湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终1775号
上诉人（原审原告）：内乡县赵店淀粉厂（以下简称赵店淀粉厂）。住所地：河南省内乡县赵店西岭。组织机构代码67535004-1。
法定代表人孔令武，系该厂厂长。
委托诉讼代理人刘华英，湖北联帮律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人张炤，湖北联帮律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）：襄阳金薯食品有限公司（以下简称金薯公司）。住所地：老河口市李楼镇。组织机构代码77078196-6。
法定代表人李予民，系该公司董事长。
委托诉讼代理人张春虎，湖北正音律师事务所律师。代理权限：一般授权。
上诉人内乡县赵店淀粉厂因与上诉人襄阳金薯食品有限公司买卖合同纠纷一案，不服老河口市人民法院（2015）鄂老河口民初字第00731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人内乡县赵店淀粉厂（以下简称赵店淀粉厂）的委托诉讼代理人刘华英、张炤，上诉人襄阳金薯食品有限公司（以下简称金薯公司）的委托诉讼代理人张春虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人内乡县赵店淀粉厂向本院提起上诉称：1、请求二审法院依法撤销（2015）鄂老河口民初字第00731号判决书第二、三项；2、依法改判金薯公司赔偿上诉人低价处理变质淀粉的差价损失损失1026433元；3、判令金薯公司赔偿上诉人违约金300000元；4、一、二审诉讼费用由金薯公司承担。事实和理由：一审判决查明部分事实错误，具体如下：1、一审法院以印章不实为由，对金薯公司出具的《补充条款》不予采信系事实认定错误。第一、从该《补充协议》形式上看，系金薯公司单方以通知的形式下达给上诉人赵店淀粉厂，协议的缔结方式与双方之间常年合作形成的商业惯例即金薯公司以下达生产任务的形式向上诉人赵店淀粉厂下达订单，由上诉人赵店淀粉厂组织生产，再由金薯公司完成收购的交易习惯相一致。第二、从协议内容上看，金薯公司认可2011年《生产计划》和2011年12月4日至2011年12月10日的工作计划的真实性，而工作计划显示，被上诉人金薯公司定于2011年12月6日与赵店淀粉厂协商谈定当年的淀粉收购价格，单价在2.1元／斤之内，此与《补充协议》的落款时间及约定收购价格相一致。第三，上诉人赵店淀粉厂与金薯公司地理位置距离较远，通过彩印、传真的方式缔约也符合客观现实，结合一审中证人赵方路、郭义出庭作证的证言，可证实该《补充协议》系金薯公司经理杨翔宇向赵店淀粉厂出具的，其约定的内容即为双方真实的意思表示，双方均应按照协议约定内容履行合同义务。一审法院对该协议不予采信属事实认定错误。2、一审判决查明“2013年5月11日原告与天豫淀粉厂签订350吨淀粉的买卖合同，……，以上合同履行数量不明。”（一审判决书第10页）的事实错误。二、本案系由被上诉人金薯公司单方违约引起，标的物毁、灭失的风险自上诉人赵店淀粉厂拒不接收货物之时已转移至被上诉人，一审判决认定上诉人赵店淀粉厂未及时止损应承担扩大部分的损失，仅判令金薯公司承担未履行合同总货款的10%的损失，系事实认定错误和法律适用错误，对上诉人赵店淀粉厂极为不公。上诉人赵店淀粉厂为销售积压的95万斤湿淀粉减少损失已付出了极大的努力，尽到了自己的止损、减损义务。一审判决未考虑本案的实际情况，认定赵店淀粉厂未及时处理湿淀粉减少损失应承担扩大损失，仅判令金薯公司承担未履行合同总货款10%的损失，无事实与法律依据，对赵店淀粉厂极为不公。
