云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云23刑终154号
原公诉机关武定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐绍春，男，1977年2月11日生，彝族，大专文化，云南省武定县人，原武定县高桥镇卫生院院长。住武定县。因本案于2017年3月24日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。2017年11月23日经本院决定对其取保候审，现取保候审于家中。
辩护人纳玲，云南�阳律师事务所律师。
辩护人刘书义，云南瑞阳律师事务所律师。
武定县人民法院审理武定县人民检察院指控原审被告人唐绍春犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年10月13日作出（2017）云2329刑初88号刑事判决，原审被告人唐绍春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污事实
（一）2014年7月26日，被告人唐绍春利用担任武定县白路镇卫生院院长的职务便利，安排本院职工李某与承建白路镇卫生室工程的李某1采用虚报工程量的方式，套取了卫生室建设专项资金人民币40000元。除用于缴纳税款2000元外，其中27000元被唐绍春用于个人消费，11000元用于交纳唐绍春个人应缴的社会保险。
（二）2012年12月至2014年12月间，被告人唐绍春利用担任武定县白路镇卫生院院长的职务便利，以发放乡村医生唐某的补助为名，套取云南省乡村医生补助款4800元人民币，归个人使用。
认定上述事实，有经原审确认的户口证明、事业单位法人证明、云南省事业单位聘用合同书、招收合同制工人录取通知书、录用职工表、案件线索移送函及登记表、立案决定书、到案经过、扣押决定书、扣押清单、被告人唐绍春的供述、证人李某、李某1、周某、段某、张某、唐某、马某的证言，项目邀标签到表、发包通知书及合同等书证、委托书、查询存款通知书及回执、云南省农村信用社账户交易明细查询结果、税收完税证�、会计凭证、唐某工资存折、银行卡等证据在案证实，足以认定。
二、受贿事实
被告人唐绍春利用担任武定县白路镇卫生院院长的职务便利，在实施乡村卫生室工程项目建设过程中，于2016年2月2日以让李某1帮忙归还其个人欠款为由，向承建卫生室工程的承包商李某1索要了人民币30000元。
认定上述事实，有经原审确认的被告人唐绍春的供述、证人李某1、李某2的证言、农村信用社账户明细查询结果、云南省农村信用社武定联社凭证等证据在案证实，足以认定。
另查明，武定县白路镇白路村委会卫生室于2009年被撤销后，其公共卫生服务职能由白路卫生院承担。自2009年起，白路卫生院以白路村委会卫生室的名义向武定县卫计局�取公共卫生专项资金后，将该款用于向单位职工发放录入居民健康档案人员补助、科室绩效考核补助、下村补助等。《云南省公共卫生服务项目补助资金管理与核算办法》于2015年1月起实施后，明确规定了基本公共卫生服务补助资金的开支范围。被告人唐绍春仍于2015年将公共卫生专项资金13700元用于发放公共卫生补助和加班补助。2016年4月被告人唐绍春得知自己要调到高桥卫生院工作后，安排李某以下村补助、居民健康档案等名义将2015年度的公共卫生专项资金45728.5元全部发放给卫生院相关人员。
认定上述事实，有经原审确认的被告人唐绍春的供述、证人李某、祝某、张某1、王某、虎某、李某3、杨某、熊某、张某2、凤某等人的证言，武定县卫生局文件、情况说明、武定县财政局证明、云南省财政厅、云南省卫生计生委联发《云�省公共卫生服务项目补助资金管理与核算办法》等证据在案证实。
原判认为，被告人唐绍春在担任白路卫生院院长期间利用职务上的便利，骗取公款44800元，其行为已构成贪污罪。被告人唐绍春利用职务便利，在实施白路镇的卫生室工程建设项目中向承包商索要人民币30000元，其行为还构成受贿罪，依法应实行数罪并罚。被告人唐绍春的辩护人认为唐绍春主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施虚报工程量套取资金并将资金归个人使用行为，其行为不构成贪污罪的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。