广东省佛山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤06民终2114号
上诉人（原审原告）：佛山市金世昌小额贷款有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：吴烈。
委托诉讼代理人：梁子浩，广东沧江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁维雄，广东沧江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄锡培，男，汉族，住广东省佛山市南海区。
被上诉人（原审被告）：关晓红，女，汉族，住广东省佛山市南海区。
被上诉人（原审被告）：黄俭培，男，汉族，住广东省佛山市南海区。
上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：王明，广东天地正律师事务所律师。
上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡敏芝，广东天地正律师事务所律师。
上诉人佛山市金世昌小额贷款有限公司（以下简称金世昌公司）因与被上诉人黄锡培、关晓红、黄俭培小额借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初5718号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金世昌公司的委托诉讼代理人梁子浩、被上诉人黄锡培、关晓红、黄俭培的委托诉讼代理人胡敏芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金世昌公司向一审法院起诉请求：1.判令黄锡培、关晓红共同向金世昌公司归还借款本金300万元，以及偿付借款利息180万元（利息暂自2014年10月1日起计算，以本金300万元月利率20‰计至2017年4月1日，以后计至实际清偿日止）；2.判令黄俭培对前述黄锡培、关晓红应偿还的借款本息承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：黄锡培在2015年5月13日向公安机关报案称：2013年5月，张活基、吴烈、黄锡培等人筹集资金成立金世昌公司，张活基是该公司的实际控制人，在2014年期间，张活基涉嫌挪用公司资金。佛山市公安局南海分局于2015年5月13日受理此案，并于2017年1月4日立为张活基涉嫌挪用资金案进行侦查，于2017年3月9日将张活基抓获归案，2017年4月14日批准逮捕张活基，2017年9月该案被移送佛山市南海区人民检察院审查起诉。在黄锡培报案后，金世昌公司先后以黄锡培、黄俭培等人为被告提起小额借款合同纠纷案件多起（包括本案）。
一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点为案涉款项的性质问题。金世昌公司主张本案《短期借款合同》所涉款项为借款，而黄锡培、关晓红、黄俭培辩称本案《短期借款合同》所涉款项实际是金世昌公司的实际控制人张活基、吴烈等人在向其骗取了投资款后以“借款合同”的方式向其返还的投资款，所谓的借款是虚假的。根据法院已查明的事实，公安机关已对张活基涉嫌挪用资金罪进行立案侦查并已进入审查起诉阶段，而本案借款合同所涉款项已包含在张活基涉嫌挪用资金犯罪的案件审查范围之内，且公司股东以虚假借款的形式抽回出资款数额巨大的行为本身涉嫌经济犯罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条关于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款关于“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”之规定，本案应移送检察机关一并审查处理，因公安及检察机关已掌握本案《短期借款合同》等相关材料，故法院不再对相关材料进行移送。在张活基涉嫌的经济犯罪案件经司法机关处理后，金世昌公司可依法另行主张权利。综上，一审法院依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项的规定，作出如下裁定：驳回金世昌公司的起诉。案件不收取受理费。金世昌公司已预交的受理费22600元，在裁定生效后经金世昌公司申请，由法院退还予金世昌公司。金世昌公司已申请财产保全，并预交了财产保全费5000元，因保全措施已实施，费用由金世昌公司承担。
金世昌公司上诉请求：撤销一审裁定。事实和理由：
