河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南刑二终字00245号
原公诉机关河南省西峡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹扬旭，男，1974年3月5日生，汉族，初中毕业，经商，户籍地：河南省淅川县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月6日被安徽省肥东县公安局抓获，2015年1月13日被西峡县公安局刑事拘留，同年2月6日被西峡县公安局取保候审。2015年7月9日经西峡县人民法院决定逮捕，现羁押于西峡县看守所。
辩护人魏铁华，河南德高律师事务所律师。
原审被告人朱向东，男，1988年11月28日生，汉族，初中毕业，经商，户籍地：河南省西峡县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月12日被西峡县公安局取保候审。2015年7月9日经西峡县人民法院决定逮捕，现羁押于西峡县看守所。
原审被告人余小波，男，1970年6月13日生，汉族，初中毕业，经商，现住西峡县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月12日被西峡县公安局取保候审。
原审被告人杜金社，男，1965年1月14日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍地：河南省西峡县。因涉嫌犯开设赌场罪。于2015年2月12日被西峡县公安局取保候审。
原审被告人李磊，男，1989年10月14日出生，汉族，高中肄业，无业，户籍地：河南省西峡县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月18日被西峡县公安局刑事拘留，同年12月11日被西峡县公安局取保候审。
原审被告人封豪，男，1992年8月10日出生，汉族，高中肄业，无业，户籍地：河南省西峡县。因犯寻衅滋事罪于2010年11月2日被西峡县人民法院判处管制一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月12日被西峡县公安局取保候审。
原审被告人于晓阳，男，1976年2月7日出生，汉族，初中毕业，司机，现住：河南省西峡县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月14日被西峡县公安局取保候审。
原审被告人梁国平，曾用名梁平，绰号老木，男，1968年8月15日出生，汉族，初中肄业，无业，现住河南省西峡县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月4日被西峡县公安局刑事拘留，同年2月6日被西峡县公安局取保候审。
河南省西峡县人民法院审理河南省西峡县人民检察院起诉指控原审被告人徐爱云、曹扬旭、欧大杰、朱向东、余小波、杜金社、李磊、封豪、于晓阳、梁国平犯开设赌场罪一案，于二○一五年九月二十五日作出（2015）西刑初字117号刑事判决，宣判后，原审被告人曹扬旭不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2014年初至2014年8月20日，被告人徐爱云（另行判决）提供赌具数次在西峡县回车镇黄湾村、回车堂村、红石桥村、黑虎庙村等地开设赌场，每次以发“喜钱”的方式吸引、组织数十人利用麻将的饼子牌和白皮牌进行“甩白皮”赌博。该赌场主要由被告人徐爱云（另行判决）、朱向东、余小波、曹扬旭、欧大杰（另行判决）“坐主门”、“抽水钱”，其他参赌人员在旁“钓鱼”，被告人封豪、于晓阳放高利贷，被告人杜金社负责后勤保障，被告人李磊帮忙“坐主门”、“抽水钱”，被告人梁国平负责运送赌具。赌场上每日的所有开支均来自于当日所抽“水钱”，每日结束后，徐爱云从中向参赌人员发放“喜钱”、向参与赌场服务的杜金设、梁国平、李磊等人发放高额工资，剩余部分由当日坐主门人员按“四门五水”分成。
