山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终2156号
上诉人（原审被告）：山东文登农村商业银行股份有限公司科技支行（原文登市农村信用合作社联社市东信用社），住所地威海市文登区香山路16-1号、16-2号。
主要负责人：宋崇岱，行长。
委托诉讼代理人：迟志磊，男，该行法律顾问。
被上诉人（原审原告）：于永红，女，1974年12月29日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：张琼，山东德平律师事务所律师。
原审被告：威海山伟房地产开发有限公司，住所地威海市文登区环山路街道办事处昆嵛南路53-9号。
法定代表人：林猛，总经理。
委托诉讼代理人：吴兆坤，山东隆润律师事务所律师。
原审第三人：管仲水，女，1954年10月9日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：张琼，山东德平律师事务所律师。
上诉人山东文登农村商业银行股份有限公司科技支行（以下简称农商行科技支行）因与被上诉人于永红及原审被告威海山伟房地产开发有限公司（以下简称山伟公司）、原审第三人管仲水房屋买卖合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
农商行科技支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回于永红诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.农商行科技支行与于永红签订的《个人住房借款合同》是双方真实意思表示，合法有效，农商行科技支行已经依约履行了全部付款义务，且在合同中明确约定于永红与山伟公司之间的纠纷与农商行科技支行无关，故一审判决解除农商行科技支行与于永红签订的《个人住房借款合同》是错误的；2.即使解除合同，于永红作为借款人亦应当首先承担还款责任，并由山伟公司承担连带还款责任。
于永红答辩称，一审判决正确，请求驳回农商行科技支行的上诉，维持原判。
山伟公司答辩称，一审判决判令山伟公司返还于永红已偿还的贷款本息68243.83元，但仍按全部房款计算违约金，有重复计算之嫌，故该判决第四项确定的违约金数额20799.6元应予降低，应按照于永红首付款的数额124993元进行计算。另，山伟公司希望于永红继续履行房屋买卖合同，新投资商引进后项目将很快启动。
管仲水述称，同意于永红的答辩意见。
2017年3月14日，于永红向一审法院起诉请求：1.解除其与山伟公司签订的《商品房买卖合同》；2.解除其与山伟公司、农商行科技支行签订的《个人住房借款合同》；3.山伟公司返还其已付的购房首付款124993元及自2014年10月20日起至判决生效之日止其向农商行科技支行归还的贷款本金及利息；4.山伟公司向于永红赔偿以124993元为本金，自2014年9月30日起至判决生效之日止，按日万分之一计算的利息；5.山伟公司支付给于永红售后返利46221元；6.山伟公司向农商行科技支行偿还《个人住房贷款合同》剩余的贷款。诉讼过程中，于永红变更第四至第六项诉讼请求为：4.山伟公司向于永红支付违约金20799.6元（计算方式：总房款415993元×5%）；5.山伟公司支付于永红售后返利46221元，并从2016年9月25日起至实际支付之日止，以46221元为基数，按日0.1‰支付利息；6.山伟公司向农商行科技支行返还个人住房借款合同剩余的贷款。
一审法院认定事实：2014年9月30日，于永红与山伟公司签订了《商品房买卖合同》（合同编号：20140930E1449F352562),约定：于永红以415993元的价格向山伟公司购买位于威海市文登区世纪大道76-1号2单元1206室的房屋。于永红于2014年9月30日缴纳购房款124993元，贷款291000元于2014年10月30日之前办理完毕；山伟公司应当于2015年12月31日前，将验收合格的商品房交付于永红使用，如山伟公司未将上述商品房交付于永红使用,逾期不超过90日，自2016年1月1日至实际交付之日止，山伟公司按日向于永红支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过360日后，于永红有权解除合同。于永红解除合同的，山伟公司应当自于永红解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按于永红累计已付款的5%向其支付违约金；山伟公司应当在上述房屋交付使用后综合验收360日内，将办理权属登记需由山伟公司提供的资料报产权登记机关备案；如因山伟公司的责任，于永红不能在规定期限内取得房地产权属证书的，于永红退房，山伟公司在于永红提出退房要求之日起30日内将于永红已付房价款退还给，并按已付房价款的5%赔偿损失。于永红已于2014年10月20日向山伟公司付清上述房屋全部款项，但山伟公司至今未向于永红交付上述房屋，亦未办理上述房屋的产权过户登记手续。
