江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）苏06行终141号
上诉人（原审原告）如皋市加力砖瓦厂，住所地如皋市。
法定代表人叶亦祥，厂长。
委托代理人叶明汉，男，1972年10月29日生，汉族，住如皋市，系叶亦祥之子。
上诉人（原审被告）如皋市搬经镇人民政府，住所地如皋市。
法定代表人刘莉，镇长。
应诉负责人袁建，副镇长。
委托代理人刘平林，如皋市搬经镇人民政府工作人员。
上诉人如皋市加力砖瓦厂（以下简称加力厂）因与上诉人如皋市搬经镇人民政府（以下简称搬经镇政府）行政强制行为违法及行政赔偿一案，不服江苏省海安县人民法院（2017）苏0621行初296号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人加力厂的委托代理人叶明汉，上诉人搬经镇政府应诉负责人袁建及委托代理人刘平林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1998年5月，叶亦祥通过企业改制受让取得加力厂的经营权。1998年7月3日，加力厂领取工商营业执照，企业性质为叶亦祥个人独资企业，经营范围为砖瓦加工销售。加力厂烧制砖瓦所使用的窑体为26门，建于上世纪七十年代，土地为搬经镇集体所有，另租用搬经镇谢甸村部分土地。2016年加力厂采矿许可证载明，开采矿种为砖瓦用粘土，有效期为2016年3月18日至2017年3月18日。
2017年，国家发改委办公厅及工业和信息化部办公厅联合发布发改办环资[2017]212号文，要求各省贯彻国家方针政策，以优化建筑材料供给结构，提高资源利用效率，促进循环经济发展，保护耕地和生态环境，改善城乡人居环境，落实《产业结构调整指导目录》（2011年该目录明确规定砖瓦24门以下轮窑为淘汰类工艺�，对于达不到环保、能耗等要求的落后窑炉产能，履行社会责任不到位的，依法关停淘汰。2017年3月10日，省发改委和经信委发布苏经信节能[2017]127号文，就“十三五”期间江苏省墙体材料革新工作提出明确要求，并发布了《江苏省墙体材料产业发展导向（2017年本）》，该年本规定28门及以下的轮窑、立窑等属于淘汰和落后的生产工艺及规模。
从一审法院审理的其他类似案件中已查明，2017年3月17日，南通市人民政府办公室发布通政传发[2017]16号文，印发了《南通市砖瓦行业环保专项行动工作方案》，要求按照环保部《关于督促开展砖瓦行业环保专项行动的函》及苏政传发[2017]55号文的要求，严查砖瓦行业环评制度执行情况、污染防治设施建成及运行情况、大气污染无自动监控设施建设和运行等情况，严格按照省“五个彻底”的基本要求，确保完成整治任务。2017年1月16日，如皋市人民政府发布皋政办发[2017]9号文，印发《全市砖瓦生产企业专项整治工作实施方案》，要求对无工商、国土、环保等审批手续的砖瓦生产企业一律按照省市“五个彻底”的要求取缔关闭，并拆除复垦或拆除转产，同时在随后的补充规定中明确25-28门轮窑不再认定和换发《江苏省新型墙体材料认定证书》，不符合产业政策的不再换发采矿许可证，对于列入关停的砖瓦生产企业，供电部门一律不再提供生产用电，供水单位一律不得提供生产用水。
搬经镇政府为加力厂26门轮窑关停事项，于2017年3月23日委托江苏金土地房地产评估测绘咨询有限公司（以下简称评估公司），按照皋政办发[2009]24号文件（《市建设局物价局国土局关于如皋市房屋拆迁补偿价评估技术规范及补助费标准指导意见的通知》）对加力厂的窑体、房屋及附属设施进行了�估，评估价格总计为2093234.96元（其中砖混结构窑体实测建筑面积886.6平米，评估价354019.38元；窑体上层砖混排架973.4平米，评估价209115.52元；窑体两面彩钢瓦房共527.52平米，评估价52752元；烟囱评估价150000元）。因搬经镇政府与加力厂对补偿问题不能达成一致意见，2017年4月26日，加力厂的轮窑窑体、烟囱、窑体上层排架、窑体两面彩钢房被搬经镇政府组织强制拆除。加力厂不服，遂向一审法院提起诉讼，请求：1.确认搬经镇政府强制拆除加力厂轮窑及烟囱的行为违法；2.责令搬经镇政府依据《行政诉讼法》第七十六条的规定采取补救措施，恢复原状；3.赔偿加力厂自2017年4月27日至恢复原状之日的停业损失。
一审法院认为，案件的争议焦点在于：一是强制拆除加力厂轮窑窑体的行为是否有事实依据，是否超越权限和违反法定程序；二是加力厂的损失应否得到�偿，包括赔偿的范围和数额，以及加力厂主张恢复原状并赔偿自2017年4月27日至恢复原状之日的停业损失能否得到支持。
