河南省南阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）南行初字第00034号
原告万松堂健康集团有限公司。
代表人冷爱清，任总经理。
原告武汉万松堂生物医药科技有限公司。
法定代表人沈威，任总经理。
二原告委托代理人李雷，湖北今天律师事务所律师。
二原告委托代理人郭建军，武汉万松堂生物医药科技有限公司职员。
被告南阳市食品药品监督管理局，住所地：南阳市宛城区长江中路919号。
法定代表人张胜海，任局长。
委托代理人李和平，该局工作人员。
委托代理人杨振夏，河南汉景律师事务所律师。
原告万松堂健康集团有限公司、武汉万松堂生物医药科技有限公司不服被告南阳市食品药品监督管理局于2014年2月11日作出的《关于商请核查灵芝三七茶有关情况的复函》，向本院提起行政诉讼，本院于2015年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭进行了审理。原告万松堂健康集团有限公司、武汉万松堂生物医药科技有限公司委托代理人李雷、郭建军，被告南阳市食品药品监督管理局委托代理人李和平、杨振夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告南阳市食品药品监督管理局于2014年2月11日作出的《关于商请核查灵芝三七茶有关情况的复函》，是对南京市玄武区食品药品监督管理局《关于商请核查灵芝三七茶有关情况的函》复函，内容为：1、南阳市澳福来药业有限责任公司是我市合法保健食品生产企业；2、函附标示为万松堂健康集团总经销、南阳市澳福来药业有限责任公司制造、生产批号为20130115的灵芝三七茶不是南阳市澳福来药业有限责任公司生产的产品。
被告在法定期限内向本院提供了作出《复函》的八组证据：
第一组：关于商请核查灵芝三七茶有关情况的函
证明方向：其一，证明国家依法设立的行政机关即南京市玄武区食品药品监督管理局在2014年2月8日向被告发出的“玄食药监函（2014）2号”《关于商请核查灵芝三七茶有关情况的函》是源于当地消费者网购保健食品灵芝三七茶涉嫌假冒产品。直接证实被告所接受的委托机关的主体合法与缘由。其二，证明南京市玄武区食品药品监督管理局经核查情况为：江苏省当地的经销单位所销售的灵芝三七茶是由万松堂健康集团有限公司购进，产品外包装标示生产企业为南阳市澳福来药业有限责任公司，批准文号为国食健字G20120180，生产批号20130115；并经互联网查询：南阳市澳福来药业有限责任公司于2013年11月9日在本企业网站主页发布了《澳福来药业郑重声明》“2013年南阳市澳福来药业有限责任公司从未生产过标示为万松堂商标的澳福来牌灵芝三七茶”，直接证实被告接受委托调查的事由属于其职责范围。其三，证明该函要求核查范围：1、南阳市澳福来药业有限责任公司是否为合法的保健食品生产企业？2、上述批号的保健食品灵芝三七茶是否为南阳市澳福来药业有限责任公司生产的合法产品？直接证实了委托机关限定了被告核查范围的客观事实。其四，该函附件1产品外包装。直接证明并证实了委托机关为被告提供了实物样品的客观事实。其五，《澳福来药业郑重声明》网页打印件。直接证明并证实委托机关为被告的核查活动提供了相关的批号、时间对比等依据的客观事实。
第二组：关于商请核查灵芝三七茶有关情况的复函
