福建省惠安县人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0521民初1071号原告：玖龙纸业（泉州）有限公司，住所地福建省泉州台商投资区张坂镇张青公路中段，统一社会信用代码913505005575511684。法定代表人：张茵，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶飞，谭战营，该公司职员。被告：广州市天赐三和环保工程有限公司，住所地广州市越秀区寺右新马路115号五羊新城广场18楼，统一社会信用代码914401017329403991。法定代表人：徐金富，该公司总经理。委托诉讼代理人：郅雪瑞、马健华，该公司职员。原告玖龙纸业（泉州）有限公司（简称玖龙公司）与被告广州市天赐三和环保工程有限公司（简称天赐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陶飞、谭战营，被告的委托诉讼代理人郅雪瑞、马健华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告玖龙公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告承担替代安装整改维修费用及部分设备品牌不符损失费用总计625500元；二、判决被告承担维修雾化器费用110596元（其中购买配件涡流盘86260元、现场服务费24336元）。三、判决被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2011年3月28日，原、被告双方合意签订了编号为QZG-ND-10PR1-1103-00006《采购合同书》及《技术协议》（2012年2月3日双方合意签订了合同修改协议一），约定由原告向被告订购脱硫、除尘、输灰及灰库进卸料系统一套，双方就产品质量、质保期义务、违约责任、纠纷解决方式等达成一致。设备安装后，出现各种问题，不能正常运行。2013年8月26日，原告向被告出具了两份书面函件要求被告限期整改消缺。在未获答复后，原告又于2013年9月4日及2013年11月4日向被告发函要求限期整改，期间原告迫于投产计划，已多次亲自安排本公司的技术工人替代整改，并多次请求现场其他安装公司帮助整改。2014年初，原告开始对设备进行试运行调试，并于2014年1月2日及2014年1月8日发函要求被告派技术人员参与及配合处理质量缺陷，考虑到被告一直以来不积极合作的态度，原告同时又向被告发出律师函，要求被告积极配合派技术团队进场。之后，双方对安装现场所出现的质量缺陷进行确认。2014年4月17日，被告向原告发出一份传真，确认了质量缺陷的整改方案，但是仍然怠于进行整改消缺。2014年5月6日，原告再次发函要求被告履行整改承诺。在经过多次协商无果的情况下，原告被迫依合同约定寻找第三方进行替代整改询价，报价费用为1700000元（不包括进口设备雾化器维修），并于2014年7月2日向被告发律师函告知。被告收函后，一方面不同意替代整改费用，另一方面向原告承诺派人进场整改，但直到2014年7月17日才派了三人进场，到场人员最多只有五人，缺少设备和工具，远不具备解体、检修能力，整改进度严重滞后，为此原告再次于2014年7月28日及2014年7月31日向被告发函强烈要求限期整改，但到目前为此，被告依然不予答复和积极配合。2014年8月5日，原告被迫向系统关键设备雾化器原厂家基伊埃工程技术（中国）有限公司（简称基伊埃公司）购买维修配件，支付费用86260元，并请求基伊埃公司进行维护，支付服务费用24336元，合计110596元。被告的严重违约行为，造成原告无法依约使用该套设备，无法获得合同利益，已因此产生巨大的经济损失。综上所述，被告已根本无意对自己的违约行为采取相关补救措施，原告已采取了所有必要的、应为的措施，但仍无法获得合格设备，只能被迫依合同约定寻求第三方公司进场替代整改，因被告此前有整改了一部分项目，故应承担替代安装整改费用625500元。被告天赐环保公司未提交书面答辩状，在庭审中辩称，一、原告提起的本案诉讼已构成重复起诉，应裁定驳回起诉。原告的诉讼请求已于2014年8月25日向惠安县人民法院（简称惠安法院）提起过诉讼，案号为（2014）惠民初字第4953号，惠安法院及泉州市中级人民法院（简称泉州中院）已就该案件分别作出了（2014）惠民初字第4953号《民事判决书》及（2016）闽05民终1449号《民事判决书》，驳回了原告的诉讼请求。