湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终1345号
上诉人�原审原告）：邹长城，男，1972年9月10日生，汉族，住襄阳市高新区。
委托诉讼代理人：刘林森、毕奎，湖北联帮律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：吴兴兵，男，1974年6月13日生，汉族，住襄阳市襄城区。
被上诉人（原审被告）：代志保，男，1962年11月12日生，汉族，住襄阳市樊城区。
被上诉人（原审被告）：周继斌，男，1962年10月20日生，汉族，住襄阳市樊城区。
被上诉人（原审被告）：李正元，男，1968年11月6日生，汉族，住襄阳市襄城区。
被上诉人（原审被告）：郭俊，男，1977年1月16日生，汉族，住襄阳市襄州区。
被上诉人（原审第三人）：潘登，男，1984年9月25日生，汉族，住襄阳市高新区。
上诉人邹长城因与被上诉人吴兴兵、代志保、周继斌、�正元、郭俊、潘登财产损害赔偿纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邹长城及其委托诉讼代理人刘林森、毕奎，被上诉人吴兴兵、潘登到庭参加了诉讼。被上诉人代志保、周继斌、李正元、郭俊经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
邹长城上诉请求：撤销襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初297号民事判决，将本案发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案中郭俊开采白垩土是执行合伙事务，其行为经由矿山承包人吴兴兵知情且同意，代志保也陈述被上诉人均知晓此事，并提出每吨提10元好处费的要求，郭俊作为加入合伙的一方一直以矿山合伙人自称，且合伙负责人吴兴兵已认可郭俊作为合伙人进入合伙承包的山林采矿，�郭俊执行合伙事务时产生的损害应由全体合伙人共同承担赔偿责任，一审判决合伙不成立，由郭俊一人承担本案损失错误。2.一审判决对上诉人停工损失不予支持错误。3.本案事故因吴兴兵未提供安全施工场地，未设置相应施工标志所导致。另案生效判决认定潘登对本案事故的发生承担20%的责任，本案判决潘登不承担责任明显矛盾。上诉人在本案中无过错，不应当承担责任。
吴兴兵辩称：对一审判决无异议。
潘登辩称：我不应该承担责任，同意一审判决意见。
代志保、周继斌、李正元、郭俊未答辩。
邹长城向一审法院起诉请求：判令五被告连带赔偿其各项损失574370元（停工损失按照650元/日标准自2015年6月30日起计算至生效判决书确定的履行期限之日止）；并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2005年3月29日�吴兴兵与襄城区卧龙镇青山村村民委员会签订了《林场松山承包合同书》一份，约定由吴兴兵承包卧龙镇青山村松山林场,承包面积约130亩，承包期限为二十年（自2005年4月1日起至2025年4月1日止）。2010年3月1日，吴兴兵、周继斌、代志保、李正元四人签订《合伙协议书》一份，约定四人合伙承包林场松山并进行白垩土开发。合伙期限自2010年3月1日起至2025年4月1日止。四人签订合伙协议后，即投资对承包的林场松山的白垩土进行开发、出售。2012年10月8日，襄阳市国土资源局作出襄土资监罚（襄）字[2012]089号行政处罚决定书，责令吴兴兵、周继斌、代志保、李正元停止开采白垩，并处以没收违法所得和罚款。自处罚之日起，吴兴兵、周继斌、代志保、李正元即停止开采白垩土至今。2010年3月26日，邹长城出资100万元购买了一台小松牌挖掘机，自行聘请司机，以挖掘机带司机的方式对外揽活。2015年5月6日，郭俊手机联系邹长城，表明有活使用邹长城的挖掘机，邹长城口头同意，同时通知潘登聘请其开挖掘机。