广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1293号上诉人（原审原告）：张社满，男，1954年11月29日出生，汉族，住广东省江门市江海区。委托诉讼代理人：黄新跃，广东良匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴海东，广东良匠律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：邓灿华，男，1950年3月15日出生，汉族，住广东省江门市江海区。被上诉人（原审被告）：陈满春，女，1955年2月8日出生，汉族，住所地同上。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：黎联益，广东江达律师事务所律师。上诉人张社满因与被上诉人邓灿华、陈满春合伙协议纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704民初371号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张社满上诉请求：1、撤销一审判决，支持张社满的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由邓灿华、陈满春承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，张社满有证据证明原审判决所依据由江门市永泰会计师事务所出具的《专项审计报告》是不客观、不真实的、不公平的，不符合合伙款项利润分配的实际情况。（一）张社满提供双方签字确认的证据“2013年3月27日张邓的复数记录”中，清楚写明“陈连枝、莫华操中介费未解决；梁傅鹤山老工商楼中介费未解决。”而永泰会计师事务所却以邓灿华单方提出的数额作为确认标准，显然不妥。（二）张社满提供的证据“中国银行现金支票存根”，永泰会计师事务所在审计中亦未纳入结算项目中，结合相关的证据资料，该支票存根反映大量并未入账的陈满春、邓灿华划出与联营业务无关的资金，此数额应列入双方利润分配结算中。（三）张社满提供的证据“现金日记账”、“陈连枝开具的收据两份”中显示关于建筑工程队支付高进、东宁、远东公司的中介费，邓灿华与陈满春存在截留中介费的情况，当时由张社满承担的中介费用应由双方分担，应列入合伙利润分配中进行结算。而张社满提供的江门市红叶会计师事务所《审计报告书》把此款项纳入结算项目中显然更符合实际情况，因此张社满认为江门市红叶会计师事务所所作的审计报告更为公平、合理。二、陈满春事实上有参与张社满与邓灿华的合伙经营事务中。（一）合伙经营是在陈满春、邓灿华婚姻存续期间，无法区分邓灿华是以个人财产还是家庭财产出资，出于保护债权人的合法权益，应认定该笔合伙欠款为夫妻共同债务。（二）永泰会计师事务所出具的《专项审计报告》“工程队账页”材料，可反映在张邓联营期间有大量的内部管理资金转入陈满春私人账户，后不知流向何处，因此，陈满春、邓灿华应对张社满承担连带责任。综上，原审法院判决所依据的永泰会计师事务所出具的《专项审计报告》是错误的，张社满所提供的江门市红叶会计师事务所《审计报告书》更符合基本事实。二审补充上诉意见：一审法院据以定案的审计报告审计事实错误，不能作为定案依据。（1）审计报告中，根据中行的一张催款通知单，将130万元当作双方应付债务是错误的。首先双方并未能提供欠款130万元的原始凭据，其次，即便需要偿还130万元，但是在银行发放130万元贷款时应当有相应金额的进账，但该报告中仅列入支出而没有对应的进账，即少列了收入130万元。（2）审计报告中根据双方签订的有关债权、物业、债务等协议，约定其中江门外海房住宅公司229361.62元、邓秀兰62万元借款由邓灿华个人承担，中行50万元借款由双方承担，但是实际审计结果中，无论是由邓灿华个人承担的还是双方承担的，均从收入中予以剔除，即两个表述造成了同一结果，违反了双方当事人的意愿。应当按照协议约定，将50万元双方承担的债务列为支出，邓灿华个人承担的债务不应当在收入中减除。（3）1996年的对账中，双方以邓灿华个人提供的单据作为对账依据，且对账仅对了一部分，邓灿华就不愿意继续对账了，在提交会计师事务所审计时不应当仅将双方对账确认的数据对账，邓灿华不愿意对账但已实际发生的项目也应当列入审计范围。