青海省西宁市城北区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）北行初字第37号
原告：中国某某工程第七建设公司劳务服务公司。
法定代表人：杨某某，该公司总经理。
委托代理人：马某某甲，青海辉湟律师事务所律师。
被告：西宁市人力资源和社会保障局。
法定代表人：郭某某，该局局长。
委托代理人：李某某，该局工伤医疗保险处副处长。
第三人：马某某乙，女，回族，1967年某月某日出生。
委托代理人：陈某某，青海凡圣律师事务所律师。
原告中国某某工程第七建设公司劳务服务公司（以下简称“某某服务公司”）不服西宁市人力资源和社会保障局（以下简称“西宁人社局”）于2014年6月26日对马某某丙作出的宁人社认字（2014）＊＊号《认定工伤决定书》具体行政行为一案，于2014年7月28日向本院提起行政诉讼。本院受理后于2014年7月29日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。依法组成合议庭，于2014年10月11日公开开庭进行了审理。原告某某服务公司的委托代理人马某某甲，被告西宁人社局的委托代理人李某某、第三人马某某乙的委托代理人陈某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被告西宁人社局于2014年6月26日对马某某丙作出的宁人社认字（2014）＊＊号《认定工伤决定书》认定，2014年4月2日19时30分许，某某服务公司的工人马某某丙驾驶无号摩托车由南向北去盐湖某某化工公司去上班途中，当行驶至西宁甘河工业园区经二路某某村北侧1.3公里处时与一辆由北向南的无号摩托车相撞。致使马某某丙经青海省人民医院抢救无效死亡。马某某丙受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。认定为因工死亡。
被告西宁人社局在法定期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据：
一、工伤认定申请表；
二、马某某丙、马某某乙身份证、常住人口登记卡及授权委托书、原告处的出入证复印件各一份；
三、马应寿调查笔录及身份证复印件一份；
四、谭某某、马应龙的调查笔录及身份证复印件一份；
五、西宁市公安局甘河工业园区公安局交通警察大队出具的宁公甘交认字（2014）第140＊＊号交通事故责任认定书一份；
六、居民死亡医学证书、居民死亡殡葬证一份；
七、2014年5月26日中国某某工程第七建设有限公司出具的复函、青海盐湖某某化工有限公司聚氯乙烯一体化项目烧碱、锅炉房装置机械设备生产运行保障内部分包合同、企业法人营业执照、组织机构代码证、内部承包施工协议书、考勤表一份；
八、2014年6月16日中国某某工程第七建设有限公司出具的复函、内部承包施工协议书、考勤表、工资发放表、说明各一份；
九、西宁市人力资源和社会保障局告知权利通知书；
十、西宁市人力资源和社会保障局工伤认定举证通知书；
十一、送达回证及邮寄送达凭证；
适用法律有：《工伤保险条例》第十四条第一项、《工伤认定办法》、劳动部《关于确定有关事项的通知》。
上述证据，拟证明马某某丙与某某服务公司存在劳动关系，马某某丙是因工作原因受到的伤害；工伤认定程序合法及其适用的法律正确。
原告某某服务公司诉称，2014年6月26日，被告作出宁人社认字（2014）＊＊号《认定工伤决定书》认定马某某丙因公死亡。即上下班途中发生的交通事故。本案中，马某某丙在原告承包的甘河工业园盐湖某某项目保运班组从事普工，马某某丙一直上的是白班。2014年3月26日、3月31日，马某某丙两次向保运班组负责人提出申请，要求将他调到夜班，这样可以在家务农、晚上上班。负责人没有同意。并告诉他要么继续上白班、要么专心回家务农不要来上班。马某某丙在2014年3月31日下班后，4月1日、4月2日就没有来上班。马某某丙一直上白班，下班时间为下午六点，马某某丙在2014年4月2日晚上19时30分许发生的交通事故，不是在上下班途中。故被告认定事实、适用法律错误。请求法院依法撤销被告作出的宁人社认字（2014）＊＊号《认定工伤决定书》。并承担案件受理费。
原告向法庭提交的证据为：
证据一、认定工伤认定书一份，证明被告作出认定为工伤具体行政行为的事实；
