福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民初字第509号
原告林福金，男，汉族，1958年10月4日出生，住宁德市蕉城区。
委托代理人彭彦，福建环三律师事务所律师。
被告平安银行股份有限公司福州分行。住所地：福州市鼓楼区五四路***号东煌大厦***层。组织机构代码：66507092-7。
负责人孙柄章，行长。
委托代理人黄榕城，柯一红，福建知信衡律师事务所律师、实习律师。
第三人福建省新盛融资担保有限公司，住所地：福州市鼓楼区五四路173号新华福广场B座12层。组织机构代码：67650260-9。
法定代表人郑祚明，总经理。
委托代理人梁忠，福建正联律师事务所律师。
原告林福金与被告平安银行股份有限公司福州分行（下称平安银行福州分行）、第三人福建省新盛融资担保有限公司（下称福建新盛担保公司）执行异议纠纷一案，本院于2015年6月5日受理后，依法组成合议庭，并于2015年10月8日、2015年12月3日公开开庭进行了审理。原告林福金及其委托代理人彭彦、被告平安银行福州分行的委托代理人黄榕城到庭参加了诉讼。第三福建新盛担保公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
原告林福金诉称：其与郑祚明、福建省新盛融资担保有限公司、福建创箭食品有限公司民间借贷纠纷一案，因债务人未能履行已生效的（2013）宁民初字第18号民事调解书中所达成的调解协议，其于2013年4月间向市中级法院申请强制执行。法院裁定冻结了福建新盛担保公司在平安银行福州分行账号为18×××01的存款人民币450万元，被告平安银行股份有限公司福州分行对扣发该存款提出执行异议，要求解除冻结和扣发执行行为。法院在收到执行异议申请立案后将《执行异议书》送达给其进行答辩，但被告平安银行股份有限公司福州分行于2013年7月19日自动撤回执行异议申请，法院按异议申请人自动撤诉处理。但时至今日，被告平安银行股份有限公司福州分行突然又对同一执行标的提出异议，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款的规定，被告平安银行股份有限公司福州分行已放弃并丧失了优先受偿权。被告福建新盛担保公司在平安银行福州分行账号为18×××01账户内的资金频繁进出，处于自由流动状态，实际不受被告的控制和限制，涉案存款未经特定化，也未转移给被告平安银行福州分行占有，未达到法律规定的”金钱质押”基本条件，被告平安银行福州分行对第三人福建新盛担保公司账户存款不享有优先受偿权。请求：（1）依法确认被告平安银行股份有限公司福州分行对第三人福建省新盛融资担保有限公司在被告平安银行股份有限公司福州分行账号为18×××01的账户存款人民币4457336.18元不享有优先受偿权；（2）判决对特定的标的继续执行。
被告平安银行福州分行辩称：法院于同年6月6日向其发出《协助划扣存款通知书》，要求将该账户内的存款扣划至法院账户，其随即对法院的扣划行为提出执行异议申请。鉴于保证金担保的债务尚未到期，法院同意在保证金担保的对应债务到期后视债务人的偿债情况及其是否需要行使保证金权利而定，同意暂不扣划，并要求其撤回扣划行为执行异议申请，其因此撤回了该执行异议申请。现第三人福建新盛担保公司所担保项下的债务人到期不偿还借贷，因法院仍对该账户采取冻结措施，其无法行使质权，于2015年4月20日向法院提出执行异议，要求解除对异议账户的冻结，不存在重复申请的问题。且《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是在2015年5月5日发分布实施，不具有溯及既往的效力；其与第三人福建新盛担保公司签订的《担保额度合同》及福建新盛担保公司出具的《保证金质押确认书》明确了被担保债权的种类和数额、债务履行期限等，证明双方已签订了保证金质押合同。涉案账户是福建新盛担保公司开展担保业务中在平安银行福州分行设立的保证金账户，账户内的资金只作为担保项下的支付，未作日常结算使，其对该账户已实际控，对该保证金专用账户项下保证金享有优先受偿权；根据《担保额度合同》第七条第三项的约定，第三人福建新盛担保公司担保额度项下贷款11家存量客户和原额度项下的3家客户，并对具体客户进行了明确，形成一一对应。其中福安市森宝纸制品有限公司、福建省燎原电机有限公司、福建福润电机有限公司、福安市永诚模具有限公司四户借款企业借款期限到期后均未偿还，第三人福建新盛担保公司亦未按约履行保证责任，根据《担保额度合同》第四条、第五条的约定，其有权直接以保证金清偿债务。原告提出的诉讼请求所依据的事实理由均不能成立，原告的诉讼请求不应予支持。请求依法予以回驳。
第三人福建新盛担保公司经依法传唤未到庭，亦未提供书面答辩意见。
经审理查明，原告林福金、被告平安银行福州分行双方对下列事实均无争议，第三人福建新盛担保公司经本院合法传唤无正当理由不到庭，视为对下列事实没有争议，且有（2013）宁执行字第81号及81-1至11号执行裁定书、（2015）宁执异字第16号执行裁定书等为据，下列事实本院予以确认：
