江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终563号
上诉人（原审被告）肖开峰。
委托代理人周兵，江苏有方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周昌建。
委托代理人王国庆，如皋市高明法律服务所法律工作者。
上诉人肖开峰与被上诉人周昌建提供劳务者受害责任纠纷一案，泰兴市人民法院于2015年11月25日作出（2015）泰黄民初字第0695号民事判决，上诉人肖开峰不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，周昌建经人介绍在肖开峰所承建的工程中从事木工工作。2014年5月4日，周昌建工作时站在两米多高的梯子中段，支立模板，在拉夹模板的螺丝杆时，不慎受伤，经诊断为右侧跟骨粉碎性骨折。周昌建受伤后，至如皋市黄市医院住院治疗9天，花去医疗费6933.12元，医疗合作保险已报销2427.02元，实际支付4506.1元。事故发生后，肖开峰通过介绍人已向周昌建支付3000元。
2015年6月23日，经原审法院委托泰州华德司法鉴定所鉴定，周昌建不构成伤残，误工期限建议以240日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜，二次手术费以4500元左右为宜，花去鉴定费1460元。现周昌建起诉肖开峰要求其赔偿各项损失。
上述事实有周昌建在如皋市黄市医院就诊的门诊病历、出院记录、医疗费发票，泰州华德司法鉴定所司法鉴定书、鉴定票据，证人季某、徐某当庭证言及周昌建、肖开峰双方当庭陈述等在案证实，予以认定。
关于周昌建与肖开峰之间的法律关系。肖开峰辩称，其承接的是宏泰减速机厂的工程，是建电灌站的小工程，由其与厂方结算工程款，所有工人的工资都是按照点工结算的，工人之间同工同酬，由厂方为所有工人计算工日，大家都是一样的工资，厂方将工资结算给肖开峰，由肖开峰转交给其他工人。对此，原审法院认为，首先，该工程系厂方雇佣工人还是肖开峰承接工程并由肖开峰雇佣工人，肖开峰并未能举证证明。虽然周昌建所申请的证人季某称听肖开峰说其系厂方点工，亦无其他证据印证，故难以确认厂方为雇主。第二，肖开峰及证人季某均陈述，肖开峰请季某找工人帮助打突击，工人工资220元／天，即工资标准由肖开峰在先前确定，且肖开峰通过介绍人按工人工日向工人发放，在该工程中脚手架由肖开峰提供，与厂方结算亦由肖开峰实施，其与厂方如何结算其余工人并不知晓，由此可见，肖开峰辩称其与其余工人同工同酬、均为厂方雇佣点工，难以确认。第三，在事故发生后，肖开峰通过介绍人向周昌建支付3000元，肖开峰辩称，该款系肖开峰从人道主义角度支付的，与其辩称双方均属于厂方的点工的事实不符，故不予采纳。综上所述，该工程应为肖开峰承接，周昌建在肖开峰承接的工程中工作，周昌建与肖开峰之间构成雇佣关系，应予认定。
关于责任分摊，原审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据证人证言及周昌建、肖开峰当庭陈述，周昌建在从事劳务过程中，其站在梯子上工作，由于其在拉夹板螺丝杆时受伤，周昌建称系因没有防护网的原因，但肖开峰称脚手架及梯子均未倒塌，系周昌建从梯子上跳下受伤，双方对如何受伤存在争议。对此原审法院认为，结合证人证言及当事人陈述，梯子高度在两米多，板墙总高度有四米多，周昌建站在梯子中部，应当说距离地面并不高，其中周昌建的证人季某称，周昌建站在梯子上两格的位置，他在拔螺杆时往下跳的时候脚上受伤，且周昌建实际受伤部位也为其脚跟，系跟骨骨折，事故中，脚手架及梯子并未倒塌，由此可见周昌建应该是在拔螺丝杆时，由于操作不当，导致重心失去平衡，而从梯子上跳下受伤更符合情理。基于上述原因，周昌建自己在事故中，由于其操作不当，导致身体受到伤害，其自身应存在疏忽大意的过失行为，应当承担一定的事故责任。结合周昌建自身行为，原审法院酌情确认周昌建自行承担35%、肖开峰承担65%的责任为宜。
关于周昌建之损失范围，1、医疗费，周昌建主张6933.12元，但根据其所提供医疗文证显示，周昌建已通过医疗合作保险报销2427.02元，实际支付4506.1元，故应以其实际支付的医疗费为实际损失。该损失有医疗机构医疗费票据及相关医疗文证在案证实，予以认定。关于周昌建二次手术费，由于鉴定机构对周昌建二次手术费已进行司法鉴定，鉴定机构建议4500元左右，为避免当事人累讼，减少诉讼成本，故酌情予以确认。2、住院伙食补助费，周昌建住院9天，故住院伙食补助费计18元／天×9天=162元。3、营养费，经鉴定机构鉴定，营养期以90日为宜，予以确认，营养费计20元／天×90天=1800元。4、误工费，经鉴定机构鉴定，误工期限建议240天为宜，予以确认，周昌建主张220元／天，但周昌建该主张仅仅属于其在肖开峰处工作期间，根据证人证言，周昌建系介绍人介绍至肖开峰处突击帮助肖开峰完成工程，并非长期受肖开峰雇佣，并不能证明其平均工资为220元／天，故参照土木工程同行业平均工资数额133.58元／天计算，误工费计133.58元／天×240天=32059.2元。5、护理费，经鉴定机构鉴定，护理期以90日为宜，予以确认，周昌建主张参照本地区护工标准70元／天计算，予以支持，护理费计70元／天×90天=6300元。6、交通费，周昌建主张1000元，未能提交证据佐证，但考虑到周昌建住院、进行伤残鉴定，故酌情计算400元。