广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东三法常民一初字第607号
原告陈敬娣，女，住址：广东省东莞市。
委托代理人邹俊亮，广东林德律师事务所律师。
委托代理人叶沃伦。
被告东莞市常平医院，住所地：广东省东莞市。
法定代表人刘根就。
委托代理人罗柱强，男，汉族。
委托代理人袁安，广东德纳律师事务所律师。
原告陈敬娣诉被告东莞市常平医院医疗损害责任纠纷一案，本院2014年4月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月9日公开开庭进行了审理。原告陈敬娣及其委托代理人邹俊亮、叶沃伦，被告东莞市常平医院的委托代理人罗柱强、袁安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈敬娣诉称，2013年3月27日，原告因反复腰痛入住东莞市常平医院骨外一科，院方诊断为“腰4椎体滑脱症”，并与2013年3月31日进行手术，5月20日听从医生意见办理出院。然而，2013年8月12日，原告在中山二院行腰椎正侧位检查显示“腰4／5椎间融合器向后方移位”，8月16日，原告入住中山大学附属第三医院，经诊断为：腰椎滑脱症术后、脊柱内固定物植入感染、Ⅱ型糖尿病。于20日行后路腰椎内固定返修术，治疗至9月3日，办理出院，转院至东莞市常平医院继续住院治疗，住院期间由原告近亲属全程陪护。2013年12月3日，经东莞市医学会鉴定，原告与被告之间的医疗事故争议为四级医疗事故，医方承担主要责任。因被告的过失行为“入院没有诊断糖尿病，术前检查血糖偏高，没有采取相应的处理措施，没有告知糖尿病手术并发症的风险”，导致原告术后伤口感染，椎间内置物松动需行二次手术及神经根损害的损害结果，令原告的身心及生活均受到极大影响，直至今天，原告仍未痊愈，时常要到医院复查。事故发生后，原告多次与被告协商，但被告始终拒绝支付原告损失。为了保障原告的合法权益，原告特诉至法院，请求法院依法判令：1、被告支付医疗费106898.11元、误工费30000元、住院伙食补助费2000元、陪护费6102.36元、残疾赔偿金120906.84元、交通费3000元、精神损害抚慰金10000元；2、被告支付原告近亲属参加医疗事故处理所需的交通费3000元、误工费5517.24元、住宿费2000元；3、被告支付医疗事故鉴定费3500元；4、本案的诉讼费用由被告承担。原告当庭增加住宿费4000元、鉴定费3165元，被告不同意原告当庭增加诉讼请求，认为过了举证期。
被告东莞市常平医院辩称，1、具体诉讼请求无所依据的事实和理由。众所周知，本案争议在术后感染及其原因，不在腰4椎体滑脱症和糖尿病等原发疾病本身，原告在诉状中予以确认，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第1款和第九条第1款第1项之规定，人民法院应予确认。据此，有关诊疗腰4椎体滑脱症和糖尿病的医疗费、误工费、陪护费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金及近亲属处理医疗事故、鉴定费等具体诉讼请求无所依据的医疗损害事实，只有其自身疾病，这种以自身疾病之事实冒充医疗损害之事实并据此要求赔偿属诉讼欺诈，有失诚信，人民法院依法不得采信；所依据的理由缺乏且违反民事诉讼法第十三条第1款诚实信用原则和侵权责任法第十六条和第二十二条的规定，人民法院必须以法律为准绳。有鉴于案涉具体诉讼请求无所依据的事实和理由，不符合民事诉讼法第一百一十九条第3款之规定，请求依法裁定驳回起诉。2、术后感染与糖尿病无关。被告确认原告术后感染和术后第5个月被诊断患有糖尿病，但否认其术前患有糖尿病、术后感染与糖尿病有关和因血糖偏高属手术禁忌症，有术前原告2013年3月27日、4月15日、17日三次生化七项检验报告佐证，还有中山大学附属第三人民医院诊断糖尿病后施行手术佐证。现实中，无人敢保证术后不感染，敢保证术后不感染的手术史无前例，故本案术后感染属法定不可抗力之情形。另，原告术后感染现已痊愈，恢复原状，既无被感染的皮肤和软组织功能丧失，也无其他功能丧失，无残疾可言。所谓残疾是功能永久丧失，不是功能暂时丧失。原告术后感染已痊愈，无功能永久丧失的情形，只有功能暂时丧失之情形，此系原发疾病所致或医疗必须付出的临时代价，故四级医疗事故鉴定结论不真实，不合法，不关联，没有证明力。本案系医疗损害赔偿纠纷，根据侵权责任法第二条第1款、第五条和第七章之规定，人民法院必须委托医疗损害鉴定，依法不得委托医疗事故鉴定或者以医疗事故鉴定结论代替医疗损害鉴定意见，因此裁判文书必须载明是否构成医疗损害及其所依据的事实和理由。当前，我国医疗损害司法实践中，审判机关和鉴定机构用医疗事故或者医疗过错代替医疗损害事实、拒不认定医疗损害事实、拒不适用侵权责任法第七章的情形严重存在，有悖医疗损害司法正义，应予纠正。3、原告术后5个月被诊断糖尿病不等于手术前或术后有可明确诊断糖尿病病情和主诉，原告应举证证明其术前有糖尿病之诊断或者主诉，举证不能的，应当依法裁定驳回起诉。原告因腰痛之主诉入院，无有关糖尿病之主诉和病情，被告无需术前常规检查糖尿病之诊疗规范，且有三次生化七项检验报告证明其术前和术后无诊断糖尿病所依据的病情及检查报告，糖尿病与本案术后感染无关。
本院查明并确认如下事实：
2013年3月27日，原告陈敬娣因腰痛5年入住东莞市常平医院骨外一科，经检查提示“腰4／5椎间盘变性，椎间盘变窄，腰4Ⅰ度前滑脱”，当日血糖检查为6.01mmol／L。2013年3月31日，原告在东莞市常平医院行腰4／5椎间盘切除、滑脱复位、椎间植骨椎间融器合、钉棒系统内固定术。2013年8月12日，原告在中山二院行腰椎正侧位检查提示：腰4／5椎间融合器向后移位。2013年8月16日，原告入住中山大学附属第三医院，入院诊断：1、腰椎滑脱症术后；2、脊柱内固定物植入感染；3、Ⅱ型糖尿病。于20日行后路腰椎内固定返修术。治疗至9月3日，原告下肢麻痛明显缓解，左侧拇趾背伸肌力0级，踝背伸肌力Ⅱ级，左下肢感觉较对侧减弱。
