浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终763号
上诉人（原审原告）：温岭市电器厂，住所地：温岭市山市镇山市村，组织机构代码：。
法定代表人：罗邦仙。
委托代理人：周智敏，浙江海贸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ素，女，1965年10月1日出生，汉族，住温岭市大溪镇山市村杭温路***号，公民身份号码：3326231965********。
被上诉人（原审被告）：陈顺友，男，1962年8月3日出生，汉族，住温岭市大溪镇山市村隔溪***号，公民身份号码：3326231962********。
被上诉人（原审被告）：罗永盛，男，1994年9月10日出生，汉族，住温岭市大溪镇山市村杭温路***号，公民身份号码：3310811994********。
三被上诉人的共同委托代理人：林文虎，台州市开发区法律服务所法律工作者。
上诉人温岭市电器厂因恢复原状纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2015）台温溪民初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，原告温岭市电器厂法人代表罗邦仙与被告ＸＸ素前夫罗邦富系同胞兄弟，被告陈顺友系被告ＸＸ素胞哥，被告罗永盛系被告ＸＸ素养子。1994年5月1日，罗邦仙兄弟俩公开竞投中标受让原属温岭市山市镇企业管理服务站的温岭市电器厂的房屋、设备及附属设施。双方合伙经营该厂，其中罗邦仙占股份80%，罗邦富占20%，并由罗邦仙担任该厂的法人代表。后因该厂经营不善等因素，罗邦富于1996年3月1日退伙，并签订退伙协议书一份。协议约定，1、罗邦富将原享有的温岭市电器厂20%的股份转让给罗邦仙，至此不承担该厂今后的经营风险。2、原温岭市电器厂所购买的房地产（包括新建的厂房）除分给罗邦富的两间地基（东至江发林弄堂界，南至杭温路公路界，西和罗邦仙房屋接博，北至老屋村有山地界，宽度每间3.6米，从东往西两间共为7.2米）外，其他所有的房地产及附着物均归罗邦仙所有。3、双方南临杭温公路拟建造新房，必须遵守统一设计、施工、完工，由此一方违约则由违约方承担一切责任，建房款自行负责，除已办理的建房手续外，其他手续及费用由各自办理、承担。今后若在房屋后面建房（即北面），必须按前面房屋柱博中对中为准，双方不得向对方开窗及开门通行。……并就合伙期间企业的应收款、应付款、应缴税款、罗邦富的投资款及经营期间的利润分配处置等作了约定。退伙后，罗邦富未参与该厂的生产经营。兄弟俩于1996年10月至1997年2月间，均按退伙协议的约定，即统一设计、施工、完工的原则，一起建造了位于大溪镇杭温路的六间五层楼房（其中西边四间即杭温路123-127号为罗邦仙所有，东头的两间即杭温路129号为罗邦富所有），并于1998年各自办理房地产权证。原告温岭市电器厂也于1998年3月办理了国有土地使用证，载明该厂坐落于山市镇山市村104国道北侧，土地用途为工业用地，面积为1356.75平方米。随后双方又先后在各自的五层楼房后面，按退伙协议的约定即柱博中对中各自建造了二层违章建筑，后双方因退伙分割厂房尚有账目纠纷，经多次调解未成。原告曾于2000年间以被告ＸＸ素前夫罗邦富侵犯原告土地使用权为由提起诉讼，于2001年1月10日撤回起诉，本院依法作出（2000）温民初字第2920号民事裁定书，准予原告撤回起诉。2015年1月25日，罗邦富因交通事故亡故，为此双方先后于2015年5月9日、5月13日就本案诉争土地及房屋的所有权发生纠纷，并致争打。后经《大民讨说法》播放后，至今尚未解决。另查明，罗邦富、被告ＸＸ素分别于2007年3月21日、2008年3月18日先后提起离婚诉讼，均被法院判决驳回起诉。2009年5月5日，被告ＸＸ素再次提起离婚诉讼，本院于2009年8月3日依法判决二人离婚，养子罗永盛由被告ＸＸ素抚养至十八周岁止，由罗邦富支付被告抚养费15000元，夫妻共同财产位于温岭市大溪镇山市杭温路129号的两间五层楼房，其中靠西边的一间归被告所有，靠东边的一间归罗邦富所有，双方于2014年2月16日各自办理了房地产权证手续。又查明，原告温岭市电器厂于1995年7月21日原注册资金为61.8万元，由罗邦仙占80%股份，罗邦富占20%股份，法定代表人为罗邦仙。后该厂增资至400.8万元，于1999年5月10日又减资为233.8万元，其中罗邦仙占股份87.17%，杨华萍占股份12.83%。2015年4月8日，原告温岭市电器厂重新办理土地证，更换厂址为温岭市大溪镇山市杭温路115-121号，土地使用面积为1344.45平方米。再查明，在被告ＸＸ素和前夫罗邦富所有的两间五层楼房与后面的两间违章建筑之间原告建造了一道隔墙，现被被告方拆开。原告在紧邻被告ＸＸ素夫妻建造的二层违章厂房隔墙上也拆开成洞。
