天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第615号
上诉人（原审被告）天津市肿瘤医院，住所地天津市河西区体院北环湖西路。
法定代表人王平。
委托代理人刘逸。
上诉人（原审原告）闫英平。
委托代理人王雅昕（母子关系）。
上诉人（原审原告）王雅昕。
委托代理人刘新宇，天津世杰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）王雅珺。
委托代理人王雅昕（兄妹关系）。
上诉人天津市肿瘤医院因与被上诉人闫英平、王雅昕、王雅珺医疗损害责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院作出的（2015）西民四初字第212号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月15日受理，依法组成合议庭。于2015年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人天津市肿瘤医院的委托代理人刘逸，被上诉人王雅昕受被上诉人闫英平、王雅珺的委托，被上诉人王雅昕的委托代理人刘新宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，患者王谋荣，1946年10月14日出生，系原告闫英平之夫，原告王雅昕、王雅珺之父。2009年4月6日，患者王谋荣主因“间断呕吐伴皮肤粘膜黄染10天”入住被告天津市肿瘤医院，入院诊断为十二指肠癌。2009年4月14日，在全麻下行十二指肠切除＋腹腔淋巴结清扫术。2009年4月30日，患者王谋荣出院，共住院24天，出院诊断为十二指肠淋巴瘤。2009年5月8日，患者王谋荣因憋气、气短8天到天津市港口医院住院治疗，同年5月11日，因病情危重死亡。自2009年4月6日，患者王谋荣共产生医疗费111247.72元，后经医保报销85717.33元，个人支付25530.39元。原告闫英平、王雅昕、王雅珺认为在治疗过程中被告医院严重不负责任，违反诊疗常规造成患者感染、呼吸功能下降。故起诉要求依法判决被告赔偿三原告各项损失305890.55元，其中医疗费25530.39元、住院伙食补助费2900元、营养费2900元、护理费8400元、死亡赔偿金555186元、丧葬费25560元、交通费3000元，以上费用按照次要责任40%主张，精神损害抚慰金50000元、鉴定费6500元；被告承担本案的诉讼费用。
2015年1月10日，天津市河西区人民法院委托天津市医学会鉴定，2015年2月10日，天津市医学会出具《医疗事故技术鉴定书》，分析意见为：1、患者间断呕吐伴皮肤粘膜黄染10天，CT检查考虑十二指肠胰头肿瘤，并十二指肠梗阻及胆道梗阻，有手术适应症。2、专家组阅医方提供的病理编号329156HE切片3张，免疫组化切片329156-10共15张。从HE光镜观察结果和免疫组化染色结果分析与医方的病理诊断结果一致，为淋巴瘤。3、医方在诊疗过程中存在如下过失行为：①医方虽然诊断淋巴肿瘤是对的，但本病例诊断没有分亚型，应明确为霍奇金淋巴瘤，且免疫组化做的抗体不全，应补充CD10、Mum1、Bc1-b、Ki-67等。该病例应考虑为弥漫性大B细胞淋巴瘤，ABC来源。②医方术前、术中未做十二指肠胰头病理检查。③根据病历资料，患者住院期间存在腹腔感染，医方未给予进一步的检查，如：CT等。④医方对患者出院指征掌握不当。医方应对患者出现发热及白细胞增高的原因进行进一步的分析和检查。4、医方淋巴瘤诊断明确后，是否请相关专家制定下一步治疗方案与患者死亡无因果关系。专家组分析考虑患者肺栓塞诊断证据不足，患者死亡系综合因素（老年、恶性肿瘤、梗阻性黄疸、重大手术创伤等）所致，同时，不除外有术后感染的因素。综上分析，医方在诊疗过程中存在过失行为，与病人死亡有一定的因果关系。结论为：本病例属于一级甲等医疗事故，医方负次要责任。三原告支出鉴定费3500元。经询，三原告及被告均不再申请进行其他鉴定。
原审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗行为具有较强的专业性，故法院确定医院医疗行为是否存在过错及该过错行为与损害后果之间有无因果关系的主要判断依据来自于鉴定机构的鉴定结论。天津市医学会作为具有相应资质的医疗损害鉴定机构，对本案纠纷进行的相关鉴定，原审法院予以认可。依据鉴定结论中“被告在诊疗过程中存在过失行为，与患者王谋荣死亡有一定因果关系”的意见，考虑“患者死亡系综合因素（老年、恶性肿瘤、梗阻性黄疸、重大手术创伤等）所致，同时不除外有术后感染的因素”的实际情况，被告天津市肿瘤医院对三原告的合理请求应承担30%的赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原审法院对三原告主张的损害赔偿范围及数额作如下评判：1、医疗费，患者王谋荣自2009年4月6日支出医疗费25530.39元，该项费用与本案相关，原审法院予以支持。由被告按责任比例赔偿三原告25530.39元×30%=7659.12元。2、住院伙食补助费，患者王谋荣自2009年4月6日起在被告处及天津港口医院共住院28天，其按照每天100元的标准主张并无不当，原审法院予以支持，由被告按照责任比例赔偿三原告100元／天×28天×30%=840元。3、营养费，患者王谋荣自2009年4月6日在被告处住院治疗，后出院，至2009年5月11日死亡，期间共计35天，原审法院酌情支持1500元营养费，由被告按照责任比例赔偿三原告1500元×30%=450元。4、护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。三原告提交的证据不能证实其护理费的支出情况，其所主张标准又无合法依据，结合患者情况及死亡时间，原审法院参照2013年度天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准酌情支持2个人、35天的护理费，由被告按责任比例赔偿三原告28559元／年÷365天×35天×2人×30%=1643.12元。