广东省汕头市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤05行终3号
上诉人（原告被告）汕头市社会保险基金管理局，住所地广东省汕头市中山路130号协华大厦5-6楼。
法定代表人黄伟鹏。
委托代理人胡应红，该局稽核科科长。
委托代理人曾爱东，国信信扬（汕头）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）国家电动汽车试验示范区管理中心，住所地广东省汕头市龙湖区下蓬工业区内。
法定代表人孙兆祺，主任。
委托代理人郑益光、汤瑞光，该中心工作人员。
原审第三人许俊哲，男，汉族，1951年11月22日出生，住广东省南澳县，
委托代理人林成和，男，汉族，1971年9月30日出生，住广东省南澳县，
上诉人汕头市社会保险基金管理局因与被上诉人国家电动汽车试验示范区管理中心、原审第三人许俊哲劳动和社会保障行政管理纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2017）粤0511行初34号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人胡应红、曾爱东，被上诉人的委托代理人郑益光、汤瑞光，原审第三人许俊哲及委托代理人林成和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，第三人根据广东省南澳县人民法院作出的（2015）汕澳法民初字第138号民事判决（下称138号判决）及汕头市中级人民法院作出的（2016）粤05民终628号民事判决（下称628号判决），两份生效判决确认第三人与原告自1999年8月至2016年2月形成的用工关系是劳动关系，于2017年4月10日向被告提出申请，请求被告责令原告为第三人补办社会保险手续，一次性缴纳全部社保费及滞纳金。被告于2017年4月18日到原告处调查核实情况。2017年5月24日，被告作出NO.85779834《补缴社会保险通知单》（下称《补缴通知单》）。2017年5月26日，被告作出《关于许俊哲补缴社保费的函》（下称《补缴函》）并送达汕头市地税局，同时将《补缴通知单》作为附件随函附送，但没有将该《补缴通知单》送达原告。原告从自己装载有税务系统的计算机的信息提示获知，原告不服，遂于2017年6月12日向原审法院提起行政诉讼。请求法院依法判决：1.撤销被告于2017年5月24日出具的《补缴通知单》;2.本案诉讼费由被告承担。
另查明，被告汕头市社会保险基金管理局是社会保险经办机构，依法核定用人单位应当缴纳的社会保险费，是其法定职责。汕头市地税局是社会保险征收机构，可责令未按规定缴纳和代扣代缴社会保险的参保单位限期缴纳，并加收滞纳金或罚款等。
原审法院认为，被告是社会保险经办机构，依法核定用人单位应当缴纳的社会保险费，是其法定职责。因此，被告对涉诉行政行为具有合法的职权依据。根据138号、628号已生效判决书确认的事实，第三人与原告形成事实劳动关系。依据《社会保险法》第五十八条规定，被告根据第三人的申请，进行调查核实，核定用人单位应当缴纳的社会保险费，其行为合法。《社会保险费申报缴纳管理规定》（人力资源社会保障部第20号令，2013年11月1日起施行，下称《管理规定》。）第十六条、《社会保险法》第六十三条、第八十六条的规定，对用人单位未申报且未缴纳社会保险费的责令补缴，分为两个阶段。第一个阶段是由经办机构(即本案被告)根据《管理规定》第十六条责令补缴。如当事人逾期仍未缴纳的，才由征收机构(汕头市地税局)依据《社会保险法》第六十三条、第八十六条责令补缴，并加收滞纳金或由有关行政部门处以罚款。被告在核算后，虽然作出了《补缴通知单》，但被告却未将该通知单送达原告，只是将该通知书作为向汕头市地税局发出《补缴函》的附件，要求汕头市地税局按《社会保险法》第六十三条的规定，责令原告限期缴纳或者补足。被告的这一行政行为，违反了《管理规定》第十六条的规定，违反了法定程序。