浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终4881号上诉人（原审被告）：金华市跃泰置业有限公司，住所地：浙江省武义县泉溪镇叶墙头村叶西路2号。法定代表人：颜可跃。委托诉讼代理人：曾宣龙，浙江今日律师事务所律师。委托诉讼代理人：何姹，浙江今日律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：骆影文，男，1967年9月28日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：姜薇，浙江宁邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李青伟，浙江宁邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江红海建设有限公司，住所地：浙江省东阳市东针路30号2楼。法定代表人：楼鑫鑫，总经理。委托诉讼代理人：蒿伟，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜永明，男，1970年11月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人金华市跃泰置业有限公司（以下简称跃泰公司）因与被上诉人骆影文、浙江红海建设有限公司（以下简称红海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2016）浙0723民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。跃泰公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、2015年3月30日，其与红海公司签订关于武义泉溪阳光花园项目的工程施工合同一份，其将建设工程发包给红海公司，红海公司是有资质的公司，签订合同当时其对杜永明和红海公司之间的挂靠关系并不清楚。2014年12月29日，杜永明以大清包的方式将上述工程劳务发包给骆影文。至今，其已通过红海公司、杜永明或骆影文直接或间接支付部分工程款合计1600460元。一审法院应明确其已支付上述工程款，若其与红海公司结算时已无欠付工程款，其无需再承担支付责任。二、一审法院认为红海公司于2015年12月21日通过武义县劳动局支付的钢筋班工资234400元，因该笔费用无骆影文及其认可人员的签字，且骆影文认为该部分劳务并非其施工，最终认定该笔费用不应在本案中予以扣除。其认为该认定缺乏事实和法律依据。其支付的属于本次诉讼的劳务费用包括：1、2015年8月11日至12日支付的300000元中扣除项目部管理人员工作及塔吊工资70367元，扣除破桩工资40000元，余下189633元；2、2015年9月10日至11日支付的649000元中扣除破桩工资29000元，扣除项目部管理人员工资100000元，余下520000元；3、2015年12月4日支付的29805元；4、2015年11月15日支付9月、10月工资款573300元；5、2015年8月31日，其以借款形式支付杜永明200000元（实际199695元）；6、2015年通过劳动局支付钢筋班工资234400元，以上合计1746833元。骆影文承包后，安排人员进组施工，包括泥工、木工、钢筋、架工等，张金鸿就是骆影文钢筋班组的员工。判决书第11页倒数第六行，蔡李阳（张金鸿）钢筋工工资10万元已经能够证实。且在234400元发放之前除了有骆影文的钢筋班员工张金鸿签字外，还有杜永明签字确认，更能证明该笔费用系红海公司支付骆影文的劳务费用。红海公司支付的234400元已通过劳动局向祝公芳、胡百权、龙应芳等人发放了工资，其已及时将该笔款项支付给红海公司。综上，根据浙江欣成咨询有限公司出具的报告书，截止2015年9月30日施工完成土建工程量的施工劳务费为1746833元，明显已超过应支付的范围，杜永明不应再另行支付骆影文劳务费，其也无需在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。骆影文辩称，一、一审法院判定跃泰公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任是正确的。