江苏省扬州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）扬行终字第00128号
上诉人（原审原告）陈德霞，女，1967年10月13日生，汉族，仪征市人，住仪征市。
委托代理人王玉林，仪征市盛昌法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）仪征市住房保障和房产管理局，住所地在仪征市国庆路152号。
法定代表人刘泉，局长。
委托代理人夏瑞来，该局副局长。
委托代理人徐恒敏，江苏友诚律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）张鑫，男，1981年10月26日生，汉族，仪征市人，住仪征市。
被上诉人（原审第三人）葛世银，男，1969年7月8日生，汉族，仪征市人，住仪征市。
被上诉人（原审第三人）交通银行股份有限公司扬州分行，住所地在扬州市邗江中路477号（联合广场）。
法定代表人吴好，行长。
被上诉人（原审第三人）扬州市广陵区运河农村小额贷款有限公司，住所地扬州市渡江南路130号。
法定代表人杨坚，董事长。
上诉人陈德霞诉仪征市住房保障和房产管理局（以下简称仪征房管局）、张鑫、葛世银、交通银行股份有限公司扬州分行（以下简称扬州交行）、扬州市广陵区运河农村小额贷款有限公司（以下简称小贷公司）房屋行政登记一案，已由江苏省扬州市邗江区人民法院作出（2015）扬邗行初字第61号行政判决，陈德霞不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
仪征房管局根据申请将原登记在葛世银名下的仪征市××州镇××路××号房产转移登记至张鑫名下，并于2007年10月18日核发了仪房真字第0012024302号房屋所有权证。
原审法院经审理查明，原告陈德霞与第三人葛世银于1989年5月13日登记结婚，婚后在仪征市××州镇××路××号自建房屋一套，该房原登记在葛世银名下。2007年10月15日葛世银与张鑫签订房地产买卖契约，约定葛世银将上述房产出卖给张鑫。此后根据张鑫、葛世银的申请，并对申请人提供的身份证明、原房屋所有权证、房地产买卖契约、公证书等材料进行审核，被告于2007年10月18日将上述房产转让登记至张鑫名下，并于次日发证。2007年10月26日被告就上述房产进行抵押登记，抵押权人为交通银行股份有限公司仪征工农路支行；2012年11月29日被告就上述房产再次进行抵押登记抵押权人为小贷公司。此后仪征法院向被告送达了（2013）仪民初字第1644号民事裁定书及协助执行通知书(查封期限自2014年1月20起至2016年1月20日止)、（2014）仪执字第1539号民事裁定书及协助执行通知书（查封期限两年），先后查封了上述房产。
另查明，2011年9月20日，仪征法院作出（2011）仪民初字第0796号民事判决确认2007年10月15日葛世银与张鑫签订房地产买卖契约无效，该判决于2014年9月19日生效。
又查明，原交通银行股份有限公司扬州仪征工农路支行已注销，本案所涉与其相关的权利义务由第三人扬州交行承受。
原审法院认为，本案被告根据第三人张鑫的申请，在规定期限内审核了其提供的房地产买卖契约等材料并予以发证，符合当时施行的《城市房屋权属登记管理办法》、《江苏省城市房地产交易管理条例》的相关规定，尽到了审查义务。现本案所涉转移登记所依据的房地产买卖契约被法院生效判决确认无效，房屋转移登记所依据的基础事实发生变化，但该变化不应归责于被告。虽然房地产买卖契约被法院以“双方均无买卖房屋的真实意思表示”确认无效，但本案所涉房屋转移登记至第三人张鑫名下后，设定了抵押权并被法院依法查封，抵押权亦属物权的一种。《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一、二款规定了所有权的善意取得，第三款规定“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”，可见抵押权作为担保物权也可适用善意取得。本案扬州交行发放贷款，并依法律规定办理抵押登记，系合法善意取得抵押权。结合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（二）项司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产不得转让；《房屋登记办法》第二十二条第（六）项房屋被依法查封期间权利人申请登记的房屋登记机构应当不予登记的规定，本案所涉房屋转移登记不应撤销。原审法院根据最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十条之规定，判决：驳回原告陈德霞要求撤销仪征市住房保障和房产管理局于2007年10月18日将仪征市××州镇××路××号房屋转移登记至第三人张鑫名下的行为的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈德霞负担。
