新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终1233号
上诉人（原审被告）：惠东县方方鞋厂，住所地：广东省惠州市惠东县吉隆镇磨坑小区。
负责人：蔡春明，该厂厂长。
上诉人(原审被告):尹文超，女，1973年10月20日出生，汉族，个体。
二上诉人共同委托诉讼代理人：张开发，新疆世源律师事务所律师。
上诉人(原审被告):张开发，男，1973年8月22日出生，汉族，新疆世源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆金士达国际投资有限公司，住所地：乌鲁木齐市天山区中湾街639号。
法定代表人：郑红芬，该公司经理。
委托诉讼代理人：丁强，新疆星河律师事务所律师。
上诉人惠东县方方鞋厂(以下简称方方鞋厂)、张开发、尹文超因与被上诉人新疆金士达国际投资有限公司（以下简称金士达公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2017)新0105民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人方方鞋厂、尹文超共同委托诉讼代理人张开发、上诉人尹文超、张开发，被上诉人金士达公司委托诉讼代理人丁强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方方鞋厂上诉请求：1.请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.上诉费用及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1.侵权行为的成立需以发生现实损害为必要。一审法院应对是否实际冻结了金士达公司的到期债权进行查实，来确定是否发生了现实的损害，而不是依据理论性的损害作为定案依据；2.涉案保全款项是案外人林瑞庭或其他股东所有，而非金士达公司。该事实有金士达公司法定代表人郑红芬谈话录音为证。金士达公司在回答上诉人“该保全冻结款项在解冻后你方是否取得”提问的回答是：“该款项已由他人拿走。”本案适格的原告为林瑞庭或其他股东而非金士达公司；3.根据2013年5月30日乌鲁木齐市中级人民法院对若羌三峰山金矿有限责任公司（以下简称三峰山公司）的财务经理盛江章的笔录可以证实，所有股权转让款均是由林瑞庭领取并向其他股东进行分配，三峰山公司虽然接收了保全冻结协助执行通知书，但根本无法确定林瑞庭是否已将金士达公司应得转让款支付完毕。故本案金士达公司并非受损主体，不享有原告主体资格；4.根据若羌奥凯矿业开发有限责任公司工商档案显示，2012年8月9日股东会决议，金士达公司的股权转让款仅为480万元，不存在保全冻结的5162968元；5.因冻结期限于2015年5月届满，需进行继续冻结。三峰山公司告知法院冻结的款项未冻结成功，该款项早就因冻结对象错误被林瑞庭领取。故如计算损害行为持续时间，也只能计算到2015年5月；6.如金士达公司获取股权转让款的条件成就，也不能说明该款项必然会于2013年6月1日全部一次性支付金士达公司。故金士达公司以2013年6月1日作为计算损失的起始时间错误；7.给付股权转让款应扣除股权转让应缴纳的企业所得税费等其他费用后，才作为金士达公司应得款项，故金士达公司以5162968元为计算基数错误；8.“申请有错误”的理解应当适用侵权责任基本归责原则，即过错责任原则，且过错的程度为重大过失。而上诉人不存在主观过错，撤诉原因是新疆恒正司法鉴定中心恶意、虚假司法鉴定所致。现方方鞋厂再次将该案诉至法院，应以此案的最终判决结果作为本案定案依据；9.我方与金士达公司买卖合同受法律保护。我方根据现有事实和证据提起诉讼，要求金四军的继承人给付所欠货款，已尽到了普通人的合理注意义务，不存在主观过错更无重大过失；10.我方与金士达公司买卖合同纠纷一案中，金士达公司法定代表人郑红芬于2013年8月29日申请法院进行笔迹鉴定，后于2014年1月9日撤回鉴定申请。如我方存在保全错误，根据过失相抵原则，也应当对2014年1月9日撤回鉴定的不当行为，对之后导致损失扩大的部分承担责任；11.根据法律规定，当事人对保全裁定不服的，可以申请复议一次，如复议成立，依法及时作出新的裁定变更或撤销原保全裁定，但金士达公司未对保全裁定提出复议申请，主观上对扩大损失应当承担责任。
金士达公司辩称，方方鞋厂申请保全金士达公司股权转让的属于保全错误的行为，实际造成了我方财产损害事实发生；方方鞋厂通过保全冻结的款项属于我方；方方鞋厂与我方不存在法律上的买卖合同法律关系，其通过诉讼冻结我方的财产，符合财产保全错误，造成被申请方损失，其财产保全行为造成我方财产损害的行为属于侵权行为，故应承担相应责任。根据对方的财产保全时间、申请主体、实际冻结的款项数额，及方方鞋厂撤回对我方的起诉的事实，均可证明方方鞋厂因保全错误造成对我方的侵权的事实，故原审法院事实清楚，适用法律正确，应予维持。