（4）根据1996年对账表中，下面列有一项28万元收入有争议，未计入确认的收入中，其中13万元在92年对账中已列入收入，还有15万元在2013年查明是用以支付购买地皮，该15万元支出在92年对账中有列支出，但却没有列相应的收入，即收入中少列了15万元。从以上四点，可以看出一审法院据以定案的审计报告是错误的，即一审法院认定的事实不清，应当发回原审法院重审。邓灿华、陈满春共同辩称：一、张社满认为江门市永泰会计师事务所《专项审计报告》不客观、不真实、不公平，不符合合伙利润分配情况的理由不成立。首先，“陈连枝、莫华操中介费未解决”，“梁傅鹤山老工商楼中介费未解决”只是代表了双方当时对这一问题未达成一致意见，但永泰所审计没有以邓灿华单方提出的数额为确认标准，只是以双方于96年5月1日签字确认的数据为准。“中行现金支票存根”、及“截留中介费问题”都是江门市红叶会计师事务所审计的第三部分审计情况的第6点、第4点结论。二、陈满春不是合伙人，也不是合伙的员工，故不应列为被告，至于是否属于夫妻共同债务，在确认有债务后，再另案处理。三、张社满认为应按红叶所审计为准，但这份审计恰恰是张社满单方委托作出，仅提供自己有利证据，审计资料只是片断化、无很强关联性的几份合同、12页现金日记帐，部分双方对数资料作出的，不能全面反映合伙债权、债务和支出情况，诉讼中法院委托的永泰所审计报告更公正，应以永泰所审计报告为本案认定事实依据。红叶所的专项审计报告不应作为本案证据。具体理由如下：1、红叶所的审计材料是复印件，没有与原件核对，这在该报告第11页、“其他事项说明”已清楚自认该事实，根据一审张社满提交的证据材料，质证确认张社满提交的有些证据在庭审中也是提交复印件，对此不确认，具体在红叶所审计报告中第2页第12、15点审计资料就是在庭审中也是提交复印件，故审计以复印件为资料作审计，审计资料采用了大量不实的、容易伪造，不能作证据使用的复印件为审计资料，其审计结果必不能保证真实客观。2、审计资料不全面，不完整，张社满只提交对其有利的片断资料，审计结论不能保证准确客观、张社满与邓灿华双方对数很多次，基本达成较接近事实的结论有两次，即92年11月24日联营开发结算结果和1996年5月份联营结算总表。但张社满只提交92年前合伙对数结果，不提交96年前的合伙对数结果。另外，张社满已接管合伙帐本，但不提交合伙所有帐本去审计，只抽取不完整、不连续的12页现金日记帐去审计和部分合同等去审计，得出的审计结论明显无事实依据，这在其红叶所审计报告第10页最后一段也承认这一事实“由于会计帐册不齐全，无记帐凭证及会计报表，仅根据已提供的复印件资料所注意到的情况如实列支”。3、即使是红叶审计报告中的2、5点审计结论，虽有双方对数结果，也只是该时段的暂时结果，不代表后合伙盈余利润，而这几点审计暂时得出的利润和债权，并没有任何证据可反映出是邓灿华侵占。四、具体到红叶所审计报告的第三项：审计情况的6点结论，每项结论均只由几页的资料作为依据。结论不可靠和片面化严重，尤其是在没有任何事实依据情况下轻易将支出的资金列为邓灿华侵占，审计非常不严谨，不公正。例如第1点结论。仅凭12页的现金日记帐、挑出58.36万元作为邓灿华侵占合伙财产。在原审质证中，审计人员作出这一结论的根据是帐薄记录、“现金支付或转帐给私人帐户”，这一认定标准很随意且没有根据，合伙支出用现金和转帐给私人帐户都是很正常，当时的年代，人们还没有独立法人财产的。故这些支出不能仅凭现金与转帐就认定是个人转走，反观这些支出，如转外海大名洗染厂，恰恰是与合伙的名门餐厅的业务相关。红叶审计报告第3点结论没有事实依据。这些借款原本是用于与金海公司联营的股金、资金，以合伙企业名义所借，这有当时贷出行信贷科主任陈永忠书写“原与金海公司联营合作借款”并签名确认。不知红叶所审计凭什么资料得出130万及另外50万元借款属于个人借款的结论？审计第4点结论，完全无资料支撑，完全是在张社满自制的说明引导下得出的结论。首先，这第4点结论依照的资料是第12项，但这项资料没有原件，故整个结论没有合法资料支撑。其次，即使按张社满所述内容也是自相矛盾，按张社满提交的证据第129、130页，争议的100万元中有50万元支付了给陈连枝，这是张社满举证，属于他自己确认的事实。剩下的50万元按合伙利润也是应分配一人一半，即退一步讲，就算是我方占了这剩下的50万元，也只是占了25万元。