆单价均为30元/m的标准与案外人安忠金办理结算事宜，而原告又自认安忠金系其工人。因此，原告所安装的1号楼内外栏杆单价为30元/m、3号楼内栏杆单价为30元/m、外栏杆单价为27元/m、消防栏杆为10元/m。从查明事实看，对1号、3号楼不锈钢栏杆，被告理应支付的款项为（1268.5m+782.5m+927.7m）×30元/m+852.5m×27元/m+（322.4m+355.4m）×10元/m=89361元+23017.5元+6778元=119156.5元。审理中，被告虽提供载有“安忠福”的纸条、录音证实其已向案外人杨进支付53000元且杨进从该款项中预支16200元给原告，但因该纸条、录音不符合证据要件、与本案无关，不能作为证据使用，故对其上述抗辩理由依法不予采信。然而，根据被告的举证、原告质证，原告所完成的1号楼内栏杆1268.5m、外栏杆782.5m、消防栏杆322.4m中，有内栏杆608.8m、外栏杆375.6m、消防栏杆170.7m系案外人安忠金所完成，且案外人安忠金已从原告处领取18700元、从被告处领取12541元。加之，原告对安忠金在被告处所领取的12541元也予以追认。故抵扣原告所预支的63000元（含安忠金所领取的18700元）、案外人安忠金在被告处已领取的12541元后，被告理应向原告支付的款项为119156.5元-63000元-12541元=43615.5元。因此，关于原告向被告主张劳动报酬60901.5元中的43615.5元，于法有据，依法予以支持；对超出部分16986元，依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定。判决：被告秀山县国政铝业有限公司于判决生效之日起十日内向原告安忠福支付劳动报酬43615.5元。案件受理费1322元，减半收取661元，由被告秀山县国政铝业有限公司负担。本院二审期间，国政公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、黄勇贵、杨进、唐中华出具《证明》证实，安忠福从2015年9月至2016年4月期间，累计从杨进处预支3号楼工程款16200元；2、杨进出庭证实，安忠福分别从国政公司和其处预支了工程款10000元及6200元，共计16200元。经质证，安忠福认为，证人出具的《证明》和杨进出庭所作的证言不能达到国政公司的证明目的。本院经审查认为，证人出具的证人证言和证人杨进出庭所作的证言相互矛盾，而杨进证实安忠福所预支的部分款项10000元并非经其手支付，故对上述证据的证明力不予认定。经审理查明，安忠金完成案涉工程1号楼内栏杆608.8m、外栏杆375.6m、消防栏杆170.7m。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，国政公司对案涉ＸＸ名都1、3号楼内、外及消防栏杆工程均系由安忠福、安忠金共同实际施工完成的事实并无异议，本院予以确认。在所涉工程施工期间和完成后，国政公司法定代表人已向安忠福预支部分工程款并与安忠金进行结算，该事实充分说明安忠福所施工工程并非基于第三人转包，而是与国政公司之间直接形成了劳务合同关系。国政公司上诉称案涉工程实为杨进承包后，再转包给安忠福实际施工，但没有提交相应证据证明，且杨进也在庭审时对国政公司提出的案涉工程为其转包的事实表示否认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，国政公司应对其主张的上述事实承担举证不能的不利法律后果，一审判决认定案涉工程非杨进转包的事实正确。国政公司虽提交杨进的记录凭据证明安忠福已从杨进处预支3号楼阳台栏杆款16200元，但依照杨进出庭证实该款额中另有10000元为安忠福直接从国政公司处预支，而杨进本人并未参与所涉工程的施工和结算，安忠福更没有向杨进或国政公司出具过预支所涉工程的预支款16200元的凭据。国政公司上诉主张应予扣除安忠福从杨进处的预支款16200元缺乏事实依据，本院不予支持。至于杨进是否从国政公司处预支工程款和数额多少的问题，当事人双方可凭有效依据协商处理或另案解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理结果正确，本院予以维持。国政公司提出的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费890元，由秀山县国政铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 全审判员 芦化莉审判员 吴爱民二〇一七年八月七日书记员 王奕民