广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终10193号
上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡宏艺，男，1957年7月20日出生，香港居民。
委托诉讼代理人：许文心，广东港仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛敏琥，广东融方律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈淑慧，女，汉族，1986年6月21日出生，住所地：广东省深圳市福田区。
上诉人（原审被告）：谢剑锋，男，汉族，1983年6月28日出生，住所地：广东省深圳市罗湖区。
上述两上诉人共同委托代理人：陈德福，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托代理人：李慧贤，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：深圳满懿房地产经纪有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福田街道益田路6009号新世界中心2401-02，统一社会信用代码：9144030035127951M。
法定代表人：何X琴，董事长。
委托诉讼代理人：罗爱娟，女，汉族，1988年9月14日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区。
上诉人蔡宏艺因与上诉人陈淑慧、谢剑锋及原审第三人深圳满懿房地产经纪有限公司（以下简称满意房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初6260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
蔡宏艺上诉请求：请求二审法院将违约金再增加195万元，以弥补蔡宏艺的损失。
事实和理由：一审法院的判决支持的违约金明显低于合同约定，请求二审法院予以调高。1、《二手房买卖合同》中第十条约定了违约金的比例是20%；2、陈淑慧、谢剑锋的违约行为给蔡宏艺造成了巨大经济损失。从双方签订房屋买卖合同，2015年12月3日开始至陈淑慧、谢剑锋拒不履行合同，时间点2016年5月13日开始，在长达半年的时间内给蔡宏艺造成了巨大的直接损失和可期待利益损失，一是涉案房产的租金损失每月高达5万元；二是投资损失，蔡宏艺本身也是将涉案房产卖掉，筹款准备投资广州清远XX园的房产，因此，错失了投资机会；三是陈淑慧与其配偶一再强调，在蔡宏艺买卖房产中存在虚假陈述，事实上，蔡宏艺自己没有作任何的夸张发布虚假广告及欺诈对方致使其不签合同。即使陈淑慧与谢剑锋提供的XX网发布的信息标注为“零首付”，这也只能视为一种邀约邀请，具体应以双方签订的买卖合同为准，另外，提请法庭注意的是，陈淑慧及其配偶在一审法院所提供的公证文书，其中有一项是关于XX网房产信息的发布，致使一审法院错误地认为在此涉案合同不能继续履行的情况下，蔡宏艺存在一定的过错，事实上，赶X网的信息发布首先是免费发布的，其次是个人可以随意任意发布的，为此蔡宏艺二审期间补交了一份新的证据予以证明。由此可见该公证文书对信息来源的真实性、合法性是无法确认的。综上，蔡宏艺认为一审判决认定陈淑慧及其配偶构成了根本违约，认定事实是准确的，但是在认定蔡宏艺在履行合同中存在一定的过错这一事实是不准确的，请求二审法院予以查实，依法支持蔡宏艺的上诉请求。
针对蔡宏艺的上诉，陈淑慧、谢剑锋共同答辩称，一、蔡宏艺要求提高赔偿金没有依据。二、蔡宏艺称造成的巨大经济损失没有依据，计算的依据并不充分，所谓的向别人借款没有证据支持，其他的费用由于其自己的过错，应由其自己承担。另外，一审中谢剑锋曾经就公证的蔡宏艺提供的“零首付”发布的广告向法庭作为证据提交，蔡宏艺对该证据既不承认也没有否认，而是认为超过举证期限提交未予以质证，也没有向赶X网主张虚假发布的行为。因此，可以认定蔡宏艺发布广告的行为是真实的，是符合要约规定的。结合谢剑锋提交的有关录音的证据，蔡宏艺也拒绝答辩，既不承认也不否认录音的事实。但是该录音里面有关“零首付”的协商的过程，结合蔡宏艺发布广告中关于零首付的宣传，两者相互印证，证明蔡宏艺发布零首付的广告是真实的，是双方对涉案房地产买卖零首付的一种共同的意思表示。因此，蔡宏艺关于随意可以发布广告的辩解不能成立。
