广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终8185号
上诉人（原审被告）：广州市胜美皮具服装有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：冯耀祥。
委托代理人：曾勇，广东比格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州白云天骏国际传媒有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：张晓天，该公司董事长。
委托代理人：温绍东，广东永航律师事务所律师。
委托代理人：钟睿，广东永航律师事务所律师。
上诉人广州市胜美皮具服装有限公司（以下简称胜美公司）因与被上诉人广州白云天骏国际传媒有限公司（以下简称天骏公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
胜美公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回天骏公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由天骏公司承担。
事实和理由：（一）一审法院漏查关键案件事实。1.一审法院漏查了《广告发布合同》约定合同到期后，广告画面应当保留原样不得下画，该约定是天骏公司受益的。合同到期之后在找到下一家广告投放商之前，天骏公司如果要下掉原画，首先要花费人工，下画后按规定又要重新上公益广告，若找到下家广告投放商，又要重新下公益广告，这中间省了三道安装工程的费用。根据该事实，即使天骏公司不下画，胜美公司公司也不需向天骏公司支付广告费。2.一审法院漏查了合同将到期时，天骏公司向胜美公司送达了《广告下画通知书》明确向胜美公司做出了下画处理的意思表示。该通知内容为“……于2015年1月24日到期，在无续约的情况下，我司对其作下画处理”。天骏公司向胜美公司公司作出意思表示之后，合同到期，将视为双方权利义务履行完毕。按照合同第9.1.1款保留原广告画面交付的约定，天骏公司也无权利要求胜美公司公司支付广告费。3.一审法院漏查了胜美公司收到天骏公司的《广告下画通知书》后，胜美公司分别于2015年2月13日、2月14日两次明确表示天骏公司可以按流程下画。胜美公司负责人高广标在2015年2月13日对天骏公司的聊天中称：“如果签不下来，那就按你们的流程吧，这个也没办法”。在2015年2月14日高广标对天骏公司的聊天中称“那你们下班了，我们这边还没签好怎么办”、“你们的施工队啥时候放假”、“那怎么下画”。胜美公司在收到天骏公司《广告下画通知书》时，胜美公司公司立即做出了同意下画的表示，故天骏公司不能再要求胜美公司支付广告费。4.一审法院没有查清合同到期后，应该由谁来履行下画义务的事实。从合同第9.1和第9.1.1款约定可以看出，合同到期，胜美公司公司应保留画面原样交付给天骏公司，以后的下画工作，应由天骏公司完成。关于下画义务，天骏公司一审时亦承认下画是其义务。且胜美公司没有广告施工资质，不能实施安装或卸下广告画的工程。因此，合同到期之后何时下画的决定权在天骏公司。合同到期后，天骏公司以不履行下画的义务的行为，要求胜美公司支付广告费，这是没有事实和法律依据的。
（二）一审法院认定的广告发布费数额为927946.88元没有事实依据和法律依据。1.《广告发布合同》于2015年2月16日到期终止，双方权利义务都履行完毕。故不能参照该合同来计算价格。2.双方没有形成新的合同。天骏公司主张2015年的广告合同已经签署，述称胜美公司公司签署后又把公章抠掉了，胜美公司予以否认，双方没有就新合同达成一致。事实上，天骏公司是承认双方没有形成新的合同的。天骏公司在起诉状也自认没有签署新的合同。起诉状中，天骏公司称“被告多次表示变更续约媒体(阵地)及价格，导致合同一直未签署”以及“直至2015年11月，被告提出不愿签署、任何合同和协议”。显然，天骏公司是认同双方没有续约成功。因此，不能以2015年新合同来计算数额。同时，一审判决也认定双方未签署2015年度《广告发布合同》，但又支持天骏公司按照2015年被抠除的合同约定金额计算出927946.88元，一审法院的观点没有事实和法律依据且前后矛盾。