山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）菏民再初字第1号
原审原告：王存立。
委托代理人：郭爱国，山东曹州律师事务所律师。
原审被告：泰安怡海房地产开发有限公司，住所地东平县东平镇清河街002号。
法定代表人：拜文汇，该公司董事长。
委托代理人：郭功庆。
委托代理人：刘勇，山东律苑律师事务所律师。
原审原告王存立与原审被告泰安怡海房地产开发有限公司（以下简称怡海公司）民间借贷纠纷一案，本院于2012年5月25日作出（2012）菏民三初字第2号民事调解书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2013年8月16日作出（2013）菏民监字第6号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年12月11日公开开庭审理了本案。原审原告王存立及其委托代理人郭爱国，原审被告怡海公司的委托代理人郭功庆、刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年1月10日，原审原告王存立诉称，2011年12月29日，怡海公司向王存立借款贰仟万元，约定借款期限至2012年1月7日，借款利息依国家银行核定的放款利率计算，并于每月一日记提利息。双方另外签订一份《土地抵押借款契约书》，怡海公司将公司名下一宗土地向王存立设定抵押，以担保偿还借款。诉讼请求：1、依法判决怡海公司偿还王存立借款贰仟万元及相应利息拾万零伍仟元整。2、确认抵押合同有效。3、诉讼费用由怡海公司承担。
本院作出（2012）菏民三初字第2号民事调解书：一、怡海公司偿还王存立借款本金1700万元及利息（利息从2012年5月25日至履行之日按月息2分计算），2012年7月30日之前还清。二、案件受理费142325元，减半收取为71162.5元、财产保全费5000元，合计76162.5元，由怡海公司负担。
本院再审过程中，原审原告王存立诉称，除原审起诉状内容，要求怡海公司按照月息2分支付利息直至被告全部还款当日。撤回原审起诉状中第2项诉讼请求即“确认抵押合同有效”。庭后王存立提交一份说明称，借据是真实的，张涛作为法定代表人在马志波的收款凭证上盖公司印章并签名，证明汇入马志波账户中的款项是公司认可的，且证明马志波的账户是公司指定的收款账户。王存立称，怡海公司法定代表人张涛因公司需要钱欲向王存立借款，前期曾借给怡海公司330万元。后张涛称公司需要一笔大额借款，愿意用公司名下土地办理抵押，因当地土地部门不给个人办理抵押登记，张涛遂提议通过起诉公司查封该宗土地，查封后就放心将款借给怡海公司。商议好后，在诉讼前又分三笔汇款公司指定的马志波账户共计760万元。加上前期借给怡海公司的330万元，重新出具了2000万元的借款合同和土地抵押借款合同。在本院立案时，因只有欠条没有汇款凭证，不能立案。当时实际上只汇了5笔款，其中前两笔的汇款凭证没有保存。张涛提议，除了实际的汇款凭证外，再找几个汇款凭证，由怡海公司盖章后，办理好查封土地后，再把余款汇给怡海公司。后办理好土地查封，又给马志波汇款665万元。
原审被告怡海公司辩称，该公司没有借王存立的钱，王存立系虚假诉讼。王存立提交的11张汇款单不是王存立借给怡海公司的汇款凭证。事实上是，2011年12月，张涛（怡海公司原法定代表人）准备向王存立借款2000万元，提供怡海公司名下土地抵押，因个人放贷无法办理抵押登记。双方为保障借款安全，通过诉讼保全查封土地代替抵押登记。保全后，2000万元没有凑齐交付，后来2012年3、4月份，张涛借了王存立2450万元。张涛于2012年1月19日将持有的被告怡海公司股权转让给拜文汇。张涛参加开庭和调解时已不是怡海公司的法定代表人。
本院再审期间，原审原告王存立为证明其主张提交如下证据：
1、《土地抵押借款契约书》一份：该协议由王存立与怡海公司于2011年12月29日签订，约定怡海公司向王存立借款2000万，怡海公司用其位于东平县的土地［土地证号为：东平国用字（2011）第1**号］作为抵押。该契约书上有怡海公司法定代表人张涛的签字手印，有怡海公司的盖章。
2、《借据》一份：该借据由怡海公司法定代表人张涛为王存立出具，怡海公司向王存立借款2000万，该借据上有怡海公司法定代表人张涛的签字手印，有怡海公司的盖章。
