广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2657号上诉人（原审被告）：开平市新东亚电机有限公司，住所地：开平市三埠区。法定代表人：罗维明。委托诉讼代理人：陈自敏，该公司员工。委托诉讼代理人：张壮飞，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：开平市兆丰机电贸易有限公司，住所地：开平市三埠区。法定代表人：隆兆锋，该公司总经理。上诉人开平市新东亚电机有限公司（以下简称“新东亚公司”）因与被上诉开平市兆丰机电贸易有限公司（以下简称“兆丰公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。新东亚公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回兆丰公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由兆丰公司承担。事实与理由：本案为买卖合同纠纷，一审法院认定双方之间存在买卖合同关系属于认定事实不清，双方之间不存在买卖合同关系，判决新东亚公司支付货款386612元及逾期付款违约金依据不足。一、新东亚公司与兆丰公司之间并没有签订与涉案标的相关的购销合同，兆丰公司据以向新东亚公司主张合同款的书面证据《购销合同》的真实性存在重大疑问，一审法院据此认定双方之间存在合同关系并据以认定合同款金额属认定事实不清。1、涉案《购销合同》上的签名是机打上去的，盖的是合同专用章，而不是新东亚公司的公章，新东亚公司也没有涉案《购销合同》上所盖的合同专用章，一审法院以此合同专用章认定合同真实，且以此确定合同价款依据严重不足。新东亚公司在一审庭审中已经明确提出《购销合同》上印章的问题及该合同专用章并非新东亚公司正在使用的公章，新东亚公司并不持有及并不知悉除公章外的其他印章。新东亚公司在一审时已向法院提出该印章的真实性质疑，该事实甚至涉及刑事犯罪，一审法院理应依据职权向公安机关予以核实。但一审法院非但没有依法核实该情况，反而将核实的义务归咎于新东亚公司，在新东亚公司向公安机关报案无果且公安机关拒不出具书面受理凭证的情况下，以新东亚公司未在指定时间内到公安机报案为由采信该证据明显有违民事证据审查的审慎原则。退一步说，按照民事证据规则，《购销合同》是兆丰公司提供的，其必须证实《购销合同》及合同上所盖公章的合法性及真实性，该证明责任在兆丰公司。因合同并不是合同双方合意签订，故新东亚公司对合同数量、单价不知悉，兆丰公司在一审庭审中自认该合同具体经办人为原法定代表人李春光，但作为关键证人的李春光无正当理由拒不出庭应诉，一审法院听之任之在关键事实无法查清，甚至可能涉及刑事犯罪的情况下判决新东亚公司承担合同价款明显错误。2、一审法院予以认定的到货签收单因缺乏其他必要证据的佐证，其证明力存在重大瑕疵。首先，签收单是一个孤证，缺乏物流单、交货单、进货单、过磅单等单据佐证，无法形成有效的证据链，且签收记录不是按每一次签收，而是以手写汇总的方式签收的，并不符合交易日常习惯的常规，但是一审法院并未就此要求兆丰公司对此作出合理说明。前述种种情形可知，该签收单对于案件事实根本无法达到高度盖然性的标准。那么，按照到货签收单的数据显示，新东亚公司2016全年向兆丰公司进货7批，数量共244.734吨，按照新东亚公司平均产值每吨5.3万元计算，仅从兆丰公司进货的钢片新东亚公司2016年产值应该在13000万元以上。更何况新东亚公司还有其他供应商供货合作，但是根据新东亚公司年度财务数据显示，新东亚公司2016全年的产值仅为700多万元，根本不可能消化掉兆丰公司到货签收单签收的货物。这也印证了新东亚公司签收的货物的总量并不符合真实的情况，一审法院未查明关键事实，而对该证据效力予以认定。3、在一审庭审过程中，新东亚公司的员工作为证人出庭接受质询的环节，法庭无正当理由责令新东亚公司及其他庭审旁听人员离庭回避，新东亚公司对该行为表示质疑，请二审法院予以审查。二、一审法院判定新东亚公司逾期付款违约金无法律依据，属法律适用错误。1、关于货款支付时间的问题，《购销合同》中并没有明确规定，一审法院认定支付时间为到货后一个月内是错误的，合同中仅约定结算方式及期限为一个月，这并不是指具体的付款期限。2、关于按照贷款利率支付逾期违约金的问题，根据司法实践计算逾期付款利息的时间起算点，应当在债务人违约之日起计算，在当事人没有约定的情况下，经权利人催告后自催告期届满之日起计算，从兆丰公司提交的证据来看，兆丰公司并没有任何证据证明其向新东亚公司追讨过所谓的合同价款，无法证明新东亚公司主观上存在欠付货款的恶意，所以本案明显不适用逾期违约金。退一步说，即使适用也只能从兆丰公司明确主张权利之日及起诉之日开始计算。三、一审法院超额保全属程序违法。