浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙嘉仲撤字第16号
申请人（原仲裁案被申请人）：嘉兴市国土资源局，住所地：嘉兴市洪兴路253号。组织机构代码：00254558-1。
法定代表人：徐鸣阳，局长。
委托代理人：宋李明，系该局职员。
委托代理人：李亚伟，浙江群策律师事务所律师。
被申请人（原仲裁案申请人）：浙江欧嘉投资管理有限公司，住所地：嘉兴市南湖区凌公塘路3339号（嘉兴科技城）综合楼A座412室。
法定代表人：何鸿鹏，董事长。
委托代理人：韩德科，北京隆安律师事务所上海分所律师。
委托代理人：周昊，北京隆安律师事务所上海分所实习律师。
申请人嘉兴市国土资源局与浙江欧嘉投资管理有限责任公司（以下简称欧嘉公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，前由嘉兴仲裁委员会组成仲裁庭进行了审理，并于2015年8月26日作出（2015）嘉仲字第077号仲裁裁决。嘉兴市国土资源局收到该裁决后，于2015年10月8日向本院提出申请，请求撤销该仲裁裁决，本院经组成合议庭进行了审查。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限60日。在审理过程中，欧嘉公司、嘉兴市国土资源局于2015年12月10日向本院申请给予和解期间（和解期间为2015年12月10日至2016年1月10日），后欧嘉公司、嘉兴市国土资源局又分别于2016年2月6日、2016年2月8日向本院提出要求自行和解的申请，并请求本院对本案中止审理，后因双方未能在法院指定期限内达成和解，本案恢复审理。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
仲裁庭经审理查明：2011年10月26日嘉兴市国土资源局和嘉兴市公共资源交易中心发布“嘉土南[2011]09号”《嘉兴市国有建设用地使用权挂牌出让公告》，挂牌出让其中包括编号为“2011南-026号”的涉案宗地。2011年10月31日嘉兴市国土资源局向嘉兴市人民政府请示关于改进履约保证金的管理，嘉兴市人民政府办公室于2011年11月1日抄告单回复嘉兴市国土资源局。主要内容是，经市政府研究，现将有关事项明确如下：对履约保证金实行封顶控制，按规定计提的履约保证金超过5,000,000元以上的，在分解竞买保证金时，按5,000,000元计提履约保证金，多余部分充抵出让金价款；执行时间从2011年11月1日起执行。2011年11月8日嘉兴市国土资源局和嘉兴市公共资源交易中心又发布“嘉土南[2011]10号”《嘉兴市国有建设用地使用权挂牌出让公告》：经嘉兴市人民政府批准，对2011年10月26日发布的“嘉土南[2011]09号”中“2011南-026号”的地块规划指标调整，决定撤销嘉土南[2011]09号公告中“2011南-026号”地块的内容，并按调整后内容重新公告。10号公告设定的保证金为人民币52,060,000元。同时，载明：“本次挂牌出让的详细资料和具体要求，见挂牌出让文件”。作为挂牌出让文件组成部分的《国有建设用地使用权挂牌出让须知》第十条“注意事项”载明：（一）欧嘉公司须全面阅读有关挂牌文件，如有疑问可以在挂牌活动开始日以前用书面方式向嘉兴市国土资源局或嘉兴市公共资源交易中心咨询。申请一经受理确认后，即视为竞买人对挂牌文件及地块现状无异议，并对有关承诺承担法律责任。（六）竞得人交纳的竞买保证金，挂牌成交后50%转作受让地块出让合同的定金，50%转作受让地块出让合同的履约保证金。
在颁布该公告时，嘉兴市国土资源局没有告知欧嘉公司嘉兴市人民政府2011年11月1日执行抄告单的有关内容，也没有按该抄告单来执行。欧嘉公司参加了本次国有建设用地使用权挂牌出让活动，并由浙江兴科科技发展投资有限公司于2011年12月14日为欧嘉公司代交了竞买保证金52,060,000元。嘉兴市公共资源交易中心向竞买保证金代交单位浙江兴科科技发展投资有限公司出具了地块保证金收款凭证。同日，欧嘉公司出具了《竞买申请书》、《竞买承诺书》。欧嘉公司在《竞买申请书》中明确：“若我方竞得该地块，我方保证按照国有建设用地使用权挂牌出让文件的规定的要求履行全部义务”。欧嘉公司在《竞买承诺书》中承诺：已全面阅读编号为2011南-026号地块的相关出让文件，无任何异议，接受该地块出让文件规定的全部条件。欧嘉公司对承诺承担相应责任。
2011年12月16日欧嘉公司通过挂牌出让方式竞得了“2011南-026号”112575.7平方米地块的国有建设用地使用权。当日，欧嘉公司与嘉兴市公共资源交易中心签订了《成交确认书》，确认：“竞得人交纳的竞买保证金，50%转作受让地块出让合同的定金，50%转作受让地块出让合同的履约保证金。”
