湖南省常德市武陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武民初字第01911号
原告黄某某。
委托代理人张进千，湖南协平律师事务所律师，系特别授权代理。
被告某某某（湖南）百货有限公司，住所地长沙市雨花区韶山中路421号长沙深国投商业中心三层。
法定代表人SeanJohnClarke，该公司经理。
委托代理人尹居全，北京金杜（深圳）律师事务所律师，系一般授权代理。
委托代理人刘婷，北京金杜（深圳）律师事务所律师，系一般授权代理。
原告黄某某与被告某某某（湖南）百货有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭进行了审理，原告黄某某及委托代理人张进千，被告某某某（湖南）百货有限公司的委托代理人尹居全、刘婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄某某诉称：原告与某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店（以下称常德水星楼分店，2009年1月30日领取营业执照）建立劳动关系并签订《劳动合同书》，工作地点在常德市武陵区人民中路水星楼负一楼。2012年10月，原告当选为常德水星楼分店工会副主席，2013年4月当选为工会主席。2014年3月5日，常德水星楼分店在经营场所张贴《某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店员工安置通知》（以下简称《安置通知》）。《安置通知》称，公司将于2014年3月19日起停止营业，对全体员工的安置方式是转职到其他门店上班，如选择离开公司，公司将根据相关法规终止劳动合同，支付相应的经济补偿金。《安置通知》要求员工在2014年3月19日17：30分前就两项选择作出答复，原告代表店工会提出，常德水星楼分店应提前30天告知店工会，经过协商后再宣布停止经营后安置员工的方案，坚持要求和常德水星楼分店协商后再做选择，但常德水星楼分店不同意协商。2014年3月28日下午，常德水星楼分店张贴《关于终止劳动合同的公告》，决定终止原告等69名员工的劳动合同。然后通过特快专递对原告发出《通知》。《通知》称，已于2014年3月5日“告知常德店将于2014年3月19日停止营业”，并提供了转职机会，因原告拒绝，“公司现依据《劳动合同法》第44条之规定于2014年03月28日（下称‘终止日’）与您终止劳动合同关系。”同日下午，常德水星楼分店单方面将经济补偿金等款项打入原告的工资卡。原告及其他69名员工认为常德水星楼分店是违法终止劳动合同，在常德市总工会等单位组织协商、但常德水星楼分店无诚意的情况下，于2014年4月25日申请劳动争议仲裁，提出确认常德水星楼分店违法终止劳动合同及支付赔偿金的仲裁请求。2014年6月25日，常德市劳动人事争议仲裁委员会以（2014）常劳人仲字49号裁决驳回原告等18人的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，提起诉讼。常德市武陵区人民法院受理后，基于常德水星楼分店已于2014年6月5日注销的事实，认定原告起诉时，常德水星楼分店不是适格被告，裁定驳回原告的起诉，该裁定已发生法律效力。原告为此再次主张权利并陈述理由如下：
一、被告应补发常德水星楼分店少支付的节假日加班工资2200元和2013年带薪年休假工资差额293元。
1、从2009年2月原告与常德水星楼分店建立劳动关系至2012年10月，基于常德水星楼分店的经营特点，原告在法定节假日需加班，据不完全统计，原告的加班时间共计32天。被告虽支付原告300%的加班工资，但只是以原告的基础工资作为计发加班工资的基数。根据原劳动合同社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）的规定，日工资的折算是月工资收入除以计薪天数，即月工资收入除以21.75天。2012年10月前，原告的月平均工资为1200元，日平均工资为55.17元。常德水星楼分店应支付的加班工资应为5200元，由于常德水星楼分店只按月基础工资支付加班工资，至少少支付2200元。其确定支付加班工资基数的做法违反前述劳动和社会保障部的规定，少付的加班工资应予补发。
2、根据《职工带薪年休假条例》的规定，原告在2013年应休带薪年休假5天，常德水星楼分店因未安排休假，按基础工资支付了工资，但根据前述劳动和社会保障部的规定，支付带薪年休假工资应是日平均工资的300%，据此被告应补发差额293元。
二、常德水星楼分店做出的终止劳动合同的决定依法应撤销。
根据《劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位只有在具备法定情形时才能终止劳动合同。常德水星楼分店在《关于终止劳动合同的公告》和《通知》中终止劳动合同的理由，是常德水星楼分店“停止经营”和原告“拒不接受转职机会”。但“停止营业”和劳动者“拒不接受转职机会”不在《劳动合同法》第四十四条规定的终止劳动合同的6种法定情形中，常德水星楼分店终止劳动合同的理由显然不符合法律规定。即使截止2014年3月28日常德水星楼分店出现终止劳动合同的法定事由，常德水星楼分店《关于终止劳动合同的公告》中终止原告劳动合同的决定及《通知》依法也应予撤销。
