湖州市吴兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖吴康商初字第369号
原告：湖州红卫实业有限公司。
法定代表人：柏森。
委托代理人：吴玲凤。
被告：湖州市南浔区和孚镇人民政府。
法定代表人：朱伟。
委托代理人：徐永平。
被告：湖州南浔和孚污水处理有限公司。
法定代表人：冯申生。
原告湖州红卫实业有限公司（以下简称红卫公司）与被告湖州市南浔区和孚镇人民政府（以下简称和孚镇人民政府）、湖州南浔和孚污水处理有限公司（以下简称和孚污水处理公司）借款合同纠纷一案，原告红卫公司于2014年7月30日向本院起诉，本院于当日立案受理后，依法由代理审判员徐军适用简易程序分别于2014年9月9日、10月16日两次在本院康山法庭公开开庭审理。原告红卫公司法定代表人柏森及其委托代理人吴玲凤，被告和孚镇人民政府的委托代理人徐永平到庭参加诉讼。被告和孚污水处理公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告红卫公司起诉称：2011年，湖州市南浔区和孚镇建设污水处理项目，该项目由湖州昌鑫环境科技工程有限公司投资建立被告和孚污水处理公司。在建设过程中因筹集建设资金的需要，被告和孚污水处理公司欲向原告借款，并愿意由其公司股东作保证担保。原告鉴于和孚污水处理公司采取BOT特许经营方式，其运营后的污水处理费收入由和孚镇人民政府负责统一收取，施行专户管理专款专用，且根据和孚镇人民政府与湖州昌鑫环境科技工程有限公司之间的《特许经营协议》规定，和孚镇人民政府应向污水处理企业支付污水处理服务费，故为了保障原告的债权得到实现，被告和孚镇人民政府于2011年5月26日向原告出具《承诺书》一份，明确承诺：如果借款人逾期未履行全部债务和利息，和孚镇人民政府保证将收取的污水处理服务费首先直接支付给湖州银行股份有限公司和红卫公司。
2011年6月16日，湖州银行股份有限公司城北支行受原告委托向被告和孚污水处理公司发放贷款500万元，并约定借款年利率为18%，借款期限为12个月，自2011年6月16日起至2012年6月15日止。案外人姚新新、张志良、宋新林为被告和孚污水处理公司的该笔借款提供连带责任保证。借款后，被告和孚污水处理公司未按约还本付息。2012年6月14日，被告和孚污水处理公司向原告书面保证将委托和孚镇人民政府行政事业单位财务管理中心预付原告500万元借款的每月利息。同年6月21日，被告和孚镇人民政府在该保证书上加盖公章，并表示同意2011年5月26日承诺书的内容。
2012年11月14日，原告与被告和孚污水处理公司、和孚镇人民政府及案外人姚新新、张志良、宋新林签订《还款协议书》一份，被告和孚污水处理公司承诺分期归还借款本息，被告和孚镇人民政府同意按2012年6月21日承诺的内容继续承诺，案外人姚新新、张志良、宋新林同意继续承担保证责任。
2014年1月12日，被告和孚污水处理公司向和孚镇人民政府发函，恳请和孚镇人民政府按BOT协议将所欠的污水处理费拨给被告用于归还向原告的500万元借款本息。同时根据和孚污水处理公司2014年1-5月与和孚镇人民政府结算清单来看，和孚污水处理公司是有能力支付利息并逐步还清本金的，但和孚镇人民政府并未按其承诺的内容履行相应的支付义务。
2012年，案外人卢伟民曾与两被告协议转让，卢伟民并向被告和孚镇人民政府支付190万元。被告和孚镇人民政府在收取资产转让保证金190万元后，并未支付给和孚污水处理公司用于归还原告借款，而挪作他用。2012年12月31日，湖州市和孚金旺城镇建设有限公司分别支付宋新林30万元，傅辉明40万元及和孚污水处理公司欠湖州银行吴兴支行的借款100万元。原告认为该190万元应按照原、被告之间协议约定支付给原告用于归还和孚污水处理公司向原告的借款。