原告在（2014）惠民初字第4953号案件的诉讼请求中，就提出了要求被告承担替代安装整改的费用和维修雾化器的费用，现原告就双方之间的合同关系，再次提出请求被告承担替代安装整改维修费和维修雾化器费用等。前述二审法院判决书中关于“经原审法院释明，泉州玖龙公司未变更诉讼请求，原审判决驳回其诉求并无不妥，其可另案主张权利。”的认定是不合理的。从前后两个案件看，后诉与前诉的当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求相同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第124条的规定，以及《最高人民法院关于适用的解释》第247条的规定，原告提出的本案诉讼，已构成重复起诉。而且，法律并没有规定案由不同，就不构成重复诉讼。故根据上述法律的规定，应裁定驳回原告的起诉。二、案涉工程未经竣工验收，原告已擅自使用该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设单位未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，原告的诉讼请求应不予支持。（2014）惠民初字第4953号《民事判决书》及（2016）闽05民终1449号《民事判决书》中，已认定了原告擅自使用案涉工程的事实。根据上述司法解释的规定，发包人擅自使用建设工程后，除地基基础工程和主体结构的质量，承包人应在建设工程合理使用寿命内承担责任外，对于工程其他部分的质量责任，自发包人擅自使用后，承包人就不再承担任何责任。也就是说，发包人也已无权要求承包人承担任何质保责任。在本案中，即使认为原告可以另案主张权利，其也仅能就地基基础工程和主体结构的质量主张权利，而原告要求被告承担的整改维修费用及雾化器维修费用等，并不属于地基基础工程和主体结构的质量问题，故原告提出的诉讼请求，应不予支持。三、原告提出的诉讼请求，没有事实和法律依据，应不予支持。1、关于原告提出的部分设备品牌不符的损失费用，没有任何事实和法律依据，且已超过了诉讼时效。被告所供的所有设备和材料，在设备开箱清单中均列明了每台设备的生产厂家，原告委托的监理单位在验收时都已经进行过验收确认，且均已验收合格。实际上，在合同履行过程中，双方已对部分设备品牌进行了变更，且双方均已确认。被告所供设备及材料的验收记录的时间都发生在2012年及2013年初，也就是在工程完工之前，故原告提出上述诉讼请求也已超过诉讼时效。原告称其所主张的该部分损失费用已包含在《#2炉除尘系统设备改造维修合同》及《清洁服务类合同》中，并没有任何依据，上述合同内容中根本看不出与原告所述的部分设备品牌不符有关的内容，故原告主张的品牌不符的损失费用，没有事实依据。2、关于原告提出的安装整改维修费用，没有任何事实和法律依据。原告于2014年1月24日签发的《脱硫系统72小时试运行验收证书》，虽然列出18项缺陷，但对于该18项缺陷，被告已于2014年8月全部整改完毕，且双方已对每项整改项目签署了验收意见，双方已完成对上述18项缺陷的验收。而且，对于该18项缺陷，前述原一、二审判决书中也已作出认定，即原告虽然在2014年1月24日的72小时试运行验收意见中提出，脱硫系统仍存在缺陷，但原告并没有按《采购合同书》第九条、第十条的约定解除合同或终止合同，而是选择投入使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，原告在涉讼工程投入使用后又以质量不符合约定为由主张权利，不予支持。因此，对于原告提出的整改维修费用，应不予支持。3、关于原告提出要求被告承担维修雾化器的费用110596元，没有任何事实和法律依据。原告并没有提供证据证明该雾化器需要维修是由于被告的原因，而事实上是由于原告对脱硫装置运行不当，导致雾化器浸泡在石灰浆液中，同时由于原告工作人员在发现雾化器浸泡之后，又没有及时通知被告，而只是对雾化器表面进行了简单清理，就重新启动运行，造成雾化器损坏。被告愿意承担该维修费用，只是为了尽快收回工程尾款。被告已在2014年2月27日的《工程联系单》及2014年5月8日的函件中进行过多次说明。事实上，被告也已于2014年5月向原告交付了雾化器的涡流盘，并派人前去现场进行了维修服务，已履行完毕相关义务。在被告交付了雾化器的涡流盘及服务完毕后，原告从未就雾化器再向被告提出过任何异议。2014年8月5日，原告与基伊埃公司签署的《服务合同》和《一般备件销售合同》，向该公司采购涡流盘，只是原告用来做备件的，是其单方行为，原告要求基伊埃公司上门服务，也只是其单方行为，不能证明与被告有关，原告也从未通知过被告。