上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）沪73民终154号
上诉人(原审被告)：上海凯迪娱乐有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：朱莹，经理。
上诉人(原审被告)：上海好乐迪餐饮娱乐有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：胡小春，经理。
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：许小虓，上海众华律师事务所律师。
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：刘超，上海众华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：徐新建，北京大成(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李伟华，北京大成(上海)律师事务所律师。
上诉人上海凯迪娱乐有限公司(以下简称凯迪公司)、上海好乐迪餐饮娱乐有限公司(以下简称好乐迪公司)因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会(以下简称音集协)侵害作品放映权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2017)沪0112民初19008号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯迪公司、好乐迪公司的共同委托诉讼代理人许小虓、刘超，被上诉人音集协的委托诉讼代理人李伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人凯迪公司上诉请求：请求本院撤销上海市闵行区人民法院(2017)沪0112民初19008号民事判决第一项、第二项,改判驳回音集协一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院审理事实不清，音集协未取得涉案歌曲著作权。音集协出具的与滚石国际音乐股份有限公司(以下简称滚石公司)签订的《音像著作权授权合同》中没有滚石公司的盖章，音集协所提某某仅是原件与复印件一致的公证，并未证明滚石公司在该合同上盖章；该合同没有具体授权的歌曲清单及载体；音集协提某某《流行歌曲合辑(第二辑)》系非法出版物，无法证明涉案歌曲权利归属。二、一审适用法律错误，判决的经济损失赔偿明显过高。根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿;都不能确定的，才适用法定赔偿。本案中权利人的实际损失是可以准确计算的，就是音集协通过正常收取使用费后应分配给滚石公司的部分。在音集协完全掌握了滚石公司实际损失的情况下，应当优先以实际损失作为确定赔偿依据。在音集协不提供滚石公司实际损失的情况下，法院应当对其做出不利判决。同时，音集协所作的涉案公证保全的时间是2014年，当时音集协曾就同样歌曲在上海地区进行过诉讼，所确定的法定赔偿标准为每首歌曲人民币250元(以下币种均为人民币)，但一审法院确定的赔偿标准为每首500元，明显过高。
上诉人好乐迪公司上诉请求：请求本院撤销上海市闵行区人民法院(2017)沪0112民初19008号民事判决第三项，改判驳回音集协诉讼请求。事实与理由：好乐迪公司并未实施著作权侵权行为，音集协举证的网站只是发布商业宣传信息，不能证明是为其他使用好乐迪商标的公司的著作权侵权提供了帮助，好乐迪公司与其他使用好乐迪商标的公司包括凯迪公司不存在连锁经营统一管理的关系。凯迪公司的曲库、点播系统均是由案外人提某某，好乐迪公司没有也不可能有能力参与凯迪公司的曲库管理、发放。即使好乐迪公司对于好乐迪商标的宣传导致有某种程度的管理义务，也不应对凯迪公司的涉案侵权行为承担连带责任。
好乐迪公司对凯迪公司的上诉请求及事实理由予以认可。
凯迪公司对好乐迪公司的诉讼请求及事实理由予以认可。
被上诉人音集协辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回凯迪公司、好乐迪公司的上诉请求。一、涉案出版物属于合法出版物。二、涉案作品的著作权归属于滚石公司，滚石公司对音集协的授权有涉案合同证明，并在他案判决中予以认可。三、凯迪公司和好乐迪公司的经营模式是典型的共同经营，两公司应当承担连带责任。
