山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终83号
上诉人（原审原告）山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司，住所地山西省吕梁市离石区西属巴街道办炭窑里村。
法定代表人代天开，董事长。
委托代理人王鹏翔，系公司法律顾问。
委托代理人牛顿，系公司劳资科员工。
被上诉人（原审被告）李甲。
委托代理人李娟娟，山西太初律师事务所律师。
原审第三人吕梁市离石区益顺物业有限公司，住所地山西省吕梁市离石区西属巴街道办炭窑里村。
法定代表人吴桂财，经理。
委托代理人吴拖才，男，1971年6月20日生，汉族，山西省吕梁市离石区西属巴街道办人，现住离石区西属巴街道办茂塔沟村，系公司员工。
上诉人山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司（以下简称晋邦德煤业）因与被上诉人李甲、原审第三人吕梁市离石区益顺物业有限公司（以下简称益顺物业）劳动争议一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2015）离民一初字第1040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人晋邦德煤业的委托代理人王鹏翔、牛顿，被上诉人李甲及其委托代理人李娟娟，原审第三人益顺物业的委托代理人吴拖才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2007年8月，被告在山西离石晋邦德煤业有限公司工作，工种为绞车工。2009年9月，被告到原告单位继续从事绞车工作。均未签订书面劳动合同，也未交纳社会保险。被告陈述，月平均工资2500元。原告提供了被告工资明细及工资台账，但没有被告签字。2009年9月，根据山西省煤矿企业重组整合的有关精神，山西焦煤西山煤电集团有限责任公司作为主体企业重组整合山西吕梁锦顺煤业有限公司、山西离石晋邦德煤业有限责任公司、山西吕梁西属巴燕沟煤业有限公司，三个煤炭企业重组后注册成立山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司，即原告。2015年3月底，原告口头通知被告解除了劳动合同。未提前30日以书面形式通知被告，也未通过工会。原告就裁员问题向吕梁市人力资源和社会保障局进行了请示，2015年5月8日回复：裁员应通知工会或全体职工，并向山西省人力资源和社会保障厅报告。2012年12月31日，2014年1月1日，原告与第三人离石区益顺物业有限公司分别签订《物业管理委托合同》，原告将地面卫生、澡堂、锅炉、职工食堂、燕沟排水委托第三人。被告与第三人未签订劳务合同，除2014年7月、8月第三人给被告发过2个月工资外，被告的工资一直由原告发放。被告申请仲裁，吕梁市劳动争议仲裁委员会作出吕劳仲案字（2015）51号裁决书，裁决晋邦德煤业支付李甲未签订书面劳动合同的双倍工资差额27500元，违法解除劳动合同后的赔偿金4万元以及补交李甲2009年9月至2015年3月期间的养老保险，原告不服该裁决形成本诉。
一审认为，2007年8月起原告到离石晋邦德煤业公司从事绞车工作，被告单位成立后继续工作，但均未签订书面劳动合同，形成事实劳动关系。被告与第三人未签订劳务合同，且被告的工种也不属于原告与第三人约定的劳务派遣的范围，被告与第三人未形成劳务关系。原告辩称，被告与第三人形成劳务关系，原告与被告无劳动关系的理由不予采纳。按照《劳动合同法》的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用人之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用人之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。被告与离石晋邦德煤业公司从2007年8月起建立劳动关系后，一直未签订劳动合同，所以，被告应支付原告2007年9月至2008年8月期间11个月双倍工资的差额部分，即2500元×11个月=27500元。原告在解除与被告的劳动合同时，没有事先将理由通知工会，违反了解除劳动合同的法定程序，根据《劳动合同法》规定，被告不要求继续履行劳动合同的，原告应按经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金，即2500元×8个月×2=4万元。关于工作年限，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非本人原因从用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”的规定，原告在支付被告赔偿金时，应将原山西离石晋邦德煤业有限责任公司的工作年限合并计算为原告的工作年限。关于工资标准，原告提供的工资明细及台账无被告签字，应以被告陈述认定工资。缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，不缴纳的应由行政机关责令缴纳，暂不属于法院受案范围。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，判决：一、原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司与被告李甲存在劳动关系；二、原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司在本判决生效后十五日内支付被告李甲未签订书面劳动合同的双倍工资差额27500元、违法解除劳动合同的赔偿金4万元，共67500元；三、第三人吕梁市离石区益顺物业有限公司不承担责任。