安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民四初字第00016号
原告（反诉被告）：南通大辰建设集团有限公司，住所地江苏南通，组织机构代码13864279-4。
法定代表人：蒋宝林，该公司董事长。
委托代理人：刘南新，该公司项目经理。
委托代理人：夏金宝，安徽有为律师事务所律师。
被告（反诉原告）：无为县茂华置业有限公司，住所地安徽省无为县，组织机构代码67421156-8。
法定代表人：葛蕴秋，该公司董事长。
委托代理人：胡明，安徽点津律师事务所律师。
原告（反诉被告）南通大辰建设集团有限公司（以下简称大辰公司）与被告（反诉原告）无为县茂华置业有限公司（以下简称茂华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭于2013年10月30日公开开庭进行了审理。大辰公司的委托代理人刘南新、夏金宝，茂华公司的委托代理人胡明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
大辰公司诉称：建设单位茂华公司（发包人）与施工单位大辰公司（承包人）于2008年11月28日签订了建设工程施工总合同，同日签订了无为县茂华别墅湾金桥苑项目1-9、15、16、22、23号楼工程施工总承包合同补充协议，合同订立地点为无为县城，双方对施工内容、项目名称、竣工验收、付款方式、工期等进行了约定。大辰公司后按时按质地完成了工程项目，该工程于2010年8月竣工验收，2010年10月正式移交给了茂华公司，保证了小区业主的正常的入住，现在业主在该小区已入住三年了。大辰公司在2011年11月16日将金桥苑项目工程的结算材料提交给了茂华公司，并得到了茂华公司的正式签收和认可。然而时至今日茂华公司拒不交付工程结算书，并以此拒付工程尾款与保证金，致使大辰公司审计部门对该工程项目的成本核算迟迟不能完成，给大辰公司造成了巨大的经济损失。大辰公司多次找茂华公司协商要求交付结算文书，支付工程款与保证金，茂华公司均不予理睬，无奈大辰公司于2012年12月12日，发出《关于要求返还金桥苑住宅项目一期工程结算书的函》给茂华公司，由茂华公司单位的李伟（单位副总）签收，至今也没有任何回答。大辰公司认为茂华公司超过法律期限，拒不给付结算材料，双方签字认可的结算文书已经自动生效，茂华公司作为建设单位理应按照建设工程施工合同的规定，履行正常的结算交接手续，并支付工程尾款、退还茂华公司交付的工程保证金（自2012年8月到期），为维护大辰公司合法权益，特诉请人民法院依法判决，诉请：1、判令茂华公司立即支付工程尾款2149298元，并支付自2010年8月起工程竣工验收逾期付款期间的利息（按银行同期贷款利率计息）。
2、退还大辰公司工程保证金2171660元，并支付自2012年8月到期后逾期给付期间的利息（按银行同期贷款利率计算）
3、本案诉讼费由茂华公司承担。
茂华公司辩称：大辰公司起诉要求支付工程款和利息，退还保证金不能成立。理由如下：1、双方经计算，茂华公司只欠192万，不足质量保证金的5%。2、退还保证金的时间还没有到，合同7-17-2明确规定，保修时间满3年5年分别结算一次，现在5年还没有到，所以不存在退还保证金。另保证金不存在利息。3、大辰公司存在较多违约行为，如违法分包、拖欠农民工工资、工期延误、工程质量有瑕疵等，所以大辰公司诉请不能成立。
茂华公司反诉称：大辰公司系无为县金桥苑项目的承包单位，2008年11月28日以茂华公司为甲方、以大辰公司为乙方。双方签订了《无为县金桥苑项目1~9、15、16、22、23#楼工程施工总承包合同补充协议》。一、第二章第3．3．条规定：“本工程主体部分应由总包单位自行施工不得分包。”第10.25．规定：“本合同规定的工程项目，未经甲方书面批准，乙方不得将任何工程项目分包给第三方，若经确认有未经甲方批准的第三方施工单位进场施工，甲方有权拒绝验收分包商施工的工程，并有权解除合同并没收履约保证金，且免除以后的合作机会，乙方承担甲方由此造成的一切损失。”第三章第三条工程分包规定：“3．1．除甲方同意外，本工程严禁分包、转包，乙方不得将其承包的全部或部分工程转包给他人。如现场发现未经甲方代表同意的第三方进入现场施工，甲方有权采取勒令停工、驱逐出现场或解除合同等行动，因此造成的一切损失均由乙方承担，同时由乙方向甲方支付违约金10万元／每次。”