江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终919号
上诉人（原审被告）：无锡焦化有限公司，住所地无锡市南站工业集中区B区A-07号。
法定代表人黄达民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：辛小标，江苏法舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐晨婷，江苏法舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张福根，男，1947年7月11日生，，汉族，住无锡市滨湖区。
委托诉讼代理人：何少中，江苏汇方律师事务所律师。
上诉人无锡焦化有限公司（以下简称焦化公司）因与被上诉人张福根生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2016）苏0291民初5583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
焦化公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由张福根承担。事实和理由：一、一审法院认为一审原告张福根在依法享有工伤赔偿外，还可依法请求民事赔偿，该认定适用法律错误。虽然根据《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职业病防治法》）第五十九条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿请求。”但是该规定并没有明确何种情况下，职业病病人既可获得工伤保险赔偿，亦可向用人单位主张民事损害赔偿，即该规定并没有明确是以工伤保险取代侵权责任还是按选择、兼得或者补充的方式处理民事损害赔偿与工伤保险责任的关系。由于立法规定的模糊，2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）对该法律适用问题作出了明确规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该规定明确了以工伤保险取代侵权责任的模式，工伤职工只能按《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，而不能向用人单位主张民事赔偿责任。《职业病防治法》虽然在2016年修订，但前述第五十九条并非新增或修改，仍然存在立法规定模糊的问题，不能直接适用为本案的判决依据。二、既然上诉人认为职业病救济和人身损害赔偿不能双重救济，就不存在要向张福根支付民事赔偿的责任。张福根在已获得职业病的工伤赔偿后，再行提出人身损害赔偿，属于重复起诉，其诉讼请求不应该得到支持。
焦化公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。一、根据《工伤保险条例》第一条规定，为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工，获得医疗救助和经济补偿，促进工伤预防和职业康复分散用人单位的工伤风险，制定本条例。该规定明确了工伤的情形包括因工作遭受事故伤害和患职业病两种情形。而《人身损害司法解释》第十二条仅针对事故伤害，并不包括患职业病导致工伤的情形。二、《职业病防治法》第五十八条规定职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利，有权向用人单位提出赔偿要求。我国关于民事侵权的法律规定主要是原民法通则及其相关司法解释，侵权责任法系后来颁布，因此请求侵权赔偿也有明确的法律依据。
张福根向一审法院起诉请求：判令焦化公司支付其伤残赔偿金223038元、精神损害抚慰金25000元、营养费1800元、护理费5400元、被扶养人生活费66576元。事实和理由：其从1966年5月至2002年在焦化公司工作，担任过碎石工、备煤工、加煤工和化验员，接触焦炉逸散物、煤焦粉尘、二氧化硫等职业病危害因素。2014年12月9日，其被无锡市疾病预防控制中心诊断为职业性肿瘤（焦炉工人肺癌）。根据相关法律规定，职业病病人除依法享有工伤待遇外，还可以依照民事法律享有获得赔偿的权利。因与焦化公司无法就民事赔偿达成一致意见，为了维护其合法权益，故诉至法院。
焦化公司一审辩称：张福根被认定工伤后已经就工伤保险待遇的赔偿进行起诉，法院依法审理并进行了判决，因其公司对判决不服，所以提起上诉。在二审期间，其公司协助张福根办理了工伤保险待遇理赔手续，张福根获得了工伤理赔款，所以撤回了要求工伤保险待遇理赔的起诉。虽然根据职业病防治法规定，张福根似乎还可以获得民事赔偿，但该条款的规定很不明确，且该法律是2002年5月1日施行，而最高人民法院在2004年5月1日做出的人身损害司法解释规定因工伤提起的赔偿应当按照工伤保险条例处理。张福根在已经获得工伤赔偿的情况下，再行主张民事侵权赔偿，属于重复起诉，请求驳回张福根的起诉。
一审法院认定事实：张福根原为焦化公司员工，1966年5月至2002年在焦化公司工作，担任过碎石工、备煤工、加煤工和化验员，接触焦炉逸散物、煤焦粉尘、二氧化硫等职业病危害因素，其中接触焦炉逸散物20年。2014年12月9日，无锡市疾病预防控制中心诊断结论为职业性肿瘤（焦炉工人肿瘤），并明确了用人单位为焦化公司，以及张福根在焦化公司的职业病危害因素接触史。2014年12月26日，无锡市人力资源和社会保障局认定张福根的职业性肿瘤为工伤。2015年2月6日，无锡市劳动能力鉴定委员会鉴定致残程度为二级。2015年7月8日，张福根诉至一审法院，要求焦化公司支付其一次性伤残补助金65338元。2016年4月5日，一审法院依法判决焦化公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张福根一次性伤残补助金65338元。宣判后，因焦化公司对判决不服，向无锡市中级人民法院提起上诉。在二审期间，社会保险基金管理中心向张福根支付了一次性伤残补助金71100元，张福根遂撤回要求焦化公司支付工伤保险待遇的起诉。
另查明，2015年8月19日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具鉴定意见书，认定：张福根两肺叶切除伤残等级评定为五级；护理期评定为90日，营养期评定为90日。张福根认可每月退休工资2600元。
上述事实，有张福根提供的职业病诊断证明书、工伤认定书、劳动能力鉴定书、工伤待遇结算表、锡中西医司［2015］临鉴字第1470号司法鉴定意见书、（2015）新民初字第1797号民事判决书，焦化公司提供的（2016）苏02民终2465号民事裁定书及双方当事人的陈述在卷佐证。
