黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑12民终98号
上诉人（原审原告）：侯春杰，女，1944年4月18日出生，汉族，无职业，现住绥棱县。
上诉人（原审原告）：李玉珍，女，1962年11月7日出生，汉族，无职业，现住绥棱县。
被上诉人（原审被告）：绥棱县人民医院，住所地绥棱县绥棱镇繁荣大街***号。
法定代表人：孙廷文，职务院长。
委托诉讼代理人：刘宝元，男，1964年5月26日出生，汉族，该医院医务科主任，现住绥棱县。
上诉人候春杰、李玉珍因与被上诉人绥棱县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服绥棱县人民法院（2016）黑1226民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人候春杰、李玉珍、被上诉人绥棱县人民医院的委托诉讼代理人刘宝元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
候春杰、李玉珍上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人赔偿各项损失1823608.60元2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在治疗过程中对肖波不诊不治，不用药，不告知，没有及时对肖波胸外伤进行治疗。违规用药，降压不规范，导致肖波出现血胸、脓胸、气胸、颅内出血，耽误了肖波最佳治疗时期，造成了肖波肺感染、胸膜炎、腹膜炎、胸腔积血、腹腔积血，在两年内形成综合并发症。肖波的住院病历记载不完整、不真实、不规范，并且有篡改和涂改，被诉人应承担全部赔偿责任。
被上诉人绥棱县人民医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
候春杰、李玉珍向一审法院起诉请求：要求被告赔偿二原告各项损失合计1523686元，其中医疗费15000元、误工费51172元、护理费36290元、死亡赔偿金514720元、精神抚慰金50000元、鉴定费6200元、丧葬费26217元、轮椅费600元、交通费1539元、抚养费362900元、伤残赔偿金463248元。
一审法院认定事实：原告侯春杰之子，原告李玉珍之夫肖波受他人雇佣工作时从梯子上摔下，于2007年9月16日下午到绥棱县人民医院就诊，入院诊断为“左心功能不全、高血压性冠心病、胸部外伤”，肖波入院治疗22天，2007年10月8日11时，肖波自动离院，出院诊断为：1、左心功能不全；2、高血压性冠心病；3、胸部外伤；4、后腹膜血肿；5、腰4-5骶椎间盘膨出；6、阑尾炎。出院后，原告对被告的治疗提出异议，于2008年3月31日到绥化市医学会进行鉴定，绥化市医学会以绥化市医鉴2008[07]号医疗事故技术鉴定认为不构成医疗事故。2009年4月8日，肖波到绥棱县中医院进行治疗，入院诊断为脑出血。2009年4月18日出院，出院诊断为“脑出血、原发性高血压病三期、极高危组型高冠心病、心衰”。2009年6月17日，绥化市残疾人联合会向肖波发放残疾人证，残疾类别为肢体，残疾等级为“贰级”。2009年7月肖波病情恶化，于2009年7月16日到被告单位住院治疗9天，于2009年7月25日出院。2009年7月25日，肖波到绥棱县人民医院第二门诊（红十字会医院）住院治疗36天，于2009年8月31日早上在没有办理出院手续的情况下，自行出院去哈尔滨医大附属第一医院治疗。肖波于2009年8月31日晚到哈尔滨医科大学附属第一医院，因当时肖波病情过于严重没有住院治疗，肖波于2009年8月31日晚上23时左右病故于哈尔滨医科大学附属第一医院。2009年9月1日，肖波遗体被拉回绥棱县殡仪馆，因肖波没有在哈医大一院住院治疗故由绥棱县人民医院第二门诊（红十字会医院）的肖波原主治大夫赵鹏给肖波出具了居民死亡医学证明书，载明“肖波死亡时间为2009年9月1日，死亡原因为脑出血、消化道出血、冠心病”，肖波于2009年9月2日火化入殓，火化前没有做尸检。二原告和肖凯林对绥化市医鉴2008[07]号医疗事故技术鉴定结论不服，于2009年9月23日到黑龙江省医学会进行鉴定，黑龙江省医鉴[2009]078号医疗事故技术鉴定书鉴定意见认为“1、该患者存在高血压病，冠心病，左心功能不全，需要立即急诊内科治疗。2、在内科治疗期间降压治疗不规范，血压控制不达标。3、内科治疗有使用抗凝药指征，但该药不利于后腹膜血肿的吸收。4、阑尾炎因术后未做病理，无法确诊是否正确。