河北省承德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）承行终字第00189号
上诉人（原审被告）隆化县国土资源局，地址隆化镇。
法定代表人李清章，局长。
委托代理人于海明，隆化县国土资源局矿管股股长。
委托代理人夏俊超，河北山庄律师事务所隆化分所律师。
被上诉人（原审原告）刘振树，住河北省隆化县。
委托代理人董啸天，河北蓝岛律师事务所律师。
委托代理人李振泉，河北蓝岛律师事务所律师。
原审第三人隆化县郭家屯镇人民政府（以下简称郭家屯镇政府）。
法定代表人黄国辉，镇长。
委托代理人陈华军，河北陈华律师事务所律师。
原审第三人姜凤春，住内蒙古自治区宁城县。
委托代理人何晖，北京市凯誉律师事务所律师。
委托代理人贺锋，北京市凯晨律师事务所律师。
原审第三人隆化县宁城珍珠岩矿（以下简称宁城珍珠岩矿）。
法定代表人李占文，总经理。
委托代理人高洋，河北姜钟律师事务所律师。
刘振树诉隆化县国土资源局履行行政许可法定职责一案，隆化县国土资源局不服平泉县人民法院（2015）平行初字第29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人于海明、夏俊超，被上诉人的委托代理人董啸天、李振泉，原审第三人隆化县郭家屯镇人民政府法定代表人黄国辉及其委托代理人陈华军，原审第三人姜凤春的委托代理人何晖、贺锋，原审第三人隆化县宁城珍珠岩矿的委托代理人高洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定的事实：原告与郭家屯镇政府、姜凤春承包合同纠纷一案，2009年12月30日承德市中级人民法院作出（2009）承民初字第166号民事判决（以下简称第166号民事判决），判决的主要内容是：一、郭家屯镇政府与姜凤春于2001年4月19日签订的《珍珠岩矿矿山开采经营协议书》中关于姜凤春享有自2010年1月1日起至2031年10月1日止珍珠岩矿开采权的约定无效；二、位于隆化县郭家屯镇干沟门村大北沟的珍珠岩矿自2010年1月1日起归原告经营，由郭家屯镇政府、姜凤春协助办理相关权属变更手续；三、郭家屯镇政府于判决生效后十日内向原告支付违约金10万元；四、驳回原告其他诉讼请求。
郭家屯镇政府、姜凤春不服承德市中级人民法院第166号民事判决，向河北省高级人民法院提起上诉。2010年7月7日河北省高级人民法院作出（2010）冀民一终字第77号民事判决书（以下简称第77号民事判决），判决的主要内容是：一、撤销承德市中级人民法院第166号民事判决第二项，维持该判决第一、第三、第四项；二、位于隆化县郭家屯镇干沟门村大北沟的珍珠岩矿自2010年1月1日起归原告经营。
郭家屯镇政府、姜凤春不服河北省高级人民法院第77号民事判决，向最高人民法院提出申诉，最高人民法院裁定指令河北省高级人民法院再审。2011年7月28日河北省高级人民法院作出（2011）冀民再终字第119号民事判决书（以下简称第119号民事判决），判决的主要内容是：维持河北省高级人民法院第77号民事判决。
2010年7月30日承德市中级人民法院作出（2010）承中法执字第54－3号执行裁定，裁定的主要内容是：查封隆化县郭家屯镇经委经营的隆化县郭家屯镇干沟门村的采矿许可证（证号：1308250140008）、姜凤春经营的隆化县郭家屯镇干沟门村的隆化县宁城珍珠岩矿采矿许可证（证号：×××）。该执行裁定作出后，承德市中级人民法院还曾作出续封的裁定。
2011年10月31日承德市中级人民法院作出（2010）承中执字第54－5号执行裁定（以下简称第54－5号执行裁定），裁定的主要内容是：将姜凤春所属的隆化县宁城珍珠岩矿采矿许可证和郭家屯镇经委分别持有的采矿许可证予以变更，恢复到原告原来的经营状态（证号：×××；1308250140008）。
姜凤春提出书面异议，请求终止对承德市中级人民法院第54－5号执行裁定的执行。2011年11月29日承德市中级人民法院作出（2010）承中执异字第54号执行裁定（以下简称第54号执行裁定），裁定的主要内容是：驳回异议。
姜凤春不服承德市中级人民法院第54号执行裁定，向河北省高级人民法院申请复议。2012年1月17日河北省高级人民法院作出（2012）冀执复字第6号执行裁定（以下简称第6号执行裁定），裁定的主要内容是：驳回姜凤春的复议申请。
2014年12月17日，原告以邮寄的方式向被告提出采矿权变更登记申请，被告于2014年12月18日收到该申请。采矿权变更登记申请的申请内容是，申请将位于隆化县郭家屯镇干沟门村大北沟的郭家屯珍珠岩矿、隆化县宁城珍珠岩矿采矿许可证的采矿权人变更为原告或原告享有控股权的矿业企业。也就是，申请将2001年5月14日承德市地质矿产局颁发的1308250140008号采矿许可证、2009年12月28日承德市国土资源局颁发的×××号采矿许可证的采矿权人变更为原告或原告享有控股权的矿业企业。
