云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0111民初895号原告云南联盛混凝土有限公司，住所昆明经开区阿拉乡三瓦村199号。委托代理人李雄锋，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。被告泛华永泰建设（集团）有限公司昆明分公司，住所昆明市广福路金盾花园30幢第一层商铺20号。被告泛华永泰建设（集团）有限公司，住所昆明市经开区云大西路新广丰食品物流中心B区1幢底11层1103号。二被告共同委托代理人叶磊，该公司工作人员，一般授权代理。被告昆明东佑房地产开发有限公司，住所昆明市新迎小区三组团3-4幢底商铺24号。委托代理人高正华，该公司工作人员，特别授权代理。原告云南联盛混凝土有限公司诉被告泛华永泰建设（集团）有限公司昆明分公司、泛华永泰建设（集团）有限公司、昆明东佑房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，于2016年4月21日依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告委托代理人、被告昆明东佑房地产开发有限公司法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与被告泛华永泰建设（集团）有限公司昆明分公司（以下简称“泛华永泰昆明分公司”）于2014年7月16日签订混凝土购销合同[合同编号：XXXXX（砼）XXXXX号]，合同约定：1、建设单位是被告昆明东佑房地产开发有限公司（以下简称“东佑房地产公司”），施工单位是被告泛华永泰昆明分公司，工程名称是东环大厦工程，工程地点位于白云路与白龙路交叉口，混凝土数量约2.5万立方米、合同金额约800万元等；2、合同对混凝土单价、质量标准、计量方式、结算方式及付款方式、双方责任作了明确约定；3、合同对被告泛华永泰昆明分公司不能按时付款约定：没延迟一个月，混凝土结算单价在合同单价基础上增加10元/立方米，付款迟延不足一个月的按一个月计算等。2015年1月19日，被告泛华永泰昆明分公司、被告东佑房地产公司与原告共同签订三方协议（合同编号：XXXXX（砼）XXXXXX号的补充协议），补充协议约定：被告无法向原告履行原合同条款时，由被告东佑房地产公司按合同条款无条件执行并承担违约责任。现原告与被告泛华永泰昆明分公司双方结算混凝土款为1893631.50元，但被告泛华永泰昆明分公司、被告东佑房地产公司均未支付任何款项，被告泛华永泰建设（集团）有限公司（以下简称“泛华永泰公司”）作为被告泛华永泰昆明分公司的总公司也未承担支付责任。原告故诉至法院，请求判令：一、三被告连带支付原告混凝土款1893631.5元，并承担违约金45090元，合计1938721.5元；二、三被告承担本案全部诉讼费用。被告泛华永泰昆明分公司、泛华永泰公司合并答辩，其辩称：对原告诉请的混凝土款金额有异议，应付款为1068631.5元，违约金在合同中未写明，签署的三方协议上面约定我方按期付款原告不再收取违约金。被告东佑房地产公司辩称：根据三方协议，目前本工程没有封顶，我方不知道混凝土供应量及应支付金额，付款条件未成就；协议约定我方承担付款责任的前提是被告泛华永泰昆明分公司及其总公司无法向原告支付货款，但本案二被告尚有偿还能力，我方不应付款；我方代二被告付款的前置程序是被告泛华永泰昆明分公司向我方出具付款委托，明确付款金额并开具相应发票，但被告泛华永泰昆明分公司未向我方出具付款委托。请求驳回原告诉讼请求。原告为证实其主张，向法庭提供了如下证据材料：1.营业执照、组织机构代码证、法人身份证明；2.工商登记卡片；3.混凝土购销合同、授权委托书、对账单、三方协议。被告泛华永泰昆明分公司、泛华永泰公司经质证认为，对证据1、2无异议；对购销合同、授权委托书、三方协议无异议，但对账单金额与我方有出入，根据三方协议不应含有违约金。被告东佑房地产公司经质证认为，对证据1、2无异议；购销合同系原告与被告泛华永泰昆明分公司及其总公司签订，与我方无关；对于对账单，我方并不清楚原告供应的混凝土量；三方协议真实性无异议，该协议已约定我方的付款条件。被告泛华永泰昆明分公司、泛华永泰公司为支持其辩解主张向法庭提交了如下证据材料：1.购销合同；2.三方协议；3.收款收据10张。原告经质证认为，对证据1三性予以认可，证明内容不认可，分公司不具备法人资格；证据2三性予以认可，证明内容不认可，我方放弃违约金没有法律依据；证据3中7月27日、8月15日的两张收据上写的是资金占用费，只能算在违约金中，4月24日收据上的也是违约金，不能算在混凝土款项中，其他的收据和款项认可，但不是全部的款项，本案主张的违约金是之后的。被告东佑房地产公司经质证认为，对三方协议真实性认可，根据三方协议，原告对我方的起诉是无依据的；对购销合同无异议；对收款收据我方不清楚情况，与我方无关。被告东佑房地产公司向法庭提交了《授权委托书》一份。经质证，原告对被告东佑房地产公司提交证据不予认可，该证据材料为被告单方制作，且与原告无关；被告泛华永泰昆明分公司、泛华永泰公司对上述证据无异议，且确认委托被告东佑房地产公司支付的所有款项都要出具授权委托书。