山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）烟行终字第45号
上诉人（一审原告）：烟台市莱山机械厂。住所地：烟台市高新技术产业开发区马山街道南沙子村***号。
法定代表人：孙岩红，厂长。
委托代理人：王德欣，山东鑫希望律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：烟台高新技术产业开发区规划国土局。住所地：烟台高新区创业大厦。
法定代表人：周德刚，局长。
委托代理人：张伟，该局执法大队大队长。
委托代理人：李传良，山东鑫士铭律师事务所律师。
烟台市莱山机械厂诉烟台高新技术产业开发区规划国土局规划行政处罚一案，山东省烟台市莱山区人民法院于2014年12月10日作出（2014）莱山行初字第13号行政判决。一审原告烟台市莱山机械厂不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人王德欣，被上诉人委托代理人张伟、李传良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：2013年7月6日，烟台高新技术产业开发区规划国土局作出烟高规行罚字（2013）第009号行政处罚决定书，其中载明“烟台市莱山机械厂：你（单位）未经规划主管部门批准，擅自在金斗山路北、海兴路西烟台市莱山机械厂厂区内及周边建设厂房、房屋（分别为厂区内厂房408.84平方米，东北院房屋及平台1**.56平方米，西院房屋48.08平方米，共计630.48平方米）的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第三十二条之规定，依据《城市规划法》第四十条之规定，本机关对你作出处罚决定如下：限五日内拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，本机关将依法组织强制拆除。”烟台市莱山机械厂不服，申请行政复议，烟台高新技术产业开发区管理委员会于2013年11月14日作出烟高复决字（2013）第2号行政复议决定，维持了上述决定。烟台市莱山机械厂仍不服，向法院提起行政诉讼。
一审法院查明：1998年4月10日，烟台市莱山区计划统计局作出烟莱计函字（1998）13号《关于对莱山机械厂厂房投资计划的函》，载明“莱山机械厂厂房总建筑面积3000平方米，投资100万元。经审查，符合莱山区规划建设要求，同意列入固定资产投资计划。”1998年4月9日，原告办理了（98）选字第768号《建设项目选址意见》，载明“……建设项目依据：依据规划；建设规模：面积5000m2；……城市规划行政主管部门选址意见：经研究，同意烟台市莱山机械厂补办厂房用地手续。……占地总面积约7000m2。”1998年4月22日，烟台市规划局莱山分局和烟台市规划局为原告颁发了（98）烟规地字第499号建设用地规划许可证，载明“根据《城市规划法》第三十一条规定，经审核，本用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续；……用地面积：征地总面积为6936m2，其中道路占地336m2。”1998年6月19日，烟台市人民政府为原告颁发了国有土地使用证，载明“……使用权面积6985.00m2。”原告所在位置位于2012年8月10日《烟台高新区关于学府佳苑项目区片征收的决定》的征收范围之内。2013年7月6日，被告作出烟高规行罚字（2013）第009号行政处罚决定书。对于该处罚决定所涉房屋，原告在被告调查过程及本院审理过程中均未提交进行建设的建设工程规划许可证和其他有关批准文件。在被告作出上述处罚决定之前，被告于2013年5月6日向原告作出烟高规罚告字（2013）009号《行政处罚告知书》，告知原告拟作出的行政处罚及事实、依据，并告知原告享有陈述、申辩和听证的权利。原告收到后，提出听证申请。2013年7月4日，被告组织进行了听证会。
一审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）自2008年1月1日起施行，《城市规划法》同时废止。根据《城市规划法》第三十二条、第四十条规定以及《城乡规划法》第六十四条规定，按照程序从新、实体从旧兼从轻原则，被告适用《城市规划法》并无不当。对于本案处罚决定所涉房屋的建设，原告未提交建设工程规划许可证和其他有关批准文件。故本院对其请求撤销被告于2013年7月6日作出的烟高规行罚字（2013）第009号行政处罚决定书诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告烟台市莱山机械厂的诉讼请求。
上诉人烟台市莱山机械厂不服一审法院判决，上诉称：一、被上诉人没有经过任何事实调查即作出处罚决定。具体内容与起诉状中事实与理由一基本一致。二、上诉人的房屋不属于违章建筑。具体内容与起诉状中事实与理由二基本一致。三、上诉人根本没有违反一审法院做出判决所依据的《城市规划法》。涉案建筑是在上诉人的厂区内，不对任何个人、单位造成影响，更不可能影响城市规划。即使按照《城市规划法》第四十条的规定，也仅是指在建工程严重影响城市规划的，才可能存在限期拆除的问题，而上诉人的建筑建成并使用近20年，不符合该法律规定的限期拆除的情形。另外，被上诉人是典型的选择性执法。故请求改判撤销被诉的行政处罚决定。
被上诉人烟台高新技术产业开发区规划国土局答辩称：上诉人未取得涉案建筑建设工程规划许可证是不争的事实，被上诉人组织的听证充分证实了这一点。被上诉人依法对上诉人作出行政处罚程序合法，在立案、调查、听证之后下达了行政处罚告知书，调查不一定要对上诉人本人进行调查。上诉人提出的关于第三方的事宜与本案无关，被上诉人不存在选择性执法的问题。
二审庭审中，合议庭确定案件的审理重点是：1、被诉的处罚决定程序是否合法，认定事实是否清楚，适用法律是否正确。2、一审法院判决是否正确。围绕审理重点，各方当事人充分发表了意见，与一审中发表的意见及庭前提交的材料基本一致。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决确认的案件事实。
本院认为，一、关于处罚程序是否合法的问题。上诉人主张被上诉人没有作任何调查就作出了处罚决定。被上诉人主张已作调查并有调查笔录存卷，并且举行了听证，调查不一定要对上诉人本人进行调查。本院经核实，被上诉人对有关人员进行了调查，之后向上诉人送达《行政处罚告知书》，其中告知了拟作出的行政处罚及事实、依据，并依上诉人申请组织了听证会，已充分保障了上诉人的申诉听证权利。被上诉人的答辩合理，其作出行政处罚决定的程序并无不当。
二、关于涉案建筑是否为违法建筑的问题。《城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。”本案中，上诉人的涉案建筑未经规划主管部门批准，无建设工程规划许可证，违反了上述规定，被上诉人认定其为违法建筑并无不当。
三、关于是否适用《城市规划法》第四十条的问题。该条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”对此上诉人主张，涉案建筑在厂区内，不对任何个人、单位造成影响，不可能影响城市规划，并且本条仅是指在建工程严重影响城市规划的，才可能存在限期拆除的问题，而上诉人的建筑建成并使用近20年，不符合该条规定的情形。被上诉人主张，对上诉人所作的行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，至于涉案建筑历经10年的问题，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款明确规定，不存在超出时限的问题。本院认为，涉案建筑在厂区外还是厂区内并不是能否适用《城市规划法》第四十条的先决条件，且该违法建筑至今仍在违反城乡规划事实存续期间，被上诉人答辩合理，其适用《城市规划法》第四十条予以处罚并无不当。
综上，一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人烟台市莱山机械厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹 鹏 亮
审判员 张 磊 玉
审判员 于 红
二〇一五年四月十日
书记员 闫彩玲5