上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终3082号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区世纪大道999号。
法定代表人：俞国兵，董事长。
委托诉讼代理人：王利，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张佳芸，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海福集水泥制品有限公司，住所地上海市闵行区江川东路500号。
法定代表人：曾金华，经理。
委托诉讼代理人：江燕龄，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘斌，男，该公司员工。
上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）为与被上诉人上海福集水泥制品有限公司（以下简称福集公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初9848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人南通四建公司的委托诉讼代理人王利、张佳芸，被上诉人福集公司的委托诉讼代理人江燕龄、刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南通四建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回福集公司一审全部诉讼请求，支持南通四建公司一审反诉诉讼请求。事实和理由：一、福集公司主张的货款均未达到付款条件。一审认定业主未按时支付工程款，混凝土货款支付应当顺延，一审认定该条款无效，不符合法律规定和双方的真实意思表示。一审对开工日期、竣工日期的认定和客观事实不符，和双方证据矛盾。合同约定余款在工程验收合格一年内付清，一审将竣工验收理解为工期竣工验收合格，和双方真实意思表示不符。具体到每笔款项而言：1、本案立案时，合同约定的供货期限尚未届满，福集公司的供货义务尚未履行完成，依法不具备付款条件和起诉条件；2、南通四建公司未付货款总额为33,059,614.07元。其中，第一笔未付货款3,544,652.9元，系福集公司于2017年4月12日立案后陆续供应的混凝土货款，但一审法院认定该笔货款已具备付款条件，并自2017年4月12日起算延期付款违约金，系事实认定错误；3、第二笔未付货款23,402,614.36元，系合同中约定的余款，由于涉案工程至今尚未竣工验收合格，不符合合同约定的付款条件，南通四建公司不负付款义务。4、第三笔未付货款9，656,999.71元，系合同中约定的60%货款，由于业主未向南通四建公司按时支付工程款，依据合同约定，上述货款支付需相应顺延，故亦不具备付款条件。5、关于利息损失，由于付款条件未成就，南通四建公司不存在违约行为，无需承担违约责任，且合同约定混凝土货款在垫付期间一律不计利息，故福集公司无权要求南通四建公司支付利息损失。二、关于反诉，在供货期间，福集公司因迟延供货和供货不足，严重违反合同约定，导致南通四建公司经济损失1,188万元，依法应予以赔偿。
福集公司辩称：涉案工程开工时间应当是2014年5月，从福集公司向南通四建公司实际供货开始起算；福集公司与南通四建公司签订的合同所约定的竣工日期计算工期应为560天。至于南通四建公司与业主协议将工期延长至900天，该协议形成于购销合同七个月之后，且福集公司在提起本案诉讼后才知晓，故该补充协议所延长的工期对福集公司不具有约束力。福集公司按照双方合同约定向南通四建公司供货，但是南通四建公司迟迟不支付货款，造成福集公司重大损失。福集公司为按约履行合同，在本案起诉后还在应南通四建公司的要求进行供货，故没有任何迟延供货行为。故要求驳回上诉，维持原判。
福集公司一审诉讼请求：1、南通四建公司支付货款33,059,614.07元；2、南通四建公司支付自2016年11月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算的违约利息损失（暂计至2017年7月31日为1,338,818.95元）。
南通四建公司一审反诉诉讼请求：要求福集公司赔偿违约金损失1,188万元。
一审认定事实：
（一）2014年5月，南通四建公司为承建位于本市闵行区XX路XX号XX镇XX街坊XX丘商业项目工程开始向福集公司购买预拌混凝土。
2014年5月至6月，福集公司供货2,311.50立方米，货值803,987.50元。2014年7月至8月，福集公司供货56立方米，货值18,357元。2014年9月，福集公司供货21.50立方米，货值6,927元。
