湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘05刑终10号
抗诉机关湖南省邵东县人民检察院。
原审被告人黄文军，男，1982年8月26日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，农民，户籍地邵东县，住邵东县。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2017年6月17日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于邵东县看守所。
辩护人朱文、周桅，湖南天戟律师事务所律师。
湖南省邵东县人民法院审理湖南省邵东县人民检察院指控被告人黄文军犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月16日作出（2017）湘0521刑初401号刑事判决。湖南省邵东县人民检察院以原审判决定性错误，适用法律错误以致罪责刑不相适应、量刑畸轻为由，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员李某、付某出庭支持抗诉，原审被告人黄文军及其辩护人朱文、周桅到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
湖南省邵东县人民法院判决认定，2017年6月15日下午，被告人黄文军的朋友彭某（已判刑）要其帮忙购买10克冰毒，之后黄文军开车与彭某见面，在车上黄文军将20克冰毒交给彭某，并将彭某送到邵东县维也纳智好酒店。同日17时许，黄文军又将一袋用黑色塑料袋装的200粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）带至邵东县维也纳智好酒店1203房间，交于彭某，之后黄文军吸食部分麻古后拿了100粒麻古和部分冰毒离开宾馆，余下的毒品要彭某等人用小袋分装，彭某与同住一房的陈某1将冰毒与麻古分装后，放在陈某1的粉红色行李箱中一个粉红色盒子里。6月16日中午，彭某换房，黄文军将该行李箱拿到酒店1108房。当天16时许，邵东县公安局禁毒民警在1108房将黄文军、刘某、彭某、陈某1抓获，并在粉红色行李箱中的粉红色盒子里查获12小包共80粒麻古疑似物，净重7.55克；9小包冰毒疑似物，净重11.21克。经鉴定，收缴的麻古疑似物和冰毒疑似物均检出甲基苯丙胺成分。
2017年6月17日17时许，邵东县禁毒民警在邵东县城金鸡路386号501房黄文军的租房内查获黄文军藏匿在其妻陈某2的蓝色钱包内层的26包冰毒疑似物，净重10.74克。经鉴定，该冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成分。
原审采信抓获经过，提取笔录，称量笔录及取样笔录，检验意见，扣押决定书，扣押物品清单及毒品收缴专用收据，收缴的麻古和冰毒疑似物照片，证人彭某、陈某1、刘某、陈某2的证言，被告人黄文军的供述和辩解，刑事判决书，情况说明，视听资料，户籍资料等证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第五十二条之规定，以非法持有毒品罪判处被告人黄文军有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
湖南省邵东县人民检察院抗诉提出，被告人黄文军的行为构成贩卖毒品罪，原审判决定性及适用法律错误，量刑畸轻。
原审被告人黄文军供述及辩解提出，他交给彭某的毒品是送她吸食的，租房内查获的毒品是留给自己吸食的。
黄文军的辩护人朱文、周桅辩护提出，一审法院认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请求维持原判。
经审理查明，2017年6月15日下午，原审被告人黄文军的朋友彭某（已判刑）与黄文军电话联系，称有人想向她买10克冰毒，问黄文军有没有。之后黄文军开车与彭某相约见面，在车上黄文军将20克冰毒交给彭某，并将彭某送至邵东县维也纳智好酒店。同日17时许，黄文军又将一袋用黑色塑料袋装的200粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）带至邵东县维也纳智好酒店1203房间，交于彭某。黄文军在房间内吸食了毒品麻古，然后取出100粒麻古和部分冰毒离开，并要求彭某等人将剩余毒品用小袋分装。彭某和同住一房的陈某1将剩余冰毒与麻古分装后，放入陈某1的粉红色行李箱中一个粉红色盒子里。6月16日中午，彭某在维也纳智好酒店办理换房手续，将原住的1203房换为1108房，黄文军将装有毒品的粉红色行李箱拿到1108房，彭某、陈某1、刘某陆续换房进入1108房间。当天16时许，邵东县公安局禁毒民警在1108房将黄文军、刘某、彭某、陈某1抓获，并在粉红色行李箱中的粉红色盒子里查获12小包共80粒麻古疑似物，净重7.55克；查获9小包冰毒疑似物，净重11.21克。经鉴定，收缴的麻古疑似物和冰毒疑似物均检出甲基苯丙胺成分。
