安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖06民终50号
上诉人（原审原告）：谢宝，男，1978年8月16日出生，汉族，农民，住安徽省濉溪县。
委托代理人：杨超，安徽胜方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢峰，男，1969年7月8日出生，汉族，农民，住安徽省濉溪县。
委托代理人：祁立民，安徽亚星律师事务所律师。
上诉人谢宝因与被上诉人谢峰合伙协议纠纷一案,不服安徽省濉溪县人民法院于2015年12月1日作出的（2015）濉民一初字第03169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2016年3月1日、4月6日两次公开开庭进行了审理。上诉人谢宝及其委托代理人杨超，被上诉人谢峰及其委托代理人祁立民均到庭参加诉讼。因双方当事人申请案外和解，本院依法扣除审限一个月。本案现已审理终结。
原审法院查明：谢峰系谢宝的姐夫。2009年至2010年期间，谢峰在安徽省濉溪县百善镇徐楼、青卫及雨润集团三处从事修建公路及运送建筑材料等工程，款项支出、账目记录均由谢峰本人操作。
谢宝于2015年9月10日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、谢峰给付谢宝合伙投资款175930元、合伙利润分配款257610元，合计433540元；2、诉讼费用由谢峰承担。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谢宝应对自己与谢峰存在合伙关系的主张进行举证证明，但其既未提供书面合伙协议，亦无证据能证明双方之间存在口头合伙协议。且在庭审中，谢宝称其与谢峰之间的口头合伙协议没有约定投资比例，也记不清楚自己的具体投资数额，自己也不持有关于合伙的账目记录，谢宝对其合伙投资款175930元如何计算得出也不能说明，也不能提交合伙期间的清算凭证，故其要求谢峰给付合伙投资款175930元、合伙利润分配款257610元，合计433540元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条,《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回谢宝的诉讼请求。案件受理费7804元，由谢宝负担。
谢宝上诉称：谢宝与谢峰之间存在合伙关系。谢峰本人关于徐楼、青卫、雨润三个工地的相关账目记录，以及张芳芳等证人的证言相互印证，足以证明双方存在合伙关系。根据谢峰的记录，谢宝投入25.6万元，谢宝用去80070元，三个工地的总利润为515220元。证人张芳芳能够证明合伙利润按五五分成。谢宝要求谢峰给付合伙投资款175930元、合伙利润分配款257610元，合计433540元的诉讼请求，有事实和法律依据。请求二审法院撤销原判，改判支持谢宝的诉讼请求。
谢峰辩称：谢宝不是三个工地的合伙人，谢宝仅是谢峰雇佣的管理人员，谢峰为谢宝发放工资。谢宝认为其投入25.6万元，但其已经用去8万余元，并获得一辆作价21万元的本田轿车，谢宝要求分割利润的依据已经不存在。谢宝主ＸＸ均分配合伙利润，但谢峰投入96万元，即使存在合伙关系，应当分配合伙利润，根据相关法律规定，亦应按出资额大小分配。请求驳回谢宝的上诉请求，维持原判。
谢宝为支持其上诉请求，在二审期间向本院提交以下新的证据：
1、购车发票2张，拟证明21万元的本田轿车系谢宝购买，购买日期为2014年4月1日。
2、（2010）濉民一初字第01128号民事调解书，拟证明谢宝投入25.6万元中含谢宝借张月玲5万元。
3、收据两本，拟证明双方存在合伙关系。
谢峰对谢宝所举证据的质证意见为：证据1真实，但达不到证明目的。谢宝虽已提供机动车销售发票，但未提供付款凭证，不能证明购车款系谢宝本人支付。证据2调解书上载明的5万元与本案无关。证据3来源不清，即使该证据属实，也不能证明谢峰和谢宝之间存在合伙关系，且不能证明该收据上载明的黄沙等材料用于谢峰的工地。
谢峰为支持其抗辩主张，二审中向本院提交购车款转账凭证，拟证明价值21万元的本田轿车的购车款系谢峰支付。
谢宝对购车款转账凭证的真实性及证明目的无异议。
本院对上述证据认证意见为：谢宝所举证据1、2、3，具有真实性及与本案的关联性，本院予以认定。谢峰所举证据谢宝不持异议，本院予以认定。
谢宝在一审期间向原审法院提供如下证据：
1、“雨润工地送料”开支、利润清单，
2、“青卫工地开支利润清单”，
3、徐楼工地开支、利润清单，
4、谢宝投资记录，
证据1-4，均来源于谢峰关于雨润、青卫、徐楼三个工地的记账本，拟证明谢宝、谢峰为合伙关系，合伙期间上述三个工地的利润款分别为39350元、216284元、331608元，谢宝为此投资25.6万元，合伙期间收回投资80070元，谢峰应当返还投资175930元。
5、谢宝的委托代理人对黄侠民、张方方的调查笔录，拟证明谢宝、谢峰之间有合伙关系，在修路时利润是平均分配。
谢峰对谢宝在一审期间所举证据的质证意见为：对证据1-4真实性无异议，但与谢宝无关，谢峰记录的记账本不能证明谢宝的诉求。如果谢宝参与合伙修路，应该有自己的账本记录，谢宝只是给谢峰帮忙打工，没有固定工资，感觉利润多就多给一点。证据5不真实，不能证明双方存在合伙关系。2005年到2008年谢峰曾与谢宝合伙搞车辆运输，结果亏损并产生矛盾，之后不可能再合伙。
谢峰在一审期间未向原审法院提交证据。
