来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终227号
上诉人（一审被告）：广州顶益食品有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区东区宏明路12、14号。
法定代表人：曹福龄，该公司董事长。
委托代理人：罗彦斌，广东胜伦律师事务所律师。
委托代理人：张逸超，广东胜伦律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：麦登一，男，1974年11月1日出生，壮族，住广西忻城县。
委托代理人：麦登令，男，1968年12月14日出生，壮族，教师，住广西忻城县。系麦登一胞兄。
一审被告：张嘉华，男，1990年12月21日出生，汉族，户籍地广西来宾市兴宾区，现住广西柳州市。
一审第三人：忻城县城关镇翠屏便民店，经营者樊汉诚。
一审第三人：忻城县城关湖南小百货批发部，经营者张雄伟。
上诉人广州顶益食品有限公司（以下简称“顶益公司”）因与被上诉人麦登一、一审被告张嘉华、一审第三人忻城县城关湖南小百货批发部（以下简称“湖南小百货”）、忻城县城关镇翠屏便民店（以下简称“翠屏便民店”）买卖合同纠纷一案，不服忻城县人民法院（2015)忻民初字第1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人顶益公司上诉请求：1、撤销（2015）忻民初字第1304号民事判决第一、二项；2、依法改判顶益公司无须向麦登一支付105326元及利息；3、依法改判顶益公司无须向麦登一退还保证金20000元及利息；4、由麦登一承担本案全部诉讼费。事实和理由：1、顶益公司从来没有授权张嘉华处理TP费用结算业务，仅由张嘉华结算费用也不符合各方的交易惯例，麦登一和其他诉讼主体没有任何理由相信张嘉华有权结算TP费用，所以张嘉华的行为不构成表见代理。张嘉华作为业务员，并没有权限对交易金额进行核算和确认。经过核实，顶益公司的业务员仅负责处理合同履行过程中的事务性工作，例如初步搜集TP费用的金额等工作，以上事实均经得张嘉华和麦登一在一审庭上承认。麦登一明知将结算凭证交由张嘉华的结果仅仅是通过张嘉华转交给顶益公司，而不是张嘉华当面确认核算，详见一审判决书第八页倒数第十行。在一审庭审笔录第七页，张嘉华承认其对麦登一提供的交接表签字不明原委，就表示张嘉华没有对货款的确认和认知。一审法院对张嘉华代表顶益公司与麦登一达成口头协议的事实认定错误。客观事实是，顶益公司之所以暂时没有与麦登一签订书面合作协议，是因为顶益公司已正在走内部审签流程。在此过程中，麦登一提前结束合作事实关系。因此，在没有签订书面协议的时候，麦登一停止与顶益公司的合作。协议形成的形式有很多种，在本案中，顶益公司与麦登一是提供实际履行的方式形成合作关系，具体详见麦登一提供的出货单以及顶益公司提供的货款结算凭证等证据材料。顶益公司没有授权张嘉华代表公司签订合同。2、顶益公司与麦登一之间的TP费用已结清，顶益公司提交的《经销商TP费用垫付对账单》均由麦登一签字确认并加盖了“忻城县大塘镇美登烟酒世界”（麦登一所经营的个体工商户）的印章，并由麦登一签字确认，因此，双方的所有费用已结清。本案所涉的TP费用是指顶益公司与麦登一合作期间发生的全部TP费用，具体是指2014年6月-12月期间。全部的TP费用已经按照公司既定的流程，根据张嘉华转交的全部单据凭证进行核算和结算，因此不存在部分未结清的TP费用或是只收了一部分票据的认定。一审仅凭两张互相矛盾的“欠条”就判决顶益公司应当向麦登一支付超过十万元的款项，这是不合理的。因为一审法院没有全面审查本案证据，除了这两张“欠条”外，麦登一没有提供任何关于TP费用的发票，也没有提供费用支付凭证、费用支付对象明细等证据进行证明。