广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂05民终60号
上诉人(一审被告):钦州市钦南区沙埠镇合力不锈钢制品经营部，住所地钦州市钦南区沙埠镇沙埠村委会望贤村58号房屋后面100米处，注册号：4507026000334911-1。
经营者：吴启艳，女，1979年4月8日出生，汉族，住广西钦州市钦南区。
委托诉讼代理人：卢振林，北京市京师（南宁）律师事务所律师。
上诉人(一审原告)：钦州广达自动化工程有限公司，住所地钦州市沙埠镇沙寮村委会黄岐洞村38-4号，统一社会信用代码：91450702067410151U。
法定代表人：郑伟雄，该公司经理。
委托诉讼代理人：陆卫，广西海湾律师事务所律师。
上诉人钦州市钦南区沙埠镇合力不锈钢制品经营部（以下简称钦州合力不锈钢经营部）因与上诉人钦州广达自动化工程有限公司（以下简称钦州广达工程公司）承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2017）桂0503民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2018年3月15日依法组织询问了当事人，上诉人钦州合力不锈钢经营部的委托诉讼代理人卢振林，上诉人钦州广达工程公司及其委托诉讼代理人陆卫到庭参加询问。本案现已审理终结。
钦州合力不锈钢经营部上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，驳回钦州广达工程公司要求钦州合力不锈钢经营部支付违约金的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人在钦州广达工程公司未开具发票的情况下不支付工程款没有违反双方签订合同第七条第二款的约定，一审判决上诉人支付违约金缺乏事实和法律依据；二、即使二审判决支持违约金，一审判决在计算违约金本金时没有扣除其已经支付的2.8万元也是错误的，二审法院应予扣除。
钦州广达工程公司答辩称：上诉人已经支付的2.8万元是另一个工程的工程款，不能在本案中扣除，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉。
钦州广达工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持钦州广达工程公司的起诉请求。事实与理由：本案工程已竣工并交付使用，请求支付工程款63600元和违约金63918元符合双方签订合同的约定，钦州合力不锈钢经营部已支付的2.8万元是另一个工程的工程款，不能在本案应付的工程款中予以扣除。
钦州合力不锈钢经营部答辩称：钦州广达工程公司没有证据证明已收到的2.8万元不是涉案的工程款，上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
钦州广达工程公司向一审法院起诉请求：一、钦州合力不锈钢经营部支付给钦州广达工程公司电动车充电系统安装工程款63600元；二、钦州合力不锈钢经营部支付给钦州广达工程公司违约金63918元（违约金以63600为本金，按每日万分之十五，从2015年8月15日至2017年6月30日止，以后另计）。
一审法院认定事实：2015年4月24日，双方就恒大小区车棚内签订《北海恒大小区电动车充电系统工程合同》，合同约定：钦州广达工程公司采取包工包料的方式向钦州合力不锈钢经营部承揽北海恒大小区车棚充电系统工程；工程期限为20天，拟开工日期2015年4月28日，竣工日期2015年5月13日，实际竣工日期以开工日期与工期推算而得；工程所选的设备材料必须符合国家或行业的技术标准的合格产品，工程施工质量要求合格；合同工程造价为63600元；工程竣工后，钦州广达工程公司应通知钦州合力不锈钢经营部验收，钦州合力不锈钢经营部应自接到验收通知后五个工作日内组织验收，如果钦州合力不锈钢经营部在五个工作日内无正当理由不组织验收视同验收合格处理，在工程款结清后，办理移交手续；工程量及工程总价暂按附表车棚充电设备安装工程造价清单所定，工程量以实际完成的双方现场确认工程量为准，并作为结算工程款的依据；工程验收合格后，钦州广达工程公司应在5个工作日内向甲方提出工程结算，甲方在工程验收合格后90天内结算完毕并支付结算价款100%工程款，付款前钦州广达工程公司应开具等额完税发票给钦州合力不锈钢经营部，钦州广达工程公司未开具发票的，钦州合力不锈钢经营部有权拒绝支付税款；钦州合力不锈钢经营部未按期支付结算工程款的，每延误一日按项目总工程造价的万分之十五向钦州广达工程公司支付违约金。合同签订后，钦州广达工程公司按期开工，工程结束后钦州广达工程公司按合同约定电话通知钦州合力不锈钢经营部验收，涉案工程已投入使用。实际完成的工程量与合同约定的一致，合同总工程造价为63600元。