正因为双方因价格谈不拢没有续签合同，2015年的合同不成立，故不能作为计算费用的依据。3.天骏公司单方面计算数额不能作为定案依据。天骏公司分三个时间阶段来计算：2015年3月31日天骏公司卸下一部分广告画；第二次2015年5月14日又卸下一部分广告画；2015年11月18日卸下剩余部分，分别按三个时间段来计算逾期费用。第一，下画决定权在天骏公司，无需得到胜美公司确认。所以胜美公司无法确认这三个下画时间，也无法确认下了多少广告画。故属于单方面无依据的陈述；其二，胜美公司按合同约定保留原广告画面交付给天骏公司后，天骏公司任何时间都可以选择下画，但不能因为其保留了广告画就计算胜美公司广告费，这不符合民事契约行为要双方协商一致的精神。4.天骏公司主张合同价格按照2015年被扣掉的合同计算金额，但该合同的乙方为广州比华利保罗服饰公司，另一合同则显示为广州蒙特卡洛服饰公司，根据合同相对性，以此计算本案广告费没有事实依据。
（三）天骏公司保留原广告画面是按合同约定，不是在继续发布广告。根据合同约定，合同到期胜美公司公司必须依约定“保留广告媒体现有广告画面”交付给天骏公司。因此，天骏公司从合同到期起，保留原广告画面的行为，不能认定是继续发布广告，而是依合同约定保留着原广告画面。
（四）胜美公司没有从中获利。胜美公司是经营时装的，时装广告要根据季节的变化而变化新款。2014年度合同到期时，广告画面是秋冬服装广告，而合同到期的时间是2月份，是春夏新款上市的时间，这时就必换春夏新装广告，原秋冬装广告画面已没有任何商业价值了。在夏天挂着秋冬服装的广告画面，不但不能起到任何的经济效益，甚至还起到负面的广告效果。故胜美公司公司继续保留广告画面，不能推断出胜美公司因此产生经济利益。
（五）胜美公司公司没有过错，也不存在缔约过失责任。1.关于“未提出异议”。天骏公司发《广告下画通知书》时，胜美公司公司已明确表示天骏公司可以按流程下画，之后还多次提到天骏公司可随时下画。2.关于“明确表示中止合同”。合同第2.1条约定了合同起始时间和终止时间，第2.4条约定“乙方(胜美公司公司)需要在本合同广告发布期限到期的，应当在本合同广告发布到期10日前向甲方书面提出续约请求”，该条款明确约定了终止时间，也约定了续约需要以书面形式提出，不需要胜美公司再向天骏公司明确表示中止合同。3.胜美公司与天骏公司洽谈续约合同是正常的商业谈判行为，不能随意推定有过错。且双方最终没续约成功，是因为价格原因，天骏公司在起诉状中也认定没续约成功是价格原因。胜美公司不存在任何超出正常商业洽谈的过错行为，天骏公司也没有主张胜美公司存在过错。一审法院认定胜美公司存在过错，违背了居中裁判的原则，也干涉了平等主体进行的正常的商业行为。4.双方没有签订合同的另一重要原因为天骏公司的广告经营权到2016年12月31日止，天骏公司在协商签订新合同时隐瞒了该事实。若有过错，天骏公司应早知其没有2016年12月31日后的经营权，而故意向胜美公司隐瞒，故合同没有谈成的过错在天骏公司。
（六）天骏公司没有损失，一审判决认定“原告在未明确取得一致意见的情况下，仍继续发布广告，导致损失扩大”是错误的。合同约定到期后保留原广告画面，是天骏公司为了其利益。按照天骏公司通常做法，其在找到下一家客户后才会将原广告画下架，从其陈述分不同的时间陆续卸下了胜美公司的旧画可见。天骏公司只要没有找到下一家广告商来代替原来的广告画面，天骏公司就没有损失。事实上，天骏公司不下画，还从中获利，节省了先将原广告画卸下，然后再安装公益广告，从中省去的许多工程费用。
