江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第03984号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿业大学科技园科技大厦一楼。
负责人孟洪洋，该公司总经理。
委托代理人刘全权，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹龙生。
委托代理人张云鹏，徐州市经济法学研究会工作者。
被上诉人（原审被告）孙乔乔。
被上诉人（原审被告）李响。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安财保徐州支公司）因与被上诉人曹龙生、孙乔乔、李响机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第1337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人平安财保徐州支公司的委托代理人刘全权，被上诉人曹龙生及其委托代理人张云鹏到庭参加诉讼。被上诉人孙乔乔、李响经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年8月9日18时00分许，孙乔乔驾驶苏C×××××号小型普通客车，沿徐州市惠民小区东隔壁道路由北向南行驶至潘塘中学门前附近时，与曹龙生驾驶的自行车发生相撞交通事故，致曹龙生受伤，二车辆损坏。该事故经徐州市公安局交通警察支队云龙大队认定，孙乔乔负事故全部责任，曹龙生无责任。曹龙生受伤后当天被送往徐州市中心医院住院治疗，入院诊断为颅骨骨折伴颅内损伤、创伤性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、头皮血肿，经止血、抗炎、改善微循环、预防癫痫、抑酸、营养神经等对症治疗，住院29天，2014年9月7日出院，出院医嘱：注意休息营养、神经外科门诊随访等。曹龙生住院期间共花费医疗费41369.79元。李响支付门诊急诊费用1800元，曹龙生亦未主张，李响另支付住院押金10000元。2014年10月23日曹龙生继续治疗花费医疗费559.5元。
经徐州市公安局交通警察支队云龙大队委托，徐州医学院司法鉴定所于2015年3月10日对曹龙生的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，并于2015年3月23日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人曹龙生的损伤构成道路交通事故十级伤残，其误工期限为26周左右，护理期限为10周左右，营养期限为10周左右。曹龙生为此支付鉴定费用1300元。
曹龙生出生于1953年8月7日，夫妻因家中土地全部流转长期在外务工。本案事故发生前，曹龙生及其妻子徐玉梅在四川省第十五建筑有限公司徐州碧桂园项目部建筑工地打工；本案事故发生后，曹龙生由其妻子护理，并没有提供充分证据证明因误工减少的收入，亦没有提供充分证据证明护理人员因护理收入减少的情况。
另查明，肇事车辆苏C×××××号小型普通客车登记在李响名下，其在平安财保徐州支公司处投保了交强险及责任限额为30万元的商业第三者责任险（不计免赔）。孙乔乔和李响系朋友关系，其借用李响的车辆发生交通事故，孙乔乔具有B2准驾车型机动车驾驶资格，本案事故发生在保险期内。商业第三者责任保险条款第十七条约定：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。
2015年4月17日，曹龙生向原审法院提起诉讼，请求判令各被告赔偿各项损失共计141492.89元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××赔偿金。孙乔乔驾驶机动车与曹龙生驾驶的自行车发生相撞事故，致曹龙生受伤，经交警部门认定孙乔乔负此次事故的全部责任，孙乔乔依法应当承担民事赔偿责任。曹龙生没有提供证据证明李响对其损害的发生有过错，李响对曹龙生不承担民事赔偿责任。因涉案苏C×××××号小型普通客车在平安财保徐州支公司投保了交强险和30万商业三者险并投保不计免赔，应先由平安财保徐州支公司在交强险限额内赔偿，不足部分，根据保险合同在商业三者险范围内赔偿，仍有不足的，由孙乔乔赔偿。
对于曹龙生主张的各项损失，进行如下认定：1、医疗费：曹龙生主张41929.29元并提供了门诊病历、住院病案、诊断证明书、徐州市中医院的医疗费票据；平安财保徐州支公司抗辩称明细清单中乙类费用的10%及丙类费用的100%不属于国家基本医疗保险范围，因曹龙生和孙乔乔、李响对是否在医保范围内用药无权选择，且平安财保徐州支公司也没有提供证据证明曹龙生的用药中存在非医保用药及非医保用药的数额；如果“保险人交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”，必然会减轻甚至免除保险人责任，故该条款属于“免除保险人责任”的条款，平安财保徐州支公司没有提供证据证明其已经履行了《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的作出足以引起投保人注意的提示和明确说明的法定义务，应承担举证不能的后果，故依法认定该条款无效，不予采信。故曹龙生医疗费用确认为41929.29元。2、住院伙食补助费：曹龙生主张按20元／天计算29天为580元，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合曹龙生的住院天数，支持522元（18元／天×29天）。3、营养费：曹龙生主张按20元／天计算70天为1400元，结合曹龙生伤情、相关病案和10周左右营养期限，支持1050元（15元／天×7×10）。