3、《土地使用证》一份：该土地使用证的权利主体为怡海公司，该证书系怡海公司借款抵押时向王存立出具的，怡海公司以该土地抵押的方式向王存立提供担保。
补充协议一份：该补充协议于2011年12月29日签订，该协议用以证实菏泽市中级人民法院对本案具有管辖权。
以上1-4号证据用以证实王存立与怡海公司之间具有借款合同关系；证实怡海公司向王存立借款2000万的事实。
怡海公司质证意见：对1-4号证据真实性无异议，但借据、抵押契约、补充协议中所载明的2000万借款并没有实际履行和支付。
5、2011年11月16日，杨小灵汇给马志波150万的银行交易记录。马志波系怡海公司的工作人员，马志波同时担任怡海公司原法定代表人张涛的司机。
6、2011年11月17日，朱喜英汇给马志波180万的银行交易记录。
7、2012年1月6日，朱喜英汇给马志波379万的交易记录。
8、2012年1月6日，朱喜英汇给马志波321万的交易记录。
9、2012年1月6日，朱喜英汇给马志波60万的交易记录。（以上7、8、9号证据张涛均注明“此款项我公司认可”，并盖有怡海公司的公章。）
10、2012年1月11日，朱喜英汇给马志波665万的交易记录。其中朱喜英系王存立之妻子，杨小灵系王存立之会计。
结婚证一份：证实王存立与朱喜英系合法夫妻关系。
12、庭审笔录一份：该笔录显示张涛承认王存立支付35万现金的事实；承认借款利率为月息一分五。
以上5-12号证据证实王存立通过金融机构汇给怡海公司1755万。现金形式支付怡海公司35万元。
怡海公司质证意见：结合本院庭后对杨小灵和朱喜英的询问笔录以及在银行调取的汇款记录，对第5-10号证据真实性无异议，但怡海公司没有委托马志波代为收款。对7、8、9号证据，张涛做注明及盖章只是配合王存立进行诉讼保全，对该章真实性无异议。对第10号证据，和本案无关联性，第10号汇款单的汇款时间是2012年1月11日，王存立诉状落款日期是2012年1月10日。对第11号证据无异议。对12号证据真实性无异议，但原审庭审笔录与本次庭审王存立关于现金支付的情形前后矛盾，不应采信。
13、2011年12月31日，朱喜英汇给王为欣180万的汇款凭证。
14、2012年1月8日，朱喜英汇给王殿鑫190万的汇款凭证。
15、2012年1月6日，朱喜英汇给王延臣300万的汇款凭证。
16、2012年1月4日，朱喜英汇给王健30万的汇款凭证。
17、2012年1月4日，朱喜英汇给桑胜昔199万的汇款凭证。
18、2012年1月3日，朱喜英汇给王延臣300万的汇款凭证。
19、2011年12月31日，朱喜英汇给王为欣20万的汇款凭证。
20、2011年12月31日，朱喜英汇给张小刚64150元的汇款凭证。
以上13-20号证据用以证实：王存立借给怡海公司的2000万款项有一部分系王存立向他人借的，因为怡海公司没有以双方约定的还款日期还款，王存立先将其借的款还上，该汇款凭证系王存立还款的证据。在八份汇款凭证上均有怡海公司的盖章，怡海公司盖章对该事实予以认可。
怡海公司质证意见：对第13-20号证据的印章和注明的真实性没有异议，王存立对13-20号证据的性质前后陈述矛盾，不足以采信。
21、2012年3月26日、2012年4月6日借条两份，用以证明张涛本人也曾欠王存立借款。这两份借条是张涛以个人名义借款所出具的欠条。
21号证据用以证实，张涛个人也曾与王存立之间有借贷关系。
怡海公司质证意见：对于21号证据真实性不予评价，但与本案无关。
王存立除提交上述书面证据外，另申请证人朱喜英出庭作证，欲证明王存立通过汇款和现金方式借给泰安怡海公司2000万元，张涛是怡海公司负责人。2012年1月1号给了40万元现金，1月2号给了45万元现金，1月3号给了60万元现金，1月4号给了30万元现金，1月5号35万元现金，总计210万元现金。王存立对朱喜英的证言无异议。怡海公司对朱喜英的证言质证称朱喜英无法详细陈述汇款的具体情况，因此她无法对原告的陈述起到佐证作用。
本院认证如下：怡海公司对于1-20号证据的真实性均未提出异议，但对于与本案的关联性提出异议，其效力应综合本案其他情节予以认定。对21号证据，怡海公司对其真实性、关联性均提出异议，因没有其他佐证，本院对该证据效力不予认定。
再审庭审中，怡海公司主张王存立和怡海公司之间没有借贷关系。为证明其主张提供以下证据：
1、申诉复查卷宗第15-22页，日照经济技术开发区人民法院对张涛所作的询问笔录，证实在2011年12月29日准备向王存立借款2000万元，提前签署了借据、抵押契约，并在原审11张汇款单盖章注明，但是王存立没有凑齐支付借款，借款合同实际没有履行。