同时根据《关于湖州南浔和孚污水处理有限公司股东投资到位及向社会拆借资金等情况声明及湖州昌鑫环境科技工程有限公司、湖州南浔和孚污水处理有限公司和全部股东担保承诺》第九条的约定及和孚镇人民政府的承诺，原告要求确认对和孚污水处理公司和湖州昌鑫环境科技工程有限公司BOT特许经营权和全部资产、设施和设备享有优先受偿权，并且和孚镇人民政府应履行不得同意被告和孚污水处理公司、湖州昌鑫环境科技工程有限公把BOT特许经营权和全部资产、设施和设备质押、抵押给他人或银行之义务，直至和孚污水处理公司向原告还清500万元借款本息为止。
综上所述，原告认为，根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第二十六条、第四十四条之规定，对于被告和孚镇人民政府在2011年5月26日出具给原告的承诺书及其在相关书面函件和协议上的确认和重申承诺，是一种生效的合同行为。同时，根据《中华人民共和国合同法》第六十条及第一百零七条之规定，被告和孚镇人民政府作为基层乡镇一级政府，在参与民事法律关系活动中，实际控管被告和孚污水处理公司污水处理服务费，应当在承诺范围内履行向原告直接支付被告和孚污水处理公司借款本息的义务。而被告和孚镇人民政府未按承诺履行支付义务，导致原告的债权未能实现。故原告请求判令：一、和孚镇人民政府按BOT特许经营协议收取的被告和孚污水处理公司污水处理费扣除生产成本及税费后，按《还款协议》向原告支付利息717500元，余下本金500万元继续按《还款协议书》支付至和孚污水处理公司向原告还清500万元本金及利息为止；二、和孚镇人民政府立即将和孚污水处理公司的转让保证金190万元直接支付给原告；三、确认原告享有对被告和孚污水处理公司和湖州昌鑫环境科技工程有限公司BOT特许经营权和全部资产、设备和设备抵押优先受偿权，同时被告和孚镇人民政府履行不得同意和孚污水处理公司、湖州昌鑫环境科技工程有限公司把BOT特许经营权和全部资产、设施和设备质押、抵押给他人或银行之义务，直至和孚污水处理公司向原告还清500万元借款本金及利息为止。四、由被告和孚镇人民政府和被告和孚污水处理公司承担本案诉讼费和原告委托律师代理费用。
原告为支持其主张，在庭审中出示并陈述了如下证据材料：
证据1：湖州市南浔区和孚镇污水处理项目特许经营协议，证明被告和孚镇人民政府应向被告和孚污水处理公司支付污水处理服务费，且未经和孚镇人民政府同意，和孚污水处理公司不得抵押或转让特许经营权、全部资产、设施和设备的事实。
证据2：承诺书，系和孚镇人民政府于2011年5月26日向湖州银行股份有限公司和红卫公司出具，证明和孚镇人民政府承诺同意和孚污水处理公司的要求，把和孚污水处理公司BOT特许经营权和全部资产、设施和设备抵押给湖州银行股份有限公司和红卫公司用于委贷最高不超过八百万，最低不少于五百万的资金。同时承诺如果借款人逾期未履行全部债务和利息，和孚镇人民政府保证将收取的污水处理服务费首先直接支付给湖州银行股份有限公司和红卫公司；还承诺在未还清该笔借款前，和孚镇人民政府不同意和孚污水处理公司把BOT特许经营权和全部资产、设施和设备质押、抵押给他人或银行的事实。
证据3：湖州银行股份有限公司委托贷款业务委托书及委托代理协议（含委托贷款业务委托书、委托贷款借款合同、委托贷款通知书），证明湖州银行股份有限公司受原告委托向被告和孚污水处理公司发放贷款500万元，并由姚新新、宋新林、张志良提供担保的事实。
证据4：还款协议书，证明和孚污水处理公司承诺分期归还借款本息，被告和孚镇人民政府同意按2012年6月21日的承诺内容继续承诺的事实。
证据5：致和孚镇人民政府函，证明和孚污水处理公司要求和孚镇人民政府履行自己承诺的事实。
证据6：和孚污水处理有限公司2014年1月-5月与镇政府收支往来结算，证明截至2014年5月27日，和孚镇人民政府结欠和孚污水处理公司污水处理服务费1677343.29元的事实。
证据7：委托书及借条四份，证明和孚镇人民政府把应按承诺支付给原告的污水处理费用支付给宋新林和宋银凤的事实。