4、护理费：曹龙生主张按120元／天计算70天为8400元，但没有提供证据证实护理人员实际减少的收入，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，结合曹龙生伤情、相关病案和10周左右护理期限，酌情支持护理费3500元（50元／天×7×10）。5、误工费：曹龙生主张按94.1元／天计算182天为17126.2元，平安财保徐州支公司抗辩称误工费诉求不应得到支持，无事实及法律依据，不予采信。庭审中，曹龙生没有提供充分证据证明其收入状况以及因误工减少的收入，但提供了村委会证明等相关证据证明其在城镇打工，故应当按照城镇标准予以计算相应损失。参照2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元／年，结合曹龙生伤情、相关病案和26周左右误工期限，曹龙生主张予以支持。6、交通费：曹龙生主张500元，但没有提供证据支持，根据曹龙生住院的天数及其住所和就诊医院之间的距离，支持交通费500元。7、鉴定费：曹龙生主张1300元，曹龙生提供鉴定费发票予以证实，予以支持。8、××赔偿金：曹龙生主张按34346元／年计算19年并结合伤残指数10%计算为65257.4元，参照2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元／年，结合曹龙生伤情、相关病案和道路交通事故十级伤残的鉴定意见，予以支持。9、精神损害抚慰金：曹龙生主张5000元，结合曹龙生伤残情况，予以支持。
综上，原审法院依法认定医疗费为41929.29元，住院伙食补助费为522元，营养费为1050元，护理费3500元，误工费为17126.2元，交通费为500元，鉴定费为1300元，××赔偿金65257.4元，精神损害抚慰金5000元。扣除李响先行支付的视为替平安财保徐州支公司垫付的医疗费10000元，平安财保徐州支公司应在交强险限额范围内赔偿曹龙生××赔偿金65257.4元、误工费17126.2元、护理费3500元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，在商业三者险范围内赔偿曹龙生医疗费31929.29元、住院伙食补助费522元、营养费1050元。由孙乔乔赔偿曹龙生鉴定费1300元。
原审遂判决：一、平安财保徐州支公司于判决生效之日起七日内，在交强险范围内赔偿曹龙生××赔偿金65257.4元、误工费17126.2元、护理费3500元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元。二、平安财保徐州支公司于判决生效之日起七日内，在商业第三者责任险限额内赔偿曹龙生医疗费31929.29元、住院伙食补助费522元、营养费1050元。三、孙乔乔于判决生效之日起七日内，赔偿曹龙生鉴定费1300元。四、驳回曹龙生的其他诉讼请求。案件受理费1110元，减半收取为555元，由曹龙生负担60元，由孙乔乔负担495元。
上诉人平安财保徐州支公司对原审判决不服提起上诉称，1、原审法院在认定的医药费中未扣除非医保费用。2、曹龙生系农村户口，原审按照城镇标准计算其误工费及××赔偿金证据不足。综上，请求二审法院发回重审或改判。
被上诉人曹龙生辩称，1、曹龙生住院治疗时对用药没有选择权，医疗机构只要用药合理，保险公司就应该赔偿；保险公司未能就明显不合理的用药进行举证；非医保费用不予赔偿系免除或减轻赔偿责任的条款，保险公司并没有举证证明自己已经对投保人尽到提醒和说明的义务。2、曹龙生虽是农村户口，但名下的土地都已经流转，长期在工地上打工，其收入的来源地和消费的支出地均属于城镇范围，故相关赔偿应按照城镇标准计算。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本案二审争议焦点为：1、非医保用药费用应否扣除。2、误工费及××赔偿金如何确定。
二审查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，一、平安财保徐州支公司应当承担非医疗保险范围的治疗费用。平安财保徐州支公司主张非医保用药费用应予扣除，但其未提供证据明确哪些属于非医保用药的费用。另外，不承担非医保费用属于免除或减轻责任条款，平安财保徐州支公司未提供证据证明其与投保人订立保险合同时，就非医保治疗费用免责的相关约定已向投保人尽到足够的提示注意及明确说明的义务。此外，交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者。医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从及时救治保护生命的价值衡量出发，保险公司就应予以赔偿。据此，平安财保徐州支公司主张不承担非医保范围的治疗费用，本院不予支持。
二、应当按照城镇标准计算曹龙生的误工费及××赔偿金。平安财保徐州支公司主张曹龙生为农村户口，不应当依照城镇标准计算误工费和××赔偿金。本院认为，不能简单依据户籍登记地确认被侵权人各项损失的计算标准，而应当综合考虑其经常居住地、工作地、获取报酬地、生活消费地等因素加以判断。曹龙生虽为农村户口，但家中土地全部流转，不能以务农为生。曹龙生提供的证据能够证明其长期在城镇居住、务工，主要收入来源地和消费支出地都属于城镇范围，因此，其相关损失应当按照城镇居民标准计算。原审法院以城镇标准计算其误工费和××赔偿金并无不当，上诉人的该项主张本院不予采纳。
综上，上诉人平安财保徐州支公司的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1025元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
审 判 员 陈 禹
代理审判员 曹 健
二〇一五年十二月十日
书 记 员 马 松