甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第133号
上诉人（原审原告）李永兴，男，1966年1月18日出生，汉族，甘肃省合水县人。
委托代理人李超，甘肃隆庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）庆阳市恒泰房地产开发有限责任公司。住所地：庆阳市西峰区。
法定代表人金俊元，该公司总经理。
委托代理人吴建东，甘肃拓原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巨东峰，男，1955年10月6日出生，汉族，庆阳市西峰区人。
上诉人李永兴为与被上诉人庆阳市恒泰房地产开发有限责任公司（以下简称恒泰公司）、巨东峰商品房预售合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第2018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李永兴及其委托代理人李超，被上诉人庆阳市恒泰房地产开发有限责任公司的委托代理人吴建东与被上诉人巨东峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年6月24日，恒泰公司开发建设庆阳市西峰区兴隆家园住宅小区，恒泰公司与巨东峰签订了《兴隆家园住宅小区工程合作协议》，并成立庆阳市恒泰房地产开发有限公司兴隆家园开发部，巨东峰作为该住宅小区工程的项目经理全权负责该小区开发的一切事宜。庆阳易拓房地产营销策划有限公司是一家依法注册成立的以房地产中介服务、信息咨询、营销、策划、居间、代理、行纪的公司，公司的法定代表人为黄永兵。巨东峰口头委托易拓公司法定代表人黄永兵向其提供有购买兴隆家园住宅小区商品房意向的客户信息，介绍客户给巨东峰，待客户与巨东峰签订商品房买卖合同后，由巨东峰向易拓公司黄永兵支付成交额1%的中介信息费。2010年9月7日，郭文迪受李永兴委托，为李永兴选购房屋。同月8日，庆阳易拓房地产营销策划有限公司（甲方）与李永兴的委托代理人郭文迪（乙方）签订了《商品房认购协议书》，协议主要内容是：“1、乙方认购甲方开发的位于西峰区兴隆家园住宅小区2号楼2单元402室，建筑面积128平方米；2、每平方米3850元，合计人民币492800元；3、乙方应于签订本协议书的同时向甲方交付签约定金人民币伍万元整；4、乙方须在签订《商品房买卖合同》时交付总房价款的60%，计人民币295680元（已付的定金抵作首期付款）。”协议签订当日，李永兴向庆阳易拓房地产营销策划有限公司交纳购房认购定金50000元，后向该公司交纳购房款75000元。嗣后，李永兴要求与庆阳易拓房地产营销策划有限公司签订书面商品房买卖合同无果。李永兴遂向巨东峰了解此事，巨东峰声称其并未委托庆阳易拓房地产营销策划有限公司与购房人签订认购协议或商品房买卖合同。李永兴即与其他受害人向公安机关报案，经公安机关侦查，后庆阳易拓房地产营销策划有限公司的法定代表人黄永兵被甘肃省合水县人民法院以合同诈骗罪判处刑罚。李永兴提起诉讼，请求：1、判处恒泰公司与巨东峰共同返还购房款12.5万元及利息，连带赔偿房屋差价及其他损失1.5万元并承担本案诉讼费用。恒泰公司与巨东峰答辩称：其未与李永兴签订合同，亦没有收取李永兴的购房款及定金，其与李永兴不存在商品房预售或买卖合同关系。恒泰公司与庆阳易拓房地产营销策划有限公司系居间合同关系，并非委托代理关系，李永兴的诉讼请求不能成立，应予驳回。
原审法院审理认为：李永兴提供的《商品房认购协议书》中的合同相对人为庆阳易拓房地产销售策划销售有限公司与郭文迪。已经生效的甘肃省合水县人民法院（2012）合刑初字第66号刑事判决书认定，《商品房认购协议书》系李永兴委托郭文迪代其与庆阳易拓房地产销售策划销售有限公司签订，李永兴为受害人，故李永兴是本案适格的原告。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人、承购人支付定金或房屋价款的合同。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，李永兴诉请恒泰公司与巨东峰共同返还购房款12.5万元及利息，并连带赔偿原告房屋差价及其他损失1.5万元的要求，理由为庆阳易拓房地产营销策划有限公司与本案被告系委托销售与代理关系，且李永兴与庆阳易拓房地产销售策划销售有限公司签订《商品房认购协议书》时，涉案房屋为在建房，故本案案由确定为商品房预售合同纠纷较为妥当。