上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第856号
上诉人（原审被告）上海市对外服务有限公司。
法定代表人李栋。
委托代理人汪敏敏。
委托代理人施僶。
被上诉人（原审原告）李晋琪。
委托代理人梁菊梅，上海市天域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）德国圣汐中国有限公司上海代表处。
首席代表TRAUGOTTKAMINSKI。
上诉人上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第5544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人外服公司的委托代理人施僶，被上诉人李晋琪的委托代理人梁菊梅到庭参加诉讼。被上诉人德国圣汐中国有限公司上海代表处（以下简称德国圣汐上海代表处）经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年2月1日，李晋琪与外服公司签订了2010年2月1日至2012年1月31日的劳动合同。约定，外服公司派遣李晋琪至德国圣汐上海代表处工作。派遣协议约定，李晋琪在德国圣汐上海代表处任财务经理工作，月工资税前人民币（以下币种均为人民币）8，000元由德国圣汐上海代表处按月打入李晋琪工资卡内。劳动合同第16.4条约定，李晋琪可以与德国圣汐上海代表处另行签订协议，但外服公司不承担该协议任何一方的连带责任。2012年2月1日，李晋琪与外服公司又签订了2012年2月1日至2014年1月31日的劳动合同及派遣协议。并约定，合同期满即行终止。但期满时，李晋琪根据派遣协议的约定，正在派遣期内的，且双方与用工单位均无异议的，本合同的终止可自动续延24个月，并依此类推。现2012年2月起李晋琪每月工资调整为税后8，000元。2013年3月11日，外服公司向李晋琪发出员工召回通知书：“鉴于您的用工单位：德国圣汐上海代表处至今仍未支付您的2013年1－2月份社会保险及住房公积金等国家法定的福利，若在3月14日我司仍未收到德国圣汐上海代表处的该笔款项，我司决定将您召回，请您于2013年3月15日上午8点30分，至我司雇员工作服务中心报到，地址，上海市江宁路XXX号XXX楼，请您务必准时报到，否则将视作旷工处理”。同年3月13日，德国圣汐上海代表处发给上海同事们的通知：“…2013年2月份的工资计划于4月中旬发放…。方式选择1、按照上海外服的规定，2013年3月16日被召回，终止与我公司的劳务派遣协议。2、继续留在公司，与我公司共度难关，公司会以新注册的公司名义与您签订劳动合同。3、自行辞职。…。”同月18日，德国圣汐上海代表处的办公门锁被物业更换。2013年4月9日，李晋琪通过代理人向外服公司提出因德国圣汐上海代表处未发放2013年2月至3月工资，外服公司未缴纳社会保险和住房公积金于2013年4月1日解除劳动关系，并要求支付工资及解除劳动合同的经济补偿。2013年4月16日，李晋琪向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、外服公司、德国圣汐上海代表处共同支付2013年2月1日至2013年3月31日工资16，000元；2、支付解除劳动合同赔偿金35，983元。仲裁裁决如下：一、外服公司于本裁决生效之日起七日内支付李晋琪2013年2月1日至2013年3月31日工资16，000元整（税费后），德国圣汐上海代表处承担连带责任；二、对李晋琪的其余仲裁请求，不予支持。李晋琪不服裁决诉至原审法院，要求外服公司、德国圣汐上海代表处支付李晋琪2013年2月至3月份工资16，000元，支付解除劳动合同的经济补偿金35，983元。
原审法院认为，按劳分配是工资分配的基本原则。外服公司与李晋琪在劳动合同中约定李晋琪的报酬由德国圣汐上海代表处直接支付，此只是约定了报酬的支付方式，李晋琪在外服公司与其劳动关系存续期间为德国圣汐上海代表处提供了劳动，不能免除外服公司作为劳动关系所在单位在劳动者未获得劳动报酬时的支付义务，对于其劳动所得用人单位应予支付。由于外服公司未能进一步举证证明德国圣汐上海代表处已向李晋琪支付2013年2月至3月工资的事实，故李晋琪要求外服公司支付2013年2月至3月工资的请求，原审法院予以支持。但工资的支付应与劳动者实际工作期间所对应，李晋琪在2013年3月18日之后虽以电子邮件证实其工作至2013年3月31日，但外服公司对此予以否认，李晋琪亦无其他证据佐证，因李晋琪未能举证证明其3月18日之后的工作事实，故工资报酬应支付至实际工作日为宜。