原告向被告邮寄采矿权变更登记申请时附具的材料有：承德市中级人民法院作出的第166号民事判决、河北省高级人民法院作出的第77号民事判决、河北省高级人民法院作出的第119号民事判决、承德市中级人民法院作出的第54－5号执行裁定、承德市中级人民法院作出的第54号执行裁定、河北省高级人民法院作出的第6号执行裁定。
被告收到原告邮寄的采矿权变更登记申请后，在原告提起行政诉讼之前，未作出是否准予变更登记的决定。
一审判决认为：《中华人民共和国行政许可法》第三十七条规定，行政机关对行政许可申请进行审查后，除当场作出行政许可决定的外，应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。该条规定的“作出行政许可决定”，包括作出准予行政许可的决定，也包括作出不准予行政许可的决定。也就是说，行政机关对行政许可申请，无论是否准予，均应作出书面决定。本案中，被告收到原告的采矿权变更登记申请后，在原告向人民法院提起行政诉讼前，未作出是否准予变更登记的决定，故被告属未依法履行法定职责，本院应当责令被告限期履行；关于责令被告履行法定职责的期限，参照《矿产资源开采登记管理办法》第六条的规定，以确定被告于本判决生效后40日内作出准予或者不准予变更登记的决定为宜，但依法不计算的期限应当予以扣除。综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决责令被告隆化县国土资源局于本判决生效后40日内（依法不计算的期限应当予以扣除），对原告刘振树的采矿权变更登记申请，作出准予或者不准予变更登记的决定。
上诉人上诉称：1、上诉人不具有采矿权行政许可的法定职责。2、被上诉人要求办理的采矿权已经由承德市国土局许可给原审第三人，原审第三人享有合法的采矿权。3、被上诉人的诉请正在承德市中级人民法院的执行程序中。4、被上诉人起诉时，采矿权被承德市中级人民法院查封，根据法律规定，查封期间采矿权只能办理延续，不能作出转让、变更等任何变动，因此，上诉人不存在不履行法定职责行为。
被上诉人答辩称：1、上诉人具有采矿权行政许可的职责，一审起诉主体正确。2、生效的法律文书确认姜凤春享有自2010年1月1日起至2031年10月1日止的珍珠岩开采权的约定无效。3、按照《中华人民共和国行政许可法》第三十七条的规定，上诉人应当作出准许或不准许的决定，但被上诉人至原告起诉前，未作出任何决定，属于未依法履行法定职责，一审判决责令其履行是正确的。4、承德市中级人民法院对采矿权查封与否，并不影响上诉人作出行政许可决定，且承德市中级人民法院的查封已于2015年6月到期，已不存在此障碍。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人隆化县宁城珍珠岩矿陈述称：1、本案不属于行政诉讼受案范围，所诉标的已为（2010）承中执字第54-5号执行裁定的内容所羁束。2、法院司法权不能代替行政机关的行政许可权。（2010）冀民一终字第77号民事判决是对民事权的裁量，不能得出（2010）承中执字第54-5执行裁定中的结论。3、姜凤春获得争议矿产的经营权属善意取得，刘振树无权向姜凤春或我们主张权利。我们取得的采矿许可证合法有效，未经行政或司法机关裁决，任何人或单位无权予以撤销或变更。4、隆化县国土局已经没有条件作出刘振树要求的行政行为。综上，刘振树的原审诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。
原审第三人姜凤春的委托代理人陈述称：同意宁城珍珠岩矿的委托代理人的参诉意见。
原审第三人隆化县郭家屯镇人民政府陈述称：同意上诉人的上诉请求和理由；同意上述两位原审第三人的参诉意见。另外补充三点：1、民事判决不能作为采矿权变更依据。2、执行程序未终结。3、我们的采矿权未被依法撤销。请二审法院驳回刘振权的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与一审判决查明并认定的事实无异。
本院认为：根据《中华人民共和国行政许可法》第三十七条规定，隆化县国土资源局既然受理了刘振树的申请，就应当在法定期限内按照规定程序作出是否准许变更登记的决定，而直到刘振树向人民法院提起行政诉讼前，隆化县国土资源局仍未作出是否准予变更登记的决定。隆化县国国土资源局的上述行为属于“应为而不为”的行政“不作为”。一审法院作出“确认隆化县国土资源局未履行法定职责，责令限期履行”的判决，认定事实清楚，适用法律正确；一审判决参照《矿产资源开采登记管理办法》第六条的规定确定其履行期限既于法有据，亦符合实际。上诉人的上诉理由和请求不能否定自己未履行法定职责的事实存在，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案诉讼费50元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松平
审 判 员 李小龙
代理审判员 王 静
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 周若轩