北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3707号
上诉人（原审原告）上海颖文经贸有限公司，住所地上海市民晏路53号2幢5楼504室。
法定代表人杨颖，董事长。
委托代理人汪正，北京市东权律师事务所律师。
委托代理人付延芳，北京市东权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人庞磊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人重庆开门红商贸有限责任公司，住所地重庆市万州区北山小区C-10幢1单元402号。
法定代表人张廷凤。
上诉人上海颖文经贸有限公司（简称颖文公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第346号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第5778430号“宝拉之选PAULA’SCHOICE”商标（简称被异议商标），由重庆开门红商贸有限责任公司（简称开门红公司）于2006年12月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在国际分类第3类的肥皂、非医用沐浴盐、去污剂、皮革保护剂（上光）、化妆品用香料、化妆品、化妆用雪花膏、减肥用化妆品、牙膏、动物用化妆品商品上。
在法定异议期内，颖文公司向商标局提出异议申请，商标局经审理作出（2011）商标异字第29878号裁定（简称第29878号裁定），对被异议商标予以核准注册。
在法定复审期限内，颖文公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：1、颖文公司是美国宝拉珍选集团有限公司（PAULA’SCHOICEINC，简称宝拉珍选公司）在中国的总代理。宝拉珍选公司旗下的“PAULA’SCHOICE”牌化妆品有大量的销售。被异议商标明显损害了颖文公司的在先权利，是对颖文公司经使用具有一定影响力商标的抢注。2、“PAULA’SCHOICE”商标属于在中国未注册的驰名商标，被异议商标的申请注册是对“PAULA’SCHOICE”商标的复制、摹仿，容易误导消费者。综上，请求依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第一款和第三十一条的规定，不予核准被异议商标的注册。
颖文公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、代理协议复印件。2、“PAULA’SCHOICE”商标在国外和国内的宣传使用证据。3、在其他国家取得的商标注册证复印件。开门红公司在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字[2013]第90241号《关于第5778430号“宝拉之选PAULA’SCHOICE”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：1、颖文公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册之前，“PAULA’SCHOICE”作为商标使用在与被异议商标相同或类似的商品上，在中国经过长期使用已在市场上具有很高知名度，并为相关消费者所熟知，从而构成了驰名商标。故被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第一款的规定。2、颖文公司在本案中未明确被异议商标损害了其何种在先权利，亦未提交在被异议商标申请注册日前，与被异议商标相同或类似商品上已在中国大陆地区在先使用并产生一定影响商标的有效证据。故颖文公司的该项主张因缺乏事实依据，不予支持。综上所述，颖文公司所提异议复审理由不成立。商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
颖文公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审庭审中，颖文公司明确表示其提起本案诉讼的法律依据为2001年商标法第十三条第一款、第三十一条前半段在先商号权和名称权和后半段,且其对商标评审委员会作出被诉裁定的行政程序没有异议。
原审另查，颖文公司称被异议商标的注册申请损害了其在先商号权、名称权，但根据其在商标评审阶段提交的《商标异议复审申请书》等材料可知，其并未明确除商标权外的何种在先权利受到损害。
原审诉讼中，颖文公司向法院提交了开门红公司注册的商标信息以及美国华盛顿州商务部致商标评审委员会的函，用以证明开门红公司抢注他人商标，具有主观恶意，“PAULA’SCHOICE”商标具有国际影响。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。颖文公司提供的证据不足以证明在被异议商标申请注册前其主张驰名的“PAULA’SCHOICE”商标经过长期、大量的宣传使用，已经构成在中国大陆地区广为知晓的驰名商标。被异议商标申请注册不违反2001年商标法第十三条第一款的规定。
颖文公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册前，其将未注册的“PAULA’SCHOICE”或与之相近的标志作为商标在与肥皂、非医用沐浴盐、去污剂等商品相同或类似商品上使用并具有一定影响。另外，颖文公司称被异议商标的注册申请损害了其在先商号权和名称权，但根据其在商标评审阶段提交的《商标异议复审申请书》等材料可知，其并未明确除商标权外的何种在先权利受到损害。因此商标评审委员会在被诉裁定中的相应评述并无不当，应予确认。被异议商标的注册不违反2001年商标法第三十一条的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回颖文公司的诉讼请求。
