安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终712号
上诉人（原审被告）：安徽庐江县金港房地产开发有限公司，住所地安徽省庐江县白山镇白云街，统一社会信用代码91340124692839316T（1-1）。
法定代表人：董照发，该公司总经理。
委托代理人：何宗友，安徽天瑞律师事务所律师。
委托代理人：袁靳，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁卫龙。
委托代理人：倪申松，该项目工程技术人员。
委托代理人：张后乐，安徽潜川律师事务所律师。
原审第三人：安徽省庐江县建宁建筑安装有限公司，住所地安徽省庐江县白山镇白山社区上街。
法定代表人：谈建明，该公司执行董事。
委托代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。
委托代理人：夏圣兵，安徽庐家律师事务所律师。
上诉人安徽庐江县金港房地产开发有限公司（以下简称金港公司）、被上诉人袁卫龙与原审第三人安徽省庐江县建宁建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2014）庐江民一初字第00441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
袁卫龙原审诉称：其挂靠安徽省庐江县建宁建筑安装有限公司的资质于2009年12月16日同金港公司签订了《建筑工程施工合同》，约定金港公司将其开发建设的庐江县白山镇“金港花园”住宅小区建设项目交由其施工。该工程于2011年1月竣工。然而金港公司尚欠其部分工程款。现要求金港公司给付其工程款2967701元（工程款3487701元+材料变更款100000元-已代为偿还的借款62万元），支付延期付款违约金1088061元及利息损失397099元、变更材料款利息32370元，计4485231元（延期付款违约金计算至实际给付之日）；本案诉讼费由金港公司承担。
金港公司原审辩称:其将开发建设的庐江县白山镇“金港花园”住宅小区部分建设项目发包给袁卫龙挂靠的安徽省庐江县建宁建筑安装有限公司进行施工是事实。按合同约定，其给付剩余工程款的条件并未成就；更何况其支付的工程款以超出了鉴定的范围；故要求驳回袁卫龙的诉讼请求。
原审第三人安徽省庐江县建宁建筑安装有限公司未作陈述。
原判认定：2009年12月16日袁卫龙挂靠安徽省庐江县建宁建筑安装有限公司（乙方）资质并以其名义与金港公司（甲方）签订了《建筑工程施工合同》，合同约定甲方将其开发建设的庐江县白山镇“金港花园”住宅小区建设项目交由乙方施工；合同工期218天，2009年12月16日开工，2010年9月16日竣工；工程承包范围以设计图纸为基础，详见补充协议；项目经理为袁卫龙；合同价款与支付为本合同价款采用固定价格合同方式确定，补充协议内约定的工作内容均为合同包死价；工程预付款详见补充协议；工程质量保修金为施工合同价款的5%，（此款）待工程验收合格后2年，若工程无质量问题，由甲方支付给乙方（合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》）；合同还对其他事项进行了约定。合同由双方法定代表人签名并加盖公章生效。当日，甲、乙方还签订了一份《合同补充条款》(承接《建设工程施工合同》第47条)，约定：一、工程方面：1、工程承包价格：按设计图纸以每平方米580元计算，实行包死价：工程结算时乙方不需出具正规税务发票（税金由甲方承担）；同时本工程不实行质量监督，由甲方自行监理；2、工程承包范围：图纸设计的全部工程量；其中在基础施工中，3米以下部分的建筑材料由甲方承担，3米以上部分的施工费用含在本合同价格中；该条第3至第15款对进户门、外墙、内墙、天棚、地坪等相关事项进行了约定；二、工程使用的主要材料（钢材、水泥、黄砂等建材）规格、标准的约定（略）；三、工程款支付:1、乙方施工至正负零以上后，甲方按照开发的商品房已经销售的房款总额50%支付给乙方，但甲方的付款额度，控制在乙方承建的总工程款60%以内；如果出现甲方房屋销售缓慢，不能以销售的房款支付工程款