证明方向：一是，证明被告是严格按照南京市玄武区食品药品监督管理局“玄食药监函（2014）2号”《关于商请核查灵芝三七茶有关情况的函》要求的范围与项目内容，被告按照职权范围依法责令其下属单位的行政执法人员到南阳市澳福来药业有限责任公司进行现场调查后，根据调查活动结果所形成的结论而作出的复函，是正确的。二是，附件1中的南阳市澳福来药业有限责任公司《食品卫生许可证》的有效期限为2009年5月31日至2013年5月30日止，直接证明并证实该企业是合法设立的保健食品生产企业。三是，附件1中的《国产保健食品批准书》，直接证明并证实该企业所生产的国食健字G20120180文号的产品名称为澳福来牌灵芝三七茶，具有产品合法性的客观事实。四是，附件1中的企业情况说明：证实南阳市澳福来药业有限责任公司在2012年11月16日代为加工过万松堂健康集团有限公司总经销的批号为20121115灵芝三七茶；并没有为万松堂健康集团有限公司加工过除批号20121115外的任何产品的客观事实。
第三组被告执法机关主体资格与执法人员执法资格相关证件
证明方向：证明被告接受执法机关即南京市玄武区食品药品监督管理局的委托进行对灵芝三七茶的核查活动，具备法定职能、属于职责范围，其调查人员主体资格合法的客观事实。
第四组国家食品药品监督管理总局《关于印发案件协助调查管理规定的通知》（国食药监稽（2010）486号）
证明方向：证明被告按照规章的规定，有权在收到调查函后，有责任进行核查并复函，其复函是一种合法的行政行为。
第五组南阳市澳福来药业有限责任公司出库台账等
证明方向：一是，证明南阳市澳福来药业有限责任公司2012年1月25号，发往湖北省随州市的万松堂牌灵芝三七茶的批号为20121115，56件，包装规格3.5g／袋X20袋／盒X90盒／件，接货人为沈献礼。二是，证明南阳市澳福来药业有限责任公司2013年6月7号，因沈献礼将拖欠的货款汇入后，将剩余的53件＋18盒，批号为20121115的万松堂牌灵芝三七茶，发往湖北省随州市，接货人为沈献礼。三是，证明批号20130115灵芝三七茶为澳福来牌，批号为20121115灵芝三七茶为万松堂牌，且二者生产日期、发货日期等均不同的客观事实。
第六组南阳市澳福来药业有限责任公司销售发票、托运单据、收款凭证
证明方向：一是，证明南阳市澳福来药业有限责任公司2012年1月25号，销售万松堂牌灵芝三七茶的批号为20121115，包装规格3.5g／袋X20袋／盒X90盒／件，56件，数量5040盒，单价4.10元，总价款20664.00元人民币，有效期至201410。二是，证明南阳市澳福来药业有限责任公司2013年5月7号，因沈献礼将拖欠货款付清，将剩余的万松堂牌灵芝三七茶的批号为20121115，包装规格3.5g／袋X20袋／盒X90盒／件，53件＋18盒，数量4788盒，单价4.10元，总价款19630.80元人民币，有效期至201410，发往湖北省随州市。三是，证明南阳市澳福来药业有限责任公司于2013年1月23日通过工商银行收到25000元人民币货款，于2013年5月7日通过农业银行收到沈献礼尚欠的14450元人民币货款。
第七组情况说明（灵芝三七茶的外包装）
证明方向：其一，所附图片A：直接证明并证实南京市玄武区食品药品监督管理局协查函所附样品：证实万松堂健康集团有限公司总经销、南阳市澳福来药业有限责任公司生产、批号为20130115的万松堂牌灵芝三七茶，其外包装盒有效期至：20150115，为年月日，小袋包装袋热合封口为网状压纹。其二，所附图片B：直接证明并证实南阳市食品药品监督管理局现场调取的南阳市澳福来药业有限责任公司生产的同类产品的外包装盒有效期至为：XXXX.XX，年月，不显示日，小袋包装袋热合封口为竖线状压纹。二者的外观包装的对比也足以直接证明并证实：南京市玄武区食品药品监督管理局协查函所附样品不是南阳市澳福来药业有限责任公司生产的客观事实。
第八组、对南京市玄武区食品药品监督管理局的复函
