湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终2679号上诉人（一审被告）：刘志军。委托诉讼代理人：刘诗亮，男，系刘志军父亲。委托诉讼代理人：胡良福，湖南宏法律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司。法定代表人：余辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐建雄，湖南众望归律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆中政，湖南众望归律师事务所律师。上诉人刘志军因与被上诉人郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司（以下简称：郴阳地产）合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年12月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘志军的委托诉讼代理人刘诗亮、胡良福，被上诉人郴阳地产的委托诉讼代理人唐建雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘志军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郴阳地产的起诉。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、项目合作开发意向协议书签订后，刘志军一直尽力履行合同义务，做了大量工作和投入；一期工程大部分已经完工，所建房屋全部销售。一审认定刘志军未履行出资义务构成严重违约、不能实现合同目的是错误的；2、一审认定刘志军不能继续履行出资义务，事实错误。双方是合作关系，除出资外，刘志军还负责土地摘牌各项工作以及前期矛盾处理和前期团购户数，不能说没有继续出资就构成严重违约；3、造成刘志军不能完成450户团购户的原因是郴阳地产违约以低于3050元/平方的2700多元/平方的价格销售同一楼盘，团购户不可能多花几万元从刘志军手上买房子；二、一审适用法律错误。1、双方签订的项目合作开发意向协议书明确是合作关系，且已经实际履行。判决解除于法无据；2、2014年12月24日郴阳地产出具的《关于项目合作开发协议中股份事项的函》明确刘志军在项目中的实际股份份额是18%。刘志军是郴阳地产融圆项目股东，按照《中华人民共和国公司法》的规定，股东的出资、股份不能退出。郴阳地产答辩请求：驳回上诉，维持原判。事实与理由：除认定刘志军已投入30万元错误外，一审认定的案件事实是正确的。刘志军存在严重的违约行为，比如按照约定刘志军应提供450户团购户、房款2300万元，但实际提供团购户204户、房款1036万，又如约定应出资2454.6万元、但实际分文为出资。一审解除双方合同适用法律正确。本案为项目合伙关系，不适用公司法有关规定。郴阳地产一审起诉请求：1.判令解除双方签订的《项目合作开发意向协议书》和2015年1月27日签订的《郴阳﹒融圆项目联席会议纪要》；2.判令刘志军赔偿郴阳地产经济损失65199元；3.本案诉讼费由刘志军承担。一审法院查明：郴阳地产系具有从事房地产开发与经营资质的企业。刘志军原系郴州市商盟房地产开发有限公司（以下简称：商盟地产）总经理，其代表商盟地产与郴州高科投资控股有限公司和湖南郴州有色金属产业园区管理委员会共同开发房地产，三方于2011年8月10日签订了《土地前期开发整理协议书》，约定由商盟地产投资3000万元进行地块土地整理。由于商盟地产未取得土地摘牌，郴州高科投资控股有限公司同意按《土地前期开发整理协议书》约定退还商盟地产投资款3000万元及投资回报12394444.02元。刘志军因上述项目遂与郴阳地产合作开发郴阳·融圆项目。双方于2014年4月1日以郴阳地产作为甲方、刘志军作为乙方签订了《项目合作开发意向协议书》。