福建省上杭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0823刑初333号
公诉机关上杭县人民检察院。
被告人吴振兴，男，1975年10月24日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，经商，住福建省连城县。因犯窝藏罪于2011年11月28日被本院判处拘役四个月，缓刑八个月。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年6月8日被抓获，2016年6月20日被上杭县公安局刑事拘留，2016年7月5日被逮捕。现押于上杭县看守所。
辩护人张机慧，福建博益律师事务所律师。
辩护人兰福江，福建杭川律师事务所律师。
上杭县人民检察院以杭检诉刑诉〔2016〕305号起诉书指控被告人吴振兴犯信用卡诈骗罪，于2016年8月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，被告人吴振兴的辩护人以需要提供新证据为由，分别八次申请本院延期审理，本院均作出延期审理决定。上杭县人民检察院指派检察员林伟红出庭支持公诉。被告人吴振兴及其辩护人张机慧、兰福江到庭参加诉讼。现已审理终结。
上杭县人民检察院指控:2010年12月31日，被告人吴振兴向福建上杭农村商业银行股份有限公司申请后办理了卡号为62×××04（信用额度20万元）的福万通贷记卡。被告人吴振兴使用该卡透支消费，至2015年5月15日共透支本金人民币199923.46元，逾期未归还透支款。后经发卡银行多次催收，被告人吴振兴至案发仍未归还透支款。2016年6月24日，被告人吴振兴的近亲属归还透支的本金人民币199923.46元、支付利息人民币49438.65元，交纳滞纳金人民币60637.89元，取得了福建上杭农村商业银行股份有限公司的谅解。
公诉机关为支持其指控，当庭出示并向本院提交了被告人吴振兴持有的信用卡交易明细、业务流水、还款情况说明等书证；证人陈某1的证言；被告人吴振兴的供述和辩解；福建上杭农村商业银行股份有限公司工作人员电话催收录音；上杭县公安局出具的抓获经过，被告人的户籍证明、前科材料等证据。
公诉机关认为，被告人吴振兴以非法占有为目的，超过规定期限透支人民币199923.46元，数额巨大，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人吴振兴到案后如实供述其犯罪行为，可以从轻处罚。
被告人吴振兴对指控的犯罪事实和罪名无异议。
辩护人认为，1、被告人吴振兴用信用卡刷卡购买柴油是用于公司工地，该款应由公司归还。因工程停工造成款项未及时归还，直到2016年4月才恢复施工，2016年5月才拿到工程款。被告人吴振兴主观上并没有不还款的故意。2、被告人吴振兴没有非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪。即使构成犯罪，被告人吴振兴具有认罪态度好，己归还全部欠款，取得上杭农商行的谅解等从轻减轻处罚的情节。同时量刑上适用第67条第3款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”建议对被告人吴振兴减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明:
2010年12月31日，被告人吴振兴向福建上杭农村商业银行股份有限公司申请后办理了卡号为62×××04（信用额度20万元）的福万通贷记卡。被告人吴振兴使用该卡透支消费，至2015年5月15日共透支本金人民币199923.46元，逾期未归还透支款。后经发卡银行多次催收，被告人吴振兴至刑拘前仍未归还透支款。2016年6月24日，被告人吴振兴的近亲属才归还透支的本金人民币199923.46元及利息等，取得了福建上杭农村商业银行股份有限公司的谅解。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、书证
（1）托克逊县公安局刑事侦查大队出具抓获经过、托克逊县看守所出具的临时羁押证明书，证实吴振兴于2016年6月8日在托克逊县克尔碱镇黑山矿区被抓获，于2016年6月9日至18日临时羁押于托克逊县看守所。
（2）上杭县农商银行的账户交易明细、信用卡贷记卡业务流水及办理该卡的相关材料，证实被告人吴振兴在上杭县农商银行办理信用额度为人民币20万元的贷记卡（卡号：62×××04），吴振兴自2011年3月3日至2015年5月15日刷卡消费及还款记录情况，其中2015年4月3日在乌苏市华泰石油化工有限公司消费190000元，4月16日还款45800元，后又陆续刷卡消费至2015年5月15日，后无还款。
