广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终1832号上诉人（原审被告）：陈金柱，男，1966年3月18日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：肖冰，广东怿胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓铭辉，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南雄市亚东化工科技有限公司。住所地：广东省南雄市珠玑工业园。法定代表人：叶月洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄飙，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婕，广东众同信律师事务所律师。上诉人陈金柱因与被上诉人南雄市亚东化工科技有限公司（以下简称亚东化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南雄市人民法院（2015）韶雄法民二初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈金柱的委托诉讼代理人肖冰、邓铭辉，被上诉人亚东化工公司的法定代表人叶月洪及其委托诉讼代理人李婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈金柱上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法判令亚东化工公司付清全部工程款后，陈金柱10天内撤离工地。2.本案上诉费和鉴定费由亚东化工公司负担。事实和理由：一、陈金柱与亚东化工公司于2012年9月26日签订了一份结算协议，其中结算协议第三条约定，亚东化工公司在结清陈金柱所有工程款后，陈金柱在10天内撤离工地，这是双方的工程款结算协议。虽然土地是亚东化工公司的，但建筑材料和人工都是陈金柱垫资的，在没有收齐工程款之前，土地上的建筑物所有权还是陈金柱的。陈金柱可以行使留置权。二、陈金柱没有理由承担案件受理费，亚东化工公司私自鉴定产生的费用以及无理的上诉费均应由其自己承担。三、涉案工程质量问题，由于亚东化工公司在施工时没有正规蓝图（经三方会审的蓝图、合法的开工证以及报建手续）发给陈金柱，陈金柱不能正常施工。亚东化工公司要求陈金柱按其施工方案施工，并写下了《施工方案及质量的保证承诺书》，陈金柱每道工序都严格按照亚东化工公司的施工方案施工，每道工序都通过了亚东化工公司的验收，并有现场验收签字证明及当地质监站和甲方代表监理签字后才进行下道工序。由于亚东化工公司的施工方案造成的楼板厚度不均匀，柱之间有水泥渣（其实大家都知道，柱需分几次施工，每栋楼距3米高，而柱高9米，分三次完成，每一次接口都会出现正常的水泥渣，这并不是质量问题）。陈金柱每道工序都是按要求施工，而且在施工过程中亚东化工公司并没有提出质量问题，在三年后才提出质量问题，此时已停工三年，且没有对未完工程继续保养和维护，合同质量保证期已过，这只是亚东化工公司不履行结算的借口。在亚东化工公司出具《施工方案及质量的保证承诺书》的情况下陈金柱才对该工程施工，亚东化工公司有意不履行合同，欺骗陈金柱投资施工，针对（2013）韶雄法民二初字第8号判决书的抗辩而提出起诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定除外。”本案的诉讼请求当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中的案件还没有判决，亚东化工公司提出的主张均没有证据支持。