湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终1236号
上诉人（原审被告、反诉原告）：孙腊梅，女，生于1992年12月19日，汉族，现住湖北省来凤县。
委托诉讼代理人：金鹏，湖北雄震律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：云阳县誉驰汽车销售有限公司来凤分公司。住所地：来凤县翔凤镇凤仪大道。
负责人：胡军，该分公司经理。
委托诉讼代理人：王洪元，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：张建国，湖北施南律师事务所律师。
上诉人孙腊梅因与被上诉人云阳县誉驰汽车销售有限公司来凤分公司（以下简称誉驰公司来凤分公司）买卖合同纠纷一案，不服来凤县人民法院（2015）鄂来凤民初字第00226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙腊梅的委托诉讼代理人金鹏，被上诉人誉驰公司来凤分公司的委托诉讼代理人王洪元、张建国到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，依法延长审理期限三个月，现已审理终结。
孙腊梅的上诉请求：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.二审诉讼费用全部由誉驰公司来凤分公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、根据《消费者权益保护法》第七条、第五十五条，《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条的规定，消费欺诈的认定采用两种原则即主观认定原则和客观认定原则。《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第一项至第六项规定的六种情形属于主观认定原则，主观过错的举证责任在经营者；对第七项至第十项及第六条、第十三条规定的情形为客观认定原则，在认定消费欺诈时无须认定经营者是否存在主观故意，只要经营者的行为符合上述情形，即可认定为消费欺诈。一审法院在查明孙腊梅所购车辆是因事故修复的车辆，无PDI检验报告和三包凭据，不是出厂新车的情况下，对誉驰公司来凤分公司的行为是否构成欺诈不置可否，属于认定事实不清，适用法律错误。誉驰公司来凤分公司的行为符合《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第七项规定的以次充好的情形，应当认定消费欺诈。2、本案的本诉与反诉是基于同一事实发生的，原因均为孙腊梅在誉驰公司来凤分公司处购买的车辆系事故修复的车辆，不是出厂新车，本诉与反诉均为买卖合同关系。一审法院认为双方在合同中约定了保留所有权条款，涉案车辆的所有权归誉驰公司来凤分公司，从而认定本案处于合同履行过程中，应适用合同法的相关规定没有事实和法律依据。保留所有权条款是担保条款，不影响对基础法律关系的认定和构成消费欺诈的认定，合同是否履行完毕不影响法律的适用和法律责任的承担。《消费者权益保护法》适用于经营者提供商品或服务的整个过程，该法所规定的“退一赔三”的法律责任是针对经营者提供商品或服务时的欺诈行为而规定的惩罚性赔偿责任。孙腊梅根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定提出的诉讼请求，属于违约责任范畴。孙腊梅的反诉符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十三条的规定，人民法院应当合并审理。一审法院认为欺诈是基于侵权纠纷，侵权纠纷在本案中不构成反诉，应当另案起诉属于曲解法律，拆解了不可分割的法律关系和诉讼请求。二、一审判决程序违法，导致实体判决不公。1、一审法院严重超过审理期限。本案反诉立案时间为2015年3月28日，鉴定时间为2015年5月28日至2015年8月21日，裁定转为普通程序时间为2015年12月29日，作出判决时间为2016年6月15日，宣判及送达给孙腊梅的时间为2016年6月21日。本案审理期限长达15个月，扣除鉴定时间，本案审理期限超过了12个月，且未在简易程序审理期限内裁定转为普通程序审理。2、一审法院未按照民事诉讼法的规定给孙腊梅的代理人送达出庭通知书，通知孙腊梅的代理人参加2015年10月26日的庭审。3、对于孙腊梅的反诉，一审法院认为不构成反诉，但未依法裁定不予受理，而是判决驳回了诉讼请求，违反了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十三条第三款的规定。三、孙腊梅作为消费者，应当优先适用《消费者权益保护法》这一特别法及相关司法解释和部门规章。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，违反了法定程序，请求二审法院查明事实，维护消费者的合法权益。
