内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿民一终字第106号
上诉人（原审原告）赵玉梅，女，1974年12月11日出生，蒙古族，系阿拉善左旗驼中王绒毛制品有限责任公司职工。
委托代理人任振华，内蒙古君缘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）阿拉善左旗驼中王绒毛制品有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇南环路。
法定代表人李智善，该公司董事长。
委托代理人沈红梅，内蒙古安民律师事务所律师。
上诉人赵玉梅、阿拉善左旗驼中王绒毛制品有限责任公司（以下简称驼中王公司）因劳动争议纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院（2014）阿左民一初字第2398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵玉梅及委托代理人任振华，驼中王公司委托代理人沈红梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，本案赵玉梅在驼中王公司工作，双方未签订书面劳动合同，驼中王未给赵玉梅缴纳养老及医疗保险，但为赵玉梅缴纳了部分其他社会保险。2013年之前赵玉梅在被告驼中王公司处领取的工资属于计件工资，即按照生产产品数量计发工资，2013年以后改为日工资。2014年9月10日，赵玉梅以驼中王公司一直未给其建立养老等社会保险为由，向阿拉善左旗劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年11月20日，阿拉善左旗劳动人事争议仲裁委员会作出的阿左劳人仲字（2014）195号仲裁裁决书，裁决：“1、双方解除劳动关系，并终止各项社会保险关系；2、双方自收到裁决书之日起，驼中王公司在一个月内向赵玉梅支付解除劳动关系的经济补偿金：1800元×10个月=18000元，总计壹万捌仟元整（￥：18000元）；3、双方自签收裁决书之日起一个月内到社保经办部门按国家规定和核定和补缴申请人2004年5月至2013年12月的养老保险和医疗保险，单位部分由驼中王公司承担，个人部分由赵玉梅同时补缴。4、驳回赵玉梅的其他仲裁请求。”双方当事人均对该裁决不服，向本院起诉，请求法院支持其各自的诉讼请求。
另查明，本案驼中王公司提交的工资表显示，赵玉梅领取工资截止日期为2013年9月，赵玉梅于2013年9月之前在驼中王公司处所领取的十二个月的月平均工资为1800元。
还查明，本案驼中王公司于1996年8月19日成立，具备劳动用工主体资格。
一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，双方的主要争议焦点为：双方之间是否存在劳动关系、赵玉梅的诉请有无事实及法律依据及其诉请是否超过法律规定的诉讼时效。因双方之间没有签订劳动合同，所以双方是否存在劳动关系，需要根据双方当事人形成的关系及确认劳动关系的相关法律规章来判断。依照劳社部发（2005）12号规章《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”又依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”现根据本案现有证据，本院确认以下三点：第一，从被告驼中王公司提交的营业执照中可以证实，阿拉善左旗驼中王绒毛制品有限责任公司于1996年8月19日成立，具备用工主体资格。第二，从被告驼中王公司提交的2012年至2013年期间的工资表，可以反映出：1、赵玉梅按期在驼中王公司处领取工资的事实，并可证实赵玉梅的工资由基本工资、岗位津贴和工龄工资构成；2、可证实驼中王公司代扣赵玉梅工资款额为其缴纳部分社会保险的事实；3、能反映出赵玉梅在驼中王公司处上班期间的考勤记录。同时计件统计表和工序价目表的内容也反映出赵玉梅从事用人单位安排的有报酬的劳动，其劳动项目是用人单位业务的组成部分。进而证实了赵玉梅与驼中王公司告具有财产上的从属性，不是单纯劳务报酬的获取。第三，驼中王公司在起诉状中陈述赵玉梅因学历等条件不能适应正常工作的情况下为其调整工作岗位，证实了赵玉梅从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排，赵玉梅与驼中王具有人身上的从属性，劳动者受用人单位的劳动管理。以上三点均符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》对确认劳动关系成立要求的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，原告在被告处工作已经超过一年，应视为双方之间已订立了无固定期限劳动合同。