广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤05刑终124号
原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李亚，男，汉族，文化程度初中，打工，户籍地平昌县岩口乡。因涉嫌犯非法经营罪于2017年6月2日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人张渊，广东杰科律师事务所律师。
汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控的原审被告人李亚犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2018年3月26日作出（2018）粤0514刑初67号刑事判决，原审被告人李亚不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：2017年6月2日5时许，汕头市潮南区打假联合执法大队根据掌握线索，在汕头市潮南区胪岗镇拦截盘查悬挂号牌粤B6Dx**的中型厢式货车，现场从货车上查获中华（软）等品牌的卷烟共1,973,200支（价值共人民币1,437,573元），抓获明知是假冒伪劣卷烟仍受雇佣进行运输的被告人李亚，扣押作案工具“OPPO”牌手机1部、违法所得人民币3000元等财物。
经鉴定，涉案中华（软）等20种品牌的卷烟属假冒注册商标且伪劣卷烟；Mar1boro（硬印尼图片版）等4种品牌的卷烟属伪劣卷烟。
原判认定的上述事实，有以下证据予以证明：
1、汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书：反映本案立案、破案情况。
2、现场勘验笔录、现场图、扣押清单、发还清单，发案现场拍照，汕头市潮南区打假联合执法大队检查笔录：证明现场扣押双喜（软）3万支、利群（硬红）14.7万支、双喜（硬经典）8万支、双喜（硬经典1906）5万支、云烟（软珍品）2万支、双喜（硬）1万支、玉溪（硬）2万支、玉溪（软）6.7万支、双喜（软经典）10万支、芙蓉王（硬）8.5万支、云烟（硬紫）2.5万支、黄鹤楼（软蓝）1万支、双喜（软蓝红玫王）2万支、南京（硬红）3.96万支、黄鹤楼（硬雅香金）4万支、双喜（硬金五叶神）1万支、中华（硬）1.56万支、苏烟（软五星红杉树）2万支、七匹狼（硬红）1万支、中华（软）0.4万支、Marlboro（硬LIGHTS）7万支、Marlboro（硬）8万支、Marlboro（硬goldlights）51万支、Marlboro（硬红），共计197.32万支，均委托汕头市烟草专卖局潮南分局保管；扣押被告人李亚驾驶证、行驶证、中国邮政储蓄卡1张、现金人民币7060元、手机1部（卡号1868203****）、粤B6Dx**车辆1部、送货单2张，驾驶证1本、中国邮政储蓄卡1张、现金4060元已发还被告人李亚妻子张某。
3、汕头市潮南区打假联合执法大队查获经过说明，证明被告人李亚于2017年6月2日被抓获。
4、四川省平昌县公安局四川省人口信息（户籍）证明、平常县公安局笔山派出所证明材料、汕头市公安局潮南分局经济犯罪侦查大队证明材料，证明被告人李亚的身份情况，无其他违法犯罪记录。
5、手机微信截图，反映被告人“李亚”与“老大”的通话记录截图、与赵某林的短信、微信消息记录截图。
6、送货清单：运输假烟的送货单据。
7、机动车行驶证、全国机动车/驾驶人信息资源库驾驶人信息，反映涉案车辆信息，被告人李亚的驾驶人信息。
8、深圳市铭某贸易有限公司车辆挂靠合同，证明被告人李亚与该公司的车辆挂靠合同。
9、深圳市铭某贸易有限公司证明材料：该司授权职员何某进办理粤B6Dx**相关事宜。
10、中国邮政储蓄银行股份有限公司汕头市潮南支行开销户登记、交易明细。
11、汕头市公安局潮南分局经济犯罪侦查大队查找当事人核实案件并制作笔录，
12、广东省电信公司汕头分公司用户身份信息及通话记录，反映被告人李亚于2017年4月2日至6月2日的通话情况。
13、汕头市潮阳区看守所拘留证、汕头市潮南区人民检察院不批准逮捕决定书：对赵某林的处理情况。
14、证人何某双的证言：我是深圳市金铭某贸易有限公司业务员。李亚的户口是四川省的，货车在深圳办不了营运证，所以他的车委托在我公司名下管理，我们双方有签收委托托管合同。粤B6Dx**货车是李亚自己购买的，我公司给予李亚该车营运资格，该车的使用权任归李亚，属李亚自营性质，自负盈亏，其运载假烟的行为是个人行为。
15、证人张某的证言：我丈夫李亚被执法大队扣押的中国邮政储蓄银行卡是用作我和李亚还房贷的，现我领回我丈夫李亚的中国邮政储蓄银行卡、驾驶证以及随身携带的现金人民币4060元。
16、证人赵某林的证言：2017年5月27日，李亚打电话问我要不要帮别人运载假冒香烟，如果愿意，对方会给一笔很高的费用，我因缺钱便答应了。李亚发了“米哥”的手机号给我，我便和他联系并于5月27日当晚帮他运载假烟。
2017年4月20日，我经老乡邹某军的介绍，替“米哥”运载过假烟。
证人赵某林经对侦查人员出示的2组各12张未署名无规则排列的男性相片进行辨认，指认第1组第8号相片的人（邹某军）就是邹某军。
17、证人王某福的证言：我是深圳永某某货运经营部经理。赵某林的户口是四川省的，货车在深圳办不了营运证，所以他的车委托在我公司名下管理，我们双方有签署委托协议。车牌号为粤B7H6**的货车是赵某林自己购买后挂靠在我公司经营部名下的。该车的使用权任归赵某林，属赵某林自营性质，自负盈亏，其运载假烟的行为是个人行为。
18、被告人李亚的供述：2017年5月20日，邹某军问我要不要帮忙运载黑货，因运费较高，而我经济困难就答应。
