辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01875号
上诉人（原审被告）：大连矗鑫房地产业有限公司。
法定代表人：王健，董事长。
委托代理人：张华。
委托代理人：安佳，辽宁利金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连超禹防水科技有限公司。
法定代表人：叶云芳，执行董事。
委托代理人：张成林。
原审原告大连超禹防水科技有限公司（以下简称“超禹公司”）与原审被告大连矗鑫房地产业有限公司（以下简称“矗鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年10月25日作出（2015）开民初字第3771号民事判决。矗鑫公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人矗鑫公司的委托代理人张华、安佳，被上诉人超禹公司的委托代理人张成林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告超禹公司一审诉称：原被告于2008年1月8日签订了《防水工程施工合同》，合同约定被告将大连开发区金源小区旧楼改造工程地下室、卫生间屋面防水工程发包给原告。约定工期从2008年1月8日至2008年11月30日。地下室、卫生间、屋面每项工程完成一周内付工程款80%，防水工程全部结束后付工程款15%，剩余5%作为保修金，保修期满五年一次性支付。工期如期完工，经结算工程总款1165661.85元（屋面、卫生间、消防水池防水工程款987606.74元，地下室防水178055.11元），被告陆续按约定支付了相应的95%的工程款，余下5%的工程款，即58238元作为保修金未付，现工程竣工已经超过了六年多，保修金尚欠49574元一直未返还原告。请求判令被告返还保修金49574元。
被告矗鑫公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。欠款数额没有异议，保修期间原告未履行保修义务，被告额外支付了保修费用76480元，原告应返还被告67906元的保修费，但此款与保修费冲抵即可，剩余款项不要求返还。
一审法院经审理查明：2008年1月8日，原被告签订防水工程施工合同，约定被告将大连开发区金源小区旧楼改造工程地下室、卫生间、屋面防水工程发包给原告，工期从2008年1月8日至2008年11月30日。地下室、卫生间、屋面每项工程完成一周内付工程款80%，防水工程全部结束后付工程款15%，剩余5%作为保修金，保修期满五年一次性支付。经结算，工程总款1165661.85元（其中合同内工程款987606.74元，地下室防水178055.11元）。被告己支付原告1116087.11元，剩余49574.74元质保金未付。2009年4月23日，原被告签署《关于金源南里旧楼改造工程屋面漏水现场勘查情况责任认定?，该认定书中未确认原告施工质量问题。被告主张在保修期内多次要求原告履行保修义务，原告主张未接到被告要求保修的通知。
一审法院认为：原被告订立的防水工程施工合同，内容不违反相关法律规定，合法有效，双方均应依约履行。原告已经履行合同义务且质保期已满五年，故被告应将质保金49574.74元支付原告。被告关于应以其额外支付的保修费用抵顶质保金的抗辩意见，因双方签署的《关于金源南里旧楼改造工程屋面漏水现场勘查情况责任认定》中并未确认原告的施工存在质量问题。另外，案外人对案涉房屋的维修，不能作为认定原告施工存在质量问题的依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定判决：被告大连矗鑫房地产业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告大连超禹防水科技有限公司质保金49574元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费628元，由原告负担93元，被告负担535元。
矗鑫公司上诉认为：一、原判认定事实错误。1、双方于2009年4月23日签订《关于金源南里旧楼改造工程屋面漏水现场勘查情况责任认定》，约定在2009年5月5日前将《责任认定》中案涉房屋漏水位置维修完毕。虽然没有明确漏水的原因是被上诉人承包的工程质量问题，但也说明《责任认定》中存在的质量问题应在2009年5月5日前维修完毕。且《责任认定》中仅有赵宇航个人签字，上诉人没有授权赵宇航签署《责任认定》，此行为是赵宇航个人行为，对上诉人不具有约束力。2、双方在2008年1月8日签订的施工合同中第十条约定“自该防水工程竣工之日起五年内保修，在保修期间内因防水原因造成渗漏等质量问题，由被上诉人负责无偿维修”。保修期间为2008年11月31日至2013年11月30日。上诉人在2010年至2012年期间曾多次维修过案涉房屋的棚顶、屋面、卫生间的多处漏水、渗水问题。案涉房屋漏水、渗水的位置属于被上诉人承包的防水工程范围内且在保修期，因此被上诉人应对案涉房屋漏水、渗水的质量问题承担维修责任。3、在《房屋建筑工程质量保修办法》第十条规定：“房屋建筑工程在保修期内出现质量缺陷，建设单位或者房屋所有人应当向施工方发出保修通知”。案涉房屋出现防水质量问题时，上诉人及物业公司的管理人员曾多次与被上诉人的法定代表人叶云芳电话联系如何维修案涉房屋漏水、渗水问题，经交涉几次之后被上诉人仍未派人到现场检验、勘查。再过几日联系被上诉人已拒接电话，上诉人至今仍联系不到被上诉人。虽然法律规定建设单位和房屋所有人要尽到通知义务，但并没有规定通知的方式与形式。上诉人履行了通知的义务，但被上诉人拒不接听电话，也不派人到现场勘验和履行维修义务。上诉人无奈情况下只能另请其他公司或人员对案涉房屋漏水、渗水问题进行维修。依据以上几点事实，原审判决认定的“《责任认定》中未确定被上诉人施工存在质量问题。另外，案外人对案涉房屋的维修，不能作为认定被上诉人施工存在质量问题”属于认定案件事实错误。二、原判适用法律错误。本案争议的焦点是被上诉人施工的工程是否存在质量瑕疵问题，上诉人维修案涉房屋漏水、渗水问题所花费的金额是否应由质保金抵顶的问题。原判中引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，显然与本案的争议焦点无关。在《房屋建筑工程质量保修办法》中明确规定：施工单位应当履行保修义务，如施工单位不按工程质量保修约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回原审原告的诉讼请求。
超禹公司二审辩称：原判事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：本案双方当事人对应返还的保修金数额、保修期已届满的事实并无争议，争议在于矗鑫公司所谓的维修费用能否与保修金相冲抵。在建设工程施工合同中，工程竣工后，建设方扣留一定比例的保修金作为工程维修费用是行业惯例，但对保修金的使用，并不依建设方的意志为转移，而要履行必要的程序。《房屋建筑工程质量保修办法》第十条规定：“房屋建筑工程在保修期内出现质量缺陷，建设单位或者房屋所有人应当向施工方发出保修通知”，由此可见，履行通知义务是建设单位的责任。而本案中，矗鑫公司主张防水出现问题后曾以打电话的方式通知了超禹公司；超禹公司则主张在保修期内，未接到矗鑫公司的电话通知。对此，矗鑫公司陈述没有通话记录；矗鑫公司也没有提交任何针对某一次防水问题发生后，曾履行了电话通知义务的证据；矗鑫公司主张的超禹公司法定代表人叶云芳“电话同意了先维修，可以扣除保证金”，在超禹公司不认可的情况下同样也无证据支持。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人矗鑫公司的上诉主张不成立，对其主张本院不予支持。综上，原判对本案的处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1070元（矗鑫公司已预交），由矗鑫公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 王丽秋