山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第27号
上诉人（原审被告）：咸阳步长医药有限公司。
法定代表人：赵超，董事长。
委托代理人：王坤，男，1943年7月8日出生，汉族，该公司员工。
委托代理人：张立，男，1978年3月30日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：山东省德州华安医药有限公司。
法定代表人：马秉端，董事长。
委托代理人：仇斌，山东德联邦律师事务所律师。
委托代理人：陈芹，山东环周律师事务所律师。
上诉人咸阳步长医药有限公司（以下简称咸阳步长公司）因与被上诉人山东省德州华安医药有限公司（以下简称德州华安公司）买卖合同包销纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2013）德中商初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人咸阳步长公司委托代理人王坤、张立，被上诉人德州华安公司委托代理人仇斌、陈芹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
德州华安公司一审诉称：2007年1月26日，德州华安公司与咸阳步长公司签订了一份《药品代理协议书》，约定德州华安公司授权咸阳步长公司代理销售“培欣”硝酸异山梨酯喷雾剂，期限15年，销售指标第一年20万支，第二年60万支，第三年以后100万支。协议签订后，咸阳步长公司陆续从德州华安公司提货销售，截至2008年1月，仅销售41520支。因该药当时是经国家批准的四类新药，双方协议由咸阳步长公司独家代理销售，咸阳步长公司的违约行为给德州华安公司造成巨大的经济损失，请求：1、判令咸阳步长公司继续履行2007年1月26日签订的《药品代理协议书》；2、判令咸阳步长公司赔偿损失1189.62万元；3、案件受理费由咸阳步长公司承担。
咸阳步长公司一审辩称：1、德州华安公司没有制药资质，双方签订的《药品代理协议书》无效。2、咸阳步长公司从2008年2月起没有再与德州华安公司发生代理销售业务，如果构成违约，应从当时计算诉讼时效，因此本案已超过诉讼时效。3、代理协议约定，德州华安公司应按咸阳步长公司提供的供货计划组织生产。2008年2月以后，咸阳步长公司没有再下达供货计划，德州华安公司并没有实际损失，也没有可得利益损失；德州华安公司也没有采取适当措施防止损失的扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。4、双方签订协议后，咸阳步长公司曾交纳了10万元保证金，即使违约咸阳步长公司也以该保证金作出了补偿。5、咸阳步长公司终止协议的履行，是因为药品没有市场需求，患者不认可。
原审法院经审理查明：2007年1月26日，德州华安公司与咸阳步长公司签订了一份《药品代理协议书》，约定德州华安公司授权咸阳步长公司在全国全权代理贴“步长”品牌销售“培欣”硝酸异山梨酯喷雾剂，期限为15年，自2007年3月15日起至2022年3月15日。销售指标为2007年20万支，2008年60万支，以后每年100万支，按每支6.7元进行结算。同时约定，咸阳步长公司应提前一周向德州华安公司提供供货计划，德州华安公司不得向其他单位或个人授权销售此产品。咸阳步长公司于2007年4月6日向德州华安公司支付保证金10万元。《药品代理协议书》签订后，咸阳步长公司陆续从德州华安公司处提货销售，截至2008年1月，仅销售“培欣”硝酸异山梨酯喷雾剂41520支。
另查明：2007年，德州华安公司与包头中药有限责任公司（以下简称包头中药公司）签订了一份《培欣合作合同》，约定由包头中药公司协助德州华安公司进行“培欣”药品生产报批、价格报批等申报工作，并按德州华安公司要求组织生产。德州华安公司包销该药品，并对其拥有全部所有权，包括知识产权、经营权及处置权。
