山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁08民终442号上诉人（原审被告）：济宁京华眼科医院，住所地济宁市金宇西路*号。法定代表人：高伟兴，院长。委托诉讼代理人：苏显民，山东慧桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄某。法定代理人：黄中华，（系黄某之父），1976年5月18日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：王同敏、李福生，山东圣和律师事务所律师。原审被告：首都医科大学附属北京朝阳医院，住所地北京市石景山区工体南路*号。法定代表人：封国生，院长。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1967年4月27日出生，汉族，该医院眼科医生，住北京市海淀区。原审被告：北京大学人民医院，住所地北京市西城区西直门南大街**号。法定代表人：姜保国，院长。上诉人济宁京华眼科医院因与被上诉人黄某、原审被告首都医科大学附属北京朝阳医院、北京大学人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初5345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁京华眼科医院上诉请求：一、撤销原判，依法驳回被上诉人黄某的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人黄某承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人为被上诉人治疗完全遵守了医疗操作规范。在为被上诉人做完白内障手术后，被上诉人出院时完全正常，但是被上诉人出院后在家休养期间，没有注意眼部卫生，导致真菌感染。在手术后一周内出现真菌感染的情况极为少见，况且根据医学实践，判断是否属于真菌感染需要一个过程，所以上诉人并没有延误治疗。二、一审法院判决所依据的［2017］临鉴字第678号司法鉴定意见书存在诸多问题，不应当作为判案的依据。应当重新进行司法鉴定。该鉴定书的鉴定人员不具备眼科方面的专业知识。该鉴定意见书记载参考了专家会诊意见。上诉人要求出示专家会诊的意见，鉴定人员却以需要保密为由予以拒绝。但根据《司法鉴定程序通则》第三十三条的规定，专家提供咨沟意见应当签名，并存入鉴定档案。由此可见，专家会诊意见应当可以查阅的。该鉴定意见书认定上诉人的医疗过错参与程度拟为60%--70%，完全没有依据。黄某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。首都医科大学附属北京朝阳医院、北京大学人民医院未作陈述。黄某向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费19790.15元、护理费12738.29元、交通费6977元、住宿费8868元、住院伙食补助费4300元、伤残赔偿金272096元，共计324769.44元的70%计227338.61元；2、被告赔偿精神损害抚慰金50000元；3、保留残疾用具费（置换义眼片）的诉权；4、被告赔偿鉴定费13950元；5、以上费用由三被告承担连带赔偿责任；6、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告黄某于2015年9月30日至同年10月3日在京华医院住院治疗3天，经诊断为左眼先天性白内障，双眼弱视。入院查体，视力右眼0.6，矫正无助，左眼0.3，矫正加小孔→0.6，眼压右14.0mmHg，左眼16.0mmHg，双眼外眼（-），角膜清，前房中深，虹膜纹理可，瞳孔圆，居中，双晶体核性浑浊，双眼底未见明显异常。住院期间行“左眼白内障超声乳化吸除+人工晶体植入+前房形成术”出院记录记载，手术顺利，××治疗。出院情况记载：左眼视力0.6，矫正2.50*8→0.6，眼压左14.0mmHg，左眼结膜刺激性充血，术口平整，角膜透明，前房中深，房闪（-），虹膜纹理可，瞳孔圆，居中，光反（+），IOL位正。出院医嘱：妥布霉素地塞米松眼水点OSqid、普拉洛芬眼水点OSqid、注意眼部卫生，门诊一周复诊，不适随诊。2015年10月7日，原告眼部出现不适，随至京华医院复诊，京华医院出具诊疗记录记载：左眼红痛2天。左眼视力0.8+，左眼眼压10.0mmHg，左眼轻度睫状充血，前房中深，KP(++)，房闪（+++），瞳孔（-），IOL位正，玻璃体尖状浑浊。京华医院给予妥布霉素2万μ，地塞米松2.5mg/左眼旁注射st。同年10月9日，给予原告头孢他啶3.0g,地塞米松5mg/静滴qd。