呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终1320号
上诉人（原审被告）：纪晓彤，中油内蒙古爱力蒙集团有限责任公司员工，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：高巍，内蒙古庆胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中油内蒙古爱力蒙集团有限责任公司。
法定代表人：金国柱，该公司董事长。
委托诉讼代理人：单润泽，经世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毕诗勇，经世律师事务所律师。
上诉人纪晓彤因与被上诉人中油内蒙古爱力蒙集团有限责任公司（以下简称爱力蒙公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院(2016)内0103民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人纪晓彤的委托诉讼代理人高巍，被上诉人爱力蒙公司的委托诉讼代理人单润泽、毕诗勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
纪晓彤的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回爱力蒙公司的一审诉讼请求。事实和理由：纪晓彤与爱力蒙公司签订的《房产转让合同》系真实意思表示，为有效合同。导致合同未能履行的原因是爱力蒙公司出让的房屋的权属与土地使用权权属不一致，土地为划拨土地，使用权为华北石油管理局呼和浩特炼油厂，房产所有权为爱力蒙公司。爱力蒙公司未按《城市房屋管理办法》先履行出让审批手续，使纪晓彤无法完成过户手续，无法实现合同目的。因此，爱力蒙公司构成违约在先，不应判决纪晓彤违约并解除合同及承担违约金的法律后果。
爱力蒙公司辩称，一、爱力蒙公司与纪晓彤签订的《房产转让合同》合法有效。（一）爱力蒙公司在签订《房产转让合同》时为非国有企业，无需履行国有资产处置程序。爱力蒙公司于2000年05月15日成立，成立时股东为中国石油华北石油管理局，2008年中国石油华北石油管理局将持有的爱力蒙公司的股权转让给中国石油天然气股份有限公司。2011年1月，中国石油天然气股份有限公司经国资委批准，通过北京产权交易有限公司将其持有的爱力蒙公司80.34%的股权转让给内蒙古呼炼多元开发有限公司。转让完成后内蒙古呼炼多元开发有限公司持有爱力蒙公司100%的股权，内蒙古呼炼多元开发有限公司不是国有企业。爱力蒙公司和纪晓彤于2012年4月签订《房产转让合同》，合同签订时爱力蒙公司不是国有公司，故其所有的房屋非国有资产，无需履行国有资产处置程序。（二）房产证标明的产别为国有（自管产）属于未更新事项，不影响房屋所有权性质。争议房屋及建筑物为中国石油华北石油管理局于2000年5月作为出资资产，所有权变更至爱力蒙公司处。爱力蒙公司于2011年1月变更为非国有公司，未对房产证产别内容进行变更，未变更产别不影响房屋为非国有资产的属性。(三）房屋与土地分离进行转让，不影响合同效力。1、经核实，争议房屋所占用的土地使用权人为华北石油管理局呼和浩特炼油厂，土地证于1998年7月7日办理。争议房屋的房屋所有权证书于2001年办理，所有权人为爱力蒙公司，该房屋与土地的所有权人和使用权人不一致为历史形成，并非爱力蒙公司与纪晓彤转让行为造成。2、《房产转让合同》中对房地不统一的解决方式进行了明确的约定，即由纪晓彤与土地使用权人协商购买房屋所占用土地，费用由纪晓彤承担，最终实现”房地统一”，本次房屋转让不但未造成房地分离的后果，反而解决了房地不统一的问题。3、纪晓彤在购买房屋时已明知房地分离的状态，其不应以房地分离作为不付款的理由。4、爱力蒙公司认为，确认《房产转让合同》有效，并判决解除合同，不会造成新的房地分离的后果，不违反法律的强制性规定。5、依照《房地产管理法》第三十二条的规定”房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。爱力蒙公司认为，该法律规定的同时转让，属于房屋与土地所有权人为同一人的情形，本案争议房屋在转让前己与土地使用权人分离，故不属于同时转让的情形。6、依照《中华人民共和国物权法》第九条”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。现房屋登记在爱力蒙公司名下，爱力蒙公司拥有争议房屋的物权。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条”所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。爱力蒙公司转让其合法拥有的房屋，属于行使物权权利，且不存在合同无效的情形，故《房产转让合同》合法有效。(四）土地性质不影响《房产转让合同》的效力。1、经爱力蒙公司核实，争议房屋占用土地的土地证未就土地属于划拨或出让进行登记，故不能确定占用的土地为划拨土地。2、依照《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条”未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权”。