广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛城法刑初字第733号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人秦某，女，汉族，初中文化，住佛山市禅城区，公民身份号码×××0945。2006年2月13日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，2007年4月29日刑满释放。因本案于2015年5月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人陈宇凯，广东禅信律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2015]779号起诉书指控被告人秦某犯贩卖毒品罪，于2015年8月24日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，于同年9月15日、同年10月15日公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派代理检察员王德纯支持公诉，被告人秦某及其辩护人陈宇凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年5月6日22时许，被告人秦某与招某通过电话联系，在佛山市禅城区南庄镇东村柏塱村大街祠堂前，以2500元人民币的价格向招某贩卖了一包重49.79克的甲基苯丙胺，双方交易完成后被民警当场抓获。后民警在被告人秦某居住的佛山市禅城区南庄镇东村柏塱村48号三楼查获一包净重9.48克的含有烟酰胺成分的白色粉末物、一包净重192.88克的含有烟酰胺成分的白色细晶体末物、二包净重1326.88克的含有非那西丁成分的白色粉末物、二包净重1446.85克含有咖啡因成分的白色粉末物、一部苹果5S手机及现金人民币148000元。
在开庭审理过程中，公诉机关向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人秦某无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺49.79克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。公诉机关以被告人秦某犯贩卖毒品罪，建议对其判处十二年以上十四年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人秦某对公诉机关指控的事实及罪名均有异议，其辩称没有贩卖毒品，案发当晚是招某打电话说要过来拿回东西，因为之前其听其老公说招某有一包东西放在家里，其以为招某要取回，故将之给了招某。
被告人秦某的辩护人认为被告人秦某的行为不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪，理由：1、被告人秦某并没有主动向招某兜售毒品，没有与招某进行毒品交易的主观故意。2、公安机关利用吸毒人员或在押人员刻意制造的“贩卖毒品”案件，属于“钓鱼”执法行为，不具有执法的合法性。3、被告人秦某认为涉案毒品系招某给其丈夫的借款抵押物，被告人秦某与招某案发当晚的行为是归还毒品给招某，招某归还欠款给被告人秦某，故他们的行为不是毒品交易行为。4、被告人秦某家中存放毒品的行为应认定为非法持有毒品罪。综上，请求法庭对被告人秦某从轻或减轻处罚。
经审理查明:2015年5月6日22时许，被告人秦某与招某通过电话联系，在佛山市禅城区南庄镇东村柏塱村大街祠堂前，以2500元人民币的价格向招某贩卖了1包重49.79克的甲基苯丙胺，双方交易完成后被民警人赃并获。后民警在被告人秦某居住的佛山市禅城区南庄镇东村柏塱村48号三楼查获1包重9.48克的含有烟酰胺成分的白色粉末物、1包重192.88克的含有烟酰胺成分的白色细晶体末物、2包重1326.88克的含有非那西丁成分的白色粉末物、2包重1446.85克含有咖啡因成分的白色粉末物、一部苹果5S手机及现金人民币148000元。
对于上述事实，有由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据证实：
物证、书证
（1）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、物品移交清单及物证照片，证明民警在被告人秦某处扣押到现金人民币共150500元（其中2500元是在秦某身上查获的毒资，148000元是在被告人秦某的住所查获），苹果5S手机一部，在招某处扣押到约重50克的透明塑料袋装的晶体状透明物品一包。在秦某的住所处扣押到透明塑料袋装的白色粉末六包。被告人秦某及证人招某均对物证照片作了确认。
