新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）新0105行初154号
原告：马欣，女，1993年1月17日出生，回族，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托代理人：潘建军，新疆星河律师事务所律师
委托代理人：马志明，男，回族，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
被告：乌鲁木齐市沙依巴克区城市管理行政执法局，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区宝山路221号半山湾畔旁。
法定代表人：段春辰，男，乌鲁木齐市沙依巴克区城市管理行政执法局局长。
委托代理人：殷旭东，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
委托代理人：周学军，男，1970年9月17日出生，汉族，乌鲁木齐市沙依巴克区城市管理行政执法局法制科科长，住乌鲁木齐市天山区。
原告马欣与被告乌鲁木齐市沙依巴克区城市管理行政执法局（以下简称沙区执法局）城市管理行政其他一案，原告马欣于2017年8月3日向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2017年8月8日向被告沙区执法局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年9月7日公开开庭审理了本案。原告马欣的委托代理人潘建军、马志明，被告沙区执法局的委托代理人殷旭东、周学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告沙区执法局于2017年7月1日作出沙限拆决【2017】190001号《责令限期拆除违法建设决定书》，认定原告马欣未办理规划许可手续，擅自在乌鲁木齐市沙依巴克区福海路****号建设陆间砖混结构房屋，面积320平米；一处彩钢板房，建筑面积980平米。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《新疆维吾尔自治区实施（中华人民共和国城乡规划法）办法》第三十五条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《新疆维吾尔自治区实施（中华人民共和国城乡规划法）办法》第五十九条之规定，决定责令马欣于2017年7月4日前自行予以拆除，逾期不拆除的，将依法强制拆除。
原告马欣诉称，2017年7月1日原告收到被告作出的沙限拆决【2017】190001号责令限期拆除违法建设决定书一份，以原告在未办理建设工程规划许可证的情况下，于2002年在乌鲁木齐市沙依巴克区福海路****号建设的陆间砖混结构房屋，面积320平方米；另一处彩钢板房，建筑面积980平方米的行为，被告认定原告的上述建房行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《新疆维吾尔自治区实施(中华人民共和国城乡规划法)办法》第三十五条的规定，无法采取改正措施消除对规划实施的影响，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《新疆维吾尔自治区实施(中华人民共和国城乡规划法)办法》第五十九条的规定，要求原告限期自行拆除。原告认为被告的行政处罚行为违背客观事实且适用法律错误具体理由如下：一、原告所建房屋系合法取得并被沙区政府认定为合法建筑；1、原告所有的上述建筑系原告于2002年5月向九家湾村委会申请宅基地和养殖场，获批后建设的320平方米砖混结构房屋和980平方米彩钢板房，原告作为九家湾村五队的村民在获批的土地上建造上述建筑属合法行为；2、对于原告所建的上述建筑的合法性，2011年被沙依巴克区解决撤村建居遗留问题领导小组力公室出具的《关于协调处理原九家湾村五队土地证房产证的函》予以了认定，认定原告的建筑符合办理双证的条件，函告相关部门给于办理；3、2013年九家湾五队兰新线拆迁名单公示表中马俊杰、寇园、兰美玲等人被征迁的房屋建筑和原告所建房屋性质相同，均按具有双证的标准给予的补偿，由此也能推定原告所有的建筑的合法性。二、被告认定违法建筑及所做决定适用的法律错误；1、原告2002年5月向九家湾村申请宅基地和养殖场，获批后建设的上述建筑，320平方米砖混结构房屋和980平方米彩钢板房均于2002年修建完成，而《城乡规划法》自2008年1月1日施行，依据“法不溯及既往”之原则，被告适用《城乡规划法》对原告实施行政强制措施，于法无据；2、《行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。结合本案来看，原告完成建设房屋的时间是2002年据今已15年，且该建筑在2011年被沙依巴克区解决撤村建居遗留问题领导小组办公室认定符合办双证(土地证、房产证)的标准，致函相关部门要求办理双证，至今也已五、六年，依据法律规定，不应再给予行政处罚。综上所述，原告所有的建筑设施属合法建筑且被告作出的行政强制执行决定违反法律规定，请贵院查清事实予以撤销，保护原告的合法权益。故提起行政诉讼，请求：1、撤销被告作出的沙限拆决【2017】190001号《责令限期拆除违法建设决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。
