江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终11325号上诉人（原审原告）：徐学兰，女，汉族，1963年9月17日生，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：吴佳，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：金海州，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：南京市鼓楼区人民政府凤凰办事处，住所地南京市鼓楼区嫩江路59号。负责人：梁平，南京市鼓楼区人民政府凤凰办事处主任。委托诉讼代理人：时宇，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金涛，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京鼓楼人力资源服务中心，住所地南京市鼓楼区虎踞关***号。法定代表人：黄健，南京鼓楼人力资源服务中心主任。委托诉讼代理人：张颖，女，1994年2月17日生，汉族，南京鼓楼人力资源服务中心员工，住南京市鼓楼区。上诉人徐学兰因与被上诉人南京市鼓楼区人民政府凤凰办事处（以下简称凤凰办事处）、被上诉人南京鼓楼人力资源服务中心（以下简称鼓楼人力中心）劳动争议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐学兰上诉请求：依法改判支持其一审全部诉请。事实和理由：1.徐学兰虽于2013年9月达到法定退休年龄，但尚未享受养老保险待遇，故此后双方仍系劳动关系。因凤凰办事处自2013年12月起未与徐学兰签订书面劳动合同，应当支付相应的二倍工资差额，二倍工资差额的仲裁时效应自劳动关系终止或解除之日起算，双方之间的劳动关系于2017年1月解除，故该项主张未超过仲裁申请时效。且此后双方形成无固定期限劳动合同，凤凰办事处在2017年1月无合法理由单方面与徐学兰解除劳动关系，属违法解除，应当支付相应的赔偿金。2.徐学兰自2008年起被选为执法中队工会主席，虽为兼职，但为工会工作付出了很多努力，相关规定载明可以适当发放补贴，基于公平原则及徐学兰的贡献和付出，凤凰办事处应当支付一定的工会主席补贴。3.凤凰办事处提供的工资表及加班统计表系其单方制作，未经徐学兰签字确认，故不应采信，且将工资拆分为加班工资，系违法行为。4.徐学兰与鼓楼人力中心之间在2007年12月25日至2013年12月24日期间系劳务派遣关系，鼓楼人力中心作为专业从事人力资源行业的单位，应当明知徐学兰在达到法定退休年龄后，仍具备劳动关系主体资格，其应当继续与徐学兰签订劳动合同，或者提示凤凰办事处与徐学兰签订劳动合同。因其未尽到相应义务，应当承担连带责任。被上诉人凤凰办事处辩称，2013年12月24日以后，因徐学兰已经达到法定退休年龄，故根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《江苏省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的指导意见》第三条的规定，双方此后系雇佣关系，故无需向其支付赔偿金及未签订书面劳动合同二倍工资差额。即使认定为劳动关系，也是特殊的劳动关系，不应使用惩罚性的二倍工资差额及赔偿金的规定。凤凰办事处已经足额支付了加班工资，故不存在欠付加班工资的问题。徐学兰主张的工会主席待遇不应支付。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人鼓楼人力中心辩称，鼓楼人力中心于2013年12月24日以徐学兰达到法定退休年龄为由，与其终止劳动合同，故不存在违法解除劳动合同。徐学兰主张的加班工资、工会主席待遇及未休年休假工资等诉请，应与凤凰办事处核实之后进行认定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐学兰向一审法院起诉请求：依法判令凤凰办事处支付其违法解除劳动合同赔偿金101037.6元、2005年7月至2007年12月24日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额261013.8元、2013年12月25日至2017年1月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额311532.6元、担任工会主席期间待遇540000元、未休年休假工资40467.31元、加班工资217862.33元（自2005年7与至2017年1月6日，按每天加班2小时计算、），并为其补缴2005年7月至2007年12月及2014年1月至2017年1月期间的社会保险费和住房公积金，鼓楼人力中心对上述请求承担连带责任。