湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郴刑二终字第123号
原公诉机关湖南省安仁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）段某兵，男，因涉嫌犯贪污罪于2015年4月2日被刑事拘留，同年4月7日被取保候审，同年8月4日被逮捕。现羁押于湖南省安仁县看守所。
辩护人李炳元，湖南方蒂园律师事务所律师。
原审被告人豆某俊，男，因涉嫌犯贪污罪于2015年4月2日被刑事拘留，同年4月7日被取保候审。
辩护人黎春珠，湖南楚瑞律师事务所律师。
湖南省安仁县人民法院审理湖南省安仁县人民检察院指控原审被告人段某兵、豆某俊犯贪污罪一案，于二○一五年八月六日作出（2015）安刑初字第54号刑事判决，原审被告人段某兵不服，提出上诉。湖南省安仁县人民法院于2015年9月1日将该案全部案卷材料移送本院，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月16日在安仁县人民法院公开开庭进行审理。湖南省郴州市人民检察院指派检察员肖磊出庭履行职务。上诉人（原审被告人）段某兵及辩护人李炳元、原审被告人豆某俊及辩护人黎春珠到庭参加诉讼。审理期间，郴州市人民检察院阅卷一个月；经湖南省高级人民法院批准，延长审限两个月。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人段某兵利用职务便利，伙同被告人豆某俊套取国家“一事一议”资金人民币40，000元；伙同李某彪（另案处理）套取国家粮补资金人民币19，039.29元。具体犯罪事实分述如下：
1、2013年，安平镇石池村委会以该村旱（汉）石组道路硬化的名义向县综改办争取“一事一议”项目立项。被告人段某兵与被告人豆某俊商议由被告人豆某俊承包该工程。该项目通过县综改办审定后，被告人段某兵、豆某俊并没进行“一事一议”项目建设，而商议以旱石组村民段某毛在2011年出资修建的道路作为“一事一议”项目上报给县综改办，套取“一事一议”项目资金。2013年12月份，县综改办下拨人民币60，000元“一事一议”项目资金到账后，被告人段某兵伙同被告人豆某俊利用伪造的工程合同、结算书、发票、领条等相关材料到安平镇财政所报账，从村账上报账人民币60，000元。随后，被告人段某兵将其中的人民币20，000元存入了石池村村账，其余人民币40，000元二被告人平分，用于个人开支。
2、2009年，被告人段某兵为了套取国家的粮补资金给个人使用，利用石池村委会协助安平镇财政所核定石池村粮食种植面积的职务便利，伙同石池村委会文书、会计李某彪虚报被石池水库所淹没的17.6亩为粮食种植面积。其中段某兵名下分得9.6亩，登记在其儿子段某岳的名下，李某彪名下分得8亩。被告人段某兵伙同李某彪通过虚报17.6亩粮食种植面积，在2009年至2014年度共套取国家粮补资金人民币19，039.29元用于个人开支，其中段某兵分得人民币9842.18元，李某彪分得人民币9197.11元。
另查明，2015年3月31日，被告人段某兵在其家中被安仁县人民检察院侦查人员带至侦查机关接受调查；2015年4月1日，被告人豆某俊在郴州市务工处被安仁县人民检察院侦查人员抓获归案。案发后，被告人段某兵退还非法所得人民币29，842.18元，被告人豆某俊退还非法所得人民币20，000元。
原审法院认定上述事实有立案决定书，到案经过情况说明，户籍证明，中共安仁县安平镇委员会证明、中共安仁县安平镇委员会安发（2014）19号职务任命的通知，扣押决定书、扣押财物、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书，“一事一议”和粮食直补、综补、良种补贴的相关文件，安仁县“一事一议”财政奖补项目申请表、石池村村道硬化工程报告、石池村道路硬化合同协议、石池村“一事一议”道路硬化决算书、安仁县“一事一议”财政奖补资金申请表、安仁县2013年村级公益事业“一事一议”财政奖补项目照片、安仁县“一事一议”财政奖补项目验收表，2013年石池村60，000元“一事一议”资金入账、报账凭证、收条，村级组织收款收据、银行缴款凭证、安平镇财政所记账凭证，石池村权属界线认定书及宗地图，2005年安仁镇农户基本信息采集到村到户核定表，2009年至2014年石池村《直补总表》，石池村《粮食种植面积核定表》，发放石池村村民直补表，李某彪、段星岳邮政银行账户交易明细，证人李某彪、李某冬、豆某青、邓某芳、李某日、李某林、侯某峰、谭某毅、段某毛、肖某全、段某平、李某安、侯某柏、段某岳的证言，被告人段某兵、豆某俊的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人段某兵利用担任村委会支书、主任职务上的便利伙同被告人豆某俊，采取虚构事实的方法，非法占有“一事一议”财政奖补资金人民币40，000元，且伙同他人采取骗取手段非法占有国家粮补资金人民币19，039.29元，其行为构成贪污罪。被告人段某兵所退违法所得人民币29，842.18元及被告人豆某俊所退违法所得人民币20，000元，予以没收，上缴国库。在共同犯罪过程中，被告人段某兵起主要作用，系主犯，依法应当对其参与的、指挥的全部犯罪处罚。