云南省建水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）建刑初字第30号
公诉机关建水县人民检察院。
被告单位云南和晟拍卖有限责任公司（现已更名为云南锦辉拍卖有限责任公司），住所地蒙自市兴盛路，法定代表人万xx，任云南和晟拍卖有限公司总经理。
诉讼代表人戴xx，男，1978年7月1日生，汉族，大专文化，云南省蒙自市人，系云南和晟拍卖有限责任公司会计。
被告人万xx，男，1974年1月19日生，汉族，初中文化，云南省石林县人，系云南和晟拍卖有限责任公司法定代表人。2013年5月31日因涉嫌单位行贿罪，经红河州人民检察院决定对其指定居所监视居住，同日由蒙自市公安局执行。同年6月14日经红河州人民检察院批准逮捕，次日由蒙自市公安局执行逮捕，现羁押于蒙自市看守所。
辩护人吴幼榕，云南众序律师事务所律师。
建水县人民检察院以建检刑诉（2013）239号起诉书指控被告单位云南和晟拍卖有限责任公司犯行贿罪，于2013年12月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建水县人民检察院指派代理检察员孙嘉兴等二人出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人戴xx、被告人万xx及其辩护人吴幼榕到庭参加了诉讼。经本院申请，红河州中级人民法院批准延长审限3个月。现已审理终结。
建水县人民检察院指控：2004年至2013年期间，被告单位云南和晟拍卖有限责任公司，为谋取竞争优势，获取不正当利益而给予国家工作人员财物，被告人万xx作为单位直接负责的主管人员，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十条、第三十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以单位行贿罪追究其刑事责任。
被告单位云南和晟拍卖有限责任公司诉讼代表人对起诉书指控其单位犯行贿罪的事实和罪名没有意见。
被告人万xx对起诉书指控的事实及罪名无意见。
辩护人吴幼榕的辩护意见是：对诉讼机关指控万xx作为法定代表人的云南和晟拍卖有限责任公司构成单位行贿罪的定性无异议，但在具体犯罪事实方面，认为向向xx行贿的5万元和被告单位因本案获取不正当利益为396.64万元的指控不能成立。理由是：一、由于中国农业银行属于股份有限公司，向xx不属于代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员，不具备“国家工作人员”的身份。二、本案的不正当利益应是被告单位在承拍红河州中院执行资产变现的业务过程中，违背了公平、公正原则，通过获得更多的承拍业务进而谋取竞争优势。公诉机关指控的396.64万元的数额计算缺乏直接的证据支持。被告人万xx在公诉机关追诉前主动供述和如实供述案件事实，具有自首情节，在看守所羁押期间表现良好。建议对被告人免予刑事处罚。
经审理查明：被告单位云南和晟拍卖有限责任公司于2004年至2013年期间，在承办红河州中级人民法院执行局的执行案件有关资产拍卖的业务中，为谋取不正当利益，其公司的法定代表人万xx先后9次向红河州中级人民法院执行局局长郭xx行贿人民币128万元，先后9次向综合科科长贾xx行贿人民币82万元，1次向中国农业银行红河州分行特殊资产经营部总经理向xx行贿人民币5万元，共计行贿人民币215万元。具体是：
