重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05418号
上诉人（原审被告）重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司，住所地重庆市永川区三教镇利民村，组织机构代码90379695-1。
法定代表人晏礼华，矿长。
委托代理人龚显君，重庆石松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张元红。
委托代理人李靖，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。
委托代理人周孟军，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司（以下简称“邓家岩公司”）因与被上诉人张元红劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第03906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：张元红系邓家岩公司单位采煤工，邓家岩公司从2006年9月起为张元红参加了工伤保险。2013年10月27日，张元红在工作时受伤，经住院治疗30天出院，被诊断为右手压砸伤；右手食指中远节完全性离断伤；右手中指多处皮瓣斯脱伤伴异物内留；右手中指部分指甲及部分甲床缺失伴指骨外露。2013年11月12日，张元红受伤性质被认定为工伤。2014年2月7日，邓家岩公司申请对张元红进行劳动能力鉴定，2014年3月27日，张元红伤残等级被鉴定为九级，无护理依赖。2014年4月25日，张元红向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方之间劳动关系，并由邓家岩公司支付各项工伤保险待遇以及经济补偿、井下津贴，后该委进行了裁决，张元红不服，遂诉至法院。
一审庭审中，邓家岩公司为证明张元红受伤前12个月的工资为3331元／月以及发放井下津贴的情况，向本院举示了2012年10月至2013年10月期间的工资表，但工资表中没有张元红本人签字，张元红对其真实性不予认可。张元红陈述其要求解除劳动关系系因邓家岩公司未依法为其缴纳各项社会保险。
一审同时查明，邓家岩公司为张元红办理了养老、医疗保险，未办理失业、生育保险。
张元红一审诉称：其系邓家岩公司单位采煤工。2013年10月27日，张元红在工作时受伤，后被认定为工伤，伤残等级九级。现张元红不服渝永劳仲案字（2014）第960号仲裁裁决书，故起诉要求解除其与邓家岩公司之间劳动关系，由邓家岩公司支付一次性伤残补助金36801元（4089元／月×9个月）、一次性伤残就业补助金36801元（4089元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金16356元（4089元／月×6个月）、停工留薪期工资24534元（4089元／月×6个月）、生活津贴2863.30元（4089元／月×1个月×70%）、住院期间护理费和伙食补助费4500元（100元／天×30天＋50元／天×30天）、交通费100元、鉴定费1200元、经济补偿24534元（4089元／月×6个月）、从2007年10月至2013年10月期间的井下津贴36000元（25元／天×20天／月×12个月×6年）。
邓家岩公司一审辩称：因张元红患有职业病的可能性，故不同意解除双方之间劳动关系；张元红是工伤参保职工，相应的工伤保险待遇应当由工伤保险基金审核支付；张元红申请仲裁时计算各项费用的基数为3708元／月，现变更为4089元／月属于未进行仲裁前置的情形，不同意张元红变更；其对张元红按照9个月计算一次性伤残就业补助金无异议，但张元红主张的停工留薪期只能计算3个月；张元红系为获得工伤保险待遇而解除劳动关系，不应当支付经济补偿；张元红上班期间，邓家岩公司已发放井下津贴，不应当重复支付。
一审法院认为：劳动者因工受伤被认定为工伤后依法应当享受工伤保险待遇，用人单位依法应当支付劳动者各项工伤保险待遇。因张元红系工伤参保职工，按照《工伤保险条例》相关规定，张元红工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、鉴定费应当由工伤保险基金审核支付，该院不作处理，仅对应由用人单位支付的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、生活津贴、交通费作出处理。
关于双方的劳动关系，邓家岩公司辩称不同意解除双方之间劳动关系因张元红有可能患有职业病，但张元红作为工伤职工，享有单方解除权，故张元红要求解除劳动关系，符合法律规定，该院予以支持。关于张元红主张的一次性伤残就业补助金，邓家岩公司对张元红享受9个月的一次性伤残就业补助金无异议，该院予以确认。但邓家岩公司辩称其计发基数应当按照张元红申请仲裁时的3708元／月予以计算，但根据相关规定，应当以解除劳动关系之日的全市上年度职工平均工资即为计发基数，张元红于2014年4月申请仲裁要求解除劳动关系，故其一次性伤残就业补助金的计发基数应当是2013年全市职工月平均工资4252元，张元红仅要求以4089元／月为基数予以计算，属于张元红对自己权利的处分，因此，张元红要求邓家岩公司支付一次性伤残就业补助金36801元（4089元／月×9个月），符合法律规定，该院予以支持。
关于张元红的本人工资，邓家岩公司辩称张元红的工资应按3331元／月予以计算，但其未提供有效证据予以证明，该院不予采信。张元红诉称其工资为4089元／月，该工资标准低于张元红受伤前的12个月的全市社会平均工资4174元／月{［（3783元／月×2个月）＋（4252元／月×10个月）］÷12个月}，故该院予以支持。
关于张元红主张的停工留薪期工资，按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《分类目录》的规定，结合张元红的受伤部分，其停工留薪期最长不超过3个月，张元红主张其停工留薪期为6个月，没有法律依据，该院不予支持，邓家岩公司辩称只能计算3个月的理由成立，该院予以采纳，故张元红的停工留薪期工资应为12267元（4089元／月×3个月）。关于张元红主张的生活津贴，按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满后，应当进行劳动能力鉴定，鉴定期间停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，张元红于2014年2月7日申请劳动能力鉴定，鉴定结论于2014年3月27日作出，故张元红按照1个月主张其生活津贴为2862.30元（4089元／月×1个月×70%），符合法律规定，该院予以支持。关于张元红主张交通费100元，其虽未举示相关票据，但因工伤治疗必然产生，故该院酌情主张交通费为100元。关于张元红主张的住院期间的护理费，按照相关规定应当按照48元／天的标准予以计算，故张元红主张的住院期间护理费应为1440元（48元／天×30天）。
