云南省腾冲市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0581刑初550号
公诉机关云南省腾冲市人民检察院。
被告人张某某，男，1969年3月6日生，汉族，初中文化，农民，云南省腾冲市人，家住云南省腾冲市。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2017年1月6日被取保候审，同年5月22日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，2018年2月14日被取保候审，现暂居其家中。
辩护人杨德钦，云南腾越律师事务所律师。
云南省腾冲市人民检察院以腾检公诉刑诉〔2018〕4号起诉书指控被告人张某某犯非法占用农用地罪，于2017年12月27日向本院提起公诉。本院于2018年2月8日依法决定将本案转为普通程序，组成合议庭，于2018年2月26日公开开庭进行了审理。云南省腾冲市人民检察院指派检察员解钦、代理检察员张贤邦出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人杨德钦到庭参加了诉讼。现已审理终结。
云南省腾冲市人民检察院指控：被告人张某某为了采石、取土出售，分别于2015年8月15日与云南省腾冲市和顺镇大庄社区18组签订承包位于石头山马鞍山脚龙洞坝的荒坡采石、取土合同，期限为2年；于2015年10月1日与荷花镇雨伞社区雨伞联队签订承包位于石头山马鞍山脚山林的采石、取土合同，期限为3年；于2016年1月1日与中和镇大村社区下村联队签订承包位于石头山马鞍山脚山林的采石、取土合同，期限为5年；被告人张某某均在没有办理林地征占用审批手续的情况下，雇请郭某管理山场，引进段某1的挖掘机在承包山林内采石出售折抵挖石头的工时费，张某某向购买者收取每车20-40元的山价。2017年1月6日被告人张某某被腾冲市公安局取保候审后，在此期间，再次到新牛圈采石、取土出售。
经腾冲市林业局鉴定，被告人张某某非法采石、取土占用林地面积32.577亩，其中在腾冲市和顺大庄社区18组石头山马鞍山脚龙洞坝采石破坏林地3块，面积7.685亩；在中和镇大村社区下村联队石头山马鞍山脚采石占用林地2块，面积6.545亩；在荷花镇雨伞社区雨伞联队石头山马鞍山脚新牛圈采石占用林地1块，面积18.347亩，以测量面积为13.064亩。
针对上述指控事实，公诉机关提供了相应的物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、现场勘查、指认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人张某某违反土地管理法规，非法占用林地并造成毁损，经鉴定共计45.641亩，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。被告人张某某自动投案，如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，其在取保候审期间又非法占用13.064亩林地，可认定为坦白。综上，建议对其以非法占用农用地罪判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
上述事实，被告人张某某无异议，其辩护人为其辩护：1、被告人张某某非法占用农用地45.641亩，仅达到犯罪起点，应在起点上量刑；2、被告人张某某的犯罪行为具有自首部分，也有坦白部分，可以从轻、减轻或者免除处罚；3、被告人张某某认罪认罚，愿意交纳罚金，没有犯罪前科。综上，请求对被告人张某某判处有期徒刑九个月，并宣告缓刑。
经审理查明，被告人张某某为了采石、取土出售，分别于2015年8月15日与云南省腾冲市和顺镇大庄社区18组签订《荒石山承包合同》，承包位于石头山马鞍山脚龙洞坝的荒坡采石、取土，期限为2年；于2015年10月1日与荷花镇雨伞社区雨伞联队签订《石场承包合同书》，承包位于石头山马鞍山脚山林的采石、取土，期限为3年；于2016年1月1日与中和镇大村社区下村联队签订《中和镇大村社区下村联队马鞍山石场发包合同》，承包位于石头山马鞍山脚山林的采石、取土，期限为5年；被告人张某某均在没有办理林地征占用审批手续的情况下，雇请郭某管理山场，引进段某1的挖掘机在承包山林内采石出售折抵挖石头的工时费，张某某向购买者收取每车20-40元的山价。2017年1月6日被告人张某某被云南省腾冲市公安局取保候审后，在此期间，再次到新牛圈采石、取土出售。