一、2004年4月7日云南和晟拍卖有限责任公司受红河州中级人民法院的委托，拟对执行标的泸西春泸小区的部分房产进行拍卖。同年7至8月间分批进行了正式拍卖，在拍卖过程中，万xx与案件承办人红河州中级法院的贾xx在个旧市乍甸吃饭的时候，两人商议云南和晟拍卖有限责任公司所承接的涉及红河州中级人民法院的执行拍卖业务，万xx按拍卖业务所收取佣金的20%作为回报。同年年底，泸西县春泸小区拍卖结束，成交价为200万余元，被告单位按成交总额5%的比例，分别向红河州中级人民法院和买受人收取佣金总计20万余元。拿到佣金后，云南和晟拍卖有限责任公司的法定代表人万xx在个旧宝华小区公交站送了人民币2万元现金给贾xx，在个旧九号楼附近送了人民币2万元现金给郭xx。
二、2005年4月1日被告单位云南和晟拍卖有限责任公司受红河州中级人民法院的委托，拟对执行标的泸西镁业冶炼公司的土地使用权及设备进行拍卖。同年6月11日进行了正式拍卖，成交价为250万元，被告单位按成交总额5%的比例，分别向红河州中级人民法院和买受人收取佣金总计25万元。在拍卖结束后云南和晟拍卖有限责任公司的法定代表人万xx在个旧老中级人民法院宿舍楼下送了人民币3万元现金给郭xx。
三、2006年2月20日被告单位云南和晟拍卖有限责任公司受红河州中级人民法院的委托，拟对执行标的建水华洋食品厂整体资产进行拍卖。2006年3月3日进行了正式拍卖，成交价为320万元。拍卖结束后，被告单位按成交总额5%的比例，分别向红河州中级人民法院和买受人收取佣金共计32万元。该执行案件承办人是红河州中级法院的贾xx。拍卖结束收到佣金后，云南和晟拍卖有限责任公司的法定代表人万xx在州中院附近凤凰路上送了人民币2万元现金给贾xx，在个旧老中级法院宿舍楼下送了人民币3万元现金给郭xx。
四、2006年12月4日云南和晟拍卖有限责任公司受红河州中级人民法院的委托，拟对执行标的泸西芳泽食品有限公司（泸西荞酒厂）的土地使用权及房屋所有权进行拍卖。2007年1月10日进行了正式拍卖，成交价为970万元，拍卖结束后，被告单位按成交总额5%的比例，分别向红河州中级人民法院和买受人收取佣金共计97万元。收到佣金后，2007年8月2日下午，云南和晟拍卖有限责任公司的法定代表人万xx在中国建设银行蒙自文萃南路支行将人民币6万元通过万xx的建行账户转账存入了贾xx提供的一个建行账户中。万xx在个旧市老中级法院宿舍楼下送了人民币10万元现金给郭xx。贾xx提供的建行账户是以贾xx侄女李xx的名义申请的账户，但该建设银行的帐户一直由贾xx持有并使用。
五、2007年3月20日，2007年4月15日云南和晟拍卖有限责任公司受红河州中级人民法院的委托，拟分别对执行标的开远滇南大酒店、开远原长虹娱乐城部分房产及土地使用权进行拍卖，同年5月24日对上述两个执行标的进行了正式拍卖，开远滇南大酒店成交价为1310万元，被告单位按成交总额5%的比例向红河州中级人民法院收取佣金65.5万元，向买受人按2%的比例收取佣金26.2万元，总计收取佣金91.7万元。开远原长虹娱乐城成交价200万元，被告单位向红河州中级人民法院按5%的比例收取佣金10万元。在拍卖结束收到佣金后，2009年8月26日云南和晟拍卖有限责任公司的法定代表人万xx在中国建设银行蒙自明珠路支行将人民币10万元通过其的建行账户转账存入了贾xx提供的建行账户中，在个旧市老中级法院宿舍楼下送人民币10万元现金给郭xx。
六、2007年6月21日云南和晟拍卖有限责任公司受红河州中级人民法院委托，拟对执行标的石屏焙森磷化工有限公司整体资产进行拍卖，2007年12月21日进行了正式拍卖，成交价为1620万元，被告单位按成交总额5%的比例向红河州中级人民法院收取佣金81万元，向买受人按1.5%的比例收取佣金24.3万元，总计收取佣金105.3万元。在拍卖结束收到佣金后，云南和晟拍卖有限责任公司的法定代表人万xx在蒙自市凤凰路州公务员小区门口送人民币10万元现金给贾xx，按照郭xx的要求将人民币10万元在建设银行买了10万元基金。
