河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终2101号
上诉人(原审原告)：谭正全，男。
委托诉讼代理人：郭社教，河南林泽律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：刘世科，男。
委托诉讼代理人：刘华钧，河南辰中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王春先，女。
委托诉讼代理人：刘华钧，河南辰中律师事务所律师。
上诉人谭正全、刘世科因与被上诉人王春先装饰装修合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2016）豫0184民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法进行了审理。上诉人谭正全及其委托诉讼代理人郭社教、上诉人刘世科与被上诉人王春先的委托诉讼代理人刘华钧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
谭正全上诉请求：一、变更原审判决第一项：被上诉人刘世科于判决生效后十日内支付上诉人下余工程款2555360元（即增加580000元），并自2014年5月1日起按同期同类银行贷款利率支付利息；二、改判王春先与刘世科对判决第一项承担连带付款责任；三、一、二审案件受理费由双方依法负担。事实与理由：一、原审判决对被上诉人刘世科应当支付上诉人下余工程款的数额认定有误。原审判决少计算工程款321197.04元。原审判决从总工程款中扣除司保玉支付的石材款259000元，没有事实根据。二、被上诉人应当支付拖欠上诉人工程款的利息损失。三、被上诉人王春先应当承担连带付款责任。
刘世科、王春先辩称，1、一审原告申请鉴定的工程大部分是杨春义施工的，这部分费用已经刘世科支付给杨春义。2、一审法院认定司保玉支付的石材款是真实存在的，扣除该项费用合法有据。3、刘世科不应支付谭正全上诉中所述的利息损失。4、王春先不应对此纠纷承担任何责任。王春先虽然和刘世科是夫妻关系，但威尼斯水城在营业前早已转给别人经营，并无任何收益，更不应由王春先承担责任。5、杨春义、王小康、杜学有的费用，商砼款以及司保玉以车抵的20万，都应从一审认定的总款项中扣除。
刘世科上诉请求：1、依法撤销原民事判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。该项工程并未竣工验收，不合格，合同无效，不应参照原告提供的复印件合同支付工程价款；工程质量存在重大问题；上诉人有把部分工程交给他人做，并独立结算。二、涉案工程确有变更，但被上诉人申请鉴定中增加现场实测实量部分并非被上诉人所施工。三、威尼斯水城重新装修并非上诉人的过错。
谭正全辩称，一、证人曹某的证言不是一审判决认定本案基本事实的唯一证据。谭正全按约定全面履行了合同义务，刘世科应当按照合同约定向谭正全支付工程价款。刘世科称涉案工程质量存在重大问题没有根据。上诉人把部分工程交给其他人做并独立结算，没有事实根据。二、刘世科违背诚信原则。刘世科在一审辩称工程设计变更、增加工程项目等问题根本不存在，这次上诉又称涉案工程确实有变更，但并非谭正全所施工。三、威尼斯水城是否重新装修过，需要到现场对照施工图、效果图进行实地勘验才能确定。但刘世科在接到通知后，不配合法院依法决定的鉴定工作。刘世科存在过错，不利后果应当由其自行承担。
王春先辩称，同刘世科上诉内容。
谭正全向一审法院起诉请求：1、被告支付装饰装修工程款2894850元，并按约定支付违约金；本案的诉讼费由被告承担。审理过程中，原告要求的工程款数额变更为264485元，并明确违约金计算标准按约定拖欠工程款的日1‰计算，自2014年1月1日起至付清之日止。
一审法院认定事实:2013年5月10日，（甲方、发包方）刘世科与（乙方、承包方）谭正全签订《装修工程承包合同》，主要内容为：第一条、工程概述：1.1工程名称：保健（洗浴）中心装修工程，1.2工程地点：河南省新郑市龙湖镇。第二条、工程范围：2.1具体承包范围：保健（洗浴）中心的室内装修装饰、室外大厅门面装饰，自助餐商务休闲区钢结构房，具体参照施工图纸，装修面积共5431.9平方米。2.2保健（洗浴）中心办公桌椅、电脑、电视影像、空调（含排风系统）、休闲桌椅、沙发及休息大厅电动床、床垫、布草、装饰品、电梯、机房、室外排水系统、排污系统、供暖供热水箱设备、消防系统、监控系统、室外电缆、变压器及总配电箱不在合同范围内。第三条、承包方式：3.1包工包料，并保证工程质量、施工安全及文明施工。第四条、合同总价款：本工程造价1500元／平方米，总价款为8147850元。第五条、工程期限：5.1本合同工期为130天，从2013年5月10日起至2013年9月20日止。第六条、质量标准、要求及验收标准：6.3.1乙方必须严格按照双方的施工图纸/效果图和向甲方备案的说明文件组织施工进度表进行施工，在施工中自觉接受甲方代表的现场监督、检查和管理。发现工程质量达不到合同约定的标准的，应及时整改、包括修理或返工，直至达到约定标准。