河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漯民终字第1480号
上诉人（原审被告）：浙江广胜集团有限公司。住所地：浙江省衢州市衢江区。
法定代表人：朱志光，该公司董事长。
委托代理人：章丽鸿，浙江浙西律师事务所律师。
委托代理人：芮光辉，河南汇恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孔保辉，男，汉族，1978年5月22日出生。
委托代理人：赵秀梅，河南九九律师事务所律师。
原审被告：王营业，男，汉族，1979年5月15日出生。
委托代理人：田改香。
上诉人浙江广胜集团有限公司（以下简称浙江广胜公司）因与被上诉人孔保辉、原审被告王营业借款合同纠纷一案，不服郾城区人民法院作出的（2015）郾民初字第00773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人浙江广胜公司的委托代理人章丽鸿、芮光辉，被上诉人孔保辉及其委托代理人赵秀梅，原审被告王营业的委托代理人田改香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月14日，浙江广胜公司与发包人漯河广鑫房地产开发有限公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定浙江广胜公司承包漯河广鑫房地产开发有限公司开发的漯河市广鑫·帝景城二期5-11号楼工程，资金来源为自筹。浙江广胜公司（甲方）承揽工程后，又把广鑫·帝景城D区6号、7号、9号、11号楼工程转包给无资质条件的王营业（乙方）承建，双方于2013年6月24日签订《项目管理目标责任书》一份，责任书的主要内容为：“项目名称广鑫·帝景城D区6#、7#、9#、11#商住楼工程（不包括地下室）；项目地点河南省漯河市郾城区；项目造价暂估价肆仟柒佰贰拾万元（4720万元，其中土建为4270万元，水电安装为450万元）；责任范围为本项目土建及水电；目标责任方法为项目造价、工期、质量、安全、文明施工、保修的要求和处罚条款等问题按甲方与发包人签订的合同全部内容执行，对该工程实行包工包料，独立核算。本工程采用可调价格方式确定。甲方派驻的工程师为刘光乾、方增龙，职权为安全、质量、进度、工程款分配、协调等；工程款支付、结算方式为：发包人支付的工程款到公司项目部账户时进行支付，六层楼面完工经发包方、监理确认后支付承包工程暂定价的9%，十一层楼面完工经发包方监理确认后支付承包工程暂定价的9%，十六层楼面完工经发包方、监理确认后支付承包工程暂定价的9%，二十六层楼面完工经发包方、监理确认后支付承包工程暂定价的6%……；工程款实行“专款专用”原则，乙方不得将本工程款挪为它用，否则，甲方将按职务侵占追究乙方侵占财产的责任。每期付款前向甲方提交用款计划，并由甲方派驻的工程师签字确认；乙方未经甲方书面委托，无权代理甲方的权限，不得以本项目或甲方的名义对外借款以及未经甲方书面委托许可对外以本项目或甲方的名义对所欠材料款或民工工资写欠条等，如发生以上情况，均属乙方个人行为，并承担甲方所造成的直接和间接损失以及法律责任。……”2015年2月12日，浙江广胜公司与王营业签订一份《解除项目管理目标责任协议》，约定解除双方于2013年6月24日签订的《项目管理目标责任书》和其他相关协议，王营业办好相关手续后无条件退场等。王营业因工程建设多次向孔保辉借款，2014年8月9日，双方经过对帐，王营业向孔保辉出具借条一份，内容为：“今借孔保辉个人现金伍佰捌拾柒万元整（5870000元），至2014年8月9日所借总合计”。该借款中的155万元因涉及到担保人，孔保辉已另案起诉。余款432万元，王营业通过银行多次转孔保辉款计362万元，经主持质证，孔保辉对收到362万元无异议，但对2015年1月25日转款4万元有异议，认为是王营业还孔保辉的临时借款，与起诉的借款无关。对2014年11月6日转款130万元有异议，认为此款是孔保辉替王营业还其借别人的钱。