2011年12月26日欧嘉公司与嘉兴市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。该合同第九条约定：“本合同项下出让宗地的定金为人民币2603万元，定金抵作土地出让价款，如分期支付出让价款的，定金抵作最后一期的出让价款。本合同的履约保证金为人民币2603万元。如受让人因投资建设中违反本合同的相关条款而产生的违约金，出让人有权在履约保证金中先予扣除，未违反条款的，在建设项目通过竣工复核验收后退还受让人”。该合同第十条约定：“受让人同意按照本条第一款第（二）项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：（二）按以下时间和金额分二期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款。第一期：出让总价款的50%，计人民币13041.8949万元，付款时间：2012年1月25日之前。第二期：剩余出让价款，计人民币13041.8948万元，付款时间：2012年8月22日之前。”该合同第三十条约定：“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，其中任何一期款项延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金和履约保证金，出让人并可请求受让人赔偿损失”。
上述《国有建设用地使用权出让合同》签订后欧嘉公司未在合同约定的期限内履行支付第一期土地出让金。为此，嘉兴市国土资源局南湖区分局于2012年2月11日向欧嘉公司发出《土地出让金和违约金催缴通知》，催讨第一期土地出让金130,418,948.5元及因欠缴所产生的违约金。欧嘉公司于当月16日签收该通知，但并未付款，而是向嘉兴市南湖区人民政府进行交涉，要求缓缴土地出让金，并要求在分解竞买保证金时按嘉兴市人民政府嘉办[2011]72号《抄告单》执行。嘉兴市南湖区人民政府于2012年3月27日向嘉兴市人民政府提出《关于要求缓缴嘉土南[2011]10号公告地块部分土地出让金的请示》（南政[2012]39号），提请嘉兴市人民政府同意将欧嘉公司原先已支付的投标保证金及定金52,060,000元在扣除5,000,000元作为用地的履约保证金后的其余款项47,060,000元直接转为该宗地的出让金首期款，同时要求欧嘉公司在一周内支付12,940,000元土地出让金。剩余土地出让金200,837,900元，于2012年5月25日一次性付清。同时，不追究欧嘉公司违约责任。对于该书面请示，嘉兴市人民政府未作答复。
欧嘉公司于2012年5月21日，交纳了12,940,000元土地出让金，嘉兴市国土资源局南湖分局向欧嘉公司开具相应金额的“浙江省土地出让金专用票据”。2012年8月9日，嘉兴市公共资源交易中心又向欧嘉公司开具了“浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据”，款项内容为：“告字南湖（2011）10号公告第026号地块保证金，金额：52,060,000元。”庭审中，双方确认该出具的结算票据52,060,000元保证金就是2011年12月14日浙江省嘉兴市公共资源交易中心出具的保证金收款凭证。两张票据为同一笔款项。2012年12月3日嘉兴市国土资源局作出《关于依法解除国有建设用地使用权出让合同的通知》，载明：欧嘉公司未在合同约定的期限内支付全部土地使用权出让金，且在数次口头及书面督促的情况下仍拒不履行，现根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《国有建设用地使用权出让合同》第三十条的规定，依法解除与欧嘉公司签订的土地出让合同，并没收欧嘉公司定金和保证金。欧嘉公司于2012年12月10日收到该通知。当月13日、24日欧嘉公司分别向嘉兴市国土资源局及嘉兴市南湖区人民政府发出请示，希望市领导能够帮助解决：1、土地出让金余额准予至2013年3月31日前付清。2、出让合同约定的违约金准予免除。同时，欧嘉公司承诺2013年3月31日前如未能付清全部土地出让金，将自动放弃项目土地的使用权，解除土地出让合同，并同意没收保证金。为此，嘉兴市、南湖区两级政府先后召开协调会，讨论解决欧嘉公司的履行合同问题并提出解决方案。但是，欧嘉公司一直未能履行合同。2013年8月30日，欧嘉公司向嘉兴市科技城管理委员会提出书面报告，称同意退出本项目的土地出让权，恳请领导酌情减轻欧嘉公司负担，扣除人民币1,000,000元后将剩余款项退还，并解除土地出让合同。鉴于欧嘉公司已无继续履行合同的可能，嘉兴市南湖区财政局于2013年12月4日向欧嘉公司退还土地出让金12,940,000元。