综上所述一审判决是错误的，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。亚东化工公司辩称，一审判决事实查明清楚，陈金柱与亚东化工公司之间的建设工程施工合同纠纷中的工程款结算问题已在另案审理中。由于双方签订的施工合同为无效合同，双方已无法继续履行合同。根据一审查明的事实及鉴定机构出具的鉴定意见看，陈金柱承建的厂房存在质量问题，不符合支付工程款的法定情形。而在此情况下，陈金柱一直采取霸占工地的形式，索要工程款并无法律依据，其行为也属于侵权行为，故亚东化工公司认为一审法院判决陈金柱将其物品及人员撤离工地，将建筑物退回给亚东化工公司适用法律正确，应当予以维持。亚东化工公司向一审法院起诉请求：1.判令陈金柱立即撤离亚东化工公司工地；2.判令陈金柱赔偿因其不合格施工导致的返工修复费用300000元（具体金额以评估机构评定为准）；3.本案全部诉讼费用由陈金柱负担。一审法院认定事实:2011年11月6日，亚东化工公司与陈金柱签订《建设施工承包合同》，合同约定：一、工程名称为南雄市亚东化工科技有限公司厂房、仓库、办公楼建造工程。（不包含厂房、仓库主体工程中的钢结构部分）。二、工程地点为南雄市珠玑精细化工园区。三、工程内容为本工程设计图纸所要求的施工项目。四、承包方式为包工、包料、包机械设备、包模板、包施工安全等，实行全包干的方式发包。五、工程期限：1.本合同总工期为六个月（不包含春节及节假日共1个月）工程开工日期：2011年11月9日，工程竣工日期：2012年6月9日。2.如遇下列情况，工期作相应顺延。（1）设计范围内重大设计变更；（2）在不可抗拒的自然灾害情况造成的停工，工期顺延。六、工程价款：工程总价：人民币伍佰柒拾壹万肆仟贰佰肆拾元整（5714240元）。1.生产车间一：建筑占地面积1152平方米，造价单价550元每平方米，总计人民币633600元。2.生产车间二：建筑占地面积2916平方米，造价单价440元每平方米，总计人民币1283040元。3.生产车间三：建筑占地面积1296平方米，造价单价500元每平方米，总计人民币648000元。4.仓库一：建筑占地面积747平方米，造价单价570元每平方米，总计人民币425790元。5.仓库二：建筑占地面积1155平方米，造价单价470元每平方米，总计人民币542850元。6.办公室综合楼：建筑面积2536平方米，造价单价860每平方米，总计人民币2180960元。7.补充说明：因生产车间二和车间三有夹层，根据双方协商按面积均价每平方补人民币300元，面积共计643.2平方米×300=192960元，完工即付款。七、付款方式：（一）合同生效后，乙方向甲方支付工程总价的10%作为押金款，即人民币伍拾万元。由甲方根据乙方的工程进度，按比例分两次返还给乙方。（二）工程款的支付与合同信用金的返还：1.工程施工后，若乙方的工程进度完成地下基础至正负00时，甲方需向乙方支付工程进度款为工程总价款的25%即人民币1428560元，同时甲方需向乙方返还50%的合同信用金，即人民币250000元。2.当工程进度为车间、仓库完成柱体天沟、办公楼完成主框架时，则甲方需向乙方支付工程总价款的15%，即人民币857136元。3.当工程进度完成砖体、铝合金窗、批荡时，则甲方需向乙方支付工程进度款为工程总价款的25%，即人民币1428560元；同时返还给乙方50%的合同信用金即人民币250000元。4.当工程进度完成墙砖、地面及地砖时，则甲方需向乙方支付工程进度款为工程总价款的20%，即人民币1142848元。5.当工程全部完成并验收结束后，则甲方需向乙方支付工程款为工程总价款的10%即人民币571424元。6.余留的5%的工程款到该工程竣工验收合格满一年时即刻支付。即人民币285712元。7.每项验收合格后的工程款，甲方必须在5个工作日内付清。