河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）邯市刑终字第137号
原公诉机关河北省永年县人民检察院。
上诉人（原审被告人）屈某某，男，1970年7月30日出生，汉族，初中文化，捕前住内蒙古自治区乌海市。因涉嫌犯诈骗罪于2010年11月2日被永年县公安局批准刑事拘留后在逃，2010年11月22日被内蒙古自治区乌海市海勃湾区公安分局凤凰岭派出所抓获，2010年12月2日被押解回永年，2010年12月3日被取保候审，2012年3月5日被逮捕。现羁押于永年县看守所。
辩护人王文凯，河北方信律师事务所律师。
河北省永年县人民法院审理河北省永年县人民检察院指控原审被告人屈某某犯诈骗罪一案，于2012年4月6日作出（2012）永刑初字第60号刑事判决。被告人屈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2009年5月份，被告人屈某某通过李某某（河北省永年县人，现住内蒙古自治区包头市，系被告人屈某某妻子的舅舅）认识了吕某甲（河北省永年县人，与李某某系亲戚）。被告人屈某某谎称能从内蒙古君正化工有限责任公司搞到硅铁粉出售。吕某甲与吕某乙（与吕某甲系同乡）联系后，吕某乙同意购买硅铁粉，并按照吕某甲提供的电话号码与被告人屈某某联系，并于2009年7月31日将5万元货款汇入被告人屈某某指定的账号为×××的邮政储蓄账户（户主为被告人屈某某的儿子屈帅）内，被告人屈某某取款后以各种理由既不发货又不退款，占为己有。被告人屈某某被公安机关抓获后主动将赃款5万元退交给永年县公安局，被害人吕某乙已从永年县公安局将被骗的5万元领取。
上述事实有被害人吕某乙陈述，证人李某某、吕某甲证言，内蒙古君正化工有限责任公司证明，被害人吕某乙给被告人屈某某的汇款凭证、破案后的领款证明，被告人屈某某供述等证据证实。
上述证据已经庭审质证，予以确认。
原审法院认为，被告人屈某某以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，认定被告人屈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人（原审被告人）屈某某及其辩护人上诉均提出，被告人屈某某在被害人向公安机关报案前已返还被害人2万元，本案不应再以诈骗数额5万元对被告人屈某某定罪处罚。
经审理查明，2009年5月份，上诉人（原审被告人）屈某某通过李某某与吕某甲相识。原审被告人屈某某谎称能从内蒙古君正化工有限责任公司搞到硅铁粉出售。吕某甲与同乡吕某乙联系后，吕某乙同意购买硅铁粉，并按吕某甲提供的电话号码与屈某某联系，并于2009年7月31日将5万元货款汇入屈某某指定的账号为×××的邮政储蓄账户。之后，原审被告人屈某某在取得货款后以各种理由既不发货又不退款，将货款占为己有。原审被告人屈某某被抓获后主动将5万元赃款退交给永年县公安局，现被害人吕某乙已将5万元从永年县公安局领取。
认定上述事实的证据有：
1、被害人吕某乙陈述，2009年7月25日，吕某甲给我打电话说内蒙古有硅铁粉，每吨1300元，问我要不要，我说要。吕某甲就将屈某某的手机号给我，让我和他联系。屈某某说有一个38吨的货车，让我把钱汇过去就给装车运过来，每车屈某某收500元的好处费。后屈某某用短信方式将屈帅的帐号发给我，我把5万元汇了过去。之后屈某某一直不给发货，打电话也不接，吕某甲也一直找屈某某，找不到。我和吕某甲就一起去找屈某某，一开始他说退钱，可后来又不认帐了。
2、被害人吕某乙给原审被告人屈某某汇款的银行汇款收据显示，汇款人为吕某乙，收款人为屈帅，汇款金额为5万元，汇款时间为2009年7月31日。原审被告人屈某某供认屈帅系其儿子，该5万元钱已被其取出。