关于本案中拆除行为是否有事实依据、是否超越权限和违反法定程序的问题，其中事实依据在于加力厂的26门轮窑是否属于淘汰落后的生产工艺及规模以及搬经镇政府实施强制拆除行为是否有法定职权问题。
第一，加力厂的生产工艺属于落后淘汰的生产工艺及规模。《大气污染防治法》第二十七条第一款规定，国家对严重污染大气环境的工艺、设备和产品实行淘汰制度。该条第二款规定，国务院经济综合部门会同国务院有关部门确定严重污染大气环境的工艺、设备和产品淘汰期限并纳入国家综合性产业政策目录。对于何为淘汰落后的产品及生产工艺，国家在2011年颁布的《产业结构调整指导目录》中，就将24门及以下的砖瓦窑列�淘汰类生产工艺。2013年，国务院发布了《大气污染防治行动计划》，在该计划中明确要求，2016年、2017年各地区要制定范围更宽、标准更高的落后产能淘汰政策，再淘汰一批落后产能。2017年，国家环保部发文督促各省、自治区、直辖市等开展砖瓦行业环保专项整治行动。在此基础上，江苏省作为经济发展大省，积极响应国家号召，深入贯彻国家基本政策，在严格执行《产业结构调整指导目录》的基础上，发布《江苏省墙体材料产业发展导向》，将粘土实心砖、28门及以下轮窑生产线等列为淘汰和落后的产品及生产工艺和规模。依法治理和政策先行是现行社会治理之需要，政策作为实现公共管理目标而制定和实施的公共行为规范和行动准则，能够与法律相互弥补，填充法律的作用空间，弥补法律规范的缺失，实现目标功能的同一和内容指向的一致，省政府结合省情�定范围更高、标准更严的产业政策，能及时应对实践需要，主动应对污染突出问题。加力厂即属于省政府文件规定的淘汰和落后的产品及生产工艺和规模。加力厂诉称相关规范性文件未将26门轮窑生产线列入淘汰和落后的产品及生产工艺规模，加力厂不应作为环境整治对象与事实不符，不予采信。
第二，搬经镇政府的拆除行为违反法律规定的权限和程序。如上所述，虽加力厂属于淘汰落后的生产工艺及规模，但是对于淘汰落后产能的关停并转等工作，应该依照法律规定的权限和程序进行。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条对乡镇人民政府的职权事项作出了明确规定，行政机关的权力行使需遵循“职权法定”的基本原则，也即通常意义上所讲的“法无授权即禁止”。《环境保护法》第六十条、六十三条，《大�污染防治法》第九十九条，《建设项目环境保护管理条例》第二十三条、二十八条，《行政处罚法》第五十一条，《行政强制法》第五十三条等对违法生产经营的法律责任、查处主体、行政强制主体等程序性事项等均有明确规定。通政传发[2016]97号文、苏政传发[2017]55号文、通政传发[2017]16号文，均规定要求对违法生产的砖瓦企业依法严肃查处，扎实有序开展。可见，上述法律法规及政策性文件并未授权乡镇人民政府强制拆除有关轮窑的权力。本案中，搬经镇政府强制拆除加力厂轮窑窑体及烟囱的行为缺乏职权依据并违反法定程序。
关于加力厂的损失应否得到赔偿，包括赔偿的范围和数额，以及加力厂主张恢复原状并赔偿停业损失能否得到支持。一审认为，行政赔偿遵循赔偿直接损失的基本原则，强调损害的是合法权益，且合法权益的损害与侵权行为之间�有直接的因果关联。至于加力厂主张恢复原状的请求，应考虑有无恢复原状的可能性以及本案的实际情况予以确定。搬经镇政府直接拆除加力厂的轮窑及烟囱应当予以赔偿。《国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条第（三）项规定“……能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。”加力厂因不符合国家的产业政策，属于环境整治的对象，已列入关停拆除范围，加力厂坚持要求恢复窑体原状既不符合相关法律及政策的规定也不符合实际情况。据此，加力厂主张恢复原状及赔偿停业损失的请求不应得到支持。《国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿�权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为；第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，加力厂所主张的侵权事实存在，搬经镇政府依法应予以赔偿。