吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1997号
上诉人（原审被告）：一汽总医院。住所：长春市汽车产业开发区东风大街****号。
法定代表人：程海涛，该院院长。
委托诉讼代理人：李红专，该院主任。
委托诉讼代理人：朱爱兰，吉林吉天行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖晶，女，1988年11月15日生，汉族，住吉林省永吉县。
委托诉讼代理人：杨艳芬，女，1965年11月10日生，汉族，住吉林省永吉县一拉溪镇索家屯村八社，系肖晶婆婆。
委托诉讼代理人：孙慧，吉林良智律师事务所律师。
上诉人一汽总医院因与被上诉人肖晶医疗服务合同纠纷一案，不服长春汽车产业开发区人民法院（2016）吉0192民初1323号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人一汽总医院的委托诉讼代理人李红专、朱爱兰，被上诉人肖晶的委托诉讼代理人杨艳芬、孙慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖晶在原审中诉称：肖晶怀孕期间一直在一汽总医院做孕期保健检查，检查结果一直正常，但一汽总医院在临产前却拒绝肖晶在该院生产，要求肖晶转院。2014年1月8日，肖晶在吉林大学第一医院剖腹产下一子（孙某）。后孙某被吉林大学第一医院临床诊断为新生儿窒息、新生儿低血糖、新生儿毛细血管渗漏综合症、新生儿败血症、新生儿肺出血、肺动脉高压、动脉导管未闭、多功能脏器衰竭、大脑缺氧、脑发育异常。2014年2月15日，孙某因黄疸持续不退，被紧急送往首都儿科研究所附属儿童医院就诊。肖晶在一汽总医院孕期检查期间检查结果一切正常，孙某出生后却患有脑瘫并伴有多种疾病。为此，肖晶申请吉林市博信司法鉴定中心进行鉴定，结论为：一汽总医院存在过错，过错参与度为75%。后经法院委托吉林立民司法鉴定所鉴定，结论为：一汽总医院在肖晶孕期产前检查过程中存在医疗过失行为，此医疗过失行为与孙某出生后发育缺陷的不良后果存在间接因果关系，参与度次要因素。肖晶及其家人为给孙某进行治疗，花费甚巨，却不见疗效。肖晶认为是一汽总医院不负责任的医疗行为给其及家庭增加了巨大的经济负担，故为维护自身合法权益，诉至贵院，请求依法判令一汽总医院赔偿肖晶各项经济损失共计736164.73元（其中，医疗费、医疗依赖费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、营养费、住宿费、交通费，计1574162.03元，要求按照次要责任比例40%赔偿即629664.81元；精神损害抚慰金100000元、鉴定费6500元要求不按照责任比例进行赔偿）。
一汽总医院在原审中辩称：一、肖晶诉状陈述事实与客观事实不符。1.肖晶并不是自怀孕就在一汽总医院处进行孕期保健检查，其是2013年9月25日，孕24+6周时首次到一汽总医院产检的。2.肖晶诉称临产前一汽总医院拒绝其在该院生产，明显与客观事实不符。2014年1月7日，肖晶孕39＋2周时到一汽总医院处就诊，彩超结果显示胎儿腹腔见少量积液，一汽总医院考虑胎儿发育异常，根据卫计委的规定（吉林省只有吉林大学第一医院和第二医院可以进行胎儿异常产前诊断，其他医院不得就此做出诊断和治疗）告知肖晶到吉林大学第一医院进行确诊，经有资质的医院明确诊断后，可以选择是放弃胎儿还是保留胎儿。二、肖晶之子孙某脑发育不全系先天性发育不足，与一汽总医院的产前诊断行为无关，一汽总医院在对肖晶的产前检查过程中已经尽到注意和告知义务，不存在任何医疗过错和违约行为。