延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民再字第20号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谢民主，男，1956年3月9日出生，汉族，无职业，住吉林省和龙市头道镇江南社区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：和龙市心诚工贸有限公司。
法定代表人：耿世君，该公司经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：耿世君，男，1970年1月3日出生，汉族，无职业，现住延吉市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：耿志文，男，1947年12月1日出生，汉族，无职业，现住和龙市。
再审申请人谢民主与被申请人和龙市心诚工贸有限公司(以下简称心诚工贸)、耿世君、耿志文之间民间借贷纠纷一案，前由和龙市人民法院作出（2012）和民初字第1024号民事判决。谢民主不服向本院提起上诉后，本院作出（2014）延中民一终字第61号判决。谢民主仍不服向本院申请再审。本院于2015年9月1日作出（2015）延中民监字第35号裁定，决定由本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。再审申请人谢民主、被申请人耿世君代表心诚工贸及其个人到庭参加诉讼。被申请人耿志文经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
原告谢民主起诉称：2001年2月至2004年1月心诚工贸总经理耿世君以单位名义从原告处购买明太鱼价款为877305元，期间被告又以企业资金周转困难为由先后向原告借款862695元，以上共计174万元。原告虽多次向被告索要上述款项，被告无故拖欠至今，故现原告诉至法院要求被告偿还货款及借款174万元及相应利息，诉讼费保全费等由被告承担。
一审中，心诚工贸、耿世君、耿志文均未到庭。
一审判决认定如下事实：2001年2月26日，原告与被告耿世君签订了合作进口化工原料的合同，合同第一款第二项规定：乙方（原告）负责进货资金、计帐、销售后资金管理。根据上述合同中的约定，原告分别于2001年2月28日、2001年4月15日、2001年5月16日向被告和龙市心诚塑料制品有限公司及被告耿世君提供了进货款480000元、209000元、135000元。2003年10月被告心诚工贸与韩国三星株式会社签订了买卖鳕鱼丝的合同，为此被告耿世君从原告处赊购了鳕鱼丝，嗣后，被告耿世君未能给付鳕鱼丝款，于是2004年1月11日被告耿世君向原告出具了拖欠877305元鱼款的欠条。2005年2月8日，原告与被告心诚工贸、耿世君对合作进货款、鳕鱼款的欠款数额汇总后，被告心诚工贸、耿世君向原告出具了尚欠1740000元，还款期限为2005年年末，中途含银行贷款利息由被告心诚工贸、耿世君按季度支付的借据。2007年2月7日，被告心诚工贸、耿世君向原告出具的借据中显示，二被告尚欠原告1740000元，并且二被告承诺原告在银行的所有贷款及所有利息由被告耿世君偿还，被告心诚工贸提供担保。
另查：2002年和龙市心诚塑料制品有限公司变更为心诚工贸，2007年6月26日心诚工贸的法定代表人由耿志文变更为耿世君。（2009）吉刑经终字第28号刑事裁定书中，被告耿世君自述称：我（被告耿世君）和谢民主（原告）有债务关系，我做生意欠他184万元，我给他出具了欠条。和龙市心诚工贸是私营企业，我是公司的法定代表人，在公司决定任何事情由我说了算。
一审认为：原告与被告耿世君签订的合作进口化工原料的合同中约定由原告负责进货资金、计帐、销售后资金管理，据此原告向被告耿世君、心诚工贸提供了进货资金共计828000元（包括2001年5月16日双方约定的利息4000元），但二被告并未根据合同约定履行其应有的义务。被告耿世君从原告处赊购了鳕鱼丝，嗣后，被告耿世君未能给付鳕鱼丝款877305元，于是被告耿世君、心诚工贸针对上述两种无合法依据而取得不当得利的行为向原告出具了借款本金1740000元的借据，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定，原告要求被告耿世君、心诚工贸返还欠款1740000元的诉求本院予以支持。
关于原告主张的利息损失，原告未提供证据证明对借款利息即利率有约定，利息损失应按中国人民银行发布的同期贷款基准月利率计算，自原告起诉时的2012年10月15日起算至本判决确定的给付之日止。
