江西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣行终329号
上诉人（原审原告）刘火清，女，1951年1月12日生，汉族，住江西省全南县。
委托代理人邱升房，男，1974年6月5日生，汉族，住江西省全南县，系上诉人刘火清之子。
被上诉人（原审被告）全南县人民政府，住所地：全南县城厢镇含江路14号。
法定代表人温扬汉，县长。
委托诉讼代理人王龙生，全南县人民政府法制办科员。
委托诉讼代理人刘伟，江西理公律师事务所律师。
上诉人刘火清因其诉全南县人民政府房屋行政强制一案，不服赣州市中级人民法院于2017年5月2日作出（2016）赣07行初279号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定，2014年初，刘火清未经批准在自己位于金龙镇××新村××屋组××责任田××建房（××南县绕城公路旁）。2014年6月18日，全南县国土资源局金龙国土所向刘火清下达了[2014]46号《责令停止土地违法行为通知书》，并上报全南县国土资源局执法监察大队处理，之后刘火清继续施工建房；2014年8月29日，全南县国土资源局向刘火清的儿子邱升房下达了全国土资改字[2014]第011号《责令改正违法行为通知书》，责令刘火清限期将未经依法批准擅自占用土地上的建筑自行拆除恢复土地原状；2014年9月刘火清所建房屋主体工程完工。2015年3月19日，刘火清从全南县金龙镇人民政府获得危房改造补助款15000元；2015年11月12日，全南县城乡规划建设局向邱升房下达了全规建停字[2015]第3－032号《停止违法（章）行为通知书》及《责令限期整改通知书》，要求刘火清自行整改拆除，并告知了复议及诉讼的权利。2015年11月16日，全南县国土资源局向刘火清下达了全土监催字[2015]第3号《改正违法行为催告书》，催告限期予以改正，逾期不改正的，由全南县人民政府组织强制拆除。2016年1月26日，全南县人民政府分管城市规划建设的领导，组织县相关部门对刘火清所建房屋予以了强制拆除；2016年2月6日县相关部门按每平方米300元对刘火清予以了补偿。刘火清不服，遂以全南县金龙镇人民政府作为被告，起诉至全南县人民法院，此案已经全南县人民法院作出（2016）赣0729行初6号一审裁定，以刘火清错列被告为由驳回了起诉，并经该院（2016）赣07行终181号终审裁定维持了全南县人民法院一审裁定。2016年11月11日，刘火清以全南县人民政府为被告，诉至该院，请求确认全南县人民政府拆除其房屋的行政行为违法并予以撤销。
原审认为，本案争议焦点有两个：刘火清的起诉是否超过法定起诉期限和全南县人民政府的房屋行政强制行为是否具有合法性。关于本案起诉期限的问题。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案刘火清起诉的是全南县人民政府对其房屋强制拆除的事实行为，2016年1月26日，全南县人民政府组织其职能部门对刘火清所建房屋予以了强制拆除，刘火清于2016年11月11日向该院提起行政诉讼，要求撤销该房屋行政强制行为，并未超过法律规定的2年起诉期限。关于全南县人民政府的房屋行政强制行为是否具有合法性的问题。《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第七十七条规定：农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。第八十三条规定：依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”。第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出”。根据以上规定，对于未经批准违法用地的单位或者个人，应当由县级以上人民政府土地行政主管部门按照行政强制法规定的程序，责令违法行为人停止违法行为，催告限期拆除，催告无果的情况下必须以书面形式作出强制执行决定，违法用地人对强制执行的处罚决定期满未起诉又不自行拆除的，由县级以上土地行政主管部门依法申请人民法院强制执行，法律并未授权土地行政主管部门或者人民政府自行强制拆除在违法用地上建筑的权限。本案中，全南县国土资源局针对刘火清违法用地的行为分别作出了责令停止土地违法行为通知书、责令改正违法行为通知书、改正违法行为催告书后，未作出强制执行的处罚决定，也未向人民法院申请强制执行，而是由全南县人民政府组织职能部门及金龙镇政府等行政机关直接实施了强制拆除房屋的行为，违反了法律的规定。《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”，第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《行政强制法》第三十五条规定：”行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”。第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出”。第四十四条规定，对违法的建筑需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述法律法规的规定，对于违反《城乡规划法》的违法建筑，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设、责令限期拆除，在当事人逾期不改正的情况下，由城乡规划部门作出强制执行决定，并对强制执行决定进行公告，限期当事人自行拆除，在强制执行决定告知的复议、诉讼期限届满后，当事人未起诉又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案中，全南县城乡规划建设局于2015年11月12日向刘火清之子邱升房下达《责令停止违法（章）行为通知书》和《责令限期整改通知书》，并未作出强制执行的决定，也未进行公告，未依法听取当事人陈述申辩，且在告知行政相对人的复议、诉讼期限未届满的情况下就由全南县人民政府组织相关部门对房屋进行了强制拆除，不符合法律规定。综上，刘火清未经合法批准，在集体土地上建房，没有取得用地许可、建设规划许可，违反了《土地管理法》、《城乡规划法》的有关规定，其行为违法，所建房屋依法应予拆除。但是全南县人民政府在行政执法过程中，没有依照《行政强制法》的规定作出《强制执行决定》，没有发出《强制拆除公告》，违反法定程序即对刘火清房屋进行强拆，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，该房屋行政强制行为依法应予撤销，但目前诉争房屋已被拆除，已不具备可撤销内容。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认全南县人民政府强制拆除刘火清房屋的行政行为违法。一审案件受理费50元，由全南县人民政府负担。
刘火清不服一审判决提起上诉，提出：1.上诉人在原审开庭前增加了诉讼请求，要求全南县人民政府赔偿上诉人房屋被拆除的经济损失98179.2元，原审判决没有回应该诉求。2.原审没有判决全南县人民政府承担赔偿责任。3.原审判决错误认定了全南县国土资源局的责令停止土地违法行为通知书、责令改正违法行为通知书、改正违法行为催告书和全南县城乡规划建设局的责令停止违法行为通知书、责令限期整改通知书、现场检查笔录的证据三性。这些材料没有向上诉人出示过、没有送达上诉人，是全南县人民政府伪造的。4.原审判决没有确认全南县人民政府拆除上诉人房屋系超越职权。5.原审判决认定上诉人房屋违法是错误的，超出了上诉人的诉请。