尹文超上诉请求：1.请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.上诉费用及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院为向我送达传票，致使我未参加诉讼，丧失我维护权益的机会，一审法院的诉讼程序违法，应予以纠正；2.2016年金士达公司以同样的事实理由进行过诉讼，本次诉讼属于重复诉讼的问题；3.担保书中的尹文超的签名并非我本人签字，也未授权他人代为签字。该担保书不具有法律效力；4.侵权行为的成立需以发生现实损害为必要；5.涉案保全款项是案外人林瑞庭或其他股东所有，而非金士达公司。该事实有金士达公司法定代表人郑红芬谈话录音为证。金士达公司在回答上诉人“该保全冻结款项在解冻后你方是否取得”的回答是：“该款项已由他人拿走。”本案适格的原告为林瑞庭或其他股东而非金士达公司；6.根据2013年5月30日乌鲁木齐市中级人民法院对若羌三峰山金矿有限责任公司（以下简称三峰山公司）的财务经理盛江章的笔录可以证实，所有股权转让款均是由林瑞庭领取并向其他股东进行分配，三峰山公司虽然接收了保全冻结协助执行通知书，但根本无法确定林瑞庭是否已将金士达公司应得转让款支付完毕。故本案金士达公司并非受损主体，不享有原告主体资格；7.根据若羌奥凯矿业开发有限责任公司工商档案显示，2012年8月9日股东会决议，金士达公司的股权转让款仅为480万元，不存在保全冻结的5162968元；8.因冻结期限于2015年5月届满，需进行继续冻结。三峰山公司告知法院冻结的款项未冻结成功，该款项早就因冻结对象错误，被林瑞庭领取。故如计算损害行为持续时间，也只能计算到2015年5月；9.如金士达公司获取股权转让款的条件成就，也不能说明该款项必然会于2013年6月1日全部一次性支付金士达公司。故金士达公司以2013年6月1日作为计算损失的起始时间错误；10.给付股权转让款应扣除股权转让应缴纳的企业所得税费等其他费用后，才作为金士达公司应得款项，故金士达公司以5162968元为计算基数错误；11.“申请有错误”的理解应当适用侵权责任基本归责原则，即过错责任原则，且过错的程度为重大过失。而上诉人不存在主观过错，撤诉原因是新疆恒正司法鉴定中心恶意、虚假司法鉴定所致。现方方鞋厂再次将该案诉至法院，应以此案的最终判决结果作为本案定案依据；12.方方鞋厂与金士达公司买卖合同受法律保护。方方鞋厂根据现有事实和证据提起诉讼，要求金四军的继承人给付所欠货款，已尽到了普通人的合理注意义务，不存在主观过错更无重大过失；13.方方鞋厂与金士达公司买卖合同纠纷一案中，金士达公司法定代表人郑红芬于2013年8月29日申请法院进行笔迹鉴定，后于2014年1月9日撤回鉴定申请。如方方鞋厂存在保全错误，根据过失相抵原则，也应当对2014年1月9日撤回鉴定的不当行为，对之后导致损失扩大的部分承担责任；14.根据法律规定，当事人对保全裁定不服的，可以申请复议一次，如复议成立，依法及时作出新的裁定变更或撤销原保全裁定，但金士达公司未对保全裁定提出复议申请，主观上对扩大损失应当承担责任；15.担保人提供物权担保，担保责任应以该财产实际价值为限，一审法院判决担保人承担连带责任不符合法理。
张开发上诉请求：1.请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.上诉费用及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1.侵权行为的成立需以发生现实损害为必要。一审法院应对是否实际冻结了金士达公司的到期债权进行查实，来确定是否发生了现实的损害，而不是依据理论性的损害作为定案依据；2.涉案保全款项是案外人林瑞庭或其他股东所有，而非金士达公司。该事实有金士达公司法定代表人郑红芬谈话录音为证。金士达公司在回答上诉人“该保全冻结款项在解冻后你方是否取得”提问的回答是：“该款项已由他人拿走。”本案适格的原告为林瑞庭或其他股东而非金士达公司；3.根据2013年5月30日乌鲁木齐市中级人民法院对若羌三峰山金矿有限责任公司（以下简称三峰山公司）的财务经理盛江章的笔录可以证实，所有股权转让款均是由林瑞庭领取并向其他股东进行分配，三峰山公司虽然接收了保全冻结协助执行通知书，但根本无法确定林瑞庭是否已将金士达公司应得转让款支付完毕。故本案金士达公司并非受损主体，不享有原告主体资格；4.根据若羌奥凯矿业开发有限责任公司工商档案显示，2012年8月9日股东会决议，金士达公司的股权转让款仅为480万元，不存在保全冻结的5162968元；5.因冻结期限于2015年5月届满，需进行继续冻结。三峰山公司告知法院冻结的款项未冻结成功，该款项早就因冻结对象错误被林瑞庭领取。故如计算损害行为持续时间，也只能计算到2015年5月；6.如金士达公司获取股权转让款的条件成就，也不能说明该款项必然会于2013年6月1日全部一次性支付金士达公司。故金士达公司以2013年6月1日作为计算损失的起始时间错误；7.给付股权转让款应扣除股权转让应缴纳的企业所得税费等其他费用后，才作为金士达公司应得款项，故金士达公司以5162968元为计算基数错误；8.