江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04325号
上诉人（原审原告）苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，住所地江苏省苏州市工业园区民营工业区内。
法定代表人倪林，该公司董事长。
委托代理人陆××，该公司员工。
委托代理人曹勇，该公司员工。
被上诉人（原审被告）苏州炜华置业发展有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇南环路南侧（茅塔村）。
法定代表人徐卫华，该公司董事长。
原审第三人袁斐斐。
上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）因与苏州炜华置业发展有限公司（以下简称炜华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院作出的（2014）吴江民初字第2720号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：金螳螂公司于2012年开始陆续承建炜华公司欧景花园售楼处、样板房等装修设计，并承建装修工程。后双方就合同的履行发生纠纷，金螳螂公司于2014年5月5日向一审法院起诉，要求炜华公司支付工程款及设计费合计3706407元，并支付逾期付款利息250267元。该案经一审法院主持调解，金螳螂公司与炜华公司于2014年7月10日自愿达成如下协议：“1、炜华公司确认金螳螂公司已设计及施工的工程量对应的价款合计为12180391元，扣除炜华公司已支付的款项，炜华公司尚欠3706407元，由炜华公司于2014年8月10日前支付金螳螂公司工程款及设计费3284568元并同时支付以工程款2630029元为基数，按年利率7.8%自2013年11月1日起至实际付款之日止的逾期付款利息，于2015年6月30日前支付金螳螂公司质保金421839元。2、双方一致确认双方签订的所有合同未履行部分均不再继续履行，双方除本案所涉纠纷无其他纠葛。……”2014年11月3日，金螳螂公司向一审法院提出实现担保物权的申请，申请法院裁定拍卖或变卖炜华公司欧景花园工程，并确认金螳螂公司对拍卖或变卖所得款项在结欠工程款3026792.2元范围内优先受偿。该案因样板房是否有消费者购买暂时无法查明，故一审法院裁定驳回金螳螂公司的申请。
金螳螂公司提供其于2013年4月15日发给炜华公司的联系函一份，内容为愿意以880万元的总价对欧景花园售楼处装饰、安装工程及软装工程进行结算，并保留主张法定优先受偿权的权利。炜华公司于2013年5月22日在联系函上盖章同意确认。一审中，金螳螂公司、炜华公司确认售楼处工程系2012年10月20日完工，大平层样板房工程系2013年9月20日完工，高层样板房工程系2013年8月28日完工。金螳螂公司、炜华公司、袁斐斐均确认欧景花园10幢1单元301室房屋系金螳螂公司已经完成装修的大平层样板房。炜华公司主张，其与袁斐斐签订的补充协议是约定用9套房产为其借款担保，并非以物抵债，也不同意以物抵债。金螳螂公司明确其主张优先权的工程款范围为售楼处、大平层样板房、高层样板房三个工程的尾款部分。
一审另查明：2013年12月16日，袁斐斐和炜华公司签订补充协议，炜华公司确认截止2013年12月16日止，结欠袁斐斐借款本金和利息共计2700万元，愿意用9套房屋（含欧景花园10幢1单元301室房屋）作为炜华公司清偿债务的保证。为保证炜华公司不将上述房产转让给他人，炜华公司与袁斐斐双方网签房屋买卖合同，并由炜华公司到建设局备案登记。网签合同的价格不作为双方房屋买卖实际成交的价格。实际成交抵消所欠债务时价格约定为5000元每平方米，并同意袁斐斐在办理房屋产权证时，无条件由炜华公司开具合法财税发票，炜华公司不得再提出要求或主张任何权利。袁斐斐同意炜华公司还清借款及利息的同时，无条件配合炜华公司办理房屋转移手续，手续办理相关费用及关系处理有炜华公司全权负责及付费。如果炜华公司在2014年6月30日以前仍无法归还上述借款，则袁斐斐可以按5000元每平方米履行上述购房合同。其余借款袁斐斐仍随时可以通过正常途径向炜华公司追偿。同日，袁斐斐与炜华公司签订了商品房买卖合同，其中一份合同约定由袁斐斐购买欧景花园10幢1单元301室房屋，单价为每平方米19088.99元，总价款为5799998.7216元。该合同已在苏州市吴江区住房和城乡建设局（以下简称住建局）备案。同日，炜华公司出具收到袁斐斐2700万元购房预付款的收据。
