新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终868号上诉人（原审被告）:新疆福力生化工有限责任公司。住所地：乌鲁木齐。法定代表人：徐军，新疆福力生化工有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：徐建红，女，1972年6月11日出生，汉族，新疆福力生化工有限责任公司办公室主任，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：杨凯，新疆宋楠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张炜浩，男，1973年1月10日出生，汉族，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：黄淑华，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。上诉人新疆福力生化工有限责任公司（以下简称福力生公司）因与被上诉人张炜浩劳动争议一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初5383号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人福力生公司法定代表人徐军及其委托诉讼代理人徐建红、杨凯，被上诉人张炜浩委托诉讼代理人黄淑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福力生公司上诉请求：1、撤销（2016）新0109民初5383号民事判决第三、四、六项，改判我公司支付张炜浩未签订劳动合同二倍工资5413.79元；支付解除劳动关系经济补偿金1500元；不补缴张炜浩2016年3月至9月的养老、失业保险费；2、一、二审案件受理费及邮寄送达费张炜浩承担。事实与理由：一、对于本案未签订劳动合同的二倍工资应当从2016年7月15日起计算，一审判决从2016年6月15日起计算错误，试用期劳动合同应视为劳动合同，且不应将交通费及加班费计入二倍工资；二、张炜浩月工资为3000元，故解除劳动关系经济补偿金应为1500元，不应当是1843.6元。三、张炜浩入职时言明自己缴纳社会保险，不要求我公司为其缴纳，所以，我公司才确定张炜浩月工资3000元，即包含了社会保险费，且其仲裁阶段提交的证据证明其社保一直在缴纳状态，故张炜浩现主张补缴2016年3月至9月的养老、失业保险费无事实根据。被上诉人张炜浩答辩称：1、2016年3月，我与福力生公司签订试用期劳动合同，正式用工后应当签订劳动合同，而福力生公司并未按照要求与我签订劳动合同，故应当向我支付未签订劳动合同二倍工资；2、为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能因劳动者自行缴纳了社保而免除用人单位义务；3、非劳动者原因导致双方解除劳动关系，用人单位应当向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金。张炜浩向一审法院起诉请求：1.判令张炜浩与福力生公司2016年9月25日解除劳动关系，福力生公司出具《解除劳动关系证明书》；2.判令福力生公司支付张炜浩2016年8月至9月工资10000元及9月3、4号双休日加班工资664元；3.判令福力生公司支付未签订劳动合同的二倍工资25980元（2016年4月至6月，按照每月3000元，2016年6月14日至9月25日每月5000元，计算3个月11天）；4.判令福力生公司补缴2016年3月至9月期间的养老、失业保险费；5.判令福力生公司支付解除劳动关系的经济补偿金2500元；6.判令福力生公司退还张炜浩缴纳的保证金1500元；7.仲裁邮寄送达费、案件受理费及其他费用由福力生公司承担。一审法院认定事实：2016年3月14日，张炜浩到福力生公司从事办公楼修建的管理工作。双方于当日签订《员工试用期劳动合同书》，约定：试用期三个月，自2016年3月14日至6月14日，试用期工资为3000元/月，交通补助费30元/天，按月发放。张炜浩每月工资由福力生公司自上班之日起的次月24日发放，若张炜浩工作不足一个月时，按月工资比例折合实际工作天数计算。若工资发放日恰逢周日或者假日，福力生公司结合本单位实际情况逐日顺延发放。张炜浩在试用期内，若工作表现突出，得到主管领导的高度评价认可，经推荐及考核通过，可提前转为正式员工，享受正式员工待遇。张炜浩自行以个人缴费账户缴纳了养老保险。福力生公司实行当月21日至次月20日为一个计薪、考勤周期。2016年8月22日至9月20日的签到表中，张炜浩签名至2016年9月10日上午，9月3日、4日为双休日，福力生公司安排张炜浩加班。2016年9月17日，福力生公司安排的双节值班排班表中由张炜浩值班，但实际9月17日由福力生公司其他员工值班，张炜浩未值班。福力生公司提交的工资表及银行回执单与张炜浩提交的银行账户流水中：2016年4月至8月工资已经发放，且数额一致。其中，张炜浩2016年3月14日至4月20日实发工资为3682.88元，应发工资为4204元，扣除500元保证金；4月21日至5月20日实发工资为2360元，应发工资为3660元，扣除500元保证金；5月21日至6月20日实发工资为3926.8元，应发工资为3940元；6月21日至7月20日实发工资为3547元，应发工资为3600元，7月21日至8月20日实发工资为2810元，应发工资为3510元，扣除保证金500元。