广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第277号
上诉人（原审原告）邹霞红，女，汉族。
委托代理人邹兆必，男，汉族。
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路1019号万德大厦18层。
负责人鹿钦林。
委托代理人欧赛，女，汉族。
被上诉人（原审被告）刘碧琼，女，汉族。
被上诉人（原审被告）蔡庆祥，男，汉族。
上诉人邹霞红、天安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称天安保险公司）为与被上诉人刘碧琼、蔡庆祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区法院作出的（2014）深福法民一初字第2412号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告所述事故发生经过和责任认定属实。事故发生当日，原告在惠州市惠阳区人民医院住院，诊断：左足第2.3.4跖骨远端骨折，2014年5月19日出院，医嘱：功能锻炼、术后复查、出院后全休2个月、住院期间陪护1人、加强营养支持。原告住院期间医疗费30828元，由被告蔡庆祥支付，其还另支付了生活费1200元、护理费420元给原告。原告提交深圳市文健科技开发有限公司出具的工作收入证明、连胜国际货运代理（深圳）有限公司出具的工作收入证明、领条、2013年工资表、社保证明、居住证等证明其在深圳居住满1年并有固定收入，其月工资为4600元。原告提交深圳市宝安区沙井湘食缘菜馆出具的证明和工资发放表，证明原告哥哥邹正清在深圳市宝安区沙井湘食缘菜馆工作，月工资3400元，因原告出交通事故，辞工进行护理。2014年5月6日广东惠中法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见：1、原告构成10级伤残；2、拆除内固定费用为8000元。原告支出鉴定费2300元。原告出具发票证明其购买轮椅花费650元。原告提交其父母的户口、身份证及派出所出具的《家庭关系证明》证明父亲邹兆必，1939年11月23日出生，母亲罗某香，1943年12月7日出生，原告父母有原告哥哥和原告两个孩子，原告父母均为农业户口。原告提交湖南省计划生育证证明其与安宁于2002年10月2日生育一子，2003年7月1日其与安宁签订的《离婚协议》约定安昱洲，男，现9个月大，离婚后由男方实际扶养，女方无须支付抚养费。另，粤VV20**号车在被告天安保险公司处投保了交强险和商业第三者责任险，商业第三者责任险限额100万元，事故发生在保险期限内。
原告邹霞红的诉讼请求为：1、被告共同赔偿原告因本次交通事故造成的各项损失共计196428.8元（误工费32966.67元、护理费16290元、住院期间伙食补助费6050元、营养费5000元、交通费881.5元、残疾赔偿金81483.76元、被抚养人生活费30736.83元、鉴定费2300元、后续治疗费8000元、精神抚慰金10000元、残疾辅助器具费650元）；2、被告承担案件诉讼费用。
原审法院认为，交通事故责任者应当按照所负交通事故的责任承担相应的损害赔偿责任。交警部门对本次交通事故的责任认定符合事实情况和法律规定，各方亦无异议，法院予以确认。被告刘碧琼负事故全部责任，粤VV20**号车在被告天安保险公司处投保了交强险和商业第三者责任险，事故发生时处于上述保险的保险期限内。故被告天安保险公司应先在交强险限额内向原告承担赔偿责任，再依据商业第三者责任险的保险合同向原告进行赔偿。关于原告损失的认定，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。1、误工费，原告确认误工费计算至定残日前一日共计140天，原告月收入为4600元，其误工费为21467元（4600÷30×140）；2、护理费，原告住院153天，医嘱住院期间护理一人，头一周聘请护工，费用由被告蔡庆祥支付，之后由原告哥哥邹某清辞工对原告进行护理，其工作单位深圳市宝安区沙井湘食缘菜馆证明其月工资为3400元，护理费为16547元（3400÷30×（153-7）】，原告请求16290元法院予以支持；3、住院伙食补助，原告共住院153天，住院伙食补助费按每天50元计算，原告请求6050元未超过法律规定，法院予以支持；4、营养费，医嘱需加强营养，法院酌定营养费1000元；5、交通费，原告及其家属为原告治疗去医院多次，对该请求法院酌定为600元；6、残疾赔偿金。