一审法院认为：双方经自愿协商签订的《北海恒大小区电动车充电系统工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。钦州广达工程公司主张涉案工程的竣工验收之日为合同约定的2015年5月13日，但合同同时约定实际竣工日期以开工日期与工期推算而得，钦州广达工程公司未提供实际竣工之日与合同约定竣工之日是同一天的证据，钦州合力不锈钢经营部抗辩称实际竣工验收之日为2015年6月25日，但其亦未提供充足的证据予以证实，在该法律事实存疑的情况下，该院根据有利于被告人的原则确认涉案工程竣工验收时间为2015年6月25日。钦州广达工程公司主张其已按照合同的约定按时完成涉案工程，且涉案工程现已交付并投入使用，钦州合力不锈钢经营部逾期不支付工程款的行为已构成违约，钦州合力不锈钢经营部抗辩称根据《北海恒大小区电动车充电系统工程合同》第七条第二款“甲方在工程验收合格后在90天内结算完毕并支付结算价款100%的工程款，付款前乙方应开具等额完税发票给甲方。乙方未开具发票的，甲方有权拒绝支付税款”的约定，钦州广达工程公司没有开具发票，是钦州广达工程公司违约在先，钦州合力不锈钢经营部有权拒绝支付价款。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，结合该案，钦州广达工程公司的最主要的义务是完成工作，交付工作成果，钦州合力不锈钢经营部最大的义务是支付报酬，至此权利义务才对等，而钦州合力不锈钢经营部以开具发票的义务来对抗钦州广达工程公司完成工作成果的义务，显然是不对等的，开具发票只是附随性义务，不能对抗主要义务，否则会显失公平，故该院对钦州合力不锈钢经营部的上述抗辩，不予采纳。钦州合力不锈钢经营部辩称已支付钦州广达工程公司工程款30200元，但其举证仅能证明已支付钦州广达工程公司工程款28000元，钦州广达工程公司称28000元的款项是另外一项工程的，不是涉案工程的，但是未提供证据证实，故对钦州广达工程公司的说法不予采纳，钦州合力不锈钢经营部已支付钦州广达工程公司工程款28000元，余款35600元未支付。钦州合力不锈钢经营部逾期不支付价款的行为，已构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，钦州合力不锈钢经营部应向钦州广达工程公司支付剩余工程款35600元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，钦州广达工程公司主张按协议约定的逾期每天按工程总造价即63600元的万分之十五从2015年8月15日起计付违约金，对此钦州合力不锈钢经营部认为钦州广达工程公司主张的违约金过高，请求法院予以调整。该院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，钦州合力不锈钢经营部应当从2015年9月24日起以63600元为本金，依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%向钦州广达工程公司支付违约金。钦州广达工程公司请求超出部分，该院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、钦州市钦南区沙埠镇合力不锈钢制品经营部向钦州广达自动化工程有限公司支付工程价款35600元；二、钦州市钦南区沙埠镇合力不锈钢制品经营部向钦州广达自动化工程有限公司支付违约金（违约金计算方式如下：以63600元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%，自2015年9月24日起计至钦州合力不锈钢经营部还清之日止）。
本院二审期间，钦州广达工程公司提交了两组照片并申请证人崔某出庭作证，拟证明钦州合力不锈钢经营部已支付的2.8万元是另一工程的工程款，与本案无关。钦州合力不锈钢经营部对照片的三性均不予认可，认为证人崔某的证言也不能证明钦州广达工程公司的主张。本院认为，该照片及证人崔某的证言不能证明钦州广达工程公司的主张，本院不予采信。双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院经二审审理，对一审判决认定的案件事实予以确认。二审中，双方当事人均认可钦州合力不锈钢经营部于2015年9月5日支付了2.8万元工程款给钦州广达工程公司。
本案的争议焦点为：一、钦州合力不锈钢经营部已支付给钦州广达工程公司的2.8万元工程款是否是本案的工程款；二、钦州合力不锈钢经营部应否支付违约金给钦州广达工程公司，若要支付应如何计算。
