浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6519号上诉人（原审被告）：洪根强，男，1978年8月14日出生，汉族，住杭州市下城区。委托诉讼代理人:卢燎峰，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟建华，男，1967年8月22日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托诉讼代理人：宋勇，浙ＸＸ新律师事务所律师。上诉人洪根强因与被上诉人孟建华合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初7018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年10月，孟建华、洪根强共同收购杭州电机有限公司（以下简称电机公司）股权，双方还就此订立了《股权并购合作协议书》，对各自的持股比例、公司未来经营管理、过渡期费用分担等问题作了约定。2014年1月23日，双方又签订《合作补充协议》一份，内容为：双方在原有合作协议基础上签订本补充协议，本协议生效后，原合作协议失效。1、关于电机公司孟总已垫付费用金额及双方承担；洪总应付款项支付方式等；A、员工解除合同补偿费477万元（暂定金额，以实际发生金额为准）；B、银行贷款利息共计252万元（暂定金额，以实际发生金额为准）；C、截止协议签订当日，电机公司经营产生的其他费用，洪总承担80万元，超出部分与洪总无关。上述共计371.6万元应由洪总支付给孟总。该费用作为欠款，双方另行订立还款协议。2、孟总与洪总双方收购苏兴法35%股权，洪总向孟总借款金额、利息、期限、逾期责任问题；A、仍按1:5.4比例收购股权（工商变更登记按1:1.2）；B、协议生效后三日内支付1300万，1年内还清余款；C、无利息；D、三个公司提供担保；E、总款项包括股权款和利息，要分开说明金额；F、违约责任可保留；G、股权转让手续先准备好。洪总与孟总支付上述款项，内部借款问题：1300万元款项由孟总支付（其中洪总应支付部分金额520万元），孟总代垫付费用作为洪总向孟总的欠款，双方另行订立还款协议。该股权转让款代垫付费用及上述371.6万元，共计891.6万元，双方按以下约定订立还款协议：（1）还款时间：2014年9月30日前。（2）利息：月利息1分5厘计算。利息季度支付。（3）逾期还款责任：洪总如在约定期限届满后1个月内仍未还清欠款的，洪总应按未归还金额，将电机公司相应比例的股权抵偿给孟总用于偿还欠款，但股价不应高于洪总股权的价格。3、电机公司以资产余额抵押贷款问题：获取贷款后各方获取金额及利息承担：如能取得贷款，该贷款金额由双方按持股比例分配并按比例承担利息。4、电机公司生产经营问题、土地房产资产经营：（1）、电机生产经营问题：A、自搬迁后二年内，洪总按以下内弥补亏损：有盈利，则不需要洪总弥补亏损；如亏损在200万元内，则按40%承担亏损。如亏损金额超出200万元，超出部分与洪总无关。B、电机公司生产经营由孟总搬迁至余杭，但仍以电机公司的名义经营。电机生产经营由孟总负责，洪总不参与任何经营，相应债权债务由孟总负责，与洪总无关。（2）土地房产经营问题：电机公司原有土地及房产，由双方共同合作经营，具体合作经营方式为：A双方共同出资组建成立一家经营公司，孟总持股45%，洪总持股55%；双方按持股比例承担股东义务，并享受相应股东权利。B、电机公司的土地及房产出租给经营公司，经营公司第一年向电机公司支付租金800万元，第二年开始租金每年递增4%。C、经营公司由洪总负责经营（双方确认，洪总可将经营公司经营性收入净利润不超过10%范围内用于团队激励奖励），孟总派会计一名。股权收购后，双方就公司经营和协议履行发生争议，孟建华提起本案诉讼。原审法院认为，根据双方的诉辩主张及庭审陈述，结合案件事实，双方的主要争议为：协议效力、违约行为、给付金额。