2014年3月10日，欧嘉公司向嘉兴市南湖区人民政府发出书面报告，称收到了部分土地出让金12,940,000元，尚有52,060,000元未获政府明确处理的指示，并要求按嘉办[2011]72号《抄告单》规定在分解竞买保证金时按5,000,000元计提履约保证金，多余部分冲抵出让金价款。同时，恳请政府对5,000,000元履约保证金能从宽处理，减半收取，其余款项准予退还。为此，嘉兴市南湖区人民政府于2014年4月8日召开专题会议，并形成会议纪要（[2014]11号）。会议认为，对欧嘉公司项目地块可按嘉办[2011]72号《抄告单》执行，对解除合同后的处置明确以下意见：一、鉴于欧嘉公司对项目地块的开发不力，且出让合同已解除，应尽快做好出让合同解除后的处置工作；二、嘉兴市国土资源局于2012年12月3日作出的《关于依法解除国有建设用地使用权出让合同的通知》提出解除合同后没收定金和履约保证金，符合双方合同约定及相关法律规定。鉴于该项目符合执行市政府嘉办[2011]72号《抄告单》的条件，对履约保证金26,030,000元调整为封顶提取5,000,000元后，其余21,030,000元转为土地出让金，故对视作已转为土地出让金的履约保证金21,030,000元，可退回欧嘉公司。三、在退还21,030,000元的具体操作上，要严格审批程序，同时做好款项退还的交接手续。四、科技城及相关部门作好解释工作。
据此，嘉兴市南湖区财政局于2014年4月28日向欧嘉公司退还视作已转为土地出让金的履约保证金21,030,000元。
2015年1月26日，嘉兴科技城管理委员会向南湖区人民政府上报了该项目处置的请示，建议参照2014年8月7日嘉政办发[2014]81号文通知精神，扣除2,000,000元的履约保证金，并将剩余的履约保证金29,030,000元退还欧嘉公司。
欧嘉公司认为：国土部2007年第39号令《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》明确规定：“中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款”。嘉兴市人民政府嘉办[2011]72号《抄告单》明确规定：“对履约保证金实行封顶控制。按规定计提的履约保证金超过500万元以上的，在分解竞买保证金时，按500万元计提履约保证金，多余部分充抵出让金价款。”嘉兴市国土资源局在土地出让合同中，违规设定定金和履约保证金，其过错在先。欧嘉公司在与其协商请求时，嘉兴市国土资源局又未积极采取相应措施，导致影响欧嘉公司正常交纳土地出让金，责任在嘉兴市国土资源局，欧嘉公司不应承担责任。欧嘉公司一直在积极努力履行土地出让合同，但嘉兴市国土资源局却又擅自解除了合同。
嘉兴市国土资源局认为：国有建设用地使用权挂牌出让不同于一般普通商品的买卖，不但有法律、法规、规章的严格规定，也有系统规范的操作规程。土地出让前，必须编制出让计划和方案，并经政府审核批准后方可实施。嘉办[2011]72号《抄告单》规定2011年11月1日起执行，形成于要约之后，不适用于涉案合同。双方当事人约定的履约保证金，法律、行政法规并无禁止性规定，双方的约定是有效的。是因欧嘉公司违反合同约定，未按期支付土地出让金，经嘉兴市国土资源局催缴后，欧嘉公司仍无力支付土地出让金，才解除双方的合同。嘉兴市国土资源局因念其特殊身份，故不要求其承担违约金和损害赔偿责任。虽然嘉兴市国土资源局认为嘉办[2011]72号《抄告单》规定不适用于涉案合同，但嘉兴市国土资源局在扣除履约保证金时，仍然参照了嘉办[2011]72号《抄告单》扣除履约保证金5,000,000元，余下的21,030,000元履约保证金已退还了欧嘉公司。嘉兴市国土资源局还认为：在土地出让过程中，嘉兴市国土资源局只是按照法律规定代表政府作为出让合同的出让人，并非土地出让受益的权利主体，欧嘉公司从未向嘉兴市国土资源局支付过土地出让金、定金或履约保证金，在合同解除后，嘉兴市国土资源局也从未向欧嘉公司退回过出让金或履约保证金。因此，欧嘉公司向嘉兴市国土资源局主张土地出让金相关的资金，主体对象明显错误。
