四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）雅刑终字第71号
原公诉机关四川省雅安市名山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪祥，男，生于1970年1月18日，四川省会理县人，汉族，小学肄业，户籍所在地雅安市石棉县。1997年2月18日因犯诈骗罪被四川省凉山彝族自治州中级人民法院判处有期徒刑十年，2004年1月9日刑满释放；2006年5月26日，因犯盗窃罪、诈骗罪被四川省凉山彝族自治州中级人民法院判处有期徒刑十三年，2013年9月30日刑满释放。2014年4月15日因涉嫌诈骗被雅安市公安局名山区分局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
四川省雅安市名山区人民法院审理四川省雅安市名山区人民检察院指控原审被告人倪祥犯诈骗罪一案，于2014年9月15日作出（2014）名山刑初字第71号刑事判决。原审被告人倪祥不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭进行了审理。雅安市人民检察院指派代理检察员查小兵出庭履行职务，上诉人倪祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年1月至4月期间，倪祥谎称自己承包了西昌川兴镇至昭觉县省道307公路改建工程（以下简称川兴至昭觉工程）和会东大桥镇矿山公路改建工程（以下简称会东大桥工程），以收取工程定金、支付工程材料款等名义，先后多次骗取黄某甲、谢某某等人现金共384900元。
1.2014年1月9日，倪祥以承包川兴至昭觉工程需交定金为由，骗取黄某甲现金15000元；
2.2014年1月中旬，倪祥以承包川兴至昭觉工程需交定金为由，骗取谢某某现金20000元；
3.2014年1月下旬，倪祥以帮黄某甲垫付了购买工程所需的挖掘机定金为由，骗取黄某甲现金10000元；
4.2014年2月某日，倪祥以承包会东大桥工程需交定金为由，骗取黄某甲现金20000元；
5.2014年2月下旬，倪祥以交纳租赁挖掘机的定金为由，骗取黄某甲现金15000元；
6.2014年3月某日，倪祥以去云南丽江承包林场为由，骗取黄某甲现金20000元；
7.2014年3月，倪祥再次以承包会东大桥工程需交定金为由，分别骗取黄某甲现金40000元、黄某丙现金50000元；
8.2014年3月至4月，倪祥以支付工程材料款为由，先后三次骗取黄某甲现金50000元、20000元、5000元；
9.2014年3月25日，倪祥以支付工程材料款为由，骗取杨某某现金100000元；
10.2014年4月某日，倪祥以让汪某某到西昌工地运输材料为由获得汪某某信任后，以借款的方式骗取汪某某现金19900元，已追赔。
倪祥所得赃款已被挥霍一空。2014年4月15日，倪祥被雅安市公安局名山区分局民警抓获。到案后，倪祥如实供述了自己的犯罪事实。
原判认为，倪祥以非法占有为目的，虚构事实多次骗取他人现金共计384900元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。倪祥被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。倪祥到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。故判决：一、被告人倪祥犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人倪祥退赔本案被害人损失共计365000元。
上诉人倪祥提出，1.原判认定诈骗的第1、2、4、10笔共计74900元，均是妻子黄某乙收的钱，自己未拿到钱；2.原判认定诈骗杨某某10万元不成立，该款属自己与黄某乙的夫妻共同财产；3.原判量刑过重。
雅安市人民检察院提出，原判认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明，原判认定“2014年1月至4月期间，倪祥谎称自己承包川兴至昭觉、会东大桥等工程，以收取工程定金、支付工程材料款等名义，先后多次骗取黄某甲、谢某某、黄某丙、杨某某、汪某某等人现金共计384900元”的事实清楚。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书、到案经过，证实2014年1月14日，公安机关接群众报警称发生一起诈骗，并确定倪祥具有重大嫌疑。2014年4月15日，公安机关在宜宾市翠屏区桃源大酒店内将倪祥抓获。
2.户籍证明，证实倪祥身份情况。
3.刑事判决书、释放证明书，证实1997年2月18日，倪祥因犯诈骗罪被四川省凉山彝族自治州中级人民法院判处有期徒刑十年，2004年1月9日刑满释放；2006年5月26日，因犯盗窃罪、诈骗罪被四川省凉山彝族自治州中级人民法院分别判处有期徒刑十三年、一年，合并执行有期徒刑十三年，2013年9月30日刑满释放。
