贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终772号上诉人（原审被告）：贵州红华物流有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区白云大道281号。法定代表人：时伟，该公司副总经理。委托诉讼代理人：匡恒，男，1984年8月30日出生，汉族，该公司工作人员，住所地贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告）：杨韩，女，1981年1月16日出生，侗族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审原告）：谢丹，女，1975年3月14日出生，汉族，住所地贵州省贵阳市白云区。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡婷婷，贵州丰来律师事务所律师。上诉人贵州红华物流有限公司（以下简称红华公司）因与被上诉人杨韩、谢丹商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初2280号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。红华公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判调整违约金标准为：以326,816.69元为基数，2014年1月1日至2015年12月31日期间按银行同期贷款利率计算，2016年1月1日以后按银行同期贷款利率上浮30%计算；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决第一项确定的违约金标准过高。被上诉人在上诉人未付款期间的损失一般为资金占用损失，应当按照中国人民银行同期贷款利率计算。上诉人与被上诉人约定的违约金标准过高，上诉人已在一审中要求调整。上诉人未能按期付款是由于资金链断裂导致，并不�在恶意，实属客观履行不能，应当对违约金标准进行调整。被上诉人杨韩、谢丹答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨韩、谢丹向一审法院起诉请求：1、被告立即向原告支付欠款326,816.69元和承担违约责任。（违约金计算标准为：以前述欠款为基数，2014年1月1日至2015年12月31日期间按银行同期贷款利率计算，2016年1月1日至2016年2月29日期间按每月1%计算，2016年3月1日以后按每月3%计算，直至全部欠款和违约金清偿完毕之日止）；2、被告立即退还二原告房屋专项维修基金3,143.66元和预告登记费1,100元，并支付两项费用的违约金（违约金按请求1中标准计算）3、案诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。一审法院查明：原告提交的《协议书》载明：乙方杨韩与谢丹二人以银行按揭的方式共同购买甲方开发的贵州红华商贸物流园仓储物流中心A栋2层527号商铺，后因延期交房、延期开业、商铺面积变化等，乙方于2015年12月1日申请退房退款，经甲乙双方共同协商一致，就乙方向甲方申请退房退款事宜，特订立协议如下，以兹共同遵守：乙方购买甲方开发的贵州红华商贸物流仓储物流中心A栋第2层527号商铺。已向甲方支付商铺的购房款共计人民币314,366元，其中首付款为人民币164,366元及银行按揭贷款方式支付人民币150,000元。二、经甲乙双方共同协商，甲方同意乙方退房退款要求，并同意解除双方签订商铺的《商品房买卖合同》，按如下方式向乙方退款并支付违约金：1）经甲乙双方共同核算，甲方未退还乙方款项共计人民币326,816.69元，其中含首付款人民币164,366元及银行按揭贷款方式支付人民币150,000元以及乙方已归还银行的按揭贷款利息共计12,450.69元。2）从2014年1月1日起至2015年12月31日止，以人民币314,366元为基数，按银行同期贷款利率向乙方支付违约金；3）就未退款项，甲方同意在2016年2月29日前退还乙方，并从2016年元月1日至2016年2月29日止，以未退款金额为基数，按每月1%的比例标准向乙方另行支付违约金。如逾期退款，则从2016年3月1日起至退完款为止，以未退款金额为基数，按每月3%的比例标准向乙方另行支付违约金。四、乙方尚未归还的银行按揭贷款由乙方自行负责归还，如因乙方未按时归还银行按揭所引起一切责任，由乙方自行承担一切法律后果，与甲方无关。五、签订本协议后，视为双方已解除签订的《商品房买卖合同》，今后以本协议的约定为准，乙方应当自签订本协议之日起7日内按甲方的要求及时到银行办理有关还款手续事宜，并到相关部门办理撤销合同等手续。如因乙方未及时到相关部门办理有关手续，导致影响甲方向乙方退款进度的，甲方不需承担任何责任………。上述协议签订后，被告于2017年1月13日、3月2日、4月17日共三次向原告退还现金15,000元。一审法院认为，本案双方当事人因被告开发的商铺延期交房、延期开业、商铺面积变化等原因协商一致解除《商品房买卖合同》后，就退还购房款及支付违约金等事项，签订了《协议书》。现被告辩称因原告未在协议约定的7日内配合到相关部门办理撤销《商品房买卖合同》，被告于2015年12月2日后就不应当承担违约责任，在本案审理过程中被告不能举证证明《备案登记》至今未注销系原告未按时到相关部门办理有关系手续，被告的该项辩解法院不予采纳。在协议中均明确约定了违约金的计算标准、支付期限及购房款的返还期限，目前被告仅支付了原告15,000元。关于该15,000元是违约金还被告退还的购房款，对于购房款与违约金支付的先后顺序，双方并无明确约定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，法院确认被告在2017年1月13日至2017年4月17日之间支付的款项15,000元，应当先抵充违约金，被告认为该15,000元为本金的辩解法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告请求被告退还购房款326,816.69元的主张法院予以支持。对约定的违约金计算标准，被告主张过高请求进行调整，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当降低。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，在双方的《协�书》中对从2014年1月1日起至2015年12月31日止，以人民币314,366元为基数，按银行同期贷款利率向乙方支付违约金。原告在其诉请中对此期间的违约金计算基数按326,816.69元计算，被告仅对违约金的计算标准提出抗辩，对计算基数不持异议，同时，《协议书》中约定2016年元月1日至2016年2月29日止，以未退款金额为基数，按每月1%的比例标准向乙方另行支付违约金。原告自2014年1月1日至2016年2月29日期间的的违约金计算方式不违反法律规定，法院予以确认。对逾期退款，未退款项中从2016年3月1日起至退完款为止，以未退款金额为基数，依公平合理、诚实信用原则，法院认为按每月2%的比例支付违约定相对公平。原告要求被告退还二原告房屋专项维修基金3,143.66元和预告登记费1,100元的诉请，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合�义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，法院予以支持。对该两项费用双方并未约定违约责任，故原告要求支付该两项费用违约金的请求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条的规定，判决：一、被告贵州红华物流有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨韩、谢丹支付欠款326,816.69元及违约金（违约金计算标准为：以326,816.69元为基数，2014年1月1日至2015年12月31日期间按银行同期贷款利率计算，2016年1月1日至2016年2月29日期间按每月1%计算，2016年3月1日以后按每月2%，直至全部�款和违约金清偿完毕之日止，在上述违约金支付时应扣除15,000元）；二、被告贵州红华物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨韩、谢丹房屋专项维修基金3,143.66元和预告登记费1,100元，合计4,243.66元；三、驳回原告杨韩、谢丹的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,132元(原告预交)，由被告贵州红华物流有限公司负担。二审中，当事人双方均未提交新证据。本案经二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，因本案双方当事人签订的《协议书》中对逾期退款违约金标准有明确约定，一审中上诉人主张约定标准过高请求调整，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，一审法院已经据此对本案违约金标准进行了适当调减，该调整符合法律规定，属于一审法院自由裁量权的合理行使范围。上诉人红华公司要求再予调整的理据并不充分，故本院对此不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费700元，由上诉人贵州红华物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭伦禹审判员  唐有临审判员  田 勇二〇一八年三月八日书记员  万炫兵