金薯公司针对赵店淀粉厂的上诉辩称：赵店淀粉厂的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回赵店淀粉厂的全部诉讼请求，本案诉讼费全部由赵店淀粉厂承担。
金薯公司向本院提起上诉称：一、重审判决判非所诉，违背民事诉讼不告不理原则。赵店淀粉厂在重审时变更诉讼请求是，（一）判令金薯公司支付拖欠的淀粉款5828元；（二）判令金薯公司赔偿赵店淀粉厂低价处理变质淀粉的差价损失1026433元（计算方式为：（1）销售给汝阳刘店天豫红薯淀粉厂（以下简称天豫淀粉厂）的差价损失148333元；（2）销售给驻马店铭源薯制品有限公司（以下简称铭源公司）的差价损失770000元；（3）销售给南阳力诺药业有限公司（以下简称力诺药业）的差价损失108100元；（三）判令金薯公司赔偿赵店淀粉厂违约金300000元；（四）由金薯公司承担本案的一、二审诉讼费用。除第一、四项诉讼请求外，赵店淀粉厂核心的诉讼请求是要求赔偿其分别低价销售变质淀粉的1026433元实际损失和300000元违约金。重审判决中原审法院认为“赵店淀粉厂要求判令金薯公司赔偿损失1026433元的请求，赵店淀粉厂损失数额应以实际损失为据，赵店淀粉厂现无充分证据证明已生产了淀粉用量计划上淀粉，虽然赵店淀粉厂提供了三份淀粉买卖合同，用以证明可得利益的减少，但天豫淀粉厂签订合同履行数量不确定，力诺药业签订的合同未履行，铭源公司合同是否履行现无法确认”。可见，原审查明的是，赵店淀粉厂没有证据，证明其实际生产了1000000万淀粉和实际损失了1026433元。一审重审判决中本院认为“赵店淀粉厂要求判令金薯公司承担违约金300000元的请求，赵店淀粉厂的该项请求是基于其提交的证据即2011年12月6日的《补充条款》所提出的，经鉴定其印章不实，赵店淀粉厂无充分证据证明《补充条款》系金薯公司提供，故赵店淀粉厂要求金薯公司承担违约金300000元的诉讼请求，本院不予以支持。”原审法院不支持赵店淀粉厂300000元违约金的请求，又认为赵店淀粉厂无证据证明其1026433元实际损失。二、重审判决与中院发回重审裁定相悖，导致裁判结果错误。判决并没有以事实为根据，以法律为准绳，二是发挥想象空间，以“考虑案件实际情况”为由作出了自由裁量的可得利益损失裁判结果。三、赵店淀粉厂伪造虚构证据应当承担不利后果。（一）赵店淀粉厂主张赔偿1026433元损失的全部证据，均系伪造虚构。1、销售给力诺药业淀粉差价损失108100元问题。赵店淀粉厂为主张108100元所谓的损失，向法庭提交了2013年5月14日，其与力诺药业的销售合同。法官对力诺药业调查的结果是，该合同根本没有履行。2、销售给铭源公司淀粉差价损失770000元问题。赵店淀粉厂在超过举证期限后，而且在主审法官调查力诺药业和天豫淀粉厂之后，又向法庭提交了2013年5月31日，赵店淀粉厂与铭源公司签订的销售合同。此合同明显不合常理，不难看出其虚假性。（二）赵店淀粉厂为支持其300000元违约金主张，而提交的《补充条款》，已被司法鉴定机构鉴定为，通过彩色打印机打印的伪证，生效的法院处罚决定已说明这个问题。四、赵店淀粉厂的法定代表人涉嫌犯罪，请求依法移送公安机关查处。
赵店淀粉厂针对金薯公司的上诉辩称：金薯公司的上诉逻辑混乱，缺乏基本诚信和商业道德，且与事实严重不符，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
