浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1753号
上诉人（原审被告）：宁波十方进出口有限公司。
法定代表人：徐华。
委托代理人（特别授权代理）：徐伟、邱叶。
被上诉人（原审原告）：建德市耀欣针纺有限公司。
法定代表人：黄春姣。
委托代理人（特别授权代理）：郎萃龙。
上诉人宁波十方进出口有限公司（以下简称十方公司）因与被上诉人建德市耀欣针纺有限公司（以下简称耀欣公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2013）杭建梅商初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年11月，耀欣公司、十方公司签订海绵靠垫采购合同两份，合同约定：耀欣公司为十方公司加工外套为灰色杠条布的海绵靠垫，其中规格为54＊50＊5的靠垫8000只，单价为18元每只；规格为54＊53＊5的靠垫68000只，单价为18.7元每只；规格为54＊42＊5的靠垫68000只，单价为16.1元每只。材料为190克／平方的布防水，18密度海绵，150克／平方喷胶棉。耀欣公司在大货完成80%后可以提出验货申请，十方公司将对产品按双方确认的商品样本的质量标准进行检验，验货合格或客户验货合格后方允许出运。耀欣公司货完成后由十方公司负责拖柜，拖柜费用由十方公司承担。十方公司支付100000元定金，第一次出货后10天耀欣公司凭增值税发票结款，余下分批出货的货款为耀欣公司工厂出货之日30天内耀欣公司凭增值税票到十方公司结清货款。合同签订后，十方公司于2012年11月16日支付定金100000元，此后，耀欣公司业务员周莹莹与十方公司业务员陈超通过邮件的方式就上述采购合同的有关事项进行了协商和调整。由于耀欣公司在原定的交货期内无法完成，经与十方公司协商，双方约定由耀欣公司提供部分靠垫套，十方公司自己加工。2012年12月7日，双方在邮件中最终确定规格为54＊50＊5的靠垫单价为18.34元每只，规格为54＊53＊5的靠垫单价为19.05元每只，规格为54＊42＊5的靠垫单价为16.4元每只。规格为54＊53＊5的靠垫套子单价为10.86元每只，规格为54＊42＊5的靠垫套子单价为9.85元每只。双方在交易过程中还形成了如下的交易习惯：耀欣公司发货后，由十方公司向耀欣公司提供开票资料（包括十方公司认可的数量、扣除的费用、十方公司单位的地址等信息及工矿产品购销合同），再由耀欣公司在工矿产品购销合同中加盖公章并按合同金额开具相应数额的增值税发票后将发票及工矿产品购销合同一并寄给十方公司。2012年12月30日，十方公司根据耀欣公司的供货能力和客户的需求并综合其它因素后以邮件形式向耀欣公司告知了最终的出货计划，该计划要求耀欣公司在2013年1月25日前交付靠垫共59840只。此后，耀欣公司即陆续向十方公司供货。2013年1月8日，十方公司确认耀欣公司之前所发货的开票金额为184106.5元，并要求耀欣公司按工矿产品购销合同开具发票，与发票一起盖章寄回。同日，耀欣公司开具金额为184106.5元的增值税发票2张，该货款十方公司已于2013年1月14日付清。2013年1月23日，十方公司确认2012年12月28日耀欣公司所发货的开票金额为223475.16元，并要求耀欣公司按工矿产品购销合同开具发票，与发票一起盖章寄回。2013年1月24日耀欣公司开具金额为223475.16元的增值税发票2张，该货款十方公司已于2013年1月28日付清。2013年2月2日，十方公司确认耀欣公司于2013年1月7日所发货的开票金额为371619.64元，并要求耀欣公司按工矿产品购销合同开具发票，与发票一起盖章寄回。2013年2月4日，耀欣公司开具金额为371619.64元的增值税发票4张，该货款十方公司已于2013年2月26日付清。2013年2月6日，十方公司确认耀欣公司于2013年1月11日所发货的开票金额为532471.04元，并要求耀欣公司按工矿产品购销合同开具发票，与发票一起盖章寄回。同日，耀欣公司开具金额为532471.04元的增值税发票5张，该货款十方公司已于2013年3月21日付清。2013年2月26日，十方公司确认耀欣公司于2013年1月18日所发货的开票金额为612076元，并要求耀欣公司按工矿产品购销合同开具发票，与发票一起盖章寄回。2013年3月1日，耀欣公司开具金额为612076元的增值税发票6张，但该货款十方公司至今未予支付。