黑龙江省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）黑刑终77号抗诉机关（原公诉机关）黑龙江省鹤岗市人民检察院。上诉人（一审被告人）张国梁，男，汉族，1963年11月1日出生。辩护人孟繁旭，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。辩护人杨杰栋，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。黑龙江省鹤岗市中级人民法院审理鹤岗市人民检察院指控被告人张国梁犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2015年12月25日作出（2014）鹤刑二初字第3号刑事判决。鹤岗市人民检察院提出抗诉，被告人张国梁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员崔晨、孙胜男出庭履行职务，上诉人张国梁及其辩护人孟繁旭、杨杰栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定：一、2010年3月，被告人张国梁将黑龙江省七台河华盛煤业有限公司（非国有）所属勃利县北山口煤炭资源的材料提供给被害人马某一，马某一安排工程师邱某某和侄子马某二看了相关材料，其中华盛公司营业执照上的办公地点是租用七煤集团多种经营公司三楼。因马某一要买国有煤矿，张国梁对其称这笔资源为七煤集团所有，需要找相关领导与七煤集团董事长进行沟通协调，才能得到资源，并且需要2000万元的好处费。马某一于2010年3月份将2000万元打入到张国梁指定的银行账户内。张国梁将2000万元占为己有。上述事实，有被害人马某一陈述，证人宋某某、陈某某、马某二、邱某某、李某一、臧某、苑某某的证言，抓获经过，公司档案，汇款、存款凭证，银行查询资料，扣押物品清单，提取笔录及物证鉴定书，被告人张国梁的供述等证据证实。二、2010年4月，张国梁与宋某某口头约定以2.75亿元购买华盛公司，张将此事告知马某一，马表示同意。后张、宋再次口头协商，2.75亿元包括1.8亿元现金及神鹤翔煤矿33%股权，张国梁先购买宋某某持有的45%股权，并将华盛公司法人代表变更为张国梁指定的人。2010年5月25日，张国梁伪造七煤集团发展有限责任公司的公章与宋某某签订股权转让合同，合同约定张国梁以9000万元购买华盛公司45%股权及该公司所有的北山口煤炭探矿权。后宋要求张国梁购买剩余55%股权，张表示需要把采矿证办理下来后再购买。同年9月，张国梁告诉马某一在北山口煤炭探矿权附近有一金属探矿权，并让马亦购买该探矿权，马表示同意，随后张让宋某某帮助以1000万元价格购买该金属探矿权，马某一在支付价款后又不同意购买该金属探矿权。2010年5月27日至11月间，马某一让陈某某陆续以现金及承兑汇票方式支付张国梁1.35亿元。2010年6月8日，宋某某将华盛公司的法人变更为东亚加兴公司经理李某一，同日，宋某某将该公司的公章、执照等手续全部交给张国梁。案发后，宋某某返还马某一9200万元。上述事实，有被害人马某一陈述，证人宋某某、李某一、陈某某、李某二、白某一、王某一、张某一的证言，华盛公司及七台河市发展和改革委员会文件，七台河市矿业精煤有限公司证明，黑龙江省国土资源厅关于勃利县北山口煤炭详查报告，黑龙江省矿产储量评审中心评审意见书，股权转让合同，转让协议，银行承兑汇票，财务票据证件交接明细，返款协议，会计凭证，银行凭证，被告人张国梁的供述等证据证实。三、2008年徐某一购买一台宝马X6汽车，2010年末，徐欲变卖该车，被告人张国梁找到徐某一，从徐处以82万元价格购买该车，并将该车过户到张某二名下。2011年5月末，张国梁以鹤矿集团领导白某一帮被害人马某一办过事，白的女儿要换车为由，让马用200万元换白某一女儿的宝马X6汽车，马表示同意。张国梁让苑某某找姓白的办张银行卡，苑用其儿媳白某乙的身份证在工商银行办理一张银行卡。2011年6月1日，马某一让公司会计陈某某给白某乙汇款200万元。同年6月3日，张国梁将其购买的宝马X6汽车过户到马某一所有的东亚加兴公司。经估价，该宝马X6汽车2011年6月的现行市场价格为85万元。上述事实，有被害人马某一陈述，证人徐某一、苑某某、白某乙、陈某某、付某某、张某三、张某四、张某五、于某某、张某六、白某一的证言，车辆行驶证复印件，提取笔录，银行凭证，价格认证鉴定书，汇款单及购买车辆手续，收条，被告人张国梁的供述等证据证实。四、2006年9月，徐某二、马某三、赵某共同出资成立了温宿县天利矿业开发有限公司，该公司享有新疆阿克苏地区托木尔峰自然保护区内的塔拉克煤矿探矿权。2008年徐某二准备转让塔拉克煤矿探矿权，2009年张国梁通过神鹤翔公司总经理张某七得知该探矿权预转让，于同年11月找到被害人马某一，称神东天隆集团下设的新疆天宿天利矿业有限公司在新疆有探矿权，还有60万吨的焦化项目，让马某一购买该项目，马同意购买。2009年11月10日，张国梁以鹤矿集团多种经营总公司南山公司的名义与马某一的鹤岗东大选煤公司签订购买协议，内容是购买神东天隆股份有限公司所属的天宿县天利矿业有限公司的探矿权，价格为2450万元。