山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终52号
上诉人（原审被告）：张兆营，男，1974年3月21日出生，汉族，农民，住芮城县。
委托诉讼代理人：李万学，山西瀛航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘忠勋，男，1968年4月23日出生，汉族，农民，住山西省芮城县。
委托诉讼代理人：蔡建中，永济市栲栳镇法律服务所法律工作者。
原审被告：永济市国土资源局，住所地：永济市富强西街。
法定代表人：邵文龙，局长。
委托诉讼代理人：张军，永济市国土资源局工作人员。
原审被告：张卫强，男，1981年2月21日出生，汉族，农民，住芮城县。
原审被告：杨百安，男，1967年11月16日出生，汉族，农民，住芮城县。
上诉人张兆营因与被上诉人刘忠勋、原审被告永济市国土资源局、张卫强、杨百安提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山西省永济人民法院（2017）晋0881民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张兆营上诉请求：1、请求二审法院依法撤销永济市人民法院作出的（2017）晋0881民初239号民事判决书，驳回被上诉人刘忠勋对上诉人的一审诉讼请求。2、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法。一审中，被上诉人刘忠勋要求赔偿的具体项目、数额、计算办法及依据为：1、医疗费400元，后续治疗费9500元；2、误工费，误工207天，每天按114元计算，共计23598元；3、护理费，护理90天，每天按114元计算，共计10260元；4、营养费，营养补助90天，每天按50元计算，共计4500元；5、住院伙食补助，住院伙食补助18天，每天按80元计算，共计1440元；伤残赔偿金71416元（17854元*5年*20%/2人）；精神抚慰金6000元；交通费1000元；鉴定费2200元，综上共计134455.5元。然一审后法院却明显超出被上诉人要求赔偿的赔偿标准。被上诉人要求伤残赔偿金年赔偿标准为17854元，一审法院却按19049元。被上诉人要求被抚养人生活费年赔偿标准为7421元，一审法院却按8029元。被上诉人一审要求伤残赔偿金年赔偿标准为17854元是错误的，被上诉人提供的户口本证明其伤前系农村户口，伤残赔偿金年为7421元。一审法院认定误工费每天按114元计算错误。误工费应按农村居民收入年7421元计算。对于本次事故责任的划分，一审法院明显认定不当，一审法院应当按照司法惯例认定的主次责任应为7：3的比例计算，而不是9：1的比例。上诉人认为一审法院认定的上诉人承担主要责任明显不妥，很明显本案中上诉人没有任何过错，被上诉人刘忠勋作为正常的成年人，在工作中其由于自身的原因导致其受伤，被上诉人应当承担主要责任或全部责任。故一审法院对事故责任的划分明显偏袒被上诉人。关于上诉人交纳1500元重新鉴定费用应当由被上诉人承担，被上诉人在起诉前鉴定为九级伤残，上诉人不服伤残鉴定，交纳鉴定费1500元，经过中院重新鉴定为十级。上诉人交纳1500元一审诉讼费没有处理明显错误。该费用应由被上诉人承担，上诉人亦不应当承担鉴定费1100元、诉讼费1432元。被上诉人的伤情属于医疗事故造成的。由于医院的手术不当导致其再次手术。为此上诉人不应当承担医疗费、误工费、营养费、伤残、被抚养人生活费、精神抚慰金等费用，被上诉人应当向其治疗的医院主张权利。
刘忠勋辩称，一、被答辩人上诉请求不成立。原审法院判决被答辩人承担的赔偿数额并未超出答辩人的诉讼请求数额，另所依据的计算标准，因答辩人提起诉讼是2017年1月20日，此时2016年度的统计数据未公布。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干的解释》第三十五条的规定“上一年度”指的是一审法庭辩论终结时的上一年度，因此，一审法院依据2017年山西省统计部门所公布的2016年的数据作为赔偿标准作出判决是有法律依据的。至于被答辩人所说的伤残赔偿金的计算标准应按照农村居民可支配收入计算没有依据，因2016年运城市中级人民法院发布的《关于规范民事审判若干问题的意见》第5条，鉴于山西省统计局自2015年后未再公布“农村居民人均纯收入”，各级法院在最高院出台相关规定前，可暂时参照山西省统计局公布的“居民人均可支配收入”作为计算农村居民死亡赔偿金或残疾赔偿金的依据的规定，原审法院的判决并无不当。