重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝01刑终38号
原公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马大陆，重庆大陆未来保健按摩中心负责人。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月7日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕，同年4月15日被取保候审，同年12月23日被逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人周新全，重庆中雷律师事务所律师。
重庆市沙坪坝区人民法院审理重庆市沙坪坝区人民检察院指控原审被告人马大陆犯诈骗罪一案，于2015年11月23日作出（2015）沙法刑初字第00047号刑事判决。原审被告人马大陆对原判决不服，提出上诉，本院受理后，于2016年1月20日立案，并依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派代理检察员刘爽出庭履行职务，上诉人马大陆及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人马大陆于2012年在重庆市渝中区恒通云鼎A栋1002室开设了“马氏调理理疗中心”，后迁移到重庆市渝中区邹容路131号名义层第14层2号，并于2013年2月19日经工商登记为“重庆大陆未来保健按摩中心”，投资人为马大陆，经营范围及方式为保健按摩。马大陆向他人谎称自己是一名从事医疗工作的军人，经络学博士，曾多次出国留学，担任国家领导人保健医生，××。马大陆伪造了上海医科大学毕业证书，中国中医研究院工作证，电脑合成了与国家领导人合影的照片，以此骗取被害人信任。马大陆要求被害人每周六天到“中心”接受调理，告知被害人一经其开穴调理，中途不能中断，如果在调理结束封穴以前中断调理，后果自负。
2012年8月，被害人卢某经邓某介绍，到被告人马大陆在渝中区解放碑恒通云鼎A栋1002室开设的“马氏调理理疗中心”调理身体。马大陆通过触摸卢某的体表检查后认为，卢某颈椎突出、心脏功能弱、××理现象，××治好，费用为80万元。卢某于同年8月30日、9月16日先后两次通过银行共计将40万元治疗费按马大陆的要求，转到了方某的银行卡上。不久，卢某将自己母亲梁某介绍到马大陆处调理身体，向马大陆支付了调理费用6万元。大约三个月后，卢某将自己儿子廖某带到马大陆处检查身体，马大陆用手触摸其体表，××，不治疗只能活到50岁。卢某委托青某于2012年12月14日在沙坪坝区将廖某的治疗费中的40万元支付给了马大陆。之后，卢某又支付给马大陆3万元。马大陆将上述款项中的18万元给了邓某，作为邓某的介绍费。
2012年11月，被害人卢某介绍被害人青某到马大陆处调理身体。马大陆告诉青某其耳鸣是小脑萎缩导致，调理费用为80万元。青某于2013年3月26日按照马大陆的要求，通过银行转账的方式支付了40万元到方某的银行卡上。青某与马大陆分别于2013年10月28日及2013年10月31日签署了“协议”、“承诺”，载明：青某于2012年11月27日开始接受马大陆的调理，治疗费用为80万元，青某已于2012年12月14日（在沙坪坝交给马大陆青某卡30万元、现金10万元）支付给马大陆40万元。马大陆承诺于2014年1月1日前治愈青某的耳鸣疾患，若治愈，青某再追加治疗费40万元至120万元，若未治愈，马大陆全额退还青某已经支付的40万元。
2012年下半年，被害人黄某经方某介绍到马大陆处调理身体，马大陆称黄某为脊椎变异、肺癌，费用为180万元。黄某通过转账支付了调理费100万元。期间，黄某还介绍了自己父母到马大陆处调理身体。
2013年2月，被害人王某经重庆市妇幼保健医院超声检查，考虑子宫多发肌瘤及乳腺增生。同年3月，王某经周某介绍到被告人马大陆处治疗，费用为30万元。王某按照马大陆的要求，将30万元存入自己名下的交通银行卡，后将该卡交给马大陆。2014年1月11日，王某经重庆市妇幼保健医院超声检查，为双乳腺增生及子宫多发肌瘤。
2014年1月6日，被害人卢某向沙坪坝区刑警支队报案，同月7日，公安人员将被告人马大陆抓获归案。
