安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）皖刑终字第00383号
原公诉机关安徽省蚌埠市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于业雨，男，1967年8月15日出生于安徽省蚌埠市五河县，汉族，小学文化，住五河县。因本案于2015年1月29日被五河县公安局拘传到案，因涉嫌犯故意伤害罪于次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕；现羁押于五河县看守所。
辩护人ＸＸ良，安徽睿正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于业凤，男，1960年6月12日出生于安徽省蚌埠市五河县，汉族，高中文化，住五河县。因本案于2015年1月29日经五河县公安局传唤到案后，于当日被拘传，因涉嫌犯故意伤害罪于次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕；现羁押于五河县看守所。
辩护人戴玉满，安徽睿正律师事务所律师。
安徽省蚌埠市中级人民法院审理蚌埠市人民检察院指控原审被告人于业雨、于业凤犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人申素华、于绍国、于绍奎、于翠红、于翠兰提起附带民事诉讼一案，于2015年9月22日作出（2015）蚌刑初字第00021号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人于业雨、于业凤不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见后，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年1月29日13时许，被告人于业凤、于业雨兄弟二人因家庭琐事，酒后发生口角，于业凤追至于业雨家中争吵并打斗。打斗中，于业凤拿一根“木方”殴打于业雨，却打中劝架的被害人于某某头面部，后于业雨持“步步紧”（一种制作建筑模板的铁质工具）砸于业凤，也击中于某某头部。随后，于业凤又持“木方”打中于业雨右前额。被害人于某某被送往医院抢救无效，于同月31日死亡。经鉴定：死者于某某系头面部遭他人钝器打击，致颅脑严重损伤而死亡；于业雨的损伤程度构成轻微伤。
一审法院依据勘验、检查、提取、辨认笔录、鉴定意见、物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据确认上述事实。一审法院认为：被告人于业凤、于业雨因家庭琐事发生矛盾，继而进行打斗，在打斗中故意伤害他人，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。两被告人归案后如实供述所犯罪行、认罪态度较好，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第五十四条、第六十七条第三款的规定，认定被告人于业雨犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；被告人于业凤犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年。
于业雨上诉提出原判定性错误，量刑过重。其辩护人辩护主要提出：于业雨系为了防止于业凤打击才扔“步步紧”的，属于防卫行为；另外，也是由于于业凤的拨挡行为导致“步步紧”改变方向，才砸中被害人的，因此，被害人死亡的结果对于业雨而言应属意外事件，于业雨不应承担刑事责任。于业雨系初犯、偶犯，且在二审期间，其亲属积极代为赔偿，与被害人亲属达成赔偿协议。综上，原判认定事实不清，定性错误，量刑过重，建议二审法院依法对于业雨改判无罪。
