北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第09353号
上诉人（原审原告）ＸＸＸ，男，1986年1月4日出生。
委托代理人张晓元，北京市奥东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）黄未申，男，1965年3月19日出生。
上诉人ＸＸＸ、黄未申因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服北京市石景山区人民法院（2015）石民初字第2818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人ＸＸＸ及其委托代理人张晓元到庭参加诉讼。上诉人黄未申于2015年11月26日到庭参加庭审，2015年12月21日，黄未申经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
ＸＸＸ在原审法院诉称：2015年3月19日，经胡平妹介绍，ＸＸＸ及其父胡高风来到黄未申处即石景山区京原路××号桥南侧101库为其制作塑钢门窗，双方说好按天计算报酬，每天300元。第一天收工后，黄未申打电话让ＸＸＸ及其父亲明天再来，工钱一起算。第二天即3月20日ＸＸＸ及其父亲继续到黄未申处工作，中午时分，在操作中切割机突然弹起将ＸＸＸ右手切伤。旋即，黄未申将ＸＸＸ送至石景山医院就医，2015年3月20日至3月27日住院治疗，住院时间共8天，经医院诊断为“手背多发皮肤、软组织裂伤（右）；拇长、短伸肌腱断裂（右）；食指伸肌腱断裂（右）；食指背侧固有神经损伤（右）；食指近节指骨部分骨质缺失（右）。”医嘱建议休息两个月，住院期间陪护一人，出院后陪护一人一个月。二次手术费约需6000元。黄未申在垫付部分押金后就对ＸＸＸ置之不理，故ＸＸＸ诉至法院，请求法院判令黄未申赔偿误工费20400元、护理费4000元、交通费500元、住院伙食补助费1200元、营养费3000元、后续治疗费6000元，残疾赔偿金87820元、被扶养人生活费29409.45元、鉴定费4350元。
黄未申在原审法院辩称：我不同意ＸＸＸ的诉讼请求，第一、造成的伤害的原因是ＸＸＸ的操作不当，ＸＸＸ明知不该戴手套却戴了手套去操作机器；第二、ＸＸＸ和黄未申之间非雇佣关系而是加工承揽关系。ＸＸＸ所受之伤和黄未申没有关系，所以对ＸＸＸ主张的费用，黄未申都不同意赔偿。
原审法院经审理查明：2015年3月19日，ＸＸＸ及其父亲经人介绍至黄未申指定的工作地点即石景山区衙门口××号桥黄未申租用的工作车间内为黄未申进行塑钢门窗加工工作，双方最终协商确定报酬按照每人每天300元计算，3月20日中午时分，ＸＸＸ不慎被切割机切伤右手，当日黄未申将ＸＸＸ送至石景山医院急诊就诊并住院治疗，ＸＸＸ之伤经诊断为：手背多发皮肤、软组织裂伤（右）；拇长、短伸肌腱断裂（右）；食指伸肌腱断裂、食指背侧固有神经损伤（右）。并于入院当日行清创缝合，血管神经探查，肌腱吻合术。ＸＸＸ于3月27日出院，共住院7天。期间，黄未申为ＸＸＸ垫付医疗费用约8800元，黄未申当庭表示不主张ＸＸＸ返还该费用。庭审中，ＸＸＸ称其在操作黄未申提供的切割机之前曾向黄未申提出该切割机具有安全隐患要求更换劳动工具，但在其要求遭黄未申拒绝的情况下仍使用该切割机进行工作。
本案审理过程中，经ＸＸＸ申请，法院随机摇号确定由北京博大司法鉴定所对ＸＸＸ因2015年3月20日所受伤害之伤残等级及营养期进行鉴定，该鉴定机构于2015年7月15日出具京博司鉴所（2015）临鉴字第613号司法鉴定意见书，该所鉴定意见为，被鉴定人ＸＸＸ的伤残等级为人体损伤致残程度十级伤残，被鉴定人ＸＸＸ的营养期60日，为此ＸＸＸ支付鉴定费用4350元。