更何况，原告在服务合同中后附的《现场和技术服务收费表》的时间是2013年8月，这更说明了原告所提供的上述合同只是单方行为，与被告无关。而且，因原告已擅自使用该工程，根据法律规定，原告就本案所主张的权利，应不予支持，被告已无须承担任何责任。经审理查明，2011年3月28日，原告与被告签订编号“QZG-ND-10PR1-1103-00006”《采购合同书》1份，约定原告向被告订购1X75T/H垃圾炉脱硫、除尘、输灰及灰库进卸料系统一套，合同总价15500000元（含17%增值税）；质保期为合同设备通过72小时试运行并经供需双方验收合格后两年；本合同履行地为需方工地，本合同项下所有产品均在需方工地或需方指定地点交付，以系统安装调试完毕并经过供需方验收合格为完成交付；需方土建工程在2011年12月20日前顺利交安的条件下，本合同设备于收到需方开工令后130日内完成所有设备安装及分系统调试，并具备通烟的条件，在锅炉机组72小时整体试运行时投入运行并通过供需双方验收，否则，本合同交货期可相应顺延；本合同为交钥匙项目，包括合同装置的设计、制造、包装、运输、保险、包装、调试及所有附件、备品备件、技术资料、技术服务、培训等均由供方负责并承担费用；质保期内，供方对产品存在的质量问题，承担退货、更换产品、免费维修，并赔偿直接损失；产品交付时发现有质量问题的，需方有权拒收或要求供方按照合同要求更换，使用后发现有质量问题，供方应当在接到需方通知后及时派员到达现场核实并检修（国内供货设备为接需方通知48小时内，进口设备为接需方通知后5个工作日内），若供方拒绝派员的，双方同意由需方根据本条款约定，单方面委托相关质量检验检测机构进行质量鉴定，鉴定结论对双方均有约束力；产品质保期内，凡属供方供货范围的产品出现质量问题，供方应在接到需方通知之后的24小时内做出回复、48小时（国内供货设备）或5个工作日（进口设备）内派员抵达需方现场，对设备进行检测，修复或更换，并承担所有的费用，如果供方拒绝派员或延期抵达或解决不了问题时，需方可自行或委托第三方排除故障，费用由供方负担，并另外扣除此费用的20%作为违约金，如果现场情况紧急不允许需方等候供方派员的，需方有权在第一时间自行采取措施或委托第三方排除故障，费用由供方承担，从质保金中扣除或由供方另行支付；如因供方原因不能按合同约定的时间完成设备安装及分系统调试，具备通烟所条件，则每延迟一天，供方向需方支付违约金10000元，延迟超过15天后，从第16天起，每天支付违约金20000元，违约金可由需方书面通知供方后，从货款中扣除，或由供方另行支付，此违约金累计总额不超过合同总额的10%；质保期内如果产品有严重质量问题，经供方多次维修仍不能正常使用，或达不到标准，或将给需方造成停产、停工、安全事故等重大事故的，届时需方可要求无条件退、换货，终止履行合同，并要求供方支付合同总价款10%的违约金，因设备质量问题造成需方其他直接损失的，供方应同时予以赔偿；供、需双方分别确定李毅、郭海龙为文件签收人并指定送达地址、联系电话等联络方式。该合同附有《附件二：履约保函格式》、《附件三：质量保函格式》、《附件四：禁止不正当商业行为协议》、《附件五：质量和价格承诺书》、《附件六：对施工单位的管理规定》、《附件七：施工安全协议书》。2011年3月17日，双方签订《技术协议》对涉讼设备的基础资料、质量要求、主要工艺系统、技术要求等进行约定，同时约定烟气净化系统的72h试运行与锅炉设备同步进行，在72h试运行期间，考核设备连续运行的稳定性，烟气排放浓度标准以合同约定为准；72h试运行结束后，进行全面消缺整改后再进行24h试运转，通过该试运行后，设备即正式移交需方使用，此时起项目即进行质保期阶段。2012年2月3日，双方签订《合同修改协议一》对《采购合同书》的交货期、付款方式进行更改，即需方土建工程具备条件后须立即出具开工令，供方收到需方的开工令后130日内完成所有设备的安装及分系统调试，并具备通烟气的条件，在锅炉机组72小时整体试运行时投入运行并通过供需双方验收，初步估计需方土建工程在2012年5月10日可以顺利交安，供方设备可以开始陆续进场，开工后，如由于需方原因造成脱硫除尘工程工期拖延，本合同工期可相应顺延。2012年6月13日，原告向被告出具开工令，要求其于2012年6月18日正式开工，该设备于2013年8月安装完毕。原告已付款项12400000元。2014年8月25日，原告以加工承揽合同为由向本院起诉，请求判决：一、被告天赐公司支付给原告玖龙公司迟延安装调试违约金1550000元，即按采购合同书总价的10%计算（15500000元×10%）。