连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0703民初2383号原告：马辰啸，男，1968年2月29日生，汉族，无固定职业，住连云港市开发区。委托代理人：张随来，连云港市为民法制服务中心法律工作者。被告：江苏大才建设集团有限公司，住所地：江苏省南京市江宁区横溪街道陶吴集镇。法定代表人：潘光林，董事长。被告：连云港翔宏市政工程有限公司，住所地：连云港市连云区海棠南路66号海城广场3号楼1单元1002室。统一社会信用代码：9132070378559653E。法定代表人：张政年，总经理。两被告共同委托代理人：杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。两被告共同委托代理人：段泽然，江苏杨传圣律师事务所律师。原告马辰啸与被告江苏大才建设集团有限公司（以下简称大才公司）、连云港翔宏市政工程有限公司（以下简称翔宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，依法组成合议庭于2016年12月15日公开开庭进行了审理，原告马辰啸及其委托诉讼代理人张随来，被告大才公司、翔宏公司共同委托代理人杨传圣到庭参加诉讼。于2017年4月26日公开开庭进行了审理，原告马辰啸及其委托诉讼代理人张随来到庭参加诉讼，被告大才公司、翔宏公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告马辰啸向本院提出诉讼请求为：1、判令被告给付原告工程款610232元及利息，利息自起诉之日起按照年利率6%计算至判决确定的给付之日止。2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2011年7月2日，江苏新海连发展集团有限公司（以下简称新海连公司）与大才公司订立《连云港经济技术开发区听月路、盐池西路新建工程二标段盐池西路（金桥路-花果山的大道）施工承包合同》，约定新海连公司将开发区听月路、盐池西路新建工程二标段盐池西路市政道路、桥梁、雨污水施工以包工包料的方式包给大才公司施工，大才公司将其中部分工程承包给被告翔宏公司施工，翔宏公司将其中盐池西路曹圩河工程包给原告施工。施工前，施工现场没有接通电源，被告要求原告利用当地人脉关系联系通电，原告联系金桥盐化公司台北供电所装表、接电。2011年7月9日，原告代垫装表费用60000元，其他费用20000元。电源接通后，包括打桩及其后灌注桩、桥梁、道路施工均使用该电源。2011年7月26日，被告安排原告打桩施工。原告施工的工程于2011年10月底完工。双方口头约定每米36元。工程结束后，经原、被告结算，原告施工的粉喷桩共3760根，共43062延米，工程款为1550232元，两被告已经付款100万元，余款一直未付，故诉至法院，请求两被告支付工程款。被告大才公司辩称，大才公司承包了涉案工程，并且将工程承包给翔宏公司，涉案工程工程量仅为41000多米，而且存在严重的工程质量问题，并非为43000多米。大才公司已将所有工程款支付给翔宏公司。原告方所提出的装电表等费用并非是工程费用，与工程无关，故要求法院驳回对大才公司的诉求。被告翔宏公司辩称，原告施工的工程质量存在严重问题，工程量也不符。我公司多次通知原告到公司结算，但原告始终置之不理。原告所述的36元/米不是事实，我公司与原告约定的价格应该是26元/米。我方支付给原告100万元是事实，扣除质量扣款，我方已不欠原告工程款。本院经审理认定事实如下：2011年7月2日，新海连公司（发包人）与大才公司（承包人）订立《连云港经济技术开发区听月路、盐池西路新建工程二标段盐池西路（金桥路-花果山大道）施工承包合同》，该合同约定大才公司承包连云港经济技术开发区听月路、盐池西路新建工程二标段盐池西路（金桥路-花果山大道）的市政道路、桥梁、雨污水施工，合同中标价为16966864.85元，采用固定综合单价的方式。大才公司从新海连公司承包涉案工程后，将其承包工程中的道路施工等工程交予翔宏公司施工，翔宏公司又将其中盐池西路曹圩河桥粉喷桩工程分包给马辰啸施工，翔宏公司与马辰啸未订立书面施工合同。马辰啸承包粉喷桩工程后，即进行了施工。原告提供了2012年9月19日，翔宏公司技术员杨友飞向原告出具名为《盐池西路曹圩河桥粉喷桩》的结算单，内容为：全桥粉喷桩共3760根，共43062米。合同约定单价36元/米，共计43062*36=1550232元，扣除80000元（注：桥头桩质量），共计1470232元（工程量按决算工程量计算）。被告翔宏公司申请其该技术员出庭作证。杨友飞的证言为：我原来是翔宏公司的，是技术负责人。关于工程量我跟原告说过不能按图纸43000延米计算，要按照实际的工程量41900延米，最后因为他打桩质量问题，扣了原告八万元，扣这个钱是原告同意的。