原告马欣针对其诉讼请求提交以下证据：1、申请报告。证明马欣所建房屋，在2002年根据村民自治，在其宅基地上建设的；2、证明。证明九家湾五队有132人和马欣情况相同，没有双证，属于历史遗留问题；3、关于协调办理土地证、房产证的函。证明九家湾五队132人身份经核对，协调办理土地证和房产证。认为该函是沙依巴克区解决撤村建居遗留问题领导小组办公室确认132人的房屋是合法的。后面附的名单中第54号是马欣，第55号就是本案证人寇某某，而寇某某的房屋2016年按照5000多元一平米被征迁。
被告沙区执法局辩称，一、责令限期拆除不属于行政处罚。系行政机关作出的强制性决定的目的是为了消除违法行为、恢复法律秩序，具有行政管理的属性。不具有可诉性，原告的起诉不符合法律规定，应当依法驳回。1、根据我国《行政处罚法》关于行政处罚种类的规定，并未将责令限期拆除作为行政处罚的种类，其保底条款中法律、行政法规规定的其他行政处罚，而只有《土地管理法》对责令限期拆除是做了明确的规定属于行政处罚。但《城乡规划法》也并未明确责令限期拆除作为行政处罚。故将责令限期拆除作为行政处罚缺乏法律依据。而且在城建执法实践中，城建部门对违法建筑作出责令限期拆除决定时，有专门适用的《责令限期拆除决定书》或《责令限期拆除通知书》等法律文书；2、2000年国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法(2000)68号)作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。该答复己明确的指出责令限期拆除不属于行政处罚。虽然2008年原《城市规划法》已修改为《城乡规划法》，但对违法建筑责令限期拆除的条文并无大的改动。国务院的答复是依据《行政处罚法》的相关规定对责令限期拆除进行理解的，故仍具有适用性；3、责令限期拆除不具有行政处罚的性质。行政处罚是对违法当事人采取惩罚性制裁措施的一种具体行政行为，具有惩罚性，是通过给违法相对人的合法的权利或权益造成损害来达到惩罚的目的。而责令限期拆除是系行政机关作出的强制性决定，命令当事人，在规定的期限内无条件拆除违法建筑，是一种行政强制措施。我国《行政强制法》第四十四条对违法建筑的拆除也进行了相应的规定。采取行政强制措施不是以制裁违法行为为直接目的，而是为了纠正其违法行为，消除违法状态，恢复合法状态，具有行政管理的属性。二、原告事实的违法建设行为事实清楚证据确凿，答辩人所做的行政管理行为具有充分的事实及法律依据。原告的违法建设行为并未取得政府有权相关单位的批准，未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、未取得施工许可证进行施工，所建设的房屋未取得政府部门合法的产权证书，原告所述“其房屋属于合法权的，并得到沙区政府的认可”并不属实。1、根据《城乡规划法》第40条“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”；2、第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。因此，原告违法建设行为属实，答辩人依法履行法定职责、进行管理的行为合法有效，该《责令限期拆除违法建筑决定书》不具有行政诉讼可诉性，应当依法驳回原告起诉。
被告沙区执法局向本院提交了证明其行政行为合法性的证据、依据：1、案件登记表；2、行政执法立案呈报表；3、2017年5月27日对马志明制作的询问笔录；4、现场勘验笔录、照片四张；
5、责令改正通知书及送达回证；6、关于福海路马欣建设房屋合法性认定的函；7、关于福海路马欣建设房屋规划认定的答复函；8、行政处罚事先告知书及送达回证；9、关于确定国网乌鲁木齐供电公司输变电工区项目上违章建筑土地性质的函（沙行执函【2017】第14号）；10、关于确定国网乌鲁木齐供电公司输变电工区项目上违章建筑土地性质的函（沙行执函【2017】第19号）；11、采取强制措施审批表；12、责令限期拆除违法建设决定书的送达回证；13、公告；14、履行行政决定催告书及送达回证；15、马欣的身份证、马志明的身份证、委托书；16、面积量算图、国网乌鲁木齐供电公司输变电工区项目上违章建筑土地利用现状图。以上证据证明1、土地的合法性；2、违章建筑没有取得规划部门的批准。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条。
