北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终7846号
上诉人（原审原告）：薛莹，女，1984年11月15日出生，住辽宁省铁岭市银州区。
委托诉讼代理人：刁家兵，安徽江淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京万科房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区农展南路甲1号2层208室。
法定代表人：郭伟，经理。
委托诉讼代理人：王学红，北京观道律师事务所律师。
上诉人薛莹与上诉人北京万科房地产经纪有限公司（以下简称万科公司）因劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初51798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
薛莹上诉请求：撤销原审判决，改判支持薛莹的原审全部诉讼请求。上诉理由：原审判决对薛莹与同事戈静共同销售房屋的主张不予采信的认定错误，进而导致了不支持薛莹2015年12月的工资差额，未全部支持2016年1月1日至2017年2月21日工资损失以及未支持销售提成的判令错误。薛莹与戈静共同销售房屋，即存在“撞单”，薛莹与戈静对此均无异议，且在公司项目负责人冯佳星的主持下均同意该笔销售业绩归双方共有，业绩提成各分一半。据此，万科公司应支付薛莹相应的销售提成款，同时，薛莹因此完成了“三个月内开单的要求”，其主张的工资差额以及工资损失均应得到支持。
万科公司辩称，不同意薛莹的上诉请求，请求维持仲裁裁决结果。
万科公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判万科公司支付薛莹2016年1月1日至2016年5月31日的工资损失三万元。上诉理由：1.万科公司在收到仲裁裁决书后，认可仲裁裁决，并电话通知薛莹来公司上班，但薛莹明确表示拒绝，故2016年8月19日之后是由于薛莹的原因不履行劳动合同，薛莹没有提供劳动，不存在工资损失。2.即使存在工资损失，2016年6月1日至2017年2月21日期间工资损失的诉讼请求未经仲裁前置程序，法院不应支持。
薛莹辩称，坚持薛莹的上诉请求，仲裁之后未上班不是薛莹的责任，后果应由万科公司承担。
薛莹向原审法院起诉请求：1.万科公司继续履行与薛�于2015年7月1日签订的劳动合同；2.万科公司支付2015年12月工资差额11000元；3.万科公司支付2016年1月1日至2017年2月21日工资损失28万元；4.万科公司为薛莹补缴2016年1月至5月社会保险及住房公积金；5.万科公司支付2015年9月销售提成款252000元。
原审法院经审理查明：薛莹以万科公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1.万科公司继续履行与薛莹于2015年7月1日签订的劳动合同；2.万科公司支付2015年12月工资差额11000元；3.万科公司支付2016年1月1日至2016年5月31日工资损失10万元；4.万科公司为薛莹补缴2016年1月至5月社会保险及住房公积金；5.万科公司支付2015年9月销售提成款252000元。2016年7月14日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2016]第09176号仲裁裁决书，裁决：一、万科公司继续履行与薛莹的劳动合同；二、万科�司支付薛莹2016年1月1日至2016年5月31日期间工资损失3万元；三、驳回薛莹的其他仲裁请求。薛莹不服仲裁裁决，诉至法院。
薛莹于2015年7月1日与北京辂迪投资管理有限公司签订劳动合同，约定：试用期至2015年12月31日止，合同于2018年6月30日终止；薛莹担任销售管理岗位；薛莹试用期工资为9000元，3个月内开单底薪由1万升至2万元，3个月内未开单底薪由2万降至1万元，半年未开单底薪降至6000元；合同附件有《职员手册》、《职员职务行为准则》、《保密协议书》、甲方相关管理制度与规范。北京辂迪投资管理有限公司于2016年5月4日名称变更为万科公司。
对于有争议的证据和事实，原审法院认定如下：
