河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀民终505号
上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街8号。
法定代表人：赵双连，董事长。
委托诉讼代理人：李庆兵，河北庄铭律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：石家庄华荣伟业商贸有限公司，住所地：河北省石家庄市桥西区石获北路8号东鑫酒业中心3区4号。
法定代表人：王翠荣，总经理。
委托诉讼代理人：刘敏杰，河北谦实律师事务所律师。
原审被告：烟台金装葡园酒业有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区南大街156号8层2室。
法定代表人：王爱勇，总经理
委托诉讼代理人：刘敏杰，河北谦实律师事务所律师。
上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与上诉人石家庄华荣伟业商贸有限公司(以下简称华荣公司)）、原审被告烟台金装葡园酒业有限公司（以下简称葡园公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭于2018年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人中粮公司的委托诉讼代理人李庆兵，上诉人华荣伟业公司及原审被告葡园公司共同委托的诉讼代理人刘敏杰到庭参加诉讼。葡园公司曾向本院递交上诉状，但未按照本院《催交诉讼费通知书》规定的时间交纳上诉费用，应当按照自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
上诉人中粮公司上诉请求:一、依法维持一审判决第一项；二、变更一审判决第二项为：华荣公司、葡园公司于本判决生效后10日内连带赔偿中粮公司经济损失及合理开支共计20万元；三、本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人负担。事实及理由：中粮公司的“GREATWALL”商标在葡萄酒行业具有极高的知名度，在涉案第4548804号商标“GRAPEWALL”已被无效的情况下，华荣公司、葡园公司仍然生产、销售标有“GRAPEWALL”标识的葡萄酒，其主观上傍名牌、搭顺风车谋取巨额利益的目的十分明显。中粮公司成立于1949年，是我国最大的粮油食品进出口公司和领先的农产品、食品领域多元化产品的服务供应商，是世界五百强企业。2004年11月12日，中粮公司的“长城greatwall及图”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，其商誉被注册商标“GREATWALL”延续。华荣公司与葡园公司为了使其产品畅销，故意在其生产的葡萄酒上使用与中粮公司“GREATWALL”商标极为近似的“GRAPEWALL”标识，构成近似商标，侵害了中粮公司的商标权。二、华荣公司与葡园公司侵权规模大，应当赔偿中粮公司经济损失及合理费用共计20万元。葡园公司成立于2012年，经营范围批发兼零售预包装食品，其超出经营范围大肆生产“GRAPEWALL”牌葡萄酒，以此获得了极大的经济利益。华荣公司位于河北最大的葡萄酒批发市场，销售辐射区域极大，并且将中粮公司生产的“GREATWALL”葡萄酒与葡园公司生产的“GRAPEWALL”葡萄酒混同陈列在各批发市场、大型超市、烟酒商店进行出售，获得高额经济利益。而一审判决仅赔偿3万元赔偿明显过低。
被上诉人华荣公司及葡园公司答辩称：一、请求依法撤销一审判决；二、判决驳回中粮公司的诉讼请求；三、由中粮公司承担一审、二审的诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定“GRAPEWALL”标识与中粮公司的注册商标“GREATWALL”构成近似，属于认定事实不清，应予纠正。商标相同或近似，应当从商标的形、音、意等多方面进行判断，在比对对象隔离的状态下，以相关公众的一般注意力是否易对商品的来源发生混淆或误认为标准。“GRAPEWALL”与“GREATWALL”相比较，两个商标的开头部分的单词是不同的两个单词，“GRAPE”与“GREAT”的后三个字母完全不同,两个单词的读音也不一样。“GREATWALL”的文义是伟大的墙，“GRAPEWALL”的文义是葡萄墙。“GRAPEWALL”是连在一起的英文单词，没有大小排列的区分。“GREATWALL”是由两个独立的英文单词分开排列，中间间隔开，相关公众很容易将两者区分开来，不会将两者产生混淆或者误认。北京市第一中级人民法院及北京市高级人民法院的在先生效判决已认定，“GREATWALL”与“GRAPEWALL”未构成近似。二、原审判决确认华荣公司、葡园公司应当赔偿中粮公司3万元，属于认定事实不清，应予纠正。中粮公司未提供任何证据证明其所遭受的损失，也未提供任何证据证明华荣公司及葡园公司的获利，有关合理支出部分仅提供了800元的发票，却判决赔偿其3万元损失过高。
