宁城县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民初字第00703号
原告赤峰市丰邦商贸有限公司（简称丰邦公司）。
委托代理人高景伟，内蒙古全兴律师事务所律师。
被告内蒙古辽河工程局股份有限公司（简称辽河工程局）。
委托代理人张忠义，内蒙古法林律师事务所律师。
被告韩利军，男，汉族。
第三人刘晶，男，汉族。
第三人陈风武，男，汉族。
原告丰邦公司诉被告辽河工程局、韩利军、第三人刘晶、第三人陈风武买卖合同纠纷一案，本院于2013年9月3日作出（2013）宁民初字第02678号民事判决，原告丰邦公司不服一审判决提起上诉，赤峰市中级人民法院经过审理，认为一审判决认定的基本事实不清，于2014年1月17日以（2013）赤商终字第64号民事裁定书将本案发回本院重新审理。重审过程中，因宁城县县原宁天建筑装饰有限公司（简称原宁天公司）系涉案建筑工程的转包人，同时该公司为本案债务提供担保，并于2013年1月11日注销企业登记，原告丰邦公司认为原宁天公司未经清算即注销企业登记，原宁天公司的股东刘晶、陈风武应对公司债务承担清偿责任，本院根据原告丰邦公司的由申请追加原宁天公司的股东刘晶、陈风武为第三人并通知其参加本案诉讼。本院依法另行组成合议庭，于2014年3月27日、2014年6月18日两次公开开庭进行了审理，第一次开庭审理原告丰邦公司委托代理人高景伟、被告辽河工程局委托代理人张忠义、被告韩利军到庭参加诉讼，第二次开庭审理原告丰邦公司委托代理人高景伟、被告韩利军到庭参加诉讼，被告辽河工程局及第三人刘晶、陈风武经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十二条之规定缺席审理。现已审理终结。
原告丰邦公司诉称，2011年被告辽河工程局承包宁城县县格日勒图小学、蒙授初中教学工程，项目由被告韩利军负责施工。2011年10月2日，被告韩利军经手在原告处购买钢材价值165824元，原告雇车将钢材送到被告施工场地，被告给付原告部分钢材款50824元。2012年1月13日，被告韩利军为原告业务员王某某出具含违约金在内的15万元欠据1枚，并承诺2012年5月13日前偿还钢材款，逾期每月承担10%的违约金。现在被告欠款八个月。故请求被告给付钢材款15万元，并承担违约金5万元，二被告负连带责任。
在本案重审过程中，原告以原宁天公司作为涉案建筑工程转包人为本案债务提供担保且未经清算即注销企业登记为由，要求原宁天公司的股东刘晶、陈风武承担偿还本案债务的责任。
原告丰邦公司针对其诉讼请求所依据的事实向本院提供的证据及被告的质证意见如下：
1、《建设工程施工合同》1份，证明宁城县教育局与辽河工程局于2011年9月15日签订合同，约定由辽河工程局作为工程中标单位，对三座店乡格日勒图小学、蒙授初中的教学及生活用房工程进行建筑施工，工程内容包括土建、水暖、电照、给排水工程，合同工期为自2011年9月15日起至2011年12月15日止。
被告辽河工程局对合同的真实性和合法性质证无异议，认为该合同证明辽河工程局承包了宁城县教育局发包的三座店乡格日勒图蒙授初中的工程，但不能证明原告主张的事实，因为该合同与原告、被告韩利军及韩利军所说的原宁天公司没有任何关系。
被告韩利军质证无异议。
2、销货清单1份，证明原告出售的钢材用于辽河工程局承建的工程，二十家子学校也叫格日勒图蒙授初中。
被告辽河工程局质证认为该证据与其无关，其承包的工程名称为三座店乡蒙授初中，清单上标注的二十家子学校、格日勒图蒙授初中都与其承包的工程没关联，以原告与被告韩利军随意填写的地点作为要求辽河工程局承担责任的理由过于牵强，如果以买卖合同的送货地作为某一当事人提出权利请求的依据，社会秩序将会出现混乱。
