广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第193号
上诉人（一审被告、反诉原告）：广西金海铁板烧餐饮有限公司（原名称：广西神阪川餐饮有限公司）。
委托代理人：方英，＊＊律师事务所广西分所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：东莞市集美装饰工程有限公司。
委托代理人：马东威，＊＊律师事务所律师。
原审被告：刘竹屏。
上诉人广西金海铁板烧餐饮有限公司（以下简称金海餐饮公司）因追偿权纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2011）青民二初字第671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人金海餐饮公司的委托代理人方英，被上诉人广东省东莞市集美装饰工程有限公司（以下简称集美公司）的委托代理人马东威到庭参加了诉讼。原审被告刘竹屏经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年7月1日，广西神阪川餐饮有限公司（以下简称神阪川公司）为其名下的神阪川日本料理餐厅进行室内装修工程。工程项目包括：室外招牌广告工程，木门窗工程，天花造型吊顶，天花艺术漆，墙面造型木作、墙纸、玻璃、金铂装饰，木作、玻璃石材餐桌，地面仿实木强化木地板，砌砖墙，厨房、卫生间地面防滑铺砖，墙面砖，给、排水工程，照明电气灯具，室外防水处理及石漆修补等其他零散部分。工程由集美公司具体施工完成。2009年9月25日，神阪川公司接收装修工程并对餐厅进行使用。同年10月31日，集美公司向神阪川公司出具《南宁神阪川餐饮有限公司装修工程预算书》，载明上述工程造价为1137794.62元，其中室外装修工程部分（施工后期增加部分）造价为230143.34元，室内装修工程部分造价为907651.28元。该《预算书》在“预算单注明”一栏载明：1、预算单上所有材料均采用国家标准材料；2、预算单按现场施工实际尺寸计算，如有增加或减少项目、工程量再予另行追加；不含主弱电进线部分，预算单以设计图纸为参考依据，不含冷气空调部分、消防系统部分、电器音响器材部分、弱电智能化系统工程、窗帘装饰、绿化装饰、不含餐桌椅、沙发家私、装饰品及挂画装饰等。2010年1月28日，集美公司再次出具一份《工程预算书》，载明酒水柜、包厢内备餐柜、装饰台、接待台下矮柜为9260元（不含税）。集美公司除出具上述两份《工程结算书》外，还向神阪川公司出具一份《装饰工程报价汇总表》，载明上述装饰工程价格总计1435001.16元，其中室外装饰部分及室内装饰部分价格与上述2009年10月31日的《工程预算书》预算造价一致，空调设备安装部分价格为258704元，消防部分价格为38502.54元，设计费用未发生。集美公司确认已收到神阪川公司支付的80万元工程款，认为尚欠644261.16元，遂向本院提起诉讼并提出以上诉请。神阪川公司确认已支付了80万元，尚有40万元没有支付，且认为已付的80万元属于向集美公司法定代表人康招昆支付的退股金，与集美公司之间不存在承揽合同关系，但集美公司施工的装修工程存在质量问题，遂提出反诉并提出反诉请求，1、判令集美公司赔偿维修费115030元；2、判令集美公司赔偿停业损失60000元；3、判令集美公司承担餐厅设施维修费用（待司法鉴定确认）；4、本案鉴定费、反诉费用由集美公司承担。
另查明：刘竹屏为神阪川公司的法定代表人。2009年10月28日，康招昆与刘竹屏、案外人游清华、黄少维、符如林、曾小玲、张根荣共同签订一份《合作经营餐厅合同》，载明：公司由刘竹屏、符如林进行工商部门注册登记。神阪川公司名下的神阪川日本料理餐厅实际投资285万元，总投资300万元，其中刘竹屏出资90万元，占注册资本30%，游清华出资90万元占注册资本30%、康招昆出资75万元占注册资本25%、黄少维出资30万元占注册资本10%、符如林以餐厅每月少付部分租金作为出资及协助餐厅有关工作占注册资本5%。2010年7月，除康招昆外，上述人员再次签订一份《合作经营餐厅合同书》约定：一、神阪川公司工商登记股东为刘竹屏、符如林，实际股东（即以合同约定共同出资的股东）及所占股份分别是：刘竹屏占30%股份、游清华占30%股份、康招昆占25%股份、黄少维占10%股份、符如林占5%股份。