重庆市璧山区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0120民初2358号原告：向小君，女，1972年12月24日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：方全丽，重庆市璧山区璧城法律服务所法律服务工作者。被告：莫臣云，男，1971年5月26日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：刘顺南，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被告：广西金谷置业投资集团有限公司，住所地广西省南宁市金湖路67号佳盛广场一层A107室。法定代表人：莫元利，董事长。委托诉讼代理人：陶林坚，广西创想律师事务所律师。被告：广西华南建设集团有限公司，住所地广西省钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。法定代表人：陈汉夫。被告：广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司，住所地广西省南宁市青秀区金湖路67号佳盛广场12楼B1201、1202室。负责人：莫元利，公司总经理。委托诉讼代理人：陶林坚，广西创想律师事务所律师。被告：莫元利，男，1971年2月2日出生，汉族，住广西省南宁市。委托诉讼代理人：陶林坚，广西创想律师事务所律师。原告向小君与被告莫臣云、广西金谷置业投资集团有限公司（以下称金谷公司）、广西华南建设集团有限公司（以下称华南公司）民间借贷纠纷一案，本院于2016年3月25日立案后，依法适用简易程序审理。在诉讼中，本院依原告申请追加广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司（以下称南宁鑫满分公司）、莫元利为本案被告参加诉讼。被告南宁鑫满分公司在答辩期限内向本院提出管辖异议，本院于2016年4月27日以（2016）渝0120民初2358号民事裁定书裁定驳回其提出的管辖异议。本案经公开开庭进行了审理。原告向小君及其委托诉讼代理人方全丽、被告莫臣云的委托诉讼代理人刘顺南、被告金谷公司和南宁鑫满分公司及莫元利的委托诉讼代理人陶林坚到庭参加了诉讼，被告华南公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求贵院依法判令被告归还原告人民币本金300万元并以300万元为基数从2014年9月14日起至借款付清之日止按月利率2%给付违约金。事实及理由：原告与被告莫臣云系朋友关系。被告金谷公司、华南公司、南宁鑫满分公司、莫元利系被告莫臣云在原告处的借款担保人。2014年被告莫臣云因做工程急需资金，就在原告处借人民币本金共计400万元。借款时间和金额分别是：2014年3月13日借款金额300万元、2014年4月3日借款金额100万元。两次借款双方均自愿签订了借款合同，原告通过银行转账出借给被告，被告出具借条。2015年2月12日被告归还了50万元的本金，支付了部分利息。过后双方就借款的归还期限等事宜，签订了多次还款协议。签订还款协议后，被告均未按照还款协议履行归还本息的义务。在诉讼中，被告又归还原告本金50万元。故原告诉至法院，请求如上事项。被告莫臣云辩称，被告与原告之间存在借贷关系是事实，在2015年1月17日，在原告向小君、王明亮与被告莫元利达成的协议里面约定，不再追究莫臣云的责任，所以被告莫臣云不应再承担责任。被告金谷公司及南宁鑫满分公司、被告莫元利辩称，原告和被告莫臣云之间的债权债务关系，应由莫臣云承担归还责任，在莫臣云不能归还的情况下，二被告才承担连带清偿责任，被告南宁鑫满分公司不能成为本案的担保人，根据担保法第10条，企业的法人分支机构不能作为担保人，根据担保法解释第17条，未经法人书面授权，担保无效，根据担保法第5条第2款，担保合同确认无效后，南宁鑫满分公司不应承担担保责任，签订的保证合同是无效合同，连带责任应为莫元利以及金谷公司承担，截止今日，至今尚欠向小君的借款本金金额为200万元。被告华南公司向本院提交书面答辩称,1、南宁鑫满分公司系华南公司设立的分支机构，不具有独立的法人资格，不能对外独立承担责任。公司在收到本案起诉状前，对莫元利以南宁鑫满分公司名义对外提供保证的行为一无所知，且从未出具任何书面文件授权南宁鑫满分公司对外提供保证。根据担保法的规定，分公司在未取得企业法人书面授权的情况下订立的担保协议无效，公司与南宁鑫满分公司不对此债务承担任何保证责任。2、公司对导致担保协议无效的结果不存在过错。华南集团曾多次向各分公司负责人强调禁止以分公司名义提供保证，且有严格的公章管理制度和督察制度，已尽到了严格的管理义务。因此，对莫元利擅自以南宁鑫满分公司名义对外提供保证的行为不存在过错，因此不适用担保法第29条的规定，不需承担其他民事责任。3、债权人向小君、王明亮对于担保条款或担保协议的无效存在过错。因此公司不应承担任何保证责任或赔偿责任。请求法院依法确认担保协议无效，驳回原告要求华南公司和南宁鑫满分公司承担保证责任的请求。本院经审理认定事实如下：2014年4月2日原告之夫通过银行向被告莫臣云转账100万元。次日，被告向原告出具借条，载明：“今借到向小君人民币壹佰万元正。定于2014年9月3日一次性还清。如到期未还款按每日千分之五支付违约滞纳金……。借款人莫臣云，2014年4月3日。”2014年3月11日原告向被告莫臣云转账300万元。