江苏省盐城市盐都区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）都商初字第00805号
原告：章淼，居民。
委托代理人：殷晓蔚、刘邦兵，南通市通力法律服务所法律工作者。
被告：易通全网络科技江苏有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都新区开发路28号（B）。
法定代表人：毛海兵，该公司董事长。
委托代理人：仓金谷，江苏腾飞苑律师事务所律师。
委托代理人：顾兵，江苏衡圣律师事务所律师。
原告章淼与被告易通全网络科技江苏有限公司（以下简称易通全公司）区域销售代理合同纠纷一案，本院于2015年12月3日立案后，依法组成由审判员朱凤春担任审判长，人民陪审员陈祝法、朱传顺参加评议的合议庭，于2016年1月27日、8月19日公开开庭进行了审理。原告章淼及其委托代理人殷晓蔚、刘邦兵、被告易通全公司的委托代理人仓金谷、顾兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告章淼向本院提出诉讼请求：判令易通全公司1、返还预留在该司的现款356800万元；2、退还易通讯包年卡、面值卡并返还退货款（其中包年卡3700张532800元、500元面值卡68张2720元、100元面值卡600张4800元及净水器价款14112元）计554432元；3、赔偿门市租金、房屋装修费用等各项损失400000元；4、承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年7月，易通全公司先后在扬子晚报、环球时报等媒体上发布招商信息，我看到后即与易通全公司商谈代理事宜。其时易通全公司声称易通全通信可以绑定任意手机号、不换机不换号、不限市话与长途、无漫游费、花360元即可获得手机打一年的花费，一天只花一块钱、移动、联通、电信全覆盖，通话质量无差异；代理商自采购之日起一年内享受无理退卡、退款服务。在易通全公司煽情宣传下，我于2014年8月16日携带110万元现款到易通全公司，与该司签订了VIP合伙人协议书，将100万元购卡款及10万元市场秩序保证金支付给易通全公司，易通全公司即任命我为江苏省泰州地区负责人。
嗣后，我在泰州市万达广场租赁了营业用房屋，又与有关建筑公司签订了房屋装修合同、还采购了易通卡的广告伞、连接桌凳、并为此支付了广告费用。因易通卡在泰州市销售后无易通全公司承诺的通话效果，致购卡用户投诉不断，2014年11月16日，我与易通全公司将VIP合伙人协议变更为易通讯城市总代理协议，约定我一次性采购易通全公司易通卡金额达100万元、另交10万元市场秩序保证金后，即享受江苏省泰州市易通全通讯的独家运营管理权，享受包年卡4折、面值卡0.8折的采购特权，先前我支付给易通全公司的100万元即转变为城市总代理费用。合同履行中，因用户使用易通卡后出现电话拨打不出、信号断断续续听不清、中途没信号等情况，多次到我开设在泰州市的营业门市投诉、要求维权，导致我开设的该门市被迫关门歇业。易通全公司的上述行为违反了其招商承诺及合同约定，给我造成了巨大经济损失（其中支付泰州市某某广场金街卞某某一年的房屋租金120000元、支付如皋某某建筑装饰工程有限公司易通讯泰州营业厅装饰装修费用280000元）。易通全公司在未取得电信业务经营许可的情形下擅自经营电信业务，违反了国家强制性、禁止性规定，其与我签订的合同应为无效。
原告章淼起诉的主要证据为：1、章淼的居民身份证及户口簿复印件；2、2014年11月16日章淼与易通全公司签订的易通讯城市总代理协议一份；3、2014年9月1日章淼与卞某某签订的房屋租赁合同、同年8月26日钱某某与如皋朕鑫建筑装饰工程有限公司签订的装饰装修工程施工合同各一份及如皋某某建筑装饰工程有限公司陈某出具的收条三份；4、2014年8月18日至8月27日期间阚某、如皋某某灯饰经营部汇款给易通全公司的电子交易回单、转帐交易信息一组、2014年8月16日易通全公司出具给阚某的收款收据二份及2014年9月29日易通全公司出具给章淼的收款收据一份；5、2015年易通全公司郑某某出具的收到净水器的收条一份；6、易通全公司营业执照、法人组织机构代码证复印件各一份；7、易通全公司发给章淼的招商手册一份；8、易通全公司电信业务宣传材料一份；9、浙江省永康市公证处公证书一份；10、章淼及委托代理人殷晓蔚与易通全公司毛海兵的谈话录音光盘二份；11、2015年11月江苏省通信管理局对易通全公司的行政处罚决定书一份及该局给马某某、孙某某等的回复信函一份；12、易通全公司销售的包年卡实物一张；13、证人阚某到庭作证的证言。