原告提供的盐池西路粉喷桩的工程量是我签字确认的，当时我跟原告说只能确定工程量，不能确定单价。备注的工程量按决算计算，是按照开发区审下来的量来决算。原告施工的工程我验收的是不合格，架桥板架不上去。增加的8万元的费用，我和原告当面确认的。原告说是36元/米，后来我去问材料员方兵，材料员方兵也是这么说的，也是说36元/米，他也是翔宏公司的，原告也是这么说的，他们约定的时候我也不在，而且我也跟他讲，我只能确定量，不能确定价格。那时候我是技术负责人，不是项目经理，所以我不负责价格这一块，至于谁负责这一块我也不知道。原告认为证人在原告施工期间是技术负责人，在整个工地负责技术，其认可曹圩河桥桩基工程是原告完成的，在其出具的结算单明确注明了桩是3760根桩，43062米，合同约定单价36元/米，证人认可该决算单是由其本人制作，并签字确认且注明了工程量按决算计算，涉案工程被告已经于2014年或2015年完成了决算，被告应当提供相关的决算资料，如果被告认为应当按决算计算的话，应当向法庭提交原告施工的工程量的决算结果，证人证言中的应当扣8万元，原告方并不认可。被告大才公司、翔宏公司认为：1、证人可以证明双方决算应当按照实际决算量决算，而非图纸。2、证人证明价格不是他的职责范围，价格也仅仅是原告告知，听没有相关职权的同事陈述，而且这个价格不能作为决算的依据。3、证人可以证明因为工程质量不合格扣款8万元，原告是确认的。该结算单是原告提交给法庭，也证明原告方对此也是认可的。原告及被告翔宏公司均认可翔宏公司向原告支付了100万元工程款，但原告另提供了一张江苏银行进账单及一张台北供电所的收据，证明原告曾因为施工为工地装电表，支付装电表费用60000元，江苏银行进账单的金额为80000元，备注：陆万元付台北供电所表费用。原告称翔宏公司支付的100万元中包含了该6万元装表接电费用。翔宏公司则称原告主张其支付了100万元工程款，装表费用不属于工程款，故该100万元不包含该60000元装表费用。本案的争议焦点为：一、大才公司、翔宏公司、原告之间订立的施工合同的效力。二、翔宏公司是否应当支付原告工程款及应当支付的工程款的数额。三、原告的起诉是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点即大才公司、翔宏公司、原告之间订立的施工合同的效力。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案新海连公司将工程发包给大才公司，因大才公司未提供其与翔宏公司订立的施工合同，故无法查明大才公司系将其承包的工程全部转包给翔宏公司或是部分分包给翔宏公司，即使是部分分包给翔宏公司，其亦未举证证明新海连公司同意其将工程部分分包给翔宏公司施工，翔宏公司又将部分工程违法分包给无施工资质的原告施工，大才公司与翔宏公司之间的施工合同以及翔宏公司与原告之间的口头施工合同均无效。关于第二争议焦点即翔宏公司是否应当支付原告工程款及应当支付的工程款的数额。翔宏公司认为如按照原告陈述涉案道路于2014年通车，其向原告承诺通车后三年内付清工程款，原告对此予以同意，故尚未到付款时间。本院认为，庭审中，原告并未认可其同意翔宏公司三年内付清工程款，翔宏公司对此也未能举证证明，故本院对翔宏公司的该项主张依法不予支持。关于翔宏公司应当支付给原告的工程款数额。原告主张按照盐池西路曹圩河桥粉喷桩的根数3760根，共43062米，按照36元/米计算1550232元，加上装电表费用60000元，共计1610232元。翔宏公司及大才公司认为，应当按照技术员杨友飞的证言所述的原告实际施工的工程量41900米，扣除原告施工不合格重做的费用80000元后，按照26元/米计算工程价款。关于原告施工的工程量，本院认为，原告提供的工程量结算单杨友飞虽然写明全桥粉喷桩的数量以及米数，但同时写明“工程量按决算工程量计算”、“工程量按决算计算”，即表明工程量应当按照原告与翔宏公司决算的实际施工量计算，上述写明的43062米并非原告实际施工的米数，因原告与翔宏公司尚未结算，原告也未能举证证明其实际施工的工程量与图纸上标明的工程量是一致的，故原告主张按照图纸计算工程量，无事实依据，本院依法不予支持。依原告申请，本院向连云港经济技术开发区城建档案馆调取了原告施工的曹圩河桥粉喷桩工程施工记录。本案在审理中，原告申请对其施工的盐池西路曹圩河桥粉喷桩工程的工程量及单价进行鉴定。本院委托江苏鼎新工程咨询有限公司对原告所施工的工程量及单价进行鉴定，该公司出具苏鼎造鉴（2017）96号工程量鉴定报告：盐河西路曹圩河桥粉喷桩工程工程量为42490米，按定额计算综合单价为41.53元/米。本院于2017年4月26日组织双方当事人对该鉴定报告予以质证，原告对鉴定报告中确定的工程量予以认可，单价仍然按照36元/米计算。