中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第10号
上诉人（原审被告、反诉原审原告）：秦虹，身份证住址广州市天河区。
委托代理人：颜海，男，1965年7月3日，汉族，住址同上。
被上诉人（原审原告、反诉原审被告）：姜承勋（KANGSEUNGHUN），韩国公民，男，1974年10月9日出生，住广州市天河区华强路*号富力盈力大厦北塔*******房，护照号码M46158376。
委托代理人：包谊锦，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：沈松娟，广东法制盛邦律师事务所律师。
原审被告（反诉第三人）：罗春芳，身份证住址广州市番禺区。
上诉人秦虹因合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民三初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年2月3日，广州维思顿牙科门诊部（以下简称维思顿门诊部）（甲方）与姜某（乙方）签订《合作协议书》，在维思顿门诊部内合作设立面向韩国顾客的口腔特诊室（以下简称韩国诊室）。双方约定甲方负责提供场地、设备及后勤、收银等辅助服务，乙方负责提供韩国医生及护士并向顾客提供诊疗服务，同时乙方负责韩国诊室的顾客推广。甲方免费提供给乙方使用的设备为诊室1间、牙椅2台、办公室1间、消毒炉、X光机和全景机及简单手术器械。医疗材料由双方共同选定，按照双方认同的价格由甲方负责购买。并约定甲方负责向顾客收取治疗费用，在每月末前提供详细的收入情况报表，每月营业总金额扣除双方协议好的提成比例、材料费、税金之后每月初1日将剩余利润金额汇入乙方指定账户。乙方指定金静廷作为授权业务代表，乙方认可金某甲签署的相关文件。并约定甲方利润提成计算方式为：以营业额扣除材料费后的毛利润为计算基数，毛利润在15万元以内，甲方提取20%，毛利润每增加10万元，增加××甲方提取比例增加5%，增加××甲方提取比例最高为40%。乙方承诺甲方在双方合作第一年每月保底提成金额25000元，第二年每月保底提成金额28000元。甲方将每月营业额扣除上述甲方利润提成及材料费、税金后的剩余金额向乙方支付。考虑到医疗工作的连续性，乙方向甲方交纳60000元作为场地合作保证金。该合同期限自签署当日起至2012年2月29日止。2010年3月16日，姜某向某甲顿门诊部交纳按金60000元，维思顿门诊部向某乙勋出具收条。
2013年01月30日，姜某以合作期满后，罗春芳、秦某一直未向其支付2012年10月、11月营业收入为由向原审法院提起本案诉讼，请求：1.秦某、罗春芳向某乙勋出示2010年3月5日至2012年11月15日期间韩国特诊室的收入明细；2.秦某、罗春芳连带向某乙勋双倍支付2010年3月5日至2012年11月15日期间拖欠的合作利润分成共659033.88元；3.秦某、罗春芳连带向某乙勋返还押金60000元。在本案原审审理过程中，姜某当庭撤回要求秦某、罗春芳出示2010年3月5日至2012年11月15日期间韩国诊室收入明细的诉讼请求。
原审审理期间，秦某向原审法院提起反诉请求：1、秦某没收姜某缴纳的保证金60000元；2、变更《合作协议书》第三条约定的利润提成比例条款为毛利润的60%归秦某所有，40%归姜某所有；3、姜某向秦某返还其私下所收费用1355062.50元；4、姜某提供其个人所得税完税证明。
经原审法院询问，双方一致确认该合同实际履行期间为2010年3月起至2012年11月止。合作期间姜某召集医护人员（已取得执业医师执业证书），使用维思顿门诊部的诊室及相应设备和医疗材料（不包括易耗品）为××患者提供牙科治疗服务。患者向某甲顿门诊部支付诊疗及医药费用后，由姜某与维思顿门诊部按月提取营业款利润提成。