《社会保险法》第八十三条第二款规定：“用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，原告对被告《补缴通知单》这一核定社会保险费的行为不服，有权对被告提起行政诉讼。被告认为“其作出的《补缴通知单》行为只是社会保险费征收整个行政过程中的一个环节，是行政程序的中间行为，没有对原告的权利义务产生影响，不具有可诉性”的观点，与上述法律规定相悖，原审法院不予采纳。综上，被告于2017年5月24日所作出的《补缴通知单》，未按规定向原告送达，违反法定程序，依法应予撤销。被告应对补缴年限等问题进行调查裁量，并依法重新作出行政行为。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条、第八十三条第二款、第八十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十条第一款的规定，参照《社会保险费申报缴纳管理规定》第十六条，判决如下：一、撤销被告汕头市社会保险基金管理局作出的NO.85779834《补缴社会保险费通知单》。二、责令被告汕头市社会保险基金管理局于本判决生效后60日内重新作出行政行为。案件受理费人民币50元，由被告汕头市社会保险基金管理局负担。
上诉人汕头市社会保险基金管理局不服原审判决，上诉称：一、上诉人向社保征收机构市地税局发送核定被上诉人应补缴社保费的函的具体行政行为，事实清楚，程序合法，应予维持。根据《社会保险法》第八条及汕头市编委文件规定，上诉人系汕头市社会保险经办机构，负责本市社会保险登记、社会保险费缴费申报审核及社会保险待遇审核等工作。依法核定辖区内用人单位应当缴纳的社会保险费，是上诉人的法定职责。2017年4月10日，原审第三人向上诉人提交书面申请，要求上诉人责令被上诉人为其补办社会保险手续、一次性缴纳全部社保费及滞纳金，以让其能及时享受养老保险待遇，逐月领取退休养老金。上诉人接到申请后，先后两次派稽核人员到被上诉人处进行调查，根据生效判决书，上诉人认定原审第三人与被上诉人自1999年8月至2016年2月1日期间存在事实劳动关系，在此期间，被上诉人作为用人单位未为原审第三人办理社保登记并缴纳社保费。根据《社会保险法》第五十八条第一款及八十六条、《社会保险费申报缴纳管理规定》第十一条、《关于印发<基本养老保险个人账户管理暂行办法>的通知》【劳办发（1997）116号】、《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的规定》（粤人社发【2013】189号）等规定，上诉人核定被上诉人应为原审第三人补缴社会保险费，补缴的所属期是1999年8月至2016年2月，被上诉人应补缴的社保费为38119.22元、欠费利息11935.86元（计至一审开庭前一日即2017年9月20日）、滞纳金为18422.2元（滞纳金以办理缴费时地税部门核定为准），合计86987.74元，并制作《关于许俊哲补缴社保费的函》及附件《补缴社会保险费通知单》送社保费征收机构市地税局征收。根据《广东省社会保险费地税全责征收实施办法（暂行）》（粤劳社函【2008】1789号）第七条规定，在广东省内，社会保险费自2009年1月1日起至今由地税部门全责征收。该文件第三条第（四）项、第四条规定以及《社会保险法》第六十三条第一款、第八十六条等规定，被上诉人存在没有为员工原审第三人按时足额缴纳社保的违反社会保险法的行为，上诉人向征收机构市地税局发送依法核定的《关于许俊哲补缴社保费的函》及《补缴社会保险费通知单》符合相关规定。二、原审判决混淆了我市社保经办机构和社保征收机构的职能分工，认定上诉人未按规定向被上诉人送达补缴社保费通知违反法定程序系适用法律错误，于法无据。《广东省社会保险费地税全责征收实施办法（暂行）》《广东省社会保险费征缴办法》（2001年4月1日起施行）第四条、第十条第三款以及《管理规定》第三十二条等规定可知，社保费欠费的责令补缴和征收的职能均全责划归市地税部门实施。