三、2014年3月28日常德水星楼分店做出终止劳动合同的决定时没有出现法定事由。
根据《劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位决定提前解散的，是终止劳动合同的法定情形之一。常德水星楼分店是被告设立的分公司，根据《公司登记管理条例》第四十七条的规定，常德水星楼分店终止劳动合同的法定事由，是被告决定撤销，但常德水星楼分店2014年3月5日张贴《安置通知》和3月28日公布《关于终止劳动合同的公告》及邮寄《通知》时，均没有出具被告做出的撤销常德水星楼分店的决定。这就表明，常德水星楼分店在2014年3月28日作出终止劳动合同的决定时不具备法定事由，应认定常德水星楼分店做出的终止劳动合同的决定违法。
四、被告2014年3月28日做出的撤销常德水星楼分店的决定不是常德水星楼分店在3月28日做出的终止劳动合同的决定合法的依据。
2014年5月26日常德市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理该案时，常德水星楼分店提交了被告做出的《关于某某某（湖南）百货有限公司撤销常德水星楼分店的决定》（以下简称《决定》），以证明是基于常德水星楼分店已被撤销的事实终止原告的劳动合同。原告认为，《决定》不能证明常德水星楼分店在2014年3月28日终止原告劳动合同合法。
一是《决定》的标明日期虽为2014年3月28日，但宣布时间为2014年5月26日，相应的，《决定》生效时间为2014年5月26日，不能溯及常德水星楼分店在2014年3月28日作出的终止原告劳动合同的决定，应认定2014年3月28日常德水星楼分店作出终止劳动合同的决定时，常德水星楼分店仍处于停止营业状况，终止劳动合同的法定情形没有出现。
二是在常德水星楼分店不仅在2014年3月28日做出了终止原告劳动合同的决定，而且未经原告同意，将经济补偿金等款项打入原告的账户，终止劳动合同的程序已经完成，常德水星楼分店2014年5月26日出具《决定》不能改变2014年3月28日的终止劳动合同决定的违法性。
三是根据法律规定的程序，被告须根据董事会的决议作出撤销常德水星楼分店的决定，常德水星楼分店提交的证据表明，被告的董事会是2014年3月28日18时作出决议，作出《决定》的时间不会早于2014年3月28日18时，但常德水星楼分店在当天18时前就做出了终止原告劳动合同的决定并将款项汇入原告工资卡。即使《决定》在2014年3月28日生效，也是从当日18时后起生效，不能改变常德水星楼分店在2014年3月28日18时前违法终止原告劳动合同的事实，因为《关于终止劳动合同的公告》和《通知》中终止劳动合同的理由，仍是停止营业。
五是根据《企业法人登记管理条例施行细则》（2011年12月12日国家工商行政管理总局令第58号第三次修订）第四十八条、第四十九条、第五十条的规定，被告注销常德水星楼分店，也需履行批准程序。但被告没有提交2014年3月28日作出《决定》时经过相关部门批准的证据，应认定该《决定》违反法定程序，依法不是认定常德水星楼分店终止原告劳动合同合法的依据。
六是2014年5月26日常德水星楼分店提交《决定》的行为本身就表明，常德水星楼分店也认识到“停止营业”不是终止劳动合同的法定情形，这也反证常德水星楼分店以停止营业为由终止劳动合同违法。
七是原告收集的证据表明，2014年5月22日，被告向湖南省商务厅申请注销常德水星楼分店，同月29日，湖南省商务厅批复同意撤销常德水星楼分店，同月30日，被告作出撤销常德水星楼分店的决定。2014年6月4日，被告依据湖南省商务厅的批文及5月30日的撤销决定，向常德市工商行政管理局申请注销登记，同月5日，常德市工商行政管理局作出准予注销登记的决定。这就表明，被告在2014年5月30日作出的撤销常德水星楼分店的决定才是工商行政管理局准予办理注销登记的文件，即2014年5月30日的决定才产生撤销水星楼分店的法律后果，但常德水星楼分店在2014年3月28日已完成终止劳动合同的程序，5月30日的撤销决定也不是常德水星楼分店终止劳动合同合法的依据。
五、常德水星楼分店终止原告的劳动合同时未履行法律规定的程序。
原告是经过选举产生的店工会主席，在2014年6月5日常德水星楼分店被依法注销前，常德水星楼分店在法律上还存在，相应的，店工会也依法存在。根据《工会法》第十七条的规定，常德水星楼分店终止原告劳动合同前，应当经过店工会和上级工会的同意，但常德水星楼分店终止原告劳动合同时，既没有征求店工会的意见，也没有征求上级工会的意见，更谈不上征得同意，由此证明常德水星楼分店终止原告的劳动合同的程序违法。
六、被告是本案适格当事人，应承担支付违法终止劳动合同赔偿金的责任。