张嘉华在顶益公司与麦登一经营合作当中，张嘉华负责处理的只是事务工作，没有得到顶益公司的授权，费用金额的确认也不是一个业务员所享的权利。由业务员确认交易金额也不是双方交易的习惯。顶益公司从未确认存在相关费用。3、顶益公司与麦登一之间的合作尚未结束，麦登一也存在多处违约情形，所以麦登一无权要求顶益公司返还保证金和支付利息。由于麦登一与顶益公司的合作关系尚未办理解除、销户等手续，顶益公司返还保证金的客观条件尚未成立。因此，麦登一要求返还保证金无事实依据。4、一审判决引用未经顶益公司核实与质证的证据作为判案的依据，详见判决书第六页倒数第四行的《对账表》，我们认为一审法院在该事实认定上涉嫌程序违法。
麦登一答辩称：一、项益公司业务员张嘉华代表该公司与麦登一口头达成经销协议，约定由顶益公司提供食品方便面，麦登一代为经销，张嘉华向麦登一具体说明了产品价格及交易方式，张嘉华还向麦登一提供了顶益公司的交易银行账号，之后顶益公司还从麦登一所汇货款中扣除20000元作为保证金，并将保证金收据凭证交给张嘉华转给麦登一。此后，双方在张嘉华具体办理合作事宜的情况下，多次交易至2014年9月，在此期间，张嘉华代表顶益公司传达了该公司要求代理商开展产品营销活动，由代理商麦登一先行垫付产品营销活动费用，之后由顶益公司偿付该费用给代理商。麦登一依照顶益公司的要求开展了产品营销活动，并实际垫付了活动费用，产生的费用经张嘉华确认后，所有票据交由张嘉华拿回公司办理返还费用手续，顶益公司亦按张嘉华确认的费用结算结果向麦登一支付了部分费用，双方的交易合作均由顶益公司派出的业务员张嘉华与麦登一办理完成，如果没有张嘉华代理顶益公司与麦登一的业务关系，那么顶益公司与麦登一所有的业务来往就不可能存在，顶益公司给张嘉华办理的所有费用，都是通过张嘉华与麦登一直接操作，所有过程都没有顶益公司的公章及其亲自操作，因此，张嘉华的行为构成表见代理，顶益公司是否授权张嘉华处理TP费用结算业务是其公司内部事情，与张嘉华在本案构成表见代理无关。二、顶益公司业务员确认麦登一开展产品营销活动所产生的费用后，该公司仅支付了部分费用，因此，顶益公司应向麦登一支付尚欠费用105326元及利息。三、双方的交易合作已经解除，顶益公司应返还麦登一的保证金20000元并赔偿利息。双方系口头达成合作协议，并未约定约定合作期限，则任何一方都是可以随时终止和解除，2014年9月份麦登一已经终止与顶益公司的合作，并向顶益公司要求返还保证金及偿还产品营销活动费用，则双方的合作即宣告终止，麦登一也按约定履行了合同，合同终止后，顶益公司应将保证金返还给麦登一。四、麦登一并未授权同意任何其他主体以其名义出货，未经授权，顶益公司与其主体擅自使用麦登一的账户进行交易是一种侵权行为，在此保留侵权责任。五、麦登一并未对顶益公司的员工进行非法限制人员自由。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持一审判决。
一审被告张嘉华答辩称：麦登一所提供的欠条后半部分的内容是其所写，前半部分内容是顶益公司的另一员工安永广所写，麦登一在张嘉华写欠条之前就已经结算清楚，张嘉华只是将他们结算清楚的数额写在欠条上。
一审第三人湖南小百货答辩称：湖南小百货成为顶益公司的经销商是从翠屏便民店转让而来，而湖南小百货受让以后，代顶益公司向翠屏便民店支付了140005元，后收到顶益公司以货物支付的5笔代垫费用，之后，湖南小百货又将经销权转让给麦登一，并由麦登一代顶益公司向湖南小百货支付了11万多元的垫付费用。
一审第三人翠屏便民店没有答辩意见。
