河南省开封市金明区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金民初字第1233号
原告郭文学，男，汉族，1958年3月5日出生，住开封市经济技术开发区。
委托代理人苏袁斌，河南时代律师事务所律师，特别授权代理。
被告开封三创新型节能材料有限公司。
住所地开封市金明区西环城路中段**号。
法定代表人王生，总经理。
委托代理人李勇，该公司法律顾问，特别授权代理。
被告孟宪义，男，汉族，1956年8月25日出生，住河南省尉氏县。
委托代理人范之敏，河南龙文律师事务所律师，特别授权代理。
原告郭文学诉被告开封三创新型节能材料有限公司（以下简称三创公司）、孟宪义民间借贷纠纷一案，本院于2014年10月24日立案受理。立案后依法由审判员韩立新、付艳宇、高登望组成合议庭，于2015年5月5日、2015年5月15日、2015年6月17日公开开庭进行了审理。2016年5月10日，孟宪义申请对审判员韩立新进行回避，本案另行由审判员付艳宇、高登望，人民陪审员刘合群组成合议庭，于2017年5月25日进行公开开庭审理。原告郭文学委托代理人苏袁斌，被告三创公司的委托代理人李勇、被告孟宪义的委托代理人范之敏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郭文学诉称：2014年3月14日，三创公司因经营需要向原告借款200万元，期限为六个月（自2014年3月14日至2014年9月14日），约定利息为月息20‰。被告孟宪义为此借款的保证人，二被告为原告出具了书面借据和担保书。该借款到期后，二被告言而无信，以种种借口不予偿还，在原告的多次催要下才偿还了30万元，尚有170万元未还，为此，诉至法院要求判令被告三创公司立即偿还借款170万元及利息（利息从2014年10月24日起计算至偿还之日止，按月息千分之二十计算），并判令被告孟宪义承担连带责任。
被告三创公司辩称：三创公司与原告2014年3月14日是签订了借款协议，但原告并未履行款项。公司也从未支付过利息和偿还过此笔借款，因为原告根本没有将款打给三创公司，所以，三创公司不应承担还款付息的责任。
被告孟宪义辩称：1、本案借款合同并未实际履行，原被告三方签订了借款合同，但签订后原告并未履行出借义务。2、由于原告没有实际履行该借款合同，没有将款转入三创公司，孟宪义作为三创公司本次借款的保证人，不应承担责任。3、经了解，原告的这笔款是原告与徐昆协商采用信用卡套现的违法方式把钱借给了荣业房地产公司，并且该款后来被徐昆个人支配使用，也没有用于三创公司。4、徐昆的个人财务经理还了原告三笔款，还款来源也是徐昆个人的钱，综上所述，孟宪义是为三创公司借款的担保人，原告未经孟宪义同意变更了主合同内容，将款支付给荣业公司，依照担保法规定，孟宪义不应承担担保责任，应依法驳回原告对孟宪义的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：证据一、借据和担保书一份，证明2014年3月14日原告向三创公司出借200万元，由孟宪义承担连带保证责任的基本事实。该证据显示借款期限自2014年3月14日起至2014年9月14日止。利息为月息2分，同时借据上明确约定此借款按银行打款凭证为准。孟宪义在保证书中做出了承担连带保证责任的承诺。包括同意借款人延期还款时继续有效，直到还清所有本息才失效。证据二、银行转款凭证，证明在三方签订合同当天，原告将卡中的资金分两笔183万元和17万元，共计200万元打入了三创公司指定的河南荣业房地产开发有限公司账户中，证明原告依约履行了支付借款的义务。证据三、调解协议一份，证明从2014年10月24日立案到2015年5月7日开庭，庭前被告承认公司借款的事实并委派代表进行调解。该调解协议虽并未签署，但说明三创公司承认收到原告借款的事实。证据四、邓艳红借款协议一份，证据来源是开封市中级人民法院卷宗，证明在同样是借款的情况下三创公司均由徐昆出面签订协议，其财务人员代君代表三创公司收款，上面所显示的卡号与本案代君的卡号完全一致。证据五、浦发银行汇款单一份，与证据四相互印证，证明三创公司的其他借款均是以代君名下账户收款。