浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第1392号
上诉人（原审被告）周卫信。
委托代理人（特别授权代理）郦周辉，浙江新兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵全法。
委托代理人（特别授权代理）杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。
原审被告周伟民。
上诉人周卫信因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸民初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月17日，山东民祥房地产开发有限公司（以下简称民祥公司）作为发包方，与作为承包方的红阳建设集团有限公司（以下简称红阳公司）签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：民祥公司将坐落于山东省兖州市建设路兖州干休所院内的山东济宁军分区兖州干休所金阁花园二期工程6#楼及地下车库的土建和安装工程发包给红阳公司施工，合同价款为人民币46751643元。2012年5月31日，民祥公司与红阳公司再次签订《建设工程施工合同》一份，民祥公司另将上述工程中的2#、3#、4#、5#楼的土建和安装工程也发包给红阳公司施工，合同价款为人民币34506860元。
2011年10月28日，红阳建设集团有限公司作为甲方与作为乙方的周伟民签订《工程项目责任承包合同》一份，由甲方将山东兖州干休所金阁花园二期2#、3#、4#、5#、6#楼的土建、水电安装工程转包给乙方周伟民施工，双方还约定无论乙方在承包期内是否产生利润，甲方均向乙方收取工程结算总造价5%的利润款。2011年11月28日，甲方周伟民与乙方周卫信又签订《协议》一份，双方约定甲方将山东民祥房产兖州干休所2#、3#、4#、5#、6#地下室及四个中心等承建的工程转包给乙方施工，包工包料，双方还另行对工程款如何结算、管理费如何收取等进行了约定。
周卫信从周伟民处转包工程后，与赵全法合伙对涉案工程进行施工。为了明确赵全法与周卫信之间的权利义务，2012年3月5日，周卫信出具《收条》一份，内容为：“兖州干休所2#、3#、4#、5#、6#及地下车库工程，周卫信与赵全法按股份共同合作（赵全法占总股份35%），资金按50%出资，至2012年3月5日止赵全法已较（交）入人民币贰佰万元整。”2012年3月26日，赵全法又向周卫信帐户汇款人民币40000元。此后，赵全法一直参与工程的实际施工、管理。
2013年2月底3月初，红阳建设集团有限公司兖州分公司向周卫信发送落款时间为2013年2月28日的通知一份，内容为：“济宁军分区兖州干休所片区住宅楼工程项目部管理人员自2013年起由红阳建设集团有限公司安排调配”。之后，红阳公司接手承建涉案工程，赵全法、周卫信从涉案工地中撤场。周卫信、赵全法虽撤场，但就其施工完成的工程价款尚未与红阳公司、民祥公司进行结算。2013年8月6日，周卫信向绍兴市中级人民法院起诉周伟民、红阳公司、民祥公司，要求判令周伟民、红阳公司共同支付周卫信工程款、材料款共计人民币44635062元并承担延期支付工程款的违约责任，由民祥公司在应付而未付的工程款范围内向周卫信承担付款责任。该案的案号为（2013）浙绍民初字第4号。在该案的审理过程中，赵全法向绍兴市中级人民法院提出申请，要求以共同原告的身份参加诉讼，但未获得绍兴市中级人民法院的准许。后周卫信在收到红阳公司支付的480万元工程款后向绍兴市中级人民法院申请撤回对该案的起诉。2014年2月26日，绍兴市中级人民法院出具（2013）浙绍民初字第4-4号民事裁定，裁定准许原告周卫信撤回起诉。
周卫信从红阳公司取得480万元工程款后，赵全法向周卫信提出要求共享该480万元工程款，但未果，两人遂发生纠纷。2014年5月9日，赵全法作为原告向该院起诉周伟民、民祥公司，要求周伟民、民祥公司向其支付相应的工程款，案号为（2014）绍诸民初字第1263号。该院立案受理该案后，依赵全法的申请追加周卫信为该案的共同原告参加诉讼，追加红阳公司为该案的第三人参加诉讼。在（2014）绍诸民初字第1263号案件的审理过程中，周卫信否认其与赵全法在2012年3月5日之后仍存在合伙关系，赵全法遂于2014年12月29日向该院提起本次诉讼，请求该院判如所请。
