四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川34民终1404号上诉人（原审被告）：重庆天随人意商贸有限公司，住所地重庆市南岸区南滨路79号1栋23-9号。法定代表人：王文，总经理。委托诉讼代理人：龙文，四川月都律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：西昌森景实业有限责任公司，住所地四川省西昌市小庙乡袁家山村七组。法定代表人：徐明，总经理。委托诉讼代理人：黄维君，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：王文，男，1966年8月出生，汉族，户籍地重庆市南岸区。原审被告：李妍莉，女，1974年1月出生，汉族，户籍地重庆市渝中区。上诉人重庆天随人意商贸有限公司（以下简称天随人意公司）因与被上诉人西昌森景实业有限责任公司（以下简称森景公司），原审被告王文、李妍莉买卖合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天随人意公司上诉请求：1、撤销一审第一、二项判决，改判上诉人不向被上诉人支付铺底金及违约金；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人于2014年年底签订《经销商销售协议》和《合作补充协议》，约定双方合作，由上诉人在重庆销售被上诉人生产的苦荞产品，合作期限从2015年1月1日起至2016年12月31日止，合同约定实行上诉人的货款到账后被上诉人发货。在合作期间，被上诉人适时提供相应的广告宣传和铺垫部分产品，以协助上诉人快速拓展业务。合同签订后，被上诉人仅仅投入少量的产品广告宣传。2015年4月7日，上诉人给被上诉人发函确认被上诉人在重庆铺底的产品价值为130，013.00元。之后，被上诉人公司在2015年6月彻底将其产品的广告宣传下架，造成被上诉人产品滞销，也由此造成了上诉人的经营困难，因原购进的产品未销售完，大量积压，造成无法再继续进货销售。所以，上诉人并不是合同的违约方，反而是被上诉人的行为才构成违约。一、本案的铺底产品（价值130，013.00元）不应当由上诉人全额返还，应当扣除上诉人退还的货物价值。上诉人与被上诉人确认被上诉人在重庆的铺底产品价值为130，013.00元无误，但根据合同约定，上诉人每一次进货都是先付款后才能收到货品，故，该铺底产品并不是上诉人所购买，该产品是被上诉人为拓展市场的广告行为。虽然在补充协议中的第4条约定了在2016年3月前归还2015年的铺底金，但即使要归还也得将该铺底货品销售出去才能返还，且在双方合作期间，上诉人通过第三方物流公司已经退还了101件产品价值73，581.72元，目前都还有部分铺底产品没有销售出去；二、被上诉人的代表人魏良荣出具欠条载明欠上诉人5，000.00元，应当在本案中予以扣除。本案中，被上诉人的代表人魏良荣作为合同的签字一方，同时也是上诉人与被上诉人双方履行合同中的发货方，其行为代表被上诉人，按照法律规定，魏良荣的行为系职务行为或受托行为，其后果由委托人（被上诉人）承担，故该行为不是魏良荣的个人行为，其出具的欠款5，000.00元应当在返还铺底金的时候予以扣除；三、本案中，上诉人并没有违约行为，不应当承担违约责任。双方在《经销商销售协议》中第14条约定了违约造成双方损失的应当支付5，000.00元违约金。因被上诉人在2015年6月就擅自下架了对产品的广告宣传，造成上诉人所销售的产品滞销和大量积压，上诉人在2016年3月之前所进的货品没有完全销售出去，所以，上诉人不是不进货而是不能进货，且截至2016年3月，上诉人总共为被上诉人销售了70余万的产品，但被上诉人并没有按照合同的约定和上诉人的要求开具增值税发票，这也是被上诉人的违约行为。故，上诉人在本案中没有违约行为，不应当承担违约责任。综上所述，一审法院认定事实不清，导致适用法律错误，本案中价值130，013.00元铺底产品并不是上诉人所购买，该铺底的产品并没有在双方的交易行为中发生变动，上诉人在本案中即使要返还被上诉人的铺底货品价值130，013.00元，也应当在先扣除退货价值以及被上诉人欠款5，000.00元的前提下进行返还，并且，被上诉人还应当出具上诉人所销售的全部产品的增值税发票。请求二审法院查明事实，撤销原审一、二项判决，依法予以改判。