天骏公司辩称，一审判决认定事实基本清楚，判决公正，应予维持。1.双方就2015年合同续签进行磋商过程中，胜美公司已多次发函确认广告预期发布费用，同时双方对续签合同的标的、数量、价款、履行期限达成合意，故合同成立并生效，且天骏公司已经履行了合同义务，胜美公司应支付广告费用。2015年7月7日，天骏公司已将盖章的2015年广告发布合同寄送给胜美公司，胜美公司7月8日回应收到，且2015年5月14日、6月2日、6月12日胜美公司分三次向天骏公司发函确认2015年需要保留的广告发布位置，并确认广告发布费用合计120万元。2.胜美公司从天骏公司2015年9月的发函中得知自2016年1月1日起天骏公司机场广告经营权被收回，但在现本案双方争议的是2015年广告发布纠纷。且在2015年11月18日天骏公司就对胜美公司的全部广告作出了下画处理。因此，尽管天骏公司2016年机场广告经营权被收回，但不影响胜美公司按照2015年广告发布合同约定支付广告发布费用。3.2015年广告发布合同约定了2015年广告发布期限。天骏公司多次告知机场广告发布要求凭借合同才能换画，也多次通知胜美公司签订合同，但其一直拖延。尽管发布的广告并非胜美公司最新款的服装，但除对款式的宣传外，对其品牌也有提高公众认知度的宣传。
天骏公司向一审法院起诉请求：1.判令胜美公司支付天骏公司广告费927946.88元，及其利息（利息从2015年11月18日起算，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际付清之日；若超过法院作出的判决书、调解书或裁定书上规定的付款期限，逾期部分应按“民诉法”第253条规定加倍支付利息）；2.判令胜美公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：天骏公司、胜美公司于2014年3月13日签订《广告发布合同》，约定天骏公司将位于广州白云国际机场主楼三层的部分广告媒体（阵地）给胜美公司用于广告发布。广告发布期为12个月，其中21根灯箱发布时间自2014年1月25日至2015年1月24日，3块看板发布时间自2014年2月17日至2015年2月16日，广告发布费用为人民币2520000元。
上述合同期满前，天骏公司、胜美公司开始就2015年度广告投放续约工作进行协商。
胜美公司方负责人高广标于2015年4月13日及5月4日向天骏公司发函。4月13日函称：“关于我司广州机场广告投放与白云天骏传媒合作事宜：现我司领导商议通过意见如下：1、办票岛外打灯看板保留（媒体编号：M01），撤掉（媒体编号：H02、N04），费用申请：在原来贰百伍拾贰万元整基础上减掉陆拾万元整。最终费用为：壹百玖拾贰万元整请知悉后回复。2、空调包柱灯箱D3-K53、D3-K54围闭后具体开放时间？甲方指定经办人：高广标。”5月4日函称：“我司经过沟通后，决定把广州白云国际机场主楼三层机场取消投放广告媒体位置如下：广告位置编号：D3-K25、”D3-K18、D3-K19、D3-K20、D3-K12、D3-K13、D3-K31、D3-K32、D3-K33、D3-K53、D3-K54，（空调包柱位置）。广告位置编号：N04、M01、H02，（办票看板位置）。保留广告位置编号：D3-K81、D3-K82、D3-K83、D3-K84、D3-K85、D3-K57、D3-K66、D3-K71、D3-K72、D3-K77、D3-K78、D3-K88。
2015年6月1日，天骏公司向胜美公司发出续约沟通函，函称：“经贵我双方多次沟通，现就广州机场媒体续约事宜与贵司作以下书面沟通：一、在2014年度合作的媒体基础上取消其中11根空调包柱灯箱及3块办票岛外打灯看板的广告投放；2015年度保留其中12根空调包柱灯箱的广告投放计划，具体编号为：D3-K81、D3-K82、D3-K83、D3-K84、D3-K85、D3-K57、D3-K66、D3-K71、D3-K72、D3-K77、D3-K78、D3-K88。二、就贵司提出续约的12根包柱媒体，我司将与贵司按前期约定价格签订新的媒体发布合同，具体发布期以客户实际确认时间为准。三、截止2015年5月14日，21根包柱灯箱逾期发布110天，3块看板逾期发布45天。经我司与机场有关管理部门沟通，逾期费用应在上一份合同的基础上按实际逾期发布时间结算，即逾期发布费为65.3万。鉴于上述情况，望贵司尽快落实并书面回复我司最终媒体投放计划及相关费用结算。”
