山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终1395号上诉人（原审原告）：徐朋，无业。被上诉人（原审被告）：边志平，现下落不明。被上诉人（原审被告）：张儒轩，山东工业职业学院职工。委托诉讼代理人：牟丽环,，山东省桓台县公证处职工。上诉人徐朋因与被上诉人边志平、张儒轩民间借贷纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2015）桓民初字第1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐朋，被上诉人张儒轩及其委托诉讼代理人牟丽环到庭参加诉讼。被上诉人边志平经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐朋上诉请求：撤销原判，在查清事实基础上，依法改判。被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由为：一、原审认定被上诉人边志平向上诉人借款60900.00元无事实及法律依据。原审在认定2012年5月14日的9100.00元现金是否交付时，仅仅以被上诉人张儒轩不认可，对现金交付过程持有异议，在没有任何反证出示的情况下，利用含糊其辞、表达模糊的词语，认定该款项没有交付。也没有将认定为利息的9100.00元是如何计算出来的及计算方式，进行合理释明，仅依据张儒轩自己主张当时在边志平车上，又无旁证证明张儒轩亲眼见证了商议借款事宜、现金交付等过程，显然张儒轩对该9100.00元现金是否交付也是主观臆断。原审庭审中，证人巩某在出庭作证时表示，是他联系的上诉人（上诉人是基于对巩某的信任才将钱借给边志平），合同是在巩某住宅楼下签的，也是巩某提供的借款合同，并让借款人在合同上签注名字及相关信息，又审核的担保人的信息，让担保人签名担保的。办理完手续后，在借款人提供账号时，借款人边志平自称着急用钱，看能不能直接给他提现金，上诉人当时也有事情，担心去银行窗口提现金要排很长时间的队，上诉人就告诉他，上诉人先把身上带着的现金9100.00元给他，先不忙其他事，可以先和边志平一块到银行给他转到卡上。在交付现金时，巩某一直在上诉人车旁，并且其出庭作证时证明了交付一万左右现金这一点。二、原审对30天后开始还款认定，于法无据。证人李某是在被上诉人张儒轩工作单位找到他的，被上诉人在其单位从事的就是安全保卫工作，如果他认为李某带人去胁迫他，侵害了他的权利，他可以选择自己或者委托他人报警。被上诉人作为成年人又是学院老师，无论从其行为能力还是学识程度，都应该很清楚向他人出具承诺的法律后果。姑且认为被上诉人是碍于面子，没有在单位选择报警，在出具承诺后，认为违背自己的意志的情况下，也可以选择报警维护自己的权利，但被上诉人没有任何维权现象，说明承诺的出具是被上诉人真实意思表示。证人李某是受上诉人委托向被上诉人出示借条复印件，构成新的要约，被上诉人张儒轩是在借条复印件背面书写承诺，构成新的承诺，该过程完全符合合同构成要件，可以证明被上诉人对上诉人原借款合同的新的承诺。原审法院以被上诉人未见到过李某、张某、荣某等证人，以及证人与上诉人是比较好的朋友为由，质疑证人在法庭的作证，不采纳证人证言也是不当的。张儒轩答辩称：1.边志平向徐朋的借款，不管是60900.00元还是70000.00元，答辩人均不承担保证责任。边志平向徐朋的借款期限为2012年5月14日至2012年6月13日。答辩人的保证期间为2012年6月13日至2012年12月14日。上诉人于2014年4月3日才开始向保证人主张权利，此时的保证责任因超出六个月期限而免除。2.“30天后开始还款”不能形成新的保证合同。借条复印件不是要约，要约应当由要约人发出，借条复印件由与上诉人和被上诉人均无任何法律关系的李某出示，不符合要约的形成条件。“30天后开始还款”不是承诺，是被上诉人在受到胁迫的情况下向李某书写，既不是被上诉人的真实意思，也不是对上诉人做出，不符合承诺的形成条件，还缺少相对人、权利义务指向的对象等实质内容，不符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定。3.边志平向徐朋的实际借款为60900.00元。徐朋专门从事民间放贷业务，9100.00元是70000.00元借款按月息一角三分的利率在本金中预先扣除，边志平实际收款为60900.00元。4.