由上可见，常德水星楼分店是违法终止劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，常德水星楼分店应支付经济补偿标准的二倍赔偿金。原告被终止劳动合同前12个月的平均工资为2973.58元，赔偿金为32709.38元，扣除已支付的16156.69元，余额为16552.89元。
原告虽是和常德水星楼分店签订的劳动合同，但被告已于2014年5月30日决定撤销常德水星楼分店并办理了注销登记，被告是本案适格当事人，依法应由被告承担支付加班工资差额和带薪年休假工资差额及赔偿金的责任。
为要求被告支付前述款项，原告于2014年10月10日申请劳动争议仲裁。2014年10月13日，常德市劳动人事争议仲裁委员会以已对请求事项已作出裁决为由，决定不予受理原告的申请。原告不服不予受理的决定，同时认为，常德市武陵区是劳动合同履行地，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十一条的规定，常德市武陵区人民法院对本案有管辖权。
原告为维护其合法权益，请求法院判决：1、判决被告支付某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店少付的节假日加班工资差额2200元（起止时间从2009年2月起至2012年10月31日）；2、判决被告支付某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店少付的2013年带薪年休假工资293元；3、确认某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店2014年3月28日终止原告的劳动合同违法；4、判决被告支付常德水星楼分店违法终止劳动合同的赔偿金赔偿金32709.38元，扣除已付的16156.69元，余额16552.89元。
原告黄某某为证实自己的主张，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：第一组：1、劳动争议仲裁申请书；2、不予受理案件通知书。拟证明该案经过了劳动争议仲裁程序。第二组：3、劳动合同书；4、原告信息统计表。拟证明原、被告签订了劳动合同、劳动合同的期限（有人签订的是无固定期限劳动合同，有人是固定期限）以及原告在被告处的工作起止时间；第三组证据：5、工资单；6、工资构成明细；拟证明原告按被告水星楼分店的安排，采取轮流的方式在法定节假日加班，每天加班7小时，被告水星楼分店按7小时支付加班工资，支付加班工资的基数为当月基本工资而不是全月的工资收入，支付的加班工资少于规定的应付额；被告支付带薪年休假工资的基数也是月基本工资而不是全部工资的月平均工资，导致少支付带薪年休假工资。第四组证据：7、某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店员工安置通知；8、关于终止劳动合同的公告；9、通知。拟证明被告常德水星楼分店先后发出《安置通知》、《关于终止劳动合同的公告》、《通知》，被告常德水星楼分店以分店将于2014年3月19日停止营业且原告不同意转职为由终止与原告的劳动合同，不符合法律规定的终止劳动合同的情形，属违法解除劳动合同。第五组证据：10、申请报告；11、湖南省商务厅关于注销某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店的批复；12、某某某（湖南）百货有限公司关于撤销常德水星楼分店的决定；13、外商投资企业分支机构注销申请书；14、指定代表或者共同委托代理人的证明；15、注销登记通知书；16、常德市工商行政管理局签收单；17、企业注册登记资料。拟证明被告经省商务厅批复决定注销水星楼分店，并办理了注销登记手续，而被告决定注销水星楼分店的时间是2014年5月30日，而水星楼分店终止与原告劳动合同的时间是2014年3月28日，尚未出现终止劳动合同的法定事由，水星楼分店注销，应以某某某（湖南）百货有限公司为本案被告。第六组证据：18、（2014）常劳人仲字49号仲裁裁决书；19、（2014）武民初字第01299号民事裁定书，拟证明原告的仲裁请求驳回后，原告向常德市武陵区人民法院起诉，法院裁定驳回原告起诉后，仲裁裁决即已失效，原告有权就同一事实再次申请劳动争议仲裁。第七组证据：20、申请人信息统计表。拟证明被告水星楼分店支付经济补偿金的标准少于原告主张的金额。第八组证据：21、湖南省商务厅关于同意设立某某某（湖南）百货有限公司的批复，拟证明外资公司开办需要批准手续。