原审法院认为，本案中双方当事人争执的焦点问题为：一、《药品代理协议书》的效力如何；二、德州华安公司的诉求是否超过诉讼时效；三、10万元保证金的性质如何认定；四、德州华安公司诉请的1189.62万元损失赔偿款是否予以支持。
关于第一个问题。德州华安公司与咸阳步长公司都是从事药品批发销售的企业，双方在签订《药品代理协议书》时，应该对“培欣”药品的性质、作用及市场需求等有充分的了解和认识，对签约后双方的权利义务及合同履行产生的效果有充分的心理预期。为此，双方出于对各自利益的积极追求，在完全自愿的基础上签订的《药品代理协议书》是双方真实意思的表示。咸阳步长公司认为德州华安公司没有制药资质，所签协议无效的辩称意见，不予支持。德州华安公司提供的证据7新药证书是由国家药品监督管理局签发的，持有者为包头中药厂，证明该药是国家相关部门经合法程序审批。包头中药厂后改制变更为包头中药公司，德州华安公司与其签订的《培欣合作合同》，明确了双方的权利义务，德州华安公司合法取得了对“培欣”药品的所有权。因此，德州华安公司有资格与咸阳步长公司签订《药品代理协议书》，该协议并没有违反国家的法律法规，没有损害社会公共利益，是合法有效的，应受到法律保护。
关于第二个问题。《药品代理协议书》约定了15年的履行期限，并约定了每年度销售指标，该合同属于持续性合同。虽然咸阳步长公司在2008年2月以前总共销售药品41520支，甚至连2007年的任务都没有完成，但德州华安公司对咸阳步长公司继续履约仍持有期待，直至德州华安公司起诉，咸阳步长公司才明确告知不再履约。咸阳步长公司辩称其在2008年2月以后就没有再下达供货计划，这意味着已经向德州华安公司告知了不再履行合同，德州华安公司已明知咸阳步长公司违约。一审法院认为，是否继续履行合同应当以咸阳步长公司向德州华安公司作出明确的意思表示为准，但咸阳步长公司提交的证据无法证明其已经作出了终止履行的意思表示，更不能证明德州华安公司已知悉该意思表示。事实上，咸阳步长公司在第一次庭审时才明确提出终止履行合同，德州华安公司才知道自己的合法权益受到侵害。即此时，德州华安公司提出诉求并没有超过诉讼时效。
关于第三个问题。双方在《药品代理协议书》中仅概括约定咸阳步长公司交纳保证金10万元，并没有明确约定该保证金为定金性质，所以，不应将其认定为定金，从而适用定金罚则。按照《合同法》的一般理解，结合本案实际，该10万元保证金一方面应理解为是为担保协议的履行而设定，属违约保证金，即咸阳步长公司若不履行合同，德州华安公司可以没收该保证金。另一方面，该保证金还兼有证约作用，即以此证明双方合同关系成立。因此，德州华安公司在没收保证金后，如果损失大于该保证金，仍可以向咸阳步长公司要求赔偿损失。
关于第四个问题。合同依法成立后，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。本案中，双方在《药品代理协议书》中对代理期限、销售指标、药品价格、违约责任等作了约定，明确了各自的权利义务，具有法律约束力，双方应严格按照约定履行合同。咸阳步长公司辩称2008年2月以后不再履行合同，是因为德州华安公司的药品没有市场，患者不认可，但却提不出任何证据证明其主张。因此，咸阳步长公司的违约行为并没有免责事由，应当承担违约赔偿责任。德州华安公司主张咸阳步长公司应赔偿损失1189.62万元，其依据是：按照《药品代理协议书》约定，自2007年3月15日至德州华安公司起诉时，咸阳步长公司应销售药品480万支，实际销售41520支，尚有475.84万支未销售，每支药品扣除原材料、税金、加工费后纯利润2.5元，乘以475.84万支，得出上述款项。德州华安公司的计算依据和计算方法合情合理，药品的具体款项有增值税发票为证，应予认可。但是，咸阳步长公司在2008年2月以后已不再履行合同，德州华安公司没有及时采取措施防止损失的扩大，本身也存有过失，对此也应承担一定的责任。本案按3∶7的比例划分双方各自应承担的责任，咸阳步长公司应向德州华安公司赔偿损失832.73万元。