2015年5月8日，邹长城再与郭俊手机联系后，雇请拖车于当日晚上21时将挖掘机送至襄城区卧龙镇青山村林场松山场地，邹长城和潘登随车同时到达。邹长城与郭俊见面洽谈后，安排潘登留下干活，其随拖车返回。次日即2015年5月9日上午，郭俊指挥潘登驾驶挖掘机开采白垩土，开采中突发山体塌方事故，造成挖掘机损毁。事故发生后，襄城区人民政府即组织区公安分局、区国土局、区安监局等九家单位，组成襄城区卧龙镇青山村林场“5.9”白垩土矿垮塌事故调查组。事故调查组经调查，于2015年6月30日作出襄城区卧龙镇青山村林场“5.9”白垩土矿垮塌事故调查报告，初步认定：基本情况：郭俊于2015年5月1日，和代志保、周继斌、吴兴�达成口头协议，意向购买合伙人中代志保和周继斌的股份。吴兴兵口头同意代志保和周继斌将股份转让给郭俊。事故原因：1.直接原因是邹长城聘请的驾驶员潘登违章驾驶工程车，在作业过程中未及时瞭望，冒险蛮干；2.间接原因是：⑴郭俊非法开采白垩土；⑵邹长城未对驾驶员的有关资质进行审查，导致驾驶员无证上岗；⑶吴兴兵在政府关停白垩土矿期间，允许郭俊在自己承包荒地非法开采白垩土。责任认定：㈠潘登冒险进入危险作业场所，工程机械操作员无证上岗对事故的发生负有直接责任；㈡郭俊非法开采白垩土，开采现场盲目指挥对事故的发生负有直接责任；㈢邹长城未核实施工地点安全性，聘请工程机械操作员无证上岗作业，对事故的发生负有安全管理责任；㈣吴兴兵对承包荒地安全管理不到位，对事故的发生负有安全管理责任。2015年7月18日，邹长城委托的湖北大维至信资产评估有限公司作出鄂大维至信验评报字[2015]第033号资产评估报告书，评估结论为邹长城的挖掘机受损价值为536220元，停工损失价值为33150元，共计569370元。邹长城支付鉴定费5000元。
一审另查明，2015年5月1日期间，郭俊邀约吴兴兵、周继斌、代志保聚会，双方口头达成由郭俊购买被告代志保、周继斌二人合伙股份的意向，吴兴兵同意。事后，郭俊与代志保、周继斌未签订书面合伙股份转让协议。
一审法院认为，本案争议焦点一：邹长城与郭俊之间是何种合同关系？邹长城的损失如何承担？邹长城主张其与郭俊系挖掘机租赁合同关系，但未提交书面租赁合同书证明。在既无书面租赁合同书，又无唯一合同相对方郭俊证实情况下，邹长城仅凭其单方面陈述主张其与郭俊系挖掘机租赁合同关系依据不足，此种情形下认定邹长城与郭俊之间为何种合同关系，应根据双方履行合同的实际情形来判定。一审查明实际履行合同情形为：邹长城以自己的挖掘机带司机一同为郭俊劳动，郭俊向邹长城支付报酬。双方实际履行合同的情形，从履行合同的主要义务看，邹长城是通过其聘请的司机的劳动完成郭俊指定的工作，其实质是邹长城以其劳动履行主要合同义务；从运行的控制看，邹长城的挖掘机处在其聘请的司机控制之下，即处在邹长城控制之下；从运行的利益看，邹长城通过提供劳动获得利益，郭俊根据邹长城的劳动成果给付报酬。综上，邹长城与郭俊双方实际履行合同的情形符合承揽合同的特征，故本案应认定邹长城与郭俊之间为承揽合同关系，邹长城是承揽人，郭俊是定作人。郭俊非法开采白垩土，对邹长城聘请的挖掘机司机的资质不进行审查，作业现场盲目指挥，致使发生安全生产事故，造�邹长城财产损失，郭俊在指示和选任上有过失，应承担相应的赔偿责任，故邹长城要求郭俊承担赔偿责任的请求，法院予以支持。本案邹长城以合同一方的郭俊侵害其财产为由，选择承担侵权责任，故本案案由应为财产损害赔偿。邹长城未核实施工地点安全性，聘请的司机无证上岗作业，对损害的发生也负有过错，依法应减轻侵权人的责任，一审法院依法酌定郭俊赔偿邹长城挖掘机受损价值536220元和鉴定费损失5000元（合计541220元）的60%。邹长城请求赔偿停工损失无依据，不予支持。本案争议焦点二：郭俊是否加入了吴兴兵、周继斌、代志保、李正元之间的合伙，郭俊使用邹长城的挖掘机是否系执行合伙事务？吴兴兵、周继斌、代志保、李正元是否应承担赔偿责任？一审法院认为，吴兴兵、周继斌、代志保、李正元四人开始合伙发生在2010年，郭俊于2015年希望加入上述合伙，其实质是增加合伙人，依照法律规定，郭俊入伙成立必须同时满足二个条件：一是全体合伙人同意郭俊入伙；二是郭俊实际履行了出资义务。