贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终585号
上诉人（原审原告）：贵州鸿昌园房地产开发有限责任公司，住所地贵州省思南县思唐街道办事处中和街。
法定代表人：洪旭进，经理。
委托代理人：黄昌进，贵州腾峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安德华，男，1947年1月17日出生，汉族，住贵州省思南县。
委托代理人：安志强（安德华之子），住贵州省思南县。
上诉人贵州鸿昌园房地产开发有限责任公司（以下简称鸿昌园房开公司）因与被上诉人安德华排除妨害、返还原物、赔偿损失纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2016）黔0624民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭于2017年5月12日公开开庭审理了本案，上诉人鸿昌园房开公司的委托诉讼代理人黄昌进、被上诉人安德华的委托诉讼代理人安志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿昌园房开公司上诉请求：撤销原判，改判安德华归还“中天学府”1-12-1号住房，并赔偿损失5000元。事实和理由：一审认定事实清楚，但判决结果违背国家法律规定。上诉人保障了安德华的选房权利，而安德华未按协议约定选房。在通知安德华选房时有25套房屋供选择，并不是只有预留的两套，是因为安德华长期不选房，上诉人才为其保留了这两套房屋。
安德华辩称，一审判决合理合法，请求驳回鸿昌园房开公司的上诉。安德华是与星河公司签订的协议，与鸿昌园房开公司未签订任何合同。因星河公司说是修建9层电梯楼，我们才约定要5层以下的。但现在修的是多层电梯楼。安德华多次要求选房，但该公司以其家庭纠纷未解决为由不予选房。
鸿昌园房开公司向一审法院起诉请求：请求判决安德华停止侵犯鸿昌园房开公司的房屋所有权；归还鸿昌园房开公司在思唐街道××中山街烟市巷开发建设的“中天学府”1-12-1号住房（建筑面积137.73平方米）；赔偿给鸿昌园房开公司造成的实际损失5000元。
一审法院认定事实：2009年11月11日，思南县星河房地产开发有限公司与安德华签订《房屋拆迁安置补偿协议》，约定：安德华将位于思唐镇文化社区67号、产权系其父亲安祖荣（当时已故）的134.39平方米（其中商业用房20平方米、住宅用房114.39平方米）的木结构房屋与思南县星河房地产开发有限公司在该旧城改造项目范围内新修建的房屋进行同属性产权调换，即思南县星河房地产开发有限公司返还给安德华建筑面积20平方米的商业铺面、预约总面积为160平方米内的住宅房屋，低于或超出应返还面积按该房屋售价相互补差价。同时，还约定：返还房屋（住房）为五层以下面积为80平方米的两套，安德华的家庭纠纷自行解决；双方还对安德华的搬家费、过渡性安置费等进行了约定。2010年8月31日，思南县星河房地产开发有限公司与思南中天投资开发有限责任公司签订《房地产开发转让协议》，约定：思南县星河房地产开发有限公司所开发的烟市巷旧城改造建设项目的开发转让给思南中天投资开发有限责任公司并由其负责建设开发；思南中天投资开发有限责任公司认可思南县星河房地产开发有限公司与拆迁安置户所签订的拆迁安置补偿协议；思南县星河房地产开发有限公司需将其与27户拆迁安置户所签订的拆迁安置补偿协议交给思南中天投资开发有限责任公司等。2010年7月29日，思南中天投资开发有限责任公司投资成立贵州鸿昌园房开公司，该公司系思南中天投资开发有限责任公司下设公司。2016年9月24日，安德华在思南县城烟市巷旧城改造工程物管公司处拿走该工程中的1-12-1号住房钥匙，并对该房屋进行装修。现安德华已停止对该房屋进行装修（已进行部分装修）。
