山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终1188号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司邢台中心支公司，住所地邢台市钢铁北路275号。
主要负责人：杨玉河，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：荆雨，河北硕彦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某1，男，2009年9月26日生，汉族，住山西省神池县。
法定代理人：李某2（系李某1祖父），男，住山西省神池县。
被上诉人（原审原告）：李某2，男，1963年6月27日生，住山西省神池县。
委托诉讼代理人：李燕君，李某2之女，住山西省太原市小店区。
被上诉人（原审原告）：张清珍，女，1963年9月25日生，汉族，住山西省神池县，农民。
委托诉讼代理人：赵慧婷，女，山西宇清律师事务所律师。
原审被告：卢利东，男，1975年1月21日生，汉族，住河北省邯郸市永年县。
委托诉讼代理人：韩国璞，河北守敬律师事务所律师。
上诉人阳光财产保险股份有限公司邢台中心支公司（以下简称阳光财保公司）因与被上诉人李某1、李某2、张清珍及原审被告卢利东机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省昔阳县人民法院（2015）昔民初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。
阳光财保公司上诉请求：一、依法撤销山西省昔阳县人民法院作出（2015）昔民初字第438号民事判决书，在查清事实的基础上依法改判，一审多判331146.34元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、山西省晋中市人民医院司法鉴定中心违反法律规定，在不具备鉴定前提和重新鉴定条件下接受委托，作出司法鉴定意见书形式和内容上均违反法律的强制性规定，且无任何事实依据和法律依据，导致被一审法院错误采信并作出错误判决；二、一审法院认定残疾赔偿金按城镇居民标准计算，缺乏事实依据且无充分有效的证据支持，应按农民居民、伤残等级十级标准计算，一审多认定239372元。三、精神抚慰金应按照十级伤残标准进行赔偿，应认定为5000元。四、一审法院认定误工费、护理费、被扶养人生活费、营养费、交通费、住宿费等赔偿项目的计算方式和适用标准错误，应予纠正。五、一审认定上诉人承担诉讼费、鉴定费系适用法律错误。
李某1、李某2、张清珍辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，受害人李某3生前在神池城长期生活居住，其各项损失按照城镇标准主张符合最高院相关司法解释的规定。并且本案所涉鉴定意见真实有效，可以作为定案依据。
原告向一审法院起诉请求：请求法院依法责令被告赔偿因交通事故造成的经济损失264873.36元。后原告补充诉讼请求，请求对第一次交通事故受伤程度做重新鉴定，并且李某1的被抚养费用、张清珍的被抚养费用、精神抚慰金、伤残赔偿金需要以重新鉴定结果为依据。
一审法院认为：2014年10月1日20时，卢利东驾驶冀Ｂ×××××.冀Ｅ×××××（挂）“福田”重型半挂货车，由东向西行至省××昔阳县××电厂门口（梁庄河桥）路段时，将饮酒后由南向北步行横过道路的李某3碰撞，致李某3受伤。事故发生后，李某3于2014年10月1日就诊于昔阳县人民医院，住院14天，诊断结果为：1、急性颅脑损伤、广泛脑挫裂伤、脑内多发小血肿、蛛网膜下腔出血、左侧硬膜外血肿；颅底骨折、双侧耳漏；左侧颗骨、顶骨、右颧弓多处骨折；2、头面部外伤、右额部皮肤裂伤；3、右肘部皮肤裂伤；4、胸部外伤，邹策胸锁关节脱位、左侧少量气胸。未痊愈出院，昔阳县人民医院医嘱建议到上级医院继续治疗。2014年10月15日，李某3就诊于阳泉煤业有限责任公司总医院，住院43天，诊断结果为：左颗脑挫裂伤、脑内血肿、颅脑损伤术后、左枕少量硬膜外血肿、右颖脑挫裂伤、脑内血肿、切口液化感染、左侧颗部露骨缺损、左眼外神经损伤、左锁骨近端骨折、左侧胸锁关节脱位；其中神经系统专科检查一般情况显示：神志澹妄，言语不利，含糊不清，对答不切题。未痊愈出院，阳泉煤业有限责任公司总医院医嘱建议到专业眼科医院进一步治疗并术后三个月行颅脑缺损修补成形术。2014年12月11日，李某3就诊于神池人民中医院，住院20天，诊断结果为：颅脑外伤（术后）。