湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中监一民再终字第00039号
再审申请人（一审原告）：库伟兴。
委托代理人：李龙才，湖北德铭律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被申请人（一审被告）：金光道环境建设集团有限公司（原金光道建设工程集团有限公司）。住所地：江西省吉安市吉州区井冈山大道***号*栋*楼。
法定代表人：黄敏，该公司经理。
委托代理人：吴俊，江西际民律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被申请人（一审被告）：郑美望。
原审原告库伟兴与原审被告金光道环境建设集团有限公司（原金光道建设工程集团有限公司，以下简称金光道公司）、郑美望买卖合同纠纷一案，武穴市人民法院于2011年11月17日作出（2011）武民初字第701号民事判决。该判决发生法律效力后，黄冈市人民检察院对该案向本院提出抗诉，本院依法指令武穴市人民法院再审本案。武穴市人民法院经再审，于2014年1月17日作出（2013）鄂武穴民再字第00006号民事判决，金光道公司不服，向本院提出上诉。本院经审理作出（2014）鄂黄冈中监一民再终字第00012号民事判决，库伟兴不服，向湖北省高级人民法院提出申诉，湖北省高级人民法院作出（2014）鄂民申字第01508号民事裁定，指令我院再审本案，本院依法另行组成合议庭，于2015年6月5日公开开庭进行了审理，库伟兴及委托代理人李龙才、金光道公司的委托代理人吴俊到庭参加诉讼，郑美望经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武穴市人民法院作出（2011）武民初字第701号民事判决查明，金光道公司具备修桥修路等建设工程资质。郑美望与金光道公司口头约定，郑美望挂靠在金光道公司，以该公司名义对外投标。2009年郑美望以金光道公司的名义中标承包了梅武线大金镇至石佛寺镇一级公路中桥路基工程03合同段的周干桥路段工程。在工程建设过程中，郑美望在库伟兴经营的钢材店赊购钢材，2010年6月3日，双方经结算，郑美望向库伟兴出具欠钢材款471780元的欠条。2010年6月27日、9月7日、2011年1月21日，郑美望相继在库伟兴处赊购钢材，分别计款85900元、2万元、10740元，郑美望均出具了欠条。2010年10月15日，郑美望在库伟兴处借现金10万元购买钢丝绳，约定支付利息1万元，郑美望出具借现金11万元的借条一张。2010年10月16日，库伟兴与郑美望结算，并要求郑美望支付下欠钢材款违约金，郑美望不能支付，遂出具钢材款8万元的欠条，并注明：2010年农历年前还清所有欠款，该欠条作废，否则，所有欠款从2011年1月1日起按月息三分计算。期间，郑美望偿还钢材款46000元，余款未付。
武穴市人民法院一审认为，一、郑美望挂靠在金光道公司对外投标，在承建梅武线大金镇至石佛寺镇一级公路中桥路基工程03合同段周干桥工程过程中，从库伟兴处购买钢材未付清货款，郑美望应当偿还货款，金光道公司作为被挂靠人，应当对该欠款承担连带责任；二、郑美望向库伟兴借款10万元应当由郑美望承担偿还责任，金光道公司对该借款不承担法律责任；三、郑美望向库伟兴出具的8万元的钢材款欠条，实为双方对所欠货款结算至2010年10月16日的违约金，该数额未超过相关法律规定，予以支持。同时双方在该欠条中约定郑美望如2010年农历年前未还清货款，则从2011年1月1日起按月利率30‰计算，对此可以视为郑美望同意以支付利息的方式对所欠全部货款自2011年1月1日起承担违约金，但约定的月利率30‰过高，可以依照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金，对超过部分不予支持。判决：一、限郑美望在判决生效之日起十五内偿还库伟兴钢材款532420元和违约金8万元，并按钢材总欠款542420元自2011年1月1日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍承担违约金；二、金光道公司承担连带偿还责任；三、驳回库伟兴的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
