广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终8441号
上诉人（原审被告、反诉原告）：朱艳辉，女，1957年11月13日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区，
委托诉讼代理人：黄笑宇，广东鼎义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈志伟，男，1993年2月4日出生，汉族，住广东省揭西县，
委托诉讼代理人：邓凤歧，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴忠静，广东法制盛邦（东莞）律师事务所辅助人员。
原审被告：赵力，男，1954年3月19日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区，
委托诉讼代理人：黄笑宇，广东鼎义律师事务所律师。
原审第三人：东莞市福家房地产经纪有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇石潭埔环市东路562号万科朗润园23栋商铺27号。
法定代表人：刘满红。
原审第三人：广东鼎业按揭服务有限公司，住所地：广东省东莞市东城区火炼树东莞大道11号台商大厦2单元办公732号。
法定代表人：刘凤仪。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司东莞塘厦支行，住所地：广东省东莞市塘厦镇塘厦大道金塘大厦一、二层。
负责人：梁锦海。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司东莞横沥支行，住所地：广东省东莞市横沥镇中山路怡景湾商业楼6幢首层102至110号及二层201至204号商铺。
负责人：钟效彬。
上诉人朱艳辉因与被上诉人陈志伟、原审被告赵力、原审第三人东莞市福家房地产经纪有限公司（以下简称福家公司）、广东鼎业按揭服务有限公司（以下简称鼎业公司）、中国工商银行股份有限公司东莞塘厦支行（以下简称工行塘厦支行）、中国建设银行股份有限公司东莞横沥支行（以下简称建行横沥支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈志伟向一审法院起诉请求：1.判令朱艳辉、赵力继续履行与陈志伟2015年11月5日签订的《房地产买卖合同》，办理东莞市塘厦镇碧桂园天麓山花园5号楼1单元1701房（以下简称案涉房屋）的提前还贷、过户登记给陈志伟的手续（房屋价格为人民币1050000元）。2.本案诉讼费由朱艳辉、赵力共同承担。后陈志伟增加诉讼请求：判令朱艳辉、赵力赔偿陈志伟从2016年3月9日起至朱艳辉、赵力完成房屋过户登记手续、交付房屋给陈志伟之日止的违约金，按楼价款每日千分之一计算，暂计至2016年4月28日止为52500元。
朱艳辉向一审法院提出反诉请求：1.确认朱艳辉与陈志伟、福家公司于2015年11月5日签订的《房地产买卖合同》（编号0000031）已经解除。2.朱艳辉有权没收陈志伟已支付的定金100000元。3.本案诉讼费由陈志伟承担。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对《房地产买卖合同》及附件、委托书、公证书、中国邮政快件单、撤销委托通知书、催告函、离婚协议书、公证委托书、电子银行个人客户服务申请回执及收据、工行塘厦支行情况说明没有异议，一审法院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1.《房地产权证》复印件，朱艳辉、赵力认为没有原件不予质证，一审法院认为，该证据显示的房屋为案涉房屋，朱艳辉为案涉房屋的产权人，与双方签订的《房地产买卖合同》所涉标的物一致，结合本案《房地产买卖合同》及附件等证据，以及双方陈述对案涉房屋的产权并无异议，一审法院对该证据予以确认。
2.二手楼按揭服务协议，朱艳辉、赵力确认协议是由朱艳辉、赵力签名及按捺手印，但认为签字时内容是空白的，协议内容是后来添加的，对其真实性、合法性、关联性不予确认。同时，朱艳辉、赵力提交空白签名的二手楼按揭服务协议，陈志伟质证认为应以陈志伟提供的二手楼按揭服务协议为准，因为陈志伟方提供的是有具体内容的协议，且有陈志伟、朱艳辉、赵力及鼎业公司的印章；朱艳辉、赵力作为完全民事行为能力人，应该认识到签署空白协议所带来的法律后果，朱艳辉、赵力签署空白协议视为朱艳辉、赵力同意协议内容，朱艳辉、赵力应受该协议的约束。一审法院认为，朱艳辉、赵力作为完全民事行为能力人，应当认识到合同签署的法律后果，朱艳辉、赵力在二手楼按揭服务协议上签名及按指模，属于朱艳辉、赵力真实意思表示，二手楼按揭服务协议是三方合意，合法有效，一审法院予以确认。