企业注册资金为1000万元。二、康招昆退出并转让其所占25%股份，其所转让的股份由以下股东按以下比例持有：刘竹屏加持股10%，曾小玲持股10%，张根荣持股5%。三、合作各方确认神阪川公司名下神阪川日本料理餐厅实际投资268万元（装修120万元、其他设备及活动资金146万元），共占有95%股份，其余5%为房东股。100%实际股本总投资应为282.11万元。四、企业工商部门登记注册情况不变。五、本协议签订后，刘竹屏、游清华、康招昆、黄少维、符如林于2009年10月28日签订的合作经营餐厅合同即作废。2010年8月4日，刘竹屏与康招昆签订一份《退股协议书》，该协议书中载明：康招昆为餐厅股东，并且餐厅的装修工程由股东康招昆个人装修公司承包，该装修工程费用共计120万元，康招昆愿意以装修工程部分费用入股，占餐厅25%股份。现由于康招昆自身原因提出退股请求，自愿放弃其所持有的所有股份，经股东会议研究，同意其退股。餐厅盈亏与原股东康招昆无关，该股东同意所装修餐厅的120万元工程费用，餐厅于2010年8月份返还康招昆；但康招昆必须同意并负责对该餐厅装修的保修及维护（保修期为二年）。神阪川公司以上述合同证明其与集美公司之间不存在装饰装修合同关系。以上事实有集美公司提交的全部证据、神阪川公司提交的2009年10月28日《合作经营餐厅合同》、2010年7月《合作经营餐厅合同书》、2010年8月4日《退股协议书》及庭审笔录予以佐证。
一审法院经审理认为：关于神阪川公司是否应当支付工程款的问题。集美公司为神阪川公司进行装饰装修工程的施工已经双方当事人确认，但双方对因施工行为而产生的法律关系存在争议。集美公司主张与神阪川公司之间存在装饰装修合同，并基于合同约定进行施工。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”根据上述规定，发包人与承包人之间是否存在装饰装修合同关系应当考量双方当事人是否已达成承发包工程合意，集美公司对神阪川日本料理店进行了施工，且神阪川公司实际接受集美公司的施工，双方的行为具备成立装饰装修合同关系的基本条件。神阪川公司主张集美公司的施工行为实际属于案外人康招昆的投资行为，即认为康招昆与神阪川公司之间存在以装修作为投资的意思表示，但未有证据证明集美公司对此予以认可。同时，神阪川公司在反诉中诉请集美公司承担工程质量损害赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十二条“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”的规定，因装饰装修工程质量问题造成损害的，神阪川公司应当向工程承包人主张违约责任。神阪川公司通过诉讼的方式主张集美公司承担工程质量损害赔偿责任，应视为其认定集美公司属于涉诉装饰装修工程的合同相对人，应当承担工程质量保证的责任。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”的规定，集美公司主张与神阪川公司之间存在装饰装修合同关系，理由充分，予以支持。神阪川公司在本诉中的抗辩主张与其反诉主张矛盾，因此，其主张与集美公司之间不存装饰装修合同关系，理由不成立，不予支持。涉诉工程于2009年9月25日交付神阪川公司，集美公司于工程完工后向神阪川公司出具《预算书》及《工程报价汇总表》告知神阪川公司工程造价，该造价中包含工程增加部分，且上述造价经由神阪川公司确认，因此，集美公司与神阪川公司已实际进行结算，涉诉工程造价为1435001.16元。神阪川公司仅以集美公司出具的造价报告的名称不具有结算意思表示为由主张双方未进行结算，理由不成立，不予采信。神阪川公司已支付工程款80万元，尚欠635001.16元工程款。集美公司与神阪川公司之间未约定工程款支付方式及时间，神阪川公司应当于双方结算后即时向集美公司结清工程款，即应当于2010年1月28日集美公司出具最后一份《预算书》时进行支付，神阪川公司未能及时履行付款义务，应当承担违约责任。刘竹屏为神阪川公司的法定代表人，与集美公司之间未直接发生任何法律关系，因此，集美公司要求刘竹屏对工程款项承担连带清偿责任，不予支持。