2、申诉复查卷第43-46页，日照市公安局侦查员在2012年10月22日对张涛的讯问笔录，证明内容同前。
3、申诉复查卷第47-49页，是日照市公安局侦查员在2013年5月2日对张涛的讯问笔录，证明内容同前。
4、申诉复查卷宗第41-42页，郓城县公安局侦查员对收款人桑胜昔2013年2月21日的询问笔录，证实原审卷宗中所说的2012年1月4日朱喜英向其汇款199万元是归还桑胜昔的借款，与怡海公司和张涛无关。
5、申诉复查卷第37-39页，交接清单和股权转让协议，证实在2012年1月19日张涛将他持有的怡海公司股权转让给拜文汇，同日怡海公司的公章、财务章、法人章交付给了拜文汇，同时也证明了张涛代表怡海公司出庭，及委托王文林作为怡海公司代理人出庭，这是欺骗法院的行为，此时张涛已经不再是怡海公司的法定代表人，授权委托书的公章也是私刻的，这个公章看起来与借据和抵押契约中的公章相似。
6、申诉复查卷中的股东会协议、东平县工商局工商登记详单等，证实张涛在2012年1月19日之后就无权代表怡海公司从事任何民事法律行为。
经庭审质证，王存立针对以上证据发表综合质证意见：对于张涛主张借据2000万元协议没有凑齐钱而作废有异议，王存立通过汇款及现金的方式分批给怡海公司，因是张涛指定的账户，该款项汇至马志波名下。在办理借款的时候张涛系怡海公司的法定代表人，该公司是张涛一人投资的公司，对于借款借据及契约张涛明确证实盖章是其亲自盖章，书写内容真实，实际上我们已经将款项打到其指定账户和支付相应的现金，协议已经履行。对于他们股权转让协议及内容决议，与本案没有关联性，不发表质证意见。
经审查认为，怡海公司所提供证据均系本院再审复查卷宗中内容，是否能达到其证明目的，应结合本案其他证据综合考虑。
本院依申请调取张涛、马志波在公安机关的相关笔录材料。张涛称从王存立、李亚两人处多次借款，目前共欠李亚二人2450万元借款，开始借款的利息是月息1.5分，现升至月息5分。马志波称，2009年，马志波作为张涛的司机，张涛让马志波办理了几张银行卡，分别为农村信用社卡号62×××37，工商银行卡号62×××38，农业银行卡号62×××12。这几张卡马志波并不使用，根据张涛的安排将钱从这几张银行账户中汇出。双方当事人对于笔录的真实性没有异议。
王存立提交一份《王存立与泰安怡海房地产借贷纠纷说明》，该说明详细描述了王存立与怡海公司、张涛之间借贷形成的始末。
本院再审查明，2010年12月13日，张涛出资1000万设立怡海公司，公司性质为一人有限责任公司，经营范围为房地产开发、销售。2011年12月28日，怡海公司取得东平国用（2011）第170号国有土地使用权证，该土地面积为51785㎡。
张涛欲以怡海公司名下的国有土地使用权抵押于王存立并向其借款2000万元，张涛与王存立商量后，欲通过法院诉讼的方式，查封该宗土地以达到抵押借款的目的。2011年12月29日（即怡海公司名下国有土地使用证颁发后的第二天），张涛作为怡海公司的法定代表人给王存立出具一份借据“今借到王存立现金贰仟万元正（￥20000000.00）借款人：泰安怡海房地产有限公司法人：张涛2011.12.29。”落款处盖有怡海公司公章，张涛签字并捺印。同日，王存立与怡海公司签订《土地抵押借款契约书》，约定：1、怡海公司将其名下国有土地使用权（即2011年12月28日颁发的国有土地使用权证项下的土地使用权）抵押于王存立，向其借款2000万元。2、借款期间从2011年12月29日起，至2012年1月7日止，共计十天。3、利息按照国家银行核定的放款利率计算，于每月一日计提利息。落款处张涛、王存立签字按手印，并加盖怡海公司公章。同日王存立与怡海公司签订补充协议，约定王存立借给怡海公司贰仟万元，如发生纠纷双方协定归属菏泽市中级人民法院管辖。
2012年1月10日，王存立以怡海公司为被告起诉至本院，要求偿还贰仟万元及相应利息。王存立申请查封怡海公司名下东平用（2011）第170号国有土地使用权，本院于2012年1月11日作出裁定查封该宗土地。原审时，王存立提交11份汇款凭证，每份汇款凭证均盖有怡海公司公章并有张涛书写的“此笔款项我公司认可”。这11份汇款凭证即再审期间王存立提交第7、8、9号证据（760万元），以及第13-20号证据。原审时，王存立以及张涛均认可11份汇款凭证是王存立借给怡海公司贰仟万的汇款凭证。