被告某某某（湖南）百货有限公司辩称：1、水星楼分店取得了相应的营业执照，是合格的用人单位，而常德水星楼分店才是责任主体，而原告起诉的某某某（湖南）百货有限公司，某某某（湖南）百货有限公司承担的是补充连带责任，水星楼分店的财产不足以承担责任时，被告才承担责任，而原告在仲裁时阶段，在水星楼分店注销前，没有列被告为第二被申请人，是诉讼程序上的过失，只有被告分公司在不足以承担责任时，被告才承担责任，被告没有直接承担常德水星楼分店的义务。2、原告第三项诉讼请求，我国的法律有关于合同的撤销有1年的时效，撤销的理由是重大误解或显示公平，原告主张撤销是被告的单方行为，不是合意，原告行使撤销权没有法律依据，撤销的法律后果实质是要求恢复原状，即维持劳动关系，与第四项诉讼请求支付违法终止劳动合同赔偿金是相互矛盾的；3、某某某常德水星楼分店经营效益不好，经过多方沟通，决定注销水星楼分店。关于加班费，原告只提供了部分工资表，没有提供充分的证据证明其主张，基于劳动合同约定的工资作为计算加班工资的基数，劳动合同确认的工资构成为基本工资和勤工奖，被告分公司也是按此标准严格支付加班工资，没有少发和扣发的情况。关于年休假工资，实际上已经支付了当天工资，故只需支付200%的工资，原告计算带薪年休假工资金额错误；原告计算上有错误，不是按前12月平均工资，而是应扣除加班工资，我公司按法律规定，扣除了加班工资为基数计发年休假工资，同时年休假工资不属于劳动报酬，受1年时效的约束，本案请求支付年休假工资已过诉讼时效；4、仲裁裁决书已发生了法律效力，违法终止劳动合同赔偿金已经做出处理，违反一事不再理的原则。
被告某某某（湖南）百货有限公司对其诉称的事实在举证期间向本院提供了下列证据材料：1、仲裁裁决书，拟证明原告第三项及第5项诉讼请求已经常德市劳动人事争议仲裁委员会审理并驳回，该仲裁裁决已生效；
第一组证据：2、营业执照；3、组织机构代码证；4、某某某（湖南）百货有限公司董事会决议。拟证明被告常德水星楼分店是由被告依法成立的分公司，已依法取得营业执照，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，具有独立用工权；5、劳动合同书，拟证明被告分公司依法与原告签署最后一份劳动合同，以及原告的工资结构包括基本工资和勤工奖两项；6、关于某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店解散的决定，拟证明被告分公司根据某某某（湖南）百货有限公司的董事会决议依法作出撤销被告分公司的决定；7、注销登记通知书，拟证明被告分公司已经于2014年6月5日在常德市工商行政管理局完成注销手续。
第二组证据：8、2014年3月5日被告分公司与店工会主席及工会委员会沟通的录音机文字记录，拟证明在召开全体员工大会前，被告分公司提前与工会就撤销及员工安置事项进行沟通及协商；9、2014年3月5日召开员工大会视频及广播文字内容；10、2014年3月5日员工沟通大会照片；拟证明被告分公司就被撤销及员工安置事宜召开包括原告在内的全体员工大会；11、2014年3月5日关于被告分公司被撤销及员工安置事宜的通知照片；12、2014年3月6日短信截图；13、2014年3月8日向员工基础的挂号信内容、挂号信回执及退回批条。拟证明被告分公司通过公告、短信、挂号信的方式与包括原告在内的全体员工就被告分公司被撤销及员工安置事宜进行沟通，并告知原告可以在3月19日之前与被告分公司就其决定作进一步沟通；14、2014年3月7日被告分公司与店龚慧代表进行沟通的录音机文字记录；15、2014年3月14日通知召开全体员工大会的短信截图；16、2014年3月14日被告分公司与全体员工沟通大会的视频，文字整理及监控录像。拟证明被告分公司与店工会代表及全体员工就被告分公司撤销及员工安置事宜进行了多次沟通；17、2014年3月17日发出给全体员工提醒员工及时反馈意见的短信机短信发送记录，拟证明被告分公司已就被撤销及员工安置事宜的反馈意见及时向全体员工做出提醒；18、5名员工对员工安置方案的反馈意见，拟证明被告分公司已就被撤销及员工安置事宜听取反馈意见；19、2014年3月19日发给全体员工提醒其及时反馈意见的短信，拟证明被告分公司积极听取了员工反馈意见，并将听取意见的最后截止时间后延后，同时将提醒员工除书面回复外，可通过短信、电话方式反馈意见；20、2014年3月24日发给员工的提醒及反馈意见的短信截图，拟证明为了给予原告更多更充分的考虑时间，被告分公司考虑期间延长至3月28日。
第三组证据：21、终止劳动合同通知；22、关于终止劳动合同的公告；23、向原告寄出挂号信内容，挂号信回执或退回批条；24、2014年3月28日及2014年3月31日发给包括原告在内69名员工关于终止劳动合同的截图。拟证明由于原告一直拒绝对被告分公司的安置方案进行回应，被告分公司决定依法与其终止劳动合同，并通过通知、公告及短信的形式向其告知终止劳动合同的决定。25、被告分公司3月6日、3月14日、3月17日、3月19日、3月24日、3月28日及3月31日向相关员工发送通知短信的发送记录，拟证明包括原告在内的相关员工应经收到前述时间内被告分公司发出的多条通知短信；26、原告2013年3月至2014年2月期间工资单，拟证明原告在离职前12个月的工资收入情况。27、原告2014年3月至2014年2月考勤记录，拟证明被告分公司为原告计算加班工资的基数为原告的基本工资加勤工奖，并非原告主张的仅基本工资一项。28、离职结算表，拟证明被告分公司已经依法全额向原告支付了其劳动合同终止前的工资报酬及按照其工作年限计算的经济补偿金等款项。29、原告离职前未休年休假工资计算明细，拟证明被告分公司为原告计算年休假工资时计算基数是原告离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资为基数，并非原告主张的基本工资一项。
