四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜中刑一终字第17号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢茂林，男，1983年8月10日出生于四川省高县，汉族，初中文化，务农。因殴打他人于2010年6月2日被行政拘留十五日；因本案于2013年1月23日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现押于宜宾市看守所。
上诉人（原审被告人）李佑军，男，1983年2月28日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，务农。因犯抢劫罪于2003年7月3日被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑六年六个月，2007年12月17日刑满释放。因本案于2013年5月3日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于宜宾市看守所。
上诉人（原审被告人）王铁鸿，曾用名王光明，男，1986年5月7日出生于四川省高县，汉族，高中文化，工人。因犯寻衅滋事罪于2005年1月11日被宜宾市中级人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因非法携带管制刀具于2008年7月9日被宜宾市公安局翠屏区分局行政拘留五日；因非法携带管制刀具于2009年6月24日被宜宾市公安局翠屏区分局行政拘留三日。因本案于2013年5月20日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于宜宾市看守所。
辩护人温明慧、陈超凤，四川竹海律师事务所律师。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人卢茂林、李佑军、王铁鸿犯聚众斗殴罪一案，于2013年11月29日作出（2013）翠屏刑初字第622号刑事判决。原审被告人卢茂林、李佑军、王铁鸿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人卢茂林、李佑军、王铁鸿，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2012年9月的一天，被告人卢茂林向潘某（另案处理）讲述曾经殴打过李佑军的事情。同月9日下午，潘某将卢茂林所说“曾经殴打过李佑军”的话转告被告人李佑军。李佑军听后不满，于当日19时许约卢茂林等人在宜宾市翠屏区江北“风情港湾”进行谈判。李佑军一方有其邀约的被告人王铁鸿、潘某与“狼狼”（另案处理）等人，卢茂林一方有郑某某（另案处理）等人。期间，双方因言语不和，潘某、王铁鸿、“狼狼”等人上前殴打了卢茂林，并在语言上相互挑衅，双方不欢而散。离开后，卢茂林因被打后不服，遂电话联系李佑军、潘某，邀约潘某等人在四川省宜宾环球集团有限公司门口斗殴，潘某等人表示同意，李佑军、潘某即向王铁鸿说了卢茂林邀约斗殴的事情。
同日21时许，卢茂林、郑某某邀约李某某、何某甲、张某某等十余人持刀、枪等工具，驾驶小汽车来到四川省宜宾环球集团有限公司门口等待潘某、李佑军等一伙人前来斗殴，因潘某方未到而散去。与此同时，李佑军邀约莫某、“金娃”（身份不详，另案处理）等人，其中“金娃”驾驶一辆“奥迪”牌小汽车，李佑军及其邀约人员携带了几把斗殴用刀；潘某邀约了王某（另案处理）等人，期间王铁鸿叫潘某通知前来的人员带刀来，后受潘某邀约的人员携带来几把斗殴用砍刀及钢管。同日22时许，李佑军、潘某、王铁鸿等一伙人在江北“锦绣花园”小区附近汇合，并分发了斗殴用的砍刀、钢管等，其中李佑军、潘某、王铁鸿均持砍刀。李佑军、潘某、王铁鸿等一伙人持械驾车前往四川省宜宾环球集团有限公司门口，因未见卢茂林一伙人员，即与卢茂林联系。