8月21日至9月10日基本工资为1724.13元，交通费450元，9月3、4日加班工资为551.72元，应发、实发工资均为2725.85元。2016年9月26日，张炜浩申请劳动仲裁，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）米劳人仲字（2016）767号仲裁裁决：一、双方当事人于2016年9月10日解除劳动关系，并共同办理《解除劳动关系证明书》；二、福力生公司支付张炜浩2016年9月工资2174.13元，2016年9月3日至4日加班费551.72元，合计2725.85元；三、由双方当事人按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴张炜浩2016年3月至2016年9月的养老、失业保险费，产生的利息由福力生公司人承担；四、由福力生公司支付张炜浩未签订劳动合同二倍工资4165元；五、由福力生公司支付张炜浩解除劳动关系的经济补偿金1632.5元；六、由福力生公司返还张炜浩保证金1500元；七、由福力生公司支付张炜浩邮寄送达费60元；八、驳回张炜浩的其他仲裁申请。张炜浩不服上述裁决，遂提起一审诉讼。一审法院认为：福力生公司认可在2016年4月、5月、8月分别扣除了张炜浩保证金共计1500元，并表示同意退还，对此一审法院予以确认。1、关于双方劳动关系解除时间问题。从福力生公司提交的2016年8月22日至9月20日签到表、交接记录表，结合2016年9月10日双节值班排班表，可以确定：张炜浩自2016年9月10日下午再未到福力生公司上班，故一审法院确认双方劳动关系解除时间为2016年9月10日。2、关于张炜浩主张的2016年8月至9月工资及加班工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。张炜浩提交的银行卡客户交易查询单中3月至8月实发工资数额，与福力生公司提交的工资表及银行回单相一致，故福力生公司不拖欠张炜浩2016年8月工资。从双方称述的工资、考勤周期及双方签订的《员工试用期劳动合同书》约定的工资发放周期看，张炜浩在福力生公司尚未发放8月21日至9月20日工资时就已经离开福力生公司，经福力生公司通知后未到福力生公司办理相应的交接手续，也未领取工资，并于9月26日申请劳动仲裁，故福力生公司并不存在拖欠张炜浩8月21日至9月10日工资情况。福力生公司提交的2016年3月14日至8月20日工资表与张炜浩提交的银行卡客户交易查询单工资数额相一致，故福力生公司提交的8月21日至9月10日工资表中载明的工资2174.13元（基本工资1724.13元+交通费450元），9月3日至4日加班工资551.72元具有可信性，福力生公司应予支付。张炜浩主张自2016年6月14日起张炜浩月工资为5000元，结合双方提交的工资发放记录，同时张炜浩也未提交任何证据，故对张炜浩此项意见，一审法院不予采纳。3、关于未签订劳动合同二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。最长不超过11个月。双方在张炜浩入职当天即签订了为期三个月的《员工试用期劳动合同书》，该合同具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备的条款，该合同于6月14日到期，期满后双方并未签订正式的劳动合同，故福力生公司应支付张炜浩2016年6月15日至9月10日未签订劳动合同的二倍工资10485.56元（3926.8元÷21.75天×5天＋3547元+2810元+500元+2725.85元）。4、关于补缴社会保险费问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定强制性义务，应按月缴纳。故双方当事人应当按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴张炜浩2016年3月至9月的养老、失业保险费，产生的利息由福力生公司承担。福力生公司关于补缴社会保险费不属于法院受案范围的抗辩意见，与上述法律规定相悖，一审法院不予采纳。5、关于解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。福力生公司未缴纳张炜浩自入职至离职期间的社会保险费，福力生公司应支付张炜浩解除劳动关系经济补偿金。张炜浩2016年4月21日至9月10日应发工资的平均工资为3687.17元，故福力生公司应支付张炜浩0.5个月解除劳动关系经济补偿金1843.6元（3687.17元×0.5个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。故福力生公司在向张炜浩支付此款时，张炜浩应当向福力生公司办理工作交接手续。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决：一、张炜浩与福力生公司于2016年9月10日解除劳动关系，并共同办理《解除劳动关系证明书》；二、福力生公司支付张炜浩2016年8月21日至9月10日工资2174.13元（基本工资1724.13元+交通费450元），9月3日至4日加班工资551.72元，合计2725.85元，于判决生效后十日内付清；三、福力生公司支付张炜浩2016年6月15日至9月10日未签订劳动合同的二倍工资10485.56元（3926.8元÷21.75天×5天＋3547元+2810元+500元+2725.85元），于判决生效后十日内付清；四、福力生公司支付张炜浩解除劳动关系经济补偿金1843.6元（3687.17元×0.5个月），于张炜浩向福力生公司办理工作交接手续后十日内付清；五、福力生公司退还张炜浩保证金1500元，于判决生效后十日内履行；六、福力生公司于判决生效后十日内按照社会保险经办机构核定的标准与张炜浩共同补缴张炜浩2016年3月至9月养老、失业保险费（张炜浩个人缴纳部分由其自行承担，产生的利息由福力生公司承担）。