广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第173号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杜方富。
委托代理人：杜玉明、鲁海石，均系北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：邓治宣。
被上诉人的委托代理人：关伟均、劳美秀，均系广东维盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：熊福树。
上诉人杜方富因与被上诉人邓治宣、熊福树建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2013）江开法民二初字第1252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
杜方富向原审法院提起诉讼，请求法院判令：邓治宣、熊福树共同向杜方富退还履约保证金人民币200000元，以及支付从起诉之日起至退还全部保证金之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计付的逾期付款违约金；诉讼费用由邓治宣、熊福树承担。主要事实和理由是：2012年10月9日，杜方富与邓治宣、熊福树签订《钢筋制安工种劳务协议》一份。合同约定，邓治宣、熊福树将开平市某·某B3、B4、B7、B8、A1钢筋制安工程发包给杜方富；杜方富须向邓治宣、熊福树交纳工程履约保证金人民币200000元，履约保证金在项目工程正负零以上10层完工后退还100000元给杜方富，余下100000元工程全部完工后一次性退还给杜方富。合同签订后，杜方富向邓治宣、熊福树交付了工程履约保证金人民币200000元。2012年11月20日，杜方富进场施工。2013年3月19日，邓治宣、熊福树在没有任何正当理由的前提下，突然单方提出解除上述《钢筋制安工种劳务协议》，要求杜方富退场。《钢筋制安工种劳务协议》因邓治宣、熊福树的行为解除，项目工程在客观上已经无法由杜方富承建完工。所以，邓治宣、熊福树应在《钢筋制安工种劳务协议》解除之日向杜方富退还全部工程履约保证金200000元。杜方富曾多次要求邓治宣、熊福树退还上述保证金未果。
针对杜方富的起诉，邓治宣、熊福树答辩并提出反诉，请求判令：杜方富返还邓治宣、熊福树款项76001元及其自2013年2月7日起至返还清款项之日止按中国人民银行同期同类借款利率的利息（暂计至反诉日止2200元）；诉讼费用由杜方富承担。主要事实与理由：2012年邓治宣、熊福树与杜方富签订《钢筋制安工种劳务协议》约定邓治宣、熊福树将开平市某·某B3、B4、B7、B8、A1钢筋制安工程按邓治宣、熊福树结算的总建筑面积发包给杜方富，单价为每平方米37元，原则上不发生任何计时工，除邓治宣、熊福树承认的合同范围外的项目以外，计时工单价为每天150元。施工过程中由于杜方富未按质按时完工，造成邓治宣、熊福树经济损失，其聘用工人于2013年元月集体信访闹事。邓治宣、熊福树为配合地方响应国务院对农民工的工资发放问题，为杜方富的员工共代发了731501元工资。鉴于杜方富上述行为，邓治宣、熊福树要求杜方富于2012年2月份退出施工，并于退出前实际丈量杜方富完成工程量为3500平方米，按双方约定工程价款为3500×37元＝129500元。同时邓治宣、熊福树在考虑施工段的施工难度问题，采用协议量（约85000平方米）可得利润（估4元／平方米）计算补偿给杜方富，补偿金额为（85000元－3500元）×4＝326000元。邓治宣、熊福树代为支付工资已经超出杜方富应得工程款731501元－326000元－129500元＝276001元。根据抵销原则邓治宣、熊福树可抵销保证金200000元，因此，杜方富仍需返还邓治宣、熊福树多支付的款项76001元。
