江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民三终字第19号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌分公司。住所地：江西省南昌市。
负责人：闵思成，该公司总经理。
委托代理人：熊招妹，江西阳明阳律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：魏元菊，女，住江西省奉新县。
委托代理人：许建虹，江西智泉律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：毛祚凤，男，住江西省安义县。
委托代理人：熊小辉，江西豫立律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌分公司（以下简称财保南昌分公司）为与被上诉人魏元菊、毛祚凤机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省奉新县人民法院（2014）奉民一初字第237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月15日上午，毛祚凤驾驶赣A8A3**号小型轿车行驶至奉新县宋埠镇中保村路段时，与章征友驾驶的赣C835**号二轮摩托车（后载魏元菊）相撞，造成章征友、魏元菊受伤，两车不同程度受损的交通事故。经奉新县公安局交通警察大队认定毛祚凤负该起事故的全部责任，章征友、魏元菊不负责任。事故发生当日，魏元菊被送往奉新县人民医院住院治疗，2013年5月30日出院，住院45天，共花费医疗费18145.9元。出院诊断：T12压缩性骨折，出院医嘱：1、院外注意休息；2、伤后三月内每月复查X线一次，绝对卧床三个月；3、门诊随访。经奉新民意司法鉴定中心鉴定，魏元菊的该次损伤可评定为伤残十级，劳动能力丧失10%，花费鉴定费500元。肇事车辆赣A8A3**号小型轿车在财保南昌分公司投保了交强险、商业第三者责任保险50万元（含不计免赔率险），事故发生在保险期限内。魏元菊住院期间请专人护理，出院后依照医嘱复查共花费646.7元，毛祚凤已垫付魏元菊医疗费18145.9元。魏元菊诉至原审法院，请求判令毛祚凤赔偿其经济损失71546.7元，本案诉讼费由毛祚凤承担，原审法院依毛祚凤的申请，追加了财保南昌分公司为被告参加诉讼。
原审法院审理认为：魏元菊、毛祚凤对奉新县公安局交通警察大队作出的交通事故认定书均无异议，该院对交通事故认定书予以确认。肇事车辆赣A8A3**号小型轿车在财保南昌分公司投保了交强险和商业第三者责任险50万元（含不计免赔率险），故财保南昌分公司应先在机动车强制保险责任限额范围内承担理赔责任，不足部分按照商业第三者责任险保险合同的约定承担理赔责任。财保南昌分公司对魏元菊诉请的医疗费18145.9元、复查费用646.7元有异议，财保南昌分公司主张应当扣除非医保用药，医疗费系本次事故造成魏元菊的直接损失，财保南昌分公司并无证据其已尽到提示、说明被保险人关于保险人可核减基本医疗保险外的用药数额的义务，故商业险条款中由保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款应认定为无效条款，对财保南昌分公司要求扣除非医保用药的异议不予采信。复查费用有门诊正式收费收据，且有相关的医嘱予以证实，故该院予以采信，魏元菊的医疗费共计18792.6元（18145.9元＋646.7元）。财保南昌分公司对魏元菊诉请的住院伙食补助费计算天数无异议，但对标准有异议，魏元菊诉请的住院伙食补助费按50元／天计算，与当地生活水平相符，不超过当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，故对魏元菊的该项诉请予以采信，住院伙食补助费为2250元。财保南昌分公司对魏元菊诉请的营养费计算天数、标准均有异议，魏元菊诉请的营养费按30元／天计算，标准过高，与魏元菊的伤情和伤情恢复的实际需要不相符，以20元／天计算为宜，计算天数以住院天数为宜，故营养费为900元（20元／天×45天）。财保南昌分公司对护理费计算天数、标准有异议，魏元菊住院45天，出院医嘱卧床休息三个月，故护理期为135天，魏元菊住院时请专人护理，护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即居民和其他服务业标准计算，即122.8元／天，魏元菊诉请的100元／天未超过此标准，该院予以采信，故护理费为13500元。