吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民二终字第288号
上诉人（原审原告）：李峰，男，1978年5月27日生，汉族，延边朝鲜族自治州国家税务局稽查局职员，住吉林省延吉市。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团吉林有限公司延边州分公司。住所：吉林省延吉市。
法定代表人：李龙德，总经理。
委托代理人：王红朋，该公司职员。
委托代理人：金纯杰，吉林延大律师事务所律师。
上诉人李峰因与被上诉人中国移动通信集团吉林有限公司延边州分公司（以下简称移动公司）之间电信服务合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院(2015)延民初字第1838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李峰原审诉称：2006年7月30日，原告与被告签订了MO畅游套餐服务协议，但被告单方毁约，在不履行协议的情况下，还限制原告使用语音通信服务。故原告诉至法院，要求1.被告为原告更换4G手机sim卡；2.在3G网络下履行合同；3.在4G网络下履行合同；4.诉讼费用由被告承担。
移动公司原审辩称：根据《4G业务规则》，订购了WAP包月套餐的，需要退订WAP包月套餐，才可以开通4G服务。原告订购的“MO畅游”套餐属于WAP包月套餐，故原告需要退订后，才可以更换4G卡开通4G服务；“MO畅游”套餐合同只能在2G网络适用，不适用3G、4G网络；3G、4G网络与2G网络网速不同，原告提出的以2006年2G套餐资费标准享用现在的3G、4G网络服务属于变更合同内容，被告不同意变更；被告未限制原告的语音通信服务。
原审查明：原告系被告移动公司的手机用户，电话号码为135XX****XX。2006年7月30日，原告向被告申请并于2006年8月1日开通“MO畅游”套餐服务（每月20元GPRS无限量上网），接入点为CMWAP。2015年1月30日，被告发布《4G业务规则》，内容为“（一）开通规则：如果您是2G/3G用户，且符合条件，则无须更换套餐，换机换卡后即可开通4G服务，您原有套餐内包含的流量（含标准资费）均可以应用于4G网络。您在以下情况中需要变更资费后才可以开通4G服务；1、如果您订购了WAP包月套餐，需要退订WAP包月套餐后，才可以开通4G服务。2、如果您使用了数据类终端资费（无线上网卡、MIFI、机器卡等），您需要退订原有套餐，重新办理4G套餐，才可以开通4G服务。3、其他特殊规定资费的使用客户，具体可查询当地10086.……”。
另查明，WAP包月套餐是指中国移动公司退出的2G网络下15元、20元、30元无限量上网套餐业务。2G网络是指第二代手机通信技术规格，以数字语音传输技术为核心，提供的业务主要包括：手机直接登录、移动梦网和吉林风采的所有页面浏览、铃声图片下载、各类聊天交友社区、手机游戏下载类业务等；3G网络是指第三代移动通信技术，是指支持高速数据传输的蜂窝移动通讯技术，提供业务主要包括：手机加笔记本上网、PDA上网、在线视频、在线语音聊天、支持话音和多媒体数据通信等应用，网速更快；4G网络是指第四代移动通信技术，提供的业务主要包括：观看高清影视、大数据传输，网速可达3G网络速度的十几倍至几十倍。
原审认为：原、被告系电信服务合同关系。原、被告之间未单独签订书面合同，故双方应以业务受理单确定各自的权利义务。现原告使用的sim卡为2G卡，且2006年7月30日，双方签订业务受理单时，不存在3G、4G网络，故可以认定该业务受理单受理的业务项目为2G网络服务。而2G网络与3G、4G网络在网速和服务上均有所不同，故原告提出的要求在3G、4G网络下继续履行双方签订的业务受理单，属于变更合同内容，而被告对此并未表示同意，故对原告的该诉讼请求，本院不予支持。本院认为，原告的2G手机sim卡现仍可以正常使用，原告提交的证据不足以证实被告限制了原告的语音通信，故对原告的该主张，本院不予支持。对原告提出的要求更换4G手机sim卡的诉讼请求，根据双方提交的《4G业务规则》，订购了WAP包月套餐的用户需退订WAP套餐后才可更换4G手机sim卡，而原告所使用的“MO畅游”套餐属于WAP包月套餐的一种，故原告在未退订该套餐的情况下，无权要求被告更换4G手机sim卡，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李峰的诉讼请求。案件受理费100元，由原告李峰负担。
