云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云25刑终289号
抗诉机关屏边苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐锦翠，女，1969年11月23日生，苗族，大专文化，云南省屏边县人，原屏边县畜牧兽医局会计，住云南省屏边县。因本案于2015年7月2日被屏边县公安局刑事拘留。2015年7月17日由屏边县人民检察院决定取保候审。2016年6月15日经屏边县人民检察院解除取保候审，同日由屏边县人民法院决定取保候审。2016年6月29日经屏边县人民法院决定逮捕，同日由屏边县公安局执行逮捕。2017年8月11日由红河州人民检察院决定取保候审。
辩护人崔娥，云南铭萃律师事务所律师。
屏边苗族自治县人民检察院以屏检公诉刑诉〔2015〕62号起诉书指控原审被告人徐锦翠犯贪污罪、挪用公款罪，于2015年12月25日向屏边苗族自治县人民法院提起公诉。屏边苗族自治县人民法院于2016年6月29日作出（2016）云2523刑初2号刑事判决。宣判后被告人徐锦翠不服判决向本院提出上诉，本院审理后依法发回屏边苗族自治县人民法院重新审理。屏边苗族自治县人民法院重新审理后，于2017年7月5日作出（2016）云2523刑初64号刑事判决，以被告人徐锦翠犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零二个月。宣判后，屏边苗族自治县人民检察院依法向本院提起抗诉，红河哈尼族彝族自治州人民检察院支持屏边苗族自治县人民检察院的抗诉意见。原审被告人徐锦翠不服判决，再次向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭审理了本案。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员王应博、吴明金出庭履行职务，原审被告人徐锦翠及其辩护人崔娥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人徐锦翠在2011年9月至2013年5月担任屏边县畜牧兽医局报账员期间，利用其经管该局小金库账户资金的职务便利，以刷卡消费、转账等方式将小金库资金60729元用于购买蒙自长河天骄小区车位。将小金库资金212000元用于购买股票。陈某账户系徐锦翠要求陈某用其身份证为徐锦翠办理的用于炒股的账户。2012年2月23日，徐锦翠从其账户转存13000元入小金库账户。2012年4月26日徐锦翠从其账户转存169.27元入小金库账户。2012年5月8日，徐锦翠从其账户转存100000元公积金贷款入小金库账户。
屏边县检察院在办理熊保良涉嫌滥用职权一案时，将徐锦翠作为证人曾多次对其进行了询问，徐锦翠向检察机关陈述了挪用公款的部分事实。2015年6月30日9时许，办案人员将被告人徐锦翠带至检察机关办案工作区进行询问。
原判根据上述事实和相关证据材料，认为公诉机关指控被告人徐锦翠犯贪污罪的事实不清，证据不足，指控罪名不成立。被告人徐锦翠2012年1月30日从洪某小金库刷卡消费60729元用于购买车位是事实，但之后分别于2012年2月23日及4月26日从其账户转存13000元、169.27元入以洪某名义开设的小金库账户，该情形可视为其还款，因上述还款在三个月期限以内，还款后挪用公款的数额也没有达到较大，且是否还存在其他还款或是否还清等无证据证实，故该60729元不应认定为挪用公款的数额。其次，被告人徐锦翠将小金库资金212000元用于购买股票，应认定为挪用公款，但因公诉机关指控被告人徐锦翠挪用公款的数额仅为100000元，故认定徐锦翠挪用公款的数额即为100000元。被告人徐锦翠身为国家工作人员，利用其经管单位小金库的职务便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人徐锦翠挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，法院予以确认。被告人徐锦翠到案后能如实供述其挪用单位小金库资金的主要犯罪事实，但在庭审过程中翻供，被告人徐锦翠的行为不应认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人徐锦翠犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零二个月。二、屏边苗族自治县人民检察院扣押的屏边苗族自治县畜牧兽医局的硬盘，退回屏边苗族自治县畜牧兽医局。
