河南省信阳市平桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1503民初5798号
原告吕洪喜，男，汉族，1962年12月16日出生，无职业，住信阳市羊山新区。
被告张兰义，男，汉族，1968年1月1日出生，无职业，住信阳市浉河区。
委托代理人张小龙，河南同信律师事务所律师。
被告蔡正琼，女，汉族，1958年4月29日出生，信阳市建筑总公司退休职工，住信阳市浉河区。
委托代理人宋疏淮，河南以德律师事务所律师。
第三人河南宝峰房地产营销策划有限公司。
法定代表人刘国刚，公司总经理。
委托代理人乔麟轩，公司销售经理。
原告吕洪喜诉被告张兰义、被告蔡正琼、第三人河南宝峰房地产营销策划有限公司（以下简称宝峰房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告吕洪喜、被告张兰义及其委托代理人张小龙、被告蔡正琼及其委托代理人宋疏淮、第三人宝峰房地产公司委托代理人乔麟轩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吕洪喜诉称，原告通过宝峰房地产公司介绍，看中信阳市羊山新区田园牧歌小区2栋1单元402房。双方于2017年9月25日签订《房屋买卖（转让）合同》（合同编号000344）一份，并将定金5万元交付被告张兰义。根据合同第四条、第五条明确约定，被告应于合同签订之日起15日内将原房合同更改至原告名下。本人早已备齐现款等待过户之日交付房款，但被告至今未能完成房屋的更名手续，导致至起诉之日即10月16日期间，让原告失去了两次绝好的购房机会。根据合同第九条约定，被告没能在合同签订15日内完成更名过户手续便视为“根本违约，且乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同。甲方还应当在违约行为发生之日起十五日内，退还乙方已付的定金并按该房屋总价款20%向乙方支付违约金，丙方收取的所有服务费用不予退还，由甲方直接赔付给乙方”。此房总价款56万元，因甲方违约，本人于10月12日以书面形式通知甲丙两方要求终止合同、退还定金并赔偿违约金，但甲方毫无诚意，认为自己没有过错和责任。综上，原、被告双方签订合同的所有条款均符合《合同法》相关条款之要求，原告提出的诉讼请求均系遵照合同条款的合理诉求，现诉至法院，请求依法判令：一、解除原、被告及第三人宝峰房地产公司签订的《房屋买卖合同》，两被告连带双倍退还购房定金10万元；二、两被告支付违约金11.2万元；三、购房中介服务费1万元由被告承担；四、本案受理费由被告承担。
本案在审理过程中，原告吕洪喜要求将向第三人河南宝峰房地产营销策划有限公司交付的5万元定金由第三人直接退还，第三人对此无异议。
被告张兰义辩称，一、原告实为违约方，我并不存在违约行为。《房屋买卖合同》第四条、第五条并未就二名被告何时履行过户、更改合同作出约定，二名被告亦未对原告作出具体时间上的承诺，不存在逾期履行合同义务超过十五日违约的情形。原告至今未按照合同约定在合同签订之日起十五日支付全部购房款，依法应当承担违约责任。即使二名被告的合同履行期限也视为15日，合同签订日期为2017年9月25日，应自10月11日开始计算逾期至10月26日。原告于10月12日通知二名被告及第三人要求终止合同时，二名被告根本不存在违约，后被告及第三人表明同意解除合同，但原告拒收第三人返还的定金，以致定金现仍存放于第三人处。因此，案涉合同事实上于2017年10月12日已经解除。二、原告的诉求缺乏法律依据，不能成立。1、原告就定金与违约金同时主张的诉求违反《合同法》第116条之规定，不能成立。2、本人实施的行为属于代理行为，对案涉房屋买卖合同的不能履行没有任何过错，且未获得任何利益，依法不应当承担违约责任。三、原告主张的违约金过分高于实际损失，无事实和法律依据，不应支持。综上，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告蔡正琼辩称，一、原告起诉我既无事实依据，也无法律依据，是凭空错误滥用诉权行为。