湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郴刑一终字第3号
原公诉机关湖南省永兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈明军，男，1992年4月5日出生，湖南省永兴县人，汉族，高中文化，农民，住湖南省永兴县龙形市乡大枧村下罗组20号；因犯盗窃罪，于2011年3月22日被广东省珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕；现羁押于湖南省永兴县看守所。
辩护人陈郁庆，湖南楚瑞律师事务所律师。
湖南省永兴县人民法院审理湖南省永兴县人民检察院指控原审被告人陈明军犯贩卖毒品罪一案，于二○一三年十二月二日作出（2013）永刑初字第188号刑事判决。原审被告人陈明军不服，向本院提出上诉。原审人民法院于2013年12月19日向本院移送案卷。本院于2013年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月24日向湖南省郴州市人民检察院发出阅卷通知书。阅卷期届满后，湖南省郴州市人民检察院建议本院二审公开开庭审理本案。本院于2014年3月6日公开开庭审理了本案，湖南省郴州市人民检察院指派检察员刘小丽出庭履行职务，原审被告人陈明军及其辩护人陈郁庆到庭参加诉讼。现已审理终结。二审审理期限为54日。
原判认定：被告人陈明军2012年3月26日释放后，一直无固定职业，经常与他人吸食毒品并结识了李某琴、许某琮等人。2013年8月27日，被告人陈明军从李某琴手中赊账购买了一些麻古和冰毒，于当日20时许携带毒品来到永兴县鲤鱼塘镇小中酒店503房间，提供毒品给肖某、许某琮、李某捷、曹某英等人吸食。在吸食过程中，肖某提出向被告人陈明军购买1000粒麻古，先后两次各拿100元给被告人陈明军，购买了2小包冰毒给其朋友试货。之后，肖某从资兴返回小中酒店503房间继续与被告人陈明军等人吸食毒品，并继续就毒品交易讨价还价。2013年8月28日1时许，公安机关将被告人陈明军等人当场抓获，从陈明军处缴获红色药丸2包、白色晶体2包，经鉴定：红色药丸38粒，净重3.2567克，含甲基苯丙胺及咖啡因成分；白色晶体2包，净重16.5624克，含甲基苯丙胺成分。另查明：被告人陈明军因犯盗窃罪，于2011年11月26日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕；2012年3月22日被广东省珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金人民币二万元，同年3月26日被释放。
原审法院认定上述事实的证据有：被告人陈明军的供述；证人肖某、许某琮、李某捷、曹某英的证言；公安机关行政处罚决定书；扣押决定书、扣押物品、文件清单、收缴物品清单；现场勘验检查笔录；现场方位示意图；现场平面示意图及现场照片；鉴定意见书；（2012）珠斗法刑初字第172号刑事判决书以及被告人的抓获经过和户籍证明。
原审判决认为，被告人陈明军明知自己携带从李某琴处购买含有甲基苯丙胺成分的2包白色晶体（冰毒）和含有甲基苯丙胺及咖啡因成分的38粒红色药丸（麻古）毒品，仍与他人在酒店房间内共同吸食，并在吸食过程中以200元的价格出售2小包毒品给肖某，之后，肖某提出要向被告人陈明军购买1000粒麻古，双方在讨价还价过程中，被当场抓获，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈明军系以贩养吸人员，对被告人陈明军贩卖毒品数量的认定，应以查获的被告人陈明军携带的2包含有甲基苯丙胺成分的白色晶体16.5624克（冰毒）和含有甲基苯丙胺及咖啡因成分的38粒红色药丸3.2567克（麻古）毒品的数量为其犯罪的数量，陈明军贩卖毒品数量较大，应在七年以上有期徒刑，并处罚金范围内予以处刑。被告人陈明军因盗窃罪，被判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金人民币二万元，其在缓刑考验期限内又犯新罪，应当依法撤销原判缓刑，对新判的罪作出判决，把前罪和后罪所判决的刑罚实行数罪并罚。