上诉人陈德霞上诉称：1、上诉人依据（2011）仪民初字第0796号民事判决的法律文书，要求被上诉人撤销张鑫名下的仪征市××州镇××路××号房产证书、恢复葛世银名下的房产证，合法有据。而原审法院并未依诉求审查，无意保护上诉人权益，故意错判。2、原审审理混淆是非、诉求。本案上诉人行使的是撤销买卖关系恢复登记原房产证的权利，与原审庭审审查、认定的抵押权、查封不是同一个法律关系。根据我国合同法的规定，善意取得是房产买卖期间，受让人是否存在善意取得而定论，在金融借贷、民事借贷不存在善意取得，而是双方意思表示、约定。房产抵押是约定，不能理解为善意取得。善意取得是已经到手的财物，而抵押是没有到手的。原审认定第三人是善意取得错误。3、上诉人是取得房产的合法权利人，（2011）仪民初字第0796号民事判决书已经认定。在本案中，上诉人没有过错，不能无缘无故失去应有的财产和保护财产的权利。原审驳回上诉人的要求撤销转移登记至张鑫名下房产的诉讼请求，没有事实和法律依据。请求撤销原审判决，支持其诉讼请求。
被上诉人仪征房管局答辩称：1、上诉人的诉讼请求是“判令撤销张鑫名下仪征市××州镇××路××号房产证书、恢复葛世银名下的房产证”，一审法院围绕答辩人发放张鑫名下的房屋所有权证的职权、程序、实体材料进行审理、审查，不存在偏离诉讼请求。上诉人要求一审法院只审查（2011）仪民初字第0796号民事判决书是错误的，这种要求不顾答辩人行政行为合法与否、不顾善意取得第三人利益，也不顾法律、司法解释的规定，还放纵了真正的侵权人葛世银。2、上诉人认为抵押权、人民法院司法查封与撤销、恢复房产证没有关联性、不是同一个法律关系，该理由不正确。抵押权、人民法院司法查封均能限制所有权转移，这是法律规定，答辩人与上诉人均须遵守。借贷是债权，但抵押权是物权的一种，从《物权法》第一百零六条可以看出抵押权是其他物权的一种，且可以善意取得。3、上诉人称自身合法权益应得到保护，其合法权益遭到其丈夫葛世银的侵害，应按规定要求侵害人赔偿，而不应侵害善意抵押权人的合法利益。请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人张鑫、葛世银、扬州交行、小贷公司均未提供书面答辩意见。
各方当事人向一审法院提供的证据均已录入一审文书并已随案移送本院。经审查，一审认证正确，二审经审理查明的事实与原审相同。
本案的争议焦点是：被诉房屋登记行为是否应当撤销。
本院认为：第一，本案被诉房屋登记行为应当撤销。首先，本案中被诉行政行为系仪征房管局为张鑫办理了房屋登记并于2007年10月18日向张鑫作出仪房真字第0012024302号房屋所有权证。该房屋所有权证是基于葛世银与张鑫于2007年10月15日签订的房地产买卖契约而作出，经仪征市人民法院2011年9月20日作出（2011）仪民初字第0796号民事判决，判决该房地产买卖契约无效。张鑫不服提起上诉，本院于2014年1月24日裁定“按自动撤回上诉处理”。据此，根据《行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，行政行为主要证据不足的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。其次，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定：“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”上述规定中的“房屋已为第三人善意取得”应指房屋所有权已为第三人善意取得，而不包含抵押权为第三人善意取得。涉案房屋抵押权适用善意取得制度，可以构成房屋登记机关撤销房屋抵押登记的法定阻却事由，但不能成为撤销房屋所有权登记的法定阻却事由。因此，本案情形不符合《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定“判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”的情形，应当判决撤销被诉房屋转移登记行为。
第二，对于上诉人陈德霞“恢复葛世银名下的房产证”的诉讼请求，依据《房屋登记办法》第二十二条第（六）项规定，房屋被依法查封期间，权利人申请登记的，房屋登记机构应当不予登记。因此，对于陈德霞要求恢复原葛世银名下房产证的诉讼请求，应予以驳回。
综上，原审判决适用法律错误，经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省扬州市邗江区人民法院作出（2015）扬邗行初字第61号行政判决；
二、撤销仪征市住房保障和房产管理局作出的将仪征市真州镇前进路141号房转移登记在张鑫名下的行为（权证号：仪房真字第0012024302号）；
三、驳回陈德霞的恢复原葛世银名下房产证的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，合计100元，由仪征市住房保障和房产管理局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春蓉
审 判 员 王岚林
代理审判员 徐沐阳
二〇一七年七月六日
书 记 员 王梦露
附：本判决所适用的法律条文
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；