关于张元红主张从2007年10月至2013年10月期间的井下津贴，根据相关规定，井下津贴属于工资范畴。对于工资发放情况，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保持两年以上备查。本案中，张元红于2014年4月申请仲裁，根据上述规定，邓家岩公司应当提供该月前两年即2012年5月至2014年4月的工资表用以证实其向张元红支付了井下津贴。张元红要求主张2007年10月到2012年4月期间的井下津贴，属于两年以前的工资表，邓家岩公司无保存义务，故对张元红主张的该期间井下津贴，该院不予支持；2012年5月至2013年10月的工资表属于邓家岩公司应保管的两年期限之内，因邓家岩公司未提供有效工资表证明其已发放井下津贴，故对于张元红的该部分请求，该院予以支持。本案邓家岩公司未提供证据证实张元红实际下井工作的天数，该院参照法定工作天数20.83天／月予以计算，因此，邓家岩公司应当向张元红支付井下津贴5624.10元（20.83天／月×15元／工／天×18个月）。
关于张元红主张的经济补偿。缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，邓家岩公司应当依法为张元红办理并缴纳各项社会保险，但邓家岩公司未为张元红办理了生育、失业保险，违反了《中华人民共和国社会保险法》的规定，现张元红以邓家岩公司未依法为其缴纳社会保险费为由要求解除双方的劳动关系并由邓家岩公司支付经济补偿的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，该院予以支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。因《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日开始实施，故张元红的经济补偿应从2008年1月1日开始起始，其于2014年4月21日申请仲裁要求解除双方劳动关系。因此，张元红要求邓家岩公司支付6个月的经济补偿24534元（4089元／月×6个月），符合法律规定，该院予以支持。
据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判决：一、解除张元红与重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司之间的劳动关系；二、由重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司支付张元红一次性伤残就业补助金36801元；三、由重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司支付张元红停工留薪期工资12267元；四、由重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司支付张元红生活津贴为2862.30元；五、由重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司支付张元红交通费100元；六、由重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司支付张元红住院期间护理费1440元；七、由重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司支付张元红井下津贴5624.10元；八、由重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司支付张元红经济补偿24534元；九、驳回张元红的其他诉讼请求。上述二至八项合计83628.40元，限重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司于本判决生效后3日内支付张元红。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司负担，限判决生效后3日内向一审法院交纳。
宣判后，邓家岩公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法予以改判。主要事实和理由：1.一审法院按照4089元／月计算停工留薪期工资、生活津贴有误。邓家岩公司当庭举示的工资表足以证实张元红的工资情况，应按其实际工资标准计算。2.邓家岩公司举示的工资表足以证明井下津贴已实际发放。3.张元红为解决工伤待遇自愿提出解除劳动关系，邓家岩公司不应支付经济补偿。
张元红辩称：请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：张元红向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求解除与邓家岩公司的劳动关系，张元红陈述的事实和理由均是张元红遭受工伤的情况，不包含邓家岩公司未给张元红缴纳社会保险费的内容。
邓家岩公司在一审中举示的工资表系复印件。
2014年10月27日，重庆市永川区邓家岩矿业有限公司更名为重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司。
本案二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：邓家岩公司举示的工资表系复印件，且领款人处并非由张元红本人签字，不应得到采信。张元红主张其工资为4089元／月，低于其受伤前12个月的本市社会平均工资，一审法院以4089元／月作为张元红工资标准，并以此为基数计算张元红应享受的各项工伤待遇，并无不当。同理，邓家岩公司无证据证明其向张元红发放了井下津贴。一审法院判决邓家岩公司向张元红支付井下津贴，并无不当。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的等情况的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，虽然邓家岩公司存在未给张元红缴纳社会保险费的情况，但张元红应当以此为理由提出解除劳动合同才能获得经济补偿。本案中，张元红通过向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁的方式要求解除与邓家岩公司的劳动关系。在提出仲裁申请时，张元红只提出了其遭受工伤的理由，并未提出邓家岩公司未缴纳社会保险费的理由。虽然在本案一审过程中，张元红陈述了邓家岩公司未缴纳社会保险的理由，但此时已是法院对张元红提出的请求事项进行法院审理的阶段，而不是张元红“提出”解除劳动关系之时。张元红不能通过在法院的陈述补充、修改其当初提出解除劳动关系的理由。据此，张元红以工伤为由提出解除劳动关系，不符合法律规定的获得经济补偿的条件。一审法院判决邓家岩公司向张元红支付经济补偿有误，本院对该判项依法予以撤销。
综上，邓家岩公司关于经济补偿的上诉理由成立，本院予以采纳。其他上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）永法民初字第03906号民事判决第一、二、三、四、五、六、七项；
二、撤销（2014）永法民初字第03906号民事判决第八、九项；
三、驳回张元红的其他诉讼请求。
以上各项合计59094.4元，限重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司于本判决生效之日起三日内支付给张元红。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 向 奇