山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五终字第139号
上诉人（原审原告）：王夫国。
委托代理人：宫士峰，山东龙头律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭成玉。
委托代理人：王祥稳，山东京杭律师事务所律师。
上诉人王夫国因与被上诉人郭成玉追偿权纠纷一案，不服枣庄市台儿庄区人民法院（2013）台民初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：邳州市燕子埠镇清华园小区建设项目系原告王夫国开发建设（原告王夫国无开发建筑资质）。2012年6月17日，原告王夫国将燕子埠镇清华园小区4、5号楼砖混结构6＋1工程发包给了刘陵臣。2012年8月7日，刘陵臣委托刘陵善将承建燕子埠镇清华园小区4、5号楼主体工程转包给了丁其俊（刘陵臣、丁其俊无建筑资质）。丁其俊又将燕子埠镇清华园小区4、5号楼砌砖工程包给了被告郭成玉（没有签订书面协议）。田传岗、马运宝、沈广杰、王善金、杨发现、郭成海、林夫好及被告郭成玉等人在该工地上进行砌砖等清工工作。邳州市燕子埠镇清华园小区1号楼沉淀池等附属设施工程系原告王夫国建设。原告王夫国让被告郭成玉等人砌邳州市燕子埠镇清华园小区1号楼附属设施沉淀池。2012年10月30日上午8时许，受害人杨发现在燕子埠镇清华园小区1号楼北侧沉淀池施工中，因塌方被压后救出送到台儿庄区医院救治无效死亡。2012年11月2日，邳州市公安局燕子埠派出所与邳州市安全生产管理局共同调查、协调并按江苏省相关赔偿标准计算，原告王夫国赔偿受害人杨发现亲属各项损失56万元。受害人杨发现系山东省枣庄市台儿庄区马兰屯镇柳泉头村村民，1966年5月3日出生。受害人杨发现的母亲孙进美系1927年2月8日出生，其有3个哥哥和2个姐姐。受害人杨发现的子女均已成年。
原审法院认为：原告王夫国陈述将邳州市燕子埠镇清华园小区1号楼附属设施沉淀池工程发包给被告郭成玉，双方没有书面证据予以证实，因建设工程合同应当采用书面形式，而被告郭成玉对原告王夫国上述的陈述予以否认，且原告王夫国在邳州市燕子埠派出所的询问笔录中陈述被告郭成玉只负责找人干活，证人林夫好在邳州市燕子埠派出所的询问笔录中陈述施工负责人系原告王夫国。田传岗、马运宝、沈广杰、王善金、林夫好、杨发现与被告郭成玉等人共同施工建设了该沉淀池，且所领工钱按大小工分配。故原审法院对原告王夫国与被告郭成玉之间的承包关系不予认可。因而受害人杨发现应系原告王夫国的雇工。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，原告王夫国应当承担赔偿责任。被告郭成玉辩称的受害人杨发现不是其雇工，其不应承担赔偿责任，符合法律规定，原审法院予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：驳回原告王夫国诉讼请求。案件受理费9400元，由原告王夫国负担。
上诉人王夫国不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定“邳州市燕子埠镇清华园小区1号楼沉淀池等附属设施工程系原告王夫国建设。原告王夫国让被告郭成玉等人砌邳州市燕子埠镇清华园小区1号楼附属设施沉淀池”事实错误。事实是，上诉人与被上诉人之间为承包关系。上诉人将邳州市燕子埠镇清华园小区1号楼附属设施沉淀池工程发包给了被上诉人，上诉人与被上诉人是发包人与承包人的关系。2012年10月30日，被上诉人在组织施工其承包的清华园小区1号楼化粪池过程中，因被上诉人管理过失及其找来的人野蛮施工造成施工塌方。（二）一审法院认定“原告王夫国在邳州市燕子埠派出所的询问笔录中陈述被告郭成玉只负责找人干活，证人林夫好在邳州市燕子埠派出所的询问笔录中陈述施工负责人系原告王夫国”属断章取义，与事实明显不符。1、证人林夫好在询问笔录中陈述“王夫国是承建公司经理，丁奇浩是技术员，我也说不清是谁负责的”。他只是陈述上诉人为清华园小区工程的发包人，并没有说1号楼沉淀池等附属设施工程的施工负责人系上诉人。