宁夏回族自治区固原市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）宁04刑终34号
原公诉机关宁夏回族自治区西吉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）南勤凯，曾用名南海军，男，1985年3月8日出生于宁夏回族自治区西吉县，汉族，初中文化，户籍地西吉县。2015年7月25日因寻衅滋事被贺兰县公安局行政拘留七日；2015年10月11日、2015年10月26日因拒不履行法院调解书被西吉县人民法院分别司法拘留十五日;2017年7月26日因扰乱公共秩序被永宁县公安局行政拘留十日。2017年8月5日因涉嫌犯诈骗罪、拒不执行判决、裁定罪被西吉县公安局刑事拘留，同年8月16日经西吉县人民检察院批准逮捕，同日被西吉县公安局执行逮捕。现羁押于西吉县看守所。
宁夏回族自治区西吉县人民法院审理宁夏回族自治区西吉县人民检察院指控原审被告人南勤凯犯诈骗罪、拒不执行判决、裁定罪一案，于2018年2月7日作出（2017）宁0422刑初159号刑事判决。宣判后，原审被告人南勤凯不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月10日在西吉县人民法院公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员马建华出庭履行职务。上诉人南勤凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，一、2010年3月，被害人房某某通过其朋友认识被告人南勤凯，欲从南勤凯处购买一处院落。被告人南勤凯带被害人房某某到吴忠市太阳山新农村看了一处院落，谎称该院落系其本人所有，并规划附属土地，待完工后交付。后南勤凯办理了一张房屋所有权人为南勤凯，房屋坐落太阳山镇人工湖对面六号路的假房产证,并电话委托其父亲南某某与房某某签订了一份庄园转让合同，将该假房产证交给房某某，约定南勤凯将该处庄园以55000元的价格卖给房某某，由房某某先支付25000元，剩余的30000元待庄园配置土地划分完成后支付。后被害人房某某分两次给南勤凯支付了30000元订金。后被害人房某某多次联系询问南勤凯，被告人南勤凯均躲避不见，并将30000元订金用于弥补其承包的工程亏损。
上述事实，有书证西吉县公安局受案登记表，立案决定书、户籍证明、抓获经过、公安行政处罚决定书、房屋所有权证、庄园转让合同、黄河农村商业银行存款回单、情况说明、和解协议书、谅解书，证人魏某某、尤某某、南某某的证言，被害人房某某的陈述、被告人南勤凯的供述和辩解、辨认笔录等证据证实。
二、2015年6月4日，西吉县人民法院对被告人南勤凯与原告文某的民间借贷纠纷一案作出（2015）西民初字第769号民事调解书，责令被告人南勤凯分期清偿原告文某借款本金及利息165000元。被告人南勤凯支付文某5000元后未继续清偿剩余欠款，西吉县人民法院分别于2015年10月11日、2015年10月26日先后依法决定对被告人南勤凯司法拘留十五日。被告人南勤凯名下有可供执行的财产但拒不执行法院生效文书确定的履行义务。
三、2016年7月12日，西吉县人民法院对被告人南勤凯与原告成维虎的合同纠纷一案作出（2016）宁0422民初字第1617号民事调解书，责令被告人南勤凯分期返还原告成维虎购房款及利息共计90000元，被告人南勤凯有能力执行而拒不执行法院生效文书确定的履行义务。
另查明，被告人南勤凯与其妻子康瑞瑞于2014年补办结婚登记手续，于2017年8月4日经宁夏贺兰县人民法院调解离婚。其妻子康瑞瑞名下有车牌号×××白色雪佛兰牌轿车一辆，于2017年6月7日入户登记；被告人南勤凯于2016年9月30日与呼和浩特市建筑工程责任有限公司签订机械设备起重租赁合同一份，将其一台塔式起重机租赁给该公司，月租金为24000元；另其名下的银行账户流水有多次大额资金往来。
上述事实，有书证（2015）西执字第744号西吉县人民法院移送公安机关侦查函、(2017）宁0422执272号移送公安机关侦查函、西吉县公安局受案登记表、立案决定书、西吉县人民法院（2015）西民初字第769号民事调解书、（2016）宁0422民初1617号民事调解书、西吉县人民法院拘留决定书、收据、现金付出凭证、西吉县农业银行个人客户关联合约信息查询、银行卡交易明细清单、西吉县新营乡碱滩村委会便函、机械设备起重机租赁合同、结婚登记审查处理表、机动车信息查询结果单，证人南某某、曹某某、王某某、张某某、文某的证言，被告人南勤凯的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人南勤凯以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物55000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人南勤凯有能力执行而拒不执行人民法院生效文书所确定的履行义务，情节严重，其行为构成拒不执行判决、裁定罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对公诉机关指控被告人南勤凯诈骗数额为3万元，因南勤凯与被害人房某某约定的数额为55000元，被害人实际支付30000元，剩余的25000元因被告人意志以外的原因而未得逞，对该部分数额应认定为犯罪未遂，故予以纠正。被告人南勤凯犯数罪，应当数罪并罚。鉴于被告人南勤凯到案后如实供述自己的罪行，且其家属已赔偿被害人房某某的损失，取得了被害人房某某的谅解，故可以从轻处罚。对公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十三条、第二十三条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人南勤凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，并处罚金5000元。
宣判后，原审被告人南勤凯上诉称：1.其已赔偿了被害人房某某的经济损失并取得了谅解,原判对其犯诈骗罪的量刑过重；2.其是没有经济能力履行生效的判决、裁定，不是拒不履行生效的判决、裁定，请求二审法院依法改判。
出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，有经一、二审庭审举证、质证、认证的受案登记表、立案决定书、（2015）西执字第744号西吉县人民法院移送公安机关侦查函、(2017）宁0422执272号移送公安机关侦查函、户籍证明、抓获经过、公安行政处罚决定书、房屋所有权证、庄园转让合同、黄河农村商业银行存款回单、情况说明、和解协议书、谅解书、西吉县人民法院（2015）西民初字第769号民事调解书、（2016）宁0422民初1617号民事调解书、西吉县人民法院拘留决定书、收据、现金付出凭证、西吉县农业银行个人客户关联合约信息查询、银行卡交易明细清单、证人证言、机械设备起重机租赁合同、结婚登记审查处理表、机动车信息查询结果单、被害人陈述、上诉人南勤凯的供述和辩解等证据予以证实，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人南勤凯以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物55000元，其中25000元因其意志以外原因未得逞，数额巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人南勤凯有能力执行而拒不执行人民法院生效文书所确定的履行义务，情节严重，其行为构成拒不执行判决、裁定罪。上诉人南勤凯犯数罪，应当数罪并罚。关于上诉人南勤凯提出原判对其犯诈骗罪量刑过重的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第六条的规定，诈骗三万元至十万元以上的属数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，原判综合考虑其坦白、积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解的情节，以诈骗罪判处其三年有期徒刑，并处罚金人民币5000元是在法定量刑幅度内判处，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人南勤凯提出其没有经济能力履行生效的判决、裁定的上诉理由，经查，根据西吉县农业银行个人客户关联合约信息查询、银行卡交易明细清单、机械设备起重机租赁合同、证人证言、机动车信息查询结果单、西吉县人民法院拘留决定书、上诉人南勤凯的供述和辩解等证据，证实上诉人南勤凯有经济能力履行生效判决但拒不履行的事实清楚，证据确实充分，因此，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。原判漏用《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款之规定，二审予以更正。故原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长姜丽华
审判员马亚妮
审判员赵奇
二○一八年四月二十日
书记员杨晓霞
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。