浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终943号
上诉人（原审被告）：张和平，男，1954年1月23日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼代理人：陈建兰，浙江玄畅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄雅洁，浙江玄畅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：金华百事达市场物业管理有限公司，住所地浙江省金华市婺城区金衢路1868号2幢西侧。
法定代表人：李跃松，执行董事。
委托诉讼代理人：严小燕，北京盈科（金华）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王华东，男，1983年8月9日出生，汉族，户籍地浙江省金华市婺城区，现住天津市塘沽区。
被上诉人（原审被告）：张跃军，男，1962年12月15日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
被上诉人（原审第三人）：翟立武，男，1965年9月6日出生，汉族，住安徽省太和县。
原审被告：金华市百事达市场开发有限公司，住所地浙江省金华市婺城区金衢路1688号B2幢。
法定代表人：李跃松，执行董事。
上诉人张和平、金华百事达市场物业管理有限公司（以下简称百事达物管公司）因与被上诉人倪姣仙、张跃军、翟立武，原审被告金华市百事达市场开发有限公司（以下简称百事达开发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初3813号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，因倪姣仙去世，本院依法通知其法定继承人王华东参加本案诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张和平上诉请求：撤销原判，依法改判张和平承担50万元（包含已支付的345000元）的按份责任。事实和理由：倪姣仙系翟立武雇佣，应由翟立武承担全部责任，张和平虽存在选任不当的过错，但不应承担连带责任，只应承担按份责任。倪姣仙虽在涉案工地受伤，但其未戴安全帽是导致事故发生的原因，其本人存在重大过错，一审法院认为其自行承担20%的责任比例过低。现倪娇仙去世，一审判决认定的鉴定日后的护理费及残疾辅助器具费有所改变，请求二审法院以实际产生费用为准。
百事达物管公司辩称：对张和平的上诉没有意见。
上诉人百事达物管公司上诉请求：依法改判百事达物管公司对倪姣仙的损失不承担赔偿责任。事实与理由：一、涉案房屋属临时建筑，不适用建筑法，对承揽人并无强制资质要求，不能认定百事达物管公司与张和平之间系建设工程合同关系。双方系普通承揽合同关系，百事达物管公司对承揽人张和平导致的第三方损害不承担责任，应由张和平自行承担责任。即便百事达物管公司有一定的选任过失，承担的也是按份责任，最多在15%比例以下承担赔偿责任。二、一审判决对倪姣仙的部分经济损失予以支持有误。非住院期间护理费应按132元/日计算，总额为297882元。倪姣在2012年4月已享受基本养老保险待遇，且受伤时已达法定退休年龄，并不存在误工损失。即便有损失，也不应支持，一审法院酌定误工费20000元有误。倪姣仙受伤完全是其未按要求配带安全帽所致，其应自行承担不少于30%责任。
张和平辩称：百事达物管公司将工程发包给无资质的张和平，其应对此承当相应责任。同意百事达物管公司的第二点上诉理由。