3月13日被告莫臣云向原告出具借条，内容为：“今借到向小君人民币叁佰万元整。定于2014年9月13日一次性还清。如到期未还款按每日千分之五支付违约滞纳金。此借款支付方式银行转账叁佰万元……。借款人莫臣云，2014年3月13日。”2015年1月17日以向小君、王明亮为甲方，莫元利为乙方（担保方）签订《担保协议》“一、乙方承认莫臣云向甲方借款人民币玖佰万元整（其中借王明亮500万元，另案处理）一事的事实真实存在。乙方需履行监督借款人还款的义务，若还款人未按时支付利息及到期本金，则由担保人承担本次借款的全部债务，由其代借款人全部偿还。二、乙方愿意用广西省南宁市莫元利名下的门面、房屋或以广西金谷置业投资集团有限公司的资产，金额大于玖佰万元人民币进行担保。玖佰万元的借款利息由莫臣云自负，本金在2016年4月6日以前全部还给甲方。三、莫臣云到期的借条重新转换。四、本金归还时间：莫臣云无力偿还本金，则由乙方负责代其归还。归还本金时间如下：乙方在2015年2月15日支付100万元的本金；在2015年5月15支付100万元的本金……。五、违约责任：若乙方在代莫臣云偿还本金时若出现未按时支付的情况，则属违约，违约金每月按借款金额的3%支付给甲方”。王明亮、向小君在甲方处签名，莫元利在乙方处签名，金谷公司在乙方处盖章。2015年7月13日以向小君、王明亮为甲方（出借人），莫臣云为乙方（借款人）、莫元利为丙方（担保人）签订《还款补充协议》“一、截止2015年7月13日，乙方尚欠甲方借款本金800万元，丙方对此款项本息、违约金的归还为乙方向甲方提供连带清偿担保责任。二、鉴于乙方、丙方多次违约，不守诚信，甲方、丙方同意，乙方所借款项丙方同意于2015年8月30日前代为归还100万元给甲方，2015年10月30日前归还200万元给甲方。丙方同时归还本金的利息。其余未付款项按2015年1月17日与丙方签订的担保协议执行。丙方承诺：愿意用广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司担保300万元，若丙方不按期付款，甲方可以去广西保利置业集团有限公司冻结、支付所做工程款。三、若乙、丙方未在本次约定期间内归还甲方款项，甲方可向甲方所在地人民法院提起诉讼解决彼此争议事项，乙丙方应承担甲方为此所产生的所有费用，其中律师费用为未还金额的5%”。向小君、王明亮在甲方处签名，莫元利在丙方处签名，南宁鑫满分公司在担保人处盖章。2015年9月28日，以向小君、王明亮为甲方（出借人），莫元利、广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司、广西金谷置业投资集团有限公司为乙方（共同借款人）签订《还款补充协议》。内容为“莫臣云曾向甲方借款，乙方为其向甲方还款提供担保，并于2015年1月17日、2015年7月13日分别与甲方签订《担保协议》、《还款补充协议》。但乙方并没有按协议履行，并多次违约，现经再次协商，达成如下协议，以资共同遵守。一、经确认，截至2015年9月28日，莫臣云尚欠甲方借款本金760万元，乙方对此款项本息、违约金的归还为莫臣云向甲方提供连带清偿担保责任。二、鉴于乙方、莫臣云多次违约，不守诚信。双方同意，莫臣云所借款项乙方同意于2015年10月25日前代为归还60万元给甲方，2015年11月25日前归还100万元给甲方，2016年1月25日前归还150万元给甲方，其余借款按照2015年1月17日签订的《担保协议》执行。乙方在归还本金的同时归还本金的利息。若乙方未按照本补充协议履行还款义务，甲方有权就全部款项向法院提起诉讼，乙方对此无异议。三、若乙方未在本次约定期间内归还甲方款项，甲方可向甲方所在地人民法院提出诉讼解决彼此争议事项，乙方应承担甲方为此所产生的所有费用（包含并不限于差旅费用、律师费用等，其中一、二审及执行阶段律师费用分别为未归还本金额的5%）。五、本协议自签字或盖章之日生效。六、乙方担保人广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司的担保行为取得了母公司的许可，若导致无效，担保人广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司及母公司同样承担担保责任”。王明亮在甲方处签名，莫元利在乙方处签名，南宁鑫满分公司、金谷公司在乙方处盖章。协议签订后，被告莫元利先后于2015年2月12日归还王明亮、向小君借款本金100万元。于2015年3月14日及7月10日支付借款利息8万元。于2015年9月4日归还借款本金20万元，9月9日归还借款本金20万元。于2015年10月31日归还本金10万元，11月13日归还本金35万元，11月25日归还本金10.5万元，2015年12月12日归还本金4.5万元，在诉讼中被告莫元利又于2016年5月6日归还本金100万元。为此，共计归还王明亮、向小君本金各150万元，利息各4万元。但被告仍未按照约定完全履行归还原告本金，原告遂诉讼主张权利。上述事实，有原、被告的当庭陈述、借款合同二份、银行业务凭证、储蓄对账单、交易明细清单、《担保协议》、《还款补充协议》二份、原告结婚证等证据在案佐证，经庭审质证，本院予以采信。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告与被告莫臣云之间的民间借贷行为，是双方真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，对双方当事人具有约束力。