窑体及烟囱的毁坏与搬经镇政府的违法强制拆除行为具有直接因果关系，本案中拆除的轮窑窑体及烟囱的价值，搬经镇政府已委托评估公司进行了评估，评估公司以皋政办发（2009）24号文件为估价依据，参照搬迁补偿对窑体的价值，以建筑面积为标准进行了估价，评估的窑体（包含砖混窑体、砖混排架、彩钢瓦）建安成新价为615886.9元，烟囱估价为150000元，加力厂虽然对该评估结果不予认可，但综合考虑加力厂轮窑的结构、使用年限，该评估结果仍具有合理性及可参考性。审理中，根据所了解的双方在协商时搬经镇曾提出按8万/门窑体的标准进行补偿，其中该8万元/门窑体的标准乃是政府一揽子解决问题的补偿标准，并不适用于单独解决窑体的赔偿问题。故搬经镇政府应赔偿加力厂轮窑的损失计人民币765886.9元。
需要指出的是，本案审理的是行政强制行为的合法性与否及行政赔偿的问题，搬经镇政府直接拆除的是加力厂的轮窑窑体及烟囱，对于加力厂诉状中所列明的其他财产，搬经镇政府并未予以损坏，对其他财产的赔偿以及其他补偿问题，不宜理涉，至于搬经镇同意按评估报告的结果予以赔偿或补偿，可由双方另行处理。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项之规定，判决：一、确认搬经镇政府于2017年4月26日实施的强制拆除加力厂轮窑及烟囱的行为违法。二、搬经镇政府于判决生效后十日内赔偿加力厂各项损失合计人民币765886.9元。三、驳回加力厂其他诉讼请求。
上诉人加力厂向本院提起上诉称，加力厂在一审中并未提出要求搬经镇政府赔偿强拆窑体及烟囱损失的诉讼请求，故一审判决第二项违反法律规定；加力厂被破坏的窑体和烟囱完全可以恢复原状，且施工难度不高，故加力厂坚决要求恢复原判；加力厂的轮窑为26门，根据政府相关文件，不在淘汰之列，故应由搬经镇政府赔偿因违法行为给加力厂造成的经济损失。请求维持一审判决第一项，撤销第二、三项，支持加力厂的一审诉讼请求。
搬经镇政府答辩称，加力厂使用的是淘汰设备，达不到环保要求，搬经镇政府是根据国家发改委、南通市政府等政策、文件规定�求对该企业淘汰产能进行关闭，行为完全合法，加力厂认为搬经镇政府行为违法的理由不能成立。
上诉人搬经镇政府向本院提起上诉称，搬经镇政府拆除加力厂的轮窑窑体及烟囱是为了落实江苏省人民政府、南通市人民政府以及如皋市人民政府的相关文件要求。故一审法院认为搬经镇政府于2017年4月26日拆除加力厂轮窑窑体及烟囱的行为缺乏职权依据并违反法定程序错误。请求撤销一审判决，重新作出公正判决。
加力厂答辩称，一审判决确认搬经镇政府拆除加力厂轮窑窑体及烟囱的行为违法合法有据；一审法院判定的单项赔偿违法损坏部分明显不合理；搬经镇政府应当恢复原状，赔偿因其违法行为造成加力厂停产期间的经济损失。请求支持加力厂的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，在本院审理的上诉人如皋市葛市建筑构件有限公司（以下简称葛市公司）与上诉人江安镇政府、原审第三人如皋市宁通社区居民委员会行政强制行为违法及赔偿一案中，葛市公司向本院提供了如皋市政府信息公开网站公开的由如皋市人民政府于2016年12月5日发布的《市政府关于公布继续有效规范性文件目录的通知》及其附件《继续有效的行政管理性文件目录》《继续有效的行政规范性文件目录》（以下简称《继续有效文件目录》）。其中，在《继续有效文件目录》中，并无如皋市人民政府皋政办发[2009]24号文件，即由本案中的评估公司于2017年3月13日对加力厂房屋、附属设施等进行评估时作为估价依据的文件。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：一、搬经镇政府实施强制拆除行为是否符合相关法律法规规定。二、一审法院确定的赔偿数额是否符合法律法规规定。三、加力厂要求恢复原状的诉讼请求应否支持。
一、关于实施强制拆除行为是否符合相关法律法规规定的问题
本案中，加力厂主张搬经镇政府强制拆除了其窑体和烟囱，搬经镇政府对此事实予以认可，仅是认为属于合法拆除。本院认为，一审法院认定搬经镇政府实施了强拆行为，事实清楚，证据确凿，本院予以确认。据此，在一审法院以及本院认定对案涉窑体和烟囱实施强制拆除行为的主体系搬经镇政府的前提下，应当审查其强制拆除行为是否符合相关法律法规规定。本案中，加力厂系合法领取营业执照及相关生产经营许可证等法律文件的生产企业。因此，即使加力厂在生产经营过程中违反了相关法律法规的规定，则亦应当由相关政府职能部门依法进行处理。加力厂所有的用于生产经营的窑体、烟囱，属于加力厂的合法财产。对于加力厂所有的上述合法财产，未经法定程序，任何个人、组织和行政机关不得侵犯。如果未经法定程序损害上述财产，则显然属于违法行为（程度严重的亦可构成犯罪行为）。搬经镇政府未按照法定程序，对加力厂的上述合法财产实施强制拆除，明显构成侵权。故一审法院认为搬经镇政府的拆除行为违反法律规定的权限和程序的理由并无不当。本院亦判定搬经镇政府对加力厂的窑体和烟囱实施的强拆行为违法。