同年11月19日，张国梁以鹤矿集团多种经营总公司南山公司的名义，与新疆阿克苏市温宿县天利矿业有限公司经理徐某二签订了转让天利矿业有限公司及其所属探矿权的协议，转让价格为1200万元，并用伪造的南山公司公章在协议上盖章。同年11月25日，张国梁伪造了南山公司以总价6450万元购买神东天隆集团公司的天宿县天利矿业有限责任公司探矿权的协议，此伪造的协议原件后被张国梁要回。从2009年11月12日至2010年2月2日间，马某一陆续付给张国梁2450万元，并于2009年12月11日将天利矿业有限责任公司的法定代表人变更为马某一公司的吕某。张国梁为证明2450万元已付给神东天隆股份有限公司，便伪造了神东天隆股份有限公司的收款凭证和鹤矿集团多种经营总公司南山公司的转购凭证交给马某一。张国梁付给徐某二1200万元后，余款1250万元被其占为己有。案发后，张国梁返还被害人马某一700万元。被告人张国梁于2013年4月18日在北京首都机场入境时被北京市出入境边防检查站查获，于同年4月20日被移交鹤岗市公安局。上述事实，有被害人马某一陈述，证人徐某二、张某七、黄某、张某一、沈某某、李某三、潭某、陈某某、张某八、张某九、高某一、杨某一、刘某一的证言，转让协议，收款凭证及汇款业务凭证，承兑汇票，情况说明，收条，银行查询单，鉴定书，档案材料，营业执照，被告人张国梁的供述等证据证实。鹤岗市中级人民法院认为，被告人张国梁以非法占有为目的，虚构华盛煤矿为七台河矿务局所有的事实，以购矿需要“人情费”的名义，骗取被害人钱款2000万元占为己有，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张国梁诈骗被害人马某一2000万元犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。公诉机关指控诈骗犯罪的其它部分及合同诈骗犯罪的事实不清、证据不足，但被告人张国梁伪造公司印章的行为构成伪造公司印章罪。被告人张国梁犯数罪，应对其数罪并罚。被告人张国梁辩护人提出公诉机关指控诈骗被害人2000万元的犯罪事实不清，证据不足的辩护观点，经查，被告人张国梁以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人钱款，其行为构成诈骗罪，故辩护人提出的此观点不能成立，不予采纳。辩护人提出的公诉机关指控被告人张国梁诈骗犯罪的其它部分及合同诈骗犯罪事实不清，证据不足的辩护观点成立。根据被告人的犯罪事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，认定被告人张国梁犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，涉案赃款继续追缴发还被害人，不足部分责令被告人张国梁退赔。宣判后，鹤岗市人民检察院提出抗诉，理由如下：1.张国梁虚构北山口煤炭资源为七煤集团所有，隐瞒实际为私营的真相，虚构七煤集团发展有限责任公司，以及需要2000万元好处费用于沟通协调相关领导的事实，使马某一产生错误认识，将马某一的3300万元占为己有，张国梁诈骗马某一3300万元犯罪事实清楚、证据确实、充分，张国梁的行为符合诈骗罪的构成要件。2.张国梁虚构白某一女儿要换车，非法占有马某一115万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，张国梁的行为符合诈骗罪的构成要件。3.张国梁虚构天利公司探矿权为神东天隆集团所有，伪造公章、协议、收款凭证、借款凭证等，非法占有马某一1250万元的事实清楚、证据确实、充分，张国梁的行为符合合同诈骗罪的构成要件。一审判决对公诉机关指控张国梁骗取马某一3300万元、115万元的两起诈骗犯罪以及骗取马某一1250万元的合同诈骗犯罪未予认定，确有错误。出庭检察员认为：1.张国梁虚构事实、隐瞒真相，以购买煤矿需要支付办事费名义，骗取马某一2000万元的行为构成诈骗罪，一审判决认定张国梁诈骗马某一2000万元的事实正确、定性准确，量刑适当。2.张国梁虚构给白某一女儿换车的事实，诈骗马某一115万元以及隐瞒购买天利公司煤矿价款仅为1200万元，虚构花费2450万元，骗取马某一1250万元的事实清楚、证据确实充分，一审判决未予认定有误，请二审法院依法改判认定张国梁诈骗马某一115万元、合同诈骗马某一1250万元的事实。张国梁及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.张国梁主观上没有非法占有马某一2000万元的故意，客观上没有实施欺骗行为，一审判决认定其诈骗马某一2000万元事实不清、证据不足。理由：一是张国梁拿到2000万元后，于2010年5月12日已返还给马某一名下的东汇煤炭销售有限公司1500万元。二是2000万元系马某一支付给张国梁购买华盛公司煤矿资源及办理采矿权的办事费用。三是一审判决依据2013年5月5日下午的讯问笔录认定张国梁虚构华盛公司为国有公司错误，该份笔录不是张国梁供述，是公安机关制作的，然后以之前笔录有错字为由让张国梁补充签字，张国梁签字时没有看笔录内容。2.一审判决认定张国梁犯有伪造公司印章罪错误且违反法定程序。