四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川15刑终216号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李加成，男，1967年5月30日出生于四川省长宁县，汉族，初中文化，无业，住长宁县。2017年5月22日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
指定辩护人杨建军，宜宾市翠屏区法律援助中心律师。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人李加成犯非法经营罪一案，于二〇一八年四月八日作出（2017）川1502刑初575号刑事判决。原审被告人李加成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和提讯上诉人李加成，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李加成未持有烟草专卖零售许可证，无合法经营烟草专卖品零售业务资格。2017年2月初至5月22日，李加成从他人处购得硬中华、软中华、盖玉溪、软玉溪等品牌假烟后，通过手机微信、电话联系等方式，将所购假烟销售给周某1、周某2、刘某1等人。周某1、刘某1通过微信转账、发红包的方式向被告人李加成付款。其中，周某1付款金额为三万余元，刘某1付款金额为一万三千余元。周某2、周某3从李加成处购买假烟共几千元。同年5月22日，民警接举报后，跟随快递货运车辆至长宁县青年路“国通”快递门市处，发现被告人李加成驾车前来取货。民警跟踪其至长宁县长宁镇农利村5组2号一出租房内，现场挡获李加成，并查获软中华101条、硬中华150条、软玉溪50条、利群175条、骄子195条、双喜100条、芙蓉王50条共计821条卷烟。翠屏区烟草专卖局对查获的821条卷烟核定价格为人民币231550元。四川省烟草质量监督检测站检验出涉案的821条卷烟系假冒注册商标且伪劣的卷烟。归案后，被告人李加成如实供述上述作案事实。
原判认为，被告人李加成违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在诉讼过程中，李加成如实供述自己的罪行，且在庭审中认罪悔罪，依法予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第五条的规定，判决：一、被告人李加成犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处没收个人财产人民币二万元；二、扣押在宜宾市公安局翠屏区分局的821条假烟由扣押机关依法予以没收。
上诉人李加成上诉称，他向“方总”打款中仅有5万元左右是购烟款，其余15万元是对方向他借去买房子的钱；案发后公安机关从其租住房查获的821条伪劣香烟没有流入市场，进货价仅有5万元左右，而原判按23万余元认定价值不合理，导致量刑过重。希望二审法院查明事实，考虑其系初犯、家庭困难等情况，对其公正判决。
其辩护人提出，一审以烟草部门的鉴定价格认定李加成购买烟草价值明显不当，应以李向对方付款的银行流水200500元认定其非法经营额，对其在五年以下量处刑罚；李加成系初犯，到案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，且被查获的未销售部分系犯罪未遂，希望二审法院对其从轻处罚。
二审审理查明，上诉人（原审被告人）李加成未取得烟草专卖零售许可证，无经营烟草专卖品业务资格。2017年2月至5月22日，上诉人李加成通过银行转账的方式，从他人处购得硬中华、软中华、盖玉溪、软玉溪等品牌香烟后，通过手机微信联系、电话联系等方式，将所购香烟销售给周某1、周某2、刘某1等人。在此期间，李加成共向其上家转款30余次，共计200700元；其下家周某1、刘某1通过微信转账、发红包的方式，向李加成付款分别为3万余元、1.3万余元，下家周某2、周某3从李加成处购买了几千元的香烟。同年5月22日，民警接到有人在宜宾市翠屏区通过快递方式运输假烟的举报后，跟随快递公司的货运车辆至长宁县青年路的快递门市处，发现上诉人李加成驾车前来取货。民警跟踪其至长宁镇农利村5组2号一出租房内，现场挡获李加成，并查获软中华101条、硬中华150条、软玉溪50条、利群175条、骄子195条、双喜100条、芙蓉王50条，共计821条卷烟。上述卷烟中，有6件香烟（3件硬中华，软中华及软玉溪、硬芙蓉王各1件）为当天购进。四川省烟草质量监督检测站检验，涉案的821条卷烟系假冒注册商标且伪劣的卷烟。归案后，上诉人李加成如实供述了上述作案事实。
