江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第3007号
上诉人（原审被告）张永刚。
委托代理人周叙明，江苏申越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董积娣。
被上诉人（原审原告）赵强。
委托代理人王中人，无锡市锡山区东湖塘法律服务所法律工作者。
委托代理人王昇，无锡市锡山区东湖塘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）钱桂华。
委托代理人鲍波，江苏崇宁（宜兴）律师事务所律师。
委托代理人沙良永，江苏崇宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）包忠伦。
上诉人张永刚因与被上诉人董积娣、赵强、钱桂华、包忠伦生命权纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2014）锡法港民初字第0673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、2014年9月初，钱桂华通过赵其生与张永刚口头商定由张永刚对钱桂华位于锡山区东港镇西街27号的二层三间住宅楼房的整个小瓦屋面换上琉璃瓦屋面，同时谈好由赵其生负责记泥瓦工（含小工）人工和泥工所用材料。钱桂华分别于2014年9月6日、10日支付给张永刚3000元和22000元，用于购买建筑材料和预付工资，张永刚联系了泥瓦工许某、包忠伦、包全根、丁某和小工韩国兴等人于2014年9月14日至钱桂华家正式施工，赵其生、张永刚等人至王小清处向王小清租用毛竹用于搭房屋后沿脚手架（前沿未搭�手架，租金至今未支付），张永刚同时向陆金宝联系租用施工吊机1台（租金尚未支付），由包忠伦负责吊机的操作。钱桂华另外雇佣木工包国正、李某、油漆工陆峰等人进行装修。
二、2014年9月16日上午，钱桂华叫赵其生的妻子董积娣帮其烧中饭，当日中午约11时左右，赵其生与木匠李某、漆匠陆峰等5人在钱桂华家吃饭，期间每人喝了少量的白酒，饭后大约至12时30分左右开始工作，赵其生走至屋面离前沿阳台约1米、离阳台前沿中部吊机马达西首约1米搬油毛毡（当时赵其生未戴安全帽），不一会儿，赵其生突然从离地面高度约6米的前沿阳台跌落至地面水泥场上，头部流血，不省人事，李某等人即打“110”、“120”，“120”救护车到后即将赵其生送至锡山区安镇人民医院救治，经抢救无效于当日14时左右死亡。赵其生跌落时，在屋面上工作的人员有顾某乙�许某、包国正、包忠伦、李某等人。次日，张永刚即叫泥瓦工包国正等人将吊机拆除拖走。事故发生后，经锡山区东港镇人民调解委员会调解，钱桂华、张永刚各支付董积娣50000元。
张永刚系当地民间泥瓦匠工头，俗称“筑头师傅”，赵其生大约在2014年中旬后随张永刚承包的多个工地做小工。赵其生的第一顺序法定继承人为妻董积娣和儿子赵强。
董积娣、赵强于2014年11月10日诉至法院，要求钱桂华、张永刚赔偿赵其生死亡赔偿金583882元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费25639.5元，扣除已付款100000元，还需支付559521.5元。
三、在审理中当事人及有关证人陈述摘要：1、钱桂华申请证人李某、顾某甲、许某作证，因其需要作证的内容与公安机关所做笔录一致。
2、张永刚申请证人韩国兴、包国正、丁某、柳某、王小清到庭作证，除柳某未到庭外，其余均到庭。韩国兴（小工）陈述：关于工钱，赵其生说钱桂华付给张永刚后再付，赵其生是跟张永刚干活。包国正（瓦工）陈述：钱桂华说好吃晚饭后在桌面上给的，张永刚叫其姐夫，包忠伦不在吊机处，在东面干活。丁某（瓦工）陈述：其到钱桂华家干活是张永刚叫的，人工是由赵其生记的，与赵其生对账，包忠伦不在操作吊机。王小清陈述：赵其生领了干活的人一起到其家租用毛竹，当时没讲好价钱，他说钱是钱桂华出，当天张永刚也去的，其既出租毛竹也搭脚手架，以前张永刚包的工地，其一直去搭脚手架。
3、钱桂华陈述吊机是张永刚租的，而张永刚陈述是钱桂华委托其与赵其生一起去问牌楼下姓陆的租的。
