上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7723号
上诉人（原审被告）俞家军，男，1974年9月5日生，汉族，户籍所在地安徽省滁州市定远县。委托代理人王步权，上海瑞富律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海森懿实业有限公司，住所地上海市青浦区徐泾镇联民路1881号7幢3层A区335室。法定代表人韩毅浩，总经理。委托代理人杨扬，上海德载中怡律师事务所律师。原审第三人上海居安房地产经纪有限公司，住所地上海市普陀区金沙江路2326�底层。法定代表人葛红杰，总经理。上诉人俞家军因与被上诉人上海森懿实业有限公司（以下简称森懿公司）及原审第三人上海居安房地产经纪有限公司（以下简称居安公司）居间合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民一(民)初字第7324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俞家军上诉请求：撤销原审判决，改判驳回森懿公司的原审诉讼请求，本案的一、二审诉讼费由森懿公司承担。事实与理由：一、原审认定事实有误：原审认定涉案的《委托服务合同》真实以及合法有效，缺乏事实根据。二、原审适用法律错误：本案为房屋买卖居间合同纠纷，关于房屋买卖居间费用上海市有明确规定，居间方提供了完整的服务，促使交易成功的，居间费用上限为1%，故原审的判决也缺乏法�依据。森懿公司辩称，不同意俞家军的上诉请求，要求维持原判。双方签订的《委托服务合同》真实有效，该合同约定了俞家军缴纳服务费的义务，森懿公司收取居间费并不受居间收费有关规定的限制。居安公司未到庭，亦未向本院提交任何书面答辩意见。森懿公司向一审法院起诉请求：1、判令俞家军支付其委托服务费人民币（币种下同）636,807元（约定的3,420,000元-实际拍卖成交价2,587,600元-拍卖佣金117,628元-上家所得税77,628元-上家交易手续费337元）；2、判令俞家军支付其上述逾期付款的违约金，以636,807元为基数，自2015年2月26日起至实际支付之日止，按日千分之三标准计算。一审法院认定事实：2015年1月15日，上海XX有限公司出具拍卖目录，该拍卖目录载明的3号拍卖标的为位于上海市普陀区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称涉案房屋），该拍卖标的房地产权号为普2009XXXXXX，建筑面积134.77平方米，委托拍卖法院为上海市金山区人民法院（以下简称金山法院）。2015年2月4日，俞家军向森懿公司工作人员出具授权委托书一份，载明：兹全权委托王某代为竞买涉案房屋，对被委托人此次代理的行为和签署相关的文件，签收竞买房屋的过户材料本人均予以认可。2015年2月9日，案外人李某1接受森懿公司委托代俞家军向上海XX有限公司转账支付了竞拍涉案房屋保证金30万元。同日，俞家军向王某转账30万元。俞家军通过竞拍于2015年2月11日购买了涉案房屋。上海XX有限公司向俞家军出具拍卖成交确认书，该确认书载明买受人俞家军，成交金额2,587,600元，实收佣金117,628元，合计金额2,705,228元。2015年2月16日，俞家军向上海XX有限公司支付佣金及剩余房款合计2,405,228元，手续费80元。2015年3月5日，金山法院出具执行裁定书，裁定涉案房屋所有权及相应�其他权利归买受人俞家军所有；涉案房屋自本裁定送到买受人俞家军时起转移，同时注销被执行人刘某所有的普2009XXXXXX产证；买受人俞家军可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。2015年5月8日，森懿公司以原产权人刘某名义缴纳了涉案房屋其他个人所得税77,628元，森懿公司以自己的名义缴纳了涉案房屋契税38,814元。