北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终7510号
上诉人（原审被告）北京市中西国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区亮马桥路44号海昌大厦1号楼501室。
法定代表人张海朋，总经理。
委托代理人朱宁，男，1981年10月22日出生。
委托代理人刘菲，男，1987年l月19日出生。
被上诉人（原审原告）张楠，女，1989年3月2日出生。
被上诉人（原审原告）董鹤雄，男，1990年11月19日出生。
上诉人北京市中西国际旅行社有限公司（以下简称中西国旅公司）因与被上诉人张楠、董鹤雄旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初14724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官张慧、法官赵卉参加的合议庭于2016年6月30日公开开庭进行了审理，上诉人中西国旅公司的委托代理人朱宁、刘菲，被上诉人张楠、董鹤雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张楠、董鹤雄在一审中起诉称：2015年10月30日，张楠、董鹤雄与中西国旅公司签订《出境旅游合同》，旅游费共计21620元，合同约定：中西国旅公司于2015年11月25日安排张楠、董鹤雄去帕劳进行度蜜月之旅。而由于中西国旅公司安排行程出现问题导致张楠、董鹤雄在2015年11月25日未去成帕劳。中西国旅公司未按合同约定履行义务，给张楠、董鹤雄造成遗憾，张楠、董鹤雄曾多次找中西国旅公司协商退还旅游费，而中西国旅公司以各种理由进行推脱，至今未退还旅行费用，中西国旅公司已严重侵犯了张楠、董鹤雄的正当权益。鉴于上述事实，张楠、董鹤雄认为，中西国旅公司违反合同约定，未按合同约定履行义务，其行为已严重侵害了张楠、董鹤雄的合法权益，构成违约，理应退还旅游费。故根据《合同法》及《民事诉讼法》之规定诉至法院，请求法院支持张楠、董鹤雄诉讼请求：一、判令解除双方所签的旅游合同；二、要求中西国旅公司返还旅游费用21620元；三、要求中西国旅公司支付张楠、董鹤雄精神损害抚慰金2000元。
中西国旅公司在一审中答辩称：首先，中西国旅公司没有违反合同约定，不应该退还旅游费用。双方于2015年10月30日签订了《出境旅游合同》，由中西国旅公司安排张楠、董鹤雄夫妇去帕劳旅游，出发日期为2015年11月2日。合同签订后，中西国旅公司积极履约，为张楠、董鹤雄预订了国航班机，经香港转机飞往旅游目的地。但由于当日执行该航班任务的飞机出现了机械故障，香港方面因流量管制等原因造成航班延误，不能按照原定飞行计划前往帕劳。中西国旅公司知悉上述情况后，积极为张楠、董鹤雄做行程调整，但张楠、董鹤雄拒绝中西国旅公司的善后安排，主动放弃余下的行程。《出境旅游合同》第六条第四款第4项约定：“由于第三方侵害等不可归责于组团社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，组团社不承担赔偿责任。”由于中西国旅公司并未违反合同约定，张楠、董鹤雄系因国航的责任造成行程延误，因此，张楠、董鹤雄应向国航而不是向中西国旅公司提出赔偿请求。《出境旅游合同》第七条第一款约定：“此团机票、酒店均为团队预订，一经确认不签、不转、不退。”本合同组成部分《出团友情提示》第十三条第二款约定：“合同签订后或机票一经游客确认，旅行社已购买或者预订的机票不能更改、签转、退换，如游客取消此次旅游，所产生的损失将视为旅行社的实际损失，不予退还。”根据上述约定，张楠、董鹤雄的损失应该自负，而不能要求退还。其次，精神损害抚慰金不应得到支持。由于中西国旅公司没有违约，因此不应退还已付款项，张楠、董鹤雄诉讼请求第二项所要求的精神损害抚慰金，没有法律根据和事实依据，应予以驳回。综上，张楠、董鹤雄的诉讼请求没有证据及事实支撑，恳请法院依法驳回其全部诉讼请求。
一审法院审理查明：2015年10月30日，张楠、董鹤雄（旅游者）与中西国旅公司（组团旅行社）签订《出境旅游合同》，该合同的“专用条款”约定：张楠、董鹤雄参加中西国旅公司组织的前往帕劳的旅行团；最低成团人数为16人，行程时间共计6天5夜，出发时间为2015年11月25日，返回时间为2015年11月30日；旅游费用为10910元/人，共计21820元；此团机票酒店均为团队预定，一经确认不签、不转、不退；请确保所有出行人员均身体健康适合此次旅行，并请在当地自由活动及参加自费项目期间注意人身安全，因非旅社造成的意外伤害后果自负，望见谅；出团前因客人自身原因未能如期出行，如签证、机票已出，团款全损，如已送签未出票，客人承担签证费和其他已发生的相关费用，特此说明；请客人自行检查护照有效期是否在半年以上，我社不承担护照过期影响发团所产生的一切费用。合同的“通用条款”约定：因不可抗力或者组团社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：（1）合同不能继续履行的，组团社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，组团社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。（2）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。（3）危及旅游者人身、财产安全的，组团社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由组团社与旅游者分担。（4）造成旅游者滞留的，组团社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由组团社与旅游者分担。
