北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民初字第06084号
原告（被告）常海，男，1981年2月2日出生。
委托代理人丁光海，北京市易凯律师事务所律师。
被告（原告）北京国视人力资源管理有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街160号1003室。
法定代表人陆祥，总经理。
委托代理人谢峰。
被告（原告）中国教育电视台，住所地北京市西城区复兴门内大街***号。
法定代表人袁小平，台长。
委托代理人孙文杰。
委托代理人马明，男，1985年3月29日出生。
原告（被告）常海与被告（原告）北京国视人力资源管理有限公司（以下简称国视公司）、被告（原告）中国教育电视台（以下简称教育电视台）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。本案现已审理终结。
原告（被告）常海诉称：原告于1999年4月1日进入教育电视台工作，任中控班班长。2005年4月1日起，原告与国视公司签订劳动合同书，期限自2005年4月1日至2006年3月31日，将原告派遣至教育电视台工作。此后双方多次续签劳动合同，最后一份劳动合同期限自2012年4月1日至2014年3月31日。原告在职期间工资系教育电视台及国视公司共同发放，发放至2014年3月31日。2014年3月，原告向国视公司及教育电视台发函要求签订无固定期限劳动合同。2014年3月29日，国视公司给原告发出督促函，函件表明如果原告在2014年3月31日前不与五湖四海公司签订劳动合同，则视为放弃续签劳动合同。2014年3月25日，原告向公司申请休年假并得到批准，期间是3月26日至4月6日，在休年假期间被告知解除劳动合同。原告不愿与五湖四海公司转签劳动合同的原因是劳动合同的主体发生变更，严重损害了原告的权益。国视公司的经营范围包括劳务派遣，不为该公司增资及不续展营业范围是国视公司和中国教育电视台的有意行为。国视公司不与原告续签劳动合同的理由是不成立的，解除劳动合同是违法的。原告离职前12个月平均工资是7600元。原告在职期间未依法享受带薪年休假，认可仲裁裁决的未休年休假的天数及金额。现原告诉至法院，请求判令：1、国视公司及中国教育电视台支付违法解除劳动合同赔偿金212800元；2、国视公司及中国教育电视台支付拖欠2014年4月1日至4月6日期间的工资2600元及25%经济补偿金共计3058元；3、本案诉讼费由国视公司及中国教育电视台承担。
被告（原告）国视公司辩称，我公司于2005年4月1日与常海签订两年期劳动合同，当日我公司将其派至中国教育电视台工作，后双方多次续签劳动合同，最后一次劳动合同期限至2014年3月31日。2012年12月28日全国人大常委会作出修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定，修改后的劳动合同法第五十七条规定，劳务派遣公司的注册资本不得少于200万元。我公司在新修改的劳动合同法实施前后，经各种努力均未达到法律规定的从业条件。根据《劳务派遣行政许可实施办法》第三十四条规定：“本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务，本办法实施后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务”。现因我公司注册资本不足，且营业期限也只能截止到2015年1月7日，无法与常海继续签订劳动合同。根据人社厅发（2013）66号、人社厅发（2014）13号通知的规定，我公司在上述不可抗力的因素下，为了保障劳动者的权益，另找了北京五湖四海人力资源有限公司（以下简称五湖四海公司）与常海续签劳动合同，并保证常海的岗位、薪资、五险一金都不变，且工龄延续。2014年3月29日，我公司通过通知告知了常海变更劳务派遣单位的事项，常海于2014年3月31日收到通知，表示不同意与五湖四海公司续签。本案应适用劳动合同法第四十六条第五款的规定，在此种情况下不应支付任何经济补偿金或赔偿金。双方劳动合同已于2014年3月31日到期，我公司认为双方劳动关系已经到期终止，常海于该日起也未再到公司上班，不同意支付4月1日至4月6日期间的工作。常海未在3月26日提出年休假的申请。常海离职前12个月平均工资是7600元。原告在职期间的年休假均已休，未提交年休假的相关流程审批手续，其诉讼请求已过诉讼时效。现不同意仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、国视公司无需支付常海违法解除劳动合同赔偿金91200元；2、国视公司无需支付常海2009年、2011年、2012年未休年休假工资17471.25元；3、本案诉讼费由常海承担。