3.陈志伟提交的付款凭证，证明陈志伟支付给朱艳辉、赵力定金100000元、支付给福家经纪公司中介费15000元、支付开户费10元、支付首期款220000元、支付契税、担保费、一手房产证加快办理费共计41806元、通过按揭贷款支付购房尾款730000元。朱艳辉、赵力对付款凭证的真实性确认，但认为相关款项是付给鼎业公司，不能视为朱艳辉、赵力已收到相应款项。一审法院认为，根据陈志伟与朱艳辉、赵力签订的《房地产买卖合同》附件中第一条第2款第1项约定的付款方式，首期款（含定金）320000元，由买方（即陈志伟，下同）申请银行按揭担保的，将根据银行、担保公司之规定作冻结或监管处理；根据《房地产买卖合同》附件中第一条第3款第B项约定的付款方式，剩余尾款730000元通过按揭付款方式，楼价余额为贷款银行实际批准的金额，并采取快速担保贷款，由担保公司向银行提供担保，并由银行提前放款至卖方（即朱艳辉、赵力，下同）账号内（放款时间以银行及担保公司规定为准）到账即视为卖方已收取。根据陈志伟、朱艳辉、赵力及鼎业公司签订的二手楼按揭服务协议第十二条第（二）款规定，银行将贷款经丙方（即陈志伟）账户直接划至乙方（即朱艳辉、赵力）收款账户，乙方承诺在收到丙方贷款当日，即日配合甲方（即鼎业公司）将贷款转入甲方指定账户作代管，以此向甲丙双方作履行本合同义务及其出售房产的产权清晰的保证。由此可知，陈志伟根据合同约定，向相关第三人支付相关款项，视为已履行合同。朱艳辉、赵力虽然不认可此组证据，但没有提供证据反驳；陈志伟提供的付款凭证有第三人的印章，付款金额与《房地产买卖合同》、二手楼按揭服务协议相印证，因此，一审法院对此组证据予以采信。
4.朱艳辉、赵力提交的收据，证明将按揭贷款合同原件移交给了福家经纪公司，陈志伟认为不清楚不予认可。一审法院认为，此证据仅显示福家经纪公司收取了按揭贷款合同和发票，朱艳辉、赵力并未提供证据证明按揭贷款合同及发票的内容，且福家经纪公司未到庭，未对证据进行质证。从现有证据来看，该组证据无法显示与本案的关联性及证明内容，一审法院对此证据不予认可。
5.朱艳辉、赵力提交的空白签名的二手楼按揭服务协议、楼款（尾款）收据、二手楼划款委托书的照片，陈志伟对其真实性不予认可，理由同前述第二点证据。一审法院对此组证据不予采信，采信陈志伟提交的二手楼按揭服务协议，理由详见前述第二点证据，此处不再赘述。
6.朱艳辉、赵力提交的提前还款预约单、主机查询信息、收据，证明朱艳辉、赵力配合办理了提前还款预约，并将银行卡移交给担保公司。陈志伟质证认为，对于提前还款预约单的真实性不确认，且与本案无关联性；对于主机查询信息，陈志伟不确认其真实性；对于收据，是朱艳辉、赵力与鼎业公司之间的事情，陈志伟不确认其真实性。一审法院认为，朱艳辉、赵力提交的提前还款预约单内容显示不完整，无法证明是朱艳辉进行的提前还款预约，一审法院对该证据不予采信；对于朱艳辉、赵力提交的主机查询信息，其中显示的朱艳辉还款账号62×××97与陈志伟提供的付款凭证的收款人朱艳辉账号一致，一审法院对该证据予以采信；朱艳辉、赵力提交的收据中显示的朱艳辉账号（62×××79、62×××97）与陈志伟提供的付款凭证中的收款人朱艳辉账号一致，一审法院对该证据予以采信。
7.朱艳辉、赵力提交的短信三条，证明朱艳辉、赵力并未收到除定金以外的任何款项及陈志伟违反合同约定要求朱艳辉、赵力承担赎楼费用。陈志伟质证认为，该证据是朱艳辉、赵力与鼎业公司之间的沟通，且短信内容并无记载陈志伟拒绝提前还款的事实，短信中提及的贷款730000元直接转账支付给鼎业公司的刘凤仪账号是朱艳辉、赵力按照二手楼按揭服务协议书的约定而履行的相关行为。一审法院认为，根据短信内容显示，贷款730000元已由陈志伟账号发放，又经鼎业公司、刘凤仪账号转出，这是根据陈志伟、朱艳辉、赵力及鼎业公司签订的二手楼按揭服务协议第十二条第（二）款规定，银行将贷款经丙方（即陈志伟）账户直接划至乙方（即朱艳辉、赵力）收款账户，乙方承诺在收到丙方贷款当日，即日配合甲方（即鼎业公司）将贷款转入甲方指定账户作代管，以此向甲丙双方作履行本合同义务及其出售房产的产权清晰的保证。由此可知，短信三条证明了陈志伟申请的按揭贷款730000元已经发放，之后经由朱艳辉、赵力账号流转至鼎业公司以作为履行合同的保证；第三条短信内容显示鼎业公司于2016年3月9日通知朱艳辉、赵力进行提前还贷进行赎楼，说明鼎业公司履行了通知朱艳辉、赵力提前还贷的义务，但是，朱艳辉、赵力至今仍未进行提前还贷，视为朱艳辉、赵力的违约，该证据由朱艳辉、赵力提交，视为朱艳辉、赵力自认，一审法院对此证据予以采信。
