广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终237号
上诉人（原审原告）：珠海佳航游艇有限公司，住所地：珠海市金湾区平沙镇珠海大道8009号6、7和8号厂房。
法定代表人：EVANSMARKARTHUR。
委托代理人：李水东，北京大成（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：童海飞，男，汉族，1976年1月19日出生，住江西省抚州市南丰县，
委托代理人：林宁，广东正拓律师事务所律师。
上诉人珠海佳航游艇有限公司（以下简称佳航公司）因与被上诉人童海飞劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院作出的（2016）粤0404民初1649号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
一审判决后，上诉人佳航公司不服提出上诉，上诉请求：撤销珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初1649号民事判决书，依法改判支持佳航公司一审的诉讼请求。事实与理由：根据原审所查明的事实，童海飞与生产经理JamieJohn，Thompson（以下称“Jamie”）之间的确在工作时间发生了争吵，而且童海飞实施了推攘及扣帽子的行为。虽然童海飞否认此事实，但该否认行为显然是出于推卸责任的目的，属人之常情之事。即便如此，但也不可能否认其在争议过程中说过打人的言语，按常理可知，即便语言不通，边争吵边推攘才是符合情理之事。因此，童海飞与Jamie争吵，并作出推攘、拉扣帽子的行为已经直接已经违反了《员工手册》第13.2.3.7条“因打架争吵等搅乱工作场所的秩序者”的规定，同时该行为也违反了《员工手册》第13.2.3.10条“对同事恶意攻击或诬告、伪证，制造事端者；”、第13.2.3.16条“放肆、冒犯粗暴的行为言语，辱骂同事造成严重严格人格侮辱者；”的规定。
此外，佳航公司作为一家外商投资公司，各级员工来自世界各地，每个国家的公民都有不同的风土人情需要得到尊重。佳航公司非常注重维护员工的尊严，严禁员工有任何侮辱、辱骂、攻击他人的行为。为了规范管理，《员工手册》关于直接解除劳动合同细则中与粗暴行为言语相关规定就达五条之多，员工违反任意一条将被直接解雇。童海飞作为公司的老员工，对公司的规定了然于心，但其仍故意违反，主观恶意非常明显。
换言之，如果所有员工都跟童海飞一样，因为有情绪，就可以与上司争吵、推攘并拉扣帽子，公司有相应的处罚规定而又不得使用，这样一来佳航公司则面临管理失控的局面。因此，童海飞的行为足以搅乱工作场所和公司的管理秩序。
综上所述，佳航公司完全可以根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”的规定，并依据《员工手册》的具体规定，对童海飞的行为直接作出解除与童海飞劳动合同关系的决定，且不需要支付劳动者任何经济补偿。原审判决适用法律错误，应予以纠正。因此。佳航公司特提起上诉，请依法改判支持佳航公司的上诉请求。
佳航公司在庭审中补充，童海飞对生产经理实施推攘扣帽子的行为已经违反了员工手册解除劳动合同细则当中的多项规定，审查该解除行为的合理性时不应当局限于解除与童海飞通知当中列明的条款，因为在该通知当中是不完全罗列的，应当综合童海飞该行为以及员工手册的相关规定作出认定。
童海飞答辩称：一、一审判决正确，但是对一审判决认定的部分内容存在异议，但由于一审判决对童海飞并没有产生不利的后果因此不提出上诉；二、一审法院仅依据与佳航公司存在利害关系的员工而认定童海飞对生产经理存在推攘及扣帽子的行为没有法律依据；三、佳航公司对童海飞作出离职决定，具体原因应当以离职证明为准，而离职证明记载的只有童海飞与生产经理发生争吵对同事不尊重造成人格侮辱，并没有佳航公司指出的在解除与童海飞劳动合同通知里面的三条原因，更没有佳航公司在一审庭审中主张的另外两条原因，这些原因都是佳航公司为了其违法解除劳动合同的合法化而强加于童海飞的，根据员工手册的规定，童海飞的行为最多只能达到口头警告，根本未达到解雇的条件，佳航公司因为这件事情在5月10日对童海飞作出了书面警告的处罚，但却又在5月9日通知工会解除与童海飞的劳动关系显然违法了，这两项处罚之间存在矛盾。综上，童海飞认为佳航公司的解雇行为是违法的，一审作出支付经济赔偿金的认定是正确的。
佳航公司向一审法院起诉请求：1.确认佳航公司属于合法解除与童海飞之间的劳动合同关系；2.佳航公司不用向童海飞支付违法解除劳动合同赔偿金人民币148,484元；3.诉讼费由童海飞承担。
