江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终411号
上诉人（原审原告）：梁吉祥，男，1974年12月24日生，汉族，无业，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：冯标，江苏欣达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南京金鹰国际实业有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路89号金鹰国际商城H楼。
法定代表人：马小平，南京金鹰国际实业有限公司董事长。
委托诉讼代理人：李君，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
上诉人梁吉祥因与上诉人南京金鹰国际实业有限公司（以下简称金鹰公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁吉祥及其委托诉讼代理人冯标、上诉人金鹰公司的委托诉讼代理人李君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人梁吉祥上诉请求：依法改判金鹰公司支付其代通知金差额8059.85元，并承担未及时向其出具解除劳动证明的赔偿责任。事实、理由及辩称：金鹰公司在2015年8月31日召开的全体员工大会上承诺按照N+1标准支付经济补偿，其中N为应支付经济补偿金的月数，1则为一个月的工资标准。上述承诺就是代通知金的内容。因此，金鹰公司还应支付梁吉祥代通知金差额8059.85元。其次，金鹰公司应当在解除劳动合同时向梁吉祥出具解除劳动合同的证明，此系《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定的用人单位的附随义务。而金鹰公司严重拖延，不及时向梁吉祥出具解除劳动合同证明，已构成恶意，延误梁吉祥重新工作的时机。因此，金鹰公司应当参照梁吉祥离职前工资标准支付梁吉祥相应的赔偿金。双方劳动合同自2015年8月31日解除，金鹰公司在法定期限十五日内未向梁吉祥出具解除劳动合同证明，故其应自2015年9月15日起支付梁吉祥赔偿金。另根据梁吉祥在一审提交的会议纪要、录音光盘等证据，充分证明其在2015年8月31日已经明确了解除双方劳动关系的意思表示，且双方系协商一致解除劳动合同。梁吉祥主张支付年资奖金的请求，符合金鹰公司发放奖金的相关规定；金鹰公司在2015年8月31日的会议纪要中也已明确，离职时要一次性全额发放梁吉祥的补偿金和年资奖金。金鹰公司上诉主张不予支付梁吉祥预留工资，缺乏依据。
上诉人金鹰公司上诉请求：依法改判其不予支付梁吉祥经济补偿金132201元、年资奖金128760元及2015年1月至8月的预留工资7393元。事实、理由及辩称：金鹰公司只是依法变更名称、法定代表人等事项，未发生需要与梁吉祥变更或解除劳动合同的情形。且双方劳动合同中也明确约定，金鹰公司变更名称、法定代表人、投资人等事项，不影响合同的履行。一审判决认为金鹰公司与其他公司合并，属事实认定错误。并且，金鹰公司在员工大会上传达的内容是公司没有发生实体变更，员工应该继续履行合同，如有员工不想在新的办公环境工作的，可以与公司解除劳动合同。金鹰公司只是赋予员工选择解除劳动合同的权利，并非为了达到与梁吉祥解除劳动合同的结果，此情形与公司要求和梁吉祥解除劳动合同是两个完全不同的概念。另双方也未曾就解除劳动合同协商一致，并达成合意。金鹰公司于2015年9月17日曾发函给梁吉祥，要求其于2015年9月21日准时到岗工作，但梁吉祥自2015年9月21日起即无故旷工，并于该日发函给金鹰公司称，到岗通知属于单方变更劳动合同，其不予接受。一审判决认为此回复即属于双方就解除劳动合同达成合意，显然缺乏事实依据。因此，双方劳动关系尚未解除，金鹰公司也未主动提出与梁吉祥解除劳动合同的意思表示，故不应支付梁吉祥经济补偿金。其次，梁吉祥自2015年9月21日起旷工，根据金鹰公司考勤管理规定，属于C类过失。依照《南京侨鸿国际集团有限公司年资奖金方案（试行）》第四章第八条第3款的规定，离职前1年内有C类过失的，不得领取年资奖金。即使不予认定梁吉祥存在旷工行为，但依据一审判决认定金鹰公司于2015年8月31日提出解除劳动合同的意思表示，梁吉祥予以同意，双方劳动关系于该日解除的事实，依照《南京侨鸿国际集团有限公司年资奖金方案（试行）》第八条第2款关于公司提出与员工解除或终止劳动合同的，离职时不得领取年资奖金的规定，梁吉祥也不得领取年资奖金。因此，一审判决认定双方协商一致解除劳动合同，且劳动者不具有不得领取年资奖金的情形，属于事实认定错误。