跃泰公司系涉案工程的发包人，红海公司系涉案工程的总承包人，双方就涉案工程的工程款尚未完成结算，数额没有确定。跃泰公司虽认为一审法院未确认已支付的工程款数额，但跃泰公司和红海公司之间的工程款结算并不是本案的审理范围。一审法院判令跃泰公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的结果，与跃泰公司与红海公司结算时若已无欠付工程款，跃泰公司无须再承担支付责任的结果，不相违背。二、2016年红海公司通过劳动局支付的钢筋班工资234400元与本案工程无关。该笔款项无论是签字确认的人员还是实际领用的人员都不是骆影文的班组成员，且作为该笔款项实际经手人即红海公司和杜永明都没有对该事实予以否认，故一审法院认定对该笔款项不予扣减，事实清楚，证据确实充分。红海公司辩称，一、其与杜永明之间系挂靠关系。杜永明在征得跃泰公司同意后，挂靠在其处，对涉案的武义县泉溪阳光花园建设项目实际施工。在2015年10月因工程款问题发生争议，跃泰公司单方解除施工合同并联系第三方施工单位到阳光花园项目工地施工。二、涉案劳务承包协议书系骆影文与杜永明之间订立，与其无关。在骆影文提供的涉案劳务承包协议书中，前后两处甲方均写明为杜永明，且留有杜永明个人账户。对该协议书，其并不知情，没有盖公章，后来也没有补盖公章确认。其与骆影文本人也从未联系过，不知道骆影文与杜永明所谓承包关系。三、对涉案施工劳务费，其已向具体施工人支付1183400元。对于涉案工程劳务费的结算，是由杜永明提出，然后由其直接将劳务费发放给施工人，如木工、泥工、架子工、破桩、钢筋班等。加上2015年12月21日其通过武义县劳动局发放的工人工资，其已向施工方支付劳务费1183400元，而不是骆影文所称的913633元。请求二审法院维持一审法院对其的判决。骆影文向一审法院起诉请求：1、红海公司、杜永明共同支付骆影文工程施工劳务费854973.46元，并支付2015年11月11日起至实际履行之日止按银行贷款利率计算的利息；2、红海公司、杜永明共同返还骆影文保证金60万元，并支付2015年11月11日起至实际履行之日止按银行贷款利率计算的利息；3、跃泰公司在未付工程款范围内对第一项诉请承担连带清偿责任。一审法院认定事实：杜永明承包了武义泉溪阳光花园的建设工程后，于2014年12月29日与骆影文签订《劳务承包协议书》一份，约定：承包方式大清包，承包内容包括泥工、木工、钢筋、架工，质量要求按相关国家施工规范，须为合格工程，并由骆影文交杜永明保证金60万元，工程款按建筑面积*385元/平方米计算，工程款支付方式：在第一层顶板全部完成后支付地下室完成量的70%，标准层按每月完成的工程款的50%支付，粉刷完成后付到总工程量的75%，综合验收合格后付总工程款的85%，验收合格决算后一个月内付到97%，剩余3%交房后三个月内付清。保险金的退付方式：主体验收合格后退50%，具备综合验收条件下退50%。2015年元月2日，骆影文支付杜永明保证金60万元，并依约进场施工。2015年3月30日，红海公司与跃泰公司签订了《武义·泉溪阳光花园工程施工承包补充合同》，合同约定：工程地点及建设规模为武义县泉溪镇叶墙头村西三幢9-11层主楼，一层地下室，建设面积经27116平方米；工程造价暂定人民币3111万元（含税）；承包包干范围：土方开挖及回填、基坑维护、基础排水、桩基础工程、土地工程、给排水、人防设备、设施等图纸内全部建筑安装工程及施工所需的安全文明维护措施等费用。次月1日，红海公司与杜永明签订《工程项目内部承包合同》，合同约定：经双方协商，对武义泉溪阳光花园工程内部经济责任制承包；工程地点为武义县泉溪叶墙头村，工程承包内容及范围为土方开挖及回填、基坑维护、基础排水、桩基础工程、土地工程、给排水、人防设备、设施等图纸内全部建筑安装工程及施工所需的安全文明维护措施等费用。本工程项目由杜永明实行独立成本核算，在确保上缴红海公司管理费用、税金等自负盈亏和相关内容。2015年11月2日，由在场的施工人员明确了泉溪阳光花园截至2015年9月30日已完成工程概况，骆影文及跃泰公司均认可为施工截至日。2015年11月11日，杜永明、红海公司项目经理徐丽萍、跃泰公司员工郁家良等人在泉溪阳光花园售楼中心签订会议纪要一份，约定跃泰公司和红海公司就武义泉溪阳光花园工程施工终止事宜达成以下意向：1、双方于2015年3月30日签订的泉溪阳光花园工程签订的施工合同及补充协议达成终止意向。