8.朱艳辉、赵力提交的微信记录，陈志伟质证认为对其真实性不予确认，并且与陈志伟诉请无关，即使朱艳辉、赵力另外需要购买房屋也与本案无关。一审法院认为，该证据与本案没有关联性，一审法院不予采信。
9.朱艳辉、赵力提交的解除二手房交易合同的快递单及送达证明，陈志伟质证认为，陈志伟没有收到解除二手房交易合同的快递；该合同内容不属实，陈志伟已经按照合同约定全面履行合同义务，朱艳辉、赵力解除合同的理由不成立。一审法院认为，该证据仅显示了快递单和送达情况，无法显示快递内容，且无法证明与本案的关联性，一审法院不予采信。
朱艳辉于2016年4月26日向一审法院提交证人出庭申请书，申请证人福家经纪公司的魏某、鼎业公司张某出庭作证，一审法院予以准许。证人张某陈述，陈志伟于2015年11月26日之前申请了银行贷款，鼎业公司监管账户中的730000元是作为朱艳辉、赵力履约的保证，在朱艳辉、赵力提交赎楼申请银行同意还贷后会将款项转出用于赎楼等用途，案涉房产交易停滞的原因是朱艳辉、赵力不同意并不配合完成提前还贷，导致无法进行赎楼，无法办理注销抵押手续。证人魏某陈述，本案未能继续履行的原因是由于朱艳辉、赵力不同意赎楼，朱艳辉、赵力要求案涉房产交易加价200000元，双方协商未果，导致本合同未能继续履行。一审法院认为，证人作为房产交易的经纪方及担保公司的经办人员，对本案交易过程亲身经历，较能客观还原交易经过，一审法院对证人证言内容予以采信。
朱艳辉于2016年4月25日向一审法院提交调取证据申请书，申请向建行横沥支行调取陈志伟办理按揭申请等相关资料，因调查事项非法定调查事由，一审法院不予准许。
一审法院认为，福家公司、鼎业公司、工行塘厦支行、建行横沥支行经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证与抗辩的权利，应当承担由此产生的不利法律后果。双方签订的《房地产买卖合同》及其附件、二手楼按揭服务协议是双方真实意思的表示，约定的内容条款并没有违反法律法规强制性的规定，故一审法院认定案涉的《房地产买卖合同》及其附件、二手楼按揭服务协议合法有效，对各方当事人均具有约束力，各方当事人均应按合同约定全面履行合同义务。本案的争议焦点是：一、本案违约方是哪一方；二、双方签订的《房地产买卖合同》及附件能否继续履行；三、违约责任的承担。
一、关于本案违约方是哪一方。本案中，陈志伟和朱艳辉、赵力对违约方是何方主张不一。陈志伟主张，根据双方签订的《房地产买卖合同》及其附件、二手楼按揭服务协议的相关约定，陈志伟依约向朱艳辉、赵力支付了合同约定的定金100000元，朱艳辉、赵力收取并开具了收据予以确认；陈志伟依约支付了首期款220000元，并由鼎业公司进行了资金监管，陈志伟依约向建行横沥支行申请了二手房按揭贷款，并按揭贷款730000元发放至朱艳辉、赵力账户，随之转入鼎业公司账户作为陈志伟履约保证；据此，陈志伟根据约定已经履行了全部的付款1050000元。
朱艳辉、赵力主张，根据合同附件第二条约定，买卖双方应于签订合同后五个工作日内书面委托经纪方或相关按揭公司办理物业转名之一切手续并提交建议所需全部资料及相关公证费、交易手续费用等；委托人委托按揭公司办理交易手续的，委托人与按揭公司之争议依其约定进行；若卖方在办妥公证委托后又收回相关资料原件且不办理相关手续或撤销委托的，由此而引起的一切责任由卖方自行承担。卖方或卖方之委托人应在签订合同后五个工作日内，向抵押银行办理提前还贷手续，并在经纪方或银行通知还贷之日起五个工作日内还清贷款；买方按揭付款的，应于合同签订后五个工作日到银行办理按揭贷款申请。据此，朱艳辉、赵力认为陈志伟未能严格按照合同附件第二条约定的时间及时付款，构成违约。
一审法院认为，《房地产买卖合同》及其附件签订后，双方均于合同签订五个工作日内公证委托鼎业公司的工作人员办理申请提前还贷、赎楼、按揭贷款等手续，至此，陈志伟、朱艳辉、赵力均未违约。根据《房地产买卖合同》第七条第（3）款的约定，合同履行过程中如因房管局或银行等三方以外因素导致交易延迟或变更的，则交易时间相应顺延，顺延至上述情形解除之日止。双方已经对交易过程中可能存在因第三方（包括银行、房管局等）的客观原因导致交易时间延迟及相应顺延进行了预测，并进行了“兜底条款”的约定，陈志伟因为担保公司、银行审批等第三方的原因导致迟延付款并不构成违约。并且，根据房屋买卖市场交易习惯，提前还贷、注销抵押、按揭付款方式的房产交易，上述手续的办理进展受到担保公司、银行审批等因素影响，需要其他部门的配合，因此，无法认定陈志伟存在导致迟延办理申请按揭贷款及赎楼手续的违约行为。陈志伟根据二手楼按揭服务协议第十条、第十二条的相关约定，将首期款220000元交由鼎业公司监管，银行贷款730000元经陈志伟账户直接划至朱艳辉、赵力账号，由朱艳辉、赵力配合鼎业公司将贷款转入鼎业公司账户作代管，作为双方履约保证。