本院认为：原告提交第1-2组证据、购销合同、授权委托书、三方协议，被告泛华永泰昆明分公司、泛华永泰公司对其真实性并无异议，本院依法予以确认；对账单由被告泛华永泰昆明分公司指定合同结算人杨明炳签字，且其记载内容能够与被告庭审陈述及提交收据内容相互印证，故本院对其真实性予以确认。被告泛华永泰昆明分公司、泛华永泰公司所提交证据，与原告提交的《购销合同》《三方协议》及对账单相互印证，且原告对证据真实性并无异议，故本院依法予以确认。被告东佑房地产公司提交《授权委托书》，系其与被告泛华永泰昆明分公司另一法律关系，与本案无关联，本院不予采信。综上所述，本院确认本案如下法律事实：2014年7月16日，原告与被告泛华永泰昆明分公司签订XXXX（砼）XXXXXXX号《商品混凝土购销合同》，约定由原告向被告泛华永泰昆明分公司施工的东环大厦工程提供混凝土。合同具体约定为：结算数量及金额以实际供应量为准；乙方（本案原告）将在每月31日前制作上月26日至本月25日的送货对账单并加盖财务专用章后提供给甲方（本案被告），甲方须在三日内核对乙方出具的对账单，并由甲方有权在对账单上签字确认的授权代表（本合同附件中列明），在该对账单回执栏上签字确认并加盖公章（或附件中预留印鉴章）返回乙方……付款方式为现金或转账支票；第一次付款：供方供应到正五层为止，双方三日内完成对账，对账后五日内付清当个批次的所有款项；第二次付款：每间隔两月完成一次对账收款，依此类推，最后一次对账收款不足两月，按主体封顶之日计算，如需方不能按时支付款项，供方有权停止供应；甲方必须按时付款，如甲方无法按合同约定按时支付砼款，按每延迟一个月付款时间，混凝土结算单价相应在本合同单价基础上增加10元/立方米，甲方延迟时间不足一个月的按一个月计，超出一个月的按累计增加。上述合同签订当日，被告泛华永泰昆明分公司向原告出具《授权委托书》一份，指定杨明炳为上述购销合同项下的合同结算人，并载明对合同结算人在该合同项下自合同履行之日起的结算行为均予以确认。原告于2014年7月13日起至2015年12月25日期间向被告供应混凝土，双方多次进行对账，并由被告泛华永泰昆明分公司指定合同结算人杨明炳签字确认。2015年1月19日，原告、被告泛华永泰昆明分公司、被告东佑房地产公司（东佑大厦项目建设单位）三方签订编号为XXXXX（砼）XXXXXX号补《三方协议》一份，该协议对原合同结算方式及付款方式约定更改为：乙方向甲方、丙方承诺本协议签订前的款项4200000元收到后，余款及新发生的商品混凝土款项累计至2015年3月31日收取。2015年4月1日起的商品混凝土款项由甲方或丙方按月向乙方支付75%上月混凝土款项、余25%混凝土款项累计至本工程项目主体封顶，自封顶之日计算起、两个月内一次性付清。被告东佑房地产公司在协议中承诺同意当甲方无法向乙方履行原合同约定的付款责任时，其无条件代甲方向乙方支付商品混凝土款项及原合同中约定的因违约产生的违约金。至2016年1月6日，被告泛华永泰昆明分公司与原告最后一次对账确认被告泛华永泰昆明分公司尚有累计欠款1893631.50元未向原告支付（该款项已扣除被告泛华永泰昆明分公司于2014年12月、2015年1月共计向原告支付4200000元及其于2015年8月15日向原告支付2700000元）。另查明，被告泛华永泰昆明分公司于2015年4月、7月、8月向原告支付款项共计820000元，该款项由原告向被告确认收悉并出具收据3张，收据载明该款为截止2015年7月14日的砼款资金占用费（或违约金），原告主张欠款尚未扣除该笔款项。双方后因欠款数额持有异议，且工程至今尚未封顶，被告泛华永泰昆明分公司、被告泛华永泰公司认为不满足付款条件故未向原告支付剩余货款，被告东佑房地产公司亦未承担付款责任，原告遂提出本案诉讼。本院认为：原告与被告泛华永泰昆明分公司签订XXXXXX（砼）XXXXXXXX号《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，合法有效，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已按约履行提供商品混凝土的义务，被告泛华永泰昆明分公司应当按照合同约定的价格及双方对账确认数额支付货款。关于付款条件是否成就问题。根据《三方协议》约定：“乙方向甲方、丙方承诺本协议签订前的款项4200000元收到后，余款及新发生的商品混凝土款项累计至2015年3月31日收取。2015年4月1日起的商品混凝土款项由甲方或丙方按月向乙方支付75%上月混凝土款项、余25%混凝土款项累计至本工程项目主体封顶，自封顶之日计算起、两个月内一次性付清，”本案双方当事人在庭审中均已确认该工程至今未封顶且2015年12月25日后原告再未向被告泛华永泰昆明分公司提供混凝土，故被告泛华永泰昆明分公司应在双方结算货款后合理期限内向原告支付相应货款。被告泛华永泰公司、泛华永泰昆明分公司辩解因工程未封顶付款条件未成就缺乏法律依据，本院不予采纳。故本案被告付清所有款项的条件已成就，其应向原告支付尚欠的全部货款。关于尚欠货款金额如何确定问题。