该院对上述问题作如下认定：（一）协议效力问题。孟建华诉讼主张包括电机公司经营费用垫付款及股权转让代垫款两部分。电机公司经营费用垫付款部分，系由孟建华、洪根强作为股东垫付公司经营费用，这并不损害公司的利益，至于公司和股东就垫付款形成何种法律关系，并非本案审查对象。股权转让代垫款部分，实质系孟建华与洪根强之间的借贷款项，不涉及案外人。双方在《合作补充协议》中对电机公司垫付费用分摊及股权转让代垫款偿所作约定，系双方自由意志的体现，不违反法律法规的禁止性规定，也不存在其他应当认定为合同无效的情形，故应依法确认有效。（二）违约行为问题。即孟建华是否存在违约，洪根强未支付相应款项是否系行使抗辩权的合理行为。《合作补充协议》对洪根强的给付义务已作明确约定，且该部分款项系实际已经发生的支出，双方理应按约定分摊或承担。至于公司经营过程中的争端，与本案所涉款项并无直接联系，不能成为洪根强行使不安抗辩权或同时履行抗辩权的理由。如洪根强认为孟建华在公司经营过程中有违反《合作补充协议》的行为，可另寻途径解决。（三）给付金额问题。双方对于款项给付作了约定，洪根强应当按照约定向孟建华支付相应款项。但本案涉及的款项有四项，分别为：1、股权转让代垫款520万元；2、经营产生的其他费用80万元；3、员工解除合同补偿费477万元；4、银行贷款利息252万元。第1、2项金额明确，予以确认。第3、4项《合作补充协议》上虽有相应金额，但尚需进一步明确。《合作补充协议》对于这两项金额既有“关于电机公司孟总已垫付费用金额”的总括，又有“暂定金额，以实际发生金额为准”的备注，但纵观整个《合作补充协议》，该处金额应当认定为签订协议时已实际发生的金额。根据孟建华提交的证据，当时已支付的员工解除合同补偿费金额为522666元，其中两笔18750元、39181元发生于2012年8月27日，系孟建华、洪根强收购股权之前，应予剔除，故该院确认的员工解除合同补偿费为464735元。银行贷款利息当时已支付的金额超过2550000元，孟建华现以《合作补充协议》列明的该金额提出主张，予以确认。本案所涉的给付金额为7205894元【5200000+800000+（464735+2550000）*40%】。至于利息，双方已明确约定为月利息1分5厘计算，按孟建华的主张暂计至2016年9月24日应为3458829.12元。孟建华超出法院确认部分的金额，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、洪根强于判决生效之日起十日内向孟建华支付欠款7205894元；二、洪根强于判决生效之日起十日内向孟建华支付上述欠款产生的利息3458829.12元（暂算至2016年9月24日，之后按月利率1.5%继续计算至实际付清之日）；三、驳回孟建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100974元（孟建华已预交），由洪根强负担81606元，孟建华负担19368元。洪根强不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定孟建华为电机公司垫付经营费用的证据不足，事实认定错误。孟建华提交的证据5“员工补偿款汇总及凭证”及证据12“资产负债表、利润表、现金流量表”均系其单方制作的证据。自孟建华与洪根强共同受让电机公司股份以来，电机公司一直由孟建华负责经营，实际处于孟建华的控制中。证据5与证据12表面上系电机公司作出，但是实际该公司一直由孟建华控制，相关支出从未得到作为电机公司另一股东洪根强的认可，且洪根强一直要求审计，孟建华及电机公司却拒绝审计。此外，补偿款发放仅有一些记载，但没有相应支出打款依据，即便部分有打款依据，也是电机公司支付，无法证实孟建华代为支付。孟建华提交的证据9“借款协议”显示该协议系孟建华与其控制的电机公司之间签订，落款时间为2013年1月10日，用以证明电机公司向孟建华个人借款。但孟建华在一审第三次补充证据时才提交该份证据，该借款协议系孟建华为本案诉讼事后补签，不能反应真实的资金往来情况。