湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终259号上诉人（原审原告）：涂雪峰，男，土家族，1970年10月26日出生，住宜昌市伍家岗区。上诉人（原审被告）：宜昌市西陵区城进家俱经营部，个体工商户，住所地宜昌市西陵区夷陵大道109号。经营者：邵正发，男，汉族，1967年7月8日出生，户籍地天门市。委托诉讼代理人：鲍鹤鸣，湖北建和律师事务所律师。一般授权代理。上诉人涂雪峰与上诉人宜昌市西陵区城进家俱经营部劳动争议纠纷一案，均不服宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人涂雪峰，上诉人宜昌市西陵区城进家俱经营部的委托诉讼代理人鲍鹤鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。涂雪峰上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，重新判决。事实和理由：1、一审法院适用法律不正确。宜昌市西陵区城进家俱经营部经营者邵正发在新工厂引进数控设备，瞒着涂雪峰将旧厂的板材及一些老设备搬至新厂，使上诉人没有了工作条件，造成了事实上的员工无任何过错的被辞退，根据事实，本案应适用《劳动合同法》,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿两倍向劳动者支付赔偿金。2、一审判决补偿时间有误，涂雪峰自2011年9月至2017年6月，工作年限已有5年零9个月，根据《劳动合同法》第47条规定，六个月以上不满一年的按年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，应该是月工资乘以6，而一审判决只支持了五个月工资补偿。3、邵正发用不当手段逼迫员工，没有提前一个月通知上诉人，根据有关法规应再支付一个月的工资作为代通知金。宜昌市西陵区城进家俱经营部辩称，涂雪峰的上诉理由不能成立，双方之间根本不是劳动关系，只是业务上的加工承揽合作关系，因为不是劳动关系，所以不存在劳动报酬和劳动待遇、经济补偿，也不存在提前一个月解除劳动关系。所以，上诉人涂雪峰的上诉请求，包括一审的诉讼请求都是没有事实和法律依据，依法应驳回。宜昌市西陵区城进家俱经营部上诉请求，1、撤销一审判决，改判驳回涂雪峰的全部诉讼请求；2、由涂雪峰承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、一审认定涂雪峰与宜昌市西陵区城进家俱经营部之间存在事实劳动关系与事实不符，事实是宜昌市西陵区城进家俱经营部与涂雪峰之间为承揽合同关系。其一、涂雪峰在从事加工、安装过程中无论是时间安排、工作量还是工作方式均由涂雪峰自己自由决定，宜昌市西陵区城进家俱经营部从不对其进行劳动管理；其二，涂雪峰在加工及安装过程中自己还经常雇请他人参与并自己承担雇工的报酬；第三、加工安装所需的工具有很多是涂雪峰自己所有的；第四、宜昌市西陵区城进家俱经营部是依据事前与涂雪峰约定的《加工费计费单价表》来结算涂雪峰的报酬，如果涂雪峰提供的劳务成果不合格，宜昌市西陵区城进家俱经营部则没有义务为其支付报酬的；第五、宜昌市西陵区城进家俱经营部并非每天都有加工或安装业务，涂雪峰也并非一直在为宜昌市西陵区城进家俱经营部做事，期间涂雪峰经常在其他地方做事，甚至在加工厂为别人做事并收取报酬。2、宜昌市西陵区城进家俱经营部直到2012年8月29日才成立，一审认定涂雪峰自2011年9月起与宜昌市西陵区城进家俱经营部之间形成劳动关系既无事实根据，也无法律依据。涂雪峰辩称，我们之间是劳动关系，我除了在宜昌市西陵区城进家俱经营部做事之外没有到其他地方做事。对方说我在其他地方做事是没有任何依据的，我的工资单是从2011-2017年连续的，隔几天就安排我做事。我提供的证据可以证明，我是他们的工作人员，他们给我开的信用卡，在厂里上班，生活，按月拿工资。