江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏10民终2964号
上诉人(原审原告)：江都区向荣苗木场，住所地在扬州市江都区丁伙镇丁伙村年乔组。
经营者：陈向荣，男，1970年5月5日出生，汉族，住扬州市江都区。
委托诉讼代理人：李秋峰，江苏金星光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：仪征仪众建设工程有限公司，住所地在扬州（仪征）汽车工业园习武大楼209。
法定代表人：徐霞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许慧，江苏润仪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：景有为，江苏润仪律师事务所实习律师。
上诉人江都区向荣苗木场（以下简称向荣苗木场）为与被上诉人仪征仪众建设工程有限公司（以下简称仪众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服仪征市人民法院(2017)苏1081民初2399号民事判决，于2017年10月11日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
向荣苗木场向本院提出的上诉请求为，撤销原审判决，并改判支持向荣苗木场在原审的诉讼请求。事实与理由：
1、原审判决认定事实不清。
2012年3月30日，仪征市汽车工业园投资发展公司（以下简称仪汽投资公司）与仪众公司签订《整车周边绿化工程（BT）项目施工承包合同》1份，由仪汽投资公司将该绿化工程（BT）项目发包给仪众公司施工。此后，仪众公司与向荣苗木场《工程承包协议》1份，由仪众公司将该绿化工程（BT）项目部分分包约向荣苗木场施工。双方在《工程承包协议》第六条第2点约定，甲方对该工程只收有偿服务费，不分享利润和其他费用。根据该约定，仪众公司对其他费用即包含BT财务费用及工程利润等费用均不分享。协议签订后，向荣苗木场按约组织施工，其苗木、花草均由向荣苗木场出资，仪众公司对该工程并不垫资一分钱。现仪汽投资公司与仪众公司已进行决算，且仪汽投资公司已将工程价款全额支付给仪众公司。
案涉工程价款是评定的工程价款与BT财务费用的总和，即工程价款为15745329.20元（13637963元＋2107366.20元＝15745329.20元）元。现仪众公司仅向向荣苗木场支付工程价款1268万元，对于建设方向仪众公司支付的BT财务费用2107366.20元，并未能足额支付给向荣苗木场，尚欠工程价款为1019634.75元（15745329.20元―12680000元―服务费2045694.45元＝1019634.75元）。原审判决认定仪众公司已超付工程价款与事实不符，系事实认定错误。
2、原审判决适用法律错误。
根据《工程承包协议》第七条第4点的约定，如一方违约，应赔偿对方有偿服务费用200%的违约金。现向荣苗木场主张仪众公司承担60万元违约金，符合法律规定。原审判决驳回向荣苗木场的诉讼请求，系适用法律错误。
综上，原审判决认定事实错误，导致适用法律错误。请求二审法院查明案件事实，并支持向荣苗木场前述上诉请求。
仪众公司答辩称：
1、向荣苗木场主张BT财务费用没有依据。
仪众公司与工程发包方之间签订的工程总承包合同是以BT方式承包，但是与向荣苗木场之间只是工程分包合同，而分包合同中并未约定双方之间按照BT方式结算，或者按照仪众公司与发包人的总承包合同方式结算。现向荣苗木场仅凭分包合同第六条第二款的约定，来推定适用总承包合同的BT方式结算，太过于主观，没有事实依据。
2、仪众公司现已超付案涉分包工程价款。
向荣苗木场在提供工程决算申报时的总额近3000万余元，具体数额以申报表为准，仪众公司误以此数额按照约定比例预付了1268万元。然而工程决算后，仪众公司才知道工程造价并无如此之多。因此，仪众公司现已超付案涉分包工程价款170余万元，且是在工程的发包方的决算报告作出之前就已预付，对此超付金额仪众公司保留请求返还权。
3、向荣苗木场主张违约金亦没有依据。
因为仪众公司现已超付案涉分包工程价款，所以仪众公司就不存在违约行为。因此，向荣苗木场所主张违约金的请求，缺乏事实和法律依据。即便法院确认仪众公司违约，向荣苗木场所主张的违约金亦过高，请求法院依法予以调整。
综上，原审判决认定事实清楚，法律适用准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
向荣苗木场在原审的诉讼请求为，判令被告立即给付所欠原告承揽价款1020060.2元及逾期付款的违约金60万元。事实与理由：
