四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第68号
上诉人（原审被告）孟子良，男，汉族。
委托代理人ＸＸ（特别授权），四川山助律师事务所律师。
委托代理人李琦（特别授权），四川山助律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王利全，男，汉族。
委托代理人王树江（特别授权），四川清正律师事务所律师。
原审被告陈文静，男，汉族。
上诉人孟子良因与被上诉人王利全、原审被告陈文静合伙协议纠纷一案，前由四川省眉山市中级人民法院作出（2008）眉民初字第3号民事判决，孟子良不服提起上诉，本院于2009年12月2日作出（2009）川民终字第132号民事裁定，以漏列必须参加的当事人为由，发回重审。四川省眉山市中级人民法院另行组成合议庭审理后，于2013年3月20日作出（2010）眉民初字第10号民事判决。宣判后，孟子良不服，向本院提起上诉。本院2014年2月7日受理本案并依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人孟子良及其委托代理人李琦、ＸＸ，被上诉人王利全及其委托代理人王树江，到庭参加诉讼。原审被告陈文静，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，缺席审判。本案现已审理终结。
原审查明：2000年10月18日，眉山地区省道103线改建工程指挥部作为业主与承包人四川中地能源建设公司（以下简称中地能源公司）就省道103线改建工程I合同段达成并签订《合同协议书》，其中约定根据工程量清单所列的数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币9021934元、本合同工程工期为10个月、本协议书在全部工程竣工后经交工验收合格，并在缺陷责任期满由业主发给缺陷责任终止证书后失效等内容。
中地能源公司在签订《合同协议书》的当日，其与孟子良分别作为甲方、乙方签订《工程项目内部承包协议书》，主要约定：工期8个月，工程造价902万元；乙方按甲方与建设方所签合同的总造价2%向甲方缴纳管理费，按建设单位拨款进度支付；甲方为本项目设立独立账户，双方共同管理，甲方向乙方提供中地能源公司第I项目部的公章及财务专用章……，工程款在甲方技术主管签字，由甲方代扣相应管理费及税款后，拨给乙方；乙方按有关规定以“四川省眉山县利发实业有限公司”向甲方提供抵押担保，在承包期内，如出现工程质量问题、债权债务等，由乙方提供的“四川省眉山县利发实业有限公司”全权负责承担责任。中地能源公司及孟子良分别在协议书上签字（盖章），担保方“四川省眉山县利发实业有限公司”由王利全签字。
协议签订后，孟子良投入资金组织施工，期间，陈文静、王利全参与了管理。2002年1月，省道103线改建工程I合同段完工。2002年12月13日，陈文静代表中地能源公司省道103线改建工程I合同段项目部与眉山市省道103线改建工程指挥部签订《省道103线I合同段计量支付确认清单》，确认：中标价9021934元，计量金额9134085元，减已付工程款6181097元，减应扣款（含监理费、保险费、建安税、水泥款、水泥运费、试验检测费）1077624.26元，欠工程计量款（含质保金预留金10%，91万元）1875363.74元。陈文静在清单上备注：第一次计量。
眉山市东坡区人民法院（2006）眉东民一初字第312号民事判决查明的事实为：2000年，省道103线部分合同段工程由中地能源公司中标。2000年10月9日，孟子良到信用联社大北街储蓄所通过其个人账户向103线指挥部汇出履约保证金80.2万元。2000年10月10日，孟子良将进账单交王利全，由王利全持进账单到省道103线指挥部领取履约保证金收据一张。载明：收到中地能源公司交来的履约保证金80.2万元。并加盖省道103线指挥部财务专用印章。该收据由王利全实际持有至今。2000年10月18日，中地能源公司与孟子良签订工程项目内部承包协议书，约定：省道103线改建工程I合同段由孟子良承包施工，工期为8个月，工程造价为902万元；眉山县利发实业有限公司向中地能源公司提供抵押担保。协议签订后，孟子良投入资金组织施工。期间，陈文静、王利全参与了省道103线I合同段施工工程的管理。2002年1月，省道103线I合同段工程完工。中地能源公司至今尚未与省道103现指挥部结算。