该案发生法律效力后，因金光道公司的申诉，黄冈市人民检察院对本案向本院提起抗诉，本院依法指令武穴市人民法院再审本案。
武穴市人民法院再审一审查明，郑美望挂靠金光道公司承建工程，在施工过程中与库伟兴形成买卖关系，以及在买卖过程中出现拖欠钢材款未付的情况与原审查明的事实基本一致。另补充查明，郑美望与库伟兴约定的钢材价格高于市场近600元／吨。2009年7月30日，金光道公司授权其公司经营经理胡小琴，在省道梅武线大金至石佛寺段路基工程第03合同段的投标活动中，签署投标书和投标文件、与招标人（或业主）协商签订合同协议及执行一切与此有关的事项。胡小琴接受委托后参与了投标活动。2009年9月10日，金光道公司授权吴明民协助其项目经理戴富贵负责该工程项目的现场生产管理工作，在工程施工过程中，吴明民到工程现场履行过其职能。2009年9月20日，金光道公司职工方永光代表公司与武穴市通乡公路建设指挥部签订了承包该项工程的《合同协议书》，工程总价2227146元，工期4个月。2011年4月14日，金光道公司向武穴市通乡公路建设指挥部发函，为杜绝项目工程的材料款、民工工资的拖欠等恶性事件发生，确保工程项目的良性循环，要求武穴市通乡建设指挥部将该工程结算后的工程款汇至其公司的指定账户，武穴市通乡公路建设指挥部未照函办理。2011年6月8日，金光道公司再次授权吴明民负责该工程现场施工管理事宜。吴明民分别于2011年6月23日、7月1日、9月6日，以周干桥项目部名义向武穴市通乡公路建设指挥部申请预借工程款共计28万元，该预借款由郑美望支付工程所用的材料款及人员工资，其中包括钢材款。库伟兴与郑美望达成口头协议后，每次均将钢材送往该工程施工场地，由郑美望聘请的负责施工人员蔡国杰负责验收，运费及卸货费用均由库伟兴支付。
同时查明，该工程所需资金由郑美望自筹，所需材料亦由其采购，施工人员由其聘请。该工程于2011年9月完工，武穴市通乡公路建设指挥部支付预借工程款1846154元，工程未结算，郑美望未向金光道公司交付管理费。
武穴市人民法院再审一审认为，1、郑美望在工程建设过程中，与库伟兴口头达成的钢材购销协议系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。库伟兴按双方约定相继向该项目工地运送了所需钢材，工程完工后，郑美望欠库伟兴钢材款542420元，有充分证据予以证实，依法予以认定；2、郑美望向库伟兴出具的欠8万元的钢材款的欠条，实际上双方结算2010年10月16日以前的郑美望所欠钢材款的违约金。该违约金系双方自愿协商达成的，未违反相关法律规定，予以确认。同时，双方在该欠条中约定郑美望如在2010年农历年前未还清所欠全部货款，从2011年1月1日起按月利率30‰计算利息，对此，可视为双方约定的违约金。因双方约定的钢材价格每吨高于市场价近600元，故双方约定的月利率30‰的违约金过高，可适当予以调低；3、金光道公司应承担民事责任。郑美望以金光道公司名义承接武穴市梅武线大金镇至石佛寺镇一级公路中桥路基工程03合同段的周干桥路段工程，并担任施工负责人，其赊购的钢材均被送往工程施工现场。在工程建设过程中，金光道公司授权其员工吴明民负责该工程项目的现场生产管理，并向武穴市通乡公路建设指挥部发函，要求将该工程结算后的工程款汇至其公司指定账户。发生纠纷后，金光道公司再次授权吴明民负责工程现场施工管理事宜。吴明民以周干桥项目部名义向武穴市通乡公路建设指挥部申请预借部分工程款，由郑美望支付工程所用的材料款及人员工资，其中包括钢材款。