证据二、2014年1月至4月烧碱装置保运人员考勤表四份，证明：1、在2014年1月至3月马某某丙在中化七建甘河工业园盐湖某某项目保运班组上班；2014年4月（具体为4月1日、4月2日）马某某丙没有上班；2、在2014年1月至3月马某某丙上班期间，马某某丙一直上的是白班；3、保运班组考勤表有业主即青海盐湖某某化工有限公司相关责任人签字确认的事实；
证据三：说明（由青海盐湖某某化工有限公司出具），证明：1、保运班组工人考勤表由盐湖某某公司烧碱装置车间的负责人签字确认的事实；2、保运班组工人的考勤实行双考核制，即由某某服务公司保运班组带班负责人、值班班长先考勤后，报盐湖某某公司车间负责人核实、确认；3、在保运班组工人上班期间，盐湖某某公司会派人到车间核定上班人数、进行考勤核对。
证据四：保运人员上班时间安排表，证明：在2014年1月、2月、3月马某某丙上班期间，马某某丙一直上的是白班。从2014年4月1日开始马某某丙没有上班。
证据五、六、七：律师调查笔录三份（郑某某甲，保运班组带班负责人、胡某某保运班组白班班长、任某某，保运班组夜班班长）），证明：1、马某某丙一直上的是白班、没有上过夜班；2、保运班组考勤实行双考核制，3、在保运班组工人上班期间，盐湖某某公司会派人到车间核定上班人数、进行考勤核对；4、保运班组白班、夜班人员分派是由他确定后，报盐湖某某公司核实备案，并按盐湖某某公司核实同意的安排表执行；5、马某某丙于2014年3月26日、3月31日，两次向他申请将马某某丙从4月1日开始调到夜班以便白天务农，考虑到白天晚上都工作，影响工作质量、可能造成工作安全事故，郑某某甲当场明确拒绝、没有同意，并告诉马某某丙要么继续上白班、要么专心回家务农不要来上班；6、马某某丙2014年3月31日下班后，2014年4月1日、4月2日没来上班。
证人郑某某甲、胡某某出庭的证言，证明马某某丙一直上白班，没有上夜班。出事前曾要求换夜班被拒绝，没有到单位上班。
被告西宁人社局辩称，原告在诉状中所称的理由不能成立。被告接到马某某丙的亲属马某某乙工伤认定申请后，按照《工伤认定办法》规定于2014年5月28日向原告下发了举证通知书、告知权利通知书。原告在举证过程中提交的证据不能证明马某某丙所受伤害属非因公死亡，通过证人证言以及宁公甘交认字（2014）第140＊＊号《道路交通事故认定书》证实马某某丙是在上班途中发生非本人主要责任的交通事故，因此原告应承担马某某丙的工亡责任。据上述，被告认定受伤职工马某某丙所受伤害为因工死亡事实清楚，适用法规适当，程序合法，应予以维持。
第三人述称，原告与马某某丙存在劳动关系，马某某丙是在工作时间上下半途中受到的伤害，被告作出的工伤认定，事实清楚、程序合法，适用法律正确，应予以维持。请求法院驳回原告的诉讼请求。
经当庭质证，原告对被告提交的证据一、证据二，证据五、证据六、证据七、证据八的真实性无异议，对证据三、证据四、证据九、证据十、证据十一的真实性有异议，不予认可。认为证据三、四的证人应出庭作证。
第三人对被告的提交证据均无异议。
被告、第三人对原告提交的证据一无异议，对其余证据均不予认可。认为原告提交的证据与本案无关。对证人郑某某甲、胡某某出庭所做的证言，认为证人系原告的职工，与原告有利害关系故对其证言不予认可。
本院认为，被告提交的证据一、证据二，证据五、证据六、证据七、证据八，原告、第三人对其真实性均无异议，对其证明力予以确认。对证据九、证据十、证据十一，原告虽不认可，但无反驳证据提交，对其证明力予以确认。对证据三、四，原告不予认可，且无其他证据相互佐证；证据四是在2014年6月26日被告作出《认定工伤决定书》之后2014年7月29日所收集的证据，依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十条的规定，下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；因此对被告提交的证据三、证据四的证明力本院不予确认。
对原告提交的证据二、证据三、证据四、证据五、证据六、证据七及其证人证言，证据客观真实、且能相互印证，对其证明力本院予以确认。
