江西省吉安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）吉中行再终字第2号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）胡小芳，原新余市中医院B超室主治医师。
委托代理人刘少敏。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）新余市人口和计划生育委员会。住所地：新余市文杏路**号。
法定代表人彭小秋，该委主任。
委托代理人李潜，江西弘道律师事务所律师。
申请再审人胡小芳与被申请人新余市人口和计划生育委员会（以下简称新余计生委）计划生育行政处罚一案，原经江西省分宜县人民法院（以下简称分宜县法院）作出（2010）分行初字第01号行政判决。胡小芳不服，提出上诉。江西省新余市中级人民法院（以下简称新余中院）于2010年12月12日作出（2010）余行终字第00001号行政判决，驳回上诉，维持原判。胡小芳仍不服，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院经复查认为，原生效判决认定事实不清，证据不足，并于2013年1月6日作出（2012）赣行监字第15号行政裁定，指令新余中院另行组成合议庭再审，并中止原判决的执行。2014年10月13日，新余中院以不便管辖为由，向江西省高级人民法院请示将该案指定其他法院再审。2014年10月20日，江西省高级人民法院将该案指定本院再审。本院于2014年11月21日立案受理后，于2014年12月4日对本案进行了公开开庭审理。申请再审人胡小芳及其委托代理人刘少敏，被申请人新余计生委的委托代理人李潜到庭参加诉讼。本案现已审结终结。
分宜县法院一审查明：2008年11月5日上午，孕妇肖某在丈夫朱志操的陪同下来到新余市中医院B超室进行胎儿检查，胡小芳接到该院妇产科开出的胎儿常规检查单后，就为肖某进行B超检查。在检查过程中，朱志操进入B超室，要求胡小芳为肖某鉴定胎儿性别，并向胡小芳塞钱，胡小芳开始拒绝，但最后还是告知了肖某所怀胎儿性别，并收取了人民币500元。随后，肖某夫妇离开了B超室。2008年11月17日，峡江县人口和计划生育委员会根据对朱志操、肖某夫妇的调查笔录，认定胡小芳有非法为肖某进行非医学需要胎儿性别鉴定的嫌疑而向新余计生委函告，请求新余计生委查处。新余计生委接到函告后，于2008年12月2日派执法人员到峡江县仁和镇对肖某进行了调查核实，又于2008年12月3日下午2：50将胡小芳带到分宜县煤矿电机厂招待所采取问话的方式调查其为肖某非法鉴定胎儿性别的事实。2008年12月5日上午，在胡小芳承认为肖某非法鉴定胎儿性别一事后，将其送回。新余计生委依据朱志操、肖某、胡小芳的调查笔录所认定的事实，于2009年7月20日对胡小芳作出余计生罚决（2009）第001号行政处罚决定，处罚如下：1、没收违法所得人民币500元；2、处以罚款人民币20000元。胡小芳不服，于2009年8月12日向新余市人民政府申请行政复议，新余市人民政府于2009年9月23日作出“维持被申请人2009年7月20日作出的余计生罚决（2009）第001号行政处罚决定书。”胡小芳仍不服，向新余市渝水区人民法院提起行政诉讼，但鉴于本案的特殊原因，新余中院将本案指定分宜法院管辖。
分宜县法院经审理认为：本案的争议焦点是胡小芳在为肖某做B超检查时是否告知了胎儿性别并收受了人民币500元，而新余计生委作出的余计生罚决（2009）第001号行政处罚决定认定胡小芳为肖某做B超时告知了肖某夫妇胎儿的性别并收受其人民币500元的事实所依据的主要证据是肖某、朱志操夫妇的两份证人证言及胡小芳的自认笔录。虽然胡小芳的自认笔录因取证程序违法不予认定，但肖某、朱志操的调查笔录能够相互印证，足以证实胡小芳收受了肖某、朱志操人民币500元并告知了胎儿性别的事实。新余计生委在作出处罚决定前向胡小芳送达了《行政处罚听证通知书》，履行了告知义务，并依法举行了听证，程序合法，故胡小芳认为新余计生委作出的该行政处罚决定认定事实错误、程序严重违法的意见与事实不符，依法不予采信。综上，新余计生委作出的余计生罚决（2009）第001号行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚适当，依法应予以维持。胡小芳要求新余计生委向其赔礼道歉，消除影响、恢复名誉的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、维持新余计生委于2009年7月20日作出的余计生罚决（2009）第001号行政处罚决定；二、驳回胡小芳要求新余计生委赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的诉讼请求。案件受理费50元，由胡小芳负担。