尽管金光道公司称郑美望是借用其资质而挂靠在金光道公司，由金光道公司收取管理费（实未收），这种双方内容约定的权利义务，对外部人员来说并非互相独立的无关主体，根据权利义务对等的原则，金光道公司既然出借资质、收取管理费，那么就应该承担相应的义务，而且金光道公司也参与了该工程的建设施工管理。故郑美望作为该工程形成的所有债权债务应由金光道公司承担。但鉴于原审判决郑美望偿还欠款并支付违约金，金光道公司承担连带偿还责任，而库伟兴和郑美望均未提起上诉，也未申诉，仅金光道公司申请抗诉，如果判决金光道公司直接承担偿还责任，加重了金光道公司的责任，故应维持原审关于金光道公司承担连带责任的判决。抗诉机关认为郑美望挂靠金光道公司承建工程，与库伟兴之间的钢材买卖行为系郑美望个人行为，金光道公司未授权郑美望进行材料采购，也未参与郑美望与库伟兴的钢材买卖交易。根据合同相对性原则，金光道公司不是合同主体，不应承担责任的抗诉理由不成立。判决：维持（2011）武民初字第701号民事判决。
金光道公司不服上述判决，上诉称，1、一审法院以挂靠为由判决金光道公司承担连带责任缺乏事实和法律依据；2、一审法院忽视郑美望、库伟兴串通损害金光道公司利益的情节，认定钢材款事实不清。请求撤销再审一审判决，依法予以改判金光道公司不承担责任。
库伟兴答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
郑美望答辩称，对原审判决无异议。
金光道公司在二审过程中，提供2009年11月22日郑美望与库伟兴签订协议书（复印件）一份，拟证实库伟兴明知郑美望是以个人名义与其签订的钢材购销合同，该购销合同与金光道公司无关。
库伟兴、郑美望均对该证据复印件无异议。
本院再审二审质证认为，因库伟兴、郑美望均对金光道公司提供的协议复印件的真实性无异议，故对该证据的真实性应予认定。
经审理查明，再审一审判决查明的事实中，除认定库伟兴与郑美望达成的系口头协议外，其他事实属实。
另查明，2009年11月22日，郑美望以武穴市梅武线大金周干桥（甲方）的名义与库伟兴（乙方）签订《协议书》，约定由乙方根据甲方需要提供钢材150吨，价格为市场价位每吨加纯利润600元，并约定甲方应在2010年端午节前结清所有钢材款，否则按3分利息结算。郑美望、库伟兴均在该协议书上签字。
2013年3月19日，库伟兴接受黄梅县检察院的调查时陈述：这次工程是郑美望个人承包的，只是挂靠金光道公司，借用他们的资质，是郑美望个人找我谈的协议。金光道公司没人经手钢材的事，都是郑美望聘请的蔡国杰经手签字的。
本院再审二审认为，郑美望因承建周干桥项目，从库伟兴处购买钢材，经结算货款为588420元，郑美望并出具了欠条，扣除其已经支付的46000元，双方对下欠货款542420元均无异议，应予以确认；郑美望于2010年10月16日出具的钢材款8万元的欠条，实际是双方经协商对下欠货款达成的违约金，该约定未违反法律规定，亦应予以确认；因双方在约定钢材单价时已考虑逾期付款的利息问题，且又另行约定了违约金，故双方约定30‰的利率过高，可比照民间借贷的有关规定适当予以降低。本案争议的焦点是郑美望的行为应由谁来承担责任。虽然郑美望以“武穴市梅武线大金周干桥”的名义与库伟兴签订的协议，但该协议上仅有郑美望和库伟兴的签字，而无周干桥项目部公章或金光道公司公章，根据库伟兴在黄梅县人民检察院所作的陈述，其也明知郑美望与金光道公司仅仅是借用资质的挂靠关系，故本案所涉钢材购销协议应认定为郑美望的个人行为，由此所形成的债务应由郑美望负偿还责任。金光道公司在本案中无责任。综上，金光道公司称其不应承担责任的理由成立，本院予以支持。再审一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应依法予以改判。判决：一、撤销武穴市人民法院（2013）鄂武穴民再字第00006号民事判决和（2011）武民初字第701号民事判决。二、由郑美望向库伟兴偿还钢材款542420元，并从2011年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息至付清之日止。三、由郑美望向库伟兴支付违约金8万元。上述二、三项限于判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回库伟兴的其他诉讼请求。
