云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终1602号
上诉人（原审被告）：吴开顺，男，汉族，居民，宣威市人，1961年11月16日生，住宣威市。
上诉人（原审被告）：崔庆梅，女，汉族，居民，宣威市人，1960年7月20日生，系吴开顺之妻，住址同上。
上诉人（原审被告）：吴赟，男，汉族，居民，宣威市人，1986年8月31日生，住址同上，系吴开顺之子。
三上诉人的委托代理人：罗薇，云南榕峰律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：徐凤兴，男，汉族，居民，宣威市人，1952年5月14日生，住宣威市。
委托代理人：徐文勇，男，汉族，居民，宣威市人，1977年3月8日生，大专文化，住址同上，系徐凤兴之子。特别授权代理。
上诉人吴开顺、崔庆梅、吴赟因与被上诉人徐凤兴民间借贷纠纷一案，不服宣威市人民法院（2015）宣民初字第2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴开顺、崔庆梅、吴赟上诉请求：请求二审法院撤销一审民事判决，查清事实改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审程序违法。1、本案不适用简易程序审理。本案源于宣威市鑫源经贸有限公司与云南省宣威燃料有限公司(以下称“两公司”)合伙拉煤产生的纠纷，案情复杂，双方争议比较大，并牵扯合作第三方，不是表面简单的借贷纠纷，且涉及标的大(200余万元)。2、本案严重超审理期限(3个月)，本案按简易程序审理却未按简易审限结案，即于2015年8月20日立案受理，2015年11月11日适用简易程序审理，2016年1月14日送达判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定，严重超期近两月。二、一审法院认定事实不清，并超诉讼请求判决。1、判决书中第4页末被上诉人不认可本案借款与两公司合伙存在关系，就应查清2013年9月1日借条数额所对应的转款凭据，被上诉人没有直接对应相应日期的转款依据，而是用两公司合伙期间(借条形成之前)付煤款的转款凭据作为借款依据，不符合客观实际，故借款合同未生效，不成立。2、本案案由不是民间借贷，实质为合伙纠纷，因两公司合伙拉煤有经济往来，通过结算形成结算单。两公司存在货款纠纷5124548元，应被上诉人要求由吴开顺将此数据写成两个借条，吴开顺作为公司的法定代表人，其为公司之事签字的行为应为公司的行为，责任承担主体应为公司。3、被上诉人在诉状中叙明，2014年被上诉人用昆明市江东书香门弟房屋抵偿是包含本金及利息的，且被上诉人确认利息一直结算至2015年10月(起诉之月)止，8000元／月，而一审法院却判令自2013年9月1日至2014年10月尚存在利息，同时两公司结算货款时是将相应利息计算在内的，而一审法院不顾合伙事实的存在而将其“肢解”开来判决，这不仅超诉求判决，而且违背客观事实和法律规定。4、判令崔庆梅及吴赟承担连带责任错误。首先借款主债务不存在，其次担保协议不明确，即担保范围是本金还是利息？是本案所涉标的还是所有案件标的？担保方式是房屋抵押、车辆抵押还是人保？担保期间适用是一般担保还是连带担保？是已发生的债权还是包括未发生的债权？总之按担保法第三十九条规定，是一份无效担保协议，而一审法院将一个无效担保协议多案采信，在(2015)宣民初字第861号案、(2015)宣民初字第2673号案、(2015)宣民初字第2832号案中均采信，使这一份无效担保协议成为“万能”的担保协议，且一审法院在判决书第7页用主观推断的方式确定担保协议为保证合同，显得十分荒谬。三、一审法院适用法律错误。该案本质上不是民间借贷纠纷，而是两公司合伙拉煤纠纷，一审法院适用民间借贷相关法律规定判决错误。
