河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第751号
上诉人（原审被告）刘庆祥，男，汉族，1963年7月15曰出生，个体工商户，住信阳市浉河区。
委托代理人左敏云，女，汉族，1963年10月30日出生，住址同上，与刘庆祥系夫妻关系。
委托代理人左海强，河南法正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周继升，男，汉族，1962年12月12日出生，信阳市鸡公山信用社职工，住信阳市浉河区。
委托代理人段金凯，河南银辉律师事务所律师（特别授权）。
上诉人刘庆祥因与被上诉人周继升合伙纠纷一案，周继升于2009年10月20日向信阳市浉河区人民法院提起诉讼。请求1、依法解除双方合伙协议；2、依法对双方合伙经营期间共同投资、财务收支160万元清算；3、判令被告承担出资违约造成的亏损。该院作出（2010）信浉民初字第795号民事判决。刘庆祥不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2012）信中法民终字第1117号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。原审法院重审后作出（2013）信浉民初字第313号民事判决，刘庆祥不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日受理后，依法组成组成合议庭，于2015年5月27日、6月3日公开开庭进行了审理。第一次开庭，上诉人刘庆祥及其委托代理人左敏云、左海强，被上诉人周继升的委托代理人段金凯到庭参加了诉讼。第二次开庭，上诉人刘庆祥及其委托代理人左敏云、左海强，被上诉人周继升及其委托代理人段金凯均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2005年6月18日，原、被告经协商在西藏康马县建设”信康加油站”，并签订”双方投资建设经营加油站协议”，约定：（一）双方共同投资，共同经营，共同承担风险。（二）加油站的建设经营由刘庆祥为主要负责人，负责加油站的全面工作，周继生（以下分别简称刘、周）委派其二哥陆春银前去协助油站工作，负责油站建设、经营和资金运作等监督工作。（三）加油站按照双方共同协商的方式筹集资金，（注明：刘前期办加油站手续4万元）刘10万元，周50万元（注明：含周二哥10万元），计前期资金60万元进行油站建设，另投入流动资金20万元由双方共同筹集。（四）加油站建成进入正式经营后，油站的固定资产属双方共同所有，投资的资金按照信用社的贷款利息标准进行计息还贷，如有不可抗力的因素造成资金损失由双方共同承担，任何一方不得以其他理由拒绝付息还贷及承担资金损失。（五）加油站赢利后，双方的利润分成按照营利总额（刘占50%、周占50%）进行利润分成。（六）加油站收入与开支建账由双方共同管理，钱账分开，日清月结。（七）加油站的管理分工责任，本油站以刘为主要负责人，保证油站的经营资金安全，周负责油站随时所需资金的运用和需要，油站的全面经营状况，事后监督，油站在经营过程中造成人为的损失，有权要求责任方承担责任。2006年3月20日，双方又签订一份《双方投资建设经营加油站协议》，在原协议的基础上，对双方应尽义务做了进一步的明确，资金的筹集以贷款的方式投入油站建设，将投资额增加至120万元，双方共同投资，共同经营，共同承担风险，共同还清贷款；加油站以被告刘庆祥为法人代表，原告周继升负责全面监督，陆春银代表周继升协助油站具体工作，一切费用开支必须双方签字，1000元以上的开支，需与周继升联系说明情况，同意方可开支等。从2005年6月至2007年12月30日止，原告共筹款并投入油站1572500.00元，其中包含被告刘庆祥（含左敏云）贷款22万元；2005年至2007年售油收入合计2562272.00元，尚未收回款项152431.00元，以上收入，在每年周继升与刘庆祥结账核对时经双方认可签字；截止2007年12月31日借入款项尚未归还金额26160.00元；2005年至2007年实际支出总额3748828.00元，其中购油支出2333534.00元，费用支出547873.00元，固定资产支出620594.00元，购地支出94757.00元，刘庆祥借款112770.00元，周继升借款79300.00元，截止2007年12月31日尚有库存油153069.00元。2008年4月5日，信康加油站与原告周继升签订了《信康加油站承包经营协议书》一份。约定由周继升承包该加油站，由其自主经营，自负盈亏，承包期自2008年4月10日至2009年4月10日止。在合伙过程中，因账目支出混乱、经营亏损等情况，双方产生矛盾。后原告诉至法院，请求判令依法解除原、被告双方的合伙协议，合伙期间双方共同投资、共同经营上的财务收支160余万元依法清算；合伙经营期间内，由于被告出资违约，违反协议支出约定，人为造成亏损数额，依法判令被告承担，并承担本案诉讼费。
