广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）江中法知刑初字第1号
公诉机关广东省江门市人民检察院。
被告人李某甲，男，1975年5月17日出生，汉族，文化程度高中，住广东省鹤山市沙坪。因本案于2012年12月11日被刑事拘留，2013年1月17日被逮捕。现被羁押于鹤山市看守所。
辩护人任坚明，广东叠力律师事务所律师。
被告人邓某某，男，1982年10月29日出生，汉族，文化程度大专，住广东省鹤山市沙坪。因本案于2012年12月11日被刑事拘留，2013年1月17日被逮捕。现被羁押于鹤山市看守所。
辩护人麦和生，广东鹤明律师事务所律师。
被告人李某乙，男，1984年12月15日出生，汉族，文化程度初中，住广东省罗定市素龙镇。因本案于2012年12月11日被刑事拘留，2013年1月17日被逮捕。现被羁押于鹤山市看守所。
辩护人叶辉，广东鹤明律师事务所律师。
公诉机关广东省江门市人民检察院（以下简称公诉机关）以江检公二诉（2013）32号起诉书指控被告人李某甲、邓某某、李某乙犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2013年9月11日向本院提起公诉。本院审查后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案，公诉机关指派检察员林文礼、代理检察员黄兵出庭支持公诉，被告人李某甲、邓某某、李某乙及其各自的辩护人均到庭参加了诉讼。在本案审理期间，本院准许公诉机关先后两次所提提请本院延期审理的建议，延期审理本案。现本案已审理终结。
公诉机关指控：2012年10月底，被告人李某甲、邓某某经密谋后，在广东省鹤山市桃源镇龙溪村委会古塔岗村一厂房内帮苏某甲、苏某乙（均另案处理）冒用“黑妹”、“佳洁士”、“高露洁”、“黑人”、“中华”等品牌生产伪劣牙膏，赚取加工费。被告人李某甲出资购买生产设备、租赁厂房，并聘请被告人李某乙组织工人进行生产。被告人邓某某负责从苏某甲、苏某乙处拿原材料提供给被告人李某甲，并将生产的牙膏成品提货运输给苏某甲、苏某乙二人。至案发，被告人李某甲、邓某某、李某乙共生产伪劣牙膏650243支，合共价值人民币4994452.9元。其中公安机关于同年12月10日在现场查获伪劣牙膏成品共32915支，合共价值人民币334593.7元。
2012年12月初，被告人邓某某伙同任某某（另案处理）在鹤山市沙坪街道竹朗工业区一厂房内，冒用“黑妹”品牌生产伪劣牙膏。同年12月10日，公安机关在该生产窝点内现场查获伪劣牙膏成品28500支，价值人民币5700元。
为证实指控的上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关证人证言、现场勘查笔录及照片、鉴定意见、相关书证、三被告人的供述和辩解及其辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人李某甲、邓某某、李某乙无视国家法律，合谋生产、销售伪劣产品，货值金额达490多万元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究三被告人的刑事责任。被告人李某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人邓某某、李某乙到案后，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。公诉机关同时提请本院对本案中被公安机关依法扣押的牙膏成品、生产设备、牙膏原材料、被告人的手机等物品予以判决。
被告人李某甲对公诉机关指控其生产、销售涉案假冒品牌伪劣牙膏的事实和罪名均无异议，要求本院对其从轻处罚。
