北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）京73民终527号
上诉人（一审被告）：北京迷尚网络科技有限公司，住所地北京市海淀区永泰西里3号楼227。
法定代表人：曹广京，研发总监。
被上诉人（一审原告）：北京河图创意图片有限公司，住所地北京市朝阳区定福庄西里2号9幢3层337。
法定代表人：冯飞燕，总经理。
委托诉讼代理人：王质聪，男，1995年4月4日出生，北京河图创意图片有限公司员工，住北京市朝阳区。
上诉人北京迷尚网络科技有限公司(简称迷尚公司)与被上诉人北京河图创意图片有限公司（简称河图公司）因侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）于2017年11月27日作出的（2017）京0108民初46078号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人迷尚公司的法定代表人曹广京，被上诉人河图公司的法定代表人冯飞燕及其委托的诉讼代理人王质聪到本院接受了询问。本案现已审理终结。
迷尚公司上诉请求：依法撤销一审判决，并改判驳回河图公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、虽然迷尚公司的微信公众号“游猫旅行”中发布的《美国中央情报局研究报告：客人在酒店客房里50个基本的活动规律，你中枪几个？》一文（简称《美》文）中包含有编号为EP-02770952的摄影作品（简称涉案作品），但该文章系迷尚公司转载，一方面，该文章的作者未注明禁止转载，且迷尚公司在转载时已标明了该文章的来源；另一方面，迷尚公司系于2015年12月21日转载《美》文，该时间早于涉案作品的著作权登记时间2016年7月25日，迷尚公司在转载时无法确定文中图片的著作权归属，故迷尚公司不存在侵犯河图公司著作权的主观恶意，其转载涉案作品的行为未构成侵权。二、“游猫旅行”中《美》文的阅读量仅为66，该公众号并非用于商业推广，迷尚公司的转载行为符合《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第二十二条第一款第二项和第九项的规定。三、河图公司已于一审庭审中放弃了要求迷尚公司删除涉案作品的诉讼请求。四、涉案作品在全景网站用于微博/微信的授权价格仅为300元，一审判决确定的赔偿数额过高。
河图公司辩称：迷尚公司对未经许可使用涉案作品的行为系明知，主观上系故意。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，迷尚公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。
河图公司向一审法院起诉请求：1、判令迷尚公司立即删除涉案作品；2、判令迷尚公司赔偿河图公司经济损失6000元及合理开支4000元。
一审法院认定事实：
发证日期为2016年7月25日的《作品登记证书》中包括登记号为京作登字-2016-G-00333208等11820件作品，其中涉案作品的登记号为京作登字-2016-G-00326904，作品名称：EP-02770952，创作完成日期：2008年7月31日，首次发表日期为2008年7月31日；作者：河图公司；著作权人：河图公司；作品类型：摄影作品。《作品登记证书》后附样稿中有涉案作品。河图公司提交涉案作品的电子底片显示拍摄时间为2008年7月31日。
河图公司提交了涉案作品在河图公司官网（网址为www.eastphoto.cn）展示的网页截图打印件及其网站后台截图打印件，显示：涉案作品网络使用授权价格1000-10000元不等并有相应的版权申明。涉案作品入库时间：2008年8月12日。
2017年8月9日，微信公众号“游猫旅行”发布了《美》文中有多幅图片，《美》文的内容主要是介绍酒店客人在酒店客房里的基本活动规律，其中在提及“客人会觉得男服务员在房间更尴尬，行李生除外”时使用了涉案作品。《美》文末显示“内容来自：酒店内参”。“游猫旅行”微信公众号显示：“功能介绍：游猫（UMall）是一款建立在当地人服务的P2P旅游垂直产品。游猫旅行专注于为全国乃至全世界旅游生态链上的从业者提供一个自由职业者服务平台。为旅行出行人群提供导游、带车、伴游社交、美食、摄影等一系列服务，做到如亲旅游！帐号主体：迷尚公司。”经河图公司申请，联合信任时间戳服务中心出具了显示申请时间为2017年8月9日的可信时间戳认证证书，对上述《美》文网页内容及屏幕录像进行了时间戳认证。
迷尚公司提交了其微信公众号“游猫旅行”载有《美》文的网页打印件，该网页内容与河图公司的时间戳认证的网页内容一致。迷尚公司亦提交了全景网站（网址为www.quanjing.com）的网页打印件，该网页显示涉案作品用于微博/微信的授权使用价格仅为300元。
