甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘07民终544号上诉人（原审原告）：周XX，男，汉族。被上诉人（原审被告）：甘肃山丹腾达西铁冶金有限责任公司。委托诉讼代理人：陈XX，甘肃瑞雪律师事务所律师。上诉人周XX因与被上诉人甘肃山丹腾达西铁冶金有限责任公司（以下简称腾达公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2016）甘0725民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周XX、被上诉人腾达公司委托诉讼代理人陈XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周XX上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或者直接改判，支持上诉人的原审全部诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实不清。1.关于周XX与腾达公司形成劳动关系的时间问题。周XX与腾达公司建立劳动关系的时间应当为2000年1月，而非2002年1月。2.关于周XX经济补偿金年限计算问题。原审判决认定腾达公司应自2008年1月1日至2015年3月29日支付周XX6.5年经济补偿金存在两处错误，一是即便按此时间段计算也是7.5年而非6.5年，二是腾达公司应从2000年1月开始支付经济补偿金，依法按12年计算。3.关于加班工资的问题。周XX主张2000年1月至2015年3月期间的加班工资82300元，原审判决以山丹县劳动人事争议仲裁委员会就加班工资已作出裁决为由未予支持，但该裁决仅仅解决的是2013年8月至2015年3月期间的加班工资，对此之前的加班工资并未涉及，原审判决认定明显有误。腾达公司辩称，关于周XX与腾达公司形成劳动关系的时间应为2013年8月14日，在此之前只是短期的不固定的劳动关系。该案涉及的三个公司是独立的公司，应独立承担责任。关于经济补偿金应以山丹县劳动人事争议仲裁委员会的裁决为准，比较符合客观实际。关于加班�资，周XX上班是三班倒，不存在支付加班工资的问题。腾达公司对一审判决虽然有意见，但没必要为此事纠缠，没有提起上诉，尊重一审判决，请求驳回上诉，维持原判。周XX向一审法院起诉请求：1.解除周XX与腾达公司之间的劳动关系；2.要求腾达公司支付经济补偿金75000元；3.要求腾达公司支付加班工资82500元；4.要求腾达公司支付2015年3月至今的工资40000元。一审法院认定事实：张掖市电力山丹铁合金厂成立于1991年4月8日，经营期限自成立之日至2011年3月17日，性质为集体所有制企业，张掖金源实业电力总公司为股东（发起人），企业注册资本为4000000元，依据《张掖市电力山丹铁合金厂章程》第四项之规定，资金来源主要为张掖市金源电力实业有限责任公司职工投资及集体资产投资，王建民为张掖市金�电力实业有限责任公司聘任的法定代表人，该厂已于2013年7月13日注销。腾达公司成立于2004年3月15日，经营期限自成立之日至2034年3月15日，性质为有限责任公司，张掖市金源电力实业有限责任公司、王建民均是股东（发起人）之一，王建民任该公司的董事长兼总经理。山丹县同翔矿业有限责任公司成立于2009年3月26日，经营期限自成立之日至2019年3月25日，性质为有限责任公司，腾达公司是股东（发起人），杨自明为法定代表人。2002年1月，周XX与张掖市电力山丹铁合金厂签订劳动合同，成为该厂的工作人员。2006年周XX到腾达公司上班，腾达公司与张掖市电力山丹铁合金厂于2006年12月25日共同印制工作证并向周XX进行了发放。2009年周XX到山丹县同翔矿业有限责任公司上班，山丹县同翔矿业有限责任公司、张掖市电力山丹铁合金厂于2009年7月4日共同印制工作证并向周XX进行了发放。2011年1月，腾达公司向周XX颁发了二0一0年度先进生产（工作）者荣誉证书。2011年2月18日，周XX因发生交通事故在家治病休养，2011年11月又到腾达公司上班。2013年8月14日，周XX与腾达公司签订书面劳动合同书一份，期限自2013年8月14日至2016年8月13日。在劳动合同履行过程中，2014年9月至10月周XX因故未到腾达公司上班。后继续上班至2015年3月29日，因腾达公司通知对周XX进行工作岗位调整，周XX因对岗位调整有不同意见与腾达公司发生争议，周XX自此再未到腾达公司上班。2015年8月30日，周XX就上述争议向山丹县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2015年12月18日作出山劳人仲字[2015]33号仲裁裁决书。周XX不服该仲裁裁决，向一审法院提出如上诉请。一审法院另查明，周XX就要求腾达公司�付加班工资事宜向山丹县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，在仲裁委员会的主持下达成调解协议，该仲裁委员会于2015年12月23日制作山劳人仲字[2015]4号仲裁调解书,确定由腾达公司向周XX补发加班工资4440元。一审法院认为，依法成立的劳动合同受法律保护。