福建省南平市延平区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延民初字第1960号
原告：福建南平农村商业银行股份有限公司夏道支行，住所地南平市延平区夏道镇龙景路20号。
法定代表人：林凌，支行行长。
委托代理人：陈伟翔，男，福建南平农村商业银行股份有限公司夏道支行客户经理，住南平市延平区。
委托代理人：唐自晖，福建舜宁律师事务所律师。
被告：邓斌，男，1967年3月15日出生，汉族，居民，住南平市延平区。
被告：李红，女，1971年11月11日出生，汉族，居民，住南平市延平区。
被告：程心津，男，1957年12月8日出生，汉族，居民，住南平市延平区。
被告：张小凤，女，1961年6月25日出生，汉族，居民，住南平市延平区。
被告：徐藕生，男，1954年6月16日出生，汉族，南平市公安局延平分局铁路派出所退休民警，住南平市延平区。
被告：秦玉琴，女，1955年12月25日出生，汉族，南平市糖酒副食品公司退休职工，住南平市延平区。
以上二被告共同委托代理人：陈宗荣，福建双剑律师事务所律师。
原告福建南平农村商业银行股份有限公司夏道支行（以下简称农商行夏道支行）与被告邓斌、李红、程心津、张小凤、徐藕生、秦玉琴金融借款合同纠纷一案，本院于2015年4月15日立案受理。2015年5月14日，本案依法由审判员于健海适用简易程序公开开庭进行了审理。原告农商行夏道支行的委托代理人陈伟翔、被告邓斌、李红、被告徐藕生、秦玉琴的共同委托代理人陈宗荣到庭参加诉讼。被告程心津、张小凤经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。同日，被告秦玉琴以本案所涉证据中所有“秦玉琴”的签名均非其本人所签为由，向本院申请进行笔迹鉴定。经原告与被告秦玉琴共同选择，本院于2015年10月20日委托福建鼎力司法鉴定中心对原告所提交的证据《最高额抵押合同》中的“秦玉琴”是否为被告秦玉琴本人所签进行鉴定。2015年11月20日，福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎（2015）文鉴字第308号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为“检材《最高额抵押合同》落款左栏‘抵押人（签章）’处的‘秦玉琴’签名字迹不是秦玉琴所写”。本院于2015年11月23日收到鉴定意见书。2015年12月16日，本案依法由审判员于健海适用简易程序第二次公开开庭进行了审理。原告农商行夏道支行的委托代理人唐自晖、被告邓斌、李红、被告徐藕生、秦玉琴的共同委托代理人陈宗荣到庭参加诉讼。被告程心津、张小凤经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告农商行夏道支行诉称，2013年5月21日，被告邓斌因购建筑材料向原告申请贷款人民币105万元。双方于同日签订了《最高额抵押合同》、《保证借款合同》各1份。《保证借款合同》约定：借款金额为人民币105万元，借款期限自2013年5月21日至2016年5月15日止，借款月利率为7.95‰，逾期月利率为11.925‰。被告程心津、张小凤、徐藕生、秦玉琴为被告邓斌的借款提供担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。《最高额抵押合同》约定：被告程心津、张小凤、徐藕生、秦玉琴分别以被告程心津、张小凤共同所有的坐落于南平市延平区剑津路2号（香樟名苑）4幢1502室的房产【房产证号：南房权证字第××号，土地证号：南国用（2012）第XXX号】、被告徐藕生、秦玉琴共同所有的坐落于南平市延平区横排路316国道C2幢3**室的房产【房产证号：南房权证字第××号，土地证号：南国用（2006）第X**号】为被告邓斌的借款提供抵押担保，抵押担保债权数额分别为人民币71万元、34万元。借款合同签订后，原告依约向被告邓斌发放了贷款人民币105万元，而被告邓斌未能按合同约定履行还款义务，仅支付利息至2014年11月20日。原告多次向被告催讨，被告仍未还款，其行为已构成违约。因原告向被告邓斌发放贷款时，尚处于被告邓斌、李红夫妻关系存续期间，故原告请求法院判令：1.被告邓斌、李红共同偿还原告借款本金人民币105万元和利息人民币42699.28元（截至2015年3月20日止）及之后的利息（从2015年3月21日起，按合同约定利率计算利息，至还清借款本金止）；2.确认被告邓斌、李红不能清偿上述债务时，则以被告程心津、张小凤所有的位于南平市延平区剑津路2号（香樟名苑）4幢15层1502室房产、被告徐藕生、秦玉琴所有的位于南平市延平区横排路316国道C2幢306室的房产折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿；3.被告程心津、张小凤、徐藕生对被告邓斌、李红上述全部债务承担连带清偿责任；4.被告邓斌、李红、程心津、张小凤、徐藕生五被告共同向原告支付原告为本次诉讼而支付的律师代理费人民币22000元。