2002年11月18日，王利全向孟子良出具收条一张，载明：今收到孟子良在石棉工程投标中50万元，我王利全和孟子良合伙的资金是孟子良付的。注李大明手里的借支10万元包括在内，将来由孟子良去支付，将来石棉结账亏了，我和孟子良算了开支各占一半，王利全在省道103线I合同段有30%的股份。落款为王利全，2002年11月18日。
王利全曾以孟子良为被告、陈文静为第三人提起合伙结算之诉，在诉讼中，眉山市东坡区人民法院分别调查了合伙所聘请的会计李光高、中地能源公司职工奉孝蓉。李光高陈述：账本可能在孟子良处。且陈文静主张因决算未出来，会计账暂不提交。孟子良之妻冷明君表示之前开庭提交的是部分资金流水账。在眉山市东坡区人民法院要求2日内将资金流水账提交的情况下，冷明君、陈文静均表示不提供任何账目。在该诉讼中，王利全申请对103线I合同段工程利润进行评估。2006年1月13日，王利全主动以省道103线经营瘫痪无力支付为由撤回评估申请。眉山市东坡区人民法院于2006年12月24日作出（2006）眉东民一初字第312号民事判决：一、省道103线I合同段工程结算完毕后，王利全在该过程中按30%的份额与孟子良、陈文静进行利润分配或亏损负担。二、驳回王利全的其他诉讼请求。王利全不服该判决，向四川省眉山市中级人民法院提起上诉，四川省眉山市中级人民法院于2007年10月23日作出（2007）眉民终字第135号民事判决：驳回上诉，维持原判。
在本案原审过程中，2008年6月23日，眉山市103线改建工程指挥部致函法院：省道103线改建工程项目，I合同段项目业主为中地能源公司。按计量支付合同金额为9134085元。据通能公司提供的资料显示已支付9007622元，余126460元尚未支付，工程交工验收后，相关资料已移交通能公司。眉山市通能公路有限责任公司（以下简称通能公司）于2012年11月29日向法院提交了一份《省道103线眉山段改建工程I合同段有关情况说明》，内容为：2002年12月13日，眉山市省道103线改建工程指挥部与中地能源公司省道103线改建工程第I合同段项目经理部核实后签署的《省道103线I合同段计量支付确认清单》，系对该合同段工程量的最终确认，之后再无新的计量。该确认清单即为双方的决算。原省道103线改建工程指挥部，系临时性的组织建设工作机构，工程完工办理决算后，移交经营管理业主通能公司，承接原指挥部相关职能。通能公司并提交了四川省高级人民法院（2006）川民终字第39号民事判决书。该判决中103线改建B合同段纠纷中的工程也是以2002年12月13日的计量清单作为决算依据。
王利全提供的四川省建设厅、财政厅、物价局核发的四川省施工企业工程取费证（川价费证5199000147）载明：四川中地能源建设公司2002年、2003年的核定定额直接费率均为15.67%。凡属国家投资的工程项目或投资部分，其利润可按取费证核定的标准减少15%执行。
原判认为，关于合伙结算条件是否成就的问题。虽孟子良主张陈文静在计量确认清单上标注“第一次计量”，但其并未举证证明还有第二次及其他计量。且承接原省道103线改建工程指挥部职能的通能公司确认该计量清单即为双方的决算，之后双方再无新的计量，改建工程的其他合同段也是以同期计量确认清单作为决算。故合伙结算条件已成就，本案应以2002年12月13日双方所签署的计量支付确认清单所确认的工程量为合伙工程量，即为9134085元。本案工程完工已近10年，即使未进行决算，责任也在孟子良、陈文静二人。
关于未进行结算的原因及合伙盈亏的问题。王利全主张账本在孟子良处，但孟子良主张账本在陈文静处。王利全并未提供充分证据证明其该事实主张，结合本案情况，陈文静负责会计、孟子良负责出纳。故陈文静、孟子良二人均有可能持有该账本。二人均有责任提供账本进行结算。现因二人未提供账本进行结算，责任在于孟子良、陈文静二人。根据中地能源公司的取费证，该工程利润可按核定定额直接费率15.67%确定，且依取费证，凡属国家投资的工程项目或投资部分，其利润可按取费证核定的标准减少15%执行，因本工程系国家投资的项目工程，故利润可按13.3195%执行。现该二人拒不提供该证据，可以推定王利全的事实主张成立。因工程量确认为9134085元，故合伙利润依照取费证可推定为1216614.45元，扣除总金额2%的管理费182681.7元，利润为1033932.75元，王利全可根据其合伙份额分得利润310179.83元。虽孟子良主张合伙亏损，但因其对此主张并未提供证据予以证明，其与陈文静拒不提供账本进行结算，故其抗辩主张依法不予支持。孟子良与陈文静应对王利全承担连带给付责任。