涂雪峰向一审法院诉讼请求：1、确认涂雪峰与宜昌市西陵区城进家俱经营部自2011年9月起存在劳动关系；2、判令因宜昌市西陵区城进家俱经营部未给涂雪峰缴纳社会保险费用而解除劳动关系；3、判令宜昌市西陵区城进家俱经营部因未签订书面劳动合同支付双倍工资，及赔偿未向涂雪峰交付《劳动合同书》所致涂雪峰损失2000元；4、判令宜昌市西陵区城进家俱经营部支付解除劳动合同补偿金6万元；5、判令宜昌市西陵区城进家俱经营部组织进行离岗前职业健康检查并承担相关费用；6、判令宜昌市西陵区城进家俱经营部支付未安排带薪年休假的工资18500元；7、判令宜昌市西陵区城进家俱经营部支付2017年7月至劳动关系解除前的工资及待岗生活费；8、判令宜昌市西陵区城进家俱经营部为涂雪峰缴纳2011年9月1日至劳动关系解除时的社会保险费用（若无法补缴，由宜昌市西陵区城进家俱经营部赔偿损失）。一审法院认定事实：涂雪峰经人介绍自2011年9月开始在宜昌市西陵区城进家俱经营部处工作，主要从事橱柜、衣柜家具加工。涂雪峰使用宜昌市西陵区城进家俱经营部机器、厂房仓库、原材料，按照宜昌市西陵区城进家俱经营部提供的图纸，负责将木板裁剪、钻孔定制成被告所需家具半成品，宜昌市西陵区城进家俱经营部按每月完成的家具量向涂雪峰支付工资报酬。涂雪峰2016年前的工资由宜昌市西陵区城进家俱经营部以现金形式发放，2016年后的工资由宜昌市西陵区城进家俱经营部经店铺会计等人个人账户以银行转账形式发放。2017年7月，宜昌市西陵区城进家俱经营部购置新机器，要调整涂雪峰工作岗位，同时涂雪峰要求上涨工资，双方未能协商一致，故关系交恶，涂雪峰后申请劳动仲裁请求赔偿，2017年8月21日西陵区劳动人事争议仲裁委员会以证据不足为由裁定不予受理，随后涂雪峰提起诉讼。一审庭审中，涂雪峰提供了曾在宜昌市西陵区城进家俱经营部处工作时的照片、视频、工资单、定作图纸、发放工资的银行流水明细、电话录音等，宜昌市西陵区城进家俱经营部对上述证据的真实性、关联性不予认可，但未能作出合理解释或提出反证。宜昌市西陵区城进家俱经营部辩称涂雪峰同时利用宜昌市西陵区城进家俱经营部机器设备加工制作其他家具店产品牟利，对此涂雪峰不予认可，同时宜昌市西陵区城进家俱经营部未能举证。关于涂雪峰工作起止日期，涂雪峰诉称自2011年9月起开始在宜昌市西陵区城进家俱经营部处工作，并提供工资单予以佐证。宜昌市西陵区城进家俱经营部辩称自2013年1月起，但未提供相应证据。《涂师傅加工费计费单价表》系2013年1月28日宜昌市西陵区城进家俱经营部经营者邵正发出具给涂雪峰，“涂师傅”即指涂雪峰，该单价表用于涂雪峰工资计算。据涂雪峰诉称，2011年9月至2013年期间的工资标准，双方曾以口头约定。一审法院另查明，涂雪峰和其妻子刘艳红自2011年来宜昌后，常年一同做工，涂雪峰负责裁剪、钻孔等复杂操作，其妻子刘艳红负责打磨、封边等辅助性工作，涂雪峰和刘艳红的工资报酬以涂雪峰名义统一领取。一审法院认为：一、关于双方是否存在事实劳动关系的问题。1、事实劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，涂雪峰自2011年9月至2017年6月期间，长期在宜昌市西陵区城进家俱经营部仓库厂房使用其提供的原材料、机器设备，按宜昌市西陵区城进家俱经营部图纸加工家具半成品，随后由宜昌市西陵区城进家俱经营部进行销售安装，宜昌市西陵区城进家俱经营部每月按量向涂雪峰支付报酬。宜昌市西陵区城进家俱经营部提供生产设备、原材料、生产条件（仓库厂房）、生产要求（家具图纸）、工资报酬，涂雪峰仅仅提供劳动力，该行为特征并非加工承揽关系，应认定为事实劳动关系。同时，庭审录音证明宜昌市西陵区城进家俱经营部因购置新机器设备，导致涂雪峰原从事的工种不需要人工操作，涂雪峰不同意宜昌市西陵区城进家俱经营部安排新的工作岗位而关系交恶，该事实也印证宜昌市西陵区城进家俱经营部对涂雪峰工作内容有管理、安排权限，双方并非平等民事主体之间的劳务关系。2、宜昌市西陵区城进家俱经营部辩称涂雪峰利用其设备同时在外承揽其他家具店加工业务牟利，但未进行举证，故该辩称不予采信。3、宜昌市西陵区城进家俱经营部辩称《涂师傅加工费计费单价表》可证明双方加工承揽关系，但该单价表应视为原告计量工资的考核标准。该单价表第八条约定“年终按12个月的平均工资再补发一个月作为奖金”可证明双方关系固定，并非临时起意的帮工、承揽。该单价表第二条、第六条惩罚性条款，应视为涂雪峰工资考核的标准。4、宜昌市西陵区城进家俱经营部辩称加工图纸并非其提供，但部分图纸上明显印有“城进橱柜”等字样，宜昌市西陵区城进家俱经营部辩称与事实不符。