江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第155号
上诉人（原审原告）张毛生。
委托代理人张纲灿。
上诉人（原审被告）邹小波。
委托代理人刘雄飞，安福县铁井法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李娟端。
被上诉人（原审被告）邹小淑。
上诉人张毛生、邹小波因与被上诉人李娟端、邹小淑健康权纠纷一案，不服安福县人民法院（2014）安城民初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年5月21日上午7时许，李娟端发现自己种的菜被他人拔掉，便骂拔她苗的人。张毛生听到后，认为菜地是他的，叫李娟端不要种。双方为此发生争执，张毛生便捡了几块小石头砸了李娟端。李娟端回家打电话给邹小淑告知发生争执一事，邹小淑便打电话给邹小波，邹小淑报了警。后张毛生坐在邻居万水生店面的板凳上，邹小淑看到后就走到张毛生身边，拿起一条板凳想打张毛生，被邻居施冬英和万水生等人拦下。邹小波将张毛生打倒在地。随后张毛生报警，山庄乡派出所出警后将张毛生送往安福县中医院治疗。当日下午3时许，张毛生入安福县中医院外科住院治疗，入院诊断为：中医诊断外伤头痛（气滞血瘀），西医诊断脑挫裂伤多处软组织挫伤。张毛生住院后，邹小淑、邹小波的父亲邹金贵找到张毛生，希望协商解决纠纷，并在张毛生住院后的一天晚上和张毛生喝了白酒。2014年5月22日，吉安安平司法鉴定中心司法鉴定意见书分析认为张毛生被人打伤，致面部软组织挫伤，鉴定为轻微伤。2014年5月23日早晨，张毛生突然左侧肢体瘫痪，意识障碍，嗜睡，当日下午5时转内科住院治疗，诊断为：中医诊断外伤头痛（气滞血瘀），中风，中脏腑（阴闭）；西医诊断大面积急性脑梗塞（右侧额、颞、顶叶及基底节区），多处软组织挫伤。2014年8月3日张毛生出院，出院诊断为：中医诊断外伤头痛（气滞血瘀），中风，中脏腑（阴闭）；西医诊断大面积急性脑梗塞（右侧额、颞、顶叶及基底节区），多处软组织挫伤，冠心病。张毛生住院用去医疗费39270.29元，其中李娟端支付了3000元。2014年8月6日李娟端通过山庄乡派出所转交了2000元给张毛生，其中1000元用于支付医疗费。2014年9月29日，江西天剑司法鉴定中心鉴定意见为：1、张毛生的损伤评定为二级伤残；2、误工期至2014年9月28日止；3、外伤参与度30％为宜；4、大部分护理依赖。张毛生支付鉴定费6000元。另查明，张毛生系农业家庭户口，损失有：医疗费39270.29元、住院伙食补助费730元、营养费730元、护理费208488元、交通费1000元、残疾赔偿金1l0640.60元，合计360858.89元。
一审法院认为：本案争议焦点有：1、张毛生脑梗塞与李娟端等人的行为是否有关联；2、张毛生的诉请是否合理、合法；3、本案的民事责任该如何划分。关于争议焦点一，江西天剑司法鉴定中心分析认为李娟端系××病人，伤后第三天出现急性脑梗塞与2014年5月21日外伤有间接关系，可能为诱因。因外伤致头面部多处软组织挫伤客观存在，可诱发和加重脑梗塞形成，以此为基础评定为外伤参与度30％为宜。该鉴定程序合法，李娟端等人提供的证据又不足以证明该鉴定结论的依据不足，该鉴定可作为认定本案的主要参考。关于争议焦点二，对于张毛生的医疗费问题，2014年8月6日至l0月15日的医疗费发票，不能证实与本案有关联，对该费用不予支持。2014年5月21日至8月3日的发票，结合入、出院小结及疾病诊断书，能证实该花费，应予支持。住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。营养费根据伤残情况酌定730元，交通费酌定1000元。张毛生事发时近66岁，已达退休年龄，可视为其已丧失劳动能力，不存在误工损失。张毛生护理人员为其亲属但无具体人员，护理费可参照本地农、林、牧、渔业标准计算，其诉请70元／天不高于该标准，可以其诉请的标准为依据。鉴定前的住院期需人员护理，鉴定后的护理期应计算至受害人恢复生活自理能力时止，根据张毛生年龄及伤残情况确认护理期限为10年。张毛生被评定为大部分护理依赖，赔付比例应为80％。残疾赔偿金根据伤残等级依法计算14年。精神损害赔偿考虑伤害后果、过错程度等因素酌定5000元。