徐凤兴答辩称，一、关于一审程序。1、本案完全可适用简易程序审理。本案从证据据以证实法律事实，完全可以判断该案属于事实清楚、关系明确、争议不大的民间借贷案件，完全符合适用简易程序审理的法律规定。而上诉人以本案属于合伙纠纷、涉及标的大为由，认为不适用简易程序，无任何法律依据。2、本案未超审限。本案2015年8月20日立案时上诉人同意到宣威法院速裁庭(诉调对接中心)调解结案，后上诉人反悔，法院速裁庭不得已于2015年11月11日开庭审理，次日下判，但上诉人未及时签收判决书。故本案并未超审限。二、关于认定事实、责任承担主体、是否超诉请判决。1、本案双方当事人借贷的法律事实非常明确。本案答辩人一审所举证的借条、转账凭证、担保协议等证据，从借条文意、利息约定、转账事实、上诉人愿意提供财产和信用担保等方面，一一印证了上诉人向答辩人借款的法律事实。上诉人所称借款合同未生效、未成立，与本案基本事实相悖，完全是在试图推卸还款责任。2、本案不可能系合伙纠纷。现行法律中的合伙指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏而形成的企业组织形态。合伙是一个相对紧密的组织，按法律现行的表现形式为个人合伙和合伙企业，合伙纠纷也就是指个人合伙纠纷和合伙企业纠纷。而本案上诉人所称合伙是两个企业法人的合伙，在公司法及合伙企业法未出台前，企业之间的这种合作模式叫联营企业，公司法及相关关联法规出台后，已不存在企业之间合伙的形式，故本案不可能系合伙纠纷。3、本金和利息如何计算的问题。本案上诉人认为一审判决支持了答辩人2013年9月至2014年10月之间的利息错误，违背客观事实。而事实上，一审判决支持的本金和利息是少了，而不是多了。答辩人一审起诉状中陈述的“双方于2014年约定把被告位于昆明市江东书香门第房屋一套作价150万余偿还原告相应的本金和利息”，指的是：上诉人将上述房屋作价150万元，先支付自2013年9月至2014年10月的利息，其余部分算作归还本金。照此计算，时至2014年10月14日，上诉人欠答辩人的本金根本不止80万元。对一审法院未按实际情况支持的部分，答辩人本着与上诉人毕竟多年朋友情谊，并未上诉，但没想到上诉人对有利自己的判决，反而为了拖延履行还款义务而上诉。答辩人请求二审法院查明案件事实，按实际状况纠正一审判决。4、崔庆梅的责任问题。本案民间借贷关系发生于崔庆梅与吴开顺婚姻关系存续期间，根据法律规定精神，证实本案债务不属于夫妻共同债务的举证责任在上诉人崔庆梅，只要崔庆梅无证据证明本案中借款不属于吴开顺的个人债务，就应认定为夫妻共同债务，崔庆梅应承担共同偿还责任。5、吴赟的责任。本案借款关系发生后，吴赟在之后形成“担保协议”上“担保人”一栏签名的行为，是一种承担连带保证责任的行为。本案中吴赟在“担保协议”中约定以个人财产担保，并在“担保人”后签名，因双方未对其财产办理抵押登记，“担保协议”对吴赟来讲并非抵押协议，而系保证担保协议。协议中约定用个人资产担保，与保证担保并不矛盾。保证作为一种信用担保，最终还是要物化到财产上，个人资产实际是信用担保的最终载体。6、本案未超请求判决。本案在诉讼过程中答辩人已增加了诉讼请求，判决未超诉讼请求范围。基于以上理由，敬请二审法院依法查明案件事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。
徐凤兴向一审法院起诉请求，请求被告连带偿还尚欠的借款本金及利息共计1357493元及该笔借款还清之日止的利息（按月息2%计算），同时要求对宣威市文化路93号房产行使抵押权。
一审法院认定事实：原、被告双方素有经济业务往来，2013年9月1日，被告吴开顺向原告出具一份借条，确认借款金额为230万元，月利息为2%。2014年4月22日，三被告向原告出具一份“担保协议”，明确表示“因云南省宣威市燃料有限公司及公司法人吴开顺欠宣威市鑫源商贸有限公司及公司法人徐凤兴的公司及个人欠款，除以吴开顺和妻子崔庆梅的房产及双方个人财产担保外再以吴开顺在云南省宣威市燃料有限公司的股份和儿子吴赟的个人资产作担保”。后于2014年10月14日原、被告双方约定由被告将其所有的位于昆明市江东书香门第房屋一套作价150万元抵偿该笔借款本金，并办理了过户手续。2015年2月13日，被告吴开顺、崔庆梅用其坐落于宣威市××路的房屋一套为该笔尚欠债务作抵押担保，并办理了抵押登记（他项权证号为：宣房他证市区字第××号）。
