四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川17民终194号上诉人（原审被告）：杜泽美，男，1979年7月2日出生，汉族，达州市通川区人，住达州市达川区.委托诉讼代理人：陈立江，四川弘旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：陈娜，四川天仁和律师事务律师。被上诉人（原审被告）：达州市鹰联汽车运输有限公司，住所地达州市斌郎乡木瓜铺公路物流港综合办公楼1楼14号。法定代表人：文艺，总经理。上诉人杜泽美因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）、达州市鹰联汽车运输有限公司（以下简称鹰联公司）合同纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2017）川1702民初358号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜泽美上诉请求：依法撤销原判，裁定该案发回重审。事实及理由：一、两被告均系达州市达川区人，合同签约和履行地均系达川区，原审法院对本案无管辖权。二、垫富宝公司在原审中未出示合同原件。垫富宝公司辩称，一审法院有管辖权，且合同原件在一审已经提交法院。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告杜泽美支付欠款58993.87元；2、判令被告杜泽美支付违约金5899.38元；3、被告鹰联公司承担最高额偿还责任；4、判令被告从欠款之日起至还清时止每日按欠款额的0.1%给付滞纳金；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告成立于2014年8月13日，经营范围为对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐企业进行投资。2015年5月13日，原告（甲方）与被告杜泽美（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》。合约约定：“1、乙方自愿在甲方指定网络平台－垫付宝网站（网址为：www.dianfubao.com）注册成为会员，授权垫付宝网站按照乙方在网上的指令进行操作，乙方遵守本合约、垫付宝网站的各项规则及网站提示。2、甲方及垫付宝网站为每一会员网上授予垫付宝账户（又称垫付卡账户），垫付宝账户是识别垫付宝会员身份的账户，垫付宝卡号（又称垫付卡卡号）是会员在垫付宝网站（含移动客户端）进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码。3、乙方知悉：垫付宝网站是甲方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员进行交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方；4、甲方根据乙方向垫付宝网站所提供的资料以及自身实际情况，向乙方授予一定的信用额度，该额度用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方在垫付宝网站取得了会员资格并取得了信用额度，即领用了垫付宝（垫付卡）服务，乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务。第一条总则：1、甲乙双方一致协议共同签署本合约，以及乙方在垫付宝网站上点击确认的《垫付宝服务协议》、《垫付宝授信规则》、《垫付宝账户使用规则》、《垫付宝交易规则》、《垫付宝还款规则》及网站公示的各项规则、各项标准均是本合约不可侵害的一部分，与本合约具备同等法律效力。2、乙方已知悉且同意甲方可以就垫付宝网站上发布的各项协议、规则、细则、条款进行修改，自愿向甲方申领具有消费垫付功能的垫付宝账户。3、乙方承诺使用垫付宝卡号进行的一切操作及行为均为乙方本人亲自所为或本人授权所为，因此产生的一切后果均由乙方承担。第三条乙方应还款项：在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方。乙方同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按照足额甲方代乙方垫付的消费款项。乙方同意按照垫付宝网站上列明的服务费收费标准，按照足额向甲方交纳服务费。乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用。第四条还款及违约责任：乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其每期垫付宝账户账单日、最后还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并在每期的账单日至最后还款日前按时足额还款，乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日按欠款额的0.1%向甲方支付延迟履行违约金。第五条交易：2、乙方自愿承担在垫付宝网站上完成交易后的还款责任。垫付宝账户权限仅限乙方使用，不得转借、转让或出租。乙方妥善保管垫付宝账户和支付密码、动态支付密码，因保管不善、转借他人、密码泄漏或其他不谨慎、不良行为发生的冒用或信息盗用等损失，由乙方承担全部责任。乙方不得以与垫付宝特约商户发生纠纷和对交易有疑问为由拒绝支付所欠甲方的款项。第六条其他：2、甲方有权就乙方垫付宝账户进行交易的情况进行电话沟通并录音，乙方同意电话确认的内容为自己的真实意思表示，一经确认不可撤销或改变，并可作为有证明力的证据留存或向相关机构提供。3、双方同意因本合约所产生的或与本合约有关的一切争议，任何一方均有权向合约签署地人民法院提起诉讼。本合约一划两份，在达州市圣泰春运输有限公司签署。”原告在合约上加盖合同专用章，被告杜泽美在合约上签字捺印，彭集作为见证人签字捺印。