湖北省恩施市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂恩施行初字第00054号
原告杨士秀。
委托代理人（特别授权）褚中喜，北京市万博律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）侯兵。系原告杨士秀之子。
被告恩施市城市管理局，住所地：恩施市大桥路52号。法定代表人胡祖华，该局局长。
委托代理人（特别授权）田凤，湖北施南律师事务所律师。
原告杨士秀不服被告恩施市城市管理局责令限期拆除决定一案，于2014年11月25日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成由审判员粟敦燕担任审判长，审判员袁桥成、刘少生参加的合议庭于2014年12月23日公开开庭进行了审理。原告杨士秀的委托代理人褚中喜、侯兵，被告的委托代理人田凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年11月20日，被告恩施市城市管理局在《恩施日报》刊载《公告》一则，其主要内容为：位于恩施市舞阳坝街道办事处黄泥坝居委会李家槽组的9层楼房一栋属违法建筑物，限杨士秀自公告之日起15日内自行拆除，逾期不拆除的，恩施市城市管理局将实施强制拆除，由此引起的一切经济损失和法律责任由杨士秀自行承担。
法定举证期限内，被告向本院提供了作出该具体行政行为的证据（均为复印件）：
1、《行政案件立案审批表》一份。证明案件来源、案号及原告违法建房的客观事实。原告认为该证据缺乏真实性。原告名“杨士秀”，而非审批表上的“杨仕秀”；受案中队意见栏“杨荣昌”、“廖康沛”的签名系同一人笔迹；被告2014年11月10日立案审查认定原告未取得建设工程规划许可证修建房屋，而规划部门答复没有办理规划许可证的时间是2014年11月16日，因此，该审批表不能作为定案依据。
2、《私人建设手续合法性审查表》一份。证明原告修建房屋没有取得合法手续，属违法建筑。原告认为该证据缺乏真实性。立案审批表上记载原告修建房屋所占地为“未利用地”，而该审查表上又表述为“耕地”；“两违”清理办公室不是本案执法主体，也无证据证明其是合法的行政机关；认定占地面积153.75平方米和房屋面积1383.75平方米依据何来？规划局签署意见日期2014年11月16日系星期天，为法定休息日，被告有造假之嫌；同时，国土及规划部门的审核意见与原告持有的规划许可申请表上签署的意见不一致。因此，该审查表亦不能作为定案依据。
3、舞阳坝街道办事处黄泥坝社区居委会《证明》一份。证明本案所涉房屋系原告建设。原告对其真实性、关联性及合法性均无异议，认为该份证据相反能够证明原告按照惯例办理了相关批准手续。
4、原告《居民身份证》、《常住人口登记卡》及户籍信息各一份。证明“杨仕秀”与“杨士秀”系同一人。原告对此无异议。
5、EMS邮政特快专递单一份。证明被告在找不到原告的情况下，采取在报纸上公告强制拆除决定的方式。原告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。寄件人即“两违”清理办公室不是本案的执法主体；本案立案时间是2014年11月10日，而邮寄时间为2014年9月3日，违反了先立案再审查的原则；邮寄内件品名标注为“文件”，究竟是何文件不得而知，也无证据证明原告已签收了该邮件；同时，邮寄送达违反了《行政处罚法》第四十条和《行政强制法》第三十八条之规定，送达程序严重违法。
6、2014年9月4日舞阳坝街道办事处“两违”清理办公室在《恩施日报》上刊登的《公告》一则。证明被告在作出强制拆除决定前向原告发出接受调查的公告，被告所作决定程序合法。原告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。认为发布公告的“两违”办公室既不是本案执法主体，也无证据证明其是合法的行政主体；本案立案时间是2014年11月10日，而发布公告的时间是9月4日，不但违反先立案再审查原则，而且属典型的名誉侵权行为。
7、2014年11月20日被告在《恩施日报》上刊登的《公告》一则及《公告》原件。证明被告按照法律规定的程序发布公告。原告对证据的真实性无异议，对合法性有异议。认为原告不属于下落不明之人，应采取直接送达的方式，公告送达不合法；同时，该公告内容与被告原自行撤销的强拆决定理由和事实基本一致，被告也没有证据证明被告做出决定时依照《行政处罚法》第三十八条之规定进行了行政机关负责人集体讨论这一程序。