被上诉人全南县人民政府答辩称：上诉人要求原审法院审理其增加的诉讼请求没有法律依据。上诉人所建房屋未经依法审批，属于违法建筑物，上诉人要求赔偿其违法建筑的损失没有法律依据，应予驳回。原审法院认定事实正确、证据充分，依法应当驳回上诉人的上诉。
双方当事人在一审期间向一审法院提交了责令停止行为通知书、责令改正违法行为通知书、拆除房屋现场照片等证据材料。一审法院将上述证据材料连同一审庭审笔录一起随案卷移送本院，经本院审查核实，对其证据效力予以确认。二审期间，双方当事人未提交新的证据。
本院查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，《土地管理法》第六十二条第三款和第四十四条第一款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，应当办理农用地转用审批手续。《城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。本案中，刘火清未经合法批准，在农用土地上建房，没有取得用地许可、建设规划许可，违反了上述规定，其所建房屋系违法建筑，根据《土地管理法》第七十七条、第八十三条及《城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，依法应予拆除。《行政强制法》第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。根据上述规定，全南县人民政府没有依照《行政强制法》的规定作出强制执行决定，没有发出强制拆除公告，违反法定程序即强制拆除了刘火清房屋，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，应予确认违法。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于上诉人提出其在开庭前增加了赔偿请求，原审判决没有回应的意见。案卷材料反映，上诉人起诉是要求认定全南县人民政府拆除其房屋的行政行为违法并予以撤销，其是在一审庭审时提出了行政赔偿的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十三条第二款“行政案件的原告可以在提起行政诉讼后至人民法院一审庭审结束前，提出行政赔偿请求”的规定，上诉人在一审庭审时提出赔偿请求，一审法院应予审理并作出判决。上诉人的该项上诉理由成立，一审法院遗漏赔偿请求不当，本院予以指正。关于上诉人提出对其被拆房屋应按照全南县人民政府全府字（2013）17号文件框架房屋补偿标准每平米660元，赔偿房屋损失166766.4元的意见。上诉人的房屋虽属违法建筑，但因行政机关强制拆除造成上诉人可回收的废旧建筑材料损失，属于直接损失。鉴于全南县人民政府已按照每平米300元的标准对其进行了补偿，上诉人的损失已得到弥补，且上诉人主张按照房屋征收补偿标准进行赔偿的意见于法无据，对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人提出原审判决认定的证据是伪造的意见，缺乏证据支持，不能成立。关于上诉人提出没有确认全南县人民政府拆除上诉人房屋系超越职权的意见，根据《城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定，对未取得建设工程规划许可证的建设，经法定程序后，县级以上地方人民政府可以拆除。本案中全南县人民政府拆除上诉人房屋系违反法定程序而非超越职权。关于上诉人提出原审认定其房屋违法有误，超出其诉请的意见。我国行政诉讼法确立的是行政行为合法性审查原则，与民事诉讼法确立的“不告不理”原则不同。上诉人房屋是否属于合法建筑，是审查被上诉人拆除房屋是否具有事实依据的前提，也是审查被诉行政行为是否合法的前提，属于本案的审查范围。上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第二款之规定，判决如下：
一、维持赣州市中级人民法院（2016）赣07行初279号行政判决；
二、驳回刘火清关于要求全南县人民政府赔偿损失的诉讼请求。
二审案件受理费50元，由上诉人刘火清承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛 伟
审 判 员 王丽君
审 判 员 林贤瑛
二〇一八年一月九日
法官助理 万进福
书 记 员 张建平
附：本判决适用的法律条文
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条第二款第（一）项：行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的。
第八十九条第一款第（一）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。
二、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第七十一条第二款：原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。
三、《中华人民共和国行政强制法》
第三十七条：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出……
第四十四条：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
四、《中华人民共和国土地管理法》
第四十四条第一款：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续
第六十二条第三款：农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
第七十七条：农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。
第八十三条：依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。
五、《中华人民共和国城乡规划法》
第四十一条第三款：在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
第四十一条第四款：建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。
第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十八条：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
六、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第二十三条第二款：行政案件的原告可以在提起行政诉讼后至人民法院一审庭审结束前，提出行政赔偿请求。