甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第231号
上诉人（一审原告、反诉被告）甘肃省长城建设集团总公司，住所地：甘肃省兰州市城关区定西路332号。
法定代表人郭强，该公司总经理。
委托代理人贺峰，甘肃君意律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）甘肃伊发房地产开发有限公司，住所地：甘肃省定西市陇西县文峰镇汽车路2号。
法定代表人鲜琴，该公司经理。
委托代理人张华，甘肃惠普律师事务所律师。
委托代理人赵波，该公司职工。
上诉人甘肃省长城建设集团总公司（以下简称长城公司）与上诉人甘肃伊发房地产开发有限公司（以下简称伊发公司）建设工程施工合同纠纷一案，定西市中级人民法院作出（2013）定中民二初字第13号民事判决后，长城公司与伊发公司均不服向本院提出上诉，本院作出（2014）甘民一终字第176号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。定西市中级人民法院另行组成合议庭重审后作出（2015）定中民二初字第13号民事判决书，长城公司与伊发公司均不服向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长城公司的委托代理人贺峰，上诉人伊发公司的委托代理人张华、赵波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，被告伊发公司投资开发陇西文峰商业城，原告长城公司中标承建。2007年11月5日，双方签订《建设工程施工合同》，约定：开工日期2007年11月10日，竣工日期2008年11月10日。合同价款22459573元，采用固定价格方式确定。工程因设计变更和工程量增加，经工程师确认，工期相应顺延。工程一层封顶，支付基础工程款的70%；二层封顶支付一层工程款的70%，以此类推，主体结构封顶后，按月支付本月已完工程量的70%。工程质量保修金为结算价的3%，保修金的返还期限为竣工后12�月。同日，双方签订《施工补充协议书》，约定：本工程设计的全部门、窗制作与安装工程（但住宅室内需安装木门框）、室外涂料工程、全部SBS卷材防水工程、住宅卫生洁具由发包方完成，对本工程剩余工程量承包方承诺按738元／㎡固定价总承包，建筑面积以竣工后实际建筑面积计算，阴、阳台按全面积计算。发包方分包项目施工配合费按分包项目实际结算造价的5%支取施工配合费，在结算时另行计入结算价。合同签订后，原告长城公司即组织施工。
2008年8月15日，因建筑材料上涨等因素，双方第二次签订《施工补充协议》，约定：1、发包方提供的钢材及承包方前期基础工程投入的钢材按每吨4100元结算，并抵作工程进度款，钢材以外的其他材料及人工的涨价风险由承包方承担。2、建筑面积按竣工实际面积计算，阴阳台面积修改为按房产管理部门的�定计算。3、施工安全、文明施工费178394元包含在双方协商的738元／㎡的造价内。4、工程主体已封顶，发包方已付工程进度款450万元，提供钢材958.421吨，钢材按每吨4100元折抵工程款，共计支付承包方工程进度款8429526元。考虑到工程的变更因素，合同工期延至2008年11月25日，发包方分期按进度支付承包方500万元工程款，承包方保证按合同工期完成施工任务。5、如承包方造成工期拖延，每拖延一天处罚2000元，如发包方未按本协议约定支付工程款，将承担工期延误的责任。
2008年9月28日，双方就工程竣工验收、结算和交付等方面进行协商，第三次签订《施工补充协议》，约定：1、A、B楼地下室防火门及木门窗，一、二楼卫生间的木门及隔断，二楼商场公用门，二楼防火卷帘门，所有管道井门（单层铁门）由发包方安装完成。2、A、B楼一楼上二楼屋面住宅的防�门由发包方承担。3、A、B楼地下室顶板保温取消。4、A、B楼图纸设计上的二楼戊类库房门取消。5、A、B楼一楼室外台阶、一楼上二楼公用楼梯踏步由发包方浇筑抹灰拉毛。以上1-5项均不计算工程增减项。6、变更增减项的计算依据：能计算建筑面积的部分，按固定协议价人民币738元／㎡计算，不能计算建筑面积的增减项部分，按承包方提供的原工程预算价（957.73元／㎡）中的预算单项价格×优惠价系数计算。7、工程竣工预验后，付工程款75万元，工程经相关部门验收签字合格后，付工程款75万元，工程交付发包方，决算审计报告经双方签字确认后，除扣留保修金外，三个月内分三次付清剩余工程款。该补充协议同时交鉴证方兰州铁道学院工程建设监理公司陇西监理站签字盖印。