证明方向：其一，证明被告的下属单位镇平县食品药品监督管理局根据被告的指令，依法组成调查组，其调查组的组成人员具有行政执法主体资格的客观事实。其二，证明被告的执法人员依法进入南阳市澳福来药业有限责任公司现场后，依法出示执法证件、依法告知权利与义务、询问相关人员、调取生产、入库、出库、销售、货款等凭证后，按照法定职能与法定程序进行调查，对调查活动形成的调查结论，具有合法性的客观事实。其三，证明被告对南京市玄武区局回复函是在依据合法的调查活动所形成的调查结论的基础上做出的，具有合法性、客观性、真实性的客观事实。
原告万松堂健康集团有限公司、武汉万松堂生物医药科技有限公司诉称：2012年，原告与南阳市澳福来药业有限责任公司达成加工生产协议，由南阳市澳福来药业有限责任公司为原告生产规格为3.5g＊20袋／盒＊80盒／件的灵芝三七茶。原告依约履行了付款义务，按批次接收其生产的灵芝三七茶，由武汉万松堂生物医药科技有限公司经销至先声再康江苏药业有限公司和江苏先声再康医药有限公司。2014年1月22日，先声再康江苏药业有限公司和江苏先声再康医药有限公司被举报涉嫌经营假冒保健食品，江苏省南京市玄武区食品药品监督管理局对标示为“南阳市澳福来药业有限责任公司、万松堂健康集团有限公司”总经销的灵芝三七茶（标示国食健字G20120180，批号20130115）进行了查封扣押。2014年2月11日被告出具《关于商请核查灵芝三七茶有关情况的复函》，未经法定程序检验和未经有效地散放检验认证凭借职权认定生产批号为20130115的灵芝三七茶不是南阳市澳福来药业有限责任公司生产的产品，直接导致先声再康江苏药业有限公司和江苏先声再康医药有限公司遭受行政处罚，原告也面临行政处罚。请求撤销被告作出的《关于商请核查灵芝三七茶有关情况的复函》。并承担本案诉讼费用。
原告为支持其诉请向法庭提交12组证据：1、公司注册证书；2、营业执照；3、检验报告；4、健行罚（2014）4号行政处罚决定书；5、健行罚（2014）8号行政处罚决定书；6、合作真相的申请的复函宛食药监保化函（2014）277号；7、三和货运托运单；8、接受调查通知书，证明原告被调查与本案有关；9、积发物流托运单315号；10、积发物流托运单1115号证明2013年5月8日收到首批三七茶的物流凭证，被告在复函的调查中调查事实不全面；11、灵芝三七茶的复函，证明澳福来公司不能提供留样记录，存在违法行为；12、证据先行登记保存决定书，证明原告被调查的事实，且面临行政处罚。
被告南阳市食品药品监督管理局辩称：一、被告出具的《关于商请核查灵芝三七茶有关情况的复函》是依据行政法规、规章授权而作出的行政行为，而不是所谓的行政证明。该行为是应江苏省南京市玄武区食品药品监督管理局提出的协查要求，依法作出的调查结论，与专门检验或者鉴定机构作出的检验或者鉴定结论不同。二、被告依照法定职能和法定程序进行调查，根据调查结果，出具《复函》，是合法的。三、被告依法调取的证据充分证明批号为20130115的万松堂牌灵芝三七茶不是南阳市澳福来药业有限责任公司生产的产品。请求驳回原告的诉讼请求，并赔偿因此给被告造成的诉讼支出。
经庭审质证，原告对被告提交的证据发表如下质证意见：证据1真实性无异议，但不同意证明方向，证明内容，证明方向不是法律对证据的要求，他的证明方向对原来文书进行了演绎；证据2真实性无异议，但合法性有异议，在被告提供的证据中没有被告负责人依据法律法规对调查内容的签字、立案登记、向下级单位指派协查具体决定、镇平县食品药监局的立案登记、负责人签字、受指派的办案人员，故被告复函程序违法，结论违法；证据3有异议，证据目录是开庭后在法庭调查阶段才出示的，我们阅卷时没有执法人员相关证件，真实性、合法性、关联性都存