青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民提字第23号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：青海金晟置业有限公司.
法定代表人：侯坤，该公司执行董事。
委托代理人：刘瑞路，青海汇元律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：西宁域岩房地产营销策划有限公司。
法定代表人：马铭，该公司总经理。
委托代理人：郭谨，青海夏都律师事务所律师。
委托代理人：张连军，青海夏都律师事务所律师。
申请再审人青海金晟置业有限公司（以下简称金晟公司）因与被申请人西宁域岩房地产营销策划有限公司（以下简称域岩公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2014）宁民二终字第04号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年5月22日作出（2014）青民申字第67号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人金晟公司法定代表人侯坤、委托代理人刘瑞路，被申请人域岩公司委托代理人郭谨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月12日，域岩公司起诉至西宁市城东区人民法院称，2012年9月4日，金晟公司委托域岩公司代理销售大通县景阳路南侧朔山公馆住宅小区，双方签订《大通朔山公馆商品房委托代理销售协议》（以下简称《代理销售协议》）后，域岩公司于2012年11月进场营销，共代理销售商品房58套，销售额16938050元，回款2494070元。合同履行中，金晟公司未按约定提供相关文件，导致认购方无法正常办理银行贷款，影响销售进度。在销售过程中，金晟公司未按协议约定支付佣金，并将域岩公司强行赶出场地，致使协议无法继续履行。请求判令金晟公司支付佣金254070.75元，违约金20万元。金晟公司辩称，域岩公司未按约定完成房屋预定，金晟公司按约定将其清退出场，金晟公司依据协议第六条未付佣金，请求驳回域岩公司的诉讼请求。金晟公司反诉称，《代理销售协议》第五条约定，域岩公司的销售进度为年内客户累计达到1000个，预定达到总房源的25％，开盘前销售率达到50％，结构封顶时达到75％，剩余25％的销售量需在房屋交付时完成。截至2013年4月，域岩公司实际完成销售率达不到约定的销售指标，导致金晟公司无法按计划回收资金只能贷款。域岩公司的行为构成违约，应承担违约责任。请求判令解除《代理销售协议》，域岩公司支付违约金20万元，赔偿经济损失72000元。域岩公司辩称，金晟公司未按约定提供《商品房预售许可证》，导致认购方无法办理银行贷款，影响销售进度。域岩公司被清场后，《代理销售协议》就已解除，金晟公司的借款行为与其无关，反诉请求不能成立，请求予以驳回。
西宁市城东区人民法院一审查明，2012年9月4日，金晟公司与域岩公司签订《代理销售协议》，金晟公司委托域岩公司代理销售总面积约60000平方米的朔山公馆住宅小区，代理销售期限18个月。双方约定的销售进度指标为年内客户累计达到1000个，预定达到总房源的25％，开盘前销售率达到50％，结构封顶时达到75％，剩余25％的销售量需在房屋交付时完成；金晟公司按销售额1.5%的标准向域岩公司支付代理佣金（定金或预付款不在计提范围），域岩公司未能完成销售任务时，金晟公司有权解除代理合同，金晟公司有权将域岩公司清退出场；金晟公司于2012年8月7日动工建设涉案工程，2013年8月项目主框架封顶，2014年8月竣工验收，2013年5月取得商品房预售许可证；违约方赔偿守约方经济损失20万元。协议签订后，截止2013年4月，域岩公司共代理销售56套商品房，收款2221170元（预付款1550209元，定金670961元）。2013年4月7日，金晟公司以域岩公司未完成约定指标，给其造成重大损失为由，向域岩公司发出《解除代理销售协议函》，将域岩公司清退出场。