二、关于一审法院确定的赔偿数额是否符合法律法规规定问题
本院注意到，本案中，搬经镇政府提供了评估公司对加力厂作出的房屋评估报告单，以此证明搬经镇政府在对加力厂的窑体及烟囱实施强拆前依法进行了评估的事实。故对搬经镇政府在拆除加力厂窑体及烟囱后应当承担的赔偿损失责任的数额及大小如何确定，是否应当参照该评估报告，亦系本案审理的重点。一审法院判决搬经镇政府承担赔偿责任的依据，虽然未完全参照搬经镇政府提供的评估公司作出的房屋评估报告单中确定的数据，但又认为该评估结果具有合理性和参考性，故一审法院事实上系参照了该评估结果并作为判决搬经镇政府承担赔偿责任的相关依据，亦即一审法院对搬经镇政府提供的由评估公司作出的房屋评估报告单已经予以采信。
本院认为，评估公司作出的评估报告单的估价依据为如皋市人民政府皋政办发（2009）24号《如皋市房屋拆迁补偿价主体技术规范及其他补助标准指导意见》，而从本院审理的上诉人葛市公司与上诉人江安镇政府、原审第三人如皋市宁通社区居民委员会行政强制行为违法及赔偿一案中，葛市公司提供的新证据即《继续有效文件目录》来看，该估价依据并未在如皋市�民政府《继续有效文件目录》中。由此可以得出结论，上述估价依据已经失效。故评估公司以该失效文件作为估价依据违反法律法规规定。一审法院参照该评估结果，判决搬经镇政府赔偿加力厂各项损失765886.9元不当，本院予以撤销。
三、关于加力厂要求恢复原状的诉讼请求应否支持
本案中，搬经镇政府拆除加力厂轮窑窑体及烟囱是根据江苏省人民政府办公厅、南通市人民政府办公室以及如皋市人民政府关于对砖瓦生产企业专项整治的相关文件中的规定和要求所采取的措施。根据上述各级政府发布的相关文件和国家政策规定，加力厂属于必须关停、拆除的砖瓦生产企业。因此，正如一审所言，因加力厂（生产经营）不符合国家的产业政策，属环境整治的对象，已列入关停拆除范围，故加力厂要求恢复窑体及烟囱原状的诉讼请求不符合相关法律及政策的规定，不予支持。本院亦认可一审法院作出的此项判决。
基于上述分析，拆除案涉窑体的根本目的在于做好土地复垦整理等工作，营造美好生活环境。在此前提下，如果仅由搬经镇镇政府对其强制拆除加力厂的案涉窑体以及烟囱等财产损失予以赔偿，而未妥善处理好加力厂此前用于生产经营的厂房、附属设施等如何解决的问题，则做好土地复垦整理工作，营造美好生活环境的整治目的必将落空。因此，作为一级行政机关的搬经镇政府，应当本着以人为本，以企业为本的原则，主动作为，并协同各方力量，全面、妥善地先行处理好对加力厂窑体和烟囱实施拆除后存在的遗留问题，包括制定职工分流方案、对企业的赔偿、企业原使用土地的复垦整理，等等。作为加力厂，亦应当理解和支持政府的相关工作，先行采取与搬经镇政府协商、调解等方式，解�企业目前存在的问题。当然，如果双方协调未果，则加力厂仍然依法可以通过法律救济手段，保护其合法财产权益。
综上，一审判决确认搬经镇政府的拆除行为违法正确，本院予以维持。一审判决确定的赔偿数额没有事实根据和法律依据，本院予以撤销。至于搬经镇政府如何赔偿加力厂损失，以及赔偿数额的问题，应当先行由搬经镇政府与加力厂通过协商、调解的方式加以确定。在协商未果的情况下，可由权利人依法寻求法律救济途径加以解决。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省海安县人民法院（2017）苏0621行初296号行政判决第一项；
二、撤销江苏省海安县人民法院（2017）苏0621行初296号行政判决第二、三项。
三、驳回如皋市加力砖瓦厂要求如皋市搬经镇人民政府采取补救措施、恢复原状的诉讼请求。
二审案件受理费50元，由上诉人如皋市搬经镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志新
审判员 郁 娟
审判员 谭松平
二〇一八年四月二十八日
书记员 朱超先
附：本判决适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；