湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第172号
上诉人（原审被告）嘉禾县袁家镇马头坑岭煤矿。
法定代表人雷三平，该矿矿长。
委托代理人雷波，嘉禾县司法局城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）彭雷保，男，1966年6月9日出生，汉族，湖南省嘉禾县人，农民。
委托代理人王文平，湖南嘉明律师事务所律师。
上诉人嘉禾县袁家镇马头坑岭煤矿（以下简称马头坑岭煤矿）因与被上诉人彭雷保劳动争议一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2014）嘉民一初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人马头坑岭煤矿的委托代理人雷波，被上诉人彭雷保及其委托代理人王文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，马头坑岭煤矿、彭雷保均是适格主体。2012年7月16日马头坑岭煤矿与彭雷保签订劳动合同，合同期限为2012年7月16日起至2014年1月16日止。彭雷保的岗位为井下维修岗位，工资为计件工资。2012年8月28日马头坑岭煤矿为彭雷保参加工伤保险。彭雷保的工作由马头坑岭煤矿的井下管理人员安排，彭雷保的工资为计件工资，每半个月统计一次，由彭雷保到马头坑岭煤矿处领取现金。2013年12月31日，双方解除劳动合同。2014年6月25日彭雷保进行职业性健康检查，同年6月27日，郴州市疾病预防控制中心出具职检字第43100014013298号郴州市职业性健康检查表，表明彭雷保双肺见散在粟粒状结节影，考虑粉尘引起尘肺样改变。随后，彭雷保向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年9月12日嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会作出嘉劳人仲案字（2014）第044号仲裁裁决，确认2012年7月至2013年12月期间彭雷保与马头坑岭煤矿双方存在劳动关系，驳回彭雷保其他仲裁请求。彭雷保不服，向法院起诉，请求：一、确认彭雷保于2012年7月至2013年12月期间与马头坑岭煤矿存在劳动关系；二、判令马头坑岭煤矿支付彭雷保经济补偿金12，000元；三、判令马头坑岭煤矿支付彭雷保违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金24，000元；四、判令马头坑岭煤矿支付彭雷保未提前通知解除劳动合同的一个月工资6000元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、彭雷保与马头坑岭煤矿是劳动关系还是承揽关系；二、彭雷保是被马头坑岭煤矿辞退还是自行离职，马头坑岭煤矿是否应按劳动合同法支付彭雷保经济补偿或赔偿金；三、马头坑岭煤矿是否应支付彭雷保未提前通知解除劳动合同的一个月工资。现分别阐述如下：
关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”，第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。彭雷保于2012年7月16日入职马头坑岭煤矿处，从事井下维修工作，并于同日签订期限为2012年7月16日起至2014年1月16日止的劳动合同。2012年8月28日马头坑岭煤矿为彭雷保参加工伤保险，双方存在劳动关系。马头坑岭煤矿辩称双方之间是承揽关系，没有事实依据，应不予采信。
关于焦点二。本案中，双方的劳动合同到期日为2014年1月16日，双方于2013年12月31日解除劳动合同。彭雷保主张是被马头坑岭煤矿辞退，马头坑岭煤矿主张是彭雷保自行离开，但双方均无证据证明自己的主张。本案中，双方双方解除劳动合同时距双方劳动合同到期日仅余16天，根据案件实际情况，以认定为由用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同为宜。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”，马头坑岭煤矿应向彭雷保支付经济补偿金。而违法解除劳动合同的赔偿金是基于彭雷保过错性解约的情形而提出的。因解除劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同，马头坑岭煤矿应给付彭雷保经济补偿，彭雷保在请求支付经济补偿的同时又请求支付赔偿金，缺乏事实和法律依据，应不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，彭雷保的工作年限为1年5个月16天。双方均未提出证据证明解除合同前12个月彭雷保的平均工资，应认为应参照郴州市上年度职工月平均工资3399元的标准赔付。故马头坑岭煤矿应向彭雷保支付经济补偿金5098.5元（3399元／月×1.5个月），彭雷保诉请12，000元，超过部分应不予支持。
关于焦点三。用人单位可以选择提前三十日或额外支付劳动者一个月工资的代通知金，解除符合劳动合同法第四十条规定情形的劳动合同。本案中，双方劳动合同解除的原因并非基于劳动合同法第四十条规定的情形，而是双方协商一致解除劳动合同，彭雷保的该项主张无事实和法律依据，应不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、确认原告彭雷保与被告嘉禾县袁家镇马头坑岭煤矿在2012年7月至2013年12月期间存在劳动关系；二、由被告嘉禾县袁家镇马头坑岭煤矿支付原告彭雷保经济补偿金5098.5元，此款限本判决生效后十日内付清；三、驳回原告彭雷保的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告嘉禾县袁家镇马头坑岭煤矿负担。”
