广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂13民终746号上诉人（一审被告）：覃善胜。委托诉讼代理人：覃善谋，与覃善胜系兄弟关系。被上诉人（一审原告）：柳州市润佳物业服务有限公司。法定代表人：马乃英，该公司总经理。委托诉讼代理人：周志容，该公司职工。委托诉讼代理人：曾引慧，该公司职工。上诉人覃善胜因与被上诉人柳州市润佳物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案，不服象州县人民法院（2017）桂1322民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人覃善胜上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，把不按法律程序签订的《象州县金象郦郡小区物业服务合同》作为完全合法的合同来认定是不正确的。因为前届业主委员会负责人黄丙元、陈修丹与被上诉人私下签订的物业服务合同是违法的，未召开业主大会的情况下签订的物业管理委托合同是无效的，对业主没有约束力，不应履行合同义务。被上诉人提供的物业服务质量存在严重瑕疵，有乱收费现象。被上诉人柳州市润佳物业服务有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。一审期间，柳州市润佳物业服务有限公司向一审法院诉请：判令覃善胜立即支付物业费及违约金3639.7元。一审法院查明，2015年2月1日，象州县金象郦郡小区业主委员会与柳州市润佳物业服务有限公司签订《象州县金象郦郡小区物业服务合同》。合同中约定，委托管理期限为自2015年2月1日至2018年2月28日止；物业服务费以建筑面积计算，每月0.8元/㎡；每户公摊电费为：1至2楼10元/月，3至5楼12元/月，6至8楼14元/月，9至12楼16元/月，13楼以上为18元/月；二次加压用水电费、水损耗等费用由实际使用人分摊；上述费用，业主或物业使用人应于每月10日前交清当月应交费用，逾期交纳物业服务费、公摊水电费的，应按日万分之五支付违约金。合同签订后，柳州市润佳物业服务有限公司即于2015年2月1日入驻并提供物业管理服务。在服务过程中，柳州市润佳物业服务有限公司的清洁卫生工作存在瑕疵，且存在未及时妥善处理部分小区业主私拉电线挂至单元大门为电车充电问题及部分共用财物损坏亦未及时进行维修等问题。为此，连同本案覃善胜在内的部分业主拒交物业费。一审另查明，覃善胜自2015年2月起至2017年5月止，累计有28个月的物业费至今未支付。一审再查明，覃善胜为象州县金象郦郡小区业主，建筑面积为120.16㎡。一审法院认为，象州县金象郦郡小区业主委员会代表全体象州县金象郦郡小区业主与柳州市润佳物业服务有限公司签订的物业服务合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对包含覃善胜在内的全体小区业主具有约束力。合同当事人应按照合同约定全面履行合同义务。覃善胜作为小区业主应当依照合同约定支付物业费，柳州市润佳物业服务有限公司作为物业服务企业亦应按照合同约定全面履行合同义务。柳州市润佳物业服务有限公司提供的物业服务包含房屋建筑共用部位的日常管理、维护，共用设施的养护、管理，公共绿地、园林建筑的养护与管理，公共卫生管理，公共设施和公共场地的管理、维护，建立小区管理台账、档案资料等等多项服务事项。柳州市润佳物业服务有限公司的清洁卫生工作存在瑕疵，且存在未及时妥善处理部分小区业主私拉电线挂至单元大门为电车充电问题及部分共用财物损坏亦未及时进行维修等问题未构成根本性违约，包含本案覃善胜在内的部分业主以此为由拒交物业费，理由不充分，一审法院不予支持；但柳州市润佳物业服务有限公司未能全面履行上述合同义务，在履约上存在瑕疵，可酌情扣减其物业费中服务费数额的10%。含本案覃善胜在内的部分业主，未按合同约定向柳州市润佳物业服务有限公司支付物业费构成违约，应按合同约定向柳州市润佳物业服务有限公司支付违约金；但因柳州市润佳物业服务有限公司瑕疵履行在先，故对含本案覃善胜在内的部分业主应支付的违约金，一审法院亦酌情扣减10%。覃善胜为象州县金象郦郡小区业主，建筑面积为120.16㎡，每月应交服务费为96.1元/月，截止2017年5月，覃善胜欠交服务费28个月，欠交服务费小计2690.8元；柳州市润佳物业服务有限公司要求覃善胜支付服务费2690.8元，因柳州市润佳物业服务有限公司瑕疵履行义务扣减服务费10%，一审法院支持为2421.7元；覃善胜之物业所处楼层为4楼，依合同约定，每月应交公摊电费12元，因公摊电费并非服务费的构成部分，故覃善胜应全额支付柳州市润佳物业服务有限公司，覃善胜欠交28个月公摊电费，柳州市润佳物业服务有限公司要求覃善胜支付公摊电费336元，理由充分，一审法院予以支持；依合同约定，覃善胜欠交1个月物业费产生的违约金数额为1.62元，自2015年2月起至2017年5月止，累计28个月，最长一期的物业费逾期时间为27个月，累计产生违约金为612.4元；柳州市润佳物业服务有限公司要求覃善胜支付违约金612.9元，因瑕疵履行义务扣减10%，故覃善胜应支付违约金的数额，一审法院支持为551元。综上，对于覃善胜应支付柳州市润佳物业服务有限公司的物业费（含服务费及公摊电费）及违约金，一审法院支持为3308.7元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十一条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：覃善胜向柳州市润佳物业服务有限公司支付物业费（含服务费及公摊电费）及违约金3308.7元。案件受理费50元，减半收取25元，由柳州市润佳物业服务有限公司负担5元，覃善胜负担20元。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案的物业服务合同是否无效；2.上诉人作为业主是否应当承担本案的物业服务费和违约金。二审期间，上诉人覃善胜称其与另案（2017）桂13民终744号上诉人覃思亮提交的证据一致，即：1.不得参加业主大会选聘物业公司的业主签名，拟证明物业公司进来没有开过业主大会选聘；2.未装修不入住的业主，拟证明除了没有入住的业主，入住的业主都超过了三分之二；3.已经装修但不经常入住的小区业主统计，拟证明这些已经装修好了的业主，部分是偶尔回家住的，部分是租给商户住的。二审期间，被上诉人柳州市润佳物业服务有限公司提交如下证据：物业服务合同、投标书（副本）、告示、通知照片、小区物业服务合同公示照片。被上诉人柳州市润佳物业服务有限公司质证认为，对这3份五户业主均提交的证据，不真实、不合法、和本案无关，签名没有证据证明签名是本人的签名。上诉人覃善胜质证认为，不能体现合同的合法性，对张贴公告的照片及张贴公告合同的事，不知道，也没有看到。