湖南省茶陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）茶法刑初字第220号
公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。
被告人黄甲某，绰号“老王”，男，1963年6月24日出生，汉族，湖南省衡南县人，小学文化，案发前从事野生动物及水产、海鲜经营，因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪，于2013年3月18日被湖南省茶陵县森林公安局刑事拘留，经湖南省长沙市人民检察院批准，同年4月24日被执行逮捕。现羁押于湖南省茶陵县看守所。
辩护人陈智军，湖南省挚友律师事务所律师。
湖南省茶陵县人民检察院以（2013）茶检林刑诉第18号起诉书指控被告人黄甲某犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪，于2013年11月21日向本院提起公诉。湖南省高级人民法院以（2013）湘高法立刑他字第24号指定管辖决定书，指定被告人黄甲某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物一案由湖南省茶陵县人民法院管辖，本案在审理过程中湖南省茶陵县人民检察院于2014年元月20日以茶检延（2014）5号延期审理建议书，建议本院延期审理，本院于2014年元月20日以（2014）茶刑初字第5号延期审理决定书，决定本案延期审理，后又于2014年5月5日湖南省茶陵县人民检察院以茶检延字第7号延期审理建议书，建议本院对被告人黄甲某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物一案再次延期审理，本院于2014年5月5日以（2014）茶法刑初字第7号延期审理决定书，决定对本案延期审理。湖南省茶陵县人民检察院于2014年7月20日建议本院恢复审理，本院于2014年7月20日决定恢复审理，并于2014年7月25日依法组成合议庭公开开庭审理，本案在审理过程中发现被告人黄甲某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物一案需待被告人段甲某非法收购、出售珍贵、濒危野生动物一案判决以后方可审理，本院于2014年7月29日对本案予以中止审理，后于2014年12月10日裁定恢复审理，并2014年12月15日依法公开开庭审理，茶陵县人民检察院指派曾晓燕出庭支持公诉。被告人黄甲某及其辩护人陈智军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
湖南省茶陵县人民检察院指控，被告人黄甲某有如下犯罪事实。
自2012年12月至2013年2月，被告人黄甲某先后三次从胡甲某（另案处理）手中收购穿山甲8只，并按照胡甲某的手机短信提示，将货款汇入胡甲某妻子李甲某的银行账户。被告人黄甲某将上述收购的穿山甲存放于其租用的衡阳市城北（后宰门）大市场的仓库内，用注射器从穿山甲口中注入“淮山米粉”增加重量后，出售给他人牟利。具体如下：
1、2012年12月上旬，胡甲某打电话给被告人黄甲某告知其有人要话的可直接从他手中拿货。2012年12月中旬的一天，被告人黄甲某乘坐大巴到达长沙后转乘一辆驾校教练车找到胡甲某求购穿山甲。次日，黄甲某从胡甲某手中以850元／斤的价格收购穿山甲3只。随后，黄甲某带着穿山甲乘车返回衡阳，并以900元／斤的价格出售1只穿山甲给当时在衡阳做生意是一名张姓老板，另2只穿山甲出售给一名衡阳本地人。
