四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第5341号
上诉人（原审原告）郑晓丹，女，汉族，1986年3月28日出生，住四川省成都市武侯区。
委托代理人刘燕军，西藏顺源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川悦好医学美容医院管理有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人覃兴炯，经理。
委托代理人邵伟，北京德恒（成都）律师事务所律师。
上诉人郑晓丹因与被上诉人四川悦好医学美容医院管理有限公司（以下简称悦好医学美容医院）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第5538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，郑晓丹于2013年3月11日进入悦好医学美容医院从事咨询师工作，双方订立了书面《劳动合同》。该《劳动合同》第二十三条第二款载明“乙方（郑晓丹）确认在签署本合同之前，已仔细阅读过本合同和甲方（悦好医学美容医院）的规章制度，清楚了解甲方的各项规章制度，并且对甲方的规章制度不执异议”。悦好医学美容医院的《分诊管理制度》和《员工奖惩制度》中分别载明“合作发展部顾客由业务员报备；美容院工作人员直接联系咨询师的，咨询师在顾客未登记前联系业务员，由业务员进行报备。”和“员工有以下情况之一者，视为严重违纪，同时解除劳动关系，不给于任何经济补偿：……e）填写医院文件时，虚报材料或擅自篡改记录或伪造各类单据、报表者；ff）违反劳动合同或医院规章制度，情节严重者；”。悦好医学美容医院将《分诊管理制度》、《员工奖惩制度》等规章制度通过医院的OA系统向员工进行了公示。
另查明，郑晓丹所担任的专项咨询师主要负责顾客的咨询及接诊工作，并分别针对初诊顾客或复诊顾客按相关程序进行分诊，其中初诊顾客在医院产生消费的，将作为咨询师提成或绩效考核的主要依据。2014年3月9日，郑晓丹曾经接诊过的顾客浦顺红再次到院就诊，郑晓丹接诊后未通知原业务员张明利并按复诊流程进行处理，而是直接以初诊顾客进行报备，并将浦顺红的个人信息更改为蒲姐，并虚报了联系电话。事后，经悦好医学美容医院调查确认，顾客浦顺红与蒲姐系同一人，郑晓丹存在作假行为。2014年3月25日，悦好医疗美容医院在征得其工会意见后，以郑晓丹严重违反医院规章制度为由作出《悦好医学美容医院关于郑晓丹除名的决定》，解除了与郑晓丹的劳动合同。郑晓丹离职后，2014年3月份工资经核算为7279元，悦好医学美容医院以郑晓丹未办理离职交接手续为由予以暂扣。
再查明，2014年3月27日郑晓丹向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委裁决，该委员会作出《仲裁裁决书》，裁决：一、悦好医学美容医院在本仲裁裁决书生效之日起5日内，以现金方式一次性向郑晓丹支付2014年3月份工资7279元；二、驳回郑晓丹的其他仲裁请求。
原审法院认定上述事实，主要采信了《劳动合同》、《分诊管理制度》、《员工奖惩制度》、（2014）川成蜀证内经字第125363号《公证书》、客户基本资料、成都市劳动人事争议仲裁委员的庭审笔录、《关于浦顺红顾客的调查报告》、《关于解除与郑晓丹劳动合同通知工会函》、《关于解除与郑晓丹劳动合同的答复函》、《悦好医学美容医院关于郑晓丹除名的处理决定》、《仲裁裁决书》、工资明细、当事人陈述等证据。
原审法院认为，郑晓丹于2013年3月11日进入悦好医学美容医院从事咨询师工作，双方即建立起劳动关系。郑晓丹与悦好医学美容医院签订《劳动合同》并对“乙方（郑晓丹）确认在签署本合同之前，已仔细阅读过本合同和甲方（悦好医学美容医院）的规章制度，清楚了解甲方的各项规章制度，并且对甲方的规章制度不执异议”予以确认。同时，悦好医学美容医院也通过其OA系统将包括《分诊管理制度》、《员工奖惩制度》在内的规章制度向员工进行了公示。故郑晓丹应当知晓并且遵循悦好医学美容医院制定并执行的《分诊管理制度》和《员工奖惩制度》。2014年3月9日，郑晓丹在接待复诊顾客浦顺红的过程中，违反工作规程报备，同时虚报顾客信息以通过电脑登记系统限制，客观上已经严重违反了悦好医学美容医院的管理制度。根据《劳动合同法》第三十九条之规定，悦好医学美容医院针对郑晓丹严重违反单位规章制度的行为在征得工会同意后解除与郑晓丹的劳动合同，符合法律规定，故对于郑晓丹请求确认悦好医学美容医院解除劳动合同行为违法的诉请，原审法院依法不予以支持。对于郑晓丹主张悦好医学美容医院支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉请，于法无据，不予以支持。
