广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终2381号
上诉人（一审被告）李沂蔓，女，住广西桂林市象山区。
委托代理人彭德友，广西胜涛律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）李建军，男，住广西桂林市象山区。
委托代理人黎振宇，广西桂宁律师事务所律师。
上诉人李沂蔓因与被上诉人李建军不当得利纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初411号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员邹高林、代理审判员杨寒玲参加的合议庭，于2016年11月16日公开开庭审理了本案。书记员黄艳华担任记录。上诉人李沂蔓的委托代理人彭德友，被上诉人李建军及其委托代理人黎振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李沂蔓上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的请求或发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定“被告经合法传唤未到庭参加诉讼，是对其享有的诉讼抗辩权利的自动放弃”是错误的。上诉人从2009年就一直在成都学习生活（只有春节才回户口所在地址一桂林市象山区净瓶路5号），被上诉人是知晓上诉人的地址的，被上诉人故意隐瞒上诉人的地址。一审法院也明知上诉人与被上诉人是父女关系，也没有要求被上诉人提供上诉人的地址，一审根本没有依法定程序传唤上诉人，上诉人根本不知道被上诉人起诉上诉人，不是上诉人自动放弃其抗辩的权利，而是一审没有依法定程序合法传唤，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，程序违法。二、一审没有将上诉人的母亲曾凡芳列为本案当事人参加诉讼，属于漏列当事人的行为，也无法查清本案的事实。三、一审认定“本案中原告与被告虽为父女父系，但原告代被告支付购房款时，并未表示赠与”是错误的。该房是被上诉人与上诉人的母亲曾凡芳俩人商量赠与给上诉人，上诉人同意接收其赠与并支付了部分房款，而不是被上诉人没有表示赠与。四、一审认定原告（被上诉人）从2012年11月28日起，按桂林鲁山水泥厂生活区业主委员会提供交款账户，先后六次汇入购房款合计为419475元”的事实是错误的。419475元的房款是上诉人的母亲曾凡芳与被上诉人向曾凡芳的家人借款，上诉人出钱的部分由上诉人给其母曾凡芳，再由曾凡芳将其款项给被上诉人，由被上诉人为上诉人交付购房款的，并不是被上诉人个人的款项交付购房款。
李建军辩称：一、一审法院程序合法。首先，一审法院送达诉讼文书的方式合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。”、第八十八条“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。”、第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”的规定，送达诉讼文书可以通过直接送达、邮寄送达、公告送达等方式。本案中，答辩人向一审法院提供了被答辩人的准确无误的电话号码，且一审法院也多次电话联系被答辩人领取开庭传票，但被答辩人一直拒绝领取。又因被答辩人生活在四川成都，因此要求法院到其实际居住地通过直接送达的方式并不现实。另外，邮寄送达必须是确切知晓被答辩人的居住地址，而被答辩人生活在四川成都，其并未告知答辩人实际的居住地址，虽然双方系父女关系，但并不表明答辩人必然知晓被答辩人的居住地址。况且答辩人与被答辩人平时关系并不融洽，也不住一起，所以被答辩人认为答辩人故意隐瞒其居住地址的说法，是毫无根据的。而一审法院在电话联系被答辩人自己领取开庭传票后，被答辩人一直拒绝领取，但向一审法院提供了邮寄地址，法院拒其提供的地址向其邮寄送达诉讼文书之时，被答辩人却拒绝签收。因此，邮寄方式也无法送达并非答辩人也非法院的原因所致。为此，法院只好根据法律规定通过公告的形式送达，并于2016年4月26日在广西法制日报上刊登公告。