理由：一审判决在检察机关没有补充或者变更起诉张国梁犯有伪造公司印章罪的情况下直接认定该罪，违反《最高人民法院关于适用的解释》第243条规定，即人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉，人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依法作出判决；张国梁以南山公司名义与天利公司签订转让协议，作为南山公司的经理、法定代表人，张国梁有权刻制、使用公司印章，且张国梁为了及时签订合同、促成交易，其临时刻制南山公司印章的行为属于职务行为。此外，张国梁的辩护人还提出下列辩护意见：关于指控的张国梁诈骗115万元的犯罪，马某一对于“鹤矿集团领导白某一帮其办过事”的事实是已知的，向张国梁支付200万元系马某一真实意思表示，张国梁客观上没有虚构事实，其行为不符合诈骗犯罪的构成要件，检察机关抗诉不能成立。关于指控的合同诈骗犯罪，（1）在签订合同时，马某一认可购买天利矿业及其所属探矿权价款系2450万元，与张国梁签订支付2450万元的探矿权协议系马某一真实意思表示；在履行合同时，马某一依据双方约定对张国梁享有要求返还购矿资金的债权，而张国梁也积极按照双方约定履行义务。(2)张国梁与徐某二签订购矿合同价款为1200万元，张国梁伪造相关合同和收款凭证的行为仅是挣取差价的民事行为，不应认定犯罪。检察机关抗诉不能成立。经审理查明：一、诈骗事实鹤岗矿业集团多种经营总公司南山公司（下称南山公司）为集体所有制企业，上诉人张国梁于2007年担任南山公司经理，负责全面工作。七台河市华盛煤业有限公司（下称华盛公司）为个人出资成立的有限责任公司，租赁七煤矿业精煤集团有限责任公司多种经营总公司房间办公，宋某某担任法定代表人。2010年初，张国梁与宋某某协商购买华盛公司所有的黑龙江省勃利县北山口煤炭资源探矿权，张国梁查看了华盛公司营业执照及北山口煤炭资源探矿权证等资料后，联系鹤岗市东亚加兴煤炭销售集团有限公司（下称东亚加兴公司）实际控制人被害人马某一购买该矿产资源，并向马某一谎称华盛公司为七台河矿务局下属公司。2010年3月，马某一指派其侄子马某二和东亚加兴公司总工程师邱某某到张国梁处查阅了华盛公司及北山口煤炭资源的相关材料，后东亚加兴公司同意购买。随后，张国梁向马某一提出需要资金请相关领导帮忙运作购买该资源。为此，东亚加兴公司于同年3月10日、11日汇入张国梁提供的户名为臧某的银行账户共计人民币2000万元（以下币种均为人民币），张国梁于5月5日、6日用该款注册了瀚升房地产开发有限公司（下称瀚升房地产公司），于5月12日汇入马某一所有的东汇煤炭销售有限公司（下称东汇公司）1500万元、提现自用500万元。同年9月2日，东汇公司又转入张国梁指定账户1500万元。同年5月25日，张国梁用虚构的七煤集团发展有限责任公司与宋某某签订了以9000万元收购宋某某持有的华盛公司45%股权及北山口煤炭资源探矿权协议。6月8日，宋某某将华盛公司45%股权及法定代表人变更到马某一公司工作人员李某一名下。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1.公安机关制作的《受案登记表》《立案决定书》证实：2013年4月9日，鹤岗市公安局接到马某一报案称，张国梁虚构北山口煤炭资源系七台河市矿务局所有的事实，隐瞒该资源是个人控股真相，诈骗其钱款，公安机关于同年4月23日立案。2.被害人马某一（东亚加兴公司实际控制人）的陈述证实：我创建的东亚加兴公司，法定代表人是我侄子马某二，我对公司的财务有支配权。2008年，我公司通过张国梁接过一个洗煤场，建东大选煤公司，通过此事，我和张国梁处的非常好。2010年初，张国梁说七台河市检察院检察长高某二和七台河煤炭集团公司董事长能将七煤集团所属华盛公司的探矿权转采矿权，资源储量4000多万吨，七煤集团办完包括矿产资源价款等全部手续后转给我公司，我公司只需要投资兴建新矿井就可以。过了几天，张国梁把煤矿图纸拿到我公司，我公司邱某某总工程师看完图说还行，公司就同意购买了。张国梁提出先给高某二和鹤岗矿务局白某一各1000万元，让他们帮着运作，我公司财务陈某某转到张国梁提供的臧某账户2000万元。后来因为我公司煤矿生产缺资金，我找张国梁从南山公司借款，2010年5月12日，瀚升房地产公司转入我的东汇公司1500万元，同年9月2日，我公司将钱还给了南山公司。张国梁说白某一和七煤集团董事长谈好了，价格2.75亿元，我公司同意购买，并于2010年5月陆续以承兑汇票和现金的方式付给张国梁1.35亿元。我要求签合同，张国梁说如果签合同七台河矿务局转让资源的事就露了，可以把华盛公司法定代表人改成我公司的人。后来张国梁安排我公司工作人员李某一到七台河工商局办理了股权过户手续，李某一持有华盛公司45%股权。6月8日，张国梁将李某一变更为华盛公司的法定代表人。2013年春节过后，我公司到省国土资源厅查询才发现华盛公司是个人公司，与七煤集团无关。2013年4月29日，张国梁妻子赵某一还我的315万元是我委托张国梁购买神鹤翔公司33%股权的钱；2013年七八月，我将送给张国梁的大连房子要回来卖了1534万元，其中1300万元通过张国梁的银行卡转给我。这两笔款与张国梁骗我的钱没有关系。