本人在收到法院传票前，并不认识也未听说过原告，更没有谈过房屋交易的事情，没有协商或签署任何房屋买卖合同，也未明确委托任何人与原告协商签订房屋买卖合同并收取原告定金。原告诉求解除与我方签订的合同、支付违约金11.2万元及双倍返还定金10万元无事实依据，根本不能成立。被告张兰义隐瞒事实真相，谎称将我的房屋卖给他亲戚，事实是拿我的房屋信息与原告合谋串通恶意侵害公民合法权益的行为，是非法无效的，依法对我方不具有约束力。二、1、涉案房屋系预售房，尚未竣工验收，更未办理合法房屋产权证，不符合法定交易条件，因此，本案其他当事人签订的《房屋买卖合同》及《居间服务合同》违法无效。2、涉案合同未经本人知情、授权和同意签章或追认却由被告张兰义代替我签字而设置的合同违约责任条款，是三方恶意串通，危害本人利益的欺诈条款；3、本案原告未见房主核实房源的真实性，既不看房，又不看房主的房权证或购房合同原件，轻率支付定金5万元，不符合常理，其真实意图并非购房，而是通过根本无法履行的合同要求对方的赔偿。综上，被告蔡正琼不是本案合法主体，不具有法定被告资格，也无任何过错，不应承担本案法律责任和诉讼费用，请求法院依法驳回原告对被告蔡正琼的诉讼请求。
第三人宝峰房地产公司述称，事情的经过是，被告张兰义委托我公司出售的涉案房屋没有房产证，原告要求更改合同户名，后经被告张兰义确定能更改户名，在张兰义向我公司出示蔡正琼的全权委托手续后，三方签订了《房屋买卖合同》。签订合同时，张兰义未提供房屋购房合同原件等手续，原告支付的5万元定金由我公司先行保管，我公司与张兰义向原告出具收条，待确认房屋手续真实合法情况下，将定金归还被告张兰义。但合同签订第二天，被告张兰义说改不了合同，我将此情况通知原告并与其协商能否以先少付一部分房款的方式履行，原告不同意，后被告张兰义也一直未能更改合同，原告遂诉至法院。
经审理查明，被告蔡正琼于2016年9月30日以工程款抵付部分房款及支付现金方式取得信阳建安置业有限公司开发的位于信阳市羊山新区田园牧歌小区××单元××、总房款为536424元房屋一套（建筑面积127.72平米）。2017年9月中旬，被告张兰义因与蔡正琼系熟人关系，以亲戚有购房需要为由向蔡正琼提出购买该房屋。9月21日，蔡正琼向张兰义发消息表示同意将上述房屋作价50万元并委托张兰义对外协商售房事宜。因该房屋尚无购房发票且未取得产权证，至9月24日，张兰义在向蔡正琼询问该房屋是否能够办理合同更名手续时，蔡正琼表示待向开发商信阳建安置业公司相关负责人确定后给予回复，但张兰义未能向本庭提供蔡正琼回复结果的相应证据。当日，被告张兰义在未向蔡正琼告知的情况下即与原告吕洪喜（乙方）、第三人（丙方）宝峰房地产公司就被告蔡正琼（甲方）名下的上述房屋拟订《房屋买卖（转让）合同》、《居间服务合同》各一份。合同主要约定，房屋价款为56万元，原告向甲方支付购房定金5万元，其中，第四条付款方式为甲乙双方配合丙方办理房屋产权交易过户签字手续及物业交割完结时，全额付给甲方购房款56万元（含签订合同当日支付的购房定金5万元）。甲方同意替乙方更改合同，如更改不了合同，甲方违约，代理人张兰义承担违约责任以及甲方蔡正琼具有连带责任。甲乙双方约定：甲方约好过户当日，乙方将全部款项给予宝峰不动产公司保管，更改完合同当日，丙方将全款支付给甲方，甲方承诺，乙方支付甲方定金5万元整，暂由丙方保管。第五条关于全额付款的产权过户，即甲乙双方同意在本合同签订之日起15日内。第九条违约责任，(一)甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，且乙方有权书面通知的方式解除房屋买卖合同：3、逾期履行本合同第四条、第五条约定的义务超过十五日的….甲方出现上述根本违约情形之一，甲方应当在违约行为发生之日起十五日内，退还乙方已付的定金及按该房屋总价款的20%向乙方支付违约金，丙方已收取的所有服务费用不予退还，由甲方直接赔付给乙方。《居间服务合同》中约定居间服务费为1万元，由乙方承担，应于签订本合同当日付清。