第三，金鹰公司于2015年2月3日发放至梁吉祥银行账户的款项为梁吉祥的奖金性收入。一审法院仅依据梁吉祥的陈述及2015年2月3日的银行卡工资记录，即认定此款属于金鹰公司预留的梁吉祥2014年的部分工资，进而在无其他证据证明的情形下，推断金鹰公司也预留了梁吉祥2015年部分工资，属于无据推断。另由于双方劳动关系尚未解除，因此，金鹰公司不具有支付梁吉祥代通知金的情形，即便如一审判决认定双方劳动关系已经协商一致解除，也不属于应当支付代通知金的法定情形。因双方对于是否已解除劳动合同存在争议，以致于发生本次诉讼，在双方争议未有结果之前，金鹰公司没有为梁吉祥办理解除劳动合同的手续和社会保险转移手续，且一直为其缴纳社会保险费至今，合理合法。
梁吉祥向一审法院起诉请求：依法确认双方劳动关系于2015年8月31日解除；并由金鹰公司支付其代通知金差额8059.85元、2015年1月至8月预留工资7393元、年资奖金128760元、经济补偿金136530元；立即为其办理档案和社保关系转移手续，并向其出具解除劳动合同证明；由金鹰公司承担未及时向其出具解除劳动合同证明的赔偿责任，按每月18483元，从2015年9月15日起算，至其取得解除劳动合同证明之日止。
一审法院认定事实：梁吉祥自2008年7月入职金鹰公司工作，双方最后一期劳动合同为期限自2012年9月1日起的无固定期限劳动合同，岗位为信息中心副总监。
2015年8月31日上午，金鹰公司召开员工大会，并形成会议纪要。会议主要内容为：金鹰公司更名且与其它公司合并。对于人员安置问题，提供两种选择，一种是保持原职务及薪资不变，进入合并后的新公司工作。另一种是与金鹰公司解除劳动关系，计算经济补偿。梁吉祥在该会议纪要中签名。2015年9月1日起，梁吉祥不再上班，金鹰公司发放梁吉祥工资至2015年9月21日。
2015年9月17日，金鹰公司向梁吉祥邮寄《正式到岗通知书》，通知梁吉祥于2015年9月21日到公司安排的工作地址上班，邮寄地址为：南京市玄武区月苑南路紫萝苑8-602。2015年10月9日，金鹰公司又向梁吉祥邮寄《通知书》，称梁吉祥自2015年9月21日迄今未上班，亦未履行请假手续，属于严重违反公司规章制度行为，按旷工处理，邮寄地址同上。
2015年9月21日，包括梁吉祥在内的员工集体向金鹰公司发出《关于敦促合法解决合并后的原侨鸿员工安置问题的函》，函称，8月31日下午，员工已经表明意见，不接受公司重新安排的岗位，要求金鹰公司按照8月31日的员工安置方案，尽快与劳动者结算年资奖励、办理解除劳动合同手续并支付经济补偿金。
另查明，2015年8月17日，南京侨鸿国际集团有限公司更名为南京金鹰国际实业有限公司。2014年南京市职工平均工资为70507元。
2015年10月8日，梁吉祥向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年1月4日，该仲裁委员会以该案在法定期限内未审结为由，决定终结审理。梁吉祥于2016年1月11日向法院起诉。
一审法院认为，关于金鹰公司应否支付梁吉祥经济补偿金的问题。经查，梁吉祥提供的会议纪要及光盘中，金鹰公司的法定代表人马小平已经承诺，如果员工愿意终止合同，则按照劳动法的规定补偿。张冬梅在该纪要中也已经介绍了具体的补偿方案。从上述会议纪要内容能够看出金鹰公司与梁吉祥协商的主观意愿，且承诺只要劳动者同意，双方可以解除劳动合同并给予经济补偿。因该会议纪要中有法定代表人及参会其他管理人员签名，梁吉祥有理由相信金鹰公司的承诺是不可撤销的。但对于同意的方式，双方在纪要中并未约定。此外，梁吉祥又于2015年9月21日向金鹰公司发函再次重申其于8月31日大会当日已经表明不接受重新安排的岗位，并督促金鹰公司办理解除劳动合同手续并支付相关待遇。综上，能够认定双方已就解除劳动合同达成合意。金鹰公司主张双方未达成解除劳动合同的一致意见，与事实不符，不予支持。
根据法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，并应支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。双方于2015年8月31日已就解除劳动合同达成合意，梁吉祥工作已满七年，未满七年六个月，其月工资高于2014年南京市职工月平均工资的三倍，故金鹰公司应支付梁吉祥经济补偿金132201元（70507元/年÷12个月×3×7.5个月）。
