安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第00773号
上诉人（原审原告）：张殿祥，男，1962年9月13日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。
委托代理人：徐广华，女，1966年2月22日出生，汉族，系张殿祥妻子。
委托代理人：张勇，安徽会峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：滁州市中西医结合医院。
法定代表人：刘家珍，该院院长。
委托代理人：单其满，安徽其力律师事务所律师。
上诉人张殿祥与上诉人滁州市中西医结合医院医疗损害责任纠纷一案，前由安徽省滁州市南谯区人民法院于2013年9月9日作出的（2013）南民一初字第00050号民事判决，张殿祥不服，向本院提起上诉，本院于2014年1月10日以（2013）滁民一终字第01264号民事裁定，将本案发回重审。安徽省滁州市南谯区人民法院重审后，于2014年4月23日作出（2014）南民一初字第00395号民事判决，张殿祥与滁州市中西医结合医院均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月21日、7月28日两次公开开庭审理了本案。上诉人张殿祥及其委托代理人徐广华、张勇、上诉人滁州市中西医结合医院的委托代理人单其�到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年5月24日，张殿祥在滁州卫校附属医院做例行体检，检测结果为轻度脂肪肝、高脂血症、高胆固醇，建议：1、低脂肪饮食；2、降血脂治疗、定期复查血脂；3、定期测血尿。2007年8月2日，张殿祥到滁州市中西医结合医院进一步检查，检查结果为双肾、输尿管、膀胱未见异常。2007年8月14日，张殿祥到滁州市中西医结合医院内一科门诊就诊，检查尿常规提示：蛋白2＋隐血2＋管型2＋，该科综合考虑张殿祥为“肾炎”，随后张殿祥在该院内一病区9号床位进行输液治疗。在治疗过程中，张殿祥于8月19日查生化显示：张殿祥肾功能肌酐为413umol／L，尿酸410umol／L。8月20日，检验显示肌酐477umol／L，尿酸436umol／L。2007年8月23日，张殿祥转中国人民解放军南京军区南京总医院住院治疗，入院检查为：肌酐3.44mg／dL，尿酸474umol�L，诊断为Ig肾病（新月型），住院15天，用去门诊治疗费用28615.9元，住院费用11115.9元，计39730.9元。中国人民解放军南京军区南京总医院出院小结记载：患者入院后完善各项检查，于2007-08-27行肾活检术，入院后未经特殊治疗血肌酐下降，结合肾活检病理改变为慢性化病变基础上合并较多细胞性新月体，诊断为Ig肾病（新月体型），予以甲强的松龙冲击治疗，续以来氟米特免疫抑制治疗，同时辅以拜新同、美托洛尔、特拉唑嗪等降压＋大黄制剂及虫草制剂保肾支持治疗，患者血肌酐下降，尿蛋白减少。
2011年11月28日，张殿祥与滁州市中西医结合医院共同向滁州市医学会申请，委托滁州市医学会鉴定是否构成医疗事故。2011年12月15日，滁州市医学会作出滁医鉴（2011）35号医疗事故技术鉴定，分析意见：1.患者在滁州市中西医结合医院诊治前有尿检异常，尿蛋白（＋＋＋�，隐血（＋），南京军区总医院肾检证实为Ig肾病（新月型），病理按Hss分级为Ⅳ（弥漫增生性肾小球病变）。从病理上看该患者在2007年8月14日就诊于滁州市中西医结合医院前肾脏病变较重，加之有大量的蛋白尿、隐血、高血压、肾功能异常等因素，病人自身所患的基础疾病预后较差；2.滁州市中西医结合医院对该病人的诊治过程中，在无明显的适应症（感染）情况下使用抗生素头孢克洛、头孢他啶和加替沙星且对药物的剂量未做调整，可能会加重已有病变的肾脏损害；3.滁州市中西医结合医院不适当的用药，诱发患者张殿祥病变较重的肾脏疾病进一步加重；用药和自身疾病均是导致目前肾脏病变的原因，自身疾病的原因力明显大于用药的原因力，故滁州市中西医结合医院应承担相应的轻微责任。鉴定结论：本案例属于二级乙等医疗事故，医方承担轻微的责任。