本院认证认为，对于五位业主作为上诉人二审均提交的证据，上诉人覃善胜在上诉状称被上诉人未经业主大会选定，其二审提交的证据是证明该事实主张，与本案有关，签名没有签名者本人手印，签名本身亦无法核对是否是本人所签，但被上诉人并未提出相反证据予以反驳，故可以作为本案认定事实的依据；对于被上诉人二审提交的证据，具有真实性、合法性、关联性，可以作为本案认定事实的依据。经审理查明，一审判决认定的案件事实属实。本院认为，关于本案物业服务合同的效力问题，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项和第二款的规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人由业主共同决定，并且应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，故业主大会依法有权决定选聘物业服务企业。依照《最高人民法院》第一条“业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力”的规定，物业服务合同应当是与业主大会依法选聘的物业服务企业签订，二审中，上诉人作为业主提供了证据证明本案物业服务合同在签订的程序上存在未经业主大会决定的问题，被上诉人对此未提供相反证据证明本案物业服务合同是经过了业主大会的决定程序，故本案物业服务合同在签订的程序上违法，但该违法情形并无证据表明属于法定无效情形。依照《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”的规定，业主如认为业主委员会选聘被上诉人作为小区物业服务企业的决定，侵害其合法权益的，业主可以向人民法院申请撤销，故上诉人作为业主有权在法定撤销期限内申请撤销业主委员会选聘被上诉人作为小区物业服务企业的决定。但上诉人无论是在一审还是在二审中均未提供相应证据证明其行使了该撤销权利，自2015年2月1日至本案一审时，已满两年，超过了撤销权行使的法定期限，业主的撤销权依法消灭。因此，本案的物业服务合同应为合法有效，上诉人关于合同无效的请求不能成立，本院予以驳回。关于本案物业服务费和违约金的承担问题，上诉人上诉称不应当承担物业费及违约金的支付责任，本院认为，本案的物业服务合同合法有效，上诉人作为业主、被上诉人作为物业服务企业均应当依照合同约定享有权利履行义务。依照《物业管理条例》第六十五条的规定，上诉人应当依约按时交纳物业服务费，未按时交纳，业主委员会应督促限期交纳，经催交，逾期仍不交纳的，被上诉人作为物业服务企业可以向人民法院起诉。在本案的诉讼中，上诉人作为业主，也一并提交了证据证明被上诉人未按照合同约定履行管理、维护小区物业设施及垃圾及时清运等合同义务，一审法院为此酌情予以扣减相应的物业服务费及违约金，但一审法院未考虑被上诉人作为提供物业服务的专业公司还存在未依法确认选聘是否经过小区业主大会这一法定程序的情况。因被上诉人作为专业提供物业服务的公司，应当知晓选聘物业的法定程序却未按照法律规定，未尽到审慎注意义务，同时又未按照合同约定及其承诺的物业服务标准履行其义务，故本院依法将除公摊电费以外的物业服务费的扣减额从一审的10%增加为20%，同时不予支持本案违约金。因此，上诉人作为业主应当支付给被上诉人的物业费为96.1元/月×22月×（1-20%)+336元=2027.36元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：变更象州县人民法院（2017）桂1322民初694号民事判决为覃善胜向柳州市润佳物业服务有限公司支付物业费（含服务费及公摊电费）2027.36元。本案一审案件受理费50元，减半收取即25元（柳州市润佳物业服务有限公司已预交），由柳州市润佳物业服务有限公司负担；二审案件受理费50元（覃善胜已预交），由覃善胜负担。上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本案一审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  石晓志审判员  侯永魁审判员  黄月秀二〇一七年十一月九日书记员  谭康朗附相关法律条文：1.《中华人民共和国物权法》第七十六条下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。第七十八条业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。第八十三条业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。2.《物业管理条例》（2003年6月8日中华人民共和国国务院令第379号公布，根据2007年8月26日《国务院关于修改〈物业管理条例〉的决定》修订，根据2016年2月6日《国务院关于修改部分行政法规的决定》第二次修订）第六条房屋的所有权人为业主。业主在物业管理活动中，享有下列权利：（一）按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业提供的服务；（二）提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；（三）提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议；（四）参加业主大会会议，行使投票权；（五）选举业主委员会成员，并享有被选举权；（六）监督业主委员会的工作；（七）监督物业服务企业履行物业服务合同；（八）对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；（九）监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金（以下简称专项维修资金）的管理和使用；（十）法律、法规规定的其他权利。第七条业主在物业管理活动中，履行下列义务：（一）遵守管理规约、业主大会议事规则；（二）遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；（三）执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定；（四）按照国家有关规定交纳专项维修资金；（五）按时交纳物业服务费用；（六）法律、法规规定的其他义务。第十一条下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。第十二条业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。第六十五条违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉。3.《最高人民法院》第一条建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。4.《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。