广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）韶中法刑二终字第102号
原公诉机关广东省南雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘亚平，绰号“烧鸭”，男，汉族，出生于广东省南雄市，初中文化，农民，住广东省南雄市。2015年4月3日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。
辩护人杨模海，广东磨铁律师事务所律师。
广东省南雄市人民法院审理广东省南雄市人民检察院指控原审被告人刘亚平犯抢劫罪、故意伤害罪一案，于2015年8月20日作出（2015）韶雄法刑初字第84号刑事判决。原审被告人刘亚平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、2011年10月初的一天晚上，被告人刘亚平与刘某明、“阿婆哩”（均在逃）及被害人叶某生等人在廖某辉（已判刑）家中，用扑克牌以“三公”方式进行赌博，因刘亚平等人都输钱给叶某生，便怀疑是叶某生在赌博时作弊，便让“阿婆哩”再约叶某生出来赌博，以揭穿叶某生作弊的手段并要其赔钱。于是在2011年11月1日21时许，叶某生再次来到廖某辉家中，与刘亚平、刘某明、“阿婆哩”等人进行赌博。在此之前，刘亚平叫罗某祥（已判刑）、廖某（另案处理）等人在门口等候，并交代罗某祥、廖某等人如果叶某生不赔钱就打他、吓他。不久后，被告人刘亚平、廖某辉、刘某明等人便以叶某生赌博作弊为由，当场搜走其身上人民币2000元，并威胁叶某生叫朋友汇50000元到刘亚平的银行账户上。在等叶某生联系朋友汇款的时候，刘亚平叫在门口等候的罗某祥、廖某等人进来对叶某生进行恐吓和殴打，叶某生被迫拿出身上携带的银行卡并说出取款密码。拿到银行卡后，刘亚平给罗某祥、廖某等人280元先去吃宵夜，而后刘亚平和李某（已判刑）便驾驶一辆皮卡车到柜员机将叶某生银行卡上的人民币30000元取走。事后，刘亚平分得人民币14000元。
原审判决认定上述事实，有被害人叶某生的报案陈述，被告人刘亚平的供述，同案人廖某、李某、罗某祥、廖某辉的供述，证人黄某胜、叶某华、谢某英的证言，账户明细查询单，现场勘验检查笔录及照片，法医鉴定书，辩认笔录及照片，（2012）韶雄刑初字第65号广东省南雄市人民法院刑事判决书、（2012）韶刑二终字第94号广东省韶关市中级人民法院刑事裁定书，（2013）韶雄刑初字第43号广东省南雄市人民法院刑事判决书，到案经过，户籍证明等证据证实。
因叶某甲（另案处理）与陈某华（“黑古”）有矛盾。在2008年10月15日2时许，叶某甲获悉陈某华等人在南雄市河南桥路段江南第一村夜宵档吃宵夜，便纠集了被告人刘亚平及吴某平（另案处理）等十多人乘坐汽车来到江南第一村夜宵档，持刀、铁棍等工具将陈某华打伤，致使陈某华头部受伤并留有铁钉一枚，右手前臂骨折。经法医检验鉴定，陈某华的身体损伤为重伤。
另查明，本案民事赔偿部分，叶某甲与陈某华于2009年8月18日在南雄市民间纠纷调处中心达成赔偿协议：由叶某甲赔偿陈某华医疗费、伤残补偿金、误工费、护理费、住院伙食费等费用45000元，陈某华11月份的继续治疗费和拆除钢板等全部费用由叶某甲负责。本协议双方签字后，陈某华不得以任何形式再要求追究叶某甲的一切责任。
原审判决认定上述事实，有马某建的报案陈述，被害人陈某华的陈述，被告人刘亚平的供述，证人黄某乙的证言，同案人叶某甲、吴某平的供述，法医学活体检验鉴定书及照片，现场勘验检查笔录及照片，南雄市公安局刑事侦查大队证明材料，南雄市民间纠纷调处中心人身伤害赔偿协议等证据证实。
据此，原审判决认定被告人刘亚平无视国家法律，伙同他人以非法占有为目的，使用暴力、胁迫手段抢劫他人财物，侵犯了他人财产的所有权，其行为已构成抢劫罪，数额较大。刘亚平还伙同其他同案人故意伤害他人身体，致一人重伤，侵犯了他人的人身权，其行为又构成故意伤害罪，依法应数罪并罚。刘亚平在共同抢劫作案过程中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在共同故意伤害犯罪中，因同案人不在案，故不作主从犯划分。鉴于被告人刘亚平能如实供述自己的犯罪事实，故意伤害案的民事赔偿同案人叶某甲与被害人陈某华达成了调解协议，并得到了被害人的谅解，可以从轻处罚。其能当庭认罪，且无前科，是初犯，可对其从轻处罚。根据罪责刑相适应原则和根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质，情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款、第二百三十四条第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第五十二条、第五十三条的规定，以抢劫罪判处被告人刘亚平有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币三千五百元；以故意伤害罪判处有期徒刑三年八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币三千五百元。
