上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1339号
上诉人(原审被告)：朱泽超，男，1983年8月16日出生，汉族，户籍所在地江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：陈晖，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：游敬，男，1985年12月7日出生，汉族，户籍所在地河南省。
委托诉讼代理人：张岩，上海凯正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：相雅芳，女，1986年9月15日出生，汉族，户籍所在地河南省，现住上海市青浦区。
委托诉讼代理人：庞晓侠(系相雅芳婆婆)，女，1964年2月27日出生，汉族，户籍所在地河南省。
委托诉讼代理人：李岚，上海钧智律师事务所律师。
上诉人朱泽超因与被上诉人游敬、相雅芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初5283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人朱泽超上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担本案的赔偿责任。事实和理由：自己和相雅芳并没有达成承揽合意，一审法院事实认定有误。事发当天由相雅芳带领游敬进行测量，现场系相雅芳进行指示和监督的，相雅芳未明确告知阁楼地面有空洞，也没有提示有风险，游敬在测量过程中从阁楼空洞坠下受伤，完全是由相雅芳的过错导致的，应由相雅芳承担全部赔偿责任。
被上诉人游敬辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。游敬在正常测量过程中摔下受伤，其自身不存在过错。
被上诉人相雅芳辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。事发当天各方当事人均在现场，阁楼空洞边上有木条封着，自己没有过错，但认可一审法院认定其存在过失责任。
被上诉人游敬向一审法院起诉，请求：确认其损失为医疗费(含急救费)人民币(以下币种均为人民币)131,236.49元、交通费4,836元、律师代理费5,000元、精神损害抚慰金20,000元、护理费7,200元、营养费3,600元、残疾赔偿金369,228.8元、误工费57,452元、鉴定费5,850元、住院伙食补助费340元、未成年子女抚养费30,000元。以上损失判令由朱泽超、相雅芳连带赔偿90%。
一审法院认定事实：2016年4月26日，游敬及其表弟在本市青浦区相雅芳家测量房屋，其中，游敬负责记录。房屋客厅天花板一角预留有洞口，以便安装楼梯通往阁楼。洞口下方用白色石膏板封闭与天花板齐平，从客厅看不到洞口。从阁楼上看，该处洞口未做平，形成凹陷。凹陷四周无栏杆或其他遮断物。下午二点左右，在测量完一楼数据后，游敬等人从阁楼窗户进入阁楼测量阁楼数据。测量过程中，游敬不慎自该洞口凹陷处随封闭洞口的石膏板坠落至客厅受伤。从事发前相雅芳一方拍摄的现场照片看，该阁楼超过一人高，较为宽敞，洞口位于阁楼地面的一角，附近有窗户，事发前阁楼光线尚可，但光线不能照到洞口，使洞口处在阴影处。拍照时，现场有相雅芳的公婆、游敬及其表弟。事发时，相雅芳的公婆不在现场。洞口下方有冰箱等物品。事发后，游敬即被送至复旦大学附属中山医院青浦分院急救并住院治疗(2016年4月26日至2016年5月12日、2016年6月27日至2016年7月8日，共27天)，首次出院诊断为“右侧颞顶硬膜下血肿、右侧额颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、左枕骨骨折”，二次出院诊断为“右侧颅骨缺损、脑外伤术后”。出院后，游敬又多次至该院及上海市第六人民医院门诊复查，截止2016年12月15日，游敬共花费医疗费130,602.45元(含救护车费180元、两次住院期间伙食费319.50元)。
受一审法院委托，华东政法大学司法鉴定中心于2016年12月22日对游敬损伤后的XXX伤残等级及休息、护理、营养期进行了法医学鉴定，并于2016年12月26日出具鉴定意见书一份。鉴定意见为，游敬因高坠伤致右侧颞顶硬膜下血肿，右侧额颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，左枕骨骨折，现右侧颅骨缺损(已修补)6cm2以上，评定XXX伤残；酌情给予伤后(含颅骨修补)休息240日，营养90日、护理90日。该中心于2017年1月19日对游敬XXX伤残等级及休息、护理、营养期进行了法医学鉴定，并于2017年2月17日出具鉴定意见书一份。鉴定意见为，游敬于2016年4月26日因高空坠落受伤，使其患有脑损害所致精神障碍，构成XXX伤残，给予其休息期自受伤之日起至本次评残前一日止，护理期120日，营养期90日。为此，游敬支付两次鉴定费合计5,850元。