1.关于劳动合同解除，万科公司主张因薛莹在试用期不符合录用条件，故不同意继续履行劳动合同，公司于2015年12月29日向薛莹送达“解除劳�合同通知书”，内容为：“薛莹，根据劳动合同法，双方于2015年7月1日签订的劳动合同，试用期应于2015年12月31日期满，现根据《劳动合同法》第三十九条第（一）款的规定，单位决定试用期解除双方签订的劳动合同，请你于2015年12月31日前办理解除劳动合同手续。”万科公司就其主张提交了：1、《职员手册》，万科公司主张薛莹违反了《职员手册》第二页销售管理岗中的第一条、第三页的第九条、第九页中第一、二条、第十四页中第六部分绩效考核管理制度；2、业绩考核表，万科公司主张其公司是进行网上考核，考核表中的“预定目标”是销售员自行制订目标，公司到月底按照员工自己制定的目标来进行考核。薛莹对《职员手册》的真实性、证明目的不认可，主张《职员手册》未经公示，亦没有经过职代会讨论；薛莹对该考核表的真实性不认可，主张是万科公�单方制作。
万科公司提交的业绩考核表系其公司自行制作，薛莹亦不予认可，万科公司未能提交薛莹试用期岗位职责要求、考核标准及考核方法等，故其公司依据《职员手册》以薛莹不符合试用期录用条件为由与其解除劳动合同依据不足，法院对该公司主张不予采信。
2.关于2015年12月份工资支付情况，薛莹主张其2015年12月休病假未出勤，公司应按照其月工资（20000元）标准的80%支付工资，现万科公司仅支付了2015年12月工资5600元，尚存在11000元的差额。万科公司主张薛莹2015年12月整月均未出勤，亦未履行请假手续，但公司已经支付了5600元工资，因此无论薛莹休的是病假还是事假，公司均已足额支付工资。
因双方对万科公司2015年12月已经支付薛莹5600元工资的事实均无异议，法院对该事实予以确认。
3.关于销售提成，薛莹主张2015年9月，其销售的一套单元房屋的成交价为7200万元，之前与万科公司约定公司应按照薛莹经手所销售的房屋总价7‰向其支付佣金奖励，因与公司另一员工戈静在此项目撞单，公司领导冯佳星短信承诺薛莹与戈静各提3.5‰，计算方法为7200万×3.5‰=252000元。薛莹就其主张提交了：1、北京丽兹行房地产投资顾问有限公司出具的证明，显示“因丽兹行成交客户秦若溪，经甲乙双方协商，客户全款到账并网签后，把丽兹行成交单套佣金2.5%分给0.7%给开发商现场销售”，对此薛莹主张是北京丽兹行房地产投资顾问有限公司将客户介绍给万科公司，由万科公司的销售人员提供服务并促成买卖合同，每签订一份房屋买卖合同，万科公司给北京丽兹行房地产投资顾问有限公司2.5%提成，2.5%中的0.7%是给万科公司的销售人员；2、微信记录截屏，薛莹主张是和销售经理郝玉彬、销售人员戈静、人事部马雪娇、人事部邓丽丽、项目负责人冯佳星、经理薛冰的微信聊天记录，以证明双方就销售提成款进行了沟通。万科公司对薛莹提交的上述证据的真实性均不予认可，主张上述证据中均没有显示2-601号房屋系薛莹销售。万科公司称2-601号房屋是其公司员工戈静销售的，与薛莹无关。就此提交了：1、房号确认单，显示置业顾问为戈静；2、会签单，显示业务员为戈静。薛莹对万科公司提交的上述证据的真实性均认可，但主张这套房屋签约的销售是戈静和薛莹一起完成的，故公司应将提成款支付给戈静和薛莹。
因薛莹提交的证据不足以证明其参与销售了2-601号房屋，万科公司提交的房号确认单及会签单中显示的业务员均为戈静，故法院对薛莹关于其与戈静共同销售该套房屋的主张不予采信。
原审法院判决认为：当事人对�己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因法院认定万科公司以薛莹不符合试用期录用条件为由与其解除劳动合同依据不足，故其公司解除行为违法。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，现薛莹要求继续履行劳动合同，符合法律规定，法院予以支持。
万科公司与薛莹解除劳动关系属违法解除，故万科公司应当自2016年1月1日起支付薛莹的工资损失，因薛莹提交的证据不足以认定其存在销售房屋的业绩，故按照双方劳动合同约定，法院以6000元为基数计算薛莹的工资损失。综上，万科公司应支付薛莹2016年1月1日至2017年2月21日期间工资损失共计82137.93元（6000元×13个月+6000元÷21.75×15天）。
关于薛莹主张的2015年12月份工资，因薛莹认可其2015年12月休病假未出勤，故万科公司支付其12月份工资5600元不低于法律规定的病假工资支付金额，薛莹要求万科公司支付2015年12月工资差额的请求，法院不予支持。
关于薛莹主张的2015年9月销售提成款，因法院对薛莹关于其与戈静共同销售2-601号房屋的主张不予采信，故对薛莹要求万科公司支付该套房屋的提成款的请求，不予支持。
