宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁03刑终206号
原公诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺晓虎，男，生于1980年12月6日，汉族，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。2015年11月5日因涉嫌犯运输毒品罪被宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，同月26日由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区同心县看守所。
辩护人杨龙，宁夏迪通律师事务所律师。
原审被告人杜海洲，曾用名杜万洲，男，生于1968年11月8日，汉族，住甘肃省靖远县。2011年5月12日因吸食毒品被甘肃省靖远县公安局行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年。2015年11月5日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，同月26日由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区同心县看守所。
原审被告人任小波，曾用名任小涛，男，生于1982年12月15日，汉族，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。2011年1月13日因吸食毒品被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局予以罚款处罚。2015年11月5日因涉嫌犯运输毒品罪被宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，同月26日由宁夏回族自治区同心县公安局取保候审。经宁夏回族自治区同心县人民法院决定，2016年7月11日由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区同心县看守所。
辩护人陈仲军，宁夏预海律师事务所律师。
宁夏回族自治区同心县人民法院审理宁夏回族自治区同心县人民检察院指控原审被告人杜海洲犯贩卖、运输毒品罪，任小波、贺晓虎犯运输毒品罪一案，于2016年8月3日作出（2016）宁0324刑初113号刑事判决。宣判后，原审被告人贺晓虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员李鑫出庭履行职务，上诉人贺晓虎及其辩护人杨龙，原审被告人任小波及其辩护人陈仲军，原审被告人杜海洲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年11月3日，被告人任小波通过电话联系被告人杜海洲，准备购买5克毒品海洛因，二人相约一起到同心县购买毒品。2015年11月4日10时许，被告人杜海洲乘车到中卫市兴仁镇后与被告人任小波取得联系，由任小波联系被告人贺晓虎驾驶宁A红色众泰轿车，拉载杜海洲、任小波前往喊叫水方向，此时，被告人贺晓虎意识到杜海洲、任小波要去同心购买毒品，但碍于情面，未予拒载。在车上，杜海洲告诉任小波同心县的毒品价格是每克650元，任小波说要5克并给杜海洲3300元现金，杜海洲给任小波找零50元任小波没要。后被告人杜海洲电话联系介绍人询问毒品交易地点，当车辆到达同心县丁塘镇十八档附近后，杜海洲一人下车，以每克500元价格从一同心籍男子手中购买两小包毒品海洛因。返回途中杜海洲独自吸食一部分海洛因，任小波询问察看毒品颜色时，贺晓虎也看到了毒品。当宁A红色众泰轿车行驶至同心县河西镇市场路段时，被告人杜海洲、任小波、贺晓虎被公安民警抓获，经现场检测，三人均系吸毒人员。从杜海洲裤子左口袋搜出一部UIRD牌黑色直板手机、手机卡两张，从上衣口袋搜出人民币800元，从车后座脚垫下面搜出一小包用白色塑料袋包裹的海洛因6.95克，从副驾驶座位搜出一小包用白色塑料袋包裹的海洛因3.36克，从车后座搜出一个电子秤。从任小波裤子右边口袋搜出一部白色VIVO牌直板手机、手机卡一张。从贺晓虎裤子左口袋搜出一部白色VIVO牌直板手机、手机卡一张，从右口袋搜出一串众泰轿车钥匙，从驾驶室扶手箱中搜出贺晓虎的车辆行驶证。两小包毒品后经吴忠市公安局刑事科学技术研究所鉴定检出毒品海洛因，上述物品均被公安机关扣押并随案移送。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、现场勘查记录及照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移交物品、文件清单、称量记录、情况说明、毒品检验鉴定报告书、毒品上缴收据、现场检测报告、机主资料、通话记录、调取证据通知书、违法犯罪记录证明，被告人供述与辩解、户籍证明等。据此认为，被告人杜海洲违反毒品管理法规，以营利为目的，贩卖、运输毒品海洛因10.31克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人任小波、贺晓虎明知是毒品而采用交通工具非法运送，其行为构成运输毒品罪。