4、钱桂华通知的证人顾某乙（木工）陈述：后面的屋面板弄好了，我们到前面来，三捆油毛毡已经放在阳台上了，�机停了，吊机的操作员眼睛看着北面，吊机的手臂从东面往西转过来，赵其生弯下去拿油毛毡，吊机的马达撞在赵其生的屁股上，赵其生就掉下去了，其姐夫李某及一个瓦工也看见的，赵其生站在油毛毡的西面，油毛毡离沿口约1米，吊的时候吊机手臂是顺时针转的，回过来是逆时针转的，油毛毡吊起后由赵其生从北面卸下来的。李某（木工）的陈述：其看见油毛毡放下来时，当时还未出事，赵其生弯腰下去拿油毛毡，撞的过程其没有用心，出事后吊机的马达后面转到西面了，出事前吊机的马达在东面，其不知道张永刚是点工还是包工。陆峰的证言与派出所的一致。
5、张永刚通知的证人柳某（木匠，但没去钱桂华家干活）陈述：大约在八月半前，6点40分在面店赵其生来找张永刚，说钱桂华要找张永刚到他家去干活，其跟赵其生说张永刚还没来，等到张永�来了，大约十几分钟以后钱桂华来了，钱桂华说：“我家要翻屋面，我让赵其生记记人工和材料，叫张永刚配配料”，谈到具体喊谁的时候，说老大（包忠伦哥）不要，老二即包忠伦要的，到7点半左右，我们要出去干活了，赵其生来了，他们在讲了，讲什么其不知道了，过了一段时间张永刚叫其去干活，其问包工还是点工，张永刚说点工，其就说点工的其就不来了。
四、张永刚提供了2015年2月16日的明细一份，其陈述：该明细是其中一个工人写的，证明的目的是钱桂华支付工资是按点工结算的，且是在有关派出所民警的见证下发放。法院派员至无锡市公安局锡山分局东湖塘派出所调取了接处警工作登记表，载明：据查，系2015年2月16日上午，张永刚到钱桂华家讨要工程材料款，双方发生纠纷，经东湖塘派出所公调对接室调解，双方当场达成和解：1、双方�认材料及人工、脚手等费用共计32117元；2、工程前期钱桂华已支付张永刚25000元；3、余款7117元钱桂华当场付清。
五、法院根据张永刚的申请至有关派出所调取董积娣在公安机关的陈述，内容摘要：今年夏天，赵其生开始跟张永刚做小工，每天150元，张永刚是筑头师傅，9月12日，钱桂华家里开工，是张永刚承包做的，赵其生是跟张永刚做小工；9月16日上午7时30分，钱桂华因妻子有事，没人烧饭，就叫其去帮他烧饭，其烧好饭约11时左右，两个漆匠、两个木匠和赵其生、钱桂华及其一起吃饭，钱桂华指着饭桌旁的一只罐头，跟其说：“让他们吃点酒”。其说：“做干活的只好少吃点（酒）”。其从罐头里倒来小碗里半碗，给赵其生等五人每人分了一点约每人一钱酒，他们喝了酒后就吃饭。
同时法院根据张永刚提供的出租吊机人的姓名是陆金保，住�湖塘牌楼下19号，手机号码为133××××1785，本案承办人打电话给陆金保，要求其来庭，但其不愿，在电话里，其说：“吊机是张永刚向其拿的，但租金至今未结到，也不知道是向钱桂华还是张永刚结算”。
在审理中，钱桂华表示：愿意对董积娣、赵强承担120000元的赔偿义务，包括已付的50000元。
以上事实，有董积娣、赵强提供的有关公安机关的询问笔录、赵其生生前便条2份、收条复印件1份、户籍信息1份、有关村民委员会证明1份、钱桂华提供的收条1份、涉案房屋照片打印件1份、证明1份、张永刚提供的吊机出租人手机号的书证1份、工资发放明细1份和证人证言和法院调取有关公安机关的询问笔录、接处警工作登记表及当事人陈述在卷佐证。
原审法院认为：
公民的生命健康权受法律保护，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担责任。死者赵其生的第一顺序继承人为董积娣和赵强，故董积娣、赵强要求侵权人承担赔偿义务，赵其生在为钱桂华房屋翻新屋面期间死亡，事实清楚。本案争议的焦点：一是钱桂华与张永刚间是雇佣关系还是承揽关系？二是赵其生是受雇于钱桂华还是张永刚？三是包忠伦是否要承担赔偿义务？四是侵权责任的分担？
关于争议焦点一：法院认为，钱桂华与张永刚间建立的是承揽关系。主要理由：1、在开工前，钱桂华分二次合计付给张永刚25000元，如果是点工，一般以实际工作的天数来结算工资，故应视为承包工程的预付款；2、在施工过程中，施工主要工具均由张永刚提供或由其联系去租用吊机，同时张永刚在施工过程中是独立工作，不受钱桂华的控制和支配，符合承揽关系的特点；3、从法院至有关公安机关调取的接处警工作登记表载明的内容分析，材料、脚手的费用，是由钱桂华支付给张永刚的。结合张永刚在当地系民间筑头师傅的情况，可以认定张永刚承包了钱桂华房屋屋面的翻新工程。
关于争议焦点二：法院认为，赵其生是受雇于张永刚为钱桂华家屋面翻新进行工作。主要理由：1、赵其生在死亡前约2个月随张永刚承接的多处工程做小工；2、钱桂华与张永刚均认可由赵其生负责记泥瓦工（含大工）和泥瓦工所用材料，但赵其生不负责钱桂华家工作的油漆工、木工的人工，所以依据张永刚承包了钱桂华家的工程的事实，赵其生的工作安排属于张永刚的工作范围，故可以认定赵其生受雇于张永刚在钱桂华家工作。
