江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终99号
上诉人（原审原告）南京海麒房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市麒麟科技创新园东麒路666号。
法定代表人齐大鹏，该公司董事长。
委托代理人陈宝锋，江苏致邦律师事务所律师。
委托代理人黄莎，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘婷，1986年9月2日生，汉族。
委托代理人李祖光。
上诉人南京海麒房地产开发有限公司（以下简称海麒公司）因与被上诉人刘婷商品房预售合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁汤民初字第00487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人海麒公司的委托代理人黄莎，被上诉人刘婷的委托代理人李祖光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海麒公司原审诉称，2013年12月18日，其与刘婷签订《南京市商品房预售合同》1份，约定由刘婷向其购买位于南京市江宁区麒麟科创园东至南湾营路，南至东麒路、西至天成路、北至沧麒东路海麒花园某幢1403室房屋（以下简称海麒花园某幢1403室房屋），总价款为1287564元。合同签订后，刘婷支付了第一期房款387564元，余款90万元按照双方约定方式办理银行贷款，其经多次催要，刘婷于2014年12月9日才将90万元付清，逾期付款355天。刘婷应按合同约定支付逾期付款违约金63900元。现起诉要求刘婷支付该部分违约金。
刘婷原审辩称，2013年12月18日，双方签订《南京市商品房预售合同》一份，约定由其向海麒公司购买海麒花园某幢1403室房屋，总价款为1287564元，其已支付了第一期房款387564元，余款90万元至2014年12月9日支付完毕属实。但双方约定的银行贷款系由海麒公司指定的办理按揭贷款的银行办理，逾期未及时办理责任不应由其承担。故不同意支付违约金。
原审法院经审理查明，2013年12月18日，海麒公司与刘婷签订《南京市商品房预售合同》一份，合同约定：由刘婷（合同乙方）向海麒公司（合同甲方）购买海麒花园某幢1403室房屋，总价款为1287564元。在合同中的“甲乙双方的其他约定”中，双方约定：“……3、关于银行贷款的约定：1）乙方在与甲方签订预售合同前将住房按揭贷款所需的按揭资料根据甲方的按揭贷款银行的要求将资料完整、准确地交付给指定的按揭贷款银行，并与甲方指定的按揭贷款银行签署借款文件，办理有关手续并支付相关费用。未按期办理的视同违约”合同并对其他事项进行了约定。在刘婷未按双方约定的将按揭贷款所需的按揭资料根据甲方的按揭贷款银行的要求将资料完整、准确地交付给指定的按揭贷款银行的情况下，海麒公司与刘婷签订了预售合同。合同签订后，刘婷已按期支付了第一期购房款387564元，并向海麒公司指定的按揭贷款银行交付了办理住房按揭贷款所需的按揭资料，后因故未办理成功。此后，根据海麒公司的指示，刘婷将办理银行贷款所需的按揭资料交付给海麒公司指定的变更后的办理按揭贷款银行，余款90万元于2014年12月9日支付完毕。
2015年5月，海麒公司向原审法院提起诉讼，要求刘婷支付违约金63900元。审理中，刘婷则认为未办理银行贷款的原因不在其本人，责任不应由其承担。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。海麒公司与刘婷所签订的《南京市商品房预售合同》是双方当事人的真实意思表示，应受法律保护。本案中，双方约定刘婷在与海麒公司签订预售合同前将住房按揭贷款所需的按揭资料根据海麒公司的按揭贷款银行的要求将资料完整、准确地交付给指定的按揭贷款银行，并与海麒公司指定的按揭贷款银行签署借款文件，办理有关手续并支付相关费用，但海麒公司在刘婷未履行上述义务的情况下与刘婷签订了商品房预售合同，应视为双方以实际行为变更了合同约定。且刘婷在履行商品房预售合同过程中，均按照海麒公司指定的办理按揭贷款的银行办理相关手续，海麒公司现提出刘婷违约，未提供证据予以证实，故对海麒公司的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回海麒公司的诉讼请求。原审案件受理费1448元，由海麒公司负担。
海麒公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原判决认定事实和适用法律均存在错误。1、被上诉人刘婷明显违约，应按约承担违约责任。双方合同约定，刘婷向银行提交全部贷款资料，并办理完毕相关贷款事宜的时间最迟不应超过双方签订合同之日。与刘婷类似的其他业主均能按期办理完毕相关贷款，但刘婷迟迟不予办理，一直拖延，按照合同约定其已经违约，并不存在双方通过事实行为变更合同约定的解释。2、海麒公司分别于2014年7月28日和2014年8月6日向刘婷寄送催告函和律师函，要求刘婷办理贷款或补交剩余款项，刘婷均置之不理，原审法院对海麒公司的举证不组织质证，程序违法，亦导致认定事实错误。3、海麒公司曾于2014年8月起诉向原审法院起诉，当时刘婷仍未能成功办理贷款，刘婷采取拒绝领取诉讼材料等方式，拖延至2014年12月底方才成功办理贷款手续。刘婷的违约事实明显，原审法院海麒公司无相关证据，事实认定严重错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持海麒公司的原审诉讼请求，一、二审诉讼费用，由刘婷承担。
