湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第08299号
上诉人（原审被告）湖南强强混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市开福区捞刀河镇捞刀河村六组袁家大塘。
法定代表人谭志雄，总经理。
委托代理人肖海龙，湖南万和联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）旷运花。
委托代理人王卫郴，湖南闻胜律师事务所律师。
委托代理人谭舒野，湖南闻胜律师事务所律师。
上诉人湖南强强混凝土有限公司（以下简称强强公司）因与被上诉人旷运花劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2014）开民一初字第02384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭对本案进行审理。上诉人强强公司的委托代理人肖海龙，被上诉人旷运花的委托代理人王卫郴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：旷运花在强强公司从事司磅员工作。强强公司与旷运花签订了两次书面劳动合同，合同期限分别为自2012年3月1日起至2013年2月28日止，2013年3月1日起至2014年2月28日止。强强公司于每年的农历十二月二十六至正月初八安排旷运花在内的职工放假。旷运花离职前12个月的平均工资为1832.2元。后双方因加班工资等发生争议，旷运花向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月13日出具长劳人仲案字（2014）212号裁决书，裁决如下：一、被申请人强强公司支付申请人旷运花经济补偿12324元；二、被申请人强强公司支付申请人旷运花失业保险损失10120元；三、被申请人强强公司支付申请人旷运花生育医疗费用3921.2元，产假工资差额2100元；四、对申请人旷运花的其他仲裁请求不予支持。后旷运花不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院，强强公司亦不服该仲裁裁决，诉至法院，请求判令强强公司无需支付旷运花经济补偿和失业保险待遇损失。庭审中，旷运花主张其入职时间为2008年1月1日，提供的证据为2009年4月的发放工资的银行流水，因强强公司未自2008年1月起为旷运花缴纳社会保险，则旷运花领取失业保险金时计算的年份缩短了，产生了损失。旷运花为证明失业保险损失向原审法院提供失业保险金领取证（上记载领取失业保险金期限为2014年5月至8月）及领取失业保险金的存折。强强公司主张旷运花入职时间为2010年4月27日，提供了员工花名册为证，旷运花领取4个月失业保险金后可能已重新就业，但未能向原审法院提供证据予以证明。强强公司提供了2013、2014年春节假期放假的通知，拟证明强强公司于每年的农历十二月二十六至正月初八对旷运花在内的劳动者进行了放假，并在上述通知上明确说明了扣除法定节假日之外的假日为带薪年休假。旷运花对放假的事实无异议，但提出旷运花从未收到过上述放假的书面通知，公司的年底放假系公司的福利，不能视为年休假。旷运花还提供了其平日书写的工作日志，拟证明旷运花在2010年国庆节上班3天，2011年元旦节上班1天、清明节上班1天，国庆节上班1天，强强公司应支付其法定节假日加班工资。强强公司自2013年3月开始为旷运花缴纳生育保险，旷运花在2012年9月合法生育一小孩，发生医疗费用4170.2元，其中涉及婴儿护理的医疗费用为249元，旷运花休产假3个月，旷运花产假前工资标准为2100元，但休完产假的2013年1月，强强公司只发放了1500元。强强公司提出旷运花系第二次生育，违反了计划生育政策，不能享受上述生育保险待遇，旷运花提出旷运花系农业家庭户口，生育二胎是符合政策的。2014年2月28日，强强公司向周喜元、肖正宇（与旷运花同时起诉的其他劳动者）发出通知书，称因劳动合同于2014年2月28日到期，为配合政府拆迁，公司已经关停，经研究公司不再与上述劳动者续订劳动合同。