一、一审裁定认定事实错误。事实上在本案的证据材料中，没有任何足以证明案涉借款已包含在张活基涉嫌挪用资金犯罪的案件审查范围之内。根据金世昌公司调取的佛山市公安局南海分局制作的佛公南诉字（2017）03220号起诉意见书，侦查机关并没有明确将案涉借款纳入张活基涉嫌挪用资金的数额。金世昌公司不知道一审法院的裁定凭什么为据，认为案涉借款合同所涉及的资金已经包含在张活基涉嫌挪用资金犯罪的范围之内。此外，即使按照佛山市中级人民法院作出的同类系列案件的终审裁定[案号：（2017）粤06民终4258号]，类似案件所涉借款合同也只是包括在张活基涉嫌挪用资金罪的侦办资料中，并没有认为该等合同所涉款项包含在张活基涉嫌挪用资金数额之内。由此可见一审裁定作出上述事实认定是错误的。
二、张活基和黄锡培均属于金世昌公司的隐名股东，两者之间地位平等，行为独立，其在与金世昌公司分别发生的资金往来过程中不存在包含与被包含的关系。因此张活基是否涉嫌挪用资金罪与本案无任何关系。1.根据张活基与区英添、冼绍应签订的《确认书》，区英添、冼绍应共代张活基持有金世昌公司32%的股权，张活基是金世昌公司的隐名股东。根据黄锡培与佛山市南海宏佳铝业不锈钢有限公司签订的《代持股协议》的约定，黄锡培也是金世昌公司的隐名股东。因此双方对于金世昌公司的身份而言是一致的，都属于隐名股东。2.张活基和黄锡培从金世昌公司处的借款形式为一致，唯一不同的是借款数额。金世昌公司成立之初，适逢经济环境不好，为了资金安全，经部分股东同意，作出决议。将资金合法合规的借给股东下游关联企业并且应由股东做借款担保人，原则上股东的关联企业借款额不能超过股东的股本金。在此情况下，张活基提供了十多个借款主体，共向金世昌公司借款7850万元。黄锡培提供了十二个借款主体，包括其本人共向金世昌公司借款3200万元，其他部分股东也提供了借款主体，向金世昌公司借取了资金。由于张活基黄锡培的担保的借款人均在借款后致连续支付8-9月的利息在后同时停止了付息。在此情况下，金世昌公司分别对张活基和黄锡培担保的借款人提起民事诉讼，诉讼中金世昌公司方知张活基、黄锡培提供的借款主体所借的资金实则为其各自所占用，而且借款合同上的借款人均不承认为其亲笔所签。其中黄锡培提供的借款主体曾振文、陈裕强向侦查机关证实：是黄锡培叫他们向金世昌公司借款的，“所借款也是全部交由黄锡培使用”，是黄锡培生称“要通过短期借款的方式才能追回投资款”。黄锡培于2016年3月9日到九江派出所就其2015年3月15日报案称被诈骗一案，反映情况时称“因为我与金世昌公司的股东张活基、吴烈在成立金世昌公司后产生意见我与张活基和吴烈商讨过各自从金世昌公司以借款的方式取回部分各自投入的资金。在2013年12月开始我提供十二个亲属资料给金世昌公司，该公司就以贷款的形式将3200万元人民币分别转入到我提供的十二个亲属账号里面。”由此可见张活基通过他人的名义向金世昌公司借款7850万元与黄锡培通过他人的名义向金世昌公司借款3200万元的形式一样，性质相同，两者之间均为各自独立的行为，根本不存在谁的行为包含了谁在的问题。倘若张活基因此涉嫌挪用资金的犯罪行为，那么黄锡培也不例外。
三、一审裁定将本案移送检察机关一并审查并无法律依据。金世昌公司属于民营企业，倘若公司的股东或其他工作人员涉嫌挪用资金也应当由公安机关负责侦查。一审裁定将本案移送检察机关审查无法法律依据，应予撤销。
综上所述，一审裁定认定事实错误，将本案移送检察机关审查，并无法律依据。张活基与黄锡培之间主体平等，各自的行为独立，张活基是否涉嫌犯罪与本案无关。为此，请二审法院撤销一审裁定。
金世昌公司在二审法庭调查期间补充如下上诉意见：
一、金世昌公司认为，现有的证据证明张活基涉嫌抽逃出资罪一案与本案无任何关联，张活基最终是否被法院判定有罪与本案也无关。
二、金世昌公司对佛山市中级人民法院作出的（2017）粤06民终4258号民事裁定的理解是，经审理，法院认为张活基和黄锡培向金世昌公司借款的方式、方法是一样的，而此时张活基被公安机关以挪用资金罪等立案侦查，案涉的四份《短期借款合同》亦包括在侦办资料中，倘若公司股东以虚假借款形式抽回出资款数额巨大的，其行为本身涉嫌经济犯罪。因此，将黄锡培涉嫌以虚假形式向金世昌公司借款一案移送公安机关侦查。换言之，如若一审法院认为本案属于股东以虚假借款形式抽逃出资的，也应将黄锡培涉嫌抽逃出资一案移送公安机关立案侦查，但一审法院却在毫无依据的情况下将本案认定为与张活基涉嫌抽逃出资罪一案有关，并认为“本案应移送检察机关一并审查处理”，由此可见，一审裁定明显错误。