对2014年11月13日转款60万元有异议，理由为：王营业借王世阳60万元，因孔保辉系担保人，孔保辉已替王营业还款，王世阳将借条转给孔保辉，该款应从362万元中冲抵，孔保辉并提供王营业给王世阳出具的60万元欠条一份。孔保辉还对2014年10月12日转款50万元有异议，认为该款是孔保辉转给王营业朋友的验资费用，后王营业归还了孔保辉，不应冲抵上述欠款。对2014年12月27日还款35万元有异议，认为是王营业归还的利息。另外，孔保辉还提供一份2014年12月18日王营业向其出具的壹佰万元借据一份，内容为：“今借孔保辉人民币壹佰万元，借款期限自2014年12月18日至2014年12月22日”，孔保辉陈述，因该款王营业已还，所以孔保辉未起诉，该款不应计算在362万元转款中。王营业对借据的真实性无异议，但认为应另行起诉。
原审庭审后，王营业向法院提出申请，要求法院调取2014年11月或12月份王营业经过银行归还孔保辉120万元的还款证据。
上述事实，有当事人提供的借条、建设施工合同、项目管理目标责任书、解除项目管理目标责任协议在卷佐证。经质证，孔保辉及王营业对项目管理目标责任书、解除项目管理目标责任协议、建设施工合同真实性无异议。王营业对借条的真实性无异议，对欠款数额有异议。浙江广胜公司对借条不认可，认为借条与自己无关。
原审法院另查明，浙江广胜公司向法院提供了漯河广鑫·帝景城工程内部付款凭证，证明浙江广胜公司已向王营业付款32795950元，超付685950元。孔保辉质证后认为：浙江广胜公司提供的上述证据不真实，不能证明实际付款数额，浙江广胜公司应提供银行受理付款的回单或者相应的银行受理并转付款的手续，且付款凭证显示除王营业之外，收款人达15人之多，无法证明部分款项的支付与王营业工程有关。王营业对证据的真实性无异议。
原审法院认为，当事人提供的借条、建设施工合同、项目管理目标责任书及解除项目管理目标责任协议客观、真实，与本案具有关联性，予以认定。浙江广胜公司提供的内部付款凭证属单方证据，且无相关证据相印证，孔保辉亦不认可，故不予认定。2014年8月9日，王营业向孔保辉出具587万元的借条后，其中155万元因涉及到担保人，即诉讼主体问题，孔保辉另案起诉不违反法律规定，予以支持。余款432万元（587万元—155万元），经主持质证，孔保辉认可收到362万元，但对其中2014年11月6日收款130万元、2014年11月13日收款60万元、2015年1月25日收款4万元、2014年10月12日收款50万元、2014年12月27日收款35万元有异议，认为不应冲抵欠款。除60万元的收款提供有证据并能证明自己的主张外，其他均未提供证据，故认定60万元不应冲抵欠款，其他收款计219万元（130万元＋4万元＋50万元＋35万元）应冲抵欠款。孔保辉还提供一份2014年12月18日王营业出具的100万元借据，并要求从王营业还款数额中扣减，因王营业对借据真实性无异议，对孔保辉的请求予以支持。综上，王营业的还款数额应认定为362万元—100万元—60万元=202万元，尚欠孔保辉借款为432万元—202万元=230万元。该款应由王营业偿还孔保辉。王营业向法院提出调查还款证据的申请，该申请内容不属法院调查范围，不予准许。关于浙江广胜公司是否承担本案的民事责任问题，（一）《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程发包给不具备相应资质条件的单位。……”本案中，浙江广胜公司将承包的工程转包给不具备相应资质条件的王营业承建，浙江广胜公司的转包行为违反了上述法律禁止性规定，其对纠纷的产生应负过错责任。（二）根据浙江广胜公司与王营业的合同约定，六层楼面完工后才付工程暂定价的9%，这就意味着王营业对先期工程必须进行大量的垫资，王营业在工程施工期间向孔保辉借款用于房屋建设符合客观事实，即浙江广胜公司是借款的实际使用人和工程受益人。（三）从浙江广胜公司与王营业签订的合同内容来看，工程款的拨付和使用，完全由浙江广胜公司所掌控，王营业只是处于管理者的地位，王营业在某种程度上行使的只是管理权，不是承包权，且直至双方签订解除合同之日止，也体现不出王营业应取得的经济利益。（四）浙江广胜公司对“王营业以个人名义借款不承担责任”的约定不能对抗善意的第三人，对孔保辉不产生效力。