2013年3月12日，受滁州市卫生局委托，安徽省医学会于2012年3月21日作出皖医鉴（2012）9号医疗事故技术鉴定，分析意见：患者Ig肾病诊断明确，依据南京军区总医院病史，慢性肾脏病诊断明确，Ig肾病的发生与本次诊疗不存在因果关系。但在就诊中，用药前未详细询问患者病史及未做肾功能检查，部分治疗有可能导致肾脏损害，但在肾脏病理中未提示药物引起肾脏损害依据。鉴定结论：本病例不属于医疗事故。
2012年10月12日，张殿祥与滁州市中西医结合医院达成协议，协议主要内容：一、由滁州市中西医结合医院一次性赔偿张殿祥人民币200000元整。二、滁州市中西医结合医院支付赔偿款后，张殿祥不得再以任何理由和借口要求院方承担额外责任，如免费支付药品、追加补偿款（补偿协议另有约定除外）等。同日，双方又达成补充协议，协议内容：滁州市医疗纠纷调解委员会制作的调解协议生效且滁州市中西医结合医院支付赔偿款后，如张殿祥提起诉讼且法院受理判决后，若张殿祥败诉，滁州市中西医结合医院保留追回已支付的20万元赔偿款的权利。若张殿祥胜诉，判决赔偿款累积超过20万元，差额部分应由滁州市中西医结合医院予以补齐；判决赔偿款累积不足20万元，滁州市中西医结合医院保留追回差额部分的权利。2012年10月12日，张殿祥收到滁州市中西医结合医院支付的赔偿款人民币200000元。
在原审法院审理过程中，2013年4月1日，滁州市中西医结合医院申请原审委托鉴定机构对滁州市中西医结合医院对张殿祥的医疗行为是否存在过错、过错与张殿祥Ig肾病后果的因果关系及过错参与度进行鉴定。经安徽同德司法鉴定所皖同（2013）061号函：受法院委托现对滁州市中西医结合医院在张殿祥治疗过程中是否存在过错及参与度进行鉴定。经鉴定人审核送检材料后，认为需补充被鉴定人张殿祥在医院的全部病例材料。若不能提供张殿祥的病例材料，则不能确定医错及参与度。皖同（2013）107号关于张殿祥案不能鉴定的告知函：本所法医审阅送检材料发现，材料中无被告医院医疗过程的任何材料。2013-5-14曾发函要求补充被告医院医疗过程材料，但至今未能补充。2013年4月2日，张殿祥申请法院委托鉴定机构对其病情结果进行伤残等级鉴定、“护理期、营养期、误工期”鉴定和丧失劳动能力鉴定。2013年6月13日，张殿祥自愿放弃其相关鉴定的申请。
综合双方诉辩意见，本案争议的焦点是：张殿祥Ig肾病的发生是否系滁州市中西医结合医院用药不当造成，该院对张殿祥是否承担赔偿责任，如果承担，如何划分责任比例？
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依�的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于责任承担。患者到医疗机构就诊，双方建立医疗服务合同关系。医疗机构在诊疗过程中应真实记录患者的病情及诊疗过程。正确的病历记录既是医院为患者诊治的依据，也是医患双方发生纠纷后，进行医疗损害鉴定和确定医疗机构在诊疗过程中是否存在过错以及是否应当承担责任的重要证据材料。滁州市中西医结合医院对张殿祥的医疗行为有义务向鉴定部门提供真实、完整的原始病历材料。2007年8月14日至8月21日期间，张殿祥在该院内一病区9号床位输液治疗，但该院未能提供治疗过程中的用药、医嘱等说明相应诊疗过程的相关材料。虽经滁州市及安徽省医学会鉴定，但作出的鉴定结论不一致。在审理过程中，原审法院委托鉴定机构对滁州市中西医结合医院对张殿祥的医疗行为是否存在过错、过错与张殿祥Ig肾病后果的因果关系及过错参与度进行鉴定。通过皖同（2013）107号关于张殿祥案不能鉴定的告知函可以看出，送检材料中无滁州市中西医结合医院医疗过程的任何材料。2013年5月14日，鉴定机构曾发函要求补充滁州市中西医结合医院医疗过程材料，但滁州市中西医结合医院未能补充，滁州市中西医结合医院的过错是明显的。在提交安徽省医学会进行医疗事故技术鉴定时，滁州市中西医结合医院提供的7份病案，张殿祥也予以否认，认为滁州市中西医结合医院有伪造病历嫌疑。在重审过程中，滁州市中西医结合医院要求重新鉴定，张殿祥认为如果滁州市中西医结合医院能提供完整病案，同意重新鉴定，否则，不同意鉴定。至庭审辩论终结前，滁州市中西医结合医院也未提供新的证据。由于滁州市�西医结合医院未提供完整、准确的病历资料，鉴定部门也就不能做出客观、公正的鉴定意见，故不能进行医疗损害鉴定的责任在滁州市中西医结合医院。由于滁州市中西医结合医院不能证明其医疗行为不存在过错及与张殿祥Ig肾病后果无因果关系，故推定滁州市中西医结合医院的医疗行为存在过错，应当对张殿祥承担赔偿责任。