一审再查明：（2014）吴江民初字第0953号案件中，金螳螂公司提供了：1、2013年7月30日炜华公司出具的承诺书。内容为炜华公司对金螳螂公司同意有关样板房装饰项目工程延期付款表示感谢，并承诺在2013年10月20日前付清售楼处工程尾款，以及大平层项目、别墅项目、高层项目实际完成工程量结合相关合同中表述的付款条件所得出的相应付款总额。2、2013年11月14日金螳螂公司发给炜华公司的联系函。内容为欧景花园工程已经全部竣工交付，截止发函之日，按照合同约定，炜华公司尚有2630029元未付。炜华公司曾承诺在2013年10月30日前支付上述款项，但并未实际履行，金螳螂公司希望炜华公司于2013年10月30日起，以2630029元为基数，按照年利率12%支付利息，并在2013年12月30日前一次性支付完毕。如炜华公司未能在2013年12月30日前支付工程款，金螳螂公司将按照银行一年期贷款利率的4倍计取逾期支付部分（含息）的利息，计息日自2013年12月30日起。3、2013年11月20日炜华公司出具的确认函。内容为确认曾承诺在2013年10月30日前向金螳螂公司支付工程款2630029元，但实际未履行，愿意以2630029元为基础，按照年利率12%支付利息，计息日自2013年10月30日起，至实际支付日止。上述本息，炜华公司计划不超过2013年12月30日前一次性支付完毕。如果未能在2013年12月30日前支付工程款的，同意按照银行一年期贷款利率的4倍向金螳螂公司支付逾期付款的部分（含息），计息日为2013年12月30日起直至炜华公司实际付清上述工程款之日止。4、2014年1月5日炜华公司出具给金螳螂公司的联系函。内容为：“鉴于我苏州炜华置业发展有限公司的公章、财务专用章等已全部由信托方进行监管，故我司暂不能就欧景花园大平层样板房、欧景花园高层样板房装饰工程的结算办理盖章确认手续。”由总经理“朱宏”签字。5、2013年5月29日炜华公司与金螳螂公司签订的欧景花园大平层装饰安装工程施工合同。合同约定由金螳螂公司承办45套大平层室内精装修硬装工程，其中一套为样板房。（2014）吴江民初字第0953号案件审理过程中，炜华公司与金螳螂公司确认除样板房外，其余44套大平层室内装修工程不再履行。6、2013年7月4日炜华公司与金螳螂公司签订的欧景花园高层装饰安装工程施工合同。合同约定由金螳螂公司承办340套高层室内精装修硬装工程，其中一套为样板房。（2014）吴江民初字第0953号案件审理过程中，炜华公司与金螳螂公司确认除样板房外，其余339套高层室内装修工程不再履行。自2013年11月起，炜华公司在一审法院存在大量作为被告的案件，且涉案标的巨大。金螳螂公司装修的高层样板房在住建局无出售备案记录。
以上事实，由建设工程施工合同、（2014）吴江民初字第0953号民事调解书、联系函、商品房买卖合同、收据、当事人陈述及一审法院调取的（2014）吴江民特字第0013号民事裁定书等证据在卷佐证。
原审原告金螳螂公司的诉讼请求为：确认金螳螂公司就炜华公司涉案工程拍卖或变卖的价款优先支付结欠金螳螂公司的工程款3026792.2元的权利。
一审法院认为：与建设工程同时施工的装修装饰工程属于建筑工程范围，承包人可以在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，六个月为不变期间，不存在中止、中断、延长的情形。金螳螂公司有权向炜华公司主张优先权，但其主张时已超六个月的法定期限，理由如下：
第一，金螳螂公司确认大平层样板房工程于2013年9月20日完工，高层样板房工程于2013年8月28日完工，金螳螂公司于2014年11月3日首次对大平层样板房、高层样板房的工程款起诉主张优先权，明显超过了法定六个月的期限。对金螳螂公司主张由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算的理由，因上述规定系保护由于发包人的原因导致合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的情形下承包人的合法权益，但承包人怠于行使优先权不应属于上述规定保护的范围。