一审认定事实：2009年5月27日，赵店淀粉厂法定代表人孔令武与襄樊金薯食品有限公司（襄阳金薯食品有限公司前身）签订了一份《租赁协议》，协议第三条约定金薯公司于每年六月份向孔令武下达收购计划订单（淀粉数量不低于40万斤）。孔令武需按指定的质量标准、时间、地点交货，收购价格不高于当期的市场价格；孔令武在完成金薯公司收购计划后，可自行销售产品。2009年6月10日，金薯公司对孔令武下达合作生产计划，内容为将内乡粉厂设立为分支机构，孔令武追认为分支机构负责人，执行公司下达的任务，公司每年派人监督生产，质量监督、资金方面予以支持，为了保证孔令武的顺利生产，公司提供所需的证照（包含食品生产许可证）。金薯公司办理有食品生产许可证，其用赵店淀粉厂生产的红薯湿淀粉加工粉条。协议签订后，孔令武按下达的生产计划履行了2009年（纯红薯淀粉60万斤至80万斤）和2010年（纯红薯淀粉80万斤至100万斤）两个年度计划。2011年9月7日，金薯公司向赵店淀粉厂法定代表人孔令武下达了《生产计划》一份。该计划载明：根据双方签订的租赁协议，金薯公司2011年淀粉用量计划为：收购数量100万斤纯红薯淀粉（上下15%浮动）；交货时间：2011年11—12月；交货地点为金薯公司院内淀粉池；淀粉价格以市场价格为参考，经双方协商后确定；质量要求为：纯湿淀粉的水分含量不能超过56%（国家行业标准），未说明的质量要求按国家及行业标准执行。按金薯公司工作计划2011年12月4日至2011年12月10日内乡淀粉谈定单价在2.1元／斤之内。2011年12月12日，赵店淀粉厂按生产计划向金薯公司运送淀粉44680斤，单价2.1元／斤，价款93828元，金薯公司已付88000元，下欠5828元未付。金薯公司在收购赵店淀粉厂两车纯红薯淀粉后，以赵店淀粉厂未提供食品卫生许可证、食品质量检验报告为由，不再按工作计划收购，赵店淀粉厂及孔令武要求继续履行收购淀粉无果。纠纷产生后，赵店淀粉厂于2012年7月起诉至法院，要求判令合同有效，继续履行合同，即要求襄樊金薯食品有限公司按下达的生产计划收购2011年度生产计划内所剩淀粉955320斤，并赔偿直接经济损失148000元。本院审理后作出（2012）鄂老河口民初字第03664号民事判决，判决：一、河南省内乡县赵店淀粉厂与襄樊金薯食品有限公司签订的《租赁协议》有效，双方应继续履行。二、襄樊金薯食品有限公司给河南省内乡县赵店淀粉厂2011年下达100万斤纯红薯淀粉，单价每斤2.1元生产计划的买卖合同有效。三、驳回河南省内乡县赵店淀粉厂的其它诉讼请求。判决作出后双方均不服，上诉至襄阳市中级人民法院，上诉过程中河南省内乡县赵店淀粉厂撤回上诉，襄阳市中级人民法院2013年8月28日裁定准许。2013年8月29日襄阳市中级人民法院作出（2013）鄂襄阳中民三终字第00333号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2013年11月赵店淀粉厂就损失再次诉至法院。
一审法院另查明：2013年5月11日赵店淀粉厂与天豫淀粉厂签订了350吨淀粉的买卖合同，单价2300元／吨，合同总价款805000元。2013年5月14日赵店淀粉厂与力诺公司签订175吨淀粉的买卖合同，单价2020元／吨，合同总价款353500元。2013年5月31日赵店淀粉厂与驻马店市铭源薯制品有限公司签订销售合同，约定由赵店淀粉厂供应红薯湿淀粉（有气味陈淀粉）350吨，价格2000元／吨，以上合同履行数量不明。
一审法院又查明：赵店淀粉厂系孔令武于2003年8月2日投资办理的个人独资企业。赵店淀粉厂办理有卫生许可证、组织机构代码证及营业执照，经营范围及方式为淀粉、粉条加工销售、收购红薯。襄樊金薯食品有限公司2012年3月名称变更为襄阳金薯食品有限公司。2012年8月29日内乡县质量技术监督局给赵店淀粉厂出具了回复函，即干的成品淀粉属于食品卫生许可证发证产品，红薯湿淀粉属半成品，不需办理食品卫生许可证。2013年5月10日，河南省质量技术监督局对赵店淀粉厂回函，内容为“你单位生产的湿红薯淀粉是属于初级产品，没有进行深加工，工厂设备没有达到相关的生产条件，初级产品不在办理食品卫生许可证的范畴之内”。2015年1月21日经襄阳市中级人民法院现场勘验，赵店淀粉厂赵店淀粉厂现场留存有淀粉，但数量不清，赵店淀粉厂陈述已出售。