李峰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持李峰的诉讼请求，诉讼费由移动公司承担。其主要理由如下：
一、原审对相关证据的认定错误。1、在李峰提交的中国移动公告中，移动公司积极鼓励用户更换4G手机SIM卡，且在公告中称“旧版SIM卡和新网络设备可能存在不精确匹配的情况，有可能影响您的通话信号，为确保您的通话质量，建议您在收费之前尽快前往当地各营业厅更换新版SIM卡”，而不是像原审判决书中提到的是李峰说被移动公司限制了其语音通信。李峰的诉讼请求是要求移动公司给予更换新版手机SIM卡（新版手机SIM卡，即4G手机SIM卡，现在各移动营业厅均是4G手机SIM卡），李峰提交的证据也证实了移动公司在更换4G手机SIM卡业务中没有任何限制条件。根据《中华人民共和国电信条列》的规定，基础电信业务共有九项，手机SIM卡是基础电信业务的必要硬件需求，移动公司仅仅根据网络制式原因，就限制李峰更换手机SIM卡，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条第一款、第三款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二款、第三款。在庭审中双方都认定有了4G手机SIM卡也不一定能够享受4G服务，因为4G手机SIM卡只是4G服务的必要条件，而非充分条件，因中国移动通信公司网络建设等原因，部分地区没有4G服务。2、李峰的第二项诉讼请求是移动公司在3G网络下履行合同。移动公司在整个原审中没有提供反驳该项诉讼请求的有力证据。3、李峰的第三项诉讼请求是移动公司在4G网络下履行合同。首先，李峰与移动公司签订的业务受理单是真实有效的。该业务受理单上明确，只要是以CMWAP接入点手机上网，就享受每月收费20元封顶，没有其他限定条件。移动公司提供的证据中也证明只有CMWAP、CMNET两个接入点的限制，没有提及网络制式的限定要求。同时，在原审中移动公司也已经证实在3G,4G网络下都有CMWAP这个接入点。按照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十八条、第一百零七条，移动公司就应该履行合同内容。其次，原审称双方签订业务受理单时，不存在3G、4G网络，故可以认定该业务受理单手里的业务项目为2G网络服务。这明显与认定的证据不符。原审判决“2015年1月30日，被告发布《4G业务规则》，内容为”（一）开通规则：如果您是2G/3G用户，且符合条件，责无需要更换套餐，换机换卡后即可开通4G服务，您原有套餐内包含的流量（含标准资费）均可以应用于4G网络。”由这句话，可以得出原审判决依据的事实错误，李峰的业务受理单套餐项目是2G，就不能上到3G、4G，可是其它符合条件的2G、3G套餐的就可以直接换机换卡上4G服务。这是差别待遇，违反了《中华人民共和国合同法》第四十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、《侵害消费者权益行为处罚办法》（国家工商行政管理总局令第73号）第十二条第四款、第五款、第六款。再次，根据移动公司提供的证据能够发现存在自相矛盾的事实。如WAP的包月套餐的定义，原审认定“WAP包月套餐就是指中国移动公司推出的2G网络下15元、20元、30元无限量上网套餐业务。”可是根据移动公司提交的证据来看，明显是认定事实错误。《关于下发WAP业务宣传指导意见的通知》（移市通[2004]212号）文件中，对WAP业务下了定义：WAP中文名称：手机上网，英文简称：MO，英文全称：MobilePn-
Line,全称：MO手机上网。可见WAP就是手机上网，那么WAP包月套餐就是现在中国移动公司在当前市场上提供的所有手机上网套餐，因为市面上的套餐都是按月结算的，都是能够手机上网的。针对这一事实，实际上原审中认定的《4G业务规则》中“且符合条件”一项，就存在与主体自相矛盾的事实。在自相矛盾的事实基础上，要么整个条款作废，要么WAP包月套餐退订这一条件作废，不管如何，按照当前的市场交易习惯，除了李峰拥有的MO畅游套餐外，所有其他2G、3G套餐都可以直接上4G服务，那么按照《合同法》、《消费者权益保护法》相关条款，移动公司应履行合同，并按照合同内容李峰应享受3G、4G服务。