宣判后，屏边苗族自治县人民检察院以“一审判决认定事实有误；虽然认定了徐锦翠挪用公款212000元的事实，但以指控挪用公款100000元，就认定其挪用公款的数额为100000元，忽视了指控贪污的数额已包含其挪用公款购买股票的数额，属于适用法律错误；没有对扣押款物进行判决”为由，向本院提出抗诉，认为二审法院应当以审理认定的罪名作出有罪判决。二审庭审中支持抗诉机关提出了与抗诉理由相同的履职意见，并提出原审被告人徐锦翠多次挪用公款购买股票，属于挪用公款情节严重，应当判处五年以上有期徒刑。一审判决适用法律错误，量刑畸轻，建议二审法院支持抗诉机关的意见。
原审被告人徐锦翠对一审认定的事实和证据有异议，认为其在经手管理单位小金库期间，将其个人银行卡、洪某、陈某银行卡都充当了小金库帐户功能，并且存在公、私款混存的情形；在其暂存入洪某帐户的10万元之前挪用过公款，该10万元不是归还挪用款项；其个人垫支了应由单位小金库开支的费用，然后用小金库资金购买股票，是单位小金库归还欠其的款项的行为。由于她不懂会计专业知识，存在公私混存的情况，违反了财务制度，但不应以罪论处，要求二审法院改判其无罪。
辩护人崔娥认为，从小金库的资金规模、支出渠道、开支模式看，徐锦翠没有挪用的主观动机及客观可能；现有证据不能证实从洪某卡上流出的资金就是小金库的资金，徐锦翠在庭审中陈述事实不能认定为翻供；原判认定徐锦翠犯挪用公款罪，属于定性不当，对徐锦翠不应以罪论处；一审对徐锦翠的判处和抗诉机关的抗诉意见均不能成立。请求法院对徐锦翠作出无罪判决。
二审庭审中，抗诉机关当庭提交了以下证据：1.2009年至2014年屏边县畜牧兽医局套取使用资金情况统计表及相关凭证；2.2011年9月至2013年5月徐锦翠从屏边县畜牧兽医局开现金支票取备用金的支票存根；3.洪某、徐锦翠帐户相关取款存款凭证，用以证实徐锦翠取备用金的情况及其挪用的款项属于公款。上诉人徐锦翠及辩护人质证认为，每张支票都是实际开支的款项，用途填写成备用金只是核算中心的一种称谓，并非单位实际提取的备用金，洪某卡上的款项不全部属于公款，单位上的开支有部份是徐锦翠个人垫付的。
对于以上证据，本院评判认为，抗诉机关提交备用金的存根，不能证明徐锦翠前后掌握200多万元备用金，从而无必要用其私款为单位垫支的事实，故对该证据不予采信。抗诉机关提交的其余二组证据，本院予以采信。上诉人徐锦翠及辩护人关于洪某卡上的资金不全部是公款的质证意见，无证据证实，且与在卷的其他证据不符，不能成立，本院不予采信。
经审理查明：被告人徐锦翠在2011年9月至2013年5月担任屏边县畜牧兽医局报账员期间，利用其经管该局小金库账户资金的职务便利，以刷卡消费、转账等方式将小金库资金用于购买车位和股票。具体事实如下：
1.2012年1月30日，被告人徐锦翠以刷卡消费方式将小金库资金60729元用于购买蒙自长河天骄车位。
2.2012年1月9日，被告人徐锦翠将畜牧局从会计核算中心借款100000元存入其个人账户，并分别于2012年3月5日、3月7日转支、现支各20000元共计40000元存入陈某账户用于购买股票。
3.2012年3月7日，被告人徐锦翠从小金库账户现支20000元存入陈某账户用于购买股票。
4.2012年4月24日，被告人徐锦翠从小金库账户转支20000元存入陈某账户用于购买股票。
5.2012年6月16日，被告人徐锦翠从小金库账户转支20000元存入陈某账户用于购买股票。
6.2012年7月29日，被告人徐锦翠从小金库账户分别转支20000元、40000元存入陈某账户用于购买股票。
7.2013年2月8日，被告人徐锦翠从小金库账户转支22000元存入陈某账户用于购买股票。
另查明，陈某账户系应徐锦翠要求，陈某用其身份证办理后交由徐锦翠用于炒股的账户。2012年2月23日，被告人徐锦翠从其账户转存13000元入小金库账户。2012年4月26日被告人徐锦翠从其账户转存169.27元入小金库账户。2012年5月8日，被告人徐锦翠从其账户转存100000元公积金贷款入小金库账户。
