江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）苏中刑二终字第00235号
原公诉机关江苏省张家港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李由，原系“玫瑰钻石”轮船长。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月8日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月10日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
辩护人刘逢欣，江苏陈全兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林清模，原系“天使11号”轮泵匠。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月6日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月10日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
上诉人（原审被告人）方世军，原系“舟通58号”轮大副，住浙江省舟山市定海区阳光园*幢***室因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月17日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月23日逮捕。现羁押于张家港市看守所。
上诉人（原审被告人）周小勇，公司员工。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月5日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月10日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
上诉人（原审被告人）徐功宽，公司员工。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月4日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月10日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
辩护人朱炜，江苏君桥律师事务所律师。
原审被告人张兴广，原系“玫瑰钻石”轮大副。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月8日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月10日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
辩护人陈明阳，江苏益友天元律师事务所律师。
原审被告人王某甲，原系“玫瑰钻石”轮水手长。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月8日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月10日被取保候审。
原审被告人徐某甲，原系“玫瑰钻石”轮三副。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月8日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月10日被取保候审。
原审被告人黄彪，原系“天使11号”轮水手长。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月6日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月10日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
原审被告人许某甲，原系“天使11号”轮船长。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月6日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月10日被取保候审。
原审被告人朱某，原系“舟通58号”轮水手。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月18日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月23日被取保候审。
原审被告人陈某甲，原系“舟通58号”轮水手。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月18日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月23日被取保候审。
原审被告人罗某，原系“舟通58号”轮水手。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月18日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月23日被取保候审。
原审被告人周某甲，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月5日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年4月23日被取保候审。