时，自二层以上每兴建一层甲方支付乙方工程款50万元；2、主体封顶付10%，乙方粉刷期间甲方付工程款10%；3、工程经甲方验收合格后，甲方付清全部工程款的95%；4、下剩一份的5%工程款作为工程质量保证金，其支付方式按照《工程质量保修书》约定的方式支付；四、工程变更：乙方承建的工程，如有增加、减少变更图纸的部分，乙方应当报告甲方，与甲方协商一致后方可进行施工；五、1、本补充协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，双方签字见证后生效；2、乙方在签订本协议时向甲方支付保证金50万元，在工程施工达到正负零以上后，甲方一次性返还；3、开工时间以土方开挖之日计算。该《合同补充条款》由甲乙双方法定代表人签名、加盖单位公章，同时袁卫龙也在乙方签字栏目后签名，庐江县白山镇法律服务所在见证人栏目后加盖公章并由其法律工作者张某签名生效。
上述合同签订后，袁卫龙便组织人员进行施工建设。2011年1月，袁卫龙施工建设的1-7号楼竣工。此后，袁卫龙便到新疆从事其他工程施工。施工期间，按照金港公司的要求，对部分工程的工程量进行了调整；同时还增加了部分附属工程施工。
金港公司认为其已向袁卫龙支付工程款或替其归还借款本息（债权人为金港公司员工，借款的本金为94万元）总计11765531元。对此，袁卫龙仅认可领取了工程款720万元，认可金港公司代为支付借款62万元，认可由其工地工作人员赵某代为领取工程款342689元并代为支付相关费用。余款袁卫龙并未委托任何人领取，也未委托金港公司代为向第三人支付。
因对承建的7栋住宅楼的堡顶阁楼是否计算在应支付价款的工程量范围内及工程量调整部分的大小、合同外增加的附属工程工程量有异议，袁卫龙遂向原审法院申请对上述争议部分的工程价款进行鉴定。2015年5月18日，安徽百友司法鉴定中心出具了皖百友〔2015〕工鉴字第008号《司法鉴定意见书》。《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1、阁楼部分按建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）计算造价方式鉴定，建筑面积为零平方米；2、采用实物工程量方式鉴定，1-7#楼阁楼部分不含税金工程造价877263.58元；3、1-4#楼变更部分不含税金工程造价476133.61元；4、附属工程不含税金工程造价382041.00元。其余部分，施工单位基本按照设计图纸（施工），仅有少量增减，经图纸统计并按建筑面积计算规范复核1-7#楼1-5层合计建筑面积为16657.62㎡；按合同约定的完成图纸设计面积558元∕㎡包死价（不含税）计算的工程价款为9294951.96元。
同时查明，金港公司开发的庐江县白山镇“金港花园”住宅小区建设项目并未申领国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。
另查明，涉案工程施工期间，余宏明（余红明）系金港公司派驻庐江县白山镇“金港花园”住宅小区建设项目的技术等事项负责人。张友年、赵某则是袁卫龙在建设项目施工工地相关班组负责人。涉案工程竣工交付后，赵某曾被金港公司聘为“金港花园”住宅小区物业管理人员。
证明上述事实的证据材料有：1、袁卫龙的当庭陈述及其提供的身份证复印件、金港公司委托代理人的当庭陈述及其提供的营业执照副本、组织机构代码证复印件，证明袁卫龙与金港公司的身份信息；2、袁卫龙与金港公司的当庭陈述及袁卫龙与金港公司均提供的《建筑工程施工合同》及《合同补充条款》，证明双方合同约定的工程承包价格为按设计图纸以558元/㎡计算，实行包死价：工程结算时乙方不需出具正规税务发票（税金由甲方承担）；同时本工程不实行质量监督，由甲方自行监理；工程承包范围是图纸设计的全部工程量，工程决算是以全部工程量进行决算的事实；证明工程款结算的时间节点3、袁卫龙提供的合肥市中级人民法院（2013）合民二终字第00595号民事判决书、袁卫龙及金港公司委托代理人的当庭陈述，证明袁卫龙挂靠第三人的资质承接了金港公司开发的庐江县白山镇“金港花园”住宅小区建设项目，袁卫龙是实际施工人的事实；4、袁卫龙及金港公司委托