广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终14040号
上诉人（原审原告）：深圳市极尚建筑装饰设计工程有限公司，
法定代表人：倪阳，该公司总经理。
委托代理人：李慧芳，广东广和律师事务所律师。
委托代理人：薛国超，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙斌
被上诉人（原审被告）：深圳市凯立诺电子有限公司，
法定代表人：孙斌。
原审第三人：安庆市凯立诺商贸股份有限公司，
法定代表人：孙斌。
上诉人深圳市极尚建筑装饰设计工程有限公司（以下简称极尚公司）与被上诉人孙斌、深圳市凯立诺电子有限公司（以下简称凯立诺公司）、原审第三人安庆市凯立诺商贸股份有限公司（以下简称安庆市凯立诺公司）保证合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
深圳市极尚建筑装饰设计工程有限公司的上诉请求：一、请求判令撤销深圳市宝安区人民法院作出的(2015)深宝法民三重字第3号《民事判决书》；二、请求判令孙斌、凯立诺公司向极尚公司支付工程款人民币（下同）5453843.68元：三、请求判令孙斌、凯立诺公司向极尚公司支付前述工程款的利息损失296019.69元（按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍来计算，自2013年6月21日开始计算，暂计至2013年11月18日）；四、请求判令孙斌、凯立诺公司向极尚公司支付违约金10万元；以上二、三、四项共计5849863.37元；五、请求判令由孙斌、凯立诺公司承担本案的全部诉讼费用。上诉事实和理由：一审法院认为孙斌、凯立诺公司承担还款责任的前提是主合同规定的债务履行期届满，且安庆市凯立诺公司没有向极尚公司支付工程款，但由于极尚公司没有和安庆市凯立诺公司进行结算，且涉案工程造价没有进行鉴定，故不予支持极尚公司主张的欠付工程款、利息及违约金，极尚公司认为毫无事实和法律根据。首先，关于主合同规定的债务履行期届满即安庆市凯立诺公司应当支付极尚公司工程款的时间，极尚公司认为根据本案事实，可以明确为2013年6月5日。在涉案工程完成并具备使用条件后，极尚公司已经对涉案工程进行了自检，根据极尚公司提交的光盘证据可以看出，极尚公司已经在分层分段、分房间的由竣工自检人员按各自主管的内容逐一进行检查，包括检查照明电路是否符合规程、排水是否通畅等自检工作。虽然安庆市凯立诺公司为了不支付工程款而拒绝配合极尚公司对涉案T程进行验收，但涉案工程已经符合竣工验收条件。加之2013年6月5日，安庆市凯立诺公司就开始实际使用涉案工程，并对外营业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日……”，因此，在安庆市凯立诺公司应当在2013年6月5日向极尚公司支付工程款却未支付的情况下，作为保证人的孙斌、凯立诺公司也应于该日向极尚公司支付工程款。其次，关于涉案工程款的结算问题，由于安庆市凯立诺公司一直处于回避状态，极尚公司无法与其取得直接联系，无论是工程竣工验收或是工程结算，安庆市凯立诺公司均置之不理，恶意拖延时间，以达到不支付工程款的目的。安庆市凯立诺公司是否能与极尚公司对涉案工程款进行结算，对此极尚公司根本无法控制。如果以结算作为安庆市凯立诺公司付款的条件，显然违背公平原则，有违常情常理，不利于社会经济秩序的稳定。此外，本案孙斌系安庆市凯立诺公司的法定代表人，同时担任凯立诺公司的法定代表人，对涉案工程进度及实际使用情况明显知情，但其拒不出面与极尚公司商谈工程款结算事宜，严重违背诚实信用原则。最后，正是因为安庆市凯立诺公司拒不结算，极尚公司才按照涉案工程当地市政工程预算定额标准与工程量清单计价而制作《结算总结》，价款共计为6963843.68元。虽然该《结算总结》系极尚公司单方制作，但并没有任何证据显示《结算总结》存在不实之处。