辽宁省大连市沙河口区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0204民初3998号
原告（并案被告）：徐某，女，汉族。
委托诉讼代理人：黄晶，辽宁五寰律师事务所律师。
被告（并案原告）：天津天狮生物工程有限公司。
委托诉讼代理人：杨某，男。
原告徐某与被告天津天狮生物工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年9月1日立案受理，2016年3月28日作出一审判决，原被告双方均不服，提出上诉，大连市中级人民法院于2016年7月27日将本案发回重审，本院于2016年8月23日立案受理，于2016年10月24日、2017年2月14日依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（并案被告）徐某及其委托诉讼代理人黄晶、被告（并案原告）天津天狮生物工程有限公司的委托诉讼代理人杨某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（并案被告）徐某诉称并辩称，徐某于2008年4月28日到天狮大连分公司担任出纳工作，并签订劳动合同。自2009年1月每天早上提前20分钟到岗开会，系延时加班；每月25日报业绩加班至24时，2015年1月1日至2015年5月7日存在休息日加班的情况，天狮大连分公司并未支付加班费，故徐某于2015年5月7日向天狮大连分公司邮寄送达了《解除劳动合同告知函》。徐某一直工作至2015年6月17日，6月29日完成了工作交接。请求判令：被告支付原告解除劳动合同经济补偿金42738.23元（解除劳动合同前12个月平均工资5698.43元×需要支付经济补偿金的月份08年4月28日至15年5月7日共计7.5个月）、根据现有证据加班费8521.21元（估算加班时间与仲裁一致，2950÷21.75÷每天8小时×149小时+3210÷21.75÷8×171小时×1.5倍）。不同意天津天狮生物工程有限公司的诉讼请求。
被告（并案原告）天津天狮生物工程有限公司（以下简称天狮大连分公司）辩称并诉称，徐某是天狮大连分公司的员工，于2009年1月建立劳动关系。2015年5月7日徐某通过EMS邮寄解除劳动合同告知函给公司。自2013年1月8日天狮大连分公司并未要求徐某提前20分钟到岗开会，早会是自愿的，非强制性的，并不构成加班。事实上天狮大连分公司并未安排每月25日加班报业绩，按照《天狮集团考勤及工资管理操作细则》规定，若有加班公司安排调休，在不知徐某是否安排调休的情况下，不同意支付加班费。天狮大连分公司不存在未足额发放劳动报酬的情形，现系徐某主动提出解除劳动合同，故不应支付经济补偿金。徐某在天狮大连分公司的工作起始时间为2009年1月7日，2008年4月28日至2009年1月6日徐某在百亮超市工作，与天狮大连分公司系不同的法律主体，仲裁将在其他单位的工龄累计到天狮大连分公司处明显错误。根据双方的劳动合同及工资表，2013年1月至2014年3月徐某的月工资为2950元，2014年4月起其工资调整为3210元，故徐某解除劳动合同前12个月的月平均工资为3210元，仲裁认定为5533.89元，与事实不服，不同意并案原告徐某的全部诉讼请求。并诉讼请求天津天狮生物工程有限公司不承担解除劳动合同经济补偿金33293.96元、加班费8521.21元。本次诉请徐某请求劳动合同经济补偿金42738.23元，未经仲裁前置程序，故不同意徐某的诉讼请求。
经审理查明，2009年1月7日天狮大连分公司与徐某签订劳动合同，后续签为无固定期限劳动合同，徐某在天狮大连分公司从事出纳工作，合同约定徐某实行标准工作时间，每周休息日为2日，2013年1月1日前工资标准为1600元/月，之后为2950元/月，奖金根据实际劳动贡献确定，2014年4月起，徐某的工资标准调整为3210元/月。2015年5月6日，徐某向天狮大连分公司邮寄送达《解除劳动合同告知函》，以其“未支付加班工资”为由要求解除劳动合同，同年5月8日天狮大连分公司收到告知函。徐某在天狮大连分公司处工作至2015年6月17日，6月29日双方办理完工作交接手续。天狮大连分公司向原告支付最后一笔工资的时间为2015年6月15日，因2015年6月工资未实际支付，故徐某在劳动合同解除前12个月（2014年5月至2015年4月）的月平均工资可按应得工资及奖金的前12个月平均工资计算，为5698.43元【（3595.2元+2700元+3595.2元+3595.2元+3723.6元+4750元+3595.2元+3595.2元+3723.6元+3550元+3595.2元+3595.2元+3402.6元+2900元+3210元+12045元+3210元）÷12个月】。