誉驰公司来凤分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，理当予以维持。是否超过审理期限不影响实体处理。
誉驰公司来凤分公司向一审法院起诉请求：1、判令孙腊梅履行合同支付按揭贷款及首付时应缴纳的相关费用共计251295元。2、请求判令孙腊梅承担本案全部诉讼费用。后誉驰公司来凤分公司于2016年4月27日自愿申请撤回本诉，一审法院于同日裁定准许誉驰公司来凤分公司撤回起诉。
孙腊梅向一审法院反诉请求：1、判令解除与誉驰公司来凤分公司的买卖合同，退还已支付的购车款9万元；2、誉驰公司来凤分公司依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条的规定赔偿三倍金额862680元；3、誉驰公司来凤分公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：誉驰公司来凤分公司成立于2014年6月18日，类型为有限责任公司分公司（××），核准经营范围：授权范围内的品牌汽车销售（凭授权委托书销售）；汽车代购、售后服务；汽车美容；汽车制冷设备、家电销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准方可开展经营活动）。2014年9月13日，孙腊梅与誉驰公司来凤分公司经协商，签订了《新车代购合同书》，双方约定：孙腊梅在誉驰公司来凤分公司处购买奥迪Q3，车型为2015款舒适型小型汽车一辆，车架号为LFV3B28U0E3040975，颜色为白黑，指导价为31.6万元，成交价为287560元。车辆的付款方式为首付款107000元外，另外款项按银行按揭贷款方式支付。孙腊梅在誉驰公司来凤分公司指定的金融机构申请汽车消费贷款，孙腊梅在签订代购合同书后向誉驰公司来凤分公司支付定金1万元。誉驰公司来凤分公司向孙腊梅赠送全车防爆太阳膜、雪夫人四季垫一套、全包围脚垫一个、方向盘套一个、香水座一个、吊挂一个。该《新车代购合同书》还约定“1、购方于缴定金后，双方签章后签约生效。2、本约所订价格除另有约定外，不含购置税。3、购方提车前需将本约之余款缴清后方提车，提车后车辆安全保障均由购方承担，如购方超过议定交车期一个月，并经卖方催告后购方仍不办理交车款时，定金购方不能请求返还。4、买方所购的合同车辆为合格产品，但是双方明了合同车辆种类、功率、油耗、最高时速及其他具体数据只被视为近似值。5、对于新车验收，以双方交车手续正常办理，经购方认可后，购方提车出库视为对所购车辆验收合格。6、本合约内之标准规格配备以原厂发布为准，如有变动仍以原厂发布规格为准。车辆质量担保范围及方式见随车所附的使用维修说明书及保修手册。7、车辆贷款付款方式：买方要求以车辆贷款方式付款的，在卖方指定的金融机构申请汽车消费贷款，买方在签订本合同后向卖方支付定金，调查费不予退还。买方因未将所购汽车首付款项交清之前，该车辆仍属卖方所有。8、因自然灾害、政府行政行为、国际国内运输中断等不可抗力因素致使一方不能全部或部分履行合同义务，合同双方免除全部或部分履行合同的全部责任。9、本合同一式两份，双方各执一份具有同等法律效力。10、本合同产生的一切争议，合同双方应通过友好协商的方式解决，如协商不成，应向卖方法人所在地人民法院起诉，通过诉讼解决。”同日，孙腊梅向誉驰公司来凤分公司支付了定金1万元，誉驰公司来凤分公司向孙腊梅出具了《个人汽车消费贷款费用明细表》一份，明确了车辆贷款的年限与金额，首付车款、保险费、代办业务服务费、各种税费的具体金额。在明细表上注明：1、购置税及保险费凭票据结算；2、续保及贷款保证金待履约完毕后在无违约的情况下无息退还；3、保险费所包含的险种；4、无论贷款成功与否，调查费不予退还。明细表经孙腊梅签字确认。
