云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云刑终295号
原公诉机关云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）李瑞楠，曾用名李飞，男，彝族，1986年5月12日生，云南省楚雄市人，中专文化，无业，户籍地云南省楚雄市，现住云南省金平县。因本案于2016年4月1日被河口海关缉私分局决定取保候审。经红河哈尼族彝族自治州中级人民法院决定，于2016年12月15日对其逮捕，同月19日被河口海关执行逮捕。现羁押于云南省河口县看守所。
辩护人谢敏、孔骏熙，云南颐高律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘兵，男，汉族，1976年12月3日生，四川省荣县人，初中文化，无业，户籍地四川省荣县。因本案于2016年3月28日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于云南省河口县看守所。
原审被告人庄羽淇，女，汉族，1980年10月18日生，云南省沾益县人，初中文化，个体工商户，户籍地云南省沾益县。因本案于2016年6月3日被刑事拘留，同月4日被逮捕。现羁押于云南省红河州看守所。
辩护人李晓强，云南行动律师事务所律师。
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院审理云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院指控原审被告人庄羽淇、李瑞楠、刘兵犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，于2016年12月26日作出（2016）云25刑初117号刑事判决。原审被告人李瑞楠、刘兵均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人李瑞楠、刘兵，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:2016年3月中旬，被告人庄羽淇、刘兵、李瑞楠相互邀约共同商议，由庄羽淇在越南订购冻品，刘兵负责与越南交接货物的人进行联系和协商，李瑞楠负责国内运输车辆及相关人员安排，再由李瑞楠、刘兵将冻品从中越边境走私入境，并运至昆明向庄羽淇交货。随后，庄羽淇到越南境内订购了66吨冻鸡爪，通知刘兵、李瑞楠接运该批货物，在刘兵、李瑞楠的要求下，庄羽淇即从建设银行转款人民币20万元到刘兵的建设银行账户上，该款用于走私活动费用的支出。3月24日晚，刘兵、李瑞楠与越方对接后，雇佣并带领云Ｄ×××××、云Ｄ×××××两辆大货车到金平县马鞍底乡地西北天生桥中越边境87号界碑处，指挥装载由越南走私入境的冻鸡爪。次日凌晨6时许，刘兵、李瑞楠指挥装载好冻鸡爪的两辆大货车驶往昆明方向，当车行至马鞍底乡地西北南门峡三级电站岔道口附近时被边防武警查获。经过磅，两辆大货车上查扣的冻鸡爪共计5500件，净重66吨。
另查明，被告人刘兵于2016年3月26日到马鞍底边防派出所投案；被告人李瑞楠于2016年4月1日到金水河海关投案。
根据上述事实和相关证据，原判以走私国家禁止进出口的货物、物品罪判处被告人庄羽淇有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元(已交纳)；判处被告人李瑞楠有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元；判处被告人刘兵有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元(已交纳20000元)；涉案冻鸡爪5500件66吨，依法予以没收；河口海关缉私分局依法扣押被告人庄羽淇、刘兵的iphone6、iphone6S手机各一部及被告人刘兵银行卡(建行卡：52×××17，余额：18522.4元，农某卡：6231900000021343518，余额：20236.18元)，依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人庄羽淇的辩护人提出庄羽淇不是犯意提起者，不是走私行为的组织、策划、实施者，认罪态度好，请求二审法院对其从轻处罚的辩护意见。