综上，德州华安公司、咸阳步长公司签订的《药品代理协议书》是双方真实意思的表示，并不违反法律规定，应认定为合法有效，咸阳步长公司无正当理由不履行合同，已构成违约，应承担违约责任。鉴于咸阳步长公司已明确表示不再继续履行合同，该合同目的已无法实现，依法应予以解除。在因违约导致合同解除后，咸阳步长公司对于因违约造成的损失，仍应承担损害赔偿责任。鉴于德州华安公司对造成的损失也负有一定责任，应适当减轻咸阳步长公司的责任，故咸阳步长公司应赔偿德州华安公司损失832.73万元。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院缺席判决：一、解除德州华安公司与咸阳步长公司签订的《药品代理协议书》。二、咸阳步长医药有限公司赔偿德州华安公司经济损失832.73万元，限本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93177元，由德州华安公司负担27953.1元，咸阳步长公司负担65223.9元。
上诉人咸阳步长公司不服原审判决上诉称：一、一审判决认定事实和适用法律错误。（一）本案上诉人与被上诉人签订《药品代理协议》时，被上诉人违反诚信原则，采用欺诈手段，该合同为无效合同。1、被上诉人基于2007年3月15日其与包头中药公司所签订的《培欣合作合同》取得本案所涉药品的相关权利，2007年1月26日被上诉人在与上诉人签订《药品代理协议》时对该代理药品并不享用任何权利，被上诉人的签约行为是故意欺诈行为。2、上诉人与被上诉人签订的《药品代理协议》中的代理期限是15年，而被上诉人与包头中药公司所签订的《培欣合作合同》约定被上诉人对该代理药品的权利期限仅为5年，被上诉人的行为是故意欺诈行为。（二）被上诉人与包头中药公司所签订的《培欣合作合同》为违法的无效合同。被上诉人与包头中药公司所签订的《培欣合作合同》超出其经营资质和经营范围，属于非法经营。被上诉人要生产药品必须是药品生产企业且须取得药品生产的批准文号，而被上诉人未能提供自己的《药品生产许可证》，也未提供药品的生产批准文号，因此被上诉人不具有生产药品资质，同时也不能变相通过双方合作开发的形式买断药品的生产权，被上诉人与包头中药公司签订的《培欣合作合同》却约定被上诉人对所涉代理药品拥有全部所有权及知识产权和生产经营权，这是一种变相买卖药品生产经营权的行为。所以被上诉人与包头药公司签订的《培欣合作合同》属无效合同。（三）被上诉人与上诉人所签订的《药品代理协议》与被上诉人同包头中药公司所签订的《培欣合作合同》之间具有关联性，而后者又是无效合同，因此被上诉人与上诉人所签订的《药品代理协议》是无效的。（四）被上诉人的诉讼已超过诉讼时效，已丧失实体意义上的胜诉权。合同违约责任应自违约行为发生之日起两年。本案双方最后一笔业务发生在2008年1月，之后双方之间履行终止，上诉人已经以自己的实际行为表示不再继续履行合同。如果上诉人构成违约，违约行为在2008年2月就已经发生，而且被上诉人知晓，因此本案违约责任的诉讼时效起算点为2008年2月，本案被上诉人主张上诉人承担违约责任已超过诉讼时效。（五）被上诉人交付给上诉人的药品没有检验合格证等，导致药品无法进行销售，上诉人只能进行销毁处理，也给上诉人造成了重大经济损失。（六）即使本案所涉代理协议有效，被上诉人也并无实际损失和可期利益损失。本案被上诉人是按照上诉人所提供的供货计划进行生产，被上诉人在没有销售计划的情况下不可能进行大批量生产，被上诉人并无实际损失，也没有基于产品而产生的可期利益损失。