仲裁裁决审理认为：（一）关于嘉兴市国土资源局的主体资格问题。嘉兴市国土资源局认为，自己不是土地出让受益的权利主体，从未收到欧嘉公司支付的土地出让金、定金或履约保证金，在合同解除后，嘉兴市国土资源局也从未向欧嘉公司退回过出让金或履约保证金，不是本案的主体。嘉兴市国土资源局是嘉兴市人民政府负责嘉兴市土地资源管理的职能主管部门，并代表嘉兴市人民政府与欧嘉公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，行使了法律规定的国有建设用地使用权出让人享有的权利。虽然土地出让金、定金和履约保证金不是嘉兴市国土资源局收取的，退还部分土地出让金和履约保证金也不是嘉兴市国土资源局，是其他政府部门。其他政府部门只是在执行嘉兴市国土资源局代表嘉兴市人民政府与欧嘉公司签订《国有建设用地使用权出让合同》中有关约定。合同的解除是嘉兴市国土资源局向欧嘉公司发出，没收欧嘉公司交付的定金和保证金的决定也是嘉兴市国土资源局作出，政府其他部门只是按照嘉兴市国土资源局的决定在执行。故嘉兴市国土资源局是本案的适格主体。（二）关于系争合同的效力。欧嘉公司通过嘉兴市国有建设用地使用权挂牌出让竞买流程，竞得编号2011南-026号112575.7平方米地块的国有建设用地使用权。欧嘉公司为受让人，嘉兴市国土资源局为出让人。虽然欧嘉公司一方是企业，嘉兴市国土资源局一方代表政府，但是双方是以平等主体签订的《国有建设用地使用权出让合同》。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。涉案《国有建设用地使用权出让合同》属于诺成合同，不属于实践性合同，没有违反法律的强制性规定，自当事人签字时即刻生效。欧嘉公司与嘉兴市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》属于合法有效的合同，是双方当事人真实意思表示，具有法律约束力。双方应按合同的约定，履行各自的权利和义务。但嘉兴市人民政府嘉办[2011]72号《抄告单》明确规定：“对履约保证金实行封顶控制。按规定计提的履约保证金超过500万元以上的，在分解竞买保证金时，按500万元计提履约保证金，多余部分充抵出让金价款。”执行时间从2011年11月1日起执行。如果说嘉兴市国土资源局在2011年11月8日发布“嘉土南[2011]10号”《嘉兴市国有建设用地使用权挂牌出让公告》时按照工作流程来不及按照《抄告单》的规定对履约保证金的规定作出更改，那么在《国有建设用地使用权出让合同》签订时或签订后，嘉兴市国土资源局应该将《抄告单》的规定告知欧嘉公司，并立即按照《抄告单》的规定将履约保证金更改为500万元封顶，多余部分充抵土地出让金价款。（三）关于合同违约责任问题。在《国有建设用地使用权出让合同》中，双方约定欧嘉公司支付出让价款分为两期支付：2012年1月25日前支付出让价款人民币130,418,949元；2012年8月22日前支付出让价款人民币130,418,948元。在合同履行中，由于欧嘉公司没有按合同的约定履行，欧嘉公司应该承担违约责任。（四）关于履约保证金问题。欧嘉公司原先支付的竞买保证金52,060,000元，其中，拆分26,030,000元为履约保证金。因欧嘉公司未按《国有建设用地使用权出让合同》约定支付土地出让金，嘉兴市国土资源局行使单方解除权，并扣除履约保证金中5,000,000元，作为欧嘉公司承担的违约责任。余21,030,000元履约保证金已在2014年4月28日由嘉兴市南湖区财政局退还欧嘉公司。欧嘉公司在给嘉兴市国土资源局及政府其他部门的请示时，亦表示同意没收保证金。嘉兴市国土资源局在实际履行中，也是没收欧嘉公司的5,000,000元履约保证金。这是双方对合同中履约保证金约定的变更，是双方当事人真实意思表示。现欧嘉公司要求退还5,000,000元的履约保证金的请求，仲裁庭不予支持。（五）关于定金问题。嘉兴市国土资源局发布的《国有建设土地使用权挂牌出让须知》的第十条第（六）款竞得人交纳竞买保证金（52,060,000元），挂牌成交后50%转作受让地块出让合同的定金，50%转作受让地块出让合同的履约保证金。双方在《国有建设用地使用权出让合同》第九条约定，26,030,000元为定金，26,030,000元为履约保证金。履行中，嘉兴市国土资源局于2011年12月14日出具的保证金收款凭证，明确52,060,000元是地块保证金，到2012年8月9日对同一笔款项再次出具的资金往来结算票据仍然是地块保证金，并没有按《国有建设用地使用权出让合同》约定，分别出具收到定金和保证金款项的票据。仲裁庭认为，嘉兴市国土资源局在收到竞买保证金后，出具的收款凭证注明为地块保证金，到2012年8月9日对同一笔款项，第二次出具的票据，仍然注明是地块保证金，可视为嘉兴市国土资源局在实际履行中，变更了26,030,000元转作定金的约定。该款项应转为土地出让金。既然是土地出让金，合同解除后，就应该退还。欧嘉公司请求退还26,030,000元土地出让金，予以支持。（六）关于利息问题。嘉兴市国土资源局是2012年12月3日向欧嘉公司发出关于依法解除《国有建设用地使用权出让合同》的通知，欧嘉公司是2012年12月10日收到，欧嘉公司收到之日，合同即解除。