一审法院还查明，游敬为外省市农村户籍人员，在本市从事设计工作。其持有上海市公安局签发的上海市居住证有效期限为2015年1月20日至2018年1月20日，在沪居住地为松江区泗泾镇古楼公路XXX弄XXX号XXX室。经审核，其居住证积分已达到标准分值。2017年8月8日上海市松江区向阳桥社区居民委员会(筹)出具的住所证明亦显示其自2015年1月20日起至今居住于松江区泗泾镇古楼公路XXX弄XXX号XXX室。游敬提供的参保个人城镇基本养老保险缴费情况显示，上海鸿筑建筑装饰工程有限公司自2014年12月起连续为其缴纳个人城镇基本养老保险。游敬在沪同住子女为游语琪，现就读于XXX小学。为提起本案诉讼，游敬支出律师费5,000元。事发后，相雅芳垫付了29,981元，游敬、相雅芳一致要求在本案中处理该垫付款；朱泽超未垫付任何款项。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，主要争议焦点在于由何者为游敬的何种损失承担赔偿责任。首先，关于当事人间法律关系的认定问题。本案中，游敬系在提供劳务时受伤，认定相雅芳和朱泽超何者系游敬的雇主，对当事人利益影响甚巨。就相雅芳而言，虽然其是事发房屋的房东，游敬也在测量完一楼房屋后，应其要求测量阁楼时受伤，但凭此不能确认二者之间存在雇佣关系或者承揽关系。其一，无论是雇佣关系还是承揽关系的建立，都需要当事人之间对此存在明确的意思表示并达成合意，本案中并没有证据证明相雅芳雇佣游敬或将测量设计工作单独交由游敬承揽的事实。其二，从当事人回忆的事发经过看，事情的起因是相雅芳因自己并非上海人，不认识装修人员，故委托老乡贾明江对外联络寻找可进行实际装修房屋的人员来装修房屋，而非仅仅找设计师测量和设计房屋。从贾明江对外联络的结果看，其通过李炜找到的也恰恰是日常做工业装修生意、愿意接本案家庭装修的朱泽超，而不是测量人员或者设计师。游敬的出现是朱泽超通知到场，并由朱泽超介绍给相雅芳，在此之前游敬和相雅芳并不认识。其三，基于家庭装修前期设计和后期施工通常打包处理，而不会分开找人干的普遍情况，本案中由于朱泽超自认在介绍时并未明确否认游敬不是自己的员工，也无证据确认朱泽超介绍游敬给相雅芳时要求二者单独对接测量和设计事宜自己不再介入，故即使在测量房屋之前，相雅芳曾就房屋的设计风格与游敬进行沟通，也难以认定此时相雅芳主观上有将设计工作单独交由游敬进行并单独结算的意思表示。就朱泽超而言，根据在案证据可确认，其一，就其工作性质而言，其平时借他人资质从事工业装修生意，就本案亦向贾明江表示自己有专门从事家装设计的设计师和施工质量还不错的装修师傅，足以使人相信其身份为可承接完整装修工作的包工头或类似职业，而非简单介绍他人干活的中间人或中介。其二，根据朱泽超的自认，其和李炜二人共同从事装潢生意，李炜对外负责接单，自己负责实际管理，本案也恰恰是经贾明江找到李炜，李炜再找到了朱泽超，这一过程符合朱泽超陈述的日常业务经营模式。其三，根据朱泽超的陈述，虽然家庭装修比工业装修要麻烦，但经贾明江介绍后，朱泽超明确表示可以做本单家装，并且愿意在活干的不好时直接承担责任，都表明其主观上有承揽该笔业务的意思而非简单介绍业务。在事后与相雅芳的公婆谈话，对方明确表示“这事我们是找你来做”时，朱泽超也没有明确否认自己不是承揽人。由此可确认相雅芳与朱泽超之间就该房屋的装修事宜存在发包和承揽的意思，并达成合意，只是未签订书面协议而已。其四，就朱泽超和游敬的关系而言，虽然录音中朱泽超明确否认自己和游敬不是一个公司的，但也确认二人之间存在私下的合作关系，由游敬接私单给自己干活。在相雅芳的公婆多次明确问“这次无非也就是让他负责给你出图纸，你给他点报酬？”时，朱泽超也多次回答“对”，由此足可确认本案朱泽超雇佣游敬的事实。庭审中，游敬和朱泽超一致确认的事发后的2017年3月份，朱泽超又把一个办公室工装出图的活交给游敬干等事实，也可进一步印证本案中朱泽超雇佣游敬从事设计工作。综上，本案中确认相雅芳和朱泽超之间就系争房屋存在承揽关系，游敬和朱泽超之间存在雇佣关系，更符合客观实际。游敬主张自己和相雅芳之间存在雇佣关系，朱泽超主张自己仅是介绍人，均没有事实依据，均不予支持。