一审法院认定事实：凤凰办事处原名为鼓楼区莫愁办事处，2009年更名为凤凰办事处。徐学兰与鼓楼人力中心签订过三期劳动合同，时间分别为自2007年12月25日起至2009年12月24日止、自2009年12月25日起至2011年12月24日止、自2011年12月25日起至2013年12月24日止，其被派遣至凤凰办事处从事市容协管员工作。2013年9月17日，徐学兰达到法定退休年龄。徐学兰与鼓楼人力中心最后一期合同到期后，徐学兰仍在凤凰办事处工作，但未签订劳动合同，亦未签订劳务合同。2017年1月4日，凤凰办事处向徐学兰发出书面通知，载明“截止2016年12月31日，街道与其签订的劳动/劳务合同已经到期，经街道工委和办事处研究决定，自2017年1月1日起停止用工。”目前，徐学兰未享受养老保险待遇。2017年6月20日，徐学兰向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求同本案一审诉讼请求，该仲裁委员会以徐学兰超过法定退休年龄为由出具不予受理通知书后，徐学兰诉至法院。徐学兰主张其入职凤凰办事处时间为2005年7月，凤凰办事处称因街道人员进行了变更，现在无人知晓徐学兰入职的时间，其能确认徐学兰的入职时间为2007年12月25日，即徐学兰与鼓楼人力中心签订第一期劳动合同的时间。鼓楼区“门前三包”协管员招聘考试面试通知书载明面试时间为2005年6月23日上午8:30，姓名为徐学兰，加盖莫愁办事处公章。体检通知要求徐学兰于2005年6月27日至鼓楼区中医院体检，加盖莫愁办事处公章。凤凰办事处“关于徐学兰信访事项的处理意见书”。第二段载明“经向街道城管部门调查了解……事实情况是：2005年街道统一招录了一批协管队员，你当时年龄偏大，但考虑到你家的实际困难，街道还是录用了你……”徐学兰主张其每天上班时间为6:30-11:30、13:30-21：00，但每天工作时间不固定，故其只主张每天加班2小时，且2016年在食堂工作，没有进行打卡考勤，其工作时间为7：00-13:30，3:30左右-6:30左右，有时晚上还要更迟一些，周末一般上一天班，法定节假日一般会上班2天。凤凰办事处主张双方形成劳务关系，不能适用延时加班工资为150%的规定，且已经按小时支付加班工资。凤凰办事处从鼓楼区财政局调取的2016年全年徐学兰等街道协管员的工资表显示，凤凰街道协管员的工资分为两部分，一部分为基本工资（1770元）、过节费、所扣社保、公积金、伙食费，另一部分为岗位津贴、加班费、考核奖、补助等，工资表均由经办人、城管科科长、分管领导、街道领导签字后保存于鼓楼区财政结算中心。从工资表来看，徐学兰的工资亦分为两次发放，其2016年加班工资分别为1332元、929.20元、1186.40元、1332.40元、1482元、1468.80元、1450.40元、1348.80元、1612.80元、1987.20元、984元、984元，此外还包含奖金与补贴，数额与银行卡每月发放的金额一致。从凤凰办事处提供的徐学兰的加班统计来看，其2016年1月延时加班20小时、周末加班32小时、元旦加班16小时，2月平时加班45小时、周末加班16小时、春节加班无，3月平时加班42小时、周末加班32小时，4月平时加班35小时、周末加班24小时、节假日加班16小时，5月平时加班35小时、周末加班32小时、节假日加班16小时，6月平常加班42小时、周末加班24小时、节假日加班16小时，7月平时加班42小时、周末加班40小时，8月平时加班46小时、周末加班32小时，9月平时加班42小时、周末加班32小时、中秋节值班16小时，10月平时加班36小时、周末加班32小时、国庆值班32小时，11月平时加班22小时、周末加班32小时，12月平时加班22小时、周末加班32小时。凤凰办事处计算延时加班工资是标准为15.2元/小时，计算周末加班标准为20.3元/小时，法定节假日加班标准为24.7元/小时。徐学兰陈述其自2008年开始被选为执法中队工会主席，工会组织名称为鼓楼区凤凰街道城管执法中队工会，其系兼职工会主席。处理意见书中对徐学兰的信访要求回复：“你认为街道对你任执法中队工会主席一职不认可，在履职期间的付出要求经济补偿问题，街道一直认可你当年担任执法中队工会主席一职，但中队工会主席是什么级别，享受什么待遇，你可以提供和出具相关材料到相关部门去反映”。