且极尚公司与安庆市凯立诺公司、孙斌、凯立诺公司都明确了《建筑装饰工程施工合同》价款暂定为500万元，其后极尚公司与安庆市凯立诺公司签订的《怀宁凯诺至尊国际会所装饰合同补充协议》约定专业分包项目价格为213万元，两者相加价款为713万元，在极尚公司主张的工程造价款甚至低于合同约定价款的情况下，极尚公司主张的工程款金额完全在合理范围之内，故极尚公司认为本案不存在对涉案工程造价进行鉴定的必要。同时，没有任何一条法律条文规定对工程造价进行鉴定是诉讼必要程序，故一审法院认为其只有依照工程造价鉴定才能核算极尚公司已经完成的工程造价，没有任何事实和法律依据。一审法院认为根据谁主张谁举证原则，极尚公司没有申请对已经完成的工程造价进行鉴定，所以无法支持极尚公司主张的工程造价。极尚公司认为，《建筑装饰工程施工合同》、《怀宁凯诺至尊国际会所装饰合同补充协议》等协议已经约定了工程价款，极尚公司再根据涉案工程当地市政工程预算定额标准与工程量清单计价而制作了《结算总结》，《结算总结》对涉案工程的造价计算清晰可见，极尚公司已经完成了举证责任。如果孙斌、凯立诺公司或安庆市凯立诺公司对极尚公司主张的工程造价有异议，应当由其提出鉴定申请，但孙斌、凯立诺公司和安庆市凯立诺公司在法院多番联系不得最后采取公告送达后（尤其本案此前已经历经一审、二审，且孙斌、凯立诺公司均出庭应诉）仍缺席法庭审理，是孙斌、凯立诺公司放弃其诉讼权利，即可以视为其对极尚公司主张的工程造价没有异议，即便价款存有偏差，也是孙斌、凯立诺公司和安庆市凯立诺公司应当承担的法律风险。无论如何，法院不能将此风险转嫁给极尚公司，更不能将涉案工程造价鉴定申请纳入极尚公司的举证范畴，这明显属于不合理加重极尚公司的举证责任。综上，孙斌、凯立诺公司作为保证人负有向极尚公司支付工程款、利息及违约金的义务。一审法院认定事实不清，适用法律错误，侵害了极尚公司的合法权益，恳请贵院依法判决，支持极尚公司的上诉请求，以维护极尚公司的合法权益。
孙斌、深圳市凯立诺电子有限公司、安庆市凯立诺商贸股份有限公司未到庭未答辩。
深圳市极尚建筑装饰设计工程有限公司向一审法院起诉请求：1、孙斌、凯立诺公司向极尚公司支付工程款人民币5,453,843.68元；2、孙斌、凯立诺公司向极尚公司支付前述工程款的利息损失人民币296,019.69元（按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍来计算，自2013年6月21日开始计算，暂计至2013年11月18日）；3、孙斌、凯立诺公司向极尚公司支付违约金人民币10万元；4、由孙斌、凯立诺公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年10月18日，极尚公司和安庆市凯立诺公司签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，约定安庆市凯立诺公司将怀宁凯诺至尊国际会所工程发包给极尚公司施工，承包范围为室内外装饰工程，承包方式为包工包料，开工日期为2012年10月18日，竣工日期为2013年1月8日，合同价款暂定人民币500万元（据实结算，以安庆市凯立诺公司签证为结算依据）；极尚公司每月25日提交当月工程量报告，安庆市凯立诺公司签字后于次月5日前支付当月确认工程款的50%给极尚公司，待此项目竣工验收合格后（不含试营三个月），余款40%安庆市凯立诺公司十二个月内均分支付给极尚公司，含保修金；工程竣工后，工程款支付到60%，三个月内极尚公司提供竣工图、竣工资料、签证资料；工程完工后两个月极尚公司提交结算报告，安庆市凯立诺公司在收到极尚公司结算报告30天批准结算报告；关于违约约定为：违约方承担违约责任，违约金为人民币10万元，安庆市凯立诺公司不按时付款时按银行现行利息双倍赔付极尚公司。
