陕西省南郑县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民初字第00733号
原告黄某某，男，生于1971年3月17日，汉族，陕西省南郑县人，农民。
委托代理人张建平，陕西兢业律师事务所律师。
被告李某甲，男，生于1956年3月2日，汉族，陕西省南郑县人，农民。
委托代理人赵俊成，南郑县大河坎法律服务所法律工作者。
被告李某乙，男，生于1984年5月31日，汉族，陕西省南郑县人，农民。
被告张某某，男，生于1971年5月2日，汉族，陕西省南郑县人，农民。
委托代理人熊小林，南郑县城关法律服务所法律工作者。
原告黄某某诉被告李某甲、李某乙提供劳务者受害责任纠纷及返还原物纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王俊汉独任审判，在审理中被告李某甲向本院申请追加张某某为本案被告，本院依法追加张某某为本案被告参加诉讼。由于发现本案案情复杂，双方对案件事实争议较大，本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄某某诉称：2013年初被告李某甲家修建房屋，原告黄某某到工地干活，约定每天工资170元，管生活并且每天给一盒香烟。2013年3月30日在干活中，原告黄某某用绳子往房上吊木头中，由于绳子滑脱，原告黄某某失去平衡，从三楼摔到二楼受伤，受伤后原告黄某某被送往汉中市中心医院治疗，诊断为：腰1、2椎体压缩性骨折，骶管囊肿。在该院住院治疗23天出院，经鉴定原告黄某某所受的伤构成九级伤残，二次手术治疗费需要6000元，住院时间需要25天。现起诉至法院要求被告赔偿医疗费18000元，护理费6300元，住院伙食补助费3150元，误工费42360元，被抚养人生活费8013.6元，二次手术费6000元，残疾赔偿金26120元，鉴定费1300元，精神损失费5000元，交通费200元，共计116443.6元，由被告承担连带赔偿责任，并且由被告返还摩托车一辆。
被告李某甲辩称：被告李某甲家原有砖木结构瓦房四间，2013年农历正月，被告李某甲准备将原有房屋的瓦屋面拆除，修建成三层楼房，并在原有房屋旁边新修建一间房屋，被告李某甲将二、三层的瓦工活承包给李景林，将二层的木工活承包给被告张某某，被告李某甲和张某某商定每平方米35元计算报酬，所需木工由被告张某某雇佣。为提高工作效率，被告李某甲给所有大小工管烟、茶和生活。二层主体完工结付工钱后，由于被告李某甲修建三层房屋资金不够，于是决定三楼顶不盖楼板，直接盖瓦屋面，被告张某某结领了二层木工承包费后，被告李某甲与被告张某某协商，三层木工活仍然承包给被告张某某，报酬按每间600元计算。2013年3月30日三层屋顶安装檩条时，被告张某某雇佣了原告黄某某等4个木工来干活，当天中午1时许原告黄某某在吊檩条中不小心从三楼墙上摔到二楼楼面受伤。被告张某某才是原告黄某某真正的雇主，应当由被告张某某承担雇主的责任，原告黄某某受伤后，被告李某甲已经支付了16000余元的医疗费，已承担了房主应当承担的责任，被告李某甲是房主，原告黄某某将李某乙列为被告不正确；原告黄某某请求的赔偿标准过高，计算的时间不合理，黄凯的被抚养人生活费应当按8年计算，对原告黄某某的损失请法院公正判决。关于原告黄某某的摩托车，由于原告黄某某受伤后在治疗中，其妻子将被告李某甲家的大门砸坏，只要原告黄某某赔偿了损失，就可以取走摩托车。
被告李某乙辩称：被告李某乙是被告李某甲的上门女婿，并且结婚不到3个月，被告李某乙不是户主，不应当作为本案被告承担赔偿责任。
