黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终21号
上诉人（原审被告）朱永华，男，1971年8月19日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人井春杰，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牡丹江市宏兴包装材料厂。
法定代表人毕远琴，女，该厂经理。
委托代理人武利飞，黑龙江博学律师事务所律师。
原审被告牡丹江建工集团有限公司。
法定代表人王正新，男，该公司董事长。
委托代理人张凤锦，黑龙江同洲律师事务所律师
原审被告赵守荣，女，1971年3月28日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人周丹，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
上诉人朱永华与被上诉人牡丹江市宏兴包装材料厂（以下简称：宏兴包装厂），原审被告牡丹江建工集团有限公司（以下简称：建工集团）、原审被告赵守荣承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2014）牡西商初字第458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月25日、3月25日公开开庭审理了本案，上诉人朱永华的委托代理人井春杰，被上诉人宏兴包装厂的委托代理人武利飞，原审被告建工集团的委托代理人张凤锦，原审被告赵守荣的委托代理人周丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定事实：被告朱永华、赵守荣系夫妻关系。2010年3月14日，被告朱永华以建工集团第二分公司的名义与原告签订工矿产品购销合同一份，合同主要内容：供方为原告，需方为建工集团第二分公司；一、产品名称为塑窗，甲方将曙光新城6标段46、48、49号楼委托牡丹江市宏兴包装材料厂加工制作安装，价格按照同标段价格；五、合理损耗及计算方法按实际面积结算平方数量；九、结算方式及期限为按进度拨款（甲方）；供方由毕远琴签字，需方由朱永华签字。合同签订后，原告履行合同义务。次年10月21日，被告方出具盖有“牡丹江建工集团第二分公司曙光新城48#49#项目部”公章的手写材料三份，材料的右下角有该项目部公章且有金在民的签字，对此被告建工集团虽对金在民的身份提出异议，但在本院指定的期限内未提出鉴定申请。被告朱永华、赵守荣认可金在民为被告建工集团第二分公司聘用的工作人员。2013年8月24日，项目负责人金在民签字的曙光新城49#、48#、46#楼塑胶钢窗总面积的表格中体现总价款为1590339.15元。庭审中，原告认可，被告方已给付1050000元现金，以房抵账392084元。
另查，2011年5月31日，朱永华（甲方）与毕远琴（乙方）签订以房抵工程款协议一份，主要内容：“甲方将龙裕学院风景小区5号楼1单元X室（140.03M2）住宅楼抵给乙方，因乙方将曙光新城的（46号、47号、49号）塑窗加工是乙方制做加工产生工程款用房还款。从入住手续前的所产生各种费用（包括水电、取暖各种税费都由甲方承担，还有一些风险事宜都有甲方承担），乙方签定购房合同后必须有正式税务发票，乙方支付入户的各种费用（物业费、煤气工程和取暖费）双方协议后签字生效一式两份”。协议所涉房屋由任吉艳购买，原告向本院出示该房屋的采暖费发票、登记费收据、专项维修资金专用票据印花税销售凭证、商品房契税完税证等主张权利，票据体现交款人为任某艳。
再查，2009年2月牡丹江福顺房地产开发有限责任公司与牡丹江建工集团有限公司签订建设工程施工协议一份，主要内容：牡丹江福顺房地产开发有限责任公司为发包人（甲方），牡丹江建工集团有限公司为承包人（乙方），工程名称为曙光新城棚户区一期六标段，其中包括46#、48#、49#；十三、材料设备供应6、甲控材料及控制范围包括塑钢窗。原告及三被告均认可本案所涉及工程承建人为建工集团，被告朱永华为该工程的承包人。
