湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民二终字第00258号
上诉人（原审原告）湖北康迪种猪科技有限公司。住所地：湖北省安陆市烟店镇李湾村乌龟咀。
法定代表人夏毅强，该公司总经理。
委托代理人李豪，该公司员工，代理权限：代为承认、放弃、变更上诉请求，代为调解、签收法律文书。
委托代理人陈鹰，湖北浩法律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更上诉请求，代为调解、签收法律文书。
被上诉人（原审被告）湖北新晟建筑工程有限公司。住所地：安陆市解放大道。
法定代表人孙伟昌，该公司董事长。
委托代理人沈岩川，该公司员工，代理权限：代为承认与放弃诉讼请求，进行和解，提起反诉，上诉，提起申诉，代签收法律文书。
委托代理人魏新星，湖北浩法律师事务所律师。代理权限：代为承认与放弃诉讼请求，进行和解，提起反诉，提起上诉，提起申诉，代签收法律文书。
原审第三人傅建刚。
原审第三人黎明刚。
上诉人湖北康迪种猪科技有限公司（以下简称康迪公司）因与被上诉人湖北新晟建筑工程有限公司（以下简称新晟公司）、原审第三人傅建刚、黎明刚建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院（2013）鄂安陆民初字第02493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
康迪公司原审诉称，康迪公司、新晟公司于2012年2月23日签订《建设工程施工合同》，承建康迪公司产仔舍、配种舍、病猪隔离室、种猪观察室、锅炉房工程。新晟公司于2012年3月13日开工，合同约定工期120天，康迪公司已按合同约定和新晟公司工程进度给付工程款，但新晟公司不能按期施工，施工人数也达不到合同约定要求，已根本不可能按合同工期竣工。2012年11月5日康迪公司向新晟公司发函解除合同，但新晟公司至今不和康迪公司进行清算并承担违约责任，因此康迪公司起诉请求：一、解除2012年2月23日康迪公司、新晟公司签订的《建设工程施工合同》。二、按实际建筑工程量在质量验收合格后结算并返还康迪公司多付的工程款。三、新晟公司支付延误工期施工人数不够违约金506000元。
新晟公司原审辩称，一、本案康迪公司、新晟公司签订合同中的工程已全部完工，我公司已于2013年7月21日给康迪公司公司发出了工程验收结算的函件。二、由于三栋厂房不是同一时间开工，并且康迪公司在三通一平不到位的情况下又临时增加工程量，依法规定和实际客观存在的事实，我公司不存在工期延期问题。三、工人人数不够支付违约金的说法是极为不通人情和世故的。
原审第三人黎明刚辩称，我是跟傅建刚做事的，我们为康迪公司做的房子已投入使用，但康迪公司不支付工程款，还提出付违约金，是不道德、不诚信的，希望维护我们农民工的利益。
原审查明，2012年2月23日康迪公司、新晟公司签订《建设工程施工合同》，承建湖北康迪种猪科技有限公司产仔舍、配种舍、病猪隔离室、种猪观察室、锅炉房工程。合同中康迪公司为发包人，新晟公司为承包人，合同约定工期120天，建筑面积15000平方米，价格为每平方米576元，总造价8640000元。合同中约定了开工时间、违约责任、竣工验收、付款方式等，合同中约定：开工后半个月内现场有效施工人数达到30人以上，一个月内达到80人以上，否则每少一人每天扣除违约金500元。对合同解除约定，其中第31条第2项约定：承包人不能按照合同约定或国家有关规定有效履行本合同，导致发包人权益已受到重大侵害时，经发包人书面通知仍无法确保发包人的权益或者在14天内仍无实质性改进的，发包人有权单方面终止合同。合同第6条第1项约定：承包人委派傅建刚为本项目的项目经理，全权代表承包人对本工程的建设进行全面管理。关于工程款的支付，合同第21条第16项约定：工程没有竣工而合同终止或解除的，按照现行的取费标准计算结果的70%进行结算，再扣除违约金后进行工程款支付。合同签订后，新晟公司与傅建刚签订了《建设工程施工合同》，将该工程承包给傅建刚施工，合同中约定工程款必须打入公司的账户。傅建刚又以公司的名义与黎明刚达成协议，将部分工程承包给黎明刚施工。工程于2012年3月13日开工，约定4个月完工，后由于资金链断裂，工程于2012年11月停工，后康迪公司与其他公司签订合同，将余下的部分工程继续施工完毕，目前该工程项目已经投入使用。另查明康迪公司陆续采取以货抵款和付款的方式，共计向新晟公司支付工程进度款3796634.7元，其中160万是傅建刚私刻新晟公司的公章，以公司的名义领取，新晟公司对此不予认可。经过康迪公司申请，对新晟公司实际施工完成的工程量进行鉴定，鉴定机构武汉正浩工程造价咨询有限公司出具工程造价报告书，认定新晟公司实际完成工程造价鉴定金额为4169733.80元。由于康迪公司、新晟公司针对工程造价及付款金额产生分歧，故康迪公司诉至法院。