原审法院认为：本案中，原告赵全法与被告周卫信自2011年11月开始合伙对涉案工程进行施工直至2013年2月底3月初从涉案工地撤场的事实，由原告提供的被告周卫信出具的收条、报销单等证据予以证实，该院予以确认。被告周卫信关于其与赵全法之间合伙对涉案工程进行施工于2012年3月5日结束的辩解意见，因未能提供充分证据证明，该院不予采信。赵全法与周卫信合伙施工期间，赵全法共投入人民币204万元。赵全法称其共投入250万元，因暂未能提供证据证明，该院不予支持。日后若赵全法能进一步提供证据证明，可另行主张权利。涉案工程是周卫信在向周伟民转包之后，周卫信再与赵全法两人合伙组织人力、物力等进行施工，而不是周卫信与赵全法合伙之后向周伟民转包涉案工程，故从建设工程的承发包关系上来看，赵全法并不直接与周伟民发生关系，不能以其此后的施工行为即判定赵全法为共同转包人。故对原告起诉要求确认其和周卫信两人自2011年11月起至2013年2月期间与周伟民之间存在工程转包关系的诉讼请求，与事实相悖，该院不予支持。原告赵全法、被告周卫信、被告周伟民三者之间的关系应为周卫信向周伟民转包涉案工程后，与赵全法合伙在特定时间段进行了施工。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告赵全法的诉讼请求。本案案件受理费80元，由原告赵全法负担。
上诉人周卫信不服原审判决，提出上诉称：一审法院认定上诉人和被上诉人之合伙关系存续至2013年2月底3月初的情况是错误的。理由：1、一审法院认定认定上诉人和被上诉人合伙持续的第一点理由是收条记载“兖州干休所2#、3#、4#、5#、6#及地下车库工程，周卫信与赵全法按股份共同合作（赵全法占总股份35%），资金按50%出资。至2012年3月5日止，赵全法已较（交）入人民币贰佰万元整”。结合庭审中上诉人周卫信陈述收条出具时，2#、3#、4#、5#楼中部分没有动工，6#楼只做了基础部分，以此认为如果上诉人认为收条是合伙关系终结的话，没有必要在收条上注明“兖州干休所2#、3#、4#、5#、6#及地下车库工程，周卫信与赵全法按股份共同合作”等内容，并推出对尚未进行施工的工程内容确定已经出资的金额，这种表述不符合常理。该份收条首先是恰恰说明上诉人和被上诉人的合伙关系终结。因为如果被上诉人不退出合伙，根本没有必要由上诉人给被上诉人出具手续，双方根据各自的投入到工程结束之时进行核算即可。正是因为被上诉人退出了合伙，才要上诉人给被上诉人出具“收条”，说明上诉人收到被上诉人多少投资款，对于出具“收条”之日，工程收益按什么比例进行处理。如果不是被上诉人退出合伙，应当是双方签订合伙协议，至少是双方还要出收条以证明各自投入了多少款项，但实际情况是只有上诉人给被上诉人出了手续。这是因为从2012年3月5日出具收条之后，工程就是上诉人一个人的了，无需被上诉人再为上诉人确认投入了多少款项，即被上诉人到2012年3月5日已经撤出了工程，不再合伙。其二，该份收条中注明2#、3#、4#、5#、6#及地下车库工程并没有错，是为了防止有漏项出现。再说当时2#、3#、4#、5#、6#及地下车库工程或多或少都做了一部分，所以在收条中如此记载怎么可以说不合常理，又怎么可以成为被上诉人继续合伙的理由呢？一审法院认定上诉人和被上诉人于2012年3月5日上诉人出具“收条”之后继续合伙的理由是认为赵全法继续在工地上领取了工资，还在相关的手续上有签字，就认为被上诉人尚是合伙人，上诉人不知一审法院为什么有意回避本案中的一个重大事实，该工程总工程造价6千余万元，而且至今尚有几千万的工程款没有从发包方结算，而被上诉人在上诉人出具这份“收条”之后，再没有支付分文投资款，均是上诉人借款投入，如果按一审法院的认定，合伙关系持续到2013年2月底3月初，被上诉人收益要享有，钱可以不投入，这是不可能的。一审法院如此认定是歪曲事实。一审法院认定上诉人和被上诉人合伙到2013年2月底3月初的最后一个理由是在2012年3月5日“收条”出具之后，还汇了4万元钱，认为还投资了，对于这4万元钱是如何产生的，在庭审中上诉人已经作了陈述，要说的是一个巨大的6千余万元的工程，至今还有几千万没有收回投资，均是上诉人借款垫付的，一审法院以该4万元认定被上诉人在上诉人出具收条之后还有投资是错误的。请求二审法院查明事实，认定上诉人和被上诉人合伙时间为2012年3月5日上诉人出具“收条”止。
被上诉人赵全法答辩称：上诉人提出的上诉理由不能成立。首先关于收条的问题，对于被上诉人来说，只有收条能证明双方存在合伙关系，这份收条实际上证明了双方对这个项目是合伙关系，合伙比例是多少，出具收条并不是上诉人所说的合伙关系终结。不管是什么合伙关系，合伙人投入的资金或其他财产可能有收据，有些可能由财务部门出具收据，有些可能是哪个合伙人为主负责，其他人把钱交给该合伙人。从一审查明事实看，跟原审被告存在承包合同关系的是上诉人，在双方合伙关系中，上诉人是外部出面的，所以被上诉人把钱交给上诉人，在这种合伙方式存在的前提下，由上诉人出具收据是很正常的事情，这份收条表明双方存在合伙关系，一审法院对收条的认定是正确的。其次，双方之间存在合伙关系时间到2013年2月，被上诉人已经在一审中提供了相应的证据，一审法院对双方合伙时间的认定有充分证据。上诉人提出的上诉理由无事实依据，而且与日常生活常理相悖，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告周伟民答辩称：没有意见。
