广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汕尾中法刑一终字第62号
原公诉机关陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文超，男，1983年5月12日出生于广东省海丰县，汉族，初中文化，无业，住海丰县。因本案于2014年7月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现羁押于陆丰市看守所。
陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人张文超犯非法买卖制毒物品罪、贩卖毒品罪（未遂）一案，于2014年11月6日作出（2015）汕陆法刑初字第30号刑事判决。宣判后，原审被告人张文超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审认定：被告人张文超为获取非法利益，于2013年2月至3月份间，在明知同案人朱昌国（已判刑）没有提供易制毒化学物品购买证明的情况下，先后将200箱易制毒化学物品盐酸从深圳市华南城、20箱盐酸从海丰县可塘镇运至陆丰市东海镇，贩卖给同案人朱昌国位于东海镇老人民路“昌国化工店”，赚取运费及利润共计人民币2400元。尔后，同案人朱昌国将该批盐酸转手卖给他人进行制作冰毒。经检验，每箱盐酸共4瓶，每瓶规格为2500ml，据此认定张文超贩卖给朱昌国的易制毒化学物品盐酸重量计2200公斤。
另认定：被告人张文超吸毒成瘾，为获取毒资，于2014年6月上旬，伙同朋友“阿群”（在逃）在海丰县恒安宾馆密谋贩卖毒品事宜后，由“阿群”提供1袋1.25公斤疑似毒品交给被告人张文超贩卖，双方议定将毒品贩卖获利后由被告人张文超付人民币4000元给“阿群”，尔后，被告人张文超伺机将疑似毒品贩卖给他人，但一直没有找到买家，于2014年7月21日，被告人张文超携带该袋疑似毒品到海丰县“金逸”宾馆准备交易时，被人赃俱获，经鉴定，查获的疑似毒品未能检出毒品成分。
原审认定上述事实的证据有：书证、物证、证人证言、鉴定结论及被告人供述等。原审据此认为，被告人张文超无视国家法律，非法买卖制毒物品盐酸，数量较大，其行为已构成非法买卖制毒物品罪；又违反毒品管理制度，将非毒品误认为系毒品咖啡因，而进行贩卖，其行为又构成贩卖毒品罪（未遂），对被告人应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条、第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，以犯非法买卖制毒物品罪判处被告人张文超有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。总和刑期有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。决定执行期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。
上诉人张文超辩称其没有非法买卖制毒物品及贩卖毒品，请求二审依法查清，作出公正的判决。
经审理查明：
一、非法买卖制毒物品罪
2013年2月，上诉人张文超未取得经营易制毒化学物品许可证明，便与同案人朱昌国（已判刑）联系交易事宜，从深圳华南城将200箱盐酸运至陆丰市东海镇贩卖给同案人朱昌国，从中获利人民币2200元。同年3、4月间，上诉人张文超同样与同案人朱昌国联系后，从海丰县可塘镇将20箱盐酸运至陆丰市东海镇贩卖给同案人朱昌国，从中获利人民币200元。经检验，上诉人张文超贩卖给朱昌国的盐酸每箱4瓶，每瓶规格为2500ml，220箱共计2200公斤。