2、2012年12月的一天，被告人黄甲某乘大巴车赶到长沙市马王堆金苹果杨帆市场，从胡甲某设在该市场的仓库内，以850元／斤的价格收购穿山甲2只。返回衡阳后，被告人黄甲某将其中1只穿山甲以900元／斤的价格出售给一名衡阳本地人，另一只穿山甲出售给在衡阳市石鼓区后宰门市场做野生动物生意的衡阳人李乙某（另案处理）。
3、2013年2月22日，被告人黄甲某电话联系胡甲某求购3只穿山甲，胡甲某遂用手机短信将3只穿山甲的重量、单价及送货司机的电话号码等信息发送到黄甲某的手机上。随后，黄甲某乘车赶至约定的衡阳市石鼓区船山大道“船山宾馆”对面接货。交货后，被告人黄甲某将3只穿山甲存放在其租用的仓库里。次日，被告人黄甲某用注射器将“淮山米粉”从穿山甲的嘴里打入体内增加重量后，以900元／斤不等的价格出售给李丙某等人。
经湖南省野生动植物司法鉴定中心对公安机关从胡甲某处查获的动物进行鉴定，证明胡甲某所出售的动物系马来穿山甲，等同于国家二级保护濒危野生动物。
自2012年1月份至案发，被告人黄甲某从全甲某、段甲某（均另案处理）等人手中收购穿山甲374只。其中，从全甲某手中收购穿山甲152只，从段甲某手中收购穿山甲222只。被告人黄甲某将上述收购的穿山甲存放在其租用的衡阳市城北（后宰门）大市场仓库内，用注射器从穿山甲口中注入“淮山米粉”增加重量后，出售给彭甲某、黄乙某、黄丙某、李丙某、王甲某（均另案处理）等人牟利。具体如下：
1、2012年2月左右，被告人黄甲某与全甲某经人介绍相识。此后，全甲某多次打电话问黄甲某要不要“老鼠”（指穿山甲），黄告知需要时会与其联系。自2012年2月20日至案发，被告人黄甲某先后从全甲某手中收购穿山甲共计152只，每次在被告人黄甲某电话求购穿山甲后，由全甲某在广州市从化区太平镇兴富市场将穿山甲打包，通过广州开往衡阳市区或衡阳常宁市的大巴车将打包好的穿山甲托运到约定的地点，随后，被告人黄甲某按照大巴车司机的电话通知，在常宁市汽车站或耒阳市高速公路收费站等地点接货。被告人黄甲某收到穿山甲后，用一本《实物出入账》记账本及一本《业精于勤》软皮笔记本将每日收购穿山甲的只数、重量、单价、金额以及支付货款的日期、金额等逐日记账。事后，被告人黄甲某以现金或银行转账的方式将货款支付给全甲某。
2、2011年7月左右，被告人黄甲某在广州从化市太平镇兴富市场做野生动物生意时结识了同在该市场帮别人拿货（指穿山甲）的段甲某。自2012年1月2日至案发，被告人黄甲某先后从段甲某手中收购穿山甲共计222只。每次在被告人黄甲某向段甲某电话求购穿山甲后，由段甲某通过大巴车将穿山甲托运到衡阳市区或衡阳常宁市。被告人黄甲某接到穿山甲后，以按上述方式将每日收购穿山甲的数量、重量、单价、金额以及支付货款的日期、金额等逐日记账。事后，黄甲某以现金或者银行转账的方式将货款支付给段甲某。
案发后，被告人黄甲某向茶陵县森林公安局退交了非法所得50000元。
茶陵县人民检察院就被告人黄甲某犯有非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪列举了以下证据：1、被告人黄甲某的供述；2、证人胡甲某、黄丙某、黄乙某、彭甲某、王甲某、李丙某等人的证言；3、鉴定意见书；4、辨认笔录；5、记账本、银行交易凭证、户籍证明等相关书证。
被告人黄甲某辩称：公诉机关指其在其上线胡甲某那里收购穿山甲8只，不是事实，因所收购的穿山甲8只过程中有4只已退回给胡甲某，就这一事实被告人黄甲某同时要求法庭可到长沙市第一看守所讯问胡甲某，其次公诉机关指其在全甲某处收购穿山甲152只、在段甲某处收购收购穿山甲222只，不是事实，上述所指控事实均是公安机关刑讯逼供所至，就公诉机关列举的证据记账上的“龟”“鲜”实际上均为“巴西龟”“草龟”而非穿山甲。要求法庭查明事实，作出公正的判决。
被告人黄甲某的辩护人提出以下辩护意见。
