广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民三终字第8号
上诉人（一审原告）：沈颖娴，女，香港特别行政区居民，香港居民身份证号：×××。
委托代理人：李远明，广东秦唐律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：钟泽威，男，汉族，住广东省韶关市武江区，公民身份号码：×××。
上诉人沈颖娴与上诉人钟泽威装饰装修合同纠纷一案，双方均不服广东省韶关市武江区人民法院（2013）韶武法民一初字第1034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人钟泽威及上诉人沈颖娴的委托代理人李远明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告沈颖娴诉称：其委托代理人胡高龙与钟泽威于2011年6月份达成房屋装修协议，协议约定其以包工包料方式将韶关市武江区翡翠湾2座1403室房屋的装饰装修工程发包给钟泽威施工，结算方式为：按实际工程量结算。协议达成后，钟泽威于2011年7月进场装修，至2012年1月份完成了房屋装饰装修。沈颖娴以胡高龙的名义于2011年11月8日向钟泽威预付了15万元装修款。装修完成后，沈颖娴多次要求钟泽威结算，但钟泽威直至2012年8月左右才出具《装饰工程结算表》（以下简称结算表）。沈颖娴在收到该表后对房屋进行验收，发现钟泽威在施工中存在装修面积弄虚作假，偷工减料，且粗制滥造，装修质量低劣且存在多收装修款的情况：1、阳台铺地砖，结算表价款为1215元，但钟泽威计算为1688元，应退473元；2、客厅、书房铝合金趟门，该项已包工包料不存在工资问题，应退406元；3、入户花园，该项已包工包料不存在工资问题，应退l60元；4、厨房铺地砖，已计算至客厅、餐厅、铺地砖内，应退675元；5、饰面板油漆，结算表价款为8100，但经核算实际面积只有12平方米，因此钟泽威应退7020元；6、墙面天花多乐士漆，结算表价款为3431元，但经核算实际面积只有148.7平方米，双方协商的材料单价加工资合计系10元，因此钟泽威应退l944元；7、灯具，实际安装14个普通射灯、3个吸顶灯、2个排气扇（已坏），该项目实际价值为2000元，因此钟泽威应退6000元；8、结算表“综合”第十二至十四项已经在具体项目中计算，属于重复计算，因此钟泽威应退2845元；9、“因甲方原因超出泥水工资”（结算表综合第十六项）该部分是钟泽威工程质量问题造成，沈颖娴要求其更换工人及返工产生的费用，理应由钟泽威承担，因此钟泽威应退6000元。以上合计钟泽威应退还沈颖娴26223元装修款。综上所述，请法院判令：1、钟泽威返还沈颖娴装修款26223元整及利息（从起诉之日起至实际支付止）；2、钟泽威对电路开关总闸跳闸故障及排气扇（两把）承担维修责任；3、钟泽威更换阳台外墙钟泽威所贴部分质量不合格的瓷砖；4、钟泽威将开关插座换成双方约定的松本开关插座；5、案件诉讼费用由钟泽威承担。
