昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第1071号
上诉人（原审原告）：徐元，男，汉族，1951年2月20日出生。
委托代理人：胡风英，女，汉族，1954年1月15日出生，委托代理人：高金龙，新疆立业律师事务所律师。
被上诉人（原告被告）：吉木萨尔县二工镇东沟村村民委员会。
法定代表人：易金城，系村委会主任。
上诉人徐元因侵害集体经济组织成员权益纠纷一案，不服吉木萨尔县人民法院（2015）吉民一初字第384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日受理后依法组成合议庭，于同年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人徐元及其委托代理人胡风英、高金龙，被上诉人吉木萨尔县二工镇东沟村村民委
员会的法定代表人易金城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉木萨尔县人民法院经审理查明：1983年，原告徐元的弟弟徐禄在二工镇东沟村的河坝沿开挖了一块荒地，后由原告最终开垦出一块约五亩耕地并一直耕种至2009年，但原告既未与被告签订土地承包合同，也未履行其他手续。2009年因原告家中有事便去广州，原告将该地交由李殿生耕种至2012年。2009年，被告东沟村委会为了响应政府号召即施行节水灌溉工程陆续平整集体土地，对于平整范围内未经村委会许可村民自行开垦的荒地均收归集体所有，原告开垦的荒地即属平整范围内的荒地。2013年5月17日，东沟村委会召开了村民代表大会，并形成了一份村民代表会议记录，此次会议形成四项内容，其中第四项内容中载明：“四、徐禄西边，徐元开荒地在土地平整过程中平整为条田，经过村民代表研究划分给谢慧珍为责任田。”村民代表及党员代表参加了此次会议，并由冯玉慧、谢宗新、赵彦军等十五人签字。此次会议形成土地划分决定后即将原告开垦的3.76亩荒地划分给谢会珍作为其承包地，但因当时村委会无法与原告取得联系，未将此决定通知原告。
另查明，1、2013年5月底，原告自广州返回东沟村后得知其开垦的土地被被告划分给了谢会珍，原告认为讼争的3.76亩土地系其个人的开荒地，村委会既无权收回，他人也无权种植，原告即将谢会珍种植在该地块中的榆树强行犁除后又种植了油葵，原告与谢会珍间产生纠纷。2013年12月底，谢会珍以本案原告徐元侵害其农村土地承包经营权、财产权为由将其诉至原审法院，要求本案原告徐元停止对其承包地经营权的侵害，并赔偿其榆树款20000元，本案被告东沟村委会作为该案第三人也参加了诉讼。2014年2月28日，原审法院审理后依法作出（2014）吉民一初字第73号民事判决，判决本案原告徐元于判决生效之日立即停止对谢会珍土地承包经营权的侵害，并驳回了谢会珍的其他诉讼请求。原告徐元不服该判决上诉至昌吉州中级人民法院，二审法院审理后于2014年6月14日作出（2014）昌中民一终字第411号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
2、原告一家共五人在东沟村享有35亩的农村土地承包经营权，讼争的3.76亩土地并未包含在其中。
吉木萨尔县人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国物权法》第一百二十四条关于“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”以及该法第一百二十五条“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”的规定来看，农村土地实行土地承包经营制，只有依法取得农村土地承包经营权，农民才可对其耕种的土地享有占有、使用和收益的权利，其合法取得的土地承包经营权亦受法律保护。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条的规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。本案原告在东沟村河坝沿上开垦荒地后，并未与村委会间签订土地承包经营权合同，故原告并未取得讼争的3.76亩土地承包经营权。原告对于讼争土地的占有、使用和收益权利亦不受法律保护。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款关于“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”的规定，本案原告开垦的土地属“四荒”地，应属集体所有，被告东沟村委会有权收回土地，同时根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条的规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。