2012年10月18日，凯立诺公司和极尚公司、安庆市凯立诺公司签订了一份《担保协议》，称安庆市凯立诺公司将凯诺至尊国际会所的室内外装饰工程发包给极尚公司，为保障极尚公司权益，约定如若安庆市凯立诺公司不能按合同付款条件按期拨付工程款，安庆市凯立诺公司将怀宁凯诺至尊国际会所经营权及安庆市凯立诺公司法人主体名下的全部资产、债权抵押给极尚公司；被告凯立诺公司自愿为工程款按期支付事宜为安庆市凯立诺公司提供担保，并承担无限连带保证、偿还责任，若安庆市凯立诺公司不能按合同相关付款条款约定按期拨付工程款，被告凯立诺公司自逾期之日起负有付款义务，极尚公司有权选择直接向被告凯立诺公司追讨工程欠款、逾期利息、违约赔款等，被告凯立诺公司同意以其企业经营权及被告凯立诺公司法人主体名下的全部资产、债权作为抵押，自极尚公司向被告凯立诺公司追索安庆市凯立诺公司欠款之日起即取得上述被告凯立诺公司经营权及资产、债权的处置权，直至全部偿还极尚公司工程欠款、逾期利息、违约赔偿等为止。
2012年10月18日，孙斌和极尚公司、安庆市凯立诺公司签订了一份《担保协议》，称安庆市凯立诺公司将凯诺至尊国际会所的室内外装饰工程发包给极尚公司，为保障极尚公司权益，约定如若安庆市凯立诺公司不能按合同付款条件按期拨付工程款，安庆市凯立诺公司将怀宁凯诺至尊国际会所经营权及安庆市凯立诺公司法人主体名下的全部资产、债权抵押给极尚公司；孙斌自愿为工程款按期支付事宜为安庆市凯立诺公司提供担保，若安庆市凯立诺公司不能按合同相关付款条款约定按期拨付工程款，孙斌自逾期之日起负有付款义务，极尚公司有权选择直接向孙斌追讨工程欠款、逾期利息、违约赔款等，孙斌同意以其名下的全部资产、债权作为抵押，自极尚公司向孙斌追索安庆市凯立诺公司欠款之日起即取得孙斌资产、债权的处置权，直至全部偿还极尚公司工程欠款、逾期利息、违约赔偿等为止。
2012年11月14日，极尚公司和安庆市凯立诺公司签订了一份《怀宁凯诺至尊国际会所装饰合同补充协议》，对涉案工程的造价取费进行了约定。
2012年12月15日，极尚公司和安庆市凯立诺公司又签订了一份《怀宁凯诺至尊国际会所装饰合同补充协议》，安庆市凯立诺公司同意将外墙钢构及造型装饰、电视机、点歌系统、电梯和电梯进道、茶几、LED、沙发、屋面钢结构等专业分包项目由极尚公司施工，暂定价为人民币2,130,000元，以实际发生的为准。
极尚公司和安庆市凯立诺公司签订《建筑装饰工程施工合同》后，极尚公司进场对怀宁凯诺至尊国际会所进行了装修。
另查，1、2013年7月8日，安徽凯诺投资股份有限公司的企业名称变更登记为安庆市凯立诺商贸股份有限公司。
2、极尚公司主张涉案工程于2012年10月18日开工，于2013年5月13日完工，安庆市凯立诺公司未经验收已经将涉案工程投入使用；被告在原审中主张涉案工程尚未完工。
3、极尚公司认可其与安庆市凯立诺公司之间就涉案工程的造价并未进行结算，且涉案工程有增加项目，增加项目亦为按实结算。极尚公司主张其完成装修工程的造价为人民币6,963,843.68元，但极尚公司除其自行制作的结算书外，未提供其他证据证明其该主张，经一审法院行使释明权并充分告知相应的法律风险和后果后，极尚公司明确表示申请对涉案工程的造价进行评估鉴定，一审法院于2015年8月25日向极尚公司送达《预交评估（审计、鉴定）费用通知书》，向极尚公司告知应当在收到通知书后五日支付预付鉴定费用，逾期预付的将视为自动撤回鉴定申请，但极尚公司既未提交延期支付的申请书又未预付鉴定费用，且极尚公司于2015年10月8日出具《关于撤回工程造价鉴定申请的函》，明确表明撤回鉴定申请。
4、极尚公司主张已经收到安庆市凯立诺公司支付的工程款人民币285万元。
上述事实，有《建筑装饰工程施工合同》、《怀宁凯诺至尊国际会所装饰合同补充协议》、《担保协议》、履约保函、平安银行转账通用回单、招商银行付款回单、催款函及邮寄回单、结算总价、《借款合同》、《付款委托书》、平安银行付款通知书、工作联系函、施工联系函、《彩绘合同书》、《建筑材料采购合同》、《凯诺至尊KTV精装修工程贴金箔合同》、《地毯销售合同》、《玻璃购销合同》、《产品购销合同》、《购销合同》、《建筑工程施工合同》、《分项施工合同》、通知、光盘、变更项目信息、变更项目公告等证据以及庭审笔录予以证实。