6.3.4乙方负责工程的技术报务，工程验收合格并移交使用之日起质量保证期限一年，两年内免费维护，终身进行技术支持。在规定的保修期内，凡因施工造成的质量问题应由乙方无偿保修。乙方提供的设备存在质量缺陷的，按照国家法律规定的相同或同等的设备质量瑕疵要求承担责任。第八条、工程款结算及支付方式：8.1本合同工程款为8147850元，本工程总价款包含施工图纸中的全部工程量内容、合同约定的材料、设备、各种实验检验、安装调试、物价浮动、利润、管理费、人报酬的所有费用。施工过程中因甲方要求设计变更所产生的工程费由甲方承担。8.2工程价款的支付和结算，按照下列方式支付：8.2.1本合同签订后3日内向乙方支付工程价款150万元，作为材料、设备购置预付款。8.2.2根据甲、乙双方签订的工期每半月一次，共分8次付给乙方工程款。第一次5月10日:150万元，第二次5月25日：65万元，第三次6月10日:65万元，第四次6月25日：65万元，第五次7月10日：65万元，第六次7月25日：65万元，第七次8月10日：65万元，第八次8月25日：69.78万元。8.2.3工程竣工、验收合格三个月内支付工程款200万元。8.2.4剩余工程款5万元作为工程质保金，自工程验收合格交付使用之日起一年内无息支付给乙方。第十条、工程验收：10.2工程竣工验收后，甲、乙双方必须办理《工程竣工移交签证》，未办理《工程竣工移交签证》的，本合同“标的物”不得使用，如甲方擅自使用即为工程已竣工验收。第十三条、违约责任：13.2甲方未按合同规定支付工程价款，乙方有权停工，直至甲方工程款支付恢复施工，工期顺延。并按应付款项的日千分之一支付违约金。
2016年6月20日，河南省富鸿装饰设计工程有限公司出具《证明》，内容为：我单位接受谭正全的委托，对位于新郑市龙湖镇金秋乐园小区内新郑龙湖温泉会所（现名为新郑市龙湖镇东方金秋洗浴中心）的装修工程、提供设计方案效果图和施工图，费用由谭正全向我单位交纳。涉案的装修工程，后更名为“新郑市龙湖镇威尼斯水城保健（洗浴）中心”（以下简称威尼斯水城）。原告认可，截止目前已收到刘世科支付的工程款6253000元。原告申请工地工人曹某出庭作证，曹某陈述：其系原告雇佣的、在工地上负责管理所有工人的项目总负责人，施工队所施工的工程量及工程质量均由曹某报给谭正全，由谭正全支付施工队的劳务报酬，整个工程原告存在变更、增加工程量的情况。另刘世科方提交2016年6月3日对曹某的询问笔录一份，其中曹某陈述：曹某于2013年3月进入涉案工地，原告的施工队于2014年1月结束施工，原告方结束撤离时，威尼斯水城已开始营业。刘世科的威尼斯水城项目其中一个合伙人叫司保（音同）玉。
在2016年10月19日复庭笔录中，刘世科认可，司保玉是刘世科威尼斯水城项目的投资人之一，没有书面合伙协议。刘世科提交2013年8月10日100000元收条一份，2013年10月8日100000元收条一份，2014年1月12日59000元收条一份，拟共同证明：施工中由刘世科方购买材料且支付材料款共计259000元。原告有异议，认为合同约定谭正全包工包料，而收条均没有总承包人谭正全的签字，是被告自行购买石材，收条上显示的款项无法证明是用于涉案工程。
因双方对涉案工程是否有变更、增加工程量及相应工程款存在较大争议，原告申请对合同施工图外变更、增加的工程量进行工程造价鉴定，河南华明工程造价咨询有限公司作出河南华明司鉴[2017]建价鉴字第013号司法鉴定意见书，意见为：1、对合同施工图外变更、增加的工程量现场实测实量部分工程造价为：339509.53元；2、对合同施工图外变更、增加的工程量按质证笔录内施工方修改工程造价为：207270.38元；3、对合同施工图外变更、增加的工程量施工方提供的票据部分（现场勘验存在项目，但票据刘世科方有质疑）工程造价为113926.66元。该鉴定意见第2页三“检验过程”一项中写明“2017年4月18日，鉴定人员在委托人的配合下，到工程施工地点勘验工程。到工程施工地点后，被申请人因种种原因无人到场配合，但有人阻挡对工程的勘验与测量……’’。在2017年11月13日调解笔录及2017年12月20日复庭笔录中，被告刘世科均认可，在鉴定人员到达威尼斯水城进行现场勘验时，威尼斯水城内部已全部另行装修一遍，当时已不具备原告所申请的鉴定条件。
刘世科提交杨春义、王小康、杜学有证言并由三人出庭作证，另提交银行交易记录、工程完成量明细、工程签证单、结算单、灯具供货清单、收条、商砼对账单、收据等证据，拟共同证明：涉案工程并非谭正全全部施工及购买材料，其中杨春义系刘世科让安装石材（挂石材、粘砖、地铺等），王小康系司保玉介绍让做钢结构、空调机房彩板房、仓库板房等项目，杜学有负责为威尼斯水城供应全部电视、供应部分电料灯具，三人均直接对准刘世科结算付款。原告对刘世科提交的上述证据均有异议，认为杨春义、王小康的证言系打印出来的，与证人当庭陈述不一致，不应采信，以上证据恰恰证明威尼斯水城项目由原告按照合同承包，三证人仅是刘世科、司保玉介绍去施工或供货的，均应对准原告结算，三证人承包的工程劳务不全在原告承包的合同范围内，即使刘世科支付价款，也与原告无关。以上事实，有当事人的陈述、《装修工程承包合同》、富鸿公司证明、收条、证人证言、本案庭审笔录等证据足以证实。