2015年5月20日，森懿公司以原产权人刘某名义缴纳了房地产交易手续费337元，森懿公司以自己名义缴纳了房地产交易手续费337元、房屋登记费80元。2015年5月20日，房地产交易中心受理了涉案房屋产权变更登记，2015年6月4日涉案房屋核准登记至俞家军名下，房地产权证号为普2015XXXXXX。一审法院另查明：2015年2月4日，森懿公司（甲方）、俞家军（乙方）与居安公司（丙方）签订了《委托服务合同》。一审审理中，森懿公司提供了《委托服务�同》，森懿公司提供的合同分两页，第一页抬头载明受托方“上海森懿实业有限公司”、委托方“俞家军”、第三方“李某2”。第一页条款为第1条至第5条，具体如下：第1条约定，委托服务事项：乙方委托甲方办理竞买司法拍卖房产事宜，具体包括但不限于提供司法拍卖房产信息、协助拍卖竞买登记申请、代缴竞买保证金、参加拍卖会竞买、协助成交手续办理、协助办理贷款手续、协助房产过户及协助房产交接等事宜；第2条约定，竞买房产状况：乙方委托甲方竞买的房屋坐落于上海市普陀区XX路XX弄XX号XX室，建筑面积为134.77平方米（具体以产权登记簿记载为准）；第3条约定，约定基准价为叁佰肆拾贰万元人民币，由拍卖成交、拍卖人佣金、原产权方房产过户中应支付的税费（若有）三项组成；第4条约定，委托服务及履约保证金：若乙方竞买成功后，实际拍卖成交价、拍卖人佣金、原产权方房产过户中应支付的税费（若有）三项综合低于约定基准价的，则乙方向甲方支付委托服务费为约定基准价与实际拍卖成交价、拍卖人佣金、原产权方房产过户中应支付的税费（若有）三项之差额，但不低于实际拍卖成交价的3%。如乙方竞买成功后，实际拍卖成交价、拍卖人佣金、原产权方房产过户中应支付的税费（若有）三项总和等于或高于约定基准价的，则乙方需按实际拍卖成交价的3%向甲方支付委托服务费。乙方应在签订拍卖成交确认书3日内向甲方支付本合同项下全部委托服务费。为了保证本合同的切实履行，乙方同意在本合同签订后当日内支付履约保证金贰万元人民币，并由丙方代管。在乙方本合同中全部义务履行完毕且经甲方同意后，丙方将履约保证金退还乙方；第5条1款约定，甲、乙双方确认由甲方先行垫付保证金，�乙方需在拍卖会举行前将该垫付竞买保证金返还甲方；第5条第2款约定，乙方确认向银行申请贷款200万元。第二页条款为第6条至第9条，其中第6条为各方权利义务的约定，该条第4款约定，甲方协助乙方申请银行贷款，但贷款所需相关费用由乙方自行承担，若银行最终贷款额度不足本合同乙方申请贷款数额的，乙方需自行筹集不足款项，甲方对此无合同义务；第7条为合同解除与终止的约定，其中第3款约定，若乙方逾期支付委托服务费，甲方有权停止后续委托服务，并有权要求乙方支付以未付款委托服务费为基数日计千分之三违约金至清偿之日止；第8条系对于争议解决的约定。第9条约定，本合同自各方签字或盖章后生效。本合同一式三份，甲、乙、丙方各执一份，具同等效力。该合同第二页落款处甲方由森懿公司加盖合同专用章，乙方俞家军签字，丙方加盖居安公�合同专用章。该两页合同骑缝加盖森懿公司合同专用章。森懿公司对该证据补充称，之所以两页纸张不一致，是打印了第一页后正好纸张用完，所以更换新的纸张。俞家军对该合同质证认为，森懿公司提供的合同第一页系事后更换的，因为该两页纸张不一样，抬头“俞家军”三字系复印上去的，第一页原来约定的就是俞家军支付森懿公司成交价的3%，没有差价一说。同时俞家军称，当时只签订过一份合同，故其处没有《委托服务合同》。居安公司对该合同质证认为，森懿公司提供的这份《委托服务合同》就是当时签订的，当天商谈的时候森懿公司说房价342万元拿下来差不多就是支付居安公司1%服务费，支付森懿公司3%服务费。俞家军看后提到了第4条的约定，森懿公司派来的王海兵给俞家军算了一下，并称预估这个价位才能拿到，因好几家客户都有意竞拍�房，故价格写的过低公司不会帮忙竞拍了，俞家军就签了合同。第一页上的抬头是森懿公司、俞家军及居安公司工作人员手填的，第二页落款是俞家军本人签字的。合同第一页抬头第三方写的个人“李某2”是居安公司的工作人员，是代居安公司写的，实际主体是居安公司，这点从第二页盖章也可以反映。