二、第二章第十一条约定的工期管理条款规定：11．7．工期节点控制时间表明确规定：多层部分取得政府工程竣工本案证明书完成日期为2009年8月5日，小高层部分政府工程竣工备案证明书完成日期为2009年10月5日。“乙方未按以上控制工期节点完成相关分段工程，乙方应向甲方支付违约金：每栋每项每天为本工程该栋合同预算总价的万分之五（不足一天的按一天计算），并在当期进度款中扣除，此违约金的支付并不能解除乙方应完成工程的责任或本合同规定的其他责任。”三、双方同时约定了质量标准条款并签订了《工程质量保修书》作为附件。上述合同签订后，茂华公司依约履行，但大辰公司在承包该工程时出现了一系列违约行为：一、违法分包，二、工期延误，三、工程出现严重质量问题，四、拒不结算，五、拖欠农民工工资和材料供应商货款。这些违约行为均是由于大辰公司疏于管理、违法分包导致的，大辰公司的违约行为严重损害了反诉人的合法权益，使茂华公司蒙受了巨大经济损失和商誉损失，也使茂华公司多次涉及多起农民工群体性向劳动保障部门上访索要工资事件，在多地法院涉诉涉执中为大辰公司受过，代为处理质量问题。其中：多地法院累计执行扣划款计2，121，790．46元；农民工保障大队扣划款计3，090，431元；质量维修款计925，704元、质量问题赔偿业主的款项计130，880元，扣电费143，716．13元。款项合计6，412，521．59元，该款项应由大辰公司承担。故诉请：1、判令大辰公司承担因违法分包、工期延误产生的违约金共计3，644，500元；2、请求在结算中将其代垫款项（法院执行款、农民工工资和质量维修及赔偿费用）6，412，521．59元，予以扣除。
大辰公司辩称：1、茂华公司诉请工期延误，大辰公司认为是因为茂华公司桩基工程不合格才导致大辰公司迟迟不能施工，该工程的门窗、外墙保温工程是茂华公司自己委托兴科门窗公司、铜陵外墙保温厂家负责的，他们三家的工程延误所致。2、大辰公司没有付农民工工资是茂华公司迟迟不付工程款导致的，责任不在大辰公司。3、茂华公司单方面要求大辰公司停工。4、对方要求变更工程，增加了100%以上的工程量。5、不可抗力因素，政府工程许可证发放导致工期迟延。6、大辰公司知道每个施工标段的负责人情况，大辰公司在施工过程中没有提出过所谓违法分包的异议。7、施工工程是全部合格的情况下交付业主使用，茂华公司从来没有告知大辰公司在工程款中扣除保修款。8、对大辰扣除电费扣抵工程款，大辰公司不认可，因为大辰公司当时已经离开施工现场，不再作业了。9、茂华公司竣工结算文件收到后不予结算。茂华公司的目的就是拒付工程款。综上，请求驳回茂华公司对大辰公司的诉请。
大辰公司为支持其诉讼请求，提供了以下证据：
证据一、大辰公司、茂华公司营业执照、组织机构代码证等，证明大辰公司、茂华公司诉讼主体资格适格。
证据二、双方签订的建设工程施工合同、工程施工总承包合同补充协议，证明大辰公司、茂华公司的合同中约定的权利、义务。
证据三、大辰公司《关于要求返还金桥苑住宅项目一期工程结算书的函》，证明工程结算双方签字认可、茂华公司派人领取结算文件的事实。
证据四、工程竣工结算审批单、结算汇总表，证明大辰公司起诉前提交给茂华公司结算材料价款情况。；
证据五、各标段工程项目结算表，证明茂华公司已经认可结算的事实。
证据六、双方要求结算的通知以及回复函，证明双方前期交涉工程竣工结算的事实。
证据七、茂华公司给付工程款票据以及税务表，证明工程经结算大辰公司出具的票据以及税务发票。
证据八、无为茂华一期工程对账单，证明茂华公司已经给付的工程款以及拖欠的工程余款4320958元。
茂华公司质证认为：
证据一、无异议；
证据二、为双方争议的关键证据，总合同上对本案有异议的就是合同总价款，合同约定以暂定价支付，2110万元茂华公司早已支付完毕，而不是以最后的价款作为支付价款。
证据三、四、五、六、茂华公司2011年3月向无为县人民法院起诉，就是因为大辰公司拒不结算、违法分包等原因。2012年12月12日大辰公司要求返还工程结算书，但是附件中的审计师签字日期为2012年3月12日，所以要求茂华公司支付2010年的拒不结算违约金是不能成立的。同时大辰公司四个标段不同的四个签名，证明了大辰公司违法分包的事实。
证据七、工程款票据不全，但经核实可以认可。