原审被告人李瑞楠提出上诉称：案发后主动投案，如实交代主要犯罪事实，仅是对共同犯罪中的地位、作用进行辩解，应认定其有自首情节；共同犯罪中起辅助作用，属从犯；认罪态度好，有坦白情节，请求改判缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人刘兵提出上诉称：属从犯，规劝同案被告人投案，有立功表现，本案应认定为犯罪未遂，请求适用缓刑并改判罚金3万元。
经审理查明，原判认定原审被告人庄羽淇与上诉人李瑞楠、刘兵相互邀约共谋从越南走私冻品入境，后庄羽淇到越南境内订购了66吨冻鸡爪，通知李瑞楠、刘兵接运货物，并按李瑞楠、刘兵的要求向刘兵的建设银行账户转款人民币20万元用作走私活动的费用。刘兵与越南方联系、协商交接货物事宜，李瑞楠在国内联系运输车辆及相关人员安排，之后二人带领雇佣的云Ｄ×××××、云Ｄ×××××两辆大货车到金平县马鞍底乡地西北天生桥中越边境87号界碑处，指挥装载由越南走私入境的冻鸡爪，并指挥两辆大货车驶往昆明方向，欲将货物运到昆明交给庄羽淇。当车行至马鞍底乡地西北南门峡三级电站岔道口附近时被边防武警查获，当场从两辆大货车上查扣冻鸡爪共计5500件，净重66吨。后刘兵到马鞍底边防派出所投案，李瑞楠到金水河海关投案。
原判认定上述事实属实，认定的证据有：
1.接受刑事案件登记表、抓获经过、到案经过，证实2016年3月25日8时许，金平县边防大队马鞍底边境检查站执勤武警在金平县马鞍底乡地西北三级电站处，查获涉嫌走私货物入境的牌号为云Ｄ×××××、云Ｄ×××××的两辆四桥车上装载的冻鸡爪约60吨。次日，边防大队将案件移交金水河海关缉私科处理。经调查，冻鸡爪系刘兵、李瑞楠组织人从越南走私入境。刘兵于3月26日到马鞍底边防派出所投案；李瑞楠于4月1日到金平县金水河海关投案。6月1日，民警在楚雄开发区派出所口头传唤庄羽淇接受调查。
2.检查笔录、过磅笔录及照片、扣押物品笔录、扣押清单，证实边防武警对云Ｄ×××××、云Ｄ×××××两辆大货车进行检查时，发现有白色纸箱上印有“ARIZTIA”标识，该箱内有冻鸡爪货物。经过磅，云Ｄ×××××大货车里装2500件冻鸡爪，净重30吨；云Ｄ×××××大货车里装3000件冻鸡爪，净重36吨，并将上述物品予以扣押。同时对庄羽淇的iphone6手机一部（号码182××××8868）、刘兵iphone6S手机一部（号码137××××1585）、刘兵建行卡(52×××17，余额：18522.4元，已冻结)、农某社卡(6231900000021343518，余额：20236.18元，已冻结)各一张均予以扣押。
3.出入境登记记录，证实庄羽淇、刘兵、李瑞楠于2015年至2016年期间，分别多次出境到越南。
4.银行账户交易明细清单、银行转账流程表，证实庄羽淇的建设银行卡（62×××41）于2015年11月至2016年3月期间，向刘兵的建设银行卡（52×××17）转账共20笔，金额共计人民币1695317元。其中2016年3月21日、22日分两笔共计转账人民币20万元，刘兵于24日、25日分别从该卡上转出共40000元到其农某社卡(6231900000021343518)；转出共91400元到其农行卡（6228483618514089370）；转出50000元到其农行卡（6228480868380610378），该卡于当天转出50000元到李瑞楠农行卡(6228483618514089479)。
庄羽淇的建设银行卡（62×××41）于2016年3月23日转出人民币469500元到户名为阮遵灵的银行卡（62×××90），转出人民币408825元到户名为梁某3安的银行卡（62×××94）。
