浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第1644号
上诉人（原审原告）：温州市鸿雁食品有限公司。
法定代表人：林良芬。
委托代理人：倪立赶。
被上诉人（原审被告）：亳州市曹操贡酒厂。
法定代表人：冯立宪。
委托代理人：王洁琼。
上诉人温州市鸿雁食品有限公司（以下简称鸿雁公司）因与被上诉人亳州市曹操贡酒厂（以下简称曹操贡酒厂）债权转让合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿商初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月27日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员陈久松、代理审判员黄丽君参加评议的合议庭于2013年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人倪立赶与被上诉人的委托代理人王洁琼到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。
原审法院审理认定：2000年5月28日，曹操贡酒厂与上海味亨食品有限公司（以下简称味亨食品公司）开始在‘曹操’、‘曹操贡’品牌系列酒产销上合作，双方在订立的《协议书》中约定“由曹操贡酒厂负责生产的‘曹操’、‘曹操贡’品牌系列酒，全权委托上海味亨食品有限公司销售”；曹操贡酒厂与味亨食品公司于2001年5月1日订立的《协议书》中约定：“味亨食品公司借给曹操贡酒厂50万元作为酿酒的启动资金，曹操贡酒厂必须在2004年4月30日前一次性归还借款”；曹操贡酒厂与味亨食品公司于2001年5月8日订立的《协议书》中约定：“曹操贡酒厂将其已注册的‘曹操牌’、‘曹操贡牌’、‘曹操家牌’、‘曹操宴牌’等商标转到味亨食品公司名下，曹操贡酒厂享受味亨食品公司年纯利润5%的报酬，合作后或变更后的味亨食品公司不再销售曹操贡系列酒，味亨食品公司将曹操贡系列商标即办理转让手续移交给原商标持有人赵凤亭或赵昆鹏，此后曹操贡酒厂不再享受味亨食品公司上述年纯利润5%的报酬”；2004年9月16日鸿雁公司、曹操贡酒厂、味亨食品公司三方在订立的《协议书》中约定：“味亨食品公司原借给曹操贡酒厂50万元及曹操贡酒厂经结算后还欠味亨食品公司的10万元，两项共计60万元债权转让给鸿雁公司，曹操贡酒厂出具借据一份给鸿雁公司保存，曹操贡酒厂应积极还款给鸿雁公司，否则鸿雁公司有权按月息0.1%计算本金”，该协议书还约定：“本协议签订，曹操贡酒厂与味亨食品公司之前未履行协议自动失效；曹操贡酒厂与鸿雁公司继续产销合作，以鸿雁公司需求生产，具体情况视产品价格、质量等级而定；鸿雁公司要求曹操贡酒厂发货，曹操贡酒厂应先发货后结算，货款可在借款中扣除；曹操贡酒厂借款未还清时，未征得鸿雁公司同意，不得与鸿雁公司以外第二家合作；曹操贡酒厂转让给味亨食品公司的曹操系列商标四件，待曹操贡酒厂向鸿雁公司付清借款后，由味亨食品公司、鸿雁公司再转让给曹操贡酒厂（转让费用由曹操贡酒厂承担）”。该协议书订立后当天，曹操贡酒厂依该协议书约定向鸿雁公司出具欠条一张给鸿雁公司收执，该欠条载明：“从味亨食品公司结算后转给鸿雁公司总欠款60万元”。另查明：曹操贡酒厂分别于2007年1月12日与2008年1月24日分两次向鸿雁公司还款共计20万元。