1.长春市医学会已给出明确结论，肖晶之子孙某系新生儿先天性发育异常。2.肖晶自2013年9月25日孕24+6周到一汽总医院处进行产前诊断以来，一汽总医院一直按照中华医学会妇产科分会产科组2011年颁布的《孕前和孕期保健指南》的规定，分别于24+6周、28周、32周、34周、36周、37周、38周对肖晶进行了常规的孕期检查，分别检查了血常规、尿常规、彩超和胎心监护。首次检查发现肖晶轻度贫血后，一汽总医院也立即给予多糖铁对症治疗。3.一汽总医院在2014年1月7日发现彩超结果显示胎儿腹腔见少量积液后，立即告知肖晶到有资质的吉林大学第一医院进行确诊。三、吉林立民司法鉴定所出具的意见书明显缺乏客观性和科学性，不应采信。1.该份鉴定书认为一汽总医院没有给肖晶建立“孕产妇系统保健手册”，存在医疗过失，该认定与客观事实不符。全国高等学校教材第八版第13章产前检查及孕期保健中规定是在孕6-13+6周之间建立围产期保健手册，肖晶来一汽总医院就诊时，已是孕24+6周，且已在当地卫生机构建立了围产手册。根据《吉林省孕产妇和儿童保健手册使用管理规范》，该手册全省通用，无需重复建册。2.该份鉴定书认为一汽总医院没有建议肖晶行巨细胞病毒感染（CMV）相关检查，从而认定一汽总医院在产前检查过程中存在医疗过失行为，该认定是错误的。巨细胞病毒感染检查并不是孕期常规检查项目。根据人民卫生出版社《妇产科学》第142-143页的规定，孕期常规检查项目及保健中并不包括巨细胞病毒感染检查。中华医学会妇产科分会产科学制定的《孕前和孕期保健指南》规定：“不宜对所有的孕妇进行弓形虫、巨细胞病毒和单纯疱疹病毒的血清学筛查”。具体到本案而言，如果一汽总医院没有对肖晶进行常规检查，则可以认定一汽总医院存在医疗过失行为，但由于巨细胞病毒检查并不是孕期常规检查项目，因此，不能以此认定一汽总医院存在医疗过失行为。3.一汽总医院在彩超显示胎儿腹腔存在积液时，已经向肖晶进行了风险告知，并建议肖晶及时到有资质的吉林大学第一医院进行确诊，一汽总医院在对肖晶的孕期检查行为中并无过错，已经尽到了检查义务和告知义务。综上，肖晶的诉请没有事实依据和法律依据，应当依法驳回。
原审法院经审理查明：2013年5月13日，肖晶第一次在一汽总医院检查并确认怀孕。2013年6月24日，一拉溪镇卫生院为肖晶建立吉林省孕产妇保健手册，并在该院行相关检查，未见异常。此后，肖晶继续在一汽总医院进行孕期保健检查。2013年12月18日，肖晶在一汽总医院行彩色超声检查，检测结果为：胎心：155次/分；胎动：+；胎盘级别：II级；胎盘位置：右侧壁；胎盘厚度：37mm；羊水最大深度：50mm；胎儿后颈可见“U”型脐带压迹；胎儿羊水内见点状回声；胎儿头部：颅骨呈圆形光环，脑中线居中，双侧侧脑室对称；胎儿脊柱：未见明显异常；胎儿心脏：四腔心切面可显示，左右房室大小基本对称；胎儿四肢：因胎儿体位及孕周原因，可见部分肢体（手指脚趾显示不清）切面。诊断建议：晚期妊娠，单活胎，头位，受胎儿体位，胎龄及羊水影响，常规产前胎儿超生不能完全排除胎儿所有畸形。同日，一汽总医院根据上述检查情况建议肖晶做胎心监测，但肖晶在缴费后又办理了退费手续。2013年12月25日，肖晶在一汽总医院处行胎心检查，检查结果正常。2014年1月7日，肖晶停经39周，自觉胎动减少半天，前往一汽总医院检查。彩色超声检查检测结果为：胎心：143次/分；胎动：+；胎盘级别：II级；胎盘位置：后壁；胎盘厚度：40mm；羊水指数：29+26+16+30mm；胎儿后颈可见“W”型脐带压迹；胎儿羊水内见密集点状回声；颈动脉血流速度：收缩期/舒张期（S/D）：3.5；胎儿头部：颅骨呈圆形光环，脑中线居中，双侧侧脑室对称；胎儿脊柱：未见明显异常；胎儿心脏：四腔心切面可显示，左右房室大小基本对称。