山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑终字第258号
原公诉机关山东省邹城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王召志，住邹城市。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年7月29日被邹城市人民法院决定逮捕，同年8月1日被邹城市公安局执行逮捕。现羁押于邹城市看守所。
辩护人王传征、张立宏，山东晟哲律师事务所律师。
山东省邹城市人民法院审理山东省邹城市人民检察院指控原审被告人王某乙、王召志、王某丙、王某丁犯贪污罪一案，在审理过程中，被告人王某丁因患有严重疾病未能出庭，邹城市人民法院裁定对其中止审理，庭审后，邹城市人民法院于2014年7月29日决定对被告人王某乙、王召志、王某丙逮捕，因被告人王某乙、王某丙脱逃，邹城市人民法院裁定对被告人王某乙、王某丙中止审理。邹城市人民法院于2014年8月8日作出（2014）邹刑初字第160号刑事判决。原审被告人王召志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2004年初，山东振青房地产公司（以下简称振青公司）因开发东丽花园需要在邹城市西苇水库库区旱地内取土。因历史原因，西苇水库库区内的部分国有土地实际一直由邹城市钢山街道办事处王兰谷村村民耕种。被告人王某乙（时任该村党支部书记）与被告人王召志、王某丙、王某丁（均为该村村民）四人商议“振青公司在该村村民所种的土地上取土，得向振青公司要点钱”。后被告人王召志、王某丙、王某丁三人在西苇水库库区上监督振青公司取土，被告人王某乙以王兰谷村委会的名义通过邹城市钢山街道办事处的协调与振青公司签订青苗赔偿协议和吃土补偿协议，2004年3月-6月振青公司分四次向被告人王某乙以王兰谷村委会名义开立的账户汇款共计35万元。其中20万元被被告人王某乙、王召志、王某丙、王某丁四人每人5万元分掉，剩余15万元由被告人王召志、王某丙、王某丁以承包水库工程费的名义上交到王兰谷村委会。2013年4月，被告人王某乙、王召志、王某丙、王某丁将各自涉案款项上交至邹城市钢山街道办事处。
原判认定上述事实的证据：
一、物证、书证
1、2004年1月29日山东振青公司与钢山街道办事处王兰村委会签订的占青赔偿协议和2004年1月27日欧陆商城与王兰村委会关于东丽花园建设青苗补偿的协议（实际为吃土补偿协议），证明振青公司对王兰村的补偿标准和数额。
2、振青公司付款凭证、转账支票、收据等书证，证明2004年3月2日、3月30日、5月2日、6月7日，振青公司分四次向王兰村拨付补偿款共计35万元，且领款人为王某乙。
3、中国农业银行进账单、转账支票，证明2004年3月至6月存入王某乙以王兰村委会名义所开账户的进账情况，以及同年6月22日、7月5日王某乙以王兰村委会名义使用现金支票取款20万元的情况。
4、违纪款交款手续，证明被告人王某乙、王某丁、王某丙、王召志将各自涉案款项5万元交到钢山街道办事处纪检办。
5、王兰村委会收款凭证，证明王某丙、王召志、王某丁以西苇水库工程承包费的名义于2004年11月16日上交该村4万元，同年12月26日上交11万元。
王兰村委会与王某丁、王某丙、王召志签订的承包协议，证明该协议为2003年4月3日签订，结合被告人王某乙、王某丙、王召志的供述，签订该协议实际是为了能方便将剩余15万元补偿款入到王兰村委会名下。
6、西苇水库管理局国有土地使用证复印件、《防洪法》第15条第（二）项规定，证明该水库内土地系国有土地，在水库管理内取土应当经过县级以上水行政管理部门批准。
7、钢山街道办事处党工委任免通知，证明被告人王某乙2002年8月23日被任命为王兰村村党支部书记。
8、户籍证明，证明被告人王某乙、王召志、王某丙的年龄等基本情况。
9、邹城市人民检察院反贪污贿赂局办案说明，证明王某丁因脑中风半身不遂，暂无语言行为能力，不能进行讯问。
二、证人证言
1、证人王某某的证言，证明其系王兰谷村报账员，2003年4月村支书王某乙安排其书写一份合同，内容大致为水库工程承包给王某丁、王某丙、王召志三人，2004年底交给村里承包费15万元。后王某乙又召集其和陈某坤、张凤祥在合同上签字，当时确实有个水利局的水库加固工程，但和振青房地产公司开发的东丽花园没有任何关系。签订合同时并没有交15万元承包费，2004年11、12月份，王某乙分别给其两张农村信用社现金缴款单，说是承包费，其就拿着单据在镇经管站进行报账。另证明，其并不知道王某乙以王兰村集体名义与振青公司签订协议，振青公司支付给王兰村35万元青苗补偿款和取土款的情况，村里也未使用过尾号为0190的账号，2007年之前村委会的公章由王某乙保管，2007年之后由钢山街道办事处收回。
2、证人张某祥、陈某坤的证言，均证明其系王兰村委委员，证明内容与证人王某某的证言内容基本一致。
3、证人齐某某的证言，证明其系西苇水库管理局局长，西苇水库库区的土地都是国有土地，由于历史原因存在附近村里的村民在水库里种地的情况，水利部门不禁止。由于东丽花园项目本身就违反水利法，王兰谷村没有权利出卖库区土地的土方。
4、证人周某某的证言，证明其系山东振青公司董事长，2004年初公司在西苇水库库区建设东丽花园小区，需要大量土方回填，当时库区中有村民种植的庄稼，王兰谷村多次通过钢山街道办事处的李某、张某甲两位副主任协调，振青公司跟王兰谷村签订两份取土补偿协议。补偿数额是按照真实的取土数量计算后分四次共计支付了35万元，四次均有付款凭证，都是由王兰村的书记王某乙领取的。
