浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1846号
上诉人（原审被告）倪允龙。
委托代理人何剑池，浙江思大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）章和凤。
被上诉人（原审原告）蒋喜青。
被上诉人（原审原告）吴航军。
上列三被上诉人共同委托代理人洪旭东、许淼，兰溪市通律法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）徐开明。
被上诉人（原审被告）何邦进。
上诉人倪允龙为与被上诉人章和凤、蒋喜青、吴航军、徐开明、何邦进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰马民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告章和凤、蒋喜青、吴航军诉称：2013年3月1日，因徐开明、何邦进需要运送电线杆，雇佣章和凤之子、蒋喜青之夫、吴航军之父吴恒林，双方商谈运输事宜，谈妥运输价格。第二天，吴恒林将近外阳的电线杆运输到徐开明、何邦进指定的场所，并应徐开明、何邦进要求，进行吊装。在吊装第二根电线杆过程中，因重心发生倾斜，拖拉机翻倒压在吴恒林身上，导致吴恒林当场死亡的事故。经相关部门调解，徐开明、何邦进仅支付了5万元，其余赔偿款未付。其他损失的赔偿经多次催讨未果。现为维护章和凤、蒋喜青、吴航军合法权益，向法院起诉，请求判令：1、徐开明、何邦进赔偿章和凤、蒋喜青、吴航军死亡赔偿金387460元（19373元×20年）、误工费2100元（100元×21天）、被扶养人生活费21747元（14498元×5年÷5人＋14498元×1年÷2人）、丧葬费28285.5元、交通费2000元、精神抚慰金50000元，合计人民币441592.5元（扣除已经支付的50000元）；2、本案诉讼费由徐开明、何邦进承担。
原审被告徐开明辩称：请求驳回章和凤、蒋喜青、吴航军的诉讼请求，徐开明没有雇佣吴恒林，吴恒林帮本人运送电杆是事实的，但运输之事是我和倪允龙协商，因此徐开明和吴恒林不存在运输关系。章和凤、蒋喜青、吴航军的诉讼请求已经超出了诉讼时效。赔偿费用计算标准不应该按2015年的计算，应该按2013年的标准来计算。
原审被告何邦进辩称，是徐开明叫我骑电瓶车带他去倪允龙的预制厂里去，我没有责任的。
原审被告倪允龙辩称：倪允龙不是吴恒林的雇主，追加本人为被告是违反法律的。本次事故是徐开明需要运送电线杆而雇佣吴恒林，吴恒林是受雇于徐开明、何邦进。我只是将车子借给徐开明、何邦进，并未指派吴恒林去运输，相关的费用是吴恒林与徐开明协商的，费用也是吴恒林收取的。发生意外是在电线杆竖埋的过程中，也超出了吴恒林的承包运输业务范围之内，如果是属于预制厂的业务，除了吴恒林是专业驾驶员还会配备专业的装卸工。本案事故的发生是由于吴恒林私自接受徐开明、何邦进的雇佣去从事工作，而在装卸、竖埋过程中发生死亡事故。章和凤、蒋喜青、吴航军的诉讼请求超出了法律诉讼时效。
原审原告章和凤、蒋喜青、吴航军补充称：吴恒林接受徐开明、何邦进委托，是装卸路旁的废弃电线杆，并非预制厂的产品，倪允龙对此事许可，吴恒林赚来的钱，油费的钱还是要给倪允龙的。事故发生后，2014年向马涧法庭起诉过，还向劳动部门也申诉过，但是章和凤、蒋喜青、吴航军当时法律关系不是很清楚，在这个期间过程中一直在主张权利。损失标准按照起诉时的一审庭审结束前的标准。事故的发生是在装运第二根电线杆，在吊装到竖埋的过程中导致拖拉机倾斜，压倒在吴恒林身上而致其死亡。
