陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汉中民初字第00053号
原告赵毅。
�托代理人叶亚坤，汉中市司法局148法律服务所法律工作者。
被告汉中市紫柏房地产开发有限公司。
法定代表人漆明洪，该公司执行董事。
委托代理人刘琳，陕西修业律师事务所律师。
委托代理人梁雪林，陕西修业律师事务所律师。
原告赵毅与被告汉中市紫柏房地产开发有限公司（以下简称“紫柏公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭分别于2013年8月14日和2014年2月27日公开开庭进行了审理。原告赵毅及其委托代理人叶亚坤，被告紫柏公司的委托代理人刘琳、梁雪林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵毅诉称，2010年5月经朋友介绍原告认识被告公司股东漆长远，漆长远听说原告欲买门面房，就介绍被告公司开发的位于汉台区北郊供电大道的紫柏小区营业房，当时议定单价每平方米8000元，具体事宜让原告与其子联系。之后原告�该小区看房，见房已开始修建，遂信以为真。其子称门面房大部分己卖，现只有7间让原告挑选。原告欲购3间，其子称有4间房是连通的，不用再隔，一次买了算了。原告问何时签订合同，其子称正在办预售手续，等批下来马上签，现先交点款把事定下来。原告遂于2010年6月1日向被告付房款2000000元，后原告多次要求被告签订正式合同，被告总说无法签。在原告多次催促下，2010年8月31日被告与原告签订了《商品房认购协议》一份，并商定签正式房屋合同后付清房款。该协议约定营业房面积417.04平方米，单价8000元／平方米，总价3336320元，预计2009年12月1日开工，2010年12月30日交房。本工程达到房屋预售条件时，双方再签订房屋销售合同。房屋销售面积依据工程竣工后房产测绘部门确认面积为准，进行结算。之后原告数十次找被告签订房屋销售合同，办理结算手续，被告总以种种理由推诿。这期间为表诚意，原告又分两次向被告交房款700000元。协议约定交房期限过后，原告找被告签合同、办理结算手续次数更加频繁，几乎是常态化。2011年初该楼己竣工，有些住户都已住上。原告见该门面房全部堆放的是建筑垃圾也没安装门，就询问，漆明洪称公司欠建房老板工程款，老板不交门面房，无法交房，合同也无法签。2012年3月，房屋开始安装门，原告再次多次找被告要求签合同、办理结算手续、交房。漆长远、漆明洪父子一再推诿，称房子现没法交，汉中市中级人民法院查封了一层门面房11间，期限2年，只准修建，不准买卖，待款还清才能解封，并拿出了汉中市中级人民法院一份书面材料，时间是2010年5月27日。原告看后知道上当，让被告给个说法，被告便出具了承诺，答应在法院裁决完一个月内处理清楚。后原告准备起诉，朋友劝解让再等等，看后面他们怎么给说法。后来一直到赵某案调解，该11间门面房解封后，原告又去找被告，被告向原告出具了承诺，时间为2012年10月8日，承诺内容是：2012年12月10日以前交两房钥匙，其余两间损失另行协商。后原告几十次去找被告解决，要求签合同，办结算手续或先把两间可以交的房合同签了也行，但被告一直末予理睬。在原告不断请求下，终于2013年5月17日被告电话通知让原告取钥匙，原告一再要求先签正式合同，现都是网签，还要备案登记。漆明洪称等6月份就可以办房产证。原告只好收下其中两间103、104钥匙4把，问还有两间房如何处理，漆明洪让原告去找漆长远，在漆长远办公室没说几句话，漆长远就欲把原告从办公室赶走，原告没有起来，漆就自己走出办公室，原告在办公室给漆明洪打电话让漆明洪到办公室来谈，漆明洪的家与办公室房前屋后，就�不来见原告。之后又过一月还是没有结果，为此原告只好诉至法院。