证据八、对账单是2013年7月16日发来，共4343万余元，对这个总价款没有意见，但是对农民工等费用的计算有异议，这个不能作为证据，只能是大辰公司的计算单。
茂华公司为支持其诉讼请求，提供了如下证据：
证据一、企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明：茂华公司的主体资格适格。
证据二、《无为县金桥苑项目1-9、15、16、22、23#楼工程施工总承包合同补充协议》，证明：1、《补充协议》及附件《工程质量保修书》是审理本案的重要依据；2、大辰公司诉请不能成立。
a．《补充协议》第十六条工程款支付方式16．5明确规定：“工程验收并符合合同规定的标准后办理工程结算（工程结算必须在乙方移交全部竣工资料经档案馆验收合格，并填写《工程质量保证书》后进行），结算价款经建设单位、审价机构审核确定后工程款一次性付至结算借款的95%。”
b．双方主合同《建设工程施工合同》第五条约定：合同价款暂定为2100万元。《补充协议16．4.2：“设计变更、洽商导致工程量的增减待结算时一并核定，支付工程进度款时不计入。”因此，大辰公司诉请第1项中要求支付逾期付款利息不能成立。
c．《补充协议》之附件2《工程质量保修书》第七条保修款：7-1“从乙方工程结算款中截留5%作为保修款，在乙方已完成全部返修工作后，保修款在保修时间满三年、五年（2010年8月10日工程竣工，要求支付时间为2015年8月10日）及延长期满时分别结算一次，甲方在结算后二十天内将当期结算后剩余保修款（扣除按上述条款所计算出的赔偿费用总额）全额一次性支付给乙方。”7-2“若甲方垫付维修费用超出保修款总额，超出部分仍由乙方支付；所有保修款在结算时均不计利息。乙方不愿支付超额部分的，甲方有权由应支付乙方的其他任何费用中扣除，以法律手段追回。”因此，并结合其他证据，证明南通大辰诉请第2项要求退还保证金及预期付款利息不能成立。
d．《补充协议》之附件2《工程质量保修书》第五条“维修质量的保障措施”条款支持茂华公司代为维修、代垫赔偿费用应由大辰公司承担。补充协议第三章施工合同约定专项条款第三条工程分包条款约定：第二章第3.3.条规定：“本工程主体部分应由总包单位自行施工不得分包。”第10.25．条规定：“本合同规定的工程项目，未经甲方书面批准，乙方不得将任何工程项目分包给第三方，若经确认有未经甲方批准的第三方施工单位进场施工，甲方有权拒绝验收分包商施工的工程，并有权解除合同并没收履行约定保证金，且免除以后的合作机会，乙方承担甲方由此造成的一切损失。”第三章第三条工程分包规定：“3.1．除甲方同意外，本工程严禁分包、转包，乙方不得将其承包的全部或部分工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。如现场发现未经甲方代表同意的第三方进入现场施工，甲方有权采取勒令停工、驱逐出现场或解除合同等行动，因此造成的一切损失均由乙方承担，同时由乙方向甲方支付违约金10万元／每次。”大辰公司承担因违法分包而产生的违约金共计400，000.00元。
e．第十一条约定的工期管理条款为：11．7.工期节点控制时间表明确规定：多层部分取得政府工程竣工本案证明书完成日期为2009年8月5日，小高层部分政府工程竣工备案证明书完成日期为2009年10月5日。“乙方未按以上控制工期节点完成相关分段工程，乙方应向甲方支付违约金：每栋每项每天为本工程该栋合同预算总价的万分之五（不足一天的按一天计算），并在当期进度款中扣除，此违约金的支付并不能解除乙方应完成工程的责任或本合同规定的其他责任。”大辰公司应承担因工期延误而产生的违约金共计3，244，500万；
证据三、陈启勇诉茂华公司《民事诉状》、《追加被告申请书》，无为县人民法院《应诉通知书》、《传票》，证明：大辰公司违反双方合同约定，违规分包。程启勇自述：2009年1月10日，其作为实际施工人分包程建了6、7、22#楼等工程。
证据四、2011年4月15日以茂华公司为原告，以大辰公司为被告的《民事诉讼状》和无为县人民法院（2011）无民初字第01042《民事裁定书》、证明早在2011年4月15日茂华公司就起诉大辰公司，要求双方尽快结算并追究大辰公司的违法分包责任。工程未付款不是茂华公司不付款，而是大辰严重不负责任、拒不结算导致的。
