湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终1390号
上诉人（原审被告）：何钢要，男，1966年3月11日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住醴陵市。
委托诉讼代理人：胡今朝，湖南华豪律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：刘仁飞，男，1976年10月12日出生，汉族，湖南省株洲县人，住株洲县。
被上诉人（原审原告）：易献忠，男，1969年2月2日出生，汉族，湖南省株洲县人，住株洲县。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：李建军，湖南省株洲市法学会法律服务部执业人员，代理权限：特别授权。
上诉人何钢要因与被上诉人刘仁飞、易献忠合伙协议纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2017）湘0281民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人何钢要及其委托诉讼代理人胡今朝、被上诉人刘仁飞、易献忠及其共同委托诉讼代理人李建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何钢要的上诉请求：上诉请求：1、撤销原审判决，裁定本案发回重审或改判驳回被上诉人的上诉请求；2、请求判决被上诉人一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间是合作的法律关系，收到的保证金仅是对山林权的一种补偿。原审认定双方是合伙关系无事实基础。2、本案中被上诉人没有按照国家的法律规定办理矿产资源开采许可手续，存在严重过错。按照《合作开采协议》的约定，被上诉人是负责开采和销售的，上诉人提供的瓷泥资源是达标、合格的，本案协议履行困难是因为被上诉人销售出了问题，责任在被上诉人一方，且被上诉人还将上诉人的自留山挖烂了，毁坏了良田和路，被上诉人要解决好全部开采遗留问题才能走人，原审忽视被上诉人的过错下判。3、一审超诉讼请求判决，没有同意上诉人提出的损失鉴定申请是忽视了上诉人的基本诉权。一审程序违法。
刘仁飞和易献忠答辩认为，上诉人的上诉理由不成立；上诉人认为本案是合作开采协议，合作开采就是合伙，一审认定是合伙纠纷是正确的；上诉状中的其他问题一审上诉人明确表示另案处理。请求二审维持原判。
刘仁飞和易献忠向一审法院提出诉讼请求：1.要求终止原、被告之间的合同；2.被告退还保证金200000元；3.被告承担本案诉讼费用。
原审查明：2012年4月7日，原告易献忠经人介绍与被告相识。后原、被告就合伙开采瓷泥成口头协议，约定：三人合伙在被告位于醴陵市均楚镇周坊村何家冲组的自留山上开采瓷泥（即资源矿），每人占三分之一的份额，两原告另按20元/吨给予被告补偿，利润三人平均分配。2014年1月26日，两原告与被告签订了《合作开采协议》，约定：三、由此自留山所开发出来的资源矿，乙方（两原告）给予甲方（被告）20元/吨补偿，如果此资源矿达到200元/吨以上，则另外补偿5元/吨给甲方（被告）。四、修筑运输道路的挖机和填土费用，由甲乙（原、被告）双方共同承担。……六、乙方（两原告）先行提供1万吨的差价计20元/吨×1万吨=20万元保证金给甲方（被告），此保证金多退少补。如资源矿的产量低于1万吨，则甲方（被告）应按实际数量收取20元/吨的差价，多余部分退还给乙方（两被告）。原、被告并于当日在株洲县公证处对该合同进行了公证。签订合同后，两原告按照约定向被告先行支付了
10000吨的补偿款计200000元给被告，并投入合伙资金
26000元。被告投入合伙资金15000元，并陈述其另外投入资金8480元。同年2月份，三人合伙修路，并于同年5月开采了58车，8吨/车，共464吨，同年7月开采了39车，15吨/车，共585吨，合计1049吨。期间，双方两次将瓷泥原矿送至国家轻工业陶瓷质量监督监测醴陵站，对原矿的“二氧化硅、三氧化二铝、三氧化二铁、氧化钙、氧化镁、氧化钾、氧化钠、二氧化钛、灼烧减量”进行了检测。该瓷泥现存放于均楚镇樟桥村租用的场地，并未销售出去。因开采的瓷泥无法销售，合伙开采已终止，合伙债务为22911元。两原告要求解除合伙协议，并要求被告退还预付的补偿款200000元，双方协商未果，原告遂起诉至法院，请求处理。
在庭审期间，原告刘仁飞、易献忠撤回了要求被告承担采矿及修路费用的1/3计10000元的诉讼请求。
原审认为，本案系合伙协议纠纷。本案争议焦点是：一、原、被告之间的协议的性质如何认定及处理？二、原告支付给被告的200000元性质如何认定及处理？
关于争议焦点一：根据原、被告达成口头协议及签订的《合作开采协议》，双方约定共同开采被告位于醴陵市均楚镇周坊村何家冲组自留山上的资源矿，双方共同投入资金，各占三分之一份额，开采出来的资源矿，两原告按20元/吨补偿给被告，如资源矿达到200元/吨以上，则另外补偿5元/吨给被告，利润三个人平均分配。双方合作模式符合“共同出资、共同经营、共负盈亏”的合伙关系特征，故原、被告之间应认定为合伙关系。本案原告要求解除合同的诉讼请求实质系散伙请求，故本案应为合伙协议纠纷。合伙的基础是当事人意思表示一致和自愿，本案因瓷泥销路问题，两原告不愿再继续合伙经营，完全缺乏自愿履行合伙和继续合作的意愿基础。虽经法院调解，无法解决双方矛盾，亦无法达成继续合伙的具体方案。结合合伙需要双方长期合作的特点，即使外力强制促使双方履行，亦难以确保涉案合伙经营的顺利履行。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定“在当事人一方不履行非金钱义务或者履行非金钱义务不符合约定时，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，两原告已终止合伙经营，原、被告之间的合伙经营难以继续履行，属于债务的标的不适于强制履行的情形。故被告主张继续履行的辩解原审法院不予采纳，原告要求解除合伙协议的请求原审法院予以支持。被告主张因合伙造成的损失
