江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终2699号
上诉人（原审被告）：徐州正菱徐挖工程机械有限公司，住所地徐州市铜山新区楚河南、嵩山路东。
法定代表人：郭遂希，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张建超，广西华尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王洋，男，1982年12月17日生，汉族，住徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：张莉，江苏它石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪磊，江苏它石律师事务所律师。
上诉人徐州正菱徐挖工程机械有限公司（以下简称正菱公司）因与被上诉人王洋劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案受理后，依法审理了本案。上诉人正菱公司的委托诉讼代理人张建超，被上诉人王洋的委托诉讼代理人倪磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正菱公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一至三项并依法驳回被上诉人工资、生活费、经济赔偿金、失业金损失的请求。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、因被上诉人违约，上诉人直接向被上诉人提出解除劳动关系合法，不存在违法解除情形，一审法院认定事实不清，遗漏重要证据，适用法律错误。1、因上诉人多次遭到外来人为破坏，致使于2014年4月停产但未停工。由于员工档案、资料被严重毁损，上诉人无法与员工取得联系，上诉人于2016年1月选择通过提前一个月公告的方式向被上诉人送达解除劳动合同的决定，登报让被上诉人知悉上诉人与其解除劳动关系的事宜，被上诉人在一审中承认通过报纸看到了解除的内容，达到了上诉人向被上诉人送达解除通知的目的。公告到期后，公司及时向劳动部门申请办理了退工停保手续并进行了登记备案，劳动部门予以受理并盖章确认。2、根据双方签订的《劳动合同书》第三条第五款约定，未经公司事先批准在任何情况下被上诉人在其受雇期间均不得受委托于除公司外的任何其他公司或企业。否则上诉人有权解除劳动合同并无需给付任何经济补偿金。被上诉人签订该劳动合同时应当能准确理解自己签订的合同的内容并认真履行。本案中被上诉人与上诉人未进行任何交涉，即选择到新公司工作并领取报酬，该行为已经违反劳动合同约定，应承担违约责任。对此上诉人在一审中已经提交过两份证据证明，一审法院在判决中对该两份证据只字未提，对被上诉人严重违约的情形未予认定，不对被上诉人的违约行为作出任何处理，系明显偏袒被上诉人，已影响了对该案事实的认定，因此所适用的法律也不准确，有失公正。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付失业金损失，缺乏事实与法律依据。失业保险金是对失业人员在失业期间失去工资收入的一种�时补偿，目的是为了保障失业人员的基本生活需要。而根据上诉人一审申请法院向中国银行徐州分行调取的徐州徐挖机械制造有限公司的工资发放明细可以证明，被上诉人于2014年6月就与新单位建立了劳动关系，并按月领取报酬。依据《失业保险条例》第十五条的规定，失业人员重新就业的应停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇，因此被上诉人并不符合领取失业金的条件，也不会产生失业金损失。三、一审法院认定王洋自2004年9月到正菱公司工作，与事实不符，加重被上诉人举证责任，适用法律不当。一审法院以保险缴费明细确认王洋自2004年9月到正菱公司工作不准确。被上诉人提供的上诉人注册的全部工商档案也证明上诉人与其他公司无关，属独立法人的事实，被上诉人的主张应由被上诉人继续承担举证责任，被上诉人举证不能则应驳回其该�分的请求。社保明细之所以显示上诉人2008年开业之前就有上诉人名称的原因，经过向徐州市社会保险基金管理中心了解，是因为社保部门电脑系统不完善，技术有限，新单位为劳动者缴纳社保时会将劳动者原工作单位的名称覆盖。上诉人特向一审法院提供了社保中心有关人员的电话供核实，但一审法院仍坚持只通过社保明细来确认被上诉人的工作年限，事实调查不清，适用法律不当。四、被上诉人与新单位建立劳动合同关系在先，应当以其实际违约的时间即2014年6月1日认定双方解除劳动关系的时间，因此被上诉人要求支付工资和生活费的请求已超过诉讼时效。