一审法院经审理查明：张嘉华是顶益公司的业务员。2014年间，麦登一通过张嘉华与顶益公司达成口头协议，由麦登一在忻城县大塘镇做顶益公司的康师傅方便面的经销商，交易地点为忻城县大塘镇，由顶益公司将产品运至忻城县大塘镇交付给麦登一。后麦登一在顶益公司开设“忻城县大塘镇美登烟酒世界”客户名，并于2014年6月27日向顶益公司交纳保证金20000元，2014年6月至12月间，麦登一通过银行转账方式向顶益公司支付货款，顶益公司通过汽运向麦登一交付了方便面产品，截止2014年12月31日麦登一在顶益公司的账面余额为34.87元。在经销过程中，麦登一代顶益公司垫付了一些促销折价费用、陈列费用、临期处理费用及其他费用。2014年9月12日，张嘉华向麦登一出具一张无名字据，内容为：“截止9月1日，欠美登总费用金额为144326元，在途TP费用金额为6月、7月、8月金额为46325元，欠：144326－46325＝98001元，业务员张嘉华，2014.9.12”，并拿走了麦登一的一些单据。2014年11月至2015年3月间，顶益公司分别于向麦登一支付了2014年6月垫付费用1341.61元、2014年7月垫付费用8483.14元、2014年8月垫付费用10423.04元、2014年9月垫付费用10718.55元、2014年10月垫付费用1336.3元、2014年11月垫付费用4801.3元、2014年12月垫付费用1336.3元，共支付38440.24元。麦登一认为顶益公司尚欠垫付费用未付清，遂于2015年11月17日诉至本院，提出如上诉请。在庭审中，麦登一主张顶益公司原欠费用144326元，扣除已付费用38440.24元，实际尚欠费用105885.76元及其利息、保证金20000元及其利息，并认为欠款144326元是包含麦登一代顶益公司付给第三人湖南小百货的112612.68元中的未返还部分以及代顶益公司垫付的超市陈列、促销、过期产品费用。
另查明，第三人翠屏便民店在2013年至2014年4月间是顶益公司的经销商，2014年间，翠屏便民店、第三人湖南小百货、张嘉华共同在《忻城翠屏代垫费用对账表》上签名，约定顶益公司尚欠翠屏便民店的代垫费用共计120005元、保证金20000元，先由湖南小百货一次性代垫给翠屏便民店。2014年间，湖南小百货、麦登一、张嘉华共同在《忻城翠屏代垫费用对账表【已转湖南小百货】》上签名，约定顶益公司尚欠翠屏便民店合计112612.68元，由麦登一垫付给湖南小百货。麦登一认为，代垫的112612.68元中，顶益公司已通过回费用方式分别付给麦登一11143.3元、11241.42元、9858.45元。
再查明，一、2014年12月31日之后，麦登一与顶益公司不再发生交易。二、麦登一与张嘉华曾因对账问题于2015年8月产生纠纷。
一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。本案中，张嘉华向麦登一出具的无名字据的落款处署名为“业务员张嘉华”，并没有加盖顶益公司的印章，字据内容也没有写明顶益公司欠麦登一费用，在形式上张嘉华并不是以顶益公司的名义出具字据。在张嘉华作为顶益公司的业务员代表顶益公司与麦登一签订的口头买卖合同中，顶益公司是出卖人，其义务是向麦登一交付标的物，麦登一是买受人，其义务是接收标的物和支付价款，张嘉华是出卖人顶益公司的工作人员，有权代表顶益公司对履行此买卖合同中的交货时间、标的物质量情况、价款数额、付款时间等等事项进行确定，但买卖合同中一般只有买受人欠付出卖人的货款，不会出现出卖人欠付买受人钱款的情况，本案也不是对麦登一作为买受人预付货款的返还产生争议，麦登一代顶益公司向案外人垫付费用并不是履行买卖合同的范畴，确认麦登一代顶益公司垫付的费用也不是履行买卖合同的范畴，已经超出张嘉华的职权范围，而张嘉华没有取得顶益公司的授权。因此，张嘉华出具字据的行为不是代表顶益公司的职务行为。
