山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第289号
上诉人（原审被告）青岛得润电子有限公司。
法定代表人邱建民，董事长。
委托代理人王大公，山东郝正磊律师事务所律师。
委托代理人崔西燕，该公司职工。
被上诉人（原审原告）青岛胶州南关建安股份有限公司。
委托代理人徐会富，山东康元律师事务所律师。
委托代理人张成吉，山东康元律师事务所律师。
上诉人青岛得润电子有限公司（以下简称得润电子公司）因与被上诉人青岛胶州南关建安股份有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服胶州市人民法院（2014）胶民初字第2985号民事判决，向本院提起上诉。�院于2015年1月12日受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长并主审本案，代理审判员李蕾、齐新参加评议的合议庭，于2015年2月10日组织双方当事人对有关事实和证据进行核实。上诉人得润电子公司的委托代理人王大公、崔西燕，被上诉人建安公司的委托代理人徐会富、张成吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建安公司在一审中诉称，2011年，双方签订《建设工程施工合同》，由建安公司为得润电子公司施工建设二期厂房工程。现该工程已经过竣工验收并交付得润电子公司使用。但得润电子公司至今拖欠工程款305619.57元拒不偿还。因此，建安公司向人民法院提起诉讼，请求：一、判令得润电子公司向建安公司支付拖欠的工程款305619.57元；二、诉讼费用由得润电子公司承担。
得润电子公司在一审中辩称，2011年，双方签订建筑工程施工合同，得润电子公司一直按�合同约定履行义务。在工程竣工后，该工程由深圳市华地工程造价咨询有限公司审定工程造价为4429023.48元，扣除得润电子公司付给建安公司的工程款，尾款数额为288046元。对于二层地面水磨石地面工程款70100元，在工程造价审定表中明确约定此款列入特别扣除返工重维修保证金，待建设单位对此部分不存在任何异议时，并出具建设单位签字盖章的专项验收合格书才支付。事实上该二层地面水磨石在交工不久后就出现严重质量问题，建安公司经过维修仍达不到质量的要求。对于此项工程款，现在按照约定应当不支付。建安公司给得润电子公司建设的工程还有其他质量问题，包括墙面渗水、路面掉皮，这些质量问题都需要建安公司予以维修。另外，工程验收至今已达两年时间，建安公司拒不给得润电子公司出具相关手续，以致得润电子公司到现在都不能办理房产手续�对以上几点问题得润电子公司将对建安公司提出反诉请求。
原审查明，建安公司承包建设得润电子公司位于胶州云溪办事处大西庄东村得润电子青岛工业园二期厂房工程。在得润电子公司进行招标之前的2011年6月21日，与建安公司签订《青岛市建设工程施工合同》一份，合同包干价款为3730000元，合同约定施工过程中除设计变更、经济签证予以相应调整合同价外，其他因素的风险费用都视为承包人已包括在工程报价中。
2011年11月22日，在进行正式招投标之后，双方再次签订《青岛市建设工程施工合同》一份，该合同在有关部门进行了备案。该份合同的发包人、承包人及合同指向的建设工程项目，与2011年6月21日双方签订的建设施工合同完全一致。经过备案的合同内容进一步明确建设工程的建筑面积为4153平方米，工程质量标准为合格，合同价款为3626054.7元。合同约定�因工程变更、材料和价格异常变动引起的合同总价变化按实际调整。发包人得润电子公司向承包人建安公司支付工程竣工结算款的时间应为工程竣工审核后10日内。合同第二十条补充条款第一项约定，工程款每月5日按月完成工程量的75%拨付，主体验收拨至已完工程量的85%，工程竣工验收拨至工程造价的90%，结算审核完毕30日内拨至总价款的95%，预留5%保修金满2年后（30日内）付清。合同附件《工程质量保修书》中第五条约定，发包人承包人约定本工程质量保修金为施工合同价款的5%。第八条约定，预留保修金竣工满1年（30日内）拨预留款的50%，满2年（30日内）全部付清。