被上诉人是医药销售企业，其没有生产药品的资质，一审法院认定被上诉人实际损失的材料、税金、加工费等证据为无效证据，且金额只有6万余元，一审判决上诉人赔偿被上诉人832.73万元没有依据。（七）即使双方的代理协议有效，被上诉人对合同所涉药品只有5年权利，上诉人也只应承担5年的违约责任，而一审法院判决上诉人承担15年的违约责任，没有事实和法律依据。（八）即使本案所涉代理协议有效，被上诉人应对自己扩大损失部分负责。本案在2008年2月之后上诉人再未向被上诉人提出发货申请，如果被上诉人在其后还有生产方面损失也应自行承担。二、一审程序违法。（一）本案一审法院没有管辖权。本案被上诉人制造虚假担保人，让其作为被告，从而在原审法院起诉，无形变相剥夺了上诉人的管辖异议权利。原审法院在判决前又允许被上诉人对担保人撤诉，加重上诉人负担。（二）一审法院缺席判决违法。1、一审法院在送达第二次开庭传票时没有送达回证，传票并没有合法送达至上诉人，一审法院缺席判决错误。2、一审传票通知的开庭日期为2013年9月13日，按照法律规定，上诉人最晚应于9月9日收到传票，但一审法院在9月9日才将传票寄出，属于违法送达。3、上诉人收到被上诉人的证据较晚，上诉人拿到证据后发现本案事实有许多疑点，为此于2013年9月13日给一审法院递交了一份中止审理申请，一审法院明知案件事实不清却缺席判决。三、本案是一起恶意诉讼。被上诉人与德州三极商贸有限公司串通，德州三极商贸有限公司以虚假担保人身份出现，从而得以在一审法院审理，而在判决前又对德州三极商贸有限公司提出撤诉，双方恶意串通行为明显，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人德州华安公司答辩称：一、本案双方均为药品批发销售企业，具备从事药品批发销售的主体资格，《药品代理协议书》涉及的药品销售没有超出双方的经营范围，且系双方当事人真实意思表示，不存在合同无效的法定情形。1、关于合同签订时间问题。上诉人上诉所称的协议签订时间问题，对协议效力没有影响，且虽然协议于2007年1月26日签订，但代理期限自2007年3月15日开始，与《培欣合作合同》的签订时间相吻合。被上诉人与包头中药公司签订的是合作合同，只有在找到买家后，才开始生产，所以该合同的签订时间晚于本案双方签订协议时间，亦符合行业交易习惯。2、被上诉人不是本案“培欣”药品的生产商。根据《培欣合作合同》的约定，德州华安公司与包头中药公司是合作关系，本案“培欣”药品由包头中药公司生产，上诉人认为被上诉人变相买断药品的生产权缺乏事实和法律依据，其以此作为合同无效的上诉理由不能成立。二、被上诉人起诉时未过诉讼时效。本案《药品代理协议》为持续性合同，合同签订后，在上诉人没有明确提出解除合同前，被上诉人对继续履行合同仍抱有期待。直至本案一审开庭时，上诉人才明确提出终止履行合同，本案被上诉人起诉时并未超过诉讼时效。三、被上诉人的损失计算符合法律规定，计算方式正确，一审判决合法合理。被上诉人为该药品的研发投入了大量人力和物力，但与上诉人签订独家代理合同后，被上诉人无法通过其他渠道推广该药品。上诉人的违约行为，使被上诉人丧失了推广该药品的最佳时机，由此给被上诉人造成的利益损失，应由上诉人赔偿。被上诉人主张的1189.62万元损失正是基于合同正常履行可以获得的利益。上诉人的违约没有免责事由，应承担全部赔偿责任，但一审法院认为被上诉人对防止损失扩大负有一定过错，减轻了上诉人应承担的赔偿责任，被上诉人虽然觉得不妥，但服判息讼。四、一审程序合法。1、上诉人在一审答辩期间没有提出管辖权异议，并应诉答辩，一审法院管辖并无不当。2、上诉人收到传票时间为2013年9月10日，而非其上诉所称的9月11日，至9月13日开庭，符合开庭三日前通知的情形。