福建省平和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑初字第58号
公诉机关福建省平和县人民检察院。
被告人陈某甲，男，1979年8月16日出生，汉族，中专文化，无业人员，住平和县。曾因犯诈骗罪于2014年9月15日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。现因涉嫌信用卡诈骗于2014年11月14日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于平和县看守所。
被告人陈某甲被控信用卡诈骗一案，平和县人民检察院于2014年12月26日以平检公刑诉（2014）467号起诉书向本院提起公诉。本院于2014年12月26日立案，依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派代理检察员吴瑞勇出庭支持公诉，被告人陈某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年5月28日，被告人陈某甲到中国银行股份有限公司平和支行办理一张信用卡（卡号为52×××58），并使用该卡消费，至2014年10月27日，陈某甲透支本金共计人民币（以下币种同）21644.87元，超过规定期限未归还。经发卡银行两次催收后超过三个月，陈某甲仍未归还透支款项。并提供信用卡申请材料、催收记录、交易明细、刑事判决书、到案经过、户籍证明，证人陈某乙、周某的证言，被告人陈某甲的供述和辩解等为证据。公诉机关指控陈某甲以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任；陈某甲在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。提请法院适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第七十七条、第六十九条的规定给予惩处。
被告人陈某甲对起诉书指控的事实无异议，辩解不是在缓刑考验期内犯新罪。
经审理查明，审理查明的事实与检察机关指控的内容一致。另查明，被告人陈某甲因涉嫌诈骗于2013年11月4日至18日被羁押，因犯诈骗罪于2014年9月15日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期至2016年3月26日届满。2014年11月14日，中国银行股份有限公司平和县支行向公安机关报案；同日，陈某甲被平和县公安局经侦大队抓获。
认定上述事实，有侦查机关依法收集，并经公诉机关当庭提供的以下证据予以证实：
1.信用卡申请表，证实陈某甲于2013年5月28日向中国银行股份有限公司平和支行申请信用卡。
2.信用卡交易明细，证实陈某甲持有的信用卡（卡号52×××58）从2013年6月28日至2014年10月27日的交易情况。
3.信用卡催收电子档案及电信通话记录，证实中国银行平和支行的工作人员于2014年5月20日、6月19日、9月1日、10月27日四次向陈某甲电话催收，陈某甲均有接听电话。其中中国电信股份有限公司平和分公司的电话清单显示：号码0596-5588008的座机于2014年5月20日、6月19日与手机号码187××××2932进行通话。
4.中国银行股份有限公司平和支行出具的确认书，证实陈某甲所持信用卡至2014年10月27日欠款为34716.58元，其中本金为21644.87元，利息为5546.83元，费用为7524.88元。
5.报案书、受案登记表、立案决定书，证实中国银行股份有限公司平和县支行于2014年11月14日向平和县公安局经侦大队报案，平和县公安局于2014年11月14日决定对陈某甲信用卡诈骗案立案侦查。
6.到案经过，证实陈某甲于2014年11月14日被传唤归案。
7.户籍证明，证实陈某甲身份信息情况。
8.平和县人民法院（2014）平刑初字第170号刑事判决书、执行通知书，证实陈某甲因涉嫌诈骗于2013年11月4日至18日被羁押，于2014年9月15日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期至2016年3月26日届满。
9.证人陈某乙的证言，证实其在2014年五六月份通过电话向陈某甲催收信用卡透支款，五月份还告知陈某甲可以申请分期归还欠款。陈某甲只是口头答应。
10.被告人陈某甲的供述，供认其于2013年5月的一天到中国银行平和支行申请办理一张信用卡，其收到信用卡后用手机（号码为187××××2932）将该信用卡激活后开始持卡消费，到了2013年11月左右，其累计透支约人民币二万一千元本金，没有能力归还至案发。由于其未能按时归还透支款，从2013年11月起中国银行的工作人员就开始挂电话、发信函对其催讨，其因无能力就一直回避。2014年5月份，中国银行挂手机（号码为187××××2932）和办公室电话（号码是0596-556****）催收欠款，每月至少一次，也发信函向其催收，从2014年六七月份开始，中国银行的催讨人员基本上每星期都有打其电话催讨。中国银行的工作人员陈某乙通过电话（号码为0596-558****）告知其可以申请信用卡分期业务。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人陈某甲以非法占有为目的，凭所持信用卡超过规定期限透支，透支本金未还数额21644.87元，数额较大，且经发卡银行两次催收三个月后仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。陈某甲因犯诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。鉴于陈某甲归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于陈某甲提出其不是在缓刑考验期间犯新罪的意见，经查，本院（2014）平刑初字第170号刑事判决系在2014年9月15日作出，次日送达，该判决于2014年9月27日生效。综合本案的证据，陈某甲的行为最迟于2014年9月19日就已符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，该辩解符合法律规定，予以采纳。公诉机关关于陈某甲系在缓刑考验期限内犯新罪的指控有误，予以纠正，指控陈某甲犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，建议适用法律的意见正确，应予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）平刑初字第170号刑事判决中对被告人陈某甲宣告的缓刑。
二、被告人陈某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；与前犯诈骗罪判处的一年有期徒刑并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2016年4月30日止）。
三、责令被告人陈某甲退还二万一千六百四十四元八角七分给中国银行股份有限公司平和县支行，限本判决生效后一个月内付清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖贤平
代理审判员 谢国辉
人民陪审员 叶水田
二〇一五年二月五日
书 记 员 马淑惠
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。