库伟兴申请再审称，本案原再审二审认定事实与适用法律错误。1、2009年11月22日签订的《协议书》，郑美望签名代表的是武穴市梅武线大金周干桥项目，不应当认定为个人行为。2、根据被申请人金光道公司自己的陈述，被申请人郑美望赊购申请人钢材的行为也不应当认定为个人行为。2012年10月8日，金光道公司向武穴市人民检察院提出的《民事抗诉申请书》第二页中明确提到：郑美望负责金光道公司工程，且提到只对郑美望在公司所承建的工程中的行为负责。3、库伟兴有充分的理由相信郑美望是金光道公司的代理人。武穴市梅武线大金周干桥项目由武穴市通乡公路建设指挥部向外招标，金光道公司具备相关资质，郑美望挂靠金光道公司进行招标并中标，并签订了《合同协议书》，被申请人郑美望是因周干桥项目需要赊购钢材，货物交付地也是在周干桥项目施工场地，由施工负责人签收。4、根据有关司法解释，“挂靠人对外明确以被挂靠人的名义进行施工或经营的，第三方也有理由相信其是在与被挂靠人发生经营关系的，应将挂靠人与被挂靠人列为共同被告”。因挂靠施工经营的最终收益都是归于被挂靠人，因此挂靠人应对第三人承担直接责任，对挂靠人不能清偿的部分，由被挂靠人承担连带责任或补充责任。因被挂靠人对挂靠人仅仅是收取了一定比例的管理费，被挂靠人承担责任后有权向挂靠人追偿。综上，应再审改判。
被申请人金光道公司辩称，1、本案是一个买卖合同纠纷，是卖方在交付货物后没有收到买方的货款而起诉要求买方支付相应的价款。库伟兴是本案卖方是没有异议的，买方应为郑美望。虽然库伟兴在诉请中及在一审庭审中多次强调实际买方为金光道公司，是郑美望代表金光道公司买其钢材，声称其同金光道公司之间存在所谓的口头协议，一审法院也错误的对此予以了认可。而实际上库伟兴与郑美望于2009年11月22日就已经签订了购买钢材的《协议书》，就钢材的数量、价格进行了约定，协议双方为库伟兴与郑美望，并未涉及到金光道公司。该份《协议书》已充分说明库伟兴明知其钢材是直接卖给郑美望个人的，并不是卖给金光道公司。2、库伟兴在原一审中，将郑美望欠其的所有款项一并诉至法院，包括钢材款及借款等，他主观已认为这些均是郑美望个人所欠其的款项，若不是这么认为，他会将以上款项分别予以起诉。3、在检察院的抗诉调查、了解过程中，库伟兴、郑美望也均认可库伟兴给其送的钢材并不是全部用于周干桥工地，周干桥工地所用的钢材也并不是全部来源于库伟兴。故我公司有理由相信库伟兴与郑美望之间存在串通行为，目的是将责任转嫁不知情的第三方金光道公司。以上事实均可证实金光道公司同库伟兴之间并不存在所谓钢材买卖合同关系，合同双方为库伟兴与郑美望，金光道公司无需对该买卖合同承担直接责任。4、连带责任的形成是依照法律规定或者当事人的约定形成的两种情形。库伟兴与郑美望签订的买卖钢材的《协议书》中并未约定由金光道公司对其买卖关系承担连带责任，金光道公司也从未在该《协议书》上盖章，故不存在约定的情形。同时，2013年3月19日，库伟兴在接受黄梅县人民检察院调查时陈述：这次工程是郑美望个人承包的，只是挂靠金光道公司，借用它的资质，是郑美望个人找我谈的协议；金光道公司没有人经手钢材的事，都是郑美望以及其聘请的蔡国杰经手签字的。根据法律规定，如果挂靠方与第三人间的有关工程材料的购销合同纠纷会使被挂靠方承担连带责任，除非是被挂靠公司授权或追认或形成了表见代理的情况。而本案中三种情况都不存在，金光道公司并不参与该工程的实际施工，也不构成善意第三人的标准，故不存在法定的情形。综上，金光道公司在本案中不应承担任何责任，应驳回库伟兴的再审请求。
再审查明的事实与本院原再审二审查明相同。
另查明，2015年7月9日，本院在对本案调解过程中，库伟兴提供2009年11月22日与郑美望签订的购销钢材协议书的原件，该协议充分证实库伟兴与郑美望买卖钢材的经过。
