福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终2567号
上诉人（原审被告）中银保险有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区湖滨北路40号中银大厦附楼第二层，组织机构代码67125064-1。
代表人何险峰，总经理。
委托代理人陆其祥，福建福兴律师事务所律师。
委托代理人吴建洲，福建福兴律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）林天生，男，1946年4月8日出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托代理人林祥锋，福建融成律师事务所律师。
委托代理人王美美，福建融成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）陈凯，男，1980年8月4日出生，汉族，住四川省荣县。
被上诉人（原审被告）郑行桂，男，1963年10月26日出生，汉族，住福建省福州市。
上诉人中银保险有限公司厦门分公司与被上诉人林天生、陈凯、郑行桂机动车交通事故责任纠纷一案，不服福州市闽侯县人民法院（2016）闽0121民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2015年8月26日10时40分许，原告驾驶无牌电动车沿324国道从福清市方向往福州市方向行驶，途径324国道22KM＋500M路口，遇前方机动车停车排队，从前方车辆两侧穿插行驶时，与由被告陈凯同向驾驶的闽AYC6**重型罐式货车相碰撞，造成原告受伤及两车局部损坏的交通事故。闽侯县公安局交通警察大队为此作出交通事故认定书，认定原告负本事故的主要责任，被告陈凯负本事故次要责任，同时还据司法鉴定意见，证实了原告驾驶的电动车属于机动车范畴。原告事故发生当日在南京军区福州总医院治疗，于同年9月17日出院，合计住院22天。原告出院时，医院诊断原告的伤情为右股骨颈粉碎性骨折伴粗隆间粉碎性骨折、右大腿下段前侧皮肤挫裂伤伴潜行剥脱伤伴部分重度挫擦伤坏死等。出院医嘱为建休6个月，加强营养，骨折愈合（约术后6-10月）扶双拐保护患肢，避免患肢负重及行走，防止内固定物断裂，再次发生骨折，骨折愈合后取出内固定物等等。2015年11月4日，原告委托福建正中司法鉴定所对其伤残程度进行评定，对误工期、护理期及营养期进行评定。该所受理之后，于2015年11月13日作出鉴定意见为，原告的伤残程度为八级伤残，原告的误工期为365日、护理期为180日、营养期为180日。被告郑行桂系闽AYC6**重型罐式货车所有人，被告陈凯系被告郑行桂聘请的驾驶员，该车辆由被告中银保险有限公司厦门分公司承保了交强险与责任限额为100万元、约定不计免赔率的商业三者险，本次事故发生在上述保险期间。被告中银保险有限公司厦门分公司已预付原告医疗费10000元，被告郑行桂已预付原告41383元。
原审法院认为，闽AYC6**重型罐式货车由被告中银保险有限公司厦门分公司承保了交强险和商业三者险，本次事故造成原告人身受伤，首先应由被告中银保险有限公司厦门分公司在承保的交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，根据第三者责任保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。由于被告郑行桂与被告陈凯之间形成劳务关系，被告陈凯因劳务造成原告损害，因此，应由接受劳务的被告郑行桂对上述仍有不足的损失承担赔偿责任。原告各项损失中属于交强险医疗费赔偿限额10000元项下的项目及金额为医疗费141310.17元、住院伙食补助费880元及营养费2000元，合计144190.17元，该损失金额超过赔偿限额，被告中银保险有限公司厦门分公司应在交强险医疗费赔偿限额内优先赔偿原告医疗费中非医保费用10000元，不足部分为134190.17元（包含非保费用16866.34元）。原告各项损失中属于交强险死亡伤残赔偿限额110000元项下的项目及金额为护理费15900元、交通费600元、残疾赔偿金97697.2元及精神损害抚慰金10000元，合计124197.2元，该损失金额超过赔偿限额，被告中银保险有限公司厦门分公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告110000元（其中包括精神损害抚慰金10000元），不足部分为14197.2元。综上，被告中银保险有限公司厦门分公司在交强险责任限额范围内合计赔偿原告120000元。上述不足部分148387.37元中包含非保费用16866.34元，由于根据商业三者保险合同，被告中银保险有限公司厦门分公司不承担该部分费用，故扣除该部分费用之后上述不足部分为131521元由被告中银保险有限公司厦门分公司根据商业三者险承担赔偿责任。由于被告陈凯负事故次要责任，据此，确认被告中银保险有限公司厦门分公司应据商业三者保险合同承担30%赔偿责任，赔偿原告39456.3元。由于被告中银保险有限公司厦门分公司上述赔偿原告因道路交通事故造成的损失仍有不足，仍有不足的损失为非医保费用16866.34元和鉴定费1260元，合计18126.34元应由被告郑行桂承担30%赔偿责任，赔偿5437.9元，该赔偿款5437.9元从被告郑行桂预付款41383元中扣除，则尚余垫付款35945.1元，对此款，在不损害各方权益且有利于减轻讼累的情形下，确认由被告中银保险有限公司厦门分公司在其赔偿款中予以扣除，并将该款项直接返还被告郑行桂。原告其他请求缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告中银保险有限公司厦门分公司应赔偿原告林天生因道路交通事故造成的损失159456.3元，扣除其预付款10000元及被告郑行桂预付款35945.1元，实际支付赔偿款为113511.2元，该款应于本判决生效之日起十日内支付。被告中银保险有限公司厦门分公司还应于本判决生效之日起十日内返还被告郑行桂预付款35945.1元；二、被告郑行桂应赔偿（已履行）原告林天生因道路交通事故造成的损失5437.9元；三、驳回原告林天生其他诉讼请求。
