浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙民终894号
上诉人（原审被告）：浙江三禾�木科技股份有限公司，住所地浙江省庆元县工业园区2号。
法定代表人：黄环武。
委托诉讼代理人：郑汝珍，浙江政法联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州雨后科技有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区城厢街道下湘湖路7号杭州E8科技创新产业园411室。
法定代表人：沈海鹰，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：卢玉娟，北京大成（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。
原审被告：杭州物美大卖场商业有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区翠园街道文一路298号。
法定代表人：种晓兵，执行董事。
委托诉讼代理人：罗晶，该公司员工。
上诉人浙江三禾竹木科技股份有限公司（以下简称三禾公司）因与被�诉人杭州雨后科技有限公司（以下简称雨后公司）、原审被告杭州物美大卖场商业有限公司（以下简称物美公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
三禾公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不构成侵权；本案的一、二审诉讼费用由雨后公司承担。事实和理由：1.一审判决认定其构成侵权，事实认定错误。2.一审判决对于赔偿数额的认定不正确。
雨后公司向一审法院起诉请求：1.三禾公司立即停止侵犯专利号为ＺＬ20072004××××.3实用新型专利权的行为，包括停止生产、使用侵权产品，销毁侵权产品专用生产设备和模具、产品和半成品、删除销毁相关宣传资料；2.三禾公司赔偿雨后公司经济损失50万元及合理费用3万元；3.物美公司停止销售侵权产品，销毁库存侵权产品；4.诉讼费由三禾公司和物美公司共同承担。雨后公司一审中撤回要求三禾公司销毁模具和宣传资料的诉讼请求，一审法院予以准许。
一审法院认定事实：2007年7月31日，南京绿树林环保包装科技有限公司向国家知识产权局申请一种“一种用于竹材展平的装置”的实用新型专利，2008年7月2日取得授权，专利号为ＺＬ20072004××××.3。杭州新竹文化创意有限公司于2015年1月26日经核准受让该专利，并于2015年3月26日授权雨后公司对该专利的独占实施许可，授权期限至专利权依法终止日止。该专利权利要求为：一种用于竹材展平的装置，包括一对或几对轴向相互平行的辊子，其特征在于所述的成对辊子中，一个为光面辊，一个为在辊子表面设置有分散凸起的钉辊。
2015年6月17日，雨后公司与三禾公司签订《专�实施许可合同》，以普通许可方式授权三禾公司在中国大陆地区实施包含涉案专利在内的三项专利以获得展开竹板材并用于制作整竹砧板，授权期限自该日起至2020年6月16日，许可费用为每张整竹砧板0.7元（其中含标签费用0.09元）。后双方发生争议，在（2016）浙01民初1056号案件中经一审法院调解达成协议，约定：前述许可合同于2016年11月29日解除，双方权利义务于该日终止；三禾公司赔偿雨后公司人民币10万元。
2017年3月31日，雨后公司在物美公司教工路店和文一路2店分别购得“三月三整竹尚品”竹制砧板3块，共支付货款397.7元。物美公司确认涉案产品系其分公司销售，三禾公司确认涉案产品系其制造并销售给物美公司。
应雨后公司申请，一审法院于2017年5月18日对三禾公司生产现场进行了证据保全。现场发现1台竹材展平设备，该展平设备设有�对圆柱形辊，其中一为光面辊，一为表面设置平行的短条状棱形凸起的辊；现场生产步骤为：将刮去竹节处竹青竹黄且带轴向缺口的竹材加热软化，沿径向方向通过展平装置展平，再刮去竹青竹黄。现场仓储区有部分展平并刮去竹青竹黄的竹板，其上有均匀分布的点状凹痕。
三禾公司于2004年2月4日登记成立，注册资本为1986万元，经营范围：竹木制品加工、销售；日用品销售；农副产品收购、销售；货物运输；自营和代理各类商品和技术的进出口。
雨后公司为本案维权，支出律师代理费3万元。
一审法院认为，专利号为ＺＬ20072004××××.3的“一种用于竹材展平的装置”实用新型专利法律状态稳定，依法应受国家法律的保护，雨后公司作为涉案专利的独占被许可人，依法对专利有效期内侵犯其专利权的行为享有诉权。对于三禾公司提出的�涉案专利处于无效审查中而中止本案审理的请求，一审法院认为在案证据不足，不予采纳。根据查明的事实和双方诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、侵权判定；二、三禾公司的免责抗辩是否成立；三、三禾公司和物美公司的法律责任。