代理人的当庭陈述、安徽百友司法鉴定中心出具的皖百友〔2015〕工鉴字第008号《司法鉴定意见书》，证明涉案工程于2011年1月竣工的事实；5、袁卫龙的当庭陈述及金港公司提供的由袁卫龙出具的720万元借条，证明袁卫龙已领取工程款790万元的事实；对金港公司另行支付的相关款项（水泥款、黄沙款、借款本息等）及由张友年、赵某经手的相关款项，总计3865531元，袁卫龙不予认可的事实；6、袁卫龙及金港公司委托代理人的当庭陈述、安徽百友司法鉴定中心出具的皖百友〔2015〕工鉴字第008号《司法鉴定意见书》及金港公司申请的安徽百友司法鉴定中心鉴定人夏某乙出庭接受询问的证言，证明经图纸统计并按建筑面积计算规范复核1-7#楼1-5层合计建筑面积为16657.62㎡；按合同约定的完成图纸设计面积558元∕㎡包死价（不含税）计算的工程价款为9294951.96元；其余部分，施工单位基本按照设计图纸（施工），仅有少量增减的事实；证明鉴定意见为：（1）、阁楼部分按建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）计算造价方式鉴定，建筑面积为零平方米；（2）、采用实物工程量方式鉴定，1-7#楼阁楼部分不含税金工程造价877263.58元；（3）、1-4#楼变更部分不含税金工程造价476133.61元；（4）、附属工程不含税金工程造价382041.00元；7、袁卫龙及金港公司代理人的当庭陈述，证明金港公司开发的庐江县白山镇“金港花园”住宅小区建设项目并未申领国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的事实；8、袁卫龙及金港公司委托代理人的当庭陈述、金港公司申请的证人赵某出庭作证的证人证言，证明袁卫龙离开涉案工程的时间是2011年1月，涉案工程竣工时间为2011年1月的事实；证明余宏明（余红明）系金港公司派驻庐江县白山镇“金港花园”住宅小区建设项目的技术等事项负责人的事实；8、袁卫龙的当庭陈述、金港公司申请的证人赵某出庭作证的证人证言、余红明签名的“关于金港花园合同外工程量增加情况说明”、由袁卫龙申请经原审法院调查的夏某甲（涉案工程施工瓦工班组长）、潘某（涉案工程施工水电班组长）的调查笔录、《司法鉴定意见书》，证明涉案工程的工程量有部分调增的事实；证明在金港公司的指令下，袁卫龙完成了部分附属设施建设的事实；证明增加的工程量相对应的工程造价为476133.61元（不含税金），附属工程工程造价为382041.00元（不含税金）；9、袁卫龙的当庭陈述、金港公司提供的相关证据材料、金港公司申请的证人赵某出庭作证的证人证言等，证明袁卫龙已从金港公司处领取工程款8162689元的事实；上述证件材料业经庭审核实，具有真实性、合法性及与案件的关联性，足以证明案件事实，对其证明力原审法院予以确认。
原审法院审理后认为：公民、法人的民事行为不得违反国家法律、法规的禁止性规定。本案中，金港公司在未申领国有土地使用权证、建设用地规划许可证等开发、建设相关许可手续的情况下，进行房地产开发建设，明显违反了国家法律“效力性”禁止性规定。据此，应当依法确认金港公司与袁卫龙挂靠的第三人所签订的《建筑工程施工合同》及《合同补充条款》为无效合同。同时，《建筑工程施工合同》、《合同补充条款》虽为无效合同，依法合同中约定的相关工程款结算条款仍应作为双方结算工程款的依据。鉴于涉案建设施工合同已于2011年初竣工并交付，故袁卫龙主张金港公司按《建筑工程施工合同》、《合同补充条款》工程款结算条款的约定来结算工程款的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。