对于李永兴的诉请，因《商品房认购协议书》中的合同一方当事人为庆阳易拓房地产营销策划有限公司，并非恒泰公司与巨东峰，且李永兴诉称庆阳易拓房地产营销策划有限公司与本案恒泰公司及巨东峰系委托销售代理关系无任何证据证实，加之李永兴所交纳的12.5万元购房款，收款人为庆阳易拓房地产营销策划有限公司，并非本案恒泰公司与巨东峰。根据合同相对性原则，恒泰公司与巨东峰并非合同一方当事人，且未收取李永兴分文购房款，故李永兴与恒泰公司、巨东峰之间不存在商品房认购或买卖关系。恒泰公司与巨东峰辩解其与李永兴之间不存在买卖关系，其与庆阳易拓房地产营销策划有限公司之间系居间合同关系，不存在代理关系的辩解理由成立，李永兴诉请恒泰公司与巨东峰共同返还其购房款12.5万元及利息，并连带赔偿李永兴房屋差价及其他损失1.5万元的请求，无证据证实，理由不能成立，不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第四百二十四条、第四百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：驳回李永兴的诉讼请求。案件受理费3100元，由李永兴负担。
李永兴不服上述判决，上诉称：1、一审审判程序存在瑕疵，致使其不能有力举证。其于2014年10月15日向一审法院提交了调取庆阳市西峰区人民法院（2013）庆西民初字第89号、（2013）庆西民初字第1905号案卷及（2014）庆中民终字第203号判决、（2014）庆中民终字203号案件二审审理时刘小梅提交黄永兵书写的证明材料6页，但至庭审质证只调来了（2013）庆西民初字第89号、（2013）庆西民初字第1905号案卷，（2014）庆中民终字203号判决及黄永兵的证明材料6页并未调取，致使其对于易拓公司与恒泰公司及巨东峰之间的代理销售关系不能有力举证；一审质证过程中，其提出对庆阳市西峰区人民法院（2013）庆西民初字89号案卷中易拓公司员工黄某、薛某、张某的调查笔录进行质证，一审法院仅以案卷中存在多份上述三人笔录，以质证对象不明确予以驳回，对可以证明易拓公司与恒泰公司、巨东峰存在代理销售关系的关键证据不予质证，并最终以举证不能驳回其诉讼请求，属审判程序违法导致判处结果明显不当。2、一审判决认定易拓公司与恒泰公司及巨东峰属居间关系，与本案类同的已生效的庆西民初字审理查明部分存在矛盾，该判决在审理查明部分载明：“住户在订购住房时，巨东峰因故不能及时到场与客户签订协议的，由依托公司与客户签订预购协议，收取定金后，将收取的现金通过转账或者面交巨东峰。”；刘小梅在庆阳市中级人民法院开庭时提交的黄永兵证明材料6页载明：“易拓公司先后销售兴隆小区70多套房子，售楼款大部分当面或通过银行转账方式交给巨东峰”。以上内容相互印证说明恒泰公司与巨东峰通过易拓公司签订《认购协议》销售房屋多大数十套，上诉人只是其中之一，且售楼款项交付给了巨东峰，故易拓公司与恒泰公司及巨东峰之间是销售代理合同关系，并非居间关系。请求：撤销（2014）庆西民初字2018号民事判决；2、改判二被上诉人共同返还其购房款12.5万元及利息（从交款之日起计算至实际返还给给付房款之日止，按同期银行同期贷款利率计算）；改判二被上诉人连带赔偿其房屋差价及其他损失1.5万元；判令二被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人恒泰公司与巨东峰的答辩意见一致，均称：李永兴一审中提交的《商品房认购协议书》是郭文迪与易拓公司签订的，购房人不是李永兴，出售人也不是二被上诉人，根据合同的相对性，李永兴不是本案适格的诉讼主体，二被上诉人亦与李永兴不存在商品房买卖合同关系；2、上诉人李永兴没有证据证实二被上诉人与易拓公司之间存在代理销售房屋关系，公安机对郭文迪在2011年7月7日的调查笔录说明了郭文迪当时从易拓公司购买房屋时，根本就不可能知道恒泰公司与易拓公司之间是什么关系；3、已经发生法律效力的合水县人民法院（2012）合刑初字第66号刑事判决已经确认恒泰公司与易拓公司之间属于巨剑合同关系，该判决在审理查明事实部分明确认定：“黄永兵视为易拓公司向巨东峰提供购买兴隆家园住宅小区商品房的客户信息，从中提取信息费，在次过程中，黄永兵自拟了兴隆家园住宅小区《商品房认购协议书》，在协议中谎称兴隆家园是易拓公司开发，诱导客户与易拓公司签订购房协议，要求员工收取客户购房定金及房款”；已经依法生效的庆阳市西峰区人民法院作出的（2014）庆西民初字第413、415号民事判决亦明确认定恒泰公司与易拓公司之间属于居间合同关系，不存在委托代理关系；4李永兴的起诉已经超过法律规定的2年诉讼时效。