被告邓斌辩称，被告邓斌是以个人名义替被告邓斌的老板程国英及其所设立的公司贷款的，所贷款项都是程国英及公司在使用。本案的其他被告也是程国英找来的，他们与程国英签有协议，程国英有付利息给他们。被告邓斌请求判令以拍卖、变卖抵押财产的价款优先偿还债务。另原告主张的律师代理费太高，被告邓斌无法承受。
被告李红承认原告在本案中所主张的事实，但认为，原告聘请律师产生的律师代理费与被告李红无关，不应由被告李红承担。
被告秦玉琴辩称，被告秦玉琴从未在《最高额抵押合同》、《保证借款合同》上签名，也没有委托他人代签。被告秦玉琴不应承担任何责任。被告秦玉琴为做笔迹鉴定所产生的鉴定费人民币10500元、交通费人民币908.20元，应由原告承担。
被告徐藕生辩称，因被告秦玉琴未在《最高额抵押合同》上签名，被告徐藕生也从未到房地产交易中心办理过抵押登记手续，因此，原告在放贷过程中违规操作，房产抵押无效，被告徐藕生不应承担抵押人的担保责任。另被告邓斌称，被告邓斌是以个人名义替被告邓斌的老板程国英及其所设立的公司贷款的，原告不能排除其与程国英及其手下的经办人员串通损害徐藕生、秦玉琴二被告的利益的可能，因此，应当认定被告徐藕生不承担保证责任。即使因为被告徐藕生在保证合同上的签名是真实的，而认定徐藕生需承担保证责任，因本案债权是人民币105万元（本金），物的担保（抵押）也是人民币105万元，根据《担保法》“物的担保优先”的原则，被告徐藕生也只对人民币105万元有抵押的担保以外的债权承担保证责任。原告的律师代理费的诉讼请求是在第一次庭审之后才提出来的，连对应的案件受理费都还没有交。根据《民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，原告增加的诉讼请求已经超过举证期限，原告应当另行主张。虽然《最高额抵押合同》、《保证借款合同》中有关于律师代理费的约定，但是该约定存于抵押范围或保证范围，而不是违约方面的约定，故原告关于律师代理费的主张缺乏合同依据，应予驳回。
被告程心津、张小凤未作答辩。
经审理查明：邓斌、李红在本案贷款发生时系夫妻；被告程心津、张小凤系夫妻；被告徐藕生、秦玉琴于1980年12月1日登记结婚，系夫妻。2013年5月21日，被告邓斌以购建筑材料为由向原告申请贷款人民币105万元。双方于同日签订了《最高额抵押合同》、《保证借款合同》各1份。《保证借款合同》约定：借款金额为人民币105万元，借款期限自2013年5月21日至2016年5月15日止，借款月利率为7.95‰，逾期月利率为11.925‰。被告程心津、张小凤、徐藕生、秦玉琴为被告邓斌的借款提供担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。合同第二条“借款人权利和义务”第十项约定：“承担与本合同及本合同项下担保有关的律师服务、保险……等所有费用……”，第五条“保证人承诺”第四项约定：“保证担保范围包括本合同项下主债权本金、利息……实现债权的一切费用……”。《最高额抵押合同》约定：被告程心津、张小凤、徐藕生、秦玉琴分别以被告程心津、张小凤共同所有的坐落于南平市延平区剑津路2号（香樟名苑）4幢1502室的房产【房产证号：南房权证字第××号，土地证号：南国用（2012）第XXX号】、被告徐藕生、秦玉琴共同所有的坐落于南平市延平区横排路316国道C2幢3**室的房产【房产证号：南房权证字第××号，土地证号：南国用（2006）第X**号】为被告邓斌的借款提供抵押担保，抵押担保债权数额分别为人民币71万元、34万元。该合同第二条约定：“抵押担保的范围包括主合同项下主债权本金、利息……实现债权的一切费用……”。上述合同签订后，原告依约向被告邓斌发放了贷款人民币105万元，而被告邓斌未能按合同约定履行还款义务，仅支付利息至2014年11月20日，各保证人亦未履行保证义务。原告遂诉至本院。2015年10月19日，原告与被告秦玉琴一致同意只对《最高额抵押合同》中的“秦玉琴”是否为被告秦玉琴本人所签进行鉴定，无论鉴定意见认定“秦玉琴”是否为秦玉琴本人亲笔书写，鉴定意见都当然地适用于其他有“秦玉琴”签名的书证。2015年10月20日，本院委托福建鼎力司法鉴定中心对原告所提交的证据《最高额抵押合同》中的“秦玉琴”是否为被告秦玉琴本人所签进行鉴定。2015年11月20日，福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎（2015）文鉴字第308号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为“检材《最高额抵押合同》落款左栏‘抵押人（签章）’处的‘秦玉琴’签名字迹不是秦玉琴所写”。