被告人李某甲的辩护人提出如下辩护意见：1.李某甲是接到屋主电话后主动到工场交代案情，有自首情节，属初犯、偶犯，且案发后坦白交代，认罪态度良好，有良好悔罪的表现，恳请法院能考虑这一情节，减轻处罚，给李某甲一个重新做人的机会。2.李某甲在本案中应定为从犯。本案中李某甲是受人唆使，认为做假牙膏生意很好做，一个月可以赚十几万元，所以才出资8万元购买牙膏灌装机，其后将工场转由李某乙承包，自己收取一半的加工费，至今才收取4万元的加工费，在金钱上，他也是一个受害者。而且，在本案中，他是第一次生产假牙膏，原材料的加工、进货以及产品的生产、成品的销售，一概与李某甲无关，李某甲在本案中的作用属次要作用，应定为从犯，减轻处罚。3.本案属于未遂犯罪，本案涉案产品的数额认定，基本上以李某乙的账本作依据，事实上，李某甲对账本的详细并不知晓，而李某乙的酬劳与产量挂钩，所以，该账本有可能存在夸大的可能，辩护人认为应以产品的出货量确定本案的涉案数额，且本案中产品是否卖出，为未可知，本案应定为未遂。综上，李某甲的辩护人提请本院查清事实，公正审判，对李某甲轻判。
被告人邓某某对公诉机关指控其生产、销售涉案假冒品牌牙膏的事实和罪名均无异议，同时提出如下意见：其在参与指控的犯罪活动中，其只负责从苏某甲、苏某乙处将原材料（包括外包装盒）运到李某甲、李某乙的工厂，每次运输的原材料品种都一样，李某甲、李某乙生产出牙膏后其就负责将牙膏运输到指定地点给苏某甲、苏某乙；在从工厂装运牙膏时，具体是由潘钟剑、姚伟强与李某乙、李某甲进行交接、对数工作。综上，邓某某要求本院对其轻判。
被告人邓某某的辩护人提出如下辩护意见：一、本案无证据证实伪劣产品的所有权人苏某甲、苏某乙已将伪劣产品出售，由于是否已出售具有不确定性，根据刑事诉讼应遵循“疑罪从无”的司法原则，应视为本案涉及的伪劣产品仍未出售。因此，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2001）10号）第二条第二款：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品（未遂）定罪处罚”的规定，本案邓某某的犯罪行为应认定为犯罪未遂，应依照刑法第二十三条第二款：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定判处。二、本案是一起共同犯罪案件，涉及多名被告人及同案人，从共同犯罪的地位和作用来分析，首先，本案涉及的绝大部分伪劣产品的所有权归属于苏某甲、苏某乙，邓某某对该部分产品无处分权和收益权；其次，邓某某只是接受委托代为加工及运输，收益只有加工费及运输费，而且需要扣除成本后的利润才与同案被告人按约定比例分成，所得非法收入不多；再次，虽然同案人苏某甲、苏某乙没有归案，但本案证据已充分证明其两人在本案生产、销售伪劣产品罪中所处的地位是主导性的，所起作用是主要的。与之相对应，邓某某在本案中所起的作用是有区别的，是辅助性、次要的，是属于从犯，应当从轻、减轻处罚。三、邓某某犯罪周期比较短，从2012年10月29日至案发的2012年12月10日，时间不足一个半月。犯罪数额是比较低的，各被告人包括工人加起来共同所获得的非法收入不足20万元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办事、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2001）10号）第二条的规定，根据各被告人的犯罪数额400多万元应当按照7年以上有期徒刑的幅度进行量刑。综上，邓某某的辩护人提请本院对邓某某予以轻判。