2012年1月19日，张涛与拜文汇签订《附时间及解除条件的股权转让协议》约定：张涛是怡海公司的出资人，怡海公司拥有东平国用（2011）第170号国有土地使用权证项下国有出让商住土地。张涛声明怡海公司除了对张涛有41038623.03元的借款债务外，没有其他负债，没有设置任何形式的担保，没有被司法机关查封、冻结和涉诉事务。张涛将其持有的怡海公司全部股权及41038623.03元的债权以3000万元价格转让给拜文汇。另约定，张涛有权在2012年5月18日前以3210万元价格要求拜文汇将上述股权及债权转让给张涛，拜文汇不得拒绝，如超过前述期限，则张涛无上述权利。同日，张涛将怡海公司公章等相关证件交予拜文汇，并在东平县工商行政管理局变更登记，怡海公司法定代表人变更为拜文汇。事后，张涛未按期限要求拜文汇将股权转让给张涛，拜文汇仍是怡海公司的法定代表人。
2012年3月20日张涛（此时其已不担任怡海公司的法定代表人）以怡海公司法定代表人的身份参加了原审庭审，张涛对怡海公司从王存立处借款贰仟万元没有异议，并认可除汇款外，王存立以现金支付怡海公司35万元。
2012年5月25日，王文林持有怡海公司的授权委托书，委托书上盖有怡海公司的公章（与怡海公司在公安机关备案的公章不一致）以及张涛的个人印章来本院参加调解。同日与王存立达成协议：怡海公司偿还王存立借款本金1700万元及利息（利息从2012年5月25日至履行之日按月息2分计算），2012年7月30日之前还清。
2012年8月27日，王存立在本院立案申请执行怡海公司，要求其按照调解协议支付本金及利息。执行案件已经中止。
2011年11月16日，杨小灵汇给马志波150万；2011年11月17日，朱喜英汇给马志波180万；2012年1月6日，朱喜英汇给马志波379万；2012年1月6日，朱喜英汇给马志波321万；2012年1月6日，朱喜英汇给马志波60万；2012年1月11日，朱喜英汇给马志波665万。朱喜英系王存立之妻，杨小灵系王存立的会计。（共计汇款1755万元，其中包括原审中的三张汇款凭证计760万元，再审提交的三张汇款凭证995万元）
另查明，因张涛在公安机关及本院调查时对涉案借款有多次陈述，现总结如下：张涛认为王存立和李亚合伙，张涛认可2012年年初，其借了王存立1700万元，5月25日还款800万元（向李亚账户转账800万元），尚欠900万元。2012年4月5日，又向王存立借款900万元。现在共欠王存立2450万元。关于涉案《土地抵押借款契约书》，张涛称2011年12月29日其欲向王存立、李亚借款2000万元时，签署了该抵押契约书，王存立和李亚就凑齐了2000万的汇款回单让其签字，但王存立没有凑齐2000万，该抵押契约书就没有生效。张涛称其与王存立之间的借款与泰安怡海公司没有关系。张涛共融资1.5亿元左右，其借款一般通过银行转账，也有现金形式，多数借款都是打到马志波的账户中，马志波主要使用三个账户，分别是鄄城中国工商银行、中国农业银行、农村信用社。
另查明，马志波在公安机关调查时的陈述称：马志波称张涛因做生意不方便将钱存在张涛本人名下，让马志波在银行用马志波的名义办理银行卡，这些银行卡马志波不使用，仅供张涛做生意使用。马志波按照张涛指示从这些银行卡上往外打钱。
另查明，张涛因涉嫌非法经营罪，2012年9月8日被日照市公安局日照开发区分局刑事拘留，2013年6月17日，日照经济开发区人民检察院提起公诉，目前案件正在日照市人民法院审理。
还查明，王存立手中持有张涛出具的两张借条，一份是2012年3月26日张涛借王存立现金1000万元，一份是2012年4月6日张涛借王存立现金900万元。王存立以900万元的借条起诉张涛，目前该案已调解结案。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是：1、王存立与怡海公司之间的借款事实是否成立；借款本金如何计算。2、本案借款的利息如何计算。
关于王存立与怡海公司之间的借款关系是否成立的问题。从两个方面来分析，一是涉案借据及《土地抵押借款契约书》的性质问题。二是关于借据及《土地抵押借款契约书》是否实际履行的问题。
涉案借据及《土地抵押借款契约书》的性质问题。1、涉案借据上书“今借到王存立现金贰仟万元正（￥20000000.00）”，根据本次查明的事实看，在出具该借据时，出借2000万的行为并未实际履行。该借据的性质应该是借款合同性质。2《土地抵押借款契约书》是双方真实意思表示所签订的抵押借款合同，涉及不动产抵押，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据上述规定《土地抵押借款契约书》成立而未生效。
