广西壮族自治区高级人民法院行 政 判 决 书（2017）桂行终761号上诉人（一审第三人）杨旭华，男，1959年7月17日出生，汉族，住桂平市。上诉人（一审第三人）杨旭标，男，1973年10月10日出生，汉族，住桂平市。二上诉人共同委托代理人陈干新，广西智森律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人韦吉喆，广西智森律师事务所律师。被上诉人（一审原告）莫桂新，男，1955年9月17日出生，汉族，住桂平市。委托代理人黄永坚，广西桂三力律师事务所律师。委托代理人刘东芳，广西桂三力律师事务所实习律师。一审被告桂平市人民政府，住所地：桂平市县府街118号。法定代表人陈锦秀，市长。委托代理人马飞，桂平市法制办公室主任。委托代理人谭伟初，广西桂力律师事务所律师。一审第三人中国工商银行股份有限公司桂平市支行，住所地：桂平市西山镇大成路兴宁1**号。法定代表人蒙宏福，行长。委托代理人原桂庆，中国工商银行股份有限公司桂平市支行职工。委托代理人潘向前，中国工商银行股份有限公司桂平市支行职工。一审第三人桂平市西山镇新岗村第六生产队。诉讼代表人杨卢辉，队长。上诉人杨旭华、杨旭标因被上诉人莫桂新诉桂平市人民政府不履行法定职责一案，不服贵港市中级人民法院(2016)桂08行初294号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨旭标及杨旭华、杨旭标的共同委托代理人陈干新、韦吉喆，被上诉人莫桂新及其委托代理人黄永坚、刘东芳，一审被告桂平市人民政府（以下简称桂平市政府）的委托代理人马飞、谭伟初，一审第三人中国工商银行股份有限公司桂平市支行（以下简称桂平工行）的委托代理人原桂庆、潘向前到庭参加诉讼。经本院合法传唤，一审第三人桂平市西山镇新岗村第六生�队（以下简称新岗村六队）未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵港市中级人民法院一审查明：桂平市人民法院在（2010）浔行初字第37号杨旭华、杨旭标诉桂平市政府土地行政登记纠纷一案的生效判决中查明，1986年7月29日桂平县城乡建设环境保护局同意规划安排桂平工行在西山××××村菠萝坑以南即第二农贸市场对面土地一幅作建设用地，1987年1月19日玉林地区行署批准桂平县人民政府征用了位于西山××××队菠萝坑的3亩甘蔗地作为桂平工行的建设用地。桂平市政府于1989年10月11日给桂平工行核发浔国用[1989]字第230213429号《国有土地使用证》(以下简称3429号土地证)，该证登记的土地面积为1350平方米。桂平工行于1998年5月20日将3429号土地证其中的157.17平方米土地转让给莫桂新，即杨伯成于1986年8月建成房屋所占的土地。桂平县土地�理局、城乡建设环境保护局、西山乡人民政府于1987年2月23日联合作出的联发字（1987）01号《关于西山乡新岗第六村民小组村民杨凤辉、杨伯成、杨志成违章建筑处理的决定》（以下简称01号决定）认定上述房屋为违法违章建筑，并责令立即自行拆除。桂平市政府于1998年12月10日给莫桂新核发了浔国用[1998]字第230213737号《国有土地使用证》，后于1999年12月27日换发新证为浔国用[1999]字第233047号《国有土地使用证》（以下简称3047号土地证）。桂平市人民法院于2004年作出（2004）浔行初字第35号行政判决撤销3047号土地证，二审维持该判决。桂平市政府就上述土地于2007年3月28日重新向莫桂新核发了浔国用[2007]第0472号《国有土地使用证》（以下简称0472号土地证），杨旭华、杨旭标以桂平政府颁发0472号土地证事实不清、程序违法为由，向桂平市人民法院提起行政诉讼，请求撤销0472号土地证。