同日23时许，卢茂林、郑某某再次邀约李某某、何某甲等十余人持刀、枪前往四川省宜宾环球集团有限公司附近，与李佑军、潘某、王铁鸿一伙持刀、钢管的十余人进行互殴。双方斗殴进行了数分钟，期间卢茂林、郑某某一伙人持刀对“金娃”驾驶的“奥迪”牌小汽车进行砍打；斗殴中何某甲开了一枪，李佑军、潘某、王铁鸿一伙人员听到枪响后逃窜，卢茂林、郑某某等一伙人即予追击。“金娃”驾驶的“奥迪”牌小汽车行至江北“溢香园”小区附近时将李某某驾驶的二轮摩托车（与“奥迪”牌小汽车同向行驶）撞倒，致李某某及其摩托车上搭乘人员何某甲多处受伤。经鉴定，何某甲因外伤致内开放性颅脑损失、脑组织外露属重伤；因外伤致右耳极重度听力丧失属重伤；因外伤致右侧颞骨骨折、右侧颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、肺挫伤、双侧髋臼、左侧髂骨骨折均属轻伤。
案发后，王铁鸿亲属代其向何某甲赔偿了经济损失3万元并获得何某甲亲属谅解。
原判认定上述事实的证据有现场勘验资料、鉴定意见、证人证言、被告人的供述和辨认笔录、接受刑事案件登记表和立案决定书等。
原判认为，被告人卢茂林、李佑军、王铁鸿因纠纷后相互邀约并持械聚众斗殴，其中卢茂林属首要分子，李佑军、王铁鸿属积极参与者，三被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。李佑军因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。三被告人如实供述主要犯罪事实，且在庭审中认罪、悔罪，依法从轻处罚。案发后，王铁鸿的亲属代其赔偿了何某甲经济损失并获得谅解，酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人卢茂林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；二、被告人李佑军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；三、被告人王铁鸿犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
卢茂林的上诉理由是：其不是主犯，对方有过错，且其系初犯，认罪、悔罪态度好，请求二审从轻处罚。
李佑军的上诉理由是：其没有参与斗殴，且家庭困难，一审量刑偏重，请求二审从轻处罚。
王铁鸿的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：王铁鸿系从犯，不是积极参加者；王铁鸿未参与打斗就离开现场，属犯罪未遂；不应当对何某甲的重伤后果承担责任；对方有重大过错；积极补偿被害人损失，并取得谅解。一审量刑畸重，请求二审改判缓刑。
经审理查明，2012年9月初，上诉人（原审被告人）卢茂林向潘某（另案处理）讲述曾经殴打过李佑军的事情。同月9日下午，潘某将此话转述上诉人（原审被告人）李佑军。李佑军听后不满，邀约卢茂林于当日19时许到宜宾市翠屏区江北“风情港湾”进行谈判。和李佑军一方的上诉人（原审被告人）王铁鸿、潘某与“狼狼”（另案处理）等人，因言语不合殴打了卢茂林。卢茂林因被打不服，遂邀约潘某等人到四川省宜宾环球集团有限公司门口斗殴。同日23时许，卢茂林邀约郑某某、李某某、何某甲、张某某等十余人持刀、枪，李佑军、潘某邀约莫某、王某（另案处理）、“金娃”（身份不详，另案处理）及王铁鸿等人持刀、钢管，双方到约定地点后，相互持刀、钢管等工具进行打斗，打斗中何某甲开了一枪，李佑军、潘某、王铁鸿一伙人员听到枪响后逃跑，卢茂林、郑某某等一伙人即予追击，期间卢茂林、郑某某一伙人持刀对“金娃”驾驶的“奥迪”牌小汽车进行砍打。