广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第978号
上诉人（原审被告）叶燕珊，女，汉族。
委托代理人彭展峰，广东巨能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）易芳，女，汉族。
委托代理人雷秋生，河南明信律师事务所律师。
上诉人叶燕珊因与被上诉人易芳房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第691号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月18日，佛山市人民政府发出佛府办（2011）28号文，实施市行政区域内住房限购措施，（自发文之日起）对无法提供1年以上在佛山纳税证明或社会保险缴纳证明的非佛山户籍居民家庭暂停在本行政区域内向其售房。房地产开发企业及房地产经纪机构在签订购房合同前，应告知购房人本市限定居民家庭购房套数政策，核验购房人提交的证件及资料的原件与复印件。2011年8月8日，佛山市住房和城乡建设管理局下发《关于加强销售资料审核严格执行我市住房限购政策的通知》，明确自2011年8月8日起，非佛山市户籍居民家庭持个人所得税缴纳证明购房的，个人所得税的申报日期须符合“自购房之日起计算的前2年内在本市累计缴纳12个月以上（含12个月）”的规定，补缴的不予认可。
2013年5月12日，叶燕珊（卖方）、易芳（买方）、广房置业房地产代理有限公司（经纪方）签订《房地产买卖合同》，约定买卖双方分别独家委托经纪方就买卖位于佛山市南海区狮山镇松岗大道南18号嘉景华庭1座703房提供中介服务，鉴于买卖双方已就所有买卖条件达成一致以及经纪方已向买卖双方提供了房地产咨询及买卖代理服务并促成了合同，现三方达成以下协议：物业建筑面积79.87平方米，总成交价580000元，卖方持有该物业的《广东省商品房买卖合同》，买方须在2013年5月12日支付定金20000元予卖方，卖方须于合同签订后7天内向抵押银行申请提前还贷并承担还贷一切手续费用，买方须于银行向经纪方发出还贷通知之日起7天内将赎契款项付至卖方贷款账户内，首期楼款70000元在经纪方或银行通知还贷之日起7天内直接存进卖方贷款账户，买方须于合同签订后7天内向银行申请按揭贷款及支付贷款所需费用，买卖双方知悉上述物业卖方持有广东省买卖合同，买卖双方并同意继续交易办理一手房地产权证的费用由卖方承担，双方并无异议。当日，叶燕珊出具收据，确认收到易芳定金20000元，易芳另向中介方支付了中介费10400元。
另查明，涉讼房屋的单独登记所有人为叶燕珊。易芳的户籍所在地为湖南省隆回县雨山铺镇，其不能提供1年以上在佛山纳税证明或社会保险缴纳证明。根据易芳提供的电话录音，叶燕珊在签订《房地产买卖合同》时知悉易芳不具备佛山市购房资格，易芳准备通过中介机构补缴社保形式达到购房条件。
2013年8月22日，易芳向法院提起诉讼，请求：1.解除双方于2013年5月12日签订的《房地产买卖合同》；2.叶燕珊返还已经收取的定金20000元，代收税费3000元予易芳；3.本案诉讼费用由叶燕珊承担。诉讼中，叶燕珊确认在办理房产证时收取了易芳3000元。
原审法院认为：易芳、叶燕珊与经纪方签订的《房地产买卖合同》是签约各方的真实意思表示，其内容没有违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。虽然该合同为合法有效合同，但在合同签订时佛山地区住房限购措施已实施，易芳属于无法提供1年以上在佛山纳税证明或社会保险缴纳证明的非佛山户籍居民，不具备在佛山购买房屋的条件，合同并无实际履行的可能，合同目的不能实现，现易芳起诉请求解除双方于2013年5月12日签订的《房地产买卖合同》合法合理，法院予以支持。叶燕珊要求易芳继续履行合同没有依据，法院不予采纳。