2013年之前赵玉梅工资属于计件工资，即按照生产产品数量计发工资，2013年以后改为日工资。但不论计件还是计时，不过是用工主体与工人计算工资的方法，不影响双方劳动关系成立与否，因此驼中王公司称赵玉梅2004年至2013年以计件方式领取报酬，双方之间没有形成劳动关系的抗辩意见，本院不予采信。赵玉梅陈述其在驼中王公司处工作期间为2004年5月至2013年12月，而驼中王公司提交的赵玉梅工资表显示原告领取工资截止于2013年9月。因赵玉梅没有提供反证，则应对双方劳动关系结束的时间证明上承担举证不能的法律后果。因驼中王公司未提交劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，无法证实赵玉梅何时开始在驼中王公司处工作，因此对该事实负有举证责任的被告一方，应承担举证不能的法律后果。综上，该院认定双方自2004年5月至2013年9月期间存在劳动关系。
关于本案赵玉梅要求驼中王公司支付经济补偿的依据问题。赵玉梅在答辩状中提出依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条（一）项、第四十七条的内容，欲证明驼中王公司未为赵玉梅缴纳社会保险费因而解除劳动合同的正当性及因此要求被告支付经济补偿的依据。该院结合以上认定的事实，认为赵玉梅对驼中王公司的该项主张所运用的法律依据适当，应予以支持。对驼中王公司提出“赵玉梅是自动离职，不是驼中王公司辞退的，因此驼中王公司不应当承担经济补偿”的抗辩意见，该院不予采信。赵玉梅提交的录音光盘，无法证明谈话人有代表被告公司的资格，在何时何地以什么方式对原告进行辞退，也无法证明谈话人所传的话具体是何内容，且在该谈话内容中的双方均认可吴秀英无法代表公司进行薪酬协商。综上，对赵玉梅陈述是吴秀英代表驼中王公司口头通知解除了双方间劳动关系的情形，该院不予采信。
关于本案赵玉梅主张因驼中王公司未签订劳动合同而要求支付双倍工资的问题。赵玉梅在仲裁时未提出该项请求，在本院起诉时要求驼中王公司支付12个月的双倍工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；属于独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。该院认为，赵玉梅对驼中王公司未签订劳动合同而应支付12个月双倍工资的诉求，依赖于本案认定双方是否存在劳动关系，否则在劳动关系是否存在都不确定的情况下无法单独诉求，因此该项诉请与本案审理的具有不可分性，应当合并审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”。所以赵玉梅自知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内可主张自己的该项权利，而自《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施以来，且自2004年5月至2013年9月双方存在劳动关系期间，赵玉梅明知与驼中王公司从未订立过书面劳动合同，却一直未向劳动争议仲裁机构主张因用人单位未签订劳动合同而应支付的12个月双倍工资，直至2014年12月2日赵玉梅在本案中提起此诉求，显然已超过了诉讼时效，赵玉梅也未提交证据证明有诉讼时效中止、中断或不可抗力的情形，故该院对原告的此项诉讼请求不予支持。
关于本案赵玉梅要求由驼中王公司为其缴纳社会保险的问题。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定的内容，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”。社会保险制度是国家通过法律建立的一项制度，为本单位职工按照法律规定的标准缴纳保险费是国家通过法律为用人单位设定的一项义务，属于法定义务，具有强制性，若用人单位不履行此义务，应承担法律责任。所以用人单位和劳动者理应缴纳双方在劳动关系期间的社会保险。故对赵玉梅要求驼中王公司为其缴纳社会保险的主张，该院予以支持。而依据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的内容，劳动行政部门向用人单位和劳动者追缴社保费用属于其法定的权利，故缴费数额应由当地社保经办机构核定额为准。