2014年10月，南通四建公司作为甲方与作为乙方的福集公司签订一份“上海预拌混凝土购销合同”，约定由福集公司向南通四建公司的位于本市闵行区XX路XX号XX镇XX街坊XX丘商业项目供应预拌混凝土，供货日期自2014年10月至2017年12月，数量约17万立方米、金额按实际供应数量结算。双方对于付款方式和期限约定：乙方同意根据甲方和业主（即建设单位）之间合同付款条件执行。1、甲方施工至正负零后，支付乙方所供正负零以下混凝土货款的60％。2、甲方施工至结构封顶后，支付乙方之前所供混凝土货款的60％，余款在工程竣工验收合格后一年内付清。乙方混凝土货款在垫付期间一律不计利息。乙方申请付款前，必须提交结算凭证、质量合格报告并开具发票。3、业主未按时支付工程款给甲方的，混凝土货款的支付相应顺延。甲方未按上述方式和期限支付混凝土货款超过三个月，经乙方书面催告后甲方没有正当理由仍不支付的，乙方有权停止供应混凝土，并有权解除合同，及时告知上海市混凝土行业管理部门；双方对于违约责任约定：甲、乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如合同一方或双方违约，由违约方承担责任。甲方未按时付款，经乙方书面催告后无正当理由仍不付款的，按照银行同期贷款基准利率赔偿乙方损失。乙方违约的，赔偿甲方一切损失。其中乙方延迟交货的，每延迟一天，赔偿甲方人员、机械设备、周转材料停、窝工损失5万元。造成甲方其他损失的（包括甲方被建设单位追究违约责任的），还应另行赔偿。同时甲方有权单方解除合同，另行选择其他供货单位；双方对其他约定事项约定：1、甲方在浇筑预拌混凝土的前三天，应以书面或口头方式向乙方申报供料计划，以使乙方合理安排生产，确保预拌混凝土的按时供应。2、甲方应做好浇筑混凝土前的一切组织准备工作（如：道路坚实通畅，用水、照明齐全等），以及供料期间的现场指挥。
2014年12月，福集公司供货76立方米，货值25,842.98元。2015年1月，福集公司供货107立方米，货值35,051.86元。2015年2月至3月，福集公司供货4,526立方米，货值1,474,547.96元。2015年4月，福集公司供货5,986.50立方米，货值1,930,239.16元。2015年5月，福集公司供货4,416立方米，货值1,424,225.88元。2015年6月，福集公司供货12,934立方米，货值4,197,226.24元。2015年7月，福集公司供货11,097.50立方米，货值3,545,142元。2015年8月，福集公司供货7,898立方米，货值2,412,976.24元。2015年9月，福集公司供货10,749立方米，货值3,209,533.78元。2015年10月，福集公司供货14,016立方米，货值4,324,224.52元。2015年11月，福集公司供货10,839.50立方米，货值3,364,797.76元。2015年12月，福集公司供货4,633.50立方米，货值1,404,601.98元。2016年1月，福集公司供货11,801立方米，货值3,496,535.23元。2016年2月，福集公司供货5,768立方米，货值1,732,359.64元。2016年3月，福集公司供货9,767.50立方米，货值2,977,873.08元。2016年4月，福集公司供货6,914立方米，货值2,246,114.90元。2016年5月，福集公司供货8,224立方米，货值2,695,333.40元。2016年6月，福集公司供货8,207立方米，货值2,605,641.59元。2016年7月，福集公司供货6,574立方米，货值2,011,784.54元。2016年8月，福集公司供货5,319立方米，货值1,596,760.99元。2016年9月，福集公司供货3,873立方米，货值1,197,994.69元。2016年10月，福集公司供货1,443立方米，货值464,997.74元。2016年11月，福集公司供货298立方米，货值95,868.98元。2016年12月，福集公司供货33立方米，货值10,598.61元。2017年1月，福集公司供货60立方米，货值19,460.20元。2017年3月，福集公司供货150立方米，货值50,990元。2017年4月，福集公司供货1,421立方米，货值499,641.74元。2017年5月，福集公司供货5,141立方米，货值1,842,939.16元。2017年6月，福集公司供货3,205立方米，货值1,202,072元。
上述供货合计167,866.50立方米，货值52,924,648.35元。
（二）2015年7月6日，南通四建公司收取了福集公司开具的2014年5月至2015年3月期间合计混凝土7,098立方米、货值金额2,364,565.80元的发票。2015年11月23日，南通四建公司汇付福集公司货款2,364,565.80元。
2016年2月4日，南通四建公司付款300万元。2016年2月7日，南通四建公司付款300万元。2016年3月23日，南通四建公司付款100万元。
