杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0109民初11095号原告哈尔滨市鑫宇建筑材料厂。经营者田愚。委托代理人佟东生，黑龙江新格律师事务所律师。被告杭州鑫源劳务分包有限公司。法定代表人余楚忠。委托代理人俞正阳，杭州市之江法律服务所法律工作者。被告中建六局第三建筑工程有限公司华东分公司。负责人李建光。委托代理人季兵，江苏拙正律师事务所律师。被告中建六局第三建筑工程有限公司。法定代表人李健。委托代理人季兵，江苏拙正律师事务所律师。原告哈尔滨市鑫宇建筑材料厂（简称鑫宇厂）诉被告杭州鑫源劳务分包有限公司（简称鑫源公司）、中建六局第三建筑工程有限公司华东分公司（简称三建华东分公司）、中建六局第三建筑工程有限公司（简称三建公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月12日立案受理后，依法由审判员周娆适用简易程序于2017年8月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人佟东生、被告鑫源公司法定代表人余楚忠及委托代理人俞正阳、被告三建华东分公司和三建公司共同委托代理人季兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫宇厂诉称：2012年6月15日，鑫源公司与三建华东分公司签订《凯盛源·玖郡项目工程项目合作协议书》，约定双方共同组建项目经理部，现场履行与业主签署的施工合同，鑫源公司包工包料负责施工玖郡项目工程C区的施工，并以三建华东分公司的名义收集整理工程资料，向三建华东分公司按工程结算总价的10%交纳管理费。2013年3月25日到10月5日，鑫源公司和三建华东分公司在施工期间从哈尔滨市宏鑫新型建筑材料厂（简称宏鑫厂）陆续购买了陶粒砌块、混凝土实心砖、小平砖等建筑材料，用于上述工程C区的施工。经结算，截至2013年10月5日，共欠宏鑫厂材料款638238.6元。2013年10月8日，原告与宏鑫厂签订债权转让协议，该厂将上述638238.6元债权转让给原告。原告将债权转让一事通知了鑫源公司和三建华东分公司，并向其主张债权。2013年10月9日，三建华东分公司以银行汇票的方式向原告支付了10万元货款。2013年10月29日，鑫源公司总经理季鲁民向原告出具还款计划，承诺在2014年5月底前将剩余货款538000元还清，但至今未付。《建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条第三款规定：禁止分包单位将其承包的工程再分包。涉案工程总承包单位系中国建筑第六工程局有限公司（简称中建六局），三建华东分公司作为分包单位将所承包工程再次分包违反了上述规定。鑫源公司以三建华东分公司名义进行施工并交纳管理费的行为属于违法挂靠行为。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，三建华东分公司应当承担连带责任。三建公司应当对三建华东分公司的债务承担民事责任。故原告起诉要求：1.鑫源公司支付货款538000元；2.鑫源公司支付货款利息140552.5元；3.鑫源公司按人民银行同期贷款利率1.5倍支付自2017年6月7日起至欠款付清日止的利息；4.三建华东分公司、三建公司承担连带责任。被告鑫源公司辩称：1.鑫源公司不是适格被告。根据天津市滨海新区人民法院作出的（2015）滨塘民初字第2052号（简称2052号案）民事判决书，原告自认合同相对方系中建六局，并不是鑫源公司。鑫源公司也从未向原告购买过任何货物。2.还款计划中季鲁民的签字不能代表鑫源公司，鑫源公司从未委托其购买案涉货物。在2052号案中原告提供的证据2和4证明季鲁民是代表中建六局出具的还款计划。退一步讲，鑫源公司从未委托季鲁民代为付款，其行为应当代表其个人，特别是2015年6月30日的签字行为，当时季鲁民已经离职（2015年1月16日离职，1月18日正式结清工资离开公司），更不可能代表鑫源公司。