浙江省温州市瓯海区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0304行初84号
原告戴宁华，男，汉族，1955年6月19日出生，住浙江省温州市瓯海区，
委托代理人毛毅坚、朱婷，浙江光正大律师事务所律师。
被告温州市瓯海区人民政府景山街道办事处，住所地温州市瓯海区景山街道荣新路51号。
法定代表人应欢，主任。
委托代理人陈文克，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
原告戴宁华诉被告温州市瓯海区人民政府景山街道办事处（以下简称景山办事处）城建行政强制及行政赔偿一案，原告于2017年9月25日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，于2017年10月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月14日公开开庭审理了本案。原告委托代理人毛毅坚，被告景山办事处副主任王定良及被告委托代理人陈文克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告戴宁华诉称：原告所属建筑物初建于1972年，1994年原告扩建成现状“7”字型。主体3层，局部为4层的砖混结构建筑，总建筑面积603.45平方米，后原告缴纳相关费用，系属于历史建筑，应当受法律保护。且当时该建筑不在城镇规划区，系原告唯一住房。2016年4月14日，温州市瓯海区城市管理与行政执法局(以下简称瓯海执法局)认为原告坐落于瓯海区景山街道西山东路218弄28号8-10号建筑物属于违法建筑，2016年4月29日，瓯海执法局对原告作出温瓯城法处字(2015)第004-027-01号行政处罚决定行政处罚决定，认为原告未取得建设工程规划许可证擅自在瓯海区景山街道西山东路218弄28号8-10进行建设。根据温州市规划局瓯海分局温规瓯函(2016)37号复函认定，上述建筑性质属于不可采取改正措施消除对规划的影响，决定限戴宁华15内目行拆除上述违法建筑。戴宁华不服，提起诉讼要求撤销该行政处罚决定，2017年2月6日，温州市中级人民法院作出(2016)浙03行终400号行政判决，撤销瓯海执法局于2016年4月29日作出温瓯城法处字(2015)第004-027-01号行政处罚决定，同时撤销温州市瓯海区人民法院(2016)浙0304行初12号行政判决。该行为被法院撤销，但被告无视国法，在事先未告知原告的情况下，于2016年5月20日强制拆除涉案建筑物。综上所述，涉案行政强制拆除行为违反行政强制法的有关规定，属于违法的行政行为，严重侵犯了原告的合法权益，故起诉要求：1.确认被告将原告位于瓯海区景山街道西山东路218弄28号8-10号建筑物强制拆除的行政行为违法。2.判决被告将违法强制拆除的建筑物恢复原状。3.若被告不能将原告建筑物恢复原状，请求判令被告赔偿原告各项经济损失810.46万元。
原告在法定期限内向本院提供的证据有：1.原告身份信息，证明原告的诉讼主体资格。2.温瓯城法处字（2015）第004-027-01号行政处罚决定，证明要求原告于2016年4月14日拆除的通知及该房屋属原告所有的事实。3.关于对瓯海区景山街道净水社区保障性安居工程（D-17地块）范围内国有土地上房屋实施征收公告及征收与补偿实施方案，证明原告房屋被拆除后应依法获得赔偿的事实。4.现场强拆照片，证明原告所建房屋现状及原告房屋已被拆除的事实。5.（2016）浙03行终400号行政判决书，证明温州市中级人民法院撤销温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304行初12号行政判决及撤销瓯海执法局作出的温瓯城法处字（2015）第004-027-01号行政处罚决定。6.申请报告一份，证明原告建造房屋且向土地局申请办证的事实。7.收款收据二份、温州土地使用权申报证明一份、确权证明一份，证明原告土地及地上建筑物获得事实物权。8.原告申请对西山东路218弄28号8-10号建筑物的建筑年限、建筑年份及房屋价值进行鉴定。
被告景山办事处辩称：1.涉案房屋系被告与原告协商一致的情况下，由原告自愿腾空交由被告进行拆除，原告也因此获得了临时周转用房并领取了涉案房屋的装潢补偿款。因此，不存在被告非法强制拆除涉案房屋的情形，被告依法无须承担国家赔偿；2.涉案房屋属于景瓯桥以西地块城中村改造范围，该涉案房屋只有属于合法建筑或认定为合法建筑的情况下才能获得相应的补偿。涉案房屋系于1994年后在未取得建设工程规划许可证的情况下所擅自建造的违法建筑，温州市中级人民法院虽撤销瓯海执法局的处罚决定及瓯海区人民法院的判决，但该判决书已认定涉案房屋系于1994年后在未取得建设工程规划许可证的情况下所建造的违法建筑；3.在瓯海执法局尚未就涉案房屋的违法建造行为是否属于可采取改正措施消除影响重新作出认定和处罚的情况下，为避免认定矛盾，被告对于涉案房屋是否属于合法建筑尚未作出认定，依法无法对涉案房屋进行补偿。
被告景山办事处在法定期限向本院提供证据有：1.房屋使用腾空协议书，证明2014年8月31日原告与温州市景山新农村建设投资有限公司签订协议，约定涉案房屋由原告自愿腾空交付拆除。2.付款单据，证明原告已于2016年3月24日领取涉案房屋装潢补偿款，同意被告拆除涉案房屋。3.临时周转房使用协议书，证明2016年5月9日和5月17日，原告与温州市景山新农村建设投资有限公司签订协议，约定由被告向原告提供临时周转用房。4.委托书，证明被告委托温州市景山新农村建设投资有限公司处理与房屋征收、改造相关的具体工作。5.行政处罚决定书，证明2016年4月29日，瓯海执法局作出行政处罚决定，认定涉案房屋系原告于1994年后未取得建设工程规划许可证擅自建设的违法建筑。6.行政判决书，证明2017年2月16日，温州市中级人民法院作出判决，认定涉案房屋系原告于1994年以后建造的违法建筑。7.温州市瓯海区人民政府办公室文件，证明瓯海区人民政府对合法建筑有相应的补偿方案，涉案房屋尚未被认定为合法建筑，故不能依据该文件进行补偿。