针对邓治宣、熊福树的反诉，杜方富答辩称：1、杜方富与邓治宣、熊福树约定合同履行至工程完成为止，但杜方富只完成了一部分，邓治宣、熊福树就要求终止合同，邓治宣、熊福树应当向杜方富承担范围内产生的经济损失。在施工过程中，邓治宣、熊福树随意变更图纸，杜方富在解除合同时也没有得到解除合同通知书，邓治宣、熊福树已违约。2、由于邓治宣、熊福树违约，押金应无条件返还。3、杜方富多次向邓治宣、熊福树请求验收，但邓治宣、熊福树多次推搪，迟迟不进行验收。杜方富信访的原因是由于双方约定每月5号发放工程进度的80%工资款，而杜方富并没有按时得到工人工资款，故才到信访部门寻求协助解决工人工资问题。4、邓治宣、熊福树不让杜方富继续施工的原因是基础工程杜方富已完成，上面的工程又要交给他人施工，且邓治宣、熊福树要求杜方富给3万元红包过年，杜方富没有答应。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：杜方富与邓治宣、熊福树于2012年10月9日签订《钢筋制安工种劳务协议》，约定邓治宣、熊福树将开平市某·某B3、B4、B7、B8、A1钢筋制安工程发包给杜方富，单价为每平方米37元，原则上不发生任何计时工，除邓治宣、熊福树承认的合同范围外的项目以外，计时工单价为每天150元。杜方富须向邓治宣、熊福树交纳工程履约保证金人民币200000元，履约保证金在项目工程正负零以上10层完工后退还100000元给杜方富，余下100000元在工程全部完工后一次性退还给杜方富。《钢筋制安工种劳务协议》签订后，杜方富向邓治宣、熊福树交付了工程履约保证金人民币200000元。2012年11月20日，杜方富进场施工。2013年2月底至3月初期间，邓治宣、熊福树要求杜方富退出施工，但邓治宣、熊福树并没有和杜方富对其已施工的工程量进行双方结算。现开平市某·某B3、B4、B7、B8、A1钢筋制安工程已由其他工程队接替杜方富继续施工，邓治宣、熊福树与杜方富之间签订的《钢筋制安工种劳务协议》事实上已无法继续履行，因此杜方富要求邓治宣、熊福树退回其已缴纳的施工保证金200000元。因杜方富无法按时发放工资给施工班工人，在2013年1月工人集体上访，在开平市政府的协调下，由邓治宣、熊福树代杜方富向工人发放了工资731501元。杜方富在庭审中认可邓治宣、熊福树已代发的工资金额731501元。邓治宣、熊福树认为其代杜方富发放工人工资，该工人工资与杜方富交纳的施工保证金是同一种类的标的物，按合同法的抵销原则可以抵销，因此邓治宣、熊福树无需退还施工保证金给杜方富。邓治宣、熊福树与其总发包方茂名市XX建筑集团有限公司开平某·某工程项目部关于清退杜方富的施工班组后的工程量结算计算为：1、该班组清退前实际丈量折算完成工程量为3500㎡，协议单价是37元／m，结算金额为3500×37＝129500元；2、在考虑不同施工段的施工难度问题，邓治宣、熊福树采用协议量（约85000㎡）可得利润（估4.00元）计算补偿给杜方富，补偿金额为（85000－3500）×4＝326000元；3、杜方富退场结算金额为129500元＋326000元＝455500元。邓治宣、熊福树认为此工程结算款亦应在其为杜方富代发的工人工资中抵销，上述工程款与工人工资抵销杜方富交纳的保证金后，杜方富还应支付邓治宣、熊福树76001元。但杜方富并不认可上述工程量结算金额455500元，认为其已完成的工程量为18292㎡，且坚持邓治宣、熊福树必须退还施工保证金200000元。邓治宣、熊福树与杜方富双方各持己见，遂成诉讼。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案属劳务合同纠纷。杜方富与邓治宣、熊福树签订《钢筋制安工种劳务协议》，邓治宣、熊福树将开平某·某工程的B3、B4、B7、B8、A1钢筋制安工程分包给杜方富，由杜方富带领施工班组工人进行施工，双方形成劳务合同关系。本案争讼的焦点是：一、邓治宣、熊福树是否应退还200000元施工保证金给杜方富？二、杜方富已经施工的工程量及工程款应为多少？
一、关于邓治宣、熊福树是否应退还200000元施工保证金给杜方富的问题。邓治宣、熊福树收取了杜方富的施工保证金200000元，双方在《钢筋制安工种劳务协议》第三部分“工程履约保证金”对关于保证金的退还情形作了约定，但由于双方签订的《钢筋制安工种劳务协议》无法继续履行，视为已经解除。因杜方富未发放施工班工人工资，由邓治宣、熊福树已代杜方富发放工人工资731501元。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”的规定，本案所涉保证金与工人工资属同一合同关系产生的同种类标的物，可视为双方互负的到期债务，应予抵销。因此，杜方富请求邓治宣、熊福树退还保证金200000元及利息，原审法院不予支持。