原审法院审理认为，根据原、被告双方的诉辩，本案的争议焦点：一、原告提供的两份补充协议是否成立或真实有效；二、温岭市电器厂土地证上登记的土地权属是否实际所有。该院认为：争议焦点一、原告提供的两份补充协议尚未成立，理由如下：1、该协议双方尚未签字且事后也未实际履行。该协议至今双方没有签字，且事后罗邦富也未按补充协议履行，这可从原告曾于2000年通过诉讼的方式解决争议等得到佐证。至于2009年间在母亲主持下达成的口头履行协议的证明力已在证据认定中不予认定。2、该两份补充协议在涉及重大争议的事项上内容不一。其中罗邦富所写的补充协议中未载明“罗邦仙若逾期违约超过两个月未付款85000元，原告的法定代表人是否有权终止罗邦富在已建造的五层楼房后面建造的土地使用权”。3、事实上该协议也未征得共有人的同意。被告ＸＸ素与罗邦富自2007年3月份起以夫妻间感情不和提起诉讼，至2009年8月3日判决离婚，原告法定代表人罗邦仙作为罗邦富的胞哥及邻居应当对该事实有所了解，期间若罗邦富单方将夫妻共同财产处置给原告，应为无效。且在处置如此重大的夫妻共同财产时罗邦仙兄弟俩没达成书面协议，不符合常理。争议焦点二、原告温岭市电器厂土地登记上的权属不应包括诉争土地，理由如下：1、罗邦富系诉争房地产的事实所有权人。根据《中华人民共和国物权法》第九条，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力。未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该法条赋予不动产登记公信力，即赋予登记权利人的物权，从法律上推定为真实的效力，但是《物权法》第三十三条，“因物权的归属，内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”对此，如果事实物权人有合法的依据和充分的证据予以证明登记权利人并非不动产的最终权利人，则应当保护该事实物权人的真实权利。本案原告法定代表人罗邦仙与罗邦富于1996年3月1日签订的退伙协议，系双方真实意思表示，且事后双方又按约履行该协议，应认定有效，对内具有约束力。该协议已明确约定房地产物权的归属，即罗邦富分得原温岭市电器厂购买的两间地基，并明确了该两间地基的四至界限，随后罗邦富和被告ＸＸ素在分得的土地上建造了南临杭温路的两间五层楼房及后面的两间二层的违章厂房（即本案诉争的房地产），故该诉争房屋及土地的权属理应归被告ＸＸ素及前夫罗邦富所有。2、企业用地的性质限制了罗邦富权属的登记。原告温岭市电器厂的土地用途为工业用地。根据《中华人民共和国土地管理法》第四条，“国家对土地实行管制的制度。”该厂房土地只能用于企业的生产经营，不可能登记到罗邦富个人所有，只能登记在原告的名上。综上，原告法定代表人罗邦仙与罗邦富所签订的退伙协议合法有效，对双方具有约束力，该协议书已明确约定各自分得土地的权属，因合伙企业的土地使用权性质为工业用地，根据国家执行土地用途的管制制度，使得罗邦富无法成为合法的土地登记权属人，但不能否认罗邦富系诉争房地产的事实所有权人，故原告的土地登记上的土地权属实质已不包括罗邦富分得的土地。且原告方也举证不能证实其已合法取得该诉争土地的房地产。据此原告提起要求被告方停止侵权、返还厂房及恢复拆除围墙经济损失18000元的请求，既缺乏事实依据，又缺乏法律依据。对此，该院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国物权法》第九条、第三十三条、《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、第五十二条之规定，判决如下：驳回原告温岭市电器厂的诉讼请求。本案受理费250元，由原告温岭市电器厂负担。