诉讼费10元，由原告负担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，原审原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人晋邦德煤业一审诉讼请求。事实与理由为：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人公司成立之后便与原审第三人吕梁市离石区益顺物业有限公司签订劳务派遣委托合同书一份，合同约定，上诉人将地面卫生、锅炉以及地面其他岗位委托给原审第三人。同时，在劳动局备案的劳动用人基本情况备案表也清楚的表明被上诉人李甲为第三人益顺物业有限公司的劳务派遣人员。随后，被上诉人李甲被原审第三人派遣到上诉人劳务派遣岗位从事绞车工作。劳务派遣合同届满后，上诉人晋邦德煤业与原审第三人又续签了合同。上诉人晋邦德煤业一直按照劳务派遣合同的约定，按期将劳务派遣费用支付给原审第三人吕梁市离石区益顺物业有限公司，由原审第三人给被上诉人李甲发放工资，上诉人晋邦德煤业是与原审第三人建立了劳动用人关系，而与被上诉人李甲没有劳动用人关系。
被上诉人李甲未提交书面答辩状，庭审中其委托代理人代为口头答辩称：1、被上诉人与上诉人晋邦德煤业之间2007年8月就建立了劳动关系，工资一直都是由上诉人晋邦德煤业发放，上诉人晋邦德煤业未告知被上诉人其与原审第三人益顺物业所签订合同，一审庭审中原审第三人益顺物业亦认可其未与上诉人签订任何合同；2、故上诉人晋邦德煤业依法应当支付未与被上诉人签订劳动合同的双倍工资差额；3、上诉人晋邦德煤业解除劳动合同未提前30日通知上诉人及工会，属违法解除劳动合同，依法应当承担违法解除劳动合同的赔偿金；4、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人吕梁市离石区益顺物业有限公司未提交书面答辩状，庭审中其委托代理人吴拖才代为口头答辩称，原审第三人公司与上诉人晋邦德煤业签订的是委托合同，不是劳务派遣合同，在与上诉人签订委托合同之前，上诉人晋邦德煤业已与被上诉人李甲建立了劳动关系，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审查明事实同一审，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为1、被上诉人李甲与上诉人晋邦德煤业是否建立劳动用人关系；2、上诉人晋邦德煤业应否支付未签订劳动合同的双倍工资差额以及违法解除劳动合同的赔偿金。
（一）被上诉人李甲与上诉人晋邦德煤业于2007年8月建立事实劳动关系。上诉人晋邦德煤业以其一审所提交《物业管理委托合同》为据，主张被上诉人李甲系原审第三人益顺物业劳务派遣用人。因该《物业管理委托合同》非劳务派遣委托合同，被上诉人李甲亦未被告知其属劳务派遣用人，故被上诉人李甲与原审第三人益顺物业未建立劳动关系。被上诉人李甲向上诉人晋邦德煤业实际提供劳务，上诉人晋邦德煤业作为用人单位实际完成用人行为，双方均符合法律规定的主体资格，被上诉人李甲在从事保卫时亦受上诉人晋邦德煤业的实际管理，且由上诉人晋邦德煤业向被上诉人李甲支付报酬，故本院认定被上诉人李甲与上诉人晋邦德煤业于2007年8月建立事实劳动关系。
（二）上诉人晋邦德煤业自2007年8月实际用人之后未与被上诉人李甲签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，上诉人晋邦德煤业自用人之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向被上诉人李甲每月支付两倍的工资。被上诉人李甲二审提交的上诉人晋邦德煤业通过其7261310130900000001账号向被上诉人转账的中信银行转账记录，被上诉人李甲2013年5月至12月期间七次转账工资平均为2559元。被上诉人李甲一审主张其2010年5月至2011年3月期间平均工资为2500元，低于2559元，对于被上诉人李甲处分自身权利的行为本院予以尊重。一审法院认定被上诉人李甲2010年5月至2011年3月期间双倍工资差额部分为2500元×11个月=27500元，本院予以维持。
（三）上诉人晋邦德煤业于2015年3月未依法提前三十日通知工会而单方解除劳动合同，其一审提交《关于对<关于企业经营困难有关问题的请示>的回复》为吕梁市人力资源和社会保障局对西山德威矿业管理有限公司请示裁员的答复，而非其单方解除劳动合同的直接依据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，上诉人晋邦德煤业应向被上诉人李甲支付二倍解除劳动合同赔偿金。
上诉人晋邦德煤业与被上诉人李甲均未提供解除劳动合同前的十二个月2014年4月至2015年3月被上诉人李甲工资清单或其它证据，被上诉人李甲一审主张其工资为2500元，低于2013年5月至2013年12月期间七次转账平均工资2559元，故一审法院认定上诉人晋邦德煤业应支付被上诉人李甲赔偿金为2500元/月×8个月×2倍=4万元，认定正确，本院亦予维持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭一璠
审 判 员 高美平
代理审判员 刘 昊
二〇一六年三月十七日
书 记 员 薛海霞