…甲方或乙方违反合同约定，导致丙方不能继续履行义务，丙方不承担责任，且丙方有权收取本合同约定的居间代理费，无须退还，如支付费用方为守约方，可向违约方追偿该笔费用。”合同内容拟定好后，因张兰义当时尚未确定合同能否更名且无蔡正琼的授权委托手续，第三人宝峰公司未让双方签字。9月25日上午11时许，在仍未确定合同能否更名的情况下，被告张兰义代替蔡正琼在两份合同落款的甲方处签名后又与原告吕洪喜分别在委托代理人、乙方处签字捺印，第三人宝峰房地产公司加盖公司印章予以确认。上午12时许，三方签订合同完毕后，原告即通过银行转账方式向第三人法定代表人刘国刚个人账户转款支付购房定金5万元，第三人公司销售经理乔麟轩向原告出具收条一份，因三方在签订上述合同时尚未向被告蔡正琼取得涉案房屋购房合同原件，收条上另注明该款暂由宝峰不动产代为保管，被告张兰义亦在该收条上签字确认。庭审中，为证明不知晓房屋买卖对象为本案原告且通过第三人出售房屋，对三方签订的《房屋买卖合同》内容更无从知情，蔡正琼向本庭出示其于9月25日向张兰义交付的《商品房买卖合同》复印件及9月23日至25日15时与被告张兰义、信阳建安置业公司项目经理李俊聊天信息、通话记录若干份，在该合同最后一页注明：“委托张兰义老弟办理此房事宜”，蔡正琼解释称应张兰义亲戚购房要求，为方便张兰义代替她与亲戚协调售房事项，经向李俊电话沟通后，在家中向张兰义出具了该份字据，时间为9月25日下午3时许即三方签订上述合同之后。对此，原告、被告张兰义与第三人承认签订合同事宜未告知蔡正琼，原告基于信赖第三人且与第三人均未曾见过亦未与蔡正琼联系确认售房事项，但对蔡正琼向张兰义出具的委托手续时间存有异议，认为张兰义系在三方签订合同前取得。但根据蔡正琼提供的其于签订合同当日即9月25日11时至15时期间与项目经理李俊的通话记录与短信内容，能够证实其一直在问询出具发票及更改合同事宜。被告张兰义于第一次庭审时亦认可蔡正琼向李俊打电话时其在现场，但之后又予以否认称于当日早晨至蔡正琼家取得委托字据，对上述委托字据的具体取得时间，张兰义与第三人均未能向本庭提供相应证据证实。10月12日，因张兰义未能按合同约定期限办理更改《商品房买卖合同》购房人名称手续，原告吕洪喜遂向第三人送达解除合同通知一份，并根据三方签订合同的第四条、第五条、第九条之约定，要求二名被告及第三人承担退还定金及支付违约金的违约责任，后各方协商未果，引起争讼。另查明，至本案诉讼时，第三人确认定金5万元仍在其处托管，关于居间合同约定的居间服务费1万元，由原告向第三人出具借条，尚未实际支付。
本院认为，本案各方当事人争议首要焦点系被告张兰义是否有权代理蔡正琼与原告吕洪喜、第三人宝峰公司签订《房屋买卖合同》。根据法律规定，在行为人是否为他人代理人真伪不明、当事人双方对有无代理权产生争议时，应由主张有代理权的一方承担举证责任，因代理关系的存在是妨碍权利行使的事实，而该事实处于行为人的控制之下，是否为他人真实的代理人，行为人最清楚。就本案而言，从庭审查明事实及各方举证情况来看，被告蔡正琼授予张兰义对外售房的意思表示真实，但对售房对象系原告吕洪喜及第三人的存在其并不知情且张兰义亦未忠实告知，基于此背景下，其向张兰义出具了“委托张兰义老弟办理此房事宜”的字据时间无论是否在其余各方当事人签订诉争合同前，蔡正琼均属受欺诈而作出的存在重大瑕疵之授权意思表示，且该意思表示不符合《民法总则》中关于书面代理应明确记载代理事项、权限和期间的内容，张兰义作为代理人未忠实维护被代理人的利益，尽到善良代理人的审慎义务，该代理行为违背基本的诚实信用原则，背离民法代理制度的基本宗旨，其代理蔡正琼与原告签订合同的行为，属于超越代理权。根据《民法总则》第171条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。…行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”行为人张兰义实施的越权代理虽然具有代理行为的表面特征，但由于超出了被代理人的授权范围，其代理蔡正琼并以蔡正琼名义而与原告、第三人签订的房屋买卖合同所约定的各项权利义务并不是最终实际承担者蔡正琼的真实意思表示，事后被告蔡正琼对该代理行为以隐瞒事实损害其利益为由不予认可，故上述合同对被代理人蔡正琼不发生效力，应由无权代理人张兰义自行承担相应的责任。