3.鑫源公司至今未收到任何关于债权转让的通知，对债权转让的情况也不知情，且原告提交的债权转让协议中没有明确债务方和债权额度。4.涉案买卖关系发生在2013年，诉讼时效已过。5.原告用同样的证据、不同的陈述方式更换法院再次起诉，违反了一事不再理原则，应予驳回起诉。被告三建华东分公司、三建公司辩称：1.案涉债权转让协议未生效，鑫宇厂不具备原告资格。债权转让协议既未明确债务人，也未约定债权金额；同时，原告也并未提供证据证明宏鑫厂就债权转让一事通知了债务人。另外，季鲁民签署的还款协议并未明确53万是基于债权转让产生的。2.即使原告具有起诉资格，因为鑫源公司与三建华东分公司不存在挂靠关系，原告也无权向三建华东分公司主张连带责任。《建筑法》第二十六条第二款规定，挂靠是指建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，鑫源公司本身就具有工程劳务分包资质，不存在借用三建华东公司资质证书、营业执照的情形，更没有以三建华东公司名义承揽工程。根据原告提供的两份工程款支付确认单，鑫源公司对外均以自己名义进行施工、以自己名义支付工程款。3.即使原告具有起诉资格，因为三建华东分公司与宏鑫厂不存在买卖合同关系，原告要求三建华东分公司承担责任，缺乏法律依据。《凯盛源·玖郡项目工程项目合作协议书》第一条第4项约定，鑫源公司作为案涉工程的劳务分包单位，承包方式为包工包料，即鑫源公司应自行负责对外采购工程用料；同时，根据第四条第1项约定，鑫源公司及其人员不得以三建华东分公司和其人员的名义采购、租赁各种材料、设备等。事实上，鑫源公司也确实是以自己名义对外采购原料。三建华东分公司从未向宏鑫厂购买货物，也未支付10万元货款。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告为支持其主张的事实向本院提供了下列证据材料：1.《凯盛源·玖郡项目工程项目合作协议书》、工程款支付确认单、名片，证明三建华东分公司与鑫源公司约定双方在哈尔滨平房区凯盛源玖郡项目工程进行经营、施工合作，三建华东分公司收取鑫源公司10%管理费，季鲁民担任鑫源公司总经理，代表该公司负责凯盛源玖郡项目工程。2.材料款结算表、债权转让协议、还款计划，证明三建华东分公司和鑫源公司从宏鑫厂购买建筑材料共计638238.6元、宏鑫厂将债权转让给原告、季鲁民向原告出具还款计划。3.三建华东分公司企业信用信息公示报告，证明该公司为三建公司的分公司。4.民事判决书，证明季鲁民系鑫源公司总经理，其于2013年10月29日向田愚出具还款计划。经质证，被告鑫源公司认为，证据1，对项目合作协议书的真实性无异议，但与本案无关，鑫源公司和原告、宏鑫厂之间没有发生任何买卖关系。工程款支付确认单系复印件，有异议。名片的三性均有异议。季鲁民并非鑫源公司总经理，余楚忠是总经理，也是项目现场管理人。上述证据不能达到证明目的。证据2，三性均有异议。2052号案中明确买卖合同相对方是中建六局。还款计划的真实性无法确定，原告在2052号案中承认季鲁民是代表中建六局出具的。债权转让协议，既没有明确债务人，也没有明确债务额度，不成立。证据3，无异议。证据4，判决书明确季鲁民是代表中建六局出具的还款计划，季鲁民并非鑫源公司总经理。被告三建华东分公司、三建公司认为，对证据1的真实性无异议，合法性、关联性、证明内容有异议。项目合作协议书表明承包方式是包工包料，但实际施工中钢材、混凝土、水泥等主要材料都是中建六局采购的；协议载明鑫源公司和三建华东分公司不是挂靠关系，而是劳务分包关系，项目部的主要管理人员都是三建华东分公司派驻现场的；协议明确了除上述主材外的其他材料由鑫源公司以自己名义采购，鑫源公司应当以自己名义签订各类分包及资源供应合同。对名片无异议。证据2的真实性无法确认，也不能证明三建华东分公司向宏鑫厂采购工程材料。债权转让协议，不合法，也未通知债务人。