对于郑晓丹主张悦好医学美容医院支付其2014年3月份工资的诉请，参照《工资支付暂行规定》第九条之规定，对悦好医学美容医院以郑晓丹未办理离职交接手续暂扣其2014年3月份工资的主张，原审法院不予支持。故悦好医学美容医院应当向郑晓丹支付2014年3月份工资7279元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、四十三条之规定，判决：一、悦好医学美容医院于判决生效之日起5日内向郑晓丹支付2014年3月份工资7279元；二、驳回郑晓丹的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由郑晓丹承担。
宣判后，郑晓丹不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项判决，依法确认悦好医学美容医院对郑晓丹的除名行为违法，以除名代替解除合同违法，悦好医学美容医院向郑晓丹支付经济赔偿金16000元，悦好医学美容医院承担本案及仲裁的诉讼费用。其主要理由为：一、原审判决悦好医学美容医院支付拖欠郑晓丹相关工资的判决符合法律规定，应予维持。二、悦好医学美容医院对郑晓丹除名无法律依据，为违法行为。1、单位的规章制度的制定和实施受法定事项限定，不能随意剥夺职工的合法权利，剥夺权利的行为无效。《劳动合同法》第四条第二款规定用人单位制定、修改有关报酬、劳动纪律等涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应经职工代表大会或全体职工讨论。悦好医学美容医院的《分诊管理制度》、《员工奖惩条例》属于上述涉及劳动者切身利益的制度，应向法庭提供规章制度符合法律规定的证据，因未提交经职代会或全体职工讨论、协商的证据，郑晓丹有理由推定该规章制度不合法。《劳动合同法》第四条第三款规定职工有权向用人单位提出规章制度不适当之处，协商予以修改完善。郑晓丹在未成为其员工之前，无权评论公司管理制度，该权利因劳动合同设定“不执异议”而被剥夺，违反《劳动合同法》第二十六条的规定，应为无效条款。2、悦好医学美容医院的除名决定行为违法。除名决定和经济处罚的依据是悦好医学美容医院《分诊管理制度》、《员工奖惩条例》，但其中并无除名的内容，也未发现处罚数额，即使有也是违法的。即便有除名的内容，因《企业职工奖惩条例》已废止，除名已经再无法律法规依据。除名针对的是旷工行为，与本案没有关联。处理程序违法，向医院工会发函是2014年3月17日，附件2形成的日期是2014年3月19日，明显作假。且调查报告无调查人员，而由悦好医学美容医院直接盖章，违反医院自行规定的程序。工会于2014年3月21日作出《关于解除与郑晓丹劳动合同的答复函》，同年3月25日，悦好医学美容医院作出除名的决定，以除名替代劳动合同解除，报送和抄送中没有工会，违反《劳动合同法》第四十三条的规定。3、除名的处理决定与解除劳动合同是不同的法律关系，除名不能代替解除合同。《企业职工奖惩条例》中除名是对旷工的职工给予的处理，并不意味《劳动合同法》规定的合同解除或终止，不应混淆。4、郑晓丹违规不实。郑晓丹作为咨询师无权报备，将报备责任加到郑晓丹头上无依据。原审判决依据悦好医学美容医院职工证言，该证言与本案均有利害关系，证据不足。
悦好医学美容医院辩称，1、认可原审判决第一项内容。2、关于除名的问题，《分诊管理制度》、《员工奖惩条例》等制度的制定程序合法，制定、修改通过了工会的讨论、协商，并提供了工会出具的证明。对郑晓丹提出双方签订劳动合同中对公司规章制度不执异议属于无效条款的说法不予认可。悦好医学美容医院对新招聘录用员工在签订劳动合同前都会进行入职培训，了解公司规章制度，劳动者如有异议可选择拒绝签订劳动合同。不执异议是对劳动者签订合同时了解情况予以肯定，并非排除其权利。郑晓丹从入职到解除劳动关系期间，从未提出对规章制度的任何建议和意见。悦好医学美容医院的规章制度合法有效。3、针对郑晓丹的第3、4点上诉理由：第一，除名确实属于《企业职工奖惩条例》中所适用的词汇，虽悦好医学美容医院在解除与郑晓丹劳动关系时使用了“除名”说法，但医院所依据的法律规定、程序、内部规章制度均符合《劳动合同法》第三十九条的规定，用词的不规范并不影响医院单方解除与郑晓丹的劳动关系效力，且郑晓丹在仲裁及诉讼中对医院以除名方式单方解除劳动关系的行为性质并无异议，只是认为无法律和事实依据。第二，悦好医学美容医院对郑晓丹进行除名、单方解除劳动关系处理依据充分。第三，处理程序合法。4、郑晓丹违反悦好医学美容医院规章制度事实清楚、证据充分。郑晓丹将其无权报备、无法报备作为不违反医院规章制度的抗辩理由不成立。郑晓丹应当在未登记前联系业务员，由业务员进行报备，但其明知前后两次就诊顾客为同一人，编造虚假信息借他人名义报备的行为违反《分诊管理制度》的规定。证人张明利虽与本案有利害关系，但不影响其作为证人的主体资格，证人罗艺鑫与本案无利害关系，证实了郑晓丹篡改顾客信息报备的事实，两份证言的陈述也不矛盾，都说明郑晓丹是以吴琼瑶的名义报备的。
