辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终4333号
上诉人（原审被告反诉原告）：大连鑫森宏利木业有限责任公司，住所地普兰店市太平办事处唐房社区。
法定代表人：高某，该公司经理。
委托诉讼代理人：高明，辽宁申智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告反诉被告）：大连广通钢构有限公司，住所地大连保税区二十里堡街道宁寺社区。
法定代表人：颜某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴卫祥，辽宁东亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余国凡，辽宁东亚律师事务所律师。
上诉人大连鑫森宏利木业有限责任公司（以下简称木业公司）因与被上诉人大连广通钢构有限公司（以下简称广通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2015）普民初字第6612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的法定代表人高某、委托诉讼代理人高明、被上诉人的委托诉讼代理人戴卫祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
木业公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，发回一审法院重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人支付维修费（暂按照20000元计算，具体以鉴定意见确定的维修费为准）或予以返工维修。事实和理由：关于本诉部分，一审法院认定事实错误。1.一审法院认定木业公司以付款的实际行为表示案涉工程已经国家质监站和原被告双方验收合格系事实认定错误。首先，木业公司支付的工程款未达到总价款的97%，不能以付款进度反证认可验收事实；根据鉴定意见，被上诉人的工程未按照设计和验收标准施工，在未经返工的情况下，客观上无法达到验收标准。2.案涉房屋存在质量问题是客观事实，该质量问题系因为不符合设计和验收标准造成，属于工程固有的质量问题，必然会导致发生质量问题，无论是否在质保期内发现，均应当承担赔偿责任；工程的固有缺陷问题与擅自使用和使用不当造成的质量问题不同，与上诉人是否使用无关，不能以交付作为不承担法定义务的借口。反诉部分，1.一审法院遗漏案涉工程是否存在质量问题以及因质量问题所需的维修费用。第一，《鉴定意见》已经证实了案涉工程存在质量问题，一审法院未予认定；第二案涉工程的维修费用系上诉人主张反诉的重要依据，虽然鉴定过程中被退鉴，上诉人认为施工图纸在法院第一次鉴定过程中已经提供，维修方案也在第一次鉴定中明确，退鉴缺乏事实依据。一审法院应当重新委托鉴定或者要求上诉人补足相关材料，一审法院在退鉴后以上诉人无法举证为由驳回反诉请求，明显损害上诉人的合法权益。2.一审法院以超过质保期否定被上诉人应当承担维修义务系适用法律错误。第一合同约定了工程质量要求，而鉴定意见确定被上诉人在施工中存在过错且工程质量不符合约定。被上诉人应当对工程的质量承担相应的维修责任。第二合同约定的质保期并不免除被上诉人的质保义务，该质保期的约定是为了明确付款的进度。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第十一条的规定，并不免除被上诉人的质保义务；其次，本案没有超过法定的质保期，被上诉人应当承担质保义务。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，被上诉人至少应当承担最低五年的质保义务，本案未超过该期限。
广通公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决结果应予维持，但是对采信司法鉴定意见书属于认定事实错误。此工程不属于屋面工程，属于轻钢彩板临时用房，不属于五年质保期的范围内。根据合同约定，在质保期内上诉人从未提出过质量问题，应该驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决结果。
广通公司一审的诉讼请求：判令被告木业公司支付工程余款（即质量保证金）61500元及逾期付款利息500元（截止2015年12月18日）。
木业公司一审的反诉请求：要求广通公司返工维修屋面及大门，如不予以维修，需支付维修费20000元，并且给付钢板、彩板材料发票。