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第一款“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位和劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”之规定，结合周XX提交的2002年1月与张掖市电力山丹铁合金厂签订的劳动合同，腾达公司提交的2013年8月14日与周XX签订的劳动合同，双方对上述劳动合同的合法性、真实性均无异议，应认定为有效的劳动合同，周XX与腾达公司之间存在有效的劳动关系。周XX提出与腾达公司解除劳动关系，腾达公司亦同意解除劳动关系，应予支持。关于经济补偿金的问题。周XX主张，其自2000年与张掖市电力山丹铁合金厂建立劳动关系，先后在张掖市电力山丹铁合金厂、腾达公司及山丹县同翔矿业有限责任公司工作，上述企业的法定代表人均为同一人，故在腾达公司上班已达15年，月工资为5000元，腾达公司应支付经济补偿金75000元。腾达公司主张，周XX所述的三个企业为各自独立的法人，其他两个企业与腾达公司并无关系，周XX与腾达公司自2014年11月重新建立劳动关系，月工资为3457.58元。关于腾达公司应否向周XX支付经济补偿金、补偿年限及补偿标准如何计算，应从以下方面进行认定：一、本案所涉的张掖市电力山丹铁合金厂、山丹县同翔矿业有限责任公司及腾达公司的关系认定问题。从公司法理论上来讲，关联公司�指具有独立民事主体资格的公司与另一个由其控股或由其出资成立的机构或与之有重大影响关系的企业之间，在经营或管理上存在或多或少的联系的两个或两个以上的公司。本案中，从周XX提交的工作证来看，周XX在腾达公司上班期间，由腾达公司与张掖市电力山丹铁合金厂向周XX发放共同印制的工作证；周XX在山丹县同翔矿业有限责任公司上班期间，由该公司与张掖市电力山丹铁合金厂向周XX发放共同印制的工作证。从企业登记的出资情况来看，张掖市金源实业电力总公司作为股东（发起人），设立张掖市电力山丹铁合金厂；张掖市金源电力实业有限责任公司、王建民作为股东（发起人）之一，设立甘肃山丹腾达西铁冶金有限责任公司；甘肃山丹腾达西铁冶金有限责任公司作为股东（发起人），设立山丹县同翔矿业有限责任公司。腾达公司提出本案所涉的三个企业�别属于独立的法人，符合客观实际，但从上述三企业的股东（发起人）来看，可推定三企业之间具有关联关系。二、经济补偿金的年限计算问题。周XX主张其在腾达公司工作已达15年，而腾达公司则主张双方自2014年11月重新建立了劳动关系。从周XX提供的劳动合同、工作证、荣誉证书来看，周XX于2002年1月与张掖市电力山丹铁合金厂建立劳动关系，2006年开始便在腾达公司上班，受腾达公司的管理；腾达公司虽提出周XX在工作期间存在不连续上班的情况，但腾达公司并未提交证据证明因周XX不连续上班、违反腾达公司的规章制度向周XX明确通知解除劳动关系，且周XX每次上班后腾达公司并未明确表示反对，可视为腾达公司对周XX中断上班的行为予以默认。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非本人原因从原用人单位变更为新用人单位工作’：……（五）其他合理情形”、《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止的，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿的年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规�，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”、原劳动部1995年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十八条“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金”之规定，周XX主张腾达公司支付经济补偿的年限为15年、腾达公司主张双方自2014年11月重新建立新的劳动关系的理由均与事实不符，也不符合法律规定，不予采信。根据查明的案件事实，可认定由腾达公司自2008年1月1日起向周XX支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，腾达公司应向周XX支付经济补偿金的年限应为6.5年（自2008年1月1日至2015年3月29日至）。三、关于经济补偿标准问题。周XX虽主张其工资为5000元，但未提交相关证据予以证明；庭审中，周XX对腾达公司举证证明其自2014年4月至2015年3月的月工资为3457.58元的事实无异议，故以该工资标准作为计算经济补偿金的标准。关于加班工资的问题。周XX主张由腾达公司支付加班工资82500元，腾达公司提出加班工资已经山丹县劳动人事争议仲裁委员会调解处理，周XX对经仲裁委员会主持调解已达成协议的事实无异议，只提出腾达公司未按照仲裁调解书向周XX支付加班工资，故腾达公司应根据山劳人仲字[2015]4号仲裁调解书，向周XX支付加班工资4440元。关于支付工资的问题。�资是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。