被告（原告）教育电视台诉称：认可国视公司的诉讼请求及事实理由。常海是1999年4月1日到我台工作，是编外人员，属于临时工。我台是事业单位，基于当时的政策，我台当时无法与常海签订任何形式的用工合同，其在我公司的身份一直为临时工或非合同工。针对常海这种情形的用工方式，2003年《关于深化文化事业单位人事制度改革的实施意见》第十九条提出了解决途径。为此，2005年以我台为主投资成立了国视公司。目的就是解决常海等类似员工的非合同用工问题。后续就由国视公司与常海签订劳动合同，派遣至我台。国视公司所述常海的派遣情况、离职前12个月平均工资的情况属实。针对常海的诉讼请求答辩如下：国视公司、我台与常海的三方协议中，我台作为协议的甲方作出承诺：五湖四海公司虽然在协议中明确不对员工与国视公司之前签订的劳动合同承担责任，但为保障每一位员工的利益，我台对员工的工资、岗位不变及工作年限的延续作出了承诺。因此，我台认为本案应适用劳动合同法第四十六条第五款的规定，维持或者提高原劳动合同条件，劳动者不同意的，用人单位无须支付经济补偿金，实际用工单位也就无须承担连带责任。我台持有国视公司99%的股份，我台是国有事业单位，其资产对外投资或增资都受国有资产的约束，劳动合同法修改后对国视公司的资质问题，我台向上级部门提出过申请，截止到2014年3月31日所有的派遣员工合同到期前，我台并未得到教育部增资国视公司使其达到注册资本的批复，因此国视公司不能作为符合法律规定的派遣公司向我台履行派遣服务。在我台与国视公司的劳动派遣合同及员工与国视公司的劳动合同到期后，我台要求国视公司在不改变员工待遇和损害员工利益的前提下，将续签工作转至有派遣资质的五湖四海公司操作，而每一位员工的岗位、待遇和工作状态是延续的，不存在解除或终止合同的事实。基于以上事实和理由，我台不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、我台无需对国视公司支付常海违法解除劳动合同赔偿金91200元承担连带赔偿责任；2、我台无需对国视公司支付常海2009年、2011年、2012年未休年休假工资17471.25元承担连带责任；3、本案诉讼费由常海承担。
原告（被告）常海针对被告（原告）国视公司、被告（原告）教育电视台的起诉意见辩称：国视公司未按法律规定提前一个月就劳动合同终止后的履行问题进行协商，而是2014年3月29日向常海发出通知，该通知变更了劳动关系的主体，本质并不是续签劳动合同而是变更了劳动合同的履行主体。国视公司与教育电视台是关联关系。原告自1999年起就与教育电视台建立稳定的劳动关系，双方有聘任合同，只是未有劳动合同，教育电视台一直在持续用工，应承担连带责任，在计算赔偿金时年限应连续计算。
经审理查明：1999年4月1日，常海进入教育电视台工作。1999年8月30日，双方签订期限自1999年8月9日至2000年8月8日的聘用干部合同书，常海从事播出值班工作。2002年5月15日，双方签订期限自2002年5月15日至2003年1月15日的聘用合同书，常海从事播出组播放员工作。后双方续签聘用合同至2004年1月15日。2004年10月1日，双方签订期限聘用合同书，未约定合同期限。2005年3月22日，常海与国视公司签订劳动合同，合同期限为2005年4月1日至2006年3月31日，约定将常海派遣至教育电视台传输中心技术保障岗位工作。后双方多次续签劳动合同期限至2014年3月31日。
