陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商中民一终字第00064号
上诉人（原审被告）熊正喜，男，生于1957年2月19日，汉族，农民。
委托代理人江庆章，男，生于1946年2月16日，汉族，农民。
被诉人（原审原告）杜高胜，男，生于1973年7月17日，汉族，农民。
委托代理人刘启有，陕西省山阳县户垣法律服务所法律工作者。
委托代理人查显云，女，生于1972年2月17日，汉族，农民，系杜高胜之妻。
原审被告汪书财，男，生于1965年8月12日，汉族，农民。
上诉人熊正喜因与被上诉人杜高胜、原审被告汪书财健康权纠纷一案，不服山阳县人民法院（2013）山民初字第00672号民事判决，向本院提起上诉，本院2014年3月6日立案受理后依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人熊正喜及其委托代理人江庆章，被上诉人杜高胜的委托代理人刘启有、查显云，原审被告汪书财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年7月25日被告熊正喜与被告汪书财签订建房合同一份，将三间钢筋混凝土结构房屋承包给汪书财修建。被告汪书财无修建三层楼房施工资质，原告也未询问汪书财有无施工资质。合同签订后，被告汪书财雇佣原告为其干活，约定为每天85元。在施工过程中，被告汪书财未搭建防护网。2012年11月18日下午5时许，原告未采取戴安全帽及系安全绳等相应安全措施的情况下，在被告熊正喜二楼拆除后檐档板时摔下受伤。原告受伤当天，被告汪书财包车将其送往山阳县中医院进行治疗，经医院诊断为：1、肺挫伤；2、胸腔积液；3、轻度闭合性颅脑损伤；4、腰1椎体爆裂性骨折。住院76天（2012年11月18日至2013年2月2日），花医疗费31512.00元，被告汪书财支付19231.00元，合疗报销12281.00，汪书财给付原告合疗报销部分60％，即7080元。原告门诊治疗花费662.10元，被告汪书财已给付。因诊断证明书将住院天数写为40天，原告起诉要求住院天数以40天计算。原告住院期间，2013年1月10日前由被告汪书财护理，之后23天由原告家人护理，被告汪书财护理期间，给付原告现金1500元，为原告生活开销花费3000元。2012年1月15日被告汪书财给付原告后续治疗费5000元。2013年7月12日原告委托陕西商洛精诚法医司法鉴定所对原告伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度进行鉴定，经鉴定：1、其伤残等级为七级；2、后续治疗费约需8000元；3、护理依赖程度为部分护理。花鉴定费2280元，交通费169.20元。原告住院出院均由被告汪书财包车接送，汪书财花包车费700元。被告汪书财共支付37173.10元。同时查明，被告熊正喜房屋高度为三层，其中一楼高度为3.9米，二楼3.8米，三楼建了后面一半面积，高度为3.6米。2012年度陕西省农村居民人均纯收入为5763元。漫川关镇当地工价为：男工大工一天140元、小工一天80-100元，女工一天70元。
原审认为，被告汪书财雇佣原告干活，并就劳动报酬达成协议，原告与被告汪书财之间形成雇佣关系，雇主即汪书财对受雇人具有保障义务。被告汪书财作为建房承包方，在干活过程中，未采取安全防范措施，未尽到安全防范义务，致原告受伤，被告汪书财应负主要责任。被告汪书财无建设三层楼房的建筑资质，被告熊正喜作为发包方，亦未对被告资质进行审查，属选用不当，对原告的伤害，应承担相应责任，并与雇主承担连带赔偿责任。原告在施工过程中，未采取安全防范措施，致自身受到伤害，有一定的过错，亦应承担相应责任。故原告受伤所受损失，被告汪书财应承担60%责任，被告熊正喜承担20%责任，剩余部分由原告自行承担。原告要求住院医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费及后续治疗费，符合法律规定，予以支持。