被告人李某乙对公诉机关指控其生产、销售涉案假冒品牌牙膏的事实和罪名均无异议，同时提出如下意见：其是受李某甲的邀请参加生产假牙膏活动的，当时约好是按计件工资作为其与下面工人的工资。在生产过程中，生产数量是记录在一个本子上的，其、工人李锦杏、王以强和邓某某的司机姚伟强都在该本子上记录过生产数量。该本子由其保管，后来被公安机关扣押，该记录本上记录的生产数量是属实的。生产牙膏的原材料及包装物都是由邓某某从苏某甲、苏某乙处运到工厂的，生产出来的牙膏亦是邓某某组织车辆运走的。被查获当天现场查扣的牙膏中，只有黑人90克超白牙膏是在2012年12月10日当天生产的，其余都是之前生产而尚未运走但已经记录在笔记本上的，但公安机关把现场扣押的所有牙膏都当作抓获当天生产的。综上，李某乙要求本院查清事实并对其轻判。
被告人李某乙的辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关起诉指控的罪名和认定的事实无异议。二、关于量刑的几点意见。1.李某乙是从犯，应当从轻或者减轻处罚。2.李某乙到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。3.李某乙是未遂犯，可以从轻或者减轻处罚。4.李某乙认罪态度良好，有悔改表现。犯罪后，李某乙感到非常后悔，尤其是经过了几个月的羁押生活，他作了深刻的自我反省，认识到了自己的行为给家庭和他人带来的伤害后果，李某乙委托我们在此转达深深的歉意。5.李某乙初次犯罪，主观恶性小，易于改造。被告人李某乙在本案发生之前，从来没有受过刑事处罚、行政处罚或者被劳动教养等情况，本次属于初犯，请求予以轻判。6.李某乙当庭自愿认罪，无前科劣迹。综上所述，鉴于李某乙具有的上述量刑情节，李某乙的辩护人请求本院对李某乙予以轻判。
经审理查明：2012年10月底，被告人李某甲、邓某某经密谋后，在广东省鹤山市桃源镇龙溪村委会古塔岗村一厂房（以下简称古塔岗村厂房）内替苏某辉、苏某涛（均另案处理）加工生产假冒黑人、高露洁、佳洁士、云南白药、中华等品牌的伪劣牙膏，赚取加工费。被告人李某甲出资购买生产设备、租赁厂房，并纠集被告人李某乙参与伪劣牙膏的加工生产活动；李某乙负责组织工人加工生产伪劣牙膏和相应的生产管理活动。被告人邓某某负责向被告人李某甲、李某乙提供加工生产伪劣牙膏所需的原材料（包括膏体、包装盒、软管等），并将在古塔岗村厂房加工生产出来的牙膏成品运输出去交货。至案发当日，被告人李某甲、邓某某、李某乙在古塔岗村厂房共同生产了货值金额为4767369.6元的伪劣牙膏。
2012年12月初，邓某某伙同任某华（另案处理）在鹤山市沙坪街道竹朗工业区一厂房（以下简称竹朗厂房）内生产了货值金额共为5700元的伪劣牙膏。
2012年12月10日，被告人李某甲主动向侦查机关投案，归案后如实供述其罪行。
认定上述事实，有以下经庭审质证、认证的证据证实：
（一）物证、书证
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过等书证，证明：（1）侦查机关经侦查确定本案三被告人为本案犯罪嫌疑人及本案的立案、破案经过情况；（2）侦查机关将被告人邓某某、李某乙抓获归案情况；（3）被告人李某甲自动投案和归案后如实供述的情况。
2.扣押物品／文件清单，证明：（1）侦查机关于2012年12月10日依法扣押了被告人李某甲持有的下列物品：黑人双重薄荷牙膏（225克装）1872支、黑人双重薄荷牙膏（90克装）3774支，黑人超白牙膏（140克装）72支、黑人超白牙膏（90克装）4752支，黑人茶倍健牙膏（140克装）132支，黑人茶倍健牙膏（90克装）80支，佳洁士草本牙膏174支，佳洁士盐白牙膏132支，佳洁士防蛀牙膏72支，高露洁草本牙膏72支，高露洁超白牙膏63支，云南白药牙膏4800支，中华牙膏144支，膏体原材料350桶，原材料空桶100个，牙膏空管196箱，牙膏纸盒111袋，封箱胶75卷，灌装机一台，包装机一台，叉车一辆，纸箱一批，手机（黑白色、触摸屏、有“ioean”字样）1台、手机（红白色、滑盖、有“NOKIA”字样）1台。