河北省邯郸市邯山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0402刑初293号
公诉机关河北省邯郸市邯山区人民检察院。
被告人袁某甲，男，1964年10月23日出生于河北省晋州市，，汉族，大学文化，户籍所在地河北省邯郸市邯山区，住邯郸市。系邯郸市水利局跃峰渠管理处处长，因涉嫌犯受贿罪、单位受贿罪于2016年6月24日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，2016年11月14日被取保候审。
辩护人魏国栋，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。
河北省邯郸市邯山区人民检察院以冀邯山检刑诉字（2016）第196号起诉书指控被告人袁某甲犯贪污罪、受贿罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭。公开开庭审理了本案。邯郸市邯山区人民检察院指派检察员贺帅出庭支持公诉，被告人袁某甲及其辩护人魏国栋均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河北省邯郸市邯山区人民检察院指控,2010年2月6日，河北天和监理有限公司（以下简称天和公司）在邯郸市水利局“引黄入邯”工程建设中的引黄穿卫工程施工监理招标中中标，并与邯郸市水利局“引黄入邯”工程建设处(以下简称建设处)签订了“邯郸市引黄穿卫工程施工监理合同”，合同约定监理费用880870元。2010年2月份过完春节，被告人袁某甲（时任邯郸市水利局办公室主任兼“引黄入邯”工程建设处现场办公室主任）到杨某甲（时任邯郸市水利局副局长兼“引黄入邯”工程建设处处长）办公室对杨某3说，建设处有些费用在建管费中不能报销。杨某3对袁某甲说可以从监理公司监理费中想想办法，并让被告人袁某甲和天和公司商量具体办法。2010年3月份一天，被告人袁某甲与天和公司总经理刘某4商量：建设处建管费用不足，你公司中标的监理项目由我具体操作、代管，监理费按照你们公司二成、我们占八成的比例进行分成。刘某4为了与被告人袁某甲搞好关系、防止工程监理中出现不愉快以及将来顺利拿到酬金，被迫同意，但要求被告人袁某甲采取报销发票和人员工资的方式到天和公司支取相关费用。
邯郸市引黄穿卫工程位于魏县张二庄镇河北与河南两省交界处，自河南省濮阳市濮清南干渠加五支渠引黄河水，穿卫河后入邯郸市东风渠，用于东风渠以东地区的农业灌溉。该工程于2010年3月开工，同年11月完工，2012年12月通过竣工验收。在代管监理项目期间，被告人袁某甲违反“邯郸市引黄穿卫工程施工监理合同”支付监理费用的约定方式，提前支付了全部监理费用。监理合同第32条约定“在合同签定后14日内支付肆拾万元，余额随工程进度按季度支付，工程竣工验收后支付到合同金额的95%，保修期满后支付合同金额的5%”，而实际上邯郸市水利局分别于2010年3月23日、2010年7月1日、2010年10月21日、2011年3月15日分四次支付给天和公司监理费用150000元、150000元、200000元、380870元，总计880870元。
天和公司将被告人袁某甲提供的虚假工资表8张54万元、假发票19张16.8万元，总计70.8万元转给被告人袁某甲个人名下两张建行卡内，其中尾号为9013的建行卡接收8笔、金额46.5万元，尾号为6323的建行卡接收1笔、金额24.3万元。
被告人袁某甲将70.8万元部分用于单位公务支出外，还擅自将24.44万元用于购买车库、理财、购物等个人消费支出。具体情况为：
1、2010年5月10日天和公司转给被告人袁某甲尾号为9013的建行卡57200元，转款前余额为83469.07元，5月21日消费10万元，从而占有16830.93元用于购买个人车库；
2、2010年8月6日，天和公司转给被告人袁某甲尾号为9013的建行卡52200元，转款前余额为96596.70元，9月3日袁某甲转账支取121796元另立个人建行账户(尾号为0284)，该卡先后转款给陈某、任某、崔某甲、罗某，并在ATM取款、消费（邯郸园林宾馆、滏瑞特建材精品城、苏宁电器有限公司、月星家具广场管理有限公司等）等,直至2013年9月21日销户，从而占有25199.3元用于个人消费；
