黑龙江省伊春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑07民终17号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李红岩，男，汉族，1985年10月1日出生，现住黑龙江省宾县。
委托诉讼代理人：于连平，黑龙江龙电律师事务所兼职律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王学岩，男，现住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：沈丽萍，黑龙江法点律师事务所专职律师。
上诉人李红岩因与上诉人王学岩建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省伊春市桃山林区基层法院（2016）黑0794民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李红岩及其委托诉讼代理人于连平、上诉人王学岩及其委托诉讼代理人沈丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李红岩上诉请求：1、撤销一审判决第一项认定的欠款数额，支持原告诉请的欠款数额1200000元。2、撤销一审判决第三项鉴定费用49000元由李红岩承担，应当由被告王学岩承担。3、本案的诉讼费用应当由被上诉人王学岩承担。事实与理由：本案一审判决认定的欠款数额错误。2013年11月14日王学岩为李红岩出具的欠据中明确载明了拖欠工程款的数额为344万元，完成的施工面积为6926.05平方米。该证据真实合法有效，双方对工程款与工程面积均有明确约定，王学岩庭审单方反悔不能推翻该证据的效力；2013年12月8日李红岩出具的收条中虽然加注有“前期王学岩打的欠据（叁百肆拾万元）暂时无效、以实际工程量为准”的字样，但是否定的是叁百肆拾万元的欠据暂时无效，不是指叁百肆拾肆万元的欠据无效。本案存在鉴定程序违法的情形：本案属于按固定价结算价款的情形，一审法院违反法律规定支持王学岩对工程造价的鉴定申请是错误的。根据双方合同约定结算条款，李红岩是王学岩的劳务合同的分包实际施工人，李红岩的分包形式为包工不包料，承包价格为固定价，框架为620元/平方米，砖混550元/平方米，基础按照实际发生计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。而本案属于案固定价结算价款的情形，一审法院违反法律规定支持王学岩对工程造价的鉴定申请是错误的。且一审判决鉴定费用49000元由李红岩承担是错误的。
王学岩辩称，李红岩的上诉请求不能成立，双方虽然有欠据3440000元，这并不是双方的真实意思表示，是为了配合李红岩讨要农民工工资给开发方出具的，并且明确注明以实际工程量为准，该欠据并不是对工程款的最终结算，同时经过远大司法鉴定所鉴定中能够看出该建筑总共的建筑规模为6157.21平方米，这是全部完工的情况下的工程总面积，而在王学岩出具的欠据中标明的工程量为6926.05平方米，根本与事实不符，该欠据的出具单纯是为了索要农民工工资，这一事实经过桃山林业局政府协调，并拿到了部分农民工工资，也能佐证王学岩所出具的欠据并不真实，只是为了讨要农民工工资。双方工程未完工，并且存在严重的质量问题，没有进行最终结算。关于鉴定书中上诉人所提的问题，鉴定人在一审出庭时均给予答复，关于上调系数，在鉴定公司将鉴定报告送达给原审法院时，间隔4、5天，并将书面材料邮寄给原审法院，并不是上诉人李红岩所述鉴定人开庭时临时的辩解。关于鉴定费，按照工程款的比例，原审判决李红岩承担49000元过少，应承担52500元，这在王学岩的上诉状中有体现。并且该工程已完成部分的工程总造价包工包料全部在内，是3749878.74元，单纯劳务不应该超过该工程款的50%，原审鉴定已经远远高于50%。该工程存在质量问题，上诉人李红岩应承担修复和加固的义务。
王学岩上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持王学岩的反诉请求，判令李红岩承担维修费用，开具发票。事实与理由：原审判决王学岩给付李红岩工程款的数额不正确，应将鉴定书中措施费、企业管理费、安全文明施工费、利润、税金等合计195631.47元及反铲挖掘机、自卸汽车用土方机械费464.96元在工程款中扣除。关于利息起算时间，应按照李红岩起诉时开始计算。案涉工程至今没有竣工，属于未完工程，没有实际验收，也没有实际交付，由于李红岩施工的工程存在严重的质量问题，双方也没有结算，在结算之前不应支付工程款的利息。关于反诉请求，王学岩已经提供证据证明李红岩施工工程存在严重的质量问题，应该与本诉合并审理。合并审理有利于解决当事人之间的矛盾，减少当事人的诉累，节约司法资源。李红岩收到劳务费，理应提供劳务发票，法律没有规定自然人之间提供劳务就可以不纳税，原审法院适用法律错误。原审判决关于鉴定费的分担比例不合理，鉴定费应由李红岩承担75%即52500元。