（2）侦查机关于2012年12月10日依法扣押了被告人邓某某持有的下列物品：黑人茶倍健牙膏（90克装）9504支，黑人超白牙膏（90克装）1872支，黑人双重薄荷牙膏（90克装）2160支，佳洁士盐白牙膏（90克装）3240支，黑妹牙膏（6克装）28500支，膏体原材料90桶，原材料空桶25个，牙膏空管41袋，牙膏纸盒131袋，塑胶原料32袋，封箱胶带1710卷，注头机两台，灌装机三台，搅拌机一台，电子称一台，手机（黑色、触摸屏、有“Verizon”字样）1台、手机（黑色、直板、有“Anycall”字样）1台。（3）侦查机关于2012年12月10日依法扣押了被告人李某乙持有的下列物品：笔记本（紫白色、封面有“sweettime”字样）1本、手机（黑色、触摸屏、有“SUMSUNG”字样）1台、手机（黑色、触屏、有“HTC”字样）1台。
3.厂房租赁合同、收据，证明：被告人李某甲与证人李伟强于2012年10月27日签订，由李某甲租用李伟强位于桃源镇龙溪古塔岗村侧的厂房，期限从2012年11月1日至2013年10月31日，每月租金3500元；李某甲已支付11月份的租金。
4.相关记录（记录存在于从被告人李某乙处扣押的封皮有“sweettime”字样的笔记本中），证明：（1）在古塔岗村厂房进行的加工生产涉案牙膏的生产记录情况（包括品牌、型号、数量等）。经李某乙辨认，其确认上述笔记本中的相关记录内容是其所参与的在古塔岗村厂房内进行的涉案牙膏加工生产活动的生产记录，记录的内容属实，记录的生产期间是2012年10月29日至12月9日。（2）结合李某乙的供述、相关证人证言及扣押在案的物证，经统计，2012年10月29日至2012年12月9日期间古塔岗村厂房内生产的牙膏种类、数量如下：100克云南白药17472支、90克佳洁士草本水晶84456支、90克佳洁士盐白99360支、140克佳洁士防蛀修护46512支、90克高露洁草本6624支、90克高露洁超强7632支、225克黑人双重薄荷18816支、90克黑人双重薄荷99072支、140克黑人超白10080支、90克黑人超白96192支、140克黑人茶倍健8208支、90克黑人茶倍健8192支、175克黑人双重薄荷35856支、90g中华健齿白牙膏33984支。
5.相关证明，证明：美晨集团股份有限公司、广州创品商标代理有限公司、好来化工（中山）有限公司、高露洁棕榄（中国）有限公司、宝洁（中国）有限公司均出具书证证明在案发现场查扣的有黑妹、佳洁士、高露洁、黑人、中华标识的牙膏均不是其各自生产，亦未授权任何人或者单位在本案案发现场生产、加工、仓储黑妹、佳洁士、高露洁、黑人、中华的中文及英文注册商标的包装物、半成品或者成品，故从案发现场扣押的牙膏均为假冒其各自注册商标的产品；涉案相应品牌、相应型号牙膏的出厂价或者建议零售价、市场零售价、参考零售价等。
6.相关银行账户流水，印证被告人李某甲、邓某某关于加工费收取、支付情况的供述。
7.侦查机关鹤山市公安局经济犯罪侦查大队出具的说明，证明：该大队陈述称《鹤山市公安局扣押物品、文件清单》上写的“高露洁超白”牙膏和《检验报告》上写的“高露洁防蛀牙膏”均指同种牙膏，同时附上相片（相片显示：牙膏包装盒上有“高露洁”、“超强”、“美白牙齿”、“防蛀牙膏”等字样。）。三被告人在庭审时对该份说明均无异议。
8.户籍资料，证明：被告人李某甲、邓某某、李某乙的出生日期等基本情况及无前科累犯记录。