ＸＸＸ主张残疾赔偿金87820元，其计算方式为43910元×20年×10%，为此ＸＸＸ提交了户口本复印件一份，证明ＸＸＸ系城镇户口；
ＸＸＸ主张被扶养人生活费29409.45元，为此ＸＸＸ提交了户口本、江西省生育证申请审批表、国营万埠垦殖场出具的证明一份，证明ＸＸＸ与其配偶胡青梅有未成年子女2人，分别为胡××、胡××。胡××与胡××的出生日期分别为2007年2月14日与2008年9月6日，ＸＸＸ对胡××的被扶养人生活费的计算方式为2014年度北京市城市居民人均消费支出28009元×10年×10%／2=14004.5元，ＸＸＸ对胡××的被扶养人生活费的计算方式为2014年度北京市城市居民人均消费支出28009元×11年×10%／2=15404.95元；
ＸＸＸ主张护理费4000元，其主张的护理期间为住院期间与出院后一个月，为此ＸＸＸ提交了2015年3月27日石景山医院出具的诊断证明书一张，该诊断证明书中医嘱记载“住院期间陪护壹人，出院后陪护壹人壹个月。”ＸＸＸ主张其实际住院天数为8天，但其提交的诊断证明书中记载“于2015-3-20至2015-3-27在我科住院，共7天”，就其主张的住院天数，ＸＸＸ未提交其他证据予以证明。ＸＸＸ称系由其配偶胡青梅进行护理，其配偶月工资为3000元，故其护理标准为100元／天，为此ＸＸＸ提交了北京东方慧博劳务派遣有限公司出具的在职证明一份，该证明载明“胡青梅系我公司北京东方慧博劳务派遣有限公司派遣至物美西黄村二店工作。已签订劳动合同，自2011年6月1日起至今”该证明出具时间为2015年3月23日；
ＸＸＸ主张误工费20400元，其主张的误工期间为住院期间与出院后两个月，为此，ＸＸＸ提交了2015年3月27日石景山区医院诊断证明书一页，该诊断证明书中的医嘱记载“休息贰个月”，对于误工标准，ＸＸＸ主张按照其为黄未申提供劳务时双方商定的报酬每天300元计算，ＸＸＸ未举证证明其长期收入情况亦未提交完税证明；
ＸＸＸ主张营养费3000元，要求根据鉴定意见计算营养期60日并按照每天50元的标准进行计算，黄未申主张由法院酌定；
ＸＸＸ主张住院伙食补助费1200元，其计算方式为150元×8天，黄未申对此不予认可；
ＸＸＸ主张交通费500元，ＸＸＸ称其就医系自驾车，无证据向法庭提交；
ＸＸＸ主张后续治疗费6000元，并提交了石景山医院2015年4月8日出具的诊断证明书一页，该诊断证明书记载“如手部肌腱严重粘连或再断，需二次手术松解或肌腱吻合，需费用六千元”。ＸＸＸ表示其至今未就医复诊，上述费用尚未实际发生。
庭审中，黄未申对以上证据均不予认可，黄未申认为ＸＸＸ所受伤害与其无关，故不同意支付以上费用。
上述事实，有户口本、江西省生育证申请审批表、证明、诊断证明书、住院病案、司法鉴定意见书及双方当事人当庭陈述在案佐证。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻赔偿义务人的民事责任。依据本案查明案情，ＸＸＸ劳务行为在劳动场所、工作内容上直接受到黄未申的指示，劳动工具由黄未申提供，劳务报酬的计算方式系按天计算，因此综合上述情节分析，ＸＸＸ、黄未申之间应成立雇佣关系，黄未申应对ＸＸＸ劳动过程中发生的人身损害承担赔偿责任，但考虑ＸＸＸ在从事劳务活动时对其自身安全未尽必要注意义务，在明知劳动工具存在安全隐患的情况下仍使用该劳动工具进行工作，从而对事故的发生也有过错，故法院判令ＸＸＸ自行承担40%的民事责任。
通过审查当事人向法庭提交的证据，考虑当事人的诉辩主张，法院认定ＸＸＸ主张的残疾赔偿金87820元，营养费3000元，被扶养人生活费29409.45元系合理损失，法院予以确认，其中被扶养人生活费应当依照侵权责任法的相关规定计入残疾赔偿金。