胡小芳不服该判决，提出上诉称：1、新余计生委对胡小芳作的调查笔录和胡小芳写的自述材料，是在新余计生委对胡小芳采取限制人身自由、罚站等“变相肉刑”的刑讯逼供手段以及办案人员有意向胡小芳透露肖某、朱志操问话笔录内容的情况下获取的，分宜县法院认定上述证据取证程序违法，却又认定新余计生委对胡小芳作出的（2009）第001号行政处罚决定符合法定程序显然是错误的。2、分宜县法院认定胡小芳收了朱志操、肖某夫妇人民币500元并告知了胎儿性别，属认定事实错误，且无定案依据。3、分宜县法院判决维持新余计生委作出的行政处罚决定，属适用法律错误。4、分宜县法院虽认定新余计生委对胡小芳取证程序违法，但未判决新余计生委对胡小芳赔礼道歉，属判决不公，违反法律规定。综上，请求：一、撤销分宜县法院（2010）分行初字第01号行政判决，并依法改判；二、判决新余计生委向胡小芳赔礼道歉，并在新余市卫生局以及胡小芳原工作单位范围内为胡小芳消除影响、恢复名誉；三、诉讼费由新余计生委负担。
新余计生委答辩称：1、新余计生委对胡小芳的调查取证程序不违法。作为负责人口计生工作的行政机关，新余计生委对涉嫌人口计生行政违法行为有调查的行政执法权利。对胡小芳所涉及的人口计生行政违法行为，新余计生委报请市主管打击“两非”工作的领导，组织卫生、纪检相关部门约胡小芳谈话，了解情况，并未违反法律规定，符合工作程序。2、朱志操和肖某的调查笔录可以作为定案依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，新余计生委对峡江县仁和镇计生办向朱志操的调查笔录并非“应当”再向朱志操本人调查核实，而是“可以”调查核实。肖某、朱志操夫妇的笔录中针对胡小芳进行胎儿性别鉴定的基本事实上是完全一致的，部分细节因调查时间、认识角度和水平、表达能力等差异而稍有出入，但并不矛盾。肖某、朱志操夫妇与胡小芳之间不是法律意义上的利害关系人，两人不愿出庭的原因是胡小芳在听证至诉讼过程中多次声称要追究其责任。3、原判适用法律正确，处理妥当。4、胡小芳提出的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的诉讼请求，属另一法律关系。5、胡小芳在听证和庭审程序中的陈述和申辩，既无证据证实，亦无法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
新余中院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
新余中院二审认为：新余计生委作出的余计生罚决（2009）第001号行政处罚决定，认定胡小芳为肖某作了非医学需要的胎儿性别鉴定并收受人民币500元的事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，且符合法定程序。新余计生委对胡小芳作的调查笔录及胡小芳的自述材料，系以违反法律禁止性规定的方法取得的证据，根据最高人民法院关于《行政诉讼证据若干问题的规定》第五十八条“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，该证据不能作为认定本案事实的依据，但不能由此认定新余计生委所作具体行政行为程序违法。胡小芳上诉认为新余计生委因违反上述规定而作出的具体行政行为程序违法的上诉理由不能成立，依法不予支持。肖某和朱志操的调查笔录，系峡江县仁和镇计生办执法人员在对肖某、朱志操夫妇是否进行非医学需要的胎儿性别鉴定的立案调查过程中依职权调取，合法有效。因违法行为发生地在新余，峡江县人口和计划生育委员会将对肖某、朱志操的调查笔录随案移送有管辖权的新余计生委立案查处，新余计生委在查处过程中，仅对肖某的调查笔录予以复核，直接将肖某、朱志操的调查笔录作为证据使用，并不违反法律规定。肖某、朱志操的笔录虽然在陈述送钱过程和时间上有些不一致，但在胡小芳是否进行了非医学需要的胎儿性别鉴定和收受人民币500元的陈述上，能相互印证，可以作为本案定案依据。原判认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，依法应予维持。胡小芳上诉要求判决新余计生委向其赔礼道歉，并在新余市卫生局及其原工作单位范围内消除影响、恢复名誉的请求，因该请求属于另一法律关系，故依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由胡小芳负担。