（二）现场勘验检查笔录及照片，证明案发现场位置及情况，具体如下：1.（古塔岗村厂房）案发现场位于鹤山市桃源镇龙溪村委会古塔岗村路旁的一栋厂房内。现场的北面是鹤山市桃源镇龙溪村委会古塔岗村的一条水泥路，东面是一块空地，西面是一个小型工厂、南面是鹤山市桃源镇龙溪村古塔岗村民住宅。现场所在楼层一层，坐南朝北。2012年12月10日经现场勘查发现，案发中心现场楼房大门为蓝色铁皮拉门，从大门进入是一个铁皮顶的装卸生活区，这里存放了一大堆纸皮、纸箱；从装卸生活区进去有一个卷闸铁门，里面就是生产假云南白药、黑人等牙膏产品的场地（现场勘查时所拍摄相片显示案发现场里面有涉案牙膏的成品、原材料、机器等物品）。2.（竹朗厂房）案发现场位于鹤山市沙坪镇竹朗村委会竹朗工业区路旁边的一栋厂房内。现场的西、南、北面都是厂房，东面是竹朗工业区的一条水泥路。现场所在厂房为一层简易厂房，座西朝东。2012年12月10日经现场勘查发现，案发中心现场仓库大门为银色铁皮拉门，从大门进入是一个通道，通道进去有一个蓝色铁皮拉门，里面就是生产工场（现场勘查时所拍摄相片显示案发现场里面有涉案牙膏的成品、原材料、机器、包装物等物品）。3.案发现场位于鹤山市沙坪镇竹朗村委会竹朗工业区路旁的一栋简易厂房内。2012年12月10日经现场勘查发现，案发中心现场仓库大门为蓝色铁皮拉门，从大门进入是一个铁皮顶的仓库，里面存放了一大堆纸盒、纸箱、牙膏成批，仓库进去有一个小房子，里面也存放有假牙膏产品（现场勘查时所拍摄相片显示案发现场里面有涉案牙膏的成品、原材料、包装物等物品）。
（三）鉴定结论
1.相关委托书及检验报告，证明：经广东产品质量监督检验研究院检验，该研究院出具检验报告，确认从上述案发现场扣押的涉案牙膏中抽取的样品系不符合国家标准（GB8372-2008《牙膏》，以下简称牙膏国家标准）的产品。具体如下：①在鹤山市桃源镇龙溪村李某甲牙膏生产窝点提取到的以下牙膏存在以下不符牙膏国家标准的情形：黑人双重薄荷牙膏（90g／支）、黑人超白牙膏（90g／支）、高露洁草本牙膏（90g／支）、佳洁士盐白牙膏（90g／支）、高露洁防蛀牙膏（90g／支）、中华健齿白牙膏（90g／支）菌落总数、可溶氟或游离氟量、总氟量、定量包装不合格；黑人茶倍健（90g／支）、佳洁士防蛀修复牙膏（140g／支）、佳洁士草本牙膏（90g／支）均可溶氟或游离氟量、总氟量、定量包装均不合格；云南白药牙膏（100g／支），菌落总数、定量包装不合格。②在鹤山市桃源镇竹朗工业区任某某牙膏生产窝点提取的以下牙膏存在以下不符合牙膏国家标准的情形：黑人超白牙膏（90g／支）、黑人双重薄荷牙膏（90g／支）、黑人茶倍健牙膏（90g／支）、佳洁士盐白牙膏（90g／支）菌落总数、可溶氟或游离氟量、总氟量、定量包装均不合格；黑妹清凉薄荷牙膏（6g／支），菌落总数不合格。
2.鹤山市物价局价值认证中心出具的鹤价认鉴（2013）23号、48号价格鉴定结论书，证明：经依法鉴定，2012年12月10日，涉案不同型号、不同品牌的牙膏价值情况，具体如下：100克云南白药牙膏一支，价值23元；6克黑妹牙膏一支，价值0.2元；90克佳洁士草本水晶牙膏一支，价值3.2元；90克佳洁士盐白牙膏一支，价值3.6元；140克佳洁士防蛀修护牙膏一支，价值8.9元；90克高露洁草本一支，价值3.1元；90克高露洁超强牙膏一支，价值3.1元；225克黑人双重薄荷牙膏一支，价值14.8元；90克黑人双重薄荷牙膏一支，价值6.8元；140克黑人超白牙膏一支，价值12.2元；90克黑人超白牙膏一支，价值8.6元；140克黑人茶倍健牙膏一支，价值12.2元；90克黑人茶倍健牙膏一支，价值8.6元；175克黑人双重薄荷牙膏一支，价值12.4元；中华牙膏一支，价值3.5元；黑人双重薄荷牙膏175g装，市场零售价为12.4元。
（四）证人证言及其辨认笔录
1.李伟强的证言及其辨认笔录，证明：2012年10月初其将桃源镇龙溪村委古塔岗村的厂房租给被告人李某甲，租期一年，每月3500元。李某甲租厂房时说是用来打包装的，签订合同后，就带他到厂房交钥匙给他，之后其没有到厂房看过。
