江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终11号
上诉人（原审原告）：聂青云，男，1962年10月11日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地江西省南昌市西湖区八一大道150号，统一社会信用代码：913601008583857819。
负责人：乌方，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘方云，江西博太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李承蒸，男，1969年8月5日出生，汉族，住江西省南昌市新建区。
委托诉讼代理人：刘晓琴，江西赣联律师事务所律师。
上诉人聂青云、上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称人保南昌分公司）为与被上诉人李承蒸机动车交通事故责任纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2017）赣0104民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人聂青云上诉请求：1、请求撤销一审判决中的误工费5253元，依法改判误工费为10403元；2、请求撤销一审判决中的鉴定费用与案件受理费一并处理的结果，依法改判鉴定费用及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、工资计算标准认定的事实错误。一审判决认定上诉人的误工费按上一年度本地区在岗职工最低工资标准51元／天计算，即51元／天×103天=5253元的事实错误。上诉人在一审举证期间提供了驾驶证、行驶证、出租车客运服务证及培训记录，以证明上诉人是从事营业性交通运输行业，且证明上诉人发生交通事故前，正在从事出租车营业活动，即上诉人是从事营业性交通运输行业，应当按交通运输行业工资标准101元／天计算，误工费合计为101×103=10403元。而一审法院以上诉人没有提供标准收入的银行卡、社保、个人所得税凭证及从事商业经营一年以上的证据为由，按上一年度南昌地区在岗职工最低工资标准51元／天计算，明显与事实不符合，判决错误。2、上诉人从事行业身份认定事实错误。一审法院判决以雇佣驾驶员的身份认定错误。上诉人是赣Ａ×××××的车主聂雪云（身份证号为）聘用上诉人聂青云为出租车驾驶员，从2017年1月13日开始从事城市出租车营运。上诉人重新提交《聘请驾驶员尊章营运合同书》一份，以证明上述事实。同时，上诉人在一审法院提供了驾驶证、行驶证、出租车客运服务证及培训记录。但是，一审法院以上诉人没有提供标准收入的银行卡、社保、个人所得税凭证及从事商业经营一年以上的证据为由，认定上诉人不是从事交通运输行业的事实不符，认定上诉人的身份错误。二、一审法院判决适用法律错误。一审法院判决鉴定费与案件受理费一并处理适用法律错误。根据《保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。而本案中的鉴定费属于上述法条中的必要的、合理的费用，而应当由保险人承担，即由上诉人人保南昌分公司承担。即使保险公司不承担鉴定费用，也应当由被上诉人李承蒸来承担此费用。因为被上诉人李承蒸与上诉人构成了侵权法律关系，侵害了上诉人的健康权，造成上诉人伤残。而一审法院判决鉴定费与案件受理费一并处理，并让上诉人自行承担1987元，适用法律错误，明显存在不公平，不公正的现象。根据《人民法院诉讼费用交纳办法》第六条、第二十九条规定，案件受理费应当是当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用；并且应当按诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外的原则处理。而按《保险法》第六十六条规定，案件受理费也应当由保险公司承担。即使保险公司不承担诉讼费用，也应当由侵权人李承蒸承担此费用。而一审法院判决案件受理费与鉴定费用合并计算，由被上诉人李承蒸、上诉人聂青云各自承担2673元、1987元，违反法律规定，适用法律错误。
上诉人人保南昌分公司对于上诉人聂青云的上诉辩称：一、一审误工费判决正确。聂青云虽提供了驾驶证、行驶证、客运服务证，但上述证据并不能证明实际从事交通运输业，其补充提交的《聘请驾驶员遵章营运合同书》的聘请方聂雪云系聂青云的哥哥，证据真实性存疑，因此一审按最低工资标准计算误工费正确。二、一审诉讼费、鉴定费判决正确。保险公司在交通事故案件中不是侵权人，承担的不是侵权责任，而是合同责任。在一审诉讼中三期鉴定无依据，应由聂青云承担三期鉴定费用，请求维持原判，驳回上诉。
被上诉人李承蒸对于上诉人聂青云的上诉辩称：请求维持原判，驳回上诉。
上诉人人保南昌分公司上诉请求：1、请求依法改判一审判决，判令上诉人少赔偿保险赔偿金45895.59元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人承担商业三者险赔偿款错误。本次交通事故李承蒸作为肇事车辆赣Ａ×××××驾驶人，该车辆为营运货车，驾驶员应提供经营性道路货物运输驾驶员从业资格证。根据交通部《道路运输从业人员管理规定》第十条的规定：经营性道路货物运输驾驶员，必须取得相应的从业资格证件。依据中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款第24条第二项第6点：驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其它必备证书的，保险人不负责赔偿。因此驾驶员无经营性道路货物运输驾驶员从业资格证，既违反了法律的强制性规定，也违反了保险合同及条款约定。故一审判决错误，请二审法院予以改判。