劳动者获得工资必须以提供劳动为对价。本案中，周XX提出由腾达公司以每月5000元、计算8个月的标准向其支付工资40000元，但对该期间其并未向腾达公司提供劳动的事实无异议，故腾达公司主张周XX未提供劳动、不应发放工资的理由符合法律规定，应予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款、原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周XX与腾达公司的劳动关系自2015年3月29日解除；二、甘腾达公司向周XX支付经济补偿金22474.27元（3457.58元×6.5年）；三、腾达公司向周XX支付加班工资4440元；四、驳回周XX的其他诉讼请求。上述款项限于判决生效后十日内付清。案件受理费10元，由腾达公司承担，限于判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，山丹县劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月18日作出的山劳人仲字[2015]33号仲裁裁决内容为：一、周XX与腾达公司自2015年3月29日解除劳动关系；二、由腾达公司支付周XX解除劳动合同经济补偿金13464.78元，限裁决生效后15日内付清；三、由腾达公司及时到社保经办机构办理周XX劳动关系存续期间的社会保险缴纳手续，并按照单位和个人缴纳数额，由腾达公司和周XX分别承担，予以缴纳；四、驳回周XX的其他仲裁请求。本院还查明，周XX与陈玉琴另就加班工资事宜向山丹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2015年12月23日作出山劳人仲字[2015]4号仲裁调解书,该调解书认定周XX自2013年8月14日至2015年3月28日工作期间在法定节假日加班15天，腾达公司向周XX补发加班工资4440元，该仲裁调解书已生效。本院认为，关于周XX与腾达公司形成劳动关系的时间问题。周XX认为其与腾达公司建立劳动关系的时间为2000年1月，而非2002年1月，但从其提交的证据来看，其最早与张掖地区电力山丹铁合金厂签订的劳动合同期限为2002年1月1日至2002年12月31日，一审法院认定周XX与腾达公司建立劳动关系的时间为2002年1月正确，周XX的该项主张缺乏证据支持。关于经济补偿金年限计�问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止的，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿的年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”该法第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”故一审法院认定计算经济补偿的期间为2008年1月1日至2015年3月29日正确，但一审法院计算年限为6.5年错误，应为7.5年，本院予以纠正。周XX认为经济补偿的年限应从2000年1月开始计算为12年，没有法律依据。关于加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”周XX主张其自2000年1月至2015年3月，共工作15年，每年的法定节假日为11天都在加班，月工资标准为5000元，共主张加班工资82500元（15×11×3×5000÷30），但并未举证证明其加班事实的存在，亦未提供证据证明腾达公司持有相关证据而拒不提供，故其要求支付加班工资的诉讼请求不应予以支持。但是，对于2013年8月14日至2015年3月28日期间的加班工资，经山丹县劳动人事争议仲裁委员会主持调解，双方已达成和解协议，仲裁委于2015年12月23日作出的山劳人仲字[2015]4号仲裁调解书已发生法律效力，若腾达公司未按该调解书履行，周XX可申请人民法院强制执行。对该部分加班工资，�案不应再行作出判决。综上所述，一审判决除经济补偿金年限计算错误外，案件事实认定基本清楚，适用法律正确。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持甘肃省山丹县人民法院（2016）甘0725民初21号民事判决主文第一项；二、撤销甘肃省山丹县人民法院（2016）甘0725民初21号民事判决主文第二、三、四项；三、甘肃山丹腾达西铁冶金有限责任公司向周XX支付经济补偿金25931.85元（3457.58元×7.5年），限于本判决生效后十日内履行；四、驳回周XX的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由甘肃山丹腾达西铁冶金有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由周XX负担5元，由甘肃山丹腾达西铁冶金有限责任公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  张宏志审 判 员  刘曙光代理审判员  梁晶晶二〇一六年九月二十三日书 记 员  王 欢附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。