据此，一审法院认为陈志伟已经支付案涉房屋总价款1050000元。根据庭审调查，朱艳辉、赵力之所以未收到首期款和尾款的原因是朱艳辉、赵力拒不配合办理提前还贷、赎楼等手续导致交易无法继续进行，相应资金仍然在鼎业公司处监管，并且两位证人均表示听到朱艳辉、赵力与陈志伟协商加价，但双方协商未果，最终导致本案诉讼产生。一审法院认为，双方经达成合意，签订了《房地产买卖合同》及附件、二手楼按揭服务协议等文件，并且双方办理了公证委托等手续，双方应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。朱艳辉、赵力拒不办理提前还贷、赎楼等手续，视为朱艳辉、赵力违约。
二、关于陈志伟、朱艳辉、赵力双方签订《房地产买卖合同》及其附件能否继续履行。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，陈志伟作为守约方，依法依约有权选择要求违约方朱艳辉、赵力继续履行合同。但案涉的《房地产买卖合同》能否继续履行，一审法院依法仍需审核是否存在《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的法律上和事实上的障碍。
首先，案涉房屋现仍抵押于工行塘厦支行，案涉房屋的转让应先清偿所欠工行塘厦支行的全部债务，注销该抵押权。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”的规定，可见买受人可以通过代替出卖人清偿债务的方式，使抵押权消灭，排除合同履行的障碍。本案工行塘厦支行同意在偿还并结清贷款本金及利息、罚息、复利的前提下，同意协助办理涉案房屋的解除抵押登记手续。因此，陈志伟可代替朱艳辉、赵力清偿所欠工行塘厦支行的债务，使工行塘厦支行对案涉房屋的抵押权消灭。因清偿所支出的款项，在陈志伟支付给朱艳辉、赵力的剩余购房款中予以抵扣。工行塘厦支行、鼎业公司应予以协助。
其次，《房地产买卖合同》约定办理案涉房屋过户所需税费由买方支付，陈志伟提交的收款收据显示陈志伟已支付给福家经纪公司契税12656元，因此，案涉房屋交易所产生的税费应由陈志伟承担。
最后，《房地产买卖合同》约定案涉房屋的转让总价为1050000元，定金100000元已由朱艳辉、赵力收取，首期款220000元及剩余尾款730000元均在鼎业公司公司代为监管，该款在扣除了代替朱艳辉、赵力清偿所欠工行塘厦支行的债务后的金额，交付给朱艳辉、赵力，鼎业公司应当予以协助。因此，对陈志伟要求继续履行2015年11月5日签订的《房地产买卖合同》及要求朱艳辉、赵力办理案涉房屋的提前还贷、过户登记手续的诉讼请求，一审法院予以支持。
三、关于违约责任的承担。根据双方签订的《房地产买卖合同》第七条约定，守约方同意继续履行，守约方有权要违约方按照楼价余款的千分之一每日支付违约金。合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方书面通知约定的期限为履行期限。根据双方签订的《房地产买卖合同》第五条约定，买卖双方同意该物业交付使用的时间是卖家收齐全部楼款当日。根据《房地产买卖合同》附件第一条第3款第B项约定的付款方式，剩余尾款730000元通过按揭付款方式，楼价余额为贷款银行实际批准的金额，并采取快速担保贷款，由担保公司向银行提供担保，并由银行提前放款至卖方账号内（放款时间以银行及担保公司规定为准）到账即视为卖方已收取。并且，根据朱艳辉、赵力提交的短信显示，陈志伟于2016年3月9日经由陈志伟账户将剩余楼款730000元转账至朱艳辉、赵力账户。根据朱艳辉、赵力提交的短信显示，鼎业公司于2016年3月9日通知朱艳辉、赵力准备办理提前还贷手续，即截至2016年3月9日，朱艳辉、赵力仍未办理提前还贷手续。朱艳辉在明知剩余楼款730000元已经银行审批发放的情况下，仍然于2016年3月11日其撤销公证委托授权，并于2016年3月12日向陈志伟及福家公司催告付款。因此，朱艳辉、赵力自2016年3月10日起违约，根据合同约定，违约金标准应按照楼价余款730000元按照每日千分之一计算。因此，一审法院对陈志伟诉请的违约金予以支持。