浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙湖民终字第442号
上诉人（原审被告）：方朝宽。
委托代理人：肖新运。
被上诉人（原审原告）：吕玉龙。
委托代理人：常燕。
被上诉人（原审被告）：赵德川。
上诉人方朝宽为与被上诉人吕玉龙、赵德川提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长兴县人民法院作出的（2012）湖长泗民初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月29日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷和调查，本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：方朝宽于2011年8月承包赵德川的房屋装修工程，双方未签订装修协议。方朝宽在施工过程中因人手不够，于2011年10月18日将吕玉龙叫去干活。2011年10月28日，吕玉龙在锯板过程中将左手拇指锯断，受伤后，经湖州九八医院住院治疗24天，花费医药费10270元。后吕玉龙与方朝宽协商赔偿事宜未果，纠纷成讼。在审理过程中，吕玉龙的伤情经湖州浙北司法鉴定所鉴定，构成九级伤残。误工期限为4个月，护理期限为2个月，营养期限为2个月。事故后，方朝宽向吕玉龙支付了2500元，赵德川向吕玉龙支付了1000元。吕玉龙为其伤情进行司法鉴定花去鉴定费1500元。
原审法院经审理认为：个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务活动自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，方朝宽作为接受劳务一方不具备承揽装修工程应具有相应资质，也未提供必要的安全生产条件，具有一定的过错；吕玉龙在锯板过程中未尽到谨慎注意义务，对损害发生也存在过错，可以适当减轻方朝宽的赔偿责任。方朝宽承包赵德川的房屋装修，双方之间形成一般承揽关系，赵德川作为定作人对承揽人的选任具有过失，也应承担相应的赔偿责任。综合本案案情，酌情确定方朝宽承担吕玉龙损失的50％，赵德川承担吕玉龙损失的20％。根据一审法庭辩论终结时的浙江省上一统计年度相关统计数据，并结合吕玉龙的请求确定其基于本次事故的损失如下：1、医疗费10270.21元；2、对于吕玉龙请求的交通费1000元，根据住所、就医地点、次数等情况，酌情予以认定为500元；3、住院伙食补助费360元（15元／天×24天）；4、护理费5873元（97.89元／天×60天）；5、对于吕玉龙请求的误工费16800元，依据司法鉴定意见书确定为11746.8元（97.89元／天×120天）；6、营养费1800元（30元／天×60天）；7、鉴定费1500元；8、伤残补助金52284元（20×13071×20%）。9、对于吕玉龙请求的精神抚慰金15000元，根据实际情况，酌情认定8000元；以上合计92334.01元。由方朝宽承担50%即46167元，因方朝宽已支付2500元，故尚须赔偿43667元，赵德川承担20%即18466.8元，因其已支付1000元，故尚须赔偿17466.8元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：一、方朝宽赔偿吕玉龙各项损失合计人民币43667元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、赵德川赔偿吕玉龙各项损失合计人民币17466.8元，限于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回吕玉龙的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费369元，减半收取185元由吕玉龙承担50元，方朝宽承担100元，赵德川承担35元。
上诉人方朝宽不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定上诉人承包被上诉人赵德川房屋装修，事实不清，证据不足。2011年10月，被上诉人赵德川需装修盖好的新房，但因其在公司上班，日常装修无人打理，故委托上诉人组织人员装修，工资以点工方式以每天170天（包括伙食开支），被上诉人赵德川按上诉人记载的出勤人员出勤天数支付工资报酬。上诉人与被上诉人吕玉龙都是受雇于被上诉人赵德川，由被上诉人赵德川提供材料并按其要求进行施工。凡是参加装修人员的工资都是以出勤天数由被上诉人赵德川支付给所有雇员，上诉人和被上诉人吕玉龙及其他参与装修人员都平等享有工资报酬，上诉人并没有从中获得额外利润。因此，上诉人和被上诉人吕玉龙与被上诉人赵德川之间是雇佣关系。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。