桂平市人民法院作出（2010）浔行初字第37号行政判决及贵港市中级人民法院作出（2010）贵行终字第55号行政判决，确认桂平市政府颁发0472号土地证行为违法。此后，在2014年至2016年间，莫桂新分别向桂平市政府、贵港市人民政府多次提出要求拆除杨伯成的违章建筑的申请。桂平市法制办公室、桂平市国土资源局、桂平市国土资源执法监察大队、桂平市住房和城乡规划建设委员会、桂平市住房和城乡规划建设局、桂平市城市建设管理监察大队均向桂平市政府上报了情况或处理意见。2015年11月4日，桂平市政府组织桂平市政府办、法制办、住建局、财政局、国土局、物价局、西山镇政府、桂平市人民法院等单位部门以及莫桂新就如何处理莫桂新土地历史遗留问题召开会议。该会议提出以下方案：一、桂平市政府同意采用货币补偿或土地置换的方式对莫桂�的0472号土地证进行补偿或置换；二、桂平市政府出资聘请中介机构对莫桂新的0472号土地证的土地进行评估；三、如莫桂新选择货币补偿方式，由市国土局按土地评估价向市财政申请经费赔付，同时收回并撤销已发放的0472号土地证；四、如莫桂新选择土地置换方式，则由莫桂新在城区周边寻找土地城建规划的地块，经住建、国土部门审核同意，按评估价等值的原则，由市国土局与莫桂新签订土地置换协议；五、莫桂新使用0472号土地证作为办理贷款抵押产生的一切债务，由其本人承担，并需在办理货币补偿或土地置换手续前还清贷款，完善相关土地的解押手续。莫桂新没有同意上述方案。现莫桂新认为桂平市政府至今未依法履行拆除0472号土地证土地上的违章建筑的法定职责，遂提起行政诉讼,请求法院判令桂平市政府履行法定职责，采取相关补救措施，完善征地手续，将杨伯成所建的违章建筑予以拆除，将涉案土地交付莫桂新。贵港市中级人民法院认为：一、对于莫桂新主体是否适格的问题。莫桂新持有的0472号土地证虽然被人民法院生效的裁判文书确认违法，但登记违法并不因此消灭莫桂新的实体权利，莫桂新依据与桂平工商银行签订的土地使用权转让协议依然享有0472号土地证项下土地的实体权利，属于涉案土地的利害关系人，有权申请桂平市政府拆除其土地上的违章建筑，所以莫桂新具有提起本案行政诉讼的主体资格。二、关于四位第三人是否应当参加本案诉讼的问题。由于本案被诉的不履行法定职责行为涉及拆除房屋、土地征收和流转等事实，本案四位第三人参加诉讼有利于本院查清案件事实，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条的规定，本院通知其参加诉讼并无不当。�、关于桂平市政府是否具有拆除涉案违章建筑的法定职权问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，桂平市政府作为县级人民政府，具有对辖区内的违章建筑进行依法拆除的法定职责。因此，桂平市政府具有拆除涉案违章建筑的法定职权。四、对于莫桂新是否已经向桂平市政府提出履行法定职责申请问题。莫桂新提供的桂平市政府公文处理笺以及其多个下属部门的处理意见、汇报材料等证据，可以证明莫桂新已多次向桂平市政府提出过要求处理本案土地问题的申请。五、桂平市政府是否履行了法�职责的问题。本案中，莫桂新以其合法取得的土地上有违章建筑为由，多次向桂平市政府反映和申请处理。01号决定已确认涉案建筑物为违章建筑，根据《城乡规划法》第六十八条的规定，桂平市政府应当依法对该违章建筑进行拆除。根据目前的到案证据，莫桂新在2014年至2016年间，多次向桂平市政府提出处理申请，桂平市政府仅于2015年11月4日召开会议提出了解决方案，但是桂平市政府没有提供证据证明该方案得到莫桂新的同意，且涉案违章建筑至今仍未拆除。由此可见，桂平市政府并未履行莫桂新申请其拆除违章建筑的法定职责。