关于争议焦点三，李娟端在得知自己的菜被人拔掉后，对拔菜的人进行谩骂，虽方式不对，但情理可原。张毛生在听到谩骂后，与李娟端争执，并捡石头砸向李娟端，对纠纷的起因应负过错责任，承担40％的责任。在李娟端纠纷结束后，邹小波又与张毛生发生争执并殴打张毛生致其受伤，应承担主要责任。纵观本案，张毛生受伤虽是与李娟端争执引起，但李娟端对张毛生的受伤并无过错，张毛生提供的证据也不足以证实李娟端有教唆和帮助行为，故李娟端无需承担赔偿责任。邹小淑没有殴打行为，与邹小波也无意思联络，不构成共同侵权，不需承担责任。张毛生治疗外伤与治疗脑梗塞所产生的损失，现难以区分，且外伤与脑梗塞有关联，也无需区分。张毛生的各项损失在划分责任后，还应结合外伤致脑梗塞形成的参与度。故邹小波应赔偿张毛生损失360858.89×60％×30％=64954.60元，扣除已支付的5000元，仍应支付59954.60元，精神损害抚慰金5000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条、第十六条、第二十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、邹小波赔偿张毛生各项损失59954.60元；二、邹小波赔偿张毛生精神损害抚慰金5000元。上述款项限邹小波在判决生效后十日内支付。三、驳回张毛生的其他诉讼请求。案件受理费3611元，鉴定费6000元，共计9611元，由张毛生负担7593元，邹小波负担2018元。
张毛生上诉称：1、一审责任比例划分不妥，其自身只应承担30％的责任，李娟端、邹小淑应当与邹小波一起承担共同侵权连带责任；2、其曾经在南昌做环卫工，应当支持误工费。故请求二审法院依法改判。
邹小波上诉并答辩称：1、江西天剑司法鉴定中心的鉴定结论不准确，没有考虑张毛生在2014年5月22日晚醉酒的因素，其急性脑梗塞发作是因喝酒所致，应当进行重新鉴定；2、一审计算张毛生的损失金额过高，赔偿比例过高。故请求二审法院依法改判。
张毛生答辩称：外伤是其脑梗塞发作的诱因之一，江西天剑司法鉴定中心的鉴定意见程序合法，结论有效。
李娟端、邹小淑未予答辩。
根据两上诉人的上诉理由及其答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、一审对本案责任的分担是否正确？2、江西天剑司法鉴定中心的鉴定意见应否采信？3、张毛生主张误工费应否支持？
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：李娟端在其所种的菜被人拔掉后，对拔菜的人进行谩骂，张毛生听到谩骂后，认为菜地是他的，与李娟端争执并捡石头砸向李娟端。张毛生该行为对引发本案纠纷并导致事态扩大有一定的过错，应当承担次要责任。一审法院综合全案情况确定张毛生承担40％的责任，属于人民法院自由裁量的合理范围之内，并无明显不妥，故本院不予变更。虽然李娟端将与张毛生争执之事告知了邹小淑，邹小淑又告知了邹小波，但邹小波殴打张毛生时，李娟端、邹小淑并未参与打人，其行为不构成共同侵权，不应承担连带赔偿责任。邹小波打伤张毛生，具有较大过错，一审法院确定其承担主要责任即60％的责任并无不当。江西天剑司法鉴定中心系双方选定委托的鉴定机构，其所作的鉴定意见书系医学专家综合分析判断得出的结论，具有较高的专业性和合理性，程序合法，依据充分。该鉴定意见书也已经明确表述了外伤对张毛生脑梗塞后果的诱发和加重形成的间接关系，以及考虑张毛生本身年老、血压高和吸烟、饮酒等不良嗜好的因素，才评定外伤参与度为30％。邹小波虽然上诉认为该鉴定意见不准确，但并无充分证据和理由推翻，故本院对该鉴定意见予以采信。张毛生上诉称应当支持其误工费，因其早已超过退休年龄，虽曾在南昌市从事环卫工工作，但亦早已辞职，事发时并无固定工作和收入，故该上诉主张缺乏依据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。张毛生和邹小波的上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1669元，由上诉人张毛生负担245元，上诉人邹小波负担1424元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨思铭
代理审判员 彭 箭
代理审判员 罗良华
二〇一五年五月十八日
书 记 员 陈利国