另查明，被告徐藕生用于抵押的坐落于南平市延平区横排路316国道C2幢306室的房产于1999年购买，房屋所有权人登记为徐藕生。
本院认为，原告与被告邓斌、程心津、张小凤、徐藕生签订的《最高额抵押合同》、《保证借款合同》系各方当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，该合同有效成立。被告邓斌在取得贷款后，未按约向原告支付利息，负有过错，应当向原告承担偿还贷款本金及利息的责任。故本院对原告要求被告邓斌偿还贷款本息的诉讼请求予以支持。被告邓斌是在其与被告李红夫妻关系存续期间向原告贷款，且被告李红未举证证明原告与邓斌明确约定本案债务为邓斌个人债务，或其与邓斌间约定适用分别财产制并且原告知道该约定，故本案债务应认定为夫妻共同债务。原告要求被告李红与被告邓斌共同偿还借款的主张，符合法律规定，本院予以支持。被告邓斌主张，其是以个人名义替自己的老板程国英及其所设立的公司贷款的，所贷款项都是程国英及公司在使用。请求在本案执行时，首先拍卖、变卖抵押房产。对此，本院认为，被告邓斌关于其贷款用于他处的主张没有相应的证据支持，本院不予采纳；其要求在执行过程中首先拍卖抵押房产的主张，没有法律依据，本院不予采纳。被告徐藕生亦主张原告对被告邓斌是以自己的名义贷款，所贷款项都是程国英及公司在使用的事实是明知的，因此原告存在与程国英及其手下的经办人员串通损害徐藕生、秦玉琴二被告的利益的可能，故被告徐藕生不应承担保证责任。对此，本院认为，被告徐藕生虽提交了证据，但该证据不足以证明原告与程国英及其手下的经办人员串通损害徐藕生、秦玉琴二被告的利益的事实，本院对被告徐藕生不应承担保证责任的主张不予采纳。被告徐藕生另主张，登记于被告徐藕生名下的抵押房产购买于被告徐藕生、秦玉琴夫妻关系存续期间，为被告徐藕生夫妻共同财产。而被告秦玉琴未在《最高额抵押合同》上签名，被告徐藕生也从未到房地产交易中心办理过抵押登记手续。因此，可以认定原告在办理抵押借款过程中违规操作，被告徐藕生擅自处分夫妻共同财产等事实。根据担保法司法解释的规定，被告徐藕生的房产抵押无效，不应承担抵押人的担保责任。对此本院认为，被告徐藕生在未经被告秦玉琴同意的情况下将夫妻共同所有的涉案房产设立抵押权，其行为可认定为部分共有人擅自处分共有财产的行为。但被告徐藕生提供抵押的房屋的全部产权登记在其个人名下，该不动产登记具有物权公示公信的效力。无论其记载的内容是否与实际相符，农商行夏道支行均有理由相信该产权证的真实性。我国法律、行政法规未规定抵押权人在接受抵押时负有对抵押物的产权证做实质性审查的义务。农商行夏道支行基于对房屋产权登记的信赖而与徐藕生签订《最高额抵押合同》，并至房产管理部门办理了抵押登记，该合同有效成立。《中华人民共和国城市房地产管理法》仅规定，房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面合同，未规定抵押人必须到房地产管理部门办理抵押登记。《中华人民共和国担保法》及其司法解释也未做类似规定，故本院对被告徐藕生关于其本人未到房地产管理部门办理抵押登记，抵押无效的主张不予采纳。在没有证据证明农商行夏道支行存在恶意的情形下，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第89条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”的规定，农商行夏道支行的合法权益应予以保护。综上，农商行夏道支行在被告邓斌未按约履行偿还贷款本息的情况下诉请要求对涉案抵押房产享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。被告秦玉琴因此所蒙受的损失，可另案向被告徐藕生主张。被告徐藕生在《保证借款合同》上以保证人名义签名，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，至原告向本院提起诉讼时止，本案贷款的保证期间尚未届满，故被告徐藕生、程心津、张小凤应根据《保证借款合同》及《中华人民共和国担保法》的规定，在原告实现了抵押权后对原告仍未受偿的部分承担保证责任。原告于2015年4月15日向本院提起诉讼时，即主张了实现债权的费用，只是当时没有具体的项目及金额。原告在第二次庭审时明确了具体的项目及金额，因此不能认定原告关于律师服务费的主张是新增加的诉讼请求。《最高额抵押合同》、《保证借款合同》中均对抵押范围、保证范围作出了约定，其中就包含了贷款人实现债权的费用。