被告心诚工贸、耿世君于2007年2月7日最后一次向原告出具的借据中显示，二被告尚欠原告1740000元，并且二被告承诺原告在银行的所有贷款及所有利息由被告耿世君偿还，被告心诚工贸提供担保，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，被告心诚工贸、耿世君对上述债务承担连带保证责任。公司财产和股东个人财产属于不同的财产范畴，公司设立时股东履行了出资义务，出资财产就属于公司所有，股东个人不再对该财产享有所有权。被告心诚工贸向原告出具的收据及借据中均加盖心诚工贸的公章，故应认定该行为是心诚工贸实施的公司行为与当时的法定代表人即被告耿志文（2007年6月26日心诚工贸的法定代表人由耿志文变更为耿世君）无关，故对原告要求被告耿志文对上述债务承担责任的诉求，本院不予支持。
对于庭审中原告主张其向和龙市农村信用合作联社偿还的借款及利息理应由三被告共同偿还，但未能举出证据证明偿还的借款及利息的实际使用人为三被告，故原告的该项主张本院不予支持。
因被告心诚工贸、耿世君、耿志文经本院公告传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本院依法缺席判决。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告和龙市心诚工贸有限公司、耿世君于本判决生效之日起给付原告谢民主1740000元及利息（按中国人民银行发布的商业银行同期贷款基准利率计算，自2012年10月15日算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告谢民主的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20460元，保全费5000元，合计25460元，由被告和龙市心诚工贸有限公司、耿世君负担。
宣判后，谢民主不服一审判决向本院提起上诉称，原审判决认定股东已履行了出资义务属认定事实错误。心诚工贸是耿志文于2000年1月13日购买原和龙县民族塑料制品厂的厂房为基础成立的，并以该厂房为固定资产投入进行验资成立了和龙市心诚塑料制品有限公司，但该厂房始终未登记在公司名下，应属股东出资不实，股东对公司出资不实的，应承担连带责任。原审未依谢民主的申请追加耿志文为被告，程序违法。2007年6月26日耿志文将心诚工贸的法定代表人变更为耿世君，但至今为止心诚工贸仍处于注册资金不实的状态。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
心诚工贸、耿世君、耿志文未答辩。
经本院二审审理对原审判决认定的事实予以确认。
本院二审认为，耿世君在2005年2月8日、2007年2月7日向谢民主出具借据中均认可心诚工贸欠谢民主174万元并承诺偿还，双方之间已转化为借贷关系，借据中亦盖有心诚工贸公章，谢民主要求心诚工贸及耿世君偿还货款及借款的主张应予支持。心诚工贸经工商行政管理部门依法核准登记，增加注册资金时亦经验资机构验资。根据现有证据无法认定耿志文名下的厂房就是心诚工贸注册成立时验资报告中所指的固定资产，对谢民主要求耿志文承担连带责任的上诉主张无法予以支持。原审判决心诚工贸、耿世君给付谢民主174万元并无不当。原审判决已根据谢民主的申请将耿志文追加为当事人，其关于原审判决程序违法的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，判决结果正确。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20460元，由上诉人谢民主负担。
谢民主不服二审判决向本院申请再审。其理由如下：一、被申请人利用虚假注册手段骗取相关部门信任，取得300万元的营业执照，诱骗谢民主的信任，先后骗取谢民主的进货款及明太鱼丝款174万元。一、二审都认定股东耿志文履行了出资义务，导致谢民主依法保全的和龙市心诚工贸有限公司的厂房无法执行。二、再审申请人现有新的证据，足以推翻原判。1、延边天平会计事务有限公司和龙分所出具的证据一份；2、和龙市工商局调取的股东发起人的出资情况一份；和龙市房产交易所出具的耿志文名下的房产查询证明一份；3、耿志文、耿世君2001年1月18日编造增加注册资本250万元，由延吉市丹海降解塑料有限公司购入253万元的机器设备。经查，延吉市丹海降解塑料有限公司是耿世君1998年6月30日在延吉市工商行政管理局注册的公司。法定代表人是耿世君，注册资本1万元，实收资本零元。该公司1999年6月30日被吊销。耿志文从其儿子耿世君早已被吊销的公司购入设备，纯属虚构。其造假事实与延边天平会计事务有限公司和龙分所出具的证明相吻合。耿志文必须在注册资金不实的范围内承担法律责任。
再审中，再审申请人谢民主提供延边天平会计事务所和龙分所出具的证明（主要内容：兹证明，和龙市心诚塑料制品有限公司成立时由我事务所进行验资，股东为耿志文和耿世君，耿志文以厂房和设备作为出资，耿世君出资现金5万元。第二次增加的250万元设备，我们没有看到实物，是虚假出资）及补充证明（主要内容：【2000】第1号验资报告中，固定资产313827元就是该公司的厂房。“股东、发起人出资情况”亦证明耿志文是以厂房和设备作为出资）各一份。证明，该验资报告中所指的固定资产是心诚工贸的厂房。
