云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民三终字第88号
上诉人（原审原告）赵天银。
委托代理人赵亮明、肖炜捷，云南杨柏王律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马关县交通运输局。
委托代理人王嘉丞，东风法律服务所法律工作者。特别授权。
被上诉人（原审被告）文山州路桥有限责任公司。
委托代理人邬成育，东风法律服务所法律工作者。特别授权。
上诉人赵天银因与被上诉人马关县交通运输局（以下简称交通局）、被上诉人文山州路桥有限责任公司（以下简称路桥公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服马关县人民法院（2014）马民初字第607号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月2日受理后，依法组成合议庭审理本案，于2015年4月28日组织双方当事人进行了法庭调查和调解。上诉人赵天银及其委托代理人赵亮明、肖炜捷，被上诉人交通局的委托代理人王嘉丞，被上诉人路桥公司的委托代理人邬成育到庭参与调查调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。
原审法院经过审理确认本案法律事实是：原告赵天银在马关县马白镇下寨村委会坝尾村老鹰嘴种植石斛（又名黄草），并于2014年4月23日办理了个体工商户营业执照（注册号：532625600147552），经营范围是石斛种植销售。2014年2月25日，被告交通局以“马关县公路建设指挥部”的名义与被告路桥公司签订了一份《马关县城北变电站进站公路工程建设工程施工合同协议书》，合同约定马关县城北变电站进站公路工程建设工程发包给路桥公司施工，承包范围：路基、天然砂砾路面、涵洞排水及附属工程、手摆块石；该工程禁止再次转包……。2014年6、7月份，马关县境内持续降雨，导致原告种植的石斛及设备被淹没。原告赵天银认为由于两被告在石斛基地旁修建公路设置的排水涵洞过小，致使雨水无法顺利流淌从而淹没了石斛基地。原告遂向法院起诉，要求人民法院依法判令二被告连带赔偿其各项经济损失共计852170元，并由二被告承担本案诉讼费。案件审理过程中，原告向本院提出书面鉴定申请，要求对原告的财产损失及该损失与二被告修路行为是否存在因果关系进行司法鉴定。本院于2014年10月15日委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，2014年11月11日，云南鼎丰司法鉴定中心退鉴函载明“我中心接受委托后，按鉴定程序，了解情况、核对现有鉴定材料以后，认为该委托事项不具备鉴定条件。”
原审法院认为，民事损害赔偿必须具备以下条件，即行为人的行为有过错，受害人要有损害的事实，过错行为与损害结果之间要有因果关系。原告主张侵权损害赔偿，必须举证证明自己的损失与侵权行为存在因果关系。根据庭审查明，被告路桥公司有建设施工资质，且其设置的涵洞是按照文山州七乡公路规划勘察设计有限公司设计的《马关县城北变电站进站道路施工图纸》施工。原告向本院提交的现场照片、光碟，只能证明原告石斛基地受损的事实，但不能证明路桥公司在修建公路时侵害了原告的合法权利以及修建公路设置的涵洞与原告石斛受损的因果关系。原告提出书面申请要求对原告的财产损失及该损失与二被告修路行为是否存在因果关系进行司法鉴定。本院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，2014年11月11日，云南鼎丰司法鉴定中心以该委托事项不具备鉴定条件为由退回本院。本院经多方了解，无其他入册有资质鉴定机构可供委托，原告也未能提供相应有资质鉴定机构委托鉴定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告要求二被告赔偿损失的证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告赵天银的诉讼请求。案件受理费12320元，减半收取6160元，由原告赵天银承担。
