河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漯民初字第19号
原告：徐振忠，男，汉族，1970年9月16日出生，住河南省漯河市召陵区万庄南园街*号院**号。
委托代理人：张保国，河南汇星律师事务所律师。
被告：漯河市鑫海房地产开发有限责任公司。住所地：河南省漯河市召陵区人民东路一巷。
法定代表人：李林锴，该公司总经理。
被告：李林锴，男，汉族，1972年2月21日出生，住河南省漯河市召陵区。
第三人：郑州建安建筑工程有限公司许昌分公司。住所地：河南省许昌市魏都区西环路中段。
负责人：蔺晓恒，该公司经理。
委托代理人：谭现华，该公司法律顾问。
原告徐振忠因与被告漯河市鑫海房地产开发有限责任公司（以下简称漯河鑫海公司）、李林锴，第三人郑州建安建筑工程有限公司许昌分公司（以下简称郑州建安公司许昌分公司）合同纠纷一案，徐振忠于2015年1月20日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭审理了本案。原告徐振忠的委托代理人张保国，第三人郑州建安公司许昌分公司的委托代理人谭现华到庭参加诉讼。被告漯河鑫海公司、李林锴经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐振忠诉称：2013年9月27日，徐振忠经人介绍与漯河鑫海公司法定代表人李林锴认识，李林锴称其公司在临颍县南街村107国道路西有一房产开发项目，工程名称为临颍御景苑小区。该项目尚未招投标，其愿意让徐振忠承包组织施工，双方协商由漯河鑫海公司与郑州建安公司许昌分公司签订工程施工合同，徐振忠与郑州建安公司许昌分公司签订内部承包协议，由徐振忠先交纳工程保证金400万元。之后漯河鑫海公司与郑州建安公司许昌分公司签订了工程施工合同，徐振忠于2013年11月1日向漯河鑫海公司支付400万元保证金，漯河鑫海公司向徐振忠出具400万元的收据。2014年5月26日为推进项目准备，徐振忠与郑州建安公司许昌分公司签订内部承包协议。然而漯河鑫海公司却迟迟不能协调政府机构组织招投标工作，2014年12月24日漯河鑫海公司法定代表人李林锴称项目正在推进，资金紧张，又向徐振忠借款205万元。事后据了解，漯河鑫海公司该宗合同项目地块已抵押给金融机构，且根据规划不具备招投标条件，项目根本无法启动。根据建筑法规相关规定，漯河鑫海公司在工程项目招投标之前签订施工合同属无效合同，收取工程保证金属违规违法行为，应予退还。并且漯河鑫海公司现已出现财务危机，其项目地产及其他财产也已被法院查封扣押，已丧失招投标前提条件。请求判令：漯河鑫海公司返还保证金400万元，李林锴负连带偿还责任；2、漯河鑫海公司偿还借款205万元，李林锴负连带偿还责任；3、诉讼费用由漯河鑫海公司、李林锴连带承担。
漯河鑫海公司、李林锴缺席未答辩。
郑州建安公司许昌分公司述称：郑州建安公司许昌分公司与漯河鑫海公司签订合同属实，但项目均是徐振忠与李林锴、漯河鑫海公司进行联系，相关保证金及手续费用均是徐振忠个人所交，郑州建安公司许昌分公司没有出费用，均由徐振忠垫付。徐振忠向李林锴、漯河鑫海公司交保证金是事实。郑州建安公司许昌分公司与徐振忠签订内部承包合同，合同约定保证金纠纷也由徐振忠个人起诉、追要，现在漯河鑫海公司工程一直没开工，应依法承担相应责任。
徐振忠为支持其诉请主张，在庭审中向本院提交下列证据：第一组证据，1、漯河鑫海公司和郑州建安公司许昌分公司签订的施工合同。证明漯河鑫海公司按建筑市场惯例将临颍御景苑小区承包给郑州建安公司许昌分公司，合同无日期，在招标后填写。2、建设工程内部承包协议一份，根据惯例，郑州建安公司许昌分公司与徐振忠签订内部承包协议，项目经理自筹资金，负责合同履行。徐振忠直接向漯河鑫海公司交400万元保证金，若以后不中标，徐振忠可要回，若中标，转为预付款。3、财务收据，有漯河鑫海公司的财务专用章，收到400万。4、银行转款凭证4份，两份是徐振忠向李林锴转款，分别是100万和62万。另外两份是由徐振忠直接向李林锴账户存的款，分别是30万和35万。还有一笔现在票据找不到，正在和银行协调，申请查询，一周内提交。第二组证据，借条一份，证明借款205万，理由是工程马上招标，还有一些费用需要解决。庭后提交转款记录两份，证明于2013年9月27日向李林锴分两次转款48万元和87万元。
本院经审理查明：2013年9月27日，漯河鑫海公司和郑州建安公司许昌分公司签订工程施工合同，约定漯河鑫海公司将临颍御景苑小区承包给郑州建安公司许昌分公司，郑州建安公司许昌分公司在正式进场后交质量安全保证金400万元，签订合同支付235万元，其余款项2013年10月20日结清，主体结构±0完成后退还50%的保证金，主体结构封顶完成后退还50%的保证金，该合同开工日期及竣工日期均未填写。2014年3月29日，郑州建安公司许昌分公司与徐振忠签订建设工程内部承包协议，约定郑州建安公司许昌分公司如中标临颍御景苑小区工程，郑州建安公司许昌分公司保证由徐振忠负责组织施工，该工程保证金400万元由徐振忠自行筹措向建设单位交纳。徐振忠通过银行转账、向漯河鑫海公司法定代表人李林锴账户存款、现金支付等方式先后支付漯河鑫海公司400万元。漯河鑫海公司于2013年11月1日向徐振忠出具收据一份，内容为：“今收到徐振忠御景苑工程保证金人民币肆佰万元整，￥4000000元。”
诉讼过程中，徐振忠撤回“漯河鑫海公司偿还借款205万元，李林锴负连带偿还责任”的诉讼请求。
本案的争议焦点是：徐振忠诉请漯河鑫海公司返还其保证金400万元、李林锴负连带偿还责任，应否予以支持。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，漯河鑫海公司和郑州建安公司许昌分公司签订工程施工合同、郑州建安公司许昌分公司与徐振忠签订建设工程内部承包协议，违反上述法律规定，属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于本案中的工程施工合同、建设工程内部承包协议无效，建设工程也未进行实际施工，漯河鑫海公司应将收取徐振忠的工程保证金400万元予以返还。徐振忠诉请漯河鑫海公司返还工程保证金400万元于法有据，本院依法予以支持，该诉讼请求的案件受理费38800元，由漯河鑫海公司负担。徐振忠要求李林锴负连带偿还责任的依据不足，本院对其该诉请依法不予支持。徐振忠撤回关于“漯河鑫海公司偿还借款205万元，李林锴负连带偿还责任”的诉讼请求，系其对自己诉讼权利的处分，本院依法予以准许，该诉讼请求的案件受理费15350元，减半收取7675元，由徐振忠负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、漯河市鑫海房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付徐振忠人民币400万元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二、驳回徐振忠关于李林锴负连带偿还责任的诉讼请求。
徐振忠已预交的案件受理费54150元，由漯河市鑫海房地产开发有限责任公司负担38800元，徐振忠负担7675元，退还徐振忠7675元；保全费5000元，由漯河市鑫海房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 石 笑 云
审判员 李 刚
审判员 刘 继 伟
二〇一五年十一月十六日
书记员 王亚丽（代）