福建省莆田市涵江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）涵刑初字第52号
公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
被告人程某某，男，1976年11月21日出生于福建省莆田县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月14日被取保候审。
莆田市涵江区人民检察院以涵检公刑诉（2015）3号起诉书指控被告人程某某犯非法经营罪，于2014年1月4日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市涵江区人民检察院指派代理检察员陈容容出庭支持公诉，被告人程某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
莆田市涵江区人民检察院指控：2014年6月份，被告人程某某为谋取非法利益，在未办理烟草专卖许可证的情况下，在天津市东丽区收购“中华”（硬）卷烟205条后，通过其本人驾驶的闽BY＊＊**客车将上述香烟运往莆田市涵江区。2014年6月14日，当运载该批香烟的客车途经涵江区国欢镇“亿发纸业（福建）有限公司”附近时，被烟草专卖局执法人员、执勤公安民警当场人赃俱获。经鉴别，查获的卷烟为真品卷烟，价格计88150元（人民币，下同）。
指控上述事实，公诉机关提取了相应的证据证实。公诉机关认为，被告人程某某为牟取不当利益，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法购买、销售烟草制品，非法经营数额达88150元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人程某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：2014年6月初，被告人程某某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在天津市东丽区收购“中华”（硬）卷烟205条，欲销售至莆田市涵江区。2014年6月14日，被告人程某某驾驶运载上述卷烟的莆田市中旅交通运输有限公司莆田至天津专线闽BY＊＊**大型卧铺客车，途经莆田市涵江区环城路“亿发集团”门口时，莆田市涵江区烟草专卖局执法人员在上述客车行李舱内查获上述卷烟，随即移送公安机关处理。案发后，上述查扣的卷烟经检验均为真品卷烟，价值计88150元。除抽样用于卷烟真伪鉴别、是否霉变检验的涉案卷烟“中华”（硬）卷烟3条外，公安机关将其余卷烟交莆田市烟草专卖局收购，收购金额为50904元。
在审理期间，本院委托被告人程某某户籍地司法行政机关即莆田市涵江区司法局就程某某对其所居住社区影响等情况进行社会调查。莆田市涵江区司法局经调查后出具（2015）涵司调字7号《调查评估意见书》，可以对程某某适用社区矫正。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.户籍证明，证明：程某某的出生日期、籍贯等情况及程某某在其户籍所在地无犯罪前科记录。
2.莆田市涵江区烟草专卖局检查笔录，证明：2014年6月14日，莆田市涵江区烟草专卖局联合莆田市公安局涵江分局在莆田市涵江区环城路“亿发集团”门口对程某某驾驶的车牌号为闽BY＊＊**卧铺客车进行检查，在该车行李舱内查获涉嫌违法“中华”（硬）卷烟205条。经现场调查，该批卷烟没有当地烟草批发企业的标识码，且被检查车辆驾驶员程某某无烟草专卖品准运证，程某某无法提供当地烟草批发企业购买该批卷烟的合法有效证明。
3.现场照片，证明：2014年6月14日，莆田市涵江区专卖局联合莆田市公安局涵江分局在莆田市涵江区环城路“亿发集团”门口对车牌为闽BY2＊**客车进行检查的现场照片及扣押涉案卷烟的照片。
4.扣押清单，证明：2014年6月14日，莆田市公安局涵江分局扣押被告人程某某的涉案“中华”（硬）卷烟205条。
5.卷烟产品鉴别检验抽样单、检验报告，证明：2013年6月14日福建省烟草质量监督检测站，就上述查扣的“中华”（硬）卷烟抽样2条进行鉴别检验，结论为真品卷烟。
6.福建省烟草专卖局闽烟计（2014）16号《福建省烟草专卖局关于印发2013年度福建省在销卷烟零售价格目录的通知》文件，证明：2013年度，福建省在销“中华”（硬）卷烟为430元／每200支。
7.莆田市涵江区烟草专卖局涉案物品核价表，证明：莆田市涵江区烟草专卖局根据《中华人民共和国烟草专卖法》第十七条及福建省烟草专卖局公布的价格信息，于2014年6月14日就查获的卷烟进行核价：“中华”（硬）卷烟205条，单价430元，计88150元。
8.莆田市烟草专卖局《关于程某某办证信息协查结果的复函》，证明：程某某在莆田市内无烟草专卖零售许可证。
9.委托函、莆田市涵江区烟草专卖局指定收购烟草专卖品通知书，证明：莆田市公安局涵江分局委托莆田市涵江区烟草专卖局对涉案“中华”（硬）卷烟202条，收购价款计50904元。
10.机动车行驶证、驾驶证，证明：被告人程某某持有准驾车型A1、A2、E驾驶证，有效期为2011年10月31日至2021年12月25日；涉案闽BY＊＊**客车检验有效期为2011年12月2日至2014年12月。
11.被告人程某某在侦查期间的供述，供认：因为他从朋友处得知莆田市涵江区的“中华”（硬）卷烟紧缺，销路比较好，而且他在莆田中旅客运有限公司驾驶莆田至天津的客运车有一个多月，了解到天津市东丽区的“中华”（硬）卷烟比较便宜，货源也充足。2014年6月10日至13日，他从天津市东丽区新中村附近的八九家食杂店以399元／条的价格购买205条的“中华”（硬）卷烟，并通过他驾驶的莆田至天津的闽BY＊＊**号客车运输到莆田市涵江区，准备以400-401元／条的价格卖给朋友，如果朋友不需要他打算以403元／条的价格卖给涵江区比较繁华路段的食杂店，从中赚点差价利润。2014年6月14日下午1时40分许，他驾驶闽BY＊＊**号客车运载“中华”硬卷烟205条，在莆田市涵江区囯欢镇码头村亿发工业区门口被莆田市涵江区烟草专卖局当场查获。他无法提供该批卷烟进购价格有效凭证。他没有烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证。这次就他一个人购买、运输卷烟，他所在公司并不知道。
12.莆田市涵江区烟草专卖局出具情况说明，证明：2014年6月14日，该局抽样涉案的“中华”（硬）卷烟205条中2条进行真伪鉴别检验；2013年7月10日，莆田市公安局涵江分局委托莆田市涵江区烟草专卖局对涉案卷烟进行收购时抽样“中华”（硬）卷烟1条进行鉴定，确认该批卷烟无霉变；故经过两次抽样鉴定后最终实际被收购卷烟数量为“中华”（硬）卷烟202条。
13.抓获经过说明，证明：2014年6月14日，莆田市公安局涵江分局根据莆田市涵江区烟草专卖局报案，在莆田市涵江区国欢镇环城路“亿发集团”门口抓获被告人程某某。
以上证据取得合法、内容客观，相互印证上述查明的事实，本院予以采信。
本院认为：被告人程某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品卷烟，非法经营额计88150元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人程某某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据被告人程某某的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，且其户籍所在地司法行政机关经调查评估，可以对被告人程某某实施社区矫正，可依法对其宣告适用缓刑。被告人程某某应依法接受社区矫正，改过自新，做一个守法公民。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条第一项、第九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人程某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、公安机关扣押已变价处理的卷烟收购价款人民币五万九百零四元，予以没收，上缴国库；未变价的卷烟三条依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余铮清
人民陪审员 陈国锋
人民陪审员 孙志远
二〇一五年三月十九日
书 记 员 邱艳艳
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号，2010年3月26日施行）
第一条……
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
……
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
……
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
……