本案中，欧景花园大平层装饰安装工程施工合同与高层装饰安装工程施工合同虽然由双方在（2014）吴江民初字第0953号案件审理过程中书面约定终止履行，但高层样板房工程实际于2013年8月28日竣工，大平层样板房工程实际于2013年9月20日竣工，上述两项工程竣工后双方已进行过结算，且现有证据证明炜华公司至少两次承诺支付上述两项工程的工程款，但均未履行；2014年1月5日，炜华公司再次发函金螳螂公司，告知其公章、财务专用章等已全部由信托方进行监管。在炜华公司多次违约并出现经营情况恶化的情况下，金螳螂公司在2014年5月5日第一次起诉主张工程款时仍未主张优先权，而是至2014年11月3日才起诉主张优先权，明显属于怠于行使权利，故双方就欧景花园大平层、高层装饰安装工程施工所涉合同解除或终止履行之日最迟应从2014年1月5日起算，金螳螂公司于2014年11月3日首次起诉对大平层样板房、高层样板房工程款主张优先权，已超法定期限，一审法院不予支持。
第二，欧景花园售楼处装饰安装工程于2012年10月20日完工，金螳螂公司于该日之次日起可以主张工程款及优先受偿权。虽然金螳螂公司提供了2013年4月15日联系函以证明其对售楼处的工程款主张过优先权，但该函中金螳螂公司的落款时间为2013年4月15日，炜华公司的落款时间为2013年5月22日，金螳螂公司并未提供证据证明其何时将该函发送给炜华公司，如发送时间在2013年4月20日之后，则已超过建设工程优先权行使的法定期限六个月（从2012年10月20日起算）。并且，该联系函中对优先权使用的是“保留”一词，而建设工程优先权行使期限六个月为不变期间，不存在中止、中断、延长，故保留优先权并不产生优先权行使期限中止、中断、延长的后果。即使“保留”的词义解释可以扩大到主张优先权，金螳螂公司在炜华公司多次违约，且出现经营严重恶化的情况下，在2014年5月5日起诉主张工程款时仍不主张建设工程优先权，仍显属怠于行使权利。综上，金螳螂公司于2014年11月3日首次起诉对售楼处装饰安装工程款主张优先权，已超法定期限，一审法院不予支持。
第三，第三人袁斐斐陈述的意见中有请求确认享有优先于金螳螂公司的权利之意，但第三人袁斐斐未在一审法院指定的期限内交纳诉讼费用，视为第三人袁斐斐放弃独立请求，且对于金螳螂公司主张的优先权一审法院不予支持，故对第三人袁斐斐提出其与炜华公司之间存在商品房买卖合同关系的主张，本案中不再理涉，第三人袁斐斐可另行主张。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决：驳回苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司的诉讼请求。案件受理费31014元，由苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担。
上诉人金螳螂公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人就欧景花园售楼处装饰安装工程、欧景花园大平层装饰安装工程、欧景花园高层装饰安装工程向被上诉人主张行使建设工程优先受偿权的期限并未超过6个月的期限，且上诉人无怠于行使前述优先权的情形。理由如下：一、就欧景花园售楼处装饰装修安装工程，上诉人早于2013年4月15日就向被上诉人发送了联系函，明确提出了优先权的主张并经被上诉人确认后回复同意。一审法院仅以被上诉人在该联系函上落款的时间，进而假定发送联系函的时间在2013年4月20日之后则上诉人主张优先权的期限已超过法定期限，难以令人信服。该联系函上明确“保留主张法定优先受偿权的权利”，此后双方还曾一度就该工程款折价抵债进行过磋商。至于上诉人2014年5月5日起诉时未主张优先权一事，属于上诉人结合具体情况对诉权的合理处分，不应视为上诉人怠于行使优先权的证据。二、就欧景花园大平层，欧景花园高层装饰安装工程，被上诉人尚结欠工程款1501792.2元，该工程由于被上诉人原因一直未完工，2014年7月10日，双方在法院调解下解除了合同，未施工部分不再施工。根据《最高人民法院关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》法办（2011）442号第26条“非因承包人的原因，建设工程未能在约定时间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”本案上诉人与被上诉人就欧景花园大平层、高层装饰、安装工程签订的建设工程施工合同直至2014年7月10才解除，解除时按合同约定的工期也未届满，因此优先受偿权的期限应至2015年1月10日。