931425元应由三人平均分担，本案不作处理，被告可另行起诉。
关于争议焦点二：两原告预付给被告的200000元，虽然在《合作开采协议》中记载为“保证金”，但结合《合作开采协议》第三条及第六条，该款项实际是对被告在其自留山上采矿的补偿，且《合作开采协议》第六条约定：“乙方（两原告）先行提供1万吨的差价计20元/吨×1万吨=20万元保证金给甲方（被告），此保证金多退少补。如资源矿的产量低于1万吨，则甲方（被告）应按实际数量收取20元/吨的差价，多余部分退还给乙方（两被告）。”，该补偿金的标准是按实际开采的资源矿数量及实际出售价格计算，现双方实际开采资源矿的数量为1049吨，按照约定，两原告应支付给被告的补偿款为1049吨×20元/吨=20980元。被告主张该笔款项不全是对被告自留山的补偿，还包括被告为保证原告方顺利开采的其他费用，因其未提供相关证据证实，其辩解原审法院不予采纳；被告主张其已按约履行合伙协议，不存在违约行为，无需退还该笔款项，其辩解理由不成立，原审法院对此不予采纳。在终止合伙的情况下，被告应当按约定退还“保证金”，故原告要求被告返还“保证金”的请求原审法院予以支持，但实际开采部分的补偿应予以扣除，即200000元-20980元=179020元，超出部分原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，原审判决：一、解除原告刘仁飞、易献忠与被告何钢要之间的合伙协议；二、被告何钢要在本判决生效后五日内返还原告刘仁飞、易献忠补偿款179020元；三、驳回原告刘仁飞、易献忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由原告刘仁飞、易献忠负担656.50元，被告何钢要负担3793.50元。
二审中何钢要提交证据四份：证据1，通知（醴陵市均楚镇周坊村村委会要求被上诉人恢复植被），拟证明停止合作关系后还存在损失；证据2，四个电瓷公司开的证明，拟证明瓷泥是合格的；证据3，三份调查笔录，拟证明有本案的损失没有进行审理；证据4，照片，拟证明开采瓷泥造成山需要恢复的损失。
被上诉人刘仁飞、易献忠发表质证意见认为，对证据1的三性均有异议，通知是一审判决之后的通知，通知应该在14年就通知，所以我方认为是刻意的为上诉人作出的，并且也不符合证据规则；对证据2，证明人与何钢要有特殊关系，对真实性提出异议，瓷泥根本不能使用，现在还在那里，如果能使用我们可以都给上诉人，如果能使用早就使用了；对证据3，该三个人的证言与本案无关，如果有关在一审就出庭作证了，不符合证据规则，不予认可；对证据4，照片上面都是路，我们当时还是做了好事，帮他们修了路，与本案无关。
本院对何钢要提交的证据经审查认为，因上诉人对其主张的损失事实另案主张权利，故证据1、3、4与本案的处理没有关联性，本院不予采信；证据2中的“周芳自采泥料样本”与本案的关联性无法确认，故本院不予采信。
对一审法院采信的证据和认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。二审中双方争议的焦点为：1、本案上诉人与被上诉人之间的法律关系该如何认定；2、上诉人所说的20万元保证金是什么性质；3、本案一审是否程序违法，是否属于超诉讼请求判决被上诉人解除与上诉人的协议。现作如下分析认定：
一、本案中上诉人与被上诉人为合作开采瓷泥事宜，签订了《合作开采协议》，对各方的权利义务以及各项事务均进行了明确约定，并且各方还为该协议进行了公证，故《合作开采协议》真实有效，系各方真实意思表示，应予遵守和认定。根据协议的约定，各方均履行了相关义务，该协议实际符合“共同出资、共同经营、共负盈亏”的合伙关系特征，故一审认定双方之间为合伙关系是正确的，应予维持。上诉人认为根据该《合作开采协议》各方不存在合伙关系的理由不符合法律规定，本院不予采纳。
二、再根据《合作开采协议》第六条约定：“乙方（两原告）先行提供1万吨的差价计20元/吨×1万吨=20万元保证金给甲方（被告），此保证金多退少补。如资源矿的产量低于1万吨，则甲方（被告）应按实际数量收取20元/吨的差价，多余部分退还给乙方（两被告）。”，故何钢要收取的20万元补偿金的标准是按实际开采的资源矿数量及实际出售价格计算的。何钢要主张收取的20万元保证金系对山林权的一种补偿的上诉理由与双方签订的《合作开采协议》约定不符，本院不予采纳。一审认定何钢要应根据协议约定退还索取的保证金是正确的，二审予以维持。
三、一审是否程序违法的问题。经审查，本案一审第一次开庭时，刘仁飞、易献忠增加了请求终止履行合同的诉讼请求，何钢要当庭提出了反诉状，为此，一审根据各方的诉讼请求向各方明确了诉讼权利并给予了相应答辩、举证期间。而在一审第二次庭审时，何钢要明确表示同意解除合同，自己所遭受的损失在庭后考虑是否另行向被上诉人主张权利，其并未提出反诉。故一审审理程序合法，未超诉讼请求判决解除合作协议，因上诉人未对损失提出反诉一审对何钢要的损失清算鉴定申请未予准予，并无不当，正确，二审予以维持。现何钢要请求二审法院认定自己因解除合同还有损失应予赔偿以及合同不能履行的过错责任在被上诉人方的上诉请求不符合二审案件审理范围，本院不予采纳。上诉人认为一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审法院认定的事实清楚，审理程序合法，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人何钢要承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 艳
审 判 员 曹 阳
代理审判员 曾 莉
二〇一七年八月三十日
书 记 员 李瑞婷