杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西民初字第2056号
原告：候文宝。
委托代理人：吴敦泉，浙江浙民律师事务所律师。
被告：张泽英。
委托代理人：王鑫森、罗龙江，浙江匡智律师事务所律师。
原告候文宝与被告张泽英提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月9日受理后，依法由审判员朱小琼独任审判，于2015年8月7日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人吴敦泉，被告的委托代理人王鑫森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2013年8月9日起，原告至被告经营的杭州市西湖区佳友玻璃商店从事雇佣活动。2014年5月12日13时许，原告在从事雇佣活动安装玻璃时，不慎从3.8米高处跌落受伤。后原告被送往浙江绿城医院治疗，经诊断为颅脑损伤，脑挫伤、腹腔脏器出血等。后经两次手术治疗，于2014年9月22日出院。住院期间的医疗费，被告已支付，尚余门诊治疗费1903元未支付。经法院委托司法鉴定，原告的伤势被鉴定为八级伤残，误工期限为300日、护理期限为120日、营养期限为90日，并被评定精神障碍十级伤残。故原告起诉主张要求判令：1.被告赔偿原告医疗费1903元，住院伙食补助费890.2元，合计2793.2元；2.伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费等，司法鉴定费另行计算；3.本案诉讼费、鉴定费由被告负担。鉴定结论出具后，原告将第2项诉讼请求变更为：1.被告承担原告伤残赔偿金392095.8元（包括被抚养费生活费149737.8元）、误工费39756元、护理费15902元、营养费4030.2元、医疗费1210.4元、交通费450元、鉴定费4440元、精神损害赔偿抚慰金30000元，合计487884.4元。
被告答辩称：原、被告之间已经形成了长期的用工关系，且被告注册的商店具有用工主体资格，故原、被告之间系劳动关系。原告在工作中受伤，依法属于工伤，原告应通过劳动仲裁程序主张权利。本案原告直接起诉主张赔偿，于法无据，请求法庭裁定驳回起诉。
原告提供了以下证据材料：
1.门诊病历2本、住院病历2本、手术记录、出院记录、临时医嘱单、长期医嘱单、危重护理记录单、住院病人药品、医疗汇总清单、医疗诊断证明书3张。证明原告受伤、住院、门诊治疗的事实。
2.门诊收费收据、诊查费票据。证明原告因伤门诊治疗垫付医疗费1903元的事实。
3.劳动报酬协议、收据。证明2014年5月-8月被告支付原告误工费等事实。
4.浙大司法鉴定中心（2015）精鉴字第1014号、浙大司法鉴定中心（2015）临鉴字第311号、浙江增值税普通发票。证明原告的伤势已构成残疾、因伤误工、因伤所需营养期，以及垫付鉴定费的依据。
5.门诊病历、门诊收费收据、诊查费票据。证明原告后续治疗垫付的医疗费。
6.充值凭证。证明原告因治疗支付交通费450元。
7.杭州暂住历史××据、暂住证、杭州市社会保险缴费变动记录、结婚证、出生医学证明、户口本、家庭情况证明、死亡证明、张桂兰等身份信息。证明原告生活在杭州，需要抚养张桂兰、侯丹燕、侯懿格的事实。
8.2014年5月16日书写的字据说明、劳动合同、及社保缴纳记录。证明该劳动合同不是原告本人所签，被告为原告参缴社会保险系事后补交的。
原告提供的证据，被告认为，对证据1、2的真实性、合法性无异议。对证据3的真实性、合法性无异议，对待证事实有异议，该证据可以证明被告支付了原告工伤期间的工资待遇。对证据4的真实性、合法性无异议，其中浙大司鉴中心（2015）临鉴字第1014号鉴定与本案无关，被告不认可。对证据5的真实性、合法性无异议。对证据的6真实性不认可，具体数额由法庭依法判决。对证据7的真实性无异议，可以证明原告在杭州从事非农职业。对证据8中说明的真实性有异议；对劳动合同的真实性不清楚，缺乏关联性，被告没有与原告签订过劳动合同；对社保缴纳记录的真实性、合法性无异议，双方虽然没有签过劳动合同，但该缴纳记录可以证明双方之间存在劳动合同关系。
被告未提供证据。
本院对证据认证如下：
对原告提供的证据1-5、7的真实性予以认定。对证据6不予认定，交通费数额本院将酌情认定。证据8，其中被告认可从未与原告签订过劳动合同，本院对该事实予以认定。对社保缴纳记录的真实性予以认定，该记录所示原告的社会保险参保时间为2014年5月。
根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定下列事实：
2013年8月9日，原告至被告经营的杭州市西湖区佳友玻璃商店工作，主要根据被告的要求至客户处安装玻璃。被告每月支付原告劳动报酬4300元左右。2014年5月12日，原告在被告指派的客户处安装玻璃时，不慎从约3.8米的高处跌落导致受伤。当日，原告被送往浙江绿城医院住院治疗，医院诊断：颅脑损伤、脑挫伤、脑内血肿、硬膜下出血、颅底骨折、颅骨骨折、创伤性脾破裂、失血性、左多发肋骨骨折、双侧创伤性湿肺等。后医院对其行“右侧开颅颅内血肿清除术＋去骨瓣减压术”。后原告于2014年7月4日期出院。2014年9月1日，原告再次入院浙江绿城医院住院治疗，医院再次行右侧颅骨修补术。2014年9月22日原告出院。出院诊断：颅骨缺损、脑挫裂伤、脑内血肿术后，左耳感神经性耳聋。被告支付了原告两次住院期间的医疗费202919.37元。被告支付了原告2014年5月至8月共四个月的劳动报酬17200元。原告自行支付了门诊治疗费3113.4元。安装时，原告未采取安全防范措施，被告亦未为原告提供安全设备。
