黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终2496号
上诉人（原审被告）哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司，住所地哈尔滨市南岗区比乐街194号1层2号。
法定代表人包福仓，职务总经理。
委托代理人包玉杰，黑龙江仲信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤庆卫，住哈尔滨市阿城区。
委托代理人陶臣，住哈尔滨市平房区。
被上诉人（原审被告）吉林市第一建筑工程股份有限责任公司，住所地吉林市松江南路488号。
法定代表人胡建承，职务董事长。
委托代理人李海龙，住长春市绿园区。
委托代理人王明新，住吉林省吉林市。
上诉人哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司（以下简称振业建筑公司）因与被上诉人汤庆卫、吉林市第一建筑工程股份有限责任公司（以下简称吉林一建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2015）平民初字第494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月12日以阅卷、调查、询问当事人的方式审理此案。上诉人振业建筑公司的委托代理人包玉杰，被上诉人汤庆卫及其委托代理人陶臣、吉林一建公司的委托代理人王明新、李海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：吉林一建公司系哈尔滨市平房区绿地广告产业园项目承包商，2013年9月28日，吉林一建公司与振业建筑公司签订《建筑工程分包合同》，以土建清包方式分包给具有相应资质的振业建筑公司。2014年4月10日，吉林一建公司与振业建筑公司签订劳务分包合同，对木工、力工、瓦工、架子工等工作进行了明确约定。郑鹏飞系振业建筑公司在绿地广告产业园的木工组组长，振业建筑公司将木工工资统一发放给郑鹏飞，由郑鹏飞负责木工招工及工资发放。汤庆卫系郑鹏飞木工组木工，2014年6月16日，工作第一天，汤庆卫在干活过程中从高处摔下，被郑鹏飞及工友将汤庆卫送往二四二医院救治，当日转往哈尔滨市第五医院住院治疗。（2016）黑森鉴字第007号司法鉴定意见书，鉴定结论为汤庆卫伤残等级为9级伤残，医疗终结时间为伤后6个月，住院期间2人护理，出院后需1人护理4个月，定期复查择期行内固定物取出术，其费用约合人民币8000元，或以实际支出的医疗费为准，二次手术住院时间（为3周）需1人护理，二次手术另加医疗终结时间一个月。鉴定费3200元。
汤庆卫在一审中诉称：吉林一建公司在位于哈尔滨市平房区哈南十五路与哈南第十大道承建由绿地集团开发哈尔滨广告产业园项目建筑工程。汤庆卫受雇于吉林一建公司从事建筑工地木工工作。2014年6月16日，汤庆卫在工地支盒子板时，从铁脚手架上部掉下摔伤昏迷，被工地派人送往二四二医院拍片抢救，后又送往哈尔滨市第五医院抢救治疗，经医院诊断为：腰椎骨折（腰椎爆裂性骨折）。汤庆卫共住院70天，于2014年8月25日因无钱治疗而出院。住院期间，吉林一建公司给付汤庆卫医疗费50531.58元，其中汤庆卫自行垫付1800元。现汤庆卫身体虚弱，无劳动能力，另外汤庆卫需要二次手术取出内固定物。现诉请：依法判令吉林一建公司、振业建筑公司赔偿汤庆卫医疗费1800元、住院伙食补助费9100元（91天×100元/天）、营养费9100元（91天×100元/天）、误工费25690元（3670元/月×7个月）、护理费43910.8（91天×145.4元/天+120天×145.4元/天）、残疾赔偿金90436元（22609元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、继续治疗费用8000元，以上合计198036.80元。
