江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盐民初字第0132号
原告江苏军辉建设工程有限公司，住所地盐城市建湖县湖中南路360号。
法定代表人吴万刚，董事长。
委托代理人尹恒祥，江苏一正律师事务所律师。
被告盐城市盐都区新区管理委员会，住所地盐城市盐都区。
法定代表人王纯国，主任。
被告盐城市盐都区人民政府，住所地盐城市盐都区。
法定代表人吴本辉，区长。
以上两被告共同委托代理人王昌来，顾兵，江苏衡圣律师事务所律师。
被告盐城市盐都区住房和城乡建设局，住所地盐城市盐都区。
法定代表人ＸＸ，局长。
委托代理人邢美山。
委托代理人丁良成，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
被告江苏瑞桓建设有限公司，住所地江苏省南京市庐山路158号嘉业国际城4幢3楼。
被告盐城市新洋市政工程有限公司，住所地盐城市经济开发区广发大厦203室。
法定代表人邹成旺，董事长。
委托代理人邹业宏。
原告江苏军辉建设工程有限公司（以下简称军辉公司）诉被告盐城市盐都区新区管理委员会（以下简称区管委会）、盐城市盐都区人民政府（以下简称区政府）、盐城市盐都区住房和城乡建设局（以下简称区住建局）、江苏瑞桓建设有限公司（以下简称瑞桓公司）、盐城市新洋市政工程有限公司（以下简称新洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，原告军辉公司的法定代表人吴万刚及委托代理人尹恒祥，被告区管委会、区政府的共同委托代理人王昌来、顾兵，被告区住建局的委托代理人邢美山、丁良成，被告新洋公司的委托代理人邹业宏到庭参加诉讼。被告瑞桓公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告军辉公司诉称，2010年瑞桓公司与新洋公司签订了一份《联营合作协议》。协议约定由新洋公司以瑞桓公司名义在盐城市“一市三区”的市政工程负责投标经营工作，新洋公司积极参与招投标工作，并落实施工，实行自负盈亏。2011年下半年，新洋公司以瑞桓公司名义投标南环路（小马沟桥中心线-新2**国道）工程中标。2011年12月6日，被告区住建局作为发包方、被告区政府下属单位区管委会作为回购方、瑞桓公司（新洋公司）作为承包方签订了建设工程施工合同。合同签订后，新洋公司又与原告商定，该工程由原告负责自筹全部资金，并实际组织施工，原告在实际施工过程中，全额垫资，投入施工所需机械，购买施工材料，组织人员进场实际施工。工程接近尾声时，原告因资金问题无法继续施工，2012年11月10日，各方达成协议终止合同，一致同意按照政府审计报告进行工程结算。但至今原告一直未实现权利。现请求法院判令：1、被告立即与原告结算工程款，并向原告支付工程款3000万元（具体以实际结算为准）；2、诉讼费用由被告承担。后因无法确定审计报告审定的时间，庭审中原告变更诉讼请求，要求判令各被告支付工程款4200万元，诉讼费用由被告承担。
被告区管委会辩称，区住建局、瑞桓公司和区管委会签订的建设工程施工合同中约定关于各方当事人如有争议协商不成的，应提交盐城市仲裁委员会仲裁，故区管委会如果和其他各方发生争议，应当由相关当事人向仲裁机构提出仲裁申请；根据合同本案原告与答辩人没有直接的合同关系，故按照原告的请求区管委会不是适格的被告；虽然区管委会作为回购方应当支付相关工程款项，但是根据合同规定，该付款是有条件的，即工程需通过竣工验收合格后在三年半的期限内根据区审计局的审计报告进行付款，目前原告及合同当事人均无权要求答辩人支付工程款项；该工程截止目前答辩人多次收到有关法院包括南京白下区法院、建邺区法院及盐城市中级法院多份民事裁定和协助执行通知要求答辩人停止支付有关工程款项，如果其它法院和其它案件的处理导致答辩人需要承担有关款项或费用，该款项和费用最终也需要从回购款中扣除。
被告区住建局答辩称，本案中住建局不是适格的被告；住建局只是发包方，不负责支付工程款，工程款由区管委会负责支付。
被告新洋公司答辩称，该工程有部分是原告承建，其中水稳等工程是被告新洋公司承建；该工程新洋公司已经垫付了很多工程款，新洋公司也向有关部门正在积极的申请工程款；由于新洋公司未收到工程款，故也不能给付原告的工程款；原告的诉讼请求应当制作工程决算单，而不是用诉讼请求中所称的具体以实际结算为准。
被告瑞桓公司未到庭答辩。
在本院审理过程中，原告撤回了对区政府的起诉，本院口头裁定准许。