原审法院认为：定作合同是指承揽人以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。本案中，被告朱永华以建工集团二分公司的名义与原告签订的工矿产品购销合同，名为买卖合同实为定作合同，该定作合同未超过法律规定，依法认定其合法有效。被告朱永华系本案争议工程的承包人，亦为该定作合同的签订人和定作款的实际履行人，故本院认定被告朱永华为定作合同定作人，原告为定作合同的承揽人。综上，被告朱永华应按合同约定履行定作款。关于金在民签字的身份问题。金在民曾多次和牡丹江建工集团二分公司共同给原告出具验收手续，被告要求对签字和盖章的先后进行鉴定却未在本院指定的期限内办理鉴定手续，故本院认定牡丹江建工集团二分公司认可金在民的签字行为，该人为牡丹江建工集团二分公司的工作人员，金在民在曙光新城49#、48#、46#楼塑胶钢窗总面积表格中签字的行为为职务行为。关于定作款的数额问题。曙光新城49#、48#、46#楼塑胶钢窗总面积表格中体现了各类塑钢窗的面积、单价及总价款为1590339.15元，金在民在项目负责人处签字，其它有金在民签字或建工集团二分公司盖章的材料中，与该总面积表格的单价相同，故本院认定此表总价款系双方均认可的合同价款。庭审中，原告自认被告已给付1442084元，被告未提供证据证明履行定作款的数额，故本院以原告自认的数额为依据，认定被告朱永华尚欠原告定作款148255.15元，但原告诉请该项数额为147499.15元，未超过实欠数额，故原告的该项诉讼请求本院予以保护。原告诉请的第二项即要求被告支付以房抵账协议产生的交易费用问题，该协议体现的费用已由案外人交纳，原告不是主张该项权利的适格主体，在本案中不予审理。关于牡丹江建工集团有限公司是否承担责任的问题。牡丹江建工集团系本案诉争工程的承建人，且建工集团第二分公司就本案工程给原告出具过验收手续，牡丹江建工集团有限公司作为总公司对其分公司的行为应承担连带清偿责任。关于赵守荣是否承担责任的问题。被告赵守荣与朱永华系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。因二被告未举证证明本案债务应为被告朱永华个人债务，故被告赵守荣与朱永华共同承担偿还原告定作款的义务。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百五十五条、第二百六十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，原审判决：一、被告朱永华、赵守荣于本判决生效后十日内一次性给付原告牡丹江市宏兴包装材料厂定作款147499.15元；二、被告牡丹江建工集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告牡丹江市宏兴包装材料厂其它诉讼请求。案件受理费3707元由被告朱永华、赵守荣负担3250元，原告牡丹江市宏兴包装材料厂负担457元，财产保全费1420元由被告朱永华、赵守荣负担。本判决生效后，原告牡丹江市宏兴包装材料厂预交的案件受理费3250元、财产保全费1420元由本院退还原告牡丹江市宏兴包装材料厂。
上诉人朱永华上诉称：原审认定事实不清。上诉人与被上诉人口头约定，上诉人承包曙光新城46#、48#、49#建设工程后，将塑钢窗安装项目分包给被上诉人，工程造价执行政府定价，上诉人从中不赚取利润。被上诉人自行承担原审被告建工集团收取的管理费、规费，以及原审被告代扣代缴的税款。工程款待原审被告建工集团拔付上诉人后转付给被上诉人。由于该工程项目系市政府改造项目，工程造价须由市财政局最终核定。现财政局尚未最终核定工程造价，被上诉人是在分包的安装工程造价最终无结论的情况提起的诉讼。另，原审被告建工集团从工程款中扣留12%的管理费、规费和税款后拔付了工程款。被上诉人负有自行承担原审被告建工集团收取的管理费、规费、代扣代缴税款的义务。如果被上诉人切实履行该义务，被上诉人已经无塑钢窗安装工程款可主张。原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间是建设工程施工（分包）合同关系，不是承揽合同关系，不应适用《中华人民共和国合同法》第十五章的规定，而应适用规范和调整建设工程合同关系的法律规定和司法解释。综上，请求二审法院作出公正判决。