2013年1月25日，耀欣公司又发给十方公司靠垫19200只（其中规格为54＊53＊5的靠垫9480只，规格为54＊42＊5的靠垫9480只，规格为54＊50＊5的靠垫240只），经计算，货款为340467.6元。2013年1月31日、2月27日和3月5日，耀欣公司多次发邮件要求十方公司对上述发货数量和货款金额进行确认，但十方公司未予理会。2013年1月31日，耀欣公司发给十方公司套子、拉链等合计货款3752.5元；同年2月1日耀欣公司又发给十方公司靠垫2388只，计货款43905元，但对后三次发货十方公司均未向耀欣公司提供开票资料，耀欣公司亦无法开具增值税发票。2013年6月5日，耀欣公司法定代表人黄春姣与律师前往宁波与十方公司法定代表人徐华、公司员工陈超进行对账。耀欣公司对对账过程进行了录音。根据录音资料显示，徐华、陈超确认尚未支付给耀欣公司的货款为994951.1元（其中已开票的未付款为612076元、未开票的未付款为382875.1元），减去十方公司已支付的定金100000元，十方公司尚欠货款为894951.1元。在原审过程中，因十方公司对耀欣公司提供的上述录音资料的真实性及完整性提出异议，耀欣公司遂就上述两项事项申请鉴定，并为此花费鉴定费6400元。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为十方公司的质量异议能否成立。十方公司辩称耀欣公司的产品存在质量问题，要求对未付款进行减价处理。而耀欣公司认为存在质量问题的产品十方公司在验货时已经剔除，并未计算在总货款中，且截至目前，十方公司均未提出外商对产品质量提出异议的证据。对此原审法院认为，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知出卖人的，视为标的物的数量或质量符合约定。对于标的物在风险转移时是否存在瑕疵，由买受人承担举证责任。十方公司提供的三份验货报告中虽然表明耀欣公司认可部分产品确实存在外观质量问题，且耀欣公司也在其中一份报告中承诺在2个月之内若客户提出质量异议由耀欣公司自行承担责任。但对耀欣公司于2013年1月25日前所发的靠垫十方公司均已在邮件中确认了数量和金额，耀欣公司也已根据十方公司确认的金额开具了相应的增值税发票。对耀欣公司于2013年1月25日至同年2月1日所发的靠垫数量和金额十方公司虽未予以确认，但在同年6月5日双方对账时十方公司对上述货款金额进行了确认，故上述行为应视为十方公司认可耀欣公司已发货的产品符合质量约定。耀欣公司关于有质量问题的产品均未发货的解释合乎常理，对十方公司关于质量异议的抗辩原审法院不予采信。综上，原审法院认为，耀欣公司、十方公司之间成立的采购合同（实为加工承揽合同）系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。定作人应当按照约定的期限支付报酬。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。采购合同虽然约定耀欣公司凭增值税票到十方公司结清货款，现耀欣公司虽有金额为382875.1元的货款未开具增值税发票，但未开票的原因系十方公司迟迟未对发货数量和金额进行确认、未向耀欣公司提供开票资料所致，且十方公司在庭审中对增值税发票开具一事亦未提出抗辩，故本案对此不作处理。现十方公司未及时支付定作款，已构成违约，应承担立即支付定作款的违约责任。鉴定费系耀欣公司为证明其主张支出的合理费用，应由十方公司承担。关于违约金的主张，原审法院认为，已开具发票的612076元货款应自开具发票的第二日开始计算违约金，而对未开票的382875.1元货款应自双方对帐后的第二日开始计算违约金，故对耀欣公司的诉讼请求原审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、十方公司于本判决生效后十日内支付耀欣公司定作款894951.10元，并支付逾期付款违约金8921元（自2013年3月2日起至2013年6月5日止以612076元为基数按照年利率5.6%计算；自2013年6月6日起至本判决确定给付之日止以894951.1元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率另行计算）。二、十方公司于本判决生效后十日内支付耀欣公司鉴定费6400元。三、驳回耀欣公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12796元，减半收取6398元，财产保全费5000元，合计11398元，由耀欣公司负担98元，十方公司负担11300元。