关于金鹰公司应否支付梁吉祥年资奖金的问题。因双方实际已于2015年8月31日协商一致解除劳动合同，且自2015年9月1日起，梁吉祥即不再上班。故金鹰公司主张梁吉祥构成旷工，无权领取年资奖金的意见，不予支持。在双方协商一致解除劳动合同，且梁吉祥不具有约定的不得领取年资奖金的情形时，梁吉祥有权在离职时向金鹰公司主张支付其年资奖金。现双方一致确认梁吉祥的年资奖金为128760元，故金鹰公司应支付梁吉祥年资奖金128760元。
关于金鹰公司应否支付梁吉祥2015年1月至8月预留工资的问题。法院认为，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或是在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。依据《南京侨鸿国际集团有限公司年资奖金方案（试行）》的规定，金鹰公司按员工年薪的15%向其个人账户缴费，此款项为员工的年资奖金，故可以看出金鹰公司存在年薪制度。其次，梁吉祥于一审中述称，在2014年9月至2015年8月期间，金鹰公司每月向其中国农业银行账户转入工资，2014年10月、2015年1月、2015年4月，分别向其招商银行账户转入按季度发放的工资；2015年2月3日，金鹰公司汇入梁吉祥中国农业银行账户的10757.3元即2014年的预留工资，且有银行交易明细予以证明。金鹰公司主张其在2015年2月3日发放的10757.3元是绩效奖金，但不提供其对员工进行绩效考核的依据及计算方法，在法院指定的举证期限内亦未能提供上述证据。故对金鹰公司关于其2015年2月3日发放的10757.3元系绩效奖金的意见，不予采纳；梁吉祥关于预留工资的陈述合理，且有相应证据证明，予以采信。综上，金鹰公司应向梁吉祥支付2015年1月至8月预留工资7393元（221800元/年×5%÷12个月×8个月）。
关于金鹰公司应否支付梁吉祥代通知金差额的问题。法院认为，用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条与劳动者解除劳动合同的，如果未提前三十日以书面形式通知劳动者的，应额外支付劳动者一个月工资。双方于2015年8月31日协商一致解除了劳动合同，故梁吉祥不具有用人单位应向其支付代通知金的法定情形，对其该项诉讼请求，不予支持。
另用人单位应当在解除劳动合同时向劳动者出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
梁吉祥主张因金鹰公司未及时向其出具解除劳动合同证明而需承担每月工资损失的赔偿责任，于法无据，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、确认梁吉祥与金鹰公司于2015年8月31日解除劳动合同关系；二、金鹰公司于判决生效之日起10日内一次性支付梁吉祥经济补偿金132201元；三、金鹰公司于判决生效之日起10日内一次性支付梁吉祥年资奖金128760元；四、金鹰公司于判决生效之日起10日内一次性支付梁吉祥2015年1月至8月的预留工资7393元；五、金鹰公司于判决生效后出具解除劳动合同证明，并在15日内为梁吉祥办理档案和社会保险关系转移手续，梁吉祥提供必要的协助；六、驳回梁吉祥的其它诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有劳动合同、岗位聘用合同、2015年8月31日员工大会记录、《关于敦促合法解决合并后的原侨鸿员工安置问题的函》、梁吉祥中国农业银行借记卡明细对帐单、梁吉祥银联卡历史交易明细表、到岗通知、南京市社会保险参保人员清单、南京市劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案[2015]2329号仲裁决定书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、双方的劳动关系是否已经解除；二、金鹰公司是否应承担未及时向梁吉祥出具解除劳动合同证明的赔偿责任；三、金鹰公司是否应支付梁吉祥代通知金差额8059.85元；四、金鹰公司是否应支付梁吉祥解除劳动关系经济补偿金、年资奖金及预留工资。
