宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）卫刑终字第31号
原公诉机关宁夏回族自治区海原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）雍占位，男，生于1949年4月26日，汉族，中专文化，宁夏中卫市沙坡头区人，原任中卫市沙坡头区宣和镇财税所所长。2012年11月12日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年11月23日被依法逮捕。现羁押于海原县看守所。
辩护人刘建明，宁夏鸣钟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，生于1968年8月5日，汉族，大专文化，宁夏中卫市沙坡头区人，原任中卫市沙坡头区宣和镇人大主席兼党委副书记。2011年4月18日因犯贪污罪被判处免予刑事处罚。2013年3月11日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月18日被取保候审。
辩护人刘文香，宁夏君元律师事务所律师。
宁夏回族自治区海原县人民法院审理宁夏回族自治区海原县人民检察院指控原审被告人雍占位犯贪污罪、挪用公款罪、原审被告人王某甲犯贪污罪一案，于2013年8月20日作出（2013）海刑初字第71号刑事判决。原审被告人雍占位、王某甲不服，提出上诉。本院经审理作出（2013）卫刑终字第71号刑事裁定：裁定撤销原判，发回宁夏回族自治区海原县人民法院重新审判。宁夏回族自治区海原县人民法院经重审于2014年3月24日作出（2014）海刑初字第5号刑事判决。原审被告人雍占位、王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派检察员孙海婧出庭履行职务，上诉人雍占位及其辩护人刘建明、上诉人王某甲及其辩护人刘文香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
1.2003年10月21日，被告人雍占位儿子雍某某向宣和镇借工程款5万元，同年12月5日，被告人雍占位利用职务之便，将中卫市宣和镇出纳刘某某交给单位的4万元草原承包费没有作单位其他收入，冲抵了其子雍某某的工程借款。
2.2005年4月20日，被告人雍占位未经领导审批同意将四张货物销售发票共计787.4元做单位支出处理；2006年3月30日又将自己出具的一张3000元的白条指示时任会计张某甲做单位支出处理。所得款非法占为己有。
3.2007年3月22日，被告人雍占位将中卫市财政局给宣和镇剩余的43916.8元粮食化肥补贴款，于2007年5月28日以付农业补贴的名义从乡财务处提出后给所里工作人员发补助2000元，向农户兑现1000余元，后借给宣和镇财税所会计张某甲2万元，张某甲还给雍占位1万元。雍占位将其中3万元非法占为已有。
4.2008年4月7日，被告人雍占位以给宣和镇林场张某乙等八人发放棚圈建设补助资金的名义套取单位资金14500元，非法占为已有。
5.2008年，时任中卫市沙坡头区宣和镇人大主席兼党委副书记的被告人王某甲，在西气东输项目工程实施过程中，与被告人雍占位商量后以该镇张洪村坟墓搬迁补偿款的名义套取西气东输补偿资金，后二人非法侵吞补偿款各1万元。
6.2004年4月20日，被告人雍占位模仿时任宣和镇书记兼镇长的王某丁签字，以养鸡款的名义将单位公款5万元借给其子雍某某干工程，借款期限为2004年3月12日至2006年3月20日，该款至案发时未还；雍占位以同样的方式以土方工程款的名义分别于2004年6月18日、9月21日借给其子雍某某1万元、7万元；雍占位在没有镇领导签字同意的情况下分别于2006年8月17日、9月20日先后两次给其子雍某某以填埋死鸡款和宣和镇二园区工程款名义借款2万元。
被告人雍占位贪污及挪用的公款由其子雍某某在案发前全部退缴，被告人王某甲贪污款在案发前已退还。
上述事实，有经原审当庭举证、质证并确认的书证记账凭证及附件、借条、收据、发票、现金缴款单、存款支款凭证及对公活期账户明细、银行进账单、转账支票、个人取款凭条、证人证言、鉴定文书、被告人雍占位、王某甲的供述等证据予以证实：
原审法院认为，被告人雍占位利用职务之便，单独和伙同他人侵吞国家及公共财产108287.4元；利用职务之便挪用公款15万元进行营利活动，情节严重，其行为构成贪污罪、挪用公款罪。被告人王某甲利用职务之便，伙同他人非法侵吞公款2万元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实及罪名成立。被告人雍占位、王某甲系共同犯罪，二被告人在共同贪污犯罪中作用相当，不分主次。被告人雍占位在侦查阶段如实供述自己的罪行后又当庭翻供，其行为不符合自首的条件，辩护人关于被告人雍占位具有自首情节的辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。被告人雍占位贪污108287.4元、挪用公款15万元，数罪并罚。鉴于案发后，二被告人已将赃款全部退还，有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。故判决：一、被告人雍占位犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。总和刑期有期徒刑十五年，决定执行有期徒刑十四年；二、被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