证据五、2010年9月21日茂华公司《律师函》、2010年10月29日茂华公司致无为县政府劳动保障部门的《关于南通大辰建设工程有限公司拖欠茂华別墅湾项目农民工工资问题的相关说明及请示》、2010年12月9日《关于解决南通大辰公司拖欠金桥苑项目农民工工资问题的方案》、2010年10月12月《敦请尽快完成工程结算的通知》，证明：大辰公司在承包该工程时出现了一系列违约行为：一、违法分包，二、工期延误，三、拒不结算，四、拖欠农民工工资。
证据六、茂华公司《一期工程事项》，证明：第十一条约定的工期管理条款为：11.7.工期节点控制时间表明确规定：多层部分取得政府工程竣工备案证明书完成日期为2009年8月5日，小高层部分政府工程竣工备案证明书完成日期为2009年10月5日。“乙方未按以上控制工期节点完成相关分段工程，乙方应向甲方支会违约金：每栋每项每天为本工程该栋合同预算总价的万分之五（不足一天的按一天计算），并在当期进度款中扣除，此违约金的支付并不能解除乙方应完成工程的责任或本合同规定的其他责任。”
证据七、茂华公司关于大辰公司工程的财务报表（另参看证据第四册），证明：1、上述合同签订后，茂华公司依约履行，但大辰公司在承包该工程时出现了一系列违约行为：一、违法分包，二、工期延误，三、质量问题，四、拒不结算，五、拖欠农民工工资和材料供应商货款。这些违约行为均是由于大辰公司疏于管理、违法分包导致的，大辰公司的违约行为严重损失了茂华公司的合法权益，使茂华公司蒙受了巨大经济损失，也使茂华公司多次涉及农民工群体性向劳动保障部门上访索要工资，在多地法院涉诉涉执中为大辰公司受过，代为处理质量问题。其中：多地法院累计执行扣划款计2，121，790.46元；农民工保障大队扣划款计3，090，431.00元；质量维修款计925，704.00元、因质量问题而赔偿业主的款项计130，880.00元，扣电费：143，716.13元。各款项合计6，412，521.59元，应由大辰公司承担。2、对结算价款43，433，106元双方无异议。
第二册证据（证明大辰公司工程延期的违约责任）：
无为县金桥苑1-9、15、16、22、23#楼工程《竣工验收备案表》、《工程竣工验收报告》（分别各有13份），证明：上述一期工程1-9、15、16#楼工程计划取得政府工程竣工备案证明书完成日期为2009年10月5日（详见补充协议第十一条约定的工期管理条款），实际完成日期：1-9、15、16#楼工程为2010年8月10日，延误309天；22、23#楼工程为2010年8月10日，延误370天。为统一计算统一按309天计算延期违约金为：每栋每项每天为本工程该栋合同预算总价的万分之五，计算为：2100万（严格按照合同规定是按预算价款）×万分之五×309天=10500×309天=3，244，500元。
第三册证据：各地法院的判决书和执行文件
证明由于大辰公司疏于管理、违法分包，导致茂华公司在多地法院涉诉涉执，为大辰公司垫付的各种款项：
证据一、铜陵县人民法院（2010）铜执字第004号：提取被执行人大辰公司在无为茂华工程款85000.00元。（铜陵卓言商贸有限公司案）
证据二、无为县人民法院（2010）无诉保字第26号《民事裁定书》：对茂华公司应支付大辰公司工程款60万元予以冻结（扣留）。
无为县人民法院（2010）无民初字第0912号《民事调解书》：大辰应支付铜陵市新星保温防腐有限责任公司工程款364665.57元、工程质保金102761.96元，案件受理费、保全费合计7290元。
（2010）无执字第382号《民事裁定书》：提取工程款373680元。
证据三、无为县人民法院（2010）无诉保字第45号《民事裁定书》、《协助执行通知书》：冻结（扣留）14万元。（无为檀树轮窑厂案）
证据六、无为县人民法院（2010）无诉保字第1264-1号《民事裁定书》、《协助执行通知书》：冻结（扣留）12.5万元。（湛开兵案）
证据七、无为县人民法院（2010）无诉保字第1291-1号《民事裁定书》、《协助执行通知书》：冻结（扣留）20万元。（李俊案）
证据八、无为县人民法院（2010）无执字第492号《执行裁定书》、《协助执行通知书》：提取被执行人大辰公司在茂华公司工程款237075.34元。（李俊与南通大辰、陈志杰案）