针对上诉人方朝宽的上诉，被上诉人吕玉龙在二审中答辩称：上诉人与被上诉人吕玉龙之间的工资支付方式是以点工形式支付，但工资是每天140元，一审中被上诉人在长兴林城派出所的询问笔录中已经认可被上诉人吕玉龙是为其工作。因此，一审查明事实清楚，请求二审法院依法维持一审判决。
针对上诉人方朝宽的上诉，被上诉人赵德川在二审中答辩称：上诉人是承揽人，被上诉人赵德川是定作人。本案中定作人没有过错，不应承担赔偿责任。请求二审法院依法改判被上诉人赵德川不承担责任。
二审中，上诉人方朝宽向本院申请证人周世新、汪先强出庭作证，用以证明上诉人方朝宽的上诉主张。本院认为，上诉人方朝宽在一审期间经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未申请周世新、汪先强出庭作证，现二审中提出该申请，已不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定的“二审程序中的新的证据”，本院对该申请依法不予准许。且从本院对周世新、汪先强所做调查来看，周世新、汪先强均称其系由上诉人方朝宽叫去被上诉人赵德川家做木工，与被上诉人赵德川不认识且从未接触，工资与上诉人方朝宽商洽，木工工作所需主要工具由上诉人方朝宽提供，若不想继续工作，需向上诉人方朝宽提出。另外，周世新工资是150元／天，不负责吃饭和香烟，由上诉人方朝宽于2012年过年前给付；汪先强工资是170元／天，由上诉人方朝宽于2011年11月给付。由此可见，周世新、汪先强的陈述并不能证明上诉人方朝宽的上诉主张，反而与之相悖。
被上诉人吕玉龙、赵德川未向本院提交新的证据。
本院二审查明事实除一审已经认定的事实外，另查明，木工工作所需主要工具如气泵、大切割机由上诉人方朝宽提供，其余小工具由木工工人自行携带；涉案装修工作于2011年12月28日完工，被上诉人赵德川于2011年12月30日支付上诉人方朝宽5000元。
本院认为，本案二审的争议焦点是方朝宽与吕玉龙、赵德川之间的法律关系认定问题。
方朝宽与吕玉龙、赵德川之间虽无书面协议，但综合各方陈述分析：首先，在工资数额方面，方朝宽主张其与其他木工人员同工同酬，工资均为170元／天；而吕玉龙则认为其工资是140元／天。对此，结合本院对方朝宽提供的证人周世新、汪先强所做调查可知，该两人工资数额均与方朝宽商洽，其中周世新工资为150元／天，即方朝宽存在从中抽头获利情形。其次，在工资支付方面，方朝宽主张工资由赵德川支付，其于2011年12月30日自赵德川处领取的5000元是其帮助其他工人代为领取的工资，领取后需再根据工人做工天数进行分配，但汪先强明确表明其工资已由方朝宽于2011年11月支付，而方朝宽也承认对吕玉龙尚有九天半工资未结算。由此可见，工人工资的支付与否以及支付时间均由方朝宽掌控。其次，在人员安排方面，方朝宽虽认为其系受赵德川委托组织人员装修，工人高兴来做就做，不高兴来做就不做，但周世新、汪先强均表明其与赵德川不认识也从未接触，若结束做工，需告知方朝宽而非赵德川，另方朝宽在一审调查中陈述若其当时知道吕玉龙左手情况，就不会同意他来干活。由此可见，方朝宽有权决定何人做工，亦有权安排工人工作时间，即方朝宽与工人之间存在一定的人身依附性。最后，在做工工具方面，根据已经查明的事实，木工工作所需主要工具如气泵、大切割机均由方朝宽提供，对此，方朝宽也予以认可。
因此，综合上述分析，方朝宽与赵德川之间的法律关系从实质上更符合由方朝宽交付装修成果，赵德川给付装修价款的承揽合同关系，而吕玉龙在本案房屋装修中的做工形式为农村建房中通常所言的点工，其与方朝宽之间的法律关系应认定为由吕玉龙提供劳务，由方朝宽支付相应劳务报酬的雇佣关系。方朝宽虽上诉认为其与赵德川之间为委托关系、与吕玉龙之间为工友关系，但并未提供充足的证据证明，对该上诉主张，本院不予支持。方朝宽作为吕玉龙雇主，依法应对吕玉龙在做工期间的损害承担赔偿责任，一审判决依据各方过错，酌情确定方朝宽承担50%赔偿责任，赵德川承担20%赔偿责任，属合理范围内，本院予以维持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费369元，由上诉人方朝宽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 江啸啸
二〇一二年十月二十二日
书 记 员 谢敏飞