张社满所述他后来于97年又还了50万元中介费给陈连枝，但要注意，还这50万元的证据“收据”注明是外海建筑工程队交来100万元（连同此前两张收据已收的50万元，故写作收到100万元），这50万元是合伙企业利润还的，如何得出结论，后来张社满用合伙利润支付中介费50万元就归作邓灿华侵吞了？红叶所审计摆乌龙地将上述截留的50万元，和后来用合伙利润还的50万元，合计归作我方侵占了100万元，这是非常不专业的审计，说明这不是按事实资料去审计，而是听张社满的叙述的结果去审计出结果。故此，简单还原张社满所讲的事实，这争议的100万元，50万元付了中介，欠中介50万元由邓灿华占了，故后来张社满又需用合伙利润补偿还50万元给中介。这争议100万元合伙利润本该全支付给陈连枝中介费。从上述张社满所讲的事实来看，退一步讲，即使我方只支付了50万元，截留了50万元，合伙企业不得不再拿50万元支付这中介费。使原本100万元的合伙债务，合伙企业共作了150万元的合伙利润去支付。多支出的50万元，本是合伙利润由张社满与邓灿华平分，故就算按张社满所讲的事实，只能得出的结论也只是这争议的100万元，由邓灿华多占了25万元。但事实上陈连枝收到100万元的事实只是张社满编造的。他只是中介，分得的中介费只有10万元，实际情况是这100万元所要支付各人的中介费情况有双方内帐确认的，只是张社满不拿出来审计。所以，审计结论明显与事实不符，是在张社满的引导下，审计人员单凭几张复印的证据，内容不真实的收条，和现金日记帐记录支出了50万元这几项资料，主观臆断出结论。实际上从证据角度看，根本不能形成完整的证据体系去得出这100万元由邓灿华侵占的结论。审计第5点属实，但只是92年这一时间点得出合伙的利润情况。第6点结论也是不可靠。支票支出是谁人支出了，用途如何，根本无资料考究，仅凭12页内部现金日记帐未见述支票支出就归结为邓灿华侵占了的结论很不严谨，12页日记帐不是整本日记帐，年份却是从91年至93年，页数也是不连续的帐页，仅凭抽取的12页帐面，如何可得出支票支出没有入帐的结论？就算是没有入帐，也不知这些支票由谁人经手支出了，也得不出由邓灿华侵占了这些支票的钱的结论。综上，红叶所的审计报告结论错误明显，根本不能作为本案的证据使用。在法院主持下，双方重新提交资料作审计，即永泰所的审计无论程序上和结论更客观，作为本案认定事实依据更公正。本案属于合伙纠纷，应是合伙债权、债务的全面审计才能得出盈亏结论。故在现有证据下，张社满要承担举证不能的结果，请求二审法院驳回张社满的上诉请求，维持原判。张社满向一审法院起诉请求：1、邓灿华归还张社满合伙经营款人民币2395800元、港币43800元及银行利息（从起诉之日起计算至还清款项之日止）；2、陈满春对上述款项承担连带偿还责任；3、本案诉讼费由邓灿华、陈满春负担。一审法院认定事实：原审法院依邓灿华、陈满春的申请，组织对张社满与邓灿华合伙期间的债权债务进行重新审计，2016年10月10日江门市永泰会计师事务所作出《专项审计报告》及50000元审计费《发票》。1988年至1998年1月5日期间，张社满与邓灿华为合伙关系，双方合作经营江门市江海区外海建筑工程队、江门市江海区外海圩镇贸易货栈等企业。合伙结束后，张社满与邓灿华多次对账确定双方的利润分配及债务承担等问题。2014年8月23日，张社满单方委托江门市红叶会计师事务所有限公司作出《张社满专项审计报告》，结论为“按照你与邓灿华的事实合作约定双方权利各50%分配，邓灿华占用你的分配收益额为人民币239.58万元、港币4.38万元”。原审法院依据邓灿华、陈满春的申请，组织对张社满与邓灿华合伙期间的债权债务情况进行重新审计，2016年10月10日，江门市永泰会计师事务所出具《专项审计报告》，结论为“剔除存在的不确定因素，双方实际可结算利润为人民币-1,337,704.11元（763,149.06元-753,013.17元-1,347,840.00元）、港币87,587.98元”，审计费用为50000元，张社满与陈满春、邓灿华各支付25000元。其中港币结余87587.98元是依据2014年3月13日张社满与邓灿华签字的《张、邓联营（开发）92年结算清单》得出，该清单注明“港币结存：捌万柒仟伍佰捌拾元整……此结余款项于1992年11月24日由邓灿华收下，张邓双方未分配（上列款项是张社满邓灿华各占50%）”。另查明，邓灿华与陈满春为夫妻关系。