辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终13587号
上诉人（原审原告）：董敏，女，住沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：鲁少武，系辽宁万事达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵爽，女，住沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人:顾素莲，住沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人:卫力军，辽宁同宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾丰，男，住沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人:顾素莲，住沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人:卫力军，辽宁同宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钱玉霞，女，住沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人:顾素莲，女，住沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人:卫力军，辽宁同宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳鑫红霞餐饮有限公司，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人：钱玉霞。
委托诉讼代理人:顾素莲，住沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人:卫力军，辽宁同宇律师事务所律师。
上诉人董敏、赵爽与被上诉人贾丰、钱玉霞、沈阳鑫红霞餐饮有限公司（以下简称鑫红霞公司）民间借贷纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初6614号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
董敏上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持董敏的诉讼请求，被上诉人承担本案全部诉讼费用。理由为：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。赵爽向董敏实际借款本金为10万元，其中银行转账8万元，现金给付2万元。赵爽出具的借据和收条均可以证明。赵爽没有向法庭出示任何证据证明董敏预先扣除了2万元利息。因此赵爽应承担举证证明责任的不利后果。贾丰、钱玉霞应当承担连带保证责任。借款协议中没有约定具体的还款期限，主债务履行期限尚未届满，因此贾丰、钱玉霞应承担保证责任。
被上诉人赵爽、贾丰、钱玉霞、鑫红霞公司共同辩称，对一审判决认定借款实际发生额是8万元没有异议，但是一审没有认定我方还的7万元，请求二审改判，一审判决免除担保责任是正确的。
赵爽上诉请求：认定赵爽给付董敏利息是7万元，认定每月利息利率为10%。理由为：1、赵爽实收借款8万元，另2万元是借款10万元两个月的砍头利息，利率为10%。原审法院对此2万元的性质没有明确说明。2、赵爽在借款期间，确实给付董敏7万元利息，每月一万元现金，但对方不给我方出收据，我方只能自己做账。3、借款时我方已给对方一张支票，并承诺对方可于2015年12月22日将支票存入银行收回借款，对方不存支票是为了看不出实际利率为10%。
被上诉人董敏辩称，在借款发生后实际借款金额是10万元，其中银行转账8万元，借款人要求当天支付现金2万元，我方有银行转账、银行提现和借条和收条，借款发生后，赵爽并没有向我方支付任何利息，请求驳回其上诉。
其他当事人辩称，已经还了7万元利息。
董敏向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还欠款100000元；2、判令被告按约定月息2%向原告支付利息（具体数额从借款之日即2014年12月23日起至实际给付之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告赵爽、贾丰系夫妻关系，二人系被告鑫红霞公司员工。2014年，被告赵爽因需要资金向原告借款。2014年12月23日，原告与被告赵爽签订协议书，约定被告赵爽以持有的，出票人为鑫红霞公司的支票向原告换取现金100000元整。并承诺原告可于2015年12月22日将该支票存入银行收回借款。协议签订后，被告赵爽将支票交予原告。在该协议书下方，记载的收条内容为“收到人民币壹拾万元整。（收款方式：现金：贰万元，银行转账捌万元。账号6228XXXX7712开户行农行城西分理处）”。被告赵爽在该收条下方收款人处签名，被告贾丰、钱玉霞在担保人处签名。当日，被告赵爽向原告出具借据一份，内容为“赵爽向董敏借取人民币（小写）100000元，（大写）壹拾万元整，月利息2%。于2015年12月22日前一次性还清”。被告赵爽在收款人处签名，被告贾丰、钱玉霞在担保人处签名。在该借据下方，记载的收条内容为“收到人民币壹拾万元整。（收款方式：现金：贰万元，银行转账捌万元。农行城西分理处卡号：6228XXXX7712”。被告赵爽、被告贾丰、钱玉霞亦分别在该收条下方收款人处和担保人处签名。同日，原告通过电话POS转给被告赵爽80000元。因被告未按约定期限还款，故原告于2016年8月9日诉至一审法院。一审法院认为，公民之间的借款行为属民间借贷。