六、对于莫桂新主张要求桂平市政府完善征地手续以及交付土地的问题。土地征收的行政行为针对的是被征收方，莫桂新并非涉案土地的被征收人，所以莫桂新与土地征收的行政行为无法律上的利害关系，无权要求桂平市政府完善征地手�。此外，涉案土地是莫桂新从桂平工行处合法购买所得，根据合同相对性原则，莫桂新应向桂平工行要求交付土地，而不是要求桂平市政府交付土地。因此，莫桂新要求桂平市政府履行完善征地手续以及交付土地职责的诉讼请求没有事实和法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十二条的规定，判决：一、责令桂平市人民政府在法定期限内依法履行拆除杨伯成建造于0472号土地证项下土地上的违法建筑的法定职责；二、驳回莫桂新的其他诉讼请求。上诉人杨旭华、杨旭标上诉称：1、涉案土地没有被实际征用，至今仍属于新岗村六队的集体土地。涉案土地是新岗村六队的集体土地，也是上诉人的承包地，对该地拥有合法的使用权。上诉人建房得到了乡政府的同意，对争议地和房屋一直管理使用至今，是合法的。2、莫桂新不具有申请人的资格。莫桂新与桂平工行的土地转让协议是违法无效的。桂平工行未合法取得该土地的使用权，其将该土地转让给莫桂新是非法的，不符合国有土地转让的条件。桂平市人民法院和贵港市中级人民法院的判决已认定莫桂新所持国有土地使用证上登记的土地来源不合法。如果莫桂新的利益受损，责任在莫桂新和桂平工行，不在上诉人一方，莫挂新没有理由申请拆除上诉人的房屋。3、桂平市政府己认真研究对莫桂新的补偿安置问题，并形成了会议纪要。桂平市政府已经积极作为，所提出的处理意见合情合理，法院应予以认可。4、莫桂新的申请已超过申请期限和起诉期限。5、本案是因桂平市政府当初错误发证，桂平工行非法转让土地而引发，几经桂平和贵港两级政府、两级法院反复处理，上诉方被无端扯进纠纷中，正常的生产生活受到了严重干扰。请求二审法院：1、撤销一审判决;2、驳回莫桂新的起诉(或诉讼请求)。被上诉人莫桂新的答辩意见：1、一审法院认为答辩人与本案的涉案土地具有法律上的利害关系，答辩人作为原告起诉主体适格。上诉人在涉案土地上建有违法建筑且拒不拆除，显然妨碍本人实现自己的合法权益。2、桂平市政府具有对辖区内的违法建筑进行依法拆除的法定职责。3、上诉人之父亲杨伯成在己明确被征用的土地上违法抢建房屋，桂平县土地局的文件已认定为违章建筑，并责令杨伯成立即自行拆除。上诉人对涉案土地的占用是违法的。桂平工行等四个单位己将有关土地补偿费支付给新岗村六队，并办理了土地权属变更的相关手续。故土地已经不属于第六生产队所有，更不可能还属于上诉人的承包地。莫桂新申请桂平市政府拆除上诉人的违法�筑，有事实和法律依据。4、莫桂新的申请并未超过申请期限和起诉期限。自从贵港市中级人民法院(2010)贵行终字第55号行政判决生效后，莫桂新就从未停止过申请桂平市政府履行法定职责，依法拆除上诉人的违法建筑。请求二审法院驳回上诉人的上诉、维持原判。在二审庭审中，被上诉人莫桂新明确表示其在一审开庭审理期间已明确变更其诉讼请求为责令桂平市政府在法定期限内依法履行拆除杨伯成建造于0472号土地证项下土地上的违法建筑的法定职责。一审被告桂平市政府的陈述意见：1、一审判决认为“莫桂新要求政府履行完善征地手续以及交付土地职责的诉讼请求没有事实和法律依据，不予采纳。”并以此判决驳回莫桂新的诉讼请求，这是正确的。2、一审判决根据《城乡规划法》第六十八条的规定�判决责令本府在法定期限内履行拆除杨伯成建造于0472号土地证上的违法建筑的法定职责，这是错误的。理由：首先，莫桂新的诉讼请求中有关拆除违章建筑的内容是包含于完善征地拆迁手续之中的，只有完善征地拆迁手续，才有拆除违章建筑，将没有纠纷的土地交给莫桂新。