综上，原审法院对陈明军适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条、第六十四条的规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、撤销（2012）珠斗法刑初字第172号刑事判决书中被告人陈明军缓刑四年；二、被告人陈明军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元，与前罪判处有期徒刑二年九个月，并处罚金二万元合并后，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元；三、没收当场缴获被告人陈明军2包含有甲基苯丙胺成分的白色晶体16.5624克（冰毒）和含有甲基苯丙胺及咖啡因成分的38粒红色药丸3.2567克（麻古）毒品，由公安机关予以销毁；四、继续追缴被告人陈明军犯罪所得200元上缴国库。
上诉人陈明军及其辩护人提出：原判认定陈明军贩卖毒品的数量有误，本案存在特情引诱的情节，原判量刑过重。
出庭履行职务的检察员提出：原审法院以查获的毒品数量认定为上诉人陈明军的毒品贩卖数量符合法律规定；本案存在特情引诱的情节，对上诉人陈明军可以从轻处罚。
经审理查明，上诉人陈明军系吸毒人员，常与他人共同吸食毒品，并由此结识了李某琴、许某琮等人。2013年8月27日下午，许某琮要陈明军从郴州市带些冰毒和麻古到永兴县鲤鱼塘镇共同吸食。陈明军应允后从李某琴手中赊账购买了一些麻古和冰毒，于当日20时许携带上述毒品来到永兴县鲤鱼塘镇小中酒店503房间，与肖某、许某琮、李某捷、曹某英等人共同吸食。在吸食毒品的过程中，肖某提出向陈明军购买1000粒麻古，并以试货为由以200元的价格向陈明军购买了2小包冰毒。之后，肖某在小中酒店503房间继续与陈明军等人吸食毒品，并就毒品交易讨价还价。2013年8月28日1时许，公安机关通过特情通报将陈明军等人当场抓获，从陈明军处缴获红色药丸2包、白色晶体2包，经鉴定：红色药丸38粒，净重3.2567克，含甲基苯丙胺及咖啡因成分；白色晶体2包，净重16.5624克，含甲基苯丙胺成分。
另查明，上诉人陈明军因涉嫌犯盗窃罪，于2011年11月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕，二○一二年三月二十二日，广东省珠海市斗门区人民法院以盗窃罪判处陈明军有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。2012年3月26日，陈明军被释放。
上述事实有下列经过庭审查证属实的证据证明：
1、抓获经过证实，2013年8月28日1时许，永兴县公安局鲤鱼塘派出所接到特情人员情报：鲤鱼塘镇“小中酒店”有人吸毒，并有人在进行毒品买卖。永兴县公安局鲤鱼塘派出所民警立即赶赴鲤鱼塘镇“小中酒店”503房间，在“小中酒店”将吸食毒品的陈明军、许某琮、李某捷、肖某、曹某英等五人口头传唤至鲤鱼塘派出所进行调查。
2、现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片证实，2013年8月28日凌晨1时30分，鲤鱼塘派出所民警对“小中酒店”503房间进行检查，在房内发现4男1女正在吸食毒品，并在房内床头柜两个芙蓉王盒内发现数十粒红色药丸以及白色的晶体状物品。现场方位示意图、现场平面示意图证实案发现场方位。案发现场照片七张，案发现场人员及吸毒工具、现场缴获毒品照片。
3、扣押决定书、扣押物品、文件清单、收缴物品清单证实，公安机关将现场查获的红色药丸2包，白色晶体状物品2包进行扣押、收缴。物品持有人系陈明军。
4、尿检报告证实，陈明军、许某琮、李某捷、肖某、曹某英五人经冰毒检测，均呈阳性，系吸毒人员。
5、行政处罚决定书证实，永兴县公安局于2013年8月28日对在“小中酒店”抓获的吸毒人员曹某英、许某琮分别作出罚款500元的行政处罚，对李某捷做出行政拘留5日的决定，因李某捷未满16周岁决定不予执行行政拘留。
6、郴公物鉴（理化）字〔2013〕622号毒品鉴定意见书证实，2013年8月28日1时许，永兴县公安局鲤鱼塘派出所民警在永兴县鲤鱼塘镇小中酒店抓获吸毒人员陈明军、许某琮、李某捷、肖某等人，并当场从房间内查获了白色晶体2包，净重16.5624克，经检验含甲基苯丙胺成分；红色药丸38粒，净重3.2567克，经检验含甲基苯丙胺及咖啡因成分。
