福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0524刑初203号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人王某甲，男，1980年8月14日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。现因本案于2015年7月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，2015年8月27日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
被告人苏某，曾用名苏某甲，女，1981年11月28日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省安溪县。因本案于2015年7月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，2015年8月27日由安溪县公安局办理取保候审。2015年10月28日由安溪县人民检察院办理取保候审。2016年3月4日由本院办理取保候审。现在家。
被告人黄某，女，1981年1月7日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。现因本案于2015年7月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，2015年8月27日由安溪县公安局办理取保候审。2015年10月28日由安溪县人民检察院办理取保候审。2016年3月2日由本院决定被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2016）194号起诉书指控被告人王某甲、苏某、黄某犯诈骗罪，于2016年2月26日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安溪县人民检察院指派检察员傅新艺出庭支持公诉，被告人王某甲、苏某、黄某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人王某甲、苏某自2014年2月份以来，在安溪县感德镇其家中等地从事3D福利彩票中奖诈骗。其先在互联网发布可预测3D福利彩票中奖号码的虚假信息，并预留联系的手机号码，待彩民与其联系时，冒充福彩公司的内部工作人员，诱骗彩民将“信息费”等钱款汇至其掌控的户名为“周某”邮政等账户内。其还自2015年6月16日以来，将上述诈骗账户等工具提供给被告人黄某在同一地点实施相同诈骗使用。截至2015年7月28日被查获时止，被告人王某甲、苏某共拨打诈骗电话730人次，诈骗得款人民币60，538元；被告人黄某参与拨打诈骗电话346人次，诈骗得款10，550元。
被告人黄某归案后如实供述自己的主要犯罪事实。
指控提供的证据有：物证、书证，鉴定意见，视听资料，被告人供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人王某甲伙同被告人苏某、黄某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为均应当以诈骗罪追究其刑事责任，属共同犯罪。其中被告人王某甲、苏某具有其他严重情节，被告人黄某诈骗数额较大。在部分共同犯罪过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人黄某归案后如实供述自己的罪行。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人王某甲、苏某辩解，其仅使用农行“刘某”、邮政“周某”等账户进行诈骗，没有使用工行“熊某”账户进行诈骗；对起诉书指控的其他犯罪事实无异议。
被告人黄某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明，2014年2月份以来，被告人王某甲、苏某在安溪县感德镇其家中等地从事3D福利彩票中奖诈骗。先在互联网发布可预测3D福利彩票中奖号码的虚假信息并预留联系的手机号码，待彩民与其联系时，冒充福彩公司的内部工作人员，诱骗彩民将“信息费”等钱款汇至其掌控的户名为邮政“周某”、农行“刘某”等账户内。其还自2015年6月16日以来，将上述诈骗账户等工具提供给被告人黄某在同一地点实施相同诈骗使用。截至2015年7月28日被查获时止，被告人王某甲、苏某共拨打诈骗电话730人次，诈骗得款人民币40，976元；其中被告人黄某于2015年6月16日以来参与拨打诈骗电话346人次，诈骗得款9，450元。
2015年7月28日，公安机关在安溪县感德镇查获被告人王某甲、苏某、黄某等人，并扣押到银行卡、手机等作案工具。
归案后被告人黄某如实供述自己的罪行；审理中，被告人王某甲、苏某自愿认罪。被告人苏某缴交罚金。
被告人苏某住所地司法机关出具了《调查评估意见书》，认为被告人苏某具备社区矫正条件。
以上事实，有由公诉机关提供并经庭审质证的如下证据证明：
1．受案登记表，证实公安机关侦破本案的情况。
2．搜查笔录、扣押物品清单、现场照片等，证实2015年7月28日14时35分许，安溪县公安局依法对安溪县感德镇被告人的厝及在场人员人身进行搜查。共查获涉案的手机、银行卡、纸张若干、数学簿等物品，并依法将上述物品扣押。
3．证人兰某、王某乙证言，证实其使用邮政户名黄坤（6210×××4825）、邮政户名王永西（6210×××0972）、农行户名杨宏斌（6228×××2219）等三个银行账户进行诈骗，与王某甲、苏某是各自从事诈骗；同时证人兰某还证实工行“熊某”银行卡是取款人（卖卡人）发给其，其再发给王某甲的。
4．取款录像截图，证实被告人王某甲持户名周某（卡号6221×××8385）邮政卡、户名刘某（卡号6228×××9410）农行卡取款的事实。
5．安溪县公安局工作说明，证实公安机关从涉案手机（被扣押）的通话清单中随机抽取号码进行回拨，对方均称有被3D福彩诈骗的事实。
6．扣押手机内存信息照片，证实从被扣押的手机已发信息中提取到户名熊某的工行账户（卡号6212×××4411）等银行账户的事实。
7．手机通话清单、光盘，证实被扣押涉案手机的通话情况，经统计，2015年5月份以来，手机130×××3509、132×××3983主叫外省手机用户号码730人次；其中2015年6月16日以来主叫外省电话号码346人次。