2010年3月23日信阳市金诚联合会计师事务所依照相关审计鉴定程序对双方2005年-2007年合伙经营期间的收支流水账及结算清单进行了司法会计鉴定，并做出金城审鉴（2011）第1号鉴定报告：（一）、2005年-2007年双方合伙经营信康加油站期间投资合计1572500元（其中：2007年投入资金415000元，双方签字认可为365000元）。借款合计26160元。（二）、2005年-2007年双方合伙经营信康加油站期间售油收入合计2562272元，其中：应收账款152431元。（三）、2005年-2007年双方合伙经营信康加油站期间支出合计3788828元。其中：应付账款40000元。（四）、2005年-2007年双方合伙经营信康加油站期间欠付利息合计285496.80元。（五）、2005年-2007年双方合伙经营信康加油站期间亏损总额451562.80元。（六）、截止2007年12月31年货币资金余额为259673元。
2011年11月7日，原审法院对被告刘庆祥提供的材料委托信阳市金诚联合会计师事务所进行补充审核，因被告刘庆祥未能提供材料原件，信阳市金诚联合会计师事务所将材料退还原审法院，未予审核。依据相关的证据材料和鉴定报告，原审法院于2012年3月作出判决：1、解除原、被告签订的两份投资建设经营信康加油站的合伙协议。2、原、被告双方在西藏康马现投资的”信康加油站”现有资产归原告周继升所有，被告刘庆祥承担合伙期间亏损额（含欠息）198482.8元。3、驳回原告其他诉讼请求。判决后，被告刘庆祥不服提出上诉，信阳市中级人民法院以原审基本事实认定不清为由发回重审，在重审提纲中提到2009年4月10日原告承包经营后至原告起诉前的油站经营未经审计。
原审再审期间，经询问，原告对2009年4月10日其本人承包到期后的油站现状资产不同意审计或评估。
原审认为，原、被告双方签订的合伙协议是双方当事人真实意思表示，合法有效。双方约定共同投资，共同经营，共同承担风险，自2005年6月至2008年4月5日期间，原告在信阳负责从银行贷款事宜并将筹得的贷款汇给加油站，双方每年均有对账并签字认可，投资款为1572500元，其中被告投资22万元，予以确认；按照双方共同投资的约定，原、被告双方各应投资786250元，被告少投资566250元。截止2007年，信康加油站尚有资产数额：固定资产620594元；购地支出款94757元；债权344501元（其中售油尚未收回款项152431元；刘庆祥借款112770元；周继生借款79300元）；库存油153069元；货币资金余额259673元；总计资产数额1472594元，原、被告双方各应占资产总额一半，即736297元。欠付利息285496.80元和亏损总额451562.80元，合计737059.6元，原、被告双方各应负一半，即368529.8元。综上，被告少投资566250元与其所占资产额736297元相抵后，被告尚占有资产份额170047元，而被告应负亏损和欠息368529.8元，按照双方共同承担风险的约定，被告应承担信康加油站负亏损和欠息共计198482.8元。因信康加油站出现严重亏损，其合伙协议的目的已无法实现，原告要求解除合伙协议理由正当，予以支持。2007年12月31日前油站状况已经审计，2009年4月10日原告承包期限到期后，该油站再次回复到合伙状态，因原告不同意审计，无法查清。根据已经查明的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第三十五条一款和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第47条之规定判决：一、解除原、被告签订的两份投资建设经营信康加油站的合伙协议。二、原、被告双方在西藏康马县投资的”信康加油站”现有资产归原告周继升所有，被告刘庆祥承担合伙期间亏损额（含欠息）198482.8元。三、驳回原告周继升其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9590元，原告负担4590元，被告负担5000元。
刘庆祥上诉称，一、一审法院认定事实错误，判决显示公平。1、一审查明双方在合伙过程中，因账目支出混乱、经营亏损产生矛盾与客观事实不符。事实上双方于2008年4月5日就加油站承包经营问题，经协商达成一致意见。被上诉人为达到独占加油站财产目的，才要求解除合伙关系；2、一审法院采信信阳市金诚联合会计师事务所作出的鉴定报告，并作为判决依据错误。该审计报告不客观、不全面，审计报告显示的上诉人借款数额112770元、被上诉人借款数额79300元与客观事实不符。3、一审法院认定双方投资款1572500元，其中上诉人投资22万元，按照协议双方各应投资786250元，上诉人少投资566250元与协议约定内容相悖。事实上，双方投资比例应为1：5.二、一审程序违法。上诉人于2011年7月15日申请法院调取合伙期间于2008年1月30日向被上诉人汇款5万元的事实，但一审法院既未调取，也未向上诉人说明，该行为直接影响对本案事实的查明认定，影响判决结果。三、一审法院没有对加油站2009年4月10日后加油站状况进行审计错误。四、2008年4月10日至2009年4月10日该加油站一直由被上诉人占有、管理、使用、经营收益，将上诉人排除在外，侵犯了上诉人的合法权益。
