湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长中刑一终字第00880号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐进（绰号进别），农民。因本案于2014年3月6日被抓获，2014年3月7日被刑事拘留，2014年4月12日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
原审被告人徐三红（绰号红伢子），无业。因本案于2014年3月6日被抓获，2014年3月7日被刑事拘留，2014年4月12日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
原审被告人廖建球（绰号老廖），农民。因本案于2014年3月6日被抓获，2014年3月7日被刑事拘留，2014年4月12日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
原审被告人陈友（绰号友别），无业。2012年3月27日犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。因本案于2014年3月6日被抓获，2014年3月7日被刑事拘留，2014年4月12日被逮捕。现押长沙市第二看守所。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控被告人徐三红、徐进、廖建球、陈友犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月13日作出（2015）岳刑初字第39号刑事判决。原审被告人徐进不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
长沙市岳麓区人民法院认定，被告人徐三红、徐进、廖建球、陈友及彭智慧（另案处理）等人均吸毒，为筹集毒资或获取毒品，被告人徐进、廖建球、陈友、徐三红及彭智慧，贩卖或者居间介绍贩毒人员向吸毒人员贩卖毒品。具体犯罪事实如下：
1、2014年1月底的一天，被告人陈友在长沙市天心区长沙第三医院附近以人民币500元的价格将甲基苯丙胺片剂2粒重约0.16克、甲基苯丙胺约1克贩卖给彭智慧。
2、被告人徐进明知“婷宝”贩卖毒品，仍介绍肖某从其手中购买毒品。2014年2月3日左右的一天晚上，在长沙市五一路长沙饭店附近一小区地下车库内，被告人徐进介绍肖某从“婷宝”手中以人民币3500元的价格购得甲基苯丙胺片剂50粒重约4克、甲基苯丙胺25克。事后肖某给被告人徐进甲基苯丙胺片剂2粒重约0.16克、甲基苯丙胺重约0.4克。
3、2014年2月下旬，被告人徐进在长沙市韶山路海阔浴都大厅内从“婷宝”手中帮肖某购买甲基苯丙胺片剂100粒重约8克，被告人徐进从中赚取甲基苯丙胺片剂2粒重约0.16克，甲基苯丙胺重约0.5克。
4、被告人徐三红明知“陈姐”（另案处理）贩卖毒品仍然协助其贩卖毒品。2014年2月底，被告人徐三红协助“陈姐”在长沙市鸭子铺桥附近，将甲基苯丙胺片剂10粒重约0.8克、甲基苯丙胺2克贩卖给被告人陈友，并从“陈姐”处获利人民币300元的毒品。
5、2014年3月6日22时许，被告人陈友联系被告人徐三红购买毒品。被告人徐三红携带毒品与被告人陈友在其所驾驶的小车内准备交易时被公安机关查获，并从车内副驾驶位置查获净重41.66克的甲基苯丙胺一包，从被告人徐三红身上查获净重1.12克的甲基苯丙胺3小包、净重0.05克的甲基苯丙胺片剂半粒。
6、2014年1月底被告人廖建球明知“奇哥”贩卖毒品，并承诺帮助其介绍客户以此获得好处。2014年3月6日晚，被告人徐进在公安机关的安排下联系被告人廖建球要求购买毒品。被告人廖建球从“奇哥”处取得毒品后，将毒品送至长沙市岳麓区望城坡环城宾馆大厅时，被公安机关抓获。当场从其身上查获欲贩卖给被告人徐进的净重36.78克的甲基苯丙胺一包以及“奇哥”给其的净重1.12克的甲基苯丙胺3小包、净重0.49克的甲基苯丙胺片剂5粒。
被告人徐进协助公安机关抓获了被告人廖建球及彭智慧。
该院认定上述事实的证据有：被查获毒品的照片、四被告人的身份户籍证明及现实表现材料、传唤经过、说明、疑似毒品称重登记表、尿样毒品成分检测报告、长沙市开福区人民法院（2012）开刑初字第158号刑事判决书、入所健康检查登记表、证人肖某、向立明的证言、被告人徐三红、陈友、徐进、廖建球的供述及讯问同步录音录像、同案人彭智慧的供述及讯问同步录音录像、现场勘验检查笔录、现场方位、平面示意图、现场照片、辨认笔录、长沙市公安局物证鉴定所作出的长公物鉴（毒品）字（2014）885、896号物证检测报告。