5、死亡赔偿金，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。患者王谋荣死亡时年满62岁，户籍为城镇居民，参照2013年度天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准，由被告按责任比例赔偿三原告32658元×（20-2）年×30%=176353.20元。6、丧葬费，按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。三原告主张丧葬费10224元未超出合理范围，原审法院予以支持，由被告赔偿给三原告。7、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。考虑到原告住院时间，原审法院酌情支持交通费700元，由被告按责任比例赔偿三原告700元×30%=210元。8、精神损害抚慰金，原告主张50000元的精神损害抚慰金数额过高，考虑本案的损害后果、责任比例等相关情况，原审法院酌情支持精神损害抚慰金30000元，由被告予以赔偿。9、鉴定费，三原告提交证据证实其到天津市医学会进行鉴定支出3500元，该项费用与本案相关，原审法院予以支持，由被告按照责任比例赔偿三原告3500元×30%=1050元。被告天津市肿瘤医院答辩称其亦支出部分鉴定费，但未提交相应证据，庭审中其明确表示自愿负担，原审法院照准。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告闫英平、王雅昕、王雅珺医疗费7659.12元；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告闫英平、王雅昕、王雅珺住院伙食补助费840元；三、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告闫英平、王雅昕、王雅珺营养费450元；四、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告闫英平、王雅昕、王雅珺护理费1643.12元；
五、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告闫英平、王雅昕、王雅珺死亡赔偿金176353.20元；六、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告闫英平、王雅昕、王雅珺丧葬费10224元；七、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告闫英平、王雅昕、王雅珺交通费210元；八、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告闫英平、王雅昕、王雅珺精神损害抚慰金30000元；九、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告闫英平、王雅昕、王雅珺鉴定费1050元；十、驳回原告闫英平、王雅昕、王雅珺其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1824元，原告闫英平、王雅昕、王雅珺负担457元，被告天津市肿瘤医院负担1367元。”
判决宣判后，天津市肿瘤医院不服向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原审判决；2、改判驳回被上诉人关于营养费、护理费、死亡赔偿金的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要理由：此案件发生在侵权责任法实施前，且被上诉人所述的损失结果亦发生在侵权责任法实施前，故该案不应适用侵权责任法，而应依据《医疗事故处理条例》的相关规定予以判决。故原审法院支持被上诉人关于营养费、护理费、死亡赔偿金的诉讼请求属于适用法律错误，故要求二审法院予以改判。
被上诉人闫英平、王雅珺、王雅昕则认为原审判决没有适用侵权责任法，而是适用民法通则的相关规定，适用法律正确，认定事实清楚，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的基本事实与原审法院查明的事实一致。上诉人二审期间未提供新证据。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷案件，患者在天津市肿瘤医院治疗期间，医院所采取的诊疗行为经鉴定存在过错，天津市医学会已给出明确鉴定意见，医方的诊疗过失行为与患者死亡有一定因果关系，属于一级甲等医疗事故，天津市肿瘤医院据此应承担相应赔偿责任。鉴于原审法院判令天津市肿瘤医院承担30%赔偿责任，天津市肿瘤医院并无异议，本院予以确认。关于赔偿范围，此病例发生于2009年，依照相关法律规定不适用侵权责任法。上诉人虽主张适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿范围承担赔偿责任，但鉴于最高人民法院《关于参照医疗事故处理条例审理民事纠纷案件的通知》因与侵权责任法等法律规定冲突，已于2013年4月8日废止，故原审法院参照民法通则及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题解释》的相关规定，确定赔偿范围，并无不当。上诉人上诉要求按照《医疗事故处理条例》确定赔偿范围，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1192元，由上诉人天津市肿瘤医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 哈 欣
审 判 员 包 颖
代理审判员 苏美玉
二〇一五年七月十四日
书 记 员 于明辉
速 录 员 韩 鹏