“申请有错误”的理解应当适用侵权责任基本归责原则，即过错责任原则，且过错的程度为重大过失。而上诉人不存在主观过错，撤诉原因是新疆恒正司法鉴定中心恶意、虚假司法鉴定所致。现方方鞋厂再次将该案诉至法院，应以此案的最终判决结果作为本案定案依据；9.方方鞋厂与金士达公司买卖合同受法律保护。方方鞋厂根据现有事实和证据提起诉讼，要求金四军的继承人给付所欠货款，已尽到了普通人的合理注意义务，不存在主观过错更无重大过失；10.方方鞋厂与金士达公司买卖合同纠纷一案中，金士达公司法定代表人郑红芬于2013年8月29日申请法院进行笔迹鉴定，后于2014年1月9日撤回鉴定申请。如方方鞋厂存在保全错误，根据过失相抵原则，也应当对2014年1月9日撤回鉴定的不当行为，对之后导致损失扩大的部分承担责任；11.根据法律规定，当事人对保全裁定不服的，可以申请复议一次，如复议成立，依法及时作出新的裁定变更或撤销原保全裁定，但金士达公司未对保全裁定提出复议申请，主观上对扩大损失应当承担责任；12.根据法律规定，只有被保证人无财产可供执行或其他财产不足以清偿债务时，人民法院才可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产；13.担保人提供物权担保，担保责任应以该财产实际价值为限，一审法院判决担保人承担连带责任不符合法理。
金士达公司针对尹文超、张开发的上诉辩称，尹文超、张开发的上诉请求及事实理由不能成立。二人在财产保全程序中是担保人，提供了相应的担保，故二人应当承担共同赔偿责任。如没有二人提供的保全担保，就不会发生法院查封、冻结我方股权转让款的结果，因此方方鞋厂、张开发、尹文超的担保是缺一不可的。按共同侵权的法律共同要件，二人行为符合错误担保或担保人错误，产生共同侵权责任，故二人应当承担赔偿我方因侵权造成的损失连带赔偿责任。
金士达公司向一审法院起诉请求：1.判令方方鞋厂赔偿因保全错误给金士达公司造成的损失738972元(自2013年6月1日至2015年11月11日，共计29个月11天，按照人民银行同期贷款利率4．875‰计算)；2.判令张开发、尹文超承担连带担保责任，赔偿因保全错误给金士达公司造成的损失738972元；3.由金士达公司、尹文超、张开发承担财产保全费用4270元。以上合计金额743242元。
一审法院认定事实：2013年5月7日，本院受理方方鞋厂诉金士达公司及案外人郑红芬、金佳寿、陈姣娥、金红军、金吉、金蕾的买卖合同纠纷一案。诉讼中，方方鞋厂向法院提出财产保全的申请，要求冻结上述七位价值5162968元的财产。并由张开发、尹文超自愿提供其名下房屋各一套作为担保。2013年5月23日，本院作出(2013)乌中民二初字第81-2号民事裁定书，冻结金士达公司在三峰山公司的股权转让款5162968元。冻结期限为两年。2014年3月28日，本院经开庭审理作出(2013)乌中民二初字第81号民事判决书，判决金士达公司承担给付欠款的连带责任。金士达公司不服提出上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2014）新民终字第117号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。在案件发回重审中，2015年11月10日，方方鞋厂向本院申请撤诉。2015年11月2日，本院作出(2015)乌中民二初字第18-2民事裁定书，准许方方鞋厂撤诉。2015年11月10日，方方鞋厂的特别授权委托代诉讼理人张开发，向本院申请解除对金士达公司的财产保全，2015年11月11日，本院作出(2015)乌中民二初字第18-3民事裁定书，解除对金士达公司资金5162968元的冻结。后方方鞋厂再次以同一事实向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院提出诉讼，但被告不是金士达公司而是该公司股东。
一审法院认为，申请财产保全是当事人的权利，但当事人也要为因保全错误申请承担相应的责任，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。因财产保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，即只有在申请人对财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，才能认定属于申请有错误，而不能简单地以申请人对诉讼结果的认识与人民法院的最终认定不一致来判断申请有误。本案中，方方鞋厂在本院起诉金士达公司并采取财产保全措施，自2013年5月23日开始至2015年11月11日止查封金士达公司的股权款5162968元。后因同一个案件事实在乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院提起诉讼，但金士达公司并不是案件的被告。