其次，关于责任主体。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，朱泽超作为接受劳务的一方，未尽必要的安全管理、现场监督义务和保护义务，造成游敬在工作中不慎摔落受伤，理应对游敬因劳务受到的损害承担主要赔偿责任。游敬作为长期从事设计工作的专业人员，在具有一定危险性的施工现场干活时，理应比一般人具有更高的注意义务，确保自身安全。相反其不仅未尽该注意义务，而且干活时行色匆忙要在当天三点前赶至他处干活，均是导致本案事发的重要原因，理应承担部分损失。相雅芳作为本案装修工作的定作人，虽主张在事发前已明确告知游敬阁楼地面有空洞，但一方面本案并无充足证据可证明该事实，另一方面本案也没有证据可反映事发前其已就该处下端封闭上端凹陷的空洞如何形成的具体情况诸如封闭材料、封闭方式等已向游敬进行明确告知以明确危险，作为定作人其存在定作和指示不当的过失，根据相关司法解释的规定，亦应分担部分责任。就原因力及责任比例而言，相雅芳因定作、指示过失所承担的责任，不应高于游敬和朱泽超，故根据本案实际情况，确认对于本次事故，相雅芳应承担20%的责任、朱泽超承担50%的责任、游敬自担30%的责任。由于本案并非共同侵权，故游敬要求相雅芳、朱泽超承担连带责任没有法律依据，不予支持。
再次，关于游敬的损失问题。医药费系游敬为治疗本次伤情而支出的费用，结合病史并根据票据，扣除不属于医疗费范畴的住院期间伙食费319.50元，确认为130,282.95元；交通费，根据游敬的就医治疗情况，酌情确定为800元；律师代理费，根据本案的难易程度和举证、质证、出庭情况，酌情确认为4,000元；精神损害抚慰金，根据游敬的伤残等级，确认为16,000元；残疾赔偿金，游敬虽然是农村户口，但其提供的居住证、居委会证明、子女就读证明、社保缴纳记录等一系列证据，足可证明事发前其已长期居住在城镇地区、收入来源地亦为城镇地区，其主张按城镇标准计算残疾赔偿金，符合法律规定，予以确认，根据此标准及其伤残等级，确认为369,228.80元；误工费，事发前游敬虽然在建筑装饰公司工作并缴纳社保，但对其误工情况，未提供任何证据予以证明，故对其主张不予支持，参照本市2015年度建筑业平均工资，结合两次评残意见，确定误工费损失为36,499元；营养费，按每天30元计算90天，确认为2,700元；护理费，按每天30元计算120天，确认为3,600元；住院伙食补助费，根据游敬的住院天数，其主张340元符合法律规定，予以确认；鉴定费5,850元，游敬的主张符合法律规定并已提供票据，予以确认；未成年子女抚养费，游敬主张没有事实及法律依据，不予支持。除律师代理费外，游敬的上述损失为565,300.75元，应由相雅芳赔偿113,060.15元，朱泽超赔偿282,650.38元。律师代理费4,000元，由相雅芳赔偿1,000元、朱泽超赔偿3,000元。上述合计，相雅芳应赔偿游敬合计114,060.15元，朱泽超赔偿285,650.38元。相雅芳事发后的垫付款应作为预付款予以抵扣，抵扣后还应赔偿84,079.15元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、相雅芳应于判决生效之日起十日内赔偿游敬损失84,079.15元；二、朱泽超应于判决生效之日起十日内赔偿游敬损失285,650.38元；三、驳回游敬的其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。
二审审理中，当事人没有提供新证据。
本院认为，关于本案人身损害事发的过程及损害后果，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案的特殊性在于，事故发生在大家相约商议装修事项并进入装修现场的第一时刻，因此无法以书面协议为据就各方存有争议的相互之间法律关系的属性进行判断，也没有出现任何一笔支付行为予以佐证，因此一审法院在综合本案各方提供的所有证据的基础上，在逐一进行分析考量后做出的认定，本院予以认同。现上诉人朱泽超仅以其与相雅芳并未达成书面协议为由否认其与相雅芳存在承揽关系，不同意承担雇主责任，显与一审查明的相雅芳家装修的起因、双方的意思表示不符，也与其在谈话录音中的陈述不符，本院无法予以采信。游敬在相雅芳家中进行测量的过程中从阁楼凹陷处摔下受伤，相雅芳无论是定作人还是业主，在没有证据证明其对阁楼凹陷处做了明显警示的情况下，均应承担相应的过错责任。游敬在第一次进入陌生场所工作时，也负有谨慎注意义务，故而一审法院认定其自身存在疏忽的过错是正确的。
综上所述，朱泽超上诉不同意在本案中承担赔偿责任的上诉请求，依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5,584.76元，由上诉人朱泽超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋晓燕
审 判 员 汤佳岭
代理审判员 李 乾
二〇一八年四月十九日
书 记 员 林 琳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。