重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07039号
上诉人（原审原告）：重庆市合川区白岭煤业有限公司白岭煤矿，住所地重庆市合川区土场镇中湾村二社。
负责人：唐孝琼，该煤矿矿长。
委托代理人：彭智奎，重庆市北碚区水土法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：唐坤云。
委托代理人：张莉，重庆春意律师事务所律师。
委托代理人：尹家林，重庆春意律师事务所律师。
上诉人重庆市合川区白岭煤业有限公司白岭煤矿（以下简称白岭煤矿）与被上诉人唐坤云劳动合同纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2014年8月20日作出（2014）合法民初字第04735号民事判决，白岭煤矿对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员宋勇担任审判长，代理审判员康炜主审，与审判员李盛刚组成合议庭于2014年11月13日对本案进行了审理，白岭煤矿的委托代理人彭智奎，唐坤云及其委托代理人张莉、尹家林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年5月16日，唐坤云在白岭煤矿从事掘进工作，实行计件工资制，白岭煤矿留有唐坤云的通讯地址和手机联系方式。2012年10月5日，唐坤云离开白岭煤矿未再上班。2012年10月17日，唐坤云在天府矿务局职工总医院进行离岗健康检查时，体检结论为“建议结合职业史，报送重庆市疾控中心或市六院进行职业病诊断。”2012年11月15日，唐坤云经重庆市疾病控制中心诊断为职业病观察对象。处理意见为：连续观察期5年，每12个月观察一次。2013年4月9日，唐坤云经白岭煤矿同意进行了职业病复查，重庆市职业病防治院经对唐坤云进行身体检查诊断为“双肺少许微小结节影”，处理意见为“不宜从事粉尘作业工作”。
2013年4月18日，白岭煤矿作出《关于催促职工回单位复工的通知》，该通知载明：“唐坤云，你于2012年1月25日不假离开单位至今，我矿根据《企业职工奖惩条例》第十八条之规定，要求你接通知后七日内回单位上班，逾期不到矿上班，责任自负。”白岭煤矿称该通知已寄送唐坤云，唐坤云则表示没有收到该通知。2013年6月27日，白岭煤矿在《重庆日报》上刊登《通知》，内容为“我公司白岭煤矿以下尚未办理解除劳动关系手续的员工：唐坤云、李伟华、涂少华等3人，请见报之日后15日内回矿复工或到天府矿业公司职工总医院做离岗体检，否则一切法律后果自行负责。”2013年7月19日，白岭煤矿组织召开了职工代表大会，并形成会议决定：对严重违反劳动纪律的唐坤云依法予以除名，解除其与企业的劳动关系。同日，白岭煤矿作出了《合川区白岭煤业有限公司白岭煤矿关于对违纪人员唐坤云除名的决定》。白岭煤矿称已将该除名决定寄送了唐坤云，但唐坤云则表示没有收到该除名决定。白岭煤矿未举示出将该除名决定已经送达给唐坤云的相关证据。2014年5月，唐坤云要求白岭煤矿出具证明到相关机构作职业病检查时，白岭煤矿以已经与唐坤云解除劳动关系为由拒绝出具。唐坤云遂于2014年5月8日，向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求：1、裁决唐坤云与白岭煤矿之间的劳动关系延续至职业病观察期满，并由白岭煤矿按期为唐坤云出具定期复查介绍信；2、裁决由白岭煤矿支付给唐坤云20**年11月15日至今职业病“观察对象”期间的工资9万元。2014年6月24日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合劳人仲案字（2014）第503号仲裁裁决书，裁决：1、唐坤云与白岭煤矿之间的劳动关系延续至唐坤云的职业病观察期满；2、驳回了唐坤云的其他申诉请求。白岭煤矿不服该仲裁裁决，于2014年7月8日起诉至一审法院，诉请如前。
白岭煤矿一审诉称：白岭煤矿与唐坤云因工资、劳动关系争议一案，经重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，并向白岭煤矿送达了仲裁裁决书。白岭煤矿认为该仲裁裁决书所依据的事实及适用的法律严重错误，损害了白岭煤矿的合法权益。故起诉请求法院根据中华人民共和国劳动合同法第三十九条的规定判决确认白岭煤矿与唐坤云之间的劳动关系于2013年7月19日予以解除。
唐坤云一审辩称：唐坤云于2011年5月16日到白岭煤矿从事掘进工作，在2012年10月17日唐坤云作离岗职业健康检查时，被重庆市疾病预防控制中心诊断为职业病观察对象，连续观察期5年，每12个月检查一次。但到2014年4月，唐坤云要求白岭煤矿出具证明到相关机构作职业病检查，白岭煤矿却以已与唐坤云解除劳动关系为由拒绝出具，后唐坤云才依法提起了仲裁。重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确。白岭煤矿的诉讼请求不符合法律规定，唐坤云没有收到白岭煤矿发出的回单位上班的通知，也没有收到白岭煤矿作出的解除劳动关系的通知，故应驳回白岭煤矿的诉讼请求。双方的劳动关系应延续至唐坤云职业病观察期满，应由白岭煤矿支付给唐坤云职业病观察期间的工资问题，唐坤云将另案处理。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。除法律和司法解释规定不需要提供证据证明外，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实，不能提供相应的证据或者提供的证据证明不了有关事实的，应由负有举证责任的当事人承担不利的裁判后果。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”和《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的……”《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第二款也规定“用人单位应当及时安排疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”本案唐坤云在离开白岭煤矿单位作离职健康检查时，被诊断为疑似职业病病人，按照上述规定，在唐坤云职业病观察期内白岭煤矿不得解除与唐坤云之间的劳动关系，但白岭煤矿可以按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与唐坤云之间的劳动关系。本案白岭煤矿虽然按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定作出了解除与唐坤云之间的劳动观系的决定，但白岭煤矿未提供证据证实已将该解除决定送达给了唐坤云，唐坤云也当庭否认收到了白岭煤矿寄送的解除劳动关系的决定。现白岭煤矿举示的国内挂号信函收据，只能证明白岭煤矿曾寄送过信函，不能证明白岭煤矿的寄送内容，也不能证明寄送的地址和寄送给谁的，故白岭煤矿单方作出的《合川区白岭煤业有限公司白岭煤矿关于对违纪人员唐坤云除名的决定》因未送达给唐坤云而不发生解除劳动关系的效力。现白岭煤矿要求确认白岭煤矿与唐坤云之间的劳动关系已于2013年7月19日予以解除的理由不成立，一审法院对白岭煤矿的诉讼请求依法不予支持。按照相关法律规定，白岭煤矿与唐坤云之间的劳动关系应延续至唐坤云职业病观察期满。