（2）抓获经过，证明在2015年5月6日22时50分左右，民警接报在佛山市禅城区南庄镇东村柏塱村大街祠堂前抓获被告人秦某，其没有自首情节。
（3）户籍资料，证明被告人秦某的身份情况。
（4）前科材料、释放证明书，证明被告人秦某因犯贩卖毒品罪于2006年2月13日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑一年六个月。
（5）手机通话记录，证明手机号码132××××2353（招某使用）与手机号码134××××9397（秦某使用）在2015年5月6日22时28分、22时39分有2次通话记录。
二、勘验、检查笔录，证明民警对佛山市禅城区南庄镇东村柏塱村48号3楼的两间房间进行搜查。在秦某丈夫居住的房间内搜出六包用透明塑料袋装着的白色粉末和人民币23000元，在秦某居住的房间柜子搜出人民币125000元和一部金色苹果5S手机。
三、鉴定意见
佛山市公安司法鉴定中心出具的佛公（司）鉴（化）字[2015]204号《刑事化验检验报告书》，证明民警从招某身上查获的1包透明晶体物净重49.79克，检出甲基苯丙胺成分。在秦某居住处查获的白色粉末物2包，净重202.36克，检出烟酰胺成分。在秦某居住处查获的白色粉末物2包，净重1326.88克，检出非那西丁成分。在秦某居住处查获的白色粉末物2包，净重1446.85克，检出咖啡因成分。
四、视听资料
光盘，视频说明，证明证人招某向公安机关举报被告人秦某贩毒的相关情况，招某准备好2500元去向秦某购买毒品；被告人秦某在第一次讯问时承认是先收到招某的3000元左右毒资，再把毒品丢在招某驾驶车辆的副驾驶位置。
五、证人证言及辨认笔录
（1）证人招某的证言，主要内容：我之前有向“阿兰”购买过毒品冰毒，也知道她电话和她家地址，于是我向公安机关举报并协助抓获“阿兰”。我准备好现金2500元人民币用来向她购买毒品冰毒，警察对该2500元进行了拍照和录像。2015年5月6日22时30分许，我驾驶自己的汽车带着便衣警察来到“阿兰”居住地方附近，就是南庄镇柏塱村祠堂前。我车上后排坐了一名便衣警察，我用我号码为132××××2353的手机打给阿兰（号码为134××××9397）,并打开免提，问她有没有“野”，指的是毒品冰毒，她说有并问我要多少，我说要“一盒”，大约50克，她就叫我快点过去拿，说她要睡觉了，我就说好。当时下雨，我们在汽车里等了大约十分钟后，我再次拨打她电话说我到了，她说好。几分钟后，“阿兰”打着伞朝我汽车走来，我打开车窗，“阿兰”走到汽车副驾驶位置的车窗外把头探进来，问我坐在后排的是谁，我说是我朋友。我把事先准备好的2500元交到“阿兰”手中，她收到钱后就从手里丢一包冰毒到我副驾驶位置上，之后她什么都没说就走了。走了几步后，便衣警察将“阿兰”抓获，并缴获了我刚刚购买毒品的2500元。
“阿兰”的真名叫秦某，是我朋友陈某均的老婆，我认识她有十年了。去年我就听人家说“阿兰”没有工作，她应该是没有收入的，我以前没有欠他们的钱，他们也没欠我的钱。
我购买的约50克“冰毒”不是我存放在陈某均那里的，是我当着民警的面打电话向秦某购买的，当时交易的时候还有一名便衣在我车上亲眼看着。
辨认笔录，证人招某辨认出被告人秦某就是贩卖一包冰毒给其的女子。
（2）证人梁某的证言，主要内容：我的身份是禅城区公安局巡警大队的辅警，负责辖区内的治安巡逻和协助民警进行抓捕工作。2015年5月6日23时许，有一名叫招某的男子向公安机关举报称有一名女子在南庄镇××一带贩卖毒品，并知道该女子电话号码和住址，愿意配合公安机关去抓获该贩毒分子。民警李某等人就带领我去进行抓捕。我坐在招某车上的后排位置，李某带其他人坐在另外一辆车上，我们大约是22时30分一起到了柏塱村大街祠堂前，招某打开手机免提，给那名女子打电话，说要一盒“野”，“野”指的是毒品冰毒，该女子叫他在她家附近拿货，且说她要睡觉了，叫他快点过去。22时40分许，招某打电话给该女子称已经到了，等了几分钟后，该女子走过来汽车副驾驶位置，探头往车里看见了我，招某说我是他朋友。招某用事先准备好的2500元交给该女子，该女子接住钱后把一包冰毒丢到副驾驶位置上，然后走了几步准备回家。我见交易完毕后，就上前将该女子控制住，这时李某就带着其他民警过来了，并从她身上搜出2500元，在招某身上搜出毒品。后来我们跟着该女子去到她家搜查，在她家三楼其中一间房搜出几大包疑似毒品的白色粉末和两万多元现金，在三楼另一间房搜出十几万疑似毒资的人民币和一部用来与招某联系的金色苹果5S手机。该女子称房间搜出来的粉末是“底粉”。
辨认笔录，证人梁某辨认出被告人秦某就是向招某贩卖一包冰毒的女子，并对秦某贩卖给招某的毒品照片、缴获的2500元毒资照片、在秦某住处搜到的白色粉末、现金、胶袋、吸毒工具的照片作了确认。