经庭审质证，被告某某某（湖南）百货有限公司对原告提交的证据1、2的真实性无异议，但仲裁申请书的请求与理由，不予认可；对证据3、4真实性无异议，对待证事实有异议，被告分公司应撤销而终止与原告的劳动合同，是合法终止；对证据5无法确定其真实性，我方提交了2013年3月至2014年2月的工资单，法律规定用人单位保存工资台账的时间是2年，原告仅提交了部分的工资单；对证据6无异议；对第四组证据的真实性无异议，但被告分公司是合法终止劳动合同；对第五组证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，水星楼注销的时间点，常德市劳动人事仲裁委没有终止审理，仍参与仲裁，仲裁裁决做出后，本着对劳动者负责的态度，仍作为相对方与原告签订了和解协议。外资分公司注销需经商务部门的批准，再去办理工商注销手续，再办理税务注销，公章注销，准予注销和实际完成注销，是两个概念，因还有后续事宜做处理；对第六组证据，仲裁裁决书、法院的民事裁定书无异议，三性予以确认；对七组证据，真实性无异议，但原告主张的差额是不存在的；对第八组证据，真实性无异议，注销是公司内部的决定，商务部门的批复只是形式上的要求。原告对被告某某某（湖南）百货有限公司提交的证据材料1真实性无异议，仲裁裁决未生效，与法律规定不符；对证据2、3、4、5真实性无异议；对证据6真实性有异议，是否召开董事会不清楚，董事会做决议前，没有经批准，公司章程必须要7人到场，而只有5人到场，董事会决议不合法；证据7合法性无异议；对第二组证据，与本案无关联性，是终止劳动合同，不是解除，不需要履行告知义务，补充一点，安置通知有关联性，停止营业不接受转职不是终止劳动合同的法定事由；对第三组证据材料中21、22，真实性无异议，合法性有异议，原告认可收到通知，证据材料23、24、25无关联性，证据材料26，已发工资的数额属实，但不是足额发放了加班工资，证据27，考勤记录无异议，对证据28、29，不符合法律规定，计算标准有异议。
经合议庭评议后认为，原、被双方对对方提交的无异议的证据材料，其证明力本院予以确认。原告提交的第一组、第二组、第四组、第五组、第八组证据材料真实、合法且与本案有关联，可以作为本案证据予以采信；被告提交的证据材料真实、合法且与本案有关联，故被告提交的证据材料可以作为本案证据予以采信。
根据采信的证据和当事人陈述，本院确认以下案件事实：
某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店于2009年1月13日成立，依法办理了《营业执照》，登记的企业类型为：外资经营企业分支机构。2014年2月28日，某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店决议撤销向湖南省常德市总工会报告关于人员安置方案。2014年3月5日上午，某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店与部分主管、工会主席及工会委员就安置方案进行沟通，在此会上店工会方表示需要某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店出具书面谈判邀约函才视为双方正式开始协商，对此某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店不予认可。会后，某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店通知全体员工于3月5日上午10：00参加沟通大会，但只有部分员工参加，沟通大会后某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店将员工《安置通知》进行张贴。《安置通知》内容如下：某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店将为员工提供以下转职机会，一、全国各大卖场／惠选超市／山姆会员商店／配送中心营运部门的同级别岗位。申请这些职位无需要经过面试甄选流程即可转职。二、公司其他部门的同级别里缺职位。这些职位取决于前述部门的空缺情况。如您申请这些职位需要通过面试甄选流程方可转职。如果您因个人、家庭等原因无法转职而选择离开公司，公司将支付您相应的经济补偿。补偿方案如下：根据员工在本单位的工作年限，按照每满一年支付一个月工资的标准向员工支付经济补偿，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向员工支付半个月工资的经济补偿。同时公司还额外支付员工一个月工资作为代通知金。员工如果在规定的考虑期限内作出回复，还额外支付相当于半个月标准工资的金额作为一次性签约奖励。