认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审据以认定事实的证据有：双方当事人的陈述，巨东峰与恒泰公司签订的《兴隆家园住宅小区工程合作协议》、李永兴的委托代理人郭文迪与易拓公司签订的《商品房认购协议书》和收取房款的收费收据、建设用地规划许可证，合水县人民法院（2012）合刑初字第66号刑事判决书，庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第415号民事判决书、（2014）庆西民初字第413号民事判决书，庆阳市中级人民法院（2014）庆中民终字第292号民事裁定书，（2014）庆中民终字第203号民事裁定书，（2014）庆中民终字第365号民事裁定书、以上证据均经过一审举证、和质证，来源合法，客观真实，本院予以确认。
二审中恒泰公司与巨东峰未提交新的证据，李永兴向法向法庭提交的证据有：1、其于2014年10月15日向一审法院提交的调取证据申请书，用于证明其依法申请人民法院依法调取相关证据，一审法院对于其申请调取的关键证据（2014）庆中民终字第203号案件审理时黄永兵书写的证明材料未予调取，审判程序违法。2、（2014）庆中民终字203号民事判决书（无盖章）及黄永兵书写的证明材料复印件，用于证明易拓公司与二被上诉人之间是代理销售关系。3、其律师对于王安兴的调查笔录，用于证明相同案件审理中，恒泰公司赔偿王安兴购房款70%，数额为206500元，恒泰公司与易拓公司之间属代理销售关系。
质证中，恒泰公司认为第1份证据、第2份证据中（2014）庆中民终字203号民事判决书及第3份证据均不属于新的证据；（2014）庆中民终字203号民事判决书没有加盖印章；黄永兵作为刑事案件的当事人，与本案有利害关系，其证言不具备证明力；王安兴本人没有出庭作证，对王安兴调查笔录的真实性存在异议。
经审查，第1份证据调取证据申请书系李永兴一审中向法庭提交，经查看一审卷宗及庭审笔录，该份证据与一审卷宗记载一致，一审法院确未调取黄永兵书写的证明材料，亦未向上诉人李永兴作出不予调取的答复，故对于该份证据的真实性及证明目的本院予以采信；（2014）庆中民终字203号民事判决书李永兴已经在一审中提交，不属于新的证据，该份证据因没有加盖印章，真实性无法判断，本院不予采信；对于黄永兵书写的证言材料，经查看刘小梅案卷宗，本院已经核实该材料系黄永兵本人所写，黄永兵作为易拓公司的负责人和涉案法律关系直接当事人，其证言在有其他证据佐证的情况下，可以作为定案依据，一审法院对于该份证据不予调取，并组织质证认证存在不妥，；王安兴的调查笔录，因系律师调查取证，取证程序合法，王安兴作为本案类同案件的当事人，其证言可以作为定案依据，本院予以采信。
二审经审理查明：一审中李永兴在法定举证期限内向法庭提交了调查取证申请书，一审法院对其申请的黄永兵证明材料未予调取，亦未作出任何书面或者口头答复；对于李永兴申请调取并组织当庭质证的易拓公司员工黄某某、张某某、薛某某的调查笔录，一审法院以申请指向不明，无法调取为由当庭予以驳回；一审判决对双方当事人提交的证据在开庭审理时组织了举行、质证，但在判决书中未进行论证和认证；（2014）庆西民初字第415（安英杰）、413号（王安兴案）及（2013）庆西民初字第1905号（刘小梅）案件与本案系同一类型案件，（2014）庆西民初字第415、413号民事判决及（2013）庆西民初字第1905号民事判决作出后，当事人均不服提出上诉，二审中，因与恒泰公司及巨东峰庭外和解撤回上诉，并由本院作出（2014）庆中民终字292、365、203号民事裁定书裁定准予撤回上诉，上述3份一审判决均因上诉人撤回上诉生效。