一审法院判决将莫桂新的完整诉求进行拆分处理，没有事实依据。其次，一审判决责令本府在法定期限内履行拆除杨伯成建造于0472号土地证上的违法建筑的法定职责，缺乏法律依据。一审判决认定杨伯成于1986年所建的房屋属违章建筑，主要依据是桂平县土地管理局、桂平县城乡建设环境保护局、桂平县西山乡人民政府于1987年2月13日作出的01号决定，该决定是依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）和《城市规划条例》的规定作出，而根据《土地管理法》和《城市规划条例》的规定，如果被处罚人不自动履行，需要强制拆除的，须申请人民法院执行。一审判决以当时没有颁布实施的《城乡规划法》判决要求本府执行上述处罚决定，适用法律错误。3、莫桂新取得的0472号土地证，登记的土地范围内有杨伯成于1986年建造的房屋，因杨伯成不愿意被征地，用地单位桂平工行没有向杨伯成支付该块地的补偿费，整个征地行为尚未完全完成，本府颁发0472号土地证的行为已被生效的桂平市人民法院(2010)得行初字第37号行政判决和贵港市中级人民法院(2010)贵行终字第55号行政判决确认为违法。之后,本府没有采取注销0427号土地证的简单办法，而是为妥善处理问题，采取了各种方法和措施，于2015年11月4日组织多个部门及莫桂新参加的会议，确定了解决问题的方案，但会议后莫桂新没有履行方案，致使问题至今仍未解决，莫桂新对此是有责任的。综�，为妥善解决违法颁发0427号土地证的行政行为，本府进行了积极的作为，不存在行政不作为的情形。莫桂新请求确认本府行政不作为与事实不符。一审判决责令本府在法定期限内履行拆除杨伯成建造的违法建筑的法定职责是错误的。请求二审法院依法判决撤销一审判决第一项，驳回莫桂新的诉讼请求。一审第三人桂平工行陈述称：1987年1月19日玉林地区行署以玉署征(86)14号文件批准桂平县政府征用位于西山××××队位于菠萝坑的3亩甘蕉地作为本行的建设用地，本行于1989年4月11日向桂平市政府申请对已征用的土地办理登记手续，桂平市政府经调查核实审批后于1989年10月11日给本行核发了3429号土地证，土地权源真实有效。本行与莫桂新的土地使用权转让手续合法合规，不存在任何过错，对本案本行不应承担任何责任。一审第三人新岗村六队陈述称：1、同意上诉人杨旭华、杨旭标的上诉请求及上诉理由。2、涉诉0472号土地证所指向的土地上的房屋是上诉人父亲杨伯成于1986年8月份建造的，一直使用至今。该土地至今未被征用，上诉人父亲杨伯成未签署该地块征地补偿协议，未领取土地补偿款，征地单位即一审第三人桂平工行也未支付该地块的补偿款。目前该地块权属仍然属于本组，土地性质为集体土地。原桂平县人民政府核发给桂平工行《国有土地使用证》时该土地实际未被征用，桂平工行取得该《国有土地使用证》违法。桂平工行无权将该土地转让给被上诉人莫桂新，其转让行为违法。被上诉人莫桂新以欺骗的手法获取0472号土地证，侵犯了上诉人及本组的合法权益，依法应予以撤销。3、本案涉诉土地及建筑物纠纷是历史遗留问题，涉及到1986年桂平县政府�完成征地拆迁供地工作，错误办证给桂平工行，及莫桂新欺骗土地登记部门获取该证用于抵押贷款等诸多问题。目前原01号决定中认定为违章建筑物的其他三户的房屋己办理合法的土地使用证和房产证。上诉人也曾多次向政府部门申请办理合法手续及土地使用证、房产证，政府部门以存在纠纷为由不予许可，其责任及导致的后果应由被上诉人莫桂新、一审被告桂平市政府、一审第三人桂平工行承担，不应由上诉人承担。4、一审判决依据01号决定和《城乡规划法》第六十八条的规定，责令桂平市政府在法定期限内依法履行拆除杨伯成建造于0472号土地证上的违法建筑物的法定职责，于法无据。