关于集美公司是否应当赔偿神阪川公司维修费用及停业损失的问题。神阪川公司要求集美公司承担工程质量损害的赔偿责任并就其主张进行举证。神阪川公司所举证据不足以证明店铺所发生的维护费用是由于装修工程质量缺陷所致，且没有证据证明因工程质量问题造成店铺停业的事实，亦没有证据证明发生维修时就工程质量问题向集美公司进行过主张。因此，神阪川公司要求集美公司承担工程质量损害赔偿责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第八条第一款之规定，判决：一、神阪川公司应当向集美公司支付工程款635001.16元；二、神阪川公司应当向集美公司支付工程款利息（利息计算：以635001.16元为基数，自2010年1月28日至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按照中国人民银行同期贷款利率分段计付）；三、驳回集美公司其他诉讼请求；四、驳回神阪川公司关于要求集美公司支付餐厅维修费用115030元的诉讼请求；五、驳回神阪川公司关于要求集美公司支付停业损失60000元的诉讼请求；六、驳回神阪川公司关于要求集美公司承担餐厅设施修复费用的诉讼请求。一审案件受理费10861元，由神阪川公司负担。一审案件反诉费1900元，由神阪川公司负担。
上诉人金海餐饮公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决事实认定不清。1、一审判决书第4页在审理查明事实部分，对装修工程内容、工程造价、已付工程款和尚欠工程款数额进行了阐述，但对其所阐述事实而对应的证据，却没有将金海餐饮公司在庭审中所发表的质证意见进行分析和认定，也就是没有依照民事诉讼法对证据审判的要求，即对证据的客观性、关联性和有效性进行查明和确认。例如，判决书在第4页所提到的集美公司提交的证据2009年10月31日《南宁神阪川餐饮有限公司装修工程预算书》，一审判决中认定该预算书是集美公司向金海餐饮公司出具的，金海餐饮公司认为没有收到该预算书，该预算书也没有金海餐饮公司的盖章或签字。再有，判决书中所提到的“集美公司还向神阪川公司出具一份《装饰工程报价汇总表》”，但对于这份汇总表出具的时间以及与其它两份工程预算书的关联性没有进行分析和认定，因为该汇总表上没有写时间，更为重要的是-
工程项目与我方所确认的交接单工程项目内容不一致，它关系到工程价款的确认。所以，要查明该出具的时间是非常必要的，关系到工程价款的确认，因为一审判决第一条所认定的工程欠款数额是根据该报价表计算出来的。2、一审判决书第5页第一行开始阐述：“集美公司确认收到神阪川公司支付的80万元工程款”，集美公司对此是没有举证的，但一审判决却认定该事实了。这是一个关键的争议焦点，它关系到金海餐饮公司与集美公司之间是否存在直接的承揽合同法律关系，集美公司认为客观事实是，集美公司是施工方，但并不是合同相对人，就好比起房子的工人或包工头，但他并不一定就是合同的相对人。3、一审判决认定神阪川公司已支付工程款80万元，是不明确的，应该查明和明确神阪川到底是向谁支付了80万元装修款，它关系到合同相对人的问题。二、一审判决事实认定错误。1、一审判决书错误认定金海餐饮公司与集美公司之间存在装修合同关系。该认定错误的用集美公司有对金海餐饮公司的餐厅进行施工的行为，推断双方有达成承发包工程的合意。该认定是没有事实和法律依据。金海餐饮公司就此提出了抗辩观点和证据，即认为，从金海餐饮公司所举证据《合作经营餐厅合同》、《退股协议书》证明是集美公司的法定代表人个人与金海餐饮公司发生合作经营的法律关系，他以装修作为合作的投资，这个证据所证明的法律关系是非常明确的，但一审判决却以“未有证据证明原告对此予以认可”来否认该证据事实的成立。那么，同样的道理，集美公司也没有证据证明金海餐饮公司对此双方是承揽法律关系或工程合同关系的认可。2、一审判决以金海餐饮公司所提起的反诉请求，错误推论集美公司是合同的相对人，并错误引用最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》。金海餐饮公司在一审庭审再三强调，金海餐饮公司之所以提出反诉，是针对金海餐饮公司的请求提起的，明确表示对集美公司所提及的事实是不认可的，金海餐饮公司在本诉和反诉都有明确，但不能以反诉请求证明集美公司请求事实的成立，反诉请求是否成立，还需要法院的审理。