2014年3月26日，常海向教育电视台和国视公司发函，内容为：本人常海自1999年4月到教育电视台工作，至今在该单位已连续工作16年，现与国视公司的劳动合同于2014年3月31日合同期满，要求与教育电视台全资子公司国视公司续签劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，应当订立无固定期限劳动合同。现本人要求与教育电视台或全资子公司国视公司签订无固定期限合同。请给予批准，并作出书面回复。国视公司与教育电视台均认可该函件的真实性，认可收到了常海发出的该函件，表示常海一直要求与其签订无固定期限劳动合同，但国视公司已不具备签订无固定期限劳动合同的资质，而教育电视台作为事业单位无法与常海签订。
2014年3月29日，国视公司作出《督促通知》，通知内容为：常海同志，您与我公司于2012年4月1日签订2年期限的劳动合同，2014年3月31日劳动合同到期。由于国家政策、法律法规调整、体制机制改革等诸多不可抗力的因素，我公司拟对劳务派遣管理进行规范和调整。从更好的保障签约人员的实际权益，关心员工的角度出发，经与用工单位教育电视台多次协商，在您工作岗位没有变化，薪酬待遇没有降低，且五险一金符合国家规定、工作年限延续等切实保障您权利的前提下，已按法律程序通知您与北京市最正规最有影响力的人才派遣公司五湖四海公司续签劳动合同，并继续被派遣到教育电视台原岗位工作，但您没有按通知要求的时间与五湖四海公司续签劳动合同。为此，我公司再次通知并督促您务必于3月31日中午前与五湖四海公司续签劳动合同，如您届时仍然不续签劳动合同，则视为您主动放弃续签合同的权利，您与我公司以及用工单位教育电视台的权利义务随即终止。我公司和用工单位教育电视台为保障您的权利均已尽力，无需再承担责任。常海于2014年3月31日收到上述通知，对通知内容不认可，并要求与教育电视台签订无固定期限劳动合同。同年4月4日，常海向国视公司发出律师函，要求国视公司或教育电视台签订无固定期限劳动合同。国视公司于当月10日作出回函，告知常海可在当月12日前与五湖四海公司续签劳动合同，届时如仍未完成签约，则相关责任由其个人承担。常海于当月14日收到上述回函，并于当月21日再次向国视公司发出律师函，认为国视公司已构成违法解除劳动关系的事实，要求国视公司及教育电视台支付解除劳动关系的赔偿金，并补足工作期间的住房公积金、各项社会保险。庭审中，国视公司主张常海在双方劳动合同终止后未再上班，视为双方劳动合同自动解除。常海主张其工作至2014年3月25日，2014年3月26日至2014年4月6日休年假，休假后于2014年4月7日回单位上班，门禁卡更换无法进入。原告就此未举证证明。
庭审中，三方均认可教育电视台为国视公司的大股东。三方均认可常海离职前12个月的平均工资为7600元。
庭审中，国视公司和教育电视台提交了2008至2013年期间的部分考勤记录、国视公司工作手册、教育电视台人力资源管理制度汇编，意欲证明不休年假需经台长批准，常海在2008年12月、2010年7月及2012年4月均已休年假。常海称考勤记录无本人签名，且无休假申请，不认可上述期间休过年假。
常海于2014年5月15日向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求国视公司、教育电视台：1、支付2008年1月1日至2014年4月10日未休年休假每年10天，共计62天，工资42890元；2、支付1999年4月1日至2014年4月10日违法解除劳动合同赔偿金182400元；3、支付2014年4月1日至2014年4月10日拖欠工资及25%经济补偿3058元；4、确认2011年4月1日至2014年3月31日期间每月应得工资数额7600元。2015年1月7日，该委作出京西劳仲字（2014）第1764号裁决书，裁决国视公司支付常海违法终止劳动合同赔偿金91200元；国视公司支付常海2009年、2011年、2012年未休年休假工资17471.25元；教育电视台承担连带赔偿责任。