上诉人华荣公司的上诉意见同其答辩意见。
被上诉人中粮公司答辩意见即其上诉意见。
中粮公司向一审法院起诉请求：1、判令华荣公司立即停止销售侵犯中粮公司“GREATWALL”注册商标专用权的商品；2、判令葡园公司立即停止生产、销售侵犯中粮公司“GREATWALL”注册商标专用权的商品，销毁库存侵权商品；3、判令华荣公司、葡园公司连带赔偿中粮公司经济损失及合理费用共计20万元；4、本案全部诉讼费用由华荣公司、葡园公司共同承担。
一审法院查明：第1968460号商标注册证记载，商标为“GREATWALL”外文文字商标，核定使用商品（第33类）：杜松子酒；果酒（含酒精）；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；开胃酒；葡萄酒；清酒；威士忌酒；蒸馏酒精饮料；蒸馏饮料。注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，注册有效期限自2002年9月21日至2012年9月20日止。经国家工商行政管理总局商标局核准，第1968460号商标注册人名义于2008年4月29日变更为中粮公司，于2012年6月4日续展注册有效期自2012年9月21日至2022年9月20日止。2004年1月2日，国家工商行政管理总局商标局认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标。
华荣公司成立于2006年6月19日，注册资本50万元，经营范围：批发兼零售预包装食品；文具用品、建筑材料、装饰材料、五金产品、纺织品、服装鞋帽的销售。葡园公司成立于2012年6月20日，注册资本3万元，经营范围：批发兼零售预包装食品。
2015年12月31日，中粮公司向河北省石家庄市太行公证处（以下简称太行公证处）申请保全证据。2016年1月21日上午，两名公证人员与中粮公司委托代理人秦晓娟到达位于石家庄市××北路路南的“东鑫酒业”市场，两名公证人员在秦晓娟的引领下，到达该市场内标有“华荣伟业”字样的店铺，在两名公证人员的监督下，秦晓娟在该店铺内购买了一箱标有“GRAPEWALL”字样的葡萄酒（内装6瓶），秦晓娟以现金交付了购物款60元，营业人员向秦晓娟出具了一张盖有“石家庄华荣伟业商贸有限公司收款专用章”的票据。秦晓娟向营业人员索要了一张署名为“王荣”的名片。公证人员对购买过程中的相关场景、物证、书证进行了拍照，对购买所得的物证进行了封存，对封存后的物证拍摄了数码照片，对书证进行了复印，共拍摄16张数码照片。两名公证人员将上述物证、书证的原件交与秦晓娟收执。中粮集团于2016年5月5日向太行公证处交纳公证费800元。太行公证处于2016年5月10日出具（2016）冀石太证经字第782号公证书记载了上述事实，并证明与公证书相粘连的书证复印件与原件内容相符，照片内容与实际情况相符。上述名片印有“石家庄华荣伟业商贸有限公司”、“王荣经理”、“公司地址：石家庄石获北路8号东鑫酒业中心3区2号、4号”字样。
中粮公司向一审法院提交了太行公证处封存的实物。经查验，该实物粘贴有太行公证处2016年1月21日封条两张，封条上加盖有该公证处印章，封条上有史华和赵晓飞的签名，该实物的包装箱及公证处封条均完好无损。包装箱正面及背面均印有“赤霞珠”、“九年陈酿”、“烟台金装葡园酒业有限公司”、“地址：烟台市芝罘区南大街156号”及电话等信息。打开该实物包装箱，内装有葡萄酒6瓶。酒瓶正面瓶贴上标注有“赤霞珠”、“九年陈酿”、酒精度“12vol”、“净含量：750ml”、“烟台金装葡园酒业有限公司”等字样，背面瓶贴上标注有“GRAPEWALL”、“窖藏干红葡萄酒”、“委托方：烟台金装葡园酒业有限公司”、“地址：烟台市芝罘区南大街156号”、“被委托方：蓬莱贡庭酒业有限公司”、“地址：山东省蓬莱市潮水镇政府东西大街北”等字样。
