河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民一终字第1678号
上诉人（原审被告）：李某甲。
委托代理人：邹一硕，河北恒威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某。
委托代理人：辛力华，河北子农律师事务所律师。
上诉人李某甲与被上诉人张某之间离婚纠纷一案，河北省文安县人民法院于2015年9月11日作出（2015）文民初字第1299号民事判决。李某甲对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院查明，张某与李某甲于××××年××月××日登记结婚，双方于××××年××月××日生育一女，取名李某丙，现随张某生活，××××年××月××日生育一子，取名李某丁，现随李某甲生活。2003年9月17日双方以125440元的价格购买了位于文安县文安镇丰利路平安小区3号楼四单元101号房屋一幢，2008年6月5日办理了房产证，房产证登记产权人为李某甲。2012年11月24日双方以148800元的价格购买了车牌号为津N×××××速腾轿车一辆，现李某甲保管与使用。双方夫妻关系存续期间张某个人财产为三套被子、两套褥子、新大洲本田摩托车一辆。李某甲在与张某夫妻关系存续期间与婚外第三人发生过性关系。一审法院另查明，审理中李某甲同意给付张某共同财产折款、损害赔偿金等共计200000元，婚生女李某丙由张某抚养，婚生子李某丁由李某甲抚养，相应的抚养费各自承担，其余的财产文安县文安镇丰利路平安小区3号楼四单元101号房屋一幢，车牌号为津N×××××速腾轿车一辆归李某甲所有（李某甲认为双方诉争的房产是李某甲父亲所购买，应当属于个人财产，双方未达成调解协议）。
一审法院认为，张某起诉离婚，李某甲同意离婚，双方的行为印证夫妻感情确已破裂，对张某请求离婚的主张，一审法院应予支持。张某三套被子、两套褥子、新大洲本田摩托车一辆属于张某个人财产，李某甲应予返还。李某甲主张文安县文安镇丰利路平安小区3号楼4单元101室属于个人财产，但未提供有效证据支持其诉讼主张，对其请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第十八条、第三十二条、三十七条、三十八条、第三十九条、第四十六条之规定，判决：一、准予张某与李某甲离婚。二、婚生女李某丙由张某自行抚养，婚生子李某丁由李某甲自行抚养。双方分别于每月第一周星期日上午九时至11时在婚生子、女居住处对其进行探望。三、张某婚前的三套被子、两套褥子、新大洲本田摩托车一辆归张某所有。四、文安县文安镇丰利路平安小区3号楼四单元101号房屋一幢、津N×××××速腾轿车一辆归李某甲所有。五、李某甲一次性给付张某共同财产折价款、损害赔偿金等共计人民币200000元。上述三、五项于判决生效后五日内履行。案件受理费300元，由张某负担。
上诉人李某甲不服一审判决提起上诉，其上诉请求是，一、请求撤销（2015）文民初字第1299号民事判决书。二、诉讼费用均由被上诉人承担。其理由是，一、位于文安县文安镇丰利路平安小区3号楼四单元101室楼房依法属于上诉人的个人财产，一审法院认定为夫妻共同财产，实属认定有误。1、在一审庭审中上诉人已经清楚的陈述了上诉人父亲李士权分两次支付购房款的过程，以及购房款的来源。2、上诉人在一审中除了提交的购房收据上能够显示出资人是由“李士权”更改为的李某甲，能够证实真正的出资人为李士权之外，上诉人也提交了购买配房的收据，以及为上述楼房交纳天然气开口费、税费、电费等收据，这些收据中都清楚的记载着交款人为李士权。3、上诉人也提交了房地产公司当时起诉李士权的判决，来证实当时房屋的购买人为李士权。而之所以将购房款的收据由李士权变更为李某甲，是因为李士权想将上述楼房的产权登记在儿子李某甲名下，为了产权登记程序的顺利进行，所以在办理产权证过程中才进行的修改，对于没有影响房产证办理的上述水电费收据上仍保留着李士权的名字。4、通过上诉人与被上诉人结婚登记的时间来看，二人在××××年××月办理结婚证，结婚只有半年的时间，根本没有经济能力来支付当时的全部房款。而李士权出资为李某甲买房的行为，是对儿子个人的赠予，所以以上事实与证据完全能够证实，上述楼房的真实出资人就是上诉人父亲李士权。