（3）证人陈某均的证言，主要内容：我是秦某丈夫。2015年4月底的一天中午，我去到“阿铭”家追债，叫他把因赌博欠我的10000元人民币还我，他没有钱，就说给我一包冰毒抵3000元的债，我答应了。当天晚上我在家里吸毒时，秦某看见了，我就告诉她这些冰毒是“阿铭”抵债给我的。后来我把冰毒放在家里三楼房间电脑桌上，秦某看过那包冰毒放在那里，所以她也知道。
秦某被抓那天她和“阿铭”都没有给我电话，我也从来没有叫秦某把这包冰毒给“阿铭”，没有跟秦某说过“如果阿铭过来拿这包毒品冰毒，就把这包毒品冰毒交给阿铭”这样的话。这包冰毒是“阿铭”给我抵债用的，就是我的了，我是打算自己吸食的。这次秦某把毒品给阿铭我不知情。
秦某是今年才去做销售的，一个月大概四五千元工资，我没有工作，家里主要收入全部靠她的工资。在我家三楼搜出的“底粉”是向一名叫“肥婆”的女子购买的，我打算把底粉转手卖出去。秦某也知道底粉的事。
六、被告人秦某的供述和辩解
供述及辩解的主要内容：第一次笔录中供述：2015年5月6日22时30分许，一个叫“阿铭”的男子用号码132××××2353打我手机（号码134××××9397），他问我有无“猪肉”（冰毒）卖，想要50克冰毒，我回答有冰毒，他说等一下到我家附近就打电话给我。大约15分钟后，“阿铭”打电话说他到了南庄镇柏塱村大街祠堂，我就从家里出来拿着50克冰毒到该祠堂前。当时下雨，我打着伞看见一辆黑色丰田打着双闪灯，我走到该车副驾驶位置，他打开副驾驶室车窗，我就把冰毒丢进副驾驶室，然后他就拿了一叠100元的人民币给我，大概2500元。交易完我正准备离开时就被警察抓获，后警察在我家三楼其中一房间搜出6包疑似毒品的白色粉末和23000元人民币，在另一个房间柜子里搜出一个袋子，袋子里装着125000元的人民币。毒品是我丈夫陈某均放在三楼房间的。警察在我家搜出的6包白色粉末，我听我老公说是叫粉底，具体什么成分，用来做什么的我不知道。我贩卖的冰毒是用长约9CM透明塑料袋包装着的无色晶体。
第二份笔录：“阿铭”打电话给我问我有没有“东西”，我问清他是哪个“阿铭”之后，他又继续问我有没有东西，我就去隔壁房间看了一下，见房间里有一包东西，就说有，并叫他快点过来。后来我把那包东西丢在“阿铭”副驾驶位置上，他就立即塞了一叠钱给我。然后我拿着钱准备立即走了，就被警察抓了。我不知道丢给“阿铭”的那一包东西是什么，这东西是我老公陈某均的。该东西是透明的冰块状晶体。我看见过“阿铭”和我老公在“阿铭”家吸食过这物品，所以“阿铭”给电话要东西时我就知道是这包东西。我之所以拿这包东西给“阿铭”是因为“阿铭”叫我拿给他的。
第三至六份笔录：我没有贩毒，我只是给了一包东西给“阿铭”，“阿铭”就塞给我一包东西，我不知道那包东西是什么成分。是我老公陈某均说他房间里有一包“阿铭”的东西，叫我拿去给“阿铭”的。那天“阿铭”打电话给我说过来拿东西，我就想到前几天我老公跟我说过“阿铭”有一包东西存放在房间里，而且有和我说过那包东西的形状，我就去我老公房间里看到办公桌上有一小包东西，并确定这包东西是“阿铭”要的东西。我就在电话中跟“阿铭”说“你快点过来拿，我要睡觉了。”我交那包东西给“阿铭”之前，没有给我老公打过电话。
当时我把东西丢在“阿铭”副驾驶位置上，“阿铭”就塞给我一把东西，我就拿着东西准备走，我不知道是钱，刚走了两步距离还没反应过来就被警察抓获了。警察从我手上搜出那叠东西，我才知道那叠东西是钱。我不知道“阿铭”为何给我钱。
辨认笔录，被告人秦某辨认出“阿铭”就是招某，南庄镇东村柏塱村祠堂门前就是其将毒品交给招某的地方，并对其交给招某的毒品照片、缴获的2500元毒资照片、在其住处搜到的白色粉末、现金、胶袋、吸毒工具的照片作了确认。
关于被告人秦某是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，证人招某陈述“我用我号码为132××××2353的手机打给阿兰（号码为134××××9397）,并打开免提，问她有没有“野”，指的是毒品冰毒，她说有并问我要多少，我说要“一盒”，大约50克，她就叫我快点过去拿，说她要睡觉了，我就说好。”陪同招某购毒的证人梁某陈述“我坐在招某车上的后排位置，李某带其他人坐在另外一辆车上，我们大约是22时30分一起到了柏塱村大街祠堂前，招某打开手机免提，给那名女子打电话，说要一盒“野”，“野”指的是毒品冰毒，该女子叫他在她家附近拿货，且说她要睡觉了，叫他快点过去。”上述事实说明被告人秦某与购毒人招某事先有毒品交易的意思联络。其次，证人招某、梁某陈述了涉案毒品交易的过程，即被告人秦某到交易地点后，在招某驾驶车辆的副驾驶座外先收取招某支付的毒资2500元，再将一包冰毒丢到副驾驶座位上，在准备离开时被民警抓获，该过程与被告人秦某在公安机关第一次讯问时陈述的内容一致。再次，被告人秦某收取了招某支付的2500元毒资。