三、黄锡培以其个人名义共向金世昌公司借款3200万元是铁一般的事实。倘若其因以虚假借款形式抽逃出资而构成犯罪，不影响金世昌公司依照公司法的相关规定追究其民事责任，追回其抽逃的出资。倘若其行为不构成抽逃出资罪的，也不影响金世昌公司依本案的事实向其追回借取的资金。有鉴于此，金世昌公司认为在（2017）粤06民终4258号案移送至公安机关至今5个多月，金世昌公司到公安机关报案两个多月，公安机关仍不予立案的情况下，为维持金世昌公司的合法权益，本案应由法院继续审理，并判令黄锡培、关晓红、黄俭培向金世昌公司归还全部借款本息。
黄锡培、关晓红、黄俭培辩称：
一、案件背景
（一）金世昌公司实际控制人张活基、吴烈的以转股为名，诈骗黄锡培、关晓红、黄俭培验资款。2013年4、5月，吴烈、张活基以筹建金世昌公司资金不足为由，请求黄锡培及黄均培向其提供资金8000万元用于验资，并承诺转让金世昌公司28%的股权（对应注册资金为5600万元）给黄锡培及黄均培。扣除股权转让款5600万元后，剩余款项2400万元在验资后返还。2013年5月16日至22日期间，黄锡培向吴烈、张活基指定的账户划款8000万元。
（二）吴烈、张活基以虚假“借款”形式抽逃出资、非法占有黄锡培、关晓红、黄俭培款项。2013年6月20日，金世昌公司登记成立后，吴烈、张活基以市道不好、经营风险增大为由，决定：金世昌公司不对外营业；股东以向金世昌公司虚假“借款”的形式抽回出资款。后，张活基、吴烈通过梁宝异、梁丽娜、钱洁仪等多个私人账户，以虚假“借款”的方式转走金世昌公司所有资产，诈骗黄锡培提供的8000万元验资款。
（三）双方没有借款合意，本案“借款”实为吴烈、张活基退还黄锡培的部分验资款。吴烈、张活基伪造本案《短期借款合同》[编号：JSC2014020]，以虚假“借款”形式向黄锡培返还部分验资款。因此，本案所谓的“借款”，实际上是其返还给黄锡培的被诈骗的资金，而非真正的借款。
二、张活基、吴烈的行为涉嫌刑事犯罪
（一）张活基、吴烈犯诈骗罪的表现如下：1.以小贷公司有良好前景为诱饵，骗取黄锡培款项后公司从未对外经营。张活基、吴烈要求黄锡培提供资金时称，小贷公司是阳光行业、国家政策扶持、入行门槛高、盈利能力强等，强烈引诱黄锡培入股。但骗取黄锡培款项、成立公司后，其却改称市场环境不好，故决定不对外经营。由此可见，张活基、吴烈成立金世昌公司目的是诱骗黄锡培提供资金，并未真正想对外经营小额贷款业务。其犯罪主观故意明显。2.有条件却未将黄锡培及黄均培登记为股东。2013年5月16日，股东会决议（股权转让协议）约定增加黄锡培及黄均培为金世昌公司股东。6月20日，金世昌公司登记成立。股东会决议（股权转让协议）在前，公司登记设立在后。其本有条件将黄锡培及黄均培直接登记为公司股东，却未予登记。可见，张活基、吴烈是以“转股之名，行诈骗之实”。其并非真的想让黄锡培及黄均培入股金世昌公司。3.不具备履约能力，却虚构事实、隐瞒真相。（1）隐瞒其不是金世昌公司显名股东的事实，虚假承诺转让股权。2013年6月20日，金世昌公司登记成立。法定代表人为吴烈，注册资本2亿元。其工商登记的股东及持股比例为：佛山市南海宏佳铝材不锈钢有限公司（以下简称宏佳公司）占30%股权、佛山市云东海建筑工程有限公司（以下简称云东海公司）占10%股权、广东万源建设工程有限公司（以下简称万源公司）占10%股权、区英添占20%股权、吴泽成占18%股权、冼绍应占12%股权。该股权登记信息自成立时起至今未发生任何变更。吴烈、张活基在引诱黄锡培提供资金时自称系金世昌公司股东，其陈述虚假。2013年5月16日其召开股东会承诺向黄锡培及黄均培转让股权时，张活基称其通过区英添、冼绍应持有金世昌公司32%股权，转让其中8%股权予黄均培；吴烈称其通过宏佳公司、云东海公司、万源公司持有小额贷款公司50%股权，转让其中20%股权予黄锡培。2015年4月9日，黄锡培前往吴烈办公室交涉退款事宜，却发现云东海公司、万源公司与吴烈儿子吴贝的代持股书，两公司股权系代吴贝而非吴烈持有。至此，黄锡培方知吴烈并未通过两公司持有金世昌公司20%股权，其并非上述股权的所有权人，其无处分权利。吴烈虚构事实、隐瞒真相，称通过两公司将金世昌公司20%股权转让予黄锡培，目的是为了实施诈骗。（2）隐瞒公司章程关于不得转让股份的规定。黄锡培后来在工商部门调查金世昌公司的《公司章程》，章程第十七条规定：“本公司最大股东持有的股份自本公司成立之日起3年内不得转让，其他股东持有的股份2年内不得转让。”根据上述章程规定，金世昌公司股东所持股份在2、3年内不得转让。张活基、吴烈根本不可能将28%股份转让给黄锡培和黄均培。4.虚假承诺骗取黄锡培信任。张活基、吴烈承诺在公司账号预留印鉴中预留黄锡培方章，以保障黄锡培提供的8000多万元资金的安全，同时便于黄锡培参与金世昌公司的经营管理，监督相关款项的使用。正是基于该承诺，黄锡培认为风险可控，才同意向其提供8000多万元款项。但张活基、吴烈骗取款项后，却未在公司账号预留印鉴中预留黄锡培方章，同时拒绝黄锡培参与公司经营决策，甚至向黄锡培隐瞒公司经营情况。其以虚假承诺骗取黄锡培信任，进而达到诈骗目的。5.股权对外质押，从未打算履行股权转让义务。2013年10月18日，张活基将冼绍应代持的金世昌公司12%的股权质押予周炎煊，且金世昌公司为其向周炎煊的借款提供连带责任保证担保。对此，黄锡培及黄均培毫不知情。张活基承诺转让8%股权予黄均培，却毫无履行迹象，反而将股权质押借款。其实际上是以“股权转让”，诈骗黄锡培及黄均培款项。