诊断建议：晚期妊娠，单活胎，头位，胎儿腹腔少量积液，S/D增高，受胎儿体位，胎龄及羊水影响，常规产前胎儿超生不能完全排除胎儿所有畸形。同日20时，吉林大学第一医院急诊以“妊娠状态”将肖晶收入该院产科住院治疗。肖晶入院后，吉林大学第一医院给予完善相关化验检查，吸氧等对症支持治疗,胎心监护检查无明显转好，胎儿窘迫，与家属沟通后，肖晶在腰硬联合麻醉下行常规子宫下段剖腹产术，术中见羊水Ⅲ°粪染，脐带细,绕颈2周，以LOA机制徒手娩出一男性活婴（后取名孙某），Apgar评分1分钟5分，5分钟8分，体重2700克，身长50cm。孙某生后无自主呼吸,皮肤青紫,肌张力低,心律在110次左右,经抢救有自主呼吸后，由吉林大学第一医院新生儿科医师从产科吸氧状态下转运至新生儿科进一步诊治。2014年2月15日，孙某出院，出院诊断为：新生儿窒息、新生儿低血糖症、新生儿肺出血、肺动脉高压、动脉导管未闭、新生儿毛细血管渗漏综合征、多器官功能衰竭、先天性巨细胞病毒感染、新生儿脑病。出院注意事项：1.转入上一级医院继续治疗，注意遗传代谢病筛查结果；……3.每月来院1次检测生长发育，于当地防疫部门按计划接种疫苗；4.注意喂养，预防感染，病情变化随诊。随后，肖晶及家人携孙某前往北京谋求治疗，首都儿科研究所附属儿童医院以“黄疸待查”将孙某收入该院新生儿内科。入院后，初步诊断为：1.婴儿胆汁淤积症；2.蛋白质-
能量营养不良；3.鹅口疮。后确定诊断为：1.婴儿胆汁淤积症；2.脑发育异常合并围产期损伤；3.卵圆孔未闭；4.心肌损害；5.蛋白质-
能量营养不良；6.真菌感染；7.低T3综合症；8贫血；9.代谢性酸中毒。2014年2月21日，该院对孙某行腹腔镜胆道造影、肝活检术，明确诊断胆汁淤积。2014年3月8日，孙某出院，出院医嘱：注意防护，避免感染，合理喂养，建议深度水解蛋白质奶粉喂养，密观体温变化；2.出院带药……3.院外等待Hotler、胆汁淤积相关基因结果回报，检测血气分析、头颅核磁及脑电图，监测生化、血常规，新生儿科随诊诊断及治疗，神经科、肾内科随诊，病情变化及时就诊。2014年4月3日，孙某再次入住吉林大学第一医院新生儿科治疗，2014年5月5日出院，出院诊断为：肝炎、先天性巨细胞病毒感染、腹股沟斜疝。出院注意事项：1.更昔洛韦15mg静脉注射，每日一次，静点2天。口服熊去氧胆酸胶囊，30mg，每日2次，口服一周后复查血常规、肝功。补充葡萄糖酸钙锌每次1/2支，日2次口服，伊可新1粒/日1次口服；2.每月来院1次检测生长发育；3.注意喂养，预防感染。病情变化随诊。2014年7月30日，孙某因智力运动发育落后正常同龄儿再次到首都儿科研究所附属儿童医院进行治疗，被诊断为：1.婴儿痉挛症；2.智力运动发育迟缓；3.肝功能损害。2014年8月6日出院，出院医嘱：1.合理饮食，注意休息，预防感染；2.出院口服药物……3.2周后神经内科随诊；4.病情有变化门诊随诊。2015年4月16日至2015年4月23日、2015年5月4日至2015年8月1日、2015年8月19日至2015年10月15日、2016年2月23日至2016年5月10日、2016年6月12日至2016年7月25日、2016年7月27日至2016年10月25日、2016年11月3日至2017年2月7日，孙某先后七次在吉林市儿童医院住院治疗脑性瘫痪及婴儿痉挛症。另外，除上述就诊情况外，孙某还在首都医科大学附属北京中医医院等医院门诊和机构进行过相关检查和诊治。