头孢他啶50mg/0.5ml，地塞米松3.0mg/左球旁注射st。同年10月10日，给予原告头孢他啶2.0g/静滴bid,地塞米松5mg入液，qd。原告经上述处理后症状仍不见好转，于同年10月11日在京华医院住院治疗9天，××（真菌性？）、双眼白内障术后。入院情况：因左眼红痛伴视物不清4天入院，左眼白内障术后11天、右眼白内障术后10天。入院查体，左眼结膜混合性充血，角膜水肿，前房深度可，见纤维素样渗出，房闪（+++），瞳领区少许纤维素样渗出，隐见IOL位正，余不清。住院期间，京华医院给予原告抗炎治疗，于2015年10月11日在局麻下行左眼玻切+玻璃体腔注药术，并抽取渗出物，做细菌培养；同年10月13日，渗出物细菌培养，未见细菌生长，病情较前稍好转，同年10月17日在表麻下行左眼前房冲洗+前房内万古霉素1mg/0.1ml+头孢他啶2mg/0.1ml注入，并抽取房水、玻璃体送济宁附属医院做菌培养；同年10月19日，细菌培养，未见细菌生长，在表麻下行左眼前房冲洗+前房内万古霉素1mg/0.1ml+头孢他啶2mg/0.1ml注入，术中见晶体囊袋内大量绒球样渗出，高伟峰教授建议患者去北大医院行检菌，并进一步治疗。同年10月20日，原告出院。2015年10月21日，原告黄某在北大医院行左眼玻璃体腔注药术（两性霉素B），同日进入朝阳医院住院治疗40天。入院诊断左眼角膜轻度水肿，前房内大量白色渗出，余窥不入，虹膜部分可见，瞳孔窥不入，晶状体窥不入，玻璃体窥不入，视网膜窥不入。诊断为：××、眼术后、人工晶体植入状态。住院期间给予原告黄某局部及全身抗真菌治疗，10月22日在局部麻醉、心电监护下行左眼前房、玻璃体腔灌洗、剥膜、人工晶体取出联合眼内注药（二性霉素B）术，术程顺利，术后继续给予局部及全身抗真菌治疗，并于10月24日、26日、29日行左眼玻璃体腔注药（二性霉素B）术，术后患者眼部感染渐控制，于2015年11月3日停用全身抗真菌药物。继续局部使用氟康唑滴眼液OSqid,典必舒滴眼液OStid。2015年10月22日穿刺液普通培养无细菌生长，2015年10月22日穿刺液真菌培养未生长。2015年11月30日出院。2015年11月30日至同年12月3日，原告黄某在北大医院住院治疗3天。入院诊断为：××、××、左眼瞳孔闭锁、左眼睫状体脱离、左眼术后无晶体眼、左眼黑矇、左眼玻璃体切割术后、左眼玻璃体腔注药术后、双眼先天性白内障术后、右眼人工晶体眼。入院后完善术前检查及准备，于2015年12月1日全麻下行左眼前节修复、眼底探查术，术中予剪除前房机化膜，切除部分虹膜，可见视网膜与虹膜后紧密粘连，结构不清。患者术中麻醉确实，术毕安返病房，予局部糖皮质激素、抗感染、阿托品散瞳治疗。同年12月3日，原告出院。2016年5月24日，原告申请对三被告的诊疗行为是否存在过错；过错行为与原告损害之间的因果关系及参与度；原告伤残等级；原告残疾用具费等事项进行司法鉴定。2017年3月31日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心接受本院委托作出司鉴中心[2017]临鉴字第678号司法鉴定意见书。记载，根据委托人提供的现有材料，参考专家会诊意见，结合本中心鉴定人检验所见，分析如下：××对视功能极具破坏性。××仍是临床最棘手的问题之一。××，××进行综合治疗。××的早期诊断、早期治疗对其预后至关重要。××应尽早处理。局部点药、结膜下给药及玻璃体腔注药应同时进行。玻璃体腔内注射药物是注药治疗手段，眼内药物浓度高于任何其他给药方式。××菌，××症反应，保护眼内结构。如药物无效、××症加重应及时行玻璃体切除术。本案中被鉴定人2015年10月7日出现了明显的××症状与体征，10月9日进一步加重，济宁京华眼科医院仅给予全身抗菌素及球旁拒不抗菌素治疗，未予玻璃体内注药，××的治疗不力，存在过错。至10月11日视力急剧下降为手动/20cm，住院后予行左眼玻切+玻璃体腔注药术，并抽取渗出物，行细菌培养，符合临床诊疗原则。但玻切术后眼内感染并未控制，说明玻切手术不够彻底，此后至10月20日出院，均未见玻璃体腔再次注药治疗。在眼内感染，验证没有明显控制的情况下，采用了前房冲洗，××侵犯的玻璃体腔未予处理，存在治疗措施不当的过错。在持续抗菌素治疗未见明显效果的情况下，未及时考虑其他可能的感染因素并及时转上级医院治疗，延误了病情，耽误了早期治疗的机会。××对眼球结构和功能的破坏严重，因此早期有效的治疗具有重要意义，济宁京华眼科医院耽误了早期有效的治疗，与被鉴定人眼球萎缩、视功能障碍的不良后果之间存在因果关系，属主要因素（医疗过错参与程度拟为60%-70%）。本案中被鉴定人术后一周内发病，××真菌感染极少见，因此增加了诊断的难度；此外，××治疗棘手、预后差，即使及时早期治疗，也有可能无法获得有用的视力。