黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民一民终字第914号
上诉人（原审被告）梁庆波，男，1974年4月1日出生，汉族，农民，住巴彦县。
委托代理人薛树桉，男，1966年2月10日出生，汉族，绥化市北林区五营法律服务所法律工作者，住绥化市。
被上诉人（原审原告）尤振财，男，1955年6月13日出生，汉族，农民，住巴彦县。
委托代理人何晓飞，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
原审被告巴彦县万发镇太兴村村民委员会，住所地巴彦县万发镇太兴村。
法定代表人孙宝金，该村村主任。
上诉人梁庆波因与被上诉人尤振财、原审被告巴彦县万发镇太兴村村民委员会（以下简称太兴村委会）健康权纠纷一案，不服黑龙江省巴彦县人民法院（2014）巴民一初字第1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日受理后依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭审理了本案。上诉人梁庆波及其委托代理人薛树桉，被上诉人尤振财及其委托代理人何晓飞，原审被告太兴村委会的法定代表人孙宝金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尤振财一审诉称：梁庆波是巴彦县万发镇太兴村沙家店屯的屯长。2013年5月14日中午，在万发镇沙家店屯南的树地附近，因太兴村委会在该处修桥，梁庆波因修桥事宜去尤振财家树地边取土，尤振财不同意，梁庆波与尤振财殴打，致尤振财面部损伤、腰部损伤、手挫伤等，该事实巴彦县公安局已对梁庆波进行行政处罚。尤振财损伤经黑龙江新讼司鉴中心鉴定，尤振财请求的赔偿系本次侵权引起，但梁庆波、太兴村委会至今拒不支付尤振财任何赔偿费用，为维护尤振财合法权益向法院起诉。请求依法判令：梁庆波、太兴村委会赔偿尤振财医疗费9156.11元，误工费24524.20元，护理费13990.60元，住院伙食补助费l250元，营养费l250元，精神损害抚慰金5OOO元，病历复印费28.80元，鉴定费2900元，总计58099.71元。
梁庆波一审辩称：尤振财的伤不是梁庆波打的，尤振财以前就有伤。因此，尤振财的诉请，梁庆波不同意赔偿。派出所对梁庆波的拘留，梁庆波有意见，梁庆波不存在投案自首并承认殴打尤振财的事实。事实是村里修道，梁庆波组织取土，尤振财不让取土，梁庆波拦着尤振财发生纠纷。
太兴村委会一审未答辩，亦未提供证据。
原审判决认定：梁庆波、尤振财均是太兴村村民，梁庆波是该村沙家店屯的屯长。2013年5月14日中午，太兴村委会在该处修桥，因修桥事宜梁庆波组织人员、机械去尤振财家树地边取土。尤振财不同意，因而发生口角。梁庆波将尤振财殴打，致尤振财面部损伤、腰部损伤、手挫伤等入住绥化市第一医院住院治疗25天。尤振财的损伤，经黑龙江新讼司鉴中心鉴定，意见及补充鉴定意见为：l、尤振财的医疗终结时间为伤后6个月；2、伤后需1人护理3个月；3、尤振财本次损伤的医疗、护理与既往损伤无关，其参与度为100%。本次侵权巴彦县公安局已对梁庆波进行行政处罚。尤振财要求梁庆波、太兴村委会赔偿损失未果，故向法院提起诉讼。请求依法判令：梁庆波、太兴村委会赔偿尤振财各项费用总计58099.71元，梁庆波、太兴村委会互负连带责任。
原审判决认为：梁庆波因组织村民修桥在尤振财树地边取土一事与尤振财发生口角，梁庆波直接实施侵害尤振财身体并造成伤害，梁庆波应承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”尤振财主张成立，予以支持。尤振财在本次纠纷中处置失当负有一定责任，应以梁庆波承担侵权责任的80%为宜。太兴村委会是基层群众性自治组织，其修桥是本村公益事业。梁庆波受村委会委托，组织村民修桥虽是职务行为，但梁庆波在修桥过程中与尤振财发生矛盾，将尤振财打伤的行为是其个人行为，由此产生的后果应其自行承担。尤振财主张太兴村委会承担连带赔偿责任，不予支持。关于尤振财赔偿项目的具体标准。该院认为：l、医疗费，根据医疗机构出具的收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，尤振财的医疗费9156.11元可以确认。2、住院伙食补助费l250元（50元／天×25天）；3、护理费lO923.75元（居民服务和其他服务业年平均工资43695元÷12个月×3个月）；4、误工费21847.50元（尤振财在当地长期开食杂店，系居民服务行业，应按居民服务和其他服务业年平均工资标准计算43695元÷12个月×6个月）；5、关于尤振财主张精神抚慰金问题。