胡小芳不服二审判决，其申请再审称：1、新余计生委对胡小芳的调查手段严重违法，原审判决认定新余计生委对胡小芳作出的具体行政行为合法是错误的。新余计生委的执法人员对胡小芳采取非法限制人身自由及罚站、不让休息等刑讯逼供手段进行调查，其行为违反了《中华人民共和国宪法》第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国人口与计划生育法》第四条以及《江西省人口与计划生育条例》第五条规定，该行为严重违法，其所采取的调查手段也是法律禁止的。新余中院在认定新余计生委的调查程序违法的情况下，又认定新余计生委作出的具体行政行为合法，这显然是自相矛盾和错误的，且于法无据。2、原判定案的证据不真实，不具有证明力。（1）肖某、朱志操的证言不能相互印证，并且内容不真实，不能作为本案的定案依据。肖某、朱志操夫妇的调查笔录与导医陈某的证言不能相互印证，且调查笔录中隐瞒了胡小芳先后两次拒收钱财以及拒绝为肖某做胎儿性别鉴定和对朱志操发脾气的事实，故肖某、朱志操的调查笔录不具有证明力；（2）朱志操、肖某的调查笔录内容不能相互印证。调查笔录反映两人在陈述朱志操向胡小芳塞钱及请求胡小芳为肖某做胎儿性别鉴定等情节上存在不同，不能相互印证。3、原判定案的主要证据不充分，并且违反了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》。肖某、朱志操夫妻有利害关系，且因胡小芳拒绝为肖某做胎儿性别鉴定并对朱志操发了脾气，肖某、朱志操夫妻对胡小芳怨气。即胡小芳和朱志操、肖某之间存在利害关系。另外，肖某、朱志操属于应当出庭的证人，但其未出庭接受质询。新余中院在没有其他证据佐证下，仅凭肖某、朱志操夫妻的调查笔录就认定胡小芳向朱志操透露了胎儿性别和收了500元钱，该认定显然违反了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（二）、（三）项的规定。4、原判对胡小芳的陈述以及证人陈某的调查笔录及出庭的证言不予采纳，且未说明理由，违反了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》。5、原判认定事实错误。关于朱志操是如何向胡小芳塞钱，塞了几次钱，最后钱是谁塞的，胡小芳是否拒绝为肖某作胎儿性别鉴定，胡小芳是否对朱志操发脾气，胡小芳是在什么情况下替肖某作胎儿性别鉴定以及向朱志操、肖某夫妻透露胎儿性别内容的原话等等事实和情节，原判均未查清。因此，原判认定事实的证据是不真实的，且没有证明力。6、原判认定胡小芳要求新余计生委赔礼道谦，消除影响、恢复名誉的请求属于另一法律关系是错误的。新余计生委的执法人员在执法过程中，非法限制胡小芳的人身自由，且在调查过程中采取罚站、不让休息、轮流问话等“变相肉刑”手段进行逼供，其执法人员的违法行为已经给胡小芳的身心造成了严重伤害和精神损害，并对胡小芳的名誉造成不良影响。7、新余计生委有意隐匿本案的主要证据。新余计生委的执法人员在对胡小芳作出行政处罚前就已对朱志操作了调查笔录，但却将该调查笔录隐匿，且在听证、复议及诉讼中均未提交或出示。朱志操是本案的主要证人，对其所作的调查笔录是本案的主要证据。综上，请求：一、撤销新余中院（2010）余行终字第00001号行政判决；二、改判撤销新余计生委余计生罚决（2009）第001号行政处罚决定，并判决新余计生委向胡小芳赔礼道歉以及在新余市卫生局、新余市中医院为胡小芳消除影响、恢复名誉。
被申请人新余计生委答辩称：1、胡小芳收受钱财以及为肖某进行非医学需要的胎儿性别鉴定的事实清楚，证据确凿。对此，新余计生委提供了峡江县人口和计划生育委员会《关于胡小芳医师为肖某进行非医学需要的胎儿性别鉴定行为的函告》（附调查报告）、新余市中医院彩超检查报告单（并附检查登记表）、超声波诊断报告单、对肖某的调查（询问）笔录、对朱志操的调查（询问）笔录、对胡小芳的调查（询问）笔录（含自述材料）、峡江县仁和镇计生站《关于胡小芳医师为肖某胎儿性别鉴定结果的报告》等证据证实，足以认定。2、新余计生委对胡小芳给予的行政处罚的程序合法，证据充分，适用法律法规正确。新余计生委通过调查、听证程序，认定胡小芳实施了非医学需要的胎儿性别鉴定以及收受他人钱财的事实，且根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条的规定对胡小芳违法为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的行为处以没收违法所得500元，并处20000元罚款的行政处罚，并无不当。3、胡小芳的申诉理由不能成立。新余计生委接到峡江县人口与计划生育委员会的函告后，根据组织程序，慎重组成由卫生、纪检等部门人员参加的调查组，以组织约谈的方式对胡小芳做了大量思想工作。胡小芳认识到自己的错误后，自己书写了事情经过，并配合调查人员做了笔录，该自述材料和调查笔录内容一致，且与证人肖某夫妇证词相吻合，能相互印证。此外，谈话过程并未采取限制人身自由、罚站、不让睡觉和轮流问话等“变相肉刑”的非法手段。综上，新余计生委作出的余计生罚决（2009）第001号行政处罚决定认定的事实清楚，证据确凿，程序合法，处罚适当，请求驳回胡小芳的再审申请。