森景公司辩称，一、天随人意公司不存在退货7万多元的事，而且被答辩人也没有证据证明双方退过货。为了保证甲方（指森景公司）发出的货品不因乙方（天随人意公司）随便退货而影响甲方生产计划、出现退货时退回的商品不是甲方生产的产品等问题，在《经销商销售协议》第八条第4项中，双方明确约定了：“如非质量问题，甲方一律不予退货。”只有发生质量问题，被答辩人才能退货。而在双方合作的过程中，甲方发给乙方的货品从来没有发生过质量问题。所以，不存在退货的问题。而且，被答辩人在一审中也没有充分的证据能证明双方发生过退货；二、5，000.00元的欠条公司毫不知情，而且双方合同中没有该约定。首先，落款为魏良荣的这张条子，答辩人毫不知情，而且双方的合同中也没有这样的约定。因此这张条子的真实性、合法性、关联性均有问题；其次，被答辩人在上诉状中也说了，魏良荣只是一个负责发货的员工。因此，他并没有资格代表公司，天随人意公司对此是心知肚明的。如果天随人意公司想要与答辩人要在合同条款之外协商增加新的约定，应当与答辩人的法定代表人或持有该事项授权委托书的人商谈，而不是随便找一个发货员工写一张条子。故被答辩人天随人意商贸公司认为5，000.00元的欠条是公司行为应当扣除的上诉理由不能成立；三、天随人意公司违反合同约定，应当承担违约责任，按合同约定支付违约金5，000.00元。答辩人与被答辩人在《经销商销售协议》中约定，双方的合作期限为2年，从2015年1月1日至2016年12月31日止，被答辩人的主要义务就是负责把答辩人的产品销售出去，同时，双方在《2015年合作补充协议》第4条约定了被答辩人天随人意公司应当在2016年3月前将铺底金支付给答辩人。但是，合同签订后，天随人意公司并没有全面履行自己的合同义务。从2016年3月7日后，天随人意公司就没有再向答辩人订货，没有履行其销售的主要义务。同时，双方约定天随人意公司应当在2016年3月前将铺底金支付给答辩人，但是被答辩人至今都没有支付。因此，被答辩人天随人意公司的行为已经违反合同约定，应当按双方《经销商销售协议》第十四条，支付答辩人违约金5，000.00元。综上所述，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维护答辩人的合法权益和诚信交易原则。王文、李妍莉未到庭发表答辩意见，亦未提交书面的答辩意见。森景公司向一审法院起诉请求：1、判决三被告连带退还原告铺底金130，013.00元，并从2016年3月1日起按银行同期贷款利息支付原告资金占用利息，直至被告付清为止；2、判决三被告连带赔偿原告违约金5，000.00元。一审法院认定事实：2014年底，原告与被告天随人意公司签订了《经销商销售协议》，约定双方合作，由被告在重庆销售原告生产的苦荞茶产品，年销售目标为40万元，合作期限为2015年1月1日至2016年12月31日，双方约定如有违约，违约方应当支付对方违约金5，000.00元。2015年1月1日，双方又签订了补充协议，补充协议中约定被告应当于2016年3月前退还原告铺底金。2015年4月7日，被告发函确认原告的铺底金额为130，013.00元。根据双方补充协议的约定，该笔铺底金被告应当在2016年3月前退还原告。但是，被告公司并未按合同约定履行自己的退还义务。且2016年3月7日后，被告就没有再向原告订货，没有履行其销售的主要合同义务。原告经多次催促，被告都不履行其义务。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。另查明，被告天随人意公司法定代表人系被告王文，被告李妍莉系公司股东。一审法院认为，原告与被告天随人意公司签订的《经销商销售协议》、《合作补充协议》，两份协议系原、被告两个平等主体之间自愿达成的协议，是原、被告真实意思的表示，并不违反法律强制性规定，对原、被告都具有法律约束力，原、被告应当遵循该合同，履行各自的义务。对两份协议予以认定。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，原告截止2015年3月31日向被告支付铺货货款为130，013.00元，并经被告及法人王文签字、盖章确认。被告庭审中称已向原告退还73，581.72元的货物，所举证据的物流单及采购单，均系被告单方制作，庭审中，原告均未认可，该证据不能证明被告的观点，应承担举证不能的责任，故该证据不予认定。被告所举另一证据，原告公司经办人魏良荣向被告出具的欠条，金额为5，000.00元。