5.电子物证检查记录、光盘、机主信息及通话记录表，证实庄羽淇使用的手机号码182××××8868与李瑞楠使用的手机号码135××××8848案发前有多次通话；李瑞楠使用的手机号码135××××8848与刘兵使用的手机号码137××××1585案发前频繁通话。庄羽淇的微信聊天记录恢复数据，显示2016年3月25日23时许的两条微信聊天记录，一条内容：红河州金平县，马鞍底乡边防派出所，货压在，地西北村。另一条内容：昆明，总价9500元，云Ｄ×××××，151××××0277，云Ｄ×××××，151××××7072。此两条信息与庄羽淇、李瑞楠交代通过微信通报此次走私货物的车辆、运费及货物被扣押的情况相印证。
6.禁止从动物疫病流行国家／地区输入的动物及其产品表，证实越南社会主义共和国属口蹄疫、禽流感疫病流行区域。
7.被告人刘兵、李瑞楠及证人黄某、徐某、梁某1、梁某2的现场指认笔录和照片，均证实案发现场位于中华人民共和国云南省金平县马鞍底乡地西北天生桥中越边境87号界碑处，由越南一方将冻鸡爪运至中国境内装载到云Ｄ×××××、云Ｄ×××××两辆大货车上，当该车行至马鞍底乡地西北南门峡三级电站岔道口附近时被边防武警查获。
8.证人证言及辨认笔录、照片
（1）证人徐某的证言及辨认笔录和照片，证实他是云Ｄ×××××大货车的驾驶员，河口信息部的人说有货要运到昆明，每车9500元，他将姓名、联系方式等留给信息部。2016年3月24日13时许，他接到一男子的电话，到一路口时该男子开一辆黑色小车引领他开车到装货地点装货。当车开走时，他前面一辆车发生侧翻，被巡逻警察查获，被查获后他才知道此货是在中越边境装的冻鸡爪。经证人徐某对照片进行混同辨认，确认刘兵、李瑞楠就是在现场指挥装货的人。
（2）证人黄某的证言及辨认笔录和照片，证实他是云Ｄ×××××大货车的驾驶员，河口信息部的人告诉他有百货要拉到昆明，运费9500元，他将联系方式等进行登记。2016年3月24日18时许，他去拉货途中见到徐某才知道他们所拉的货是同一家的。25日他们来到金平县马鞍底乡，装货地点在中越边界一界碑处，现场有俩人指挥装货，他装货完成后先行，当车行驶2公里左右发生侧翻，徐某的车被堵在后面，后被巡逻边防武警查获，查获时二名现场指挥的人也在。经黄某对照片进行混同辨认，确认李瑞楠、刘兵就是在现场指挥装货的人。
（3）证人梁某1、梁某2的证言及辨认笔录和照片，证实李瑞楠是他们的亲戚，他们受李瑞楠的邀请，为他们走私冻品帮忙，他们一直在中越边境天生桥处，李瑞楠和刘兵均在现场指挥装货、安排车辆及保护人员，因为一大货车在弯道上侧翻后被边防武警查获。经梁某1、梁某2对照片进行混同辨认，确认李瑞楠、刘兵就是在现场指挥的人。
（4）证人胡某的证言及辨认笔录和照片，证实2016年3月25日有人打电话叫他的吊车帮吊一辆侧翻的车辆，讲好价钱后他开一辆50吨的吊车到中越边界天生桥方向，他完成工作后有人给他工钱14000元。经胡某对照片进行混同辨认，确认李瑞楠就是请他吊侧翻车辆及支付工钱的人。
9.上诉人和原审被告人的供述及辨认笔录、照片
（1）庄羽淇的供述、辨认笔录和照片，证实其曾用名庄艳梅。其认识李瑞楠、刘兵都是在2015年6月份，期间李瑞楠、刘兵多次出售冻鸡爪给其，最多的有10吨左右，最少的有3吨左右。这些货物都是纸箱包装，箱上有外文标识。2016年3月初，李瑞楠、刘兵多次打电话跟其说，他们有能力从越南走私鸡爪运到中国境内，并能把货送到昆明交给其，事成后给他们每柜13.5万元的过货费，其认为可以做。3月中旬其来到河口，由李瑞楠、刘兵带其偷渡到越南海防看货，其在越南认识做鸡爪生意的老板阿仁，李瑞楠、刘兵告诉其说以前的货就是跟这老板定的，其认为这老板的货还可以，就定了二柜冻鸡爪，每柜33吨，共66吨，其通过建设银行将货款共87万元汇给越南老板指定的阮遵灵、梁某3安账户，阮遵灵和梁某3安其并不认识。后其联系李瑞楠准备过货。3月21日李瑞楠提出无钱过货，让其将以前向他们买冻鸡爪的货款给他们，李瑞楠并叫其将钱打到刘兵的账上，后其将20万元分两次打到刘兵的建行卡上，一笔是4.9万，一笔是15.1万。同月25日，李瑞楠电话告知其说车侧翻，货被边防查扣，并告诉其货物是在金平县马鞍底地西北边境地区被查获。李瑞楠还将货物被查获部门、地点、查获车辆号等用微信发给其。其来到事发地点见到李瑞楠，货物确实被查扣。后李瑞楠叫其逃跑出去躲一躲，其在楚雄被抓获。经庄羽淇对照片进行混同辨认，确认李瑞楠、刘兵就是参与过货的人。