经审理查明，2010年6月14日，新洋公司与瑞桓公司签订了一份《联营合作协议》，该协议约定，新洋公司负责了解当地建筑市场动态和工程投标全过程信息、劳务相关工作，尽力确保中标，实行自负盈亏。瑞桓公司所有给付新洋公司的工程款均在业主拨付工程款的情况下同时产生，因业主工程款不到位，不及时退履约金、质保金或不及时决算工程款，新洋公司应承担先期付款。施工合同履行中所涉及债权、债务、工期、安全、工程质量等经济和法律责任均由新洋公司承担。新洋公司缴纳瑞桓公司管理费用二十万元每年，签订协议后在一周内付清。承接工程标的超过5000万元的部分按照1.5%额外收取，超过一亿元的部分按1.0%另外收取。
2011年6月，新洋公司以瑞桓公司名义与区住建局、区管委会签订了一份建设工程施工合同，该合同约定，将南环路（小马沟桥中心线-新2**国道）道路、桥涵、排水工程包工包料给瑞桓公司施工，该合同中第三部分专用条款第七项工程付款中约定：付款期限为三年半。其中，首期工程款支付时间为项目通过竣工验收合格次日起满6个月后的十日内付工程款（工程中标价加前期建设资金加经审计确定的工程变更费，下同）的30%；第二次是通过竣工验收18个月后的十日内付工程款的30%；第三次是通过竣工验收30个月后的十日内付工程款的20%；第四次是通过竣工验收42个月后的十日内付清经审定的全部工程款。变更的结算费用经审计后，以审计报告确定的数量可补付至付款比例，审计未果，不按比例支付。工程前期建设资金按合同价款比例分摊。第十三项约定本合同在履行过程中发生争议的，由双方当事人协商解决，协商不成的须双方达成仲裁协议后，提交盐城市仲裁委员会仲裁。
2012年11月10日，因瑞桓公司违背合同规定，未实际投入资金、组织人员进场施工，瑞桓公司、区管委会、区住建局三方签订了一份终止合同协议书，该协议书约定瑞桓公司配合盐都区审计局对已完工程量进行工程审计，最终以政府审计报告作为工程款结算依据。在法律允许的情况下，力争将南环路工程款支付给瑞桓公司指定的施工单位账户，施工单位承诺优先兑付农民工工资，在此基础上，再兑付该工程其它款项。该协议上有瑞桓公司的盖章，并在该章印上有新洋公司及军辉公司的法定代表人签名。
2012年11月6日，军辉公司向新洋公司出具了一份承诺书，该承诺书载明：军辉公司在第一次和第二次收到盐都新区管委会南环路工程款后十日内，分两次分别向新洋公司缴纳南环路管理费，分别为审计后工程款的1.5%，总计3%。新洋公司向招标单位缴纳的保证金（600万＋80万＋270万），军辉公司按月息贰分五厘利息补偿给新洋公司。盐都新区管委会支付工程款时由军辉公司和新洋公司共同管理账户，待还完新洋公司所有款项，新洋公司退出账户管理权。该承诺书上有新洋公司法定代表人的签名。
2013年12月9日，区管委会及住建局向原告军辉公司出具一份证明“南环路工程（小马沟桥中心线-新2**国道）由盐都区住建局和新区管委会共同建设，由原江苏瑞桓建设有限公司中标施工，目前工程已基本竣工通车，由于该工程体量大，审计报告难以短期内出具，但年底农民工工资急需兑付，根据原有施工合同和招标清单的具体规定，结合现场实际发生的工程量，由原江苏瑞桓建设有限公司中标的南环路工程（小马沟桥中心线-新2**国道）工程总造价经初步审计不低于4200万元，超出部分以政府审计报告为准。”
原告军辉公司在庭审过程中出具了一份竣工验收证书，该竣工验收证书上载明施工单位为瑞桓公司，工程名称为盐城市南环新建工程（新2**国道-
西环路），该竣工验收书上有建设单位法人代表及邀请单位人员的签字，监理单位、施工单位的盖章及签字，其中施工单位的印章为江苏瑞桓建设有限公司，签名为军辉公司的法人代表吴万刚，但该竣工验收书未明确载明竣工验收的时间。
庭审中，新洋公司认可案涉工程系军辉公司所承建，新洋公司除缴纳了相关保证金外，未实际投入资金，实际施工人是军辉公司。区管委会及区住建局认可未向瑞桓公司、新洋公司或军辉公司支付过任何工程款。
区管委会认可在该BT工程中区管委会为付款主体，区住建局只是负责工程管理，区管委会负责投资筹款，区管委会根据建设施工合同及住建局的工程款支付建议书进行付款。并且在庭后向法庭提交了一份2009年12月1日的盐都区人民政府区长办公会议纪要《关于加快城西南片区开发建设有关问题的会办纪要》，该会议纪要载明南纬路拓宽延伸工程（西环路至204国道）、新都路和盐渎路改造工程（西环路至204国道），实施主体为区建设局，资金主体为新区管委会，资金在土地出让收益中解决。
本案的争议焦点为：1、本案是否属于人民法院受理范围，是否应提交仲裁委进行仲裁；2、本案中区管委会、区住建局是否为适格的被告；3、原告要求被告支付工程款的条件是否已经成就。
本院认为，新洋公司与瑞桓公司之间签订的《合作协议》实际上为挂靠合同，双方之间的法律关系应认定为挂靠关系。新洋公司以瑞桓公司名义与区住建局、区管委会签订的《工程承包合同》系没有资质的单位借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，新洋公司以瑞桓公司名义与区住建局、区管委会签订的《工程承包合同》为无效合同。
