浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终670号
上诉人（原审被告）：嘉兴鑫盛汇股权投资合伙企业（有限合伙）。住所地：嘉兴市吉杨路**号**幢*楼***室。统一社会信用代码：91330402580376855A。
委托诉讼代理人：王健民，浙江潮乡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：班莹，浙江潮乡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁小明，男，1967年9月1日出生，汉族，住嘉善县。
委托诉讼代理人：汪志辉，浙江裕丰律师事务所律师。
上诉人嘉兴鑫盛汇股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称鑫盛汇）因与被上诉人袁小明合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初5122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
鑫盛汇上诉请求：撤销一审判决，改判鑫盛汇支付袁小明投资所得款3285319.66元并按此款计算逾期付款违约金。事实和理由：一、鑫盛汇代袁小明持有杭州永创智能设备股份有限公司（以下简称永创公司）股权372540股，鑫盛汇以均价17.4544元卖出，得款6502481元，扣除本金500000元后为6002481元，根据《鑫盛汇投资管理协议》（以下简称《投资管理协议》）第四条的规定，应扣除合伙企业所得税1200496.20元（暂按20%计算），余款再扣除32%计算的佣金，袁小明应得3265349.66元。二、鑫盛汇代持股份期间的分红，应适用协议关于投资收益计算佣金的条款。截止2016年6月，累计分红64283元，扣除企业所得税12856.6元（暂按20%计算），扣除32%的佣金，得款34970元。三、鑫盛汇系合伙企业，企业所得税率依法为累进制税率（从20%-35%），在鑫盛汇尚未申报纳税的情形下，仍可依法审核确定。且鑫盛汇向一审提交了按税率20%计算的清单，故一审不予扣税，与双方约定、法律规定不符。四、袁小明应向鑫盛汇支付管理费15000元，但一审未作认定，应予改判。
袁小明辩称，一、涉案股份变现的收益除佣金外都归袁小明所有，不是鑫盛汇经营所得，不存在需要鑫盛汇缴纳企业所得税的问题。二、按协议约定，股份的分红权益全部归袁小明所有，鑫盛汇无权收取佣金。分红不是鑫盛汇的经营所得，也不存在缴纳企业所得税的问题。三、管理费一审判决已经扣除。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
袁小明向一审法院起诉请求：一、鑫盛汇立即向袁小明支付永创公司股份变现款5872000元，历年分红82825元；二、鑫盛汇就上述款项自2016年6月7日起按银行同期贷款利率的1.5倍支付逾期付款违约金，暂计至2016年8月31日为58549元，此后仍以5954825元为基数计算至实际支付日止。
一审法院认定事实：2011年10月21日，袁小明（甲方、委托方）与鑫盛汇（乙方、受托方）签订《投资管理协议》一份，载明：甲方委托乙方共同参与投资拟上市永创公司股权，双方经协商达成协议如下：关于委托金额，甲方委托乙方投资管理的资金计人民币50万元，将其存入鑫盛汇资金托管专户，并授权乙方在该账户内对永创公司进行股权投资，甲方按拟上市的永创公司2011年的PE=8倍价格购买股权，并交由乙方代持并管理；委托代持期限自本委托持股协议签订之日起至永创公司在交易所首次公开发行并挂牌上市，若遇上市公司规定有限售时间，则在限售期内仍由乙方代甲方持股，本次委托方明确限售期为一年，限售期满，甲方根据市场状况，可随时要求乙方部分或全部出售其代甲方持有的永创公司股份，并于变现后一周内扣除相关已约定的佣金后将全部余款转至甲方指定个人账户，因出售股份产生的相关法定费用及税费均由甲方承担；关于预期投资收益与结算，乙方代甲方持有的永创公司股权的收益归甲方所有，在永创公司挂牌上市后，乙方代持股期间，若永创公司实施分红送股等，该股权所对应的相关权益归甲方所有，股权变现后将所获投资收益税后的32%作为佣金，支付给乙方，税费各自承担；管理费用3%在委托投资时一次性收取；并约定了如永创公司不能上市时双方的权利义务等等。鑫盛汇已收到该协议项下袁小明的投资款50万元。