原审被告徐开明补充称：吴恒林与预制厂是劳动关系，吴恒林死亡是工伤，该事实是经过兰溪市劳动局认定的，又经过金华市劳动局复议确认的，后来预制品厂起诉到法院，兰溪市劳动局把自己的工伤认定决定撤销，我认为兰溪劳动局没有权利撤销，所以吴恒林死亡属于工伤。吴恒林装运电杆过程中有过错，是很严重的过错，他是专业驾驶员，从事这个工作也很多年，之所以侧翻是属于吊装不规范，停车的位置也有问题。倪允龙是得利的，我们找倪允龙谈吊装电杆的事情，并不是借用拖拉机，倪允龙已经赔偿给死者将近12万的钱，还有3万元的保险理赔，所以也是倪允龙与死者的雇佣关系。章和凤、蒋喜青、吴航军认为法律关系不明确，这个辩解不符合客观事实，章和凤、蒋喜青、吴航军第一次撤诉后从未向我们主张过权利，按照人身损害计算时效的话已经超过。
原审被告倪允龙补充称：兰溪劳动局可以撤销自己工伤认定决定，因为金华劳动局复议维持的还是这个决定，兰溪劳动局撤销这个工伤决定后当事人还可以通过行政诉讼去进行。从徐开明、何邦进在公安机关的笔录来看，2013年3月1日，徐开明在马涧派出所的笔录里，就明确他的目的是为了借车，事实上他们去运电线杆装的过程中，是徐开明、何邦进装的，去竖埋电线杆。从倪允龙的笔录上看也是借车，加上倪允龙和蒋喜青的录音内容看是蒋喜青和吴恒林确定好价格后，再由倪允龙传话给徐开明和何邦进。能确定的事实，本案发生的时候是在吊装竖埋的工程中发生的。调解协议中倪允龙虽然赔了12万元，意外险理赔了几万，这个款项的性质是没有明确的，责任的认定是要通过司法途径进一步确认的，并不能作为认定雇佣关系的依据。
原审法院审理查明：倪允龙承包经营兰溪市梅江镇近外阳村村办企业兰溪市近外阳预制品厂，双方约定，承包期内的各种税金、规费，如遇自然灾害、安全事故、因产品质量原因造成的纠纷赔偿等由倪允龙交纳和负担，承包经营过程中所发生的债权、债务由倪允龙自行处理。倪允龙曾在2008、2009、2012年雇佣吴恒林从事驾驶、操作预制板装卸车（实为拖拉机自行改装）的工作，工资按产量年底结算。2013年，倪允龙继续雇佣吴恒林，双方口头约定年工资34800元，年底结算。2013年2月28日，徐开明因捕鱼需在溪边埋设二根电线杆，想借用倪允龙的装卸车，在何邦进的陪同下，来到预制品厂与倪允龙协商。因当天车辆没空，倪允龙回复明天再讲。当天，倪允龙即与吴恒林商定，为徐开明吊装二根电线杆价格为200元。第二天（即3月1日）中午12点左右，徐开明、何邦进再次来到预制品厂，倪允龙告知二人要先等三块预制板送后再为他们吊运，报酬200元。徐开明、何邦进即在其办公室等待。到下午1时左右，吴恒林驾驶拖拉机回来，徐开明即坐上拖拉机，何邦进骑电瓶车，三人到近外阳的路边装运了两根废弃电线杆，来到马涧镇东叶村徐宅自然村附近的溪边。徐开明在溪的两侧已事先各挖好的一个洞，用于竖埋电线杆。捆绑电线杆以后，吴恒林负责操控装卸装置。在竖埋第二根时，电线杆晃动导致拖拉机侧翻，吴恒林被压后不幸身亡。何邦进在徐开明和吴恒林吊装电线杆过程中，自始没有动过手，而只是在旁观看。吴恒林的家属有妻子蒋喜青，儿子吴航军、母亲章和凤。另查明，章和凤共生育包括吴恒林在内五个子女。事故发生后，经有关部门协调，倪允龙曾支付章和凤、蒋喜青、吴航军人民币120000元，徐开明支付章和凤、蒋喜青、吴航军人民币50000元。因各方对最终的赔偿事宜不能达成一致，章和凤、蒋喜青、吴航军曾向兰溪市人力资源和社会保障局申请确认了工伤认定，兰溪市近外阳预制品厂又向该院提起行政诉讼，随后兰溪市人力资源和社会保障局撤销了工伤认定。期间，章和凤、蒋喜青、吴航军曾依据提供劳务法律关系向该院起诉，要求倪允龙、徐开明、何邦进承担赔偿责任，后申请撤诉，该院裁定准许。另倪允龙为吴恒林投保人身意外险，现蒋喜青已经理赔15000元。