被告易通全公司辩称，我司与章淼签订的合同是双方当事人的真实意思表示、不违反法律的禁止性规定，且我司已于2015年12月2日取得国家工业和信息化部颁发的增值电信业务经营许可证，故合同应为有效合同。合同约定章淼应当一次性采购我司易通卡金额100万元，实际履行中，章淼至目前仅支付给我司购卡款90万元，尚有10万元未付款购买，其已构成违约，故其诉称已汇付至我司的预留款356800元、购买包年卡、面值卡的货款（含净水器款14112元）554432元均是为履行合同支付给我司的，不应予以退还；章淼要求我司赔偿损失400000元亦因我司不构成违约、故其诉请缺乏法律依据。综上，请求依法驳回章淼的诉讼请求。
被告易通全公司答辩的主要证据为：1、2015年12月2日工业和信息化部颁发的增值电信业务经营许可证及某某公司“来电”手机APP截图；2、2015年11月4日江苏省通信管理局对易通全公司的行政处罚决定书、2016年1月2日易通全公司行政复议申请书、2016年1月12日工业和信息化部给易通全公司的补正行政复议申请通知书、易通全公司补正材料清单、邮寄补正材料的EMS回执一组；3、2014年4月21日深圳市国领电讯有限公司与易通泉智能净水科技（上海）有限公司签订的技术受权合作协议、易通泉智能净水科技（上海）有限公司授权函一份；4、易通全公司支付给深圳市某某电讯有限公司信息服务费的转帐凭证及深圳市某某电讯有限公司开具的增值税普通发票一组；5、易通全升级为汇众的功能图片一组；6、2014年8月25日易通全公司与章淼签订的协议书一份；7、就章淼本案中提供给法院的实物证据易通全通讯包年卡当庭进行使用测试。
根据原告章淼的起诉、被告易通全公司的答辩，当事人各方的争议焦点为：1、易通全公司经营增值电信业务是否违反法律的效力性强制性规定、其与章淼签订的城市总代理合同是否有效；2、易通全公司提供的易通卡是否存在质量瑕疵、易通全公司是否构成根本违约、应否赔偿章淼的损失；3、章淼支付给易通全公司的购卡款是1000000元还是900000元，其预留在易通全公司的购卡款25680元及市场秩序保证金100000元应否返还。
在质证过程中，易通全公司对章淼提供的证据1、6无异议；对证据2真实性、合法性无异议，对证明目的异议为恰恰证明了是章淼在履行合同中违约、而不是我司违约；对证据3关联性异议为房屋租赁合同并没有明确约定租房的用途，故与本案无关联；对证据4中开具给章淼的90万元收款收据无异议，其余证据不予质证、不能作为证据使用；对证据5收条异议为是章淼与我司委托代购净水器关系、与本案不具有关联性；对证据7、8异议为招商手册及电信业务宣传材料都是要约邀请，双方当事人的权利义务关系应当依据合同来确定；对证据9公证书关联性异议为不是对本案原告章淼有关行为的公证书，不能证明我司易通卡不能使用；对证据10异议为不能证明我司易通卡质量低劣；对证据11真实性无异议，对合法性异议为我司已就行政处罚向国家工业和信息化部提出复议申请并补交了行政复议所需材料；对证据12形式真实性无异议，对内容和证明目的异议为易通卡能够正常使用，可当庭进行测试。
章淼对易通全公司提供的证据1真实性无异议，对合法性、关联性异议为2015年12月2日前易通全公司未取得增值电信业务许可、营业执照上亦无此经营范围、属非法经营；对证据2真实性无异议，但不能证明易通全公司的证明目的；对证据3、4异议为与本案无关联性；对证据5异议为易通全公司将易通全更名为汇众聚财是在江苏省通信管理局对其处罚后其作出的掩人耳目的行为，其以实际行动表明不再履行易通全名下的电信业务合同；对证据6异议为2014年8月25日签订的该份协议已被2014年11月16日双方签订的易通讯城市总代理协议所取代，故2014年8月25日签订的协议为无效协议；对证据7易通讯卡实物无异议，同意现场测试。