关于张殿祥的损失。张殿祥在中国人民解放军南京军区南京总医院治疗期间，门诊治疗费用28615.9元，住院费用11115.9元，有中国人民解放军南京军区南京总医院病人费用明细表和相应门诊病历予以佐证，故予以认定。2013年6月5日50元门诊挂号单一份，中国人民解放军南京军区南京总医院肾脏病研究门诊病历和检验报告单（共28份），本院酌定门诊挂号费1400元，故医药费合计41131.8元，不违反法律规定，予以认定。张殿祥在中国人民解放军南京军区南京总医院住院15天，对其住院伙食补助费、护理费、营养费予以认定。交通费因张殿祥无正式交通票据证明，但考虑其就诊28次的实际情况并结合医嘱，酌定交通费为5500元。张殿祥要求的后期治疗费以及产生的交通费因尚未发生，待实际发生后可另行主张。残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、后期生活费，因张殿祥放弃相关鉴定，且无其它证据予以佐证，可待进行相关鉴定或提供相应证据后另行主张。依据张殿祥提供的证据，现损失为：医疗费41131.8元（门诊治疗费用28615.9元、住院费用11115.9元、门诊挂号费酌定1400元）、住院伙食补助费300（15天×20元／天）、护理费900元（15天×60元／天）、营养费300元（15天×20元／天）、交通费酌定5500元，合计损失48131.8元，未超出滁州市中西医结合医院于此前已支付给张殿祥200000元，故对张殿祥的诉请不予支持。
综上，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条（八）项之规定，判决：驳回张殿祥的诉讼请求。案件受理费11113元，由原告张殿祥负担。
张殿祥上诉称：1.其在一审时已提供了解放军南京军区总院的大量医疗费票据和医嘱，证明其自受伤害后每月的检查、治疗费用至少需要2000元，后续治疗费是必然要发生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，后续治疗费可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，原审要求待实际发生后另行主张，于法无据，加重其负担，造成诉累。2.其原有固定的工作，稳定的收入，受到伤害后，在南京军区总院住院治疗15天，出院医嘱避免劳累、感染。其已无法继续工作，丧失生活来源，至今已有六、七年之久（自2007年8月1日至2014年4月23日），期间已发生的误工损失应得到支持。原判决既已认定滁州市中西医结合医院的医疗行为存在过错，该院就应对其全部损失承担赔偿，原判决漏判了其误工费、后续治疗费等赔偿项目错误。请求二审法院查明事实，撤销原判，改判滁州市中西医结合医院赔偿其各项经济损失319064.8元（扣除已付200000元）中的119064元；一、二审诉讼费用由滁州市中西医结合医院承担。
针对张殿祥的上诉，滁州市中西医结合医院庭审中辩称：张殿祥诉称的疾病不是医院治疗引起的，其主张没有事实和法律依据，应驳回张殿祥的上诉请求。
滁州市中西医结合医院上诉称：原判决以滁州市中西�结合医院不能证明其医疗行为不存在过错及与张殿祥Ig肾病后果无因果关系为由，从而推定医院的医疗行为存在过错，并对张殿祥承担赔偿责任，该结论完全错误。具体理由如下：1.张殿祥系2007年8月14日到滁州市中西医结合医院门诊接受治疗，门诊病历在张殿祥手里，一审已作为证据材料提交，双方对此均无异议，滁州市中西医结合医院无隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料的情况，也不存在伪造、篡改或者销毁病历资料的情况。一审判决适用《侵权责任法》第五十八条的规定，属于适用法律错误。