证据六、金明区国税局证明一份，证明代君作为三创公司的财务人员向税局购买发票的基本事实。证据七、询问笔录一份，证明代君是一被办税人员。证据八、代君会计人员档案一份，证明代君系一被财务工作人员。证据九、手机信息三份，证明原告与孟宪义和徐昆就借款及还款事宜进行沟通时，承认借款事实存在，并由孟宪义催促徐昆抓紧时间还款的事实。证据十、工商银行金明池支行对账单一份，证明三创公司指派代君7次付息，每次4万元，一次偿还本金30万元的基本事实。其中该转款账号与证据四、五所载明的账号完全一致。且付息时间与本案证据一借据上约定的时间一致，充分证明原告与二被告签订的借款合同正在以三方都认可的方式持续不断的履行。证据十一、孟宪义电话录音一份，证明保证2015年10月12日前让徐昆还款。如果一被和徐昆还不了，二被承诺负责还账，证明二被对于实际借款事实的认同和愿意承担约定的连带保证责任的意思表示。证据十二、荣业房地产有限公司工商登记信息一份，证明徐昆为该公司法定代表人。证据十三、孟宪义及其妻子和徐昆等人短信记录一组，证明孟宪义和徐昆不仅认同原告的借款事实，而且明确表示借款是用在了三创公司太阳膜开发项目，二被承诺保证还款。证据十四、开封市公安局经侦支队对代君的询问笔录一份（已被公安机关收回），证明代君自2000年5月1日任一被会计，负责公司记账事务，至2013年2月以后，不再正常上班。以上证据充分说明在原告和荣业房地产公司不存在任何法律联系的情况下，原告按照三创公司的要求将借款打入指定的荣业公司账户，并且有证据显示该笔借款随后又转入了三创公司财务人员代君的以个人名义设立的工作账户中。此后代君按约定向原告支付利息和偿还部分借款本金，因此本案中原告履行了借款义务，双方之间的借款合同关系依法成立。
被告三创公司为支持其答辩意见，向本院提交证据如下：证据一、2014年11月19日三创公司出具证明一份，证明我公司并未收到郭文学200万元。证据二、2015年9月10日询问笔录一份（出自中院卷宗)，证明代君2013年2月后就不再管三创公司的帐。
被告孟宪义为支持其答辩意见，向本院提交证据如下：证据一、代理人对苏钟芳的调查笔录，证明苏钟芳2013年7到三创公司任出纳，此时平静是会计，代君已经离开三创公司。本案借款三创公司没有收到。证据二、平静证明一份，证明本案借款三创公司没有收到。证据三。代理人对代君的调查笔录一份，证明2013年3、4月份以后就不在管三创公司的账务，只管徐昆个人的理财。本案的200万元是从荣业公司转到代君自己卡上，徐昆让记的是郭文学的帐，还款是通过代君个人卡打的，也是徐昆让她打的。证据四、中院谷长东询问笔录一份，证明代君2013年2月已不在三创公司工作。证据五、徐昆情况说明一份，证明本案的借款是郭文学和他私下协商用pos机刷给了荣业公司，事前事后孟宪义和三创公司均不知情，徐昆承诺该款由其和荣业公司承担，与孟宪义和三创公司没有关系。
被告三创公司对原告证据的质证意见：对原告提交的证据一无异议，借据上载明以银行转款凭证为准是指转款的钱数、时间和转入我公司账户，此后借据才生效，不是说钱没有打入我公司账户，借条就生效。证据二，原告分两次将款打入荣业公司账户，更能证明我公司没有收到此款，也没有证据证明让原告将款打入荣业公司账户。证据三，庭下调解是徐昆知道原告起诉我公司与孟宪义后找到本代理人说明此款是他所用，徐昆也愿意还款，我本想着在不损害公司利益的前提下给他们调解，实际还是徐昆还款。后来公司不同意此调解，就没有继续进行。证据四、2015年9月10日的询问笔录，地点是本院八号庭，询问人是谷长东，被询问人是代君，代君2013年2月份就不负责我公司财务工作，而是由平静任会计、苏钟芳任出纳。据我了解，代君是荣业公司会计，荣业公司法人是徐昆。证据五、六同以前庭审的答辩意见。证据七只能证明代君曾经是三创公司办税人员，不能证明她是三创公司会计且一直在三创公司工作。证据八、只能证明代君当时会计证的入户单位是三创公司，也不能证明他一直是三创公司会计。证据九，手机信息说的都是徐昆和孟宪义及原告三方之间的事，和三创公司无关。证据十、工行对账单是代君用自己私人账户还款付息，与三创公司无关，也不是三创公司指派他还的。证据十一、与三创无关。证据十二、荣业工商登记与三创公司没有联系、仅能证明徐昆是荣业公司法人。证据十三也与三创公司无关。证据十四、该笔录已被经侦队收回，由于经侦队对代君记了很多笔录，如果案件需要，法院可到经侦队全面调取。综上，原告将此借款打入徐昆为法人的荣业公司，还款责任应由荣业公司承担，代君系荣业公司会计，也负责徐昆个人理财，代君的行为不能代表三创公司，只能代表徐昆和荣业公司，我们请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。