上诉人十方公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、耀欣公司向十方公司主张加工款项，应证明其已经向十方公司交付了与其主张的款项金额相对应的货物。但耀欣公司未提供任何有效的货物交付凭证，十方公司也从未认可已经收到了耀欣公司主张的货值的货物，原审法院在此前提下认定耀欣公司主张的交货数量是错误的。2、十方公司向原审法院提供了大量的照片以及耀欣公司签字确认的货物存在质量问题的书面证明，但原审法院却因十方公司对货物金额的部分确认从而推断出耀欣公司交付的货物不存在质量问题是毫无根据的主观臆测。原审法院对耀欣公司提供的录音资料，只认定货款金额部分的录音内容，却不认定录音资料中耀欣公司确认其交付的货物存在明显质量问题，且该部分货物已经被交付给外商的事实。二、原审法院认定证据违反证据规则。1、原审法院认定耀欣公司提供的证据三违反证据规则。该证据系电子数据的打印稿，本身就不能作为认定事实的证据。虽从表面上看原审法院通过法院调取的行为核实了打印稿的真实性，但整个操作过程未有明确记载。同时，在原审过程中，耀欣公司也仅提供了打印稿，造成十方公司仅能对邮件打印稿进行质证，无法对其原始记载进行质证。原审法院将未经十方公司质证的由其单方核实的所谓电子邮件作为认定事实的依据是违法的。同时，电子数据的特征之一是可修改性与易破坏性，错误的操作、硬件的损害、病毒的侵入等都会改变电子数据最初形成的内容，原审法院在没有有效证据证明的情况下认定电子邮件具有不能改变的特征实属武断。2、耀欣公司在原审中提交的证据四装箱单及出库单均系耀欣公司单方制作，未经过十方公司或第三人的确认，其中也未记载货物品名和数量，原审法院认定该组证据违反证据认定规则。3、耀欣公司在原审中提供的证据五，系未经十方公司同意私自录制取得的录音资料，不能作为证据使用。耀欣公司一直未出示录音形成的原始件，只提供了作为复制件的录音光盘，致使十方公司无法对其录音取得方式的合法性进行质证，且耀欣公司也没有其他证据对录音予以佐证，光盘不能作为认定事实的依据。虽鉴定机构出具了鉴定意见书，但鉴定的内容是拷贝在光盘中的音频文件，而非最初记载声音的原始载体，鉴定机构只是对复印件进行鉴定。原审法院在第二次庭审过程中送达鉴定意见书时，十方公司已明确表明对鉴定意见持有异议并认为鉴定人应当出庭接受询问，但原审法院并未通知鉴定人出庭，并将鉴定意见书作为认定事实的依据，明显违反法律规定。4、耀欣公司原审中提供的证据八鉴定费发票并没有鉴定机构作为收款人盖章，无法确认是否系鉴定机构出具，且鉴定系对证据的复制件进行，对案件本身无任何意义，十方公司无须承担此项费用。原审法院仅以发票是原件就认定发票系鉴定机构出具并且是为了本案鉴定而支出，违反了证据认定规则。三、耀欣公司交付的货物存在严重的质量问题。耀欣公司原审中提供的录音证据中就有其承认存在质量问题的内容，原审法院却未认定该部分内容。案涉合同没有检验期间的约定，根据合同法规定，耀欣公司对货物质量负责的期间为2年，十方公司在本案中提起质量问题没有逾期。虽在其中一份验货报告中耀欣公司承诺2个月之内若客户提出质量异议由其承担责任，但这只是耀欣公司的单方承诺，十方公司不受2个月的约束。原审判决认为因十方公司已确认货物的数量和金额，耀欣公司也已开具增值税发票，可以视为十方公司认可耀欣公司已发货的产品符合质量约定，此观点无法律依据。耀欣公司实际交货金额为1923748.34元，十方公司已付款1411672.34元，尚未付款512076元，因案涉货物存在严重质量问题，应作减价处理，减价金额为512076元。本案的争议焦点除了原审法院归纳的十方公司的质量异议能否成立，还应包括耀欣公司的实际交货数量是多少。综上，请求撤销原审判决，改判驳回耀欣公司的诉讼请求或发回重审，一审、二审诉讼费用由耀欣公司承担。