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。张嘉华出具欠条时落款为“业务员：张嘉华”，而麦登一与张嘉华认识是由于张嘉华作为顶益公司的业务员为顶益公司联系业务，麦登一与顶益公司的经销合作事项是通过张嘉华以顶益公司业务员身份具体办理，在经销过程中出现经销商代顶益公司垫付费用的情形，过后的返还费用需要通过业务员与经销商核对费用、收取单据转交顶益公司，麦登一并没有由本人直接到顶益公司的营业场所办理业务，而是通过张嘉华以顶益公司业务员身份经手处理。从目前查明的事实看，张嘉华与麦登一不存在私下个人业务交易，张嘉华与翠屏便民店、湖南小百货的交往也是因为作为顶益公司业务员联系业务，在翠屏便民店与湖南小百货的对账表及湖南小百货与麦登一的对账表上，张嘉华是在顶益业务员一栏签名，不是张嘉华确认自己的个人债务。张嘉华一直以顶益公司业务员身份处理麦登一与顶益公司的业务，因此麦登一有理由相信张嘉华2014年9月12日出具确认欠款字据的行为是代表顶益公司，本案构成表见代理。
由于张嘉华的行为构成表见代理，应由被代理人顶益公司承担责任。张嘉华出具字据确认顶益公司尚欠麦登一144326元，麦登一认可已收到部分款项，仅要求偿付105326元，应当准许。字据上没有约定付款期限和利息，麦登一要求从2014年9月16日起按银行同期贷款利率的4倍计付利息没有依据，可参照银行同类贷款利率从起诉之日起计息。
对于麦登一要求顶益公司退还保证金并支付利息的问题，双方均认可截止2014年12月31日麦登一不欠顶益公司货款，之后麦登一与顶益公司不再进行交易，麦登一要求顶益公司退还保证金20000元应予支持，但双方对退还保证金的期限并无约定，亦未约定利息，麦登一要求从2014年9月16日起按银行同期贷款利率的4倍计付利息没有依据，可参照银行同类贷款利率从起诉之日起计息。至于麦登一要求被告张嘉华承担连带责任的问题，因代理行为的法律后果由被代理人承担，麦登一这一要求缺乏法律依据，不予支持。
对于顶益公司辩称其与麦登一之间的货款、陈列产品、促销产品、过期产品费用已经结清，不存在未支付的代垫款、所谓欠条不能作为结算的依据的问题，一审法院认为，张嘉华向麦登一出具确认欠款的字据是双方对之前麦登一代顶益公司垫付费用的结算，代表了麦登一与顶益公司债权债务关系的确定，顶益公司应按此结算数据履行付款义务，故对顶益公司这一辩解不予采纳。对于顶益公司关于双方没有约定利息，麦登一主张利息不应支持及麦登一与顶益公司的经销合作关系至今仍未解除，顶益公司不需要退还麦登一的保证金，也不应支付保证金利息的辩解，不符合事实和法律规定，亦不采纳。对于顶益公司辩称顶益公司对张嘉华没有授权、对欠条没有确认、张嘉华的行为不构成表见代理的辩解，一审法院认为，在麦登一与顶益公司的经销合作过程中，麦登一先代顶益公司垫付费用后再由顶益公司向麦登一返还费用是事实，双方存在经济往来，张嘉华虽未取得顶益公司的书面授权，但顶益公司向麦登一返还垫付费用系通过业务员张嘉华具体办理，在没有证据表明张嘉华与麦登一存在其他经济往来、债权债务关系的情况下，麦登一有理由相信张嘉华与其结算费用是代表顶益公司，对顶益公司这一辩解，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、广州顶益食品有限公司于判决生效后十日内支付尚欠麦登一的费用105326元及其利息（利息以105326元为基数，从2015年11月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清欠款之日止）；二、广州顶益食品有限公司于判决生效后十日内退还麦登一保证金20000元及其利息（利息以20000元为基数，从2015年11月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清欠款之日止）；三、驳回麦登一的其他诉讼请求。案件受理费3719元，公告费350元，共计4069元，由广州顶益食品有限公司负担。
