安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终205号
上诉人（原审被告）：王业峰。
委托代理人：王成军，安徽皋陶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭红俊。
委托代理人：陈鑫，安徽凡平律师事务所律师。
上诉人王业峰因与被上诉人郭红俊买卖合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院于2015年10月13日作出的（2015）金民二初字第00217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人王业峰及其委托代理人王成军，被上诉人郭红俊及其委托代理人陈鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告郭红俊诉称：王业峰从事苗木经营，于2015年3月6日到其处订购瓜蒌苗种苗60万株，约定每株1.2元。合同履行地在其处提苗，当日支付订金20000元，双方签订了订购合同。所有苗木约定在2015年2月底前完成交易。不按合同履行赔偿10倍订金。合同签订后其积极筹集苗木，为此花费了极大的费用和准备工作。王业峰在约定期间提苗11.35万株，之后不再提取，考虑苗木属于鲜活产品，挖离场地后应当及时栽种，不然苗木无法成活、死亡率极大，同时超过时令也无法再栽种，故多次催促王业峰提苗，但王业峰置之不理，致使苗木每天不断死亡、损失不断扩大，苗木无法提存和保护。为避免损失扩大，遂提起诉讼，请求：1、判决王业峰履行合同，支付苗木款（现库存23万株）276000元及赔偿金280000元；2、本案诉讼费用由王业峰承担。
原审被告王业峰辩称：1、双方签订合同及约定的价款、数量、种类是事实，但拉走的11.35万株种苗中有4.85万株是6号种苗，其他部分均不是事实；2、其于2015年4月14日到郭红俊处提苗，在郭红俊处等了2天，郭红俊不能提供合同约定的种苗；3、郭红俊的诉讼请求存在错误，对法院的受理有异议，本合同涉及的金额为28亿元，不认同郭红俊自认为的笔误。
原审法院审理查明：2015年3月6日，郭红俊与王业峰订立瓜蒌种苗买卖合同，由郭红俊向王业峰提供瓜蒌苗60万株，每株约定价格1.2元，王业峰支付定金20000元，双方约定于2015年4月18日前完成交易，一方违约按违约金的10倍赔偿对方损失。王业峰在合同约定期间内提苗11.35万株后便不再提苗，造成郭红俊准备供货的大量种苗无法提存，郭红俊多次催促王业峰按合同约定按时提苗，王业峰均置之不理。本案在开庭审理前，王业峰提出反诉申请，于庭审后撤回反诉申请，该院裁定准予撤诉。
原审法院审理认为：本案争议焦点为郭红俊是否构成违约？王业峰辩称郭红俊提供了不符合合同约定的6号瓜蒌种苗，构成违约。经庭审查明，王业峰分3次从郭红俊介绍的供苗人黄先顺处拉回了4.85万株6号种苗，提苗前黄先顺明确告知王业峰其预采购的瓜蒌种苗系6号种苗，并带王业峰现场看了瓜蒌果实，且王业峰于第二次庭审中对上述事实予以认可，故郭红俊不构成违约。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。郭红俊与王业峰订立了瓜蒌买卖协议，明确约定了各自的权利义务，王业峰未按合同约定的时间收货，导致郭红俊财产损失的行为构成违约，应依法承担违约赔偿责任，因郭红俊与王业峰在合同中自愿约定了违约赔偿金，且该约定符合法律规定，该院依法予以支持。郭红俊要求王业峰继续履行合同，因合同约定的标的物已经灭失，合同已实际无法履行，故该院依法不予支持。郭红俊诉请王业峰赔偿筹备工作和挽回合同损失的实际支出，因未能提供充分证据予以证明，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告王业峰于本判决生效后10日内赔偿原告郭红俊违约损失200000元；二、驳回原告郭红俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6740元，由原告郭红俊负担3740元，被告王业峰负担3000元。反诉费1300元，由被告王业峰负担。
上诉人王业峰不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定部分重要的事实不清。（一）一审判决认定上诉人违约不符合客观事实，事实情况是被上诉人的多次根本违约才导致双方的合同不能履行下去。1、被上诉人所提供的首批11.35万株种苗不合格；2、被上诉人在合同期限内不能提供约定的种苗导致违约；3、被上诉人不履行合同义务即不把种苗送到上诉人指定地点导致合同不能履行，构成根本违约；4、被上诉人在合同约定的期限内没能依约准备总计60万株种苗，已经构成违约。（二）一审判决认定其他事实也出现多处错误，足见一审法院对本案极不慎重。