被告人杜海洲、任小波、贺晓虎系运输毒品的共同犯罪，在共同犯罪中，被告人杜海洲联系购买毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人任小波、贺晓虎起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。三被告人如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杜海洲犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二千元（未缴纳）；二、被告人任小波犯运输毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二千元（未缴纳）；三、被告人贺晓虎犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）；四、被告人杜海洲使用的通讯工具UIRD牌黑色直板手机一部及手机卡两张、黑色电子秤一个、人民币800元，被告人任小波使用的通讯工具白色VIVO牌直板手机一部及手机卡一张，被告人贺晓虎使用的通讯工具白色VIVO牌直板手机一部机手机卡一张、宁A红色众泰轿车一辆，均依法予以没收。
宣判后，原审被告人贺晓虎不服，以“原判认定事实不清，其不知道被告人杜海洲、任小波是去购买毒品，原判量刑过重”为由提出上诉。辩护人当庭提出原判认定上诉人贺晓虎犯运输毒品罪事实不清，证据不足，毒品未进行现场称量的辩护意见。
原审被告人杜海洲对定罪无异议，但认为量刑过重。
原审被告人任小波及其辩护人当庭提出原判定性不准。原审被告人任小波系吸毒人员购买毒品系为自己吸食应依法不构成犯罪。
经审理查明，2015年11月3日，原审被告人任小波联系原审被告人杜海洲欲购买5克毒品海洛因。2015年11月4日10时许，原审被告人杜海洲乘车到中卫市兴仁镇后与原审被告人任小波取得联系，由任小波联系上诉人贺晓虎驾驶宁A红色众泰轿车，拉载杜、任二人前往同心方向购买毒品。途中原审被告人杜海洲告诉任小波价格是每克650元，任小波说要5克并给杜海洲3300元现金。到达同心县丁塘镇十八档附近后，原审被告人杜海洲一人下车，以每克500元价格从一同心籍男子手中购买两小包毒品海洛因。返回途中原审杜海洲独自吸食一部分海洛因，任小波从原审被告人杜海洲处拿来一小包毒品察看毒品颜色并将毒品捏在手中，当宁A红色众泰轿车行驶至同心县河西镇市场路段时，原审被告人任小波看见公安民警拦车时便将毒品放在了副驾驶座位上。后其三人被抓获，从车后座脚垫下搜出一小包毒品。
上述事实与一审审理查明的一致，并有出庭履行职务的检察员当庭出示的下列证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案来源系群众举报，并于2015年11月4日立案及其上诉人贺晓虎及原审被告人杜海洲、任小波被抓获的经过；
2.现场勘验记录及照片，证实2015年11月4日13时许，公安民警在同心县河西镇市场处从“宁A”轿车里查获杜海洲、任小波、贺晓虎三人；从车副驾驶座位查获毒品疑似物一小包，从车后座脚垫下查获毒品疑似物一小包；
3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实从杜海洲裤子左口袋搜出一部UIRD牌黑色直板手机、手机卡两张，从上衣口袋搜出人民币800元，从车后座脚垫下面搜出一小包用白色塑料袋包裹的海洛因6.95克，从副驾驶座位搜出一小包用白色塑料袋包裹的海洛因3.36克，从车后座搜出一个电子秤；从任小波裤子右边口袋搜出一部白色VIVO牌直板手机、手机卡一张；从贺晓虎裤子左口袋搜出一部白色VIVO牌直板手机、手机卡一张，从右口袋搜出众泰轿车钥匙一串，从驾驶室扶手箱中搜出一个贺晓虎的汽车行驶证；
4.随案移交物品、文件清单，证实涉案赃物已随案移送；
5.称量记录、情况说明，证实从上诉人贺晓虎、原审被告人杜海洲、任小波处查获两小包毒品疑似物，经现场称量，分别重3.36克、6.95克；侦查机关对毒品称量结果为净重；
6.毒品检验鉴定书、鉴定结论通知书，证实经鉴定，上诉人贺晓虎、原审被告人杜海洲、任小波处查获的两包毒品可疑物中均检出海洛因成分，该鉴定结论已告知上诉人及各原审被告人；
7.毒品上缴收据，证实涉案毒品已依法上缴；
8.现场检测报告，证实经对上诉人贺晓虎、原审被告人杜海洲、任小波采用试剂盒尿检，杜海洲、任小波、贺晓虎的吗啡区域结果检测分别呈阳性；冰毒区域结果呈阴性；
9.机主资料、通话记录，证实原审被告人杜海洲持有的手机尾号为8793手机与原审被告人任小波持有的手机尾号为5188手机之间以及原审被告人任小波持有的手机尾号为5188手机与上诉人贺晓虎持有的手机尾号为0214手机之间在2015年11月1日至4日之间有过通话；
10.调取证据通知书、证据清单，证实原审被告人杜海洲2011年5月12日因吸食毒品被甘肃省白银市靖远县公安局行政拘留十五日、强制戒毒二年；
11.违法犯罪记录证明，证实原审被告人任小波因吸食毒品被宁夏回族自治区中卫市公安局予以罚款处罚；