兆丰公司起诉新东亚公司的合同标的仅为38万元，但一审法院保全的财产除现金8万多元，还查封了新东亚公司的生产经营设备，价值达数百万元，属于超额查封。该超额查封行为同时也违反了最高院2016年9月2日发布的《关于依法审理和执行民事商事案件保障民间投资健康发展的通知》的要求，请求二审法院一并审查处理。四、从新东亚公司二审提交的《承诺书》可知，涉案《购销合同》签订时，新东亚公司的法定代表人李春光是无权在合同上签章的，如果购销合同属实，李春光与兆丰公司签订合同属无权代理行为。兆丰公司辩称:一、请求驳回上诉，维持原判；二、本案一审、二审诉讼费用由新东亚公司承担。事实与理由：一、兆丰公司本着诚信原则，从2008年起一直与新东亚公司友好合作至2016年，期间按交易习惯，由新东亚公司订货，兆丰公司负责供货，新东亚公司向兆丰公司支付货款的方式进行交易。新东亚公司在《合同》《补充协议书》上不定地使用公章、合同专用章或业务专用章。兆丰公司长期与新东亚公司友好合作多年是客观事实，是老客户。兆丰公司对起诉请求有提供足够证据予以证明支持，反之，新东亚公司提出《工矿产品购销合同》上的签名是打上去的，合同上的盖章不是其公司的公章，且其只有一个公章，没有合同专用章及业务专用章的主张，但并没有提交任何证据予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的法律后果。二、新东亚公司称其已经到公安机关报案但公安机关不受理的说法不可信。三、关于一审法院质证证人时要求旁听人员及新东亚公司有关人员回避是因为一审法院认为证人与新东亚公司存在雇佣关系，为确保证人证言的公正性而要求有关人员回避。四、新东亚公司称李春光无权在合同上签章，该说法不能成立，兆丰公司与新东亚公司存在十多年业务往来，期间都是由李春光经手的，且李春光是新东亚公司的法定代表人。五、关于货物签收的问题。十多年来兆丰公司与新东亚公司都默认本案的货物签收方式，且有经办人签名；至于新东亚公司称本案送货的货物总量与其所称的产值不符，与兆丰公司及本案无关。六、本案欠款产生的原因是由于新东亚公司股东构成发生变化导致的。兆丰公司向一审法院起诉请求：1．新东亚公司支付货款386612元以及以欠款总额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算逾期付款违约金至全部欠款清偿完毕止（其中货款192076元的逾期付款违约金自2016年12月6日起开始计算，货款194536元的逾期付款违约金自2017年1月8日起开始计算）；2．本案的相关诉讼费用由新东亚公司承担。一审法院认定事实：兆丰公司于2015年至2016年期间多次供应马钢牌电机用硅钢片给新东亚公司，新东亚公司向兆丰公司支付了部分货款。兆丰公司与新东亚公司于2016年10月25日签订一份《工矿产品购销合同》，双方约定：由兆丰公司向新东亚公司提供马钢牌600-高效电机用硅钢片24.223吨、马钢牌470-高效电机用硅钢片8.447吨，合计货款192076元；按钢厂出厂包装于11月5日前送货到需方仓库；按产品型号的国标验收，质量异议期一个月；结算方式及期限为一个月。兆丰公司于2016年11月4日将上述货物送至新东亚公司的仓库，由新东亚公司的仓管员吴某签收。兆丰公司与新东亚公司于2016年11月29日又签订一份《工矿产品购销合同》，双方约定：由兆丰公司向新东亚公司提供马钢牌600-高效电机用硅钢片24.164吨、马钢牌470-高效电机用硅钢片6.221吨，合计货款194536元；按钢厂出厂包装于12月7日前送货到需方仓库；按产品型号的国标验收，质量异议期一个月；结算方式及期限为一个月。兆丰公司于2016年12月6日将上述货物送至新东亚公司的仓库，由新东亚公司的仓管员吴某签收。新东亚公司至今仍未支付上述货款。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。兆丰公司与新东亚公司之间的买卖关系有兆丰公司提供的《工矿产品购销合同》证实，故合法、有效，依法应予保护。兆丰公司已经履行给付货物的义务有兆丰公司提供的新东亚公司到货签收表证实，新东亚公司对兆丰公司提供的证据不予确认，且认为兆丰公司的主张依据不足，但新东亚公司没有提供任何证据证实其主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，该院对新东亚公司的主张不予采信。新东亚公司签收货物后至今仍未支付拖欠的货款，其行为显属违约，应承担本案的全部民事责任。对于新东亚公司拖欠兆丰公司的货款数额，有兆丰公司提供的《工矿产品购销合同》和新东亚公司到货签收表证实，证明了兆丰公司与新东亚公司签订合同、送货、收货的交易行为，且新东亚公司没有在质量异议期内向兆丰公司提出异议，故该院对此予以确认，新东亚公司拖欠货款的数额为386612元。