财保南昌分公司对魏元菊诉请的误工费4000元有异议，误工费的赔偿应当以有劳动能力人的实际损失为衡量标准，魏元菊虽年满57周岁，但未丧失劳动能力，故魏元菊无固定收入，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即162.7元／天，计算天数应以135天为宜，魏元菊诉请的误工费4000元未超过此标准，应予以支持。财保南昌分公司对残疾赔偿金有异，主张魏元菊的伤情未达到伤残十级，但未在举证期限内申请重新鉴定，亦未提供相关证据加以反驳，故对毛祚凤财保南昌分公司的抗辩主张不予采信，残疾赔偿金为39720元（19860元／年×20年×10％）。毛祚凤、财保南昌分公司对鉴定费500元无异议，该院予以采信。魏元菊诉请的精神抚慰金为6000元，根据本地物价生活水平及双方当事人的过错大小，酌定魏元菊的精神抚慰金为5000元。魏元菊诉请交通费为200元，符合魏元菊因该次事故受伤住院交通费用开支的实际需要，该院予以确认。财保南昌分公司对魏元菊诉请的修车费有异议，修车费未提供正式发票，且未经保险公司定损，故对修车费不予采信。财保南昌分公司对摩托车停放费有异议，停放费不属于保险合同约定的理赔范畴，且魏元菊提供的发票与停放费不相符，故对停放费不予采信。综上，魏元菊的各项经济损失共计人民币84862.6元。财保南昌分公司应在交强险、商业第三者责任限额内赔付魏元菊人民币84362.6元，鉴定费人民币500元由毛祚凤承担。毛祚凤已垫付人民币18145.9元，故魏元菊在收到财保南昌分公司理赔款后应返还毛祚凤人民币17645.9元。该院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、财保司南昌分公司在判决生效之日起二十日内赔付魏元菊人民币八万四千三百六十二元六角（魏元菊在收到上述理赔款的同时应返还毛祚凤人民币一万七千六百四十五元九角）；二、驳回魏元菊的其他诉讼请求。案件受理费人民币二千零四十二元，减半收取后为人民币一千零二十一元，由毛祚凤承担。
上诉人财保南昌分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、魏元菊与其委托代理人章亮不是母子关系，章亮不具有民事诉讼法规定的代理资格，原审程序不合法。二、原审判决计算魏元菊的损失不合理：1、魏元菊的医疗费未扣除非医保用药20%。2、魏元菊未提供需要护理期限的鉴定，原审判决护理期135天无法律依据。3、魏元菊系退休人员，有退休收入，也未提供其事故发生前存在务工、事故发生后有误工损失的证据，误工费4000元无依据。4、原审法院不准财保南昌分公司申请重新鉴定，剥夺了其诉讼权利，未查明事实。魏元菊拒不提供胸椎X片供财保南昌分公司核实其鉴定意见的真实性，财保南昌分公司在原审法院开庭时已提出了重新鉴定申请。根据魏元菊单方委托的鉴定意见，其椎体压缩约1／3，从字面理解系未达到1／3，不符合“胸椎或腰椎一椎体三分之一以上压缩性骨折”的十级伤残评定条件。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回魏元菊的诉讼请求61478元。
被上诉人魏元菊答辩称：原审程序合法，判决确定金额正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人毛祚凤答辩称：财保南昌分公司要求扣除非医保用药不符合法律规定和本案事实，免责条款没有告知被保险人，也没有证据证明魏元菊的医疗费中有多少非医保用药，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人财保南昌分公司及被上诉人魏元菊、毛祚凤在二审期间均未提供新的证据。
本院二审查明：毛祚凤在原审法院庭审中提出要求将其垫付的18145.9元在本案中一并处理，并补缴了诉讼费用，对此魏元菊和财保南昌分公司均无异议。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，魏元菊向原审法院提供了奉新县公安局冯川派出所和奉新县冯川镇滨阳社区居民委员会出具的其与章亮系母子关系的证明，魏元菊与章亮的身份关系明确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第（二）项“当事人的近亲属或者工作人员”之规定，章亮可以被魏元菊委托为诉讼代理人，原审法院审理程序合法，故对财保南昌分公司主张原审程序不合法的上诉意见，本院不予采信。
