重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）渝02刑终33号
原公诉机关重庆市奉节县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴洁，男，1988年6月14日出生于湖北省孝感市，汉族，初中文化程度，工人，住湖北省汉川市。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2017年6月23日归案，同日被临时羁押于湖北省孝感市汉川市看守所，2017年7月3日提押出所，2017年7月4日被重庆市奉节县公安局刑事拘留并羁押于重庆市奉节县看守所，2017年8月10日被重庆市奉节县公安局取保候审，2017年12月11日经重庆市奉节县人民法院决定，同日由重庆市奉节县公安局执行逮捕。现羁押于重庆市奉节县看守所。
辩护人陈正平，重庆环法律师事务所律师。
重庆市奉节县人民法院审理重庆市奉节县人民检察院指控原审被告人吴洁犯侵犯公民个人信息罪一案，于2017年12月11日作出（2017）渝0236刑初431号刑事判决。原审被告人吴洁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察官万伟、检察官助理张文出庭履行职务，原审被告人吴洁及辩护人陈正平到庭参加诉讼，现已审理终结。
重庆市奉节县人民法院经审理查明，2016年6月至2017年5月期间，被告人吴洁通过腾讯QQ等平台，陆续向杜立朋（已判决）出售生理类公民个人信息五万余条，其出售的公民个人信息中包含公民的姓名、电话号码、住址，以及曾经购买何种养生产品等健ＸＸ理类信息。另查明，重庆市奉节县公安局于2017年6月23日扣押渝辉牌电脑主机一台、小米手机一部；吴洁认可公诉机关指控的事实构成犯罪，认可重庆市奉节县人民检察院的量刑建议，自愿签署认罪认罚具结书；吴洁非法获利一万余元。
上述事实，有被告人吴洁的供述、证人证言、远程勘验工作记录、电子证据检查工作记录、扣押笔录、电子数据等证据证实，足以认定。
重庆市奉节县人民法院认为，被告人吴洁违反国家相关规定，向他人出售健ＸＸ理类公民个人信息五万余条，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款的规定，构成侵犯公民个人信息罪，应当受到刑罚处罚。吴洁到案后如实供述自己的罪行，其认罪认罚，均依法可以从轻处罚。吴洁系初犯，愿意退赃，有悔罪表现，可酌定对其从轻处罚。犯罪工具应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴洁犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）；二、没收作案工具电脑主机一台、手机一部上缴国库；追缴被告人吴洁非法所得人民币一万元上缴国库。
上诉人吴洁对原判认定的事实及罪名无异议，上诉称原判量刑过重；归案前他正在医院治病，当地民警打电话说有一起案件需要他配合调查，他在医院等待民警到达并到当地派出所如实供述了犯罪事实，有自首行为，请求改判缓刑并降低罚金数额。辩护人陈正平认为原判量刑过重，罚金数额过高，吴洁有自首行为，建议二审支持吴洁的上诉意见。
重庆市人民检察院第二分院认为原判认定事实清楚，证据充分，吴洁系被公安机关抓获归案，不成立自首，建议驳回上诉，维持原判。并当庭出示重庆市奉节县公安局刑事侦查大队《抓获经过》一份，湖北省汉川市公安局南河水陆派出所《情况说明》一份，湖北省汉川市公安局马口水陆派出所《情况说明》三份，湖北省汉川市公安局公共信息网络安全监察大队《情况说明》一份，拟证实吴洁系被公安机关以一起治安案件需要再次询问为由抓获归案，不成立自首。
经二审审理查明的上诉人吴洁侵犯公民个人信息的事实与一审相同。原判所列证据，经庭审质证，证据的收集程序合法，内容客观真实且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴洁违反国家有关规定，向他人出售健ＸＸ理类公民个人信息五万余条，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪，原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。
关于上诉人吴洁是否有自首行为的问题，吴洁及辩护人陈正平认为吴洁属于自动投案并如实供述自己的罪行，是自首；重庆市人民检察院第二分院认为吴洁系被公安机关抓获归案，不成立自首。