2014年9月25日，于永红与山伟公司签订了《售后返利合同》，约定售后返利标准为：在合同有效期内，由山伟公司支付返利费用给于永红，五年共计支付总房款的50%。于永红全款到位后，山伟公司将合同约定的返利期限内的售后返利费用分期支付给于永红，并将第一年返利金额46221元在签订商品房买卖合同中通过购房单价体现（即直接从合同价款中扣除该款，双方签订的商品房买卖合同中约定的总价415993元为扣除该笔返利之后的价格），其余四次返款方式如下：全款到账二年后即2016年9月25日、全款到账三年后即2017年9月25日、全款到账四年后即2018年9月25日、全款到账五年后即2019年9月25日山伟公司每次各返利于永红总房价款10%的金额46221元。同时合同还约定，山伟公司逾期向于永红交付返利的，山伟公司应按每逾期一日依该年度约定返利的万分之一向于永红支付违约金。山伟公司至今未向于永红支付2016年9月25日到期的返利金额。
2014年10月17日，于永红、管仲水与山伟公司、农商行科技支行签订了《个人住房借款合同》，约定于永红向农商行科技支行借款291000元用于购买上述房屋。山伟公司作为借款的保证人，管仲水作为借款的共同债务人。上述借款已全部交付给山伟公司。
本案审理过程中，关于于永红要求解除合同是否超过解除权行使期限问题。于永红认为其与山伟公司在《商品房买卖合同》中就合同解除权进行了明确约定，即山伟公司应当于2015年12月31日前，将验收合格的商品房交付于永红使用，如山伟公司未将上述商品房交付于永红使用，逾期超过360日后，于永红有权解除合同，故于永红起诉时享有解除权；而山伟公司则辩称于永红系本地人，对案涉房屋的现状比较了解，于永红自2015年12月31日就应当知晓自己的权益可能会受到损害，应自2015年12月31日开始计算于永红行使解除权的行使期限，因解除权的行使期限为一年，故于永红起诉时（2017年3月14日）解除权已经消灭。
另查明，于永红与山伟公司之间均未就案涉房屋的迟延交付向对方进行过催告。自2014年10月20日起至2017年8月21日止，于永红已偿还贷款本息共计68243.83元，其中已偿还本金24627.43元、利息43616.4元，尚余266372.57元贷款未清偿。
一审法院认为，商品房买卖合同是房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。双方当事人都应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，于永红向山伟公司依约全额支付了案涉房屋款项，而山伟公司至今未向于永红交付案涉房屋并办理产权过户登记手续，山伟公司不履行合同义务的行为已构成违约。根据双方签订的《商品房买卖合同》中关于交房期限和逾期交房违约责任的约定以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定，于永红自2015年12月31日山伟公司逾期交房360日之次日起（2016年12月27日），即享有解除权。因于永红与山伟公司之间并未就案涉房屋的迟延交付向对方进行过催告，故自2016年12月27日起一年内，于永红均可行使合同解除权。于永红于2017年3月14日起诉要求解除与山伟公司签订的《商品房买卖合同》，并未超过解除权的行使期限。一审法院于2017年3月30日将诉状送达山伟公司，自诉状送达之日起，双方间的《商品房买卖合同》即已解除。合同解除后，山伟公司应返还于永红已付的购房首付款124993元及已偿还的银行贷款本金24627.43元并赔偿于永红已偿还的银行贷款利息43616.4元。同时，根据双方签订的《商品房买卖合同》中关于出卖人逾期交房的违约责任的规定，因山伟公司逾期交房导致合同解除，山伟公司应按于永红累计已付款的5%支付违约金，故于永红要求山伟公司支付违约金20799.6元（415993×5%），理由正当，予以支持。
于永红与山伟公司签订的售后返利合同是以于永红购买山伟公司开发的案涉房屋、山伟公司向于永红交付案涉房屋为基础，因山伟公司不能按合同约定履行交付义务，于永红已通过提起诉讼的方式解除了双方签订的《商品房买卖合同》，故该售后返利合同应与商品房买卖合同一并解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，故于永红要求山伟公司付售后返利46221元并支付逾期利息的诉讼请求，不予支持。
关于于永红与农商行科技支行签订的《个人住房贷款合同》能否解除以及案涉房屋的剩余贷款由谁偿还问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予以支持。因于永红与山伟公司签订的《商品房买卖合同》依法解除，故于永红要求解除与农商行科技支行签订的《个人住房借款合同》，应予以支持。因上述《个人住房借款合同》的解除系山伟房地产公司违约导致房屋买卖合同解除所致，故于永红剩余贷款部分应由山伟房地产公司负责偿还。