4.通话清单，证实倪祥使用尾号为“2691”的手机号码从2013年11月至2014年4月期间的通话记录。
5.账户明细查询、中国农业银行客户回执，证实2014年3月25日，倪祥的妻子黄某乙名下尾号为0378的中国农业银行卡内转账存入100000元。
6.收条、收据、借条，证实2014年1月9日，倪祥向黄某甲出具收条，载明收到黄某甲工程定金15000元；2014年1月25日，倪祥向黄某甲出具收据，载明收到黄某甲订购挖掘机订金10000元；2014年4月14日，倪祥向黄某丙出具借条，载明借到黄某丙现金50000元；2014年4月13日，倪祥向黄某甲出具收条，载明“收到黄某甲两个工地（西昌市川兴镇至解放沟工程和会东大桥工地）保证金①1.5万.②3万.③2万.④2万.⑤5万.⑥10万.⑦5万.⑧2万.⑨2万.⑩1万.共计：35.5万元。”
7.证人张某某的证言，证实2013年年底，张某某给倪祥说过西昌川兴至昭觉的公路要改建的事，但自己并没有参与该工程的招投标，也未给倪祥说过自己的亲戚在凉山州政府任职，且之后与倪祥也没有再见过面。
8.证人杨某的证言，证实其为西昌川兴至昭觉的公路改建工程的招投标主要负责人，截止2014年5月6日，该工程仅在网上公示了中标候选人，具体中标公司尚未确定，实际造价也未审计出来。还证实其并不认识倪祥和张某某。
9.证人安某某的证言，证实2014年春节前，其在普诗乡交警中队上班时，看见倪祥带着很多人在公路上搞测量。倪祥称其承包了该段公路的改建工程，每公里800万元。同时，倪祥还说要租房子来当项目部，并让安某某为其找出租房。
10.证人刘某的证言，证实倪祥向刘某称其承包了西昌川兴至昭觉的公路改建工程，并聘请刘某等人到现场去搞测量。在西昌，倪祥带着黄某甲等人去看了“现场”，订购了沙石。但倪祥没有把工程图纸、公司资质等资料交给刘某等人看。后来知道自己上当受骗了，还听说倪祥骗了黄某甲二三十万元。
11.证人方某的证言，证实倪祥向其说过在西昌承包有公路改建工程，并让自己投资的事实。
12.证人余某某的证言，证实倪祥虚构在西昌做工程事实经过情况，并请余某某为其“管理工地”的事实。
13.证人王某的证言，证实其经黄某甲介绍认识倪祥，黄某甲说倪祥是大老板，在西昌承包了公路改建工程，并把工程分包给了黄某甲做。期间，倪祥还让黄某甲向自己借钱，其借给了黄某甲20000元。
14.证人黄某乙的证言，证实倪祥虚构川兴至昭觉工程、会东大桥工程等，以收取定金、支付材料款、支付设备款等事由，向黄某甲、杨某某、黄某丙、汪某某、谢某某等人骗取钱财的事实。倪祥将其中骗取王铁财的20000元交给了黄某乙，黄某乙对倪祥骗取的其他钱不知去向。同时还证实在3月份，倪祥骗黄某甲说要到成都去订购材料需要钱，黄某甲就向黄某乙的母亲杨某某借款100000元，黄某乙和倪祥一起从杨某某的存折中转款100000元到银行卡上，并将银行卡交给了倪祥。
15.证人严某某、李某某的证言，证实2014年年后，倪祥为了让严某某与李某某离婚，给了严某某100000元钱，后严某某将该款给了李某某。
16.被害人黄某甲的陈述，主要内容：年前，倪祥说西昌川兴镇到昭觉的公路改建工程要交定金，我交了15000元。后，倪祥说会东大桥镇矿山公路要交定金，我又拿了30000元给他。过完年，倪祥说要去云南看林场，又喊我拿了20000元给他。倪祥又说他有一个叫ＸＸ的朋友在卖挖掘机，帮我订了一台并交了10000元定金，他把定金条子给我后，我就把10000元给了他。在石棉，倪祥说会东县工程老板出车祸死了，喊我交20万元保证金就拿下来做，我就取了40000元给他。有一次到西昌之前，倪祥说要交材料款定金，我借了100000元的高利贷，到西昌后第一天给了倪祥50000元，第二天又给了30000元，回名山后我又给了他5000元。还有一次，倪祥说要租挖掘机，我给了他20000元。3月底，倪祥又让我给黄某乙的母亲杨某某借了10万元给他。我还知道倪祥骗了“麻哥”2万元、黄某丙5万元、“谢师”2万元、汪某某2万元。
17.被害人杨某某的陈述，主要内容：倪祥给我说他在包工程做，要将工程分包出来。我们就找到黄某甲给他说了这个事情，倪祥就和黄某甲联系上了。倪祥说工程要开工了，还差钱买车子、拉沙石，分3次向我借了70000元。后来他又让黄某甲向我借了100000元，开始钱是存在我的银行存折里的，我把存折交给女儿黄某乙去取的，她回来后说已经把钱给倪祥。后来我才知道倪祥说的工程是假的。
18.被害人谢某某的陈述，证实2014年1月，谢某某和倪祥、黄某甲等人在西昌看倪祥所说的工程“现场”。期间，倪祥说把这个工程交给谢某某做，但要交20000元保证金，后谢某某把钱直接交给了倪祥。
19.被害人黄某丙的陈述，证实倪祥以需要交纳工程保证金为由，通过黄某甲向黄某丙借款50000元，黄某丙直接将钱交给倪祥的事实。
