江苏省无锡市锡山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0205刑初760号
公诉机关无锡市锡山区人民检察院。
被告人班军，男，1973年7月28日生，辽宁省锦州市人，，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省锦州市凌河区，住辽宁省锦州市太和区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年6月30日被羁押，次日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人张亚娟，江苏天蝶律师事务所律师。
辩护人周鹏飞，上海君澜（无锡）律师事务所律师。
无锡市锡山区人民检察院以锡山检诉刑诉〔2016〕763号起诉书指控被告人班军犯销售假药罪，于2016年12月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，并组成合议庭，适用简易程序，后又依法转为普通程序，于2017年3月22日公开开庭进行了审理。无锡市锡山区人民检察院指派检察员吴某1出庭支持公诉。被告人班军及其辩护人张亚娟、周鹏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市锡山区人民检察院指控：
2016年4月至6月，被告人班军通过微信、QQ等聊天工具多次向余某、夏某、何某等人销售AZD-9291、克里唑蒂尼、AP-26113、INC-280、AZD-3759、AZD-6244等假药，销售金额共计23950元。2016年6月30日，公安机关在被告人班军住处及车库查获AZD-9291、阿某替尼、XL-184、WZ-4002等假药，可得的销售金额共计426220元。
为证明指控的事实，公诉机关提交了相关证据。
公诉机关认为，被告人班军明知是假药仍予以销售，属有其他严重情节，应以销售假药罪追究其刑事责任。被告人班军被查获的假药，因其意志以外的原因而未销售，系犯罪未遂；其归案后能如实供述罪行。提请依法惩处。
被告人班军对公诉机关指控的基本犯罪事实没有异议，但辩称其是因为家人服用AZD-9291治疗癌症效果好，为服务其他病患而进行销售，被查获的部分药品是给家人治疗所备。
辩护人张亚娟对指控被告人班军向余某、夏某、何某等个人销售AZD-9291等药物的事实不持异议，但强调以下几点：（1）涉案AZD-9291等药物为化工原料，与真正意义上的药品和贻误病情的假药是有所区别的；（2）本案是AZD-9291相关药品的制造厂家配合公安机关以“钓鱼”方式查获的；（3）本案被害人均是因患肺癌而无法承担巨额医疗费用后主动向班军购买价廉且有实效的AZD-9291等药物。另对公诉机关将查获的可得销售金额426220元的药物计入犯罪事实提出如下辩护意见：（1）AZD-9291属于化学原料，不属于法律严禁持有的范围；（2）班军供述被查获的尚未销售的药物中，部分是预备给自己家人服用的，不应全部计算为销售金额。辩护人认为即便全案认定为销售假药罪，被告人班军也具有初犯、如实供述犯罪事实等从轻情节，请求对其适用缓刑。
辩护人周鹏飞对公诉机关指控被告人班军构成销售假药罪及犯罪数额均无异议，提出如下主要辩护意见：（1）从现实情况看，涉案AZD-9291等药品因审批滞后等原因尚未合法进入中国市场，但确具有实际疗效，因此许多癌症患者主动寻求像班军这样要价低廉又有实际使用经验的卖家，可见班军的主观恶性和社会危害性不足以认定为“严重情节”；（2）班军认罪态度较好，且大量药品尚未出售，具有未遂情节。请求对被告人班军减轻处罚。
经审理查明：
2016年4月至6月，被告人班军在明知他人所售的AZD-9291、克里唑蒂尼、AP-26113、INC-280、AZD-3759、AZD-6244等药品用于治疗人体疾病，且未经批准或检验，仍予以购买并向多人销售，销售金额共计23950元。具体事实分述如下：
1.2016年4月12日，被告人班军以快递邮寄的方式，向余某（收件地址位于无锡市锡山区）销售AZD-9291一克，得款450元。
2.2016年4月某日、6月20日，被告人班军以快递邮寄的方式，先后二次向夏某销售AZD-9291三克、三克，得款2400元。
3.2016年6月8日，被告人班军以快递邮寄的方式，向被害人何某销售AZD-9291三克，得款1200元。
4.2016年5月25日、6月24日，被告人班军以快递邮寄的方式，先后二次向毛某销售克里唑蒂尼十五克、三十克，得款8100元。
5.2016年5月10日、6月25日，被告人班军以快递邮寄的方式，根据周某（另案处理）提供的地址先后二次向吴某2销售AZD-9291三克、三克，得款900元。
6.2016年6月27日，被告人班军以快递邮寄的方式，根据周某提供的地址向赵某销售AP-26113四克，得款1200元。
7.2016年6月9日、23日、29日，被告人班军以快递邮寄的方式，先后三次向周某销售AZD-9291四克、三克、三克，得款2200元。
同年6月11日，被告人班军采用相同方式，向周某销售INC-280十克，得款3000元。
同年6月13日、22日，被告人班军采用相同方式，先后二次向周某销售AZD-3759五克、六克，得款3300元。
