江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2661号
上诉人（原审被告）谢金荣，男，1976年12月12日生，汉族，水电工。
委托代理人姚连生，男，1948年11月29日生，汉族。
上诉人（原审被告）南京迅鹏装饰工程有限公司，住所地南京市秦淮区中山东路378号外贸口岸大楼15楼。
法定代表人刘飞，南京迅鹏装饰工程有限公司总经理。
被上诉人（原审原告）冯有泉，男，1977年6月12日生，汉族，水电工。
委托代理人侯宗荣，江苏六骏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏东坤展览装饰有限公司，住所地南京市秦淮区中山东路378号15楼。
法定代理人吴家峰。
委托代理人刘新宁，江苏火健律师事务所律师。
上诉人谢金荣、南京迅鹏装饰工程有限公司（以下简称迅鹏公司）与被上诉人冯有泉、江苏东坤展览装饰有限公司（以下简称东坤公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，南京市六合区人民法院于2014年4月28日作出（2013）六程民初字第276号民事判决，谢金荣、迅鹏公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年6月19日立案受理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人谢金荣的委托代理人姚连生、上诉人迅鹏公司的法定代表人刘飞、被上诉人冯有泉的委托代理人侯宗荣、被上诉人东坤公司的委托代理人刘新宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，东坤公司原名为南京东坤展览装饰工程有限公司，该公司于2009年9月9日完成变更登记手续。2012年5月18日，南京惠庭酒店管理有限公司与迅鹏公司签订《汉庭加盟店南京（中山东路总统府店）项目装修施工合同书》一份，约定由迅鹏公司为中山东路416号的客房进行改造、装修加固工程。后迅鹏公司将该工程中的水电施工部分转包给谢金荣。冯有泉于2012年8月28日开始在谢金荣所承包的该工程从事水电工工作，工资为每日160元。2012年10月17日上午，冯有泉在工作中使用切割机切割水管时，由于切割片破裂而导致右眼被击伤。后在中国人民解放军八一医院住院治疗（2012年10月17日至2012年11月9日），诊断为：1、右眼球穿通伤；2、右眼下睑皮肤裂伤缝合术后；3、右眼前方出血；4、右眼虹膜根部离断；5、右眼晶状体脱位；6、右眼玻璃体积血；7、右眼视网膜脱离；8、右眼脉络膜脱离；9、右颅骨骨折术后；10、左肩关节粉碎性骨折术后。后由于伤情复发，又在中国人民解放军八一医院住院治疗（2013年1月14日至2013年1月23日），诊断为：1、右眼外伤性增生性玻璃体视网膜病变；2、右眼复发性视网膜脱离；3、右眼硅油眼；4、右颅骨骨折术后；5、左肩关节粉碎性骨折术后。冯有泉治疗终结后，因与谢金荣协商赔偿事宜未果，遂于2013年5月23日诉至原审法院，请求判令谢金荣、东坤公司连带赔偿其损失。2013年11月13日，冯有泉申请追加迅鹏公司为共同被告，并明确其诉讼请求为请求判令被告连带赔偿其各项损失合计267327.60元。
2013年6月20日，南京江北人民医院司法鉴定所受原审法院委托对冯有泉伤情进行鉴定，该所2013年7月12日出具鉴定意见如下：1、被鉴定人冯有泉右眼球损伤致右眼盲目5级（无光感）构成八级残疾。2、其所需误工、营养和护理期限分别给予150日、45日和60日，上述期限均从受伤之日起计算。
原审法院认定，冯有泉在此次事件中的损失为：1、医疗费1030.70元，冯有泉主张1313.20元，但其中282.50元为其自行在药店购买的药物，且未提供证据证明该药物为其伤情所必需的药物，故法院认定其支出的医疗费用为1030.70元；2、住院伙食补助费576元，每天18元计算32天；3、护理费4060元，住院期间每天80元计算23天，出院后每天60元计算37天。根据鉴定机构出具的鉴定意见，护理期间从冯有泉受伤之日起计算为60日，扣除其初次住院的23天，据此计算出院后护理期限为37天。