3、2010年9月30日，天和公司转给被告人袁某甲尾号为9013的建行卡51120元，转款前余额为11766.31元，转款后袁某甲个人存入65000元，11月8日用10万元购买理财产品，从而占有23233.69元用于购买理财产品；
4、2011年12月31日，天和公司转给被告人袁某甲尾号为9013的建行卡60000元，转款前余额为1001309.31元，2012年1月2日该卡转给张某甲4000元，同年1月6日转账支取1000000元用于个人理财，从而占有2690.69元用于购买理财产品；
5、2012年9月10日，天和公司转给被告人袁某甲尾号为6323的建行卡243000元，转款前余额为493583.36元，转款后个人存入230000元，9月22日转账支取900000万元用于个人理财，从而占有176416.64元用于个人理财。
2012年年初，被告人袁某甲经人介绍认识了河北中正信会计师事务所有限公司的周某并为其承揽了引黄穿卫工程Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段的建设工程造价咨询业务和基建工程决算审核业务。2012年5月，周某借用河北华某工程造价咨询有限公司的资质完成了工程结算审核报告；2013年1月，河北中正信会计师事务所有限公司完成了基建工程决算审核报告。2012年8月29日，邯郸市水利局在支付审计费用15万元后，周某为感谢被告人袁某甲，让被告人袁某甲提供卡号，于同年9月21日将3万元转给被告人袁某甲。
公诉机关当庭出示了证人证言、相关书证、被告人供述等证据，要求依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条之规定，以贪污罪、受贿罪对被告人进行惩处。
被告人袁某甲对起诉书指控其犯受贿罪不持异议，对指控其犯贪污罪主要辩称其个人的钱与单位的混到一块了，其认为是用个人的钱买的房，且用完后都及时返还了。
辩护人提出的主要辩护意见是,1、被告人袁某甲没有将公款据为己有的主观意图，只是有暂时挪用的行为，且都及时归还了，不构成贪污罪；天和公司支付的款项为被告人承包监理项目的费用。该笔款项属于承包费，不属于国家、集体所有的货币资金，不属于公款。被告人袁某甲使用“小金库”资金的行为不构成挪用公款罪。
2、周某转给被告人袁某甲的30000元钱，实际是因为崔某、吴某1等人工作之外时间整理资料及随时为审计事务所提供资料给的加班费，而袁某甲只是扣留了这部分费用，没有非法占有公私财物的目的，也不存在非法收受他人财物的行为，所以袁某甲的行为不构成受贿罪。
辩护人当庭提供了证人吴某1、崔某、周某、王某、吴某2、袁某证言、袁某甲个人活期9013、6323明细查询。主要证实，转3万元是加班费及购买摄影器材花费51000元，及时返还个人消费支出的费用。
经审理查明，2010年2月6日，河北天和监理有限公司（以下简称天和公司）在邯郸市水利局“引黄入邯”工程建设中的引黄穿卫工程施工监理招标中中标，并与邯郸市水利局“引黄入邯”工程建设处(以下简称建设处)签订了“邯郸市引黄穿卫工程施工监理合同”，合同约定监理费用880870元。后时任邯郸市水利局办公室主任兼“引黄入邯”工程建设处现场办公室主任的被告人袁某甲告知时任邯郸市水利局副局长兼“引黄入邯”工程建设处处长的杨某3，建设处有些费用在建管费中不能报销。杨某3表示可以从监理公司监理费中想想办法，并让被告人袁某甲和天和公司商量具体办法。2010年3月份一天，被告人袁某甲与天和公司总经理刘某4商量：建设处建管费用不足，你公司中标的监理项目由我具体操作、代管，监理费按照你们公司二成、我们占八成的比例进行分成。刘某4为了与被告人袁某甲搞好关系、防止工程监理中出现不愉快以及将来顺利拿到酬金，被迫同意，但要求被告人袁某甲采取报销发票和人员工资的方式到天和公司支取相关费用。