同样，孟建华提交的证据10“情况说明”系其控制的另一家公司杭州华兴交通设施工程有限公司（以下简称华兴公司）出具，系为本案诉讼事后补充出具，并不反映真实情况。根据该情况说明，华兴公司与电机公司有其他业务往来，而一直受孟建华委托借款给电机公司。而事实上，华兴公司一直以电机公司的资产抵押贷款。如果电机公司需要借款，没有必要以自身资产设定抵押为华兴公司提供担保，让华兴公司向银行借款，再从华兴公司手中借款。华兴公司如有资产可出借给电机公司，也无需以电机公司资产设定抵押向银行借款。因而，孟建华提交的证据9-10显然系事后补充，不符合客观事实，不能证明电机公司运营过程中的实际情况。孟建华提交的证据11“电机公司款项来源明细”因电机公司实际受孟建华的控制，其只提供了华兴公司与孟建华向电机公司汇款转账的情况，而未提交资金从电机公司流向华兴公司、孟建华的情况，不能全面反映公司资金流向。而证据6“股权转让协议”只能证明孟建华与洪根强共同受让电机公司股权的情况，也无法用以证明电机公司实际经营情况和资金往来。至于《合作协议》产生的缘由，确系双方对合作经营电机公司及其资产的约定，即不只是对于电机公司经营费用的分担，同时还有对电机公司资产余额抵押贷款的分配和土地房产经营的约定。即不只是因为电机公司尚有经营费用需要分担才有案涉《补充协议》。故而，一审法院以上述证据认定孟建华已为电机公司垫付经营费用，并由此认定洪根强应向孟建华支付相应费用是错误的。二、一审法院对于电机公司经营支出承担主体的认定错误。判决由洪根强支付孟建华的条件，一是孟建华实际已向电机公司支付了该款项，二是电机公司至今未归还该款项。而洪根强向电机公司支付该款项的前提条件是电机公司没有能力支付该款项。因此，股东之间对公司经营支出的承担有约定的前提条件是公司资产或公司资金无法清偿相关费用，而由股东暂为垫付，且该款项应当为股东对公司的借款。结合公司财产状况及公司自身融资及为孟建华利益相关人提供抵押担保的事实，电机公司完全有能力以自有资产承担该等经营费用，而无须通过股东借款支付相关费用，原审法院未查明孟建华是否实际支付该款项的事实，仅基于协议约定认定实际支付该款项，显然错误。此外，即便孟建华暂时代垫该费用，从电机公司及孟建华、洪根强利益相关人的资金往来看，该费用电机公司也早已偿还。一审审理过程中，洪根强提出为查明该二项事实，申请对电机公司进行审计，但是，该请求未被一审法院许可。退一步而言，即便有证据证实上述款项孟建华已支付，且电机公司未将相关款项归还孟建华，由于孟建华利用其实际控制电机公司的地位，操控电机公司向银行贷款获取资金，且将相关资金挪用至其个人控制或者关联企业，应当视为恶意阻止电机公司及时清偿股东债权的行为，其债权应当视为已经清偿。此外，股东对分摊公司经营支出约定的前提是，双方在同一合同中约定了对电机公司资产余额抵押获取贷款进行分配。这两个约定是一个整体安排，如若公司尚有资产余额可用于抵押贷款，且该贷款并未按照合同约定分配给股东，那么就应当由电机公司以自有资产承担其经营费用支出，而不应由股东承担。三、一审法院认为孟建华是否存在违约行为系“公司经营过程中的争端，与本案所涉款项并无直接联系，不能成为洪根强行使不安抗辩权或同时履行抗辩权的理由”，该认定错误。洪根强未支付相应款项系依法行使抗辩权。洪根强与孟建华签订《补充协议》系对电机公司及其资产的一系列整体安排，洪根强履行合同第1、2条的约定向孟建华支付款项的前提是合同的第3、4条同样得到双方遵守，即电机公司的资产余额抵押贷款由双方分担、电机公司原土地房产由双方合作成立经营公司，由孟建华负责经营。并且，本案系合同纠纷，而非简单的借贷纠纷，应当就合同整体履行情况进行审查，而不能仅就合同其中个别条款的履行情况判定洪根强不享有抗辩权。在《补充合同》签订后，孟建华作为电机公司的实际经营者和控制人，以电机公司位于杭州市的房产向银行进行抵押贷款，除为电机公司续贷的2700万元外，还为孟建华实际控制的杭州保诚电力能源有限公司和华兴公司分别获取贷款额度各3500万元。