七、2008年12月10日云南和晟拍卖有限责任公司受红河州中级人民法院的委托，拟对执行标的个旧市大屯原和泰药业主厂区整体资产进行拍卖，同年8月6日进行了正式拍卖，成交价为440万元，被告单位按成交总额5%的比例，分别向红河州中级人民法院和买受人收取佣金总计44万元。拍卖结束拿到佣金后，2009年下半年的一天中午，云南和晟拍卖有限责任公司的法定代表人万xx在州公务员小区贾xx家楼下送贾xx人民币2万元现金。
八、2011年1月10日、2011年6月29日云南和晟拍卖有限责任公司经郭xx的推荐，得到泸西县人民法院的委托，拟对执行标的泸西园丁小区22套商品房、泸西魔芋厂进行拍卖。2011年2月21日对泸西园丁小区22套商品房进行了正式拍卖，成交价为601万余元，被告单位按成交总额5%的比例向州中级人民法院收取佣金30.07万余元，向买受人收取佣金20万余元，总计收取佣金50万余元。2011年9月6日对泸西魔芋厂的资产进行正式拍卖，成交价为614万元，被告单位按成交总额5%的比例，分别向红河州中级人民法院收取和买受人收取佣金总计61.4万元。拍卖结束拿到佣金后，2011年年底的一天下午，万xx到贾xx的办公室与贾xx商定，万xx送贾xx的人民币10万元抵扣贾xx欠万xx的借款10万。万xx在红河州中级人民法院附近的明珠路上送郭xx人民币20万元现金。
九、经红河州中级人民法院执行局局长郭xx、综合科长贾xx的操作，在中国农业银行红河州分行特殊资产经营部总经理向xx的配合，被告单位云南和晟拍卖有限责任公司规避了摇号选择拍卖公司的方式，通过申请执行人和被执行人协商选择拍卖公司的方式，于2012年5月28日经中国农业银行红河州分行的委托获得建水永生公司的资产拍卖业务。同年6月26日建水永生公司进行正式拍卖，成交价为2200万元，被告单位按成交总额5%的比例，分别向红河州中级人民法院和买受人收取佣金总计220万元。拍卖结束拿到佣金后，云南和晟拍卖有限公司的法定代表人万xx在蒙自市红惠园小区贾xx家的楼下，送了贾xx人民币20万元（抵扣贾xx欠万xx的借款人民币20万元）。2012年8月6日云南和晟拍卖有限责任公司的法定代表人万xx将人民币40万元，按照郭xx的要求存入以万xx的名义为郭xx申请的一个建设银行账户内。后万xx在向xx办公室的楼下，送了向xx人民币5万元现金。
十、2011年6月3日被告单位受红河州中级人民法院的委托，拟对执行标的泸西红盛煤业有限公司整体资产进行拍卖。2012年10月29日进行了正式拍卖，成交价为1600万元，被告单位按成交总额5%的比例，分别向红河州中级人民法院和买受人收取佣金，总计收取佣金160万元。2012年年底拍卖结束拿到佣金后，万xx到贾xx的办公室与贾xx商定，此单拍卖业务万xx应送贾xx的人民币20万元抵扣贾xx欠万xx的借款20万元。万xx在蒙自市明珠路上送给郭xx人民币30万元现金。
上述事实有以下证据予以证实：
1.企业法人营业执照，证明：被告单位云南和晟拍卖有限责任公司于2002年7月24日成立并注册登记，住所地蒙自县兴盛路，法定代表人万xx。
2.红河州工商行政管理局证明，证明：云南和晟拍卖有限责任公司于2013年6月13日申请变更登记，现已更名为云南锦辉拍卖有限责任公司。
3.户口证明，证明：被告人万xx于1974年1月19日出生，属完全刑事责任能力人。
4.到案经过，证明：2013年5月28日下午，被告人万xx经电话通知后主动到红河州人民检察院反贪局接受询问。在接受询问期间，交代了其公司在承接法院拍卖业务中，其向红河州中级人民法院执行局长郭xx、综合科科长贾xx行贿的主要事实。2013年5月31日红河州人民检察院对其拘传，同年6月1日对其采取指定居所监视居住的强制措施。