嘉兴市国土资源局应于次日退还欧嘉公司土地出让金。欧嘉公司认为嘉兴市国土资源局未及时退还土地出让金，要求嘉兴市国土资源局承担利息损失。仲裁庭认为，嘉兴市国土资源局既然发出了解除合同的通知，就应该同时退还向欧嘉公司多收的土地保证金和土地出让金。嘉兴市国土资源局未及时退还多收的土地保证金和土地出让金，欧嘉公司主张利息损失，这是欧嘉公司的权利，仲裁庭予以支持。利息损失应从欧嘉公司收到解除合同通知的次日即2012年12月11日起算，至实际退还日。综上所述，仲裁庭依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国仲裁法》第五十七条之规定，裁决：一、嘉兴市国土资源局在裁决书送达之日起十五日内向欧嘉公司退还土地出让金人民币26,030,000元；二、嘉兴市国土资源局在裁决书送达之日起十五日内向欧嘉公司支付利息损失（以12,940,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2012年12月11日起算至2013年12月4日止）。三、嘉兴市国土资源局在裁决书送达之日起十五日内向欧嘉公司支付利息损失（以21,030,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2012年12月11日起算至2014年4月28日止）。四、嘉兴市国土资源局在裁决书送达之日起十五日内向欧嘉公司支付利息损失（以26,030,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2012年12月11日起算至实际支付日止）。五、仲裁案件受理费192014元，处理费19201元，合计211215元（已由欧嘉公司预缴），由欧嘉公司承担32101元；嘉兴市国土资源局承担179114元，于裁决书送达之日起十五日内支付给欧嘉公司。
嘉兴市国土资源申请撤销仲裁裁决理由如下：（一）欧嘉公司属于违约一方。本案是一起国有建设用地使用权转让合同纠纷，按照国有土地出让的规定，土地出让前必须先由土地主管部门编制土地出让方案，报送市政府批准后发布出让公告，公告后再出让。涉案土地在2011年10月19日完成土地出让方案的编制，同月20日报市政府审批，21日获得批准，26日在嘉兴日报上刊登公告。由于规划部门在该地块正式挂牌时将建筑密度调整，国土部门于10月28日重新编制了土地出让方案，11月1日报市政府审批，市政府于6日批准，国土部门在11月8日的嘉兴日报上发布出让公告，出让方案包括竞买保证金数额，挂牌起始价、加价幅度、竞得后缴纳履约保证金、定金的方式和数额、土地出让金缴纳的期限和比例及建设项目动工及竣工期限等内容。欧嘉公司按照公告要求提交了竞买申请书、竞买承诺书，领取了全套的挂牌竞买文件，并由另一家公司代为缴纳了5206万元竞买保证金。后欧嘉公司在2011年12月16日以2317元/平方米的价格竞买成功，当日与市公共资源交易中心签署成交确认书，除确认地块成交总价为26083.7897万元外，同时按照竞买条件再次确认已经缴纳的5206万元竞买保证金的50%转作受让地块出让合同的定金，50%转作受让地块出让合同的履约保证金。2011年12月26日双方签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定贰亿陆仟多万元的土地出让款分二期支付，2012年1月25日前和同年8月22日前分别支付50%。出让合同还约定受让人应支付2603万元出让宗地定金，抵作最后一期出让价款；应支付2603万元的履约保证金，在建设项目通过竣工验收后退还受让人。由于受让人并未按照合同约定期限缴纳土地出让金，嘉兴市国土资源局于2012年2月11日向欧嘉公司送达了土地出让金和违约金催缴通知，但直至首期付款日逾期114天之后，受让人才在2012年5月22日仅支付土地出让金1294万元，不及本期应付款的10%，此后再未缴纳分文。嘉兴市国土资源局于2012年12月3日向欧嘉公司送达了解除合同的通知，合同依法已经解除。之后，欧嘉公司多次找有关部门及领导，要求恢复履行出让合同，并多次承诺保证在2013年3月前缴纳，后又承诺在8月前补缴全部土地出让金。因此，嘉兴市国土资源局及财政部门也善意的等待其按照承诺补缴土地出让金，直至2013年欧嘉公司才第一次明确承认其无力履行出让合同。南湖区财政部门于2013年12月4日向其退还1294万元土地出让金。由于签订合同时将5206万元竞买保证金转作2603万元定金和2603万元履约保证金，按照出让合同的明确约定，受让人违约后无权要求返还，因此，不存在退还的问题。