黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑高商终字第23号
上诉人（原审被告）大兴安岭漠河乔路房地产开发有限公司。
法定代表人张鹏，该公司董事长。
委托代理人李国栋，黑龙江李国栋律师事务所律师。
委托代理人冯春龙，黑龙江冰都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）漠河县农村信用联社股份有限公司。
法定代表人方林，该公司理事长。
委托代理人桑岐山，黑龙江精准律师事务所律师。
上诉人大兴安岭漠河乔路房地产开发有限公司（以下简称乔路公司）与被上诉人漠河县农村信用联社股份有限公司（以下简称漠河信用社）借款合同纠纷一案，大兴安岭地区中级人民法院（以下简称大兴安岭中院）曾于2008年12月24日作出（2008）大民商初字第21号民事判决，对涉及刑事犯罪的79万元借款中止审理，对其余款项予以先行判决。后大兴安岭中院于2012年9月3日就该案所涉79万元借款纠纷恢复审理，并于2013年8月29日作出（2008）大民商初字第21-1号民事判决。乔路公司不服该判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乔路公司的法定代表人张鹏及委托代理人李国栋、冯春龙，被上诉人漠河信用社的委托代理人桑岐山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院经审理查明：乔路公司以其在漠河县开发的房屋做抵押，自2003年起在漠河信用社多次贷款，其中2003年12月贷款60万元，2004年1月至11月分五次贷款313.5万元，2005年贷款230万元，2006年3月贷款190万元，2006年4月贷款200万元，2006年12月贷款99万元，上述贷款中有部分用于偿还旧贷，截至2007年2月，漠河信用社账面体现乔路公司欠贷款410万元。2007年4月12日，乔路公司以张德义、张丽、张鹏、张跃峰、张寒冰、王瑞英等6人的名义在漠河信用社贷款421万元，并将该6人签字的空白贷款凭证及借款合同等借款手续交给漠河信用社工作人员丁磊，其中410万元用于偿还旧贷。2008年2月18日，乔路公司偿还借款1，147，000.00元。前述业已发生法律效力的（2008）大民商初字第21号民事判决判令乔路公司偿还漠河信用社借款2，273，000.00元。
本院同时查明，大兴安岭中院已发生法律效力的（2011）大刑二终字第12号刑事判决认定：2005年2月2日，丁磊利用职务便利冒用乔路公司名义贷款30万元归其个人使用。2006年3月1日，乔路公司向漠河信用社贷款180万时，在该公司不知情的情况下，丁磊多贷出10万元归个人使用，同时丁磊两次截留乔路公司偿还给漠河信用社的贷款28万元归个人使用。2007年4月12日，丁磊乘乔路公司倒贷之机，又以该公司名义贷款79万元，将其中68万元用于偿还上述占用的款项，剩余11万元被其使用。该判决以丁磊犯金融凭证诈骗罪，判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；犯挪用资金罪，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币15万元。该刑事判决认定丁磊占用的款项即为案涉79万元，漠河信用社亦认可该79万元被丁磊占用。
原审判决认为：丁磊将乔路公司两次偿还贷款的28万元，未交到漠河信用社而私自占用，漠河信用社已出具还款凭证，该28万元不应由乔路公司偿还。至于丁磊是否将该款交到漠河信用社，系其内部管理问题，与乔路公司无关。2005年2月2日，丁磊利用乔路公司名义多贷款30万元，由于漠河信用社未举示相关合同，主张该合同已销毁，漠河信用社对此应承担举证不能的责任，该款不应由乔路公司偿还。大兴安岭中院（2008）大民商初字第21号民事判决已认定乔路公司2006年3月1日贷款190万元，分五笔还款180万元，在黑龙江省高级人民法院（2009）黑商终字第106号一案庭审中，乔路公司表示对原判决认定的该事实并无异议，故乔路公司应向漠河信用社偿还该10万元。乔路公司对于2007年4月12日其续贷410万元，丁磊实际贷款421万元这一事实，在（2009）黑商终字第106号一案庭审中亦认可，同时漠河信用社提供了6份借款合同，且丁磊在刑事侦查笔录中对该11万元不认可，其表示该款已交给乔路公司法定代表人张鹏，一笔6万余元抵欠利息，另外4万余元提取现金，故乔路公司对该11万元负有偿还义务。漠河信用社主张对上述两笔21万元，自2007年4月12日起给付利息，应予支持，判决：一、乔路公司于判决生效后十五日内偿还漠河信用社借款本金210，000.00元，并自2007年4月12日起至判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率标准给付利息；二、驳回漠河信用社的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，672.85元，由漠河信用社负担1，962.35元，乔路公司负担710.50元。
乔路公司向本院上诉称：大兴安岭中院已生效的（2011）大刑二终字第12号刑事判决已认定，案涉79万元包括原审法院判令乔路公司向漠河信用社支付的21万元，均系由于漠河信用社工作人员丁磊的犯罪行为而产生，该部分款项亦由丁磊占用，乔路公司对此并不知情，该款项与乔路公司无关，且乔路公司从未承认该款应由其偿还，请求撤销原审判决，改判驳回漠河信用社的诉讼请求，并要求漠河信用社将案涉抵押房产的他项权利予以涤除，诉讼费用由对方承担。
漠河信用社辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：虽然案涉借款合同系以张德义、张丽、张鹏、张跃峰、张寒冰、王瑞英等6人名义签订，但所借款项为乔路公司所用，大兴安岭中院（2011）大刑二终字第12号刑事判决也认定丁磊乘乔路公司倒贷之机，以乔路公司名义贷款，本案双方当事人对案涉借款主体和用款事实亦未提出异议。鉴于本案存在合同责任与侵权责任竞合情形，漠河信用社系依据借款合同提起诉讼，即其对此已作出选择，因此，本案应作为合同纠纷案件予以审理。大兴安岭中院（2011）大刑二终字第12号刑事判决认定案涉21万元由丁磊占用，并未交付给乔路公司。丁磊在刑事侦查笔录中虽然表示将11万元交给乔路公司法定代表人张鹏，但张鹏对此并不认可，且没有证据证明丁磊将该款交给张鹏。漠河信用社在原审期间亦认可丁磊占用了该部分款项，因此，本案现有证据不足以认定漠河信用社将该21万元款项交付给乔路公司，其无权要求乔路公司返还该部分款项。另外，乔路公司在本院（2009）黑商终字第106号一案庭审中并未明确表示对该21万元予以认可，且在该庭审过程中，亦多次明确表示对包括该21万元在内的79万元款项不予认可，故原审判决以乔路公司存在自认为由判令其向漠河信用社支付该部分款项不当，本院予以纠正。
此外，乔路公司上诉还主张其向漠河信用社贷款时，将价值1000余万元的房产抵押给漠河信用社，并办理了他项权利证书，现其已将贷款偿还完毕，故漠河信用社应将该部分房产的他项权利予以涤除。由于乔路公司在原审期间对此并未提出反诉，漠河信用社二审期间亦不同意对此进行调解，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十四条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，对乔路公司的该上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。乔路公司的上诉主张成立，本院予以支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销大兴安岭中院（2008）大民商初字第21-1号民事判决；
驳回漠河信用社的诉讼请求。
一、二审案件受理费7，122.85元，由漠河信用社承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张旭航
代理审判员 张伟杰
代理审判员 刘显峰
二〇一四年八月二十日
书 记 员 马 莎