陕西省宝鸡市渭滨区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渭滨刑初字第00155号
公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
被告人徐波，男，31岁，生于陕西省西安市，汉族。2014年1月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（2014年1月15日被抓获），同年1月24日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
辩护人符宝龙，陕西炎城律师事务所律师。
宝鸡市渭滨区人民检察院以渭检公诉刑诉（2014）71号起诉书指控被告人徐波犯诈骗罪，于2014年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宝鸡市渭滨区人民检察院指派代理检察员王蕴韬出庭支持公诉，被告人徐波及其辩护人符宝龙均到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2013年12月12日，被告人徐波谎称能托关系让被害人常某某承揽到宝鸡市清姜河特大桥建设工程，与常某某签订居间合同，并骗取常某某现金20万元。
2、2014年1月7日，被告人徐波又谎称能够承揽到西安地铁四号线建设工程，从被害人俱某某处骗得现金3万元。
以上所得赃款，被告人徐波除退赔给常某某1万元外，其余全部用于购买彩票、偿还个人债务等，挥霍一空。
对指控事实，公诉机关提供受案登记表及报案材料、抓获经过、扣押物品清单及照片、情况说明、银行卡查询通知、电子银行回单、照片、短信内容照片、居间合同及收条、户籍证明等书证，证人杨某、周某某等人的证言材料，被害人常某某、俱某某的陈述材料，被告人徐波的供述与辩解，辨认笔录及照片等证据予以证明，故依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，指控被告人徐波犯诈骗罪，数额巨大，提请本院依法惩处。
被告人徐波对起诉书指控第一起事实无异议，认为指控的第二起事实3万元系借款，并非诈骗金额。
被告人徐波的辩护人辩称本案应以合同诈骗罪定罪；诈骗金额应当以19万元认定，应当扣除案发前已经扣除的金额，徐波与俱某某之间3万元系借款。徐波被传唤至公安机关并如实供述，应当认定为自首，对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：
1、2013年12月初，被害人常某某经俱某某介绍认识当时就职于西兰客运专线宝鸡段指挥部的安检员被告人徐波。被告人徐波谎称工程项目部欲清退正在承包的施工队伍，另找承包商承建，自己能够托关系帮助常某某承揽到宝鸡市清姜河特大桥建设工程，需要20万元的活动经费来打点关系。2013年12月12日，被告人徐波与被害人常某某在咸阳市一宾馆客房内签订了居间合同，骗取常某某现金20万元。
2、2014年1月7日，被告人徐波又谎称能够承揽到西安地铁四号线建设工程，以借款的名义从被害人俱某某处骗得现金3万元。
2014年1月15日被告人徐波在被害人常某某多次催促下，通过网银汇款退还给被害人常某某1万元。其余赃款被告人徐波全部用于购买彩票、偿还个人债务等，挥霍一空。
上述事实，有公诉机关提供的以下证据证实：
（一）书证：
1、受案登记表及报案材料证实案件来源系被害人常某某报案。
2、抓获经过证实2014年1月15日18时许，公安人员根据被害人常某某的报案后，将被告人徐波传唤至峪泉北路派出所，经询问，被告人徐波声称其与常某某之间系经济纠纷，拒绝供述犯罪事实，后公安人员将案件移交至桥南刑警队。
3、扣押物品清单及照片证实公安人员将被告人徐波涉案的工行银行卡予以扣押。
4、情况说明证实关于徐波提出曾找西安雁塔区东仪福利区担保公司的刘某某联系到资金准备为常某某还款，经公安机关多方查找未能找到该担保公司，提供的刘某某的手机号码已经停机，无法查找。
5、银行卡查询通知证实被告人徐波将诈骗所得款项进行交易的明细情况。
6、电子银行回单证实被告人徐波通过工商银行卡转账汇款给其朋友还账及购买彩票的事实。
7、照片证实被告人徐波用于购买重庆时时彩登陆界面及盈利金额。
8、短信内容照片证实被告人徐波通过短信方式告知俱某某两个虚构周某某的空号，俱某某将这两个虚构的电话号码转发给常某某。
9、居间合同及收条证实被告人徐波与被害人常某某签订了居间合同，并收到常某某20万现金。
10、户籍证明证实被告人徐波的身份情况与起诉书所列一致，证明其已达到完全刑事责任年龄。
（二）证人证言：