经查，检察人员当庭出示的重庆市奉节县公安局刑事侦查大队出具的《抓获经过》一份记载，重庆市奉节县公安局是通过湖北省汉川市公安局以吴洁涉及一起治安案件需要再次询问为由，电话通知吴洁到当地派出所接受调查，吴洁称其在医院看病并说明其所在位置后，民警将吴洁抓获归案。检察人员当庭出示的湖北省汉川市公安局南河水陆派出所《情况说明》一份、马口水陆派出所《情况说明》二份、公共信息网络安全监察大队的《情况说明》一份，记载吴洁归案的内容与上述《抓获经过》一致。湖北省汉川市公安局马口水陆派出所出具的另一份《情况说明》记载，吴洁与民警联系好后在医院等待，向汉川市公安局马口派出所投案，后民警将吴洁带到派出所接受审查，吴洁能如实供述其犯罪事实。吴洁在公安机关第一次供述中，侦查人员讯问“你是因为什么事情被公安局民警抓获的”，吴洁回答“我是因为买卖公民个人信息被民警抓获的”，吴洁在其后的供述以及一审庭审中均如实供述了自己的罪行。吴洁当庭供述是当地派出所民警第一次给他打电话时说有一起治安案件需要他协助调查，第二次给他打电话说有重庆的警察来找他调查电信诈骗的情况，他明白可能因为涉及本案，就在医院等待民警到达而投案。综合以上证据，证明关于吴洁如何归案的事实如下：2017年6月23日下午，湖北省汉川市公安局民警以一起吴洁作为证人的治安案件再次需要吴洁协助调查为名，给吴洁打电话，吴洁告知民警其正在汉川市第二人民医院陪妻子看病。当日下午3时许，湖北省汉川市公安局民警与重庆市奉节县公安局民警一起到医院寻找吴洁未果，汉川市公安局民警拨通吴洁电话，以找吴洁调查为名问吴洁所在位置，吴洁告诉民警所在位置后，民警找到吴洁将其带回公安机关。
综合以上事实及证据，本院认为，吴洁的行为应当认定为自首，理由如下：首先，吴洁经公安机关电话通知到案的行为符合自动投案所要求的时间要件。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。由此可见，自动投案并未将时间限定在被司法机关发觉以前，而是规定在犯罪后到第一次受到讯问、被采取强制措施前的任何时间。本案中，吴洁于2017年6月23日被公安机关以电话通知的形式归案，随后在公安机关接受第一次讯问后被采取强制措施，显然，吴洁自行到案的行为符合自动投案所要求的时间要件。其次，吴洁经公安机关电话通知到案的行为，具有自动投案所要求的“自动性”。吴洁经公安机关电话通知后，等待公安人员前来后归案的行为是否属于自动投案，主要争议点在于该行为是否由其主观明知涉及本案而主动投案还是不明知涉及本案而被公安机关所采取的侦查策略抓获归案。即使公安机关采取侦查策略，以吴洁涉及其他治安案件需要协助调查为由通知其到案，如果吴洁明知公安机关通知其协助调查实际是涉及本案的犯罪事实，亦应当属于明知范畴。关于公安机关第一次给吴洁打电话的内容，公安机关的《情况说明》与吴洁的当庭供述均证明公安机关是以一起治安案件再次需要吴洁作为证人协助调查为由通知吴洁，而公安机关第二次给吴洁打电话的内容，公安机关的《情况说明》与吴洁的当庭供述内容不一致，吴洁供述这次电话中民警告诉他有重庆的警察来找他调查电信诈骗的情况，他明白可能因为涉及本案，仍主动等待公安人员前来。而公安机关的《情况说明》则记载没有告诉吴洁因何事要求吴洁配合调查。关于吴洁在等待公安人员前来时是否明知涉及本案的问题，结合吴洁在公安机关第一次讯问中回答“我是因为买卖公民个人信息被民警抓获的”的供述，以及在整个归案过程中吴洁的行为表现，从鼓励、引导罪犯主动投案、改过自新，有利于被告人原则出发，本院认为能够认定吴洁明知公安机关电话通知其到案是涉及本案的犯罪事实，故吴洁的行为应当认定为自动投案。综上，吴洁自动投案后如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。根据本案案情，本院对吴洁予以从轻处罚但不宣告缓刑。对吴洁及辩护人认为吴洁有自首行为的意见予以采纳，对吴洁请求宣告缓刑的意见不予采纳。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持重庆市奉节县人民法院（2017）渝0236刑初431号刑事判决的第二项，即没收作案工具电脑主机一台、手机一部上缴国库；追缴被告人吴洁非法所得人民币一万元上缴国库。
二、撤销重庆市奉节县人民法院（2017）渝0236刑初431号刑事判决的第一项，即被告人吴洁犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
三、上诉人(原审被告人)吴洁犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月11日起至2020年10月22日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 海
审 判 员 薛 梅
审 判 员 王 雷
二〇一八年四月九日
法官助理 蒲金军
书 记 员 张 青