2.李锦杏、谭颖飞、梁健、李承津、王以强、黎灿群、李冬梅、王国轩、曾永凤、谭程钊、李柏龙的证言及其辨认笔录，证明：他们各自经被告人李某乙的直接介绍或者经他人介绍并经李某乙同意后于2012年11月初开始至2012年12月10日期间先后到古塔岗村厂房从事“黑人”、“高露洁”、“佳洁士”和“云南白药”、“中华”等牌子牙膏的加工生产活动（主要是从事粘牙膏盒、装箱打包装等包装工作）；被告人李某甲是该牙膏生产场所的老板，李某乙负责平时该牙膏生产场所的管理和开机器、负责给工人发工资；原材料（包括牙膏膏体、包装盒、牙膏管等）是被告人邓某某用车拉到该生产场所，用一罐罐的胶罐装好的，该生产场所生产出来的牙膏成品也是邓某某负责运走的。
3.潘钟剑的证言及其辨认笔录，证明：其通过被告人邓某某介绍于2012年11月20日到位于鹤山市桃源镇龙溪村委会古塔村的一厂房内的牙膏厂工作，邓某某跟其说过牙膏产假的。其负责搬运工作，工资1700元左右。邓某某负责拉货，被告人李某乙负责开机。在龙溪村的厂共搬过8000件左右假牙膏，大约有200件搬到竹朗的丝印厂。其每次跟邓某某将牙膏运到广州白云区水沥的一个市场交易，对方有货车来接货。全部都是晚上8时左右出货的。印有“sweettime”字样的记录本是李某乙记录的出货记录，笔记本上的“钟剑”是其签的名，其搬了多少货走就在笔记本上签名确认。
（五）被告人供述、辩解及其辨认笔录
1.李某甲的供述、辩解及其辨认笔录，证明：（1）李某甲对公诉机关指控其参与的犯罪事实供认在案；（2）李某甲还作了如下供述：①本案中被侦查机关扣押的印有“sweettime”字样的笔记本上记录的是生产数量，由李某乙记录的，是用于对账的，并且有邓某某的人潘钟剑、姚韦强等人的签名确认。李某乙组织好工人生产出了假牙膏后，就记录在笔记本上，之后潘钟剑、姚韦强等人来运货或者卸原材料时，就会核对数量，再在笔记本上签名确认。②其和邓某某核对货物数量后，邓某某就会将牙膏加工费以现金或者划到其农行账户的方式给其，其总共收取了邓某某给的加工费约有9万元，其将其中的4万多元给了李某乙，让李某乙去给工人发工资。
2.邓某某的供述、辩解及其辨认笔录，证明：（1）邓某某对公诉机关指控其参与的犯罪事实供认在案；（2）邓某某还作了如下供述：①其总共收取了苏国辉、苏国涛以现金或者银行转账方式给的约15万元加工费，其中其分得6-7万元，李某甲分得8-9万元，其给李某甲加工费有部分是通过转账方式。②被侦查机关扣押的笔记本是李某乙记录的，记录的是生产数量，笔记本上的签名姚韦强是其雇请的司机，他代其监督生产并在笔记本上签名确认生产数量，有时是潘钟剑签名确认。③竹朗仓库是其租的，是为李某甲的龙溪工厂服务的中转仓库，里面放着的是该工厂加工假牙膏的部分原材料，以及部分待送给客户苏老板的成品，还有一些生产时多出来的牙膏尾货。
3.李某乙的供述、辩解及其辨认笔录，证明：（1）李某乙对公诉机关指控其参与的犯罪事实供认在案；（2）李某乙还作了如下供述：①其主要负责操作灌装机器、招聘和管理工人。工厂是李某甲开设的，邓某某是李某甲的老板。邓某某负责联系客户、从广州的苏老板处运回原材料以及将成品假牙膏运回给苏老板；李某甲负责场地、设备等费用。潘钟剑是跟着邓某某负责运输、搬运等。其共收取了李某甲约3.2万元加工费，其中2.3万元被其用于发工人工资，其和李某甲每天对一次账，是按照其所记录的生产数量来对账确认的。②厂里总共生产了8000件假牙膏，以生产记录本上的数据为准。笔记本上的内容基本上是其记录的，记录的是每天的生产数量、品种等，从2012年10月29日开始记录。有一页写着10月9日、10月10日写错了，应该是11月9日、11月10日。邓某某的人包括姚韦强、潘钟剑等人会在笔记本上签名确认。记录本上的黑字和双字都是指黑人双重薄荷、超白指黑人超白、茶指黑人茶倍健、白药指云南白药、盐白指佳洁士盐白、草本指佳洁士草本、高草指高露洁草本、高超强指高露洁超强、防蛀指佳洁士防蛀修护。