邯郸市引黄穿卫工程于2010年3月开工，同年11月完工，2012年12月通过竣工验收。在代管监理项目期间，被告人袁某甲违反“邯郸市引黄穿卫工程施工监理合同”支付监理费用的约定方式，提前支付了全部监理费用。分别于2010年3月23日、2010年7月1日、2010年10月21日、2011年3月15日分四次支付给天和公司监理费用共计880870元。
天和公司根据被告人袁某甲提供的虚假工资表8张54万元、假发票19张16.8万元，将70.8万元转至被告人袁某甲个人名下两张建行卡内，其中卡号为43×××13的建行卡接收8笔、金额46.5万元，卡号为62×××23的建行卡接收1笔、金额24.3万元。
被告人袁某甲从上述两张建行卡中转出24.44万元用于购买车库、理财、购物等个人消费支出，随后又有资金存入，具体如下：
2010年5月10日，天和公司转给被告人袁某甲尾号为9013的建行卡57200元，转款前余额为83469.07元，5月21日消费10万元，用于购买个人车库。于2010年5月23日现金存入20000元。
2、2010年8月6日，天和公司转给被告人袁某甲尾号为9013的建行卡52200元，转款前余额为96596.70元，9月3日袁某甲转账支取121796元另立个人建行账户(尾号为0284)，该卡先后转款给陈某、任某、崔某甲、罗某，并在ATM取款、消费（邯郸园林宾馆、滏瑞特建材精品城、苏宁电器有限公司、月星家具广场管理有限公司等）等,直至2013年9月21日销户。于2010年9月21日现金存入10000元,2010年9月25日转帐存入301691.3元。
3、2010年9月30日，天和公司转给被告人袁某甲尾号为9013的建行卡51120元，转款前余额为11766.31元，转款后袁某甲个人存入65000元，11月8日用10万元购买理财产品。于2010年12月4日现金存入90000元。
4、2011年12月31日，天和公司转给被告人袁某甲尾号为9013的建行卡60000元，转款前余额为1001309.31元，2012年1月2日该卡转给张某甲4000元，同年1月6日转账支取1000000元用于个人理财。于2012年1月7日现金存入200000元。
5、2012年9月10日，天和公司转给被告人袁某甲尾号为6323的建行卡243000元，转款前余额为493583.36元，转款后个人存入230000元，9月22日转账支取900000万元用于个人理财。于2012年11月17日现金存入60000元,于2012年11月21日现金存入296100元。
2012年年初，被告人袁某甲经人介绍认识了河北中正信会计师事务所有限公司的周某,并为其承揽了引黄穿卫工程Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段的建设工程造价咨询业务和基建工程决算审核业务。2012年5月，周某借用河北华某工程造价咨询有限公司的资质完成了工程结算审核报告。2013年1月，河北中正信会计师事务所有限公司完成了基建工程决算审核报告。2012年8月29日，邯郸市水利局在支付审计费用15万元后，周某为感谢被告人袁某甲，让被告人袁某甲提供卡号，于同年9月21日将3万元转给被告人袁某甲。
认定上述事实的证据有：
1、被告人袁某甲供述，2009年11月左右，“引黄入邯”工程建设处成立。其任“引黄入邯”工程建设处现场办公室主任。主要职责是主持现场全场工作，负责工程现场和地方关系的协调、工程进度的安排和监督、协调施工单位之间的进度计划、检查工程质量、对现场人员进行管理、调度现场各承建单位、组织各阶段工程的验收工作。2010年2月“引黄入邯”工程公开招标，河北天和监理有限公司是引黄穿卫工程（“引黄入邯”工程的一部分）的中标单位。其和当时的副局长兼“引黄入邯”工程建设处处长杨某3商量决定用天和监理公司的监理费来弥补一下建设管理经费的不足。其和天和监理公司经理刘某4沟通这件事。后期商量按照天和监理公司与“引黄入邯”工程建设处签订合同监理费酬金的80%报销。其把办公用品发票虚开出来、制作虚假工资表，把发票和工资表给了天和公司，刘某4再把钱打到其个人的建行银行卡上。实际监理中，天和监理公司的两个监理人员，不定时的来现场看看，一般是了解一下情况就走了。工程现场的监理人员都是其派出的，一共有四个。