关于争议焦点三：包忠伦在本案中不需要承担赔偿义务。1、包忠伦与赵其生同属于张永刚的雇员，雇员在从事雇佣活动中受到伤害，应由雇主张永刚依法承担赔偿责任；2、�然木工顾某乙陈述：吊机停了，吊机的操作员眼睛向着北面，吊机的手臂从东往西转过去的过程中，吊机的马达撞在赵其生的身上后，赵其生掉落下去。而另一木工李某陈述没有看到吊机马达撞赵其生的过程，仅看见出事后吊机的马达后面转到西面了。同时泥工包国正、丁某的陈述当时吊机不在动，包忠伦不在操作吊机，故从现有的证据不能证明赵其生是被吊机马达撞后跌落的事实，因而不能证明包忠伦存在重大过失。
关于赔偿责任的分担：1、作为赵其生在中午饮酒后爬离地面约6米的阳台上工作，自身存在一定的过失，同时从赵其生死亡的致命伤在于头部，其在工作中未戴安全帽，未注意应有防护措施，存在一定的过错，故其自身应承担30%的责任；2、由于受害人赵其生自身存在过错，故可以减轻雇主张永刚的赔偿责任，同时鉴于钱桂华自愿承担120000元赔偿义务，与董积娣、赵强主张的赔偿金额按比例计算较低，故可相应减少张永刚支付金钱的数额。
综上，张永刚为钱桂华房屋屋面翻新，属于承揽关系，赵其生受雇于张永刚在钱桂华家工作，事实清楚，证据充分，在从事雇佣活动中死亡，其由于中午饮酒及在较高的屋面工作未戴安全帽，自身存在一定的过错，故可以减轻张永刚的赔偿责任，鉴于钱桂华愿意承担120000元的赔偿义务，而该数额占董积娣、赵强总损失的比例较低，故可相应减少张永刚的赔偿金额。对董积娣、赵强主张的赵其生死亡赔偿金583882元、丧葬费25639.5元，精神损害抚慰金50000元，法院予以确认。至于张永刚提出在2015年2月16日其与其他工人至钱桂华家结算工资的标准一样的抗辩理由，由于张永刚实际为钱桂华房屋施工过程中实际为承揽性质，同时在诉讼过程中出现其与其他工友一�催要工资，且钱桂华方进行了报警，故张永刚此抗辩理由与事实有悖，法院不予采信。
据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十九条之规定，判决：一、由张永刚赔偿董积娣、赵强赵其生的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等合计341665.05元，扣除已付款50000元，还需给付291665.05元，于判决生效后十日内付清。二、由钱桂华赔偿董积娣、赵强赵其生的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等合计120000元，扣除已付款50000元，还需给付70000元，于判决生效后十日内付清。三、驳回董积娣、赵强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付�延履行期间债务利息。案件受理费3300元，由董积娣、赵强负担1167元，钱桂华负担413元，张永刚负担1720元。董积娣、赵强同意其预交的诉讼费用由钱桂华、张永刚直接向其支付，法院不再退还，钱桂华、张永刚在判决生效之日起十日内向董积娣、赵强直接支付。
上诉人张永刚不服原审判决，向本院提起上诉称：1、其并未承包钱桂华屋面翻新工程，其与钱桂华之间是独立点工关系，一审认定其与钱桂华之间是承揽关系是认定事实错误。2、赵其生受雇于钱桂华并与钱桂华之间是点工关系，一审认定赵其生受雇于其为钱桂华家翻新屋面是缺乏事实依据、明显错误的。3、一审适用法律错误，即使认定其承包该工程，其也应与钱桂华之间承担连带责任。4、一审程序错误，一审判决实际上未对死者家属要求钱桂华承担赔偿责任作出任何审理、判决，且未让钱桂华�请的证人李某、顾某乙、许某出庭。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人董积娣、赵强辩称：本案死者一直跟随张永刚做小工，死者留下的便条也载明在“永刚处”做小工的明细，本次钱桂华翻新屋面，同样是在张永刚手下做小工，所以在主体上张永刚与钱桂华对本案进行赔偿是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人钱桂华辩称：其与张永刚之间是承揽关系，赵其生受雇于张永刚，张永刚在从事雇佣活动中，对雇工的人身损害其雇主张永刚理应承担赔偿责任，虽然张永刚并不具备施工资质，其发包给张永刚承揽的是农村两层房屋的屋面翻修业务，根据建设部相关规定，并不强制要求施工人具有施工资质，故在法律上其作为承揽关系的发包方，对赵其生的人身损害不承担赔偿责任。其自愿承担120000元，是基于其和赵其生相识，�承担责任与本案中张永刚承担责任没有关联性，上诉人要求其承担连带责任没有法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人包忠伦辩称：案件与其无关。
