湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）湘13刑终22号
原公诉机关湖南省新化县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘政华，农民。系被害人刘某壬之妻。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘思，农民。系被害人刘某壬之子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘洁，农民。系被害人刘某壬之女。
上诉人（原审被告人）魏新生（绰号“新宝”），农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月26日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押新化县看守所。
辩护人罗光宇，湖南宇能律师事务所律师。
湖南省新化县人民法院审理新化县人民检察院指控被告人魏新生犯故意伤害罪、开设赌场罪及附带民事诉讼原告人刘政华、刘思、刘洁同时提起的附带民事诉讼一案，于2015年12月25日作出（2015）新法刑初字第366号刑事附带民事判决。原审宣判后，附带民事诉讼原告人刘政华、刘思、刘洁及被告人魏新生均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：
（一）故意伤害
2012年12月27日13时左右，外出务工的新化县科头乡大浪村村民肖某回到其妻租住在安化县平口镇的租房中，因怀疑妻子梁某甲与新化县琅塘镇先进村村民刘某壬保持不正当男女关系，两人发生争执。当日17时许，肖某邀集其妻弟梁建明（已判刑）、岳母邓某甲、妻舅邓某乙到梁某甲的租房理论。当日18时许，梁建明打电话质问刘某壬，双方约定在新化县琅塘镇麻屋冲碰面。随后，梁建明又电话告知其妻弟周求南（已判刑），要周求南带人带车到麻屋冲。周求南邀集被告人魏新生、戴优明（已判刑）、刘唐纵（另案处理）等人搭乘魏新生驾驶的一辆银灰色面的车与梁建明汇合。梁建明上车后告知他们刘某壬介入其姐的婚姻，要他们教训刘某壬，众人均表示同意。当晚20时许，刘某壬骑摩托车到麻屋冲与梁建明等人见面，因言语不和，两人发生争吵，周求南下车打了刘某壬两耳光。梁建明等人又将刘某壬带上车驱车向安化县平口镇漾佳村方向驶去。途中，梁建明、刘唐纵等人动手打了刘某壬，魏新生将刘某壬的手机扔出了车外。之后，魏新生将车停在安化县平口镇漾佳村群英桥附近，一行人将刘某壬带下车。魏新生率先用膝盖顶击刘某壬腹部，将刘某壬打倒在地，又用脚踩了刘某壬脸部。魏新生、刘唐纵、梁建明、周求南等人亦上前踢打刘某壬的头部、腹部等部位，梁建明也踩了刘某壬面部数下。期间，刘某壬多次欲站起来，均被魏新生等人踢倒。直至当日21时30分左右，邓某乙赶来，刘某壬答应请客吃饭，梁建明、周求南等人才乘车离开，将刘某壬留在现场。之后，刘某壬爬行至新坪村封家组。次日凌晨6时55分，群众发现刘某壬躺在新坪村封家组路段，遂打电话报警。刘某壬被送至医院抢救，因伤势严重经抢救无效于当天20时30分死亡。经鉴定，刘某壬系外伤致硬膜下广泛性血肿、蛛网膜下腔出血死亡。
在审理期间，被告人魏新生交纳了2万元赔偿款。
原审认定上述事实的证据有：
1、户籍证明，证明魏新生作案时已达完全刑事责任年龄。
2、益阳市中级人民法院（2013）益法刑一初字第31号刑事附带民事判决书，证明对起诉书所指控的事实进行了认定，以及共同作案人梁建明就民事部分已赔偿被害人家属经济损失5万元。另判决梁建明、周求南、戴优明赔偿附带民事诉讼原告人经济损失31048.68元（已支付）。
3、手机通话详单，证明2012年12月27日晚，魏新生与周求南、刘唐纵、戴某甲进行了电话联系；周求南与魏新生、梁建明、戴优明也有电话联系；证人肖某与邓某甲、梁建明电，被害人刘某壬与梁建明也有电话联系。
4、安化县平口卫生院疾病诊断证明及病历资料，证明被害人刘某壬入院诊断为：急性特重型颅脑损伤，右侧额颞顶部硬膜下血肿、广泛性脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、急性脑肿胀、脑梗塞、脑疝形成、头皮挫裂伤、头皮血肿。
