广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1525号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李金水，男，1965年7月6日出生，汉族，住茂名市电白区，
委托诉讼代理人：崔广源，广东富临国泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李日龙，男，1988年3月27日出生，汉族，住茂名市电白区，
委托诉讼代理人：李小奇，广东济道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李珍，女，1962年1月5日，汉族，住茂名市电白区，系李日龙的母亲。
原审第三人：李绍兴，男，1953年9月28日出生，汉族，住茂名市电白区，
上诉人李金水因与被上诉人李日龙、原审第三人李绍兴排除妨害纠纷一案，上诉人李金水不服茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李金水及其委托诉讼代理人崔广源，被上诉人李日龙及其委托诉讼代理人李小奇、李珍到庭参加诉。本案现已审理终结。
上诉人李金水上诉请求:1、判令撤销原审（2017）粤0904民初715号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令支持上诉人一审所提的反诉请求，被上诉人必须修复争议围墙东南边缺口，恢复争议围墙的原状；3、判令被上诉人承担本案一审、二审受理费及其他诉讼费用。事实与理由：上诉人李金水与被上诉人李日龙排除妨害纠纷一案，由一审法院于2017年6月20日作出（2017）粤0904民初715号民事判决，因该判决认定事实不清，适用法律错误，原审被告李金水特依法具状提出上诉，其事实与理由如下：一、被上诉人李日龙与原审第三人李绍兴签订的《土地转包协议》和《土地转包补充协议》两份协议，因违反了法律的强制性规定，属于无效合同；原审判决认定上述两份协议具有法律效力，是原判认定事实不清，适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第五十九条第一款规定“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或个人承包”，以及《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”由此可见，农村土地承包经营权流转合同签订的发包主体是村集体，且决定权归本集体经济组织全体成员所有。在村集体成员未作出决定之前，即便是村集体甚至是村民委会员都无权代表村集体签订土地承包经营权流转合同；作为普通村民的李绍兴虽然享有该责任田的经营使用权，但并不具备签订此类合同的主体资格，无权作为发包主体对外签订土地承包经营权流转合同。原审原告李日龙为城镇居民非农人口，是属于本集体经济组织以外的个人，李日龙要想承包村集体的土地，必须事先经村集体召开村民会议，得到三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报坡心镇人民政府登记批准，才算合法有效。然而，原审第三人李绍兴向本村集体以外的城镇居民李日龙转让农村土地承包经营权一事，从未召开过村民会议进行表决，甚至从未在村里公示过，大部分村民对此毫不知情，更没有报请坡心镇人民政府登记批准。该行为没有经过民主议定的法定程序，损害了村集体的利益，侵犯了村民对集体土地的优先承包受让权。因此，原审原告李日龙与原审第三人李绍兴签订的《土地转包协议》和《土地转包补充合同》违反了法律的强制性规定，自始无效，不具有法律效力。二、上诉人李金水持有的由电白区国土资源局核发登记的《不动产权属证书》，登记的土地界至包括原审原告李日龙非法承包第三人李绍兴责任田的土地范围在内，由此足以证实李日龙挂名承包实为受让第三人李绍兴责任田，一直归属原、被告双方两家人共同管理使用的客观事实；原审判决认为原审被告提供的证据不足以证明自己的主张，是强词夺理，颠倒黑白。涉案土地上种植的黄花梨木和龙眼树一直是归属原审被告李金水和原审原告李日龙共同所有及共同管理使用的，四周围墙也是李金水与李日龙两家人共建共用的。上述主张有原判确认的由原审原告李金水持有的《不动产权属证书》及村民出具的两份《证明》予以证实，证据确凿充分，符合证据要求的“三性”，足以作为定案的依据。三、被上诉人李日龙诉请拆除上诉人李金水修建的鸡舍，已超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的二年诉讼时效，不受法律保护；原审判决判令拆除原审被告李金水所建的鸡舍，以及原审认定“本案系排除妨害纠纷，为物权请求之诉，不适用诉讼时效的规定”是于法无据。物权请求权是否适用诉讼时效制度的规定，目前在我国法学界依然是一个存在重大争议的问题，我国法学界在此问题上存在肯定说、否定说和折衷说三种观点。但需要提醒贵院注意的是，我国法律从未有法律条文明确规定物权请求权不适用于诉讼时效。虽然在《中华人民共和国物权法（草案）》第四十四条中曾经建议，但该草案条款最终未获全国人大表决通过，不具有法律效力，不能作为法院判案的依据。因此，我国法律从未有法律条文明确规定物权请求权不适用于诉讼时效的情况下，本案的排除妨害纠纷依法应当适用于《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的二年诉讼时效。