首都医科大学附属北京朝阳医院对被鉴定人诊断明确，治疗及时有效，符合诊疗原则，不存在医疗过错。北京大学人民医院对被鉴定人的诊疗行为不存在医疗过错。被鉴定人现左眼球萎缩，左眼无光感，比照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》中第4.8.2a)条之规定，评定为八级伤残。2017年6月16日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具《关于司鉴中心[2017]临鉴字第678号鉴定意见书的补充鉴定》记载：被鉴定人黄某现左眼球萎缩，左眼无光感，按照《人体损伤致残程度分级》第5.7.2.4条、第5.8.2.7条之规定，综合评定为七级伤残。2017年6月16日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具《情况说明》记载：“关于黄某诉济宁京华眼科医院、首都医科大学附属北京朝阳医院、北京大学人民医院医疗损害赔偿案件，委托鉴定事项中原告残疾用具费（置换一眼片费用及置换次数），目前本中心尚未开展鉴定项目。依据《司法鉴定程序通则》第十五条（一）之规定，本中心对该委托事项不予受理。”本案在审理过程中，被告京华眼科医院对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书有意见，并申请鉴定人出庭，2017年10月18日，鉴定人刘某、王某1庭作证，并对各方当事人提出的医学鉴定专业性问题进行了答复。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经鉴定认定：京华医院的诊疗行为存在过错，与原告黄某的损害结果之间存在因果关系，参与度为60%-70%，朝阳医院、北大医院的诊疗行为无过错。被告京华医院对于上述鉴定结论有异议，因此上述鉴定意见是否能作为认定本案事实的证据使用，应当按照法定程序，全面、客观地审核。1、京华医院对鉴定结论不服并申请鉴定人出庭，鉴定人刘某、王某2庭并提交了司法鉴定人员执业证书，各方当事人对于上述执业证书发表了质证意见，被告京华眼科医院对于执业证书真实性无异议，但认为应当提交眼科专业的鉴定资质证明。刘某、王萌的鉴定执业类别分别记载：××理鉴定、法医临床鉴定”，“法医临床鉴定”。鉴定人具有对诊疗行为进行过错及参与度鉴定的资质，被告并未提供相反证据予以证明，京华医院上述观点，不予采信。2、鉴定人认可在鉴定过程中请相关专家进行了会诊，并参考了会诊意见，但鉴于有关规定不能公布专家身份信息。《司法鉴定通则》第三十三条规定“可以”向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，并非“必须”，并且规定鉴定意见由鉴定人出具。据此，不能认定鉴定过程违反相关程序。3、鉴定人出庭过程中对于鉴定标准；认定未予玻璃体注药存在过错的原因；××侵犯的玻璃体未予处理，存在治疗措施不当的过错原因等问题进行了专业说明。结合鉴定意见书的内容，能够看出鉴定意见逻辑严密、说理性强、鉴定结论依据充分。综上，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书程序合法、依据充分能够作为本案认定事实的证据使用。被告京华医院的诊疗行为具有过错，与损害后果存在因果关系，结合过错参与度的认定，应当对原告的损失承担65%的赔偿责任。被告朝阳医院、北大医院的诊疗行为不存在过错，不承担赔偿责任。原告主张上述两被告与被告京华医院承担连带赔偿责任无事实及法律依据，不予支持。原告黄某的损失数额结合原告提供的证据及被告的质证意见，确认如下：1、医疗费19790.15元，原告提供朝阳医院住院收费票据、朝阳医院费用清单、北大医院住院收费票据、××人费用清单虽然为复印件，但上述证据能够与原告提供的济宁市医疗保险费用报销单相互印证，证明原告在朝阳医院支出医疗费20890.75元，经医疗保险报销10058.22元，个人负担10832.53元，在北大医院支出住院费5751.89元，报销3599.69元，个人负担2152.2元。原告提供的北大医院门诊收费票据、济宁医学院附属医院门诊票据能够证明原告支出门诊医疗费共计4585.42元。原告提供的POS机收费单、原告父亲黄中华的银行卡交易明细能够于眼内液检测结果研究报告单相互印证，证明原告父亲为原告检测××相关数据于2015年10月21日向中眼研德（北京）医疗技术有限公司支出检测费2220元。以上原告个人负担部分共计19790.15元。原告该项主张符合法律相关规定，予以支持。2、护理费8109元，原告提供户口簿能够证明护理人员刘玉红系原告黄某之母，其作为护理人员的护理费应当按照其因护理产生的实际误工损失计算。