认定上述事实的证据有：
1．陆丰市公安局出具的受案登记表、立案决定书证实：2013年4月13日下午，该局禁毒大队二中队在该市东海镇老人民路三角地的昌国化工门市抓获朱昌国，同时在其店内及其位于东海镇土石方宿舍楼下的仓库查获盐酸、甲苯、烧杯等易制毒化学品和配剂以及制毒工具一批，遂决定立案侦查。
2．海丰县公安局治安管理大队出具的抓获经过证实：2014年7月21日17时许，该局治安管理大队在该县海城金逸宾馆门口将上诉人张文超抓获归案。
3．陆丰市公安局出具的陆公搜查字（2013）00006号搜查证、搜查笔录、现场图及扣押物品清单证实：2013年4月13日14时10分，该局禁毒大队对朱昌国的人身和昌国门市内的易制毒物品及相关证据进行搜查，在朱昌国化工门市查获盐酸、氢氧化钠、烧杯、抽滤瓶等物品，在朱昌国身上查获手机一部。制作现场图1张，并对查获的物品予以扣押。
4．陆丰市公安局出具的陆公搜查字（2013）00006号搜查证、搜查笔录、现场图及扣押物品清单证实：2013年4月13日14时50分，该局禁毒大队对朱昌国位于本市东海镇土石方工程公司宿舍一楼的化工仓库进行搜查，查获用铁桶盛装的可疑液体（无色，桶盖上标有“二甲苯”字样）2桶、用白包塑料桶盛装的可疑液体（淡黄色）1桶、用白色塑料桶盛装的可疑液体（无色，桶上标有“盐酸”字样）4桶。制作现场图1张，并对查获的物品予以扣押。
5．陆丰市公安局禁毒大队从手机号码提取的手机通信录及中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司提供的通话清单证实：调取同案人朱昌国使用的手机号码的通信录中存有上诉人张文超使用的手机号码（署名为赤坑盐），及手机号码自2013年2月13日至4月13日的通话记录中，与上诉人张文超使用的手机号码多次联系的情况。
6．本院（2013）汕尾中法刑一初字第47号刑事判决书证实：同案人朱昌国因犯非法买卖制毒物品罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。
7．证人江某某证言证实：我家的化工品店有办理经营许可证，法人是朱昌国，经营范围是日用化学品、化工产品，没有经营国家管制的易制毒物品和危险化学、化工品的许可。盐酸的主要客户是装修公司、陆丰市混泥土公司、陆丰市华辉珠宝厂及一些零散的装修房子的客户。2013年4月13日下午，公安机关在我店查获的一些抽滤瓶、量杯、瓷漏斗、蒸馏器等玻璃器皿是有客人订货，最近才进的货。在我店内查获的几瓶盐酸是去年卖剩下的，今年已经没有卖盐酸了。平时是我和老公进货的。2012年5、6月份至2013年1月份，我店里有经营的盐酸有三种规格，一种是20公斤每桶，一种是每箱6瓶x2500ml，一种是每箱4瓶x2500ml。盐酸是在汕头市西陇化工厂、惠州山宝油漆公司等进货的。江某某并对现场查获物品的照片进行确认。
8．同案人朱昌国供述：我在本市东海镇老人民路挨广汕公路的路口开一间叫“昌国化工”的化工店，还有一个仓库位于本市东海镇土石方里面。化工店有工商营业执照和税务登记证，营业执照范围为零售日用化学品、化工产品（危险化学品）除外，此外没有其他许可证。期间，我有卖氢氧化钠、盐酸、甲苯等化学物给“甲子刘”、“阿林”、“阿墙”、“阿花”、“耀顺”等人，我贩卖的氢氧化钠、甲苯、盐酸等化学品是向东莞一个叫“遥丙酮”的外省人和一个海丰赤坑的“赤坑盐”等人购买的，其中向海丰赤坑的“赤坑盐”从深圳方向购进200箱盐酸，每箱4支，每支2500毫升。交易时没有手续，我买卖化学品过程中的利润约有五、六万元。并对现场查获物品的照片进行确认。