同年6月28日，被告人班军采用相同方式，向周某销售AZD-6244二克，得款1200元。
2016年6月30日，公安机关在被告人班军住处及车库查获AZD-9291、阿某替尼、XL-184、WZ-4002等药品，可得的销售金额共计426220元。
经无锡市食品药品监督管理局认定，上述涉案药品应按假药论处。
归案后，被告人班军如实供述了其销售假药的事实。
上述事实，被告人班军及辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的无锡市公安局锡山分局云林派出所出具的《刑事案件侦破经过》、无锡市锡山区市场监督管理局出具的《涉嫌犯罪案件移送书》，公安机关制作的搜查笔录、清点记录、称量记录、扣押清单及涉案假药等物品的刑事摄影照片，无锡市食品药品监督管理局出具的《关于对“AZD-9291”产品的认定函》《关于对“AZD-9291”等15个产品的认定函》《关于对“吉某替尼片剂”等8个产品的认定函》被害人余某、夏某、何某、吕某、赵某、毛某、吴某2的陈述，证人商某,4、刘某的证言，顺丰速运有限公司提供的收发件记录，相关微信、短信聊天记录及截图，中国银行股份有限公司无锡分行营业部及中国农业银行股份有限公司无锡东亭支行提供的班军涉案账户交易明细清单，相关支付宝及微信转账记录，被告人班军的供述等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人班军违反国家药品质量管理制度，销售无任何审批手续的药品，其行为已构成销售假药罪，属有其他严重情节。无锡市锡山区人民检察院起诉指控被告人班军犯销售假药罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人班军在销售假药过程中，因意志以外的原因致使部分犯罪未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法比照既遂犯予以从轻或减轻处罚。被告人班军在归案后如实向公安机关供述自己的罪行，可以从轻处罚。
关于被告人班军及其辩护人提出的主要辩解和辩护意见，本院综合评判如下：
（1）被告人班军销售假药的事实清楚，公安机关是否采用“钓鱼”执法手段并不影响对班军犯罪事实的认定。
（2）刑法所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品。食品药品监督管理部门认为本案AZD-9291等药品属于依照《中华人民共和国药品管理法》必须批准而未经批准生产、进口，或者必须检验而未经检验即销售的药品，应按假药论处。因此被告人班军销售假药的行为应受刑罚惩处。且销售假药的金额依法包括销售假药所得和可得的全部违法收入，班军及其辩护人提出查获的药品不应作为犯罪数额以及部分药品准备给家人使用的意见没有法律和事实依据，班军未销售的426220元假药亦应作为犯罪处理。
（3）销售假药罪并不以获取非法利益为构成要件，因此被告人班军无论是出于帮助病友获取治疗药物的初衷，还是单纯以营利为目的，或者兼而有之，均存在销售假药的主观恶性和危害性。且销售金额已达40余万元，符合司法解释对“其他严重情节”的规定，应当认定具有其他严重情节。
综上，被告人班军及其辩护人的相关辩解和辩护意见，本院不予采纳。辩护人另提出班军系初犯、能如实供述犯罪事实、有未遂情节等辩护意见，符合事实和法律，本院予以采纳。根据被告人班军具体犯罪事实、情节和悔罪表现，其尚不符合适用缓刑的条件，但依法可以减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人班军犯销售假药罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月30日起至2018年2月28日止），并处罚金人民币六万元（罚金在本判决生效次日起三十日内缴纳）。
二、被告人班军的违法所得人民币23950元予以追缴；公安机关扣押在案的假药予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 唐 洁
代理审判员 顾 瑜
代理审判员 吴益明
二〇一七年四月十八日
书 记 员 匡 颖
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十三条已经着手实行犯罪，因为犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
（一）造成较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=8b830b83-9045-4556-9056-a78000c323c2&imgId=OGI4MzBiODMtOTA0NS00NTU2LTkwNTYtYTc4MDAwYzMyM2MyMC5qcGVn01lydyh01)![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=8b830b83-9045-4556-9056-a78000c323c2&imgId=OGI4MzBiODMtOTA0NS00NTU2LTkwNTYtYTc4MDAwYzMyM2MyMS5qcGVn01lydyh01)