辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终1133号
上诉人（原审被告）：辽宁金伟实业集团有限公司，住所地：鲅鱼圈区。
法定代表人：唐玉伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨善林，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：梁敏，女，1957年8月28日出生，现住辽宁省鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：梁小平，女，1954年12月24日出生，现住辽宁省鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：许运志，男，1943年4月12日出生，现住辽宁省营口市鲅鱼圈区.
上诉人辽宁金伟实业集团有限公司因与被上诉人梁敏商品房买卖合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初2123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
辽宁金伟实业集团有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初2123号民事判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、一审判决所认定的购房款2732017元并非是被上诉人在2014年6月8日全额交付给上诉人的，而是上诉人与被上诉人之间存在民间借贷的法律关系，后经双方协商一致，将借款本金及利息转化为商品房买卖合同的购房款（实际上是以房抵债行为），双方之间的民间借贷法律关系是之后形成的买卖合同法律关系的基础。2、一审判决虽然认定该商品房买卖合同具有法律效力，但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，一审判决没有结合借款合同等证据予以审查，不能有效防止被上诉人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。3、一审判决已经查明并认定双方之间的借贷利息由最初的2.5分变更为3分。那么，双方之间借款利息的计算方法，明显已超出法律规定的民间借贷利率24%的保护上线。对双方当事人包含高额利息的欠款数额，依法不能予以确认和支持。4、由于法律保护的借款利率低于当事人合账确认的借款利率，故应当认为被上诉人作为购房人，尚未足额支付合同约定的购房款，上诉人未按照约定时间交付房屋，不应视为违约。5、上诉人之所以没有按时交付房屋的原因系不可抗力，因鲅鱼圈政府在将土地出让给上诉人时没有按照约定完成全部动迁，导致上诉人不能及时开发和交付案涉房屋。二、一审判决结果错误，严重损害了上诉人的合法权益。1、被上诉人诉讼请求要求上诉人返还三套房屋和三套房款2732017元及利息，这样的诉讼请求本身就是矛盾的、错误的。2、一审判决本院认为：“……案涉合同真实有效，……被告应按照房屋买卖协议约定按时履行约定义务，县被告逾期未履行合同主要义务，系根本违约行为，致使原告合同根本目的不能实现，故被告应承担继续履行约定义务的责任”。通过上述认为部分，可以看出一审判决既认为应当继续履行合同（故被告应承担继续履行约定义务的责任），有人为案涉合同应当解除（致使原告合同根本目的不能实现），且在判决主文部分同样是判决返还三套房屋（显然是继续履行合同）和返还购房款2732017元及利息（显然是解除合同）。由此足见，一审判决是将买卖合同中两种选择性的履约方式在一个判决中判令义务人同时履行，这样的判决显然与合同法是相悖的。3、一审判决在本院认为：“综上所述，……根据案件事实，本院酌定利息自判决生效之日起至返还购房款之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算”。一审判决朱文部分判决：“利息自2014年6月8日起至返还购房款之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算”。无论对于利息如何判决，上诉人认为，一审判决是在重复计算利息，明显是在加重上诉人的义务。因上诉人在以物抵债的情况下，已经低价将房屋抵顶给被上诉人，如果再次判决上诉人承担利息，既不合情理，又与最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于利息的规定相悖。
梁敏辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分。上诉人上诉称：“一审判决所认定的购房款2732017元并非是被上诉人再2014年6月8日全额交付给上诉人的，而是上诉人与被上诉人之间存在民间借贷的法律关系，后经双方协商一致，将借款本金及利息转化为商品房买卖合同的购房款。”足以说明上诉人在2014年6月8日自认欠被上诉人的债务金额为2732017元，且用等值房产抵顶该笔债务的事实，故不存在超出法律规定的民间借贷利率和被上诉人未足额支付合同约定的购房款问题，二、一审判决结果公正合理，请求二审法院予以维持。上诉人与被上诉人自2014年6月8日签订房屋认购书至今已三年多时间，但至今上诉人并未履行认购书所确定的义务，早已构成违约，且上诉人未按时交付房屋的违约原因并非不可抗力，是其自身人为原因造成的根本违约，故被上诉人要求上诉人返还购房款2732017元及其利息的诉讼请求合情合理合法，一审法院作出上诉人返还购房款2732017元及利息的判决并无不当。