被告人豆某俊起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人段某兵、豆某俊到案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。案发后，被告人段某兵、豆某俊已全部退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人段某兵、豆某俊的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其犯罪后的悔罪表现，对被告人段某兵、豆某俊均予从轻处罚。其中对被告人豆某俊适用缓刑，其没有再次犯罪的危险，同时对所居住社区不会产生重大不良影响，可宣告缓刑。原审法院遂作出判决：一、被告人段某兵犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；二、被告人豆某俊犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；三、被告人段某兵所退违法所得人民币29，842.18元、被告人豆某俊所退违法所得人民币20，000元，予以没收，上缴国库。
上诉人段某兵及辩护人提出，上诉人在司法机关没有传唤、立案和采取强制措施前主动到检察机关如实供述全部犯罪事实，应认定自首，请求二审改判缓刑。
经审理查明，湖南省安仁县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时举证、质证，查证属实。上诉人段某兵及原审被告人豆某俊在二审审理期间没有提出新的证据，本院对原审判决书所列举的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人段某兵担任村委会支书、主任职务期间，伙同原审被告人豆某俊采取虚构事实的方法，非法占有“一事一议”财政奖补资金人民币40，000元；伙同他人采取骗取手段非法占有国家粮补资金人民币19，039.29元，上诉人段某兵、原审被告人豆某俊的行为已构成贪污罪。在共同犯罪过程中，段某兵起主要作用，系主犯，依法应当对其参与的、指挥的全部犯罪处罚；豆某俊起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。案发后，段某兵、豆某俊如实供述犯罪事实，并积极退赃，可从轻处罚。关于上诉人段某兵及辩护人提出“上诉人在司法机关没有传唤、立案和采取强制措施前主动到检察机关如实供述全部犯罪事实，应认定自首”的上诉理由。经查，段某兵系在侦查机关已掌握犯罪事实并从家中带至侦查机关接受讯问的情况下如实供述，其行为不具备投案的主动性和自动性，依法不能认定自首。故上诉人段某兵的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于段某兵、豆某俊案发后如实供述犯罪事实，积极退赃，认罪态度好，确有悔罪表现，再犯罪的风险较小，且安仁县司法局社会调查评估意见同意适用社区矫正等情节，对段某兵、豆某俊可适用缓刑。故段某兵及辩护人提出“请求二审改判缓刑”上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，但鉴于二审期间新的刑法修正案施行，对贪污罪的量刑标准发生变化，故对段某兵、豆某俊的量刑予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十七条，第六十四条，第六十七第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第九十三条第二款，第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省安仁县人民法院（2015）安刑初字第51号刑事判决书第一、二、三项对上诉人段某兵及原审被告人豆某俊的定罪部分及追缴违法所得部分，即“一、被告人段某兵犯贪污罪；二、被告人豆某俊犯贪污罪；三、被告人段某兵所退违法所得人民币29，842.18元、被告人豆某俊所退违法所得人民币20，000元，予以没收，上缴国库。”。
二、撤销湖南省安仁县人民法院（2015）安刑初字第51号刑事判决书第一、二项对上诉人段某兵及原审被告人豆某俊的量刑部分，即“一、判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；二、判处有期徒刑二年，缓刑三年；”。
三、上诉人段某兵犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金一万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人豆某俊犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 学
代理审判员 林雪莲
代理审判员 夏国争
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 李诚诚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。