浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6245号
上诉人（原审原告）：徐福明，男，1962年10月15日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：刘大佳，浙江腾智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宣林泽，男，1978年11月11日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：林忠再，浙江君策律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：侯丽卿，浙江君策律师事务所实习律师。
上诉人徐福明为与被上诉人宣林泽合同纠纷一案不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。徐福明委托代理人刘大佳，宣林泽的委托代理人林忠再到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐福明上诉请求：撤销原审判决，改判支持徐福明的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决争议焦点归纳错误。徐福明要求解除合同的主要理由并非存在投资利润，宣林泽不予分配。徐福明没有同意对涉案会所进行财务审计，也是因为是否有投资利润，不影响合同解除。但要强调的是，宣林泽提交的一份交易流水恰恰证明了杭州市西城会娱乐厅在2012年9月13日至2013年12月21日期间存在经营利润的事实。宣林泽将徐福明投资的会所擅自变更至案外人名下根本违约，并直接导致徐福明丧失投资权益和法律保障，使得双方的《投资合作协议》成为一纸空文，导致合同目的无法实现。徐福明和杭州林泽娱乐有限公司之间既无合同法律关系，也无投资法律关系。双方投资会所的资金交付、银行账户、采购以及销售等全部由宣林泽负责，当然是应由宣林泽在每月10日核算后将涉案会所的经营收支情况向徐福明汇报，并取得徐福明的认可。因此，会所的核算义务人必然是宣林泽，而宣林泽从未汇报过会所经营收支情况，每个月都存在违约行为。徐福明作为投资人的权利被剥夺，宣林泽的行为显然构成违约。徐福明没有同意在一审中进行财务核算，不影响本案判决解除合同。如上所涉，会所是否存在利润不是解除合同的主要理由，根据协议第九条的约定，双方的核算机制是按月进行的，当月核算利润当月就要分配。会所财务管理混乱，七年都没有对会所进行财务核算，徐福明的投资权益显然无法得到保障，只能诉请解除《投资合作协议》。二、一审判决对基本和关键事实认定不清。宣林泽将其与徐福明共同投资的项目注册为自己名下的个体工商户构成违约，且存在恶意。一审判决对宣林泽将会所营业收入擅自划转至个人银行账户内至今未还的事实性质未予评判，认定事实不清。宣林泽对于2011年至2014年期间从双方共同投资的会所银行账户内划转人民币18173496元至其个人账户的事实无异议，仅辩称是宣林泽作为负责人和西城娱乐厅的正常往来，在接受法庭询问时，也未对资金的最终去向和使用情况等问题作出任何合理解释，也没有提供证据证明划转的资金用于涉案商务会所经营的事实，在此情况下，宣林泽的行为导致徐福明的投资无任何保障。宣林泽未经徐福明同意，将存在徐福明投资权益的个体工商户擅自转制为有限公司，直接损害徐福明投资权益，构成根本违约，且致徐福明的合同目的无法实现。综上，请求支持徐福明的诉讼请求。
被上诉人宣林泽辩称：一、一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。二、解除合同的诉讼请求不符合解除的法定实质要件。《投资合作协议》没有约定设立主体是公司还是个体工商户形式，具体设立完全是根据当时的实际需要由宣林泽考虑税收、审批等自行决定。徐福明投资会所之前，完全是由于宣林泽在富阳开设了0571神话娱乐会所（也是个体工商户的形式）有盈利，而愿意跟随投资该项目。杭州的西城会娱乐会所开业之初，对外经营及当时每月有分配给徐福明款项时，徐福明对从西城会的账户收到款项时对个体工商户性质是没有异议的，一审起诉时，徐福明是陈述没有收到款项的。所以，徐福明有钱分，对个体工商户性质没有异议，没有钱分，就以此为由要求解除合同。宣林泽在一审期间，提供了转制文件、公司的股东组成、请徐福明变更为公司股东函，这些证据足以证明个体工商户变更至林泽娱乐公司只是名称的变更，当时办理变更时由汤军龙办理，因为股东最好两人以上，所以就把汤军龙名字登记上去，公司92%的股权都登记在宣林泽名下，也通知徐福明办理股权登记。不存在宣林泽和第三人合资设立公司转移财产，导致合同目的无法实现。徐福明愿意随时变更登记。徐福明要求解除合同的根本原因是娱乐会项目这些年来经营不景气，成本高，无利润可分配，且合作期限届满。所以想通过诉讼拿回成本，收回利息。三、即使本案投资合同解除，根据合同法第九十七条的相关规定，徐福明的投资100万元虽然是转到宣林泽卡上，但是收款收据表明是用于房租、装修等项目上，这些事实足以说明徐福明的投资款已经用于娱乐项目，因此徐福明要求返还的基础不存在。返还应该是投资款尚在宣林泽个人账户尚未适用，本案合同假设解除，也应该是诉请赔偿损失，而不是返还投资款。综上，请求驳回上诉，维持原判。
徐福明向一审法院起诉请求：一、解除徐福明与宣林泽于2010年4月30日签署的《投资合作协议》；二、宣林泽立即向徐福明返还投资款1000000元；三、宣林泽按照中国人民银行同期贷款利率为计算标准向徐福明赔偿损失331051.05元；四、本案诉讼费由宣林泽承担。