关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被控侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被控侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。雨后公司明确以专利权利要求1作为专利权保护范围，认为三禾公司展平装置构成相同侵权，经比对，三禾公司认为其装置与专利的区别在于辊子表面未设置有分散凸起的钉辊，而系采用刀辊，故未落入专利权利要求保护范围。对此该院认为，三禾公司生产中使用的展平装置为两辊轴向相互平行，其中一为光面辊，一为表面设置平行的短条状棱形凸起的辊，现场保全获得的展平竹材可见，该展平装置对竹材竹黄表面施加了平行“V”字形凹槽。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。前述展平装置“平行的短条状棱形凸起”是否符合涉案专利“分散凸起”的限定，该院认为专利说明书载明该凸起的形状为锥形、长方体形或短“V”形凸起，故“短条状棱形凸起”符合专利“凸起”的限定，侵权判定的关键在于对名词中“分散”的解释。该院认为，一方面，从文意解释来说，“分散”的文字含义是“不集中”，现三禾公司展平装置钉辊上的棱形凸起线段较长，而线段左右间距及平行间距较短（均相当于线段长度的1/5），称之为“分散”有失牵强；另一方面，对于专利权利要求的理解，核心在于理解专利的技术方案和技术效果。在“分散”限定不明确的情况下，可以通过考察专利要达到的技术效果，以此反向排除技术方案不保护的范围。从涉案专利说明书的背景技术来看，涉案专利要解决的技术问题是，成对的双光面辊易导致竹材在展开时降低竹材强度而开裂报废，涉案专利为克服该背景技术的不足，而采用在钉辊上设置分散凸起这一技术方案，取得的有益效果是竹材表面在凸起作用下形成导裂眼，导裂眼的不连续设置使得展平时竹材产生不连续的短裂纹，弥补竹材变形空间从而使竹材表面展平不开裂。也就是说，涉案专利要取得的技术效果是竹材在展平时通过施加导裂眼产生不连续的断裂纹，这就限定了专利的技术方案为凸起之间足够“分散”，以避免断裂纹连续而影响竹材的强度。现三禾公司展平后的竹材上所具有的平行“V”字形凹槽因钉辊上的凸起较集中、间距小，而使得竹材在其左右间隔处均产生纵向开裂而形成基本连续的长裂纹。三禾公司展平装置的技术效果，恰恰是涉案专利所要避免和克服的，由此该院认为并无依据认为两者的技术方案相同。综上，一审法院经审查,认为三禾公司在证据保全时所使用的竹材展平装置不具有与涉案专利权利要求1“钉辊表面设置有分散凸起”这一技术特征相同或等同的技术特征，故未覆盖涉�专利独立权利要求的全部技术特征，不构成侵权。
三禾公司库存的展平竹板系在其表面有均匀分布的点状凹痕，三禾公司在调查中确认系雨后公司与三禾公司之前就涉案专利达成实施许可关系时生产，该院基于在案证据情况，结合前述对三禾公司现行展平装置和生产工艺的技术比对，确认三禾公司实施涉案专利方法生产该批库存展平竹板。该院认为，根据雨后公司与三禾公司达成的调解书约定，双方权利义务于2016年11月29日终止，意味着三禾公司无权在该日之后使用专利装置制造展平竹板，也无权使用以专利装置制造的竹板生产砧板并销售，故本案三禾公司是否构成侵权，取决于其2016年11月29日之后的行为是否违反该约定。对此一审法院认为，一方面，从展平竹板来看，在案虽无证据证明库存产品的生产时间，但保全现场情况显示，三禾公司的生产持续�行且耗用竹材数量较大，鉴于该院保全时间为2017年5月18日，较许可终止已历时半年之久，故三禾公司所提库存产品均系许可期间生产的辩解不合常理，足以认定其在许可终止后使用专利装置制造展平竹板；另一方面，从终端产品竹制砧板来看，雨后公司在2017年3月31日购得的砧板实物经该院开拆查验，发现展平竹板竹黄层分布有分散的导裂眼，仍系采用涉案专利的技术方案，鉴于物美公司陈述其与三禾公司之间的商业模式属代销关系，三禾公司在明知侵权的情况下，有能力以不侵权产品替换而未予替换。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款之规定，三禾公司在失去涉案专利授权后，仍为生产经营目的，未经许可使用专利装置制取展平竹板，并进一步制成砧板销售，其行为已构成对涉案专利权的侵害。
关于争议焦点二，三禾公司提出其系实施自�专利ZL201120370076.5“一种竹材展平装置”实用新型专利的辩解，经查该专利申请日迟于涉案专利，故不影响侵权构成。三禾公司还主张其实施的前述专利技术方案被无效决定认定为公知常识，该院认为专利复审委第26123号无效决定书用于与该专利“花辊”技术特征相对应的对比文献即为涉案专利，故并无任何依据足以认为涉案钉辊技术特征属于公知常识，该主张亦不能成立。