经照片辨认：指认3号照片（张文超）就是卖给其200箱盐酸的“赤坑盐”。
9．上诉人张文超供述：2013年2月份，朱昌国在深圳华南城叫我帮其运输200箱盐酸到陆丰，运费是人民币2000元，我运到陆丰后，朱昌国另补加200元运费给我。2013年3月份，朱昌国又叫我帮其购买20箱盐酸，因我在深圳，朱昌国就要我帮他找这个化工品。我就将海丰县可塘珠宝城的吴师傅介绍给朱昌国认识，朱昌国向吴师傅购买了20箱盐酸，我每箱赚10元，共赚了200元。盐酸是用纸皮箱包装的，每箱4瓶，每瓶2500毫升。我与朱昌国联系时是用手机联系的。盐酸的价格我是不清楚的。我帮朱昌国运输盐酸是没有运输许可证的。
二、贩卖毒品罪
2014年6月上旬，上诉人张文超与“阿群”（另案处理）经密谋贩卖毒品事宜后，由同案人“阿群”提供细晶状物1袋给上诉人张文超贩卖，同时告知上诉人张文超该袋细晶状物是“咖啡因”，并约定将该袋细晶状物贩卖后由上诉人张文超付给同案人“阿群”人民币4000元。尔后，上诉人张文超伺机将该袋细晶状物以“咖啡因”进行贩卖，但一直未找到买家。2014年7月21日，上诉人张文超携带该袋“毒品”细晶状物到海丰县金逸宾馆时，被公安机关人赃俱获。经鉴定，查获的细晶状物1袋，未能检出毒品成分，净重1250克。
认定上述事实的证据有：
1．陆丰市公安局出具的受案登记表、立案决定书及海丰县公安局出具的立案决定书证实：2014年7月21日16时许，海丰县公安局治安管理大队在海丰县海城镇二环南路新金逸宾馆附近抓获涉毒人员张文超后，遂决定立案侦查。
2．海丰县公安局治安管理大队出具的抓获经过证实：2014年7月21日下午17时许，该大队在海城金逸宾馆门口抓获洪某某和张文超2人，从红色摩托车的车箱内查获一包用透明胶袋装着的疑似白色结晶体状的毒品，经审查，张文超承认了非法持有这包疑似毒品，又涉嫌在陆丰市非法买卖制度物品罪被刑拘上网追逃。
3．汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（化）字（2014）353号刑事化验检验报告，鉴定结果：缴获的细晶状物1袋，未检见常见毒品的成分，净重1250克。
4．证人洪某某证言证实：2014年7月21日凌晨0时许，我在莲花路遇见朋友“肥超”，我们边打游戏边聊，“肥超”对我说起他有1包2市斤多的咖啡因。后来，我对“肥超”说，用我的摩托车去抵押借点钱来用，“肥超”答应后就开我的摩托车去。期间，我打电话给“肥超”时，“肥超”没有接。至7时许，“肥超”回来说不肯借钱。我便开车和“肥超”去兜风，并在10时许到公平路口修理摩托车，至下午3时许，“肥超”说其女朋友要他去金逸宾馆，我便载“肥超”去。我们刚到附城二环路红绿灯金逸宾馆门口时就被公安同志抓住，现场从我的摩托车上搜出1包约2市斤重的白色晶体粉状的毒品。缴获的白色晶体粉状物是“肥超”的。
洪某某经照片辨认：指认7号照片（张文超）就是“肥超”。
5．证人陈某甲证言证实：我于2014年初在游戏室认识外号叫“肥超”的张文超，张文超跟我一起吸过一次冰毒。他曾向我借过300元，我跟陈某乙在一起时有打电话向张文超要钱，但他一直没有还。张文超有一包用黑色袋包装的粉末状东西，那袋粉末状东西有一次放在我的豪迈摩托车车厢内，但我不知道，直到他向我要时，我才知道。2014年7月18日中午，我已经把那包东西还给张文超了。
陈某甲经照片辨认：指认3号照片（张文超）就是“肥超”。
6．证人陈某乙证言证实：我于2014年5月开始吸食毒品冰毒。2014年7月16日晚上约8时，我和“肥超”在华庭公寓一起吸食过一次冰毒。2014年7月20日下午4时，我用金逸宾馆前台的电话打给“肥超”，问“肥超”有没有冰毒卖，“肥超”说有，并答应十五分钟内到金逸宾馆跟我交易，我在金逸宾馆等“肥超”时被警察抓获。2014年7月20日凌晨4时，我在金逸宾馆大厅遇见“肥超”时，金逸宾馆的前台服务员拿起1袋子白色粉末状物品放在前台的柜台上，我问服务员那是什么东西，服务员说是“肥超”的洗衣粉，我便没有再问。
