天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨港民初字第5615号
原告左小军，农民工。
委托代理人赵同山，天津知方律师事务所律师。
被告天津房友建筑劳务有限公司，住所地天津市滨海新区临港经济区1号1号楼3127室。统一社会信用代码91120116300783967L。
法定代表人毛建钧，经理。
委托代理人李晓滨，天津金三维律师事务所律师。
原告左小军与被告毛洪生、天津房友建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员王昆适用简易程序于2016年2月18日公开开庭进行了审理。因案情复杂于2016年3月7日裁定转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭进行了审理。原告左小军及其委托代理人赵同山、被告天津房友建筑劳务有限公司的委托代理人李晓滨到庭参加诉讼。审理期间，原告书面申请撤回对被告毛洪生的起诉，本院裁定准许。本案现已审理终结。
原告左小军诉称，2015年5月22日，案外人毛红森给原告打电话雇佣原告提供截桩劳务，施工地点位于天津市滨海新区大港春晖北里，项目名称为阳光美域园续建工程车库工程，双方谈好工期和价格，未签订书面合同。2015年5月24日下午3时许，原告在施工过程中，手中电锯的锯片飞出打在原告的左前臂处，致使原告受伤。原告的工友将原告送往大港医院治疗，被诊断为左尺骨开放性骨折，住院9天，支付医疗费32336元。原告认为，案外人毛红森系被告天津房友建筑劳务有限公司的项目负责人，与该公司的法定代表人系叔侄关系，故原、被告之间存在雇佣合同关系，请求判令被告赔偿原告医药费32336元、误工费18000元、工资2720元、交通费1000元、营养费450元、住院伙食补助费900元、护理费900元、二次手术费15000元，合计70856元人民币。
被告天津房友建筑劳务有限公司（以下简称房友公司）辩称，案外人毛红森不是被告公司的员工。原、被告之间不存在雇佣合同关系，存在承揽合同关系，原告系自备工具承揽截桩工程，以其自有设备、技术和劳力完成截桩工作。对于原告受伤的事实被告不了解亦不认可，原告受伤后未向公安机关报案，也没有通知被告，且原告受伤系因其自备工具存在质量瑕疵造成，故原告的受伤与被告无关，故请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证实其主张提交如下证据：证据一、大港医院诊断证明4份、病历20页、住院证1份，证明原告受伤后到大港医院住院治疗的情况；证据二、交通费票据33张，证明原告因住院治疗、复诊就医及解决纠纷发生交通费用，原告主张1000元；证据三、医疗费票据7张，金额32336元；证据四、工程量结算单1份，由天津房友建筑劳务有限公司项目经理常起立出具，证明原告施工的工程总量和价款；证据五、毛洪生出具的收据一张，内容为“截桩人工费2000元”，实为支付给原告的医药费；证据六、朱文龙证人证言，证明原告误工损失每月6000元；证据七、天津房友建筑劳务有限公司与案外人天津宇达建筑工程有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，证明原告施工的工程为被告承包的工程，常起立为该工程技术负责人；证据八、照片2张，证明原告的施工地点及施工的起始时间，照片上的车辆为被告项目负责人毛红森所有；证据九、李××证人证言，证明原告受伤的过程；证据九、毛红森电话录音光盘一张，证明毛红森系被告驻现场的项目经理，与被告的法定代表人系叔侄关系，其认可原告受伤的事实，承诺由被告进行赔偿。
被告房友公司未提交证据。
经审理查明，被告房友公司与案外人天津宇达建筑工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告分包阳光美域园工程的劳务，委派常起立为该合同的项目经理，并任技术负责人。原告左小军于2015年5月22日至2015年6月10日期间与工友李××一起为被告完成该工程中7号楼、8号楼的截桩及剔桩工作，双方未签订书面合同。被告方现场负责人常起立于2015年6月10日为原告出具《凭据》，按照截桩每根40元、剔桩每根20元标准计算工程量，总价款为4720元。2015年5月24日，原告在从事截桩过程中，由于电动工具质量问题，锯片飞出造成原告左尺骨开放性骨折，被李××送往天津市滨海新区大港医院入院治疗9天。出院后原告与案外人毛红森协商赔偿事宜未果，起诉来院。
另查，被告公司在签订《建设工程施工劳务分包合同》时具备木工作业、模板工作业二级资质证书。
上述事实，有原、被告当庭陈述和举证予以证实，本院予以认定。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，双方的争议焦点为：一、原、被告之间存在雇佣合同关系还是承揽合同关系；二、原告在从事生产劳动过程中是否发生过人身伤害；三、被告应否赔偿原告各项损失70856元。
关于第一项争议焦点，雇佣合同是雇员在雇主授权或者指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主给付报酬是合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告虽主张双方之间系雇佣合同关系，但提交的证据不能证明雇佣人毛红森的身份，及其系被告公司的职工履行职务行为雇佣了原告的事实，故原告的主张本院不予支持。原告系自备工具，以其技术和劳力独立完成截桩工作，以完成截桩的工程量与被告进行结算，提供劳务仅是完成截桩工作成果的手段，故被告的法律地位对应为承揽合同中的定作人，原告的法律地位对应为承揽合同中的承揽人，双方之间构成承揽合同关系。
关于第二项争议焦点，证人李××的证言、询问笔录具有客观真实性，本院予以采信，且原告履行承揽合同的时间与因伤住院时间相吻合，故本院可以认定原告在履行承揽合同过程中受伤的事实存在。
关于第三项争议焦点，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，被告以其具备的木工作业、模板工作业资质承揽案涉工程的劳务分包，将其中部分劳务交与没有建筑施工资质和从事建筑执业证书的原告进行施工，被告未审查亦未要求原告具备资质和执业证书，故被告对承揽人的选任明显存在过失，应当承担原告因伤所致损失的20%的赔偿责任。
关于原告的损失额，本院认定如下：1.医疗费。原告在大港医院住院治疗支出医疗费30377.81元，门诊挂号支出11.8元，提供了医疗费票据，本院予以支持。原告在天津大港慈缘诊所花费药费1336元与其住院治疗时间相重叠，在大港医院支出挂号费7.6元患者非原告本人，本院不予支持；
2.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告提交的误工证明系自然人出具，被告不予认可，不具有客观真实性。原告的误工时间根据其提交的诊断证明结合住院病历、门诊挂号条应为53天，参照上一年度职工的平均工资，原告的误工费应为4686元/月×12个月÷365天×53天=8165元，超出部分本院不予支出；
3.工资2720元，与本案不属同一法律关系，原告应当另案主张；
4.交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医、复查实际发生的费用计算。原告主张1000元交通费，本院根据实际情况酌情支持原告450元交通费；
5.营养费450元，因未提交医疗机构建议加强营养的证明，本院不予支持；
6.住院伙食补助费。本院根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。经财政部确定，2014年天津市国家机关工作人员的出差伙食补助标准为每天100元，原告住院9天，其住院伙食补助费为900元；
7.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告未提交证据证明护理人员误工减少收入，故参照居民服务业年平均工资，护理费应为33882元÷365天×9天=835元，超出部分本院不予支出；
8.二次手术费15000元，因尚未实际发生，本院不予支持；
综上，原告的总损失为医疗费30389.61元、误工费8165元、交通费450元、住院伙食补助费900元、护理费835元，合计40739.61元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告天津房友建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告左小军损失8148元人民币；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费508元人民币由原告450承担，由被告承担58元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 刘风星
代理审判员 王 昆
人民陪审员 杨国颖
二〇一六年四月五日
书 记 员 刘 涛
附：法律释明：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。