当日，杜泽美出具授权书（LS6）、（LS7），内容为：本人在银行办理了一张银联借记卡，用于杜泽美与垫富宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》还款事宜。我同意由垫富宝公司从本人上述借记卡中扣划相应款项至垫付宝公司指定账户。鹰联公司于2015年5月13日向垫付宝出具《承诺函（LS4）》，内容为：基于杜泽美（以下简称用户）与贵公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》（以下简称领用合约），我公司现作出如下承诺：自愿为用户在领用合约项下的债务提供最高额保证。我公司为用户向贵公司所提供保证最高额度为30000元，我公司同意履行担保责任。我公司不可撤销地保证在签署本承诺函后，用户尚未偿还完毕《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下发生的垫付款，未经贵公司书面许可，我公司不为该用户登记在我公司名下的车辆（主车车牌号为：川S716**）办理车辆过户手续，否则造成贵公司损失的，由我公司承担。同时，被告杜泽美向原告出具《承诺函（LS4—1）》，内容为：认可担保方为本人提供的担保，同意将车辆川S716**抵押垫款方，如果本人不按时足额向垫款方还款，垫款方有权扣留经营的车辆，且本人同意垫款方无需通知本人即可对经营车辆进行处置，经营车辆的处理价款和方式由垫款方自行决定。本人承诺并同意担保方代本人履行了本人在《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下的义务后，担保方有权扣留经营车辆，无需通知本人即可对经营车辆进行处置，处置的价款和方式由担保方自行决定，本人不提出异议。事后，被告杜泽美于2015年11月24日9时38分在商户达县瑞泽汽车工贸有限公司处消费59000元。2015年12月15日，原告将被告杜泽美的中国邮政储蓄银行尾号为3202的银行卡余额6.13元自动扣完。同时查明，垫付宝网站发布《垫付宝交易规则》、《垫付宝还款规则》等。其中交易规则中载明：会员使用垫付宝在商户消费可以选择凭手机、安全码及手机收到的动态支付密码完成交易，并可修改交易方式。垫付宝发生交易、费用或欠款未还时，垫付宝将按月向会员提供网上账单。会员收到账单后应及时对账，如有疑问，有权要求垫付宝协助查询。如在账单日后30日内未提出异议的，视为认可全部交易。还款规则中载明：账单日是指您的垫付宝账户每月生成账单的特定日期。最后还款日是指账单日后的第八日，是您当期生成账单应还款金额的最后还款日期。超过最后还款日，如您未足额还款或未还款，垫付宝将按《垫付宝（垫付卡）领用合约》向您收取违约金。垫付宝在交易发生后的账单日当日生成当期账单，你须在当期账单日后的最后还款日前将垫付宝替您垫付的交易款项全额归还垫富宝公司，若您未能按时及足额还款则视为违约。如您违约，则须按照《垫付宝（垫付卡）领用合约》的约定，向垫付宝支付违约金，以后还款应优先还本金，再还违约金。一审法院认为，原告垫富宝公司与被告杜泽美签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》等一系列合约，约定被告杜泽美在原告垫付宝卖方会员处消费，原告先行垫付，杜泽美在账单生成后八日内偿还，被告鹰联公司出具《承诺函》为杜泽美的欠款提供最高额度30000元的担保。原、被告双方所签订的合约及函件系双方真实意思表示。根据案件查明事实，被告截止账单日2015年12月15日共产生欠款59000元，原告扣除被告的银行卡余额6.13元后尚有58993.87元未还，被告在商户处消费，原告履行垫付义务，被告应当按照合同约定在最后还款日2015年12月23日全面履行还款义务，故原告主张被告还款58993.87元，符合法律规定，予以支持。根据约定，被告逾期当月应按欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且在未还清欠款之前，每逾期1日按欠款额的0.1%向甲方支付延迟履行违约金，但当月违约金和延迟履行违约金之和高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，对年利率24%部分予以保护，超过部分不予支持。被告鹰联公司出具承诺函，为杜泽美欠款提供最高额度30000元的担保。承诺函中未确定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”的规定，被告鹰联公司对杜泽美债务在30000元内承担连带保证责任。原告在诉讼请求杜泽美偿还欠款的同时，请求该司在该额度内承担连带保证责任合法有据。依照《中华人民共和国担保法》第十二条：“……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”之规定，该司在承担保证责任后有权向杜泽美追偿。综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告杜泽美于本判决生效后三日内偿还原告垫富宝投资有限公司欠款58993.87元及延期还款的违约金（自2015年12月24日起按年利率24%计算至全部付清时止）；二、被告达州市鹰联汽车运输有限公司在最高额度30000元内承担连带保证责任；三、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1422元，减半收取711元，由被告杜泽美负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”上诉人未在法律规定的期间提出管辖权异议，并应诉答辩。其主张一审法院没有管辖权的上诉理由，依法不能成立。垫富宝公司在一审举证时提交了合同原件，上诉人进行了质证。故上诉人主张垫富宝公司在一审中未出示合同原件的上诉理由与事实不符，本院不予支持。综上，上诉人杜泽美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1422元，由杜泽美所负担。本判决为终审判决。审判长  段添天审判员  刘 伟审判员  刘全明二〇一八年三月三十日书记员  王春燕