1、证人杨某的证言材料证实其系宝兰客运专线宝鸡指挥部指挥长助理。其认识徐波，徐波是西安铁一院监理公司派驻该指挥部的安检人员，职责是施工场所日常安全检查。清姜河大桥工程是按照招标程序确定的施工单位，是由中建铁路公司自2012年11月份起进场施工，一直都在正常施工，不可能换施工队。徐波不可能有能力将此工程转给其他工程队，他也没有找杨某说过这些事。
2、证人周某某的证言材料证实其系中建铁路总司宝兰客运专线项目部经理。周某某不认识徐波，清姜河大桥工程正在施工，并没有清退施工方的意向。
3、证人林某某的证言材料证实其系西兰客运专线宝鸡石鼓山隧道施工队负责人。清姜桥工程从2013年就开始施工了，没有听说更换施工队的事。
4、证人张某的证言材料证实其系被告人徐波的小学同学。2013年7月，徐波曾向其借款2万元。2013年12月13日、20日徐波通过网上银行分别给张某还款1万元，共计2万元。
5、证人焦某某的证言材料证实其系小额信贷业务员。2013年11月份，徐波向其借款11万元（其中保证金1万元），2014年1月2日徐波通过网银汇款向其还款2万元。
6、证人李某某的证言材料证实其系小额信贷业务员。2013年5月，李某某通过朋友焦某某认识了徐波。2013年11月，徐波以工地工程周转为由向李某某借款8.5万元。2013年12月13日、19日徐波通过网银汇款分别向李某某还款1万元及1.5万元。2014年1月14日徐波再次通过网银汇款向其还款4万元，至今徐波尚欠2万元。
（三）被害人陈述：
1、被害人常某某陈述材料证实2013年12月常某某听俱某某说他同学徐波在宝兰客运专线分公司有关系，可以帮其接到宝鸡市清姜河特大桥工程，并给了徐波的电话，之后常某某就和徐波联系上了。徐波让常某某复印了工程蓝图并领着常某某去看了工地，工地正在施工，徐波说正准备清退施工单位。常某某打算干这个工程，徐波说在施工前先给他20万元，是领导要拿这个钱去活动。2013年12月12日在咸阳一宾馆房间内，常某某当着俱某某的面把20万元现金交给了徐波，常某某与徐波签订了居间合同，徐波出具了收条。后徐波在宾馆旁的工行自动存款机存完了20万元现金。之后常某某多次催促徐波赶快联系工程的事。2014年1月8日徐波打电话说领导已经给项目负责人说好了，1月11日就可以谈合同。到了11日徐波又说项目负责人去北京开会去了。常某某就一直拨打徐波给其项目负责人周某某的两部手机，一直是关机状态。后来常某某找人在宝鸡清姜河特大桥项目部核实，这两个电话号码都不是周某某的。1月14日常某某到徐波办公室找到其退钱未果，15日常某某就报案，当日徐波通过网银汇款退还给常某某1万元。
2、被害人俱某某的陈述材料证实2014年1月7日，被告人徐波称能够承揽到西安地铁四号线建设工程，需要30万的活动资金，他已经筹集了20多万，还差3万元。俱某某通过汇款汇给了徐波3万元。之后，徐波通过短信称该工程已经和负责人基本谈好了。
（四）被告人的供述与辩解：
被告人徐波的供述材料与起诉书指控相一致，与以上证据能够相互印证。
（五）辨认笔录：
证实被害人常某某从不同的照片中辨认出被告人徐波的具体情形。
以上证据来源合法，内容真实可信，并相互关联，证据确实、充分，足以定案。
本院认为，被告人徐波以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人辩护人辩称本案应以合同诈骗罪定罪，但涉案的居间合同仅为诈骗的手段，且不符合合同诈骗罪的构成要件，故该辩解意见本院不予采信。被告人辩护人辩解本案诈骗金额应当以19万元认定，应当扣除案发前已经归还1万元，徐波与俱某某之间3万元系借款。被告人徐波以虚构承揽工程的名义向被害人俱某某借款，所得款项也用于其购买彩票、偿还个人债务等，具有非法占有的目的，故该3万元借款实为诈骗，应当计入诈骗金额。被告人徐波向被害人常某某退还1万元的行为属于部分退赃，可酌情对其从轻处罚。被告人徐波辩护人辩称徐波具有自首情节，缺乏事实依据，故本院不予采纳。被告人徐波对部分犯罪事实能够如实供述，可酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人徐波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年一月十五日起至二0一九年一月十四日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。书面上诉时，应交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 薛 莲
审 判 员 王 超
人民陪审员 谭德金
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 刘宜卓