梁敏向一审法院起诉请求：1、要求被告返还XX#-X门市、X-X单元X室、X#-X#门市三套房屋的房款共计2732017元；2、被告给付房款利息。3、被告承担诉讼费用。
一审查明事实：案涉三份认购协议书，系借款，期初为2.5分利，后变更为3分利。2014年6月8日，原告到被告处合账，被告共欠原告本金2732017元，被告无现金偿还，故以房顶账，与原告签订三份房屋认购书。2014年6月8日，原被告签订3份XX认购协议书，原告认购XX#-X#门市，单价7800元每平方米，总面积为120.8平方米，共计金额为942240元；XXX#X单元301室，单价为4280元每平方米，面积为86.49平方米，房屋金额为370177元；XXX#-X#门市，单价为7800元每平方米，面积为182平方米，金额为1419600元。三套房屋总计金额为2732017元。原告已于2014年6月8日向被告给付全部金额，至今被告未给付房屋，且原告所购买的房屋所在地至今未动工。上述事实，由原告身份证复印件、认购协议书三份、取款凭证、照片及庭审笔录在卷佐证,业经庭审质证，本院予以确认。一审法院认为，原、被告自愿签订XX认购协议书，系双方对借款合同结算后的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，案涉合同真实有效。根据诚实信用原则，被告应按照房屋买卖协议约定按时履行约定的义务，现被告逾期未履行合同主要义务，系根本违约行为，致使原告合同根本目的不能实现，故被告应承担继续履行约定义务的责任。该合同签订至今案涉楼房并未动工，故原告诉请要求返还该款项及给付利息的诉求，本院予以支持。综上所述，对于原告要求被告返还XX13号-16号门市，B10号2单元301室，B3号-17号门市和三套房屋的房款，共计2732017元及利息的诉请，本院予以支持，根据案件事实，本院酌定利息自判决生效之日起至返还购房款之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。一审判决：被告辽宁金伟实业集团有限公司返还原告梁敏XXX号-
X号门市，X号X单元X室，X号-
X号门市和三套房屋的购房款共计2732017元及利息，利息自2014年6月8日起至返还购房款之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。前款于本判决书生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28656元，由被告辽宁金伟实业集团有限公司负担。
二审中，当事人双方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人购买上诉人开发的XX商品房，上诉人与被上诉人签订的《XX认购协议书》系为预约合同，该协议书约定了乙方（被上诉人）认购房屋后应于2014年7月30日前签订《商品房买卖合同》，而至被上诉人向一审法院起诉时，上诉人尚未取得商品房预售许可证，因而该预约合同无效。一审对合同效力认定错误。上诉人应当向被上诉人返还已缴纳的房款，并自被上诉人向上诉人缴纳房款之日支付相应利息。关于本案中被上诉人向上诉人缴纳的房款，双方均认可系由民间借贷欠款及利息转化而来，上诉人主张其与被上诉人之间的民间借贷利息率超过法律规定的利息率因而应视为未足额支付房款，但上诉人并无证据证明，本院不予支持。关于上诉人所称，因存在不可抗力未能履行合同，缺乏事实依据，本院不予支持。一审中被上诉人起诉请求为：1、要求被告返还XX#-X门市、X-X单元X室、X#-X#门市三套房屋的房款共计2732017元；2、被告给付房款利息。3、被告承担诉讼费用。并未要求返还房屋，而一审法院判决超过了被上诉人的诉讼请求，且本案中，返还房款与返还房屋不可同时并用。
综上，一审存在程序及适用法律错误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初2123号民事判决；
二、上诉人辽宁金伟实业集团有限公司向被上诉人梁敏返还购房款2732017元，并自2014年6月9日起至返还之日止以2732017元为基数按照中国人民银行同期贷款利率向被上诉人梁敏支付利息。
上述金钱给付义务应于本判决生效后十日内履行，迟延履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。
三、驳回上诉人辽宁金伟实业集团有限公司其它上诉请求。
二审案件受理费28656元，由上诉人辽宁金伟实业集团有限公司负担14328元。被上诉人梁敏负担14328元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
审 判 员 秦振敏
审 判 员 朱隆升
二〇一八年三月三十日
法官助理 陶夫通
书 记 员 孙 玲