一审法院认为，依据徐学兰提供的两份证据看，其于2005年6月参加了原莫愁办事处的面试、体检，并在2005年被录用为协管队员，故其主张2005年7月入职凤凰办事处（原莫愁办事处）的意见具有事实依据，予以采纳。凤凰办事处的工资表虽无徐学兰等员工签字，但工资表的数额、发放的次数均与徐学兰银行交易明细完全一致，也与协管员的工资水平基本相当，且该工资表来源于鼓楼区财政结算中心，并非双方产生纠纷后形成，故对凤凰办事处提供的工资表真实性予以认可，徐学兰每月工资中包含了加班工资。关于加班时间的统计，徐学兰亦未提供证据证明其每天的上班时间，而凤凰办事处提供的工资表、加班统计表、徐学兰的银行交易明细均能对应。且从徐学兰陈述的2016年的工作内容和工作时间来看，其2016年在食堂工作，每天工作时间约9.5小时，除去周末的休息时间及凤凰办事处单独计算的周末加班时间，其每月延时加班约33小时（1.5小时×22天，每月平均按照30天计算，每月休息8天，则正常上班时间为22天），与加班统计表中统计的时间差异不大，故对加班统计表的真实性予以确认。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。徐学兰于2013年9月达到法定退休年龄，其与鼓楼人力中心的劳动合同于2013年12月到期终止，到期终止后，徐学兰继续在凤凰办事处工作，而徐学兰尚未享受养老保险待遇，故其在2013年12月24日后与凤凰办事处仍形成特殊的劳动关系。2017年1月4日，凤凰办事处解除了双方劳动关系，因徐学兰已经达到退休年龄，其主张违法解除赔偿金没有事实和法律依据。另外，徐学兰还陈述其执法中队工会主席任期至2019年。《中华人民共和国工会法》规定：基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。本案中，徐学兰未提供证据证明其工会主席任期截止于2019年，即使任期至2019年，其早已达到法定退休年龄，劳动合同期限亦不受工会任职期限的影响，故徐学兰主张的劳动合同期限应当至工会任期届满的理由不成立，对其主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。关于徐学兰主张2005年7月至2007年12月24日期间未签劳动合同二倍工资差额问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算，故徐学兰主张2005年7月至2007年12月24日的二倍工差额资已经超过仲裁时效。关于2013年12月至2017年1月的二倍工资差额问题。首先，徐学兰已经超过法定退休年龄，其主张二倍工资差额无事实和法律依据；其次，2013年12月至2015年1月的二倍工资差额已经超过仲裁时效；再次，2016年1月至2017年1月的二倍工资差额，即使徐学兰符合签订劳动合同的主体条件，用人单位超过一年未签订劳动合同的，视为双方已经签订无固定期限劳动合同，徐学兰主张2016年1月至2017年1月的二倍工资差额亦无事实和法律依据。综上，对徐学兰主张未签劳动合同二倍工资的诉讼请求不予支持。关于工会主席待遇。根据《江苏省实施办法》第二十六条的规定，企业、事业单位、机关专职工会主席、副主席及其他专职工会工作人员的待遇按照国家和地方有关规定执行。非专职工会工作人员可以由企业、事业单位、机关给予适当的补贴。从徐学兰提供的基层社团法人登记表来看，即使其系执法中队工会主席，也是非专职工会工作人员，其补贴是“可以”、“适当”发放，并非必然发放，双方亦未约定在工资中发放工会补贴，故凤凰办事处未向其发放工会补贴不构成违法。关于未休年休假工资的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的处理范围，故不予处理。关于延时加班工资问题。凤凰办事处每月工资中包含了延时加班工资，其主张延时加班工资无事实和法律依据，对其该项诉讼请求不予支持。关于补缴社会保险费、公积金的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的处理范围，对此不予处理。关于鼓楼人力中心的法律责任。徐学兰与鼓楼人力中心的劳动合同已于2013年12月31日终止，其要求鼓楼人力中心承担连带责任无事实和法律依据。据此，一审法院依照《中华人民共和国工会法》第十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回徐学兰的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。