另查明：（2014）庆西民初字第415（安英杰）、413号（王安兴）判决认定的重要事实与（2013）庆西民初字第1905号判决认定的事实存在矛盾。415、413号判决均认定：“被告巨东峰口头委托易拓公司法定代表人黄永兵向其提供有购买兴隆家园住宅小区商品房意向的客户信息，介绍客户给被告巨东峰，待客户与巨东峰签订商品房买卖合同后，由被告巨东峰向易拓公司黄永兵支付成交额1%的中介信息费”。（2013）庆西民初字第1905号判决认定：“被告巨东峰口头委托易拓公司法定代表人黄永兵向其提供有购买兴隆家园住宅小区商品房意向的客户信息，介绍客户给被告巨东峰，待客户与巨东峰签订商品房买卖合同后，由被告巨东峰向易拓公司黄永兵支付成交额1%的中介信息费，或者住户在订购住宅时，巨东峰因故不能及时到场与客户签订协议时，由易拓公司与客户签订预购协议，收取定金后，将收取的现金通过银行向巨东峰转账或面交巨东峰。”其余查明事实与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为：已经生效的甘肃省合水县人民法院（2012）合刑初字第66号刑事判决书认定，《商品房认购协议书》系李永兴委托郭文迪代其与庆阳易拓房地产销售策划销售有限公司签订，李永兴为受害人，故一审判决认定李永兴是本案适格的原告并无不妥，恒泰公司与巨东峰认为李永兴不是本案适格诉讼主体的辩解不成立；2012年11月7日合水县人民法院作出（2012）合刑初字第66号刑事判决，认定黄永兵构成合同诈骗罪，在合水县人民法院审理黄永兵案件过程中，李永兴依法维权处于持续状态，发生诉讼时效的中断，合水县人民法院作出刑事判决之日即2012年11月7日应视为李永兴应当知道通过刑事诉讼维权未果之日，依据相关法律规定，李永兴应在2012年11月7日后的两年内即2014年11月7日前主张权利，本案中李永兴于2014年9月16日提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效，恒泰公司与巨东峰关于李永兴起诉超过诉讼时效的辩解不成立，本院不予支持；根据当事人诉争法律关系的性质，本案应定性为“居间合同纠纷”。原审法院依据已经发生法律效力的甘肃省合水县人民法院（2012）合刑初字第66号刑事判决书审理查明的事实认定黄永兵的易拓公司向巨东峰提供购买兴隆家园住宅小区商品房的客户信息，从中提取信息费等事实，确认恒泰公司和易拓公司之间属于居间合同法律关系并无不当。但在该合同的履行过程中，巨东峰作为恒泰公司兴隆家园开发部负责人，委托黄永兵的易拓公司向其提供购买兴隆家园住宅小区商品房的客户信息销售楼房数十套，却不签订书面居间合同，导致合同双方责任不明，权利义务不清，对黄永兵的易拓公司监管失控；住户在订购住宅时，巨东峰因故不能及时到场与客户签订协议时，由易拓公司与客户签订预购协议、收取定金后，将收取的现金通过银行向巨东峰转账或面交巨东峰；易拓公司所使用的兴隆小区商品房鸟瞰图、平面示意图等资料，资料上标明“恒泰房产”字样，张贴在易拓公司的销售场所，易拓公司利用这些资料搭彩幅、印传单，广为宣传，使李永兴购房时误以为其向易拓公司签订购房协议、交付购房定金，就是在向开发商恒泰公司购买商品房。这些情节表明易拓公司的行为明显超出了居间合同的范围，而恒泰公司和巨东峰未明确提出异议，应视为默许。现黄永兵因犯合同诈骗罪被追究刑事责任，为了保护善意合同相对人李永兴的合法权益，因恒泰公司和巨东峰有以上过错，巨东峰代表恒泰公司履行职责，宜先由恒泰公司作为责任主体，对李永兴损失承担主要赔偿责任后，再向相关责任主体进行追偿。李永兴虽系善意，但其在购房时，未查看对方相关法律许可的合法资料，没有明确其是否有销售楼房资格或授权范围，盲目签订协议、交付定金及购房款，给犯罪分子造成可乘之机，使自身利益受损，故应对其损失承担次要责任，其要求赔偿利息及房屋差价损失的请求，不予支持。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第2018号民事判决（即：驳回李永兴的诉讼请求。案件受理费3100元，由李永兴负担）；
二、由庆阳市恒泰房地产开发有限责任公司赔偿李永兴购房款损失93750元；
三、驳回李永兴的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费6200元，由李永兴负担1550元，庆阳市恒泰房地产开发有限责任公司负担4650元。
本判决为终审判决。
审判长 王金发
审判员 郭立品
审判员 常雪峰
二〇一五年三月十九日
书记员 杨 柳