湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00135号
上诉人（原审被告）：杜晓云，男，1967年4月28日出生，汉族。
委托代理人：鲁明俊，湖北昭信律师事务所律师。
委托代理人：肖锋，湖北楚韵律师事务所律师
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司宜昌市中心支公司（下称联合财保宜昌支公司）。
法定代表人：田圣平，该支公司经理。
委托代理人：李建华，男，1962年7月27日出生，土家族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：金殊含，女，1993年9月6日出生，汉族，学生。
委托代理人：汤运芝，湖北博智律师事务所律师。
委托代理人：杨波，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：凡永国，男，1969年11月8日出生，汉族，司机。
被上诉人（原审被告）：岳辉，男，1980年11月15日出生，汉族，司机。
被上诉人（原审被告）：当阳市永生汽车运输有限公司（下称永生汽车运输公司）。
法定代表人：王永生，该公司董事长。
委托代理人：刘道银，男，1963年12月3日出生，汉族，该公司员工。
上诉人杜晓云、联合财保宜昌支公司因与被上诉人金殊含、凡永国、岳辉、永生汽车运输公司提供劳务者受害责任纠纷、机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2013）鄂荆州区民初字第713号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定：金殊含系武汉体育学院体育艺术学院表演系的学生，与周梦瑶等人于2013年1月31日受杜晓云的雇请，乘坐杜晓云租赁的由车主凡永国本人驾驶的鄂D×××××号小轿车前往湖北省当阳市演出，沿荆川公路由南向北行驶至107省道215KM＋750M处左转弯时，与由西向东由岳辉驾驶的鄂E×××××号大型普通客车相撞，造成金殊含等人受伤的交通事故。该事故经交警部门认定，凡永国承担主要责任，岳辉承担次要责任，金殊含等人不承担责任。事故发生后，金殊含入住荆州市中心医院住院治疗33天，支付医疗费32635元，于2013年3月5日出院，出院医嘱：1、休息1个月，1月后本院神经外科专家门诊复查头部CT，3月后本院骨科门诊复查右侧肱骨平片，1年后再次骨科门诊复查决定手术取出固定钛板；2、到美容科继续行面部皮肤抗疤痕等康复治疗；3、如有不适及时来院就诊。金殊含的伤情于2013年10月22日经武汉荆楚法医司法鉴定所鉴定出具鉴定意见为：金殊含所受损伤属十级伤残，后期治疗费约需55000元，联合财保宜昌支公司为此支付鉴定费1600元。
另认定：岳辉驾驶的鄂E×××××号客车属永生汽车运输公司所有，该车在联合财保宜昌支公司投保了交强险、保险金额为50万元的第三者责任险及第三者责任险不计免赔险，事故发生在保险期限内。杜晓云于2013年2月3日支付金殊含治疗费6000元；永生汽车运输公司于2013年2月1日支付金殊含医疗费预付款20000元。
原审认为：双方当事人争议焦点为：一、关于金殊含与杜晓云是雇佣关系还是合作关系的问题。二、关于赔偿权利人是否可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任的问题。三、关于金殊含是否可以在本案中直接请求保险公司在第三者责任险的限额内对其进行赔偿的问题。四、关于凡永国、岳辉的共同侵权行为是否应当承担连带责任的问题。对上述争议焦点评判如下：
一、关于金殊含与杜晓云是雇佣关系还是合作关系的问题。
经查，金殊含多次受杜晓云的邀约，按杜晓云的演出要求和指示参与杜晓云组织安排的商业演出，由杜晓云向需演出方收取演出费用后，再按天给金殊含结算报酬的事实有证人证言为据，依法应予认定。而杜晓云以双方按比例分配报酬是演出合作关系为由进行抗辩没有相关证据能够佐证，不予采信。杜晓云向金殊含提供商业演出条件，金殊含按杜晓云的指示参与演出，杜晓云向金殊含支付报酬的形式符合雇佣关系的法律特征，故杜晓云与金殊含之间应当认定为雇佣关系。
二、关于赔偿权利人是否可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任的问题。