被告孟宪义对原告证据的质证意见：对原告提交的对证据一真实性无异议，但该证据有手写的两段话，表明协议和担保书签订在前，签订合同时并未付款。证据二真实性无异议，该凭证不是转账凭证，而是pos机刷卡凭证，实际上是信用卡套现的违法行为，该行为没有任何证据证明孟宪义知道，三创公司知道。证据三、我不知道调解一事。证据四、五、十，还款付息是代君的个人行为，或是受徐昆委托的行为，孟宪义和三创公司都不知情。证据六、七、八，2013年2月代君已经离开三创公司，不再履行三创公司财务人员的职责。因为代君曾在三创公司工作，所以才有办税手续和会计证等资料，但本案争议是在代君离开三创公司之后，该证据不能证明代君作为三创公司财务人员履行了财务职责。证据十二真实性无异议，恰恰证明徐昆作为荣业公司法人，与原告之间使用pos机刷卡套取信用卡资金为其所用，责任应由徐昆本人和荣业公司承担。证据十四已被市公安局经侦队收回，法院应调取全部询问笔录。证据九、十一、十三，该款刷给荣业后的事情我不知情，后来还款时原告说找徐昆要钱，原告称徐昆已经还了30万元本金及部分利息。我问原告为什么不找三创公司要钱，原告说别问了。所以才发生手机信息，让我帮忙找徐昆要钱，但并未提及三创公司，对原告将款刷到荣业公司我不知情。实际上郭文学和徐昆都在欺骗我，因为我是给三创公司担保而不是给徐昆担保，起诉之后我才知道事情真相，发短信息催要还款在前，起诉在后。我向三创了解，并未收到该款，借款合同不成立，我的连带担保责任更谈不上，即便代君是三创公司会计，但他也是徐昆和荣业公司会计，代君还款付息不能证明是替三创公司还的。望法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告对三创公司的证据认为真实性无法确认，不予认可。对孟宪义提交的证据一至四认为不能确定其真实性，对徐昆的情况说明，认为徐昆是重要证人，其证明的内容直接影响案件性质，要求法院应对徐昆本人证明的事实作出核实
被告三创公司对被告孟宪义提交的证据无异议，被告孟宪义对被告三创公司提交的证据无异议。
经审查，本院认为：原告提交的证据1、2、5、12客观真实，本院予以采信。证据4客观真实，但是上面有三创公司人员和徐昆的签名，指定打入代君的银行账户，并不能证明代君就是三创公司的会计。证据6、7、8与本案无关，本院不予采信。证据3、9、10、11、13反映了原告与徐昆和孟宪义之间的信息往来情况和通话的内容和情况，证明原告与徐昆之间的借款事实，但没有证据证明该笔借款投入三创公司使用。被告三创公司提交的证据1、2与被告孟宪义提交的证据1、3、4能真实证明被告代君的身份情况，故本院予以采信。
经审理查明，2014年3月14日，原告郭文学与被告三创公司签订了借据一份，并附不可撤销担保书一份，保证人为被告孟宪义。该借据载明：出借人为原告郭文学，借款人为被告三创公司，加盖公司及法人王生的印章，借款本金为2000000元，利息约定为月息20‰，借款期限半年，自2014年3月14日至2014年9月14日。借据上还载明：按实际收款日付息。此借款按银行打款凭证为准。2014年3月14，原告郭文学通过POS机先后两笔向河南荣业房地产开发有限公司转账170000元和1830000元，共计2000000元。被告三创公司法定代表人为王生，设立之初股东为：王玉辉、徐昆、许洋。王生任该公司执行董事兼总经理，徐昆任监事。河南荣业房地产开发有限公司的法定代表人为徐昆，公司股东为：王子佳、徐昆、许洋、王玉良。2014年4月21日、2014年5月12日、2014年6月11日、2014年7月14日、2014年8月15日、2014年9月24日、2014年10月13日、2014年10月23日、2014年10月13日从代君账号分别为62×××20、62×××14的两张银行卡向原告郭文学通过网上转账9笔，其中10月29日的一笔是30万元，其余8笔均为4万元。