5、该患就诊外科查体不细致，未及时发现腰4右侧横突骨折，未给予针对性治疗，对病人恢复有影响。医方的医疗行为与该患恢复延迟有一定的因果关系。根据《医疗事故处理条例》第二条和第四条，《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任”。因二原告对黑龙江省医学会的鉴定不服，提出到中华医学会进行鉴定，2010年8月3日，中华医学会以医鉴定便函[2010]117号发来复函，内容为“1、根据《医疗事故处理条例》规定医疗事故技术鉴定为二次鉴定制，首次鉴定和再次鉴定。中华医学会不是鉴定的必经程序，并非当事人对现有的鉴定结论不服即须我会鉴定。2、经我会对所提交材料组织专家研究论证，此案不属我会受理范围，故决定对肖波医疗事故技术鉴定委托不予受理”。肖波治疗共支出医疗费9194元，继续治疗共支付交通费1539元，两次鉴定费6200元（被告已支付给二原告）。2011年7月29日，原告侯春杰、李玉珍和肖凯林向本院提起诉讼。另查明，肖波的赔偿权利人共有四人，具体为其父亲肖凯林（已于2016年6月17日因病过世），母亲侯春杰，妻子李玉珍，儿子肖晨阳。肖晨阳1987年7月25日出生，在本案审理时，明确表示放弃获得相应赔偿的权利，不参加本案诉讼活动。
一审法院认为，公民依法享有生命健康权，公民的生命健康受法律保护。法人因过错侵害给他人人身的，应当承担民事责任。本案为医疗损害责任纠纷系侵权之诉，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，法院在确定医疗机构是否承担赔偿责任时，除了要考虑医疗行为是否存在过错外，还要考虑该过错与医疗损害结果之间是否存在法律上的因果关系。1.关于肖波病历的真伪的问题。二原告主张肖波的病历系被告单位伪造、篡改的，被告不申请鉴定，并表示因该病历系省市两级医学会鉴定重要材料之一，且鉴定时二原告与被告也认可用此病历进行鉴定，应该是真实的、完整的，本院认为根据《司法鉴定程序通则》第十六条（二）款之规定，鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得的方式不合法，司法鉴定机构不得受理，该两级医学会是具有鉴定资质的单位，故应认定被告就肖波的病历真实性、完整性尽到了初步举证责任，二原告在2017年3月17日经法院释明举证责任后提交了司法鉴定申请并有对病历真伪鉴定申请的事项，但七日内未交费，且在2017年6月16日法院最后征求其鉴定意见时包括对病历真伪的鉴定申请问题，明确表示希望法院马上开庭审理，不再申请鉴定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因其没有向法院提供证据加以证明，应承担不利的法律后果，本院不予支持二原告主张病历系伪造的、篡改的主张。2.关于肖波是否构成伤残的问题。因二原告仅提供残联发放的残疾人证书证实肖波伤残，本院认为因被告不认可肖波的伤残，是否构成伤残及伤残等级应由具有相应的鉴定资质的鉴定机构作出，庭前已向二原告释明肖波伤残情况的举证责任应由二原告承担，二原告在2017年3月17日经法院释明举证责任后提交了伤残司法鉴定申请，但七日内未交费，且在2017年6月16日法院最后征求其鉴定意见，明确表示希望法院马上开庭审理，不再申请鉴定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因其提供的残疾人证没有相应的证明力，应承担不利的法律后果，本院不予支持二原告主张肖波构成伤残的主张。3.关于肖波死亡与被告医疗行为是否具有因果关系的问题。二原告认为被告的医疗行为构成侵权，但经向原、被告双方释明举证责任，原告申请鉴定未在法定时间内交费，被告不申请鉴定，法院为查明案件事实依职权启动了肖波死亡及伤残与被告单位医疗行为是否具有因果关系的司法鉴定程序，按照鉴定机构要求因无法补充肖波死亡时医疗病案和尸体解剖病理学检验鉴定书，无法继续该鉴定，于2017年6月2日司法鉴定机构退回鉴定申请。本案已查明肖波于2009年8月31日系在未办理出院手续的情况下自行出院，且死于转院途中，没有最后的住院病案系自身的原因造成的。肖波死后系家属将其火化，二原告表述为曾向公安局申请过尸检的请求，但是公安局没有同意就没有做尸检并火化，就此过程未向法庭出示证据予以证实。因肖波不是在被告单位死亡，就肖波死亡原因被告没有就家属对死者死因有异议的应当进行尸检的告知义务和配合义务，故因没有尸体解剖病理学检验鉴定书不能进行肖波死亡及伤残与被告单位医疗行为是否具有因果关系司法鉴定的举证不利法律责任归责于被告显失公平，不应由被告承担不利的法律后果。