二、被告天赐公司承担替代安装整改费用1100000元。三、被告天赐公司承担维修雾化器费用110596元（其中购买配件涡流盘86260元、现场服务费24336元）。四、被告天赐公司承担浆渣后续处理转运费及清理渣仓费155000元（其中转运费为105000元、清理费为50000元）。审理中，被告提起反诉，请求判决：一、反诉被告玖龙公司支付反诉原告天赐公司工程余款3100000元及自2014年2月1日逾期付款之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。二、反诉被告玖龙公司支付反诉原告天赐公司窝工损失等共计3559960元。经审理，本案属于建设工程合同纠纷，经本院释明后，原告仍不变更诉讼请求，本院于2015年12月30日作出（2014）惠民初字第4953号民事判决，判决：一、驳回原告玖龙公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告天赐公司的反诉请求。因双方不服上述判决，提起上诉，泉州中院于2016年11月25日作出（2016）闽05民终1449号民事判决，判决：一、维持惠安法院（2014）惠民初字第4953号民事判决第一项；二、撤销惠安法院（2014）惠民初字第4953号民事判决第二项；三、反诉被告玖龙公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告天赐公司工程余款3100000元及利息（自2016年2月14日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。四、驳回反诉原告天赐公司的其他诉讼请求。2017年1月16日，原告提起本案诉讼。以上事实，有原告提供的其营业执照、《采购合同书》、《技术协议》；被告提供的其营业执照、资质证书、《采购合同书》、《技术协议》、开工令、日期为2014年8月25日的原告民事起诉书及证据清单、惠安法院（2014）惠民初字第4953号《民事判决书》、泉州中院（2016）闽05民终1449号《民事判决书》，以及双方当事人在庭审中的陈述等证据加以证明，本院予以认定。本案双方争议的焦点：一、原告提起本案诉讼是否属于重复起诉？二、被告应否承担原告诉求的替代安装整改维修费用及部分设备品牌不符损失费用625500元，以及应否承担维修雾化器费用110596元？对此，本院予以查明、分析并作认定。一、关于原告提起本案诉讼是否属于重复起诉的问题。原告认为，被告对案涉设备所存在的质量问题，一直无法全部整改完毕，已拖延近一年。原告被迫于2014年8月25日向惠安法院第一次起诉，原告认为双方之间系定作合同纠纷，但经过一、二审法院审理，均判决确定双方之间系建设工程合同纠纷，对原告以定作合同纠纷为由的诉讼请求予以驳回，但法院阐明原告可另案主张权利。本案中，原告是以建设工程施工合同纠纷为由重新提起诉讼，要求被告承担质保期存在设备质量问题替代维修费用，是完全符合法律规定，不存在重复起诉。被告认为，原告在（2014）惠民初字第4953号案件的诉讼请求中，就提出了要求被告承担替代安装整改的费用和维修雾化器的费用，经一、二审法院审理，驳回了原告的诉讼请求。现原告就双方之间的合同关系，再次提出上述诉讼请求。从前后两个案件看，后诉与前诉的当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求相同，根据法律的有关规定，原告提出的本案诉讼，已构成重复起诉。且法律并没有规定案由不同，就不构成重复诉讼。因此，应裁定驳回原告的起诉。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案当事人与原告之前提起诉讼的（2014）惠民初字第4953号案件的当事人相同，原告本案的诉讼请求与前诉的诉讼请求第二、三、四项内容基本相同，诉讼标的相同。但原告前诉的诉讼请求被驳回，是由于双方签订的合同虽名为采购合同，但其合同内容的法律性质属建设工程合同，原告以事关设备采购，不是土建工程为由主张合同的法律性质为定作合同，缺乏法律依据，且经本院释明仍不变更诉讼请求，故对原告在此基础上提出的相关诉求均不予采纳。从原告前诉的（2014）惠民初字第4953号《民事判决书》及（2016）闽05民终1449号《民事判决书》所查明及认定的内容看，并未对原告前诉的诉讼请求进行实体审理，且（2016）闽05民终1449号《民事判决书》中认为：“原审确定本案案由为建设工程合同纠纷并无不妥。