对于逾期付款违约金，有兆丰公司提供的《工矿产品购销合同》和新东亚公司到货签收表证实，兆丰公司与新东亚公司约定的结算方式及期限为一个月，新东亚公司应在收货后一个月内支付货款，但新东亚公司未在约定的期限内支付货款故新东亚公司应向兆丰公司支付逾期付款违约金。因兆丰公司未能举证证明损失的情况，故逾期付款违约金应从从逾期付款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算。综上所述，该院对兆丰公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百五十九条、第一百六十一条和《和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、新东亚公司应自判决生效之日起10日内支付货款386612元及逾期付款违约金（以192076元为基数自2016年12月6日起至判决生效后10日止按中国人民银行的同期同类贷款利率上浮30%计付，以194536元为基数自2017年1月8日起至判决生效后10日止按中国人民银行的同期同类贷款利率上浮30%计付）给兆丰公司；二、驳回兆丰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7099元，财产保全申请费2453.06元，由新东亚公司负担。二审期间，新东亚公司围绕上诉请求补充提交了如下证据：一、本案一审《开庭笔录》复印件一份，证明本案存在部分事实没有查明的情形；二、新东亚公司在一审法院的《信访记录》复印件一份，证明新东亚公司就案件公章的真实性提出质疑并按一审法院要求到公安机关报案，但公安机关拒不受理并建议新东亚公司向一审法院信访。新东亚公司的信访同样被一审法院拒绝，新东亚公司已履行举证义务，法院应依职权调查取证或要求兆丰公司举证；三、《承诺书》复印件一份，证明李春光没有权限签订购销合同，若兆丰公司的陈述属实，则李春光在合同上签章的行为构成无权代理；四、一审法院（2017）粤0783民初431号《民事裁定书》及《查封（扣押）财产清单》复印件各一份，证明一审法院保全程序违反法律规定，应予纠正；五、《增值税纳税申报表》复印件一份，证明新东亚公司2016年度的产值。兆丰公司质证称：一、对《开庭笔录》复印件没有意见；二、对《信访记录》复印件，兆丰公司没有看见过，也没有签名确认；三、不确认《承诺书》复印件的真实性，且该证据与兆丰公司无关；四、对（2017）粤0783民初431号《民事裁定书》及《查封（扣押）财产清单》复印件没有异议；五、不确认《增值税纳税申报表》复印件的真实性，且该证据与兆丰公司无关。经审查，本院对新东亚公司二审期间提交的证据认证如下:一、本案一审法院作出的（2017）粤0783民初431号《开庭笔录》是一审法院在审理过程中对庭审活动的文字记载，本身是法院裁决的重要依据，无须当事人另行提交举证；二、《信访记录》记录的是新东亚公司单方陈述，不足以支持其拟证事实；三、《承诺书》复印件是新东亚公司单方制作的证据且未经兆丰公司确认，且该证据属新东亚公司及其股东之间的内部协议，与本案无关联性，本院对该证据的证明力不予确认；四、（2017）粤0783民初431号《民事裁定书》及《查封（扣押）财产清单》的真实性可以确认，但不能据此认定一审法院实施保全程序违法；五、《增值税纳税申报表》复印件是新东亚公司单方制作的证据且未经兆丰公司确认，并且该证据仅能反映新东亚公司有关纳税申报情况，与本案无关联性，本院对该证据不予确认。经二审审理，本院依法确认一审法院所查明的事实。另查明，新东亚公司在本案二审期间确认张嘉玲为其公司工作人员，且在（2017）粤07民终2015号开平市新东亚电机有限公司与开平市芦新彩印有限公司买卖合同纠纷案中新东亚公司确认张嘉玲为其公司仓管员。本院认为：本案为买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。归纳双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：1、新东亚公司与兆丰公司是否存在买卖合同关系，新东亚公司应否向兆丰公司支付货款386612元；2、一审判决新东亚公司承担逾期付款违约金是否恰当；3、一审是否存在程序违法。关于第一个争议焦点。一审法院据以认定新东亚公司与兆丰公司成立买卖合同关系的证据主要是涉案的两份《工矿产品购销合同》及《新东亚电机有限公司到货签收》，而新东亚公司则以上述证据上的印章“新东亚公合同专用章”及“新东亚公司业务专用章”不是其公司印章以及不确认《新东亚电机有限公司到货签收》为由否认其与兆丰公司存在买卖合同关系。对此，本院分析如下：第一，新东亚公司主张其公司仅有公章，并未刻制其他合同专用章或业务专用章，但并未提交任何证据佐证。