浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙行终字第464号
上诉人（原审原告）长兴长日食品有限公司，住所地长兴县雉城镇新兴工业园区。
法定代表人李强，总经理。
委托代理人郑书法，该公司员工。
委托代理人潘东海，该公司员工。
被上诉人（原审被告）长兴县人民政府，住所地长兴县雉城镇龙山新区广场路1号。
法定代表人周卫兵，县长。
委托代理人鲍文斌，长兴县人民政府工作人员。
委托代理人许智荣，浙江兴长律师事务所律师。
长兴长日食品有限公司（以下简称“长日公司”）诉长兴县人民政府土地行政管理一案，湖州市中级人民法院于2015年8月18日作出（2015）浙湖行初字第35号行政判决。长日公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月24日公开开庭审理了本案。上诉人长日公司的委托代理人郑书法、潘东海，被上诉人长兴县人民政府的委托代理人鲍文斌、许智荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2005年11月14日，长兴县人民政府颁发《国有土地使用证》（长土国用（2005）第1-6227号），确认原告长日公司为地号01-01-66-0018地块国有土地使用权人。2012年5月15日，被告长兴县人民政府作出《关于对雉城镇经一路跨铁立交工程范围内房屋实施征收的决定》（长政发（2012）21号），对该地块上房屋实施征收，征收范围南至318国道，北至经一路。原告长日公司属于被征收范围。同时该决定第八项规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”。2012年5月30日，长日公司不服该征收决定向湖州市人民政府提起行政复议，2012年8月6日，湖州市人民政府作出湖政复决字（2012）7号行政复议决定书，维持长兴县人民政府于2012年5月15日作出的长政发（2012）21号征收决定的具体行政行为。2012年10月23日，长日公司对长政发（2012）21号征收决定不服，向湖州市中级人民法院提起行政诉讼，2013年1月10日，湖州市中级人民法院作出（2012）浙湖行初字第6号判决书，认定长兴县人民政府作出《关于对雉城镇经一路跨铁立交工程范围内房屋实施征收的决定》（长政发（2012）21号）事实清楚，程序合法，适用法律正确，该判决业已生效。2013年8月8日，长兴县雉城镇经一路跨铁立交工程竣工。长日公司提起诉讼，请求确认被告未经依法审批非法使用原告所在的国有土地行为违法。
原审法院认为：本案主要涉及三个焦点问题，一、原告长日公司的起诉是否超过法定的起诉期限。本案中，原告的诉讼请求为确认被告未经依法审批非法使用原告所在的国有土地行为违法，即原告认为被告存在非法使用的行为。被告对原告实施征收始于2012年5月15日发布征收决定，而后长兴县雉城镇经一路跨铁立交工程建设经过涉案地块，目前涉案地块上经一路跨铁立交工程已实际建成，被告使用该地块的行为处于持续状态，故原告请求确认该现实使用的行为违法未超过法定的起诉期限。二、原告长日公司的诉讼是否属于行政诉讼受案范围。本案中，原告认为被告使用涉案土地的行政行为侵犯了其对该土地享有的国有土地使用权。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十二）项之规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。原告根据2005年11月14日长兴县人民政府颁发的《国有土地使用证》（长土国用（2005）第1-6227号）取得涉案地块的国有土地使用权，其认为该合法权益受到行政机关侵犯可以提起行政诉讼，故原告提起的诉讼属于行政诉讼的受案范围。三、被告使用原告所在国有土地是否具有事实和法律依据。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条之规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本案中，被告于2012年5月15日作出长兴县人民政府《关于雉城镇经一路跨铁立交工程范围内房屋实施征收的决定》（长政发（2012）21号），该决定第八项明确规定，“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”。该项规定符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第三款房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回之规定。并且上述《征收决定》已由生效法律文书（2012）浙湖行初字第6号行政判决确认合法，该《征收决定》自始生效。故涉案土地的国有土地使用权已于该《征收决定》生效时收回，被告因此取得对涉案土地的使用权，其对涉案土地进行使用的行政行为符合法律的相关规定。综上，原告请求确认被告未经依法审批使用原告所在国有土地行为违法的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告长日公司全部诉讼请求。
长日公司上诉称：2009年9月19日长兴县城市建设发展总公司取得《房屋拆迁许可证》。由于该拆迁项目从立项、评估、听证、许可、公告，到动迁、协商乃至强拆等每个环节都存在违法，被上诉人面对拆迁程序违法问题，在未通知拆迁范围内当事人的情况下，违反征收条例的规定终止了拆迁，启动了同一个项目的征收程序。新启动的长兴县经一路跨铁立交工程征收项目，政府没有撤销之前作出的收回土地的行政决定，更没有在征收程序中对土地使用问题进行审批，甚至私自拓宽了征收范围，严重违法。2014年11月1日上诉人因被上诉人未经依法审批非法使用上诉人国有土地行为，向一审法院提交行政诉状。一审法院作出（2015）浙湖行初字第35号判决驳回了上诉人的全部诉讼请求。但被上诉人只提出其有权收回国有土地使用权，未举证证明其已核发且具体实施了收回国有土地使用权的行政行为。一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、双方当事人在一审中均没有提出以《物权法》为依据支持各自的诉求。一审判决引用该法，审理程序违法。且《物权法》第二十八条只规定基于公权力的行使而使物权发生变动的情形，第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”才明确规定了变更的程序。