被告人李磊、梁国平被抓获到案后均能如实供述开设赌场的犯罪事实；被告人朱向东、余小波、杜金社、封豪、于晓阳主动到公安机关投案并能如实供述自己的犯罪事实，被告人封豪因犯寻衅滋事罪于2010年11月2日被本院判处管制一年。被告人曹扬旭于2015年1月6日被安徽省肥东县公安局新城派出抓获，并于同日临时羁押于肥东县看守所，到案后能如实供述自己的犯罪事实。
原审认定上述事实的证据有：
一、证人证言
1、证人张某某证言
今年割麦后的一天，有个中年人骑个摩托到我门前，问我：“有人玩没有？”我说没有，这人就走了，过了几天来了几十个人，有骑摩托的，有开车来的，在我门前树地下支了个自动麻将机，他们聚众赌博，麻将机电源连在我们家，中午用我家厨房做饭，我还给他们担了一担水用于烧茶做饭，走的时候有个男的给了我400元钱。后来那几次也和第一次一样，在我家门前玩，有时给我300元，有一次还给了500元。每次玩时大约上午10点多开始，下午四五点结束。有时是二十多个人，有时是四五十个人。这些人我都不认识。
证明几十人数次在西峡县回车镇黄湾村小石板处赌博的事实。
2、证人张甲某证言
2014年8月初的一天，同村的周某某碰见我，问我有事没事，没事的话跟他到赌场去转转，混个喜钱，我就同意了，之后的半个月我几乎天天跟着周某某去西峡的赌场去钓鱼，直到李某某被打之后没再去了。一般是开始到赌场上玩或者看的人是给二百元，如果要是去了以后直接开始“钓鱼”玩的人发三百元，经常去的也有二百元，也有三百元的。坐主门的人给的更多，但是给多少钱我不知道。每天只要在赌场上的人都会给发“喜钱”，只是发的不一等。“喜钱”都是徐爱云发的，这些钱都是徐爱云从水钱里面拿的，她每次发喜钱我感觉一两万元。
3、证人周某某证言
半个月前左右的一天上午12点左右，徐爱云给我打电话讲，她问我有事没事，没事过去玩。后我叫了我们同村的李军、张甲某、李某某一起，到了西峡有一个“栅子门”的地方，我们来到一个废弃的院子，院子有一排平房，平房外面放着一台自动麻将机，我看到现场大约有二三十人，有4个人在坐主门，其中有徐爱云、朱向东、还有我不认识的两个男子，其他有几个人在旁边钓鱼。当时在旁边钓鱼的最低压一百元。我们四个人就都站在边上“钓鱼”，到下午四五点钟的样子，牌场还没有散场，我们对徐爱云说我们要回家了，徐爱云就拿钱给我们每人发二百元“喜钱”。
我只认识徐爱云、朱向东、李军、曹扬旭、张甲某（也叫郭铁柱）、李某某、李天义、李虎成、封豪、“小杜”等人。
证明徐爱云、朱向东在西峡县回车镇“栅子门”处开设赌场，场上有专门的人服务、放冲、放哨、护场、接送参赌人员的事实。
4、证人李某某证言
都是事先周某某与徐爱云先电话联系好，然后我们自己开车去，到西峡县垱子岭的一个沟里。我们到赌场边以后，见徐爱云、余小波、朱向东、扬旭等人在赌场上正在赌博。
二、被告人的供述与辩解
1、同案被告人徐爱云供述
2014年夏天的时候我们是用麻将的饼子牌和白皮牌进行赌博。是有四个人在一起，其中一个人坐庄，轮流坐庄，每人发两张牌然后进行比大小，点小的向点大的赔。其他人员在周围“钓鱼”（意思是可以在这几门的周围压）。
2014年夏天的时候，我和曹扬旭、欧大杰、朱向东、余小波在西峡县回车镇的红石桥、黑虎庙等地开设赌场，我们利用麻将的饼子牌和白皮牌进行赌博。我们开设赌场一共开了四五次。“四门五水”就是我们五个人分，李磊有时也坐主门、抽水，杜金社在场上服务，梁国平负责拉赌具，其他人员在周围“钓鱼”。
我每次抽水以后除去费用和发放的喜钱等，我每次估计有千把元，具体数额我记不清了，我们也没有记账。在赌场开设期间我总的净收入有几千元钱，但是具体有多少我说不上来。
2、被告人朱向东供述
一个位置是“核桃树”，这个位置是在西峡县东环路路尽头往里面走，有三、四公里的地方有一个独户人家，这户人家人较少，门口有一棵核桃树，所以我们叫“核桃树”，这个地方我参与过三四次的样子。还有一个地方是“栅子门”，这个位置是在从回车钢厂大门口对面红石桥村龙潭沟组，不远处有一个铁栅子门，我们都叫“栅子门”，在这个地方我参与有两次；在回车镇黑虎庙村一个小树林里参与过一次；在回车镇回车堂村沟里面有一机井处我参与过三次。这些地方我能指认出来。坐主门的有徐爱云、曹扬旭、欧大杰和我，李磊帮忙坐主门，抽“水钱”封豪，于晓阳放冲，杜金社在现场上发酒、水等，梁国平负责拉赌具，场上的人在旁边“钓鱼”后徐爱云给“钓鱼”的人发喜钱。