经姜某申请，原审法院向某甲顿门诊部调取2010年6月至2012年11月期间的门诊部收支流水账（电子版）。经当庭拆封查看，该账目上载明韩国诊室营业款情况，及自2010年12月起至2012年11月期间（除2011年3月—4月、2011年9月、2012年4月）的每月姜某营业款利润提成结算明细和金额。原审庭审后秦某、罗春芳又补充提交2010年3月起至2010年11月、2011年3月—4月、2011年9月、2012年4月的韩国部营业款明细及2010年3月起至2012年11月期间韩国诊室向某甲顿门诊部领取材料费用记录。
经核算上述账目明细，双方一致确认自2010年3月至2012年11月期间，韩国诊室的营业款（以下简称韩国诊室营业款）共计4351223元；韩国诊室向某甲顿门诊部领取材料相应材料费（以下简称材料费）共计64820元；韩国诊室营业税金（以下简称税金）共计92114.99元（其中该韩国部营业款明细载明2011年9月的税金为20264×8.15%=16515元，原审法院确认该记载系笔误，应为1651.50元，姜某对该数额予以确认）；姜某已经领取的营业款利润提成（以下简称营业款利润提成）共计3032361.64元。（上述各项数据每月金额详见附表）
秦某、罗春芳称双方实际履行协议期间双方的应得营业款利润提成分配方式已经变更为：韩国诊室营业款扣除管理费（每月2247元）、材料费、银行手续费、税金、租金、提成、加时空调费、罚金后的余额。其中租金为韩国诊室的每月应扣固定收入，2010年3月应扣租金为7500元，2010年4月为15000元，2010年5月至2010年10月期间为25000元，2010年11月至2012年10月为30000元，2012年11月为15000元。提成根据每月韩国诊室营业款情况分别计算，营业款低于125000元时不计扣提成，营业款高于125000元的，以超过××的25%计算，材料费、银行手续费、税金、租金、加时空调费、罚金按实际情况计算，并提交韩国部营业款明细及《支付证明单》、银行进账单及收条一组予以证明。该《支付证明单》内容为支取韩国诊室在2010年7至2011年10月、2011年12月、2012年1月期间营业款情况，书写格式为“支付韩国部某月份营业额”或“支付韩国部某月份××营业额”及“支付韩国部某月营业余额”等。该收据由姜某于2011年3月—10月期间及2012年4月5日出具，内容为确认2011年1月—6月、8月—9月、2012年3月收到营业利润。书写格式为“今收到维思顿牙科门诊部交来某年某月营业额余款”或“今收到维思顿牙科门诊部交来某年某月份营业利润”及“今收到维思顿牙科门诊部交来某月××营业利润余款”。该银行进账单出具日期分别为2010年8月、2011年10月—12月、2012年3月—10月，内容为维思顿门诊部向某乙勋名下账户支付款项。上述《支付证明单》、收据、银行进账单及韩国部营业款明细所载大××结算数额与双方确认的姜某已得营业款利润提成均一致。姜某对上述证据中的银行进账单、收条及出具时间为2010年8至2011年10月、2012年1月—2月的《支付证明单》均予以确认。但对秦某、罗春芳所称的双方营业款利润提成分配方式不予确认，主张根据双方合同约定方式结算姜某应得营业款利润提成。
秦某称姜某在履行涉案《合作协议书》过程中多次私自收取诊疗费用，违反《合作协议书》的约定，并提交证人金某乙（护照号码M43381918）证言及2010年3月1日至2010年6月30日期间韩国诊室每日的诊疗费用收费账目（以下简称日常收费账目）、《广州市天河区科技维思顿牙科门诊部专项审查报告》（以下简称审查报告）一组。证人证言称其由姜某聘用，于2010年3月至2010年7月期间在维思顿门诊部工作，负责该门诊部韩国诊疗室的收支及韩国诊室与维思顿门诊部的结算。在其工作期间韩国诊室与维思顿门诊部每月结算一次，每月分成均结算完毕。××患者将诊疗费用直接汇入姜某的个人账户。