对此张开发作为在乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院案件中方方鞋厂的委托诉讼代理人未作出合理解释。依据上述事实，认定方方鞋厂在本院的保全案件存在保全错误。应当赔偿金士达公司的相应损失。据此，金士达公司要求方方鞋厂赔偿因保全错误造成的损失738972元的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。该案中，张开发、尹文超对保全提供了财产担保。作为担保方张开发、尹文超理应在提供担保财产的范围内承担连带赔偿责任。故金士达公司要求张开发、尹文超对上述债务承担连带担保责任的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。金士达公司要求方方鞋厂、尹文超、张开发承担保全费4270元的诉讼请求，与本案的关联性无法确认，故原审法院不做处理。方方鞋厂、尹文超经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，依法缺席判决。判决：一、方方鞋厂支付金士达公司赔偿因保全错误造成的损失738972元。［5162968元×人民银行同期贷款月利率4．875‰×29个月11天（自2013年6月1日至2015年11月11日)］；二、张开发、尹文超对上述债务承担连带担保责任。
当事人对一审法院查明的基本事实没有异议。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审期间争议的事实，本院认定如下：2016年6月20日方方鞋厂将郑红芬、金吉、金蕾金一满起诉至乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院，案由为买卖合同纠纷，该案被告中不包括金士达公司。2016年1月29日新疆司法鉴定协会专家论证会议纪要记载：欠条及结算单上的签字为金四军本人所写。2016年2月15日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为2002年6月4日“结算”一张、2003年1月26日“结算、欠条”各一张中“金四军”的签名字迹是金四军本人所写。2016年3月22日新疆恒正司法鉴定中心出具情况说明一份，同意新疆司法鉴定协会专家委员会的意见。在向若羌县昌运三峰山金矿有限责任公司转让股权前，若羌县奥凯矿业开发有限责任公司的股权构成为：金士达公司持股30%，林瑞庭持股55%，林上清持股10%，刘跃进持股5%。若羌县奥凯矿业开发有限责任公司股东将持有的公司股权全部转让给若羌县昌运三峰山金矿有限责任公司，股权转让款由林瑞庭代为领取。
另查明，金四军于2012年6月8日在塔吉克斯坦共和国因车祸死亡。
本院认为，本案的争议焦点问题是方方鞋厂是否存在财产保全错误的情形。因财产保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，即只有在申请人对财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，才能认定属于申请有错误。从实际情况来看，申请人对诉讼请求能否得到支持、保全是否必要等判断，并不一定总是和客观实际以及人民法院的判断一致，申请人认为合理的诉请和保全可能并不为人民法院所认同。故不能简单地以申请人对诉讼结果的认识与人民法院的最终认定不一致来判断申请有误。在方方鞋厂诉金士达公司、郑红芬、金佳寿、陈姣娥、金红军、金吉、金蕾的买卖合同纠纷这一基础诉讼中：1.方方鞋厂与金四军的买卖合同有结算单及欠条为据；2.起诉时，作为买卖合同相对方的金四军已去世。至金四军去世，金士达公司唯一股东为金四军；3.方方鞋厂基于上述基础事实，申请将金士达公司的应收账款进行保全；4.双方的基础诉讼系因金四军欠付货款不履行相应义务而引发，且在基础诉讼中方方鞋厂一审胜诉，尽管该案被二审法院发回重审，但由此可见方方鞋厂并非毫无根据地滥诉。因此，尽管方方鞋厂最终申请解除了对金士达公司款项的保全，但并不能够归责于方方鞋厂的故意或重大过失。方方鞋厂系基于己方已供货及金四军欠付货款、金四军死亡以及死亡时金四军为金士达公司唯一股东的事实而提起诉讼请求，已尽到了合理程度的注意义务，其基于该诉讼请求并以该诉讼请求为限申请财产保全，不应认为方方鞋厂申请财产保全错误。
综上所述，方方鞋厂、张开发、尹文超的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2017)新0105民初1784号民事判决；
二、驳回新疆金士达国际投资有限公司诉讼请求。
本案一审案件受理费11232.42元（金士达公司已预交），由新疆金士达国际投资有限公司负担；本案二审案件受理费33569.16元（上诉人方方鞋厂、张开发、尹文超分别预交11189.72元），由被上诉人新疆金士达国际投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 联
审判员 王 宏
审判员 潘 涛
二〇一八年五月二十二日
书记员 刘政杰