广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤03刑终201号
原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某。因本案，于2016年11月19日被羁押，次日因吸毒被行政拘留，同年12月5日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
指定辩护人欧某某。
上诉人（原审被告人）张某。因本案，于2016年11月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
指定辩护人徐某。
原审被告人张某某。因本案，于2016年11月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。2017年12月18日被取保候审。
广东省深圳市福田区人民法院审理广东省深圳市福田区人民检察院指控原审被告人杨某、张某、张某某犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月30日作出（2017）粤0304刑初496号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某、张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审审理查明：2016年11月15日，证人熊某以郑某某（另案处理）男友的名义通过微信向被告人杨某购买毒品，双方约定以人民币1,500元的价格交易十克毒品甲基苯丙胺（冰毒），并约定在深圳市福田区XXXXX宾馆交易，后熊某通过微信转账支付人民币1,500元。当日23时许，被告人杨某带着被告人张某乘车从深圳市龙岗区平湖来到福田区XXXXX宾馆斜对面的公交站台，后杨某指使张某将一袋甲基苯丙胺放在公交站台的大树底下，随后二人乘车离去，并通过微信告知熊某毒品已放在公交站台的大树底下。后民警在上述地点缴获涉案毒品（净重8.89克，经鉴定含甲基苯丙胺成分）。
2016年11月18日下午，被告人张某通过微信向被告人杨某购买毒品甲基苯丙胺并先行转账支付人民币500元，后被告人杨某安排被告人张某某于当日16时在东莞市凤岗官井头市场门口将一小包甲基苯丙胺贩卖给被告人张某，随后被告人张某将该包毒品转卖给他人。
2016年11月18日晚，证人桑某某通过微信向被告人张某购买毒品，双方商谈好以人民币600元的价格购买两克毒品甲基苯丙胺，随后张某通过微信转账人民币500元给被告人杨某。被告人杨某遂安排被告人张某某于当日22时许在东莞市凤岗官井头市场门口将一小包甲基苯丙胺贩卖给桑某某。2016年11月19日，桑某某在深圳市福田区XXXXXX酒店大堂被抓获，在其身上缴获涉案的毒品（净重0.58克，经鉴定含甲基苯丙胺成分）。
2016年11月19日，被告人张某在深圳市龙岗区布吉皇城明珠酒店被民警抓获。在被告人张某的协助下，民警于当日在深圳市龙岗区平湖某餐馆门口将被告人杨某、张某某抓获。
原审查明事实有如下经庭审质证、认证的证据予以证实：1．涉案手机四部；2．被告人身份材料，抓获经过，扣押清单，通话记录，情况说明等；3．证人熊某、谢某芳、桑某某的证言；4．被告人杨某、张某、张某某的供述与辩解；5．涉案毒品成分检验报告；6．现场勘查笔录、现场图及照片，辨认笔录；7．现场视频光盘叁张。
原审认为，被告人杨某、张某、张某某无视国家法律，明知是毒品而结伙予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某归案后对其贩卖毒品的事实供认不讳，并且对于每次贩卖的联系人、方式、如何交易、指使谁去交易等细节均有详实、流畅的供述，与被告人张某、张某某关于基本事实的供述均能相互印证，且能与随案的微信聊天记录、转账记录、证人证言等相互印证，原审对此予以确认。被告人张某归案后对于其15日陪同被告人杨某送毒、18日帮朋友向被告人杨某购毒、介绍朋友向杨某购毒等基本事实供认不讳，对于其当庭辩称不知道陪同是去送毒的辩解，根据被告人张某的前科情况，其有长期吸食甲基苯丙胺的吸毒史及被强戒的经历，其对涉案的毒品甲基苯丙胺的性状、特征应有较为全面的了解、认知，结合被告人杨某供述中的指认及被告人张某经手毒品等事实，足以认定其明知系毒品甲基苯丙胺的主观心态，亦能与其原始供述中承认知道系毒品的供述相互印证，原审予以确认，被告人张某明知被告人杨某贩卖毒品而陪同前往送毒予以帮助，应以贩卖毒品罪的共犯论处，被告人张某的上述辩解，不予采信；被告人张某在该次共同毒品犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；对于被告人张某当庭辩解18日当天两次均是帮朋友向被告人杨某购买毒品、并无获利的辩解，但即使被告人张某在此过程中没有获利，根据购毒者桑某某等人的证人证言、被告人杨某、张某某的供述及相关微信转账记录等证据，可以证实被告人张某明知被告人杨某贩卖毒品而联系购毒者向其购买毒品，并约定交易地点、收取、交付毒资，帮助被告人杨某贩卖毒品，其行为亦应构成贩卖毒品罪的共犯，应以贩卖毒品罪对其追究刑事责任，且被告人张某在犯罪过程中单独联系买家、收取毒资，积极参与犯罪，不宜认定为从犯。被告人张某某归案后对其受被告人杨某指派送毒的事实供认不讳，其供述能与被告人杨某、张某的供述、证人证言、相关微信转账记录相互印证，足以证实，予以确认，其当庭虽对部分细节有避重就轻的辩解，但其当庭表示认罪，并不影响其对主要事实的如实供述，对其应以贩卖毒品罪的共犯论处。
