江西省南昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）赣01行终100号
上诉人南昌经济技术开发区银海快捷酒店。
被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局。
被上诉人南昌市人民政府。
原审第三人南昌市城乡规划局经开分局。
上诉人南昌经济技术开发区银海快捷酒店与被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局、南昌市人民政府、原审第三人南昌市城乡规划局经开分局限期拆除违章建筑一案，上诉人不服江西省南昌经济技术开发区人民法院(2015)洪经行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南昌经济技术开发区银海快捷酒店经营者谢茶明及其委托代理人陆春燕，被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局行政机关负责人汪元浩及该单位委托代理人张辉、熊文琳，被告南昌市人民政府行政机关负责人的委托代理人黄小兰及该单位委托代理人董峰，第三人南昌市城乡规划局经开分局行政机关负责人的委托代理人王辉及该单位委托代理人胡晓辉均到庭参加诉讼。因案情复杂，经江西省高级人民法院批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审查明，2013年10月28日，上诉人负责人谢茶明租赁坐落于昌北经济技术开发区紫荆路步行街东1.2栋三层四层写字楼，经营酒店，上诉人负责人谢茶明委派柏光栋与南昌市昌北开发建设总公司签订房屋租赁合同，租赁期自2013年11月1日至2021年10月31日止。为方便经营，2014年下半年，上诉人在紫荆路商业步行街1.2栋北面搭建了占地8平方米、高12米的观光电梯，2014年年底前完工。该电梯一楼入口处位于紫荆路移动营业厅西侧，该商户业主胡玉珍遂以上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下搭建观光电梯侵犯邻里权为由向被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局投诉举报。2015年1月15日，被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局作出《责令改正违法建筑行为通知书》（洪行执经字【2015】第0202007号），并送达给柏光栋，责令自行拆除违章建筑。此后，上诉人向第三人南昌市城乡规划局经开分局申请补办建设工程规划许可证，第三人经初步审核规划方案，认为该电梯技术审查方面满足相关规划要求，并在该电梯设计方案图上盖章确认，注明“该电梯改造已完成，原则同意其改造方案，请完善改造装修施工手续”，但第三人未予补办建设工程规划许可证。2015年4月7日，上诉人南昌经济技术开发区银海快捷酒店领取工商营业执照。2015年4月20日，第三人向被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局及区建设总公司发出《工作联系函》（洪规经分字【2015】108号），明确认定：该电梯属未批先建，目前仅补办了规划方案审核，未补办理报建手续，属违章建设。2015年5月7日，被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局对上诉人南昌经济技术开发区银海快捷酒店作出洪行执限拆经字【2015】第0202001号《限期拆除违法建筑决定书》，责令上诉人在收到决定书之日起7日内自行拆除违章建筑，并清理现场遗留物。上诉人不服，遂于2015年7月6日向被上诉人南昌市人民政府申请行政复议。2015年12月7日，被上诉人南昌市人民政府作出洪府复字【2015】197行政复议决定书，维持被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局作出的洪行执限拆经字【2015】第0202001号《限期拆除违法建筑决定书》。上诉人不服，遂于2015年12月14日向江西省南昌经济技术开发区人民法院提起行政诉讼，请求撤销被上诉人南昌市人民政府作出的洪府复字【2015】197行政复议决定书；请求撤销被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局作出的洪行执限拆经字【2015】第0202001号《限期拆除违法建筑决定书》。
另查明，2016年1月28日，被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局又以同一违法事由对上诉人南昌经济技术开发区银海快捷酒店作出洪行执经字【2016】第0202007号行政处罚决定书，责令上诉人在2016年1月30日前改正上述行为，并决定对上诉人作出罚款人民币九千五百四十八元，并限期改正的行政处罚。同年2月1日，上诉人向被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局缴纳了罚款人民币9548元。
原审认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据《南昌市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定，被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局可以自己名义行使辖区内规划等行政处罚权。本案中，上诉人未经申请办理建设工程规划许可证擅自搭建观光电梯，其行为违反了上述规定。上诉人事后向第三人申报了规划方案审核，第三人虽原则同意改造方案，但至今未向上诉人核发建设工程规划许可证。上诉人认为其搭建的观光电梯已获得规划许可，且其搭建观光电梯工程量依据《建筑工程施工许可管理办法》规定是不需办理施工许可证的为由，否认该电梯为违法建筑，与事实不符，属其认知、理解上错误。第三人的《工作联系函》明确，目前上诉人仅补办了规划方案审核，未补办报建手续，属违章建设。被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局据此行使行政处罚权，并无不当。被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局的行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。在行政复议中，上诉人提出了召开听证会的请求，但是否适用听证程序应由被上诉人南昌市人民政府根据案件具体情况决定，被上诉人南昌市人民政府决定不采用听证会，并未违反行政复议程序规定。被上诉人南昌市人民政府行政复议程序，符合法律规定。在诉讼期间，被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局再对上诉人作出罚款行政处罚决定，这是被上诉人的又一个行政行为,被上诉人并未自行撤销本案诉争行政行为。上诉人如对该行政行为不服，可依法申请解决。综上,上诉人的诉讼请求，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：一、驳回上诉人南昌经济技术开发区银海快捷酒店要求撤销被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局作出的洪行执限拆经字【2015】第0202001号《限期拆除违法建筑决定书》的诉讼请求；二、驳回上诉人南昌经济技术开发区银海快捷酒店要求撤销被上诉人南昌市人民政府作出的洪府复字【2015】197行政复议决定书的诉讼请求。案件受理费50元，由上诉人南昌经济技术开发区银海快捷酒店承担。