以上事实，有面试通知、体检通知、处理意见书、工资表、加班统计表、银行交易明细、登记表、通知书、南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出的宁鼓劳人仲不字[2017]第064号不予受理通知书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、凤凰办事处是否应当支付徐学兰违法解除劳动合同赔偿金；二、凤凰办事处是否应当支付徐学兰2005年7月至2007年12月24日期间及2013年12月25日至2017年1月6日期间未签订劳动合同二倍工资差额；三、凤凰办事处是否应当支付徐学兰工会主席待遇540000元；四、凤凰办事处是否应当支付徐学兰加班工资217862.33元；五、鼓楼人力中心是否应当承担连带责任。关于第一项争议焦点即凤凰办事处是否应当支付徐学兰违法解除劳动合同赔偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，因劳动者达到退休年龄，劳动合同终止，亦未规定用人单位承担支付经济补偿金义务。因现行法律、法规并未明确规定劳动者达到法定退休年龄致劳动合同终止，用人单位应当支付劳动者经济补偿金或赔偿金。一审判决凤凰办事处无需支付徐学兰违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。徐学兰上诉主张凤凰办事处向其支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。关于第二项争议焦点即凤凰办事处是否应当支付徐学兰2005年7月至2007年12月24日期间及2013年12月25日至2017年1月6日期间未签订劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动法》第九十八条规定，用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。经本院审查，徐学兰上诉主张凤凰办事处向其支付2005年7月至2007年12月24日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额，缺乏依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。经本院审查，徐学兰于2014年1月起为凤凰办事处提供劳动，根据上述法律规定，双方自2015年1月起视为已建立无固定期限劳动合同关系，徐学兰上诉主张凤凰办事处向其支付2015年7月至2017年1月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，缺乏依据，本院不予支持。关于第三项争议焦点即凤凰办事处是否应当支付徐学兰工会主席待遇540000元的问题。经本院审查，根据《江苏省实施〈中华人民共和国工会法〉办法》第二十六条的规定，非专职工会工作人员可以由企业、事业单位、机关给予适当的补贴。上述规定仅载明可以给予适当补贴，对于补贴的发放及发放标准未进行明确规定，徐学兰据此主张凤凰办事处按照每月5000元的标准向其支付非专职工会主席补贴，缺乏依据，本院不予支持。关于第四项争议焦点即凤凰办事处是否应当支付徐学兰加班工资217862.33元的问题。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。经本院审查，徐学兰对其主张的加班时间未提供证据予以证明，对凤凰办事处提交的加班时间统计表未提供证据予以反驳，亦未提供证据证明凤凰办事处掌握其加班事实存在的其他证据，故对其主张的加班时间，不予支持。凤凰办事处根据其统计的徐学兰的加班时间计算相应的加班工资，并已予以支付，徐学兰上诉主张凤凰办事处将工资拆分出加班工资，证据不足，本院不予采信。徐学兰上诉主张凤凰办事处支付其加班工资217862.33元，证据不足，本院不予支持。关于第五项争议焦点即鼓楼人力中心是否应当承担连带责任的问题。经本院审查，鼓楼人力中心于2013年12月与徐学兰终止劳动关系，此后双方无劳动关系，徐学兰上诉主张鼓楼人力中心承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。徐学兰上诉主张凤凰办事处向其支付未休年休假工资及补缴社会保险费、住房公积金的上诉请求，均不属于人民法院劳动争议案件的处理范围，本院不予处理。综上所述，徐学兰的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐学兰负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 王 熠审判员 蔡晓文二〇一八年三月六日书记员 莫欣欣