100克云南白药是48支每件，4件为一大包；90克佳洁士草本水晶、90克佳洁士盐白是54支每件，4件为一大包；140克佳洁士防蛀修护是36支每件，4件为一大包；90克高露洁草本、90克高露洁超强及90克黑人双重薄荷、140克黑人超白、90克黑人超白、140克黑人茶倍健、90克黑人茶倍健、175克黑人双重薄荷是72支每件，2件为一大包；225克黑人双重薄荷是48支每件，2件为一大包；90克中华健齿白是72支每件，4件为一大包。佳洁士防蛀修护、佳洁士草本、佳洁士盐白、高露洁草本、高露洁超强、云南白药都只有一种型号。工厂现场扣押的大部分成品牙膏都记录在生产记录本上了，只有当天生产的黑人超白牙膏还没有记录在该记录本上。2012年12月10日生产的数量没有记录就已被查封，当天生产了50件左右的90克黑人超白牙膏。③工厂生产牙膏不需要配方，运回来的一桶桶的原料就是牙膏成品，根据桶上面印刷的不同的数字就能区分不同品牌的牙膏，“4”字开头的是黑人牙膏，“2”字开头的是佳洁士牙膏，无标注的是云南白药牙膏。这些都是邓某某告诉其的。
上述证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人李某甲、邓某某、李某乙无视国家法律，共同或者单独伙同他人以不合格产品冒充合格产品等方式生产伪劣牙膏产品，其中李某甲、李某乙参与生产的伪劣牙膏的货值金额为4767369.6元，邓某某参与生产的伪劣牙膏的货值金额为4773069.6元；李某甲、邓某某、李某乙的行为均已经构成了生产、销售伪劣产品罪（未遂）。对于未遂犯，依法可以比照既遂犯予以轻判；鉴于李某甲自动投案并如实供述自己罪行，属自首，依法可以对其从轻处罚；邓某某、李某乙归案后均能如实供述自己罪行，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控各被告人犯生产、销售伪劣产品罪的罪名成立，本院予以支持；但其指控的各被告人参与生产的伪劣产品的货值金额均有误，本院予以纠正。由于公诉机关并没有举证证明侦查机关扣押的各被告人的手机系作案工具或者违法所得且公诉机关亦并未将上述手机移送本院，故在本案中本院对于侦查机关所扣押的手机不予处理；至于侦查机关扣押的被告人李某甲、邓某某所持有的其他物品，均属作案工具或者违法所得，均应依法没收。
关于被告人李某甲、李某乙、邓某某共同生产的伪劣牙膏数量及货值金额的认定问题。对于被告人李某乙所提2012年12月10日扣押现场（即古塔岗村厂房）扣押的牙膏只有黑人90克超白牙膏是扣押当日才生产的、其余牙膏是之前生产出来但还有运走的辩解，由于公诉机关没有提供证据证明不成立，故无法排除2012年12月10日在上述扣押现场扣押到的牙膏中是之前已经生产出来但尚未运走而存留在现场的可能性；同时结合邓某某所租的竹朗仓库是用于暂时存放古塔岗村厂房生产的伪劣牙膏的辩解，本院认为，根据事实存疑有利于被告人的认定原则，被告人李某甲、李某乙、邓某某共同生产的伪劣牙膏的数量应按下列方法认定：扣押在案的生产记录本中的相应记录，加上2012年12月10日侦查机关从古塔岗村厂房案发现场扣押的黑人90克超白牙膏的数量4752支；本院在审理查明事实中所作的被告人李某甲、李某乙、邓某某共同生产的伪劣牙膏货值金额4767369.6元的认定，正是按照上述方法确定的牙膏数量结合价格鉴定结论后依法认定的。因此，被告人李某乙所提关于其和李某甲、邓某某共同生产的伪劣牙膏数量的认定意见，理据充分，本院予以采纳；被告人李某甲关于本案犯罪数额所提意见理据不足，本院不予采纳。
关于各被告人及其辩护人所提在本案各被告人自己均是从犯的意见。经查：从本案查明的事实看，被告人李某甲、李某乙、邓某某在共同实施本案作案中相互配合共同完成作案，所起作用均大致相当，均并非起次要或者辅助作用，故三被告人在本案中共同实施的作案活动中均不是从犯。因此各被告人及其辩护人所提各被告人是从犯的辩解意见据理不足，本院不予采纳。
