吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1301号
上诉人（原审被告）：高某某，男，1967年6月5日生，汉族，住农安县。
委托代理人：陈雨，吉林铸诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某甲，男，1965年2月11日生，汉族，住农安县。
委托代理人：王景涛，吉林鹏瀚律师事务所律师。
原审第三人：农安县哈拉海镇柴岗村民委员会。住所：农安县哈拉海镇柴岗村。
法定代表人：张洋，村主任。
上诉人高某某因土地承包经营权纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2015）农民初字第3045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高某某及其委托代理人陈雨，被上诉人王某甲及其委托代理人王景涛，原审第三人农安县哈拉海镇柴岗村民委员会（以下简称村委会）的法定代表人张洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王某甲原审诉称：2008年7月，珲乌高速公路施工队为赶工程进度在柴岗村就近取土，经村委会协调，王某甲同意施工队在自己17439.4平方米承包地地下5米内取土，但王某甲与施工队未订立书面合同，仅按取土名单取土的，村委会是否参与王某甲不清楚，但是李某甲（上一任书记）参与此事了，还有村委会会计也参与了，是否为村委会行为王某甲不清楚。该地是临时取土，并不是征用土地，村委会与高某某及吉林省中盛路桥工程有限公司（以下简称路桥有限公司）均没有协议。并且村委会作为第三人不清楚当时取土的情况，土地征用后应该归国家使用，不应该归王某甲或高某某使用，施工队给王某甲的按每平方米13.5元的补偿，是基于王某甲的收成损失和地的损失计算的，并按取土名单给付且已全部付清。施工队承诺第二年给予回填复耕。但在施工队推开王某甲承包地黑土层取土后没多久就不取了，因为遭到土地管理部门的制止，施工队（路桥有限公司）就转向在高某某原经营的废旧砖厂里取土，而高某某从第二年开始就抢占经营王某甲的承包地，即取土名单上的17439.4平方米的土地。该土地是王某甲承包合同内的土地，因施工队没有在王某甲处取土，而在高某某处取土，王某甲出于善良的考虑，才同意高某某在王某甲土地上耕种一年，来弥补高某某所谓的损失，高某某没有权利出卖土地，因此高某某应该返还土地。在高某某和证人所某某，高某某出卖土地，受到行政处罚，说明高某某卖地行为违法，属于违法所得，法庭应将高某某卖地的违法事实移交有关部门处理或没收违法所得。本案的公路建设的所有取土村屯，都早已进行回填复耕，本案事实是临时取土造成的，所以说高某某应该返还王某甲的土地。王某甲的父亲王连生共有三个儿子，分别是王某甲、王宪忠、王某乙。通过王某甲所出示相关证据和王某甲的证人及高某某的证人可证明王某甲具有涉案土地的经营管理权，对涉案土地具有经营管理者的权益，王某甲没有承包合同是因为在第二轮分地中，在分地时有争议造成的。王某甲名下仅有1.26公顷，其他超出面积是其他两兄弟的土地的面积。综上，请求人民法院依法判令自2016年起高某某将其侵占的王某甲依法享有承包经营权的17439.4平方米土地归还王某甲耕种经营。
高某某原审辩称：我不同意返还土地，现在这块地是由我耕种。因为这块地是我和路桥有限公司对换的地，我用我砖厂地的废弃地置换的，我是和施工队签的协议，我和路桥有限公司签订协议时，他们告诉我这是国家一次性征地，所以我才和他们签的协议，与王某甲没有关系，与第三人也没有关系。在2008年6月份换的地，这地不属于王某甲，因为国家征用了王某甲土地，是修高速公路才一次性征用，补偿款已付清。施工队（路桥有限公司）在这取土大约是四、五天，挖了四个大坑。因为在我废弃地取土，土地管理部门于2009年进行了行政处罚。施工队施工时和我协商了，我们置换这块地，我用我砖厂的废弃地来置换他们的土地。国家提供给施工队（路桥有限公司）土地，他们才能建桥建路，地是国家征用的，不光我们柴岗村是这样，还有附近的村都被这样征用的。我不能返还王某甲土地，因为我是和施工队有约定，我和他换的地，我现在有土地的使用权，因此我不能返还土地。另外，这次征地是国家征地，我不是卖地，我是换地，没有取得任何利益，我们只是置换，我们砖厂的废弃地已受到相关处罚，所以我用了废弃地换到了好地，我保护耕地了。
村委会原审未到庭参加诉讼，无答辩意见。