易芳在明知自己属于限购对象的情况下，仍希望通过补缴社保的方式取得购房资格，属于故意规避限购政策的行为，对《房地产买卖合同》无法实际履行具有较大过错；叶燕珊在知悉易芳属限购对象的情况下，未审慎查明易芳是否具备补缴社保的条件，仍与易芳签订房屋买卖合同，对《房地产买卖合同》无法实际履行也具有一定过错，考虑到本案实际情况及双方过错程度，法院酌定叶燕珊应退回定金10000元予易芳，易芳请求叶燕珊退回全部定金20000元依据不足，超出部分法院不予支持。叶燕珊在办理房产证过程中收取易芳3000元没有法律或合同依据，现双方房屋买卖合同不再继续履行，叶燕珊办理一手房产证的确权利益亦由其享有，易芳请求叶燕珊退回3000元合法合理，法院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条的规定，判决：一、解除易芳与叶燕珊于2013年5月12日签订的《房地产买卖合同》；二、叶燕珊应于判决发生法律效力之日起十日内返还定金10000元、代收款项3000元，合计13000元予易芳；三、驳回易芳其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审适用简易程序结案，案件受理费减半收取187.5元（易芳已预交），易芳负担125元，叶燕珊负担62.5元，叶燕珊负担的部分应于上述付款同期迳付还易芳，法院不予收退。
上诉人叶燕珊不服上述判决，向本院提起上诉称：一、合同无法实际履行的过错不在叶燕珊。首先，易芳是完全民事行为能力人，对佛山地区住房限购措施是明知的，其也试图通过经纪方补缴社保以取得购房资格，其在签订《房地产买卖合同》时有能力预见到其存在不能补缴社保的风险。其次，易芳对《房地产买卖合同》中约定“定金20000元”的法律后果也是清楚的。易芳明知若不能取得佛山购房资格就会失去定金20000元，仍积极要求与叶燕珊签订《房地产买卖合同》。这表明易芳自愿承担相应的法律风险，并免除叶燕珊责任。其次，在签订《房地产买卖合同》前，叶燕珊已提醒易芳佛山地区已实行住房限购措施，经纪方也已向易芳释明相关限购措施及法律风险，叶燕珊已尽必要的提示义务，对易芳不能取得佛山购房资格没有过错。原审法院以叶燕珊在知悉易芳属限购对象的情况下，未审慎查明易芳是否具备补缴社保的条件，仍与其签订房屋买卖合同，认定叶燕珊有过错，却没有考虑到叶燕珊已尽到必要的提示告知义务，是事实认定错误。同时原审法院认为叶燕珊应审查易芳是否具备补缴社保的条件，加重了叶燕珊的责任，对叶燕珊明显不公。最后，限购措施主要是为了压制“炒楼”行为，针对购房人作出的限制，故因限购措施所带来的风险也应由易芳承担。
二、判令定金归叶燕珊所有，并未违反双方订立合同时的意愿。前文已述，易芳在清楚合同风险的情况下，仍然积极要求与叶燕珊签订购房合同，是风险自担和免除叶燕珊责任的意思表示。现购房合同无法实际履行，二审法院如判令定金全部归叶燕珊所有既合法，也符合双方订立合同时的合意。同时，也没有超出易芳在订立合同时预见或应当预见的损失。根据合同意思自治原则，原审法院没有充分理由和法律依据判令叶燕珊返还定金10000元。
三、判令定金归叶燕珊所有，并不能完全填补叶燕珊因此所遭受的损失。首先，因易芳的过错致使《房地产买卖合同》无法实际履行，这必然造成叶燕珊交易机会的损失。其次，叶燕珊提供的《个人购房担保借款合同》及《个人借款凭证》显示，案涉房屋抵押按揭时执行的贷款利率为5.44%。叶燕珊为了顺利履行《房地产买卖合同》，已向他人高息借贷来提前向银行偿还贷款，现在法院判令解除案涉合同，致使叶燕珊只能将案涉房屋重新抵押，用以偿还借款。而现行五年期以上贷款利率为6.55%，按叶燕珊已提前还贷的本金29万元和分18年还清计算，叶燕珊实际上需要多支付利息30134.97元。因此，叶燕珊因履行该购房合同所受的损失已超出定金20000元。此损失还不包括向他人高息借款所支付的利息。最后，本案的定金才20000元，相当于580000元合同标的额的3.44%，没有过高，一审法院无需调整。
四、案涉合同合法有效，定金条款也应有效并适用。根据合同法理论，违约一般不应考虑违约方是否有过错，现合同无实际履行并不是不可抗力造成，而是易芳应当预见不能取得购房资格的风险实现，实际上是易芳违约，故仍应适用定金条款。