即，在电机公司资产尚有余额可以获取贷款的情况下，孟建华通过为其关联公司提供抵押担保的方式，使其关联公司从电机公司资产余额中获取贷款利益；而不以该资产余额可获取的贷款额度为电机公司贷款，用以支付经营费用，或与洪根强进行分配，违反了《补充协议》第3条的约定。此外，《补充合同》第4条第（2）款约定了电机公司原土地房产的经营问题，即电机公司原有土地和厂房由双方设立经营公司合作经营，对于该经营公司，由洪根强负责经营，双方按持股比例享受股东权利。但在洪根强积极履行义务，创设合作经营公司，积极寻找经营公司潜在客户并为此支出相关费用的同时，孟建华未经洪根强同意，擅自将约定合作经营的土地房产出租给他人，给洪根强造成损失，属于严重违约。洪根强在一审中提交的4-9即反映了该等事实，但一审法院以该等证据“与本案审查的事实并无直接关联”为由不予认定，进而认为“公司经营过程中的争端，与本案所涉款项并无直接联系，不能成为洪根强行使不安抗辩权或同时履行抗辩权的理由”系对抗辩权行使方式的错误认定。如果孟建华按照协议约定履行其义务，洪根强应得到的收益或分配足以支付应付孟建华的垫付款项、股权转让款及利息。孟建华未按照合同约定将资产余额抵押贷款与洪根强进行分配、且擅自出租电机公司原土地房产而未将租金收益与洪根强进行分配，已构成违约情形下，洪根强在孟建华履行合同约定将电机公司资产余额抵押所贷款项及租金收益与洪根强分配前，拒绝向孟建华支付款项系依法行使抗辩权。四、一审法院对给付金额的认定错误。即便洪根强需要向孟建华支付合同约定款项，一审法院认为本案所涉给付金额为7205894元【5200000+800000+（464735+2550000）*40%】，包括股权转让代垫款520万元、经营产生的其他费用80万元、员工解除合同补偿费464735元的40%、银行贷款利息255000元的40%，该认定有误。首先，对于其他经营费用80万元，根据《补充合同》约定，应当是孟建华已经垫付的费用。孟建华无任何证据证明其在《补充合同》签订前已垫付除银行利息与员工解除合同补偿费之外的该80万元。其次，对于员工合同解除补偿费，孟建华证明其支出该笔费用的证据并不充分。最后，对于银行利息，无论是《补充合同》的约定还是孟建华起诉时都只主张252万元，并无255万元，系一审法院计算错误。五、原审法院未将电机公司作为本案第三人，也未对电机公司的经营情况进行审计，系程序违法。一审庭审过程中，洪根强依法提出将电机公司作为本案的第三人，且申请对电机公司与孟建华资金往来进行审计，但是，一审法院均不予理睬。该行为程序违法，直接导致本案的事实不清。上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项，依法驳回孟建华的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用全部由孟建华承担。被上诉人孟建华答辩称，第一，关于孟建华垫付经营费用的事实，《股东合作补充协议》表述得非常明确、清楚，垫付的费用由三部分组成：解除合同补偿金、遗留贷款产生的利息、经营产生的其它费用80万元。1、电机公司的费用孟建华已垫付；2、已垫付费用的金额：员工解除合同补偿金477万元，之所以后面出现“暂定金额，以实际发生金额为准”的字样，是因为还有几个员工的解除合同补偿金还没有支付，所以已支付的解除合同补偿金金额只能是暂定的垫付金额；3、银行贷款利息，表述也是一样的。公司经营产生其它费用，合同上是约定由洪根强承担80万元。孟建华提交的借款协议、转账凭证、收条、银行划扣贷款利息的凭证等证据，与该《股东合作补充证据》互相印证，足以证实孟建华已足额垫付上述费用的事实。第二，股东间约定分摊公司费用，并没有违反国家法律的规定，完全合法有效。双方当事人收购电机公司股份后，约定分摊公司费用，特别是收购前公司遗留的问题，如解除合同的补偿金、银行贷款的利息等，和公司有无能力支付无关，就算公司有能力支付，法律仍然允许公司股东可以进行约定分摊费用，这样的约定既不违反法律规定，又不损害公司利益。