“金娃”驾驶的“奥迪”牌小汽车行至江北“溢香园”小区附近时将同向行驶的李某某驾驶的二轮摩托车撞倒，致李某某及摩托车上搭乘人员何某甲多处受伤。经鉴定，何某甲因外伤致内开放性颅脑损失、脑组织外露属重伤；因外伤致右耳极重度听力丧失属重伤；因外伤致右侧颞骨骨折、右侧颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、肺挫伤、双侧髋臼、左侧髂骨骨折均属轻伤。案发后，王铁鸿亲属代其向何某甲赔偿了经济损失3万元并获得了谅解。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1．宜宾市公安局翠屏区分局接受刑事案件登记表、接处警登记表、立案决定书，证实2012年9月9日何某乙报警称其儿子何某甲当日同卢茂林等人与另一伙人打架受伤。后公安机关对本案立案侦查。
2．宜宾市公安局翠屏区分局制作的现场照片，证实本案中黑色“奥迪”车撞坏摩托车后“奥迪”车及摩托车的照片，何某甲受伤时的照片及持枪的照片。
3．宜宾市公安局翠屏区分局物证鉴定室公（宜翠）伤鉴（法）字（2013）157号法医学人体损伤程度鉴定书，证实经鉴定，何某甲因外伤致内开放性颅脑损伤、脑组织外露属重伤；因外伤致右耳极重度听力丧失属重伤；因外伤致右侧颞骨骨折、右侧颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、肺挫伤、双侧髋臼、左侧髂骨骨折均属轻伤。
4．证人陈某甲的证言，证实2012年9月10日凌晨0时许，陈某甲在红坝大道自己家里看电视，突然听到窗外的公路上传来两声很大的响声，2分钟后他打开窗户，看到对面公路上躺着两个人，这两个人相距一、两米远，他马上打了“120”、“110”，其中一人爬了起来，自己离开了现场，后来“120”的车子来把地上的伤者接走了。
5．同案人的供述：
（1）李某某、何某甲的供述及辨认笔录，证实2012年9月10日凌晨0点左右，李某某应郑某某的邀约和何某甲一起骑摩托车到四川省宜宾环球集团有限公司门口，将十多把西瓜刀、一把气枪分发给卢茂林这边的人。对方的人来了后就把卢茂林这边的两个小车围起来，何某甲就用气枪打了一枪，对方的人就跑了很多。卢茂林、张某某等就持刀下车，把对方的一辆黑色“奥迪”车的挡风玻璃砍了，对方就开车跑了。李某某和何某甲骑摩托车先走，车开到“溢香苑”后，对方那辆黑色“奥迪”车追上他们并突然撞向他们，被撞倒后李某某就昏了，何某甲看见车上下来一群人，提着刀和木棒，有人敲了何某甲的头，何某甲就昏倒了。李某某、何某甲辨认出邀约其斗殴的人是郑某某，拿刀参与打斗的是张某某。李某某辨认出邀约郑某某斗殴的人是卢茂林。
（2）郑某某的供述及辨认笔录，证实2012年9月份的一天，因为卢茂林在外面乱说李佑军，被李佑军等人打了一顿，卢茂林不服气，喊郑某某找人帮忙打架，郑某某就给李某某打电话，李某某又喊了何某甲。同时又喊了另外五人一起到了环球玻璃厂门口。到后分发了刀、棒和钢管，郑某某拿的木棒，卢茂林拿的刀。对方的10多个人到了后，卢茂林这边的人就一起冲向对方，何某甲朝天上开了一枪，对方有的人听见枪响便跑，郑某某追了一会儿就返回玻璃厂门口，看见卢茂林等围着对方的车在砍，对方车上的人也在拿刀反抗，之后车就开跑了。后来听说李某某和何某甲被打伤了，很严重。郑某某辨认出邀约其斗殴的人是卢茂林。
（3）潘某的供述及辨认笔录，证实2012年9月的一天，卢茂林告诉潘某他一个月以前打了李佑军一耳光。李佑军便说他要去找卢茂林当面说清楚。过了两天的下午，潘某和李佑军、王铁鸿、王某一起把卢茂林打了一顿。当天21时许，卢茂林说今天的事不能算了，邀约潘某打群架。潘某就邀约了徐某等五人到锦绣花园集合，“狼狼”也打电话约了三个朋友，李佑军邀约了彭某等四人。潘某、“狼狼”、王铁鸿、王某到锦绣花园和潘某喊的人汇合后，每个人就从“狼狼”朋友的车上拿钢管或刀。刀拿齐后车就开到了环球玻璃厂门口，到了后几分钟，又有一辆“奥迪”车来了。10多分钟后，对方来了两个小车和一个摩托车停在马路的对面，潘某听见“砰、砰”两声响声后，看见对方一人手里拿了一把长枪，然后潘某这边的人就朝小公路跑了，“奥迪”车没有跑，停在那里。后听说李某某和何某甲被“奥迪”车撞伤了。潘某辨认出参与斗殴的人有卢茂林、莫某、王铁鸿、李佑军、王某。