一审法院认为：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2009年5月27日金薯公司与赵店淀粉厂法定代表人孔令武签订的《租赁协议》，2009年6月10日金薯公司对孔令武下达的合作生产计划，金薯公司金薯公司2011年9月7日给赵店淀粉厂下达的生产计划，是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，对双方当事人具有拘束力，均应遵循诚实信用原则履行。根据已经发生法律效力的（2012）鄂老河口民初字第03664号民事判决书确认事实，金薯公司收购赵店淀粉厂淀粉下欠货款5828元，故赵店淀粉厂要求金薯公司支付拖欠货款5828元的请求予以支持。金薯公司辩称5828元系扣除水分款项但未提供证据支持，理由不能成立，不予采纳。赵店淀粉厂要求判令金薯公司赔偿损失1026433元的请求，赵店淀粉厂损失数额应以实际损失为据，赵店淀粉厂现无充分证据证明已生产了淀粉用量计划上淀粉，虽然赵店淀粉厂提供了三份淀粉买卖合同，用以证明可得利益的减少，但天豫淀粉厂签订合同履行数量不确定、力诺公司签订的合同未履行，铭源公司合同是否履行现无法确认，根据生效判决可以确认赵店淀粉厂已完成了2009年、2010年生产计划交付了淀粉，2011年赵店淀粉厂淀粉积压事实已有生效判决确认，且2015年1月21日现场勘验赵店淀粉厂赵店淀粉厂留存有淀粉，因赵店淀粉厂未申请对留存淀粉数量进行鉴定，况且赵店淀粉厂陈述已将剩余变质淀粉处理出售，按照双方合同约定在100万斤上下浮动15%，金薯公司依据生产计划至少还应收购805320（850000-44680）斤淀粉，未收购淀粉总价值1691172元，考虑案件实际情况，赵店淀粉厂损失系金薯公司违约造成，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，应包括合同履行后可以获得利益，但不得超过金薯公司违约能预见的损失，在金薯公司拒收后赵店淀粉厂也应采取措施防止损失扩大，赵店淀粉厂陈述金薯公司拒收时市场湿淀粉价格下降到每斤1.8元到1.9元，湿淀粉保质期不超过六个月，赵店淀粉厂应及时处理而不应合同履行期限满后长达一年才处理或晒成干淀粉减少损失，故本案中予以确定赵店淀粉厂损失按未履行合同总货款的10%计算为169117.2元。赵店淀粉厂要求判令金薯公司承担违约金300000元的请求，赵店淀粉厂的该项请求是基于其提交的证据即2011年12月6日的《补充条款》所提出的，经鉴定其印章不实，赵店淀粉厂无充分证据证明《补充条款》系金薯公司提供，故赵店淀粉厂要求金薯公司承担违约金30万元的诉讼请求，不予以支持。经审判委员会讨论决定，判决如下：一、襄阳金薯食品有限公司于本判决生效后十日内支付其拖欠内乡县赵店淀粉厂货款5828元；二、襄阳金薯食品有限公司于本判决生效后十日内赔偿内乡县赵店淀粉厂损失169117.2元；三、驳回内乡县赵店淀粉厂的其他诉讼请求。案件受理费16790.35元，由内乡县赵店淀粉厂负担10000元，金薯公司负担6790.35元。
原审原告赵店淀粉厂请求：1、判令被告金薯公司支付拖欠的货款5828元；2、被告金薯公司偿还原告低价处理变质淀粉的差价损失1026433元（计算方式为：（1）以1.15元／斤的低价销售天豫淀粉厂15.614万斤，差价损失148333元；（2）以1.00元／斤的低价销售铭源公司70万斤，差价损失770000元；（3）以1.01元／斤的低价抵偿力诺公司9.918万斤，差价损失108100元）；3、判令被告金薯公司承担违约金300000元；4、判令被告金薯公司承担一切诉讼费用。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对双方有争议的部分认定如下：