原审被告人金某（绰号金公子），个体工商户。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月16日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月23日被逮捕，同年7月9日被取保候审。
原审被告人潘某甲，系“隆裕清18号”船船员。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月9日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月10日被取保候审。
原审被告人史某甲，个体船主。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月10日被取保候审。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年1月20日被取保候审。
原审被告人翁某（绰号阿大），农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月10日被取保候审。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年1月20日被取保候审。
原审被告人傅某，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月10日被取保候审。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年1月20日被取保候审。
原审被告人张某甲（绰号阿七），农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月10日被取保候审。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年1月20日被取保候审。
江苏省张家港市人民法院审理江苏省张家港市人民检察院指控原审被告人李由、张兴广、王某甲、徐某甲、黄彪、林清模、许某甲、方世军、朱某、陈某甲、罗某、周小勇、周某甲、徐功宽、金某、潘某甲、史某甲、翁某、傅某、张某甲犯职务侵占罪一案，于2014年8月8日作出（2014）张刑二初字第0072号刑事判决。原审被告人李由、林清模、方世军、周小勇、徐功宽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员张薇出庭履行职务。上诉人李由及其辩护人刘逢欣、上诉人林清模、方世军、周小勇、上诉人徐功宽及其辩护人朱炜、原审被告人张兴广及其辩护人陈明阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年4月2日凌晨，被告人李由、张兴广、王某甲、徐某甲、周小勇、周某甲、徐功宽、史某甲、翁某、傅某、张某甲等人在江苏省张家港市等地经预谋，在浙江省宁波港锚地“玫瑰钻石”轮船上，利用被告人李由、张兴广、王某甲、徐某甲的职务便利，采用偷接管道等手段，非法侵占该船运输的乙二醇180吨，共计价值人民币900000元。案发后，赃物被追缴，已发还被害单位。
另查明，上海傲兴国际船舶管理有限公司的公司性质为有限责任公司（中外合资），“玫瑰钻石”轮船由该公司经营管理。被告人李由在该船上任船长、张兴广任大副、王某甲任水手长、徐某甲任三副。
上述事实，有证人张某乙、韩某、潘某乙、潘某甲、熊某、许某乙的证言、鲍某、朱武的证言及辨认笔录、许某乙的运输记账单、徐功宽的记帐本、储罐租赁合同、扣押发还物品清单、上海傲兴国际船舶管理有限公司的情况说明、企业法人营业执照、船舶管理协议、船员外派协议书、船员劳务派遗协议、船员派遣确认函、船员适任条件与职务职责、被告人李由、周某甲、徐功宽的辨认笔录、被告人李由、张兴广、王某甲、徐某甲、周小勇、周某甲、徐功宽、史某甲、翁某、傅某、张某甲的供述等证据予以证实。
2、2013年3月29日凌晨，被告人黄彪、林清模、许某甲、周小勇、周某甲、徐功宽、潘某甲等人在江苏省江阴市等地经预谋，在长江入海口附近水域“天使11号”轮船上，利用被告人黄彪、林清模、许某甲的职务便利，采用偷接管道等手段，非法侵占该船船舱内的苯乙烯65.9吨，共计价值人民币650000元。案发后，赃物被追缴，已发还被害单位。
另查明，安杰船务有限公司的公司性质为有限责任公司，“天使11号”轮船由该公司经营管理。被告人许某甲在该船上任船长、黄彪任水手长、林清模任泵匠。
上述事实，有证人孙某、张某丙、徐某乙、叶某、潘某丙、张某丁、熊某、许某乙、顾辰杰的证言、被告人徐功宽的记帐本、扣押物品清单、发还物品清单、安杰船务有限公司公司注册证书、船员名单、船员劳务派出合同、船员适任条件与职务职责、运输船舶委托经营管理合同、船舶照片、被告人黄彪、周小勇、周某甲、徐功宽、潘某甲的辨认笔录、被告人黄彪、林清模、许某甲、周小勇、周某甲、徐功宽、潘某甲的供述等证据予以证实。
3、2013年4月1日夜里，被告人方世军、朱某、陈某甲、罗某、徐功宽、金某、潘某甲等人经预谋，在浙江省宁波港锚地“舟通58号”轮船上，利用被告人方世军、朱某、陈某甲、罗某的职务便利，采用偷接管道等手段，非法侵占该船船舱内的对二甲苯115吨，共计价值人民币940000元。案发后，赃物被追缴，已发还被害单位。
另查明，舟山通洲船务有限公司的公司类型为有限责任公司，“舟通58号”轮船由该公司经营管理。被告人方世军在该船上任大副，朱某、陈某甲、罗某任水手。
上述事实，有证人洪某、史某乙、王某乙、熊某、许某乙、张存龙的证言、被告人徐功宽的记帐本、扣押、发还物品清单、相关照片、船舶运输合同、舟山通洲船务有限公司“关于船舶装卸货清洗舱作业残货处理规定”、企业法人营业执照、船员名单、船舶国藉证书、船员职责手册等书证、运输船舶委托经营管理合同、船舶照片、被告人潘某甲的辨认笔录、被告人方世军、朱某、陈某甲、罗某、徐功宽、金某、潘某甲的供述等证据予以证实。