从原告提交对账单所记载混凝土单价看，第一批次（2014年7月13日）至最后一批次（2015年12月25日）止各标号混凝土的单价与双方《商品混凝土购销合同》基本一致，故原告提交对账单金额仅为实际产生的货款金额，被告泛华永泰昆明分公司认为对账单金额已包含违约金的抗辩无事实依据，本院不予采纳。原告提交的对账单、授权委托书可以证实原告向被告泛华永泰昆明分公司供砼的数量、金额已经被告泛华永泰昆明分公司指定合同结算人杨明炳签字核实（或已加盖被告泛华永泰昆明分公司财务专用章确认）。从被告泛华永泰昆明分公司提交2015年4月24日、2015年7月27日、2015年8月15日原告出具的收据来看，该收据已明确记载支付款项820000元为截止2015年7月14日砼款违约金或资金占用费，且在其后的对账中被告泛华永泰昆明分公司也未提出异议。被告泛华永泰昆明分公司不能举证证明对账结算违反自愿原则，故2016年1月6日对账单（双方最后一次对账）为双方当事人以对账单方式对最终尚欠货款进行结算，该结算金额本院依法予以确认，被告泛华永泰昆明分公司应按上述对账金额向原告支付货款。至于原告主张违约金45090元，其计算方式为自2016年1月6日起至起诉之日按合同约定在合同单价基础上增加10元/立方米按月累计，根据合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。……”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。《购销合同》虽明确约定了在合同单价基础上增加10元/立方米按月累计违约金，原告也据此提出了违约金赔偿的诉请，但该违约金计算约定明显过高，且原告在本案诉讼中未提交因被告逾期付款给其造成高额损失的有效证据，结合本案案件事实及当事人的举证情况，被告未按约定的期限支付货款，必然给原告造成资金占用的损失，本院按同期贷款利率的基础上加收50％确定违约金数额为4462元（1893631.5元×4.35%×150%/360天×13天=4462元）。关于被告东佑房地产公司是否承担付款责任问题。被告东佑房地产公司已在《三方协议》中自愿承诺“同意当甲方无法向乙方履行原合同约定的付款责任时，其无条件代甲方向乙方支付商品混凝土款项及原合同中约定的因违约产生的违约金”，且原告接受未提出异议，被告东佑房地产公司与原告间的保证合同成立并生效，应受法律保护。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定之“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”及第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，当事人在《三方协议》中所约定“同意当甲方无法向乙方履行原合同约定的付款责任时”所指代“无法履行”为被告泛华永泰昆明分公司客观存在的违约状态，而非其实际偿债能力，不符合担保法关于“一般保证”责任形式的规定，故《三方协议》对被告东佑房地产公司承担保证责任方式约定不明确，被告东佑房地产公司应按照连带责任保证承担保证责任。即在被告泛华永泰昆明分公司未按《三方协议》约定期限向原告支付货款，被告东佑房地产公司应对被告泛华永泰昆明分公司对原告所负债务承担连带清偿责任，且上述约定条款同时约定了保证范围为商品混凝土款项及原合同中所约定的因违约产生的违约金，因此被告东佑房地产公司应对上述被告泛华永泰昆明分公司尚欠货款及违约金负连带清偿责任。被告东佑房地产公司认为被告泛华永泰昆明分公司尚有偿还能力及其未出具付款委托为由拒绝支付货款无法律依据，本院不予采纳。关于被告泛华永泰公司、泛华永泰昆明分公司民事责任承担问题。根据公司法第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”被告泛华永泰昆明分公司作为被告泛华永泰公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由被告泛华永泰公司承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定,判决如下：一、由被告泛华永泰建设（集团）有限公司、昆明东佑房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向原告云南联盛混凝土有限公司支付货款1893631.50元及逾期付款违约金4462.00元；二、驳回原告云南联盛混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22249.00元，由原告承担816.00元，由被告泛华永泰建设（集团）有限公司昆明分公司、泛华永泰建设（集团）有限公司、昆明东佑房地产开发有限公司共同承担21433.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。本案的申请执行期限为判决生效后二年内。审 判 长  张 黎人民陪审员  李昌平人民陪审员  王凤莲二〇一六年十二月十九日书 记 员  张奕繇-10-