2012年1月10日，该工程经竣工验收合格。2013年5月21日，经深圳市华地工程造价咨询有限公司审核和本案双方确认，涉案工程结算总造价为4429023.48元。在第一次庭审中，原审询问双方对现在尚未支付的�程款数额进行确认时，双方均确认得润电子公司尚欠建安公司工程款288046元，且确认的288046元工程款包含5%保修金；双方对5%保修金应从竣工验收之日后满两年三十日内全部付清，也均予以确认。
原审中，建安公司将诉讼请求明确为，得润电子公司支付建安公司双方确认的尚欠工程款288046元，加上增加的拆除窗户和防火墙改建工程价款17573.4元，共计305619.4元，与诉状中诉讼请求的差额0.17元自愿放弃。
双方对窗改墙和增加楼梯间防火墙改建工程所涉及的增加造价17573.4元有争议。在第一次开庭后，原审于2014年7月24日上午组织双方查看了双方有争议的得润电子公司的车间二层地面水磨石情况以及防火墙情况。经现场查看、询问、照相，确认窗改墙和增加楼梯间防火墙改建工程早已施工完毕，二层车间地面水磨石有部分破损，但二层车间正常使用。建安公司对现场查看情况无异议，得润电子公司对其他无异议，但认为防火墙从建安公司提交的工程造价结算书中可以看出签证37明确提到因没有甲方的签字盖章，予以扣减。在该工程结算书上建安公司盖章予以认可，其认可的内容不但包括工程造价，而且包括工程项目。从该结算书可以看出防火墙不在本工程的结算范围之内。另外，对合同包干的总价有异议。庭审中，得润电子公司称“本案双方对防火墙的内容有约定不予支付”，但自认无书面证据证明，只有口头约定，但建安公司不予认可。
双方对车间二层地面水磨石工程款66595元有争议，在建安公司提交的深圳市华地工程造价咨询有限公司工程造价三算审定表中说明栏手写部分载明：“二层地面水磨石工程款70100×95%=66595元，在工程决算后暂不支付，此款列入特别扣除返工重维修保证金，待建设单位对此分部工程不存在任何异议时，并出具建设单位认可盖章的专项验收合格书才予以支付，施工单位青岛胶州南关建安股份有限公司不得有任何异议。2013.7.22”双方均认可该手写内容是得润电子公司人资部崔西燕书写，建安公司项目经理管洪波签字确认。另得润电子公司提交了建安公司于2013年7月20日出具的盖有建安公司公章的“关于得润电子二期厂房二层水磨石地面的说明”一份，上面载明相似内容。
得润电子公司在本案审理过程中提出反诉，因其反诉请求与质量问题有关，且双方在工程款进行结算时针对质量又重新作出了约定，原审当庭告知得润电子公司本案不予合并审理，得润电子公司可以另行主张权利。
原审认为，庭审中，原审询问双方对现在尚未支付的工程款数额进行确认时，双方均认可得润电子公司尚欠建安公司工程款288046元，且288046元工程款包含5%保修金；双方对5%保修金应从竣�验收之日后满两年三十日内（即2014年2月10日前）全部付清，也均予以认可。虽然得润电子公司对两份建设工程施工合同涉及的合同包干的总价有异议，但首先，深圳市华地工程造价咨询有限公司出具的工程造价结算书是在涉案工程竣工验收后，对整个涉案工程工程总造价综考量所作出的实际造价认定，且经双方共同确认涉案工程结算总造价为4429023.48元；其次，双方已经在庭审中对得润电子公司尚欠建安公司工程款288046元予以自认，因此，原审对以上案件事实及得润电子公司尚欠建安公司工程款288046元予以确认。
本案的争议焦点有二：一是对双方有争议的车间二层地面水磨石工程款66595元应否支持；二是对双方有争议的窗改墙和增加楼梯间防火墙改建工程所涉及的增加造价17573.4元应否支持。