5、安化县公安局交通警察大队工作记录，证明2012年12月28日接到安化县公安局平口派出所转警后赶到现场查验，现场共有三滩块状血迹，位于道路南侧，道路北侧有一处点滴状血迹，道路中间与南侧明显有两条轮胎制动拖印，左侧制动拖印起点距道路左侧边缘为lOOcm，终点距道路左侧l0cm，二条制动拖印相距123cm，制动拖印宽度为15cm。左侧制动痕迹末端处于最东侧血迹位置（血迹大小为35cmxl5cm）。根据轮距推测，制动痕迹疑为小型汽车所致，现场未发现碰撞过程中产生的散落物（如漆片和灰尘）、伤者倒地后产生的摩擦痕迹，而伤者的倒地位置也处于车辆制动痕迹后侧。结合现场情况，伤者倒地位置与车辆及血迹位置缺乏连贯性，现场无散落物与其他痕迹，法医检验刘某壬头部受钝性外力所伤死亡，胸腹部脏器无损伤，未见骨折，交通事故的产生存在矛盾，认定交通事故无依据。
6、现场勘验笔录、现场方位示意图、照片，证明第一现场位于安化县坪口镇漾佳村群英组的公路上。现场有一堆石头，石头北侧的公路边有3滴滴状血迹（均已提取）。第二现场位于安化县平口镇新坪村封家组，现场有8处血泊及血迹（均已提取）。
7、益阳市公安司法鉴定中心物证检验意见，证明勘验人员在第一现场和第二现场提取的血迹检出的生物成分系被害人刘某壬所留的似然比率（CR）为5.65×1018以上。
8、安化县公安局物证鉴定室法医学尸体检验意见，证明死者刘某壬系外伤致硬膜下广泛性血肿、蛛网膜下腔出血死亡。
9、安化县公安局刑事科学技术室补充侦查说明，证明死者刘某壬枕部右侧头皮裂创皮瓣作用力方向为由后右下至前左上，其形成两条裂创的作用力方向与车伤后头部倒地形成的损伤作用力方向相反，且皮瓣周围未见明显擦伤痕迹，因此，该皮瓣损伤应为钝性作用力形成。枕部左侧裂创头皮组织缺损应为钝性作用力形成，在第一现场（漾佳村打斗现场）可以形成。根据尸检所见，刘某壬头部两条裂创周围未见明显擦伤，枕部右侧头皮裂创皮瓣作用力方向为由后右下至前左上，其形成两条裂创的作用力方向与车伤后头部倒地形成的损伤作用力方向相反，裂创邻近的突出部位（枕部结节、耳廓）及身体其他突出部位均无擦伤，说明死者刘某壬损伤不符合交通事故的损伤特征，可排除交通事故形成。第二现场形成的多处血泊、血迹应为头部创口所留，尸检未发现死者在第二现场曾遭受过二次伤害的明确依据。
10、安化县公安局刑事科学技术室关于刘某壬头部创口形成的补充情况说明及照片，证明刘某壬头部两条裂创，位于枕部两则，呈反“八”字，相距6cm，右侧裂创特征为不规则斜形皮瓣形成，左侧裂创呈不规则斜形，部分头皮缺损，有皮瓣形成，此两处创口在平口漾佳村现场可以形成，其理由：1.平口镇漾佳村现场地面为土路，凹凸不平，有较多大小不一，形状不规则的石块，有形成该两处不规则创口的客观条件；2.刘某壬在漾佳村现场遭群殴倒地，现场（被雨水冲洗后）有三处成小块状血迹，经检验系刘某壬所留，说明刘某壬在现场受伤出血，且伤口有一定的出血量；3.平口镇新坪村现场路面为水泥路面，相对平整，难以形成枕部两则呈反“八”字形的不规则（有皮瓣形成，且部分头皮缺损）的两处创口。
11、证人肖某的证言，证明2012年5月一天，他在梁某甲的短信中得知梁某甲与刘某壬有不正当男女关系。2012年12月27日，他回家给梁某甲过生日，发现家中垃圾桶里有空酒瓶，又发现刘某壬发给梁某甲的暧昧短信后即打电话叫来梁某甲的弟弟梁建明、父母、舅舅邓某乙理论。之后梁建明给刘某壬打电话，两人约定评理。当日20时许，梁建明出去了一趟。过了一个小时左右，舅舅邓某乙也出去了。梁建明后告诉他其经将刘某壬打得站不起来。
12、证人梁某甲的证言，证明梁建明在电话中与刘某壬发生了争执，之后梁建明出去找刘某壬评理。
13、证人邓某乙的证言，证明梁建明与刘某壬在电话中发生争吵，并约定见面评理。不久，梁建明就出去了。当晚8时48分，梁建明打电话称他们在漾佳村群英桥打了刘某壬一顿。他赶到现场，看见一辆白色面的车停在公路右边，刘某壬全身是泥土，正用一只手肘关节撑地倒卧在公路边，他用手机电筒发现刘某壬耳朵下面有红色的血痕，但不是很多，便以为伤得不重。刘某壬请求不要再打他。梁建明称要刘某壬请一餐客，刘某壬便用表示过两天请客道歉，梁建明等人表示同意。然后，他骑摩托车离开，梁建明等人亦开车离开，刘某壬仍在现场。
