河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终663号
上诉人(原审被告)：河南国基建设集团有限公司，住所地郑州市郑花路65号，统一社会信用代码91410000170050705A（1-10）。
法定代表人：高文兴，总经理。
委托诉讼代理人：张洪涛，系该公司员工。
委托诉讼代理人：郝振勇，北京市英政律师事务所。
被上诉人(原审原告)：曲阜远大集团工程有限公司，住所地曲阜市经济开发区远大路东，统一社会信用代码913708811695245477（10-9）
法定代表人：刘德胜，董事长。
委托诉讼代理人：李宾，河南克谨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张磊，河南克谨律师事务所律师。
上诉人河南国基建设集团有限公司因与被上诉人曲阜远大集团工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2016）豫0821民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月08日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审被告)河南国基建设集团有限公司的委托诉讼代理人张洪涛、郝振勇，被上诉人(原审原告)曲阜远大集团工程有限公司的委托诉讼代理人李宾、张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南国基建设集团有限公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对被上诉人已经完工的部分的工程款没有查明。1、本案系发回重审的案件，在原审庭审中，被上诉人认可工程造价为2841799.4元，且该工程造价原审法庭多次向被上诉人释明，被上诉人对2841799.4元工程造价表示认可，且不申请鉴定。故本案发回重审后，其重新提出工程造价申请，一审法院不应当予以支持。2、河南永正造价咨询有限公司并未在河南省司法厅备案，并不拥有司法鉴定资质，其出具的造价意见书并不具有法律效力。3、该造价意见书内容中，关于屋面板部分并不是被上诉人所做，而是由上诉人另行委托北京天基新材料股份有限公司所做，该部分工程造价多计算了近300万元。4、该造价意见内容中，应按照合同约定的单价进行计价，而不是应当按照市场价格进行计价。二、一审判决中，双方均认可案外人王继根收取了被上诉人支付的工程款4608450元，一审判决应当认定上诉人向被上诉人支付了上述款项。1、一审判决认定了上诉人向案外人周洪兵支付的1463979元工程款系向被上诉人支付。2、王继根2014年10月24日出具的收据一份，载明：今收到上诉人1#-3#车库网价工程款4608450元，见证人为周洪兵。3、一审庭审中，上诉人提交的证据证明，被上诉人后又委托周洪兵现场管理及资金回收事宜（见2015修民周初字第00118号判决第13页），周洪兵有权利代表被上诉人进行资金回收事宜。4、一审庭审中，上诉人提交了尾号为788号的委托书，载明王继根有权代表被上诉人进行现场管理及资金回收事宜。该证据虽为扫描件，但其公章为被上诉人真实公章，被上诉人亦认可出具过授权委托书。该扫描件的授权委托书一审法庭应当予以认定、5、一审庭审中，上诉人多次表示，双方均系挂靠施工。张洪涛挂靠在上诉人处，王继根挂靠在被上诉人处，实际的施工人为张洪涛和王继根。上诉人己经提交了挂靠的证据，并要求被上诉人提交或申请法庭调取王继根挂靠的证据，一审法官向被上诉人的办公室主任的调查笔录中，被上诉人己经认可王继根与其系挂靠关系。
曲阜远大集团工程有限公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉人的上诉请求。2、被上诉人并未认可工程造价为2841799.4元，在一审中，被上诉人认可的工程造价为6713891.83元（有被上诉人出具的工程结算汇总表及庭审笔录为证）。3、永正公司工程造价鉴定合法，一审中上诉人与被上诉人共同委托永正工程造价公司对涉案工程进行鉴定，上诉人并未提出异议，上诉人并未对鉴定主体提出异议。在鉴定过程中对工程价款提出了异议，而永正公司出具的最终工程造价明显比第一次做出的鉴定结论初稿低了很多。因此，鉴定合法，另外鉴定内容并未包含屋面板内容，因此不存在工程造价多算了近300万元，造价内容是鉴定机构依法作出，完全合法。4、上诉人向王继根支付的4608450元与本案无关，不应当计算到双方之间的工程款当中。在一审和发回重审过程中，上诉人均没有提供证据证明王继根有权私自接收国基公司支付的工程款，在一审庭审中，尾号为788的委托书鉴定为扫描件与尾号为801的授权委托书明显存在矛盾，根据双方所签工程合同及尾号为801的委托书均载明双方涉案工程款均要转入双方在合同约定的指定账户，因此，王继根接收的4608450元与本案无关，被上诉人从来没有对该笔款项及尾号为788的授权委托书予以认可。5、上诉人从起诉至今天庭审并未向法庭提交上诉人系挂挂靠施工的任何证据。另外，关于周红兵收到1463979元工程款从起诉到今天庭审被上诉人均予认可，因此，应当驳回上诉人的上诉请求。