合同一式三份，签完字森懿公司拿回去盖章，后将其中两份给了居安公司，居安公司自己留了一份，一份给了俞家军，现在居安公司处的合同已经找不到了。一审法院又查明：2014年12月29日，俞家军向居安公司交纳了2万元购买涉案房屋的意向金。森懿公司表示该意向金在本案中不予处理，保持现状；俞家军表示该意向金由其与第三人另案处理；居安公司表示因俞家军尚未支付中介费，故该款项其与俞家军协商已经转为中介费，与本案无关。一审法院还查明：森懿公�成立于2014年6月17日，经营期限至2024年6月16日，经营范围包括实业投资、投资管理、仓储服务、展览展示服务、商务信息咨询、销售针纺织品、服装服饰、日用百货、木材、木制品、工艺礼品、纸制品、文化办公用品、一类医疗器械、建材、化工原料及产品（除危险、监控、易制毒化学品、民用爆炸物品），机械设备、五金交电、环保设备、金属材料、食用农产品（不含生猪产品）、包装材料。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。一审法院认为，本案争议的焦点为:一、森懿公司提供的《委托服务合同》是否真实有效？二、俞家军是否应支付森懿公司的服务费，若需支付则数额应为多少？关于争议焦点一。首先，森懿公司提供的《委托服务合同》虽然分两页，但两页上均签有“俞家军”字样，还在骑缝处加盖了森懿公司合同章，森懿公司对于两页纸纸张不一样也作出了合理的解释。俞家军认为第一页上的“俞家军”签字系复印上去，但并未提供相应的证据予以证明，且俞家军的该抗辩也得到了居安公司的否定，居安公司明确陈述第一页上的签字也是当天所签，且第一页合同内容属实。其次，俞家军对于该委托服务合同第二页是予以认可的，而根据第二页第9条约定合同是一式三份的，此事实也得到了居安公司陈述的印证，既然俞家军认为第一页合同存在作假，则俞家军应在本案中将其保存的真实合同予以提供，而审理中俞家军却以其手中并无该合同为由未提供合同。根据法律规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故此，法院推定俞家军持有的合同与森懿公司是一致的。最后，关于森懿公司在本案中超过经营范围向俞家军提供服务的问题。按照法律规定只有违反法律、行政法规定的强制性规定的合同才属无效，也就是说公司签订的合同并不因“超出”经营范围而一概无效，本案森懿公司、俞家军之间的服务合同并未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规定禁止经营规定，故合同应属于有效。综上，法院确认森懿公司提供《委托服务合同》系当事人真实意思表示，应属有效，各方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。关于争议焦点二。根据本案的证据及居安公司的陈述可以确认森懿公司按约履行了协助俞家军竞买涉案房屋的义务，并且协助俞家军于2015年2月11日签订了拍卖成交确认书，按照《委托服务合同》第4条的约定在签订拍卖成交确认书3日内俞家军就应向森懿公司支付委托服务费。至于俞家军抗辩森懿公司未履行协助贷款及垫付资金义务，法院认为�于贷款森懿公司仅是协助义务，而且涉案房屋无法贷款的确是因为俞家军自身原因造成，不可归责于森懿公司；关于垫付资金义务，现有的证据尚难以证明森懿公司、俞家军对此有相关约定，结合《委托服务合同》第6条第4款有关“贷款不足，俞家军需自筹不足款项，森懿公司对此无合同义务”约定进一步证明森懿公司并无垫资义务，故俞家军的抗辩意见难以成立，法院不予采信。法院确认俞家军应支付森懿公司委托服务费。关于委托服务费的金额，本案中涉案房屋拍卖成交价为2,587,600元、佣金为117,628元、原产权方房产过户中应该支付的税费为77,965元（个人所得税77,628元+房地产交易手续费337元），以上三项合计为2,783,193元，按照《委托服务合同》第4条约定，上述三项合计低于342万元，故俞家军应向森懿公司支付的委托服务费为342万元减去2,783,193元的差额，经计算应为636,807元。