原告提供刘玉红劳动合同、济宁运河煤矿出具的证明、2015年9月至12月工资发放表能够证明刘玉红为护理需要共请假51天，2015年1月至9月刘玉红月均工资收入为4770元。因此原告的误工费可按照护理人员刘玉红每月收入4770元的标准计算51天为8109元。原告自2015年10月11日至2015年12月3日期间连续住院治疗，因此山东济宁运河煤矿有限责任公司为护理人员刘玉红出具请假51天的证明合情合理。但原告不能证明超过51天护理期的工资收入损失属于因护理造成的损失，超出8109元部分的主张，不予支持。3、交通费6977元，原告因系未成年人，××、转院、鉴定产生的交通费属于合理的交通费损失。原告提供高铁火车票均为二等座，其乘车人身份信息、始发站、终点、乘车时间、往返时间均能与原告前往北京治疗的医疗费单据时间或前往上海鉴定的时间相对应，原告提供的汽车客运发票能够与高铁车票相对应，上述证据能够证明原告交通费损失为6977元。原告该项主张，予以支持。4、住宿费3708元，原告存在异地治疗情况，其提供住宿费发票能够证明其为鉴定查体需要支出住宿费268元，其主张在北京住院43天，按照每天200元的标准计算住宿费，但并未提供证据予以证明，被告京华医院同意按照每天80元的标准计算住宿费，予以准许。原告住宿费为3708元（80元×43天+268元）。5、住院伙食补助费4300元，原告在北京住院治疗共计43天，其主张住院伙食补助费4300元符合相关法律规定，予以支持。6、伤残赔偿金272096元，按照《人体损伤致残程度分级》标准，原告构成七级伤残。原告伤残等级最早确定时间为2017年3月31日，《人体损伤致残程度分级》规定自2017年1月1日起施行。司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。原告系城镇居民，其按照七级伤残标准主张伤残赔偿金符合法律规定。原告伤残赔偿金可按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元的标准计算为272096元（34012元×20年×40%）。7、精神损害抚慰金30000元，本次医疗损害造成原告左眼萎缩、视功能障碍的损害后果，该损害对于原告今后的工作及生活造成严重影响，结合被告京华医院过错程度，支持精神损害抚慰金30000元。8、鉴定费13950元，原告提供鉴定费发票能够证明原告支付鉴定费13950元。以上1至6项共计314980.15元，由被告京华医院按照65%的比例承担赔偿责任。精神损害抚慰金、鉴定费不分比例由被告京华医院赔偿。原告的诉权系其自身享有的权利，不以判决而产生，原告主张保留残疾用具费的诉权，不在判决主文中明确。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告济宁京华眼科医院于判决生效之日起十日内赔偿原告黄某医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、伤残赔偿金共计204737.1元（314980.15元×65%）；二、被告济宁京华眼科医院于判决生效之日起十日内赔偿原告黄某精神损害抚慰金、鉴定费共计43950元（30000元+13950元）；三、驳回原告黄某其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5670元，由原告黄某负担829元，被告济宁京华眼科医院负担4841元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心是具备相应鉴定资格的鉴定机构。一审中，济宁京华眼科医院对鉴定结论不服并申请鉴定人出庭，鉴定人刘某、王某2庭并提交了司法鉴定人员执业证书，济宁京华眼科医院对于执业证书真实性无异议，但认为应当提交眼科专业的鉴定资质证明。刘某、王萌的鉴定执业类别分别记载：××理鉴定、法医临床鉴定”，“法医临床鉴定”。鉴定人具有对诊疗行为进行过错及参与度鉴定的资质。且鉴定过程并不违反相关程序，济宁京华眼科医院也未提供相应证据证明涉案鉴定结论存在明显依据不足的情形。故司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司法鉴定意见程序合法、依据充分，应当作为本案认定事实的证据。济宁京华眼科医院的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5030元，由济宁京华眼科医院负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  扈 琳审判员  马 斌二〇一八年四月十八日书记员  米 阳