上诉人聂青云对于上诉人人保南昌分公司的上诉辩称：要求保险公司在第三者险中赔偿。
被上诉人李承蒸对于上诉人人保南昌分公司的上诉辩称：保险合同是格式条款，未尽合理告知义务，应当面或口头提出声明，字体未加黑，且字体过小，且未核查驾驶资质，未尽到合理的审查义务，有违公平原则。请求驳回上诉，维持原判。
一审原告聂青云向法院提出德诉讼请求为：要求李承蒸和人保南昌分公司赔偿因交通事故对其造成的各项损失101001.85元。
原审原告主张的诉讼请求及当事人争议事项和一审法院查明的事实如下表：
赔 偿
项 目
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原告主张
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被告答辩
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本院认定及理由
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1、医疗费
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354.95元（并同意被告李承蒸垫付的49073.82元并案处理）
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司法鉴定后发生的医疗费不能与后续治疗费重复计算，医疗费应扣除15%的非医保用药。
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原告花费的医疗费发票金额为323.95元，但其中2017年8月18日花费的门诊费136元系发生于司法鉴定之后，由于司法鉴定已确认后续治疗费总计9000元，故该136元不能重复计算，本院确认原告花费的医疗费损失187.95元。被告李承蒸垫付的医疗费49073.82元有发票证实，本院予以确认。
2、后续治疗费
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9000元
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认可7000元
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鉴定意见书已评定原告的后续治疗费为9000元，本院予以认定。
3、
住院伙食补助费
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1400元
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应按50元/天计算13天
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参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即原告的住院伙食补助费为100元/天×13天（住院天数）＝1300元。
4、
营养费
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2700元
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应按20元/天计算13天
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原告的营养费应按20元/天计算13天（住院天数），即20元/天×13天=260元。
5、残疾赔偿金
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57346元
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无异议
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原告的残疾赔偿金应按江西省2016年城镇居民人均年可支配收入标准28673元/年计算，即28673元/年×20年×10%（伤残系数）＝57346元。
6、
护理费
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5168.4元
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同意以86.14元/天的标准，按住院天数计算
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应按江西省2016年城镇私营单位居民服务业就业人员日平均工资86.14元/天计算13天（住院天数），即86.14元/天×13天=1119.82元。
7、
误工费