但冯有泉未对二次住院及出院后需要护理进行举证，综上认定冯有泉护理费为4060元；4、误工费19000.27元，根据2012年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表，建筑安装业年平均工资为46234元，计算150天为19000.27元；5、营养费900元，每天20元计算45天；6、残疾赔偿金178062元，冯有泉伤情经鉴定为八级伤残，根据江苏省城镇居民人均可支配收入29677元计算六年；7、精神损害抚慰金20000元，由于冯有泉眼睛受伤且目前右眼无光感，因此酌定精神损害抚慰金为20000元；8、交通费500元，由于冯有泉未提供交通费票据，法院根据其就医情况酌定其交通费用为500元。冯有泉各项损失费用合计224128.97元。
原审法院认为，公民的合法权益应受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，谢金荣雇佣冯有泉从事劳务工作并发放工资，双方形成雇佣关系，且冯有泉在提供劳务期间受到伤害，因此谢金荣应当对冯有泉所受伤害承担赔偿责任。关于冯有泉主张的职业妨害赔偿金35612.40元，由于冯有泉在本案中的情况不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，不属于伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业。该条款本质为利益平衡性条款，应当只有在残疾赔偿金与受害人因残疾而减少的收入明显不对称时才能进行调整，因此对其主张的职业妨害赔偿金不予支持。冯有泉未提供证据证明东坤公司与本案涉案工程的关系，且东坤公司提供的证据足以表明迅鹏公司才是本案涉案工程的承包方，另外，由于迅鹏公司将工程转包给不具有施工资质的谢金荣施工，因此，东坤公司不应当向冯有泉赔偿损失，而迅鹏公司应当对冯有泉受到的各项损失与谢金荣承担连带责任。
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、被告谢金荣于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯有泉各项损失合计224128.97元，被告南京迅鹏装饰工程有限公司对上述赔偿义务承担连带责任；二、驳回原告冯有泉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，谢金荣、迅鹏公司不服，向本院提起上诉。两上诉人的上诉请求：请求撤销原判，改判驳回冯有泉的诉讼请求。两上诉人的理由：1、本案事故发生地点位于白下区，应由南京市白下区人民法院管辖，原审法院无权管辖本案；2、本案接受劳动的一方是东坤公司和迅鹏公司，谢金荣是迅鹏公司的员工，冯有泉是谢金荣招聘到迅鹏公司工作的，冯有泉与迅鹏公司属于劳动关系，不应按提供劳务者受害责任纠纷处理，而应按劳动者和用人单位之间的关系进行工伤赔偿，并应驳回对谢金荣的起诉；3、原审判决引用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条属于适用已失效的司法解释，与本案的法律关系明显不符。
被上诉人冯有泉口头答辩称：1、一审中，两上诉人均未提出管辖权异议，且本案被告谢金荣住所地在南京市六合区，原审法院对本案有管辖权；2、冯有泉跟随谢金荣干活，谢金荣每天支付160元工资，一审中谢金荣也认可，冯有泉受伤后所有医疗费也是谢金荣支付的，冯有泉根本不知道迅鹏公司的存在；3、涉案工程是迅鹏公司承包的，后又承包给谢金荣，冯有泉提起诉讼是基于与谢金荣的雇佣关系，迅鹏公司基于安全事故承担连带责任，两上诉人认为谢金荣与迅鹏公司有劳动关系没有事实依据；4、原审判决适用法律正确。
被上诉人东坤公司口头答辩称：1、同意被上诉人冯有泉的意见；2、东坤公司与涉案工程没有关系，一审中东坤公司提供的证据证实涉案工程是迅鹏公司的工程，谢金荣在一审中也确认工程是他从迅鹏公司的刘飞手上承接的，谢金荣与迅鹏公司以及冯有泉与迅鹏公司之间均没有劳动关系，两上诉人主张适用劳动法不符合法律规定。综上，对原审判决没有意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，一审中，冯有泉在起诉状中诉称其在谢金荣所承包的工程做水电工，该工程系东坤公司转包给谢金荣。2013年11月13日一审庭审中，谢金荣的答辩意见是冯有泉自身存在过错，负有责任，赔偿部分如果合情合理，其可以赔付，对于冯有泉诉称的其受雇于谢金荣干活的事实谢金荣未提出异议。一审法官询问谢金荣涉案工程是其与谁承包的，谢金荣陈述其是与刘飞（迅鹏公司的法人）承包的，与东坤公司没有过业务往来。