（三）特别约定：（1）乙方进场施工，施工人员必须到园区管理委员会登记，并办理相关保险手续，费用由乙方自负并负责质保资料和安全资料的费用。（2）乙方必须按图施工，若施工过程中根据实际情况需要更改，须经甲方现场负责人及工程监理签字同意后方可施工，增加或减少工程量，双方另议。（3）根据工程需要提供围栏设施及负责安全保卫。确保安全生产文明施工。（4）做好地下管线及临近建筑物的保护工程。（5）工程施工的水泥用品牌，标号；（6）每一道工序完成须经甲方现场负责人及工程监理签字，方可实施下道工序。（7）同一栋厂房和仓库的天沟须一次性成型。浇注的水泥保养：浇水每日必须五次以上。（8）楼面模板的保养期不低于国家规定的时间。立柱误差按建筑法规定标准执行。（9）整个工程在施工过程中耗用的水、电费由乙方负责。（10）若在施工过程中，要根据施工区内地质实际状况若没有压柱的基础，将按独立基础施工。乙方根据甲方设计的独立基础图样，以±00以下2.5米深度为标准，如果超过这个深度，甲方只付给乙方超深部分的材料费，人工、机构费由乙方自行负责。（15）办公楼、工程装修、大堂地砖（等所有室内瓷砖）属于乙方施工范围，场地内地面找平在±20分分范围内属乙方施工范围。（17）预算中已含预算包干费、故水、电、门安装等小修小补属于乙方施工范围。（18）工程在施工过程中，所涉及的财产和人身安全责任，由乙方负全责，甲方不承担任何相关责任。（20）工程竣工验收后，乙方必须在10日内，收齐施工款当日将机械、设备撤离现场，并清理好现场。保证施工场地清洁，交工前达到所需要求。（21）乙方应文明施工限制约束施工人员的不良行为，若因不良行为造成损失由乙方负责。（22）在双方约定的完成工期之内，总工程款不随市场材料价格的涨、跌而变动。（23）工程若出现质量问题，乙方必须无条件返工。八、工程验收1.乙方必须按照施工图说明和操作规程精心施工，工程质量必须符合设计图纸的要求，乙方购买的材料必须书面由甲方确认样品，乙方必须按甲方确认后的样品购买材料按图施工。2.隐蔽漏算工程在施工前24小时乙方必须书面通知甲方，如验收不及格，乙方应返工至及格，再会同有关部门重新验收。联同有关部门到现场共同按照施工图进行检查，并当时在隐蔽工程验收单上签名作工程竣工验收依据，经检查符合施工图及验收规范要求后方可进行下一道工序。3.厂房、仓库钢构部分由甲方委托第三方承建，届时由甲方出具钢结构检测报告及原材料检测报给乙方，列入乙方整个主体工程进行统一验收，乙方不得有异议，乙方不承担钢构部分施工质量。4.乙方在工程竣工后五天内，应将工程技术资料送甲方审查，取得同意验收意见后，乙方才向甲方提出书面交工验收通知。由乙方确定交工验收日期，通知甲方在7天内共同进行工程（初验）验收。（如果乙方提出工程总检，则甲方必须在7天内协助乙方进行总检，否则工程总检当作顺利通过，一切后果由甲方负全责。5.单项工程验收由乙方电话或者短信通知验收工作人员，为了保证施工进度，甲方工作人员接到通知必须当日验收。6.整个工程由甲方结合合同条款的合约验收时，则通过竣工验收的当天即为竣工日期。工程若未通过验收，引起争议时，请求第三方验收，第三方验收的费用由甲方负责。九、验收标准本工程以相关设计方案、图纸、甲方材料确认的依据为依据，参照国家标准进行验收，没有国家标准的，则按照行业标准进行验收。十、双方权利和义务1.甲方有权利和义务指派工地代表，负责协调甲方的相关事宜，在工程履行过程中此指派人员的所有签名视为甲方行为，甲方保证工地具备正常的施工条件。（1）负责本工程的监督，积极协调施工配合关系。协助提供有利施工的现场条件。（2）负责对乙方进度、安装质量、安全保护、综合管理的监督。审核工程进度表。（3）负责对图纸、方案的审核、确认，负责对工程进度、工程质量、隐蔽工程、配套工程和合同执行情况进行监督检查及设计图纸变更签证，工程中间验收和其他必要的签证。