2015年11月1日，张楠、董鹤雄向中西国旅公司支付旅游费21620元。2015年11月25日，张楠、董鹤雄如期乘坐飞机前往香港，由于当地空管流量控制，航班降落时间延误，导致张楠、董鹤雄未能赶上前往帕劳的航班。张楠、董鹤雄与中西国旅公司协商未果后，返回了北京。
庭审中，双方对于解除《出境旅游合同》达成一致，但对于合同解除的原因及合同履行的过错各执一词。张楠、董鹤雄认为，由于中西国旅公司安排失误，导致延误了航班，无法继续完成旅游行程，因此合同解除的过错在于中西国旅公司，中西国旅公司应当返还所有的旅游费用并承担张楠、董鹤雄不能前往帕劳度蜜月的精神损害抚慰金；中西国旅公司认为，得知航班延误后，中西国旅公司积极与原告进行了协商，但原告不同意，所以未能继续后面的行程，而机票和住宿费用均为团队预订，无法退还，所以只同意退还娱乐项目的费用和中西国旅公司的预期利润5000元。张楠、董鹤雄表示，中西国旅公司所提的方案是转机至韩国或日本，然后再前往帕劳，但会缩短行程，且转机费用中西国旅公司表示不予承担，所以双方才未能协商解决。经询，张楠、董鹤雄所支付的旅游费用具体包括：北京至香港的往返机票1850元/人、香港至帕劳的机票3400元/人、海外住宿费用3180元/人、香港住宿费用300元/人、帕劳当地的娱乐项目费用2080元/人。
一审法院判决认定：张楠、董鹤雄与中西国旅公司所签《出境旅游合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据双方庭审陈述及提供证据，可以看出中西国旅公司为张楠、董鹤雄提供的旅游服务内容主要为代购机票、住宿及当地娱乐项目费用。现双方对于解除合同、不再继续履行已经达成一致，该院对此不持异议。由于中西国旅公司代订的机票、酒店住宿无法改退，因此，对于该部分损失属于实际产生的损失，应根据双方在合同履行中的过错来确定如何负担。
从合同履行的实际情况来看，出现问题的环节为交通工具的换乘。张楠、董鹤雄需先从北京乘坐飞机抵达香港，然后从香港搭乘前往帕劳的飞机，预留的转机时间为三个小时。但就在张楠、董鹤雄抵达香港后，才发现由于航班延误无法办理前往帕劳的登记手续，致使张楠、董鹤雄未能及时登上前往帕劳的飞机。从客观情况来看，上一个航班的延误致使未能赶上下一个航班，似乎是航空公司的责任，但作为旅游服务提供者，中西国旅公司更有能力预见、也应当预见旅行过程中可能出现的各种问题，并针对这些问题制定行之有效的解决方案。结合该案具体情况，中西国旅公司并未提交证据证明其向张楠、董鹤雄充分告知转机所需的时间、流程，也未提交证据证明其向张楠、董鹤雄提供了切实可行的替代方案，对于实际损失的产生中西国旅公司应当承担主要过错。至于张楠、董鹤雄，其在签订《出境旅游合同》时已经被明确告知航班、酒店无法改退，因此，张楠、董鹤雄应当能够预见放弃后续行程的损失，在此情况下，张楠、董鹤雄主动放弃后面的行程，直接返回北京，也应分担一定的实际损失。具体到该案的相关费用，张楠、董鹤雄往返香港的行程已经完成，此费用中西国旅公司无需退还。帕劳当地的娱乐项目费用2080元/人尚未实际发生且可以退款，中西国旅公司应当返还给张楠、董鹤雄。至于香港至帕劳的往返机票、海外住宿费用、香港住宿费用共计13760元为实际产生的损失，该院酌定中西国旅公司负担百分之七十，张楠、董鹤雄自行负担百分之三十。因此，中西国旅公司应当退还原告旅游费用的金额为13792元。张楠、董鹤雄主张的精神损害抚慰金缺乏法律依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国旅游法》第六十七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，判决：一、北京市中西国际旅行社有限公司于判决生效后七日内退还张楠、董鹤雄旅游费用一万三千七百九十二元。二、驳回张楠、董鹤雄的其他诉讼请求。
中西国旅公司不服一审法院上述民事判决向本院提起上诉，其主要上诉理由是：张楠、董鹤雄未能按原计划前往帕劳是因飞机机械故障，香港方面因流量管制等造成航班延误，事发后，中西国旅公司积极为张楠、董鹤雄调整行程，但二人主动放弃行程。中西国旅公司未违反合同约定，且行程安排有足够的时间进行衔接，中西国旅公司不存在故意或者过失，合同第六条第四款第4项约定：“由于第三方侵害等不可归责于组团社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，组团社不承担赔偿责任”，行程延误是国航造成，张楠、董鹤雄不应向中西国旅公司提出赔偿请求。根据合同第七条第一款规定：“此团机票、酒店均为团队预订，一经确认不签、不转、不退。”《出团友情提示》第十三条第二款约定：“合同签订后或机票一经游客确认，旅行社已购买或者预订的机票不能更改、签转、退换，如游客取消此次旅游，所产生的损失将视为旅行社的实际损失，不予退还”，该损失应当由张楠、董鹤雄自行负担，一审判决中西国旅公司承担70%的责任，无事实和法律依据。请求撤销一审判决，改判中西国旅公司退还旅游费5000元。一、二审案件受理费由张楠、董鹤雄负担。
