河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民一终字第1315号
上诉人（原审原告）中国人民财产保险股份有限公司保定市新市支公司建南营业部（以下简称人保建南营业部）。住所地河北省保定市新市区天威西路。
负责人吕秋立，该公司经理。
委托代理人王海洋，河北金房律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘灵哲。
委托代理人李丹，河北平恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蔺学刚。
上诉人人保建南营业部因机动车交通责任纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2015）定民初字第1732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保建南营业部委托代理人王海洋、被上诉人刘灵哲委托代理人李丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年1月8日，被告蔺学刚驾驶冀F×××××轿车（临时牌照，在人保建南营业部投保了交强险和不计免赔30万元的商业第三者责任险）沿乡间公路由西向东行驶至庞村村西处时，与同向行驶原告驾驶的自行车相刮碰，致两车受损，原告受伤。交警大队认定被告负事故的全部责任。原告伤后到唐县人民医院住院治疗，后转河北医科大学第三医院住院治疗，共住院9天。2014年10月29日，原告的伤情经鉴定构成9级伤残。
根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《河北省2014年度道路交通事故赔偿案件参考数据》，原告的损失项目和数额如下：1.医疗费36847.72元；2.住院伙食补助费为住院天数9天×100元＝900元；3.营养费为需营养天数39天（住院天数加上出院时医嘱建议加强营养酌定的天数）×日营养费数额40元＝1560元；4.误工费为误工天数106天（至定残前一天）×日误工资数额107.68元（原告在北京辉腾佳艺定州分公司打工，受伤前三个月的日平均工资）＝11414.08元；5.护理费为护理人数1人×护理天数39天（原告腰椎骨折，出院时未痊愈，仍需护理，参照公安部误工日评定规则确定出院后的护理期限30天）×护理人日误工资数额53159元（原告的儿子李华从事交通运输，按该行业年平均工资计算）／365天＝5680元；6.××赔偿金为农村居民人均纯收入额10186元×20年×20%＝40744元；7.原告儿子李强（肢体一级××）的被扶养人生活费为20年×农村居民人均消费性支出额8248元×20%／2人（原告夫妻各担一份）＝16496元；8.精神损害抚慰金根据伤残等级等因素酌定为6000元；9.鉴定费为1194元。上述各项共计120835.8元，被告蔺学刚按照与原告达成的协议赔偿原告3000元，扣除该数额后为117835.8元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条的规定，对于原告因本案交通事故受到的损失，首先应在交强险各分项限额范围内进行赔偿（精神损害抚慰金优先从交强险中理赔）。超出交强险理赔范围的损失，由蔺学刚按照交警认定的事故责任承担全部赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，对于蔺学刚应承担的超出交强险理赔范围的损失，应由人保建南营业部在商业第三者责任险保险金范围内替代蔺学刚承担赔偿责任。另根据《中华人民共和国保险法》第64条的规定，鉴定费是为查明事故性质、原因和损失程度所支付的必要的、合理的费用，即使合同条款约定不承担上述费用，因上述费用的负担属于法定赔偿责任，通过合同约定免责，属于免除对方权利的格式条款，应属无效。因此，本案的鉴定费应由人保建南营业部在商业第三者责任险保险金范围内向原告赔偿。蔺学刚已给付原告的现金3000元，由蔺学刚向人保建南营业部申请理赔，本案不作处理。原告主张应按城镇居民标准计算××赔偿金和被扶养人生活费，因其提交的证据之间互相矛盾，原告又无其他充足证据排除其证据矛盾所产生的合理怀疑，故对其主张不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第15条第6项、第16条之规定，判决：被告人保建南营业部赔偿原告损失117835.8元，判决生效后10日内履行。履行方式为将款打入原告指定的代收人李丹在定州工商银行定州清风支行开户的账号为62×××47银行卡内。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，减半收取，由人保建南营业部代蔺学刚支付，在蔺学刚申请理赔时再予以扣除。诉讼费的履行方式同前述标的款的履行方式。