还款计划是季鲁民个人出具，与三建华东分公司和三建公司无关。证据3，无异议。证据4，三性和证明内容均无异议。经审查，本院认为，证据1中的《凯盛源·玖郡项目工程项目合作协议书》和证据3、4，予以确认。证据1中的工程款支付确认单、名片，结合其他有效证据，可以证明季鲁民是鑫源公司员工的事实。证据2，可以证明材料款结算、债权转让及还款承诺的情况。被告鑫源公司为支持其主张的事实向本院提供了辞职报告，证明鑫源公司同意季鲁民辞去职务，季鲁民于2015年1月18日离开鑫源公司。经质证，原告认为，对报告的真实性、合法性、关联性有异议，是单方书面凭证，对外不产生法律效力，原告在2015年找到季鲁民索要本案欠款时，其并没有告知原告已经离职，仍然在还款计划上签字。被告三建华东分公司、三建公司对报告不知情，与其无关。被告鑫源公司为进一步支持其主张的事实，申请证人季鲁民作证。季鲁民陈述，当时田愚老公带了四五个人到三建华东分公司项目部催款，跟三建华东分公司的几个领导协商，有材料科长向玉明和罗万敬等，田愚老公要求签个书面计划，向玉明不肯签，让我签，我签字主要是做个证明，不签字可能就走不了了。2013年签完字后，2015年鑫宇厂打官司输了，又联系我，我觉得前面已经签过字了就又签了一次。季鲁民认为在工程中自己是代表鑫源公司，但这次签字是代表三建华东分公司和三建公司。经质证，原告认为，玖郡C区项目是鑫源公司承包，季鲁民在现场负责，还款计划也是季鲁民签字，鑫源公司应承担还款责任。被告鑫源公司认为，季鲁民陈述属实，当时为了年度结算、民工工资，鑫源公司让季鲁民去处理，收货人是三建华东分公司的罗万敬，还款计划是向玉明写好让季鲁民代表三建华东分公司签字的，鑫源公司不应承担责任。被告三建华东分公司、三建公司认为，还款计划形成的过程是这样的：2013年10月29日，田愚老公带了七八个人到项目上来，找B区永峰公司（万国峰）和C区鑫源公司（季鲁民）要钱，因为付款问题谈不拢，三方到三建华东分公司现场项目部，要求项目部协调，在项目部向玉明的协调下，永峰公司、鑫源公司就还款时间、金额与田愚老公达成一致，向玉明代为起草了还款计划，万国峰、季鲁民分别在还款计划上签字。经审查，被告鑫源公司提交的证据和证人证言能否达到证明目的，本院在下文阐述。被告三建华东分公司、三建公司未提供证据。根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2012年6月15日，三建华东分公司作为甲方、鑫源公司作为乙方签订《凯盛源·玖郡项目工程项目合作协议书》，载明甲方中标了哈尔滨凯盛源置业有限责任公司发包的哈尔滨市平房区哈南开发区玖郡项目工程，甲方与乙方同意在该工程上进行项目经营、施工合作，承包方式为包工包料。双方共同组建项目经理部，现场履行与业主签署的施工合同等，甲方选派主要管理人员（项目经理、技术负责人、质量负责人、安全负责人），甲方选派人员的所有费用由乙方承担，其余人员由乙方选派。甲方按工程结算总价10%收取管理费。乙方负责工程所需的全部材料、设备、机具、人员的采购和供应等，非征得甲方同意，不得以甲方的名义采购。如有第三人向甲方主张债权，甲方可从工程款中暂扣相应款项。2013年8月12日，方雷平、李顺标、金强在材料款结算表上确认，宏鑫厂在2013年3月25日至6月20日期间向玖郡C区项目供应陶粒砌块、混凝土实心砖，尚欠材料款546278.6元。2013年9月11日，李顺标、金强在材料款结算表上签字确认，宏鑫厂在2013年8月6日至9月9日期间向玖郡C区项目供应混凝土实心砖，尚欠材料款75960元。2013年9月18日，三建华东分公司员工罗万敬在上述两份结算表上签字。后罗万敬又签字确认宏鑫厂另送12000元和4000元小平砖。至此，宏鑫厂向玖郡C区项目供应材料638238.60元。2013年10月8日，宏鑫厂将其在凯盛源·玖郡工程中享有的全部债权转让给鑫宇厂。2013年10月9日，鑫宇厂收到出票人为三建华东分公司、收款人为昆山市上昆物资有限公司的10万元银行承兑汇票。