湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民一终字第544号
上诉人（原审被告）湖南顺天建设集团有限公司。
法定代表人谢佳林，该公司董事长。
委托代理人陈雷，湖南越一律师事务所律师。
委托代理人王乐军，湖南越一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南博盛建筑劳务有限公司。
法定代表人李跃辉，该公司总经理。
委托代理人龙中阳，湖南万维律师事务所律师。
上诉人湖南顺天建设集团有限公司（以下简称顺天公司）与被上诉人湖南博盛建筑劳务有限公司（以下简称博盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，顺天公司不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2015）资民一初字第392-1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。顺天公司之委托代理人陈雷、王乐军，博盛公司之委托代理人龙中阳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年初，顺天公司与益阳市资阳区商贸投资开发有限公司（以下简称商贸投资公司）签订建筑工程施工承包合同。湖南顺天银城华天工程项目部（以下简称银城华天工程项目部）系顺天公司下设工程项目部。2012年3月8日，银城华天工程项目部与博盛公司签订《劳务施工承包合同》一份，合同就承包内容、承包方式、工程价格的计算方式、付款办法、工伤安全事故的承担方式以及双方责任进行了明确的约定。工程内容有房屋2栋，工程建筑面积约6.9万平方米（以房管实测为准）。合同具体内容为：1、承包方式：除甲方提供用于本工程的实体主材外，其余部分均由博盛公司采取包工、保质量、包机械设备及工器具、包周转和低易耗材料包辅料、包安全生产、文明施工等方式承包；2、工程价格的计算方式：合同价款和单价不受政策和市场因素调整，按建筑面积408元每平方米进行计算，工程总造价约2815.20万元；3、付款办法为按进度付款。按进度付款的具体办法：1）、完成基础地下室工程，经验收合格后建设方支付工程款之日起2个工作日内，顺天公司付博盛公司第一期工程进度款221万元的50%，余下部分作为质保金；2）、完成正负0以上三层商铺主体，经验收合格后建设方支付工程款之日起2个工作日内，顺天公司付博盛公司第一期工程进度款521万元的50%；3）、完成正负0以上六层商铺主体，经验收合格后建设方支付工程款之日起2个工作日内，顺天公司付博盛公司第二期工程进度款521万元的50%；4）、主体住宅按每完成五层作为一期，经验收合格后建设方支付工程款之日起2个工作日内，顺天公司付博盛公司第三期至第五期工程进度款各454万元的50%。工程竣工验收合格且博盛公司全部搬离施工现场后交付给顺天公司三个月内，博盛公司办理本工程结算。经顺天公司审核后，除留2%的质保金外，顺天公司付清所有余款。竣工交付后半年内无质量问题，甲方将剩余的2%的质保金一次性付清。如遇特殊情况，顺天公司不能按期付款，自顺天公司应付进度款之日起按应付进度款额，由顺天公司给付博盛公司每月3%的利息，至付清款项为止；4、工伤安全事故责任的承担方式：因工伤事故所产生的医疗费、陪护费、误工费，除按工伤保险条例进行赔偿外，剩余部分由顺天公司承担60%，由博盛公司承担40%。同时，合同约定邓建强、龚菊秋为施工现场负责人。同年5月10日，顺天公司与益阳银城华天大厦二期工程项目部签订项目工程承包合同书，将该项目工程的部分内容采用承包经营模式交予益阳银城华天大厦二期工程项目部，刘军辉、刘凯为承包项目负责人。双方签订《劳务施工承包合同》后，博盛公司按合同约定的内容组织施工，顺天公司未按进度如期支付工程款。至2014年12月31日，除部分明沟散水和地下室、车库的渣滓清扫工作未完成外，博盛公司已按合同约定完成了其他主要施工任务。2015年1月16日，博盛公司向顺天公司递交益阳大厦二期扩建工程劳务施工结算清单，要求顺天公司支付工程款，顺天公司未予理睬。博盛公司完工后，顺天公司因与建设方商贸投资公司就工程款的支付金额、期限存在纠纷，而未向商贸投资公司申请竣工验收，商贸投资公司于2015年1月1日将博盛公司施工工程交由业主使用。诉讼中，博盛公司根据合同关于建筑面积以房管实测为准的约定，申请法院委托房管部门进行房屋建筑面积实测，并申请法院委托鉴定机构对2号楼变更增加部分的工程造价、顺天公司未按进度付款所应支付的利息进行鉴定。