山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第762号
上诉人（原审被告）乳山市富大房地产有限公司，住所地乳山市滕家庄南工业园。
法定代表人孙福忠，董事长。
委托代理人孙大鹏，山东北斗星辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王伟。
委托代理人袁建海，山东荣威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巩同金，现下落不明。
上诉人乳山市富大房地产有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2010）乳银民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2007年9月7日，“山东省建筑工程总公司第四项目部”与被告乳山市富大房地产有限公司签订了《建筑工程合同书（补充合同）》（以下简称合同书）一份，约定被告乳山市富大房地产有限公司将位于乳山市银滩旅游度假区小陶家村东的观海听涛小区14#、17#、21#、24#住宅楼的土建安装工程发包给“山东省建筑工程总公司第四项目部”进行施工，工程范围包括土建、装饰，安装工程、施工项目，其中基槽土方开挖、阳台护栏、楼梯扶手制作及安装、铝合金门窗、地暖、内外墙涂料、防水、防盗门制作及安装等项目由被告乳山市富大房地产有限公司重新发包。该合同第三条第九款约定：“工程造价款被告乳山市富大房地产有限公司按70％现金支付，其余30％抵顶富大丽园二区楼房、门市房”；第五条约定：“工程竣工验收后，三个月内工程款预付到95％，其余5％工程款为保证金，一年后无质量问题一次性付清”；第十一条第四款约定：“工程竣工移交被告乳山市富大房地产有限公司，在接到结算资料60天后会审完，并应在期满后90日内支付工程款预额（保修金除外）”；第十二条第五款约定：“乙方（山东省建筑工程总公司第四项目部）在承包期内，不得将此合同工程转包他人，但允许分包”。上述合同书中，乙方“山东省建筑工程总公司第四项目部”未加盖单位印章，只有委托代理人即本案被告巩同金签字并按手印。
2007年9月18日，“济南港基建设集团有限公司巩同金项目部”将山东省建筑工程总公司第四项目部承建的14#、17#、21#、24#住宅楼水、电、暖安装工程分包给本案原告王伟施工，并签订了《工程承包合同》，约定承包形式为“大包（包工包料）”。2007年12月1日，“济南港基建设集团有限公司”出具《承诺书》，内容为：“乳山市富大房地产有限公司，我是济南港基建设集团有限公司，在本次观海听涛小区中标施工中，隶属山东省建筑工程总公司第四项目部，施工楼号为14、17、21、24号，对以上述项目部名称所领取的所有工程款，承认是为我公司领取，无任何纠纷特此承诺。济南港基建设集团有限公司法定代表人杨连玉，委托代理人巩同金”。同日，济南港基建设集团有限公司出具授权委托书，内容为：“本委托书声明，我杨连玉系济南港基建设集团有限公司的法定代表人。现授权委托巩同金为我公司代理人，以本公司名义办理观海听涛小区所施工楼号的工程款领取和有关事项的签字，我均予以承认。代理人无转委托权，特此委托。委托单位济南港基建设集团有限公司，委托人杨连玉（签字盖章），被委托人巩同金（签字盖章）”。涉案的14#、17#、21#、24#住宅楼工程于2008年5月30日竣工，2O09年4月30日乳山市银滩分局颁发了《威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证》。2010年2月6日，被告巩同金与原告王伟达成工程付款协议，约定：“王伟施工队已于2009年4月份完成乳山市富大房地产公司观海听涛小区14#、17#、21#、24#楼水、电、暖安装工程，工程总量为陆拾玖万零叁佰玖拾壹元贰角陆分（￥690391.26元），扣除管理费、税金等全部费用（10％计算）为陆拾贰万元整（￥62O000.0O元），已付款壹拾贰万柒仟元整（￥127000.00），合计欠王伟肆拾玖万叁仟元整（￥4930O0.0O元）。甲方（巩同金）2010年4月底前未审计及未交审计给王伟，甲方（巩同金）欠王伟款按肆拾玖万叁仟元整计算，2010年5月底前未付清余款，违约金按每天万分之二计算”。涉案工程竣工后，被告乳山市富大房地产有限公司与山东省建筑工程总公司第四项目部巩同金进行了决算，出具了两份《工程决算汇总表》，时间分别是2009年10月29日及同年11月28日，未出具建设方和施工方盖有印章的决算书。2010年1月20日，原告诉至原审法院，要求二被告共同支付剩余工程款570000元。
原审诉讼中，济南港基建设集团有限公司主张合同书中的“济南港基建设集团巩同金项目部”印章系伪造，并否认其承包及施工过原告王伟诉称工程，也没有与原告签订施工合同，单位也没有叫巩同金的职工。济南港基建设集团有限公司向原审法院提交了山东省工商行政管理局提供的档案资料，济南港基建设集团有限公司法定代表人杨连玉的身份证复印件及济南市公安局出具的印章信息登记单均与原告王伟提供的证据上所载内容及被告乳山市富大房地产有限公司提交的证据所载内容不一致。