周继升答辩称，1、被答辩人刘庆祥自2005年6月至2007年底收到答辩人周继升先后汇款投资款157万元后，根本没有履行合伙职责，挥霍一空，并高筑债台，三年期间基本必不可少的加油站经营证照《安全生产许可证》尚未办妥，截止到2008年12月9日因未办理被罚款2万元。2、金城联合会计事务所作出的审计报告，是双方共同申请人民法院对外委托司法鉴定机构作出的，被答辩人对该审计报告结果不服，应在一审中提出或申请重新鉴定，此项上诉不属二审程序处理范围。3、关于程序问题。本案原审先后于2011年4月22日、6月23日、7月20日三次开庭，被答辩人于2011年7月15日申请法院调取证据明显超过举证期限，原审法院并未违反相关法律规定。4、关于是否应对加油站2009年4月10日以后的状况进行审计问题。因加油站全部资产价值已经被答辩人于2008年4月1日自己报价签字认可，并经审计报告列入资产登记审计范围，盈亏已经进行了审计，不存在再次重复审计。同时被答辩人最后一次开庭之后，再次委托补充审核时，未提供材料原件，无法审计，已主动放弃审核，视为对审计报告认可。5、从2008年4月10日至2009年4月10日承包经营后，该加油站一直由答辩人控制管理，被答辩人没有参与经营，被答辩人认为答辩人侵权，可另行主张权利。综上，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件争议焦点是：1、一审认定事实是否错误（认定双方投资数额、合伙收入、支出、亏损等是否有误，审计报告是否全面、客观真实，能否作为定案依据）。2、原审程序是否违法。3、本案是否应对加油站2009年4月10日后经营状况依法进行审计。
二审诉讼中双方均无新证据向法庭提交。
二审查明的事实与一审查明的基本事实相同。
本院认为，本案系合伙结算纠纷。2005年6月18日，上诉人刘庆祥与被上诉人周继升经协商在西藏康马县建设“信康加油站”，并签订“投资建设经营加油站协议”，该协议是双方真实意思表示，合法有效，应予确认。协议约定共同投资，共同经营，共同承担风险，双方应按协议约定履行各自义务。协议履行至2008年4月5日时，双方又经协商并签订信康加油站承包经营协议书，约定该加油站承包给周继升经营，承包经营期限为一年，自2008年4月10日至2009年4月10日。自周继承包经营加油站后，刘庆祥未参与加油站管理、经营。周继升升以刘庆祥未履行法定代表人职责，造成油站经营受制，诉讼法院，要求解除合伙关系。原审法院依据解除合伙关系基本原则，根据周继升的申请，并经双方同意委托相关部门对合伙经营期间（2005年至2007年）投入、积累的财产、亏损及合伙期间的债权债务进行审计。审计报告作出后，刘庆祥虽有异议，并要求再次补充审核，因未提供审核材料原件，导致补充审核无法进行，原审依据审计结论作出判决并无不当。刘庆祥上诉称，审计报告不客观、不全面，不能作为定案依据的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于刘庆祥申请调取2008年1月30日向周继升汇款5万元，原审法院没有调取程序是否违法问题。经查，原一审诉讼第二次开庭结束后第三次开庭前夕，刘庆祥于2011年7月15日书面申请法院调取该证据，原一审法院没有调取。但该案发回重审后，刘庆祥并没有再次要求调取该证据，且该证据其本人应当可以自行调取，故其上诉称，原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案是否应对加油站2009年4月10日以后经营状况依法进行审计问题。因该加油站自2008年4月10日承包给周继升以后，刘庆祥再没有参与该加油站的经营、管理，该加油站其它资产亦列入合伙资产审计范围，判决解除合伙关系之前，周继升利用加油站经营收益情况，刘庆祥在原审没有提起反诉，故其要求应对2009年4月10日后经营状况依法进行审计的上诉理由不能成立，本院不予支持。因审计报告系对双方合伙经营期间（2005年-2007年）的收支流水账及建加油站时原始投入价值协商作价进行的司法会计审计，该加油站从2009年4月10日至判决确定解除合伙关系之前，仍应属于双方合伙资产，解除合伙关系时加油站现值及2009年4月10日至判决确定解除合伙关系之前加油站给合伙体带来的收益及利润，刘庆祥在一审时未对此提起反诉，双方就此可协商解决，协商不成可另案处理。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律适当，判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9590元，由上诉人刘庆祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴孔玉
审 判 员 刘友成
助理审判员 王道新
二〇一五年六月八日
书 记 员 段凤娇