本组认为二审法院应支持上诉人的上诉请求及理由，驳回被上诉人莫桂新的诉讼请求。在二审审理期间，上诉人杨旭华、杨旭标提供以下证据：证据1，桂平市人民法院（2010）浔行初字第37号行政判决、贵港市中级人民法院（2010）贵行终字第55号行政判决；证据2，桂平市城市建设管理监察大队作出的《关于莫桂新户申请拆除杨伯成违章建筑物的情况汇报》；证据3，《桂平市住房和城乡规划建设委员会关于莫桂新户申请拆除杨伯成违章建筑物的答复意见》；证据4，《桂平市住房和城乡规划建设局关于的答复意见》；证据5，玉林地区行政公署《关于工商银行桂平县支行征用土地的批复》；证据6，《桂平市人民政府关于处理莫桂新土地历史遗留问题的会议纪要》；证据7，浔行初字第35号（2005）贵行终字6号行政判决书；证据8，新岗六队农户承包田统计表、田亩薄；证据9，林贤辉和覃世全、林贤辉公正声明书2份；证据10，建筑物�报（调查）表。上诉人以证据1、7，证明被诉土地证项下的土地未被征用，莫桂新以欺骗手法获取该土地证违法，莫桂新无权申请拆除该土地上的建筑物。以证据2-5，证明杨伯成的房屋建于土地征用之前，未完成征用手续，属于历史遗留问题，应按照城市规划法的立法精神事实求是，妥善处理，而不是强制拆除。以证据6，证明桂平市人民政府已按照公平原则作出处理，应予维持。以证据8，证明涉案土地为上诉人父亲户的承包田。以证据9，证明涉案土地未被征用。以证据10，证明上诉人的房屋经村、乡两级同意申报审批。被上诉人莫桂新认为证据1-7其在一审已经提交；证据8、9、10一审没有提交，且与本案无关；对于证据8，因为本案涉及的是被诉行政机关是否履行职责的问题，如果是承包也应该提交承包证，该证据不能证明上诉人想要证明的目的；对于证据9，与本�无关，不同意上诉人的证明目的；对于证据10，涉案房屋1987年已经被认定是违法建筑，1994年的申请表，就算盖章同意，也是违法的，且县级以上人民政府才能批准。一审被告人桂平市政府认为：对证据1-7，坚持一审的质证意见；对于证据8-10，三性由法院认定。一审第三人桂平工行认为：对于证据1-10的三性由法院认定。本院认为，上诉人提交的证据1-7，被上诉人莫桂新在一审审理期间已提交，亦已经一审庭审质证，应以一审质证意见为准。对于证据8-10，上诉人在一审审理中未提供但不能说明属于因正当事由，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”的规定，本院依法不予接纳。经审查，一审判决认定的证据合法有效，可作为本案定案证据，本院予以确认。据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。另查明：上诉人杨旭华、杨旭标二审庭审中述称杨伯成于1986年8月建造涉案房屋的一层，后于1992年加建涉案房屋的第二层。本院认为：被上诉人莫桂新在一审开庭审理期间已明确变更其诉讼请求为责令桂平市政府在法定期限内依法履行拆除杨伯成建造于0472号土地证项下土地上的违法建筑的法定职责，故对其起诉状中的其他诉讼请求，本院不再审理。（一）关于莫桂新是否具有原告诉讼主体资格的问题。桂平市人民法院（2010）浔行初字第37号行政判决及贵港市中级人民法院（2010）贵行终字第55号行政判决确认桂平市政府核发给莫桂新04**号土地证的行政行为违法，但并未判决撤销0472号土地证，莫桂新作为该证项下土地的使用权人，起诉请求法院责令桂平市政府履行拆除0472号土地证项下土地上的违章建筑的职责，属于与行政行为有利害关系的人提起的诉讼，因此，莫桂新具有提起本案行政诉讼的主体资格。（二）关于桂平市政府是否具有拆除本案0472号土地证项下土地上的违章建筑的法定职权问题。