经腾冲市林业局鉴定，被告人张某某非法采石、取土占用林地面积32.577亩，其中在腾冲市和顺大庄社区18组石头山马鞍山脚龙洞坝采石破坏林地3块，面积7.685亩；在中和镇大村社区下村联队石头山马鞍山脚采石占用林地2块，面积6.545亩；在荷花镇雨伞社区雨伞联队石头山马鞍山脚新牛圈采石占用林地1块，面积18.347亩，以测量面积为13.064亩。
认定上述事实的证据有：
一、物证
云南省腾冲市森林公安局的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单、领条，证实2017年5月22日腾冲市森林公安局扣押了段某1所有的黄色中型挖掘机一台，型号VOLVOEC210B，黄色中型挖掘机一台，型号为KOMATSUPC220B，红色中型挖掘机一台，型号为“斗山”225LC-7，黄色中型挖掘机一台，型号为CAT320C，已经于2017年6月9日将四台挖掘机发还了段某1。
二、书证
1、云南省腾冲市森林公安局的被告人张某某的正、侧面照片，云南省腾冲市公安局的户口证明，证实张某某的基本身份情况。
2、云南省腾冲市森林公安局的归案经过，证实2016年10月21日，腾冲市森林公安局接到腾冲市林业局移交的材料称：腾冲市和顺镇大庄社区村民张某某在腾冲市中和镇、和顺镇、荷花镇石头山马鞍山附近石场未经批准占用林地89.4亩，已达刑事立案标准，移交腾冲市森林公安局调查处理。2016年11月2日，被告人张某某主动到腾冲市森林公安局投案自首，并如实供述了其的犯罪事实。2017年3月中旬，被告人张某某在取保候审期间违反取保候审的相关规定，在没有办理林地征占用审批手续的情况下，又擅自雇请段某1到荷花镇雨伞社区雨伞联队承包的石头山马鞍山脚新牛圈山林采石、取土出售至2017年5月18日，2017年5月22日被腾冲市森林公安局刑事拘留。
3、《承包石场合同》、《中和镇大村社区下村联队马鞍山石场发包合同》、《雨伞村马鞍山石场承包合同》、《荒石山承包合同》、《荒石山承包合同》、《荒石山承包合同》各一份，腾冲市荷花乡法律服务所的见证词，证实2002年3月26日，中和乡下村联队和余某某签订石场开采合同，期限是2002年6月20日至2007年6月20日。中和镇大村社区下村联队和段维强签订石场开采合同，时间是2013年1月1日至2015年12月30日。2009年5月11日瞿生荣和雨伞村委会签订雨伞村马鞍山石场开采合同，期限是2009年6月1日至2014年5月31日。2007年8月20日，瞿生荣、瞿幸发和和顺镇大庄村上庄十八村民小组签订合同，对石头山荒石山进行采石，期限是2008年8月31日至2009年8月31日。2003年6月20日，许某、刘某和和顺镇大庄村上庄十八社签订石头山荒石山200亩的采石合同。期限是2003年8月10日至2006年8月10日止。2009年5月30日，瞿生荣和和顺镇大庄村上庄十八村民小组，石头山荒山组签订采石合同，承包期限是2009年9月1日至2015年8月31日。
4、《中和镇大村社区下村联队马鞍山石场发包合同》、《石场承包合同》、《荒石山承包合同》，证实中和镇大村社区下村联队和张某某签订了石场开采合同，将马鞍山以西老石场发包给张某某，期限是2016年1月1日至2020年12月31日。2015年9月26日，荷花镇雨伞社区雨伞联队与石场承包方代表(张某某、段某3、郭某)签订石场开采合同，地点是马鞍山山脚新牛圈。期限是2015年10月1日至2018年9月30日，承包金额共计人民币200600元。2015年8月27日，张某某和和顺镇大庄村上庄十八村民小组签订石头山荒石山约200亩的采石合同，期限是2015年9月1日至2016年8月31日。
5、腾林证字(2007)第0000168613号《中华人民共和国林权证》，证实石头山林地面积6203.6亩，东以甘蔗寨山为界，南以本村水田为界线，西以太平村为界，北以和顺下庄、中和下村为界，属于荷花乡雨伞村所有。
6、云南省腾冲市林业局出具的证明，证实2015年8月至2016年10月期间，我局未承接过张某某在荷花镇大庄十八组龙洞坝林地、中和镇大村社区下村联队马鞍山集体林、荷花镇雨伞社区雨伞联队新牛圈集体林采石的申请，同时也未收到过上级部门同意张某某在上述地点占用土地采、取土的批复。
7、《片石(材料)购销协议》、《土夹石、石料购销协议》及发料单，证实张某某分别和云南保山市宏勘建筑工程有限责任公司、保山市边合区(石头山)工地签订采石合同及供应的相关情况。