而且双方当事人在收购电机公司后，洪根强除了支付部分股份转让款之外，对公司没有一分钱投入，公司也是确实没有资金来开支费用。至于银行贷款问题，电机公司申请的贷款都是收购前遗留贷款的转贷，并没有新增一分钱贷款，而且贷款数额已经从收购时的2800万元逐年减少到目前的2400万元，贷款利息支付了1200多万元。第三，关于借款520万元，用于洪根强收购股份，是非常清楚的。第四，孟建华在经营公司过程中没有任何违约行为。其中关于贷款的问题，虽然说补充合同约定公司贷款由两个股东分配使用，但这约定是违法的，甚至涉嫌骗取贷款犯罪的，孟建华无法按照违法的约定履行；关于土地房产经营的问题，双方并没有实际签订租赁合同，无法履行，且没有任何一家公司出面支付补充协议上约定的租金800万租金，电机公司没有收到租金，土地、房产当然不会交给洪根强使用。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请驳回洪根强的上诉请求。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，案涉《股东合作补充协议》系孟建华与洪根强真实意思表示，并不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。因协议中载明由洪根强分摊的公司经营费用系“孟总已垫付费用”，且原审判决已对员工补偿款的金额进行了调整，故洪根强认为孟建华已实际垫付经营费用依据不足的上诉理由，本院不予采信。双方作为股东自愿对公司经营费用进行分摊，并未损害公司利益，且洪根强亦无证据证明电机公司已实际清偿该债务或孟建华存在恶意阻止电机公司进行清偿的情形存在，洪根强认为原审判决对于电机公司经营支出承担主体认定错误的上诉理由，本院亦不予采纳。至于洪根强认为孟建华违反协议第3条和第4条，未将以电机公司资产作为抵押取得的银行贷款与洪根强进行分配，并将约定合作经营的土地房产出租给他人，可以导致洪根强行使不安抗辩权和同时履行抗辩权的问题，本院经审查后认为，协议第3条有关电机公司银行贷款由股东分配使用的约定，改变了贷款用途以及可能损害公司利益；而协议第4条约定租赁电机公司土地和房产并非是孟建华单方合同义务。故洪根强以此主张行使抗辩权的上诉理由不能成立。另外，孟建华在原审诉讼请求中要求洪根强按比例承担的银行贷款利息是252万元，与《股东合作补充协议》约定相符，原审判决洪根强按比例承担银行贷款利息255万元有误，本院予以变更。本案所涉的给付金额为7193894元，暂算至2016年9月24日的利息为3453069.12元。洪根强的该上诉理由，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理部分有误。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初7018号民事判决第一项为：洪根强于本判决生效之日起十日内向孟建华支付欠款7193894元；二、变更杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初7018号民事判决第二项为：洪根强于本判决生效之日起十日内向孟建华支付上述欠款产生的利息3453069.12元（暂算至2016年9月24日，之后按月利率1.5%继续计算至实际付清之日）；三、撤销杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初7018号民事判决第三项；四、驳回孟建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100974元，由孟建华负担19503元，洪根强负担81471元。二审案件受理费81606元，由洪根强负担。本判决为终审判决。审判长  袁正茂审判员  张 敏审判员  夏文杰二〇一八年二月二十八日书记员  周 翔???