赵店淀粉厂向本院申请证人郭科军出庭。郭科军原为铭源公司的法定代表人，其向本院陈述大概2013年5、6月左右，铭源公司业务员张志刚按照1元1斤去赵店淀粉厂购买变质淀粉，共350吨。金薯公司对证人证言的真实性不予认可。本院认为，郭科军的证言与其之前的陈述相互一致，且由销售合同、货款收条予以佐证，可信度较高，故对其证言本院予以采纳。
对金薯公司提交的起诉状、调查笔录、罚款决定书，因赵店淀粉厂对其真实性予以认可，故本院予以采纳，并在卷佐证。
二审经审理查明：一审判决认定事实部分除一审法院另查明部分“以上合同履行数量不明”的表述外，其他部分属实，本院予以确认。
本案双方当事人的争议焦点主要为赵店淀粉厂是否存在违约损失以及损失如何承担的问题。本院认为，2015年1月21日，经本院现场核查，赵店淀粉厂确实存在淀粉滞压留存的现象，现双方当事人对2011年9月7日的生产计划均未表示异议，金薯公司对2011年12月4日至2011年12月10日期间的工作计划表的真实性也予以认可，同时，本院做出的（2013）鄂襄阳中民三终字第00333号民事判决已确认双方在2011年的买卖合同中只履行了44680斤、单价为2.1元每斤，故本院对赵店淀粉厂存在损失的事实予以认定。对于损失数额及如何承担的问题，赵店淀粉厂主张为防止损失扩大，以低价将积压变质的淀粉分别销售给天豫淀粉厂、铭源公司、力诺公司，差价损失为1026433元。经法院调查核实，赵店淀粉厂与天豫淀粉厂之间的的合同并未履行，关于力诺公司买卖合同的有关证据亦存在相互矛盾之处，且赵店淀粉厂缺乏货款支付凭证及货物过磅单等证据予以佐证，因此赵店淀粉厂主张的销售给天豫淀粉厂和力诺淀粉厂共计256433元的差价损失，本院不予支持。但对赵店淀粉厂主张的销售给铭源公司的770000元损失，根据郭科军的证人证言及铭源公司的货款收条、销售合同等证据，本院对该损失予以认定。赵店淀粉厂的该损失产生的根源在于金薯公司拒不履行合同约定的违约行为，但赵店淀粉厂在明知淀粉保质期的情况下，却在金薯公司出现明确拒收行为后没有及时将淀粉出售，造成淀粉大量积压、变质，并最终只能低价销售，也是造成本案损失产生的一个极为重要的原因。结合已查明案情，按照过错比率，本院酌定由赵店淀粉厂和金薯公司各承担50%的损失，即各承担385000元损失。对赵店淀粉厂依据《补充条款》主张的300000元违约金问题。经查，赵店淀粉厂提交的2011年12月6日的《补充条款》中的金薯公司印章不实，金薯公司对该《补充条款》亦不予认可，故赵店淀粉厂的该项请求本院不予支持。关于赵店淀粉厂法定代表人是否涉及犯罪的问题，本院认为不属于本案审理范畴，本院在本案中不予评判。
综上，赵店淀粉厂的上诉请求部分成立，本院予以支持。金薯公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百四十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销老河口市人民法院（2015）鄂老河口民初字第00731号民事判决；
二、襄阳金薯食品有限公司于本判决生效后十日内支付其拖欠内乡县赵店淀粉厂货款5828元；
三、襄阳金薯食品有限公司于本判决生效后十日内赔偿内乡县赵店淀粉厂损失385000元；
四、驳回内乡县赵店淀粉厂的其他诉讼请求。
一审案件受理费16790.35元，由内乡县赵店淀粉厂承担10000元，襄阳金薯食品有限公司承担6790.35元。二审案件受理费16738元，由襄阳金薯食品有限公司承担10000元，内乡县赵店淀粉厂承担6738元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭云飞
审 判 员 魏 俊
代理审判员 刘丹丹
二〇一六年十月十一日
书 记 员 岳伟峰