二审查明事实与原审已查明事实一致。
本案二审争议的主要焦点为：一、张永刚与钱桂华之间是承揽关系还是雇佣关系，二、赵其生与受雇于钱桂华还是张永刚，三、钱桂华是否应承担连带赔偿责任？
本院认为：
关于张永刚与钱桂华之间是承揽关系还是雇佣关系的问题。本案双方未订立书面合同，张永刚和钱桂华之间的法律关系应通过各方当事人陈述的事实，结合证人证言及其他间接证据加以综合判定。1、钱桂华通过赵其生与张永刚协商屋面翻修事宜，一般情况下会对整个工程所需费用作出咨询。据钱桂华陈述，张永刚估算要三万多元，包括工资、材�，最终怎么结算没商量。而张永刚陈述，其和钱桂华说清楚是点工，不包的，做一工有一工，翻新好全部屋面时算是完工，钱桂华没有问过其整个工程要花多少钱。张永刚的陈述与日常生活经验不符。2、开工前，钱桂华分二次合计付给张永刚25000元。对于该笔钱，钱桂华主张是预付的工程款，张永刚则主张是协助钱桂华买材料的费用，但未提供购买材料的清单。二审中，张永刚陈述相关建筑材料由钱桂华与供应商直接洽谈或叫人采购，而据接处警工作登记表记载，2015年2月16日上午，张永刚曾到钱桂华家讨要工程材料款，双方发生纠纷，经东湖塘派出所调解，双方确认材料及人工、脚手等费用共计32117元。如果双方是雇佣关系，即所谓的点工，一般以实际工作的天数来结算工资，钱桂华应该分别向不同的人支付人工、材料等费用，而不应由张永刚统一结算。3、施工�程中，施工人员由张永刚召集，有明确分工协作，施工所需要的设备、材料及工人工资结算均由张永刚来完成，同时张永刚在施工过程中是独立工作，不受钱桂华的控制和支配，结合张永刚在当地系民间筑头师傅的情况，其应是该工程负责人。综合以上情形分析，双方符合承揽关系的特点，原审认定张永刚与钱桂华之间是承揽关系并无不当。
关于赵其生是受雇于钱桂华还是张永刚的问题。钱桂华与张永刚对赵其生受谁指派各执一词，证人之间的陈述也不一致。根据董积娣提供的证据，证明赵其生在死亡前约2个月随张永刚承接的多处工程做小工，而张永刚与钱桂华均认可赵其生在施工中负责记泥瓦工（含小工）人工和泥工所用材料，但不负责钱桂华家工作的油漆工、木工的人工，结合前述张永刚承揽钱桂华家屋面翻修工程的理由，赵其生的工作安排由张�刚指派更符合客观实际，故原审认定赵其生受雇于张永刚并无不当。
关于钱桂华是否应承担连带赔偿责任的问题。钱桂华家两层房屋的屋面翻修业务，系村镇房屋的改建，现有法律法规对施工人是否具有施工资质并无强制性要求。钱桂华系承揽关系的定作人，张永刚系承揽人，赵其生受雇于张永刚做小工，为张永刚提供劳务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故对赵其生的人身损害，张永刚上诉主张钱桂华应承担连带赔偿责任，没有法律依据。鉴于施工现场在钱桂华家中，钱桂华作为定作人对于张永刚组织的施工，对施工人的安全施工保障未尽到监督义务，也负有一定过错，但该过错责任显然较轻，与其自愿承担补偿的数额完全相适应，原审根据张永刚、赵其生各自的过错确定相应赔偿责任比例，并相应减少张永刚的赔偿数额并无不当。
至于张永刚上诉提出的一审程序问题。在原审庭审中，钱桂华申请的证人李某等已由公安机关调查并制作相应询问笔录，并无出庭作证的必要，对此钱桂华当庭表示没有异议。张永刚如需要向上述证人质询，应该及时向法庭提出或自行申请上述证人出庭，但张永刚亦未就此提出异议，故原审在程序上并无不当。
综上，原审判决认定事实和适用法律均无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1720元，由上诉人张永刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘华明
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一六年三月十一日
书记员 翁 强