1、原告林福金因郑祚明、福建新盛担保公司、福建创箭食品有限公司未履行已生效的（2013）宁民初字第18号民事调解书所确定的义务，向本院提出执行申请。本院于2013年4月23日起作出（2013）宁执行字第81号、81-1至11号的执行裁定书，持续冻结了被执行人福建新盛担保公司在平安银行福州分行账号为18×××01内的450万元人民币的存款。
2、2013年6月13日，被告平安银行福州分行，以其对被本院冻结的第三人福建新盛担保公司在被告平安银行福州分行账号为18×××01的账户系保证金账户、其对该账户内的450万元人民币的质押保证金享有合法质权为由，向本院提出执行异议，请求解除对该账户存款的冻结措施。
3、本院于2015年5月15日出作出（2015）宁执异字第16号执行裁定：平安银行福州分行提出的异议成立。原告林福金不服，于2015年6月5日向本院提起执行异议之诉。
本案的诉讼争议焦点是被告平安银行福州分行对第三人福建新盛担保公司在被告平安银行福州分行账号为18×××01的账户内存款是否享有和丧失质权。围绕该争议焦点，本院予以查明、分析并认定如下：
原告林福金认为，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。但在本案中，被告平安银行福州分行对涉案账户内的存款不享有质权，即便享有该权利也已丧失该权利。其理由依据是：（1）两被告之间并未签订《保证金质押合同》，对被担保债权的种类和数量、债务履行期限、质押财产状况、担保范围没有明确约定，不符合《中华人民共和国担保法》第六十四条和《中华人民共和国物权法》第二百一十条关于以保证金出质担保的出质人与质权人应当订立书面质押合同的规定。被告平安银行福州分行提供的《担保额度合同》和《保证金质押确认书》都不是质押合同，只是被告平安银行授信给第三人福建新盛担保公司及福建新盛担保公司应当担保额度的框架协议，对保证金质押及其特定化等关键性问题没有作出具体的约定，不具有质押合同的效力。（2）涉案账户虽然名为”保证金账户”，但被告平安银行福州分行并没有提供申请开设保证金账户及审批材料进行印证，在实际操作中也没有与一般结算账户、基本账户相区别，也没有对每笔资金作出标注，与借款合同形成一一对应，而是在自由频繁进出，实际上不受被告平安银行福州分行的控制和限制。即使在法院于2013年4月冻结后，依然进出交易频繁，存款余额出现增减变化及利息收入。涉案账户实际上处于自由流动状态，即涉案存款未特定化，也未转移被告平安银行福州分行占有。（3）行使保证金质权的前提是基础债权到期没有得到实现时，才能依据质押合同约定启动质权保证金优先受偿权。被告平安银行福州分行提供的《借款合同》、《借款借据》和《保证合同》等五组证据只能说明这五家公司有担保、有贷款均已到期，但没有提供履行情况材料，无法证明这四家公司的贷款尚未清偿的情况。且未在涉诉账户内作出标注，与借款合同形成一一对应，未达到法律规定的金钱质押基本条件，也不能证明该公司的贷款尚未清偿。即便被告平安银行福州分行的质权成立，其主张优先受偿权也没有事实依据。虽然被告平安银行福州分行将涉案账户称为保证金账户，但没有提供第三人福建新盛担保公司已将约定的1020万保证金铁打入该账户的凭据，也没有对每笔保证金作出标注与借款合同开成一一对应，根据该账户的交易流水清单看，账内资金自由频繁存取，证明被告平安银行福州分行对账内款项具有控制和占有。（4）原告申请执行后，宁德市中级人民法院作出（2013）宁执行字第81号、81-1至11号《执行裁定书》、《协助冻结通知书》，冻结了第三人福建新盛担保公司在在被告平安银行福州分行账号为18×××01的账户内的450万元的存款，2013年6月6日又向被告平安银行福州分行发出了《协助扣划存款通知书》。之后，被告平安银行福州分行向宁德市人民法院提出执行异议，要求解除冻结和扣划执行行为，但同年7月19日自动撤回了申请，宁德市中级人民法院按异议申请人自动撤回异议处理。时至今日，被告又对同一执行标的提出异议，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款关于”案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理”的规定，被告平安银行福州分行已放弃并丧失了质权。原告为证明其主张，提供《执行异议书》、《执行异议申请书》，证明被告平安银行福州分行于2013年6月13日向宁德市中级人民法院提交《执行异议书》并送达给原告、2013年7月19日撤回该申请及2015年3月26日再次于重复提出执行异议的事实；提供户名为福建新盛担保公司、账号为18×××01账户的2013年3月8日至12月20日、2014年3月8至12月20日2015年3月8日至5月2日的交易流水清单，证明该账户虽然冠名”保证金账户”，但账户内资金自由频繁进出，没有对每笔资金出作标注与借款合同开成一一对应，存款余额出现增减变化及利息收入，不受被告平安银行福州分行的控制和限制，与一般结算账户或基本账户没有什么区别。即证明了涉案账户内的存款没有特定化，也未转移被告占有。