又查明，在2012年11月7日检察院提请抗诉的调查材料及本院于2015年7月9日调解过程中，郑美望反复提到：我于2009年借金光道公司资质投标做本案工程，我负责工程施工，口头约定向金光道公司交管理费六万元，但一直未交。我在库伟兴处购买钢材时，我承包了三个工程，分别是大金周干一级公路中桥、马口涵洞、梅川河渡改桥工程，库伟兴将钢材送到我大金周干桥工地后，再由我们送到另外两个工程工地上，具体那个桥上是多少，我分不清楚，大金周干桥工程用了钢材100吨左右。桥面铺装的钢材是从别处买的。
本院认为，本案系买卖合同纠纷，是卖方在交付货物后没有收到买方的货款而起诉要求买方支付相应的价款的案件，案件的起因系郑美望因承建武穴市大金周干桥工程，于2009年11月22日与库伟兴签订了协议，从库伟兴处购买钢材而引起的。该协议约定由库伟兴根据郑美望的需要提供钢材150吨，价格为市场价位每吨加纯利润600元（不包括送货的运费、卸车费），并约定郑美望应在2010年端午节前结清所有钢材款，否则按3分利息结算。协议签订后，郑美望从库伟兴处购买钢材，经结算货款为588420元，郑美望出具了欠条，其后郑美望向库伟兴支付了46000元，由于双方对于下欠货款542420元均无异议，应予确认；郑美望于2010年10月16日向库伟兴出具8万元钢材款的欠条，实际是双方自愿对下欠货款偿还达成的违约金，由于该约定未违反法律规定，应予认定；因双方在约定钢材单价时已考虑逾期付款的利息问题（每吨按市场价600元），且又另行约定了违约金，故双方协议约定30‰的利率过高，可比较民间借贷的有关规定予以适当降低。
本案的焦点是金光道公司是否对本案郑美望购销钢材行为承担责任。从以上事实理由可以分析，库伟兴是本案买卖合同的卖方无异议，作为买方无论从事实或法律角度看都应是郑美望。本案审理的是买卖合同，而不是建设工程承包结算、施工合同等法律关系的案件。虽然库伟兴在诉请中及一审庭审中多次强调实际买受人为金光道公司，是郑美望代表金光道公司买其钢材，声称其同金光道公司存在口头协议，一审法院也对此予以认可。实际上再审一审法院的判决也是建立在库伟兴与郑美望没有买卖合同的基础上。但根据2009年11月22日库伟兴与郑美望签订的购买钢材《协议书》，协议双方为库伟兴与郑美望，并未涉及金光道公司。根据库伟兴、郑美望在黄梅县人民检察院及本院再审审理过程所作的陈述，库伟兴也明知周干桥工程系郑美望个人承包，施工过程中，金光道公司无人参与工程施工，也无人参与钢材经营，库伟兴给郑美望送的钢材并不是全部用于周干桥工地，周干桥工地所用钢材也不是全部来源于库伟兴。亦无证据证实库伟兴提供给郑美望的钢材全部转化为金光道公司工地的债务。郑美望与金光道公司仅仅是借用资质的挂靠关系，故本案所涉钢材购销协议应认定为郑美望个人意思表示。由此所形成的债务应由郑美望负偿还责任。从法律角度分析，因金光道公司未参加购销钢材协议的签订，本案不存在《协议书》中约定由金光道公司承担责任的情形，金光道公司未授权郑美望与库伟兴签订协议，事后亦未追认或形成表见代理等情况。由于金光道公司没有参与该工程中的实际施工，亦未接受武穴市通乡公路建设指挥部的任何工程款，库伟兴也不构成善意第三人的标准，故不存在由金光道公司在法定范围内对郑美望与库伟兴签订购销钢材协议承担责任的情形。综合分析，郑美望与库伟兴签订购买钢材合同是郑美望个人行为，金光道公司在本案中无责任。综上，本院原再审二审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。申请再审人库伟兴申请再审的“本案原再审二审认定事实与适用法律错误”的申请再审理由不能成立，不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条之规定，判决如下：
维持本院（2014）鄂黄冈中监一民再终字第00012号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 管小华
审判员 邱爱兵
审判员 刘 丹
二〇一五年十二月十日
书记员 鲍学武