新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终1293号
上诉人(原审被告):乌鲁木齐市水磨沟区苇湖梁片区管理委员会，住所地乌鲁木齐市水磨沟区七道湾南路1087号。
负责人：王剑，该管委会主任。
委托诉讼代理人：杨健，新疆建信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):田映冰，男，1959年2月5日出生，回族，无固定职业。
委托诉讼代理人：刘春晓，新疆巨臣律师事务所律师。
原审被告：乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局，住所地乌鲁木齐市水磨沟区七道湾北路。
负责人：陈玉，该局局长。
委托诉讼代理人：李靖，男，1978年8月1日出生，汉族，乌鲁木齐市公安局水磨沟区公安分局苇湖梁派出所副所长。
原审被告：都邦财产保险股份有限公司新疆分公司，住所地：乌鲁木齐市天山区中山路462号人民广场联合大厦A座11楼。
负责人：蒋新法，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何云鹏，男，1985年3月30日出生，汉族，该公司法务。
上诉人乌鲁木齐市水磨沟区苇湖梁片区管理委员会（以下简称苇湖梁管委会）因与被上诉人田映冰，原审被告乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局（以下简称公安局水区分局）、被告都邦财产保险股份有限公司新疆分公司（以下简称都邦保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2017)新0105民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人苇湖梁管委会委托诉讼代理人杨健，被上诉人田映冰委托诉讼代理人刘春晓，原审被告公安局水区分局委托诉讼代理人李靖，原审被告都邦保险公司委托诉讼代理人何云鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苇湖梁管委会上诉请求：依法改判原审判决书第五至十一项，即驳回被上诉人要求赔偿各项费用25955.49元；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。肇事司机张敏是巡防员，其在工作时间未经批准脱离原工作岗位，并在明知自己无驾照的情况下私自驾驶车辆完全属于个人行为，而非工作职务行为。上诉人不存在任何疏于管理的过错，不应承担任何责任；2.一审法院遗漏当事人。经交警部门认定，张敏承担事故全部责任。根据交通安全法和侵权责任法的规定，张敏是该伤人侵权行为的侵权人，也是该起交通事故的直接责任人，而一审法院未追加张敏作为本案被告参加诉讼，无法查明本案事实，更不可能正确划分责任；3.一审法院及判决都邦保险公司赔偿残疾赔偿及，又判决我方承担精神抚慰金，属于对同一主张的重复判决。
田映冰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人为张敏的用工单位，因张敏无驾照，且发生事故时张敏在上班时间，驾驶单位车辆外出发生了事故，应由上诉人承担责任。上诉人对我方的损害有直接过错，应向我方承担赔偿责任。原审庭审中，上诉人为提交的相应的证据证明去不应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人遭受人身损害，可以请求赔偿的范围包括残疾赔偿金和精神抚慰金，两者可以并行主张。综上，我方认为上诉人的上诉无事实及法律依据，应予驳回。
公安局水区分局述称，一审法院未判决我方承担赔偿责任，针对上诉人的上诉我方无新的答辩意见。
都邦保险公司述称，针对上诉人的上诉我方无新的答辩意见。
田映冰向一审法院起诉请求：1.依法判令苇湖梁管委会、公安局水区分局、都邦保险公司赔偿田映冰医疗费12449.23元；误工费14873.88元；护理费20193.69元；住院伙食补助费1440元；营养费1050元；伤残赔偿金56926.86元；精神损害抚慰金3000元；交通费500元；鉴定费960元。2.本案的诉讼费、邮寄送达费等由苇湖梁管委会、公安局水区分局、都邦保险公司承担。
