广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤02行终139号
上诉人（原审原告）：李良开，女，1965XXXX年X3月XX11日出生，汉族，四川省合江县人，居民，住广东省乳源瑶族自治县。
委托代理人：王华建，男，1954XXXX年X6月XX23日出生，汉族，四川省合江县人，居民，住广东省乳源瑶族自治县。
被上诉人（原审被告）：韶关市社会保险服务管理局乳源分局。地址：广东省乳源瑶族自治县乳城镇鹰峰东路*号。
法定代表人：陈海聪，局长。
委托代理人：马光明，韶关市社会保险服务管理局乳源分局养老失业待遇核发股股长。
委托代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。
上诉人李良开因与被上诉人韶关市社会保险服务管理局乳源分局（以下简称：“社服乳源分局”）劳动和社会保险行政确认纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院作出的（2016）粤0205行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月9日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
原审法院查明：李良开在2002年8月至2012年6月间是韶关市德信磁铁工业有限公司原员工。在2010年之前，韶关市德信磁铁工业有限公司并未为李良开缴纳社会保险金，2012年间，李良开通过提起诉讼的形式解决了与公司间的劳动争议。据此，韶关市德信磁铁工业有限公司于2016年1月15日向“社服乳源分局”提交《补缴社保申请书》，申请为李良开补缴社会保险，内容为“乳源县社保局：兹有韶关市德信磁铁工业有限公司原员工李良开（身份证号：，于2002年7月23日进入本公司工作，由于其当时对补缴社保认识不够以及其它历史原因，一直未购买社会保险，直到2010年12月才购买，现申请补缴李良开2002年8月至2010年11月的社会保险，请给予办理有关补缴手续。韶关市信德磁铁工业有限公司社会保险号：0232004069。”2016年2月23日，“社服乳源分局”对李良开失业保险待遇作出《失业保险待遇支付决定书》，主要内容为“姓名：李良开；社会保障号：1101176445；单位代码：0232004069；单位名称：韶关市信德磁铁工业有限公司；本月可核定待遇的缴费月数合计：9年11月；……支付决定：经审核，同意支付失业保险待遇，于2016年03月发放。按月领取失业保险金的，须由本人持失业手册，在每个月1-24号的上班时间到各社保经办机构（含各县、区分局）进行领取资格验证，否则停发失业保险金和停缴基本医疗保险费。连续两个月没有登记的，按已重新就业处理。失业金在登记的下月15号左右到账。申请人如不服上述决定，可自收到本核定表之日起60日内向社会保险行政部门申请行政复议，或自收到本核定表之日起三个月内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼”。李良开对“社服乳源分局”作出的《失业保险待遇支付决定书》不服而向“社服乳源分局”提出行政复议，李良开称“……申请人李良开不服韶关市社会保险服务管理局乳源分局2016年2月23日失业保险待遇支付决定书的实际缴费月数9年11个月，只给待遇领取期限为15个月。不服乳源分局工作人员的口头答复，要想领取失业金就不能自己缴纳社会基本养老保险费。两者只能选择其一。但乳源分局又拿不出不准申请人自己缴纳基本养老保险费的法律依据……”2014年4月1日，“社服乳源分局”对李良开的复议作出《答复》，内容为“参保人李良开，性别：女，身份证号码：……对于我局2016年2月23日给出的以下答复不服：1、失业保险待遇支付决定书中待遇领取期限；2、领取失业保险金期间不可同时缴纳养老保险费。申请人于2016年3月23日向韶关市社会保险服务管理局乳源分局提出行政复议，针对其申请，现答复如下：1、根据《广东省失业保险条例》（2013年修订），自2014年7月1日起实施，第三章第十七条规定：失业人员缴费时间一年至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。按照申请人李良开失业保险的实际缴费月数为9年11月，我分局对其核定的待遇月数领取期限为15个月，求职补贴为6个月，失业保险待遇核定无误。2、《广东省社会养老保险条例》第一章总则第二条规定：本条例使用与我省行政区域内下列单位和人员（××）：（一）所有企业、城镇个体经济组织和之形成劳动关系的劳动者。（二）国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。另根据《中华人民共和国社会保险法》第五章失业保险第五十一条规定：失业人员在领取失业保险金期间有以下情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。根据以上文件规定，申请人李良开如果建立劳动关系重新就业时，可按规定缴纳养老保险缴费，但同时须停发失业金”。李良开对“社服乳源分局”的答复不服，遂于2016年5月向法院提起行政诉讼，请求“人民法院依法判决撤销韶关市社会保险服务管理局乳源分局2016年2月23日失业保险待遇支付决定书的李良开失业待遇领取期限15个月。依法判令被告重新作出具体行政行为。请求人民法院依法判决撤销韶关市社会保险服务管理局乳源分局2016年4月1日的答复，依法判令被告限期对失业人员原告李良开自己缴纳2016年2月至2017年8月的社会养老保险费至满15年，依法作出具体行政行为。”
