湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘11民终171号
上诉人（原审被告）：蒋继财，男，1958年3月12日出生，瑶族，住湖南省ＸＸ瑶族自治县。
委托诉讼代理人：刘国江，ＸＸ县法律援助中心援助律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ瑶族自治县河路口中学。
法定代表人：黄起零，系该校校长。
委托诉讼代理人：何益平，男，1973年2月5日出生，瑶族，住湖南省ＸＸ瑶族自治县，系河路口中学教导处主任。
委托诉讼代理人：陈丽珍，湖南苍松律师事务所律师。
上诉人蒋继财因与被上诉人ＸＸ瑶族自治县河路口中学劳动争议纠纷一案，不服湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院(2017)湘1129民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式，进行了书面审理。本案现已审理终结。
蒋继财上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判维持原判第一项，变更第二项为维持仲裁裁决书的结果，支付上诉人加班工资26,250元。事实和理由：一审认定上诉人的工作时间错误，上诉人每天工作不低于15个小时，且劳动关系存续期间为10个月，被上诉人应支付上诉人的劳动报酬为26,250元。
ＸＸ瑶族自治县河路口中学辩称，一、上诉人实际工作时间为8.5个月，但被上诉人未上诉人，对一审法院认定的实际工作时间为9.5月表认可；二、一审法院计算上诉人加班时间时，未将法定节假日予以扣除；三、上诉人的工作时间基本与学生的作息时间相当，不存在每天工作15个小时的情况。
ＸＸ瑶族自治县河路口中学向一审法院起诉请求：1.请求法院依法撤销江劳仲案字（2016）第31号仲裁裁决；2.判令原告不支付被告经济补偿金2000元；3.判令原告不支付被告延长工作时间的工资报酬26,250元；4.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月，原告河路口中学聘用被告蒋继财到该校食堂工作，被告按实际出勤天数计算，为100元／日，2014年10月，双方劳动关系终止。2015年9月1日，原告河路口中学（甲方）与被告蒋继财（乙方）签订了《河路口中学门卫聘任合同》，约定：“一、甲方的权利和义务如下：1、甲方负责自与乙方签订合同之日起工作每满一个月后支付聘用费2000元（大写贰仟元整），本学期按五个月发放工资。2、学校上课学生开餐期间甲方为乙方提供学生食堂工友工作餐。3、学校将根据合同责任制定《河路口中学门卫岗位职责》。4、甲方负责把开关校门的时间按照季节变化作出具体规定。5、甲方有权对乙方的工作进行指导和管理。二、乙方的权利和义务如下：1、乙方身体必须胜任门卫工作，不隐瞒重大病情，并向学校提供《健康证》。2、乙方应严格履行《河路口中学门卫岗位职责》，实行24小时在门卫室值班制度，不得随意离开门卫室。3、按学校作息时间和要求，按时开关校门。4、校门应随开随关，正常情况下处于关闭状态，除周五下午提前两节课放学适时敞开外，其他情况下不得开放大门。5、负责管理学生出入校门，通学生凭证上下学出入校门，寄宿生不能随意出入，上课时间学生外出一律凭班主任和教导处批准的假条登记后方可放行，并保存学生假条。甲方发现乙方随意放学生出校门一次扣乙方工资100元。6、学生上课期间，必须严格执行学校会客制度，来访者及其车辆必须进行登记，并报学校相关人员确认后方可入校。严禁社会上闲杂人员随便进出校园。7、上学、放学时，不允许任何机动车辆进校接送学生。同时对校门口停放的各种车辆严加管理。确保校门道路畅通。8、晚上在门卫室值班时，应定时巡视校门周边区域，及时做好记载，发现问题要及时汇报或报警。9、服从甲方的指导安排，服从甲方的检查和管理。三、本合同自2015年9月1日至2016年元月31日，有效期五个月。四、合同到期，根据需要和双方自愿原则，续签合同。合同不在续签时，乙方必须从门卫室及时搬走。五、违约责任：甲乙双方必须严格遵守合同，履行合同义务。若因乙方的工作失误，对学校造成影响或后果，甲方有权即时终止合同，甚至扣发工资，造成财产损失的照价赔偿。”合同签订后，被告即到原告的门卫室工作。合同期满后，2016年2月23日开学时，被告继续到原告处上班，原告没有拒绝，默认被告延续聘用合同，至2016年6月30日止，共计4.5个月。在此期间，原告按月支付被告工资2000元/月，被告没有提出加班要加班工资的请求。2016年9月后原告另聘他人从事门卫工作，表明原、被告终止了劳动关系。2016年9月被告领取了原告补发上学期的工资700元。此后，被告以原告违反《中华人民共和国劳动法》相关规定为由，申请劳动仲裁，2017年3月23日，ＸＸ瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出江劳仲案字（2016）第31号《仲裁裁决书》，原告不服，诉至本院。
另查明，原告河路口中学在法定节假日和双休日期间不进行教学活动。《河路口中学2015年下期冬春季作息时间表》规定，“早餐：7:00至7:30；中餐午休：12:00至13:30；阳光体育（晚餐后休息）17:10至18:40”；《河路口中学2016年上期春季作息时间表》规定，“早餐：7:00至7:30；中餐午休：12:00至13:30；阳光体育（晚餐后休息）17:10至18:40”。被告的日工资为66.67元（即：2000元÷30天=66.67元）；按被告每日工作时间八小时计，每个工时（小时）工资为8.33元（即：66.67元÷8小时=8.33元）。
一审法院认为，原告河路口中学与被告蒋继财因劳动关系处理出现争议，产生纠纷，原告诉至本院，本案应定性为劳动争议纠纷。本案争执的焦点：1、原告与被告是劳务关系？还是劳动关系？2、被告的劳动时间、劳动量如何确定？