（3）上杭县农商银行关于吴振兴贷记卡欠款说明，证实截止2016年6月20日，吴振兴所持贷记卡共结欠360391.45元，其中透支本金199923.46元，利息49438.65元，滞纳金111017.34元，预借现金手续费12元。
（4）中国工商银行上杭支行提供的信用卡透支情况说明、中国建设银行出具的还款说明、中国银行上杭支行出具的还款情况说明及其交易明细清单，证实吴振兴所持信用卡在2015年至2016年使用上述信用卡透支和还款情况。
（5）乌苏市华泰石油公司提供的对账单、蔡某经手和签字的刷卡凭单，证实吴振兴的尾号为8104信用卡在乌苏石油公司由蔡某刷卡购油。
（6）黑山项目部的费用报销单，证实2015年4月20日报销了尾号为8104信用卡在新疆吐鲁番石油公司刷卡购油43520元的情况。
（7）上杭龙洲物流公司2017年5月26日的情况报告，证实吴拓兴刷信用卡是为了公司生产购买柴油，不是用于个人挥霍消费，该款应由生产单位承担。
（8）谅解书，证实被告人吴振兴己归还上杭农商银行股份有限公司的信用卡透支数额并取得谅解。
（9）户籍证明、违法犯罪前科查证经过及本院（2011）杭刑初字第347号刑事判决书，证实被告人吴振兴的身份及前科情况。
2、证人证言
（1）证人罗某的证言，证实吴振兴是黑山煤矿项目部副经理，主要负责项目部的全盘业务。矿区有固定的供油商，其只知道供油商叫陈某2。项目部在2015年1月22日开始启动剥山皮项目，2015年5月11日因项目部资金短缺停工，2016年3月22日重新开工。其不知道项目部有无与乌苏市华泰石油公司联系采购柴油，要问陈某2才清楚。经查询2015年4月1日至5月30日财公司务账本，在2015年4月20日的费用报销单中有一笔POS机刷卡43520元的建设银行签购单有入账，19万元油款在二本账本没体现，如果吴振兴在2015年4月份刷卡入账的话，应该都有在公司的账里。
（2）证人邱某的证言，证实其在2015年3月到公司上班时公司账上就没什么资金。2015年5月11日，因没钱购买柴油公司停工。吴振兴有使用个人信用卡用于公司购买柴油，吴振兴曾把他的农商银行信用卡给柴油供应商陈某2刷油款，也曾把该农商银行信用卡交给其，其给负责油库的同事去加油站购买了一车油，金额是4万多元。吴振兴把卡给陈某2刷油款因没单据发票无法入账，但吴振兴口头交待其要记住，后因无单据发票，在其离开公司时都没有入账。其经手的4万多元的一笔油款有入账是因其有专门交代刷卡人一定要把单据给其，但因公司没有钱，虽己经入账也没有报账出来给吴振兴。公司用油大部分都是在陈某2处购买。吴振兴的信用卡给公司刷油款因他的额度比较大，其他同事的信用卡有去刷一些零星配件。
（3）证人陈某2的证言，证实其到乌鲁木齐后其老乡林某1帮忙联系供油业务。其与托克逊黑山煤矿庆安公司下属的一个项目部有供油业务往来。项目部吴振兴要其挂靠公司的老板支持供油业务，老板交代其与吴振兴联系，至今仍由其提供柴油。2015年3月12日至4月11日，欠其310万元柴油款无法支付。2016年3月22日项目部重新开工后陆续支付了拖欠的柴油款。因吴振兴的矿点欠其油款但又需要柴油使用，其对他说如不付钱就不供油，吴振兴提出把信用卡给其刷并把密码给其。2015年4月3日，其把该信用卡给了林某1，叫他去刷20万元的油款，听林某1说他又把信用卡给了专门负责油罐车运输的老板陈某3成。信用卡到底刷了19万元还是19.5万元不清楚，但其发了19.5万元的柴油（大约30吨）给吴振兴公司。其不认识蔡某，他可能是林某1或陈某3成叫他去刷卡的人。吴振兴把卡给其刷之前欠其约100万的油款，所以他不给钱就不给供油。其听林某1说19万元是在乌苏华泰石油公司刷的卡，据说该公司比乌鲁木齐的柴油便宜很多。
（4）证人蔡某的证言，证实2014年3月至今，其在新疆屯市百川通运输公司工作，老板是陈某3成。公司主要承接原油和柴油的配送，大部分配送到阿勒泰和伊犁，黑山煤矿有没有配送不印象。两张卡的签购单上是其签的字，卡是谁的不清楚，应该是买油的人把信用卡寄给陈某3成，陈某3成再把信用卡给其，刷卡的地点应该在乌苏市华泰石油公司办公室里，卡刷完后就还给陈某3成。其不认识吴振兴，也没听说过有这个人，这19万元应该是支付油款的。
（5）证人林某1的证言，证实其认识陈某2，他也是从事柴油的采购。其知道陈某2和托克逊黑山煤矿有提供柴油的业务，其也不认识吴振兴。2015年上半年，陈某2给了其一张信用卡，叫其刷20万元油款，其把信用卡交给了另一个做油罐车配送柴油生意的老乡陈某3成，让陈某3成配送20万元柴油到黑山煤矿。后陈某3成告诉其信用卡拿到乌苏的石油公司刷不出20万元，只能刷出19.5万元还是19万元。这张信用卡当时并不知道是吴振兴的，蔡某应该是陈某3成手下的一个工人。刷卡后，陈某3成有配送柴油到黑山煤矿。