原审法院认为：根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。”第四十七条“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。”及《广东省失业保险条例》第十七条“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月”规定，“社服乳源分局”确认李良开缴纳失业保险金的时间9年11个月的事实有“社服乳源分局”提交的证据“社会保险信息管理系统—失业个人应收账目查询”及李良开在庭审陈述“审：你对被告在《失业保险待遇支付决定书》中认定你已缴纳失业保险金为9年11个月是否有异议？原代：没有异议”所证实，据此，“社服乳源分局”根据上述规定在《失业保险待遇支付决定书》中确定李良开领取失业保险金为15个月是符合上述规定的。另根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”、第四十八条“失业人员在领取失业保险金期间，参加职工基本医疗保险，享受基本医疗保险待遇。失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费。”第五十一条“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。”及《广东省失业保险条例》第二十四条“失业人员领取失业保险金期间在失业保险关系所在地参加职工基本医疗保险，享受基本医疗保险待遇。失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险关系所在地失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费。”第二十八条“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）按月享受基本养老保险待遇的；（五）无正当理由，累计三次拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培的……”的规定，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险是该险种的具体表现形式之一，李良开在领取失业保险金期间属失业人员范畴，在领取失业保险金期间并不具备用人单位和职工共同缴纳基本养老保险的条件，“社服乳源分局”对李良开提出在领取失业保险金期间要求个人缴纳基本养老保险而明确答复“申请人李良开如果建立劳动关系重新就业时，可按规定缴纳养老保险缴费，但同时须停发失业金”的意见与上述规定是相符的。综上所述，“社服乳源分局”作出的本案被诉行政行为事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，李良开诉求法院院撤销本案被诉行政行为理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回李良开的诉讼请求。
上诉人李良开不服原审判决向本院上诉称：一、原审法院审理本案李良开起诉的第一条请求认为：根据《中华人民共和国社会保险法》第46条、第47规定，以及《广东省失业保险条例》第17条规定，并抄写了规定全文。并知道了上述规定的内容。原审认定“社服乳源分局”《失业保险待遇支持决定书》符合上述规定，不合法。二、原审法院既然知道了《社会保险法》第46条规定，对失业待遇领取月数，国家法律、法规规定有三种不同的算法。原审就应知道李良开9年11个月失业保险缴费，应享受18个月失业领取期限。三、原审既然知道了《社会保险法》第47条规定，就应知道《社会保险法》没有授权地方，确定失业人员领取失业金月数的期限。四、原审既然知道了《广东省失业保险条例》第17条规定，就按省规，原审应该知道李良开9年零6个月就应该享受领取失业金月数十五个月，照此类推四舍五入，李良开失业缴费9年11个月，按地方李良开领取失业待遇月数应为16个月。五、请问原审人民法院，是行政法规效力大于地方法规昵还是地方法规的效力大于国家行政法规的效力六、原审法院审理本案李良开起诉的第二条请求，原审依捃《中华人民共和国社会保险法》第10条第一款、第48条、第51条规定，及《广东省失业保险条例》第24条、第28条规定，并抄写了规定全文，原审应该明确知道上述规定内容，但李良开在起诉状上并没有上述规定内容的诉求，李良开诉东，原审审西。七、李良开依据《中华人民共和国行政诉讼法》第34条规定，“社服乳源分局”应对李良开的行政复议作出的《答复》。在2016年7月5日的行政诉讼答辩状中，“社服乳源分局”应当向法院提供作出该《答复》行以行为的证据和所依据的地方规范性文件，而“社服乳源分局”答辩状中一字末提，在举证期内也拒绝提供，答复所依据相应的法律法规证据和地方规范性文件。原审法院在“社服乳源分局”没有相应的法律依据和相应的证据，认定“社服乳源分局”理由充分，不合法。众所周知，社会养老保险，是一种很强的强制性险种，职工在职期间依法强制征缴社会养老保险五险。国家并没有制定失业人员失业了，必须失去自己缴纳社会养老保险费的合法权利，必须停止失业人员对国家社保基金继续作出贡献。李良开依法参加了城镇职工基本养老保险，也经依法缴纳了城镇职工基本养老保险费161个月，对国家养老保险基金作出了贡献，现李良开患有腰椎骨折，骨质疏松症。孩子是独生子，今年12岁，并办了独生子女证，还要抚养小孩。李良开2015年3月11日也已经达到了职工法定退休年龄，但还是坚持对国家养老保险基金继续作出贡献，并办理继续缴费致满180个月，享受按月领取基本养老待遇手续。可现在“社服乳源分局”强制李良开从2016年2月起不准李良开继续缴纳养老保险费致满180个月，造成国家社保基金流失，“社服乳源分局”的行为不合法。以上事实，原审法院认为，李良开所依据的《中华人民共和国社会保险法》第2条、第3条、第4条、第16条、第46条规定，及国务院《失业保险条例》第17条规定，原审认为理据不足。“社服乳源分局”没有相应证据，原审认为理由充分。众所周知社会基本养老保险五险国家只有强制征缴，国家没有强制不准失业人员，失业了就不能继续为国家的社保基金作出贡献的规定。综上所述，李良开依据国务院《失业保险条例》第17条规定及《中华人民共和国社会保险法》第2条、第3条、第4条、第16条、第46条、第47条规定。原审法院审理本案违反《中华人民共和国行政诉讼法》第34条规定。对被诉行为，原审没有相应的法律依据和证据。原审对本案认定事实不清，错误下判。李良开请求二审法院依法撤销（2016）粤0205行初20号行政判决书，查明事实依据《社会保险法》支持李良开的上诉请求，请求二审法院查明事实依法改判。
