台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1002刑初752号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人何丽娟（绰号“小建”），女，1968年6月15日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，经商，户籍地台州市椒江区，现住椒江区。2017年4月11日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年5月19日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕，同年10月31日经本院决定被取保候审。
辩护人何金松，浙江银祥律师事务所律师。
辩护人尹朝辉，浙江腾升律师事务所律师。
台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉〔2017〕594号起诉书指控被告人何丽娟犯开设赌场罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院检察员陈某、检察员助某到庭支持公诉，被告人何丽娟及其辩护人何金松、尹朝辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
台州市椒江区人民检察院指控：2011年开始，被告人何丽娟明知他人开设以香港“六合彩”开奖信息作为竞猜对赌的赌场，仍通过电话接受徐某的“六合彩”投注再转报给王某玲（另案处理）等人，并对输赢进行结算。何丽娟接受投注100期以上，投注额累计人民币100万元以上，从上家获取投注额5%的返利作为个人获利。另查明，徐某有部分赌资未支付，何丽娟为徐某代付给上家，但向徐某收取代付赌资的利息，至2015年6月30日，徐某欠何丽娟赌资和利息共计人民币146万元。
2017年4月9日晚，公安人员持传唤证到台州市椒江区葭沚街道颐景名苑小区4号楼2单元1701室对被告人何丽娟进行传唤，因无人开门将传唤证粘贴在房间大门。4月11日，何丽娟到公安机关接受讯问。
对指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人何丽娟结伙开设以香港“六合彩”开奖信息作为竞猜对赌的赌场，接受赌资100期以上、赌资累计人民币100万元以上，个人获利人民币5万元以上，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人何丽娟辩解自己没有开设赌场，接受赌资大概五六十期，累计金额约二十万元左右，从上家返点3%，个人获利六千元。其辩护人辩称根据本案现有证据无法认定被告人何丽娟构成开设赌场罪，本案应构成赌博罪。被告人何丽娟具有投案自首的情节；是初犯；在共同犯罪中起到辅助作用，获利特别少，是从犯；犯罪情节较轻，社会危害性小，认罪态度好，已退出了违法所得，无前科劣迹。综上，请法庭对何丽娟按照赌博罪从轻处罚，判处三年以下有期徒刑、拘役，并适用缓刑。
经审理查明：2011年开始，被告人何丽娟明知他人开设以香港“六合彩”开奖信息作为竞猜对赌，仍通过电话接受徐某的“六合彩”投注再转报给王某玲（另案处理）等人，并对输赢进行结算。何丽娟接受投注50期以上，投注额累计人民币20万元以上，从上家获取投注3%的返利，其个人获利6000元以上。
2017年4月9日晚，公安人员持传唤证到台州市椒江区葭沚街道颐景名苑小区4号楼2单元1701室对被告人何丽娟进行传唤，因无人开门将传唤证粘贴在房间大门。4月11日，何丽娟到公安机关接受讯问。
在审理期间被告人何丽娟家属已经退出违法所得人民币6000元。
认定上述事实的证据，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.户籍证明，证实何丽娟的身份情况。
2.抓获经过、情况说明证实，2017年4月10日被告人何丽娟被传唤，后于次日上午9时许到洪家派出所接受讯问。
3.同案犯王某玲的供述、辨认笔录证实，何丽娟也从事“六合彩”收资，其从何丽娟处接受“六合彩”报码转报上家，大概七十多期，总投注额10万多元，其接受上家返点获利五六千元并将10个点的返点返给了何丽娟。
4.证人徐某陈述、辨认笔录证实，何丽娟是做“六合彩”收资，其自2011年至2015年通过杨某打电话向何丽娟报码、投注“六合彩”三四百期总金额100余万元，至2015年6月30日结束，结算后包括借款及利息等出具给何丽娟146万元的借条，何丽娟没有返利给徐某。
5.证人杨某的陈述、辨认笔录证实，其是徐兰玉的驾驶员，从2009年起至2015年帮徐某报码给何丽娟共计400余期，共计一二百万元并帮徐某记账，对账后账本就扔了。何丽娟是“收子”，可以拿投注额5%的好处，没有返利给徐某。
6.辨认笔录证实，被告人何丽娟辨认出上家王某玲、投注人徐某及徐兰玉的驾驶员杨某。
7.被告人何丽娟的供述证实，其接受徐某投注报码“六合彩”并转报给王某玲并从中获取返点，参与报码五六十期，累计金额20万以上，个人获利人民币大概六千元。
关于被告人的辩解及其辩护人的相关辩护意见，本院综合评析如下：
1.关于本案的定性。本案利用了香港六合彩的名称和开出的号码而非法进行的地下私彩，其表现出的定期开奖、上下层级以及开放性和涉众性等特征，也与一般赌博或开设赌场行为存在区别。在整个“六合彩”的庞大营销体系当中，各层级中参与接受他人投注，均属于从事脱离监管的非法经营活动，侵害了正常的市场管理秩序。无论合法还是非法的六合彩，其本质均为赌博形式，如果行为人同时触犯赌博或开设赌场罪与非法经营罪，应依想象竞合犯的原则从一重罪处断。辩护人提出被告人行为构成赌博罪的观点，但根据浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅三家《关于执行〈关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见〉有关问题的通知》（浙检会（研）［2005］4号）中规定，发行、销售“六合彩”，数额达到非法经营罪起点的，依照刑法第二百二十五条第（四）项和《解释》第六条的规定，以非法经营罪定罪处罚。因此，被告人何丽娟的行为构成非法经营罪，故对辩护人的相关意见不予采纳。
2.关于犯罪金额。本案中其他证人的证言反复，不稳定，金额相差较大，被告人关于金额也有数次不同的供述，并当庭供述自己接受投注的金额大约20万元，能够与其他证人证言相印证，根据疑点有利于被告人的诉讼原则，认定本案被告人何丽娟非法经营的数额为约20万元人民币。
3.关于自首情节。自首需要自动投案和如实供述，本案中公安民警持传唤证上门传唤未果张贴传唤证后，被告人得知消息后前往办案机关接受讯问，缺少投案的自动性，不能认定为自首。故对辩护人关于被告人有自首情节的辩护意见不予采纳。
4.关于是否为从犯。“六合彩”属于塔式赌博经营模式，即上家接下家电话投注并经汇总后，再报给更高的层级，每个层级从上一层级中抽取一定比例的“返水”，在开奖后，每个层级根据输赢情况分别向上下层级兑付。可以说每个层级本身在非法经营行为中具有独立的价值，而本案中被告人何丽娟行为积极，在共同犯罪中所起的作用而非次要或辅助作用，故对辩护人关于被告人是从犯的辩护意见不与采纳。
本院认为，被告人何丽娟以营利为目的，利用香港“六合彩”进行赌博，接受累计投注额约20万元，个人获利6000元，扰乱市场秩序，属情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名有误，予以纠正。被告人何丽娟当庭对基本的犯罪事实供认不讳，已退出违法所得，酌情予以从轻处罚。关于辩护人提出的构成赌博罪、有自首情节、是从犯的观点与查明的事实和法律规定不符不予认定，其他的辩护意见予以采纳。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，决定对被告人何丽娟适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何丽娟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、已退出的违法所得六千元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陶厘聂
人民陪审员 管敏富
人民陪审员 何信顺
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 杨丹瑞
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附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
……
（三）没有再犯罪的危险；
……
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。