（4）王某的供述及辨认笔录，证实2012年的一天晚上20时许，王某应潘某邀约和潘某一起坐车到了四川省宜宾环球集团有限公司门口，刚下车就听到两三声枪响，才知道要打架。事后潘某给王某说是因为李佑军的事才去打架的。王某辨认出邀约其斗殴的人是潘某，参与斗殴的人有王铁鸿、李佑军。
（5）张某某的供述，证实2012年9月初的一天晚上8点过，张某某、陈某乙受郑某某邀约一起到环球玻璃厂门口，有两个男子骑摩托车来，坐后面的男子手里提了一个装了很多刀的黑包包，并从里面拿了一把枪出来，还有十余人拿了刀。后对方的二十多人冲上来准备砍张某某这边的人，还有一个开车来撞他们。他们这边坐摩托车后面的那个人就用枪对着天上打了一枪，后张某某这边的人全部下车，卢茂林、郑某某、陈某乙还有两个不认识的男子手里提着西瓜刀冲在前面，他们指着一个小车又敲又砍的，把一辆车子的玻璃敲碎了。后卢茂林说全部上车，大家就走了。
6．被告人的供述：
（1）卢茂林的供述及辨认笔录，证实2012年9月的一天，卢茂林对潘某说了李佑军被人围到打跑了的事情。当天下午6点多，李佑军就约卢茂林到江北“风情港湾”见面谈这个事情。见面后潘某和另一个娃儿就打了卢茂林，卢茂林就叫郑某某帮忙找人打架打回来。卢茂林和潘某约好在环球玻璃厂门口打架。之后，卢茂林准备了三、四把西瓜刀、一把砍刀、一根钢管和一、两根棒棒，和郑某某找来的四辆车和约来的人一起到了玻璃厂门口。下车后，卢茂林从开的车的后备箱里取出砍刀、钢管、木棒分给大家。对方来了有七八辆车约二十余人。卢茂林这边六、七个人提着刀冲过去，对方就坐车跑，当时旁边停了一辆车，卢茂林等人就提着砍刀过去砍那辆车，后来没有追到对方的人，他们就分别回家了。卢茂林辨认出与其相约打架的人是潘某，帮其邀约人打架的是郑某某。
（2）李佑军的供述及辨认笔录，证实2012年9月份的一天，潘某给李佑军说卢茂林说的不久以前他把李佑军打惨了，李佑军就打电话质问卢茂林并约卢茂林去江北“风情港湾”面谈。李佑军、潘某、王铁鸿与卢茂林见面后因语言不合，王铁鸿先用手打了卢茂林一耳光，潘某后用脚踢了卢茂林两脚。后卢茂林给潘某打电话约在江北环球玻璃厂门口打架。李佑军就邀约了莫某和“金娃”，“金娃”开了一辆“奥迪”车过来，车上有四个人。后潘某、王铁鸿又喊了两个车，一辆是标志307、一辆是现代车。李佑军带了三把砍刀，共有12个人去环球玻璃厂。到玻璃厂之前，在锦绣花园附近，潘某从他们的车上给李佑军喊来的人每人分了一把砍刀，分了五把。到玻璃厂后，对方来了几个车和一辆摩托车，快接近对方的时候，卢茂林那边的人提起刀开始追李佑军这边的人，李佑军这边的三个车全部跑了。事后王铁鸿告诉李佑军，说“金娃”开的黑色“奥迪”车撞倒摩托车上的人伤得比较严重。李佑军辨认出邀约斗殴的人是潘某，对方的邀约者是卢茂林，李佑军邀约的人是莫某，参与斗殴的主要成员之一是王铁鸿，潘某及其喊的人都是跟到王铁鸿混的。
（3）被告人王铁鸿的供述及辨认笔录，证实2012年9月初的一天下午18时许，王铁鸿和李佑军一起吃饭时听李佑军说要去买刀。19时30分，王铁鸿和李佑军、莫某、潘某、“狼狼”等人在江北“风情港湾”喝茶时，卢茂林等四人来了后，李佑军与卢茂林吵了起来。王铁鸿打了卢茂林两耳光，“狼狼”踢了两脚，李佑军也打了他脸部两拳。20时30分，卢茂林和李佑军约在江北环球玻璃厂门口打架。李佑军说他买了几把刀不够，喊潘某从他朋友那里再拿点过来。后李佑军喊了两个车，一辆黑色“奥迪”和一辆银色“现代”车，“狼狼”也喊了一个车来。