上诉人经法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，一审法院缺席审理符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审另查明：被上诉人与包头中药公司签订的《培欣合作合同》还约定：在包头中药公司的协助下，被上诉人负责提供原料、包装材料及化学试剂等物料，负责生产和检验费用之外的其他一切费用；包头中药公司生产出产品全部由被上诉人包销，被上诉人按加工成品数量付给加工费，加工费1.4元／瓶（包括加工费和检验费）。内蒙古自治区包头中药厂持有本案“培欣”药品的新药证书及生产批件，而包头中药公司是由内蒙古自治区包头中药厂变更名称而来。
2007年1月26日，上诉人与被诉人签订的《药品代理协议书》还约定被上诉人负责将产品发至上诉人指定的收货地点。2007年6月2日，被上诉人将222件药品从包头发至上诉人指定的地点咸阳市渭阳路，支付运费1554元，折合每支药品的运费为0.058元。从2007年7月6日包头中药公司开具给被上诉人的加工费增值税发票来看，数量33215支，总金额51977.6元，被上诉人实际支付包头中药公司加工费每支1.56元。
以上事实，由被上诉人与包头中药公司签订的《培欣合作合同》，被上诉人与上诉人签订的《药品代理协议书》，被上诉人提交的货物托运单、加工费增值税发票等证据予以证实。
本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人签订的药品代理协议是否有效；二、本案是否已超过诉讼时效；三、上诉人是否应赔偿被上诉人损失及损失数额；四、一审程序是否违法。
一、关于上诉人与被上诉人签订的药品代理协议是否有效问题。本院认为，首先，根据被上诉人与包头中药公司签订的《培欣合作合同》，本案“培欣”药品是由包头中药公司加工生产，被上诉人并不负责生产检验，仅是负责提供原料、包装材料及化学试剂等物料，支付加工费，并包销包头中药公司生产出的产品。而包头中药公司具有本案“培欣”药品的新药证书及生产批件，包头中药公司具备生产资质。上诉人主张被上诉人与包头中药公司签订的《培欣合作合同》无效的理由不能成立，对此本院不予支持。其次，被上诉人与上诉人签订《药品代理协议书》，约定其包销的本案“培欣”药品授权上诉人在全国全权代理销售。被上诉人系药品批发企业，持有药品经营许可证，被上诉人将其包销的本案“培欣”药品授权上诉人全权代理销售，并未超出其经营范围，并未违反法律、行政法规的禁止性规定。再次，被上诉人与包头中药公司于2007年3月15日签订《培欣合作合同》，约定双方协作期自2007年3月至2012年3月，如继续协作可续签合同。上诉人与被上诉人虽然于2007年1月26日签订《药品代理协议书》，但协议已明确约定“代理期限为十五年，自2007年3月15日起算。”本案被上诉人对上诉人不存在欺诈行为，上诉人以签订时间和代理期限为由主张被上诉人构成欺诈，与事实不符。再者欺诈在不损害国家利益的情况下，仅是合同可撤销的事由，不是合同无效的事由。本案上诉人以欺诈为由据此主张《药品代理协议书》无效，不能成立，对此本院不予支持。
二、关于本案是否已超过诉讼时效问题。本院认为，诉讼时效的目的是为了稳定交易秩序，督促权利人及时行使权利，而非偏于限制甚至剥夺权利人的权利。本案上诉人与被上诉人签订《药品代理协议书》，代理期限十五年，并约定了每年的销售指标。上诉人没有履行某一年度销售指标，被上诉人没有及时追索和主张主要是基于维护双方的友好合作关系及对上诉人以后更大拓展市场的信任和谅解，并非怠于行使权利。直到被上诉人起诉，上诉人明确告知不再履行代理协议，被上诉才知道自己的权利被侵害，所以本案被上诉人的起诉并未超过诉讼时效。上诉人主张自2008年2月双方不再发生业务开始起算诉讼时效，没有法律依据，本院不予支持。