双方对《项目合作开发意向协议书》的签订与生效没有异议，主要内容为：“一、合作项目概况：1、项目名称：郴州市东城区域G5地块；2、项目地址：郴州市西河东路与郴县路交汇处东南角地块；3、项目规模：用地面积约260亩（分4块用地），具体位置、四至范围等详见附图；4、项目一期地块名称：国有储备土地2013-85号宗地。二、合作开发运作模式：1、本项目双方合作开发，以甲方为主导，乙方协助的形式；2、本项目为分阶段开发，分阶段进行土地挂牌。土地摘牌，以甲方名义进行土地摘牌。项目开发以甲方名义，由甲方主导进行全程开发建设，乙方参与项目管理。三、股权确定及比例：1、本项目（四块土地约260亩计算）总股本暂定为5454.6万元。双方约定：甲方出资现金3000万元占55%股权，乙方出资现金2454.6万元占45%股权；2、甲方所占项目55%，出资额3000万元应在本项目第一块土地出让合同约定的最后交款截止时间三天前到位；3、乙方以496户团购房资源及土地挂牌前期工作作为本项目一期（约44亩土地）股权比例45%的份额，但不能作为实际现金出资额（股本金）；乙方在整个项目（约260亩）所占项目45%股权，实际出资额2454.6万元（以现金计算）应在分批次全部到位；乙方应在政府返还前期垫付的费用到位后的30天到位股本金，具体为：①在第1块土地摘牌后，政府返还前期费用后的30天内，按乙方股本金总额的20%到位；②在第2块土地摘牌后，政府返还前期费用后的30天内，按乙方股本金总额的50%到位；③在第3块土地摘牌后，政府返还前期费用后的30天内，按乙方股本金总额的80%到位；④在第4块土地摘牌后，政府返还前期费用后的30天内，按乙方股本金总额的100%到位，直至达到2454.6万元。乙方在约定时间内，约定的股本金款项未到位的，该款由甲方补足，甲方按补足的款项增补本项目的股权，乙方相应减少本项目的股权。在项目资金充足情况下，经双方协商同意，甲方实际投入的现金股本金逐步退还时，则乙方可按同比例递减交纳乙方现金出资额。4、在甲方出资额已到位，并取得土地后，乙方为以现金实际出资未到位前，本项目实际现金投入成本归甲方所有；乙方现金实际出资应按前款要求逐步到位，直至达到双方约定的股权比例为止。5.当本项目一期运营比较成功且项目资金比较充足或项目需要资金时，双方均可按持股比例退还或增加股本金。四、项目运营投资成本确认。双方只认定实际以现金出资额为实际运营投资成本。无形资产，项目前期运作以及已发生的费用不计入实际成本。项目成本返还，按经双方认可的实际投入现金额为准。但乙方前期的修建性详规设计甲方认为可以使用的，按实际发生费用（以合同、票据为准，票据要求符合甲方和税务规定），且该费用未列入政府返还部分的前提下，甲方可以确认为乙方的实际现金成本投资。五、项目利润比例及分配……六、双方约定：……2.乙方在该地块土地摘牌前的所有费用，均由乙方承担，不计入该地块项目成本，均不作为乙方的实际（现金）投入。……4、运作本项目第一个地块时，乙方负责提供约500户团购资源（最少不低于450户），团购房资源共享，要求团购均价不低于3050元/m2。5.本项目第一块土地摘牌后，乙方应在不超过土地合同约定第二次缴纳土地出让金时间截止日的前15天内，收取团购户房款达到2300万元以上，如不足2300万元，则乙方应补足该款项并自行承担筹款利息。乙方在规定时间内，仍无法达到2300万元，该款由甲方补足，甲方按补足的款项增补本项目的股本金，乙方相应减少本项目的股本金。6、后续开发资金的约定。项目第一块土地取得后，超过5300万元费用的来源，原则上在项目开发过程中运作中消化。如果项目消化不了，超过5300万元的追加投资部分，由双方按股权比例以现金形式追加。追加投资金额，以联席会议纪要及甲方书面通知为准。在约定时间追加资金未到位的，有能力一方，可以短期垫付（时间不超过3个月），但必须征得经对方同意后，由资金未到方提出书面申请。要求：①出借方是自有资金的，借款人承担银行同期贷款利息；②出借方是外借资金的，借款人承担借款合同约定利息。借期超过3个月后，资金仍未到位，所垫付方可单方面将债（垫付金额）转股。具体为，所垫付金额除以5454.6万元加追加投资总金额，确定为所垫付金额的股权比例，对原持有股份以此类推增加或减持；举例：追加总金额为1000万元，甲方应追加550万元，乙方应追加450万元；乙方无法按时到位，甲方垫付300万元，乙方逾期未还，该垫付300万元转为甲方股份，股权比例为：300万元÷（5454.6+1000）万元×100%=4.65%，即甲方在该项目持股比例为55%+4.65%=59.65%，乙方在该项目持股比例为45%-4.65%=40.35%。