二、原审判决缺乏法律条文支持，引文法律条文对象错误。在原审中，李峰引用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等多个法律、法规、规章来证明自己的诉讼主张。但原审对李峰引用的法律条款不闻不顾，仅在最后依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条来驳回李峰的诉讼请求。但这两条法律规定却恰恰支持李峰的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。李峰与移动公司签订的业务受理单，明确说明只要以CMWAP接入点手机上网，就可以享受每月20元封顶。而3G、4G网络下，都存在CMWAP接入点，那么移动公司按照该条款规定就应该全面履行义务。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。该规定是指变更合同，现在是移动公司单方在变更合同的履行条件，根本没有与李峰协商，违反了《中华人民共和国合同法》第八条规定。
三、原审违反法定程序。按照最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十六条规定：“审判人员在审理过程中发现案情复杂需要转为普通程序的，应当在审限届满前及时作出决定，并书面通知当事人”。原审原定是简易程序，但后来在转换为普通程序时，李峰没有接到任何书面通知。甚至是李峰主动询问才得知已转换为普通程序。
综上，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，审判程序违法，请求二审法院撤销原审判决，改判移动公司无条件给李峰更换4G手机卡；在3G、4G网络环境下履行双方已经签订的套餐合同约定事项；一、二审诉讼费用移动公司承担。
移动公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正确，李峰的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。一、原审根据《4G业务规则》，认为订购WAP包月套餐的用户需要退订WAP包月套餐后才可更换4GSIM卡，而李峰所使用的“MO畅游”套餐属于WAP包月套餐的一种，故李峰在未退订该套餐的情况下，无权要求移动公司更换4G手机SIM卡，故原审对李峰的该项诉讼请求不予支持正确。二、2006年7月30日双方签订业务受理单时，不存在3G、4G网络，故该业务受理单受理的业务项目为2G网络服务。而2G网络与3G、4G网络在网速和服务上均有所不同，故李峰提出的要在3G、4G网络下继续履行双方签订的2G业务受理单，属于变更合同内容，而移动公司对此并未表示同意，故原审对李峰的该项诉讼请求不予支持正确。三、原审根据查明的事实，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定驳回李峰的诉讼请求，适用法律正确。四、原审由简易程序转为普通程序，在原审复庭时已告知李峰，并且李峰对合议庭的组成没有异议，原审程序合法。综上，李峰的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。
二审中，李峰提供以下证据：
证据1：2015年12月2日音频资料。证明换4G手机卡没有任何限制条件，只是机主到营业厅办理就可以。补卡、换卡和手机上网业务是两种截然不同的服务项目，移动公司把补卡、换卡业务和手机上网业务混为一谈，手机上网的限制条件限制手机换卡、补卡。
移动公司对证据真实性没有异议。但认为该证据不能证明李峰不退订MO畅游套餐就可以换4G卡。该证据中人工答复的工作人员不一定全面了解公司的相关规定。李峰以此作为要求无条件更换4G卡理由不能成立。
证据2：移动公司星级服务广告宣传单。证明李峰是四星客户，符合免费补卡、换卡条件。
移动公司对证据真实性没有异议。但认为宣传单内容不适用于李峰诉请的换卡范围。该宣传单中的换卡指的是丢失损坏换取同类的卡，李峰以此要求无条件更换4G卡没有依据。
证据3：李峰现用的手机SIM卡。证明：1、2014年夏天换卡的时候营业厅按照3G换的卡。李峰现用的手机SIM卡是3G卡，而不是原审中认定的2G的SIM卡。2、移动公司已经给李峰换了3G卡，但是没有履行3G网络下的套餐上网合同，现还限制李峰更换4G卡。