七、福力生公司支付张炜浩仲裁邮寄送达费60元，于判决生效后十日内付清；八、驳回张炜浩的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审认定事实均无异议，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点如下：一、关于未签订书面劳动合同二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。“用工之日”在支付二倍工资的时候，应当理解为“未订立或续订书面劳动合同”，不能简单理解为进单位工作的第一天。因为有书面劳动合同约定的用工之日，不存在支付二倍工资的情形。因此，对续订书面劳动合同同样应当有一个月的宽限期。福力生公司在张炜浩入职当天即签订了为期三个月的《员工试用期劳动合同书》，该合同具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备的条款，该合同于6月14日到期，期满后双方未签订正式的劳动合同，故福力生公司支付张炜浩未签订劳动合同的二倍工资应从劳动合同期满一个月后即2016年7月15日起算，福力生公司的该项上诉理由成立，本院予以采信。因用人单位支付劳动者未签书面劳动合同工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未签劳动合同的二倍工资中的一倍在法律性质上属于惩罚性赔偿金，不是劳动报酬，其计算基数应按照劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。故福力生公司应支付张炜浩2016年7月15日至9月10日未签订劳动合同的二倍工资5849.53元（3547元÷21.75天×5天＋2810元+500元+1724.13元）。原审法院对未签订劳动合同的二倍工资数额计算不当，本院予以纠正。二、关于社保费问题。福力生公司称其每月发放的工资中包含社保费，故其不应承担为张炜浩补缴养老和失业保险费的责任，福力生公司对其此项主张未提供证据证明，且为劳动者缴纳社保费是用人单位的法定义务，即使劳动者申请自行缴纳亦不能免除用人单位的义务，其该项上诉理由不能成立，本院不予采信。三、关于经济补偿金问题。福力生公司上诉称应按照3000元/月的标准计算张炜浩的经济补偿金，一审法院按照张炜浩2016年4月21日至9月10日应发工资的平均工资为标准计算经济补偿金并无不当，福力生公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初5383号民事判决第一项即“张炜浩与新疆福力生化工有限责任公司于2016年9月10日解除劳动关系，并共同办理《解除劳动关系证明书》”；第二项即：“新疆福力生化工有限责任公司支付张炜浩2016年8月21日至9月10日工资2174.13元（基本工资1724.13元+交通费450元），9月3日至4日加班工资551.72元，合计2725.85元，于判决生效后十日内付清”；第四项即“新疆福力生化工有限责任公司支付张炜浩解除劳动关系经济补偿金1843.6元（3687.17元×0.5个月），于张炜浩向被告新疆福力生化工有限责任公司办理工作交接手续后十日内付清”；第五项即“新疆福力生化工有限责任公司退还原告张炜浩保证金1500元，于判决生效后十日内履行”；第六项即“新疆福力生化工有限责任公司于判决生效后十日内按照社会保险经办机构核定的标准与张炜浩共同补缴张炜浩2016年3月至9月养老、失业保险费（张炜浩个人缴纳部分由其自行承担，产生的利息由新疆福力生化工有限责任公司承担）”；第七项即“新疆福力生化工有限责任公司支付张炜浩仲裁邮寄送达费60元，于判决生效后十日内付清”；第八项即“驳回张炜浩的其他诉讼请求”；二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初5383号民事判决第三项“新疆福力生化工有限责任公司支付张炜浩2016年6月15日至9月10日未签订劳动合同的二倍工资10485.56元（3926.8元÷21.75天×5天＋3547元+2810元+500元+2725.85元），于判决生效后十日内付清”为：“新疆福力生化工有限责任公司支付张炜浩2016年7月15日至9月10日未签订劳动合同的二倍工资5849.53元（3547元÷21.75天×5天＋2810元+500元+1724.13元）”。上述款项新疆福力生化工有限责任公司应于本判决生效后十日内给付张炜浩。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。新疆福力生化工有限责任公司应于本判决生效后三十日内补缴张炜浩养老、失业保险费。本案一审案件受理费10元（张炜浩已预交），由新疆福力生化工有限责任公司负担，连同上述款项一并给付张炜浩。本案二审案件受理费10元，由新疆福力生化工有限责任公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长  鲍文林审判员  崔晓东审判员  韩 璟二〇一七年四月五日书记员  王朋坤