一审法院认为大平层、高层样板房属于独立工程且已竣工进而以大平层、高层样板房的实际竣工日期作为优先受偿权法定期限的起算点属于认定事实不清。该大平层、高层装饰安装工程不属于独立工程，而是欧景花园大平层、高层装饰安装工程的一部分。一审法院认为上诉人与被上诉人就欧景花园大平层、高层装饰安装工程施工所涉合同解除或终止履行之日最迟应从2014年1月5日起算，属于认定事实错误，其认定上诉人怠于行使优先受偿权也无事实和法律依据。请二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。
被上诉人炜华公司未作答辩。
原审第三人袁斐斐述称：一审法院认定事实清楚，上诉人未在法定期限主张优先受偿权。一审法院适用法律正确，本案并非被上诉人原因导致合同解除，而是承包人怠于行使自身权利所致，事实上双方确实停止了合同的履行，即使认定合同解除之日为优先权的计算时间，上诉人2014年11月3日提出的诉讼也超过法定期限。上诉人的上诉不应得到支持，应予驳回。
二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，本案二审争议焦点在于金螳螂公司主张的建设工程价款优先受偿权应否得到支持。涉案工程包括欧景花园售楼处装饰安装工程、欧景花园大平层样板房装饰安装工程以及欧景花园高层样板房装饰安装工程，因金螳螂公司就欧景花园售楼处装饰安装工程与其余两处工程分别提出上诉理由，本院亦相应予以分别处理。一、关于欧景花园售楼处装饰安装工程。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”欧景花园售楼处装饰安装工程于2012年10月20日竣工，金螳螂公司于该日期之次日起可以主张工程款优先受偿权。本案中金螳螂并未提供相应证据证实其于法定期限内通过与炜华公司协议将该工程折价或申请人民法院将工程依法拍卖主张优先权，金螳螂公司上诉认为2013年4月15日联系函明确保留主张法定优先受偿权的权利，但该项主张显与法律规定的建设工程价款优先受偿权行使方式不符，本院难以支持。二、关于欧景花园大平层样板房装饰安装工程以及欧景花园高层样板房装饰安装工程。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”欧景花园大平层样板房工程于2013年9月20日竣工，欧景花园高层样板房工程于2013年8月28日竣工，两项涉案工程的竣工日期明确，且两项工程竣工后双方均进行过结算，金螳螂公司结算后已经具备行使优先受偿权的条件。但金螳螂公司于2014年5月5日第一次起诉主张工程款时并未主张优先权，而是迟至2014年11月3日才主张优先权，一审认定其怠于行使优先权并无不当，本院予以确认。对于金螳螂公司主张应以其与炜华公司就两项工程所涉合同解除或终止履行之日计算优先权起始时间的上诉主张，本院认为，建设工程价款优先权具有很强的排他性效力，关乎第三人利益甚巨，权利人理应在条件成就时应及时行使权利。本案中欧景花园大平层样板房装饰安装工程以及欧景花园高层样板房装饰安装工程存在独立竣工验收、独立结算的情形，与涉案合同其余工程相比具明显的可分性和独立性。在其余工程已经停止履行的情况下，金螳螂公司就涉案两项工程价款已完全具备行使优先权的条件，但金螳螂未能及时主张，理应承担相应不利后果。金螳螂公司在涉案合同解除日之前能够行使优先而未及时行使，进而主张以合同解除日作为优先权起算日期，徒增与优先权标的物相关第三人之风险，难谓公允，金螳螂公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人金螳螂公司的上诉主张均无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31014元，由上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 孙 毅
代理审判员 黄学辉
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 黄源榕