案发后，公安机关于2014年1月12日将涉案的20万元发还给了被害人卢某。
2014年4月30日，重庆市公安局沙坪坝区分局刑警支队委托重庆市弘正司法鉴定所对被害人王某、黄某、青某、××关系鉴定（病情及疗效评定），意见分别为：1、王某多发子宫肌瘤及乳腺增生的诊断明确，××变影像资料对比显示，其经络治疗无任何疗效，××灶有扩大、扩展趋势；2、黄某颈椎变形、脊柱变形、肺癌早期等的诊断无临床医学证据，诊断不成立，针对上述疾患采取的所谓“经络”疗法诊治属于误诊、误治；3、青某小脑萎缩的诊断无临床医学证据，医学上耳鸣与小脑萎缩无特定关系。青某耳鸣持续存在，主观感受无好转，可以认定其在“大陆未来经点会所”进行的经络治疗无效；4、××、心脏心房狭窄等诊断无临床证据，诊断不成立。××等疾患，××”属于误诊误治。
上述事实，有经一审庭审质证的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、《马氏调理康复中心经络调理》、青某与马大陆于2013年10月28日签署的《协议》及2013年10月31日签署的《承诺》、廖某、王某的病历、退伍军人登记表、个人独资企业营业执照、银行卡交易明细、指认照片、被监管人员入所健康检查登记表、到案经过、重庆市弘正司法鉴定所司法鉴定意见书、被害人陈述、证人证言及被告人马大陆的供述等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人马大陆以非法占有为目的，虚构自己医学学习及执业经历，隐瞒自己不具备身体调理的技能的真相，骗取他人财物共计259万元，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马大陆犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金2万元；二、继续追缴违法所得239万元，发还被害人卢某69万元、被害人青某40万元、被害人黄某100万元、被害人王某30万元。
上诉人马大陆提出上诉，称其无非法占有的故意，也未将伪造的身份用于宣传，并对原审判决采信的鉴定意见存疑，认为现无证据证明对被害人的调理无效果，其供述系受到刑讯逼供，故本案系民事纠纷，而非刑事犯罪，请求二审法院依法改判其无罪。其辩护人提出，上诉人马大陆充分相信自己有××，且按约定提供了调理服务与持续治疗，其并不具有非法占有的故意；未真正使用伪造的证件，只是进行了夸大宣传，而被害人也并非因此而缴费；马大陆具有调理能某，司法鉴定意见书缺乏真实性与关联性，现有证据不能证明其不具有调理治疗能某，故马大陆不构成诈骗罪，请求二审法院依法改判。
重庆市人民检察院第一分院认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人马大陆于2012年在重庆市渝中区恒通云鼎A栋1002室开设了“马氏调理理疗中心”，后迁移到重庆市渝中区邹容路131号名义层第14层2号，并于2013年2月19日经工商登记为“重庆大陆未来保健按摩中心”，投资人为马大陆，经营范围及方式为保健按摩。马大陆在对外宣传资料中谎称自己系从事医疗工作的军人，经络学博士，曾多次出国留学，担任国家领导人保健师，××且已得到验证，获得国内外赞誉。马大陆伪造了上海医科大学毕业证书，中国中医研究院工作证，电脑合成了与国家领导人合影的照片，并在宣传照片中穿着白大褂，在诊治过程中穿着军装或白大褂，使被害人误认为其系军医，××。
2012年8月，被害人卢某经邓某介绍到上诉人马大陆处。马大陆通过触摸其体表后，诊断卢某颈椎突出、心脏功能弱、××理现象，治疗费用为80万元。卢某于同年8月30日、9月16日先后两次通过银行将共计40万元治疗费按马大陆的要求，转到方某的银行卡上。后卢某将其母亲梁某介绍到马大陆处，又支付费用6万元；卢某将其子廖某带来检查，马大陆用手触摸其体表，××，不治疗只能活到50岁。卢某委托青某于2012年12月14日在沙坪坝区将廖某的治疗费中的40万元支付给马大陆。之后，卢某又支付给马大陆3万元。马大陆将上述款项中的18万元给了邓某，作为邓某的介绍费。
2012年11月，被害人卢某介绍被害人青某到马大陆处。马大陆诊断其耳鸣系小脑萎缩所致，治疗费用为80万元。青某于2013年3月26日按照马大陆的要求，通过银行转账的方式支付了40万元到方某的银行卡上。青某与马大陆分别于2013年10月28日及2013年10月31日签署了“协议”、“承诺”，××，治疗费用为80万元，若治愈将再追加治疗费40万元，若未治愈，马大陆全额退还。