一审庭审中，迷尚公司认可其尚未删除涉案作品，并表示其主营业务为网络应用开发。河图公司表示其主张的合理开支4000元主要系取证费用，但未提交相应的票据。
一审法院认为：
河图公司提交的作品登记证书、电子底片、网页展示截图打印件等证据能够互相印证，在无相反证据的情况下，依据证据优势原则，可以认定河图公司享有涉案作品的著作权。迷尚公司以其转载涉案作品的时间早于涉案作品进行作品登记的时间为由否认河图公司为涉案作品的著作权人，但作品登记证书上记载的涉案作品的创作完成时间为2008年7月31日，与河图公司提交的电子底片显示的拍摄时间一致，均早于迷尚公司使用涉案作品的时间，加之迷尚公司未提交相反证据证明其使用涉案作品时，涉案作品另有其他著作权人，故对于迷尚公司的该项抗辩意见，一审法院不予采信。
迷尚公司未经许可，在其开设的微信公众号“游猫旅行”发布的《美》文中使用了涉案作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案作品，侵害了河图公司对涉案作品享有的信息网络传播权。迷尚公司应当对其侵权行为承担相应的法律责任。至于迷尚公司称其系转载的涉案作品，其行为符合著作权法第二十二条第一款第二项和第九项规定的抗辩意见，一审法院认为，迷尚公司使用涉案作品并不符合上述法律规定：第一，其系使用完整的涉案作品，不属于适当引用；第二，其行为显然不属于免费表演已经发表的作品；第三，其使用行为未指明作者姓名、作品名称；第四，通过“游猫旅行”微信公众号的介绍可以看出，该帐号系为了推广游猫（UMall）P2P旅游垂直产品，主要用于产品的商业活动。故一审法院对迷尚公司的上述抗辩意见不予采信。迷尚公司提出其系转载的《美》文等抗辩意见并非其未经许可使用涉案作品的合法理由，一审法院不予采信。
河图公司要求迷尚公司删除涉案作品，赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。关于赔偿损失的具体数额，因双方未提交任何河图公司遭受的实际损失或迷尚公司违法所得的证据，一审法院将综合考虑如下因素酌情判定赔偿数额：第一，涉案作品为一般人物摄影，拍摄难度不高，河图公司亦未提交证据证明涉案作品具有较高的知名度；第二，河图公司提交的涉案作品在其网站上显示的授权价格根据用途为1000-10000元不等；第三，《美》文的内容为介绍酒店客人在酒店客房里的基本活动规律，服务于迷尚公司“游猫旅行”微信公众号的内容；第四，迷尚公司至一审庭审时，仍未删除涉案作品。综合以上因素，一审法院依法酌定赔偿金额为4000元，河图公司的主张过高，一审法院不予全额支持。
河图公司主张4000元的合理开支，其虽未提交相应的票据，但考虑到本案中确有时间戳认证事项，一审法院将依法予以合理酌定，不再全额支持河图公司主张的合理开支。
本院二审期间，迷尚公司未提交新证据。河图公司为证明迷尚公司仍在持续侵权，向本院提交了迷尚公司微信公众号“游猫旅行”中的《美》文；为证明“游猫旅行”APP的开发商为迷尚公司，向本院提交了在“AppleStore”中搜索“游猫旅行”APP的截图，该截图显示“游猫旅行BeijingMeshangTecco.ltd.”；为证明迷尚公司对其侵权行为在主观上存在故意，向本院提交了“游猫旅行”APP的《用户服务协议》。
二审庭审中，迷尚公司认可“游猫旅行”APP系其所有，且其尚未从“游猫旅行”微信公众号中删除涉案作品，但迷尚公司表示其愿意停止在“游猫旅行”微信公众号中使用涉案作品，同时就涉案作品向河图公司支付300元使用费。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据迷尚公司提交在案的《美》文在微信公众号“游猫旅行”中的截图，可以认定《美》文在微信公众号“游猫旅行”中的发布时间为2015年12月21日，根据河图公司提交在案的可信时间戳认证证书，可以认定2017年8月9日，《美》文仍存在于上述微信公众号中。因此，一审判决认定“2017年8月9日，微信公众号‘游猫旅行’发布了《美》文”确存瑕疵，本院予以纠正。迷尚公司、河图公司对一审法院查明的其他事实均无异议，本院经审查予以确认。
本院认为：
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，河图公司提交在案的作品登记证书、涉案作品的电子底片以及显示有涉案作品入库时间的河图公司网站网页截图等证据能够相互印证，在并无任何相反证据的情况下，可以认定河图公司享有涉案作品的著作权，且涉案作品的创作完成时间和发表时间均早于迷尚公司使用涉案作品的时间。
根据迷尚公司的上诉主张，本案的争议焦点为：一、迷尚公司转载涉案作品的行为是否构成侵权；二、迷尚公司转载涉案作品的行为是否符合著作权法第二十二条第一款第二项、第九项的规定；三、迷尚公司是否应承担停止在其微信公众号中使用涉案作品的民事责任以及一审法院对侵权损害赔偿数额的判定是否合理。