2012年1月，原告以江苏盛世园林工程有限公司（以下简称盛世园林公司）的名义投标仪汽投资公司仪征汽车工业园整车周边绿化工程，中标后原告于2012年2月1日开工。但仪汽投资公司并未直接与盛世园林公司签订施工合同，却于2012年3月30日与被告仪众公司签订了《整车周边绿化工程（BT）项目施工承包合同》，将位于仪征市汽车工业园整车周边绿化工程以BT形式承包给被告仪众公司施工，总价款2722.0778万元，并约定了付款方式等。此后被告仪众公司又与原告签订《工程承包协议》将其承包的整车周边绿化工程部分工程分包给原告施工，双方对权利义务、付款方式、违约责任等做了约定。原告于2012年2月1日开工，组织人员采购苗木，并进行绿化施工。被告仪众公司会同仪汽投资公司于同年7月25日对原告施工的苗木绿化承揽工程进行了竣工验收，并出具《工程竣工（初验）验收单》。2015年9月，原告以被告仪众公司的名义与投资公司进行工程价款的结算，工程总价款扣减景观石款266500元，实为13637463元，扣除管理费，被告应付原告工程款总计为11592694元，在仪汽投资公司已经全部向被告仪众公司支付全部工程款后，被告未按工程协议约定支付全部价款，现被告尚欠原告承揽价款计1020060.2元。
其提供的证据有：1、《整车周边绿化工程（BT）项目施工承包合同》和《工程承包协议》各1份，证明双方于2012年4月签订合同的事实；江苏宏信投资咨询公司结算审核报告1份，证明被告应当支付财务费用的事实；3、增值税发票2份，证明原告已经向被告交付税票的事实。
仪众公司在原审辩称：
原告承包工程范围、工程结算的总价以及原告应承担的服务费与原告陈述一致，但被告在分包该项工程中，应当承担收到工程款开具相应发票的税金，剩余被告应向原告支付的工程款仅为10910371.2元，而被告已经分三次向原告付款1268万元，因为被告与工程发包方结算迟缓，加之财务疏忽已向原告多支付1769628.8元，被告不存在所谓的违约行为，更谈不上承担违约金，即使存在所谓的违约金也没有60万之多。综上我司不存在拖欠原告工程款及承担违约金的事实。请求驳回原告的诉求。同时保留依法向原告主张返还多支付工程款的诉权。
原审法院查明：
2012年3月30日，仪汽投资公司与仪众公司签订投资合同，约定由仪众公司承包整车周边绿化工程（BT）项目。
2012年4月，仪众公司与向荣苗木场签订《工程承包协议》，约定由向荣苗木场承包仪征市汽车工业园整车项目周边道路景观绿化工程；承包性质为全包；承包有偿服务费标准为按决算总额工程15%；违约方应按所交有偿服务费的200%赔偿给另一方。原告已经完成合同约定的工程项目。
在诉讼过程中，双方一致认可原告完成的工程价款为13904463元，扣减非原告施工的景观石价款266500元，即13637963元；被告应当收取的服务费为2045694.45元；被告已经向原告支付12680000元。
原审法院认为：
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告与被告签订的工程承包协议合法有效；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告要求被告立即给付所欠价款及逾期付款的违约金，被告提供的证据证实其已经超额支付工程价款，原告未提供证据证实双方签订的《工程承包协议》约定财务费用2107366.2元应归原告所有，原告该诉讼请求证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告向荣苗木场的诉讼请求。案件受理费20137元，依法减半收取10068.50元，由原告向荣苗木场负担。
二审期间，向荣苗木场提供的证据为：2014年1月26日双方首次付款及其后分期付款的《清单》复印件2份。该清单的原件存放于杨文新处，但该复印件的落款处有杨文新的签名。该清单载明，双方在结算时将已将（BT）财务费用即利息分别由向荣苗木场和仪众公司享有。以此证明：向荣苗木场依约享有该（BT）财务费用即利息。
该证据经质证，仪众公司认为：首先，从形式上这两份证据不属于新证据，因为其本身是在原审诉讼前就已经存在的证据，而未向原审法院提供，并非法律意义上的新证据。其次，从内容上，第一页中无仪众公司人员签字认可，仅为向荣苗木场书写的内容，不能作为法律意义上的证据，第二页是复印件，不是原件，形式上不符合证据的要求，也不能作为证据使用。最后，内容上即使存在利息的计算，只是跟案外人杨文新的结账的记录，但是由于其并非存在原件，对于案件的事实就存在着截然不同的两种可能性，第一，可能是推翻了结算的依据，第二就是向荣苗木场主张的可能性。因此，根据两份复印件不能作为认定双方存在BT方式结算的事实。
对于二审期间当事人争议的事实所提交的证据，本院认定如下：该证据虽然系复印件，但向荣苗木场称该清单的原件存放于仪众公司，其所持复印件上有仪众公司的协议经办人杨文新的签名，向荣苗木场的陈述具有合理性；仪众公司虽然对该清单的真实性不予认可，但其对该复印件清单中杨文新的签名并未表示异议；该清单中所记载的支付工程价款及利息的时间和金额，与仪众公司实际向向荣苗木场支付工程价款及利息的时间和金额完全吻合。对此本院确认，该证据可以结合本案相关证据作为认定相关事实的依据，其证明内容由本院结合本案相关证据作出相应的认定。