吉林一建公司在一审中辩称：汤庆卫诉讼主体错误，吉林一建公司同汤庆卫不存有任何权利义务关系，请求法院驳回汤庆卫对吉林一建公司的诉请；汤庆卫诉状中所自述的吉林一建公司给付其医疗费的事情根本不存在，因为对于汤庆卫所谓的在工地受伤的事情吉林一建公司的项目管理人员一无所知，因此吉林一建公司也从未给过汤庆卫任何费用；2013年9月份，吉林一建公司将哈尔滨哈南广告产业园项目的土建工程以清包形式分包给了具备相应资质及安全生产条件的振业建筑公司。综上所述，汤庆卫的诉请同吉林一建公司没有任何关联性，请求法院依法驳回汤庆卫对吉林一建公司的诉讼请求。
振业建筑公司在一审中辩称：汤庆卫不是在振业建筑公司工地受的伤，振业建筑公司的雇佣人员中也从未有汤庆卫这个人，因此汤庆卫人身损害的责任与振业建筑公司无关；吉林一建公司提供的劳务分包合同，系在振业建筑公司签订的劳务分包合同之前，所以振业建筑公司后提供的劳务分包合同应视为对之前合同的变更，因此应以后来的劳务合同约定为准。请求法院判决驳回汤庆卫的诉讼请求。
原审判决认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、吉林一建公司、振业建筑公司是否应承担汤庆卫因摔伤造成的人身损害赔偿责任及赔偿责任比例；二、汤庆卫主张的各项赔偿费用是否应予支持。
关于吉林一建公司、振业建筑公司是否应承担汤庆卫因摔伤造成的人身损害赔偿责任及赔偿责任比例的问题。结合庭审举证证明，能够证明汤庆卫系振业建筑公司的郑鹏飞木工组木工，在吉林一建公司承建的哈尔滨市平房区绿地广告产业园工作时，从高处坠下摔伤。振业建筑公司与吉林一建公司于2014年4月1日签订的《劳务分包合同》第10条约定，“甲乙双方属于劳务承包关系，乙方员工所发生的安全事故及所有经济损失，由甲乙双方共同承担”。汤庆卫虽无劳动合同等文书证明其是振业建筑公司员工，但振业公司的证人证实郑鹏飞系振业公司木工组组长，由其负责招工及工资发放，所以汤庆卫应属于广义上的振业建筑公司员工，并适用上述《劳务分包合同》对事故处理的约定。因汤庆卫第一天到工地上班就摔伤，且自身没有尽到安全注意义务，高处工作未系安全绳等安全措施，自身对此次受伤应承担次要责任即30%责任；振业建筑公司与吉林一建公司对施工工人未提供安全保障措施，应对汤庆卫受伤承担主要责任即70%赔偿责任。因《劳务分包合同》约定由振业建筑公司与吉林一建公司共同承担振业建筑公司员工所发生的安全事故及经济损失，共同承担非连带承担，故振业建筑公司与吉林一建公司各自承担赔偿责任的50%较为合适。
关于汤庆卫主张的各项赔偿费用是否应予支持的问题。法院认为，医疗费1800元，汤庆卫庭审时举证的证据五收条内容为“收到汤庆卫1800元（自己垫付）预交住院票据。2014.9.4李丹”及振业建筑公司证人证实振业建筑公司会计为李丹，故汤庆卫已尽到了对自己垫付的1800元医药费的基本举证责任，振业建筑公司虽认为该收条的签名李丹非其单位的会计李丹，但未举示相关证据予以证实，故法院对汤庆卫主张的医药费1800元的诉讼请求予以支持。因汤庆卫经鉴定构成伤残，故对其住院期间的营养费100元/天予以支持。误工费，因汤庆卫仅工作一天，无法确定伤前12个月的平均工资，故以黑龙江省在岗职工上一年度月平均工资3670元计算汤庆卫误工费。因汤庆卫属于九级伤残，精神损害抚慰金酌定为10000元较为合适。
汤庆卫符合法律规定的赔偿项目及数额为医药费1800元、住院伙食补助费7000元（100元/天×70天）、营养费7000元（100元/天×70天）、误工费29360元（3670元/月×8个月）、护理费40848.89元（145.37元/天×2人×70天+4361.08元/月×4个月+145.37元/天×21天）、残疾赔偿金90436元（22609元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、继续治疗费用8000元，合计194444.89元。由汤庆卫自行承担30%赔偿责任即58333.47元，剩余136111.42元分别由哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司承担50%即68055.71元，由吉林市第一建筑工程股份有限责任公司承担50%即68055.71元。