于业凤上诉提出原判定性错误，量刑过重。其辩护人辩护主要提出：本案现有证据尚不能认定被害人死亡与于业凤有直接关系。于业凤犯罪的主观恶性小，其并不追求伤害被害人的结果，属于误伤被害人，即使认定其对被害人死亡结果承担责任，依法也应当对其减轻处罚。于业凤在案发后即要求于某乙打电话报警，筹措医药费，积极抢救被害人，其行为构成自首，依法应当予以减轻处罚。于业凤系初犯、偶犯，依法可从轻处罚。二审期间，于业凤的亲属又积极代为赔偿，取得被害人亲属谅解，依法应对其减轻处罚。综上，建议二审法院依法对于业凤减轻处罚。
经审理查明：上诉人于业凤、于业雨系亲兄弟。2015年1月29日中午，二人都在同村村民于某乙家吃饭、喝酒。席间，二人因家庭琐事发生争执，后被人劝开。不久，于业雨回家后，于业凤又追至于业雨家中继续争吵，继而发生打斗。打斗中，于业凤从于业雨家门前杂木堆里拿起一根“木方”（一种方形木棍）打击于业雨，却一棍打中了劝架的被害人于某某头面部。于业雨也拿自家用于制作建筑模板的铁质工具“步步紧”（一种“7”型的铁质工具，一头较尖）进行打斗，见于业凤持木棍打他，随手将“步步紧”砸向于业凤，刚好也击中劝架的于某某头部，“步步紧”的尖端插入于某某的后脑。随后，于业凤又用木棍打中了于业雨的右前额。于某某被打倒后，于业凤等人急忙将其送往医院抢救，但仍因医治无效于同月31日死亡。经鉴定：于某某系头面部遭二种钝性外力作用致颅脑严重损伤而死亡；于业雨的损伤程度构成轻微伤。
认定上述事实的证据有：
一、勘验、检查、提取、辨认笔录
1、五河县公安局刑事科学技术室制作的K3403220000002015010033号现场勘验笔录、示意图、现场照片以及作案工具照片、辨认现场笔录证实，案发中心现场的相关情况及于业凤辨认现场、作案工具的相关情况。
2、辨认笔录及照片证实被害人亲属辨认被害人身份的情况。
3、提取笔录、物证登记表、物品照片证实，侦查机关提取木棍、“步步紧”、以及于业凤、于业雨、于绍国、申素华血样等情况。
二、鉴定意见
1、五河县公安局刑事科学技术室出具的五公（法医）鉴字（2015）00038号法医学尸体检验鉴定报告、照片证实：根据尸体检验所见，结合病历材料，死者右顶部有一挫裂创伴皮下挫伤，该创贯通颅骨，硬脑膜贯穿，脑组织破损，右顶叶脑挫裂伤，脑内出血。左额面部损伤致颅底颅中粉碎性骨折，左、右颞顶部硬脑膜下广泛性出血，左颞叶部见脑内出血。由此分析认定死者于某某系开放性颅脑损伤、脑挫裂伤合并左额面部损伤、硬脑膜下血肿、颅底骨折，形成脑疝致颅脑严重损伤而死；死者尸体右顶部开放性颅脑损伤，即表皮挫裂创及皮肤挫伤，系末端较尖锐的钝器打击所致，医院抢救拔除的“步步紧”符合右顶部损伤特征。死者左额面部有6.3cm×6.6cm带状皮下出血，分析认为系方形钝器打击所致，其出血宽度符合钝器打击面宽度，故死者系头面部遭二种钝性外力作用致颅脑严重损伤后而死亡。
2、蚌埠市公安司法鉴定中心出具的（蚌）公（司）鉴（DNA）字（2015）95号法庭科学DNA鉴定书证实：送检的标有“于业雨家门前红色斑迹擦拭物”字样、标有“步步紧顶端擦拭”字样的物证袋内检材和标有“死者于某某心血”字样的血样袋内检材的STR分型相同，似然比为1.62×1022：1；于某某是于绍国生物学父亲的相对机会为99.99%。
三、物证、书证
1、物证：作案工具“步步紧”和“木方”的照片，一审庭审经于业雨、于业凤辨认无异议。
2、户籍证明证实于业凤、于业雨及于某某的身份信息。
3、五河县人民医院的病历证实，被害人于某某被伤害后在该医院住院抢救的情况。
4、侦查机关出具的《犯罪嫌疑人归案情况说明》证实：2015年1月29日17时许，侦查人员通知于业凤到五河县公安局接受询问，后经过调查，对于业凤采取拘传措施。同日18时许，侦查人员在五河县人民医院急诊室将于业雨拘传到案
5、侦查机关出具的《案发及侦破经过》证实：2015年1月29日，五河县公安局110指挥中心接报警称五河县申集镇乔张村于圩组有人被打伤。五河县公安局随即出警，通过调查发现伤者于某某头部插着“步步紧”，而打斗时于业雨拿的是“步步紧”，故及时将于业雨拘传到案。同时也口头传唤于业凤到案，了解于某某的受伤原因。两人到案后供述了伤害被害人于某某的相关犯罪事实。
四、证人证言