5.证人向xx的证言，证明：郭xx告诉其为了能够尽快推进执行进度，由执行人和被执行人共同指定一家拍卖公司来拍卖，这样执行案件的处理进度就能更快一些。后郭xx给了他一张打印好的指定云南和晟拍卖公司拍卖建水永生实业公司的委托拍卖书，让他拿回行里盖章。虽然他心里有点担心这样做是否符合规定，但为了跟执行局的领导搞好关系，也就没有多想什么了，郭xx局长怎么安排就怎么办了。后在2012年7月下旬的一天，在他的办公室楼下万xx送了他人民币5万元的现金。
6.证人贾xx的证言，证明：2004年年初，他承办了陈xx等人申请执行赵xx、马xx工程欠款案件，红河州中级人民法院委托云南和晟拍卖有限责任公司拍卖泸西春泸小区的部分房产。拍卖成交价是200多万元，和晟拍卖公司从委托方和买受人处收取了20多万元的佣金。万xx向他提出“贾哥，泸西春泸小区这个案子拍卖完了，要表示点意思，不知道该怎么做？”他回答“洪盛拍卖公司的许xx是每拍卖完一次拿出他收取的佣金的10%送我，你的事情你自己看着办了。”长期以来，许xx、万xx在拍卖执行案件后，都会送他钱，已经形成了一种默契。郭xx任局长以来，他承办的涉及拍卖的执行案件比其他承办人多，大概占到50%左右。在采取摇号方式确定拍卖公司之前都是由郭xx局长直接指定由洪盛拍卖公司和云南和晟拍卖公司轮流着来做。这样做的原因其一是和晟拍卖公司、洪盛拍卖公司他们两家拍卖公司基本上都能较好地完成所承办的拍卖业务；其二是为了关照万xx、许xx他们，在确定拍卖公司的时候也就会优先考虑给他们来做。摇号以前入围红河州法院的拍卖企业有洪盛拍卖公司、和晟拍卖公司、中元拍卖公司、瑞丰拍卖公司。他承办的案件作为委托方的州法院都是按成交总额5%的比例来支付佣金，没有按照《最高人民法院关于人民法院民事执行案件中拍卖、变卖财产的规定》执行。万xx承接法院的拍卖业务多，佣金就赚得多，赚得多就会多给他一些钱。他先后收受和晟拍卖公司的法定代表人万xx送给他的现金人民币共计82万元。
7.证人郭xx的证言，证明：2009年以前，执行拍卖案件基本都是指定由洪盛拍卖公司和和晟拍卖公司来做，这两家公司拍卖了执行局90%以上的拍卖案件。这样做的原因其一是和晟拍卖公司、洪盛拍卖公司他们两家拍卖公司基本上都能较好地完成所承办的拍卖业务；其二是为了关照万xx、许xx他们。有一次他告诉万xx有一件州农行申请执行建水永生公司的案件，准备委托你们公司来拍卖。到时候不采取摇号的方式，而由当事人协商的方式来委托你们公司拍卖。他告诉州农行不良资产管理部的经理向xx，建水永生公司这件案子，准备进行拍卖，拍卖公司就由你们州农行与建水永生公司协商确定，法院推荐云南和晟拍卖公司来做。后他就跟案件的承办人贾xx说，建水永生公司的拍卖由万xx的和晟拍卖公司来承接。这单业务拍卖结束后，大概在2012年年底的一天，万xx来州法院执行局办事情，在他的办公室里，万xx与他商定：建水永生公司这单拍卖业务万xx应送他的人民币40万元，存入以万xx的名义为他申请的建设银行账户内。
自他任局长以来，红河州中级人民法院都是按《拍卖法》第56条规定的最高上限的5%来支付佣金给拍卖公司。没有按《最高人民法院关于人民法院民事执行案件中拍卖、变卖财产的规定》执行。对他委托支付的佣金越高，拍卖公司给他自己的回扣就越高。他先后收受和晟拍卖公司的法定代表人万xx送给他的现金人民币共计138万元。
8.证人吴xx的证言，证明：他于2002年4月始任中院执行局副局长。在摇号以前的委托拍卖是由执行局自己从省高院已经确定入围的几家拍卖公司来选择，最终是由郭局长来确定，反正从来没有通过合议庭或者局务会议来集体确定的情况。自他到执行局工作以来，执行案件的拍卖前期基本上是红河州洪盛拍卖有限公司、云南和晟拍卖有限公司这两家公司做，中元拍卖有限公司做的很少。
