河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终3270号
上诉人（原审被告）：李德臣，男，汉族，1949年8月2日生，住商水县。
上诉人（原审被告）：李榜（李德臣之子），男，汉族，1977年8月21日生，住周口市川汇区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：张大书，河南沐天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：计洪中，男，汉族，1955年4月28日生，住周口市川汇区。
委托诉讼代理人：惠满足，河南颖滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：任网，女，汉族，1962年1月14日生，暂住周口市川汇区（朋友家）。
上诉人李德臣、李榜因与被上诉人计洪中、任网执行异议纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2017）豫1602民初2741号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李榜，李德臣、李榜的共同委托诉讼代理人张大书，被上诉人计洪中及其委托诉讼代理人惠满足，被上诉人任网到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李德臣、李榜上诉请求：1、撤销（2017）豫1602民初2741号民事判决，维持川汇区人民法院（2017）豫1602执异32号执行裁定书；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人所举证据，不能证明其符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件，其权利主张不能排除人民法院对涉案标的的执行，一审判决支持其诉讼请求明显证据不足。1、被上诉人计洪中与李天忠、任网签订商品房买卖合同的时间在人民法院查封该涉案房屋之后，且一审判决也认定了川汇区法院财产保全时张贴的预查封公告也应当是真实的。该公告对任网具有一定公示性，并认定任网知道查封公告。故任网在人民法院查封该房屋后签订商品房买卖合同，不产生排除法院强制执行的效力。据被上诉人计洪中举证，其与李天忠、任网签订商品房买卖合同的时间是2017年2月25日，川汇区人民法院诉讼保全查封该涉案房屋的时间是2016年3月4日，双方签订合同的时间明显在法院第一次查封房屋之后。且川汇区人民法院第一次查封房屋，在房屋显著位置张贴了查封公告，被上诉人计洪中就居住在涉案房屋同一个小区，系前后邻居，其日常出入应当能够看到法院张贴的查封公告，其对房屋被查封应当是明知的。在此情况下，明知房屋被查封而与之签订买卖合同，不属于善意购买人，不应受到法律的保护。2、被上诉人计洪中并未支付全部房屋价款，其称已经支付了全部价款，无足够的证据足以证明。被上诉人提交的借款协议，由于没有协议原件，不能作为认定案件事实的根据；不能直接证明被上诉人计洪中依照协议履行了付款义务，其既没有转账凭证，也无其他证据证明；后支付的40万元的现金，被上诉人提交的证据只能证明其从给银行取出40万元，由于任网是被执行人，故虽然任网打的有收据，但不能排除被上诉人计洪中与李天忠、任网串通干扰法院执行的可能。3、最高人民法院法的规定第二十八条，规定的是支付现金购买房屋的行为，并不包括另有债权债务、不包括以债权抵作房款的情况。
二、被上诉人计洪中与任网夫妇签订借款协议，约定以涉案别墅作抵押，逾期不还借款，抵押房屋归计洪中所有，违反了《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条的规定，违反法律的禁止性规定，属无效协议，一审判决以此作为认定案件事实的依据，属认定事实错误。