1、于某乙的证言：2015年1月29日中午，他听到屋外有吵闹声，出去后看到于某某躺在地上，头上插着“步步紧”，地上都是于某某流的血，人还有反应，他就拨打110和120，派出所工作人员到现场时，于某某就昏迷了。
2、于某丙的证言：2015年1月29日中午，于业凤与于业雨发生争吵，还相互推搡了几下，接着于业凤和于业雨都从于业雨家里走到外面。于业凤从地上捡起一根支模板用的木棍拿在手里，于业雨也捡起一个“步步紧”拿在手里，于某某、于某戌、于某丁看他兄弟要打起来了，都上前拉架。他站在于业雨家门前看见于业雨站在手扶拖拉机机头的南侧，于业凤站在北侧，两个人都拿着手里的东西隔着手扶拖拉机机头对打，于某某就站在于业凤的西侧拉架，这时于某某突然倒地。他走过去看到于某某头朝西北方向，背朝西南方向侧躺在手扶拖拉机北侧的地上不动了，头顶上插着“步步紧”有尖子的那一端，流了不少血。大概是于业雨开始拿在手里的那个“步步紧”砸到了于某某的头顶上，具体怎么砸的，他没看清楚。
3、于某丁的证言：案发当时他从屋里出来后看见于某某头上插着“步步紧”，后来听群众议论说是于业凤拿棍打于业雨，于某某上去拉架的，于业雨拿“步步紧”砸于业凤，不小心砸到了于某某的头部。
4、张某甲的证言：案发当天于业凤和她丈夫于业雨发生争吵打斗，她和于某某把于业凤往外拉。刚拉出门，于业雨从堂屋门口手扶拖拉机附近拿了一个“步步紧”追了出来，于业凤从偏屋旁边拿了一根约两米长的“木方”就去打于业雨，但是没打到，打到了在中间拉架的于某某。于业雨用手中的“步步紧”砸向于业凤，没有砸到于业凤而是砸到了于某某的头顶，于某某就倒下了，“步步紧”插入了他的头部。这时，于业凤双手举起“木方”又朝于业雨的头部砸了一下，将于业雨打倒在地。
5、于某戊的证言：他到于业凤、于业雨打架现场时看见于某某侧身倒在地上，头上插着一根“步步紧”，周围的人议论说于业凤持棍子，于业雨拿“步步紧”，双方互相打斗，却打到于某某头部了。
6、张某乙的证言：患者于某某是1月29日下午3点左右入院治疗的，当时已经神志不清，头顶部插着一个铁质的工具，是尖头插进头顶部的，X光显示大概插进颅内三四厘米，而且头皮有血肿，院方组织的第一次手术主要是把铁质工具拔出，第二次手术是将他脑部的血肿排除。
五、被告人供述和辩解
1、于业雨的供述：2015年1月29日中午，他和大哥于业凤，以及于某某、于某丙、于某戌、于某丁等人在于某乙家吃饭、喝酒。当时因为家里出礼的事情和于业凤产生口角，于业凤当时还要用拳头打他，他也用茶杯砸于业凤，被人拉开，都没打到。后他和于某某、于某丙一起回到他家，在一楼客厅聊天，这时于业凤追到他家，又和他发生了口角。后来，于某戌、于某某把于业凤拉到他家屋外，于业凤又在屋外骂他，他听了受不了，就出去了。到门口看见于业凤随手拿了一根“木方”迎过来，他就从自家大门南侧拽了一个“步步紧”放在右手，两个人就在他家门前的拖拉机旁打起来了。当时于某某在中间拉架，先拉的于业凤，后见他拿着“步步紧”，又站到中间拉架。于业凤双手举“木方”要砸他，没有砸到，但砸到于某某肩膀以上的部位，具体哪里没看清。他也把手里的“步步紧”扔向于业凤，这时于业凤又举起“木方”砸到了他的额头部位，当时他就被砸晕倒在地上了。当时现场只有他和于业凤手里拿着东西，他拿的“步步紧”、于业凤拿的“木方”。
2、于业凤的供述：案发当天中午，他到于某乙家吃饭，当时还有于业雨、于某某、于某戌等人。酒快喝完时，他和三弟于业雨因为家里出礼的事情吵了起来，于业雨还拿茶杯砸他。后来两人被劝开，于业雨回家了。当时他越想越气，就想到于业雨家中找其理论一下。到于业雨家后，两人又发生了争吵，他被人拉倒屋外，于业雨也到门外，手里还拿着一个“步步紧”追上来，他就顺手拿了一根“木方”，两人隔着于业雨家的拖拉机机头打架。当时于某戌和于某乙、于某某都赶来拉架，于业雨拿着“步步紧”朝他头上打，他就用“木方”去挡，慌乱中不清楚是否打到了于某某。于业雨就拿“步步紧”往他扔过来，但没有打到他，打到于某某了，他发现“步步紧”的尖头部位插进于某某的头部，当时于某某就倒在地上。后来他用“木方”又朝于业雨打了一棍，这次打到于业雨头部了，于业雨被打后顺势坐在了地上。当时现场只有他和于业雨拿东西打架了，只有他拿的“木方”。