4、2013年2月17日夜里，被告人周小勇伙同陈某乙、舒某（均另案处理）等人经预谋，在江阴危化品11号锚地“善信”轮船上，利用陈某乙等人的职务便利，采用偷接管道等手段，非法侵占该船运输的对二甲苯7.5吨，共计价值人民币36000元。案发后，陈某乙退出人民币36000元，现暂存于长江航运公安局苏州分局。
另查明，上海中船重工万邦航运有限公司的公司类型为有限责任公司，“善信”轮船由该公司经营管理。被告人陈某乙在该船上任水手长。
上述事实，有证人陈某乙、邢某、宣某、周某乙、舒某、张某戊、殷根胜的证言、陈某乙的银行卡交易记录、扣押决定书、扣押物品清单、情况说明、营业执照、船员名单、船员管理和某被告人周小勇的供述及辨认笔录等证据予以证实。
综上，被告人李由、张兴广、王某甲、徐某甲、史某甲、翁某、傅某、张某甲均参与职务侵占作案1起，伙同他人共同侵占乙二醇180吨，合计价值人民币900000元。被告人黄彪、许某甲、林清模均参与职务侵占作案1起，伙同他人共同侵占苯乙烯65.9吨，合计价值人民币650000元。被告人方世军、朱某、陈某甲、罗某、金某均参与职务侵占作案1起，伙同他人共同侵占对二甲苯115吨，合计价值人民币940000元。被告人徐功宽伙同他人共同职务侵占作案3起，共同侵占对二甲苯115吨、乙二醇180吨、苯乙烯65.9吨，合计价值人民币2490000元。被告人周小勇伙同他人共同职务侵占作案3起，共同侵占对二甲苯7.5吨、乙二醇180吨、苯乙烯65.9吨，合计价值人民币1586000元。被告人周某甲伙同他人共同职务侵占作案2起，共同侵占乙二醇180吨、苯乙烯65.9吨，合计价值人民币1550000元。被告人潘某甲伙同他人共同职务侵占作案2起，共同侵占对二甲苯115吨、苯乙烯65.9吨，合计价值人民币1590000元。案发后，追缴非法所得人民币716500元，现暂存于长江航运公安局苏州分局。
案发后，被告人许某甲、史某甲、翁某、傅某、张某甲均主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。被告人张兴广、王某甲、黄彪、林清模、方世军、朱某、陈某甲、罗某、周小勇、徐功宽、金某归案后均如实供述了犯罪事实。
被告人周某甲归案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
上述事实，有案发经过说明、抓获经过、扣押笔录、扣押物品清单、被告人周某甲的供述、李小成的讯问笔录、安徽省无为县人民检察院的起诉书、无为县人民法院的刑事判决书、被告人王某甲、徐某甲、许某甲、朱某、陈某甲、罗某、周某甲、金某、潘某甲、史某甲、翁某、傅某、张某甲的社会调查评估报告、本案各被告人的户籍证明材料、本案各被告人归案后的供述等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人李由、张兴广、王某甲、徐某甲、黄彪、林清模、许某甲、方世军、朱某、陈某甲、罗某、周小勇、周某甲、徐功宽、金某、潘某甲、史某甲、翁某、傅某、张某甲分别经预谋，利用被告人李由、张兴广、黄彪、林清模、许某甲、方世军等人职务上的便利，共同侵占各自单位的财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人李由、张兴广、黄彪、林清模、许某甲、方世军均起主要作用，均系主犯。被告人王某甲、徐某甲、朱某、陈某甲、罗某、周小勇、周某甲、徐功宽、金某、潘某甲、史某甲、翁某、傅某、张某甲均起次要作用，均系从犯，同时，鉴于被告人许某甲、史某甲、翁某、傅某、张某甲均系自首，被告人周某甲系立功，被告人张兴广、王某甲、黄彪、林清模、方世军、朱某、陈某甲、罗某、周小勇、徐功宽、金某均如实供述自己的罪行，被告人李由、徐某甲、周某甲、潘某甲均自愿认罪、被害单位的损失已挽回等情节，对被告人王某甲、徐某甲、许某甲、朱某、陈某甲、罗某、周某甲、金某、潘某甲、史某甲、翁某、傅某、张某甲均减轻处罚，对被告人张兴广、黄彪、林清模、方世军、周小勇、徐功宽均从轻处罚，对被告人李由酌情从轻处罚。被告人王某甲、徐某甲、许某甲、朱某、陈某甲、罗某、周某甲、金某、潘某甲、史某甲、翁某、傅某、张某甲均符合适用缓刑的条件，均可以适用缓刑。对被告人李由依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定；对被告人张兴广、黄彪、林清模、方世军均依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人王某甲、朱某、陈某甲、罗某、金某均依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定；对被告人徐某甲、潘某甲均依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定；对被告人许某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定；对被告人周小勇、徐功宽均依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人周某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定；对被告人史某甲、翁某、傅某、张某甲均依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以职务侵占罪，分别判处被告人李由有期徒刑五年六个月；判处被告人张兴广有期徒刑五年三个月；判处被告人王某甲有期徒刑二年十个月，缓刑四年六个月；判处被告人徐某甲有期徒刑三年，缓刑五年；判处被告人黄彪有期徒刑五年；判处被告人林清模有期徒刑五年；判处被告人许某甲有期徒刑二年六个月，缓刑四年；判处被告人方世军有期徒刑五年三个月；判处被告人朱某有期徒刑二年十个月，缓刑四年六个月；判处被告人陈某甲有期徒刑二年十个月，缓刑四年六个月；判处被告人罗某有期徒刑二年十个月，缓刑四年六个月；判处被告人周小勇有期徒刑五年；判处被告人周某甲有期徒刑二年六个月，缓刑四年；判处被告人徐功宽有期徒刑六年；判处被告人金某有期徒刑二年十个月，缓刑四年六个月；判处被告人潘某甲有期徒刑三年，缓刑五年；判处被告人史某甲有期徒刑二年六个月，缓刑四年；判处被告人翁某有期徒刑二年六个月，缓刑四年；判处被告人傅某有期徒刑二年六个月，缓刑四年；判处被告人张某甲有期徒刑二年六个月，缓刑四年；追缴的非法所得款人民币716500元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人尚未退清的违法所得。