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人200000元财产损失缺乏有力的证据支持。1、被上诉人不能证明其库存种苗的数额及种苗灭失的数额；2、被上诉人没有证据证明其损失的存在及损失的数额；3、退一万步来说，即使按照被上诉人在一审诉状中所说的库存23万株种苗属实的话，那么，一审判决上诉人赔偿被上诉人200000元巨额财产损失明显过高。三、一审判决适用法律错误。一方面，违约金的支付数额是根据违约情况确定的；另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于或过分高于违约造成的损失的，当事人可以请求予以适当增加或减少，以使违约金与实际损失大体相当。而一审法院未结合实际情况忽视了法律对于违约金调整的规定。四、一审将上诉人多付的80800元种苗款未予认定，此款被上诉人应该返还。请求二审法院：1、撤销原判第一项，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、判决被上诉人返还上诉人多支付的瓜蒌种苗款80800元；3、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人郭红俊答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确；二、上诉人一审反诉时的诉讼请求就是要求郭红俊支付违约金60000元，并未提到过多支付货款问题，现在二审要求返还多支付的80800元，属新的诉讼请求，本案二审应不予审查。
二审期间，双方均未提供新证据。上诉人对郭红俊一审提供的证据4、5发表补充意见认为：1、这两组证据不能证明郭红俊在合同期限届满前已经准备好了23万株种苗；2、即使23万株种苗属实，按照约定上诉人已经提苗11.35万株，郭红俊也还应准备48.65万株种苗，而其只准备了23万株，还有25.65万株没有准备，这一行为显然构成违约。
被上诉人郭红俊对此发表意见认为：1、一审时，双方及代理人、法官都到现场进行过核实，种苗没有提取已经得到证实，上诉人在信息中明确拒绝了再提取种苗；2、一审时主张的违约金数额为550000元，实际损失远远超过一审判决的200000元，因为种苗是鲜活产品且有季节限制，过了合同约定的期限，就是移栽都不能挽回损失，大多都腐烂了。
双方对一审证据的其他举证、质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。
本院二审对一审查明的基本事实予以确认。另查明：双方订立的《定购瓜蒌种苗协议》中约定的为“订金”20000元，如有一方不按合同执行按“订金”十倍赔偿。
本院认为：虽然上诉人王业峰已提取的种苗中有部分6号种苗，但从其二审庭审陈述看，郭红俊在其提苗时已明确告知其为6号种苗，其之所以接受6号种苗系“为了减少损失而且也能卖掉”，且在第一次提取6号种苗后又提取了两次，上述行为足以说明双方在合同履行过程中，针对种苗品种的部分变更达成了合意，王业峰现以所提种苗中含有6号种苗为由认为郭红俊违约，理由不成立。虽然王业峰主张其于2015年4月14日至16日到金寨提苗，却因郭红俊未准备种苗而未提到苗，但所举证据均不能直接证明该主张；而双方4月17日至4月19日的短信内容则显示，郭红俊曾明确告知王业峰种苗已准备好且多次催促王业峰提苗，然王业峰却并未抗辩种苗存在质量问题或未提到苗等其现在主张的郭红俊所存在的违约情形，故本院对其相关主张不予采纳。王业峰另抗辩郭红俊未按其要求将“苗子拉到公司”，构成根本违约。经审查，双方签订的定购协议约定的是“提苗”，根据文义理解，所谓“提”货应是指买受人到出卖人处自行提取货物；从双方实际履行情况看，郭红俊已经供货的11.35万株种苗系由王业峰采取自提方式到郭红俊处提取，故本案双方约定的货物交付方式应是王业峰到郭红俊处提取种苗，合同法第一百四十一条第二款的规定并不适用于本案。且王业峰所指示的“苗子拉到公司”对象亦不明确，郭红俊有权拒绝该要求。故王业峰该主张亦不能成立，本院不予采纳。关于违约金，因瓜蒌种苗栽种具有季节性，且种苗本身易腐易烂，在王业峰不能证明郭红俊诉请的200000元违约金明显过高的情况下，综合种苗品质受损、郭红俊为履行合同所做准备、为减少损失所做自救等情况考量，一审法院按照合同约定的十倍订金支持郭红俊的违约金诉请并无不当。关于王业峰主张的返还80800元货款问题，因郭红俊认为一审反诉时王业峰并未主张，属新的诉讼请求，应另案主张，故本案二审不予审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5512元，由王业峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德兵
代理审判员 卢文乐
代理审判员 王 丽
二〇一六年三月七日
书 记 员 夏雅俊
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。