天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终3729号
上诉人（原审原告）：张郁，男，1955年6月26日出生，汉族，天津华盛昌齿轮有限公司退休职工，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：于龙云，天津景贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石磊，男，1975年1月16日出生，汉族，天津市河西区人民政府尖山街道办事处综合执法大队大队长，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：马秋明，天津张盈（滨海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津市河西区人民政府尖山街道办事处，住所地天津市河西区尖山红星里71号。
主要负责人：张辰，主任。
委托诉讼代理人：马秋明，天津张盈（滨海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司天津市河东支公司，住所地天津市河东区八纬路103号。
主要负责人：赵占民，总经理。
委托诉讼代理人：刘志刚，该公司职员。
上诉人张郁因与被上诉人石磊、天津市河西区人民政府尖山街道办事处（以下简称尖山街道办事处）、中国人民财产保险股份有限公司天津市河东支公司（以下简称人保河东支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2017）津0103民初9481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月28日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人张郁及其委托诉讼代理人于龙云，被上诉人石磊以及石磊、尖山街道办事处的委托诉讼代理人马秋明，被上诉人人保河东支公司的委托诉讼代理人刘志刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张郁上诉请求：1、请求二审法院对张郁的嗅觉委托鉴定;2、请求二审法院对张郁的精神伤残委托鉴定；3、加判赔偿残疾赔偿金66798元、精神损害抚慰金5000元、（医疗费13729.43元、交通费900元、其他损失660元，在二审可以和对方调解，如调解不成不作为诉讼请求）或者发回重审；4、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人的伤情错误,不应当为嗅觉障碍,应为嗅觉完全丧失,根据《人体损伤致残程度分级》5.10.14的规定，嗅觉功能完全丧失为十级,张郁于2017年5月15日在天津市一中心医院检查报告显示嗅觉功能完全丧失,张郁提交的单位出具的证明材料中明确表示上诉人发生交通事故之前嗅觉正常,上诉人嗅觉丧失与交通事故具备因果关系,故申请法院委托鉴定。现能够做嗅觉鉴定的鉴定机构有北京中衡鉴定中心、天津武清天平鉴定中心。另外，上诉人还要申请精神伤残等级鉴定。
石磊、尖山街道办事处辩称，请求驳回上诉,维持原判。根据上诉人提交的原上诉状显示,上诉请求未涉及到具体的判项且原审判决中并未判决不给上诉人做嗅觉鉴定和精神伤残鉴定,因此上诉人的上诉请求并非判项,故一审判决已生效,上诉人的上诉请求不应得到支持。针对上诉人提交的变更上诉请求申请书,由于其新增的上诉请求也就是该申请书第三项未在法定上诉期内提出,因此该请求法院不应进行审理。
人保河东支公司辩称，一审法院在审理过程中,已对张郁的嗅觉伤情进行了鉴定,但是均被鉴定机构不予鉴定,故一审判决真实可信,要求驳回上诉,维持原判。
张郁向一审法院起诉请求：1、判令一审被告赔偿张郁医疗费80405.05元、住院伙食补助费5200元、营养费2600元、残疾赔偿金66798元、精神损害抚慰金5000元、交通费1500元；2、诉讼费由一审被告负担。
一审法院认定事实：2016年12月2日9时30分许，石磊驾驶津Ｇ×××××机动车在河西区喜满堂饭店附近停车时，遇张郁骑自行车沿河西区由西向东行驶至此，石磊在打开车辆左前门时不慎，左前门外沿与张郁车右车把接触，造成张郁倒地受伤及双方车损的交通事故。天津市公安交通管理局河西支队解放南路大队认定石磊负事故全部责任，张郁不负事故责任。事故发生后张郁被送往天津医科大学第二医院就医，自2016年12月2日至2017年1月23日住院52天，诊断结果为：1、急性轻型闭合性颅脑损伤GCS15；2、右侧颞顶枕、左侧顶枕部硬膜下血肿；3、创伤性蛛网膜下腔出血；4、双侧额叶脑挫裂伤；5、枕骨骨折；6、左侧顶骨骨折；7、右侧颞骨骨折伴乳突积液；8、头皮挫伤；9、双侧额叶顶叶皮层下、半卵圆中心及侧脑室前角旁缺血性病变；10、枕部头皮下血肿；11、脑萎缩；12、双侧颈总动脉内膜增厚伴斑块形成；13、右侧椎动脉血流减少；14、甲状腺左叶低回声结节（4c级）；15、鼓膜内陷；16、鼻中隔偏曲；17、慢性鼻炎；18、屈光不正；19、右后半规管耳石症；20、高血压病3级（极高危）；21、高脂血症；22、睡眠障碍；23、嗅觉障碍；24、神经性耳聋。张郁共产生医疗费83779.51元，其中张郁支出29753.15元，石磊支出3426.36元，尖山街道办事处支出50600元。石磊另为张郁垫付住院期间的护理费1650元，尖山街道办事处另为张郁垫付住院期间的护理费9400元。
另查，石磊驾驶的机动车登记在案外人天津市河西区城市管理综合执法局名下，由尖山街道办事处使用，石磊系尖山街道办事处的干部，在执行工作任务期间发生本起交通事故。该机动车在人保河东支公司投保了交强险及商业三者险（保险金额200000元并附有不计免赔险），事故发生在保险期间内。
一审法院审理中，张郁提出伤残等级鉴定的申请，人保河东支公司提出对张郁的嗅觉障碍与交通事故的因果关系进行鉴定的申请。一审法院依法委托天津明正司法鉴定中心进行鉴定，2017年9月6日，该鉴定中心出具《司法鉴定不予受理函》，载明“被鉴定人张郁目前功能障碍主要表现为嗅觉丧失，已超出本机构技术条件及鉴定能力，经与委托人沟通，依据《司法鉴定程序通则》第十五条第（五）款之相关规定，作出不予受理的决定”。后一审法院又依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，2017年10月24日，该鉴定中心出具《退卷函》，载明“本案主要涉及被鉴定人嗅觉功能，就现有材料，本中心对本次交通伤与其嗅觉障碍的因果关系难以判断，而嗅觉功能的客观评定方法本中心尚在研制中，故本案鉴定要求中所涉专门性问题已超出本中心技术条件及鉴定能力，依据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）之规定，决定不予受理本案鉴定委托，现予退卷”。