本院查明：
2012年3月30日，仪汽投资公司与仪众公司签订《整车周边绿化工程（BT）项目施工承包合同》1份。该合同约定：由仪汽投资公司将该绿化工程（BT）项目发包给仪众公司施工；工程立项批准文号为仪汽管发（2011）56号；资金来源为自筹；合同价款为2722.0778万元；利率为支付日三至五年基准贷款利率－上浮10%；中标让利系数为6%；仪汽投资公司向仪众公司承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项等。此后，仪众公司与向荣苗木场《工程承包协议》1份。该协议约定：仪众公司承揽到仪征市汽车工业园整车项目区周边道路景观绿化工程（工程立项批准文号：仪汽管发（2011）56号）；仪众公司将该工程部分分包给向荣苗木场施工；承包性质为全包；承包有偿服务费标准为按决算总额工程15%计算；运作方式为向荣苗木场自负盈亏；工程款到账后，仪众公司除按标准收取有偿服务费，余款即划给向荣苗木场；仪众公司对该工程只收有偿服务费，不分享利润和其他费用；本协议一旦生效后不得中止或违约，违约方应按所交有偿服务费的200%赔偿给另一方等。该协议由双方单位加盖了公章，并由杨文新和陈向荣分别以仪众公司和向荣苗木场的经办人签名。
协议签订后，向荣苗木场按约组织施工，该工程于2012年7月25日通过工程竣工（初验）验收。在仪汽投资公司按合同约定向仪众公司分期支付款项的情况下，经杨文新与陈向荣核对，双方确认向荣苗木场完成工程价款暂定1200万元，按照仪汽投资公司向仪众公司支付款项的期限和方式，由仪众公司于2014年1月26日给付向荣苗木场466万元（其中包括工程价款400万元、利息60万元、向荣苗木场借款6万元），于2015年2月12日给付352万元，于2016年2月3日给付450万元，合计1268万元。
2017年1月10日，经江苏宏信工程咨询有限公司审核，审定整车周边绿化工程（BT）项目总造价为25683872元。2017年1月18日，经扬州税联信会计师事务所有限公司专项审计，整车周边绿化工程（BT）项目工程财务结算审核，仪汽投资公司应向仪众公司给付工程价款为25683872元，已支付工程价款为25300000元，应支付（BT）财务费用即利息为3780261.68元，应付款合计为4164133.68元。其后，向荣苗木场根据该专项审计的结果，计算得出仪众公司应向其支付（BT）财务费用即利息为2107366.20元。仪众公司认为其不应向向荣苗木场支付该（BT）财务费即利息，为此双方产生争议，向荣苗木场遂诉至原审法院。
诉讼期间，经仪众公司与向荣苗木场共同确认，向荣苗木场完成工程量的工程价款为13637963元;向荣苗木场应向仪众公司支付的服务费为2045694.45元;仪众公司已向向荣苗木场支付的款项为12680000元。
本案双方争议的焦点为：1、仪众公司是否应向向荣苗木场支付案涉工程的（BT）财务费用即利息？2、仪众公司是否存在违约行为，如构成违约其违约金应如何计算？
本院认为：
1、仪众公司应支付该（BT）财务费用。
所谓（BT）工程项目，是指项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定回报的一种投资建设模式。本案中，仪众公司从仪汽投资公司承接整车周边绿化工程（BT）项目后，与向荣苗木场签订《工程承包协议》1份，约定由仪众公司将该工程中的部分绿化工程分包给向荣苗木场施工。该协议具有专项分包的属性，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，依法应确认有效，双方均应按协议约定履行其义务。现双方对该工程的工程价款并无异议，但双方对仪众公司是否应向向荣苗木场支付该工程的（BT）财务费用即利息产生分歧。对此本院认为，仪众公司应向向荣苗木场支付该工程的（BT）财务费用即利息，其理由为：
首先，从双方协议约定的内容分析。在双方所签订的《工程承包协议》中，虽然没有言明该分包工程项目系（BT）项目，但该协议明确约定，仪众公司承揽到仪征市汽车工业园整车项目区周边道路景观绿化工程（工程立项批准文号：仪汽管发（2011）56号），并由仪众公司将该工程部分承包给向荣苗木场；承包性质为全包；承包有偿服务费标准为按决算总额工程15%计算；运作方式为向荣苗木场自负盈亏。在该协议中同样没有约定工程价款给付的时间，但约定了工程款到账后，仪众公司除按标准收取有偿服务费，余款即划给向荣苗木场；仪众公司对该工程只收有偿服务费，不分享利润和其他费用等。对此本院确认，双方在签订该协议时，仪众公司已向向荣苗木场披露了其与仪汽投资公司所签订《整车周边绿化工程（BT）项目施工承包合同》的内容；向荣苗木场已知道仪汽投资公司向仪众公司支付款项的期限和方式，并愿意接受该付款期限和方式；双方对此已形成共识。