原审法院审理认为，本案的争议焦点有：一、吴恒林是与兰溪市近外阳预制品厂构成劳动关系，还是与倪允龙形成雇佣关系；二、吴恒林在本案中运输、装卸电线杆是为谁提供劳务，各被告间存在何种法律关系；三、本案是否已过诉讼时效；四、赔偿标准应参照哪一年的标准。本案中，吴恒林在倪允龙承包经营的兰溪市近外阳预制品厂工作，按照倪允龙的安排指示，从事驾驶改装的拖拉机运送预制板的工作，并由倪允龙按年支付报酬。其死亡后，兰溪市人力资源和社会保障局未予认定工伤，章和凤、蒋喜青、吴航军在第一次按雇佣关系向该院起诉要求倪允龙、徐开明、何邦进承担赔偿责任，现亦按雇佣关系起诉向徐开明、何邦进主张赔偿，该院认定吴恒林与倪允龙之间构成雇佣关系。吴恒林除为倪允龙运送预制品外，倪允龙允许吴恒林工作之余可以驾驶拖拉机为别人运送货物，所获报酬除掉以油费形式给倪允龙外剩余归吴恒林所得。本案中，徐开明与倪允龙联系吊装两根电线杆事宜，倪允龙在与吴恒林商量后，确定接受该工作及报酬为装好两根电线杆共200元。倪允龙于第二天答复徐开明后，由徐开明带领吴恒林进行吊装电线杆的工作。该院认为，吊装电线杆事宜系由倪允龙与徐开明确定，后由吴恒林出力、倪允龙出车，为徐开明运送货物，并按照惯例共同分配报酬，应该可以认定系倪允龙与徐开明之间发生法律关系，故该院认定徐开明与倪允龙之间形成承揽合同。
相关法律及司法解释规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因提供劳务自己受到伤害的，根据提供劳务者和接受劳务者双方各自的过错承担相应责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。吴恒林在吊装电线杆过程中，均由徐开明指示，并一起动手捆绑电线杆，因此，徐开明对吴恒林的死亡负有相应的责任。但吴恒林作为专业的驾驶及操作吊装人员，对在吊装电线杆过程中发生车辆倾翻亦负有一定的过错，自身应承担相应责任。何邦进在本案中，只是陪同徐开明，包括徐开明与吴恒林吊装电线杆时也只是在旁观看，未参与其他任何事宜，且章和凤、蒋喜青、吴航军亦未能提供证据证明何邦进与吴恒林之间有何法律关系，故该院认定何邦进对其吴恒林的死亡不负有责任。关于章和凤、蒋喜青、吴航军对吴恒林人身意外险的理赔，保险相关法律规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿，故该院对章和凤、蒋喜青、吴航军已经理赔保险款的事实不予处理。徐开明、倪允龙均提出章和凤、蒋喜青、吴航军的诉讼请求已超过诉讼时效，但章和凤、蒋喜青、吴航军在第一次向该院起诉又撤诉后，一直在主张自身权利，该事实有兰溪市司法局梅江司法所为证，故该院对倪允龙、徐开明该抗辩意见不予采纳。
鉴于吴恒林死亡后果的过错和原因，该院酌定吴恒林自负25%责任，徐开明负25%的民事赔偿责任，倪允龙付50%的民事赔偿责任。该事故虽然发生在2013年，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定相应赔偿标准按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故该院认为章和凤、蒋喜青、吴航军损失的认定标准应按2015年公布的赔偿标准来计算。结合章和凤、蒋喜青、吴航军的主张，经审查认定，章和凤、蒋喜青、吴航军的各项损失为：死亡赔偿金401958元（19373元×20年＋被扶养人生活费14498元（14498元×5年÷5）），丧葬费24186元。因为章和凤、蒋喜青、吴航军未提供交通费用的票据，该院根据吴恒林丧葬的情况，酌定交通费500元。章和凤、蒋喜青、吴航军另主张因丧葬误工费，该院予以酌定蒋喜青一人三天，共计222元。故章和凤、蒋喜青、吴航军的各项损失费用共计426866元。鉴于吴恒林死亡后果的过错和原因，该院酌定章和凤、蒋喜青、吴航军应获得精神损害抚慰金30000元。徐开明应承担该损失的25%约为106716元及精神抚慰金9000元，共计115716元，扣除已经支付的50000元，徐开明仍需支付章和凤、蒋喜青、吴航军65716元。倪允龙应承担该损失的50%约为213433元及精神抚慰金21000元，共计234433元，扣除已经支付的120000元，倪允龙仍需支付章和凤、蒋喜青、吴航军114433元。