江苏省张家港市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）张知刑初字第0001号
公诉机关张家港市人民检察院。
被告人施伟鑫，烟酒店个体业主。2009年12月8日因违反烟草专卖条例被常熟市烟草专卖局处予罚款、没收等行政处罚；2010年10月18日再次因违反烟草专卖条例被常熟市烟草专卖局处予罚款、没收等行政处罚；2012年3月5日因犯非法经营罪被泗洪县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元；2013年1月14日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被张家港市公安局刑事拘留，同年2月20日经张家港市人民检察院批准逮捕。现羁押于张家港市看守所。
辩护人余海华，江苏联合-合力律师事务所律师。
张家港市人民检察院以张检诉刑诉（2013）761号起诉书指控被告人施伟鑫犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年8月9日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，于2013年8月28日公开开庭审理了本案，张家港市人民检察院指派代理检察员吴鑫出庭支持公诉，被告人施伟鑫及其辩护人余海华到庭参加诉讼。同年9月9日张家港市人民检察院提交了张检诉刑变诉（2013）761-1号变更起诉书，本院于同年9月24日再次公开开庭审理，张家港市人民检察院指派代理检察员吴鑫出庭支持公诉，被告人施伟鑫及其辩护人余海华到庭参加诉讼。审理期间，公诉人发现案件需要补充侦查，于2013年10月23日、11月23日两次建议延期审理，本院于2013年12月23日恢复审理，并于2014年1月15日第三次公开开庭进行了审理，张家港市人民检察院指派代理检察员吴鑫出庭支持公诉，被告人施伟鑫及其辩护人余海华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张家港市人民检察院起诉指控：2012年2月至2013年1月间，被告人施伟鑫伙同施某等人经预谋，明知其本人及施某等人销售的“中华”等品牌的香烟及“五粮液”等品牌的白酒是假冒注册商标的商品，仍利用其经营的张家港市塘桥银座烟酒商行及塘桥镇妙桥蒋家村10组19号等地的仓库予以储存、销售，其中：已销售假冒注册商标的商品价值人民币30450元；未销售的假冒“中华”等品牌的香烟1300多条、假冒“五粮液”等品牌的白酒500多瓶，合计价值362216.10元。上述已销售及未销售的假冒注册商标的商品共计价值人民币392666.10元。为证实上述指控，公诉机关提交了相应证据予以证明，并据此认为，被告人销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人施伟鑫起主要作用，系主犯。被告人施伟鑫在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑数罪并罚。被告人施伟鑫在销售假冒注册商标的商品过程中，因意志以外的原因大部分犯罪未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人施伟鑫归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处其有期徒刑三至五年，并处罚金。
被告人施伟鑫对起诉指控的犯罪事实未提出辩解，且自愿认罪。其辩护人主要提出：1、被告人如实供述自己的罪行，自愿认罪，悔罪态度较好，依法可以从轻处罚；2、被告人未销售的假酒价值应当按照其购买价格为计价依据；3、台州人存放在被告人处的假酒金额不应计算在被告人未销售部分金额内，被告人仅是为其提供了便利；4、5、被告人绝大部分假烟酒未销售，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；6、被告人销售的假烟酒并非不合格产品，未给他人造成伤害，恳请法庭酌情对其从轻处罚；7、被告人家属积极筹措资金为其预交了25000元罚金，请求法院从轻处罚。
经审理查明，2012年3月至10月份期间，被告人施伟鑫明知他人处销售的“水井坊”、“茅台”、“五粮液”、“剑南春”、“海之蓝”、“天之蓝”等品牌的白酒系假冒注册商标的假酒，仍多次购买后予以储存销售。2012年8月至11月期间，被告人施伟鑫知悉王某、詹某等人处有假冒“中华”等注册商标的香烟后，多次单独或伙同王某购买假冒“红南京”、“利群”、“云烟”、“紫红杉树”、“五星苏烟”、“555”、“紫南京”、“芙蓉王”、“中华”等注册商标的假烟。被告人施伟鑫购进上述假冒注册商标的烟、酒后存放在其经营的张家港市塘桥银座烟酒商行及塘桥镇妙桥蒋家村10组19号等地的仓库予以储存、销售。
其中，被告人施伟鑫在案发前已销售掉假冒注册商标的商品价值人民币30450元，分别为：1、自2012年2月份至案发前，被告人施伟鑫销售给王某价值2万元的假烟；2、2012年8月至11月，被告人施伟鑫销售给李某价值10450元的假烟。
另查明，被告人施伟鑫的父亲施某将其购进的75条假冒“芙蓉王”、“云烟”、“玉溪”等注册商标的香烟及6箱假冒“水井坊”注册商标的白酒寄放在被告人施伟鑫的塘桥镇妙桥蒋家村10组19号等地的仓库中准备销售。
“台州人”（暂无法查明其真实身份）将其假冒“海之蓝”、“天之蓝”注册商标的白酒各15箱，假冒“剑南春”注册商标的白酒5箱，假冒“五粮液”注册商标的白酒4箱、假冒“古井贡”注册商标的白酒4箱存放在被告人施伟鑫的塘桥镇妙桥蒋家村10组19号等地的仓库中准备销售。