同年6月2日，胜美公司回函，函称：“关于我司广州机场广告投放与白云天骏传媒合作事宜：1.2015年度保留其中12根空调包柱灯箱的广告投放计划，具体编号为：D3-K81、D3-K82、D3-K83、D3-K84、D3-K85、D3-K57、D3-K66、D3-K71、D3-K72、D3-K77、D3-K78、D3-K88。希望续约的整体费用为90万元整。签订新的媒体发布合同，具体发布期以我司与贵司实际确认时间为准。2.回复：截止2015年5月14日，21根包柱灯箱逾期发布110天，3块看板逾期发布45天。经我司有关部门沟通，21根包柱灯箱逾期里其中有12根包柱灯箱不应将其列入逾期发布，因为其是续约投放计划，所以我司愿意承担一半的逾发布费用30万元整。鉴于上述情况，望贵司尽快落实并书面回复我司新投放计划以及费用结算方式。感谢贵司一直以来对我司的关注和支持！”
同年6月10日，天骏公司再向胜美公司发出续约沟通函，函称：“经贵我双方多次沟通，现就广州机场媒体续约事宜与贵司作以下书面沟通：一、在2014年度合作的媒体基础上取消其中11根空调包柱灯箱及3块办票岛外打灯看板的广告投放；2015年度保留其中12根空调包柱灯箱的广告投放计划，具体编号为：D3-K81、D3-K82、D3-K83、D3-K84、D3-K85、D3-K57、D3-K66、D3-K71、D3-K72、D3-K77、D3-K78、D3-K88。二、就贵司提出12根包柱媒体续约发布及部分媒体逾期发布费用结算事宜，经我司领导研究决定，上述事宜费用总计为150万，续约媒体的具体发布期以客户实际确认时间为准。鉴于上述情况，望贵司尽快落实并书面回复我司最终媒体投放计划及相关费用结算。”
2015年6月16日，胜美公司回函：“关于我司广州机场广告投放与白云天骏传媒合作事宜：首先非常感谢贵司对我司投放工作的支持与配合，经过多次与贵司沟通后，我司站在双方友好合作的基础上，希望继续与贵司合作机场广告媒体投放。基于现在中国服装市场环境低迷的情况下，并且在其他类型公司预算少，而且减少或不做宣传的情况下。我司迎着销售部门的巨大压力，坚持形象塑造影响力的原则，经财务部门沟通后，现定下：1.新合作计划：2015年度保留其中12根空调包柱灯箱的广告投放计划，具体编号为：D3-K81、D3-K82、D3-K83、D3-K84、D3-K85、D3-K57、D3-K66、D3-K71、D3-K72、D3-K77、D3-K78、D3-K88。希望续约的整体费用为90万元整。签订新的媒体发布合同，具体发布期以我司与贵司实际确认时间为准。2.逾期投放：截止2015年5月14日，21根包柱灯箱逾期发布110天，3块看板逾期发布45天。1）在逾期投放前，我司并没有提出不撤稿要求，并且贵司有主动撤稿的权利。2）经我司有关部门沟通，21根包柱灯箱逾期里有12根包柱灯箱不应将其列入逾期发布，因为其是续约投放计划。3）现在我司站在双方长期合作的友好关系情况上考虑，愿意承担一半的逾期发布费用30万元整。鉴于上述情况，望贵司尽快落实并书面回复我司新投放计划以及费用结算方式。感谢贵司一直以来对我司的关注和支持。”
2015年7月14日，胜美公司向天骏公司发函称：“关于与贵司的合作事宜有以下说明：首先非常感谢贵司的支持与配合，经过多次与贵司沟通后，站在双方友好合作的基础上，希望继续与贵司合作机场广告媒体投放。另外由于“比利华保罗”和“蒙特卡诺”两个商标分别属于不同的公司使用，因此与贵司签订的合同也需要分开两份。一份的主体是“比利华保罗”商标的使用人：广州胜美皮具服装有限公司；另外一份的主体是“蒙特卡诺”商标的使用人：广州蒙特卡诺服饰有限公司。”
2016年3月8日，天骏公司以胜美公司拒绝支付广告发布费为由，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，胜美公司方虽作出天骏公司己明确向胜美公司做出了下画处理的意思表示，没有任何证据显示胜美公司要求天骏公司不要下画，胜美公司多次表达了天骏公司可以下画，故胜美公司不应承责等答辩，但并未提交实质证据证明其在2014年度合同期满时向天骏公司明确作出不再续约，广告下画的意思表示。相反，综合本案证据及双方陈述，足以证明天骏公司、胜美公司虽未成功签署2015年度的《广告发布合同》，但双方就此一直有协商沟通，期间，天骏公司亦未停止胜美公司广告的发布，继续安排上画。
关于本案之归责，一审法院评析如下：
协商过程中，天骏公司继续发布广告，胜美公司享有了利益，且对此未提出异议及明确表示中止合同，胜美公司存在一定过错，理应承担相应责任。
天骏公司在未明确取得一致意见的情况下，仍继续发布广告，导致损失扩大，本身亦有责任。