涉案工程的工程价款由三部分组成：一是设计图纸标明的施工面积与包死价558元∕㎡（不含税）的乘积。对此袁卫龙与金港公司无异议。该部分工程价款经鉴定为9294951.96元（16657.62㎡558元∕㎡），原审法院予以确认。二是对1-7#楼阁楼部分是否应计算工程造价，合同未载明。袁卫龙与金港公司对此意见相对立。袁卫龙主张阁楼部分设计为堡顶，客观上大大增加了其工程量，故应当据实计算其工程价款；金港公司则辩称合同约定了包死价，按照建筑面积计算规范（GB/T50353-2005），不应计算计价面积。原审法院认为，《建筑工程施工合同》、《合同补充条款》为无效合同，而合同对1-7#楼堡顶阁楼部分是否应计算工程造价未载明，鉴于该部分的工程量较大，施工方投入较多，依据公平原则，应当依法、据实计算其建筑面积及工程价款。故对袁卫龙主张金港公司支付该部分的工程价款，原审法院予以支持。支付的具体金额为《司法鉴定意见书》的鉴定意见：工程造价877263.58元（采用实物工程量方式鉴定，不含税金）。三是图纸变更增加的工程量、工程价款及附属设施的工程价款。该部分事实业由袁卫龙的陈述、余红明签名的“关于金港花园合同外工程量增加情况说明”、相关证人出庭作证的证言、原审法院对夏某甲、潘某调查笔录内容、《司法鉴定意见书》加以证明，并已形成完整的证据链，对该部分事实原审法院予以认定。对此，金港公司要么未提供证据材料加以证明，要么所提供的证据材料不足以证明其辩称理由。故对袁卫龙要求金港公司支付变更增加的工程价款476133.61元及附属设施的工程价款382041.00元（《司法鉴定意见书》鉴定意见），原审法院予以支持。综上，金港公司应支付给袁卫龙工程款为11030390.15元。
对金港公司已向袁卫龙支付的工程款的具体金额，原金港公司有异议。袁卫龙自认已领取工程款的金额为8162689元（袁卫龙以出具借条的方式领取工程款720万元、袁卫龙认可金港公司代为归还的借款62万元，认可其施工工地工作人员赵某代为领取的工程款342689元并代为支付相关费用）。而金港公司辩称袁卫龙已领取工程款及金港公司代袁卫龙支付的借款本息总计12390892元，其中由袁卫龙本人出具的（工程款）借条累计金额为720万元。金港公司对其为袁卫龙代付借款本息及由其他人员代领工程款并支付相关费用的辩称内容未能提供证据材料证明系由袁卫龙委托，故对金港公司已支付工程款等12390892元的辩称理由，原审法院不予采信。袁卫龙陈述已领取工程款790万元的主张，原审法院予以支持。对金港公司辩称的袁卫龙借款问题，应由相关债权人向袁卫龙另行主张。
通过以上分析，金港公司尚欠袁卫龙工程款2867701.15元（11030390.15元-8162689元）。
袁卫龙与金港公司未约定欠付工程款的利息，但依据公平原则，金港公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付利息。95%范围内的工程款计算利息的起始时间为工程交付之日，即2011年2月1日；剩余5%工程款计算利息的起始时间为工程交付之日后一年，即2012年2月1日。鉴于案涉的建筑工程施工合同系无效合同，导致合同无效的主要责任在金港公司（未依法办理相关许可手续）；同时袁卫龙未尽到合理的注意、提醒义务，对无效合同的签订也应承担次要责任。据此，对欠付工程款的利息损失，金港公司与袁卫龙应分别承担主、次责任。
藉此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、金港公司于本判决生效后十日内向袁卫龙支付工程款2867701.15元及利息损失（其中2316181.64元工程款的利息按中国人民银行发布的同期、同类贷款利率自2011年2月1日计算至实际给付之日，551519.51元工程款利息按中国人民银行发布的同期、同类贷款利率自2012年2月1日计算至实际给付之日）的70%；剩余30%的利息损失由袁卫龙自行承担。二、驳回袁卫龙其他诉讼请求。本案一审案件受理费30800元，鉴定费12200元,计43000元，由金港公司承担。
上诉人金港公司上诉称：1、原判对案涉工程1-7#楼阁楼部分的面积及工程价款的认定，缺乏事实和法律依据。一是，双方合同约定了案涉工程1-7#楼阁楼部分的面积不应计算在工程造价之内。首先，《合同补充条款》第一条第1款明确约定按设计图纸以每平方米558元计算，实行包死价。其次，鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》第五条第一款鉴定意见认为，案涉工程1-7#楼阁楼部分按照建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）计算造价方式鉴定，建筑面积为零平方米，且鉴定人员出庭接受质询时也明确表示，该部分工程款不应计算。