山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终3207号
上诉人（原审被告）：济宁华儒盛威网络科技有限公司，住所地山东省汶上县。
法定代表人：王培社，总经理。
委托诉讼代理人：陈晶晶，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济宁腾骐置业发展有限公司，住所地山东省汶上县。
法定代表人：韩飞，总经理。
委托诉讼代理人：曲昱颖，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：路一林，山东豪才律师事务所律师。
上诉人济宁华儒盛威网络科技有限公司（以下简称华儒盛威公司）因与被上诉人济宁腾骐置业发展有限公司（以下简称腾骐公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
华儒盛威公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判驳回腾骐公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.请求判令案件受理费由腾骐公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定华儒盛威公司与腾骐公司于2015年11月23日签订的《承揽合同书》及《补充协议》解除是错误的。工程未能完工及竣工验收的责任在腾骐公司，华儒盛威公司不存在违约行为，一审不应据此判令解除合同。首先，造成合同工期延误的原因不在华儒盛威公司，具体理由如下：1.合同签订后，华儒盛威公司按照合同约定进行测量，因腾骐公司地下停车库土建工程未完成，达不到测量条件，耽误了制作周期，工期应相应顺延。2.2015年12月10日到货后，由于腾骐公司与他人有经济纠纷，涉案施工工地被封，水电被停，华儒盛威公司无法正常施工，工程被迫停至2016年4月。3.2016年4月，华儒盛威公司得知腾骐公司未能执行双方合同约定的以房屋置换的总房款找补差价的付款方式，擅自将合同约定抵给华儒盛威公司的腾骐世家32#楼2单元402室房屋“一房两卖”，又将该房屋抵账给了汶上县三星建筑公司，导致华儒盛威公司无法变现房产，资金周转困难，造成了华儒盛威公司经济损失4.1万元。4.腾骐公司与华儒盛威公司虽然于2016年9月22日签订了新的房屋调换抵顶协议书及《补充协议》，但腾骐公司再次违反协议约定将调换给华儒盛威公司的28#楼1单元1402室房屋出售给了王蕾，并且该房屋已经被法院强制执行。腾骐公司的“一房多卖”、“一房多抵”的违约行为给华儒盛威公司造成了巨大损失。直至今日，腾骐公司也未能为华儒盛威公司调换成功同等价位的房屋，腾骐公司一而再，再而三的违约，这也是工程款项不能如期拨付，导致工期顺延的根本原因。
腾骐公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，华儒盛威公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。首先，华儒盛威公司与腾骐公司之间系承揽合同纠纷，定作人享有随时解除权。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。2015年11月23日，华儒盛威公司与腾骐公司签订了《承包合同书》，2016年9月22日，双方又签订了《补充协议书》，明确约定了华儒盛威公司为承揽人，腾骐公司为定作人。其次，腾骐公司不存在违约行为，而华儒盛威公司很明显存在违约行为。华儒盛威公司认为工程未能完工及竣工验收的责任在腾骐公司，华儒盛威公司不存在违约行为，一审法院不应据以判令解除，这明显是对一审判决的错误理解。一审判决认定以上内容系双方真实意思表示，并不违反法律规定，故双方均应按照约定的事项履行各自合同义务。华儒盛威公司称其实际已经完工的工程量达到55万元，即使华儒盛威公司陈述的是事实，根据《承包合同书》的约定，总工程量为798762.63元，总工期25天。也就是说截至庭审时，华儒盛威公司仍未完成全部工程。华儒盛威公司的上诉理由完全是对一审答辩的重复，且所陈述的理由均在2016年9月22日双方签订《补充协议书》之前。而双方签订的《补充协议书》系双方对于之前《承包合同书》部分内容的变更，同样也是对于自2015年11月23日至2016年9月22日双方之间往来所达成的一种共识。华儒盛威公司在一审中未就补充协议签订后，仍存在合理的延长工期的事实予以主张和证明。因此，华儒盛威公司将一审适用法律正确的判决曲解，有故意拖延诉讼，不履行判决确定义务之嫌疑。