2008年11月27日，因为工程款的支付及发包方分包工程的不能完工，工程未能按期竣工，原告长城公司给被告伊发公司及监理公司发送《工程联系单》（技工字（2008-07）），要求协商解决冬季施工问题，但该联系单送达后，被告及监理公司未签字并答复。此后，被告分别于2009年3月21日、4月2日、4月10日、4月30日、5月17日分五次给原告发送《设计变更通知单》，变更工程涉及采暖管道、暖气片的改装、过街天桥照明灯的增设及屋面排水、B楼7﹟楼梯二层现浇板加长、5﹟楼梯口板加长、电梯的改装等，以上变更工程于实际交工时全部完工。
2009年9月10日，工程整体完工，组织建设单位、施工单位并勘察、设计、监理、环保、监督共七家单位进行竣工验收，验收结论是质量合格，同意使用，并形成了《陇西文峰商业城竣工验收会议纪要》。会议提出了八个方面的整改项目：1、个别住宅楼梯间平台地坪空鼓；2、住宅部分楼梯间平台栏杆处洞口存�安全隐患；3、住宅部分厨房、卫生间吊顶不平正；4、住宅部分飘窗窗台空鼓裂缝；5、住宅、商铺部分暖气片固定不牢；6、住宅室内分水器处暖气管弯度太大；7、住宅、商铺部分接线盒、开关、插座面板安装不正；8、住宅外墙保温局部空鼓。会议要求对提出的八项整改项目，由建设单位、监理单位督促施工单位在15个工作日内整改完成，并将整改结果报陇西县建筑工程质量监督站备案。消防工程于2010年6月25日通过验收。
八项整改从2009年9月11日开始陆续进行，主要涉及采暖问题，在采暖期后又出现管道破裂等问题，整改一直延后。2011年8月下旬，八项整改才勉强完工。2011年9月9日，由建设单位、施工方、物业公司三方组成的验收小组验收，12#楼南山外墙面保温板平整度仍严重超标，要求二次整修。此后，12#楼南山外墙面保温板问题一直未能整改完成，八项整改结果也未上报陇西县建筑工程质量监督站备案。
工程结算方面，原、被告双方虽有往来函件进行商谈，但就建筑面积、部分钢材价差、劳保基金等问题存有分歧，致使工程结算一直未能进行。截至2011年9月27日，被告伊发公司支付工程款12598078.9元，以钢材折抵工程款3929526元，两项共计16527604.9元。2013年3月8日，原告长城公司提起诉讼，请求：1、被告支付拖欠的建设工程款4166061.99元；2、案件受理费以及所涉及的鉴定、评估费用由被告承担。
诉讼中，被告伊发公司提出工程质量、损失评估鉴定，经协商，就双方争议的工程建筑面积、不涉及建筑面积的增减变更项目工程款、劳保基金是否包含在招投标合同中、八项整改的费用等四个方面委托司法鉴定。经一审法院委托甘肃天得工程造价咨询有限公司鉴定，结论：1、工程实际建筑面积23738.21㎡；2、工程变更增减项目的造价339391.33元；3、劳保基金未在招标合同中包含；4、八项整改项目由于现场无法界定数量，仅计算单价，其中外墙保温空鼓整改单价费用163.14元／㎡。原告长城公司和被告伊发公司各预交鉴定费110000元，共计交纳鉴定费220000元。根据司法鉴定的工程建筑面积，按738元／㎡计算，工程面积造价17518798.98元，加上工程变更增减项339391.33元，陇西文峰商业城工程总造价17858190.31元。分包工程配合费双方协商一致按5万元计算。经现场勘验，文峰商业城所有12幢楼南山外墙面仍有不同程度的空鼓，总面积1584㎡，其中12#楼南山外墙面积为132㎡。外墙的涂料粉刷由发包方伊发公司施工。故伊发公司提起反诉，请求：1、反诉被告承担工程质量损失（八项整改费用）2059912.95元；2、承担工程迟延交付违约金114万元。诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认为，原告长城公司与被告伊发公司签订的《建设工程施工合同》及三次《施工补充协议》经审查符合法律规定，应为合法有效，双方当事人应依合同的约定全面履行各自的义务。本案双方争议的焦点是剩余工程款的计算、工程是否迟延交付构成违约及八项整改等问题。