2013年1月13日，张家港市烟草专卖局、张家港市质量技术监督局对被告人施伟鑫经营的张家港市塘桥银座烟酒商行及塘桥镇妙桥蒋家村10组19号等地的仓库进行检查，查获尚未销售的假冒“中华”等注册商标的香烟1300多条、假冒“五粮液”等注册商标的白酒500多瓶，共计金额为362216.10元。上述假冒烟酒现扣押于张家港市公安局。
审理过程中，被告人施伟鑫的家属代为预交了25000元罚金。
再查明，被告人施伟鑫于2011年1月25日因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2011年1月22日被泗洪县公安局决定监视居住，于当月25日被刑事拘留，2月24日被取保候审。2012年3月5日因犯非法经营罪被泗洪县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
以上事实，有公诉机关提交、并经法庭质证、本院予以确认的下列证据予以证明：1、证人王某、詹某、李某、施某的证言；2、被告人施伟鑫的供述及辨认笔录；3、张家港市烟草专卖局的检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、照片；4、张家港市公安局的扣押决定书及扣押物品清单；5、江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告；6、张家港市价格认证中心出具的价格鉴证结论书；7、“中华”等品牌香烟、“五粮液”等品牌白酒注册商标证明材料；8、张家港市塘桥银座烟酒商行营业执照（照片）；9、案件查破经过、抓获经过；10、被告人施伟鑫的户籍证明；11、常熟市烟草专卖局【常熟市烟处2009第0504000909号】、【常熟市烟处2010第0504001197号】行政处罚决定书；12、江苏省泗洪县人民法院（2011）洪刑初字第0402号刑事判决书；13、江苏省暂扣款（物）专用收据。
本院认为：被告人施伟鑫无视法制，伙同王某、施某等人以假充真，销售、存储假冒注册商标的商品，已销售及未销售的金额计392666.10元，非法经营数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人施伟鑫明知王某、施某等人销售假冒注册商标的商品，仍为其提供运输、储存便利，属共同犯罪，且其行为起主要作用，系主犯。被告人施伟鑫在实施销售假冒注册商标的商品犯罪过程中，部分犯罪因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人施伟鑫屡有劣迹，应酌情从重处罚。被告人施伟鑫在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯罪行作出判决后与已判决的罪行实行数罪并罚。张家港市人民检察院指控成立。关于被告人施伟鑫的辩护人提出的辩护意见中关于被告人如实供述自己的罪行、自愿认罪；被告人绝大部分假烟酒未销售，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人家属积极筹措资金为其预交了25000元罚金等从轻处罚的量刑意见属实，本院予以采纳；但其关于被告人未销售的假酒价值应当按照其购买价格为计价依据；台州人存放在被告人处的假酒金额不应计算在被告人未销售部分金额内；被告人销售的假烟酒并非不合格产品，未给他人造成伤害等辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。为严肃法制，维护市场经济秩序，保护国家的商标管理制度及他人的注册商标专用权，惩治侵犯知识产权犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十三条第一、二款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款、第十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人施伟鑫犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金二十万元。因犯非法经营罪被泗洪县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元（已缴纳）。现决定撤销缓刑，合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前监视居住二日折抵刑期一日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月14日起至2016年12月12日止；尚未缴纳的罚金自本判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押在张家港市公安局处的假冒注册商标的烟酒予以没收，由张家港市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李清泉
代理审判员 严梅菊
人民陪审员 邵美英
二〇一四年一月十七日
书 记 员 张 琳
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识
第十六条明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处