江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第00212号
上诉人（原审被告）丹阳市博源照明器材有限公司，住所地江苏省丹阳市界牌镇界东村安乐工业园。
法定代表人沈波，该公司总经理。
委托代理人严忠泽、陈文志，上海联科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏贝尔照明电器有限公司，住所地江苏省高邮市郭集镇工业集中区。
法定代表人赵浩军，该公司总经理。
委托代理人董旭东、董震铭。
上诉人丹阳市博源照明器材有限公司（以下简称博源公司）因与被上诉人江苏贝尔照明电器有限公司（以下简称贝尔公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇知民初字第0008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月31日公开开庭审理了本案。博源公司的委托代理人严忠泽、陈文志，贝尔公司的委托代理人董旭东、董震铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贝尔公司一审诉称：其是灯具行业内的集研发、生产制造、销售、服务于一体的规模化企业，产品涵盖室外照明、工业照明、LED道路照明、太阳能照明等多个领域，本公司拥有名称为“灯具（阿姆斯特朗）”的涉案外观设计专利（专利号为ZL20093029446.7）。2013年8月，贝尔公司发现博源公司未经许可，在其公司网页中对侵犯涉案外观设计专利权的涉案路灯进行展示，并配有实例图片，进行具体描述和介绍。2014年1月14日，贝尔公司又发现博源公司厂区内安装了涉案侵权路灯。故请求法院判令博源公司：1、立即停止侵权行为，删除其网站中相关网页的侵权宣传内容；2、立即销毁用于侵权生产的相关模具；3、赔偿经济损失10万元；4、赔偿为制止侵权行为所支付的合理开支1400元；5、承担本案诉讼费用。
博源公司一审辩称：其没有开具涉案路灯生产的模具和生产涉案侵权产品，被控侵权路灯是购买案外人王某生产的产品；其在公司网页中发布产品信息仅仅是许诺销售，没有实际生产和销售行为，不应赔偿贝尔公司的经济损失和制止侵权行为所支付的合理开支。即使构成侵权，贝尔公司主张的赔偿数额也过高不合理。请求法院驳回贝尔公司的诉讼请求。
一审法院查明：
2009年3月11日，贝尔公司申请了名称为“灯具（阿姆斯特朗）”的外观设计专利，专利号为ZL200930029446.7，授权公告日为2010年2月3日，至今仍处于有效状态。
涉案外观设计专利的设计要点是：从灯头整体上看，呈椭圆形，从俯视图看，灯的顶端成弧形凸起，在灯顶的前端有一个封闭的弧形块，弧形块后端有一块弧形罩板，在该弧形罩板与封闭弧形块之间区域及弧形盖板的两侧区域都设有若干个平行的散热筋条。从仰视图上，灯头的中央部位是一个与灯头两侧相连的长方形发光区域，在该长方形中间有并列的三个LED灯头，在该长方形的左右两侧区域有对称的贯穿的散热孔（见附图一）。
涉案专利有效期内，贝尔公司认为多地出现侵权行为，遂申请公证机构进行证据保全。2013年10月1日，江苏省扬州市广陵公证处在该处进行了涉案证据保全公证，并出具了（2013）扬广证民内字第1221号公证书。该公证书证实在网址为http：／／www.dyboyuan.cn以及http：／／www.dyboyuan.com的网页上均有名称为BY-
LED-001型路灯图片（见附图二），并有灯体材质规范、技术参数、规格等介绍。2014年1月，贝尔公司的委托代理人认为博源公司在其位于丹阳市界牌镇安乐工业园的厂区内安装使用了被控侵权路灯即拍摄了相关照片。贝尔公司以博源公司前述行为构成对其涉案外观设计专利权的侵犯，诉至一审法院。
经庭审比对，（2013）扬广证民内字第1221号公证书上记载的被诉侵权路灯外观设计特征与涉案外观设计的图片相比，两者相同之设计特征为：灯头整体形状为椭圆形、仰视图中路灯头的中央部分均设计为长方形的LED发光区域，路灯头前部呈圆弧尖形突出，发光区与灯头四周边弧均为竖状散热片翅设计。两者主要不相同之设计特征为：从俯视图看，前者在灯头顶部设计为圆弧形灯罩覆盖区域，亦有内凹切散热片翅，而后者设计仅为灯罩覆盖区域；前者在发光区域连接灯头与灯座的两端均设计为散热孔且在发光区域连接灯头圆弧形长边的两侧区域的散热片上隔片设有加强筋柱，后者仅为散热片。从俯视图观察，前者灯头中央LED发光区域为长方形，四角不和灯头两弧形边相接，设计为两个灯头，而后者的该LED发光长方形四角连接灯头弧形两条边，设计为三个灯头。
贝尔公司为本案的证据保全支付公证费1200元、工商查档费200元，合计1400元。
本案一审争议焦点为：1、被控侵权路灯外观设计与涉案外观设计专利是否相同或相近似；2、赔偿数额的确定。
一审法院认为：
一、被控侵权路灯外观设计与涉案外观设计专利是否相同或相近似
外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。名称为“灯具（阿姆斯特朗）”的涉案外观设计专利有效，应该受到法律保护，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