一审认为，《代理销售协议》合法有效，因域岩公司未完成销售进度指标，金晟公司依约将其清退出场。域岩公司退场时代理销售的定金及预付款为2221170元，其主张金晟公司按16938050元支付佣金无事实和合同依据，合同约定定金或预付款不在计提范围，故金晟公司未支付佣金。双方虽约定金晟公司于2013年5月取得商品房预售许可证，至域岩公司被清退出场时，取得商品房预售许可证的期限尚未届满，金晟公司不存在违约。域岩公司主张金晟公司支付20万元违约金的诉求不能成立，不予支持。域岩公司被清退出场后，双方的协议无法继续履行，金晟公司要求解除《代理销售协议》的反诉请求，应予支持。金晟公司主张域岩公司赔偿经济损失72000元，未提交充分证据，不予支持。合同约定预付款不在计提范围有失公允，鉴于金晟公司在法院主持调解时有支付域岩公司合理报酬的意向，金晟公司应按域岩公司被清退出场时实际收到房屋预付款的1.5%支付佣金为宜。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一、域岩公司与金晟公司签订的《代理销售协议》依法予以解除；二、金晟公司支付域岩公司房屋销售佣金23253.14元；三、驳回域岩公司要求金晟公司支付20万元违约金的诉讼请求；四、驳回金晟公司的反诉请求。本诉案件受理费4055元，域岩公司负担3855元，金晟公司负担200元。反诉案件受理费2690元，由金晟公司负担。
域岩公司不服一审判决，向西宁市中级人民法院提起上诉称，金晟公司未取得《商品房预售许可证》，无法签订商品房预售合同和收取全额房款。域岩公司共代理认购商品房58套，实际完成销售额16938050元，实收款2494070元。金晟公司在取得《商品房预售许可证》后，16938050元的销售额被其收取，金晟公司应按销售额的1.5％支付佣金25407O.75元。金晟公司单方解除合同，致使合同目的无法实现，其行为已构成根本违约，应承担违约责任。请求撤销一审判决第二、三项，改判支持其一审诉求。金晟公司辩称，截至2013年4月，域岩公司实际完成的预定数为56套，完成率仅为8.6％，达不到协议第五条第一项的指标。域岩公司混淆了预定与预售的概念，其所完成的是预定服务，不以取得《商品房预售许可证》为前提，金晟公司基于协议约定将域岩公司清退出场和未支付佣金，一审判决认定事实清楚，应予维持。
西宁市中级人民法院二审对一审法院查明双方当事人不持异议的事实予以确认。
另查明，域岩公司自2012年11月进场至2013年4月7日退场，完成代理销售商品房56套，销售额为16077122元。
关于域岩公司主张佣金的认定及计算问题。二审认为，域岩公司自2012年11月进场至2013年4月7日退场，实际完成代理销售商品房56套，销售额为16077122元。根据双方约定，佣金采用提成的方式，金晟公司按销售额1.5％的标准向域岩公司支付代理佣金，销售额16077122元的1.5％即241156.83元支付佣金。双方对域岩公司实际完成代理销售认购的商品房56套无异议，但在域岩公司被金晟公司清退后是否签订了商品房预售合同一节存有争议，在诉讼中金晟公司未提供相应证据，金晟公司一直未向域岩公司提供《商品房预售许可证》，未能签订商品房预售合同的责任不在域岩公司。域岩公司主张按实际完成的代理销售额和约定标准计算佣金的请求成立。金晟公司辩称截止2013年4月域岩公司实际完成的预订数为56套，在没有可供佣金计提的回款资金的情况下，其未向域岩公司支付佣金的理由，不予采纳。一审以房屋预付款的1.5％判决支付佣金不当，予以纠正。
关于域岩公司主张违约金20万元能否成立的问题。二审认为，双方在签订《代理销售协议》时，约定2013年5月取得预售许可证，域岩公司对此是明知的，但至2013年4月7日域岩公司退场，金晟公司取得商品房预售许可证的期限尚未届满，且域岩公司主张的是此期间所完成代理销售任务的佣金，因双方对解除此协议均无异议，域岩公司所持金晟公司未提供《商品房预售许可证》，已构成根本违约，应承担违约金20万元的理由，与约定不符，不予支持。金晟公司的反诉请求一审判决己驳回，且未提出上诉，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决：一、维持西宁市城东区人民法院（2013）东民二初字第41号民事判决第一、三、四项；二、撤销西宁市城东区人民法院（2013）东民二初字第41号民事判决第二项；三、金晟公司于本判决生效后十日内支付域岩公司商品房代理销售佣金241156.83元。预交的二审案件受理费6745元，域岩公司负担1902元，金晟公司负担2153元。余款2690元，退还域岩公司。