上诉人李金水在2009年初圈地建围墙时开始建厨房及鸡舍等配套设施使用，被上诉人及其家人在一起出钱出力圈建围墙及种植花梨木时是知情同意的，直至2016年农历6月份双方发生纠纷之前被上诉人均无异议，那么依照相关法律规定，从知道或应当知道自己的权利被侵害时起二年之内应该主张自己的权利，而被上诉人直至2016年9月23日已过去长达7年的时间才第一次提起诉讼，显然已超过二年诉讼时效，不受法律保护。四、上诉人李金水反诉请求被上诉人李日龙停止对双方共建共用围墙东南边的侵害，对围墙东南边的缺口进行修补，合情合理合法；原判不予判令支持，没有事实和法律依据。双方当事人共同管理使用争议土地期间，直至圈建起四周围墙之后，双方都是从上诉人李金水正屋围墙大门口出入，修建共用的该围墙东南边一直都是没有缺口的。李日龙未经围墙的共有人李金水同意，擅自凿开围墙东南边的缺口，客观上构成对共有人李金水的严重侵权，危及共有人李金水的房屋住宅财产安全，如果不恢复围墙的原状，任何人都可以自由进出李金水的住宅房屋，不利于李金水住宅房屋的私密性和安全性。综上所述，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人李金水恳请贵院查明事实真相，并判如上诉人李金水所请。
被上诉人李日龙辩称，1、原审认定被上诉人与第三人李绍兴签订的转包协议合法有效。根据农村土地承包法第三十七条的规定，李绍兴作为涉案土地的合法权利人，有权决定土地承包经营权的流转方式，李绍兴与被上诉人签订了书面的转包协议，且经发包方村集体的盖章签字同意，涉案的两份转包协议是合法有效的。2、上诉人称有不动产权属证书，但权属证书登记的面积是156平方，而第三人承包土地面积0.45亩，不动产证书仅是对房屋占用土地面积的登记，不能包括其他人土地的面积，上诉人所称是强词夺理，与事实不符。3、本案是排除妨碍纠纷，上诉人所实施的侵权行为是持续性的，不适用诉讼时效的规定。4、上诉人的鸡舍未征得被上诉人同意建在被上诉人所承包的土地上，妨害了被上诉人的承包经营权，构成了侵权，应当给予拆除；涉案围墙属被上诉人所建，为方便对所承包的土地进行经营管理，有权砸开缺口方便通行出入。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人李绍兴不到庭亦未提交书面意见。
李日龙向一审法院起诉请求：1、判令被告李金水停止侵害原告土地承包经营权，并清除被告李金水故意堵塞在原告通入承包地门口的杂木和石头；2、判令被告李金水自行拆除在原告承包地内建造的鸡舍，恢复土地原状；3、被告李金水承担本案诉讼费用。
李金水向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告李日龙停止对反诉原告及反诉被告双方在受让李绍兴责任田空地原共建共用围墙的侵害，对反诉被告强行凿开围墙东南边的缺口进行修补，恢复围墙的原状；2、判令反诉被告李日龙承担反诉案件的受理费及其他诉讼费用。
一审法院认定的事实：原告（反诉被告）（以下简称原告）李日龙与被告（反诉原告）（以下简称被告）李金水系甥舅关系。涉案土地位于茂名市电白区坡心镇××村，四至为：东至李金水屋，南至赖洪海责任田，西至李良责任田，北至李烈青门口水沟，面积约0.45亩，原由第三人李绍兴承包。2009年2年14日，原告李日龙与第三人签订《土地转包协议》，约定第三人将上述土地转包给原告李日龙用于种植林木，转包价格为15000元。同日，原告向第三人支付了15000元。2016年12月16日，原告与第三人签订《土地转包补充合同》，约定转包期限为2009年2月14日至2039年2月14日。两份协议均有茂名市茂港区坡心镇山寮村山寮圩经济合作社、茂名市茂港区坡心镇山寮村民委员会、茂名市茂港区坡心镇山寮管理区山寮圩第一经济合作社盖章确认，并出具《农村集体土地流转证明》。被告认为其已与原告口头约定共同承包、管理使用涉案土地，故在该土地上建鸡舍养鸡，因原告不同意而产生矛盾，原告在涉案土地的围墙东南面凿开一个缺口作为出入口，被告用杂木和石头堵住缺口予以阻止，为此原告于2017年2月28日向一审法院提起本案诉讼，被告于同年3月29日提起反诉。庭审中，双方当事人确认涉案土地属茂名市茂港区坡心镇山寮村山寮圩经济合作社所有。
本案在审理过程中，一审法院组织当事人到现场进行了勘查，现场所见涉案土地上种植黄花梨树和龙眼树，建有鸡舍，土地周围有围墙围敝，围墙东南面被凿开缺口，缺口处堆放有杂木和石头。原告称黄花梨树和龙眼树是原告所种植，围墙也是原告所修建；被告称黄花梨树和龙眼树是其与原告共有、共同管理使用，围墙是其与原告共建共用，并提供山寮村村民和山寮圩村民出具的《证明》两份、《不动产权证书》等证据予以证明。
一审法院认为，涉案土地属茂名市茂港区坡心镇山寮村山寮圩经济合作社所有，原由第三人李绍兴承包，经原告李日龙与被告李金水双方确认。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”之规定，第三人有权转包涉案土地。又根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”，原告与第三人签订《土地转包协议》和《土地转包补充合同》，有茂名市茂港区坡心镇山寮村山寮圩经济合作社、茂名市茂港区坡心镇山寮村民委员会、茂名市茂港区坡心镇山寮管理区山寮圩第一经济合作社盖章确认，第三人收取了相应的转包费用，在未经有关部门依法认定无效或解除的情况下，上述两份协议具有法律效力，原告对涉案土地享有占有、使用、收益的权利。被告辩称该协议无效，于法无据，一审法院不予采信。