对于朱艳辉诉请没收陈志伟已支付的定金100000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，于2016年9月9日作出（2016）粤1973民初3701号民事判决：一、陈志伟与朱艳辉、赵力继续履行双方于2015年11月5日签订的关于买卖位于东莞市塘厦镇××号碧××花园××楼××单元1701房屋（房地产权证号：粤房地权证莞字第××号）的《房地产买卖合同》（合同编号：NO.0000031）；二、陈志伟应于判决发生法律效力之日起三日内代朱艳辉、赵力向中国工商银行股份有限公司东莞塘厦支行清偿位于东莞市塘厦镇××号碧××花园××楼××单元1701房屋（房地产权证号：粤房地权证莞字第××号）的贷款债务、注销房产抵押登记手续,中国工商银行股份有限公司东莞塘厦支行、广东鼎业按揭服务有限公司、东莞市福家房地产经纪有限公司予以协助配合；三、朱艳辉、赵力应于东莞市塘厦镇××号碧××花园××楼××单元1701房屋（房地产权证号：粤房地权证莞字第××号）注销抵押登记之日起三日内将上述房屋过户至陈志伟名下，相应的过户税费由陈志伟负担，东莞市福家房地产经纪有限公司、广东鼎业按揭服务有限公司予以助配合；四、朱艳辉、赵力应于判决发生法律效力之日起三日内向陈志伟支付违约金，违约金的标准是按照楼价余款730000元每日千分之一计算，自2016年3月10日起计算至办理过户登记之日止；五、陈志伟应于上述房屋办理过户登记的当天向朱艳辉、赵力支付房屋转让余款（计算方式：总楼款1050000元-已付定金100000元-判决第二项所涉代为向中国工商银行股份有限公司东莞塘厦支行清偿的债务金额-
判决第四项所涉违约金），此款项由广东鼎业按揭服务有限公司协助从监管资金转出；六、驳回陈志伟的其他本诉诉讼请求；七、驳回朱艳辉的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费19722.5元（其中诉讼费14722.5元，保全费5000元），陈志伟已预交，诉讼费14722.5元由陈志伟负担50元，由朱艳辉、赵力共同负担14672.5元，保全费5000元由朱艳辉、赵力共同负担；一审案件反诉受理费1150元，朱艳辉、赵力已预交，由朱艳辉负担。
朱艳辉上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五项，改判为确认朱艳辉与陈志伟、福家公司于2015年11月5日签订的《房地产买卖合同》（编号0000031）已经解除。2.撤销一审判决第六项，改判为驳回陈志伟的全部本诉诉讼请求。3.撤销一审判决第七项，改判为朱艳辉有权没收陈志伟已支付的定金100000元。4.全部诉讼费用由陈志伟负担。事实和理由：（一）本案争议焦点是鼎业公司及其职员（分别担任朱艳辉及陈志伟的代理人）实施的与《房地产买卖合同》及附件约定的不符行为及不当行为，应由陈志伟、朱艳辉中的哪一方承担后果。1.鼎业公司及其职员加入到本案房屋交易中，是陈志伟为了帮助自己履行支付购房款等合同义务而聘请的。朱艳辉配合陈志伟办理了相关手续，包括在空白的《二手楼按揭服务协议》等文件上签字，移交银行卡，以及通过公证方式委托鼎业公司职员作为代理人等。这个事实经过一审法院的法庭调查,已有充分证据予以证实，但一审法院仍对朱艳辉提交的空白的《二手楼按揭服务协议》等照片证据不予采信，该认定显属不当。2.受陈志伟聘请的鼎业公司及其职员，本应协助陈志伟全面履行《房地产买卖合同》及附件中的各项合同义务，但却一再与陈志伟共同实施对朱艳辉的违约行为，包括违反了案涉合同附件第二条第2款的提前还清贷款的期限约定，违反了第3款办理银行按揭贷款申请的期限约定以及违反了《房地产买卖合同》第四条第（2）款及其附件第一条第2款（1）项中应由买方承担提前还贷产生的费用的约定。上述违约行为实际对朱艳辉的实体利益已经造成了损害或将要造成损害。一审法院对这些违约事实不予认定是错误的。3.陈志伟及其聘请的鼎业公司，不但未经朱艳辉同意或追认，擅自在空白的《二手楼按揭服务协议》中添加了“楼价余款由鼎业公司代管”（第十二条第（二）选项），而且时至今日也未将添加后的协议文本或代管凭证送达给朱艳辉，这些不当行为致使朱艳辉主要的合同权利——收取房屋转让价款，处于毫无保障的状态。根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该添加的内容对朱艳辉不发生法律效力。一审法院认定陈志伟提交的添加内容后的《二手楼按揭服务协议》是三方真实意思表示并合法有效，违反法律规定，属于适用法律错误。4.因陈志伟聘请鼎业公司帮助其履行自己的合同义务，且陈志伟与鼎业公司共同实施了违约及不当行为，所以应由陈志伟承担相应的全部法律后果。（二）一审判决结果错误，应当支持朱艳辉的全部反诉请求。1.陈志伟及其聘请的鼎业公司一再违反《房地产买卖合同》及附件的约定，且违约行为处于持续状态中，已经严重危及朱艳辉的基本交易安全。（1）陈志伟拖延四个多月未办理提前还贷，已经严重超出合同约定的期限。即使从朱艳辉申请按揭银行于2016年2月22日发出“提前还款预约单”的时间再次起算，至3月9日鼎业公司表示要还款,也已超出五个工作日的期限。（2）鼎业公司的张某（也是陈志伟的代理人）违反合同中的明文约定，要求朱艳辉承担提前还贷的费用。