上述规定的情形为单独转让划拨土地或连同地上建筑物一同转让的，需经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，本案中转让的仅为房屋所有权，不涉及土地使用权转让事宜，故不适用上述需履行批准、交付土地出让金的前置程序。综上，爱力蒙公司认为，其与纪晓彤签订的《房产转让合同》属于爱力蒙公司行使物权的行为，未造成房地分离的后果，未违反效力性强制性法律规定，应属于有效合同；二、爱力蒙公司不存在先履行合同义务，纪晓彤无行使不安抗辩权的前提。依据《房产转让合同》第四条、第五条及第六条的约定，纪晓彤应于合同签订后十日内将全部购房款付清，付清全部购房款后，爱力蒙公司交付房屋，房屋交付后，需办理房产过户时，爱力蒙公司协助纪晓彤办理该房产过户。爱力蒙公司已于合同签订时将房屋交付纪晓彤，纪晓彤未按合同约定付款，且未要求爱力蒙公司协助其办理房屋过户，故爱力蒙公司无先履行合同义务的情形，未产生造成纪晓彤履行合同的不安因素，纪晓彤无行使不安抗辩权的条件。更重要的是，纪晓彤所称导致其不能实现合同目的的土地使用权问题，合同己明确约定由纪晓彤负责处理，构成其的合同义务。而纪晓彤将其未能履行自身的合同义务的情形作为其对爱力蒙公司违约的抗辩理由，缺乏事实与法律依据；三、应依法判决解除合同，返还房屋及建筑物。依据合同第九条约定，纪晓彤未按期付款超过三个月时，爱力蒙公司有权单方解除合同。由于纪晓彤未按约定履行，己超过三个月未付购房款，故爱力蒙公司有权单方解除合同。合同于2012年4月11日签订，按约定合同签订后10日内纪晓彤付清全款，至爱力蒙公司起诉己超过4年，纪晓彤未付转让款，已构成根本违约，爱力蒙公司有权解除合同，要求返还所转让房产；四、纪晓彤应向爱力蒙公司支付违约金735000元。依据合同约定，纪晓彤未按期付款的，应按房屋总价的10%支付违约金，至法庭调查结束，其仍未交付购房款，应按合同该约定承违约责任，支付违约金。综上所述，双方当事人之间签订的《房产转让合同》合法有效，纪晓彤存在违约情形，应依法判决解除合同，返还房屋及建筑物，并向爱力蒙公司支付违约金。
爱力蒙公司向一审法院起诉请求：一、判令解除其与纪晓彤之间签订的《房产转让合同》，向爱力蒙公司返还《房产转让合同》约定的转让房屋与建筑；二、判令纪晓彤支付违约金735000元；三、判令由纪晓彤承担全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：1、2012年4月11日，爱力蒙公司作为转让方（甲方）与纪晓彤作为受让方（乙方）签订《房产转让合同》，约定：第一条、本次转让合同标的仅为甲方拥有所有权的熙苑酒店房产，不包含他人拥有该房产所占土地的使用权。该房产所占土地使用权的转让事宜，由乙方与土地使用权所有人另行协商，费用由乙方自行承担。但是甲方应当以书面形式告知土地使用权所有人房产转让情况。第二条、转让房产坐落于呼和浩特市××区号，该房产包括建筑物有三项：六层钢混结构熙苑酒店大楼，建筑面积5641.02平米，三层砖混结构熙苑办公楼，建筑面积488.25平米，二层砖混结构熙苑酒店锅炉房，建筑面积744.10平米；构筑物四项：风机房、冷冻机房、铁栅栏围墙和地面硬化。房产证号：呼房权回民字第Q0004**号，建筑面积6873.37平方米。第三条、该房产转让价格为人民币7350000元整。第四条、乙方于签订本合同后十日内向甲方一次性付清全部房款，甲方在收款后应当向乙方出具收款凭据。第五条、甲方应于乙方付清全部房款后三日内，将上述房产全部交付乙方。第六条、该房产交付后，需要办理房产过户登记时，甲方协助乙方办理该房产的过户手续，办理房产过户（产权登记）相关税费由乙方承担。第九条、......乙方违反本合同约定，未能在约定时间内支付约定的该房产转让价款（购房款），每逾期一日，乙方按应付转让价款（购房款）的万分之二计算滞纳金，逾期超过三个月时，甲方有权单方解除本合同，乙方应承担全部转让价款10%的违约金。甲、乙双方还约定了其他条款的内容，并签字盖章予以确认。同日，爱力蒙公司（甲方）与纪晓彤（乙方）签订《补偿协议》，约定甲乙双方在熙苑酒店房产转让合同生效并实际履行后，就乙方租赁甲方熙苑酒店停业期间的损失及其他方面损失补偿问题，经甲乙双方协商达成本协议：甲方一次性补偿乙方就看护熙苑酒店期间发生的水、暖、电等费用贰拾叁万元，本协议生效后乙方放弃其他所有补偿要求，本协议随甲乙双方签订的熙苑酒店房屋产权转让合同生效而生效，双方签字盖章予以确认；2、上述《房产转让合同》及《补偿协议》签订前，纪晓彤就已实际占有本案所涉房屋，合同及协议签订后仍由其继续占有，但至今未向爱力蒙公司支付购房款，双方为此酿成纠纷；3、1998年7月7日，华北石油管理局呼和浩特炼油厂取得了本案诉争房屋占用的土地呼郊国用（1998）字第04077号国有土地使用证。2001年11月13日，爱力蒙公司取得了本案诉争房屋呼房权证回民区字第Q0004**号房屋所有权证。