8．银行账户交易明细证实：（1）户名为刘某（卡号6228＊9410、被扣押）农行账户于2013年12月23日开户，自2014年2月28日至2015年7月25日有异地汇入款68笔共计14500元；其中2015年6月16日之后汇入2300元。取款地点主要为安溪县剑斗、感德营业所的事实。（2）户名为周某（卡号6221＊8385）的邮政账户于2013年12月25日开户，自2014年2月25日至2015年7月26日共有异地汇入款26476元；其中2015年6月16日之后汇入7150元。取款地主要为安溪县感德、剑斗营业所事实。⑶户名熊某（卡号6212×××4411）自2014年8月18日至2015年7月20日共有异地汇入款19562元，2015年6月16日之后汇入1100元。该卡绝大部分系从POS交易进行消费取款。
9．文件检验鉴定意见书，证实被扣押书证中的字迹，经鉴定，系被告人王某甲、苏某书写的事实。
10．到案经过，证实公安机关抓获三被告人的情况。
11．户籍证明，证实三被告人的基本身份情况。
12．被告人供述和辩解：⑴被告人王某甲供认其伙同苏某使用手机号码132×××3983、串号356261044213062的诺基亚手机和手机号码130×××3509、串号352001046185585的诺基亚手机进行诈骗。诈骗有使用三张银行卡，户名周某（卡号6221×××8385）的邮政银行账户、户名刘某（卡号6228×××9410）的农行账户，这两张卡已被扣押了，还有一张工行卡，已经丢失，经查看（号码132×××3983、串号356261044213062）的诺基亚手机发件箱，户名为熊某（卡号为6212×××4411）。后又辩解：其和苏某合伙实施诈骗。黄某是自己做的，黄某也是在感德岐阳的家中实施诈骗的。诈骗使用的银行卡就是被扣押的户名周某的邮政银行卡和户名刘某的农业银行卡。户名熊某的账号是找兰某借来的，但是还没有进账。没有从黄某诈骗所得抽成或收取其他费用。⑵被告人黄某供述和辩解：2015年6月16日才开始从事“3D福彩”诈骗的，通过王某甲支付广告费，王某甲将手机号码为130×××3509的手机借给其用于诈骗。手机号132×××3983、串号356261044213062的手机是王某甲、苏某两人使用。其只有使用过户名刘某的银行卡（卡号6228×××9410）的农业银行卡。这张银行卡是王某甲保管。诈骗使用的银行卡是王某甲负责的。其不是王某甲雇佣的，王某甲只提供诈骗工具及帮其发布广告。⑶被告人苏某供述和辩解：诈骗使用的手机有号码130×××3509（串号352001046185585）和132×××3983（串号356261044213062）。诈骗使用的银行卡是户名周某的邮政账户6221×××8385和户名刘某的农行账户6228×××9410。现已经被扣押。扣押的手机号码132×××3983（串号356261044213062）手机发件箱中的户名熊某（卡号6212×××4411）银行卡不清楚。黄某诈骗所使用的手机是我们提供给她的，黄某不需要缴纳租金或诈骗款的部分。
上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
被告人王某甲、苏某关于没有使用户名熊某账户进行诈骗的辩解意见。经查，涉案户名熊某账户系从被扣押的作案手机发件箱中提取，虽然被告人王某甲具有使用该账户进行诈骗的可能性，但该账户未被扣押，未查找到被害人，也未调取到取款录像，目前证据尚不足以认定该账户为被告人王某甲等人所掌控、使用，从有利于被告人的原则，该账户的异地汇入款19，562元不予认定被告人王某甲等人的诈骗数额。故被告人王某甲、苏某的诈骗数额认定为40，976元、被告人黄某的诈骗数额认定为9，450元。被告人关于此节的辩解意见予以采纳。
本院认为，被告人王某甲伙同被告人苏某、黄某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。本案被告人利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，其中被告人王某甲、苏某拨打诈骗电话达五百人次以上，属有其他严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚；又诈骗数额属较大。被告人王某甲、苏某诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）规定处罚。被告人黄某属诈骗数额较大。公诉机关指控被告人王某甲、苏某、黄某犯诈骗罪的罪名成立。被告人王某甲、苏某部分已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人王某甲起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人苏某起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人王某甲、苏某审理中自愿认罪，被告人黄某归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。鉴于被告人苏某司法行政机关出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人苏某具备社区矫正条件，又符合缓刑规定；且其丈夫王某甲系同案被告人，现在押，其需要抚养二个未成年子女；为此，对被告人苏某予以宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。为维护社会秩序，保护公民财产不受侵犯，根据被告人王某甲、苏某、黄某的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。下同。刑期自2015年7月28日起至2017年3月27日止。）
二、被告人苏某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币二千元（已缴交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
（折抵刑1个月。刑期自2016年3月2日起至2016年8月1日止。）
四、追缴被告人王某甲、苏某、黄某的违法所得人民币40，976元（其中被告人黄某参与9，450元）；系非法款项，没收上缴国库。
上述罚金、违法所得款均应在判决生效后十日内缴交。
五、没收三被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴佳霖
人民陪审员 许红笙
人民陪审员 吴瑜敏
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
附：本案适用法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。