中华人民共和国
上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民五（知）终字第77号
上诉人（原审原告）美商NBA产物股份有限公司（NBAPROPERTIES，INC。
法定代表人＊＊，助理秘书，资深副总裁及首席知识产权顾问。
委托代理人翁莉，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人虞亦思，北京路盛（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海华联吉买盛钦洋购物有限公司.
法定代表人＊＊，该公司董事长。
委托代理人张云柯，该公司职员。
委托代理人陈坚，上海名知律师事务所律师。
上诉人美商NBA产物股份有限公司（以下简称NBA产物公司）因与被上诉人上海华联吉买盛钦洋购物有限公司（以下简称华联吉买盛公司）侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三（知）初字第545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月16日受理后，依法组成合议庭，于同年6月18日、7月22日公开开庭审理了本案，上诉人NBA产物公司的委托代理人翁莉、虞亦思及被上诉人华联吉买盛公司的委托代理人张云柯、陈坚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
NBA产物公司于2013年8月6日向上海市浦东新区人民法院起诉称：NBA产物公司是美国国家篮球联盟即NBA承担经营和许可职能的分支公司，在全球范围内拥有包括NBA球队标志等在内的知识产权，NBA产物公司的第3609652号“”商标于2005年10月在中国被核准注册，核定使用范围为第25类服装、鞋、篮球鞋等，NBA产物公司将该商标许可给阿迪达斯公司，方式为普通许可。NBA产物公司的该商标在全球范围内尤其是中国拥有良好的声誉和知名度。NBA产物公司发现华联吉买盛公司销售的“邦威”运动鞋上使用了与NBA产物公司上述商标相近似的标识，侵害了NBA产物公司的合法权益，故诉至法院请求判令：1、华联吉买盛公司立即停止销售侵犯NBA产物公司商标权的商品；2、华联吉买盛公司在《新民晚报》非中缝版面刊登公告消除影响；3、华联吉买盛公司赔偿经济损失和合理开支共计人民币（以下币种同）10万元（其中经济损失78，000元，公证费2，000元，律师费2万元）。
华联吉买盛公司辩称：1、对被控侵权产品的公证购买过程存在质疑；2、即便被控侵权产品系在华联吉买盛公司处购买，华联吉买盛公司也已提交证据证明其销售的商品由第三方提供，华联吉买盛公司不负有赔偿责任；3、在NBA产物公司公证购买后不久，被控侵权产品因销售不好早已下架；4、NBA产物公司主张的赔偿金额过高，且本案不适用登报消除影响的方式。综上请求法院判决驳回NBA产物公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：
NBA产物公司为第3609652号“”商标的注册人，该商标的核定使用范围在第25类的服装、鞋、篮球鞋等商品上，有效期限自2005年12月7日至2015年12月6日。华联吉买盛公司成立于2003年6月25日，经营范围包括日用百货、文化用品、服装鞋帽、五金交电等。华联吉买盛公司在上海市浦东新区崮山路717号经营“百联集团GMS吉买盛超级生活广场钦洋店”。
2013年5月9日，NBA产物公司委托代理人戎朝在上海市静安公证处公证下，在华联吉买盛公司经营的上述超级生活广场内购买了“邦威”运动鞋一双，当场取得金额为26.2元的收银条一张（其中包含购物袋0.3元）及金额为25.9元的发票一张。针对诉讼过程中华联吉买盛公司对公证过程提出的质疑，原审法院向上海市静安公证处发函询问，该公证处回函称所涉购物过程直至所购物品加封均是在公证员全程监督下进行，是客观、真实的。拆封上述公证封存的物品显示，两只运动鞋系同一款式，分别为37码和38码，在鞋后跟外侧下方均印有“”标识。鞋后跟外侧上方印有“Bangwei”字样，鞋舌头内侧印有“”图形及“BANGWEI”和“邦威时尚休闲运动”字样。