8、恩市房清办函字（2014）17号《函》、表格、领导批示件办理情况反馈、举报材料各一份。证明原告的房屋属违法建筑，且属重点整治对象。原告认为《函》缺乏真实性、合法性、关联性，房屋不是侯兵的，所有建房手续以及被告的法律文书指向的房主是本案原告，故函件所述内容不真实，且“两违”办公室即不是本案执法主体，也无证据证明是合法成立的行政机关，不能作为定案依据。《表格》无印章、无签名，真实性无法确认，且与本案没有关联性。未提交《情况反馈》原件，故对其真实性不予认可，且房屋的所有权人是原告，与侯兵无关。举报材料无举报人签名，其身份不明，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。
9、现场照片一张。证明原告违法建筑的现状。原告对其真实性无异议，认为该证据相反能证明被告选择性执法，执法目的缺乏正当性。同时也证明该区域只是普通的居民区，不属机场、码头、绿化、高压线走廊、道路等红线控制领域，原告的房屋没有影响城市规划，完全可以变更处罚为缴纳一定数额的罚款。
原告杨士秀诉称，位于恩施市舞阳坝街道办事处黄泥坝居委会李家槽组8号的房屋系原告合法所有。2014年2月17日，被告对原告作出（2014）恩城管责拆舞字第235号《责令限期拆除通知书》，责令原告拆除上述房屋。经原告诉讼后，被告于2014年7月7日自行以“证据不足、程序违法”为由予以撤销。2014年11月20日，被告在没有证据证明原告违法建设的情况下，在《恩施日报》和电视上刊登公告，要求原告自行拆除上述房屋，否则强制拆除。原告认为，被告以刊登公告的形式作出的强拆决定没有事实依据和法律依据，程序严重违法，既侵犯了原告的财产权，也侵犯了原告的名誉权。被告以公告的形式决定强制拆除原告房屋证据不足，适用法律错误，且定性不当。原告的所谓违法行为发生于2010年，已经超过了行政处罚的两年期限，不能再给予行政处罚。被告没有提供湖北省人民政府“关于同意由被告集中行使恩施市其他行政机关行政处罚权”的审批文件，应视为被告对此案没有行政处罚权。原告所建房屋位于农村集体土地之上，即使违法，也应适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和六十五条之规定进行行政处罚，被告适用该法第四十条和六十条处罚原告显属适用法律不当。且第六十四条也规定了三种责任形式，即便原告的行为应接受行政处罚，也绝非行政强制拆除对象。原告作为普通老百姓，在建房之初依照惯例向基层组织和政府主管部门提出了建房申请，相关部门也出具了意见。原告建房过程中，被告或规划主管部门均没有任何制止举措，亦未向原告下达过停工通知，因此，原告不属“无法采取改正措施消除对规划影响”的强拆对象。综上，被告在《恩施日报》上公告的强拆决定程序严重违法，证据不足，认定事实不清，适用法律错误。为维护自身合法权益，特具状起诉，请求依法撤销被告在《恩施日报》上公告的限期拆除决定内容，并判令被告消除影响，赔礼道歉，本案诉讼费由被告承担。审理中，原告自愿放弃第二项诉讼请求即消除影响，赔礼道歉，但声明保留其民事诉讼权利。
为支持其诉讼请求，原告杨士秀向本院提交了以下证据（均为复印件）：
证据一
1、原告《居民身份证》一份。证明原告主体合法。被告无异议。
2、恩施日报《公告》一则。证明被诉具体行政行为客观存在。被告无异议。
3、恩城管撤字（2014）第1号《撤销行政决定书》及（2014）鄂恩施行初字第00020号《行政裁定书》各一份。证明被告曾就所作强拆决定自行撤销，原告撤回行政诉讼。被告对其真实性无异议，但表明撤销强拆决定后再次做出不违反法律规定。
4、恩施市舞阳坝街道办事处黄泥坝社区居委会《实际居住证明》一份。证明原告非下落不明，被告公告送达违法。被告认为该证明不能证实原告在黄泥坝社区生活。
5、2009年7月14日《建房申请书》一份。证明原告因建房而向各级部门提出书面申请。被告认为达不到原告的证明目的。
6、《私人住宅建设用地规划申请表》一份。证明相关行政机关同意原告建房。被告认为只能证明原告申请建房这一事实。
7、原告邻居的《集体土地建设用地使用证》、《个人建设用地许可证》附《建设用地红线图》、《建设用地规划许可证》各一份。证明原告房屋不属严重影响规划。被告认为与本案没有关联性。
8、照片一组。证明被告的行为属典型的选择性执法。被告认为与本案无关。
9、EMS查询单。证明所谓“两违办”的EMS没有送达到原告。被告认为不能证实“两违办”没有送达。