判断被控路灯外观设计与涉案外观设计专利相比是否构成相同或近似，应当基于外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对二者的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。在判断时，一般消费者对于外观设计专利与对比设计专利可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点和区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。不同类别的对比设计产品具有不同的消费者群体。在界定路灯类产品的一般消费者时，应当包括不特定的过往行人，而并非仅仅是指专门从事路灯的制造、销售、购买、安装及维修人员。被控侵权路灯从整体外形观察，在十米左右的高度空间，一般消费者施以普通注意力，均可注意到被控侵权路灯外观与涉案外观设计专利的图片，整体均呈椭圆形，LED发光区域均呈长方形。被控侵权路灯的外观设计在灯头背部灯罩部分设计内凹散热片、在灯的顶部散热条上增加了圆柱形的加强筋柱、LED发光源的数量、长方形发光部分前后区域增加对称的两部分散热孔，上述细节对一般消费者的视觉而言，属于局部的细微变化，并不影响对涉案灯头产品外观整体视觉效果，不足以影响一般消费者对两者相近似的判断。综上所述，被控侵权路灯的外观设计与涉案外观设计专利相比，在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被控侵权的外观设计落入了涉案外观设计专利的保护范围。本案中，博源公司未经贝尔公司许可，在其公司网页上，以生产销售为目的，向特定或非特定主体作出愿意销售或将要销售专利产品的意思表示，构成许诺销售行为，侵犯了涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。博源公司在自己厂区使用被控侵权的路灯是事实。作为一个路灯生产销售的企业厂家，将路灯外壳外包给他人制作并不合常理，且即使外包他人制作，按照外包生产的一般规律，制作人也要求定作人提供相关的技术要求，博源公司的行为连同制作人的行为构成对涉案外观设计专利的共同侵权；博源公司辩称被控侵权路灯外壳系案外人王某提供，与己无关，但其既未提供有关合同、票据来证实其与案外人之间存在真实的买卖合同关系，案外人王某亦未到庭作证，其证言不能作为确认博源公司辩称的买卖合同法律关系真实存在的当然唯一依据。庭审中，贝尔公司放弃追究案外人王某的民事责任，属对其民事权利的合法处分，予以准许。
二、关于本案赔偿数额的确定
由于贝尔公司未能举证证明博源公司因制造销售涉案侵权产品所获得的利益，或因博源公司侵权对其所造成的实际损失，也没有提供涉案外观设计专利许可使用费的依据，其请求适用法定赔偿，法院予以准许。一审法院根据涉案专利权的类型、侵权行为的性质和本案的实际情况，酌定博源公司赔偿贝尔公司经济损失为16000元，加上贝尔公司为制止侵权所支付的合理开支1400元，合计17400元应由博源公司赔偿。
关于贝尔公司诉请立即销毁用于制造侵权路灯的专用模具的诉讼请求，法院认为，判令博源公司停止生产制造、许诺销售的行为已能够达到贝尔公司诉请的目的，同时无证据证明博源公司有涉案模具，涉案模具的所有权、数量、存放地点等均不详。因此，对上述诉请，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》（2008年12月27日修正）第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、博源公司立即停止对贝尔公司涉案“灯具（阿姆斯特朗）专利号为ZL200930029446.7”的生产制造及许诺销售的侵权行为；二、博源公司在判决生效之日起十日内赔偿贝尔公司17400元（包括为制止侵权行为支付的合理开支1400元）；三、驳回贝尔公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2328元，由博源公司负担。
博源公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决第一、第二项，改判博源公司不侵权；一、二审诉讼费用由贝尔公司承担。理由为：1、被控侵权产品与涉案外观设计专利不相同也不相近似；2、即使被控侵权产品与涉案外观设计专利相同相近似，根据专利法规定，博源公司在厂区内使用侵害外观设计专利权的产品也不构成专利侵权；一审法院在贝尔公司没有举证的情况下推断博源公司有制造被控侵权产品的行为错误；3、一审法院在本案中将“一般消费者”界定为不特定的过往行人，并且将观察距离界定为“十米左右的高度空间”错误。
