新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2014）伊州民三终字第268号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘亚川。
委托代理人：吴帆，新疆伊力佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：周河。
委托代理人：刘新玲，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。
上诉人刘亚川因与被上诉人周河买卖合同纠纷一案，不服霍城县人民法院于2014年1月20日作出（2014）霍民初字第282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘亚川及其委托代理人吴帆，被上诉人周河的委托代理人刘新玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年6月23日，周河与刘亚川签订供货合同一份，约定：刘亚川负责从吉尔吉斯采挖红景天运送到中国口岸，周河负责办理中国方进口许可证等手续及一切费用，吉方出口手续及费用由刘亚川负责，刘亚川只把货物送到中方口岸，供货量不低于200吨；合同签订后，周河支付刘亚川订金200，000元；刘亚川货物全部供应给周河不得供给第三方，周河必须全部收购刘亚川的货物，如刘亚川供应给第三方，周河有权要求刘亚川支付定金双倍的违约金，如周河违约，进口许可证无法办理等，刘亚川不返还订金并要求支付相应的经济损失。合同签订当天，周河向刘亚川支付了200，000元，因刘亚川的出口手续迟迟未办理，至今该合同未履行。2012年7月，刘亚川向周河退还了50，000元。另查，双方当事人均认可，周河办理进口药材批件的前提是由刘亚川先向周河提供吉尔吉斯坦方的购货合同，然后再由周河拿着购货合同通过挂靠公司新疆齐康哈博维药有限公司向国家药监局申请进口药材批件。
原审判决认为，本案中，双方当事人签订的是中药材进口合同，因刘亚川对出口国吉尔吉斯坦情况比较熟悉，双方约定先由刘亚川向周河提供吉尔吉斯坦国挂靠公司购货合同，周河取得刘亚川提供的购货合同后，再通过其在中方挂靠公司办理进口许可证，周河将进口许可证办理好后，再交给刘亚川，由刘亚川将货物运至中方口岸。刘亚川辩称，其已按双方约定将吉尔吉斯坦玛拉斯公司的合同提供给了周河，但周河没有按约定办理中方的进口药材批件，周河提供的哈萨克斯坦进口药材批件不是双方约定的进口手续，所以导致合同未履行。周河诉称，刘亚川给其提供的是哈萨克斯坦赛凳别克公司的材料，所以我方办理的就是出口地为哈萨克斯坦的进口药材批件，我方没有违约。法院认为，双方约定的义务在履行过程中有先后顺序，刘亚川向周河提供吉尔吉斯坦挂靠公司合同的义务在先，周河办理进品药材批件的义务在后。刘亚川主张其向周河提供了吉尔吉斯坦挂靠公司的合同，为此向法庭提供了合同一份，该合同是在中华人民共和国领域外形成的证据，因未经所在国公证机关予以证明，也未经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，故无法采信，且刘亚川提供的合同中出口方的印章与提供的哈萨克斯坦赛凳别克公司的印章一致，因此刘亚川提供的证据互相矛盾，无法证明其主张，故认定刘亚川先违约。周河认为，合同中约定的200，000元是预付款，刘亚川已退还5，000元，剩余150，000元因刘亚川没有提供合同中的货物，供货合同没有实际履行，故刘亚川应返还。刘亚川辩称，合同中约定的200，000元是定金，根据协议第六条约定，如周河违约，进口许可证无法办理等，刘亚川不支付订金。法院认为，第一、根据双方当事人签订的合同第六条约定，周河支付的200，000元具有法律规定的定金的性质，因此周河支付给刘亚川的200，000元为定金，而不是预付款。第二、根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定—方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务后，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务后，应当双倍返还定金。本案中，刘亚川提出反诉，要求适用定金法则不返还定金150，000元，法院认为，定金法则只适用于守约方，刘亚川为违约方，对于刘亚川不适用定金法则，故刘亚川的该项反诉诉讼请求不予支持。