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第二十四条、第二十五条第二款之规定，判决：一、确定于永红与威海山伟房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：20140930E1449F352562)于2017年3月30日解除；二、解除于永红、管仲水与威海山伟房地产开发有限公司、山东文登农村商业银行股份有限公司科技支行（原文登市农村信用合作联社市东信用社）签订的《个人住房借款合同》；三、威海山伟房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还于永红购房首付款124993元并返还于永红自2014年10月20日起至2017年8月21日止已偿还的贷款本金、利息共计68243.83元；四、威海山伟房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付于永红违约金20799.6元；五、威海山伟房地产开发有限公司于判决生效后十日内偿还山东文登农村商业银行股份有限公司科技支行其提供担保的《个人住房贷款合同》项下的剩余贷款266372.57元；六、驳回于永红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3742元，由威海山伟房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院依法组织双方进行了质证。于永红提交银行交易明细一份，拟证实一审判决后，农商行科技支行于2017年9月20日自于永红账户又扣划贷款本息218.46元，并要求山伟公司返还。经质证，山伟公司、管仲水对证据无异议。农商行科技支行对证据真实性无异议，但认为剩余贷款不应仅由山伟公司偿还。
另查，截止2017年11月7日，于永红欠付农商行科技支行借款本金为266372.57元。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，农商行科技支行主张其与于永红签订的《个人住房借款合同》中约定“借款人与售房者就该房产有关质量、条件、权属或其他事宜发生纠纷，均与贷款人无关，本合同应正常履行”，故该合同不应被解除。但该约定的适用范围限于合同履行过程中出现借款人与售房者相关的其他纠纷，并不涉及合同解除事宜或解除后的纠纷处理。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。农商行科技支行主张继续履行该合同，于法相悖，本院不予采纳。在案涉《商品房买卖合同》、《个人住房借款合同》均解除的情况下，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人，即山伟公司应当将收到的购房贷款返还给农商行科技支行，农商行科技支行主张由于永红首先承担还款责任并由山伟公司承担连带还款责任，无事实及法律依据，本院不予支持。另外，因山伟公司并未在法定期限内提出上诉，其有关违约金数额的异议，本院不予审理。综上，原判正确，应予维持。因一审判决后，农商行科技支行自于永红账户又扣划贷款本息218.46元，于永红主张返还，山伟公司并无异议，故本院对一审确认的山伟公司应返还的于永红已偿还本息数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：
一、维持威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初1272号民事判决的第一、二、四、五、六项，即（一）确定于永红与威海山伟房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：20140930E1449F352562)于2017年3月30日解除；（二）解除于永红、管仲水与威海山伟房地产开发有限公司、山东文登农村商业银行股份有限公司科技支行（原文登市农村信用合作联社市东信用社）签订的《个人住房借款合同》；（四）威海山伟房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付于永红违约金20799.6元；（五）威海山伟房地产开发有限公司于判决生效后十日内偿还山东文登农村商业银行股份有限公司科技支行其提供担保的《个人住房贷款合同》项下的剩余贷款266372.57元；（六）驳回于永红的其他诉讼请求。
二、变更威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初1272号民事判决第三项为：威海山伟房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还于永红购房首付款124993元以及于永红自2014年10月20日起至2017年9月20日止已偿还的贷款本息68462.29元。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3742元，由山东文登农村商业银行股份有限公司科技支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨秀萍
审判员 万景周
审判员 侯善斌
二〇一七年十二月二十日
书记员 江嘉鑫