12.原审被告人杜海洲的供述与辩解，供认2015年11月3日，任小波通过电话联系其要购买5克毒品海洛因，二人相约一起到同心县购买毒品。次日二人取得联系后由任小波联系贺晓虎驾驶宁A红色众泰轿车，拉载其与任小波前往喊叫水方向。路上其告诉任小波同心县的毒品价格是每克650元，任小波说要5克并给其3300元现金。其与靖远县一个男子通过电话联系得知毒品交易地点在同心县丁塘镇十八档附近，到达后其一人下车以每克500元价格从该男子手中购买两小包毒品海洛因。在三人驾车返回途中其独自吸食一部分毒品，期间任小波询问了毒品的颜色，其将一小包毒品递给任小波观看，贺晓虎也看了一下，知道是毒品。后车在行驶过程中三人被公安民警抓获；
13.原审被告人任小波的供述与辩解，供认2015年11月3日，其通过电话联系杜海洲欲购买5克毒品海洛因，后二人相约一起到同心县购买毒品。2015年11月4日10时许，杜海洲乘车到中卫市兴仁镇后与其取得联系，由其联系贺晓虎驾驶宁A红色众泰轿车，拉载其与杜前往喊叫水方向。当时，贺晓虎知道到其与杜海洲是要去同心购买毒品。途中，杜海洲告诉其同心县的毒品价格是每克650元，其说要5克并给杜海洲3300元现金。到达同心县丁塘镇十八档附近后，杜一人下车购买两小包毒品海洛因后返回车中，其询问东西是否买上，杜答买上了。返回途中杜独自吸食一部分海洛因，其询问毒品的颜色时杜将一小包毒品递给其观看，同时贺晓虎也侧眼看了一下。当宁A红色众泰轿车行驶至同心县河西镇市场路段时因公安民警查车其便将该小包毒品放在了车副驾驶座位上；
14.上诉人贺晓虎的供述与辩解，供认2015年11月4日10许，其接到任小波电话说让其驾车过去，先后接上了任小波和杜海洲。其问任小波走哪里，任小波说走兴仁镇，到了兴仁镇十字路口，其又问到哪里，杜海洲说走喊叫水，此时其明白他们是去同心购买毒品，碍于情面其没有说什么。在杜的指挥下到了同心县往中宁方向的路上，途中，杜海洲接到一个电话，不知道谁打来的，杜海洲回答，说马上就到了。后杜海洲让其停车，杜一人下去。不久后杜海洲回来说往回走。任小波问杜海洲，东西拿上了没有，杜海洲说，拿上来。返回途中，杜海洲给任小波递给了一疙瘩东西让任小波观看，其也看了一眼，知道是毒品海洛因，杜海洲在车上还吸食了一部分毒品。当车行驶至同心县河西镇市场时被公安机关抓获，从其车上搜出毒品海洛因；
15.户籍证明，证实上诉人贺晓虎生于1980年12月6日，宁夏回族自治区中卫市人；原审被告人杜海洲生于1968年11月8日，甘肃省靖远县人；原审被告人任小波生于1982年12月15日，宁夏回族自治区中卫市人。
上述证据经当庭质证，原审被告人任小波及其辩护人对称量记录提出异议，各原审被告人及上诉人对其他证据未提出异议。上述证据经审核，来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，均予以确认。
本院认为，原审被告人杜海洲违反毒品管制法规，为牟取非法利益，贩卖、运输毒品海洛因10.31克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人贺晓虎、原审被告人任小波明知是毒品而采用交通工具非法运送，其行为均已构成运输毒品罪。本案中上诉人贺晓虎、原审被告人杜海洲、任小波系运输毒品的共同犯罪，在共同犯罪中，原审被告人杜海洲联系购买毒品，起主要作用，系主犯；上诉人贺晓虎、原审被告人任小波起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。
关于上诉人贺晓虎及其辩护人所提上诉人贺晓虎不知道是去购买毒品及称量记录有误的辩解及辩护意见，经审核，上诉人贺晓虎在公安机关供述中供认其明知原审被告人杜海洲、任小波乘车是去购买毒品，而碍于情面没有拒载，其在车内也看到了原审被告人杜海洲吸食毒品，综上上诉人贺晓虎对杜、任二人前去购买毒品主观上是明知的。卷内毒品称量记录，扣押清单及关于毒品称量的情况说明等证据均证实毒品称量结果为净重。故上诉人贺晓虎及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。关于原审被告人任小波及其辩护人所提原审被告人任小波不构成运输毒品罪的辩解及辩护意见，经审核，虽然本案中查获的毒品为两包且是在车的不同位置查获，但原审被告人杜海洲及任小波均供认是因为原审被告人任小波要查看毒品成色而杜海洲才将一小包毒品给了任小波，该毒品并不是原审被告人杜海洲给任小波购买的5克毒品，故本案中原审被告人杜海洲及任小波涉案毒品的克数应当认定为10.31克，而不应当分别计算。原审被告人任小波系吸毒人员，在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到10.31克，应当以运输毒品罪定罪处罚。故原审被告人任小波所提辩解及其辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。原判根据三上诉人的犯罪情节、悔罪表现在法定刑幅度内量刑并无不当。出庭履行职务的检察员所提驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 田进贤
审 判 员 姬晓娟
代理审判员 侯士俊
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 朱 华
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。