……14.本项目如遭遇不可抗拒因素，造成亏损时，双方按各自股权比例承担亏损。未达到股权比例实际投资额的部分，应以现金补足，否则，视为所欠对方债务，对方有权使用法律手段进行追缴，并按未实际缴纳欠款的时间计算利息（按银行同期贷款利率的2倍计算利息）。七、双方责权。（一）甲方责权：1、在土地摘牌前保证2000-3000万元到位。2、负责组建项目部，配置相应项目管理人员，对项目进行科学运作、开发、建设、管理。3、项目建设过程做到公开、公正，确保项目质量，节约项目成本。4、甲方在项目运营时主观上不得作出有损乙方单方面利益的事项。5、当土地挂牌价格超出了甲方实际承受能力时，甲方有权放弃土地摘牌，不作为甲方违约。6、有按约定取得本项目利润的权利。（二）乙方责权：1.负责土地摘牌前的各项关系协调，以及项目前期的矛盾、纠纷处理。2、本项目土地挂牌及挂牌保证金缴纳应考虑甲方的实际情况。3.确保前期团购户数能达到450户，团购均价至少达到3050元/m2，该前期团购户在项目第一块土地取得之日起二个月内转到甲方名下……九、合约生效的约定。本协议在甲方取得本项目的第一块土地约44亩土地后生效，否则，本协议无效，不具有法律责任，双方各自不承担责任，各自发生的费用各自承担。土地取得后，双方签订正式合作协议……”。协议签订后，郴阳地产于2014年6月18日通过公开交易以5260万元的土地出让金取得协议中约定的位于郴州市苏仙区白露塘镇编号为2014DG19号地块的国有建设用地使用权，并于2015年5月6日取得该地块的《国有建设用地使用权证》，后陆续办理了房地产开发的相关手续和证件，交纳了5260万元土地出让金及相关税费等费用。截止2014年12月24日，刘志军向郴阳地产提供了204套团购房资源，郴阳地产收取购房款10360968元，其中2287000元购房款被刘志军截留，后刘志军的叔叔刘南生以在融圆项目建设的工程款补足。2014年9月3日，郴阳地产向刘志军发出关于按期履行协议的函，该函确认刘志军投入资金30万元。另郴州高科投资控股有限公司于2014年12月24日退还商盟地产投资款2000万元，2015年2月13日退还投资款1000万元，但刘志军未向郴阳地产履行出资义务。郴阳地产认为刘志军提供的团购户数和收取的团购房款不符合《项目合作开发意向协议书》的约定，于2015年1月27日与刘志军签订了《郴阳·融圆项目联席会议纪要》,该纪要载明：“一、团购截至时间的确定。1、双方同意截至2015年1月25日17时作为乙方（刘志军）团购房源户数（以与郴阳公司签订认购协议书为准）及团购定金款的截止时间，该期间全额计算乙方（刘志军）的股份份额配比。2、同意在2015年1月25日17时至2015年2月5日期间，乙方（刘志军）按甲方审批的价格完成的团购户数、及团购定金款可以适当计算刘志军股份份额；以完成的团购户数、及团购定金款的80%计算刘志军股份份额。3、同意2015年4月6日至融圆营销中心开放之日止，刘志军按甲方审批的价格完成的团购户数、及团购定金款可以适当计算刘志军股份份额；以完成的团购户数、及团购定金款的50%计算刘志军股份份额。4、融圆营销中心开放之日后乙方（刘志军）的团购房源户数及团购定金款不作为计算刘志军股份份额的依据，融圆营销中心开放之日以实际开发之日为准。二、刘志军股份份额确定。意向协议中明确乙方（刘志军）股份份额为45%，达到45%的股份份额的前提为乙方（刘志军）应在2014年8月25日前达到团购房源500户（不少于450户）收取团购款达到2300万元以上，由于乙方（刘志军）在2014年8月25日前未达到意向协议的要求，经双方协商同意重新确定乙方（刘志军）在本项目中的股份份额配比。1、在2015年1月25日17时前以乙方（刘志军）实际完成的团购房源户数及团购款作为乙方（刘志军）计算股份份额的依据；2、具体计算乙方（刘志军）股份份额以以下两点相加为原则：即依据本条第①款计算值、第②款计算值、第③款及第一条第4款的计算值相加。