本院对当事人各方提供的证据经审核认为，章淼提供的证据1、6经易通全公司质证无异议，予以认定；证据2系双方签订的合同、与本案争议有关联，予以认定；证据3、4可以证明章淼在泰州市区租赁和装修房屋的部分事实，可作本案处理中的参考；证据5可证明易通全公司收到净水机的事实，予以认定；证据7、8招商手册、宣传资料系商业广告性质，不能证明当事人真实达成协议的内容，不予认定；证据9公证书证明的内容亦为商业广告宣传的内容，不能证明当事人真实达成协议的内容，不予认定；证据10可以证明章淼就相关事宜与易通全公司法定代表人交涉的内容，可作本案处理的参考；证据11可以证明订立本案案涉合同时易通全公司属擅自经营增值电信业务的事实，与本案争议有关联，予以认定；证据12包年卡实物真实性予以认定，但不能证明其质量存在严重瑕疵，故不予认定；证据13证人阚某到庭作证的证言内容大部分予以认定。易通全公司提供的证据1系国家增值电信业务主管机关颁发的许可证件，予以认定；证据2与本案不具有关联性，不予认定；证据3可以证明易通全公司是由易通泉智能净水科技（上海）有限公司授权取得易通全客户端软件使用权的事实，予以认定；证据4可以证明易通全公司是从深圳市国领电讯有限公司取得合法授权的事实，亦予以认定；证据5可以证明易通全手机APP升级并更改名称的事实，予以认定；证据6可以证明2014年8月25日易通全公司与章淼于签订协议的事实，予以认定；证据7包年卡实物真实性、关联性予以认定；对上列认定的证据，作为本案的定案依据。
根据本院认定的证据及当事人各方对事实无异议部分，可以确认下列事实：2014年11月16日，章淼与易通全公司签订了一份易通讯城市总代理协议，约定章淼一次性采购易通卡（种类有100元／500元／1000元／包年卡）金额达到人民币1000000元，易通全公司授权章淼易通讯城市总代理，享受江苏省泰州市的易通全通讯的独家运营管理权；易通全公司免除章淼首年的数据管理费，若协议期满双方继续合作，该费用由章淼承担；为保证易通讯良好市场运行环境，包年卡销售全国统一价人民币每张360元，城市总代理和任何级别代理商都必须严格执行，章淼作为城市总代理在采购易通卡时可享受包年卡4折采购、面值卡0.8折采购的特权；为防止私自降价销售、串货等问题的出现，进一步规范市场秩序，章淼须一次性向易通全公司交纳市场秩序保证金人民币100000元，若协议期满，未出现本条款约定之事项，该市场秩序保证金由易通全公司于30个工作日内无息退还；章淼须于本协议签订当日交纳定金人民币1000000元，并于之后的5个工作日内一次性将上述款项交纳给易通全公司，若逾期交纳，易通全公司有权取消章淼城市总代理资格，可以与该区域内任意第三方签署协议并无需退还定金；若章淼协议期内满额招商该城市的县和县级市的代理商，并累计完成10万张包年卡的销售任务，可享受易通全公司奖励的奔驰S320（或同级别轿车）一辆；协议期内，章淼每成功招募一名区域代理商，可获得易通全公司给予的人民币50000元奖励；双方的合作期限为一年，自2014年11月16日起至2015年11月16日止；协议履行期间，若易通全公司违反本协议中的保证、承诺、特别约定以及未能履行本协议项下的义务或责任即构成违约，除本协议另有约定外，应于违约行为发生后10日内支付违约金20000元；若章淼违反本协议中的保证、承诺、特别约定以及未能履行本协议项下的义务或责任即构成违约，除本协议另有约定外，应于违约行为发生后10日内支付违约金20000元，同时，易通全公司有权选择解除本协议，并无须向章淼退还任何费用；若违约方支付的违约金不足以弥补守约方遭受的损失，违约方还应承担全部赔偿责任。合同并约定了其他事项。
当日，双方还签订了一份补充协议（委托管理协议），约定易通全公司接受章淼的管理委托，对易通全通讯网络维护需要的专业技术团队由易通全公司技术部对章淼运营过程不断产生的大量数据进行管理和维护，平台数据管理费含服务器使用费、损耗费及空间占用费；技术人员年度工资、保险、各项福利；日常管理、升级维护、技术答疑等相关费用，具体金额以原协议约定金额为准。
上述合同签订前，章淼因与易通全公司协商其作为VIP合伙人事宜，于2014年7月28日向易通全公司支付定金（后转为市场秩序保证金）20000元、8月16日支付市场秩序保证金80000元（上述两笔计100000元均为银联转帐方式）；8月16日又以银联转帐方式支付易通全公司购买易通卡预付款1000000元。2014年9月19日至2015年3月23日期间易通全公司计支付给章淼面值360元的包年卡5000张，价值720000元；面值500元易通卡200张，价值8000元；面值100元的易通卡1900张，价值15200元，上述易通卡计价值743200元，易通全公司帐面尚有章淼预付购卡款256800元。其间，章淼在泰州市区租赁了门面房屋并予以装修后用作易通全通讯泰州营业厅，销售易通全公司出售的易通卡。自2014年9月起，部分购买易通卡的客户反映该卡的通讯质量问题，章淼经与易通全公司毛海兵等协商未果，遂关闭了易通全通讯泰州营业厅。其因要求易通全公司退回易通卡、返还预付货款并赔偿损失等遭拒，遂诉至本院。