经查明，本案中，上诉人杨旭华、杨旭标主张0472号土地证项下土地上的房屋，是其父亲杨伯成于1986年8月建造了一层房屋，后于1992年加建第二层房屋。桂平县土地管理局、城乡建设环境保护局、西山乡人民政府于1987年2月23日联合作出的01号决定，认定杨伯成建造的房屋为违法违章建筑，责令立即自行拆除。但01号决定没有认定杨伯成建造的房屋是一层还是两层。因此，涉案房屋的第二层是否属于01号决定处理的建筑物，没有充分证据证明，被上诉人莫桂新主张01号决定已经认定涉案房屋全部为违法违章建筑，证据不充分。对于01号决定的强制执行权问题，根据1984年施行的《城市规划条例》第五十一条“当事人对城市规划主管部门给予的责令退出违章占地、拆除违章建筑物和构筑物、吊销许可证和罚款的处罚决定不服，可以在收到决定书之日起十五日内，向人民法院起诉；逾期不起诉又不履行的，由城市规划主管部门申请人民法院强制执行”的规定，01号决定的强制执行权属于人民法院，当时生效的《城市规划条例》并没有授予行政机关强制执行权。原桂平县规划主管部门在杨伯成未自行拆除其违法违章建筑的情况下，应当申请人民法院强制拆除，但原桂平县规划主管部门并没有申请人民法院强制执行01号决定。另外，根据1991年7月11日施行的《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第八十八条“对行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，由执行庭负责审查和执行。申请执行的期限是自起诉期限届满之日起３个月。逾期申请的，人民法院不予受理。”的规定，对于01号决定的申请执行期限，从上述司法解释实施起计算，至今早已超过申请人民法院执行的期限。因此，被上诉人莫桂新主张由桂平市政府强制执行01号决定没有法律依据。由于01号决定作出之后的三十多年里，桂平市有关主管部门没有再对杨伯成建在0472号土地证项下土地上的房屋进行过处罚，而且对上诉人杨旭华、�旭标主张的杨伯成于1992年加建的第二层房屋从未经过任何行政机关以违法建设为由作出处罚，因此,即使被上诉人莫桂新认为涉案房屋涉嫌违反了现行的《城乡规划法》的规定，亦应根据现行的《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，由城乡规划主管部门对涉案房屋是否属违法建设进行立案处理。如果城乡规划主管部门对涉案房屋作出强制拆除决定，在上诉人杨旭华、杨�标不自行履行生效决定且行政机关亦没有依法行使职权的情况下，被上诉人莫桂新才能依法请求人民法院责令行政机关履行法定职责。综上，对杨伯成建造的涉案房屋，在没有生效并可依法由行政机关强制执行的强制拆除决定的情况下，被上诉人莫桂新申请责令桂平市政府履行强拆职责，没有事实和法律依据。一审判决根据《城乡规划法》第六十八条的规定，责令桂平市政府在法定期限内依法履行拆除杨伯成建造于0472号土地证项下土地上的违法建筑的法定职责，属事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。上诉人杨旭华、杨旭标的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项和第六十九条的规定，判决如下：一、撤销贵港市中级人民法�(2016)桂08行初294号行政判决；二、驳回莫桂新要求责令桂平市人民政府在法定期限内依法履行拆除杨伯成建造于0472号土地证项下土地上的违法建筑的法定职责的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人莫桂新负担。本判决为终审判决。审判长  韦威助审判员  宋玉杰审判员  黄碧辉二〇一八年四月三日书记员  许 青