被告韩利军质证无异议，并解释称一个是汉族使用的学校名称，另一个是蒙族使用的学校名称，但代表的是同一个学校。
3、被告韩利军于2012年1月13日出具的欠据一枚，证明被告所欠钢材款的数额，因被告韩利军在承诺的期限内没有给付货款，逾期一个月加收每吨300元违约金，所以被告韩利军出具了15万元的欠条，其中有3.5万元的违约金。
被告辽河工程局质证认为该证据与其无关。
被告韩利军质证称共欠原告钢材款11.5万元，15万元中有3.5万元违约金；丰邦公司的王某某于2012年1月13日向韩利军索要钢材款时，因韩利军是从原宁天公司转包的工程，原宁天公司不能给付韩利军工程款，韩利军也给付不了丰邦公司钢材款，所以韩利军让原宁天公司提供担保，原宁天公司便在欠条上盖章表示担保。
4、运输钢材的司机赵某某书面证言1份，证明其运输原告出售的钢材到三座店乡格日勒图小学。
被告辽河工程局质证认为该证言不合法、不真实，由于证人赵某某没有出庭，无法断定是否是他本人书写，没有其他相关证据证明该货车运送钢材到学校卸货，不能证明原告主张的事实。
被告韩利军质证无异议，并称是丰邦公司找的半挂车送的货，他不认识这个送货的人。
5、宁城县教育局出具的证明1份，证明三座店乡格日勒图小学的原名。
被告辽河工程局质证认为该证明不能证明原告主张的事实。
被告韩利军质证无异议。
6、证人宋某某出庭证实（第二次开庭），丰邦公司的王某某是宋某某远房亲家的表侄子，2012年7月份，王某某来到天义镇给宋某某打电话，说有家公司拖欠一个小学的钢材款，要去那家公司要款，那个公司在八大公司附近，公司的名称记不清楚了，接待他们的负责人好像叫刘晶，当时跟证人去的还有证人的两个朋友，他们四个人一起坐王某某的车去的。
原告质证无异议，认为证人证言完全属实，证明原告在保证期间内向原宁天公司主张过权利。
被告韩利军质证无异议，认为证人说的完全属实。
被告辽河工程局辩称：被告辽河工程局与本案原告没有任何关系，也从没接收、使用过原告供应的钢材；被告辽河工程局与被告韩利军没有任何关系，原告以与被告韩利军签订的买卖合同、交货清单、欠据对辽河工程局进行诉讼，缺乏基本的事实根据；原告的请求数额与客观实际不符，原告与被告韩利军之间的钢材买卖合同显示，其合同总价款为16.5万余元，双方签订合同时被告韩利军交付给原告50800余元，韩利军尾欠原告的钢材价款应为11万余元，但不知道为何韩利军却为原告出具了尾欠15万元钢材款的欠据；原告主张的事实和诉讼请求与被告辽河工程局没有任何关系，原告不应对被告辽河工程局进行诉讼，按照合同法规定，本案案由为买卖合同纠纷，买卖合同的主体存在于本案的原告与被告韩利军之间，按照合同相对性原则，原告只有对韩利军提起诉讼的权利，没有权利对被告辽河工程局提起诉讼，原告坚持对辽河工程局提起诉讼，属于原告与被告韩利军恶意串通；原告的证据与原告的陈述相互矛盾，原告提供的买卖合同标注钢材使用地为三座店乡格日勒图学校，与原告诉状中的两所学校的工程地点不是一个地点。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告辽河工程局针对其答辩意见向本院提供的证据和原告及被告韩利军的质证意见如下：
工程质量竣工验收记录1份，证明辽河工程局是宁城县教育局发包的蒙授初中建筑工程的唯一施工人和实际施工人，这里没有被告韩利军的任何痕迹，也没有韩利军所提到的案外人宁城县原宁天公司的任何痕迹。
原告质证认为该证据不能如实反映工程的实际施工情况，此记录不能体现实际施工人的情况。
被告韩利军质证称记录中记载的参与工程验收的人员都没有到过现场，实际施工人是韩利军，因为原宁天公司和韩利军都没有施工资质，都要挂靠辽河工程局，对记录中邹吉达的签字有异议。