经庭审质证，本院对各方当事人提供的证据认证如下：1.关于原告证据的确认。经质证，被告对原告提供的1、2、3、5号证据真实性无异议，对4、6、7号证据不予确认，对原告提出的鉴定申请，被告认为没有必要进行鉴定。本院对原告提供的1-5号证据的真实性予以确认，对6、7号证据，因该组证据原件记载的时间均有明显涂改，原告认为其建筑物已取得事实物权，本院不予支持。由于涉案建筑物属于1994年后建造的违法建筑且已被拆除，故原告要求对涉案建筑物进行鉴定，本院不予采纳。2.关于被告证据的确认。经质证，原告对被告提供的证据真实性无异议，但认为腾空协议书没有写明腾空时间、地点及房屋面积，不能证明原告同意拆除涉案房屋，认定原告的涉案房屋属于1994年后建造的违法建筑没有依据。本院对被告提供的证据真实性予以确认。由于被告提供的协议内容不完整，不能证明原告已自愿腾空房屋并交付被告拆除的事实。根据被告提供的证据，可以证明涉案建筑系1994年后建造的违法建筑的事实。
经审理查明：1994年后，原告戴宁华未取得建设工程规划许可证擅自在瓯海区景山街道西山东路218弄28号8-10进行建设，分多次陆续建成现状为“7”字型，主体为3层，局部为4层的砖混结构建筑，总建筑面积603.45平方米。2015年9月11日瓯海执法局对原告的建设行为予以立案查处，2016年4月29日瓯海执法局作出温瓯城法处字（2015）第004-027-01号行政处罚决定，认为原告未取得建设工程规划许可证擅自在瓯海区景山街道西山东路218弄28号8-10进行建设，根据温州市规划局温规瓯函(2016)37号复函认定，上述建筑性质属于不可采取改正措施消除对规划的影响，决定限戴宁华15内目行拆除上述违法建筑。戴宁华不服，起诉要求撤销该行政处罚决定，本院于2016年10月19日作出（2016）浙0304行初12号行政判决，驳回原告戴宁华的诉讼请求。原告不服提出上诉，2017年2月6日，温州市中级人民法院作出(2016)浙03行终400号行政判决，认为温州市规划局虽就涉案建筑是否属无法采取改正措施消除对规划实施影响出具复函，但只能作为瓯海执法局认定相关事实并进行行政处罚的证据或参考，瓯海执法局应依职权对复函进行审查，并结合其他相应证据，说明处罚的理由及法律依据，鉴于复函内容仅有结论，没有据以作出判断的技术规范依据及必要的分析论证过程，瓯海执法局仅凭该复函认定涉案建筑属无法采取改正措施消除影响，并据此作出行政处罚决定，依据不足，故撤销瓯海执法局于2016年4月29日作出温瓯城法处字(2015)第004-027-01号行政处罚决定，同时撤销本院(2016)浙0304行初12号行政判决。2016年5月20日被告强制拆除涉案建筑物。原告戴宁华不服，提起本案诉讼。
本院认为：《中华人民共和国行政强制法》第四条规定“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”该法第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”。本案被告景山办事处在实施强制拆除原告涉案房屋前，没有履行作出行政决定、催告等法定程序，瓯海执法局作出的处罚决定并非被告实施行政强制行为的依据，被告认为原告已自愿腾空房屋交付被告进行拆除，证据不足，故被告的行政行为缺乏事实和法律依据，原告起诉要求确认被诉行政行为违法，理由成立，本院予以支持。原告的房屋已被拆除，现无恢复原状的现实可能性，原告要求恢复原状，本院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”由于本案原告被拆除的房屋未取得合法的审批手续，不能认定为合法权益，其因被告行政行为而遭受的损失不属于上述法条规定的因合法权益受到侵犯所造成的损失，故原告的赔偿请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿条件。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。”本案中，原告主张自己的财产受损，证据不足，其要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
一、确认被告温州市瓯海区人民政府景山街道办事处拆除原告戴宁华位于瓯海区景山街道西山东路218弄28号8-10建筑物的行政行为违法。
二、驳回原告戴宁华要求将强制拆除的建筑物恢复原状、赔偿损失的诉讼请求。
本案受理费50元，由被告温州市瓯海区人民政府景山街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 黄良聪
人民陪审员 周加陆
人民陪审员 潘洪銮
二〇一八年三月十二日
书 记 员 欧阳亿
附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项
一、判决适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
二、当事人应知的相关事项
1、上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院，或通过农业银行电汇至浙江省省级财政专户结算分户，帐号：31×××51。
2、当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。
3、需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。
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