辩护人认为被告人主观上没有索贿或受贿的故意，双方之间是典型的借贷关系，其行为不构成受贿罪的辩护意见,经查，根据证人李某1及被告人唐绍春的供述，被告人唐绍春向李某1索要现金时及至案发之日止，双方并无借贷、�款的意思表示及客观行为。被告人唐绍春利用其担任卫生院院长的职务便利，明知他人有利益需求的情况下向他人索要财物，其行为显属索贿的受贿犯罪行为，依法应以受贿罪从重处罚。公诉机关指控被告人唐绍春受贿30000元的指控成立，依法予以支持。辩护人当庭提供的唐某1的银行对帐单与本案不具有关联性，不能证实被告人唐绍春与李某1之间存在借贷关系，辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。对指控被告人唐绍春受贿人民币15780元的犯罪事实，经查，被告人唐绍春在购买二手车时，明确表示要归还承建人李某1帮自己垫付的购车钱，实际上也用自己的一辆桑塔纳轿车与李某1就垫付款进行了结算抵扣，说明没有收受贿赂的主观故意和客观行为。公诉机关提供的证据不能充分证实上述行为属索取或收受贿赂，指控的事实不成立。辩护人关于指控被告人唐绍春受�15780元犯罪事实不成立的辩护意见予以采纳。关于公诉机关指控被告人唐绍春于2011年至2016年期间将套取的公共卫生专项资金118438.5元以单位名义发放给职工的行为构成私分国有资产罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条规定，私分国有资产罪是指违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。本案中，白路卫生院自2009年至2014年期间承担了原白路村委会卫生室的公共卫生服务职能。公诉机关未能提供充分证据证实白路卫生院在此期间以将公共卫生专项资金用于发放职工的劳务补助、居民健康档案电子录入和加班补助等违反了国家规定。《云南省公共卫生服务项目补助资金管理与核算办法》于2015年1月起实施后，明确规定了基本公共卫生服务补助资金的开支范围，被告人唐绍春违反该《办法》规定将白路卫生院公共卫生专项资金59428.5元以发放劳务补助、下村伙食补助和加班补助等名义发给职工，属违反国家规定私分国有资产的行为，但数额较小，情节显著轻微，不以犯罪论处。辩护人关于不构成私分国有资产罪的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人唐绍春犯贪污罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币100000元；犯受贿罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币100000元；决定执行拘役八个月，并处罚金人民币200000元；二、扣押在案的违法所得4830元，依法予以没收，由扣押机关武定县人民检察院上缴国库。其余赃款继续追缴上缴国库。
原审被告人唐绍春及其辩护人提出：一、上诉人唐绍春的行为不构成受贿罪。其没有索贿的故意，上诉人与李某1之间的经济往来属于民间借贷行为。上诉人曾多次借款给李某1，借给李某1工人伙食费现金2000元，于2015年4月8日借给李某19000元，于2015年4月10日借给李某111000元。2016年1月6日，上诉人还通过弟弟唐某1的账户借款30000元给李某1。李某1于2016年2月2日汇款30000元系其向上诉人归还之前的借款。一审庭审过程中，上诉人也向一审法院提交了相应的银行转账记录。
二、上诉人唐绍春的行为不构成贪污罪。上诉人没有利用职务上的便利，非法占有公共财物的想法，未实施虚报工程量，套取卫生室专项资金的行为。李某1于2014年7月26向李某个人账户转入的工程折扣款38000元，无法确定该38000元的款项是来源于建设专项资金，还是卫生院自收自支资金。上诉人从小金库中拿到的25000元现金，不能确定是属于工程折扣款还是公共卫生资金。上诉人直到2016年9月才知道其2014年1月至2016年8月间的保险费用合计11532.96元是李某拿小金库的资金缴纳的。上诉人未贪污乡村医生补助4800元。上诉人只记得唐某在2012年或2013年给过一笔2400元的款项，收到唐某交付的2400元的乡村医生补助款后，亦将该款发放给了顶替唐某担任毕家村卫生室的乡村医生，上诉人并未将该款非法占有归个人使用。
三、即使认为上诉人构成犯罪，一审法院判处的罚金数额也过重。上诉人属主观恶性小、非法所得少、危害程度轻的情形，一审法院并处罚金共计200000元的处罚，有违罪责刑相适应的刑罚处罚原则。