二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：悦好医学美容医院解除与郑晓丹的劳动合同是否构成违法解除？如构成，经济赔偿金如何计算？对此，本院做如下评述：
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条、第四十条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，并在该法第四十八条中对违法解除或者终止劳动合同的法律后果进行规定。悦好医学美容医院主张其解除与郑晓丹的劳动合同是基于《劳动合同法》第三十九条第二款“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”的规定，对此，应审查悦好医学美容医院的解除劳动合同行为是否符合该条规定的情形。
一、悦好医学美容医院的规章制度是否合法。郑晓丹主张悦好医学美容医院的规章制度不合法。对此，悦好医学美容医院提交了悦好医学美容医院工会委员会出具的《证明》，证明医院的规章制度的制定及修改经过了职工代表大会的讨论协商，程序合法，并提交了经过公证的OA系统，证明医院的规章制度向员工进行了公示。而郑晓丹仅因其未参加规章制度的制定修改就推断规章制度的制定、修改程序不合法，没有提供证据证明医院工会出具的《证明》内容不真实，对此，郑晓丹应承担举证不能的责任。且双方在订立劳动合同时，郑晓丹已对悦好医学美容医院的规章制度明知。关于郑晓丹提出劳动合同中“对规章制度不执异议”是对其权利剥夺的问题，本院认为，此处的“不执异议”是指双方在签订劳动合同时对各项规章制度不执异议，并不影响郑晓丹入职后对规章制度发表意见和异议。悦好医学美容医院制定的《分诊管理制度》、《员工奖惩条例》等规章制度制定程序合法，向全体员工进行公示，郑晓丹对上述制度明知，故郑晓丹应当遵守悦好医学美容医院制定的规章制度。
二、郑晓丹是否存在违反悦好医学美容医院规章制度的行为。根据郑晓丹自己书写的《关于蒲顺红顾客的处理意见的申诉》中，其认可明知浦顺红和蒲姐系同一人，并认可前后两次报备的姓名、电话、业务员均不一致。另外，郑晓丹也认可在该客户第二次到医院后，未在登记前联系业务员。郑晓丹的上述行为已经违反了悦好医学美容医院《分诊管理制度》第三项“合作发展部顾客由业务员报备；美容院工作人员直接联系咨询师的，咨询师在顾客未登记前联系业务员，由业务员进行报备”的规定。至于郑晓丹主张其无权报备的问题，报备的信息系郑晓丹向有权进行报备的员工提供，且提供的信息存在篡改的性质，其行为已违反医院规章制度。至于其他员工在本次事件中是否存在违反规章制度的行为，并不影响医院对郑晓丹的行为作出认定。
三、除名和解除劳动合同的问题。《劳动合同法》中没有除名的概念，悦好医学美容医院对郑晓丹作出除名的决定后，郑晓丹即未到该医院工作，并提起劳动仲裁申请，其在仲裁请求中明确“确认被申请人单方面解除劳动合同（对申请人除名）的行为违法”。从郑晓丹的行为和请求内容可以看出，郑晓丹将悦好医学美容医院作出的除名决定的理解为悦好医学美容医院单方面解除劳动合同。虽然悦好医学美容医院在作出决定时存在用语不规范之处，但被处理人郑晓丹能够准确对“除名”的概念作出明确指向。故郑晓丹上诉认为悦好医学美容医院作出的除名决定不是依照《劳动合同法》的规定解除或终止的理由不成立。
《劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”本案中，悦好医学美容医院在对郑晓丹作出除名处理的决定之前，将此决定通过发函的形式向悦好医学美容医院工会委员会进行告知，符合上述法律规定。至于郑晓丹主张通知工会的函的出具时间与附件中调查报告的时间存在先后的问题。本院认为，通知工会的函与附件调查报告时间的差异仅能反映悦好医学美容医院各部门在行使职责分工中存在的瑕疵，不能反映悦好医学美容医院在向悦好医学美容医院工会委员会发函的过程中存在造假的行为。且悦好医学美容医院工会委员会作出的《答复函》的时间在悦好医学美容医院作出的发函和调查报告之后，符合正常处理流程。故郑晓丹主张悦好医学美容医院作出除名的决定违法《劳动合同法》第四十三条的规定，没有事实依据，本院不予采纳。
综上所述，悦好医学美容医院解除与郑晓丹的劳动合同符合用人单位解除劳动合同的实质要件和程序要件，不构成违法解除劳动合同，郑晓丹要求悦好医学美容医院支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的上诉请求没有事实和法律根据，本院依法予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的金额和方式执行；二审案件受理费10元，由郑晓丹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年十一月九日
书 记 员 陈 臣