被告张某某辩称：2013年初被告李某甲家修建一层房屋时，被告张某某给被告李某甲家干过活，修建二层支模时，被告李某甲与被告张某某口头约定，由被告张某某承包支模的活，按照28元每平方米支付报酬。被告李某甲修建房屋三层时，被告李某甲要求被告张某某承包瓦屋面的木工活，由于当时被告张某某家的亲戚有病住院需要照顾没有时间，就拒绝了被告李某甲的要求，但是被告李某甲多次找被告张某某帮他找木工干活，承诺每天给木工工资170元，管生活并且每天给一盒香烟，给被告张某某每天工资180元，被告张某某才帮被告李某甲联系木工，通过与他人联系，被告张某某给被告李某甲找到原告黄某某等4个木工，2013年3月30日原告黄某某等4个木工按约定到南郑县梁山镇石拱街，被告张某某就从医院来到被告李某甲家告诉了被告李某甲，被告李某甲说他不认识工人，要求被告张某某一同来干活，被告张某某就将工人带到被告李某甲家，被告李某甲安排被告张某某在下面干活，安排原告黄某某等4个木工往房顶吊檩条。当天吃过早饭后，原告黄某某在吊檩条中从三楼摔到二楼受伤，被告李某甲之女和干活的工人将原告黄某某送到医院治疗。事发后其余3个木工不愿意再干活了，当时被告李某甲给工人说放心干活，工资少不了，三楼房屋瓦屋面完工后结付工资时，被告李某甲又说才出了事没有钱，过一段时间付工资，到2013年腊月份时被告李某甲又提出木工活是承包给被告张某某的，让工人向被告张某某要工资，被告张某某和被告李某甲对质时，被告李某甲并没有提供承包的证据。由于原告黄某某是被告张某某给被告李某甲帮忙找的工人，干活中也是被告李某甲安排的，被告张某某并不是雇主，因此不应当承担任何赔偿责任。
经审理查明：被告李某甲家修建房屋中，将瓦工活承包给李景林，在修建二层房屋时，被告李某甲和张某某口头协商，将房屋二层的圈梁和跳梁活承包给被告张某某，在修建房屋三层时，双方口头协商将三层房屋的瓦屋面活承包给被告张某某。被告张某某便通过他人联系木工，言明木工工资每天170元，房主每天管生活，并给一包香烟，通过联系原告黄某某等四人愿意干活，2013年3月29日被告张某某和原告黄某某等四人电话中约定第二天在南郑县梁山镇石拱街见面，次日早晨被告张某某将原告黄某某等4个木工带到被告李某甲家干活，被告张某某搬来自己的电刨改挂瓦条，并安排原告黄某某等四个木工往三楼房顶吊檩条，当天下午原告黄某某和木工张德贵在吊檩条过程中，由于栓檩条的绳子滑脱，导致原告黄某某从三楼房顶墙上摔到三楼地面受伤，被告李某甲找车将原告黄某某送往汉中市中心医院治疗，诊断为：1、腰1、2椎体压缩性骨折；2、骶管囊肿。原告黄某某在该院住院治疗23天出院，出院时原告黄某某租车支出200元交通费，治疗期间原告黄某某共花住院医疗费27538.6元，门诊医疗费3621.7元，在做手术时购买小方巾、毛巾等物品支出108元。以上支出费用中被告李某甲支付住院费16000元，门诊医疗费423.54元，购买小方巾、毛巾等费用108元，其余费用由原告黄某某支付。2014年2月20日原告黄某某对其伤残等级、后期医疗费及住院时间到陕西汉中汉航法医司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定所于2014年2月21日出具的鉴定意见为：伤者黄某某腰1、2椎体压缩性骨折，其伤残等级评定为玖级伤残；二次手术费用评估为陆仟元，住院时间评估为二十五天左右。原告黄某某支出鉴定费1300元。2014年4月22日原告黄某某起诉至本院提出前述请求，本案在审理中，被告李某甲认为三楼木工活承包给了被告张某某，被告张某某应当承担雇主责任，被告张某某认为并没有承包木工活，他自己也是干的天工活，不是雇主，不应当承担责任，因此二被告李某甲、张某某不同意调解。
另查明：2013年3月30日原告黄某某到被告李某甲家去干活时骑的豪江牌摩托车至今仍然停放在被告李某甲家，由于双方发生纠纷，被告李某甲不同意原告黄某某取走摩托车。原告黄某某的父亲黄光喜现年76岁，黄光喜一生共生育2个子女；原告黄某某的儿子黄凯生于2004年10月11日。原告黄某某受伤后误工费16560元（（23天＋25天＋90天）×120元／天），护理费2880元（（23天＋25天）×60元／天），住院伙食补助费（（23天＋25天）×30元／天），营养费960元（（23天＋25天）×20元／天），残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）33739.4元（6503元／年×20年×20%＋5724元／年×5年×20%÷2＋5724元／年×8.5年×20%÷2）。
