广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民四终字第959号
上诉人（原审原告）黄榛华。
委托代理人付红燕，广东尚宏法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告一）王海斌。
被上诉人（原审被告二）嘉里大通物流有限公司惠州分公司，住所地：惠州市金泽物流园物流中心区。
法定代表人何志荣。
委托代理人舒成东，该公司员工。
被上诉人（原审被告三）中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：深圳市福田区
法定代表人尤程明。
委托代理人骆志明、陈美霞，广东东舟律师事务所律师。
上诉人黄榛华因机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告黄榛华诉称，2013年12月16日15时，被告王海斌驾驶粤L×××××号轻型厢式货车从麦地玉兰花园方向往花边岭广场方向行驶，至河南岸世纪铂爵小区旁路口路段时与正在步行的原告发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。事故发生后，原告被送至惠州第三人民医院抢救，被诊断为：1、右侧额颞顶部硬膜下血肿；2、脑挫伤；3、颅底骨折；4、头皮血肿；5、右肩关节盂骨；6、左侧股骨骨折内固定术后；7、高血压3级极高危组；8、××。2013年12月29日，惠州市公安局交警支队江南大队做出《道路交通事故认定书》［441302（2013）第D02834号］，认定被告王海斌负事故全部责任，原告对此事故的发生不负责任。涉案车辆的所有人为嘉里大通物流有限公司惠州分公司，保险情况为：强制险12万元（保单号为：10515001900100949074)，第三者责任险50万元(保单号为:10515001900100949068)，此两险种皆由被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司承保。原告于2013年12月16日入院，2014年5月19日出院，共住院154天，共花去医药费165425.18元，其中被告支付28700元，仍欠医院136725.18元未交。根据《中华人民共和国道路交通安全法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2013年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》的规定，此次事故给原告造成的损失主要有（暂以七级伤残计算）：1、医疗费：138663.98元(136725.18元+618.80元+660元+660元);2、住院伙食补助费:15400元（100元/天X154天）；3、交通费5000元；4、残疾赔偿金：65197.4元（32598.7元/年X40%X5年）；5、护理费：40900元［(1.78万X1人）+(150元/天X154天X1人）］；6、营养费7700元{50元/天XI54天};7、后续护理费146000元（80元/天X5年X365天）；8、精神损害抚慰金：3万元；9、伤残鉴定费：2500元；10、律师费26000元。以上费用合计477361.38元，具体赔偿数额以伤残等级评定后计算的数据为准，由上述被告共同负担。请人民法院依法支持原告的诉讼请求。1、请求判令三被告共同承担赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、律师费等共计477361.38元。2、本案诉讼费由被告承担。
第一被告王海斌辩称：原告各项诉请过高。
第二被告嘉里大通物流有限公司惠州分公司辩称：有些是社保用药，应当扣除。原告还有××不应当归为本案。
第三被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司辩称：一、根据西湖司法鉴定所的鉴定意见，被答辩人的伤病关系，事故参与度为45%-55%，建议人民法院取中间值50%。因被答辩人目前情况为本次外伤、××共同形成，所以答辩人对被答辩人的医疗、住院伙食补助费、疾赔偿金、护理费、后期护理费等损失，仅按事故参与度比例赔偿。二、答辩人已向被答辩人治疗医院垫付医疗费1万元，交强险医疗费用限额己用尽。三、主张律师费没有法律依据，请予以驳回。四、被答辩人主张的部分赔偿金额过高。1、医疗费：应当按照用药清单扣除非医保用药费用后，再按事故参与度计算赔偿额。2、交通费：被答辩人未提供与其治疗时间、地点相吻合的交通发票，系无据主张，应予驳回。3、护理费主张过高，应当按照60-80元/天，护理人数1人计算护理费。被答辩人年事己高，应区分医疗护理与老年护理之不同，医疗护理可以获得赔偿，而老年护理则是其子女之义务。被答辩人提交的四张护理服务费发票，出自某物业公司，且为广州市物业公司，与其经营项目明显不符，不宜采信。4、营养费过高，宜按住院期间每天20元，并乘以事故参与度。5、后续护理费：被答辩人已满81周岁，且身患××，主张五年护理期过长，请求人民法院在两年内酌情。根据《司法鉴定意见书》，被答辩人为部分护理依赖，因此其护理费需乘以护理依赖系数。因为被答辩人的伤病关系事故参与度为45%-55%，后续护理费还须乘以参与度比例。