福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2015）思民初字第19401号原告：袁正军，男，1980年3月9日出生，汉族，住四川省射洪县。被告：福建省九龙建设集团有限公司，住所地厦门市思明区塔埔东路（观音山国际商务营运中心170号13层）。法定代表人林爱花，总经理。被告：益城（厦门）房地产开发有限公司，住所地厦门市思明区名仕御园别墅B6座。法定代表人骆飞龙，总经理。原告袁正军与被告福建省九龙建设集团有限公司（以下简称九龙公司）、被告益城（厦门）房地产开发有限公司（以下简称益城公司）人身损害赔偿纠纷一案，本院于2015年12月22日受理，依法由审判员林晞吟担任审判长、与代理审判员刘亚乐、人民陪审员苏文伟组成合议庭，适用普通程序于2016年7月18日公开开庭进行了审理。原告袁正军到庭参加诉讼，被告九龙公司、被告益城公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告袁正军向本院提出诉讼请求：1、两被告连带赔偿原告因遭受安全事故导致的人身损害赔偿金10万元，误工费6万元，护理费2万元，营养费1万元，住院伙食补助费1万元，交通费5万元，住宿费3万元，一次性伤残赔偿10万元，残疾辅助器具费5万元，被抚养人生活费20万元，精神损害赔偿金1万元，财产损失5万元，鉴定费2万元，复印费5千元，邮寄费5千元，伤残就业补助金48.5万元。2、被告益城公司承担连带赔偿责任；3、被告承担诉讼费用。事实和理由：原告系九龙公司职工，2011年9月12日上午9时许，原告在为益城公司为开发商，九龙公司为承建人的益中花园项目一号楼工地29楼扎完钢筋后，下楼到底楼，往洗澡间走时突然被该楼运材料的塔吊上掉下的一个扣件砸伤头部，导致原告当场昏迷，随后原告被送往174医院抢救，诊断为创伤性开放型颅脑损伤，经过39个小时的手术并花费数万元医疗费后，原告脱离生命危险，但留下严重的后遗症，经鉴定为因工伤残，颅骨缺损伤残等，并伴有经常性发作的外伤性癫痫，原告基本丧失生活自理和工作能力。由于此次高空坠物违反《安全生产法》给原告造成严重的人身和精神伤害，原告无力支付高额的医疗费用，虽然公安机关也对现场进行了侦查排除了故意伤害的可能性，不能确定扣件的所有人，但是两被告曾经做出过承诺保护员工的安全，陈光明也可以证明当时没有安全网和安全措施，故被告没有提供安全生产保障，同时案发后，开发商和承建商没有很好的保护证据，而是把扣件弄丢给原告维权增大难度。原告认为被告益城公司没有起到监管责任，没有严格检查承建商是否执行合同约定，没有监督好设备的安全及相关施工人员是否进行安全培训，没有监督好签订安全责任书，没有定期检查并记录，故必须赔偿原告损失。从2011年9月12日原告受伤到现在没有停止过维权，但是两被告不闻不问，经司法鉴定原告人身伤害等级为六级伤残，故诉诸法院，请求维护原告合法权益。被告九龙公司未作答辩。被告益城公司未作答辩。经审理查明，原告袁正军系被告九龙公司承建的“益中花园”项目1号楼的钢筋工，月薪为5000元。2011年9月12日上午9时许，原告在益中花园项目1号楼工地受伤，被送往厦门市174医院就诊，医生诊断为创伤性开放性颅脑损伤。2012年6月13日，认定书》，确认原告前述受伤为工伤。2012年8月15日，厦门市劳动能力鉴定委员会作出《厦门市劳动能力鉴定书》，鉴定原告的伤残等级为七级。原告不服申请重新鉴定，福建省劳动能力鉴定委员会于2012年11月12日作出最终鉴定结论，原告的劳动功能障碍为七级。2013年12月9日，厦门市劳动能力鉴定委员会作出《厦门市劳动能力鉴定书》，就原告的劳动能力作出复查鉴定，结论为伤残七级，并记载“2011年9月12日外伤致创伤性开放性颅脑损伤。重型颅脑损伤修复术后，现神清，合作可，言语迟钝，反应慢，右上肢近端肌力Ⅲ——Ⅳ级、远端Ⅰ级，下肢肌力Ⅳ级，左侧肢体肌力正常”。2013年9月30日，原告向厦门市劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告九龙公司：1、支付住院伙食补助费2120元、2011年9月12日至2012年11月12日停工留薪期的工资70000元、2011年9月12日至2012年11月12日停工留薪期的护理费44500元、营养费11288元、康复治疗费20000元、一次性伤残补助金65000元、交通费2000元；2、将原告的人事档案关系调入被告处。2013年12月6日，厦门市劳动仲裁委员会作出厦劳仲案【2013】1187号裁决书，裁决：1、自本裁决书生效之日起七日内，被告九龙公司应一次性支付给原告自2011年9月12日至2012年8月15日期间的停工留薪期工资人民币55483.87元；2、自本裁决书生效之日起七日内，被告九龙公司应一次性支付给原告住院伙食补助费人民币2120元；3、自本裁决书生效之日起七日内，被告九龙公司应一次性支付给原告一次性伤残补助金26184.60元；4、以上裁决事项总金额为人民币83788.47元，抵扣被告已支付给原告人民币62500元，被告九龙公司还应支付给原告余额人民币21288.47元；5、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，遂于2014年1月6日诉至本院，请求判令：1、从申请仲裁之日（即2013年9月30日起）解除原告和被告九龙公司的劳动关系；2、被告九龙公司支付原告工伤待遇：医疗费13321.73元、住院伙食补助费2120元、交通费993元、康复治疗费20000元、停工留薪待遇55483.87元、住院期间的护理费8472.4元、一次性伤残补助金65000元、一次性工伤医疗补助金74531.6元、一次性伤残就业补助金74531.6元；3、被告九龙公司为原告办理社会保险手续并补缴社会保险；4、被告九龙公司为原告办理退工手续及社会保险转移手续。