7、证人肖某的证言证实，当日晚上7点钟的时候他和“道道”在鲤鱼塘镇“小中酒店”玩，“道道”知道他是吸食麻古的，讲有个朋友在卖麻古，他就讲想买些麻古，然后“道道”就打了一个叫“明明”的人的电话。大约8点钟左右他看见“明明”和一个女的乘一辆银白色的捷达车来了，于是他们一起来到了小中酒店503房，他就和“明明”谈想到明明那里买1000粒麻古，但暂时先买200元钱麻古和冰毒给他朋友试一下货，接着他从“明明”那拿了200元钱的冰毒和50元钱的麻古，但他只给了“明明”200元钱，之后就一个人到了资兴。大约凌晨1点钟左右他又来到了房间里，这时他看到房间里他舅舅曹汉英、“道道”、“明明”以及那个女的还在房间里吸食麻古和冰毒，他又和这些人一起在吸食。他就和“明明”讲想买1000粒麻古，他这时就打了一个朋友的电话要朋友打20,000元钱给他，这时他就讲价，“明明”讲要36元钱一粒，他讲27元钱一粒买，他和“明明”谈价，“明明”还是坚持36元钱一粒，他坚持27元钱一粒，过了不久派出所的人就来了。
8、证人许某琮证言证实，昨天下午6点多钟的时候他和肖某、曹某英在鲤鱼塘镇小中酒店503房间玩，他就打了陈明军的电话，要陈明军拿点麻古和冰毒到鲤鱼塘来，陈明军当时答应了，陈明军就从郴州带着毒品坐客车到永兴，然后从永兴打的到鲤鱼塘，到了小中酒店门口时他下去帮陈明军付了100元钱的士费，陈明军当时还带了李某捷来了，然后他们就一起到了503房间里，过了不久肖某也来了，接着陈明军就把吸食冰毒和麻古的工具拿了出来，从身上拿出烟盒子，从烟盒里拿出冰毒和麻古出来了，然后他和肖某、陈明军、李某捷等人就吸食起来了。在他们吸食毒品的过程中，肖某就向陈明军提出要从陈明军那里购买毒品麻古1000粒，陈明军就同意了，接着陈明军就打了一个人的电话问有没有麻古和冰毒，但当时没有打通电话，这时肖某就拿了一个手机按免提的打了一个人的电话叫那个人打20,000元钱来准备购买麻古，肖某就和陈明军讲先购买200元钱冰毒给其朋友试一下货看好不好，陈明军同意了，卖给肖某200元钱冰毒，过了不久肖某就走了。大约凌晨的时候肖某又来了，他就听到肖某和陈明军在谈价格，肖某讲能承受的价格就是27元或28元左右一粒的麻古，陈明军讲郴州那个卖给他麻古的人最少要35元钱以上，正谈着时派出所的民警就来了，把他们现场抓获了。
9、证人曹某英的证言证实，2013年8月27日8时左右，他在鲤鱼塘镇广场碰到他外甥肖某，肖某知道他在小中大酒店开了房就叫他一起到房里去玩，他们上去没多久就下来买烟，等返回房间的时候肖某等人就已经在吸食毒品。后来他也一起吸食毒品，他吸食了一下就在一边用电脑看电影，之后派出所的就来了。在小中大酒店503房吸食毒品的人有曹某英、肖某、“棍棍”和“棍棍”的两个朋友。
10、上诉人陈明军的供述证实，2013年8月27日晚上8点左右，许某琮打电话告诉陈明军，要陈明军到鲤鱼塘镇去玩，顺便从郴州带点麻古和冰毒来吸食，陈明军接到电话后，就到郴州李某琴那里买了约30粒麻古和16克左右的冰毒，当时没有付钱。此后，陈明军带着这些毒品一个人从郴州坐公共汽车到永兴，到永兴后，许某琮就打陈明军电话要陈明军把其女朋友接来，陈明军就打了一辆的士带着许某琮女朋友，大概晚上9点左右到了鲤鱼塘小中大酒店楼下，到楼下陈明军打了肖辉的电话，许某琮下来后，帮陈明军付了100元的士费后，带着陈明军和许某琮女朋友到宾馆的五楼。许某琮要陈明军送一些毒品给别人去吸食，不到10分钟，曹某英和一个穿白衣服的胖子肖某进来了，随后，陈明军从口袋烟盒子里拿出了从李某琴处买来的麻古和冰毒，与肖某、许某琮、曹某英和许某琮的女朋友李某捷吸食冰毒、麻古，他们在吸食麻古的过程中，肖某就说这个麻古很好，问陈明军能不能搞到1000粒麻古，告诉陈明军有两万元钱的现金，陈明军当时说不知道，需要打个电话问一下，别人有就有。于是陈明军就拿手机前后五次打了李某琴的电话，李某琴在电话里说很忙，有什么事等下再说，李某琴就挂了电话。这期间，肖某进进出出，也打了几个电话，打到广东问有没有毒品卖，又打到资兴问些人要不要毒品。肖某说要到陈明军这里买200元毒品，先拿100元给陈明军，陈明军没有做声，钱也没接，肖某就把这100元钱放到电脑桌上，陈明军就拿了2小包冰毒给肖辉，许某琮就从桌子上拿起这100元给了陈明军，许某琮跟他说别人都是有身份的人，又不是不给你钱。肖某拿起2小包冰毒就出去了，大约过了些时间，肖某又进来了，又拿了100元钱放到电脑桌上，陈明军没有拿这100元钱，坐在那里没有做声，许某琮见陈明军这个样子，就说陈明军太不会做人了，陈明军就只好把这200元钱收了起来。陈明军曾因犯盗窃罪广东省珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