2014年6月17日，长春市医学会受本案双方当事人委托出具《医疗事故技术鉴定书》（长春医鉴【2014】14号），结论为：本例不构成医疗事故。2014年7月21日，案外人孙荣（肖晶公公）委托吉林博信司法鉴定中心就一汽总医院是否存在过错，过错参与度进行鉴定，该中心于2014年8月6日出具《吉林博信司法鉴定中心司法鉴定意见书》【吉林博信司法鉴定中心（2014）临鉴字第265号】，鉴定意见为：一汽总医院存在过错，过错参与度为75%。2015年9月14日，孙某作为原告诉讼到原审法院向一汽总医院提起医疗损害责任纠纷之诉【（2015）长汽开民初字第757号】。在该案审理过程中，吉林博信司法鉴定中心受肖晶丈夫孙双阳单方委托于2016年1月18日出具《吉林博信司法鉴定中心司法鉴定意见书》【吉林博信司法鉴定中心（2016）临鉴字第012号】，鉴定意见为：孙某目前所患病症与一汽总医院医疗过错有因果关系。2016年3月2日，一汽总医院向本院申请对其医疗行为是否存在过错，过错与孙某的损害后果是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。吉林立民司法鉴定所受本院委托于2016年4月26日出具《吉林立民司法鉴定所司法鉴定意见书》（吉立民司鉴所【2016】法临鉴第37号），鉴定意见为：一汽总医院在肖晶孕期产前检查过程中存在医疗过失行为，此医疗过失行为与孙某出生后发育缺陷的不良后果存在间接因果关系，参与度：次要因素。2016年7月13日，孙某申请撤诉，原审法院经审查裁定准许。2016年8月2日，肖晶作为原告向一汽总医院提起医疗服务合同纠纷之诉。本案审理过程中，经肖晶申请，原审法院委托吉林公正司法鉴定中心就孙某的伤残等级（包括精神障碍的伤残等级）、护理依赖程度、医疗依赖、营养费进行鉴定，该中心于2017年11月30日出具《吉林公正司法鉴定中心司法精神医学鉴定意见书》（吉公正司鉴中心【2017】法精鉴字第18号），认定孙某构成精神伤残壹（Ⅰ）级；于2017年12月18日出具《吉林公正司法鉴定中心法医临床学司法鉴定意见书》（吉公正司鉴中心【2017】法临鉴字第1926号），鉴定意见为：孙某因新生儿脑病遗留运动障碍的损伤后果评定为二级伤残；护理依赖程度为完全护理依赖；医疗依赖费用200.00元/月；营养期24个月，费用为100.00元/天。
原审法院另查：肖晶、孙双阳、孙某均系粮农家庭户口。2012年6月6日，肖晶丈夫孙双阳购买位于绿园区一汽49街区14栋的房屋，2012年6月18日，该房屋登记在孙双阳名下。本案发生时，肖晶携子孙某已经在长春市绿园区一汽49街区连续居住满1年以上。
原审法院认为：第一，本案中，肖晶与一汽总医院之间存在真实、合法、有效的医疗服务合同关系，双方均应依法如约全面履行自己的合同义务，否则即构成违约，应向相对方承担违约责任。第二，吉林立民司法鉴定所于2016年4月26日出具《吉林立民司法鉴定所司法鉴定意见书》【吉立民司鉴所【2016】法临鉴第37号】，认定一汽总医院在肖晶孕期产前检查的过程中存在医疗过失行为，此医疗过失行为与孙某出生后发育缺陷的不良后果存在间接因果关系，参与度：次要因素。上述鉴定意见系（2015）长汽开民初字第757号孙某诉一汽总医院医疗损害责任纠纷案件审理过程中，经一汽总医院申请，原审委托吉林立民司法鉴定作出，合法、有效，可以作为本案定案依据，认定一汽总医院在向肖晶提供医疗服务的过程中存在违约行为。