四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川15刑终146号
原公诉机关四川省高县人民检察院。
上诉人（原审被告人）惠林，男，1992年5月10日出生于四川省高县，汉族，初中文化，无业，住高县。2016年5月因犯容留他人吸毒罪被四川省高县人民法院判处有期徒刑六个月，同年7月10日刑满释放。2017年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于高县看守所。
指定辩护人姚永刚，四川丰宜律师事务所律师。
四川省高县人民法院审理四川省高县人民检察院指控原审被告人惠林犯贩卖毒品罪，于二〇一八年二月十二日作出（2017）川1525刑初310号刑事判决。原审被告人惠林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和提讯上诉人惠林，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年10月份，被告人惠林在高县商业宾馆门口贩卖给闵某100元冰毒(甲基苯丙胺)。2017年2月28日19时许，经郎某电话联系，被告人惠林让单某(另处)给文江镇文江村2组50号郎某家中送两小包冰毒，并让单某代收毒资200元，同时承诺给单某20元好处费。单某在与郎某交易时被民警当场查获。2017年3月8日，通过微信联系的方式，被告人惠林向李某贩卖了100元冰毒。2017年3月11日，被告人惠林在文江镇和平街高县第一人民医院附近卖给陈某100元冰毒。
2017年3月12日2时许，民警在被告人惠林位于文江镇和平街180号的出租房内将惠林抓获，并现场查获疑似冰毒29.84克。经鉴定，现场查获冰毒疑似物中的29.24克系甲基苯丙胺。
原判认定上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、案件来源说明、抓获说明，证实2017年3月12日2时许，高县公安局民警根据线索前往惠林租住房检查，当场查获冰毒疑似物，并于次日以非法持有毒品罪立案侦查。
2.检查笔录、现场图、现场检查照片、称重笔录、毒品称重照片、扣押清单，证实2017年3月12日，公安机关在高县文江镇和平街180号惠林租住房内检查并扣押冰毒疑似物、锡箔纸、吸管、马壶、透明塑料小袋等物品。经当场称重，冰毒疑似物净重29.84克。
3.电话清单，证实2017年3月11日，陈某的电话号码152××××6446与惠林的电话号码134××××0248有三次联系；2017年2月28日，郎某的电话号码183××××7975与惠林的电话号码134××××0248有两次联系。
4.提取笔录、理化检验意见书，证实从惠林处查获冰毒疑似物中的29.24克中检出甲基苯丙胺成分。
5.现场检测意见书、检测照片，证实经现场提取惠林、闵某,陈某、李某、叶某、万某尿液进行检测，结果呈阳性。
6.证人证言
（1）证人闵某的证言及辨认笔录，证实2016年10月份，他向惠林购买了100元冰毒，并在商业宾馆门口完成交易。
（2）证人陈某的证言及辨认笔录，证实2017年3月11日下午，经人介绍，惠林主动联系他在文江镇一医院旁交易冰毒，并向他收取了100元毒资。
（3）证人李某的证言，证实2017年3月8日早上，他通过微信方式向“小惠”转账100元购买冰毒，之后到文江镇一医院附近与“小惠”进行了毒品交易。“小惠”20多岁，脸上有一块黑色痦子，其微信账号为“×××”，网名叫“你的眼怎么看见我心碎”。
（4）证人叶某的证言，证实“惠三”的手机号码是134××××0284。
（5）证人万某的证言，证实惠林是她的男朋友。2017年3月12日公安机关到惠林租住房检查，惠林起身开门后返回卧室将靠窗桌子上大包装的冰毒从窗口往外扔。随后她与惠林被公安机关控制。当场查获的毒品是罗俊放在惠林处的。
（6）证人惠某的证言，证实惠林曾帮罗俊卖冰毒。她不知道惠林现在是否还在帮助卖。惠林的冰毒应该来自于罗俊。
（7）证人王某的证言，证实2017年3月4日晚，惠林向她承租了位于文江镇和平街的房子。
（8）证人单某的证言，证实2017年2月28日19时许，他接惠林电话后去到高县老武装部门口。惠林交给他两小包冰毒，让他送到文江镇陇子巷郎某处，并带回200元毒资，承诺给他20元。他到郎某家后，拿取200元毒资时被公安机关当场查获。
（9）证人郎某的证言及辨认笔录，证实2017年2月28日19时，他配合公安机关，打电话向惠林购买200元冰毒。晚上8点左右，单某来到他家客厅将冰毒交给他，在单某拿取200元毒资时被公安机关现场查获。