认定上述事实，有经一审庭审质�确认的下列证据证实：
1.受理案件登记表、立案决定书、抓获情况说明证实，本案揭发、侦破以及公安机关抓获被告人李加成的经过情况。
2.提取笔录、扣押物品清单及照片证实，公安机关提取、扣押李加成用于作案的金立牌手机一部、中国农业银行卡一张；提取李加成手机上的微信转账、收取红包记录、聊天记录、通讯录等；提取周某1手机上的部分微信转账、红包支付记录、部分微信名、微信号；提取刘某2手机上的微信转账、红包支付记录。
3.微信转账及红包收取记录证实，2017年3月至5月期间，李加成收取微信名为“翼龙贷长宁店”、“步行街狄朵娜专卖”的红包及微信转账的情况；刘某1微信转账及支付红包给微信名为“香烟”的情况。
4．搜查笔录及现场指认图片证实，宜宾市公安局翠屏区分局刑警大队民警在长宁县长宁镇农利村5组2号底楼一出租房内搜查出821条卷烟的情况。
5.证据先行登记保存通知书证实，宜宾市翠屏区烟草专卖局先行登记保存李加成涉案的中华(软)50条、中华（硬）150条、玉溪（软）50条、芙蓉王（硬）50条、利群（新版）175条、中华（软）51条、娇子（蓝）195条、双喜（经典）100条，共计821条。
6.宜宾市翠屏区烟草局出具的情况说明证实，2017年5月22日，该局执法人员李某、胡某等人在长宁县长宁镇农利村5组2号的卷烟仓库将被告人李加成挡获，并将该批卷烟抽样送检。
7.扣押�品清单证实，公安机关依法扣押821条卷烟的情况。
8.四川省烟草专卖管理信息系统查询资料证实，李加成未持有烟草专卖零售许可证。
9.鉴定意见
（1）四川省烟草质量监督监测站检验报告证实，经检验，从李加成处查获送检的中华(软)、中华（硬）、玉溪（软）、芙蓉王（硬）、利群（新版）、中华（软）、娇子（蓝）、双喜均为假冒注册商标且劣质的卷烟。
从周某2处查获送检的红塔山（硬经典）、利群（软红长嘴）、玉溪（硬）云烟（软珍品）、天子（硬小天子）、云烟（软大重九）、娇子（蓝），以及从刘某1处查获送检的红塔山（硬经典）、玉溪（硬）均为假冒注册且劣质的卷烟。
（2）调取证据通知书及银行转账记录、银行柜员机监控视频截图证实，2017年3月29日至5月19日期间，户名为林某的农行账户（62×××76）先后30余次收到农行网点号为224816的现金存款，共计200700元。该银行网点监控视频显示存款人系李加成。
10.辨认笔录及照片证实，被告人李加成辨认出刘某1即是向其购买假烟的男子；周某2、周某3、刘某1辨认出李加成即向他们出售假烟的男子。
11.证人证言
（1）周某1证实，他从2017年2月底开始做假烟生意。他向李加成购买假烟的价格是，金塔山55元/条，软云烟75-90元/条，紫云烟55元/条，硬玉溪75-90元/条，软玉溪75-90元/条，硬、软中华160元/条，牡丹65元/条。他以打电话或者微信的方式和李加成联系后，李加成把烟送到指定地点。�通过自己或老婆刘某2的手机以微信转账、发红包的方式，把烟款付给李加成。其微信名为“翼龙贷长宁店”，微信号为×××。刘某2的微信名为“步行街狄朵娜专卖”，微信号为×××。李加成的微信名为“五粮液、系列酒。香烟批发”，微信号为×××。他和刘某2与李加成之间的微信转账、红包记录，都是向李加成买假烟的交易记录。2015年3月以来，他共向李加成转账30330元。
刘某2证实，其丈夫周某1让她去找李加成拿过几次假烟，包括盖玉溪、软云烟、金塔山。她和李加成之间没有其他经济往来。周某1除了用他的手机微信转账、红包支付李加成的假烟款外，还拿她的手机微信给李加成转过款。
（2）刘某1证实，他的微信号为woai75××××357，微信名为“小倩”、“品尚烟酒专卖”、“暂停接单”、“香火因批发”。2017年2月以来，他通过微信和电话等方式向李加成购买假烟。他一共向李加成买了约二三万元的假烟来销售。大部分烟款都是通过微信转账、发红包给李加成支付的，少部分通过现金支付的。李加成的微信名叫“五浪液、系列酒。香烟批发”。其向李加成购进假烟的价格分别是盖玉溪和软云烟都是80/条，金塔山行和紫云烟都是50元/条。
（3）周某2证实，他在2017年2月至5月22日期间向李加成购买了假烟。他通过微信或者电话向李加成买假烟，用现金付款。2017年4月份，弟弟周某3加入。他前后一共向李加成买了约二、三万元的假烟来销售。其向李加成购进假烟的价格，其中硬中华130元/条，盖玉溪、软云烟、红利群都是80元/条。
周某3的证言，证实他从2017年2月份知道周某2做假烟生意。他先帮周某2卖假烟，后来他投资了五千元。周某2与李加成通过手机微信、电话联系方式交易假烟。偶尔他去李加成处拿假烟。
（4）郑某的证言，证实其将位于长宁县长宁镇农利村5组2号的房屋租给了李加成。