在问题，我方看到的第3组证据是张胜海的身份证明及文件，没有执法人员相关证件；证据4真实性无异议，不同意被告的证明方向，被告的复函违背了该通知的13条规定，恰证明被告及下属违背行政处罚法及《食药品监督处罚程序》中的规定；证据5真实性有异议，存在事后补救情况，本案中没有20121115号三七茶这个事实存在，不合法，也不同意他的证明方向；第6组证据，真实性、合法性、证明方向均有异议；第7组证据，真实性、合法性有异议，根据最高法院行政诉讼法司法解释第60条规定被告在事后不能对证明行政行为合法作说明；证据8，真实性有异议，南京市食药局查阅卷宗后其中只有4号、8号裁决卷只有4页材料与被告相关，没有对南京市玄武区的回复函，我们不同意他的证明方向，我们没有看到调查组的立案报告、领导签字、调查过程、鉴定内容、合议笔录等相关情况，甚至有外地调查权的机构人员介入，其调查程序违背行政处罚法及食药局的相关规则，调查程序、结论都违法；证据9，对真实性、合法性、关联性、证明目的都不同意；证据10，笔录程序合法，依据食药局监督处罚程序规定南阳市食药局、镇平县食药局都没有立案程序、领导签字及相关手续，药品企业经理承认了自己的违法行为，他们对样品进行了处理，对比照物不是同批次产品，王周宇的证言没有合法性，被告应按规定采样、鉴定结论，这些被告都没有做；证据11，真实性、合法性、证明目的都存在异议。
被告对原告提交的证据发表如下质证意见：证据1、2真实性有异议，起诉状上与证据上的盖章颜色不一致，营业期限截止2013年5月；证据3真实性无异议，证明方向有异议，每个批次都有报告，但这是南阳澳福来牌灵芝三七茶的检验报告，这是澳福来自己的品牌，该公司没有给万松堂发过该批号澳福来牌灵芝三七茶；证据4真实性无异议，证明方向有异议，该处罚决定已经充分证实原告的确存在生产非法保健品，多次受到当地群众举报，举报依据是购原告产品与其他正规产品存在包装、质量等问题，该处罚决定书足以证实原告违法事实的存在；证据5真实性无异议，证明方向有异议，表明该证据证明南京市玄武区药监局执法人员经过实地调查确认原告销售的产品是违法产品，证明原告销售的产品不符合生产销售的法定要求；证据6真实性无异议，证明方向有异议，被告与镇平县药品管理局当时是上下级领导关系，我方接到协查函后立即责成镇平县副局长与一名调查人员组成调查小组进入澳福来企业现场调查，该局工作人员依法封存了澳福来的生产台账、销售台账、发票、实物样品，该调查活动经过执法人员的论证结合相关事实，并行政书面结论上报，南阳药监局以此向南京市玄武区药监局复函；证据7，内容是虚假的，没有签收人的签字；证据8，对真实性无异议，但证明方向有异议，该组证据作为执法机关已经依法查明原告属于“皮包公司”，销售的产品都是委托加工的方式，原告委托的生产企业不是南阳市一家企业，该协查通知书品牌也不是澳福来生产的任何产品，证实原告在实际经营过程中采取委托多家企业生产，贴牌生产，遭到多方查处，说明自身管理存在多种过错；证据9，真实性、证明方向有异议，托运单据没有显示年份，该证据没有相关印章认可，注明的发货人是信阳加工三七茶，南阳澳福来公司没有在外地设加工点，也没有委托其他人加工过三七茶，原告提供的证据足以说明诉请的对象三七茶是在信阳贴牌加工的，直接证实与南阳澳福来企业无关，证实原告存在滥用诉权的行为，被告的复函是客观正确的；证据10、同证据9；证据11，真实性无异议，但证明方向有异议，被告于2015年2月12日就作出书面答复意见直接证实被告对原告的申请按照行政职能在规定期限及时答复，依法履行了法定职责，证明被告已经在2014年年底多次告知复函所依据的法律依据与事实，被告程序及主体是合法的。证据12，真实性无异议，证明方向有异议，该证据万松堂公司遭到武汉食品执法队的依法查处，查处的产品并不涉及到澳福来牌三七茶，直接证实原告在随州市生产或进口养肝茶等多个品种，不排除原告在贴牌生产中假冒澳福来企业产品的可能性，证明原告在生产销售中受到多地执法机关查处，自己可能存在违法事实。