被告观点该5，000.00元是魏良荣代表原告公司向被告借支，应在退还原告铺底金130，013.00元中扣除，原告对此不予认可，因该借条上并未有公司的印章，只有魏良荣的签字，应视为魏良荣的个人行为，与原告公司无关。一审法院认为，该证据不能证明被告的观点，不予认定，被告可对该证据另案主张。根据原、被告签订的《合作补充协议》中约定被告公司应于2016年3月前退还铺底金130，013.00元。故原告要求被告退还铺底金130，013.00元，并以130，013.00元为基数，从2016年3月1日起按中国人民银行同期同档贷款利率支付原告资金占用利息至付清之日止的诉请，予以支持。原、被告签订的《经销商销售协议》中约定被告公司应在2015年1月1日至2016年12月31日期间销售额达到40万元，但被告未在该协议约定期限销售额度达到该约定，故已构成违约，因此，原告要求被告承担违约金5，000.00元的诉请，予以支持。被告王文、李妍莉系天随人意股东，在本案中不承担责任，以上款项均由天随人意公司承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款规定，判决：一、被告重庆天随人意商贸有限公司在本判决生效后十日内给付原告西昌森景实业有限责任公司铺底金130，013.00元，并以130，013.00元为基数，从2016年3月1日起按中国人民银行同期同档贷款利率支付原告资金占用利息至付清之日止；二、被告重庆天随人意商贸有限公司在本判决生效后十日内给付原告西昌森景实业有限责任公司违约金5，000.00元；三、被告王文、李妍莉在本案中不承担以上款项的给付义务。案件受理费2，900.00元，由被告重庆天随人意商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：对上诉人天随人意公司提交的5份《重庆诚天信物流有限公司货物托运单》。经审查，5份货物托运单收（提）货人签字栏处均系空白，并无任何签名、签章，不能证实森景公司对货物进行了签收。因此，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人天随人意公司与被上诉人森景公司签订的《经销商销售协议》及《2015年合作补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人之间形成了买卖合同关系。双方当事人均应按合同约定全面履行义务。本案双方当事人争议的焦点是：1、上诉人主张已向被上诉人退货73，581.72元的理由是否成立；上诉人是否应向被上诉人退还铺底金及退还铺底金的具体数额；2、魏良荣出具《欠条》的行为是否属于职务行为，《欠条》上载明的5，000.00元是否应当在铺底金130，013.00元中予以扣除；3、上诉人是否存在违约行为，是否应向被上诉人支付违约金。一、关于上诉人主张已向被上诉人退货73，581.72元的理由是否成立；上诉人是否应向被上诉人退还铺底金及退还铺底金的具体数额的问题。1、上诉人天随人意公司提出：“已向森景公司退货73，581.72元。”并在二审庭审中提交了5份《重庆诚天信物流有限公司货物托运单》，意欲证实向森景公司退还101件价值73，581.72元苦荞茶产品的情况。但经审查，5份货物托运单收（提）货人签字栏处均系空白，并无任何签名、签章，不能证实森景公司对货物进行了签收。同时，天随人意公司在二审庭审中也陈述：“除货物托运单外，没有其他证据证实向森景公司退还了价值73，581.72元的货物，也无证据证实森景公司对所退换的货物进行了签收。”同时，森景公司也否认收到过天随人意公司所述退换的上述货物。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”天随人意公司应承担举证不能的法律后果。因此，天随人意公司所提“已向森景公司退还价值73，581.72元苦荞茶产品。”的理由不能成立，本院不予采纳；2、经查明，《2015年合作补充协议》第4条约定：“天随人意公司在2015年12月至2016年3月前归还森景公司2015年的铺底金。”同时，天随人意公司2015年4月7日《关于铺货产品核对函》明确载明：“截止2015年3月31日，森景公司的苦荞茶铺货货款为130，013.00元，请予以核对。若核对无误，请尽快盖章回传我司。”该核对函上，加盖了天随人意公司的印章及法定代表人王文的签名。