葡园公司提供证据证明北京市两级法院认定“GRAPEWALL”与“GREATWALL”存在明显区别，足以区分商品的来源，相关公众不会产生混淆误认。中粮公司对该证据真实性提出异议，葡园公司未提供旁证加以佐证，一审法院对该证据的真实性无法确认。
一审法院认为，中粮公司依法取得“GREATWALL”注册商标专用权，受法律保护。（一）华荣公司、葡园公司对中粮公司的“GREATWALL”注册商标专用权构成侵害，应当承担相应民事责任。我国商标法规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权。在本案中，中粮公司将“GREATWALL”用于其制造的葡萄酒产品，该产品已为普通消费者等相关公众所熟知。葡园公司在其制造的葡萄酒产品上使用的“GRAPEWALL”商标，其读音及关键字母的排列、拼写等与中粮公司的“GREATWALL”注册商标无显著差异，容易导致混淆，两者构成近似。葡园公司未经中粮公司许可，在葡萄酒上使用与中粮公司“GREATWALL”注册商标近似的“GRAPEWALL”商标，侵害了中粮公司的“GREATWALL”注册商标专用权。华荣公司销售侵害中粮公司“GREATWALL”注册商标专用权的葡萄酒商品，亦对中粮公司“GREATWALL”注册商标专用权构成侵害。华荣公司、葡园公司侵害中粮公司涉案注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失及合理开支等民事责任。中粮公司主张葡园公司立即停止制造、华荣公司、葡园公司立即停止销售侵犯中粮公司的“GREATWALL”注册商标专用权的商品，并连带赔偿中粮公司经济损失及合理费用等诉讼请求，事实清楚，符合法律规定，除赔偿数额需依法酌情确定外，一审法院均予以支持。中粮公司主张判令葡园公司销毁库存侵权商品，缺乏法律依据，一审法院不予支持。（二）关于赔偿数额问题。我国商标法规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。中粮公司未提供相应证据证明华荣公司、葡园公司的侵权行为给其造成的损失或者两公司因侵权所获得的利益，亦无商标许可使用费可供参照。中粮公司仅提供支付购物款的票据及交纳公证费的发票。葡园公司制造葡萄酒超出经营范围，并在葡萄酒瓶上使用与中粮公司的“GREATWALL”注册商标近似的商标，具有主观恶意。一审法院根据商标法的相关规定，综合考虑中粮公司“GREATWALL”注册商标的知名程度、销售价格、华荣公司及葡园公司的主观恶意程度、经营规模等因素，确定华荣公司及葡园公司共同赔偿中粮公司经济损失及合理开支的数额共计3万元人民币。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一项、第八项、《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告烟台金装葡园酒业有限公司立即停止制造并销售、石家庄华荣伟业商贸有限公司立即停止销售侵害原告中粮集团有限公司“GREATWALL”注册商标专用权的葡萄酒；二、被告石家庄华荣伟业商贸有限公司、被告烟台金装葡园酒业有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告中粮集团有限公司经济损失及合理开支共计3万元人民币；三、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，原告中粮集团有限公司负担3600元，被告石家庄华荣伟业商贸有限公司、被告烟台金装葡园酒业有限公司共同负担700元。
本院查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
根据诉辩双方的陈述意见，本院确定本案争议的焦点为：一、华荣公司及葡园公司使用的被控侵权“GRAPEWALL”标识与中粮公司的注册商标“GREATWALL”是否构成近似?二、原审判决确定的赔偿数额是否得当?各方当事人对本院归纳的上述焦点无异议。