二是，即使计算该阁楼部分的工程价款，也应按照合同约定的558元/平方米的包死价与按照定额计算的单价等比例折合的单价再计算1-7#楼阁楼部分的工程价款，而不应当按照定额据实进行计算，否则就违背了《合同补充条款》第一条第1款中关于工程单价包死的实质性约定。2、原判对案涉工程合同外增加、变更工程量的认定明显违反了法律规定。一是，鉴定机构凭袁卫龙单方提供的一份《关于本人承建金港花园1-7楼附属工程鉴定材料真实性说明》和一份《金港花园合同外实际发生工程量统计说明》等证据认定案涉工程合同外增加、变更的工程量无事实依据。二是，原判据以认定案涉工程合同外增加、变更的工程量的《证人证言》和《询问笔录》等证据存在严重瑕疵。在《关于金港花园合同外工程量增加情况说明》上签字的余红明、张友年并未出庭作证，其身份以及签名真实性、内容均无法核实和确认；原审法院主动询问两位证人潘某、夏某甲，明显有帮助袁卫龙取证之嫌，两位证人回答内容与《关于金港花园合同外工程量增加情况说明》内容高度一致，且是同时询问，书记员并未在该笔录上签字，另外该两位证人也未出庭作证。三是，案涉工程的附属工程实际是在袁卫龙离开涉案工程的项目工地后由金港公司独立完成，与袁卫龙无关，不应计算在工程量之内。3、关于金港公司向袁卫龙已支付的工程款部分以及替袁卫龙归还借款本息的事实，原判存在认定错误。金港公司已向袁卫龙支付工程款及替其偿还借款本息共计12390892元，其中由袁卫龙出具的工程款借条共计720万元，其余为袁卫龙的欠款或借款。金港公司因履行担保责任和以代付货款的范式替袁卫龙支付材料欠款，还有部分款项由袁卫龙雇佣的其他人员代领。综上，请求二审法院发回重审或直接改判驳回袁卫龙的诉讼请求。
被上诉人袁卫龙答辩称：1、原判对案涉1-7#楼阁楼部分的面积及工程价款的认定，具有充分的事实和法律依据。根据鉴定意见，采取实物工程量方式鉴定不含税金工程造价877263.58元，符合《合同补充条款》第一条第1.2条款约定，双方约定的计价方式，一是阁楼设计图纸每平方米，二是图纸设计的全部工程量，实际上是设计图纸面积和工程量结合的计价方式。此意见完全符合当事人意思自治的原则，合法有效。金港公司对该结论的上诉理由不能成立。一是，《合同补充条款》第一条第一款约定的每平方米558元包死价及按国家建筑规范鉴定阁楼面积为零平方米是事实，但均不足以证明阁楼面积不应计算在工程造价之内，国家建筑规范与当事人意思自治并无冲突，当事人约定以图纸和工程量计价，并不违反法律禁止性规定，应当首先考虑当事人的约定。二是，在按照国家建筑规范不计面积的情况下，双方约定的按图纸和工程量计算造价符合双方的签约本意，不违反法律规定。2、原判对本案工程合同增加、变更的工程量认定完全符合法律规定。一是，鉴定机构认定工程合同增加、变更的工程量依据的是金港公司项目负责人余红明签署的增加、变更工程量的签证单，根本不是袁卫龙的单方陈述。袁卫龙出具的《关于本人承建金港花园1-7楼附属工程鉴定材料真实性说明》和一份《金港花园合同外实际发生工程量统计说明》是对签证单的印证。二是金港公司申请的证人赵某和袁卫龙申请法院调查的证人夏某甲和潘某均证明了余红明的身份以及在项目履行职务的事实，金港公司没有提供反证来证明余红明签名为冒签或增加变更的工程系他人承建的情形，法院调查是因为证人受到了恐吓，调查程序和记录也是合法的。三是，金港公司自行完成的一小部分附属工程，与袁卫龙完成的部分风马牛不相及，其也没有举出两者相互重叠的任何事实存在。3、关于已支付工程款及所谓金港公司替袁卫龙归还借款本息的事实，原判认定无误。在袁卫龙自认的已领取工程款金额8162689元中，包括以借条方式领取的工程款720万元，认可代为归还的借款62万元，认可施工工作人员赵某代为领取的工程款342689元。金港公司称袁卫龙已领取的工程款为12390892元，超出袁卫龙自认部分金额高达4228203元，主要是金港公司捏造的代付工程款200余万元、代付借款利息100余万元等构成，根本没有证据支持，其目的是恶意占有，不应被采信。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人安徽省庐江县建宁建筑安装有限公司发表意见称：对金港公司的上诉请求，由二审法院依法裁判。