（2）刘兵的供述、辨认笔录和照片，证实其在金平县勐桥乡认识李瑞楠，后在李瑞楠的介绍下认识昆明做冻品生意的“小庄”（即庄羽淇）。2016年3月23日，庄羽淇先后与其联系说冻品货物在越南老街，准备到中越边境接货。其和李瑞楠商议，确定分工负责，其负责跟越南方面交接货的人进行协商，李瑞楠负责国内的运输车辆及其他人员的安排，在办此事时其和李瑞楠都垫支了部份钱款，因无钱过货，由李瑞楠跟庄羽淇联系后，她将之前所欠货款20万元分两次转到其的建行卡上，并用此卡支付56000元给越方及其他过货的相关费用。3月25日3时许，他们将二辆大货车带到金平县马鞍底乡地西北天生桥中越边境87号界碑天生桥处，越方组织七辆载有冻品的车，经与越方协商，由越南搬运工将冻品从车上搬下后再搬到他们请的车上。冻品装好后开始离开现场，其中有一辆车驶离现场约3公里时侧翻，后面的车辆被堵，此时由李瑞楠联系吊车救援，后被边防巡逻武警查获。经刘兵对照片进行混同辨认，确认庄羽淇、李瑞楠系参与共同走私冻鸡爪的人，同时还辨认出其他参与人员梁某1、梁某2。
（3）李瑞楠的供述、辨认笔录和照片，证实其在金平县勐桥乡经营冻品生意中认识了昆明做冻品生意的庄艳梅（即庄羽淇）。2015年9月其介绍刘兵认识了庄羽淇，其和刘兵跟庄羽淇说可以从越南走私冻品，运到昆明交货，庄羽淇当场表示同意。其与刘兵就同庄羽淇商谈如何走私的事情，大致内容是：庄羽淇在越南提供货源给他们，他们负责走私通道的寻找，以及组织人员过货。庄羽淇答应他们只要将她在越南订购的货物顺利运往昆明交货，每辆运输冻品的货车可以获取12至13万的费用。2016年3月23日，货主庄羽淇电话问其说有二柜冻鸡爪能否走?其和刘兵商量决定从金平县马鞍底乡地西北天生桥中越边境87号界碑天生桥处走货，后告知庄羽淇可以走。其和刘兵商议走私分工事宜，刘兵负责与越方交接货的人进行协商交易的时间、地点，其负责联系车辆和组织放哨人员。3月24日，其通过信息部雇佣两辆货车，并将运输费用、货车车号及联系号码用手机短信发给刘兵，信息内容“昆明，总价9500元，云Ｄ×××××，151××××0277，云Ｄ×××××，151××××7072”。其还电话联系了“阿某1、阿某2”，让阿聪联系其余人员准备去金平县马鞍底乡地西北天生桥中越边境87号界碑处协作实施走私。25日凌晨1时许，其和刘兵驾车带领云Ｄ×××××、云Ｄ×××××两辆大货车到金平县马鞍底乡地西北天生桥中越边境87号界碑处装货地点，其和刘兵指挥、安排装载由越南走私入境的冻鸡爪到两辆货车上。后刘兵和“阿强叔”驾车在前探路，其与阿某2等人驾车押运两辆货车沿路返回，准备去昆明交货，才出来1.5公里，到南门峡三级电站岔路附近，其中有一辆货车在弯道处发生侧翻，其联系吊车来处理事故车辆，支付了1.4万元费用。在此期间被边防巡逻武警查获，后其用微信发送给庄羽淇2条与案件有关的信息，告诉她货物被马鞍底边防部门查获，以及被查获的货车的车号和查获部门、查获地点。庄羽淇还到车辆被查获地点看过。
2016年3月20日刘兵跟其说没钱过货，让其跟庄羽淇联系将之前庄羽淇所欠的过货（走私货物）款打来，后其跟庄羽淇联系后就从银行卡上汇了人民币20万元到刘兵的账上，刘兵转给其5万元，他们支付越南交货方56000元。在刘兵的劝说下，他来到河口海关投案自首。
2015年，庄羽淇多次在越南买货，并联系其和刘兵在河口县和金平县边境地区过货。其与刘兵也多次成功过货，将货物送到庄羽淇指定的地点，获取了一定报酬，庄羽淇还欠他们货款34万元。
经李瑞楠对照片进行混同辨认，确认照片中的庄羽淇、刘兵、梁某2、梁某1就是参与走私冻鸡爪的人。
10.云南省罚没收入专用收据，证实在一审期间，庄羽淇的亲属自愿代其交纳罚金人民币l00000元；刘兵的亲属自愿代其交纳罚金人民币20000元。
11.户口证明，证实庄羽淇、李瑞楠、刘兵的基本身份情况。