“奥迪”过来时有三个人，是“金娃”和他的朋友，王铁鸿、李佑军、莫某坐的“现代”车。三辆车开到环球玻璃厂门口，李佑军就把“奥迪”车和“现代”车的尾箱打开，把里面放的十多把砍刀和两、三根钢管和棒子分了。王铁鸿拿的是黑色砍刀，李佑军和潘某也拿的是砍刀，其他人也都拿的有东西。过了十五分钟，一辆乘坐两个人的摩托车，还有三辆小车一起到了玻璃厂门口，大概10多秒后就听到枪响了三、四声。李佑军这边的车就开始跑，对方的三辆车和一辆摩托车就紧跟着在后面追。之后“奥迪”车超过他们这边的另外两个车，后面追赶他们的摩托车超过“奥迪”车开在前面，摩托车上后座的男子从怀中拿出一把枪，用枪口指着“奥迪”车驾驶员位置，“奥迪”车就突然加速撞向摩托车，摩托车和摩托车上的两个男子就被撞到路边隔离带旁边去了，“奥迪”车上就下来四人。王铁鸿坐在“现代”车上继续往前开，因为后面还有两三个车在追，一直开到了南岸。王铁鸿辨认出斗殴中对方的人有卢茂林、莫某；本方的人有李佑军、潘某。
7．宜宾市公安局翠屏区分局抓获经过，证实李佑军、王铁鸿、卢茂林被抓获归案的情况。
8．四川省宜宾市翠屏区人民法院（2003）翠屏刑初字第250号刑事判决书、四川省川南监狱（2007）字第1380号释放证明书、（2005）宜中刑一终字第2号刑事判决书、宜宾市公安局翠屏区分局宜翠公决字（2010）第02890号、（2009）第01358号、（2008）第00621号公安行政处罚决定书，证实卢茂林因殴打他人于2010年6月2日被行政拘留15日。李佑军因犯抢劫罪于2003年7月3日被宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑六年六个月，2007年12月17日刑满释放。王铁鸿因犯寻衅滋事罪于2005年1月11日被宜宾市中级人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因非法携带管制刀具于2008年7月9日、2009年6月24日分别被宜宾市公安局翠屏区分局行政拘留5日、3日。
9．户籍信息，证实上诉人（原审被告人）卢茂林、李佑军、王铁鸿犯罪时已达应负完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人（原审被告人）卢茂林与上诉人（原审被告人）李佑军、上诉人（原审被告人）王铁鸿持砍刀、钢管等聚众进行斗殴的行为均构成聚众斗殴罪。卢茂林因纠纷被打不服，邀约多人、准备砍刀、枪等工具，主动、多次打电话联系李佑军、潘某约定地点进行斗殴，并在打斗过程中带领多人对对方进行追砍，是本案的发起者、组织者和领导者，系首要分子，故卢茂林称“其不是主犯”的上诉理由不能成立。李佑军、王铁鸿在邀约了多人、准备了砍刀、钢管等工具后，驾车来到约定打斗的现场，在准备与对方进行打斗的时候，听见对方枪响李佑军、王铁鸿即逃离现场，但双方其他人员有接触和打斗行为，并有人受伤，不存在未遂状态，故对于李佑军、王铁鸿提出系未遂的上诉理由，本院不予采纳。本案系因纠纷后相约斗殴，斗殴双方都有犯意，无谓对错，故对于卢茂林、王铁鸿提出的“对方有过错，希望对自己从轻处罚”的上诉理由，本院不予支持。王铁鸿在卢茂林、李佑军发生口角后，为帮李佑军出头，率先殴打卢茂林，后又积极参与并持刀前往斗殴地点，系积极参与者，王铁鸿持械参与斗殴，应在三年以上量刑，原判已根据相关情节对其从轻判处。本案参与人数众多，涉案工具包括砍刀、枪和钢管等伤害性较大之物，并造成一人重伤的严重后果，社会影响恶劣。王铁鸿不仅系积极参与者，且有前科劣迹，其不符合刑法关于适用缓刑的“犯罪情节较轻、没有再犯罪的危险”的条件。故对于王铁鸿及其辩护人请求适用缓刑的上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何劲松
审 判 员 李 平
代理审判员 郭美宏
二〇一四年一月八日
书 记 员 朱 琳