被上诉人刘婷辩称，其在签订合同时向银行提供了完整资料，如果没有提供完整资料，海麒公司仍与其签订合同，就是变更了原合同约定。且贷款银行系海麒公司的合作银行，其只是提供一些贷款的材料，银行的具体放贷时间，其无法控制。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，上诉人海麒公司与被上诉人刘婷于2013年12月18日就案涉房屋签订的《南京市商品房预售合同》第五条第二款约定，乙方（刘婷）迟延支付合同价款的，应按未付到期价款的万分之二／天向甲方（海麒公司）支付迟延期间的违约金。合同“甲乙双方的其他约定”中对银行贷款事项约定如下：1、乙方（刘婷）在与甲方（海麒公司）签订预售合同前将住房按揭贷款所需的按揭资料根据甲方指定的按揭贷款银行的要求将资料完整、准确地交付给指定的按揭贷款银行，并与甲方指定的按揭贷款银行签署借款文件，办理有关手续并支付相关费用。未按期办理的视同违约；2、银行审查后不同意乙方申请或者部分不同意乙方申请，乙方应在接到通知后三日内向甲方以现金的方式支付差额部分，逾期则构成乙方延期付款；3、乙方延期付款承担的违约责任按本契约正文第五条第二款及第三款执行；等等。合同第十七条送达条款约定，一方向对方送达的有关本合同的文件，以本合同载明的通讯地址为送达目的地；一方若需变更通讯地址，应当及时通知对方。因接收方或其签收人原因导致接收方没有收到送达文件的，视为已送达。刘婷在《南京市商品房预售合同》中所留地址为仙林大学城鸿雁名居10栋804室，联系电话为158××××9775。
二审另查明，2014年8月25日，海麒公司曾因商品房预售合同纠纷向原审法院起诉刘婷，该案案号为（2014）江宁汤民初字第695号，后该案以海麒公司撤诉结案。
二审中，海麒公司提出原审对其提交的邮寄律师函的录音录像及EMS退回的律师函原件未组织质证，证明其邮寄地址系合同约定的地址，应当视为已送达。刘婷认可该证明原审中未质证，邮寄单上的地址系合同上预留的地址及联系电话，但该地址系其租住的地方，其于2014年1月已经搬走，变更后的地址未告知海麒公司；联系电话是购房时的介绍人号码，因介绍人懂得房屋行情，就留了介绍人的号码，后来介绍人回老家了，号码也不用了。对于刘婷第一次贷款银行不同意发放贷款的通知时间，海麒公司认为系2014年7月，其曾于2014年7月28日向刘婷发过催告函；刘婷认为系2014年9月银行电话通知其，因刘婷夫妻均系外地人，贷款要交南京市民证，其在收到电话通知后就联系海麒公司，海麒公司告知其到农行办理。双方对各自的陈述均未提供证据证明。
二审中，被上诉人刘婷的委托代理人李祖光在未取得刘婷授权的情况下，与上诉人海麒公司达成调解协议一份，同意于2016年5月1日前支付海麒公司8000元，一、二审案件受理费由海麒公司承担。但李祖光在向本院提交授权委托书前表示反悔，不同意履行该调解协议。本院经审查认为，因李祖光在与海麒公司签订调解协议前，未取得刘婷的授权委托，在取得刘婷的授权委托后明确表示不同意该调解协议，故该调解协议对刘婷不发生法律效力。
二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
上述事实，有《南京市商品房预售合同》、调解协议、本院谈话笔录、开庭笔录在卷佐证。
本院认为，上诉人海麒公司与被上诉人刘婷就案涉房屋签订的《南京市商品房预售合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。根据双方合同约定，刘婷应在签约前向贷款银行提供完整的贷款资料，办理贷款手续，未按期办理视同违约。该约定表明，刘婷向贷款银行提供贷款资料的时间并非签约的前提条件，刘婷未按时提供完整贷款资料系构成违约而非变更合同条款，原审法院认为海麒公司在刘婷向银行提供完整贷款资料前与刘婷签约系变更合同约定条款，与事实不符，本院予以更正。双方合同还约定，刘婷在接到银行不同意贷款通知的三日内应向海麒公司以现金方式支付差额部分，逾期则构成刘婷延期付款，故刘婷的逾期付款时间应自接到银行通知三日后起算。关于刘婷接到贷款银行通知的时间，海麒公司主张银行通知时间为2014年7月，并提供了其于2014年7月28日向刘婷邮寄的催告函及2014年8月6日的律师函予以证明，海麒公司提供的邮寄凭证上所载通讯地址和联系方式虽为案涉合同中刘婷所留，但其提供的律师函和催告函中只是表明刘婷所购房屋房款未齐，并未明确表示银行不同意刘婷贷款，其亦未提供其他证据证明贷款银行通知刘婷的具体时间，故海麒公司的此项主张，证据不足；而刘婷主张贷款银行于2014年9月通知其补交贷款材料，亦未提供证据证明。现双方对刘婷接到银行通知时间表述不一，均不能证明刘婷接到银行通知的具体时间，考虑到海麒公司为原审原告，应当承担主要的举证责任，且海麒公司第一次起诉的时间为2014年8月25日，故本院在现有证据基础上酌情认定刘婷于2014年9月1日接到银行通知，其应当自2014年9月5日起向海麒公司承担逾期付款责任。海麒公司于2014年12月9日收到刘婷剩余房款90万元，故刘婷共逾期付款95天。双方合同约定，刘婷逾期付款应按欠付款项的万分之二每天支付逾期付款违约金，该约定不违反法律规定，故刘婷按约应当支付海麒公司逾期付款违约金17100元。
综上，因二审中查明的新事实，致原判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁汤民初字第487号民事判决；
二、刘婷于本判决生效之日起十日内支付南京海麒房地产开发有限公司逾期付款违约金17100元；
三、驳回南京海麒房地产开发有限公司其他诉讼请求。
原审案件受理费1448元，由刘婷负担1060元，海麒公司负担388元；二审案件受理费1448元，由刘婷负担1060元，海麒公司负担388元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 刘 凡
代理审判员 白文虎
二〇一六年三月七日
书 记 员 郭旭东