结合本案上述查明的事实，本案为民间借贷纠纷。通过当事人陈述、举证、辩论应确定本案争议焦点如下：1、原告享有的债权是否成立的问题；2、原告实际出借本金金额的问题；3、被告贾丰、钱玉霞、鑫红霞公司对被告赵爽的债务承担责任的问题。关于原告对被告享有的债权是否成立的问题，原告提供被告出具的协议、借据、收条，具备了形式上的借款关系。现原告提交了其向被告名下银行卡转款的证据，客观真实，可以确认原告对被告享有的债权成立。关于原告实际出借本金金额的问题，虽然原告提交的借条所载明的借款金额为100000元，一般应认定为本金。但被告抗辩仅收到80000元，另20000元系由原告作为利息提前扣除，因民间借贷具有实践性特征，故原告应对其实际交付被告的借款本金进一步提交证据。对于原告向被告出借80000元的事实，本院依据原告提交的转账凭单及被告赵爽的自述予以确认。对于原告自称出借被告20000元现金的问题，虽原告提供了银行记录欲证明其有库存现金，可以直接交付被告赵爽20000元现金的事实,并称应被告赵爽要求交付20000元现金。但金钱作为种类物，原告应举证证明其自有库存现金，与本案涉诉的20000元现金之间的必然关联关系，现仅依据其提供的银行记录证明证明力不足。被告赵爽并未认可原告所述其要求原告交付20000元现金的说法，且将一笔借款分成两种方式交付，即大额部分转账，小额部分现金，不符合常理，亦无必要，原告亦未给出合理解释。从被告向原告出具两份借款本金及收款方式一致的收条，可以看出出借双方签约交易时地位并不平等，并结合普遍存在利息提前扣除的交易惯例，在原告无其他证据佐证的情况下，对原告主张出借被告的20000元现金不予认定。关于原告要求被告赵爽返还借款和支付借款利息的问题，虽被告赵爽辩称已向原告按10%支付利息70000元，但原告并未认可，而被告提供的支据系己方制作，无原告收款的收条或其他实际支付利息的证据佐证，故对被告的该项抗辩意见不予采纳。虽庭上，被告赵爽和鑫红霞公司均称涉诉借款实际借款人为鑫红霞公司，但原告作为债权人并未认可债务人为鑫红霞公司，现无证据证明被告向原告偿还借款本金80000元及利息，故对原告的该项请求予以支持。依据约定，被告理应按月利率2%向原告支付借款内利息及逾期利息利息，自2014年12月23日起至实际给付之日止。关于被告贾丰、钱玉霞、鑫红霞公司对被告赵爽的债务承担责任的问题，因被告贾丰、钱玉霞在担保人处签字，且在庭审中对于担保人身份并未提出抗辩，故原告与被告贾丰、钱玉霞之间的保证合同成立，在保证人承担保证债务上双方形成合意，对其二人的保证人身份予以认定。因对保证方式没有约定，故被告贾丰、钱玉霞应按连带责任保证承担保证责任。又因双方未约定保证期间，原告现无证据证明其在主债务履行期限届满之日起，即2015年12月22日起六个月内向被告贾丰、钱玉霞要求承担保证责任，依据法律规定，被告贾丰、钱玉霞的保证责任当然免除，故对原告要求被告贾丰、钱玉霞承担保证责任的请求不予支持。而结合原告提供的现有证据，鑫红霞公司并未与其签订保证合同，且未在协议或借据等材料上签字，亦无鑫红霞公司对被告赵爽的债务与原告形成承担保证债务上合意的证据，故对被告鑫红霞公司的保证人身份不予认定，对原告要求被告鑫红霞公司承担责任的请求不予支持。关于被告辩称应将其多支付的利息在本金中扣除的问题，因原告未予认可，且被告并未提出反诉，故在本案中不予审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告赵爽于判决生效后十日内一次性返还原告董敏借款80000元;二、被告赵爽于判决生效后十日内一次性支付原告董敏借款80000元利息（自2014年12月23日起至实际给付之日止，参照月利率2%计算）;三、驳回原告董敏其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1150元，由被告赵爽承担900元，由原告董敏承担250元;保全费1020元，由被告赵爽承担。
二审中，赵爽提交了辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初6617号民事判决书，拟证明该案中包含了本案借款的6万元利息。
本院认为：依照民间借贷有关法律和司法解释的规定，出借人向借款人主张归还借款时，应当证明的事实包括两个方面：一是双方就借贷法律关系达成合意，二是出借人实际向借款人交付了出借款项。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，董敏虽然提交了赵爽签字的收到2万元现金的收条，但是在赵爽抗辩所谓2万元现金实为砍头高息时，董敏没有提供将2万元现金交付赵爽的直接证据，且一审法院在庭审之外，两次单独询问董敏，董敏均没有说清2万元现金的交付时间、交付地点等交付细节，故一审法院综合判断，并论述了对现金交付2万元不能形成内心确认的理由后，最终认定董敏没有实际交付2万元现金，是符合民间借贷法律和司法解释规定的，本院对于上诉人董敏关于实际借款本金为10万元，以及赵爽应承担证明董敏预先扣除了2万元利息的举证责任的主张不予支持。对于董敏关于贾丰、钱玉霞应当承担连带保证责任的主张，因董敏起诉已超过法定的保证期间，故一审法院不支持该项请求是正确的。对于赵爽关于已给付董敏利息7万元，以及双方每月利息实际利率为10%的主张，因赵爽提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
董敏上诉二审案件受理费1150元，由上诉人董敏负担。
赵爽上诉二审案件受理费1150元，由上诉人赵爽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王英玉
审 判 员 王时钰
代理审判员 刘 鹏
二〇一七年二月十四日
书 记 员 高秀丽
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。