综上所述，被告隐瞒事实真相，将查封的房屋卖给原告，毫无诚信意识，纠纷发生后，被告还一再推诿不予积极解决，房子解封后至今，被告拒不履行与原告签订的《商品房认购协议》，己多次违约。为使公民合法权益得以保障，根据合同法及民事诉讼法的相关规定，请求：1、依法判令被告紫柏公司履行与原告签订的《商品房认购协议》，补签住建局规定的制式房屋销售合同，办理结算手续，交付商品房，办理房产证及登记过户的相关手续，并承担逾期不能交房实际违约损失1000000元（至立案时）；2、请求判令被告客观全面履行《房屋认购协议》，能履行的部分继续履行，迟延履行的赔偿实际损失（以实际发生的为准），不能履行的部分，解除不能履行部分的买卖关系，退还不能履行部分的房款�并赔偿不能履行部分房款一倍的损失，并按商业银行同期贷款利率赔偿利息损失（自交款之日至判决生效时止）。3、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告申请增加违约金，请求对《房屋认购协议》中有关逾期交房和认购房屋不得随意更换两部分约定的违约金给予增加，以实际损失为准。同时提出鉴定申请，申请对紫柏小区一号楼一层营业房2011年、2012年、2013年度每平米租金价格和现时同地段每平米房屋售价依法鉴定评估，以准确计算原告的实际损失。
被告紫柏公司辩称，一、原告适用案由错误，本案并非一起商品房买卖合同纠纷。1、原、被告双方签订的《商品房认购协议》只是双方关于买房的意向性协议，没有建立真正的买卖合同关系。2、原告认为该《商品房认购协议》就是商品房买卖合同，这种认识是错误的。依本案的实际情况看，双方签订的认购协议并不具备最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的相关司法解释和商品房销售管理办法中规定的情形，不具备商品房买卖合同的构成要件。因此该协议不能认定为商品房买卖合同，双方不存在商品房买卖合同关系，其诉讼请求不能成立。二、对于原告交付购房款这一行为性质的分析。原、被告之间不存在真正的商品房买卖合同关系，虽然原告向被告公司支付了购房款2700000元，但被告公司在2013年5月17日将两间门面房交予了原告。原告一直与被告公司就买卖事宜协商，足以证明双方的买卖合同一直处于待定状态。原告接受了被告公司交付两间门面房的事实只能印证双方此时达成了口头合同并已实际履行，双方不存在任何争议。综上，原告适用案由错误，其请求不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告赵毅为支持其诉讼请求，向本院提交以下八组证据：1�《商品房认购协议》一份。证明原、被告双方于2010年8月31日签订房屋认购协议，就房屋面积、价款及相关事项进行了约定。2、房屋分层平面图一份。证明原告所购房屋的位置情况。3、被告紫柏公司给原告出具的收款收据三份及原告夫妻关系证明书一份。证明原告向被告支付2700000元购房款的事实。4、被告分别于2012年4月23日和2012年10月8日出具的《承诺》二份。证明原告要求被告履行认购协议时，被告对原告所做的承诺。5、汉中市商品房预售许可证申请表。证明原、被告双方交易的房产于2010年6月已经取得预售许可，也证明在原告交付房款时被告已经取得预售的许可，而被告一直欺骗原告。6、汉中市中级人民法院（2010）汉中执字第27-1号执行裁定书及查封公告各一份。证明原、被告交易的房屋于2010年5月28日被汉中市中级人民法院查封的事实，以及被告欺诈原告，将�经查封的房屋卖给原告的事实。7、照片11张。证明原告购买的房屋的外观。8、汉中市房产交易中心证明一份。证明原告所购房屋截止本案立案时尚未交易，被告具备履行合同的条件。
被告紫柏公司为支持其答辩意见，向本院提交以下二组证据：1、《商品房认购协议》一份。2、汉中市中级人民法院（2010）汉中执字第27-1号执行裁定书一份。证明原、被告双方之间签订的认购协议只是买卖合同签订之前的一个意向性的协议，双方没有签订买卖合同是因为住建部有规定，不能签订认购协议，以及房屋被人民法院进行查封的事实。