3、一审判决认定：集美公司在工程完工后向神阪川公司出具《预算书》、《工程报价汇总表》告知神阪川公司工程造价，该造价中包含工程增加部分，且上述造价经由神阪川公司确认，因此，集美公司与神阪川公司己实际进行结算，涉诉工程造价为1435001.16元。以上认定错误有：一审判决认定预算书和汇总表是在工程完工后向我方出具的，以及该造价含工程增加部分是错误的，金海餐饮公司没有确认，只是其中一份报价汇总表有刘竹屏的签名，预算书并没有签字和盖章，不能以此确认两公司已实际进行结算。依《工程报价汇总表》计算出的报价1435001.16元与集美公司提供的证据5《工程竣工验收报告》中的交付工程内容及《预算书》中的工程量都是不一致的，为什么要取一个最高数额确认，而不是预算书和验收报告所计算出来的1137794.62元。4、一审判决认定：神阪川公司仅以集美公司出具的造价报告的名称不具有结算意思表示为由主张双方未进行结算，理由不成立，本院不予采信。该表述是不正确的，金海餐饮公司并不是以所谓的“名称不具有结算意思表示为由”来进行抗辩的，金海餐饮公司在质证时指出，集美公司在《证据提交清单》中，在证据7中错误的将“工程报价汇总表”写成“工程报价汇总结算表”，还在证明事项中错误以此证明工程造价已结算。金海餐饮公司并对与谁进行结算发表以下观点：第一、金海餐饮公司认为集美公司要金海餐饮公司履行结算中的给付义务，首先集美公司要举证证明与金海餐饮公司有合同关系，并且是完全、正确履行完合同中的义务；现一审判决依“工程报价汇总表”中的价格要求金海餐饮公司与其结算的，但集美公司的证据表明，该“工程报价汇总表”中第三、四项内容工程是没有证据能证明是集美公司施工和交付金海餐饮公司使用了的。第二、金海餐饮公司有证据证明该工程是集美公司的法定代表人以他公司的装修为投资条件，与金海餐饮公司进行合作。第三、集美公司没有证据证明已收到金海餐饮公司支付的装修款人民币80万元，金海餐饮公司是在2010年8月4日与其法定代表人签订《退股协议书》后，将其中部分款项退还给了其法定代表人个人的。第四、集美公司没有证据证明在装修完工后近两年内就工程款项问题向金海餐饮公司有主张过权利。三、一审判决违反法定程序导致错误判决。一审判决对金海餐饮公司的反诉请求进行了错误的认定，以3点理由判定，金海餐饮公司的诉讼请求不成立。1、所举证据不足以证明店铺所发生的维护费用是由于装修工程质量缺陷所致；2、且没有证据证明因工程质量问题造成店铺停业的事实；3、也没有证据证明发生维修时就工程质量问题向集美公司进行过主张。金海餐饮公司在反诉提起及举证期间，以书面形式向一审法院提交了《司法鉴定申请书》，但法院就此没有回复，是导致金海餐饮公司对工程质量所提出异议没有相应的权威机构进行鉴定而出现举证不力的后果，集美公司在反诉答辩时也提出。由此可见，案件的双方都一致同意将质量问题交由鉴定机构进行鉴定，在双方都有请求的情况下，为何不交由鉴定机构进行鉴定。又说金海餐饮公司的举证不足以证明，由此可见，一审判决程序上的错误导致了错误的实体判决。综上请求二审法院：一、撤销一审判决；二、发回重审或查明事实后依法改判。
被上诉人集美公司答辩称：鉴于广西神阪川餐饮有限公司的名称于本案审理期间变更为金海餐饮公司，应将本案的诉讼主体予以改变。集美公司要求广西神阪川餐饮有限公司的原股东刘竹屏、符如林承担本案的连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回金海餐饮公司的上诉诉请求，依法维持原判。
当事人争议的焦点是：金海餐饮公司要求集美公司赔偿维修费115030元、停业损失60000元、设施维修费用及鉴定费用（待司法鉴定确认为准）有何事实及法律依据；集美公司要求金海餐饮公司支付工程款有何事实及法律依据，工程款的数额如何确定。
各方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述其诉辩主张外，没有提供新证据。
一审认定的事实除另查明的康招昆与刘竹屏等人合作经营餐厅的事实部分不应在本案查明事实部分表述外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明：广西神阪川餐饮有限公司在本案审理期间，于2012年11月13日将公司名称变更为广西金海铁板烧餐饮有限公司。