被告综合其质证意见，认为原告所提交证据均不能证明其房屋是合法建筑。
被告恩施市城市管理局辩称，被告具备执法主体资格，原告的房屋至今没有办理合法手续，属违法建筑。被告经过立案、审批，从而对原告的违法行为进行了确认。在找不到原告的情况下，被告通过公告的形式要求原告在期限内自行拆除符合相关规定。原告违法建筑房屋呈持续状态，不存在两年时效问题。原告相邻人房屋是否拆除不属本案审查范围，与本案没有关联性，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
根据原、被告举证、质证情况，结合认证一般规则，本院对原、被告无异议的证据均予采信；对双方持有异议的证据，本院将结合案情予以综合认定。
经审理查明，原告杨士秀系恩施市舞阳坝街道办事处黄泥坝居委会李家槽组村民。2009年7月14日，原告书面申请修建房屋，所在居委会签署了“同意报批”的意见。2009年7月30日的《恩施市城市规划区私人住宅建社用地规划申请表》“居委会或村委会意见”栏记载：杨士秀申请建房，经居委会讨论，并于2009年7月15日至2009年7月30日公示，符合村（居）民建房条件，同意原告按占地面积140平方米予以呈报；恩施市舞阳坝街道办事处城建办公室2010年1月12日签署“同意报规划部门审批”的意见；恩施市国土资源局舞阳坝国土资源所2009年8月11日签署“符合土地利用总体规划”的意见。以上意见虽均有承办人签名并加盖单位公章，但原告至今未在国土部门办理《个人建设用地许可证》，亦未在规划部门办理《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》。2010年2月，原告动工修建房屋，同年7月主体完工，该房屋现出租他人开设“荔枝酒店”。
2014年2月17日，被告恩施市城市管理局下达《责令限期拆除通知书》，认定原告的房屋属违法建筑，限原告三日内自行拆除。后于2014年7月7日以“证据不足、程序有误”撤销了该《责令限期拆除通知书》。2014年11月20日，被告在《恩施日报》刊载《公告》一则，限杨士秀自公告之日起15日内自行拆除其位于恩施市舞阳坝街道办事处黄泥坝居委会李家槽组的9层楼房一栋。对此，原告不服，具状诉至本院，请求依法判准如上诉讼请求。
本院认为，原告杨士秀未依法取得用地许可及规划许可手续而修建房屋这一基本事实，原、被告均予认可，对此，本院予以确认。恩施市自2011年4月推行在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作（鄂政函（2009）260号文件），被告恩施市城市管理局由此取得相应行政处罚权，具备执法主体资格。
行政机关作出行政处罚应当制作行政处罚决定书。本案诉讼中，原、被告均未就本案所涉“限期拆除决定”之相关文书作为证据向法庭提交，被告在法庭提问中亦无法回答该具体行政行为的作出时间。因此，本院依法认定被告责令原告限期拆除违法建筑物没有依照法律规定制作“责令限期拆除决定书”，而是以公告所载明内容直接代替“责令限期拆除决定书”，该方式明显与法律规定不符。被告应该制作而实际没有制作的文书是无法以直接送达的方式予以送达的。因此，被告辩称系在找不到原告的情况下而通过公告的形式送达的理由不成立，本院依法不予采信。且公告送达方式只能在受送达人下落不明或者其他方式无法送达的情况下才适用，本案原告不符合该种情形。故被告径行以公告形式作出限期拆除决定并送达之行为违反法律规定，属程序违法。同时，被告所提交证据表明，居民举报违法占地建房及情况调查报告的对象均为“侯兵”，而处罚对象又是本案原告杨士秀，有关侯兵的调查材料直接作为对原告处罚的事实依据缺乏证据支持。综上，被告责令原告限期拆除房屋事实不清，证据不足，且该决定的作出及送达程序均严重违法，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目之规定，判决如下：
撤销被告恩施市城市管理局2014年11月20日在《恩施日报》刊登的责令原告杨士秀限期拆除违法建筑物决定之《公告》。
案件受理费50元，由被告恩施市城市管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费50元。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 粟敦燕
审判员 袁桥成
审判员 刘少生
二〇一五年一月十三日
书记员 刘 丹