被告莫臣云先后在原告处借款400万元，除归还借款本金150万元及利息4万元外，尚余借款本金250万元。由于被告莫臣云未按约定及时归还原告借款，应当承担民事责任。被告莫臣云辩称原告王明亮与被告莫元利达成的协议里约定，不再追究被告莫臣云的责任。从原告举证的《担保协议》以及《还款补充协议》上没有此约定。另案原告王明亮2015年元月28日在2015年元月17日的《担保协议》中与被告莫元利达成的协议中也未有原告的意思表示，且在庭审中，王明亮也认可该意思表示仅代表其个人，未有原告向小君的授权。因此该案原告诉讼请求被告莫臣云归还借款本金250万元并承担以300万元为基数从2014年9月14日起至2016年5月6日止，以250万元为基数从2016年5月7日起至归还清之日止均按照月息2%支付违约金的请求符合法律规定，本院予以支持，但应扣除被告已支付的4万元。被告金谷公司、南宁鑫满分公司、莫元利是否是该借款的共同借款人或连带责任担保人以及责任承担的问题。从双方2015年9月28日签订的《还款补充协议》上看，虽写明以上被告（乙方）为共同借款人，但从该补充协议的内容看，乙方实则是为被告莫臣云在原告处的借款本息及违约金承担连带责任的保证人。原告向小君以被告莫元利、南宁鑫满分公司、金谷公司为该借款的共同借款人主张权利缺乏依据。为此，被告金谷公司及莫元利自愿为莫臣云的借款担保且在保证期内，并多次与原告达成协议后也未履行义务，在本案中依法应当承担连带归还责任。其承担责任后，有权向被告莫臣云追偿。被告南宁鑫满分公司的担保效力及南宁鑫满分公司、华南公司的责任承担问题。根据《中华人民共和国担保法》第十条第一款规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”。第二十九条之规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超过授权与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2”。第十七条第一款规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失时的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。第四款规定“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理”。《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。因此，从双方2015年9月28日签订的《还款补充协议》中约定“乙方担保人广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司的担保行为取得了母公司的许可，若导致无效，担保人广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司及母公司同样承担担保责任”的内容看，被告南宁鑫满分公司系华南公司依法设立并领取营业执照的分支机构，具有其他组织的诉讼主体资格，被告南宁鑫满分公司在未经华南公司授权情况下与原告签订担保协议，为被告莫臣云的借款提供的保证行为应属无效，且被告南宁鑫满分公司及华南公司对导致担保协议无效存在过错。被告华南公司对此的辩称意见不能成立，本院不予采纳。而本案原告也明知被告南宁鑫满分公司未经华南公司授权提供担保致担保无效，亦有过错。为此，原告向小君与被告南宁鑫满分公司及华南公司致担保合同无效均有过错。应根据双方过错承担相应的民事责任。故对原告的损失，按照法律规定，被告南宁鑫满分公司应承担不超过被告莫臣云不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。被告华南公司在南宁鑫满分公司的财产不足以清偿时，承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第二十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告莫臣云于本判决生效后五日内归还原告向小君借款250万元并以300万元为基数从2014年9月14日起至2016年5月6日止，以250万元为基数从2016年5月7日起至归还清之日止均按照月息2%支付违约金（已支付4万元）；二、被告广西金谷置业投资集团有限公司及被告莫元利对上述债务承担连带归还责任，其承担责任后，有权向被告莫臣云追偿；三、被告广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司对被告莫臣云上述应归还借款本息不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，被告广西华南建设集团有限公司在广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司的财产不足以承担赔偿责任部分承担责任；四、驳回原告向小君的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47500元，减半收取23750元，由被告莫臣云、广西金谷置业投资集团有限公司、莫元利负担（限三被告于本判决生效后五日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。本判决生效后，权利人申请执行的期限为二年，从本判决确认的履行期限之最后一日起算。审判员 樊 平二〇一七年二月二十四日书记员 王明静