被告乳山市富大房地产有限公司提供了其自制的“山东省建筑工程总公司第四项目部”14#、17#、21#、24#楼（巩同金）账目，并主张14#、17#、21#、24#住宅楼由被告乳山市富大房地产有限公司拨付工程款及代扣相关费用等，已超付工程款450528.99元。具体如下：工程总价款为7616565.64元，根据合同约定下浮工程款225886.74元，被告乳山市富大房地产有限公司给付施工方材料保管费25714.88元，电费差价26796元，代扣税费163929.12元，代扣定额管理费6023.65元，被告乳山市富大房地产有限公司替施工方垫付各种费用合计438004元，按合同约定的时间拨付工程款为4813177元，被告乳山市富大房地产有限公司供应材料共计款2472585元。
原审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述、欠据、收据、结算单等证据在案为凭。
原审法院认为，本案存在两个争执焦点：一、原告是否是被告乳山市富大房地产有限公司开发的观海听涛小区14#、17#、21#、24#楼水、电、暖安装工程的实际施工人；二、被告乳山市富大房地产有限公司是否欠付被告巩同金的工程款。关于原告王伟是否是被告乳山市富大房地产有限公司开发的观海听涛小区14#、17#、21#、24#楼水、电、暖安装工程的实际施工人的问题，实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人（资质挂靠）的承包人，可以是法人、其他组织等，也可以是自然人。根据本案查明的事实，该案件的发包人为被告乳山市富大房地产有限公司，其将涉案观海听涛小区14#、17#、21#、24#楼的土建安装工程发包给“山东省建筑工程总公司第四项目部”，而根据“济南港基建设集团有限公司”出具的《承诺书》来看，“济南港基建设集团有限公司”隶属“山东省建筑工程总公司第四项目部”，施工楼号为“14#、17#、21#、24#楼”，从而可以看出“济南港基建设集团有限公司”系实际施工人，而原告王伟又与“济南港基建设集团有限公司”签订了14#、17#、21#、24#楼的水、电、暖安装工程的分包合同，系涉案水、电、暖工程的分包人，因此应认定原告王伟系被告乳山市富大房地产有限公司开发的观海听涛小区14#、17#、21#、24#楼水、电、暖安装工程的实际施工人。对于被告乳山市富大房地产有限公司是否欠被告巩同金的工程款问题。被告乳山市富大房地产有限公司提供的《工程决算汇总表》中没有建设单位及施工单位的印章，其亦未提供建设单位及施工单位签字盖章的工程决算书，故对被告乳山市富大房地产有限公司主张的工程造价不予认定。根据《合同书》约定，除给付施工方70％的现金外，其他的总工程款的30％用富大丽园二区的楼房、门市房抵顶，但在规定的时间内被告乳山市富大房地产有限公司未向原审法院提交证据证实该部分工程款已付给施工方并已转移到施工方名下，且2009年10月29日及同年11月23日的两份《工程决算汇总表》的时间距本案诉讼时间即2010年3月不超过一年，总工程款5％的保证金亦未返还给施工方。被告乳山市富大房地产有限公司所提交的原始凭证均有多人签字方可付款，故而不可能出现超付工程款的情况，从被告乳山市富大房地产有限公司提交的付款原始凭证中一张850000元的付款收据，没有被告巩同金方人员签名，不能认定该笔款项已实际支付。综上，被告乳山市富大房地产有限公司在观海听涛小区14#、17#、21#、24#楼的工程中欠巩同金工程款超过493000元的数额。因此被告乳山市富大房地产有限公司的抗辩理由不成立，其应在欠付工程款范围内承担给付责任。被告乳山市富大房地产有限公司与“山东省建筑工程总公司第四项目部”所签订的合同，无山东省建筑工程总公司的盖章，只有被告巩同金作为委托人的签名，只能认为该《建筑工程合同书（补充合同）》系被告乳山市富大房地产有限公司与被告巩同金签订，所承包的工程系被告巩同金个人行为。而自被告乳山市富大房地产有限公司提交的付款账页的名称为“山建总第四项目部（济南）14#、17#、21#、24#（巩同金）”也能证实被告巩同金系14#、17#、21#、24#的实际承包人，故认定被告乳山市富大房地产有限公司欠14#、17#、21#、24#工程款系欠被告巩同金的工程款。被告巩同金与原告王伟签订的《工程款付款协议》，系双方真实意思表示，被告巩同金在法定期限内未提供反驳证据，应认定上述协议为有效协议。故对被告巩同金欠原告王伟工程款493000元的事实予以确认，原告王伟要求被告巩同金给付5700O0元其中多出77000元的部分，因原告王伟未提交相关证据予以证实，故对原告该部分的诉讼请求不予支持。综上，被告乳山市富大房地产有限公司应在欠付被告巩同金工程款的范围内直接对原告王伟支付工程款。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告巩同金给付原告王伟工程款493000元，于判决生效后十日内付清。被告乳山市富大房地产有限公司在欠付巩同金工程款的范围内承担给付责任；二、驳回原告王伟的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，公告费260元，原告王伟负担1129元，被告巩同金负担7181元。
