山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1642号上诉人（原审原告）：周存安，1969年9月10日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：董宪鸿，山东常春藤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅，山东常春藤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兖矿东华建设有限公司，住所地山东省邹城市东滩路1029号。法定代表人：王伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张旸，泰和泰（济南）律师事务所律师。原审被告：兖矿东华建设有限公司三十七处，住所地山东省邹城市公园路2号。负责人：孟磊，该单位经理。委托诉讼代理人：张旸，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人周存安因与上诉人兖矿东华建设有限公司（以下简称东华公司）、原审被告兖矿东华建设有限公司三十七处（以下简称东华公司三十七处）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2017）鲁08民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周存安的委托诉讼代理人董宪鸿和张帅、上诉人东华公司及原审被告东华公司三十七处的委托诉讼代理人张旸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周存安的上诉请求：依法撤销山东省济宁市中级人民法院（2017）鲁08民初131号民事判决，判令东华公司支付工程款2,426,791.68元。事实及理由：1.原审判决认定建设工程主材供应方为东华公司系认定事实错误。双方签订的《工程管理协议》明确约定周存安施工是包工包料，周存安系个人承揽工程，在施工过程中根据需要从当地建材市场随时购买建材。为节约成本，考虑到合同已经约定，就没有要求销售方开具发票。周存安是个人承包，没有建立相应财务账簿，证据意识不强，没有保留相应资料，致使除《工程管理协议》外，无法举出购买建材的证据。但是，从举证责任分配上，东华公司主张其供材，实际上是主张协议履行中的变更，其应负举证责任。在庭审中，东华公司所举的证据与本案诉争的工程没有管理，其购买的材料不是用于周存安施工的工程。东华公司应当与周存安签署相关文件，周存安领取建材也必然有相应的领用手续。按照常识，没有文件没有领用手续，东华公司不可能给周存安供应建材且数量如此巨大。一审法院不应采信与案涉工程没有关联的购销合同来认定东华公司供应主材。2.原审认定东华公司已经付款1,828,427元与事实不符。周存安共收到东华公司通过各种方式付款共计1,371,472元，东华公司提供的收据、网银单、欠条等有重复计算的现象，也有不是支付上诉人的。有的证明其付款的单据是复印件，有的转账凭证没有加盖银行的相关印鉴，真实性存疑。认定东华公司付款1,828,427元证据不确实不充分。东华公司辩称，一审法院就周存安上诉部分认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回周存安的上诉请求。1.主材供应方是东华公司，东华公司在各诉讼阶段均提交了购买主材的证据。周存安不仅未能提供证据，更是连主材的购买方式都说不清楚，在实际施工过程中，因周存安不具备购买主材的能力，周存安的实际施工范围其实是包清工，因此东华公司供应主材的价款应当从周存安的工程款中扣除。2.东华公司已付工程款为1,828,472元，在之前的各诉讼阶段的调查过程中，双方的陈述均能证实东华公司的付款方式符合交易习惯。其次，东华公司提供了所有付款证据，而周存安未能提供相反的证据证明其主张。综上，请求依法驳回周存安的上诉请求。东华公司三十七处述称，同东华公司答辩意见。东华公司上诉请求：1.请求撤销山东省济宁市中级人民法院（2017）鲁08民初131号民事判决第一项，依法改判驳回周存安的诉讼请求；2.上诉费用由周存安承担。事实及理由：1.周存安水电安装部分工程价款应当按照图纸进行计算。周存安提交的工程量签证单部分项工程内容中明确写明“见图纸”，并注明了图纸编号。因此，应当按照图纸确定水电安装部分的工程价款有事实依据。2.