以上事实有张社满提交的张社满身份证、陈满春、邓灿华身份资料信息、对账资料、审计资料复印件、江门市红叶会计师事务所《审计报告书》，邓灿华、陈满春提交的《张邓联营居民办往来》、《张邓联营百子会地皮收入》、《张邓联营收入、炒楼》、《张邓联营其它收入》、《张邓联营有关支出》、《张邓炒楼中介附表说明》以及《张邓联营（结算总表及有关说明）》、《支票存根》、《收据》、《账本移交单》、《暂扣清单》、《催收逾期贷款通知书》、《协议书》复印件，江门市永泰会计师事务所作出《专项审计报告》及审计费《发票》以及张社满、邓灿华的当庭陈述予以证实。一审法院认为，本案属于合伙协议纠纷。张社满与邓灿华签订的各项结算文件，能证明双方之间的合伙关系成立，该合伙合法有效，应依法予以保护。根据各方当事人的诉辨意见以及本案庭审的情况，本案的争议焦点：1、邓灿华是否需要归还张社满合伙经营款港币43800元及利息？2、邓灿华是否需要归还张社满合伙经营款2395800元及利息？3、陈满春是否需要为上述款项承担连带责任？关于邓灿华是否需要归还张社满合伙经营款港币43800元及利息的问题。合伙事务终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，应当按照协议处理，在本案中，张社满与邓灿华在《张、邓联营（开发）92年结算清单》中注明“港币结存：捌万柒仟伍佰捌拾元整……此结余款项于1992年11月24日由邓灿华收下，张邓双方未分配（上列款项是张社满邓灿华各占50%）”，且在江门市永泰会计师事务所出具的《专项审计报告》中也认定87587.98元港币可分配，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，张社满要求邓灿华归还港币的诉讼请求，有事实和法律依据，故一审法院予以支持，但归还的港币应为43793.99元。邓灿华未分配张社满合伙财产，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，张社满要求邓灿华从起诉之日起支付利息的诉讼请求，有事实和法律依据，故一审法院予以支持，但应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。关于邓灿华是否需要归还张社满合伙经营款2395800元及利息的问题。在本案中，原审法院组织双方当事人对其合伙期间的债权债务关系进行重新审计，在原审法院规定的举证期限内，双方当事人均提交的相应的材料进行审计，根据双方当事人提交的证据材料，江门市永泰会计师事务所于2016年10月10日出具《专项审计报告》，结论为“剔除存在的不确定因素，双方实际可结算利润为人民币-1,337,704.11元（763,149.06元-753,013.17元-1,347,840.00元）、港币87,587.98元”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，张社满要求邓灿华归还合伙经营款2395800元及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，故原审法院不予支持。关于邓灿华、陈满春是否需要为上述款项承担连带责任的问题。在本案中，陈满春不是合伙的相对方，张社满也没有其他证据证明邓灿华所负债务为邓灿华夫妻共同债务，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”的规定，张社满要求邓灿华、陈满春为上述款项承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，故原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年12月20日作出如下判决：一、邓灿华在本判决生效之日起五日内归还港币43793.99元及利息（以43793.99元港币为基数，自2016年2月25日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至付清款项之日止）给张社满。二、驳回张社满的其他诉讼请求。本案受理费26261元，司法审计费50000元，合计76261元，由张社满负担75106元，邓灿华负担1155元。