经原审法院释明，泉州玖龙公司未变更诉讼请求，原审判决驳回其诉求并无不妥，其可另案主张权利。”因此，原告以建设工程合同纠纷为由提起本案诉讼，并不构成对前诉裁判结果的否定，本案不构成重复起诉。二、关于被告应否承担原告诉求的替代安装整改维修费用及部分设备品牌不符损失费用625500元，以及应否承担维修雾化器费用110596元的问题。原告认为，案涉设备自安装完成后，在试运行阶段一直存在质量缺陷，根本达不到检测条件。经过数月的整改后，2014年1月10日废气排气含量才检测合格，但检测当天是双方现场多名工程师进行不间断维护，以保证设备正常运行，现实是设备仍然存在着众多质量问题，一直处于带病运行的状态，且被告也确认存在设备缺陷问题。对于检测合格证书，只代表设备在正常运行情况下废气排放合格，并不能代表通过72小时试运行，也不是设备的质量合格证书。由于被告对消缺问题无法彻底解决，原告被迫依合同约定的救济方式，只能找第三方替代整改维修，所需费用理应由被告全部承担。原告并提供下列证据：证据1即2013年8月26日函件、法务告知函各1份，以此证明被告安装的设备不合格，原告相关职能部门分别向被告发函告知及要求整改。证据2即2013年9月4日法务告知函、2013年11月4日《垃圾炉脱流、除尘、输灰、及灰库进卸料系统问题告知函》各1份，以此证明被告对原告的合理整改要求既不答复也不整改，原告再次发函要求整改。证据3即2014年1月2日调试告知函、2014年1月8日告知函各1份，以此证明原告要求被告到场配合调试，并配合处理遗留质量缺陷。证据4即2014年1月8日律师函1份，以此证明鉴于被告一直以来的不合作，原告希望通过发律师函来促使被告派人到场。证据5即2014年4月17日传真及附件（72小时试运行验收缺陷及解决方案）1份，附件内容是双方确认的质量问题，以此证明被告承诺对雾化器进行维修，并提出设备质量缺陷的整改方案。证据6即2014年5月6日法务告知函1份，以此证明被告怠于履行其提出的整改方案，原告发函进行催促，同时也向被告表示再不履约原告将通过起诉维权。证据7即2014年5月8日被告的回复函1份，以此证明被告一直以各种借口拖延整改维修承诺。证据8即2014年5月15日告知函1份，以此证明原告再次发函希望被告能切实履行合同约定的义务及整改承诺。证据9即2014年6月22日《违约告知函》、2014年7月2日律师函各1份，以此证明被告对设备缺陷一直拖延不整改，已严重违约及影响原告的生产计划，原告多次请求无效后，向被告发函主张违约责任及通知将按合同约定安排第三方进场替代整改。证据10即2014年7月28日《限期整改告知函》、2014年7月31日法务告知函、EMS邮政快递单（1042250423509）及快递查询单各1份，以此证明被告虽承诺进场整改，但无论是人员、机具或进度均无法满足整改要求，原告再次发函，进一步说明被告一直以来的恶意消极履约的态度。证据11即《一般备件销售合同》、《服务合同》各1份，以此证明2014年8月5日原告与基伊埃公司签订合同，原告向该公司购买涡流盘并由其维修雾化器而支出费用110596元（其中购买涡流盘86260元、现场服务费24336元）。证据12即《清洁服务类合同》1份、税务发票6张，以此证明2015年1月15日原告与泉州市洛江新新网络家政服务部签订合同，委托该家政服务部对设备冒灰漏浆清洗及费用支出25500元。证据13即《2#炉除尘系统设备改造维修合同》1份，以此证明2016年1月9日原告与中国能源建设集团广东火电工程有限公司签订合同，委托该公司对设备进行维修及费用支出600000元。证据14即《天赐现场问题及整改进度统计》1份，以此证明被告整改后仍存在问题。证据15即2014年8月5日《脱流雾化器上涡流盘更换告知函》、EMS邮政快递单（1042250390709）及快递查询单各1份，以此证明被告只提供半边雾化器涡流盘，导致不能满足运行工况，原告发函告知被告限期整改。证据16即2015年3月17日《关于脱流除尘系统外护板需要更换的告知函》、EMS邮政快递单（1096684572200）及快递查询单各1份，以此证明被告提供的设备仍然存在冒浆、冒灰、喷灰等问题，除尘系统外护板严重污染，发函要求被告限期清洗。被告质证称：原告提供的证据1即2013年8月26日函件、法务告知函，证据2中的2013年11月4日《垃圾炉脱流、除尘、输灰、及灰库进卸料系统问题告知函》，证据3即2014年1月2日调试告知函、2014年1月8日告知函，证据4即2014年1月8日律师函，证据8即2014年5月15日告知函，证据9中的2014年6月22日违约告知函，证据10中的2014年7月28日《限期整改告知函》，被告没有收到，不予确认。