杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧民初字第4314号
原告邓维学。
被告浙江省长城建设集团有限公司。
法定代表人毛红卫。
委托代理人萧仙。
原告邓维学诉被告浙江省长城建设集团有限公司（原浙江省长城建设集团股份有限公司）劳动争议一案，本院于2014年8月19日立案受理后，依法由代理审判员施娓玮适用简易程序于同年11月21日公开开庭进行了审理。原告邓维学、被告委托代理人萧仙到庭参加诉讼。审理过程中，原、被告双方申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原告邓维学诉称：原告于2010年8月进入被告处从事木工工作，双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险，原告平均每日工资280元。2010年11月4日晚，原告从被告处工地下班途中，发生交通事故受伤，原告骑二轮摩托车，对方为非机动车，双方同责，原告住院12天。法院在交通事故判决中，认定医疗费13259.34元、住院伙食补助费600元、护理费1174.68元，原告担责60%。经原告申请，有关部门于2011年1月31日认定原告负伤为工伤，2012年9月12日鉴定原告为9级伤残。2012年11月19日，原告申请仲裁，仲裁受理后于2013年10月15日、2014年5月7日、2014年7月21日开庭审理，并于同年8月11日作出裁决。原告对裁决不服，认为原告伤前月平均工资根据工友证明的日工资280元，按21.25天计，应为6090元，被告未对工资举证，应担责。原告停工留薪期应为12个月，有医院证明休息超过14个月，锁骨骨折内固定18个月才拆除，无法进行体力劳动。原、被告于2014年才解除劳动关系，被告至今未支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，应依据2013年职工平均工资标准3709.42元／月计发。鉴定费与工伤待遇不可分割，应在本案中给予支持。原、被告双方系劳动关系，已由工伤认定决定书证明，被告应为原告补缴养老、医疗保险费。故起诉请求判令：1.被告向原告支付工伤待遇共计196005.22元，包括一次性伤残补助金54810元（280元／天×21.75日×9个月）、停工留薪期工资102200元（208元／天×365日）、一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金29675.36元（3709.42元／月×4个月×2）、鉴定费300元；2.被告为原告补缴自2010年8月至结案的养老、医疗保险。
被告浙江省长城建设集团有限公司辩称：原告与被告之间不存在劳动关系，原告受伤不是工伤。原告于2010年8月进入被告承包的新农都工地干活，至同年11月4日受伤。2011年春节过后，原告到兴耀公司承包的一个工地工作，2011年8月，原告及邓明平、邓某等8人在被告公司的萧山区宁围镇金一社区经济合作社工地做木工。原告到处打零工，未与被告形成固定的劳动关系，也未与被告签订劳动合同。原告受伤系与他人发生交通事故造成，虽交通事故责任认定为同等责任，但法院判决原告在事故中承担60%的责任，根据相关司法解释，在上下班途中发生交通事故，责任在主责以上的，不属于工伤。如果法院认定原告系工伤，被告对原告主张的工伤待遇有异议。原告工资应按生效判决以及仲裁裁定书确定的标准计算，在原告在与刘炼的交通事故案件中，法院判决已对原告的误工时间以及误工费标准进行了认定。原告主张停工留薪期365天与事实不符，仲裁开庭时，原、被告双方申请出庭的证人均证实，原告在受伤三个月以后就到兴耀公司承包的一个工地工作，并在2011年8月在宁围镇金一社区经济合作社工作。原告的停工留薪期应该为3个月，与生效判决确定的误工时间一致。原告的医疗期至2011年春节后已结束，原、被告双方的劳动关系已经解除，原告于2013年提出要求被告补缴社会保险、承担鉴定费的诉讼请求，均已超过诉讼时效。请求法庭按照仲裁裁决的认定作出判决。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.诊断证明4份2页，欲证明原告伤后第一次手术后需休息的时间及第二次取钢板后需休息二个月零七天的事实。2.工友出具的证明1份，欲证明原告的工资为每天280元的事实。3.鉴定费发票1份，欲证明原告花费鉴定费300元的事实。4.仲裁裁决书1份，欲证明本案已经过劳动仲裁前置程序的事实。5.（2013）杭萧民初字第5710号民事判决书1份，欲证明原告起诉刘炼的交通事故案件已由法院作出生效判决的事实。6.证人陈某出庭所作证言一份，欲证明原告在盈丰工地没有分钱、没有干活，以及原告在新农都工地的工资是每天280元至300元的事实。经庭审质证，被告对证据1的三性均有异议，认为事实上原告伤后休息了三个月就在其他工地工作。对证据2的三性均有异议，认为不能证明原告的工资标准。对证据3的真实性无异议，但认为原告在仲裁庭审过程中增加该项仲裁请求，已超过仲裁时效。对证据4认定原告工伤有异议，如果工伤成立，对裁决内容无异议。对证据5无异议，认为该生效判决已对原告因本次事故受伤造成的停工留薪时间以及适用的停工留薪期工资标准作出认定。对证据6，认为证人对于原告工资以及原告在盈丰工地没有分钱等事实，都是在原告询问下作确认回答，不是自行陈述，且无其他证据印证；证人证言可以证明原告以及证人在各地打零工，没有与相对方形成固定劳动关系，以及原告停工留薪期应至2011年春节结束的事实。本院经审查认为，证据1虽真实、合法，但仅能作为原告误工时间的参考，对于原告合理的停工留薪期限，本院结合其他证据材料进行认定。证据2、6，证人马某甲、邓某、向延顺未出庭作证，证人陈某述称原告的工资情况及有无从工地分钱的情况均是从原告处得知，且无其他有效证据相印证，本院对上述证人证言的证明效力不予确认。证据3-5真实、合法且与本案事实相关联，本院对其证明效力予以确认。