一审被告钟泽威辩称：其与沈颖娴达成涉案房屋装修协议，约定由钟泽威装修涉案房屋（部分不包工包料）。沈颖娴委派其男友胡高龙负责与钟泽威跟进工程及装饰所用材料确定等事项。在装修过程中，胡高龙提出许多无理要求，且无故谩骂泥水工，导致泥水项目更换多批工人后才完工。在工程未完工、未作出结算之前，胡高龙就认为多给了费用，无理要求退回五万元。由此可见沈颖娴纯属无中生有、无理取闹故意刁难钟泽威。一、钟泽威在施工中不存在弄虚作假、装修质量低劣等问题。钟泽威是按照业主的要求进行施工，装修面积是按照房屋面积，需要计算费用的装修面积也是沈颖娴指派人员按实际丈量或者按行内的标准计算方法；每项装修项目材料也是经沈颖娴同意按装修所需购买和使用，并不存在偷工减料；装修质量已经达到沈颖娴要求，其验收时也未提出异议，并于2012年1月份入住，装修质量并不存在粗制滥造。二、因沈颖娴无理取闹导致迟迟无法结算。2011年7月至2012年1月沈颖娴分期支付给钟泽威15万元预付款。2011年12月份完工，2012年1月份沈颖娴入住后，钟泽威把结算清单给胡高龙和业主要求结算，但因胡高龙及沈颖娴对结算清单的某些项目和数据不认可，在2012年4月、5月份期间，沈颖娴多次电话威胁钟泽威和找社会上的人员到钟泽威家威胁，并在丈量工程量过程中，沈颖娴企图非法禁锢钟泽威，钟泽威准备要报警时沈颖娴才放钟泽威离开。6月份钟泽威将双方最后丈量确认后的结算表给沈颖娴，要求结算。但沈颖娴又一次否定与钟泽威一起丈量过的一些工程量和数据，提出无理要求，以致双方无法达成一致意见，无法最终结算。三、沈颖娴认为钟泽威应该退回26223元的证据、事实和理由不充分。其起诉认为多收价款项目：1、此项属于电脑生成计算错误，钟泽威同意退回473元给沈颖娴；2、此项包工包料，存在工资问题。行内标准工人工资按30元每平方计算，8.52平方米×30元=255.60元。此项电脑计算错误，钟泽威只收了沈颖娴2274元，实际8.52平方米×280元=2385.60元，此项应退38.80元于沈颖娴；3、此项包工包料，存在工资问题。此项按行内标准工人工资按30元每平方计算，8.16平方米×30元=244.8元。此项计算错误，沈颖娴应补回84.8元给钟泽威；4、厨房是另外项目，不包含在“客厅、餐厅、铺地砖”，并未计算在“客厅、餐厅、铺地砖”项目内；5、此项沈颖娴计算方式错误。按现在市面行规，饰面板油漆面积是根据房内所需饰面板的面积所需购买。（饰面板尺寸为l.22米×2.44米=2.97平方／张×31张=92.07平方×90元／㎡=8286．3元）。沈颖娴还应补回186.3元给钟泽威；6、此项行规计算方法是：按装修房屋房产证的面积（150平米）×2.8倍×材料单价（10元＋调色费5元）=6300元，沈颖娴应补回2869元给钟泽威；7、此项为双方约定，除去沈颖娴自购的餐厅吊灯、客厅吊灯以外的房内所有灯具以及包括排气扇、浴霸等项目款项费用为8000元；8、12，13，14项是按单独项计算，并未在其他项目中重复计算。其中12项属于超厚部分材料款（铺地砖水泥砂浆的厚度标准为5-6公分，超过1公分按每平方米5元加收）；9、由于沈颖娴在泥水工人施工过程中随其主观想法对工人提出诸多超标准的不合理要求，诸多挑剔，甚至粗言烂语谩骂工人，导致多批工人在没有完工情况下被沈颖娴骂走，直至钟泽威聘请到第四批工人才完成该项工作。由于沈颖娴的原因导致多批工人中途离开，所以造成后面聘请的工人单价提高，导致该项工资远超出预算费用（预算9021元，实际支付了15100元，超出预算6079元），因此超出部分费用应由沈颖娴承担支付。四、沈颖娴提出要求对电路开关总闸故障及排气扇（两把）承担维修责任。该开关总闸故障在2012年年底钟泽威接到沈颖娴电话后，于当日已派工人进行维修。沈颖娴并没有提到排气扇的问题。此后钟泽威再没有收到过沈颖娴的任何维修通知。五、沈颖娴提出外墙存在质量问题要求更换。其要求更换的瓷砖（阳台部分）是按该小区物业管理部门统一要求在物业管理处所购买，没有质量问题，只是外墙瓷砖是用胶水纸皮黏贴，完工后沈颖娴没有自行把卫生仔细清理干净，导致有部分胶水黏贴在瓷砖上，并不属于质量问题。六、沈颖娴要求更换回松本开关，因在安装现用开关的时候，已经征得沈颖娴同意才安装的，而且所安装的庄泰品牌开关价格比松本的价格要高出一倍多。七、结算表结算项目总额为150884元，减去应退沈颖娴623元，再加应补钟泽威3330.7元，现结算总额应为153591.7元，减去沈颖娴已付150000元预付款，沈颖娴实际尚欠钟泽威3591.70元。综上所述，请求法院驳回沈颖娴不合法、不合理的诉讼请求，并承担钟泽威因此而引起的一切费用。