一审宣判后原告赵天银不服，向本院提起上诉。请求二审人民法院：一、撤销云南省马关县人民法院作出的（2014）马民初字第607号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：首先，一审判决认定事实不清。1、一审判决对于被上诉人修建公路给上诉人的石斛种植基地及基地周边土地的地形地貌所造成的变化情况，以及该地形地貌的变化对该地水土保护及排水系统所造成的影响的相关事实未进行查明，致使上诉人的石斛种植基地受损原因无法查明。在本案中，上诉人自2012年起就在马白镇下寨村委会坝尾村老鹰嘴种植石斛，在被上诉人修建公路前，上诉人的石斛基地从来未被雨水冲过或者淹过，直到2014年2月份被上诉人在此地修建公路后，恰好雨季到来，即2014年6、7月份，上诉人的石斛基地被雨水冲毁淹毁。为此，上诉人认为其石斛基地受损是由于被上诉人的以下几点人为因素所致：①由于被上诉人修建公路，在上诉人的石斛种植基地下方一米左右的地方横向填补起了三米多高的公路坎（未按规定避免大填大挖），改变了当地的地形地貌，致使当地的水流方向及排水系统发生改变；②被上诉人在填补公路后所留的排水涵洞较小，不能及时排水；③被上诉人修建公路时对公路沿线的排水系统修建不完善，对上诉人的石斛基地上方的公路未设置排水涵洞，对冲刷严重的路段未按规定设置硬化边沟，致使山上的雨水直接冲进公路下方的农田；④对公路沿线的取弃土未进行必要的压实处理，导致下雨后水土流失并堵塞水沟。总之，被上诉人在修路的过程中，人为地改变了上诉人的石斛种植基地及基地周边的地形地貌和排水系统、水流方向，致使原本下雨后就顺老路而下的雨水改变方向后流进上诉人的石斛基地，又无法及时排水，导致石斛基地受损。因此，以上相关事实是否查清，对于本案认定上诉人的损失与被上诉人修建公路之间是否有因果关系至关重要，但一审判决对本案如此关键的事实未作查明，实属认定事实不清。2、一审判决仅仅认为“原告认为由于两被告在石斛基地旁修建公路设置的排水涵洞过小，致使雨水无法顺利流淌从而淹没了石斛基地”，实属认定事实不清。在本案中，上诉人除了一审判决认定的“两被告在石斛基地旁修建公路设置的排水涵洞过小”的理由外，还认为被上诉人修建公路时改变了上诉人的石斛基地下方及周边的地形地貌，在上诉人的石斛基地下方横向填高了道路，致使原本低于上诉人的石斛基地的路面远远高出上诉人的石斛基地，人为地把一块徐坡地改变成为一个堵坝，横向的公路为坝堤，上诉人的石斛基地变成了蓄水池，致使原本只会顺老路而下的雨水全部灌进上诉人的石斛基地；另外，上诉人还认为被上诉人修建该公路致使公路周边土壤松弛，对取弃土也未进行必要处理，加之排水系统不完善，只要雨季到来，土壤便随雨水直接冲进公路下方的农田，致使上诉人的石斛基地被冲被淹而受损。因此，上诉人是基于以上几点事实，认为被上诉人存在过错，应当承担损害赔偿责任，故一审判决认定事实不清，导致本案关键的事实未作查明，影响本案公正判决。3、一审判决对上诉人的石斛基地受损的事实认定不清。上诉人的石斛基地被雨水冲刷、淹没而受损是众所周知的事实，上诉人和被上诉人双方均无异议，一审判决也予以认可，但是，对于具体的损失数额是多少一审判决并未查明，上诉人在一审时已经向一审法院申请司法鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心退鉴函载明“我中心接受委托后，按鉴定程序，了解情况、核对现有鉴定材料以后，认为该委托事项不具备鉴定条件”，但需要达到什么条件才具备鉴定条件，一审判决并未查明。其次，一审判决适用法律错误。1、民事纠纷的裁判机关是人民法院，而非司法鉴定机构。在本案中，为了方便查明事实，上诉人就其石斛基地的损失及该损失与二被上诉人修路行为之间是否存在因果关系向一审法院提出了书面鉴定申请，一审法院却以云南鼎丰司法鉴定中心退鉴函载明的不具备鉴定条件及经了解无其他入册有资质鉴定机构可供委托为由，判决由上诉人承担举证不能的法律后果。