河南省许昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫10刑终98号
原公诉机关许昌市魏都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李学红，男，1973年7月6日出生，汉族。因涉嫌诈骗2015年8月6日被许昌市公安局南关分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2015年9月9日经许昌市魏都区人民检察院批准，2015年9月10日被许昌市公安局南关分局逮捕。
辩护人马红军，河南律师事务所律师。
辩护人孙晓兵，河南律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）喻某，男，1969年5月19日出生，汉族。曾因犯诈骗罪2009年9月被湖北省襄樊市襄城区人民法院判处拘役四个月，2009年10月4日刑满释放。因涉嫌诈骗2015年8月6日被许昌市公安局南关分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2015年9月9日经许昌市魏都区人民检察院批准，2015年9月10日被许昌市公安局南关分局�捕。
魏都区人民法院审理禹州市人民检察院指控原审被告人李学红犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，原审被告人喻某犯信用卡诈骗罪一案于2016年2月23日作出（2015）魏刑初字第665号刑事判决。原审被告人李学红、喻某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，许昌市人民检察院指派检察员赵杏一、刘艳霞出庭履行职务，被告人李学红及其辩护人孙晓兵、被告人喻某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
1、2014年12月11日，被告人李学红伙同邓进（另案处理）二人到许昌市南关大街小肥羊对面报刊亭处，分工合作采用捡钱分钱的方式，诈骗被害人荣某现金3000元。所得赃款二人分肥。
2、2014年12月12日，被告人李学红伙同�进二人到许昌市健康路一高门口处，分工合作采用捡钱分钱的方式，诈骗被害人王某甲现金700元；并将被害人王某甲的银行卡和密码诈骗走后，冒用其银行卡支取现金共计6500元。所得赃款二人分肥。
3、2014年12月14日，被告人李学红伙同邓某二人到开封市滨河路口城墙花园附近，分工合作采用捡钱分钱的方式，将被害人卢某的银行卡和密码诈骗走后，冒用其银行卡支取现金共计10400元。所得赃款二人分肥。
4、2014年12月20日，被告人李学红伙同邓某二人到洛阳市路交叉口邮政储蓄门口附近，分工合作采用捡钱分钱的方式，将被害人王某乙的银行卡和密码诈骗走后，冒用其银行卡支取现金9500元。所得赃款二人分肥。
5、2015年4月14日，被告人李学红伙同邓进二人到开封市龙亭区东大街与三胜街交叉口处，分工合作采用捡钱分钱的方式，将被害人柳某乙真的银行卡和密码诈骗走后，冒用其银行卡支取现金20000元。所得赃款二人分肥。
6、2015年4月15日，被告人李学红伙同邓某二人到濮阳市与交叉口附近，分工合作采用捡钱分钱的方式，诈骗被害人宋某现金1000元；且将被害人宋某的银行卡和密码诈骗走后，冒用其银行卡支取现金4900元。所得赃款二人分肥。
7、2015年4月17日，被告人李学红伙同邓进二人到新乡市人民公园北门口处，分工合作采用捡钱分钱的方式，诈骗被害人闫某苹果5S手机一部（经鉴定，价格为3059元）；且将被害人闫某的银行卡和密码诈骗走后，冒用其中一张银行卡支取现金800元。所得赃款二人分肥。
8、2015年8月1日，被告人李学红伙同喻�到辽宁省沈阳市沈河区青年大街市府大路附近，分工合作采用捡钱分钱的方式，将被害人赵某的银行卡和密码诈骗走后，冒用其银行卡支取现金13800元。所得赃款二人分肥。
以上被告人李学红诈骗金额共计7759元，信用卡诈骗金额共计65900元；被告人喻某信用卡诈骗金额13800元。
案发后，被告人喻某退出所得赃款6900元已发还被害人赵某。
上述犯罪事实，有被告人李学红、喻某供述，被害人荣某、王某甲、卢某、王某乙、柳某乙真、宋某、闫某、赵某等人陈述，辨认笔录，被告人及被害人银行账户查询材料，涉案物品价格鉴定结论书，视频监控录像，扣押物品清单，退赃材料，抓获经过，受案登记表，被告人喻某历史材料，二被告人户籍证明等证据证实。
根据以上事实和证据，魏都区人民法院认为：被告人李学红冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，诈骗数额巨大；以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪和诈骗罪。被告人喻某冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，诈骗数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人李学红、喻某在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人李学红一人犯数罪，应数罪并罚。鉴于被告人李学红、喻某认罪态度较好，被告人喻某已退还所得赃款6900元，可对二被告人酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（三）项，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十九条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人李学红犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币51000元。二、被告人喻某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。
上诉人（原审被告人）李学红上诉及其辩护人辩称：第一、一审关于涉案财物及银行卡和密码的获取方式认定错误，不是受害人自愿给付；第二、原判以诈骗罪和信用卡诈骗罪数罪并罚错误，应按盗窃罪定罪处罚。
上诉人（原审被告人）喻某上诉称：一审罪名认定错误，依法应按盗窃罪定罪处罚；其具有退赃情节，一审对其量刑过重。
许昌市人民检察院出庭检察员意见：二被告人以非法占有为目的，采取秘密窃取手段，盗窃他人财物，其行为应认定为盗窃罪；其使用秘密窃取的密码通过自动取款机支取所盗银行卡内现金的行为，应认定为盗窃罪。本案其他犯罪事实清楚、证据确实充分，请法院考虑上诉人喻某积极退赃情节，结合其犯罪事实、情节等公正量刑。
经二审审理查明：在一审认定上诉人李学红参与的8起犯罪及上诉人喻某参与的1起（第8起）犯罪当中，二被告人均是乘人不备，盗窃被害人银行卡和其他财物，然后使用事先偷听或偷看记下的银行卡密码并通过银行ATM机支取卡内现金。其中，上诉人李学红盗窃金额共计73659元；上诉人喻某盗窃金额13800元。上述事实，有二被告人供述，证人证言，被害人陈述，辨认笔录，被告人及被害人银行账户查询材料，涉案物品价格鉴定结论书，视频监控录像，扣押物品清单等证据证实。
二审查明的其他事实和证据与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）李学红、喻某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物及银行卡并使用，被告人李学红盗窃数额巨大，被告人喻某盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同实施的犯罪中，两人均起主要作用，均系主犯。一审判决认定事实不清，定性错误，依法应予改判。上诉人李学红、喻某的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，予以采纳。许昌市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，应予支持。鉴于被告人李学红、喻某认罪态度较好，被告人喻某已退还所得赃款6900元，可对二被告人酌情从轻处罚。根据二上诉人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及社会危害程度，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条、第五十三条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销许昌市魏都区人民法院（2015）魏刑初字第665号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）李学红犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2019年2月5日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）喻某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一月，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押�日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2016年7月5日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宝生
审 判 员 陈艳玲
代理审判员 张利耸
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 冉红友