黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑06民终429号
上诉人（原审原告）：大庆忠旺铝业有限公司。住所地：大庆高新技术产业开发区创业大厦*楼。
法定代表人：赵丽霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李平华，黑龙江油城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：常洋，黑龙江油城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ启，男，1980年4月5日出生，汉族，住大庆市大同区。
委托诉讼代理人：关丽丽，黑龙江玉朗律师事务所律师。
上诉人大庆忠旺铝业有限公司（以下简称忠旺公司）因与被上诉人ＸＸ启劳动争议一案，不服大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大庆忠旺铝业有限公司的委托诉讼代理人李平华、被上诉人ＸＸ启的委托诉讼代理人关丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人忠旺公司上诉请求：一、撤销大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民初1891号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人ＸＸ启之间不存在劳动关系；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院在没有审核哈尔滨松江汇鑫岩土工程有限公司（以下简称松江汇鑫公司）是否授权孙凤军在工地施工的情况下，就认定上诉人将工程直接发包给没有用工主体的孙凤军，属事实认识错误。（一）在2017年8月3日被上诉人与松江汇鑫公司确认劳动关系一案仲裁庭审中，上诉人作为庭审第三人向仲裁庭提交了《哈尔滨松江汇鑫岩土有限公司营业执照及资质材料》，用以证明松江汇鑫公司对上诉人工程存在承包意向，松江汇鑫公司对该证据及证明事项均无异议。该材料是由孙凤军提交给上诉人的，营业执照及资质证明系一个公司的重要文件，上诉人对这份材料进行严格审核后，有足够的理由相信孙凤军就是松江汇鑫公司员工，是得到了松江汇鑫公司授权对涉案工程进行承包的，亦有理由相信孙凤军在涉案工程中所有的法律行为是代表松江汇鑫公司的职务行为。若孙凤军未使用松江汇鑫公司的相关证件，上诉人不会让没有相关资质的孙凤军在工地进行施工，更不会导致此次事故的发生。因此，上诉人发包工程的意思表示并非对孙凤军作出，而是对松江汇鑫公司作出的。即使松江汇鑫公司不承认孙凤军与其存在劳动关系亦或是其没有对孙凤军进行授权，松江汇鑫公司将如此重要的文件交给孙凤军也存在过错，孙凤军的行为也构成表见代理，一切法律行为及产生的后果，应由松江汇鑫公司承担。（二）根据合同法第三十七条之规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务且对方接受的，该合同成立。孙凤军已经对涉案工程进行施工，并且上诉人也已经接受其施工行为，孙凤军与上诉人之间已经形成了事实上的建设工程施工合同关系，由于孙凤军的表见代理行为，该事实合同亦约束松江汇鑫公司，也即上诉人和松江汇鑫公司之间的事实施工合同关系已经成立。综上所述，一审法院认定，上诉人系将该工程直接发包给没有用工主体资格的孙凤军系事实认识错误。二、一审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，适用法律错误。（一）基于上述理由，上诉人与松江汇鑫公司之间已经形成了事实上的施工合同关系，而松江汇鑫公司系有用工主体资格的用人单位，故本案不属于《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于建筑施工、矿山企业承担用工主体责任的情形。（二）退一步讲，即使被上诉人在一审中的全部主张均成立，上诉人的所有主张均不成立，也不能适用该通知的规定冒然确定双方存在劳动关系。因为该通知中确立的仅仅是用工主体责任应当由谁承担，而并非对双方之间劳动关系的确定，这一观点与最高院于2011年6月22日至24日在杭州召开的全国民事审判工作会议的会议纪要第59条所记载的观点相一致。综上所述，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，事实认定不清，法律适用不当，望贵院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人ＸＸ启辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人忠旺公司向一审法院起诉请求：确认忠旺公司与ＸＸ启之间不成立劳动关系。
一审法院认定事实：2016年末，原告忠旺公司因厂房建设需要，欲将年产200万吨特大高精铝及铝合金板带箔项目的桩基工程对外发包。自然人孙凤军欲以松江汇鑫公司的资质承接该项目，并以松江汇鑫公司的名义与原告洽谈。孙凤军雇佣本案ＸＸ启在该项目现场组装调试设备。ＸＸ启在施工过程中受伤。另查明，原告忠旺公司与松江汇鑫公司签订了承包合同。
一审法院认为：原告忠旺公司在未审核自然人孙凤军是否具有松江汇鑫公司合法授权的情况下即与其达成了施工意向，并允许孙凤军进行施工，导致孙凤军雇佣的施工人员ＸＸ启在施工过程中受伤。因此，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，此种情形下，应当由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。综上，原、被告之间存在劳动关系，原告的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依据劳动部《关于贯彻执行〈中国人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，判决驳回原告忠旺公司的诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审一致。
本院认为：人民法院在审理确认劳动关系纠纷案件时，应当从双方当事人的主体资格、劳动者提供劳动的特征及权利义务法律关系等方面进行全面审查，一般可以参照原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定作为依据。除需要审查的相关情形外，该通知第四条还规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”针对该条款的立法精神和具体规定，本院结合本案的焦点问题评析如下：一、该通知的制订背景为部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时难以确定劳动关系，目的在于依法确定劳动关系的主体，积极保护劳动者合法权益。本案中，上诉人忠旺公司将涉案工程发包给借用松江汇鑫公司资质进行工程施工的自然人孙凤军，被上诉人ＸＸ启接受孙凤军的雇佣提供劳动并在劳动中遭受人身损害，因此在考量忠旺公司是否应当承担用工主体责任时可以参照上述通知的规定，但在司法审判实践中能否以该条款的规定直接认定ＸＸ启与忠旺公司之间成立劳动关系，殊值讨论。二、在发包人将其承包的建筑工程违法转包给不具备施工资质的主体进行施工时，因其违反了法律的禁止性规定，因此在实际施工人所雇用的劳动者的权利遭受侵害时，其应尽的法定义务理应无法避免，包括依法向劳动者支付劳动报酬、支付人身损害赔偿金等：这应当是上述通知第四条规定的制订初衷。但是，劳动关系应当依照直接用工的基本事实依法进行认定，因忠旺公司已将涉案工程转包，并未直接聘用ＸＸ启从事劳动，ＸＸ启在劳动过程中也未直接接受忠旺公司的约束和管理，劳动报酬也不由忠旺公司直接发放，因此从上述基本事实来看，不能依据上述通知第四条的规定认定忠旺公司与ＸＸ启之间成立劳动关系。三、《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要（法办〔2011〕42号）》第59条明确：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”从该会议纪要的指导意义上来看，认定忠旺公司与ＸＸ启之间成立劳动关系，显然也没有充分的法律依据。四、对于在劳动期间所遭受的人身损害，被上诉人ＸＸ启可以以孙凤军、松江汇鑫公司及忠旺公司为被告，提起普通的民事诉讼。
综上所述，大庆忠旺铝业有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民初1891号民事判决；
二、大庆忠旺铝业有限公司与ＸＸ启之间不成立劳动关系。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由ＸＸ启负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周铁峰
审 判 员 杨社娟
审 判 员 齐少游
二〇一八年三月二十六日
法官助理 邢智超
书 记 员 王晓萍