此后，欧嘉公司又以台商因素多次向区政府及相关部门提出从轻从宽处理其违约责任的请求，希望多退回一些履约保证金。考虑到其台商因素，南湖区政府及相关部门决定参照嘉兴市市政府[2011]72号抄告单的内容，对欧嘉公司原缴纳的2603万元履约保证金，按照500万元扣取，其余2103万元仿照土地出让金的处理方式退回欧嘉公司，据此，南湖区财政局于2014年向欧嘉公司退回了2103万元。（二）仲裁裁决存在以下违法情形：1、裁决审理了不属于仲裁协议范围的事项。双方签订的国有建设用地使用权转让合同明确约定仲裁范围包括本合同履行中发生的争议，并不包括合同签订前缔约阶段的事项，也不包括合同依法解除后政府部门在合同之外所采取的一些行政善后措施，但仲裁裁决超越仲裁协议范围，对协议范围之外的事项进行审理，并作为仲裁裁决的依据。首先，仲裁裁决将与涉案合同无关的嘉兴市市政府[2011]72号抄告单纳入审理范围，并对抄告单的适用作出认定。涉案土地出让合同是按照挂牌出让程序签订，出让方向所有竞买人告知了竞买条件，属于要约。竞买人对竞买条件作出全部接受的意思表示，则构成承诺。在合同签订过程中，并未涉及嘉兴市市政府[2011]72号抄告单的内容，双方当事人应按照合同约定履行，抄告单的内容并不属于合同约定的权利义务范围之内。仲裁裁决认定嘉兴市市政府[2011]72号抄告单应适用于本案合同，缺乏依据。另外，仲裁裁决将南湖区政府及相关部门在涉案合同解除后作出的行政善后措施纳入审理范围，并将政府作出的行政善后措施曲解为涉案合同的变更行为，为欧嘉公司主张的利息损失制造理由。南湖区行政部门决定退回部分履约保证金体现的是对台胞的关怀，是行政机关作出的行政善后措施，此行政行为与合同履行无关，而且南湖区政府及相关部门不属于合同主体，不能对合同进行变更，仲裁裁决认定双方对合同约定内容进行了变更显然无依据。2、仲裁裁决审理了仲裁委员会无权仲裁的事项。嘉兴市市政府[2011]72号抄告单是行政机关的内部文件，只起到行政指令作用，嘉兴市国土资源局是该抄告单的受文部门及执行部门，嘉兴仲裁委员会无权直接确认甚至改变政府行政权行使事项。履约保证金的执行方式、执行期限均属于行政职权的行使范围，仲裁裁决认为嘉兴市国土资源局应在签订出让合同时或之后将抄告单的规定告知欧嘉公司，并将履约保证金更改为500万元封顶，多余部分抵充土地出让价款，此仲裁裁决内容直接更改了合同约定的内容。3、仲裁裁决以变造的方式替对方伪造了本案中没有的证据。《中华人民共和国仲裁法》规定，禁止根据伪造的证据作出裁决，仲裁裁决第五点关于定金的认定及由此作出的第一项裁决，直接违反了上述法律规定。2012年8月9日嘉兴市公共交易中心财务人员给土地受让人开具5206万元“地块保证金”结算票据，仲裁裁决根据该票据认定在合同履行中出让人已经把合同约定的2603万元定金变更为土地出让金。涉案合同履行过程中，双方从未有任何将合同约定的2603万元定金变更为土地出让金的意思表示。2011年12月14日案外人替受让人代为缴纳5206万元竞买保证金时，市交易中心财务人员向该代缴单位开具相应数额的收据。竞买成功后，受让人应到交易中心将该收据更换为能够证明是受让人缴费的正式发票。由于受让人是2012年8月9日才去市公共资源交易中心更换支付凭证，按照财务规定，财务人员当日给其开具的支付凭证载明的款项内容只能按照收款时的财务科目表述，与合同内容变更毫无关系。由于土地出让合同已经明确约定已缴纳的竞买保证金分别转为定金和履约保证金，因此在土地出让的实际操作中，原竞买保证金的缴纳发票，具有能够证明出让人已经缴纳定金和履约保证金的效力，无需单独开具定金和履约保证金发票。交易中心财务人员之前开给代缴单位的收据及受让人更换的结算票据，仍然只是缴纳5206万元竞买保证金的缴纳凭证，不可能有别的含义，不具有变更合同内容的效力。仲裁裁决将财务人员开具的载明为“地块保证金”的结算票据认定为变更土地出让金的直接证据，将2603万元定金作为出让金退还给欧嘉公司，并判令嘉兴市国土资源局支付巨额利息，仲裁裁决错误。4、仲裁程序违法。仲裁庭的组成不得违反法定程序。经事后了解，欧嘉公司的代理人韩德科律师，不仅与其选择的仲裁员任汝平曾经先后在浙江开发律师事务所从业，有同事之谊，而且与本案首席仲裁员王易同为上海仲裁委员会（王易是该委立案部的负责人）仲裁员，双方关系熟络。虽然嘉兴市国土资源局无法掌握三人之间是否存在徇私舞弊的证据，但从本案结果来看，嘉兴仲裁委员会指定王易为本案首席仲裁员的行为极其草率，导致裁决结果有违公正原则。另外，本案在2015年7月7日开庭审理，一直审理到晚上6时多结束。当晚，仲裁员对本案进行了初步合议。休庭前首席仲裁员要求嘉兴市国土资源局在一周内补提交相应文件以查明事实，后嘉兴市国土资源局提交了相应文件，仲裁庭并未再次进行合议，而是按照2015年7月7日当晚的初步合议作出裁决，也未将少数仲裁人员的不同意见计入笔录。