关于焦点一，原审认为，建安公司提交的深圳市华地工程造价咨询有限�司工程造价三算审定表中说明栏手写部分明确载明：“二层地面水磨石工程款70100×95%=66595元，在工程决算后暂不支付，此款列入特别扣除返工重维修保证金，待建设单位对此分部工程不存在任何异议时，并出具建设单位认可盖章的专项验收合格书才予以支付，施工单位青岛胶州南关建安股份有限公司不得有任何异议。2013.7.22”双方均认可该手写内容是得润电子公司人资部崔西燕书写，建安公司项目经理管洪波签字确认。另得润电子公司提交的建安公司于2013年7月20日出具的盖有建安公司公章的“关于得润电子二期厂房二层水磨石地面的说明”一份，上面载明相似内容。双方对其真实性均无异议。由此可以看出，双方对于二层地面水磨石工程款的支付时间单独做出了约定，故对建安公司所主张的车间二层地面水磨石工程款66595元，不予支持，该部分款项在本案中应予�除。建安公司可另行主张权利。得润电子公司亦可就质量等问题另行主张权利。
关于焦点二，建安公司提交的《工程签证单》明确载明了窗改墙和增加楼梯间防火墙改建工程的工程量单价和总造价17573.4元，该《工程签证单》上有监理单位和施工单位签字盖章确认，虽然没有建设单位的签字盖章，但在第一次开庭后，原审于2014年7月24日上午组织双方查看现场时，确认窗改墙和增加楼梯间防火墙改建工程早已施工完毕，二层车间地面水磨石有部分破损，但二层车间正常使用，建安公司对现场查看情况均无异议。得润公司认为防火墙从建安公司提交的工程造价结算书中可以看出签证37明确提到因没有甲方的签字盖章，予以扣减。在该工程结算书上建安公司盖章予以认可，其认可的内容不但包括工程造价，而且包括工程项目。从该结算书可以看出防火墙不在本工程的结算范围之内。但得润电子公司的抗辩理由恰恰证明窗改墙和增加楼梯间防火墙改建工程款未实际结算的事实。这一点，也与深圳市华地工程造价咨询有限公司出具的工程造价结算书结算审核报告中审核说明的第9、第15项相吻合。庭审中，得润电子公司称“本案双方对防火墙的内容有约定不予支付”，但自认无书面证据证明，只有口头约定，但建安公司不予认可。因此，工程签证单、工程造价结算书、得润电子公司的抗辩以及原审现场查看确认的事实相互印证，足以证明建安公司主张的窗改墙和增加楼梯间防火墙改建工程已经施工完毕和造价17573.4元的案件事实，故对建安公司主张窗改墙和增加楼梯间防火墙改建工程所涉及的增加造价17573.4元的诉讼请求，予以支持。
综上，得润电子公司应支付给建安公司的工程款应为双方认可的工程欠款288046元，扣除二层地面水磨石工程造价66595元，再加上窗改墙和增加楼梯间防火墙改建工程造价17573.4元，得润电子公司应支付给建安公司工程款共计239024.4元。
原审依照《中华人民共和国建筑法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，判决：一、青岛得润电子有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛胶州南关建安股份有限公司工程款239024.4元；二、驳回青岛胶州南关建安股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5884元，由青岛得润电子有限公司负担4602元，青岛胶州南关建安股份有限公�负担1282元。
上诉人得润电子公司不服一审判决，上诉称：1、关于窗改墙和防火墙费用17573.4元。因消防费用双方当事人约定由建安公司负担，但是在办理过程中，得润电子予以垫付，故双方约定，窗改墙和防火墙的费用予以冲抵办理消防费用，该费用应予扣除。2、本案涉及两份建筑施工合同，一份为备案合同，一份为非备案合同。按照相关规定，备案合同为合法的合同，当两份合同发生冲突时，应按备案合同执行。备案合同约定价款为3616054.7元，非备案合同约定价款为373万元，两者相差103945.3元，原审法院错误地认定非备案合同价款有效，应予纠正。请求二审法院依照判决：1、得润电子公司不承担窗改墙和防火墙费用17573.4元；2、确认备案施工合同约定的合同价款3626054.7元为有效合同约定条款，结算款应扣除103945.3元；3、上诉费用由建安公司负担。