而本案指向的土地使用权恰恰未经变更登记，不发生变更的效力，况且现该宗土地上的房屋未依法征收安置，土地的合法使用人仍是上诉人，而非被上诉人。二、收回土地是以房屋被征收为前提的。上诉人所用土地在启动拆迁时，被上诉人曾以行政决定的方式收回，按一审判决思路，被上诉人当时就已取得土地使用权。其实恰恰相反，该土地的收回决定未被撤销，政府也没认为已收回了土地使用权。因此，被上诉人才提出了征收决定是收回土地使用权的依据的意见。如该观点成立，拆迁时土地就已收回，无须征收时再收回。既然拆迁时已收回，终止拆迁后，如果不再启动征收程序，将导致上诉人长期在自己使用的土地上无权合法使用，这既与现实不符，也与法相悖。三、长兴县经一路跨铁立交工程征收项目，被上诉人没有对土地使用进行审批。湖州市国土资源局书面告知长兴县经一路跨铁立交工程项目未经依法批准，无相关材料，证明此征收项目在土地征收方面存在严重违法问题。长兴县国土资源局也书面告知涉案项目业主单位未申请用地预审，无预审审批意见，更能证明此征收项目在土地征用方面存在违法问题。这些问题都证明被上诉人作出涉案征收决定的违法之处，关于收回国有土地使用权的内容并没有合法的程序和事实依据。四、被上诉人对征收范围和面积进行了违法扩展。长兴县住建局在无用地预审审批意见的情况下，违法利用已终止的拆迁程序中若干已时过境迁的审批文件，于2012年3月5日批准在红线范围内实施征收工作，但征收范围却远大于长兴县住建局提供的公路红线图范围。这个建设项目原立项审批的长度是1868米，宽度是32米，而只针对上诉人及长日公司实施的征收项目，征收长度变为200米，宽度变为130米，且无变更依据。五、被上诉人没有实际履行房屋征收职责，上诉人的房屋至今没有被合法征收。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第二款规定“市、县级人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作”。但在所谓的征收过程中，上诉人既没有看到被上诉人按常规设立的征收项目工作指挥部，也没有看见被上诉人发放的关于征收的宣传材料；上诉人既没有接待过征收人员进行的宣传解释工作，也没有接待过达成补偿协议而找上诉人协商的被上诉人的工作人员。被上诉人作出征收补偿决定后即违法强行拆除了上诉人的房屋，后该房屋的征收补偿决定经两审终审，已于2014年1月20日被浙江省高级人民法院撤销。现被上诉人远超过判决规定的三个月时间，至今未重新作出征收补偿决定。尽管上诉人的房屋被被上诉人违法强拆，形式上确已灭失，但该房屋并未被合法征收，上诉人也未得到合法补偿。六、上诉人所使用的国有土地未被收回，上诉人的土地证仍合法有效，被上诉人强占上诉人合法使用土地无任何法律依据。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第三款“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”的规定，上诉人的房屋尚未依法征收，房屋所依附的土地自然也未收回。退一步，即使房屋被依法征收，收回土地使用权也应按《土地管理法》、《物权法》、《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等有关法律规定的程序，完成收回土地使用权工作。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人未经依法审批，非法强占上诉人使用的国有土地行为违法。
被上诉人长兴县人民政府答辩称：上诉人的诉讼请求不能成立。《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；······”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：······（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；······”第十三条第三款规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”《关于雉城镇经一路跨铁立交工程范围内房屋实施征收的决定》是基于公共利益的需要，该决定第八项“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”符合法律规定。同时，长兴县人民政府作出的涉案征收决定已经一、二审判决确认合法。同时，《中华人民共和国物权法》第二十八条对此有明确的规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”被上诉人长兴县人民政府于2012年5月15日作出长政发（2012）21号《关于对雉城镇经一路跨铁立交工程范围内房屋实施征收的决定》，上诉人长日公司长土国用（2005）第1-6227号《国有土地使用证》所涉土地上的房屋被纳入征收范围。上述征收决定的效力已被本院（2013）浙行终字第60号生效判决确认，对包括上诉人在内的被征收人均具有羁束力。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第三款“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”的规定，涉案国有土地使用权自上述房屋征收决定作出之日起被收回。上诉人在涉案土地使用权被收回后，与该土地后续使用行为不具有法律上的利害关系，故不具备原告主体资格。原审法院对上诉人的原告主体资格未加审查，径直作出实体判决，显属不当，依法应予纠正。被上诉人对被征收的涉案房屋曾作出行政补偿决定，后被法院以评估程序违法而撤销并责令重作。上诉人以其房屋尚未得到补偿因而尚未征收并以此为由主张仍对涉案土地享有使用权，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖州市中级人民法院（2015）浙湖行初字第35号行政判决；
二、驳回上诉人长兴长日食品有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 万成兆
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 韦若莎