上述证据均经一审庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。
对于业雨辩护人辩护提出于业雨系防卫，且系于业凤拨挡行为才导致“步步紧”伤到被害人的意见。经查：于业雨与哥哥于业凤因家庭琐事发生口角，进而双方发生打斗，属互殴行为，因此，于业雨的行为不具有防卫性质；另外，虽然于业凤曾供称系因其拨挡才导致“步步紧”改变方向砸中于某某的，但之后其又翻供，也没有其他证据能够证实该节事实，况且根据本案的证据可以认定“步步紧”系于业雨扔出，因此对上述辩护意见不予采纳。
对于业雨上诉提出原判定性错误，以及其辩护人辩护提出于业雨无罪的意见。经查：于业雨在与于业凤打斗时，明知被害人于某某等人居中劝架，仍然将手中的铁质工具“步步紧”砸向于业凤、于某某等人，造成“步步紧”插入于某某后脑，直至发生于某某死亡的严重后果。虽然于业雨并不希望或追求于某某受伤或死亡结果的发生，但在当时的情况下，其主观上对被害人伤害结果的发生持放任态度，具有故意伤害他人的间接故意。因此，一审认定于业雨的行为构成故意伤害罪，定性准确，故对上述辩解意见不予采纳。
对于业凤上诉提出原判定性错误的意见。经查：于业凤在与自己弟弟于业雨发生口角后，未能正确处置，竟持木棍斗殴，在打斗中，明知有人居中劝架，仍然不顾他人安危，持木棍随意打击，从而击中被害人于某某的要害部位，与于业雨的行为结合而致于某某死亡。因此，于业凤在主观上也持放任态度，属于间接故意伤害他人，原判对其定罪准确。故对该节上诉理由不予采纳。
对于业凤的辩护人辩护提出于业凤在案发后要求他人报警，构成自首的意见。经查：案发当日及之后，侦查机关曾两次调取了报警人于某乙的证言，其均未提出系受于业凤委托或要求而打电话报警的；一审法院也核实了于某乙的证言，于某乙明确表示不是于业凤让其报警的。因此，对于业凤辩护人提出的此节辩护意见不予采纳。
本院认为：上诉人于业雨、于业凤弟兄二人因家庭琐事不能正确处置，竟持械斗殴，在打斗中，又不顾劝架人员的安危，持械随意打击，分别都击中了被害人于某某的头部，致其死亡；于业凤还持棍打击于业雨的头部，致其轻微伤；因此，二人的行为均构成故意伤害罪。于业凤在案发后，根据侦查机关的传唤，自动到案，如实供述犯罪事实，其行为构成自首，依法可对其予以减轻处罚。于业雨归案后，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。于业雨、于业凤在伤害被害人的犯罪中并无犯意联络，不属于共同犯罪，在造成被害人死亡的结果上，于业雨的作用相对较大，但鉴于二人系间接故意犯罪，主观恶性不深，依法均可酌情从轻处罚。二审期间，二人就附带民事部分与被害人亲属达成调解协议，取得被害人亲属的谅解，故依法亦可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；但对于业凤未认定为自首，适用法律错误；根据二审期间的民事调解情况，原判对二人量刑过重，故对二人及其辩护人提出原判量刑过重的意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省蚌埠市中级人民法院（2015）蚌刑初字第00021号刑事附带民事判决的第一、二项，即对被告人于业雨、于业凤的定罪量刑部分；
二、上诉人于业雨犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月29日起至2025年1月28日止。）
三、上诉人于业凤犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月29日起至2022年1月28日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 高贤生
代理审判员 宋兴林
代理审判员 徐海红
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 阮静静
附本案适用的相关法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；