2016年5月3日，福集公司发函要求南通四建公司先支付600万元。
2016年5月18日，南通四建公司付款100万元。2016年6月14日，南通四建公司付款80万元。2016年6月16日，南通四建公司付款20万元。
2016年7月14日，福集公司发函南通四建公司要求支付不少于700万元。
2016年8月1日，南通四建公司付款200万元。
2016年10月10日，福集公司发函南通四建公司，要求南通四建公司按照承诺在2016年10月30日支付800万元、11月30日支付750万元。
2016年11月3日，南通四建公司付款100万元。2016年11月11日，南通四建公司付款100万元。2017年1月23日，南通四建公司付款50万元。2017年3月9日，南通四建公司付款200万元。2017年4月5日，南通四建公司付款200万元。
剩余货款33,060,082.55元，南通四建公司至今未付。
（三）2014年5月8日，案外人上海XX有限公司作为甲方与作为乙方的南通四建公司形成一份书面的“施工总包合同”，由乙方按照甲方的要求承建“XX镇XX街坊XX丘商业项目，工程造价暂定44,980万元。双方约定：开工日期暂定2014年5月10日，合同工期为560日历天（工程开工至竣工验收合格）。总工期已经综合考虑了节日假期、不利天气等一切不利因素。
2015年5月21日，案外人上海XX有限公司作为甲方与作为乙方的南通四建公司又签订一份“补充协议”，载明：一、关于合同工期。原合同约定工期560天取消，现定为900日历天，如因非乙方原因造成工期增加，工期相应顺延；二、关于工程款付款方式和比例。由于基坑工程设计图纸发生重大变更，关键工序发生重大变化，基坑支护工程量经甲方初审增加8,298万元，工期也相应增加，原双方《施工总包合同》中工程款支付方式作如下调整：1、2015年7月30日前支付基坑围护增加造价（8,298万元）的55％。2、原合同约定施工地下室至正负零后，支付已完合格工程量造价的50％，变更为……。3、原合同施工至主体结构封顶后，付至已完成工程量造价的70％，变更为按基坑A、B、CD区按3个分区，每一个分区施工至主体结构封顶后，经甲方审核后一月内，付至对应分区已完成合格工程量造价的70％。4、其他付款节点同原合同。
2016年4月，案外人上海XX有限公司作为甲方与作为乙方的南通四建公司又签订一份“建设工程施工合同“，载明：由乙方承建XX镇XX街坊XX丘商业项目暖通工程，工期暂定总日历天数150天（其中地下室90天），开工日期为2016年4月28日。
（四）2016年12月15日，南通四建公司起诉案外人上海XX有限公司，要求其支付工程款2,000万元及利息，另一案外人Z公司承担连带责任。2017年2月23日，南通四建公司以双方达成和解为由申请撤诉。当日，法院裁定准许南通四建公司撤诉。
（五）2015年5月28日至2016年3月18日期间，南通四建公司曾有数次向福集公司发送工作联系单，认为福集公司供货不及时，造成其误工以及产生施工质量瑕疵。
一审法院认为，福集公司所供货值52,924,648.35元。南通四建公司已付货款19,864,565.80元，尚欠货款33,060,082.55元。对此事实，经庭审之后双方均无异议。
一、南通四建公司抗辩的付款条件未成就的理由能否成立
对于预拌混凝土付款方式和期限，涉案“上海预拌混凝土购销合同”约定，对混凝土货款的支付，乙方同意甲方和业主（即建设单位）之间合同付款条件执行，具体细化为以下3点：1、施工至正负零后，支付所供正负零以下货款的60％；2、结构封顶后，支付之前所供货款的60％，余款工程竣工验收后一年内付清；3、业主未按时支付的，相应顺延支付。前2点是分段付款的时间节点，第3点，是对前2点的补充。而探究合同载明的“顺延”，对照其上下文，是有合理期限的。这是福集公司在付款时间上给南通四建公司的让渡，并不是付款的先决条件。因此，这一约定不符合附条件的民事法律行为的特征。依据查明事实来看，南通四建公司通过诉讼向业主主张权利，之后又以和解撤诉。一审法院认为，南通四建公司对业主付款期限让渡的该节事实不能对抗福集公司。
对于第2点“余款工程竣工验收后一年内付清”的约定，一审法院认为，南通四建公司与业主案外人上海XX有限公司的“施工总包合同”记载了“开工日期暂定2014年5月10日，合同工期为560日历天（工程开工至竣工验收合格）”。即2015年11月20日为双方约定的竣工验收合格日期，故南通四建公司最后付款期限为2016年11月20日（撇开福集公司抗辩的没有收到“施工总包合同”这一意见）。这是福集公司订立合同时的预见。即使发生顺延情况，工期同样具有合理期限，不应大大超出福集公司的预见。至于2015年5月21日案外人上海XX有限公司与南通四建公司的“补充协议”将工期改为900日历。首先，南通四建公司没有举证其将“补充协议”内容告知福集公司；其次，该份补充协议系在涉案的“上海预拌混凝土购销合同”（2014年10月）之后七个月形成，对工期的修改超过了福集公司订立合同时对南通四建公司付款期限的预期，对福集公司没有约束力。再退一步，即使以工期900天来计算，2016年10月26日为竣工验收合格日期，南通四建公司也应于2017年10月26日前全部履行付款义务。