被告平安银行福州分行认为，其与第三人福建新盛担保公司签订于2012年5月2日签订了《担保额度合同》，2013年1月21日第三人福建新盛担保公司向其出具了《保证金质押确认书》，明确了被担保债务的种类和数额、债务履行期限等。账号为18×××01的账户是第三人福建新盛担保公司为开展业务在其处开设的账户，该账户的系统业务类别为”保证金账户”，该账户内的资金只作为担保项下的支付，未用作日常结算使用，其对该账户保证金具有实际控制权，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户形式特定化和移交债权人占有的要求。《担保额度合同》第7条第3项约定，第三人福建新盛担保公司担保额度项下有贷款11家存量客户和原额度项下的3家客户，对具体客户进行了明确，一一对应。其中福安市森宝纸品有限公司、福安市燎原电机有限公司、福安市福润电机有限公司、福安市永诚模具有限公司、宁德市晨辉彩印包装有限公司等借款企业对应借款本金240万元、400万元、320万元、400万元、300万元，均占用《担保额度合同》项下的担保额度。目前其中四户借款期限到期后均未偿还借款，而作为保证人的第三人福建新盛担保公司亦未履行保证责任，根据《担保额度合同》第4条、第5条的约定，其有权直接以涉案保证金户内的保证金清偿债务。因此，其对该账户内的款项享有质权即优等受偿权；福建新盛担保公司账号为18×××01账户的2013年3月8日至12月20日、2014年3月8至12月20日2015年3月8日至5月2日的款项进出，除2013年4月25日1笔是扣划原告担保宁德市晨辉彩印包装有限公司到期未还的借款外，其余均是因银行管理需要，对原存款每一年或半年加上利息进行自动转存，这可从该交易流水清单上看出每笔保证金转存日进出一一对应，不存在该账户内资金不受控制自由频繁进出的情况。2013年4月28日法院冻结了涉案保证金账户内的款项，2013年6月6日法院发出《协助执行通知书》，要求将涉案账户内的款项扣划至法院账户。其于2013年6月13日针对法院的扣划行为提出执行异议。执行异议期间，鉴于保证金担保的债务尚未到期，法院同意暂不扣划，待涉案账户保证金对应的债务到期后，视债务人偿债情况以及其是否需要行使保证金权利而定，并要求其先撤回异议申请，其由此撤回了执行异议申请，法院亦没有执行扣划，符合关于人民法院可以对保证金采取冻结措施但不得扣发的相关法律规定。现第三人福建新盛担保公司所担保项下的债务人在债务到期后未偿还借款，其有权依照《担保额度合同》的约定，扣收涉案账户内的保证金，优先清偿所欠债务。鉴于法院对上涉案账户仍采取冻结措施，导致其无法行使扣划权，其因此于2015年4月20日向法院提出执行异议，不存在重复申请的问题。且《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是于2015年5月5日发布实施，不具有溯及既往的效力，其不存在丧失质权或优先受偿权的问题。并提供《担保额度合同》、《保证金质押确认书》及账户信息，证明其与第三人福建新盛担保公司签订了担保额度合同，并约定了具体的担保范围、方式、保证金的缴存、扣划和担保债权的种类以及涉案账户内资金已经特定化，其实际控制了账户的事实；提供《保证合同》、《借款合同》、《借款借据》，证明第三人福建新盛担保公司分别对福安市森宝纸品有限公司、福安市燎原电机有限公司、福安市福润电机有限公司、福安市永诚模具有限公司、宁德市晨辉彩印包装有限公司四户借款企业对应借款本金240万元、400万元、320万元、400万元、300万元的债务均未偿还，且该保证均占用第三人福建新盛担保公司与其签订的《担保额度合同》项下的担保额度的事实。
本院认为，原告林福金、被告平安银行福州分行对对方提供的证据的真实性、合法性没有异议，第三人福建新盛担保公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，自动放弃民事诉讼权利，视为对原告林福金、被告平安银行福州分行双方提供的证据的真实性、合法性没有异议，本院予以确认。被告平安银行福州分行提供的其与第三人福建新盛担保公司签订的《担保额度合同》第2条、第7条约定：第三人福建新盛担保公司在被告平安银行福州分行开立保证金账户，并存入不低于1020万元保证金，作为本合同项下第三人福建新盛担保公司所担保的宁德市晨辉彩印包装有限公司、福安市森宝纸制品有限公司、福建省燎原电机有限公司、福建福润电机有限公司、福安市永诚模具有限公司等11家存量客户的质押担保保证金提供担保。若福建新盛担保公司所担保的授信出现违约，被告平安银行福州分行有权直接扣划福建新盛担保公司向被告平安银行福州分行提供的保证金代为偿还。