2014年10月15日，誉驰公司来凤分公司通过网上信息，与北京创润鑫成汽车销售有限公司签订了奥迪Q3的销售合同，给其付款279465元，购得奥迪Q3一辆托运回来凤。2014年9月28日，孙腊梅向中国邮政银行来凤县支行申请贷款，贷款金额为人民币23万元。2014年10月18日，誉驰公司来凤分公司提供了“阜阳市中奥华迪汽车销售服务有限公司”出具的发票；2014年10月20日，经誉驰公司来凤分公司通知，孙腊梅到誉驰公司来凤分公司处提车并向其支付了首付款8万元。由于是按揭贷款买卖的支付方式，所以誉驰公司来凤分公司未向孙腊梅给付相关的随车文件，而是约定等按揭贷款下来付清车款后再交付。同日，誉驰公司来凤分公司替孙腊梅代办了交强险和车辆商业保险，用去人民币10276.24元。2014年11月6日，又替孙腊梅代交了车辆购置税26646元。2014年11月7日，孙腊梅向中国邮政银行来凤县支行申请的贷款报州分行审批通过，当日，孙腊梅与贷款行签订了借款合同和抵押合同。2014年11月21日，孙腊梅办理了车辆上户手续，车牌号为鄂Q.K92**，并与中国邮政银行来凤县支行在恩施州交警支队办理了车辆抵押登记。同日中国邮政银行来凤县支行通知孙腊梅、誉驰公司来凤分公司，告知其贷款手续办理完毕，孙腊梅来行签订借据后即可向誉驰公司来凤分公司放款，但孙腊梅以车辆存在质量问题为理由拒绝中国邮政银行来凤县支行为其发放贷款。2015年1月25日，车辆达到首保里程数时，孙腊梅到恩施奥龙汽车销售服务有限公司自费进行了车辆首次保养及四轮定位检查，经检查发现车辆后部悬挂部分螺丝松动，螺丝标记有移动，且未在厂家系统查询到车辆的“PDI”信息，由于轮胎磨损严重又到恩施车足驿站服务中心自费更换了两个米其林的轮胎。孙腊梅将此情况向誉驰公司来凤分公司反映并要求其处理。2015年3月26日，孙腊梅到恩施奥龙汽车销售服务有限公司自费对车辆进行了第二次保养，知悉了该车辆左轮处异响应为左后轮轴承问题，建议更换左后轮轴承，另外，通过漆面刮痕处发现后保险杠为双层漆面，所以认为车辆在销售给孙腊梅前进行过维修等处理。因誉驰公司来凤分公司给孙腊梅提供的是一台存有瑕疵的车辆，在车辆买卖合同中存在欺诈的行为。庭审中，孙腊梅的反诉请求进行了变更。2015年8月21日，江苏省苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对该车辆进行切片等检测，作出“苏华碧司鉴（2015）物鉴字第52号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：事故车辆后转向节、后托臂、后控臂、后撞梁的规格型号与原厂件一致，车辆后防撞梁、车身油漆及左C柱均存在维修痕迹。用去鉴定费30000元。涉案的奥迪Q3小汽车，发动机号为458986、车架号为LFV3B28U0E3040975，是一汽大众公司于2014年7月24日销售给宁夏众立升汽车销售服务有限公司的车辆，其间，在运输途中肇事造成该车辆的损坏。该车无PDI检验报告、无“三包”凭据。
一审法院认为，本案的焦点：誉驰公司来凤分公司向孙腊梅提供的代购车辆是否存在瑕疵；誉驰公司来凤分公司的销售行为是否存在欺诈行为，是否应该进行3倍的赔偿。
依法成立的合同对当事人均具有法律约束力。本案中，誉驰公司来凤分公司具备相应的经营资质，与孙腊梅经平等协商一致，自愿签订的《新车代购合同书》合法有效。誉驰公司来凤分公司在收到孙腊梅按照合同约定交纳保证金10000元和首付款80000元后，将诉争的车辆交给了孙腊梅使用。在办理按揭贷款过程中，孙腊梅就提出了该车存在质量问题，并拒绝贷款支付所欠购车款，由此双方发生了争议。经鉴定和一审法院查证核实，诉争的车辆是事故车辆，经历过维修，已不是出厂的新车，在销售给孙腊梅之前，已存在瑕疵。誉驰公司来凤分公司在交付给孙腊梅之前是否明知该车辆存在瑕疵，孙腊梅未举证加以证实，誉驰公司来凤分公司也未向本院提交证据证实自己无欺诈故意和行为。誉驰公司来凤分公司交付给孙腊梅的车辆在销售前已经受到损坏，是因事故而修复的车辆，无PDI检验报告、无“三包”凭据、无销售商家北京创润鑫成汽车销售有限公司的发票，誉驰公司来凤分公司履行合同不符合约定。《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。故誉驰公司来凤分公司违反了合同的约定，已构成违约，依法应承担相应的法律后果。孙腊梅要求解除与誉驰公司来凤分公司的买卖合同、退还购车款90000元的诉讼请求，誉驰公司来凤分公司当庭予以同意，予以支持。
