广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂05民终61号
上诉人(一审原告)：李志宏，男，1963年11月6日出生，汉族，住上海市金山区。
上诉人（一审原告）：李文英，女，1967年10月17日出生，汉族，住上海市金山区。
委托诉讼代理人（受李志宏、李文英共同委托）：薛雪娟，泰和泰（上海）律师事务所律师。
上诉人(一审被告):廖春华，女，1985年3月22日出生，汉族，住北海市海城区。
委托诉讼代理人：陈崇娟，广西汇百川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚兆锋，广西汇百川律师事务所律师。
上诉人（一审被告）:浙江淘宝网络有限公司，住所地杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室，统一社会信用代码：913301107517434382。
法定代表人：张勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄宏波，广西万益（来宾）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丽娜，该公司法务。
上诉人李志宏、李文英，上诉人廖春华和上诉人浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵权责任纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2018年3月20日依法组织询问了当事人，上诉人李志宏、李文英的委托诉讼代理人薛雪娟，上诉人廖春华的委托诉讼代理人陈崇娟、姚兆锋，上诉人淘宝公司的委托诉讼代理人黄宏波、王丽娜到庭参加询问。本案现已审理终结。
李志宏、李文英上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判廖春华向李志宏、李文英支付死亡赔偿金1059240元，精神损害抚慰金5万元，合计人民币1109240元。事实与理由：一审判决以2016年广西农村居民人均纯收入标准计算死亡赔偿金错误，应以2016年上海市城镇居民人均可支配收入为标准计算。
廖春华答辩称：一审判决廖春华承担的精神损害抚慰金没有按照总损失的80%计算是错误的，请求二审法院依法更正。
淘宝公司答辩称：淘宝公司不应承担连带赔偿责任，法院已经判决支付死亡赔偿金，不应再判决支付精神损害抚慰金，两者不能同时支持。
廖春华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李志宏、李文英的一审诉讼请求。事实与理由：廖春华是SeaStar公司旅游产品的代售者，不是旅游经营者，也没有非法经营旅游业务，受害者擅自脱离团队下海游泳应承担溺亡的主要责任。
李志宏、李文英答辩称：廖春华并不是旅游产品代售者，而是旅游经营者。
淘宝公司答辩称：廖春华不是旅游经营者。
淘宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李志宏、李文英对淘宝公司的诉讼请求，或发回一审法院重审。事实与理由：一审法院没有追加SeaStar公司为共同被告错误，受害人死亡并非廖春华与SeaStar公司过错造成，廖春华不是旅游经营者不需要取得经营资质并且已经尽到安全告知义务，淘宝公司已履行了平台审查义务，不应承担连带责任。
李志宏、李文英答辩称：受害人第一次来到陌生的国家，其不可能故意脱离团队，且事故发生时没有人在场，廖春华和淘宝公司都没有尽到安全保障义务。
廖春华答辩称：同意淘宝公司的意见。
李志宏、李文英向一审法院起诉请求：一、廖春华向李志宏、李文英支付死亡赔偿金1059240元；二、廖春华向李志宏、李文英支付精神损害抚慰金5万元；三、廖春华支付律师费2万元；四、浙江淘宝网络有限公司与廖春华承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：李志宏、李文英系夫妻关系，是受害人李海涛的父母。李志宏、李文英均为湖南省嘉禾县石羔乡大平岭村委会大平岭村村民，受害人李海涛生前户籍住址为上海市金山区。2014年11月25日，受害人李海涛的女朋友阮研婷通过淘宝网向卖家廖春华（昵称：anitadawsun），购买了四款旅游产品，分别为∣ABCTOUT∣泰国普吉斯米兰一日SeaStar高品质游similan中文导游、∣ABCTOUT∣普吉岛自由行芭东骑大象丛林海景可选落日时段、中文导游∣ABCTOUT∣普吉皮皮岛玛雅竹子岛／蛋岛SEASTARTATA、∣ABCTOUT∣普吉岛芭东西蒙秀人妖秀VIP席位包接送三大海滩可接。2015年1月10日，李海涛在泰国海岛浮潜时溺水身亡。廖春华在淘宝网经营旅游业务，没有取得旅游主管部门旅游业务的经营许可证，其在淘宝网上销售的案涉旅游产品并没有对旅游项目中可能产生的危及人身安全作出明确的警示说明。SeaStar公司为案涉旅游产品实际提供交通、游览等服务。
