湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终1459号
上诉人（原审被告）：湖南省九耳置业有限公司，住所地娄底市娄星区新星南路（宏谊铭苑1栋302室）。
法定代表人：聂国清，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘祥军，湖南良图律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李娇，湖南良图律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢光林，男，1958年2月14日出生，汉族，居民，住娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：谢珺，女，1976年1月12日出生，汉族，居民，住娄底市娄星区。
上诉人湖南省九耳置业有限公司因与被上诉人谢光林商品房买卖合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人湖南省九耳置业有限公司向本院上诉称：请求撤销原判，将本案依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审理本案程序违法。被上诉人谢光林在一审中的委托诉讼代理人刘佳红是其儿媳，儿媳不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条所规定的委托代理人范围，也不属于民事法律所规定的近亲属范围，不能作为代理人代理案件。二、原审判决认定本案事实不清，判决不当。2012年12月28日，被上诉人与原业主佘建（剑）军达成房屋互换协议，前来上诉人处请求办理更名，上诉人也同意为其办理更名，同时，上诉人也向其告知了由于其更名需要缴纳相关税费，上诉人本来没有代缴税费的义务，但被上诉人请求上诉人全权为其办理。2013年4月8日，娄底市娄星区地方税务局开具《函》表明：免税期届满后因客户名称变更申请重新开具发票应当缴纳营业税、城市建设维护税、教育费附加、地方教育附加。而上诉人申请更名正好处于免税期届满后，需要交纳上述税费。上诉人为被上诉人办理了更名，并为其代缴税费，尽到了上诉人的义务，并就上述事实提供了相应证据给一审法院，但该院未予认定。
被上诉人谢光林答辩称：请求二审维持原判。事实与理由：被上诉人购买上诉人的房屋，在合同约定之外多支付44974元给上诉人。被上诉人办理更名手续时，涉案房屋处于预告登记期间，上诉人并未开具该房屋的销售不动产发票。娄底市娄星区地方税务局开具的《函》表明，因客户名称变更申请重新开具发票的，才须缴纳相关费用，上诉人没有以佘建（剑）军、谢瑾琚为纳税人名称开具过发票，上诉人仅提交了代缴的契税发票和其作为开发商应该缴纳的营业税发票，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，应驳回其上诉。
被上诉人谢光林向一审法院起诉请求：判令被告归还代收原告税金44974元及相应利息；判令被告限期办理原告的房产证和国土证；本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明：2010年12月25日，原告谢光林与被告湖南省九耳置业有限公司签订《商品房买卖合同》，原告购买了被告开发的南苑上和的幢号为14号的1806号房屋，建筑面积229.36平方米，套内面积197.63平方米，分摊面积31.73平方米，价款为324831元；同时约定，在360天内，由出卖人（被告）办理好房地产权属证、土地使用证。该房屋原为佘建军所购，原告与佘建军进行房屋互换后，原告与被告重新签订了以上《商品房买卖合同》。由于被告要求原告需多缴纳44974元方可办理房屋变更手续，为此，原告于2013年3月29日交纳了44974元给被告，被告于2013年3月29日向原告出具了44974元的收据。2015年9月24日，被告办理了房产权证手续。
一审法院经审理认为，原告购买被告的房屋，在合同约定之外多支付44974元给被告，而被告并没有提交其将以上款项交到相关部门的证据，因此，对于原告要求被告返还44974元及支付利息的诉讼请求，予以支持。根据双方所签订的合同，由出卖人（被告）在360天内办理好房地产权属证、土地使用证，由于被告尚未办理好土地使用证，因此，对于原告要求被告办理好土地使用证的诉讼请求，亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、由被告湖南省九耳置业有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告谢光林44974元，并从2013年3月29日按同期银行年贷款利率6%支付利息至被告返还44974元止；二、由被告湖南省九耳置业有限公司办理原告谢光林购买的南苑上和的幢号为14号的1806号房屋的土地使用证。案件受理费300元，由被告湖南省九耳置业有限公司负担。
二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
经二审审理查明，本院确认原审判决查明的除“2010年12月25日，原告谢光林与被告湖南省九耳置业有限公司签订《商品房买卖合同》”外的其他案件事实。另查明，涉案房屋的原购房主佘建（剑）军需将其所购房屋权利转让给被上诉人谢光林，其遂于2012年12月28日向上诉人湖南省九耳置业有限公司提出更名申请，要求更名为被上诉人谢光林。此后，上诉人湖南省九耳置业有限公司就涉案房屋与被上诉人谢光林及其配偶谢珺重新签订了《商品房买卖合同》，并将合同的落款时间倒签至2010年12月25日。此外，上诉人湖南省九耳置业有限公司向原购房者佘建（剑）军代收契税14221.40元，又于2013年3月29日向被上诉人谢光林代收税金44974元（包括营业税金及附加19909.96元、土增税7110.70元、印花税177.77元、水利建设基金213.32元、契税14221.40元、企业所得税3340.85元）。再查明，娄底市娄星区地方税务局根据财税[2003]26号第二条及娄市地税审[2008]140减免审批通知，下达了免征上诉人2008年1月22日至2011年1月21日期间营业税的减免税批复（娄星地税减字[2008]第1192号），上诉人湖南省九耳置业有限公司在上述期间可以享受免缴营业税、城建税、教育费附加及地方教育附加税的待遇。
本院认为，本案属不当得利纠纷，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，应由上诉人湖南省九耳置业有限公司就其代收的被上诉人谢光林44974元是否具有正当性承担举证义务。根据税收相关法律、法规的规定，上诉人代收的44974元税金除了契税14221.40元应由购房者缴纳外，其他税款原则上应由开发商承担。上诉人湖南省九耳置业有限公司已就涉案房屋向前购房人佘建（剑）军代收了契税14221.40元，其再向被上诉人谢光林代收契税14221.40元属于重复收取，一审法院判决予以返还并无不当。上诉人湖南省九耳置业有限公司未能及时与前购房者佘建（剑）军就涉案房屋办理销售不动产统一发票，同时又同意佘建（剑）军将涉案房屋权利转让于被上诉人谢光林，故上诉人湖南省九耳置业有限公司对超出营业税金及附加减免期自身亦存在一定过错，考虑到双方的过错，对超出营业税金及附加减免期所产生的19909.96元宜由双方各承担一半即9954.98元为宜，原审判决对此处理欠妥，本院予以纠正。对于上诉人湖南省九耳置业有限公司代收的企业所得税3340.85元、土增税7110.70元、印花税177.77元、水利建设基金213.32元，上诉人并未提供任何证据证明其代收上述税金具有正当性，故一审法院判决予以返还亦无不当。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十五条规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定‘与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人’”。刘佳红作为谢光林的儿媳在一审中代理本案并不违法，故上诉人的此一上诉理由本院不予支持。
综上，一审判决对上诉人收取的营业税金及附加费处理欠妥当，本院予以适当改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初2512号民事判决；
二、由上诉人湖南省九耳置业有限公司返还被上诉人谢光林35019.02元，并从2013年3月29日起按年利率6%支付利息至上诉人湖南省九耳置业有限公司返还上述款项时止；
三、驳回被上诉人谢光林的其他诉讼请求。
上述款项限本判决书生效之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费300元，二审受理费300元，合计600元，由上诉人湖南省九耳置业有限公司负担460元，由被上诉人谢光林负担140元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 兴
代理审判员 俞永清
代理审判员 刘 聪
二〇一七年六月七日
代理书记员 李亭攸
附有关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。