本院认为：一、华荣公司及葡园公司使用的被控侵权“GRAPEWALL”标识与中粮公司的注册商标“GREATWALL”是否构成近似的问题。在我国能够读懂英语者的比例应该在少数，涉案的两个商标系英文字母组成的商标，对一般普通消费者而言，仅能从字母的形状来识别各个英文单词，甚至于有些消费者是结合汉语拼音字母来识别的。要求一个不懂英文的普通消费者将两个单词的读音读出来，甚至于以文义不同来区分两个英文商标，违反国人的文化习惯。普通消费者不会知道注册商标“GREATWALL”文义为“伟大的墙”，更不会知晓被控侵权的“GRAPEWALL”标识的文义是“葡萄的墙”，他们仅能就被控侵权的“GRAPEWALL”标识与中粮公司的注册商标“GREATWALL”的字母形态来辨识两个商标是否是近似或者一样。因此，英文商标中单词的读音及文义，均不是普通消费者判断识别英文单词是否近似时应当考虑的重点问题。将“GRAPEWALL”与“GREATWALL”在隔离的状态下审视，人们对于前后字母的印象深刻，中间“APE”、“EAT”字母的排列顺序则往往被忽视。由于两个英语单词组合商标仅存在“P”与“T”字母的不同，加之中粮公司的注册商标“GREATWALL”具有较高的知名度及市场占有率，普通消费者看到被控侵权的“GRAPEWALL”标识时，很难刻意去辨识中间字母排列顺序及“P”与“T”字母是否有区别，而会自然联想到中粮公司的注册商标“GREATWALL”，进而对“GRAPEWALL”产生误认。故一审判决认定被控侵权的“GRAPEWALL”标识与中粮公司的注册商标“GREATWALL”构成近似于法有据。
华荣公司及葡园公司主张北京市高级人民法院的在先生效判决，已认定“GREATWALL”与“GRAPEWALL”未构成近似。中粮公司抗辩称，该判决书是就第3597408号中英文“葡园城墙GRAPEWALL”组合商标作出的判断，与本案纯英文字母被控侵权商标“GRAPEWALL”没有关联性，华荣公司及葡园公司的主张不能成立。本院认为从华荣公司及葡园公司提交的相关复印件内容来看，文中争议的中英文“葡园城墙GRAPEWALL”组合商标，与本案被控侵权的纯英文“GRAPEWALL”商标并非同一个商标，与本案不具有法律上的关联性。该复印件记载的内容无论是否真实，均不能用于本案事实的认定。
二、原审判决确定的赔偿数额是否得当的问题。本案中华荣公司是销售商，葡园公司为生产商，两者承担法律责任的方式及结果应有不同。葡园公司生产的被控侵权产品远销外省，销售区域比较大，应当承担更大的赔偿义务，一审判决葡园公司赔偿中粮公司3万元的数额畸低。华荣公司将被控侵权的“GRAPEWALL”标识产品与中粮公司注册商标“GREATWALL”的产品并列存放销售，搭便车获利的主观恶意明显，作为销售商承担3万元赔偿责任虽然数额略低但尚在合理的范围之内。本院综合考虑上述因素后认为，中粮公司要求侵权人赔偿20万元（含合理维权费用）的诉讼请求应予支持，华荣公司应在3万元范围内承担连带赔偿责任。
综上，中粮公司的上诉理由中有关赔偿数额部分本院予以支持，其要求华荣公司及葡园公司就全部数额承担连带赔偿责任的请求本院不予支持。华荣公司的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实及适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初920号民事判决第一项，即“一、被告烟台金装葡园酒业有限公司立即停止制造并销售、石家庄华荣伟业商贸有限公司立即停止销售侵害原告中粮集团有限公司“GREATWALL”注册商标专用权的葡萄酒；”；
二、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初920号民事判决第三项，即“三、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。”；
三、变更河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初920号民事判决第二项为：烟台金装葡园酒业有限公司于本判决生效后十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理开支共计20万元，石家庄华荣伟业商贸有限公司在3万元范围内承担连带赔偿责任；
四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。
如果烟台金装葡园酒业有限公司、石家庄华荣伟业商贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各4300元，均由烟台金装葡园酒业有限公司负担3500元、石家庄华荣伟业商贸有限公司负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 张守军
审判员 宋 菁
审判员 崔 普
二〇一八年六月十二日
书记员 祁立肖