山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终968号
上诉人(原审原告)：荣成市麒祥建筑工程有限公司，住所地荣成市崖头街道办事处蒲头村。
法定代表人：董昭同，董事长。
委托诉讼代理人：潘鲁军，山东荣顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荣成市威嘉斯水貂饲料有限公司，住所地荣成市荫子镇。
法定代表人：刘长林，经理。
委托诉讼代理人：盛永升，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审第三人）：荣成市赤山小额贷款有限公司，住所地荣成市石岛斥山西路3号。
法定代表人：王玉春，总经理。
委托诉讼代理人：邹丹，山东英泰良业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹文燕，山东英泰良业律师事务所律师。
上诉人荣成市麒祥建筑工程有限公司（以下简称麒祥公司）因与被上诉人荣成市威嘉斯水貂饲料有限公司（以下简称威嘉斯公司）、原审第三人荣成市赤山小额贷款有限公司（以下简称赤山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2016）鲁1082民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
麒祥公司上诉请求：撤销原判第二项，改判麒祥公司对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。事实与理由：1.关于麒祥公司是否超过建设工程价款优先受偿权的行使期限，是否对涉案工程享有优先权问题。涉案工程属于未竣工的工程，未竣工的建设工程承包人行使建设工程优先权期限的起算点，应依照《工程价款优先受偿批复》第四条的规定，并兼顾《合同法》第二百八十六条的立法宗旨和建筑行业的交易习惯，从有利于保护承包人的合法权益出发综合确定。威嘉斯公司未按照约定支付价款，麒祥公司多次催告威嘉斯公司在合理期限内支付价款无果，工程停工状态持续到麒祥公司于2016年1月8日起诉之日，因此，虽然工程施工合同中约定了竣工日期，但因威嘉斯公司的原因导致建设工程合同履行不能，致使麒祥公司不能实现合同目的，起诉之日即为终止履行合同之时，故应以该时作为行使建设工程价款优先权的起算点。2.关于通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，能否对抗承包人行使建设工程优先权的问题。通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是《工程价款优先受偿批复》第二条规定的消费者，第三人通过以物抵债方式取得建设工程所有权不能对抗承包人的优先受偿权，承包人对已过户到该第三人名下的承包人承建的建设工程仍享有建设工程价款优先权，承包人的建设工程价款优先受偿权的客体可以及于第三人通过以物抵债方式取得的建设工程。3.承包人的建设工程优先权是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建设、创造社会财富的目的，理应优先。从法律政策上考虑，建设工程优先权所担保的债权中有相当部分是建筑工人的劳动工资、报酬，关系到建筑工人的生存权，应予优先确保，且建设过程是管理人员、技术人员、施工工人凝结劳动力的过程，劳动使工程增值，劳动报酬也应优先保护。
威嘉斯公司辩称，其同意原判决。
赤山公司述称，1.麒祥公司诉请的优先受偿权已经超过了法定的行使期限，优先受偿权已经丧失。第一，《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。麒祥公司与威嘉斯公司的合同中明确约定竣工期限为2013年11月30日，本案中虽然工程没有实际竣工，依据上述法律规定，麒祥公司应当按照合同约定的竣工之日起六个月内要求优先受偿权。但是麒祥公司并没有在此期限内主张该项权利；第二、按麒祥公司所述《工程价款优先受偿权批复》第四条的规定扩大解释，合同约定了竣工日期，因发包人的原因，合同解除或者终止时已经超过了合同约定的竣工日期的，承包人行使优先权的期限自合同解除或者终止之日起算，麒祥公司的优先受偿权也超过了期限。由于威嘉斯公司未支付工程款，麒祥公司在2013年11月就未再按照合同的约定继续施工并撤出了施工现场，终止了合同的履行。同时根据建设工程司法解释的规定，建设工程未实际竣工的，发包人擅自使用的，已转移占有之日为竣工日期。在该案中，麒祥公司在2013年11月就撤出了施工现场，施工现场已由威嘉斯公司公司接管。因在2014年10月涉案土地及地上建筑物抵顶给赤山公司，赤山公司在2014年11月就实际控制、占有了上述土地及建筑物，并在接管后对其进行了优化施工。