法院对原告构成拾级伤残的鉴定结论予以采纳，原告提交证据证明已在深圳居住一年以上并有固定收入，残疾赔偿金应按照广东省2013年全省城镇居民人均可支配收入深圳的相关标准446531.1元进行计算，原告请求残疾赔偿金为81483.76元未超过法律规定的标准，法院予以支持；7、被扶养人生活费，原告主张被扶养人有父母及儿子三人，其提交家庭关系证明及户口本证明其父亲事故发生时74岁，母亲事故发生时70岁，育有2名子女，其父母均为农业户口，其父母的被扶养人生活费，应按照上一年度农村居民人均年生活消费支出标准11669.3元计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，为9335元（11669.3×（6＋10）×10%÷2】。原告提交的湖南省计划生育证及离婚协议未能证明其生育的儿子现状，原告请求其子的被扶养人生活费证据不足，应承担举证不能的法律后果；8、鉴定费，原告请求的鉴定费2300元，属于进行鉴定发生的合理费用，对该请求法院予以支持；9、后续治疗费，医嘱后续治疗费8000元，是必然要发生的费用，法院予以支持；10、精神抚慰金。本次事故导致原告伤残等级为拾级，原告主张10000元精神抚慰金，符合法律规定，法院予以支持；11、残疾辅助器具费，原告购买轮椅花费650元有发票为证，法院对该请求予以支持。上述各项损失共计157175.76元。扣除被告已支付的1200元，原告因本次事故造成的损失为155975.76元，被告天安保险公司应在交强险赔偿限额内支付原告110000元，在商业第三者责任险限额内赔偿原告45975.76元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告邹霞红因本案道路交通事故应得赔偿总额为155975.76元；二、被告天安财产保险股份有限公司深圳分公司应于判决发生法律效力之日起十日内在交强险限额内赔偿原告邹霞红110000元；三、被告天安财产保险股份有限公司深圳分公司应于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿原告邹霞红45975.76元；四、驳回原告邹霞红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1482元（原告已预交），法院减半收取741元，由被告中国天安财产保险股份有限公司深圳分公司负担588元，原告承担153元。
上诉人邹霞红不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决，发回重审或依法改判，改判由被上诉人天安保险公司赔偿上诉人儿子被扶养人生活费9354.69，改判由该公司赔偿上诉人的父母被扶养人生活费21382.18，改判由该公司赔偿上诉人的营养费15×153天=2295元，改判由该公司赔偿上诉人的相差额1788元和诉讼费153元，改判由该公司赔偿上诉人的交通费881.5元，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审法院取消被扶养人生活费中上诉人儿子的份额是错误的。（1）存在适用法律错误，原审法院对抚养义务理解不清，就凭上诉人的离婚协议不要付抚养费就剥夺儿子的正当权利。（2）存在程序不合法，上诉人在立案时就提交了一份《请求对如下证据予以审查否需要贵院再进一步健全的报告》，请求原审法院予以先行审查。但直到开庭时，原审法院都没有通知上诉人要否取证。（3）剥夺儿子的被扶养人生活费认定事实不清、证据不足，上诉人提交了生育证，上面有儿子的父母信息及儿子的出生情况，并有接生人和接生医院盖章。二、原审法院认定被扶养人生活费中上诉人父母的被扶养人生活费按农村居民标准计算是错误的。（1）存在适用法律错误，被扶养人生活费应当按照扶养人身份来确定计算标准，即按照上诉人是城镇居民的标准来计算父母和儿子的被扶养人生活费。（2）按农村标准给付是证据不足的，上诉人的父母无劳动能力又无其他生活来源。父亲还是年迈残疾人，父母只有两个子女，两个子女均在深圳市工作和生活，他们只能跟随子女以便得到照顾，其消费也均来自于深圳城镇，故应按深圳城镇居民的标准计算被扶养人生活费。三、关于上诉人诉求的营养费，原审法院随意扣减，明显证据不足。四、关于上诉人诉求的交通费，原审随意扣减，明显证据不足，上诉人其实远远超出800多元交通费支出，原判没理由说减就减了200多元。五、原审临时剥夺了上诉人的委托权、生父的代理权是严重的错误。