辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）葫民终字第01300号
上诉人（原审被告）：葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司。
法定代表人：刘志权，系该公司经理。
委托代理人：刘志忠，该公司工作人员。
委托代理人：郭延星，辽宁大金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：国九超，男，1982年8月10日出生，汉族，农民。
委托代理人：李伟，辽宁明澈律师事务所律师，
上诉人葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司（以下简称金鼎建筑公司）与被上诉人国九超提供劳务者受害责任纠纷一案，曾经葫芦岛市龙港区人民法院作出（2013）龙民一初字第00824号民事判决后，原审被告金鼎建筑公司不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2014）葫民终字第01261号民事裁定以“原审遗漏当事人”为由，裁定：“撤销原判，发回重审”。原审法院重审后，作出（2015）龙民一初字第00170号民事判决。金鼎建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金鼎建筑公司的委托代理人刘志忠、郭延星，上诉人国九超的委托代理人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月29日国九超经朋友介绍到金鼎建筑公司承揽的绥中县前所果树农场楼房工程从事给楼房外墙刷涂料的工作。2012年10月30日下午国九超在施工中由于干活的绳子断裂从二楼坠落受伤，当日被送往绥中县红十字医院抢救后转至锦州市中心医院治疗。入院诊断为：第一腰椎爆裂性骨折、骨髓损伤、双下肺挫伤、腹部闭合性损伤，国九超住院治疗147天，普食，二级护理147天，于2013年3月26日出院，出院诊断为：1、第一腰椎爆裂性骨折2、骨髓损伤3、双下肺挫伤4、腹部闭合性损伤，医嘱为建议进一步康复治疗。术后一年取出腰椎内固定物。2013年9月29日国九超伤情经葫芦岛正大司法鉴定所司法鉴定，国九超第1腰椎爆裂性骨折、脊髓损伤身体伤残等级为五级。庭审中，金鼎建筑公司提出对国九超的伤情申请重新鉴定。2015年6月29日辽宁大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、国九超腰脊髓损遗留左下肢不全瘫，评定为五级伤残。2、二次手术费用预估为捌仟伍佰元。国九超因此次事故造成的经济损失为：医疗费69，651.84元、住院伙食补助费4，410.00元（30.00元／天×147天）、误工费31，830.2元（95.3元／天×334天）、残疾赔偿金112，608.00（9，384.00.00元×20年×60%）、被抚养人生活费43，185.00元［5，998.00元×24年（2名子女）×60%×1／2］、护理费7，350.00元（50.00元／天×147天）、交通费1，000.00元、精神损害抚慰金20，000.00元、复印费18.00元，二次手术费8500元，以上各项合计298，553.04元。其中国九超住院的医疗费69，651.84元金鼎建筑公司已全额垫付。
原审认为，双方当事人对国九超在金鼎建筑公司工地工作中受伤的事实均无异议，金鼎建筑公司并且为国九超支付了全部的医疗费用。但金鼎建筑公司一直主张与国九超不存在雇佣关系，而是把工程承包给严海燕，国九超对此不予认可，那么金鼎建筑公司对该主张有举证责任，其向法院提交了一份协议书，该协议书中承包方的签名为闫艳，金锭公司主张的是严海燕，双方是否为同一人不能确定，而且金鼎建筑公司申请追加严海燕为被告，但却不能提供严海燕的自然状况、身份信息及住址，无法追加严海燕为被告查清这一事实。故在本案中，金鼎建筑公司主张与国九超不存在雇佣关系证据不足，其做为雇主对国九超的损失应当承担赔偿责任。考虑到国九超从事该项工作系高空作业，应对施工中潜在的危险负有注意义务，且国九超应按规定经过专门培训后持证上岗作业，因此，国九超对此次事故的发生有一定过错，应承担相应责任，国九超与金鼎建筑公司之间的责任比例为2：8为宜，国九超承担298，553.04元的20%即59，710.61元，金鼎建筑公司承担298，553.04元的80%即238，842.43元；关于国九超主张的各项经济损失问题，关于国九超主张的残疾赔偿金112，608.00元（9，384.00.00元×20年×60%）、伙食补助费4，410.00元（30.00元／天×147天）、被抚养人生活费43，185.00元［5，998.00元×24年（2名子女）×60%×1／2］、交通费1，000.00元、鉴定费700元、复印费18.00、二次手术费8，500.00元符合事实及法律规定均予以支持；关于国九超主张的护理费问题，依据国九超提供的住院病案记载为二级护理147天，按照法律规定应给一人的护理费，护理费为7，350.00元（50.00元／天×147天）；关于国九超主张的误工费过高，结合本案事实按照2013年度建筑业的平均工资34，788.00元给付较为适宜且依据法律规定计算至评残前一天，故原告的误工费为31，830.2元（95.3元／天×334天）；关于国九超主张的营养费问题，在国九超提供的住院病案中为普食，国九超主张的营养费没有事实及法律依据，故不予支持；关于国九超主张的精神损害抚慰金30，000.00元过高，结合国九超伤情20，000.00元较为适宜；依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司于本判决生效后20日内赔偿原告国九超各项经济损失298，553.04元的80%即238，842.43元；（被告已给付69，651.84元）二、驳回原告其他诉讼请求。一审案件受理费2，000.00元，二审案件受理费2，000.00元，邮寄费120.00元，鉴定费3，140.00元合计7，260.00元，由被告葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司承担5，808.00元，由原告国九超承担1，452.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审宣判后，金鼎建筑公司不服，向本院提出上诉。上诉请求：撤销一审判决，发回重审。理由是：本案遗漏当事人，应增加雇主严海燕参加诉讼。误工工资计算有误，在国九超出院后90天即可鉴定，误工费应按237天计算。金鼎建筑公司没有过错，不应承担精神抚慰金。
被上诉人国九超口头答辩认为。原审判决正确，应予维持。
二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。在用工单位雇佣过程中，由于过错造成他人伤害的，应当承担民事赔偿责任。当事人在民事诉讼活动中，对自己的主张有提供证据证明的义务。国九超系在金鼎建筑公司承揽的建筑工程施工中受到伤害，金鼎建筑公司又不能提供国九超与他人存在雇佣关系的证据，因此，金鼎建筑公司与国九超存在雇佣关系，并对雇员在工作期间所受身体伤害负有过错责任。金鼎建筑公司主张追加当事人的主张，因缺乏事实根据，本院不予支持。关于国九超的误工费计算至评残前一日，并不违法法律规定，金鼎建筑公司提出的误工时间没有法律依据。金鼎建筑公司对国九超的伤害负有过错责任，也应承担精神损害赔偿责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 孔凡义
审判员 吴玉刚
审判员 李春学
二〇一五年十一月二十三日
书记员 刘 影
本判决书援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”