2014年9月24日-2015年1月21日期间，原告郭文学与徐昆之间互发了手机短信，其中9月24日徐昆发给郭文学的信息“叔你放心，款一分不会少你的”“请叔再宽限点时间”可以看出徐昆要求宽限还款时间并保证一分不少还款。徐昆于10月15日、10月16日、10月21日三次给郭文学发信息，表示正在抓紧时间筹钱还债。从10月27日从9:58-15:15徐昆与郭文学短信往来可以看出徐昆认可欠原告170万元并与郭文学商量11月底前将钱还清。2015年1月20日郭文学给徐昆发信息“昆、170万在你这是个小数、请尽快明确还款日期及还款计划！老郭”，徐昆回复信息“好的叔”，这个往来信息徐昆亦认可欠郭文学170万元并承诺尽快还款。
2014年9月13日-2014年10月28日期间，原告郭文学与被告孟宪义之间发手机短信，可以证明郭文学通过孟宪义向徐昆催要还款的事实。10月27日孟宪义给郭文学发信息“我保证11月底前他能还清本息，我已经给让他写了还款保证书”。10月28日孟宪义给郭文学发信息“今天打部分欠款，请查收”。
2014年3月5日，徐昆、三创公司与一名叫邓艳红的签订借款协议，其内容是徐昆、三创公司因经营需要向邓艳红提出借款1000万元，徐昆、三创公司所留的账号为62×××20，户名是代君。而当日该账户即收到1000万元的汇款。被告三创公司成立后，在税务局备案的企业购买发票人员为代君。代君2000年通过网上招聘前去三创公司任会计，2013年2月份起到荣业公司担任会计，管理公司和徐昆的资金往来，由平静接管开封三创新型节能材料有限公司的账目。
另查明,徐昆因涉嫌骗取贷款犯罪已被追究刑事责任，现在河南省新乡监狱服刑。在庭审中法庭向原告示明，是否追加河南荣业房地产开发有限公司为共同被告参加诉讼，原告不予追加。
本院认为：借款合同是一种实践性合同，以是否实际交付借款作为借款合同生效的要件。出借人向借款人直接交付借款或把款项直接打入借款人名下账户，是出借人履行出借义务的常态，但也有在特殊情况下，由出借人将款打入借款人指定的他人账户中的一种合同履行方式，该种履行方式，出借人在索要欠款时仍应向借款合同中的借款人主张权利。而本案中，原告郭文学将款打入荣业公司账户，庭审中原告郭文学没有提供证据证明协议签订后，被告三创公司要求其将借款打给河南荣业房地产开发有限公司的账户上，郭文学作为出借人，在主张利息和催要还款时，并未向借款合同中的借款人三创公司主张过权利，而均是通过短信向荣业公司的法人徐昆催要还款，并且荣业公司对向原告借200万元款项并不否认。另外从款项支付利息的明细可以看出，均由荣业公司的会计代君支付原告利息，并且在后期不能支付利息的情况下，原告通过短信向荣业公司法人徐昆催要还款付息，并未提到是原告向三创公司出借的该笔借款。从原告与孟宪义的短信可以看出，原告并未要求孟宪义还款或承担连带责任，而是让孟宪义督促徐昆偿还借款。从被告提交的证据可以看出，代君是荣业公司的会计，并且庭后通过对荣业公司法人徐昆的询问，徐昆认可2014年3月14日荣业公司向原告郭文学借款200万元，并同意偿还。据此，通过双方提交的有效证据，不能证明原告与三创公司之间签订的借款协议已实际履行，故原告要求被告三创公司偿还借款，孟宪义承担连带责任，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告郭文学的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20100元，财产保全费5000元，由原告郭文学承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。
审 判 长 付艳宇
审 判 员 高登望
人民陪审员 刘合群
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 范 荻