6、自购药白蛋白两瓶，无医院出具的处方，应不采信；7、精神损害抚慰金：综合被答辩人伤残等级与交通事故参与度及年龄因素，主张30000元的精神损害抚慰金额过高，请求人民法院在10000元以内认定精神抚慰金。五、本案是侵权之诉，答辩人对事故的发生并无过错，并非侵权人，因此不承担本案的诉讼费、鉴定费及律师费。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年12月16日15时10分许，第一被告王海斌驾驶粤L×××××号轻型厢式货车从麦地玉兰花园方向往花边岭广场方向行驶，至河南岸世纪铂爵小区旁路口路段时与正在步行在人行横道横过道路的行人原告发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。惠州市公安局交通警察支队江南大队于2013年12月29日作出441302（2013）第D02834号《道路交通事故认定书》，认定：第一被告负事故全部责任，原告不负事故责任。
事故发生后，原告被送至惠州第三人民医院抢救，共住院154天，入院诊断：1、右侧额颞顶部硬膜下血肿；2、脑挫伤；3、颅底骨折；4、头皮血肿；5、右肩关节盂骨；6、左侧股骨骨折内固定术后；7、高血压3级极高危组；8、××。出院医嘱：1、出院，监控血压、血糖，低盐、低脂、××饮食，加强营养支持，住院期间留陪2人；2、患者生活不能自理，建议出院后陪人保护，防止跌倒；3、定期复查头颅CT、尿常规，门诊随诊，继续康复治疗；4、已开具相关诊断证明，请妥善保管，遗失不补。
原告在第三人民医院产生的医疗费为167726.38元。原告另在惠州健民大众药行购置两瓶白蛋白1320元，但未提供医嘱证明。第一被告已赔付原告门诊医疗费1682.4元，护理费6040元，入院押金18700元。第三被告在交强险医疗费赔偿限额内赔付原告10000元。原告称住院期间由一名亲属及雇用广州茂哲物业管理有限公司一名护工进行护理，并支付该名护工护理费17800元。被告认为该物业管理公司缺乏从事护理经营许可，不应支持。庭审时，法庭要求原告提供该公司从事该领域的经营许可证明，原告逾期未提交。
原告系非农业家庭户口。第一被告系第二被告的员工，本次交通发生在履行职务期间。粤L×××××号轻型厢式货车登记在第二被告名下。第二被告为该车辆在第三被告投保交通事故责任强制保险及保险限额为50万元的商业第三者责任保险（含不计免赔），两险均处在保险期限内。
经原告的申请，原审法院委托，广东西湖司法鉴定所于2015年3月23日作出广湖司鉴所（2015）临鉴字第189号《司法鉴定意见书》，鉴定：一、被鉴定人黄榛华目前情况为本次外伤、××共同形成，建议本次事故参与度为45%-55%。二、被鉴定人黄榛华偏瘫（左下肢肌力4级），构成七级伤残。三、被鉴定人黄榛华护理依赖程度评定为部分护理依赖。原告已支付鉴定费2500元。第三被告认为原告的各项损失应参照事故参与度进行计算。原告认为根据有关法律规定，受害人体质状况不能成为减轻侵权人的赔偿责任依据。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，各当事人应按照事故责任大小和法律规定承担相应的民事责任。惠州市公安局交通警察支队江南大队作出的《道路交通事故认定书》，认定第一被告负事故全部责任，原告不负事故责任。该责任认定并未违反法律规定，原审法院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，第三被告应在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险范围内直接承担赔偿责任。
《司法鉴定意见书》认为被鉴定人黄榛华左侧肌体肌力下降为本次外伤、××共同形成，建议本次事故参与度为45%-55%。原审法院酌定本次事故参与度为50%。第三被告认为所有赔偿项目均应按事故参与度比例赔偿，该意见有违公平原则，结合本案的具体情况，原审法院认为残疾赔偿金、出院后护理费应按事故参与度比例赔偿更为适宜。原告外购药品白蛋白1320元，但未提供医嘱证明，不予支持。原告主张律师费缺乏依据，不予支持。对于雇佣广州茂哲物业管理有限公司护工，原告未提供该公司从事护理行业的经营许可证明，且被告持异议，因此，原审法院参照其他标准进行计算护理费。
依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，参照《广东省2014年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准》计算，本次交通事故造成原告的损失有：1、医疗费167726.38元；2、住院伙食补助费15400元（100元/天×154天）；3、营养费4000元（酌情）；4、护理费合计60000元［（100元/天×154天×2人；出院后护理费80元/天×5年×1人×40%（部分护理依赖）×50%（参与度）］；5、交通费1000元；6、残疾赔偿金32598.7元［32598.7元/年×5年×40%×50%（参与度）］；7、鉴定费2500元；8、精神损害抚慰金20000元。以上八项合计303225.08元。根据机动车交通事故责任强制保险分项限额赔偿的含义，第三被告应在交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元赔付原告10000元，第三被告已支付该款项；在伤残赔偿限额110000元内赔付原告110000元。