本院对谢宝在一审所举证据的认证意见为：对谢宝一审所举证据即谢峰关于雨润、青卫、徐楼三个工地的记账本，谢峰对该证据的真实性不持异议，且与本案具有关联性，本院予以认定。谢宝的委托代理人对黄侠民、张方方的调查笔录中关于谢宝、谢峰之间有合伙关系部分，能够与其他证据相互印证，本院予以采信，但对修路利润平均分配部分，无其他证据证明，本院不予采信。
根据上述认证意见，结合当事人在庭审中的陈述，本院二审查明：2009年12月至2010年期间，谢宝与谢峰建立合伙关系，二人共同出资在安徽省濉溪县百善镇徐楼、青卫、雨润集团三处工地从事修建公路及运送建筑材料等，款项支出、账目记录均由谢峰负责，双方未订立书面协议，争议发生后也未达成一致意见。合伙期间，经双方协商决定购买本田雅阁牌轿车一台，购车所需款项由谢峰支付，所购车辆登记在谢宝名下。双方达成一致意见后，谢峰于2010年1月16日向淮北本田雅阁牌轿车4S店支付购车款193800元，加上税款、保险等费用该轿车的总费用约22万元，该车于2014年4月1日登记在谢宝名下。合伙事务结束后，该车作价21万元归谢宝所有，谢宝对此不持异议。谢峰书写的记账本载明：“谢宝投入：9万，卖车（系双方在上海合伙经营车辆运输期间购买的GLC江淮汽车）11.6万，借张月玲5万，合计25.6万元。”“谢宝用去：12月29日还利息10500元，元月4日还账10000元，谢宝自己用去33000元，谢宝拿14万，记账差26570元，（大括号从还利息10500元至记账差26570元）合计80070元。”对记账本中关于“谢宝拿14万，记账差26570元”的记载，谢峰在庭审中的解释为：是其给谢宝的现金14万元，该14万元是其从工程款中抽出来的，记账差26570元，是谢宝给其帮忙记账差的钱，14万元与记账差额应该没有关系，至于14万元怎么给谢宝的记不清楚了。谢宝在庭审中的解释为：14万元是谢峰给其用于工地上的开支的，报账时开支对不上14万元，差了26570元，算其拿走了。谢峰书写的记账本中另载明：合伙期间谢峰陆续投入96万元，支付贷（借）款利息109530元。雨润工地的利润为39350元，徐楼工地的利润为331608元，青卫工地的利润为216284元，合计利润为587422元。谢峰书写的记账本中存在向王西领、青山、李夫等人支付工资的记载，但没有向谢宝支付工资的记载。
本院认为：本案争议焦点是：1、双方是否存在合伙关系；2、如果存在，合伙利润应当如何分配。
关于双方是否存在合伙关系问题。谢峰辩称其与谢宝之间不存在合伙关系，谢宝仅是其雇佣的人员，由其向谢宝发放工资。首先，谢峰制作的记账本中存在向王西领、青山、李夫等人支付工资的记载，但没有向谢宝支付工资的记载，谢峰亦未提供向谢宝支付工资的证据。其次，谢峰认可经双方协商一致购买本田雅阁牌轿车的事实，购车时间是修建公路期间，且修路等工程结束后，谢峰出资购买的本田雅阁牌轿车作价21万元归谢宝所有。再次，谢峰制作的记账本中载明谢宝共投入25.6万元。从上述三个方面的事实分析，足以认定谢宝与谢峰之间存在共同出资从事修建公路及运送建筑材料等合伙关系。
关于合伙利润的分配问题。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第五十五条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，两合伙人没有书面协议，又协商不成，谢峰主张按出资额比例分配，符合法律规定，本院予以支持。谢宝主张五五分成，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二人对上述三个工地的盈余合计为587422元不持异议，谢宝出资25.6万元，谢峰出资96万元，谢宝的出资额比例为21.05%，按照双方出资额比例分配盈余，谢宝应当分配的盈余为123652元（587422元×21.05%）。谢峰应当返还谢宝出资、给付盈余合计为379652元（256000元+123652元）。对“谢宝拿14万，记账差26570元”，谢峰的解释即“14万元与记账差应该没有关系”与其书写的内容相互矛盾，亦不符合在其记账本中表现出的书写习惯，本院不予采信。谢宝的解释与谢峰书写的内容相一致，亦符谢峰的合书写习惯，本院予以采信。因此，扣除谢宝支出80070元、本田轿车折款21万元，谢峰尚应给付谢宝合伙盈余89582元（379652元-80070元-210000元）。
综上所述，本案有新的证据表明，谢宝的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行
<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下:
一、撤销安徽省濉溪县人民法院（2015）濉民一初字第03169号民事判决；
二、谢峰于本判决生效之日起十日内给付谢宝合伙盈余89582元；
三、驳回谢宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各7804元，由谢宝各负担5804元，谢峰各负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈雷雨
审 判 员 李祥昆
代理审判员 周文锦
二〇一六年五月三日
书 记 员 王巧娴
附相关法律条文：
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》
第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。