湖南省东安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东法民二重初字第6号
原告荣得生。
委托代理人曾庆华（一般授权），东安县国泰法律服务所法律工作者。
被告东安县大江源现代农业开发有限公司。
法定代表人蒋秀莅，该公司董事长。
委托代理人蒋建东（特别授权），湖南慎明律师事务所律师。
原告荣得生诉被告东安县大江源现代农业开发有限公司（以下简称：大江源公司）建筑施工合同纠纷一案，原告荣得生及被告大江源公司均不服湖南省东安县人民法院（2014）东法民二初字第379号民事判决，上诉至湖南省永州市中级人民法院，永州中院（2015）永中法民二终字第244号民事裁定书裁定：撤销东安县人民法院（2014）东法民二初字第379号民事判决，发回东安县人民法院重审。本院依法另行组成由审判员蒋文智担任审判长、审判员蒋光亮、人民陪审员黄新安参加的合议庭，于2015年10月20日公开开庭进行了审理。书记员李琳担任庭审记录。原告荣得生及委托代理人曾庆华，被告大江源公司的法定代表人蒋秀莅及委托代理人蒋建东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告荣得生诉称：2013年4月13日，原、被告在平等互利、协商一致的基础上，签订了大江源酒店《施工合同》。合同签订后，原告按照合同履行了合同中的全部义务，按时按质将工程全部完工。2014年10月31日，永州潇湘建设工程审计事务所有限公司就原告承包的东安县大江源酒店增加工程及少计多扣工程造价及少算多扣的工程款进行了合法、科学的造价鉴定，该工程增加的造价及少计多扣的工程款为92460.63元。尔后，原告多次前往被告处催收此款，被告总是一拖再拖。为此，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法判令被告立即给付下欠的工程款92460.63元及工程结算编制费7000元，并承担拖欠工程款期间的利息。
原告荣得生为支持其诉讼主张，在本院指定的举证期限内，提供了以下证据材料：
1、原告荣得生身份证复印件，拟证实原告的诉讼主体资格；
2、原告与被告签订的《施工合同》，拟证实原告荣得生承包的建筑工程是包工不包料的；
3、湖南省高级人民法院的文件，拟证实今后我省非诉讼涉及建设工程价款预结算纠纷的案件，一律以鉴定结论为准；
4、工程造价结算书，拟证实原告荣得生承包的建筑工程新增加项目及少计多扣结算造价为92460.63元；
5、大江源施工图，拟证实原告荣得生增加项目在图纸里面没有注明；
6、大江源现代农业开发有限公司的建设工程增加项目的预算费，拟证实原告荣得生交永州潇湘建设工程审计事务所有限公司的预算费共7000元；
7、大江源酒店工程增加工程及少计多扣结算造价汇总表，拟证实各个项目的工程款共92460.63元。
经庭审质证，被告对原告提供的1、2号证据材料无异议；对原告提供的3号证据材料不认可，认为该文件已经废止，不能作为证据使用；对原告提供的4号证据材料的真实性、合法性有异议，认为不能作为本案的证据；对原告提供的5号证据材料即图纸的真实性无异议，但认为该图纸缺少内容，不完整；对原告提供的6号证据材料即收据的真实性无异议，但认为是原告自愿增加的，不是原、被告双方结算的依据，不能作为证据使用;对原告提供的7号证据材料的真实性、合法性有异议，认为不能作为证据使用。
被告大江源公司辩称：被告已按原、被告双方签订的《施工合同》的约定给付了原告全部的工程款。被告与原告签订的《施工合同》已明确约定了原告所承包的合同范围，并要求原告按图施工。同时，《施工合同》还约定如有增加项目必须经双方另行商定单价。原告诉称的脚手架材料款、新修亭屋面、内天井贴瓷砖、外墙贴瓷砖及木工费用，均包含在《施工合同》的范围内。按合同的约定，如果这些项目是增加的项目，那必须先经双方协商定价，但双方并没有就上述项目进行过任何协商。事实上，原告所诉的这些项目本来就是合同范围内的内容，不需要再进行协商，况且原告无施工资质，所承建的工程存有质量问题，至今未经验收合格，因此，原告无权要求被告支付工程款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告大江源公司为支持其抗辩，在本院指定的举证期限内，提供了以下证据材料：
1、被告企业法人营业执照，拟证实被告的经营资格；