上诉人雍占位上诉提出：其只贪污了粮食化肥补贴款3万元、和报账处理的资金787.4元、3000元，其余部分的事实不属实。原判认定其以刘某某交财物的草原承包费4万元冲账偿还了雍某某的借款4万元是以前供述记混淆了，后来回想该4万元是其用领取的雍某某的工程款还了；认定其与王某甲共同贪污的2万元，因案发前已退还，不能以罪论处；贪污棚圈补助的14500元不属实，其只在取款单上签字，表不是真实的，作账是以棚圈建设补助资金作的。挪用公款15万元是以借代支，属违纪行为，且打电话给领导请示了，不构成挪用公款罪。原判量刑过重，上诉请求撤销原判，改判其缓刑。
辩护人提出的辩护意见如下：上诉人只贪污了粮食化肥补贴款3万元。对原判认定非法占有单位资金787.4元、3000元的事实无异议，但因数额小，可不予追究；与王某甲贪污的2万元案发前已退还，不能以罪论处；原判认定雍占位将刘某某交给单位的4万元草原承包费冲抵其子雍某某的借款不属实，该款其已偿还；认定贪污14500元事实不清，证据不足。挪用公款15万元是以借代支，属违纪行为，不构成挪用公款罪。上诉人如实交代司法机关未掌握的贪污、挪用公款的罪行，虽然在起诉、审判阶段对部分事实予以否认，但属于对其行为性质的辩解，不影响其自首的认定，应认定其具有自首情节，对其减轻处罚，且赃款已全部退缴，可从轻处罚。
上诉人王某甲对原判认定其与雍占位共同贪污的事实和罪名无异议，认为其在案发前已将赃款退还，应从轻从宽处罚。上诉请求撤销原判，判决免予刑事处罚。辩护人提出：王某甲从雍占位处取的1万元现金给宣和镇永和村垫交了水费，永和村归还后王某甲又退还给雍占位，王某甲无贪污的主观故意和事实。原判认定王某甲的行为构成贪污罪事实不清，证据不足。
宁夏回族自治区中卫市人民检察院的意见是：原判认定上诉人雍占位犯贪污罪、挪用公款罪、上诉人王某甲犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）贪污部分的事实
原判认定上诉人雍占位、王某甲利用职务之便贪污公款，其中，上诉人雍占位单独贪污部分第1、2、3起，与上诉人王某甲共同贪污部分第5起，上诉人雍占位共贪污公款93787.40元，上诉人王某甲贪污公款2万元的事实清楚，予以认定。且有经一审当庭举证、质证的证据书证任职文件、证明、记账凭证及附件、宁夏中卫农村合作社现金缴款单、转账凭证、支款凭证、报销发票、宁夏回族自治区农村集体经济组织收款收据、证人刘某某、张某甲、高某某、张某辛、张某丙、邵某某等人的证言、上诉人雍占位、王某甲的供述等证据在案予以证实。以上证据，来源合法，内容客观真实，与本案相关联，对其证明效力予以确认。
原判认定上诉人雍占位贪污棚圈补助资金14500元的事实，经查，上诉人雍占位在侦查阶段供述其将上述款14500元据为己有，但在一、二审中均辩解，其按照镇领导的安排用该款支付了为镇村干部办福利的欠款，相关手续移交给宣和镇干部王福俊，现王福俊已因病去世，无法查找到相关证据。虽然证人张某乙等人证实他们没有领取补助款、银行支款凭证证实雍占位签字并提取了现金，但以此认定上诉人雍占位将14500元贪污的证据存疑，不具有唯一性、排他性。故原判认定上诉人雍占位贪污棚圈补助资金14500元的事实不清，证据不足，不予认定。
（二）挪用公款的事实
原判认定上诉人雍占位于2004年、2006年模仿镇领导签字、未经领导同意擅自将单位公款先后五次共挪用15万元为其子雍某某干工程使用的事实，经核属实，有经一审举证、质证的书证记账凭证及附件、借条、证人证言、上诉人雍占位的供述等证据证实。上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案相关联，对其证明效力予以确认。
上述贪污、挪用的款项，上诉人雍占位之子雍某某已于2012年11月8日向中卫市纪委退缴（退缴34.07674元），有现金缴款单证实。
二审中，出庭检察人员出示了下列证据：
1.宣和镇政府总分类账、查账记录，证实上诉人雍占位未将刘某某所交4万元草原承包费计入总分类账，没有作单位其他收入，而计入多种经营账户及以该款偿还雍某某借款的事实。
2.宣和镇政府出具的证明，证实宣和镇政府干部王福俊于2010年接任雍占位财税所所长职务，已于2014年5月因病去世。
3.宣和镇政府2012年基础设施环境整治建设工程资金支付计划表等书证，证实宣和镇政府欠雍某某2012年承包工程款170049元的事实。
对上述证据，上诉人雍占位质证认为：（1）4万元草原承包费其没有作单位其他收入计账，没有用这笔钱抵还雍某某的借款；（2）其支付了办福利的欠款后，将相关条据用袋子装着交给了王福俊，王福俊将条据如何处理其不清楚；（3）2008年，宣和镇政府还欠雍某某工程款十万多元。辩护人质证认为：上述证据中的书证部分真实性无异议，但上述证据因调取程序不合法，不予采信，也不能证明雍占位用刘某某所交的4万元草原承包费抵还雍某某借款，及雍占位没有用棚圈补助剩余资金14500元为镇村干部支付办福利欠款的事实。