2017年6月17日17时许，邵东县禁毒民警在邵东县城金鸡路386号501房黄文军的租房内，查获黄文军藏匿在其妻陈某2的蓝色钱包内层的26包冰毒疑似物，净重10.74克。经鉴定，该冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成分。
2017年9月28日，湖南省邵东县人民法院作出（2017）湘0521刑初411号刑事判决，一、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；二、被告人彭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；三、被告人陈某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、抓获经过、提取笔录、称重笔录及取样笔录证明，2017年6月16日16时许，邵东县公安局民警接群众举报，在邵东县城维也纳智好酒店1108房间将黄文军、彭某、陈某1、刘某抓获。当场查获一个黄芙蓉王烟盒，内有14粒麻古疑似物，净重1.23克，冰毒疑似物一小包，净重0.99克；从粉红色行李箱里的一个粉色盒子里查获了12小包麻古疑似物80粒，毛重8.89克，净重7.55克；9小包冰毒疑似物，毛重13.4克，净重11.21克；在黄文军邵东县城金鸡路386号501租房一个蓝色钱包内层查获26包冰毒疑似物，毛重14.52克，净重10.74克。均进行了取样送检。
2、邵公物鉴（理化）字［2017］348号检验意见证明，邵东县公安局民警在邵东县维也纳智好酒店1108房间缴获的12小包毒品麻古疑似物（净重7.55克）中，检测出含有甲基苯丙胺成分；9小包冰毒疑似物（净重11.21克）中，检测出含有甲基苯丙胺成分；在蓝色钱包里缴获的26包冰毒疑似物（净重10.74克）中，检测出含有甲基苯丙胺成分。
3、扣押决定书、扣押物品清单及湖南省毒品收缴专用收据证明，公安机关已将查获的麻古疑似物和冰毒疑似物、电子秤、手机等予以扣押和收缴。
4、收缴的麻古和冰毒疑似物照片，称重照片，黄文军2017年6月的通话详单证明，收缴的毒品及称重的情况和黄文军6月电话通话情况。
5、东某刑诉（2017）421号起诉书，邵东公（禁）诉字［2017］0529号起诉意见书，（2017）湘0521刑初411号刑事判决书证明，刘某、彭某、陈某1等人被以贩卖毒品罪追究刑事责任。
6、邵东县公安局禁毒大队出具的情况说明证明，2017年6月16日抓获黄文军、彭某后，彭某供述其通过微信要黄文军帮其购买毒品，但民警在检查彭某与黄文军手机上的微信聊天记录时没有发现相关微信聊天记录。
7、被告人黄文军的供述与辩解证明，2017年6月15日12时许，彭某用她138××××3175的手机给他182××××7428的手机打电话，彭某说有人向她买10克冰毒，100元钱1克，但她手里没有冰毒和麻古了，而且她也没有钱，要他帮忙想办法，他说他在朋友手里拿冰毒要70元钱1克，麻古20元钱每粒，问彭某要不要，彭某说要，但要他帮忙把买冰毒和麻古的钱先垫付，等她把毒品卖给别人收到钱后再付他钱，他答应了。他就联系买了20克冰毒和200粒麻古，他先拿到冰毒后将20克冰毒交给彭某并将彭某送到维也纳智好酒店1203房，吸了一些麻古后，他拿了100粒麻古和一些冰毒离开酒店。6月16日，彭某说要换房，他就提着一个粉红色旅行箱和一个白色袋子到1108房。下午5时许，公安民警在1108房将他们抓获，在粉红色旅行箱内缴获了12小包80粒麻古疑似物和9小包冰毒疑似物。2017年6月17日公安民警带他在邵东县金鸡路386号501房他的租屋内，从他妻子陈某2的蓝色钱包内查获了26包冰毒，是他放进去的，陈某2并不知情，他准备以50元每小包的价格卖给别人。
8、证人彭某的证言证明，2017年6月15日，她发微信给黄文军称有人要10克冰毒，她身上没有，要黄文军帮忙买10克冰毒。之后见面时黄文军在车上给她20克冰毒并将她送到维也纳智好酒店楼下，不久黄文军又拿了一袋用黑色塑料袋装着的麻古到她住的1203房，黄文军吸了一次毒后拿了一些麻古与冰毒离开，要她把余下的麻古与冰毒进行分装，她就要同住的陈某1帮忙分装，分装好后放在陈某1的粉红色行李箱里的一个粉色盒子里。6月16日，她们换房到1108房，然后被公安民警抓获，并查获了这些麻古与冰毒。她在2017年5月30日左右贩卖2粒麻古给“阿水”（肖世友），是她叫陈某1去送的货。她在2017年6月15日上午卖给李明凤2粒麻古，是她自己送的货。