音集协向一审法院提出诉讼请求：一、凯迪公司停止使用音集协取得著作权人授权进行集体管理的185首音乐电视作品[详见(2014)沪松证经字第467号公证书所附曲目清单]；二、凯迪公司按每首音乐电视作品600元标准赔偿音集协经济损失，并赔偿音集协为制止侵权产生的合理费用10,823元(律师费6,000元、公证费4,500元，取证费323元);三、好乐迪公司与凯迪公司就上述损失赔偿承担连带责任。一审庭审中，音集协撤回原185首曲目中的17首(《铿锵玫瑰》《听说爱情回来过》《我是一只鱼》《躺在你的衣柜》《亲亲我的宝贝》《反而》《心中无别人》《爱的初体验》《忽然之间》《盛夏的果实》《想一个男生》《割爱》《新不了情》《看见快乐对我笑》《情人》《醒你》《憨人》)。一审庭审后，音集协陆续撤回曲目23首(《纯真》《这一天》《壮志在我胸》《梦醒时分》《鬼迷心窍》《爱情有什么道理》《痛哭的人》《爱情限时批》《徘徊夜都市》《无声的所在》《回家》《当爱已成往事》《对不起我爱你》《我是你的小小狗》《一生最爱的人》《明白》《人生海海》《很难》《两手空空》《爱情》《阴天》《怎么了》《真的吗》)，故其主张的音乐电视作品变更为145首。同时，音集协明确本案主张凯迪公司侵犯其上述作品的放映权，侵权期间自2014年1月1日至2014年12月31日。
一审法院认定事实：
一、音集协系中华人民共和国民政部登记的社会团体法人，业务范围为“开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨，交流及与本会宗旨一致的相关业务活动”。
凯迪公司于2011年12月20日登记成立，经营范围为娱乐场所(歌舞娱乐场所)，食品流通。好乐迪公司于1998年9月24日登记成立，经营范围为卡拉喔凯包房(电脑存储点唱系统)。
2012年3月6日，音集协(甲方)与滚石公司(乙方)签订《音像著作权授权合同》，约定：1.乙方将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权(前述二者仅限卡拉OK经营场所)、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在合同有效期内完全由甲方行使；上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利；乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在合同有效期内约定由甲方行使的以上权利。2.甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况、向使用者收取使用费、根据使用情况向乙方分配使用费，上述管理活动均以甲方的名义进行；同时，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。3.合同自2012年1月1日起生效，有效期三年，至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，合同自动续展三年之后亦照此办理。该授权合同由台湾地区公证人进行了公证认证，上海市公证协会对此出具了正副本内容相符的台湾地区公(认)证书核对证明。
二、《流行歌曲经典》系一盒20碟装的DVD光盘出版物，该出版物的包装盒封面、封底均有“中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制”字样，封底有“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”“国权音字01-2013-0484号、新出音进字(2013)534号”字样及ISBN书号。该出版物所附内页列明了20张光盘所含歌曲的名称、演唱者及国际编码，并标注著作权人均为滚石公司，涉案音乐电视作品均包含在上述出版物中。
2014年4月22日，在上海市松江公证处公证员及公证人员的监督下，音集协委托代理人指派的工作人员来到上海市七莘路XXX号凯德七宝购物广场三楼“好乐迪KTV”，依次点播185首曲目，并对上述点播过程进行了拍摄。凯迪公司于当日出具金额为323元的消费发票一张，上海市松江公证处就上述过程出具(2014)沪松证经字第467号公证书一份，并开具了金额为4,500元的公证费发票一张。一审庭审中，音集协表示上述323元中包含了取证人员进入包房后消费饮料及点心的费用。