四、上诉人没有私分国有资产的行为。一审法院认为白路卫生院自2009年至2014年期间将公共卫生专项资金用于发放职工�劳务补助、居民健康档案电子录入和加班补助未违反国家规定，上诉人对此认可。但一审法院认为上诉人将公共卫生专项资金59428.5元以发放劳务补助、下村伙食补助和加班补助等名义发给职工，违反了《云南省公共卫生服务项目补助资金管理与核算办法》，属于私分国有资产的行为，上诉人对此认定有异议。该《办法》属于政府政策性文件、试行意见，于2015年1月1日方才施行，该文件并未禁止乡镇卫生院工作人员领取公共卫生资金。综上，上诉人唐绍春不构成贪污罪、受贿罪，即使构成犯罪，一审法院判处的罚金数额也严重畸高。请求撤销原判并对上诉人宣告无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，证据经原审确认，二审据以定案。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐绍春在担任白�卫生院院长期间，利用职务上的便利，骗取公款44800元的行为，已构成贪污罪。唐绍春利用职务便利，在实施白路镇的卫生室工程建设项目中向承包商索要人民币30000元，其行为还构成受贿罪。原审被告人唐绍春一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人唐绍春及其辩护人提出唐绍春没有索贿的故意，唐绍春与李某1之间的经济往来属于民间借贷行为，其行为不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见，经查，唐绍春在卫生室建盖过程中以帮其归还欠款为由，让承建人李某1存30000元在其提供的户名为李某2的银行卡上，并将该款用于个人开支，有在案的李某1的证言、银行卡账户明细查询结果及原审被告人唐绍春的供述等证据证实上述事实，且唐绍春向李某1索要现金时及至案发之日止，双方并无借贷、还款的意思表示及客观行为。辩护人提出2016年1月6日上诉人通过其弟弟唐某1账�借款30000元给李某1，李某1于2016年2月2日汇款30000元系其向唐绍春归还之前的借款，与上述事实相矛盾，且不能证实被告人唐绍春与李某1之间存在借贷关系，故上诉人唐绍春及其辩护人的上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳；上诉人唐绍春及其辩护人提出唐绍春的行为不构成贪污罪,其没有利用职务上的便利，未实施虚报工程量套取卫生室专项资金的行为，该工程折扣款38000元打到李某的个人账户，未入账到卫生院公账，无法确定该38000元的款项是来源于建设专项资金，还是卫生院自收自支资金，唐绍春从小金库中拿到的25000元现金，不能确定是属于工程折扣款还是公共卫生资金；上诉人直到2016年9月才知道其2014年1月至2016年8月间的保险费用合计11532.96元是李某拿小金库的资金缴纳的；上诉人未贪污乡村医生补助4800元的上诉理由和辩护意见，经查�在案的原审被告人唐绍春的供述及证人李某1、李某的证言，对该40000元款项属虚开工程款的性质已做一致的供述，且该款项尽管未入卫生院公账，但不能改变属公款的性质，唐绍春从中支取27000元现金用于个人开支，并安排李某将剩余资金购买应当由自己个人支付的两年多的医疗保险、工伤保险和失业保险部份，且无归还之事实，显属贪污之行为。至于贪污乡村医生补助4800元的事实，有原审被告人唐绍春的供述、证人唐某、李某的证言及会计凭证、唐某工资存折、银行卡等证据在案证实，事实清楚，故上诉人唐绍春及其辩护人的上诉理由和辩护意见与审理查明的事实及相关法律规定不符，本院亦不予采纳；上诉人唐绍春及其辩护人还提出一审法院判处的罚金数额过重的上诉理由和辩护意见与相关法律规定不符，不能成立。上诉人唐绍春及其辩护人提出唐绍春没有�分国有资产的行为的上诉理由和辩护意见，经查，唐绍春违反相关规定将白路卫生院公共卫生专项资金59428.5元以发放劳务补助、下村伙食补助和加班补助等名义发给职工，属违反国家规定私分国有资产的行为，但数额较小，情节显著轻微，不以犯罪论处，原判认定并无不当，故上诉人唐绍春及其辩护人的上诉理由和辩护意见亦不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 静 平
审判员 徐 学 林
审判员 �杜梅
二〇一八年二月二十七日
书记员 王 燕 红