9、证人陈某1的证言，证明2017年6月16日下午，她与彭某在维也纳智好酒店1108房被公安民警抓获，民警在她的粉红色行李箱里的一个粉色盒子里查获12小包麻古和9小包冰毒。这些毒品应该都是胖子（黄文军）的，因为6月15日下午胖子到她与彭某住的1203房后，彭某就给了一些冰毒要她分装。
10、证人刘某的证言，证明2017年6月16日下午，他与黄文军、彭某、陈某1在维也纳智好酒店1108房被公安民警抓获，公安民警在一个粉红色行李箱和一个黄芙蓉王烟盒里查获一些麻古与冰毒，黄芙蓉王烟盒里的毒品是他的，粉红色行李箱的毒品是黄文军的，这些毒品是6月15日他在1203房看到黄文军从身上拿出来的要彭某她们分装的。他一共卖了两次毒品麻古给彭某，每次是2粒麻古，每次都是100元钱。
11、证人陈某2的证言，证明她2017年6月13日起到宋家塘医院住院，没有住在邵东县城金鸡路386号501租房，6月17日邵东县公安局禁毒大队民警在该房内她的蓝色钱包内层搜出26包冰毒不是她的，是她丈夫黄文军的，她不知情。
12、户籍资料证明了原审被告人黄文军的年龄等基本身份情况，黄文军犯罪时已成年。
本院认为，原审被告人黄文军明知购毒者以贩卖为目的而为其代购毒品，且以贩卖为目的而非法持有毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。湖南省邵东县人民检察院抗诉提出，被告人黄文军的行为构成贩卖毒品罪，原审判决定性及适用法律错误，量刑畸轻。黄文军供述及辩解提出他给彭某的毒品是赠送的，租房内被查获的毒品是留给自己吸食的。其辩护人辩护提出原审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请求维持原判。
经查，原审被告人在公安机关及原审法院第一次庭审中均供述了明知彭某贩毒而为其代购毒品的犯罪事实，且能与彭某、陈某1、刘某的供述相互印证。当被告人的口供能够与其他同案犯的供述吻合，相互印证，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形时，则能够作为定罪的依据。本案中，黄文军与彭某均供述了2017年6月15日，彭某要求黄文军代购10克冰毒，黄文军当面交付20克冰毒给彭某，又携带200粒甲基苯丙胺片剂送到酒店交于彭某。该事实有陈某1、刘某的供述相佐证，且彭某、刘某、陈某1均以贩卖毒品罪被定罪判刑，并有抓获经过、提取笔录、称重笔录、取样笔录，检验意见，扣押决定书、扣押物品清单，毒品收缴专用收据，收缴毒品照片，称重照片，刑事判决书等证据予以证明，足以证明黄文军明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，为贩卖而购买毒品。黄文军系贩毒人员，贩卖人员被抓获后，对于从其住所查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。因此，公安机关在维也纳智好酒店查获的7.55克麻古和11.21克冰毒，以及在黄文军租房内查获的10.74克冰毒共计29.5克冰毒均应认定为黄文军贩卖毒品的数量。故黄文军的辩解及其辩护人的辩护意见与事实不符，于法无据，其理由均不能成立，不予采纳。原审法院认定黄文军犯贩卖毒品罪的证据不足，以非法持有毒品罪对黄文军定罪量刑，定性和适用法律不当，应予纠正。湖南省邵东县人民检察院的抗诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第五十二条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵东县人民法院（2017）湘0521刑初401号刑事判决；
二、被告人黄文军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月17日起至2025年6月16日止。罚金已缴清）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
审 判 员 罗泽连
审 判 员 李少杰
二〇一八年三月二十三日
法官 助理 刘子腾
代理书记员 李文君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。