经播放公证录像并比对，凯迪公司、好乐迪公司对音集协公证取证的29首曲目表示异议，其中《明天我要嫁给你》《寂寞难耐》《求婚》《爱的路上只有我和你》《我愿意去等》《真心英雄》《摆渡人的歌》《叫我第一名》《自由》《爱我别走》《罗密欧与茱丽叶》《祝你愉快》曲目12首，凯迪公司、好乐迪公司认为其画面均为演唱会，不构成作品；《明天我要嫁给你》《闪亮的星》《童年》《对面的女孩看过来》《还是会寂寞》《听不到》《海浪》《知足》《恋爱ing》《想太多》《干妹妹》《没时间》《北极光》《爱情的尽头》《夜照亮了夜》《一生守候》《美丽的花蝴蝶》《为什么你背着我爱别人》《祝你愉快》曲目19首，凯迪公司、好乐迪公司对其与《流行歌曲经典》光盘中对应曲目音源的一致性提出异议，认为上述曲目在公证时未取证音源内容，仅出现了画面，故无法确认其一致性。音集协确认上述19首曲目公证时未播放音乐，但表示有连续画面。凯迪公司、好乐迪公司对其余116首公证曲目与《流行歌曲经典》光盘中曲目音源及画面的一致性予以确认。
经一审法院核看，双方争议的《明天我要嫁给你》《寂寞难耐》《求婚》《爱的路上只有我和你》《我愿意去等》《真心英雄》《摆渡人的歌》《叫我第一名》《自由》《爱我别走》《罗密欧与茱丽叶》《祝你愉快》12首曲目均非单纯的演唱会画面，或穿插歌迷见面、婚礼画面等其他场景，或为歌手、观众席、演奏者等远近多角度、多镜头的切换、剪辑和编排画面。凯迪公司、好乐迪公司对音源一致性表示无法确认的19首曲目的公证取证时间均仅为数秒，取证人员在屏幕出现歌名后即进行了切歌，未播放歌曲音乐，从该些曲目2至3秒的播放画面看，与《流行歌曲经典》光盘中对应画面一致。
三、上海市东方公证处于2014年5月20日出具(2014)沪东证经字第6258号公证书。公证书所附打印件显示，2014年4月23日登录好乐迪公司网站(网址www.haoledi.com)，网站首页显示“好乐迪乐储卡为生活储进快乐…一卡在手，上海31家门店欢唱、美食优惠乐享不停充值送好礼”；在“门店介绍”菜单栏选择上海后，显示上海地区预约电话为021-XXXX****，相关页面介绍了好乐迪在上海的30余家门店，凯迪公司即为其中之一的七宝店；在“招募菁英”版块显示，工作地点：浦东新区、淮海路、人民广场、徐汇、莘庄、闵行……公司简介：上海好乐迪餐饮娱乐有限公司驻沪十多年以来，……目前上海已有32家门店。因新店的不断开业，现广招社会精英人才。公司坚持健康，欢乐，自在，人文的经营理念，……那就快加入我们的团队吧，我们的目标：于2014年扩充至80家；在“品牌介绍”版块显示：上海好乐迪餐饮娱乐有限公司主要是提供娱乐卡拉OK与餐饮服务的企业，……“好乐迪”每家门店平均拥有80多间包厢，包厢形式也适合不同消费群与欢唱人数，……公司特别致力于价格低、音响好、歌曲全、服务到位的原则；在“最新消息”菜单栏内的“欢唱活动”版块显示，HAOLEDIKTVAPP隆重上线，让你的手机摇变点歌神器，随时点歌，唱翻全场。在APP首页中，点击“绑定包厢”，可扫描二维码或输入包厢验证码。
一审法院又查明，音集协网站曾发布《关于2015年卡拉OK著作权使用费分配的公告》《关于2017年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》。上述公告显示，音集协通过统计各歌曲点播次数及总点播次数计算出各歌曲的点播率，以此作为使用费分配的依据；同时，对卡拉OK业者按照每终端每天的收费标准，在8-11元范围内对各省、直辖市进行区分。
一审法院认为，著作权依法受法律保护，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。本案的争议焦点为：一、音集协的诉讼主体是否适格；二、争议歌曲是否构成作品、仅取证短暂画面的曲目与涉案音乐作品的一致性如何确定；三、若凯迪公司构成侵权，好乐迪公司应否承担连带责任；四、音集协主张的赔偿金额是否合理。