12.被告人李加成的供述，证实2017年2月份，其通过微信方式向一个叫“方总”的人买假烟，以无卡存款的方式向对方付货款。其购进假烟后，又卖给周某1、刘某1、周某2、周某3等人。其中微信名“步行街狄朵娜专卖”和“翼�贷长宁店”是夫妻，向其买了二、三万元的假烟。其微信号为woai7××××0375（微名叫“香火因批发”）的微信转账记录和红包记录是刘某1向他买假烟的交易记录。周某2向他买了几千元的假烟。他本人微信名叫“五粮液、系列酒。香烟批发”，微信号为×××。手机微信绑定的是中国农业银行卡，卡号为62×××77。
其假烟的购销价分别为：软、硬中华购进价100元/条，销售价120元/条；软、硬玉溪购进价60元/条，销售价80元/条；紫云烟、利群、娇子、金塔山购进价38元/条，销售价48元/条；芙蓉王购进价50元/条，销售价60元/条；双喜购进价46元/条，销售价56元/条。
其通过辨认，确认相关银行ATM机监控视频中的转款人系其本人。
在二审提讯中，被告人李加成供称，当日购进的6件假烟尚未付款。
13.户籍资料，证实被告人李加成已达应负完全刑事责任能力年龄。
本院认为，上诉人（原审被告人）李加成违反国家规定，未经许可销售法律规定应当专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重的行为，已构成非法经营罪。其到案后能如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。
上诉人李加成及其辩护人提出原判采信烟草部门的鉴定意见认定其查获烟草金额达23万余元不当，李加成另提出其银行流水中有15万元系向对方借出的款项，其辩护人另提出应以李的银行流水认定其涉案金额的意见。本院认为，上诉人李加成向其上家支付购烟款30余笔、共计200700元，能够直接反映其多次、小规模地购进、销售香烟的特点，而烟草部门对查获的821条伪劣香烟按照正品香烟和批发价认定价格达23万余元，显然与其购、销香烟的实际情况不符；其次，其所述购进香烟后的销售价格与几名购烟人员所述进货价格基本相符，因此原则上应按双方所述买卖价格来认定其非法经营额。但由于本案仅能查实其部分下家的购烟情况，故应以其向上家付款的银行流水账目统计数额认定较为适宜。同时，李加成在二审提讯中供称被查获的821条香烟有300条香烟系新购，尚未付款给对方，按照其所述购进价计算，该300条香烟价值约为25500元。故上诉人李加成的非法经营额应为22万余元。上诉人李加成及其辩护人提出本案涉案金额认定不当的诉辩意见，本院予以采纳。上诉人李加成所提15万元系对方向其借款的上诉理由，毫无事实根据，且与之前的有罪供�相矛盾，本院不予采纳。其辩护人提出被查获的该部分香烟系犯罪未遂的意见。本院认为，上诉人李加成非法经营烟草制品，已购得该部分香烟，故不属于犯罪未遂，但可根据被查获的情况在量刑时酌情考虑。辩护人提出其具有坦白认罪、系初犯等请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。
综上，原判认定的基本事实清楚，但认定的上诉人李加成非法经营数额在25万元以上有误，导致适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第五�之规定，判决如下：
一、维持四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502刑初575号刑事判决的第二项，即对涉案卷烟的处理部分；
二、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502刑初575号刑事判决的第一项，即对被告人的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李加成犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月22日起至2021年11月21日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 唐冬斌
审判员 黄 云
审判员 陈 敏
二〇一八年六月六日
书记员 陈珏劲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二�二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节�重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
……
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。