综上所述，造成本案之纷争，双方均有过错。从公平角度出发，应各负50％责任。
天骏公司提出的广告发布费数额927946.88元，有双方之间的续约沟通函及相关合同等证据为证，一审法院予以确认。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：
一、胜美公司在判决生效之日起15日内支付广告费463973.44元给天骏公司，并从2015年11月18日起至实际清付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息给天骏公司。
二、驳回天骏公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费13228元，由天骏公司、胜美公司各负担6614元。上述受理费13228元已由天骏公司预交，天骏公司同意由胜美公司在履行判决时将其应负担的受理费6614元直接支付给天骏公司。
经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院二审查明：天骏公司与胜美公司于2014年3月13日签订的《广告发布合同》第9条“广告媒体返还”条款约定：“胜美公司应于本合同期限届满当日或合同提前解除后三个工作日内将广告媒体归还天骏公司，并根据天骏公司要求对广告媒体做如下之一的处理：保留广告媒体现有广告画面。”
另查明，双方交易履行过程中主要通过QQ聊天方式进行沟通，根据天骏公司一审提供的2014年底至2015年11月期间的QQ聊天记录显示，双方在2015年3月至9月期间一直在就广告投放位置、合同价格、履行、签约主体等续约事项进行协商。协商期间，天骏公司根据胜美公司确认的取消投放广告媒体位置情况，分别在2015年3月31日对3块看板广告予以下画，2015年5月14日对21根包柱灯箱广告予以下画，仅保留天骏公司确认续约的12根包柱灯箱广告。
2015年9月21日，天骏公司向其客户发出《关于白云机场调整媒体经营权的函》，表明天骏公司自2016年1月1日起应机场媒体方要求停止经营白云机场广告媒体资源，同时表示将继续保障当年的正常广告发布业务。2015年11月18日，天骏公司对胜美公司剩余的12根包柱灯箱广告作下画处理。
本院认为，天骏公司与胜美公司于2014年3月13日签订的《广告发布合同》合法有效。现本案二审争议焦点为在该合同约定的广告发布期届满后实际发生的广告发布费用是否应当由胜美公司承担。
对此，本院认为，根据天骏公司与胜美公司的往来函件以及天骏公司所提供的QQ聊天记录，足以证实双方在2014年度合同期满前已就续约事宜进行协商,且胜美公司于2015年4月13日、5月4日发出函件进一步明确了后续取消投放的广告位置以及需保留的广告位置，天骏公司亦根据胜美公司的续约意愿分别在2015年3月31日、5月14日对部分不再续约的广告媒体作出下画处理。因此，天骏公司完全是基于与胜美公司商谈续约的客观事实，才未另寻其他广告发布客户并在原合同期限届满后未对广告作下画处理。故胜美公司上诉认为天骏公司单方面负有下画义务并应自行承担未下画的损失，有悖于客观事实亦有违诚实信用原则，本院对此不予采纳。关于天骏公司实际发布广告的费用认定，虽双方最终未能签订2015年度的广告发布合同，但在双方往来函件中对于相应发布位置的广告价格以及部分逾期发布费用已基本达成一致，且胜美公司并无证据证实天骏公司提出的价格主张明显超出正常市场价格，一审法院亦结合2015年度合同未能正式签署的客观事实酌情认定胜美公司仅需承担50%的广告发布费用。在此基础上一审法院判令胜美公司向天骏公司支付2015年度的广告费用463973.44元，符合公平合理原则，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。胜美公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6614元，由上诉人广州市胜美皮具服装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 莫 芳
审判员 汤 瑞
审判员 杨 凡
二〇一八年五月二十九日
书记员 李泳筠
华章玮