关于第一个争议焦点，一审法院认为，首先，涉案卡拉OK音乐短片系制作者以特定音乐作品为题材，以电视画面的形式呈现对音乐作品词曲的解读，其制作过程包含了创意、摄制、剪辑等一系列创造性劳动，属于著作权法第三条第(六)项所规定的“以类似摄制电影的方法创作”的音乐电视作品；其次，依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提某某涉及著作权的合法出版物、取得权利的合同等，可以作为认定著作权的证据，在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权权利人，有相反证明的除外。本案中，音集协提交的《流行歌曲经典》DVD光盘合辑有正规的出版物书号、进口批准文号及著作权人等版权信息，应认定该合辑为合法出版物。涉案作品均被收录在该合辑中，在凯迪公司、好乐迪公司未提供有效相反证据的情况下，一审法院认定涉案作品的著作权人为滚石公司；再次，根据音集协与滚石公司签订的《音像著作权授权合同》，滚石公司作为著作权人，已将其过去、现在及将来自己制作、购买等方式依法拥有的音像节目的放映权等权利信托音集协管理，音集协并获授权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，上述授权均在有效期内。因此，一审法院确认音集协在本案中有权就涉案作品的放映权进行管理并提起诉讼，凯迪公司、好乐迪公司关于“音集协主体不适格”等抗辩意见缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。
关于第二个争议焦点，就《寂寞难耐》《求婚》《爱的路上只有我和你》《我愿意去等》《真心英雄》《摆渡人的歌》《明天我要嫁给你》《叫我第一名》《自由》《爱我别走》《罗密欧与茱丽叶》《祝你愉快》12首曲目凯迪公司、好乐迪公司主张其不构成作品。对此，一审法院认为，上述曲目并非演唱会画面的机械记录或简单剪辑，其在情节编排、镜头切换、音画配合、剪辑合成等方面体现了作者的独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，凯迪公司、好乐迪公司的主张缺乏事实与法律依据，一审法院不予采纳。就《明天我要嫁给你》等19首曲目，经一审法院核看，音集协未公证其音乐部分，一旦屏幕出现歌名即予切换，音集协所称的连续画面最长亦仅有3秒左右，一审法院难以依此推断整首曲目与权属作品的一致性，凯迪公司、好乐迪公司的抗辩意见一审法院予以采纳，对上述曲目一审法院不予支持。
关于第三个争议焦点，根据涉案(2014)沪松证经字第467号公证书显示，凯迪公司系卡拉OK经营者，以营利为目的，以卡拉OK放映的方式传播涉案作品，其未能举证证明其已依法获得涉案音乐电视作品权利人的授权，故其行为已构成对涉案作品放映权的侵犯，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。就好乐迪公司是否应承担连带责任，一审法院认为，根据好乐迪公司的网站信息显示，凯迪公司被列为其门店之一的七宝店，各门店使用统一的预约电话、对外发布统一招聘信息，其乐储卡可在上海31家门店使用，并开发了可在各门店使用的手机APP程序。凯迪公司、好乐迪公司虽表示其仅为商标授权关系，统一进行商业宣传，然就其主张的分别使用第三方公司点唱系统、独立签订合同并核算，至今未能提供证据。综上，在无相反证据的情况下，一审法院认定，好乐迪公司对凯迪公司的经营行为存在统一管理、连锁经营，其应对凯迪公司在经营过程中产生的涉案侵权行为承担连带责任。
关于第四个争议焦点，本案中音集协未举证证明其因侵权所受实际损失或凯迪公司、好乐迪公司因侵权所获利益，主张适用法定赔偿。凯迪公司、好乐迪公司则要求依据音集协收取的许可使用费除以所管理的歌曲总数，计算出平均每首歌曲的使用费标准作为音集协实际损失进行赔偿。一审法院认为，音集协所收取的许可使用费包含多个主体、多个地区和不同收费标准，不同歌曲亦存在知名度、点播率等区别，凯迪公司、好乐迪公司主张的标准缺乏科学性及可操作性，一审法院不予采纳。根据案件情况，一审法院综合涉案作品类型、作品数量、制作成本、流行程度和凯迪公司、好乐迪公司的主观过错、经营规模、侵权期间及本地区卡拉OK行业发展状况等因素酌情确定凯迪公司、好乐迪公司应承担的赔偿数额。就音集协主张的合理费用，其中公证费、律师费金额合理且有相应发票，一审法院依法予以支持，就取证费，音集协自认取证人员进入包房后消费了饮料及点心，而该部分消费金额应由音集协自行承担，因双方当事人均无法明确上述餐饮消费的具体金额，故一审法院根据公证点唱时间酌情确定取证的合理费用。