若事实上存在涉案工程至今未能竣工验收的情况，甚至出现烂尾，或者业主一直拖延支付，甚至出现业主丧失支付能力，均不免除南通四建公司的付款义务。在付款期限上，也不应超出福集公司订立合同时的预见和合理预期。南通四建公司以业主拖延支付或以工程至今未能竣工验收为由抗辩不支付商品砼的对价，违背公平性和合理性。由此，南通四建公司所谓付款条件未成就的抗辩理由，无事实和法律依据，不能得到一审法院的支持。
二、福集公司主张利息损失有无事实和法律依据
南通四建公司认为，1、合同约定了货款垫付期间不计算利息。2、涉案货款付款条件未成就，南通四建公司未违约。一审法院认为，合同确实约定了垫付期间不计利息。对于是否违约，合同约定：“结构封顶后，支付之前所供货款的60％，”对照福集公司供货数量和南通四建公司支付货款金额，并未达到60％，南通四建公司当然违反了合同约定，存在违约事实。南通四建公司应付不付，应对延迟支付期间福集公司的利息损失承担赔偿责任。该利息损失属于法定，无需双方进行约定。因此，福集公司要求按人民银行贷款利率计算其利息损失既有事实支撑，又有法律依据。至于利息损失的起算时间节点，福集公司虽然数次发函催款，但双方对于付款时间节点颇多争议，各自有各自的理解。况且福集公司要求的数额不是剩余的全部货款。现福集公司要求计算所有拖欠货款的利息，故利息损失起算的时间节点，按照合理性原则，应自福集公司向南通四建公司起诉主张权利时始。由此，福集公司的利息损失起算时间点，一审法院予以纠正。
三、福集公司有无违约事实。南通四建公司认为福集公司的违约事实是延迟供货。一审法院注意到，涉案“上海预拌混凝土购销合同”约定：“1、甲方在浇筑预拌混凝土的前三天，应以书面或口头方式向乙方申报供料计划，以使乙方合理安排生产，确保预拌混凝土的按时供应。2、甲方应做好浇筑混凝土前的一切组织准备工作（如：道路坚实通畅，用水、照明齐全等），以及供料期间的现场指挥。”从以上条款可以看出，首先，混凝土的浇注需要根据南通四建公司的施工进度进行；其次，南通四建公司应提前三天向福集公司申报浇注的方量，给福集公司生产时间；最后，在浇注时受到现场条件如道路畅通、照明、天气等因素的制约。虽然南通四建公司举证了若干份的工作联系单，以此证明福集公司延迟供货，但一审法院注意到，工作联系单的内容均是南通四建公司单方制作，表达了南通四建公司的观点。而是否存在延迟事实，南通四建公司应进一步举证。然，本案中，南通四建公司没有证据证明其在向福集公司通知商品砼方量后三天，福集公司不供料。即使南通四建公司现所提交证据真实、客观，细研该些证据内容，也没有一份证据能够反映南通四建公司通知后“三天”福集公司延迟供料。因此，涉案工作联系单所书写内容没有福集公司真实的违约事实予以支撑，不能充分证明福集公司存在违约。
综上，福集公司的请求权有基础事实，一审法院予以支持。福集公司请求南通四建公司给付33,059,614.07元在所欠货款33,060,082.55元范围之内,与法不悖；南通四建公司的反诉诉讼请求，没有事实依据，难以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、南通四建公司于判决生效之日起十日内支付福集公司货款33,059,614.07元；二、南通四建公司于判决生效之日起十日内偿付福集公司以上述款项计，自2017年4月12日始至清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款利息损失。三、驳回南通四建公司的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费209,022.55元，财产保全费5,000元，由南通四建公司负担；一审反诉案件受理费46,540元，由南通四建公司负担。
二审中，南通四建公司补充提供如下证据材料：1、建设工程开工报告、工程开工令，旨在证明一审判决按暂定开工日期2014年5月10日起算工期，系事实认定错误；2、施工许可证、上海市建设工程合同信息或变更申请单，旨在证明一审判决中认定的“2015年11月20日为双方约定的竣工验收合格日期，即使按工期900天计算，2016年10月26日为竣工验收合格日期”，系事实认定错误；3、上海市公安局110接警记录登记表及现场照片，旨在证明2017年5月6日，福集公司封堵工地出入口，严重影响现场施工，工期延误损失应当全部由其承担，同时证明福集公司对合同约定的供货期限至2017年12月没有异议。
福集公司质证认为：对证据的真实性均不予确认，对关联性亦不予认可，具体理由为，对证据1，从2014年5月福集公司就开始供货，对于证据2，补充合同中所谓的延期900天福集公司并不知情；对于证据3，南通四建公司上述证据材料承认委托第三方供货，南通四建公司迟迟不支付货款造成福集公司资金难以周转，而福集公司直至2017年4月才提起诉讼，是基于友好的态度，考虑不影响工程进度才一直在持续。