金晟公司申请再审称，二审判决认定域岩公司代理销售商品房56套、销售额为16077122元缺乏证据证明。2012年11月至2013年4月7日，域岩公司代理签订了51份商品房预订单、7份认购书（其中6位认购人同时签订了预订单）、2份商品房诚意金缴纳单和2份预付款收据，域岩公司只完成了56套商品房的认购预约，收款2221170元（预付款1550209元，定金670961元）。二审判决将预订单、认购书、诚意金缴纳单和预付款收据推定销售总额为16077122元，判令申请人承担241156.83元佣金错误，请求撤销二审判决，驳回域岩公司的诉讼请求，支持其反诉请求。被申请人域岩公司辩称，二审判决正确，应予维持。
本院再审对一、二审判决查明的事实予以确认。
另查明，1、金晟公司开发建设的朔山公馆住宅小区共3幢楼，646套房屋。域岩公司自2012年11月进场至2013年4月7日退场，以金晟公司名义，通过出具诚意金缴纳单、预订单、认购书、收据形式，与客户签订商品房预订协议56份，金晟公司共收款2221170元（预付款1550209元，定金670961元），协议房屋预订销售额为16077122元。2、域岩公司认可至2012年年底，其预订进度指标未达到双方合同约定的“年内客户积累达到1000个，预定达到总房源的25%”。3、域岩公司退场后，金晟公司与上述签订预订协议的45位客户签订了商品房买卖合同，协议总销售额为13690096元。4、2012年11月12日，金晟公司与青海恒丰投资管理有限公司签订《借款合同》，金晟公司向青海恒丰投资管理有限公司借款100万元，期限半年，支付利息72000元。
根据双方当事人诉辩主张，本院围绕以下争议焦点进行了审理。
一、金晟公司应否向域岩公司支付佣金及数额的认定。金晟公司再审认为，1、域岩公司没有按双方约定完成其承诺的预定指标，其在合同解除前完成的行为是预约行为，不是双方约定的代理销售行为。2、截止2013年4月7日合同解除，域岩公司实际预订56套房，占总房源的8.67%，与其承诺的“年内客户积累达到1000个，预定达到总房源的25%”的预定指标差距较大。3、合同明确约定“按销售额1.5%的标准支付代理佣金”和“定金或预付款不在计提范围”。域岩公司收取的只有预付款和定金，不存在销售额。提取佣金的条件在合同解除时尚未成就，金晟公司有权拒绝支付任何费用。域岩公司抗辩认为，1、合同性质是销售代理合同，是商品房预订及销售，是以取得商品房预售许可证为前提。按照相关行政法规，没有商品房预售许可证就不能销售商品房，合同约定金晟公司要在2013年5月之前取得商品房预售许可证，否则域岩公司无法进行销售。因域岩公司不能收取房款，至离场止，只能收取预付款和定金，但本案存在预售行为向销售行为的转化。待金晟公司取得预售许可证，与客户签订房屋买卖合同之后，就转化成了销售。销售是预订行为的继续，销售行为和预订行为之间存在继承关系，原审法院认定正确。2、合同第六条约定按照销售额1.5%计算佣金，定金和预付款不计提（因定金和预付款在签订正式合同时要计算在房款内，为了避免销售代理人重复计算佣金）。域岩公司在退场前预订了56套，双方认可的预订单和认购书，明确约定了56套房屋的购买面积和单价，要购买可以计算出总房款，二审法院按照56套房屋计算佣金正确。