一审法院查明，童海飞于2009年10月21日入职佳航公司，工作岗位为造船工，双方签订了劳动合同书，最后一份劳动合同期限为2015年10月21日至2018年10月20日。童海飞2015年5月至2016年4月的平均应发工资为人民币10,606元/月。《员工手册》13.2.3是解除劳动合同细则，其中第13.2.3.7条规定：因打架争吵等搅乱工作场所的秩序者；第13.2.3.10条规定：对同事恶意攻击或诬告、伪证，制造事端者；第13.2.3.16条规定：放肆、冒犯粗暴的行为言语，辱骂同事造成严重人格侮辱者；第13.2.3.23条规定：对公司主管人员及家属、代理人亲自或委托他人实施暴行或有侮辱行为者；第13.2.3.41条规定：对同事使用暴力、威胁或恐吓情节严重者。
2016年5月9日，佳航公司生产经理Jamie安排童海飞做工字钢切割，后双方发生争执。2016年5月10日，佳航公司作出纪律处分通知并张贴在公司的公告栏，内容为：“童海飞于2016年5月9日消极怠工，不服从合理的工作安排。公司13.2.2.5规定：怠工或无正当理由不服从上级指示命令者将给与书面警告处分。现根据公司相关规定，给予童海飞书面警告处分。”2016年5月9日，佳航公司向公司工会作出解除与童海飞劳动合同的通知，内容为：“员工童海飞，于2009年10月21日入职本单位，任造船工职位，该员工因严重违纪，依据公司员工手册13.2.3.7因打架争吵等搅乱工作场所的秩序者；13.2.3.16放肆、冒犯粗暴的行为言语，辱骂同事造成严重人格侮辱者；13.2.3.41对同事使用暴力、威胁或恐吓情节严重者；可立即解除劳动合同的规定，于2016年5月12日解除与童海飞的劳动合同。”佳航公司工会委员会于2016年5月10日作出“同意”的意见。佳航公司当庭提交一份落款日期为2016年5月11日的纪律处分通知，内容为：“童海飞于2016年5月9日因工作原因在办公室争吵并多次推攘生产经理，并把生产经理的帽子按压下来挡住其眼睛，并用粗暴的态度说:‘外国人打你怎么了？’根据公司员工手册13.2.3.7因打架争吵等搅乱工作场所的秩序者；13.2.3.16放肆、冒犯粗暴的行为言语，辱骂同事造成严重人格侮辱者；13.2.3.41对同事使用暴力、威胁或恐吓情节严重者；公司将给予开除处分。现根据公司员工手册相关规定，解除与童海飞的劳动合同。”2016年5月12日，佳航公司向童海飞出具离职证明，内容为：“兹证明童海飞，2009年10月21日入职，担任造船工，于2016年5月9日因与生产经理发生争吵，并言语行为对同事不尊敬造成人格侮辱被解雇，现公司解除与其的劳动合同。”佳航公司在庭审中主张，2016年5月9日童海飞存在争吵、扰乱工作场所秩序、辱骂同事、对公司主管人员实施暴力及威胁的行为，上述行为违反了员工手册13.2.3.7、13.2.3.10、13.2.3.16、13.2.3.23的规定。
庭审中，佳航公司生产经理Jamie与佳航公司人事助理付艳均出庭作证。Jamie在庭审中陈述：2016年5月9日，我安排童海飞去切割钢材，在巡视时发现童海飞消极怠工，于是让童海飞去人事办公室。在我、童海飞及人事经理吴经理三人就童海飞工作问题讨论过程中，童海飞变得很生气，我听不懂童海飞对我讲了什么，但他把我戴的帽子打了下来盖到我脸上，然后还用力推了我两、三下，这让我感觉很不舒服。付艳均在庭审中陈述：下午，Jamie、吴经理和童海飞一起来到人事办公室，讨论童海飞工作事宜，Jamie说如果童海飞拒绝工作安排，公司有权扣减童海飞的奖金和福利，吴经理把Jamie的话翻译给童海飞听，童海飞就生气了，说凭什么，并推Jamie，后还把Jamie戴的帽子压得很低。Jamie与童海飞两人说的话吴经理都有大概翻译给对方听。童海飞认为两位证人没有如实陈述，且证人陈述的事实相互矛盾，当时佳航公司方要对童海飞进行扣钱处罚，童海飞不同意所以与Jamie产生争执，童海飞并没有推攘Jamie或压低其帽子，童海飞的行为仅应被处以口头警告。
一审法院认为，佳航公司在诉状及庭审中主张，2016年5月9日童海飞存在争吵、扰乱工作场所秩序、辱骂同事、对公司主管人员实施暴力及威胁的行为，上述行为违反了员工手册13.2.3.7、13.2.3.10、13.2.3.16、13.2.3.23的规定，因此佳航公司解除与童海飞的劳动合同符合法律规定。但根据佳航公司提供的《解除与童海飞劳动合同的通知》及2016年5月11日纪律处分通知书，佳航公司作出解除与童海飞的劳动合同的决定时适用的是《员工手册》第13.2.3.7条、第13.2.3.16条、第13.2.3.41条，因此，认定佳航公司解除劳动合同是否合法，应当审查童海飞是否有违反《员工手册》第13.2.3.7条、第13.2.3.16条、第13.2.3.41条规定的行为。