证据8：和孚污水处理有限公司资产转让协议，证明和孚污水处理公司的资产已转让给案外人，案外人支付的190万元保证金未支付给和孚污水处理公司，而被和孚镇人民政府挪作他用的事实。
证据9：保证书，证明和孚污水处理公司委托和孚镇人民政府行政事业单位财务管理中心预付红卫公司逾期的500万元借款每月利息，同时和孚镇人民政府同意按2011年5月26日承诺书的内容继续承诺的事实。
证据10：关于湖州和孚污水处理有限公司保证金走向的相关证据，证明案外人支付的190万元保证金未按转让协议支付给污水公司，反被和孚镇人民政府挪作他用，包括借给个人的事实。
证据11：关于湖州南浔和孚污水处理有限公司股东投资到位及向社会拆借资金等情况声明及湖州昌鑫环境科技工程有限公司、湖州南浔和孚污水处理有限公司和全体股东担保承诺，证明2009年6月份由湖州昌鑫环境科技工程有限公司向湖州银行吴兴支行借款200万元，并由金旺公司担保，和孚镇人民政府把190万元保证金中的100万元用于归还上述借款，违反了其对原告的承诺的事实。
证据12：函、快递单，证明原告于2014年7月9日要求被告和孚镇人民政府答复和孚镇人民政府已支付给和孚污水处理公司污水处理服务费的具体金额，但至今未获答复的事实。（宣读内容）
证据13：催收通知和股权质押合同，证明截至2014年7月7日，和孚污水处理公司共结欠利息717500元，同时湖州昌鑫环境科技工程有限公司将其在被告和孚污水处理公司的股权全部质押给案外人唐建雄的事实。
证据14：还款凭证，证明和孚镇人民政府行政事业单位财务管理中心已向原告支付部分利息的事实。
被告湖州市南浔区和孚镇人民政府答辩称：被告和孚镇人民政府与和孚污水处理公司是基于污水处理BOT特许经营协议而形成的关系，而BOT是行政合同，和孚镇人民政府BOT项目下的行为是作为主管行政部门而实施的行政行为，故不应承担民事责任。和孚镇人民政府履行行政协助义务应具备一定的条件。第一，原告须依法取得抵押权。第二，须经司法程序确定原告的债权。第三，原告应依照法定程序向和孚镇人民政府提出协助要求。第四，由和孚镇人民政府按照包括水污染防治法在内的相关实体法要求履行行政协助义务。而本案原告未依法满足上述条件，故原告向和孚镇人民政府的主张缺乏相应的事实和法律依据。故和孚镇人民政府非本案民事主体，亦不是直接债务人，与和孚污水处理公司间也没有债务上担保关系。原告将镇政府作为直接债务主体提起诉讼主张没有事实和法律依据。对于转让保证金，原告的主张并无事实和法律依据。湖州昌鑫环境科技工程有限公司在本案中不是诉讼参与人，超出本案审理范围。原告主张的抵押权利，应根据物权法、担保法的规定进行审核认定。
被告和孚镇人民政府未向本院举证。
被告和孚污水处理公司未作答辩，亦未向本院举证。
本案中，原告红卫公司与被告和孚镇人民政府主要争议的问题是和孚镇人民政府于2011年5月26日出具承诺书的定性问题。
原告认为和孚镇人民政府的承诺系民事合同行为，其未按合同约定内容履行义务，依法应承担相应的违约责任。
被告和孚镇人民政府则认为该承诺系和孚镇人民政府基于自身是当地水污染处理企业的行政主管机关而作出的行政行为，被告的承诺系履行行政协助义务，而非民事义务。
本院根据原、被告在庭审中的质证意见，结合证据的三性原则，对原、被告主要争议的问题作如下分析评判：
关于和孚镇人民政府于2011年5月26日出具的承诺书的定性问题。
本院审查后认为，和孚镇人民政府于2011年5月26日出具的承诺书系行政承诺行为，性质属于行政行为。理由如下：
第一，和孚镇人民政府的承诺非民事保证行为。原告主张被告和孚镇人民政府的承诺行为系民事合同行为，但未明确系何种合同行为，结合该承诺的内容，本院审核后认为，该承诺不属于民事保证行为。
首先，根据《中华人民共和国担保法》第八条之规定，和孚镇人民政府作为国家机关，不得作为民事保证人。