第二，据本案一审案卷反映的事实，在本案涉案交易发生前的2015年1月至2016年9月期间，新东亚公司与兆丰公司分别签订了12份买卖合同，新东亚公司在这12份买卖合同中除《补充协议书》使用了新东亚公司公章外，其他的11份买卖合同使用的印章均为合同专用章或业务专用章，而与此同时，在2015年2月至2016年11月期间，新东亚公司与兆丰公司也存在多笔资金往来，相关银行回单摘要显示这些资金往来款为“货款”或“退货款”，新东亚公司对为何存在以合同专用章或业务专用章签订合同且同期存在相关银行资金往来记录的交易事实不能作出合理解释，新东亚公司仅以代理人在2016年12月27日才接管新东亚公司故不清楚之前的交易为由进行抗辩，理据明显不足。第三，上述12份买卖合同当中的《补充协议书》是对2015年12月2日合同编号为2015120021《产品买卖合同书》的补充协议，该《补充协议书》和《产品买卖合同书》分别使用了新东亚公司公章和合同专用章。加之，兆丰公司为证实新东亚公司收取了涉案货物提供了书证《新东亚电机有限公司到货签收》以作证据，该签收表有新东亚公司的业务专用章及其仓管员张嘉玲、吴某签字确认，新东亚公司虽不确认《新东亚电机有限公司到货签收》的真实性，但因其确认张嘉玲、吴某为其公司仓管员且其并未在法律规定的期限内申请对张嘉玲、吴嘉乔的签名真实性进行司法鉴定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”的规定，兆丰公司举证证明新东亚公司已收取了涉案货物的举证责任已完成。新东亚公司虽以《新东亚电机有限公司到货签收》缺乏相关送货单、进仓单、过磅单等单据相佐证且该签收表系以汇总方式作出不符合交易习惯为由主张该签收表缺乏证明力，因新东亚公司亦未对双方此前的交易习惯、收货流程等事项进行举证，仅据其陈述难以推翻《新东亚电机有限公司到货签收》的证明效力。综上所述，比较兆丰公司与新东亚公司的陈述及证据，从证据优势角度出发，兆丰公司所主张事实的盖然性明显大于新东亚公司的抗辩，一审法院据此确认兆丰公司与新东亚公司之间的买卖合同关系成立，并判决新东亚公司向兆丰公司支付货款386612元，有合同和法律依据，依法应予维持，新东亚公司就该问题的上诉，缺乏证据支持，依法应自行承担举证不能的不利后果，本院不予支持。关于第二个争议焦点。因涉案《工矿产品购销合同》对送货日期、付款期限均作出了明确的约定，新东亚公司也在约定的期限内收取了涉案货物，因此，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”以及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条：“关于罚息利率问题。逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30-50%……。”的规定，一审法院对新东亚公司作出的有关逾期付款违约金的判决并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点。新东亚公司上诉主张一审法院在吴某作为证人出庭作证和质询证人程序中存在无正当理由责令新东亚公司代理人及庭审旁听人员回避的不当做法，请求二审法院予以审查。对此，本院认为，一审《开庭笔录》显示吴某作为证人出庭作证，一审法院既未询问双方当事人是否需对证人进行质询，也未就吴某作出的证人证言组织双方当事人进行质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条第一款：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，一审的程序存在不当，吴某一审所出具的证人证言不能作为认定本案事实的依据。但结合本案其他证据，可以认定新东亚公司与兆丰公司之间的买卖合同关系成立以及新东亚公司收取了涉案货物的事实，因此，一审法院的该程序瑕疵并未对本案实体审理和判决结果产生实质影响，故对一审的处理结果，本院予以维持。此外，新东亚公司还提出一审法院在本案保全程序中存在超额保全的问题。对此，本院认为，新东亚公司虽主张一审法院超额查封，但对被查封物的价值并无举证，而且也无根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十一条的规定提出复议，在兆丰公司依法申请并提供了足额担保的情况下，一审法院实施的保全措施符合法律规定，本院对新东亚公司的该项上诉主张不予支持。综上所述，上诉人新东亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7099元，由上诉人开平市新东亚电机有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁秉锋审 判 员 李 海审 判 员 张萍辉二〇一七年十一月二十一日法官助理 吴飞凡书 记 员 李美茹