9.证人何xx的证言，证明：他自2002年5月任红河州中院执行局副局长。在2009年以前的委托拍卖是由执行局自己从省高院已经确定入围的几家拍卖公司来选择。郭xx任局长以来，有拍卖执行标的物的执行案件，贾xx承办的比他们多出很多。拍卖执行标的变现时，要选择哪家拍卖公司拍卖都是由郭xx局长决定。他到执行局工作以来，执行案件的拍卖摇号，以前基本上是红河州洪盛拍卖有限公司、云南和晟拍卖有限公司这两家公司做，中元拍卖有限公司做的很少，只做过几单拍卖业务。红河州瑞丰拍卖有限公司入围拍卖企业名册并采取摇号方式后，他了解的是红河州瑞丰拍卖有限公司承办的比较多。红河州中级人民法院执行局在实际办理执行拍卖案件过程中，并没有严格按照《最高人民法院关于人民法院民事执行案件中拍卖、变卖财产的规定》执行。按照此规定，执行局作为委托方不应该再向拍卖机构支付佣金，并且拍卖机构向买受人单方收取佣金的比例也不能违反法律规定的高比例收取。但执行局没有严格依法履行监督职责，不仅没有要求拍卖机构按照司法解释规定的比例向买受人收取佣金，作为委托方还违法向拍卖机构支付了高比例佣金。
10.证人白xx的证言，证明：他于1997年2月调到红河州中级人民法院执行庭工作，2007年10月任执行局监督协调科科长。这些年中院执行局与拍卖有关的执行案件，大部分是由郭xx局长和贾xx来承办。执行局的案件是由郭xx局长负责分配由谁来承办。
11.证人陈x1的证言，证明：2009年以后法院系统的司法委托评估、拍卖进行改革，红河州中级人民法院执行案件的评估拍卖的委托工作由州中院技术室负责。2009年之前，执行局的拍卖案件都是郭xx指定洪盛拍卖公司、和晟拍卖公司来承担拍卖。执行局的郭xx告诉技术室按5%确定佣金比例。他认为法院的拍卖执行案件属于司法拍卖，应该按照最高法院出台的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十二条的规定，法院不应该再支付拍卖公司佣金，拍卖公司只应该向买受人按拍卖价款的比例阶梯递减收取佣金。
12.证人李x1的证言，证明：他系红河州中级人民法院监察室主任。监察室对法院执行案件司法评估、鉴定、拍卖机构选择有现场监督的职责。司法拍卖工作改革之前，红河州中级人民法院执行局自己指定拍卖公司时，虽然入围云南省拍卖企业名册的拍卖公司不少，但执行局大都是指定洪盛拍卖公司、和晟拍卖公司这两家公司来承接执行局的委托拍卖业务，其他入围的拍卖公司做的很少。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十二条的规定，法院就不应该支付拍卖公司佣金，拍卖公司承拍法院的拍卖执行案件的标的，就只能单边向买受人按拍卖标的成交价成反比的比例收取佣金。
13.证人黄xx的证言，证明：他系云南中元拍卖公司的法人代表，2001年成立中元拍卖公司后他就一直在公司工作至今。郭xx当执行局局长之前他们公司承担了法院大部份拍卖业务，当时法院不只执行局可以委托拍卖，还有经济庭也可以委托拍卖业务。郭xx当局长之后就只有执行局可以委托，他们就没有做过法院的拍卖业务了。法院的拍卖业务在2009年以前只有洪盛拍卖公司、和晟拍卖公司可以做，后来瑞丰拍卖公司也能拿到业务做。
14.证人王xx的证言，证明：他成功竞买了泸西红盛煤业公司，佣金按5%支付了人民币80万元。
15.证人马x1的证言，证明：他成功竞买了建水永生公司整体资产，支付了佣金人民币110万元。
16.证人张xx的证言，证明：他是泸西法院主管执行工作的副院长，郭xx向他推荐由和晟拍卖公司来拍卖泸西园丁小区和泸西魔芋粉厂，考虑到郭xx是上级领导，最终泸西法院就委托了和晟拍卖公司来拍卖泸西园丁小区和泸西魔芋粉厂。
17.证人饶xx的证言，证明：他成功竞买泸西魔芋粉厂，支付了拍卖佣金30.07万元。
18.被告人万xx的供述及辩解，证明：公司成立时由他和廖xx、张x1三个股东组成，后来变成他和张x1、叶xx三个股东，他投资50万元，张x1、叶xx系夫妻共计投资50万元，所以公司账面上有注册资本100万元。公司的拍卖业务主要是红河州中级人民法院委托的司法拍卖，业务范围均在红河州区域内，业务项目涉及泸西、开远、建水、蒙自、弥勒等地，标的物主要是房地产、企业资产设备等。