一审法院认为：该案争议焦点一是、对于李海涛的死亡，廖春华、淘宝公司是否存在过错，应如何承担赔偿责任；二是、李志宏、李文英的各项诉讼请求有无事实和法律的依据。关于第一个争议焦点：该院认为，廖春华在淘宝网上注册卖家信息并以自己的名义销售案涉的旅游产品，应认定其为旅游产品的经营者。SeaStar公司为旅游者实际提供交通、游览等旅游服务的人，属于协助廖春华履行旅游合同义务，应认定SeaStar公司为旅游辅助者。廖春华作为旅游经营者，应保证其提供的服务符合保证旅客人身安全的要求，对可能危及旅游者人身的旅游服务项目，应作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。然而廖春华在淘宝网上销售的案涉旅游产品并没有对旅游项目中可能产生的危及人身安全作出明确的警示说明，且根据《旅游法》第四十八条的规定，通过网络经营旅行社业务的，应当依法取得旅行社业务经营许可，并在其网站主页的显著位置标明其业务经营许可证信息。但廖春华在淘宝网经营旅游业务，并没有取得相关部分的经营许可，属于非法经营旅游业务。另在浮潜的过程中，并无证据证实旅游辅助者SeaStar公司采取了必要措施保障旅客人身安全，以及在受害人李海涛发生溺水时，履行了及时救助义务。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第七条的规定，因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人，并非必须追加旅游辅助服务者作为第三人。旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。现李志宏、李文英仅起诉廖春华承担赔偿责任，应予以支持。综上所述，该院认为廖春华对受害人李海涛的损害应承担主要的赔偿责任。淘宝公司应知经营旅游业务需要取得旅游主管部门经营许可证，其允许无旅游业务经营许可证的廖春华在其网站上经营销售案涉旅游产品，没有采取责令廖春华办理经营许可证或停止非法经营旅游业务等必要措施，导致消费者的人身安全处于缺乏相应制度保障的危险状态，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条第二款“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任”的规定，淘宝公司应对损害承担连带赔偿责任。而受害人李海涛作为完全民事行为能力人，对浮潜项目可能给人身安全造成的危险应有所预见，应在可预见的范围内尽可能防止危险发生，其对损害后果的造成亦存在一定过错，应承担相应责任。综合双方的过错程度，该院认为廖春华与受害人李海涛按80%、20%比例承担责任较为合理。关于第二个争议焦点：对于死亡赔偿金，该院认为李志宏、李文英均为湖南省嘉禾县石羔乡大平岭村委会大平岭村村民，其并没有举证证明其住所地或者经常居住地农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，死亡赔偿金应参照2016年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》农村居民人均纯收入标准9467元计算20年，为189340元，廖春华应赔偿死亡赔偿金151472元（189340×80%=151472）。李志宏、李文英请求按照上海市城镇居民可支配收入标准计算死亡赔偿金，于法无据，该院不予支持；对于精神损害抚慰金，该院认为李志宏、李文英因被告廖春华的侵权行为导致其儿子李海涛不幸溺水身亡，客死他乡，酿成白发人送黑发人的悲剧，侵权行为致其精神损害并造成了严重后果，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，李志宏、李文英请求被告廖春华支付精神损害抚慰金50000元，该院予以支持；对于律师费，李志宏、李文英请求被告廖春华支付律师费20000元，没有事实及法律依据，该院不予支持。遂依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三条、第四条、第七条、《中华人民共和国旅游法》第二十八条、第四十八条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条之规定，判决：一、廖春华向李志宏、李文英赔偿死亡赔偿金151472元、精神损害抚慰金50000元，合计201472元；二、淘宝公司对廖春华上述赔偿义务承担连带责任。
本院二审期间，李志宏、李文英提交了十四份证据，拟证明李志宏、李文英夫妇是经常居住地在上海市的城镇居民，其中：一、沪公（金）证第2018001171号《上海市公安局有关证明（二）》，证明事项为：李文英在沪居住地金山区，居住时间2009年04月至今，居住证有效期至2018年6月27日。廖春华、淘宝公司对该证据的真实性、合法性均无异议，对关联性均有异议。二、上海市社会保险事业管理中心出具的李文英《参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况》，主要内容为上海洁胜物业管理有限公司已为李文英缴纳2016年03月至2017年10月的城镇职工基本养老保险缴费。廖春华、淘宝公司对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。三、上海市金山区石化街道山鑫阳光城居民委员会于2018年3月22日出具的《居住证明》，主要内容为李志宏、李文英夫妻二人自2005年2月起至今共同居住在上海市金山区。廖春华、淘宝公司对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。四、《上海市不动产登记簿》、《上海市房地产权证》，载明金山区蒙山路1090弄119号502室房产的权利人为李志宏，发证日期为2001年12月26日，至2018年3月22日止未发生房屋产权变动。廖春华、淘宝公司对该证据的真实性、合法性均无异议，对关联性均有异议，认为李志宏在上海市购买有房产不代表其就居住在上海市。五、《上海市2016年居民人均可支配收入及消费支出》和《2016年北海市国民经济和社会发展统计公报》，拟证明2016年上海市的城镇居民人均可支配收入57692元高于受诉法院所在地北海市29412元的标准。廖春华、淘宝公司对该证据的真实性、合法性均无异议，对关联性均有异议，认为李志宏、李文英为农村人口，该两份证据中的城镇居民标准与本案没有关联性。本院经审查对这些证据的真实性、合法性和关联性予以确认，这些证据综合起来足以证明上诉人李志宏、李文英为经常居住地在上海市的城镇居民，2016年上海市的城镇居民人均可支配收入为57692元，高于北海市的相关标准的事实。对于一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。本院二审另查明，淘宝公司目前不接收外国法人在淘宝网注册并经营旅游业务。受害人李海涛女友阮研婷购买本案旅游产品的付款打入了廖春华的淘宝账户。受害人李海涛不会游泳。