上诉人中银保险有限公司厦门分公司不服原审判决，上诉称：第一，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（三）》第十九条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条、第二十一条的规定，上诉人在投保时已对免责条款履行了提示和明确说明义务，并且也进行了非医保费用鉴定，上诉人无需在交强险限额内承担非医保费用。第二，出院遗嘱没有建议继续护理，原告也无需卧床休息，上诉人无需支付出院后护理费。第三，林天生的住所地在闽侯县兰圃村，系农村居民。仓山区城门镇龙江村村民王某某虽证实林天生租住在其家，但村委会出具的《证明》所载事故发生时间与本事故不一致，且未载明林天生在龙江村暂住的起止时间，无法证明林天生事故前在龙江村暂住达到一年以上，也不能证明其主要收入来源于城镇。林天生应承担举证不能的法律后果，即按农村居民标准赔偿。第四，根据合同约定，保险人并不承担诉讼费。综上，原审法院对非医保费用10000元、出院后护理费12600元、残疾赔偿金97697.2元和诉讼费1285元的判决没有事实和法律依据。请求撤销原审判决第一项，并依法改判；被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人林天生答辩称：一、交强险属于政策性强制保险，其设立的目的主要在于保障交通事故受害人的利益，因此医疗限额内是不分医保与非医保的。二、根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理期限以医疗机构或鉴定机构的意见为准，被答辩人对出院后护理费12600元的上诉理由不能成立；三、闽侯县祥谦镇是建制镇，随着城市化进程不断加快，答辩人户籍地闽侯祥谦镇兰圃村大量耕地被征用，根据2015年8月3日国务院皮肤的《关于福州市城市总体规划（2011～2020年）》，祥谦镇属于城镇。且村委会证明以及证人王某某的证言可以证实答辩人居住在福州市仓山区从事非农工作。一审法院按照城镇标准计算答辩人的残疾赔偿金符合答辩人的实际情况和相关法律规定。
被上诉人陈凯、郑行桂答辩称：同意被上诉人林天生的意见。
经审理查明：双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，关于非医保费用的赔付问题，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（三）》、《机动车交通事故责任强制保险条例》等法律法规均未规定保险公司不承担非医保费用的赔付，对上诉人中银保险有限公司厦门分公司该上诉理由不予采纳。保险公司无证据证明非医保用药明显不属于抢救或者治疗过程中必须使用的药品，故一审法院判决保险公司在交强险限额内优先赔付医疗费中的10000元非医保费用并不不当，应予维持。
关于出院后护理费用的赔付问题。经鉴定，被上诉人林天生需要护理期为180日，且出院遗嘱也写明“1、休息6个月，加强营养；……：3、骨折愈合前（约术后6～10月）扶双拐保护患肢，避免患肢负重及行走，防止内固定物断裂，再次发生骨折；……”，结合鉴定结构和医疗机构的意见，一审法院按照部分依赖护理标准支持林天生出院后180日的护理费用12600元，判决合理，应予维持。
关于残疾赔偿金的赔付标准问题。对于福州市仓山区城门镇龙江村委会开具的《证明》中将事故发生时间写为2015年7月15日，林天生解释系王某某向村委转述本次事故时记忆有误且使用了农历历法（农历7月15日为阳历8月28日）。本院认为，这一解释符合日常生活经验，且掌握本村流动人员暂住、从业情况也在村委会职能范围内，故本院对该份证据予以采纳。根据证人王某某的证言、其提供的集体土地建设用地使用证以及《证明》，可以证实林天生租住在福州市仓山区城门镇龙江村村民王某某的家中，在该村附近务工，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，一审判决正确，应予维持。
关于诉讼费的负担问题，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”本案中，保险合同已约定保险人不承担诉讼费用，故一审决定由中银保险有限公司厦门分公司负担诉讼费有误，本院予以纠正。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4338元，因简易程序减半收取为2169元，由林天生负担884元，郑行桂负担1285元；二审案件受理费4338元，由中银保险有限公司厦门分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 芳
代理审判员 金光玉
代理审判员 纪得军
二〇一六年七月二十日
书 记 员 唐巧灵
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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