关于各被告人及辩护人所提要求轻判的意见和理由。经查：被告人李某甲系初犯，且其犯罪以后自动投案、如实供述自己的罪行，应认定其有自首情节，依法可以对其从轻或者减轻处罚；故被告人李某甲及其辩护人所提李某甲有自首情节、系初犯的意见属实，本院予以采纳，据此所提要求本院对李某甲轻判的请求据理充分，本院予以支持。被告人李某乙、邓某某归案后均能如实供述自己罪行且均是初犯，均可依法或者酌情从轻处罚；故被告人李某乙、邓某某的辩护人所提李某乙、邓某某归案后能如实供述自己罪行且系初犯的意见属实，本院予以采纳，据此所提要求本院对被告人李某乙、邓某某轻判的请求予以支持。
关于被告人李某甲、邓某某的辩护人所提本案犯罪形态应属未遂并据此要求本院对被告人李某甲、邓某某予以轻判的意见。经查，根据公诉机关提供的现有证据，只能认定被告人李某甲、邓某某、李某乙只有生产伪劣牙膏的行为，而不足以认定他们有直接销售的行为及他们所参与生产的伪劣牙膏已经销售出去流入市场，故根据事实存疑有利于被告人的认定原则，应认定本案各被告人参与生产的伪劣牙膏尚未销售，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款“伪劣产品尚未销售，货值金额达到规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”的规定，应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）对本案各被告人进行定罪处罚。因此，被告人李某甲、邓某某辩护人所提本案的犯罪形态属未遂及据此要求轻判的意见理据充分，本院予以采纳。
综上，根据被告人李某甲、邓某某、李某乙所犯罪行及其社会危害程度、在共同犯罪中的作用、自首、犯罪形态为未遂、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十四条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑八年六个月，并处罚金85万元。
（刑期从判决执行之日起计算，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2012年12月11日起至2021年6月10日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人邓某某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑九年，并处罚金90万元。
（刑期从判决执行之日起计算，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2012年12月11日起至2021年12月10日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人李某乙犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑八年，并处罚金80万元。
（刑期从判决执行之日起计算，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2012年12月11日起至2020年12月10日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
四、侦查机关鹤山市公安局扣押在案的涉案伪劣牙膏成品、生产设备、牙膏原材料等物品，予以没收，由扣押机关鹤山市公安局在本判决生效之日起一个月内依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 梁宇俊
审判员 甄锦源
审判员 陈史豪
二〇一四年七月二十八日
书记员 陈惠玲