（五）浙江广胜公司未提供有效的证据证明与王营业进行了工程决算且付清了工程款。综上，借条虽系王营业个人所签，但浙江广胜公司在本案中存在过错，王营业所借款项亦用于工程建设，浙江广胜公司是工程受益人，且浙江广胜公司未提供有效的证据证明与王营业进行工程款决算，故浙江广胜公司应承担连带还款责任。浙江广胜公司“不承担还款责任”的辩解理由，与事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告王营业于本判决生效后10日内偿还原告孔保辉人民币230万元。二、被告浙江广胜集团有限公司负连带清偿责任。三、驳回原告孔保辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41360元，保全费5000元，合计46360元，由被告王营业负担25000元，原告孔保辉负担21360元。
浙江广胜公司上诉称：一、原审程序不合法。1、原审法院将不同的诉请内容及案件事实，以当事人变更诉讼请求的方式进行审理，不符合法律规定。2、原审判决所表述的部分事实和证据未经庭审质证、认证，不应作为认定事实的依据。3、原审法院对王营业提出的调取证据申请未作出结论，也未履行调取证据职责。二、原审判决认定王营业尚欠孔保辉230万元的事实错误。1、本案应着重核查借款的交付情况，不能单凭借据来作出认定。2、涉案的100万元的借条是案件审理过程中孔保辉向法庭提交，并要求从王营业的还款额中扣减，这只是抗辩理由，原审法院作出支持其请求的认定，不符合审理程序。3、孔保辉应向法院提交实际支付款项的证明材料，款项交付与否是借贷关系生效的根本事实，原审法院应查明。4、在上诉人及王营业对借款事实提出质疑时，原审法院对上诉人及王营业的抗辩理由并未进行核实。本案双方的交易不符合正常的交易习惯，二审法院应对借贷事实进行查证。三、原审法院判决上诉人对该借款承担连带责任无事实和法律依据。1、原审认定的借贷合同当事人是孔保辉和王营业，上诉人不是合同相对人，不具有承担合同义务的责任。2、本案是借款合同纠纷，应适用合同法，与建筑法调整的是两个不同的基础事实，两者之间不存在必然的因果关系。3、现并无证据证明王营业的借款用于房屋建设，但是上诉人提交的证据却能证明工程材料款、人工费等各项费用均由上诉人支付的事实。4、孔保辉向王营业出借资金的行为属自然人之间的民事行为，不存在所谓的善意第三人。上诉人没有收到孔保辉任何款项；未向孔保辉支付过利息；上诉人是在诉讼时才得知孔保辉和王营业的借贷关系；王营业以个人而非上诉人名义向孔保辉借款。5、上诉人与王营业之间的建设工程合同的权利义务与本案无关，故二者之间的承包、结算、支付、终止等所有事项，不影响王营业与孔保辉基于民间借贷法律关系的权利义务。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回孔保辉对上诉人的诉请。
孔保辉答辩称：一、1、答辩人在原审开庭之前变更诉讼请求并补缴了诉讼费，程序上并无不当。2、原审判决认定王营业归还本案起诉的借款202万元，尚欠230万元，王营业的总债务并无增加。3、王营业申请法院调取的证据其自己就能查询，不属于法院调取的证据范围。4、王营业主张432万元不全是本金而是包括高息，但无证据证明，且王营业未对原审判决提起上诉，也就认可了借款的事实。二、1、王营业与答辩人签订的借款合同明确约定借款的用途为广鑫·帝景城建房。2、本案多次借款均发生在王营业负责施工的广鑫·帝景城开工和施工期间。3、王营业是上诉人承建的广鑫·帝景城项目的负责人，且根据《项目管理目标责任书》约定，王营业所负责施工的工程需要垫付资金建设，王营业为该工程借款垫资具备客观条件。4、证人李某的证言证明王营业借款用于工程建设上。综上，答辩人有理由相信王营业代表浙江广胜公司借款，且借款用于广鑫·帝景城工程项目，故浙江广胜公司应承担本案还款责任。三、1、王营业的身份属于浙江广胜公司的委托管理人，王营业向答辩人借款的行为是职务行为，其借款时又称是用于工程垫资购料、支付农民工工资，使答辩人有理由相信王营业的借款行为代表浙江广胜公司。2、王营业负责施工的广鑫·帝景城项目仍由浙江广胜公司控制，浙江广胜公司是王营业借款所建工程的最终受益人。3、浙江广胜公司没有证据证明与王营业结算完工程款。浙江广胜公司应对王营业的借款承担清偿责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