本院认为，域岩公司自2012年11月进场至2013年4月7日退场，以金晟公司名义，通过出具“诚意金缴纳单”、“预订单”、“认购书”、“收据”等形式，与56位客户签订预订协议，金晟公司共收款2221170元（诚意金20000元，定金650961元，预付款1550209元）。金晟公司与预订合同相对人签订《商品房买卖合同》总销售额为13690096元。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订单、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，应当认定上述预订协议为商品房买卖预约合同。域岩公司认可退场时其预订进度指标未达到“年内客户积累达到1000个，预订达到总房源的25%”的合同约定。2013年4月7日，金晟公司依据合同约定向域岩公司发函解除合同，双方对解除合同不持异议。域岩公司退场后，前述与域岩公司签订商品房买卖预约合同的45位客户依据信赖利益与金晟公司签订了《商品房买卖合同》，商品房买卖预约合同与《商品房买卖合同》存在承继关系。域岩公司根据金晟公司的委托代理，与56位客户签订商品房预约合同，之后，金晟公司与其中的45位客户完成商品房买卖并取得利益，其利益取得是域岩公司代理销售的结果。金晟公司应当按照与45位客户签订的《商品房买卖合同》约定的销售额并按照《代理销售协议》约定支付佣金。结合双方签订的《代理销售协议》关于“甲方按销售额1.5%的标准向乙方支付代理佣金”及“定金和预付款不在计提范围”的约定，可以认定合同目的是域岩公司通过代理销售，取得销售款1.5%的佣金提成，金晟公司通过域岩公司的代理销售，取得代理的成果。故对域岩公司的合同利益确定为以实际销售额为准适宜。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬”，金晟公司应向域岩公司支付佣金205351元。
二、域岩公司应否向金晟公司支付违约金20万元、赔偿经济损失72000元的问题。
本院认为，金晟公司向域岩公司发函要求解除《代理销售协议》并将域岩公司清退出场前，金晟公司未取得商品房预售许可证，域岩公司只能进行商品房预订，无法进行商品房预售行为，金晟公司要求认定域岩公司违约并支付违约金无事实依据。关于金晟公司主张域岩公司赔偿经济损失72000元一节。双方签订的《代理销售协议》约定“如果预售许可证发生延期，则销售进度也相应延期”，域岩公司在金晟公司取得商品房预售许可证之前已被清退出场，未完成合同约定指标的行为不可归责于域岩公司。金晟公司借款行为发生于域岩公司刚进场代理销售之时，其借款与域岩公司进场之后未完成预订的违约行为之间无必然联系，其提供的因借款而支付利息损失的证据无法证明与域岩公司的违约行为之间存在因果关系，金晟公司请求支付经济损失无事实依据。
综上，《代理销售协议》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方应按约定履行义务。《代理销售协议》已无法继续履行，双方对解除协议亦不持异议，一、二审判决予以解除正确，应予维持。金晟公司主张域岩公司支付违约金20万元、赔偿经济损失72000元无事实依据，不予支持。金晟公司应当按照《代理销售协议》约定的按销售额的1.5%向域岩公司支付佣金205351元。金晟公司再审请求部分成立，应予支持。原一、二审判决认定事实部分有误，处理不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市中级人民法院（2014）宁民二终字第04号民事判决第一项、第二项；
二、变更青海省西宁市中级人民法院（2014）宁民二终字第04号民事判决第三项为：青海金晟置业有限公司于本判决生效后十日内给付西宁域岩房地产营销策划有限公司房屋代理销售佣金205351元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4055元，西宁域岩房地产营销策划有限公司负担2230元，青海金晟置业有限公司负担1825元。反诉案件受理费2690元由青海金晟置业有限公司负担。
二审案件受理费4055元，西宁域岩房地产营销策划有限公司负担2230元，青海金晟置业有限公司负担1825元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 宝
代理审判员 陈 鸿
代理审判员 刘海燕
二〇一四年十月三十日
书 记 员 张荣荣