2015年8月10日，双方协商确认1、2#楼、地下室工程测量面积为71110.29平方米。根据《劳务施工承包合同》约定的408元每平方米的固定单价，1、2#楼、地下室的工程造价为29012998.32元（71110.29平方米×408元／平方米）。另，2012年10月3日，双方确认电梯井工程造价为1200000元。2013年7月30日，双方签订协议，由顺天公司补偿博盛公司2#楼停工损失398000元。综合以上三项，顺天公司应付工程款30610998.32元。至博盛公司起诉之日止，顺天公司已支付博盛公司工程款22544300元（16264300元＋4280000元＋2000000元）。其中，2013年2月至2014年9月期间，顺天公司12次直接向博盛公司支付工程款16264300元，刘军辉4次经手向博盛公司支付工程款4280000元（1280000元＋1000000元＋500000元＋1500000元），2015年4月27日，由商贸投资公司向博盛公司支付工程款2000000元。顺天公司还应支付博盛公司的工程款8066698.32元（30610998.32元－22544300元）。
原审法院认为，双方签订的《劳务施工承包合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，该合同合法有效，对双方均具有约束力。顺天公司未按合同约定履行支付工程款的义务，应当依法承担相应的民事责任。博盛公司按合同约定完成施工工程任务后，建设方商贸投资公司在工程竣工验收前，擅自将博盛公司施工工程交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期之规定，华天建设工程视为竣工，顺天公司应根据博盛公司提供的施工结算清单与博盛公司进行结算，向博盛公司支付工程款。针对顺天公司提出工程未竣工验收，顺天公司不应向博盛公司支付余欠工程款的抗辩意见，经审查认为，顺天公司与商贸投资公司签订承包合同后，将华天建设工程的劳务部分分包给博盛公司，相对建设方而言，博盛公司、顺天公司均系承包方。经查明，建设方商贸投资公司支付给顺天公司的工程款，足够支付博盛公司应支付民工的劳务工资，且双方签订的《劳务施工承包合同》第6条和补充协议第3条关于工程款应在本工程竣工验收合格后支付的约定，虽不违反法律规定，但事实上，工程已竣工，工程竣工后就应履行支付工程款的义务，故顺天公司的上述抗辩意见，应不予采纳。关于博盛公司要求顺天公司支付工程款31928998.32元的诉讼请求，原审法院认为，1、2#楼、地下室、电梯井和2号楼停工损失的工程款造价30610998.32元，顺天公司已实际支付工程款22544300元，尚欠8066698.32元，对这一事实，双方均予以确认，故博盛公司要求支付1、2#楼、地下室、电梯井和2号楼停工损失工程款8066698.32元的诉讼请求，依法应予以支持。鉴于博盛公司的诉讼请求具有可分性和独立性，及博盛公司要求先行判决顺天公司给付工程款，用以支付民工工资的实际，本案宜就已查明的事实先行判决。博盛公司要求顺天公司支付工伤事故赔偿款24万元和1号楼停工损失557900元的诉讼请求，因其未提供充分有效的证据予以证实，应不予支持。关于博盛公司要求顺天公司支付2号楼变更增加部分的工程款以及顺天公司未按进度支付工程款应承担利息损失的诉讼请求，原审法院认为，2号楼变更增加部分的工程造价不能确定，博盛公司已提起工程造价鉴定（审计）的申请，将待鉴定结论作出后，综合相关证据再行判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：顺天公司在判决生效后三日内向博盛公司支付工程款8066698.32元。案件受理费68267元，由顺天公司负担。
宣判后，顺天公司不服，向本院提起上诉称：1、双方在《劳务施工承包合同》中约定，工程竣工验收合格后办理结算，目前工程并未竣工验收；双方于2014年9月1日签订的《协议书》约定，博盛公司承诺在收到顺天公司支付的200万元后，及时完成施工直至竣工验收；博盛公司于2015年4月22日出具《承诺函》，博盛公司在收到200万元工程款后1日内，完成全部合同内容，现工程并未竣工验收，双方约定的付款条件并未成就；2、一审判决在证据认定部分，确认顺天公司已付工程款23579760元，但在事实认定部分却仅认定顺天公司已付工程款22544300元，认定数额错误；3、一审认定《协议书》、《承诺函》不具有合法性，不予确认，无事实和法律依据；4、一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，认定该工程已竣工，系适用法律错误，该条是解决竣工日期争议的，不是解决是否竣工争议的。请求二审法院撤销原判，驳回博盛公司对顺天公司的诉请，由博盛公司承担本案诉讼费用。