14、证人戴某甲的证言及辨认笔录，证明2012年12月27日20时许，魏新生让他到麻屋冲农村信用社去。之后，他上了魏驾驶的一台银灰色面包车，车内第二排坐了三个男子，中间坐的是刘唐纵，另外两人不认识，一共六人。在车上，魏新生质问其中一个靠车窗男子，的那个男子讲，“你们不要这样搞，大不了把我打死”。他问魏新生，这个人是哪里的，魏说是先进村的。刘唐纵讲“你还嘴硬啊”，边讲边朝那个男子打了两拳。当车行驶至群英桥，魏新生将车停在离检查站约十多米的地方，车头灯亮着，大家都下车，魏新生一脚把那个男子踢倒在地，然后魏新生、刘唐纵等人都用脚踢、踩那名男子，期间，那个男子想从地上起来，上半身刚起来一点，魏新生一脚将他踩下去，那个人想起来有三四次，刚起来一点又被他们踩下去。其中魏新生踩了两次，这样打打停停持续了几分钟。这时检查站出来一个男子，进行了劝阻，他们便停手。在殴打过程中，魏新生和刘唐纵打得最凶、最多。之后，来了一个骑摩托车的男子。这时被打男子与骑摩托车来的人在菜园边上讲话。在返回途中，魏新生称他将被打男子的手机扔了。经辨认，戴某甲辨认出魏新生是2012年12月27日晚上在安化县平口镇参与打架的人之一。
15、证人饶某的证言，证明2012年12月27日晚20时许，他听到外边公路上有吵架声，他出来看见离他家20米的位置停了一辆白色面包车，借着车头灯光看见车子的右边站着6个年轻男子，还有一个男子躺在地上，听到6个男子中有人骂躺在地上的男子偷人，躺在地上的男子试图从地上爬起来，但试了三次，每次上身起来一点又躺下去了，其中一个男子上去踢了那人下半身两脚。十余分钟后，他发现面包车和人均已不见。次日上午七、八点时许，当时在下雨，他发现那个人躺的位置有三四滴大拇指面积的血迹。
16、证人周某甲（系梁建明妻子）、邓某甲（系梁建明母亲）的证言，证明2012年12月27日17时许，梁建明接到肖某的电话后出去了，因梁某甲与刘某壬有不正当两性关系，肖某为此与梁某甲发生争吵，她们均去劝了架。另周某甲证明，梁建明当晚出去后，直到下半夜才回家。
17、证人孟某的证言，证明2012年12月27日21时10分左右，他骑摩托车行驶到新坪村搅拌场前时，看到前面相距约30米的地上有一个穿一件深蓝色棉衣、深色裤子的男子全身是泥，双膝跪地，用手撑地，低头朝平口方向爬行。
18、证人周某乙的证言，证明他于2012年12月28日凌晨4时30分骑摩托车途经洗矿石废渣的厂子时，借着摩托车灯光看见有个人蜷着蹲在路边上，直到次日17时许他才得知该人系村里的刘某壬。
19、证人向某、戴某乙的证言，证明2012年12月28日早上6时许他们驾驶自己的微型车途径新化与安化交界的分水岭乡村公路地段时，发现相距1米多的公路上倒着一个人，向某下车问那个人，那个人说想回家，并双手撑住地面想站起来，刚站起来一点又倒下去，反复两次，最后倒在路边，路中间及倒地位置有两、三处血迹，右脑位置有血迹。他们当时以为是疯子或醉酒的人，便开车走了。
20、证人戴某丙的证言，证明2012年12月28日下午13时左右，她途经漾佳村群英桥往平口方向“石子寄娘“的地方，突然听到手机铃响，她扒开草丛，捡到一台黑色直板手机。
21、证人刘某甲、张某甲、刘某乙、刘某丙的证言，证明刘某壬确与梁某甲有不正当男女关系。2012年12月27日18时30分，刘某壬接了个电话，称一个弟弟要他去谈梁某甲的事情。刘某壬当时心情不好，骑着摩托车离开。
22、证人周某丙、胡某甲的证言，证明2012年12月27日19时许，梁某甲称刘某壬被梁建明带到漾佳村群英桥去了。
23、证人刘某丁的证言，证明2012年12月28日早晨6时许，他开车到平口镇封家岭时，看到公路边一个约1.7米高、穿黑色裤子的男子脚朝路中间、头挨着路边土坑趴卧在地上，路中间有两滩直径为20公分的血迹，血迹离这个人有1米左右。当时，周围没有任何人，也没有散落任何物品，他打电话报了警。
24、证人夏某、张某乙（均系平口镇中心医院的工作人员）的证言，证明2012年12月28日早晨7时许，他们开救护车前往平口封家岭接诊一名病人，伤者全身从头发到脚沾满泥巴，呼之不应，意识模糊，瞳孔已经扩大，对光反射迟钝。