庭审中，本院组织原、被告双方围绕其争议的焦点进行了举证、质证。被告紫柏公司对于原告提供的八组证据的真实性均无异议，但认为：认购协议只是一个意向性的协议，第七条规定了达到预售条件后再签订预售合同，说明当时双方知道本�涉及的房屋不具备预售条件；承诺仅是单方的意思表示，双方之后没有签订预售合同说明双方没有达成一致的意见；而且正是因为本案涉及的房屋被人民法院依法查封，双方才没有签订预售合同。
对于被告紫柏公司提交的二组证据，原告质证认为，对真实性没有异议，但对其证明目的坚持己方举证的意见。
本案在审理过程中，原告申请对本案涉及的紫柏小区一号楼一层103、104、105、106号房屋的同地段同类房屋在2011年、2012年、2013年的年租金标准，以及与上述房屋同地段同类房屋在2013年6月份的每平方米售价进行鉴定，并主张依此鉴定意见计算违约损失。经本院委托，汉中市汉台区价格认证中心出具汉区价认鉴（2013）157号《鉴定结论书》，载明：该标的在鉴定基准日的销售价格及租金价格分别为：1、2013年6月份的平均每平方米销售价格为人民币22770元；2、2011年年租金标准为每平方米人民币350元；2012年年租金标准为每平方米人民币500元；2013年年租金标准为每平方米人民币660元。
对此鉴定意见，原告表示同意，被告公司质证认为，该鉴定意见数据偏高，因为当地房地产处于滞销和价格下滑的现状，其按照市场比较法得出鉴定意见是依据三个价格数据作为参考，但鉴定意见中并未明确该三项数据是如何得出，故对此鉴定意见不予认可。
经过庭审举证、质证，本院对原告提供的八组证据及被告提供的二份证据，因双方对真实性无异议，本院均予以采信。对于汉中市汉台区价格认证中心出具的鉴定意见，虽然被告公司在质证过程中提出不予认可，但该鉴定程序合法，鉴定方法科学，其结论意见客观公正，具有可参考性。同时在该鉴定意见送达之后，被告方并未在十五日异议期内提出重新、补充鉴定或者请求复核的申请，故本院�此鉴定意见予以采信。
根据以上已采信的证据和当事人陈述，本院认定以下事实：
2010年5月，原告经朋友介绍与漆长远协商购买门面房事宜，漆长远介绍原告购买由其子漆明洪担任法定代表人的被告公司开发的紫柏小区门面房。经双方协商之后，原告于6月1日向被告公司支付2000000元购房款，由被告公司向原告出具收款收据一份，载明收款项目为“购房款”。之后原告多次找到被告公司要求签订正式购房合同，在其督促下，原、被告双方于同年8月31日签订《商品房认购协议》一份，载明：经甲（被告紫柏公司）、乙（原告赵毅）双方协商，签订商品房认购协议条款，双方共同遵守执行。一、商品房位置及结构形式：汉台区供电大道东段。一号楼二、三单元一层103、104、105、106户，营业房面积417.04平方米，单价8000元／平方米，金额3336320元，共计人民币（大写）叁佰叁拾叁万陆仟叁佰贰拾元整。二、付款方式：乙方一次性付清全额房款给予优惠。地下柴房按1200元／平方米成本价，每房必须认购一室。四、预计2009年12月1日开工，2010年12月30日交房。……六、违约责任：1、甲方对乙方所认购房屋不得随意更换，否则按房屋总价款5%向乙方支付违约金。2、乙方提出退房，按房屋总价款5%向甲方支付违约金。3、甲方不能按期向乙方交房时（如遇人力不可抗拒自然灾害、地震、水灾等原因外），应按照房屋总价款0.1‰／天给乙方支付违约金。4、乙方在甲方规定的期限内，未能办理购房款结算手续时，应按房屋总价款0.1‰／天给甲方支付违约金。七、本工程达到房屋预售条件时，甲、乙双方再签订房屋销售合同，并提供银行按揭贷款或住房公积金贷款手续。房屋销售面积依据工程竣工后房产测绘部门确认面积为准，进行结算。八、物业�理：本工程竣工交付使用后，委托物业管理公司进行物业管理工作。业主按规定缴纳物业管理费用，待全体业主入住后，依据国务院物业管理条例由全体业主选举业主委员会，确定今后的物业管理机构。九、乙方在办理房屋产权证时，应向有关部门缴纳国家有关部门规定的契税及房屋维修基金等相关税费。十、本协议一式两份，甲、乙双方各执份，经双方签字后生效，具有同等法律效力。