因尤振财未构成伤残，对该主张，不予支持；6、关于尤振财主张营养费问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费参照医疗机构的意见确定。本案中，营养费因无医疗机构及鉴定机构的明确意见，不予支持；7、病历复印费28.80元，系尤振财实际花费，应予支持；8、鉴定费2900元，系尤振财因本案鉴定实际花费，应予支持。综上，尤振财的实际损失共计46106.16元，其主张超出部分，不予支持。尤振财的损失，由梁庆波赔偿36884.93元（46106.16元×80%），尤振财自负9221.23元（46106.16元×20%）。
原审判决：一、被告梁庆波赔偿原告尤振财医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、复印费总计46106.16元的80%，即36884.93元，此款于本判决生效后十日内给付；二、原告尤振财自行负担医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、复印费总计46106.16元的20%，即9221.23元；三、驳回原告尤振财的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费l252元，被告梁庆波负担748元，原告尤振财负担504元（已缴纳），于本判决生效后履行。
宣判后，梁庆波不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，发回重审，或改判驳回尤振财原审的诉讼请求。理由：梁庆波是带领村民修桥，因在路边取土遭到尤振财阻拦而发生撕扯，尤振财有过错在先，梁庆波是职务行为，便于挖掘机取土修桥。梁庆波当时用胳膊拦着尤振财，并没有对尤振财进行殴打。发生撕扯之前，尤振财曾经因车祸造成腰椎和胸椎等其他部位受伤，鉴定表现的伤是陈旧伤，不是梁庆波殴打所致。尤振财为讹梁庆波，先到当地派出所报案，然后住进绥化市第一人民医院治疗25天，花医疗费用及鉴定等产生的赔偿费用近6万元。其一，尤振财第一次到兴隆镇司法鉴定中心所做的医疗鉴定，结论是尤振财的伤情与梁庆波无关。第二次在新讼司法鉴定中心鉴定，不是公、检、法机关指定的，也不是梁庆波和尤振财协商确定，是尤振财私自到新讼司法鉴定中心进行的鉴定，两份鉴定结论相矛盾。一审法院采信了对尤振财有利的鉴定结论，对此梁庆波提出异议，梁庆波对鉴定结论不服，要求重新鉴定。应以兴隆镇司法鉴定中心的鉴定结论为准。其二，尤振财只是农民，以种地为生，家中开食杂店是副业。一审判决按居民服务行业平均工资标准赔偿尤振财的误工工资，既不合理，又不合法。其三，尤振财提供的证人均某某，与其有利害关系，不可作为定案采信的证据。其四，尤振财在绥化市第一医院住院治疗25天，所花医疗费用虽然有正规的票据，但是，所用的药物和检查项目，不是绝对的合理合法，梁庆波对此提出异议，应重新调查。
尤振财辩称：认为梁庆波的行为是职务行为，太兴村委会应当承担连带赔偿责任。不管尤振财当时是否对土地享有真正的使用权，梁庆波都不应当对尤振财进行侵权殴打，对此殴打行为应当承担法律责任。因尤振财自身的过错，一审判决认定梁庆波负担一部分赔偿责任。本案的土地确实归尤振财使用，享有林权使用证。新讼司法鉴定是因一审法院的要求，尤振财做的鉴定，确定殴打的参与度。一审诉讼举证期内，梁庆波没有要求重新鉴定，一审法院对此向梁庆波释明，梁庆波仍未要求重新鉴定，导致一审开庭拖了很长时间。现梁庆波要求重新鉴定是恶意诉讼，而且已经过举证期，不应当准予重新进行鉴定。
太兴村委会辩称：太兴村委会为了老百姓出行方便修桥，是公益事业。太兴村是由三个村并成一个村，林地是否是尤振财承包的，太兴村委会不清楚。对本案争议的侵权行为，太兴村委会不应当承担责任。
二审中，梁庆波向本院提交如下证据：
王忠政、全继存、姜洪山、程银霞4位证人出庭作证、证人赵某某证言材料一份及照片复印件截图一份。
上述证据意在证明：梁庆波组织村民修道路是职务行为，梁庆波没有过错。取土的地块不是承包田，尤振财无端阻碍，尤振财过错在先。现场村民目睹矛盾纠纷过程，看到梁庆波和尤振财没有发生激烈打斗，只是撕扯，梁庆波也没有用力殴打尤振财，不可能把尤振财打伤。尤振财被打以后没有倒在地上，身上没有明显出血断裂的伤，还在辱骂梁庆波，并逗留一个多小时后自己走回家。尤振财所在屯里只有两个小卖店，全屯经常居住人口只有80多人，小卖店日纯收入也只有10几元左右。一审判决认定护理费、误工费，采用居民服务和其它行业的标准计算不正确，尤振财是农民，应当按照农民牧渔业计算。
