广东省始兴县人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）韶始法民一初字第279号
原告始兴县太平镇白石坪村高椅坑村民小组。
负责人陈景华，职务小组长。
委托代理人刘国明，广东天行健律师事务所律师。
被告陈景县，男，汉族，住广东省始兴县太平镇。
委托代理人夏祥明，广东王芬律师事务所律师。
原告始兴县太平镇白石坪村高椅坑村民小组（以下简称高椅坑小组）诉被告陈景县土地承包经营权纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张星辉适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告的负责人陈景华及其委托代理人刘国明，被告陈景县及其委托代理人夏祥明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高椅坑小组诉称，原、被告于1999年1月1日签订《承包合同》，合同约定原告将“碰塘坑”碰湖田发包给被告承包经营，并约定经营用途为开挖鱼塘发展养殖业，承包期限为1999年1月1日至2019年1月1日，共二十年。合同签订后被告按合同约定开挖鱼塘并发展养殖业，直到2014年8月，被告竟然背着原告擅自开挖附近林地的泥土，将在上述承包田地开挖的鱼塘填平，造成该承包地被彻底破坏不能再进行鱼塘养殖。原告认为被告的行为根本违约，导致合同目的已无法实现。为维护自身合法权益，特诉至法院，请求：1、判令解除原、被告于1999年1月1日签订的关于承包“碰塘坑”碰湖田的《承包合同》。2、判令被告赔偿原告经济损失1万元。3、案件受理费由被告承担。
被告陈景县辩称，一、掌管公章的现小组长发起的这次诉讼并未履行民主议定程序。最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函（[2006]民立他字第23号）“小组长以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条（修正后为第二十四条）履行民主议定程序”；《村民委员会组织法》第二十四条“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（四）土地承包经营方案；……（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项”；第二十八条“召开村民小组会议，应当有村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意”。本案中，截止至法院开庭审理之日，小组长陈景华未召集十八周岁以上村民三分之二以上或村民小组三分之二以上的户的代表参加会议，所以陈景华是不能以村民小组名义行使诉权的。二、被告没有违约，依法不能解除合同。1999年1月1日，被告与原告签订了《承包合同》，甲方（原告）将碰塘坑的碰湖田发包给乙方（被告），甲方允许乙方在该碰湖田挖鱼塘数口，承包期1999年1月1日至2019年1月1日。1、《承包合同》合同的目的“为了发展‘三高’农业，增加收入”；2、《承包合同》约定“允许乙方挖鱼塘数口”，没有约定一定要“挖鱼塘”，也没有约定不准“挖鱼塘”；3、《承包合同》没有约定挖或不挖鱼塘就是违约，也没有约定挖了鱼塘后填平鱼塘就是违约，也没有约定填平鱼塘的法律后果是解除合同。依以上约定，挖或不挖鱼塘的目的是“为了发展‘三高’农业，增加收入”，挖或不挖鱼塘只是手段，不是目的，“为了发展‘三高’农业，增加收入”之目的，挖或不挖鱼塘的主动权在乙方，为了实现合同目的“增加收入”，只要不违法，被告可以挖，也可以不挖，挖了后也可以填平种植农作物，如此等等。三、法律对合同的解除加以严格的限制。合同解除分为约定解除和法定解除，（一）约定解除（合同法第九十三条）：当事人协商一致的，可解除合同。当事人可约定合同解除的条件，当条件成就时，合同解除。（二）法定解除（合同法第九十四条）：1、因不可抗力致使不能实现合同目的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5、法律规定的其他情形。合同的法定解除是指合同成立后，尚未履行或履行完毕前当事人一方行使法定的解除权而使合同效力归于消灭的行为。但并不是说一旦违约都可以导致合同的解除。因此要对法定解除加以严格的限制（限定在第九十四条规定的五种情形）。三、“原告”合同解除权的行使违反了法定程序。依《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可能请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，“原告”要行使解除权，应当通知对方，对方有异议，可请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。