曲阜远大集团工程有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款4579841．3元；2、被告向原告支付违约金641389．1元；3、被告向原告支付迟延履行合同期间的利息170000元（该利息暂计算至起诉之日，起诉后利息按同期银行贷款利息的四倍计算至实际还款之日）；4、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2014年4月19日，案外人张洪涛代表原告将从中国人民解放军62111部队承包工程中的四个车库建设工程与案外人王继根代表的被告签订了建筑钢结构网架工程承包合同，约定工期至2014年7月20日，共90天，工程总价款为8995300元，并特别提示被告需将工程款汇入原告指定账户（开户行：济宁银行曲阜支行，账号17×××63）原告方才认可。双方还约定：合同签订后被告支付定金40万元，定金在第三个车库施工完成后支付最后一次工程款时予以扣除，网架进入施工现场付网架总款的20%，网架组装完毕，付网架总款的40%，屋面板按照完毕后付20%，原告工程完工后，经被告在15日内验收合格（逾期视为工程合格），扣除工程价款5%作为质保金，一年后质保金一次性付清；若由于被告原因使工程延期完成及被告未按约付款，被告应按合同总价的百分之零点五的标准以延期天数计算违约金，但违约金不得超过合同总价的10%。2015年5月20日，被告汇入双方约定账户30万元。后被告变更屋面板材质，原告无法就变更后内容施工，加之原告工期滞后，被告通知原告后将4号车库的网架及屋面板工程，1-3号车库的屋面板工程交由他人承做。被告自认原告所施工1-3号车库网架工程于2014年10月24日完工通过验收。经本院依法委托对原告所干1-3号车库网架工程价款进行鉴定，为5147344.8元。截止2014年10月25日，经受托人周洪兵转交原告工程款1463979元。原、被告合同履行过程中，案外人王继根（又名王小根，现已亡故）共收到包含周洪兵转交款在内的工程款4608450元工程款。被告提供了原告于2014年6月20日出具的两份授权委托书（编号分别为NO1000788和NO1000801）的扫描复制件，载明：王小根是我公司代理人，其被收取委托权限是负责中国人民解放军62111部队新建车库网架工程现场管理及资金回收事宜。原告提供了在其处留存的NO1000788委托书联，载明：授权王小根负责中国人民解放军62111部队新建1#车库网架工程现场管理及资金回收事宜，以汇入公司合同指定账户为准。原告为确定完工工程价款支出鉴定费64388元。
一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，承包人应按合同要求完成工程，分包人按约支付工程款。原告作为承包人虽未完成约定工程量，施工过程中存在延误工期，但被告变更屋面板材质后，双方就未完成的工程已终止履行，被告仍应就原告已完成部分工程量进行结算付款。原、被告对于案外人王继根收到工程款4608450元的事实不持异议，被告认为王继根收款能够代表原告，但原、被告签订合同之初就明确了工程款付款至原告指定账户，对此双方均为明知，被告仅凭加盖原告印章扫描复印件的委托书即向王继根付款，主观上存在过错，不是善意相对人。被告辩解张洪涛、王继根均系实际施工人，原告主体不适格，但却未提交有效证据，对此本院不予采信；即便如被告所称，挂靠也只是内部法律关系，法律不禁止被挂靠人已自己名义主张权利及承担责任。综上所述，被告向王继根付款不能免除其向原告的付款义务。被告要求在工程款中扣减的修复费用及代付工人工资数额，因其所举证据不足以证明具体数额，在本案中不予处理，被告可另行处理。原告完成工程经鉴定价款为5147344．8元，扣减王继根收款中转交原告的1463979元及向原告账户内支付的30万元定金，被告还应向原告付款3383365．8元。违约金制度是在兼顾守约方的实际损失基础上对违约行为的惩罚，而欠付工程款的利息与本金之间更具有附随性，在欠付工程款数额确定的前提下是简单的债权债务关系，即是欠付工程款的法定孳息，并非是违约责任的承担方式，故二者可以同时主张，被告抗辩只能择一而选的观点不能成立。