证据2中的2013年11月4日告知函所列举的设备问题，被告已予反驳答复，相关设备已经原告及监理单位签收确认合格。证据5即传真及附件的真实性予以确认，传真载明系因原告操作不当导致雾化器损坏，被告基于合作而作出让步，同意予以维修。证据6、7的真实性予以确认，证据7的回复函是对证据6告知函的反驳，原告没有证据证明被告安装的雾化器存在质量问题。证据9中的2014年7月2日的律师函，被告有收到，但此前双方确认的整改价格是280000元。证据10中的2014年7月31日告知函，其附件载明的28项整改项目系双方协商的结果且经原告寻找的第三方报价完毕。对证据10中的EMS邮政快递单及快递查询单不予确认。证据11、12系原告单方出具，与本案无关。证据13与本案无关，设备维修改造原告没有通知被告，不能证明设备维修是由于质量问题，系原告的单方行为。证据14系原告自行制作，不予认可。证据15、16的函件没有收到，不予认可。雾化器涡流盘更换系原告操作不当造成，被告为了尽快收回工程尾款，故对涡流盘进行更换，已履行了义务，原告再进行更换是原告的单方行为。外护板更换是原告的单方行为，与双方之间的合同无关。被告认为，原告要求被告承担替代安装整改维修费用及部分设备品牌不符损失费用，以及承担维修雾化器费用，没有任何事实和法律依据。被告所供的所有设备和材料，在设备开箱清单中均列明了每台设备的生产厂家，原告委托的监理单位在验收时都已经进行过验收确认，且均已验收合格。实际上，在合同履行过程中，双方已对部分设备品牌进行了变更，且双方均已确认。原告于2014年1月24日签发的《脱硫系统72小时试运行验收证书》，虽然列出18项缺陷，但对于该18项缺陷，被告已于2014年8月全部整改完毕，且双方已对每项整改项目签署了验收意见，双方已完成对上述18项缺陷的验收。雾化器需要维修是由于原告对脱硫装置运行不当，造成雾化器损坏。被告愿意承担该维修费用，只是为了尽快收回工程尾款。被告已在2014年2月27日的《工程联系单》及2014年5月8日的函件中进行过多次说明。被告也已于2014年5月向原告交付了雾化器的涡流盘，并派人到现场进行了维修服务，已履行完毕相关义务。案涉工程未经竣工验收，原告已擅自使用该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，原告在涉讼工程投入使用后又以质量不符合约定为由主张权利，应不予支持。被告并提供下列证据：证据1即《安装工程施工承包合同》、《顶进式搅拌器买卖合同》、《低压开关柜买卖合同》各1份、单位工程竣工移交证书4份、工程质量报验单4份、文件交接记录表1份（8页）、图纸/文件登记簿1份（8页）、培训记录及人员安全培训签到表1份（6页），以此证明被告已按合同履行合同义务。证据2即工程完工证书1份，以此证明原告确认被告已按合同工期完成全部工程。证据3即福建省科瑞环境检测有限公司《检测报告》、厦门建环检测技术有限公司《检测报告》各1份，以此证明被告所承包工程项目检测合格。证据4即《除尘、输灰、公用系统72+24小时试运行验收证书》、《脱硫系统72小时试运行验收证书》、2014年2月27日《工程联系单》各1份，以此证明案涉工程已验收合格。证据5即《物品交付单》1份，以此证明被告于2014年5月将雾化器分布盘（涡流盘）交付给原告。证据6即基伊埃公司增值税专用发票2张、中国银行对公客户付款通知单（回单凭证）1张，以此证明被告已提供维修服务。证据7即2014年5月8日函件、EMS邮政快递单查询回复单各1份，以此证明被告履行了相关服务。证据8即《公证书》及相关资料1份，以此证明原告与被告双方对协商好的工程消缺项目整改方案确认相关事宜。证据9即2014年7月4日函件、EMS邮政快递单查询回复单各1份，以此证明原告违反双方对工程消缺项目的协商方案。证据10即《整改工程施工承包合同》1份，以此证明被告另行委托第三方对工程消缺项目进行整改。证据11即《2#炉脱硫除尘（天赐三和）设备问题汇总-分类》1份，以此证明被告已完成案涉工程的全部整改维修工作。证据12即《主要工程材料（设备）报审表》8份，以此证明合同履行过程中原告与被告双方对工程设备材料的确认。原告质证称：被告提供的证据1，其中《安装工程施工承包合同》、《顶进式搅拌器买卖合同》、《低压开关柜买卖合同》的真实性、合法性无异议，系被告与第三方签署的，与本案无关；单位工程竣工移交证书、工程质量报验单的真实性无异议，关联性有异议，是被告单方行为，与原告无关；文件交接记录表、图纸/文件登记簿、培训记录及人员安全培训签到表，没有异议。