一审法院查明：沈颖娴系韶关市武江区百旺路蓉山翡翠湾2座1403房的所有权人。2011年6月，沈颖娴与钟泽威达成协议（双方未签订书面协议），由钟泽威以包工包料方式装修上述房屋，按实际工程量结算。之后钟泽威于2011年7月至2012年1月为沈颖娴装修了上述房产。期间沈颖娴向钟泽威支付了15万元装修款。2012年2月左右，沈颖娴搬入涉案房屋居住。后钟泽威向沈颖娴出具结算表一份，对装修涉案房屋各个部位及项目进行了列举结算，结算总额为150884元。沈颖娴收到钟泽威的该份结算表后，对其中部分项目的工程量及计算方式存有异议，核算后认为其向钟泽威多支付了装修款，经与钟泽威协商无果，沈颖娴遂起诉至法院。
在一审法院庭审中经询问，沈颖娴、钟泽威对结算表中存有争议的项目为阳台铺地砖；客厅、书房铝合金趟门、入户花园铝合金窗；客厅、餐厅铺地砖；厨房铺地砖；饰面板油漆；墙面天花多乐士漆；灯具；水泥沙超厚部分；入户花园、阳台防水；超出泥水工资，对于结算表其他项目双方均无异议。针对有异议的部分，沈颖娴向一审法院申请对涉案房屋客厅、餐厅、厨房铺地砖的实际面积；饰面板油漆、墙面天花油漆的实际油漆面积；入户花园、阳台、厨房、餐厅的水泥沙厚度进行测绘及对入户花园铝合金窗、客厅、书房铝合金趟门；房屋内除餐厅、客厅两个大灯外的所有灯具的工程造价进行评估。经一审法院委托本院摇珠确定由韶关市测绘院（以下简称测绘院）对涉案房屋客厅、餐厅、厨房铺地砖的实际面积；饰面板油漆、墙面天花油漆的实际油漆面积；入户花园、阳台、厨房、餐厅的水泥沙厚度进行测绘，由韶关中一工程造价咨询有限公司（以下简称中一公司）对涉案房屋入户花园铝合金窗、客厅、书房铝合金趟门、房屋内除餐厅、客厅两个大灯外的所有灯具的工程造价进行评估。2014年11月21日，测绘院出具《测绘报告》，结果为：蓉山翡翠湾2座1403客厅、餐厅、厨房铺地砖面积为53.47平方米；饰面板油漆面积为38.12平方米，墙面天花油漆面积为191.45平方米；入户花园、阳台、厨房、餐厅的水泥沙厚度为0.08米。中一公司于2015年6月9日出具韶中一工字（2015）068号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：铝合金门窗及灯具造价为9710.25元，浴霸及排气扇造价为895.33元。
一审诉讼期间，沈颖娴明确表示放弃第二项关于要求钟泽威对房屋电路开关总闸跳闸故障及排气扇故障承担维修责任的诉讼请求。关于房屋内的开关插座，双方约定安装松本牌开关插座，实际钟泽威为沈颖娴房屋安装的系庄泰牌开关插座。对于涉案房屋阳台外墙部分瓷砖，沈颖娴认为钟泽威所贴瓷砖质量不合格（就此沈颖娴未提交任何证据证明），钟泽威认为该部分瓷砖系按沈颖娴小区物业要求购买，与周围瓷砖颜色不太一致的原因在于未清洗干净，并非质量不合格。对于钟泽威计算的“因甲方原因超出泥水工资”6000元，钟泽威陈述系因沈颖娴要求过高，导致更换泥水工人增加了人工成本，但沈颖娴对此不予认可，双方亦未就此另行达成书面协议。
一审法院认为：一、双方对形成的装饰装修合同关系均无异议，仅对部分装修项目的工程量及价格存有争议，故仅对双方存有争议的项目的工程量及价格进行核算，核算如下：