因此无论根据何种规定，麒祥公司在2013年11月之后的6个月就应当行使优先权，但是麒祥公司同样并未实行；第三、麒祥公司于2016年1月8日提起诉讼，而其提出优先受偿权的请求为2016年9月28日，即使是按照麒祥公司所称的起诉之日为终止履行合同之时，则麒祥公司也应当在2016年7月8日前提出优先受偿的请求，但麒祥公司并未提起。且麒祥公司在一审起诉的同时提交了工程结算书，该结算书也可以说明是麒祥公司与威嘉斯公司工程已经结算并终止履行，因此无论是将起诉的时间还是将工程结算书作为终止履行合同之时，麒祥公司要求优先受偿权的期限均已过。2.涉案土地及建筑物已经转让给赤山公司，赤山公司要求驳回麒祥公司优先受偿权的诉讼请求，并不是否认麒祥公司对转让给赤山公司的土地及建筑物上所应当享有的优先受偿诉讼的权利，只是说由于麒祥公司并没有在规定的时间内提出该项请求而导致麒祥公司优先受偿权的丧失。法律确实是赋予并保护发包人优先受偿的权利，但是法律同样规定了优先受偿权行使的期限，而麒祥公司并未在法律规定的期限内行使该项权利来保护自己，故应当予以驳回。综上，请依法驳回麒祥公司的上诉请求，维持原判。
麒祥公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令威嘉斯公司给付麒祥公司工程款7748845元；2．判令威嘉斯公司支付逾期付款利息(自20l3午l1月30日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率支付)；3.确认麒祥公司对承建工程享有优先受偿权。
一审法院认定事实：1.关于工程价款。因威嘉斯公司对麒祥公司主张的工程价款不予认司，一审法院根据麒祥公司申请，委托威海英华工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定机构根据双方合同约定及鉴定规定，出具如下鉴定意见：(1)无争议部分的造价为6983388.54元；(2)争议部分造价1379714．57元，争议项目为9项，分别为消防水池工程67642.16元、门卫房工程140425.7元、大门洞工程22927.24元、围墙工程l9l746.03元、天棚吊筋工程60240.91元(以上五项争议原因为威嘉斯公司主张分包他人施工，无法确认是否麒祥公司施工)、水泥392644.5元、方木232944.93元(以上两项争议原因为威嘉斯公司主张系甲方供材，无法确认供材主体)、电费80089.95元(争议理由为无法确认电费负担主体)、社会保险费188053.14元(无争议项目对应178394.16元、争议项对应9658.98元，争议理由为无法确认威嘉斯公司是否预缴，列入争议项)；(3)未鉴定部分，麒祥公司主张该部分设备为威嘉斯公司定制，现位于荣成市发达设备有限公司(以下简称发达公司)院内，未实际安装，共有设备12台套，合价468228元。麒祥公司质证意见为：(1)争议项中消防水池工程、门卫房工程、大门洞工程、围墙工程均由张灿亮施工，有张灿亮出具的债权转让协议及威嘉斯公司给张灿亮出具的签证可以证明；(2)天棚吊筋工程为发达公司施工，该工程款亦协议转让给麒祥公司；(3)水泥、钢材等，威嘉斯公司主张甲方供应应当提供证据予以证明；(4)关于电费，钢材及模板制作中初加工在麒祥公司厂房进行，现场用电由威嘉斯公司提供；(5)关于社保费，如威嘉斯公司已经向建设主管部分预缴，麒祥公司可以不再重复主张；(6)无争议项中，没有把麒祥公司已经先行制作的配电箱、配电柜合计60800元计入，威嘉斯公司已经签证的铲车费用(121600元)、汽车吊费用(31200元)也未计入。威嘉斯公司质证意见为：对于现场未安装的项目锅炉、压力容器、配电箱，不予认可；社会保险费是否预交，代理人不清楚。斥山公司质证意见为：争议项应当由麒祥公司举证证明；未鉴定部分的造价及设备，赤山公司不清楚；赤山公司受让土地及厂房后进行了使用及优化。对于当事人上述争议，张灿亮与麒祥公司签订债权转让协议与张灿亮和威嘉斯公司签证内容能够相互印证，足以证明争议项目消防水池工程、门卫房工程、大门洞工程、围墙工程确由张灿亮施工，张灿亮将工程款债权转让给麒祥公司的事实，该款项应当列入本次起诉的工程造价；未鉴定项中发达公司未安装的设备及争议项中的天棚吊筋，该项目与麒祥公司、威嘉斯公司间约定由威嘉斯公司单独分包能够印证，且有发达公司与威嘉斯公司间的合同及实物佐证，麒祥公司与发达公司之间的债权转让亦无不当，在威嘉斯公司尚欠施工方工程款的情况下，威嘉斯公司亦无证据证明该设备未能安装系施工方原因导致，故施工方有权基于定制设备的特殊性要求威嘉斯公司支付设备工程款，但考虑赤山公司受让厂房后，已经实际安装，施工方已经制作完成的设备无实际安装的必要，采用适当扣除部分款项后由施工方保留设备的方式结算较为适当，故未鉴定部分的工程款酌定为327759.6元(468228元*70％)。