王洋辩称，1、上诉人应向被上诉人支付违法解除的赔偿金，上诉人在2016年1月28日公告送达解除劳动合同决定的理由是因为上诉人长期停业，被上诉人在此过程中没有任何违约的情形。在停业期间上�人一直未安排工作，被上诉人迫于无奈和生计打工挣取生活补贴并未违反双方劳动合同的约定。上诉人在作出解除劳动合同通知前，也并没有就劳动合同的变更进行过协商也没有支付过经济补偿金，上诉人单方公告解除劳动关系应属于违法，应支付赔偿金。2、上诉人应支付失业赔偿金，依据相关法律规定，用人单位赔偿失业损失，不以劳动者失业状态存续为前提。法院应裁决用人单位应缴未缴失业保险期间导致劳动者享受最长失业保险期间的失业损失。3、上诉人就其企业的历史沿革负有举证责任，在被上诉人提交的社保明细中显示，缴费单位一直是上诉人。上诉人虽然抗辩是社保部门存在系统的错误，但是只有新单位与原单位存在关联关系或是在历史沿革中存在权利与义务的承继时才会出现后单位覆盖前单位的状况。一审法院将此举证责任分配给上诉人，适用法律适当。4、被上诉人的请求也没有超过法律规定的时效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的各项诉请。
王洋向一审法院起诉请求：1、正菱公司支付违法解除劳动合同赔偿金68250元；2、正菱公司支付欠发工资、生活费36580元；3、正菱公司支付失业金损失32256元；4、正菱公司补办补缴社会保险费；5、正菱公司出具解除劳动合同证明，并在判决生效之日起十五日内办理档案和社会保险关系转移手续。
一审法院认定事实：正菱公司自2004年9月起为王洋缴纳社会保险，自2012年8月起欠缴社会保险费用。徐州市社会保险处出具的缴费明细表明，王洋失业前12个月平均缴费基数为2606.67元。2014年4月，正菱公司公司停产，员工放假待岗，王洋亦因此一直待岗在家。2016年1月28日，正菱公司在《都市晨报》B14/分类信息版处登载解除劳�合同公告，载明本公司因多次遭到外来人为破坏致使生产经营于2014年4月8日被迫停止至今，已经无法继续履行劳动合同。依据《劳动合同法》的规定，本公司决定于2016年2月28日解除下列员工劳动关系，解除劳动合同决定于同日生效。因公司停产已一年多，且员工档案资料已被外来人为严重损毁，无法与员工联系，现以公告方式送达公司解除劳动合同的决定，自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。并附有公司决定解除劳动关系的人员名单，王洋名列其中。2016年3月13日，王洋以诉请理由向徐州市铜山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2016年3月14日，该委员会作出不予受理通知书，王洋以诉请理由起诉至一审法院。
另查明，王洋银行工资交易明细表明，正菱公司存在工资发放周期不固定和补发工资的现象，其中2011年11月15日发工资1486元，2011年12月15日�工资1546元，2012年1月16日发工资1516元，2012年2月14日发工资1546元，2012年3月14日发工资1486元，2012年6月18日发工资1486元、1486元,2012年7月31日发工资1686元。2013年4月至2014年3月期间的实发工资平均为1945.52元。2014年4月，正菱公司因无法正常运营，遂决定公司全体职工放假待岗。后因正菱公司无人管理，王洋多次至正菱公司处主张权利未果。
再查明，徐州徐挖挖掘机械有限公司于2008年1月8日开业；2008年5月29日名称变更为徐州徐挖约翰迪尔机械制造有限公司；2013年1月31日名称变更为徐州正菱徐挖工程机械有限公司。
一审法院认为，第一、关于正菱公司公告解除与王洋的劳动合同是否合法，如解除劳动合同不合法，王洋所主张的违法解除劳动合同的赔偿金如何确定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。正菱公司虽抗辩认为王洋已和其他公司建立劳动关系，但其提供的证据不足以证明其观点，故对该抗辩意见不予采纳。本案中，正菱公司公告解除与王洋的劳动关系，此前并无双方协商的过程，也未向王洋支付经济补偿金，故双方解除劳动关系的原因应认定为正菱公司存在单方解除劳动合同的事实，属于违法解除劳动关系，应当支付王洋赔偿金。关于赔偿金的数额，王洋在正菱公司停产前12个月的平均实发工资为1945.52元，参照本地社会保险费及住房公积金征缴政策，王洋个人应承担各10%的缴费比例，并由正菱公司代扣代缴，故正菱公司代扣代缴的费用为389.1元，应计入王洋的工资，因此王洋的应发工资为2334.62元。至于王洋的工作年限问题，通过保险缴费明细可以确认王洋自2004年9月到正菱公司处工作，至2016年2月�菱公司解除与王洋的劳动关系，共计11年6个月，故正菱公司应支付王洋的赔偿金为2334.62*12*2=56030.88元。