上述事实，有劳动合同书、营业执照、电子邮件、复函、通知、督促通知、工资条、人才派遣协议、三方协议、劳动合同书、京西劳仲字（2014）第1764号裁决书及三方当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：关于劳动合同是否属于违法终止问题。《劳动合同法》第十四条第二款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。”国视公司对上述二法条的理解是：基于劳务派遣单位用工方式的特殊性，劳务派遣单位无须适用《劳动合同法》第十四条第二款关于应当签订无固定期限劳动合同的法律规定，而只需与劳动者多次签订两年以上固定期限劳动合同即符合法律规定。对此，本院认为，首先，综观《劳动合同法》的立法体例，其第十四条属于对劳动合同的订立问题所作的一般性规定，而第五十八条虽然在第五章关于劳务派遣的特别规定项下，但这只能说明因劳务派遣有一定的特殊性而专门予以规制，而不能当然认为劳务派遣用工方式下订立的劳动合同独立于一般劳动合同之外。其次，第五十八条第一款首先明确：劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。也就是说，《劳动合同法》规定的用人单位应尽的义务，劳务派遣单位均应履行，这其中当然应当包括符合无固定期限劳动合同签订条件时即应当签订。再次，从立法本意上看，《劳动合同法》规定无固定期劳动合同的目的是为了解决实际用工中的劳动合同短期化问题，保障劳动者的合法权益。如果将第五十八条第二款理解为除外条款，劳务派遣单位与被派遣劳动者不适用无固定期限劳动合同的法律规定，则可能会存在用人单位通过劳务派遣方式规避无固定期限劳动合同订立从而损害劳动者合法权益的情况，这显然与《劳动合同法》的立法本意相悖。综上，劳务派遣单位仍应一体适用《劳动合同法》第十四条第二款关于签订无固定期限劳动合同的法律规定。在2014年3月31日这个时间点上，国视公司因未与教育电视台续签劳务派遣协议，双方之间已无劳务派遣合同法律关系，但国视公司营业执照尚在有效期，仍可从事劳务派遣业务且常海符合应当签订无固定期限劳动合同的条件，此时双方劳动关系仍可正常履行，而不受国视公司与教育电视台劳务派遣合同法律关系的影响。也就是说，在常海选择要求续签无固定期限劳动合同的情况下，国视公司应当与其签订并负有按法律规定的最低标准保障常海权益的义务。国视公司以其与教育电视台之间的劳务派遣合同法律关系已经终止为由，不同意与常海签订无固定期限劳动合同，是以实践中通常采用的“先确定用人单位和岗位，再与劳动者建立劳动关系”的非正常劳务派遣用工方式为基础所作的利己选择，该用工方式与法律规定的正常的劳务派遣用工方式相悖，亦存在损害劳动者合法权益的较大隐患，故不应予以支持和鼓励。在双方劳动合同即将到期、常海符合签订无固定期限劳动合同条件时，国视公司单方发出通知要求常海限期与案外人五湖四海公司签订劳动合同，但国视公司并未向常海明示双方除可选择上述方法解决劳动关系存续问题之外，还可以选择续签无固定期限劳动合同，此种选择下常海可能会面临因国视公司劳务派遣资质到期后双方劳动合同因客观情况发生重大变化而提前解除的法律后果。故国视公司迳行要求常海与五湖四海公司签订劳动合同的做法侵害了常海对劳动关系状况的知情权和选择权，即使国视公司采用此种方式处理劳动关系的初衷可能是善意的，但仍无法改变国视公司终止劳动合同的行为因程序存在瑕疵而被认定为违法终止的后果。综上所述，国视公司拒绝与常海订立无固定期限劳动合同并与其终止劳动合同的行为属于违法终止，国视公司应向常海支付违法终止劳动合同赔偿金。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，常海于1999年4月1日至教育电视台工作，双方签订聘用合同，后教育电视台为解决常海的非合同用工问题，于2005年投资成立国视公司后安排国视公司与常海签订劳动合同并继续派遣至教育电视台工作，故常海在教育电视台的工作年限应合并计算为国视公司的工作年限，即1999年4月至2014年3月31日，国视公司应向常海支付的违法终止劳动合同赔偿金的年限亦应依此计算。
关于教育电视台是否对违法终止劳动合同赔偿金承担连带责任问题。2012年12月28日修改的《劳动合同法》第九十二条第二款规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”该规定的实施表明，修改前的《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》所确定的劳务派遣单位与用工单位间双向连带赔偿责任，已变为只有在用工单位给劳动者造成损害的情况下，劳务派遣单位方与用工单位承担连带赔偿责任的单向责任承担方式。本案中，国视公司与常海终止劳动关系的违法行为系其公司作为用人单位单方作出的，教育电视台在此过程中并未对常海造成损害，教育电视台无需对国视公司应支付常海的违法终止赔偿金承担连带赔偿责任。