关于本案争议焦点一即双方的劳动关系是否已经解除的问题。经本院审查，金鹰公司2015年8月31日员工大会记录记载，金鹰公司法定代表人马小平在此次员工大会中明确，原南京侨鸿国际集团有限公司员工有两种选择，一是至金鹰集团工作，一是员工想另谋发展，金鹰公司将给予相应的补偿；并要求确定继续留下工作的，在当天下午2时前在公司人资中心登记；另此次会议还明确安排了原南京侨鸿国际集团有限公司部分员工分别至金鹰集团内不同公司工作。据此，能够认定原南京侨鸿国际集团有限公司员工在该公司更名为金鹰公司后，并非仍留在原工作岗位继续工作，而是根据统一安排，分别至集团内不同公司工作。依据上述事实，能够认定在原南京侨鸿国际集团有限公司更名为金鹰公司后，原南京侨鸿国际集团有限公司员工的工作地点、工作内容等均将发生变化，该情形属于金鹰公司单方提出变更原劳动合同的内容。另金鹰公司在员工大会中提出员工不愿继续留下工作，可另谋发展，并由公司给予补偿。该处理方式即是对不同意变更劳动合同的员工，可由双方协商解除劳动合同。因此，金鹰公司上诉主张其只是依法变更名称、法定代表人等事项，未发生需要与梁吉祥变更或解除劳动合同的情形，与事实不符，本院不予采纳。依据金鹰公司在2015年8月31日员工大会提供的处理方式，梁吉祥在此次会议规定的时间内未至相关部门登记表示继续留在金鹰集团工作，即表明其不同意留下继续工作；而是选择金鹰公司提供的另一种处理方式即同意与金鹰公司解除劳动合同；之后其于2015年9月21日向金鹰公司发函再次明确表示其要求按照2015年8月31日员工大会公布的方案，与金鹰公司办理解除劳动合同手续。据此，应视为双方劳动关系已于2015年8月31日由金鹰公司提出并经双方协商一致解除。金鹰公司上诉主张双方劳动关系一直未予解除，与事实不符，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即金鹰公司是否应承担未及时向梁吉祥出具解除劳动合同证明的赔偿责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。梁吉祥上诉主张金鹰公司未及时向其出具解除劳动合同证明，致使其无法与新的单位建立劳动关系。但梁吉祥于本案一、二审中均未能举证证明其因金鹰公司的行为而遭受损害的事实成立，故梁吉祥据此主张金鹰公司赔偿其相应的损失，证据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点三即金鹰公司是否应支付梁吉祥代通知金差额8059.85元的问题。经本院审查，2015年8月31日员工大会记录中仅载明张冬梅解释N+1的概念为N是工作年限，加1实际是代通知金。但张冬梅也同时表明公司将会按照法律规定向员工发放补偿金，并无其代表金鹰公司承诺向每名员工发放代通知金的内容。故仅依据上述内容不足以证明金鹰公司在员工大会中承诺向梁吉祥另行发放代通知金；且双方经协商一致解除劳动合同，也不具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位应支付劳动者代通知金的情形。梁吉祥上诉主张金鹰公司支付其代通知金差额，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于本案争议焦点四即金鹰公司是否应支付梁吉祥解除劳动关系经济补偿金、年资奖金及预留工资的问题。因双方劳动关系于2015年8月31日由金鹰公司提出并经双方协商一致予以解除，故金鹰公司依法应当支付梁吉祥解除劳动关系经济补偿金。金鹰公司于本案二审中明确表示其对一审判决认定的梁吉祥经济补偿金计算标准没有异议，依据双方签订的劳动合同及双方劳动关系于2015年8月31日解除的事实，一审判决确定金鹰公司支付梁吉祥解除劳动关系经济补偿金132201元，并无不当。金鹰公司上诉主张不予支付梁吉祥解除劳动关系经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。其次，金鹰公司上诉主张依据《南京侨鸿国际集团有限公司年资奖金方案（试行）》的规定，公司提出与员工解除或终止劳动合同的，员工离职时不得领取年资奖金。但经本院审查，上述年资奖金方案中并未对双方协商一致解除劳动合同的情形作出相应的规定，且金鹰公司于本案二审中亦明确称其未公布此方案，也未盖章。另双方的劳动关系已于2015年8月31日解除，金鹰公司主张梁吉祥自2015年9月21日起旷工的事实不能成立。故金鹰公司以上述方案的相关规定为由，主张不予支付梁吉祥年资奖金，缺乏依据，本院亦不予支持。另金鹰公司于本案一、二审中均未能举证证明其于2015年2月3日向梁吉祥发放的10757.3元系绩效奖金，亦未就绩效奖金的计算依据及方法作出相应的说明。故一审法院依据梁吉祥的陈述及其提供的银行卡账户交易明细，认定金鹰公司应支付梁吉祥2015年1月至8月预留工资7393元，并无明显不当。金鹰公司上诉主张不予支付梁吉祥预留工资，证据不足，本院不予支持。
综上所述，梁吉祥与金鹰公司的上诉请求，均缺乏依据，不能成立；一审判决认定事实清楚，实体处理并无明显不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁吉祥与金鹰公司各自负担5元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年五月十七日
书记员 莫欣欣