原审法院认为：一、入职时间的认定。旷运花与强强公司均认可双方存在劳动关系，争议点在于入职时间。对此，旷运花提供的银行流水能证实强强公司在2009年4月23日向旷运花发放了工资，强强公司提供了员工花名册为证。综合二者的证据，原审法院认为工资发放能直接证明劳动关系的成立，该证据更有采信度，故原审法院认定旷运花与强强公司于2009年4月1日至2014年2月28日存在劳动关系。二、加班工资的问题。劳动报酬的本质是用人单位的金钱支出与劳动者的劳动力的等价交换，本案中旷运花主张要求强强公司向其支付加班工资的主要依据在于其24小时处于待命状态，原审法院认为待命不意味着24小时工作或24小时的实际劳动。若将待命时间完全视为劳动时间明显不符合实际情况，也违背了等价交换和公平原则。故对旷运花要求强强公司支付其正常工作日的加班工资缺乏法律依据，原审法院不予支持。此外，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握了加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，旷运花提供的证据能证明其在2010年国庆节上班3天，2011年元旦节上班1天、清明节上班1天，国庆节上班1天，以上共计6天，故强强公司应支付旷运花法定节假日加班工资1011元（1832.2元÷21.75×6×2天）。三、年休假的问题。根据《职工带薪年休假》第五条的规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排，可以分段安排，一般不跨年安排。”旷运花在强强公司处工作未满10年，法定年休假为5天。强强公司在过年期间为旷运花的放假的时间为13天左右（农历十二月二十六至大年初八），剔除法定节假日三天，旷运花实际休息的时间超过了5天。故对旷运花要求强强公司支付其未休年休假的经济补偿的诉求，原审法院亦不予支持。四、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”旷运花虽未提供通知书，但根据强强公司单位发送给其他劳动者的通知书，结合旷运花及其他劳动者在庭审中的陈述，原审法院认可强强公司系因相同原因，不与旷运花续订劳动合同，故强强公司应向旷运花支付经济补偿9161元（1832.2元×5月）。五、对于旷运花第六项诉讼请求，经庭审查明，强强公司提供了旷运花与强强公司签订的书面劳动合同书（期限为2012年3月1日起至2014年2月28日止）。故对旷运花的该项诉求，原审法院不予支持。六、根据《社会保险法》第五十三条规定：职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险，职工不缴纳生育保险。强强公司没有依法为旷运花缴纳生育保险，导致旷运花生育保险损失，强强公司应当赔偿，其中强强公司应当补足旷运花产假后的工资差额，并赔偿旷运花生育医疗费用，但涉及婴儿的医疗、护理等费用共249元不属于生育保险报销的范围，故强强公司应支付旷运花旷运花生育医疗费用3921.2元，2013年1月份工资差额600元（2100元-1500元）。七、用人单位应当按时足额为职工缴纳失业保险费，现强强公司未按时为旷运花缴纳失业保险费，导致旷运花不能足额领取失业保险金，故强强公司应承担旷运花的失业保险损失。强强公司主张旷运花领取4个月失业保险金后可能已重新就业，但未向原审法院提供证据予以证明，故其就此提出的主张，原审法院不予采纳。失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前累计缴纳失业保险费年限计算：累计缴纳失业保险费满一年但不满二年的，领取失业保险金期限为四个月；以后每增加一年缴费年限，增发二个月的失业保险金，但最长期限不得超过二十四个月。旷运花自2009年4月入职，于2014年2月离职，其领取失业保险金的期限最长为10个月，旷运花实际领取了4个月的失业保险金，故强强公司应向旷运花支付6个月的失业保险损失6072元（1265元×80%×6）。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、旷运花与强强公司在2009年4月1日至2014年2月28日期间存在劳动关系；二、强强公司自判决生效之日起10日内向旷运花支付法定节假日加班工资1011元。三、强强公司自判决生效之日起10日内向旷运花支付解除劳动合同的经济补偿9161元；四、强强公司自判决生效之日起10日内向旷运花支付生育医疗费用3921.2元；五、强强公司自判决生效之日起10日内向旷运花支付2013年1月工资差额600元；六、强强公司自判决生效之日起10日内向旷运花支付失业保险损失6072元；七、驳回旷运花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务的利息。本案受理费10元，由强强公司承担。
强强公司不服原审判决，上诉称：一、旷运花在员工信息表和劳动合同书中自己填写其从2010年4月起在强强公司工作，故应认定双方劳动关系建立的时间为2010年4月。二、旷运花系自动离职，强强公司无需支付旷运花经济补偿金。其一，旷运花系劳动合同到期后自动离职，不愿与强强公司续签劳动合同，故强强公司无需支付旷运花经济补偿金。其二，旷运花未举证证明系强强公司原因未续签劳动合同，强强公司发送给其他劳动者的通知书与旷运花没有关联性。三、旷运花不符合领取失业保险金的法定条件，强强公司无需支付旷运花失业保险待遇损失。其一，旷运花系劳动合同到期后自动离职，不愿与强强公司续签劳动合同而失业，故其不符合领取失业保险金的法定前提条件。