上诉人雍占位的辩护人申请出示了宣和镇政府关于上诉人雍占位违法违纪资金情况说明，证实2008年之前，宣和镇的工程项目都是以借款形式周转干工程，借款予以挂账，雍某某所借款项在工程完工结算时已作为工程款顶账，原判认定上诉人雍占位的行为构成挪用公款罪不当；还证实宣和镇政府支付为镇村干部办福利的欠款的钱就是上诉人雍占位用棚圈补助资金剩余款14500元支付的事实。出庭检察人员质证认为，辩护人申请出示的该份证据，其内容缺乏客观、真实性，不能作为证据使用。
本院认为，出庭检察人员出示的证据1来源合法，内容客观、真实，与本案事实相关联，且能相互印证证实上诉人雍占位以4万元草原承包费抵还雍某某借款的事实，对其证明效力予以确认。证据2来源合法，内容客观、真实，对其证明效力予以确认。证据3来源合法，但与本案不具有关联性，对其证明效力不予确认。辩护人申请出示的关于上诉人雍占位违法违纪资金情况说明不符合证据要件，不能作为证据使用。
本院认为，上诉人雍占位利用职务之便，单独或伙同他人采取虚报和套取等非法手段多次侵吞单位公款93787.40元，其行为构成贪污罪；且利用职务之便，采取模仿领导签字等手段多次挪用公款15万元为其子雍某某干工程使用，进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。上诉人王某甲利用职务之便，伙同他人套取和侵吞公款2万元，其行为构成贪污罪。原判认定罪名准确，但认定上诉人雍占位贪污单位公款14500元的事实不清，证据不足，不予认定。上诉人雍占位、王某甲系共同犯罪，在共同犯罪中作用相当，不宜划分主从犯。上诉人雍占位对其贪污犯罪的部分事实、挪用公款的事实予以供认，且在案发后已将赃款全部退还，可对其酌情从轻处罚；上诉人王某甲在案发前退缴赃款，有认罪、悔罪表现，可从轻处罚。上诉人雍占位犯数罪，依法应当数罪并罚，其认为原判量刑过重，请求撤销原判，改判其缓刑的上诉理由无法律依据，不予采纳。上诉人王某甲曾因贪污犯罪被判处免予刑事处罚，本案中又因贪污公款构成贪污罪，其请求对其判处免予刑事处罚的上诉意见不符合我国刑法第三十七条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的情形，该上诉意见和理由无法律依据，不能成立，不予采纳。原判认定上诉人雍占位犯贪污罪的部分事实、挪用公款罪的事实及上诉人王某甲犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，对上诉人雍占位犯挪用公款罪、上诉人王某甲犯贪污罪量刑适当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（二）项、第三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区海原县人民法院（2014）海刑初字第5号刑事判决的第（二）项，即被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；
二、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2014）海刑初字第5号刑事判决的第（一）项，即被告人雍占位犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。总和刑期有期徒刑十五年，决定执行有期徒刑十四年；
三、上诉人雍占位犯贪污罪，判处有期徒刑八年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。总和刑期有期徒刑十三年，决定执行有期徒刑十年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月12日起至2022年11月11日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 万生虎
代理审判员 黄 滢
代理审判员 刘 阳
二〇一四年九月四日
书 记 员 李元静
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用。
挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。
第二条对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：
（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。
挪用正在生息或者支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。
（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受数额较大和挪用时间的限制。
挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
第三条第一款挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。