但经黑龙江省医学会进行鉴定，被告的医疗行为与肖波的恢复延迟有一定的因果关系，属于四级医疗事故，医方承担次要责任，被告也没有异议，本院认为该鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，应认定被告的医疗行为有过错，构成四级医疗事故，故被告应承担相应的赔偿责任。二原告诉请为，被告赔偿二原告各项损失合计1523686元（各项合计计算有误差应为1527886元），其中医疗费15000元、误工费51172元、护理费36290元、死亡赔偿金514720元、精神抚慰金50000元、鉴定费6200元、丧葬费26217元、轮椅费600元、交通费1539元、抚养费（赡养费）362900元、伤残赔偿金463248元。二原告侯春杰、李玉珍合法的诉请具体为：1.医疗费应为9194元，有票据的9194元，其余没有证据证实，本院不予支持。2.误工费，因被告的医疗行为与肖波恢复延迟有一定的因果关系，故误工日期应酌定计算至肖波死亡之日即2009年8月31日即715天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，因原告没有提供肖波固定工作证明，也没有提供近三年的平均收入，应参照本省2016年度我省就业人员平均工资标准年52435元计算，二原告请求的误工费应为102715.14元（52435元/年÷365天×715天）。3.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，因原告方没有提供护理人员收入情况，应参照本省2016年度我省居民服务和其他服务行业日平均工资标准151.81元计算，护理日期应为肖波住院期间一人护理，肖波总计住院治疗22天+9天+36天+10天=77天，二原告请求的护理费应为11689.37元（151.81元/天×77天）；4.交通费，票据为1539元，本院应予支持；5.轮椅费，因原告没有向本院提供相应的证据证明其主张，故本院对原告的该项主张不予支持。6.鉴定费6200元，应被告已自愿全额给付二原告，本案不予处理。7.死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、抚养费、伤残赔偿金，因肖波没有构成伤残且其死亡经省医学会鉴定与被告没有因果关系，故不予支持。以上各项合计为125137.51元。因被告医疗行为经黑龙江省医鉴[2009]078号医疗事故技术鉴定书鉴定认为与肖波的恢复迟延有一定的因果关系，属于四级医疗事故，承担次要责任，故被告的赔偿责任为的56311.88元（125137.51×45%）。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第三十五条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）项之规定，判决：一、被告绥棱县人民医院赔偿原告侯春杰、李玉珍医疗费9194元、误工费102715.14元、护理费11689.37元、交通费1539元,合计125137.51的45%即56311.88元，于本判决生效后十日内给付。二、驳回原告侯春杰、李玉珍其他的诉讼请求。案件受理费18513元，原告侯春杰、李玉珍承担17828元，被告绥棱县人民医院承担685元,由被告绥棱县人民医院承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人在一审诉讼中对病历真伪及肖波是否构成伤残问题，在指定的期限内未预交鉴定费用，且明确表示放弃鉴定申请。依照上述司法解释规定，因案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，且二审时申请重新鉴定超过法定期限，故本院对上诉人提出的重新鉴定申请不予准许，其对主张的事实应承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人未能提供证据证明被上诉人的医疗行为与肖波死亡之间存在因果关系。依据上述司法解释的规定，候春杰、李玉珍应对其事实主张承担不利后果。因无证据证明肖波构成伤残，亦无证据证明肖波死亡与医疗行为存在因果关系，故原审法院判决不支持死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、抚养费、伤残赔偿金符合法律规定。
综上所述，候春杰、李玉珍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 付振铎
审判员 张 敏
审判员 杜雪红
二〇一八年四月二日
书记员 韩喜宁