山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终1515号
上诉人（原审被告）：山东宇光机械总公司，住所地济南市。
法定代表人：万思忠，总经理。
委托诉讼代理人：赵阳阳，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：刘敏，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东省能建工程监理有限公司，住所地济南市。
法定代表人：赵燕云，总经理。
委托诉讼代理人：张业春，山东国熙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：解峰，山东国熙律师事务所律师。
上诉人山东宇光机械总公司(以下简称宇光公司)因与被上诉人山东省能建工程监理有限公司（以下简称能建公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初5417号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宇光公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回能建公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定“施工过程中确有桩基不符合标准致使工期延误，但无法证明是由于非施工方造成，对于宇光公司主张对方存在过错的事实，本院不予认定”，完全错误。根据建设工程施工规范和监理规范，施工单位和监理单位各司其职，分工协作，作为监理单位的能建公司实际上是代表宇光公司来监理施工方的行为，虽然是非施工方，但根据监理合同第四条监理规范和监理工作内容明确约定：进行工程质量、投资、进度、目标控制、合同信息管理等内容，质量管理是监理的职责之一，整个施工过程每一个施工环节没有监理人员的签字确认，就无法开展下一步的施工内容，本案一审法院已经查明工程存在质量问题，该质量问题的责任主体不仅有施工单位的责任，而且也有监理单位的责任，是监理单位没有完全履行监理合同约定工作内容，存在监理工作的失职从而导致出现桩基质量问题，能建公司作为监理单位来讲应当承担违约责任。所以，一审法院称宇光公司无法证明质量问题是由于非施工方造成的，所有能建公司不承担责任，显然属于认定事实错误，否则，宇光公司支付监理费委托能建公司进行监理施工无任何意义。（二）能建公司提交的《山东宇光机械总公司住宅项目工程造价（监理费收取基数）核定表》是双方的计费依据，即计费基数，但并非双方的最终结算依据。宇光公司虽然按照暂定合同价款支付了监理费及超期服务费，但是宇光公司与能建公司之间并没进行实际结算，双方尚未就最终监理费数额达成一致，主要原因就是能建公司在监理过程中存在过错导致工期延误和全运会不可抗力导致工期顺延，根据合同约定，因为监理原因及不可抗力造成的工期顺延，该期间监理费不予计取。宇光公司前期虽然支付了部分监理费用，但是并不代表着因能建公司监理失职造成工期延误的期间宇光公司就不能在最终结算阶段主张予以扣除，双方尚未就最终结算数额达成一致意见，未能形成决算报告，所以不存在宇光公司拒绝剩余监理款项的事实。（三）能建公司在工程竣工验收后没有向宇光公司移交监理资料，没有履行完毕合同附随义务，合同没有完全履行。根据撤场报告记载时间是2010年9月29日，撤场后能建公司为了配合相关单位验收，带材料来配合竣工验收，竣工验收后能建公司以需要对材料进行整理为由将材料带走，之后虽经宇光公司多次催要，但一直不给，导致宇光公司至今无法办理房屋所有权证手续，给宇光公司造成230余万元的税费损失。根据建设工程档案管理规范，建设工程档案的移交已列入城建档案管理部门接收范围的工程，建设单位在工程竣工验收后3个月内向城建档案管理部门移交一套符合规定的工程档案，所以，能建公司应当在工程竣工验收后及时向宇光公司移交至少一套完整的监理资料，但至今没有移交，未履行完毕合同附随义务，不适当履行合同。二、一审判决认定宇光公司违约属于适用法律错误。根据建设工程委托监理合同第二十六条及补充协议第五条，因为监理失职原因及不可抗力，监理费不仅不在计取范围之内，还应当就自身过错承担赔偿责任，本案宇光公司与能建公司之间因为监理失职、不可抗力等原因产生争议，未能就最终的结算数额达成一致意见，未能形成结算报告书，导致宇光公司无法具体支付，再加上能建公司没有按照约定移交监理资料等事实，充分说明能建公司未能充分履行合同义务，根本上说是能建公司存在违约行为，宇光公司不存在违约行为，所以说一审法院在最终结算数额没有确定，监理资料没有移交的情况下，认定宇光公司违约属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误、适用法律，应当予以撤销，并依法改判宇光公司按照扣除因能建公司过错延误工期期间监理费及全运停工工期期间监理费后的金额支付能建公司监理费。