一审法院认为，本案为保证合同纠纷。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。由上述法律规定可以看出，保证人与债务人分别就同一债务对债权人承担全部清偿义务的，为连带责任保证，因合同关系产生的债务，债务人到期不履行时，债权人既可要求债务人清偿，也可要求保证人清偿，债务人和保证人对债权人履行债务并无顺序和主次之分的限制。因此，在极尚公司对怀宁凯诺至尊国际会所工程进行施工，孙斌、凯立诺公司同意对工程款的支付承担保证责任的情况下，极尚公司有权提起诉讼要求孙斌、凯立诺公司支付工程款，但孙斌、凯立诺公司承担还款责任的前提是主合同规定的债务履行期届满，且安庆市凯立诺公司没有向极尚公司支付工程款。本案中，极尚公司和安庆市凯立诺公司签订的《建筑装饰工程施工合同》中约定工程款暂定为人民币500万元，工程款据实结算，极尚公司主张的增加项目亦为按实结算，极尚公司主张其完成装修工程的造价为人民币6,963,843.68元，而极尚公司和安庆市凯立诺公司并未经过结算，且极尚公司除其自行制作的结算书外，未提供其他证据证明其该主张，经一审法院行使释明权并充分告知相应的法律风险和后果后，极尚公司无正当理由拒绝预付鉴定费用并撤回鉴定申请，结合一审法院查明的事实，在极尚公司不申请对已经完成的工程造价进行鉴定的情况下，根据现有证据，一审法院无法核算极尚公司已经完成的工程造价，根据谁主张谁举证原则，一审法院对极尚公司主张的工程造价无法予以支持。综上，在无法确认涉案工程的工程造价的情况下，一审法院无法确认安庆市凯立诺公司有无欠付极尚公司工程款以及欠付工程款的数额，故极尚公司主张保证人即孙斌、凯立诺公司应向其支付欠付的工程款以及利息、违约金，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：驳回深圳市极尚建筑装饰设计工程有限公司的诉讼请求。本案受理费人民币52,749元，由极尚公司负担，受理费极尚公司已预交。
二审法院查明：上诉人没有提交新的证据。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为二审的争议焦点是：涉及本案诉讼的工程款的付款条件是否已经成就？在本案中未经鉴定工程造价是否应当支持上诉人的付款请求？本院认为，双方当事人并没有就工程款等问题进行结算，根据现有的证据并不能证明涉及本案诉讼的工程已经验收合格，也没有充分的证据证明涉案工程已经投入使用，一审法院认定涉及本案诉讼的工程款付款条件未成就并无不当；涉及本案诉讼的《建筑装饰工程施工合同》虽约定合同价款500万元，但明确了该价格是暂定价，同时约定据实结算；上诉人主张的增加项目也是按实结算。在双方没有经过结算的情况下。仅凭上诉人单方制作的结算书、不足以认定准确的工程款数额，一审法院委托相关部门对涉案工程造价进行鉴定是正确的。上诉人一审拒绝缴纳鉴定费用并撤回了鉴定申请，导致工程造价无法确认，上诉人应当承担举证不能的责任。一审法院对上诉人要求支付工程款及利息、违约金等诉讼请求不予支持，理由成立，应予维持。上诉人认为无需进行造价鉴定的依据不足，本院不予采纳。上诉人主张其已经向被上诉人邮寄了竣工结算文件、按照合同约定被上诉人收到结算文件七天内不答复视为认可。本院认为，该邮件详情单上未写明文件名称，邮寄地址也并非相应合同相对方的公司地址。上诉人主张双方往来函件都是这个地址，但没有提供相应的辅助证据予以印证，仅凭该邮件无法确认上诉人已经将结算文件送达给被上诉人。综上所述，深圳市极尚建筑装饰设计工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52749元由上诉人深圳市极尚建筑装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 云 宗
审 判 员 张 秀 萍
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一六年十二月五日
书 记 员 谢文琦（兼）