原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、吉林一建公司赔偿汤庆卫68055.71元，上述款项于判决生效之日起十日内给付；二、振业建筑公司赔偿汤庆卫68055.71元，上述款项于判决生效之日起十日内给付；三、驳回汤庆卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4261元、鉴定费3200元（汤庆卫均已预交），由汤庆卫负担2239元，由吉林一建公司负担2611元，由振业建筑公司负担2611元，此款与判决主文一并履行。
原审被告振业建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。汤庆卫不是振业建筑公司员工，吉林一建公司对汤庆卫也不认识。原审判决的主要依据是郑鹏飞系振业建筑公司木工组组长，以此推定汤庆卫属于广义上的振业建筑公司员工，缺乏依据。2、即使人身损害事实成立，也应由吉林一建公司承担全部责任，而与振业建筑公司无关。吉林一建公司与振业建筑公司于2014年4月1日签订了劳务分包合同，此合同签订日期在吉林一建公司举示的与振业建筑公司签订的格式合同之后，根据《中华人民共和国合同法》规定，后来的合同应视为对前述合同的变更，应以后来的合同为准。既然双方在后签署的合同中约定了由承包方所发生的安全事故及所有经济损失由发包方承担，那么就应当按照约定处理。汤庆卫并非振业建筑公司员工，因此原审判决按振业建筑公司与吉林一建公司关于员工的事故处理约定即合同第10条属于认定错误，此处应当适用双方关于安全生产的约定即合同第8.1条，由吉林一建公司对安全事故负全部责任。请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、吉林一建公司、汤庆卫承担全部诉讼费用。
被上诉人汤庆卫辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人吉林一建公司辩称：不同意振业建筑公司针对吉林一建公司提出的上诉意见，吉林一建公司不同意原审判决第一项共同承担的问题，但吉林一建公司没有上诉，吉林一建公司认为应由振业建筑公司自行承担全部费用。
二审中双方均未举示新的证据。
二审认定的案件事实与一审一致。
本院认为：公民的合法权益应当受到法律保护。结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、汤庆卫是否为振业建筑公司员工；2、振业建筑公司是否应当承担汤庆卫的人身损害赔偿责任。
关于振业建筑公司提出汤庆卫不是其公司员工的主张。经审查，根据汤庆卫在原审中提交的闫立国、金国辉（同一工地工友）证人证言，能够证明汤庆卫系在吉林一建公司工地受伤的事实。通过2014年4月10日吉林一建公司与振业建筑公司签订的《劳务分包合同》，对木工、力工、瓦工、架子工等工作进行了明确约定。该合同履行地亦是振业建筑公司所组织的施工地点，因郑鹏飞是该工程的木工组组长，而汤庆卫作为木工组木工接受其领导并由郑鹏飞为其发放工资。因此，原审法院认定汤庆卫应属于振业建筑公司广义上的员工并无不当，对振业建筑公司提出的该项主张，本院不予支持。
关于振业建筑公司提出其不应当承担汤庆卫的人身损害赔偿责任的主张。振业建筑公司主张依据其与吉林一建公司于2014年4月10日签订的《劳务分包合同》中第8.1条：“甲方（吉林一建公司）必须做好安全管理工作，确保不出现重大安全事故，由于甲方管理不当、不严等造成安全事故的责任和因此而发生的费用，由甲方承担。”之约定，吉林一建公司应当承担汤庆卫的人身损害赔偿责任。但振业建筑公司未提交证据证明吉林一建公司在此次事故中存在管理不当、不严等行为。而根据振业建筑公司与吉林一建公司于2014年4月10日签订的《劳务分包合同》中第10条明确约定：“甲乙双方属劳务承包关系，乙方员工所发生的安全事故及所有经济损失，由甲乙双方共同承担。”因汤庆卫属于业建筑公司所管理的员工，故根据约定振业建筑公司应与吉林一建公司共同承担赔偿责任。故对振业建筑公司提出的该项主张，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4261元，由哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松江
代理审判员 张惟光
代理审判员 王桂玲
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 徐 翀