经查，金殊含作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的杜晓云应当承担赔偿责任。由于该损害是由雇佣关系以外的凡永国及岳辉的共同侵权行为造成的，赔偿权利人可以直接向雇主要求赔偿，也可以直接向侵权行为人要求赔偿，杜晓云与凡永国、岳辉所负的责任构成了不真正连带责任，金殊含作为受害人对每个责任人都享有诉权，各个诉权是独立存在的，金殊含行使其中一个诉权并不等于使其他诉权归于消灭，在金殊含的合法权益未能得到全面的保护的情况下，而其他责任人对金殊含仍存在法律上的义务，金殊含基于另外的法律关系要求其他责任人承担责任是完全可以的，这可以使受害人的损失能得到完全受偿以达到利益平衡，加之司法解释并没有规定只能选择其中之一要求赔偿，根据不真正连带责任的基本原理，责任人之一或数人只向金殊含履行了部分债务的，各责任人对金殊含所负的债务就不应消灭，只有向金殊含完全履行了赔偿责任后债务才归于消灭，所以金殊含在未得到全额赔偿情况下，有权向其他责任人要求赔偿。
三、关于金殊含是否可以在本案中直接请求保险公司在第三者责任险的限额内对其进行赔偿的问题。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的精神，在交通事故受害人已直接向事故车辆承保的保险公司主张赔偿的情况下，为了确保受害人的合法权利得以实现，事故车辆承保的保险公司应当根据《中华人民共和国保险法》第五十条的规定，基于与事故车辆投保人之间的利他合同，依事故车辆驾驶人在事故中所负责任在投保第三者责任险的赔偿限额范围内，对受害人的直接损失承担赔偿责任。
四、关于凡永国、岳辉的共同侵权行为是否应当承担连带责任的问题。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》虽规定二人以上侵害行为直接结合构成共同侵权，应当承担连带责任，但按后公布实施的《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的精神，多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，当事人请求多个侵权人承担赔偿责任的，能够确定责任大小的，依法各自承担相应的责任。根据新法优于旧法，特别法优于一般法的法律适用原则，本案凡永国、永生汽车运输公司的共同侵权行为造成金殊含受伤，能够确定责任大小，依法各自承担相应的责任。
综上所述，金殊含受杜晓云雇请，在从事雇佣活动的途中乘坐杜晓云租赁的，由凡永国驾驶的鄂D×××××号小轿车与岳辉驾驶的属永生汽车运输公司所有的鄂E×××××号大型普通客车相撞发生交通事故致金殊含受伤，事故经交警部门认定凡永国承担事故主要责任，岳辉承担事故次要责任。岳辉系永生汽车运输公司的司机，永生汽车运输公司为肇事车投保了交强险及商业第三者责任险，在投保了机动车交通事故责任强制保险的机动车辆与其它机动车辆发生交通事故造成人身伤亡后，应由该起事故车辆鄂E×××××号客车的承保保险公司联合财保宜昌支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，按照事故双方各自责任大小分担责任。永生汽车运输公司应承担的赔偿责任由联合财保宜昌支公司在投保第三者责任险的赔偿限额内直接赔偿给金殊含。联合财保宜昌支公司对金殊含直接进行赔偿后，永生汽车运输公司在该赔偿范围内的赔偿责任得以免除。
金殊含主张的精神损害抚慰金50000元过高，结合金殊含的伤情和在事故中无过错，酌情支持20000元。金殊含主张的营养费3000元过高，酌定按每天30元的标准并结合其住院治疗33天，计算为990元。交通费是受害人交通事故发生后必要支出的费用，因金殊含没有提供相应的票据，酌情支持300元。关于金殊含主张的护理费问题，可以计算住院期间33天，结合居民服务业标准计算为1939元（21448元÷365天×33天）。金殊含主张的误工费，考虑到金殊含系在校学生，没有固定收入，故对该项请求不予支持。综上，金殊含的各项损失如下：医疗费32635元、后续治疗费55000元、住院伙食补助费1650元、营养费990元、护理费1939元、交通费300元、鉴定费1650元、残疾赔偿金41680元、精神损害抚慰金20000元，共计155844元。