浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）浙0302刑初1077号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
附带民事诉讼原告人暨被害人董某，男，1991年6月28日出生，汉族，务工，住浙江省永嘉县。
附带民事诉讼原告人暨被害人李某1，男，1992年3月20日出生，汉族，务工，住浙江省永嘉县。
被告人徐鸿飞，男，1986年1月23日出生，汉族，贵州省习水县人，小学文化，无业，住习水县。曾因携带管制刀具于2011年4月13日被行政拘留五日。因本案于2017年5月29日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
被告人卢贵，男，1988年1月10日出生，穿青族，贵州省纳雍县人，小学文化，务工，住纳雍县。曾因犯盗窃罪于2005年10月28日被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑一年；又因犯盗窃罪于2013年6月25日被本院判处有期徒刑七个月，刑期至2013年10月13日止。因本案于2017年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月17日被取保候审，同年4月24日再次被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
援助辩护人柯展、陈某，浙江平宇律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2017〕1047号起诉书指控被告人徐鸿飞、卢贵犯寻衅滋事罪，于2017年8月16日向本院提起公诉。本院于同年8月21日立案。在审理过程中，附带民事诉讼原告人董某、李某1以赔偿经济损失为由，向本院提起附带民事诉讼，本院于同年8月29日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行合并审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员蓝某出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人董某、李某1、被告人徐鸿飞、卢贵及援助辩护人柯展、陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2017年1月17日6时许，被告人徐鸿飞和张某1（另案处理）等人在本区滨江街道山下东巷1-8号老地方天天美食店内喝酒时，因隔壁桌董某、李某1、李某2等声音太响，被告人徐鸿飞持啤酒瓶砸伤被害人董某头部，后董某、李某1、李某2等人跑出店外，被告人徐鸿飞与张某1等人以及随后加入的被告人卢贵与张某2（另案处理）等人追赶，并对董某、李某1实施殴打，致董某、李某1受伤，李某2期间被推倒在地面部受伤。经鉴定，被害人董某的伤势评定为轻伤二级；被害人李某1的伤势评定为轻微伤。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人徐鸿飞、卢贵的行为已构成寻衅滋事罪，鉴于被告人卢贵系累犯、被告人徐鸿飞具有坦白情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，予以处罚。
附带民事诉讼原告人董某诉称：依法追究被告人徐鸿飞、卢贵刑事责任，并从重处罚；同时，判令被告人徐鸿飞、卢贵赔偿经济损失，包括医疗费2121.96元、120日的误工费22000元、60日的护理费9268.77元、60日的营养费1800元、交通费1000元、鉴定费1300元，共计37490.93元。
附带民事诉讼原告人李某1诉称：依法追究被告人徐鸿飞、卢贵刑事责任，并从重处罚；同时，判令被告人徐鸿飞、卢贵赔偿经济损失，包括医疗费9937.41元、120日的误工费18537.53元、30日的护理费4634.385元、30日的营养费900元、交通费1000元、鉴定费700元，共计35709.325元。
被告人徐某、卢贵对指控的事实以及附带民事诉讼原告人董某、李某1的诉请均无异议。
援助辩护人柯展提出以下辩护意见：第一，对起诉书指控的罪名无异议；第二，被告人卢贵在共同犯罪中起次要作用，系从犯；第三，被告人卢贵具有坦白情节。综上，建议对被告人卢贵从轻处罚。
一、刑事部分
经审理查明：2017年1月17日6时许，被告人徐鸿飞与张某1（另案处理）等人在本区滨江街道山下东巷1-8号老地方天天美食店内喝酒时，徐鸿飞以隔壁桌董某、李某1、李某2等人声音太响为由，持啤酒瓶砸伤被害人董某头部。后董某、李某1、李某2等人向外逃跑，徐鸿飞和张某1等人或徒手或持棍棒、刀具继续追赶并殴打被害人董某、李某1，造成董某、李某1受伤；被害人李某2亦被推倒在地，面部受伤。期间，被告人卢贵与张某2（另案处理）等人亦加入追赶，并参与殴打。经鉴定，被害人董某左髌骨骨折，左髌韧带挫伤，左膝关节控积液，头部1.5cm缝合创，伤势评定为轻伤二级；被害人李某1右手第一掌骨基底部皮质骨折，拇短伸肌腱断裂，拇长展肌腱部分断裂行内固定术后，现遗右手掌侧4.0cm缝合创，头部软组织损伤，伤势评定为轻微伤。
案发后，公安机关于2017年1月17日在温州市中西医结合医院急诊室抓获被告人卢贵；同年5月29日在浙江省杭州东站抓获被告人徐鸿飞。
上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：被害董某志李某1好李某2丽的陈述、证张某1仪张某2春滕某飞陶某宁倪某武王某昌杨某梅李某3生的证言、辨认笔录、通话记录、法医学人体损伤程度鉴定书、监控录像（当庭播放）、归案情况说明、归案经过、刑事判决书、行政处罚决定书、人口信息、被告人徐鸿飞、卢贵的供述等。本院予以确认。