证据九、无为县人民法院（2010）年无民初字01702号《民事判决书》：罗成宝归还东方公司货款283000元，利息31009.5元。无为县人民法院（2011）年无执字第115号《执行裁定书》、《协助执行通知书》：提取大辰公司在茂华公司工程款326419.5元。（东方物资公司与南通大辰、罗成宝案）
证据十、无为县人民法院（2011）无民初字第00722号《民事裁定书》：冻结南通大辰在无为茂华工程款45万元。（蒋道龙诉南通大辰案）
证据十一、巢湖市人民法院（2010）巢居民二初字第541、542、543号《民事裁定书》、《协助执行通知书》：提取大辰公司在茂华公司工程款251562.00元，（巢湖宏基商品混凝土公司案）
证明：1、其中涉及《民事判决书》、《民事裁定书》充分证明大辰公司违法分包的违约事实和应承担违法分包的违约金为40万元。2、多地法院累计执行扣划款计：2，121，790.46元，该款项应由大辰公司承担。
第四册证据：（茂华公司因质量问题及支付业主赔偿金而发生的各类付款凭证一册）
A、茂华公司已支付大辰公司工程款35，100，000元。B、多地法院累计执行扣划款计：2，121，790.46元；农民工保障大队扣划款计：3，090，431元；质量维修款计：925，704.00元；质量问题而赔偿业主的款项计：130，880.00元，扣电费：143，716.13元。B类款项合计6，412，521.59元。上述A、B合计为已付：41，512，521.59元。
大辰公司综合质证认为：第一册证据一、无异议。证据二、茂华公司已在答辩中认可了4300余万元的工程总价款，此与合同价款中2000多万元暂定价计算，是自相矛盾的。证据三、此案已中止了，陈启勇是第二标段的负责人不是分包人。证据四、工程价款增加了一倍，茂华公司仍按合同的价款支付，导致农民工工资拖欠。证据五、法院扣划的执行款茂华公司若能够提供法院文件和支付凭证，大辰公司可以认可。证据六、对质量保修款的抵扣大辰公司不认可，因茂华公司没有通知过大辰公司工程存在质量问题，另对电费的抵扣也不予认可。对第二册证据，讼争工程量比原合同工程量增加了100%，仍然按照原来的工期计算是不合常理的。第三册证据质证意见同第一册证据五。第四册证据质证意见同上述相关质证意见。
大辰公司为反驳茂华公司的反诉请求提供以下证据：
一、大辰公司中标通知书、施工许可证证明与合同约定的工期有出入，是不可抗力因素导致；
二、安徽省地质研究所桩基检测报告3份证明，1.该工程是茂华公司自己负责桩基施工的。2.因施工不合格导致大量的桩基检测质量不合格，茂华公司大量返工，所以工期延误是茂华公司自己责任；
三、会议记录3份（施工方，以及茂华公司委托的门窗单位）、电梯工程材料证明，1、该工程的门窗、外墙保温是茂华公司自己委托安徽兴科门窗公司、铜陵外墙保温厂家负责的；2、施工缓慢延误工期是茂华公司自己的责任；3、门窗（2009年10月20日才进场）电梯工程导致工期延误；
四、大辰公司发给茂华公司函一份证明茂华公司没有按照合同约定工程的进度支付工程款，拖欠工程款700余万，致使工程无法正常进行；
五、茂华公司一期结算表，小区大门、污水处理站结算表各一份；证明对方增加了工程款、增加了工程量，自然就延长了工期。工程量增加了100%，还按照原来的合同要求，显然不妥。
六、大辰公司施工人员安排函一份，证明大辰公司知道每个施工标段的负责人情况；
七、非违法分包的证据一组，证明茂华公司知道施工人员情况，在施工过程中没有提出过所谓违法分包的异议；
八、质量验收表（部分）证明房屋质量合格。
茂华公司质证认为：
证据一、施工许可证，合同上约定的开工日期2008年12月5日，这份证据相反证明大辰公司违反了合同约定。合同是2008年11月28日签订的，同时表明签订合同时双方就约定了3321.5万的工程价款，合同总工期没有变化。
证据二、桩基报告，不能证明可以顺延工期，因为顺延工期必须要有茂华公司的同意。
证据三、是大辰公司主体工程进度缓慢，即使门窗、电梯安装延迟，也不影响大辰公司主体工程的施工。
证据四、茂华公司已经支付了4000余万元，不存在没有迟迟不给付工程款的情形，是大辰公司的包工头截留工程款，不支付农民工工资，才导致茂华公司涉诉。
证据五、大辰公司内部的结算函，单方制作，不能证明其主张。
证据六、大辰公司的函恰恰证明自己违法分包，这四个人即违法分包人，此证据和茂华公司的证据相印证，支持了茂华公司的主张。而且即使大辰公司分包按照合同约定要得到茂华公司书面许可。