上述协议签订之后，原告于2010年9月6日以其妻靳彩华名义向被告公司支付购房款200000元，由被告公司出具收款收据一份，载明收款项目为“交购房款”。2010年11月26日，原告又以其妻靳彩华名义向被告公司支付购房款500000元，由被告公司出具收款收据一份，载明收款项目为“预交购房款”。
2011年本案诉争房屋竣工以后，原告仍多次找到被告公司要求补签正式合同、办理结算手续�交房。2012年3月，原告在与被告交谈中得知，本案诉争的四间门面房于2010年5月28日因被告公司与他人纠纷已被本院予以查封，并禁止出售、转让。原告认为上当，要求被告给个说法。2012年4月23日，漆长远出具《承诺》一份，载明：有关赵毅购买的紫柏小区东段一层门面房3#、4#、5#、6#房间的归属问题，由于争房人员较多已闹到法院，现汉中市中级法院在进行调解，若门面房的归属权是赵平的，赵毅就有二到四间门面房。若房的归属权不是赵平的，赵毅就只有两间，剩余两间由开发商核算后向赵毅退回余款，并进行一定的经济补偿（至于怎么补偿，双方协商解决），此事在法院裁决完待其他事务定性后，双方达成协议一个月内处理清楚，特此承诺。该《承诺》加盖被告公司印章，有孙世贵作为证明人签字。2012年10月8日，漆明洪，漆长远共同出具承诺一份，载明：有�赵义购买紫柏小区东段四间商铺，经双方协商决定2012年12月10号以前将两间商铺门上的钥匙交于赵义，剩余的经济损失另行协商解决。该《承诺》加盖被告公司印章。
2013年5月17日，被告公司将103、104两间房屋的钥匙交与原告。后原、被告对交付剩余两间门面房及经济补偿等事宜协商不成，原告诉至本院，请求如前所述。
另查明，本案诉讼涉及的房屋于2009年8月10开工建设，2010年6月取得预售许可，2011年4月10日竣工，2011年11月完成竣工验收。本案诉争的四间门面房经房产测绘部门实测，建筑面积均为104.45平方米。
2010年5月28日，因他人与被告紫柏公司案件申请执行，本院依据（2010）汉中执字第27-1号执行裁定，对包括本案诉争房屋在内的紫柏小区1号楼一层10间门面房予以查封，2012年8月1日解除查封。
本院受理本案后，原告申请诉讼保全，本院于2013年6月19日作出（2013）汉中民初字第00053-1号民事裁定，查封了本案诉争的四间房屋及原告提供的担保财产。
本案在审理过程中，原告申请对本案涉及的紫柏小区一号楼一层103、104、105、106号房屋的同地段同类房屋在2011年、2012年、2013年的年租金标准，以及与上述房屋同地段同类房屋在2013年6月份的每平方米售价进行鉴定，并主张依此鉴定意见计算违约损失。经本院委托，汉中市汉台区价格认证中心出具汉区价认鉴（2013）157号《鉴定结论书》，载明：该标的在鉴定基准日的销售价格及租金价格分别为：1、2013年6月份的平均每平方米销售价格为人民币22770元；2、2011年年租金标准为每平方米人民币350元；2012年年租金标准为每平方米人民币500元；2013年年租金标准为每平方米人民币660元。原告为此支付鉴定费20000元。
本院认为，本案双方当事人之间争议的主要焦点在于《商品房认购协议》的性质如何认定、被告是否构成违约以及如何承担违约责任的问题。
关于《商品房认购协议》的性质。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案涉及的《商品房认购协议》对双方当事人名称和姓名、商品房的基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、交付使用的条件和时间、办理产权登记有关事宜、违约责任以及物业管理等均有明确的约定，已经具备商品房买卖合同的主要内容。而被告紫柏公司在签订《商品房认购协议》前后，先后三次收取原告2700000元购房款，已达到总房款的80%，故本案中的《商品房认购协议》应属于商品房买卖合同。