被告作为农村土地的发包方亦有权发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地。本案被告在将原告开垦的荒地收回前，召开了村民代表会议，也经三分之二以上村民代表同意将收回的土地发包给案外人谢会珍，符合法律规定。因原告并未取得讼争3.76亩土地的承包经营权，被告作出收回讼争土地并发包给谢会珍的决定也符合法律规定，没有侵害原告的合法权益，故原告要求撤销被告所作的上述决定无事实依据，原审法院不予支持。遂判决：“驳回原告徐元的诉讼请求。”
宣判后，上诉人徐元不服吉木萨尔县人民法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实有误，判决理由不成立。一、原判决认定“2009年，被上诉人为了响应政府号召即实施节水灌溉工程陆续平整集体土地，对于平整范围内未经村委会许可村民自行开垦的荒地收归集体所有，原告开垦的荒地即属平整范围内的荒地。”错误，因土地整理是国家投资项目，无论是谁的开荒地均可以进行，被上诉人并不需要收回上诉人开荒地。二、原判决认定“上诉人在东沟村河坝沿上开垦荒地后，并未与村委会签订土地承包经营合同”错误。上诉人与被上诉人虽未签订过书面合同，但村委会成立后，对上诉人及其他人的开荒地均未取消，上诉人开荒种地，被上诉人默许，且时间长达30年，属其他形式签订了承包合同。三、原判决以‘原告开垦的土地属四荒地，应属集体所’为由，认定被上诉人有权收回上诉人土地是错误的。农村集体土地，实行所有权与经营权分离制度，土地属于集体所有，村民使用，被上诉人不能想收就收。四、原判决认定“被上诉人将上诉人开垦的荒地收回前，召开了村民代表会议，业经三分之二以上村民代表同意，符合法律规定，没有侵害原告的合法权益。”错误，东沟村未推选过村民代表，且出示的村民会议记录也是后补的。村民代表会议的程序、内容均是违法的。
被上诉人吉木萨尔县二工镇东沟村村民委员会答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审庭审中上诉人徐元向本院提交照片两张，拟证明：上诉人的开荒地至本次开庭时并未平整为条田的事实。
被上诉人经过质证，对该证据的证明力不予认可。
因该组证据无法证明照片上的土地即诉争土地，也无法证明上诉人的开荒地并未平整为条田，本院对该组证据不予以采信。
被上诉人吉木萨尔县二工镇东沟村村民委员会未向本院提交新证据。
本院二审查明事实与一审一致，对一审法院查明事实本院予以确认。
本院认为：上诉人在二工镇东沟村的河坝沿开垦出一块五亩荒地耕种多年，开垦时上诉人未与被上诉人签订书面土地承包合同，也未履行其他手续。2013年被上诉人召开村民代表会议，做出决议将上诉人开垦的3.76亩荒地划分给谢慧珍为责任田。双方当事人对以上事实均无异议，本院对此予以确认。现上诉人提出其开荒种地时被上诉人是默许的，双方虽未签书面合同，但上诉人长年耕种此块诉争土地，已属其他合同形式。被上诉人不能以没有订立书面合同为由将上诉人的3.76亩荒地收回。针对上诉人的此项上诉理由，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。因上诉人也认可自已开垦荒地后未与被上诉人签订承包经营合同，未取得土地承包经营权证。故原审法院认定上诉人未取得诉争的3.76亩土地承包经营权是正确的，本院予以支持。另，上诉人上诉称农村集体土地应属集体所有，村民使用。上诉人是开发者，自然拥有经营权。被上诉人召开的村民代表会议不符合法律规定，因会议召开前未推选过村民代表，会议召开时也未制做村民代表会议记录，此次村民代表会议属程序违法，会议内容又侵犯上诉人的合法权益，也属违法。针对上诉人的此项上诉理由，因被上诉人在收回上诉人荒地前，依法定程序召开村民代表会议，也经三分之二以上村民代表同意后才将从上诉人处收回的土地发包给谢会珍。且被上诉人召开的村民代表会议合法有效问题已由吉木萨尔县人民法院（2014）吉民一初字第73号判决、昌吉州中级人民法院（2014）昌中民一终字第411号判决给予了认定，本院对上诉人的此项上诉理由也不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐元承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晓蕾
代理审判员 贾佳佳
代理审判员 毛春艳
二〇一五年十二月一日
书 记 员 马睿昱