中西国旅公司就其上诉向本院提交的新的证据为：微信聊天记录。
张楠、董鹤雄服从一审法院上述民事判决，其针对中西国旅公司的上诉理由答辩称：张楠、董鹤雄与中西国旅公司签订旅游合同，由于中西国旅公司的原因，导致张楠、董鹤雄没有进行帕劳蜜月之旅，中西国旅公司作为服务提供者有能力预见旅行中的各种问题，应该制定各种解决方案，中西国旅公司未提出合理方案，应该承担责任，一审程序合法。同意一审判决，请求维持原判。
张楠、董鹤雄就其答辩向本院提交的新的证据为：微信聊天记录。
张楠、董鹤雄认为中西国旅公司向本院提交的新的证据属于新证据，认可证据的真实性，不认可其证明目的。
中西国旅公司认为张楠、董鹤雄向本院提交的新的证据属于新证据，认可证据的真实性，不认可其证明目的。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，中西国旅公司、张楠、董鹤雄在本院审理期间提交的证据，虽然双方对各自证据的真实性均不持异议，但均不认可其证明目的，上述证据在一审法院审理期间已经客观存在，但中西国旅公司、张楠、董鹤雄均未予提供，且上述证据不能证明双方各自所主张的事实成立，故中西国旅公司、张楠、董鹤雄在本院审理期间提交的证据不属于新证据，本院均不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《出境旅游合同》、收据、航班延误证明及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：张楠、董鹤雄与中西国旅公司签订的《出境旅游合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据合同约定及双方的陈述，合同项下的旅游目的地是帕劳，需先从北京乘坐飞机抵达香港，从香港转机前往帕劳，预留的转机时间为3小时零20分钟，因前往香港的航班降落时间延误无法办理前往帕劳的登机手续，致使张楠、董鹤雄未能按照合同继续此后的行程。现双方在诉讼中对于解除合同，不再继续履行已经达成一致，本院不持异议。
本案的争议焦点在于，航班的延误是否构成合同中所约定的第三方侵害的情形以及中西国旅公司是否应当承担责任的问题。首先关于是否构成第三方侵害的问题，合同虽然约定“由于第三方侵害等不可归责于组团社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，组团社不承担赔偿责任”，但双方对于该条款的理解存在分歧，结合合同其他条款的约定亦不能确定航班延误属不可归责于组团社原因的第三方侵害，故本院对中西国旅公司有关行程延误是国航造成，根据合同约定，张楠、董鹤雄不应向中西国旅公司提出赔偿请求的上诉请求和理由不予采纳。其次关于中西国旅公司是否应当承担责任的问题，由于涉案合同已经解除，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本案中，根据合同约定及双方的陈述，张楠、董鹤雄已支付的旅游费主要为机票、住宿及当地娱乐项目费用，由于双方在合同中约定“此团机票、酒店均为团队预订，一经确认不签、不转、不退”，机票、住宿费用属实际发生的损失，由于双方对因航班延误导致合同无法履行的责任分担并无明确约定，中西国旅公司是否应当承担责任应当根据实际损失的发生以及双方在履行合同中的过错予以确定。由于本案合同的履行涉及国际航班的衔接问题，为保证合同的顺利履行，应预留足够的转机时间，中西国旅公司作为旅游经营者对应当预留足够的转机时间应有必要的认知且对可能发生的情形具有较强的预见性，其应当就此向旅行者尽到必要的提示注意义务，在中西国旅公司提供的现有证据不能证明其已向张楠、董鹤雄履行了充分告知义务并就如转机发生问题将采取何种补救措施进行提示的情形下，其应对此承担主要过错；张楠、董鹤雄亦应对此尽到一定的注意义务并对放弃行程后的损失有一定的预见能力，一审法院根据合同履行情况以及双方的过错对机票、住宿费用酌定由双方按比例各自分担并无不当，故本院对中西国旅公司有关损失应由张楠、董鹤雄承担，一审酌定中西国旅公司承担70%责任不当，中西国旅公司仅应退还旅游费5000元的上诉请求和理由不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚、处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费195元，由张楠、董鹤雄负担58.50元（已交纳），北京市中西国际旅行社有限公司负担136.50元（张楠、董鹤雄已垫付，北京市中西国际旅行社有限公司于本判决生效后七日内支付给张楠、董鹤雄）。
二审案件受理费390元，由北京市中西国际旅行社有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
代理审判员 赵 卉
二〇一六年六月三十日
书 记 员 张思齐
书 记 员 邸 硕