中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2018）最高法行再45号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杭州南柯子贸易有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区新城广场*层***室。
法定代表人：郑建胜，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：刘繁，河北盛誉律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：李铁峰，该委员会审查员。
委托诉讼代理人：樊莉，该委员会审查员。
再审申请人杭州南柯子贸易有限公司（以下简称南柯子公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2017）京行终531号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年12月19日作出（2017）最高法行申7908号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
商标评审委员会在商评字[2016]第20243号《关于第15860154“薰衣佰秀XUNYIBAIXIU”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定）中认定：第15860154号“薰衣佰秀XUNYIBAIXIU”商标（以下简称诉争商标）与第7810831号“薰衣独秀”商标（以下简称引证商标）构成类似商品上的近似商标，因此，依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条、第三十四条的规定，做出决定对诉争商标的注册申请予以驳回。
南柯子公司不服被诉决定，向北京知识产权法院起诉称，诉争商标属于南柯子公司自主创造，有独特的设计理念，与引证商标在文字构成、整体外观上不同。此外，诉争商标经过使用，已具备知名度，与知名度有限的引证商标共存于市场也不会造成消费者对服务来源产生混淆误认。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新做出复审决定。
商标评审委员会辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。
一审法院经审理查明：诉争商标由南柯子公司于2014年12月4日申请，申请号为15860154，指定使用商品为第25类，包括帽；袜；围巾；婚纱；针织服装；连衣裙；T恤衫；羽绒服装；服装；化装舞会用服装。
引证商标由周小燕于2009年11月5日申请注册，注册号为7810831，专用权期限至2021年1月13日。核定使用商品为第25类，包括服装；针织服装；外套；皮衣；羽绒服装；童装；呢绒茄克（服装）；成品衣；旗袍；化装舞会用服。
国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）于2015年5月18日做出《商标部分驳回通知书》，初步审定诉争商标在第25类：“帽，袜，围巾，婚纱”上使用该商标的注册申请，予以公告；驳回在第25类：“针织服装，连衣裙，T恤衫，羽绒服装，服装，化装舞会用服装”上使用该商标的注册申请，驳回理由为与引证商标在类似商品上近似。
南柯子公司向商标评审委员会提出复审申请，2016年3月3日，商标评审委员会做出被诉决定。
一审法院认为：一方面，本案中，诉争商标显著识别部分为文字“薰衣佰秀”，引证商标显著识别部分为“薰衣独秀”，仅一字之差，在文字构成、视觉效果和呼叫上近似。虽然引证商标在设计上还包括外围的线条等，但该设计不足以形成与诉争商标区别的显著特征。故二者构成近似商标。另一方面，诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品均为服装类，在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面相同，构成类似商品。综上，一审法院判决：驳回南柯子公司的诉讼请求。
南柯子公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：诉争商标与引证商标不构成近似商标。诉争商标经过大量而广泛的使用，不易导致相关公众混淆、误认。引证商标的使用程度和知名度有限，不应构成诉争商标注册的在先障碍。
二审法院查明的事实与一审判决认定的事实一致。
二审法院认为：根据商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，诉争商标指定使用的“针织服装、连衣裙”等商品与引证商标核定使用的“针织服装、外套”等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在相同或类似，构成类似商品。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标含有文字“熏衣佰秀”，引证商标含有文字“熏衣独秀”，两者在文字构成及整体效果等方面相近似。在诉争商标与引证商标指定使用的商品构成类似商品的情况下，易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。南柯子公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经宣传和使用已具有较高知名度，并取得与引证商标相区分的显著性。因此，诉争商标已构成商标法第三十条所规定的情形。南柯子公司有关诉争商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由，二审法院不予支持。
对于近似商标的判断，主要考察的是使用在相同或者类似商品上的诉争商标与引证商标是否会使相关公众产生商品来源上的混淆误认，是以两商标指定使用商品为判断基础。在诉争商标与引证商标构成近似商标的情况下，引证商标的使用程度和知名度并不影响该结论的判断。综上，二审法院判决:驳回上诉，维持原判。
南柯子公司不服二审判决，向本院申请再审称：本案作为唯一权利障碍的引证商标，因没有正当理由连续三年不使用被依法撤销并公告，现已无效。根据情势变更原则，诉争商标在复审商品上的注册应当予以初步审定。综上，请求本院撤销一、二审判决和被诉决定，责令商标评审委员会重新作出商标驳回复审决定。
本案再审查明，一、二审法院查明的事实基本属实。
本院另查明：2016年4月11日南柯子公司以无正当理由连续三年不使用为由对引证商标提出撤销申请，商标局于2016年12月23日作出商标撤三字〔2016〕第Y010401号《关于第7810831号第25类“薰衣独秀”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，撤销本案引证商标，原第7810831号《商标注册证》作废。2017年5月27日，第1553期《注册商标撤销公告》对撤销引证商标的事实进行了公告。
本院认为，引证商标在二审判决作出前属于有效注册商标，且与诉争商标构成核定使用在同一种商品或者类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院在做出决定或判决时基于引证商标的权利状态，对诉争商标的注册申请予以驳回，并无不妥。但是，二审判决作出后，引证商标已经被商标评审委员会裁定撤销并经过了注册商标撤销公告程序。由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，因此，本案中引证商标已经不再成为诉争商标注册的障碍。如果仍然按照二审判决作出时的事实来判断诉争商标是否应予注册，则不能实现正确适用商标法的法律效果，故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。
综上所述，根据再审程序中出现的新证据，南柯子公司的部分再审申请理由成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2017）京行终531号行政判决；
二、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初2206号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2016]第20243号关于第15860154“薰衣佰秀XUNYIBAIXIU”商标驳回复审决定书；
四、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第15860154“薰衣佰秀XUNYIBAIXIU”商标重新作出复审决定。
本案一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，均由杭州南柯子贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林广海
审 判 员 李 剑
审 判 员 张志弘
二〇一八年三月三十日
法官助理 马云鹏
书 记 员 焦 媛