上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民二（商）初字第2901号
原告上海同捷科技股份有限公司，住所地上海市浦东新区云桥路325号。
法定代表人雷雨成，董事长。
委托代理人邓彬，男，上海同捷科技股份有限公司工作。
委托代理人翟呈群，京衡律师集团上海事务所律师。
被告徐勤干，男，19XX年XX月XX日生，汉族，住上海市杨浦区**室。
委托代理人魏君娴，上海瀛泰律师事务所律师。
被告孙红延，男，19XX年XX月XX日生，汉族，住江苏省泰兴市**号。
委托代理人徐同临，上海瀛泰律师事务所律师。
原告上海同捷科技股份有限公司与被告徐勤干、孙红延损害公司利益责任纠纷一案，本院于2014年8月1日立案受理后，依法适用普通程序，于2014年10月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人邓彬、翟呈群，被告徐勤干委托代理人魏君娴、被告孙红延委托代理人徐同临到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海同捷科技股份有限公司诉称，原告是国内最大、实力最强的独立汽车设计工程公司。被告徐勤干系原告常务副总裁、被告孙红延系原告华南区总经理，均为公司高管。两被告在职期间违反同原告签订的《劳动合同》、《保密协议》、《职业道德承诺书》，违反《公司法》的规定，在欺瞒原告情况下，私自于2009年12月设立与原告有着同业竞争关系的上海沿锋汽车科技有限公司（以下简称沿锋公司）。沿锋公司的客户主要由两被告利用职务之便从原告处盗用和掠夺而来，且沿锋公司的技术能力也来源于原告。两被告的行为，违反了《公司法》第一百四十七条、一百四十八条第五款、一百四十九条的规定，其获得的收入应归原告所有，给原告造成的损失应当承担赔偿责任。故原告诉请判令：1、被告徐勤干、孙红延归还原告违法所得人民币5，464，381.69元；2、被告徐勤干、孙红延赔偿原告由此产生的损失4，260万元。
被告徐勤干辩称，其并未违反公司高管的忠诚义务，原告诉请的非法所得和经济损失无相应依据，也无计算依据，故不同意原告诉请。
被告孙红延辩称，依照原告公司章程，其并非公司高管；原告诉称的非法所得和经济损失不存在，原告未证明损失的真实性和本案的关联性。
经审理查明，原告系成立于1999年10月10日的股份有限公司，公司注册资本18，777.90万元，经营范围为汽车整车、零部件、汽车高新技术及机电产品的研究、开发、设计，及相关技术咨询、技术服务，软件产品的研究、开发、设计、制作。原告公司名称曾为上海同捷科技有限公司、上海同济同捷科技股份有限公司。
被告徐勤干自2003年12月19日起在原告处工作，先后从事营销、行政管理工作。2010年9月15日，原告发布人事任命决定，宣布经总裁办公会议决定，任命被告徐勤干为公司总裁高级助理、代副总裁。2013年11月27日，经原告董事会会议决议，原告任命被告徐勤干为公司常务副总裁。2013年12月23日，被告徐勤干向原告提出辞职。
被告孙红延自2005年3月2日起在原告处工作，先后从事营销、汽车设计岗位。2010年10月11日，原告任命被告孙红延为华南区总经理。2012年6月15日，被告孙红延从原告处离职。
在原告和两被告签订的《劳动合同》中，均约定了商业保密条款，载明：两被告应严格遵守原告的有关保密制度，在未经原告书面同意情况下，不得以任何形式泄露原告的商业机密以及客户的任何资料。同时，原告的《员工手册》中规定，禁止员工投资或兼职于公司的商业竞争对手。
原告公司章程第九条规定：“公司可以起诉股东、董事、监事、总经理和其他高级管理人员。”第十条规定：“本章程所称的其他高级管理人员是指公司的执行总经理、副总经理、董事会秘书、财务总监。”第一百零一条规定：“公司设总经理1名，由董事会聘任或者解聘。公司设执行总经理一名，副总经理若干名，由董事会聘任或者解聘。”第一百五十八条规定：“本章程由公司董事会负责解释。”
另查明，沿锋公司系成立于2009年12月11日的有限责任公司，注册资本120万元，经营范围为汽车科技专业领域的技术咨询、技术服务、产品包装设计、销售汽车配件。
