浙江省富阳市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭富行初字第5号
原告祝匡金。
原告祝关裕。
两原告委托代理人蓝建峰。
两原告委托代理人王益军。
被告富阳市人民政府银湖街道办事处。
法�代表人郑金林。
委托代理人孙小明。
委托代理人孙火金。
原告祝匡金、祝关裕不服被告富阳市人民政府银湖街道办事处作出的富银湖（2014）强拆第3-12号《强制拆除违法建筑通知书》，向本院提起行政诉讼。本院于2015年1月9日立案受理，并于2015年1月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭进行了审理。原告祝匡金及两原告的共同委托代理人王益军，被告富阳市人民政府银湖街道办事处委托代理人孙小明、孙火金到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
被告富阳市人民政府银湖街道办事处于2014年4月23日作出富银湖（2014）强拆第3-12号《强制拆除违法建筑通知书》，该通知书的内容为：当事人祝匡金（祝关裕）户，现住在富阳市银湖街道梓树村。你户位于银湖街道梓树村的建筑物（一户多宅，建筑物占地面积185平方米，建造面积370平方米）属违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定，现决定：自你户收到本通知书后由富阳市银湖街道办事处有关部门参加将违法建筑物依法实施强制拆除。望你户自觉做好相关配合工作。如不服本决定，可以收到本决定之日起六十日内向富阳市人民政府申请复议，也可在三个月内向富阳市人民法院提起行政诉讼。行政复议或诉讼期间，不停止决定的执行。
被告富阳市人民政府银湖街道办事处在法定期限内向本院提供了以下证据：
第一组证据：富阳市农村村民住宅用地审批材料一份，证明土地证号114**旧址应当拆除的事实。证据1，富阳市农村村民住宅用地审批表一份，该表是2005年12月18日填写，填表说明第一条第三款中农村村民建住宅应向户口所在地村支两委提交书面申请，经村支两委讨论通过并�以公布，经乡镇人民政府审核报县级人民政府批准。证明土地证号114**旧址应当拆除的事实。证据2，实地踏勘表，证明该户在原址上旧宅拆建。证据3，村镇规划选址意见书，证明新建房屋南面是空白的，没有房屋。证据4，受降镇私人建房定位单，证明原告2005年12月29日同意拆建，新建房屋南面是空白的道地。证据5，富阳日报遗失登报声明，证明原告祝关裕遗失了11408号土地使用权证，于2006年5月9日登报声明。证据6，责任承诺书，证明祝关裕同意不再以集体土地使用权证11408号重复审批申请建房。证据7，申请，证明原告老房快倒塌。证据8，协议，证明拆除证号为11408号集体土地使用权证上房屋作道地使用及宅基地归还集体的事实。证据9，私人建房用地公告，证明原告2006年新建房屋南面是空白的道地。
第二组证据：土地建设用地使用权登记归户卡一份，证明土地�号11408使用者属祝关裕，实际面积为119.79平方米，建筑占地面积85.54平方米。
第三组证据：土地建设用地使用权登记归户卡一份，证明土地证号114**使用者属吴土庆，实际面积为112.45平方米，建筑占地91.87平方米。
第四组证据：《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、第六十五条（摘录）一份，证明被告的执法依据。
第五组证据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条（摘录）一份，证明被告的执法依据。
以上证据均为复印件。
原告祝匡金、祝关裕起诉称：2014年4月23日，富阳市人民政府银湖街道办事处向两原告作出富银湖（2014）强拆第3-12号《强制拆除违法建筑通知书》。富阳市人民政府银湖街道办事处作出该具体行政行为的理由是祝匡金（祝关裕）户位于银湖街道梓树村的建筑物（一户多宅，建筑物占地面积185平方米，建造面积370平方米）属违法建筑。富阳市人民政府银湖街道办事处于2014年6月5日强行拆除了原告祝匡金的合法房屋。事实上富阳市人民政府银湖街道办事处强制拆除的房屋属于祝匡金所有，两原告不存在一户多宅的违法情形。具体理由如下：1、被告富阳市人民政府银湖街道办事处强制拆除的房屋是1987年11月份审批的，当时共同申请审批建房的有全家八口人，即原告祝匡金和他的父母亲、原告祝匡金的爷爷和奶奶、原告祝匡金的三个姐姐。2005年6月17日原告祝匡金全家四口人（妻子和两名子女）分户，户主是原告祝匡金。根据分家协议，该房屋归原告祝匡金全家四口所有。1987年11月份批地审批了119.79平方米，实际建筑占地85.54平方米，建了一层。1989年再建了一层，1995年建了第三层阁楼，高度为1.5米至3.4米。1991年又增加批地审批了51.45平方米，交了51.45元的批地费，当年建了一层51.5平方米，2007年为防漏水，在该建筑物上建了一个钢架棚，高度为1.5米至2.5米。所以，被强制拆除的房屋的建筑占地面积为137.04平方米。此房为原告祝匡金户唯一住房，此外无其他住房。2、2006年原告祝关裕和毛兰花、祝一琴申请原地拆建审批了140平方米的建筑占地面积。2006年4月8日原告祝关裕和梓树村村民委员会签订了协议，约定拆除土地使用证号码为11488的老屋（即建筑占地94.81平方米，总用地为116.86平方米）。由于村主任抄错，在申请人家庭及用地基本情况单子上把现有要拆除的住房写成了建筑占地85.54平方米，总用地119.79平方米。因此，两原告都不存在一户多宅的情况。富阳市人民政府银湖街道办事处认定原告存在一户多宅的违法情形，没有任何事实和法律依据。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求法院确认被告所作出的富银湖（2014）强拆第3-12号《强制拆除违法建筑通知书》违法，本案诉讼费由被告承担。