本院二审期间，张社满围绕上诉请求依法提交了：证据一、现金日记帐，证明合伙期间的财务进帐情况；证据二、结算原始单据、张邓联营结算表，证明张社满与邓灿华、陈满春根据原始单据结算，仅结算部分后邓灿华即不愿继续结算。证据三、邓得胜承包名门欠数按合同五张、收据、名门西餐厅于1995年3月尾接管收入情况两张、名门餐厅承包经营协议，证明双方合伙经营的名门餐厅还没结算。证据四、张邓联营工程队结算前提，证明双方截止2000年10月14日前还没结算清楚。证据五、催收逾期贷款通知书、通知书四份，证明包括双方争议的130万元在内均为邓灿华的借款。证据六、银行转账支票五份，一审时已提交，现在提交原件核对。证据七、银行转账支票三份，证明双方之间还有很多数没有结算清楚。邓灿华二审没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邓灿华对于张社满二审提供的证据不同意质证，认为张社满未在一审提供的上述证据，不属于新证据。经审查，张社满在一审期间已经提交了证据六，证据一、二、三、四、五、七项无正当理由在一审诉讼期间未提交，且邓灿华对其提交的证据不同意质证，故本院对张社满二审提供的证据，不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案系合伙协议纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对张社满提出上诉的问题。根据本案双方当事人在二审中的上诉以及答辩意见，本案二审争议焦点是：1、江门市永泰会计师事务所出具的《专项审计报告》能否作为定案的依据，邓灿华是否需要归还张社满合伙经营款2395800元及利息？2、陈满春是否应对邓灿华返还的合伙经营款承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点。本案中，张社满和邓灿华均确认合伙协议已经终止，张社满主张邓灿华占用合伙经营款，应提供证据证明邓灿华存在占用合伙经营款的事实以及数额。本院认为，基于张社满和邓灿华合伙经营时间久远，合伙项目繁多，合伙期间的财务和监督管理混乱，双方当事人经过多次对账，均无法达成一致意见，故合伙期间的收支盈余情况应由专业会计机构审计为宜。张社满为证明邓灿华存在占用合伙经营款的事实以及数额，提供其单方委托江门市红叶会计师事务所出具的《审计报告书》予以证明，但该《审计报告书》是张社满单方委托，且审计所依据的会计财务资料均未经双方当事人的质证确认，邓灿华对该《审计报告书》亦不予确认，故江门市红叶会计师事务所出具的《审计报告书》不能作为认定本案事实的依据。原审法院经双方当事人同意，明确鉴定事项后，将经双方一审庭前证据交换时对方对真实性没有异议的证据作为审计依据委托江门市永泰会计师事务所进行审计程序并无不当。江门市永泰会计师事务所作为专业的会计单位，接受原审法院的委托对双方当事人确认的财务会计资料进行审计，并出具相应的审计结论。张社满虽认为该审计结论不客观、不真实，应对整个案件的资料进行全面审计。但在二审期间，经本院多次询问，张社满陈述其只掌握合伙期间的部分会计财务资料，也只提供了部分财务资料审计，同时亦不清楚应提交哪些财务材料审计。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张社满主张邓灿华占用合伙经营款，但又未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。原审法院依据双方当事人确认的会计资料委托江门市永泰会计师事务所作出的《专项审计报告》作为定案依据，不支持张社满要求邓灿华归还合伙经营款2395800元及利息并无不当，本院予以确认。张社满上诉认为《专项审计报告》不能作为定案依据，理由不充分，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。陈满春不是合伙经营协议的相对方，且张社满也未能提供证据证明邓灿华合伙经营所得用于陈满春与邓灿华夫妻存续期间的家庭共同生活，故张社满上诉主张陈满春应承担连带责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26261元，由张社满负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 炜审 判 员  陈雪娟代理审判员  潘丽芳二〇一七年六月二十二日书 记 员  邓少洪