被告韩利军辩称，其欠钢材款属实，钢材用于格日勒图蒙授初中的工程了，他与原宁天公司签订施工合同后建设格日勒图蒙授初中校园工程，原宁天公司一直没有给他结清施工费，所以他也没有钱偿还原告。
被告韩利军针对其答辩意见向本院提交的证据及原告丰邦公司、被告辽河工程局的质证意见如下：
1、《建筑工程施工合同》复印件1份，证明原宁天公司与韩利军于2011年8月29日签订合同，约定由被告韩利军承包蒙授初中教学及生活用房工程。
原告质证无异议，同时认为这份合同属于违法发包，施工主体为辽河工程局，原宁天公司没有权利发包这项工程给被告韩利军，韩利军仍然代表辽河工程局对该工程进行施工。
被告辽河工程局质证认为该合同与本案无关，该证据不能证明辽河工程局与原告方存在权利义务关系，印证了被告韩利军与辽河工程局也不存在权利义务关系，证明韩利军所主张的辽河工程局承包宁城县教育局发包的工程、韩利军是给辽河工程局干活的这一说法是不成立的。
2、《钢材购销合同》1份，证明韩利军购买原告丰邦公司的钢材，付款50824元后，尚欠原告钢材款11.5万元。
原告质证无异议。
被告辽河工程局质证认为这份证据与本案无关，不能证明涉案钢材用于何处。
3、格日勒图初级中学工人出勤表1份、工人工资表2份、工人赵某某支取工资的支条1份、砖厂出具的证明1份，证明韩利军是实际施工人。
原告对上述书证的真实性无异议，认为能够证明被告韩利军是格日勒图初级中学的实际施工人，辽河工程局作为承建单位应该对涉案钢材款承担连带给付责任。
4、证人朱某某出庭证实：被告韩利军在2012年7月份给证人朱某某打电话，向证人订购珍珠岩2000袋，证人派车送货给韩利军，韩利军的保管给出具的收据，货款至今未付；订购的珍珠岩是给格日勒图初级中学用的，后来证人因为索要货款到过韩利军的工地，发现韩利军挂的是辽河工程局项目部的牌子，第几项目部记不清楚了；格日勒图初级中学就是二十家子学校。
原告质证认为证人证言完全属实，能够证明韩利军是实际施工人，也能证明施工单位是辽河工程局。
被告韩利军质证无异议。
5、证人杨某某出庭证实，证人2012年在韩利军承包的格日勒图初级中学工程工地搞建筑，干了约一年半，韩利军欠证人工资款2000多元至今未付，为此给证人出具了1张欠条；韩利军承包的工程是辽河工程局的，因为建筑工地门口的大牌子上写的就是辽河工程局的项目部，第几项目部记不清楚了；格日勒图初级中学就是二十家学校。
原告质证认为证人证言属实，能够证明韩利军是实际施工人，也能证明施工单位是辽河工程局。
被告韩利军质证无异议。
6、《三座店乡格日勒图小学、蒙授初中教学及生活用房建设项目招标公告》1份，证明宁城县教育局于2011年7月20日就涉案建筑工程项目发布招标公告。
原告质证无异议。
7、《格日勒图小学工程报名》表格1份，证明辽河工程局于2011年7月20日报名投标涉案建筑工程项目。
原告质证无异议。
8、《格日勒图小学、蒙授初中教学及生活用房工程施工中标通知书》1份，证明辽河工程局于2011年9月7日中标涉案建筑工程施工项目。
原告质证无异议。
9、《授权委托书》1份，证明辽河工程局于2011年7月6日开始授权给邹某某作为代理人，以公司名义参加涉案工程项目的投标事宜。
原告质证无异议。
根据原告丰邦公司的申请，本院向宁城县工商行政管理局调取宁天建筑装饰有限公司的工商登记档案资料，该局于2014年4月15日向本院出具企业机读档案登记资料1份，证明该公司于2013年1月11日经股东决议解散，公司的投资人为第三人刘晶、陈风武。
原告质证无异议。
被告韩利军质证无异议。
本院为查清本案事实于2013年5月8日、2013年5月13日询问第三人刘晶，刘晶向本院证实：韩利军是原宁天公司找的，让他负责蒙授初中的一部分工程，原宁天公司把工程转包给韩利军，辽河工程局并不知道；韩利军施工过程中挂的是辽河工程局的招牌，没注意是哪个项目部；原告丰邦公司在2012年5月13日以后至2012年11月13日期间未向刘晶主张过担保债权，不知道是否向陈风武主张过。