1、阳台铺地砖，沈颖娴要求钟泽威退473元，钟泽威认可应退473元，予以确认。
2、客厅、书房铝合金趟门、入户花园铝合金窗、灯具（包括排气扇和浴霸）总造价为10605.58元，与钟泽威出具结算表对应项目的差额为2519.42元（2274＋406＋2285＋160＋8000-10605.58），钟泽威多计算2519.42元。
3、客厅、餐厅、厨房铺地砖总价为7218.45元［（115＋20）×53.47］，与钟泽威出具结算表对应项目的差额为130.45元（7218.45-5463-950-575-100），钟泽威少计算130.45元，沈颖娴应补钟泽威130.45元。
4、饰面板油漆价格为3430.80元［（30＋60）×38.12］，与钟泽威出具结算表对应项目的差额为4669.20元（2700＋5400-3430.80），钟泽威多计算了4669.20元。
5、墙面天花多乐士漆价格为2871.75元［（10＋5）×191.45］，与钟泽威出具结算表对应项目的差额为559.25元（2287＋1144-2871.75），钟泽威多计算了559.25元。
6、水泥沙超厚部分价格为555元［37×（8-5）×5］，与钟泽威出具结算表对应项目的差额为370元（925-555），钟泽威多计算了370元。
7、入户花园、阳台防水，沈颖娴无证据证明钟泽威未对其入户花园、阳台做防水，对该项目不予支持。
8、超出泥水工资6000元。钟泽威未提交证据证明系因沈颖娴原因导致多支付工资，对该笔费用双方亦未另行签订补充协议。且双方约定钟泽威包工包料完成装修工程，据实结算，该笔费用应包括在钟泽威的劳务成本里，不应另外向沈颖娴主张，因此该笔费用钟泽威不应计算。综上8项，钟泽威在结算表多计算的费用共计14460.42元，结算表总费用为150884元，钟泽威已收沈颖娴150000元，则钟泽威尚应退沈颖娴13576.42元（150000-（150884-14460.42）］。
二、对于沈颖娴要求钟泽威更换阳台外墙部分不合格瓷砖的诉讼请求，沈颖娴并未提交证据证明钟泽威所贴瓷砖质量不合格且达到必须予以更换的程度，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，沈颖娴应承担举证不能的后果，故对沈颖娴该项诉讼请求不予支持。
三、关于沈颖娴要求钟泽威将房屋内开关插座更换为松本牌开关插座的诉讼请求。根据现查明的情况，双方约定安装松本牌开关插座，钟泽威实际为沈颖娴安装的系庄泰牌开关插座，双方在实际履行合同的过程中对开关插座项目有所变更。但在钟泽威安装好开关插座后沈颖娴未即时提出异议，视为其已对该变更予以认可。且钟泽威装修的时间为2011年下半年，沈颖娴2012年初已入住该房，距今已近4年之久，即使用钟泽威安装的庄泰牌开关插座亦已近4年之久，沈颖娴也未提交证据证明钟泽威为其安装的开关插座无法正常使用，因此对沈颖娴该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、被告钟泽威应于本判决发生法律效力之日起十日内退还房屋装修款13576.42元给原告沈颖娴。二、驳回原告沈颖娴其他诉讼请求。案件受理费455.82元，由原告沈颖娴负担316.17元，被告钟泽威负担139.65元。”