二、被答辩人在上诉认为原审法院对本次事故责任划分不当，毫无根据。答辩人认为，首先本案中答辩人属于弱势群体，作为雇主的被答辩人处于强势。答辩人受雇于被答辩人，听从被答辩人的指派从事劳务，作为雇主其有义务为劳动者提供符合安全的施工设施和环境，况且在此次事故中，造成答辩人受伤的原因，是因同样受雇与被答辩人的雇员操作失当造成的，答辩人对损伤后果并不存在任何过错，因此，原审法院按照9：1比例分担责任，已经是照顾了被答辩人。三、被答辩人认为答辩人所受损伤系医疗事故造成的，显然是睁眼说瞎话。作为雇主不是在雇员受伤后第一时间就近医治，出事地点在永济市栲栳镇大屯村，就应送往永济市人民医院治疗，而是舍近求远将答辩人送至风陵渡一个乡镇医院进行治疗。对于答辩人所受伤情是一清二楚，且一审开庭时对答辩人的伤情以及治疗病历无异议，怎么能说是医疗事故造成的？对于答辩人所鉴定的二次手术费指的是去除内固定钢板的费用，是必然发生的费用，原审法院对此费用的认定是正确的。综上所述，原审法院认定事实正确，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
永济市国土资源局辩称，本案与我们没有关系。
张卫强辩称，是受害人自己摔下来的，不应该起诉我，我当时是铲车司机。
杨百安未答辩。
刘忠勋向一审法院起诉请求：１.判令四被告赔偿原告医疗费、误工费、陪侍费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、鉴定费、交通费等各项费用134455.5元并互负连带责任。二、诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：张兆营从杨百安处承包了栲栳镇大王村到开张镇王店村的道路硬化工程的劳务部分。张兆营遂雇佣工人开始施工。刘忠勋也是受雇于张兆营的工人。2016年5月16日早上10点左右，原告在解电缆的工作过程中，张卫强用铲车将原告送到高处，后原告从铲车上摔下。原告受伤以后，被告张兆营将原告送到风陵渡中心医院，住院18天。2016年11月30日原告委托永济司法鉴定中心对原告刘忠勋的伤残程度及后续治疗费进行评定，经鉴定原告右上肢损伤属九级伤残，后续治疗费约为9500元。后被告张兆营、张卫强和杨百安向我院申请重新鉴定。2017年3月14日运城市中级人民法院委托临猗鉴定中心对原告刘忠勋的伤残程度进行评定，经鉴定原告右上肢损伤属十级伤残。原告刘忠勋的母亲已经去世，父亲刘林高需要原告赡养，刘林高还有一个女儿刘仙爱有赡养能力。
以上事实有原告提交的住院证、出院证、病历、鉴定意见书等证据在卷佐证。
庭审中，原告请求赔偿的具体项目、数额、计算办法及依据为：1、医疗费400元，后续治疗费9500元；2、误工费，误工207天，每天按114元计算，共计23598元；3、护理费，护理90天，每天按114元计算，共计10260元；4、营养费，营养补助90天，每天按50元计算，共计4500元；5、住院伙食补助，住院伙食补助18天，每天按80元计算，共计1440元；伤残赔偿金71416元（17854元×20年×20%）；被抚养人生活费，原告父亲刘林高3710.5元（7421元×5年×20%÷2人）；精神抚慰金6000元；交通费1000元；鉴定费2200元，综上共计134455.5元。
被告张兆营、张卫强和杨百安的质证意见为:对住院证，出院证，病历真实性没有异议；对鉴定意见书有异议，该鉴定书被推翻，没有实际发生，就不能作为后期治疗依据，鉴定费不承担。医疗费我方承担400元，误工费过高，应该是60天，每天按80元计算，护理费应按18天，每天60元计算；营养费18天，每天30元计算，住院伙食补助18天，每天50元计算；伤残赔偿金应当按照农村标准算，计算标准应当为10级；精神抚慰金不应当承担，交通费应按200元计算，原告没有提供票据；张兆莹已支付护理费1300元，护理费当时给的是现金，去医院看原告请吃饭花费800元。对被抚养人生活费计算错误，对户口本真实性没有异议，但不能证明被抚养人人数。
