甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘09民终930号上诉人（原审被告）：陈玉才，男。被上诉人（原审原告）：马红伟，男。原审被告：敦煌市华玺商贸有限责任公司，统一社会信用代码62098220016834。法定代表人：傅明曙，公司总经理。上诉人陈玉才因与被上诉人马红伟、原审被告敦煌市华玺商贸有限责任公司合同纠纷一案，不服敦煌市人民法院（2017）甘0982民初19号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人陈玉才和被上诉人马红伟到庭参加了诉讼，原审被告敦煌市华玺商贸有限责任公司（以下简称华玺商贸公司）经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。陈玉才上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人马红伟的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人马伟红提交的2015年8月29日的付款协议，系被上诉人暴力胁迫上诉人书写的，根据《合同法》第五十二条的规定，属于无效协议，不能作为证据予以采信。二、被上诉人马红伟所诉内容与事实不符，证据不足。2015年上诉人承包新店台砂浆厂的修建工程后，将该工程的人工以8万元承包给被上诉人马红伟，被上诉人带领工人实际只干了大约25天，就因工程存在严重质量问题害怕承担责任而擅自离开了工地，为了完成该工程，上诉人就带领被上诉人的工人继续施工。2015年6月，由于完成工程质量不合格，发包方要求停工，被上诉人的工人也由其带到南湖干活，2016年8月该工程被工信局拆除。在拆除时，甘肃华奥房地产评估有限公司对完成工作量估价为120236元，也就是说，被上诉人带领工人干的大约25天的工作量，加上上诉人带领被上诉人的工人完成的工作量和上诉人出资的材料款总计才120236元，因此上诉人向被上诉人给付的劳务费不可能达到25万元。三、被上诉人在未完工时撤离工地，单方解除合同，且质量不合格，已经构成根本违约。综上，上诉人已经支付的13万元远超过被上诉人完成的工程量，上诉人出具的付款协议系被上诉人暴力胁迫形成，且严重不符合事实，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。马红伟辩称，1、上诉人所提其将承包的新店台砂浆厂修建工程人工以8万元承包给被上诉人不属实，且没有提供任何证据证实该主张。2、上诉人称付款协议系受胁迫出具也不属实，该协议合法有效，上诉人应支付剩余12万元工程款。3、上诉人如果认为工程质量达不到标准可以鉴定，但是在第一次新店台工程未干完前就因在建工程属违规建筑被拆除了，上诉人没有证据证实工程质量存在问题。敦煌市华玺商贸有限责任公司未到庭，亦未提供书面意见。马红伟向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告连带向原告支付工程款（劳务费、材料费）190000元；2.本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：1、马红伟提交的2015年8月29日付款协议、2015年8月31日付款承诺书，拟证实陈玉才欠马红伟工程款（劳务费、材料费）19万元的事实。经质证华玺公司对该证据无异议。陈玉才对证据真实性无异议，辩称该付款协议系受胁迫出具，应予撤销。一审法院认为付款协议系陈玉才本人书写，内容清楚，应认定为有效，能够证实陈玉才欠马红伟工程款120000元的事实，予以采信。对付款承诺书结合其它证据予以认证。2、陈玉才提交的租赁站票据，拟证实陈玉才于2015年8月30日已撤离工地，无条件出具付款协议、付款承诺书。经质证马红伟、华玺商贸公司均认为该证据与本案无关联性。一审法院认为该证据与本案无关联性，不予认证。3、陈玉才提交的工人工资清单3页，领据8张，拟证实工业园区工程的工人工资由陈玉才发放，由此反推马红伟未参与工业园区工程修建。经质证马红伟对该组证据的真实性有异议，华玺商贸公司无异议。一审法院认为工人工资清单3页系手写件，无法核对其真实性，不予采信。领据8张中均载明”陈（成）玉才工业园区工资”，能够证实陈玉才向8名工人发放工资的事实，予以采信。4、陈玉才提交的与张小平通话录音2份，拟证实付款协议、付款承诺书系陈玉才受胁迫出具。经质证马红伟对录音真实性、关联性均有异议，华玺商贸公司无异议。一审法院认为无法核对录音的真实性，不予采信。5、陈玉才提交的工程量核定单6页，施工现场照片7张，工程图纸4页，拟证实新店台工地工程量达不到25万元。经质证马红伟对照片真实性无异议，但无法证实工程量，对工程量核定单6页、工程图纸4页真实性有异议。华玺商贸公司无异议。一审法院认为工程量核定单6页出处不明，无法核对其真实性、关联性，不予采信。照片7张系施工现场真实场景，对真实性予以确定，但无法证实工程量。工程图纸4页与本案无联性，不予认证。6、陈玉才提交的甘肃华澳房地产估价有限公司出具的新店台工地评估单，拟证实新店台工程劳务费达不到25万元。经质证马红伟对真实性有异议。华玺商贸公司无异议。一审法院认为该证据仅为一页，且系复印件，无任何签字印章，无法核实其真实性，不予采信。7、马红伟申请出庭的孙权、魁尕平的证人证言，拟证实马红伟诉请的19万元系两个工地的工程款。经质证原被告对孙权的陈述无异议，马红伟认为魁尕平陈述答非所问，逻辑混乱，不能采信。陈玉才、华玺商贸公司对魁尕平的陈述无异议。一审法院认为原被告对孙权的证言均无异议，对陈述的真实性予以确认，其清楚陈述了工业园区工资由陈玉才支付，对马红伟拟证实事项的相关提问均未给予正面回答，无法证实马红伟拟证实的事实。证人魁尕平接受质询中答非所问，前后矛盾，不予采信。