由此可知，一审法院已经穷尽所有送达途径，且送达方式合法，而根据上述法律第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，一审法院据此缺席判决，于法无悖。其次，本案并非必要共同诉讼案件，答辩人的妻子无需作为案件当事人参加诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释从第54条至72条详尽列举了必要共同诉讼的各种情形，而本案并未包含在该类列举情形当中。若认为凡涉及夫妻关系的案件均需列夫妻双方为诉讼当事人，则所有的民间借贷案件均为必要共同诉讼，这显然与法律规定及审判实践不符。因此，被答辩人认为答辩人的妻子应当参加诉讼于法无据。二、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。首先，答辩人并无赠与房款的意思表示。因为答辩人最初打算以自己的名义购房，并选好了房型、房号且支付了前两期的房款共计117000元。仅仅是由于所购房屋为具有福利性质的集资房，答辩人之前已享受过购买福利房的待遇，按规定不再具备购房的资格。又因福利房价格较低，且可以以他人名义购买，答辩人遂与被答辩人商量，借用被答辩人的名义继续购房，房款由答辩人支付。之后，答辩人取得鲁山水泥厂生活区业主委员会的同意，将名义上的购房者变更为被答辩人，答辩人利用自身积蓄及借款，又分四次向鲁山水泥厂生活区业主委员会共支付了302475元房款。至此，答辩人为购买该房共支付了房款41万余元。由此可知，答辩人是出于政策的考虑，借用了被答辩人的名义购房，并无赠与购房款的意思表示，因此不构成法律意义上的赠与。其次，被答辩人并无购房能力。由于被答辩人刚刚从学校毕业，凭其自身能力根本无法凑足41万余元的购房款。虽然其表示将购房款交给其母亲，但并无证据予以证实。何况被答辩人生活在四川，其母亲生活在桂林，通过现金的方式给付显然不符合常理。且被答辩人至始至终在购房事宜上从未出现过，无论是签订购房合同还是缴纳购房款等均由答辩人完成。再次，答辩人购房的出资款有部分系借款，答辩人与其妻子均为普通职工，生活并不富足，其做出对外举债而为赠与的行为有悖常理。因此，被答辩人无合法根据，取得不当利益，造成答辩人损失，应当将取得的不当利益返还给答辩人。李建军向一审法院起诉请求：1、判决被告偿还原告支付的购房款419475元；2、本案的全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告与被告是父亲与女儿的关系。原告系广西电力有限公司桂林电厂的职工。2012年9月，原告从单位获悉桂林鲁山水泥厂生活区进行棚户区改造，桂林电厂可享有一定的集资购房名额，如有购买意向的职工可报名参加，原告随后报名参加购买。2012年9月27日，原告参与了选房，申请选定位于桂林市临桂区鲁山路66号鲁山水泥厂生活区8栋2单元16-4号房一套。后桂林鲁山水泥厂生活区业主委员会了解到原告已享受过房改福利房，便提示原告，此次购房也具有福利性质的，如已经享受福利房，则不能享受此次购房，但可以以子女的名义购买。经原、被告协商后，被告作为购房人参与购房。原告从2012年11月28日起，按桂林鲁山水泥厂生活区业主委员会提供的交款帐户，先后六次汇入购房款合计为419475元。每次转帐，原告都向桂林鲁山水泥厂生活区业主委员会出具一份“转账说明”，说明其汇入的购房款是代李沂蔓支付购买鲁山水泥厂棚户区改造限价房的房款。2015年9月，桂林鲁山水泥厂生活区业主委员会向被告交付了房屋。原告称之后多次找被告提出将房屋交付或者偿还购房款，但被告均予以拒绝。经庭审了解，原告与妻子长期感情不和，与女儿关系也不融洽。
一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”该案中原告与被告虽为父女关系，但原告代被告支付购房款时，并未表示系赠与。故该院认为被告未支付对价即取得房产，造成了原告经济损失，应认定为不当得利，依法应予返还。被告经该院合法传唤未到庭参加诉讼，是对其享有的诉讼抗辩权利的自动放弃。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告李沂蔓返还原告李建军购房款419475元。案件受理费7592元（原告已预交），由被告负担。