第三，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据上述法律规定，肖晶可向一汽总医院要求赔偿损失，范围为肖晶为抚养缺陷子女孙某必须承担的额外费用，具体数额可比照人身损害赔偿的相关法律规定予以确定。结合肖晶诉请、举证及本案审理实际，上述费用包括：1.医疗费依法应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，故原审法院对有正规医疗费票据原件及病历诊断佐证的医疗费用163573.92元予以确认，即保护肖晶医疗费65429.57元（163573.92元*40%）。肖晶在一汽总医院进行产前检查支付的门诊医疗费1962.48元、在吉林大学第一医院剖腹生产支付的住院医疗费9603.19元系其接受医疗服务而应支付的合理报酬，故不予保护。2.孙某经鉴定因新生儿脑病遗留运动障碍的损伤后果评定为二级伤残，精神伤残壹（Ⅰ）级，完全护理依赖，医疗依赖费用200.00元/月，营养期24个月，费用100.00元/天。因此，应保护肖晶残疾赔偿金212243.36元（26530.42元/年*20年*100%*40%）、护理费262376元（32797元/年*20年*40%）、医疗依赖费用19200元（200.00元/月*12月*20年*40%）、营养费29200元（100.00元/天*365天/年*2年*40%）。3.因本地医疗条件的限制，肖晶在为孙某看病的过程中曾去北京市、吉林市等外地医院进行就医，此过程必然产生交通费用和外出住宿费用，结合其实际就医情况，对交通、住宿费用酌情保护5000元。4.肖晶主张孙某住院期间共计544天的住院伙食补助费21760元（544天*100.00元/天*40%）符合法律规定，予以确认。5.肖晶主张鉴定费6500元，有正规票据予以佐证，原审予以保护。6.本案是医疗服务合同纠纷，违约赔偿的损失应该是肖晶实际遭受的直接的物质损失，不应包括精神损害。但是，一汽总医院的违约行为直接导致作为生育主体的肖晶未能及时知情并根据胎儿的发育情况,并对是否继续生育进行适时、理性的决定和选择，最终导致肖晶及其丈夫孙双阳不得不接受缺陷子女出生带来的巨大精神痛苦及家庭财产损失，故依据公平原则，一汽总医院应当对肖晶日后生活进行适当的经济补偿帮助，具体补偿数额根据本案实际情况，酌情确定为50000元。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、一汽总医院于判决生效后十五日内赔偿原告肖晶医疗费65429.57元、残疾赔偿金212243.36元、护理费262376元、医疗依赖费用19200元、营养费29200元、交通住宿费5000元、住院伙食补助费21760元、鉴定费6500元、经济补偿帮助50000元，以上共计671708.93元；二、驳回肖晶的其他诉讼请求。
宣判后，一汽总医院不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1.请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定的事实错误，上诉人在为被上诉人提供诊疗服务过程中不存在任何违约行为。1.一汽总医院在为肖晶孕期提供医疗检查服务过程中，严格按照中华医学会妇产科分会科学组2011年颁布的《孕前和孕期保健指南》和全国高等学校教材《妇产科学》方第八版第13章产前检查及孕期保健的规定，分别于24+6周、28周、32周、34周、36周、37周、38周对肖晶进行了常规的孕期检查，分别检查了血常规、尿常规、彩超和胎心监护。