本院对经庭审质证的证据作出如下确认：被告提供的第一组证据，原告对证据的真实性无异议，第二组证据，是被诉行政行为的载体及附件，第三组证据，是相关执法机构及执法人员执法资格的证明文件，原告虽有异议，但不能否认其真实性，第四组证据，是被诉行政行为所依据的行政规章，第五组、第六组、第七组、第八组证据，是被告调取的企业产品入库、出库台长、销售发票存根快运配送单、付款凭证调查笔录及产品包装标签等，这些证据客观真实，取证程序合法，与本案具有关联性，本院予以确认。被告当庭提交的第九组证据（关于购买万松堂牌澳福来牌灵芝三七茶情况说明）、第十组证据（王周宇的证人证言）以及第十一组证据（万松堂健康集团有限公司制作，要求被告盖章的证明）因不是被告在法定举证期间举证，且无正当理由延期举证，本院不予确认。原告提交的证据1（公司注册证书）、证据2（营业执照）是原告主体资格的证明，本院予以确认；证据3（检验报告），能够证明是南阳市澳福来药业有限责任公司出具的批号为20130115的灵芝三七茶的检验报告，但不能证明是万松堂牌，还是澳福来牌；证据4（健行罚（2014）4号行政处罚决定书）、证据5［健行罚（2014）8号行政处罚决定书］、证据6（合作真相的申请的复函宛食药监保化函（2014）277号）、证据8（接受调查通知书）、证据12（证据先行登记保存决定书）是书证，被告对其真实性无异议，本院予以确认；证据7（三和货运托运单）能够证明2013年1月7日给王周宇发过货物，但不能证明是首次发送万松堂的包装物、证据9（积发物流托运单315号）、证据10（积发物流托运单1115号）、证据11（灵芝三七茶的复函）不能证明与本案有关联性，本院不予确认。
经审理查明：2014年1月22日，江苏省南京市玄武区食品药品监督管理局接群众举报，称先声再康江苏药业有限公司和江苏先声再康医药有限公司通过电子商务销售的万松堂灵芝三七茶涉嫌假冒。经现场核查发现，被投诉产品标示为南阳市澳福来药业有限责任公司生产、万松堂健康集团有限公司总经销”的灵芝三七茶（批号为20130115）。2014年2月8日，江苏省南京市玄武区食品药品监督管理局派人持函至南阳市食品药品监督管理局，要求协助核查灵芝三七茶的有关情况，南阳市食品药品监督管理局当即派出工作人员陪同南京市玄武区食品药品监督管理局的工作人员，在镇平县食品药品监督管理局有关人员的配合下，对南阳市澳福来药业有限责任公司进行了现场调查取证，南阳市澳福来药业有限责任公司企业产品入库、出库台帐、销售发票存根、快运配送单、付款凭证等显示：南阳市澳福来药业有限责任公司于2012年1月25号，销售万松堂牌灵芝三七茶（批号为20121115，包装规格3.5g／袋X20袋／盒X90盒／件，56件，数量5040盒，单价4.10元，总价款20664.00元人民币，有效期至201410）。2013年5月7号，在万松堂公司业务经理沈献礼将拖欠货款付清的情况下，又将剩余的万松堂牌灵芝三七茶（批号为20121115，包装规格3.5g／袋X20袋／盒X90盒／件，53件＋18盒，数量4788盒，单价4.10元，总价款19630.80元人民币，有效期至201410），发往湖北省随州市。南阳市澳福来药业有限责任公司于2013年1月23日、2013年5月7日分别收到沈献礼25000元人民币、14450元人民币货款。