（4）负责竣工验收工作，在收到乙方提交所有竣工资料后天内组织验收。2.乙方权利和义务（1）严格按设计图施工，质量技术指标符合工程的各类标准和规范要求。（2）施工中发现问题及时向甲方报告并提出解决方案。（3）编制施工组织方案，施工总进度计划，材料进场计划，开竣工通知书等，及时送甲方。（4）提供竣工验收技术资料，并准备竣工技术图纸，办理工程竣工结算，参加竣工验收，竣工资料应满足甲方要求。（5）组织有技术水平的施工队伍，明确现场技术及施工负责人、主要管理人员，技术人员不得随意变动。十一、违约责任甲方责任：（1）由于甲方造成设计变更、设计错误中途停工缓建等甲方给予工期顺延。（由于甲方原因导致整项工程停工的，耽误的时间超7天的，乙方的所有经济损失由甲方负责）。（2）由于甲方不按工程进度付款，甲方向乙方支付违约金。违约金按合同总价款×0.05%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%。（3）工程未交工验收前，甲方提前使用造成建筑物损坏由甲方承担责任。2.乙方责任：（1）由于人员调配不当或管理不善而引起的离工停工工程未能按期交付甲方，违约金按合同总价款×0.05%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%。（2）工程质量不符合规定或出现质量事故属于乙方责任，乙方无偿返工及修理，由此造成的工期延误和费用由乙方自理。（3）由于生产安全措施不当造成工人出现工伤事故由乙方自理。（4）属于乙方主要原因引至全面停工累计超过15天内，甲方有权要求乙方退场，结算本工程竣工工程款后，乙方必须退场，保证甲方新的工程班子进场施工。十二、质量保修期质量保修期从实际竣工验收日起内1年。2.在保修期间发生质量问题，乙方应在接到甲方通知后3天内派人维修，如乙方在约定期限内未派人维修，甲方可委托他人维修，费用在保修金内扣除。十三、1.合同签订生效后，除不可抗拒的自然灾害情况外，甲乙双方不得无故变更或解除。2.变更或解除合同，所造成的损失由双方协商解决。十四、争议解决方式凡因本合同的签订、履行、解除、终止引起的或与本合同有关的任何争议，甲、乙双方应通过友好协商解决，协商不成时双方同意向合同签订地甲方所在地人民法院诉讼解决。十五、其他条款在合同履行过程中，双方可以根据实际情况，对合同未尽事宜协商确定，合同签订地：广州市花都区。十六、附则其他本合同未言明事项，一律按《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》规定执行。合同附件：（1）全部施工图纸；（2）施工图预算；上述附件均为本合同的组成部分，具有同等的法律效力。涉案的建筑工程项目，原由陈金柱与案外人谭华民二人合伙承包承建，2012年6月6日，谭华民退出合伙。2012年9月26日，涉案工程尚未完工，亚东化工公司与陈金柱因为工程款给付问题发生了纠纷，陈金柱因此停工，直至现在，涉案工程现在成为了烂尾楼。当时停工后，在南雄市工业园园区管理处有关人员的见证下，亚东化工公司法定代表人叶月洪与陈金柱签订《南雄市工业园亚东工地协议书》，该协议书约定，南雄市工业园亚东工地工程因双方工程纠纷，经双方协商，秉承公平公正的原则协商一致，达成如下协议：1.亚东工地工程量经过市政公司、劳动局、建设局和甲方、乙方技术人员于2012年9月26日9时至2012年9月29日18时在亚东工地确定工程量。若甲方和乙方任何一方未在约定时间到施工现场，逾期一天罚款壹万元人民币。2.确定工程量后，甲方和乙方于2012年10月9日9时至10月11日18时在亚东工地确定工程结算总价。若甲方和乙方任何一方人员在约定时间未到施工现场，逾期一天罚款壹万元人民币。3.乙方在结清亚东工地所有工程款后，乙方于十个日历天内完成亚东工地的清场。