原告质证认为笔录内容有如下几点不属实：刘晶明知将工程承包给韩利军是经过辽河工程局授权的，说辽河工程局不知道是虚假陈述；原告工作人员曾于2012年7月份向刘晶索要过钢材款，说没向原宁天公司主张过权利这点不属实；刘晶和陈风武将原宁天公司解散并未书面通知过原告，违反了公司法司法解释的相关规定，应由公司股东负连带偿还责任；关于辽河工程局是承建单位的陈述内容属实，辽河工程局应承担连带责任。
被告韩利军质证认为，他承包工程是跟刘晶商量过的，刘晶知晓此事，原告于2012年夏天向刘晶索要钢材款的时候，韩利军带着原告去原宁天公司找的刘晶和陈风武。
第三人刘晶、陈风武收到本院送达的民事诉状、开庭传票及民商事案件应诉、举证、诉讼风险提示通知书后，未向本院提交书面答辩意见，亦未向本院提交证据。
本院认证认为：
（一）对原告提供的证据1、2、3的真实性，被告辽河工程局、韩利军均不持异议，且上述证据来源合法、与本案具有关联性，故本院予以采信；证人赵志强虽未出庭作证，但被告韩利军对其书面证言予以认可，被告辽河工程局亦未提供足以反驳的相反证据，故对原告提供的证据4，本院予以采信；因XX格日勒图小学的名称与本案无关，故原告提供的证据5，本院不予采信；原告及被告韩利军对证人宋某某的证言均无异议，证人宋某某的证言与本案具有关联性，对原告提供的证据6，本院予以采信；
（二）被告辽河工程局提供的工程质量竣工验收记录证明被告辽河工程局是中标施工单位，涉案建筑工程于2013年1月29日通过相关单位竣工验收，建筑工程质量已经达到相应质量验收标准。对验收记录的上述证明内容，原告及被告韩利军均未提出异议，故本院予以采信；
（三）对被告韩利军提供的证据1、2的真实性，原告及被告辽河工程局均不持异议，两份书证与本案具有关联性，本院予以采信；被告韩利军提供的证据3、4、5印证证明被告韩利军是蒙授初中教学及生活用房工程的实际施工人，本院予以采信；对被告韩利军提供的证据6、7、8、9，原告质证无异议，该组证据证明宁城县教育局就本案建筑工程项目招标及被告辽河工程局投标、中标的过程，本院予以采信；
（四）宁城县工商行政管理局向本院出具的企业机读档案登记资料的证明内容客观真实且与本案有关联性，到庭的原告及被告韩利军质证无异议，本院予以采信；
（五）第三人刘晶在本院制作的询问笔录中确认被告韩利军经原宁天公司承包涉案建筑工程，此后被告韩利军即以被告辽河工程局的名义组织施工，在笔录中本院已向第三人刘晶明确释明有关举证义务、相关法律规定和举证不能的法律后果，对询问笔录的上述证明内容，本院予以采信；
根据当事人的陈述和采信的证据，本院查明本案事实如下：
2011年7月，宁城县教育局开始筹建三座店乡格日勒图小学、蒙授初中教学及生活用房工程，被告辽河工程局得悉该情况后亦做好投标准备工作；宁城县教育局于2011年7月20日发布公开招标公告，被告辽河工程局同日报名投标，并将原宁天公司法定代表人陈风武确定为投标联系人；在被告辽河工程局中标前，原宁天公司与被告韩利军于2011年7月29日签订涉案建筑工程承包合同，将蒙授初中教学及生活用房工程项目转包给被告韩利军，约定由韩利军进行施工，开工日期为2011年9月3日，竣工日期为2011年12月3日，在开工前将全部手续办理完毕，合同转包方由原宁天公司法定代表人陈风武签名，并加盖原宁天公司公章；2011年9月7日，被告辽河工程局中标，并于2011年9月15日与宁城县教育局签订建筑工程施工合同，约定由辽河工程局作为中标建设施工单位，对三座店乡格日勒图小学、蒙授初中教学及生活用房工程进行施工，开工日期为2011年9月15日，竣工日期为2011年12月15日；被告韩利军与原宁天公司签订施工