2004年年中的一天，在办理泸西春泸小区案件的拍卖过程中他对贾xx说：“贾哥，你是这个案件的承办人，能得到这个业务并顺利做下去，还是要感谢你。”贾xx就对他说：“洪盛拍卖公司的许xx会将拍卖佣金收入的20%作为我与郭xx局长的回报，亲兄弟明算账”。后来他们公司承拍的涉及法院委托的拍卖业务，收取佣金后，不需要郭xx、贾xx他们说什么，他就自觉遵循按20%比例的这个规则作为回报，送给贾xx和郭xx每人各10%的回扣。他送钱的目的是为了多承揽一些中院拍卖的业务。这几年他们和晟拍卖公司和许xx的洪盛拍卖公司，承接的州中院委托拍卖的业务都比较多，他们两家加起来大概占到中院总拍卖业务量的三分之二。其他另外几家拍卖公司所承接的拍卖业务就比较少。和晟拍卖公司能够得到泸西春泸小区、泸西镁业公司、建水华洋食品厂、泸西芳泽食品公司、石屏焙森化工有限公司、红河和泰药业有限公司、开远滇南大酒店、开远长虹娱乐城、泸西园丁小区、建水永生公司、泸西红盛煤业、泸西魔芋粉厂这些拍卖业务，与他送钱给贾xx和郭xx有关系，如果不送钱给贾xx和郭xx就不可能得到这么多的拍卖业务。
2012年年初，郭xx告诉他州农行有不良资产要拍卖，到时候可以尽量操作给他来拍卖，可以不参与摇号竞争。同样贾xx也跟他说过类似的话。通过郭局长和贾xx与银行方的联系、协调，最终他们和晟拍卖公司得到了红河州农行的委托拍卖建水永生公司的资产业务。同年6月进行了拍卖，拍卖成交价是2200万元，从委托方和买受方总的收取了200万元左右的佣金，各按5%的比例收取。拍卖结束后的一天，贾xx、郭xx和他商定：建水永生公司这单拍卖业务要送州农行的向xx10万元，他应送贾xx的人民币20万元抵扣贾xx欠他的借款20万元。同年8月份左右的一天，他按郭xx的要求将应送给郭xx的人民币40万元，通过银行转账转到了郭xx拿给他的存折上。
他们公司所承接的法院的拍卖业务，每单拍卖业务的佣金一般都是根据《拍卖法》的规定向委托方和买受方收取，多数情况下他们向双方收取的比例都是按5%收取，没有按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十二条规定收取，按《拍卖法》的规定收取佣金，他们收取的佣金相对就多一些。
19.以上12单拍卖业务的书证，即拍卖委托书、成交确认书、选定拍卖机构确认函，红河州中级人民法院民事裁定书，拍卖行为申请及审批表、红河州拍卖业备案核准表、资产拍卖委托书，拍卖成果统计表、备忘录、银行往来款项、资产拍卖佣金收据、清单，中国建设银行的转账凭条，执行笔录等，证明：云南和晟拍卖有限责任公司受红河州中级人民法院的委托，对以上12单资产进行整体拍卖，被告单位各按相应比例向红河州中级人民法院和买受人收取佣金。万xx在中国建设银行蒙自文萃南路支行将行贿款项打入建行相关受贿账户中。
以上证据系公诉机关合法取得，证据来源合法，内容客观、真实，并且证据间相互印证，足以证明被告单位云南和晟拍卖有限责任公司行贿的事实。
本院认为，被告单位云南和晟拍卖有限责任公司，为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物，情节严重，被告人万xx作为单位直接负责的主管人员，其行为均已构成单位行贿罪。公诉机关指控被告单位的事实和罪名成立。被告单位云南和晟拍卖有限责任公司诉讼代表人对起诉书指控其单位犯行贿罪的事实和罪名没有意见；被告人万xx对起诉书指控的事实及罪名无意见。关于被告人万xx的辩护人吴幼榕提出的被告人万xx于2012年6月26日拍卖建水永生公司后，送给中国农业银行红河州分行特殊资产经营部总经理向xx的人民币5万元，不构成向国家工作人员行贿的辩护意见，其理由是中国农业银行属于股份有限公司，向xx不属于代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员，不具备“国家工作人员”的身份。