王华东针对张和平、百事达物管公司共同答辩称：1、一审判决的护理费与事实不符。现在正常找护工是7000/月，而不是24小时。当时我母亲是要24小时都有人照顾，一审判决护理费按142元/天与事实不符，还打折扣也不符。其他医疗器具费用，像尿不湿等很多物品都没有发票，都没有计算进去。当时鉴于我母亲的病情和我工作所在地，我把母亲接到天津继续治疗，一审判决的交通费也与事实不符。正常从金华到天津的油费是2600元左右，高速费是1300元左右，我母亲是植物人，需要用救护车，因为救护车不能出省，只能找其他车，就没有发票。一审判决的护理费和杂费等与实际开销有出入，应按照实际产生的费用，也可按照市场预估费用。一审起诉后，我母亲在养老中心又产生了费用，在去世之前都需要24小时的护工和护理。因此，一审判决已与实际相比是偏少的。鉴于实际情况，二审应维持一审判决所确定的费用，该费用已是最低费用。关于精神损害赔偿费用，因为我是独生子女，本来我母亲可以照看我的孩子，但我母亲因本案事故去世，找人照看孩子也会产生费用，因此，精神损害赔偿费用也应适当调整。2、关于责任比例问题。视频记录非常清楚，不是我母亲一个人没有戴安全帽，而是其他人也没有佩戴，公司没有发放过。我母亲是农民，施工方没有要求的话，不会自己去买安全帽，我方的责任承担比例应降低。我母亲就是给百事达物管公司做的建筑，百事达物管公司应承担连带责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张跃军、翟立武，原审被告百事达开发公司未作答辩。
倪姣仙向一审法院起诉请求：1.四被告共同赔偿原告医疗费345296.18元，残疾赔偿金、护理费、营养费等费用待伤残鉴定出具之后再行变更；2.四被告承担诉讼费。2016年7月7日，原告将第1项诉讼请求变更为判令四被告共同赔偿原告医疗费等各项经济损失共计1794534.15元，具体包括医疗费345296.18元、残疾赔偿金786852元（43714元/年×18年）、护理费492750元（150元/日×18年×50%）、营养费8100元（90元/日×90日）、误工费75705.48元（167.49元/日×452日）、精神抚慰金50000元、已产生的后续治疗费35830.49元。审理过程中，原告当庭再次将第1项诉讼请求变更为判令四被告共同赔偿原告医疗费等各项经济损失共计3196434.15元，具体包括医疗费345296.18元、残疾赔偿金786852元（43714元/年×18年）、护理费1314000元（200元/日×18年）、营养费8100元（90元/日×90日）、误工费75705.48元（167.49元/日×452日）、精神抚慰金10万元、起诉后已产生的后续治疗费35830.49元、残疾辅助用具费280800元（包括纸尿裤、尿不湿、胃管、灌注器、面巾纸、棉球、开塞露等，1300元/月×18年）、其他必要的费用249850元（包括运送伤残人员的交通、食宿费用，伤愈前的营养费，医疗期间陪住家属的交通费、食宿费等，10000元+150元/日×285日+30元/日×18年）。在一审庭审过程中，经一审法院释明，原告表示如法院认定翟立武对原告的损失需承担法律责任，要求翟立武给予相应赔偿。
一审法院认定，2013年7月29日，金华经济技术开发区城市管理委员会办公室作为甲方与被告百事达物管公司作为乙方签订《土地租赁协议书》，就乙方租用甲方管理的位于宾虹路北侧、污水处理厂二期西侧192.038亩地块的相关事项作出约定。协议书对租期、租金、保证金、用地方案、安全配置及双方的权利、义务进行了约定。其中用地方案约定为租赁期间，乙方应设计规划临时用地方案，依法审批后可在建设用地范围内安排临时建设用房、在有条件建设用地范围内建设堆场等。2013年9月12日，被告百事达物管公司作为甲方（发包方）与被告张和平作为乙方（承包方）签订《建筑安装工程承包合同》，被告百事达物管公司将位于百事达新石材市场利源地块石材营业房1幢、2幢及附属土建施工工程发包给被告张和平承建。合同约定承包范围为土建部分、基础工程、主体工程、地面工程、内外粉刷工程、附属工程。承包方式为包工包料。建筑面积为1幢建筑面积2804平方米，2幢建筑面积2669平方米及附属工程部分。合同价款为2585567元。合同工期为2012年11月20日至2013年1月20日。施工质量要求及标准为按建筑工程施工规范标准，竣工验收达到合格标准。