退一步讲，即使“30天后开始还款”形成新的保证合同，它是被上诉人于2013年7月5日书写，保证责任同样因超出六个月期限而免除。5.从担保权的实现顺位看，被上诉人的保证责任亦被免除。边志平借款时，已将自己价值相当的车辆抵押给徐朋。上诉人应当先就债务人的抵押物实现担保。综上，被上诉人张儒轩不应承担保证责任。边志平未到庭，亦未提交书面答辩状。徐朋向一审法院起诉请求：判令被告边志平偿还借款本金120000.00元，承担违约金56856.00元；被告张儒轩按约定对借款本金70000.00元及产生的违约金承担连带清偿责任；诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2012年3月17日，边志平为徐朋出具借条一份，该借条载明：“今借到徐朋现金（资金）人民币（大写）伍万元，小写￥50000.00元。期限自2012年3月17日至2012年4月16日，如到期不能偿还借款，按逾期本金每日计收千分之三违约金。若发生经济纠纷在桓台县人民法院仲裁”。关于该借条的形成过程及付款方式，徐朋陈述：2012年3月17日，边志平以干工程需要周转资金为由，经中间人巩某介绍，向其借款50000.00元，口头约定利率为月息5分，借期为一个月，当时在云涛小区巩某家楼下边志平的车内写了书面借条，并由其支付给边志平现金50000.00元。到期后边志平要求继续使用，至今本息均未归还。2012年5月14日，边志平为徐朋出具借条一份，该借条载明：“今借到徐朋现金（资金）人民币（大写）柒万元，小写￥70000.00元。期限自2012年5月14日至2012年6月13日，如到期不能偿还借款，按逾期本金每日计收千分之三违约金。若发生经济纠纷在桓台县人民法院仲裁”。同时，边志平以其本人所有的车牌号为鲁Ｃ×××××的雪弗兰轿车作为抵押。同日，张儒轩为徐朋出具“担保人承诺”一份，载明：“张儒轩自愿为边志平向徐朋借款人民币大写柒万元，小写￥70000.00元，提供连带责任保证担保，并对实现债权发生的一切费用负连带清偿保证责任”。关于该借条及“担保人承诺”的形成过程及付款方式，徐朋陈述：2012年5月14日，边志平以干工程需要资金周转为由，经中间人巩某介绍，再次向其借款70000.00元，口头约定利率为月息5分，借期为一个月。当时在云涛小区巩某家楼下边志平的车内写了书面借条，并由担保人张儒轩书写了“担保人承诺”。随后，其给边志平支付现金9100.00元，通过中国农业银行给边志平转账60900.00元，2013年7月5日，张儒轩出具“30天后开始还款”的承诺一份。庭审中，双方当事人对以下事实存在争议：一是2012年5月14日的现金9100.00元是否交付；二是张儒轩出具的“30天后开始还款”是否构成新的承诺；三是徐朋与张儒轩之间是否形成新的保证合同。关于第一个问题。徐朋主张，因边志平急需现金，明确提出要求支付现金。借款当日其支付现金9100.00元，通过银行转账支付60900.00元。关于该9100.00元现金的来源情况，徐朋最先陈述其是在信誉楼斜对面农业银行大厅的ATM机提取现金，后又陈述其是从别的银行提取现金带到信誉楼斜对面的农业银行。为证实自己的主张，徐朋提交了以下证据：1.农业银行交易明细三份，用以证实其于2012年5月14日向边志平转账60900.00元。2.证人巩某的证言，巩某陈述，其与徐朋系朋友关系。边志平写完借条后，徐朋支付边志平一万元左右的现金，剩余款项通过银行转账。徐朋用该证人证言证实其为边志平支付了现金9100.00元。经质证，张儒轩对银行转账明细的真实性无异议，认可转账60900.00元，但对徐朋关于支付现金9100.00元的主张不予认可，对证人巩某的证言亦不予认可。张儒轩主张当时其在边志平的车上，没有看见徐朋向边志平交付现金，写完借条后，边志平开车拉着其和巩某，徐朋自己开着车，一起去信誉楼斜对面的农业银行，下车后，徐朋、边志平和巩某一起去了银行，其在车里等着。转完账后边志平就开车拉着其走了，边志平没有提及支付现金的事情，只说给他办的转账。从徐朋提供的银行交易明细可以看出，2012年5月14日借款发生当时，在徐朋账户中还有8万多元的存款余额，徐朋完全有能力一次性支付借款本金7万元，但其仅支付了60900.00元，不符合常理。根据民间借贷的交易习惯，债权人往往是以利息作为回报，很多情况都是债权人预先扣除利息，特别是期限为一个月的短期借款，利息通常都比较高，所以张儒轩有理由认为，徐朋实际交付的本金数额为60900.00元，9100.00元作为利息预先从借款本金中扣除。