关于唐坤云要求由白岭煤矿支付给唐坤云20**年11月15日至今职业病“观察对象”期间的工资问题。因为重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会驳回了唐坤云的该申诉请求，唐坤云对此也没有提起诉讼，且唐坤云在本案庭审中也表示对该问题将另案处理，故一审法院对唐坤云的该项请求在本案中不作处理。唐坤云要求白岭煤矿按期出具定期复查介绍信的仲裁请求，已被重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会驳回，唐坤云对此亦未提起诉讼，加之该项请求不属于一审法院受案范围，故对唐坤云的该仲裁请求一审法院亦不作处理。
一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第（二）项、第四十二条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、驳回重庆市合川区白岭煤业有限公司白岭煤矿要求确认其与唐坤云之间的劳动关系于2013年7月19日予以解除的诉讼请求。二、重庆市合川区白岭煤业有限公司白岭煤矿与唐坤云之间的劳动关系延续至唐坤云职业病观察期满。案件受理费10元，减半缴纳5元，由重庆市合川区白岭煤业有限公司白岭煤矿负担。”
白岭煤矿不服一审判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、一、二审案件受理费由唐坤云负担。主要事实和理由：1、唐坤云收到《关于催职工回单位复工通知》和《合川区白岭煤业有限公司白岭煤矿关于对违纪人员唐坤云除名的决定》；2、本案应当适用劳动合同法第三十九条第二款进行判决。
唐坤云二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1、从事接触职业病危害作业的劳动者在医学观察期内，用人单位能否依据劳动合同法第三十九条的规定，解除与劳动者的劳动关系；2、本案白岭煤矿是否依据劳动合同法第三十九条解除与唐坤云的劳动关系。本院分别评析如下：
1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的……”。
再根据《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第30条规定：劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项规定：劳动者有严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。第二十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因公负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的。
《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第二款规定“用人单位应当及时安排疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”
本案唐坤云在离开白岭煤矿作离职健康检查时，被诊断为疑似职业病病人。按照上述规定，在唐坤云职业病观察期内白岭煤矿不得擅自解除与唐坤云之间的劳动关系。但当唐坤云具有劳动合同法第三十九规定的情形之一的，白岭煤矿可以按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与唐坤云之间的劳动关系。
2、唐坤云于2012年10月5日离开白岭煤矿未再上班，2012年11月15日经诊断为职业病观察对象后亦未上班，2013年4月9日职业病复查认为不宜从事粉尘工作后仍未上班。白岭煤矿根据唐坤云未上班的事实，召开职工代表大会，并依据该煤矿《企业职工奖惩条例》的规定，对唐坤云作出除名决定具有事实和法律依据。唐坤云对白岭煤矿的除名决定仅抗辩未送达不生效，未抗辩除名决定不合法。但白岭煤矿未举示证据证明该司将除名决定合法送达至唐坤云，故白岭煤矿请求确认双方劳动关系于2013年7月19日解除的诉讼请求，本院不予支持。根据查明的事实，唐坤云在2014年5月8日申请仲裁前知晓其被白岭煤矿除名，此时白岭煤矿对其除名的表意已经到达唐坤云，故本院确定白岭煤矿与唐坤云的劳动关系于2014年5月7日解除。
对于唐坤云确认双方劳动关系延续至唐坤云职业病观察期满的仲裁请求，因双方的劳动关系已经于2014年5月7日解除，本院不予支持。一审法院一方面认为白岭煤矿可以依据劳动合同法第三十九条的规定解除与唐坤云的劳动关系，另一方面又确认白岭煤矿与唐坤云的劳动关系延续至唐坤云职业病观察期满，事实上禁止白岭煤矿依据劳动合同法第三十九条的规定合法解除与唐坤云的劳动关系，其判决结果不当，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当。上诉人白岭煤矿的请求确认双方劳动关系于2013年7月19日解除的上诉请求，本院依法不予主张。白岭煤矿请求依法改判的上诉请求，本院依法主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市合川区人民法院（2014）合法民初字第04735号民事判决；
二、驳回重庆市合川区白岭煤业有限公司白岭煤矿的诉讼请求；
三、驳回唐坤云的仲裁请求。
一审案件受理费5元，由重庆市合川区白岭煤业有限公司白岭煤矿负担；二审案件受理费10元，由重庆市合川区白岭煤业有限公司白岭煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 勇
审 判 员 李盛刚
代理审判员 康 炜
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 杨 柳