关于剩余工程款，因为双方对涉案工程总造价的计算有分歧，一审法院委托甘肃天得工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定，经审查，该司法鉴定依据充分、程序合法，应作为定案的依据。根据鉴定结论，工程总面积23738.21㎡，按双方约定价738元／㎡计算，工程价款17518798.98元，加上不计算建筑面积的工程变更增减项339391.33元，工程总造价为17858190.31元，被告伊发公司已付12598078.90元，以钢材顶抵工程款3929526元，两项合计16527604.90元，因此本案剩余工程款为1330585.41元，被告伊发公司应依合�约定予以支付。原告长城公司主张的工程造价按招标价单位面积861.78元／㎡计算，明显与补充约定不符，补充约定中因为部分工程甩项由发包方完成，故双方约定承包价按738元／㎡计算并不违反法律规定，应予确认。关于劳保基金，原告长城公司认为应计算到工程造价内，没有法律依据，根据相关规定，劳保基金是建设单位向国家缴纳的一种社会保险，而非由施工单位支付，且司法鉴定劳保基金未包含在招标合同中，不属合同约定的工程价款，故原告长城公司主张将劳保基金计算到工程价款中理由不能成立。综上，原告长城公司请求被告伊发公司支付剩余工程款4166061.99元，依据不足，其请求不予支持。被告伊发公司主张剩余工程款336621.38元，没有事实依据，对其辩解理由不予采信。关于分包工程配合费，诉讼中，双方协商一致同意按5万元计算，且双方协议中有约�，故该费用由被告伊发公司支付。
关于工程是否迟延交付违约的问题。根据双方合同的约定，工程应于2008年11月25日竣工。但从原告长城公司于2008年11月27日发送给被告伊发公司及监理公司的《工程联系单》看，由于分包工程未完成影响到工程的进展，而分包工程由被告伊发公司自行完成，该《工程联系单》在送达被告伊发公司后，其并未回复，因此应当认定其默认当时工程的进展情况，而且此后被告伊发公司又于2009年3、4、5月份给原告发送《设计变更通知单》，说明在约定竣工日期之后，工程仍在变更设计施工中，因此，工程没有按期竣工交付，责任并不在原告长城公司。工程设计变更后，双方并没有重新约定竣工日期，所以被告伊发公司反诉请求原告长城公司承担迟延交付工程的违约金114万元，理由不能成立，对其请求不予支持。工程于2009年9月10日组织相关部门进行验收，并交付被告伊发公司，应当认定2009年9月10日为实际竣工日期。被告伊发公司以消防工程验收合格日期为工程竣工日期，依据不足。
关于八项整改及费用。工程竣工验收后提出了八项整改措施，根据被告伊发公司提交的函件，可以看出，截止2012年10月8日，除12#楼南山外墙面保温板的空鼓问题外，其他整改项目是勉强完工。但从现场勘验的情况看，文峰商业城所有12幢南山外墙面保温板仍存在不同程序的空鼓现象，能够证实该项目的整改至今并没有彻底完成，因此，八项整改中住宅外墙保温空鼓的整改费用包括涂料粉刷费用，应由原告长城公司承担。根据司法鉴定结论，外墙保温整改单价163.14元／㎡，现场勘验南山外墙面的面积为1584㎡，被告伊发公司主张外墙涂料粉刷的单价20元／㎡符合市场行情，故整改费用为261581.76元。被告伊发�司反诉请求原告长城公司承担工程质量损失即八项整改费用2059912.95元，依据不足，其请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告甘肃伊发房地产开发有限公司支付原告甘肃省长城建设集团总公司剩余工程款1330585.41元、分包工程配合费50000元，两项合计1380585.41元。二、反诉被告甘肃省长城建设集团总公司支付反诉原告甘肃伊发房地产开发有限公司整改费用261581.76元。三、驳回原告甘肃省长城建设集团总公司和反诉原告甘肃伊发房地产开发有限公司的其他诉讼请求。以上一、二项限判决生效后10日内履行完毕。
案件受理费40128元，由原告甘肃省长城建设集团总公司负担27288元，被告甘肃伊发房地产开发有限公司负担12840元；反诉案件受理费16199元，由反诉原告甘肃�发房地产开发有限公司负担14879元，反诉被告甘肃省长城建设集团总公司负担1320元；鉴定费220000元，由原告甘肃省长城建设集团总公司负担196600元，被告甘肃伊发房地产开发有限公司负担23400元。
