浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第324号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省临安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余仁灿，临安市新桥刘余萤石矿业有限公司法定代表人。2007年10月17日因犯职务侵占罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。因本案于2013年4月10日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于临安市看守所。
辩护人徐俊。
临安市人民法院审理临安市人民检察院指控被告人余仁灿犯挪用资金罪一案，于2014年4月4日作出（2014）杭临刑初字第25号刑事判决。临安市人民检察院提出抗诉，被告人余仁灿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派代理检察员何轶琦及李亚男出庭支持抗诉，被告人余仁灿及其辩护人徐俊到庭参加诉讼。本案经杭州市人民检察院建议延期审理2次，现已审理终结。
原判认定，临安市新桥刘余莹石矿业有限公司（以下简称刘余公司）成立于2004年11月11日，由450、485、497、523、535号矿洞及其他矿洞组成，2005年4月17日经股东会决议，被告人余仁灿担任刘余公司法定代表人。刘余公司于2009年12月30日因未参加年检被吊销营业执照。2007年采矿许可证到期后，临安市国土资源局于2010年5月将临安市新桥乡刘余莹石矿采矿权挂牌出让，并经临安市价格认证中心和杭州绿顺地产评估咨询有限公司对刘余公司及矿洞的原有资产进行评估，总资产为人民币9864045元。其中，485号矿洞（洞主为帅某甲）相关资产的评估价值为人民币1961043元，523号、450号矿洞（洞主均为余仁灿）相关资产的评估价值分别为人民币1489648元、3632714元，535号矿洞（洞主为余某甲）相关资产的评估价值为人民币1134999元，497号矿洞（洞主为王某）相关资产的评估价值为人民币1503956元，公司管理设施及炸药仓库相关资产的评估价值为人民币141685元。2010年3月28日，五矿洞洞主签订委托书，共同委托被告人余仁灿从临安市国土资源局领取折价款。被告人余仁灿于2011年6月8日从临安市国土资源局领取了全部资产折价款人民币9864045元及利息人民币225023.53元，共计人民币10089068.53元。上述矿洞洞主间已形成实际上的民事委托关系。全部资产折价款中，公司管理设施及炸药仓库相关资产的折价款人民币141685元及相应利息为公司资产，除被民事执行扣划的人民币66668元外，其余款项人民币78249.19元被被告人余仁灿以为公司垫付费用需要公司报销为由，未经任何程序非法占为己有。
上述事实有证人余某甲、王某、帅某甲、许某、凌某、张某甲、汪某、陶某、谭某、高某、周某、帅某乙、帅某丙、余某乙、钭某、骆某甲、骆某乙、帅某丁、帅某戊、张某乙等人的证言、刘余公司的工商登记材料、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、岛石信用社的情况说明、采矿许可证、上海浦东发展银行贷记通知、情况说明、收据及发票、关于暂缓支付原刘余公司497矿点资产费的通知、转制协议、协议、新桥乡工办建造炸药仓库建材清单、刘余公司增值税入库清单、临安市新桥刘余萤石矿采矿权出让金缴纳情况、现金日记帐、入股人员名单、柳川大堰头矿承包合同、同意矿洞转让陆年股东分钱名单、柳川矿帅某丙六年承包期剩余期转包合同、收款收据、合伙采矿协议、485矿砩矿掘进数清单、协助冻结财产通知书回执、浦东发展银行客户卡对账单等银行开户资料、存取款明细、浙江省临安市人民法院协助扣划存款通知书、收条、临安市人民法院民事判决书、杭州市中级人民法院民事判决书以及民事诉讼材料、借条、485（柳川）矿的抵押协议、收条、授权委托书、原刘余公司位于临安市新桥乡新桥村地上建筑物、构筑物等相关资产评估报告及勘查图片、情况说明、临安市价格认证中心价格鉴证结论书、资产评估报告、临安市新桥乡刘余萤石矿采矿权挂牌出让文件、临安市人民政府专题协调会议纪要、矿山原有资产处置承诺书、矿山原有资产处置委托书、浙江省采矿权有偿出让合同、浙江省国土资源厅批复、临安市新桥刘余砩石矿采矿权挂牌出让实施方案、公证书、临安市采矿权挂牌出让成交意向书、报价单、临安市国土资源局文件、浙江省采矿权有偿出让合同、矿山原有资产处置委托书、关于要求移交刘余公司535以下资产处置款的决定、关于申请支付原刘余公司535以下资产款的报告、临安市公证处公证书、刘余公司535以下资产交接协议书关于协查函的答复、领付款凭证、户籍证明、刑事判决书、归案经过和被告人余仁灿的供述等证据予以证实。
原审法院根据上述事实和证据，认为被告人余仁灿的行为已构成职务侵占罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判处其有期徒刑三年六个月，并责令其将违法所得退赔被害单位。