诊疗室收支账目内容为2010年3月1日至2010年6月30日期间韩国诊室的营业收入情况，该账目显示上述期间多笔营业收入由缴款人直接向某乙勋个人账户缴纳。审查报告称根据维思顿门诊部提供的财务资料审查后结论2010年3月至2010年6月期间，韩国部收到收入合计556416元，其中营业收入为392166元，另私下收取治疗费164250元，两者差异数为164250元。姜某称证人未到庭且证人的护照号码与其所聘用人员的护照号码不一致，且秦某提供的账目记录内容为韩某乙系其单某制作，故对上述证人证言、日常收费账目及根据该账目记录所作审查报告均不予确认。
经秦某申请，原审法院调取姜某名下中国银行65×××21账户自2010年3月9日（开户日）起至2010年6月30日期间的往来明细，其中2010年4月9日存入1000元，2010年4月10日存入21000元，上述时间及金额与秦某提交的账目记录相关内容一致，该账目其他记录与姜某名下账户记录均不相符。
原审另查明，维思顿门诊部系个体工商户，经营场所为广州市天河区天河北路233号1517房，罗春芳系该门诊部经营者。庭审中经原审法院询问，姜某称秦某系维思顿门诊部的实际经营者，原审庭审后秦某、罗春芳向原审法院提交书面情况声明，确认秦某系维思顿门诊部的实际经营者。
以上事实，有姜某、秦某和罗春芳提交的合作协议书、收条、维思顿门诊部营业款账目明细、领取材料记录、支付证明单、收据、银行进账单、韩国部营业款账目明细（2010年3月—6月）、证人证言、审查报告、银行交易明细清单、专项审查报告及双方当庭陈述在案佐证。
原审法院认为：姜某是韩国公民，本案属涉外商民事纠纷，应按照涉外商事案件处理。本案中秦某的住所地及涉案合作协议的履行地均在广州市天河区，属于原审法院管辖区内，依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，原审法院对本案有管辖权。姜某和秦某、罗春芳一致同意适用中国大陆地区法律作为本案准据法，故本案应以中国内地法律作为解决争议的准据法。
姜某与维思顿门诊部签订的《合作协议书》并未违反法律规定，系双方真实意思表示，该合同依法成立生效。双方应当按照合同约定各自履行权利义务。因双方一致确认双方实际合作期间为2010年3月至2012年11月，故该合同的实际期限应为2010年3月至2012年11月。秦某在本案受理后提出反诉称该协议显失公平要求变更协议约定的营业款利润提成分配方案，因双方实际已经终止合作关系，未再继续履行，变更合同规定已无实际意义。秦某辩称该协议显失公平亦未能举证证明，故原审法院对秦某要求变更协议约定的反诉请求不予支持。
关于双方营业款利润提成的分配方式，根据《合作协议书》约定，韩国诊室的营业款应当由维思顿门诊部代收为收取，扣除材料费后根据营业款数额计算维思顿门诊部的应得营业款利润提成，再将每月韩国诊室营业款扣除维思顿门诊部的应得利润提成、材料费、税金后所得剩余金额向某乙勋支付。秦某、罗春芳辩称双方在实际合作中已经变更双方应得营业款利润提成的分配方式，姜某对此不予确认。对此原审法院认为，维思顿门诊部在双方合作期间根据上述计算方式向某乙勋计付每月营业款利润提成，但该计算方式未经姜某确认，秦某也未能举证证明双方已协商一致变更合同约定的计算方式。虽然姜某对合作期间所领取的××月份的营业款利润提成出具的收条上称收到“××营业额”及“营业额余额”，但因其并不准确了解韩国诊室每月的具体营业款数额，故其所述“××营业额”及“余额”不足以证明姜某对每月营业款利润提成的分配方式和计算结果的明知和认可。故对于秦某、罗春芳关于双方已经实际变更双方应得营业款利润提成的分配方式的辩称，原审法院不予采纳。