被告人秦某在侦查阶段辩解是招某“塞了一把东西给我，我不知道是钱”，在庭审时辩称“我拿到手上才知道是钱”，关于招某给钱的细节则辩解为“我站在靠近车窗，他坐在驾驶位把头探过来副驾驶，然后就把东西塞到我手中”，被告人的上述辩解意见与招某和梁某的陈述不一致，而且有违常理，招某当时坐在车上的驾驶员位置，被告人秦某站在另一侧的车外，两人中间隔有一段距离以及车窗等障碍物，如果被告人秦某不主动伸手，招某将钱硬“塞”到其手上的行为无法完成。因此，被告人秦某辩解是招某硬把钱“塞”给她的意见与事实不符。综上，被告人秦某与招某事先达成毒品交易的合意，后交付毒品以及收取毒资，该行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成，应认定为贩卖毒品罪。辩护人认为被告人秦某的行为应认定为非法持有毒品罪的辩护意见于法无据，本院不予采纳。
关于被告人秦某辩解其在第一次被讯问时是受到民警的诱导，按照民警的指引进行陈述的意见，据查，民警第一次讯问被告人秦某的时间是2015年5月7日2时01分至同日3时58分，讯问地点是佛山市公安局禅城分局江湾派出所，本次讯问的程序合法，亦有讯问的监控录像，被告人秦某的上述辩解意见与事实不符，本院不予采纳。
关于被告人秦某辩解涉案毒品是招某放在其家里，当晚招某致电其是“要过来拿回东西”，其是“把那一包东西给回他”，其行为不是贩卖毒品的辩解意见。据查，关于涉案毒品的来源，被告人秦某辩解称其丈夫陈某均告诉她是招某放在其家里的，陈某均陈述“我去到“阿铭”家追债，叫他把因赌博欠我的10000元人民币还我，他没有钱，就说给我一包冰毒抵3000元的债，我答应了。当天晚上我在家里吸毒时，秦某看见了，我就告诉她这些冰毒是“阿铭”抵债给我的”，招某则否认了与陈某均有经济往来或欠钱的事实，亦否认毒品是其抵债给陈某均的事实。根据上述证据，不能充分证明涉案毒品与招某有关，退而言之，即便涉案毒品由招某以物抵债给陈某均，那么毒品已转为陈某均所有，并不影响招某向秦某购毒事实的成立。另外，招某和证人梁某的证言均证实招某致电被告人秦某的内容是“说要一盒“野”，该女子叫在她家附近拿货，且说她要睡觉了，叫快点过去”，未提及“要过来拿回东西”；其次，如果招某是将毒品存放在陈某均处，按常理也应该是招某向陈某均索取，且招某也无需向被告人秦某支付钱款；再次，被告人秦某庭审时辩解“我老公之前跟我说过，说招某过来拿让我给回他”，陈某均则述称“秦某被抓那天她和“阿铭”都没有给我电话，我也从来没有叫秦某把这包冰毒给“阿铭”，没有跟秦某说过“如果阿铭过来拿这包毒品冰毒，就把这包毒品冰毒交给阿铭”这样的话。这包冰毒是“阿铭”给我抵债用的，就是我的了，我是打算自己吸食的。这次秦某把毒品给阿铭我不知情”，两者明显矛盾。综上，被告人秦某的上述辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人秦某贩卖毒品甲基苯丙胺49.79克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人秦某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，构成毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人秦某及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。公诉机关建议判处被告人秦某十二年以上十四年以下有期徒刑并处罚金的量刑意见适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人秦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币120000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月6日起至2027年5月5日止；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
二、对扣押的毒品甲基苯丙胺49.79克予以没收，由佛山市公安局禅城分局予以销毁；对扣押的含有烟酰胺成分的物品9.48克、含有烟酰胺成分的物品192.88克、含有非那西丁成分的物品1326.88克、含有咖啡因成分的物品1446.85克，对扣押被告人秦某的毒资人民币2500元及作案工具苹果5S手机1台予以没收，由佛山市公安局禅城分局依法处理；对扣押被告人秦某的现金人民币148000元抵扣罚金后，剩余部分予以返还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭宜现
人民陪审员 王伟峰
人民陪审员 肖 芳
二〇一五年九月十九日
书 记 员 李展云
简紫君
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。