薛莹要求万科公司补缴2016年1月至5月社会保险及住房公积金的请求不属于劳动争议受案范围，法院不予审处。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条，《最高人民法院关于民事诉�证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、薛莹与北京万科房地产经纪有限公司继续履行二〇一五年七月一日签订的期限至二〇一八年六月三十日终止的劳动合同；二、北京万科房地产经纪有限公司于本判决生效后七日内支付薛莹二〇一六年一月一日至二〇一七年二月二十一日期间的工资损失82137.93元；三、驳回薛莹其他诉讼请求。
本院经审理查明：原审法院认定的事实，除对薛莹房屋提成的认定外，原审法院认定的其他事实，本院予以确认。在二审诉讼中，薛莹提交了其与戈静的对话录音，用来证明2-601号房屋是戈静和薛莹共同销售；万科公司认可戈静是其员工，但不清楚录音是否属于戈静的谈话。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：在二审诉讼中，双方对劳动关系继续履行没有异议，主要争议是劳动报酬的�额确定问题。对于劳动报酬的认定，主要涉及以下几方面：
一、关于2-601房屋的销售提成。首先，现有证据能否认定薛莹与戈静共同销售2-601房屋。在诉讼中，薛莹提交了其与万科公司的郝玉彬、冯佳星、马雪娇、戈静等人微信聊天记录，能够证明薛莹参与了2-601号房屋的销售，薛莹也有一定的提成；万科公司仅否认，不足以推翻薛莹提交的微信等证据，故薛莹提交的微信聊天记录等证据，可以认定薛莹参与了2-601号房屋的销售。其次，薛莹是否有提成的问题。薛莹提交了北京丽兹行房地产投资顾问有限公司出具的证明，明确现场销售人员有0.7%的提成；薛莹提交的与其戈静、薛冰、冯佳星等人的微信聊天记录也明确了薛莹有提成，万科公司不认可的意见不能成立。薛莹主张按照0.35%提成，具有依据；万科公司也认可该房屋的销售价格为7200万元，故�莹应当提成的数额为25.2万元。再次，关于该套房屋的提成款发放情况。万科公司在诉讼中也认可2-601房屋的销售工作已经完成，客户已经交纳了相应的款项，故薛莹的提成，万科公司应当发放。原审法院以薛莹证据不足为由，驳回薛莹要求销售提成款错误，本院予以纠正。
二、关于薛莹主张的2016年1月1日至2017年2月21日的工资损失。薛莹以其完成3个月内开单为由，要求按照涨薪后的工资数额赔偿工资损失；但从诉讼中薛莹提供的证据来看，不能证明2-601号房屋的付款和网签是在3个月内完成，不足以认定其符合合同约定的涨薪条件，故原审法院以6000元为基数计算其工资损失并无不当。另外，该期间薛莹未提供劳动，是因万科公司做出解除合同的行为所造成，并非薛莹无故不提供劳动，故万科公司认为薛莹未提供劳动，不存在工资损失的意见，本院不予采纳�
三、关于薛莹主张的2015年12月工资差额。依据相关规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。薛莹认可2015年12月份其休病假未出勤，万科公司支付的工资不低于法律规定，原审法院对薛莹主张的工资差额未予支持并无不当，本院予以维持。
四、关于薛莹要求万科公司为其补缴2016年1月至5月社会保险及住房公积金的请求，因该事项不属于法院民事案件的处理范围，其应当通过其他途径解决。
综上所述，依据依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初51798号民事判决第一项、第二项;
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初51798号民事判决第三项;
三、北京万科房地产经纪有限公司于本判决生效之日起七日内支付薛莹销售提成款二十五万二千元;
四、驳回薛莹的其他上诉请求;
五、驳回北京万科房地产经纪有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由薛莹负担5元（已交纳），由北京万科房地产经纪有限公司负担5元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费20元，由薛莹负担10元（已交纳）�由北京万科房地产经纪有限公司负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 解学锋
审 判 员 杜丽霞
代理审判员 霍思宇
二〇一七年八月二十八日
法官 助理 矫冰玉
书 记 员 温宇辰