3、被告人余小波供述
我、徐爱云、曹扬旭、欧大杰、朱向东我们五个人主要坐主门，我们五个人分我们抽水的水钱。我在徐爱云赌场期间，我们五个坐主门的人来回负责抽水。我们坐主门忙的话，李磊去坐主门，有时李磊不坐主门的话，偶尔在旁边负责抽水。封豪、于晓阳在场上放冲，杜金社在赌场上负责发烟等，梁国平负责拉赌具，其他参与者在旁边“钓鱼”，徐爱云给“钓鱼：的发喜钱，给我们坐主门的按“四门五水”分成，另外给杜金社、梁国平是发工资。
4、被告人曹扬旭供述
一个位置是“核桃树”，这个位置是在西峡县东环路路尽头往里面走，门口有一棵核桃树，所以我们叫“核桃树”，这个地方我去有过五六次的样子。还有一个地方是“栅子门”，这个位置是在从新西淅公路从垱子岭位置进去往回车方向走有一个岔口，不远处有一个铁栅子门，我们都叫“栅子门”，在这个地方我参与赌博有三、四次，还有一个地方是西峡县东环路与西峡县仲景路（老312国道）交叉口过红绿灯往右手方向一个住家户里面，这个地方我只去过一次，还有一个是在西峡县和淅川县交界的位置，在那里有一个车辆检测站附近的一个住家户里面，在这个我也去了一次。还有一个地方是在从西峡县过去回车的一个岔口往里面走，在一个种植香菇的地方，这个地方我也去过一次。
是利用麻将的饼子牌和白皮牌在“甩白皮”赌博。其中有四个人坐主门，其他人在旁边钓鱼。他们赌博的打法是用饼子牌和白皮牌的40张牌，每门发两张牌、然后比牌点大小、对白皮为大，对的话偏家翻番（庄家不翻番），坐庄打1000元、2000元的底，轮庄。庄家1000元底偏家最低一次押200元，2000元底偏家最低一次押300元，旁边钓鱼最低押100元。抽水的是一千抽二百元，出对的话抽一百元。开始我去的时候有大杰、李磊、朱向东、徐爱云和我，后来余小波也过去坐主门，还有几个人我不认识，其中李磊坐的次数比较少，他参与抽水多一些。
我是领工资的，其他人我不清楚是怎么弄的。每次赌博以后徐爱云会把水箱拿着，徐爱云、余小波、大杰、朱向东、“小杜”等人进屋里面，几个人把钱查好以后，徐爱云把钱拿出来给在赌场的所有人员发钱。给我的一般是二千元、三千元，只有一次是五千元。其他人给发多少钱都不等。
一般是开始到赌场上玩或者看的人是给二百元，如果要是去了以后直接开始“钓鱼”玩的人发三百元，经常去的也有二百元，也有三百元的。我坐主门的话最少给二千元，其他坐主门的人发多少钱我不知道。每天只要在赌场上的人都会给发“喜钱”，只是发的不一等。“喜钱”都是徐爱云发的，这些钱都是徐爱云从水钱里面拿的，她每次发喜钱我感觉一两万元。
5、同案被告人欧大杰供述
这个赌场上赌博方式就是甩白皮，就是用麻将的饼子牌和白皮牌一共40张牌，四个人坐主门，每人起两张牌比大小。用的麻将牌和桌子等其他工具都是徐爱云提供的。平时坐主门的人我认识的有军马河的朱向东、城关的余小波、徐爱云，我本人和淅川的曹杨旭，有的时候人手不够徐爱云也坐主门。
这个赌场主要组织人是徐爱云，她主要组织赌场，并收水费，朱向东、曹杨旭和余小波是入份人，他们四个人中：徐爱云占40%份额，朱向东、曹杨旭和余小波分别占20%。我算是给徐爱云打工的，平时徐爱云说在赌场上一天给我发2000元的工资。城关的封豪和回车的李虎成是赌场上放高利贷的。徐爱云的赌场从我开始知道到最后打架的时候有三四个月时间，这段时间内徐爱云的赌场基本上天天都开。封豪在赌场上放高利贷的利率是一万元扣除600元三天之内还款，这600元算是利息，但钱按一万元算，超期仍按这个标准收。赌场上还有一个小杜负责后勤保障，他负责买烟、水、饮料以及吃的东西。
我们赌博的地点我知道的主要有四五个地方：回车镇黑虎庙里面一共有两个点：另外回车档子岭栅子门有一个废弃的砖墙平房那里也设过赌场，还有一个点是在东环路往淅川方向路边的一个沟里，听说叫核桃树的地方。我参与进来后我知道的就这四个地方，其它我不清楚。