被申请人质证称，该证据是后出的，应当以原始的验资报告为准，主要以工商局的原始记录为准。
本院经质证认为，该证据是验资部门对验资报告的补充说明，结合工商档案能够证明当时耿志文以固定资产即厂房作为出资的事实。现被申请人否认耿志文将厂房作为出资，但没有举证证明验资报告中所指的耿志文出资的固定资产为涉案厂房以外其他固定资产的事实。因此，本院采信该证据及其证明目的。
本院经再审认定如下事实：2001年2月开始再审申请人和被申请人之间有经济往来。2005年2月8日，再审申请人与被申请人心诚工贸对往来欠款数额汇总后，被申请人心诚工贸向再审申请人出具了借据。其主要内容为“现有和龙市心诚工贸有限公司因借龙源谢民主现金壹佰叁拾肆万元整，没有按期归还造成损失伍拾万元整，共计是人民币壹佰捌拾肆万元整。2005年1月已还壹拾万元，还余壹佰柒拾肆万元整。定于2005年年末还清。中途含银行贷款利息由借款人按季度支付（所付利息从本金里扣除）”。2007年2月7日，被申请人心诚工贸、耿世君向再审申请人出具一份借据，其主要内容为“现有和龙市心诚工贸有限公司经理耿世君从2001年至2004年合计欠谢民主的现金及干鳕鱼丝款壹佰柒拾肆万元整。”
2000年1月18日和龙市塑料厂改制后成立了和龙市心诚塑料制品有限公司，法定代表人为耿志文，股东为耿志文和耿世君，注册资本50万元，实物折价45万元，货币资金5万元，其中耿志文出资45万元，耿世君出资5万元，住所和龙市合新路12号。和龙市心诚塑料制品有限公司成立时以厂房作价313827元作为出资。之后，到2001年1月18日止公司又出资250万元增加注册资本至300万元。
2002年和龙市心诚塑料制品有限公司变更为心诚工贸，2007年6月15日耿志文将其持有的心诚工贸260万元股权转让给耿世君，同月26日心诚工贸的法定代表人由耿志文变更为耿世君。心诚工贸于2013年10月8日被吊销营业执照。
另查，1991年5月和龙县民族塑料厂以10万元价格购买和龙县勇化建筑公司所有的位于和龙市合新路12号420平方米的房屋作为厂房，该房屋产权登记的面积为449平方米。2000年8月，以和龙县民族塑料厂名义在合新路12号新建收发室和锅炉房，面积为111平方米。同月，耿志文将包括收发室和锅炉房在内的557.41平方米的厂房所有权变更登记在自己名下。心诚工贸始终将涉案的厂房作为经营场所。现涉案厂房因棚户区改造被拆迁。
再审中，被申请人认可欠款总数为174万元，并表示对一审判决除谢民主提供的证据6记载的欠款数外，其他没有异议。
本院再审认为，本案再审焦点是耿志文的出资是否到位以及应否支持耿志文在出资不实的295万元范围内承担赔偿责任的诉请。
再审中，被申请人主张耿志文并未以厂房作为出资，但未举证证明验资报告中所指固定资产为涉案厂房外的其他资产，而且再审申请人提供的证据能够证明耿志文出资的固定资产为涉案厂房。因此，可以认定耿志文以涉案厂房作为注册资本进行验资。现耿志文将作为出资的厂房产权变更登记在其名下，且没有举证证明其已履行公司注册成立时的出资义务以及增加的注册资本出资义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”之规定，应由耿志文承担其已履行出资义务的举证责任，但耿志文未举证证明，应承担不利后果。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第十三条“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，耿志文应在未履行出资义务范围内，承担补充赔偿责任。因此，再审申请人请求耿志文在出资不实的295万元范围内承担责任的诉请，于法有据，本院予以支持。二审以“根据现有证据无法认定耿志文名下的厂房就是心诚工贸注册成立时验资报告中所指的固定资产”为由，未支持谢民主请求耿志文承担责任的上诉主张，缺乏事实依据，再审予以改正。
再审中，双方对一审判决第一项均没有异议，本院予以维持。
综上，原审判决认定部分事实错误，适用法律不当，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、维持和龙市人民法院（2012）和民初字第1024号民事判决第一项；撤销本院（2014）延中民一终字第61号判决及和龙市人民法院（2012）和民初字第1024号民事判决第二项；
二、被申请人耿志文对和龙市心诚工贸有限公司和耿世君不能偿还上述第一项规定的债务部分，在其未履行出资义务即295万元范围内承担清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
案件受理费20460元，财产保全费5000元，合计25460元，由被申请人和龙市心诚工贸有限公司和耿世君负担。
本判决为终审判决。
审判长 李京鹤
审判员 金亨今
审判员 俞顺花
二〇一六年六月八日
书记员 冀雪梅