本院于2014年4月4日作出（2014）思民初字第331号民事判决书，判决：一、被告九龙公司应于本判决生效之日起十日内支付原告袁正军工伤待遇，其中医疗费13321.73元、交通费993元、住院伙食补助费2120元、停工留薪待遇55483.87元、住院期间的护理费7420元、一次性伤残补助金65000元，以上共计144338.6元，扣除被告已支付给原告的90500元，实际应支付53838.6元；二、驳回原告袁正军的其他诉讼请求。本院于2014年4月4日作出（2014）思民初字第331号民事裁定书，认为原告的诉讼请求第1、3、4项以及第2项中的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金诉求均未经仲裁前置程序处理，故对上述请求裁定驳回起诉。以上事实，有原告提供的2012020220号《厦门市职工工伤与职业病认定书》、2012072004号《厦门市劳动能力鉴定书》、闽劳能鉴【2012】伤字第444号《劳动能力鉴定结论通知书》、2013112716号《厦门市劳动能力鉴定书》、诊断证明书》、厦门市劳动争议仲裁委员会作出的《厦思劳仲案【2013】1187号裁决书》、（2014）思民初字第331号民事判决书、（2014）思民初字第331号民事裁定书及当事人的庭审陈述为证，本院予以确认。本院认为，被告九龙公司、益城公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃相应的权利。首先，关于原告受伤后的维权途径选择问题。本案中原告提起人身损害赔偿之诉及相关赔偿项目，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”本案中，原告受伤后已经被厦门市人力资源和社会保障局认定为工伤，故原告应该按照《工伤保险条例》的规定通过工伤赔偿程序，享受工伤保险待遇。其次，关于原告是否享受全部工伤保险待遇的问题。原告被认定工伤后，通过申请劳动争议仲裁，再提起民事诉讼，本院业已生效的（2014）思民初字第331号《民事判决书》已经就停工留薪期工资、一次性伤残补助金等部分工伤保险待遇作出判决，但同时本院作出的（2014）思民初字第331号《民事裁定书》也认定，原告提出的诉讼请求：1、解除原告和被告九龙公司的劳动关系；3、被告九龙公司为原告办理社会保险手续并补缴社会保险；4、被告九龙公司为原告办理退工手续及社会保险转移手续；以及第2项中的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均未经仲裁前置程序处理，予以裁定驳回起诉。原告的工伤保险待遇中尚有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金未经仲裁程序主张和处理，故原告应该按照法律程序，就解除与被告九龙公司的劳动关系及一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等请求向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。最后，关于原告申请对劳动能力进行重新鉴定的问题。根据《工伤保险条例》第二十三条规定“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”第二十八条规定“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”故本院无权对劳动能力进行重新鉴定，原告对劳动能力鉴定结果不服，应该按照《工伤保险条例》的规定向相关机构提出。综上，原告以人身损害赔偿之诉提起诉讼不符合法律规定，经本院释明，仍然坚持人身损害赔偿之诉。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《工伤保险条例》第二十三条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告袁正军的诉讼请求。本案案件受理费5100元，由原告袁正军负担，款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 长  林晞吟代理审判员  刘亚乐人民陪审员  苏文伟二〇一六年八月八日书 记 员  吕 宁附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。《工伤保险条例》第二十三条劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。第二十八条自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。