内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民二终字第59号
上诉人（原审被告）顾三毓，男，汉族，1951年6月28日出生，个体户，现住巴彦淖尔市临河区。
被上诉人（原审原告）巴彦淖尔市众成房地产开发有限公司，住所地巴彦淖尔市临河区。
法定代表人周方玲，公司董事长。
委托代理人贾建平，内蒙古扬阳律师事务所律师。
上诉人顾三毓因与被上诉人巴彦淖尔市众成房地产开发有限公司（以下简称众成房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2013）临民初字第4393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日受理后，依法组成由法官单久芬担任审判长，法官张莉萍、霍淑珍参加的合议庭，并于2014年4月23日公开开庭进行了审理，上诉人顾三毓、被上诉人众成房地产公司的委托代理人贾建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月18日，众成房地产公司与顾三毓签订两份《巴彦淖尔市国际建材城认购书》，主要内容分别为“开发商（甲方）：众成房地产公司，认购方（乙方）：顾三毓；乙方认购的商业用房为国际建材城C3区101号，建筑面积约为225.68平方米；乙方认购的商业用房每平方米单价为人民币6050元，总价为人民币1365364元；乙方现交付人民币50万元作为购房定金，并按选定的付款方式如期向甲方如数支付房款，定金计入乙方首期房款之中；乙方选择如下付款方式，并同意按以下付款方式支付房款：认购书签订后50日内，即2012年12月31日内乙方付人民币685364元（含定金），同时与甲方签署《商品房买卖合同》。余款68万元乙方从2013年3月13日付85000元，以后每三个月付85000元，至2014年12月13日付清购房款；乙方应严格按本认购书约定的付款方式和时间交纳房款，逾期付款者，每天按应付房款的万分之五支付违约金。逾期十天者，甲方有权没收乙方所交房款，并有权单方处理乙方认购的商业用房而不另行通知。”；“开发商（甲方）：众成房地产公司，认购方（乙方）：顾三毓；乙方认购的商业用房为国际建材城C3区118号，建筑面积约为225.68平方米；乙方认购的商业用房每平方米单价为人民币6050元，总价为人民币1365364元；乙方现交付人民币50万元作为购房定金，并按选定的付款方式如期向甲方如数支付房款，定金计入乙方首期房款之中；乙方选择如下付款方式，并同意按以下付款方式支付房款：认购书签订后50日内，即2012年12月31日内乙方付人民币685364元（含定金），同时与甲方签署《商品房买卖合同》。余款68万元乙方从2013年3月13日付85000元，以后每三个月付85000元，至2014年12月13日付清购房款；乙方应严格按本认购书约定的付款方式和时间交纳房款，逾期付款者，每天按应付房款的万分之五支付违约金。逾期十天者，甲方有权没收乙方所交房款，并有权单方处理乙方认购的商业用房而不另行通知。”上述认购书签订后，顾三毓支付众成房地产公司购买两套房屋的定金100万元，剩余购房款至今尚未支付。2012年10月31日，众成房地产公司向顾三毓交付上述两套房屋。
原审法院经审理认为，依法成立的合同，受法律保护。众成房地产公司与顾三毓签订的两份《巴彦淖尔市国际建材城认购书》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，因双方签订的两份《巴彦淖尔市国际建材城认购书》明确约定了付款方式、付款时间及逾期付款的违约责任，顾三毓未按照协议约定履行付款义务，应承担违约责任。顾三毓提出“众成房地产公司未按照约定时间与顾三毓签订《商品房买卖合同》，众成房地产公司违约在先，应驳回众成房地产公司要求支付违约金的诉讼请求。”因两份《巴彦淖尔市国际建材城认购书》明确约定“认购书签订后50日内，即2012年12月31日内顾三毓付人民币685364元（含定金），同时与顾三毓签署《商品房买卖合同》”，现顾三毓仅分别支付众成房地产公司两套房屋的购房定金各50万元，签署《商品房买卖合同》的条件尚未成就，众成房地产公司未与顾三毓签署《商品房买卖合同》不构成违约，故对其该项辩称理由不予支持。顾三毓提出“顾三毓在装修涉诉两套房屋时，众成房地产公司多次加以阻拦，给顾三毓造成损失，顾三毓保留诉权，本案中不提起反诉。”