贝尔公司二审庭审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、被控侵权产品与涉案专利的整体视觉效果相近似，细微的差别不足以产生显著影响；2、作为路灯生产企业，博源公司在其网站上宣传销售侵权产品，而该产品与其厂区内安装的路灯完全相同，足以说明博源公司有制造被控侵权产品的行为；3、在道路上通行的行人都是潜在的购买者，且路灯不是微小的物品，地面通行的人员从10米左右的距离观察路灯的整体结构和主要外形特征符合生活常识。
本案二审争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；2、博源公司在其厂区内安装被控侵权产品是否构成专利侵权。
双方当事人二审中均未提供新的证据。
除了博源公司对一审法院查明的关于被控侵权产品与涉案专利的比对意见有异议外，双方当事人对于一审法院查明的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认，对于被控侵权产品与涉案专利的具体比对，本院将在判决理由部分予以综合认定。
本院认为：
一、被控侵权产品落入涉案专利的保护范围
博源公司上诉称，比较被控侵权产品与涉案专利，从仰视图看，前者由头部和手柄部组成，头部呈椭圆形，在尾部伸出一手柄，而后者为椭圆形；前者与后者的中央部分虽均有一个矩形的发光区，但前者的发光区位于椭圆形头部，并且与边框并不接触，而后者的发光区与椭圆形边框相接触；前者发光区内为2个灯头，而后者发光区内为3个灯头；前者的散热孔呈长椭圆形，后者的散热孔是条状的。从俯视图看，与仰视图相对应，前者整体分为头部和手柄两部分，后者呈椭圆形；前者从手柄延伸到头部的一半有一个空白处并且在空白处前方也有一个散热装置，而后者在底部至前部1／3处有一个巨大的空白处。从主视图看，由于被控侵权产品有尾部手柄，而涉案专利没有，因此被控侵权产品的尾部方形有突出结构，而涉案专利是弧形的。
对此，本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。根据上述规定，人民法院在判断外观设计是否相同或者近似时，应以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，至于是否界定一般消费者的具体构成均不影响侵权比对的判断。经过整体观察，以外观设计的整体视觉效果综合判断二者是否相同或相近似，一般来说，产品正常使用时容易被直接观察到的部位以及授权外观设计的区别性设计特征对整体视觉效果更具有影响。
本案中，根据上述整体观察、综合判断的原则，将涉案外观设计专利与被控侵权路灯进行对比，两者的主体部分均呈椭圆形，LED发光区域均呈长方形，并位于灯的椭圆形头部中央部位，LED发光区域周边均为隔栅状的散热孔。博源公司上诉认为被控侵权路灯与涉案专利外观设计对比，存在诸多明显差别，两者的外观设计不相近似，如被控侵权路灯的发光区与椭圆形边框并不接触，而涉案专利的发光区与椭圆形边框相接触，导致两者发光区大小不同，被控侵权路灯和涉案专利的LED发光源数量分别为2个和3个，两者的散热孔的形状分别为长椭圆形与条状，被控侵权路灯由头部和手柄组成等，但从两者整体视觉效果观察，上述差别均属于局部的细微变化，并不足以导致两者在整体外观上产生显著差异。综上，博源公司主张两者外观设计存在的差异均不会对两者的整体视觉效果产生显著影响，被控侵权路灯与涉案专利的外观设计构成近似，落入涉案专利权保护范围，博源公司对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、博源公司在其厂区内安装被控侵权产品构成专利侵权
博源公司上诉称，即使被控侵权产品与涉案外观设计专利相同相近似，但其并没有制造被控侵权产品，故其在厂区内使用侵害外观设计专利权的产品不构成专利侵权。
对此，本院认为，首先，博源公司主张其厂区内安装的被控侵权路灯的压铸外壳由案外人制作，但其仅提供了证人王某的书面证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条关于“无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，本案中，因该证人并未出庭作证，且博源公司也未提供其与证人之间存在买卖关系的合同、发票等其他证据，故本院对其主张的上述事实不予认定。退一步说，即使被控侵权路灯的压铸外壳由案外人制作，博源公司将外壳组装成可以使用的被控侵权路灯，该行为亦属于专利法中的制造行为。
其次，博源公司作为专业的灯具制造企业，在公司官网上对包括被控侵权路灯在内的各类灯产品进行宣传，并在公司厂区内安装被控侵权路灯，在其没有提供证据证明该路灯购自他人或由他人制造的情况下，一审法院认定博源公司存在生产制造被控侵权路灯的行为并无不当。
综上所述，博源公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币235元，由博源公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 滔
代理审判员 刘 莉
代理审判员 罗伟明
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 李 馨
附图一：
附图二：