本院认为：关于集美公司与金海餐饮公司是否存在装饰装修合同关系。金海餐饮公司认为集美公司是装饰装修工程的实际施工人，但集美公司为金海餐饮公司进行装修，是基于康招昆于2009年10月28日与刘竹屏、游清华、黄少维、符如林所签订的《合作经营餐厅合同》。康招昆作为金海餐饮公司的股东，其愿意以装修工程的部分费用入股，占餐厅25%的股份。金海餐饮公司从此理由做为对集美公司诉请要求返还装修工程款的抗辩。金海餐饮公司对此所提供的合作经营餐厅的相关证据中，仅有康招昆本人签名确认，并无集美公司盖章确认。集美公司作为有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第三条第一款：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”之规定，集美公司的财产独立于康招昆个人财产。康招昆虽然作为集美公司的法定代表人，在集美公司未作出意思表示的情况下，康招昆以其个人名义所签订的《合作经营餐厅合同》对集美公司不具有约束力。不能将集美公司对金海餐饮公司的装饰装修工程视为康招昆的个人投资。故本院认为，金海餐饮公司抗辩其与集美公司之间不存在装饰装修合同关系的理由不成立。集美公司实际为金海餐饮公司进行装修，且集美公司向金海餐饮公司《工程竣工验收报告》、《客户问卷调查表》、《装饰工程报价汇总表》均有金海餐饮公司的法定代表人刘竹屏签字确认。本院认定，集美公司与金海餐饮公司之间事实上构成装饰装修合同关系。
关于如何确认金海餐饮公司应给付的装饰装修工程数额。金海餐饮公司上诉主张并未收到2009年10月31日《南宁神阪川餐饮有限公司装修工程预算书》，亦未对此予以认可。并且在《南宁神阪川餐饮有限公司装饰工程报价汇总表》与《工程竣工验收报告》、《预算书》的工程量内容均不一致的情况下，一审判决错误认定应付工程款数额。根据工程竣工验收报告所记载，集美公司已2009年9月25日完成全部装修工程内容，并组织内部验收，各部分均合格，交付神阪川公司使用。神阪川公司的法定代表人刘竹屏在该《工程竣工验收报告》上签字确认。本院认为，集美公司2009年10月31日出具的《南宁神阪川餐饮有限公司装修工程预算书》共十一页确无金海餐饮公司签字确认，不能作为工程价款认定的依据。但《南宁神阪川餐饮有限公司装饰工程报价汇总表》虽未明确双方确认工程报价的时间，但集美公司提供的该工程报价表应视为对工程价款的要约，金海餐饮公司的法定代表人刘竹屏在该要约上的签名确认，应视为对该报价的承诺。而在双方确认该装饰装修工程已于2009年9月25日竣工交付使用后至本案起诉前，金海餐饮公司并未对该工程价款的确定提出异议亦未约定需对工程量进行重新结算。故本院认为双方当事人已对涉案工程的价款做出一致的意思表示，一审判决以此《报价汇总表》为依据认定涉案工程的工程价款为1435001.16元，并无不妥。
关于金海餐饮公司上诉要求集美公司承担维修费及停业损失，并认为一审未就涉案工程质量进行司法鉴定程序违法。由于金海餐饮公司的法定代表人刘竹屏已在《工程竣工验收报告》签字确认，装修工程合格并已实际投入使用，故本院认定金海餐饮公司已经以其行为认可了涉案工程合格或者自愿承担质量瑕疵和风险。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”故金海餐饮公司上诉要求集美公司承担维修费及停业损失无事实及法律依据，本院不予支持。关于神阪川公司以康招昆是将集美公司的装修作为对合伙经营的入股为由，对集美公司的诉请进行抗辩，该合伙事实超出本案装饰装修合同关系的审理范围，不宜在查明事实部分进行确认。
综上所述，金海餐饮公司应向集美公司支付工程款。金海餐饮公司的上诉无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12761元，由上诉人广西金海铁板烧餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄蔚
审判员 李专
审判员 耿莉
二〇一三年七月三十一日
书记员 林菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。