2、双方对已完成施工情况确认…等内容。在2015年11月26日业主会同各主体单位对现场实体质量检查后，作为发包方的跃泰公司、设计单位永康市规划建筑设计院、勘察单位核工业金华工程勘察院、监理单位浙ＸＸ睿工程项目管理有限公司共同出具验收纪要一份，认为工程主体及基础验收均已符合设计和规范要求，综合评定为合格，同意进入下一步施工。跃泰公司又另行将工程发包给第三方，其中部分劳务工作继续承包给骆影文进行施工。骆影文提起本案诉讼后，因红海公司、跃泰公司不认可其自行结算的劳务费，故骆影文向一审法院申请对劳务费数额进行鉴定。2017年5月8日，浙江欣成工程咨询有限公司出具报告书，认为截止至2015年9月30日已施工完成土建工程量的施工劳务费为1698134元，骆影文起诉状内提及的42100元破桩作业费和15220元88.5工的点工费用，骆影文无证据证明是其施工，未计入内。骆影文支付鉴定费60000元。另查明，红海公司于2015年8月11日至12日通过杜永明支付工资共计300000元，包括吴贵忠工资6611元、项目部管理人员及塔吊工资70367元、杨应琦钢筋班工资3500元、32000元、30000元、10000元、易炳果泥工工资20080元、王德龙架子工工资30000元、严孟雄木工工资40000元、吴贵忠拆模板工资7442元；又于2015年9月10日至11日通过杜永明支付工资共计649000元，包括木工工资70000元、50000元、易炳果泥工班组工资140000元、杜永明项目部工资10000元、李光钦破桩工资29000元、架子工工资3000元、蔡李阳（张金鸿）钢筋工工资100000元、王德荣内架工资20000元、严孟雄木工工资110000元。2015年红海公司通过劳动局支付钢筋班工资234400元（张金鸿）。红海公司于2016年1月30日支付易炳果挖地沟渠、田土的点工工资15220元，于2015年12月4日支付骆影文工资131940元（3#楼地下室、1楼、2楼工资已结清），2015年10月10日支付骆影文预支工资款680000元、2015年11月15日支付骆影文9-10月工资款573300元。2015年8月31日，跃泰公司又以借款的形式支付杜永明200000元，其中支付杨应琦、陈金权钢筋工工资99695元，易炳果泥工工资20000元，王德荣架子工工资10000元，邱荣向架子工工资20000元、严孟雄木工工资50000元。又查明，易炳果为骆影文泥工班组员工，杨应琦、陈金权为钢筋班组员工，王德荣（龙）是内架班员工、邱荣向是外架班员工、严孟雄是木工班员工，吴贵忠为小施工员。一审法院认为：杜永明与红海公司之间的关系已经生效判决书确认为挂靠关系，其借用红海公司的资质与跃泰公司所签订的《武义·泉溪阳光花园工程施工承包补充合同》，违反法律规定，依法应认定无效。而骆影文亦不具有相应的劳务作业法定资质，其与杜永明签订的劳务承包协议属于无效合同，但骆影文已经为杜永明完成相关施工作业，并经验收合格，故杜永明应按照协议约定支付骆影文相应劳务费用并返回骆影文保证金。对于红海公司是否应承担共同支付责任的意见，因骆影文系与杜永明个人签订的劳务承包协议，并未加盖红海公司的公章，也无红海公司的委托书，保证金的收条也是由杜永明个人出具，骆影文主张杜永明存在表见代理，但未能提供相应证据予以证明，依法应承担不利的法律后果。因此，骆影文的该主张不予支持。跃泰公司作为该工程的发包方，其庭审中自认并未对该工程进行审计结算，也未提供证据证明工程款已经支付完毕，依照法律规定，其应在欠付工程款范围内对未付劳务费承担连带清偿责任。对于已支付数额，根据骆影文自认的内容，结合相关证据，对不在合同范围内的项目部管理人员工资、塔吊工资、破桩工资、点工工资不予扣减，对于2015年12月21日支付的钢筋班工资234400元因无骆影文及其认可人员的签字，骆影文也明确表示该部分劳务并非由其施工，故不予扣减。对于2015年10月10日支付的预支工资680000元，双方明确为预支工资款，而庭审中骆影文及跃泰公司均认可施工截止日为2015年9月30日，之后至协商合同终止基本未进行施工，故认为该部分工资应为支付后续劳务所预付，不应在本案中扣减。对于2015年11月15日支付的9-10月工程款573300元，该款为协商终止合同前发生的工资，故应在本案中扣除。