2015年3月25日，李某3就诊于中国人民解放军总医院，住院9天，诊断结果为：颅骨缺损，并行颅骨修补术。事故发生后，经昔阳县公安局交通警察大队作出晋公交认字（2014）第0047号事故认定书认定：卢利东超速行驶，负此事故主要责任，李某3横过道路未在确认安全后通过，负此事故次要责任。2015年7月29日，李某3在神池被火车碰撞致死。原告李某1是李某3的儿子，现11岁，原告李某2是李某3的父亲，原告张清珍是李某3的母亲，张清珍为二级残疾。2010年12月11日，李某3与郭桂玲经神池县人民法院调解离婚，调解书约定李某1由李某3抚养，抚养费由李某3负担。昔阳县司法鉴定中心诉前经申请，作出（2015）伤鉴字037号司法鉴定意见，认为李某3构成x级伤残。在诉讼过程中，原告申请昔阳县司法鉴定中心鉴定人员出庭作出说明，并申请重新鉴定。本院依据申请，向昔阳县司法鉴定中心发出鉴定人出庭通知书，但昔阳县司法鉴定中心鉴定人员无正当理由拒不到庭参加诉讼。后原告书面申请重新鉴定，本院依照程序委托晋中市中级人民法院司法鉴定中心指定山西省晋中市第一人民医院司法鉴定中心重新鉴定，并以本案李某3因交通事故伤害后各级医院的相关治疗病历为依据，认为李某3在交通事故中造成的颅脑损伤符合评定六级伤残。
被告卢利东驾驶的冀Ｂ×××××、冀Ｅ×××××（挂）“福田”重型半挂货车登记车主为沙河市南高红旗联合车队，实际使用人为卢利东，其车辆在阳光财保公司缴纳有交强险（赔偿限额122000元）和第三者责任险（赔偿限额1000000元），且事故发生时在保险期间。关于赔偿项目、数额及计算标准，逐项认定如下：1、医药费：128204.47元。2、住院伙食补助费4300元。3、营养费：8500元。4、护理费48502.08元。5、误工费67348元。6、交通费7000元。7、住宿费4500元。8、伤残赔偿金：李某3在神池县城购有住房，且有证据证明李某3长期居住在县城，其子李某1长期在县城读书予以佐证，故应当按照城镇居民标准计算。昔阳县鉴定中心鉴定人员经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，故对昔阳县鉴定中心李某3十级伤残的鉴定结论不予采纳，本院以晋中市第一人民医院鉴定中心六级伤残鉴定结论为依据，认定伤残赔偿金258280元。9、鉴定费：2300元。10、被扶养人生活费：65552.17元。11、精神抚慰金25000元；综上，原告各项损失共计619486.72元。一审法院认为：本案中，卢利东忽视行车安全，超速行驶，负事故主要责任，而李某3未在确认安全后横过马路，负事故次要责任，昔阳县交警队的责任认定客观真实，应当作为认定本案责任的依据。被告卢利东和李某3对事故的发生均应承担责任，结合本案的实际情况，被告卢利东承担70％的赔偿责任，李某3自己承担30％的责任。事故车辆冀Ｅ×××××、冀Ｅ×××××（挂）“福田”重型半挂货车实际使用人为被告卢利东，且在阳光财产保险股份有限公司邢台支公司投保有交强险和商业三者险。综上，各项损失应当得到如下赔偿：1、阳光保险公司在交强险责任限额内赔付部分：原告医药费、伙食补助费、营养费三项损失共计141004.47元，阳光保险公司在交强险医疗费责任限额赔付10000元；护理费、误工费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费损失共计478482.25元，阳光保险公司在死亡赔偿责任限额内赔付110000元，综上，阳光保险公司在交强险责任限额内赔付原告120000元。2、阳光保险公司在商业三者险赔付部分，原告在此事故中吝项损失共计619486.72元，交强险赔付后不足部分499486.72元，依照70％的责任比例由被告阳光保险公司赔付，即阳光保险公司在商业三者险保额内赔付原告349640.7元，并应当核减被告卢利东垫付的45000元，综上，被告阳光保险公司在商业三者险内赔付原告304640.7元。并应当核减卢利东垫付的45000元。判决：一、阳光财产保险股份有限公司邢台中心支公司在判决生效后十五日内在交强险责任限额内赔付李某1、李某2、张清珍各项损失共计120000元。二、阳光财产保险股份有限公司邢台中心支公司在判决生效后十五日内在商业三者险赔偿限额内赔付李一项、李某2、张清珍各项损失共计349640.7元。此349640.7元的支付方式为支付三原告304640.7元、支付被告卢利东45000元。三、其他之诉不予支持。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，有关李某3以及其父李某2的工资收入，原审中被上诉人分别提供了两人2014年7月至9月的工资表。其余事实与原审查明相同，本院予以确认。
