江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜中民一终字第89号
上诉人（原审被告）：洪方斗，男，1963年6月13日出生，汉族，浙江省云和县人，个体工商户，住浙江省云和县。
委托代理人：殷明，江西百姓律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：彭小根，男，1971年3月20日出生，汉族，江西省上高县人，个体工商户，住江西省上高县。
委托代理人：辛奇南，江西宜春神韵法律�务所法律工作者。代理权限：特别授权。
上诉人洪方斗为与被上诉人彭小根民间借贷纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2013）万民一初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月4日受理后，依法组成由审判员陈文建担任审判长，代理审判员马文利、巢澍望参加的合议庭进行了审理，书记员谢琤担任记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年，洪方斗承包了万载县怡和实业有限公司的一个车间，因生产扩资的需要，经协商洪方斗、彭小根于2010年6月15日签订洪方斗为甲方、彭小根为乙方的合作协议，协议约定：乙方同意入股贰拾万元作为股东。一、乙方把钱从2010年6月1日打入贰拾万元整到双方定点的银行卡上方才生效。二、财务制度。甲方管理卡上密码和财务章。乙方保管银行卡资金和收、支现金，（如厂内的支出和收入必须凭甲、乙双�办理手续签字），任何一方不得私自和单方挂勾把公款变为已用。如厂里购买原材料及辅助材料，必须经过甲乙双方同意方才把资金给甲方代付使用。三、为甲乙双方方便管理，甲方承担原材料和辅助材料等所有成本资金支付和跑单、采购、生产和技术、产品质量等，乙方不承担任何产品风险和支出等费用，乙方协助甲方收支资金及采购木板方。四、乙方投资贰拾万元，年分股利陆万元整，2010年8月份再打入五万元，乙方再分股利壹万元，之后甲乙双方股东资本平等，乙方总投资贰拾伍万元之后，乙方总分股利总款柒万元。五、如扩大生产，资金周转不够，若以后生产中各方加入资金开发票和财务造册为证，乙方从2010年5月1日起到2011年5月1日为一年，乙方分股利时，要从公司每批次货款按总产值5%结给乙方的股利，年内结给乙方柒万元够为止。六、产品所有货款回�时要打入甲乙双方银行卡上，然后从乙方再打入甲方卡上生产周转使用，有利统一管理。七、在长期合作过程中，任何一方加入或退出股权必须要经过对方同意可行。协议签订后，洪方斗于2010年6月15日收到彭小根的投资款20万元，2010年9月5日又收到彭小根投资款5万元，并分别出具了1张收条和1张领条。按照双方的约定，双方在建设银行万载支行以彭小根的名义办了一个银行卡，卡号为6227****，由洪方斗管理密码，彭小根保管银行卡。彭小根付给洪方斗的投资款中，有18万元于2010年6月1日由彭小根打在该卡上，然后用于洪方斗承包车间生产支出，直到洪方斗离开万载，彭小根才于2011年8月14日申请密码挂失将该卡上的余额476.65元中取出450元，剩余26.65元则由银行收取作为账户管理费等费用。2010年7月29日彭小根从洪方斗处领取投资股利5000元。2010年10月1日又领取了股利款5000元。2011年1月3日再领取股利款10000元，后由于经营不善，洪方斗离开了承包的车间，从此停止了生产。对于车间剩余的财产，洪方斗则委托彭小根与万载县怡和实业有限公司进行处理，经盘点和处理，双方于2011年7月23日签订了协议，协议约定：一、经洪方斗、彭小根、万载县怡和实业有限公司三方友好协商，三方盘点确认洪方斗的剩余资产为53387.51元，现彭小根与万载县怡和实业有限公司协商按60%与40%处理剩余资产，彭小根实际金额32032元，万载县怡和实业有限公司实际金额21355元。另洪方斗生产期间使用彭小根价值8000元的板方，实际彭小根的总金额为40032元。公司考虑到彭小根的经济亏损较大，公司出于人道主义补贴彭小根20000元。合计彭小根领现金60000元。从此洪方斗的剩余资产与彭小根无关。二、从此彭小根不能再找万载县怡和实业有限公司的任何麻烦，不能干扰公司正常的生产。三、此协议一式两份，彭小根及万载县怡和实业有限公司各执一份。本协议从2011年7月23日起签字生效。彭小根和该公司负责人刘秀岳在协议上签了字，彭小根也实际领到协议中所述的60000元。另查明，彭小根、洪方斗合作期间，明为合作，实为借贷，彭小根并未参加经营与管理。因彭小根多次向洪方斗催要借款及利息等未果，彭小根诉到法院要求洪方斗归还借款并按合作协议支付利息及代付款和押金等合计28万元，本案诉讼费用由洪方斗承担。
