贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终2542号
上诉人（原审原告）：清镇市永合生态农业农民专业合作社，住所地贵州省贵阳市清镇市新店镇永合村瑶山梨园。
法定代表人：陈德全，该合作社董事长。
委托诉讼代理人：雷显强，男，1968年12月14日出生，汉族，该合作社员工，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：徐建国，男，1955年10月10日出生，汉族，该合作社员工，住贵州省贵阳市南明区。
被上诉人（原审被告）：金召祥，男，1977年1月14日出生，汉族，住贵州省。
被上诉人（原审被告）：徐娅，女，1977年6月20日出生，汉族，住贵州省。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱永勇，贵州民尚律师事务所律师，执业证号：15201200210370188。
原审第三人：清镇市新店镇人民政府，住所地贵州省清镇市新店镇。
法定代理人：陈某1，该镇镇长。
上诉人清镇市永合生态农业农民专业合作社（以下简称永合生态合作社）因与被上诉人金召祥、徐娅、原审第三人清镇市新店镇人民政府（以下简称新店政府）侵权责任纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
永合生态合作社上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判二被上诉人立即将侵占的土地上附着物补偿款150135.5元归还上诉人，并按照银行同期贷款利率支付从2015年4月至归还完毕资金侵占期间的利息，利息暂定为25688元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足。2014年1月2日，召开会议讨论通过永合生态合作社的成立及相关章程的事项，2014年1月16日正式成立，2014年1月2日的会议纪要有金召祥的亲笔签名，会议纪要中并未体现金召祥有反对或不参与成立永合生态合作社的意思表示，其系永合生态合作社的股东。且《瑶山庄园合伙协议》是经法院判决确认有效的，永合生态合作社已成立四年，金召祥并未提出异议，也未向有关机关行使撤销权，其不主张应视为对永合生态合作社成立的认可。至于金召祥是否参与经营管理，不影响其身份。2、一审法院以本案的土地补偿款在第三人处，不在二被上诉人处为由不支持上诉人的诉请，理由不成立。上诉人未领到补偿款是由于被上诉人金召祥未按《瑶山庄园合伙协议》及2014年1月2日、2014年5月3日召开的股东会议精神办理相关的权属变更手续，并把涉案土地在离婚时故意分配给其妻子徐娅以达到转移资产的目的，才导致了上诉人未领到补偿款。3、因为一审法院认定事实不清，证据不足，导致一审法院适用法律错误。
金召祥、徐娅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
新店政府未提交答辩意见。
永合生态合作社向一审法院诉讼请求：1.请求依法判令二被告立即将侵占的土地上附着物补偿款人民币壹拾伍万万零壹佰叁拾伍元伍角（￥150135.5元）归还原告；2.请求判令二被告按照银行同期贷款利率支付从2015年4月至归还完毕止资金侵占期间的利息，利息暂定为人民币25688元；3.案件受理费由被告承担。
当事人围绕诉讼请求，原告提供了营业执照复印件、工商登记信息复印件、负责人身份证复印件、证明、2014年5月3日会议记录复印件、瑶山庄园合作协议复印件、入股协议复印件、天生村瑶山茶场承包协议书复印件、2014年1月2日、2014年1月17日、2014年1月18日天生村将瑶山茶场承包的工作会议纪要复印件、被告土地及附着物计价清单复印件、原告及其他股东入股资金凭证复印件、（2015）清民初字第434号民事判决书复印件、（2015）筑民二（商）终字第1292号民事判决书复印件、2014年绘制的效果图复印件、贵黔高速补偿清册复印件、合作社劳动管理缺席复印件、协议复印件、第四次会议复印件、开设合作社账户申请复印件；被告提供的天生村瑶山茶场承包协议书复印件、天生村将瑶山茶场承包的工作会议纪要，2009年办理的林权证复印件、个体工商户营业执照复印件、收据复印件、照片、离婚证复印件、证人罗某、陈某2证言、笔迹鉴定报告、鉴定发票等证据。一审法院组织当事人年了质证。根据提供的证据及当事人陈述，双方无争议的事实为：