关于第二个问题。就“30天后开始还款”内容的形成过程，徐朋陈述，该承诺由张儒轩本人在2012年5月14日借款70000.00元的借条复印件背面书写，因此，该内容构成新的承诺。为证实自己的主张，徐朋申请证人李某出庭作证。证人李某陈述，其和徐朋系朋友关系，2013年曾与徐朋一起找张儒轩催要欠款，去了几次都没找到张儒轩。因为其工作的地方离张儒轩工作的学校很近，其就跟徐朋要了借条复印件，准备帮徐朋找张儒轩要款。2013年7月份，其在张儒轩工作的学校找到了张儒轩，张儒轩说给别人担保还了很多款，资金很困难，就承诺一个月后开始还款。这样，其就让张儒轩在借条复印件的背面写了“30天后开始还款”这句话，同时还写了名字和日期，写这些内容时只有其和张儒轩在场，没有别人。经质证，张儒轩认可“30天后开始还款”及“张儒轩”系其本人书写，但主张“30天后开始还款”和“张儒轩”不是同时形成，落款时间也不是其本人书写，因为从字体的粗细可以看出，若一次形成不会出现两种不同的字体，上述内容是其在他人胁迫下书写。证人李某陈述是自己一个人去的不属实。实际情况是：2013年7月5日上午9点左右，其在单位办公室，进来大约5个人，其中一个夹着包的人拿出一个欠条的复印件跟其要钱，其说担保已经出了6个月的期限，有事走法律程序。当时其中一个人把其叫到办公室外面，语气很硬，其觉得在单位闹很不好，就写上30天后开始还款，那几个人就去车上了，大约过了1个小时，那几个人又把其叫出去，问其名字怎么写，其就写了名字，当时没看见有30天后开始还款这行字，之后直到起诉那几个人没再找过他，因此，“30天后开始还款”的内容不能构成对徐朋还款的承诺。关于第三个问题。徐朋主张，张儒轩在借条复印件背面书写“30天后开始还款”，构成新的承诺，双方之间形成新的保证合同，张儒轩应当承担保证责任。该新的保证合同形成后，其曾多次向张儒轩主张权利，张儒轩均未履行保证义务。为证实其多次主张权利的事实，徐朋申请证人张某、荣某出庭作证。证人张某陈述，其和徐朋系朋友关系，2012年9月份，其和巩某、徐朋找过张儒轩两次，都没有找到张儒轩。2013年8、9月份，其和徐朋、李某、荣某一起第三次去张儒轩的学校，找到了张儒轩，他说很忙让过几天再去，过了几天，其仍和徐朋、李某、荣某四个人去找张儒轩，徐朋给张儒轩打的电话，张儒轩说他不在学校，等他们走的时候看见张儒轩在门卫处站着，跟他谈还款的事情，他说过两天再说。证人荣某陈述，其和徐朋系朋友关系。2013年8月底，其和徐朋、李某、张某找过张儒轩，见到了张儒轩本人。2013年9月底，仍是其四人带着“30天后开始还款”的承诺去找的张儒轩，当时连本带息算了约14万元，张儒轩说他只能还10万元，还得回去和家里人商量。经质证，张儒轩主张2013年7月5日后其没见过证人张某和荣某，也没有任何人因为上述债务找过其本人，证人陈述的8月中下旬，正是被告学校放假期间，其不可能在学校，所以证人的陈述不真实，上述证人都和徐朋是比较要好的朋友关系，双方存在利害关系，其证言不足以证实徐朋的主张。保证是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行还款义务的合同。本案中，徐朋提交的“30天后开始还款”，对承诺的对象、还款方式、保证方式等均未做出明确约定，因此，该承诺不具备保证合同成立的要件，即使成立新的保证合同，因未约定保证期间，保证期间仍为六个月，截止徐朋起诉之日，也已经超出保证期间，保证人仍应当免除保证责任。一审法院认为，本案争议焦点有两个：一是徐朋主张的9100.00元现金借款是否交付；二是张儒轩出具的“30天后开始还款”是否构成新的承诺，双方之间是否形成新的保证合同。关于第一个焦点问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，对于双方争议的9100.00元现金借款，应由徐朋就其向边志平交付该款项的事实承担举证责任。庭审中，徐朋除自己的陈述外，同时申请证人巩某出庭作证，用以证实其已将9100.00元现金借款交付边志平。张儒轩对徐朋关于该款项交付的陈述不予认可；证人巩某因与徐朋系朋友关系，对其证言亦不予认可。首先从徐朋对该9100.00元现金来源的陈述看，其最先陈述该款系其从转账的农业银行大厅ATM机上提取，后又陈述该款系其从别的银行提取带到办理转账的农业银行，两次陈述相互矛盾。