张国梁在被监视居住期间还我700万元。3.证人宋某某的证言证实：华盛公司是自然人股份公司，办公地点租的是七煤集团多种经营总公司**。2008年，我以3000万元价格收购华盛公司45%股份，担任法定代表人。2010年4月，张国梁要购买我公司所有的北山口煤矿资源探矿权，提出购买价2.75亿元，但当时只能给我1亿元，让我用其中9000万元购买华盛公司剩余55%股份，1000万元购买北山口资源附近一处金属普查矿权，之后再给我八九千万元和神鹤翔公司33%股份，我公司股东一致同意。同年5月23日，我跟公司其他三名股东签订了转让55%股权协议。同年5月25日，张国梁以七煤集团发展有限责任公司的名义与我签订了9000万元收购华盛公司45%股权协议，张国梁说实际是鹤矿集团购买，鹤矿集团不买个人煤矿，只买国有企业的，七煤集团发展有限责任公司和我签协议后，鹤矿集团再和七煤集团发展有限责任公司签。6月8日，其他三名股东将华盛公司55%股权变更我名下，我将华盛公司45%股权及法定代表人变更到张国梁指定的李某一名下，并将华盛公司财务票据、印章等交给张国梁。我没和南山公司签过协议。鹤岗公安局找我才知道是马某一购买该矿产资源，马某一知道这块资源不是七煤集团的，就不要了，我和马某一签了还款协议，返给马某一9200万元。4.证人马某二（东亚加兴公司法定代表人）的证言证实：我叔叔马某一参与东亚加兴公司经营管理，对公司的资金有支配权。2010年三四月一天，我和邱某某总工程师到哈尔滨张国梁家附近的宾馆查阅了华盛公司煤炭资源情况相关资料，张国梁说资源是七台河矿务局拨给七煤集团多种经营公司的，华盛公司归七煤集团多种经营公司，七煤集团负责办采矿证，价款由七煤集团交。我看到华盛公司营业执照复印件上办公地点在七煤集团多种经营公司三楼，相信了张国梁。邱某某看完资料，我俩觉得合适，就把意见告诉马某一，后公司决定购买。张国梁说必须以南山公司名义跟七台河方面谈，还得找鹤岗矿务局领导做工作才能卖，出于对张国梁的相信，公司没有派人去七台河核实相关情况。5.证人邱某某（东亚加兴公司总工程师）的证言证实：2010年初，马某一让我跟马某二找张国梁看七台河一处煤矿探矿权的资料，张国梁给提供了《七台河华盛煤矿地质储量评估报告》《七台河华盛煤矿矿区范围》《七台河华盛煤矿储量登记》及一套地质储量图、一本华盛煤矿初步设计、部分设计图等资料，并称华盛公司的产权是七煤集团的，地质含量约2000万吨，对方负责办理采矿权证并交价款。我们看完资料向马某一汇报认为这个煤矿还可以。6.证人李某一（东亚加兴公司外部经理）的证言证实：2010年春节前，经马某一介绍，我认识了南山公司经理张国梁。张国梁帮助我公司联系购买七煤集团一块资源，说白某一和七台河高检帮忙运作。同年5月，我按照张国梁要求到七台河市检察院楼下取回一个档案袋，内有华盛公司公章和代码证，我保存到2010年12月后被张国梁要回，马某一知道这两样东西在我手里保存。同年6月，马某一让我当华盛公司法定代表人，经张国梁联系，我在七台河市政府办事大厅将身份证复印件给一名女子，并在四五张表上签字。7.证人白某一的证言证实：2011年5月之前，我担任鹤矿集团总经理。张国梁曾是我的下属，他没找我到七煤集团联系收购北山口资源，也没给过我钱。8.证人陈某某（东亚加兴公司财务负责人）的证言证实：东亚加兴公司经营、管理东汇公司，财务统一由我公司负责。2010年3月10日、11日，我分七笔汇入张国梁提供的臧某账户共计2000万元。2010年5月12日，张国梁从瀚升房地产公司转入东汇公司1500万元，该笔款是因我公司煤矿资金紧张，马某一让我找南山公司梁某某从南山公司借的。同年9月2日，张国梁要钱，我存入了王某一账户1500万元。9.证人臧某（张国梁家保姆）的证言证实：我没有将身份证借给张国梁使用，也不知道我账户汇入2000万元的事情。10.证人苑某某（瀚升房地产公司法定代表人）的证言证实：张国梁于2010年5月6日以我和赵某一名义出资2000万元成立瀚升房地产公司，我担任法定代表人。同年5月13日至5月26日，我按照张国梁指示让会计岳某某从公司账户取走500万元，不清楚去向。11.证人王某一的证言证实：张国梁是我表弟刘某一的大舅哥，刘某一曾用我身份证办过银行卡。我不知道2010年9月2日陈某某转我名下银行卡1500万元的事，转钱时刘某一和南山公司一姓梁的女的让我到银行签的字，不清楚钱转给谁。12.证人谭某某（神鹤翔公司财务科长）的证言证实：2010年9月14日，神鹤翔公司账户收到王某一两笔汇款，分别为200万元、800万元，这两笔钱是向凡奇投资公司长期借款。2012年12月，我公司通过三方抹账的形式，通过鹤矿集团总公司下属公司鹤岗市中兴建筑工程有限责任公司将从凡奇投资公司借款汇入金福煤焦化公司。13.《公司设立登记申请书》《公司变更登记申请书》《股权转让协议书》《企业法人营业执照》《房屋租赁合同》等材料证实：华盛公司于2006年3月27日由汤某某、王某二注册成立，为有限责任公司，租赁七煤矿业精煤集团有限责任公司多种经营总公司2层4个房间做办公室。后股东变更为韩某某、宋某某等人，其中宋某某持有45%股份，并担任法定代表人。2010年6月3日，宋某某持有该公司100%股份。同年6月8日，宋某某、李某一分别持有该公司55%、45%股份，法定代表人李某一。