结合佳航公司、童海飞提供的证据，庭审中佳航公司、童海飞的陈述，以及庭审中证人的证言，佳航公司、童海飞确认如下事实：2016年5月9日，Jamie安排童海飞从事工字钢切割，后Jamie因不满意童海飞的工作表现让童海飞和其一起到了人事办公室，Jamie向童海飞表达了如果童海飞不服从安排工作要扣发奖金的意思表示，童海飞因此与Jamie发生了争执。Jamie描述了童海飞有推攘及扣帽子的行为，当时在场的人员付艳均亦作证童海飞有上述行为，童海飞对此予以否认。一审法院认为，童海飞作为劳动者，听到公司要扣发其奖金而因此有情绪实属人之常情。Jamie虽然是佳航公司的生产经理，但其是事件当事人，此前与童海飞并没有任何冲突，其没有必要捏造事实，且关于童海飞推攘及扣帽子的行为，虽然与另一证人付艳均所作的描述在行为先后顺序方面有所差异，但对两个行为各自的描述基本吻合，因此，对佳航公司主张童海飞有对Jamie实施推攘及扣帽子的行为，一审法院予以确认。童海飞的上述行为令Jamie感到不舒服，感觉受到了不尊重，对于Jamie而言，属于人格受到侮辱，但尚未能达到严重人格侮辱的程度，因此，对佳航公司主张童海飞违反《员工手册》第13.2.3.16条“放肆、冒犯粗暴的行为言语，辱骂同事造成严重人格侮辱者”的规定，一审法院不予支持。佳航公司提供的证据亦不足以证明童海飞的行为达到《员工手册》第13.2.3.7条“因打架争吵等搅乱工作场所的秩序者”的程度，也未证明童海飞有《员工手册》第13.2.3.41条“对同事使用暴力、威胁或恐吓情节严重者”的情形。因此，对佳航公司主张童海飞违反《员工手册》第13.2.3.7条及第13.2.3.41条的规定，一审法院亦不予支持。
综上，佳航公司以童海飞违反《员工手册》第13.2.3.7条、第13.2.3.16条、第13.2.3.41条的规定为由辞退童海飞，依据不足，一审法院不予支持。佳航公司解除行为违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。劳动者的工资是劳动者付出劳动后由用人单位支付的劳动报酬，代扣的社保费、年终资金等性质均是劳动者的劳动收入，因此童海飞在劳动合同解除前十二个月的平均工资应指平均应发工资。佳航公司提交的《解除与童海飞劳动合同的通知》中书写的解除日期为2016年5月12日，与童海飞提交的离职证明出具日期一致，因此童海飞的工作年限为六年零七个月（2009年10月21日至2016年5月12日），离职前月平均应发工资为人民币10,606元，佳航公司应支付童海飞的经济赔偿金为人民币148,484元（10,606×7×2）。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审法院作出如下判决：佳航公司于判决生效之日起七日内向童海飞支付经济赔偿金人民币148,484元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5元，由佳航公司负担。
二审期间，双方均未提交新的证据，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于佳航公司解除与童海飞的劳动合同是否合法。首先，当事人对自己的主张应当提供证据证明，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中，关于童海飞与生产经理Jamie之间发生争执现场的实际情况，佳航公司并未提供充分的证据说明当时的细节，本院能够认定的事实仅有童海飞对Jamie实施推攘及扣帽子的行为，该行为不妥，本院予以批评。至于推攘及扣帽子行为的是否达到了一般人理解的暴力、威胁、侮辱、扰乱秩序的严重程度，佳航公司未能提供证据证明。其次，佳航公司对员工进行处分，应当有明确的依据并向员工告知处分的依据和理由。根据佳航公司出具的纪律处分通知，解除与童海飞劳动合同的依据为《员工手册》第13.2.3.7条：因打架争吵等搅乱工作场所的秩序者；第13.2.3.16条：放肆、冒犯粗暴的行为言语，辱骂同事造成严重人格侮辱者；第13.2.3.41条:对同事使用暴力、威胁或恐吓情节严重者。故佳航公司解除与童海飞的劳动合同是否合法，应当以上述三条规定为依据，佳航公司主张解除劳动合同的依据不限于上述三条，本院不予采纳。从本案查明的事实来看，现有证据不足以显示童海飞的行为符合上述三条规定的情形，一审法院认为佳航公司解除劳动合同依据不足正确，本院予以维持。
综上所述，佳航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由珠海佳航游艇有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 李 灵
二〇一七年三月三十一日
书记员 陈思绮