关于本案赵玉梅要求驼中王公司缴纳社会保险是否超过诉讼时效的问题。依据《劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第十二条第三款、第十三条、第二十六条的规定，追缴社会保险费是劳动保障行政部门或税务机关的法定义务，为职工缴纳社会保险费也是用人单位的法定义务，具有法律强制性，对此不能因劳动者未申请仲裁或起诉而免除用人单位的此项法定义务。用人单位和劳动者缴纳社会保险费是双方的义务，当事人没有权利放弃。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定，因劳动报酬发生争议的仲裁时效，在劳动关系存续期间不受一年的时效限制。劳动报酬权是劳动权利的核心，而依照（劳办发（1994）289）《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的解释，“劳动报酬”是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入。即用人单位以法定形式支付给劳动者各种形式的补偿，包括了货币工资、实物报酬和社会保险。因此，赵玉梅对社会保险的诉请，不受诉讼时效的限制。驼中王公司以赵玉梅诉求为其缴纳2004年至2013年社会保险的时效已超过法律保护期限的抗辩意见，该院不予采信。
据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《社会保险费征缴暂行条例》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二项之规定，判决如下：一、双方之间的劳动关系解除；二、由阿拉善左旗驼中王绒毛制品有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付赵玉梅经济补偿17100元（1800元／月×9个月＋1800元／月×半个月=17100元）；三、由驼中王公司为赵玉梅缴纳2004年5月至2013年9月的社会保险费（单位部分），并由驼中王公司返还原告垫付的（应由被告缴纳）单位部分社会保险费。缴费额以当地社保经办机构核定额为准，个人缴纳部分由赵玉梅个人承担；四、驳回赵玉梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，由赵玉梅负担5元，由驼中王公司负担5元。
一审判决送达后，赵玉梅、驼中王公司均提出上诉，判决送达后，赵玉梅、驼中王公司均提出上诉，赵玉梅认为，自2004年5月其在驼中王公司工作，至2013年12月驼中王公司通知不用到公司上班这一期间，双方一直未签订劳动合同。赵玉梅要求驼中王公司支付未签订劳动合同双倍工资的诉求没有超过诉讼时效。驼中王公司通知赵玉梅不要到公司上班的时间是2013年12月，到其2014年9月10日提出仲裁申请，并未超过诉讼时效。其自2004年5月工作至2013年12月20日，工作时间长达九年零七个月，按法律规定，六个月以上不满一年按一年计算，因此，经济补偿金应当是十个月，并非九个半月。综上，请求二审维持（2014）阿左民一初字第2398号民事判决书第一、第三项判决，撤销判决第二、第四项内容并依法改判。驼中王公司认为，1、双方在2013年4月之前不存在劳动关系，因为赵玉梅当时按照计件领取工资，其不受公司任何规章及工作时间的限制，且赵玉梅还在从事其他工作，双方没有建立劳动关系，原审法院裁决驼中王公司为赵玉梅缴纳自2004年5月起至2014年8月的社会保险费（单位部分）没有法律依据；2、原审判决由驼中王公司向赵玉梅支付经济补偿金不符合法律规定。赵玉梅因个人原因提出离职，不存在驼中王公司解除劳动关系的行为，因此不存在支付经济补偿金的情形。3、原审法院在认定赵玉梅要求支付双倍工资的诉求超过诉讼时效的情况下，未支持其该项诉求，但却支持赵玉梅的其他诉求，违背了查明的事实。综上，上诉人驼中王公司请求：1、依法撤销阿左旗（2014）阿左民一初字第2398号判决书，并依法重新作出裁决；2、上诉费用由被上诉人承担。
二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，赵玉梅并未缴纳过社会保险费。因此，不存在由驼中王公司返还问题。
本院认为，本案争议的焦点为：一、双方是否存在劳动关系，劳动关系的存续期间如何确定；二、驼中王公司是否应为赵玉梅缴纳劳动关系存续期间的社会保险费，且该诉求是否超过诉讼时效；三、赵玉梅主张双方未签订劳动合同应支付的双倍工资的诉求是否超过诉讼时效；四、赵玉梅主张的由驼中王支付经济补偿金的依据问题。