本院二审期间，上诉人李沂蔓围绕上诉请求提交了如下证据：1、证据1结婚证，证实被上诉人与上诉人母亲未离婚，仍处于夫妻关系存续期间。2、证据2借条和被上诉人自己亲笔写的借款说明，证明购房款是向上诉人舅舅和上诉人外公借的钱。3、证据3，上诉人母亲的两份说明，一份是说明购房时上诉人出了3万元，一份说明是赠与给上诉人的。被上诉人李建军对以上证据的质证意见：1、对证据1予以认可。2、对证据2上记载的数额没有异议，借款是真实的，但是对时间有异议。是原来2012年时被上诉人与妻子借的款，但是后来换成了被上诉人个人的名字，这个证据2是延续以前的借款。这些借款以及说明正好反映了房款均是被上诉人夫妇所出，并非上诉人自己出的钱。3、对证据3真实性不予认可，因为上诉人的母亲没有出庭。上诉人母亲无权处分夫妻共同财产，且该份证据写于2016年8月，证明购房时无赠与的意思表示。
综合各方质证意见，本院对当事人提供的证据的分析和认定：1、对证据1予以采纳。2、证据2是关于被上诉人李建军与其妻子曾凡芳对外债务问题，没有关于上诉人也有出资的记录，无法证实上诉人在购房时也出资的主张，因与本案案情无关，本院不予采纳。3、证据3中出具说明的曾凡芳未出庭接受质询，本院无法核实当事人的身份情况，是否为本人亲笔书写、是否是本人的真实意思表示等客观情况，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条、六十九条，本院对两份书面说明不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审审理的争议焦点是：上诉人是否应向被上诉人返还购房款419475元。
本院认为：
关于一审程序的问题。根据一审卷宗送达回证记录，2016年2月18日下午15：50分一审法院已电话告知上诉人李沂蔓相关诉讼事宜，上诉人李沂蔓称其在成都工作不清楚具体住址，待问清具体住址后向法院提供邮寄地址。本案中，上诉人李沂蔓作为完全民事行为能力人，在已经知晓相关诉讼事宜的情况下怠于告知法院其联系地址，其应承担不提供联系地址的不利后果。一审法院后又采取邮寄送达、公告送达的方式尽到了应尽的送达义务。
上诉人李沂蔓主张涉案购房款是被上诉人李建军与其母亲曾凡芳向母亲曾凡芳家里人的借款而非被上诉人李建军个人交付的购房款。本院认为，被上诉人李建军与其妻子曾凡芳婚姻存续期间的对外债务是被上诉人李建军与其妻子曾凡芳需要共同承担的义务，是二人与案外人的债权债务关系，该法律关系与上诉人李沂蔓无关，亦与本案无关；上诉人李沂蔓另主张其也支付了部分涉案购房款，是由上诉人交给母亲曾凡芳，由曾凡芳将款项交给被上诉人。但上诉人李沂蔓仅提供了一份真实性无法确认的书面说明，并无其它证据材料予以辅证，而从一审被上诉人李建军提交的银行凭证、现金交款单、转账说明、职工全额集资建房预收房款收据等证据可知，涉案购房款中并没有上诉人李沂蔓的出资，故现有证据无法证实上诉人李沂蔓的主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，应该由上诉人李沂蔓承担不利后果。
上诉人李沂蔓称其母亲与父亲已协商将房赠与给上诉人。但其父被上诉人李建军现已起诉要求返还购房款，而上诉人李沂蔓亦没有提交其它证明力较强的证据证实彼时其父母确实同意将房屋赠与给上诉人，故本院对于上诉人李沂蔓的该项主张不予支持。现被上诉人李建军与其妻子曾凡芳即上诉人李沂蔓的母亲尚未离婚，双方仍旧处于婚姻存续状态，故二人在法律意义上对外是一个整体。若确实存在李建军的妻子曾凡芳将其所有的部分赠与给上诉人李沂蔓的事实，上诉人李沂蔓及其母亲曾凡芳可另行起诉被上诉人李建军，要求其返还受赠与部分的款项。
综上所述，李沂蔓的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7592元，由上诉人李沂蔓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 胜
审 判 员 邹高林
代理审判员 杨寒玲
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 黄艳华