诉讼中，张福根称由于其患职业病导致五级伤残，按照每年37173元的标准，伤残赔偿金为223038元；按照每天20元的标准，营养费为1800元；按照每天60元标准，护理费为4500元；其妻子高惠芬没有工作，每月只有2000元养老金，因其有两个子女，被扶养人生活费为66576元，要求焦化公司支付上述费用，提供被扶养人证明、户籍信息证明予以证实。焦化公司对于证据的真实性均无异议，但认为张福根本身就是退休人员，高惠芬每月也有2000元收入，不存在需要张福根扶养的情形。焦化公司对张福根主张的各项费用的计算方式没有异议，但认为职业病防治法是在最高人民法院颁布的司法解释之前出台的，司法解释出台后已经明确，劳动者因用人单位及其他人员造成的工伤只能享受工伤保险待遇，不能主张民事赔偿，张福根本案的主张不应得到支持；且对于鉴定意见书确认的营养期、护理期有异议，但没有证据予以推翻。张福根认为司法解释仅是规定的因工伤事故遭受人身损害，而工伤是包括因事故遭受伤害和患职业病两种，司法解释没有针对职业病造成的工伤进行规定，故其有权同时获得民事赔偿。
一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、张福根在获得工伤赔偿后，是否有权要求用人单位焦化公司承担民事赔偿责任；二、如张福根可以另行主张民事赔偿，如何处理民事赔偿费用与工伤赔偿费用的关系。
关于争议焦点一：张福根遭受职业病工伤后，除依法享有工伤社会保险之外，可以请求民事赔偿。因职业病属于特殊工伤，患病的劳动者可能需要终身持续治疗，普通的工伤赔偿很难完全补偿劳动者所受的损害，从高度重视劳动者生命健康，保障劳动者合法权益出发，对遭受职业病工伤伤害的劳动者，应实行工伤保险和民事赔偿双重保障，以填平劳动者的权益所受损失。虽然《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十二条规定了“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任后，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但根据2016年新修订的《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”在法律有明文规定的情况下，应首先适用法律规定。故本案应适用《中华人民共和国职业病防治法》的规定，即张福根除依法享有工伤赔偿外，还可依法请求民事赔偿。
关于争议焦点二：虽然劳动者除享受工伤赔偿外，还可依法请求民事赔偿，但该民事赔偿请求权是基于用人单位侵权的特殊情形，应区别于第三人侵权的情形，故二者不应并行赔偿，而应将民事侵权赔偿作为工伤赔偿差额部分予以补充赔偿，即工伤赔偿没有的赔偿项目而侵权损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿标准予以计算；工伤赔偿与民事赔偿都有的项目，应按金额高的计赔。关于张福根主张的伤残赔偿金，虽然与一次性伤残补助金属于性质相同的项目，但张福根获得的一次性伤残补助金仅有71100元，而根据法定标准计算的伤残赔偿金却高达223038元，依据就高不就低原则，对于两种计算方式的差额部分应予以补足，焦化公司应支付张福根残疾赔偿金151938元。关于精神损害抚慰金，作为人身伤害的一种，工伤无疑会给受伤害劳动者带来精神上的痛苦、心理上的创伤，尤其是工伤造成劳动者身体器官的缺损而无法恢复的时候，更是会给受伤劳动者带来严重的打击和精神上的巨大折磨，故用人单位应当予以支付。根据张福根的伤残等级、焦化公司在用工过程中的过错程度、本市的生活水平等，张福根主张精神损害抚慰金25000元并无不当，一审法院予以支持。关于营养费、护理费，张福根主张的标准并无不当，一审法院亦予以支持。关于被扶养人生活费，虽然张福根遭受职业病导致构成五级伤残，但其妻子高惠芬每月固定领取2000元，该金额已经超过无锡市最低工资标准，足以维持日常的开销，且张福根本身年近70周岁，已经属于被赡养人员范畴，故该项费用无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、焦化公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付张福根残疾赔偿金151938元、精神损害抚慰金25000元、营养费1800元、护理费5400元，共计184138元。
二审中，当事人没有提交新证据。
双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
综合各方当事人一、二审诉辩主张，本案的二审争议焦点为：张福根在获得工伤赔偿后能否向用人单位主张民事侵权赔偿责任。
本院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》（2016年修订，以下简称《职业病防治法》）第五十八条的规定，职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。本案中，张福根在焦化公司接触焦炉逸散物20年，患职业性肿瘤，被认定为工伤。一审法院适用《职业病防治法》判决张福根除依法享有工伤赔偿外，还可依法请求民事赔偿，适用法律正确。
焦化公司上诉主张《职业病防治法》第五十八条（修订前第五十九条）的规定立法模糊，未明确何种情况下，职业病病人既可获得工伤保险赔偿，亦可向用人单位主张民事损害赔偿。本院认为，《职业病防治法》该条的规定语义清楚，明确授权职业病人除享有工伤保险外，只要依照相关民事法律，有获得赔偿权利的，即可向用人单位提出赔偿要求。该规定明确了职业病病人可以获得工伤保险和侵权责任的双重救济，而非焦化公司所称没有明确两者是选择、兼得或补充的关系。
至于焦化公司上诉还主张《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十二条系对《职业病防治法》前述“模糊”规定的明确，本院认为，焦化公司的上述理解是对相关法律规定的误读，该司法解释第十二规定的是“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该条的适用对象是因工伤事故遭受人身损害的劳动者，非患职业病的劳动者，而这两种情形都是《工伤保险条例》所保护的对象。因此，焦化公司主张适用上述司法解释，于法无据，本院不予支持。
综上，焦化公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3983元，由焦化公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 浩
审判员 酆 芳
审判员 包文炯
二〇一七年四月六日
书记员 邹 莹
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。