根据以上证据的认证，结合双方当事人的陈述，确认如下事实：2013年12月26日，中国某某工程第七建设有限公司将其承包的青海盐湖某某化工有限公司聚氯乙烯一体化项目烧碱、锅炉房装置机械设备生产运行保障分包给某某服务公司，某某服务公司又将该项目承包给郑某某乙。郑某某乙委派郑某某甲作为该项目的负责人，郑某某甲于2013年3月招用马某某丙为该公司管道工，每日工资110元，每月支付。为加强管理，发包方和承包方对上班工人的出勤进行严格考核，每月都制作一个出勤表。马某某丙一直上白班，上班时间为上午八点上班，下午六点下班。2014年3月，马某某丙因家中有事向负责人郑某某甲要求调换上夜班，郑某某甲未同意。2014年4月1日马某某丙未到公司上班。2014年4月2日19时30分许，驾驶人王廷彪驾驶无号“宗申”牌两轮摩托车沿甘河工业园区经二路由北向南行使至距上错隆村北侧1.3公里处时，与由南向北行使的马某某丙驾驶的无号“奔马”牌摩托车相撞，致使马某某丙、王廷彪受伤，马某某丙经青海省人民医院抢救无效死亡。2014年5月26日，马某某丙的亲属马某某乙向被告提交工伤认定申请书，被告按照《工伤认定办法》的规定于2014年5月29日，向原告下发了举证通知书、告知权利通知书。原告在举证过程中提交了公司的分包合同、情况说明、及对工人的考勤表，证明某某服务公司没有雇佣马某某丙，系郑某某乙的工地负责人郑某某甲招用了工人马某某丙。某某服务公司与马某某丙不存在劳动关系；且马某某丙不是在上下班时间受到的伤害。被告认为郑某某乙与某某服务公司系承包关系。根据《工伤认定办法》、《工伤保险条例》的相关规定、依据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）相关规定，认定马某某丙与原告存在事实劳动关系及所受伤害属实，原告应承担马某某丙的工亡责任。于2014年6月26日作出宁人社认字（2014）＊＊号《认定工伤决定书》，认定马某某丙为因工负伤。2014年7月29日，被告对原告招用的谭某某进行调查取证，谭某某证实2014年4月2日晚，因他上夜班与马某某丙调换，由马某某丙上夜班，他上白班。原告不服该《认定工伤决定书》，在法定期限内于2014年7月28日向本院提起行政诉讼，要求法院撤销被告作出的宁人社认字（2014）＊＊号《认定工伤决定书》。
本院认为，本案争议的焦点问题是马某某丙所受到的伤害是否在上下班时间。马某某丙是在2014年4月2日晚上7点30分左右受到的伤害。原告提交的考勤表证据证明马某某丙一直在上白班，晚上6点下班，并且是骑着摩托车回家。被告提交的两份调查笔录证明马某某丙是在上夜班的路上遭遇车祸的，与原告提交考勤表的证据相互矛盾。其中一份谭某某的证明笔录证明马某某丙当天本来是上白班，上夜班是与他调换的。但该份证明笔录是被告在2014年6月26日作出宁人社认字（2014）＊＊号《认定工伤决定书》之后，于2014年7月29日调查取证的。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十条的规定，该证据不能作为被诉具体行政行为的合法证据。因此被告认定马某某丙系上下班时间受到的伤害证据不足。西宁人社局据此作出的宁人社认字（2014）＊＊号《认定工伤决定书》，认定马某某丙为因工死亡的主要证据不足，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第1目、第七十四条之规定，判决如下：
一、撤销被告西宁市人力资源和社会保障局作出的宁人社认字（2014）＊＊号《认定工伤决定书》；
二、限被告西宁市人力资源和社会保障局在本判决书生效后30日内对马某某丙受到的事故伤害是否为因工死亡重新作出认定。
本案诉讼费100元，由被告西宁市人力资源和社会保障局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。
审 判 长 倪艳丽
审 判 员 张汉盛
人民陪审员 张秀娟
二〇一四年十月十五日
书 记 员 李海连
附：相关的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（二）具体行政行为有下列之一的，判决撤销或者部分撤销并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律法规错误的；
3、违法法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
第七十四条人民法院审理行政案件，应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担，双方都有责任的由双方分担。收取诉讼费用的具体办法另行规定。