原审法院经审理认为：彭小根、洪方斗签订的合作协议，是双方当事人的真实意思表示，不违背法律规定，该院予以采信，协议签订后，彭小根并未参与合伙经营和管理，只是对自己出借给洪方斗的借款的支出情况通过银行卡的形式实施了监督和了解。该合作协议不是合伙协议，从协议的内容和协议履行情况分析，名为合作实为借贷，故本案案由应定为民间借贷；彭小根要求洪方斗归还本金270332元的请求，该院对其中的250000元予以支持。其要求洪方斗支付利息70000元的请求，按照最高人民法院关于《人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷利率最高不得超出银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护，彭小根主张的利息已超出当年银行同期贷款基准利率的四倍计算的利息，因此，对超出部分不予支持；洪方斗辩称双方是合伙关系，依法应当共负盈亏。该院认为，合作协议第三条规定，彭小根不承担任何产品风险和支出费用，彭小根协助甲方收支资金及采购木板方，这说明彭小根只出资，不承担经营风险，与合伙的法律规定相违背，协议中又未约定盈余分配、债务的承担、合同终止等事项，不具备合伙的要件，彭小根也未实际参与洪方斗�包车间的经营和管理，包括会计、出纳、生产、销售均由洪方斗单方操办，故不能认定为合伙关系；彭小根要求洪方斗退回木屑购销合同押金款7000元及要求洪方斗支付所垫付的板方款5000元、荷木款8332元系另外一个法律关系，彭小根可另案主张。现依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十一条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、洪方斗偿还彭小根借款本金250000元、利息47884元，合计297884元，减去洪方斗已支付彭小根利息20000元、万载县怡和实业有限公司代洪方斗支付的60000元，洪方斗还应支付彭小根217884元，此款限判决生效后10日内付清。二、驳回彭小根的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华�民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费5500元，由彭小根负担1220元，洪方斗负担4280元。
上诉人洪方斗不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：彭小根投入的25万元是入股股金，不是借款，彭小根与洪方斗实际上是合伙关系，原审判决认定双方之间属于民间借贷关系，判决洪方斗偿还彭小根本金和利息，属于认定事实不清，适用法律错误。一、双方签订的《合作协议》相关内容证明彭小根系投资入股并参与合伙事务的管理和经营（掌管银行卡资金、参与采购原材料），双方是合伙关系；二、洪方斗出具给彭小根的两张收条证明彭小根支付的25万元是入股投资款，而不是借款；三、彭小根向洪方斗领取股利款的领条证明双方是合伙关系而不是借贷关系；四、彭小根参与了合伙经营和管理，资金一直由彭小根�洪方斗共同管理并用于合伙事务，彭小根最初的诉请是请求判令洪方斗归还股金及股利，并在诉状中陈述共同经营了一年。另外，彭小根还从怡和公司领取了合伙结算款6万元，如果不是合伙人，怡和公司不可能与彭小根结算并支付给彭小根6万元。彭小根即使没有参与合伙经营，但根据《民通意见》第46条规定，彭小根提供了资金，参与了合伙盈余分配，也应当认定是合伙人。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回彭小根的诉讼请求。
被上诉彭小根辩称：洪方斗是借承包怡和实业有限公司的理由骗取了彭小根27万元，洪方斗本人自签订合同后未投入分文，彭小根打入双方共管账户的资金至2010年7月3日止分别由洪方斗分17次全部取走，其中142000元分2次直接转入洪方斗另一个账号，最后只余450元。洪方斗取完钱后就逃离万载，去向不明，无法联系。洪方斗利�“合作合同”掩人耳目，所有的经营管理都是洪方斗在做，洪方斗就是利用合法手段达到非法占有的目的。双方签订的“合作合同”依照合同法第五十二条第一、二、三款规定是无效的，洪方斗应当归还27万元给彭小根。
双方当事人二审未提供新的证据
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：彭小根与洪方斗双方虽然签订合作协议，但彭小根没有参与共同经营，也不承担合伙的风险责任，不论盈亏均按期收取固定经利，是明为合伙，实为借贷。故原审判决洪方斗归还彭小根25万元并无不当，应予维持。对洪方斗的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五千五百元，由上诉人洪方斗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文建
代理审判员 马文利
代理审判员 巢澍望
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 谢 琤