关于借据及《土地抵押借款契约书》是否实际履行的问题。
既然涉案借据的性质系借款合同，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，借款合同是实践合同，要审查借款合同是怎么履行的？
1、关于王存立主张通过现金支付形式借给怡海公司245万元的问题。除了原审庭审中王存立与张涛认可的35万元现金外，本次庭审中朱喜英出庭作证欲证明其通过现金形式支付怡海公司210万元。原审庭审中，王存立与张涛之所以认可35万元的现金，是为了凑齐2000万的诉讼标的。原审起诉时王存立提供了11张汇款凭证共计1965万元，王存立与张涛在原庭审中所称的35万元现金不足以采信。且张涛在庭审时已不是怡海公司的法定代表人，其已不能代表怡海公司。本次庭审王存立又主张除支付35万元现金外，还支付了210万元的现金。但除了朱喜英的证言外无其他证据相佐证，本院不予认可。
2、关于涉案六笔汇款的问题。
主张权利存在的当事人，对权利发生或者取得的要件负有举证责任。王存立对于借贷合同的履行情况负有举证责任。六笔汇款共分成两种情况。
第一种情形是，汇款凭证上盖有怡海公司的公章且有“此笔款项我公司认可”，且该汇款凭证在原审时已经提交。即2012年1月6日，朱喜英汇给马志波379万；2012年1月6日，朱喜英汇给马志波321万；2012年1月6日，朱喜英汇给马志波60万。对以上三笔汇款，怡海公司虽否认该公司收到该汇款，但因怡海公司在汇款凭证上盖有公章，且张涛签有“此笔款项我公司认可”，本院对以上三笔汇款认定为系王存立与怡海公司之间的借贷。
第二种情形，原审时未提交，本次再审提交的新证据。即2011年11月16日，杨小灵汇给马志波150万；2011年11月17日，朱喜英汇给马志波180万；2012年1月11日，朱喜英汇给马志波665万。上述三笔汇款双方均认可其真实性，但怡海公司否认上述三笔汇款系公司借款。该三笔汇款汇至马志波名下，虽然根据张涛的讯问笔录、马志波的询问笔录，马志波的银行卡实际是张涛使用，但并不能得出该三笔汇款就是因怡海公司向王存立借款而汇的唯一结论，亦存在该三笔汇款系王存立与张涛个人之借贷的可能性。根据查明的事实，王存立与张涛本人之间亦存在大额的民间借贷和经济往来。且上述三笔汇款的汇款时间，前两笔是在2011年11月16、17日，距离怡海公司给王存立出具欠据还有40多天时间，第三笔汇款在2012年1月11日，此时王存立已经以2000万借据起诉至本院，且在双方签订的《土地抵押借款契约书》约定的借款期限外。综上，对上述三笔汇款，本院不予认定。上述三笔汇款，王存立可另行主张权利。
关于本案借款的利息如何计算的问题。借据上并没有约定利息，在《土地抵押借款契约书》中约定利息按照国家银行核定的放款利率计算。王存立的民事起诉状中，事实与理由部分，要求借款利息依国家银行核定的放款利率计算。原审开庭时，王存立及张涛均认可借款利率为月息一分五。本次开庭王存立又称，当时约定短期借款利息为月息1分5，长期利息月息2分。本次诉讼要求按照长期利息月息2分计算。因原审开庭时，张涛已经不是怡海公司的法定代表人，张涛的陈述已经不能代表怡海公司，原审庭审中达成的月息一分五的共识不能成立。王存立称借款时约定长期利息按照月息2分计算，没有证据证明，本院不予支持。综上，借款利息应当按照《土地抵押借款契约书》及王存立诉状中载明的国家银行核定的放款利率计算，即同期银行贷款利率计算。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）菏民三初字第2号民事调解书；
二、限原审被告泰安怡海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原审原告王存立借款本金760万元。（利息自2012年1月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）
三、驳回原审原告王存立的其他诉讼请求。
案件受理费177325元，由原审原告王存立负担127605元，由原审被告泰安怡海房地产开发有限公司负担49720元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 陈淑梅
代理审判员 井 慧
代理审判员 秦 迅
二〇一四年八月二十日
书 记 员 王 森