本院认为，南通四建公司在二审期间提供的证据材料，与本案不具有关联性，本院不予采信。
福集公司没有提交新证据。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：1、南通四建公司是否应当向福集公司支付混凝土货款及其利息，该付款条件是否已经成就；2、福集公司在供货期间是否因迟延供货而造成南通四建公司的违约损失。
关于争议焦点一，本案中，南通四建公司与福集公司之间的预拌混凝土买卖关系，合法有效。福集公司按约交付了预拌混凝土，南通四建公司应当支付相应货款。双方所签订的《上海预拌混凝土购销合同》约定：“福集公司（乙方）同意根据南通四建公司（甲方）和业主（即建设单位）之间合同付款条件执行。1、甲方施工至正负零后，支付乙方所供正负零以下混凝土货款的60％。2、甲方施工至结构封顶后，支付乙方之前所供混凝土货款的60％，余款在工程竣工验收合格后一年内付清。乙方混凝土货款在垫付期间一律不计利息。乙方申请付款前，必须提交结算凭证、质量合格报告并开具发票。3、业主未按时支付工程款给甲方的，混凝土货款的支付相应顺延。”南通四建公司主张该条款是其向福集公司支付货款的付款条件，而一审法院根据审理所查明的事实，认为该合同条款是福集公司在付款时间上给予南通四建公司的让渡，而非付款先决条件。对该条款的理解，本院认同一审法院观点。福集公司按照合同约定给予南通四建公司在付款期限的一定让渡，但该让渡不应超出合理范围。尤其从本案目前所查明的事实来看，福集公司所供混凝土货值已达52,924,648.35元，南通四建公司尚欠货款33,060,082.55元，而涉案工程至今未能竣工验收，南通四建公司虽通过诉讼向业主主张权利，之后又自行和解撤诉。故南通四建公司以业主拖延支付工程款及涉案工程至今未能竣工验收为由，主张不予支付相应货款，违背公平性和合理性。关于利息，南通四建公司欠付福集公司相应混凝土货款，应当承担其迟延支付期间的利息损失，一审法院以2017年4月12日福集公司向南通四建公司起诉主张权利之日起算利息损失，符合本案实际情况。南通四建公司以合同约定垫付期间不计算利息为由，主张不予承担其迟延付款的利息损失，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。但是，在二审审理期间，本院注意到，福集公司在起诉后，于2017年4月、5月、6月向南通四建公司供货，鉴于福集公司在二审审理期间自愿放弃其2017年3月、4月、5月、6月所供混凝土对应货款3,595,642.90元的利息损失，系当事人自行处分权利，不违反法律规定，本院根据福集公司上述意思表示，对一审判决第二项予以变更。
关于争议焦点二，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。南通四建公司要求福集公司承担延迟供货的违约损失，应当就该违约事实的存在、南通四建公司因福集公司该违约事实造成的损失承担相应的举证责任。南通四建公司提供的证据不能证实福集公司因违约而造成南通四建公司损失，故一审法院对南通四建公司的反诉请求未予支持，并无不当。
综上所述，南通四建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初9848号民事判决第一项、第三项；
二、变更上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初9848号民事判决第二项为：上诉人南通四建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付被上诉人上海福集水泥制品有限公司以29,463,971.17元为基数，自2017年4月12日始至清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款利息损失；
三、驳回被上诉人上海福集水泥制品有限公司其余一审本诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费209,022.55元，财产保全费5,000元，由上诉人南通四建集团有限公司负担；一审反诉案件受理费46,540元，由上诉人南通四建集团有限公司负担。二审案件受理费255,562.55元，由上诉人南通四建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩朝炜
审判员 庞建新
审判员 胡 瑜
二〇一八年五月十六日
书记员 吴娟娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条……当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……