2006年3月28日，新店镇天生村村民委员会（甲方）与金召祥（乙方）签订《天生村瑶山茶场承包协议书》，主要内容为：甲方将隶属天生村瑶山茶场承包给乙方进行开发；荒山承包年限及方式以国家对集体荒山承包经营政策为准。双方还约定承包费用及付款方式、荒山范围等。2009年2月5日，清镇市林业绿化局发放编号为B5201145975的《林权证》，载明“林地所有权权利人为新店镇天生村；林地使用权权利人金召祥；森林或林木所有权权利人金召祥；森林或林木使用权权利人金召祥；林地坐落于贵州省清镇市新店镇天生村马尾组；小地名瑶山；面积105.10亩；主要树种梨；林种经济林；林地使用期70年；终止日期2077年12月31日；四至：东抵曾家明、谢平土，南抵本村集体林地，西抵路，北抵老寨田组林地”。
2013年8月6日，陈德全（甲方）、金召祥（乙方）、吴学军（丙方）签订《瑶山庄园合伙协议》，主要内容为甲乙丙三方自愿合伙经营鸭池河山庄，总投资240万元人民币。其中甲出资80万元；乙以承包所有土地及现有土地上所有附产物（房屋、植物和资产）折合80万元；丙出资80万元（含谢某10万元）。合伙后原金召祥所承包全部土地权属归合伙三人共有，即山庄共有；原金召祥所承包全部土地上的一切副产物均属于山庄所有等。附件包括金召祥出资80万元的构成为：植物12000株、泵房水池、电设备、开挖、库房300平方米、打地面300平方米材料、制冷机、房子及7年工资。
2013年8月8日，鸭池河山庄（甲方）与谢某签订《入股协议》，主要内容为：经2013年8月7日鸭池河山庄（瑶山山庄）董事会研究决定，一致同意谢某同志以现有资产入股，包括现有猪舍一处约500平方米，猪仔及成年猪12头，折合人民币10万元。
2014年1月2日、2014年1月6日、2014年1月17日，2014年1月18日，陈德全、金召祥、吴学军、谢某在永合村瑶山召开会议研究瑶山山庄的组织构建，经营模式等。
2015年，贵黔高速公路（清镇段）占用金召祥与其妻徐娅栽种的树木及修建的房屋等，其中徐娅名下的林木325株，补偿金额为6.5万元；简易棚180平方米2.16万元。金召祥名下林木313株，补偿金额为2.015万元。
2015年3月3日，金召祥以陈德全、吴学军为被告向一审法院提起合同纠纷诉讼。金召祥的诉讼请求为：1、确认原告与被告于2013年8月6日签订的《瑶山庄园合伙协议》无效；2、判令被告返还原告林权证号为清府林证字（2009）第5201810100201-1Ⅱ1号的位于清镇市××××105亩林地；3、判令被告按贵黔高速征收补偿标准，赔偿因非法开采矿产对原告造成的损失11.596万元（具体构成为：梨树300棵共6万元，李树100棵共2万元，茶树150棵共0.3万元，桃树90棵共0.18万元，柏树40棵共0.116万元，土地修复费用3万元）；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院于2015年7月20日作出（2015）清民初字第434号民事判决书，以《瑶山庄园合议协议》并无法律规定的无效情形，应属有效协议。金召祥的诉讼主张缺乏证据支撑，驳回了金召祥的诉讼请求。金召祥上诉后，贵阳中院以（2015）筑民二（商）终字第1292号民事判决书维持了原判。
双方有争议的事实为：
金召祥是否参与了永合生态合作社的设立、运营、管理。
原告认为金召祥参与了永合生态合作社的设立、运营等。向一审法院提供了下列证据：（1）清镇市永合生态农业农民专业合作社的工商查询结果。载明：统一社会信誉代码：93520181MA6EGKYC7L;注册号：520181NA000181X;组织机构代码：09032784－X；经营状态：存续；法定代表人：陈德全；注册资本：480万元人民币；公司类型：农民专业合作经济组织；成立日期：2014－01－16；营业期限：无固定期限；登记机关：清镇市市场监督管理局；主要人员：陈德全、金召祥、吴凯、吴学军、谢某。（2）永合生态合作社的企业档案资料复印件，包括申请登记表、登记审核表、名称（3）《贵州省农村信用社开立单位银行结算账户申请书》，证明永合生态合作社于2014年2月11日在清镇市农村信用合作联社红旗路分社开设有基本存款账户。
被告认为金召祥没有参与永合生态合作社的设立、运营、管理。向一审法院提供了以下证据：（1）永合生态合作社在清镇市工商局的经营情况记录，载明2015年至2017年，永合生态合作社均被清镇市工商局列入经营异常名录。原因为未按照《农民专业合作社年度报告公示办法》规定报送年度报告并公示。（2）向一审法院申请对永合生态社设立报批材料中“金召祥”的签名是否为金召祥本人签名进行鉴定。一审法院依法委托后，贵州中一司法鉴定中心作出贵中一司鉴[2017]文鉴字第2881号司法鉴定意见书，鉴定意见为：盖印有“清镇市工商行政管理局企业档案查询专用章”印文的编号为2014－农专－05的企业档案资料内：1.