证据七、2011年双方就进行诉讼了，表明茂华公司当然有异议。
证据八、质量合格不代表无质量瑕疵。
庭审后茂华公司又提供了补充证据一组，为《截止2014年6月工程维修款明细》及相关维修合同和银行付款凭证等共计21笔合计1049362元，证明其为维修讼争工程实际支出的维修费用。
大辰公司质证认为：该证据为庭审后提供的证据，而且当时大辰公司有人在现场，不存在需要他人维修的情形。另有的维修款项已超过了合同约定的质保期，还有维修单位武汉市恒星防水材料有限公司与实际收款单位武汉市恒兴防水材料经营部名称不符。
茂华公司认为：2010年大辰公司就因多起案件被起诉，如果当时大辰公司仍在现场，就不需要由茂华公司代垫款项。合同约定的质量保修期（防水）为5年，均没有超过保修期。另提供了武汉市恒星防水材料有限公司的委托书一份证明其是按武汉市恒星防水材料有限公司支付维修款项。
本院查明的事实：2008年11月28日茂华公司为建设单位（甲方发包人）与大辰公司为施工单位（乙方承包人）签订了《建设工程施工总合同》，同日签订了《无为县茂华别墅金桥苑项目1-9、15、16、22、23号楼工程施工总承包合同补充协议》（以下简称《补充协议》），双方对施工内容、项目名称、竣工验收、付款方式、工期等进行了约定。其中约定：工程内容为土建及安装。建筑面积约47000平方米。乙方承包范围包括全部建筑工程、安装工程以及其他配套工程等。下列工程属三方施工范围：阳台栏板（杆）制作安装、单元门制作安装工程、铝合金（塑钢）门窗工程。燃气工程、电梯安装工程等由甲方分包工程。该《补充协议》第二章第3.3.条规定：“本工程主体部分应由总包单位自行施工不得分包。”10.24.条约定：乙方在施工中的问题本着“文来文去”的原则，而且必须提前三天发文给甲方，口头汇报不作依据。乙方发文应有标准固定格式，规范的文件编号，由项目经理签发，甲方代表签署后生效。第十一条工程管理11.1开、竣工日期1、多层：2008年11月25日-2009年7月20日，总工期为235日历天。2、小高层：2008年12月5日-2009年9月20日，总工期285日历天。11.2.由于配合销售需要，乙方未按以上控制工期节点完成相关分段工程，乙方应向甲方支付人民币2万元／天的违约金；11.3.甲乙双方在确定竣工日期及各项控制工期时，已充分考虑可能出现各种形式视为雨雪、冰雹、台风、高温天气、停水、停电、节假日、扰民、道路施工影响等不利因素及甲方分包工程的合理工期。11.5.以下原因在施工关键线路上，造成竣工日期及控制工期拖延，且该拖延后果确属不可避免，经甲方确认，工期相应顺延。因甲方原因工程延期开工、停建、缓建、暂停施工（不含勒令停工，累计天数不超过三个月）等。11.7约定.工期节点控制时间表明确规定：多层部分取得政府工程竣工备案证明书完成日期为2009年8月5日，小高层部分政府工程竣工备案证明书完成日期为2009年10月5日。“乙方未按以上控制工期节点完成相关分段工程，乙方应向甲方支付违约金：每栋每项每天为本工程该栋合同预算总价的万分之五（不足一天按一天计算），并在当期进度款中扣除，此违约金的支付并不能解除乙方应完成工程的责任或本合同规定的其他责任。”11.7约定.本合同约定的竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并通过甲方组织的竣工验收之日，承包内容任何一项分部分项工程未完工或经甲方组织的验收评定为不合格，均视为工期延误。工期延误时，除合同中工期节点相关扣款不再归还外，且每延期1天，乙方支付工程合同总价1%的违约近。（此款在工程竣工结算时扣除）。第十六条规定：中标单位施工图预算经建设单位审核确定后，作为合同价款。16.5约定.工程验收并符合合同规定的标准后办理工程结算（工程结算必须在乙方移交全部竣工资料经档案馆验收合格，并填写《工程质量保证书》后进行。结算价款经建设单位、审价机构审核确定后工程款一次性付至结算价款的95%。16.6约定余款作为保修金，分两年同比付清。
第三章施工合同专项条款第三条工程分包：“3.1约定.除甲方同意外，本工程严禁分包、转包，乙方不得将其承包的全部或部分工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分包转包给他人。如现场发现未经甲方代表同意的第三方进入现场施工，甲方有权采取勒令停工、驱逐出现场或解除合同等行动，因此造成的一切损失均由乙方承担，同时由乙方向甲方支付违约金10万元／每次。”5.7约定.结算编制、审核原则（5）一次设计变更或增加工作量超过合同总价的1%，且该工作在关键线路上时，工期才可增加，增加工期按下式进行计算：变化时间=变化工程量造价＊合同工期／工程总造价