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18222.5元
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认可误工期103天，按51元/天计算。
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原告住院13天，出院医嘱要求全休3个月，且被告认可误工期103天，故原告的误工时间按103天计算。原告未提供能反映其收入标准的银行卡工资清单或工资原始财务会计凭证或个人所得税凭证或参与社保凭证或已在城镇实际从事商业经营一年以上的证据，故原告的误工费应按上一年度本地区在岗职工最低工资标准51元/天计算，即51元/天×103天=5253元。
8、精神抚慰金
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3000元
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认可2000元
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根据原告的伤残等级等情况酌定3000元。
9、交通费
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310元
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认可300元
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根据原告发生急救及实际住院等情况酌定300元。
10、鉴定费
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3500元
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保险公司不承担鉴定费
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鉴定费3500元有发票证实，予以认定。但鉴定费不计入赔偿总额，与案件受理费一并处理。
总 计
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150075.67元（含被告李承蒸垫付医疗费49073.82元）
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130340.59元（含被告李承蒸垫付的医疗费49073.82元）
一审法院认为，被告李承蒸与原告发生交通事故，造成原告受伤，交管部门认定被告李承蒸负事故全部责任，原告不负责任，有事实和法律依据，本院予以确认。根据相关法律规定，机动车发生交通事故，造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;仍有不足部分，由侵权人予以赔偿。在本案中，除鉴定费3500元外，计入赔偿总额的原告损失126840.59元，其中医疗费10000元、残疾赔偿金57346元、护理费1119.82元、误工费5253元、精神抚慰金3000元、交通费300元，合计77018.82元在交强险限额内，应由被告保险公司在交强险范围内予以赔偿。因肇事车另投保了不计免赔的保险金额为30万元的商业三者险，故原告的医疗费35335.59元（扣除10%的非医保用药费用）、后续治疗费9000元、住院伙食补助费1300元、营养费260元，合计45895.59元由被告保险公司在商业三者险范围内予以赔偿。由于被告李承蒸系本案肇事车的车主及驾驶人，故10%的非医保用药费用3926.18元由被告李承蒸承担。被告李承蒸垫付的医疗费49073.82元在本案中一并处理。原告花费的鉴定费3500元，因其自行鉴定的误工期、护理期、营养期与本案无关，该部分对应的鉴定费用由原告自行承担，其余部分对应的鉴定费用由被告李承蒸承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、原告聂青云因本案道路交通事故造成的损失总额为人民币126840.59元，扣除被告李承蒸垫付的医疗费49073.82元，原告聂青云尚应得赔偿款人民币77766.77元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告聂青云人民币77766.77元，支付给被告李承蒸垫付款人民币45147.64元。三、驳回原告聂青云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1160元、鉴定费3500元，合计人民币4660元（原告已预交），由被告李承蒸负担2673元并于本判决生效之日起七日内支付，原告聂青云自行负担1987元。
本院二审期间，上诉人聂青云提交一份聘用合同书，证明我是从事出租车运输，应按出租车行业标准赔偿误工费。上诉人人保南昌分公司质证后意见：对证据的三性均有异议，合同的甲方是聂青云的哥哥，我方不认可该证据。被上诉人李承蒸质证后意见：同意保险公司意见。
上诉人人保南昌分公司提交了人伤探视报告一份、保险条款一份。证明目的：聂青云无固定工作，驾驶营运车辆需要资格证。上诉人聂青云质证后意见：探视报告我妻子什么都不知道，当时我在抢救，可以到公司去查，我认为不要从业资格证。被上诉人李承蒸质证后意见：保险条款没有我方签名，为格式条款，没尽到合理告知义务，也未尽到审查义务，且免责条款有违公平原则是无效条款，探视报告我认为不能作为证据，对其三性均有异议。