2、建设工程的施工图附建筑设计说明，拟证实原告承包的建设工程所包含的具体内容；
3、原告荣得生承包的建设工程的结账单及领款条，拟证实被告已付清了全部工程款项；
4、木工毛学亮的领款条，拟证实木工毛学亮所领的木工工资是经过原告荣得生同意，该款包含在原告的总施工工资内；
5、原告荣得生写的领款条，拟证实原告已经领款。
经庭审质证，原告对被告提供的1、2、3、4、5号证据材料的真实性无异议。
本院对原、被告双方提供的证据材料综合认证如下：
经庭审举证、质证，被告对原告提供的1、2、5、6号证据材料的真实性无异议，本院予以采信；对原告提供的3号证据材料，原告依据的湘财基字（1997）238号文件已经不属于湖南省财政厅确认继续有效的规范性文件，本院不予采信；对原告提供的4、7号证据材料即工程造价结算书及大江源酒店工程增加工程及少计多扣结算造价汇总表，永州潇湘建设工程审计事务所已向二审法院出具了证明，证实该公司出具的《结算书》仅依据原告单方提供的相关资料进行现场测量，未对该项目进行司法鉴定，不能作为司法鉴定报告采用，本院对原告提供的4、7号证据材料不予采信。原告对被告提供的1、2、3、4、5号证据材料的真实性无异议，本院予以采信。
本院采信的以上证据材料均作为认定本案事实的证据。
经审理查明：原告荣得生（荣德生）系无建筑施工企业资质的实际施工人，被告大江源公司亦知情。2013年4月13日，原、被告签订了大江源酒店工程《施工合同》。该合同第一、二条约定：被告将大江源酒店工程以包工不包料的方式承包给原告施工，原告包工内容包括放线下基础及人工修理土方、砌主体、木工装模和盖瓦、内外粉刷，所有瓷砖地板、架子工、撑树和模板、钢筋工和现胶倒模、四边外水沟等，完成上述内容按每平方米230元计价（面积计算一层以滴水为界、二层以地面计算），没有明确的又需做的项目再单个商定；该合同第三条约定：原告必须按图施工，没有被告正式通知，原告不得擅自更改图纸等；该合同第七条约定了工资支付方式，即：原告完成基础至正负零，被告支付原告10000元，完成主体工程及粉刷，分别付完工程量80%的工资，下余20%待全部工程完成验收后除5%质保金（质保金时间为6个月）外全部付清；此外，《施工合同》还约定了其他事项。合同签订后，原告荣得生组织劳力按照被告提供的大江源施工图进行了工程施工。在施工过程中，被告对原施工图的部分项目进行了更改，增加了“门亭增高、大厅加高、天井四周墙面贴瓷、二层休息室增加了二个卫生间、修建若干个马头墙”等项目，原告按照被告的要求将门亭进行了增高，对天井四周的墙面进行了贴瓷，砌了其中二个马头墙并盖瓦等。由于工期较紧，原告无法组织足够的劳力施工，于是，经原告同意，被告将合同内的一些粉刷、贴瓷砖项目及合同外的一些增加项目交由他人完成。施工项目完成后，被告于2013年12月8日正式营业。此后，被告就原告承包的大江源酒店建设工程与原告进行了结算，该结算单注明了以下内容：1、酒店总面积1086平方米，每平方米230元，计工资249780元；2、基础片石超深67立方米，每立方米60元，计工资4020元；3、冻混凝土地面336.6平方米，每平方米8元，计工资2692.8元；4、砌马头墙2个，每个1600元，计工资3200元；5、盖马头瓦2个，每个1000元，计工资2000元；6、砌天井红砖及粉刷300元；7、砌门亭红砖及粉刷工资500元；8、天井贴瓷砖50平方米，每平方米35元，计工资1750元；9、二层休息室卫生间2个，计工资1600元；10、所有零工58天，每天140元，计工资8140元；11、大厅加高90厘米，用红砖24360个，每个工钱0.4元，计工资9740元；12、门亭超出部分梁高度，面积为50平方米及材料架子，每平方米230元，计工资11500元；13、购竹子架子300元，打地脚线条569米，每米2元，计工资1138元；以上13项共计工资296820.8元。另外，该结算单注明：1、减去装修公司地板工资14169元；2、减去唐师傅外墙装修工资18550元；3、减去爱民外墙粉刷及瓷砖工资3010元；减去爱华外墙粉刷工资694元；4、减去冷水滩师傅盖瓦工资5400元；5、减去爱民盖瓦工资3680元；以上合计45503元。2014年9月7日，原告荣得生向被告立下一张“我承包农庄房屋四合院所有工程款贰拾玖万陆仟捌佰元已全部付清，如合同有项目以外另（别）行计算，再结清。”字据。经庭审查实，被告大江源公司实际给付原告工程款251297元（296800-45503=251297）。