14．黑龙江省矿产储量评审中心出具的《评审意见书》、黑龙江省国土资源厅出具的《关于矿产资源储量评审备案证明》《探矿权证》证实：华盛公司于2006年3月取得北山口矿区探矿权，于2007年5月委托黑龙江省煤田地质二〇四勘探队详查，资源储量估算2501.38万吨，黑龙江省矿产储量评审中心于同年12月25日同意详查报告，并报黑龙江省国土资源厅备案后，于2009年6月7日予以登记。15.《银行账户历史交易明细清单》《汇款凭证》《取款凭证》《银行承兑汇票》《银行记账单》《收款凭证》证实：东亚加兴公司财务负责人陈某某于2010年3月10日、3月11日共汇入臧某账户2000万元。该款于同年5月5日、6日转入瀚升房地产公司验资账户，5月12日汇入东汇公司1500万元，5月13日至5月26日提现500万元；陈某某于同年9月2日转入王某一账户1500万元，王某一于9月10日至9月14日转入神鹤翔煤矿100万元、金福焦化公司1000万元、天利矿业200万元、提现200万元。16.《企业法人营业执照》《公司设立登记申请书》等材料证实：瀚升房地产公司于2010年5月7日由赵某乙、苑某某各出资1100万元、900万元注册成立，法定代表人赵某乙，同年6月10日法定代表人变更为苑某某。17.《股权转让合同》《收款凭证》证实：韩某某、王某二、吴某于2010年5月23日将持有的华盛公司55%股权以9000万元价格转让给股东宋某某，宋某某于同年5月25日将其持有的华盛公司45%股权及所有的北山口煤炭探矿权以9000万元价格转让给七煤集团发展有限责任公司。18.七台河矿业精煤（集团）有限责任公司出具的《证明》、公安机关出具的《工作说明》证实：七煤（集团）公司下属单位无七煤集团发展有限责任公司。七台河市工商局无七煤集团发展有限责任公司的登记记录。19.马某一向侦查机关提供的张国梁交给他的一份转让协议草稿证实：2010年10月20日，华盛公司（隶属七矿集团）以2.75亿元将北山口煤炭探矿权转让给南山公司，华盛公司收到1.1亿元定金后，将华盛公司法定代表人改为南山公司指定人员，正常办理探矿权转采矿权手续；华盛公司取得省国土资源厅核发的采矿许可证及各部门核发的前期手续，达到正常开工生产条件后，南山公司向华盛公司支付9000万元；华盛公司将剩余1500万吨煤炭储量办理到总储量为4000万吨的采矿许可证上，南山公司向华盛公司支付7500万元，并将华盛公司全部股份改为南山公司指定的人。20.东亚加兴公司出具的《收条》证实：东亚加兴公司于2013年4月29日收到张国梁妻子赵某一汇款315万元。21.上诉人张国梁的供述证实：我于2008年6月和马某一在富力矿大煤仓附近合伙办了东大洗煤厂，于2009年帮助马某一购买神鹤翔公司33%股份，通过这两件事我俩处的挺好。2009年11月，我在三亚市遇见宋某某，宋某某说她在七台河有一块煤炭资源的探矿权，已探明储量2000万吨，可以办理采矿证手续，她想转让。2010年初，我到宋某某家看了这块资源的探矿权证、华盛公司工商执照及代码证、建矿设计图以及资源储量的所有勘探图纸等资料，华盛公司营业执照办公地点登记的是七煤多经公司。一周后，我到国土资源厅查询，同时通过七台河市国土资源局局长李某三查看这块资源确实归属华盛公司，和我在宋某某家看到的一致，我知道华盛公司是有限责任公司，是个人的，和七煤集团没有任何关系。我确定煤炭资源情况后，打电话告诉马某一华盛公司有一块煤矿资源要转让，并讲了这块资源的详细情况，问他买不买。2010年3月，马某一让他侄子马某二和煤矿工程师到哈尔滨市找我，我将宋某某提供的所有资料给他俩看了，包括资源和华盛公司法人登记情况。我一开始和马某一说华盛公司资源时，他问我华盛公司归哪管，我说是七台河矿务局的下属公司。因为马某一要买七台河矿务局的资源，不买个人资源，我才说需要找鹤矿集团副总经理白某一及时任七台河市检察院检察长高某二帮忙运作，让他相信我帮他联系的资源就是七台河矿务局的资源，实际上我没有找他们。马某一先期给我的2000万元是因为我说资源是七台河矿务局的，要想把资源要来就得打点一些关系，需要好处费给帮助办事的人。此款打入给我家打扫卫生的臧某名下银行卡内。2010年5月5日，我将此款分别转入赵某一、苑某某银行卡1100万元、900万元，以他俩名义注册成立了瀚升房地产公司。5月12日，马某一着急用钱，问我打入臧某账户2000万元用没用，没用就把钱打给他，我说没用，因为当时我要用500万元，所以就打给马某一的东汇公司1500万元。剩下的500万元我为瀚升房地产公司在向阳区胜利路铁道口开发的楼盘交土地出让金。马某一于9月2日又主动从东汇公司转到王某一银行卡1500万元让我继续办理华盛公司探矿权转采矿权的事，这笔钱被我借给神鹤翔公司1100万元，神鹤翔公司还我后被我自用了，提现金200万元自用，转入天利矿业200万元，天利矿业是2009年我给马某一买的，后来他不要，我就接手了。因为采矿证没办完，我向宋某某提出以9000万元收购华盛公司45%股份。2010年5月25日，我虚构七煤集团发展有限责任公司和宋某某签订了45%股权转让合同，公章用完销毁了。我用虚构的公司和宋某某签合同是怕宋某某变卦涨价，如果她涨价，我就告她合同无效，逼她签2.75亿元整体合同。