经审理查明�深圳市华地工程造价咨询有限公司于2013年5月21日编制涉案工程结算审核报告，其中第三条第9项载明，签证37，二层西面窗改防火墙，经甲方签字确认，重新计算造价，计17573.4元（不含税金）。该报告所附签证汇总表第12项载明，签证37，金额17573.40元，总计（审核）0元，备注原因为无甲方盖章，予以扣减。2013年6月1日，建安公司在该报告《工程造价三处审定表》施工单位盖章处盖章确认，得润电子公司亦在建设单位盖章处加盖公章。该表下方第2条载明，如有异议，可在收到本表后十五日内提出异议，过期不予复议。庭审中，双方当事人均认可收到报告后，并未提出复议。本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为，得润电子公司与建安公司在本案工程进行招投标之前于2011年6月21日签订《建设工程施工合同》，其中对于工程的工期、质量标准、价格等实质性条款均做出明确约定，违反我国《招标投标法》第四十三条的规定，因此中标无效，双方基于招标投标行为而签订的备案合同及事先磋商形成《建设工程施工合同》均无效。在本案存在“阴阳合同”，而且“阴阳合同”均无效的情况下，应当参照双方实际履行的合同约定的价格条款确定工程造价。而且，本案诉讼之前，双方当事人均同意由深圳市华地工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该造价公司亦按照非备案合同及双方签证做出造价鉴定结论，本案双方当事人已经加盖印章，予以确认，因此该造价咨询公司出具的工程造价评估结论，对双方当事人均具有法律约束力。根据该评估报告所附《工程造价三算审定表》第2项所载内容，双方当事人在指定期间内均未对评估结论提出异议，因此，该评估结论可以作为本案的定案依据。得润电子公司要求将备案合同与非备案合同的差价予以扣减，如前所述，本案工程造价应当参照非备案合同进行确定，而不应考虑备案合同的价款因素，得润电子公司所主张的对于两份合同差价予以扣减，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于得润电子主张的消防费用问题，根据双方2011年6月21日合同第四部分第④项承包人的责、权、利第（e）子项的约定，承包人负责消防工程的全部验收工作，相关费用按国家规定执行。在得润电子公司不能提供进一步的证据证明该费用按照双方约定或者国家规定应由承包人建安公司承担的前提下，按照权利义务相一致的原则，涉案消防工程系得润电子公司的项目，项目完工后由得润电子公司使用并受益，因此得润电子公司应当承担相关的费用，得润电子公司要求建安公司承担该部分费用，本院不予支持。根据本院二审查明的事实，涉案工程的二层西面窗改�火墙工程经评估造价17573.40元，但该部分造价因没有甲方签字并未进入评估结论，而建安公司已经对深圳华地工程造价咨询有限公司出具的评估结论予以确认且未提出异议，即对于评估结论中不含该部分费用的事实明知且予以认可，因此其在诉讼中再行主张该部分费用，既与双方已经形成的结算相悖，亦违背诚实信用原则，本院不予支持。综上，得润电子公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审法院查明事实基本清楚，但对双方已经确认的深圳华地工程造价咨询有限公司出具的涉案工程造价报告未能全面采信，属于认定事实有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销胶州市人民法院（2014）胶民初字第2985号民事判决；
二、上诉人青岛得润电子有限公司于本判决生效之日起10日内支�被上诉人青岛胶州南关建安股份有限公司工程款221451元；
三、驳回被上诉人青岛胶州南关建安股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5884元，二审案件受理费2730元，合计8614元，由上诉人青岛得润电子有限公司负担6614元，被上诉人青岛胶州南关建安股份有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一五年七月八日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 李珊珊