被上诉人“社服乳源分局”答辩称：一、李良开的失业待遇核算无误。二、李良开既要求享受失业待遇，又要自行交纳社会保险的做法与法律相悖。缴纳社会保险费的前提条件是已经处于就业状态，李良开虽然是以灵活就业人员参保，法规直接推定为就业状态，认为李良开是有工作，有就业的事实，不是失业状态，那李良开要享受失业保险待遇，就与设置失业保险，救济失业人员，保障失业人员的基本生活的立法目的相违背。请求二审法院驳回李良开的请求，维持原审法院的判决。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：相关证据表明，本案李良开在失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间为9年11个月。该范围属于满5年不足10年，或者4年以上，超过4年部分，每满半年失业保险金领取期限增加一个月的时间段。国务院于1999年1月22日发布的《失业保险条例》第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。”只明确了失业人员失业前按照规定缴费时间累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限“最长”为18个月。广东省人民代表大会常务委员会于2014年7月1日起施行的《广东省失业保险条例》第十七条规定：“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。”明确4年以上的，超过4年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。因此，本案李良开领取保险金期限如果依照国务院《失业保险条例》的规定，“最长”不超过18个月；而依照广东省人民代表大会常务委员会公布的《广东省失业保险条例》的规定，李良开领取保险金的期限为“社服乳源分局”核定的15个月。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款有关：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”的规定，本案“社服乳源分局”根据《广东省失业保险条例》对在广东省行政区域内发生的有关核定李良开领取保险金的期限符合规定。因此，“社服乳源分局”所作《答复》的第1部分，即“我分局对其核定的待遇月数领取期限为15个月，求职补贴为6个月，失业保险待遇核定无误。”的内容有依据，应予支持。
至于“社服乳源分局”答复中涉及到李良开能否继续缴纳职工养老保险费的问题。经查，“社服乳源分局”的答复仅写：“《广东省社会养老保险条例》第一章总则第二条规定：本条例使用与我省行政区域内下列单位和人员（以下××（一）所有企业、城镇个体经济组织和之形成劳动关系的劳动者。（二）国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。另根据《中华人民共和国社会保险法》第五章失业保险第五十一条规定：失业人员在领取失业保险金期间有以下情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。根据以上文件规定，申请人李良开如果建立劳动关系重新就业时，可按规定缴纳养老保险缴费，但同时须停发失业金。”等内容，仅反映有关《广东省社会养老保险条例》的适用范围，以及重新就业停发失业金等问题，未明确在失业期间是否可以缴纳职工养老保险等问题。也未明确李良开是否可以依照《中华人民共和国社会保险法》参加职工养老保险或者延续原参加职工养老保险继续缴费，未列明认为不能继续缴纳职工养老保险的法律、法规、规章的规定。不仅如此，在原审诉讼期间直至二审询问时，“社服乳源分局”亦未提供有关规范性文件，说明领取失业金便不能继续缴纳职工养老保险的法律、法规的具体规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条有关：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”的规定，“社服乳源分局”的该部分答复对应的法律依据不明确，依法应当重新进行处理。
综上所述，“社服乳源分局”的答复，部分适用法律、法规正确，适用法律、法规正确部分，应予维持；部分适用法律、法规错误，适用法律、法规错误部分，应予撤销重新作出行政行为。原判认定事实清楚，但适用法律、法规部分有误，有误部分，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销韶关市曲江区人民法院于2016年8月17日作出的（2016）粤0205行初20号行政判决；
二、撤销韶关市社会保险服务管理局乳源分局于2016年4月1日作出《答复》第2部分即有关“申请人李良开如果建立劳动关系重新就业时，可按规定缴纳养老保险缴费，但同时须停发失业金。”的答复，限韶关市社会保险服务管理局乳源分局在本判决生效之日60日内对李良开的涉及《答复》第2部分的申请重新作出行政行为。
三、驳回李良开的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，合计100元，由李良开、韶关市社会保险服务管理局乳源分局各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐 肇 廷
审判员 李 应 富
二〇一六年十一月二十九日
书记员 郑翠莹本件记员郑翠