证据2，没有异议。证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，只是对废气排放检测合格，不能证明设备检测合格。证据4中的《除尘、输灰、公用系统72+24小时试运行验收证书》及《脱硫系统72小时试运行验收证书》真实性、合法性无异议，关联性有异议，设备仍然存在问题；2014年2月27日《工程联系单》的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据也证明设备存在18项缺陷问题，非缺陷设备委托原告处理。证据5、6的真实性、合法性无异议，雾化器只维修一半，仅对雾化器下半部分进行维修，没有整体维修。证据7的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，设备仍存在缺陷问题，需要整改。证据8的真实性、合法性无异议，关联性有异议，双方约定的邮箱收件人并不是雷秀萍。双方合同对沟通邮箱约定明确，指定收件人为郭海龙，对被告与原告其他员工的邮件往来不予认可。证据9的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，设备质量缺陷一直存在。证据10的真实性、合法性无异议，关联性有异议，系被告与第三方签署的。证据11的真实性、合法性无异议，关联性有异议，设备没有完全整改。证据12的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该报审表上的签字均未经原告授权或者盖章确认，并且该套设备配件较多，无法一一确认，应当以合同为准。本院经审查认为，一、被告称其没有收到原告提供的2013年8月26日函件、法务告知函、2013年11月4日告知函、2014年1月2日调试告知函、2014年1月8日告知函、2014年1月8日律师函、2014年5月15日告知函、2014年6月22日《违约告知函》，因原告未能提供上述材料的交付证据，故不予采信。被告对原告提供的2014年4月17日传真及附件（72小时试运行验收缺陷及解决方案）、2014年5月6日法务告知函、2014年5月8日被告的回复函、2014年7月2日律师函的真实性，均无异议，应予采信。被告称其没有收到原告提供的2014年7月28日《限期整改告知函》、2014年8月5日《脱流雾化器上涡流盘更换告知函》、2015年3月17日《关于脱流除尘系统外护板需要更换的告知函》，但原告提供了向被告寄送上述材料相应的EMS邮政快递单及快递查询单予以佐证，其上显示有被告相关人员签收上述邮件的信息，故应予采信。《一般备件销售合同》、《服务合同》系原告与基伊埃公司签订，对其真实性予以采信。但原告没有提供证据证明其主张的购买涡流盘并维修雾化器的费用110596元已实际发生，并且是由于被告的原因造成雾化器存在质量问题，故不予认定。《清洁服务类合同》系原告与泉州市洛江新新网络家政服务部签订，并与税务发票能够互相印证，对其真实性予以采信。但原告没有提供充分的证据证明其主张的对设备冒灰漏浆清洗及支出的费用是与设备质量问题存在关联性，故不予认定。《2#炉除尘系统设备改造维修合同》系原告与中国能源建设集团广东火电工程有限公司签订，对其真实性予以采信。但原告没有提供证据证明其主张的对2#炉除尘系统设备进行维修及支出费用600000元已实际发生，并且是由于被告的原因造成设备存在质量问题，故不予认定。二、原告对被告提供的《安装工程施工承包合同》、《顶进式搅拌器买卖合同》、《低压开关柜买卖合同》、单位工程竣工移交证书、工程质量报验单、福建省科瑞环境检测有限公司《检测报告》、厦门建环检测技术有限公司《检测报告》、《除尘、输灰、公用系统72+24小时试运行验收证书》、《脱硫系统72小时试运行验收证书》、2014年2月27日《工程联系单》的真实性、合法性无异议，应予采信。原告对文件交接记录表、图纸/文件登记簿、培训记录及人员安全培训签到表、工程完工证书，均没有异议，应予采信。上述证据能够互相印证，可以证明以下事实：被告施工的案涉工程于2013年8月8日完工，2013年10月30日经福建省科瑞环境检测有限公司、2014年1月10日经厦门建环检测技术有限公司分别对案涉工程设备系统的废气进行检测，检测结果符合合同要求。原告于2014年1月24日签发《脱硫系统72小时试运行验收证书》，确认设备存在18项缺陷，需进行消缺后方可验收合格。