王营业答辩称：一、同意上诉人的上诉意见。1、原审法院未查清借款相关事实；2、答辩人借款后很少归还，被上诉人却为何多次借款给答辩人；3、借款是答辩人的个人行为，不应判决上诉人承担连带责任。二、答辩人因无能力缴纳上诉费而未提起上诉，而非对原审判决认可。答辩人认为原审判决程序违法、事实不清。1、原审审理中答辩人代理人申请原审法院对归还的两笔借款予以调取，原审法院未调取，程序违法；2、原审法院对借款金额、归还利息未查明；3、本案应驳回诉请。首先，孔保辉提供的七张借据时间全部在2014年8月9日之前，借款双方已经算过账，该七张借条的252万元双方已经结清，不应起诉；本案变更诉请为432万元，说明截止2014年8月9日双方的借款金额为432万元；另外，王世阳的60万元和一笔100万元借款应另案审理，不应在本案冲减；60万元借款证据的真伪因当事人未到庭而无法确定，且该60万元属于债权让与，应当通知答辩人。综上，原审程序违法，事实不清，且判决上诉人承担连带责任缺乏事实根据和法律依据。
二审经审理查明事实与原审查明事实相同，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、原审审理程序是否违法；2、王营业应否偿还孔保辉欠款230万元；3、浙江广胜公司应否对王营业的欠款承担连带清偿责任。
本院认为：1、孔保辉在原审法院受理案件后，以相同的理由和事实变更诉讼请求，且其两次诉请偿还的款项均包含在2014年8月9日王营业出具的借条中所载明的587万元款项范围内，原审法院应当对变更后的诉讼请求进行审理；本案证据在原审审理中均经原审法院主持质证，能够反映案件真实情况，可以作为认定案件事实的根据；王营业的还款证据应由其本人提交，不属于人民法院调查收集证据的范围，故原审法院不予准许其提出的调查还款证据的申请并无不当。原审审理程序并不违法。2、截止2014年8月9日，王营业向孔保辉借款587万元未偿还的事实，有孔保辉提供的借条在卷佐证，王营业对借条的真实性并无异议，本院予以认定。除了另案起诉155万元外，剩余的432万元经原审法院主持质证，并结合孔保辉提供的借条、借据及证明等证据，可以认定王营业已经偿还202万元，故王营业尚欠孔保辉借款230万元（432万元-202万元=230万元）。3、（1）王营业为广鑫·帝景城部分工程的实际施工人，不具有代表浙江广胜公司对外擅自借款的职能，浙江广胜公司亦未授权其对外借款。本案中，王营业系以个人名义与孔保辉之间产生借款关系，借条上仅有王营业个人署名而未加盖浙江广胜公司单位印章，不能证明王营业以浙江广胜公司名义向孔保辉借款，浙江广胜公司亦未对王营业的借款行为予以追认，故王营业个人应对本案借款承担还款责任。（2）浙江广胜公司与王营业之间存在建设工程合同关系，与本案中王营业与孔保辉之间存在的借款合同关系不是同一法律关系，原审判决以浙江广胜公司的工程转包行为违反法律禁止性规定为由认定其对本案纠纷的发生应负过错责任没有法律依据；工程是否决算属于建设工程合同纠纷案件审理范围，不应成为浙江广胜公司承担本案还款责任的理由。综上，王营业以个人名义借款的行为，应由其个人承担还款责任。浙江广胜公司的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持；原审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持郾城区人民法院（2015）郾民初字第00773号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分；
二、撤销郾城区人民法院（2015）郾民初字第00773号民事判决第二项。
二审案件受理费25200元由被上诉人孔保辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 缑兵伟
审判员 马甲恒
二〇一六年一月十一日
书记员 刘 芳