8、云南省腾冲市农村信用合作联社的张某某的惠农卡银行流水，证实张某某的资金流水情况。
9、云南省腾冲市林业局出具的关于和顺大庄社区所涉3个地块是否是林地的说明，证实根据腾冲市森林公安局提供的《关于和顺大庄社3区、中和镇大村社区、荷花镇雨伞社区石头山使用林地的调查报告》所涉及的3个地块分别是:1、和顺大庄社区十八组七截石（中心坐标17442150、2768554）;2、和顺大庄社区十八组七截石（中心坐标17442191、2768510）;3、和顺大庄社区十八组芭蕉岭（中心坐标17442030、2768452），经我局查询，上述三块地块在2007年森林资源二类调查中属于林地，在《腾冲县林地保护利用规划(2010-2020)》中，属于IV级保护林地。
三、证人证言
1、证人郭某的证言，证实2015年10月1日，我、张某某、段某3宽与荷花镇雨伞社区雨伞联队签订了一份山林承包合同，承包期限自2015年10月1日至2018年9月30日，承包费为200600元，后我们3人因过路费和段某3宽的挖掘机费用没能达成一致意见，所以我和段某3宽在签订承包合同后撤出了，由张某某一人负责承包经营。我们没有书面协议，只是口头上协商，由张某某退还我们承包款每人7万多元钱，在我们3人共同承包的期限内没有开采过。后因为张某某人手不够，他雇请我到山房前来拉运石材和沙夹石的车辆开具单据和收取山价，他每个月付给我3000元钱的工钱。
2、证人段某1的证言，证实我与张某某、郭某签订合同的时间是2015年10月1日，承包期限自2015年10月1日至2018年9月30日，承包费为200600元，我和郭某、张某某都在合同上签了字。200600元的承包费我们3人共同承担，每人出了68000元左右，手续由承包方办理，我和郭某退伙后讲过手续由张某某负责。因为张某某在我们承包的范围外还承包着下村联队和大庄社区的林地，从我们承包的地点拉运石头要经过他承包的范围，要算过路费，我又有两台挖掘机施工我也要算我挖掘机的工时费，我们在经济上扯不清，我和郭某就退伙了。算上我们盈利的钱，我和郭某退伙每人退了70000多元钱。我的挖掘机2016年7、8月份到属于张某某承包的和顺镇大庄社区林地和中和镇大村社区下村联队林地范围内采挖过几片，都是挖掘机露天采挖的。我的挖掘机收取费用的方式是拖拉机每车50元，大车每车150元。我自己有两台挖掘机，后来需求量大，我又向一不知名的腾冲清水人租了两台挖掘机，每台120**元每月。
3、证人张某1的证言，证实我于2017年5月4日将一台黄色的小松牌220型挖掘机、一台黄色的卡特320型挖掘机出租给段某1，因为段某1我们是熟人，帮他开挖掘机的熊某过去帮我开过挖掘机，所以段某1来跟我租的时候没有书面合同，我们口头约定，挖掘机的燃油、修理和挖掘机的驾驶员的工资都是段某1负责，我的租金每月每台120**元。案发后我才知道他到荷花镇雨伞帮张某某采挖石头被查扣。
4、证人尹某的证言，证实2017年4月下旬，张某某在马鞍山开始采石，也就是段某1雇佣我去马鞍山石场后的3、4天。我去的当天来了两台挖掘机，一台红色的斗山挖掘机、一台黄色的沃尔沃挖掘机，挖掘机驾驶员是段某2和熊某，最开始采挖的地方是路上较大的那一片，另外两台是2017年5月3日段某1又租来一台黄色的小松挖掘机和一台黄色的卡特挖掘机，2017年5月16日左右，他们又对路下进行开采，开采了范围很小的两处。我主要的工作是在石头山马鞍山帮段某1看护采石的挖掘机及挖掘机使用的柴油，没事的时候用工具将较大的火山石块拆小，拆好后火山石我自己出售获利。段某1每个月向我支付300元，我自己拆分的石块出售获利的钱归我所有。
5、证人熊某的证言，证实2015年底段某1雇佣其到驾驶挖掘机采石和采挖土夹石的地点和时间。
6、证人段某2的证言，证实张某某是承包石场的老板，段某1是负责采挖石头的挖掘机工头，挖掘机费用和挖掘机驾驶员的费用是我家承担，出售的石头每车收取130元，我家的挖掘机工时费是100元，张某某收取山价30元，各算各账。我和熊某都是每天200元，由我父亲段某1支付。
7、证人瞿某1的证言，证实其父亲在张某某承包之前承包着该片石场以及当年采石的情况。
8、证人余某的证言，证实我于2002年至2012年承办石场，地点是马鞍山下段叫小冲石场，属于中和镇大村下村联队的集体林地，在我承包的最后一年，我将部分石场承包给和顺村民瞿某2，承包期限是一年，在我承包期间，我没有采过石，只是瞿某2取过一些土夹石，采挖的地方一年后也都长有一些杂草，在期满后是由张某某继续和大村下村联队承包。