移动公司对证据和证明目的有异议。SIM卡不分2G和3G，移动公司没有单独发行过3G卡。
证据4：2015年12月2日视频资料。李峰称，到移动公司在延吉市内的河南营业厅、长白路营业厅咨询，都说没有老的SIM卡，只有4G卡。证明如果现有的手机卡丢失或损坏，那么李峰就不能享受到补卡，李峰的正常的通信业务就不能享受。
移动公司质证称，该证据与本案无关。现在移动公司并没有限制李峰使用现有的SIM卡。原来的手机卡丢失或损坏，当事人可以到营业厅说明情况，营业厅都给补卡。李峰向营业厅咨询的是模糊咨询，如果李峰用自己的身份证告诉手机号码，向营业厅说明手机卡丢失或损坏的话，营业厅就给补卡。
证据5：李峰妻子手机中的两张截图。证明4G卡只是针对上网，对语音部分不分2G、3G，移动公司不应该拿2G、3G、4G网络制式限制李峰换卡。
移动公司对证据真实性有异议，该证据与本案诉讼请求没有任何关系。
证据6：李峰手机截图（可以自己选择网络类型）。证明李峰手机可以使用2G、3G、4G手机卡，李峰可以不用4G服务，但要求更换4G手机卡。
移动公司认为该证据只能说明手机功能中有人工选择网络选择，与本案诉讼请求没有关系。
证据7：移动公司手机营业厅软件截图在李峰手机上的截图。证明李峰的MO畅游套餐可以享受3G、4G网络服务。
移动公司认为该证据没有体现享受3G、4G套餐服务。
移动公司对李峰提供的证据1至证据4、证据6和证据7的真实性未提出异议，故对其真实性予以确认。但上述证据不足以证明李峰的主张的事实。移动公司对李峰提供的证据5有异议，因未能与李峰的妻子手机核对其真实性，也证明不了李峰主张的事实，故不予采信。
二审中，移动公司未提供新证据。
经审理，二审认定的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：合同是平等主体的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据法律规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预；依法成立的有效，对当事人具有法律约束力；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案是电信服务合同纠纷，李峰要求移动公司承担责任的前提移动公司未履行或者履行合同义务不符合约定，构成违约。李峰与移动公司于2006年订立“MO畅游”套餐服务合同关系后，并未重新订立、变更或形成新的合同关系。李峰没有提供证据证明移动公司违反合同约定义务。因此，李峰要求移动公司承担责任于法无据。
根据法律规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式；要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立。承诺的内容应当与要约的内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约；有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更，即新要约；受新要约人对新要约的承诺生效时，双方合同成立。本案中，移动公司发布《4G业务规则》及广告宣传单为要约，其中提出“如果您是2G、3G用户，且符合条件，……。订购了WAP包月套餐，需要退订WAP包月套餐后，才可以开通4G服务……”等。李峰并没有完全接受该要约内容，故李峰对移动公司提出的要求（诉讼请求）不是对该要约的承诺，而是新的邀约，移动公司对李峰的新要约并未承诺，故双方未订立新的电信服务合同关系，双方也未变更原来订立的“MO畅游”套餐电信服务合同内容。因此，双方只按原合同履行自己的义务。李峰要求移动公司履行该合同以外义务的诉讼请求（即：移动公司无条件给李峰更换4G手机卡；在3G、4G网络环境下履行双方已经签订的套餐合同约定事项）没有合同依据，故本院不予支持。
综上，李峰的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（李峰已预交），由上诉人李峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 林一& # xB;
审判员 金春秋
审判员 崔 玉
二〇一五年十二月十七日
书记员 朴 民