周存安提交的工程量签证单存在涂改，且按照“m”作为工程量的单位，与图纸差距较大，明显与事实不符。首先，在签证单中，原本记载的单位就是㎡，一审法院应当以周存安涂改前的计量单位确定工程量。退一步说，在工程量单位出现争议后，鉴定机构应当对现场进行勘查后，确认周存安实际的工程量。而非以双方有争议的签证单作为鉴定依据。其次，结合实际情况，如按照周存安提供的签证单以“m”为单位进行施工，期施工的车间即便只堆放管道，也放不开数千米的管道。周存安辩称，1.根据双方签订的《工程管理协议》第一条1.2的约定，水电附属安装等全部内容以现场签证为准。东华公司工地代表均有现场签证，对周存安施工的工程量应当以现场签证为准。东华公司对工程的内容已经确认，现在又反过来要求按照图纸进行确认工程量明显与事实不符。2.对计量单位应当是m，而不是㎡。虽然东华公司有异议，但是从签证资料上分部分项内容的描述看，根本不存在争议。且一审法院也认定该案涉工程为周存安施工完成，即便是东华公司在一审中称双方可协商按照车间面积包干价进行计算，但是双方并未在合同中约定单价，从签证内容上看，“管道……米”或“电线……米”，根据客观事实，也应当认定水电安装部分的单位应为米。并且签证单一式两份，东华公司手中还有一份，在其不认可周存安提交的签证单计量单位的情况下，其未能在一审法院规定的时间内容提交其手中的签证单，也应认定周存安提交的签证单为东华公司对工程量的确认。东华公司三十七处述称，没有其他的意见。周存安向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令东华公司、东华三十七处支付周存安工程款2,426,791.68元；2.诉讼费用由东华公司、东华公司三十七处承担。事实和理由：周存安与东华公司所属的第七项目公司签订《工程管理协议》，由周存安对三十七处承包的“陕西未来能源化工有限公司金鸡滩矿井修理车间、综采设备库联合建筑”进行施工。周存安按期施工，并如期竣工。2013年12月周存安要求东华公司结算工程款，根据周存安具体施工情况，由东华公司工地代表徐根红、技术员仝志林、步士建为周存安出具了《陕西榆林金鸡滩矿井修理车间、综采设备库联合建筑工程量结算资料》、《金鸡滩矿井修理车间综采设备库联合建筑工程量结算资料》，对周存安施工的工程量进行了确认。周存安施工的工程早已交付使用，但东华公司一直不与周存安结算全部工程款，除陆续支付周存安部分工程款115万元外，经初步核算东华公司尚欠周存安工程款2,677,367.46元。经查询，东华公司为法人单位，三十七处系东华公司的分公司，三十七处第七项目公司没有工商登记。周存安为维护自己的合法权益，特诉至法院。东华公司、东华公司三十七处共同辩称：其不拖欠周存安工程款，请求法院依法驳回周存安的诉讼请求。周存安所称的在工程中购买材料不是事实，主要供材有业主方和东华公司、东华公司三十七处供应，因此该部分款项应当在工程款中予以扣除。东华公司、东华公司三十七处已向周存安支付工程款1,828,427元，结合以上事实东华公司、东华公司三十七处已不拖欠周存安工程款。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，一审法院确认如下：2012年7月25日，陕西未来能源化工有限公司（××）与东华公司(××)签订《陕西未来能源化工有限公司建设工程施工合同》一份，约定东华公司承建位于陕西榆林市榆阳区金鸡滩镇的金鸡滩煤矿修理车间、器材库等建筑工程，合同价款约定为2588.295万元，并约定以最终审定的结算为准。后东华公司又与周存安签订《工程管理协议》一份，约定将施工图纸范围内的建筑、装饰装修、水电附属安装等工程承包给周存安进行施工，承包方式为包工包料，东华公司指定徐根红为工地代表，并约定双方工程款的结算方式为在东华公司对业主让利的基础上再下浮10%，下浮造价计算基础为工程总造价。周存安主要对工程维修车间及部分水电安装工程进行了施工。在陕西未来能源化工有限公司与东华公司对工程价款结算后，周存安与东华公司因工程款结算问题发生纠纷，周存安诉至法院。在原一审过程中，根据周存安的申请，一审法院依法委托济宁富通工程造价咨询有限公司对周存安实际施工的工程价款进行了司法鉴定，济宁富通工程造价咨询有限公司出具了编号为富通【2016】第20号的工程鉴定报告，鉴定结果为涉案工程土建部分让利后造价为3,458,247.37元。安装部分按照图纸计算的造价为49,335.67元，依据工程量签证单计算的造价为340,016.31元。对有争议的证据，一审法院认定如下：1.