2013年10月29日，鑫宇公司人员季鲁民向鑫宇厂出具还款计划，载明至2013年10月28日尚欠鑫宇厂小砖款538000元，在2013年11月15日左右先支付15万元，2014年春节前再支付20万元，2014年5月底前付清余款。2015年6月30日，季鲁民再次签字确认。另查明，1.三建华东分公司系三建公司的分公司。2.鑫宇厂业主田愚曾于2015年3月20日起诉中建六局，要求其支付尚欠玖郡工程材料款939248元，其中B区材料款401248元，C区材料款538000元。中建六局辩称，其是玖郡项目的承建单位，但部分工程分包给其他公司，其中C区由三建华东分公司分包给鑫源公司，所需材料由鑫源公司购买，季鲁民是鑫源公司的总经理，也是鑫源公司在项目上的负责人。3.2016年，季鲁民以鑫源公司员工的身份代表公司参加诉讼。本院认为：宏鑫厂向凯盛源·玖郡工程C区供应陶粒砌块、混凝土实心砖、小平砖等建筑材料，宏鑫厂将债权转让给鑫宇厂，鑫宇厂至今仍有538000元货款未获清偿属实。该款由谁承担还款义务是本案主要争议焦点。围绕争议焦点的核心证据是还款计划，该计划是最后形成的关于还款的承诺，出具人季鲁民是鑫源公司的员工，鑫源公司也自认当天派季鲁民去项目现场处理相关事务，本院认定季鲁民是代表鑫源公司出具的还款计划，鑫源公司应履行承诺，对欠款承担还款义务。至于之前形成的材料结算表，部分签字人员身份尚未得到确认，另外的签字人罗万敬是三建华东分公司的员工，但合作协议约定三建华东分公司选派主要管理人员与鑫源公司共同组建项目部，选派人员的所有费用由鑫源公司承担，且由鑫源公司自行采购材料，故罗万敬在材料结算表上签名并不必然代表三建华东分公司是购买方。同时，之后的还款计划三建华东分公司并非还款义务人，可以认定三建华东分公司并未承诺还款。鑫源公司抗辩季鲁民在签还款计划时已辞职，这与其之后所称派季鲁民去处理事务相矛盾，且季鲁民在2016年仍然以鑫源公司员工的身份代表公司参加诉讼，故鑫源公司该项抗辩意见，本院不予采信。鑫源公司抗辩季鲁民是代表三建华东分公司签字，缺乏依据，本院不予采信。鑫源公司与三建华东分公司的合作协议，不足以体现鑫源公司挂靠三建华东分公司，以三建华东分公司名义承揽工程，鑫宇厂要求三建华东分公司和三建公司基于挂靠承担还款责任，依据不足。案涉买卖关系虽然发生在2013年，但季鲁民在2013年10月和2015年6月两次在还款计划上签字，鑫源公司提出的诉讼时效抗辩不能成立。综上，鑫源公司应支付鑫宇厂价款538000元。本院综合考虑守约方的损失、违约方的过错等因素，酌情确定逾期付款利息按年利率7%计算，其中15万元自2013年11月15日起计算，20万元自2014年1月31日起计算，188000元自2014年6月1日起计算。鑫宇厂超出部分诉讼请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、杭州鑫源劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内支付哈尔滨市鑫宇建筑材料厂价款538000元，并按年利率7%计算支付至实际履行日的逾期付款利息（其中15万元自2013年11月15日起计算，20万元自2014年1月31日起计算，188000元自2014年6月1日起计算）；二、驳回哈尔滨市鑫宇建筑材料厂其余诉讼请求。如杭州鑫源劳务分包有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10586元，减半收取5293元，由杭州鑫源劳务分包有限公司负担。原告哈尔滨市鑫宇建筑材料厂于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州鑫源劳务分包有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员 周 娆二〇一八年四月二十七日书记员 章筱敏