上述损失，应由联合财保宜昌支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费限额项下赔偿金殊含医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费10000元；在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿金殊含护理费、残疾赔偿金、交通费63919元。超出机动车交通事故责任强制保险赔偿限额的损失81925元，应按事故责任比例由岳辉、永生汽车运输公司承担的40%即32770元，由联合财保宜昌支公司在第三者责任险保险限额内直接赔偿金殊含；由凡永国承担的60%即49155元，由凡永国与杜晓云相互承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司宜昌市中心支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费限额下赔偿金殊含医疗费10000元；在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿金殊含护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金合计63919元。二、中华联合财产保险股份有限公司宜昌市中心支公司在第三者责任险合同约定的责任险限额内赔偿金殊含32770元（当阳市永生汽车运输有限公司已经支付的20000元在履行时予以扣减）。三、杜晓云、凡永国连带赔偿金殊含49155元（已经支付的6000元在履行时予以扣减）。四、驳回金殊含的其他诉讼请求。上述一、二、三判项，于判决书生效后五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3416元，财产保全费1020元，鉴定费3250元，共计7686元，由被告杜晓云、凡永国承担4612元，被告岳辉、当阳市永生汽车运输有限公司承担承担3074元。
宣判后，原审被告杜晓云、联合财保宜昌支公司均不服，分别向本院提起上诉。其中原审被告杜晓云上诉称：原审认定事实不清。原审认定上诉人杜晓云与金殊含之间属于雇佣关系纯属认定不清。上诉人杜晓云与金殊含、周梦瑶、凡永国之间是一个平等的合作关系，每次演出收入扣除成本后均分。一审判决以上诉人杜晓云没有提供相关的证据不予支持杜晓云主张的合作关系，完全是不顾事实。上诉人不是雇主，一审判定上诉人与侵权人承担连带赔偿责任，没有相应的法律依据。在金殊含已起诉侵权人的情况下，就不应判决上诉人承担责任。即便上诉人是雇主，根据法律规定，雇主赔偿后还可以向侵权人追偿，即被侵权人的损失最终应由侵权人承担。故请求撤销原判，改判由岳辉、永生汽车运输公司、凡永国承担赔偿责任，驳回金殊含对上诉人的诉讼请求。
被上诉人金殊含答辩称：1、原判认定事实清楚。上诉人杜晓云系逃避责任，杜晓云接受公安机关调查时所说证明所有演出人员都是他请的，周梦瑶虽是另案当事人，她在本案中可作为证人证实双方的雇佣关系。原审对周梦瑶做了调查笔录，并申请其到庭作证，杜晓云并未对调查笔录提出异议，周梦瑶明确陈述其与金殊含都是受杜晓云雇请。原审据此认定金殊含与杜晓云形成雇佣关系是正确的。2、原审判决适用法律正确，请求维持。根据法律规定，金殊含作为受害人有选择的权利，可请求第三人或雇主或雇主和第三人一起承担责任。上诉人杜晓云认为后期鉴定不能采信，金殊含自行委托的鉴定因保险公司有异议提出重新申请，保险公司未要求重新鉴定的鉴定人出庭作证，也未对第二次鉴定结论提出异议。杜晓云未到庭，所以该鉴定结论应依法被采信。杜晓云租用出行工具有重大过错，因该车非营运车辆，也未投保交强险，杜晓云有不可推卸的责任。请求驳回杜晓云上诉，维持原判。
被上诉人凡永国答辩称：对一审判决书没有意见。当时杜晓云请答辩人的车时，答辩人说了不行，因为答辩人的车保险过期了，跑长途怕交警部门查。杜晓云自己的车停在家里未使用，答辩人问杜晓云怎么不开自己的车，杜晓云说有点怕开。
被上诉人永生汽车运输公司答辩称：1、金殊含与杜晓云之间是否是雇佣关系不发表意见，与永生汽车运输公司无关。2、其他同联合财保宜昌支公司的上诉意见。
联合财保宜昌支公司答辩称：1、金殊含与杜晓云之间是否是雇佣关系不发表意见，与我司无关。2、其他同本公司的上诉意见。
原审被告联合财保宜昌支公司上诉称：一审对事故责任比例认定为4：6，明显不公，有偏袒一方之嫌。一审认定的住院期间的伙食补助费、精神损害抚慰金过高，被上诉人金殊含的鉴定费1650元不应由上诉人承担。故请求撤销原审判决，纠正一审错误认定损失28997.5元。