关于本案是否属于人民法院受理范围，是否应提交仲裁委员会进行仲裁的问题，因区管委会、区住建局与瑞桓公司之间签订的工程承包合同系无效合同，区管委会、区住建局与军辉公司之间没有签订任何合同，军辉公司起诉区管委会及区住建局系根据法律规定突破了合同的相对性，故区管委会、区住建局与瑞桓公司之间签订的工程承包合同中关于争议解决应提交仲裁委裁决的条款不能对抗军辉公司。军辉公司就该案向人民法院起诉，属于人民法院受理的范围。
关于本案的诉讼主体问题，本案中，新洋公司借用瑞桓公司的资质与区住建局、区管委会签订了《建设工程承包合同》后，又将该工程转包给军辉公司，军辉公司实际上承继了全部施工义务，军辉公司作为案涉工程的实际施工人全面实际履行了区住建局、区管委会与瑞桓公司之间的合同并形成事实上的权利义务关系。在瑞桓公司及新洋公司对承接的施工工程未实际管理及施工的情况下，军辉公司可突破合同相对性，在没有直接合同关系的情况下直接起诉，故军辉公司在本案中可以直接起诉区住建局、区管委会。
关于区住建局、区管委会、瑞桓公司以及新洋公司在本案中是否需向军辉公司承担支付工程款的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人区住建局、回购方区管委会均未向瑞桓公司、新洋公司或军辉公司支付过任何工程款，故区住建局应在欠付的工程款范围内向军辉公司承担责任。关于区管委会是否应承担支付工程款的责任问题，首先区管委会在案涉工程中为回购方，在案涉《建设工程施工合同》中作为一方当事人进行了签字盖章；其次，其在庭审中认可自己为付款义务方，是案涉工程的付款义务人；再次，根据区长办公会议纪要，案涉工程实施主体为住建局，资金主体为区管委会，故本院对军辉公司要求区管委会支付已完成工程部分的工程款的主张予以支持。
本案中，新洋公司挂靠瑞桓公司的行为及新洋公司将工程转包给军辉公司的行为均违反了法律法规的强制性规定，应属于无效行为。但军辉公司实际承建的工程已经通过了竣工验收，故军辉公司要求新洋公司以及瑞桓公司支付工程款的请求可以支持。
关于军辉公司能否主张4200万元工程款的问题，因区住建局、区管委会、瑞桓公司之间签订的建设工程施工合同为无效合同，对于工程款的支付应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉建设工程施工合同虽为无效合同，但军辉公司作为实际施工人建设的工程部分已经经过竣工验收，其可以参照合同约定要求支付工程款。区住建局、区管委会、瑞桓公司之间签订的协议中约定首期工程款支付时间为项目通过竣工验收合格次日起满6个月后的十日内付工程款的30%；第二次是通过竣工验收18个月后的十日内付工程款的30%；第三次是通过竣工验收30个月后的十日内付工程款的20%；第四次是通过竣工验收42个月后的十日内付清经审定的全部工程款。原告提供的竣工验收证明上虽没有落款时间，但本案立案时间为2013年5月16日，距今已满通过竣工验收合格次日起满6个月后的十日内付工程款30%的条件，但第二期支付工程款的条件未成就。故目前军辉公司仅能主张该工程款的30%，待以后每期付款条件成就时再行主张。因目前工程竣工后一直未能有最终审计结果，而根据初步审计，区住建局、区管委会均认可案涉工程的审计价格不低于4200万元，区住建局、区管委会未向瑞桓公司、新洋公司或军辉公司支付过任何款项，所以军辉公司要求支付4200万元工程款的请求可以部分支持，区住建局、区管委会、瑞桓公司及新洋公司应支付军辉公司4200万元工程款中30%的款项即1260万元。
综上，依据《中国人民共和国合同法》第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告盐城市新洋市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏军辉建设工程有限公司支付工程款1260万元；被告江苏瑞桓建设有限公司负连带偿还责任。
二、被告盐城市盐都区住房和城乡建设局、盐城市盐都区新区管理委员会在欠付工程款范围内对1260万元工程款承担连带偿还责任。
三、驳回原告江苏军辉建设工程有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费191800元，由原告江苏军辉建设工程有限公司负担111244元，由被告盐城市新洋市政工程有限公司负担80556元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号10×××75。
审 判 长 张东祥
代理审判员 高 翔
代理审判员 谢超亮
二〇一四年一月二十日
书 记 员 倪 玲
附录法律条文
1.《中国人民共和国合同法》
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。