上诉人李由上诉称，处理的货物非承运的货物，系超载的货物，故本案无受害单位，其不构成职务侵占罪，故请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人李由的辩护人认为，李由未侵占船运公司财物，原审判决认定90万元侵占数额无事实、法律依据，李由不具有职务侵占共同犯罪的合意，故请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人林清模上诉称，其不构成职务侵占共同犯罪的主犯，应系从犯，请求二审法院从轻处罚。
上诉人方世军上诉称，其系受船长指令实施犯罪行为，应构成从犯，请求二审法院对其适用缓刑。
上诉人周小勇上诉称，原审判决对其量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。
上诉人徐功宽上诉称，其无职务侵占的主观犯意，未与化学品运输船上人员预谋侵占物资，且原审判决对其量刑过重，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人徐功宽的辩护人认为，徐功宽不构成职务侵占的共犯，且本案无职务侵占的对象，原审判决定性错误，且量刑不当，请求二审法院查明事实，依法改判。
原审被告人张兴广及其辩护人均认为，张兴广在职务侵占共同犯罪中应构成从犯，请求二审法院查明事实，公正判决。
江苏省苏州市人民检察院认为，原审人民法院对本案认定事实清楚，证据确实、充分，原审法院量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原审人民法院认定的一致。上述证据均经原审人民法院当庭举证和质证，证据来源合法，内容客观真实，且证据之间能相互印证，均具有证明效力。二审期间，各上诉人、原审被告人及出庭检察员均未向本院提供新的证据，故本院对原审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人李由、林清模、方世军、周小勇、徐功宽、原审被告人张兴广、王某甲、徐某甲、黄彪、许某甲、朱某、陈某甲、罗某、周某甲、金某、潘某甲、史某甲、翁某、傅某、张某甲分别经预谋，利用李由、张兴广、黄彪、林清模、许某甲、方世军等人职务上的便利，共同侵占各自单位的财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人李由、林清模、方世军、原审被告人张兴广、黄彪、许某甲均起主要作用，均系主犯。上诉人周小勇、徐功宽、原审被告人王某甲、徐某甲、朱某、陈某甲、罗某、周某甲、金某、潘某甲、史某甲、翁某、傅某、张某甲均起次要作用，均系从犯。原审被告人许某甲、史某甲、翁某、傅某、张某甲均系自首，原审被告人周某甲系立功，上诉人李由、徐某甲、周某甲、潘某甲均自愿认罪，上诉人林清模、方世军、周小勇、徐功宽、原审被告人张兴广、王某甲、黄彪、朱某、陈某甲、罗某、金某均如实供述自己的罪行。
关于上诉人李由及其辩护人提出，处理的货物非承运的货物，系超载的货物，故本案无受害单位，不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李由与他人经预谋，利用职务便利，故意侵占船运公司货物，即便装载货物有超载，该货物与提单货物也系同装运输，且均在船运公司的承运、管理范围之内，李由供述其在船只接到靠港计划安排后与他人预谋并安排出售部分承运货物，该行为与其辩称的管控运输风险的船长职责相矛盾，故其上诉理由、该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李由的辩护人对原审判决认定90万元侵占数额的异议，经查，原审判决采用贴近市场定价的销账价格，并得到各被告人认可，该侵占数额的认定并无不当，且得到有关证人及本案被告人供述的证实，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人徐功宽及辩护人提出，徐功宽无职务侵占的主观故意，不构成职务侵占的共同犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人徐功宽在与他人经预谋后，准备人员、船只至现场，在明知货物系船运公司承运货物并被他人侵占的前提下，积极配合船运公司人员卸载承运货物，其行为符合职务侵占罪共犯的主、客观构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人林清模、方世军、原审被告人张兴广认为其系从犯，上诉人周小勇、上诉人徐功宽认为原审判决量刑过重的上诉理由及自我辩解，经查，原审判决定性正确，且根据各原审被告人在共同犯罪中的地位、作用，正确区分主、从犯，上诉人林清模、方世军、原审被告人张兴广均系利用船运公司承运货物的职务便利，积极实施职务侵占的共同犯罪，故均应认定为主犯，原审判决亦根据各原审被告人的犯罪情节、危害后果及悔罪表现等量刑要素，公正、适当量刑，故该上诉理由及辩解不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈可华
审 判 员 苏敏东
代理审判员 蒋 伟
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 周 艳