三禾公司还提出现有技术抗辩，对此该院认为，鉴于三禾公司在保全时使用的钉辊表面设置平行的短条状棱形凸起的展平装置不构成侵权，对此不再进行现有技术评判；仅对涉案专利装置技术方案进行评判。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款之规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特�相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。经查三禾公司所提现有技术均未披露本专利以光面辊与钉辊相对、钉辊上具有分散凸起的技术特征并实现相同功能，这在涉案专利的无效审查决定中已得到确认，该抗辩不能成立。
关于争议焦点三，三禾公司为生产经营目的，实施了使用涉案侵权设备行为，其行为已构成对涉案专利权的侵害。鉴于涉案专利保护期为2007年7月31日至2017年7月30日，判决时已届满，故雨后公司要求三禾公司和物美公司停止侵权行为并销毁侵权设备和产品等相关诉讼请求该院依法不予支持，但三禾公司仍应就其在专利有效期内的侵权行为承担赔偿损失和维权合理费用等法律责任，雨后公司相关诉讼请求具有事实和法律依据，该院予以支持。在案证据可认定物美公司所销售�涉案砧板产品合法来源于三禾公司，鉴于并无证据证明物美公司明知系侵权产品而予以销售，且在案已由三禾公司承担赔偿责任，故物美公司无需承担赔偿责任及承担诉讼费用。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，雨后公司未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并要求适用法定赔偿；三禾公司亦未提供有效证据证明其侵权获利情况，故该院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括三禾公司实施侵权的规模、雨后公司为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素。同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为实用新型专利，申请日为2007年7月31日；2.三禾公司于2004年2月4日登记成立，注册资本1986万元；3.三禾公司与雨后公司原系专利许可关系，许可合同于2016年11月29日终止；4.雨后公司购买竹制砧板6块（使用展平竹板12块）共支付货款397.7元；5、雨后公司为本案诉讼支出了一定人力财力等。综合上述因素，该院按照法定赔偿的方式，酌情综合本案赔偿金额及合理费用，对雨后公司诉讼请求的合理部分予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十三条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年10月20日判决：一、三禾公司赔偿雨后公司经济损失7万元、合理费用3万元，共计10万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回雨后公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，由雨后公司负担3692元，三禾公司负担5408元。
二审期间，三禾公司提交了专利复审委第34097号无效宣告请求审查决定，拟证明涉案专利已被宣告全部无效。雨后公司、物美公司质证对该证据真实性、合法性、关联性均无异议。本院经审核，对该证据效力予以认定。
本院二审另查明，三禾公司于2017年5月26日就涉案专利提起无效宣告请求，专利复审委于同年12月5日作出第34097号无效宣告请求审查决定，宣告涉案200720041215.3号实用新型专利全部无效。
本院认为：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一、二款规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。”本案中，因雨后公司据以起诉的涉案专利已被专利复审委第34097号无效宣告请求审查决定宣告全部无效，故雨后�司基于该无效专利权利要求的起诉应予驳回。如前述无效宣告请求审查决定被生效行政判决撤销，则雨后公司可依据新的证据另行起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一、二款的规定，裁定如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初373号民事判决；
二、驳回杭州雨后科技有限公司的起诉。
一审案件受理费9100元，退还杭州雨后科技有限公司；上诉人浙江三禾竹木科技股份有限公司预交的二审案件受理费2300元予以退还。
本裁定为终审裁定。
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审判长 王亦非
审判员 骆苏英
审判员 陈 为
�〇一八年三月十五日
书记员 王莉莉
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