用人单位无故未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。德国圣汐上海代表处未足额及时向李晋琪支付报酬存在拖欠主观恶意。外服公司虽按相关程序已向李晋琪提出了召回通知，却未按召回通知来调整。现确因用工单位拖欠李晋琪工资而致李晋琪提出辞职，李晋琪据此要求外服公司支付解除劳动合同的经济补偿，符合劳动合同法第三十八条的规定。因李晋琪于2010年2月1日进入德国圣汐上海代表处工作，至2013年3月18日时已连续工龄为3年1个月零18天。外服公司应按李晋琪的工作年限及终止劳动合同前十二个月实际取得的收入平均数为基数计算经济补偿金，现李晋琪未提供其前十二个月的平均月薪为10，281元的事实依据，原审法院依法确认按双方的劳动合同约定的数额为计算经济补偿金基数。此外，根据法律规定，劳务派遣单位违反法律规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故李晋琪主张的解除劳动合同经济补偿金，应予以支持。另，德国圣汐上海代表处经法院合法传唤，未到庭应诉，原审法院依法予以缺席审判。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、上海市对外服务有限公司应于判决生效之日起七日内支付李晋琪2013年2月1日至3月18日工资12，571.43元并由德国圣汐中国有限公司上海代表处承担连带责任；二、上海市对外服务有限公司应于判决生效之日起七日内支付李晋琪解除劳动合同的经济补偿28，000元并由德国圣汐中国有限公司上海代表处承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人外服公司不服原审法院判决，上诉称，外服公司与李晋琪是劳务派遣关系，并无直接用工，双方约定工资由德国圣汐上海代表处支付。因为双方是劳务派遣关系，对于派遣员工在德国圣汐上海代表处没有得到工资的情况，外服公司是不清楚的，如果在这种情况下要求外服公司按照员工正常出勤的工资标准支付工资是不合理的。在德国圣汐上海代表处拖欠工资发生之后，外服公司对李晋琪进行了召回，从发出通知到李晋琪提出劳动仲裁，李晋琪也没有按照召回通知及劳动合同的要求到外服公司处报到，原审法院要求外服公司承担支付工资的责任不合理。对于经济补偿金一事，双方在劳动合同中对于劳动者在没有得到正常工资的情形下如何管理是有明确约定的，在事实情况发生之后，外服公司也是完全依照劳动合同约定进行后续管理，在这种情况下外服公司不存在恶意，或者说主观拖欠员工工资的情形，不能按照劳动合同法第三十八条之规定要求外服公司承担未及时支付足额劳动报酬的后果。综上，原审判决错误，请求撤销原判，驳回李晋琪对外服公司的诉讼请求。
被上诉人李晋琪辩称，外服公司作为用工单位，以不清楚员工工资发放情况为由不支付工资，不符合法律规定。且外服公司召回员工是发生在拖欠工资之后，所以员工有权拒绝召回。德国圣汐上海代表处拖欠工资是事实，李晋琪也去找过外服公司，但外服公司表示同意支付工资，但要求其放弃经济补偿金，李晋琪不同意，才申请劳动仲裁的。此外，外服公司作为派遣单位，应当对用工单位应尽义务承担连带责任。综上，原审判决正确，请求维持原判。
被上诉人德国圣汐上海代表处未作答辩。
本院认为，相关法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿。用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣规定的给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。李晋琪与外服公司之间存在劳动合同关系，其接受外服公司的派遣在德国圣汐上海代表处工作，外服公司理应及时足额支付劳动报酬。德国圣汐上海代表处未及时足额向外服公司支付费用，不能成为外服公司不及时足额支付李晋琪工资的理由。现外服公司未及时足额支付劳动报酬，李晋琪要求外服公司支付补偿金等，于法有据。外服公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。原审法院判决正确，本院予以维持。另，德国圣汐上海代表处经本院合法传唤，未到庭应诉，本院依法予以缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海市对外服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
代理审判员 张明良
代理审判员 叶旭初
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。