一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，爱力蒙公司与纪晓彤之间签订的《房产转让合同》，是双方真实意思表示，内容、形式合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院对其合法性、有效性予以确认，双方应依照约定履行各自的义务。该合同明确约定了纪晓彤于合同签订后十日内向爱力蒙公司一次性付清全部房款，逾期超过三个月，爱力蒙公司有权单方解除合同，纪晓彤应承担全部转让价款10%的违约金。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：”当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条第一款（四）项规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”通过庭审查明可以确定，合同签订后，爱力蒙公司履行了交付房屋的义务，但纪晓彤至今未向爱力蒙公司支付购房款，已超过合同约定付款期限达四年九个月，其行为已构成违约，致使爱力蒙公司不能实现合同目的，应当承担相应的违约责任。因此，本案存在解除合同的情形，解除合同的条件已成就，爱力蒙公司与纪晓彤签订的《房产转让合同》应当解除，纪晓彤应当向爱力蒙公司返还房屋及建筑物并支付逾期付款违约金735000元。对于纪晓彤认为因房地不一致导致房产不能实现转让，没有履行付款义务，行使的是不安抗辩权，根本违约不成立，解除合同条件不成就，划拨地的土地转让需县级以上人民政府批准才能实现，应驳回爱力蒙公司诉讼请求的辩称理由，一审法院不予采纳。理由如下：第一，《房产转让合同》中明确约定转让的标的仅为爱力蒙公司拥有所有权的熙苑酒店房产，不包含他人拥有该房产所占土地的使用权，并约定由纪晓彤与土地使用权人另行协商土地使用权转让事宜，双方对此是明知的。该合同的履行顺序是：付清房款-
交付房屋-
办理过户登记。而纪晓彤在实际占有房屋的情况下，既未依约支付购房款，也未与土地使用权人另行协商土地使用权转让事宜，同时未要求爱力蒙公司协助其办理过户手续，纪晓彤没有行使不安抗辩权的条件。第二，本案诉争房屋国有土地使用证未就土地属于划拨还是出让进行登记，不能确定为划拨土地。且本案爱力蒙公司与纪晓彤之间转让的仅为房屋所有权，不涉及土地使用权，故不适用《中华人民共和国城市房地产管理法》中需履行批准的前置程序。综上所述，爱力蒙公司的诉讼请求，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条第一款（四）项、第九十七条、第一百零七条规定，判决如下：一、解除爱力蒙公司与纪晓彤于2012年4月11日签订的《房产转让合同》；二、纪晓彤向爱力蒙公司返还《房产转让合同》约定的房屋及建筑物；三、纪晓彤于本判决生效之日起十日内支付爱力蒙公司逾期付款违约金735000元。案件受理费34220元,由纪晓彤负担。
二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、纪晓彤关于爱力蒙公司违约在先的抗辩是否成立；二、涉案房产转让合同解除条件是否成就。
针对第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：”应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方由下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”具体到本案中，涉案合同第五条约定爱力蒙公司在收到纪晓彤全部购房款3日内交付涉案房产，据此，本院认定纪晓彤即为涉案合同先履行义务人，其仅在有证据证明爱力蒙公司存在上述有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下，方能依照《中华人民共和国合同法》第六十九条之规定，行使不安抗辩权。本案涉案房产所有权仍为爱力蒙公司所有，纪晓彤亦未能举证证明爱力蒙公司就涉案房产存在有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，应当承担举证不能的不利后果。同时涉案合同第一条第二款约定：”该房产所占土地使用权的转让事宜，由纪晓彤与土地使用权人另行协商，费用由纪晓彤自行承担。但是爱力蒙公司应当以书面形式告知土地使用权所有人房产转让情况。”依据该约定，纪晓彤在签订涉案合同时即明知涉案房产存在房屋所有权与其所占土地使用权不统一的情况，但纪晓彤仍然与爱力蒙公司达成了由其单方面负责与土地使用权人进行土地使用权转让事宜协商，并自负相应费用，而爱力蒙公司仅负书面通知义务的合意。故本院认为纪晓彤在签订涉案合同时已明知涉案房产存在房地不统一而导致的相应交易风险，且自愿自负该交易风险，即由其单方面与土地使用权人进行协商转让事宜，爱力蒙公司不负有配合履行土地使用权转让的合同义务。综上，本院认为爱力蒙公司不负有配合履行土地使用权转让的合同义务，纪晓彤亦未能举证证明爱力蒙公司存在使其能行使不安抗辩权的情形，故本院对纪晓彤主张爱力蒙公司存在违约在先的上诉理由不予支持。
针对第二个争议焦点，纪晓彤上诉时认可合同系双方当事人真实意思表示，为有效合同，故应当予以全面履行。同时，如上所述，纪晓彤就爱力蒙公司存在违约在先而行使不安抗辩权的主张不能成立，纪晓彤亦自认其未在合同约定期限内支付全部购房款。故本院认为纪晓彤作为涉案合同的先履行义务人，已经构成违约，依据涉案合同九条的约定，现解除涉案合同的约定条件已经成就，爱力蒙公司有权要求解除合同，并依约由纪晓彤赔偿其合同总价款10%的违约金。
综上所述，纪晓彤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费68440元，由上诉人纪晓彤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴铁刚
审 判 员 杨蔚堃
代理审判员 韩东妹
二〇一七年八月四日
书 记 员 齐兴宇