关于财保南昌分公司理赔时应否扣除20%非医保用药费用的问题。魏元菊向原审法院提供了住院费收据和医疗费用清单，魏元菊的医疗费用18792.6元是为了治疗本案交通事故所受伤残需要实际发生的费用，鉴于财保南昌分公司未提供证据证明其与毛祚凤在保险合同中约定了扣除20%的非医保用药，也未提供证据证明魏元菊的医疗费用中哪些费用系非医保用药费用，故对财保南昌分公司要求在魏元菊的医疗费中扣除20%非医保用药费用的上诉请求本院不予支持。
关于魏元菊的护理期问题。奉新县人民医院在魏元菊的出院医嘱中载明“伤后三月内每月复查X线一次，绝对卧床休息三个月”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款亦规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”，魏元菊根据医嘱在出院后三个月内需卧床休息，原审法院据此认定魏元菊出院后的护理期限为90天符合法律规定，故对财保南昌分公司要求少支付魏元菊出院后护理费9000元的上诉请求本院不予支持。
关于魏元菊的误工费问题。误工费是受害人因遭受人身损害接受治疗和休息期间，因无法进行正常劳动和获得报酬所产生的实际损失，魏元菊对自己主张的误工损失，有责任提供证据予以证实。魏元菊系非农业家庭户口，且其在原审法院庭审中陈述自己是退休职工，虽然魏元菊未丧失劳动能力，但未提供证据证明其在受伤前在实际从事劳动并因本案交通事故导致劳动收入减少，故对财保南昌分公司要求不赔偿魏元菊误工费4000元的上诉请求本院予以支持。
关于魏元菊的伤残等级问题，奉新民意司法鉴定中心系有资质的鉴定机构，其对魏元菊的伤残程度作出的鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，该鉴定意见在第三部分“检验过程”中载明：“读片见T12压缩1／3”，在第四部分“分析说明”中载明：“从上述检验发现伤者车祸后已形成胸12压缩性骨折，压缩1／3”，并对魏元菊的损伤评定为伤残十级，劳动能力丧失10%，财保南昌分公司对该鉴定意见有异议，认为魏元菊不构成十级伤残，但未提供足以反驳的证据，故对其要求不赔偿伤残赔偿金39720元和精神抚慰金5000元的上诉请求本院不予支持。
对原审判决认定的魏元菊的其他损失，各方当事人均无异议，本院予以确认，魏元菊的损失有：1、医疗费18792.6元；2、住院伙食补助费2250元；3、营养费900元；4、护理费13500元；5、残疾赔偿金39720元；6、精神抚慰金5000元；7、鉴定费500元；8、交通费200元。魏元菊的上述损失合计80862.6元，应由财保南昌分公司先在交强险和商业第三者责任险赔偿限额内赔偿魏元菊80362.6元，由毛祚凤赔偿鉴定费500元。毛祚凤已垫付的18145.9元，各方当事人同意在本案中一并处理，魏元菊应在收到财保南昌分公司的理赔款后返还毛祚凤17645.9元。
综上，本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销江西省奉新县人民法院（2014）奉民一初字第237号民事判决；
二、限上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌分公司于本判决生效之日起二十日内赔付被上诉人魏元菊80362.6元（魏元菊在收到上述理赔款的同时返还毛祚凤17645.9元）；
三、驳回被上诉人魏元菊的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2042元减半收取计1021元，由被上诉人毛祚凤负担；二审案件受理费2042元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌分公司负担1945元，被上诉人魏元菊负担97元。
本判决为终审判决。
审 判 长 漆小飞
审 判 员 马文利
代理审判员 徐 斌
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 谢 琤