上诉人在原审立案时已提交了授权委托书，委托生父邹兆必为本案的全权代理，同时也提交了当地公安机关开具的关系证明。立案法官并没有提出异议而认可，后来也没有接听到原审判庭的书面及电话告知不允许出庭的通知。在庭审之日，当生父坐上原告委托代理人位置时，书记员说不符合代理条件，只能在下旁听。尽管生父被书记员赶下不能行使自己的合法权益，但有名无实的合法代理事实存在。可是，原判决对代理人的身份、意见、连到庭参加诉讼等都没有体现半点。六、被上诉人付的生活费不应该再重复扣除。七、原判诉讼费用计算错误。八、原审存在严重的程序不合法，原审收到该院立案庭移送来的案卷审查后，未及时对相关的文件做出处理。九、原审没按审判机关的基本原则和惯例办案。一是人民法院的基本原则是一事一办，不告不理，二是按法院的举证通知中，当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实承担举证责任。
上诉人天安保险公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、判决撤销（2014）深福法民一初字第2412号《民事判决书》第一项、第二项、第三项；依法改判第一项确认原告因本案交通事故应得赔偿为55157元；依法改判第二项、第三项上诉人应该承担赔偿额为55157元（争议标的额为100818.76元）。二、依法相应调整一审案件受理费各方相应承担的数额。三、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由如下：2013年12月16日07时40分，刘碧琼驾驶粤VV20**号轿车与行人邹霞红发生交通事故。交警部门出具的事故认定书认定刘碧琼承担事故全部责任，邹霞红不承担责任。被上诉人邹霞红将该事故赔偿事宜诉至原审法院。上诉人认为原审法院对于本案审判程序不合法、不正当进而导致实体不公平，严重夸大了被上诉人损失，理由如下：1．原审法院程序不合法且严重不公。被上诉人提交的伤残鉴定意见书评定为十级伤残，但上诉人委托鉴定机构作出的鉴定意见书认为被上诉人不构成伤残并建议重新鉴定，为此上诉人时提交了该证据，并建议法院依法重新委托鉴定机构做伤残鉴定。上诉人与被上诉人的证据均属有资质的鉴定机构的意见，证明力理应相当，内容相互对立。法院既未重新委托鉴定，也未对两份证据的取舍说明原因就直接采纳被上诉人证据、忽略上诉人证据，程序严重不合法、不公平进而导致实体严重不公。2.由于原审程序严重不合法、不公平导致实体严重不公，对全案影响较大且争议数额较大。是否构成伤残直接决定是否赔偿伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，三项共计100818.76元，对全案影响极大，而法院针对两份同等证明力的证据，无理由采纳被上诉人证据，导致实体严重不公，客观上严重夸大了被上诉人损失。3．二审法院如认为有必要，可委托鉴定机构重新鉴定，并以鉴定意见为依据作出终审判决。
被上诉人邹霞红答辩称：天安保险公司的上诉理由不能成立。一审判决是2014年8月25日判决下来的，按法定程序的话一定要在2014年9月17日前提出，但天安保险公司的上诉是在2014年10月28日才递交上去的，已超过了法定上诉期限。原审法院对我儿子的被抚养人生活费没有支持是没有法律依据的。其余详见我方提交的上诉状。
被上诉人天安保险公司答辩称：根据邹霞红提供的离婚协议约定安昱洲在离婚后由男方实际抚养，女方无需支付抚养费。上诉人邹霞红上诉状上诉理由第二点也提到，现多次找安某洲的父亲想变更抚养权，综上均可知安某洲的实际抚养权是其父亲，上诉人邹霞红已没有法定抚养权，无需承担法定抚养义务。上诉人邹霞红主张的照顾子女生活、学习等均是由邹霞红本人自发的，因此邹霞红主张其儿子的被抚养人生活费不应认可。其余意见与一审判决一致。
被上诉人刘碧琼、蔡庆祥经本院合法传唤未到庭，亦未提出答辩意见。
本院查明，上诉人邹霞红于2014年5月4日自行委托广东惠中法医临床司法鉴定所对其因本次交通事故造成的伤残程度及后续治疗费进行鉴定，广东惠中法医临床司法鉴定所出具了惠中法医司鉴所（2014）临鉴字第245号司法鉴定意见书，认定邹霞红构成10级伤残，后续治疗费为8000元。上诉人邹霞红向原审法院提交了上述鉴定意见后，上诉人天安保险公司委托广东华泰法医临床司法鉴定所对广东惠中法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书进行了文证审查，广东华泰法医临床司法鉴定所出具华泰法医司鉴所（2014）临鉴字第0024号文证审查意见书，认为广东惠中法医临床司法鉴定所出具的意见书所评定的邹霞红的10级伤残不能成立，建议重新鉴定。