原审认为，康迪公司、新晟公司双方在平等自愿的基础上签订了《建设工程施工合同》，合同的内容没有违反相关的法律法规，该合同合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。1、康迪公司要求解除康迪公司、新晟公司之间的《建设工程施工合同》。由于康迪公司、新晟公司是自愿签订的合同，并且新晟公司取得了建筑施工企业资质，合同是合法有效的。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第八条第二项的规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予以支持：（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。依据合同的约定，工程应当在120天的时间内完工，但该工程在施工八个月后停工，后经发包人催告仍未完工，符合上述解除合同的规定，并且该工程经其他施工队施工完毕，已经投入使用，康迪公司、新晟公司双方已没有继续履行合同的必要，因此对康迪公司提出解除合同的请求事项依法予以支持。2、康迪公司要求按照实际工程量结算并返还康迪公司多付的工程款。康迪公司提出已付工程进度款3796634.7元，新晟公司只是对其中的傅建刚领取的160万元工程款提出了质疑，其他的工程款未提出证据予以反驳，对康迪公司已支付的2196634.7元工程款予以认可。关于傅建刚领取的160万元工程款，经核实该款项是傅建刚私刻新晟公司的公章到康迪公司领取的汇票，傅建刚本人因此被判刑一年，并且此款项没有用于支付农民工工资，新晟公司对此并不知情。依据双方的约定及交易习惯，康迪公司应将工程款打入新晟公司的账户，而不是将汇票直接交给傅建刚，此款应认定为傅建刚领取的，不能认定为新晟公司领取了该款项，应由傅建刚承担责任，康迪公司实际给付新晟公司工程款为2196634.7元。根据《工程造价司法鉴定报告书》新晟公司实际完成的工程造价鉴定金额为4169733.80元，由于新晟公司承建的工程没有实际完工，依据合同约定应按照工程造价的70%结算，康迪公司应给付新晟公司工程款为2918813.66元，康迪公司实际给付的工程款并未超出应给付的工程款，对康迪公司要求新晟公司返还多付的工程款的诉讼请求不予支持。3、康迪公司要求新晟公司支付因延误工期施工人数不够的违约金506000元。关于延误工期，康迪公司未提供具体的时间点，也没有具体的金额，无法进行认定。关于施工人数，根据合同的约定，施工的人数在开工一个月内达到80人，否则每少一人扣除违约金500元。审理期间康迪公司向法院提供了一些书面函件，表示康迪公司曾以新晟公司工地人数不够为由向新晟公司发出函件，是康迪公司打印的一些通知单，未得到新晟公司的认可，其内容的真实性无法得到证实。并且新晟公司辩称，工地的人员是流动的，不能以一时一地的人数来统计。由于施工工地的人数无法得到核实，康迪公司的证据也未被认可，故对康迪公司要求新晟公司支付因延误工期施工人数不够的违约金的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第八条第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、解除湖北康迪种猪科技有限公司与湖北新晟建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》。二、驳回湖北康迪种猪科技有限公司的其他诉讼请求。本案受理费8860元，由湖北康迪种猪科技有限公司负担6860元，湖北新晟建筑工程有限公司负担2000元。
康迪公司不服原判向本院上诉称，一、傅建刚首先是新晟公司和康迪公司签订《建设工程施工合同》乙方的代表人。其次，傅建刚是该工程的实际承包人。其三，新晟公司与傅建刚签订了承包合同。其四，傅建刚直接向甲方交纳了保证金。其五，傅建刚有新晟公司的全权委托书及傅建刚代表新晟公司付农民工工资承诺书。其六，康迪公司是根据新晟公司加盖的公章汇款，所以康迪公司完全有理由相信，傅建刚是代表新晟公司领取，是表见代理。康迪公司给付傅建刚是善意的，160万元应认定为新晟公司领取的工程款；二、双方合同明确约定，乙方承建工程没有完工，按工程造价的70%结算。经鉴定实际工程造价为4169733.80元，康迪公司已付3796634.7元，应返还1381169.3元。综上，一审对上述认定事实和适用法律错误。为此，故上诉请求：1、二审法院认定傅建刚领取160万元为新晟公司领取工程款；2、依法支持新晟公司返还多领取的工程款1381169.37元；3、本案一、二审诉讼费用由新晟公司承担。