第二、关于正菱公司是否应该支付拖欠工资、生活费以及相应标准的问题，正菱公司承认拖欠王洋2012年11月份和12月份的两个月工资，但认为已经超过诉讼时效。对此，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，自2014年4月正菱公司公司停产，无人管理，王洋多次至正菱公司处主张权利未果，产生诉讼时效中断的法律效力，故正菱公司应支付拖欠的工资3496.58�。王洋主张正菱公司另欠付2个月工资，证据不足，一审法院不予支持。
关于王洋主张的生活费，依据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。故正菱公司应按照徐州市铜山区最低工资标准80%支付自2014年4月至2016年2月期间的生活费，即自2014年4月至2014年10月，按照不低于当地最低工资标准1100的百分之八十支付王洋生活费，自2014年11月至2015年12月份按1270元的百分之八十支付，自2016年1月份按照1400元的百分之八十�付，合计22624元。综上，正菱公司应支付给王洋工资和生活费合计26120.58元。
第三、关于正菱公司是否应该支付失业金损失及数额问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”根据《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第十三条第（一）项规定“依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的”符合非本人自愿中断就业的情形。正常情况下，王洋符合领取失业保险金，但因正菱公司欠缴社会保险费，导致王洋不能享受失业待遇，该损失应当由正菱公司承担。对于失业保险金的损失数额，根据《江苏省失业保险规定》第二十二条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费10年以上的，领取失业金的期限最长为24个月。第二十三条规定，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业前12个月月平均缴费基数的40%确定，缴费满10年不满20年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定，失业保险金最高不得超过当地最低工资标准。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业待遇损失，不以劳动者失业状态存续为前提，应裁决用人单位应缴未缴失业保险费期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。王洋在2002年已经在正菱公司处工作，故其最长可领取失业金为24个月。王洋提供的证据证明其缴费满十年不满二十年，故每个月失业金的数额应参照失业前12个月平均缴费基数的45%确定。王洋失业前12个月平均缴费基数为2606.67元，每月应领取失业保险金的标准为1173元，故支持按1173元/月计算24个月，故王洋的失业保险金损失28152元。
第四、关于王洋要求正菱公司补缴社会保险费以及出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续是否属于人民法院受理范围的问题。王洋要求正菱公司补缴社会保险费，社会保险费的征缴属于行政机关的职权范围，并不属于人民法院的民事案件受理范围，对此不予理涉。关于王洋要求正菱公司出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应该在解除或终止劳动合同同时出具解除或终止劳动合同证明书，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。因双方劳动合同关系已经终止，正菱公司应当出具终止劳动合同证明书，并为劳动者办理档案和社会保险转移手续。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十五条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、徐州正菱徐挖工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付王洋赔偿金56030.88元。二、徐州正菱徐挖工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付王洋工资及生活费合计26120.58元。三、徐州正菱徐挖工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王洋失业金损失28152元。四、徐州正菱徐挖工程机械有限公司于本判决生效之日起十五日内为王洋出具终止劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续。五、驳回王�的其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐州正菱徐挖工程机械有限公司负担。