一审法院认定事实：2010年4月30日，徐福明与宣林泽就合作成立杭州0571浙商会商务会所签订《投资合作协议》一份，约定：会所名称：杭州0571浙商会商务会所；地址及面积:杭州市天目山路159号现代国际大厦2层3层，面积6215平方米；合作内容：共同投资建造杭州顶级商务会所，内设功能：高端商务会议室/茶吧/红酒房/KTV；合作期限：2009年11月20日至2020年4月19日。暂定十年零五个月。到期如果需要延长期限的，在期满前六个月办理有关手续；投资额：2000万元；投资方式：所有股东均以现金的形式全额按股份比例出资，徐福明出资额为100万元，占会所的股份为5%。按比例享受所有权利与义务。为保证娱乐会所的筹建及经营管理顺利进行，双方确定由宣林泽负责娱乐会所的筹建及经营管理。利润分配：当月利润在次月10日核算后按股权比例分配。徐福明按约交付投资款100万元，杭州市西湖区西城会娱乐厅于2010年4月28日，于2010年5月26日分别出具金额为50万元的收据两份，载明款项内容为投资款。宣林泽在庭审中自认，杭州0571浙商会商务会所以杭州市西湖区西城会娱乐厅为载体而成立，后因个体工商户改制，于2015年8月19日变更为杭州林泽餐饮娱乐有限公司，后于2016年4月26日将名称变更为杭州林泽娱乐有限公司。徐福明交付投资款后，宣林泽曾向徐福明支付过分红款，2013年2月5日后，徐福明未再支付分红款。
一审法院认为：本案的争议焦点系徐福明提出的：一、存在投资利润，宣林泽不予分配；二、宣林泽未经徐福明同意擅自将杭州0571浙商会商务会所以杭州市西湖区西城会娱乐厅为载体而成立后变更为杭州林泽餐饮娱乐有限公司，后将名称变更为杭州林泽娱乐有限公司；三、徐福明未参与到利润核算中。上述事由是否符合法定解除的事由。首先，徐福明、宣林泽签订《投资合作协议》，系双方真实意思表示。合同约定，徐福明的合同义务系支付投资款100万元。宣林泽的合同义务系娱乐会所的筹建和经营管理并在每月核算后进行利润分配。现徐福明已经按约支付了投资款，宣林泽已按约筹建并经营管理案涉娱乐会所且在案涉娱乐会所开办初期进行利润分配。现徐福明认为案涉娱乐会所存在盈利可分配，宣林泽不分配利润的行为构成当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，但庭审中未向法庭提交足够的证据证明经营期间存在盈利的情况，且在宣林泽同意配合对公司进行审计的前提下，徐福明也不同意对案涉公司的财务状况进行审计，故无法证明其主张的案涉娱乐会所存在盈利却不分配的情况。徐福明所举证据尚不足以证明宣林泽存在不履行主要债务或迟延履行债务的行为。其次，双方在《投资合作协议》中未对合作成立的“杭州0571浙商会商务会所”的形式进行约定，故宣林泽将杭州0571浙商会商务会所以杭州市西湖区西城会娱乐厅为载体而成立，后因个体工商户改制，于2015年8月19日变更为杭州林泽餐饮娱乐有限公司，后于2016年4月26日将名称变更为杭州林泽娱乐有限公司的行为，并未违反《投资合作协议》的约定，“杭州0571浙商会商务会所”以何种载体成立，也并不影响利润的分配，故宣林泽的上述行为不构成致使合同目的无法实现的违约行为。第三，《投资合作协议》约定当月利润在次月10日核算后按股权比例分配。协议中仅约定核算后进行分配，但并未明确约定核算的主体，未明确徐福明需参与到核算中，宣林泽在庭审中表示愿意配合徐福明进行财务核算，且徐福明也未提供证据证明宣林泽拒绝其参与核算以及查阅财务账册，故该项事由无法构成宣林泽违约。综上，徐福明所主张的合同解除事由不符合法定解除事由，故徐福明的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回徐福明的诉讼请求。案件受理费16779元，减半收取8389.50元，由徐福明负担。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点主要为：案涉《投资合作协议》是否符合法定解除情形。首先，双方签订《投资合作协议》后，并未以该协议记载的会所名称“杭州0571浙商会商务会所”进行工商注册登记。根据工商登记注册资料、租赁合同、经营许可证等证据，案涉会所先后以“杭州市西湖区西城会娱乐厅”、“杭州林泽餐饮娱乐有限公司”、“杭州林泽娱乐有限公司”为名称进行工商登记，在此期间，徐福明也因投资案涉项目收取过相应利润，未提过异议。宣林泽作为《投资合作协议》签订的合同相对方，自始至终也认可上述工商登记的个体工商户或公司即对应《投资合作协议》载明的“杭州0571浙商会商务会所”，且对徐福明的投资及股东身份予以确认，表示愿意办理相应的股权变更登记。徐福明关于其投资的会所被宣林泽擅自变更至案外人名下影响其投资利益依据不足；其次，利润的分配显然要以利润的存在为前提，而会所的经营存在亏损可能，并非能保证每月均有利润。在此情况下，宣林泽同意对案涉会所的财务进行核算审计，而徐福明不同意审计，故目前并无证据证明会所存在有意不分配利润、宣林泽转移会所款项为个人使用及宣林泽存在根本违约行为以致达到解除合同的程度。并且，徐福明所称宣林泽转移会所资金为个人所用的行为涉嫌刑事犯罪，徐福明可依法向相关部门报案或举报，现并无证据对此予以证实，不影响本院对本案相关民事法律责任的认定。综上所述，目前并无有效证据证明《投资合作协议》符合法定解除的情形，徐福明在此基础上要求返还投资款的主张不能成立，其上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16779元，由徐福明负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 崔 丽
审判员 赵 魁
二〇一八年四月十八日
书记员 沈冰洁