新晟公司答辩称，一、康迪公司提出傅建刚领取工程款160万元的答辩意见：1、双方约定“承包人应在每次工程支付之前，必须向发包人提供当地合法的等额施工当地建设工程发票”，新晟公司在傅建刚领取160万元之前已经向康迪公司提供过正规的发票，傅建刚向康迪公司用的是打印的收据，明显与合同约定及原先交付的收据不符，也不符合法律规定，故康迪公司应当承担责任。2、傅建刚是在向新晟公司索要收据未果的情况下，找人私刻了一枚“湖北新晟建筑工程有限公司财务专用章”，并在打印的收据上盖章，于2012年8月15日、2012年9月6日分别从康迪公司领取了银行承兑汇票100万元、60万元。后傅建刚被安陆市人民法院以伪造公司印章罪刑事处罚。傅建刚的私刻印章的行为违反了法律规定，其民事行为无效，对新晟公司不产生法律效力。康迪公司诉称的表见代理不能成立，一审判决对160万元的认定是正确的。二、一审对工程造价的认定错误，1、一审判决是基于司法鉴定报告书的鉴定金额认定的工程造价金额为4169733元，在按照合同约定减除30%，工程款为21918813.66元，实际施工面积15000平方米，按照平方计算每平方米194元，该价格严重脱离了双方合同约定的价格，远不够新晟公司的建筑安装成本，显失公平。综上所述，一审判决驳回康迪公司的诉讼请求是正确的，对事实认定部分请求二审人民法院予以纠正。
康迪公司未向本院提交证据。
新晟公司为支持其抗辩，向本院提交如下证据：
证据一、江西省崇仁县人民法院民事裁定书；证据二、劳动大队组织双方结算表。两份证据拟证明。新晟公司为该工程款支付劳务工资170万元。
康迪公司对新晟公司提交的证据发表如下质证意见：对证据一真实性有异议，该份证据与本案无关；对证据二真实性有异议，两份证据不能反驳我们的上诉请求的目的。
对新晟公司提交的证据，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，均不属于新证据，本院不予采信。
本案焦点问题：1傅建刚的行为是否构成表见代理；2、新晟公司是否应向康迪公司返还多领取的工程款1381169.37元。
本院认为，2012年2月23日康迪公司、新晟公司签订《建设工程施工合同》依法成立、有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。
关于焦点一、傅建刚的行为不构成表见代理。合同签订后，新晟公司将该工程承包给傅建刚施工，合同中约定工程款必须打入新晟公司的账户，傅建刚又以新晟公司的名义与黎明刚达成协议，将部分工程承包给黎明刚施工。工程于2012年3月13日开工后，由于资金链断裂，工程于2012年11月停工。合同约定，承包人应在每次工程款支付前，向发包人提供当地合法的等额施工建设工程发票，新晟公司向康迪公司提供过“正规的发票”。傅建刚领取160万元时，向康迪公司提供的是打印的收据而非“正规的发票”，明显与合同约定及原交易习惯不符，也不符合法律规定，康迪公司应当承担自己的损失责任。傅建刚的私刻印章领款的行为违反了法律规定，其行为无效。新晟公司没有授权傅建刚领取该工程款，傅建刚领取160万元的工程款的行为不构成表见代理。
关于焦点问题二、原审法院根据康迪公司的申请，对新晟公司实际完成的工程量进行司法鉴定，经鉴定金额为4169733.80元。由于新晟公司没有实际完工，依据合同约定应按照工程造价的70%结算，康迪公司应给付新晟公司工程款金额为2918813.66元，康迪公司实际给付的工程款2196634.7元、并未超出应给付的工程款，故对康迪公司提出的该项诉讼请求不予支持。新晟公司二审辩称，对鉴定金额不予认可，因新晟公司二审未提出上诉，新晟公司服从原审判决，故视为对此鉴定金额的认可。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，依法应予维持。康迪公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8860元由湖北康迪种猪科技有限公司负担。
本判决为终审判决
审判长 刘 铮
审判员 汪书力
审判员 胡 红
二〇一五年十二月十六日
书记员 张 依
适用法条
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十一条第（二）项、二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据民事诉讼证据规则，不是新证据。