宣判后，长城公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决第二项；2、依法支持上诉人的诉讼请求，依法驳回被上诉人的反诉请求；3、一、二审案件受理费以及评估（鉴定）费由被上诉人承担。事实与理由，1、一审判决超越反诉人伊发公司的诉请，判非所请。反诉人伊发公司的提出八项整改内容之一是第12栋楼的南墙鼓包的问题。一审认定的事实是：2011年9月9日，由建设单位、施工方、监理及物业公司组成的验收小组验收，明确认定只有12#楼南山外墙保温板平整度严重超标，要求二次整改，仅涉及第12#楼的南墙132㎡。一审在判决时却将�部12幢楼的南墙1584㎡一并判决让上诉人承担整改费用，无法无据。并且，本案案由是拖欠工程款纠纷，不是建筑质量纠纷。对其南墙出现的质量问题应该另案诉讼处理。而一审法院在审理拖欠工程款纠纷案件中，判决工程质量问题，确系错判。2、12幢楼南外墙出现鼓包问题的原因是被上诉人将保温层和粉刷分包施工所致。由上诉人承建的该商业城的12幢楼，南外墙的保温层由上诉人承建，粉刷则由被上诉人分包给其他人承建。出现的问题至今无法确认责任。在验收时仅仅只有12#楼1幢楼出现了鼓包的问题。竣工验收5年后再出现这样的问题，责任在被上诉人。3、一审判决认定劳保基金错误。劳保基金虽属于建筑企业缴纳的社会保险，但按照甘肃省建筑行业劳保基金计算标准等文件规定，应当在工程总造价中计算，由承建单位予以承担。4、一审判决没有认定涉案工程的税收承担问题，导致上诉人替被上诉人承担的不应该承担的税金。双方约定：“该工程的建设工程保险费，定额费招标交易费，印花税由被上诉人代扣后支付上诉人”；被上诉人分包工程项目后的差额部分的税金由被上诉人代扣后支付上诉人，税率3.24%。但该部分税金上诉人已经依法交纳，但被上诉人没有按照约定向上诉人支付，上诉人不应该替被上诉人承担该部分税费。
伊发公司针对上诉人长城公司的上诉请求及理由答辩称，答辩人就工程八项整改费用提出反诉，一审未超越诉请，一审现场勘验发现12栋楼都有空鼓，应予以确认。长城公司的上诉请求及理由无依据，请求二审驳回长城公司上诉。
伊发公司亦不服，提出上诉，请求：1、撤销一审判决；2、依法支持上诉人反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、八项工程质量缺陷整改损失问题。《建设工程竣工验收报告》明确了具体项目和整改完毕必须经各方验收，形成书面文件到陇西质检站备案，至今，被上诉人只有整改暖气设施的证据，没有其他项目整改的证据材料，也没有双方验收及到陇西质检站备案的证据材料，因此，被上诉人对八项整改没有完成，甘肃天得工程造价咨询有限公司现场勘验时，发现了没有整改的项目，并列出了相关项目的单价，应当依据甘天工咨字（2013）第044号《工程造价鉴定书》未整改项目单价计算损失为2214497.93元，应当依法折抵工程款。仅凭上诉人自己的一份函件，不能反映整改项目的实际解决问题。2、关于被上诉人逾期竣工交付违约问题。双方在《施工补充协议书》中约定，2008年11月25日为竣工日期，但在验收过程提出的八项整改工程质量缺陷，至今没有整改完�，依照《施工补充协议书》约定承担每天2000元的违约金，以2008年11月26日起算，截止于项目工程于2010年6月25日，以定西市公安局消防分局定公消（建验）字（2010）第0007号《建筑工程消防验收的意见书》，消防验收合格之日的2010年6月25日，共计570天，每天承担2000元违约金，计1140000元。以上款项，应当折抵被上诉人的工程款。被上诉人提出的2009年的工程变更单证据，认为上诉人在约定2008年11月25日竣工日期之后仍在变更工程设计及工程，工程延误是上诉人的责任，违背客观事实。被上诉人出示的变更通知单，工程内容是过街天桥的照明、接线、排水、防水、广场贴瓷砖等工作，是收尾工作，不是主体和主要工程设计及工程的变更，恰恰证明其逾期竣工交付的客观事实。
长城公司针对上诉人伊发公司的上诉请求及理由，答辩称，伊发公司的回复函证明八项整改项目已基本完成，只有12#楼部分空鼓。伊发公司在2009年仍有工程变更通知单，要求施工方变更施工，其认可工期。涉案工程不存在逾期交工的事实。伊发公司主张的整改费用及逾期交工违约金均无依据，请求二审驳回伊发公司的上诉。
本院除确认一审查明的事实外，另查明，上诉人伊发公司与上诉人长城公司对一审确认的欠付工程款1330585.41元及分包工程配合费50000元无异议。