被上诉人耀欣公司答辩称：一、耀欣公司在原审中提交的证明交货数量的证据是充分的。对于2013年1月18日以前所发的货，十方公司已经确认，耀欣公司也根据其确认开具了增值税发票，除2013年3月1日开具的612076元款项未付外，其余款项十方公司都已支付。由此可见，十方公司是对2013年1月25日、1月31日、2月1日发的货物数量持有异议。1月25日的发货事实有6张1月25日的集装箱装箱单及出库单、1月31日的邮件、2月26日的邮件、3月5日的邮件、6月5日的对账录音等证据证明。1月31日的发货事实有2月1日的邮件、2月2日的邮件及6月5日的对账录音等证据证明。2月1日的发货事实有2月1日出库单、2月1日的邮件、2月2日的邮件及6月5日的对账录音等证据证明。上述证据形成了完整的证据链，足以证明交货的数量及款项。二、原审判决关于耀欣公司交付的货物无质量问题的推定是合理的。1、根据合同规定及实际操作，出货前十方公司都要验货的。1月25日之前出货（交给外商）产品，十方公司已经确认并通知耀欣公司，耀欣公司根据其确认的数据所开的增值税发票其也已接受，说明该部分的产品是没问题的。1月25日的产品装箱后，十方公司验货时发现里面有部分产品有瑕疵，要求耀欣公司开箱将瑕疵产品挑出。在挑出瑕疵产品后，耀欣公司也承诺，若两个月外商对该批货物有质量投诉，由耀欣公司负责。但两个月内并没有外商投诉产品质量问题，说明该批货物中不再有瑕疵产品存在。1月31日的产品是耀欣公司交给十方公司，由十方公司装箱出货交给外商的，此次交货之后十方公司并未告知该批货有瑕疵的情况，直至6月5日对账时都没有提出退货的要求，也说明该批货是合格的。2、十方公司未举证证明损失的存在。十方公司在原审中提供的照片及三份书面说明，只能说明耀欣公司在生产过程中出现过质量瑕疵产品，不能证明耀欣公司交货有瑕疵产品。从本案的相关证据完全可以认定耀欣公司关于有质量问题的产品均未发货的解释合乎常理，尽管在生产过程中出现瑕疵产品，但未交给外商，未给十方公司造成损失。退一步说即便有瑕疵产品交给外商，如果外商未扣款，则十方公司也不应向耀欣公司索赔。三、原审法院对邮件、装箱单及出库单、录音及鉴定意见书、鉴定费发票等证据的认定符合法律规定。对于邮件证据，因十方公司在质证时对真实性提出异议，耀欣公司将邮箱密码报告给承办法官，由承办法官打开邮箱核对邮件，确认邮件内容的真实性。从耀欣公司和十方公司的邮箱均可看到邮件，只不过收件人和发件人的称谓不同而已，十方公司完全可以对邮件的内容进行核实，从而对邮件的真实性进行质证。十方公司从未指出耀欣公司提供的邮件与原始记载不一致的地方。耀欣公司的邮箱密码为××××，邮箱用户名为janet520911@126.com，可供十方公司登陆核实。原审判决认定的装箱单系十方公司委托运输的运输单位出具的文件，出库单系耀欣公司制作的与装箱单相对应的单据，这些单据是十方公司确定耀欣公司交货数量的根据。十方公司在原审中也未要求耀欣公司出具录音原始件，只是表示庭后书面质证。鉴定过程中，鉴定机构要求十方公司的法定代表人徐华、业务员陈超和耀欣公司的法定代表人黄春娇一起到鉴定机构对录音的原始件进行确认并采集语音样本，后原审法院还发了书面通知，但徐华、陈超拒绝到鉴定机构。耀欣公司在鉴定机构提交了原始件。鉴定意见书已明确写明是由鉴定人员将鉴定的检材（音频）拷贝到光盘中，充分保证检材的真实性。十方公司在原审中未对鉴定意见提出异议，而是对鉴定人使用的检材提出异议，这并非法定的鉴定人出庭接受质询的理由。如果十方公司按鉴定机构或者法院指定的时间到达鉴定机构，其完全能够明白检材固定到光盘的过程，原审法院不通知鉴定人出庭接受质询完全是合法的。十方公司一方面否认录音资料，却又要求原审法院认定录音资料中所谓的耀欣公司对质量问题的自认，这种矛盾的主张也进一步证明录音是客观的。虽然鉴定费收据未有鉴定机构盖章，但收据上明确写明了鉴定费和鉴定案号，耀欣公司也将提供鉴定机构出具的鉴定费发票作为补强证据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，十方公司向本院提交了公证书及配套翻译件，证明案涉货物出口后外商已就质量问题向十方公司提出异议，并要求索赔。耀欣公司向本院提交了以下证据：1、鉴定费发票，证明耀欣公司支付了6400元鉴定费。2、邮件及公证书，证明双方对合同价格、数量及交货期限的变更；双方的交易习惯是耀欣公司发货后，请求十方公司确认数量、金额，由十方公司提供开票资料后再由耀欣公司开具发票；耀欣公司就2013年1月31日、2月1日发货的数量及金额已多次要求十方公司提供开票资料。