上诉人周卫信在二审中提交证据如下：1、赵洪明出具的证明1份，以证明涉案工程民工工资由其发放，资金是上诉人给付的，后期是公司给的。2、济宁隆昌商贸股份有限公司出具的证明1份，3份中国建设银行转账凭条，以证明工程钢材款由上诉人支付。3、使用申请单及证明共1份，以证明工程混凝土款是上诉人支付的。4、皮永出具的证明1份，以证明工程拌灰土机械费由上诉人支付。5、杨根科出具的证明1份，以证明石灰款是上诉人支付。6、红阳建设集团有限公司费用报销单1份及送货单1组，均为复印件，以证明钢筋款已向公司进行报销，被上诉人对于拿到196万没有异议，该款项如果被上诉人支付报销，那么被上诉人的投资款还在上诉人处。被上诉人赵全法质证认为，上诉人提交的证据不是新的证据。对于赵洪明的证明，真实性不能确定，这是证人证言，证人应出庭作证。对于证据2，真实性无法确定，对于三份银行凭条无异议，但是上诉人以此证明总共支付了738多ＸＸ筋款，而汇款凭证只有60多万，该证明上虽加盖单位印章及签名，但无其他证据佐证，是否真实无法确定。证据3、4、5真实性无法确定，证据形式上看系证人证言，证人应出庭作证。证据6系复印件，真实性无法确定，此类报销单，工程施工过程中有很多，应全部进行核算，而且工地上的帐目资料在上诉人处，上诉人应拿出所有帐目，被上诉人才能进行质证。原审被告周伟民发表质证意见认为无意见。本院认证认为，证据1、3、4、5实质系证人证言，由于证人未出庭作证，故对上述证据本院不予认定。证据2由于无出具单位相应工商登记信息，真实性无法核实，故不予认定。证据6系复印件，被上诉人对真实性提出异议，故不予认定。
被上诉人赵全法、原审被告周伟民在二审中未提交新的证据。
经二审审理查明：2011年7月17日，民祥公司作为发包方，与作为承包方的红阳公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：民祥公司将坐落于山东省兖州市建设路兖州干休所院内的山东济宁军分区兖州干休所金阁花园二期工程6#楼及地下车库的土建和安装工程发包给红阳公司施工，合同价款为人民币46751643元。2012年5月31日，民祥公司与红阳公司再次签订《建设工程施工合同》一份，民祥公司另将上述工程中的2#、3#、4#、5#楼的土建和安装工程也发包给红阳公司施工，合同价款为人民币34506860元。
2011年10月28日，红阳建设集团有限公司作为甲方与作为乙方的周伟民签订《工程项目责任承包合同》一份，由甲方将山东兖州干休所金阁花园二期2#、3#、4#、5#、6#楼的土建、水电安装工程转包给乙方周伟民施工，双方还约定无论乙方在承包期内是否产生利润，甲方均向乙方收取工程结算总造价5%的利润款。2011年11月28日，甲方周伟民与乙方周卫信又签订《协议》一份，双方约定甲方将山东民祥房产兖州干休所2#、3#、4#、5#、6#地下室及四个中心等承建的工程转包给乙方施工，包工包料，双方还另行对工程款如何结算、管理费如何收取等进行了约定。周卫信从周伟民处转包工程后，与赵全法合伙对涉案工程进行施工。
本院认为，被上诉人赵全法原审起诉请求确认被上诉人赵全法、上诉人周卫信自2011年11月起至2013年2月期间与原审被告周伟民之间存在工程转包关系，经审理查明，涉案工程系上诉人周卫信从原审被告周伟民处转包，合同相对人为上诉人周卫信与原审被告周伟民。上诉人周卫信在向原审被告周伟民转包涉案工程之后，上诉人周卫信再与被上诉人赵全法合伙进行施工，而不是上诉人周卫信与被上诉人赵全法合伙之后向原审被告周伟民转包涉案工程，因此，被上诉人赵全法并未直接与原审被告周伟民发生关系，被上诉人赵全法与原审被告周伟民不存在工程转包关系，故原审法院判决驳回被上诉人赵全法要求确认其和上诉人周卫信两人自2011年11月起至2013年2月期间与原审被告周伟民之间存在工程转包关系的诉讼请求，应属正确。现上诉人周卫信与被上诉人赵全法对双方合伙关系存续时间存在争议，然该节事实与本案被上诉人赵全法的诉请主张不存在关联性，不属于本案审理的范围，原审法院对此所作评判及认定不当，本院予以纠正。
据此，原审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人周卫信负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 鸿
代理审判员 冯 奇
代理审判员 杜杭莉
二〇一五年十一月九日
书 记 员 叶 婷