同时，森景公司法定代表人徐明于2015年5月17日在该核对函上进行了回复：“核对无误，我公司应收余额为130，013.00元。”并加盖了森景公司的印章及法定代表人徐明的签名。二审庭审中，双方亦对铺底金为130，013.00元进行了确认，并认可天随人意公司截至目前尚未向森景公司支付该铺底金。综上所述，天随人意公司应向森景公司归还2015年铺底金130，013.00元。二、关于魏良荣出具《欠条》的行为是否属于职务行为，《欠条》上载明的5，000.00元是否应当在铺底金130，013.00元中予以扣除的问题。一审中，天随人意公司提交了《欠条》1份，意欲证实魏良荣出具的《欠条》上载明的5，000.00元应在铺底金130，013.00元中予以扣除。但根据《欠条》载明的内容：“欠条：完成20万元以上，欠5，000.00元条码费。魏良荣。2015·10/6。”看，首先，该欠条上并无森景公司的印章或法定代表人的签名；其次，享有该债权的主体不明确；第三，内容不明确，即是否系森景公司与天随人意公司之间因买卖苦荞茶产品而发生的欠款不明确；第四，条码费并未在本案所涉合同中进行约定。同时，森景公司对该《欠条》予以否认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，天随人意公司应提供确实、充分的证据证实魏良荣出具《欠条》的行为是代表森景公司及该5，000.00元欠款应在130，013.00元铺底金中予以扣除。但在一、二审中，天随人意公司并未提交充分、确实的证据予以证实。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”天随人意公司同样应承担举证不能的法律后果。因此，天随人意公司提出“魏良荣出具《欠条》的行为属于职务行为，《欠条》上载明的5，000.00元应在铺底金130，013.00元中予以扣除。”的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于上诉人是否存在违约行为，是否应向被上诉人支付违约金的问题。经查明，《2015年合作补充协议》第4条明确约定“天随人意公司在2015年12月至2016年3月前归还森景公司2015年的铺底金。”但截止目前，天随人意公司未向森景公司支付铺底金130，013.00元，天随人意公司确实存在违约行为。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定及《经销商销售协议》第十四条“……如因一方违约造成对方损失的，违约方应当承担赔偿责任，违约方另支付对方违约金5，000.00元。”的约定，天随人意公司应向森景公司支付违约金5，000.00元。另查明，《经销商销售协议》、《2015年合作补充协议》、《关于铺货产品核对函》中并未约定逾期支付铺底金要承担资金占用利息。同时，天随人意公司在上诉状中也要求撤销一审法院对资金占用利息的判决。本院综合合同履行情况、森景公司的实际损失、天随人意公司的过错程度，已经判令天随人意公司向森景公司支付5，000.00违约金，对天随人意公司的违约行为给予了惩罚。因此，对森景公司要求天随人意公司支付资金占用利息的诉讼请求，不再予以支持。综上所述，天随人意公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初2019号民事判决第二、三项；二、撤销四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初2019号民事判决第一项；三、上诉人（原审被告）重庆天随人意商贸有限公司在收到本判决之日起的十日内支付被上诉人（原审原告）西昌森景实业有限责任公司铺底金130，013.00元；四、驳回被上诉人（原审原告）西昌森景实业有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2，900.00元，由上诉人（原审被告）重庆天随人意商贸有限公司负担2，320.00元，由被上诉人（原审原告）西昌森景实业有限责任公司负担580.00元；二审案件受理费2，900.00元，由上诉人（原审被告）重庆天随人意商贸有限公司负担2，320.00元，由被上诉人（原审原告）西昌森景实业有限责任公司负担580.00元。本判决为终审判决。审判长  董永亮审判员  杨发蓉审判员  刘 莉二〇一七年十二月十五日书记员  殷任波