2012年下半年，被害人黄某经方某介绍到马大陆处，马大陆诊断其为脊椎变异、肺癌，治疗费用为180万元。黄某通过转账支付100万元。期间，黄某又介绍其父母到马大陆处调理身体。
2013年2月，被害人王某经重庆市妇幼保健医院超声检查，考虑子宫多发肌瘤及乳腺增生。同年3月，王某经周某介绍到马大陆处治疗，费用为30万元。王某按照马大陆的要求，将30万元存入自己名下的交通银行卡，后将该卡交给马大陆。2014年1月11日，王某经重庆市妇幼保健医院超声检查，为双乳腺增生及子宫多发肌瘤。
2014年1月6日，被害人卢某向沙坪坝区刑警支队报案，同月7日，上诉人马大陆被抓获归案。
案发后，公安机关于2014年1月12日将涉案的20万元发还给被害人卢某。
2014年4月30日，重庆市公安局沙坪坝区分局刑警支队委托重庆市弘正司法鉴定所对被害人王某、黄某、青某、××关系鉴定（病情及疗效评定），意见分别为：1、王某多发子宫肌瘤及乳腺增生的诊断明确，××变影像资料对比显示，该治疗无任何疗效，××灶有扩大、扩展趋势；2、黄某颈椎变形、脊柱变形、肺癌早期等的诊断无临床医学证据，诊断不成立，针对上述疾患采取的“经络治疗”系误诊、误治；3、青某小脑萎缩的诊断无临床医学证据，医学上耳鸣与小脑萎缩无特定关系。青某耳鸣持续存在，主观感受无好转，可以认定所进行的“经络治疗”无效；4、××、心脏心房狭窄等诊断无临床证据，诊断不成立，其并无上述疾患，而采取的“经络治疗”系误诊误治。
认定上述事实的证据与一审一致。本院予以确认。
另在二审中，马大陆的辩护人提交了证人杨某的补充说明，该新证据已经庭审质证；马大陆及其辩护人提出非法证据排除申请，但在限期内未提供相关证据或线索。
本院认为，上诉人马大陆以非法占有为目的，虚构自己医学学习及执业经历，隐瞒自己不具备行医资格的真相，使被害人误认为××的资质及能某，骗取他人财物共计259万元，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪。
关于上诉人及其辩护人称其不具有非法占有他人财物的主观故意的上诉理由及辩护意见，经查，马大陆采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方式，使被害人产生错觉，误认为其具有行医资质且医术高超，从而自愿交出大大超出正常治疗费用的金额，其非法占有他人财物的主观目的明确，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人称其未将伪造的身份用于宣传的上诉理由及辩护意见，经查，现场查获的大量实物与证人证言、被害人陈述及马大陆本人的供述相互印证，均证实其对外宣称系从事医疗工作的军人、经络学博士、各国国家领导人的保健医生，并穿着医生、军人等特殊服装面对被害人，使被害人对其产生信任，××的资质与能某，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出其具有调理能某，对原判采纳的鉴定意见存疑，故不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人马大陆隐瞒其不具备从事诊断、治疗等医疗活动资格的真相，××的事实，××。故被害人支付高额治疗费用，是基于相信马大陆有××，与其是否具有调理能某并无直接关系。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人马大陆及其辩护人提出非法证据排除的申请，因其未提供相关证据或线索，且马大陆于2014年1月7日19时许被抓获，同月9日即被送至沙坪坝区看守所，入所检查符合收押条件，并未有刑讯逼供的痕迹，故不启动非法证据排除程序。
综上，原审判决认定主要事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第一分院的相关意见及理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 懿
代理审判员 代英勋
代理审判员 郜志龙
二〇一六年四月十九日
书 记 员 曾维丽