第三、刘亚川提出反诉要求解除与周河签订的合同，因周河未提出异议，故对于刘亚川的该项诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现周河要求刘亚川返还150，000元，于法有据，予以支持。第四、刘亚川主张其还向周河支付了15，000元的办理进口许可证的费用，因其未提供充分、有效的证据，故对于刘亚川的该辩称不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、解除周河与刘亚川于2011年6月23日签订的供货合同；二、刘亚川于本判决生效之日起十日内向周河返还150，000元；三、驳回刘亚川的其他诉讼请求。案件受理费3，370元，由被告刘亚川负担。
上诉人刘亚川不服原审判决，上诉称：2011年6月23日我与周河签订供货合同后，即托人代办了出口企业赛凳别克公司的定货合同给周河，用以办理进口药材批件。其后我亲往独联体组织货源，等周河取得进口药材批件后，即可发货。而周河没有取得进口药材批件，因此我于2012年7月退还了50，000元定金，双方已不再继续履行合同。现周河诉至法院要求我退还剩余定金，依法不应得到支持。周河于2012年11月取得进口药材批件的事实，此前他从未向我告知，更没有提出我继续供货的要求。原审判决认定我提供的赛凳别克公司的定货合同未经所在国公证、未经中国驻该国使馆认证。但周河是持我提供的赛凳别克公司的定货合同申请的进口药材批件，认定我违约在先，属于认定事实错误。本案中合同没有履行的责任在周河。请求二审法院撤销原判，驳回周河的诉讼请求，支持我的反诉请求。
针对上诉人刘亚川的上诉请求及理由，被上诉人周河答辩称：先履行合同义务的是刘亚川。其提供的红景天是从吉尔吉斯斯坦进口，后改为从哈萨克斯坦进口。原审查明的事实清楚。请求维持原判。
本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外。另查明，刘亚川庭审中提交了由伊犁州公证处公证的吉尔吉斯斯坦共和国国家科学植物技术创新中心于2014年3月11日出具的求购红景天的文件的证明一份，以证明其在2011年有在境外收购红景天的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”的规定。伊犁州公证处的公证行为无效。且该文件只说明了该中心收到了求购20吨红景天根的申请，但是否承诺出售没有说明，加之该证据的形式要件不合法，本院对该证据不予认定。刘亚川提交的电话录音证据，周河认为与本案无关，不予认可。
本院认为，本案的争议焦点是：哪方当事人在合同履行过程有违约行为及应如何承担违约责任。根据国家食品药品监督管理局《进口药材管理办法（试行）》第十条规定“药材进口申请经依法审查，认为符合要求的，国家食品药品监督管理局应当在规定时限内作出批准决定，并在10日内向申请人送达进口药材批准证明文件；认为不符合要求的，应当在规定时限内书面告知申请人，说明理由，并告知申请人享有依法申请复审、行政复议或者提起行政诉讼的权利。”的规定，周河与刘亚川所签订从吉尔吉斯斯坦国进口红景天药材的《供货合同》应先根据上述行政法规的规定，依法取得行政许可。周河取得了该行政许可，即《进口药材批件》，其已完全履行了合同第一条约定的义务。《进口药材管理办法（试行）》第三章和第四章对进口药材审验进行了规定，根据上述行政法规的规定，进口到中国口岸的药材，只有经检验符合标准的药材才能给予进口。因此，刘亚川作为买卖合同的卖方其应及时履行将所出售的红景天运至中国口岸的义务。本案中，作为供货方的刘亚川所交的订货合同，由于合同中卖方是吉尔吉斯国的公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”直到二审庭审时，刘亚川未提交经过公证和认证的订货合同。且该合同中没有买方的签字，合同中汉语和外语合同的填写内容不一致。据此，本院对该证据的证明效力不予认定。本案中，刘亚川未提交能够证明其将所出售的红景天进口至中国口岸的相应证据，因此其没有履行合同第一条所约定的义务，应承担相应的违约责任。上诉人刘亚川的上诉理由与事实不符，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，300元，由上诉人刘亚川负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄壮锦
审判员 杨峻峰
审判员 杜 平
二〇一四年十月十日
书记员 张妮萍