颖文公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、被异议商标原申请人及开门红公司申请注册商标的行为是恶意抄袭颖文公司所代表的宝拉珍选公司具有较高知名度商标的行为。根据2001年商标法第四十一条第一款之规定，不应予以核准注册。原申请人刘丽娟及开门红公司均具有抄袭、抢注他人商标的一贯恶意。颖文公司在异议、异议复审及原审审理中均提到被异议商标原申请人及开门红公司恶意抄袭、抢注宝拉珍选公司的商标，违反了诚实信用原则。原审法院对此不予置评，遗漏颖文公司诉讼请求，程序违法，事实认定有误。2、被异议商标原申请人及开门红公司申请注册被异议商标的行为是以不正当手段抢先注册宝拉珍选公司已经使用并具有一定影响的“PAULA’SCHOICE”商标的行为，不应予以核准注册。3、被异议商标原申请人及开门红公司申请注册被异议商标的行为损害了宝拉珍选公司依法享有的在先商号权，不应予以核准注册。4、宝拉珍选公司在先使用的“PAULA’SCHOICE”商标在中国为相关公众所熟知，符合中国驰名商标的认定条件，被异议商标是对宝拉珍选公司驰名商标的摹仿和翻译，不应予以核准注册。
商标评审委员会和开门红公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标档案、第29878号裁定、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，颖文公司向本院提交了15份证据，分别为：1、宝拉珍选公司企业名称变更证明的公证认证件，宝拉珍选公司于2012年11月被正向思维概念有限责任公司兼并，同日正向思维概念有限责任公司变更名称为美国宝拉珍选有限责任公司（PAULA’SCHOICE，LLC），用以证明宝拉珍选有限责任公司享有在先商号权益；
2、“PAULA’SCHOICE”商标在美国的注册信息；
3、paulaschoice.com域名注册信息及网站的历史网页；
4、宝拉珍选公司出具的授权书，授权颖文公司作为“PAULA’SCHOICE”品牌产品中国独家代理经销商；
5、被异议商标申请日之前，“PAULA’SCHOICE”产品在淘宝网的销售记录；
6、被异议商标申请日之前，中国大陆地区网络论坛上关于宝拉珍选公司及其产品的介绍；
7、“PAULA’SCHOICE”品牌创始人的百度百科介绍及2006年12月11日至2016年7月4日之间有关“宝拉珍选PAULA’SCHOICE”的中文网络媒体报道；
8、被异议商标的商标申请材料、异议答辩材料、原申请人刘丽娟转让给开门红公司的材料；
9、刘丽娟申请注册的商标列表及部分被刘丽娟抢注的商标信息；
10、被刘丽娟抢注商标的在先权利人信息；
11、3M公司针对刘丽娟抢注的第5745828号商标提起诉讼的判决书；
12、中国商标网显示的开门红公司申请注册的商标列表及部分被开门红公司抢注的商标信息；
13、被开门红公司抢注商标的在先权利人信息介绍；
14、开门红公司的企业工商信息；
16、开门红公司在商标转让平台上兜售其申请注册商标。
商标评审委员会和开门红公司未对上述证据发表质证意见。
根据颖文公司在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据，可以认定：被异议商标的原申请人为刘丽娟。颖文公司于2009年获得宝拉珍选公司授权作为中国唯一授权总代理。
根据颖文公司在本院诉讼中提交的证据，可以认定：淘宝网的登录人为杨颖，登录店铺为“宝拉珍选品牌店”，2005年至2006年期间该店铺有销售“PAULA’SCHOICE”品牌化妆品的交易记录，但销售数量较少。2005年国内的部分论坛有关于“PAULA’SCHOICE”化妆品的讨论，但论坛贴数较少。绝大部分中文网络媒体关于“PAULA’SCHOICE”品牌的介绍和报道均在被异议商标申请日之后。
另查，颖文公司在《商标异议复审申请书》中提出的法律依据为2001年商标法第十三条和第三十一条。
以上事实，有颖文公司在本院诉讼中提交的证据材料、商标异议复审申请书等证据材料在案佐证。
本院认为：2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
颖文公司在商标异议复审中未明确其主张的在先权利为何种具体权利，虽颖文公司在原审审理中明确主张在先商号权益，但由于商标评审委员会对此未作出评述，故原审法院对此未予评述亦无不当。同时，即使对被异议商标是否侵犯颖文公司主张的在先商号权益进行审查判断，根据颖文公司提供的在案证据显示，颖文公司于2009年方才获得宝拉珍选公司在中国的经销授权，在此之前，尤其是被异议商标申请日之前，宝拉珍选公司在中国大陆地区的相关经营情况以及在化妆品领域的知名度情况并无充分证据予以佐证。鉴于此，相关公众难以将被异议商标与宝拉珍选公司之间产生联系，从而损害宝拉珍选公司的在先商号权益，故被异议商标的申请注册并未侵犯颖文公司主张的在先商号权益。
判断被异议商标是否构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标时，通常需要具备四个构成要件：1、他人商标为未注册商标且在被异议商标申请日之前已经使用并具有一定影响；2、被异议商标与在先商标相同或近似；3、被异议商标所使用的商品与在先商标使用的商品为同一种或者类似商品；4、被异议商标申请人具有恶意。该规定的立法目的在于基于诚实信用原则遏制恶意抢注他人知名商业标识的不正当行为。
根据颖文公司提供的在案证据，虽然在被异议商标申请日之前，淘宝网上有“PAULA’SCHOICE”品牌产品的销售，国内部分论坛及网络媒体有该品牌的相关讨论和报道，但由于销售数量及宣传报道数量有限，难以证明其主张的未注册“PAULA’SCHOICE”商标在被异议商标申请日之前已经在中国大陆地区具有一定影响。同时，仅凭被异议商标原申请人刘丽娟在异议答辩中的陈述以及申请注册其他商标的情况，亦不足以证明申请本案被异议商标的主观恶意。
2001年商标法第十三条第一款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
根据颖文公司提供的在案证据，不足以证明在被异议商标申请注册前其主张的“PAULA’SCHOICE”商标经过长期、大量的宣传使用，已构成在中国大陆地区广为知晓的驰名商标。因此，被异议商标的申请注册并未违反2001年商标法第十三条第一款的规定。商标评审委员会和原审法院对此认定正确。颖文公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
颖文公司在商标异议复审阶段并未提出2001年商标法第四十一条第一款的法律依据，在原审诉讼中明确提起本案诉讼的法律依据为2001年商标法第十三条第一款、第三十一条前半段在先商号权、名称权和后半段。因此，原审法院并不存在漏审的问题。颖文公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海颖文经贸有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 俞惠斌
二〇一六年十一月十四日
书记员 刘 妍