首次检查发现肖晶轻度贫血后，上诉人也立即给予多糖铁对症治疗，在发现胎儿腹腔积液后，也及时建议被上诉人到具有产前诊断中心资质的吉大一院就诊，被上诉人肖晶可以根据吉大一院的具体诊断结果选择是否保留胎儿，因此，上诉人在整个诊疗服务过程中不存在任何过错和违约行为。2.肖晶儿子孙某脑发育不全系先天性发育不足，与上诉人的产前诊断诊疗行为无关，一汽总医院在对肖晶的产前检查过程中已经尽到相应的诊疗服务合同义务。长春市医学会也己给出明确结论，孙某系新生儿先天性发育异常导致。3.吉林立民司法鉴定所的鉴定结论不仅不科学，而且与客观事实严重不符，不应作为定案的依据。该份鉴定书中所认定的上诉人的两个医疗过失行为(上诉人没有建立孕期保健手册和未进行巨细胞病毒检查)均不存在，该鉴定结论明显是错误的，不应被原审法院来信。首先，根据《吉林省孕产妇和儿童保健手册使用管理规范》第二条的规定，负责发放孕产妇保健手册的机构是城市社区卫生服务中心和乡镇卫生院，医疗机构并不具备发放孕产妇保健手册的职能和义务，该手册全省通用，不需要重复建立手册，并且本案肖晶已在当地一拉溪卫生院建册，因此，吉林立民司法鉴定所以上诉人未给肖晶建立保健手册为由，认定上诉人存在医疗过失行为，明显是错误的。其次，巨细胞病毒感染检查并不是孕期常规检查项目。根据人民卫生出版社《妇产科学》第142-143页的规定，孕期常规检查项目及保健中并不包括巨细胞病毒感染检查，中华医学会妇产科分会产科学制定的《孕前和孕期保健指南》也明确规定：“不宜对所有的孕妇进行常规进行弓形虫、巨细胞病毒和单纯疱疹病毒的血清学筛查。”鉴定人在出庭质询中也当庭明确表明巨细胞病毒检查并不是孕期必查项目，既然巨细胞病毒检查并不是国家规定的孕期必查项目，那么上诉人未对肖晶进行巨细胞病毒检查就符合国家规定，根本就不存在任何医疗过失行为。此外，鉴定人在法庭质询中将巨细胞病毒检查的条件、时间与孕产妇出现巨细胞检查阳性结果后医疗机构应采取的处理措施混为一谈，混淆了两者的概念。二、关于原审法院保护的544天住院伙食补助费，一审开庭时被上诉人并未提交全部的住院病历材料，无法判断孙某住院是否与脑发育异常有关，希望二审法院对该部分事实予以查清。三、原审判决适用法律错误。1.上诉人与被上诉人之间系医疗服务合同纠纷，应适用合同法的相关规定。由于原审法院认定事实有误，将不客观、不科学的吉林立民司法鉴定所的鉴定结论作为定案的依据，将该份鉴定结论中不存在的医疗过失行为作为上诉人存在违约行为的依据，混淆了侵权纠纷和合同纠纷。上诉人与被上诉人存在的是医疗服务合同纠纷，上诉人在整个的服务过程中并不存在违约行为，因此，上诉人不应承担违约责任。2.原审判决判令上诉人对被上诉人承担50000元的经济帮助的义务，没有任何法律规定，原审法院适用公平责任判令上诉人承担经济帮助明显是错误的。公平责任原则适用的条件一般是民事侵权中侵权人与受害人之间均无过错，法律规定中又没有适用无过错责任原则的情况下，不适用公平原则判令侵权人承担民事责任则显示公平，才适用公平原则，本案中并不存在适用公平原则的条件，因此，原审判决适用公平原则是错误的。原审判决适用公平原则也明显存在自相矛盾之处，既然适用公平原则，那么就证明上诉人不存在医疗过错，但是却又按鉴定结论中存在医疗过失行为判令上诉人承担次要责任，并且所判令的40%比例也明显过高。本案是医疗服务合同纠纷，上诉人作为合同的一方当事人没有对另一方进行经济帮助的法定义务，原审判决判令上诉人承担经济帮助义务严重违反法律规定。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法作出公正判决，以维护上诉人的合法权益