①以乙方（刘志军）完成的团购房源户数（以与甲方签订认购协议为准）除以450户乘以45%×50%确定团购房源户数股份份额；②以乙方（刘志军）完成的团购房源户数实际到款定金金额除以2300万元乘以45%×50%确定团购金额股份份额；③2015年1月25日17时至2015年4月5日期间，乙方（刘志军）完成的团购房源户数及实际到款定金金额，分别按①款计算原则的80%及按②款计算原则的80%的和值；三、团购户均价确定。乙方（刘志军）负责的团购户均价应达到均价3050元/m2,否则乙方（刘志军）应自行补足差额部分房款。团购均价的确定应团购房源所在整体栋号所有房源价格计算均价。四、土地出让金滞纳金的承担。由于乙方（刘志军）违反意向协议的约定，未按期支付乙方应到土地出让金款项部分，造成本项目土地出让金缴纳违约而产生滞纳金，该滞纳金由乙方（刘志军）全部承担。五、本会议纪要作为意向协议的补充，本会议纪要与意向协议有冲突的，以本会议纪要决定为准。该本会议纪要一式四份，同具法律效力，甲、乙双方各执一份”。后刘志军亦未履行出资义务，2016年9月28日因犯挪用资金罪被判处有期徒刑五年二个月，现在郴州监狱服刑。一审法院另查明：郴阳·融圆项目第一期工程共五栋，其中1栋、2栋已经完工，并已售完，其他工程在建。一审法院认为：双方合作开发郴阳·融圆项目旨在共担风险、互惠互利，郴阳地产如约对项目进行了投资建设，并取得项目土地及办理了相关手续，刘志军未能完成团购任务和未按约出资，后双方签订《郴阳·融圆项目联席会议纪要》，刘志军仍未全面履行其合同义务，致使郴阳地产单方出资建设该项目，且郴阳·融圆项目第一期已完工的房屋已经销售完毕，客观上刘志军不能补足团购房源至450户，亦未能继续履行约定的出资义务，刘志军的行为已构成严重违约，其违约行为致使郴阳地产的合同目的无法实现，郴阳地产因此主张解除《项目合作开发意向协议书》和《郴阳·融圆项目联席会议纪要》，于法有据，予以支持。合同的权利义务终止，不影响合同中结算条款的效力，刘志军根据该合同所享有的权益，其可另行主张权利。刘志军辩称未能完成团购任务，系房地产市场变化等不可抗力因素及郴阳地产擅自更改小区规划而导致，一审法院认为，刘志军作为从事地产开发投资的商人，应对市场有一定辨识能力，且市场变化不属法律意义上的不可抗力因素，因此带来的风险，应由刘志军自己承担；其称郴阳地产擅自更改小区规划，但刘志军在项目建设过程中未提出异议，故不予采信该辩称理由。郴阳地产要求刘志军承担违约金65199元，根据郴阳地产提交的计算清单，系以刘志军前期未出资金额计算按照银行同期贷款利率计算三个月得出，《项目合作开发意向协议书》与《郴阳·融圆项目联席会议纪要》均未有上述计算依据的条款，《项目合作开发意向协议书》第六条第六款系对后续开发资金未到位情形的违约金承担方式的约定，郴阳地产以此作为计算刘志军前期未到位资金的违约金，与合同内容相悖，故郴阳地产要求刘志军承担违约金的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司与刘志军于2014年4月1日签订的《项目合作开发意向协议书》；二、解除郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司与刘志军于2015年1月27日签订的《郴阳·融圆项目联席会议纪要》；三、驳回郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费1429.98元，由刘志军承担。本案二审中，刘志军提交了以下证据材料：证据材料一、2014年9月3日郴阳地产发给刘志军的《关于按期履行协议的函》，拟证明郴阳地产在该函中承认刘志军已投资30万元；证据材料二、票据3张，拟证明刘志军已付项目规划设计费160000元，规费6640元。