20.被害人汪某某的陈述，证实倪祥以让汪某某到西昌工地运输材料为由获得汪某某信任后，以借款的方式骗取汪某某现金19900元的事实。
21.被告人倪祥的供述与辩解，主要内容：我听张某某说西昌至昭觉的公路要改扩建，我就对妻子黄某乙说有朋友在做工程，准备去包一段来做，但找不到施工队。黄某乙就说他幺爸黄某甲在包工程做，就介绍我给黄某甲认识。我就骗黄某甲说我承包了川兴镇至解放沟公路的50公里工程，为了使他相信工程是真的，我还带他到昭觉普诗乡那段公路去看了“现场”。实际上，我并没有看到川兴镇至昭觉公路改建的手续，没有和他人签订修建该条公路的施工合同，也不懂做工程的业务。为了让黄某甲相信工程项目是真实的，我还去订购了沙石、挖掘机，租了项目部的房屋，聘请了工程师。
我给黄某甲说川兴至昭觉工程在春节后就要开工，需要交2万元定金，后黄某甲交了15000元钱给我。当时黄某甲介绍了一个姓谢的人也想做这个工程，也交了20000元现金给我。今年2月底，我给黄某甲说会东县大桥镇那边有一座矿山需要打水泥路，黄某甲去看了“现场”回来后就给了我20000元现金。之后，因为做工程需要使用挖掘机，我就骗黄某甲说我帮他订购了一台挖掘机并交了定金，他就给了我10000元现金。3月初，我骗黄某甲说在云南整了一个林场，让他拿20000元给我，他当天下午就给了我。在西昌，我给黄某甲说需要交租挖掘机的定金，他当场就给了我15000元。4月初，我骗黄某甲说会东大桥工程的合伙老板之一出车祸了，需要退定金20万元，黄某甲同意交定金，分别在名山给了我50000元、在石棉给了我40000元、在西昌又分别给了我50000元、20000元，其中50000元是黄某丙借给黄某甲的。我给黄某甲说做工程的发电机、帐篷等设备要交定金，他说没钱，我就给他说我老婆的妹妹可能还有钱。由于我老婆的妹妹不愿意借，她就找她母亲借，她母亲同意借100000元。但是这个钱开始是存在黄某乙名下的存折上的。第二天，我和黄某乙在名山城区取了100000元现金转存在她的农行卡上，我拿着这张卡在宜宾市取款机上取了20000元，又在宜宾市两个农行营业所取了80000元，并把钱给了“严某某”。从宜宾回来后，我又让黄某甲给了我5000元。4月份，黄某甲在多营镇订购了8辆重卡汽车，我们回新店镇给车买保险后，我主动给“小汪”提出说借20000元钱，他给了我19900元。
以上我一共骗了黄某甲、“小汪”等人共计384900元。4月13日晚上，我和余某某在黄某乙家中的时候，他们一家人喊我打条子，后来不晓得谁报了警，我看到警察来了，害怕事情暴露，趁夜就跑了。我坐车到了宜宾，晚上就被公安抓住了。
上述证据，经一、二审庭审质证，能够证明本案案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）倪祥以非法占有为目的，虚构承包川兴至昭觉工程、会东大桥工程、云南林场等事实，以收取工程定金、支付工程材料款等名义，多次骗取他人现金达384900元，其行为构成诈骗罪，诈骗数额巨大。倪祥在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。倪祥到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。对倪祥所提“原判认定诈骗的第1、2、4、10笔共计74900元，均是妻子黄某乙收的钱，自己未拿到钱”的辩解意见，经查，倪祥在2014年1月、2月分别骗取黄某甲现金15000元、20000元及骗取谢某某现金20000元、骗取汪某某现金19900元的事实，有倪祥本人出具的收条、被害人的陈述、倪祥本人的供述、证人证言相互印证。本院认为，黄某甲、谢某某等被害人基于对倪祥虚构工程的信任，将钱款交给倪祥，倪祥的行为符合诈骗罪的构成要件，依法构成诈骗罪。倪祥完成前述诈骗行为后，是否由其本人直接收取诈骗款项或将诈骗款项交给他人，并不影响对其实施诈骗行为和事实的认定。故本院对该辩解辩护意见不予支持。对倪祥所提“原判认定诈骗杨某某10万元不成立，该款属自己与黄锦丽的夫妻共同财产”的辩解意见，经查，倪祥虚构承包工程，以需支付工程材料款为由，让黄某甲向杨某某借款，杨某某让黄某乙转款10万元给倪祥的事实，有被害人的陈述、证人的证言、倪祥本人的供述以及银行客户回执为证，同时也证实了该款的所有权人为杨某某，并非倪祥与黄某乙的夫妻共同财产。故本院对该辩解意见不予支持。对倪祥提出“原判量刑过重”的上诉理由，本院认为，原判充分考虑其犯罪性质、手段、社会危害及悔罪态度等因素，对其判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三万元，量刑适当。原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，检察机关出庭意见应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李开江
审 判 员 严 宏
代理审判员 刘海斌
二〇一四年十二月三日
书 记 员 何明敏