其二，《失业登记证》与是否实际失业不具有必然的关联性，《失业登记证》并不能证明旷运花实际一直处于失业状态。其三，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。”本案中，旷运花未提交社会保险经办机构已不能为其补办社会保险及有关损失的证据，故强强公司无需支付旷运花失业保险待遇损失。四、旷运花在一审提交的工作日志系其自行单方制作，不具有真实性，不能证明其在法定节假日存在加班事实。五、旷运花未提交证据证明其生育第二胎符合计划生育政策，也未进行司法鉴定证明那些费用属于生育保险报销费用，并且已过一年仲裁时效。六、旷运花请求支付其2013年1月份工资差额的诉讼请求未经仲裁前置程序，一审法院应告知其另行申请劳动仲裁，并不予审查。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判确认双方在2010年4月27日至2014年2月28日期间存在劳动关系、强强公司不支付旷运花加班工资、生育医疗费、2013年1月的工资差额、经济补偿金、失业保险待遇损失。旷运花承担本案全部诉讼费用。
旷运花辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回强强公司的上诉请求，维持原审判决。
本院二审查明：一、旷运花在员工信息表和劳动合同书中自己填写其从2010年4月起在强强公司工作，而根据工资发放银行流水记录显示强强公司于2009年4月23日向旷运花发放了工资。二、旷运花请求强强公司补足其2013年1月工资差额600元未经过劳动仲裁前置程序。三、旷运花于2014年3月14日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。四、旷运花于2012年9月23日生育第二胎。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、旷运花的入职时间如何认定。二、强强公司是否应支付旷运花经济补偿金。三、强强公司是否应赔偿旷运花失业保险金损失。四、强强公司是否应支付旷运花法定节假日加班工资与2013年1月工资差额600元。五、强强公司是否应支付生育医疗费用。
关于焦点一。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条第三款规定：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”本案中，旷运花虽在员工信息表和劳动合同书中自己填写其从2010年4月起在强强公司正式任职工作，但根据工资发放银行流水记录显示强强公司于2009年4月23日起向旷运花发放了工资，强强公司对此未提交证据证明其在2009年4月23日至2010年4月期间向旷运花发放工资的依据，旷运花填写的事实与查明的事实不符，本院对此不予确认，应认定双方劳动关系成立的时间为2009年4月。故根据上述法律规定，原审法院认定在2009年4月1日至2014年2月28日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”第四十四条第一款规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”本案中，强强公司上诉称旷运花系自动离职，无须支付其经济补偿金。经审查，双方系劳动合同期满终止劳动合同，并非旷运花自动离职，并且强强公司未提交证据证明在双方劳动合同期满后其以维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而被旷运花拒绝。故根据上述法律规定，强强公司应当支付旷运花经济补偿金，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”根据上述法律规定，用人单位不按规定参加失业保险或缴纳失业保险费，致使劳动者失业后不能享受失业保险待遇，应当赔偿损失责任。本案中，强强公司上诉称旷运花系自动离职，其未提交充分有效的证据证明其处于失业状态，故无须支付其失业保险金损失。经审查，双方系劳动合同期满终止劳动合同，并非旷运花自动离职。旷运花与强强公司终止劳动合同后，其办理了失业登记相关手续，领取了4个月的失业保险金，说明旷运花与强强公司终止劳动合同后处于失业状态。故强强公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。本案中，旷运花2009年4月入职强强公司，强强公司直至2013年3月才为旷运花缴纳社会保险。本院认为，强强公司未依法为旷运花缴纳社会保险费，致使旷运花领取的失业保险金低于其依法可享受的失业保险金待遇，强强公司作为用人单位应依法赔偿其失业保险金的损失。故原审判决对此认定并无不当，本院予以维持。
