内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）内04民终1642号
上诉人（原审被告）：汤士民，男，1956年9月24日出生，汉族，农民，住赤峰市。
上诉人（原审被告）：刘澎，男，1988年4月23日出生，满族，市民，住赤峰市。
委托诉讼代理人：刘学军，男，汉族，市民，住赤峰市。（系刘澎之父）
被上诉人（原审原告）：赤峰鹏程房地产开发有限公司，住所地赤峰市元宝山区建昌营镇政府东侧，组织机构代码77947XXXX。
委托诉讼代理人：郭树来，内蒙古江泉律师事务所律师。
上诉人汤士民、刘澎因与被上诉人赤峰鹏程房地产开发有限公司（以下简称鹏程公司）排除妨害纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2016）内0403民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
汤士民上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：上诉人与被上诉人之间达成的口头置换协议因乙方已经履行了部分主要义务，一方当事人也已接受而具有法律效力。根据《合同法》的规定在上诉人与被上诉人之间产生约束力，上诉人和刘澎是合法占有房屋的，不存在侵权。一审被上诉人以侵权为由请求排除妨害、返还原物，一审判决没有就侵权的事实是否存在予以查明，本案不是房屋权属争议，而应审查上诉人和刘澎占有是否合法。一审没有查明事实，使用法律错误。
刘澎上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：2015年11月，上诉人知道汤士民在时代家园有产权置换的商品房，上诉人找到汤士民协商了房屋价款达成协议后于2015年11月19日到被上诉人处办理了入住手续。在被上诉人的商品房销售处，被上诉人让汤士民出具了置换房屋的转让证明，同时收取了电费、电视初装费、供暖费，被上诉人将房屋钥匙交付给上诉人，又将时代家园3#楼1111号交付给上诉人。上述情况说明被上诉人同意汤士民将产权置换的商品房转让给上诉人。上诉人接受商品房后对房屋进行了装修并入住，被上诉人以没有进行产权过户为由主张上诉人侵权不能成立。办理产权证应是被上诉人应履行的义务，开发商不能以不办理过户为由任意解除合同。
被上诉人答辩服判。
鹏程公司一审起诉称，原告于2015年5月12日取得元国用（2010）第90号国有土地使用证和元国用（2010）第091号国有土地使用证，故依法取得了平庄镇时代大厦小区建设用地使用权。2013年8月5日取得该小区1号楼、2号楼、3号楼的建设工程竣工验收证明书，依法取得3号楼1071号、1111号住宅楼的所有权。被告汤士民主动找到原告，要求用其所有本不处在原告开发建设地段范围内的位于赤峰市××区的建设面积77．69平方米的砖木结构住宅房及其6分院落，置换原告所有的时代大厦小区3号楼1071号和1111号住宅楼。被告汤士民以先借用为名搬入上述房屋居住。因被告汤士民提出的除了置换1071号和1111号住宅楼之外的任何条件，原告都不能接受，双方之间没有达成协商一致的置换房屋合意。原告亦没有占用、使用、管理被告汤士民的房屋及院落，而被告刘澎竟认为从被告汤士民处购买取得了1111号住宅楼的所有权。综上，原告为了维护合法权益，要求依法判令二被告排除妨害、恢复原状、返还原物，从权属于原告的时代大厦小区3号楼1071号和1111号住宅楼限期搬出。
一审认定事实，原告为房地产开发企业。2010年5月12日，原告取得元国用（2010）第090号、元国用（2010）第091号国有土地使用证，依法取得赤峰市元宝山区平庄镇时代大厦小区建设用地使用权。其后进行平庄镇时代大厦小区开发建设。2013年8月5日，原告依法取得时代大厦小区1号、2号、3号楼的建设工程竣工验收证明书，原告对所开发建设的房屋取得所有权。2014年，原告、被告汤士民就汤士民所有的的位××区的房屋及院落经协商欲进行房屋置换，在未达成最终置换协议前，原告将时代大厦小区3号楼1071号及1111号两处房屋交给被告汤士民居住使用。被告汤士民于2014年6月1日，搬入时代大厦小区3号楼1071号房屋居住，2015年11月汤士民将1111号房屋卖给被告刘澎。现原告起诉至法院要求判令二被告排除妨害、恢复原状、返还原物，从权属于原告的时代大厦小区3号楼1071号和1111号住宅楼内限期搬出。另查明，原告并未占用被告汤士民所有的房屋及院落。
