湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终7号
上诉人（原审原告）秦万贵，男，1955年8月20日出生，汉族，湖北正佳生物工程股份有限公司股东。
委托代理人戴武超（代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为和解，代收法律文书），湖北季梁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖北百成生物科技有限公司。
法定代表人黄科竣，该公司董事长。
委托代理人董自先（代理权限：代为诉讼、代为参加调解、代签法律文书），随州市忠信法律服务所法律工作者。
上诉人秦万贵因与被上诉人湖北百成生物科技有限公司（以下简称湖北百成公司）借款合同纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第00505号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年1月15日立案受理后，依法组成由审判员吕丹丹担任审判长、审判员袁涛、代理审判员李小辉参加的合议庭，于2016年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人秦万贵及其委托代理人戴武超、被上诉人百成公司的委托代理人董自先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告秦万贵诉称：2002年7月25日至2006年1月期间，我出任被告湖北百成公司总经理。2004年8月20日，被告湖北百成公司因资金短缺，经营活动难以维持，黄科竣打电话要求我想办法解决。我表示可以向公司提供借款35万元，黄科竣表示同意。我便将35万元直接打入湖北百成公司帐户，公司出纳会计杨建勋经手收款。杨建勋确认35万元到帐后，代表公司向我出具了收据，收据载明“今借到秦万贵现金人民币叁拾伍万元整（￥350000元）湖北百成生物科技有限公司2004年8月20日”。2006年4月6日至2006年年底，我多次给黄科竣打电话催要350000元及利息，黄科竣仅接听过三次。2007年至2010年9月期间，原告无法联系上黄科竣。2014年3月13日，我经打听方知黄科竣早已将公司资产变卖。我向工商管理机关查询，被告湖北百成公司仍然存在，为此诉至法院，要求判令被告立即归还原告借款本金35万元及利息（按照人民银行公布的同期贷款利率计算至付清本金之日止）。
原审被告湖北百成公司辩称：原告诉称借款35万元是虚假的，原告诉称的借款时间正是原告在公司主持全面工作、掌管印章、杨建勋任出纳期间。当时公司只有银行贷款，没有从其它渠道借款。借款时间从借款之日至今已达十年之久，且原告已离开公司八年。期间，原告还伙同现任职公司的人员对其进行虚假诉讼，被湖北省高级人民法院依法予以驳回。在长达十年时间里，原告一直未提及到曾有借款的事实，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审查明：2002年7月25日至2006年1月，原告秦万贵出任被告湖北百成公司总经理，主持公司的全面工作。2003年初，证人王志宝任黑龙江百成公司总经理，湖北百成公司法定代表人黄科竣同时也是黑龙江百成公司的法定代表人。经黄科竣同意，黑龙江百成公司用豆粕置换被告湖北百成公司的生物菌肥400吨，该豆粕用火车运送到随州，当时被告湖北百成公司的职工江作洲受秦万贵的安排负责提货后运输到公司仓库。经当时的总经理秦万贵的许可，作为原料用于生产一部分，出售一部分，还有部分损耗。出售部分的货款70余万元由时任出纳会计的杨建勋单独保管。2004年8月20日，原告秦万贵以湖北百成公司经营困难为由，让杨建勋动用其中35万元用于公司开支，并让杨建勋向其出具了35万元借条，内容记载“今借到秦万贵现金人民币叁拾伍万元整（350000元）湖北百成生物科技有限公司2004年8月20日”。湖北百成生物科技有限公司在借条上加盖了公司印章。现原告据此诉至法院要求被告立即偿还借款本金35万元及利息。
原审另查明：2005年底，原告秦万贵与黄科竣发生矛盾后，杨建勋将豆粕款余款及帐目交公证处提存。
原审还查明：原告秦万贵自2006年离开被告湖北百成公司后在湖北正佳微生物工程股份有限公司工作。任职期间，原告秦万贵曾参与其任职湖北正佳微生物工程股份有限公司与被告湖北百成公司之间返还财物一案的诉讼。在长达近十年时间里，原告秦万贵一直未提及被告向其有借款的事实，至今也没主张豆粕款70余万元减去35万元后剩余款的所有权。此次提起诉讼正值随州市中级人民法院向湖北正佳微生物工程股份有限公司发出了（2013）鄂随州中执监字第00003号执行通知书，该通知责令湖北正佳微生物工程股份有限公司向被告湖北百成公司支付款项355200元，并支付迟延履行期间加倍债务利息。
原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中原告秦万贵起诉要求被告湖北百成公司归还借款本金及利息，仅有原告秦万贵在该公司全面负责时，由公司出纳会计杨建勋出具的借条，没有其他证据证明该笔借款的来源，是现金支付还是银行汇款，是怎样汇入公司账户的。原告秦万贵提交的证据不能证明其与被告间的借款事实发生。同时，原告秦万贵虽然提供了被告湖北百成公司出具的借条，但原告秦万贵关于借款的缘由，先后有三种不同的陈述：一是在诉状中陈述，2004年8月20日被告湖北百成公司因资金短缺，经营活动难以维持，黄科竣打电话要求其想办法解决。原告表示可以向公司提供借款35万元，黄科竣表示同意，原告将35万元直接打入百成公司帐户，公司出纳会计杨建勋经手收款。二是在本案的第一次开庭审理中其陈述，该借款是杨建勋从其个人帐户上转的，用于向政府交费用。是先打的款，后打的条。