该协议是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，并且在签订协议之时，被告紫柏公司已实际取得了商品房预售许可，故该协议为有效协议，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。被告辩称该协议仅是双方关于买房的意向性协议，没有建立真正的买卖合同关系。经查，该协议中虽有“本工程达到房屋预售条件时，甲、乙双方再签订房屋销售合同”的约定，但从协议的内容、被告公司收取钱款并出具收款收据明确载明收款项目为“购房款”的行为，以及被告公司单方出具的两份《承诺》均指向该协议中涉及的商铺产权的归属问题可以看出，本案双方当事人签订的《商品房认购协议》并非预约合同，而应为买卖合同的意思表示，被告公司的该辩解理由不能成立。
关于被告是否违约。双方签订的《商品房认购协议》第四条�定：预计2009年12月1日开工，2010年12月30日交房。根据该条约定，被告紫柏公司最迟应当于2010年12月30日前向原告交付符合国家质量标准的四间门面房。但被告公司只在2013年5月17日向原告交付了103、104两间房屋的钥匙，且未办理产权移交手续，剩余两间也并未交付，故被告紫柏公司逾期交房的行为已构成违约。根据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告请求由被告紫柏公司补签住建局规定的制式房屋销售合同、办理结算手续、交付商品房、办理房产证，并且承担逾期交房的违约损失，符合上述法律规定。在本案审理过程中，被告紫柏公司承认涉案的105、106号房目前被其他债权人私自占用，但并未向他人出售。经过本院在房管部门查询得知，本案争议的四间房屋尚在被告公司名下，其权属清楚，故被告紫柏公司具备履行认购协议并向原告交房的条件。因此，原告上述诉讼请求，本院予以支持。
关于被告紫柏公司逾期交房应承担的违约损失的计算问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额，原告请求以实际损失为准计算逾期交房的违约金，符合以上司法解释的规定。本案中，双方未约定损失赔偿额的计算方法，依据该司法解释规定，应当按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。因此，本院参照汉中市汉台区价格认证中心出具的相关鉴定意见确定被告紫柏公司应承担的违约金数额。对于已经交付的两间房�，从2010年12月31日起至2013年5月17日实际交付之间，按照同地段同类房屋租金标准确定逾期交房违约金，对于目前尚未交付的两间房屋，从2010年12月31日起至原告起诉之日，按照同地段同类房屋租金标准确定逾期交房违约金。
对于原告第二项诉讼请求，系选择性请求，因其第一项诉讼请求已获支持，故第二项请求已无审理必要，对此本院不予审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：
一、由被告汉中市紫柏房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内与原告赵毅补签住建局规定的制式房屋销售合同，依据双方签订的《商品房认购协议》办理结算手续、交付105、106号商品房，并协助原�赵毅办理房产证等相关手续。
二、由被告汉中市紫柏房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内向原告赵毅支付逾期交房违约金493004元。
三、驳回原告赵毅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费55200元，由原告赵毅负担5200元，由被告汉中市紫柏房地产开发有限公司负担50000元。鉴定费20000元，由原告赵毅负担10000元，由被告汉中市紫柏房地产开发有限公司负担10000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 黄存宏
审 判 员 邓 民
代理审判员 王莎莎
二〇一四年四月二日
书 记 员 张龙朋