（3）更为严重的违约情形是，直到3月10日朱艳辉才得知，陈志伟与鼎业公司相互串通，违反《房地产买卖合同》及附件的约定，且未经朱艳辉同意或追认，将除定金外的全部楼款都转移到他人的账户中，监管凭证或代管凭证并没有给予朱艳辉，而表面上又显示出“朱艳辉已从陈志伟处收到相应款项”，致使朱艳辉的基本交易安全受到威胁。2.朱艳辉于2016年3月11日撤销公证委托，又于次日发出催告函，这些都是在基本交易安全受到威胁的情况下被迫实施的自助行为，符合《中华人民共和国合同法》第六十八、六十九条的规定。3.陈志伟在催告函指定的期限内拒绝给出监管凭证及放款承诺书等，如果陈志伟有诚意继续履约，本应该可以轻易做到，但是陈志伟却故意不提供，反而以诉讼逼迫朱艳辉履约，故朱艳辉才发出解除合同通知，解约方式符合《中华人民共和国合同法》第六十九条的规定。（三）一审判决错误，与违反拒绝收集朱艳辉因客观原因不能自行收集的主要证据等诉讼程序有关。1.一审法院不认可朱艳辉提交的将按揭合同、发票的原件移交给福家公司的收据，理由是陈志伟认为不清楚不予认可，以及福家公司未到庭质证，一审法院的做法显属不当：（1）福家公司的魏某（收据的签收人）以证人身份参加了庭审，如法庭存在疑问，可以询问魏某；（2）收据是朱艳辉与福家公司之间的文件，朱艳辉在举证期间就提交了证据副本及说明，在开庭时提供了原件供核对，而福家公司放弃质证权利，不利后果不应由朱艳辉承担。（3）陈志伟明确表示其不予认可的原因是不清楚，而事实上陈志伟也不是收据的当事人一方，其不具有客观陈述其亲身感知事实的资格。（4）朱艳辉提交的该证据与本案有关联性，因为该收据配合公证的委托书，说明鼎业公司、福家公司已经取得了全部相关授权及所需文件，无须朱艳辉配合就可以代办提前还贷的全部手续，这个证据可以间接证明陈志伟违约。2.一审法院不认可朱艳辉提交的提前还款预约单，但认可了主机查询信息及银行卡移交的收据。理由是陈志伟认为预约单不真实且无关联，以及该预约单内容显示不完整，一审法院认为无法证明是朱艳辉的预约。然而一审法院的认定显然是不当的。（1）提前还款预约单与主机查询信息、银行卡移交的收据都是2016年2月22日形成的，有内在联系。因为客观情况是朱艳辉在当天应鼎业公司的要求去银行办理了提前还贷的预约，然后连同银行卡等移交给了鼎业公司。预约单中剩余的本金金额就是主机查询信息中贷款余额与第29期应还本金之差（376655=381463.26-4809.08）。（2）朱艳辉在2016年2月22日办理提前还贷预约的这个事实，还与张某表示已和原贷款银行落实好扣款时间的短信（2016年3月9日）能够相互印证。（3）提前还款预约单是应鼎业公司要求办理的，朱艳辉在举证期间就提交了证据副本及说明，而鼎业公司放弃质证权利，不利后果不应由朱艳辉承担。（4）鼎业公司虽然没有到庭质证，但是其主要经办人张某却以证人身份参加了庭审，一审法院如有疑问完全可以向其询问，但实际却未询问。3.一审法院认为朱艳辉提交的第三条短信说明鼎业公司通知朱艳辉提前还贷，朱艳辉未进行提前还贷视为朱艳辉违约，该短信构成朱艳辉的自认等，然而一审法院这种认定是断章取义，一审法院对该短信的后半部分内容（也是朱艳辉举证的证明目的）视而不见——鼎业公司及张某表示提前还贷是以朱艳辉（卖方）承担罚息作为条件，而这条件显然与合同中明文约定的由买方承担费用的内容相矛盾。这后半部分短信也恰恰是本案争议的导火索，导致了3月10日多方进行面谈。4.一审法院以没有关联性为由不予采信朱艳辉提交的微信记录，没有通知朱艳辉申请的证人彭某出庭作证，在一审判决中也没有提及此证人。朱艳辉认为一审法院的这种认定是武断的，是违反诉讼程序的。因为微信记录与彭某恰恰可以证明朱艳辉卖房的目的是为了另外购置新房，由于卖房款拖延数月未到账，致使朱艳辉失去了以较低价格另购新房的机会，这也是朱艳辉在催告函中明确要求陈志伟对付款的具体时间做出承诺的原因。5.一审法院以无法显示快递内容及无法证明关联性为由，对朱艳辉提交的快递单及送达证明不予采信。然而实际情况是在该快递单封面就注明了“解除二手房交易合同”的字样，而且其内容也明显与本案有关，一审法院的认定与事实不符。6.一审法院采信证人张某、魏某对本案房产交易停滞原因的分析的做法，与法相悖。因为法律明文规定出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。7.一审法院以向建行横沥支行调取陈志伟办理按揭申请等相关资料系非法定调查事由为由，不予准许朱艳辉提出的调查申请。该做法明显与法律的规定不符。（1）朱艳辉不是申请调查相关资料，而是申请查明陈志伟完成提交贷款所需全部资料及支付费用的时间，这是判断本案谁违约的重要依据之一。