认定上述事实有原审法院和本院经当庭举证、质证和认证的证据予以证实，来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证证明徐锦翠挪用公款的事实，本院对一审判决采信的证据予以确认。
关于原判认定的第七起犯罪事实，即“2013年1月21日，被告人徐锦翠授意洪某将洪某为畜牧局开具发票报账出来的134196.20元转存50000元入陈某账户，后被告人徐锦翠将其中的30000元用于购买股票”。本院认为，2013年1月21日徐锦翠存入套取的小金库资金5万元到陈某帐户时，帐户原有资金30911.84元，帐户原有资金不能证实属于公款，其于当日购买股票3万元，不能当然地认定为挪用公款3万元，故本院对该起事实不予认定。
本院认为，上诉人徐锦翠身为国家工作人员，利用其经管单位小金库的职务便利，挪用公款182000元进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，依法应当追究其刑事责任。
关于徐锦翠挪用公款数额的认定问题，本院认为：（1）徐锦翠2012年1月30日从洪某小金库刷卡消费60729元用于购买车位，三个月内从其账户转存13000元、169.27元入洪某小金库账户，该情形可视为还款，还款后挪用资金数额没有达到“较大”标准，且余款归还与否、是否被其用于盈利等活动均无证据证实，因此，该60729元不应计入其挪用公款的数额。（2）公诉机关指控徐锦翠犯贪污罪的证据不足，但已经庭审质证的在卷证据证实，所指控的贪污数额中有一部分属于挪用公款的性质，依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项的规定，应当计入徐锦翠挪用公款的数额。综上，徐锦翠挪用公款数额累计为182000元。一审法院以公诉机关仅指控徐锦翠挪用公款数额100000元为由，只认定徐锦翠挪用公款100000元，对公诉机关指控的贪污罪中符合挪用公款性质的款项未予评价和认定，属于适用法律错误，导致认定徐锦翠挪用公款的数额错误，依法应予纠正。抗诉机关的相关抗诉意见成立，本院予以采纳。
一审判决对侦查机关从原审被告人徐某处扣押的7500元未进行判处，亦属于适用法律错误，应予纠正。该款无证据证实系涉案赃款，依法应发还上诉人徐锦翠。抗诉机关的相关抗诉意见成立，本院予以采纳。
抗诉机关关于原审被告人徐锦翠多次挪用公款，属于挪用公款“情节严重”，原判量刑畸轻，应当判处五年以上有期徒刑的抗诉意见，不符合本案事实和相关法律规定，不能成立，本院不予采纳。
上诉人徐锦翠及辩护人关于原判认定的第七起犯罪事实中购买股票的3万元属于公款的证据不足，不应计入挪用公款数额的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。徐锦翠认为其先行垫付了应由单位开支的款项，其购买股票的款项应视为单位归还其个人的款项；其存入洪某银行卡的100000元不是用于归还小金库资金，而是把钱暂时存入该卡；其不构成挪用公款罪的上诉意见和辩护人的相同辩护意见，与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
徐锦翠到案后曾如实供述其挪用单位小金库资金的主要犯罪事实，但其后又翻供拒不承认自己的挪用行为，故不应认定为自首。辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，一审认定事实部分错误，但审判程序合法，对上诉人徐锦翠所处刑罚与其罪行相适应，量刑并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持屏边苗族自治县（2016）云2523刑初64号刑事判决书第一项、第二项，即“一、被告人徐锦翠犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零二个月；二、屏边苗族自治县人民检察院扣押的屏边苗族自治县畜牧兽医局的硬盘，退回屏边苗族自治县畜牧兽医局”。
二、屏边苗族自治县检察院从上诉人徐锦翠处扣押的7500元，发还徐锦翠。
本判决为终审判决。
审判长 邢亚明
审判员 马 涛
审判员 周琼梅
二〇一七年十二月十二日
书记员 武天华