一审法院认为，被告向原告出具的“借条”系双方真实意思的表示，双方约定了借款本金为2300000元、借款月利率为2%，约定的内容合法有效，原告与被告的借贷关系依法成立，但由于2014年10月14日经原、被告双方约定由被告将其所有的位于昆明市江东书香门第房屋一套作价150万元抵偿借款本金，并办理了过户手续，故应认定被告已向原告偿还了借款本金1500000元，因此自2014年10月15日起该笔借款剩余本金为800000元，且被告仍尚欠原告借款利息364933元（以2300000元为本金按月利率2%计算自2013年9月1日起至2014年10月14日止）；2015年2月13日，被告吴开顺、崔庆梅用其坐落于宣威市文化路××的房屋一套为该笔尚欠债务作抵押，并办理了房产抵押登记（他项权证号为：宣房他证市区字第××号），抵押关系合法有效，原告依法有权对该抵押房屋行使抵押权。
关于本案借款是属于夫妻共同债务还是个人债务的问题，本院认为被告吴开顺向原告借款时发生在被告吴开顺与被告崔庆梅夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，因被告吴开顺、崔庆梅均未能提供证据证明被告吴开顺向原告借款所产生的债务系被告吴开顺的个人债务，二被告应承担举证不能的不利后果，同时从维护债权人合法权益的角度，故应认定被告吴开顺向原告借款所产生的债务系被告吴开顺与被告崔庆梅的夫妻共同债务，应当由二被告共同偿还，本院予以认可。关于三被告向原告出具一份“担保协议”是否有效的问题，本院认为对该“担保协议”内容所涉及财产均不明确，且双方亦未能补正，根据《中华人民共和国担保法》第三十九条的规定，该“担保协议”不满足抵押合同基本形式要件，且相应财产的抵押应符合相关法律规定，故依法不能认定为抵押担保合同；但从内容上看，三被告在“担保协议”表示用其“房产、个人财产、股份、个人资产”来担保，结合生活中用语习惯，应认为该“担保协议”实为保证合同，保证范围为“欠宣威市鑫源商贸有限公司及公司法人徐凤兴的公司及个人欠款”，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第108条“保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限。虽未单独订立书面保证合同，但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并由保证人签名盖章的，视为书面保证合同成立。公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任”、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第109条“在保证期限内，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少”及《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，可以认定被告吴赟对该笔借款剩余本金800000元、以2300000元为本金按月利率2%计算自2013年9月1日起至2014年10月14日止的利息364933元及以800000元为本金按月利率2%计算自2014年10月15日起至该笔借款还清之日止的利息应承担连带保证责任；因本院在上文认定本案借款属于被告吴开顺与被告崔庆梅的夫妻共同债务，故对被告崔庆梅是否应承担连带保证责任本院不再阐述。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十九条及《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条、第一百八十条之规定，判决：一、由被告吴开顺、崔庆梅于本判决生效之日起10日内共同偿还原告徐凤兴借款本金800000元、以2300000元为本金按月利率2%计算自2013年9月1日起至2014年10月14日止的利息364933元及以800000元为本金按月利率2%计算自2014年10月15日起至该笔借款还清之日止的利息。二、若二被告上述债务不能按时清偿上述债务，原告徐凤兴有权对被告吴开顺、崔庆梅所有的坐落于宣威市××路的房屋一套（他项权证号为:宣房他证市区字第××号）行使抵押权。三、被告吴赟对上述债务承担连带清偿责任。被告吴赟承担保证责任后，有权向被告吴开顺、崔庆梅追偿。四、驳回原告徐凤兴的其他诉讼请求。案件受理费17017元，减半收取8508.5元，由被告吴开顺、崔庆梅、吴赟负担。