就此，邹长城提交了襄阳市国土资源局襄城分局、襄阳市公安局襄城分局卧龙派出所和襄阳市襄城区安全生产监督管理局对事故调查所作的询问笔录和事故调查报告等证据证明，但未提交书面入伙协议证明。吴兴兵、代志保在询问中陈述，其与郭俊达成口头协议，同意郭俊购买被告代志保、周继斌的合伙股份的意向，同时被告代志保还陈述郭俊未实际履行意向即未支付购买合伙股份的价款，也未签订合伙股份转让协议。事故调查报告对入伙事实的认定是郭俊和被告代志保、周继斌、吴兴兵达成口头协议，意向购买合伙人中代志保和周继斌的股份。在庭审中，吴兴兵、代志保、周继斌一致陈述郭俊未履行意向未支付�让价款；李正元陈述其不知郭俊入伙一事。综上，邹长城提交的询问笔录和事故调查报告，未能证明合伙人中李正元同意郭俊入伙这一事实，即未能证明全体合伙人同意增加合伙人，也未能证明郭俊支付了价款即履行了出资义务这一事实，不能满足增加合伙人成立的二个法定条件。加之郭俊未到庭应诉，无法核实入伙的事实。故邹长城提出的郭俊加入了吴兴兵、周继斌、代志保、李正元之间的合伙和郭俊是执行合伙事务的主张，证据不足，不予支持。郭俊入伙不成立，其与吴兴兵、周继斌、代志保、李正元合伙关系不存在，故吴兴兵、周继斌、代志保、李正元不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条，�中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第㈠项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、郭俊于判决生效之日起十日内向邹长城支付挖掘机受损价值536220元和鉴定费损失5000元（合计541220元）的60%，即324732元。二、驳回邹长城的其他诉讼请求。案件受理费9472元，由邹长城负担3789元，郭俊负担5683元。
二审中，当事人没有提交新的证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，代志保向事故调查组及一审法院陈述，2015年4月下旬，郭俊与其商量采挖林场的白垩土，卖出后每吨白垩土给吴兴兵等4个合伙人提10元，并有意购买其与周继斌在林场持有的�份。之后，代志保、周继斌与郭俊口头达成转让林场股份意向。郭俊在事发前给代志保打电话要开采白垩土，代志保陈述在双方谈妥转让事宜并征得吴兴兵同意前不可以开采。到事故发生前，郭俊未向代志保、周继斌支付全部转让费，双方未签订书面转让协议。
2015年4月25日，代志保给吴兴兵打电话说想和周继斌把股权转让给郭俊，问其是否同意。吴兴兵陈述“你们自己商量，商量好了以后再和我说”。之后郭俊将吴兴兵等4个合伙人约在一起谈股份转让事宜，口头约定郭俊给代志保与周继斌每人9万元购买其合伙股份，钱付清了代志保、周继斌与吴兴兵签订散伙协议，郭俊与吴兴兵洽谈入伙，否则代志保、周继斌不同意转让。同时，郭俊提出向代志保、周继斌支付部分转让费，先将林场平场上的散土用人工拉回去。吴兴兵等合伙人要求拉散土前要和合伙人打招呼，并交待不能用机械挖，如果出事了由郭俊自己负责。
针对上诉人邹长城的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：一、郭俊与吴兴兵、周继斌、代志保、李正元是否存在合伙关系，吴兴兵、周继斌、代志保、李正元应否对郭俊采挖白垩土造成的损害后果承担赔偿责任；二、对上诉人邹长城的挖机停工损失应否支持；三、一审判决上诉人承担40%的责任是否适当。