上诉人马头坑岭煤矿不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、马头坑岭煤矿将煤矿内维修煤道业务承包给彭雷保，彭雷保雇请彭社忠共同维修，维修费按工程量半月结算一次，该事实有彭社忠在法庭上予以证实，彭雷保不由马头坑岭煤矿安排工作，也不参加煤矿签到和其他安全会议，马头坑岭煤矿与彭雷保签订劳动合同，为彭雷保办理工伤保险是为了防止意外事故发生后减少用工主体责任，马头坑岭煤矿与彭雷保之间是承揽关系而不是劳动关系。二、彭雷保自行离开马头坑岭煤矿，原审判决上诉人给付经济补偿金，判决错误。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求撤销原审判决，改判驳回彭雷保的诉讼请求。
被上诉人彭雷保答辩称：彭雷保与马头坑岭煤矿签订了从2012年7月16日与2014年1月16日的劳动合同，并且参加了职工工伤保险，彭雷保服从马头坑岭煤矿的安排从事井下维修工作；彭雷保与部分职工工资发放方式及考勤方式不同是因为岗位不同，工作性质不同；彭雷保因为职业病观察对象后，马头坑岭煤矿在彭雷保未进行离岗体检前就要求不要彭雷保上班，并称彭雷保自行离开煤矿，置劳动者的利益于不顾，违反劳动法规定。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：一、甲方马头坑岭煤矿与乙方彭雷保签订的《劳动合同书》第五条规定，工作时间和休息休假：（一）甲方严格按照法律法规规定安排乙方工作时间和休息休假时间；（二）乙方依法享受国家规定的节假日和本单位规定的休息休假制度。（三）如甲方安排乙方休息休假，乙方要求上班的，甲方根据相关政策法律规定处理。第八条劳动合同变更、解除、终止履行（三）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：2、乙方严重违反劳动纪律或者严重违反甲方依法制定的规章制度的……二、原审中，上诉人马头坑岭煤矿共申请了两名证人出庭作证，一名是马头坑岭煤矿医保管理人员肖志斌，另一名是马头坑岭煤矿的安全矿长王华斌。本院二审查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、彭雷保与马头坑岭煤矿之间是否系劳动关系；二、马头坑岭煤矿是否应给付彭雷保经济补偿金。
关于焦点一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于传来证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。本案中，彭雷保提供了与马头坑岭煤矿签订的书面劳动合同，证明双方之间存在劳动关系，马头坑岭煤矿抗辩认为该书面劳动合同是为了给彭雷保办理工伤保险而签订，实际上双方不存在劳动关系，马头坑岭煤矿为支持自己的抗辩主张，在原审中申请了肖志斌、王华斌两名证人出庭作证，但该两名证人均系马头坑岭煤矿的职工，与马头坑岭煤矿有利害关系，马头坑岭煤矿提交的证人证言证明力小于彭雷保提供的书证，马头坑岭煤矿在原审中并未申请彭社忠出庭作证，故对马头坑岭煤矿关于其与彭雷保系承揽关系，彭雷保与彭社忠一起承揽马头坑岭煤矿的井下维修业务的上诉理由，本院不予采纳。
关于焦点二。甲方马头坑岭煤矿与乙方彭雷保签订的《劳动合同书》第五条规定，工作时间和休息休假：（一）甲方严格按照法律法规规定安排乙方工作时间和休息休假时间；（二）乙方依法享受国家规定的节假日和本单位规定的休息休假制度。（三）如甲方安排乙方休息休假，乙方要求上班的，甲方根据相关政策法律规定处理。第八条劳动合同变更、解除、终止履行（三）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：2、乙方严重违反劳动纪律或者严重违反甲方依法制定的规章制度的……本案中，2013年12月31日，彭雷保未去马头坑岭煤矿工作，双方劳动关系解除。彭雷保主张马头坑岭煤矿无故解除劳动合同，请求判决马头坑岭煤矿支付经济补偿金及经济赔偿金；马头坑岭煤矿抗辩认为彭雷保自行离开煤矿，本院认为，双方签订的劳动合同到期日为2014年1月16日，彭雷保在合同到期前仍系马头坑岭煤矿的职工，按照双方签订《劳动合同书》第五条的规定，彭雷保上班或者休假应服从马头坑岭煤矿的时间安排，如彭雷保2013年12月31日后未按马头坑岭煤矿安排去上班，自行离开煤矿，违反马头坑岭煤矿的劳动纪律，则马头坑岭煤矿可以解除劳动合同，但马头坑岭煤矿未有解除与彭雷保之间劳动关系的行为，故马头坑岭煤矿主张彭雷保自行离开煤矿不符合合同约定，马头坑岭煤矿关于彭雷保自行离开煤矿，马头坑岭煤矿不应支付经济补偿金的上诉理由，不能成立，本院不予采信。
综上，上诉人马头坑岭煤矿的上诉理由不能成立，本院不予采信，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 杨利平
代理审判员 邵毅波
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 陈道勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。