关于焦点四。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，旷运花主张强强公司应支付其节假日加班费，对此提交了其自行制作的日志表。本院认为旷运花提交的日志表系自行单方面制作，无单位签字或盖章确认其真实性，也未提交其他证据予以佐证，其证明力小，不足以作为本案定案的根据，本院对此不予采信。故本院对旷运花要求强强公司支付其节假日加班费的主张不予支持，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。经审查，旷运花请求强强公司补足其2013年1月工资差额600元未经过法定的劳动仲裁前置程序，本案对此不予审查，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。
关于焦点五。《中华人民共和国社会保险法》第五十三条规定：“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”长沙市《关于进一步规范生育保险工作流程的通知》（长医险〔2007〕10号）第三条规定：“用人单位必须在规定的时间内为参保职工办理生育津贴和一次性生育补助金。生育津贴的申领期限为参保女职工产假期满后3个月之内，即最长申领期限为分娩后8个半月。参保男职工的一次性生育补助金最长申领期限为分娩后6个月。逾期申报的，经办机构不予受理。其相关责任和待遇由用人单位承担。”本案中，强强公司上诉主张旷运花未提交证据证明其生育第二胎符合计划生育政策，也未进行司法鉴定证明那些费用属于生育保险报销费用，并且已过一年仲裁时效，故不应支付其生育保险费。经审查，旷运花已提交医疗出生证明等资料证明其在2012年9月生育小孩符合相关政策，强强公司对此并未提交相应证据予以反证，本院对强强公司提出生育第二胎不符合计划生育政策的主张不予支持。本案中，旷运花于2012年9月23日生育第二胎，旷运花于2014年3月14日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。根据上述规定，旷运花最长申领生育津贴期限为其分娩后8个半月，其请求强强公司支付生育医疗费用的时效从最长申领期限届满之日起算，故旷运花在2014年3月14日申请仲裁符合法律规定，其请求并未超过仲裁时效，强强公司提出旷运花要求支付生育医疗费用的请求超过一年仲裁时效的主张不能成立，本院对此不予支持。因强强公司未依法为旷运花缴纳生育保险，导致旷运花不能享受生育保险，强强公司对此应承担相应的赔偿责任。根据相关生育保险的规定，涉及婴儿的医疗、护理等费用不属于生育保险报销的范围，原审法院按规定予以扣除。故原审法院认定强强公司应支付旷运花生育医疗费用3921.3元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用部分法律错误。强强公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第五十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第02384号民事判决第一项、第三项、第四项、第六项，即旷运花与湖南强强混凝土有限公司在2009年4月1日至2014年2月28日期间存在劳动关系；湖南强强混凝土有限公司自本判决生效之日起10日内向旷运花支付解除劳动合同的经济补偿9161元；湖南强强混凝土有限公司自本判决生效之日起10日内向旷运花支付生育医疗费用3921.2元；湖南强强混凝土有限公司自本判决生效之日起10日内向旷运花支付失业保险损失6072元；
二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第02384号民事判决第二项、第五项、第七项；
三、驳回旷运花的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务的利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由湖南强强混凝土有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 龙付送
代理审判员 吴世兵
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 周 笑
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国社会保险法》
第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。
第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：
（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。
第五十三条职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。