二、关于杜方富已经施工的工程量及工程款应为多少的问题。邓治宣、熊福树认为与其总发包方茂名市XX建筑集团有限公司开平某·某工程项目部关于清退杜方富的施工班组后的工程量结算计算为：1、该班组清退前实际丈量折算完成工程量为3500㎡，协议单价是37元／m，结算金额为3500×37＝129500元；2、在考虑不同施工段的施工难度问题，邓治宣、熊福树采用协议量（约85000㎡）可得利润（估4.00元）计算补偿给杜方富，补偿金额为（85000元－3500元）×4＝326000元；3、杜方富退场结算金额为129500元＋326000元＝455500元。但杜方富提交其自行丈量的完成工程量表及自行制作的未经对方确认的协议各一份，用于证明其实际施工工程量为18292㎡及对方应补助给杜方富的工程款。原审法院认为上述工程结算中邓治宣、熊福树提交其与茂名市XX建筑集团有限公司开平某·某工程项目部所做的为内部结算，未经工程双方签字确认；杜方富提交的其自行丈量的完成工程量表及自行制作的协议也没有双方的签字确认，双方的计算均未获工程监理部门鉴证认可。综合上述证据及双方庭审陈述，可见邓治宣、熊福树与杜方富双方对杜方富实际已经施工的工程量未有效结算，对双方所提交的用于证明工程量及工程款的证据中的数额，原审法院均不予认定。因此，对于邓治宣、熊福树请求杜方富在其代杜方富支付的工人工资731501元中抵销扣除杜方富缴纳的施工保证金及工程款后还应支付款项76001元及利息，原审法院亦不予支持，应待工程量有效结算后另行处理。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2013年11月12日作出（2013）江开法民二初字第1252号民事判决：一、驳回杜方富的诉讼请求；二、驳回邓治宣、熊福树的诉讼请求。受理费4300元，减半收取2150元，由杜方富承担。反诉受理费1755元，减半收取877元，由邓治宣、熊福树负担。
当事人二审的意见
杜方富不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销一审判决中第一项，改判邓治宣、熊福树向杜方富退还200000元保证金，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准支付自起诉之日起至实际清偿之日止的利息；2、由邓治宣、熊福树承担本案一、二审的全部诉讼费用。主要事实和理由是：一、一审法院在未确定工程量及工程款应为多少的前提下，就判令以杜方富的保证金抵销邓治宣、熊福树代付的工人工资，认定事实不清，适用法律错误，属于错判。理由如下：1、邓治宣、熊福树代杜方富支付的工人工资是否超出邓治宣、熊福树应当支付给杜方富的工程款，应当由邓治宣、熊福树承担举证责任。邓治宣、熊福树主张的工程量及工程款并未得到一审法院的支持，那么邓治宣、熊福树主张其垫付的工资超出应当支付的工程款，无任何法律与事实依据，邓治宣、熊福树无权扣留杜方富支付的施工保证金。2、一审法院以施工保证金抵销工人工资的判决是在未查清本案基本事实的基础作出，一审判决自相矛盾。3、一审法院直接以施工保证金抵销工人工资的判决，剥夺了杜方富的实体权利。4、邓治宣、熊福树违反合同约定，拒绝按期足额支付工程款，单方解除施工协议，其应当返还施工保证金。二、一审法院未能正确认定邓治宣、熊福树代杜方富向工人发放731501元款项的性质，该笔款项实际为邓治宣、熊福树应向杜方富支付的工程款。三、一审法院以杜方富与邓治宣、熊福树互相负担债务为由抵销了杜方富的20万元保证金，但一审法院却未能查明双方互负的金额及债务种类，在没有查明邓治宣、熊福树是否足额支付杜方富工程款的前提下，一审法院就认定杜方富是邓治宣、熊福树债务人不当。四、关于邓治宣、熊福树拖欠杜方富工程款纠纷，杜方富已经另案主张，目前该案在一审法院另案受理。综上，一审判决认定事实、适用法律均严重错误。