其次，以实际履行协议情况来对照。本案现有证据表明，案涉工程于2012年7月已通过验收，至2014年1月仪汽投资公司按约向仪众公司支付第一期款项时，经仪众公司与向荣苗木场进行核对，确认向荣苗木场完成工程价款暂定1200万元，双方按照仪汽投资公司向仪众公司支付款项的期限和方式，由仪众公司向向荣苗木场支付工程价款及利息466万元，其中400万元为工程价款、60万元为利息、6万元为借款。其后2015年1月和2016年1月，仪众公司均按上述方式向向荣苗木场支付了第二期和第三期的款项。仪众公司称其三次付款是按向荣苗木场所提供《工程决算申报》总额分期预付，并无支付利息的理由，显然与其付款的事实不符，故本院不予采信。因此本院确认，双方在该协议履行过程中，实际也是按照仪汽投资公司向仪众公司支付款项的期限和方式履行。
最后，按行业习惯及公平原则判断。根据绿化工程的行业习惯，如非（BT）工程项目，在工程施工期间或通过验收及经过保养期限后，发包单位便应分期支付工程价款。现仪众公司主张按其与仪汽投资公司所签订（BT）工程项目合同约定的期限分期支付工程价款，却不同意按（BT）工程项目合同约定支付（BT）财务费用即利息，显然不符合行业习惯。况且，该绿化工程的承包性质为向荣苗木场全包，运作方式为向荣苗木场自负盈亏，而仪众公司在无需垫资的情况下，却按工程价款的15%收取服务费用，如该（BT）财务费用即利息仍然由其收取，明显有失公平。为此仪众公司的该主张不符合行业习惯,且有违公平原则,故本院对此不予支持。
综上，仪众公司应向向荣苗木场支付该工程的工程价款为13637963元、（BT）财务费用即利息为2007293.48元（13637963元÷25683872元×3780261.68元＝2007293.48元）；向荣苗木场应向仪众公司支付服务费用为2045694.45元（13637963元×15%＝2045694.45元）；仪众公司已向向荣苗木场支付该工程的工程价款及利息为12680000元；仪众公司尚欠向荣苗木场该工程的（BT）财务费用即利息为919562.03元（13637963元＋2007293.48元―2045694.45元―12680000元＝919562.03元）。
2、仪众公司应当承担相应的违约责任。
双方在协议中约定，本协议一旦生效后不得中止或违约，违约方应按所交有偿服务费的200%赔偿给另一方。该约定应系双方针对根本违约所作约定。如前所述，在该协议履行过程中，仪众公司实际已按其与仪汽投资公司所签订（BT）工程项目合同约定的期限，分期向向荣苗木场支付了工程价款和利息，至该工程最终通过工程价款结算审核和财务结算专项审计后，仪众公司尚欠向荣苗木场该工程的（BT）财务费用即利息919562.03元。因此本院确认，仪众公司的行为虽然有失诚信构成违约，但该违约行为并非双方协议约定的根本违约行为。根据相关法律规定，仪众公司应向向荣苗木场承担相应的违约责任。本院根据本案的实际情况，酌定仪众公司按该尚欠款项的同期银行贷款利率的四倍计算利息，向向荣苗木场承担违约责任。
综上所述，向荣苗木场的上诉请求部分成立，本院应予支持；原审判决认定事实基本清楚，因向荣苗木场二审所提供新的证据致使本案事实发生改变，故本院以该事实依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销仪征市人民法院(2017)苏1081民初2399号民事判决；
二、仪众公司于本判决书送达之日起十日内向向荣苗木场给付整车周边绿化工程（BT）项目的（BT）财务费用即利息919562.03元；
三、仪众公司于本判决书送达之日起十日内向向荣苗木场给付上述款项的利息（以919562.03元为基数，从2017年1月19日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率的四倍计算）；
四、驳回向荣苗木场的其他诉讼请求。
如仪众公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20137元，依法减半收取10068.50元，由向荣苗木场负担2517.13元、仪众公司负担7551.37元；二审案件受理费20137元，由向荣苗木场负担5034.26元、仪众公司负担15102.74元（应由仪众公司负担的一、二审案件受理费合计22654.11元，已由向荣苗木场垫付，此款由仪众公司于履行上述判决时一并给付向荣苗木场）。
本判决为终审判决。
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审判长 宦广堂
审判员 邱世国
审判员 陈少君
二〇一七年十二月十二日
书记员 李菲菲