一审法院认为，依据《中华人民共和国物权法》的规定”不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。原告通过在取得土地使用权的土地上开发建造房屋并依法原始取得所建造房屋的所有权。其与被告汤士民之间虽然就房屋置换曾进行过协商，但最终双方就房屋置换并未达成合意，双方之间即没有房屋置换协议，更未发生上述房屋所有权转让的登记，被告汤士民虽然取得上述房屋的钥匙，但其并未取得房屋所有权。被告汤士民在未取得房屋所有权的情况下将房屋卖给被告刘澎的行属于无权处分，该行为未得到原告的追认，故该行为无效。原告对其所有的房屋有依法享有占用、使用、并排除妨害的权利，二被告非上述房屋的产权人，对原告要求二被告迁出上述房屋的请求，一审法院予以支持，但鉴于本案的实际情况，应给予二被告一定合理期限，另行解决居住问题。一审判决：一、被告汤士民于本判决生效之日起一个月内搬出赤峰市元宝山区平庄镇时代大厦3号楼1071室。二、被告刘澎于本判决生效之日起一个月内搬出赤峰市元宝山区平庄镇时代大厦3号楼1111室。
二审期间，二上诉人向本院提交以下证据：
1、物业费、余热费、宽带费收据复印件各一枚，证明上诉人汤士民一直在缴纳相关费用，如果未经开发商同意，相关机构不可能把户名登记为汤士民；
2、照片一枚，证明时代家园项目负责人是刘彦山；
3、录音光盘及整理书面材料一份，内容为张海军（上诉人朋友）和张文生（刘彦山的姐夫）通话录音，证明房子是他量的，且上诉人已经和被上诉人达成了置换协议；
4、申请证人钱某出庭作证，证明其与汤士民、刘彦山达成了口头产权置换协议，且完成了两套房屋的交付。
被上诉人鹏程公司质证如下：
1、对上述各复印件真实性无异议，但是不能证明被上诉人同意了置换，相关机构更改登记户名不需要其同意；
2、对该证据真实性不予认可；
3、录音的形式不合法，无法辨认通话双方身份，不能作为证据使用，也不能证明上诉人的主张，里面也反映了双方就量地一事有争议，对该份证据与本案关联性也不认可；
4、对证人证言有异议，内容虚假。证人只能证明双方商量的过程，不能证实已经达成了共识。
被上诉人没有新的证据提交。
经审查，二上诉人提交的证据均系证明汤士民与被上诉人已经就涉案两处房屋达成置换协议，因生效判决已经认定双方之间的置换协议未成立，故本院对上述证据不予审查。
本院对二上诉人提交的证据不予采信。
二审经审理查明，上诉人汤士民另案提起诉讼要求确认其与被上诉人之间的房产置换协议有效，该案件经赤峰市元宝山区人民法院作出的（2016）内0403民初1672号民事判决认定上诉人与被上诉人的置换协议尚未成立。上诉人上诉至本院，本院作出（2017）内04民终451号民事判决维持一审判决。上诉人向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古高院作出（2017）内民申1835号民事裁定书裁定驳回汤士民的再审申请。其余事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人要求二上诉人返还涉案的两处房屋是否有事实及法律依据。上诉人汤士民称其入住涉案房屋系与被上诉人达成了产权置换协议，其对涉案房屋系合法占有和使用；上诉人刘澎称在上诉人汤士民与被上诉人达成置换协议的情况下，其在上诉人汤士民处购买了涉案房屋一处。现生效判决已经认定汤士民与被上诉人之间就涉案房屋的置换协议未成立，故二上诉人再占有涉案房屋已无法律依据，一审法院判令二上诉人返还涉案房屋并无不当。对于上诉人汤士民对涉案两处楼房装修及转售的损失，已经生效判决认定可另案主张权利。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计200元，由上诉人汤士民负担100元，由上诉人刘澎负担100元；邮寄费共计120元，由各方当事人均担。
本判决为终审判决。
审判长王明娟
审判员麻秋野
审判员郭光宇
二0一八年四月十三日
法官助理张晓雪
书记员张斯琪