根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、本案是否超过仲裁时效。2、双方劳动关系存续期间如何认定。3、上诉人解除与被上诉人劳动关系是否违法。4、是否需要为被上诉人支付拖欠工资以及生活费。5、上诉人应否支付被上诉人失业金损失。
二审期间，上诉人提交如下证据：证据一，徐州市社会保险基金管理中心针对上诉人的查询情况表一份，拟证明被上诉人于2008年9月参加并开通企业基本养老账户，该查询表证明一审被上诉人提供的社保明细存在不一致的情况，上诉人在一审中也说明该社保明细有误，不能证明被上诉人在上诉人处工作时间。证据二，《徐州日报》市民咨询五险合一人保局人社详细解答一份，证明自2010年4月起，徐州市要求社会保险费五险进行统一征缴。正菱公司自2010年4月起为职工参保失业保险，因此被上诉人要求支付2010年4月之前的失业金损失没有任何依据。证据三，关于解除劳动合同的通知函以及工会的答复函各一份，进一步证明正菱公司解除劳动合同合法有效，并不存在违法解除的情形。经质证，被上诉人认为，对于上诉人提交的证据一的真实性无异议，但是不能证明上诉人的观点，上诉人就是因为承继了关联企业的权利和义务，社保部门才因此以上诉人的名称覆盖了其相关连企业的信息，因此才出现社保明细中上诉人的名称的一些变更和交替。对于证据二的真实性无异议，但是该份证明只能证明徐州市社保缴费的情况，但是劳动者在享受失业保险待遇的时候应以其实际的入职时间为准。一审法院认定的入职时间是客观的，以此来计算社保损失正确。对于证据三的真实性无异议，但是该份证据不能证明上诉人解除劳动关系程序合法。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，第一、关于本案是否超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……”。上诉人上诉称被上诉人与其他单位建立劳动关系违约在先，应当以2014年6月1日即被上诉人与其他单位建立劳动关系之日起认定双方解除劳动关系的时间，但是上诉人并未提供充分证据足以证明被上诉人与其他单位建立劳动关系，而且既然上诉人认为双方劳动关系自2014年6月1日起已经解除，而上诉人却于2016年1月28日登报解除与被上诉人的劳动关系，由此可见，上诉人陈述互相矛盾，结合2014年4月上诉人停产，员工放假待岗的事实，本院采信被上诉人关于迫于无奈和生计打工挣取生活补贴的陈述。上诉人于2016年1月28日公告2016年2月28日解除与被上诉人的劳动关系，被上诉人于2016年3月13日申请仲裁，并未超过仲裁时效。
第二、关于双方劳动关系存续期间如何认定的问题。正菱公司作为用人单位应当掌握被上诉人的入职时间，而其未提供证据证明，应当承担不利后果，一审以保险缴费明细来确认被上诉人的工作年限，并无不当。
第三、关于上诉人解除与被上诉人劳动关系是否违法的问题。上诉人并未提供证据证明其解除与被上诉人的劳动合同在程序上和实体上均合法，而根据查明的事实，正菱公司公告解除与王洋的劳动关系，此前并无双方协商过程，也未向王洋支付经济补偿金，故双方解除劳动关系的原因应认定为正菱公司存在单方解除劳动合同的事实，属于违法解除劳动关系，应当支付王洋赔偿金。
第四、关于是否需要为被上诉人支付拖�工资以及生活费的问题。1、关于工资问题。正菱公司欠发王洋2012年11月及12月份工资，因此一审法院判令正菱公司支付王洋所拖欠的工资，并无不当。2、关于生活费问题。本案中，因正菱公司原因，被上诉人在劳动关系存续期间内无法提供劳动，故一审依照法律规定判令正菱公司支付王洋生活费，并无不当。
第五、关于上诉人应否支付被上诉人失业金损失的问题。因正菱公司欠缴社保，致使王洋无法按照《江苏省失业保险规定》等相关规定享受失业保险金，故正菱公司应当赔偿王洋失业保险金损失。
综上所述，正菱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审�决。
审 判 长 高艳华
审 判 员 潘全民
代理审判员 胡元静
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 陈斯雅