被上诉人金殊含答辩称：1、原判认定事故责任比例适当。按《湖北省实施道交法办法》第9条，本起交通事故凡永国承担主要责任，原审认定凡承担60%的责任合理。2、住院期间的伙食补助费标准是荆州通行做法，没有超标。3、金殊含是艺术专业学生，其专业对外貌要求比较高，脸部因此次交通事故受损害不能治愈，影响其以后的生活和工作，金殊含有权要求精神损害抚慰金，原审判决20000元精神抚慰金过低。3、关于鉴定费的分担，原审未判决保险公司承担，因此保险公司的该项上诉请求不成立。请求驳回上诉，维持原判。
杜晓云答辩称：1、金殊含的精神损害抚慰金确实偏高，按荆州审判实践，十级伤残一般是2000元。2、既然金殊含选择交通事故责任纠纷的案由，就应由保险公司承担责任，不应由杜晓云承担责任。
被上诉人凡永国答辩称：对一审判决没有意见。本人因本次事故受伤，花费医药费30000余元，要求保险公司对本人的损失进行赔偿，赔偿之后再将保险公司赔付的钱赔偿给金殊含。
被上诉人永生汽车运输公司答辩称：同意保险公司的上诉意见。
被上诉人岳辉未到庭答辩。
二审审理中，上诉人杜晓云向本院提交如下证据：
1、证据一、金殊含第一次住院的病历和用药明细。证明金殊含的出院情况以及后续治疗方案。
2、证据二、金殊含第二次住院的明细及费用的证明。证明金殊含后续治疗费已实际发生，鉴定机构鉴定的后续治疗费55000元没有依据。
3、证据三、证人熊某出具的证明复印件。证明杜晓云与金殊含之间不存在雇佣关系，
4、证据四、荆州市荆州区人民法院民事调解书复印件一份。证明周梦瑶作为本案利害关系人，不能成为本案的证人，其证言不应采纳。
被上诉人金殊含对以上证据的质证意见为：以上证据超过了举证期限，如采纳应对杜晓云进行训诫。其四份材料，证据一、二不能达到其证明目的，脸部疤痕消除在世界范围内都未攻克，不是说曾经治疗过疤痕就能恢复，身体因本次车祸导致的其他疾病也需要治疗，原审双方对第二次鉴定结论都未提出异议，法院也已采信，原审对医疗费的判决是正确的。证据三是证人证言，上诉人未申请证人出庭，该材料不能作为证据，也不能证明案件事实。证据四周梦瑶作为另一案件的原告，因此在本案中并不是当事人不能说周梦瑶就不能作为本案的证人。周梦瑶是本案事故的在场人员，其知道案件事实，有资格作为证人，原审出示了周梦瑶的证言，金殊含申请周梦瑶出庭，因各方对周梦瑶的证言未提异议，周梦瑶才未出庭。因此一审认定事实符合法律规定。
被上诉人凡永国的质证意见为：对以上证据不予质证。同意一审判决的判决结论。
被上诉人永生汽车运输公司的质证意见为：1、对证据一、二同意杜晓云的观点。2、证据三与联合财保宜昌支公司无关。3、对证据四周梦瑶的调解书，该调解意见是按3：7的责任调解的。
上诉人联合财保宜昌支公司的质证意见为：1、对证据一、二同意杜晓云的观点。2、证据三与联合财保宜昌支公司无关。3、对证据四周梦瑶的调解书，该调解意见是按3：7的责任调解的。
本院认为：对证据一、二的真实性没有异议。但该两份证据不能推翻武汉荆楚法医司法鉴定所法医鉴定意见书关于后续治疗费的结论。该司法鉴定是在联合财保宜昌支公司对金殊含自行委托鉴定的鉴定书有异议，提出重新鉴定后，在一审法院主持下委托鉴定的，该鉴定符合法定程序。对证据三，因证人熊某未出庭作证，其证言不予采信。对证据四，周梦瑶关于如何参与演出、报酬如何计算等的陈述，可以认定金殊含、周梦瑶与杜晓云之间均是雇佣关系。故本院对该证据予以采信。
二审查明，杜晓云承接演出业务后，有时也请凡永国参与演出，凡永国不仅充当演员的身份，有时还自带车辆运送演出人员外出演出，除了演出费用外，车费根据距离的远近另行给付。二审查明的其他事实与一审判决书认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点为：1、杜晓云应否对金殊含的损失承担赔偿责任；2、原审对金殊含的损失计算是否恰当；3、原审责任划分是否恰当；4、原审判决保险公司承担初次鉴定费用1650元是否恰当。
杜晓云应否对金殊含的损失承担赔偿责任