3、证人李某某证实，在内蒙古包头市昆区和平村打工住处，曾听外甥女婿屈某某对吕某甲讲他有硅铁粉，想让吕某甲找主卖掉。后吕某甲找我说屈某某以倒硅铁粉为名骗了吕某乙5万元，并说想让我帮忙给屈某某要钱。之后我多次给屈某某打电话，屈某某让我别多管闲事，说钱已花了。
4、证人吕某甲证实，2009年7月份一天下午，屈某某打电话说他那里有硅铁粉，每吨1200到1300元，问我有人要没有，我说给问问。之后我与吕某乙联系，吕某乙说先要38吨，屈某某要求先打5万元款后发货，我就将屈某某的手机号以短信方式发给吕某乙。吕某乙将5万元汇入屈某某指定的邮政银行卡号后，我问屈某某什么时候发货，屈某某说马上就发。过了一天我见屈某某没给发货，就问屈某某什么时候能发货，屈某某说货已装车，但车坏了，说等车修好了就发货。就这样一直拖了十天，屈某某总以车坏，及不好找车为由一直拖着不给发货。后我再给屈某某联系，不是打不通电话就是不接，我感觉事情不对，就去内蒙古乌海屈某某住处找他。我通过李某某找到屈某某问他要货，并说没货就退钱，可屈某某说钱已花了，货也没有，并说等有钱了再还。我不相信没货，就到屈某某领我去的那个工厂找到销售科的负责人，负责人说这个厂子没有屈某某这个员工，厂里的硅铁粉也不对外销售。这时我才意识到那笔货款被屈某某骗了。
5、内蒙古君正化工有限责任公司证明，屈某某不属于我公司员工，与我公司未发生任何劳动关系。我公司未曾对外销售过硅铁粉。
6、永年县公安局治安警察大队抓获证明，2010年11月2日，屈某某因涉嫌犯诈骗罪被永年县公安局批准刑事拘留，2010年11月22日内蒙古乌海市海勃湾区公安分局凤凰岭派出所民警李少云、高凤龙将犯罪嫌疑人屈某某抓获，2010年11月30日移交我队，我队于2010年12月2日将犯罪嫌疑人屈某某羁押回永年县公安局治安警察大队。
7、被害人吕某乙在破案后于2010年12月13日从永年县公安局领取5万元被骗货款证明。
8、原审被告人屈某某供述，2009年7月份一天，吕某甲给我打电话问有没有硅铁粉，我就给内蒙古君正化工厂销售科打了一个电话，一个自称是销售科经理的人接电话说有货，并说拉多少货交多少货款就行了。我就把这个情况告诉吕某甲，吕某甲说先要一车货，给打五万元货款，我就把一个银行帐号告诉吕某甲。7月31日下午3点左右，吕某甲告诉我5万元已汇到我指定的银行帐户里，我告诉他第二天发货，并让妻子贺金花到银行将钱取出。第二天我带车到君正化工厂装货，刚到门口车坏了，我就将此事告诉吕某甲。后吕某甲一直打电话催我发货，我就告诉他车子找不到货也没了，并说不行就把钱退给他。过有二十多天，吕某甲和我四舅李某某，还有一个男子来我家向我要钱，我告诉吕某甲现在没那么多钱，说等有了钱就把钱给他汇过去，吕某甲同意了。之后吕某甲多次打电话给我要钱，因一时凑不到那么多钱，就一直拖着没给。
上述证据已经一审庭审质证，予以确认。
上诉人（原审被告人）屈某某及其辩护人上诉提出，被告人屈某某在被害人向公安机关报案前已归还被害人2万元，本案不应再以诈骗数额5万元对被告人屈某某定罪处罚的理由及意见，经查，本案被害人吕某乙于2010年4月21日向公安机关报案后，侦查机关即于当日对其进行了询问，又于同年6月30日对证人吕某甲、李某某进行了调查，上述三人在侦查机关均未提起上诉人屈某某在之前曾归还被害人吕某乙2万元的事实，并一致证实上诉人屈某某拒不退还货款的事实，故对其与辩护人所提理由及意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）屈某某以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项、第一百九十七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡海军
审 判 员 孟连科
助理审判员 苏宏涛
二〇一二年七月二日
书 记 员 王晓鹏