ＸＸＸ主张护理费4000元，ＸＸＸ提交的诊断证明书中明确记载其住院天数为7天，ＸＸＸ虽主张其实际的住院天数为8天，但未进一步举证予以证实，故法院认定其实际住院天数为7天，并综合医嘱意见，认定其护理期为37天，就护理标准，ＸＸＸ主张由其配偶进行护理并提交了其配偶的在职证明一份，但未举证证实其配偶因护理发生误工及其误工损失数额，故法院参考北京市一般护工劳资标准100元／日，认定其合理的护理费为3700元；
ＸＸＸ主张误工费20400元，但ＸＸＸ主张的误工标准已经超出个人所得税起征点且其未提交完税证明，故法院依据个人所得税起征点3500元认定其误工费标准，就误工期间ＸＸＸ提交了诊断证明书予以证实，对此法院予以确认，故法院认定ＸＸＸ合理的误工费用为7800元；
ＸＸＸ主张住院伙食补助费1200元，其主张的标准过高，法院按照其病历记载的住院天数7天，并参照事故发生地国家机关一般工作人员出差伙食标准，认定ＸＸＸ该项费用为700元；
ＸＸＸ主张交通费500元，虽未举证予以证明，但考虑ＸＸＸ为就医必然产生一定的交通费用，故法院考虑其就医地点、时间、次数对该费用酌定为200元；
ＸＸＸ主张后续治疗费6000元，其提交的诊断证明书记载“如手部肌腱严重粘连或再断，需二次手术松解或肌腱吻合，需费用六千元”，但ＸＸＸ未进一步举证证实其手部已经发生肌腱严重粘连或再断并确需二次手术，故法院无法依照该诊断证明书认定该费用必然发生，故法院对其该项主张不予支持，ＸＸＸ可在该费用实际发生后另行主张。
对于以上合理损失，黄未申均按照60%的责任比例予以赔偿。
对于黄未申为ＸＸＸ已支付的医疗费用，因系黄未申自愿支付且其不主张ＸＸＸ返还，法院认为此系黄未申对其自身权利的合理处分，不违反相关法律规定，对此法院不持异议。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，判决如下：一、黄未申于本判决生效后三十日内赔偿ＸＸＸ残疾赔偿金七万零三百三十七元六角七分、营养费一千八百元、护理费二千二百二十元、误工费四千六百八十元、住院伙食补助费四百二十元、交通费一百二十元；二、驳回ＸＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，ＸＸＸ和黄未申均不服原审法院判决，上诉至本院。
ＸＸＸ的上诉理由为：一审判决认定事实错误，ＸＸＸ受伤并非自己不慎所导致而是因为黄未申提供的机器存在潜在缺陷，在操作过程中切割机的弹簧失灵机头坠下齿轮将ＸＸＸ的右手切伤；ＸＸＸ住院天数为8天，误工标准应当按照300元一天计算。一审法院适用法律错误，一审法院应当适用《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定雇主黄未申承担全部责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持ＸＸＸ的全部诉讼请求。
黄未申针对ＸＸＸ的上诉请求和理由答辩称：不同意ＸＸＸ的上诉理由及请求。
黄未申亦提出上诉称：黄未申与ＸＸＸ之间不是雇佣关系，ＸＸＸ受伤系因自己的重大过错所致，应当自己承担责任；黄未申对于一审法院认定的各项费用均不认可。要求二审法院改判黄未申不承担赔偿责任。
ＸＸＸ针对黄未申的上诉请求及理由答辩称：ＸＸＸ认可与黄未申之间存在雇佣关系，只是不认可一审法院认定的责任比例。
本院经审理查明：2015年3月20日中午，ＸＸＸ在操作过程中被切割机切伤右手，就其受伤原因，ＸＸＸ主张系黄未申提供的机器存在缺陷，在操作过程中切割机连接机头和底座的弹簧失灵机头未回位砸落在其手部所致；黄未申主张系ＸＸＸ戴线手套操作机器以致锯齿刮在手套线上致使机头被拽下并最终导致ＸＸＸ的右手被切伤。
本院经审理所查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人在二审审理期间的询问笔录及开庭笔录在案佐证。