上诉人人保建南营业部不服一审判决，上诉称，一、原判决认定住院伙食补助费按照每天100元计算错误，住院伙食补助费应当按照每天50元标准计算9天为450元。二、原判决认定的营养费过高。只应认定被上诉人在省三院住院期间6天的营养费，原判决按照39天计算营养费，缺乏事实依据。营养费应按每天20元计算。三、原判决认定误工费11414.08元证据不足。被上诉人为农村居民，误工费应当按照河北省农林牧渔业职工日平均工资42.22元的标准计算住院期间9天为379.98元。被上诉人的病历记载显示被上诉人职业为农民，工作单位无，被上诉人提供的劳务合同、工资表、工资扣发证明均不具有真实性、合法性，原判决对其予以认定错误。四、原判决认定的护理费过高。被上诉人的护理费应当按照河北省农林牧渔业职工日平均工资42.22元的标准按照1人护理计算9天为379.98元。五、被上诉人的伤情达不到伤残程度，××赔偿金不应支持。保定市法医鉴定中心作出的九级伤残的鉴定意见依据明显不足，鉴定意见明显不当，被上诉人的损伤根本达不到九级伤残。被上诉人在发生交通事故后先后在唐县人民医院和省三院住院治疗，唐县人民医院和省三院对刘灵哲的“腰2椎体压缩性骨折、压缩约1\\\4”的诊断是准确的。根据省三院检查结果，被上诉人的腰2椎体压缩性骨折怀疑为“骨质疏松或者病理性骨折”。根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.3c的规定，只有“胸椎或腰椎一椎体三分之一以上压缩性骨折”才能达到十级伤残。而被上诉人腰2椎体压缩约1\\\4，达不到十级伤残的鉴定标准，显然构不成伤残。所以保定市法医鉴定中心作出的九级伤残的鉴定结论依据明显不足，原判决对其予以认定是错误的。六、假设被上诉人达到九级伤残，原判决认定的被扶养人生活费按照20年计算也明显不当。被扶养费抚养年限应根据被上诉人的抚养能力确定。被上诉人现年56周岁，距我国目前最晚退休年龄60周岁还有4年，应当按照扶养年限4年计算被扶养人生活费。被扶养人生活费不应超过3299.2元（8248元×4年×20%÷2人）。综上，请求撤销原判决中关于上诉人赔偿被上诉人损失部分，予以改判或将案件发回重审。二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人刘灵哲答辩称，一、关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损需赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”《河北省省级机关差旅费管理办法》规定，伙食补助费按出差自然（日历）天数计算，每人每天补助100元。办法自2014年7月1日起实行，有效期5年。而上诉人主张50元，明显于法无据。二、关于营养费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。”诊断证明及病例明确记载需要加强营养，建议休息，被上诉人仅仅主张每天40元的营养费，请求法院予以支持。三、关于误工费。被上诉人病历记载住院日期为2015年1月8日，定残日期是2015年4月24日，被上诉人有固定收入，所在单位出具证明证实因误工实际减少的收入为3200元每月。上诉人所称被上诉人病例记载职业系农民，其仅仅是根据被上诉人的户籍性质所填写的，工作单位没有填写，就认为其没有工作单位，这显然不合乎常理。四、关于护理费。上诉人在住院期间及出院时至今一直由其儿子李华护理，有户口本、驾驶证、行驶证、从业资格证、运输证予以证明。五、关于伤残赔偿金。保定市司法鉴定中心系依法批准的合法鉴定机关，所作出的鉴定结论是公正的。上诉人在一审时曾提出重新鉴定，但其未在法院指定期间内提交申请及鉴定费，上诉人已经放弃了其权利。六、关于被扶养人生活费。被上诉人之子李强系××人完全无行为能力，有××证为证，父母对李强具有法定的抚养义务。七、上诉人应承担诉讼费用。根据《保险法》第64、66条及《诉讼费用交纳办法》第二条的规定，被告应当承担相关的诉讼费用。这项费用必然要保险公司承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人蔺学刚未到庭答辩。
二审经审理查明事实与原审查明一致。
本院认为，被上诉人刘灵哲因交通事故受伤，先后在唐县人民医院、河北医科大学第三医院住院治疗9天，两医院诊断均为腰椎骨折，其治疗存在连续性、合理性，一审判决按9天确定住院期间伙食补助费正确。上诉人人保建南营业部主张住院伙食补助费应当按照每天50元标准计算，但未提交相关依据。被上诉人刘灵哲的出院医嘱载明加强营养，一审判决结合其伤情酌定出院后营养期30天并不违反法律规定。上诉人人保建南营业部主张营养费应按每天20元计算，但未提交相关依据，一审判决酌定每天40元并无不当。被上诉人刘灵哲一审提交了其与北京辉腾佳艺定州分公司签订的劳动合同、该分公司营业执照、该分公司出具的事故发生前三个月的工资表及工资扣发证明，上诉人人保建南营业部虽有异议，但未提交证据予以反驳。被上诉人刘灵哲一审提交了其护理人李华的道路运输证、机动车驾驶证、行驶证、从业资格证，拟证明李华从事交通运输业，上诉人人保建南营业部虽提出异议，但未提交证据予以反驳。被上诉人刘灵哲出院时伤未痊愈，仍需护理，一审判决酌定出院后的护理期限30天，参照交通运输行业年平均工资计算误工费并无不当。被上诉人刘灵哲伤情经定州市公安交警大队委托保定市司法医学鉴定中心鉴定为九级伤残，上诉人人保建南营业部当庭申请重新鉴定，表示7日内提交鉴定申请和鉴定费，逾期视为放弃重新鉴定，但其并未提交鉴定申请，应视为放弃权利，故一审判决对鉴定意见书予以采信正确。被上诉人刘灵哲之子李强为肢体一级××，无生活自理能力，需要抚养，一审提交了刘强的××人证，一审判决按农村居民人均消费性支出计算20年抚养费并无不当。综上，上诉人人保建南营业部的上诉理由不成立，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1064元，由上诉人人保建南营业部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 硕
代理审判员 赵鹏壮
代理审判员 徐 超
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 孙 韵