五、叶燕珊收取易芳支付的3000元，是双方合意，不应予以返还。虽然双方在履行合同过程中未就该3000元签订书面合同或补充协议，但双方通过实际行为履行了双方的口头约定，是双方合意，故不应予以返还。
六、易芳的损失应向经纪方主张。易芳在起诉状和庭审中均承认其与纪经方协商通过补缴社保方式取得购房资格，并最终委托经纪方办理。现经纪方不能完成委托事项，易芳的损失包括本案件定金损失应向经纪方主张权利，而不应以减少定金的方式保护易芳不法利益，损害叶燕珊的合法权利。
综上，叶燕珊上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回易芳的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由易芳承担。
被上诉人易芳辩称，原审判决正确，请求予以维持。
上诉人叶燕珊二审期间提交以下证据：《借条》4张、《理财金账户历史明细清单》2张、《中国农业银行金穗借记卡明细对帐单》1张，共同证明叶燕珊向第三人借款用于归还银行贷款。被上诉人易芳质证认为：对《借条》的真实性予以确认，对《理财金账户历史明细清单》、《中国农业银行金穗借记卡明细对帐单》的真实性不予确认。本院认为：易芳对《借条》的真实性无异议，故本院对《借条》的真实性予以确认；叶燕珊未提供《理财金账户历史明细清单》、《中国农业银行金穗借记卡明细对帐单》的原件，且易芳对其真实性不予确认，故本院对其真实性不予确认。
被上诉人易芳二审期间未提交新的证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审主要争议焦点为叶燕珊应否向易芳返还购房定金10000元。案涉合同签订于2013年5月，距离佛山地区施行住房限购政策已逾两年。此时，作为一名理性的购房者应已知悉上述住房限购政策，在谨慎审查自身是否符合购房条件后，才与出卖方签订购房合同，以保证合同目的得以实现。作为转移房屋所有权的出卖方，仅负有保证所出卖房屋无权利瑕疵并符合约定条件的义务及相关协助过户等义务。本案中，易芳在明知其不具备购房资格的情况下，仍与叶燕珊签订购房合同，导致案涉购房合同最终亦因易芳不符合限购政策而无法继续履行被判令解除，其具有明显过错。另一方面，本案无证据显示叶燕珊作为出卖方有导致合同无法履行的违约行为。可见案涉合同是因易芳的原因导致合同目的无法实现而解除，作为守约方的叶燕珊有权依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，要求易芳赔偿损失。叶燕珊主张没收全部购房定金以弥补损失合理，易芳请求其返还购房定金缺乏法律依据。综上，叶燕珊的上诉有理，本院予以支持。原审法院对此处理错误，本院予以纠正。
至于叶燕珊在办理案涉房屋房产证过程中收取易芳的3000元应否返还的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”案涉合同因合同目的不能实现而解除，该3000元属于为履行合同的费用，根据上述法律规定，易芳可以要求返还已支付3000元。叶燕珊上诉主张其无需返还上述3000元缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院对有误部分予以纠正。叶燕珊的上诉部分有理，本院对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第691号民事判决第一项、第三项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第691号民事判决第二项为：叶燕珊应于本判决发生法律效力之日起十日内返还代收款项3000元予易芳。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费187.5元，由易芳负担163元，叶燕珊负担24.5元；二审案件受理费125元，由易芳负担96元，叶燕珊负担29元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 健 南
代理审判员 彭进海代理审判员姜欣欣
二〇一四年五月八日
书 记 员 邱 雪 碧