根据《婚姻法解释三》第七条“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”之规定，应当认定为文安县文安镇丰利路平安小区3号楼四单元101室楼房是上诉人的个人财产。二、一审法院判决上诉人给付被上诉人共同财产折价款、损害赔偿金共计200000元，既判决不清也缺乏法律依据。l、通过一审判决书，一审法院并没有清楚地认定上诉人应给付被上诉人共同财产的折价款与所谓的损害赔偿金分别为多少元，更不清楚夫妻共同财产的范围及折价方式计算的依据。2、一审法院在调解过程中，以诱骗的方式致使上诉人在笔录上签字。但是笔录的内容并不是上诉人的真实意思表示，况且法律规定人民法院认定案件事实、作出判决不能以调解笔录作为依据，因此一审法院以调解笔录中记载的20万元作为判决的依据明显违法。一审法院诱骗上诉人做笔录就是为作出违法判决创造条件，其方式明显违法，二审法院应给以纠正。3、根据判决书所附的法律依据，上诉人在有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、遗弃家庭成员的情况下才能支持被上诉人索要损害赔偿的主张。而与他人同居需要持续稳定的共同居住，所以上诉人虽有与他人发生性行为的不忠行为，但并不符合应当支付损害赔偿的条件。三、关于婚生女李某丙的抚养问题。在一审法院判决之后的上诉期内，婚生女多次给上诉人打电话，要求上诉人将其从被上诉人处接回，每次上诉人将孩子接回来之后，第二天送到学校时，被上诉人都会在孩子放学前将孩子接走，即便如此，婚生女还是坚持给上诉人打电话要求上诉人接其回家，所以在2015年9月28日上诉人将婚生女接到了自己的住处，而且一直与上诉人共同生活至今，故上诉人在二审中主张孩子的抚养权，一方面是尊重孩子本人的意见，而且该意见也是在一审中上诉人与被上诉人及一审法院所忽视的问题，另外一方面正如婚生女本人所述的那样，其在同母亲共同生活期间，被上诉人没有时间照顾自己的生活和学习，其一直住在舅舅家及小姨家，而且婚生女生病，被上诉人也没有带其看病，而是在其与上诉人共同生活后才去看的病，所以我方要求婚生女与上诉人共同生活。
被上诉人张某答辩称，一、原审法院判决双方的婚生女归被上诉人抚养是合情、合理、合法的。上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间有一儿、一女，双方从经济条件上讲不相上下，所以一审法院判决女儿归被上诉人抚养，男孩归上诉人抚养，该判决有利于孩子的成长。二、两个婚生子从未离开过被上诉人，是被上诉人一手带大的，至于上诉人的父母也带孩子是因为当时他们在一起生活，一审判决已经认定而且上诉人自己也承认与其他人有婚外情，基于上述问题，将婚生女交给上诉人抚养，显然不利于婚生女的成长。至于上诉人提到婚生女有病，被上诉人没有带着去看病，该陈述并不属实。孩子有病，被上诉人必然带着其看病，而且在被上诉人与上诉人离婚后，被上诉人暂时没有居住的地方，所以暂住在其舅舅家，而且被上诉人家中也在筹集款项为被上诉人购买房屋，所以被上诉人不同意变更抚养权。三、关于涉案房屋，一审法院认定涉案房屋为夫妻共同财产，该认定是准确的，有以下几个理由：1、从上诉人与被上诉人确定关系时间来看，涉案房屋应当属于上诉人与被上诉人的共同财产，双方自2002年就确定了关系，在此期间已经为结婚购买房屋作了经济上的准备，因为有了购买房屋的准备，所以才定于××××年××月份办理登记结婚。2、从二人结婚的时间来看，涉案房屋也属于共同财产，该房屋是双方婚后购买，所以从确定关系到结婚达一年半之久，此期间二人为结婚买房已经作了充分的准备，而且也有一定的存款，按中国人的习惯，尤其是农村人的习惯，男女双方一旦确定关系，都会为之作出经济上的准备。3、从二人的工作情况来看，二人从确定关系一直到结婚都有稳定的工作，有稳定的收入。4、按照农村结婚的习俗来看，确定关系后，双方父母要给予馈赠，结婚的时候，双方父母也要给予馈赠，同时要办理酒宴，以上说明除上诉人的存款及父母、亲属的馈赠，购买房屋二人有完全的能力。5、从涉案房屋的价格来看，双方完全有实力自己购买，一审查明房屋的价格为125440元。正是基于上述事实，所以完全可以认定二人有经济能力购买涉案房屋，上诉人陈述没有实力购买房屋不是事实。另外，上诉人和开发商亲笔签订了购房的备案合同，房管部门依据备案合同将涉案房屋办理在上诉人的名下，依照物权法和房屋登记管理办法，涉案房屋为二人的房屋是不争的事实。至于上诉人在上诉中提到收据由李士权改为李某甲、开口费、电费等写的是李士权，以此说明涉案房屋是李士权出资购买，而不是上诉人与被上诉人出资购买，显然不足以为证。