南阳市澳福来药业有限责任公司经理王周宇证实，南阳市澳福来药业有限责任公司只给沈献礼生产过一批标示为“万松堂健康集团有限公司总经销”的灵芝三七茶产品，使用的包装是万松堂提供的，生产批号为20121115，2013年该公司未生产过标示为“万松堂”的澳福来牌灵芝三七茶，从协查产品的生产批号、生产日期、有效期至的喷码方式封口方式，内容物颜色及颗粒大小均与南阳市澳福来药业有限责任公司生产的产品有明显不同。在调查取证的基础上，南阳市食品药品监督管理局于2014年2月11日对南京市玄武区食品药品监督管理局作出《关于商请核查灵芝三七茶有关情况的复函》：1、南阳市澳福来药业有限责任公司是我市合法保健食品生产企业；2、函附标示为万松堂健康集团总经销、南阳市澳福来药业有限责任公司制造、生产批号为20130115的灵芝三七茶不是南阳市澳福来药业有限责任公司生产的产品。2014年6月17日、2014年10月30日，南京市玄武区食品药品监督管理局分别对先声再康江苏药业有限公司和江苏先声再康医药有限公司作出行政处罚决定。2014年12月3日，武汉市食品药品监督管理局对武汉万松堂生物医药科技有限公司发出接受调查通知书，要求其协助调查涉嫌销售假冒保健食品（灵芝三七茶）。2015年6月16日，万松堂健康集团有限公司、武汉万松堂生物医药科技有限公司向本院提起行政诉讼，请求撤销南阳市食品药品监督管理局于2014年2月11日作出的《关于商请核查灵芝三七茶有关情况的复函》。
本院认为：本案被诉行政行为是被告依据行政规章的授权，进行协助调查并向协查提出机关出具复函的行为，是在调查取证的基础上，根据相关证据对有关事实的认定，不是技术检验或者技术鉴定行为。被告南阳市食品药品监督管理局依据南京市玄武区食品药品监督管理局的协助调查函的要求，派出工作人员陪同南京市玄武区食品药品监督管理局的工作人员，在镇平县食品药品监督管理局有关人员的配合下，对南阳市澳福来药业有限责任公司进行了现场调查取证，发现被投诉产品即标示为“南阳市澳福来药业有限责任公司生产、万松堂健康集团有限公司总经销”的灵芝三七茶（批号为20130115）与南阳市澳福来药业有限责任公司生产的产品，在生产批号、生产日期、有效期至的喷码方式封口方式，内容物颜色及颗粒大小等方面有明显不同，且南阳市澳福来药业有限责任公司证实该公司只给沈献礼生产过一批标示为“万松堂健康集团有限公司总经销”的灵芝三七茶产品，使用的包装是万松堂提供的，生产批号为20121115，2013年该公司未生产过标示为“万松堂“的澳福来牌灵芝三七茶。在调查取证的基础上，南阳市食品药品监督管理局于2014年2月11日对南京市玄武区食品药品监督管理局作出《关于商请核查灵芝三七茶有关情况的复函》，认定标示为万松堂健康集团总经销、南阳市澳福来药业有限责任公司制造、生产批号为20130115的灵芝三七茶不是南阳市澳福来药业有限责任公司生产的产品。该复函认定事实清楚，证据充分，程序合法。原告的诉讼理由及请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告万松堂健康集团有限公司、武汉万松堂生物医药科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告万松堂健康集团有限公司、武汉万松堂生物医药科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提出副本一式五份，预交上诉费50元（户名：河南省财政厅非税收入财政专户。开户行：中国银行郑州新区支行，账号：248105184869），上诉于河南省高级人民法院。
审判长 张志谦
审判员 尹应哲
审判员 尹乐敬
二〇一五年九月二十三日
书记员 刘 晶