2014年2月27日，双方签署《工程联系单》确认上述18项缺陷的解决方案，即设备质量问题由被告联系厂家解决、非设备缺陷由被告委托原告负责处理，由此产生的费用书面告知后由被告承担。对此，本院予以认定；原告对《物品交付单》、基伊埃公司增值税专用发票、中国银行对公客户付款通知单（回单凭证）、2014年5月8日函件、EMS邮政快递单查询回复单的真实性、合法性无异议，应予采信。结合原告提供的2014年5月6日法务告知函，能够证明以下事实：2014年5月6日，原告向被告发出法务告知函，称原告在进行设备试运行过程中发生2#炉脱硫雾化器涡流盘因质量问题导致损坏，脱硫系统无法运行。并要求被告在收到告知函后三天内将雾化器涡流盘发运到原告公司进行维修更换。被告于2014年5月8日向原告发出回复函件，称雾化器分布盘（即涡流盘），并非质量问题，本次雾化器损坏，完全是由于原告使用不当造成。被告同意维修雾化器并承担维修费用，是希望原告能尽快完成项目验收，并尽快支付工程尾款，但并不代表雾化器存在质量问题，也并不代表被告认为雾化器有质量问题。2014年5月22日，被告向原告交付雾化器分布盘1个，并进行维修更换。对此，本院予以认定；原告对《公证书》及相关资料、2014年7月4日函件及EMS邮政快递单查询回复单、《整改工程施工承包合同》、《2#炉脱硫除尘（天赐三和）设备问题汇总-分类》、《主要工程材料（设备）报审表》的真实性、合法性无异议，应予采信。能够证明以下事实：2014年5、6月间，原告与被告双方就工程消缺项目整改方案进行协商，但双方最终对整改费用未能达成一致的意见。2014年7月15日，原告与江西雄基钢构建材有限公司签订《整改工程施工承包合同》，原告委托江西雄基钢构建材有限公司对案涉工程消缺项目进行了整改。2014年9月9日，原告的员工在《2#炉脱硫除尘（天赐三和）设备问题汇总-分类》中签字确认整改完毕。对此，本院予以认定；原告对《主要工程材料（设备）报审表》的真实性、合法性无异议，应予采信。该报审表上有原告员工的签字确认，能够证明合同履行过程中原告与被告双方对工程设备材料进行了确认的事实。原告称该报审表上的签字均未经原告授权或者盖章确认，但在工程实际施工过程中，各项目主要负责人对工程有关问题签署意见，符合常理亦符合表见代理的特征，故原告提出的“供货与设计不符”的问题，理由不能成立，不予采纳。三、案涉工程于2014年1月24日进行72小时试运行，原告虽在验收证书“建设单位意见”一栏签署“脱硫系统72小时试运的环保指标达到合同要求，我司给予认可。但由于在试运过程中，脱硫系统的缺陷太多，贵司又无人消缺，系统无法连续运行。请贵司将设备缺陷消除，并保证脱硫系统能够正常连续运行，脱硫系统方可验收合格，移交我司。”但原告没有根据《采购合同书》第九条、第十条的约定解除合同或是终止合同，而是选择投入使用，故案涉工程竣工验收日期应认定为2014年1月24日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，本案中，案涉工程未经竣工验收，但原告已将该工程投入使用，又以该工程质量存在问题为由主张权利，本院不予支持。且原告提供的证据也不足以证明因案涉工程存在质量问题，而导致其支出替代安装整改维修费用及部分设备品牌不符损失费用625500元，以及维修雾化器费用110596元的主张，故本院不予认定。综上事实，本院认为，原告与被告之间的建设工程施工合同关系，主体合格，各方当事人意思表示真实，内容没有违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，案涉工程未经竣工验收，原告将该工程投入使用后，又以该工程质量存在问题为由主张权利，不予支持。且原告主张的案涉工程存在质量问题而支付替代安装整改维修费用及部分设备品牌不符损失费用625500元，以及维修雾化器费用110596元，因证据不足，故对原告的诉讼请求不予支持。被告所称的原告提起本案诉讼属重复起诉，依据和理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告玖龙纸业（泉州）有限公司的诉讼请求。案件受理费11161元，由原告玖龙纸业（泉州）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。审 判 长  黄 坚人民陪审员  郑云龙人民陪审员  翁国祥二〇一七年十一月十五日书 记 员  周 璇附本案引用的主要法律条文提示：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。