附件二《工程质量保修书》保修范围约定：由于乙方工程质量问题造成甲方和业主的全部直接和间接损失，由乙方无条件承担。如业主另有索赔要求，则乙方授权甲方全权代表乙方与业主进行索赔谈判并确定赔偿金额，谈判结果经甲方和业主签字后即生效，甲方负责知会乙方，并将乙方须承担的费用总额直接从乙方保修款中扣除，乙方予以无条件承认。保修实施：工程竣工验收合格后，本工程交给物业管理公司管理，保修款由甲方客户服务中心负责保管。甲方客户服务中心负责本工程保修期内返修工作的同意协调管理，乙方就工程质量保修向甲方客户服务中心负责，工程保修款最终由乙方和甲方客户服务中心结算。同时，甲方保留根据相关法律法规就有关工程质量问题追究乙方质量责任的权利。《工程质量保修书》七、保修款1：从乙方工程结算款中截留5%作为保修款，在乙方已完成全部返修工作后（需甲方客户服务中心和物业公司签字认可），保修款在保修时间满三年、五年及延长期满时分别结算一次，甲方在结算后二十天内将当期结算后剩余保修款（扣除按上述条款所计算出的赔偿费用总额）按30%一次性付给乙方；甲方在保修延长期满后二十天将余款（扣除按上述条款所计算出的赔偿费用总额）全额一次性支付给乙方。
合同签订后大辰公司即组织人员进行施工，其中1、3-7号楼的开工及竣工时间为2008年11月31日至2010年5月13日；8号楼的开工及竣工时间为2008年11月10日至2010年5月25日；9、15、16号楼开工及竣工时间为2008年11月20日至2010年5月28日；22号楼的开工及竣工时间为2008年11月31日至2010年5月23日；23号楼的开工及竣工时间为2008年11月10日至2010年5月25日。上述工程并于2010年8月10日完成竣工验收备案。上述1号、3号、4号、5号、6号、7号、8号楼7幢多层工期总日历天数为529天，超期294天；2号楼1幢多层工期总日历天数为439天，超期204天；9号、15号、16号楼3幢多层工期总日历天数为523天，超期288天；22号楼1幢高层工期总日历天数为539天，超期254天；23号楼1幢高层工期总日历天数为529天，超期244天。
另查明，该讼争工程价款经双方确认为43433106元，茂华公司已直接支付工程款35100000元，代为支付法院执行款2121790元，农民工工资3090431元。双方另有争议的工程款为：1、质量维修金925704元；2、赔偿业主的款项为130880元；3、代付电费142716元。
茂华公司为维修讼争工程先后与无为县威龙保洁公司、无为县石涧蔡庄建筑公司、武汉市恒星防水材料装饰有限公司等签订房屋维修合同，自2010年11月5日至2014年6月共通过银行转账支付房屋维修费用1049362元。
茂华公司以现金补偿倪受兵等业主房屋质量损失120880元，以减免物业费方式补偿业主损失5000元。
再查明：2011年4月15日茂华公司向安徽省无为县人民法院起诉要求大辰公司承担违法分包违约金40万元和延期结算经济损失20万元。2013年7月9日案外人陈启勇向安徽省无为县人民法院起诉要求大辰公司和茂华公司支付其作为实际施工人的工程款188万余元。
本院认为：一、合同效力。2008年11月28日茂华公司与大辰公司签订的《建设工程施工合同》及《无为县茂华别墅湾金桥苑项目1-9、15、16、22、23号楼工程施工总承包合同补充协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，对双方均具有法律效力。二、工程价款及已付工程款。因讼争双方对工程价款43433106元和茂华公司直接支付的工程款35100000元及代为支付法院执行款2121790元、农民工工资3090431元均无异议，扣除已付款项及代垫代付款项后，茂华公司尚欠工程款为3120885元。三、房屋维修费用及业主补偿费。现大辰公司对茂华公司支付的房屋维修费用1049362元及业主补偿费125880元持有异议，但依据《工程质量保修书》中双方关于免费保险期限和保险范围的约定，大辰公司在保修期内对由于大辰公司工程质量问题造成茂华公司的全部直接损失和间接损失，大辰公司无条件承担。