2.张殿祥提交的2007年9月7日南京军区总医院的出院小结，证明其患的是Ig肾病，该肾病是病理性肾病，非药物治疗所引起。一审无视医学常识，推定滁州市中西医结合医院医疗行为存在过错。3.一审中，滁州市中西医结合医院提交安徽省医学会2012年3月21日作出的皖医鉴（2012）9号医疗事故技术鉴定书，在“分析意见”中认为：“患者Ig肾病诊断明确，依据南京军区总医院病史，慢性肾病诊断明确，Ig肾病的发生与本次诊疗不存在因果关系。但在就诊中，用药前未详细询问患者病史及未做肾功能检查，部分治疗可能导致肾脏损害，但在肾脏病例中未提示药物引起肾脏损害依据”，结论是“本病历不属于医疗事故”。既然不是医疗事故，滁州市中西医结合医院就不承担赔偿义务。一审庭审中，无证据推翻该医疗事故技术鉴定书的结论。4.本案原审在重审时，滁州市中西医结合医院于2014年2月19日提出鉴定申请，以确定滁州市中西医结合医院在对张殿祥的诊疗行为中有无过错、因果关系及过错参与度大小，原审不应以原安徽同德司法鉴定所的告知函拒绝鉴定申请，因不能排除其他权威司法鉴定机构不能进行该案的司法鉴定；安徽同德司法鉴�所不愿做司法鉴定的一个重要原因系一审法院不愿意提交张殿祥在南京军区总医院住院病历材料。为了查明案件事实，一审法院应该准许通过司法鉴定确定责任归属。滁州市中西医结合医院愿意依据鉴定意见，如果对张殿祥的诊疗存在过错并造成其损害，医院愿意按照责任大小承担一切损害赔偿责任。5.《侵权责任法》实施后，医疗过失举证责任在患者，医院无需证明医疗行为不存在过错，患者如果不能证明医院医疗行为存在过错，患者承担举证不能的责任。一审判决竟然引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项的规定，适用举证倒置的规定，显然是故意适用错误的司法解释作出错误的判决。6.一审判决认定张殿祥在南京军区总医院的门诊治疗费28615.9元、住院费用11115.9元不符合法律规定，因为该费用没有治疗、住院收款凭证。张殿祥在一审中不能提供医疗费票据，不能排除这些费用已通过医保等其他途径解决。综上所述，一审判决无事实和法律依据，请求二审法院撤销原判，改判滁州市中西医结合医院对张殿祥的治疗不存在过错，不承担赔偿责任。
针对滁州市中西医结合医院的上诉，张殿祥庭审中辩称：1.一审判决已认定滁州市中西医结合医院存在医疗行为过错，其在滁州市中西医结合医院住院治疗，而非门诊治疗，滁州市中西医结合医院应当存有病历，该医院应当提供其住院期间的病历。2.安徽省医学会作出的鉴定意见不应当作为定案依据。3.医疗责任的举证责任应由滁州市中西医结合医院承担。4.滁州市中西医结合医院对其误诊、用药不当导致其出现肾功能衰竭。故其不同意滁州市中西医结合医院的上诉意见。
二审庭审中，张殿祥为支持其主张，提供下列证据：
证据一，南京军�总医院的诊断证明书一份，用以证明张殿祥系慢性肾功能衰竭，丧失劳动能力，以及需要后续治疗，后续治疗费是必然发生的。
证据二，安徽省医学会出具的说明一份，用以证明安徽省医学会原鉴定意见是错误的，滁州市中西医结合医院对其在治疗过程中存在过错。
滁州市中西医结合医院质证意见为：对证据一，认为诊断证明书形成于2014年6月4日，只是对患者病情的描述，不能证明患者因此丧失劳动能力，不能证明出具该证明书前患者丧失劳动能力，据此主张误工费，证据不足。证据二，认为1.安徽省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室是内设机构，不应对安徽省医学会出具的鉴定书出具说明，只有安徽省医学会才能对自己作出的鉴定书出具说明。2.该说明认为“医方在诊疗中存在以下不足”的内容只是对皖医鉴（2012）9号鉴定书第八部分分析意见的复述，没有�定鉴定结论。3.该说明提到柒份病历内容都是假的，该病历系主治医生为张殿祥报销医保费用出具的，与张殿祥门诊治疗无关。