关于本案量刑，在公诉机关指控的三起毒品贩卖事实中，15日的该起事实中现场缴获甲基苯丙胺8.89克，且毒品的扣押、提取、鉴定系经深圳市公安局福田分局的民警依据法定程序依法作出，且有相关视频录像予以印证，过程合法有效，予以确认，辩护人关于毒品数量鉴定不符合规定的辩护意见，不予采纳。对于18日的两起事实，并未在现场缴获毒品，虽然双方在交易过程中均有关于“个”等毒品数量的描述，但根据毒品交易的一般习惯、特点，每次毒品交易的实际克数均会随着含量、品质好坏、途径等各种不确定性因素的变化而变化，不宜就“个”数直接认定实际克数，但在确认贩卖毒品犯罪事实发生又未实际缴获毒品的情形下，可结合案件的实际情形作为量刑的酌情参考依据。辩护人的相关辩护意见，予以酌情采纳。被告人杨某、张某结伙多次贩卖毒品，属情节严重。被告人张某归案后对其主要的犯罪事实基本能如实供述，其称没有获利应不构成贩卖毒品犯罪的意见，属对其自身行为性质的辩解，不影响其如实供述的认定。被告人张某协助公安机关抓获被告人杨某、张某某，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚，综合考量被告人张某的贩卖数量、具体作用、主观恶性等，原审决定对其减轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。被告人张某某在共同贩卖毒品犯罪中，并非交易的决策者、亦未收取毒资，起辅助、次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。被告人杨某、张某、张某某归案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。各辩护人的相关辩护意见，予以酌情采纳。
综上，原审根据各被告人的犯罪情节、性质、社会危害性及犯罪后的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定判决：一、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一千元。四、缴获的涉案毒品依法予以没收，交由公安机关销毁；缴获的作案工具手机依法没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人杨某、张某不服判决，提起上诉。
原审被告人杨某上诉称：1．本案11月15日缴获的毒品与称重笔录不相符。2.11月18日下午发生的贩卖毒品事实未查获具体的毒品，该次贩卖毒品不成立，本案不应认定其多次贩卖毒品3．本案毒品均被缴获，未流入社会，对社会危害性小。4．其归案后如实供述，且有举报毒品上家行为，具有立功意图。其辩护人的辩护意见与其上诉理由基本相同，且提出本案存在特情侦查，应从轻处罚。
原审被告人张某上诉称：1．其对发生于11月15日的第一起贩卖毒品事实并不知情，不构成共犯。2．其在11月18日晚发生的第三起贩卖毒品中仅起到介绍作用。3．其愿意为其犯下的罪行承担责任，但其在整个事件起的作用轻于原审被告人张某某，请求从宽处罚。其辩护人发表辩护意见称：1．本案11月18日发生的第二起贩卖毒品事实未缴获毒品，原审将未缴获的毒品作为量刑的酌情参考依据不当。2．张某在本案中系从犯、且有立功行为，原审对其量刑过重。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某、张某,原审被告人张某某无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人杨某多次贩卖毒品，其行为属《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形。上诉人张某11月15日属陪同张某交付毒品并根据张某指示将毒品放于约定的交易的地点，11月18日其两次居间加价倒卖毒品，上诉人张某亦属多次贩卖毒品，其行为属《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形，但其罪行相较于杨某轻，在量刑时予以考虑。原审被告人张某某参与杨某两次贩卖毒品的行为，但其仅系根据杨某指示将毒品交付给毒品买家，其在与杨某的共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯。上诉人杨某、张某,原审被告人张某某到案后对各自行为虽然均有所辩解，但对于本案的主要犯罪事实均能如实供述，三人均系坦白，可从轻处罚。上诉人张某协助抓获上诉人杨某、原审被告人张某某，构成立功，可减轻处罚。
关于上诉人杨某及其辩护人的上诉理由及辩护意见。经查，11月15日发生的本案第一起贩毒事实，现场缴获的毒品与称重笔录并无不符之处；11月18日发生的本案第二起贩毒事实，虽然贩卖的毒品并未缴获，但该起犯罪事实有上诉人杨某、张某,原审被告人张某某的供述证实，供述之间亦能相互印证，且有微信聊天记录、转账记录予以佐证，足以认定。故本案上诉人杨某三次贩卖毒品，应认定为杨某多次贩卖毒品。原审综合杨某的犯罪事实、情节、性质和对社会危害性作出的量刑恰当。上诉人杨某及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。
关于上诉人张某及其辩护人的上诉理由及辩护意见。经查，原审对于上诉人张某是否知晓11月15日该起贩毒事实的问题已予以回应，本院对此予以认可，不再赘述，在案的证据足以认定上诉人张某明知杨某贩卖毒品仍予以协助的犯罪事实。关于上诉人张某主张在11月18日发生的第三起贩毒中仅起居间介绍作用的上诉理由，经查，购毒者桑某某与张某商定好购买600元毒品后，张某即联系毒品卖家杨某，与杨某商定毒品交易的数量、价格、交易方式、地点、时间，并支付毒资500元给毒品上家杨某，从中赚取差价。张某加价倒卖毒品的事实在张某与毒品上家杨某的微信聊天亦能得到印证，在微信聊天中张某要求杨某说如果购毒者询问毒品价格，杨某要告诉对方是300元一个。据此，本院认定张某系居间加价倒卖毒品。根据本案查明的犯罪事实，上诉人张某的罪行较张某某重。至于上诉人张某辩护人提到本案中未查获的毒品数量不应在量刑时酌情考量的辩护意见，本院认为，毒品数量是贩卖毒品犯罪的量刑依据，虽然本案第二起贩毒犯罪中毒品并未缴获，但根据本案的证据足以认定该次毒品交易的真实存在，原审在量刑时适当酌情考量并无不妥。原审综合本案的情况对张某作出的量刑并无明显失衡之处。故，上诉人张某及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 心 斌
审 判 员 温 锦 资
代理审判员 吴 海 涛
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二〇一八年三月七日
书 记 员 杨心仪（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。