2010年6月8日，宋某某将华盛公司的法定代表人及45%股权变更到马某一指派的李某一名下，并将华盛公司的财务票据、证照和印鉴等交给我。宋某某一直以为是我买该矿，不知道是马某一购买。我在拘留所和监视居住期间给马某一315万元、1300万元、700万元。其中，1300万元是我卖的大连房子，这个房子是我帮马某一买神鹤翔公司33%股份，马某一给我的，为了还七台河办事拿马某一的钱，我才同意卖的房子。700万元除了还七台河办事的钱剩下的是还马某一购买天利矿业的钱。315万元是还马某一2010年收购神鹤翔公司股份的钱，在监视居住期间我妻子赵某一还给马某一了。二、伪造公司印章事实2009年，上诉人张国梁与新疆维吾尔自治区温宿县天利矿业开发有限公司（下称天利矿业）实际经营人徐某二商定，以1200万元价格购买该公司位于新疆维吾尔自治区阿克苏地区塔克拉煤矿探矿权。张国梁联系马某一购买，向马某一谎称天利矿业为神东天隆集团有限责任公司（下称神东天隆公司）下属企业，并承诺若探矿效果不佳返还马某一相关费用，马某一同意。2009年10月27日，张国梁主持召开南山公司会议研究以南山公司名义促成塔克拉煤矿探矿权转让，向买方要10%的干股或管理费。同年11月10日，南山公司与马某一的东大选煤公司签订协议，约定南山公司负责为东大选煤公司以6450万元的价格联系购买神东天隆公司所属的天利矿业探矿权，若煤矿所探储量未达到6000万吨，价格2450万元，南山公司占天利矿业10%股份。同年11月19日，张国梁以南山公司名义与天利矿业签订转让协议，约定南山公司以1200万元的价格收购天利矿业及其所属探矿权，张国梁用私刻的南山公司公章在协议上盖章。2009年11月12日至2010年2月2日，马某一的东亚加兴公司支付给张国梁购矿款2360万元（加上之前南山公司欠款90万元，共计2450万元）。张国梁支付给徐某二1200万元，余款被其使用。2010年5月，马某一勘查塔克拉煤矿后未发现可采煤层，要求张国梁返还钱款，张国梁同意。2013年4月18日，张国梁在北京首都机场入境时被出入境边防检查站抓获。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1.被害人马某一的陈述证实：2009年11月份一天，张国梁说神东集团下设的公司在新疆有探矿权和60万吨焦化项目，他能通过他同学弄到手，问我买不买，并说项目好我就干，如果不好，南山公司兜底，我就同意了。过了几天，张国梁说合同已经签完，价格6450万元，让我先交2450万元，实际也就交2450万元，因为合同上规定是储量超过5000万吨才再交4000万元，咱们自己负责探矿，不让储量超过5000万吨，然后安排安排他同学就行了。后来张国梁把他和神东集团下设的神东天隆股份有限公司签订的合同原件拿给我看，并给我复印件。随后张国梁以南山公司名义和我公司签订协议，由我公司出资与南山公司法定代表人张国梁合股购买神东天隆股份有限公司所属的天利矿业探矿权。我安排人给张国梁提供的账号汇了2450万元。一年后，我探得什么资源也没有，提出不要了，让张国梁按照约定把我投入的钱退给我，张国梁同意，但一直也没退。我最近听说这个项目张国梁是花1200万元买的，才知道被骗。2.证人徐某二（天利矿业实际经营人）的证言证实：2006年，我和马某三花80万元购买了塔克拉煤矿探矿权，并成立了天利矿业，马某三担任法定代表人，我是实际经营人。2007年，我找新疆地质局第八地质大队探明储量4000多万吨，该矿在自然保护区，我到新疆自治区林业厅问过，自然保护区采矿要报林业部，但不好办，我和股东考虑不懂煤矿也不可能办理成功，难度相当大，决定把公司和探矿权卖掉。2009年11月，我将塔克拉煤矿探矿权及一个焦化厂的土地使用手续以1200万元价格转让给张国梁，张国梁将1200万元汇到我出资的乌鲁木齐德物承明物流公司账户。签订合同时，张国梁说他没带公章，还要找一个合适的人管理公司，就把我签字的两份合同拿走了。不久，张国梁派人将盖章签字的合同给了我一份，合同上签有吕某名字。我没有给张国梁寄过合同文件及伪造神东天隆公司公章。3.证人张某七（神鹤翔公司总经理）的证言证实：张国梁于2009年让我帮他购买探矿权，我将天利矿业徐某二介绍给他，价格谈到1200万元，后我听张国梁说花了2000余万元。4.证人吕某（东亚加兴公司员工）的证言证实：东亚加兴公司于2009年5月收购天利矿业，派我担任法定代表人。5.证人沈某某（时任南山公司副经理）的证言证实：张国梁是南山公司法定代表人，梁某某是财务老总。2009年前后，张国梁在公司班子成员会议上提出南山公司在新疆阿克苏购买了一个煤矿的探矿权。班子成员均表示同意，并由公司的庞某某负责探矿。6.证人张某一（鹤矿集团多种经营公司总经理）的证言证实：张国梁是南山公司法定代表人，于2009年前后通过神华集团神新公司发展战略部田某部长联系了天利矿业塔克拉煤矿的探矿权，并于2013年4月8日向总公司请示300万元探矿费用，但总公司还没有批示。7.证人陈某某（东亚加兴公司财务负责人）的证言证实：我按照马某一的安排于2009年至2010年间向南山公司的梁某某提供的张某八账户和南山公司账户共计转账1650万元、提供800万元承兑汇票，以上共计2450万元。8.证人谭某一（德物承明物流有限公司法定代表人）的证言证实：德物承明物流有限公司的实际出资人是徐某二，于2009年前后从鹤岗市转入1200万元。