三是在本院根据原告的申请调取证据后其又称，借款是其个人采购豆粕运送到公司后，被告湖北百成公司生产用一部分、销售一部分，所得款项由公司出纳会计杨建勋管理，该款是其个人财产，是原告为公司垫付的费用，公司向原告出具借条，属于民间借贷关系。另外，原告所称“将35万元直接打入百成公司帐户”，“是杨建勋从其个人帐户上转的，用于向政府交费用”均没有提交其银行的转款或者存款凭证；其所称“借款是其个人采购豆粕运送到公司，被告湖北百成公司生产用一部分、销售一部分，所得款项由公司出纳会计杨建勋管理，该款是其个人财产”也没有提交其个人采购豆粕或者取得豆粕的相关证据。由此可见，原告秦万贵的陈述自相矛盾，原审法院无法认定。同时，原告秦万贵所称“一直无法与黄科竣及被告百成公司联系上”也与事实不符。原告秦万贵在2006年还参与了其任职的湖北正佳微生物工程股份有限公司与被告湖北百成公司之间的诉讼。综上，原审法院认为，根据原、被告双方当事人及其他诉讼参与人之间的关系以及当事人陈述的交易经过等综合判断，原告秦万贵提交的证据及其陈述，不能证明原、被告之间有借款事实发生，原告秦万贵的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，对原告秦万贵要求被告归还借款及利息的主张应不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决：驳回原告秦万贵的诉讼请求。案件受理费6550元，由原告秦万贵负担。
上诉人秦万贵不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉：1、原审判决认定“经黄科竣同意，黑龙江百成公司用豆粕置换被告湖北百成公司的生物菌肥400吨”的事实，缺乏证据证明。2、原审认定“在长达近十年时间里，原告秦万贵一直未提及被告向其借款的事实，至今也没有主张豆粕款70万元减去35万元后剩余款项的所有权”完全背离客观事实。3、上诉人在一审诉讼中已经向法庭解释起诉书中叙述的欠款事实有误，并明确声明35万元欠款就是豆粕款。一审诉讼中，法庭已经查明35万元欠款是豆粕款的事实，有江作洲、杨建勋、王志宝等三人的证言为证。被上诉人在一审中并未拿出确实充分的证据和理由否定三个证人证言的真实性。原审判决以上诉人没有就自己的主张提供证据证明为由判决驳回原告秦万贵的诉讼请求，是适用法律错误。另外，二审开庭时，上诉人秦万贵称原审程序违法，原审法院在开庭审理时只有审判员ＸＸ在场，书记员也不是同一人。综上，请求二审人民法院撤销原判，依法改判。
被上诉人湖北百成公司答辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人上诉理由依法不能成立。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明：原审认定的事实属实。
另查明：上诉人秦万贵二审庭审时陈述35万元是湖北百成公司向其借款，该款是湖北百成公司平时向其多次借款，最后打的总条。豆粕款与本案借款无关。
本院认为：本案的争议焦点问题是上诉人秦万贵与被上诉人湖北百成公司之间借贷事实是否实际发生。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，上诉人秦万贵在一审中仅提供了借据一份，被上诉人湖北百成公司不认可借贷关系的成立，认为借据出具的时间是上诉人秦万贵在被上诉人湖北百成公司主持全面工作时，该借据是秦万贵利用职务便利让公司出纳会计杨建勋出具的。对于借款是否实际履行，秦万贵称借据所涉金额35万元是由于平时公司资金短缺时，由其10万、8万元的垫付形成的，其向法庭出具的借条是最后的汇总条，但其未陈述平时为被上诉人湖北百成公司垫付金额的具体情形，亦未提供公司向其个人出具的每次垫付凭证佐证。且该陈述与该借款经办人杨建勋本人关于借据的出具过程的陈述也不一致，杨建勋本人陈述“该借据是由于秦万贵称其个人采购的豆粕销售所得款项用于公司35万元，经秦万贵要求其向秦万贵个人出具借据，关于豆粕是由公司采购还是秦万贵个人采购其不清楚。”另外，上诉人秦万贵关于借贷履行情况其起诉状中陈述将35万元直接打入公司账户，而在一审第一次开庭时陈述该款是其通过杨建勋账户向政府交纳的款项。上述陈述均无相应银行凭据及收据相印证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人秦万贵诉称出借的款项系大额现金，被上诉人湖北百成公司否认借贷关系产生。上诉人秦成贵关于借款目的、用途、付款凭据、交付细节等事项均未提供有效证据证明，应由其承担不利的后果。综上，上诉人秦万贵要求被上诉人湖北百成公司偿还欠款35万元证据不足，本院不予支持。
关于原审程序问题。经审查，该案在一审期间共开庭审理三次，前两次均是ＸＸ独任审理，由书记员吴江涛、蒋鑫分别担任记录，第三次开庭是在审限到期后，审判组织由ＸＸ独任审理变更为由审判员王保东担任审判长、审判员ＸＸ、人民陪审员吴祖国参加的合议庭审理，书记员吴江涛负责记录。在第三次开庭审理时，上诉人秦万贵及委托代理人均未对合议庭及书记员的组成提出异议，并在开庭笔录上签名确认，表明其对第三次开庭时参加诉讼的组成人员并无异议。虽原审审判组织由独任制变更为合议制时应当裁定变更，而原审未通过裁定变更，存在瑕疵，但该程序瑕疵并不构成程序严重违法。上诉人秦万贵称每次开庭均由ＸＸ一人参与，程序严重违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元由上诉人秦万贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕丹丹
审 判 员 袁 涛
代理审判员 李小辉
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 李国才