其次，民事上的保证合同是指保证人和债权人达成的明确相互权利义务，当债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。而本案中和孚镇人民政府承诺的内容为：“如果借款人逾期未履行全部债务和利息，和孚镇人民政府保证将收取的污水处理服务费首先直接支付给湖州银行股份有限公司和红卫公司。”从该承诺的内容上看，和孚镇人民政府并未作出若和孚污水处理公司逾期还款，由和孚镇人民政府自己代为履行债务或承担连带责任的意思表示，也即该承诺的内容不具有承担民事保证责任的意思表示。
再次，从原告提供的《还款协议书》上看，和孚镇人民政府明确作为“承诺方”而区分于“担保方”，且约定履行的义务为承诺义务而非保证义务，从名称及内容上的明确区分可以认定，原、被告双方均认可和孚镇人民政府在原告与和孚污水处理公司间的借款合同关系中，并非作为民事保证主体的身份。
据此，可以认定和孚镇人民政府的承诺行为并非民事保证行为。
第二，本案中和孚镇人民政府的承诺行为符合行政承诺的特征，而非民商法上的承诺。
行政承诺是指行政主体为实现一定的行政管理目标，在法定职权范围内所作出的自愿履行相关义务的行政行为。
首先，行政承诺的事项具有职权性。本案中，和孚镇人民政府的承诺主要基于和孚镇人民政府依职权征收辖区内的污水处理费后才能承诺向原告支付，故和孚镇人民政府该项承诺具有职权性。
其次，行政承诺是一种单方行政行为。其单方性表现在行政承诺既非缘于行政法规所确定的义务，亦非相对人的请求，而完全基于行政主体的一种单方意思表示；而民商法上的承诺应基于相对人的要约。本案中和孚镇人民政府作出承诺书并非基于原告红卫公司的请求，而系和孚镇人民政府单方面作出的意思表示。
再次，行政承诺的目的是行政主体为了行政管理职责的实现，而民商法上的承诺是为了合同的订立。本案中，和孚镇人民政府出具承诺书主要目的系为了和孚污水处理公司度过困难期，保证和孚镇污水处理项目的顺利进行，而非为了与原告订立合同。
综上，和孚镇人民政府的该项承诺并非民商法上的承诺，而为行政承诺，其性质属于行政行为。
本院经审理，认定事实如下：2008年3月29日，湖州昌鑫环境科技工程有限公司与被告和孚镇人民政府签订《湖州市南浔区和孚镇污水处理项目BOT特许经营协议》，湖州昌鑫环境科技工程有限公司取得湖州市南浔区和孚镇污水处理项目30年BOT特许经营权。嗣后，湖州昌鑫环境科技工程有限公司为该项目成立被告和孚污水处理公司负责生产经营。2011年5月26日，为了帮助被告和孚污水处理公司减少财务费用支出，和孚镇人民政府同意被告和孚污水处理公司向原告借款，并出具《承诺书》一份，承诺同意湖州昌鑫环境科技工程有限公司与和孚污水处理公司的要求，把被告和孚污水处理公司BOT特许经营权和全部资产、设施和设备抵押给原告和湖州银行股份有限公司用于委贷最高不超过八百万，最低不少于五佰万的资金；并承诺如果借款人（被告和孚污水处理公司）逾期未履行全部债务和利息，被告和孚镇人民政府保证将收取的污水处理服务费首先直接支付给湖州银行股份有限公司和红卫公司。同时还承诺，在未还清该笔借款之前，被告和孚镇人民政府不同意被告和孚污水处理公司把BOT特许经营权和全部资产、设施和设备质押、抵押给他人或银行。如有发生，被告和孚镇人民政府承担一切法律责任、负责承担一切诉讼费用。
2011年6月16日，湖州银行股份有限公司城北支行受原告委托向被告和孚污水处理公司发放贷款500万元，并约定借款年利率为18%，借款期限为12个月，自2011年6月16日起至2012年6月15日止。案外人姚新新、张志良、宋新林为被告和孚污水处理公司的该笔借款提供连带责任保证。借款后，被告和孚污水处理公司未按约还本付息。保证人亦未履行相应的保证责任。
2012年6月14日，被告和孚污水处理公司向原告书面保证将委托和孚镇人民政府行政事业单位财务管理中心预付原告500万元借款的每月利息。同年6月21日，被告和孚镇人民政府在该保证书上加盖公章，表示同意2011年5月26日承诺书的内容。