另关于本案是否属于重复诉讼的问题。因王利全在向眉山市东坡区人民法院起诉时的诉请为进行合伙结算，按工程利润30%支付，返还投资款86.2万元，眉山市东坡区人民法院判决只是确定了王利全的利润比例，但对利润并未确定。因此王利全可另行起诉要求进行合伙结算并分配利润。本案中王利全诉请为立即进行合伙结算，孟子良、陈文静给付合伙利润的30%，并主张合伙结算的条件已成就，故其起诉不属于重复诉讼。
综上，王利全的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：孟子良、陈文静于本判决生效之日起十五日内给付王利全合伙利润310179.83元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13420元，保全费2802元，由王利全负担9500元，孟子良、陈文静负担6722元。
宣判后，孟子良不服，向本院提起上诉称：一、一审法院程序违法，致使必须参加诉讼的当事人陈文静没有参加诉讼，剥夺了当事人的诉讼权利，造成本案事实不清。一审法院没有改变原来的错误，严格按四川省高级人民法院的要求向陈文静送达出庭参加诉讼的传票或通知。陈文静作为合伙人并管理会计凭证未通知其参加合伙结算纠纷的诉讼，不仅审理程序违法也导致了本案事实无法查清。何况在庭前，陈文静和孟子良曾多次找王利全进行合伙结算，但均拒绝参加结算，而法庭在不通知合伙人陈文静出庭的情形下就作出判决，于理于法都是错误的。二、事实不清、证据不足，在缺乏合伙结算依据的情形下，依据定额取费费率确认的定额利润推定为合伙利润进行合伙结算，明显错误。1．合伙利润应当是合伙期间的全部收入减去合伙期间的各项经营费用支出。就本案而言，收入是单一的合同工程总价款，但支出不仅包括了合同项目下的建安费用等支出，还有很多其它的财务费用、办公费用等非建安费支出。而且不同的施工主体其建安费用的成本及其它的财务费用成本均不相同，因此，不作具体的合伙结算，仅以合同价款和定额利润作依据认定合伙利润显然是既不公平合理，也于法无据。2．以定额直接费率计算利润，本身针对建筑类企业，并不约束自然人。3．即使按照一审法院不合理的定额直接费率来计算利润，一审法院的计算方法和判决结果也是错误的。合同金额为9134085元，以13．3195％的比例计算利润为1216614．45元，扣除2％的管理费182681．7元后为1033932．75元。而这其中，尚包含了已审理查明的孟子良的合伙投资额、陈文静的合伙投资额，因此，合伙利润应当是从1033932．75元中扣除二人的投资额及财务费用后的余额。为此，上诉请求：l．撤销四川省眉山市中级人民法院（2010）眉民初字第10号民事判决，改判驳回王利全的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王利全答辩认为，一、一审法院程序合法，孟子良主张程序违法与客观事实不符，不应支持。一审中陈文静不仅参加了诉讼，而且向法庭提交了书面答辩状，陈述了三人合伙的事实，只是在开庭时，无正当理由未到庭参加庭审，在一审判决中，对陈文静的应诉作了详细的认定，因此，孟子良的该项上诉理由不成立。二、一审判决认定事实清楚，其适用法律准确。孟子良为合伙负责人，兼任出纳，在原审和一审中先对合伙否认，在无法否认合伙时，又拒不提供其保管的全部合伙凭据阻止合伙结算。况且合伙的项目为中地能源公司中标的项目，由三合伙人具体实施，中地能源公司没有从中赚取差价，故一审法院按该公司的取费标准进行结算并无不当。三、一审判决根据中地能源公司的取费标准按13．3195％计算本工程利润为1216614．45元，再按总金额2％扣除管理费182681．7元后分配利润，属重复扣减管理费，因为按13．3195％计算工程利润时，已经扣减了管理费，故根据合伙份额分得的利润为1216614．45乘以30％=364984．33元，请二审法院明察纠正。
经审理查明，二审中除上诉人孟子良对原判查明“中地能源公司至今尚未与省道103现指挥部结算”的事实持有异议外，认为孟子良代表的就是中地能源公司，工程量已经进行了结算，不存在没有结算问题。各方当事人对其余事实均无异议，本院予以确认。
另查明，一审法院于2012年10月23日向陈文静送达开庭传票和应诉通知书，于2012年11月23日开庭审理。