2013年11月4日，原告与被告就医疗事故共同委托东莞市医学会进行鉴定，东莞市医学会认为，原告存在的第一次术后伤口感染、椎间内置物松动需行二次手术及神经根损害的损害后果与被告医疗行为存在因果关系。被告上述对糖尿病处理欠妥的过失行为与原告损害后果存在直接因果关系，起主要作用，其原因力参与度约80%，负主要医疗事故责任。原告自身患有糖尿病对手术伤口愈合及感染存在一定的风险，应承担一定的责任，综合鉴定为四级医疗事故。为了上述鉴定，原告支付了鉴定费3500元。
被告对上述鉴定结论不服，并向本院申请鉴定人员出庭作证，本院就此发函给东莞市医学会，东莞市医学会称需要派出五名专家和一名医鉴办工作人员参与出庭，并需要相应的出庭费用，后本院将上述情况告知被告，被告对此提出异议。
原告提起诉讼后，向本院申请对原告因本次事故所导致的伤残进行鉴定，经本院委托广东康怡司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为两个十级伤残，原告为此支付鉴定费3165元。
另，2013年8月16日至2013年9月3日，原告在中山大学附属第三医院住院治疗，住院18天，行后路腰椎内固定返修术。2013年9月4日至2013年9月17日，原告在东莞市常平医院住院治疗，住院13天，行椎体综合症治疗。2013年12月11日至2013年12月18日，原告在中山大学孙逸仙纪念医院住院治疗，住院7天，行腰椎硬膜外封闭术。
原告系东莞户口，事发时56周岁。
以上事实有医疗事故技术鉴定书、出院记录、门诊病历、医疗费发票、鉴定费用票据及开庭笔录等在卷佐证。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，原告的损害经东莞市医学会鉴定为四级医疗事故，由被告承担主要责任，参与度约为80%。被告虽对鉴定结论不服，并提出鉴定人员出庭作证的申请，但被告在东莞市医学会出具要求出庭费用的意见后，以费用不合理为由不予缴纳。故此，上述情形最终导致鉴定人员无法出庭作证，但由于东莞市医学会作出的鉴定结论系经双方共同委托且通过多名专家集体讨论后得出的，故本院对该鉴定结论的真实性和客观性予以采信。原告在入院检查时的血糖已超出了正常值，被告作为医院理应尽到风险告知的义务，被告以没有过错为由提出抗辩，依据不足，不予采信。
本次事故造成原告受伤，原告请求损害赔偿合理合法，但其损失应该依法计算如下：
1、医疗费：原告第一次在东莞市常平医院住院所花费的医疗费，属于因自身疾病所产生的费用，应由原告自行承担。原告其后在中山大学附属第三医院、东莞市常平医院和中山大学孙逸仙纪念医院三次合计住院38天，由于医疗事故造成原告需行腰椎内固定返修术，故其后所产生的医疗费用，均与本次事故有关，但社保报销的费用应在原告的损失中予以扣除，合计：59690.98元＋6475.63元＋3697.56元=69864.17元。另，2013年8月19日、2013年9月17日、2013年9月30日、2013年10月16日合计自行支出的费用：800元＋22.61元＋296.50元＋136.20元＋383.40元=1638.71元，有病历佐证，予以支持。其他门诊票据，无病历佐证，无法证实与本次事故的关联性，不予支持。综上，合计医疗费用71502.88元。
2、住院伙食补助费：原告住院38天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天50元计算为1900元。
3、护理费：与住院伙食补助费同理，护理费按照100元／天计算为3800元。
4、误工费：原告已达退休年龄，且未提交误工导致收入减少的证据，不予支持。
5、残疾赔偿金：原告事发时56周岁，系东莞户口，依据2001年12月31日粤府函（2001）694号《关于东莞市城市总体规划的批复》，东莞市市域范围2465平方公里均属于城市规划区，原告属于东莞户口，其相关损失应按照城镇标准予以计算。故按照原告诉请的广东省2013年度人身损害赔偿计算标准中的城镇居民人均可支配收入30226.71元／年计算为：30226.71元／年×20年×11%=66498.76元。
6、精神损害抚慰金：结合案情，本院酌情支持6000元。
7、交通费：结合案情，本院酌情支持2000元。
8、住宿费、处理事故人员误工费：无证据佐证，不予支持。
以上费用合计151701.64元，按照80%计算为121361.31元，由被告东莞市常平医院承担。驳回原告超出上述计算标准的诉讼请求。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、限被告东莞市常平医院自本判决生效之日起五日内赔偿原告陈敬娣121361.31元。
二、驳回原告陈敬娣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5694元，鉴定费6665元，由原告陈敬娣负担4668元，被告东莞市常平医院负担7691元。原告陈敬娣已预交上述费用。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 朱 畅
代理审判员 何 毅
人民陪审员 周福如
二〇一四年九月十一日
书 记 员 陈婕婷
附：相关的主要法律条文（节选）
1、《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
2、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。