本案中，鉴于原告未提供约定的付款节点事实发生的具体时间，加之经通知原告终止了部分施工内容，造成节点付款客观上无法履行，故原告要求支付违约金诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告主张其所干工程于2014年8月20日完工，未提供有效证据，被告自认2014年10月24日完工并通过验收，本院予以采信。因原、被告对欠付工程款利息计付无约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原、被告约定预留5％的质保金，即257367．24元，该笔款项按质保金性质在2015年10月24日前不应计息。原告主张至2015年6月4日起诉之日的利息17万元，超出2014年10月24日至起诉之日按中国人民银行发布的六个月以上的贷款利率计算的标准，应以3125998．56元（3383365．8元-257367．24元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。工程结算主要系发包方义务，承包人因被告未及时结算致使原告通过诉讼鉴定确定工程价款而支出的鉴定费用64388元，应视为原告损失，由被告承担70％为宜，即45071．6元。本案审理过程中，国基公司撤回反诉，经审查不违反法律规定，予以准许，并另行制作裁定书。
一审法院判决：一、被告河南国基建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告曲阜远大集团工程有限公司工程款3383365．8元及利息；二、被告河南国基建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告曲阜远大集团工程有限公司鉴定费45071．6元；三、驳回原告曲阜远大集团工程有限公司其它诉讼请求。本案受理费49539元，原告负担18450元，被告负担31089元，被告负担部分暂由原告垫付，待执行时一并结清。
本院二审期间，当事人没有提交证据。一审中对实际施工工程造价出具鉴定意见的河南永正工程造价咨询有限公司对上述鉴定意见进行了进一步的说明，其注册造价工程师出庭接受了问询。河南永正工程造价咨询有限公司说明称：一、鉴定意见2的依据：1、人工费依据“河南省建筑工程标准定额站文件”豫建标定(2014)14号文；2、钢材价格依据“焦作标准造价信息”2014年第二期；3、每平方米使用钢材量按图纸计算。二、鉴定意见4的依据：
1、根据合同价8995300.00元除以建筑面积24794平方米(四个车库),每平方米为362.8元；2、建筑面积按图纸计算；3、由于施工合同中没有写出具体的施工内容和施工面积,所以我们作了允许范围内的微调，调整为365元。本院审理查明的案件事实与一审认定一致。
本院认为，没有证据证明在原审庭审中，被上诉人认可工程造价为2841799.4元。相反，双方当事人合同约定的工程中，被上诉人实际只施工了其中的1、2、3车库网架工程，且不包括屋面板，而合同只约定了固定总价，对每一部分的造价没有约定，被上诉人出具的工程结算汇总表，上诉人不予认可。所以在本次一审中为查明案件事实，应原告的申请，一审法院委托河南永正工程造价咨询有限公司对被上诉人实际施工的工程造价进行了鉴定。上诉人称该鉴定机构没有在司法部门备案，不拥有司法鉴定资质，没有法律依据。该鉴定机构通过现场勘查、详细查阅经过质证的证据材料、在一审法院有关人员的主持下与双方当事人沟通交流、征询意见，以双方当事人签订的合同为基本依据，出具的鉴定意见是客观的。“网架工程（含屋面板）每平方米造价应以365元为准”，正是根据合同约定的固定总价和建筑面积计算出来的，屋面板部分被上诉人未实际施工，鉴定机构结合有关证据计算出每平方米屋面工程造价，二者相减，确定被上诉人实际施工的不含屋面板网架工程每平方米造价286.92元。上诉人没有读懂鉴定意见，它以鉴定意见未按照合同约定的单价进行计价、屋面板部分未去除等为由否定鉴定意见没有事实根据。双方当事人在合同中明确约定并特别提示了工程款的支付方式、指定账户，现有证据不能证明双方当事人对上述约定进行了变更，上诉人未按上述约定支付的款项，不管是支付给了周洪兵还是王继根，除被上诉人认可之外，均不应当视为履行合同的行为。上诉人所称王继根与被上诉人为挂靠关系证据不力，即使存在这种关系，也改变不了上述关于支付工程款的特别约定。
综上所述，河南国基建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49539.0元，由河南国基建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王胜利
审判员 杨 柳
审判员 范炳鑫
二〇一八年三月二十九日
书记员 申慧洁