故对茂华公司的925704元维修费用和125880元业主补偿费的诉请予以采信，对超出诉请的部分不予支持。四、延期交付时间及违约金。1号、3号、4号、5号、6号、7号、8号楼7幢多层工期超期204天；9号、15号、16号楼3幢多层工期超期288天；22号楼1幢高层超期254天；23号楼1幢高层超期244天。对延误工期《补充协议》约定“文来文去”的原则，而且必须提前三天发文给甲方，口头汇报不作依据。乙方发文应有标准固定格式，规范的文件编号，由项目经理签发，甲方代表签署后生效。现大辰公司不能提供工期合理延误的签证，且亦不能提供证据证明工程价款的增加是由于一次设计变更且该变更在关键线路上。至于其辩称由于茂华公司的桩基工程不合格导致工期延误，大辰公司提供的《桩基检测报告》出具的时间为2009年1月4日，而《工程联系单》确定的开工日期为2009年4月20日，据此证明应扣除工期106天，但对此工期延误大辰公司同样未提供相应签证证明，另其于2009年5月8日出具给茂华公司的函说明截至4月25日8号楼已四层结构封顶，9号、23号楼已四层结构封顶，该函与其主张的延误工期106天矛盾，大辰公司不可能在短短的9天时间内完成3幢楼的3、4层的结构封顶，故对大辰公司的该辩称不予采信。考虑到讼争工程实际结算价款与暂定价相差较大和实际施工中施工方操作的不规范、签证不完整及门窗、电梯等工程的实际分包情形，本院酌定超期工期为100天，按合同暂定价2100万元计算，逾期违约金为2100＊万分之五＊100=105万元。五、代垫电费及违法分包违约金。因茂华公司未能提供代垫电费的证据，故对茂华公司该项诉请不予支持。另陈启勇已就大辰公司分包拖欠其工程款进行诉讼，因该案结果尚未审结，大辰公司违法分包的事实尚未确认，故茂华公司可在相关案件审结后依法另行提起诉讼，故本院对其该项诉请亦不予处理。六、茂华公司应付款项。现大辰公司诉请茂华公司未支付的工程款为3120885元，扣除茂华公司代垫的维修费用925704元和补偿业主款项125880元，总计为2069301元，再扣减工程逾期违约金1050000元后为1019301元。七、逾期付款利息。现讼争工程于2010年5月竣工验收，现大辰公司诉请自2010年8月起计算逾期付款利息，此系大辰公司自行行使其权利，本院予以认可。但茂华公司欠付工程款实际不足工程总价款的5%，依据双方余款5%作为保修金满三年、五年及延长期满时分别结算按30%和70%付清的约定，茂华公司应对已到付款期限的30%工程款支付逾期付款利息，即1019301＊30%=305790.3元自2013年5月起支付利息。因双方对逾期付款的违约责任未作约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定判决如下：
一、被告（反诉原告）无为县茂华置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（发诉被告）南通大辰建设集团有限公司工程款2069301元。
二、原告（反诉被告）南通大辰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）无为县茂华置业有限公司工程逾期违约金1050000元。
三、上述两项相抵后被告（反诉原告）无为县茂华置业有限公司于本判决确定之日起十日内支付欠付的工程款1019301元及逾期付款利息。（以305790.3元自2013年5月起为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算）
四、驳回原告（反诉被告）南通大辰建设集团有限公司和被告（反诉原告）无为县茂华置业有限公司的其他诉讼请求。
案件本诉受理费41368元，由原告（反诉被告）南通大辰建设集团有限公司负担41368元，反诉案件受理费35956元，由被告（反诉原告）无为县茂华置业有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 汪 勇
审 判 员 周宏斌
人民陪审员 晋心宏
二〇一四年十月十日
书 记 员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。