黄甲某的记账本供述均不能有效证明其收购、出售穿山甲的数量。因为账本不能直接说明其收购出售穿山甲的事实和数量。而其供述，应用其他证据予以佐证。
对黄甲某非法收购、出售穿山甲的数量应当认定为6只。
其一、指控黄甲某从胡甲某手中收购穿山甲8只应当实事求是认定为4只。虽然生效判决已认定黄甲某从胡甲某手中收购穿山甲8只的事实，但从法院调查的情况看，黄甲某确有返还穿山甲给胡甲某的事实。此与黄甲某返还4只穿山甲给胡甲某的供述相一致。
其二、指控黄甲某从全甲某手中收购穿山甲152只的事实不能确定。因法院已生效的判决已予以认定。
其三、指控黄甲某从段甲某手中收购穿山甲222只的事实不能认定。根据现有的事实，茶陵县人民法院判决认定段甲某出售4只穿山甲给被告人黄甲某，但黄甲某又返还了2只给段甲某，应当认定黄甲某从段甲某手中收购2只。
其四、本案在收购、出售数量不一致的情况下，应当按照“有利于被告人原则”确定，因公诉机关指控的被告人黄甲某收购穿山甲的来源是从胡甲某、全甲某、段甲某三人手中收购。
综上所述，辩护人认为：对被告人黄甲某收购、出售穿山甲应认定为6只。因此，其犯罪情节达不到情节严重的标准，应当按照刑法341条的规定在五年以下有期徒刑内，参考其它情节予以量刑。
经审理查明的事实：一、被告人黄甲某通过一生意伙伴“陈二”结识在长沙做野生动物生意的胡甲某（已由长沙市芙蓉区法院判决），自2012年12月至2013年2月，被告人黄甲某先后三次从胡甲某手中收购穿山甲8只，具体非法收购、出售珍贵、濒危野生动物的时间是：1、2012年12月上旬，胡甲某电话告知被告人黄甲某其店铺里有穿山甲，如有人需购可直接从他手中拿货。2012年12月中旬的一天，被告人黄甲某乘坐大巴车到长沙后换乘一辆驾校教练车到胡甲某求购穿山甲。次日，被告人黄甲某从胡甲某手中以850／斤的价格收购穿山甲3只。随后，被告人黄甲某携带所购穿山甲乘车返回衡阳，后以900元／斤的价格出售1只穿山甲给当时在衡阳做生意的张姓老板，另2只穿山甲出售给衡阳本地人，从中牟利。
2、2012年12月的一天，被告人黄甲某乘大巴车赶到长沙市马王堆金苹果杨帆市场，从胡甲某设在该市场的仓库内，以850元／斤的价格收购穿山甲2只。后被告人黄甲某乘车返回衡阳，回衡阳后被告人黄甲某将其中1只穿山甲出售给在衡阳市石鼓区后宰门市场做野生动物生意的衡阳人李乙某（另案处理），从中牟利。
3、2013年2月22日，被告人黄甲某电话联系胡甲某需购3只穿山甲，后胡甲某遂用手机编辑短信将3只穿山甲的重量，价格及送货司机的电话号码等信息发送到被告人黄甲某的手机上，随后，被告人黄甲某按照信息内容约定的地点，乘车来到衡阳市石鼓区船山大道“船山宾馆”对面接货。收货后，被告人黄甲某将3只穿山甲存放在其租用的的仓库里。次日，被告人黄甲某用注射器将“淮山米粉”从穿山甲的嘴里打入嘴里打入体内增加重量后，以900元／斤不等的价格出售给李丙某等人。被告人黄甲某将货款按照胡甲某指定的银行账户，打入到胡甲某之气李甲某的账户上。
上述事实，被告人黄甲某在开庭审理过程中提出，在胡甲某手中收购8只穿山甲是事实。但其中有4只已退还给胡甲某，并要求法庭到湖南省长沙市第一看守所对胡甲某进行讯问核实。法庭根据被告人黄甲某的申请对胡甲某进行了讯问，胡甲某向法庭供述的情况是黄甲某在交易过程退过是事实，但具体时间与数量记不清，虽说胡甲某的供述不能证明被告人黄甲某退还穿山甲的数量，但能证明其退货的事实。公诉机关指控被告人黄甲某在胡甲某处收购穿山甲8只后，出售给李乙某等人。除李乙某能够查实以外，其他人均无法查实，并无其他证据相互佐证。
证明被告人黄甲某从胡甲某处非法收购、出售珍贵、濒危野生动物犯罪事实，有如下经庭审质证，认证的证据。