一审法院认定事实：2015年10月23日，张敏未取得机动车驾驶证，驾驶牌照为新A15**警的“开瑞牌”社区巡逻车，由南向北行驶至七道湾南路苇湖梁煤矿公交车站路段时，将田映冰碰撞致伤，造成伤人的道路交通事故。经乌鲁木齐市公安局交通警察支队水磨沟区大队出具的道路交通事故认定书认定：张敏承担此次事故的全部责任，田映冰无责任。事故发生后，田映冰到新疆医科大学第二附属医院住院治疗。2016年9月16日，田映冰就其因交通事故产生的各项损失将被告张敏、苇湖梁管委会、公安局水区分局、都邦保险公司诉至乌鲁木齐市水磨沟区人民法院，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院做出（2016）新0105民初2986号民事判决书。判决都邦保险公司在交强险责任限额内赔偿田映冰医疗费107.20元；伙食补助费3720元；误工费24866.26元；护理费19025.19元；营养费1500元；交通费300元；驳回了田映冰的其他诉讼请求。2017年2月15日至2月27日，田映冰在新疆医科大学第六附属医院（以下简称六附院）住院治疗12天，出院证载明：“出院诊断：左三踝骨折术后。出院后注意事项：……出院后全休壹月，陪护壹人，加强营养，门诊定期复查随诊。”。2017年2月13日至2017年7月3日，田映冰分四次在六附院影像检查，产生医疗费540元。2017年3月29日，田映冰到六附院就诊，诊断为：左三踝骨折术后，处理意见为：全休贰周；适当锻炼，门诊随访。2017年5月15日，田映冰到六附院就诊，该院出具诊断证明载明：左三踝骨折术后；左足根痛症。全休贰周，适量功能锻炼，门诊随访。2017年7月3日，田映冰又到六附院就诊，临床诊断为：左足内外踝骨折术后；左足根痛症。全休贰周，门诊随访。2017年7月13日，田映冰将苇湖梁管委会、公安局水区分局、都邦保险公司诉讼至原审法院，本案在审理过程中，田映冰申请伤残等级鉴定，根据田映冰的申请，原审法院委托新疆恒正司法鉴定中心进行鉴定。2017年9月12日，新疆恒正司法鉴定中心出具恒正司鉴（2017）发临鉴字第335号鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人田映冰交通事故致左踝关节损伤后遗留功能障碍评定为十级伤残。另查，肇事车辆在都邦保险公司处投保了交强险，事故发生在保险期间。都邦保险公司已在交强险责任范围内赔偿田映冰49518.65元（其中10000元医疗限额中已赔偿医疗费107.2元，住院伙食补助费3720元，营养费1500元，尚余4672.80元）。
一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中，张敏驾驶的苇湖梁管委会的车辆将田映冰碰撞致伤，张敏负全部责任，田映冰无责任，肇事车辆在都邦保险公司投保交强险的事实属实，都邦保险公司已在交强险范围内赔偿田映冰49518.65元，其中10000元的医疗限额中已赔偿医疗费107.2元，住院伙食补助费3720元，营养费1500元，尚余4672.80元，故本案中田映冰的医疗费由都邦保险公司赔付4672.80元，剩余不足赔付的7776.43元，由苇湖梁管委会赔偿。残疾赔偿金、误工费、陪护费由保险公司在交强险剩余的伤残赔偿限额65808.55元范围内赔付，超出保险公司赔付的部分，由苇湖梁管委会赔偿。鉴定费不属于保险公司赔付范围，由苇湖梁管委会赔偿。田映冰的各项损失，经当事人双方的举证、质证，原审法院认定如下：1.医疗费，田映冰住院期间共支出医疗费11909.23元；门诊复查支出医疗费540元，有医疗费发票予以证实，原审法院予以支持；2.残疾赔偿金，田映冰的伤情构成十级伤残，故残疾赔偿金按照2016年新疆维吾尔自治区城镇居民人均可支配收入计算为56926.86元（28463.43元×20年×10%）；3.误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，田映冰的误工时间为住院12天及出院后全休壹月和全休三个贰周，共计84天。田映冰无法举证证明其最近三年的平均收入状况，对于其主张的误工费，可以参照新疆维吾尔自治区上一年度在岗职工平均工资计算得出田映冰的误工费14873.75元[64630元÷365天×84天]；4.陪护费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”田映冰有医嘱需要护理的时间为住院的12天即2017年2月15日至2月27日，以及出院后壹月，按照2016年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资计算为7436.87元（64630元÷365天×42天）；5.住院伙食补助费，田映冰住院12天，每天按120元计算，共计1440元；6.营养费，田映冰住院12天，出院后医嘱要求全休壹月，并加强营养，每天按25元计算，共计1050元；7.鉴定费，田映冰因鉴定支出960元，有发票证实，原审法院予以支持；8.精神抚慰金，因此次交通事故造成田映冰十级伤残，因此，对田映冰主张精神抚慰金1000元的请求，原审法院予以支持；9.交通费500元，田映冰因受伤就医产生交通费的事实是客观存在的，结合就诊看病的次数，原审法院酌情支持300元。