广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）梧刑二终字第17号
原公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高飞鸿，男，住所地：广西壮族自治区岑溪市。因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年8月2日被取保侯审，同年12月4日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。
辩护人潘冠生、黄雪莹，广西荣御律师事务所律师。
原审被告人赵妙娟，女，住所地：广西壮族自治区岑溪市。因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年8月2日被取保侯审。
辩护人李伟坚，广西昌义律师事务所律师。
原审被告人吕玲，女，住所地：广西壮族自治区岑溪市。因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年8月2日被取保侯审。
辩护人覃小勇，广西昌义律师事务所律师。
广西壮族自治区岑溪市人民法院审理广西壮族自治区岑溪市人民检察院指控原审被告人高飞鸿、赵妙娟、吕玲犯挪用公款罪一案，于二○一四年十二月四日作出（2014）岑刑初字第413号刑事判决。原审被告人高飞鸿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派代理检察员莫火月出庭履行职务，上诉人高飞鸿及辩护人黄雪莹，原审被告人赵妙娟、吕玲及其辩护人李伟坚、覃小勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年，时任岑溪市环境卫生管理处主任的被告人高飞鸿授意被告人赵妙娟、吕玲以发放环卫工人加班费、补助等名义虚列开支的方式将单位公款套取出在帐外保管，以备日后建设仓库等使用。后于2012年8月至2013年1月期间，赵妙娟、吕玲以上述的方式分8次共套取单位公款444400元作为帐外资金保管，存放于单位的保险柜内。期间，高飞鸿的朋友刘某某因经商需要资金周转而向高飞鸿借款。高飞鸿便于2012年11月10日、2013年1月6日先后叫赵妙娟、吕玲从单位套取出的帐外资金中分别拿出250000元、194400元交其借给刘某某用于经商资金周转。2013年中秋节期间，刘宏飞给予高飞鸿4万元作为借款利息，高飞鸿从中分给赵妙娟、吕玲各10000元，余下的20000元归其所有。2014年3月，岑溪市审计部门对环卫处进行财会审查，高飞鸿于同月17日向刘某某追回借款444400元，后交由赵妙娟、吕玲存放回单位保险柜。
2014年8月1日，被告人高飞鸿、赵妙娟、吕玲自动向岑溪市人民检察院投案，如实供述挪用公款的作案事实，并分别退出所得赃款。
认定上述事实的证据有：
1、证人刘某某的证言：其在岑溪市经营“飞宇电器”和“飞宇酒行”，认识环卫处的前任主任高飞鸿。后因生意资金周转需要，其便先后几次向高飞鸿借款40多万元，并约定给予利息。2014年3月份，其已将全部借款归还高飞鸿。其妻子徐某某经手支付约4万元的利息给高飞鸿。
2、证人徐某某的证言：其丈夫刘某某因生意需要资金周转而向高飞鸿借款，借款和还款的情况其作了记录，具体是：2012年11月10日，向高飞鸿借款25万元；2013年1月，向高飞鸿借款20万元；2013年9月给高飞鸿4万元；2014年3月归还高飞鸿45万元。
3、马某某、甘某某、杨某、张某某、李某某、杨某某、黄某某、朱某某、吴某某、甘某某、李某某、徐某某等12名证人的证言：分别是岑溪市卫生处的正式职工、日工或岑溪市康泰公司的环卫工人，均没有领取相关的高温补助、补发工资以及加班工资等，环卫处有虚列开支的行为。
4、户籍证明：证实高飞鸿、吕玲、赵妙娟的身份情况。
5、事业单位法人证书、组织机构代码证、在职人员名册、相关的通知、文件和证明：证实岑溪市环境卫生管理处是岑溪市住房和城乡建设局的二层机构，是全额拨款的事业单位，被告人高飞鸿于2003年6月至2013年3月任环卫处主任，被告人赵妙娟、吕玲分别是环卫处的会计、出纳，均是财政全额拨款人员。
6、会议记录：单位班子工作会议提议在单位院子内建设3-4层的综合建筑，包含车库、仓储、会议等功能，但公建项目立项、规划等手续繁锁，建议通过其他途经筹集所需资金约60万元左右。
7、记帐凭证、加班工资报销花名册、工资报销花名册及补发报销花名册：反映岑溪市环卫处于2012年9月至2013年12月相关的工资支出、加班支出等情况。
经赵妙娟、吕玲辨认，上述支出是虚列的支出。
8、注有“拿现金”“还现金”等字样的纸条1张：经徐某某指认，纸条上记载的内容是反映向高飞鸿借款和归还高飞鸿借款的情况。
9、岑溪市环境卫生管理处出具的证明：证实被告人高飞鸿于2014年3月17日已将444400元归还单位。
10、到案经过：2014年8月1日，被告人高飞鸿、赵妙娟、吕玲主动去到岑溪市人民检察院投案，如实供述犯罪事实。
11、暂扣押款专用票据：赵妙娟、吕玲、高飞鸿分别将1万元、1万元、2万元退至岑溪市人民检察院。
12、司法会计鉴定意见：2012年8月至2013年3月间，岑溪市环境卫生管理处以发放环卫工人加班费、补助等名义虚列开支，共套出资金444400元。
13、被告人高飞鸿向侦查机关所作的供述和辩解：2012年左右，因环卫处计划建车库、仓库、会议室，但是正规的立项、报批等手续麻烦，其提议以虚列开支的方式套出资金使用。2012年8月份至2013年1月间，由赵妙娟和吕玲经手以发放环卫工人高温补助、加班工资等名义套出单位资金444400元，存放在单位的保险柜内。2012年11月份，其朋友刘某某因生意资金紧张，叫其帮忙借些钱周转，并说明会给一定的利息，便叫赵妙娟从套取出来的资金中拿25万给其，后其将该款借给刘某某。2013年1月，其又叫赵妙娟和吕玲将“小金库”的194400元交给其借给朋友使用，并告知会有利息收入，后其拿自己的5600元凑合20万元后借给刘某某。2013年中秋节前，刘某某给其4万元的利息，次日，其在办公室分别给赵妙娟和吕玲各1万元，并说是朋友借钱给回4万元利息，其自己要了2万元。2014年3月份，审计局来单位调帐，其便向刘某某追回借款45万元，其拿出个人部分后，将444400元归还单位。