8、陈玉才申请出庭的王某的证人证言，拟证实还款协议、付款承诺书是在受胁迫的情况下出具，马红伟未参与工业园区施工。经质证马红伟对王某的陈述不认可，陈玉才、华玺商贸公司无异议。一审法院认为王某在付款协议中以见证人身份签字且到庭接受了质询，其证言具有可信性，能够证实出具付款协议时，陈玉才人身受到一定限制，马红伟未参与工业园区工程施工，对王某的证言予以采信。9、陈玉才申请出庭的马生昌的证人证言，拟证实马红伟未参与工业园区工程施工。经质证马红伟、华玺商贸公司对其陈述不认可，陈玉才无异议。一审法院认为马生昌到庭接受了质询，其陈述的真实性法庭予以采信，其参与了工业园区部分工程施工，但无法证实待证事实。马红伟提交的付款承诺书未载明施工地点，马红伟陈述施工地点为工业园区。但领据8张，王某、孙权的证人证言证实了工业园区施工的工人工资由陈玉才发放，马红伟未参与工业园区工程施工。付款承诺书载明事实结合马红伟陈述与法庭查明事实相矛盾，综合全案情况，付款承诺书结合马红伟陈述的证明力低于领据8张、王某、孙权的证人证言的证明力，对付款承诺书不予采信。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2015年8月29日，马红伟（马岩）与陈玉才签订了付款协议，协议中明确约定”兹有新店台工地，总共费用为人民币贰拾伍万元，以支付壹拾叁万元整，下欠壹拾贰万元整，九月底支付一部分，以后按年底付清。”陈玉才应按约定支付，对马红伟请求陈玉才支付120000元的诉讼主张予以支持。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。马红伟请求陈玉才支付工业园区工程费用70000元，因其提供的付款承诺书的证明力小于陈玉才提交的领据、王某、孙权的证人证言，故不予支持。综上所述，马红伟请求陈玉才支付工程款190000元，在120000元的范围内予以支持。陈玉才辩称付款协议系被胁迫出具，其未提起撤销之诉，付款协议应认定为有效，对陈玉才的辩解不予采信。陈玉才辩称新店台工程总价款不足250000元，其未提交证据予以证实，故不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、陈玉才支付马红伟工程款120000元，限于判决生效后十五日内履行；二、驳回马红伟的其它诉讼请求。案件受理费4100元（原告已预交），由陈玉才承担2590元，马红伟承担1510元。本院二审期间，被上诉人马红伟及原审被告华玺商贸公司均未提交新证据，上诉人陈玉才围绕上诉请求依法提交了下列证据：证据一：新店台工程付款凭据24张，试证实上诉人除向被上诉人支付13万元外，还支付工人工资45750元。经庭审质证，被上诉人对该组证据不认可，其认为2015年6月27日工人就撤出了新店台工地，该部分票据支付的是新工业园区工地的工资。经审查，上诉人在庭审中陈述上述条据上”新店台工地”及”王某”字样”是2017年3月份我从车管所把条子拿回来以后才写上的。发工资的时候王宝田在场呢，因为今年打官司所以我就让王宝田签了字和写了新店台工地字样”，因此该证据并非一次性形成，不符合有效证据的形式要件，本院不予采信。证据二：照片四张，试证实2015年5-6月间新店台工地上，被上诉人的工人比较懒散，且被上诉人没有在工地领导工人施工，以至于工程质量不合格。经庭审质证，被上诉人提出该照片是在新工业园区工地拍摄的，与新店台工地无关。经审查，该照片无拍摄时间，也无其他证据印证拍摄地点，且与本案不具有关联性，本院不予采信。经二审查明的事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案双方争议的焦点有二，焦点一：上诉人出具的《付款协议》的效力如何认定？焦点二：上诉人是否应向被上诉人支付12万元工程款？焦点一：上诉人出具的《付款协议》的效力如何认定。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：”一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，第五十五条规定：”有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”。上诉人陈玉才主张《付款协议》是在被上诉人暴力胁迫下出具的，并非其真实意思表示，并向法庭提供证人王某的证言以证实其出具该协议时受到胁迫的情形。经查，证人王某在庭审中陈述：”我当时劝陈玉才报案或法院起诉，但陈玉才没有”，同时，上诉人陈玉才陈述：”关于胁迫威胁，我当时没有报警，也没有向法庭提起撤销之诉”，从以上陈述可知，上诉人陈玉才在出具《付款协议》之后对撤销事由是明知的，其怠于行使自己的权利，未在法定期限内提起撤销之诉，以自己的行为放弃撤销权，依据法律规定，其撤销权已消灭。故上诉人出具的《付款协议》有效。焦点二：上诉人是否应向被上诉人支付12万元工程款。上诉人主张其与被上诉人曾口头约定将新店台工程的人工费用以8万元承包给被上诉人，经查，该主张与上诉人已向被上诉人实际支付13万元的付款事实存在矛盾之处，上诉人未提供充分有效的证据证实其超付5万元的理由和依据，同时，新店台工地工程现已被推平，被上诉人马红伟的实际工程量亦无法确定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果，故上诉人陈玉才应当按照《付款协议》履行付款义务，向被上诉人马红伟支付12万元工程款。综上所述，陈玉才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人陈玉才负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱克杰审 判 员  崔莉娟代理审判员  胡国丽二〇一七年十月二十三日书 记 员  侯学聪