因为案涉合同附件第二条第3项明确约定了陈志伟应于2015年11月12日之前到银行办理按揭贷款申请，提交全部所需资料及支付所需费用，而实际情况却是直到四个多月后的2016年3月9日才有疑似银行贷款的发放，朱艳辉因此认为陈志伟违反了该条款中关于办理时限的约定；而根据《房地产买卖合同》第七条的约定，买方逾期办理按揭手续时，守约方有权解除合同等；因此朱艳辉申请调查的内容不属于与待证事实无关联、无意义或无调查必要的情形。（2）由于朱艳辉并非贷款的申请人，朱艳辉及诉讼代理人虽与建行横沥支行的相关工作人员多方联系（申请书中提供了承办人、联系电话等信息），但确因银行规定等客观原因不能自行收集。朱艳辉申请人民法院调查收集符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定。（3）对于相关待证事实，建行横沥支行也是除陈志伟自认外唯一可能的证据提供方，故而朱艳辉才向一审法院作此申请。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（五）项的规定，一审法院应当予以准许。（4）一审法院一方面不准许朱艳辉合理合法提出的调查申请，另一方面却假设存在第三方客观原因导致延迟的情形或影响，而认为“无法认定陈志伟存在导致迟延办理申请按揭贷款及赎楼手续的违约行为”，这样的做法明显对朱艳辉不公正。（四）一审判决的其他错误：1.不尊重当事人之间的合同约定。（1）一审判决依据《房地产买卖合同》第七条约定的“合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方书面通知约定的期限为履行期限”，以及鼎业公司于2016年3月9日通知朱艳辉准备办理提前还贷手续，分别作为大前提和小前提，做出了朱艳辉从2016年3月10日开始违约的结论。但是，鼎业公司并不是经纪方，一审法院没有尊重当事人关于通知主体的约定。（2）一审判决朱艳辉及赵力向陈志伟支付违约金自2016年3月10日起至办理过户登记之日止。但是朱艳辉、赵力与陈志伟、福家公司之间合同约定办理过户登记的时间却是“在产权资料齐全并具备过户情况下，买卖双方应在十个工作日内备齐资料到房管部门递件、过户手续”。可见办理过户的时间与2016年3月10日并没有对应的逻辑关系。2.一审判决第四项与第五项，实际是违约金重复给付。
陈志伟辩称：（一）本案是房屋买卖合同关系，朱艳辉的第一点理由认为本案的争议焦点是鼎业公司的履约问题，而鼎业公司是受朱艳辉和陈志伟共同委托办理房屋的交易手续，鼎业公司和买卖双方分别是委托代理合同关系，无论鼎业公司是否承担责任，根据合同相对性，只能由朱艳辉和陈志伟就是否履行合同的问题进行分配。（二）陈志伟不应当承担违约行为。买卖双方于2015年11月5日签订买卖合同，五个工作日内陈志伟就办理了相关公证和委托鼎业公司办理交易手续的事项，履行过程中也严格按照鼎业公司的要求付款，直至2016年3月9日付清全部购房款，陈志伟已全部履行房屋买卖合同的义务，朱艳辉在一审中申请了两个证人出庭作证，均向法庭陈述案涉房屋之所以未能继续履行，是因为朱艳辉要求增加房屋价款，双方为了增加房屋价款的协议而导致本案发生，应当由朱艳辉承担违约责任。
赵力述称：同意朱艳辉的上诉请求事实和理由。
福家公司、鼎业公司、工行塘厦支行、建行横沥支行未在法律规定的期限内提交答辩意见。
本院经审理查明，对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，朱艳辉提交了提前还款预约单、主机查询信息，拟证明其一审期间提交的预约单的真实性。陈志伟对该证据的真实性、关联性均不予确认。
本院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应该围绕朱艳辉上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、陈志伟与朱艳辉、赵力，哪一方构成违约，违约责任如何认定；二、案涉合同能否继续履行。对此，本院分析如下：
关于焦点一。首先，朱艳辉、赵力与陈志伟、鼎业公司于2015年11月12日签订了一份《二手楼按揭服务协议》，约定了朱艳辉、赵力与陈志伟共同委托鼎业公司办理申请贷款、赎楼等交易手续。朱艳辉、赵力主张其签名时该协议是空白的，鼎业公司和陈志伟擅自在空白的协议上添加了楼价余款由鼎业公司代管的内容，损害了朱艳辉的利益，故添加的内容对朱艳辉不发生效力。对此，本院认为，朱艳辉、赵力作为完全民事行为能力人，应当知道在协议上签名的法律后果，其明知《二手楼按揭服务协议》有部分内容未填写仍然在协议上签名，相应的法律后果应由其自行承担。况且，《二手楼按揭服务协议》约定了楼价余款由鼎业公司代管后，鼎业公司将代管款项用于结清案涉房屋贷款余额本息，剩余的部分在房产交易完成时，鼎业公司支付给朱艳辉、赵力，该内容并没有损害朱艳辉、赵力的利益。因此，一审法院认定《二手楼按揭服务协议》合法有效，对朱艳辉、赵力以及陈志伟、鼎业公司均发生效力并无不当。