若乙方逾期一天，罚款壹万元人民币，并且乙方滞留在亚东工地内的所有设施和材料由甲方自行处理。4.甲方在支付全部工程款给乙方后，乙方在十五个日历内必须付清亚东工地所有工人和材料商的工程款。若出现工人和材料商向业主追讨债款的情况，经园区管理处和劳动部门核查属实，则给甲方造成的所有经济损失及法律责任由乙方承担。同日，亚东化工公司与陈金柱对涉案工程量进行了确认，具体如下：双方确认南雄市珠玑工业园亚东工地工程量确认补充说明：车间一、车间二、车间三、仓库一、仓库二等五幢工程砼柱浇注高度已确认，另已预埋柱顶钢筋40d。办公楼主体框架除天面水池外已全面完成；首层砌体已完成、二层6-8轴/A-E轴已完成2/3工程量；首层地面已回填夯实，已浇地面垫层。另各层楼面、天面已安装预埋电线管线。天面小主柱钢筋已预埋。外架脚手架已完成。车间一砼柱已浇至天沟梁底，地梁至第一道圈梁高度砖已砌完，脚手架已全部完工（包括内、外架），室内地坪已回填夯实，未浇垫层。2012年03月01日与2011年12月29日设计变更中可看出有5条柱基变更为管柱承台，但未见基础埋深，无法确定相关联的工程量。车间二：2-6轴/C轴混凝土柱已浇捣至6.00m，2-6轴/B轴混凝土柱已浇捣至8.09m，1轴、8轴（共11根）混凝土柱已浇捣9.70m，A轴、D轴混凝土柱已浇捣至8.09m；B-C轴首层墙体已完成，其余墙体第二道梁以下已完成（扣除8轴/A-B轴第一道梁至第二道梁间墙体、夹层内墙）；脚手架按相应完成进度搭设。图纸为管柱基础。车间三：1-6轴/A-B轴混凝土已浇捣至8.05m，1/A轴、2/A轴-A轴混凝土柱已浇捣至9.40m，7-8轴/A-B轴混凝土已浇捣至三层楼面；1-7轴二道圈梁以下墙体已完成，7-8轴/A-B轴三层以下墙体已完成，8轴A-B轴三层墙体已完成，脚手架按相应完成进度搭设，图纸上全部为人工挖孔桩基础。仓库一：A、D轴混凝土柱已浇捣至5.2m，B、C轴混凝土柱已浇捣至6.5m，第一道圈梁以下砌体已完成；脚手架按相应完成进度搭设。图纸上基础平面6个人工挖孔桩，16个管桩承台。仓库二：A、C轴混凝土柱已浇捣至5.5m，1/B轴、8/B轴混凝土柱已浇捣至7.3m，1、8-1/A轴、1、8-1/B轴混凝土柱已浇捣至6.7m；第一道圈梁以下砌体已完成，1、8轴取消窗户，已砌筑；脚手架按相应完成进度搭设。图纸上基础平面13个人工挖孔桩，9个管桩承台。陈金柱提供的证据《亚东工地仓库二基础变更》、《亚东工地仓库二、一、车间一、二承台基础超深》确认书、工程设计修改通知单、工程变更联系单、桩基础偏位补偿方案、孔桩位图纸，这部分属隐蔽工程，且亚东化工公司已确认。亚东化工公司分别于2012年1月12日支付35000元、2012年4月1日支付1100000元、2012年7月10日支付100000元、2012年7月17日支付100000元、2012年8月8日支付100000元、2012年9月25日支付200000元给陈金柱。合计亚东化工公司支付了陈金柱工程款共1950000元。在（2015）韶雄法民二重1号案件一审诉讼中，亚东化工公司提出对陈金柱提供的“钢筋隐蔽工程质量验收记录”表上的“刘景松”签名的真伪性进行鉴定。经一审法院委托本院依法委托广东南天司法鉴定所出具鉴定意见：“钢筋隐蔽工程质量验收记录”表上的“刘景松”签名不是刘景松本人所写。亚东化工公司对陈金柱提供的南雄市建设工程交易中心出具的亚东化工科技有限公司结算汇总表及其附件有异议，认为该机构不具有资质，应由有资质的单位进行工程造价重新评估。陈金柱遂申请一审法院依法委托有资质的机构进行评估，一审法院在（2015）韶雄法民二重1号案件一审期间委托本院依法委托韶关中一工程造价咨询有限公司（以下简称韶关中一）进行评估。