2013年1月5日，鸿雁公司向原审法院起诉称：鸿雁公司与曹操贡酒厂于2004年9月16日订立《协议书》，约定：味亨食品公司的债权60万元转让给鸿雁公司，曹操贡酒厂作为债务人需向鸿雁公司支付60万元。该协议书还约定：曹操贡酒厂未积极还款给鸿雁公司的，须支付月利率0.1%的利息（后变更为月利率1%）；协议的纠纷由鸿雁公司住所地法院管辖。在该协议书订立的同时，曹操贡酒厂向鸿雁公司出具欠条一份，以确认需向鸿雁公司履行债务。协议订立后，鸿雁公司多次要求曹操贡酒厂履行债务，曹操贡酒厂均不予理会，至今未还清款项。更有甚者，曹操贡酒厂还以商标转让合同纠纷为由起诉鸿雁公司，要求鸿雁公司返回已经合法受让并使用、维护多年的“曹操”系列商标，混淆视听。鉴于曹操贡酒厂未履行其债务，违反了协议约定，故鸿雁公司现起诉请求判令：1、曹操贡酒厂支付60万元债权转让款，并按1%月息支付利息（自2004年9月16日计算至款项实际清偿之日止，暂计算至2013年1月16日的利息为60万元）；2、本案诉讼费用由曹操贡酒厂承担。
曹操贡酒厂一审期间答辩称：一、曹操贡酒厂仅欠鸿雁公司40万元，而不是60万元，曹操贡酒厂已经前后两次支付本金共计20万元，后要求鸿雁公司返还四件注册商标，但遭到鸿雁公司拒绝，因此没有再归还剩余款项。二、利息不应当按照月利率1%计算，而是应当按照月利率0.1%计算；2004年12月5日订立的《变更协议书》不真实，应当按照2004年9月16日订立的《协议书》中约定的月息0.1%计算利息。三、曹操贡酒厂有权使用不安抗辩权，如果鸿雁公司愿意返还另案涉案四件注册商标，曹操贡酒厂愿意支付剩余的款项。
原审法院经审理认为：“该案债权债务发生的基础和债权转让最终如何约定”是双方当事人的争议焦点。该院对这两项争议焦点分析认定如下：一、该案债权债务发生的基础。鸿雁公司虽对该债权是从味亨食品公司转让所得无异议，但其认为该债权与鸿雁公司、曹操贡酒厂、味亨食品公司另案诉争的‘曹操牌’、‘曹操贡牌’、‘曹操家牌’、‘曹操宴牌’注册商标并无关联；曹操贡酒厂则辩称与该四件注册商标存在密切关联。该院认为，从鸿雁公司与曹操贡酒厂提供的证据不难看出，该案债权债务发生的基础要源自于2000年5月开始的曹操贡酒厂与味亨食品公司之间的‘曹操’、‘曹操贡’品牌系列酒产销合作。曹操贡酒厂与味亨食品公司开始产销合作后，先后订立过多份协议，但主要内容是：曹操贡酒厂生产的‘曹操’、‘曹操贡’品牌系列酒必须由味亨食品公司全权经销。为此，味亨食品公司借给曹操贡酒厂50万元作为曹操贡酒厂生产的启动资金，而曹操贡酒厂除了遵守“专产专销”约定外，还将其持有的‘曹操牌’、‘曹操贡牌’、‘曹操家牌’、‘曹操宴牌’四件注册商标转到味亨食品公司名下，曹操贡酒厂获取味亨食品公司5%年纯利润，从这些约定可以看出曹操贡酒厂、味亨食品公司在产销合作中的权利、义务是对等的。曹操贡酒厂与味亨食品公司虽于2001年12月28日订立了一份《商标转让补充协议》，该协议约定：“味亨食品公司借给曹操贡酒厂50万元，原约定2004年5月30日前归还，现双方同意该借款作为曹操贡酒厂转让给味亨食品公司的‘曹操’系列商标转让费”，但曹操贡酒厂辩称该协议双方没有履行，曹操贡酒厂的该辩称可以从2004年9月16日由鸿雁公司、曹操贡酒厂、味亨食品公司三方订立的《协议书》得到印证，在该协议书中，味亨食品公司借给曹操贡酒厂的50万元生产启动资金仍需曹操贡酒厂归还，据此可以推断上述《商标转让补充协议》订立后双方并没有实际履行。该院认为，鸿雁公司从味亨食品公司转让所得的该案60万元债权，其中50万元应该是上述味亨食品公司原先借给曹操贡酒厂的50万元生产启动资金，另外10万元是曹操贡酒厂与味亨食品公司经结算产生的债权债务。二、债权转让最终如何约定。