某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店安置方案中确定的最后反馈意见时间为2014年3月19日17：30，同时提供两部电话供员工咨询。至3月19日，原告未反馈意见。2014年3月24日，某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店将反馈意见的时间期限延长至3月28日。自3月5日至3月28日期间，某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店与店工会代表、全体员工就人员安置方案等问题进行多次沟通，等待员工反馈意见。2014年3月28日18：00，湖南公司董事会作出决议：“因经营不善，同意公司撤销位于常德市武陵区城南办事处东湖巷社区人民中路水星楼负一楼，名为“某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店”的分支机构，并办理工商注销手续。同日，湖南公司根据董事会决议决定撤销被申请人。3月28日，某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店依据《劳动合同法》第四十四条规定作出终止原告黄某某劳动合同的决定，并以短信、邮寄的方式告知，工资结算至3月28日。后某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店将经济补偿、代通知金、工资、年假补偿等款项分别存入原告银行工资卡帐户。
原告及其他员工认为某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店是违法终止劳动合同，于2014年4月25日申请劳动争议仲裁，请求确认常德水星楼分店违法终止劳动合同及支付赔偿金。常德市劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2014年6月25日作出（2014）常劳人仲字49号仲裁裁决，驳回原告等18人的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，本院受理后，基于常德水星楼分店已于2014年6月5日注销的事实，认定原告起诉时，常德水星楼分店不是适格被告，裁定驳回原告的起诉，该裁定已发生法律效力。后原告以常德水星楼分店的上级机构即某某某（湖南）百货有限公司为被申请人向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年10月13日，仲裁庭以该争议经本会实体处理为由，作出不予受理的决定，后原告又向本院提起诉讼，遂提出前列诉讼请求。
本院认为，某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店作为某某某（湖南）百货有限公司的分支机构，在仲裁过程中其主体被注销，原告不服仲裁裁决，应当以某某某（湖南）百货有限公司为被告，故本案被告是适格的诉讼主体。根据《公司登记管理条例》第四十九条“分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的……”，《企业法人登记管理条例施行细则》第四十条“企业法人在异地（跨原登记主管机关管辖地）增设或者撤销分支机构……”之规定，公司有权撤销其设立的分公司。某某某（湖南）百货有限公司2014年3月28日作出撤销其分支机构常德水星楼分店的决议，该事项属于企业的经营自主权。虽然常德水星楼分店的工作人员在前期与工会和员工的沟通过程中用语不统一、不规范，使用了“停止营业”、“闭店”、“提前解散”等多个用词，造成了一些误解和矛盾，但对民事法律行为的解释，应当本着探求行为者真实意思表示的原则进行，无论前期被申请人的用词如何不规范，其真实意思的指向应当是常德水星楼分店被撤销不再进行经营活动这一法律事实和客观事实，对此意思表示，原告应当说也是明了的。从客观事实上看，常德水星楼分店在3月19日全面停止了经营活动，对此事实，原告亦是知晓的。《劳动合同法》第四十四条规定的终止劳动合同并没有强制性的程序要求，同时，其它民商事法律法规对分公司被撤销员工安置方案是否属于重大事项，该如何走程序也无明确规定。常德水星楼分店作为领取了《营业执照》的分支机构，依法与原告订立了书面劳动合同，常德水星楼分店与原告并非行政机关与行政相对人关系，原告是在常德水星楼分店的监督、管理、指挥之下进行工作。常德水星楼分店以召开员工大会及张贴的方式将《安置通知》向全体员工告知，并开通两部热线电话供员工反馈意见，原告尽管是分店的工会主席，但本质上也还是公司员工，至2014年3月28日作出终止劳动合同时止，时间长达23天，在这期间，常德水星楼分店采取了挂号信、短信、电话、张贴公告等多种方式向原告告知《安置通知》的内容，已经履行了必要的程序义务。常德水星楼分店作为《劳动合同法实施条例》规定的用人单位，在被上级公司撤销的情况下，据此作出终止原告劳动合同的决定不违反劳动法律法规的规定。