上诉人沈颖娴不服一审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。在一审中涉及的评估费与鉴定费合计1万元，但一审判决中未提及上述两项费用的承担问题，而该费用不属于实体权利请求，不能要求在诉请中列出才支持，应由法院依职权决定，根据《诉讼费用交纳办法》该两项费用属于诉讼费用应由钟泽威承担。二、关于电路开关总闸跳闸故障、排气扇（两个）不能正常工作、阳台外墙所贴不合格瓷砖（主要是色差较大及污秽物不能清理）、安装的开关插座与约定品牌不符等问题，理应由钟泽威更换。沈颖娴已向法院提交了相片作为证据，也请求法院组织双方现场调查，以上问题凭常识就足以判断，故应以法院组织双方到现场调查的事实作出裁判。综上，请二审法院依法撤销一审法院判决，依法改判：钟泽威更换、清洗外墙瓷砖并将开关插座更换为松本牌；二、判令由钟泽威承担一、二审诉讼费用及评估费和鉴定费1万元。
上诉人沈颖娴在二审期间提交了如下证据：1、中一公司收款收据；2、向测绘院缴款的现金交款单。以上两项拟证明沈颖娴已交纳了评估、鉴定费用共1万元。对此，钟泽威认为与二审无关，上述证据在一审时已形成，应在一审时提交，对方已放弃了该项权利，二审再提交不能作为新证据。
上诉人钟泽威不服一审判决，向本院上诉称：一、一审法院不应同意分项评估，因为工程整体中各个项目有的是有利润的，有的是亏本的，在一审庭审中，钟泽威曾要求整体评估，一审法院要求提出申请，因案情复杂，钟泽威难以当庭书写并提交申请书，一审法院未给予充分时间书写，违反法律程序，二审应对整体工程重新评估。二、关于灯具（包括排气扇和浴霸），双方协议除去客厅、餐厅吊灯外为8000元，如果没有经协议，就不会说包括排气扇和浴霸，也不会说除去客厅、餐厅吊灯外，一审法院应按双方约定即8000元计。三、关于饰面板油漆，按行规有两种计算方法：一是按实际所购饰面板乘以实际尺寸的总和收费，线条不另计；二是做好后按柜子实际面积计算，线条按米另计收费，但评估公司只按柜子的实际面积计算，线条未另计违反装修行规，一审法院对此不应采纳。四、关于水泥沙超厚部分，测绘院未按现场测量，而是参考902室高度测量，应撤销测绘院的测量结果，重新现场抽芯测量。五、关于超出泥水工资6000元，一审法院认为钟泽威未提交证据证明是沈颖娴原因导致多支付，据实结算，实际为预算泥水工资为9021元，实际支付为15100元，钟泽威也递交了实际发生工人工资所写的收据为证据，一审法院未按实际发生的数额计算，其认定事实不清。综上，请二审法院：1、撤销一审判决；2、重新作整个工程项目评估；3、对灯具的计算应以8000元计；4、不予采纳评估公司对饰面板的油漆计算方法；5、由沈颖娴支付多出预算的泥水工人工费；6、依法改判不予采纳评估公司对水泥沙超厚部分的测量结论；7、一、二审诉讼费及二审评估费由沈颖娴承担。
上诉人钟泽威在二审庭审中提交了如下证据：1、装饰工程合同书，拟证实双方已商定装修价格及内容；2、装饰工程预算表，拟证实双方已协商修定装修内容、结算方式、结算单价及计算方式。对此，沈颖娴认为上述证据未经沈颖娴签名，不予确认。
本院经审理查明：本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：一、沈颖娴分别于2014年5月13日、2015年4月22日向测绘院交纳测量费7000元，向中一公司支付鉴定费用3000元。二、在一审期间，沈颖娴提供了其向钟泽威发出的律师函，其中明确：电路开关总闸有一组出现跳闸情况，导致房屋内多处电器插座不能使用。该律师函并未提及要求钟泽威更换开关插座品牌的问题。三、在一审庭审中，沈颖娴变更其主张钟泽威返还的金额为：以法院核实金额为准。四、在一审庭审笔录中，双方均确认灯具的具体项目为：14个普通射灯、8个吸顶灯、2个排气扇、2个浴霸。