休斯顿火箭队及该队成员姚明、麦迪、林书豪在互联网上有较高的讨论度，并被多家知名媒体报道。2000年至今多家报纸期刊多次对NBA或火箭队进行报道。《中国服装》杂志2007年9月的一篇文章显示，一款adidas鞋上印有NBA产物公司涉案商标中的图形部分。
1号店网页显示，一款名为“adidas／阿迪达斯2012新款男子火箭队场下篮球鞋674404”的运动鞋在后帮上有NBA产物公司的涉案商标。原审诉讼过程中，NBA产物公司从当当网商家“五星运动专营店”处购买货号为674404的阿迪达斯运动鞋一双，价格为422元，该鞋的后帮上有NBA产物公司的涉案商标。
原审法院另查明，NBA产物公司授权代表刘伟凯与上海百悦律师事务所签订《聘请律师合同》，约定该所接受NBA产物公司委托，指派该所戎朝律师担任本案代理人，合同约定律师费5万元。NBA产物公司在本案中主张律师费2万元，但未提交相关支付凭证。
原审诉讼过程中，华联吉买盛公司提交了案外人邦威（福建）体育用品发展有限公司的营业执照、该公司与案外人华联集团吉买盛购物中心有限公司签订的供销协议、邦威运动鞋的进销存情况和库存照片、710891号“”商标查询信息等证据，用以证明被控侵权产品具有合法来源。原审法院经审查认为上述证据均与本案缺乏关联性而不予认定。
原审法院认为：注册商标专用权受法律保护。NBA产物公司享有涉案第3609652号商标权，有权提起诉讼。
根据查明的涉案被控侵权产品公证购买的事实，原审法院认定该被控侵权产品系从华联吉买盛公司处购买，华联吉买盛公司对于NBA产物公司举证的运动鞋与公证购买的鞋是否同一提出质疑，但未提供证据证明，故对其意见不予采纳。被控侵权产品上使用的“”标识由图形部分和文字部分组成。图形部分与NBA产物公司商标“”的图形部分相同，而该图形系NBA产物公司商标的主要识别部分；文字部分两者不同，但因是英文字母，在以中文为主的国内消费者中识别性较差，且字体较小，分布在图形的相同位置。综上，在被控侵权产品上使用“”标识，容易导致相关公众将其误认为NBA产物公司商标“”，由此对商品来源产生混淆。故原审法院认定华联吉买盛公司销售的运动鞋上使用的标识与NBA产物公司的注册商标构成近似，该运动鞋属于未经许可在同种商品上使用的与NBA产物公司商标构成近似商标的侵权商品。NBA产物公司的商标在运动领域具有较高的知名度，华联吉买盛公司作为一家具有专业管理经验的大型百货商店，对品牌的认知能力应高于一般消费者，且其自称对被控侵权产品上使用的商标进行了审查。被控侵权产品上使用的标识明显区别于华联吉买盛公司用以审查的注册商标证上商标，华联吉买盛公司只须稍加注意即可发现侵权事实。华联吉买盛公司作为被控侵权产品的销售者，既无法提供该产品的合法来源，亦未能证明其不知道销售的系侵权产品，应当依法承担相应的民事责任。
关于NBA产物公司要求华联吉买盛公司赔偿损失的诉讼请求。原审法院认为，商标侵权行为损害的是商标合法使用人的市场份额和市场销售利润，NBA产物公司应就其因侵权行为遭受的损失承担举证责任。由于NBA产物公司自身并未在中国销售的鞋类商品上使用涉案商标，其声称将涉案商标以普通许可的方式许可阿迪达斯公司使用，但在有能力提交许可合同或其他证据以证明许可方式的情况下不提交任何相关证据，应自行承担不利的后果。同时，NBA产物公司自认仅许可给阿迪达斯公司一家使用，故因侵权行为而遭受市场份额和销售利润损害的主体是阿迪达斯公司，NBA产物公司已从中获得了商标许可使用费，难以证明其因华联吉买盛公司的侵权行为遭受损失，因此对其要求赔偿经济损失的主张，不予支持。
