广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0604刑初728号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人邹娘弟，曾用名邹显，男，1970年10月30日，汉族，初中文化，住佛山市高明区，2013年11月13日因犯非法采矿罪、容留卖淫罪被佛山市高明区人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币210000元，2014年8月8日刑满释放。2016年7月29日因本案被佛山市人民检察院取保候审，2017年7月31日被本院取保候审。
辩护人李嘉雯，广东源浩律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2017]212号起诉书指控被告人邹娘弟犯行贿罪，于2017年3月21日向本院提起公诉。本院于2017年3月29日作出判决后，被告人邹娘弟提出上诉。2017年6月13日，佛山市中级人民法院裁定撤销原审判决，发回重新审理。本院于2017年7月5日另行组成合议庭，并于同年8月2日公开开庭重新审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员王欢出庭支持公诉，被告人邹娘弟及其辩护人李嘉雯到庭参加诉讼。现已审理终结。
一、控辩双方的控辩意见
公诉机关指控，2009年8月，被告人邹娘弟挂靠佛山高明建安建筑工程有限公司中标了佛山监狱“削平监管区南侧山坡土方工程”，合同约定工程为期一年，每延期一天扣罚中标单位1000元。2010年4月，被告人邹娘弟为了延长该工程时间及非法采矿，找到佛山监狱监狱长黎某（另案处理），要求黎某帮助其顺利延长工程的采挖时间，并在广东省委党校门口送给黎某人民币30万元，之后被告人邹娘弟提出的工程延期申请均得以顺利通过。
2016年7月29日，佛山市人民检察院将被告人邹娘弟带回询问，被告人邹娘弟如实交代了上述行贿事实，佛山市人民检察院于同日对其立案侦查。
公诉机关认为，被告人邹娘弟为谋取不正当利益，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员财物共人民币30万元，触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条的规定，应以行贿罪追究其刑事责任。被告人邹娘弟在被追诉前主动交代行贿行为，依法可减轻处罚，建议判处被告人邹娘弟二年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人邹娘弟对公诉机关的指控无异议，请求从轻处罚，要求适用缓刑。辩护人认为被告人邹娘弟具有自首情节，在被追诉前主动交代行贿行为；到案后积极配合侦查机关的调查工作，坦白悔罪，如实供述犯罪行为，认罪态度好；本案属于漏罪，应当考虑与前罪进行数罪并罚，并用数罪并罚的刑期减去其前案已执行的刑期决定本案刑罚。建议对被告人邹娘弟从轻处罚并适用缓刑。
二、事实和证据的认定
（一）经法庭审理查明的事实
2009年8月，被告人邹娘弟和黄运能（已判刑）合伙投资，通过挂靠的方式，以佛山市高明建筑安装工程有限公司的名义中标了佛山监狱“削平监管区南侧山坡土方工程”，合同约定工程为期一年，每延期一天扣罚中标单位1000元。在施工过程中，被告人邹娘弟和黄运能发现土方中含有锰矿泥等，遂决定非法开采。2010年4月，被告人邹娘弟为了延长该工程时间及非法采矿，找到佛山监狱监狱长黎某（另案处理），要求黎某帮助其延长工程的采挖时间，并在广东省委党校门口送给黎某人民币30万元。之后，被告人邹娘弟提出的工程延期申请均得以顺利通过。
2016年7月29日，侦查人员在掌握被告人邹娘弟向黎某行贿的线索后，将被告人邹娘弟带回佛山市人民检察院进行询问。在被告人邹娘弟如实交代了上述行贿事实之后，佛山市人民检察院于同日决定对被告人邹娘弟立案侦查。
（二）据以定案的证据
上述事实，有由公诉机关提供，并经庭审举证、质证的证人黎某的证言，抓获经过，黎某的公务员登记表、干部履历表、干部任免审批表、职务任免通知，企业机读档案登记资料，合同书，关于削平监管区南侧山坡的函及复函，关于开挖削平监管区南侧山坡的函及复函，关于监管区南侧削坡工程问题存在问题整改通知，关于开挖削平监管区南侧山坡土方外运的函及复函，关于查询削坡工程整改情况的函，关于停止削坡整治作业的通知，关于申请监管区南侧山坡地质灾害防治工程延期的请示及回复，关于停止削坡整治工程的通知，关于佛山监狱削坡工程整改情况的汇报，佛山市高明区人民法院（2013）佛明法刑初字第179号刑事判决书，户籍证明，被告人邹娘弟在侦查阶段的供述及自述材料等证据证实，足以认定。
三、裁判理由
（一）被告人行为的定性
被告人邹娘弟为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共人民币30万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。
（二）对控辩双方争议焦点的析断和相关量刑情节的考量
1、关于被告人是否具有自首情节。经查，侦查人员是在掌握被告人邹娘弟向黎某行贿的线索后，到佛山市高明区将被告人邹娘弟带回检察机关调查询问。因此，被告人邹娘弟是被动归案且犯罪事实已经被司法机关发觉，不符合刑法总则和相关司法解释规定的关于一般自首或准自首的成立条件。但其在检察机关立案侦查之前，主动交代行贿行为，符合刑法分则中关于行贿罪的特别自首规定，依法可以减轻处罚或者免除处罚。
2、关于本案的法律适用问题。从最高人民法院、最高人民检察院分别于2012年和2016年颁布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律问题的解释》、《关于办理贪污贿赂刑事案件具体应用法律问题的解释》以及2015年的《中华人民共和国刑法修正案（九）》来看，其中对于行贿罪的处罚，作了从严规定，相对于1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条较重。基于被告人邹娘弟的行贿行为发生在2012年以前，根据刑法第十二条所确立的从旧兼从轻原则，应依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条进行处罚，故公诉机关建议判处被告人邹娘弟二年以下有期徒刑的量刑意见适当，本院予以采纳，但并处罚金的意见不当，本院不予采纳。
3、关于数罪并罚问题。被告人邹娘弟为了非法采矿而行贿，其非法采矿行为已经被定罪处罚，且前罪刑罚已执行完毕，不符合刑法第六十九条、第七十条、第七十一条规定的数罪并罚情形，故辩护人认为应对被告人所犯的行贿罪进行数罪并罚的辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。
4、关于应否适用缓刑的问题。虽然被告人邹娘弟为非法采矿而向国家工作人员行贿，但因本案的定罪处罚适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》，故对被告人邹娘弟的处罚不受2012年相关司法解释关于为实施违法犯罪活动而行贿一般不适用缓刑的规定限制。此外，由于被告人邹娘弟的非法采矿行为已经定罪处罚完毕，其漏罪虽不能与前罪数罪并罚，但也应酌情从轻处罚。鉴于1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，且被告人邹娘弟确有悔罪表现，符合宣告缓刑的条件，故辩护人建议对被告人邹娘弟适用缓刑的意见成立，本院予以采纳。
四、裁判结果
综上所述，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条，第三百九十条的规定，判决如下：
被告人邹娘弟犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑的考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡金水
人民陪审员 肖 芳
人民陪审员 麦丽华
二〇一七年八月十六日
书 记 员 庞健敏
附：一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、1997年修订的《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。