2011年8月，鑫盛汇对杭州永创机械有限公司投资1250万元成为新股东，持股比例为4%，其中出资额为300万元。2011年10月，杭州永创机械有限公司整体变更设立股份公司，并更名为永创公司，注册资本7500万元，总股本7500万股，鑫盛汇持股数量为300万股，持股比例为4%。庭审中双方确认，PE计算方式为当年度经审计的扣除非经常性损益前后净利润的孰低额除以发行后总股本。2011年，永创公司经审计的扣除非经常性损益前后较低净利润为50330036.99元。2012年、2013年、2014年永创公司共计分红金额为42015600元。永创公司于2015年5月29日在上海证券交易所挂牌上市。2015年10月，永创公司实施资本公积金转增股本，每10股转增10股。2016年5月，永创公司实施资本公积转增股本，每10股转增10股，每股并派发现金红利0.065元（含税）。鑫盛汇持有的永创公司股份限售锁定期为自公司上市之日起的十二个月，于2016年5月30日起上市流通。2016年5月26日，袁小明委托律师向鑫盛汇发送《律师函》一份，要求鑫盛汇书面告知袁小明所持有的永创公司股份数量及累计分红金额，并请鑫盛汇于2016年5月30日将袁小明股份全部出售并将款项与此前分红一并支付至袁小明的农业银行账户。2016年6月23日，鑫盛汇曾要求袁小明确认其所拥有的股票数量，但双方未达成一致。2016年7月6日，袁小明再次委托律师致函鑫盛汇，催促告知股票数量及出售付款。2016年8月11日，鑫盛汇委托律师致函袁小明，要求袁小明确认其所有的永创公司股票数量及分红并出具授权委托书明确出售股份的时间、数量及结算办法。
鑫盛汇以自己名义持有的永创公司股票于2016年6月至10月陆续抛售，总计成交金额209453418元，总股本1200万股，均价约为17.454元。
一审法院认为，本案系一起委托股权投资产生的合同纠纷，双方对袁小明委托鑫盛汇投资永创公司股权没有争议，本案主要争议焦点在于：一、袁小明委托投资的50万元投资款对应的股份数额多少、收益如何计算；二、鑫盛汇是否应支付逾期付款违约金。
关于争议焦点一，双方在《投资管理协议》中明确约定袁小明的50万元投资款按永创公司2011年PE=8倍价格购买股权，而不是按鑫盛汇投资永创公司的款项份额比例来确定股权，因此，袁小明要求按48万股计算没有依据。根据2011年永创公司相关的数值，袁小明投资的原始股权数额应为500000÷（50330036.99÷75000000×8）=93135股。经过永创公司两次资本公积转增股本后，袁小明所得永创公司股份应为372540股。按双方确认的永创公司股票抛售价格计算，袁小明拥有的永创公司股票变现所得为372540×209453418÷12000000=6502481元。关于投资收益所得税问题，鑫盛汇未提供证据证明需扣除20%所得税，本案中不作扣除。关于佣金问题，虽然协议中约定股权变现后将所获收益税后的32%作为佣金，但袁小明表示在鑫盛汇承担税前佣金金额对应的税负责任前提下愿意以税前的金额支付佣金，予以确认，则袁小明投资永创公司股权变现所得应为6502481-（6502481-500000）×32%=4581687元。关于分红数额，2012年至2014年，袁小明应得分红为42015600÷75000000×93135=52175元；2015年度每股派发现金红利0.065元，则袁小明应得分红为0.065×93135×2=12108元；以上分红合计64283元。鑫盛汇主张分红应扣除20%的税费，但亦未能举证证明，故本案中不予扣除。协议约定投资收益的税费双方各自承担，双方可依约定处理。鑫盛汇主张分红应计算佣金，也不符合协议约定，不予采纳。综上，袁小明委托鑫盛汇投资的永创公司股权变现款及分红共计为4645970元。因袁小明未提供证据证明已支付管理费15000元，该款项在鑫盛汇应支付给袁小明的款项中予以扣除。
关于争议焦点二，因双方在鑫盛汇持有的永创公司股份解除限售后对袁小明所有的股份数量及分红数额一直存有争议，无法达成一致，庭审中袁小明明确要求自起诉之日起计算逾期付款违约金，鑫盛汇亦无异议，予以确认，袁小明主张按银行同期贷款利率的1.5倍计算逾期付款违约金，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、鑫盛汇于判决生效之日起七日内支付袁小明投资变现款及分红款共计4630970元，并支付逾期付款违约金（按银行同期贷款利率的1.5倍自2016年9月2日起计算至实际付清之日）；二、驳回袁小明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53894元，由袁小明负担10046元，鑫盛汇负担43848元，于判决生效后七日内交纳。
双方在二审中均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，鑫盛汇主张其支付袁小明的投资变现款、分红款应当扣除20%的税费，但《投资管理协议》对此并未有明确的约定，且鑫盛汇也未实际缴纳，故其要求先行扣除依据不足，本院不予支持。鑫盛汇可在实际代缴后，依据双方约定或者法律规定另行向袁小明主张权利。分红是否应当计算佣金在合同中同样没有约定，鑫盛汇主张要求计算没有依据，不予支持。管理费，一审判决时已经予以扣除，鑫盛汇就此所提上诉与判决认定不符。综上所述，鑫盛汇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16910.85元，由嘉兴鑫盛汇股权投资合伙企业（有限合伙）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
审 判 员 汪先才
代理审判员 王 浩
二〇一七年四月十四日
书 记 员 金孝佩