广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛城法知刑初字第14号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人张某甲，男，汉族，1991年6月10日出生，在读大学生，住广东省汕头市潮南区。
辩护人陈晓东，广东红棉律师事务所律师。
被告人张某乙，男，汉族，1992年7月15日出生，淘宝网店“进口一手护肤品”杂工，住广东省汕头市潮南区。
辩护人张锐涛，广东红棉律师事务所律师。
上述二名被告人均于2014年12月15日因本案被佛山市公安局禅城分局羁押，次日被刑事拘留，2015年1月22日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉（2015）938号起诉书指控被告人张某甲犯销售假冒注册商标的商品罪、被告人张某乙犯销售假药罪，于2015年10月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年10月26日公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派代理检察员展中华出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人陈晓东、被告人张某乙及其辩护人张锐涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，张某丙（另案处理）在淘宝网上开设了网店“进口一手护肤品”（又称“奇迹馆”），销售假冒珠海金稻电器有限公司“金稻”注册商标（注册商标号3089875）的离子蒸汽美容器以及“中药肚脐贴”等商品，并聘请被告人张某甲负责销售工作，作为客服人员联系买家，聘请被告人张某乙负责打印快递单和发货。
从2014年9月起，被告在明知该网店销售的离子蒸汽美容器是假冒珠海金稻电器有限公司“金稻”注册商标商品的情况下，向买家提供客服服务，销售该商品。每台离子蒸汽美容器的价格基本上为128元，截至2014年12月15日的销售金额为70000元左右。被告人张某乙在明知该网店销售的“中药肚脐帖”没有批准生产、进口的药品批准文号的情况下，从2014年11月7日至2014年12月5日期间，共为该网店发货销售“中药肚脐贴”16盒，每盒98元，销售总金额为1568元。2014年12月15日，民警在佛山市禅城区佛罗路1号抓获被告人张某甲和张某乙，并在佛山市禅城区佛罗路1号西天马大厦内查获了离子蒸汽美容器233台、“中药肚脐贴”8箱共800盒。
经比对，查获的离子蒸汽美容器上使用的商标标识与珠海金稻电器有限公司持有的“金稻”注册商标相同。经珠海金稻电器有限公司鉴定，上述离子蒸汽美容器系假冒珠海金稻电器有限公司“金稻”注册商标的商品。经佛山市食品药品监督管理局鉴定，查获的“中药肚脐贴”为药品，因未标示依法批准生产、进口的药品批准文号，且当事人未能提供相关药品资质证明文件，按假药论处。
上述事实，被告人张某甲、张某乙在开庭审理过程中无异议，并有商标注册证，扣押笔录、扣押物品清单，物证照片，网店“进口一手护肤品”的销售记录和支付宝交易记录，房屋租赁合同，企业法人营业执照和公司名称变更说明，网店“进口一手护肤品”的客服聊天记录，《金稻牌KD－2331真假货鉴定结论》和《关于“中药肚脐贴”产品的定性意见》，抓获经过，被告人的常住人口个人信息表，情况说明，被告人张某甲、张某乙在侦查阶段的供述、辩解等证据证实，足以认定。
关于被告人张某甲及其辩护人辩解其销售假冒“金稻”注册商标离子蒸汽美容器存在刷单虚假交易情况，实际销售数额并非公诉机关指控数额262928元的问题。经查：公诉机关指控被告人张某甲销售假冒“金稻”注册商标离子蒸汽美容器的销售金额为262928元，依据为网店“进口一手护肤品”支付宝交易记录和销售记录记载的该商品销售总额。而被告人张某甲在归案后当日第一次被讯问时供述：“蒸脸器平均每月可以销售100多台，眼霜很少，但在淘宝网上蒸脸器的销量有几百个，不过这个销量是通过天天快递公司造假销量出来的，实际每月真正销售是100多台。”被告人张某甲在庭审中亦称有一部分销售金额是刷信誉刷出来的，没有实际交易，其中物流公司是天天快递公司的订单都是刷信誉的，占网店销售额的60-70％。经查证比对该网店的支付宝交易记录和销售记录，多有以某人的支付宝账户支付多宗订单，而各订单的买家、收货人和收货地址完全不同的情况，与真实的买家网购情形明显不符。如支付宝客户“刘军”在2014年9月19日至2014年10月8日期间支付了14单订单，各订单的买家、收货人和收货地址完全不同；又如支付宝客户“曹阳”在2014年9月19日至2014年10月8日期间支付了8单订单，“李超”在2014年9月22日至2014年10月8日期间支付了8单订单，各订单的买家、收货人和收货地址完全不同，等等。鉴于现实中确实存在淘宝网店卖家虚构交易量增加信誉度的情形，本案中网店支付宝交易记录和销售记录出现的这一情况，可以证实被告人张某甲关于网店刷信誉虚假交易的陈述属实，因此，本院对张某甲的这一陈述予以采信，对辩护人的相关辩护意见予以采信。至于如何认定真实的销售金额，应当以有利于被告人的原则予以确定。被告人张某甲庭审中称刷信誉的情况占销售额的60-70％，据此计算实际交易金额在78878元至105171元之间；若扣除物流公司为天天快递公司的订单，网店其余订单的交易总金额为69207元。两种计算结果较为相近，本院就低采用第二种计算结果，确定被告人销售假冒“金稻”注册商标离子蒸汽美容器的实际销售金额为70000元左右。
本院认为，被告人张某甲销售明知是假冒他人注册商标的商品，销售金额为70000元左右，属销售金额数额较大，构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人张某乙无视国家法律，销售假药，构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某甲、张某乙作为被雇佣的员工，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人张某乙归案后能如实供述犯罪事实，被告人张某甲在庭审中对基本犯罪事实予以承认，依法均可以从轻处罚。公诉机关建议判处被告人张某甲一年六个月以下有期徒刑并处罚金、判处被告人张某乙一年二个月以下有期徒刑并处罚金的量刑建议成立，本院予以采纳。两被告人的辩护人以被告人系从犯、参与犯罪时间较短、认罪态度好为由请求从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳，但其请求适用缓刑的意见本院不予采纳。对缴获的侵权产品及假药依法予以没收销毁。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百一十四条、第六十七条第三款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月15日起至2015年11月14日止；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳）。
二、被告人张某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月15日起至2015年11月14日止；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳）。
三、对扣押的假冒“金稻”注册商标离子蒸汽美容器233台、“中药肚脐贴”8箱共800盒予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈英姿
人民陪审员 戴永刚
人民陪审员 左玉婷
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 李宝莹
附：一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。