故原告请求确认某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店2014年3月28日终止原告的劳动合同违法并要求被告支付常德水星楼分店违法终止劳动合同的赔偿金赔偿金的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告支付某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店少付的节假日加班工资差额2200元，原告认定节假日加班工资产生差额的原因有二：一是节假日加班工资基数认定有分歧，原告认为应以毛薪工资为基数计算节假日加班工资，而常德水星楼分店是以合同约定工资为基数计算节假日加班工资；二是原告认为节假日加班工资应当以日为时间计算单位，而常德水星楼分店是以小时为时间计算单位计发工资。根据劳动部发布的《工资支付暂行规定》第十三条之规定，“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照以下标准支付工资：……（三）安排劳动者在法定休假日工作的，应按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资，并不得以补休替代支付工资”。本案中，原告与常德水星楼分店之间的《劳动合同书》第六条“劳动报酬”条款可以确定，原告合同约定的工资包括基本工资和勤工奖两项。故常德水星楼分店以合同约定工资为基数、小时为时间计算单位计发节假日加班工资，符合劳动部发布的《工资支付暂行规定》的规定，原告无权要求常德水星楼分店按自己设定的标准来计发节假日加班工资，原告设定的节假日加班工资计发标准也于法无据，原告与常德水星楼分店的节假日加班工资差额并不存在。故原告要求被告支付某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店少付的节假日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店少付的2013年带薪年休假工资293元。原告认为常德水星楼分店按基础工资支付了带薪年休假工资。经查明，常德水星楼分店是根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定执行的，其计算原告带薪年休假工资的计算基数是按原告在支付未休年休假工资前12个月扣除加班工资后的月平均工资，而并非原告所称的按基础工资支付了带薪年休假工资，故原告诉称“常德水星楼分店少付了带薪年休假工资”，没有事实和法律依据。故原告要求被告支付某某某（湖南）百货有限公司常德水星楼分店少付的2013年带薪年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《公司登记管理条例》第四十九条、《企业法人登记管理条例施行细则》第四十条、《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告黄某某的诉讼请求。
本案受理费10元，由原告黄某某负担。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 姚 平
审 判 员 丁孟礼
人民陪审员 龚治安
二〇一五年四月十七日
代理书记员 刘彩云
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
《公司登记管理条例》
第四十九条分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应当自决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关准予注销登记后，应当收缴分公司的《营业执照》。
《企业法人登记管理条例施行细则》
第四十条企业法人在异地（跨原登记主管机关管辖地）增设或者撤销分支机构，应向原登记主管机关申请变更登记。经核准后，向分支机构所在地的登记主管机关申请开业登记或者注销登记。
企业法人在国外开办企业或增设分支机构，应向原登记主管机关备案。
《工资支付暂行规定》
第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：
（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；
（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；
（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。
实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。
经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。
实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
轰