甲方权利、义务为负责提供整套土建施工图，组织施工图纸会审，协同乙方顺利进入施工场地；负责和相关人员、部门（含现场其他工种）的协调关系；负责按照国家相关工程质量验收标准及甲方的质量要求对乙方的各项工程质量进行验收；负责现场施工及对工程进度的督促监理工作；按照合同约定支付工程款。乙方权利、义务为服从甲方现场工程师的工作安排；主要材料经试验合格后才可进入工地，并确保施工现场材料堆放整齐；按图施工；进入施工现场遵守国家相关法律法规及安全制度，保证现场人员的人身和财产安全，严禁使用童工及年老体弱或有残疾的工人，认真贯彻有关安全施工的规章制度，遵守安全操作规范，如出现工伤事故，一切由乙方负责，甲方概不负责；施工用火（水、电焊等）必须认真贯彻有关安全施工的规章制度，严格遵守安全操作规程，安排专人负责安全等；双方还约定了其他权利、义务内容。经查，上述《建筑安装工程承包合同》中约定的百事达新石材市场利源地块石材营业房1幢、2幢及附属土建施工工程位于金华经济技术开发区城市管理委员会与被告百事达物管公司签订的《土地租赁协议书》中约定的宾虹路北侧、污水处理厂二期西侧192.038亩地块范围内。被告张和平与百事达物管公司签订《建筑安装工程承包合同》后，将其中部分营业房的施工工程分包给第三人翟立武施工。翟立武在组织施工过程中，雇佣原告倪姣仙在工地从事传递砖块等工作。2012年12月10日，原告在工作过程中被外物击中头部受伤，当日至当地医院就诊后被送至金华市中医医院急诊，以脑挫伤、蛛网膜下腔出血、脑室内积血收住入院，共计住院治疗83天，花去医疗费156038.04元,在此期间，另于2013年1月14日在上海瑞金药房购买人血白蛋白，花费2250元。因原告儿子王华东在天津工作并定居，为方便照料，原告至天津治疗休养，并分别于1.2013年3月4日至同年4月1日入天津环湖医院住院治疗28天，花去医疗费92382.77元，在此期间，另于同年3月21日支付救护车相关费用114元；2.2013年4月1日至同年4月8日入天津市中医院研究所附属医院住院7天，花去医疗费8721.57元，在此期间，另于2013年4月1日向天津市急救中心支付救护及承载费用80元；3.2013年4月8日至同年5月29日入天津市环湖医院住院51天，花去医疗费13756.52元；4.2013年5月29日至同年6月12日入天津市中医院研究所附属医院住院14天，花去医疗费10622.81元，在此期间，另于同年6月12日向天津市急救中心支付救护及承载费用280元；5.2013年6月13日至同年9月29日入天津市南开区水上公园医院住院108天，花去医疗费11208.84元；6.2013年9月29日至同年12月30日入天津市南开区水上公园医院住院92天，花去医疗费8261.40元；7.2014年7月10日至同年7月14日入天津市北辰中医医院住院4天，花去医疗费3144.19元；8.2014年7月14日至同年7月28日入天津市环湖医院住院14天，花去医疗费31832.61元；9.2014年8月22日至同年9月1日入天津市环湖医院住院10天，花去医疗费4093.33元；10.2016年3月10日在天津市环湖医院花费诊疗费347元；11.2016年5月10日至同年5月11日入天津市环湖医院住院1天，花去医疗费1821.49元。另，原告多次向天津市急救中心支付救护车承载及相关急救费用，其分别于2014年4月8日支付190元，2015年6月28日支付160元，2016年2月3日支付400元，同年2月17日支付320元，同年3月10日支付500元，同年5月10日支付560元，同年5月11日支付500元；2016年5月15日，原告在天津市瑞澄大药房连锁有限公司万德庄大街店购置血压计、体温计，花费547元。原告于2016年2月17日入天津市南开区养老中心修养，之后至今已产生床位费、护理费、餐费等若干。另查明：1.原告与前夫育有一子王华东（即原告法定代理人），现在天津市定居并工作；2.原告于2012年4月开始享受退休人员基本养老待遇；3.