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第十项、第二款、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条的规定，判决：一、凯迪公司于判决生效之日起立即停止使用音集协实施著作权集体管理的涉案126首音乐电视作品(详见后附清单)；二、凯迪公司于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失63,000元、合理费用10,700元,共计73,700元；三、好乐迪公司对凯迪公司应偿付音集协的上述第二项款项承担连带赔偿责任。案件受理费减半收取计563.67元，由音集协负担69.50元，凯迪公司、好乐迪公司共同负担494.17元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据二审中当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：一、音集协是否取得了涉案作品的放映权；二、一审判决确定赔偿数额是否合理；三、好乐迪公司是否应对前述赔偿承担连带责任。
关于争议焦点一，凯迪公司、好乐迪公司认为,音集协一审中提某某《流行歌曲经典(第二辑)》DVD光盘合辑中部分歌曲无法核实对应编码，为非法出版物，且无购买来源，无法证明其权利归属；音集协提某某(2014)沪东证经字第18611号公证书中的《音像著作权授权合同》没有滚石公司的盖章，且没有具体授权的歌曲清单及载体，不能据此认定音集协获得了涉案作品的权利。音集协认为，其一审提交的证据能够证明其享有涉案作品的放映权和维权权利，凯迪公司、好乐迪公司若有异议，应该提交相应证据。
本院认为，著作权法第十一条第二款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。音集协提交的证据能够证明，包含有涉案作品的《流行歌曲经典》DVD光盘合辑有正规的出版号、进口批准文号及著作权归滚石公司所有等版权信息，在凯迪公司、好乐迪公司没有提供相反证据的情况下，一审法院认定该合辑系合法出版物，且著作权人为滚石公司，具有事实依据，本院予以维持。(2014)沪东证经字第18611号公证书虽是对复印件与原件相符所作的公证，但所涉的《音像著作权授权合同》有双方的盖章，系双方真实意思表示，在凯迪公司、好乐迪公司没有提供相反证据的情况下，一审法院据此确认授权合同的效力，并确认音集协有权就涉案作品的放映权进行管理并提起诉讼的认定，合法有据，本院予以维持。
关于争议焦点二，凯迪公司认为本案的实际损失可以确定，一审法院不应适用法定赔偿来确定本案赔偿数额，且本案赔偿数额高于一审法院在类似案件中确定的赔偿数额。音集协认为，一审法院有权对个案赔偿数额进行判定。
本院认为，现有在案证据无法证明音集协因被侵权所遭受的实际损失以及凯迪公司因侵权所获的经济利益，一审法院综合考量涉案作品类型、作品数量、制作成本、流行程度以及凯迪公司、好乐迪公司的主观过错、经营规模、侵权期间及本地区卡拉OK行业发展状况等因素以及音集协为维权支付了公证费、律师费和为取证而支付了相应费用的实际情况，酌情确定赔偿数额和合理费用，于法有据，本院予以维持。
关于争议焦点三，好乐迪公司认为其网站只是发布商业宣传信息，其与凯迪公司并不属于共同经营管理，且凯迪公司使用的是案外人的某某系统，由于凯迪公司系独立结算的公司，故好乐迪公司对其侵权行为不应承担连带赔偿责任。音集协认为，好乐迪公司与凯迪公司为共同经营，故好乐迪公司应承担连带责任。
本院认为，音集协提交的证据能够证明：好乐迪公司在其网站对外宣称凯迪公司为其七宝门店；好乐迪公司的预订电话为其各门店的统一预约电话；好乐迪公司发行的乐储卡可以在包括凯迪公司在内的各门店进行消费；好乐迪公司官网上对外发布统一招聘信息；好乐迪公司发行的手机APP程序可在包括凯迪公司在内的各门店使用。在好乐迪公司没有提交证据证明其主张的情况下，一审法院依据相关证据认定好乐迪公司对凯迪公司的经营行为进行管理，应对凯迪公司的涉案侵权行为承担连带责任，合法有据，本院亦予维持。
综上所述，上诉人凯迪公司、好乐迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3,285元，由上诉人上海凯迪娱乐有限公司、上海好乐迪餐饮娱乐有限公司各负担人民币1,642.5元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 韡
审判员 吴盈喆
审判员 凌宗亮
二〇一八年六月七日
书记员 朱丽娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。