孙腊梅另行要求誉驰公司来凤分公司依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条的规定赔偿862680元的诉讼请求。一、按照物权法的规定，标的物的所有权从标的物交付时转移，但法律另有规定的除外。同时合同法规定，标的物的所有权从标的物交付时转移，但当事人有约定的除外。在本案的合同约定中，约定首付款未付清之前，该车的所有权仍然属于誉驰公司来凤分公司，到现在为止，双方的合同也未履行完毕，该车的所有权仍然归属于誉驰公司来凤分公司，所以案件纠纷处于合同履行过程当中，并不是合同已经履行完毕，应该适用合同法的条款。二、从当事人的选择来看，作为孙腊梅要求解除合同、赔偿三倍损失。因为在孙腊梅的选择当中实际上是有两个请求权基础，一是就合同的履行请求承担违约责任，二是基于购买车辆导致损失或者卖方存在欺诈、存在侵权，作为侵权纠纷的请求权基础，作为侵权纠纷在本案中就不构成反诉，应当另案起诉。作为解除合同和选择反诉并在本院依法释明的情况下，仍然选择反诉和不主张违约责任，本案应当适用合同法的相关规定。三、双方基于合同的效力和对合同的解除都不存异议，而适用消费者权益保护法就不存在解除合同民事责任承担方式，而是基于合同已经履行完毕的情况下承担补充责任。故孙腊梅的此项请求，不予支持。
经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十四条、第一百五十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第二十三条、第五十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、解除2014年9月13日孙腊梅与云阳县誉驰汽车销售有限公司来凤分公司签订的《新车代购合同书》。并于判决生效后3日内，云阳县誉驰汽车销售有限公司来凤分公司退还孙腊梅购车预付款90000元，孙腊梅退还云阳县誉驰汽车销售有限公司来凤分公司奥迪Q3小汽车（发动机号为458986、车架号为LFV3B28U0E3040975）。二、驳回孙腊梅的其他诉讼请求。反诉案件受理费6663元、鉴定费3万元，共计36663元，由孙腊梅承担6034元，云阳县誉驰汽车销售有限公司来凤分公司承担30629元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点：誉驰公司来凤分公司在出售车辆过程中是否存在消费欺诈，还是仅属于存在过错的合同违约行为。
本院认为，出售的商品质量存在问题和故意隐瞒商品质量问题，是两个不同的法律问题。经营者对于前者承担违约责任，而对于后者则应承担惩罚性赔偿责任。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定，要认定构成欺诈行为，应包括以下四个要件，即欺诈方在主观上有欺诈的故意、欺诈方在客观上实施了欺诈的行为、被欺诈方基于欺诈行为而作出错误的判断、被欺诈方因错误判断而作出意思表示。从本案查明的事实来看，该车是誉驰公司来凤分公司通过网上信息，与北京创润鑫成汽车销售有限公司签订销售合同购买而来，非誉驰公司来凤分公司直接经销。誉驰公司来凤分公司不具有奥迪的销售代理权，也不具备汽车4S店信息管理平台，无法对代购的车辆进行全程跟踪，出售时也只能凭所附的车辆说明书等一般资料获得车辆信息，对于涉案车辆在交付孙腊梅前，车辆后防撞梁、车身油漆及左C柱均存在维修痕迹的情况，誉驰公司来凤分公司无法直接知晓和掌握，故不存在故意隐瞒和欺诈。但是，誉驰公司来凤分公司作为汽车经销商，理应确保其出售的汽车不存在质量瑕疵，由于其疏于查验汽车是否存在质量问题，存在过错。孙腊梅已按照双方的约定支付了首付款并办理车辆按揭贷款手续。誉驰公司来凤分公司作为汽车销售商，应当交付符合约定标准的新车。该公司向孙腊梅出售的车辆在交付前已有维修痕迹，虽然该车经审验合格并上牌使用，但该车不符合双方约定的“新车”标准，与孙腊梅的合同目的不符，故誉驰公司来凤分公司存在违约行为，孙腊梅可以要求誉驰公司来凤分公司承担违约赔偿责任。
综上，现无证据证明誉驰公司来凤分公司将该车交付孙腊梅前已得知车辆被维修过的情况，誉驰公司来凤分公司在主观上没有欺诈故意，在客观上没有欺诈行为，该公司不构成消费欺诈。故孙腊梅请求誉驰公司来凤分公司按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定给予三倍赔偿，没有相应的事实依据及法律依据，孙腊梅的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6213元，由上诉人孙腊梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 丽
审判员 杨 芳
审判员 李志华
二〇一六年十二月二十八日
书记员 何奕娥