因此，该5万元人民币不构成向国家工作人员行贿。中国农业银行股份有限公司系国有控股公司，同时，向xx作为中国农业银行股份有限公司红河分行特殊资产经营部总经理，具有任职文件、证人向xx的证言等证据予以证实，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定，向xx的身份系国家工作人员。因此，辩护人吴幼榕关于被告人万xx送给中国农业银行红河州分行特殊资产经营部总经理向xx的人民币5万元不构成向国家工作人员行贿的辩护意见，与本院审理查明的事实和法律不符，本院不予采纳。关于辩护人吴幼榕提出的本案的不正当利益应是被告单位在承拍红河州中级人民法院执行资产变现的业务过程中，违背了公平、公正原则，通过获得更多的承拍业务进而谋取竞争优势。公诉机关指控的396.64万元的数额计算缺乏直接的证据支持的辩护意见，经本院审理查明，被告单位云南和晟拍卖有限责任公司在承拍红河州中级人民法院执行资产变现业务的过程中，通过非法手段获得了拍卖资格，违背了拍卖过程的公开、公平、公正原则。同时，被告单位在拍卖结束后收取佣金的比例及方式，违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十二条关于收取佣金的比例和方式的规定。因此，在本案所涉及的拍卖业务中被告单位超过收取佣金比例的部分及违反收取方式所获得的利益均为非法所得，故公诉机关指控被告单位获取的非法所得数额属实。因此，辩护人吴幼榕提出的公诉机关指控被告单位获得396.64万元非法所得的计算缺乏直接证据支持的辩护意见，本院不予采纳。辩护人吴幼榕提出的被告人万xx在公诉机关追诉前主动如实供述案件事实，具有自首情节，在看守所羁押期间表现良好的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。但辩护人吴幼榕提出的建议对被告人万xx免予刑事处罚的量刑意见，与本院查明的事实和法律不符，本院不予采纳。被告人万xx经电话通知后主动到红河州人民检察院反贪局接受询问，如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。在庭审中自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于被告人万xx的认罪态度及悔罪表现，对其适用缓刑以后不致再危害社会，可对其适用缓刑。据此，根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三第、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告单位云南和晟拍卖有限责任公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币155万元（罚金已缴纳120万元，剩余部分限期于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人万xx犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，依法实行社区矫正（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
三、被告单位云南和晟拍卖有限责任公司违法所得人民币396.64万元继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李舰波
审判员 王贵鑫
审判员 龙 叶
二〇一四年四月十七日
书记员 樊树云