超出交通事故强制责任保险的赔偿款为183225.08元，因第一被告负事故的全部责任，原告可获取的赔偿为183225.08元，扣减第一被告已赔付原告的门诊医疗费1682.4元，护理费6040元，入院押金18700元，则原告尚可获取的赔偿为156802.68元，该款由第三被告在商业第三者责任险限额50万元范围内赔付给原告。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、第三被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应在本判决生效之日起七日内在交通事故责任强制保险伤残赔偿限额110000元内赔付原告黄榛华110000元。
二、第三被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应在本判决生效之日起七日内在商业第三者责任险限额500000元内赔付原告黄榛华156802.68元。
三、驳回原告黄榛华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2886元（原告已预交1443元），由第一被告王海斌，第二被告嘉里大通物流有限公司惠州分公司负担2128元、第三被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担758元。
当事人二审的意见
上诉人不服原审判决上诉称：一、一审法院在计算残疾赔偿金和出院护理费时扣减事故参与度50%没有任何法律依据。一审判决以伤残等级鉴定结论中以上诉人个人体质状况“建议事故参与度为45%-55%”为由，在计算残疾赔偿金和出院后护理费时做相应扣减属于适用法律错误。侵权责任法明确了以当事人有无过错才可以适当减轻机动车一方的赔偿责任，上诉人无过错，不应当减轻被上诉人的赔偿责任。二、一审法院对于上诉人已经实际支出的住院护理费视而不见，仅以上诉人逾期未提交护理公司从事该领域的经营许可证证明为由，坚持按照其他标准计算整个住院期间的护理费是错误的。三、律师费属于上诉人因本次事故造成的财产损失，依法应由被上诉人赔偿，一审法院判决驳回该请求于法无据，四、一审法院判决交通费1000元、营养费4000元、精神损害抚慰金20000元等赔偿项目过低。综上，上诉人请求二审法院依法改判，判令诉讼费由被上诉人承担。
三被上诉人答辩称：请求二审法院维持一审判决。
本院查明的事实
本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，受害人的合法权益应予以保护。依据《侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”以及《交通安全法》第七十六条“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任”的规定，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当减轻侵权责任人一方的赔偿责任时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，上诉人黄榛华的个人体质状况对损害后果的发生均有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，黄榛华不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，故原审判决以伤残等级鉴定结论中因黄榛华个人体质状况而建议伤残为“事故参与度为45%-55%”为由，在计算残疾赔偿金时做相应扣减属于适用法律错误，应予纠正。故上诉人残疾赔偿金为65197.4（32598.7元/年×5年×40%）元。原审按照100元/天计算住院期间护理费合理，酌情认定精神抚慰金20000元妥当，认定营养费和交通费均合理，均应予确认。综上，上诉人应获得的赔偿款相比原审多32598.7元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在商业险内赔付。上诉人的其他上诉无理，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第150号民事判决第一、三项和诉讼费用分担部分。
二、变更惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第150号民事判决第二项为：被上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应在本判决生效之日起七日内在商业第三者责任险限额500000元内赔付上诉人黄榛华189401.38元。
本案二审受理费2886元，由上诉人承担886元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司承担2000元，上诉人预交了2886元，待本案执行时由当事人自行结清。
本判决为终审判决。
审判长 曾求凡
审判员 邹 戈
审判员 卫书平
二〇一五年十二月十四日
书记员 吴芝仪
附：法律条文
《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。