9.证人张某八（张国梁妹妹）的证言证实：陈某某于2010年1月11日至2月2日转入我名下银行卡三笔共计1110万元，按照张国梁的吩咐，我于2010年1月27日至7月6日，转给张某九470万元、刘某一506万元。同年3月26日我买房子向张国梁借款100万元，转给卖房人杨某一了。张某八的丈夫刘某一证实张某八给其名下银行卡转款经过，其将钱交给张国梁了。10.证人张某九的证言证实：2010年1月27日，高某一通过张某八还我70万元欠款。银行明细证实上述事实。11.证人高某一的证言证实：张国梁于2010年一二月替我还给张某九470万元，后我用一辆奥迪车抵账。12.证人杨某一的证言证实：张某八于2010年3月26日、5月5日转入我账户共计120万元，购买我在老街基一处三层楼房。《银行账户明细》《个人客户业务申请书》证实张某八转款情况。13.证人王某二（鹤岗市今时房地产开发有限责任公司）证言证实：2010年3月，我因公司资金紧张向张国梁借款，张国梁从鑫昊公司账户转我公司账户共计775万元，过了两天我退回75万元，实际借款700万元，并于2011年1月30日至2012年5月3日全部偿还，存入张国梁妻子赵某一银行卡内，给张国梁现金100万元。银行个人业务凭证证实王某二还款情况。14.南山公司与东大选煤厂签订的《关于购买神东天隆公司所属的天利矿业探矿权协议》证实：南山公司负责为东大选煤公司以6450万元价格联系购买神东天隆公司所属天利矿业探矿权，神东天隆公司承诺若煤矿储量未到6000万吨，价格2450万元，如所探结果达到预期目的，由南山公司和东大选煤公司共同出资注册新的矿业名称，南山公司占10%股份，协议日期2009年11月10日。15.转让协议证实：南山公司于2009年11月19日以1200万元的价格收购天利矿业及其所属的探矿权、60万吨/年捣固焦环评批复，上有天利矿业、南山公司公章，徐某二、张国梁、吕某签字。刑事技术鉴定书证实：送检的该转让协议上“鹤岗矿业集团多种经营总公司南山公司”印文与提供的“鹤岗矿业集团多种经营总公司南山公司”样本印文不是同一印章盖印。16.南山公司出具财务说明证实：南山公司公章只有一枚，且从未更换过。17.《企业法人营业执照》《企业登记材料》证实：天利矿业投资人马某三、徐某二、赵某，法定代表人马某三。2009年12月，股东为刘乙、刘某一、庞某某、南山公司，其中南山公司持有96%股权，法定代表人吕某，2010年12月法定代表人变更为庞某某。18.南山公司《会议纪要》证实：南山公司于2009年10月27日开会研究以南山公司名义促成新疆阿克苏地区塔克拉煤矿的交易，并向买方要10%的干股或管理费；于2012年12月14日开会研究，鉴于买方对购买的资源不满意要求退还南山公司，南山公司收回资源，鉴于上述买卖由张国梁联系，由张国梁退还买方资源款，南山公司不负责任等事项，参会人员沈某某、梁某某、李某三、郑某某、杨某二均表示同意。19.鹤矿集团多种经营总公司出具的《情况说明》证实：该公司从未接到下属南山公司及张国梁关于天利矿业及其所属探矿权问题的请示、报告，也无相关批复，天利矿业及其所属探矿权问题与鹤矿集团多种经营总公司无关。20.《变更登记申请书》、鹤矿集团多种经营总公司文件、《企业法人营业执照》证实：南山公司为集体所有制企业，张国梁于2009年9月2日被鹤矿集团多种经营总公司聘任为南山公司经理，于同年9月29日担任法定代表人。21.中共鹤岗矿业集团多种经营总公司委员会出具的《关于张国梁经理职责情况说明》证实：张国梁负责南山公司行政全面工作，与多种经营总公司是隶属关系。22.鹤矿集团多种经营总公司党委组织部出具的《关于南山公司张国梁同志现任职务的情况说明》、鹤岗矿业集团多种经营总公司《关于南山公司2人任免职的通知》证实：张国梁于2007年任南山公司经理（副处级），负责南山公司全面工作。于2009年9月2日，经总公司党委常委会议研究同意，聘任张国梁为南山公司经理。23.《技术服务合同书》《塔克拉煤矿预查报告》《地质勘查服务合同书》证实：天利矿业于2007年6月13日委托新疆地矿局第八地质大队对塔克拉煤矿进行地质预查，估算矿界内资源量达4514万吨。24.《颁发矿产资源勘查许可证通知》证实：塔克拉煤矿位于新疆维吾尔自治区阿克苏地区温宿县，勘查面积61.68平方公里。新疆托木尔峰国家级自然保护区管理局出具的说明证实：天利矿业矿产资源勘查许可证所属探矿范围位于新疆托木尔峰国家级自然保护区科学实验区5、6林班内，该区域在取得探矿证和有关部门批准情况下可以进行资源勘探，但不允许开矿和采矿。25.《汇款凭证》《收款凭证》《银行承兑汇票》《现金交款单》《电汇凭证》《来账专用凭证》证实：陈某某于2009年11月12日汇入南山公司账户450万元、银行承兑汇票800万元；于2010年1月11日至2月2日共汇入张某八账户1110万元，以上共计2360万元。德物承明物流有限公司于2009年11月20日收到鹤岗新兴工贸有限公司汇款800万元（南山公司汇入），于同年12月18日收到梁某某汇款400万元。26.东亚加兴公司出具的情况说明证实：因南山公司欠东亚加兴公司90万元，故该公司付给南山公司新疆验资款为2360万元，加上所欠90万元共计为2450万元。