安徽省宣城市宣州区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖1802行初70号
原告宣城市贰拾陆度网络会所，住所地安徽省宣城市区国购广场9幢2-06室，统一社会信用代码91341802082203310L（1-1）。
法定代表人张荣。
委托代理人李远，男，汉族，1953年2月10日出生，住山东省济南市市中区，系原告法律顾问。
被告宣城市公安局宣州分局，住所地安徽省宣城市陵西路80号，统一社会信用代码11341700003250144M。
法定代表人戴来永，党委书记主持工作。
委托代理人吴升平，该分局民警。
委托代理人许征，宣城市公安局西林派出所民警。
原告宣城市贰拾陆度网络会所因诉被告宣城市公安局宣州分局公安行政处罚一案，于2017年11月3日向本院提起诉讼。本院受理后，在法定期间内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年1月29日公开开庭审理了本案。原告宣城市贰拾陆度网络会所法定代表人张荣及委托代理人李远，被告宣城市公安局宣州分局委托代理人吴升平、许征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年10月13日15时50分许，宣城市公安局宣州分局民警依法对宣城市贰拾陆度网络会所（哦啦网咖）进行检查时发现，该网吧前台工作人员任勃霖未按照规定对上网人员身份进行查验，导致107号机位登记上网人员为章某，实际上网人员为田某。原告构成未依照规定执行互联网服务实名制。另经查明，原告在2016年1月19日、8月29日、2017年1月24日、7月17日因未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件被公安机关行政处罚四次。根据《中华人民共和国反恐怖主义法》(以下简称《反恐法》)第八十六条第一款之规定，对原告作出宣州公（西）行罚决字[2017]2354号《行政处罚决定书》，决定给予宣城市贰拾陆度网络会所罚款二十万元的处罚。
原告宣城市贰拾陆度网络会所诉称，2017年10月13日，原告经营场所一片祥和，未发生刑事或治安案件，也无人报案报警，被告下属民警数人突然闯入原告经营场所进行“依法检查”，并查验网吧内上网消费者的身份证件，发现消费者田某使用他人身份证上网消费，即称原告涉嫌违反互联网服务实名制。2017年10月16日，被告向原告送达了“举行听证通知书”，通知原告2017年10月18日举行听证会。原告如期参加听证会。会上，原告辩解称没有违反反恐法，不能依据反恐法处罚原告，被告称上报领导建议从轻处罚。2017年10月20日，被告向原告送达了宣州公（西）行罚决字[2017]2354号《行政处罚决定书》，依照反恐法第八十六条之规定，“从轻”对原告处以自网吧诞生以来全国最高的20万元人民币的巨额罚款。原告认为上述处罚违法，理由如下：1、被告主体不合法，依据上述条文八十六条之规定，对涉嫌违反该条文的单位实施行政处罚的主体是“主管部门”。依据《互联网上网服务营业场所管理条例》(以下简称《互联网条例》)第四条之规定，原告的主管部门是向原告颁发网络文化经营许可证，对原告日常经营活动负有监管职权的文化部门，被告不是原告的主管部门，即无论原告是否违反该条文，被告均无权依据该条文对原告实施行政处罚。2、被告程序违法，被告没有依法在听证的七日前通知当事人举行听证的时间、地点。3、被告适用法律错误，国务院制定的行政法规《互联网条例》合法有效，是目前调整网吧日常运营的唯一法规，在该法规废止前，不存在适用其他法律法规调整网吧日常运营的空间。4、被告涉嫌滥用职权，根据行政处罚法的相关规定，行政处罚的设定和实施必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当，行政处罚属于后果罚，无危害后果不得处罚，本案中，原告为未使用本人身份证的消费者提供上网服务，所产生的仅是该消费者上了一会网的后果，不存在任何危害性，经营者不是警察，也不是行政机关，无权强制核对、登记上网消费者身份证，消费者也没有必须提供自己的身份信息给经营者的法定义务。综上，被告对原告开出天价罚单，主体、程序、适用法律均严重违法，且涉嫌滥用职权，故提起行政诉讼，请求法院：1、判决撤销宣州公（西）行罚决字[2017]2354号行政处罚决定书；2、判令由被告承担本案诉讼费用。