因为李士权是上诉人的父亲，从购买房屋之后，上诉人的父母及上诉人的弟弟、妹妹与上诉人和被上诉人共同居住，所以电费、水费等是由李士权缴纳也在情理之中。从李士权家庭情况来看，其没有能力在当时购买涉案房屋，李士权是一位县内的教师，其妻子没有工作，还有一儿、一女正在上学，所以李士权本人或其家庭在当时的情况下没有能力支付十几万元购买房屋，正是基于法律上的事实和实际中存在的客观事实，所以一审认定涉案房屋属于上诉人与被上诉人的共同财产是准确的。四、一审认定上诉人应该给付被上诉人共同财产折价款、损害赔偿金20万元是公平、合理、合法的。1、一审之所以如此认定，是基于上诉人的真实意思表示，即在一审的审理中上诉人向法院作出给付被上诉人20万元的意思表示，当然上诉人提到是以调解笔录为依据，被上诉人认为一审法院作出判决的依据名字是调解笔录，但是不符合调解笔录的内容，在调解笔录中真实的反映了上诉人自己的意思表示，而不是双方的意思表示，同时法院在作调解笔录的时候不存在诱骗。2、一审法院所以作出20万元的认定，除了基于第一个事实，还是因为上诉人的严重过错，上诉人在其婚姻关系存续期间严重违反了婚姻的忠实义务，上诉人与他人长期存在婚外情关系，时间很久，所以一审法院作出认定给付20万元是公平、合理的。
本案二审庭审中，上诉人李某甲为证实其主张共提交了三组证据。证据一为，2015年9月28日双方婚生女李某丙亲笔书写的愿意随父亲生活的书面说明一份，拟证明李某丙自己的真实意愿是随上诉人共同生活，并且李某丙认为同上诉人一起生活更有助于其生活、学习的事实。证据二为，文安县中医院的收费票据、CT、处方及药费票据，拟证明李某丙在与上诉人共同生活期间，上诉人带李某丙看病的事实，进一步证明李某丙与上诉人生活之前的一个月，就已经生病，但是被上诉人一直没有带孩子看病，因此缺乏对孩子照顾的事实。证据三为，证人李某乙出庭作证证言一份，拟证明涉案房屋是由证人实际出资购买的事实。针对上诉人李某甲提交的三组证据，被上诉人张某的质证意见为，仅从上诉人提交的证据一难以看出上面内容是否是李某丙自己的真实意思表示，因为李某丙现在是与上诉人生活，无法查清该说明是按上诉人的意思所写，还是按李某丙自己的意思所写，另李某丙是一个女孩，上诉人存在严重的作风问题，所以不利于婚生女的生活及学习。如果李某丙真的有如此想法，我方认为其父母应该帮助其做工作。离婚的原因是由上诉人造成的，所以上诉人以此要求变更婚生女的抚养权，不是法定理由。认可上诉人提交的证据二中CT、收费票据的真实性，不认可药房收费票据和处方的关联性，并认为综合上述证据不能证明上诉人的主张。上诉人自己陈述孩子的病症大概有三年之久，不是在被上诉人抚养期间所得，该病症有可能在随上诉人生活期间更严重了，所以我们认为不能证明上诉人的主张。对于上诉人提交的证据三，被上诉人张某认为，证人李某乙与上诉人系父子关系，且与本案有利害关系，另根据民事诉讼法的规定，其应该在一审中出庭作证，但是其没有出庭作证，故该证人证言不属于二审期间的新证据。另证人所述的内容也不是事实，在原第二次庭审中上诉人陈述李某乙拿现金60000元借李士金55000元，而今天李某乙当庭陈述一次性交付12万元，自己出了3万元，借了9万元。另证人李某乙说房款收据是在2008年才将名字改为李某甲不属实，当时钱交完后被上诉人发现票据写的是李某乙，才要求更改的。综合整个案件事实情况，上诉人没有证据证明涉案房屋就是李士权出资。针对上诉人李某甲提交的三组证据，经庭审质证，本院做如下认证：证据一，形式上为书证，但该书证的书写人未能到庭作证，故本院对该书证是否是李某丙本人所写及是否是其真实意思表示无法核实且被上诉人也不认可，因此本院对该证据的证明内容难以采信。证据二，被上诉人对文安县中医院出具的收费票据、CT真实性无异议，本院予以认可。但对于悦馨大药房的票据及手写的处方，被上诉人不认可与本案的关联性，本院认为××患者名字，因此不能核实是否与李某丙本人有关，因此本院对其关联性不予认可。本院认为即使该组证据确系上诉人为李某丙看病所形成，也不能由此认定李某丙在与被上诉人生活期间生病而被上诉人拒不带其治疗的事实，所以也不能证明上诉人的此项主张。证据三，从李某乙的证言来看，其陈述的款项来源情况与一审中上诉人自述内容不符，且从李某乙身份来看系上诉人父亲，与本案具有利害关系，因此在证人未提供其他证据予以佐证其证言内容属实的情况下，本院对其证言内容难以采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方共有三个争议焦点。