2013年1月21日福建新盛担保公司出具给被告平安银行福州分行的《保证金质押确认书》，确认其在平安银行福州分行账号为10×××01、账户名为福建新盛担保公司的涉案账户为保证金账户。被告平安银行福州分行提供的福安市森宝纸品有限公司、福安市燎原电机有限公司、福安市福润电机有限公司、福安市永诚模具有限公司的《保证合同》、《借款合同》、《借款借据》等，证明第三人福建新盛担保公司对前述借款企业对应的借款本金240万元、400万元、320万元、400万元的债务提供担保，与《担保额度合同》形成一一对应。被告平安银行福州分行提供的前述证据综合证明被告平安银行福州分行与第三人福建新盛担保公司明确约定了所担保债权和种类和数量、债务履行期限、质物数量、担保范围、质权行使条件等，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定，应认定为双方已订立了书面保证金质押合同。同时证明涉案的账户，系第三人福建新盛担保公司在开展业务过程中在被告平安银行福州分行开立的保证金账户。涉案账户的2013年3月8日至12月20日、2014年3月8至12月20日、2015年3月8日至5月2日流水清单中，除2013年4月25日转出233万多元外，其他的流水清单的形成，是因被告平安福州分行对涉案账户存款管理的年度或半年度到期日利息结算转存的需要而形成，该流水清单看可看出年度或半年度到期日的当日转出原存款余额再加上存款利息又在当日存入，不存在原告所称的该账户作日常结算使用的情况。而2013年4月25日转出233万多元，系第三人福建新盛担保公司担保的宁德市晨辉彩印包装有限公司贷款到期未清偿，被告平安银行福州分行从涉案账户扣划的233万多元存款。被告平安银行福州分行对此提供了其于2012年3月9日与宁德市晨辉彩印包装有限公司签订的贷款300万元、期限12个月的《借款合同》、被告平安银行福州分行与第三人福建新盛担保公司签订的《保证合同》、《借款借据》等，证明了该笔款项转出的原因。原告主张涉案账户系处于自由流动状态、频繁进出、未特定化的普通日常结算账户理由不能成立，不予采纳。原告提供的《执行异议书》、《执行异议申请书》等可以证明，被告平安银行福州分行于2013年6月13日向宁德市中级人民法院提交《执行异议书》，对本院冻结第三人福建新盛担保公司在被告平安银行福州分行设立的账号为18×××01账户并扣划该账户内的450万元款项的执行措施提出异议，本院同意暂不采取扣划执行措施后，被告平安银行福州分行于7月19日撤回异议申请，2015年3月26日再次对冻结执行措施提出执行异议的事实，被告平安银行福州分行亦对此事实没有争议，该事实予以认定。虽然被告平安银行福州分行提出执行异议本院同意不扣划冻结的款项后撤回申请，但因其无法对被冻结的款项行使质权，再次提出执行异议申请，而2015年5月5日之前的法律、法规并没有规定撤回申请后再次提出执行异议申请法院不予受理。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》于2015年5月5日发布实施，该司法解释不具溯及既往的效力，因此，原告对此提出的异议不能成立。
综上所述，本院认为，被告平安银行福州分行与第三人福建新盛担保公司之间存在质押合同关系，第三人福建新盛担保公司在被告平安银行福州分行开立的涉案账户，系第三人福建新盛担保公司在开展业务过程中开立的保证金账户，账户内的存款已移交被告平安银行福州分行占有，被告平安银行福州分行对该账户的保证金具有实际控制权，已特定化。被告平安银行福州分行主张被告第三人福建新盛担保公司保证金担保的福安市森宝纸品有限公司、福安市燎原电机有限公司、福安市福润电机有限公司、福安市永诚模具有限公司债务至今尚未清偿，作为积极主张方的原告，并未提供相应证据证明这些企业已经偿还了该债务，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十五条的规定，被告平安银行福州分行对涉案保证金账户内的款项拥有质权，对涉案账户内的保证金享有优先有受偿权。平安银行福州分行在撤回扣划执行异议申请后再次对冻结执行措施提出执行异议，并不违反在此之前的法律、法规的规定。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，所诉理由均不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回原告林福金的诉讼请求。
案件受理费12459元，由原告林福金负担。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉人于福建省高级人民法院。
审判长 沈鸣鸣
审判员 林 斌
审判员 陈富强
二〇一五年十二月七日
书记员 彭杨清
附主要法律条文：
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第八十五条债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。