而对于不具备鉴定条件的原因是什么？鉴定机构需要达到什么条件才可以鉴定？属不属于司法鉴定机构鉴定的专业范围或需不需要司法鉴定？待证事实是否能够根据其他事实予以认定或就相应专业问题聘请相应专家进行专业论证？以上问题是人民法院审理本案应当综合其他证据审理查明的问题，而非全靠司法鉴定机构出具的司法鉴定意见。因此，一审法院在相关问题尚未查明的情形下，把本案的事实认定推给相关司法鉴定机构，如此适用法律实属不当。2、一审法院因指定委托的司法鉴定机构以现有鉴定材料不具备鉴定条件为由退鉴而判决上诉人承担举证不能的法律后果，实属适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，只有对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，才应当对该事实承担举证不能的法律后果。而本案上诉人积极配合鉴定，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定的情形，因此，一审法院在相关事实都尚未查明的情形下，直接适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决上诉人承担举证不能的法律后果实属适用法律错误。此外，一审审理程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利。上诉人在一审中曾经向一审人民法院提出财产损失的鉴定申请，但一审法院置之不理，不委托鉴定部门鉴定。致使上诉人诉请的财产损失得不到支持，属于事实不清。在没有对财产损失鉴定的情况下作出判决，违背事实和法律，违背公平正义，应当发回重审。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益，维护法律的神圣与尊严，维护社会的良知与正义。
被上诉人交通局答辩称，一、一审判决认定事实清楚，二审法院理应维持。理由如下：1、一审法院认定了被答辩人种植的石斛基地被淹没这一已知事实，但本案的焦点是被答辩人种植的石斛基地被淹和被冲及相关损失是否与答辩人修建公路及修建公路时预留的排水涵洞大小之间是否存在因果关系这一待证事实。依据民事诉讼：“谁主张、谁举证”的原则，对这一待证事实应当由被答辩人承担举证责任，既然法院指定的鉴定机构对该待证事实以委托事项不具备鉴定条件为由退回鉴定，同时，被答辩人也没能提供相应的有鉴定质证的鉴定机构委托鉴定。这就说明被答辩人对待证事实举证不能。因此，一审人民法院只能认定被答辩人种植的石斛基地被淹这一已知事实，这一认定是清楚的，二审理应维持，上诉人用一审认定的已知事实来涵盖待证事实从而认为一审认定事实不清，这是混淆概念及有悖于举证责任分配的原则。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”这一法律条款已经明确民事诉讼裁判应当以证据为裁判依据，本案中，待证事实需要具备鉴定资质的鉴定机构作出科学性、合理性的鉴定结论才能明确是否具备因果关系，人民法院只是案件裁判机构，并不是具备此鉴定资质的专业性机构，也不是对案件负有任何举证责任的任何一方当事人，裁判人员也不可能在脱离鉴定结论的情况下运用逻辑推理和日常生活经验来推定答辩人有过错。因此，既然具备鉴定资质的鉴定机构都不能鉴定，被答辩人又无任何证据证明待证事实，一审人民法院就只应当认定已知事实。二、一审适用法律恰当，二审理应维持。理由如下：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者局部提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”之规定，本案中，对待证事实，被答辩人一审过程中一直没能提供相应的有鉴定资质的鉴定机构的相关材料，这应当属于上述法规中规定的拒不提供相关材料的情形。因此，被答辩人应当自行承担举证不能的法律后果。一审适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条之规定依法驳回上诉人的诉讼请求，适用法律适当。综上，一审认定事实清楚，适用法律恰当，请求二审人民法院驳回被答辩人的上诉请求，以维护答辩人的合法权益。