被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：仲裁委员会的庭审笔录1份，欲证明当时原告申请的证人马某乙、邓某、陈某、向延顺，以及被告申请的证人雷某均出庭作证，证明原告在2011年春节后到雷某承包的兴耀建设集团位于盈丰的工地工作的事实。经庭审质证，原告对该证据的真实性无异议，对内容有异议，认为事实是2011年3月雷某打电话给原告称盈丰有个工地可承包，原告去查看了工地、图纸后就将工地包下来，叫了新农都的工友一起去干活，当时原告因手里还有钢板，不能干活，在该工地只是进行看管，也未在该工地分钱。本院经审查认为，上述证据真实、合法且与本案事实相关联，本院对其证明效力予以确认。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：原告于2010年8月进入被告新农都工地工作。同年11月4日晚，原告在从上述工地下班回家途中发生交通事故受伤，住院12天治疗。2011年1月31日，原告经萧山区劳动和社会保障局认定为工伤。2012年9月12日，原告经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，原告因此支付鉴定费300元。被告未为原告参加工伤保险。2012年11月19日，原告向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告给予各项工伤待遇，并于2014年5月7日增加要求被告支付伤残等级鉴定费300元的仲裁申请。杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月15日、2014年5月7日、2014年7月21日三次开庭，并于2014年8月11日作出萧劳仲案字（2012）第1349号仲裁裁决书，裁决：“一、确认双方终止劳动关系，被申请人支付申请人医疗费7955.6元、一次性伤残补助金26430.3元、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金23820.64元、停工留薪期工资8810.1元、住院伙食补助费360元、护理费704.81元，合计68081.45元，付款日期：自本裁决书生效之日起十日内一次性付清。二、驳回申请人的其他仲裁请求。”另，本院于2013年12月12日对原告诉刘炼机动车交通事故责任纠纷一案作出（2013）杭萧民初字第5710号民事判决，判决结合原告伤情，酌情认定原告误工时间为90天，按原告主张的工资标准97.89元／天，支持原告误工费8810.1元。
本院认为：原告系在下班途中发生交通事故受伤，并经劳动保障行政部门认定为工伤，有权享受《工伤保险条例》规定的有关待遇。关于原告的工资标准，原告在（2013）杭萧民初字第5710号原告诉刘炼机动车交通事故责任纠纷一案中，主张其工资为97.89元／天，并经法院生效判决确认，故本院据此认定原告工资为97.89元／天。原告现主张其工资为280元／天，未提供充分有效证据予以证实，本院不予采纳。关于原告的停工留薪期限，（2013）杭萧民初字第5710号民事判决根据原告伤情酌情认定原告误工时间为90天，结合原告在本案庭审中关于其于2011年春节后在盈丰承包工地的陈述，本院酌情认为原告停工留薪期为90天。故本院认定原告应享有的一次性伤残补助金为26430.3元（97.89元／天×30天×9个月）、停工留薪期工资为8810.1元（97.89元／天×90天）。原告伤后未再回被告单位工作，应当认为原、被告之间的劳动关系在2011年原告停工留薪期满后已终止，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按2010年全省在岗职工月平均工资计发，被告自愿同意适用2011年全省在岗职工月平均工资标准，本院予以准许。故本院认定原告可享有的一次性工伤医疗补助金为11910.32元（2977.58元／月×4个月），一次性伤残就业补助金为11910.32元（2977.58元／月×4个月）。原、被告对仲裁裁决确定的医疗费7955.6元、住院伙食补助费360元、护理费704.81元均无异议，本院予以认定。原告于2014年5月7日提出要求被告支付伤残等级鉴定费300元的仲裁申请，已超过一年的仲裁时效，对于原告要求被告支付鉴定费的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告为其补缴养老、医疗保险的诉讼请求，原告在劳动仲裁过程中并未提出该项请求，原告该项诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，本案不作处理，原告可另行向劳动仲裁委员会申请仲裁。对于原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、浙江省长城建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付邓维学医疗费7955.6元、一次性伤残补助金26430.3元、一次性工伤医疗补助金11910.32元、一次性伤残就业补助金11910.32元、停工留薪期工资8810.1元、住院伙食补助费360元、护理费704.81元，合计68081.45元；
二、驳回邓维学的其余诉讼请求。
如浙江省长城建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由浙江省长城建设集团有限公司负担，予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
代理审判员 施娓玮
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 富美芳