另查明，2015年11月4日，江苏省通信管理局因易通全公司擅自经营电信业务，对该司作出行政处罚决定书,决定给予易通全公司立即停止擅自经营的电信业务；处罚款人民币100000元的行政处罚。本案审理期间，工业和信息化部于2015年12月2日颁发给易通全公司增值电信业务经营许可证，准许其跨地区经营增值电信业务。
再查明，易通全公司系由易通泉智能净水科技（上海）有限公司授权取得易通全客户端软件使用权，授权期限为2014年6月10日起至2015年12月31日止。
本院认为，根据本案当事人双方于2014年11月16日签订的易通讯城市总代理协议的性质，本案应为区域代理合同纠纷。
一、关于本案的争议焦点一，易通全公司经营增值电信业务是否违反法律的效力性强制性规定、其与章淼签订的城市总代理合同是否有效问题。
《中华人民共和国电信条例》第七条规定：“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定，取得国务院信息产业主管部门或省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”第八条规定：“电信业务分为基础电信业务和增值电信业务。基础电信业务是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务。增值电信业务是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务的业务。”2014年11月16日章淼与易通全公司签订易通讯城市总代理协议时，易通全公司尚未取得增值电信业务的经营许可，属擅自经营电信业务，违反了上述电信条例的强制性规定，故而其受到了江苏省电信管理局的行政处罚。但电信条例规定未经许可不得经营电信业务并非针对电信企业经营含增值电信业务在内的经营行为本身，而是为了实现其对电信业务经营的管理需要，这从本案2015年12月工业和信息化部向易通全公司颁发了增值电信业务经营许可证，准许其跨地区经营增值电信业务亦可得到证明。据上理由，易通全公司未经许可经营增值电信业务违反的是管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，其行为应由行业行政主管部门进行处罚，但这并不影响其与相对人所签订的经营合同的效力。具体到本案中，并不影响其与章淼于2014年11月16日签订的易通讯城市总代理协议的效力，上述协议系双方当事人的真实意思表示且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。
二、关于本案的争议焦点二，易通全公司提供的易通卡是否存在质量瑕疵、易通全公司将其易通全通讯APP更名为汇众聚财APP，其是否构成根本违约、应否赔偿章淼的损失问题。
首先，章淼诉称其向易通全公司购买的易通卡经销售给用户使用后出现电话拨打不出、信号断断续续听不清、中途没信号等质量瑕疵，但该易通卡的质量瑕疵属于轻微瑕疵还是严重瑕疵或者一般瑕疵，是持续性质量瑕疵还是暂时性质量瑕疵，其既未经电信管理机构或有资质的质量检验鉴定机构作出检验或鉴定结论，章淼在本案中亦未申请产品质量鉴定，故本院对其以易通卡质量瑕疵为由要求退还易通讯包年卡及面值卡并返还退货款、赔偿损失的主张难以支持。
其次，易通全公司将其易通全通讯APP更名为汇众聚财APP，经查，易通全公司就此通过用户的手机APP作了升级提示，由易通全通讯更名为汇众聚财，其仅是商品或提供服务的名称作了变更，对购卡用户使用易通卡实现通话功能并不构成实质影响，故易通全公司的该行为不构成根本违约。
三、关于章淼支付给易通全公司的购卡款是100万元还是90万元，其预留在易通全公司的货款256800元、市场秩序保证金100000元及净水器款14112元应否返还的问题。
（一）、从2014年9月29日易通全公司出具给章淼的收款收据载明的内容来看，易通全公司收到章淼购买易通卡的费用为90万元，并非章淼所称的100万元，形成双方帐务的误差在于2014年9月29日易通全公司单方记帐扣除了章淼由VIP合伙人转变为城市总代理过程中其认为章淼应承担的违约金100000元。对此，本院认为，易通全公司若欲在章淼的预付款中扣除违约金，应与章淼经协商一致，在双方签订承担违约金的协议或取得章淼同意承担100000元违约金的书面证据基础上再进行记帐处理，易通全公司单方记帐扣除章淼100000元违约金依据不足，该100000元仍应作为章淼的预付购卡款处理。