本院认为，本案首先应明确ＸＸＸ和黄未申之间法律关系的性质。ＸＸＸ到黄未申指定的工作地点，使用黄未申提供的生产资料和劳动工具为黄未申从事塑钢门窗加工，工作内容上直接接受黄未申的指示，按天计算劳动报酬，故双方形成了个人之间的雇佣关系，原审法院对本案的法律关系认定正确。黄未申关于其与ＸＸＸ之间不存在雇佣关系，其不应承担赔偿责任的上诉理由及请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案，ＸＸＸ在操作切割机的过程中右手被切割机的齿轮切伤。黄未申作为接受劳务一方且作为劳动工具的提供者，疏于对其提供的机器设备进行安全检查及对操作者进行培训和安全教育，未能采取有效的措施避免危险的发生，故其应对ＸＸＸ劳动过程中发生的人身损害承担主要责任。虽然黄未申主张ＸＸＸ戴手套操作机器以致锯齿刮在手套线上致使机头被拽下并最终导致手被切伤，但黄未申未就其上述主张提供充分有效的证据予以证明，且黄未申同时也承认事发时其并不在现场，不知道ＸＸＸ是怎么受伤的，故本院对其上述主张不予采信。ＸＸＸ作为塑钢加工行业的熟练工人，有操作同类型机器的工作经验，在已经预见到劳动工具存在安全隐患的情况下，本应更谨慎小心地操作，但ＸＸＸ未尽到必要的注意义务，在主观上存在疏忽大意的过失，故ＸＸＸ对于自身损害的发生亦有过错，应承担次要责任。一审法院对本案当事人主次责任的划分并无不当，但对ＸＸＸ所负担的具体责任比例认定过高，本院予以调整。综合本案案件事实及双方当事人的过错程度，本院认定黄未申承担80％的民事责任，ＸＸＸ自行承担20％的民事责任。
就ＸＸＸ上诉主张的住院天数及误工标准一节，ＸＸＸ提交的诊断证明书中明确记载其住院天数为7天，其上诉主张实际住院天数为8天，但未进一步举证予以证实，故一审法院认定ＸＸＸ实际住院天数为7天，并无不当；ＸＸＸ主张按照300元一天的标准计算误工费，但其主张的误工标准已经超出个人所得税起征点且其未提交完税证明，亦未能提交其他充分有效的证据证明其存在上述误工损失，故一审法院将个人所得税起征点3500元认定为ＸＸＸ误工费标准，并无不当。经本院核算，一审法院所确定的残疾赔偿金、营养费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费的赔偿标准、期限及计算方式均符合法律规定，本院予以维持。对于上述合理损失，黄未申均应按照80%的责任比例予以赔偿。
综上，一审法院适用法律正确，但部分事实认定有误，本院予以纠正。ＸＸＸ的部分上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。黄未申的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销北京市石景山区人民法院（2015）石民初字第2818号民事判决；
二、黄未申于本判决生效后三十日内赔偿ＸＸＸ残疾赔偿金九万三千七百八十三元五角六分、营养费二千四百元、护理费二千九百六十元、误工费六千二百四十元、住院伙食补助费五百六十元、交通费一百六十元；
三、驳回ＸＸＸ的其他诉讼请求；
四、驳回黄未申的上诉请求。
鉴定费四千三百五十元，由黄未申负担（ＸＸＸ已预交，黄未申于本判决生效后七日内给付ＸＸＸ）。
一审案件受理费三千三百四十六元，由ＸＸＸ负担一千零一十五元（已交纳三百零九元，余款于本判决生效后七日内交纳）；由黄未申负担二千三百三十一元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费三千三百四十六元，由ＸＸＸ负担一千零一十五元（已交纳）；由黄未申负担二千三百三十一元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永钢
代理审判员 白 云
代理审判员 王玲芳
二〇一六年二月五日
法官 助理 丁少芃
书 记 员 苏 杭