原告向本院提交以下证据：
1、网络文化经营许可证1份，证明原告的主管部门为宣州区文化广电新闻出版局，排除被告的职责；
2、营业执照1份，证明原告的主体资格；
3、张荣身份证1份，证明原告法定代表人张荣的自然人身份；
4、宣州公（西）行罚决字[2017]2354号《行政处罚决定书》1份，证明原告被处罚的事实。
被告宣城市公安局宣州分局辩称，本案事实清楚、证据确实、充分，答辩人认定原告的违法事实有原告法定代表人张荣的陈述和申辩、原告店长马文月的陈述和申辩、原告前台工作人员任勃霖的陈述和申辩、证人证言、现场检查笔录、前科材料等证据证实；本案适用法律准确、量罚适当。原告在2016年1月19日、8月29日，2017年1月24日、7月17日因未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件被公安机关行政处罚四次，仍不予以改正，2017年10月13日，答辩人对原告进行检查时，再次发现原告未按规定对上网人员身份进行查验，其行为已构成未依照规定执行互联网服务实名制。根据《反恐法》第八十六条之规定，答辩人依法进行处罚；本案程序合法，案发当日，原告违法行为被查获后，答辩人及时受理，依法查明案件事实，对原告履行行政处罚告知程序、听证程序，在法定期限内作出决定并将公安行政处罚决定书送达原告，依法保障了原告的各项权利。综上，本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚适当，程序合法，请依法驳回原告的诉讼请求。
被告宣城市公安局宣州分局向本院提交以下证据及法律依据：
1、张荣询问笔录1份，证明原告前期被处罚后公安机关口头责令其改正，而该单位没有履行好责任，没有按照公安机关要求予以整改；
2、马文月、任勃霖询问笔录各1份，证明原告前台工作人员任勃霖没有仔细核对上网人员信息，导致107号机位登记人员为章某，实际上网人员为田某的事实；
3、证人田某、章某的证言各1份，证明原告前台工作人员任勃霖没有仔细核对上网人员信息，导致107号机位登记人员为章某，实际上网人员为田某的事实；
4、检查笔录及照片1组，证明107号机位登记人员为章某，实际上网人员为田某的事实；
5、接受证据清单、营业执照、网络文化经营许可证、安徽省互联网上网服务营业场所安全审核意见书复印件，证明被处罚主体的合法性；
6、前科材料4份，证明原告曾四次被行政处罚的记录；
7、张荣的身份证明1份，证明张荣的自然人身份；
8、受案登记表、行政处罚告知笔录、传唤证、听证材料、公安行政处罚决定书各1份，证明公安机关办理本案程序合法。
法律依据为：《反恐法》第八十六条第一款：“电信、互联网、金融业务经营者、服务提供者未按规定对客户身份进行查验，或者对身份不明、拒绝身份查验的客户提供服务的，主管部门应当责令改正；拒不改正的，处二十万元以上五十万元以下罚款，并对其直接负责人的主管人员和其他直接责任人员处十万元以下罚款。”
经庭审质证，原告对被告所提交证据的质证意见为：对证据1、2合法性有异议，被告指控原告违反了互联网的相关行为，不涉及张荣违反治安管理，被告对张荣的传唤于法无据，在违法行为中取得的证据应当排除，从笔录的内容中可以证实，上网者田某使用章某的身份证进行消费是田某的行为，网吧并不知情，张荣没有故意的行为，系因企业内部人员失误造成，不是企业违规；田某使用章某身份证购买上网服务，没有违反法律的禁止性规定，张荣在不知情的情况下，并无不当；网吧对消费者的身份情况进行登记，是义务性规定而非强制性规定，不是行政处罚的范围；被告适用《反恐法》适用错误。对证据2的合法性有异议，具体意见同证据1。对证据3的合法性有异议，从笔录的内容来看，被告对冒用他人身份证概念的理解错误，无论田某还是章某自己上网，均不是冒用他人身份证，所谓冒用是在他人不知情的情况下，使用他人的身份证，本案中，田某只是上了一会儿网，不存在进行违法活动的可能性。对证据4的合法性有异议，被告对原告的检查是违法的乱检查，根据互联网规定，被告不是原告的主管单位，被告没有检查的主体资格，被告的检查行为也不符合公安机关的相关办案规定。对证据5、7没有异议。对证据6，与本案无关联，对其合法性有异议，此证据恰可以证明被告原来适用的为《互联网条例》，没有适用《反恐法》。对证据8、9的合法性有异议，告知书是违法的告知；传唤不合法，原告的员工没有违反治安管理法，不应当对其进行传唤；听证通知严重违法，没有在听证的七日前告知举行听证的时间、地点。对于被告提交的法律依据，《反恐法》规定网吧经营者的主管部门不是被告，所以被告不能依据《反恐法》对原告进行处罚，《反恐法》调整的为互联网上的相关信息，而不是原告的行为，调整对象不一致。被告宣城市公安局宣州分局对原告所提交的证据均无异议。