“原告”在未通知对方的情况下直接向法院起诉的做法违反了法定程序。四、为了公共利益，被告应始兴县公路局的要求填平了碰湖田鱼塘，并没有损害村民小组的利益。被告在碰湖田开挖鱼塘后，鱼塘离公路很近，鱼塘的水经常溢出，流到公路（始兴至马市的国道五里山路段），严重影响过往车辆和行人，严重损害了公路，2014年上半年，始兴县公路局路政管理所多次要求被告填平碰湖田鱼塘，被告只能填平碰湖田鱼塘，填平鱼塘，只能就近开挖一点山体，用土石填平鱼塘。在填平的土方上面，被告准备用来育树苗。2015年5月19日、23日的两次暴雨后，为了防范五里山路段国道被损毁的风险，始兴县公路局下发书面通知，要求被告填平鱼塘。《中华人民共和国》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，为了公共利益，被告只能填平碰湖田鱼塘，并且在填平的土方上面，准备用来育树苗，被告在履行合同过程中并未违约，也未损害村民小组的利益。综上所述，原告起诉没有事实和法律依据，请法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，1999年1月1日，始兴县太平镇白石坪管理区高椅坑经济合作社（现为原告）作为甲方与作为乙方的被告陈景县签订了一份《承包合同》，该合同的主要内容为“为了发展‘三高’农业，增加收入，早日致富，经双方协商决定，甲方同意将乙方往年承包的地名‘塘坑’湖田发包给乙方，由于该段湖田不适于种植常规农作物，甲方允许乙方在该湖田上挖鱼塘数口，发展养殖业。承包方式：乙方每年向甲方缴交伍拾公斤稻谷作公粮（农业税）或缴交与该年伍拾公斤稻谷相应价的农业税款。承包期限：贰拾年即1999年1月1日起到2019年1月1日止。……”。被告承包该湖田后，在该湖田上开挖鱼塘用于养殖，并每年向原告缴交50公斤稻谷作公粮（农业税）或缴交与该年50公斤稻谷相应的农业税款。2014年8月27日前，被告擅自在其承包开挖的鱼塘附近的生态公益林林地挖土填塘，将开挖的鱼塘填平。为此，原告以被告擅自开挖附近山林将湖田和鱼塘填平，严重破坏林地和田地，严重违约为由诉至本院，提出上述诉讼请求。
上述事实，有原告提交的原告负责人的身份证明书、负责人的身份证、《承包合同》、相片、本院（2014）韶始法民一初字第456号民事判决书，被告提交的身份证、通知、相片和庭审笔录在案佐证，足以认定。
本院认为，本案系土地承包经营权纠纷，原、被告于1999年1月1日签订的《承包合同》系双方自愿签订，程序未违反当时的法律法规的规定，内容未违反法律法规禁止性规定，是一份合法有效的土地承包经营权合同，双方一直按该合同履行至2014年，在2014年8月间，因被告未经原告同意擅自挖土填平当时开挖的鱼塘，为此，原告以被告擅自开挖附近山林将湖田和鱼塘填平，严重破坏林地和田地，严重违约为由诉至本院，要求解除原、被告于1999年1月1日签订的《承包合同》，并要求被告赔偿经济损失1万元。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（四）土地承包经营方案；……（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”第二十八条第一款规定：“召开村民小组会议，应当有村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。”第三款规定：“属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。”最高人民法院《关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》（[2006]民立他字第23号）规定：“小组长以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条（2010年10月28日修订后为第二十四条）履行民主议定程序。”本案中，原告起诉要求与被告解除签订的《承包合同》，虽然原告称其起诉前已召开村民户代表会议讨论决定，三分之二以上户代表参加了会议且过半数同意解除与被告的承包合同，但原告未提供该会议讨论的情况，致使本院无法核实原告是否履行了村民民主议定程序，是否有权以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利，根据谁主张、谁举证的原则，原告应承担举证不能的责任，故对原告的起诉，本院予以驳回。原告可在依法履行了村民民主议定程序后另寻其他途径解决。综上所述，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，裁定如下：
驳回原告始兴县太平镇白石坪村高椅坑村民小组的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判员 张星辉
二〇一五年八月十日
书记员 罗丹丹