肖晶答辩称：一、原审法院认定一汽总医院与肖晶之间是构成医疗服务合同违约，事实认定清楚，适用法律正确，并不是一汽总医院上诉中所称的其在为肖晶提供诊疗服务过程中不存在任何违约行为，现有证据已经能够充分证明上诉人的违约行为，上诉人应当承担民事赔偿责任。首先，肖晶与一汽总医院之间存在真实、合法、有效的医疗服务合同关系，双方均应依法如约全面履行自己的合同义务，但是，一汽总医院在肖晶孕期确诊了肖晶妊娠开始，对于肖晶的产前检查是检测胎儿发育和宫内生长环境，监护孕妇各系统变化，促进健康教育与咨询，提高妊娠质量，减少出生缺陷的重要措施，规范和系统的产前检查是确保母儿健康与安全的关键环节，但是，经查阅一汽总医院为肖晶孕早期首诊保健的相关资料，却未见一汽总医院为肖晶建立“孕产妇系统保健手册”也未见一汽总医院根据当地疾病流行状况及自身医疗保健服务水平等实际情况建议肖晶行TORCH(包括巨细胞病毒(CMV)感染)的任何相关检查，因此，一汽总医院在肖晶的产前检查过程中存在医疗过失行为，此医疗过失行为导致肖晶失去了孕早期及时筛查CMV感染及获得科学指导的机会，因此，肖晶之子孙某脑发育不良、脑室旁脑白质软化症等疾病状态，与先天性巨细胞病毒感染、脑发育异常合并围产期脑损害、新生儿脑病等诸多因素相关，但一汽总医院在肖晶孕期产前检查过程中存在医疗过失行为，此医疗过失行为与孙某先天性感染所致发育异常存在因果关系，因此，一汽总医院存在违约行为，一审判决正确，当予以维持。二、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及第一百一十三条的规定，一汽总医院应当赔偿肖晶为抚养缺陷子女孙某必须承担的额外费用，包括医疗费、住院伙食补助等。关于原审法院保护544天的住院伙食补助费，现有住院病历材料均能证明，该部分应当全部支持。三、一审适用法律正确。上诉人存在违约行为并同时存在侵权行为，二者已经竞合，一审法院适用合同法同时适用立民司法鉴定结论做为定案依据没有任何问题，是合理合法的。四、本案中，肖晶作为受害方，其自身没有任何过错，其不应当承担任何责任，医院的违约行为直接导致作为生育主体的肖晶未能及时知情并根据胎儿的发育情况，并对是否继续生育进行适时、理性的决定和选择，最终导致肖晶及其丈夫孙双阳不得不接受缺陷子女出生带来的巨大精神痛苦及家庭财产损失，实际上精神损害抚慰金是因当赔偿的，但本案做为医疗服务合同纠纷，一审法院认为违约赔偿的损失中虽然不包括精神损害，故一审法院根据公平原则，没有用精神损害抚慰金这一概念，而是用对肖晶日后生活进行适当的经济补偿帮助，判决一汽总医院因此对肖晶承担50000元的经济帮助的费用，这种经济帮助不是像一汽总医院上诉中所称的需要法律规定，本身公平原则也没有限制什么样的案件才能适用，这是司法实践当中的普遍做法，因此，一审判决该笔费用50000元也不应当减少，一审判决正确。五、根据立民司法鉴定所鉴定结论：一汽总医院在肖晶孕期产前检查过程中存在医疗过失行为，此医疗过失行为与孙某先天性感染所致发育异常存在因果关系，与孙某出生后发育缺陷的不良后果存在间接因果关系，参与度：次要因素。至于次要因素的占比多少，一审法院根据实际情况，如果没有医院不负责任的孕期诊断就不会产生如此严重恶劣的后果，据此判定一汽总医院承担40%的赔偿责任合理合法，应当予以维持综上所述，原一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。请求法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原一审正确判决。
二审中，肖晶提交了如下证据：吉林市儿童医院住院病历。证明孙某住院治疗情况。