（二）一审判决认定工程量事实清楚，证据充分。法律不会保护躺在权利上睡觉的人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。华儒盛威公司一审期间，并没有提交鉴定申请，也未对工程量问题提交任何证据，对于当事人已经放弃的权利，法院应充分尊重华儒盛威公司的意思自治。二审法院对于工程量的认定应按照一审判决所确定的工程量认定。（三）关于违约金的调整问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。而华儒盛威公司与腾骐公司双方之间签订的违约责任的承担方式为合同总价款的20%。根据该规定可以明显看出，双方意思自治而签订的条款并不属于“过分高于造成的损失”的范畴。而根据该司法解释的规定，而一审法院已经将双方约定的计算违约金的基数范围缩小，已经很大程度上减少了华儒盛威公司应承担的责任。华儒盛威公司已经认可了自己的违约行为。华儒盛威公司在上诉状中请求法院对华儒盛威公司需要支付的违约金数额进行调整。华儒盛威公司一方面不承认自己的违约，另一方面又认为一审判决认定的违约数额过高，应适当减少。这足以说明，华儒盛威公司是在拖延诉讼，以达到延期支付违约金的目的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回华儒盛威公司的上诉请求，维持原判。
腾骐公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除双方签订的《承揽合用书》及《补充协议书》；2.请求判令华儒盛威公司向腾骐公司支付违约金159752.53元；3.请求判令华儒盛威公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年11月23日，腾骐公司与华儒盛威公司签订腾骐世家一期防火门、防火卷帘门、单元门、储藏室门购置安装《承揽合同书》，约定：华儒盛威公司对腾骐世家项目一期防火门、防火卷帘门、单元门、储藏室门进行购置安装，合同总金额798762.63元，生产、运输、安装工期为合同签订后25日内完成。双方还约定了工程结算方式为华儒盛威公司报结算，腾骐公司现场核实，在扣除5%的质保金后，以房屋置换协议中约定的总房款找补差价，同时开具发票。2016年9月22日，华儒盛威公司与腾骐公司签订了《补充协议书》一份，约定：该工程共五部分，最迟在2016年10月25日前安装完毕。如一方违约，需向守约方支付原合同总价款20%的违约金。以分项验收为节点，双方互换收据为结算依据。验收合格，办理以房抵款手续。腾骐公司自认腾骐世家一期华儒盛威公司实际完成工程量合计347630.97元。至一审开庭，涉案工程仍未全部竣工并验收合格。
一审法院认为，华儒盛威公司与腾骐公司签订的《承揽合同书》约定，腾骐世家项目施工内容，合同总金额，施工期限，以房屋置换协议中约定的总房款找补差价的付款方式。上述内容系双方真实意思表示并不违反法律规定，故双方均应按照约定的事项履行各自合同义务。现腾骐公司主张华儒盛威公司施工严重超期，在合理的期限内至今未完成施工，要求解除双方签订的承揽合同。对于至今未完工的事实，华儒盛威公司在提出另有原因的情况下予以认可。对此，一审法院认为，首先，对于承揽合同，委托方享有无条件解除权；其次，原定25天的工期，自2015年11月23日至今尚未完成。足以证明合同利益在合理的期待期内不能实现。因此，对于腾骐公司要求解除承揽合同及补充协议的主张，一审法院予以支持。对于违约金，华儒盛威公司称2015年12月10日到货后，安装不到一半的时候由于腾骐公司的原因工具被封、水电被停，货物在运输中停止没有到位，被迫散放别处。2016年1月1日到4月10日工地处无序状态。这期间由于工地被封华儒盛威公司无法施工，工程被迫停顿。供货周期延长了20天是由于腾骐公司地下停车场土建工作没有完成，华儒盛威公司无法测量门的尺寸，耽误制作周期，按照工地惯例工期向后顺延。华儒盛威公司与腾骐公司于2015年11月24日签订的工程款抵房协议作为结算方式。其中腾骐世家32#楼2单元402室抵给华儒盛威公司。但腾骐公司于2015年12月23日又将该房抵账给了汶上县三星建筑公司。在协调未果的情况下，华儒盛威公司有权决定在2016年4月18日再次停工。对于华儒盛威公司的上述意见，一审法院认为，双方在实际履行合同期间发生了诸多纠纷，但华儒盛威公司所称的上述理由均发生于双方在2016年9月23日签订补充协议之前。现腾骐公司系依据补充协议中对于工期的约定，向华儒盛威公司主张违约赔偿。