一、双方是否存在劳动关系，劳动关系的存续期间如何确定。驼中王公司以赵玉梅按照计件领取工资、不受公司规章约束及工作时间限制为由，主张双方未建立劳动关系。但就双方是否存在劳动关系应根据双方当事人形成的关系及确认劳动关系的相关法律规章来判断。1、驼中王公司向法庭提交的营业执照可以证实，该公司成立于1996年8月19日，具备用工主体资格；2、同时其提交的2012年至2013年期间的工资表可以证明赵玉梅在驼中王公司领取工资的事实及工资由基本工资、岗位津贴和工龄工资构成，也证实了驼中王公司代扣赵玉梅工资款额为其缴纳部分社会保险的事实，计件统计表和工序价目表的内容也反映出赵玉梅从事用人单位安排的有报酬的劳动，双方具有财产上的从属性，并非单纯劳务报酬的获取。3、阿拉善左旗驼中王绒毛制品有限责任公司在起诉状中陈述赵玉梅因学历等条件不能适应正常工作的情况下为其调整工作岗位，证实了原告从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排，原告与被告具有人身上的从属性，劳动者受用人单位的劳动管理。从上述三点可以看出驼中王具备用工的主体资格，赵玉梅受驼中王公司管理，赵玉梅与驼中王公司具有财产及人身上的从属性，上述情形均符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》对确认劳动关系成立要求的情形。关于劳动关系存续期间的问题，赵玉梅陈述其在2004年5月在驼中王公司开始工作，因驼中王公司未提交劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，无法证实赵玉梅何时起在公司工作。而该项举证义务应有驼中王公司承担。因此，驼中王公司应承担举证不能的法律后果。驼中王公司提供的工资表也显示其领取工资的时间截止于2013年9月。综上，本院认定双方存在劳动关系，且劳动关系的存续期间为自2004年5月-至2013年9月期间。
二、驼中王公司是否应为赵玉梅缴纳劳动关系存续期间的社会保险费，且该诉求是否超过诉讼时效。社会保险制度是国家通过法律建立的一项制度，为本单位职工按照法律规定的标准缴纳保险费是国家通过法律为用人单位设定的一项义务，属于法定义务，具有强制性，若用人单位不履行此义务，应承担法律责任。本案中，驼中王公司未依照法律规定为赵玉梅缴纳社会保险，但其不缴纳保险的行为并不免除驼中王公司应支出社会保险费用的法定义务。因此，对于驼中王要求不为赵玉梅缴纳社会保险的主张，不予支持。为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，具有法律强制性，对此不能因劳动者未申请仲裁或起诉而免除用人单位的此项法定义务。因劳动报酬产生争议的仲裁时效，在劳动关系存续期间不受一年的时效限制。本案所涉的社会保险系劳动报酬的构成部分。因此，赵玉梅对社会保险的诉求，不受诉讼时效的限制。驼中王公司以该诉求超过法律保护期限的意见，本院不予采信。
三、赵玉梅主张双方未签订劳动合同应支付的双倍工资的诉求是否超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”。所以赵玉梅自知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内可主张自己的该项权利，而赵玉梅明知与原告驼中王从未订立过书面劳动合同，却一直未向劳动争议仲裁机构主张因用人单位未签订劳动合同而应支付的12个月双倍工资，直至2014年12月2日在一审中提起此诉求，显然已超过了诉讼时效，该诉讼时效的起算点应从赵玉梅知道或应当知道其权利被侵害之日起起算，而非赵玉梅主张的自2013年12月起算，赵玉梅也未提交证据证明有诉讼时效中止、中断或不可抗力的情形，故赵玉梅主张支付双倍工资，本院不予支持。
四、赵玉梅主张的由驼中王支付经济补偿金的依据问题。依据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以要求解除合同，并可以要求用人单位支付相应经济补偿金。本案中，驼中王公司未依法为赵玉梅缴纳社会保险费。因此，其可以要求解除劳动关系并要求支付经济补偿金。关于经济补偿金数额的确定，赵玉梅在驼中王工作的期限为自2004年5月至2013年9月，实际为9年半，因此，补偿金的计算方式为：17100元（1800元／月×9个月＋1800元／月×半个月=17100元）；
本案中赵玉梅并未缴纳社会保险费。不存在返还问题，对此本院予以纠正。综上，上诉人的部分上诉理由成立。原判认定事实基本清楚，适用法律不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持一审判决第一、二、四项；
二、变更一审判决第三项为：由驼中王公司为赵玉梅缴纳2004年5月至2013年9月的社会保险费（单位部分）。缴费额以当地社保经办机构核定额为准，个人缴纳部分由赵玉梅个人承担。
二审案件受理费10元，由上诉人赵玉梅负担5元，上诉人阿拉善左旗驼中王绒毛制品有限责任公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 海 锋
代理审判员 哈斯塔娜
代理审判员 任 丽
二〇一五年六月十八日
书 记 员 鲍 扬