经原审法院审理认定：2008年7月左右，路桥有限公司因修建高速公路需就近取土，遂将农安县哈拉海镇柴岗村八社农民王某甲等人依法享有承包经营权的土地作为取土场，并以每平方米13.5元的补偿费进行补偿，实际涉及到王某甲的承包地面积为17439.4平方米，该笔补偿费已全部交付完毕。另经审理查明，高某某系农安县哈拉海镇柴岗村第一机砖厂（以下简称机砖厂）法定代表人，路桥有限公司曾与高某某约定关于机砖厂可于“那个所审批用土的村民土地上挖取”好土。再查明，争议17439.4平方米的土地现由高某某实际占有使用。
认定上述事实的证据有：当事人在庭审中的陈述及一、王某甲提供的证据1、《同意柴岗村土地作为取土场名单》一份（复印件），证明王某甲的土地因修高速公路，被施工队临时取土，经村委会协调的，是有偿取土，取土面积是17439.4平方米，每平方米补偿13.5元。高某某对该份证据无异议。根据《征用土地公告办法》的规定，征用农民集体所有的土地应履行必要的程序，而该份证据中虽显示“珲乌高速公路及辅道征用柴岗村八社共5户农民土地作为取土场”，并由村负责人署名且加盖村委会公章，但不能认定该份证据的内容即为对柴岗村集体土地的征用，故对该份证据中关于征用的部分不予采纳。另关于因修高速公路而对王某甲等5位农民给予每平方米13.5元的补偿费用的事实，因原、被告均无争议，故予以采信。证据2、1997年4月8日村委会关于八社王连生土地一事的决议一份（复印件），证明王某甲对涉案土地具有承包和经营管理权依据，王连生是王某甲的父亲，王某甲和其父亲和兄弟的承包地在一个承包合同内。因高某某对该份证据无异议，且该证据可与其他证据共同证明待证事实，故对该份证据予以采纳。证据3、1998年8月30日村委会土地台账一份，证明1998年王某甲土地分户时确定的各自承包土地的面积，其中王某甲是1.26公顷，其中王连生和王某乙在一户内。高某某对该份证据有异议，辩称必须看承包合同，否则不认可这个事。因该证据来源合法且可与其他证据共同证明待证事实，故对该份证据予以采纳。证据4、2015年7月28日村委会证明一份，证明王连生1999年去世后，其土地由其三个儿子经营。因高某某对该份证据无异议，且该份证据可与其他证据共同证明待证事实，故对该份证据予以采纳。证据5、1999年12月5日协议书一份，证明土地台账所有承包地都由王某甲经营管理，该协议实质是一份转包合同。高某某对该份证据有异议，辩称王某甲没有承包合同，不能确定他名下有多少承包地。该份证据与本案相关联，可与其他证据共同证明待证事实，故对该份证据予以采纳。证据6、证人王某乙（系王某甲的弟弟）出庭作证称“我的地由我二哥（即本案王某甲）耕种，每年每垧他给我5000元承包费，是从1999年开始承包给他的。”“我和王宪忠现在到起诉时，知道王某甲以自己的名义起诉高某某并要求高某某返还全部土地，并且我们（我和王宪忠）都同意。”高某某对证人证言有异议，辩称2005年前承包费是每垧是3500元左右，不可能是5000元，其他证人陈述的事高某某不知情。证据7、证人李某乙（系王某甲的嫂子）出庭作证称“我家承包的地卖给王某甲耕种，就像协议书约定的那样，以每年每垧5000元承包给他。本案的王某甲以自己的名义向高某某主张权利一事，我们（李某乙与王宪忠夫妇）知情，并且同意。”高某某对证人证言有异议，辩称2005年前承包费是每垧是3000元左右，不可能是5000元，其他证人陈述的事我不知情。上述证人证言可与其他证据共同证明待证事实，故对上述证人证言予以采纳。
二、高某某提供的证据1、2008年6月27日《协议书》一份，证明高某某和路桥有限公司置换了涉案的土地。王某甲对该份证据有异议，辩称对协议真实性没有异议，我们对这份协议效力有异议，其一协议双方是买卖土地行为，是违返法律的规定，因此是无效协议。其二该份协议也没有约定置换土地，即使有，也必须经过王某甲和村委会的共同同意及履行一定的法律程序，因此这份证据没有证据效力。因该份协议内容实质为路桥有限公司在无处分权的情况下与机砖厂约定对农村集体经济组织所有的土地进行变相出让使用权的行为，故该份协议已违反《中华人民共和国土地管理法》关于“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的禁止性规定，故对该份协议不予采信。证据2、证人李某甲出庭作证称“2007年至2008年，国家征地，我当时是哈拉海镇柴岗村村长，县里召开了大会，把相关精神传达给群众做工作，在高某某的砖厂北侧征的地，当时王某甲和路桥有限公司签订协议，后来取土的地被管理部门处罚了。后来高某某和路桥有限公司也签订了换地协议，后期我才知道，当时征地和我们村不发生关系，村里负责丈量地，当时的取土的约定，只涉及到具体的村民，与村里没有关系。”“大概2008年，当时的施工队被管理部门罚了，五米以下的地还归村里，实在不行就让南头的土场顶，这个大坑承包给了高某某，他们之间换地换土，我也是后知道的，当时就我一个人在场，因为我是村长，我就代表村里了。”“同意柴岗村土地作为取土场名单上‘李某甲’的签名是我本人签的。”“我当了十五年村长，王某甲的17439.4平方米是现场丈量的土地”“关于八社王连生土地一事的决议，是我本人签的名即‘李双伍’。第二轮承包土地时，王某甲就是这块地的承包管理者，包括他家父亲和兄弟的承包地归他种。”因证人虽某某，但其行为并非全部可以代表村委会的共同决议，故关于证人称“因为我是村长，我就代表村里了。”的内容不予采纳，其他证言因双方无异议，且证人证言可与其他证据共同证明待证事实，故对证人证言予以采纳。