本院认为，本案争议焦点为：一、伊发公司主张的整改费用应如何确定和承担；二、伊发公司主张的逾期竣工违约金应否支持；三、长城公司主张的劳保基金应否得到支持。
关于涉案工程整改费用如何确定和承担的问题。伊发公司于2012年10月8日给长城公司的回复函中记载：“八条整改意见于2011年8月下旬，勉强返工完工……在验收时，12#楼南山墙外保温板平整度严重超标，要求二次整改，陇西项目部至今未见行为，致使验收至今不能签字确认，报县质检站申请复验的程序不能启动办理。”该回复函证明工程竣工验收后长城公司按要求进行整改后，除12#楼平整度超标问题依然存在，对其他项目整改情况均予以认可的事实。现伊发公司仅以没有双方验收及县质检站备案的证据材料为由主张长城公司承担全部八项整改费用的反诉请求不能成立。关于长城公司所提不承担12栋楼整改费用的主张，本案双方当事人于2009年9月10日在对涉案工程进行竣工验收时提出了八个方面的整改项目，其中第八项为“住宅外墙保温大面积空鼓”。针对质量整改第八项“住宅外墙保温大面积空鼓”问题，虽然伊发公司回复函称在验收时12#楼南山墙外保温板平整度严重超标，但一审现场勘验发现12栋楼的南墙面都有不同程度的空鼓。事实证明长城公司�住宅外墙保温施工确实存在质量问题，整改不彻底。长城公司应本着质量为百年大计的原则，对12栋楼的南山墙空鼓问题负责，向伊发公司支付12栋楼南山墙空鼓的整改费用。一审针对伊发公司的反诉对涉案工程质量问题进行审理，不存在判非所请的情形。故长城公司的该项上诉请求与事实不符，依法不予支持。
关于长城公司是否有逾期竣工违约的问题。双方虽对竣工日期有约定，但在约定的竣工日期之后，伊发公司分别于2009年3月21日、4月2日、4月10日、4月30日、5月17日向长城公司发出工程变更单：将采暖管道室内沿梁铺设变更为室内地坪铺设，将采暖暖气片采用4柱760改为翼形760挂式安装，将天桥增加照明灯、排水，将7#楼梯二层现浇板加长变更，5#楼梯口板加长等进行施工。双方以后期的实际设计变更和施工行为推翻了先前的约定，在施工过程中又未重�约定竣工日期，应以最后实际竣工验收并交付之日2009年9月10日为竣工期限。一审认定正确，伊发公司所提长城公司承担逾期竣工违约金的主张不能成立，依法不予支持。
关于上诉人长城公司主张劳保基金的问题。根据《甘肃省建设工程费用定额》的规定，劳保基金包含在规费中，是规费的一项，属于不可竞争的费用。劳保基金按建筑企业持有的《甘肃省建设工程费用标准证书》中核定的标准计取，不列入招标标底、投标报价，企业中标后按核定的类别对应费率列入建设工程造价。工程造价由直接费、间接费、规费、税费等项目构成。故劳保基金作为规费，计入工程造价，由当事人在合同中明确约定，最终由发包人（建设单位）承担该部分费用。本案中，涉案工程的招标文件中第14.4条记载：“劳动保险基金按建筑业企业持有的《甘肃省建设工程费用标准�书》中核定的标准计取，不列入招标标底、投标报价，企业中标后按核定类别对应费率列入建设工程造价。”建设单位伊发公司与建筑单位长城公司于2008年11月10日签订的《施工补充协议书》约定：“对本工程剩余工程量承包方承诺按738元／㎡固定价总承包”，但未明确载明738元／㎡的构成项目。由此可见，双方认可的涉案工程造价为738元／㎡。长城公司作为有资质的长期从事建筑专业的企业，对工程造价应包含的项目应有透彻的理解。故在双方没有特别约定的情况下，规费作为工程造价不可或缺的一项，应视为已包含在双方认可的738元／㎡的固定合同价款中。长城公司在签订施工协议并施工完毕后，又另行主张劳保基金无事实及法律依据，依法不予支持。关于长城公司主张税金承担的问题，双方当事人按照有关法律规定向税务机关缴纳税金是其法定义务，税金承担与否不属本案审查的范围。
综上，上诉人长城公司与上诉人伊发公司的上诉请求及理由均无事实及法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，判处适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费73764元，由上诉人甘肃省长城建设集团总公司承担37174元，上诉人甘肃伊发房地产开发有限公司承担36590元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 莉
代理审判员 陆 路
代理审判员 马巧玲
二〇一五年十二月九日
书 记 员 华尔丹