11、广东省珠海市斗门区人民法院刑事判决书及罚金缴纳收据证实，上诉人陈明军因涉嫌犯盗窃罪，于2011年11月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。二○一二年三月二十二日，广东省珠海市斗门区人民法院以盗窃罪判处陈明军有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已于2012年3月22日缴纳）。2012年3月27日，陈明军被释放。
12、上诉人陈明军的户籍证明证实，陈明军年龄及身份情况。
本院认为，上诉人陈明军在与他人共同吸食毒品的过程中，实施毒品贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。陈明军曾因盗窃罪，被判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金人民币二万元，其在缓刑考验期限内又犯新罪，应当依法撤销缓刑，予以数罪并罚。关于上诉人陈明军及其辩护人提出“原判认定陈明军贩卖毒品的数量有误”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陈明军在与他人共同吸食毒品的过程中，应吸毒人员肖某“试货”的要求，以200元价格贩卖2小包毒品给肖某，已实施了毒品贩卖行为，之后陈明军又与肖某继续就毒品交易进行联络和议价，足以证明陈明军具有贩卖毒品的主观故意。此后，陈明军等人被公安机关当场查获。故上诉人陈明军贩卖毒品数量的认定，依法应以从陈明军处查获的16.5624克冰毒和含有甲基苯丙胺及咖啡因成分的3.2567克麻古为其犯罪的数量。原判认定陈明军贩卖毒品的数量准确，证据确实、充分。上诉人陈明军及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。上诉人陈明军及其辩护人还提出“本案存在特情引诱的情节，原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经检察机关调查核实，本案系公安侦查机关采取特情贴靠的方式得以侦破，本院审查确认属实，依法可以对陈明军予以酌情从轻处罚。上诉人陈明军及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定上诉人陈明军贩卖毒品的犯罪事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但对上诉人陈明军所具有的量刑事实及情节认定不清，本院依法应予以纠正。对上诉人陈明军适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条、第六十四条的规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永兴县人民法院（2013）永刑初字第188号刑事判决的第一项、第三项、第四项及第二项中对上诉人陈明军的定罪部分，即“一、撤销（2012）珠斗法刑初字第172号刑事判决书中被告人陈明军缓刑四年；二、被告人陈明军犯贩卖毒品罪；三、没收当场缴获被告人陈明军2包含有甲基苯丙胺成分的白色晶体16.5624克（冰毒）和含有甲基苯丙胺及咖啡因成分的38粒红色药丸3.2567克（麻古）毒品，由公安机关予以销毁；四、继续追缴被告人陈明军犯罪所得200元上缴国库”；
二、撤销湖南省永兴县人民法院（2013）永刑初字第188号刑事判决第二项中对上诉人陈明军的量刑部分，即“判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元，与前罪判处有期徒刑二年九个月，并处罚金二万元合并后，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元”；
三、上诉人陈明军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币一万元，与前罪判处有期徒刑二年九个月，并处罚金二万元合并后，决定执行有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月25日起至2012年3月27日止，折抵刑期四个月三日后，刑期自2013年8月28日起至2021年12月24日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 淳
代理审判员 陈 学
代理审判员 龙丽莎
二〇一四年三月十七日
书 记 员 麻俊男
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。