原审法院认为：一、王某甲依法取得的土地承包经营权受法律保护。高某某提供的证人李某甲证言与王某甲提供的书证及证人证言相互印证，形成完整的证据链条，可证实王某甲依法享有17439.4平方米涉案土地的承包经营权，故根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，任何组织和个人不得侵犯王某甲的土地承包经营权。二、关于高某某称其与路桥有限公司曾约定过以机砖厂的废弃地置换王某甲等农民的承包田故高某某已取得涉案土地使用权的抗辩意见，一方面由于高某某提供的证据1未被采纳，另一方面，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，土地使用权需依法取得，即履行法定的程序方可享有土地使用权，故高某某的抗辩意见不予支持。另因王某甲依法享有承包经营权的17439.4平方米土地现由高某某占用使用，故依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，高某某应向王某甲返还上述土地。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第六十三条、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：被告高某某于本判决生效后立即向原告王某甲返还17439.4平方米土地。案件受理费100元由被告高某某负担。
宣判后，高某某不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原审判决，改判驳回王某甲的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由王某甲承担。事实与理由为：一、原审判决认定事实错误。原审判决认为王某甲依法取得土地承包经营权，高某某侵犯其权利，属于认定事实错误。实际情况是王某甲的承包地因修珲乌高速公路被国家征用，土地用于取土，王某甲按约定领取每平方米13.5元土地补偿款，已丧失其土地承包权。该土地由施工单位占用使用，高某某于2008年6月27日与施工方路桥有限公司签订协议，用砖厂废弃地置换包括王某甲的承包地。施工单位在高某某院内取土完毕，并将征用的王某甲的土地交给高某某经营。因此，高某某依据合同取得该地的使用权，原审判决依据王某甲的承包合同确认其土地经营权属于认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用物权法、土地管理法、侵权责任法、民事诉讼法等属于适用法律错误，依据合同法第六十条规定，当事人应按约定全面履行义务。故本案应依据民事诉讼法第六十四条的规定，判决驳回王某甲的诉讼请求。
王某甲二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
村委会二审述称：2008年修道的时候是永久性征地，以13.5元征收的，我们的村民已经得到补偿，补偿款已经发放，我们村里和原村长和会计都知道，是以政府行为征的地。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：依据王某甲原审向法庭提交的证据足以证实王某甲对争议土地享有土地承包经营权。高某某上诉主张争议土地已被国家征用，王某甲已丧失对争议土地的承包经营权，并提交证据《同意柴岗村土地作为取土场名单》及李某甲、姚丛民的证言予以证实，但上述证据均无法证实争议土地已由人民政府经法定程序予以征收，故本院对高某某该项上诉主张不予支持。高某某上诉主张其已取得争议土地的使用权，并提交与路桥有限公司签订的《协议书》予以证明，但该协议中并未约定高某某通过置换的方式取得争议土地的使用权，故本院对高某某该项上诉主张亦不予支持。因没有证据证明高某某对争议土地享有使用权，故原审判决高某某将争议土地返还给王某甲并无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人高某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 赵 溪
代理审判员 王君伟
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 乔政恺