经质证，十方公司提交的证据，耀欣公司对其形式真实性无异议，对关联性、合法性有异议，无法确认外商提出异议的产品是否系耀欣公司生产，批次、数量均无法证明，更不能证明十方公司主张的扣款金额。本院认为耀欣公司所提异议成立，十方公司提交的证据无法证明其主张的待证事实，不予采信。耀欣公司提交的证据1，十方公司对其真实性、合法性、关联性无异议，认为该证据恰能证明原审判决对没有盖章的收款收据进行确认是错误的。本院对证据1本身予以采信。耀欣公司提交的证据2，十方公司认为不属于二审新的证据，虽对公证书表面的真实性予以确认，但只能证明邮箱chenchao@boist.com.cn与janet520911@126.com之间存在邮件往来，chenchao@boist.com.cn并非十方公司员工陈超的邮箱，与十方公司也无关联；公证书中的邮件记载的开票金额与实际开票金额不一致，最后一期货款340467.60元未经chenchao@boist.com.cn邮箱发送者的确认，也不能证明耀欣公司交付了对应货值的货物；经.cn邮箱发送者确认的金额远低于耀欣公司主张的货款金额，耀欣公司的诉讼请求不符合事实，其开票金额就是送货金额；公证书再次证明原审判决在证据认定上存在错误。本院认为，原审中耀欣公司提交的陈超名片，经十方公司质证后无异议，在该份名片中注明的陈超邮箱与公证书中的邮箱地址一致，均为.cn，因此耀欣公司提交的证据2能够证明十方公司业务员陈超与耀欣公司工作人员就案涉采购合同进行沟通、协商的过程，对证据2予以采信。
本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点为：
十方公司尚欠的定作款金额？根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本举证规则，当事人对自己主张的事实或反驳对方主张的事实应各自承担相应的举证责任，没有证据或者证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，耀欣公司在原审中已提交2013年6月5日耀欣公司法定代表人黄春姣及律师与十方公司法定代表人徐华及公司员工陈超之间对账过程的录音，十方公司虽对该录音证据提出异议，但在耀欣公司申请对该录音进行司法鉴定后，十方公司法定代表人徐华及员工陈超经多次联系均拒绝到鉴定机构采取语音样本，导致鉴定机构最终无法做出鉴定结论。对此本院认为，耀欣公司就其主张的定作款数额已提供录音资料且在十方公司提出异议后申请司法鉴定，已尽其举证责任，而十方公司仅提出异议进行反驳却无正当理由拒绝配合进行司法鉴定致鉴定无果，原审法院据此作出对十方公司不利的解释，采信录音资料认定十方公司尚欠耀欣公司定作款894951.10元的事实并无不当。对于耀欣公司在原审中提交的证据3，因耀欣公司在二审中提交了相应邮件的公证书，能够证明该证据的真实性，故本院对耀欣公司原审中提交的证据3予以确认。综上，耀欣公司在本案原审及二审中提交的证据已形成证据链，足以证明其主张的债权事实，十方公司虽反驳称耀欣公司已开票金额即为送货金额，尚欠款为512076元，但并未提供相应的证据，应承担举证不利的法律后果。
耀欣公司已交付货物是否存在质量问题进而是否应扣减定作款金额？十方公司主张耀欣公司交付货物存在质量问题应从定作款总额中扣减相应金额512076元。耀欣公司虽认可其生产的部分产品存在外观质量问题，但主张十方公司在验货时已经剔除，该部分产品并未计算在总货款中，本院认为，对货物质量问题及扣减定作款的主张应由十方公司承担相应的举证责任。根据十方公司在原审中提交的三份验货报告，能够反映耀欣公司交付货物存在质量问题且作了退还或翻仓的处理，十方公司业务员陈超与耀欣公司工作人员的往来邮件也能证明存在瑕疵产品且均做退回处理，但十方公司并未说明上述瑕疵产品所涉定作款的具体数额，也未举证证明耀欣公司主张的定作款总额中包含上述瑕疵产品所涉定作款，结合2013年6月5日双方对账过程十方公司并未提出质量问题及扣减款项的情况，本院认为，十方公司提供的证据尚不足以证明其质量问题及定作款减价的主张，应承担举证不利的法律后果。
至于鉴定费，针对十方公司所提异议，耀欣公司在原审中就录音资料的完整性及真实性申请鉴定，且鉴定机构也已出具鉴定意见，必然产生鉴定费开支。耀欣公司在原审中提交的鉴定费收据与二审中提交的鉴定费发票能够相互印证，均能证明其已实际支付鉴定费6400元。该鉴定费系耀欣公司在诉讼程序中为证明其主张支出的合理费用，有权要求由十方公司承担。
综上，本院对十方公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12796元，由上诉人宁波十方进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 崔 姗
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 倪知松