关于辩护人提出被告人卢贵系从犯的辩护意见。经查，被告人卢贵明知徐鸿飞张某1仪等人追赶头部受伤的被害董某志等人，仍积极加入并参与殴打，后分别造成被害董某志李某1好轻伤、轻微伤后果，故被告人卢贵行为积极，不宜认定为从犯。因此，上述辩护意见，不予采纳。
关于辩护人卢贵具有坦白情节的意见。经查，被告人卢贵归案后，在侦查机关未能如实供述自己的罪行，故坦白情节不予认定。因此，上述辩护意见，不予采纳。
二、附带民事部分
附带民事诉讼原告董某志李某1好被被告人徐鸿飞、卢贵等人打伤后，于2017年1月17日至温州市医学院附属第二医院接受治疗。二人因本次外伤所致的物质损失具体如下：
志因本次外伤所致的物质损失为：1.医疗费人民币2013元；2.误工期120天，以2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元为标准，计误工费为人民币18537.53元；3.护理期60天，并以2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元为标准，计护理费为人民币9268.77元；4.鉴定费为人民币1300元；5.交通费、营养费据其伤势及治疗情况，分别酌定为500元、1000元。合计人民币32619.3元。
好因本次外伤所致的物质损失为：1.医疗费人民币6193.4元；2.误工期120天，以2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元为标准，计误工费为人民币18537.53元；3.护理期30天，并以2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元为标准，计护理费为人民币4634.38元；4.鉴定费为人民币700元；5.交通费、营养费据其伤势及治疗情况，分别酌定为500元、500元。合计人民币31065.31元。
附带民事诉讼原告董某志向本院提供了以下证据：身份证、在职证明、银行交易明细、门诊病历、医疗费用及鉴定费用票据、鉴定意见书等。
附带民事诉讼原告李某1好向本院提供了以下证据：身份证、门诊病历、医疗费用及鉴定费用票据、鉴定意见书等。
上述证据经法庭质证。被告人徐鸿飞、卢贵均无异议。经查，上述证据内容真实、客观，依法均可予以确认并依法采纳。
关于附带民事诉讼原告董某志李某1好的医疗费、误工费、营养费、交通费的损失金额问题。经查：1.根据附带民事诉讼原告董某志李某1好在温州市医科大学附属第二医院门诊病历、发票等，可以证明其医疗费用分别为人民币2013元、6193.4元，超出部分没有证据印证，故不予认定。2.鉴于附带民事诉讼原告董某志无法提供其最近三年的年平均收入的相关证明，故参照2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元为标准，计其120日误工费为人民币18537.53元；3.酌情认定其营养费、交通费为人民币1000元、500元。故附带民事诉讼原告董某志李某1好关于医疗费、误工费、营养费、交通费等损失的诉讼请求，本院仅就合法、合理部分予以支持。
本院认为，被告人徐鸿飞、卢贵结伙持械随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。鉴于被告人卢贵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；被告人徐鸿飞有劣迹，应酌情从重处罚；但被告人徐鸿飞归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚；被告人卢贵在共同犯罪中作用相对较小，且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人徐鸿飞有期徒刑一年四个月至二年四个月；判处被告人卢贵有期徒刑一年二个月至二年二个月的量刑意见，予以采纳。附带民事诉讼原告董某志李某1好的诉讼请求金额过高，但其合理合法部分，可予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条、第一百五十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告人徐鸿飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月29日起至2019年2月28日止。）
二、被告人卢贵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期32日。即自2017年4月24日起至2018年9月21日止。）
三、被告人徐鸿飞、卢贵共同赔偿附带民事诉讼原告董某志经济损失共计人民币32619.30元，赔偿附带民事诉讼原告李某1好经济损失共计人民币31065.31元。于本判决生效之日起十日内支付。
四、驳回附带民事诉讼原告董某志李某1好的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 柳文思
人民陪审员 郑 翌
人民陪审员 叶建武
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 张圆圆
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百五十一条附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
????医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。