陈淑慧上诉请求：1、变更原审判决第一项，改判确认蔡宏艺与陈淑慧于2015年12月7日签订的《二手房买卖合同》于2016年5月27日解除；2、判令撤销原审判决第二项；3、维持原审判决第三、四、五项；4、蔡宏艺承担本案一、二审全部诉讼费用。
事实和理由：一、本案中，造成陈淑慧未能依照《二手房买卖合同》、《补充协议》约定于2016年3月31日前在银行办理资金监管，其原因在于买卖双方及满懿房地产公司对涉案房产约定“零首付”交易的违法性，该约定无效，属于履行不能。所谓“零首付”实际上就是互联网金融企业、小额贷款公司等金融机构通过首付贷、众筹购房、过桥贷等金融杠杆配资业务，以做高房产评估价方式将银行贷款转化为首付款。该行为危害金融安全，扰乱房地产市场正常的交易秩序，属于国家对房地产市场调控重点打击的对象。在此违法和履行不能的情况下，一审法院认定陈淑慧根本违约，应当承担违约责任没有依据。
二、再就“零首付”交易合同签订和履行过程来看，合同无法履行并非陈淑慧一方过错，陈淑慧不应承担违约责任。其一、陈淑慧认为，蔡宏艺通过网络发布涉案房产出售“可做O首付”、可“负责银行操作，按揭的包做O首付”等内容明确、具体，一审法院已经予以认定，陈淑慧与蔡宏艺签订《二手房买卖合同》对涉案房产具有进行“零首付”买卖操作的合意。如果不能做到“零首付”，陈淑慧是没有能力购买价值1900多万涉案房产的，也不可能购买；其二、根据陈淑慧提供的与蔡宏艺多次谈话、电话录音内容来看，足于证明买卖双方、包括本案满懿房地产公司的工作人员一直在为涉案房产采取“零首付”进行协商和探讨具体操作方案；其三、根据二手房交易惯例，买卖合同对买方支付首期款金额具体确定，但该《二手房买卖合同》第四条付款方式仅约定首期款“最终以银行批复为准”，客观反映了买卖双方及满懿房地产公司对“零首付”操作结果的不确定性均有明确的认识，实为“零首付”一旦操作未果预留空间而已。而最终银行未批复，也说明付款条件因违法而不可能成就，并非陈淑慧根本违约；其四、所谓“买卖双方协商一致由买方自行寻找银行办理按揭贷款手续”，只是在蔡宏艺向陈淑慧索取高额“负责银行操作，按揭的包做0首付”手续费的情况下，或者说陈淑慧为降低购房成本才被迫自己承担操作“零首付”的义务而已，并不因此否定双方及满懿房地产公司对涉案房产“零首付”的合意。
三、陈淑慧与谢剑锋于2014年9月结婚，曾共同购有一套房产登记在其名下，于2015年年底出让还清贷款，为改善居住条件而购置涉案房产。根据2016年3月25日颁布的《深圳市人民政府办公厅关于完善住房保障体系促进房地产市场平稳健康发展的意见》（深府办[2016]12号）第三条规定“……对购房人家庭名下在本市无房但近2年内有住房贷款记录的或在本市已有一套住房但已结清相应住房贷款的，贷款首付比例执行最低4成”。即便是按照正常按揭贷款，三层按揭一夜之间变四成，陈淑慧也无法继续履行合同，在不归责于陈淑慧的情况下，陈淑慧可以要求解除合同，并要求蔡宏艺返还定金或购房款。同时，最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》明确指出：在限购限贷政策环境下，依法保护普通民众利益，对类似陈淑慧购买基本住房或改善性住房的，出卖人在解除合同后请求买受人赔偿损失的，原则上不予支持。在本案中，一审法院未查明陈淑慧购买涉案房产究竟属于基本住房、改善性住房和投资性住房的事实，判令陈淑慧向蔡宏艺承担巨额违约金，严重损害了陈淑慧的合法权益，依法应予纠正。
四、陈淑慧认为，补偿原则是违约损害赔偿的基本原则，当违约行为发生时，补偿守约方因违约方的违约行为对其所遭受的经济损失。而纵观本案，涉案房产因多种原因虽未能成功交易，但蔡宏艺并未遭受任何损失，一审法也认定蔡宏艺“未举证证明其实际损失情况”，但仍“酌情”判令陈淑慧支付违约金数额高达975000元没有依据，依法应予纠正。
谢剑锋上诉请求及事实理由同陈淑慧。