本院认为：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”钦州广达工程公司主张钦州合力不锈钢经营部于2015年9月10日支付给钦州广达工程公司的2.8万元是另一工程的工程款，与本案无关，但其提供的证据不足以证明其主张，钦州广达工程公司依法承担不利的后果，对其主张，本院不予支持，一审判决认定该2.8万元是本案工程款符合法律规定，本院应予维持；二、钦州合力不锈钢经营部主张根据双方签订的《北海恒大小区电动车充电系统工程合同》（以下简称《合同》）第七条7.2的约定，在钦州广达工程公司未开具发票的情况下其有权拒绝支付工程款，其行为不构成违约，因此不需要支付违约金。钦州广达工程公司否认其不愿意出具发票。本院认为，钦州合力不锈钢经营部主张在其同意支付工程款的情况下钦州广达工程公司不愿意出具发票，不符合常理，缺乏事实依据，本院不予采信。根据《合同》第一条1.4的约定，竣工日期为2015年5月13日，实际竣工日期以开工日期和工期推算而得。钦州广达工程公司主张实际竣工日期为2015年5月13日，但没有提供证据证明，钦州合力不锈钢经营部主张实际竣工日期为2015年6月25日，但其提供的证据不足以证明。本院认为，在双方均无法证明实际竣工日期的情况下应以其在《合同》中约定的竣工日期2015年5月13日为实际竣工日期，一审判决根据有利于被告人的原则确认涉案工程竣工验收时间为2015年6月25日，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。根据《合同》第六条6.1和第七条7.2的约定，本案工程验收合格的日期为2015年5月18日，支付工程款的期限为2015年8月16日前。钦州合力不锈钢经营部于2015年9月10日才支付2.8万元工程款，余款未付，已经构成违约，一审判决按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%计算违约金有事实和法律依据，本院予以维持。钦州合力不锈钢经营部在2015年8月17日至9月9日期间应支付的违约金为518.59元：（一）2015年8月17日至8月26日共10天：6.36万元×4.85%÷6÷30×130%×10=222.78;（二）2015年8月27日至9月9日共14天：6.36万元×4.6%÷6÷30×130%×14=295.81。钦州合力不锈钢经营部于2015年9月10日支付的2.8万元在抵扣518.59元违约金后剩余27481.41元，该27481.41元用于抵扣工程款后钦州合力不锈钢经营部尚欠工程款为36118.59元。钦州合力不锈钢经营部应当支付的违约金，以36118.59元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%，自2015年9月10日起计算至付清之日止。一审判决钦州合力不锈钢经营部向钦州广达工程公司支付工程价款35600元、违约金（违约金计算方式：以63600元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%，自2015年9月24日起计至钦州合力不锈钢经营部还清之日止）错误，本院予以纠正。
综上所述，钦州合力不锈钢经营部、钦州广达工程公司的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2017）桂0503民初752号民事判决；
二、上诉人钦州市钦南区沙埠镇合力不锈钢制品经营部支付工程价款36118.59元、支付违约金（以36118.59元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%，自2015年9月10日起计至付清之日止）给上诉人钦州广达自动化工程有限公司。
上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在该案生效判决指定的履行期限最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。
一审案件受理费2861元（钦州广达工程公司已预交），由钦州合力不锈钢经营部负担1625元，钦州广达工程公司负担1236元。二审案件受理费2861元（双方均已分别向二审法院预交），由钦州合力不锈钢经营部负担1430.5元，钦州广达工程公司负担1430.5元，本院分别退还二审案件受理费1430.5元给钦州合力不锈钢经营部、钦州广达工程公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 丘富圣
审 判 员 杨雪云
审 判 员 叶 萍
二〇一八年四月三日
法官助理 陈 孜
书 记 员 龙财新