在社保费征收的行政程序过程中，社保局承担的职责是向征收机构提供用人单位和职工应缴社会保险费数额以供地税部门进行征收，而社会保险费的责令补缴及强制征缴的职能则属于地税局，而不属于社保局，并不存在原审判决适用《管理规定》第十六条规定，认定补缴社会保险费分为两个阶段、两个部门实施的情形。在我市的工作实际中，也是由征收机构市地税局实施责令补缴和征收的。汕头市地税局收到上诉人发送的《关于许俊哲补缴社保费的函》后，已经通知被上诉人补缴欠缴的社保费，被上诉人也向市地税局提交了异议函，从市地税局发给上诉人的复函《汕头市地方税务局关于许俊哲补缴社保费有关情况的函》（汕地税函【2017】112号）及附件资料汕头市龙湖区地方税务局《关于国家电动车试验示范区管理中心许俊哲补缴社保问题费报告》及国家电动车试验示范区管理中心向地税局提交的《关于强行扣罚社保税费异议书》等文件材料可以得到印证。一审的判决依据《社会保险法》第六十三条、第八十三条、第八十六条均规定责令限期补缴的行政机关是社保征收机构而不是经办机构。一审判决不顾《社会保险法》和广东省地方性法规的规定以及我省工作实际，混淆了我市社保经办机构和社保征收机构的职能分工，错误将责令补缴社保费和强制征收分割成两个阶段两个部门实施，认定上诉人作出的核定补缴社保费的行为程序违法系适用法律错误，所作出的撤销上诉人具体行政行为的判决于法无据，应撤销原判。三、上诉人不是承担责令补缴社保费的行政责任主体，所作出的补缴通知也并非送达被上诉人，被上诉人对上诉人的起诉主体不适格，应当驳回其起诉。上诉人根据行政职能所做出的《补缴通知单》是社会保险费应补缴数额本金及应缴纳的利息、滞纳金数据的通知，属于社保费征收行政程序的中间环节，提供给征收机构，最终由社保费征缴机构作出审核决定并进行征收，因此，上诉人该行政行为不涉及终局性问题，同时也没用直接送达给被上诉人，对于行政相对人的权利义务未产生实质性影响，不具有可诉性。从行政起诉书看，被上诉人不服的是征收机构的责令征收行为，原审法院没有针对被上诉人的诉讼请求查明案情，判非所求，遗漏必要的诉讼主体，也没有正确认定上诉人具体行政行为的性质和行政程序规定，明显错误。上诉请求二审法院：1.撤销原判，改判裁定驳回被上诉人的起诉。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人国家电动汽车试验示范区管理中心辩称，上诉人无理滥诉，请求法院：1.驳回上诉人的上诉请求；2.一、二审诉讼费由上诉人承担。理由：1.原审第三人的社保问题。被上诉人应原审第三人的要求，没有办理社保问题，这有工资表为证。且原审第三人于2012年6月在南澳参加城乡居民养老保险，并从汕头市社会保险基金管理局南澳分局领取居民养老金100元。138号和628号判决已对原审第三人的社保问题不作处理，并依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决被上诉人未为原审第三人办理社会保险等手续赔偿其经济损失36000元，被上诉人已履行了赔偿原审第三人的义务。2016年11月25日，原审第三人要求被上诉人支付退休养老金为由，再次向南澳县法院起诉，南澳县法院作出（2016）粤0523民初118号民事判决，驳回了其诉讼请求；原审第三人不服上诉，汕头中院作出（2017）粤05民终字513号民事判决，认为原审第三人既对养老金提起上诉，又向上诉人申请补办社保等有关手续，违反了法律规定，于是原审第三人当庭放弃对养老金的诉讼请求。2.上诉人不依法办事，乱作为。上诉人于2017年4月18日、25日到被上诉人处了解原审第三人社保的有关情况，没听取被上诉人的意见。2017年5月27日，被上诉人的税控计算机电脑浮现了汕头市龙湖区地方税务局下蓬税务分局要求被上诉人补缴原审第三人社保金83473.54元的信息。被上诉人未接到上诉人的《补缴通知单》，该通知单最后备注栏中有写明“本表一式三份”一份社保经办机构存档，一份送地税部门，一份补缴人员留存。