（6）证人陈某1的证言，证实吴振兴于2010年12月31日持身份证、职业收入证明等相关材料向我行申请信用卡一张，卡号62×××04，信用额度为人民币20万元。吴振兴使用信用卡后前期能按期还款，2015年5月19日开始出现逾期，逾期后银行工作人员多次电话催促吴振兴还款，吴振兴有接听电话，并承诺会尽快还款，但至今仍未还款，截止2016年4月21日，吴振兴所持有的信用卡恶意透支本金199923.46元、滞纳金82270.06元、利息41812.61元。2015年4月16日，最后一次通过网银转入45800元以后，至今未有还款记录，已超过三个月未还信用卡欠款，其行为已构成恶意透支信用卡。后其向公安局报案。吴振兴恶意透支信用卡后，我行的工作人员都有打电话对其进行催收，其本人也有接听电话，其中2015年10月24日与2015年11月5日，两次催收的电话我们进行了录音刻录光盘。
3、被告人的供述和辩解
被告人吴振兴的供述，证实其于2010年12月间向上杭农商银行申请办理了一张信用卡，额度20万元。2011年2月份开始刷卡使用，用于工地上的原材料采购和个人日常消费，前期能正常还款。2015年4月3日，其刷卡消费了19万元购买柴油，2015年4月还款45800元，2015年5月因新疆托克逊县克尔碱镇黑山神华煤矿的工程停工后无法还款。从2015年6月至今，银行每个月都会发短信到其手机（手机号码：139××××0081），其收到信息并查看，里面的信息内容大概就是“你的信用卡已逾期，请按时还款”。另外，银行的工作人员几乎每个月都会打电话给其，要求其赶紧还款，不归还滞纳金高并有不良记录，甚至会向公安机关报案。其在2015年3、4月用农商银行信用卡在新疆乌鲁木齐市刷卡购买过柴油，大约19万元，该19万元油款有向财务的邱某报备。其记得在黑山煤矿入口处的中石油加油站有刷好几笔油款，最大一笔不会超过5万元。其每次购买的油料都有到公司财务邱某处报账。在2015年1-4月份为工地垫付透支，因卡放在财务处使用，当时有交待使用人要整理出来报销，但直到被公安机关抓获也没有报销。在2015年5月到2016年3月工地停工期间，其也有垫付生活费、留守人员工资等10多万元，这笔钱有没有报销也不清楚。
4、视听资料
电话催收录音光盘一张，证实2015年10月24日电话催收，吴振兴答应10月27日归还相关款项；2015年11月5日电话催收，吴振兴答应11月底归还相关款项。
上述证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，足以认定。
本院认为，被告人吴振兴以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额巨大，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人吴振兴的犯罪事实和罪名成立，予以采纳。被告人吴振兴到案后如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人吴振兴主观上没有非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪的辩护意见；经查，被告人吴振兴透支信用卡后，超过规定期限并经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还，且被告人吴振兴经发卡银行要求归还部分或分期归还仍未果后向公安机关报案，被告人吴振兴具有非法占有资金拒不归还的行为，该行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，故辩护人的该点辩护意见，理由不当，依据不足，不予采纳。辩护人提出被告人吴振兴具有认罪态度好，己归还全部欠款并取得上杭农商行的谅解等从轻处罚情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
被告人吴振兴犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期自2016年6月8日起至2021年6月7日止。罚金应在本判决生效后一个月内交缴，予以没收，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 郑智钦
人民陪审员 邱贺祥
人民陪审员 邱美玲
二〇一七年六月二十三日
代理书记员 李梦瑶
附：本案适用的相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。