李红岩辩称，关于鉴定结论，我们认为也是不应采信的，其中的理由我认为是鉴定方法存在错误。鉴定书在定额取费当中，这些费用都是应该在定额当中明确列明的，但本案不是按定额来结算，应该是按照合同价来结算。所以这个理由是不正确的。这些费用是施工必须发生的，不应扣除，不能按照定额取费。关于结算时间的问题，双方已经进行结算，起算利息在欠据当中明确约定是12月底开始计息，理由是欠据上明确写明，合同上也写了。因为在欠据当中有明确的施工面积，施工面积是6926.05平方米。面积之间出现出入，鉴定报告中的面积是根据施工图纸计算出来的。关于反诉请求，理由不能成立，因为王学岩首先提出是返还多给付的款项890000元，后来在庭审当中临时变更为给付维修费用，所以一审法官当时认为这是不同的诉，而且这个反诉又超过诉讼时效，所以一审法官当时作出另案另诉的决定，而且这个问题当庭就明确告知了，不予合并审理，如果合并审理，对原告也是不公平的。关于发票的问题，双方在合同当中没有约定，李红岩是自然人，是属于个人承包，分包的是劳务，纳税的义务也是李红岩自己向税务局纳税，当时也没有说要开具发票，所以李红岩没有开具发票的义务。而且一审判决当中也引用了国家税务局的相关条文，也符合相关的法律规定，所以这一点不应支持。关于鉴定费的问题，鉴定费李红岩不应当分担，王学岩要求李红岩分担75%是错误的。
李红岩向一审法院起诉请求：1.王学岩给付工程欠款1200000元及银行利息；2.王学岩承担诉讼费用。
王学岩向一审法院反诉请求：要求判令李红岩返还多支付的工程款890000元。在一审庭审中，王学岩当庭将该项反诉请求变更为“要求反诉被告承担工程质量不合格的维修费用800000元；要求反诉被告返还多给付的工程款为90000元；并由反诉被告开具工程款发票”，同时要求李红岩承担诉讼费用。
一审判决认定事实：2013年8月7日，原、被告签订了劳务合同一份，被告王学岩将其承包与黑龙江嘉亿城顺投资有限责任公司（孙游）开发的黑龙江省伊春桃山壁合庄园酒店工程劳务部分分包给原告李红岩。合同主要载明：“分包形式：乙方大清包，包工不包料；分包内容：建筑物2米以内土建工程（含砌筑、砼工程、抹灰工程、塔吊工等）人工费，机械及周转材料。承包价格：框架部分620元每平方米，砖混部分550元每平方米，基础按乙方实际发生计算。付款方式：一层顶板浇筑完付工程量60%，以上每层结束，按工程量60%结算，抹灰结束，付工程量70%，十月底，最迟十二月底将已完成工程的工程款全部结清”。同时还约定了安全生产、文明施工及质量要求等内容。合同签订后，原告组织施工人员即进入现场施工作业。至2013年10月24日，被告给付原告工程款现金380000元及价值310000元的车辆计690000元，并由原告出具了收条。2013年11月14日，被告为向开发商施压索要工程款，给原告出具了欠据一份，载明“现壁合庄园已完成工程量60%，核算后工程人工费部分人民币叁佰肆拾肆万元整，完成工程面积6926.05平方米。前期已支付叁拾捌万元整”。署名：方正县第一建筑公司王学岩”。之后，原告持有该欠据直接向开发商索要人工费。最终在政府干预下，被告王学岩与黑龙江嘉亿城顺投资有限责任公司（孙游）于2013年11月19日签订了《支付人工工资协议书》。该协议书主要载明：甲方（孙游）分期给付乙方人工费1600000元。并注明：此款为李红岩五项人工费。同时约定给付上述人工费后，乙方（王学岩）及从业工人不得再行上访等事项。原告于2013年11月25日、11月27日及12月8日分三次收到了工程款人工费1600000元。至此，被告给付原告人工费计2290000元。其中在2013年12月8日原告出具的750000元人工费收条时，同时载明：“前期王学岩打的欠据（叁佰肆拾万元）暂时无效，以实际工程量为准”。
一审法院认为，本诉部分的争议焦点为：1.被告出具的欠据中所确定的已完成工程量及工程价款是否有效；2.原告已完成工程量及工程价款应如何确定。反诉部分的焦点为：被告提出的关于加固维修费用的反诉请求是否应予合并审理。被告（反诉原告）出具的“欠据”中所确定的已完成工程量及工程价款是否有效。该欠据形成于2013年11月14日，被告王学岩虽然在该欠据中载明已完成涉案工程的工程量、人工费数额及已完成的工程面积等。但原告李红岩又于2013年12月8日为被告出具了“前期王学岩打的欠据暂时无效，以实际工程量为准”予以否定。合同法规定，双方当事人在不违反法律的情况下，约定大于法定。本案中，结算工程价款的基本原则应尊重双方当事人的约定，由于原告在收条中明确载明：“欠据暂时无效，以实际工程量为准”。既表明原、被告双方对“欠据”中的内容已经重新达成合意，且约定具体、明确，故原、被告双方均应以该约定按实际完成工程量结算工程价款。且因前述原因，该欠据非双方意思真实表示，仅仅是双方用来向发包方索要工程款的一种手段。故该“欠据”中所确定的已完成工程量及工程价款当然无效。原告（反诉被告）已完成工程量及工程价款的确定。根据已确定的案件事实，原、被告双方虽然签订了劳务合同，约定了承包单价。