该通知单实质上是一份变相的罚款单，违反了《行政处罚法》第六条和《行政许可法》第七条的规定，剥夺了上诉人享有的陈述权、申辩权和提起行政诉讼的权利。上诉人作出的《补缴通知单》损害了被上诉人的权益，不是过程性行政行为，具有可诉性。原审第三人于1951年11月22日出生，达到退休年龄是2011年11月21日。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，上诉人将原审第三人补缴社会保险费自1999年8月计至2016年2月，即原审第三人退休年龄为64周岁过3个月。上诉人要求被上诉人补缴原审第三人社保金83473.54元违反法律规定，违反法定程序，属于行政乱作为。
原审第三人许俊哲述称，原审第三人根据法院两份生效的法律文书向上诉人提出申请，要求被上诉人补缴许俊哲的社会保险费是正当的行为，上诉人作出的行为是正当的，维护了原审第三人的合法权益，被上诉人恶意缠讼意图不给原审第三人购买社会保险，请求二审法院支持上诉人上诉请求。
原审法院经审理查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”汕头市社会保险基金管理局具有依法核定社会保险费的法定职责。
《社会保险费申报缴纳管理规定》第十六条规定：“用人单位有下列情形之一的，社会保险经办机构应当于查明欠缴事实之日起5个工作日内发出社会保险费限期补缴通知，责令用人单位在收到通知后5个工作日内补缴，同时告知其逾期仍未缴纳的，将按照社会保险法第六十三条、第八十六条的规定处理：（一）未按规定申报且未缴纳社会保险费的；（二）申报后未按时足额缴纳社会保险费的；（三）因瞒报、漏报职工人数、缴费基数等事项而少缴社会保险费的。”本案中，上诉人作出的涉案《补缴通知单》主要内容为“被上诉人你单位（社保编号：01-192929，纳税人编码：05011500033）申请补交职工许俊哲等1人的社会保险费共计83473.54元。请本通知单出具日期后的10个工作日内，到所属地税部门办理缴费手续，逾期未办理的，请持本通知单到所属社保经办机构重新办理补缴手续。备注：本表一式三份，一份社保经办机构存档，一份送地税部门，一份补缴人员留存。”上诉人作出的涉案《补缴通知单》，其内容不符合上述规定，且未向被上诉人送达，违反法定程序，依法应予撤销。
《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第二款规定：“用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”涉案《补缴通知单》的行政相对人是被上诉人，对被上诉人的权利义务产生了实际影响，被上诉人若认为涉案《补缴通知单》侵害其社会保险权益，可以根据上述规定提起诉讼。上诉人上诉称“涉案《补缴通知单》是社会保险费征收整个行政过程中的一个环节，过程性行政行为，没有对被上诉人的权利义务产生影响，不具有可诉性的观点”，不能成立。上诉人上诉还提出，根据《广东省社会保险费征缴办法》、《广东省社会保险费地税全责征收实施办法（暂行）》等规定，在广东省，社会保险费的责令补缴和强制征缴的职能属于地税局而不属于社保局，上诉人向社保征收机构市地税局发出的核定被上诉人应补缴社保费的函的具体行政行为合法。经查，上诉人作出的《补缴通知单》不仅包括核定被上诉人应补缴的社会保险费数额，还包括了通知被上诉人于上诉人出具通知单之日起10日内补缴社保费的内容。故上诉人提出其行为仅为核定被上诉人应补缴社保费数额，与事实不符。上诉人上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人汕头市社会保险基金管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈楚纯
审 判 员 陈勇蓬
审 判 员 陈壮丽
二〇一八年四月十三日
法官助理 林天送
书 记 员 郭丹虹