25、共同作案人梁建明供述，供称2012年12月27日晚，因梁某甲与刘某壬之间的不正当关系，他和刘某壬在电话中发生了争执，双方约定见面讲清楚。之后，他打了他妻弟周求南的电话要周求南喊几个人开一辆车过来。不久，周求南和魏新生、刘唐纵、戴优明乘坐魏新生驾驶的一辆面包车来了。刘某壬来了后，周求南下车打了刘某壬两记耳光，他要刘某壬上车，车上除了他们6个人外，还有戴某甲在。行驶途中，刘唐纵问刘某壬知错没有，刘某壬答没错，刘唐纵就朝刘某壬头上打了两拳，刘某壬的手机铃响时，魏新生将其手机丢出了车外。他要刘某壬认错，刘某壬说没错，他见刘某壬嚣张就朝他头部打了两拳。之后，魏新生把车开到漾佳村群英桥边，车头朝平口方向，打开车灯。大家下车后，魏新生抓住刘某壬双肩用膝盖朝刘某壬的腹部顶了一下，又打了刘某壬背部两拳，刘某壬被打翻在地，准备爬起来时有人踢了刘某壬肚子一脚将其踢倒在地。刘某壬又准备起来时，被刘唐纵、戴优明等人又踢翻在地。他问刘某壬，在肖某家下了什么药，导致肖某性功能不行了，刘某壬否认。他便来火了，用脚朝刘某壬脸上踩了两脚，周求南又朝刘某壬腹部踢了一脚。之后，他打电话给邓某乙来现场，经邓某乙调解，刘某壬答应请吃饭并认错，他们便离开了现场，把刘某壬留在了现场。
26、共同作案人周求南供述，供称他们到达群英桥后全部下了车，魏新生抓住刘某壬双肩用膝盖顶了刘某壬肚子一下，又将其按倒在地，刘某壬准备起来时，魏新生又朝刘某壬胸口踩了一脚，这时下车的人都用脚踢了刘某壬。刘某壬想爬起来，又被魏新生、刘唐纵等人踢倒，刘唐纵踢了刘某壬肚子和背部各两脚，他也朝刘某壬肩部和腹部踢了两脚，这样持续了三、四分钟，直至梁建明的舅舅赶来调解。在殴打过程中，魏新生打得最厉害。
27、共同作案人戴优明供述，供称刘某壬来后，与梁建明发生争吵，周求南打了刘某壬脸部两下，梁建明与周求南把刘某壬推上车，在车上，刘唐纵、周求南、梁建明都用手拍打了刘某壬脑壳。到漾佳村群英桥的公路上，魏新生抓住刘某壬肩膀用膝盖顶了刘某壬腹部，刘某壬就向天倒翻在地，头部着地。魏新生又上去踩了刘某壬脸部两脚，刘唐纵、梁建明、周求南也用脚踩、踢刘某壬头部，刘某壬上身刚想起来一点，又被魏新生用脚踩下躺着。梁建明问刘某壬是不是在其姐夫酒中放了药，导致其姐夫性功能不行。刘某壬否认，梁建明又朝刘某壬头部踩了两脚，魏新生、刘唐纵、周求南都上去踢刘某壬。期间，他也朝刘某壬肚子和胸口踢了两脚。在殴打过程中，梁建明、魏新生、刘唐纵打得最凶。
28、被告人魏新生供述，供称案发当天，他驾驶自己的面包车搭载刘唐纵、戴优明等人到麻屋冲去。在麻屋冲与安化搭界的口子附近找到了梁建明，当时梁建明与一男子在拉拉扯扯，听他们的对话，知道是梁建明的姐姐与那男子的有不正当男女关系，所以在那里搞架，当时他们已经打起来了。之后，梁建明说不要到大马路上讲，找个偏僻的地方，于是梁建明将那男子拉上了他的车，梁建明指使他将车开至了安化县平口镇群英桥后，他们都下了车。梁建明要那男子道歉，但那男子不肯且语气嚣张，他们听了非常气愤便都踢了那男子几脚。后来梁建明说已经打成这样了，没有必要再打，并要他们先走，之后他们便吃夜宵去了。
另查明：
益阳市中级人民法院（2013）益法刑一初字第31号刑事附带民事判决书中认定附带民事诉讼原告人刘政华、刘思、刘洁的物质损失有：被害人刘某壬医疗费4806.18元，救护车护送费6000元，丧葬费20016元，亲属交通费226.5元，以上共计31048.68元。
上述事实，有附带民事诉讼原告人刘政华、刘思、刘洁已经提交至益阳市中级人民法院的医疗费单据及救护车胡送费单据、交通费单据等书证证实。
（二）开设赌场
2009年下半年，被告人魏新生与戴龙贵、王茂林、刘志高（均已判刑）、陈武林、刘继光、刘某戊、刘继光等人（均另案处理）在溆浦县善溪乡金龙村刘志高家中及新化县金凤乡架桥村地段开设赌场。该赌场聚集刘某己、魏某、余某等数十人以“押豹子”的方式进行赌博。赌场上规定50元起注，上不封顶。该赌场由魏新生、戴龙贵负责维持秩序，刘志高负责提供场地和赌具，王茂林、刘某戊等人放哨，魏新生、伍郁金（戴龙贵之妻）等人负责抽取水钱。该赌场断断续续开设至2011年初，共计抽水20余万元，其中被告人魏新生获利约10万元。
上述事实，被告人魏新生无异议，且有抓获经过，证人刘某戊、刘某己、梁某乙、魏某、戴某丁、余某、成某、刘某庚、戴某戊、胡某乙、刘某辛等人的证言，共同作案人王茂林、刘继光、陈武林、刘志高、伍郁金、戴龙贵、戴建雄的供述等证据证实。