上述事实，有双方当事人的陈述，原告黄某某、黄光喜、黄凯的身份证复印件，南郑县湘水镇高皇村村民委员会的证明，汉中市中心医院的诊断证明、住院病历、医疗费发票，手术时购买物品的支出票据，交通费支出票据，陕西汉中汉航法医司法鉴定所的鉴定意见书、鉴定费发票，预交住院费票据，证人张德贵、王汉军、徐义、李景林的证言等证据载卷，经质证，均为有效证据，足以认定。
本院认为：被告李某甲家修建房屋，将三层瓦屋面工程承包给被告张某某施工，虽双方之间没有签订承包协议，但是在修建三层瓦屋面时，被告张某某将原告黄某某等4个木工带到被告李某甲家干活，被告李某甲并不认识原告黄某某等4人，也没有与他们协商干活的工资报酬，原告黄某某等4人每人每天工资170元，也是被告张某某和原告黄某某等4个工人协商确定的报酬，在干活中被告张某某用自己的电刨改挂瓦条，安排原告黄某某等4人吊装檩条，被告张某某和原告黄某某等4人之间形成了雇佣关系；被告张某某辩称他自己也是给被告李某甲干活的雇员，被告李某甲每天给其支付工资180元，但没有提供相应的证据，其辩称没有雇佣原告黄某某，雇主应为被告李某甲的辩解理由与本案事实不符，不予采信。原告黄某某在干活中受伤遭受的损失，被告张某某作为雇主，应当承担主要赔偿责任；被告李某甲将房屋瓦屋面工程承包给被告张某某，存在选任不当的过错，对原告黄某某的损失也应当承担相应责任；原告黄某某在干活中，没有尽到安全注意义务，也没有采取安全防护措施，故对其损失也应承担一定责任。原告黄某某主张的误工费计算至定残前一日，但在审理中没有提供持续误工的证据，其误工时间应当按住院时间和二次手术评估的住院时间及出院后3个月计算较为合理；原告黄某某主张的营养费和住院伙食补助费时间63天没有依据，应当按其住院时间和二次手术评估的时间共计48天计算；主张护理费标准每天100元，但没有提供护理人员收入证明，护理费标准按每天60元计算较为合理；原告黄某某受伤时其儿子黄凯当时九岁半，在计算残疾赔偿金时，涉及黄凯的被抚养人生活费应当按8.5年计算；原告黄某某主张的精神损害赔偿金5000元，其请求偏高，可酌情按2000元认定。被告李某乙不是房主，原告黄某某主张由被告李某乙承担赔偿责任没有法律依据，不予支持。原告黄某某到被告李某甲家干活时，将其豪江牌摩托车停放在被告李某甲家，被告李某甲应当退还给原告黄某某，被告李某甲辩称由于原告黄某某的妻子损坏其大门，应当赔偿其损失后才返还摩托车，其辩解理由于法无据，不予采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、黄某某受伤所花医疗费31160.3元，手术时购买的小方巾、毛巾等费用108元，误工费16560元，护理费2880元，住院伙食补助费1440元，营养费960元，残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）33739.4元，二次手术费6000元，鉴定费1300元，交通费200元，精神损害赔偿金2000元，共计96347.7元，由张某某赔偿50%的责任即48173.85元，由李某甲赔偿30%即28904.31元，除李某甲已经支付的医疗费和手术时购买的小方巾、毛巾所花费用共计16531.54元外，再付12372.77元，其余损失由黄某某自负；
二、张某某赔偿给黄某某的赔偿款48173.85元，由李某甲承担连带赔偿责任；
三、由李某甲返还给黄某某豪江牌摩托车一辆；
四、驳回黄某某要求李某乙承担赔偿责任的请求。
上述一、二、三项内容，限判决生效后10日内履行。
本案受理费2524元，由张某某负担1262元，由李某甲负担757元，由黄某某负担505。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审 判 长 ：王俊汉
人民陪审员 ：米剑忠
人民陪审员 ：宋文富
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 ：王永华