东华公司提交由业主方出具的通知一份、成交确认书二份、工业品买卖合同四份、运输单二宗，欲证明在现场施工时由于业主方所在地的客观原因为了保证施工顺利进行，业主通知地供材由当地村民进行提供。业主方通过招投标的方式及东华公司通过签订买卖合同的形式购买项目的钢材、铁件、石灰、红砖等全部建材。项目中的水泥等实际建材是由东华公司实际自行提供，以上建材应当在工程款中予以扣除。周存安对上述证据的真实性不予认可，认为依据其提交的工程管理协议第一条1.4部分的约定，周存安承包方式为包工包料，故鉴定报告中确定的建筑材料款1,681,560.60元不应从工程款中予以扣减。一审法院认为，东华公司提交的发票、购买合同等证据，虽然不能完全排除有用于东华公司其他工程的可能，但周存安未能提交任何证据推翻上述证据，亦未能提交其购买相关材料的任何证据，从现有证据看，只能认定东华公司的证据占优，故对上述证据的真实性、关联性一审法院予以认定。2.东华公司提交工程结算书一份，欲证明该结算书对矿井修理车间的安装结算的价款为42,770元，与根据图纸鉴定的鉴定结论49,000元基本一致。因此安装部分应按照图纸计算的造价作为结算依据。周存安对此不予认可，认为结算书的内容明确载明为机械设备的安装，并且其所附分部分项工程的内容是有关机器设备安装，与本案车间水电暖安装不是同一个工程，也不是同一个内容，与本案无关联性。不能依据该结算47,000余元的价格来反证济宁富通公司根据图纸鉴定的价款并要求法院采信图纸鉴定价格。一审法院认为，东华公司提交的该证据与双方所争议的部分并非同一内容，对该证据的关联性不予认可。3.东华公司提交向周存安的付款明细一份，欲证明东华公司、东华公司三十七处自2012年11月份至今共向周存安付款1,828,472元。周存安对该证据部分内容不予认可，认为根据双方的交易习惯，应是周存安首先给东华公司、东华公司三十七处出具收据，东华公司、东华公司三十七处再通过银行汇款给周存安。对付款明细第1笔认为没有汇款时间，仅有汇款凭证，没有周存安出具的收据。第13笔仅由周存安出具的收据，没有付款凭证。不排除第1笔和13笔为同一笔汇款，故认为上述两笔只能计算一笔为东华公司、东华公司三十七处已付款。对付款明细第4笔和第7笔认为是重复的，从时间上来看为4月29日和5月29日，收款人均为斐宪清，第4笔为收据，第7笔为斐宪清出具的收条，该款实际情况为先出具收据，东华公司、东华公司三十七处将款项支付时让斐宪清又重新出具的收条，为同一笔款项。第4笔和第7笔东华公司、东华公司三十七处也没有支付二笔款项的支付凭证。第12笔收款人不是周存安，东华公司、东华公司三十七处提供的凭证没有加盖银行的印鉴，真实性存在异议，与本案没有关联性。第16、17笔的收条没有异议，但周存安没有相应的转账凭证，也未收到该二笔款项。一审法院认为，经核实，双方在支付过程中存在现金交付的情况，东华公司、东华公司三十七处提交的汇款明细中周存安有异议的部分，有周存安的工作人员的签名，或有银行转账凭证，周存安认为存在重复计算的问题不能成立，故对该证据的真实性予以认定。一审法院认为，本案中双方争议的焦点问题是1.涉案工程的建筑主材由谁供应；2.安装费应当按照施工图纸计算还是按照现场签证单计算；3.已付工程款数额是多少。对于第一个焦点问题，一审法院认为，双方均主张供应了工程施工过程中的钢材、地材等主材，周存安主张的依据是双方签订的《工程管理协议》中约定由其包工包料，其在庭审中陈述是自己供应的主材，但在原一审及本次庭审中，均未能提交任何合同、发票或证人证言，证明其在何时、何地、以何种方式购买过何种建筑材料。其未能提交任何证据证明自己购买过主材的事实。根据“谁主张谁举证”的原则，周存安在没有提交任何证据的情况下，应承担举证不能的责任。东华公司主张虽然《工程管理协议》中约定由周存安包工包料进行施工，但工程施工用的主材均是陕西未来能源化工有限公司及东华公司统一采购供应的，并向法庭提交了相关合同及证明，在原一审时其工地负责人徐根红也出庭作证证明了施工主材是由业主及东华公司统一供应的事实。综合当事人提交的证据，东华公司提供的证据的证明效力明显大于周存安提供的证据的效力。在现有证据下，只能认定涉案工程建筑材料由被告购买，上述材料款1,681,560.6元应从工程款中予以扣减。对于施工过程中使用的大型的机械设备，一审法院认为，根据“谁主张谁举证的原则”，也应当认定由东华公司供应，因此，对于机械使用费36,836.27元、垂直运输机械费96,115.4元，也应当从周存安施工的工程价款中扣除。