故对其该项辩称理由本案不予考虑。依据认购书的约定，截至2013年10月14日，顾三毓拖欠的两套房屋的未付购房款为880728元。现众成房地产公司仅主张875364元及逾期支付875364元的违约金，其余部分众成房地产公司在本案中不主张。众成房地产公司请求顾三毓支付购房款875364元的诉讼请求合法有据，应予支持。截止至2013年10月13日，顾三毓逾期支付购房款875364元应承担的违约金为83357元。众成房地产公司请求顾三毓支付85404元违约金（从逾期之日起至2013年10月13日）诉讼请求的合理部分应予支持。众成房地产公司请求顾三毓从2013年10月14日起按应付购房款875364元每日万分之五支付违约金的诉讼请求合法有据，但违约金应截止至本判决确定的还款履行期限届满之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款、第一百零七条之规定，判决：一、顾三毓于本判决生效后五日内支付众成房地产公司购房款875364元，并从2013年10月14日起至本判决确定的履行期限届满之日止按每日万分之五支付违约金；二、顾三毓于本判决生效后五日内支付众成房地产公司违约金83357元（从逾期之日起计算至2013年10月13日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13407元，退还众成房地产公司6703.5元，由顾三毓负担6703.5元。
上诉人顾三毓不服上述民事判决，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，适用法律不当。是被上诉人严重违约和侵权造成双方所签订的购房协议履行不能，上诉人已经按合同约定履行了自己的义务，因被上诉人违约侵权行为导致了上诉人的损失，应对上诉人予以赔偿。其主要事实与理由如下：在认定法律事实方面，原审法院存在有证不认，对事实认定不准的错误。上诉人于2012年10月31日，要查看所购房屋内的电路，向被上诉人借用了C3－101的一套钥匙，原审法院依此认定被上诉人已向上诉人交付了房屋并认定购房合同成立是错误的。如果认定被上诉人交付了房屋，那么在上诉人对房屋进行装修时，被上诉人为何要阻拦。2012年11月18日，上诉人与被上诉人的指定代理人钟XX签订了两套商业房的认购协议书，并分五次向被上诉人缴纳了订房款100.1万元。之后，被上诉人既不与上诉人签订正式的购房合同，也不组织对房屋质量进行验收，更没有提供相关部门对房屋面积的测量依据。在进入房屋后，发现C3－118号房屋没有加锁且室内垃圾成堆，玻璃门拉手脱落，如果不加固根本无法使用，于是该两套房屋一直闲置。其间，被上诉人曾两次派戴XX催要房款，经口头协商，同意延期交款。之后，上诉人所购买的B6－105和B6－107两套房屋租赁给了他人，约定两套房屋租金16.8万元，保证金1.4万元，并约定于2013年7月30日腾空房屋后交付与承租人，如违约除将已付的保证金退还给承租人外还须赔偿与该保证金同等数额的违约金。上诉人对C3－101、C3－118号商业房进行装修，用工字钢、槽钢从一楼到二楼搭相应架子加固，将C3－118号房屋的窗户改成门以便进料时，被上诉人进行阻挠，导致上诉人延误工期，进而导致未按约定给承租人交付房屋，向承租人赔偿了1万元违约金，且失去了16.8万元的可得利益损失。故请求撤销原判第二项，改判被上诉人赔偿上诉人损失178000元。一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人众成房地产公司未提供书面答辩，在庭审中口头辩称，2012年11月18日，众成房地产公司与顾三毓签订了两份商业房认购书，顾三毓购买众成房地产公司国际建材城C3区101和118号商业房，每套面积225.68平米，每平米6050元，每套136.5364万元，两套合计273.0728万元，认购书约定签约时每套付定金50万元，2012年12月31日前含定金每套房付至685364元，两套房首付款合计1370728元，每套房余款68万元，约定在2013年3月13日付85000元，以后每3个月付85000元，至2014年12月13日付清。2012年10月31日，众成房地产公司将两套商业房交付顾三毓，但顾三毓违约，实际支付首付款100万元，余款至今未付。2010年9月17日，众成房地产公司取得商品房预销售许可证。