但本案系未完工工程，合同中对工程增减变化后如何结算工程款未作出明确约定，故依据合同约定无法确定原告实际已完成工程的工程量，从而无法确定工程价款。在原、被告双方就如何结算工程价款无法达成共识的前提下，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式解决上述纠纷。本案由于双方在劳务合同中约定的是成品一口价工程，鉴定部门选择用合同约定总价与全部工程预算总价（依据政府部门发布的定额进行计价）的比值，再以该比值乘以已完成工程预算价格（依据政府部门发布的定额进行计价）进行计价。既符合行业操作规范和习惯，又符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“可以参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法结算工程款”的规定。只有这样，才能最大限度的保证当事人之间的利益平衡。在庭审过程中，原告提出了另一种鉴定方法，从而质疑本案鉴定方法存在错误，但未提出充分的反驳理由和行业明确规范。同时亦未证明其提出的鉴定方法更加具有科学性、合理性。该涉案工程为大清包方式，直接套用政府定额进行计价，显失公平。而鉴定部门以政府定额计价为参照，结合合同约定价格，用上调系数的方法，既兼顾了合同约定，又依靠政府定额计价为参照，从而为更科学、公正的解决纠纷奠定了基础。故该涉案工程依据鉴定结论确定已完成工程的工程量及工程价款的计算方法予以采信。经鉴定，本案涉案工程已完工工程框架及砖混部分工程造价为2278630.45元，占总建筑面积造价比为59.47%；基础部分实际完成部分工程造价为人民币314398.53元。以上两项为涉案工程实际已完成部分的工程造价，合计2593028.98元。减去已经支付给原告的人工费2290000元，剩余未支付给原告的工程款合计为303028.98元。被告（反诉原告）提出的关于加固维修费用的反诉请求是否应予合并审理。被告当庭提出变更反诉请求，将提出的返还多支付工程款800000元，变更为要求原告给付其维修费用800000元。认为该诉请是变更诉讼请求，应予合并审理。原告认为被告随意变更诉请，其随意更改反诉请求的实质性内容违反法律规定，应另案另诉。当事人增加诉讼请求应当在举证期限届满前提出。本案中，被告当庭变更的该项反诉请求，是对请求事项的增加，不是对请求项目具体金额的增减。如合并审理对原告针对反诉事项提交证据将会形成障碍，因增加的诉请项目会涉及到原告的举证和对方的质证，这种在庭审过程中的“突然袭击”势必会给对方当事人造成一定的诉讼障碍，并最终影响到诉讼双方的实体权利和案件最终处理结果。故决定对该部分反诉请求不予合并审理，可由被告另行诉讼。原、被告签订的劳务合同系双方真实意思的表示，内容合法，且双方当事人对合同约定的内容无异议，系有效合同，原、被告应全面履行。但在履行合同过程中，因被告拖欠工程款（从原告收取工程款的时间及原告为索要工程款而上访等分析确定）及其它原因导致该合同中止，在合同中止前，涉案工程并未竣工。根据合同约定的成品一口价无法确定已完工工程量及相应的工程价款，故应以鉴定结论为依据。原告主张应当依据被告出具的欠据确定已完工工程量和计算工程价款，但因其在2013年12月8日的收条中对该欠据予以否定，故该欠据不能作为本案的定案依据。原告主张收条中注明的内容是被告要求注明的，是防止原告继续向政府上访和避免与被告关系恶化的辩解不足以推翻其在收条中约定的“前期欠据无效，以实际工程量为准”的事实。故原告请求应按欠据确定的内容支付工程价款的主张不予支持。原告主张应给付拖欠工程款的利息，以被告实际拖欠工程款的数额确定计算利息基数的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，予以支持。依据该解释第十八条的规定，确定计息起止时间以双方签订的劳务合同第四条“最迟十二月底将已完成工程的工程款全部结清”的约定，即以2013年12月31日为双方结算日期；计息数额以实际拖欠数额为基数；利率以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至全部工程款结清时止。被告在反诉中主张的要求原告应返还多支付工程款90000元的反诉请求，因缺乏证据，不予支持。被告主张要求原告给付因质量不合格发生的维修费800000元的反诉请求，因本院已决定对该部分反诉请求不予合并审理，故可由被告另案诉讼。原告提出被告更改反诉请求中要求返还890000元多付工程款，变更为返还多付90000元工程款，其余800000元应按自行撤诉处理的主张。该项请求是被告对反诉讼请求的变更，且该请求是在庭审调查前提出，应予准许。其案件受理费应根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二款的规定收取。被告提出要求原告给付鉴定费70000元的反诉请求，因该鉴定意见书虽被采用，但并没有得出其多给付原告90000元工程款的结论，故该鉴定费应根据各自诉请中未得到支持的数额比例计算，本院酌定原告按70%、被告按30%比例分担，即原告承担鉴定费49000.00元，被告承担鉴定费21000.00元。