贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔01刑终754号
抗诉机关贵州省息烽县人民检察院。
原审被告人楼勇胜，男，汉族，1966年2月9日出生于贵州省贵阳市，小学文化，无业，住贵阳市云岩区。2009年8月11日因犯贩卖毒品罪被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑六个月，同年12月10日刑满释放。2016年6月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于贵州省息烽县看守所。
辩护人杜毅，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号15201201110857293。
原审被告人梁小月，女，1970年2月24日出生于贵州省贵阳市，汉族，中专文化，无业，住贵阳市云岩区。2012年11月19日因犯贩卖毒品罪被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑一年，2013年6月26日刑满释放。2015年3月13日因犯贩卖毒品罪被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处拘役四个月，同年3月24日刑满释放。2016年6月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审。
贵州省息烽县人民法院审理贵州省息烽县人民检察院指控被告人楼勇胜、梁小月犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月5日作出（2017）黔0122刑初24号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关贵州省息烽县人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，通知贵州省贵阳市人民检察院阅卷，于2017年7月17日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员詹述波出庭支持抗诉，原审被告人楼勇胜、梁小月及楼勇胜的辩护人杜毅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人楼勇胜与被告人梁小月系男女朋友关系，二人均吸食毒品。二人同居生活期间，楼勇胜负责购进毒品，二人分包后进行贩卖，所得利润用于二人吸食毒品及生活开支。
2016年6月8日，被告人楼勇胜伙同梁小月在贵阳市云岩区公园北路金沙花园其住处贩卖毒品海洛因疑似物0.4克给陈某，陈某购买毒品离开二被告人住处后被民警抓获，经贵阳市公安局毒品检验中心鉴定：缴获的毒品海洛因疑似物中检出海洛因。
2016年6月15日，被告人楼勇胜伙同梁小月在贵阳市云岩区公园北路金沙花园其住处先后贩卖毒品海洛因疑似物0.1克给沈某、贩卖毒品冰毒疑似物0.8克给张某、贩卖毒品海洛因疑似物0.1克给吴某，沈某、张某、吴某在离开二被告人住处后均被民警抓获，并当场从沈某身上查获毒品海洛因疑似物一小包，重0.1克，从吴某身上查获毒品海洛因疑似物一小包，重0.1克，从张某身上查获毒品冰毒疑似物一小包，重0.8克，经贵阳市公安局毒品检验中心鉴定：从沈某、吴某身上缴获的毒品海洛因疑似物中均检出海洛因；从张某身上缴获的毒品冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺（俗称冰毒）。
2016年6月17日凌晨，被告人楼勇胜、梁小月在二人住处被民警抓获，并在二人住处查获毒品海洛因疑似物1.3克、毒品冰毒疑似物0.8克，经贵阳市公安局毒品检验中心鉴定：缴获的毒品海洛因疑似物中检出海洛因，缴获的毒品冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺。
上述事实，有被告人楼勇胜、梁小月的供述及户籍证明，证人陈某、沈某、张某、吴某的证言，毒品扣押清单及称量记录，毒品检验报告及毒品收据等证据证实。原判认为，被告人楼勇胜、梁小月以营利为目的，明知是毒品而非法贩卖，毒品数量为海洛因1.9克，甲基苯丙胺1.6克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人楼勇胜系毒品再犯，应从重处罚。被告人梁小月系累犯，毒品再犯，应从重处罚。但鉴于被告人楼勇胜、梁小月在庭审中均能自愿认罪，有一定的悔罪表现，可对二被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条，第二十五条，第六十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人楼勇胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人梁小月犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币二千元；三、扣押在案的毒品，由扣押机关息烽县公安局依法处理；四、随案移送的作案工具手机2部，依法没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人楼勇胜、梁小月服判，抗诉机关以“原判适用法律错误，系向多人贩毒，量刑不当，应判处三年以上七年以下有期徒刑”为理由提出抗诉。
在二审开庭审理中，出庭支持抗诉的检察员提出“原审被告人楼勇胜、梁小月向多人贩卖毒品，属情节严重，应在三年以上七年以下判处刑罚”的支持抗诉意见。原审被告人楼勇胜提出“在其住处搜出的毒品系非法持有，不属贩卖毒品”的辩解，其辩护人亦提出相同的辩护意见。原审被告人梁小月未提出辩解。
经二审审理查明：原判认定原审被告人楼勇胜、梁小月同居生活期间，楼勇胜负责购进毒品，二人分包后进行贩卖，所得利润用于二人吸食毒品及生活开支。
2016年6月8日，被告人楼勇胜伙同梁小月向陈某贩卖毒品海洛因0.4克；同年6月15日二人先后向沈某贩卖毒品海洛因0.1克、向张某贩卖毒品甲基苯丙胺0.8克、向吴某贩卖毒品海洛因0.1克；同年6月17日公安机关在原审被告人楼勇胜、梁小月的住处查获毒品海洛因1.3克、毒品甲基苯丙胺0.8克。
上列事实清楚，原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当场举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，抗诉机关及原审被告人楼勇胜、梁小月未提交新的证据。经二审审查，本院对原判决认定的事实及证据予以确认。
关于抗诉机关及支持抗诉机关所提“原判适用法律错误，系向多人贩毒，情节严重，量刑不当，应在三年以上七年以下判处刑罚”的抗诉及支持抗诉意见。经查，原审被告人楼勇胜伙同原审被告人梁小月先后向陈某、沈某、吴某贩卖毒品海洛因，又向张某贩卖毒品甲基苯丙胺，系向多人贩卖毒品，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，二人贩卖毒品的行为属情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，而原审被告人楼勇胜、梁小月未有法定减轻处罚的情形下，原判在法定刑以下对二人判处刑罚，系适用法律错误，量刑不当，应依法改判。故抗诉机关及支持抗诉机关所提意见成立，本院予以采纳。
关于原审被告人楼勇胜及其辩护人所提“在其住处搜出的毒品系非法持有，不属贩卖毒品”的辩解及辩护意见。经查，依照刑法的相关规定，有吸毒情节的贩毒人员，应按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。本案中原审被告人楼勇胜、梁小月均系有吸毒情节的贩毒人员，公安机关在楼勇胜住处查获的毒品，依法应当认定其贩毒的数量，故其辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人楼勇胜、梁小月违反国家对毒品的管理制度，先后向多人贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺，二人的行为均已构成贩卖毒品罪，且情节严重，应依法处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。原判对楼勇胜、梁小月向多人贩卖毒品，属情节严重这一情节未予认定，系适用法律错误，量刑不当，应依法改判，抗诉机关及支持抗诉机关所提意见成立，本院予以采纳。原审被告人楼勇胜及其辩护人所提的辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条，第二十五条，第六十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省息烽县（2017）黔0122刑初24号刑事判决第三项、第四项，即：三、扣押在案的毒品，由扣押机关息烽县公安局依法处理；四、随案移送的作案工具手机2部，依法没收，上缴国库。
二、撤销贵州省息烽县（2017）黔0122刑初24号刑事判决第一项、第二项，即：一、被告人楼勇胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人梁小月犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币二千元。
三、原审被告人楼勇胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月17日起至2019年6月16日止）。
四、原审被告人梁小月犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算，罚金在本判决生效之日起30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 宋庆松
审判员 何度海
审判员 张世海
二〇一七年八月十六日
书记员 杨 莉