山东省东阿县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第880号
原告：岳长付，个体经营者。
委托代理人：岳庆笃。
委托代理人：常文东，东阿同圆法律服务所法律工作者。
被告：王士山，农民。
委托代理人：杨金平，个体经营者。
被告：天津市长途汽车公司。住所地：天津市河北区普济河道***号。
法定代表人：肖福祥，总经理。
委托代理人：杨金平，个体经营者。
原告岳长付与被告王士山、天津市长途汽车公司损害赔偿协议纠纷一案，本院于2015年7月3日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月13日公开开庭进行了审理，原告委托代理人岳庆笃、常文东与被告王士山委托代理人杨金平、被告天津市长途汽车公司委托代理人杨金平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告岳长付诉称：2009年4月我与被告王士山建立雇佣关系，为被告王士山挂靠于被告天津市长途汽车公司的津A×××××号大型普通客车从事驾驶员工作。2014年7月10日我驾车由天津返回东阿途中发生交通事故，致我受伤。我认为我于雇佣活动中造成自身伤害，被告作为雇主应承担相应的赔偿责任。2015年7月我与被告王士山达成赔偿协议，并由交警部门出具了调解书，但被告未按约定支付赔偿款，故要求被告依照调解内容赔偿各项损失共计39252元。
被告王士山辩称：对原告合理合法的赔偿款项同意支付，原告住院期间我垫付的4000元也应扣除。因原告操作不当，承担事故全责，给我造成严重的经济损失。现保险公司理赔数额尚未确定，调解书中的赔偿范围及款项并非能得到保险公司的全部认可，原告的损失要求应以保险公司最终理赔的款额为限，故现在不能同意原告的诉讼主张。
被告天津市长途汽车公司辩称：原告所有损失应由被告王士山承担，我公司不承担赔偿责任。
原告岳长付为支持其主张，向本院提交以下证据：
1、聊城市公安局交通巡逻警察支队茌平大队出具的聊公交茌认字（2014）第00348-3号“道路交通事故损害赔偿调解书”一份，证明原告与被告王士山于2015年7月7日就赔偿项目和赔偿数额达成一致意见。
2、交通事故协议书一份，证明原告与被告王士山于2015年7月6日就赔偿项目和赔偿数额达成和解，并签订该协议。
3、聊城市公安局交通巡逻警察支队茌平大队出具的聊公交茌认字（2014）第00348号“道路交通事故认定书”一份，证明原告系在雇佣活动中受伤，并证明被告天津市长途汽车公司系肇事车车主。
4、茌平县人民法院（2014）茌民一初字第1176号和聊城市中级人民法院（2014）聊民五终字第283号民事判决书各一份，证明原告系在雇佣活动中受伤，并证明被告天津市长途汽车公司也是原告雇主。
被告王士山、天津市长途汽车公司提出以下质证意见：对证据1、2的真实性无异议，但主张保险公司的具体理赔数额尚不确定，不能以该调解书和协议书中的赔偿范围和赔偿数额作为依据。对证据3、4无异议。
根据原、被告双方当事人的陈述、辩论以及举证质证情况，本院认定以下事实：
津A×××××号大型普通客车登记车主为被告天津市长途汽车公司，被告王士山为该车的实际经营者。运营期间，被告王士山雇佣原告为其驾驶员。
2014年7月10日14时许原告岳长付驾车自天津返回东阿途中，沿G105由北向南行驶至茌平段442KM﹢700M处时，与对行的段兴民驾驶的鲁P×××××-T233挂号重型货车发生相撞，造成原告与段兴民及津A×××××号大型普通客车上多名乘客受伤、两车不同程度受损的道路交通事故。经聊城市公安局交通巡逻警察支队茌平大队现场勘验，作出聊公交茌认字（2014）第00348号“道路交通事故认定书”，认定原告岳长付承担此次事故的全部责任。
事故发生后原告岳长付于茌平县人民医院住院治疗，经诊断为脑震荡、头皮挫伤、头皮血肿、面部皮肤挫伤、左手外伤和四肢多处皮肤擦挫伤。期间被告王士山支付医疗费4000元，原告为被告王士山出具了欠据。
2015年7月6日原告委托代理人岳庆笃和被告王士山委托代理人杨金平经充分协商签订了“交通事故协议书”，双方约定：一、由被告王士山赔偿原告岳长付医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食费、营养费等共计39252元；二、原告应向被告王士山提供保险公司索赔所需的必要手续；三、如某一方不按本协议内容履行需承担相应的法律责任；四、本协议双方各执一份，交警队事故科、调解室各留档一份。双方签字按印后生效。尾部由各方委托代理人签名并捺印。次日双方又在聊城市公安局交通巡逻警察支队茌平大队的主持下订立“道路交通事故损害赔偿调解书”，赔偿范围和赔偿数额同“交通事故协议书”，并备注“各方签字生效后任何一方不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼”。双方和解后，原告将医疗费单据等相关材料交与被告王士山，由被告王士山和天津市长途汽车公司向保险公司办理原告伤害的理赔事宜。