对于原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
在本案二审中，金港公司提供了以下证据：证据1为安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民二初字第00573号民事判决书，证明金港公司已向案外人查金虎支付钢材款43万元的事实。袁卫龙质证认为其从未否认过该43万元钢材款，且在原判中已抵扣。证据2为《公证书》及询问笔录，证明张友年为袁卫龙在金港花园项目的代班人，但由金港公司发放工程款；工人工资及材料款由会计赵某负责，赵某对代袁卫龙发放69万元余元工程款以及对案涉工人工资1541583元的说明。袁卫龙质证意见为：只认可自认的垫付款项，超出部分不予认可；《公证书》的真实性无异议，对其关联性有异议；赵某出具的书面说明，根本不可能直接证明案涉工程款1541583元是金港公司发放的；金港公司会计丁某是赵某的弟媳，丁某介绍赵某到袁卫龙处代收材料，偶尔临时支付一些工资款和材料款；金港公司自己也干了一些工程，如路面混凝土、绿化、围墙、地面铺设地板砖以及其他零碎的工程，其自行采购材料和自行安排工人施工，给金港公司干活的工人也是袁卫龙手下的工人。证据3为袁卫龙与金港公司张某的电话录音，证明袁卫龙承认曾多次从金港公司法定代表人董照发领取工程款并出具相应收条、承认赵某从金港公司领取110余万元代其发放工程款、承认金港公司代其偿还丁某等人的民间借贷借款。袁卫龙质证意见为：袁卫龙与张某根本没有说过这样的事实，袁卫龙从金港公司支取相关工程款是事实，但是由袁卫龙直接发放的，有时是通过赵某代发的，但是款项都是由袁卫龙支付给赵某的；民间借贷是袁卫龙向金港公司工作人员借款，但数额只有62万元，至于相关的利息纠纷，袁卫龙根本没有委托金港公司代为支付。证据4为《贷项记账凭证》，证明案涉工程款699181元的具体款项。袁卫龙质证认为记账凭证是内部的，与袁卫龙不具备直接关系，不能证明是袁卫龙应当支付的工程款。安徽省庐江县建宁建筑安装有限公司对金港公司所举上述证据的意见为：袁卫龙是案涉工程的实际施工人，具体财务往来是袁卫龙与金港公司之间实际操作的，安徽省庐江县建宁建筑安装有限公司对此不知情。
另，金港公司在本案二审中申请了证人丁某、赵某出庭作证出具相关证言。
本院认为：首先，关于1-7#楼阁楼部分应否计算工程造价问题。双方当事人约定了按设计图纸以558元/平方米为包死价，计价单位中的“平方米”无疑是指建筑面积，这表明了双方是按建筑面积来确定工程造价的，而阁楼部分是在设计图纸范围之内，也即在双方约定的包死价所涉工程范围之内，该阁楼部分应按《建设工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）来计算建筑面积并确定工程造价。在阁楼部分并非是设计图纸之外的增加工程情形下，袁卫龙认为按实物工程量方式来另行计算阁楼部分工程造价，有违双方当事人合同约定，缺乏依据。因1-7#楼阁楼部分的建筑面积按《建设工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）计算为0平方米，故其工程造价也应为0元。
其次，关于合同外增加变更工程量部分工程造价问题。本案中的余红明、张友年、潘某、夏某甲以及双方当事人之陈述，可以形成证据锁链来确定合同外增加或变更的工程量部分。金港公司质疑余红明等人身份和签名真实性、证据材料的真实性，以及认为原审法院询问证人程某之主张，均缺乏依据，不予采信；金港公司认为其袁卫龙主张的附属工程中有部分为其自行施工，但并未提供其自行施工部分之具体情况，不能证明袁卫龙主张的附属工程中包含其自行施工部分，故对其该节主张，亦不予采信。原判据此采信鉴定意见并认定袁卫龙施工的合同外增加、变更部分工程造价为476133.61元及附属设施工程价款382041元合计858174.61元，并无不当，予以维持。