5、证人朱某甲的证言，证明其原系钢山街道办事处主任，2004年山东振青房地产公司在西苇水库开发东丽花园，涉及王兰村占地补偿问题，市里安排钢山街道办事处协调处理，办事处安排副主任李某和管区书记张某甲负责，由王兰村党支部书记王某乙具体负责，赔偿数额由村里和振青公司自主协商，办事处不干涉。
证人苗某某的证言，证明其原系钢山街道办事处书记，证实内容与和证人朱某甲的证言内容基本一致。
6、证人张某甲的证言，证明其系钢山街道办事处杜庄管区主任，2004年初钢山街道办事处李某主任说办事处研究让其二人协调王兰谷村和振青公司的关系。随后二人代表办事处带着王兰谷村党支部书记王某乙和振青公司董事长周某某多次协调达成补偿协议。2004年1月27日签订青苗补偿协议，1月29日签订占青补偿（实际为用土补偿协议）。其与李某负责前期协调工作，后期具体由村里执行，二人并不清楚。
证人李某的证言，证明其系钢山办事处副主任，证实内容与证人张某甲的证言内容基本一致。
三、被告人的供述与辩解
1、被告人王某乙的供述，证明其原系王兰谷村书记，2004年初山东振青房地产取土所涉及的土地原来属于王兰村，因在西苇水库库区，村庄搬迁后土地已经收归国有，但村民一直在此种植粮食。村民王某丁、王某丙、王召志找王某乙商量：振青公司用地里的土方，得给他们要点钱。由王某丁、王某丙、王召志占住取土的地不让振青公司取土，以便村里和振青公司协调要钱，由王某乙以村支书的身份找到钢山街道办事处副主任李某和管区书记张某甲去振青公司与董事长周某某商定给村里35万元补偿。与振青公司签订补偿协议后，2004年3月-6月分四次到账35万元。王某乙分两次以现金支票的形式取款20万元，王某乙、王某丁、王某丙、王召志每人分到5万元后，假造了一份王某丁、王某丙、王召志三人承包水库工程的协议，以交承包费的名义将剩余15万元入村里的账。2004年11月16日入4万元，12月26日入11万元。2013年4月初王某乙将5万元交给纪委。
另证明，当时水利局确实有个水库除险加固工程，但不属于村里的工程，王某乙、王某丁、王某丙、王召志合伙给工程的施工方送料，由王某丁、王某丙、王召志三人出面承包，和村里并没有关系。但因为村里都知道有这个水库工程，并不知道振青公司付补偿款的事，才以承包水库工程的名义向村里入账15万元。
存取35万元取土补偿款的的账户是王某乙个人私自以村委会名义开的户，其他人员不知道，因为如果使用村里的镇管账户，需要审批，不方便操作，才开的这个账户。该账户主要是存取给西苇水库除险加固工程送料款和取土补偿款，账户里面没有个人的钱，现在账户已经销户。
2、被告人王召志的供述，证明西苇水库的土地虽已经国有，但该地仍由王兰村民实际耕种，2004年初山东振青公司开发东丽花园小区在该地取土方，其和王某乙、王某丁、王某丙商量，由其和王某丁、王某丙靠在工地上不让振青公司取土来争取时间，让村支书王某乙到街道管区协调给振青公司要钱。大约一年多的时间，振青公司陆续给了35万元，四人每人分了5万元，剩余15万元以承包水库工程费的名义入到村集体的账户。2013年4月初，该5万元退到钢山街道办事处。另证明，虽然有承包协议，但实际没有工程，就是以承包工程的名义发钱。
3、被告人王某丙的供述，证明内容与被告人王召志的供述内容基本一致。
4、被告人王某丁所做的情况说明，其辩解称东丽花园工程取土所涉及土地实际由王兰村村民耕种，为防止乱采乱挖，其和王召志、王某丙三人和村委会签订协议，监督协调施工方，并上交集体15万元。由于开发商要求付款用集体名义，集体结账后每人分得5万元，如何结账及入账不清楚。
原审法院审理认为，被告人王某乙利用职务之便，伙同被告人王召志、王某丙等人侵吞村集体财产，被告人王某乙、王召志、王某丙的行为构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人王某乙、王召志、王某丙各自分工、相互配合，均系主犯。被告人王某乙、王召志、王某丙案发后主动退还涉案款项，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条之规定，以被告人王召志犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
上诉人（原审被告人）王召志上诉称：原审判决认定其构成职务侵占罪没有事实根据和法律依据，属认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院查明事实，依法改判其无罪。其辩护人以相同观点提出辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，一审认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王召志伙同他人利用职务之便侵吞村集体财产，其行为构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人王召志积极参与，系主犯。被告人王召志案发后主动退还涉案款项，可以酌情从轻处罚。关于王召志及其辩护人提出原审判决认定其构成职务侵占罪没有事实根据和法律依据，属认定事实错误，适用法律不当的上诉理由及辩护意见，经查，西苇水库内的土地虽系国有土地，但实际由王兰村村民一直耕种，被告人王召志伙同他人利用职务之便，以村集体的名义通过钢山街道办事处协调，与山东振青公司达成相关协议，振青公司亦是与整个村集体所做的协议，并且补偿款的收款人也是王兰谷村村委会，对该部分补偿款应认定为村集体财产，对被告人王召志的行为应按职务侵占罪处罚，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鞠茂亮
审判员 谢 斌
审判员 郭方浩
二〇一四年十月二十日
书记员 王亚楠