被告人黄甲某的供述，证实被告人黄甲某先后三次从胡甲某处收购穿山甲8只。
胡甲某证言证明被告人黄甲某在其手中收购8只穿山甲的事实，并证明黄甲某退货的事实。
证人李乙某的证言证实，黄甲某在胡甲某处收购穿山甲后销售给李乙某等人的事实。
记账本证明被告人黄甲某在胡甲某处收购穿山甲后，销售给他人将其收购、出售的数量记录在记账本上。
银行交易凭证，证明被告人黄甲某收购穿山甲后将货款打到胡甲某之妻李甲某账号上的事实。
湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）茶芙刑初字第673号刑事判决书，认定了被告人黄甲某从胡甲某处非法收购、珍贵、濒危野生动物的犯罪事实。
二、湖南省茶陵县人民检察院指控被告人黄甲某自2012年1月至案发，被告人黄甲某先后从全甲某（另案处理）处收购穿山甲152只，经审理查明的事实是，公诉机关指控被告人黄甲某在全甲某处收购穿山甲152只，只有被告人黄甲某的交待，且被告人黄甲某的记账本记录的标的物不完全，其交易的往来账，被告人黄甲某打入唐迎春账上的款项无法证明与全甲某有关联。其收购、出售的数量无证据证实，则公诉机关指控被告人黄甲某在全甲某处收购穿山甲152只事实不清，证据不足，本院不予支持。
对该事实不予认定有如下证据：1、全甲某的交待，就公诉机关提起公诉的被告人全甲某非法出售、珍贵、濒危野生动物一案，全甲某的供述是没有与被告人黄甲某进行穿山甲交易，只有水产交易。
就被告人的记账本、银行交易凭证不能证实被告人黄甲某与全甲某有穿山甲交易。
湖南省茶陵县人民法院（2014）茶法刑初字第57号刑事判决书，对被告人全甲某出售穿山甲152只给被告人黄甲某本院不予认定。
三、湖南省茶陵县人民检察院指控被告人黄甲某从段甲某（另案处理）非法收购穿山甲222只，经审理查明的事实是：2012年7月左右，被告人黄甲某在广州从化市太平镇兴富市场做野生动物生意时结识了同在该市场帮他人拿货（指穿山甲）的段甲某。自2012年1月2日至案发，被告人黄甲某先后从段甲某手中收购穿山甲2只，其交易方式是被告人黄甲某用电话告知段甲某要求购买穿山甲，由段甲某通过广东开往衡阳的大巴车托运到衡阳市区或者衡阳常宁市。被告人黄甲某收到穿山甲后，被告人黄甲某以现金或银行转账的方式将货款支付给段甲某。被告人黄甲某收购以后在原价的基础上加价销售给黄乙某（另案处理）等人。
证明上述事实有经过庭审质证、认证的如下证据：
被告人黄甲某的交待，证实了被告人黄甲某在段甲某处收购2只穿山甲的事实。
《实物记账本》、《业精于勤》笔记本证实被告人黄甲某在段甲某处收购穿山甲的数量。
被告人黄甲某将货款记入段甲某的中国邮政银行衡阳分行6215995812000091424账号的交易凭证，证实其付款方式。
湖南省茶陵县人民法院（2014）茶法刑初字第199号刑事判决书，认定段甲某非法出售穿山甲2只给被告人黄甲某的犯罪事实。
上述事实，1、被告人黄甲某在开庭审理过程中提出，在胡甲某手中收购8只穿山甲是事实。但其中有4只已退还给胡甲某，并要求法庭对胡甲某进行讯问核实。法庭根据被告人黄甲某的申请对胡甲某进行了讯问，胡甲某向法庭供述的情况是黄甲某在交易过程有过退货行为，但具体时间与数量记不清，则被告人黄甲某提出的该事实，经法庭对胡甲某的供述进行了质证、认证，对退货的事实应予以认定。
被告人黄甲某在开庭审理过程中提出公安机关在办案过程中有刑讯逼供的行为，并向法院提出要求非法证据排除，本院依法启动非法证据排除程序，在排除过程中因被告人不能举出公安机关有刑讯逼供的证据，则被告人黄甲某所提出的公安机关的刑讯逼供的事实本院不予采信。