此后，原告一直认为有一些施工项目是《施工合同》以外的增加项目，要求被告结算付款，在遭到被告拒绝后，原告单方委托永州潇湘建设工程审计事务所有限公司就原告承包的东安县大江源酒店增加工程及少计多扣工程造价和少算多扣的工程款进行了造价鉴定，其鉴定结论为：1、增加工程及主体脚手架材料费用（含税）63410.63元；2、不应扣除的外墙贴瓷砖费用27000元；3、不应扣除的木工费用1800元；4、砌“马头墙”少结算费用2000元；5、已结内天井贴瓷砖费用1750元；以上共计增加工程及少计多扣工程款人民币92460.63元。另外，原告委托鉴定交给审计事务所鉴定费费7000元。
另查明：《施工合同》中约定了原告必须按图施工，但原告提供的大江源施工图中的施工项目与被告提供的建设工程的施工图（建筑设计说明）中的施工项目的实际内容不一致，但原告一直按照被告提供的平面立体施工图进行施工。
本院认为：原告荣得生未取得建设工程施工资质，其与被告大江源公司签订的建设工程《施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。由于被告在2014年12月8日接收并使用了原告施工的建设工程，此后又退付了所扣原告的工程质量保证金，应视为该建设工程经过了竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，对原告请求支付施工工资的，应参照合同约定予以支持。原、被告已经对《施工合同》内的施工项目和合同外增加项目的施工工资进行了结算，双方对结账单所列项目的施工工资296820.8元均予认可，依照《施工合同》的约定，对于结账单所列的第2至13项，应视为合同外增加的项目，应当认定为经原、被告协商同意。原告书面认可了工程款296800元全部结清，也就认可了被告在结算中的扣款工资45503元的合理性。原告以新修亭屋面是合同外新增加的建设项目，要求被告支付工程款35470.13元，由于结账单第7、11、12项已经对此进行了结算，本院对原告的该诉讼请求不予支持；原告要求被告支付工程脚手架材料费12864.5元，由于《施工合同》对撑树及模板亦约定了由原告自负，被告已经支付了原告购竹子架子材料费300元，原告亦不能提供租用他人架子材料的租赁费或购买架子材料费的凭证等有关证据，且原告已将全部材料拉回了自家，本院对原告的该诉讼请求不予支持；原告要求被告支付内天井贴瓷砖的费用15075.97元，经查，该项费用已经在结算单第8项中进行了结算，原告当时并未提出异议，本院对原告的该诉讼请求不予支持；原告要求被告给付扣除的木工做工费用1800元及修建“马头墙”少结算的费用2000元，因原告同意木工费用由其自负且在审批单上签字同意，修建“马头墙”的费用已经原、被告双方结账认可，因此，本院对原告的该二项诉讼请求不予支持；原告委托鉴定支付了鉴定费7000元，由于该委托鉴定系原告在起诉前的单方行为，且该鉴定未被本院采信，因此，该费用应由原告自负；原告要求被告返还扣除原告外墙贴瓷砖费用27000元，虽然《施工合同》只约定了外粉，无外墙贴瓷砖的项目，但原告自始至终都是按照被告提供的建设工程施工图（建筑设计说明）进行施工，双方在结算时，原告对结算项目及施工工资296820.8元予以认可，对被告在结算单扣除的施工工资45503元亦未提出异议，且扣除的45503元施工工资其中就包含了外墙装修工资18550元，因此，本院对原告要求被告返还扣除外墙贴瓷砖费用的诉讼请求不予支持。在重审的庭审过程中，原告未向本院申请对《施工合同》外项目进行有关司法鉴定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告荣得生的诉讼请求。
本案受理费2200元，由原告荣得生负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人和代表人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 蒋文智
审 判 员 蒋光亮
人民陪审员 黄新安
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 李 琳
附件：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。