徐某在天狮大连分公司的工作时间为早上9时至下午18时，午休1小时。经原告（并案被告）徐某申请，本院调取徐某的费用报销单表明徐某因报业绩加班按下列时间从西安路至后盐，被告（并案原告）天津天狮生物工程有限公司为徐某报销了2013年4月至2015年3月报业绩加班的打车费用。2013年4月25日21:30，加班3.5小时；12月26日0:48，加班6.5小时；2014年1月26日1:55，加班8小时；2月26日1:12，加班7小时；3月25日23:42，加班5.5小时；共计33小时；4月25日21:10，加班3小时；5月26日23:46，加班5.5小时；6月26日19:14，加班1小时；7月26日21:04，加班3小时；8月26日22:35，加班4.5小时；7月13日21:56，加班4小时；9月25日21:03，加班3小时；9月26日22:12，加班4小时；10月26日23:40，加班5.5小时；10月25日21:22，加班3.5小时；2015年1月25日22:22，加班4.5小时；3月26日23:15，加班5小时；3月1日00：39，加班6.5小时，共计53小时。徐某于2013年4月至2015年3月的延时加班合计为86小时（3.5小时+6.5小时+8小时+2.5小时+7小时+5.5小时+3小时+5.5小时+1小时+3小时+4.5小时+4小时+3小时+4小时+5.5小时+3.5小时+4.5小时+5小时+6.5小时）。
徐某于2015年6月5日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求天狮大连分公司支付解除劳动合同经济补偿金33293.96元、2009年1月1日至2014年12月31日延时加班工资27176.85元、2015年1月至5月7日休息日加班费664元、2015年1月至5月7日延时加班费1033元。大连市劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月13日作出大劳人仲裁字〔2015〕第804号仲裁裁决，裁决天狮大连分公司支付徐某解除劳动合同经济补偿金33293.96元、2013年1月8日至2015年5月7日延时加班费8521.21元。原告、被告均不服，分别向本院提起诉讼。
另查，被告（并案原告）天津天狮生物工程有限公司以徐某多次利用职务之便在考勤表中为自己记录调休，合计多休24天，应返还多支付的工资3387.6元；返还多支付的奖金14945元。大连市劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定不予受理后，被告（并案原告）天津天狮生物工程有限公司诉至法院，本院于2015年12月18日作出（2015）沙民初字第4360号民事判决，驳回天津天狮生物工程有限公司的诉讼请求。天津天狮生物工程有限公司不服，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院认为：、、被上诉人考勤记录中记载的休息天数未高于合同约定的每周2天休息日和法定节假日之和、、，故以（2016）辽02民终448号民事判决驳回上诉，维持原判。
上述事实，有原告提供的起诉状、劳动合同书、劳动仲裁裁决书、工资明细、告知函、快递回执及退鉴函、奖金统计表、报销单审批表、经徐某申请本院调取晚报业绩加班打车报销单、天津天狮生物工程有限公司B2B操作系统加班工作电子数据、大连市中级人民法院（2016）辽02民终448号民事判决书及双方当事人当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证和本院的审查，应予采信。
关于天津天狮生物工程有限公司提供《天狮集团考勤及工资管理操作细则》，管理员工加班4.2.15.4.4规定：管理人员在工作日、休息日加班，应首先安排倒休，倒休应首先安排在自加班之日起一个月内完成，如因工作需要不能安排倒休的，应在半年内休完，超过视同自动放弃。首先其提供该规定系2016年10月12日下发，无证据证明系徐某在职期间的规定，另从大连市中级人民法院（2016）辽02民终448号民事判决书内容来看，被上诉人徐某考勤记录中记载的休息天数未高于合同约定的每周2天休息日和法定节假日之和，亦即不存在天津天狮生物工程有限公司辩称的情况，故对该份证据本院不予采信。