原告要求其门诊医疗费用，未提供医疗机构门诊收费单据，对该部分请求不予支持。原告医疗费为住院花费31512元、门诊花费662.10元，共计32174.10元，该部分费用被告汪书财全部垫付。其中合疗报销12281元，报销款项中汪书财给付原告7080元，应从汪书财给付原告的款项中扣除。原告要求误工费，应以当地工价85元计算，自受伤之日算至伤残鉴定前一日止。原告要求护理费应以原告住院护理人数、天数计算。原告要求营养费无医疗机构意见，本院亦不予支持。原告要求交通费，因原告住院、出院包车费用，被告汪书财已给付，其交通花费仅为到鉴定机构鉴定伤残所花费用，对其余交通费用不予支持。原告要求住宿费，因原告住院治疗，其护理人员在医院陪同，且无医疗机构证明护理人员无法在医院住宿，对该部分要求亦不予支持。原告属七级伤残，对原告要求精神损害赔偿的请求，本院予以支持，对赔偿数额酌情定为3000元。原告要求护理依赖费，原告受伤属部分护理，其家庭成员均为农民，无固定收入，且其伤残等级较低，护理费用可按上年度农民人均纯收入的百分之三十计算，护理时间适当酌减，按五年计算。据此，山阳县人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条、第十一条之规定，作出一审判决：1、原告杜高胜所花医疗费19893.10元、误工费19890元、护理费1610元、住院伙食补助费1200元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金46104元、护理依赖费8644.50元、鉴定费2280元、精神抚慰金3000元、交通费869.20元、住院生活花费3000元，共计114490.80元。由被告汪书财承担60%即68694.48元（被告汪书财已支付37173.10元应从中扣除）。由被告熊正喜承担20%即22898.16元。二被告相互承担连带责任。剩余部分由原告自负。2、上述给付内容自本判决生效之日起5日内给付。
熊正喜不服上述判决提起上诉，请求撤销山阳县人民法院（2013）山民初字第00672号民事判决，依法改判熊正喜不承担责任。理由是：杜高胜是在熊正喜工地为别家干活寻找扒勾过程中摔下受伤，并非在熊正喜工地二楼拆除后檐档板时摔下，原审认定事实错误；其与汪书财签订的《建房合同》中明确约定由汪书财承担安全责任，因此其不应承担赔偿责任。
杜高胜、汪书财答辩称杜高胜在熊正喜工地二楼拆除后檐档板时摔下的，原审认定事实清楚。安全条款不具有法律效力，原审适用法律正确，熊正喜应承担赔偿责任。
经本院二审审理后查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。上诉人熊正喜作为房主明知汪书财建筑工队根本不具有安全生产条件，而选任其进行建筑施工，且在具体施工中对汪书财施工队不搭外架、不设防护网等不符合安全要求的做法不提醒、不反对、不纠正，充分说明熊正喜具有选任不当的过失，对杜高胜在劳务中摔伤，熊正喜依法应承担相应的赔偿责任，原审判决由熊正喜承担20%赔偿责任符合法律规定。本案中作为建房施工的承包人汪书财陈述是其安排杜高胜到熊正喜在建房屋拆档板，杜高胜陈述其按汪书财安排到熊正喜在建房屋拆档板，事故现场又发生在熊正喜在建房屋工地，完全可以认定杜高胜是在熊正喜工地二楼拆除后檐档板时摔下，熊正喜上诉称杜高胜是给别家干活到熊正喜工地寻找扒勾过程中摔下受伤，没有证据证明，本院不予采信。由于侵权而依法应承担的责任不能基于合同的事先约定而免除，故不能基于熊正喜与汪书财签订的《建房合同》第二条“……有出现不安全隐患，后果由乙方完全承担”的约定而免除熊正喜因其存在选任不当的过错应承担的赔偿责任，故熊正喜上诉认为根据其与汪书财签订的《建房合同》约定不应承担赔偿责任之理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2089元由熊正喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
审 判 员 屈晓鹏
代理审判员 邓昊宇
二〇一四年四月十七日
书 记 员 刘 妍