被上诉人路桥公司答辩称，答辩人同意马关县交通运输局的答辩意见，并补充以下两点答辩意见。一、答辩人作为具备施工资质的生产单位，严格按照与马关县交通运输局签订的《合同协议书》的约定施工，涵洞设计图也系马关县交通运输局提供，依据《建筑法》及《安全生产法》的相关规定，答辩人不存在任何过错，不应当与马关县交通运输局对上诉人的损失承担任何连带赔偿责任。二、被答辩人上诉理由不应当得到二审人民法院的支持，理由如下：被答辩人上诉理由归根结底就是没有科学性的鉴定结论以证实其损失是两答辩人的施工行为所致，既然一审委托了具备资质的鉴定机构，该机构的鉴定人员就应当属于专家，既然专家都对待证事实不能鉴定，就说明被答辩人上诉理由中关于一审应当组织专家进行论证的理由就不能成立。况且，人民法院只是依据证据进行民事裁判的审判组织，对案件不应当承担任何举证责任。本案中，举证责任在被答辩人，而其上诉理由中把大部分举证责任均推加于人民法院，不符合法律关于民事诉讼关于证据举证责任原则分配的规定。
经询问，上诉人赵天银对一审认定的法律事实有异议，认为：1、一审法院遗漏认定了上诉人的损失数额；2、一审法院遗漏认定了两被上诉人修建公路导致上诉人的厂房形成了撮箕形，雨水无法排出，导致石斛及设备被雨水淹没。对其余事实没有异议。
被上诉人交通局、路桥公司对一审认定的法律事实有异议，认为一审法院认定“2014年6、7月份，马关县境内持续降雨，导致原告种植的石斛及设备被淹没。原告赵天银认为由于两被告在石斛基地旁修建公路设置的排水涵洞过小，致使雨水无法顺利流淌从而淹没了石斛基地。”错误，这句话当中的“淹没”不是事实，事实是石斛基地被淹和部分被冲毁。对其余法律事实没有异议。
为证明其诉讼主张，上诉人赵天银在二审过程中向法庭提交如下证据：
第一组：修路前《照片》两张，用以证明修路前上诉人的厂房、基地的位置高于老路近80厘米，该地地势开阔，不会形成积水淹没上诉人的厂房、基地；老路与上诉人的厂房、基地的连接处道路平坦，小车和行人可以通行。
第二组：修路后《照片》两张，用以证明被上诉人修的路面高于上诉人的房屋，路高4.1米，把上诉人及其他人家使用的田地围堵形成坝状，下雨时容易形成积水。该路阻断了进入上诉人厂房、基地的路。该路的排水口与上诉人的厂房、基地相邻，距离较近，只有1.3米。
第三组：2014年7月5日被水淹没的《照片》两张，用以证明当天下雨，上诉人的厂房、基地及其他农户的田地全部被水淹没。被上诉人修的排水涵洞不能有效排水。
第四组：灌溉渠《照片》四张，用以证明被上诉人没有修建防洪沟，而是利用他人的灌溉渠来排水。雨水从灌溉渠流出，直接流向上诉人的厂房、基地。
第五组：西面公路《照片》两张，用以证明被上诉人在2014年6月6日、7月2日、7月5日、8月2日没有修建公路排水沟，雨水从路的下方流下，直接流到上诉人基地上方100多米的位置，又从该处流向上诉人的厂房、基地。
第六组：基地东北面排水口《照片》两张，用以证明被上诉人在东北面把坝尾村至八寨的老公路的一个排水口改变流向，直接把水排到上诉人使用的基地附近。
第七组：公路下方《照片》两张，用以证明公路下方的农田被雨水冲刷和泥土填埋，影响生产生活，造成重大损失。
第八组：上诉人的《基地草图》，用以证明被上诉人从西面和东面修的排水沟，在下雨时直接流向上诉人的厂房、基地、及其他农户的田地的位置，形成积水。
证人王道年出庭陈述，我的田地在上诉人基地的旁边，那个地方以前不管下多大的雨都没有被淹过。在被上诉人没有修建公路之前，上诉人厂房的地势高于老路，雨水是从老路上排出去。新公路修建好后在六、七、八月份下过雨，我家的田被淹没，当时上诉人的基地已经全部被淹没，牛车都无法出入。