经庭审质证，原告马欣对被告沙区执法局提交证据1-5的真实性认可，合法性、关联性均不认可。该案件根据《城乡规划法》第六十四条，被告作为作出沙限拆决【2017】190001号《责令限期拆除违法建设决定书》的主体不适格。被告答辩状也明确，主体应当是规划局；证据6-7真实性认可，合法性、关联性均不认可。与我方提交的2011年12月《关于协调办理土地证、房产证的函》内容矛盾；证据8的真实性认可，但是该证据适用法律不正确，不应当适用《城乡规划法》第四十条、第六十四条。被告适用后法处理先前的事情；证据9-10真实性认可，合法性和关联性不认可，与本案无关；证据11-15的真实性、合法性和关联性均认可。但是我们认为被告适用法律错误；证据16的真实性、合法性和关联性均认可。现在我们的房屋还在，还没有拆除。
被告沙区执法局对原告马欣提交证据对证据1的真实性认可，不认可原告要证明的问题。认为已经给沙区国土局和市国土局去函，证明该宗土地是国有土地；对证据2的真实性、合法性和关联性均不认可；对证据3的真实性，合法性、关联性均认可。为什么没有办理房产证和土地证被告方不得而知，但是该证据恰好证明了原告的房屋没有取得合法手续。
本院综合全案情况审查对当事人提交的证据作如下确认：
本院对原告马欣和被告沙区执法局提交全部证据的真实性予以确认。
经审理查明，2002年原告马欣经申请获得乌鲁木齐市沙依巴克区福海路宅基地一块，未取得规划许可在乌鲁木齐市沙依巴克区福海路****号建设陆间砖混结构房屋，面积320平米；一处彩钢板房，建筑面积980平米。2017年5月26日，被告沙区执法局就原告马欣涉嫌未办理工程规划许可手续建房及彩钢板房立案调查。次日向原告马欣发出《责令整改通知书》，责令马欣于2017年6月1日之前自行拆除。2017年6月7日，被告沙区执法局向乌鲁木齐市城乡规划管理局沙依巴克区分局（以下简称沙区规划局）发函询问马欣在乌鲁木齐市沙依巴克区福海路****号建设的房屋在城市规划区内还是在乡、村规划区内给予认定，对该房屋是否影响城市规划需要拆除或能否补办手续予以认定。2017年6月7日，沙区规划局函告被告沙区执法局称，上述建筑未办理工程规划许可。2017年6月30日，沙区执法局负责人审批同意拟对马欣的处理决定。沙区执法局于2017年7月61日向马欣送达《责令限期拆除违法建设决定书》，责令马欣应于2017年7月4日前自行拆除所建设的违法建筑。逾期未拆除的，将由城市管理行政综合执法机关依法组织强制拆除。2017年7月17日，沙区执法局作出沙履决催【2017】190001号《履行行政决定催告书》，责令马欣自收到本催告书3日内履行《责令限期拆除违法建设决定书》（沙限拆决【2017】190001号）；履行方式：自行拆除，并告知马欣有权进行陈述和申辩。无正当理由，逾期仍不履行行政决定的，将依法申请实施强制执行。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）《乌鲁木齐市城市管理行政综合执法条例》《乌鲁木齐市城市管理行政综合执法试行办法》的相关规定，沙区执法局具有对本辖区内违反规划法律、法规建设的建筑物、构筑物进行查处的职责，执法主体适格。根据《中华人民共和国城乡规划法》及《乌鲁木齐市城市规划管理条例》的有关规定，乌鲁木齐市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。未取得规划许可进行建设的，由规划行政主管部门责令停止建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。本案中，沙区规划局函告沙区执法局写明上述建筑未办理工程规划许可，庭审中原告亦认可其所建涉案房屋未取得规划许可，沙区执法局作出的《责令限期拆除违法建设决定》事实清楚。对于马欣的违法行为，沙区执法局进行了立案、调查，责令限期拆除违法建设前告知了马欣违法事实和拟对其进行的责令限期拆除违法建设以及马欣享有的陈述申辩权，作出责令限期拆除违法建设决定后，依法送达给马欣，行政行为程序合法。马欣主张沙区执法局适用的法律法规均在马欣建房后实施，适用法律错误。本院认为，虽然马欣的建房行为发生在《中华人民共和国城乡规划法》实施前，但马欣所建涉案房屋违法建筑在《中华人民共和国城乡规划法》实施后仍然存在，该建筑物亦属于未经规划行政许可的违法建筑，沙区执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政处罚法》作出被诉行政处罚决定并无不妥。综上，原告马欣要求撤销被告沙区执法局作出的沙限拆决【2017】190001号《责令限期拆除违法建设决定书》的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告马欣撤销被告乌鲁木齐沙依巴克区城市管理行政执法局作出的沙限拆决【2017】190001号《责令限期拆除违法建设决定书》的诉讼请求。
案件受理费50元（原告马欣已预交），由原告马欣负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 艾力希尔瓦力斯
人民陪审员 王 雪 峰
人民陪审员 宋 峰
二〇一八年一月十五日
书 记 员 杨 鹏