在原告住院治疗期间，被告张和平代为支付医疗费345000元；4.在本案审理过程中，原告持续在天津市南开区养老中心休养。经原告申请，该院委托金华天鉴司法鉴定所对原告的伤残等级及误工期、营养期、护理期、后续治疗费等进行鉴定。2016年6月26日，金华天鉴司法鉴定所出具鉴定意见称原告因故致急性特重型颅脑损伤，脑挫伤，脑室内积血，蛛网膜下腔出血，遗留植物生存状态，构成人体损伤一级残疾；其误工期、营养期分别为452日、90日，住院期间需完全护理，出院后需完全护理（一级护理依赖），后续所需治疗费用以实际产生为准或依据医院证明。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告倪姣仙的受伤地点及原因；2.责任主体及责任分担；3.损失认定。针对上述争议焦点，该院分析、认定如下：关于原告倪姣仙的受伤地点及原因。按原告方的陈述，系原告在受雇佣在案涉工地上从事劳务时被外物砸伤。案涉工程承包方即被告张和平对此亦予以认可，且有录音录像资料予以证明，依法予以确认。针对被告百事达开发公司、百事达物管公司提出的视频资料显示原告系在“利源”地段受伤，不属于被告百事达物管公司范围的辩论意见，经查，被告张和平与百事达物管公司签订的《建筑安装工程承包合同》中约定的工程地点即为“百事达新石材市场利源地块”，可以印证原告的受伤地点，对被告百事达开发公司、百事达物管公司的相关辩论意见不予采信。关于责任主体及责任承担问题。经查，案涉施工工程使用耐久性材料，且已使用多年，不属于临时建筑的范畴。被告百事达物管公司仅以其与金华经济技术开发区城市管理委员会办公室签订的土地租赁协议中有约定用地方案为临时建设用房等为由，不能当然得出其在租赁土地上进行施工的建筑即为临时建筑的结论，对其相关辩论意见不予采信。被告百事达物管公司作为发包方，应将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。本案中，其将建筑工程发包给张和平，张和平又将部分施工工程转包给第三人翟立武，翟立武作为项目实际施工人，应保证项目施工具备相应的安全生产条件，并加强对该项目施工安全生产的管理，采取有效措施，防止安全生产事故的发生。其雇佣原告从事劳动，与原告形成雇佣劳动关系。原告在施工现场因安全事故造成的损害，应由翟立武承担相应的赔偿责任。被告百事达物管公司将工程发包给无相应资质的张和平，被告张和平作为承包方，又将该项目转包给没有相应资质的翟立武施工，被告百事达物管公司、张和平对原告的损害均应承担连带赔偿责任。原告作为受雇佣在建筑工地上施工的劳动者，应当对自己的安全负有审慎的注意义务，其事发时未配戴安全帽等安全设备，对其损害后果的发生也有过错，应自行承担部分责任，酌定其自行承担20%的责任。被告张跃军作为在施工现场的监督、管理人员，并非施工工程的承包人或实际施工人，也不是原告的雇主，对原告发生的事故没有过错，不需承担法律责任。被告百事达开发公司并非施工工程的发包人，其与被告百事达物管公司系两个相对独立的法人，应各以其资产对公司债务承担责任，原告及其他被告、第三人均未提交证据证明被告百事达开发公司在本案事故中具有过错，故其对原告的损失不需承担法律责任。关于原告主张的损失金额。1.医疗费（包含已产生的后续治疗费）。原告受伤后，先后在多家医疗机构治疗。其中，在金华市中医院住院治疗83天，产生医疗费156038.04元；在天津市环湖医院住院治疗104天，产生医疗费144347.72元；在天津市中医药研究所附属医院住院治疗21天，产生医疗费19344.38元；在天津市南开区水上公园医院住院治疗200天，产生医疗费19470.24元；在天津市北辰区中医医院住院治疗4天，产生医疗费3144.19元。上述诊疗费共计342344.57元。另原告还主张其产生人血白蛋白购置费2250元，急救费用（包含急救、救护车、担架等费用）3604元，血压计、体温计购置费547元，支付天津市南开区养老中心养老费32382元（包含床位费、护理费、餐费、采暖费、设施费、治疗费等），牛奶购置费445.20元。