宣判后，刘亚平上诉称，1、本案事出有因，因被害人叶某生在打牌时作弊，欠其几万元债务。虽然该债务不受法律保护，但其实施的犯罪行为是为了实现自己的债权，主观方面没有非法占有他人财物的目的，且被害人特定，并存在重大过错，不能因为其有暴力行为，就认定为抢劫罪，应当定性为“索债型”非法拘禁，原审判决定性错误。2、原审判决未正确适用数罪并罚原则，几乎接近总和刑期决定其执行刑期，违反了罪责行相适应原则，量刑明显偏重。请求二审法院依法予以纠正，对其酌情从轻处罚。
其辩护人提出，1、原审判决遗漏关键事实，即被害人叶某生因打牌作假欠下上诉人刘亚平等人几万元非法债务，这有同案人廖某辉等人的供述证实，可以依法认定。2、本案事出有因，原审判决未根据“疑点利益归于被告”原则，作出被害人与上诉人之间存在非法债务关系这一有利于上诉人的认定。刘亚平主观方面则没有非法占有他人财物的目的，其为催债针对特定的被害人所实施的犯罪行为的目的仅是为了实现自己的债权，属于典型的“索债型”非法拘禁，而不是抢劫，不能因为在实施非法拘禁过程中有暴力行为，就定性为抢劫罪。原审判决对刘亚平行为定性为抢劫罪错误。3、原审判决未认真考虑本案抢劫的前因后果，且被害人存在重大过错，对刘亚平的抢劫罪量刑过重。4、原审判决在适用数罪并罚时，未正确使用自由裁量权，以接近两罪总和刑期决定刘亚平的执行刑期，违反了罪责行相适应原则，量刑偏重。请求二审法院予以纠正，以保障上诉人的合法权益。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘亚平犯抢劫罪、故意伤害罪的事实清楚，认定上述事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人刘亚平及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1、现有证据反映，上诉人因怀疑被害人在赌博时作弊，事先与其他同案人密谋，并提出犯意，纠集、指使同案人将被害人叶某生再次约到廖某辉家赌博后，与其他同案人一起按事先约定，以被害人作弊为由，当场对被害人实施殴打、恐吓，向被害人索取钱财，并当场从被害人身上搜出现金、银行卡，后其拿被害人的银行卡去银行柜员机支取了人民币3万元，事后也参与了分赃，以上事实有被害人的报案陈述，同案人廖某、李某、罗某祥、廖某辉的供述，证人黄某胜、叶某华、谢某英的证言，账户明细查询单，现场勘验检查笔录及照片，法医鉴定书，辩认笔录等证据证实，上诉人刘亚平在侦查机关及一审庭审时均供认不讳，上述证据可相互印证，形成完整的证据链，充分证实上诉人并非具有非法剥夺被害人人身自由的目的，而是以被害人赌博作弊为幌子，借口存在非法债务为由，强行索要被害人财物，其主观上具有明显非法占有被害人财物的故意，客观上伙同其他同案人对被害人当场实施了暴力、胁迫行为，并当场劫走被害人的财物，且其逼迫被害人交出财物的数额已远远超出其实际赌输的金额，根据最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。据此，在上述规定情形下构成非法拘禁罪的前提条件，是实际存在赌债等法律不予保护的债务。本案中，上诉人及其同案人廖某辉仅是主观上怀疑被害人在赌局中作弊骗取其赌资，并无没有任何证据可证明被害人与上诉人之间存在所谓的赌债，也无证据证实被害人有过错。上诉人为追回赌资而非法劫持被害人并逼迫被害人交出财物的行为不属于上述司法解释规定的情形。其行为符合抢劫罪的犯罪构成要件，应以抢劫罪定罪处罚，原审判决定性准确。2、鉴于其在抢劫犯罪过程中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与或指挥的全部犯罪处罚。原审判决已根据其犯罪事实及量刑情节，在法定幅度范围内依法对其判决，量刑并无不当。上诉人刘亚平及其辩护人的上诉、辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘亚平无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采用暴力、胁迫的方式，强行劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，数额较大。其还伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为又构成故意伤害罪。其一犯数罪，依法应予数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴 磊
代理审判员 陈俊文
代理审判员 何辉英
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 张美玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》
七、关于抢劫特定财物行为的定性
……抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。
……
《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》
为了正确适用刑法，现就为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题解释如下：
行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。