上诉人邹霞红在二审庭审中明确表示不同意重新鉴定，本院另于2015年1月22日通知上诉人邹霞红进行重新鉴定，上诉人邹霞红的委托代理人邹兆必亦表示不同意重新鉴定，且未于本院指定的时间来院办理重新鉴定的相关手续。
另查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人邹霞红因本案交通事故受伤，上诉人天安保险公司作为事故车辆的交强险和第三者商业险的承保单位，应当向邹霞红承担人身损害的赔偿责任。上诉人邹霞红就其伤情向原审法院提交的惠中法医司鉴所（2014）临鉴字第245号司法鉴定意见书，为上诉人邹霞红在诉前单方委托广东惠中法医临床司法鉴定所作出，上诉人天安保险公司对上述鉴定意见不认同，并提交了广东华泰法医临床司法鉴定所出具的文证审查意见书，建议重新鉴定，上述情形符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定的“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，故本院经合议后认为应当对邹霞红的伤情进行重新鉴定。但是，上诉人邹霞红明确拒绝进行重新鉴定，致使邹霞红是否构成10级伤残的事实无法查清，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，其应当对该事实承担举证不能的法律后果。综上，上诉人邹霞红关于其构成10级伤残的证据不足，本院不予采信。
基于上述事实，本案上诉人邹霞红的损失应认定如下：1、误工费21467元；2、护理费16290元；3、住院伙食补助6050元；4、营养费1000元；5、交通费600元；6、鉴定费2300元；7、后续治疗费8000元；8、残疾辅助器具费650元。上述各项损失共计56357元，扣除上诉人天安保险公司已支付的1200元，天安保险公司还应在交强险赔偿限额内赔偿邹霞红55157元。上诉人邹霞红要求计入赔偿项目的残疾赔偿金、被抚养人生活费和精神损害抚慰金，因其向原审法院提交的证据不足以证明其已构成伤残等级，本院不予支持。上诉人邹霞红未提交其产生营养费和交通费具体金额的相关证据，原审根据其伤情，酌定营养费1000元、交通费600元并无不当，邹霞红要求增加营养费和交通费金额的依据不足，本院不予支持。经本院审查，未发现原审存在违反法定程序之处，上诉人邹霞红对原审审判程序提出的上诉意见，本院不予采信。综上，上诉人天安保险公司的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人邹霞红的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。原审法院认定事实有误，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条至第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第二十八条的规定，判决如下：
一、变更广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第2412号民事判决第一项为：上诉人邹霞红因本案道路交通事故应得赔偿总额为55157元；
二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第2412号民事判决第二项为：上诉人天安财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险限额内赔偿上诉人邹霞红55157元；
三、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第2412号民事判决第三项和第四项；
四、驳回上诉人邹霞红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费741元，由上诉人中国天安财产保险股份有限公司深圳分公司负担241元，上诉人邹霞红负担500元；二审案件受理费2661元，由上诉人邹霞红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王雅媛
代理审判员 李卫峰
代理审判员 伍 芹
二〇一五年三月十日
书 记 员 涂 玮