二审中，上诉人吴开顺、崔庆梅、吴赟向本院提交如下证据：曲靖市中级人民法院（2016）云03民终629号判决书复印件一份、宣威市鑫源商贸公司拨款给燃料公司利息明细表复印件一份。欲证明吴赟不应承担担保责任，上诉人方支付了部分利息。
被上诉人徐凤兴质证认为，判决书的真实性没有异议，但我方正在申请再审，利息明细表没有原件，不予认可。
本院认为，（2016）云03民终629号判决书系生效判决，与本案待证事实有一定关联，应予以采信；关于宣威市鑫源商贸公司拨款给燃料公司利息明细表，由于双方当事人之间还存在其他债权债务关系，不能证明与本案的关联性，应不予采信。
经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”及《中华人民共和国担保法》第六条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”、第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第三十三条：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物”之规定，本案双方当事人原存在经济业务往来关系，2013年9月1日，上诉人吴开顺向被上诉人徐凤兴出具借条一份，载明借到徐凤兴现金230万元，被上诉人徐凤兴之前已通过银行转账的方式履行了出借款项的义务，上诉人吴开顺应当积极履行偿还欠款义务；双方当事人其后于2014年10月14日约定用位于昆明市的一套房屋作价150万元抵偿该笔借款的本金；双方当事人还约定用位于宣威市××套房屋作抵押，并且已依法办理了抵押登记，抵押已生效，故被上诉人徐凤兴对上诉人吴开顺、崔庆梅用于抵押的房屋折价或者拍卖、变卖所得享有优先受偿权。关于上诉人吴赟的保证责任问题，被上诉人徐凤兴虽然在一审中提交了一份担保协议，但该担保协议对担保的主债权种类和数额、债务人履行债务的期限、保证的方式等均未予明确约定，因双方之间不止存在一笔债权债务关系，不能确定是否为本案诉争债务的担保，故一审判决本案上诉人吴赟承担保证责任不当，应予以纠正。
综上所述，上诉人吴开顺、崔庆梅、吴赟的上诉理由部分成立，应予以部分支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十三条之规定，判决如下：
一、维持宣威市人民法院（2015）宣民初字第2673号民事判决第一、二项，即（一）、由被告吴开顺、崔庆梅于本判决生效之日起10日内共同偿还原告徐凤兴借款本金800000元、以2300000元为本金按月利率2%计算自2013年9月1日起至2014年10月14日止的利息364933元及以800000元为本金按月利率2%计算自2014年10月15日起至该笔借款还清之日止的利息。（二）、若二被告上述债务不能按时清偿上述债务，原告徐凤兴有权对被告吴开顺、崔庆梅所有的坐落于宣威市文化路的房屋一套（他项权证号为:宣房他证市区字第××号）行使抵押权。
二、撤销宣威市人民法院（2015）宣民初字第2673号民事判决第三、四项，即（三）、被告吴赟对上述债务承担连带清偿责任。被告吴赟承担保证责任后，有权向被告吴开顺、崔庆梅追偿。（四）、驳回原告徐凤兴的其他诉讼请求。
三、驳回被上诉人（原审原告）徐凤兴的其他诉讼请求。
一审案件受理费17017元，减半收取8508.5元，由上诉人吴开顺、崔庆梅负担；二审案件受理费17017元(经批准缓交)，由上诉人吴开顺、崔庆梅负担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。
审判长 高体所
审判员 刘滢靖
审判员 赵艳绘
二〇一六年十二月二十日
书记员 何雨洁