7、鉴定费1460元，有鉴定机构鉴定费票据在案证实，予以认定。周昌建损失共计51187.3元。根据周昌建、肖开峰各自应承担责任，肖开峰应承担65%计33271.75元，扣除肖开峰已支付的3000元，余款30271.75元肖开峰应当履行，其余损失应由周昌建自行承担。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十一条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决：一、肖开峰赔偿周昌建医疗费、误工费、护理费等损失合计人民币33271.75元（含二次手术费），扣除肖开峰已支付的3000元，余款30271.75元于判决生效之日起10日内履行；二、驳回周昌建的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费640元，周昌建负担240元，肖开峰承担400元（此款周昌建已预交，肖开峰于履行时一并加付给周昌建）。
上诉人肖开峰不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、肖开峰与周昌建之间不存在劳务关系，第一，肖开峰和其他工人一起在宏泰减速机厂做工，所有工人都是按照点工结算，肖开峰并没有获得高于其他工人的报酬；第二，周昌建是跟在季某后边做工的，平时工作也是季某安排的；2、周昌建受伤完全是其自身原因，梯子只有2米高，周昌建是站在梯子的两格位置，离地大约六七十公分，是周昌建自己从梯子上跳下来的，施工高度不高，不需要防护网，即使需要，也是应该由宏泰减速机厂提供；3、周昌建的骨折与本次事故的关联性有异议，当时肖开峰向周昌建要片子，周昌建说没有片子。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回周昌建的诉讼请求。
被上诉人周昌建答辩称：肖开峰的上诉理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，肖开峰为证明其主张，申请证人季某、封某出庭作证，其中季某的证言用以证明肖开峰和其他工人均是在宏泰减速机厂做工、周昌建的受伤是其自身原因，封某的证言用以证明周昌建的受伤是其自身原因。周昌建对两位证人的证言质证称：1、证人证言可以反映出肖开峰是雇主，其承揽了宏泰减速机厂的工程，工人工资是由肖开峰发放的，至于工程如何结算季某并不知晓；2、封某跟在肖开峰后面多年，又是本村邻居，其称周昌建与他人开玩笑才从梯子上跳下来，是个人推测，不可信，其说看到周昌建从梯子上跳下来，也是推断，其干活的时候不会看到其他人。
周昌建在二审中未提交新的证据。
双方除对周昌建、肖开峰之间的关系、周昌建的骨折与案涉事故的关联性存在争议外，对一审法院查明的其他事实无异议，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
周昌建主张案涉工程系肖开峰承接、周昌建与肖开峰形成劳务关系，为此申请证人季某、徐某出庭作证。季某反映是肖开峰打电话叫其去帮打突击、季某就带了含周昌建在内的一部分人过去、工资是肖开峰结，徐某反映工程是肖开峰承接的、季某的工资与徐某他们一样、模板和设备材料是肖开峰提供的、当时季某喊人时讲是帮肖开峰做的，上述两位证人的证言与周昌建的陈述相互印证，形成证据链，周昌建就其上述主张进行了高度盖然性的证明。肖开峰辩称自己是宏泰减速机厂的点工，但季某反映肖开峰的工资及肖开峰是厂里的点工这些事实均是肖开峰告诉其的、肖开峰的工资是多少季某并不知道，季某反映其是帮肖开峰打突击的，封某也反映是因为当时在工地上干活来不及，肖开峰让季某来帮忙的，故肖开峰对其主张的其是厂里点工的事实未能提供充分证据，一审法院综合案情后采信周昌建所持的其与肖开峰之间形成劳务关系的主张，符合法律规定。
案涉事故发生于2014年5月4日，当日周昌建的病历上记载体检“……扪及骨折断端……”、初步诊断为右跟骨骨折，后周昌建于2014年5月10日入院治疗，治疗时间与案涉事故发生时间呈连贯性，同时季某也反映当时周昌建打电话说骨头断了，故周昌建就其治疗的骨折与案涉事故的关联性进行了举证证明，肖开峰以其向周昌建索要片子未得为由提出异议，无事实和法律依据。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。肖开峰承揽案涉工程，应为施工人员提供安全的生产条件，尤其是在部分施工人员并非专业技术人员的情形下，肖开峰更应尽到高度的安全保障义务，季某反映周昌建穿螺杆的地方距离地面大概1.78米、周昌建是拔螺杆的时候没有抓住滑到了梯子的两格处后跳下来，可知肖开峰在周昌建工作过程中未向其提供充分的个人安全防护措施，证人封某跟随肖开峰打工多年，双方之间有利害关系，且封某亦不能证明工作时周昌建是故意跳下来的，一审法院综合案情后酌定由周昌建自负35%的责任、由肖开峰负担65%的赔偿责任，并无不当。肖开峰主张因施工高度不高不需要防护网、应由宏泰减速机厂提供防护网，不属免责的法定情形。
综上，上诉人肖开峰的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费640元，由上诉人肖开峰负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一六年五月十七日
书 记 员 周 佳