NBA产物公司支付的公证费属于合理费用，依法应由华联吉买盛公司承担。NBA产物公司虽未提交律师费支付凭证，但却有律师参与诉讼，原审法院酌情予以支持。NBA产物公司的“”商标在运动领域具有一定的知名度，被控侵权产品在质量、价格等方面明显低于经NBA产物公司授权的产品，华联吉买盛公司应当在相当的范围内公开消除被控侵权产品对NBA产物公司声誉造成的不良影响。
据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）、（八）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华联吉买盛公司于判决生效之日起立即停止对NBA产物公司就第3609652号“”商标享有的注册商标专用权的侵害；二、华联吉买盛公司于判决生效之日起十日内赔偿NBA产物公司为制止侵权行为而支付的合理开支12，000元；三、华联吉买盛公司于判决生效之日起十日内，连续十五日在吉买盛超级生活广场钦洋店入口处显著位置张贴书面启事，消除影响；四、驳回NBA产物公司的其余诉讼请求。
NBA产物公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求判令维持一审判决第一项至第三项，撤销第四项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失78，000元。理由如下：1、就上诉人对涉案商标的使用，现上诉人有新的证据证明涉案商标除许可给阿迪达斯公司使用外，还有其他的被许可人，上诉人就涉案商标的许可方式是普通许可；2、原审判决未充分考虑不同种类许可费计算方式的不同，认定本案因侵权遭受损害的主体是阿迪达斯公司，上诉人已经获得商标许可使用费，难以证明所受损失存在错误；3、原审判决在程序上未追加被许可人为本案当事人，在实体上将赔偿损失的权利让渡给案外人，剥夺了上诉人作为许可人受救济的权利，处理不当。
被上诉人华联吉买盛公司辩称：1、上诉人未能举证证明其已就涉案商标向阿迪达斯公司授权使用，上诉人亦未举证证明其已向第三方授权使用，即使其向阿迪达斯公司的授权成立也并非普通许可；2、上诉人客观上不存在经济损失，无权主张赔偿；3、上诉人提供的证据表明其向第三方授权使用商品种类与本案被控侵权产品不同，即使认定侵权事实，上诉人所受损失也微乎其微。综上请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人为证明其就涉案商标普通许可的上诉主张，向本院提供证据如下：1、上诉人与福建泉州宝峰鞋业有限公司（以下简称宝峰公司）签订的商标许可协议及翻译件。用以证明涉案商标普通许可给宝峰公司使用在拖鞋产品上，在鞋类商品上，上诉人并非只授权阿迪达斯公司一家使用。2、上海市黄浦区公证处（2014）沪黄证经字第5365号公证书，公证网页内容显示涉案商标出现在1号店、NBA天猫官方旗舰店、京东商城及凡客诚品官方网站上销售的宝峰拖鞋、LevelWear牌衣服、NewEra牌帽子、梦娜牌袜子等商品上。用以证明涉案商标被多个被许可人使用在鞋类、衣服、帽子、袜子等商品上，涉案商标并非只授权阿迪达斯一家公司使用。3、上诉人法律与商业事务副总裁声明、上诉人与阿迪达斯公司签订的商标许可协议、相关公证认证文书和翻译件。用以证明涉案商标普通许可给阿迪达斯公司使用；协议明确约定上诉人保留对商标侵权行为的完整诉权；上诉人向被许可人授权的商标许可费按照被许可人的销售金额按比例计取，为浮动许可费，非固定许可费。4、上海枫泊电子商务有限公司确认函和实物，用以证明使用涉案商标的不同品牌的服装、帽子、拖鞋及NBA自有品牌服装在NBA天猫官方旗舰店销售的事实。5、确认函及附件。用以证明上诉人授权NBA体育文化发展（北京）有限责任公司（以下简称NBA北京公司）自2008年1月10日起在中国内地授权第三方使用NBA知识产权；NBA北京公司确认涉案商标被多个被许可人使用在不同品牌商品上。6、网页打印件，网页内容涉及上诉人与锐步公司、阿迪达斯公司合作历史。用以证明上诉人对阿迪达斯公司授权同时保留对锐步公司的授权；阿迪达斯公司不是唯一的被许可人。
