吉林省抚松县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）抚民一初（重）字第189号
原告谭振伟：男，汉族，吉林省长春市联发房地产开发公司职员，住吉林省长春市二道区。
委托代理人邓卫国：男，汉族，吉林省长春市中信法律服务所法律服务工作者。
被告于化梅：女，汉族，无职业，住吉林省抚松县。
第三人王维：男，50岁，汉族，无职业，现羁押于吉林省辽源监狱。
原告谭振伟诉被告于化梅、第三人王维返还原物纠纷一案。原告于2011年2月22日向本院提起诉讼，本院于2011年6月16日作出（2011）抚民一初字第189号民事判决，判决宣判送达后，被告不服本院判决，向白山市中级人民法院提起上诉，白山市中级人民法院于2011年8月31日作出（2011）白山民一终字第388号民事判决，已经发生法律效力。白山市中级人民法院于2013年2月27日作出（2013）白山民一监字第1号民事裁定书，再审本案。白山市中级人民法院于2013年5月24日作出（2013）白山民一再字第15号民事裁定书，裁定认为，原一、二审判决认定事实不清，撤销本院（2011）白山民一终字第388号民事判决和抚松县人民法院现本院（2011）抚民一初字第189号民事判决，发回抚松县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭开庭进行了审理，原告谭振伟的委托代理人邓卫国、被告于化梅、第三人王维参加诉讼。本案现已审理终结。
谭振伟诉称：2010年4月谭振伟贷款购买工程机械斗山牌桔红色DH22XXX-7型号挖掘机一台，该挖掘机出租给王维用于施工。2010年9月因王维未如如期缴纳租金，谭振伟与王维解除租赁合同。谭振伟欲将挖掘机收回时，发现该挖掘机失踪，谭振伟报案后经警方工作找到挖掘机，并了解到是于化梅基于向王维索要债务的目的申请抚松县人民法院采取诉讼保全措施将该挖掘机进行查封，由于化梅扣押。经谭振伟向抚松县人民法院提出异议，抚松县人民法院于2010年10月22日裁定解除上述查封。于化梅拒绝返还，于化梅的违法行为对谭振伟构成严重侵权。现谭振伟诉至本院请求依法判令于化梅返还挖掘机，自2010年9月28日起至返还日止，每月按35,000.00元赔偿谭振伟的损失。
谭振伟为证实自己的主张，向本院提供下列证据：
1、2010年5月10日（2010）吉长信证字第7270号吉林省长春市信维公证处公证书1份，证明该挖掘机归谭振伟所有；
2、银行借据及收据各1份，证明该挖掘机系谭振伟按揭贷款购买；
3、银行对账单1份，证明案外人宋智勇替谭振伟偿还贷款的事实；
4、租赁协议1份，证明该挖掘机租赁给宋智勇，宋智勇为谭振伟偿还贷款；
5、（2010）抚民二初字第520号民事裁定书1份，证明本案诉争的挖掘机经于化梅申请，被法院查封，经谭振伟提出异议，被法院解除查封；
6、挖掘机租赁协议书1份，证明每月租赁费为35,000.00元；
7、租赁合同书1份，证明该挖掘机一直租赁给王维使用，每月租赁费35,000.00元；
8、终止设备租赁合同通知书1份，证明2010年9月21日谭振伟通知王维终止设备租赁合同，王维收到的事实。
于化梅辩称：本案诉争的挖掘机在2011年5月10日被秦德拉走，并不在于化梅处，于化梅不应承担谭振伟的损失。且谭振伟将挖掘机租赁给王维使用，王维拖欠于化梅25万元欠款未还，王维便将挖掘机抵押给于化梅，本案不应由于化梅承担车辆在其保管期间的损失，而应由王维承担。
第三人王维辩称：欠于化梅的钱是事实，但当时于化梅将挖掘机拉走时我在长春不知情，后来我听给我干活的人说挖掘机让于化梅给拉走了。
经本院审理查明：谭振伟于2010年5月10日以按揭贷款的方式，购买斗山牌桔红色DH22XXX-7型号挖掘机一台，并于同日在吉林省长春市信维公证处进行了抵押登记公证。2010年4月6日谭振伟与王维签订了设备租赁合同，谭振伟将挖掘机租赁给王维用于工程施工用，从2010年4月8日开始计算租金，每月租金为35,000.00元，未约定租赁合同到期日。2010年10月8日，因于化梅与天津瑞锦宏基建设工程有限公司租赁合同纠纷一案，经于化梅申请诉讼保全，抚松县人民法院依法对斗山牌桔红色DH22XXX-7型号挖掘机查封。本院依法查封后，因谭振伟提出异议，经审查于2010年10月22日解除对斗山牌桔红色DH22XXX-7型号挖掘机的查封。