针对陈淑慧、谢剑锋的上诉，蔡宏艺发表共同答辩意见称，一审法院的判决支持的违约金明显低于合同约定，请求二审法院予以调高。《二手房买卖合同》第十条约定了违约金的比例是20%，且陈淑慧、谢剑锋的违约行为给蔡宏艺造成了巨大经济损失。从双方2015年12月3日签订房屋买卖合同开始至陈淑慧、谢剑锋拒不履行合同，时间点2016年5月13日开始，在长达半年的时间内给蔡宏艺造成了巨大的直接损失和可期待利益损失，一是涉案房产的租金损失每月高达5万元；二是投资损失，蔡宏艺本身也是将涉案房产卖掉，筹款准备投资广州清远碧X园的房产，因此，错失了投资机会；三是陈淑慧与其配偶一再强调，在蔡宏艺买卖房产中存在虚假陈述，事实上，蔡宏艺自己没有作任何的夸张发布虚假广告及欺诈对方致使其签订合同。即使陈淑慧与谢剑锋提供的赶X网发布的信息标注为“零首付”，这也只能视为一种邀约邀请，具体应以双方签订的买卖合同为准，另外，提请注意的是，陈淑慧及其配偶在一审法院所提供的公证文书，其中有一项是关于赶X网房产信息的发布，致使一审法院错误认为在此涉案合同不能继续履行的情况下，蔡宏艺存在一定的过错，事实上，赶X网的信息发布首先是免费发布的，其次是个人可以随意任意发布的，为此我方补交了一份证据，是本代理人个人到赶X网上发布的一则售房广告，由此可见公证文书对信息来源的真实性、合法性是无法确认的。综上，一审判决认定陈淑慧及其配偶构成了根本违约，认定事实是准确的，但是在认定蔡宏艺在履行合同过程中存在一定的过错这一事实是不准确的，请求二审法院予以查实，依法支持蔡宏艺的上诉请求。
满懿房地产公司未发表述辩意见。
蔡宏艺向一审法院起诉请求：1、解除蔡宏艺与陈淑慧签订的《二手房买卖合同》；2、陈淑慧、谢剑锋向蔡宏艺实际支付违约金340万元（按照成交价20%计算违约金为390万元，直接抵扣陈淑慧、谢剑锋已支付的定金50万元，即蔡宏艺不再退还定金50万元，故蔡宏艺主张违约金340万元）；3、陈淑慧、谢剑锋承担本案全部诉讼费用。
陈淑慧向一审法院反诉请求：1、解除双方签订的《二手房买卖合同》;2、蔡宏艺返还双倍定金100万元；3、蔡宏艺承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月7日，蔡宏艺（卖方）与陈淑慧（买方）通过满懿房地产公司居间签订了《二手房买卖合同》，约定：买卖双方交易的房产为位于深圳市福田区XX路的皇X翠苑XX轩XXX号房；转让成交价为1950万元；买方同意在本合同生效当日支付定金50万元，定金交由双方约定的第三方监管；买方以申请按揭贷款方式支付除定金之外的房款，买方须于2016年1月7日之前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（最终以银行批复为准）支付至买卖双方约定的银行监管账号或其它第三方的监管账号中，并向贷款部门提交按揭贷款申请的相关资料；在买方依约将楼款一次性支付至买卖双方指定的第三方监管账户或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房产证原件之日起3个工作日内，买卖双方须签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续；该物业产权现状为有抵押，卖方委托担保公司融资赎楼，卖方于买方取得银行承诺函后与担保公司签订服务合同办理赎楼手续；如一方未按照本合同约定的期限履行义务，守约方有权要求违约方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，若一方逾期履行超过5日或明示拒绝履行合同视为根本违约，守约方可解除合同并选择要求违约方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或适用定金罚则。合同的备注条款载明：1、经买卖双方协商一致，由买方自行寻找银行办理按揭贷款手续；2、当日签订合同买方交来购房定金40万元整，剩余定金于10天内交付卖方；3、该物业售价1950万元，该物业现状交付给买方，该售价为卖方实收价。
同日，蔡宏艺与陈淑慧及满懿房地产公司签订《资金托管协议》，约定将涉案房产交易定金50万元、交楼押金1万元交由满懿房地产公司进行托管。同时，蔡宏艺（卖方）与陈淑慧（买方）签署了《买卖双方自找银行贷款或资金监管确认书》，载明：就涉案房产交易，买卖双方同意，由买方自找银行办理按揭以支付该物业第二部分楼款中除首期款外的其它楼款，如买方不领取或不及时领取买方名下房地产证、不及时与按揭银行签署抵押合同及办理抵押登记、买方自找的按揭银行不及时足额放款等相关纠纷的，与经纪方无关，由买方自行承担，并由买卖双方自行协商解决。