其次，陈志伟根据《二手楼按揭服务协议》第十条、第十一条的约定，将首期款220000元交由鼎业公司监管，银行贷款730000元亦于2016年3月9日经陈志伟账户直接划至朱艳辉账户。朱艳辉、赵力主张陈志伟未按《房地产买卖合同》约定的时间内向银行申请按揭贷款，并申请本院向银行调取陈志伟申请按揭贷款的资料。根据《房地产买卖合同》附件的约定，买方应于合同签订后五个工作日即2015年11月12日前到银行办理按揭贷款申请，而在2015年11月12日当天，陈志伟与朱艳辉、赵力及鼎业公司共同签订了《二手楼按揭服务协议》，约定陈志伟委托鼎业公司代为申请商业贷款，对于申请贷款的具体时间没有约定，由此可知，买卖双方对于陈志伟申请贷款的事宜已进行了变更。而且，银行贷款已于2016年3月9日发放并划至朱艳辉账户，而朱艳辉、赵力亦未能提供任何证据证明其在2016年3月9日前曾催告陈志伟申请银行贷款。因此，对于朱艳辉、赵力主张陈志伟未按《房地产买卖合同》约定的时间内向银行申请按揭贷款构成违约，本院不予采纳；对于朱艳辉申请本院向银行调取陈志伟申请按揭贷款的资料，本院不予准许。另,朱艳辉二审期间申请证人彭某出庭作证，拟证明朱艳辉卖房是为了换购其他住房，朱艳辉因为本案卖房受阻而失去以合适价格买入新住房的机会，由于证明的内容与案涉交易没有关联性，故本院对其申请亦不予准许。
综上，陈志伟已经按约定履行了支付房款的义务。案涉《二手楼按揭服务协议》对于首期款以及剩余房款的支付方式及时间已作出了明确约定，朱艳辉、赵力要求陈志伟提交第三方监管凭证以及贷款银行房款承诺书并以陈志伟未能提交该材料为由提出解除合同缺乏法律和合同依据。根据一审两名证人的陈述，买卖双方于2016年3月10日协商时，朱艳辉、赵力表示不同意赎楼，并于2016年3月11日撤销公证委托授权。朱艳辉、赵力的行为导致案涉合同不能继续履行，朱艳辉、赵力的该行为构成根本违约。根据案涉《房地产买卖合同》第七条的约定，一审法院认定朱艳辉、赵力按照楼价余款730000元每日千分之一计算，自2016年3月10日起计算至办理过户登记之日止，并无不当，本院予以维持。对于朱艳辉上诉请求确认案涉合同解除并没收定金100000元，本院不予支持。
关于焦点二。陈志伟作为守约方，有权要求继续履行合同。陈志伟诉请继续履行合同能否得到支持，需要进一步审查案涉合同是否存在法律上和事实上的履行障碍。首先，工行塘厦支行同意在朱艳辉偿还并结清贷款本金及利息、罚息、复利的前提下，协助办理案涉房屋的解除抵押登记手续。工行塘厦支行对于一审判令陈志伟代替朱艳辉、赵力偿还所欠工行塘厦支行的债务，使工行塘厦支行对案涉房屋的抵押权消灭没有提出异议，因此，对于一审法院该认定，本院予以维持。其次，关于陈志伟的付款能力。陈志伟已向朱艳辉、赵力支付了定金100000元，首期款220000元及剩余楼款730000元均由鼎业公司代为监管。由此可知，陈志伟具备付款的能力。因此，一审法院确认案涉《房地产买卖合同》继续履行并无不当。
需要指出的是，陈志伟向朱艳辉、赵力支付剩余楼款的计算方式应为：总楼款1050000元-已付定金100000元-陈志伟代为向工行塘厦支行清偿的债务金额。一审法院表述有误，本院予以纠正。
综上所述，一审判决第五项关于剩余楼款计算方式的表述有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初3701号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项及第七项。
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初3701号民事判决第六项。
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初3701号民事判决第五项为：陈志伟应于房屋办理过户登记当天向朱艳辉、赵力支付房屋转让余款（计算方式：总楼款1050000元-已付定金100000元-陈志伟代为向工行塘厦支行清偿的债务金额。）
四、驳回陈志伟的其他本诉诉讼请求。
本案一审本诉受理费14722.5元，由陈志伟负担50元，朱艳辉、赵力共同负担14672.5元；保全费5000元，由朱艳辉、赵力共同负担；反诉受理费1150元，由朱艳辉、赵力负担。二审案件受理费14672.5元，由上诉人朱艳辉负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈加雄
审判员 廖志明
审判员 冯婉娥
二〇一七年九月十五日
书记员 张 优