一审法院认为，涉案合同系对威尼斯水城（保健）洗浴中心项目进行室内外装修装饰，涉及到房屋内部及其附属设施的建造及与其配套的线路、管道、设备等安装活动，属建设工程类合同，本案虽系装饰装修合同纠纷，也应当参照建设工程施工合同的法律法规作为定案的法律依据。因原告谭正全不具备相关的建筑装修施工资质，故其与刘世科签订的《装修工程承包合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。审理过程中，原告谭正全雇佣的工人曹某陈述谭正全方于2014年1月结束施工，原告方撤离时威尼斯水城即开始营业，应视为竣工验收合格，故被告应当按照双方合同约定的8147850元向原告支付合同内工程款。关于合同外原告是否存在变更、增加工程量问题，双方存在较大争议。证人曹某陈述原告施工过程中存变更、增加工程量，原告提交有富鸿公司设计的效果图和施工图，被告对图纸并无异议。河南华明工程造价咨询有限公司参照图纸对合同施工图外变更、增加现场实测实量部分工程造价为339509．53元。庭审中，刘世科认可，在鉴定机构及当事人现场测量时，威尼斯水城内部已另行装修一遍，内部设施已不具备变更、增加工程造价的鉴定条件。该院认为，在谭正全、刘世科对涉案工程的工程款（包括合同内及合同外变更、增加部分）是否结算完毕这一问题存在重大分歧的情况下，刘世科私自另行装修涉案工程，存在过错，其应承担对其不利的法律后果。故涉案总工程款中应计入鉴定机构参照施工图鉴定的工程造价339509．53元，即总工程款为8487360元（8147850元＋339509．53）。关于下欠工程数额，因在合同实际履行过程中，谭正全、刘世科各自的管理很不正规也不规范，在施工过程中有刘世科介绍工人施工或介绍供货商供货的现象，对于款项应对准谁支付这一问题，双方均未提交足以推翻对方意见的合法证据，该院认为，刘世科提交的2013年8月10日100000元收条、2013年10月8日100000元收条及2014年1月12日59000元收条、共计259000元，应从总工程款中扣除为宜，再扣除原告认可的刘世科已支付工程款6253000元，故刘世科应当支付的下欠工程款为1975360元。关于刘世科辩称，原告只是进行了一部分施工，且原告施工存在质量问题，该院认为刘世科并未提交存在质量问题的相关证据，且威尼斯水城已于2014年11月开始营业使用，刘世科提交的其他证据也不足以证实其主张，故对于刘世科的上述辩称意见该院不予支持。因本案合同无效，合同中关于违约损失的约定亦无效，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求该院不予支持。原告要求被告王春先共同承担付款责任，因王春先不是本案合同的当事人，故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告刘世科应于本判决生效后十日内支付原告谭正全下余工程款1975360元。二、驳回原告谭正全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29959元，保全费5000元，共计34959元，由原告谭正全负担10458元，被告刘世科负担19501元。
除一审查明的事实外，二审另查明刘世科提供证据证明在工程中另支付发给工人工资669000元，杜学友购买灯具307942元，王小康购买钢构356938.92元，谭正全对该三笔款项认可自己未支付，但认为数额过高。本院认为该三笔款项属于合同约定施工范围，为刘世科在工程实际支付款项。
本院认为，合同约定的8147850元，增加现场实测实量部分工程造价为339509.53元，合同总工程款为8487360元，刘世科已支付工程款6253000元，扣除刘世科已支付工人工资669000、灯具307942元、钢构356938.92元，刘世科剩余641479.08元工程款未付。上诉人刘世科的其他上诉请求证据不足，本院不予支持。谭正全上诉称工程款认定有误，石材款不应从总工程款中扣除，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。综上所述，谭正全的上诉请求不能成立，应予驳回；刘世科上诉请求部分不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清楚，实体处理错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、将原审判决“刘世科应于本判决生效后十日内支付谭正全下余工程款1975360元”变更为“刘世科应于本判决生效后十日内支付谭正全下余工程款641479.08元”。
二、维持原审判决第二项“驳回原告谭正全的其他诉讼请求”。
一审案件受理费29959元，由谭正全负担23620元，刘世科负担6339元；一审保全费5000元，由刘世科负担；二审谭正全预交诉讼受理费9600元，由谭正全负担；二审刘世科预交诉讼受理费22578元，由刘世科负担6094元，由谭正全负担16484元。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 陈启辉
审判员 曾小潭
二〇一八年四月十九日
书记员 朱琳欣