杜晓云应否对金殊含的损失承担赔偿责任，首先要确定杜晓云与金殊含之间是雇佣关系还是合伙关系。庭审查明，金殊含每次参与演出均是杜晓云作为牵头人与需要演出方谈妥价格、演出时间等细节后邀请金殊含参加的，金殊含按杜晓云的指示和要求进行演出，演出完毕后由杜晓云给其结算报酬。杜晓云主张其与金殊含是合伙关系，演出报酬均分，因金殊含并不参与演出业务的洽谈，当然不清楚需要演出方与杜晓云之间关于演出费用的约定，故演出费用是否均分金殊含无法得知。且杜晓云庭审时称，演出报酬在每次演出之前就谈好的，每次二百。金殊含也表示，演出报酬有时二百、有时一百。可见，金殊含与杜晓云之间是金殊含按杜晓云的雇请完成一次演出结算一次报酬，并不存在合伙关系。且周梦瑶也证明杜晓云与金殊含之间是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系之外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故杜晓云作为金殊含的雇主，应对金殊含的损失承担赔偿责任。故上诉人杜晓云主张其不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审对金殊含的损失计算是否恰当
因当事人仅对住院期间的伙食补助费、精神损害抚慰金有争议，本案对有争议的部分作如下认定。关于住院期间的伙食补助费的认定问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定：住院期间伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定。故原审按荆州市公职人员出差伙食补助标准50元／天，计算金殊含住院期间的伙食补助费并无不当。上诉人联合财保宜昌支公司称该标准过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于精神损害抚慰金的认定：结合金殊含脸部有三处明显的伤痕和伤痕的大小以及金殊含作为艺术专业年仅20岁不到的学生，此次交通事故伤及脸面部对金殊含今后从事艺术专业的学业的自信心产生重大的打击、对金殊含今后职业生涯造成了极大的困扰和心灵上的创伤，甚至对金殊含今后的婚姻生活造成一定负面的影响。故一审结合金殊含的伤情和该次脸面部受伤对其今后学习、工作、生活造成的负面影响和心灵、精神上的打击认定精神损害抚慰金20000元并无不当。上诉人联合财保宜昌支公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审责任划分是否恰当
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。因本事故交通事故认定书记载：凡永国驾驶机动车转弯时未让直行车辆先行是事故发生的主要原因，岳辉驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶是事故发生的次要原因，故一审根据凡永国和岳辉在本事故中的主次责任，判定岳辉的就职单位永生汽车运输公司承担40%的责任并无不当。又因岳辉驾驶的鄂E×××××大型普通客车在联合财保宜昌支公司投保了商业第三者责任险，故永生汽车运输公司承担的责任由联合财保宜昌支公司在保险限额内承担赔偿责任。关于联合财保宜昌支公司主张，根据商业险保险合同的约定，被保险车辆承担次要责任的，保险公司承担30%的责任，因联合财保宜昌支公司未提交保险合同条款，即便有该约定，但该约定是投保人和保险公司的约定，不能约束受害人。故上诉人联合财保宜昌支公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审判决保险公司承担初次鉴定费用1650元是否恰当
经查，金殊含自行委托鉴定花费鉴定费1650元，联合财保宜昌支公司申请重新鉴定后花费鉴定费1600元，一审判决联合财保宜昌支公司承担金殊含花费的鉴定费1650元中的40%即660元。因两次鉴定结论分别为：被鉴定人金殊含伤残程度评定为十级、后续治疗费评定为57000元；金殊含所受损伤属十级伤残、后期治疗费约需55000元。因该两次鉴定结论差异并不大，且鉴定是本案确定金殊含损失必要的程序，故一审判决上诉人承担660元的鉴定费并无不当。上诉人联合财保宜昌支公司认为其不应承担鉴定费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3416元，财产保全费1020元，第二次鉴定费1600元，共计6036元，由被告杜晓云、凡永国承担3652元，被告岳辉、当阳市永生汽车运输有限公司承担承担2384元。二审案件受理费4721元，由联合财保宜昌支公司承担3416元，由杜晓云承担1305元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 谢本宏
审判员 陈红芳
二〇一四年四月十四日
书记员 覃小飞