华儒盛威公司并未就补充协议签订之后，仍存在合理的延长工期的事项予以主张和证明。因此，华儒盛威公司违反了双方在补充协议中关于工期的约定，构成违约。对于违约金数额159752.53元。一审法院认为，腾骐公司主张的违约金计算基数为2015年11月23日双方签订的合同总价款798762.63元。但其自认华儒盛威公司已经完成的工程量为347630.97元。同时，其并未主张已经完成的工程量系超期完成。因此，再以合同全部造价主张违约金则与实际损失范围不符。应以未完成的工程造价确定违约金数额。故一审法院调整为90226.33元[（798762.63-347630.97）×20%]，超出部分不予支持。关于华儒盛威公司主张的因腾骐公司“一房二卖”、擅自变更抵款房屋以及其他违约行为造成损失的情况，由于并未提交证据，同时其表示保留反诉的权利。故对于上述问题，在本案中不予处理，华儒盛威公司可另行向腾骐公司主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、准予解除腾骐公司与华儒盛威公司于2015年11月23日所签订的《承揽合同书》及《补充协议书》；二、华儒盛威公司赔偿腾骐公司违约金90226.33元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回腾骐公司的其他诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11790元，由腾骐公司负担1132元，华儒盛威公司负担10658元。
经审理本院认定：（一）腾骐公司并未提供有效证据证明华儒盛威公司尚未完成的工程量；（二）二审期间，华儒盛威公司向本院提交书面鉴定申请，申请对本案所涉工程已完成的工程量进行审计。
一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案中，腾骐公司与华儒盛威公司之间形成的是承揽合同关系，作为定作方，腾骐公司可以随时解除合同，故腾骐公司要求解除合同的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”腾骐公司与华儒盛威公司在合同中约定了违约方承担违约责任的方式，即以合同总价款的20%作为基数计算违约金。华儒盛威公司对此提出异议，认为赔偿标准过高。如果在华儒盛威公司存在违约的情况下，腾骐公司所遭受的实际损失亦应以未完成工程量作为违约金的计算标准，一审法院对此标准认定并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”腾骐公司并未提供有效证据证明本案所涉工程已经完成及未完成的工程量，故无法计算赔偿数额，对其要求华儒盛威公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。
二审期间华儒盛威公司向本院提交鉴定申请书，申请对本案所涉工程已完成的工程量进行审计。其目的是证明已经完成的工作量，但在本案一审时并未提出反诉，对腾骐公司无诉讼请求，鉴定结果对处理本案纠纷无关联性，故对其申请，本院不予准许。
综上，华儒盛威公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审法院认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3196号民事判决的第一项，即“准予解除原告济宁腾骐置业发展有限公司与被告济宁华儒盛威网络科技有限公司于2015年11月23日所签订的《承揽合同书》及《补充协议书》”；
二、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3196号民事判决的第二项、第三项及案件受理费的负担部分，即“被告济宁华儒盛威网络科技有限公司赔偿原告济宁腾骐置业发展有限公司违约金90226.33元，于本判决生效之日起十日内履行”、“驳回原告济宁腾骐置业发展有限公司的其他诉讼请求”、“案件受理费11790元，由原告济宁腾骐置业发展有限公司负担1132元，被告济宁华儒盛威网络科技有限公司负担10658元”；
三、驳回被上诉人济宁腾骐置业发展有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费11790元，保全费1520元，二审案件受理费11790元，均由被上诉人济宁腾骐置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏希贵
审判员 宋海东
审判员 栾钧霞
二〇一八年五月二十五日
书记员 柳旺林