博盛公司答辩称：1、付款条件已成就，主体工程早已完工；2、合同约定分阶段付款，每个阶段付款方式未约定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，顺天公司向本院提交以下证据：1、中国建设银行回单，欲证实2014年5月29日，顺天公司支付博盛公司工程款40万元；2、商贸投资公司向顺天公司发出的函，欲证实本案诉争建设工程未竣工验收；3、商贸投资公司起诉顺天公司的起诉状和益阳市中级人民法院的《应诉通知书》，欲证实商贸投资公司因工程无法完工交付，将顺天公司起诉至法院，法院已受理。博盛公司质证认为，对证据1无异议；证据2不真实；证据3有异议。本院对顺天公司提交的证据经审查认为，博盛公司对证据1无异议，本院予以采信；证据2、证据3不能达到顺天公司的证明目的，本院不予采信。
二审经审理查明，2014年1月29日，刘军辉出具借条，借案外人谭新等六人200万元，邓建强作为担保人在借条上签名。借条上注明，此款用于银城华天发放民工工资。2014年1月30日，刘军辉通过转账的方式转入邓建强的账户100万元。顺天公司于2014年5月29日通过转账的方式支付博盛公司工程款40万元。除此以外，二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：一、本案诉争工程的付款条件是否已成就；二、原审认定顺天公司的已付工程款是否正确。
一、关于本案诉争工程的付款条件是否已成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，商贸投资公司于2015年1月1日将未经竣工验收的本案诉争工程交付业主使用，2015年1月1日为本案诉争工程的竣工之日，可视为本案诉争工程已竣工验收。双方在《劳务施工承包合同》、《协议书》、《承诺函》中约定，工程竣工验收后支付工程款，现诉争工程已视为竣工验收，本案诉争工程的付款条件已成就，顺天公司应支付博盛公司工程款。
二、关于原审认定顺天公司的已付工程款是否正确的问题。双方在《劳务施工承包合同》中约定，工伤事故所产生的费用，除工伤保险外，剩余部分由银城华天工程项目部承担60%，博盛公司承担40%。顺天公司没有提供充分有效的证据证实，其于2013年10月18日、10月20日向民工支付的医药费2万元是博盛公司应承担的部分，故该2万元不应作为其已支付的工程款。2014年1月30日，顺天公司向民工发放的月饼款1.5460万元，发放明细由顺天公司单方制作，博盛公司未在月饼款发放明细单上签字确认，领取的民工也未签名确认，故该款也不能作为顺天公司已支付的工程款。邓建强为博盛公司指定的施工现场负责人，刘军辉为顺天公司的承包项目负责人，刘军辉多次经手向博盛公司支付工程款。刘军辉于2014年1月29日出具的借条与2014年1月30日刘军辉通过转账方式支付给邓建强的100万元，能相互佐证，证实该100万元能作为顺天公司已支付的工程款。原审认定顺天公司已支付工程款22544300元不当，本院依法予以纠正。顺天公司已支付的工程款为23944300元（原审认定的22544300元＋顺天公司于2014年5月29日通过转账方式支付给博盛公司的工程款400000元＋2014年1月30日刘军辉经手支付给邓建强的1000000元）。顺天公司还应支付博盛公司工程款6666698.32元（30610998.32元—23944300元）。
综上所述，顺天公司的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。原判决适用法律正确，但对顺天公司已支付的工程款认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2015）资民一初字第392-1号民事判决；
二、湖南顺天建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付湖南博盛建筑劳务有限公司工程款6666698.32元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费68267元，由湖南顺天建设集团有限公司负担40960元，湖南博盛建筑劳务有限公司负担27307元；二审案件受理费68267元，由湖南顺天建设集团有限公司负担40960元，湖南博盛建筑劳务有限公司负担27307元。
本判决为终审判决。
审判长 喻 宁
审判员 付 星
审判员 黎 娜
二〇一五年十二月十一日
书记员 方赛兰