再者，关于已付款或应扣款问题。现根据金港公司在原审中所提供的《金港花园工程款明细表》及所附相关凭证材料等，分析认定如下：第一，袁卫龙从金港公司2010年3月26日领款100万元、2010年4月领款6万元、2010年4月15日领款3万元、2010年5月12日领款50万元、2010年6月2日领款3万元、2010年6月5日领款5万元、2010年6月15日领款50万元、2010年7月18日领款60万元、2010年8月30日领款50万元、2010年10月18日领款100万元、2010年11月12日领款60万元、2010年12月领款13万元、2011年1月7日领款60万元、2011年1月29日领款160万元合计720万元，对此均无异议，原判予以确认，本院予以维持。第二，金港公司主张代付迁电线杆工程水泥款12000元。因该条据上无袁卫龙及其工作人员的签字，袁卫龙也称该工程与其无关，应由金港公司自行承担，原判未采信金港公司该节主张并无不当，本院予以维持。第三，金港公司主张代付工地黄沙石子款11500元。袁卫龙称其在施工日志中记载收到了董照发3万元付石子款，其中付给夏登成石子款2.5万元；袁卫龙在2010年11月13日给董照发打了60万元条子，在其代付款达到60万元数额后，袁卫龙再重新出具条据，双方之间就是这样操作的；该2011年1月26日黄沙石子款11500元是从3万元中抽出来的。本院认为，袁卫龙称该11500元是从3万元借支条据中抽出来的一部分，而3万元又是先前60万元借支条据中的一部分，其是在先前借支条据60万元代付款项数额达到后才会重新出具借支条据，该陈述没有任何证据支持，且一方面如按该操作模式，则应当在原有条据或新条据上予以相应说明，另一方面，即使存在该操作模式，那么其后出具的借支条据行为则也表明先前出具条据数额也已代付完毕，新的借支条据则也表明发生了新的收款行为，故袁卫龙本人经手借支的该笔款项11500元应予认定并在金港公司应付款中扣除。第四，张友年2011年1月11日代领工程款2万元。袁卫龙称张友年第一年在其工地上负责，第二年之后就给金港公司干活了，根据张友年证明，张友年领到钱后交给了赵某，赵某又付给了庐江经销商老余，但袁卫龙目前还尚欠老余2万元，老余也从未说过收到该款项，如果老余收到了该款项，应当会给赵某打条子。本院认为，袁卫龙之陈述表明其并不否认张友年当时有权代其领取上述款项，只是认为该款并没有实际交付给债权人庐江经销商老余，然而否交付问题并不影响张友年领款行为对袁卫龙的法律约束力，如相关人员未实际给付债权人，袁卫龙可另行主张权利，但不能以此对抗金港公司，故该笔款项应予认定并在金港公司应付款中扣除。第五，金港公司代付袁卫龙借款本息493000元和1365000元。在本案二审中袁卫龙认可向丁某、董林、夏晓（小）芳、李翠华、胡红、借款合计借款94万元，也认可金港公司代其偿还本金62万元和利息11万元，但对其他本息则不认可。因丁某、董林、夏晓芳、李翠华、胡红在2013年10月15日出具收条载明收到袁卫龙偿还借款本息1365000元，可对本金部分予以处理，即金港公司代袁卫龙偿还本金94万元和支付利息11万元合计105万元，在金港公司应付款中予以扣除。利息部分因情况复杂，不宜在本案中处理，可由各方另行协商或诉讼解决。第六，金港公司代袁卫龙支付张世武10万元欠款。在本案二审中袁卫龙、金港公司和张世武就此达成协议，金港公司同意该笔款项不再本案中应付款扣除，而在执行程序中解决。第七，金港公司代付查贵祥钢筋款43万元，袁卫龙对此予以认可，故在金港公司应付款中予以扣除。第八，金港公司代付围墙栏杆款2万元。袁卫龙称该围墙栏杆款应为1-7#楼防水款，1-7#防水工程在其施工范围，是三河老苏做的，但没有结算且没有经过袁卫龙授权，也没有债权人三河老苏收到钱的收据。本院认为该证明上有张友年和赵某的签字，且袁卫龙也不否认该防水工程款应由其支付，故即使未经结算，亦可暂时在金港公司应付款中予以扣除。如果出现结算差额差异或债权人未收到款项，袁卫龙可另行主张权利。第九，金港公司代付水电和外墙防水维修费9050元。袁卫龙称不知道这些事情，也没有人通知其维修，合同中明确表明袁卫龙的工程没有包含防水。对此，本院认为金港公司所举证据中相关事实不明确，甚至有的费用已明确注明从物业管理费用中支出，总体而言不足以证明该部分支出的真实性及与袁卫龙存在关联性，故对金港公司的此节主张不予采信。