被上诉人宏兴包装厂答辩称：上诉人与被上诉人之间签订的协议合法有效，根据协议的性质，属于承揽定作合同。双方之间的定作价款有书面的证据证明，所以上诉人主张此协议属建设施工合同不符合事实也不符合法律规定。一审法院查明的事实是正确的，适用法律正确。请求依法驳回上诉人上诉，维持原判。
原审被告建工集团答辩称：该公司不应承担连带清偿责任，一审法院判令该集团承担连带责任没有法律依据。
原审被告赵守荣答辩称：赵守荣未承包工程，是朱永华个人施工，其亦不欠被上诉人包装材料款，不应承担任何责任。
通过听取上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，本院归纳本案争议焦点如下：一、双方当事人是承揽合同关系还是建设工程施工合同关系；二、原审判决上诉人给付被上诉人定作款147499.15元是否有相应的事实及法律依据。
在二审诉讼中，上诉人朱永华向本院提供以下证据：
证据一，建筑项目施工承包合同一份、工程项目施工承包合同。意在证明：建工集团与城投公司签定的建设工程施工合同。施工范围二期51#、53#－65#、L#--R#楼、原一期48#、49#楼交由建工集团施工，建工集团将曙光新城二期48#、49#、R#工程承包给朱永华个人。朱永华需要交纳公司管理费2%、规费4.01%及税金及劳保基金，共计比例为12.12%。
被上诉人对该组证据质证称，该证据系复印件，合同分别是上诉人与建工集团签订的，建工集团与案外人签订，被上诉人无法进行有效质证，但说明一点上诉人与建工集团是个人承包，对被上诉人定作价款双方应承担连带责任。
原审被告建工集团质证称：该组证据与本案审理没有实际证明关系。
原审被告赵守荣质证称，对该组证据的形式要件及证明问题均无异议。但该两份施工合同与赵守荣无关。
本院认为，该证据证明内容与本案争议焦点没有关联性，故对该证据不予确认。
证据二，复述原审被上诉人举示证据一工矿产品购销合同一份，意在证明，2010年2月14日，上诉人与被上诉人签定的购销合同应为施工合同，因此应按建筑施工合同纠纷立案，应按建筑施工合同的标准取费，因为其标注上清楚的写的是甲方将曙光新城6标段46#、48#、49#楼，委托牡丹江市宏兴包装材料厂加工、制作、安装，价格按同标段价格。
被上诉人宏兴包装厂质证称：对该合同的形式要件无异议，对证明问题有异议，此合同双方签订是以买卖方式签订，但在实际履行过程中，经过一审查明能够认定此合同符合承揽加工合同，不属于上诉人主张的建设施工合同。
原审被告建工集团质证称：该份证据与本集团无关。
原审被告赵守荣质证称：该份证据与赵守荣无关。
本院认为，各方当事人对该证据的真实性均无异议，故对该证据的形式要件予以确认。但该证据内容中约定是加工制作安装塑窗，并不是建筑施工合同，故对上诉人意要证明的问题不予确认。
证据三，收据一份及建工集团2013年度建设工程结算、税金、规费计取标准。意在证明：曙光新城工程建工集团收取各项费用为总额的12.12%其中养老保险费2.86%、医疗保险费0.44%、失业保险费0.15%、工伤保险费0.15%、生育保险费0.08%、住房公积金0.40%、营业税3%、城建税0.21%、印花税0.03%、教育费附加0.09%、地方教育费附加0.06%企业所得税2%、股息红利0.50%、防洪保安费0.15%，合计收取12.12%。此款建工集团向朱永华收取，朱永华就应向被上诉人收取，否则对朱永华显示公平。
被上诉人宏兴包装厂质证称：此证据与被上诉人无关，但能够证明上诉人与建工集团应当承担连带责任。
原审被告建工集团质证称：对形式要件没有异议，上诉人所要求被上诉人承担的上诉费用与本集团无关。
原审被告赵守荣质证称：对形式要件及证明的问题无异议，但该证明与本人无关。
本院认为，该证据系上诉人与原审被告建工集团签订的建设施工合同结算内容，而上诉人与被上诉人签订的是定作安装合同，其合同中没有约定上诉人主张的费用应由被上诉人负担，该组证据与本案没有直接关联性，本院不予采信。
证据四，2010年黑龙江省建设工程计价依据，意在证明“建设工程费用定额”标注，分段分项工程费计算基础10－15%，总承包对专项工程管理和协调并提供配合服务，定额计价的工程：单独分包专项工程计算基础为3－5%，现建工集团取费12.12%并不是上限。因为被上诉人施工中需要上诉人派员管理，更需要配合，因此根据“建设工程费用定额标准”本案应为施工合同纠纷案件，因此此款应从被上诉人工程款中扣除。