2、上诉人在询问笔录中陈述“昨天我让郭成玉把化粪池给修好，总共三个化粪池，一千元一个。水泥、沙子砖头都是我们的，郭成玉只负责找人干活”。只有承包人才负责找人干活，组织施工，且被上诉人负责给提供劳务者发放工资。燕子埠派出所询问笔录和邳州市安全生产管理局调查笔录显示，被上诉人没有全额发给工人工钱，被上诉人对于工钱是吃提成的，约按10％吃提成。所以，被上诉人是承包人，上诉人将化粪池发包给被上诉人，被上诉人与其找来的施工人形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”受害人杨发现与被上诉人形成劳务关系，受害人杨发现受到损害，理应由接受劳务者被上诉人承担相应的责任。3、证人马灯电、丁其俊、林夫好、蒋继花、梁海涛一审出庭作证，证明上诉人将l号楼化粪池工程发包给了被上诉人，被上诉人承包了1号楼化粪池的工程，被上诉人是独立的承包人。受害人杨发现系为被上诉人提供劳务，被上诉人与受害人之间不是平等的工友关系。二、一审法院认定事实错误，必然导致适用法律错误。受害人杨发现与被上诉人为劳务关系，作为接受劳务一方的被上诉人须对提供劳务一方的受害人杨发现的人身损害承担终局的赔偿责任。受害人杨发现的人身损害并不是发包人与承包人的共同过错造成，发包人是基于选任过错承担的先行支付责任，承担先行支付责任后上诉人有权予以追偿。该事故发生后，上诉人已代被上诉人赔偿受害人杨发现亲属各项损失共计56万元，故被上诉人应偿还上诉人先行支付的款项。综上所述，一审法院在认定事实错误的情况下，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人郭成玉答辩称：上诉人上诉请求无事实与法律依据。被上诉人并不是受害人的雇主，被上诉人与受害人一起跟随上诉人在上诉人工地工作，按工作工种及劳动强度大小分配工资。邳州市公安部门及安全生产部门调查笔录明确记载上诉人系工地负责人，当时化粪池施工时上诉人与上诉人监理人员均在现场，在明知化粪池有裂纹的情况下仍旧强制工人施工，最终导致本次事故的发生，因此上诉人应对该事故造成的后果承担赔偿义务。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，建设工程合同应当采用书面形式，上诉人主张其将邳州市燕子埠镇清华园小区1号楼附属设施沉淀池工程发包给了被上诉人，上诉人与被上诉人是发包人与承包人的关系，但是上诉人并没有提供书面证据予以证实，被上诉人对上诉人的上述主张亦予以否认，且上诉人在邳州市公安局燕子埠派出所的讯问笔录中陈述被上诉人郭成玉只负责找人干活。此外，综合邳州市公安局燕子埠派出所对郭成海、郭成玉、林夫好、蒋继花、王夫国、杨洁所作的询问笔录以及邳州市安全生产监督管理局对王夫国、王夫建、马传玉、梁海涛所作的调查笔录，以及上诉人与被上诉人提供的证据，可以认定邳州市燕子埠镇清华园小区建设项目系原告王夫国开发建设，邳州市燕子埠镇清华园小区1号楼附属设施沉淀池工程的施工负责人是上诉人王夫国，田传岗、马运宝、沈广杰、王善金、林夫好、杨发现与被上诉人郭成玉等人共同施工建设了该沉淀池，且所领工钱按大小工分配。故原审法院对上诉人王夫国与被上诉人郭成玉之间的承包关系不予认可，并无不当。
综上，受害人杨发现应系上诉人王夫国的雇工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人杨发现在燕子埠镇清华园小区1号楼北侧沉淀池施工中，因塌方被压后救出送到台儿庄区医院救治无效死亡，故上诉人王夫国应当对其雇员杨发现的死亡承担赔偿责任。被上诉人郭成玉辩称受害人杨发现不是其雇工，其不应承担赔偿责任，证据充分，符合法律规定，原审法院予以采信，亦无不当。因此，原审法院判决驳回上诉人王夫国诉讼请求，依法有据，本院对此予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9400元，由上诉人王夫国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳永军
审 判 员 朱海燕
代理审判员 翁加伟
二〇一四年六月四日
书 记 员 张 婕