2014年5月9日，韶关中一出具《工程造价鉴定意见书》【编号:韶中一工字（2014）045号】，该意见书鉴定结果为：按含利润的涉案项目已完工工程部分造价3533220.23元，不含利润的造价为3393103.92元。该意见书的鉴定结果没有按照当事人双方约定的单价计价，而是按照国家和省的有关定额标准来计价。2017年2月16日，在（2015）韶雄法民二重1号案件审理期间(重审)，亚东化工公司认为韶关中一的工程造价评估鉴定结果没有按照双方约定的单价计价，这不合理，就向一审法院申请按双方约定计价标准对陈金柱承建的厂方、仓库、办公楼工程进行工程造价重新鉴定。2017年2月24日，一审法院安排、组织双方当事人到庭就工程造价重新鉴定的事项，进行了释明及质证。2017年3月1日，一审法院委托韶关中一对亚东化工公司建设项目工程造价进行重新鉴定。2017年3月24日，韶关中一出具了南雄市亚东化工科技有限公司化工园工程《鉴定意见书》【（2017）022号】，鉴定结果：南雄市亚东化工科技有限公司建设项目工程已完成部分及签证部分的金额为：2716807.63元。一审开庭审理时，本案双方当事人对此（第二次）《鉴定意见书》均有异议（双方当事人庭前均未提出异议及申请鉴定机构到庭说明）。庭后一审法院根据亚东化工公司二次（开庭时和开庭后）提出的异议先后二次要求鉴定机构书面解答说明，鉴定机构韶关中一已先后二次对双方当事人的异议进行了书面的相关解答说明，一审法院均已将解答说明送达给了双方。因一审法院认为双方的异议理由不成立，故一审法院对此（第二次）鉴定意见予以采信。本案受理后，亚东化工公司向一审法院申请对陈金柱承建的厂房、仓库、办公综合楼的工程质量进行鉴定。2015年5月18日，一审法院委托深圳市质量技术监督评鉴事务所对陈金柱承建的涉案厂房、仓库、办公综合楼（均未完工，现已经停建）进行工程质量鉴定。2015年7月20日，深圳市质量技术监督评鉴事务所出具了《亚东化工厂房质量查验被告》，报告结论为：1.涉案工程梁、柱、施工缝、雨篷、楼梯等出现蜂窝、麻面、裂缝、胀模、露筋现象，柱子上下节连接部位错位严重，不符合《混泥土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002要求；2.涉案工程楼板部分厚度、雨篷板厚度、楼梯板厚度、牛腿高度、过梁尺寸不符合图纸设计要求。因为涉案建筑工程存在质量问题，业主单位即亚东化工公司向一审法院申请要求对存在工程质量的涉案建筑设计一套修复方案。一审法院委托本院摇珠确定了广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司（以下简称鸿宇公司）为修复方案设计单位。经鸿宇公司现场勘察后认为需要深圳市质量技术监督评鉴事务所对工程质量问题做进一步的补充鉴定，而深圳市质量技术监督评鉴事务所告知补充质量鉴定费用需要40万元，亚东化工公司不愿意预交此补充鉴定费，导致补充鉴定无法进行。之后，亚东化工公司又书面提出异议，对本院摇珠确定的工程修复设计单位鸿宇公司的司法鉴定资质提出异议，认为该公司不在广东省高级人民法院的鉴定名册内，要求在鉴定名册内来选定设计单位，对亚东化工公司的异议,一审法院跟本院有关工作人员进行了联系，本院有关工作人员告知鸿宇公司确实不在广东省高级人民法院的鉴定名册内，但本院审委会已讨论确定了该公司有司法鉴定资质，并且本院已按程序将其名单上报到广东省高级人民法院。基于这些考虑，一审法院采纳了亚东化工公司的异议意见，即重新委托本院在广东省高级人民法院鉴定名册内摇珠确定工程修复方案设计单位，但本院书面回复一审法院称，暂无中介机构受理此委托，退回委托资料给一审法院。又因亚东化工公司也未能向本院及一审法院提供工程修复方案设计单位，导致工程修复方案设计一事迟迟无法进行，直到现在。2016年12月5日，亚东化工公司书面申请要求撤回本案诉讼请求的第二项，即要求撤回“判令被告(陈金柱)赔偿因其不合格施工导致的返工修复费用”。