鸿雁公司主张该案债权转让需基于2004年9月16日订立的《协议书》和2004年12月5日订立的《变更协议书》的约定，并认为该案60万元债权转让与另案诉争的‘曹操牌’、‘曹操贡牌’、‘曹操家牌’、‘曹操宴牌’注册商标无关联，既曹操贡酒厂应当无条件归还借款；曹操贡酒厂则辩称该案债权仅基于2004年9月16日订立的协议书，既曹操贡酒厂在归还鸿雁公司借款后，味亨食品公司、鸿雁公司需将上述四件注册商标再转让给曹操贡酒厂，曹操贡酒厂只需承担注册商标办理变更到曹操贡酒厂名下的手续费。解决双方的这一争议，主要得分析2004年12月5日订立的《变更协议书》是否真实。该院认为该《变更协议书》的真实性无法确定，理由如下：1、基于上述该案债权债务发生的基础不难看出，味亨食品公司是从曹操贡酒厂处无偿取得上述注册商标的，鸿雁公司没有证据可以证实味亨食品公司曾经向曹操贡酒厂支付了除上述生产启动资金50万元以外的其他价款或对等利益，在没有改变曹操贡酒厂需要归还该案诉争60万元（其中包括上述味亨食品公司借给曹操贡酒厂的启动资金50万元）义务的前提下，2004年12月5日订立的变更协议书中对该债权清结后味亨食品公司、鸿雁公司需将上述注册商标再转让给曹操贡酒厂的原约定，作出“如果鸿雁公司出让该商标，在同等条件下，曹操贡酒厂享有优先转让权（转让费用由曹操贡酒厂承担）”的重大变更，这显然不符合上述债权债务发生的基础，亦不符合曹操贡酒厂起先只是出于与味亨食品公司合作需要将其持有的四件注册商标有条件暂时转让到味亨食品公司名下，待合作结束或归还上述启动资金50万元后，味亨食品公司需将上述四件注册商标再转回到曹操贡酒厂名下的产销合作历史沿革。2、辽宁仁和司法鉴定中心文书作出的“2001年12月28日订立的商标转让补充协议与2004年12月5日订立的变更协议书上的‘亳州市曹操贡酒厂’印章印文是一次性连续盖印的，与其两个落款时间跨度不符。但具体盖印时间无法确定”的鉴定意见。在鸿雁公司与曹操贡酒厂均承认2001年12月28日订立的《商标转让补充协议》真实性的前提下，结合该鉴定意见，2004年12月5日订立的《变更协议书》的真实性是不能确定的。基于上述理由，该院认为，该案诉争的债权转让最终应当依据2004年9月16日订立的《协议书》的约定来确定，既债权为60万元（其中包括上述味亨食品公司借给曹操贡酒厂的启动资金50万元），没有约定具体还款时间，若曹操贡酒厂不积极还款按月息0.1%计算利息，现曹操贡酒厂已经归还的20万元亦应当从本金中扣除。综上，该院认为，鸿雁公司、味亨食品公司、曹操贡酒厂之间于2004年9月16日订立的《协议书》，主体适格，内容真实，没有违反法律、法规的规定，属有效合同，合同订立各方应当按照该合同的约定履行义务。曹操贡酒厂于2007年1月12日与2008年1月24日分两次向鸿雁公司还款共计20万元后，现尚欠鸿雁公司本金40万，鸿雁公司的该债权是基于从味亨食品公司转让所得，且曹操贡酒厂亦已同意该转让，鸿雁公司的该债权应当予以保护。由于鸿雁公司与曹操贡酒厂没有约定该债权归还的具体时间，现鸿雁公司起诉至该院要求曹操贡酒厂归还，自鸿雁公司起诉之日起，曹操贡酒厂应当按月利率0.1%支付逾期利息损失。鸿雁公司提出的诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。曹操贡酒厂关于归还本金应当是40万元，利息应当按月利率0.1%支付的辩称，与该案事实相符，该院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、曹操贡酒厂于判决生效之日起十日内偿付鸿雁公司债权转让款40万元以及逾期利息损失（自2013年1月5日起至判决确定的履行之日止，按月利率0.1%计算）。二、驳回鸿雁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由曹操贡酒厂负担10400元，鸿雁公司负担5200元。