证人李玉龙出庭陈述，我与上诉人是一起栽种石斛的，我栽种的石斛位于上诉人石斛基地的上面。被上诉人修建公路后，6、7月份下雨时由于涵洞不能排水，雨水淹没了我们的石斛基地。我的棚子上全部都是泥石流，我栽种的石斛受损，当时施工方赔偿我经济损失600元。以前上诉人的石斛基地高于老路；下雨时雨水都不会淹没上诉人的石斛基地，雨水大的话会通过排水沟排出，但被上诉人修路以后把这条沟堵塞，雨水就无法排出。
经质证，被上诉人交通局、路桥公司对上诉人赵天银提交的第一组至第八组证据有异议，认为该八组证据应当在一审辩论终结前提交，依法不属二审新证据，不应当得到采信。
被上诉人交通局对证人王道年、李玉龙的证言有异议，认为该证言不客观真实，案发时证人并不在场，没有看见上诉人石斛基地被淹没的客观情况，其证言不应当得到采信；被上诉人路桥公司对证人王道年、李玉龙的证言有异议，认为该证言不属于新证据，不客观真实，案发时证人并不在场。
被上诉人交通局、路桥公司在二审阶段未提交证据。
本院认为，上诉人赵天银提交的第一组至第七组证据不属于法律规定的二审新证据，不能证明待证事实，依法不予采信；第八组证据不属于法律规定的新证据，系上诉人单方制作，不能证明待证事实，依法不予采信；证人王道年、李玉龙的证言不属于法律规定的二审新证据，无其他证据予以佐证，依法不予采信。
经过二审审理，本院查明本案的法律事实与一审认定的一致。对一审认定的法律事实，本院予以确认。
此外，上诉人赵天银于二审阶段向法庭提交《司法鉴定申请书》，申请法院委托司法鉴定机构对其财产损失进行价值评估。经释明，上诉人赵天银表示无法提供能够对本案修路行为与损害后果之间是否存在因果关系进行司法鉴定的鉴定机构。本院经查询也无相关机构能够进行此类鉴定，故不能启动相应鉴定程序。
综合诉辩双方的主张，本案在二审的争议焦点是：1、一审判决审理程序是否违法？2、二被上诉人是否应当对上诉人因石斛基地遭受损害造成的经济损失承担赔偿责任？
本院认为，关于一审判决审理程序是否违法的问题。上诉人主张其在一审过程中曾经提出财产损失的鉴定申请，但一审法院不委托鉴定部门予以鉴定，属审理程序违法。经查，一审期间，鉴于无法找到能够进行因果关系鉴定的机构，一审法院就是否进行财产损失鉴定的问题充分向上诉人进行释明并指定了答复期间，上诉人未在指定期间内提出是否进行财产损失鉴定，应视为其对自己权利的放弃。故一审判决已充分保障当事人的诉讼权利，审理程序合法，上诉人提出一审判决审理程序违法的主张不成立，本院不予支持。
关于二被上诉人是否应当对上诉人因石斛基地遭受损害造成的经济损失承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人赵天银主张二被上诉人修路导致其石斛基地被淹没，应当举证证明二被上诉人修路的行为与其损失之间存在因果关系。一审法院委托了云南鼎丰司法鉴定中心对该事项进行鉴定，但云南鼎丰司法鉴定中心以委托事项不具备鉴定条件为由退回鉴定委托。上诉人直至二审阶段也未能提供相应有资质的鉴定机构对本案侵权事实与损害后果之间是否具有因果关系进行鉴定。应由其承担举证不能的不利后果。即上诉人主张二被上诉人赔偿损失的证据不足，本院不予支持。
此外，上诉人在二审阶段申请本院委托有资质的鉴定机构对其财产损失进行价值评估。因无法确定二被上诉人修路的行为与上诉人财产损失之间是否具有因果关系，故在本案当中进行财产损失价值评估对证明案件关键事实并无意义，且会增加上诉人的诉讼成本，造成诉累。故本院对上诉人要求进行财产损失价值评估的申请不予支持。
综上所述，原判决审理程序合法，认定事实清楚，实体处理正确，依法应当予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12320元，由上诉人赵天银承担。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。
审 判 长 唐 丽
审 判 员 韦祖庆
代理审判员 张 祺
二〇一五年六月三十日
书 记 员 王文锦