5、宜昌市西陵区城进家俱经营部辩称工资单并非其制作发放，但与工资单上注明的顾客证人证言不符。6、宜昌市西陵区城进家俱经营部提供涂雪峰出游照片以证明涂雪峰不在宜昌市西陵区城进家俱经营部处上班，该证据与本案缺乏关联性，劳动者依法享有休息权。综上，宜昌市西陵区城进家俱经营部的辩称无事实和法律依据，双方应认定为事实劳动关系。二、关于解除事实劳动关系的法律后果。1、庭审查明涂雪峰工作期间，宜昌市西陵区城进家俱经营部未给涂雪峰缴纳社保保险，因此涂雪峰有权解除双方劳动关系。2、双倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经于劳动者订立无固定期限劳动合同。同时依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》规定“债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期届满之日起算”。因此本案中涂雪峰自2012年9月工作满一年时应视为已签订无固定期限劳动合同，双倍工资的诉讼时效期间自2012年9月至2013年9月，涂雪峰现提出诉讼，已超过诉讼时效，故该项诉求不予支持。3、涂雪峰要求宜昌市西陵区城进家俱经营部赔偿未交付《劳动合同书》导致损失2000元，但未提交涂雪峰遭受财产损失的凭证，故该诉求不予支持。4、解除合同补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》，用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者在解除合同时可向用人单位主张经济补偿，经济补偿按劳动期限计算，每满一年按一个月工资标准计算。一审选取涂雪峰建行账户自2016年12月14日至2017年6月14日7个月的工资总额76880元，折算出涂雪峰和刘艳红每月工资合计10983元（76880元÷7个月），按刘艳红起诉所称工资3000元考虑，涂雪峰每月平均工资为7983元。涂雪峰自2011年9月至2017年6月，工作已满5年，相应解除劳动合同补偿金计算为39915元（7983元×5个月）。5、涂雪峰要求宜昌市西陵区城进家俱经营部组织离岗前职业病检查并承担相关费用，该诉求不属法院受案范围，不予处理。6、涂雪峰要求宜昌市西陵区城进家俱经营部支付未安排带薪年休假工资18500元，因涂雪峰的工作系按量按件计费，工作时间可自由安排，同时涂雪峰未举证证明其未享受带薪年休假，故涂雪峰该项诉求不予支持。7、劳动关系解除前待岗生活费。依据劳动部《工资支付暂行规定》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，用人单位应在劳动者待岗期间向劳动者发放生活费，生活费不低于当地最低工资标准的70%。因此宜昌市西陵区城进家俱经营部应自2017年7月1日至2017年9月22日起诉立案时，按宜昌市最低工资标准的70%向原告支付待岗生活费。涂雪峰的待岗时间为84天（2017年7月、8月至2017年9月22日），2017年宜昌市城区（不含夷陵区）最低工资标准1320元/月，据此计算涂雪峰待岗生活费为2587.2元（1320元/月×70%÷30天×84天）。8、涂雪峰要求宜昌市西陵区城进家俱经营部缴纳或赔偿自2011年9月1日至劳动关系解除前的社会保险费用，该费用的金额计算、缴纳应由劳动行政部门处理，不属人民法院受案范围，涂雪峰可向劳动行政部门申请。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条、第七十二条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《工资支付暂行规定》第十二条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告涂雪峰与被告宜昌市西陵区城进家俱经营部自2011年9月起形成劳动关系；二、确认原告涂雪峰自2017年9月22日时解除与被告宜昌市西陵区城进家俱经营部之间的劳动关系；三、被告宜昌市西陵区城进家俱经营部应在本判决生效后十五日内，向原告涂雪峰支付解除劳动合同经济补偿金39915元、待岗生活费2587.2元，合计金额42502.2元；四、驳回原告涂雪峰其他诉讼请求。