宣判后，温岭市电器厂不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定上诉人提供的两份补充协议尚未成立有误。1、两份补充协议大体一致，虽然第二份补充协议未载明“罗邦富若逾期违约超过两个月未付款85000元，温岭市电器厂的法定代表人有权终止罗邦富在已建造的五层楼房后面建造的土地使用权”，但两份协议一致。2009年在上诉人母亲生病期间的调解结果，证人李顺贵、罗邦根等人的证言都相互印证。如果上诉人母亲调解不成功，上诉人在2009年打墙行为就会出现罗邦富的阻止和对抗。在罗邦富去世之前被上诉人方也没有叫人强拆围墙和提起诉讼。2、法院认为该补充协议未征得共有人同意就否认其效力的做法有误。上诉人认为该份补充协议书应视为征得同意。被上诉人ＸＸ素与罗邦富离婚诉请中从未提及本案讼争土地上房产的所有权和使用权，可见被上诉人陈素云要么放弃该权利，要么是知道了补充协议并同意，因此，罗邦富享有对该财产的处置权利。3、两份补充协议虽然没有签字，但协议双方在事后按照补充协议履行。罗帮富按照补充协议支付罗邦仙五万元税金的事实及罗邦根等人的证人证言可以证明。一审法院认为上诉人在2000年通过诉讼方式解决争议可以佐证协议并未履行。事实上却是被上诉人ＸＸ素单方面起诉追讨五万元税金在先，罗邦仙不得已才在2000年起诉罗邦富，但不影响罗邦富本人认可同意该补充协议。且按照补充协议，变压器以5000元作价给罗邦仙，罗邦仙也已经支付了5000元给罗邦富，证明补充协议已实际履行。二、围墙和围墙北面的土地系上诉人企业所有，被上诉人拆除围墙并侵占上诉人土地使用权系侵犯他人财产所有权，应承担一定的赔偿责任。根据上诉人持有的国家政府核发的土地使用权证，围墙北面是上诉人的土地和建筑物，被上诉人无权侵占。虽然退伙协议签订于1996年3月1日，但是上诉人的土地登记时间是1998年2月，在土地证上登记的土地面积和四至可见，退伙协议中分给罗邦富个人建房的两间地基已不包括在核发给上诉人的土地证内，分给罗邦富个人建房的两间土地已由罗邦富建造房屋并领取土地证和房产证。因此，一审法院认定“温岭市电器厂土地登记上的权属不应包括诉争的土地”是有误的。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
ＸＸ素、陈顺友、罗永盛答辩称：一、是否应恢复原状应以上诉人法人代表罗邦仙与其同胞兄弟罗邦富双方自愿签订的《退伙协议书》为判断依据。该协议书中对罗邦富退伙时应分得的房地产，以及今后双方如何在分得的两间地基上建房及按柱榑中对中在房屋后面建房，双方不得向对方开窗及开门通行等都有十分明确的约定。根据该协议书的约定，上诉人提起要求恢复原状的房屋（实为违章建筑）是由罗邦富与ＸＸ素共同搭建，属于两人共有。而在上诉人在一审提供的两份补充协议上，罗邦仙、罗邦富都没有签名，温岭市电器厂的公章也是起诉时盖上的，未经签名的这两份补充协议从法理上看就根本不成立，而不是有效无效的问题。一审法院认定这两份补充协议尚未成立的理由充分合理。上诉人企图以这两份不成立的补充协议对抗合法有效的《退伙协议书》是徒劳的。二、一审判决认定“温岭市电器厂土地登记上的权属不应包括诉争土地”是正确的。按照《退伙协议书》的约定，诉争土地属于罗邦富所有。上诉人的土地登记虽然在形式上是成立的，但是在内容上是不真实的，没有证明力。因此，被上诉人为了保障自己的利益拆除围墙是合法有据的。综上，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人提交的两份补充协议是否成立并生效。虽然上诉人主张有证人证言证明补充协议的相关内容是在罗邦仙母亲于2009年调解下口头达成的，但罗邦福等证人系罗邦仙的亲兄弟或员工，证明力较弱，且2009年至2015年罗邦富去世前的这段时间内，罗邦富本人也并未在这两份书面补充协议上亲笔签名，因此，在无其他证据佐证的情况下，证人证言无法认定罗邦仙与罗邦富之间达成了补充协议。同时，上诉人主张该协议已实际履行，但并未提供任何实质性的证据证明该协议已履行的情况。在此情况下，一审法院认定该两份补充协议尚未成立并无不当。二、上诉人要求被上诉人恢复原状是否应予支持。虽然诉争土地作为工业用地目前登记在上诉人名下，但在有内部约定的情况下，对内仍应根据内部约定确定土地归属。根据1996年退伙协议，本案中围墙后的诉争土地为罗邦富所有，后罗邦富与被上诉人ＸＸ素在夫妻关系存续期间在该土地上进行了房屋建造。而上诉人建造围墙并擅自拆除其与被上诉人所造房屋之间隔墙的行为，对被上诉人行使自己的权利造成了一定的妨碍，致使被上诉人拆除围墙排除对通往其土地的妨碍。在此情况下，上诉人要求恢复原状的诉请于法无据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决实体得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由上诉人温岭市电器厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 汤坚强
代理审判员 杨晓晓
二〇一六年七月十二日
代书 记员 严 凌