被告提出的要求原告开具工程款发票的反诉请求，原告认为，合同中并没有约定需原告开具工程款发票，劳务合同是两个自然人签订的，故原告不应出具发票。双方在合同中未就工程款发票问题作出明确约定。从合同内容上看，原、被告签订的劳务合同实际是总承包方与自然人签订的清包工劳务承包合同。根据国税发[1994]179号文件第一条第二款规定，企业实行个人承包经营，承包人按照合同规定只向发包方交纳一定费用，企业经营成果归其所有的，承包人取得所得，按对企事业单位的承包经营所得计算缴纳个人所得税。本案中，原告作为自然人主体，实际是以班组负责人的身份提供建筑施工服务。根据上述文件精神，只需要向税务机关缴纳个人所得税。故被告反诉要求原告提供工程款发票于法无据，不予支持。判决：一、王学岩给付李红岩工程款人工费欠款303028.98元。二、王学岩给付李红岩上述欠款自2013年12月31日起至全部工程款结清时止的利息（利率以中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算）。三、鉴定费70000元（已由王学岩先行垫付）由李红岩承担49000元，王学岩自行承担21000元。四、驳回李红岩的其他诉讼请求。五、驳回王学岩的其他反诉请求。上述金钱给付义务，应当在本判决生效后十日内给付。债务人未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元(已由李红岩先行垫付)，由王学岩负担5845.44元；由李红岩自行负担9754.56元。反诉费2050元由王学岩自行负担，依据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二款的规定退还王学岩预交反诉费4300元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王学岩二审提交的鉴定意见书不是因本案争议事实而委托鉴定机构出具的，与本案不具有关联性，不予采信。本院二审查明事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本院认为，关于王学岩欠付李红岩工程款数额的认定问题。李红岩与王学岩均系无施工资质的自然人，双方签订的劳务合同为无效合同。虽然双方在劳务合同中约定了按固定价结算工程款，但因李红岩并未完成合同约定的施工义务，亦未经竣工验收合格，故对李红关于按合同约定的固定价支付工程价款的主张，不予支持。虽然2013年11月14日王学岩向李红岩出具了载明欠付工程款3440000元的欠据，但在同年12月8日李红岩向王学岩出具收条时亦明确载明“前期王学岩打的欠据暂时无效，以实际工程量为准”。故对李红岩关于按2013年11月14日王学岩向李红岩出具的欠据确定欠付工程款数额的主张，不予支持。一审法院在承包人未完成合同约定内容且双方当事人不能对已完施工工程价款达成一致的情况下委托第三方鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定并无不当，虽然双方当事人在鉴定结论作出后均提出了异议，但鉴定人已经出庭接受质询并对所提异议进行了答复，双方当事人均未提供足以推翻鉴定结论的证据和理由，故一审法院采信鉴定结论并作为认定王学岩欠付李红岩工程款数额的依据正确。根据鉴定结论，王学岩欠付李红岩的工程款数额是303028.98元，而李红岩诉请的工程款数额是1200000元，李红岩的诉讼请求并未得到全部支持，故一审判决李红岩、王学岩按比例承担鉴定费并无不当。关于利息起算时间的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“利息从应付工程价款之日计付”，本案双方当事人关于工程款给付时间的约定为“最迟十二月底（2013年）将已完成工程的工程款全部结清”即2013年12月31日为付款截止日，故一审法院判令王学岩自2013年12月31日给付李红岩欠付工程款的利息并无不当。关于王学岩提出的反诉请求。王学岩系于本案一审开庭时当庭增加反诉请求，一审法院认为该反诉请求不宜与本诉合并审理，故未予审理并告知王学岩可以另行起诉。一审法院并未违反法定程序，亦未损害王学岩合法权利。故对王学岩关于一审法院未予支持其反诉请求属适用法律错误的主张，不予支持。关于王学岩要求李红岩向其开具发票的诉讼主张。因双方在劳务合同中并未约定开具发票，且王学岩的该项主张亦无法律依据，故不予支持。
综上所述，李红岩、王学岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31200元，由上诉人李红岩、王学岩各负担15600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 代红光
审 判 员 黄 利
审 判 员 张秋妍
二〇一八年六月十二日
法官助理 杨 洋
书 记 员 李晨希