签约后，陈淑慧支付了定金50万元交由满懿房地产公司进行托管。2016年7月12日，满懿房地产公司将定金中的49万元转账支付给了蔡宏艺。一审庭审时，双方确认，仍有1万元交楼押金托管于满懿房地产公司处。
2016年1月22日，满懿房地产公司通过EMS向陈淑慧发出《履约催告函》，称，根据涉案《二手房买卖合同》约定，买方应于2016年1月7日前办理按揭手续，但一直未予办理，故催告其尽快履行合同义务。该邮件于次日由陈淑慧本人签收。
2016年3月1日，蔡宏艺（卖方）与陈淑慧（买方）就涉案房产交易签订《补充协议》，约定：买卖双方现协商一致，买方于2016年3月5日前在银行办理资金监管，如未能如期办理，可向卖方支付40万元作为补充定金，继续履行合同，卖方将资金监管时间延期至2016年3月31日；本协议内容如与《二手房买卖合同》条款有冲突，以本协议为准。
之后，涉案合同未再继续履行。
另，一审庭审时，各方确认，涉案合同的买方为陈淑慧。
另查，陈淑慧、谢剑锋提交的经公证的网络发布的涉案房产出售广告中，显示信息载明有“可做0首付”、“可负责银行操作，按揭的包做0首付”等内容。此外，蔡宏艺向原审法院提交的不作为证据使用的网络销售材料中亦有显示网络发布的涉案房产出售广告载有“零首付”的内容。
又查，陈淑慧、谢剑锋为夫妻关系。
一审法院认为，蔡宏艺与陈淑慧之间就涉案房产成立合法有效的买卖合同关系，双方均应依照合同约定履行各自义务。
关于合同未能继续履行系因何方违约行为导致的问题，原审法院作如下认定：
就蔡宏艺而言，陈淑慧、谢剑锋称蔡宏艺在签约时作出了配合陈淑慧、谢剑锋获得购房“零首付”的承诺，但未能实际兑现该承诺而构成违约，对此，原审法院认为，首先，蔡宏艺与陈淑慧就涉案房产交易所签订的所有协议中均未体现有蔡宏艺关于保证被告陈淑慧购房“零首付”的约定，即便在陈淑慧、谢剑锋所主张的合同履行过程中双方曾口头协商达成“零首付”的一致意见后，蔡宏艺与陈淑慧所签订的《补充协议》仍未载有蔡宏艺负有配合或保证陈淑慧购房“零首付”的约定；即使蔡宏艺在网络发布的房产出售广告中载有“零首付”的宣传信息，双方的权利义务亦已通过之后的书面合同约定确定下来，仅凭该宣传信息不足以认定蔡宏艺负有保证购房“零首付”的义务；其次，退一步讲，即使双方口头上有过关于购房“零首付”的约定，该约定亦属无效约定，不对双方产生约束力，且该无效约定不影响《二手房买卖合同》的书面约定内容的有效性，双方仍应按合同的约定履行相关义务。因此，陈淑慧、谢剑锋主张蔡宏艺未配合办理成功购房“零首付”而构成违约，缺乏依据，原审法院不予采纳。
就陈淑慧而言，陈淑慧在支付定金50万元后，未在合同约定的期限内办理首期款资金监管手续和申请按揭贷款手续，在双方达成补充协议后，亦未依约补足定金和继续办理资金监管等手续，导致合同未能继续履行，构成根本违约。
陈淑慧构成根本违约的情况下，蔡宏艺有权依约要求解除合同。因没有证据显示蔡宏艺曾在起诉前明确通知陈淑慧解除合同，故原审法院认定解除合同时间应为蔡宏艺诉状送达至陈淑慧之日即2016年5月13日。合同解除后，蔡宏艺应向陈淑慧返还定金50万元，其中满懿房地产公司托管的1万元可由陈淑慧径行向满懿房地产公司要求返还。因陈淑慧违约导致合同解除，蔡宏艺有权依约要求陈淑慧以支付违约金的方式承担违约责任，关于违约金金额，合同约定，守约方有权选择要求对方按转让成交价20%支付违约金，但蔡宏艺未举证证明其实际损失情况，且陈淑慧明确提出了认为违约金标准过高的抗辩意见，故原审法院在综合考虑签约前网络上所发布的涉案房产销售广告的信息误导情况、合同的履行情况、双方协商情况、涉案房产的市场价格变动、蔡宏艺可能遭受的损失等因素的基础上，酌情调整违约金为按转让成交价的5%计算，即陈淑慧应向蔡宏艺支付违约金975000元，对蔡宏艺主张的违约金超出部分，原审法院不予支持，相应地，对陈淑慧要求蔡宏艺双倍返还定金的反诉请求，原审法院对其中作为赔偿的返还50万元定金的部分反诉请求不予支持。