被告人黄甲某的行为既有收购行为、又有出售行为，经本院审理查明的事实能够与胡甲某、段甲某的供述一致的其收购行为只有6只，其余的均无其他证据证实。被告人黄甲某的出售行为，能够与其出售的下线被告人黄乙某、李丙某相互应证，且经本院审理查明的被告人黄乙某、李丙某从黄甲某处收购穿山甲能够查实出售给他人的只有7只。
本院认为：公诉机关指控被告人黄甲某犯非法收购、出售濒危野生动物罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。但其指控被告人黄甲某分别收购、出售穿山甲382明显有误，其一、被告人黄甲某在胡甲某处收购穿山甲8只。后黄甲某退还4只给胡甲某。对于该事实应予以审查查明；其二、被告人黄甲某在全甲某处收购穿山甲152只，由于证据不足，本院不予认定；其三、被告人黄甲某在段甲某处收购穿山甲222只，经本院审理查明的事实是只能认定收购2只；其四、被告人黄甲某收购穿山甲以后出售给黄乙某、李丙某、李乙某、彭甲某等人，能够相互佐证的只有黄乙某、李丙某收购穿山甲后能查实其出售行为，且出售的数量只有7只。其他人的出售行为均无其他证据相佐证，则本院对被告人黄甲某非法收购、出售穿山甲应认定为7只。因此，对公诉机关指控的被告人黄甲某非法收购、出售穿山甲其余375只，本院不予采信。综上所述，被告人黄甲某明知穿山甲系国家重点保护野生动物，却仍然肆意收购、出售7只穿山甲，其行为已危害珍贵、濒危野生动物生存，又破坏生态环境平衡。侵害了国家有关珍贵、濒危野生动物资源之保护制度。构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。本案在审理过程中被告人黄甲某提出公安机关在侦查阶段有刑讯逼供行为，由于被告人黄甲某不能提供相应的证据证实，本院不予采信。其辩护人提出公安机关在侦查阶段违反规定将被告人黄甲某带至长沙安华宾馆内数小时，为此公安机关就此作出的办案说明，则其异议不能成立，本院不予采信。被告人黄甲某的辩护人提出被告人黄甲某非法收购、出售穿山甲的数量，应当减除已退还给胡甲某的数量来认定。应在五年以下量刑的辩护意见，本院予采信。其辩护人提出被告人黄甲某无犯罪前科，且本案对收购、出售穿山甲没有查扣到实物的情况，可酌情从轻的辩护意见，本院予以采信。案发后，被告人黄甲某已退缴非法所得50000元，认罪态度尚可。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、笫五十三条以及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，以及《国家重点保护野生动物名录》之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人黄甲某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元。
（刑期从2013年3月18日至2015年3月17日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘荣华
人民陪审员 刘普清
人民陪审员 陈晚娇
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 刘 晶
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十一条第一款非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
第二条刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的收购行为；“运输”，包括采用携带、邮购、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。