本院对上述证据认定如下：被告提交的证据，系行政执法机关依据法定职权而制作收集的证据，原告未提出相反证据证明其违法情形的存在，且上述证据符合证据的真实性、合法性，与本案具有关联性，本院均予以认定。原告提交的证据，被告均无异议，且符合证据“三性”，本院予以认定。
经审理查明，张荣系宣城市贰拾陆度网络会所投资人。2017年10月13日15时50分许，宣城市公安局西林派出所民警依法对宣城市贰拾陆度网络会所进行检查时发现：该网吧107机器实际上网消费者田某与网吧前台登记的上网消费者章某身份不符，并制作了现场检查笔录。该局依法对该所前台工作人员任勃霖、店长马文月、田某、章某进行了询问。10月14日，宣城市公安局西林派出所使用传唤证传唤张荣到派出所接受调查，并制作询问笔录，该笔录中记载，在2017年对其两次处罚中，公安机关要求其对未按规定登记上网人员信息进行整改，张荣在该笔录上签字确认。10月16日，宣城市公安局西林派出所依法告知原告拟对其处罚的事实、理由、依据及陈述、申辩、听证权，当日，张荣向被告提出听证申请，该局于同日向张荣送达举行听证通知书，告知听证的时间、地点。10月18日，该局举行听证，原告认为应适用《互联网条例》进行处罚。2017年10月20日，被告宣城市公安局宣州分局对原告作出宣州公（西）行罚决字[2017]2354号《行政处罚决定书》，根据《反恐法》第八十六条第一款之规定，决定给予原告罚款二十万元的处罚，并于当日送达原告。原告不服，于2017年11月3日向本院提起诉讼。
另查，2016年1月19日、8月29日，2017年1月24日、7月17日，宣城市公安局宣州分局分别对宣城市贰拾陆度网络会作出四份行政处罚决定书，认定该所未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的违法行为，依据《互联网条例》相关规定，分别对其作出警告并处罚款6000元、8000元、8500元、6000元的行政处罚决定。
本院认为，根据原、被告诉辩，本案争议焦点为：1、关于公安机关是否负有对网吧经营者的监督管理职责。《反恐法》第八条规定：“公安机关、国家安全机关和人民检察院、人民法院、司法行政机关以及其他有关国家机关，应当根据分工，实行工作责任制，依法做好反恐怖主义工作。”《互联网条例》第四条规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理；……”故公安机关具有对上网服务营业场所经营单位的信息网络安全进行监督管理的职权。针对互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件，该条例第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；……（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的；……”该条款中“依据各自职权”是指文化行政部门、公安机关按照各自执法程序上的规定进行，并没有排除公安机关的监督处罚权，且居民身份证由公安机关负责发放和监督，在对互联网上网服务营业场所经营单位是否按规定查验、登记上网消费者有效身份证件进行监督检查当中，首先应检查上网消费者的身份证件，故被告宣城市公安局宣州分局对本辖区内经营性网吧的信息网络安全进行监督管理符合法律规定，原告主张被告主体不适格，应由文化行政部门监管于法无据，本院不予支持。2、关于法律适用问题。《互联网条例》第三十一条第三项对于互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的行为进行了规定，但自2016年1月1日起施行的《反恐法》针对这一问题作出了新规定。