二审期间，被上诉人向法庭提交如下新证据：1份《协议书》，证明张嘉华代表的就是顶益公司，如果顶益公司否认张嘉华的代理行为，那之后的业务往来就不存在了。
上诉人质证认为：根据民事证据的若干规定，该证据不属于二审新证据，在二审阶段不应作为新证据进行采纳。但是就该材料发表简单回应，顶益公司无法确认该材料的真实性、合法性、关联性。该材料上所记载的签订协议主体并非顶益公司，即便张嘉华作为代理人，仅是协议上所显示的张嘉华是合山兴发的代理人，而不是顶益公司的代理人。该材料恰恰证明了麦登一存在擅自串货等违约行为，顶益公司依约定无须返还保证金。根据该材料的约定，双方费用的确认和支付都是在甲方乙方之间进行，虽然张嘉华作为代理人在该协议书上签字，但是张嘉华并不负责合作期间费用确认，通过该协议书可知，业务员不负责费用的确认，麦登一是知道张嘉华作为业务员是没有权限确认费用的。
张嘉华质证认为：该协议书是真是的。该协议书是麦登一把款项打给合山兴发，再由合山兴发把款项打给顶益公司把货拿回来，麦登一是不直接与顶益公司联系的。
湖南小百货质证认为：该协议书是真实的。刚开始是麦登一借合山兴发的账户打款给顶益公司，之后是麦登一用自己的账户打款给顶益公司。
本院认为，以上证据与本案有一定的关联性，可作为定案的参考依据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，张嘉华作为顶益公司的业务员代表顶益公司与麦登一、湖南小百货、翠屏便民店订立的口头买卖合同合法有效，之后麦登一、湖南小百货、翠屏便民店与顶益公司的合作事务都是业务员张嘉华操作，均没有顶益公司直接联系，从合作到发货、报账亦全都是通过业务员张嘉华办理，因此，顶益公司的合作方麦登一、湖南小百货、翠屏便民店均有理由相信张嘉华的行为代表顶益公司，张嘉华的行为构成表见代理。2014年间，张嘉华与翠屏便民店、第三人湖南小百货在《忻城翠屏代垫费用对账表》上签名、及与湖南小百货、麦登一在《忻城翠屏代垫费用对账表【已转湖南小百货】》上签名，都是以顶益公司业务员的身份所签，因此，张嘉华2014年9月12日出具确认欠款字据的行为，麦登一有理由相信是代表顶益公司行为，并且对于报账问题，顶益公司认可系由业务员收取票据拿回公司后再由公司将款项付给经销商，则业务员在收取票据时应与经销商核对过数据，所以张嘉华向麦登一出具时字据亦应该有相关票据核对，之后通过业务员张嘉华具体办理，顶益公司亦向麦登一返还部分垫付费用38440.24元，因此，根据张嘉华所确认的尚欠费用144326元，扣除顶益公司已支付的38440.24元，则顶益公司实际尚欠105885.76元，麦登一仅要求支付105326元，应予以准许。对于顶益公司辩称张嘉华不构成表见代理并已向麦登一支付完所有垫付费用，与事实不符，不予以支持。
关于保证金是否应返还的问题，双方均认可于2014年8月以后便不再有任何的合作，则合同已实际终止，顶益公司应将保证金返还给麦登一。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2807元，由上诉人广州顶益食品有限公司负担，上诉人预交受理费3719元，多交的912元由法院退回给上诉人。
本判决为终审判决。
审判长 邓 媚
审判员 卢 怡
审判员 侯永魁
appoint
二〇一七年五月十八日
书记员 李思憶
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。