关于焦点一，郭俊与吴兴兵、周继斌、代志保、李正元是否存在合伙关系，吴兴兵、周继斌、代志保、李正元应否对郭俊采挖白垩土造成的损害后果承担赔偿责任，本院认为，依据一、二审查明的事实，郭俊与代志保、周继斌仅达成转让合伙股份的口头意向，未支付全部转让价款，各方也未签订书面协议。郭俊与吴兴兵等人的合伙组织之间既未提供资金、实物等参与合伙经�，也未对入伙后利润分配和亏损承担作出明确约定，基于此，不能认定郭俊与吴兴兵、周继斌、代志保、李正元4人存在合伙关系。郭俊欲在签订书面转让协议即加入合伙组织前先行采挖白垩土，提出向合伙人每人按每吨10元支付提成，对此合伙人并未明确许可，且要求郭俊在征得合伙人同意后仅可拉些散土，不可使用机械。上诉人邹长城以郭俊采白垩土后为吴兴兵等人支付有提成为由，主张郭俊履行的是合伙事务，对此本院认为，郭俊系认定该节事实的关键当事人，其在事故调查阶段及本案一、二审均未出现；吴兴兵等4个合伙人均陈述郭俊进场采白垩土未经其许可；即使吴兴兵等人默许郭俊采白垩土，吴兴兵也明确要求郭俊只拉散土，不使用机械，也即郭俊安排潘登驾驶挖掘机采挖林场的白垩土未经吴兴兵等合伙人同意。故上诉人邹长城主张郭俊采白垩土是执行合伙事务无充分依据，其要求吴兴兵、周继斌、代志保、李正元为郭俊使用挖掘机导致山体塌方承担责任，本院不予支持。
关于一审判决上诉人承担40%的责任是否适当的问题，本院认为，本案事故除对邹长城的财产造成损害外，对潘登亦造成人身损害。潘登在另案以提供劳务者受害纠纷为由向邹长城、江德平夫妻提起诉讼，本院已另行作出生效判决。判决认为潘登在无挖掘机操作证的情况下仍受雇操作，且在作业过程中不注意作业现场安全，造成山体塌方致其本人受伤，其对损害结果的发生有明显过错，据此减轻雇主邹长城、江德平20%的赔偿责任。但在本案一审，邹长城将潘登列为诉讼第三人，请求郭俊及吴兴兵、代志保、周继斌、李正元五被告承担责任，并未请求潘登承担责任。一审判决认为郭俊非法开采白垩土、对挖掘机驾驶人员资质不进行�查、作业现场盲目指挥，邹长城作为挖掘机主未核实施工地点安全性、聘请的司机无证上岗作业，对损害发生均存在过错，酌定上诉人邹长城承担40%的责任符合本案实际，判决潘登在本案中不承担责任与生效判决并不矛盾。
关于对上诉人邹长城的挖掘机停工损失应否支持问题，本院认为，郭俊安排潘登在驾驶挖掘机开采白垩土的过程中发生塌方事故，造成挖掘机损毁，邹长城作为挖掘机所有人，必然因此产生损失，该损失既包括挖掘机的受损价值，也包括合理的停工损失，对此侵权人应当承担赔偿责任。邹长城在一审提供的挖掘机受损价值及停工损失价值评估报告，系由具备鉴定资质的湖北大维至信资产评估有限公司通过对评估对象现场勘察、依据相关规定进行价值估算而出具的专业意见，各方当事人对鉴定报告均无异议，应当作为认定邹长城相关�失的证据，即挖掘机的停工损失为33150元。一审判决以邹长城请求赔偿停工损失无依据为由不予支持错误。结合邹长城与郭俊在事故中的过错程度，本院对邹长城因挖掘机受损产生的停工损失支持60%，即19890元，由郭俊予以赔偿。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但对上诉人邹长城因本案事故产生的挖掘机停工损失不予支持不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项规定，判决如下：
一、维持襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初297号民事判决第一项，即“郭俊于判决生效之日起十日内向邹长城支付挖掘机受损价值536220元和鉴定费损失5000元（合计541220元）的60%，即324732元”；
二、撤销襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初297号民事判决第�项，即“驳回原告邹长城的其他诉讼请求”；
三、被上诉人郭俊于判决生效之日起十日内向邹长城支付挖掘机停工损失19890元；
四、驳回上诉人邹长城的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。
一审案件受理费9472元，由邹长城负担3789元，郭俊负担5683元。二审案件受理费5045元，由上诉人邹长城负担4500元，郭俊负担545元。
本判决为终审判决。
审判长 王正臣
审判员 柳 莉
审判员 江 涛
二〇一七年八月十八日
书记员 王雅迪