庭审中，原告主张上述赔偿范围和赔偿数额包括：医疗费9674.99元（按实际治疗单据计算）；误工费21254.68元（按交通行业日收入183.23元，住院26天，出院休息90天计算）；护理费6095.96元（按农村居民日收入117.23元，2人住院护理26天计算）；住院伙食补助费780元（按日补助30元，住院26天计算）；营养费780元（按日营养30元，住院26天计算）；交通费626.5元（按实际花费计算）；住宿费40元（按实际花费计算），总计39252.13元。被告王士山对协议中的上述赔偿范围和赔偿数额予以认可，但主张协商时已与原告说明最终以保险公司理赔款额作为赔偿依据，原告否认，被告王士山未向本院提交相关证据。
庭审中，被告王士山主张原告与被告天津市长途汽车公司形成雇佣关系，自己仅属中介，原告否认。调解中，原告要求被告按调解内容支付赔偿款39252元，被告以辩称理由不予应允，致双方不能达成一致意见。
本院认为：根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点为原告的诉讼主张能否成立。
自2009年始原告经人介绍为被告王士山开车，双方商定由被告王士山向原告按月支付报酬，并安排基本食宿，由此足以认定被告王士山与原告形成雇佣关系。被告王士山辩称原告系受被告天津市长途汽车公司雇佣，自己仅起到中介的作用，对此原告否认。因被告王士山通过挂靠或承包的方式取得肇事车辆的经营权，运营收入也有被告王士山掌控或支配，原告与被告天津市长途汽车公司并无直接关联。虽然原告在驾驶过程中服从被告天津市长途汽车公司的调度和安全管理，但仅是企业日常管理工作的需要，并不能以此推定原告与被告天津市长途汽车公司存在民事法律关系。也不能以被告天津市长途汽车公司系肇事车辆的登记车主而简单的认定原告与被告天津市长途汽车公司存在雇佣关系。故原告与被告天津市长途汽车公司之间不符合雇佣关系的构成要件，被告王士山的该项主张不予采纳。
2014年7月10日原告在驾驶过程中自身受到伤害。在该种情况下，原告即可以选择侵权关系，要求加害人承担相应的赔偿责任，保险人承担对应的保险责任；也可以选择雇佣关系，要求雇主承担相应的赔偿责任。对上述两种法律关系，原告只能选择其一，且一经选择不得随意变更。如原告选择雇主责任，被告王士山承担赔偿义务后，基于第三人侵权，被告王士山取得对侵权人的追偿权。当然，被告王士山也可要求自己所投保的保险公司按投保险种履行理赔责任。
2015年7月6日原告的委托代理人与被告王士山的委托代理人订立“交通事故协议书”，次日又在茌平交警大队的主持下签订“道路交通事故损害赔偿调解书”，均商定由被告王士山赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食费、营养费等共计39252元。上述协议是原告与被告王士山在自愿协商的基础上所订立，是双方真实意思表示，且不违背法律规定，应为有效协议。被告王士山主张协商时已与原告说明最终以保险公司理赔款额作为赔偿依据，原告否认，被告王士山未向本院提供支持其主张的相关证据，故该理由不予采信。
协议的订立明确表明原告选择了雇主责任，原告将医疗费单据、病历和医院证明等相关材料交与被告王士山也表明该协议已部分履行。但被告王士山未按约定向原告支付赔偿款，该行为即构成违约，原告要求被告王士山按照协议内容支付赔偿款项应予支持。原告治疗过程中，被告王士山曾以出借款的方式借与原告现金4000元，现被告王士山主张该款为给付原告的医疗款，原告无异议，应以双方合意的性质予以认定，该款应自协议赔偿款中扣减，被告王士山应再赔偿原告35252元。被告天津市长途汽车公司与原告岳长付不构成民事合同关系或侵权关系，不应承担法律责任。
被告王士山主张现在保险公司理赔数额尚未确定，调解书中的赔偿范围及款项并非能得到保险公司的全部认可，原告的损失要求应以保险公司最终理赔的款额为限，对此本院认为，原告与被告王士山系选择雇主责任主张权利和承担义务，与保险公司依据保险合同承担的保险责任是两个不同的民事法律关系，被告王士山以保险公司的理赔数额作为对原告的赔偿标准显然不当。且双方自愿达成的调解协议未经撤销或解除之前，具有当然的法律效力。故被告王士山的辩称理由不能成立，依法不予采信。
综上，原告与被告王士山按雇主责任达成调解协议后，双方均应按照协议内容履行义务。被告王士山在承担赔偿责任后，可另行主张权利。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
限被告王士山于本判决生效后三十日内按调解协议给付原告岳长付剩余的损害赔偿款35252元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费857元，由原告岳长付承担176元，被告王士山承担681元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审判长 刁安生
审判员 李宪华
审判员 石海燕
二〇一五年九月十七日
书记员 王 芳