因此，本案涉案的存在工程质量问题的工程项目的修复方案设计及往后拟还要对修复方案进行工程造价评估的这些程序均无需进行。一审法院认为，该院（2015）韶雄法民二重字第1号民事判决书已确认双方签订的建筑施工合同关系为无效合同关系，同时也判决了亚东化工公司要支付陈金柱工程款758242.43元。合同无效即自始无效，即自始没有法律约束力。亚东化工公司书面申请撤回本案诉讼请求的第二项内容，即撤回“判令被告(陈金柱)赔偿因其不合格施工导致的返工修复费用”，应视为其自行处置自己的民事权利，该院予以准许。亚东化工公司要求陈金柱立即撤离亚东化工公司建筑工地的诉讼请求，理由正当、合法，该院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，于2017年6月5日作出了(2015)韶雄法民二初字第7号民事判决：限陈金柱在判决书生效之日起十五日内将其有关人员、物品等撤（搬）离南雄市亚东化工科技有限公司工地，维持原状将建筑物腾退给南雄市亚东化工科技有限公司。案件受理费100元由陈金柱负担；深圳市质量技术监督评鉴事务所鉴定费42480元，由南雄市亚东化工科技有限公司、陈金柱各负担21240元。二审中，当事人没有提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实没有争议，本院予以确认。二审调查、询问期间，双方当事人均表示对于涉案工程的工程量没有争议。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。由于本案当事人中只有陈金柱提起上诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围绕陈金柱的上诉请求进行审理。根据双方上诉与答辩的意见，本案争议的焦点为：一、一审法院判令陈金柱将其有关人员、物品等撤（搬）离亚东化工公司工地，维持原状将建筑物腾退给亚东化工公司的处理是否妥当。二、一审法院对鉴定费的分担是否妥当。一、关于一审法院判令陈金柱将其有关人员、物品等撤（搬）离亚东化工公司工地，维持原状将建筑物腾退给亚东化工公司的处理是否妥当的问题。本案中，虽然陈金柱与亚东化工公司签订的《南雄市工业园亚东工地协议书》中约定在支付工程款后，陈金柱才在十天内清场。但是双方现在对于涉案工程款是否应该支付以及应支付的数额仍存在争议且尚在诉讼中，暂时无法确定。考虑到双方当事人对于涉案工程的工程量均表示已经确定，没有争议，即使现在撤场，也不会影响工程量及工程款的核算，陈金柱对于工程款的主张也已另循合法途径解决。相反，如陈金柱坚持不撤场，亚东化工公司也无法对涉案建筑物及时进行修复或处理，将会给双方造成更大的损失。为了防止双方损失的进一步扩大，维护双方当事人的合法权利，一审法院判令陈金柱在判决书生效之日起十五日内将其有关人员、物品等撤（搬）离亚东化工公司工地，维持原状将建筑物腾退给亚东化工公司并无不当，本院予以维持。二、关于一审法院对鉴定费的分担是否妥当的问题。亚东化工公司在本案一审审理期间申请对涉案工程质量进行鉴定，并且支付了鉴定费42480元，从深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的《亚东化工厂房质量查验报告》显示，涉案工程质量确实存在问题。因此，一审法院判决双方各承担一半的鉴定费并无不当，本院予以维持。综上所述，陈金柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由陈金柱负担。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 刘 茜审判员 黄颖红二〇一七年十二月十九日书记员 江伟炜