2012年11月14日，原告与被告和孚污水处理公司、和孚镇人民政府及案外人姚新新、张志良、宋新林签订《还款协议书》一份，被告和孚污水处理公司承诺分期归还原告借款本息，案外人姚新新、张志良、宋新林作为担保方同意继续承担保证责任，被告和孚镇人民政府作为承诺方同意按2012年6月21日承诺的内容继续承诺。协议签订后，被告和孚污水处理公司未按约分期还款，担保人亦未履行相应的担保责任，以致纠纷成讼。
另查明：2014年7月7日，湖州银行股份有限公司城北支行向和孚污水处理公司发送《催收通知》，确认截至2014年6月30日，和孚污水处理公司共计欠息1067500元。原告于庭审中自认该1067500元应扣除和孚镇人民政府行政事业单位财务管理中心直接向原告支付的35万元。
本院认为：原告红卫公司与被告和孚污水处理公司之间的借款合同关系，双方当事人意思表示真实，借款合同关系合法有效。原告对被告和孚镇人民政府的主张均基于和孚镇人民政府向原告出具的承诺书，而和孚镇人民政府的该承诺系行政承诺，性质上属于行政行为，故原告要求被告和孚镇人民政府承担债务清偿的民事责任及民事违约责任的主张，因法律关系不同，本院不予支持。对原告认为原告是基于被告和孚镇人民政府出具承诺书后，才与被告和孚污水处理公司发生借款合同关系的意见，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十九条“订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况”之规定，原告要最终确立与被告和孚污水处理公司间的借款合同关系，就是通过对借款人的信誉、经营状况及还款能力等的综合调查后实现的。和孚镇人民政府作出的承诺书只是原告对被告和孚污水处理公司还款能力的考察内容之一，并不能由此认定被告和孚镇人民政府承担相应的民事责任。
对原告向湖州昌鑫环境科技工程有限公司的诉请，因湖州昌鑫环境科技工程有限公司并非本案民事诉讼主体，本院向原告释明后，原告亦未追加被告，故对原告的该项诉请本院不予支持。
对原告主张对被告和孚污水处理公司的BOT特许经营权和全部资产、设施和设备享有优先受偿权的意见，本院审核后认为，BOT特许经营权的持有者为湖州昌鑫环境科技工程有限公司而非被告和孚污水处理公司；对于和孚污水处理公司的资产、设施和设备中，其中属于不动产部分，因原告与被告和孚污水处理公司未办理抵押登记手续，故抵押权未依法设立；属于动产部分，因双方未明确具体抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属，故本院不予支持。
对原告主张的和孚镇人民政府不得同意和孚污水处理公司把BOT特许经营权和全部资产、设施和设备质押、抵押给他人或银行之义务，直至和孚污水处理公司向原告还清500万元借款本金及利息为止的意见，首先原告未提供证据证明和孚污水处理公司的资产、设施和设备已抵押他人或银行，其次和孚镇人民政府的该项承诺亦属于行政行为的范畴，而非民事义务，故原告的该项主张不予支持。
对原告主张的律师代理费，因其未向本院提交相应证据证明，本院不予支持。
被告和孚污水处理公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证和答辩的权利。但原告对被告和孚污水处理公司也无具体债务清偿的诉讼请求，故本院对原告与被告和孚污水处理公司之间的债权债务不作审查。据此，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告湖州红卫实业有限公司的诉讼请求。
本案受理费51823元，减半收取25911.5元，由原告湖州红卫实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
代理审判员 徐 军
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 江宇华