其次从徐朋提交的农业银行交易明细看，徐朋给边志平转账60900.00元后，其账户内尚有余款8万余元，其完全有能力一次性转账70000.00元，然后由边志平从自己的账户内提取现金，故，徐朋关于因边志平急需现金而由其为边志平支付现金的主张不能成立。再次因徐朋系专门从事民间短期借款业务，其出借款项一个月而在借款条上不注明利息，意味着不收取利息，这种情况不符合徐朋所从事的业务特征，也不符合常理。最后从证人巩某证言的证明力来看，因巩某与徐朋系朋友，张儒轩对该证人证言不予认可，徐朋仅依据巩某的证言尚不足以证实其向边志平交付9100.00元现金借款的事实。综上，徐朋关于已向边志平支付现金借款9100.00元的主张，证据不足，不予支持。关于第二个焦点问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。2012年5月14日，张儒轩针对边志平向徐朋借款7万元，向徐朋出具担保人承诺书，因徐朋与张儒轩在该担保人承诺书中未约定保证期间，故，张儒轩承担保证责任的保证期间应为六个月，即自主债务履行期限届满之日（2012年6月13日）起六个月。因债权人徐朋在该保证期间内未要求保证人张儒轩承担保证责任，故，张儒轩在保证期间届满后该保证责任已经免除，即自2012年12月14日起张儒轩不再承担该保证责任。张儒轩在保证期间已过，其已免除保证责任的情况下出具的“30天后开始还款”是否构成新的承诺，并形成新的保证合同的事实，应由徐朋承担举证责任。庭审中，徐朋主张该承诺书写于借条复印件的背面，应视为张儒轩同意继续履行保证责任，并提交证人李某的证言证实自己的主张。张儒轩主张该承诺系其在他人胁迫之下分两次书写，并非其真实意思表示，不构成新的承诺，更不能形成新的保证合同。该焦点的关键在于张儒轩书写的“30天后开始还款”是否对徐朋构成新的继续承担保证责任的承诺。根据证人李某的证言，上述内容系证人李某找到张儒轩后由张儒轩书写，债权人徐朋当时并不在现场，因此，可以认定，该承诺并非张儒轩对徐朋做出的承诺，徐朋和张儒轩之间并未形成新的保证合同。故对徐朋要求张儒轩对边志平的7万元借款继续承担保证责任的主张，不予支持。根据物权法的规定，徐朋的抵押权自抵押合同生效时设立。涉案债权既有债务人边志平提供的物的担保，又有保证人的担保，因此，债权人徐朋应首先就债务人边志平提供的车辆实现债权。故，对张儒轩关于徐朋不能直接要求其偿还所保证的全部借款的辩称意见，予以采纳。关于徐朋主张的违约金。在庭审中，徐朋要求按照同期银行贷款利率的四倍，自借款到期之日至起诉之日，分别计算两笔借款的违约金，其计算标准和方法不违背法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告边志平支付原告徐朋借款110900.00元，于判决生效后十日内付清。二、被告边志平以借款本金50000.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，支付原告徐朋2012年4月17日至2014年3月31日期间的违约金，于判决生效后十日内付清。三、被告边志平以借款本金60900.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，支付原告徐朋2012年6月14日至2014年3月31日期间的违约金，于判决生效后十日内付清。四、驳回原告徐朋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3837.00元，诉讼保全费1420.00元，共计5257.00元，原告徐朋承担1945.00元，被告边志平承担3312.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。上述事实，有借条、担保人承诺、银行卡转账明细、还款承诺、证人证言及当事人当庭陈述等在卷为证。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点有二：一是涉案借据7万元中的9100.00元有无以现金方式实际交付的问题；二是上诉人主张被上诉人张儒轩对涉案借款7万元及违约金承担连带保证责任有无事实和法律依据。关于涉案7万元借据中的9100.00元有无以现金方式实际交付的问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，原告仅依据借据等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间交易方式、习惯、证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，上诉人主张该9100.00元以现金方式实际交付给被上诉人边志平，应当对该借贷款项的实际发生承担举证责任并完成举证义务。