2017年5月26日，邹某军问我27日要不要运载趟黑货（指假烟），我当时不想去，就打电话问赵某林要不要运歪货（指假烟），赵某林答应了，我就让赵某林跟邹某军联系。2017年5月27日，邹某军介绍我给一个外号“老大”的人运载黑货，我通过邹某军给的电话号码和“老大”取得联系并相互加了微信，“老大”在微信上发了定位地址给我让我开到该地送货。当晚10时许，我驾驶我的粤B605**空货车从深圳市龙岗区平湖镇白岭坑来到汕头市潮南区胪岗镇，到达后一名驾驶无牌摩托车的男子带我到新中村一空地装货。根据送货单的标注，此次运载假烟的数量有小箱100件，大箱、小箱共计215箱，具体数量不清楚。装完货后我按送货单的地址将车开往广州石井雅岗大道，拨打收货人电话，收货人让我到广州物流园附近，我到之后收货人就上了我的车，让我开到附近的高架桥下，到桥下他让我下车，他自己开去卸货，卸完货载车开回来给我。接着我再开往芳村葵逢东葵路1号锦带河饭店附近，到之后拨打收货人电话，收货人让我下车，自己开车去卸货，卸完货再把车开回来给我。最后我将货送往番禺市桥下高速，拨打收货人电话，收货人将我车上剩余的假烟都装上他开来的三轮车后离开。送货单上还有1个电话，我的车刚装好货开出来时，这个电话就打给我跟我说送货过程有什么不懂的就打电话给他。这次运输我得到3000元运费，是我去载货时开摩托车带路的人拿给我的。
2017年6月1日下午，邹某军又打电话跟我说晚上有货载。当晚“老大”打电话跟我联系，让我按之前替他载黑货时他发给我的手机微信定位地址开过去载货，我按定位地址到达胪岗镇新中村后跟“老大”联系，“老大”叫了一个男子开摩托车出来带我到新中村一空地装货。该男子给了我一张记录了5个收货人地址、电话和收费金额的单据，我还没跟他们联系，就在车刚出来时被同志抓获。这次运输“老大”有让开摩托车带路的人给了我3000元运费。
我在普宁运输货物到广州过，按路程算正常的运输费是2000元左右。公安机关扣押的车牌为粤B6Dx**的货车是我自己的，挂靠在深圳市金铭某贸易有限公司的名下。
被告人李亚经对侦查人员出示的3.组各12张未署名无规则排列的男性相片进行辨认，指认第1组第5号相片的人（赵某林）就是赵某林、第2组第9号相片的人（邹某军）就是介绍其运载假烟的邹某军。（2P54-62）
19、广东省汕头市潮南区公安司法鉴定中心车辆痕迹检验报告：受检验号牌为粤B6Dx**的蓝色江淮厢式货车车架号码、发动机号码均为原号码。
20、汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告：涉案香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币1437573元。
原判认为，被告人李亚明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品仍为其提供运输，货值金额在五十万元以上不满二百万元，其行为妨害国家对产品质量的监督管理制度，扰乱市场秩序，已构成生产、销售伪劣产品罪。鉴于被告人李亚为他人实施生产、销售伪劣烟草制品提供运输的行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂,且在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，以及如实供述罪行等情节，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人李亚犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。
二、随案作案工具“OPPO”牌手机1部、违法所得人民币三千元，予以没收，上缴国库。
上诉人李亚上诉提出：1.现有客观证据并不能证明上诉人在运输涉案物品时知晓相关物品为假冒伪劣产品。2.本案涉案物品并未流入社会，并未实际造成危害社会的后果，一审的判决结果明显超过上诉人实际造成的社会危害性，量刑太重。3.上诉人的家庭比较困难，全家生活靠上诉人的收入予以维持。请求二审从轻判决。
上诉人李亚的辩护人提出：1.上诉人出于帮忙他人带货从而赚取合理运费的想法，将他人提供的涉案物品运送到指定地点，主观方面并没有犯罪的故意。2.上诉人系初犯，没有前科。3.本案涉案物品并未流入社会，并未实际造成危害社会的后果，一审的判决结果明显超过上诉人实际造成的社会危害性。4.上诉人的家庭比较困难，请求二审能考虑本案的特殊性，依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人李亚犯罪的事实清楚，证据经法定程序示证、质证，合法、有效，且确实充分。对原审判决所列的证据，本院予以确认，作为定案的依据。二审期间，本案没有出现新的证据。
对于上诉人李亚及其辩护人提出现有客观证据并不能证明上诉人在运输涉案物品时知晓相关物品为假冒伪劣产品，主观方面并没有犯罪故意的意见。经查，侦查机关拦截盘查上诉人李亚驾驶的货车，当场从货车上查获20种品牌的假冒注册商标的伪劣卷烟，上诉人李亚一直对其明知是假冒伪劣卷烟仍受雇佣进行运输的事实供认不讳。因此，上述辩解、辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人李亚及其辩护人提出本案涉案物品并未流入社会，并未实际造成危害社会的后果，一审量刑太重的意见。经查，原判已认定上诉人李亚的行为属犯罪未遂,系从犯，结合上诉人李亚能如实供述罪行等情节，依法予以减轻处罚。故上诉请求二审再予减轻处罚的理由不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李亚明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品仍为其提供运输，货值金额在五十万元以上不满二百万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。鉴于上诉人李亚为他人实施生产、销售伪劣烟草制品提供运输的行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂；在共同犯罪中系从犯；归案后能如实供述罪行等情节，依法予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。原判审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑向红
审判员 林宏斌
审判员 陈连嘉
二〇一八年四月二十日
本件与原本核对无异
书记员 庄逸纯
附：相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。