对于2015年12月4日支付131940元，根据领付款详单，为3#楼木工工资共计281940.43元中扣除预付的150000元剩余部分，而根据鉴定结论，本案结算的3#楼木工工程量为序号11-33共计179805元，故认为除了预付的150000元外，尚有29805元应予以扣减，其他部分不属于本案工程范围，不予扣减。对于2016年1月30日支付易炳果的点工工资15220元，因未计入鉴定结论，故不予扣减。以上，根据被告提供的证据共计付款数额为1512433元，与鉴定结论相减，尚有工程款185701元未付。对于逾期付款的利息问题，因在骆影文提起诉讼前并未进行结算，故认为应从骆影文提起诉讼之日起按银行同期同档次贷款基准利率计算。杜永明经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自身诉讼权利的放弃，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，依法缺席判决。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、杜永明支付骆影文劳务费185701元，并从2016年4月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至实际清偿之日止；二、杜永明返还骆影文保证金600000元，并从2016年4月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至实际清偿之日止；以上一、二项限于判决生效后十日内付清。三、金华市跃泰置业有限公司在欠付工程款范围内对上述第一项承担连带清偿责任；四、驳回骆影文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费18132元，骆影文承担8514元，杜永明承担9618元，金华市跃泰置业有限公司在2268元限额内承担连带支付责任。本案鉴定费60000元，由杜永明承担。以上限判决生效后10日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的“又于2015年9月10日至11日通过杜永明支付工资共计649000元，包括……架子工工资3000元”中的架子工工资应纠正为30000元，对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为,根据跃泰公司的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点系2015年红海公司通过武义县劳动局支付给张金鸿钢筋班的234400元工资，是否应计入骆影文所承包的劳务费中。一审中，骆影文申请对截止2015年9月30日泉溪阳光花园项目已施工完成工程量的劳务费进行鉴定，其劳务承包的范围包括泥工、木工、钢筋工、架子工等各工种完成的工作。而根据张金鸿签订的《泉溪阳光花园》的内容，张金鸿通过武义县劳动局所领取的钢筋班相关劳务工资，从时间和工作范围上来看，均属于骆影文承包及申请鉴定劳务费的工程量范畴。结合2015年10月10日的“领（付款）款凭证”，张金鸿领取10万元，用途为“张金鸿钢筋班组预支工程款”，核准人处有骆影文签字，且骆影文自认上述10万元款项属于其已收到承包劳务费的情况。本院综合认定红海公司通过劳动局支付给张金鸿钢筋班的234400元工资，也应计入骆影文收取的劳务费中。鉴于该234400元款项与一审法院认定的已付劳务费1512433元相加，已超出鉴定所得的施工劳务费金额，故骆影文主张杜永明欠其截止2015年9月30日的工程劳务费，依据不足。综上，对跃泰公司的上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省武义县人民法院（2016）浙0723民初1397号民事判决第二项；二、撤销浙江省武义县人民法院（2016）浙0723民初1397号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费负担部分；三、驳回骆影文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费18132元，由骆影文承担8532元，杜永明承担9600元，鉴定费60000元，由骆影文、杜永明各半承担；二审案件诉讼费4014元，由骆影文承担。本判决为终审判决。审 判 长 楼淑馨审 判 员 徐 晋审 判 员 应 倩二〇一七年十二月十一日代书记员 崔立娜