另查明：思南县星河房地产开发有限公司与安德华签订《房屋拆迁安置补偿协议》中涉及的被拆迁房屋属于思南县城烟市巷旧城改造工程范围内，被拆迁房屋在《房屋拆迁安置补偿协议》前系安德华在居住、管理、使用。思南县城烟市巷旧城改造工程于2014年6月竣工，同年12月交付使用。2013年12月1日，安德华参加了鸿昌园房开公司召开的回迁房认定会议。思南县城烟市巷旧城改造工程于2014年6月竣工并交付使用后，鸿昌园房开公司曾电话通知安德华前去选认房屋，安德华因其子在外工作需要征求其意见故未选认房屋。鸿昌园房开公司称其在思南县城烟市巷旧城改造工程所修建的房屋中已为安德华预留1-6-4号和1-7-4号二套房屋，但未将其已预留房屋的情况书面告知安德华。2012年，鸿昌园房开公司取得思南县文化街烟市巷地号为A-327-1号土地的国有土地使用证。2013年5月23日，鸿昌园房开公司取得思南县城烟市巷旧城改造工程（地号为A-327-1号土地）的建筑工程施工许可证。2014年1月15日，鸿昌园房开公司取得思南县城烟市巷旧城改造工程的商品房预售许可证。
一审法院认为：思南县星河房地产开发有限公司与安德华签订的《房屋拆迁安置补偿协议》，未违反国家法律的强制性规定，属于有效合同。思南县星河房地产开发有限公司按照其与思南中天投资开发有限责任公司签订的《房地产开发转让协议》中的约定，将其所开发的烟市巷旧城改造建设项目的开发转让给思南中天投资开发有限责任公司并由其负责建设开发，思南中天投资开发有限责任公司认可思南县星河房地产开发有限公司与拆迁安置户所签订的拆迁安置补偿协议。思南中天投资开发有限责任公司将案涉工程交其所设立的鸿昌园房开公司负责开发，因此，鸿昌园房开公司应履行思南县星河房地产开发有限公司与安德华所签订的《房屋拆迁安置补偿协议》中所约定的权利义务。本案争议焦点是鸿昌园房开公司是否满足了安德华对回迁安置房的选认权的行使。按照合同约定，安德华有优先选择房屋的权利，而且选认权利的范围应当不限于鸿昌园房开公司预留的二套房屋。鸿昌园房开公司未举证证明已以合理、公开、公平的方式满足安德华选认权利的行使，故安德华对案涉工程中所修建的房屋中的1-12-1号住房占有并进行装修，应当视为安德华对回迁安置房屋的最终选认，其占有1-12-1号住房合法。因此，对鸿昌园房开公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回贵州鸿昌园房地产开发有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，由贵州鸿昌园房地产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，安德华在一审庭审中自认，经鸿昌园房开公司电话通知，参加拆迁户回迁房认定工作会，因要征求儿子意见而未选房。一审中出庭作证的证人李某、孙某均证实，鸿昌园公司按约定让回迁户选房，且二人均是按协议约定的楼层选认了房屋。由此可认定，鸿昌园房开公司保障了安德华的选房权利，而安德华未按协议约定选房。一审法院认为鸿昌园房开公司未保障安德华选房权利与事实不符。安德华未与鸿昌园房开公司协商擅自占有1-12-1号房屋并进行装修，侵害了鸿昌园房开公司的财产所有权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十五条规定：承担侵权责任的方式包括排除妨碍和返还财产。鸿昌园房开公司要求安德华立即排除妨害、归还房屋，本院依法予以支持。鸿昌园房开公司要求安德华赔偿损失5000元，但未提供证据证明其损失客观存在。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对鸿昌园房开公司要求安德华赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，判决不当。鸿昌园房开公司的上诉理由部分成立。依照《侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销贵州省思南县人民法院（2016）黔0624民初2017号民事判决；
二、安德华于判决生效后10日内搬出贵州省思南县思唐街道××中山街烟市巷“中天学府”1-12-1号住房，将房屋归还贵州鸿昌园房地产开发有限责任公司；
三、驳回贵州鸿昌园房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，减半收取50元，由安德华负担30元，贵州鸿昌园房地产开发有限责任公司负担20元；二审案件受理费100元，由安德华负担50元，贵州鸿昌园房地产开发有限责任公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永琴
审 判 员 谢稼祥
审 判 员 代静云
二〇一七年六月十九日
代书记员 罗依婷