其中有三个是混岗的，门某甲、刘某2、刘某3，他们三个也是建设处的人员，做了些监理工作，他们的工资由原单位开支，另外一个是李某2，他是其外聘的监理，实际是由其从监理费中支付的。建设处给天和监理公司的监理费已经都支付清了，按照付款程序支付的，按合同总额一共付了88万多元。虚假工资表报了540000元，虚开发票报了168000元，一共是708000元。占监理费总额的80%。这些钱支付现场监理李某2工资73500元，支付邯郸市邯山区永恒商贸公司劳保用品款29200元。项目审批验收有些费用，有项目审查、验收时的专家签字费9万元，其中前期费用5万元，后期费用4万元，“引黄入邯”工程建设处食堂5万元等费用，剩余其个人购房、平时个人请客吃饭等消费支出了。天和监理公司转到其卡上的钱和个人的钱都混在一起了，具体支出哪一笔，从哪个账号上支出的其不能确定；被告人袁某甲当庭辩称，公款支出的钱，其用完后都及时返还了，存的现金，每一笔都是这个情况。
被告人袁某甲另供，周某做了“引黄入邯”工程的财务决算审计和工程结算审计工作。2012年后半年，周某打电话说工作结束了，要给其感谢费，要了其银行卡号。过了几天，周某转了3万元钱到其个人建行卡上，其个人消费了。
2、证人刘某4证（河北天和监理有限公司总经理），引黄穿卫工程项目是通过招投标承揽下来的。监理费用为880870元。监理合同签订后，袁某甲打电话问能不能用他那边的一些监理人员，2010年3月份，袁某甲专门跑到石家庄来具体商量监理人员的用人情况。袁某甲提出他们建设处有一些费用没法报销，想从邯郸本地找监理人员来进行监理，不再需要其公司派员进行监理，酬金按照我公司20%、他80%的比例进行分配，即监理人员的费用由我公司报销，报销款占监理合同约定酬金的80%。其当时考虑监理人员都是聘用的，聘用谁也是聘用，而且聘用当地监理人员在遇到阻碍方面也好协调，就同意由袁某甲聘用邯郸当地有资质的人员进行监理。
3、证人杨某1，2009年12月至2011年5月，其任邯郸市“引黄入邯”工程建设处处长，负责全面工作。袁某甲当时是“引黄入邯”工程建设处现场办公室主任，负责现场工程全面管理工作。引黄入邯分为Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ三个标段，监理标全部由河北天和监理有限公司中标。“引黄入邯”工程建设处的主要经费来源主要是局里拨付的建设管理费，主要包括会务费、办公用品费、招待费、职工生活补助、伙食补助等。建管费不能满足建设处的日常开支需求。2010年2月份，袁某甲和其商量伙食费不能正常保证工作人员的伙食，其当时给袁某甲说想想办法吧，可以从监理公司解决一部分经费，弥补伙食经费不足。引黄入邯工程验收分为分部工程验收和单位工程验收，按惯例每次分部工程验收大约给专家五、六千元签字费，每次单位工程验收大约给专家一万元左右签字费。建管费本来就不足，这些专家签字费也不能下账报销，具体从哪儿出钱，其让袁某甲想法处理。
4、证人米某、刘某1、孙某、杨某2、李某1、刘某2、熊某、史某、门某甲、刘某3、徐某均证没有领取过监理人员工资。刘某5另证实从事监理工作的有其和刘某3、门某甲、李某2四人，借调期间没有领取过监理人员工资，只领过每月七百元的工地补助。
5、证人李某2证实，2010年2月至2012年9月其参加了引黄入邯工程监理工作，主要负责穿卫工程倒虹吸工程的监理。共领取了73500元工资。
6、证人宁某（水源超市经营者）、赵某（永恒商贸公司经营者）、岳某（硕实计算机公司负责人）证为袁某甲所开的19张发票为虚假发票。
7、证人贾某甲（邯郸市引黄入邯建设管理处副处长）证，其主要负责征迁协调和后勤招待工作。现场办公室8个人都发放补助，后勤人员除了刘某1，其他人都发放补助。工地补助费每人每月1000元左右。2009年的烟酒原料等物品主要是从河南内黄购买。2011年3月底办公地移至魏县，烟酒物品主要从邯郸购买。2012年，在广平县仁合烟酒门市打条购买，年底计算共计10多万元，加上当时招待费过多伙食费亏空的3万多元，加起来一共少则不低于12万元，多则不超过14万元，向袁某甲汇报后，袁某甲拿出了现金，由张某乙具体负责去结账。