本院认证如下：对上诉人聂青云提交的《聘请驾驶员遵章营运合同书》，本院确认其真实性、合法性。对上诉人人保南昌分公司提交的人伤探视报告和保险条款的真实性、合法性确认。
本院二审查明的事实如下：2017年4月26日22时10分许,李承蒸驾驶赣Ａ×××××轻型仓栅式货车在井冈山大道中间北向南BRT车道由北向南行驶,行驶至××ＢＲＴ公交站台旁时与行人聂青云发生相撞事故,事故中行人聂青云受伤。经(南昌市公安交通管理局青云谱大队)道路交通事故认定书第20175065号认定:李承蒸负本次事故全部责任,聂青云不负本次责任。事故发生后,聂青云于2017年4月27日到武警江西省总队医院治疗,后转入南昌大学第一附属医院治疗,并于2017年5月10日出院,李承蒸垫付了医药费49073.82元。2017年8月7日经江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书确认被鉴定人聂青云的伤残等级为十级;后续治疗费为9000元。
因肇事车辆在人保南昌分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔的保险金额为30万元的机动车商业保险,聂青云向法院提起诉讼，要求赔偿李承蒸和人保南昌分公司赔偿因交通事故对其造成的各项损失101001.85元。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、误工费的计算标准问题？2、鉴定费、诉讼费的承担问题？3、商业险是否能赔？
对于争议焦点1、上诉人聂青云提供了客运服务证、培训记录、《聘请驾驶员遵章营运合同书》能证明其是从事出租营运工作，上诉要求误工费按交通运输行业工资标准计算，符合法律的相关规定，本院予以采信。本案的误工费为10403元（101元／天×103天）。
对于争议焦点2、本案上诉人聂青云为伤残鉴定等级、后续治疗费和三期进行了鉴定，鉴定结论大部分已被法院采信，故该鉴定费3500元，应由李承蒸2700元，上诉人聂青云自行承担800元，对诉讼费的承担，由法院依法判决。
对于争议焦点3、本案肇事车辆机动车行驶证记载是轻型仓栅式货车，所有人是李承蒸，使用性质是货运,货车投保了交强险和商业三者险。上诉人人保南昌分公司上诉认为，被上诉人李承蒸作为肇事车辆的驾驶人，该车辆为营运货车，驾驶员没有提供经营性道路货物运输驾驶员的从业资格证，根据交通部《道路运输从业人员管理规定》第十条和机动车第三者责任保险条款第24条第二项第6点：驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其它必备证书的，保险人不负责赔偿。被上诉人李承蒸抗辩称，保险条款没有我方签名，且是格式条款，保险公司没尽到合理告知义务，也未尽到审查义务，其不应免责。针对被上诉人李承蒸的抗辩，上诉人人保南昌分公司既未提供证据证明其尽到了承保前的审查义务,也无充足的证据证明其对该免责条款尽到了明确说明义务，因此,对上诉人人保南昌分公司要求在商业第三者责任保险限额内承担保险责任的上诉,本院不予支持。
综上,除鉴定费3500元外，上诉人聂青云的误工费变更为10403元，其余赔偿项目的金额一审计算准确，本院予以确认，上诉人聂青云的各项赔偿总额为131990.59元，其中上诉人人保南昌分公司在交强险范围内予以赔偿82168.82元（包括医疗费10000元、残疾赔偿金57346元、护理费1119.82元、误工费10403元、精神抚慰金3000元、交通费300元），在商业第三者险范围内赔偿45895.59元（包括扣除10%的非医保用药费用后的医疗费35335.59元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费1300元、营养费260元）。上诉人聂青云在扣除被上诉人李承蒸已垫付的49073.82元，可在上诉人人保南昌分公司的保险限额内获得82916.77元，被上诉人李承蒸的垫付款扣除其承担10%的非医保用药费用后，由上诉人人保南昌分公司在保险限额内支付给李承蒸垫付款45147.64元。一审判决在误工费的计算和鉴定费的分担上，部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:
一、撤销南昌市青云谱区人民法院（2017）赣0104民初1380号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效之日起七日内赔偿聂青云人民币82916.77元；
三、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效之日起七日支付给李承蒸垫付款人民币45147.64元；
四、驳回原审原告聂青云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1160元（聂青云已预交），二审案件受理费997元（人保南昌分公司预交947元，聂青云预交50元），合计2157元，由李承蒸负担1000元，聂青云负担210元，人保南昌分公司负担947元。鉴定费3500元（聂青云已预交），由李承蒸负担2700元，聂青云负担800元。本判决为终审判决。
审判长 段 毅
审判员 吴红龙
审判员 彭保玉
二〇一八年四月十七日
书记员 刘霖沁