临安市人民检察院抗诉提出，1、判决认定被告人余仁灿构成职务侵占罪属定性错误，本案证据无法证实余仁灿主观上具有非法占有目的，应认定为挪用行为。2、判决认定事实有误。5个矿洞的资产折价款应当属于公司财产，余仁灿领取资产折价款是作为公司法定代表人履行职务的行为，其和矿洞主之间并不成立委托关系。3、判决认定数额从起诉认定的364万大幅降至7万余元，导致量刑也随之大幅下降，实际上放纵了余仁灿的犯罪，违背了罪责刑相适应原则。4、本案判决不利于保护涉案485矿原始“合伙人”的正当权益，导致信访问题。
出庭检察员提出，1、被告人余仁灿应就本案构成职务侵占罪，相应上诉理由不能成立。余仁灿利用职务便利，领取资产补偿及利息共计人民币1008万余元，却将其中应分配给485、497矿的资产补偿款及利息非法占为己有，将应分配给535矿的资产补偿款利息非法占为己有，其行为符合职务侵占罪构成要件，且系数额巨大。2、一审判决认定犯罪数额有误。被告人余仁灿的犯罪行为在王某提出民事诉讼，而被告人余仁灿却拒绝支付时已经完成，犯罪数额亦已确定。无论被告人其后是否愿意或者实际有无向王某支付497矿资产补偿款，均认定为事后退赃，其退赃数额不应从犯罪数额中予以扣除。一审判决将在民事判决后执行划扣的66668元从犯罪数额中直接减去缺乏依据，应予以纠正。综上认为，一审判决定性准确，但认定事实错误，导致量刑不当，建议二审法院依法予以改判；被告人上诉理由不能成立，建议二审法院依法予以驳回。
上诉人余仁灿提出公司管理设施及炸药仓库的资产折价款不属于公司所有，其无侵占公司资金的主观故意和客观行为，并应当认定其构成自首，请求查明事实后依法改判其无罪。
上诉人余仁灿的辩护人提出，1、抗诉书指控罪名不成立，不能以余仁灿是否有偿还能力来判断其主观故意。抗诉书陈述内容严重失实，违背客观事实。2、余仁灿不构成犯罪。余主观上不具有侵占或挪用的故意，不符合职务侵占罪侵犯的客体。退一万步讲，余仁灿即使构成侵占公司资金的行为，公司管理设施资产折价款中应当扣除属于余仁灿的份额。
经审理查明，原判认定被告人余仁灿职务侵占的事实，有经庭审质证的证据予以证实，上述证据本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
对于抗诉机关提出原判认定5个矿洞的财产不是刘余公司的财产的事实有误，余仁灿和矿洞主之间并不成立委托关系等意见，经查，1、刘余公司虽由各矿洞统一起来而成立，但实际上各矿洞自主经营、独立核算、自负盈亏；公司亦无经营收入。故可确认矿洞的资产补偿款并非刘余公司的公司财产，而是5个洞主的财产。2、王某、余某甲、帅某甲委托余仁灿处理该资产折价补偿款的移交事宜，双方之间形成委托合同关系的事实，由在案的相关书证及相应的民事一、二审判决及驳回再审申请等予以确认。因此，原判认定该事实正确，抗诉机关的相关意见不能成立，本院不予采纳。
对于抗诉机关提出原判认定被告人余仁灿构成职务侵占罪属定性错误、出庭检察员提出一审判决将在民事判决后执行划扣的66668元从犯罪数额中直接减去缺乏依据等抗诉及出庭意见，被告人余仁灿及其辩护人分别提出余仁灿不符合职务侵占罪的构成要件及余仁灿的辩护人提出退一万步讲，余仁灿即使构成侵占公司资金的行为，公司管理设施资产折价款中应当扣除属于余仁灿的份额等上诉理由、辩护意见，经查，1、公司管理设施及炸药仓库的资产为公司财产，由证人许某、凌某等人证实，毋庸置疑。2、被告人余仁灿取得资产补偿款后即进行处理分配，其辩称为公司垫付评估费用等足见其并无归还之意，且该辩解亦无证据相印证，故其主观上具有非法占有的故意。3、原判将从余仁灿领取资产补偿款的银行帐户中被民事判决执行扣划的66668元在犯罪数额中予以扣除的认定符合主客观相一致原则。4、刘余公司系独立法人，拥有法人财产权，公司资产与股东股份的概念不能混淆，公司管理设施资产折价款未分配前属于公司财产，不应当扣除属于余仁灿的份额。故原判对余仁灿构成职务侵占及相应犯罪数额的认定均无不当，抗诉机关、出庭检察员、余仁灿及其辩护人的相关意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人余仁灿利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判定罪和适用法律正确。审判程序合法。对于被告人余仁灿提出应当认定其构成自首的理由，经审理认为，归案经过可证明余仁灿经公安机关电话通知到案，其并不具备自动投案的情节，与法律所规定的自首的认定条件不符，故此上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原判根据其犯罪事实、性质、情节等综合裁量的刑罚适当，抗诉机关及出庭检察员对量刑所提相关意见，余仁灿提出改判无罪的理由，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回临安市人民检察院的抗诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）余仁灿的上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管 波
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 陆勋潮