江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣10民终100号
上诉人（原审被告）：唐小花，女，1980年9月27日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，
被上诉人（原审原告）：江西中云建设有限公司，住所地江西省抚州市临川区云山镇镇政府大院内，统一社会信用代码913610027460763789。
法定代表人：付义爱，总经理。
委托诉讼代理人：周新华，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：吴进辉，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人唐小花因与被上诉人江西中云建设有限公司（以下简称中云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐小花上诉请求：1.请求撤销江西省抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1919号民事判决第一项；2.依法驳回被上诉人一审的诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审认定事实错误。1.唐小花安装的烟道产品是由江西锐捷建材有限公司（企业注册号360121210030120）生产的，该产品经江西省公安厅消防产品行业管理办公室抽检，并经国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检验中心检验，其检测数据均高于国家标准（No.Gn201406505）。2.2016年1月26日在项目监理人员的见证下，进行了二检，二检抽检的烟道材料经江西建院工程检测有限公司检测，所有项目指标均达合格标准（报告编号：01575N160126022B）。3.被上诉人未对上诉人安装的烟道进行任何鉴定或检验为质量不合格的情况下即予以所谓的单方擅自拆除。其所谓的拆除行为没有其他任何单位和部门监督或见证，拆除后的烟道材料也未封存。庭审期间，被上诉人提供的抚州市上顿渡公证处2017年8月17日出具的证明，也只是证明百合春天小区烟道管照片及CD光盘是由好好数码照相馆周涛所拍摄，并未证明本案的焦点，即照片和数码中所显示的烟道为唐小花安装的烟道，也就是被上诉人所主张的存在有裂缝的不合格产品。一审未经查实，即片面采信了被上诉人的单方主张。4.一审法院在未核实被上诉人提供的百合春天3号楼1号储藏间中仅有的8根烟道来源的情况下，即片面认定此为上诉人唐小花安装的烟道，并对之进行鉴定。5.一审认定上诉人唐小花安装的烟道在一年内便出现裂缝，但一审期间被上诉人并未提供上诉人安装的烟道出现裂缝的直接证据。6.司法鉴定意见书认定，经过试验所鉴定的烟道未开裂，强度符合国家标准。可见，所谓的烟道在一年内便出现裂缝没有科学根据，一审判决该项认定的根据仅是被上诉人提供的2016年7月10日监理工作联系单上指出的，烟道安装后进行了检查，发现很大部份有裂缝。对于该裂缝是被水泥砂浆粉刷包裹中的烟道造成的，还是被上诉人在对烟道外壁作粉刷时由于施工中水泥砂浆调配比例未达标或工艺不合规所致，一审未认真查实，即片面认定出现裂缝即是唐小花施工烟道的问题。7.一审在没有合法凭证等证据下，即认定被上诉人烟道拆除款为9,870元，烟道挂网粉刷款为23,000元。可见一审法院对本案关键的事实在认定上，存在严重的不实。二、法律适用错误，被上诉人将建筑分包项目分包至无建筑施工资质的个人，其在选任分包施工人中亦存在过错，故承担次要责任即20%的责任。《合同法》第272条第三款第一项规定:禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；《建筑法》第29条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。被上诉人不仅明知法律规定承包的项目不得分包给不具备资质条件的单位，却仍违法操作，甚至将所承包的烟道工程直接分包给自然人个人，明显超出了分包给单位的范畴。可见，出现了本案的施工合同纠纷，作为承包人的被上诉人应当为此承担全部的责任。
中云公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。本案纠纷的起因是被答辩人唐小花承建的百合春天3#、4#、5#、6#楼烟道工程不合格，经过双方交涉，唐小花只是修复了5号楼的烟道，对于3#、4#、6#楼经过多次沟通被答辩人均拒绝修复。为避免造成损失进一步扩大，答辩人只能对不合格烟道进行拆除重建。一审中，被答辩人承建的烟道经过了江西博正司法鉴定中心司法鉴定，认定其多项指标不合格，结论是送检的涉案烟道产品质量不合规格。因此，被答辩人应当对给答辩人造成的经济损失承担赔偿责任。二、一审判决适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、三条之规定，尽管合同被认定为无效，但双方的权利义务已经约定，被答辩人选用材料、组织施工人员等实质性的施工事项均是由被答辩人自行完成，答辩人并没有干涉，因此烟道产品质量不合格责任完全在被答辩人方。现被答辩人反而认为本案出现的施工合同纠纷责任全在答辩人一方，答辩人应为此承担全部的责任。这显然违背了民法中的自愿和公平原则。一审法院考虑实际情况，已经酌情作出了答辩人承担20%的过错责任，答辩人认为这已经偏袒了被答辩人一方。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人上诉请求，尽快作出裁判，维护答辩人的合法权益。