对被告蔡正琼辩称其不应承担责任的意见，于法有据，本院予以采纳。关于原告要求解除原、被告及第三人签订的《房屋买卖（转让）合同》的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”因涉案房屋未能取得购房发票，在原告、被告张兰义与第三人签订合同前后，经被告蔡正琼与开发商确认，并未同意就涉案房产向蔡正琼出具发票及进行合同更名，而被告张兰义在无任何依据的情况下向原告承诺合同更名期限15天，在三方签订房屋买卖合同后即明确告知第三人合同更名无法完成，并向原告提出协商解决方案，在与原告协商未果的情形下，该行为明显违反了合同约定，双方交易房屋的合同目的无法实现，即构成明示预期违约。原告虽在合同约定的履行期限届满前向第三人发送解除合同通知书，系在预见到被告张兰义无法履行合同的情况下表示不同意继续履行合同，作为守约方，原告诉请解除合同于法有据，本院予以支持。合同解除后，对被告张兰义未依约在合同期限内完成合同更名的根本违约行为，根据双方合同约定及合同法第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，”原告据此有权要求被告双倍退还定金或承担支付违约金的违约责任。基于被告张兰义单方实施的代理行为未向蔡正琼告知，蔡正琼对合同所约定权责条款无从知晓亦未收取原告定金，故此责任应由代理人张兰义承担。考虑到因被告张兰义的根本违约，原告基于合同正常履行而获得的利益无法实现，现房屋价格上涨，房屋差价损失属于原告的可得利益范畴，被告本应予赔偿，但本院结合同地段房屋的市场价值、原告获知合同无法履行的时间至本案诉讼时时间较短以及要求被告张兰义承担定金罚则足以弥补原告损失等情况，对原告主张的另行支付违约金11.2万元的诉讼请求，不予支持。双方在房屋买卖合同所约定的5万元定金现由第三人宝峰公司代为保管，应由第三人直接将原告交纳的定金5万元返还给原告并由被告张兰义另行支付原告定金5万元。因本案系房屋买卖合同纠纷，关于原告要求被告承担中介服务费1万元的主张，因原告尚未向第三人实际支付该项费用，第三人宝峰公司作为中介机构是否按照《居间服务合同》的约定尽职尽责向合同当事人提供居间服务，与本案不属同一法律关系，该项费用支出尚不确定，第三人是否有权要求原告承担中介费，由第三人另行主张权利，本案对此不予处理。综上，依照《民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：
一、解除原告吕洪喜与被告张兰义、蔡正琼以及第三人河南宝峰房地产营销策划有限公司于2017年9月25日签订的编号为000344《房屋买卖（转让）合同》。
二、被告张兰义于本判决生效之日起十日内支付原告吕洪喜定金50000元。
三、第三人河南宝峰房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告吕洪喜代为保管的定金50000元。
四、驳回原告吕洪喜其他诉讼请求。
本案受理费4630元，由原告吕洪喜承担2445元，被告张兰义承担2185元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院，并自递交上诉状之日起7日内交纳上诉费，在交费后5日内将交费凭证交至本院，否则，河南省信阳市中级人民法院将依法按自动撤回上诉处理。当事人对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，上诉费收款单位：河南省信阳市中级人民法院，开户行：河南省建行信阳市分行老城支行，账户：41×××96。判决生效后，当事人主动履行给付金钱判决义务的，请汇入本院下列执行账户，户名：信阳市平桥区人民法院，开户行：中国银行信阳平桥支行，账号：25×××79，并在付款凭证上注明付款人、相应的法律文书案号。
审 判 长 易艳玲
审 判 员 蒋 荟
人民陪审员 王彦红
二〇一七年十二月三十日
书 记 员 齐 眉