原审认为，被告人魏新生伙同他人，故意伤害他人身体健康，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪；又以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人魏新生系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在故意伤害犯罪中，被告人魏新生行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在开设赌场共同犯罪中，被告人魏新生系赌场股东之一，并负责维护赌场秩序及抽取红利，其行为亦积极主动，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人魏新生在审理期间主动赔偿被害人家属经济损失2万元，可酌情从轻处罚。原告人的合理经济损失已经得到赔偿，故对原告人的其他诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第三百零三条第二款，第二十六条第一、四款，第六十九条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条规定，判决：一、被告人魏新生犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年零六个月，剥夺政治权利二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币八万元；决定执行有期徒刑十年零六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元。二、由被告人魏新生赔偿附带民事诉讼原告人刘政华、刘思、刘洁经济损失人民币20000元（已交）。三、驳回附带民事诉讼原告人刘政华、刘思、刘洁的其他诉讼请求。
原审宣后，上诉人刘政华、刘思、刘洁以民事赔偿过低为由，提出上诉，请求改判。上诉人魏新生及其辩护人提出：1、在故意伤害犯罪中系从犯；2、在起因上被害人有过错；3、积极赔偿；4、在开设赌场中系从犯，请求从轻处罚。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人魏新生伙同他人，故意伤害他人身体健康，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪；又以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。上诉人魏新生系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在故意伤害犯罪中，魏新生开车与梁建明等人将被害人刘某壬带至安化县平口镇漾佳村群英桥附近，下车后魏新生率先用膝盖顶刘某壬的腹部，将刘某壬打倒在地，随后，又与梁建明等人一起殴打刘某壬，其行为积极主动，起了主要作用，应认定为主犯。在开设赌场共同犯罪中，被告人魏新生系赌场股东之一，并负责维护赌场秩序及抽取红利，其行为亦积极主动，起主要作用，系主犯，上诉人魏新生及其辩护人提出在故意伤害犯罪中及开设赌场犯罪中不是主犯的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人魏新生在审理期间主动赔偿被害人家属经济损失2万元，可酌情从轻处罚。上诉人魏新生及其辩护人提出，在起因上，被害人存有过错。经查，本案有一定的证据证明被害人刘某壬与肖某的妻子梁某甲可能存在不正的男女关系，但相对上诉人魏新生而言，被害人并不存在过错。魏新生及其辩护人所提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘政华、刘思、刘洁提出民事赔偿过低。经查，原告人的合理经济损失已经得到赔偿，故原审只判决由魏新赔偿其主动交纳20000元，判决合理。上诉人刘政华、刘思、刘洁提出的该意见不能成立，本院不予采纳。原审认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，民事判决合理，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 潘建雄
审判员 贺 丽
审判员 张菖青
二〇一六年三月十七日
书记员 邓叶梅
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；