宣判后，上诉人鸿雁公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定2001年12月28日订立的《商标转让补充协议》没有实际履行，属于认定事实错误。该份协议已经全面履行，味亨食品公司2001年5月1日借给被上诉人的50万元借款已经转为商标转让款。二、原审法院认定落款时间为2004年12月5日的《变更协议书》真实性无法确认，属于认定事实错误。中国广州分析测试中心出具的鉴定意见书与本案事实相符，应当予以采信。原审法院不顾上诉人的反对，违反程序委托辽宁仁和司法鉴定中心进行鉴定，并最终采信该份鉴定结论。辽宁仁和司法鉴定中心作出的鉴定结论无法排除《变更协议书》的真实性。三、本案60万元债权转让的债务基础，与味亨食品公司于2001年5月1日借给被上诉人的50万元借款无关。该笔50万元借款已经按照双方的约定转为商标转让费。本案中转让的债权系味亨食品公司另行借给被上诉人的50万元以及双方的结算款10万元，共计60万元。四、本案债权约定利息为月息1%，被上诉人支付的20万元，应作为利息偿还。按照一般的商业习惯，不可能有0.1%的月息，而1%的月息较为常见。2004年9月16日订立的《协议书》第二条将月息1%写成0.1%系笔误。落款为2004年12月5日的《变更协议书》对此进行了更正。综上，请求二审法院判令：一、撤销原判；二、改判被上诉人偿还60万元债权转让款，并按月息1%支付从2004年9月16日起至款项还清之日止的利息；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人曹操贡酒厂辩称：一、原审法院认定2001年12月28日订立的《商标转让补充协议》没有履行是正确的。曹操贡酒厂与味亨食品公司在产销合作中的权利、义务对等。二、原审法院认定落款时间为2004年12月5日的《变更协议书》真实性无法确认是正确的。三、本案债权转让的60万元实际包括2001年5月1日味亨食品公司借给被上诉人的50万元生产启动资金。四、上诉人要求本案债权利息按照月息1分计算以及被上诉人支付的20万元作为利息偿还的主张没有依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人鸿雁公司提交了以下证据：商标使用许可合同备案通知书二份、商标许可使用合同一份、核准续展注册证明四份，以上3份证据用以证明2001年12月28日订立的《商标转让补充协议》已经全面履行。二审期间，被上诉人曹操贡酒厂未提交新的证据。
对上诉人鸿雁公司二审中提交的以上证据，被上诉人曹操贡酒厂认为不属于二审新证据，且对关联性均有异议。商标使用许可合同备案通知书与商标许可使用合同系根据2001年9月25日订立的《商标使用许可合同》，而不是根据2001年12月28日订立的《商标转让补充协议》。且商标使用许可合同备案通知书仅允许使用‘曹操牌’、‘曹操贡牌’商标，而2001年12月28日订立的《商标转让补充协议》允许使用的是‘曹操牌’、‘曹操贡牌’、‘曹操家牌’、‘曹操宴牌’商标。核准续展注册证明系因涉案商标续展时在上诉人名下，故只有上诉人才有续展的权利。本院经审查认为，商标使用许可合同备案通知书与商标许可使用合同仅能证明商标使用许可的事实，核准续展注册证明仅能证明商标续展的事实，均不能证明上诉人主张的待证事实。且上诉人鸿雁公司二审中提交的以上证据均不属于一审庭审后新发现的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审新证据的条件，故本院均不予采信。