对于上述费用，诊疗费342344.57元、急救费用3604元、人血白蛋白购置费2250元合法有据，予以支持；血压计、体温计购置费547元无诊疗依据，不予支持；养老费中治疗费254元予以支持，其他费用及牛奶购置费应归入护理费、营养费等项目中，在此不予重复计算，故原告该部分合理损失总计为348452.57元。2.残疾赔偿金。原告构成一级残疾，至定残日为62周岁，其残疾赔偿金应为786852元（43714元/年×18年）。3.护理费。原告住院天数共计为412天，住院期间护理费应为61800元（150元/天×412天）；鉴定日前非住院期间的护理费应为124392元（2013年12月31日至2014年7月9日计191天，2014年7月29日至2014年8月21日计24天，2014年9月2日至2016年5月9日计616天，2016年5月12日至2016年6月25日计45天，142元/天×876天）；鉴定日后的护理费，考虑到原告的伤残程度及年龄、健康状况等因素，暂支持原告主张的后期完全护理依赖的护理费期限为鉴定之日（2016年6月26日）起五年，五年后原告可根据自身情况另行主张，该五年内护理费为129575元（142元/天×5年×50%）。综上，截至2021年6月25日前，原告的护理费共计为315767元（61800元+124392元+129575元）。4.营养费。经鉴定，原告的营养期为90日，其主张营养费为8100元（90元/天×90天）合法有据，予以支持。5.误工费。原告受伤时已达到法定退休年龄，且其已于2012年4月开始享受基本养老待遇，其在案涉工地上的务工亦系临时性打零工，非固定收入，而原告也未提供其他证据证明其收入减少的事实，故对其主张按每天167.49元计算误工费的诉讼请求不予支持。但考虑到原告确系在提供劳务过程中受伤，酌定其误工费为20000元。6.精神损害抚慰金。该院依据本事故给原告造成的损害后果等情况，酌定其精神损害抚慰金为40000元。7.残疾辅助器具费。残疾辅助器具，是指因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配置的生活自助器具。因原告进食、大小便、穿衣洗漱、翻身、自我移动等全部生活能力丧失，构成完全护理依赖。纸尿裤、胃管、灌注器、面巾纸、棉球、开塞露等属抚养原告时支出的护理用（药）品等范畴，不属于残疾辅助器具。对原告的该部分支出，虽其未提供发票，但确系原告处于植物状态为维持生命及恢复健康所必须，酌定按每月1000元支持，截至鉴定日后五年内共计为102000元（1000元/月×102个月）。8.其他必要的费用。原告称该部分主要包含运送伤残人员的交通、食宿费用，伤愈前的营养费，医疗期间陪住家属的交通、食宿费用。该院认为，原告的法定代理人王华东现在天津市工作并定居，原告转院至天津市接受治疗具有必要性和合理性，亦确会产生交通费，但因原告未提交其交通费凭据，综合考虑原告的伤情、诊疗情况、来往两地的交通状况，酌定原告受伤后合理的交通费为2000元。对于原告主张的食宿费、王华东请假照顾原告的误工费等，因其未提交证据予以证明，且部分已包含在护理费之内，营养费亦已单独列项作出认定，此处均不再重复支持。综上，原告合理损失共计1623171.57元，其中原告应自行承担部分为324634.31元。被告张和平已经支付的款项，应当予以核减。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、第三人翟立武于判决生效之日起十日内赔偿原告倪姣仙医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、误工费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计1298537.26元（包含被告张和平已支付的医疗费345000元）。二、被告张和平、金华百事达市场物业管理有限公司对上述第一项判决确定的债务承担连带赔偿责任。三、驳回原告倪姣仙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8100元（已减半收取，原告已预交），由原告倪姣仙负担4809元；第三人翟立武，被告张和平、金华百事达市场物业管理有限公司负担3291元。鉴定费8320元，由原告倪姣仙负担4940元；第三人翟立武，被告张和平、金华百事达市场物业管理有限公司负担3380元。