被上诉人计洪中答辩称，2016年3月4日预查封不具有社会公示效力，答辩人也不知涉案房产在2016年3月4日进行过预查封，答辩人是善意第三人。答辩人与任网既有借款协议约定抵偿，又有房屋买卖合同约定买卖，且已支付了合理对价，任网也予以认可。且答辩人已经实际占有，答辩人应当取得涉案房屋的所有权，可以排除执行。1、实际占用人任网以及小区各业主、物业并未得到查封本案涉案房屋的通知，案卷中也没有相关的笔录证实确实已经张贴公告，进行预查封。不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中、查封、扣押、冻结财产的规定》第十条、第二十条的规定，依法不具有公示性。2、根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的规定，预查封也应当向国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续，而李德臣、李榜诉任网、李天忠借款合同纠纷一案案卷中并没有进行预查封的协助执行通知书以及国土资源、房地产管理部门办理预查封的登记回执，因此本案中预查封不具有公示效力。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第三款“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”3、2017年2月25日签订的房屋买卖合同真实有效，交付了全部价款，任网予以认可。被答辩人称支付价款应当是现金交付，曲解和缩小了《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，并且也是不利于当事人的权利保护。2017年4月20日的预查封在后，答辩人当然有排除执行的权利。答辩人与任网页不存在恶意串通，如果恶意串通，两人完全有可能把房屋买卖合同的时间签订到2016年3月4日之前。再者，现今房屋没有进行产权的初始登记，2017年4月20日的预查封，是否经过预查封登记，一审中也未举证查明，因此该查封效力也是有瑕疵的。4、虽然借款合同中约定了到期不还，抵押房屋归答辩人所有。但是在2017年2月25日，又签订了房屋买卖合同，约定答辩人取得房屋，这符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条第二款的规定，应当认定有效。综上，一审法院判决正确，请求维持一审判决。
计洪中向一审法院起诉请求：撤销（2017）豫1602执异32号执行裁定书，确认川汇区交通路怡心苑小区28号别墅归计洪中所有。
一审法院查明事实：2015年5月8日，计洪中与任网夫妇签订一份借款协议，约定计洪中借给任网夫妇银行汇票金额100万元，借用期限四个月，到期后以现金方式归还；任网夫妇自愿以川汇区交通路怡心苑小区28号别墅作抵押，逾期不还借款，抵押房屋归计洪中所有；邻居赵文涛作为见证和担保在借款协议中签名，任网和李天忠均在协议中签名。借款到期后，任网夫妇未能按期归还借款。2017年2月25日计洪中与任网签订了抵押房屋买卖合同，以133.5万元的价格抵偿给计洪中，超出借款部分，计洪中当天从银行取出现金40万元给付了任网，任网出具了购房款收据，并交付房屋。
2016年3月3日川汇区人民法院受理李德臣、李榜诉李天中、任网借款合同纠纷一案，李德臣、李榜以李天忠、任网2014年至2015年出具的14张借款条为据，要求偿还借款137万元及相应利息。川汇区人民法院根据起诉人申请，2016年3月4日作出（2016）豫1602民初987号民事裁定书，裁定冻结、查封李天忠、任网价值137万元财产。2016年3月7日川汇区人民法院向商水县房地产管理中心发出协助执行通知书，查封了李天忠、任网在商水县的房产。2016年3月4日川汇区人民法院作出“公告”一份，内容为：根据本院（2016）豫1602民初987号民事裁定书，对川汇区交通路西段怡心苑小区28号别墅进行预查封。卷宗材料未显示该公告发布的方式（没有查封清单、没有查封告知笔录）。李德臣、李榜提供的公告照片张贴于房屋门口附近，张贴时间不详，拍摄人为李榜之妻。2016年3月7日川汇区人民法院向任网送达了应诉通知、民事诉状、民事裁定书及传票（没有送达公告）。3月8日，李榜与任网书面协议，用李天中、任网所有房屋，周口现代城住房一套、商水县门面房评估作价抵偿债务。当天川汇区人民法院委托该院鉴定室，对债务人所有房屋进行价格评估鉴定。评估结果出来后，2016年3月29日经川汇区人民法院主持调解，当事人（任网代表李天中）自愿达成调解协议：李天忠、任网共欠李德臣、李榜借款本息及未还房贷191.49万元，债务人用川汇区现代城和商水县房产作价153.8491万元抵偿，剩余37.6409万元，债务人于2016年7月1日前偿还。双方当天签收了调解书。