第十，赵某代付工程款1541583元。袁卫龙称2011年春节其委托四个人支付了工人工资130多万元，在各班组长领到钱后袁卫龙将原先出具的工资欠条收回，不可能一年重复支付工资，更不可能支付280多万元工资。本院认为，金港公司所举该证据仅是赵某对已发放工资的统计，即使该款项真实支付，也与金港公司无关，故对金港公司的该节主张不予采信。第十一，赵某代付工程款699181元。袁卫龙认可其中的342689元，对其余则不认可，并认为电子门工程、监控不是其做的，单元楼宇对讲、单元进户门、不锈钢扶手工程是袁卫龙自己做的；张友年为金港公司所做工程与袁卫龙无关；董照发从袁卫龙手中领取木工工资不合常理，是不可能的，袁卫龙在2011年1月26日前已结清木工工资；面砖是袁卫龙自己采购的，至今还欠面砖款；面板也是袁卫龙在庐江自行采购的；胶水是袁卫龙从村里姓潘的商户一起采购的。本院认为，金港公司所举上述证据有的明显不合常理，有的无经手人签字，有的不足以证明与袁卫龙有关联性，且即使为真，也是袁卫龙的工作人员在支付款项，与金港公司没有关系，难以采信，故按袁卫龙认可的342689元在金港公司应付款中予以扣除。第十二，金港公司代付盛茂工程款12000元。因金港公司在二审中撑起将和盛茂就抵扣房款另外再算，不再要求从工程款中扣除，本院循此处理。第十三，金港公司代付给袁卫龙款项18万元、面砖款6万元、夏师傅款3万元。因金港公司未提供证据，袁卫龙亦不予认可，本院不予采信。第十四，赵某经手未付的工程款99578元。本院认为，上述款项即使为真，因未实际发生，不予支持。综上，金港公司已付款或者代付款合计为720万元+11500元+2万元+105万元+43万元+342689元=9054189元。
另，金港公司在二审中提出，金港公司本案一审代理人张某在申请人夏军与被申请人袁卫龙、被申请人安徽省庐江县建宁建筑安装有限公司买卖合同纠纷再审案件中曾为袁卫龙的代理人，张某违反执业规则，与袁卫龙存在串通损害金港公司利益之可能，要求将本案发回重审。本院认为，金港公司在本案二审中已另行委托代理人行使包括举证等各项诉讼权利，当事人与其委托代理人之间的纠纷或代理人的执业行为问题，不属于本案审查范围，也不足以认定本案存在严重违反法定程序的情形，故对金港公司以此为由要求发回重审的主张，不予支持。
综上，袁卫龙所完成案涉工程造价为9294951.96元+858174.61元=10153126.57元，扣除已付款或代付款9054189元，还应支付1098937.57元。金港公司的诉讼请求部分成立，本院予以相应支持，余者缺乏事实和法律依据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：
一、维持安徽省庐江县人民法院（2014）庐江民一初字第00441号民事判决第二项，即“驳回袁卫龙其他诉讼请求”。
二、变更安徽省庐江县人民法院（2014）庐江民一初字第00441号民事判决第一项为：安徽庐江县金港房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向袁卫龙支付工程款1098937.57元及利息损失（其中591281.24元工程款的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2011年2月1日计算至实际给付之日，507656.33元工程款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年2月1日计算至实际给付之日）的70%；剩余30%的利息损失由袁卫龙自行承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费30800元，鉴定费12200元,计43000元，由袁卫龙负担30000元，安徽庐江县金港房地产开发有限公司负担13000元；二审案件受理费30800元，由安徽庐江县金港房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一六年七月十八日
书 记 员 丁玉洁
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。