被上诉人对上述证据的质证意见如下：1、证据1和3形式上均未公证英文原件与翻译件一致，真实性不予认可；一审时上诉人完全有能力提交而均未予提交，现二审提交不属于新证据。2、证据2公证书真实性由法院审核，网页内容无法证明相关商品销售是否得到合法授权。3、证据4不能证明涉案商标被多个被许可人使用；天猫作为第三方销售平台无法确认商标许可协议双方当事人具体约定内容。4、证据5NBA北京公司与上诉人存在利害关系，证明力有限。5、证据6未经公证，且“百度知道”系开放性网络平台，真实性不予认可。
本院认证意见如下：1、证据1，因普通许可的产品是拖鞋、凉鞋，而被控侵权产品并不是拖鞋或者凉鞋，故与本案缺乏关联性而不予采纳。2、证据2、4、5，因所涉产品包括拖鞋、凉鞋、衣服、帽子、袜子等，而被控侵权产品是运动鞋，与本案缺乏关联性而不予采纳。3、证据3，因经公证、认证，且经专业机构翻译，被上诉人未能证明翻译件存在错误，予以采纳。4、证据6与本案缺乏关联性，本院不予采纳。
本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2001年8月1日，上诉人连同美国女子篮球协会实业有限公司（“WNBAE”）和美国篮球协会发展联盟实业有限公司（“NBDLE”）与阿迪达斯公司签订零售产品许可、营销和广告协议。2002年8月，上述各方就上述协议签订1号修正案，约定阿迪达斯公司享有在中华人民共和国境内对附有NBA标志或NBA成员球队标记（包含本案商标）的竞技运动鞋进行研发、制造、分销、广告宣传、促销和销售的专有权利以及在中华人民共和国境内对附有NBA标志或NBA成员球队标记（包含本案商标）的非竞技运动鞋（其他鞋类产品）进行研发、制造、分销、广告宣传、促销和销售的非专有权利。
本院认为，上诉人作为涉案商标的专有权人，有权就商标侵权行为提起诉讼。本案的主要争议焦点在于上诉人作为商标权利人和商标使用许可人，其经济损失赔偿请求是否应当得到支持。上诉人提出其是涉案商标的权利人，并将涉案商标普通许可给阿迪达斯公司等案外人使用，被上诉人应当承担赔偿经济损失的责任。本院认为，民事损害赔偿请求权应当以民事权利人遭受实际损失为基础。商标侵权的损害赔偿请求权则应当以商标权利人遭受实际损失为基础，实际损失以商标权利人的商品市场份额遭到挤占所造成的经济损失为限。本案中，上诉人作为商标权利人，虽然将涉案商标许可给阿迪达斯公司使用，但是其许可使用合同约定，阿迪达斯公司享有在中华人民共和国境内对附有NBA标志或NBA成员球队标记（包含本案商标）的竞技运动鞋进行研发、制造、分销、广告宣传、促销和销售的专有权利。现上诉人未能举证证明其实际使用涉案商标的证据，换言之，现并无证据证明上诉人其自身就涉案商标占有市场份额，并因被上诉人的侵权行为遭受市场份额被挤占所造成的经济损失。因此，上诉人关于被上诉人应当赔偿经济损失的上诉请求，本院不予支持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上，本院认为，原审判决认定事实基本清楚，所作裁判并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，750元，由上诉人美商NBA产物股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆凤玉
代理审判员 范静波
代理审判员 易 嘉
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 刘晓静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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