（二）黄锡培依法报案，公安机关已依法立案侦查。2015年5月13日，黄锡培以张活基、吴烈涉嫌诈骗罪为由，向佛山市南海区九江镇派出所（以下简称九江派出所）报案。2017年1月，九江派出所以张活基涉嫌挪用资金罪等立案侦查。目前，该案正在办理过程中。
三、涉案借款已包含在张活基涉嫌刑事犯罪的审查范围之内，一审法院驳回起诉正确
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案的《短期借款合同》[编号：JSC2014020]是吴烈、张活基伪造的，目的是以虚假借款形式将已进入金世昌公司公户的部分验资款返还给黄锡培。涉案所谓借款包含在张活基涉嫌刑事犯罪的审查范围之内，一审法院驳回其起诉正确。
四、佛山市中级人民法院已对案情相同的案件裁定驳回金世昌公司起诉，本案同样应驳回其起诉
2015年起，金世昌公司恶意起诉黄锡培等12案。其中4案金世昌公司撤诉[（2015）佛南法民二初字第1182号、第1209号、第1484号、第1485号]；其中6案一审法院驳回起诉[（2015）佛南法民二初字第1145号（本案）、第1146号、第1216号、第1486号、第1624号，（2017）粤0605民初14440号]；其余2案[一审：（2015）佛南法丹民二初字第147号、第248号；二审：（2017）粤06民终4258号、4730号]，一审法院驳回其诉讼请求，金世昌公司上诉后，佛山市中级人民法院驳回其起诉。金世昌公司撤回其中4案起诉后，再次基于同样案情，恶意起诉4案[（2017）粤0605民初5067号、（2017）粤0605民初5070号、（2017）粤0605民初5717号、（2017）粤0605民初5718号]。本案与佛山市中级人民法院二审驳回起诉两案的案由、背景均相同、金世昌公司提交的证据相类似，本案依法应裁定驳回金世昌公司起诉。
综上，本案“借款”并非双方的真实意思表示，实际是吴烈、张活基退还黄锡培的验资款（被诈骗款项），应由公安机关依法侦查并追究其刑事责任。一审法院认定事实、适用法律正确，请贵院依法查明事实，依法驳回金世昌公司上诉、维持原裁定，维护黄锡培、关晓红、黄俭培的合法权益。
二审期间，双方当事人均提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。对该部分证据将在本院认为部分予以阐述。
经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，张活基涉嫌抽逃出资罪现已由佛山市南海区人民检察院提起公诉。
本院认为，本案争议焦点是案涉款项的性质问题。根据已查明的事实，张活基涉嫌抽逃出资罪已经过佛山市公安局南海分局的立案侦查，且该案目前已经由佛山市南海区人民检察院提起公诉，本案所涉借款合同亦包含在张活基涉嫌犯罪的侦办资料以及审查范围之内，在该刑事案件尚未有处理结果之前，案涉款项的性质无法认定。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，一审法院裁定驳回金世昌公司的起诉处理正确，本院依法予以维持。双方当事人围绕本案焦点各自提交了证据，因案涉款项的性质需待刑事案件处理完毕后方能认定，故对该证据，本院不作审查认定。至于张活基以及黄锡培二人在金世昌公司成立及经营过程中的相关行为的定性问题，并不属于本案的审查范围，且金世昌公司上诉称其已经就黄锡培亦涉嫌犯罪的主张向公安机关报案，黄锡培是否构成犯罪应依法律程序认定，金世昌公司以黄锡培与张活基以同种方式抽逃资金为由主张撤销一审裁定并无事实及法律依据，本院依法不予支持。另外，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，公安机关或检察院均属人民法院可以移送涉嫌犯罪线索材料的机关，具体移送应视案件性质以及处理阶段而定，金世昌公司无权干涉，其以此为由要求撤销一审裁定并无依据。
综上，金世昌公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢 海
审判员 霍 娟
审判员 刘全志
二〇一八年三月五日
书记员 曹新娟