陈某乙经照片辨认：指认5号照片（张文超）就是“肥超”。
7．证人方某某证言证实：我于2014年5月中旬到金逸宾馆负责收银及住宿登记工作。2014年7月20日0时至上午8时是我在金逸报告上班时间段。在20日凌晨3时许，有一名经常来住宿的青年人拿着一包东西紧张地从宾馆门口到前台，放在前台柜上，他用本地话说：“这包东西暂放在你里面”。我一看，外面是黑色薄膜胶袋、里面是用透明白色薄胶袋装着的白色粉末状东西，我问他这是什么东西，他没有回答。我叫他：“你不能把这东西放在我这里”。他把东西放在柜上就往门口走了，我随手放在前台下面，没有计较这是什么东西。至当天4时多，这位放东西在前台的男子到前台拿回寄放的东西，还来了一名女性青年，我从柜台下面把刚才放下的袋子拿给这名男青年，那女的问是什么东西，我不知道是什么东西，就乱说是洗衣粉，这名男青年拿走这包东西后，与那名女青年在宾馆一楼接待客人的沙发坐了一会儿就走了，那男青年听说叫“肥超”。
方某某经照片辨认：指认6号照片（陈某乙）是在现场看见该名男青年人拿走东西（用黑色薄膜袋装着白色粉末状）的人；指认另一组6号照片（张文超）就是寄放一包白色粉末状的东西在前柜台的青年人。
8．上诉人张文超供述：我外号叫“肥超”，2013年2月开始吸食毒品冰毒。2014年7月21日下午3时许，陈某乙打电话问我身上有没有冰毒，我问她是否有钱时，陈某乙没有回答，而是叫我到附城二环路金逸宾馆401房找她。我便叫“阿超”用摩托车载我一起去。我们刚到金逸宾馆门口，就被公安机关检查，现场在摩托车车肚内查获1袋约1.29公斤的白色结晶状体咖啡因，遂将我们抓获。该袋咖啡因是2014年6月上旬我朋友阿群在海丰县恒安宾馆707号房拿给我的。阿群叫我将该袋咖啡因拿去卖掉，并说卖后拿4000元给他。尔后，我有找买家及叫朋友阿杰帮忙卖，但一直没有人要。期间，阿群有打电话问我是否已卖掉，我说找不到买家。我将该袋咖啡因放在“阿超”摩托车车肚内，“阿超”是不知道的。
上诉人张文超还对被缴获的1袋白色结晶状物进行确认。经照片辨认：指认6号照片就是陈某甲；12号照片（洪某某）就是“阿超”。被告人在检查接管和庭审时辩解，公安机关现场在我驾驶摩托车车肚内查获1袋白色结晶状体“药粉”是我朋友“阿群”寄放在我这里的，我没有贩卖毒品。
9．海丰县公安局出具的户籍证明证实：张文超的出生时间为1983年5月12日。
上述证据均经一审庭审质证、认证，事实清楚，证据充分，足资认定。
关于上诉理由，经查：
（1）上诉人贩卖制毒物品的犯罪事实，有其本人供述、证人证言证实以及缴获的制毒物品等证据在案佐证；（2）贩卖毒品的犯罪事实，上诉人与“阿群”密谋后，由“阿群”提供1袋细状物给上诉人贩卖，并告知上诉人该物品系咖啡因，该事实有上诉人供述、证人证言证实以及缴获的假毒品等证据在案佐证；事实清楚，证据充分。因此，上诉人所提上诉理由依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人张文超无视国家法律，非法买卖制毒物品盐酸，数量较大，其行为已构成非法买卖制毒物品罪；又违反毒品管理制度，将非毒品误认为系毒品咖啡因，而进行贩卖，其行为又构成贩卖毒品罪（未遂），对上诉人应予数罪并罚。上诉人所提上诉意见，经查不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈朝伟
审判员 骆金声
审判员 李 平
二〇一五年六月九日
书记员 郭晓珊