中云公司向一审法院起诉请求：判决唐小花赔偿重做、修复烟道费用90,000元，本案诉讼费由唐小花承担。
一审法院认定事实：中云公司系百合春天小区住宅项目的建筑公司。2015年4月7日，中云公司将百合春天住宅项目3#、4#、5#、6#的烟道安装工程发包给唐小花，并授权其项目经理孔庆珩、付寿文(甲方)与唐小花（乙方）签订了《烟道产品施工安装合同》，合同约定：“甲方责任为：提供施工图纸、数量及规格型号，按施工图纸要求，提供预留安装洞口，烟道与楼板周边封洞口由乙方自行处理；乙方责任为：乙方负责按图纸规定的材料进场，根据甲方施工员的安排时间内完工；按施工图纸及有关组织人员精心施工，保质保量完成；在施工过程中所造成的质量问题，乙方负责处理，所有安装完成后的预留洞口由乙方封堵塞且保证不渗漏，如出现问题乙方承担所发生的一切费用及赔偿；提供新产品检验报告书及合格证书，乙方施工安装完毕后必须确保质监站验收合格；工程款预算：烟道管400*400，约270米，单价85元，450*450，约630米，单价95元，520*520，约520米，单价110元，乙方将烟道管进场，甲方应支付30%烟道款，全部安装完毕后，甲方再支付烟道款40%，预留30%工程款待全部工程安装完毕后一个月付清余款。如任何一方毁约，必须付烟道全部工程款的30%给对方。”2015年4月底，唐小花开始购进烟道并组织人员在百合春天小区项目3#、4#、5#、6#楼安装，其中5#楼烟道曾拆除重装。2016年1月22日，中云公司与唐小花进行结算：百合春天小区项目3#、4#、5#、6#楼共安装烟道594米，烟帽12个，工程款共计62,490元（注：此工程款包含5#楼烟道拆除费用6,120元和重装费用4,080元），截止至结算日，中云公司共向唐小花支付工程款57,490元，剩余5,000元待质监验收后支付。2016年4、5月份过后，中云公司发现百合春天小区项目3#、4#、6#楼的烟道也先后出现裂缝。2016年7月10日，百合春天工程监理项目部向中云公司下发监理工程联系单，内容为：3#、4#、6#楼烟道发现很大部分有裂缝，材质强度不够，达不到使用要求，从外观看产品质量为不合格，望施工单位提出产品合格证，出厂证明，马上现场取样送检，拿出二检报告。中云公司找到唐小花，唐小花认为其提供的烟道不存在质量问题。2016年7月27日，中云公司遂向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，因百合春天的楼盘需整体验收和交付，中云公司于2016年8月20日向东乡县中诺实业有限公司购买烟道后，将百合春天的3#、4#、6#楼的烟道拆除重装，并将拆除下来的部分烟道存放于百合春天3#楼1号储藏间。中云公司于2016年8月30日向饶华平、饶胜财支付烟道拆除款9,870元，2016年9月21日向周友科支付烟道挂网粉刷款23,000元，2017年1月18日，中云公司与东乡县中诺实业有限公司结算烟道款共计59,220元，中云公司于2016年9月18日、2016年9月25日、2017年1月18日先后支付烟道款13,000元、30,000元、9,620元，合计52,620元，剩余6,600元于验收一年后支付。
一审审理过程中，中云公司向一审法院申请对唐小花提供的烟道产品质量进行鉴定。受一审法院委托，江西博正司法鉴定中心到百合春天3#楼1号储藏间抽取烟道样品进行检测鉴定，于2017年7月8日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：经过抗柔性冲击试验后，涉案烟道未产生开裂，符合JC/T194-2006住宅厨房、卫生间排气道标准中6.4和7.4的要求。经过垂直承载力试验后，从测试仪器中得出该涉案烟道的垂直承载力为92.5KN，大于90KN，符合JC/T194-2006住宅厨房、卫生间排气道标准中6.3和7.3的要求。但由实际观察测量得涉案烟道内表面有3处孔洞、外表面D侧和B侧各有一处麻面，且不符合烟道修补的情况以及截面外廓公差B短边实测结果为405.5MM，大于400+2_3mm，共三项不符合标准要求。按照JC/T194-2006住宅厨房、卫生间排气道标准中8.5判定规则的要求，若涉案烟道有两项或两项以上不符合6.1、6.2中相应规定时，则判该新产品为不合格品。而实际测试得出三项不符合6.1、6.2中相应规定，由此可以判定送检的涉案烟道产品质量不合格。中云公司交纳鉴定费8,000元。