一、迷尚公司转载涉案作品的行为是否构成侵权
著作权法第十条第一款第十二项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。本案中，迷尚公司未经河图公司的许可，通过其运营的微信公众号“游猫旅行”向公众提供涉案作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案作品。迷尚公司的上述行为已落入河图公司对涉案作品享有的信息网络传播权所直接控制的行为范围之内。关于迷尚公司以包含涉案作品的《美》文系其所转载，该文章的作者未禁止转载，迷尚公司在转载时已标明了该文章的来源，且迷尚公司在转载时无法确定文中图片的著作权归属为由，主张其不存在侵犯河图公司著作权的主观恶意，其转载涉案作品的行为未构成侵权一节，本院认为，迷尚公司作为微信公众号“游猫旅行”的运营者，对其转载作品的行为应负有相当的注意义务，其中即包括对使用摄影作品是否获得授权进行关注。而即便涉案作品系迷尚公司从案外人处转载，亦无法证明迷尚公司有权使用涉案图片。因此，迷尚公司关于其转载涉案作品的行为未构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予采信。
二、迷尚公司转载涉案作品的行为是否符合著作权法第二十二条第一款第二项、第九项的规定
著作权法第二十二条第一款规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；……（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；……。本案中，迷尚公司系在描述“客人会觉得男服务员在房间更尴尬，行李生除外”时，作为配图使用了涉案作品，该行为明显不属于对作品的表演，故迷尚公司关于其转载涉案作品的行为符合著作权法第二十二条第一款第九项规定的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于迷尚公司转载涉案作品的行为是否符合著作权法第二十二条第一款第二项的规定一节，本院认为，认定被诉侵权行为属于该条款规定的合理使用作品的行为，至少应同时满足如下要件：第一，使用作品的目的系“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”；第二，“适当引用”他人已经发表的作品。本案中，即便迷尚公司系为说明“客人会觉得男服务员在房间更尴尬，行李生除外”这一问题而引用涉案作品，但考虑到迷尚公司系在未指明作者姓名、作品名称的情况下完整使用了涉案作品，其行为难谓“适当引用”，故迷尚公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
三、迷尚公司是否应承担停止在其微信公众号中使用涉案作品的民事责任以及一审法院对侵权损害赔偿数额的判定是否合理
根据著作权法第四十七条的规定，侵犯著作权的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，迷尚公司的行为侵害了河图公司对涉案作品享有的信息网络传播权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。考虑到至二审庭审时，迷尚公司仍未从其“游猫旅行”微信公众号中删除涉案作品，故一审法院判令迷尚公司停止在其微信公众号中使用涉案作品并无不当。至于迷尚公司提出的河图公司已于一审庭审中放弃了要求其删除涉案作品的诉讼请求这一上诉理由，考虑到迷尚公司并未提交任何在案证据对之予以证明，故本院对之亦不予采信。
著作权法第四十九条规定，侵害著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。虽然迷尚公司以涉案作品在全景网站上用于微博/微信的授权价格仅300元为由，主张一审判决确定的赔偿数额过高，但鉴于本案中河图公司的实际损失及迷尚公司的违法所得均不能确定，故一审法院在综合考量涉案作品的创作难度、知名度、许可使用费用以及迷尚公司的具体侵权情节等因素的基础上，酌情确定赔偿数额并无不当。迷尚公司关于一审判决确定的赔偿数额过高的上诉主张不能成立，本院不予采信。
综上所述，迷尚公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五十元，由北京迷尚网络科技有限公司负担（已交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔宇航
审 判 员 杨 洁
审 判 员 宋 鹏
二〇一八年四月二十六日
法官助理 陈 越
书 记 员 颜成园