河北省张家口经济开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）张开刑初字第10号
公诉机关河北省张家口经济开发区人民检察院。
被告人高某，农民，（。2013年6月19日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被张家口市公安局高新分局刑事拘留，同年7月26日被逮捕，同年11月15日被取保候审。
辩护人李冬，河北震河律师事务所律师。
辩护人贠明猛，河北震河律师事务所律师。
张家口经济开发区人民检察院以张开检刑诉（2013）68号起诉书指控被告人高某犯假冒注册商标罪，于2013年12月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭进行了审理。张家口经济开发区人民检察院指派检察员孙楚辉、沈志恒出庭支持公诉，被告人高某及其辩护人李冬、贠明猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张家口经济开发区人民检察院指控：2013年2月至3月间，被告人高某将购买的散装润滑油灌入其收购的标有注册商标的油桶内，冒充“壳牌”、“美孚”润滑油分三次销售给被害人贾某，非法经营数额为人民币138170元。经北京安伦知识产权代理有限公司、埃克森“美孚”（中国）投资有限公司鉴定，该润滑油均为假冒“壳牌”、“美孚”注册商标的产品。公诉机关针对上述指控，在法庭的主持下，当庭宣读、出示了被告人供述、扣押物品清单、鉴定材料等证据，并根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，认定被告人高某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。诉至本院，提请依法追究被告人的刑事责任。
被告人高某对起诉书指控其犯假冒注册商标罪无异议，但辩称其出售给贾某的第一批售价为人民币二万余元的油品系正品“壳牌”、”美孚”润滑油。其辩护人提出以下辩护意见：一、因贾某出具了被告人高某出售给其的第一批润滑油系真品的证明，故该批润滑油的价值人民币23460元不应计入被告人高某的非法经营数额；二、未送检的部分润滑油的售价不应计入非法经营数额；三、被告人高某本次犯罪系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，且赔偿了贾某人民币十万元，取得了贾某的谅解，可对其酌情从轻处罚。
经审理查明：2013年2、3月间，被告人高某将其购买的散装润滑油及其他润滑油重新包装后，冒充“壳牌”、“美孚”润滑油，分三次出售给贾某。经北京安伦知识产权代理有限公司、埃克森“美孚”（中国）投资有限公司鉴定，公安机关送检的被告人高某出售给贾某的润滑油为假冒“壳牌”、“美孚”注册商标的产品。被鉴定为假冒注册商标的润滑油的销售价格共计人民币123880元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、接受刑事案件登记表证实，2013年3月，贾某报案至张家口市公安局高新分局，称其从被告人高某处购买了售价约人民币14万元的“壳牌”、“美孚”润滑油，后其发现上述润滑油系假冒伪劣产品。
2、被告人高某供述证实，2013年2月至3月间，其将购买的散装润滑油灌入标有“壳牌”、“美孚”商标的油桶内，同其购买的其他润滑油冒用“壳牌”、“美孚”品牌，分三批出售给贾某，并对贾某称上述润滑油系正品“壳牌”、“美孚”品牌润滑油，共收取货款人民币138170元。
3、证人贾某证言及其提供的名为“高博”的名片证实，2013年2月至3月间，被告人高某冒名为“高博”分三批出售给其标注为“壳牌”、“美孚”商标的12个型号的润滑油，共860桶。其支付被告人高某货款人民币138170元。经其查验，上述润滑油压力不达标。
4、辨认笔录及照片证实，贾某辨认出被告人高某系向其出售假冒润滑油的人。
5、进货明细、销售单证实，被告人高某出售给贾某的润滑油的品牌、型号、数量及单价。被告人高某共出售给贾某标注为“壳牌”、“美孚”商标的润滑油12个型号、860桶，售价共计人民币138170元。
6、银行卡客户交易明细证实，贾某通过银行汇款的方式，支付被告人高某人民币138170元。
7、货物托运单证实，被告人高某将其出售给贾某的润滑油通过物流公司由北京托运至张家口。
8、手机通话记录证实，贾某在2013年2、3月间多次与被告人高某电话联系。
9、扣押物品清单及照片、指认笔录及照片证实，公安机关从贾某处扣押了标注为“壳牌”、“美孚”商标的润滑油共11个型号，共586桶。经被告人高某辨认，该批润滑油系其销售给贾某的润滑油。贾某从被告人高某处购买的标注为“美孚”注册商标的“力霸4升”型润滑油已无实物，故无法送检，经计算，本案中被告人高某销售该型号润滑油的价格为人民币2520元。
10、公安机关出具的办案说明证实，所扣押的标注为“壳牌”注册商标的4升装“劲霸R2”、“劲霸R3”两个型号的润滑油及标注为“美孚”注册商标的“宝路齿轮油”未送检。经计算，本案中被告人高某销售上述三型号润滑油的价格为人民币11770元。
11、授权委托书、鉴定资质证明、鉴定意见书证实，公安机关将扣押的标注为“壳牌”、“美孚”品牌的润滑油中的8个型号送至相关机构进行鉴定。经鉴定，所送检的润滑油均系假冒“壳牌”、“美孚”注册商标的商品。经计算，本案中被告人高某销售的上述润滑油的价格为人民币123880元。
12、企业法人营业执照、商标注册证、核准续展注册证明、核准商标转让证明证实，“壳牌”、“美孚”商标均系合法有效的注册商标。
13、户籍证明信证实，被告人高某出生于1986年2月19日，已达到完全刑事责任年龄。
14、公安机关出具的抓获经过证实，被告人高某于2013年6月18日被北京市公安局通州分局台湖派出所抓获，后被移送至张家口市公安局高新分局，系被动归案。
15、证人贾某于2013年11月13日出具的谅解书及收条证某被告人高某于同日赔偿其人民币10万元，其请求对被告人高某从轻处罚。
上述证据相互印证、吻合，足以证实被告人高某假冒注册商标的事实。
本院认为，被告人高某未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立，但数额认定不当，被告人高某假冒注册商标的非法经营数额应当以其售出的且被相关机构鉴定为侵权产品的售价计算。对于辩护人提交的贾某于2013年11月13日出具的证明材料一份，经查，贾某在该份材料中表示，被告人高某出售给其的第一批售价为人民币23460元的润滑油系真品，但经北京安伦知识产权代理公司鉴定，该批次润滑油系假冒注册商标的商品，故贾某出具的该份证明材料不具有真实客观性，本院不予采信，辩护人依据上述证明材料而提出被告人高某出售的第一批润滑油系正品，其售价不应计入其假冒注册商标的非法经营数额的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。对于辩护人提出的未送检的润滑油的售价不应计入非法经营数额的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人高某到案后认罪态度较好，已赔偿了贾某的经济损失，本院在量刑时对其酌情从轻处罚。其本次犯罪属初犯、偶犯，犯罪后有一定的悔罪表现，其现居住地的村委会及县级司法局同意接收其进行社区矫正，可依法对其适用缓刑。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人高某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限自本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田振洲
审 判 员 司会兰
代理审判员 王慧慧
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 张 锐
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，解除特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期，从判决确定之日起计算。