任网未按调解书履行义务，权利人申请强制执行，川汇区人民法院2017年4月5日作出（2016）豫1602执1719号执行裁定书及查封公告。案外人计洪中得知后于4月23日提出执行异议，川汇区人民法院审查后认为，计洪中的购房行为发生在财产保全之后，异议不成立，川汇区人民法院遂于2017年5月5日作出（2017）豫1602执异32号执行裁定书，驳回计洪中的执行异议。
上述诉讼和执行期间，李天忠于2015年10月27日因突发脑出血昏迷，先后入住周口市中医院、郑州大学附属医院治疗，持续昏迷，处于植物人状态，于2017年3月14日病逝。另查明，川汇区交通路西段怡心苑小区内所有房屋，因开发商将土地所有权证设置抵押，至今无条件办理房屋产权手续。
一审法院认为，计洪中与任网夫妇2015年5月的借款抵押协议应当是真实的。李天忠因病住院长期昏迷，直至去世，无能力、无时间与计洪中串通作弊，且有邻居、小区业主委员会证明借款抵押属实，当时任网夫妇尚未与李德臣、李榜发生纠纷，因此协议具有真实性。
川汇区人民法院财产保全时张贴的预查封公告也应当是真实的。该公告对任网具有一定公示性，从当时情形推理，任网应当知道查封公告，但其坚持称不知道，法院无事实依据确认任网和计洪中恶意串通，转移、变卖法院查封财产，执行机构至今也没有追究其相关责任。计洪中接受以物抵债协议，与任网签订房屋买卖合同，具有“善意”特征。计洪中没有法定理由必须知道财产保全公告的存在，该公告对计洪中没有公示性，即便任网知道并告知其财产保全公告一事，计洪中有正当理由立即提出财产保全异议，因为有2015年的借款抵押协议，不需等到签订房屋买卖合同、执行人员二次查封以后才提出异议。
综上，任网夫妇与计洪中不存在恶意串通，转移、变卖法院查封的财产，逃避执行的事实，计洪中接受以物抵债没有过错，属于“善意”取得，执行异议成立，予以支持。因涉案房屋没有取得房屋所有权证或进行不动产登记，相关权利人依法仅拥有使用权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条、第一百一十三条、第二百二十七条、第二百四十五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条、第十条、第十七条、第二十条的规定，判决：一、撤销周口市川汇区人民法院（2017）豫1602执异32号执行裁定书，川汇区交通路怡心苑小区28号别墅使用权归计洪中拥有。二、驳回计洪中其他诉讼请求。案件受理费100元，由李德臣、李榜负担。
二审中，各方当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，川汇区人民法院（2016）豫1602执1719号执行裁定书与（2016）豫1602民初987号民事裁定书是基于同一个案件在不同阶段作出，（2016）豫1602民初987号民事裁定是诉讼中财产保全裁定，（2016）豫1602执1719号执行裁定是以（2016）豫1602民初987号民事裁定为前提的执行裁定。案涉房屋在2016年3月4日已被川汇区人民法院据（2016）豫1602民初987号民事裁定书予以预查封并张贴了公告和封条，预查封的效力等同于查封，人民法院查封财产的法律效力在于禁止债务人处分查封物，在房屋查封之后，任网就已被查封房屋与计洪中之间的买卖行为，不能对抗申请执行人。并且，案外人计洪中提起执行异议之诉依据的是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，经查，该条规定为：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”适用上述规定的前提是案外人在查封之前已经具备签订买卖合同、占有不动产等要件，而本案中计洪中与任网签订买卖合同、交付房屋均发生在房屋被预查封之后，明显不符合上述规定能够排除执行的情形，其并不享有足以排除强制执行的民事权益，其请求停止执行涉案房屋并予以确权缺乏事实与法律依据。
综上所述，上诉人李德臣、李榜上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销周口市川汇区人民法院（2017）豫1602民初2741号民事判决；
二、驳回计洪中的诉讼请求。
一二审案件受理费各100元，由被上诉人计洪中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王久芳
代理审判员 刘 潇
代理审判员 张 昊
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 陈阿辉