针对杜方富的上诉，邓治宣答辩称：杜方富的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不应当支持。一、2012年邓治宣、熊福树与杜方富签订《钢筋制安工种劳务协议》为无效合同。根据我国《建筑法》第二十九条第三款之规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中涉案工程开平市某·某B3、B4、B7、B8、A1工程的建设单位为江门某投资有限公司，施工单位为茂名市XX建筑集团有限公司，邓治宣、熊福树承包涉案工程的劳务后，将铁工班部分劳务分包给杜方富，并签订《钢筋制安工种劳务协议》。由于杜方富不属于具备相应资质单位违反了上述规定，根据《合同法》第五十二条之规定，该合同无效。二、邓治宣、熊福树代为垫付的工人工资远远超过杜方富应得的工程款，对于超出部分邓治宣保留主张的权利。
熊福树二审无答辩意见提交。
二审期间各方当事人均无新证据提交。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：杜方富与邓治宣、熊福树签订《钢筋制安工种劳务协议》，约定邓治宣、熊福树将涉案工程的钢筋制安工程分包给杜方富，双方的权利义务内容符合建设工程分包合同关系特征，本案应属建设工程分包合同纠纷。原审认定为劳务合同纠纷，定性不当，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，对于本案当事人没有上诉的部分，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案的焦点问题是：《钢筋制安工种劳务协议》是否有效；杜方富诉请邓治宣、熊福树返还施工保证金200000元及相应利息应否支持。
关于《钢筋制安工种劳务协议》是否有效的问题。杜方富作为钢筋制安工种劳务作业的承包人未取得相应的劳务分包企业资质等级标准，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，其与邓治宣、熊福树签订《钢筋制安工种劳务协议》，应认定为无效。邓治宣主张《钢筋制安工种劳务协议》为无效合同，本院予以采纳。
关于杜方富诉请邓治宣、熊福树返还施工保证金200000元及相应利息应否支持的问题。由于《钢筋制安工种劳务协议》无效，杜方富已向邓治宣、熊福树支付了施工保证金200000元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”的规定，邓治宣、熊福树应当向杜方富返还该200000元施工保证金并支付占用该款项期间的利息。现杜方富诉请邓治宣、熊福树返还施工保证金200000元并按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计付利息，应予支持。原审法院驳回杜方富的诉讼请求不当，本院予以纠正。200000元施工保证金系在合同被法院确认无效之后，依法应当返还的财产；邓治宣、熊福树虽已代杜方富向工人发放工资731501元，但是，邓治宣、熊福树与杜方富之间就工程款尚未结算（目前正在另案审理中），至今尚未能确定该731501元在应付工程款中抵扣之后，杜方富是否对邓治宣、熊福树还负有债务，因此，本案并不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条规定的抵销条件，原审法院直接将两者视为双方互负的到期债务而予以抵销，没有法律依据，处理不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，实体处理欠当，二审应予改判。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省开平市人民法院（2013）江开法民二初字第1252号民事判决第一项，即“驳回杜方富的诉讼请求”；
二、维持广东省开平市人民法院（2013）江开法民二初字第1252号民事判决第二项，即“驳回邓治宣、熊福树的诉讼请求”；
三、确认杜方富与邓治宣、熊福树于2012年10月9日签订《钢筋制安工种劳务协议》无效；
四、邓治宣、熊福树应于本判决发生法律效力之日起十五日内向杜方富返还保证金200000元及利息（从2013年6月21日起至本判决确定清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由邓治宣、熊福树共同负担；反诉受理费1755元，减半收取877元，由邓治宣、熊福树共同负担。二审案件受理费4300元，由邓治宣、熊福树共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈 健
代理审判员 赵 斓
二〇一四年五月七日
书 记 员 区健敏
梁闪云