能建公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审驳回上诉，维持原判。能建公司完全履行合同义务，不存在任何失职，涉案工程早已竣工验收合格并已投入使用，宇光公司应按照约定向能建公司支付全部监理报酬，并承担违约责任。能建公司于2015年12月2日向宇光公司递交宇光公司住宅工程监理费支付申请，宇光公司于2015年12月3日签收，之后能建公司多次向宇光公司索要监理费，至2017年能建公司向宇光公司表示将要通过诉讼解决纠纷之前，宇光公司从未向能建公司主张要求减少支付监理费，更没有向能建公司主张过监理失职，宇光公司在能建公司2017年向其表示送达诉讼解决纠纷后才以其主张减少支付监理费，而依据建设工程委托监理合同第42条约定，其主张早已超过约定的异议期限，能建公司依约履行了全部涉案合同义务，涉案合同早已竣工验收合格投入使用，宇光公司在上诉状中提到的能建公司监理人失职完全是宇光公司恶意拖欠监理费的借口不应得到采信，宇光公司对其住宅项目工程造价（监理费取费基数）核定表无异议，双方均同意以131929681元作为记取监理费的基数，按照双方建设合同委托监理合同及补充协议的约定，约定的监理费计算公式宇光公司应当按照约定向能建公司支付监理费。综上，能建公司完全按照合同约定全面履行合同义务，宇光公司的上诉理由无相关证据，均系恶意拖欠监理费的借口，一审判决事实充分，请求二审维持原判。
能建公司向一审法院起诉请求：1.判令宇光公司支付监理费655296.81元；2.判令宇光公司支付逾期付款违约金（以655296.81元为基数，自2014年9月5日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费由宇光公司承担。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。1.变更答复通知单、检测报告、复检报告、布置平面图，能建公司质证称，该组证据无法证明其对桩基检测不符合标准负相关责任。经审查，施工过程中确有桩基不符合标准致工期延误，但无法证明是由非施工方造成，对于宇光公司主张对方存在过错的事实，一审法院不予认定。2.暂停施工通知书，能建公司质证称，通知书中记载的问题证明了施工方擅自变更房间层高，并非监理单位过错。经审查，该通知书无法证明暂停施工归因于非施工方，对于宇光公司主张对方存在过错的事实，一审法院不予认定。3.停工通知，能建公司质证称，以上事实不属于不可抗力，且监理人员未撤场。经审查，全运会期间，施工工地虽一直处于停止施工状态，但宇光公司并未证明其书面通知对方撤场，对于宇光公司主张的该事实，一审法院不予认定。4.土地使用税补缴凭证，能建公司质证称，无法证明是其造成的。经审查，该组证据仅作为土地使用税的缴付凭证，不足以说明能建公司未尽相关义务导致增加相应的开支。5.监理费支付申请、工作联系单，宇光公司质证称，双方虽约定了计费基数，但双方结算应减去因监理方重大过错和不可抗力逾期期间的监理费用。经审查，宇光公司根据暂定的工程造价及超期服务费向对方支付了监理费，计1171000元，能建公司于工程结算全部完成时向委托方索要剩余监理费，符合合同约定。扣除已支付监理费，剩余费用为655692.81元，对于能建公司主张的计算标准及监理费数额，一审法院予以认定。
一审法院认为，宇光公司承认能建公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以确认。本案系建设工程监理合同纠纷。发包人宇光公司与监理人能建公司订立的书面委托监理合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效；发包人与监理人的权利、义务以及法律责任，依照《中华人民共和国合同法》委托合同的规定。宇光公司提供的证据不足以证明其事实主张，由其承担不利的后果，故对宇光公司关于减少相应监理费用的抗辩意见，一审法院不予采纳。