根据双方的协议，由刘志军负责土地招拍挂工作，必须要有规划设计，因此上述规划设计费用是因合作项目产生的，应该计为刘志军的投资款；证据材料三、记账凭证1页，拟证明刘志军已付勘探人员工资173000元，应计为刘志军的投资款；证据材料四、证明2份，拟证明刘志军付挖掘机和铲车费用21500元用于三通一平，应计为刘志军的投资款；证据材料五、高压供电合同、关于安装变压器接通电源的费用分摊表、照片，拟证明刘志军已付安装变压器费用215000元，建设活动板房配电房费用3800元，应计为刘志军的投资款；证据材料六、工地临时大门施工方案、照片，拟证明刘志军已付工地临时大门建设费15568元，应计为刘志军的投资款；证据材料七、照片2张，拟证明刘志军付施工道路地坪建设费275959.67元，应计为刘志军的投资款；证据材料八、照片、工程量签证单、赔偿协议等，拟证明刘志军付挡板围墙费70680元、付转运费2292元、付公路开口费5320元，应计为刘志军的投资款；证据材料九、照片及发票9张、购销合同、出库单，拟证明刘志军付团购房办公室及办公设备款21024元，应计为刘志军的投资款；证据材料十、工资表，拟证明刘志军付专职人员工资22800元、刘志军本人工资130000元，应计为刘志军的投资款。刘志军另说明如下：1、上述证据材料未在一审提交是因为刘志军被羁押，未能充分准备证据；2、修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》并没有规定二审新证据的问题。刘志军提交的上述证据材料可以证明刘志军已经实际出资1423583元；3、按照2014年12月24日郴阳地产发给刘志军的函，核减刘志军股份为18%，则刘志军只要投入现金1963600元就完成了18%股份的投资义务。刘志军已经完成了大部分的投资。郴阳地产对刘志军提交的上述证据材料发表了以下意见：1、虽然刘志军被羁押，但其在一审中委托了2名委托诉讼代理人，并在一审中提交了证据材料。刘志军在一审中并没有申请延期举证。故上述二审证据材料不属于新证据，不同意质证；2、双方合同中已经约定所涉土地的前期投资不计入合作项目的实际成本，刘志军二审提交的证据均为其前期费用，与本案没有关联性；3、均缺乏付款凭证。郴阳地产二审中提交了30万元收据1张，拟证明刘志军的30万元实际上是团购房款，并不是一审法院所认定的投入款。刘志军对郴阳地产提交的上述证据材料质证意见为：郴阳地产在发给刘志军的函中已经承认刘志军已出资30万元。双方当事人二审中提交的上述材料，本院其后予以论述其与本案的关联性。本院二审查明的事实与一审法院认定的基本事实一致。本院认为，本案为合同纠纷。双方所达成的《项目合作开发意向协议书》、《郴阳·融圆项目联席会议纪要》，不违反法律的强制性规定，合法有效。本案的焦点在于郴阳地产能否以刘志军违约为由请求解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”虽然双方协议中约定如果刘志军在约定的时间内约定的股本金款项未到位的，由郴阳地产补足并相应减少刘志军的股权。由于合同解除权是法律赋予当事人的权利，因此，刘志军二审中认为根据以上约定郴阳地产不能行使合同解除权、只能核减刘志军股权的意见，本院不予采纳。考虑到以下几个方面：1、根据双方的约定，刘志军的土地挂牌前期工作以及争取团购房资源，是其有权取得45%股权的前提，而并不是其取得股权的对价。刘志军未能完成团购房任务，郴阳地产要求相应减少其有权得到的股权比例，符合上述约定；2、双方约定刘志军的主要合同义务是现金出资。且不论刘志军在二审中所提交的用于证明其已经履行部分出资义务的证据材料是否属实，即使按照刘志军的陈述，毫无疑问，刘志军也并没有全面履行其出资的义务。郴阳地产已经多次发函给刘志军要求其履行出资义务，在项目一期已近完成、后续项目遥遥无期的情况下，应当认定符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定的情况，郴阳地产有权要求解除合同；3、郴阳地产在本案诉讼中并没有主张解除合同后的权利义务清理，刘志军亦没有提出反诉请求，故刘志军在项目中实际占有多少比例、应当享有多少利益等，本案中不能审查。双方解除合同后的权利义务清理问题，应当另行解决。因此，刘志军以及郴阳地产在二审中提交的证据材料，本院均不予采纳。综上所述，刘志军的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人刘志军负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 军审 判 员  林海波审 判 员  张友荣二〇一八年三月九日法官助理  黄 慧书 记 员  曹 媛