尤振财对梁庆波举示证据的质证意见为：王忠政证言一审卷宗里有，不是新证据，不予质证。对王忠政、全继存证明内容部分认可；对证明没有殴打不认可；梁庆波实际殴打，殴打中对尤振财摔倒地认可；对尤振财在现场修道认可。证明尤振财在倒地受伤前有独立劳动能力不需要人护理，可以佐证新讼鉴定机构鉴定结论的合法有效性；对姜洪山的证言不认可，与前两人的证言矛盾。对程银霞的证言不认可，该证言只能证明自家小卖店收入，不能证明尤振财小卖店收入，与本案无关。对梁庆波提交赵某某的证言，对厮打的事实认可，有其他证言佐证。公安机关出具的行政处罚决定书，应该以公安机关综合全案证据的决定书认定，如果表述内容与处罚决定书不符，应当以处罚决定书和梁庆波投案的笔录为主。该照片与本案无关。
太兴村委会对梁庆波举示证据质证意见为，对证人证言没有意见。
本院对梁庆波举示证据的认证意见为：对上述证据内容的真实性予以确认。
二审中，尤振财向本院提供证据：巴林镇字（2010）第20083号林权证一份。意在证明：该林权证注明尤振财林地坐落位置东邻道，南邻李凤田的树，西邻农田，北邻黄土坑。证明梁庆波挖的土地是东面道上的土地，属于尤振财合法使用权的范围。梁庆波侵权在先，尤振财无过错。证明梁庆波二审举示的证人证言部分不属实。
梁庆波对尤振财举示证据的质证意见为：对该证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，不能证明这个地就是尤振财的。尤振财林地拥有多少，应以村委会与其签订合同的四至为准，不能以林权证为准。道边上一直都没有树，修路的当时全村老弱病残都去了，一个家去一个人，尤振财去了不能证明他干活了。
太兴村委会对尤振财举示证据的质证为，对该证据的真实性有异议，认为应当以承包合同为准。
本院对尤振财举示证据的认证意见为：该证据与本案诉争事实无关联性，本院不予采信。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：梁庆波在组织村民修路中因取土一事与尤振财发生口角进而厮打，造成尤振财身体受伤，经巴彦县公安局巴公（万）行罚决字（2013）360号行政处罚决定书决定，对梁庆波行政拘留并处罚，该事实清楚，原审判决认定正确。关于梁庆波行为性质的认定。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，梁庆波与尤振财厮打的行为，经巴彦县公安局对梁庆波作出行政处罚决定的事实予以印证，梁庆波对该处罚决定未申请行政复议，可认定梁庆波对尤振财的损伤事实存在过错行为。虽然梁庆波是以其职务身份组织村民进行公益活动，但在其履职过程中与尤振财之间发生矛盾，将尤振财受到损伤的行为超出其履行职责范围，是其个人行为。故此，梁庆波主张其行为属于职务行为的理由不成立，原审判决对梁庆波侵权行为性质的认定正确，本院应予维持。关于梁庆波主张对新讼司法鉴定中心作出的鉴定结论不服，请求重新鉴定的问题。该鉴定虽系尤振财诉前自行委托，但在原审诉讼期间，尤振财举示该证据证明其受到伤害并产生后果的事实，在原审庭审质证中，梁庆波虽对该证据提出异议，但经原审法院释明，梁庆波未提出对该证据请求重新鉴定。现梁庆波无证据反驳该证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，对梁庆波的该项诉请，本院不予支持。关于对尤振财误工费、护理费计算标准认定的问题。尤振财身份虽然是农民，但梁庆波对尤振财长期经营食杂店的事实认可，原审法院根据法律规定以居民服务行业年平均工资标准计算尤振财误工工资及护理费用合理，本院应予维持。梁庆波主张应以农民牧渔业标准计算误工、护理费用理由不足，本院不予支持。关于尤振财医疗费票据认定的问题。梁庆波主张尤振财医疗费票据中存在所用药物、检查项目不合理，对此主张无证据证明，该主张本院不予支持。原审判决对本案纠纷的责任划分以及对尤振财营养费、精神抚慰金等赔偿标准的认定合理，本院应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉审案件受理费252元，由上诉人梁庆波负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦崇升
审判员 李胜凯
审判员 郞晓侠
二〇一五年一月十六日
书记员 王帅英