该法第八十六条第一款规定：“电信、互联网、金融业务经营者、服务提供者未按规定对客户身份进行查验，或者对身份不明、拒绝身份查验的客户提供服务的，主管部门应当责令改正；拒不改正的，处二十万元以上五十万元以下罚款，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以下罚款；情节严重的，处五十万元以上罚款，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十万元以上五十万元以下罚款。”根据上位法优于下位法，新法优于旧法的原则，应当适用《反恐法》的相关规定。本案中，根据已经认证的证据证明，案发当日，原告网吧107号机器实际上网消费者田某与网吧前台登记的上网消费者章某身份不符，被告认定原告未按规定执行互联网实名制，定性正确，原告关于网吧只受《互联网条例》调整，不受《反恐法》调整的主张于法无据，本院不予采纳。3、关于处罚程序是否合法问题。被告对原告作出的行政处罚决定经立案、调查、审批、告知、处罚等程序，符合法律规定，原告对此无异议。双方争议焦点在于被告未责令原告改正违法行为而直接作出罚款的处罚决定是否符合法定程序及听证程序是否合法问题。关于责令改正违法行为程序问题，根据《反恐法》第八十六条第一款的规定，主管机关在处罚之前应当责令改正，拒不改正的，处以罚款。反恐工作并不仅仅是对恐怖活动的打击，更重要的是通过大量基础性工作，加强对恐怖活动的防范和预警，涉及社会生活各领域、各行业，需要全体社会成员的共同遵守和参与。不按规定查验上网消费者的身份信息，将造成互联网上网服务行为不能规范有序进行，也将影响着网络信息安全和治安安全，具有一定的社会危害性。本案中，宣城市贰拾陆度网络会所曾四次因未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息被行政处罚，根据对张荣的询问笔录，2017年公安机关对该所作出的两次处罚中，曾要求其对网吧未按规定登记上网人员信息进行整改，因此被告已经履行了责令改正的程序。原告明知应按规定查验上网消费者的身份信息，否则要承担相应的法律责任的情况下，仍于2017年10月13日再次发生未按规定对客户身份进行查验的违法行为，原告的这种屡犯不改行为违反了《反恐法》的相关规定。关于听证程序问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“……当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……听证依照以下程序组织：……（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；……”本案中，原告于2017年10月16日向被告申请听证，被告同日通知原告举行听证的时间、地点并于10月18日举行听证会，未做到在七日前告知听证的时间、地点，程序轻微违法。综上，被告宣城市公安局宣州分局对原告宣城市贰拾陆度网络会所作出宣州公（西）行罚决字[2017]2354号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律正确，虽程序轻微违法，但未对原告的权利产生实际影响，原告宣城市贰拾陆度网络会所要求撤销上述行政处罚决定的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（二）项之规定，判决如下：
确认被告宣城市公安局宣州分局对原告宣城市贰拾陆度网络会所作出的宣州公（西）行罚决字[2017]2354号《行政处罚决定书》的行政行为违法。
本案受理费50元，由被告宣城市公安局宣州分局负担。
如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省宣城市中级人民法院。
审 判 长 丁太玲
人民陪审员 周江生
人民陪审员 崔思平
二〇一八年四月十六日
法官 助理 冯晶蕊
书 记 员 罗燕华
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
……
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
……