如果被告宜昌市西陵区城进家俱经营部未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告涂雪峰已预交），由被告宜昌市西陵区城进家俱经营部负担，被告宜昌市西陵区城进家俱经营部应在支付上述判决款项时一并支付给原告涂雪峰。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涂雪峰与宜昌市西陵区城进家俱经营部是否形成劳动关系？二、如双方形成劳动关系，形成劳动关系的起始时间如何确定？三、关于解除合同补偿金。一、关于涂雪峰与宜昌市西陵区城进家俱经营部是否形成劳动关系的问题。根据本案查明的事实，涂雪峰自宜昌市西陵区城进家俱经营部成立时起至2017年6月期间，一直在宜昌市西陵区城进家俱经营部仓库厂房使用其提供的原材料、机器设备，并按其提供的图纸加工家具半成品，随后由宜昌市西陵区城进家俱经营部销售安装，宜昌市西陵区城进家俱经营部每月按量向涂雪峰支付报酬，上述事实符合劳动者接受用人单位的管理、指挥、监督，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位向劳动者提供基本劳动条件，向劳动者支付报酬的劳动关系特征，一审认定双方存在事实劳动关系正确，本院予以维持。上诉人宜昌市西陵区城进家俱经营部关于双方系承揽合同关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳；二、关于本案双方形成劳动关系的起始时间如何确定的问题。根据工商行政部门的登记资料，宜昌市西陵区城进家俱经营部自2012年8月29日成立，也即宜昌市西陵区城进家俱经营部自2012年8月29日始具有合法的用工主体资格，本案双方建立劳动关系的起始时间应认定为2012年8月29日。上诉人宜昌市西陵区城进家俱经营部关于一审认定双方自2011年9月起形成劳动关系不当的上诉理由成立，本院予以采纳。涂雪峰述称自2011年9月起在邵正发处工作，该时间段双方形成的是劳务（雇佣）关系，不是劳动关系，一审认定该时间段双方形成劳动关系不当，本院予以纠正，即涂雪峰与宜昌市西陵区城进家俱经营部形成劳动关系的时间为2012年8月29日至2017年6月；三、关于解除合同补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，本案经济补偿金应按5个月的工资标准计算，一审虽认定双方劳动关系的起始时间有误，但对经济补偿金的计算结果正确，本院予以维持。上诉人涂雪峰关于应双倍支付经济补偿金及支付一个月的工资作为代通知金的主张，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，涂雪峰的上诉请求不能成立，应予驳回；宜昌市西陵区城进家俱经营部的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：一、维持宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初1958号民事判决第二、三项，即：确认涂雪峰自2017年9月22日时解除与宜昌市西陵区城进家俱经营部之间的劳动关系；宜昌市西陵区城进家俱经营部应在本判决生效后十五日内，向涂雪峰支付解除劳动合同经济补偿金39915元、待岗生活费2587.2元，合计金额42502.2元；二、撤销宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初1958号民事判决第一、四项，即：确认涂雪峰与宜昌市西陵区城进家俱经营部自2011年9月起形成劳动关系；驳回涂雪峰其他诉讼请求；三、变更宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初1958号民事判决第一项为：确认涂雪峰与宜昌市西陵区城进家俱经营部自2012年8月29日起形成劳动关系；四、驳回涂雪峰的其他诉讼请求。二审案件受理费20元，由涂雪峰负担10元，宜昌市西陵区城进家俱经营部负担10元。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一八年四月八日书记员  张 萍