江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2453号
上诉人（原审原告）南京苏兴铁路车辆配件厂，住所地南京市浦口南门车站后**号。
法定代表人朱志强，该厂厂长。
委托代理人陈燕，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）段治勋，男，汉族，1956年12月30日生。
委托代理人孙剑，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人南京苏兴铁路车辆配件厂（以下简称苏兴配件厂）因与被上诉人段治勋工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2014年4月21日作出的（2014）浦民初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人苏兴配件厂的委托代理人陈燕、被上诉人段治勋及其委托代理人孙剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，段治勋系南京市浦口百货公司下岗职工，双方参加社会保险至今。2011年6月7日，段治勋经人介绍至苏兴配件厂从事搬运工作，双方订立劳动用工协议书，最后一期协议的期限为2012年10月1日至2012年12月31日。段治勋在职期间，苏兴配件厂没有为其缴纳工伤保险。段治勋的工资由基本工资与奖金等构成，每月20日发放上月工资，工资为现金发放，签名领取。2012年12月28日，段治勋在工作中不慎受伤，离岗住院治疗，住院时间为2012年12月28日至2013年1月21日，合计25天。苏兴配件厂按每天60元支付段治勋护理费15天，共计900元，另支付段治勋慰问金200元，但未支付住院伙食补助费。段治勋出院后复查，至2013年5月24日进行二次手术，之后按医嘱休息至6月24日，期满后，段治勋离开苏兴配件厂，双方终止用工关系。段治勋的伤情经南京市人力资源和社会保障局认定为工伤，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级。段治勋与苏兴配件厂均未对工伤认定、劳动能力鉴定提起行政复议、诉讼或重新鉴定。段治勋伤前平均工资为1645元，苏兴配件厂按1400元／月支付段治勋停工留薪期工资5个月，共计7000元。段治勋二次手术费699.5元尚未报销。段治勋治疗医院护工日工资标准为70元。段治勋向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，主张相关工伤保险待遇并终止双方劳动关系，该委于2014年1月3日作出宁浦劳人仲案（2013）1126号仲裁裁决：自裁决书生效之日起七日内，苏兴配件厂一次性给付段治勋工伤保险待遇71161元，双方劳动关系于2013年6月24日依法终止。
原审另查明，段治勋离开苏兴配件厂时年龄为56.5周岁，认为一次性工伤医疗补助金应按56周岁计算，对于仲裁裁决其他工伤待遇的计算没有异议。苏兴配件厂对仲裁裁决工伤待遇的计算方法没有异议。
上述事实，有苏兴配件厂提交的仲裁裁决书、申请、劳务用工协议书、终止劳动关系通知书，段治勋提交的工伤认定书、劳动能力鉴定结论书、病历、工资条以及双方的当庭陈述予以证实。
原审法院认为，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按工伤保险待遇项目和标准支付费用。段治勋在上班时间不慎受伤，经鉴定为工伤九级，苏兴配件厂应当承担段治勋的工伤保险待遇给付责任。经南京市浦口区劳动人事仲裁委员会仲裁，依据《工伤保险条例》、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》，苏兴配件厂依法应当支付段治勋工伤保险待遇：1、住院伙食补助费20×25=500元；2、二次手术费699.5元；3、住院期间护理费25×70=1750元；4、停工留薪期工资1645×6=9870元；5、一次性伤残补助金2549×9=22941元；6、一次性工伤医疗补助金（77.1-56.5）×0.4×4248=35004元；7、一次性伤残就业补助金4248×2=8496元，合计79260.5元。庭审中，苏兴配件厂对此计算方法没有异议；段治勋表示一次性工伤医疗补助金应按56周岁计算，其余计算方法没有异议。原审法院认为，一次性工伤医疗补助金应按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，九级的，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资；不满一年的，按一年计算。段治勋离开苏兴配件厂时年龄为56.5周岁，按双方认可的南京人口平均预期寿命77.1岁计算，年龄之差为20.6岁，不满一年，按一年计算，应以21岁计算，因此，一次性工伤医疗补助金应为21×0.4×4248=35683.2元。综上，苏兴配件厂应当支付段治勋工伤保险待遇合计79939.7元，减去已支付慰问金、护理费、停工留薪期工资8100元，苏兴配件厂还应支付工伤保险待遇71839.7元，双方劳动用工关系于2013年6月24日依法终止。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十条第二款、第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条第二款、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，原审法院判决：一、驳回苏兴配件厂的诉讼请求。二、苏兴配件厂与段治勋的劳动关系于2013年6月24日终止。三、苏兴配件厂于判决生效后五日内支付段治勋工伤保险待遇71839.7元。
原审宣判后，苏兴配件厂不服上述民事判决，向本院提起上诉称：无论从事实上还是从法律上，上诉人与被上诉人都不是劳动关系，而是民法中的“劳务关系”。被上诉人段治勋原系浦口百货公司的下岗职工，双方参加社会保险至今，后被上诉人赋闲在家，才选择再就业，为上诉人提供一定的劳务，上诉人支付其相应的报酬。当时在不能与被上诉人签订劳动合同的情况下，双方才签订了劳务用工协议。虽然被上诉人在提供劳务期间受了伤，但不应适用《中华人民共和国劳动合同法》与《工伤保险条例》的相关规定，而应受《中华人民共和国民法通则》的调整与保护。因此，本案原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，发回重审。
被上诉人段治勋辩称：从用工协议约定的具体内容来看，被上诉人是受上诉人用工制度的管理与约束，存在人身隶属性，双方构成事实劳动关系。从考勤表可以看出，被上诉人参与正常作息和考勤制度，接受上诉人的管理，工资也是按时发放，符合劳动关系的特征。同时，上诉人对工伤认定没有提出复议和诉讼，也就是承认了双方之间是劳动关系的事实。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
二审期间，双方当事人未提交新的证据，且对原审法院认定的事实均无异议，本院对原审法院认定的事实直接予以确认。
在二审庭审中，上诉人苏兴配件厂提出，如果法院认定双方是劳动关系，单位需要支付工伤保险待遇，则其对原审判决中的计算方式和计算数额不持异议。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，被上诉人段治勋系南京市浦口百货公司下岗职工，其向上诉人苏兴配件厂提供劳动，接受苏兴配件厂的管理，苏兴配件厂由此给付段治勋相应的劳动报酬，原审法院认定被上诉人段治勋与上诉人苏兴配件厂之间已形成劳动关系，具有事实与法律依据。同时，段治勋因在工作中受伤，劳动保障行政部门已认定其为工伤，苏兴配件厂对此未提起行政复议或行政诉讼，因此，苏兴配件厂应当依法履行《工伤保险条例》等法律法规所规定的用人单位的责任。综上，上诉人苏兴配件厂关于其与段治勋之间系劳务关系，本案所涉纠纷应适用《中华人民共和国民法通则》的上诉理由，不能成立。其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 毕艳红
审判员 孙 军
二〇一四年七月十日
书记员 尹 琪