一审法院认为，当事人合法的民事权益应予保护。经公安交管部门认定，石磊负事故的全部责任，当事人对此均无异议，一审法院予以确认，尖山街道办事处作为石磊的用人单位应承担赔偿责任。人保河东支公司作为肇事机动车的交强险及商业三者险承保公司，应首先在交强险及商业三者险赔偿限额内就张郁的损失承担赔偿责任，超出部分由尖山街道办事处承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对张郁主张的损害赔偿范围及数额作如下评判：1、医疗费，根据采信的证据，张郁共产生医疗费83779.51元，其中张郁支出29753.15元，石磊支出3426.36元，尖山街道办事处支出50600元，该项费用与案件相关，予以支持，人保河东支公司答辩称需扣除非医保用药的费用，但未提交证据予以证实，对其抗辩理由不予采信，故应由人保河东支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿张郁10000元，剩余的73779.51元由其在商业三者险赔偿限额内赔偿给张郁（石磊已垫付3426.36元、尖山街道办事处已垫付50600元）。2、住院伙食补助费，张郁住院52天，其按照每天100元的标准主张符合法律规定，予以支持，由人保河东支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿。3、营养费，此次交通事故造成张郁受伤，适当加强营养是必要的，张郁主张2600元未超出合理范围，予以支持，由人保河东支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿。4、交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。考虑张郁住址至医院间距离及张郁的就医情况，酌情支持700元，由人保河东支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿。5、护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。石磊及尖山街道办事处提交证据证实为张郁垫付护理费情况，张郁对此无异议，人保河东支公司表示同意一并解决，一审法院照准，应由人保河东支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿张郁11050元（石磊已垫付1650元、尖山街道办事处已垫付9400元）。6、残疾赔偿金及精神损害抚慰金，根据当事人的申请委托鉴定机构进行鉴定，但均因超出鉴定机构的技术条件及鉴定能力被退回，故张郁的嗅觉障碍与交通事故之间是否具有因果关系，张郁是否构成伤残等级尚不确定，张郁亦不申请对其他部位的伤情进行鉴定，故对张郁关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持，张郁可待因果关系及伤残等级确定后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，人保河东支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿张郁医疗费10000元；二、判决生效之日起十日内，人保河东支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿张郁交通费700元、护理费11050元（石磊已垫付1650元、尖山街道办事处已垫付9400元）；三、判决生效之日起十日内，人保河东支公司在机动车商业三者险赔偿限额内赔偿张郁医疗费73779.51元（石磊已垫付3426.36元、尖山街道办事处已垫付50600元）、住院伙食补助费5200元、营养费2600元；四、驳回张郁的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费907元，由张郁负担355元，尖山街道办事处负担552元。
二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，张郁在一审审理期间，于2017年8月18日提出鉴定申请，请求人民法院依法委托鉴定机构对其伤情进行精神伤残等级鉴定以确定精神伤残等级；并对其伤情进行肢体伤残等级鉴定以确定肢体伤残等级。在2017年8月29日一审法院的谈话笔录中，张郁申请撤回精神伤残等级的鉴定。在2017年11月27日一审法院的开庭笔录中，在一审法院询问张郁其他部位的伤情是否申请进行鉴定时，张郁称“因嗅觉不能确定，其他部位在本案中不申请”。
本院认为，本案的争议焦点为：1、二审法院是否应对张郁提出的嗅觉鉴定、精神伤残鉴定委托司法鉴定机构进行鉴定；2、张郁主张的残疾赔偿金66798元、精神损害抚慰金5000元是否应予支持。关于第一个争议焦点，张郁在一审审理期间提出精神伤残等级和肢体伤残等级的鉴定，后，张郁撤回精神伤残等级的鉴定，并对其他部位的伤情不申请鉴定。在此情况下一审法院未对张郁的伤残进行鉴定并无不当。现张郁将一审已撤回及不要求做的鉴定，直接向二审法院提出鉴定申请，为保护各方当事人的诉讼权利及民事权利，本院无法支持张郁的此项请求，张郁可在另行提起诉讼时主张上述的鉴定请求。关于第二个争议焦点，残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级确定。精神损害抚慰金，也是因受害人的生命、健康、身体遭受侵害，致受害人遭受精神损害，造成严重后果的，受害人可请求赔偿精神损失。造成受害人残疾的，属于“造成严重后果”情形。即确定精神损害抚慰金也要考虑是否造成受害人残疾等情形，故一审法院在无法确定张郁是否构成伤残以及伤残等级的情况下对张郁主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持是正确的，本院在不能确定张郁是否构成伤残以及伤残等级的情况下也无法支持张郁的残疾赔偿金和精神损害抚慰金。
综上所述，张郁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费592元，由上诉人张郁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 萍
代理审判员 曹 伟
代理审判员 郝宛鸿
二〇一八年六月二十二日
书 记 员 李 亚