为证明上述事实，原告向本院提供的证据有：
证据1：《强制拆除违法建筑通知书》一份，证明被告无权作出这一行政强制措施决定，该通知书的具体内容违法，没有告知程序，没有法律依据。
证据2：建设许可证、建房手续费收据、宅基地使用证、收据、集体土地建设用地使用权登记归户卡各一份，证明原告1987年建房是经过合法审批的。
证据3：协议、申请人家庭及用地基本情况、村镇规划选址意见书（200501131号）、宅基地使用证各一份，证明地号为60815的房屋系通过拆除支号为23号的老屋重建而成，地号60815房屋是合法取得的。
证据4：祝关裕户口本、祝匡金户户口信息各一份，证明祝匡金已独立分户且只有一处已被拆除房屋的宅基地。
以上证据均为复印件。
被告富阳市人民政府银湖街道办事处答辩称：一、根据富阳市农村村民住宅用地审批表证明，原告祝关裕于2005年12月2日提出申请，申请将老房子（土地使用证号为11408号）拆除重建，但原告并未拆除。此后原告又于2006年5月10日与村委达成协议，承诺土地使用证号为11408号旧房拆除后其宅基地归集体所有，而事实上原告未拆旧建新，该土地证也未能归集体所有。故本案中原告祝关裕存在违反《中华人民共和国土地管理法》第六十二条中“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。……农村村民住宅用地，经乡镇人民政府审核，由县级人民政府批准”之规定情形。该情形有原告祝关裕2005年12月2日、18日申请拆除旧房重建，遗失土地建设用地使用证及2006年5月10日承诺书及与村委签订的协议书等证据证实。二、对于原告祝匡金之诉求，因为其原与祝关裕同一户，此后也未经申请审批宅基地，故被告没有损害其宅基地使用权的事实。虽然祝匡金已分户，但根据农村宅基地审批程序，未按规定程序审批的农村集体土地上的建筑均为违法建筑。三、被告拆除原告的违法建筑，是依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定、《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》、杭政办函（2013）40号《杭州市“三改一拆”三年行动计划》、富政办（2013）52号《富阳市人民政府关于印发富阳市“三改一拆”三年行动实施方案的通知》、富政办（2013）142号《富阳市人民政府办公室关于印发富阳市违法建筑快速处置办法（试行）的通知》等的规定，被告行使执法权符合法律规定。不存在违反法律规定的事实。综上，被告认为富银湖（2014）强拆第3-12号《强制拆除违法建筑通知书》事实清楚，证据确凿，程序合法。
对被告提交的证�原告质证认为，第一组证据中的证据1，申请人家庭及用地基本情况的部分内容有异议，这是由村干部代写的，土地使用证号写错了，现有住房面积也写错了。证据4私人建房定位单，原告没有看到过，是国土规划部门单方制作，与事实有出入。证据9建房公告与事实不符，房屋南边是有房屋的。其他证据没有异议，但不能证明被告所说的目的，原告认为被告提供的证据只能证明原告2006年建房是合法的，没有证据证明被告拆除的1987年房屋是非法的，不能证明其行政行为的合法性。就算按照被告意见，1987年房屋是拆旧建新，也不能让被告拆除，最多证明后面所建的房屋是有瑕疵的，而应该是村委会来拆除老房，被告无拆除依据，更何况原告已经履行了拆除老房的承诺。
对原告提交的证据被告质证认为，证据1《强制拆除违法建筑通知书》，无异议。证据2中建设许可证�而证明1987年原屋改建就是指四十年代的老屋。建房手续费收据，不能证明建房的合法性。宅基地使用证只能证明祝匡金、祝关裕是一户人家。收据不能证明建房合法性，宅基地建房要有合法审批手续。归户卡，补充了“2006年批屋基地时同意拆除其支号23的老屋，保留87年建老屋”，该句话是后来村干部补充的，是不合法的，归户卡上也能证明该老屋是四十年代的老屋，经过87年审批后成为了新屋。证据3中的协议，三性均有异议，与被告从档案中提取的完全不同，有伪造嫌疑，被告从档案中提取的协议拆屋建屋的号码是11408而非11488，时间不同，内容也不同。申请人家庭及用地基本情况，证明原地拆建140平方米。村镇规划选址意见书及附件，也说明原告房屋南面是自留地并没有房屋，证明现在所拆的位置应是空白地。宅基地使用证，也证明原告房屋南面是道地。证据4�口信息只能证明户籍分户但不能等同于宅基地审批中的分户，根据富政办（2007）70号的规定，父母或老人与子女同在本村居住或者生活的单个子女不得以单独立户形式报批宅基地。根据宅基地管理办法规定，宅基地需要经严格审批才能合法化，现不能证明祝匡金有单独的宅基地使用权，事实上祝匡金也没有申请审批宅基地。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：
被告提交的第一组证据中的证据1申请人家庭及用地基本情况的部分内容原告有异议，认为现有住房登记面积与土地使用权证号均是原村干部写错了，本院经审查认为，土地使用权证号是11408而非11488，双方均无异议，予以确认；现有住房登记面积目前无依据证明填写错误，不予采信。证据4私人建房定位单与证据9建房用地公告是宅基地审批的相关环节，真实性予以认定。第一组证据中的其他证据及第二组证据，原告均无异议，予以认定。第三组证据与本案无直接关联，本院不予审查。第四、五组证据系被告的执法依据，在下文评判。