原告为实现债权，聘请了律师作为其代理人，已实际支出了律师服务费。故原告提出的律师服务费的主张，有事实与法律依据，本院予以支持。被告秦玉琴主张，被告因鉴定产生的鉴定费、交通费应由原告承担。而原告主张，该费用应由败诉方承担。对此本院认为，《诉讼费用缴纳办法》第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。根据该规定文义，可得出鉴定费为诉讼费用之一的结论。该办法第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”。根据该款规定，鉴定费应由败诉方负担。本院认为，此处的“败诉方”的内涵应有所扩张。被告秦玉琴否认其有在《最高额抵押合同》、《保证借款合同》中签名，而原告坚持认为前述合同中的“秦玉琴”笔迹为被告秦玉琴本人所签。被告秦玉琴因此申请进行笔迹鉴定。在此情况下，对本案原、被告各方而言，受鉴定意见影响的仅有原告与被告秦玉琴。因此，当鉴定意见认为合同中的“秦玉琴”笔迹非被告秦玉琴书写而原告对该鉴定意见又无异议时，原告实际上已成为其与被告秦玉琴之间就被告秦玉琴本人是否有在《最高额抵押合同》、《保证借款合同》上签名之争的败诉方，故被告秦玉琴先行支付的鉴定费应由原告负担。关于被告秦玉琴主张的交通费，本院认为，我国法律并未对一方当事人因鉴定而产生的交通费如何负担作出规定，人民法院应当根据公平原则对此作出裁决。被告秦玉琴常住上海，其从上海乘火车至南平，再从南平至福州，其行程路线并无不妥之处。故本院认为，被告秦玉琴主张的交通费亦应由“败诉方”原告农商行夏道支行负担。但被告秦玉琴主张的交通费中，包括了被告代理人从南平至福州往返的交通费人民币110元，此部分费用不是必须发生的，应当在被告秦玉琴主张的交通费中扣除。此外，交通费中另有面值人民币20元的南平市地方税务局通用定额发票，该发票不是证明交通费的有效证据，本院对此部份交通费不予支持。被告程心津、张小凤经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款、第三十一条、第五十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第89条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，判决如下：
一、被告邓斌、李红应于本判决生效之日起10日内向原告福建南平农村商业银行股份有限公司夏道支行偿还借款本金人民币105万元及自2014年11月21日起至2015年3月20日，按合同约定利率计算的利息人民币42699.28元。自2015年3月21日起至贷款实际清偿完毕之日止的利息按合同约定的利率计算。
二、原告福建南平农村商业银行股份有限公司夏道支行对被告程心津、张小凤抵押的坐落于南平市延平区剑津路2号（香樟名苑）4幢1502室的房产【房产证号：南房权证字第××号，土地证号：南国用（2012）第02134号】的拍卖、变卖所得价款在人民币**万元范围内享有优先受偿权；对登记在被告徐藕生名下的坐落于南平市延平区横排路316国道C2幢306室的房产【房产证号：南房权证字第××号，土地证号：南国用（2006）第03865号】的拍卖、变卖所得价款在人民币**万元范围内享有优先受偿权。
三、被告程心津、张小凤、徐藕生在原告福建南平农村商业银行股份有限公司夏道支行实现了抵押权后对原告仍未受偿的部分承担连带清偿责任。
四、被告程心津、张小凤、徐藕生按本判决承担保证责任后，有权向被告邓斌、李红追偿。
五、被告邓斌、李红、程心津、张小凤、徐藕生应于本判决生效之日起10日内向原告福建南平农村商业银行股份有限公司夏道支行支付律师服务费人民币22000元。
六、原告福建南平农村商业银行股份有限公司应于本判决生效之日起10日内向被告秦玉琴支付鉴定费人民币10500元，交通费人民币776.20元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币7416元，由被告邓斌、李红、程心津、张小凤、徐藕生负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审判员 于健海
二〇一五年十二月二十二日
书记员 郑麟鹏
本判决依据的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》：
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》：
第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
89．共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。