再审期间，双方当事人表示，仍坚持原审期间的举证和质证意见。另，胡小芳还向本院提供了2012年3月29日对廖友春的调查笔录一份，以证明新余计生委对朱志操进行了调查，并制作了调查笔录。对此，新余计生委质证认为，该笔录系电脑打印，不符合现场制作笔录的习惯，系事先制作好的笔录，且廖友春表述不清，调查人员甚至存在诱导行为；该次调查时间是2012年3月29日，距离2008年12月份已有三年之久，受调查人廖友春记忆模糊，导致陈述不准确；新余计生委确实到找过朱志操两次，但第一次没有找到，只找到肖某，第二次（2010年7月份）才找到朱志操；新余计生委对朱志操的调查笔录是在作出行政处罚决定之后制作的，故依法未向法庭提交。为此，新余计生委向本院提供了廖友春于2014年11月28日出具的证明一份、刘训忠于2014年11月28日出具的证明一份以及峡江县人口和计划生育委员会于2014年11月28日出具的证明一份，以证明新余计生委到峡江县进行了两次调查，第一次调查的时间是2008年12月份，但只对肖某进行了调查，第二次调查的时间是2010年7月份，并对朱志操进行了调查。胡小芳质证认为，上述三份证明的内容不真实，与2012年3月29日对廖友春的调查笔录的内容相矛盾。本院认为，从胡小芳、新余计生委分别提供的证据来看，主要涉及新余计生委前往峡江县调查复核的时间和对象问题，而廖友春作为协助新余计生委调查的当地计生工作人员，其前后陈述相矛盾，且无正当理由未出庭作证，故对胡小芳提供的调查笔录以及新余计生委提供的廖友春出具的证明不予采信；对新余计生委提供刘训忠出具的证明，因属证人证言，刘训忠无正当理由未出庭作证，故不予采信；对新余计生委提供的峡江县人口和计划生育委员会出具的证明，因其主要内容与廖友春本人在2013年3月29日接受调查询问时所作的陈述相矛盾，故亦不予采信。
本院再审查明：2008年11月5日上午，孕妇肖某在丈夫朱志操的陪同下来到新余市中医院B超室进行胎儿检查，胡小芳接到该院妇产科开出的胎儿常规检查单后，为肖某进行了B超检查。肖某、朱志操在接受计生工作人员调查时称，在检查过程中，朱志操进入B超室，要求胡小芳为肖某鉴定胎儿性别，并向胡小芳塞钱；胡小芳开始拒绝，但最后还是告知了肖某所怀胎儿性别，并收受了人民币500元。2008年11月17日，峡江县人口和计划生育委员会根据对朱志操、肖某夫妇的调查笔录，认定胡小芳有非法为肖某进行非医学需要胎儿性别鉴定的嫌疑而向新余计生委函告，请求新余计生委查处。新余计生委接到函告后，于2008年12月2日派执法人员到峡江县仁和镇对肖某进行了调查核实，并于次日立案调查。2008年12月3日下午2：50，新余计生委执法人员将胡小芳带到分宜县煤矿电机厂招待所采取问话的方式调查其为肖某非法鉴定胎儿性别一事。调查期间，新余计生委执法人员要求胡小芳上交了手机，并中断了胡小芳与外界的联系。2008年12月5日上午，胡小芳在向新余计生委执法人员所作的调查笔录中承认了为肖某非法进行胎儿性别鉴定和收受好处费人民币500元一事，且还书写了一份自述材料。当日中午，新余计生委执法人员将胡小芳送回家。对此，胡小芳认为，其实际并未收受钱财和透露胎儿性别，其是根据新余计生委执法人员故意透露的对肖某、朱志操调查笔录内容，且在受到长时间非法限制人身自由，身体状况差和受到逼供的情况下，才违心予以承认。
2008年12月9日，新余市人口和计划生育管理行政执法支队作出了余计生罚决（2008）第001号行政处罚决定，认定胡小芳于2008年11月5日上午在新余市中医院帮助峡江县仁和镇孕妇肖某非法进行胎儿性别鉴定和非法收受人民币500元，并处以人民币30500元的行政处罚。2009年1月5日，新余计生委以该行政处罚决定与有关法律法规不相符为由作出了《关于撤销余计生罚决（2008）第001号行政处罚决定的通知》。2009年6月26日，新余计生委就胡小芳非法为肖某鉴定胎儿性别案举行了听证会。2009年5月10日，峡江县仁和镇计生办向峡江县人口和计划生育委员会报告称，肖某于2009年3月11日在峡江县妇幼保健院生育一男孩。