第6页：落款日期为2014年1月8日的《任命书》上全体成员签字处“金召祥”签名字迹（复印件）不是金召祥本人所书写；2.第9页：会议时间为2014年1月6日（下午）、编号为社（纪）字01的《会议纪要》第2页上参会人签字处“金召祥”签名字迹（复印件）不是金召祥本人所书写；3.第13页：落款日期为2013年12月31日的《清镇市永合生态农业农民专业合作社章程》第4页上理事会成员签字处“金召祥”签名迹（复印件）不是金召祥本人所书写；4.第15页：落款日期为2014年元月8日的《农民专业合作社成员出资清单》上序号2一行出资成员签字或盖章处“金召祥”签名字迹（复印件）不是金召祥本人所书写。（3）鉴定费发票1张，金额为7200元。（4）证人罗某、陈某2的证言。证明罗某、陈某2均为徐娅雇佣的工人，为徐娅在本案争议的地块进行种植等，由徐娅支付报酬。
根据原被告就争议事实提供的证据，一审法院认定金召祥未参与永合生态合作社的设立、运营、管理。理由为金召祥虽然与其余股东签订了《瑶山庄园合议协议》，但未根据协议要求将相关入股财物转入合伙企业。金召祥承包的林地等亦未纳入合伙企业的共同管理。永合生态合作社的出资金额与《瑶山庄园合议协议》约定的出资金额不一致，永合生态合作社向清镇市工商局设立报批材料中均无金召祥的本人签名。
一审法院认为，成立合伙企业，需要有合伙协议、合伙企业的名称和生产经营场等。本案中，金召祥与陈德全、吴学军签订了《瑶山庄园合伙协议》，约定了总投资，经营营场所等。但是，金召祥未参与永合生态合作社的设立、申报、经营及管理等工作；永合生态合作社载明的主要人员与《瑶山庄园合伙协议》的合伙人不一致；原告也无证据证明《瑶山庄园合伙协议》就是永合生态合作社的合伙协议。因此，原告不能因金召祥签订了《瑶山庄园合伙协议》要求金召祥履行永合生态合作社的股东义务。并且，本案的土地补偿款在第三人处，不在二被告处，对于原告的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十四条“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”、第十九条“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。”、《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：驳回原告清镇市永合生态农业农民专业合作社的诉讼请求。案件受理费3816元，减半收取1908元，鉴定费7200元，共计9108元，由原告清镇市永合生态农业农民专业合作社负担。
二审中，上诉人永合生态合作社申请证人谢某出庭作证，拟证明被上诉人金召祥是永合生态合作社的合伙人，在办理永合生态合作社的注册登记手续时，均是委托吴学军、陈德全去办理。被上诉人金召祥对证人证言的三性均不予认可。二审查明其余事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，本案的争议焦点为：永合生态合作社是否有权对本案的土地补偿款150135.5元提出主张。
针对焦点，本院认为，永合生态合作社主张其应取得土地补偿款150135.5元的依据为金召祥系其股东，案涉土地已作为合伙财产入股，首先，虽然金召祥与其余股东签订了《瑶山庄园合伙协议》，但合伙协议中约定的出资额、出资方式与《永合生态合作社章程》约定的出资额、出资方式不相符，股东人数也与永合生态合作社股东人数不相符。无法证明《瑶山庄园合伙协议》就是永合生态合作社的合伙协议。其次，根据鉴定书载明，永合生态合作社在清镇市工商行政管理局办理注册登记的《任命书》、1月6日的《会议纪要》、《合作社章程》、《出资清单》上金召祥的签名均不是其本人书写。永合生态合作社主张去办理注册相关手续时，系得到了金召祥的委托，对此其并未提交充分的证据证明，应认定金召祥并不知晓永合生态合作社成立的情形。再次，从现有证据来看，金召祥也未将其承包的土地及附着物转移至永合生态合作社，永合生态合作社也未提供充分证据证明金召祥参与了永合生态合作社的实际管理并取得收益。综上，应认定金召祥未参与永合生态合作社的设立、经营及管理工作。因此，根据现有证据并不能充分证明金召祥系永合生态合作社的股东，永合生态合作社主张应取得案涉土地补偿款的理由不成立。
综上所述，永合生态合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3816元，由清镇市永合生态农业农民专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长 甘 炫
审判员 符黎音
审判员 刘 静
二〇一八年五月十九日
书记员 袁晓燕