一审法院认为，中云公司与唐小花签订的《烟道产品施工安装合同》，约定中云公司将其承包的抚州市百合春天小区的建设施工项目中的3#、4#、5#、6#楼烟道项目分包给没有施工资质的唐小花个人施工，此合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，此合同无效。合同虽然无效，但唐小花在履行合同过程中，仍然具有保证其承包的建设项目质量合格的义务，如建设项目验收合格，唐小花才具有要求支付工程款的权利。现唐小花安装的烟道在一年内便发现出现裂缝，后经司法鉴定，唐小花使用的烟道产品属不合格的产品，唐小花使用的施工建筑材料不合格，无法提出二检报告，工程无法验收合格，唐小花本应承担返修的义务，但因唐小花拒绝返修，中云公司为避免扩大损失，单方将烟道拆除重作，造成直接经济损失。唐小花应当对中云公司因此造成的损失承担主要责任。经查，中云公司将烟道拆除重新安装施工，其重复花费费用损失为：1、已支付给唐小花的工程款57,490元、2、烟道拆除款9,870元、3、烟道挂网粉刷款23,000元，共计90,360元。中云公司将建筑分包项目分包至无建筑施工资质的个人，其在选任分包施工人中亦存在过错，故中云公司自身对造成的损失承担次要责任即20%的责任，剩余80%的责任由唐小花承担。综上，唐小花应赔偿中云公司经济损失90,360元的80%即72,288元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决：一、唐小花于判决生效后七日内赔偿江西中云建设有限公司的经济损失计72,288元；二、驳回江西中云建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间内履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,050元，由江西中云建设有限公司负担410元，唐小花负担1,640元。鉴定费8,000元，由唐小花承担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。唐小花对一审查明的事实提出如下异议：1、一审遗漏了事实，中云公司与她签订的发包合同还包括3#、4#、5#、6#楼之外的其他楼房，其只是做了3#、4#、5#、6#楼的烟道工程，之后中云公司没有让她承建其他楼房烟道；2、江西博正司法鉴定中心检测鉴定的样品不是唐小花的，其烟道是完好无损的。此外，唐小花陈述3#、4#、5#、6#楼的烟道材料均是同一个公司供应的同一品牌产品，均由唐小花组织人员进行了施工。中云公司对一审审理查明的事实没有提出异议。对双方当事人无异议的一审查明事实，本院予以确认。对唐小花提出的第一个异议事实，因与本案争议焦点无关，本院对此不做认定；对唐小花提出的第二个异议事实，本院在争议焦点认定时再做论述。
本院认为，本案争议焦点为：1、唐小花施工安装的3#、4#、6#楼烟道是否存在质量问题；2、烟道拆除款9,870元、烟道挂网粉刷款23,000元是否合理？3、中云公司应否自行承担全部损失？
关于争议焦点一。综合中云公司提供的烟道照片及排烟道、排气道购销合同、监理工程联系单等证据来分析，一审判决认定江西博正司法鉴定中心检测鉴定的样品属于唐小花施工安装的烟道，该认定符合证据的高度盖然性证明标准，应予支持。唐小花陈述本案中3#、4#、5#、6#楼的烟道材料均是同一个公司供应的同一品牌，均由唐小花组织人员进行了施工。其中5#楼因为出现质量问题，已经由唐小花进行了更换。综合上述事实及鉴定结论来分析，一审判决认定唐小花施工安装的3#、4#、6#楼烟道存在质量问题并无不当，应予支持。唐小花主张3#、4#、6#楼烟道不存在质量问题，但未能提供充分的证据予以反驳，本院对其主张不予支持。
关于争议焦点二。关于烟道拆除款9,870元，中云公司提供了编号755的费用报销单及施工人饶华平、饶胜财出具的领条；上述费用报销单及领条与唐小花之前领取工程款的形式一致，且与烟道拆卸的照片及排烟道、排气道购销合同等能相互印证，烟道拆卸款项属于实际发生的费用。此外，对比唐小花拆除5#烟道的花费6,120元，中云公司给付饶华平、饶胜财3栋楼房的烟道拆除费用共计9,870元，平均下来，每一栋楼房烟道拆除费用都没有超出唐小花拆卸1栋楼房烟道的费用。一审认定烟道拆除费9,870元符合法律规定，应予确认。关于烟道挂网粉刷款23,000元。烟道粉刷费用属于必然产生的费用，但是中云公司仅提供了周友科出具的领条，并无其他相关证据相互印证，该领条的真实性无法确认，一审判决径行认定领条载明的数额为中云公司的损失缺乏充分证据支持，应不予认定。
关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。中云公司与唐小花签订的发包合同无效，因无效合同造成的损失，按照双方的过错大小进行分担。中云公司将建筑项目分包至无建筑施工资质的个人，其未尽到审查义务，对无效合同造成的损失应承担部分责任。一审判决认定中云公司自担20%符合法律规定，应予支持。
综上所述，唐小花的上诉请求部分成立。中云公司的实际损失为已支付给唐小花的工程款57,490元及烟道拆除款9,870元，合计为67,360元，唐小花应承担的部分为53,888元。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1919号民事判决；
二、唐小花于判决生效后七日内赔偿江西中云建设有限公司的经济损失计53,888元；
三、驳回江西中云建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2,050元，由江西中云建设有限公司负担822.55元，唐小花负担1,227.45元。鉴定费8,000元，由唐小花承担。二审案件受理费1,607元，由江西中云建设有限公司负担409元，唐小花负担1,198元。
本判决为终审判决。
审判长 刘志军
审判员 黄慧群
审判员 刘长峰
二〇一八年二月二十三日
书记员 艾 聪