关于未休年休假工资问题。常海认可仲裁裁决的国视公司及教育电视台支付2009年、2011年、2012年未休年休假工资的裁决结果。国视公司及教育电视台以常海的请求已超过一年仲裁时效及常海无证据证明经台长批准未休年假为由不同意支付未休年休假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本院认为，劳动者在未享受年休假的情况下可以依法获得未休年休假工资补偿，该补偿应认定为劳动者通过提供劳动获得的报酬，不受一年仲裁时效期间的限制。《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。根据上述规定，用人单位有义务提供自劳动者申请仲裁之日起倒推二年以内的工资支付等相关凭证。本案中，常海于2014年5月15日申请仲裁，国视公司及教育电视台有义务提供证据证明常海在2012年5月16日之后的年休假情况，常海应举证证明其在2009年、2011年及2012年1月至5月15日期间的年休假情况。首先，常海未能就其2009年、2011年及2012年1月至5月15日期间的年休假情况举证，应承担不利后果，故本院对其要求国视公司及教育电视台连带支付上述期间未休年休假工资的请求，不予支持。其次，国视公司及教育电视台虽就常海的年休假情况提交考勤记录予以证实，但常海对上述考勤记录并不认可，国视公司及教育电视台亦未提交常海的年假申请书予以佐证，故对国视公司及教育电视台关于常海已休2012年5月16日之后的年休假的主张，本院不予采信。国视公司及教育电视台应连带支付常海上述期间未休年休假工资，具体数额由本院依法核算。常海称其在2014年4月1日至4月6日期间休年假，未就此举证证明，鉴于常海与国视公司之间的劳动合同已于2014年3月31日解除，常海要求教育电视台及国视公司支付2014年4月1日至4月6日期间工资及25%经济补偿金的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第四十八条、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，本院判决如下：
一、本判决生效之日起七日内，被告（原告）北京国视人力资源管理有限公司支付原告（被告）常海违法终止劳动合同赔偿金二十一万二千八百元。
二、本判决生效之日起七日内，被告（原告）北京国视人力资源管理有限公司支付原告（被告）常海二○一二年五月十六日至二○一四年三月三十一日期间未休年休假工资报酬一万二千五百七十九元三角一分。
三、被告（原告）中国教育电视台无需对支付原告（被告）常海违法终止劳动合同赔偿金二十一万二千八百元承担连带责任。
四、被告（原告）中国教育电视台对支付原告（被告）常海二○一二年五月十六日至二○一四年三月三十一日期间未休年休假工资报酬一万二千五百七十九元三角一分承担连带责任。
五、驳回原告（被告）常海的其他诉讼请求。
六、驳回被告（原告）北京国视人力资源管理有限公司的其他诉讼请求；
七、驳回被告（原告）中国教育电视台的其他诉讼请求；
如果被告（原告）北京国视人力资源管理有限公司、被告（原告）中国教育电视台未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费三十元，由北京国视人力资源管理有限公司、中国教育电视台共同负担二十元（于判决生效之日起七日内），由常海负担十元（于判决生效之日起七日内）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本、预交上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。
审 判 长 李 曦
人民陪审员 果振敏
人民陪审员 闫玉梅
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 李 伟