以上证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李瑞楠、刘兵和原审被告人庄羽淇无视国法，明知冻鸡爪是国家禁止进出口货物，仍共同从疫区越南社会主义共和国走私进入我国境内，违反海关法规，逃避海关监管，其行为均已触犯刑律，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，且情节严重，应依法惩处。在共同犯罪中，三被告人共同商议，相互配合，分工协作实施走私犯罪行为，不区分主、从，但庄羽淇、李瑞楠的作用较刘兵大，三被告人应对各自实施的行为承担相应罪责。庄羽淇、刘兵主动交纳罚金，如实供述犯罪事实，具有认罪、悔罪表现；刘兵案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，对庄羽淇可依法、酌情从轻处罚，对刘兵可依法、酌情减轻处罚。李瑞楠案发后主动投案，如实供述主要犯罪事实，对部分犯罪情节的辩解不影响对其定罪量刑，故应认定其为自首，原判不予认定其具有自首情节不当。
原审被告人庄羽淇的辩护人提出庄羽淇不是犯意提起者，不是走私行为的组织、策划、实施者，认罪态度好，请求二审法院对其从轻处罚的辩护意见，经查，本案三被告人共同商议，分工协作实施走私犯罪；原判已考虑庄羽淇主动交纳罚金，具有认罪、悔罪表现，已依法对其从轻处罚，判处法定最低刑，量刑并无不当，故请求对庄羽淇从轻处罚的辩护意见不予采纳。
上诉人李瑞楠及其辩护人提出李瑞楠案发后主动投案，如实交代主要犯罪事实，仅是对共同犯罪中的地位、作用进行辩解，应认定其有自首情节的上诉理由和辩护意见，符合审理查明的事实，予以采纳。上诉人李瑞楠及其辩护人还分别提出在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，认罪态度好，有坦白情节，请求改判缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，在共同犯罪中，三被告人共同商议，分工协作实施走私犯罪，不应区分主、从犯，应对各自实施的行为承担罪责；李瑞楠能如实供述主要犯罪事实，但本案走私数量大，达到情节严重最低数量标准的2.6倍以上，加之李瑞楠在案中介绍刘兵与庄羽淇认识，在走私犯罪中居间联系庄羽淇、刘兵，让庄羽淇支付走私货物的费用到刘兵银行卡上，租用走私货物的车辆、邀约多人参与协作走私行为，走私货物被查获后向庄羽淇通报情况等，其在犯罪中的行为较刘兵多且积极，作用较刘兵大，原判对其判处法定最低刑，已体现从轻处罚，量刑适当，二审对李瑞楠不予减轻处罚，综上，李瑞楠及其辩护人请求减轻处罚，判处缓刑的上诉理由和辩护意见，不予采纳。
上诉人刘兵提出属从犯，规劝同案被告人投案，有立功表现，本案应认定为犯罪未遂，请求适用缓刑并改判罚金3万元的上诉理由，经查，在共同犯罪中，三被告人共同商议，分工协作实施走私犯罪，不应区分主、从犯，应对各自实施的行为承担罪责；在案无相关证据材料证实李瑞楠系刘兵规劝下投案，故不予认定刘兵具有立功表现；本案走私的货物已走私入境并在运输途中被查获，被告人已实施完成走私犯罪的行为，符合走私犯罪既遂构成要件；本案走私数量大，情节严重，原判根据刘兵犯罪的事实和自首、交纳罚金等量刑情节，已对其减轻处罚并判处相应罚金，并无不当，故刘兵上述上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原判根据被告人庄羽淇、李瑞楠、刘兵犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会危害程度，以及自首、主动交纳罚金、认罪、悔罪表现等情节，对三被告人所作判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款（四）项、第二款(一)《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柏崇良
审判员 刘晋云
审判员 王志国
二〇一七年四月二十五日
书记员 李 楠