一汽总医院发表质证意见：对事实无异议，544天住院是因孙某脑瘫进行治疗无异议。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，一汽总医院主张吉林省内唯一具备检查及确诊胎儿异常资质的医院为吉林大学第一医院。二审中，一汽总医院陈述2014年1月7日在对肖晶检查时发现其胎儿异常时，应在医嘱中写明建议到吉林大学第一医院进行检查，未予写明，存在瑕疵。一汽总医院二审庭审中对于544天住院均因治疗孙某脑瘫无异议。
本院认为：一、关于一汽总医院在对肖晶进行医疗服务的过程中是否存在违约行为的问题。一汽总医院主张其在对肖晶的医疗服务过程中不存在违约行为，不应该对孙某患有脑瘫发生的各项费用承担赔偿责任。一汽总医院对于孙某出生后患有脑瘫系由于感染巨细胞病毒无异议，但主张巨细胞病毒的筛查系孕期的备查项目，并非必检项目，只有在出现异常症状时才建议检查，而肖晶在2014年1月7日之前的检查中都未发现异常情况，不存在建议检查的前提，故一汽总医院不存在违约行为。首先，由于孙某已经确诊存在巨细胞病毒的感染，肖晶产前一直在一汽总医院进行检查，而在一汽总医院至肖晶产前39周的检查中均未发现异样，说明一汽总医院的检查过程存在不完善之处。且依据吉林立民司法鉴定所出具的鉴定意见书可知，一汽总医院未建议肖晶进行巨细胞病毒感染的检查存在医疗过失行为。一汽总医院主张该鉴定结论依据错误，对该鉴定结论有异议，却未申请重新鉴定，而鉴定人在原审中已经出庭对鉴定依据进行了说明，故本院对一汽总医院的该项主张不予支持。其次，在2014年1月7日发现异常情况后，一汽总医院在自身不具备检查及确诊条件的情况下，又未在医嘱中建议肖晶到吉林省内唯一具备检查及确诊资质的吉林大学第一医院做进一步检查，一汽总医院认可其存在瑕疵。肖晶亦否认一汽总医院曾口头告知其到吉林大学第一医院进行检查。由于一汽总医院作为医疗服务机构，负有建议肖晶做何种检查以及到何处检查的义务，未予履行，贻误了肖晶确诊及做出选择的时机，属于处置措施不当，存在违约行为。综上，一汽总医院在对肖晶进行孕期检查的过程中，存在违约行为。
二、关于一汽总医院应向肖晶支付的赔偿数额的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”一汽总医院存在违约行为，应对由此给肖晶造成的损失承担赔偿责任，但由于该违约行为并非导致肖晶损失的唯一原因，故原审认定一汽总医院对肖晶受到的损失承担40%的赔偿责任并无不当。一汽总医院主张残疾赔偿金和后续治疗费用都是治疗孙某先天性疾病，不应包含在赔偿范围内。孙某患病虽不是一汽总医院所致，但一汽总医院的违约行为在一定程度上限制了肖晶对于优生优育的选择，故孙某的治疗费用及残疾赔偿金亦属于一汽总医院违约赔偿的范围内。一汽总医院主张原审依据公平原则判令其赔偿肖晶经济帮助费用50000元无依据。肖晶之子孙某患有脑瘫，原审法院保护的一定年限的残级赔偿金、护理费、医疗依赖费用、营养费确实存在不足以弥补肖晶损失之处，故原审判令一汽总医院额外向肖晶支付50000元，并无不当。由于一汽总医院二审中对于544天均为因孙某脑瘫住院治疗无异议，对于原审关于赔偿数额的计算亦无异议，故一汽总医院应赔偿肖晶671708.93元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10517元，由上诉人一汽总医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 娟
代理审判员 闫 冬
代理审判员 时 秋
二〇一八年五月九日
书 记 员 吴雨航