关于材料费，姜某称本案中的材料费应包括为韩国诊室每月向某甲顿门诊部领取的医疗材料和该诊室自行采购的医疗材料，应当按照每月5000元计算，秦某、罗春芳对姜某自行购买材料的事实不予确认。对此原审法院认为，根据合同约定，医疗材料由维思顿门诊部负责购买，最后按照实际使用量从营业款中扣除，姜某对于韩国诊室在营业过程中另行采购医疗材料的事实及数额也未能举证证明，故对于姜某主张韩国诊室每月材料费5000元的事实原审法院不予确认，根据合同约定及双方一致确认的韩国诊室每月在维思顿门诊部领取材料的相应费用确认韩国诊室的材料费。
综上，根据姜某与维思顿门诊部的合作协议约定及韩国诊室在经营期间的营业收入及材料费，维思顿门诊部在双方合作经营期间的每月应得利润提成为8420元到39927.50元不等（每月金额详情见附表）。因姜某与维思顿门诊部另约定双方合作期间姜某承诺维思顿门诊部每月保底利润提成金额第一年为每月25000元，第二年起每月28000元，差额××由姜某支付。故根据双方合作实际时间计算，双方营业期间维思顿的应得利润提成应为共计958245.93元（每月金额详情见附表）。
根据上述材料费、税金、维思顿应得利润提成及双方约定，双方营业期间姜某应得营业款利润提成应为共计3236042.08元（每月金额详情见附表）。扣除姜某已经领取的营业款利润提成3032361.64元，维思顿门诊部尚应向某乙勋支付203680.44元（每月金额详情见附表）。
因维思顿门诊部系个体工商户，且秦某、罗春芳一致确认秦某系维思顿门诊部的实际经营者，故维思顿门诊部的民事责任应当由秦某与罗春芳共同承担。因此，对于姜某要求秦某、罗春芳支付营业款利润提成的诉讼请求原审法院××予以支持，
维思顿门诊部尚欠姜某××营业款利润提成未能按时支付，但该欠款行为系维思顿门诊部计算姜某的营业款利润提成时所依据的计算方式与合同约定不一致导致，姜某并未举证证明维思顿门诊部存在与韩国医生隐瞒营业收入，协议私下收款、谎报营业款的欺骗行为，故对于姜某据此要求秦某、罗春芳双倍支付所欠营业款利润提成款的诉讼请求亦不予支持。
××患者收取诊疗费，并提交证人证言及日常收费账目予以证明。对此原审法院认为，首先，证人金某乙（护照号M43381918）的姓名及护照号码与《合作协议书》上所列姜某的授权业务代表金某甲（证件号码HD0068673）均不一致；其次，该日常收费账目由秦某的证人单某以韩文形式制作并出具，未经公某，亦未经姜某确认，且该日常收费账目载明2010年3月1日起至2010年6月30日期间韩国诊室日常诊疗中患者直接向某乙勋本人支付诊疗费用次数超过百次，金额共计164250元，但原审法院根据秦某申请调取姜某名下银行账户往来明细中仅有2010年4月9日存入1000元，2010年4月10日存入21000元两笔款项与该日常收费账目记录一致，其他银行账户往来信息与之均不相符。综上，因秦某提交的日常收费账目记录由秦某的证人单某制作未经姜某确认，其中绝大××内容与姜某的银行账户记录亦不能相互印证，结合姜某并非韩国诊室直接对患者进行治疗的诊疗医生，不参与日常治疗的实际情况，原审法院对于证人证言及日常收费账目记录不予采信，对于广州瑞勤会计师事务所根据该日常收费账目记录所出具的报告书亦不予采信。对于秦某称姜某违反协议约定，在合作期间私自直接向患者收取诊疗费用的事实不予确认，对于秦某据此反诉要求没收姜某押金60000元，并要求姜某返还私下收费1355062.50元的反诉请求均不予支持。
姜某和秦某、罗春芳一致确认双方于2012年11月起停止合作，秦某、罗春芳至今未因姜某的行为遭受场地、器械、医疗纠纷等损失，故对于姜某要求秦某、罗春芳退还押金60000元的诉讼请求原审法院予以支持。