该院认为，被告人徐三红、徐进、陈友贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人徐三红、徐进贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克；被告人廖建球明知他人贩卖毒品而居间介绍实施贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，四被告人的行为均构成贩卖毒品罪。被告人陈友曾因非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。被告人徐进协助公安机关抓获同案，有立功表现，可以减轻处罚。被告人廖建球已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人徐三红、徐进、廖建球、陈友到案后均能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百五十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条之规定，判决：一、被告人徐三红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年七个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人徐进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。三、被告人廖建球犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。四、被告人陈友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
上诉人徐进上诉称：1.2014年2月2日和2月下旬，徐进是因为出资200元才分得毒品；2.只构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪；3.有重大立功情节，原审量刑过重。
经审理查明：
1.2014年1月底的一天，被告人陈友在长沙市天心区长沙第三医院附近以500元的价格将约1克甲基苯丙胺（俗称冰毒）、2粒甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）贩卖给彭智慧（另案处理）。
2.2014年2月3日左右的一天晚上，肖某向上诉人徐进提出购买毒品，徐进将肖某带到长沙市五一路长沙饭店附近一小区地下车库，徐进从肖某处收取3500元后，将25克冰毒、50粒麻古交给肖某，肖某给了徐进约0.4克冰毒、2粒麻古。
3.2014年2月下旬的一天，肖某向上诉人徐进提出购买毒品，徐进在岳麓区望城坡附近收取肖某3600元，后徐进将100粒麻古交给肖某。肖某给了徐进约0.5克冰毒、2粒麻古。
4.2014年2月底的一天，被告人陈友要被告人徐三红联系从“陈姐”（在逃）处购买毒品，后被告人徐三红在长沙市鸭子铺桥附近将毒品交给被告人陈友，被告人陈友支付2700元。
5.2014年3月6日22时许，被告人陈友联系被告人徐三红购买毒品。后被告人徐三红与被告人陈友在白沙路星电宾馆附近交易时被公安民警抓获，公安民警从被告人徐三红车内副驾驶位置查获冰毒41.66克，从被告人徐三红身上查获冰毒1.12克、麻古半粒（净重0.05克）。
6.2014年3月6日晚，上诉人徐进在公安机关的安排下联系被告人廖建球要求购买毒品。被告人廖建球从“奇哥”（在逃）处取得毒品后，来到岳麓区环城宾馆大厅准备交易时被公安民警抓获。公安民警从其身上查获欲贩卖给上诉人徐进的一包冰毒（重36.78克）以及冰毒1.12克、麻古5粒（重0.49克）。上诉人徐进还协助公安民警抓获彭智慧。
本院认定上述事实的证据与原审判决一致。
本院认为，上诉人徐进、被告人徐三红、陈友、廖建球贩卖毒品甲基苯丙胺及片剂，其行为均构成贩卖毒品罪。其中徐进、徐三红、廖建球贩卖毒品数量较大，原审被告人陈友曾因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。上诉人徐进协助公安机关抓获同案人，有立功表现，予以减轻处罚。上诉人徐进上诉称2014年2月2日和2月下旬，徐进是因为出资才分得毒品，只构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪，经查，现有证据证明肖某向徐进购买毒品，不能证明徐进是为他人代购代卖，也不能证明徐进出资与肖某共同购买毒品，徐进的上诉意见没有证据支持，本院不予采纳。上诉人徐进上诉称有重大立功情节，原审量刑过重，经查，根据廖建球的罪行，只能认定徐进有立功表现，不属于重大立功，原审根据徐进的犯罪情节及悔罪表现作出的判决量刑适当，上诉意见本院不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，证据基本确实，审判程序合法。原审认定被告人廖建球是犯罪未遂，本院认为，廖建球携带毒品到达交易地点准备与毒品买家交易，属于犯罪既遂，而非犯罪未遂，原审适用法律错误，对廖建球量刑畸轻，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定，本院不得加重被告人廖建球的刑罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款，第三百五十六条，第六十条，第六十八条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 兰 志 龙
审 判 员 邹 啸 弘
代理审判员 余 丹
二〇一五年十月八日
书 记 员 陈思薇书记员朱巧燕