二审中，双方当事人均未向本院提交证据。
本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，倪姣仙于2017年6月7日死亡。本院通知倪姣仙唯一法定继承人，其子王华东参加本案诉讼，王华东坚持一审的诉讼请求，将残疾赔偿金变更为死亡赔偿金，增加丧葬费用的主张。张和平、百事达物管公司同意丧葬费用在二审中予以处理。
本院认为：一审已查明涉案工程使用耐久性材料，且已使用多年，不属于临时建筑的范畴，百事达物管公司将建筑工程发包给无承建资质的张和平，张和平将部分施工工程转包给无相应资质的翟立武，翟立武在雇佣倪姣仙过程中未采取有效措施防止安全生产事故的发生，翟立武对倪姣仙的损害应承担相应责任，百事达物管公司与张和平均应对倪姣仙的损害承担连带赔偿责任。倪姣仙在事发时未配戴安全帽等安全设备，其应自行承担部分责任，一审法院酌定由其自行承担20%责任并无不当。关于倪姣仙因本案事故造成的损失金额。倪姣仙因涉案事故造成一级伤残，定残后其于2017年6月7日因伤去世，相应的残疾赔偿金、死亡赔偿金数额仍为43714元/年×18年=786852元。非住院期间的护理费可根据护理人员的收入状况、护理期限、护理级别，参照“全省全社会单位在岗职工年平均工资”标准酌情确定，一审法院对于鉴定日前的非住院期间的护理费按142元/天计算并无不当；鉴定日后的护理费，因倪姣仙已于2017年6月7日去世，完全护理依赖的护理期2016年6月26日至2017年6月7日共计346天，护理费为142元/天×346天×50%=24566元。关于误工费，倪姣仙受伤时虽已达到法定退休年龄，且其已于2012年4月开始享受基本养老待遇，但倪姣仙仍从事务工，且因务工而致本案损害，一审法院酌情支持误工费20000元并无不当。鉴于倪姣仙因事故受伤处于植物人状态，为维持其生命及恢复健康必然存在纸尿裤、胃管、灌注器、面巾纸、棉球、开塞露等护理用（药）品的支出，一审法院酌定每月1000元并无不当，从受伤之日至其死亡之日共计54个月，可支持1000元/月×54月=54000元。丧葬费为28192.5元。对于一审法院确定的医疗费、住院期间的护理费、营养费、精神损害抚慰金、交通费等数额本院予以认定。综上，倪姣仙因本案事故造成的合理损失共计1498355.07元，翟立武应承担1206684.06元（含精神损害抚慰金）。张和平已支付的345000元，在其承担责任时应予以扣减。综上，因二审出现新的事实，本院对一审判决予以相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初3813号民事判决；
二、翟立武于本判决生效之日起十日内赔偿王华东各项经济损失共计1206684.06元（包含张和平已支付的医疗费345000元）；
三、张和平、金华百事达市场物业管理有限公司对上述第二项判决确定的债务承担连带赔偿责任；
三、驳回王华东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8240元，由王华东负担5130元；由翟立武，张和平、金华百事达市场物业管理有限公司负担3110元。鉴定费8320元，由王华东负担4940元；翟立武、张和平、金华百事达市场物业管理有限公司负担3380元。二审案件受理费6993元，由张和平负担2098元，由金华百事达市场物业管理有限公司负担4895元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 黄良飞
审 判 员 盛 伟
二〇一八年四月十二日
代书记员 陈 欢