庭审后原告向本院提出意见书，同意伤残等级按十级计算。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告刘忠勋在为被告张兆营提供劳务的过程中从铲车斗掉落受伤。因被告张兆营未能为原告刘忠勋高空作业提供必要的安全保障条件而造成原告受伤，被告张兆营应承担此次事故的主要责任（90%）。原告刘忠勋在明知安全保障条件不具备的情况下仍冒险施工，原告自己应承担此次事故的次要责任（10%）。原告主张的医疗费400元，后续治疗费9500元本院予以认可。原告称误工207天过长，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定标准》第10.2.4条应定为90天，每天按114元计算，共计10260元。护理费原告要求护理90天本院予以认可，但应按照每天80元计算，共计7200元。营养费应按住院时间18天，每天按30元计算，共计540元。住院伙食补助，住院伙食补助18天，每天按50元计算，共计900元。伤残赔偿金按照十级伤残和2016年居民人均可支配收入计算，应为38098元（19049元×20年×10%）。被抚养人生活费，按照十级伤残和2016年农村居民人均生活消费支出计算应为4014.5元（8029元×5年×10%÷2人）。精神抚慰金应为3000元。交通费本院酌定为500元。综上共计74412.5元。由被告张兆营承担90%即66971.25元，由原告刘忠勋自己负担7441.25元。原告后续治疗费的鉴定费用1100元由被告负担。二次伤残鉴定费1500元由原告负担。原告承认被告支付过1200元，应予以扣减。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度相应的责任”第十六条“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，判决:一、被告张兆营在本判决生效后十日内赔偿原告刘忠勋各项损失共计65771.25元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2989元，鉴定费2600元。由原告负担鉴定费1500元，被告负担鉴定费1100元。由原告负担诉讼费1557元，被告负担诉讼费1432元。
二审审理中，上诉人提供证人王某出庭作证，证明：被上诉人受伤的经过及误工费的问题。被上诉人质证认为，证人与上诉人是同一个村的，证据效力上比其他证人证言的效力低；证人证言只能说明被上诉人受伤是在从事劳务过程中受伤，对于被上诉人受伤经过证人也未说清楚。因王某未能明确说明刘忠勋是如何从铲车上掉下来，对其证言本院不予采信。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：1、原审判决对上诉人与被上诉人的责任划分是否正确；2、原审判决被上诉人的伤残赔偿金、被抚养人生活费是否正确；3、上诉人交纳的1500元重新鉴定费用是否应由上诉人承担；4、被上诉人的伤情是否属于医疗事故造成。被上诉人是在为上诉人进行劳务活动中受伤，上诉人没有证据证明被上诉人存在重大过错，原审按照9：1划分并无不当。原审中，被上诉人请求伤残赔偿金按每年17854元计算，被抚养人生活费按每年7421元计算，该请求未超过2016年山西省公布的居民人均可支配收入和农村居民人均生活消费支出标准，属其对自己权利的处分，不违反法律规定，应予准许。原审判决分别按照每年19049元和每年8029元计算不当，应予纠正。上诉人认为被上诉人的伤情是由于医疗过错造成，但未提供相应证据证明，本院不予采信。另，上诉人交纳的重新鉴定费1500元原审判决已经确定由刘忠勋负担，而刘忠勋交纳的鉴定费1100元原审判决由上诉人承担符合法律规定。综上，原审判决认定事实部分有误，被上诉人的各项损失共计69863.25元，由上诉人承担90%即62876.93元，剩余部分由被上诉人自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
维持山西省永济市人民法院（2017）晋0881民初239号民事判决第二项；
撤销山西省永济市人民法院（2017）晋0881民初239号民事判决第一项；
上诉人张兆营于本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘忠勋各项损失共计62876.93元。
一审案件受理费2989元，由上诉人张兆营负担1398元，被上诉人刘忠勋负担1591元；二审案件受理费460元，由上诉人张兆营负担439元，由被上诉人刘忠勋负担21元。
本判决为终审判决。
审判长 高军武
审判员 王晓明
审判员 王玉林
二〇一八年三月十五日
书记员 李 聪