解除查封后所查封的挖掘机仍在于化梅处保管，谭振伟及王维并未主张将挖掘机拉回。2010年11月19日，谭振伟与宋智勇签订挖掘机租赁协议，协议约定谭振伟于2011年2月28日前将本案争议的挖掘机租赁给宋智勇使用，该租赁协议并未实际履行。2011年2月22日，谭振伟向本院提起诉讼，要求于化梅返还挖掘机，本院于2011年3月30日进行了开庭审理，开庭审理时于化梅经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院于2011年6月16日依法作出（2011）抚民一初字第189号民事判决。判决作出前2011年5月10日双方争议的挖掘机已在案外人秦德处，因王维欠秦德的石料款14余万元，王维将挖掘机抵押给秦德，秦德拉挖掘机时为于化梅出具了收条一份，内容为“于2011年5月10日，王维打电话让上东岗找于化梅把一台大宇挖掘机DH22XXX-7拖到我们现场做欠款抵押。”2011年10月26日，谭振伟向本院申请执行，本院于2011年12月10日在抚松县抚松镇马鹿沟外沟秦德的采石场秦德手中将诉争的挖掘机执行给谭振伟。
另查明：谭振伟与王维系亲表兄弟关系。
上述事实，有原告向法庭提供的2010年5月10日（2010）吉长信证字第7270号吉林省长春市信维公证处公正书1份、银行借据及收据各1份、银行对账单1份、租赁协议1份、（2010）抚民二初字第520号民事裁定书1份、挖掘机租赁协议书1份、租赁合同书1份、终止设备租赁合同通知书1份以及本院（2011）抚执字第772号执行卷宗1册予以证实，本院予以确认。
本院认为：因双方所争议的挖掘机在重审前已被本院执行完毕，并被谭振伟取回，原物已返还，故重审时已不存在原物返还的事实。关于挖掘机在2011年5月10日后在何处存放的问题。根据秦德于2011年5月10日为于化梅出具的收条以及本案在执行过程中，秦德认可本案争议的挖掘机被其拉走，并在抚松县抚松镇马鹿沟外沟秦德的采石场将本案争议的挖掘机交给谭振伟，故本案争议的挖掘机在2011年5月10日后是在秦德处保管，并不在于化梅处保管。关于于化梅是否承担赔偿损失的问题。于化梅基于王维占有、使用本案所涉挖掘机的事实，在其诉天津瑞锦宏基建设工程有限公司租赁合同纠纷一案中申请对该挖掘机进行诉讼保全，并无不当。因此，于化梅在查封期间对挖掘机占有、保管不构成对谭振伟财产所有权的侵犯，挖掘机实施查封和解除查封时，该挖掘机已在于化梅处，因此，于化梅并不负有向谭振伟交付挖掘机的义务，应由谭振伟自行取回。谭振伟主张2010年9月28日向于化梅索要挖掘机，由于于化梅对此有异议，谭振伟没有提供充分的证据予以证实，故本院对谭振伟主张的这一事实不予采信。2010年11月19日，虽然谭振伟与宋智勇签订的挖掘机租赁协议，协议约定谭振伟于2011年2月28日前将本案争议的挖掘机租赁给宋智勇使用，但该租赁协议并未实际履行。同时谭振伟与王维的设备租赁合同未约定合同到期日，依据于化梅和秦德的陈述，其占有挖掘机都是经过王维同意的，因此即使存在损失问题，也不应该由于化梅承担，而应由王维承担。且2011年5月10日后双方所争议的挖掘机在秦德处保管，并不在于化梅处保管，让于化梅承担赔偿损失显失公平。王维虽陈述当时于化梅拉走挖掘机和申请保全时其本人不知情，是后来听手下干活人说的，但王维听说后，并未积极采取补救措施，而是不闻不问。2011年5月6日，王维为于化梅出具欠据后，本院依法将王维的工程款予以保全，于化梅在欠款得到保障后，就没有必要在扣押挖掘机，此时王维应当将挖掘机拉走，但王维并未将挖掘机拉回，2011年5月10日案外人秦德经王维的同意，从于化梅处将挖掘机拉走，此时挖掘机已不在于化梅处，即使有损失，也应当由王维承担，故谭振伟的损失应当向王维另行主张。关于于化梅在二审上诉期间的诉讼费3,200.00元的承担问题。因于化梅在二审上诉期间未能向二审法院如实陈述2011年5月10日后所诉争的挖掘机在案外人秦德处，隐瞒事实真相，故二审上诉费3,200.00元应由于化梅承担。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回谭振伟的诉讼请求。
案件受理费3,200.00元，由谭振伟承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审判长 于加海
审判员 冯万友
审判员 杨金涛
二〇一四年十月七日
书记员 徐莲花