在二审庭审中，沈颖娴变更上诉请求为：由钟泽威更换开关插座为松本牌，并由钟泽威承担鉴定、评估费用1万元。
本院认为：本案上诉人沈颖娴是香港特别行政区居民，本案是涉港装饰装修合同纠纷。上诉人沈颖娴、钟泽威对适用内地法律作为处理本案的准据法均无异议，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案的焦点为：一、是否应对涉案装修工程重新鉴定及灯具、饰面板油漆等的计价问题；二、开关插座是否应更换为松本牌；三、鉴定及评估费用的负担问题。
对于涉案装修工程是否应重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的规定，钟泽威未提供证据证明存在上述情形，故其该项上诉理由不成立，本院不予支持。
对于灯具的款项是否应按8000元计的问题，在一审庭审笔录中，双方均确认灯具的具体项目为：14个普通射灯、8个吸顶灯、2个排气扇、2个浴霸。钟泽威未提供证据证实沈颖娴确认上述项目双方约定价款为8000元，沈颖娴亦否认上述灯具与钟泽威约定价款为8000元，故一审法院以中一公司的鉴定结果计算并无不妥。对于饰面板油漆的计算方法问题。钟泽威认为按行规，应另外计算线条，对此，其未提供证据予以证实，故其该项上诉理由不成立，本院不予支持。对于钟泽威认为沈颖娴应向其支付超出泥水工资6000元的问题。钟泽威认为的据实结算是按其实际支付的工人工资计，而通常意义的实际工程量结算一般指工艺、技能在正常水平下的能够达到通常质量标准的工程量，本案中钟泽威明确是超出的部分，即超出了正常的工程量，但对该部分双方并未约定，沈颖娴亦不予认可。在钟泽威认为是沈颖娴对工人提出超标准不合理要求并谩骂工人时，其并未加以阻止或对此向沈颖娴提出主张，而是更换工人后继续施工，故钟泽威认为对造成该部分的责任应是沈颖娴的证据不足，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。至于钟泽威认为测绘院应以现场抽芯的方法测量水泥沙超厚部分，测绘院未按测量规范操作的问题。对此，其未提供证据证实测量规范规定必须以抽芯的方法进行测量，故对此项上诉理由，本院不予支持。
关于是否应将开关插座更换为松本牌的问题。双方在二审庭审中均认可开关插座约定为松本牌，但实际并未安装该品牌，从沈颖娴入住至今已使用多年，且在沈颖娴提供的其向钟泽威发出的律师函中明确：电路开关总闸有一组出现跳闸情况，导致房屋内多处电器插座不能使用。该律师函中并未提及要求钟泽威更换开关插座的品牌问题，故视为沈颖娴同意钟泽威现已安装的开关插座品牌。
关于评估、鉴定费用的负担问题。本案中因双方对造价存在争议，经沈颖娴申请，一审法院委托有关机构进行鉴定，一审法院对该费用未作处理不当，本院予以纠正。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市武江区人民法院（2013）韶武法民一初字第1034号民事判决；
二、鉴定、评估费共1万元由钟泽威负担5000元，由沈颖娴负担5000元。
一审案件受理费455.82元，由沈颖娴负担316.17元，钟泽威负担139.65元。二审案件受理费595.23元，由沈颖娴负担119元，钟泽威负担476.23元。
本判决为终审判决
审 判 长 焦晓巍
审 判 员 张丽珊
代理审判员 杨 平
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 朱秋绮
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