上诉人乳山市富大房地产有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人巩同金就涉案工程进行了决算并出具了结算书，上诉人及被上诉人巩同金雇佣的工作人员徐某在结算书上签字确认，故该决算书应当作为有效证据予以采信；上诉人与被上诉人巩同金结算价格为7616565元，上诉人已经累计付款7893719元，按合同约定的工程款下浮3%后，上诉人已经实际超付工程款450529元，不应承担向被上诉人王伟付款的责任。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人王伟答辩称，原判正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人巩同金未进行答辩。
经二审审理查明，上诉人在二审中提交了案外人马传珠、巩同钢向徐某、胡某出具的报酬欠条一份及胡某出具的书面证明一份，拟证实被上诉人巩同金雇佣徐某、胡某对涉案工程进行决算并出具结算报告。上诉人另申请证人徐某出庭作证，该证人证实其不认识被上诉人巩同金，案外人马传珠和巩同钢曾委托其对涉案工程的土建工程进行决算，其他部分工程由胡某进行决算，决算后证人与胡某共同出具了结算书。经质证，被上诉人王伟对报酬欠条及胡某的书面证明的真实性不予认可，对于证人徐某的证人证言不予认可，认为其不认识被上诉人巩同金，其出具的决算书未经被上诉人巩同金同意，不具有证据效力。对于上诉人与被上诉人巩同金之间的工程造价，经本院释明后，上诉人在规定的期限内未申请鉴定。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，涉案合同虽系上诉人与“山东省建筑工程总公司第四项目部”所签，但该公司并未在合同中加盖公章，仅有被上诉人巩同金的签字，且整个工程的施工均由被上诉人巩同金负责，故可认定被上诉人巩同金系涉案工程的实际承包人，后被上诉人巩同金又将涉案工程分包给被上诉人王伟施工，二者形成了建设工程分包合同关系。上述合同因被上诉人巩同金及王伟均无建设工程施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，均属无效合同。合同虽然无效，但涉案工程已经竣工并验收合格，被上诉人巩同金应当按照被上诉人王伟实际施工的工程量支付相应工程款，上诉人则应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，在其欠付被上诉人巩同金的工程款范围内对被上诉人王伟承担付款责任。现二被上诉人之间已经进行了决算并签订了决算协议，双方争议的焦点在于上诉人是否实际欠付被上诉人巩同金工程款。上诉人主张其与被上诉人巩同金已经就涉案工程进行了决算，但其提供的决算书并无被上诉人巩同金及其工作人员的签字确认，上诉人在二审中提供的案外人马传珠、巩同钢向徐某、胡某出具的报酬欠条及胡某出具的书面证明，因马传珠、巩同钢及胡某均未出庭作证，无法核实上述证据的真实性，无法作为有效证据予以采纳。证人徐某虽然证实其受案外人马传珠、巩同钢委托为被上诉人巩同金承包的工程进行决算，但其自认不认识被上诉人巩同金，上诉人亦未提供其他证据证实徐某系代理被上诉人巩同金与其进行了决算，故该证人证言不足采信。据此，上诉人提供的上述证据不足以证实其已经与被上诉人巩同金进行了决算，不能依据该决算书认定本案工程的工程造价。另外，即使上诉人与被上诉人巩同金进行了决算，且决算数额为上诉人所主张的7616565元，因上诉人主张的已付款7893719元中有850000元的收款凭证并无被上诉人巩同金或其工作人员的签字，上诉人对此亦未提供其他证据佐证，故该收款凭证不足以证实上诉人已向被上诉人巩同金支付了涉案工程的工程款850000元，扣减该款项后，上诉人并未付清所有工程款，且欠付被上诉人巩同金工程款的数额超过被上诉人王伟所主张的欠款数额，故上诉人应当在欠付被上诉人巩同金工程款493000元范围内向被上诉人王伟承担付款责任，原审未对上诉人欠付被上诉人巩同金工程款数额作出认定欠妥，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉主张理由不当、证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持乳山市人民法院（2010）乳银民初字第33号民事判决第二项，即（二）驳回被上诉人王伟的其他诉讼请求；
二、变更乳山市人民法院（2010）乳银民初字第33号民事判决第一项为被上诉人巩同金于判决生效后十日内给付被上诉人王伟工程款493000元，上诉人乳山市富大房地产有限公司在欠付被上诉人巩同金工程款493000元的范围内向被上诉人王伟承担付款责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8695元，由上诉人乳山市富大房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 欣
审 判 员 于大海
代理审判员 蒋 涛
二〇一五年三月五日
书 记 员 刘双双