5、仲裁请求超出法定时效。仲裁裁决将2011年12月11日即涉案土地出让合同解除通知签收的次日作为所有利息的起算日，双方成立的土地出让合同关系也从该日起终止，本案仲裁时效也应从次日起计算。欧嘉公司申请仲裁的时间为2015年5月19日，显然已过2年的诉讼时效。（三）仲裁裁决扰乱了国有建设用地使用权出让管理秩序，违背了社会公共利益，应予以撤销。土地出让涉及到国家土地资源，为了珍惜利用土地，法律对土地出让有严格规定和要求，对土地出让合同中的违约行为，国家制定了明显要严厉于一般商品房买卖合同的违约责任制度。欧嘉公司属于严重违约方，仲裁裁决对土地出让中的违约行为作出了错误的诱导。另外，欧嘉公司严重违约，但其不仅未承担违约的代价，反而从本仲裁裁决中获得了巨额利息收益，导致了国有资产流失，侵害了纳税人的利益。嘉兴市国土资源局之所以未在合同解除后的合理期限内向受让人退还土地出让金，是因为欧嘉公司一直保证补缴出让金并不断要求继续履行合同，出让人出于善意的考虑才满足其请求一直等待其兑现承诺补缴出让金，因此，仲裁裁决从合同解除次日起计算利息损失缺乏依据。
在审理过程中，嘉兴市国土资源局自愿申请撤回仲裁违反诉讼时效的理由，并增加理由如下：按照修改后的行政诉讼法的规定，双方当事人签订的土地使用权出让合同系行政协议，双方因土地使用权出让合同引发的争议属于因行政合同引发的争议，而非经济纠纷，应由有权机关按照行政诉讼程序处理。依照《中华人民共和国仲裁法》第一条规定，仲裁机关仲裁的范围为经济纠纷，行政机关处理的行政争议属于仲裁机关无权仲裁的事项。因此，双方合同约定的仲裁条款属于无效条款。修改后的行政诉讼法和行政诉讼法司法解释均是从2015年5月1日起施行，本案欧嘉公司于2015年5月19日提出仲裁申请。虽然双方签订的国有建设用地使用权出让合同签订时间为2011年12月26日，但按照“实体法从旧，程序法从新”的法律溯及力原则，处理本案的程序法应适用新法。因此，嘉兴仲裁委员会无权对本案作出仲裁。综上，请求撤销嘉兴仲裁委员会作出的（2015）嘉仲字第77号仲裁裁决。
欧嘉公司答辩认为，（一）本案事实查明属于仲裁庭实体审理范围，不属于法院审查范围。（二）仲裁裁决不存在违法裁决的情形。1、仲裁裁决的事项属于仲裁协议约定的范围，仲裁委员会有权仲裁。双方当事人签订的国有建设用地使用权出让合同系平等主体之间签订的协议，为民事合同。双方合同解除后嘉兴市国土资源局是否有权没收相关合同款项，欧嘉公司是否有权要求嘉兴市国土资源局退还相关合同款项，均为合同履行过程中发生的争议，属于合同约定的仲裁事项，仲裁委有权仲裁。《嘉办〔2011〕72号抄告单》并非属于仲裁请求和仲裁事项，仲裁庭并未对此抄告单的效力及性质作出评价，只是将体现的内容作为证据使用，并不涉及改变政府行政权行使事项。因此，仲裁请求属于双方签订合同第四十条约定的仲裁事项范围，故裁决未超出仲裁协议约定的范围。2、仲裁委员会有权对本案作出仲裁。现行行政诉讼法和司法解释没有明确国有建设用地使用权出让合同属于行政协议，而最高人民法院《民事案件案由规定》和《关于审理涉及国土土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》均将此类争议作为民事案件受理和审理，该规定和司法解释至今有效。双方合同有明确的仲裁条款，而嘉兴市国土资源局在仲裁时并未就仲裁条款的效力提出异议，并未就仲裁委的管辖权提出异议，现仲裁裁决已经做出，嘉兴市国土资源局无权再以仲裁协议无效为由申请撤销仲裁裁决。即使在行政诉讼中，所涉及的民事争议已经申请仲裁的，法院应不予准许一并审理民事争议，而应通过仲裁解决。本案民事争议已由仲裁裁决结案，裁决结果更应得到维护。3、裁决所依据的证据不存在伪造的情形。2012年8月9日嘉兴市公共交易中心开具给欧嘉公司的5206万元“地块保证金”结算单据，是客观存在的证据，不存在伪造证据的情形，嘉兴市国土资源局对该证据的真实性也予以确认，仲裁庭结合其他证据和案件事实对该证据的具体理解和适用，属于仲裁庭实体审理的范围，不属于法院的审查范围。4、仲裁庭的组成和仲裁合议程序不存在违反法定程序的情形。首席仲裁员由仲裁委员会主任指定，符合法律规定。欧嘉公司的代理人韩德科与其选择的仲裁员任汝平没有同事关系，而韩德科与首席仲裁员王易不认识，与其从未有过交往。因此，仲裁庭仲裁员的组成合法。另外，仲裁合议程序合法，没有证据证明仲裁庭在合议上存在违法的情形。5、仲裁时效属于实体问题，而非程序问题，不属于法院审查范围，而且在仲裁时嘉兴市国土资源局未提出超出诉讼时效的问题。（三）仲裁裁决不存在违背社会公共利益的情形。双方当事人为平等民事主体，双方权利义务都应受到保护。仲裁裁决已经驳回了欧嘉公司要求退还500万元履约保证金的请求，这与《嘉办〔2011〕72号抄告单》的精神相吻合，裁决结果没有违反社会公共利益。嘉兴市国土资源局收回土地后欧嘉公司只是要求拿回相关合同款项，并未要求嘉兴市国土资源局赔偿巨额损失，故不存在社会公共利益受损的情形。综上请求驳回嘉兴市国土资源局要求撤销仲裁裁决的申请。