（一）关于原告与被告在本案的关系问题。劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。从原告与被告最初签订《河路口中学门卫聘任合同》的本意看，双方是要签订劳务合同的。也就是说，被告提供劳动服务，每月完成门卫工作的劳动量，原告就每月支付劳务费2000元。这可以从合同履行期间及合同期满后未续签合同还继续履行合同时、被告一直没有提出过要给付加班费得到证实。但是，从实际签订的《河路口中学门卫聘任合同》的内容看，原告与被告的关系又超出了劳务关系的范畴，因为原告作为用人单位，直接与作为劳动者的被告签订用工合同，不是通过与第三方签订劳动输出（派遣）合同来获取被告的劳动服务，且合同还约定了被告应遵守原告的管理制度，接受原告的管理，并规定被告的工作岗位实行24小时值班制，这些约定，更符合法律规定的劳动关系的构成要件，因而原、被告之间的关系认定为劳动关系更为妥当。
（二）关于被告的劳动时间、劳动量如何确定的问题。（1）法定节假日和双休日期间被告是否在加班的问题。因原告河路口中学在法定节假日和双休日期间不进行教学活动，没有相关证据证实被告确实加了班的情况下，应视为被告没有加班。（2）一天内被告休息时间是否认定为加班的问题。门卫工作属于特殊职业，其工作、休息相互交替、穿插，均在门卫值班室完成，其工作量不能简单的按工时衡量，更不能因为合同规定被告的工作岗位实行24小时值班制就认定被告每天都工作了24小时。被告的劳动时间、劳动量应当根据当地门卫工作客观实际和学校具体作息时间等情况综合予以确定，但不能违反法律的禁止性规定。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”2015年9月1日原、被告签订的《河路口中学门卫聘任合同》约定“1、…2、乙方应严格履行《河路口中学门卫岗位职责》，实行24小时在门卫室值班制度，不得随意离开门卫室。3、…”不符合客观实际，因为一个自然人不可能长期坚持每天工作24小时不休息，这明显违反了《中华人民共和国劳动法》的规定，属于无效条款。但被告在上课、上学放学期间按规章制度管理校门、晚上值班按原告作息时间开关校门，确实存在延长工作时间的行为，因而被告的劳动时间、劳动量应当根据学校具体的作息时间、门卫的工作性质等情况综合确定为每日工作11.5小时较为妥当。也就是说，每日按24小时计，扣除初中学生的睡眠时间（9小时）、扣除被告也应遵守原告作息时间规定的休息时间：“放学后的中餐午休、晚餐后休息时间（3小时）、早餐就餐的时间（0.5小时）”，被告的工作时间应当认定为11.5小时（即：4-9-3-0.5=11.5小时）。每天扣除被告应当工作的8小时，被告每天延长工作时间为3.5小时（即：11.5小时-8小时=3.5小时）；每月扣除四个双休日，被告每月延长工作时间为77小时，即：（30天-8天）×3.5小时=77小时。（3）本案中原、被告劳动关系起止时间如何确定的问题。本案中，原、被告之间的劳动关系不是连续的，2014年10月后被告未在原告处工作，2015年9月1日双方又才重新建立劳动关系，故本案中原、被告劳动关系存续期间应自2015年9月1日起至2016年6月30日止，共计9.5个月（第一学期5个月，第一学期4.5个月），被告在此期间总共加班731.5小时（计：9.5个月×77小时／月=731.5小时）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。”的规定，原告应支付被告延长工作时间的工资报酬6093.39元（即：731.5小时×8.33元／小时=6093.39元）。
（三）关于社会保险、住房公积金等问题。用人单位和劳动者按规定缴纳社会保险费是法定应尽的义务，但缴纳社会保险费的事项不属于劳动人事争议范围，不属本案处理范畴，当事人可以另行向有关职能部门反映。
（四）原告应不应该支付被告经济补偿金2000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）…（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;…”和第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，双方签订的合同期满后，按原条件继续履行合同，合同期限仍为5个月，至原告在2016年6月30日合同期满后终止与被告的劳动关系时，不满一年。原告在合同期满后终止与被告的劳动关系，不属于违法解除劳动合同，不存在向被告支付经济赔偿金，但依法应支付经济补偿金2000元（即：2000元／月×1个月=2000元）。
综上所述，本案中原、被告之间的劳动关系是明确的。在履行劳动合同期间，被告延长了工作时间，原告应依法支付被告延长工作时间的工资报酬；在合同期满后，原告终止与被告的劳动关系，依法应向被告支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第三项、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限原告ＸＸ瑶族自治县河路口中学在本判决生效之日起十日内支付被告蒋继财经济补偿金2000元；二、限原告ＸＸ瑶族自治县河路口中学在本判决生效之日起十日内支付被告蒋继财延长工作时间的工资报酬6093.39元；三、驳回原告ＸＸ瑶族自治县河路口中学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由ＸＸ瑶族自治县河路口中学负担。
本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案中上诉人受被上诉人雇佣，从事保安工作。上诉人从事该工作之前，就因知其因工作性质的特殊性，因保安工作的特殊性，便不能以其他劳动者正常上班的时间来计算上诉人的工作时间。一审法院结合全案证据及双方当事人在庭审中的陈述，计算出上诉人的工作时间为11.5小时，符合本案实际。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果之规定。上诉人未向本院提供相应证据，证明其具体的加班时间以及加班事实，因此上诉人在本案中应当承担举证不能的不利后果。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人蒋继财的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人蒋继财负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐治生
审判员 魏 蓉
审判员 李 飞
二〇一八年一月二十三日
书记员 吴亚妮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。