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：（一）关于2001年12月28日订立的《商标转让补充协议》是否实际履行的争议。上述协议第一项约定：乙方（味亨食品公司）借给甲方（曹操贡酒厂）人民币伍拾万元整，原约定2004年5月30日前归还，同意该借款做为甲方已转让给乙方的“曹操”系列商标的商标转让费。2004年9月16日订立的《协议书》第七条约定：甲方（曹操贡酒厂）转让给乙方（味亨食品公司）的曹操系列商标共肆件，待甲方向丙方（鸿雁公司）付清借款后由乙丙方再转让给甲方（转让费用由甲方承担）。如果2001年12月28日订立的《商标转让补充协议》已经实际履行，则味亨食品公司在已经支付了50万元对价取得曹操系列商标商标权的情况下又订立2004年9月16日的《协议书》，在无约定对价的情况下将曹操系列商标转让给曹操贡酒厂，明显不符合常理。故原审法院认定2001年12月28日订立的《商标转让补充协议》没有实际履行并无不当。（二）关于落款时间为2004年12月5日的《变更协议书》是否真实的争议。中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的鉴定意见书载明，落款时间为2001年12月28日的《商标转让补充协议》与落款时间为2004年12月5日的《变更协议书》上的打印文字、所盖印文不是同一时间形成。打印文字与所盖印文的朱墨时序是：打印文字在先，所盖印文在后。辽宁仁和司法鉴定中心出具的鉴定意见书载明，以上两份协议上所盖的两枚“亳州市曹操贡酒厂”印章印文是一次性连续盖印的，与其两个落款时间的跨度不符，但具体盖印时间无法确定。本院认为，由于上述两份鉴定意见书的鉴定结论相互矛盾，故无法直接根据鉴定结论对落款时间为2004年12月5日的《变更协议书》的真实性作出认定，只能结合本案相关事实及双方当事人的陈述进行综合认定。从权利义务对等的角度看，2004年9月16日订立的《协议书》在无约定对价的情况下，约定将曹操系列商标转让给曹操贡酒厂，但是落款时间为2004年12月5日的《变更协议书》对此作出重大变更：“如果鸿雁公司出让该商标，在同等条件下，曹操贡酒厂享有优先转让权（转让费用由曹操贡酒厂承担）”，明显不符合本案债权债务发生的基础，上诉人亦未对合同的重大变更作出合理解释。上诉人上诉主张2004年9月16日订立的《协议书》中约定的50万元借款不是味亨食品公司原借给曹操贡酒厂的50万元启动资金，该笔50万元启动资金已经转化为商标转让费。但是在2001年12月28日订立的《商标转让补充协议》没有实际履行的情况下，上诉人亦没有提供另外50万元借款的付款证据。故原审法院认定落款时间为2004年12月5日的《变更协议书》的真实性不能确认并无不当。（三）关于被上诉人已经支付的20万元系支付利息还是本金以及月息是1%还是0.1%的争议。2004年9月16日订立的《协议书》约定，曹操贡酒厂应积极还款给鸿雁公司，否则鸿雁公司有权按月息0.1%计算。上述协议未约定还款的具体时间，故原审法院认定被上诉人已经支付的20万元系偿还本金，被上诉人应从起诉之日起支付逾期利息并无不当。由于落款时间为2004年12月5日的《变更协议书》的真实性无法认定，故上诉人上诉主张应当按照月息1%计算利息的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5200元，由上诉人温州市鸿雁食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 陈久松
代理审判员 黄丽君
二〇一四年一月七日
代书 记员 金晓平