一审法院认定的事实：2012年8月18日，被告作为甲方与原告作为乙方签订了《工程承包合同》，合同约定：”第一条：工程概述1、工程名称：大连鑫森宏利木业有限责任公司5#、10#厂房工程。2、建设地点：普兰店市、太平工业区....第四条：乙方根据甲方提供认可的施工图进行施工。第六条：验收方法及期限。在工程结束后由质监站和甲、乙双方及监理共同主体验收合格并出具书面验收合格材料交给甲方后。第八条：结算方式1、工程总造价约：2394549.3元，按实际计算。2、甲方应在合同签订当日支付乙方工程款总造价的20%，即474000元作为预付款。3、主、次钢及檩条全部到现场甲方应付乙方主、次钢制作和材料及檩条（过磅）的70%，约810000元。4、彩板及采光带等全部进现场应付乙方材料费70%，约460000元。5、经国家质监站和甲、乙双方验收合格后，甲方付到乙方工程总价款得97%。6、余款3%留作质量保证金，期满一年无质量问题一次性付给乙方。...第十一条：双方约定其他条款1、乙方对工程免费保修壹年。...”合同落款处有原、被告双方的盖章及法定代表人的盖章。同时，合同还约定了工程材料、任务量及价格、工程质量要求、验收标准以及甲、乙双方违约责任等。2012年8月18日，经原、被告双方确定案涉工程总造价为2394549.3元。后被告和原告分别于2013年12月21日、2013年12月27日对案涉工程确认的最终结算价格为2050000元。2014年5月30日，原告将案涉工程的档案资料（共计21项）均交给了被告。同时，原告在上述档案资料目录下方注明：”本工程预留3%质保金，其余工程款项已结清。结清日期为2014年5月30日。”被告的法定代表人高乌速作为收资料人在此注明：”以上资料收到，如验收、办证资料还有欠缺，有大连广通钢构有限公司补偿完整。”一审庭审中，被告提供大连鑫森宏利木业有限公司供电工程竣工验收证明书及辽宁省建设工程竣工规划验收合格证等证据，拟证明案涉工程只是主体工程的一部分，现主体工程并没有进行验收。被告之所以付到工程价款的97%，是因为被告提前付款了。
2016年4月15日，原告针对反诉请求申请鉴定，鉴定事项为1、案涉工程屋面是否漏雨及大门是否正常开关及与案涉工程施工是否存在因果关系2、如果案涉工程屋面漏雨及大门无法正常开关的事实存在，则维修方案及维修费用。经一审法院委托本院摇号确定鉴定机构为大连博爱司法鉴定中心。2016年9月8日，大连博爱司法鉴定中心出具司法鉴定报告，鉴定意见为1、案涉工程大门开启不灵活，关闭不严密，不符合《建设装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001第5.3.4条的要求。2、案涉工程屋面金属板与采光板搭接处、相邻屋面压型钢板连接处施工不符合设计要求，致使屋面产生渗漏现象，不符合设计及《屋面工程质量验收规范》第7.4.7条的要求。同时，该报告出具了维修方案。之后，被告申请对维修费用进行鉴定，经一审法院委托本院摇号确定鉴定机构为大连建工工程造价咨询有限公司。2016年11月12日，大连建工工程造价咨询有限公司出具退鉴函，原因为无建筑结构施工图以及维修方案不明确。
一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被告木业公司将案涉工程发包给原告广通公司，双方订立的工程施工合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案中，原、被告双方对被告已于2014年5月30日付到工程总价款的97%均予以认可，故可以视为被告以付款的实际行为表示案涉工程已经国家质监站和原、被告双方验收合格。根据合同中原、被告双方对质量保证金的付款时间约定为，期满一年无质量问题一次性付给原告。截止原告起诉之日（即2015年12月24日），被告并没有对案涉工程质量提出任何质量问题，已超过一年的质保期。故原告起诉要求3%的质量保证金，即61500元的诉讼请求，一审法院予以支持。至于被告辩称被告之所以付到工程价款的97%是因为被告提前付款了，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。关于原告要求逾期付款利息，应从质保期满之日起支付（即2015年5月30日）。现原告主张截止日为2015年12月18日，系原告对自己权利的处分，予以准许。故原告要求被告支付的逾期利息，应自2015年5月30日起至2015年12月18日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。