三、关于上诉人是否应赔偿被上诉人损失及损失数额问题。本院认为，本案上诉人没有按照《药品代理协议书》的约定完成年度销售指标，上诉人的行为已构成违约，对此应承担相应的违约责任。上诉人主张被上诉人交付的药品没有检验合格证等，导致药品无法销售已被销毁，对此被上诉人主张检验合格证已随货发送，本案上诉人既未提供证据证实其在合理期限内就检验合格证问题提出过异议，也未提供证据证实药品已被销毁，所以，对此本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”所以本案上诉人应赔偿被上诉人可得利益损失。
对于损失数额问题。首先，关于每支药品的纯利润。被上诉人与包头中药公司签订的《培欣合作合同》约定：被上诉人负责提供原料、包装材料及化学试剂等物料，负责生产和检验费用之外的其他一切费用。被上诉人与上诉人签订的《药品代理协议书》约定：被上诉人按每支6.7元与上诉人进行结算，被上诉人负责瓶子及以内部分，标签以外包装上诉人负责。根据上述合同约定及被上诉人提供的购买原材料的增值税专用发票等证据可以证实被上诉人每支药品的成本为4.42元，每支药品的纯利润为2.28元。一审计算成本时，未计算运费，且计算加工费错误，对此本院予以纠正。其次，关于应赔偿的期限。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案上诉人在2008年2月以后已不再向被上诉人提供供货计划，被上诉人应及时采取适当措施防止损失的扩大，但应给被上诉人一定的合理期限，考虑被上诉人寻求新的合作伙伴以及拓展市场的逐步性，本院酌定上诉人赔偿至2009年底。对2010年1月1日之后的可得利益损失，被上诉人不应再主张。所以本案上诉人应赔偿被上诉人损失4009334.4元（（180万支－41520支）×2.28元／支）。一审法院根据被上诉人主张将其损失计算至起诉之日，并根据比例划分赔偿责任不当，对此本院予以纠正。
四、关于一审程序是否违法问题。本院认为，关于原审法院对本案是否具有管辖权问题，上诉人在一审答辩期内没有对本案提出管辖权异议，且一审法院已进行了审理并作出了判决，上诉人现主张一审法院没有管辖权，不属于二审审理的范围，对此本院不予审查。关于被上诉人撤回对德州三极商贸有限公司的起诉问题，德州三极商贸有限公司与上诉人不是必要共同被告，被上诉人一审中撤回对德州三极商贸有限公司的起诉，是对自身权利的处分，并不违反法律规定。关于送达回证问题，原审法院送达第二次开庭传票，采取的是邮寄送达方式，虽然在邮寄开庭传票时没有一并邮寄送达回证，但并不影响上诉人的诉讼权利。关于第二次开庭的通知时间问题，二审庭审中上诉人认可在第二次开庭传票寄出的当天早上原审法院已电话通知上诉人开庭时间，即2013年9月9日，而第二次开庭时间为2013年9月13日，原审法院已在开庭三日前通知了上诉人。关于上诉人中止审理申请的问题，经向原审法院核实，原审法院在收到上诉人中止审理申请后，已电话告知上诉人不同意中止，案件继续审理。故一审程序并不违法，上诉人的该项上诉理由不能成立，对此本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省德州市中级人民法院（2013）德中商初字第29号民事判决主文第一项；
二、变更山东省德州市中级人民法院（2013）德中商初字第29号民事判决主文第二项为：咸阳步长医药有限公司赔偿山东省德州华安医药有限公司经济损失4009334.4元，限本判决生效后十日内一次性付清。
一审案件受理费93177元，由山东省德州华安医药有限公司负担54302元，由咸阳步长医药有限公司负担38875元。二审案件受理费70091元，由山东省德州华安医药有限公司负担31216元，由咸阳步长医药有限公司负担38875元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
代理审判员 张秀梅
代理审判员 王爱华
二〇一四年四月九日
书 记 员 贾宝群