7.被告人惠林的供述，证实2016年10月份，他在文江镇卖了100元冰毒给闵某。2017年2月28日，他叫单某带过200元的冰毒给郎某。同年3月8日，他卖过100元冰毒给李某。3月11日，他卖了100元冰毒给陈某。他的微信号是×××，名称是“你的眼泪怎会看见我心碎”。当场查获的29.84克冰毒疑似物是罗俊放在他的租住房的。
8.行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实惠林、闵某,陈某、李某、叶某、万某因吸毒被行政处罚的情况及叶某被强制隔离戒毒的情况。
9.刑事判决书、前科释放证明，证实惠林曾犯罪及释放的情况。
10.人口信息，证实被告人惠林的身份情况。
原判认为，被告人惠林明知甲基苯丙胺（冰毒）是毒品而多次向多人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。涉案29.24克甲基苯丙胺，有证人证实是罗俊所有，在不能排除合理怀疑及现有证据不能证明惠林对其有贩卖目的的情况下，不应计入被告人惠林的贩毒数量。被告人惠林明知该29.24克甲基苯丙胺（冰毒）是毒品仍非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人惠林在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；其能如实供述自己的基本罪行，可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：被告人惠林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金四千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金八千元。
上诉人惠林上诉称，其四次贩卖毒品的总量在10克以下，应在有期徒刑三年以下量刑，原判量刑过重；被查获的29.84克毒品是罗俊放在那里的，不应认定其构成非法持有毒品罪。
其辩护人提出，对原判以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪对被告人惠林定罪无异议，但对2017年2月28日郎某为配合公安机关与惠林联系购买毒品，系公安机关引诱下实施，并非买卖双方的真实意思。原判对惠林量刑过重。
经二审审理查明的事实和一审认定的相一致，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）惠林违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺，为牟利而向他人多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。其明知是毒品而持有29.24克甲基苯丙胺的行为，已构成非法持有毒品罪。其一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。其曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。其到案能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。
上诉人惠林上诉提出，其贩卖毒品数量在10克以下，应在有期徒刑三年以下量刑。其辩护人提出，2017年2月28日郎某配合公安机关向惠林联系买毒品并非买卖双方真实意思，原判以贩卖毒品罪对其量刑过重。本院认为，上诉人惠林为贩卖而事先准备了毒品，并向购毒人员进行了毒品交付，其贩卖毒品行为已实施完毕。同时，其向多人多次贩卖毒品，属于情节严重，原判在法定刑幅度内对其量刑，并无不当。该诉辩意见，本院不予采纳。其上诉还提出，被查获的毒品并非他所有，原判不应以非法持有毒品罪对其定罪量刑。经查，公安机关在案发当日从其住房卧室内、外共查获了包括其扔出室外的七包、共计29克余毒品及毒品分装袋若干等物品。本院认为，根据证人证言、被告人供述称毒品系罗俊所有及被告人惠林供认其明知是他人的毒品而帮助保管的情况，原判未将该部分毒品计入其贩卖毒品数量，仅认定为其非法持有，已属于有利于被告人的认定。故对所提不构成非法持有毒品罪的上诉理由，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐冬斌
审 判 员 陈 敏
审 判 员 杨志其
二〇一八年四月四日
法官助理 单 川
书 记 员 郑 江