6、被告人杜金社供述
在2014年3月份的时候，徐爱云和我说看我在家没有事情，让我到她开设的赌场上给她帮忙发烟、水等。我就去她赌场上有半个月左右。然后到2014年8月份左右，我又去徐爱云的赌场上了一段时间一直到她赌场不开的时候为止。
徐爱云开设的，徐爱云、大杰、向东、小波、旭他们五个人有份。开设的有四个地方（即西峡县东环路、回车老庙岗、黑虎庙、回车堂等）。
7、被告人梁国平供述
我是给徐爱云开设的赌场上拉麻将机等赌具。开设赌场一个地方是西峡县回车镇汉冶钢厂东大门对面进去约四五公里的地方，从那个地方的村村通公路斜着土路上去有一个“铁栅子门”，这个地方应该是红石桥村的关帝庙位置；另外一个地方是西峡县东环路南尽头往回车镇黄湾村一组的地方，门口有一棵“核桃树”，还有一个是在西峡县回车镇回车堂村的柳树沟组，这个房子对面有一个机井房。
证明梁国平负责往徐爱云开设的赌场上拉赌具的事实。
8、被告人李磊供述
2014年6月份，朱向东开着他的车拉着我到徐爱云等人开设的位于西峡县回车镇红石桥村关帝庙组的“栅子门”那里，去了以后我知道这个赌场是徐爱云开设的，这个赌场一直开到2014年8月20日赌场发生打架的那天。这个赌场都有徐爱云、曹杨旭、余小波、欧大杰、朱向东、我、曹扬旭等人经常坐主门。在赌场上参与“钓鱼”赌博的人我知道的有徐国全、杨文忠、海军、改焕、李虎成、郭小娟、于晓阳、李天义、王博、淅川过去的“小周”、小周领的几个人，西峡县丁河镇的“大炮”、海军领的几个人，西峡县城郭小娟领的几个人，还有一些人我不认识。梁平、徐国全负责接送人。后勤服务是“小杜”负责的，他负责烟、水、饭这些东西。放冲的人有于晓阳、“大炮”、张海燕等人，还有封豪。
9、被告人封豪的供述
徐爱云、余小波、朱向东、欧大杰四个人坐主门，旁边有三十个左右的人在旁边“钓鱼”赌博。抽水的是屈宏艳和李磊在那里。徐爱云在旁边钓鱼，下午等赌场结束以后，小杜把水箱拿到附近的屋里，徐爱云和向东、小波、大杰、曹扬旭他们几个有份的人也进到屋里。随后徐爱云和大杰拿有钱开始给赌场的人发喜钱，徐爱云手上拿有一万元，大杰手上拿有两万元，她先给钓鱼的人二、三十个人发钱。
10、被告人于晓阳供述
证实徐爱云、曹扬旭、欧大杰、朱向东、余小波有份，都是坐主门，李磊在场上抽水，梁国平负责拉麻将机等，杜金社负责发烟、饮料等，封豪和我在场上放冲，徐爱云给在场“钓鱼“的人发喜钱，200元-300元不等。
上述十被告人的供述均能证实被告人徐爱云、曹扬旭、欧大杰、朱向东、余小波开设赌场吸引参赌人员参赌并中从抽水渔利，放冲的有被告人封豪、于晓阳、被告人杜金社在赌场上服务，被告人梁国平负责运送赌具等事实。
三、物证（照片）
证明用于赌博的麻将牌。
四、赌场所在的方位图
被告人欧大杰、朱向东、余小波对开设赌场地点的指认笔录
通过欧大杰辨认，欧大杰指认李磊为在赌场上坐主门的人，杜金设为在赌场上提供服务的人。
通过周某某辨认，周某某指认余小波为在赌场上坐主门的人，李磊为在赌场上抽水的人，徐国全为接送参赌人员的人，杜金设为在赌场上提供服务的人。
五、其他证明材料
1、户籍证明
2、到案经过
证明徐爱云、曹扬旭、欧大杰、李磊、梁国平被抓获，朱向东、余小波、杜金设、封豪、于晓阳主动投案。
依据以上事实和证据，原审法院认为，被告人朱向东、余小波、曹扬旭、杜金社、梁国平、李磊、封豪、于晓阳为赌博提供场所，设定赌博方式、提供赌具、资金等组织赌博，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。本案是共同犯罪，被告人朱向东、余小波、曹扬旭、在共同犯罪中起主要作用，是主犯。依法应当按照其所参与组织的全部犯罪处罚；被告人封豪、于晓阳、杜金社、李磊、梁国平在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；被告人朱向东、余小波、杜金社、封豪、于晓阳主动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首。依法可以对其从轻或者减轻处罚。