本院对上述证据的认证意见为：张殿祥举证的证据一，系医疗机构对张殿祥病情的诊断及日常生活中需注意的事项，并不能证明张殿祥已丧失劳动能力；张殿祥虽需继续服药治疗，存在后续治疗费问题，但后续治疗费并未实际发生，数额不确定，不宜在本案中一并处理，故对其证明效力不予确认。证据二，反映的滁州市中西医结合医院在诊疗中存在的不足，只是对皖医鉴（2012）9号鉴定分析意见重新复述，内容与前述鉴定意见无实质性变化。故对该份证据效力亦不予确认。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、张殿祥主张的误工费、后续治疗费应否�持；二、滁州市中西医结合医院对张殿祥主张的损害应否承担赔偿责任，如应承担赔偿责任，责任大小如何确定。
一、关于张殿祥主张的误工费、后续治疗费问题。
当事人对自己的主张，有责任提供证据证明，举证不能的，应承担不利后果。张殿祥主张2007年8月1日至2014年4月23日期间的误工损失，但其未提供有效证据证明在此期间其已丧失劳动能力，以及存在持续性误工的事实，故对其主张不予支持。根据相关规定，后续治疗费可以与已经发生的医疗费一并处理，但前提是需要有医疗证明或鉴定结论明确必然发生的费用，且后续治疗费数额能够确定。张殿祥主张后续治疗费，但其未能举证明确后续治疗费具体数额，其虽主张每月至少需要2000元，该数额也只是其单方估算，并没有医疗机构证明或鉴定意见予以明确，故对张殿祥主张的后续治疗费的诉求也不予支持。
二、关于滁州市中西医结合医院诊疗行为应否承担责任问题。
张殿祥到滁州市中西医结合医院就诊，根据卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第五十三条的规定，滁州市中西医结合医院有对其诊疗情况的病历保存义务，但除张殿祥本人持有的初次门诊病历外，滁州市中西医结合医院并未提供有关存档的病历，致使不能反映滁州市中西医结合在2007年8月14日至8月21日期间对张殿祥的治疗情况，从而不能有效判断滁州市中西医结合医院对张殿祥诊疗行为过程中是否符合诊疗规范、有无过错以及与张殿祥Ig肾病发生之间有无因果关系等，正是由于滁州市中西医结合医院管理上存在的问题，导致其与张殿祥发生医患纠纷时，难以通过司法鉴定来确定双方的责任，由此带来的不利后果，应由滁州市中西医结合医院承担。滁州市中西医结合医院上诉主张其医疗行为不构成医疗事故，提出不承担赔偿责任的观点。因本案系医疗损害责任纠纷，是否构成医疗事故不是承担赔偿责任的必要条件，只要有证据证明医疗机构存在民事过错，符合民事侵权构成要件的，医疗机构同样应承担民事赔偿责任。本案滁州市中西医结合医院在对张殿祥诊疗过程中存在用药前未详细询问患者病史及未做肾功能检查，部分治疗有导致肾脏损害等不足，且前述不足诊疗行为不排除有导致张殿祥肾病不可逆的可能，因此滁州市中西医结合医院在诊疗过程中存在诊疗过错，且因滁州市中西医结合医院的原因，导致无法确定诊疗过错程度。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，滁州市中西医结合医院应对张殿祥承担全部赔偿责任，故对滁州市中西医结合医院主张不承担赔偿责任的上诉意见，本院不予支持。至于滁州市中西医结合医院上诉提到张殿祥医�费问题，张殿祥在原审中已提供南京军区总医院的出院小结、用药清单等证据，能够证明其在南京军区总医院治疗Ig肾病而支出的医疗费数额，原审据此确定张殿祥的医疗费数额正确，滁州市中西医结合医院异议不成立。侵权赔偿适用填补原则，由于滁州市中西医结合医院诉讼前已向张殿祥支付20万元，目前张殿祥不能证明其损失已超出滁州市中西医结合医院所给付数额，也就是说，张殿祥现有损失已得到填补，原审未支持其诉求正确，对此本院予以确认。
综上，张殿祥与滁州市中西医结合医院的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下；
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3684元，由上诉人张殿祥负担2681元�已免交），上诉人滁州市中西医结合医院负担1003元。
本判决为终审判决。
审判长 谭庆龙
审判员 张立涛
审判员 夏 根
二〇一四年十二月十日
书记员 王成玮
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。