9、证人李某1的证言，证实2014年前后我承包采挖石头山马鞍山脚和顺镇大庄村21组的荒山，也是靠近新牛圈石场的附近，因为承包的地方以前属于我们21组的牧牛草场，没有上过林权证和土地承包经营证。
10、证人杨某的证言，证实2017年4月至5月期间，我跟张某某签订了合同购买土夹石，购买了230车，每车20方左右，签订合同的时候预付了20000元，案发后又给了10000元，已经结清了。
11、证人雷某、李某2的证言，证实2009年5月，我们联队集体商量将石头山马鞍山集体林承包出去，有林权证经过公开招标，中和镇大庄村民瞿某2以241000元中标，承包期间自2009年6月1日至2014年5月31日。2014年5月31日合同到期后无人续标，联队到林业部门申请了“异地植被恢复”项目，当时在开采过石头的范围种植了香果树和马蹄壳树，2015年经林业部门验收合格的有80亩。2015年10月，联队又将山林承包给张某3、段某3、郭某，承包期限自2015年10月1日至2018年9月30日，承包费为200600元。张某某没有采挖我们的“异地植被恢复项目”，他主要是在原来瞿某2采挖后无法更新造林的地块和原有植被上开采。
12、证人寸树恒的证言，证实我们大庄社区18社在石头山有一片荒山，小地名叫“龙洞坝”，不属于集体，没有林权证、土地承包经营权证和其他证明。由于这片荒山没有分到户，但是只属于我们社60多户所有。2015年9月1日至2016年8月31日由大庄社区张某某以46000元中标，2016年8月至2017年8月张某某以50000元续包，但是没有签订过承包合同，只是开具了收据给张某某。合同中没有标明手续由谁办理，我们十八组村民承包给他们，他们取土采石或者修路受益的都是他们承包者，我们社村民只是平均分配承包款，各种手续由他们办理，我们不负责。
13、证人闫某的证言，证实2016年1月至今我们联队将位于石头山马鞍山脚的石场承包给张某某，我们签订合同，手续有承包方办理。他新采挖了2片(坑)。地表都是稀疏的植被，以前有村民自用个人采挖过一点，2013年1月承包给段维强，他采挖的情况我不清楚。
14、证人张某2（系被告人张某3的儿子）的证言，证实我听我父亲说荷花镇雨伞联队新牛圈是有合伙人的，但2016年春节前后，我父亲喝酒后回家说原来合伙的那几个人因为过路费和其他原因退出了。
四、被告人的供述和辩解及同步录音录像光盘
被告人张某某的供述和辩解，证实2015年8月15日，我与和顺镇大庄18组签订了承包龙洞坝荒坡老石场的采石权、过路权，面积约200亩，期限是1年，但这片石头材质差，我承包后没有挖过石头，只在3个地方取过土，今年期限满后我向他们集体缴纳了1年的承包费，但没有过合同;中和镇大村社区下村联队的是我2016年1月1日跟他们签订的合同，期限是5年，有四至范围，也是以前的老石场，我承包后只在2个地方挖石、取土;荷花镇雨伞社区雨伞联队的山名叫新牛圈，我是2015年10月1日与他们签订的合同，期限是三年。我跟发包方签订合同时提过，一切手续由我办理，因为我心存侥幸，没有办理相关手续。11月4日经过测量，共计32.577亩。后来在取保候审期间，我又挖了12.064亩。
四、鉴定意见
1、云南省腾冲市林业局的《关于和顺镇大庄社区、中和镇大村社区、荷花镇雨伞社区石头山使用林地的调查报告》、使用林地位置示意图、测量计算表、鉴定人资质证明、情况说明、鉴定意见通知书，证实经调查，被告人张某某非法采石、取土总开挖面积21718立方米(折合32.577亩)。在初查的时候，因为技术人员将原来开挖的老石场面积和石场原有道路面积计算在内，因此造成初查面积过大。案件移交腾冲市森林公安局后，聘请技术人员对现场采挖进行鉴定过程中，由当事人、和顺镇大庄社区十八组干部、中和镇大村社区下村联队干部、荷花镇雨伞社区雨伞联队干部现场逐一指认后进行测量。
2、云南省腾冲市林业局的《关于荷花镇雨伞村雨伞联队石头山新牛圈使用林地的调查报告》、占用林地位置示意图、鉴定人的资质证明，腾冲市森林公安局的情况说明、鉴定意见通知书，证实采挖地块为3块，第一块的使用面积18105平方米(折合27.157亩)，第二块的使用林地面积1697平方米(折合2.545亩)，第三块的使用林地面积1140平方米(折合1.710亩)，以上三块合计20942平方米(折合31.412亩)。张某某在取保候审期间，又擅自在荷花镇雨伞村雨伞联队石头山马鞍山脚新牛圈采石、取土出售，在现场调查的时候，发现对采挖区域进行了扩挖，因无法分清扩大采挖的范围，技术人员采用对整个采挖区域进行全测的方法调查测算，张某某在荷花镇雨伞社区雨伞联队石头山马鞍山脚新牛圈采石取土面积为31.412亩，扣减原来采挖18.348亩，张某某被取保候审后采挖的面积为13.064亩。