原告提交的证据1《强制拆除违法建筑通知书》系本案被诉行政行为，真实性予以认定，合法性以下评判。证据2中的归户卡上原村干部补充说明的内容，因无依据佐证，本院不予采信。证据3中的协议，被告提出与宅基地审批材料中的协议不一致。原告认为，不排除在提交宅基地审批材料时发现土地使用权证号的差错又重新写了一份，原件没有收回。本院经审查认为，该协议与原告在审批时提交的协议时间与内容均不一致，应以审批时提交的协议为准，该协议不予认定。其他证据，本院对真实性予以确认。
经审理查明：原告祝关裕、祝匡金系富阳市银湖街道梓树村村民，系父子关系。1987年5月7日祝关裕户以原屋改造为由取得《富阳县城乡建设建筑许可证》，同年10月13日取得《富阳县村镇宅基地使用证》，新建建筑占地85.54平方米的房屋二层加阁楼。1991年1月26日，祝关裕向原富阳县受降镇人民政府缴纳房屋土地费51.45元，又建了51.5平方米一层，2007年在其上加了一钢架棚。2005年12月祝关裕与妻子毛兰花、女儿祝一琴以旧宅拆建方式申请审批宅基地。2006年5月10日梓树村村民委员会（甲方）与祝关裕（乙方）签订协议一份，内容为因乙方拆屋造屋（原号码11408），拆除后屋基地归集体（甲方）所有，乙方只能作为道地使用。乙方把土地使用证号码11408的老屋拆除后，再建新房等。同年5月12日祝关裕取得《村镇规划选址意见书》，同年5月19日取得《浙江省建设用地许可证》，确定用途为私房，用地面积140平方米。新房建成后，祝关裕户未按协议自行拆除土地使用权证号为11408号的房屋。2014年4月23日，被告富阳市人民政府银湖街道办事处作出富银湖（2014）强拆第3-12号《强制拆除违法建筑通知书》，认定案涉房屋属违法建筑，决定依法实施强制拆除。同年6月5日，被告富阳市人民政府银湖街道办事处对案涉房屋实施了强制拆除。原告不服，遂诉至法院。
本院认为：《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定的违法建筑是指“未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和乡、村庄规划区内的违法建筑（以下简称乡村违法建筑）。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾�不改正的，可以拆除。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条第二款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积标准（包括附属用房、庭院用地），使用耕地的，最高不得超过一百二十五平方米；使用其他土地的，最高不得超过一百四十平方米，山区有条件利用荒地、荒坡的，最高不得超过一百六十平方米。”第三十六条第三款规定：“农村村民经批准易地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或者农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地的土地使用权；属于建新拆旧的，�上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除。”本案中，案涉土地使用权证号为11408号的房屋系原告祝关裕户在1987年合法审批建造。2006年祝关裕与妻子毛兰花、女儿祝一琴以建新拆旧方式审批宅基地时，承诺土地使用权证号为11408的房屋拆除后再建新房，原宅基地归集体所有。事后祝关裕户未按规定拆除原有房屋。可见，本案是一起违反土地管理法规的行为，应适用《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第三款的规定由土地行政主管部门责令限期拆除。但被告在作出《强制拆除违法建筑通知书》前，未依法调查取证即认定案涉房屋系违法建筑，属认定事实错误。被告对应由土地管理法规调整的法律关系而错误地引用了《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，属适用法律不当。被告在作出决定前亦未向原告履行告知程序，听取原告的陈述和申辩，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的相关规定，程序违法。据此，被诉具体行政行为存在认定事实错误，适用法律不当、违反法定程序等情形，依法应予撤销，因被告已将案涉建筑强制拆除，不具有可撤销内容，故应确认被诉具体行政行为违法。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告富阳市人民政府银湖街道办事处于2014年4月23日作出的富银湖（2014）强拆第3-12号《强制拆除违法建筑通知书》的具体行政行为违法。
案件受理费人民币50元，由被告富阳市人民政府银湖街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，�诉于浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省杭州市中级人民法院（开户行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起七日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王军华
代理审判员 许珊珊
人民陪审员 朱琳莲
二〇一五年三月三十日
代书 记员 刘珍玲