嘉兴市国土资源局提交证据如下：1、嘉兴市司法局的回复，证明欧嘉公司的委托代理人与其选定的仲裁员任汝平原系同一律师事务所律师，双方曾为同事关系。2、网页截屏一张，证明王易系上海仲裁委员会立案部部长。3、上海仲裁委员会仲裁员名单，证明韩德科律师是上海仲裁委员会仲裁员。证据2、3共同证明首席仲裁员与欧嘉公司代理人熟识，有妨碍公正的嫌疑。
欧嘉公司质证后对证据均有异议，认为证据1载明的内容与韩德科律师及任汝平律师在浙江开发律师事务所的执业情况有出入。证据2、3不能证明王易律师与韩德科律师熟识，韩德科律师与王易仲裁员没有工作上的接触。
对嘉兴市国土资源局的证据，本院认证意见如下：证据1，该回复并未载明任汝平律师在2006年前即在浙江开发律师事务所执业，故不能证明嘉兴市国土资源局的主张。证据2、3，韩德科律师与王易同时在上海仲裁委员会担任仲裁员，并不能等同于双方有相互熟识的关系，故不能证明嘉兴市国土资源局的主张。因此，本院对嘉兴市国土资源局提交的证据均不予采信。
欧嘉公司提供证据如下：1、浙江省司法厅准许任汝平律师执业的行政许可决定书。2、浙江开发律师事务所出具的证明，用以证明任汝平是在2007年5月才在浙江开发律师事务所执业，此时韩德科律师已从该所离职。3、浙江省人民政府颁发给欧嘉公司的批准证书，证明欧嘉公司系中外合资企业，嘉兴市国土资源局主张裁决侵害公共利益的主张不能成立。
嘉兴市国土资源局质证后对证据1的真实性无异议，但认为任汝平律师在2003年已开始在浙江开发律师事务所执业。对证据2，认为韩德科律师从律师事务所退伙，并不说明其已经离开该律师事务所执业。证据3，认为嘉兴市国土资源局主张的侵害国家财产是指裁决错误导致国有资产受损。
对欧嘉公司的证据，本院认证意见如下：证据1能证明任汝平律师在2007年5月9日在浙江开发律师事务所从事兼职律师，予以认定。证据2，根据现有证据只能证明任汝平于2007年5月在浙江开发律师事务所执业，故韩德科律师是2005年还是从2006年1月从浙江开发律师事务所离职，对韩德科律师、任汝平律师是否曾为同事关系的认定没有影响，故不予认定。证据3，有否损害公共利益，与当事人的主体身份无关，不予认定。
本院经审查认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，当事人提出证据证明裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，仲裁裁决应当裁定撤销。《中华人民共和国仲裁法》第二条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷或其他财产权益纠纷，可以仲裁。《中华人民共和国仲裁法》第三条规定，依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁。2014年11月1日修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，属于行政案件受理范围。2015年5月1日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。本案双方争议为国有建设用地使用权出让合同纠纷，双方订立的国有建设用地使用权出让合同属于行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。嘉兴仲裁委员会受理本起纠纷的时间为2015年5月19日，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，双方纠纷应属于行政争议，嘉兴仲裁委员会对双方争议无权仲裁，所作裁决应予以撤销。综上，申请人嘉兴市国土资源局申请仲裁裁决的理由成立，对其申请予以支持，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定：
撤销嘉兴仲裁委员会于2015年8月26日作出的（2015）嘉仲字第077号仲裁裁决。
本案案件受理费400元，由被申请人浙江欧嘉投资管理有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭 灿
审判员 杨海荣
审判员 王世好
二〇一六年七月二十八日
书记员 邵 洁