本院认为，二审期间，双方当事人争议的焦点为：原审法院对营养费、护理费、伤残赔偿金、住宿费、误工费、精神损害抚慰金等认定是否合法、适当。
（一）伤残赔偿金
原审中，被上诉人申请昔阳县司法鉴定中心鉴定人员出庭对李某3的第一次鉴定意见作出说明，并申请重新鉴定。原审法院因此向昔阳县司法鉴定中心发出鉴定人出庭通知书，但昔阳县司法鉴定中心鉴定人员无正当理由拒不到庭参加诉讼。按照《刑事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。故一审法院对第一次鉴定意见不予采纳并无不妥。原审法院依照程序委托晋中市中级人民法院司法鉴定中心指定山西省晋中市第一人民医院司法鉴定中心重新鉴定，程序符合法律规定，结合本案实际情况，原审法院对二次鉴定结果予以采纳，本院应予以确认。关于李某3的经常居住地如何确定，综合李某3的购房证明、其工作性质、其子上学情况，居委会证明等可以认定李某3的经常居住地为城镇，上诉人对其子上学情况、居委会证明的异议无证据支持，本院不予认可；因此对于伤残赔偿金，本院维持原审认定。
误工费
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第3款规定，受害人无固定收入，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原审第四组证据提供的李某3和李某2收入情况，工资汇总表仅有三个月工资发放情况，且工资收入无完税证明，证据形式不符合法律规定，上诉人此项异议理由成立，该证据本院不予采信，对李某3收入标准将参照全社会分行业在岗职工人均平均工资计算。我省2015年度交通运输业职工平均工资为64505元，即176.73元/天，李某3的误工费计算298天，为52665.54元。
（三）护理费
原审法院结合李某3伤情复杂，辗转多地治疗，护理难度较大的事实，酌定住院期间二人护理86天，出院后1人护理90天并无不妥，本院予以确认。但李某2的工作和收入证据不符合法律规定，本院不予采纳，护理费参照山西省2015年度居民服务、修理和其他服务业平均工资36933元重新计算为101.19元×（86+86+90）=26511.78元。
（四）被扶养人生活费
上诉人在原审中对于给付张清珍、李某1抚养费并无异议，只是对于应依据哪一年的标准提出异议，原审对于给付标准的认定并无不妥，应予以确认，上诉人关于此项的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（五）营养费、交通费、住宿费、精神抚慰金
原审法院对于营养费、交通费、住宿费的认定有正规票据和治疗情形为参考，对于各项费用的酌定符合日常生活标准及客观实际，本院予以确认。李某3构成六级伤残，酌定精神抚慰金25000元符合法律规定。
（六）诉讼费、鉴定费
本案中，根据查明的案件事实和相关法律规定，上诉人被认定承担赔偿责任，鉴定费属于被上诉人在事故发生后的合理支出，应予赔付；按照《诉讼费用交纳办法》规定的诉讼费由败诉方负担的原则，原审确定由上诉人负担相应诉讼费并无不当。
综上，上诉人所持原审对误工费、护理费计算不当的上诉理由部分成立，本院对此作出调整，其所持其余上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昔阳县人民法院（2015）昔民初字第438号民事判决第一项、第三项；
二、撤销昔阳县人民法院（2015）昔民初字第438号民事判决第二项；
三、阳光财产保险股份有限公司邢台中心支公司在判决生效后十日内在商业三者险赔偿限额内赔付李某1、李某2、张清珍各项损失共计323969.77元。此323969.77元支付方式为：支付三原告278969.77元，支付卢利东45000元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10121.24元，二审案件受理费10121.24元，合计20242.48元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司邢台支公司负担15760.2元，由被上诉人李某1、李某2、张清珍担4482.3元。
本判决为终审判决。
审判长 李宏丽
审判员 元晓鹏
审判员 韩 敏
二〇一七年十一月一日
书记员 张 媛