被上诉人宏兴包装厂质证称：对该证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议。双方签订协议并不是上诉人主张的建设施工合同，并且在实际的安装过程中，如果需要上诉人提供相应的设备或配合，完全符合常理。双方真实意思表示是塑钢窗加工制作安装，具体上诉人所述的管理费、分项费与被上诉人无关，这只是上诉人或者其上级承包人应承担的费用，双方协议并没有约定，与被上诉人无关。
原审被告建工集团质证称：对形式要件没有异议，但与该集团无关。
原审被告赵守荣质证称：对形式要件及证明的问题均无异议，但与本人无关。
本院认为，该证据系上诉人与原审被告建工集团签订的建设施工合同结算内容，而上诉人与被上诉人签订的是定作安装合同，其合同中没有约定上诉人主张的费用应由被上诉人负担，该组证据与本案没有直接关联性，本院不予采信。
证据五，星元房产物业管理公司确认被上诉人所施工工程存在质量问题明细一份及工程予（结）算书二份，金额为23620.22元。意在证明：因被上诉人所施工程存在质量的问题，被上诉人没有维修，建工集团予以了维修，因此造成建工集团在结算时扣除了朱永华的工程款，此款应从被上诉人的工程款中扣除。
被上诉人宏兴包装厂质证称：工程予结算书标注了不在保修范围内的塑窗部分，并且编制人是第三建筑工程有限公司，无法证明是被上诉人加工安装的塑钢窗。编制人没有到庭，所以有必要其应到庭说明情况，且被上诉人安装的塑钢窗保修期满。
原审被告牡丹江建工集团质证称：对形式要件没有异议，但是在工程予结算书上面不是本集团的公章。
原审被告赵守荣质证称：该证据与本人无关，其未参与工程。
本院认为，上诉人主张被上诉人交付安装的塑钢窗存在质量问题，但其在一审中没有提出该问题，亦没有提出反诉，故二审不予审理。
证据六，上诉人与被上诉人工程结算及其应承担的各项费用明细。意在证明：被上诉人尚欠上诉人多付的款项金额为118588.91元，上诉人要求被上诉人予以返还。
被上诉人宏兴包装厂对该证据的形式要件提出异议，没有被上诉人加盖的公章，是上诉人单方制作的，无法证明上诉人要证明的问题，其应另行起诉主张权利。
原审被告牡丹江建工集团质证称：该证据与本集团无关。
原审被告赵守荣质证称：该证据与本人无关。
本院认为，该证据系上诉人单方制作，没有其他证据予以佐证，且被上诉人不认可，故本院不予确认。
被上诉人宏兴包装厂、原审被告建工集团及原审被告赵守荣均未向法庭提供证据。
根据当事人的举证、质证、法庭调查，二审查明的事实与一审所确认的事实一致，本院对原审法院认定的证据予以确认，并据以作为二审定案依据。
本院认为：上诉人朱永华与被上诉人签订合同，约定由被上诉人为上诉人加工、制作、安装塑窗，并支付相应报酬的行为，符合合同法规定的承揽合同的法律关系，而非建设工程合同法律关系。该合同系双方当事人真实意思表示，并未违反国家禁止性法律、法规的规定，合同有效。被上诉人按合同约定履行了交付定作物的义务，上诉人亦应当承担支付相应报酬的义务。现上诉人主张按照双方口头约定，被上诉人应当承担相应管理费及其他税费问题，因被上诉人否认存在口头约定的事实，且上诉人现无其他证据支持其主张，故其应当承担举证不能的法律后果。关于上诉人主张定作款不确定的问题，被上诉人已举示相应的充分证据证明定作塑钢窗的面积、单价及总价款，故上诉人应当按照双方已确定的数额支付相应报酬。牡丹江建工集团系本案诉争工程的承建人，建工集团第二分公司就本案工程给被上诉人出具过验收手续，建工集团作为总公司工程的承建人应当对工程建设开发过程中的债务承担连带清偿责任。对建工集团答辩不应承担连带清偿责任的观点不予支持。本案诉争债务发生在上诉人与原审被告赵守荣夫妻关系存续期间，理应共同承担偿还被上诉人定作款的义务。对原审被告赵守荣答辩不应承担偿还义务的观点不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3250元，由上诉人朱永华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋志红
审 判 员 孙庆喜
代理审判员 王 欢
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 蔡 丽