（二）、根据双方订立的城市总代理合同中的约定，市场秩序保证金是为防止区域代理商在经营通讯卡业务过程中私自降价、串货等行为的发生，而由代理商在订立合同时交给易通全公司作为保证担保之用的。本案中，鉴于双方在城市总代理合同中约定的合作期限为一年，即自2014年11月16日起至2015年11月16日止，现时已超出双方约定的合作期限，章淼亦未出现上述私自降价、串货等违约行为，故易通全公司应依约向章淼退还市场秩序保证金100000元。
（三）、双方在城市总代理合同中约定的合作期限为一年，即自2014年11月16日起至2015年11月16日止，现时已超出双方约定的合作期限，易通全公司的通讯卡下载后的手机APP名称亦已经变更，且现时手机微信等更为先进和便捷的通信手段已使用户在通信方式上有了更多的选择，故由易通全公司向章淼交付尚未提取的易通卡、继续履行销售代理合同已成为不现实，势将加大章淼等通讯卡代理商的损失，鉴于上述实际情况，易通全公司应返还章淼留存在该司的帐面上其余购卡款256800元。至于章淼要求易通全公司支付的56台易通全净水器款14112元，因易通全公司只承认该净水器系为章淼代为购买、由该司代保管，章淼亦未能举证易通全公司同意退货并承诺支付价款的证据，故其要求易通全公司支付56台易通全净水器款14112元缺乏事实和法律依据，该56台易通全净水器章淼可凭收条至易通全公司自行取回。
（四）、章淼举证的以易通全集团名义在手机微信和互联网上发布的“易通讯”发出VIP合伙人招募令的页面内容，其中有“代理商从采购之日起的一年内享受无条件退货、退款服务”的内容，但上述手机微信或网络页面的宣传内容属于商业广告性质，且考察其权利义务内容并不具体确定，亦未表明经相对人承诺其即受该内容的约束，故其仍为要约邀请，不构成要约；调整平等主体的当事人之间权利义务关系仍应以当事人之间订立的书面形式的合同书（含信件、数据电文等）为准，广告发布者在其商业广告中若有涉及虚假宣传、欺骗和误导消费者等情形的，应由广告法等特别法律法规对其进行规制和调整，其虚假宣传的内容对订立民事合同的当事人各方并无法律约束力。本案中，因易通全集团发布的商业宣传广告内容并不成为章淼及易通全公司所订立合同的组成部分，故对处理本案章淼及易通全公司之间的争议无约束力，章淼主张易通全公司应履行承诺、在其购卡后的一年内无条件退卡退款亦依据不足。
综上所述，章淼主张其与易通全公司签订的合同无效、易通全应返还退卡货款并赔偿损失的主张缺乏事实和法律依据，本院对其该部分诉请不予支持；对其要求返还已预付但尚未实际提取通讯卡实物的购卡款及市场秩序保证金的诉请予以支持，对易通全公司的辩称予以部分采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告易通全网络科技江苏有限公司返还原告章淼预付货款256800元；
二、被告易通全网络科技江苏有限公司返还原告章淼市场秩序保证金100000元；
上列一、二判项的给付义务均于本判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回原告章淼的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16600元，由被告易通全网络科技江苏有限公司负担6652元，原告章淼负担9948元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 朱凤春
人民陪审员 陈祝法
人民陪审员 朱传顺
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 周 琳
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院强制偿还。
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》
第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够进行调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。