3、云南省腾冲市林业局的腾冲市石头山采石场植被恢复造林实施方案、林业调查规划设计资质证书复印件、设计一览表、鉴定人资质证明复印件，证实经鉴定，被毁坏的林地恢复费用项目总投资为265638.4元。
五、勘验、辨认等笔录
1、云南省腾冲市森林公安局的现场辨认笔录及照片，证实被告人张某某指认其在和顺镇大庄社区上庄18社的地界内采挖了3处，在中和镇大村社区下村联队的地界内采挖了2处，在荷花镇雨伞社区雨伞联队新牛圈石场采挖了1处；被告人张某某指认其在石头山荷花镇雨伞联队新牛圈石场的西北面部分，西南侧部分也采挖过2处。
2、云南省腾冲市森林公安局的段某1的现场辨认笔录及照片，证实段某1对其安排其子段某2和熊伟清采挖石场的范围进行指认。
3、云南省腾冲市森林公安局的熊某的现场辨认笔录照片，证实熊某指认其采石的地点为和顺镇大庄社区七截石、和顺镇大庄社区芭蕉岭、中和镇大村区域、荷花镇雨伞山新牛圈，以及对其所驾驶的挖掘机进行辨认。
4、云南省腾冲市森林公安局的段某2的现场辨认笔录及照片，证实段某2对在新牛圈采石取土的地点以及驾驶的挖掘机进行指认的情况。
5、云南省腾冲市森林公安局的瞿某3现场辨认笔录及照片，证实瞿某3指认2007年8月至2015年8月承包马鞍山脚处的荒山龙洞坝的采挖情况，以及对被告人张某某承包后采挖的地点进行指认;瞿某3对2009年6月至2014年5月承包新牛圈的采挖地点进行指认，以及对被告人张某某新采挖的范围进行指认。
6、云南省腾冲市森林公安局的现场勘验笔录、现场勘验平面图、现场方位图及照片，证实2016年11月4日，腾冲市森林公安局对被告人张某某承包的和顺镇大庄社区18组集体荒山、中和镇大村社区下村联队集体林、荷花镇雨伞社区雨伞联队集体林、由北至南6个采石区进行勘查的情况。
7、云南省腾冲市森林公安局的现场勘验笔录、新牛圈重新采挖区域现场图及现场照片，证实2017年5月22日，腾冲市森林公安局对被告人张某某在取保候审期间（2017年4月中后旬）对雨伞社区雨伞联队新牛圈采石的现场进行勘查的情况。
上述证据，经当庭举证、质证，被告人张某某及其辩护人均无异议，公诉机关提交的证据收集程序合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以采信。
本院认为，被告人张某某违反土地管理法规，非法占用林地45.641亩，并造成林地毁损，其行为已触犯我国刑律，构成非法占用农用地罪。对被告人张某某应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金或者单处罚金。被告人张某某于2017年1月6日主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，对于其2017年1月6日前所犯罪行，系自首，可从轻处罚；被告人张某3在取保候审期间又非法占用林地，归案后能如实供述自己的犯罪事实，对于其取保候审期间的罪行，系坦白，可从轻处罚；在诉讼过程中，云南省腾冲市人民检察院依法提起附带民事公益诉讼，经本院主持调解，双方达成调解协议，被告人张某3已将履行款项交至本院，对被告人张某3可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人张某某非法占用农用地的犯罪事实清楚，罪名成立，本院予以确认。所提对被告人张某某判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议恰当，本院予以采纳。辩护人第1点辩护意见认为被告人张某3的犯罪行为仅达犯罪起点，应在起点量刑，本院认为，非法占用林地10亩以上，应当追究行为人的刑事责任，被告人张某某的非法占用林地45.641亩，明显超过犯罪起点，故该辩护意见，本院不予采纳；辩护人关于对被告人张某某判处有期徒刑九个月并适用缓刑的量刑建议，与被告人张某某所犯罪行的罪责不符，本院不予采纳；其余辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限期于本判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 鲁泽星
审判员 李雪娇
审判员 尹楚云
二〇一八年四月十一日
书记员 李晓曼