被告大才公司、翔宏公司未到庭对鉴定报告予以质证，本院对该鉴定报告予以确认。依据该鉴定报告，原告施工的粉喷桩工程量为42490米。关于原告施工的粉喷桩工程单价，本院认为，杨友飞系原告及翔宏公司均认可的现场测量工程量的人员，其对原告施工情况应当是了解及熟知的。结算单写明是36元/米，该结算单系杨友飞以翔宏公司名义出具给原告，对外代表翔宏公司，现翔宏公司对该价款予以否认，称单价为26元/米，但未能提供证据佐证其主张、否定原告的主张，故本院对翔宏公司的该项辩解依法不予支持，单价以36元/米计算。关于工程扣款80000元，原告提供了《施工测量报验单》，证明其施工的曹圩河桥粉喷桩工程系合格，无质量问题。该报验单系复印件，被告对此不予认可，本院对该报验单的真实性不予确认。结算单系原告举证，即表明原告在接收杨友飞出具的结算单时，是对该结算中的扣款予以认可的，否则其可以拒收该结算单，或者在该结算单上写明对该80000元扣款的异议。杨友飞对原告施工的质量不合格部分予以扣款，且有明确的扣款金额，即表明杨友飞对施工的价格也是明知的，现杨友飞可以确定扣款，那么对单价也应当予以确定。综上所述，原告施工的工程价款为42490米*36元/米=1529640元。关于接装电表的费用60000元，原告提供的金额为80000元的江苏银行进账单明确载明，60000元付台北供电所表费用，故翔宏公司已经向原告支付了接装电表的费用，同时表明翔宏公司对原告接装电表以及翔宏工程承担该费用是认可的。该60000元包含在80000元内，已经包含在翔宏公司支付的100万元工程款内，翔宏公司辩称该100万元工程款并不包含60000元接装电表费用，但其未能举证证明其在100万元之外另行支付了60000元，故对翔宏公司的该项辩解，本院依法不予支持。关于第三个争议焦点即原告的起诉是否超过诉讼时效。本院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告称被告每次付款由郭会计转账，其提供了中国农业银行的交易明细，该明细显示2016年3月1日，郭萍向原告62×××78账户内转账2万元，此后，未再向原告付款，故原告起诉的诉讼时效应当自被告最后一次付款次日计算，至原告起诉时，未超过两年诉讼时效，故对被告的该项辩解本院依法不予采纳。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告虽未提供其施工工程竣工验收合格手续，但涉案新海连公司发包给大才公司的工程已经施工完毕，且已验收结算，故原告请求被告翔宏公司支付工程价款的，应予支持。原告施工的粉喷桩工程总价款为1529640元、接装电表费用60000元，共计1589640元，扣除质量款80000元后为1509640元。现被告翔宏公司已经支付1000000元，剩余509640元尚未支付。关于原告主张以欠付工程款为本金，从起诉之日至判决确定的给付之日，按照年利率6%计算逾期付款利息诉求，本院依法调整为按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息。被告大才公司未经过合法程序将其承包的工程交由被告翔宏公司施工，其对翔宏公司支付给原告的工程款应承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告连云港翔宏市政工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告马辰啸工程款509640元及利息（利息从2016年7月20日起至判决确定的给付之日，按照中国银行同期贷款利率计算）；二、被告江苏大才建设集团有限公司对上述款项的给付承担连带责任；三、驳回原告马辰啸的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9902元、鉴定费15500元，共计25402元，由原告马辰啸自行负担200元，被告连云港翔宏市政工程有限公司负担25202元（因原告已预交，被告连云港翔宏市政工程有限公司于支付上述款项时将该款项一并支付原告，被告江苏大才建设集团有限公司对该款项的给付承担连带责任）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费9902元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：中国农业银行苍梧支行，账号：a。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  周 鹤代理审判员  张西灵人民陪审员  张立华二〇一七年四月二十六日书 记 员  何丹红法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。