被告人曹扬旭、李磊、梁国平案发后如实供述自己罪行，依法可以对其从轻处罚。被告人封豪有犯罪前科，在量刑情节时予以考虑，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条之规定，判决：一、被告人曹扬旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即曹扬旭的刑期自2015年7月9日起至2017年12月8日止，罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人朱向东犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。（已缴纳）（缓刑考验期自判决书确定之日起计算。）三、被告人余小波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。（已缴纳）（缓刑考验期自判决书确定之日起计算。）四、被告人杜金社犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。（已缴纳）（缓刑考验期自判决书确定之日起计算。）五、被告人李磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。（已缴纳）（缓刑考验期自判决书确定之日起计算。）六、被告人封豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。（已缴纳）（缓刑考验期自判决书确定之日起计算。）七、被告人于晓阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（已缴纳）（缓刑考验期自判决书确定之日起计算。）八、被告人梁国平犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。（已缴纳）（缓刑考验期自判决书确定之日起计算。）
上诉人（原审被告人）曹扬旭上诉的主要理由是，上诉人系从犯，一审量刑较重，请二审公正判决。
辩护人辩称，上诉人系从犯，无前科，有自首和立功情节，一审刑期少计算一个月，请二审综合考虑给予缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与原审相同，且证据已经原审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）曹扬旭伙同原审被告人朱向东、余小波、杜金社、梁国平、李磊、封豪、于晓阳为赌博提供场所，设定赌博方式、提供赌具、资金等组织赌博，其行为均已构成开设赌场罪。朱向东、余小波、曹扬旭、在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与组织的全部犯罪处罚；封豪、于晓阳、杜金社、李磊、梁国平在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；朱向东、余小波、杜金社、封豪、于晓阳主动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首。依法可以对其从轻或者减轻处罚。封豪有犯罪前科，在量刑情节时予以考虑。曹扬旭及其辩护人关于“上诉人系从犯，一审量刑较重”的上诉理由，经查，根据曹扬旭的供述，结合同案其他被告人的供述，能够认定曹扬旭在共同犯罪中的主要作用，一审结合案件的犯罪事实、性质、情节等因素，量刑并无不当之处，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。其辩护人关于“上诉人无前科，有自首和立功情节，一审刑期少计算一个月”的辩护意见，经查，上诉人无前科属实，其他意见与一二审查明的事实不符，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张庆江
审判员 徐建淮
审判员 马景琦
二〇一五年十二月一日
书记员 宋梦楠