2009年7月20日，新余计生委依据对朱志操、肖某和胡小芳三人的调查笔录所认定的事实作出了余计生罚决（2009）第001号行政处罚决定，认定胡小芳于2008年11月5日上午在新余市中医院帮助峡江县仁和镇孕妇肖某非法进行胎儿性别鉴定，违法所得人民币500元，并根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条第一款第（二）项之规定，处罚如下：1、没收违法所得人民币500元；2、处以罚款人民币20000元。胡小芳不服，于2009年8月12日向新余市人民政府申请行政复议，新余市人民政府于2009年9月23日作出“维持被申请人2009年7月20日作出的余计生罚决（2009）第001号行政处罚决定书”的复议决定。胡小芳仍不服，向新余市渝水区人民法院提起行政诉讼，但鉴于本案的特殊原因，新余中院将本案指定分宜县法院管辖。
另还明：肖某还于2011年11月4日先后到新干县人民医院、新干县中医院做B超检查。但肖某、朱志操向峡江县仁和镇计生办执法人员称，新干县人民医院和新干县中医院的医生均未向其告知胎儿性别。
以上事实，有胡小芳在原审程序中提供的新余市中医院出具的证明、通话清单、证人陈某的出庭证言以及新余计生委在原审程序中提供的峡江县人口和计划生育委员会《关于胡小芳医师为肖某进行非医学需要的胎儿性别鉴定行为的函告》、彩超检查报告单、超声波诊断报告单、对肖某的调查（询问）笔录、对朱志操的调查（询问）笔录以及峡江县仁和镇计生站《关于胡小芳医师为肖某胎儿性别鉴定结果的报告》等等证据证实，且经庭审举证、质证，足以认定。
本院认为：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，新余计生委于2009年7月20日作出的余计生罚决（2009）第001号行政处罚决定，认定胡小芳为峡江县仁和镇孕妇肖某非法进行胎儿性别鉴定和收受人民币500元，并对胡小芳给予没收违法所得人民币500元和处以罚款人民币20000元的行政处罚。该处罚决定系依据计生执法人员对肖某、朱志操夫妇的调查（询问）笔录、对胡小芳的调查（询问）笔录以及胡小芳书写的自述材料等证据而作出的。但是，新余计生委对胡小芳作的调查（询问）笔录以及胡小芳书写的自述材料，系新余计生委采取长时间限制胡小芳人身自由的不合法手段而取得的。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十八条的规定，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据，故新余计生委对胡小芳作的调查（询问）笔录以及胡小芳书写的自述材料不能作为认定本案事实的依据。原一、二审判决中对该证据均未予采信正确。但原一、二审法院仅依据未经出庭质证并查证属实的肖某、朱志操的证人证言就认定胡小芳构成实施非医学需要的胎儿性别鉴定违法行为，定案依据不充分。故原判认定新余计生委作出的余计生罚决（2009）第001号行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，并判决予以维持该具体行政行为，于法不符，应予以纠正。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。因此，在胡小芳是否实施非医学需要的胎儿性别鉴定违法行为事实不清的情况下，新余计生委作出余计生罚决（2009）第001号行政处罚决定，依据不足，依法应予以撤销。另，胡小芳再审还要求判决新余计生委向其赔礼道歉，并在新余市卫生局及其原工作单位范围内为其消除影响、恢复名誉，因其未提供证据证实造成损害的事实，且该请求实际属于另一法律关系，故依法不予支持。
综上，新余计生委作出余计生罚决（2009）第001号行政处罚决定的依据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项，最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销江西省新余市中级人民法院（2010）余行终字第00001号行政判决和江西省分宜县人民法院（2010）分行初字第01号行政判决；
二、撤销新余市人口和计划生育委员会于2009年7月20日作出的余计生罚决（2009）第001号行政处罚决定；
三、驳回胡小芳的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由新余市人口和计划生育委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖苏平
审 判 员 郑 红
代理审判员 刘 建
二〇一五年一月十五日
书 记 员 韩云妹