2014年8月5日，双方出具结算报告，宇光公司应于2014年9月5日前支付监理费，无正当理由拒不支付的，应当支付迟延履行的违约金，且宇光公司未通过反诉或者抗辩的方式请求调整。关于能建公司主张的违约金（以655296.81元为基数，自2014年9月5日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算），不违反法律的相关规定，一审法院予以支持。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行债务。受托人能建公司已完成委托事务，委托人宇光公司应当向其支付报酬。根据监理合同及其补充协议的约定，监理费=工程总造价*1%+超期服务费。能建公司承认委托方已支付1171000元的监理费，关于其主张宇光公司应支付剩余655296.81元监理费的诉讼请求，不违反合同约定，一审法院予以支持。判决：一、被告山东宇光机械总公司于判决生效后十日内向原告山东省能建工程监理有限公司支付监理费655296.81元；二、被告山东宇光机械总公司于判决生效后十日内向原告山东省能建工程监理有限公司支付违约金（以655296.81元为基数，自2014年9月5日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11268元，减半收取计5634元，由山东宇光机械总公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宇光公司向法庭提交以下证据：证据1、泥浆护壁成孔灌注桩施工验收记录（3、4、5号楼）共11页，证明能建公司在桩基灌注施工过程中按照施工程序在施工情况记录表上签字，各项数据均合格，欲证明能建公司正常履行监理职责。证据2、挖至设计标高时灌注桩桩位偏差验收记录、工序验收标准（3、4、5号楼）共6页，证明能建公司监理的桩基桩位出现重大偏差的记录，由能建公司工程师签字确认，后由设计院出具《工程变更答复通知单》、《承梁布局平面图》对偏差桩基进行补桩，造成工程延期，欲证明监理人员在监理工作中存在重大失职和重大过错。
经质证，能建公司对证据1泥浆护壁成孔灌注桩施工验收记录、证据2挖至设计标高时灌注桩桩位偏差验收记录、工序验收标准真实性无异议，证明能建公司尽到监理义务，履行合同约定的监理行为。证据1的施工行为是可以明确检测的，证据2实际是挖桩桩孔后对桩孔的灌注，在灌注时出现偏差，监理对该偏差的产生无任何责任，是施工方导致灌桩时出现偏差，并且最终验收结果也表明相关工程包括桩基部分均是合格的，能建公司完全履行合同义务，无任何失职行为。
能建公司向法庭提交以下证据：宇光公司住宅组团工程一、二标段工程例会第44、45、46、47期共四份，证明能建公司在2009年9月20日至2009年10月底一直在工程现场履行监理职责并未撤场，在该期间应当按照约定支付监理费。
经质证，宇光公司对宇光公司住宅组团工程一、二标段工程例会第44、45、46、47期真实性有异议，该证据在监理单位一栏人员签字，据了解当时现场只有一至二人，在该记录上签字人数明显是后来补签，所以对该证据真实性不予认可，我单位人员的签字有正确的。
以上事实由宇光公司、能建公司提交的证据、调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，二审争议焦点为：一、能建公司是否已全面履行监理合同中约定的义务；二、其所主张的监理费及逾期支付违约金应否予以支持。
关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百七十六条规定，“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”本案中，宇光公司与能建公司订立的书面委托监理合同及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效；发包人与监理人的权利、义务以及法律责任，依照《中华人民共和国合同法》委托合同的规定。现涉案工程已竣工验收合格，并已投入使用，宇光公司主张能建公司在全面履行监理合同中约定的内容，证据不足，本院不予采信。
关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第四百零五条规定，“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，受托人能建公司已完成委托事务，且双方已于2014年8月5日出具了宇光公司住宅项目工程造价（监理费收取基数）核定表，涉案的监理费用已经确定，宇光公司应当按此约定向能建公司支付报酬，根据双方委托合同的约定，宇光公司应当在2014年9月5日前支付监理费，现宇光公司无正当理由拒不支付，应当承担逾期支付监理费的违约金。一审法院予以支持并无不当，本院予以确认。
综上所述，宇光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11268元，由上诉人山东宇光机械总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一八年四月二十七日
书记员 李在利