关于被告反诉要求原告给付钢板、彩板材料发票。因该项反诉请求不属于人民法院调整的范围，故不予支持。关于被告因案涉工程厂房出现屋面漏雨、大门无法正常开关等问题申请司法鉴定，并以此提出反诉要求原告维修，如不维修则需支付维修费。本案中，一审法院在被告申请司法鉴定前，已向被告作出了鉴定风险告知，但被告仍然坚持对上述问题申请鉴定。根据维修方案的鉴定报告，均为不符合要求，不能以此等同于有质量问题。之后，鉴定机构亦没有根据上述鉴定意见作出相关的维修费用鉴定。而且，根据前述被告提出质量问题的请求，已经超过一年的质保期。故对被告的该项反诉请求，亦不予支持。原告的诉讼请求，一审法院予以支持，被告的反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连鑫森宏利木业有限公司于判决生效之日起10日内给付原告大连广通钢构有限公司工程款61500元及利息（利息自2014年3月1日起至2015年12月18日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付计息）；二、驳回原告大连鑫森宏利木业有限公司的反诉请求。一审案件受理费1350元、反诉费150元，共计1500元，均由被告大连鑫森宏利木业有限公司负担。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，被告大连鑫森宏利木业有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审中，双方当事人均没有提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是案涉工程是否已经验收合格，被上诉人应否对上诉人主张的质量问题承担责任。
本案双方订立的《工程承包合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应为有效。该合同第六条关于案涉工程验收方法及期限的约定为”在工程结束后由质监站和甲、乙双方及监理共同主体验收合格并出具书面验收合格材料交给甲方后。”由此，可以确定，案涉工程验收合格的标准是质监站和上诉人、被上诉人及监理四方共同验收并出具书面验收合格材料。现被上诉人无据证明案涉工程已经前述四方共同验收合格，因此，无法确定案涉工程已经正式验收合格。尽管该合同第八条结算方式第5项约定”经国家质监站和甲、乙双方验收合格后，甲方付到乙方工程总价款的97%，”但由于该约定系对付款方式的约定，在实际履行中不能排除一方自愿或者基于特定原因放弃期限利益提前给付的可能，加之合同约定的验收方法属于要式行为，所以，不能因为被上诉人实际付款金额已经达到工程总价款的97%（其间有500元金额的误差，但就工程款总金额而言，该误差可以忽略）即反推得出案涉工程已经验收合格的结论。上诉人给付工程款的行为不能免除被上诉人举证证明案涉工程已经通过验收并合格的责任。原审法院依付款情况推定案涉工程已经验收合格，依据不足。
由于2014年5月30日，被上诉人已经将案涉工程的档案资料交付了上诉人，现上诉人无据证明被上诉人尚有其他资料没有交付导致案涉工程无法验收，而自资料交付至今两年多的时间仍然没有完成验收，应当认定上诉人在验收问题上存在拖延的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项的规定，应当以被上诉人提交验收材料之日为案涉工程的竣工时间。故，本案被上诉人完成案涉工程的竣工时间应当推定为2014年5月30日。根据《工程承包合同》第八条第6项”余款3%留作质量保证金，期满一年无质量问题一次性付给乙方”的约定，至2015年5月30日，一年期限已经届满，上诉人现没有证据证明在该期限内就案涉工程存在质量问题向被上诉人提出过主张，其提出的与被上诉人的现场代表文庭友一直保持联系的相关证据仅能证明其与文庭友存在联系，不能证明联系的内容包括案涉工程质量问题，因此，应当认定上诉人在该期间未提出质量问题，因此，应当向被上诉人支付约定的质量保证金61500元，并自2015年5月30日起，以前述欠款金额为基数按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息至2015年12月18日止。
根据大博建鉴（2016）第11号鉴定报告，可以确定案涉工程的确存在大门开启不灵活，关闭不严密等质量问题，同时根据该鉴定结论确定的维修方案，可以推定对前述质量问题，被上诉人存在一定的过错：如”下部导轨水平安装不垂直”是大门开启不灵活，关闭不严密的原因之一。对前述质量问题，上诉人提出了要求被上诉人承担维修费用20000元的反诉请求，由于上诉人申请对维修费用进行的鉴定被退回，因此，上诉人主张维修费用的金额缺乏直接证据证明其合理性，本院不予支持。
综上所述，上诉人大连鑫森宏利木业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元（大连鑫森宏利木业有限责任公司已预交），由上诉人大连鑫森宏利木业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长董凯
审判员吕瑛
审判员刘畅
二○一七年七月二十五日
书记员王亮