二审中，上诉人谢金荣对于南京江北人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书有异议，认为鉴定意见书中认定冯有泉右眼无光感与冯有泉出院记录中“右眼视力光感”的描述不一致，并申请鉴定人出庭。本院依法通知鉴定人出庭作证，鉴定人陆某出庭陈述：2013年1月14日冯有泉入院时右眼视力指数／20cm，2013年1月23日出院时视力下降到只有光感，说明患者的视力并非渐好，而是在减弱；出院记录中“治疗效果判断：治愈”的含义是指视网膜脱离已治愈，不是指视力已恢复；至2013年6月20日鉴定检查时，冯有泉的右眼已无光感。
二审中，迅鹏公司认可涉案事故发生后，迅鹏公司没有为冯有泉申请工伤认定。
以上事实，有当事人陈述、南京江北人民医院司法鉴定所鉴定意见书、《汉庭加盟店南京（中山东路总统府店）项目装修施工合同书》、病历资料、医疗费票据、庭审笔录等证据证实。
本案二审争议焦点为：1、原审法院对本案是否有管辖权；2、谢金荣、冯有泉及迅鹏公司之间为何种法律关系；3、南京江北人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书应否采信。
本院认为，关于原审法院对本案是否有管辖权的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第三款规定：“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”本案原审被告之一谢金荣的住所地在南京市六合区，根据上述规定，原审法院对本案有管辖权。
关于谢金荣、冯有泉及迅鹏公司之间为何种法律关系的问题。冯有泉起诉时主张其受雇于谢金荣，在谢金荣承包的工程中做水电工，工资由谢金荣发放。谢金荣在一审中对此未提出异议，并认可涉案工程是其与刘飞（迅鹏公司的法人）承包的。一审法院第二次开庭时，谢金荣与迅鹏公司经法院合法传唤无正当理由未到庭抗辩，原审法院结合冯有泉的陈述、谢金荣的自认、东坤公司提供的涉案工程装修施工合同书复印件（二审中，迅鹏公司法定代表人刘飞对于该份合同的真实性予以认可）认定涉案工程由迅鹏公司承包后将部分工程转包给谢金荣，冯有泉受雇于谢金荣并无不当。两上诉人主张谢金荣系迅鹏公司的员工，冯有泉是谢金荣招聘来的工人，由谢金荣代发工资，但两上诉人未能提供劳动合同、工资表等有效证据证实谢金荣与迅鹏公司之间为劳动关系，该主张亦与谢金荣本人在一审中的陈述不符，对该主张本院不予采信。迅鹏公司主张冯有泉与其之间为劳动关系，应按工伤程序赔偿，但在冯有泉受伤后，迅鹏公司并未主动为冯有泉申请工伤认定，该行为亦印证了其与冯有泉之间并非劳动关系。基于迅鹏公司承包涉案工程后将部分工程转包给谢金荣，冯有泉受雇于谢金荣的事实，原审法院适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定认定谢金荣应承担本案的赔偿责任、迅鹏公司承担连带赔偿责任并无不当，两上诉人关于上述司法解释已经失效的理由不能成立，本院不予采信。
关于南京江北人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书应否采信的问题，二审审理中，谢金荣以鉴定意见书中认定冯有泉右眼无光感与冯有泉出院记录中的描述不一致为由，对鉴定意见书不予认可，本院认为，对于谢金荣提出的这一问题，鉴定人已出庭进行了合理的解释，即病历资料反映冯有泉的视力一直在下降，从入院时右眼视力指数／20cm降至出院时的右眼视力光感，而至鉴定检查时冯有泉的右眼视力已无光感。谢金荣认为鉴定机构采用的检查方法不当，但未能提交足以推翻该鉴定意见书的相反证据，原审法院对该鉴定意见书予以采信符合法律规定。
综上，原审判决正确，二审应予维持。两上诉人的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1520元，由谢金荣和迅鹏公司各负担760元，鉴定人出庭费用300元，由谢金荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 王长春
二〇一四年八月五日
书 记 员 查菲菲