但根据《委托服务合同》第1条约定，森懿公司应当提供的服务除了协助竞买外，还包括协助办理贷款手续、协助房产过户和协助房产交接，虽因双方发生纠纷才导致森懿公司并未实际履行上述义务，但鉴于森懿公司因未实际参与这些环节而并未实际付出相应成本，根据公平原则并结合本案中森懿公司提供的实际服务，法院酌定森懿公司目前应承担的委托服务费为445,000元。关于委托服务费的违约金。俞家军未按约定时间支付服务费，理应按照合同第7条第3款的约定支付违约金。森懿公司主张从其自认的宽限期2015年2月26日起算至实际清偿之日止，并无不当，法院予以支持。但森懿公司主张的利率日千分之三过高，法院酌情调整至日万分之五。另外，关于俞家军尚存于第三人处的意向金2万元，此款与本案森懿公司主张款项无关，且当事人均同意不在本案中处理，故可另循途径予以解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，原审法院于2016年5月19日作出判决：一、被告俞家军于判决生效之日起十日内支付原告上海森懿实业有限公司服务费445,000元；二、被告俞家军于判决生效之日起十日内支付原告上海森懿实业有限公司上述服务费逾期支付的违约金（以445,000元为本金，自2015年2月26日起至实际支付之日止，按照日万分之五的标准计算）。案件受理费10,168元，减半收取5,084元，财产保全费4,094元，合计诉讼费9,178元，由原告上海森懿实业有限公司负担3,445.50元（已付），被告俞家军负担5,732.50元。本院经审理查明，一审法院认定和查明的事实无误，本院予以确认。本院认为�当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，森懿公司向俞家军提出了支付委托服务费的诉讼请求，为此其向法院提交了其与俞家军之间签订的《委托服务合同》以及办理委托服务事宜中的相关材料，据此森懿公司已经完成了其相应的初步举证义务。俞家军对于森懿公司的诉请不予同意，但仅提出了《委托服务合同》第一页有更换，因而不认可森懿公司所提供的合同中第一页中对于委托服务费用收取的约定内容，并主张费用的收取标准是成交价的3%，则根据上述合同的第二页有关合同是一式三份的约定内容，俞家军应当提交自己持有的合同文本。俞家军有关当时只签过一份合同，故其处没有《委托服�合同》文本的解释并不合理。因此，在俞家军不提供合同文本又未能合理解释的情况下，原审法院推定俞家军持有的合同与森懿公司提供的合同的内容是一致的，符合法律规定，俞家军应当对其有关委托服务费用收取标准的主张承担举证不能的不利后果。原审据此采信森懿公司所提供的《委托服务合同》中对于委托服务费收取标准的约定，并无不当；且森懿公司提供的《委托服务合同》中有关委托服务费收取标准的约定也没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。原审根据森懿公司提供的合同文本中对于委托服务费收取标准的约定，结合森懿公司已经按约履行了协助俞家军竞买涉案房屋的义务，但因双方发生纠纷而导致森懿公司并未实际履行协助办理贷款手续、协助房产过户和协助房屋交接手续等情况，对森懿公司主张的委托服务费的金额予以适当调整是适当的；原审对于森懿公司主张的委托服务费迟延支付的违约金的调整也是符合法律规定的，本院予以确认。综上，上诉人俞家军的上诉请求，缺乏充分的依据，本院难以支持。原审判决无误，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10,168元，由上诉人俞家军负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈懿欣
代理审判员 潘俊秀
审 判 员 翟从海
二〇一六年十月十三日
书 记 员 周 益
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的�以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……