14、被告人赵妙娟、吕玲向侦查机关所作的供述和辩解：两被告人的供述与被告人高飞鸿的供述相互吻合，证实被告人高飞鸿于2012年11月、2013年1月先后两次从其两人手中将从单位套取的444400元帐外资金借给朋友使用，后分别给两人各1万元利息的事实。
原判认为，被告人高飞鸿、赵妙娟、吕玲作为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款444400元给他人进行营利活动，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，构成挪用公款罪。高飞鸿作为领导授意赵妙娟、吕玲将单位帐外保管的公款交由其借给朋友生意周转，在共同挪用公款犯罪中，起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；赵妙娟、吕玲起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。高飞鸿、赵妙娟、吕玲主动去到检察机关投案，如实供述挪用公款的犯罪事实，是自首，依法分别对三被告人减轻处罚。高飞鸿在案发前归还全部公款，三被告人均主动退出各自所得的赃款，分别对三被告人酌情予以从轻处罚。鉴于赵妙娟、吕玲是从犯，悔罪表现较好，将其置于社会上改造，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合缓刑条件，可依法对赵妙娟、吕玲宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第三条第二款之规定，判决：一、被告人高飞鸿犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人赵妙娟犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年；三、被告人吕玲犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年；四、被告人高飞鸿、赵妙娟、吕玲分别退至岑溪市人民检察院的犯罪所得款人民币2万元、1万元、1万元，均予以没收，上缴国库。
上诉人高飞鸿上诉称，原判对其量刑过重。理由：其是初犯、偶犯，主观恶性较小，在案发前已经全部归还挪用的公款，没有造成单位损失，退还全部所得赃款，有悔罪表现等酌定情节；有自首情节；其动员同案原审被告人到案自首，有立功表现。请求本院对其判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与采信的证据与一审审理查明的事实和采信的证据相一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人高飞鸿，原审被告人赵妙娟、吕玲身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款444400元给他人进行营利活动，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，构成挪用公款罪。高飞鸿作为领导授意赵妙娟、吕玲将单位帐外保管的公款交由其借给朋友生意周转，在共同挪用公款犯罪中，起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；赵妙娟、吕玲起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。高飞鸿、赵妙娟、吕玲主动去到检察机关投案，如实供述挪用公款的犯罪事实，是自首，依法对高飞鸿、赵妙娟、吕玲减轻处罚。高飞鸿在案发前归还全部公款，三原审被告人均主动退出各自所得的赃款，可以酌情从轻处罚。对原判决定对高飞鸿、赵妙娟、吕玲予以减轻处罚及对赵妙娟、吕玲宣告缓刑的意见，本院予以确认。
对于上诉人高飞鸿及辩护人黄雪莹提出原判对高飞鸿量刑过重，高飞鸿是初犯、偶犯，主观恶性较小，在案发前已经全部归还挪用的公款，没有造成单位损失，退还全部所得赃款，有悔罪表现等酌定情节；有自首情节；高飞鸿动员同案原审被告人到案自首，有立功表现，请求本院对高飞鸿判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑的意见。经查，高飞鸿在二审庭审期间供述其有动员同案原审被告人到案自首，有立功情节，但赵妙娟、吕玲在二审法庭所作投案自首的供述在时间、地点、次数等方面与高飞鸿的供述不一致，本院认为，无法认定高飞鸿具有动员同案原审被告人到案自首的情节，且高飞鸿的行为与立功情节的特征不相符，故不能认定高飞鸿具有立功情节，对于其它情节，原判已根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，充分考虑到高飞鸿所具有的法定、酌定情节，并对高飞鸿适用减轻处罚，以挪用公款罪判处有期徒刑三年六个月属量刑适当。对于高飞鸿是否可以宣告缓刑的意见，经查，高飞鸿挪用公款444400元，且其属于共同犯罪中情节严重的主犯，其行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第三条所规定适用缓刑的条件，故对其不能适用缓刑。对高飞鸿及辩护人黄雪莹提出请求对高飞鸿适用缓刑的意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依法应当予以维持。上诉人高飞鸿的上诉理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李文君
审判员 钟雄生
审判员 蒋 纬
二〇一五年二月十三日
书记员 游雅萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。