上诉人诉称,其并未违章搭建建筑物，上诉人所搭建的观光电梯，依法向原审第三人提交了建设工程规划核准的申请手续，原审第三人也在申请材料上加盖了“南昌市城乡规划局经开分局审核专用章”，同时原审第三人也并未对上诉人提交的材料提出任何补正要求。在一审审理期间，被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局就同一事项又作出了处罚决定书，该处罚决定书修正了《限期拆除违法建筑决定书》，被上诉人由此已经认识到其《限期拆除违法建筑决定书》存在事实错误，适用法律错误。被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局在作出《限期拆除违法建筑决定书》时，相关送达程序不合法。被上诉人南昌市人民政府对上诉人请求听证的申请置之不理，没有对上诉人的请求进行审慎审理，程序存在错误。综上，请求二审法院撤销一审判决、被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局作出的限期拆除违法建筑决定书及南昌市人民政府作出的复议决定书。
被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局辩称，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。上诉人搭建的观光电梯，应该办理建设工程规划许可证方能建设。上诉人的行为违反了《城乡规划法》第四十条规定，违法事实清楚，原告所建设的户外观光电梯是未依法取得建设工程规划许可的违法建筑。上诉人认为在违法建筑查处后向规划部门提出规划方案审核即视为取得建设工程规划许可，与法律规定不符。总之，被上诉人作出的《限期拆除违法建筑决定书》认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。上诉人的诉讼请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
被上诉人南昌市人民政府辩称，南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局作出的《限期拆除违法建筑决定书》符合法律规定。行政复议程序符合法律规定。其于2015年9月6日作出延期三十日的决定。后因案件审理需待规划部门回复书面意见，其于2015年10月8日中止了本案的审理。上诉人的代理人于2015年10月14日领取了《延期审理通知书》及《中止审理通知书》。后被上诉人南昌市人民政府于2015年11月19日恢复审理并作出行政复议决定。上诉人于2015年12月7日领取了《行政复议决定书》。故被上诉人南昌市人民政府的受理、延期、决定等程序均符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。
原审第三人的陈述与被上诉人基本一致，并认为上诉人所搭建的观光电梯属于未批先建，上诉人仅在第三人处补办了规划方案审核，并未办理报建手续，请求二审法院驳回上诉人的诉求。
在开庭审理过程中，上诉人提交了两组证据：第一组证据是个体工商户名称预先核准通知书、卫生许可证。证明目的：被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局将强制执行通知给柏光栋是送达对象错误。被上诉人及原审第三人均对该组证据的关联性和证明目的有异议。第二组证据是照片。证明目的是被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局选择性执法，有违行政执法的公平原则。被上诉人及原审第三人均对该组证据的关联性和证明目的有异议。经过质证，上诉人在一审中没有提供上述证据，且与本案无关联性，本院不予确认。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，涉案电梯虽然未取得建设工程规划许可证,被上诉人南昌市经开城管局决定对其限期拆除，但依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《南昌市城乡规划管理规定》第三十九条的规定，限期拆除违章建设的前提是“无法采取改正措施消除影响”，由此，本案涉案电梯是否应当被拆除的关键问题在于其违法情形是否可以纠正、是否可以补救措施以消除影响。本案中，被上诉人南昌市经开城管局于2015年1月15日作出的《责令改正违法行为通知书》中所指出的违法事实是涉案电梯未取得建设工程规划许可证，而其在2015年5月7日作出的《限期拆除违法建筑决定书》所认定的事实仍然是未取得建设工程规划许可证而违章搭建电梯。事实上，上诉人在南昌市经开城管局作出《责令改正违法行为通知书》之后便向原审第三人提交了相关材料，申请补办规划许可（二审开庭审理时，各方均对该事实无异议），原审第三人在上诉人提交的电梯设计方案图上注明“该电梯改造已完成，原则同意其改造方案，请完善改造装修施工手续”，并加盖了规划审查专用章。尽管原审第三人于2015年4月20日向被上诉人南昌市经开城管局发出的《工作联系函》明确涉案电梯“未批先建，仅补办了规划方案审核，未补办理报建手续，属违章建设”，但该《函》仅为单位之间的联系函件，直至本案起诉时原审第三人仍未明确告知上诉人涉案电梯是否可以改正措施消除影响，是否可以办理建设工程规划许可证。因此，本案涉案电梯是否可以采取改正措施消除影响尚待有权机关确定，在有权机关没有作出最终决定之前，涉案电梯是否符合“无法采取改正措施消除影响”尚处于不确定状态，故被上诉人南昌市经开城管局作出的《限期拆除违法建筑决定书》存在事实依据不足的问题，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条的规定，复议决定书相应地予以撤销。一审判决亦适用法律不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌经济技术开发区人民法院的（2015）洪经行初字第10号行政判决书；
二、撤销南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局作出的洪行执限拆经字【2015】第0202001号《限期拆除违法建筑决定书》；
三、撤销南昌市人民政府作出的洪府复字[2015]197号行政复议决定书。
一、二案件受理费由被上诉人南昌市城市管理行政执法局经济技术开发区分局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻胜来
代理审判员 王宏瑞
代理审判员 陈 晶
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 胡丽云
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；