关于双方争议的甲方供应材料，根据建设工程施工合同惯例，该事实应当由主张供材的甲方提供证据予以证明，但威嘉斯公司并无有效证据证明其采购并供应该物资，故一审法院认定该水泥、钢材费用列入工程价款予以结算；关于电费争议，根据麒祥公司自认的情况，现场施工安装由威嘉斯公司供电，该部分电费应当予以扣除，结合涉案工程实际情况，一审法院酌定电费中32035.98元(80089.95元*40％)由威嘉斯公司负担。因威嘉斯公司未能提供证据证明其已经预交社会保险费用，故一审法院认定该争议项列入工程价款，一并结算。关于麒祥公司主张的机械零工费用及配电箱、柜费用，机械零工费有张灿亮与威嘉斯公司工程管理人员曹明林的签字，并写明增加费用的原因为现场塔吊不够用，使用铲车及汽车吊吊运物料，该费用的支出合理有据，对该笔费用予以认定；关于配电箱、柜的费用60800元，因威嘉斯公司主张该设备确系赤山公司受让后自行安装，该设备系定做设备，威嘉斯公司无法证明系因麒祥公司原因导致无法安装，麒祥公司有权要求威嘉斯公司支付该款项，该费用可参照发达公司未安装设备的标准计入工程造价42560元(60800元水70％)。综上，涉案工程价款为8835l68.73元。2．关于工程付款数额。威嘉斯公司对于麒祥公司主张的付款数额不予认可，但无法提供作为付款单位应当保留的付款凭证予以证明，一审法院对威嘉斯公司主张的付款金额不予认可，对麒祥公司主张的付款金额予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2013年4月15日，麒祥公司、威嘉斯公司签订冷库施工合同。约定麒祥公司承建威嘉斯公司冷库一座，总建筑面积为9361平方米，总包合同价款为1290万元。承包范围包括：1.土建工程，包括房屋主体结构及装饰工程；2.安装工程，包括采暖、给排水、强弱电工程。发包人单独分包的项目为屋面及冷库内聚氨酯保温、双T板、预应力空心板、防水层、冷库大门、冷库内吊顶甲方负责。工程开工日期为2013年4月30日，竣工日期为2013年11月30日。付款方式为：2013年7月10日，支付300万元；主体完工(不含屋面工程)7日内支付总包价款的70％。合同签订后，麒祥公司依合同约定进场施工，威嘉斯公司以现金及银行转账方式付款1400000元，以钢材转账方式付款1154217.75元，合计2554217．75元，余款至今未付。
同年7月19日，威嘉斯公司与发达公司签订安装工程承包合同，约定由发达公司承建上述冷库工程的制冷工艺管道、制冷主机、辅机安装工程并约定了材料供应单价表。20l6年1月15日，发达公司及张灿刚分别与麒祥公司签订债权转让协议，将各自在涉案工程的冷库工程及门口、大门洞、消防水池、围墙等零星工程的工程款500965.71元、478060.63元转让给麒祥公司。
2014年10月20日，因荣成市长林皮草有限公司未能偿还赤山公司贷款，刘长林与其父刘治富(威嘉斯公司前任法定代表人)与赤山公司签订债权债务抵顶协议书，二人作为贷款担保人将其投资的涉案土地及地上建筑物的所有权转让给赤山公司，抵顶偿还借款本金13400000元。协议签订后，赤山公司接收资产，并委托其他施工人员继续建设。2014年9月3日，荣成市城乡建设局为涉案工程颁发建设用地规划许可证，证号为地字3710822014C0019号，用地单位为刘长林。2015年6月3日，涉案土地取得了使用权证书，登记在刘长林名下。
另查明，麒祥公司具备房屋建筑工程施工总承包二级资质，可以承建涉案工程。
一审法院认为，麒祥公司、威嘉斯公司签订的施工合同系双方真实意思表示，麒祥公司亦具备承包涉案工程的建设工程施工资质证书，且涉案工程现已取得建设用地规划许可证及土地使用权证书，双方签订的建设工程施工合同合法有效。威嘉斯公司将部分零星工程及设备安装工程另行发包给张灿刚及发达公司，张灿刚与发达设备公司又将其债权转让麒祥公司，麒祥公司有权将受让的工程款债权一并结算。威嘉斯公司欠付麒祥公司工程款数额为：6280950.98元[6983388.54元+(67642.16元+140425.7元+22927.24元+191746.03元+60240.91元+392644.5元+232944．93元+32035.98元+327759.6元+42560元+121600元+31200元)+178394.16元+9658.98元-2554217.75元]。威嘉斯公司逾期付款事实清楚，麒祥公司要求威嘉斯公司按银行同期贷款利率支付逾期付款利息，理由正当，应予支持。因麒祥公司未能提供证据证明工程交付时间或者向威嘉斯公司提交竣工结算文件的确切时间，逾期付款利息应当从麒祥公司起诉之日计算。关于麒祥公司主张的工程价款优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。