合同后，即以被告辽河工程局第七项目部的名义组织施工，在施工过程中于2011年10月2日向原告丰邦公司购买钢材33.323吨，总价款为165824.8元，原告丰邦公司将钢材运到施工地点并交付给被告韩利军，被告韩利军给付原告丰邦公司货款50824元，余款未付；2011年11月13日，原告丰邦公司与被告韩利军签订钢材购销合同1份，双方约定，被告韩利军尾欠钢材款11.5万元于2011年12月13日前全部付清，逾期每月每吨加收300元，半个月内按日计算，超出半个月按一个月计算，直至付清为止；因未按约定期限履行上述付款义务，被告韩利军于2012年1月13日为原告出具15万元欠据1枚，其中欠款本金11.5万元、违约金3.5万元，约定在2012年5月13日前付清，逾期每月按所欠钢材款的10%加收违约金，直至付清止；在被告韩利军出具的欠条上，原宁天公司加盖公章，并注明“但保人”字样（将担保中的“担”字误写为“但”字）；原告曾于2012年7月份向原丰邦公司主张担保债权，但原宁天公司未履行担保义务；原宁天公司的出资人为第三人陈风武、刘晶，经二位股东决议，原宁天公司未经法定程序进行清算于2013年1月11日注销登记；涉案建筑工程于2013年1月29日通过相关单位竣工验收，建筑工程质量已经达到相应质量验收标准。
本院认为：被告韩利军在建设工程施工过程中购买原告的钢材，原、被告之间的买卖合同关系合法有效，被告韩利军应当及时履行给付货款的义务；被告辽河工程局作为涉案工程的中标承包建设主体未实际组织施工，在原宁天公司将涉案工程转包给无任何建筑资质的被告韩利军后，被告韩利军以辽河工程局第七项目部的名义对涉案工程进行施工，被告辽河工程局对此应当知道但未采取必要措施予以制止，并称涉案工程系其自行组织施工，从被告辽河工程局的上述行为表现可以认定其对原宁天公司转包行为予以认可；涉案钢材已作为建筑材料用于涉案建筑工程施工建设，作为中标的承包建设主体，其无效的转包行为不是原有民事责任的免除事由，被告辽河工程局应当承担涉案建筑工程施工产生的民事责任；原宁天公司在被告韩利军出具的欠条上加盖公司印章，注明“但保人”字样，其中“担”字写为“但”字，但对于上述担保事实，第三人刘晶、陈风武在收到本院送达的追加第三人申请书等诉讼法律文书以后，以及本院询问第三人刘晶时，二人均未提出异议，应视为二人对以公司名义提供担保事实的认可；原宁天公司未与债权人约定保证方式、保证期间和保证担保范围，保证人按照连带责任保证对被担保的全部债务承担保证责任，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；因原宁天公司未经法定程序进行清算即注销登记，原宁天公司的股东刘晶、陈风武应对公司的保证债务承担清偿责任；原告主张违约金8.5万元，相对于迟延支付的欠款本金11.5万元明显过高，应以不超过迟延付款本金的30%即3.45万元为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：
（一）被告韩利军于判决生效后10日内给付原告丰邦公司钢材款11.5万元，并支付违约金3.45万元，合计14.95万元，被告辽河工程局及第三人刘晶、陈风武负连带偿还责任。第三人刘晶、陈风武承担保证责任后，有权向被告人韩利军追偿；
（二）驳回原告丰邦公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2150元，邮寄费128元，合计2278元，由被告韩利军负担并于本判决生效后10日内支付给原告丰邦公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 赵金柱
审 判 员 刘 杰
人民陪审员 王小会
二〇一四年七月三日
书 记 员 王红宁