上述田映冰的各项损失，因保险公司在交强险伤残赔偿限额内只剩70481.35元，由都邦保险公司赔偿医疗费4672.80元，残疾赔偿金共56926.86元，误工费8881.69元，剩余不足部分，由苇湖梁管委会赔偿，其中由苇湖梁管委会赔偿的部分有误工费5992.19元、医疗费7776.43元、住院伙食补助费1440元、陪护费7436.87元、鉴定费960元、营养费1050元、精神抚慰金1000元、交通费300元。对田映冰要求公安局水区分局承担本案民事责任的诉讼请求，虽然肇事车辆的所有权人是公安局水区分局，但该车辆一直由苇湖梁管委会占有使用，在本次事故中，公安局水区分局并没有过错，因此，对田映冰要求公安局水区分局承担本案赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。苇湖梁管委会辩称，造成本次事故的责任人是张敏，其民事责任应当由张敏承担，其单位不应承担民事责任的辩称理由，首先，苇湖梁管委会是本次事故肇事车辆的管理人和使用人；其次，张敏系苇湖梁管委会的工作人员；再次，由于苇湖梁管委会疏于管理，致使其单位无驾驶证人员使用车辆造成事故，致人受伤，苇湖梁管委会在向受害人赔偿完毕后，再行向侵害人进行追偿，故对苇湖梁管委会的辩称理由，原审法院不予采信。判决：一、杜邦保险公司在交强险责任限额内赔偿田映冰医疗费4672.80元；二杜邦保险公司在交强险责任限额内赔偿田映冰残疾赔偿金56926.86元；三、杜邦保险公司在交强险责任限额内赔偿田映冰住院误工费8881.69元；四、苇湖梁管委会赔偿田映冰医疗费7776.43元；五、苇湖梁管委会赔偿田映冰误工费5992.19元；六、苇湖梁管委会赔偿田映冰住院伙食补助费1440元；七、苇湖梁管委会赔偿田映冰陪护费7436.87元；八、苇湖梁管委会赔偿田映冰营养费1050元；九、苇湖梁管委会赔偿田映冰精神抚慰金1000元；十、苇湖梁管委会赔偿田映冰鉴定费960元；十一、苇湖梁管委会赔偿田映冰交通费300元；十二、驳回田映冰要求被公安局水区分局承担本案赔偿责任的诉讼请求。
当事人在二审期间未提交新证据。当事人对一审法院查明的基本事实没有异议。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题是苇湖梁管委会是否承担赔偿责任。在本案中，苇湖梁管委会认可与肇事司机张敏的关系为劳务派遣。苇湖梁管委员会作为张敏的用人单位，受苇湖梁管委会指派进行工作。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“……劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”苇湖梁管委会上诉人认为肇事司机张敏并非职务行为。对此本院认为，职务行为就是指从事单位授权或者指示范围内活动的行为。张敏作为巡防员，事发时在工作时间内且驾驶的车辆为管委会的巡逻车，原审法院认定张敏的行为为职务行为并由苇湖梁管委会承担赔偿责任并无不当。
关于原审法院存在程序违法的问题。苇湖梁管委会上诉称原审法院遗漏必要共同诉讼人即肇事司机张敏的情形。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十八条规定：“在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。”本案中，张敏作为被派遣的工作人员，苇湖梁管委会作为用工单位，当事人田映冰一审诉讼时仅主张作为用工单位的苇湖梁管委会承担赔偿责任。根据上述司法解释规定，原审法院不存在遗漏必要共同诉讼人的情形。
关于原审法院是否重复判决的问题。上诉人苇湖梁管委会上诉认为原审法院既支持了伤残赔偿金，又支持了精神损害抚慰金，而伤残赔偿金本身就是精神损害抚慰金的性质，原审法院重复判决。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人遭受人身损害致残，可以主张赔偿的范围包括伤残赔偿金和精神损害抚慰金，该司法解释规定的残疾赔偿金的性质已经不是精神损害抚慰金。故上诉人称伤残赔偿金本身就是精神损害抚慰金的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。
综上所述，苇湖梁管委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费448.89元（上诉人苇湖梁管委会已预交），由上诉人乌鲁木齐市水磨沟区苇湖梁片区管理委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 联
审 判 员 祖鲁菲亚
代理审判员 潘 涛
二〇一八年五月三日
书 记 员 刘 政 杰