合同约定的竣工日期为2013年11月30日，麒祥公司起诉日期为2016年1月8日，麒祥公司主张优先受偿权系在起诉之后提出，超过法定期限。且麒祥公司亦无证据证明其于法定期限内催告威嘉斯公司行使了优先受偿权。故麒祥公司主张就涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，无法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，判决：一、荣成市威嘉斯水貂饲料有限公司于判决生效后三十日内支付荣成市麒祥建筑工程有限公司工程款6280950.98元及逾期付款利息(以6280950.98元为基数，按银行同期贷款利率标准，自2016年1月8日支付至款项实际给付之日止)；二、驳回荣成市麒祥建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66042元、鉴定费141000元，由荣成市麒祥建筑工程有限公司负担39131元，由荣成市威嘉斯水貂饲料有限公司负担167911元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人有争议的事实本院认定如下：1.涉案建设工程施工合同第五条约定，合同价款采用可调合同价，约为1290万元。工程造价按2003版《山东省建筑工程消耗量定额》等结算；第七条约定关于付款方式约定为，2013年7月10日，支付300万元。主体完工(不含屋面工程)7日内支付总包价款70％……，工程竣工验收合格，麒祥公司在20日内报送工程结算资料，威嘉斯公司在60日内审结定案。工程计算定案后，威嘉斯公司7日内拨付至工程结算金额95%的工程款……。2.麒祥公司自认其于2013年11月撤离涉案工程的工地。麒祥公司主张其系因威嘉斯公司未拨付工程款而撤离工地，威嘉斯公司则主张麒祥公司撤离工地时，涉案工程的主体已施工完毕，其亦以水泥、貂皮等抵顶工程款，其确实欠付工程款，但具体数额少于麒祥公司主张的数额。3.麒祥公司撤离公司后其未向威嘉斯公司发出要求享有建设工程价款优先受偿权的催告，亦未按合同约定向威嘉斯公司提交涉案工程的决算报告，而是于一审庭审时将涉案工程决算报告提交一审法院。4.麒祥公司于2016年1月提起诉讼，要求威嘉斯公司给付工程款及利息，后于2016年9月增加诉讼请求，请求确认其对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。并对此解释为，其认为其当然享有法律规定的建设工程价款优先受偿权，故其提起诉讼时未主张，后于诉讼中得知威嘉斯公司将涉案厂房转让给赤山公司，遂增加该项诉请。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，除斥期间是法律规定某种民事实体权利存在的期间，权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭；其立法目的在于督促权利人及时行使权利，以保护其权利及时有效实现，同时维护社会交易秩序的稳定，进而保护社会公共利益。建设工程价款优先受偿权的行使期限为六个月,自合同约定的工程竣工或工程实际竣工之日起计算；由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超过合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除、终止履行之日起计算；当事人明确约定的工程款支付时间晚于工程竣工之日的，从承包人可以向发包人实际主张工程款的时间开始计算。本案中，麒祥公司于2013年11月撤离工地，未再进场施工，未能依照合同约定及时将工程结算资料提交威嘉斯公司以确定诉争工程总价，亦未能向威嘉斯公司发出其享有建设工程价款优先受偿权的催告；后赤山公司将该工程另行发包案外人施工，麒祥公司作为当地的施工企业，应当知道该工程的相关施工事宜，但其并未提出异议，亦未及时主张自己的权利，以实现权利救济；后于2016年1月提起本案诉讼要求威嘉斯公司支付工程款时，其即应具备主张建设工程价款优先受偿权的条件，即应提起该项诉请，但其于诉讼中即2016年9月方才提出该项诉请，超过六个月的除斥期间，依法不予支持。
由于麒祥公司主张的建设工程价款优先受偿权因超过除斥期间不能得到支持，故其主张的赤山公司通过以物抵债方式取得诉争建设工程所有权能否对抗其建设工程价款优先受偿权问题，本院不再赘述。
综上，麒祥公司上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由荣成市麒祥建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯进荣
审判员 于大海
审判员 王军志
二〇一八年五月二十二日
书记员 刘双双