被告徐勤干、孙红延系沿锋公司发起人股东，其中徐勤干拥有沿锋公司35%的股权，并担任董事一职，孙红延拥有沿锋公司25%的股权。
2010年6月10日，被告徐勤干、孙红延将其持有的沿锋公司全部股权转让给案外人。同年7月12日，工商登记资料显示，被告徐勤干不再担任沿锋公司董事一职。
2013年11月18日，被告孙红延受让了案外人张霞持有的沿锋公司22.50%的股权，并担任沿锋公司法定代表人至今。
审理中，原告申请追加沿锋公司作为第三人参与本案诉讼。
以上事实，由原告提交的原告营业执照、沿锋公司工商登记材料、徐勤干劳动合同、孙红延劳动合同、保密协议、职业道德承诺书、人事任命书、员工手册，两被告提交的公司章程、辞职报告，以及原、被告的当庭陈述为证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告诉称两被告违反了《公司法》第一百四十七条规定的公司高管应负的忠实义务，以及《公司法》第一百四十八条公司高管不得从事“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的规定，给原告造成损失，应承担归还收入、赔偿损失的责任。对此，原告应举证证明两被告确系原告公司高管，并在此期间违反了高管忠实义务，给原告造成损失。
首先，对于两被告高管身份的认定。原告认为，被告徐勤干自2010年9月15日担任公司代副总裁后成为公司高管，被告孙红延自担任华南区总经理后成为公司高管。对此，被告徐勤干认为其应自2013年11月27日担任公司常务副总裁后成为公司高管，被告孙红延认为其系部门经理，始终不是公司高管。本院认为，公司高管的认定应符合《公司法》、公司章程的规定，原告公司章程规定“其他高级管理人员是指公司的执行总经理、副总经理、董事会秘书、财务总监”，且公司总经理、执行总经理、副总经理均由董事会聘任或者解聘。从上述章程规定理解，原告公司高管的范畴限于公司层面的总经理和副总经理，部门总经理不属于公司高管范畴。被告徐勤干自2010年9月15日成为原告公司代副总裁，已经行使了相应的副总裁职能，故本院认为其自此成为公司高管。至于被告孙红延的身份，原告进一步认为，公司董事会对章程具有解释权，现原告解释部门经理为公司高管，故被告孙红延为公司高管。对此本院认为，董事会对章程的解释应合法、合理，尤其在追究被告责任时更不得随意扩大解释，原告认为部门经理为公司高管的解释显然为不利于被告的扩大解释，故对原告认为被告孙红延为公司高管的主张，本院不予采信。
对于被告徐勤干是否在担任原告公司高管期间违反了忠实义务，本院注意到，被告徐勤干作为沿锋公司股东、监事的期间为2009年12月11日至2010年6月10日，而该期间内被告徐勤干尚未成为原告高管，故原告认为被告徐勤干在高管任职期间违反忠实义务的主张，本院难以采信。被告孙红延因自始不是原告高管，故原告认为其违反高管忠实义务的前提不成立。综上，鉴于原告未举证证明两被告在担任高管期间违反了高管忠实义务，故原告要求两被告返还非法所得、赔偿损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。至于原告认为两被告违反了劳动合同中保密条款、劳动手册中禁止干私活的规定，因该法律关系与本案非同一法律关系，故本案不作处理，原告可另案主张。原告要求追加沿锋公司为本案第三人的请求，因沿锋公司与本案审理无利害关系，本院不予准许。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告上海同捷科技股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费282，121元，由原告上海同捷科技股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张海鹃
审 判 员 冯 静
人民陪审员 沈慧芸
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 胡 鑫
附：相关法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。