陈文静于2012年11月8日提交的《民事答辩状》载明：四川省眉山市省道103线改建工程第I合同段通过我去参加竞标取得该合同段施工承包权利。因资金不足就通过王利全找合伙人出资金，后经多次协商，孟子良占40%股份，陈文静占30%股份，王利全占30%股份，达成对这个项目的口头合伙协议。具体投资：我陈文静以前期投标保证金十万元的前期投标开支凭据保管依据作为投资，孟子良负责工程施工进度需要的前期垫资作为投资款，王利全以投资票据、保管依据为准，工程施工具体分工如下：三方共同同意找了专业会计李光高担任本项目的会计，孟子良作为本项目的总负责人，陈文静作为项目经理负责技术性工作，对工程质量、进度、安全负责，王利全负责材料。工程收款和开支由孟子良全权负责，所有开支项目由孟子良、陈文静、王利全三方签字报会计才能做账，工程完工到目前，孟子良拿不出完整的账本进行结算，所以到目前为止，项目的开支总额无法核定下来，因而就无法确定工程成本和利润。因为2012年11月23日我有特殊原因不能出庭陈述，特以此进行答辩。
王利全原审中的诉讼请求：1．原被告双方立即进行合伙结算，结算标的为86.2万元；2．由原告分得利润的30%约10万元；3．孟子良、陈文静承担本案诉讼费。
在原庭审中经释明，王利全将其诉讼请求变更为：立即进行合伙结算，孟子良、陈文静给付王利全合伙利润的30%；由孟子良、陈文静负担本案诉讼费。
本院认为，根据各方当事人已确认和四川省眉山市中级人民法院（2007）眉民终字第135号生效民事判决所确认的事实，本案中双方当事人合伙事项为2000年中地能源公司中标的省道103线部分合同段工程。2000年10月18日，中地能源公司与孟子良签订工程项目内部承包协议书，之后，孟子良投入资金组织施工。陈文静、王利全参与了省道103线I合同段施工工程的管理。2002年1月，省道103线I合同段工程完工。2002年12月13日，陈文静代表中地能源公司省道103线改建工程I合同段项目部与眉山市省道103线改建工程指挥部签订《省道103线I合同段计量支付确认清单》，确认：中标价9021934元，计量金额9134085元，减已付工程款6181097元，减应扣款（含监理费、保险费、建安税、水泥款、水泥运费、试验检测费）1077624.26元，欠工程计量款（含质保金预留金10%，91万元）1875363.74元。陈文静在清单上备注：第一次计量。根据2008年6月23日眉山市103线改建工程指挥部和通能公司2012年11月29日出具的《省道103线眉山段改建工程I合同段有关情况说明》的内容：2002年12月13日，眉山市省道103线改建工程指挥部与中地能源公司省道103线改建工程第I合同段项目经理部核实后签署的《省道103线I合同段计量支付确认清单》，系对该合同段工程量的最终确认，之后再无新的计量。该确认清单即为双方的决算。原省道103线改建工程指挥部，系临时性的组织建设工作机构，工程完工办理决算后，移交经营管理业主通能公司，承接原指挥部相关职能。证实各方当事人之间的合伙事项已完成，并且取得了工程价款。二审中孟子良承认工程款已结算，说明已经具备对合伙利润进行清算的条件。按照四川省眉山市中级人民法院（2007）眉民终字第135号生效民事判决所确认省道103线I合同段工程结算完毕后，王利全在该过程中按30%的份额与孟子良、陈文静进行利润分配或亏损负担的比例，王利全主张分得合伙利润30%应当支持。因陈文静负责会计、孟子良负责出纳，王利全未持有合伙事项的账目，持有人孟子良、陈文静又拒绝提交该证据来证明合伙事项的收支情况，原判在确定有合伙利润的情况下，根据四川省建设厅、财政厅、物价局核发的中地能源的四川省施工企业工程取费证，按13．3195％行业标准计算利润1033932.75元，再扣除2%管理费，认定王利全分得利润310179.83元并无不当，本院予以维持。对孟子良提出以13．3195％的比例计算利润中应扣除投资额，于法无据，其理由不能成立。孟子良要求以合伙事项的收支情况来计算是否有利润的主张，因其拒不提交相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对孟子良的该项上诉请求，本院不予支持。
一审法院2012年10月23日向陈文静送达了开庭传票和应诉通知书，于2012年11月23日开庭审理。陈文静提交了书面答辩状，明确因自身原因不能到庭参加庭审。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，在陈文静无正当理由拒不到庭参加诉讼的情况下，依法缺席审判，符合法律规定。本案并不存在孟子良上诉所称的不通知合伙人陈文静出庭就作出判决的情形，故对孟子良的该项上诉请求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13420元，由孟子良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玫
代理审判员 刘维秋
代理审判员 刘 云
二〇一四年四月三十日
书 记 员 徐 丽