2011年1月10日，包括本案争议两套房屋在内的整个建筑工程取得了建设工程竣工验收备案表。2011年10年10日，众成房地产公司办理了C3套楼的房屋所有权证，众成房地产公司与顾三毓签订认购书的时间是在取得房屋所有权证之后的2012年11月18日。在签订认购书之前即2012年10月31日，众成房地产公司就已将两套商业房交付给了顾三毓，认购书中没有约定交房时间，认购书第5条约定，2012年12月31日顾三毓每套房含定金付至685364元的同时与众成房地产公司签订《商品房买卖合同》，但因顾三毓违约没有付清首付款导致双方没有签署，所以众成房地产公司不存在违约。根据认购书的约定，截止2013年10月14日，顾三毓欠众成房地产公司购房款880728元，截止2013年10月13日，顾三毓应付违约金为85404元，我方起诉时漏诉应付房款5364元，对此已经另案起诉，所以违约金当时也少算了2047元。顾三毓上诉称众成房地产公司阻拦其装修的事实不能成立，因其在装修时将房屋窗户改为门及对房屋的承重结构进行改善，属于破坏性装修，众成房地产公司予以劝说是合法行为。顾三毓上诉称第三人欠其钱导致其不能向众成房地产公司交付购房款的理由不能成立。故顾三毓应支付购房款并承担违约金。对顾三毓要求众成房地产公司赔偿其损失的上诉请求不予承担。综上，上诉人顾三毓的上诉请求无事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。
本院经二审查明，上诉人顾三毓于2012年10月31日向众成房地产公司借用两套商品房的钥匙至今未向众成房地产公司交还，该两套商品房一直由其占有使用。
其余事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人顾三毓与被上诉人众成房地产公司签订的两份《巴彦淖尔市国际建材城认购书》是双方的真实意思表示，且未违反相关法律法规规定，合法有效。被上诉人众成房地产公司已按约定向上诉人顾三毓交付了房屋，上诉人顾三毓理应按约定向被上诉人众成房地产公司支付购房款，其拖欠不付应承担相应的民事责任。故原审判决上诉人顾三毓支付被上诉人众成房地产公司购房款875364元，并按约定每日万分之五承担从2013年10月14日起至本判决确定的履行期限届满之日止的违约金并无不当，且上诉人顾三毓对该项判决未提起上诉，本院予以支持。上诉人顾三毓上诉称原审法院仅凭其于2012年10月31日因查看所购两套商品房之需，向被上诉人众成房地产公司借用两套商品房的钥匙就认定众成房地产公司已将两套商品房交付是错误的。经审查，上诉人顾三毓于2012年10月31日向众成房地产公司借用两套商品房的钥匙一直未向众成房地产公司交还，且已占有使用该两套商品房至今，故其该项上诉理由无事实依据，本院不予支持。上诉人顾三毓上诉称其在对两套商品房进行装修时，被上诉人众成房地产公司进行阻拦，致使其延误工期，导致其未按约定给承租人交付房屋，向承租人赔偿了1万元违约金，且失去了16.8万元的可得利益损失，请求撤销原审判决第二项即顾三毓于判决生效后五日内支付众成房地产公司从逾期之日起计算至2013年10月13日止的违约金83357元，改判由被上诉人众成房地产公司赔偿其损失178000元。经审查，上诉人顾三毓未按双方签订的《巴彦淖尔市国际建材城认购书》中约定的付款期限向被上诉人众成房地产公司支付购房款，应从其逾期付款之日按约定的每日万分之五向被上诉人众成房地产公司承担违约金至主张权利之日即2013年10月13日止，故原审判决上诉人顾三毓于本判决生效后五日内支付众成房地产公司从逾期之日起计算至2013年10月13日止的违约金83357元并无不当。至于上诉人顾三毓要求被上诉人众成房地产公司赔偿其损失178000元的上诉请求，因其在原审中对此未提起反诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，对其该项上诉请求，本院不予审查。综上，上诉人顾三毓的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3860元，由上诉人顾三毓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单 久 芬
审 判 员 张 莉 萍
代理审判员 霍 淑 珍
二〇一四年六月十二日
书 记 员 乌力吉仗嘎
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
……