审理过程中，经原告申请，本院依法委托浙江大学司法鉴定中心对原告的伤残等级（包括法医临床及法医精神）、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2015年4月10日，该所出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告符合脑外伤所致精神障碍、边缘智能状态、人格改变，符合人体损失十级残疾。2015年5月20日，该所出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告因从高处坠落致伤，综合评定为人体损伤八级残疾。建议原告因伤所需误工期限以300日左右为宜、护理期限以120日左右为宜、营养期限以90日左右为宜（以上期限均包括住院时间）。原告为此支付了鉴定费2040元、2400元。
本院认为：本案双方争议焦点在于双方之间的法律关系为劳动关系还是劳务关系。本案中，原告自2013年8月9日入被告经营的杭州市西湖区佳友玻璃商店工作。因被告系杭州市西湖区佳友玻璃商店的经营业主，其个人主体与个体工商户这一主体存在重合性，难以区分。而至2014年5月12日，原告发生人身损害时止，原告与杭州市西湖区佳友玻璃商店双方未签订过劳动合同。被告也未向原告表明或提供证据证明该期间内系以杭州市西湖区佳友玻璃商店之间发生法律关系，或建立劳动关系。而被告以其经营的杭州市西湖区佳友玻璃商店为原告缴纳社会保险也发生在原告事故发生之后，据此并不能反推证明双方之间此前为劳动关系。故原告认为被告系其雇主，并以劳务关系主张权利、并不违反相关法律规定，本院对此予以尊重，并据此认定原告与被告之间在原告受伤前形成劳务关系。原告在为被告提供劳务时受伤，对此双方应按根据各自的过错承担相应责任。原告作为完全民事行为能力人，在近3.8米高处安装玻璃时，未采取安全防范措施，对事故发生具有过错。被告作为其雇主，指派原告前往客户处安装玻璃，未向原告提供安全设施、也未在施工现场提供有效安全防范措施，对事故发生也存在过错。视本案实际情况，本院确认由被告承担60%的事故责任，由原告自行承担40%的事故责任。
关于原告的损害，应根据法律规定予以确定。具体如下：1、医疗费206032.77元，其中原告主张其支付3113.4元，被告支付202919.37元；2、护理费15828元，根据鉴定意见确认原告的护理期限为120天，以2014年浙江省全社会单位就业人员年平均工资48145元计算；3、营养费2700元，根据鉴定意见确认营养期90日，以每天30元计算为2700元；4、住院伙食补助费3700元，按住院74天、以每天50元计算；5、交通费450元，原告主张该数额尚属合理；6、误工费39571元，鉴定意见确定原告因伤的误工期限为300日，以2014年浙江省全社会单位就业人员年平均工资48145元计算。7、残疾赔偿金346164元（242358元＋60312元＋43494元）。其中残疾赔偿金，根据鉴定意见原告被评定为八级伤残以及××十级，以2014年浙江省城镇居民人均可支配收入40393元计算为258515元（40393元／年×20年×32%），原告主张242358元，本院予以尊重。被扶养人生活费103806元，其中原告与其妻共同抚养两个女儿，在原告受伤定残时尚未成年，且其户籍性质为农业户，而原告无证据证明其子生活居住在城镇，故本院按2014年浙江省农村人均生活消费支出14498元标准计算被扶养人生活费为60312元（14498元×9年×32%÷2）＋（14498元×17年×32%÷2）。此外，原告与侯文霞共同抚养其母亲张桂兰，按2014年浙江省农村人均生活消费支出14498元标准计算被扶养人生活费为46394元（14498元×20年×32%÷2）。原告主张该部分被扶养人生活费为43494元，本院予以尊重。8、鉴定费4440元，根据票据认定。以上共计618885.77元。
根据上述认定的比例，由被告对原告的上述损害承担60％的赔偿责任371331.46元。此前，被告支付了原告受伤后2015年5月至8月的工作报酬17200元，因该期间原告并未实际工作，故该款应视为被告赔偿给原告的相应款项。加上被告已支付的医疗费206032.77元。以上款项相互抵扣，被告尚应赔偿原告148098.69元。至于原告主张的其他费用，无证据证明，本院不予支持。此外，原告因伤致残，给其造成了精神痛苦，本院根据本案中双方的过错程度、赔偿能力，以及伤残等级、受诉法院所在地平均生活水平等因素酌情确定被告应支付原告的精神损害抚慰金为10000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、张泽英于本判决生效之日起十日内赔偿候文宝医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等共计148098.69元、并赔偿候文宝精神损害抚慰金10000元；
二、驳回候文宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1426元，由候文宝负担967元，由张泽英负担459元，张泽英负担款项于本案判决生效之日起十日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。法院开户银行：工商银行湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 朱小琼
二〇一六年三月三十日
书记员 吴佳萍