本案的争议焦点为：一、对于李海涛的死亡，廖春华、淘宝公司应否承担赔偿责任；二、是否应当追加SeaStar公司为本案当事人；三、本案死亡赔偿金应按什么标准计算；四、李志宏、李文英主张的死亡赔偿金与精神损害抚慰金是否重复。
本院认为：一、本院二审已查明，淘宝公司目前不接收外国法人在淘宝网注册并经营旅游业务且受害者女友阮研婷购买本案旅游产品的付款打入廖春华的淘宝账户这两个事实，廖春华通过其在淘宝网上注册的帐号刊登旅游信息，收取客户支付的旅游款项，实际上经营了旅游业务，是本案旅游产品的经营者，其主张是旅游产品的代售者，缺乏证据证实，一审法院认定廖春华为旅游经营者并无不当，本院应予维持。廖春华无经营资质而违规经营旅游业务、售卖旅游产品时没有尽到安全提示义务、受害人李海涛遇险时没有尽到救助义务，其行为存在重大过错，廖春华应对受害人李海涛的损害承担主要的赔偿责任。淘宝公司允许廖春华在其网站上无证经营旅游业务，没有尽到网络平台应有的审查义务，其存在过错，一审法院判决淘宝公司对受害人李海涛的损害承担连带赔偿责任有事实和法律依据，本院应予维持。受害人李海涛明知自己不会游泳，依然参加浮潜项目，将其自身置于危险状态之下，其对损害后果的造成存在一定过错，应承担次要责任。综合各方的过错程度，本院认为廖春华与受害人李海涛应按70%、30%的比例承担赔偿责任更公正，一审法院按80%、20%的比例认定赔偿责任不当，本院予以纠正。二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定，人民法院对提出追加当事人的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回。本院认为，SeaStar公司不是必须参加本案诉讼的当事人，一审法院不予追加SeaStar公司为本案当事人并无不当，本院应予维持，但一审法院引用《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条属于适用法律错误，本院应予纠正。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条第一款的规定，赔偿权利人举证证明其经常居住地城镇居民人均可支配收入高于受诉法院所在地标准的，死亡赔偿金可以按照其经常居住地的相关标准计算。李志宏、李文英二审期间提供证据证明其是经常居住地在上海市的城镇居民，且上海市的城镇居民人均可支配收入高于北海市的标准，李志宏、李文英主张本案死亡赔偿金应以上海市的城镇居民标准计算，符合法律规定，本院予以支持，该死亡赔偿金的总额为：1153840元（57692元/年×20年），廖春华应当赔偿的死亡赔偿金为：807688元（1153840元×70%）。本院对一审法院认定死亡赔偿金的计算标准，依法予以变更。四、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二十九条和第三十一条的规定，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。综合以上三条法律规定，死亡赔偿金与精神损害抚慰金并非同一性质的赔偿项目。廖春华应当赔偿李志宏、李文英精神损害抚慰金，结合本案受害人的过错，本院依法变更本案精神损害抚慰金为4万元。
综上所述，李志宏、李文英的上诉请求部分成立，廖春华、淘宝公司的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二十九条、第三十条第一款、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初1853号民事判决第一项为：上诉人廖春华向上诉人李志宏、李文英赔偿死亡赔偿金807688元、精神损害抚慰金4万元，合计847688元。
二、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初1853号民事判决第二项为：上诉人浙江淘宝网络有限公司对上诉人廖春华上述赔偿义务承担连带责任。
三、驳回上诉人李志宏、李文英的其他诉讼请求。
上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决指定的履行期限最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。
一审案件受理费14963元，公告费350元，共计15313元（李志宏、李文英已预交），由李志宏、李文英负担3611元，廖春华负担5851元，浙江淘宝网络有限公司负担5851元。二审案件受理费14963元（李志宏、李文英，廖春华，浙江淘宝网络有限公司已分别预交），由李志宏、李文英负担3528元，廖春华负担5717.5元，浙江淘宝网络有限公司负担5717.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丘富圣
审 判 员 何能媛
审 判 员 杨雪云
二〇一八年四月十二日
法官助理 陈 孜
书 记 员 龙财新