至于秦某反诉要求姜某提供其个人所得税完税证明的反诉请求，原审法院认为，姜某是否应当缴纳个人所得税以及秦某是否应当代姜某扣缴个人所得税的情况属于税法调整范畴，与本案并非同一法律关系，原审法院在此对该反诉请求不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百六十五条之规定，原审判决如下：一、罗春芳、秦某自本判决发生法律效力之日起十日内共同向某乙勋（KANGSEUNGHUN）支付营业款利润提成203680.44元；二、罗春芳、秦某自本判决发生法律效力之日起十日内共同向某乙勋（KANGSEUNGHUN）返还押金60000元；三、驳回姜某（KANGSEUNGHUN）的其他诉讼请求；四、驳回秦某的反诉请求。一审案件受理费9750元，由姜某（KANGSEUNGHUN）负担4495元，罗春芳、秦某负担5255元，反诉受理费8767元，由罗春芳、秦某负担。
判后，上诉人秦某不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清。1、一审判决以“证人金某乙的姓名与护照号码与《合作协议书》上所列姜某的授权业务代表金某甲均不一致”否认证人的身份，是错误的认定。众所周知，公民的护照期限届满后就会变更护照号码。而“金某乙”与“金某甲”是韩文的音译并不是准确的姓名。特别是，金某甲本人已经亲自到法院在主审法官面前作证并且签署询问笔录。其身份的真实性和证言的真实性均已经确认。2、在证人金某乙制作的收费账目表上，既有姜某向秦某如实申报的收费记录，又有姜某私自收费的记录。一审判决只认定姜某真实申报的收费数字却否定姜某隐瞒的私自收费数，显然错误。3、我方在诉讼期间申请对姜某银行账号调查，发现有三笔流水账和金某乙私自收费账目表是一致的，但判决书认定的只有两笔，漏了招商银行的一笔费用。由于一审判决对证人身份进行否定导致我方诉讼请求没有支持，希望二审确认证人的身份及证言效力。综上，上诉请求：1、撤销天河区人民法院（2013）穗天法民三初字第9号民事判决2、发回天河区人民法院重审或者改判支持上诉人的诉讼请求。上诉人二审当庭明确上诉请求为改判支持上诉人的反诉请求及驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人姜某答辩同意原审判决，不同意上诉人秦某的上诉请求。
原审被告罗春芳述称同意上诉人秦某的上诉意见。
二审期间，上诉人向本院提交以下材料要求作为新证据使用：1、证人金某乙于2014年12月30日出具的证言及其公某；2、工作期间收入情况表；3、2010年维思顿开张初期金某乙与维思顿员工的合影；4、录音光碟。上述证据材料拟共同证明被上诉人存在私自收取患者诊疗费用的违约行为。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《合作协议书》，意思表示真实，合法有效，双方应切实履行。
二审争议的焦点在于被上诉人是××患者诊疗费用的违约行为。对此，上诉人坚持证人原审中已经在庭前到原审法院作出证言，应予采纳。但经审核，首先，该证言笔录制作过程中被上诉人并无到场，且笔录中对于证人护照及姓名与双方《合作协议书》上所列被上诉人的授权业务代表姓名及护照不吻合的情况，并未做出必要说明和补充。故此，原审中被上诉人对于证人身份的质疑未能予以有效排除。同时，原审中证人并未出庭进行质证。该证人证言存在证据瑕疵，不足以直接证实上诉人相关表述。再有，上诉人向原审法院提供的日常收费账目与上诉人原审申请调取的银行账户来往明细并不吻合，无法形成有效且相互印证的证据链。鉴于证人是外籍人士，且据上诉人称不在本地居住等因素，二审期间，本院已经给予充足时间以利于上诉人补充证据，但证人至今无法出庭质证。在此情况下，由于上诉人无法提供充足的证据，应当承担举证不能的法律后果。上诉人该××上诉理由，本院不予采纳。
综上，上诉人上诉理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8767元，由上诉人秦虹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩志军
审 判 员 郭东升
代理审判员 刘 卉
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 党春婷