关于蔡宏艺要求谢剑锋与陈淑慧共同承担合同责任的请求，原审法院认为，陈淑慧因涉案合同承担违约责任而产生的对蔡宏艺的债务系发生在陈淑慧、谢剑锋夫妻关系存续期间，从合同履行情况看，谢剑锋亦清楚合同的签订、履行情况并实际参与了合同履行，合同的履行所可能产生的收益亦由夫妻共同分享，在本案无证据显示陈淑慧、谢剑锋达成过任何关于夫妻关系存续期间财产所有权分配的特别约定的情况下，原审法院认定涉案合同债务应属夫妻共同债务，蔡宏艺诉请要求陈淑慧、谢剑锋共同承担合同责任，于法有据，原审法院予以支持。
需说明的是，对于反诉案件受理费，虽然原审法院支持了陈淑慧关于返还定金的反诉请求，但由于合同提前解除系因陈淑慧违约的原因导致，因此，反诉案件受理费应全部由陈淑慧自行负担。
一审法院判决：一、确认蔡宏艺与陈淑慧于2015年12月7日签订的《二手房买卖合同》于2016年5月13日解除；二、陈淑慧、谢剑锋应于本判决生效之日起10日内向蔡宏艺支付违约金975000元；三、蔡宏艺应于本判决生效之日起10日内向陈淑慧退还定金50万元；四、驳回蔡宏艺的其它本诉请求；五、驳回陈淑慧的其它反诉请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
另，《二手房买卖合同》第四条关于付款方式的约定中，除一审查明“买方以申请按揭贷款方式支付除定金之外的房款，买方须于2016年1月7日之前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（最终以银行批复为准）支付至买卖双方约定的银行监管账号或其它第三方的监管账号中，并向贷款部门提交按揭贷款申请的相关资料；”该条款同时约定，若买方不能获批上述贷款，则买方应于得知不能获批贷款之日起（含当日）五个工作日内以其他方式足额履行付款义务。
谢剑锋于二审期间陈述，其与陈淑慧在交易过程中与蔡宏艺沟通协商如何采取“0首付”的方式取得银行按揭贷款，蔡宏艺提出三个方案，其一是由蔡宏艺负责办理全部按揭手续，蔡宏艺收取2150万元购房款；其二是蔡宏艺协助出具标的额为3150万元的房产评估报告，蔡宏艺收取2000万元购房款；其三是蔡宏艺不负责按揭贷款事宜，由谢剑锋、陈淑慧自行委托评估公司，自行申请银行贷款。谢剑锋确认最终买卖双方选择方案三进行交易。
本院认为，根据谢剑锋二审期间自认事实，以及《二手房买卖合同》备注条款中“由买方自行寻找银行办理按揭贷款手续”的约定，买卖双方均确认申请银行按揭贷款的义务在于买方。因此，即便当事人曾口头协商一致通过提高房产评估价格获取高额贷款的方式完成交易，该贷款行为经双方约定是由买方自行完成。由于上述贷款申请方式违反房地产市场调控政策，且客观上陈淑慧、谢剑锋未能获取银行批准按揭贷款，在此情况下，本案应审查陈淑慧是否因此享有合同解除权。本院认为，陈淑慧无证据证明买卖双方曾约定在买方无法通过高评高贷获取银行按揭贷款的情况下双方不再履行合同，相反，《二手房买卖合同》明确约定，若买方不能获批银行贷款，则应于得知不能获批贷款之日起（含当日）五个工作日内以其他方式足额履行付款义务。据此，陈淑慧不再履行付款义务并主张合同解除的理由均不成立。此外，陈淑慧、谢剑锋起诉主张双方约定的首付款为零，同时又上诉认为贷款首付款最低比例由3成变更为4成的房地产调控新政对其履行合同造成实质性影响，其上述观点前后矛盾且理据均不充分，本院不予采纳。关于违约金，应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量。蔡宏艺二审期间未提出新的证据证明其实际损失，本院认为一审酌情以转让成交价的5%作为计算违约金的依据，该处理结果并无明显不当，本院不再予以变更。综上所述，蔡宏艺与陈淑慧、谢剑锋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34650元，由上诉人蔡宏艺负担24250元，由上诉人陈淑慧、谢剑锋负担10400元。
本判决为终审判决。
审判长 俞 红
审判员 吴 思 罕
审判员 邓 媛
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3ea11caa-f05a-462a-9c4e-a8c0008879e4&imgId=M2VhMTFjYWEtZjA1YS00NjJhLTljNGUtYThjMDAwODg3OWU0MC5qcGVn01lydyh01)
二〇一八年三月十六日
本件与原本核对无异
书记员 林翘(兼)
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。