但是，首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人为证实其主张提交的巩某的证人证言，因其与巩某系朋友关系，巩某所做的证人证言，在无其他证据予以佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。其次，在有关9100.00元款项来源问题上，上诉人在原审庭审笔录中陈述9100.00元是在银行大厅ATM机提的现金，又陈述是在别的银行提钱带去农行，二审庭审陈述是随身带着9100.00元，前后陈述存在矛盾之处，无法作出合理解释。在有关9100.00元款项交付地点的问题上，上诉人原审庭审笔录中陈述是签完合同在车上交付，二审庭审中又陈述是在桓台县信誉楼农行分理处交付，亦存在前后矛盾，无法作出合理解释。第三，上诉人主张涉案借据虽然没有体现利息，但是双方口头约定了利息，其原审庭审陈述月息二分二，又陈述利息为五分，对其矛盾陈述无法作出合理解释，且上诉人认可与边志平在涉案借款发生之前并不相识，是因巩某介绍，基于对巩某的信任出借款项，因此，基于上诉人与边志平之间的关系及上诉人对涉案借款利息的陈述，无法排除9100.00元款项为预扣利息的可能性。综合上述情况，上诉人对其有关9100.00元实际现金交付的主张，并未提交充分有效证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。原审认定涉案7万元款项中9100.00元未实际交付，被上诉人尚欠上诉人借款本金60900.00元并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张被上诉人张儒轩对涉案借款7万元及违约金承担连带保证责任有无事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条规定，保证期间为除斥期间，保证期间届满后，发生消灭保证债权的法律效果，保证人的保证责任免除。保证责任只能在一种情况下再生，即保证人重新向债权人提供新的保证，该保证并非旧保证的起死回生，而是保证人的新承诺。保证人有无书面的、重新提供保证的意思表示，这是保证责任再生的关键。《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证的定义是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。第十五条规定，保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类和数额、债务人履行债务的期限、保证的方式、期间、保证担保的范围等。本案中，张儒轩在涉案借款保证期间届满后，保证责任已经免除。上诉人主张张儒轩对涉案借款承担连带保证责任的关键，在于保证期间届满后，张儒轩所书写的“30天后开始还款”是否符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，构成新的承诺，只有通过成立新的保证合同，才能使原保证人承担新的保证责任。但是，因保证人在保证合同中只承担义务，不享有权利，故保证合同的成立更具严格性，任何推定、默示都不应被视为保证合同的成立。张儒轩对其所书写的“30天后开始还款”持有异议，认为并非其真实意思表示，且该内容并无法体现被上诉人张儒轩为涉案借款重新提供保证的明确意思表示。结合上诉人亦认可系案外人李某持涉案借据复印件找被上诉人张儒轩催款，张儒轩在该借据复印件背后书写上述内容的情况，无法认定张儒轩所书写的上述内容符合就涉案借款提供新的保证的构成要件。因此，上诉人主张被上诉人张儒轩对涉案借款及违约金承担连带保证责任，于法无据，本院不予支持。被上诉人边志平经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550.00元，由上诉人徐朋负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 静审 判 员  李灵福代理审判员  张维娟二〇一六年八月十七日书 记 员  彭倩倩