本院认为，用人单位安排劳动者延长工作时间，应当向劳动者支付加班费。徐某请求支付2009年1月1日至2015年5月7日的延时加班费，即包括每日提前20分钟开早会的延时加班费报业绩加班至24时的延时加班费。劳动者对于其主张的加班事实负有举证责任。现徐某提供及本院调取的费用报销单、审批表能够证明自2013年至2015年期间延时加班的情形，经合计为徐某共计加班86小时，天狮大连分公司应当支付徐某延时加班费2305.85元（2950元/月÷21.75÷8×33小时×150%+3210元/月÷21.75÷8×53小时×150%）。天狮大连分公司提出的系徐某选择报销打车费用而不必支付加班费，对此其未能提供证据证明双方在劳动合同中有过约定，且无法律规定，因此对于天狮大连分公司提出的以报销打车费用抵顶加班费的意见，本院不予采纳。关于徐某主张的每日提前20分钟开早会的时间应视为延时加班时间，天狮大连分公司对此不予认可，提出系自愿参加，并非强制，现徐某未提供充分证据证明用人单位安排其于每日均提前20分钟到岗并进行工作，故对该主张，本院不予支持。关于徐某主张的2015年1月至2015年5月7日休息日加班费，经查，该期间并不存在休息日加班之情形，故对该请求，本院不予支持。关于徐某提出自2008年4月28日入职辽宁百亮超市有限公司大连分公司并签订劳动合同，2009年1月7日经天狮集团公司批准，由辽宁百亮超市有限公司大连分公司出纳岗位调整至天狮大连分公司，辽宁百亮超市有限公司大连分公司与被告天狮大连分公司存在关联关系，受同一领导管理、系从原工作岗位调至现工作岗位一节，从徐某提供现有证据不足以证明其主张，故本院不予支持。
因天狮大连分公司未向徐某支付加班费，徐某以此理由与天狮大连分公司解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项之规定，天狮大连分公司应向徐某支付解除劳动合同经济补偿金。徐某庭审时自称2008年4月28日至2009年1月6日期间与辽宁百亮超市有限公司大连分公司存在劳动关系，辽宁百亮超市有限公司大连分公司与天狮大连分公司系独立的用工主体，现徐某未提供证据证明其系非因本人原因从原用人单位被安排到天狮大连分公司工作，故计算经济补偿金年限应从其与天狮大连分公司签订劳动合同之日即2009年1月7日起计算。另，应得工资包含实发工资、用人单位代扣代缴的个人所得税以及用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用。徐某在天狮大连分公司工作年限为6年5个月，故天狮大连分公司应向徐某应当支付解除劳动合同经济补偿金37039.79元（5698.43元/月×6.5个月）。现因徐某申请仲裁时请求经济补偿金33293.96元，本次诉请42738.23元，因超过仲裁申请部分未经仲裁前置程序处理，故超过仲裁部分本院不予一并处理。故天狮大连分公司支付解除劳动合同经济补偿金33293.96元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《工资支付暂行规定》第十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（并案原告）天津天狮生物工程有限公司自本判决生效之日起10内向被告徐某支付自2013年至2015年延时加班费2305.85元；
二、被告（并案原告）天津天狮生物工程有限公司自本判决生效之日起10内向被告徐某支付解除劳动合同经济补偿金33293.96元；
三、驳回原告（并案被告）徐某的其他诉讼请求；
四、驳回被告（并案原告）天津天狮生物工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费20元（原告、被告均已预付），由原告负担10元，被告负担10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 沈 红
人民陪审员 吕玉珍
人民陪审员 黄琤琤
二〇一七年二月二十日
书 记 员 呼燕妮
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
第四十六条第（一）项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
劳动者依照本法第三十白条规定解除劳动合同的；
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《工资支付暂行规定》第十五条用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：
（1）用人单位代扣代缴的个人所得税；
（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社
会保险费用；
（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；
（4）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费
用。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。