因此，周存安施工的土建部分的工程价款为3,842,497.08-1,681,560.6-36,836.27-96,115.4=2,027,984.81元，再让利10%后，为1,825,186.33元。对于周存安施工的水电工程部分，东华公司、东华公司三十七处认为周存安提交的工程量签证单中工程量的单位由㎡改为m，存在涂改的痕迹，认为应当按照图纸进行计算。周存安称涂改为东华公司、东华公司三十七处技术人员根据当时资料的实际内容进行的修改，与结算资料中分部分项工程的内容所记载的长度单位一致，故应依照工程量签证单进行计算。鉴定单位对该部分工程造价出具两份鉴定报告，依据图纸计算的造价为49,335.67元，依据工程量签证单计算的造价为340,016.31元。一审法院认为，该部分工程为周存安施工的水电安装工程，东华公司、东华公司三十七处虽辩称对水电安装工程双方可协商按照车间面积包干价计算，但双方在合同中并未约定水电安装部分每平方米的单价，且从签证单记载内容看，相关的记载均为“钢管……米”或“电线……米”。东华公司、东华公司三十七处的抗辩显然不符合常理。结合行业惯例，应认定为水电安装部分的单位应为“m”，且签证单应一式两份，东华公司、东华公司三十七处手中应还有一份。在东华公司、东华公司三十七处不认可周存安提交的签证单的情况下，其在法院规定的时间内未能提交其手中掌握的现场签证单，故该部分应按照工程量签证单来计算相应工程造价，根据鉴定报告出具的鉴定结果，可以认定周存安施工的水电安装部分的工程价款为340,016.31元。对于已付款问题，一审法院认为，周存安虽对东华公司、东华公司三十七处提交的付款明细部分内容提出异议，但并不否认上述单据中周存安的工作人员签名的真实性，且经核实，双方在合同履行过程中存在现金交付的情况，故周存安称必须由其出具收据，东华公司、东华公司三十七处银行转账的抗辩一审法院不予采纳。应认定东华公司、东华公司三十七处已付款为1,828,472元。综上，一审法院认为，根据已查明事实，涉案工程东华公司还应向周存安支付的工程价款为1,825,186.33元+340,016.31元-1,828,472元=336,730.64元。由于东华公司三十七处为东华公司的分公司，不具有独立承担民事权利义务的主体资格，对于周存安主张其偿还工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条、第七十六条、七十八条、第一百四十二条规定，判决如下：一、东华公司于本判决生效之日起十日内向周存安支付工程款336,730.64元；二、驳回周存安其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,219元，由周存安负担24,669元，由东华公司负担3550元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致,本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.一审认定建设工程主材供应方是东华公司是否正确；2.一审认定的已付工程款数额是否正确；3.水电安装部分的工程价款应如何确定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，周存安主张东华公司提交的购买建材的证据与本案无关，但其除《工程管理协议》之外，没有任何其购买主材的证据，因此应当承担举证不能的责任，故，本院对其主张不予支持。周存安主张东华公司已经付款1,828,427元与事实不符，但是其与东华公司之间不仅存在银行转账，还存在现金交付以及他人领取的情况，且其不能举证证明其认为有异议的单据确为重复计算，因此其认为领款必须是先出收据东华公司再银行转账的理由本院不予采纳，对其主张本院不予支持。东华公司主张水电安装工程应按照图纸计算，不应按照涂改过的签证计算，但双方签订的《工程管理协议》约定工程内容以现场签证为准，且其不能提供证据证明签证单上的涂改未经其认可，故，一审法院认定应按照“m”作为工程量的单位并无不当。综上所述，周存安、东华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,219元，由上诉人周存安负担24,669元，由上诉人兖矿东华建设有限公司负担3550元。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  王海娜审判员  马 丽二〇一七年十二月××日书记员  王 策