8、证人李某3，2011年初，引黄建设处开始有工作人员来其烟酒门市买过烟酒、饮料、厨具、炊具、床上用品、土特产等用品。2011年年底或2012年年初，引黄建设处给其结算过当年的欠款，大概4万多元。
9、杨某3、曹某、杨某4等人证实在工程评估、验收过程中领取过专家签字费。
10、证人周某证，2012年4、5月份，袁某甲说有一个引黄入邯的审计项目，让其做。其看后说资料不全，不够审计条件，还不能进行审计。袁某甲说，整理这些资料得加班弄，你得出点加班费。其也想揽下这个业务，为了以后好结账和再从袁某甲那里接业务，在收到审计费用后，于2012年9月21日给袁某甲卡号为62×××23的银行卡转了30000元好处费。
11、邯郸市水利局文件、引黄入邯工程概况、天和公司营业执照、引黄穿卫工程施工监理评标报告、中标通知书、天和公司监理合同、水利局给天和公司转款凭证、天和公司转袁某甲转款凭证、袁某甲尾号6323建行卡交易凭证、袁某甲尾号0284建行卡交易凭证、袁某甲银行流水、袁某甲购房付款凭证、引黄穿卫工程监理报告、引黄穿卫工程竣工验收报告、引黄穿卫工程评估及验收材料、中正信有限公司营业执照、中正信有限公司机构代码证、周某身份及任职证明、华某有限公司营业执照及机构代码证、建设工程造价咨询合同、基建工程决算审核业务约定书、邯郸市水利局支付审计费凭证、华某给中正信转款凭证、周某给袁某甲转款凭条、广某合烟酒超市欠条、退赃款证明等书证。
12、邯郸市水利局人事劳动处出具的证明，2009年12月至2015年8月，袁某甲任邯郸市水利局办公室主任兼“引黄入邯”工程建设处现场办公室主任。
另有扣押财物清单、被告人袁某甲的户籍证明等证据存卷佐证。
上述证据经庭审质证，客观真实，来源合法，能够相互印证，均可作为认定本案事实的依据。
本院认为，被告人袁某甲身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人贿赂30000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控被告人袁某甲犯受贿罪的事实及罪名成立，本院予以支持。但对被告人袁某甲贪污24.44万元的指控，经查，袁某甲建行卡号为62×××23、43×××13两个帐户明细显示，公诉机关五起指控中涉及的每笔款转出后，被告人袁某甲都有现金及转账存入，且存入数额均高于指控金额，袁某甲当庭辩称存入款项系返还支出的公款，故现有证据不能证实被告人袁某甲主观上有贪污的故意。且被告人代管引黄穿卫工程项目监理，并因此由天和公司支付的款项认定为公款的证据不足，故公诉机关指控被告人袁某甲犯贪污罪证据不足，本院不予支持。辩护人关于被告人袁某甲的行为不构成贪污罪的辩护意见，本院予以采纳；辩护人提出被告人袁某甲的行为不构成受贿罪的意见，经查，被告人袁某甲在侦查机关供述及周某证言可以证实，周为感谢被告人袁某甲为其介绍、承揽审计项目，给袁转好处费3万元，被告人袁某甲当庭亦认可该事实，辩护人的上述辩护意见，与事实不符，本院不予采信。被告人袁某甲到案后认罪态度较好，且已退缴赃款，根据被告人袁某甲的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度以及其悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第九十三条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决如下：
被告人袁某甲犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（已缴纳）
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马永青
审 判 员 李 靓
人民陪审员 白 山
二〇一八年四月十八日
书 记 员 黄晓庆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第二百四十一条第一款第（五）项对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定。