第一个争议焦点为，一审法院认定双方争议的位于文安县文安镇丰利路平安小区3号楼四单元101号房屋为双方夫妻共同财产是否正确的问题。第二个争议焦点为，一审法院判决上诉人给付被上诉人共同财产折价款、损害赔偿金等共计200000元是否适当的问题。第三个争议焦点为，一审法院判决婚生女李某丙由张某自行抚养，婚生子李某丁由李某甲自行抚养是否于法有据的问题。关于双方争议的第一个焦点，本院认为，从一审中被上诉人张某申请法院前往房管局调取的双方诉争房产的备案材料来看，该房屋的收据、买卖合同、契税完税凭证及房管局出具的证明均显示双方争议的房屋购买、登记时间系为双方婚后，因此依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条之规定，该房屋系双方在婚姻关系存续期间所取得，依法应认定为夫妻共同财产。上诉人李某甲虽抗辩称双方争议的该房屋系由其父亲李某乙单独出资购买，但其对该房屋的出资来源是否为李某乙单独出资的事实除其本人陈述外并未能提交有效证据予以证实，另从上诉人李某甲提交的由李某乙缴付的物业费、水电费、煤气费等票据来看，该票据的证明力均不能对抗我国房管局对不动产所进行登记的对外公示效力，因此本院对其此项上诉理由难以支持。关于双方争议的第二个焦点，本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十九条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。第四十二条规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。本案中，从查清的事实来看，导致双方感情破裂的原因系上诉人李某甲与婚外第三人发生不正当男女关系，因此上诉人对于双方离婚具有明显过错。另婚后双方购置了位于文安县文安镇丰利路平安小区3号楼四单元101号房屋一幢及车牌号为津N×××××速腾轿车一辆，因此一审法院综合考虑双方在离婚中的过错程度、双方共同财产的现有价值、被上诉人离婚时的困难情况及上诉人现有的经济情况等因素，酌情确定涉案的房屋及轿车归上诉人所有，并由上诉人给付被上诉人共同财产折价款、帮助款等共计200000元并无不妥。上诉人李某甲虽抗辩称其只是与他人发生过性行为而没有同居的事实，但在被上诉人提交了照片、录像等证据的情况下，上诉人却并未能提交相反证据予以反驳，因此本院对其此项理由难以采信。关于上诉人主张的一审法院以调解笔录中记载的200000元作为判决的依据违反法律规定的问题。本院认为，上诉人的此项抗辩理由系对一审法院裁判理由的曲解，从一审判决内容来看，一审法院分割的是二人共同财产而并未采信上诉人于一审调解笔录中对案件事实所认可的内容并在裁判中作为对上诉人不利的证据使用，仅是酌情定的折价款数额与上诉人一审调解笔录中陈述愿意给付款项的数额一致，因此并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条之规定，故上诉人的此项上诉理由本院不予认可。关于双方争议的第三个焦点，本院认为，人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心××，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，从查清的事实来看，双方婚后育有一子、一女，考虑到双方的抚养能力以及有利于子女身心××发展等因素，一审法院判决双方的婚生女李某丙随被上诉人张某生活，双方的婚生子李某丁随上诉人李某甲生活符合法律规定。二审审理过程中上诉人李某甲虽极力主张对婚生女李某丙的抚养权，但其并未能举证证明其在抚养、教育子女及更利于子女××成长条件等方面比被上诉人张某具有显著优势以及婚生女随被上诉人张某生活不利于其身心××成长的事实，因此本院对其此项理由不予认可。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人李某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴秋芬
审 判 员 王传民
代理审判员 刘远鸥
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 宋 超