27.协助查封/解除查封通知书证实：鹤岗市公安局于2013年6月8日查封张某十（张国梁女儿）名下大连市西岗区民权街54号2单元1层1号房屋（产权证号20093053**）、沙河口区星海广场C3区22号1单元1层2号房屋（产权证号20115034**）。于2013年7月19日解除查封沙河口区星海广场C3区22号1单元1层2号房屋（产权证号20115034**）。28.上诉人张国梁的供述证实：2009年，我想在新疆买探矿权，张某七说天利矿业有探矿权问我要不要，我看过资料后说要，并让他和对方谈价格，谈到1200万元，我代表南山公司和天利矿业徐某二签订了转让协议。我问马某一是否要这个探矿权，并承诺如果探不出煤，我个人返还一切费用，马某一同意，并以东亚加兴公司下属东大选煤公司名义与南山公司签订了购买神东天隆公司所属天利矿业探矿权的协议，协议约定马某一以6500万元的价格购买天利矿业的探矿权，若探明储量未达到6000万吨，价格为2450万元，南山公司持10%干股。我想从中赚钱，但不能让马某一知道卖方和我实际购买价格，所以伪造了一份南山公司以6450万元购买神东天隆公司持有的天利矿业探矿权的转让协议，并伪造了收款凭证证明钱的去向。我把协议拿给马某一看后销毁了。马某一付给我的2450万元，付给徐某二1200万元、借给我妹妹买房120万元、帮高某一还账70万元，其余的钱用在云南佳兴煤矿了。2009年11月19日，天利矿业与南山公司签订的转让协议是我与徐某二签的，乙方吕某的签名是我写的，因为当时马某一指定把天利矿业法人代表变更为他的司机吕某，我就签了吕某的名。协议上的南山公司公章是我在鹤岗刻的，因为南山公司就一个公章，我要去新疆一个多月，就在鹤岗刻了一个公章带了过去。同年12月，天利矿业法定代表人变更为吕某。以南山公司名义签合同是因为带着南山公司10%干股，调动人员方便，南山公司也受益，这个给南山公司的上级总公司有立项报告。2010年夏天，我联系了乌鲁木齐地质队进行勘探发现塔克拉煤矿没有可采煤层，马某一不要了，按照约定，我将天利矿业收回，将法定代表人变更为南山公司职工庞某某，并跟马某一商谈由我个人偿还他所投资金。我不知道塔克拉煤矿探矿权在托木尔峰自然保护区，也不知道只许探不许采的规定，没有看见过自然保护区的相关文件，徐某二也没提过上述问题，如果有这个规定那我也上当了。2011年6月，我通过高某某的银行账户打给马某一1500万元，还有300万元，共计1800万元，用于还马某一购买新疆探矿权的钱。本院认为，上诉人张国梁以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；为签订合同，伪造公司印章，其行为构成伪造公司印章罪。张国梁一人犯数罪，应数罪并罚。张国梁虚构华盛公司为国有公司，该公司名下北山口煤炭资源系国有资源，以及购买该资源需要相关领导帮忙运作的事实，骗取马某一2000万元，并将该款用于注册个人公司及个人使用，该事实有被害人马某一的陈述，证人宋某某、苑某某、陈某某、白某一、臧某等人的证言，银行账户历史交易明细清单，七台河矿业精煤（集团）有限责任公司出具的证明、企业法人营业执照等证据证实，足以认定。张国梁的行为符合诈骗犯罪的构成要件。虽然事后张国梁给马某一转款1500万元，马某一亦给张国梁转款1500万元，但并无证据证实这两笔款项与张国梁骗取马某一2000万元的事实相关联。张国梁及其辩护人关于张国梁客观上没有实施欺骗行为，主观上没有非法占有马某一2000万元的故意，一审判决认定张国梁构成诈骗罪事实不清、证据不足的相关上诉理由及辩护意见，不能成立。张国梁在2013年5月5日下午的讯问笔录上签字确认所记载内容属实，其上诉所提该份笔录不是其供述的理由没有证据证实，不予采纳。虽然张国梁虚构为白某一女儿置换车辆的事实，于2011年6月将自己所有价值85万元的宝马X6汽车以200万元的价格出售给马某一，获取115万元差价，但卷内材料证实张国梁于2011年10月还交给马某一一辆奔驰S600汽车，至案发一直由马某一占有、使用，张国梁与马某一关于该车交给马某一使用的缘由供证不一致，又无其他证据佐证，认定张国梁诈骗马某一115万元的事实不清，证据不足。检察机关抗诉认为张国梁非法占有马某一115万元犯罪事实清楚，证据确实、充分的理由，不能成立。虽然张国梁向马某一隐瞒了其收购天利矿业名下探矿权的价格，但张国梁帮助马某一购买该探矿权的事实存在，且与马某一约定如该项目未达到马某一要求，由张国梁承担相关款项，并已将天利矿业法定代表人变更为马某一指定的人。该行为应属商事交易行为，不具有合同诈骗犯罪的非法占有目的。故检察机关抗诉认为张国梁构成合同诈骗罪的理由，不能成立。张国梁明知南山公司已有经合法程序刻制的印章，未经公司集体决定，私自刻制公司印章并使用，且未向上级行政主管部门备案，其行为符合伪造公司印章犯罪的构成要件。张国梁伪造南山公司印章的事实已包含在公诉机关指控张国梁合同诈骗事实中，张国梁辩护人所提一审判决认定张国梁构成伪造公司印章罪事实不清、证据不足，且违反法定诉讼程序的辩护意见，不能成立。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘艳东审判员  孙淑范审判员  周 波二〇一七年十一月九日书记员  马 瑞