被告主张与原告约定共同承包涉案土地，该土地上的树木由双方共有并共同管理使用，围墙由双方共同修建，原告予以否认，对此被告有责任提供证据加以证明，但其所提供的证据不足以证明该事实主张，应承担举证不能的不利后果，故该主张本院不予采纳。本案系排除妨害纠纷，为物权请求权之诉，不适用诉讼时效的规定，被告辩称原告起诉超过诉讼时效理据不足，一审法院不予采信。被告在涉案土地上建鸡舍养鸡，堵塞围墙缺口，侵犯了原告的土地承包经营权，原告有权请求停止侵害，排除妨害，故原告的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。被告反诉请求原告停止对围墙的侵害，对围墙缺口进行修补，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。第三人李绍兴经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百二十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、被告（反诉原告）李金水应停止对原告（反诉被告）李日龙土地（四至为：东至李金水屋，南至赖洪海责任田，西至李良责任田，北至李烈青门口水沟，面积约0.45亩）承包经营权的侵害，在本判决发生法律效力之日起十日内搬除堵塞在围墙东南面缺口处的杂木和石头，拆除在原告（反诉被告）李日龙承包地内所建鸡舍，恢复土地原状；二、驳回被告（反诉原告）李金水的反诉请求。本诉案件受理费100元、反诉案件受理费50元，均由被告（反诉原告）李金水负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案二审的主要争议焦点是：一、涉案的《土地转包协议》、《土地转包补充合同》是否有效？二、涉案《不动产权证书》登记标注地界是否包括涉案《土地转包协议》的土地范围？三、涉案纠纷起诉有无超过法定的诉讼时效？
关于焦点一，根据《农村土地承包法》第三十四条“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”、根据《农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”的规定，本案中，涉案土地属于山寮圩经济合作社所有，李绍兴作为涉案土地的承包方，有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。李绍兴与被上诉人李日龙签订的《土地转包协议》、《土地转包补充合同》主体适格，内容合法，意思表示真实，并经村集体盖章确认，是两份合法有效的土地承包经营权流转合同。协议签订后，李绍兴收取了相应的转包费用，且已实际履行多年，尚无存在权利义务终止的情形。关于上诉人李金水诉称涉案《土地转包协议》、《土地转包补充合同》违反了《物权法》第五十九条第一款“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包”和《农村土地承包法》第四十八条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”规定的问题，上述法律规定的事项属于管理性强制规定而不属于效力性强制规定，其约束的是村集体的内部管理行为而不能对抗第三人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第一款第（五）项规定的强制性规定是指效力性强制性规定。”之规定，涉案《土地转包协议》、《土地转包补充合同》并没有违反法律的强制性规定，是合法有效的合同。
关于焦点二，根据涉案《不动产权证书》宗地图上登记的土地面积仅仅是156.8平方米，而涉案《土地转包协议》约定及村集体出具《农村集体土地流转证明》证实涉案承包土地的面积达0.45亩（折合300平方米），远远超过《不动产权证书》宗地图上登记的土地面积，上诉人主张涉案《不动产权证书》登记的土地界至包括涉案《土地转包协议》的土地范围与事实不符。
关于焦点三，本案系排除妨害纠纷，为物权请求权之诉，不适用诉讼时效的规定，上诉人认为被上诉人起诉超过法定诉讼时效理据不足，本院不予支持。
妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，被上诉人基于土地转包协议依法对涉案土地享有占有、使用、收益的权利，上诉人在涉案土地上建鸡舍养鸡，堵塞围墙缺口，侵犯了被上诉人的土地承包经营权，被上诉人起诉请求停止侵害、排除妨害于法有据，本院予以支持。被上诉人因历史原因原需通过上诉人房屋大门口进入自建围墙围蔽的涉案承包土地进行生产经营，现双方因涉案承包土地的使用问题产生矛盾后，被上诉人进入涉案承包土地的唯一通道受阻，被上诉人在涉案自建围墙另辟缺口用作承包土地的生产经营通道并无不当，此举并不侵犯上诉人的相关权益，上诉上主张修补该围墙缺口于法无据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予维持。上诉人的上诉请求和事实理由缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李金水承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 艳
审判员 邹辉球
审判员 阮树本
二〇一七年九月十五日
书记员 林小群
李松龄