章和凤、蒋喜青、吴航军的诉请，该院予以部分支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国保险法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第三款、第二十条第三款、第二十七条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、徐开明于判决生效之日起十日内支付给章和凤、蒋喜青、吴航军赔偿款计人民币65716元（已扣除支付的50000元）；二、倪允龙于判决生效之日起十日内支付给章和凤、蒋喜青、吴航军赔偿款计人民币114433元（已扣除支付的120000元）；三、驳回章和凤、蒋喜青、吴航军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3962元（已减半收取）由章和凤、蒋喜青、吴航军负担990元，徐开明负担990元，倪允龙负担1982元。
宣判后，原审被告倪允龙不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实有误，倪允龙与吴恒林不存在承揽合同关系。徐开明要求提供运输电线杆的劳务，不符合承揽合同的法律特征。徐开明因捕鱼需要在溪边埋设电线杆，借用倪允龙的装卸车，也就是说倪允龙与徐开明之间建立的是车辆借用关系。倪允龙与吴恒林之间系承包关系，就算存在雇佣关系，也仅仅是在运输预制板的业务上存在雇佣关系，在本次事故中倪允龙没有指派过吴恒林，吴恒林在本次事故中是为徐开明、何邦进提供劳务。二、原审判决违反了当事人处分原则。章和凤、蒋喜青、吴航军起诉要求徐开明、何邦进承担责任，并未要求倪允龙承担责任。就算法院认为倪允龙应承担责任，也应释明后由章和凤、蒋喜青、吴航军变更诉讼请求，不应由法院直接判决倪允龙承担责任。三、原审法院追加被告程序上有误。一审中徐开明同时申请追加兰溪市近外阳预制品厂与倪允龙为被告参加诉讼，原审法院只追加倪允龙为被告，程序违法。综上，请求二审法院依法改判，并由被上诉人承担诉讼费。
被上诉人章和凤、蒋喜青、吴航军答辩称：本案我们坚持一审的观点，吴恒林是受雇于何邦进、徐开明的，应以雇员受害案件认定法律事实，并据此确定双方应承担的责任。何邦进、徐开明是吴恒林真实雇主，倪允龙和徐开明、何邦进之间不存在承揽关系。综上，希望二审法院支持我们一审的诉讼请求。
被上诉人徐开明答辩称，我雇佣了倪允龙，吴恒林我是不认识的，我跟倪允龙之间是承揽关系，我认为自己没有责任。
被上诉人何邦进答辩称，这件事情与我无关，我就是带徐开明去预制品厂的。
二审中，上诉人倪允龙向本院提供下列证据：1、何邦进的调查笔录1页，证明徐开明、何邦进到倪允龙厂里目的是为了借车，并非徐开明所陈述的承揽关系。2、吴荣峰的询问笔录3页，证明驾驶员接私活时对费用、工作方式及内容都由驾驶员自己与雇主协商。章和凤、蒋喜青、吴航军质证认为，对证据无异议，同意倪允龙的观点。徐开明质证认为，对证据1真实性无异议，但我是雇佣倪允龙的。对证据2真实性不清楚，我不认识驾驶员，也没有和驾驶员商过量费用、工作方式等。何邦进质证认为，我没有意见。本院认为，证据1系当事人陈述，结合在卷其他证据，无法达到倪允龙的证明目的。对证据2真实性予以认定，但其证明目的需结合全案的事实及其他证据予以综合认定。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为：一、关于本案所涉法律关系及倪允龙是否为雇主。涉案拖拉机系倪允龙提供，吴恒林受倪允龙雇佣从事运输预制板工作，在卷倪允龙、徐开明、何邦进在公安机关的询问笔录等证据，足以认定徐开明先后两次与倪允龙协商吊装电线杆等事宜，并对工作内容、时间、报酬等均已达成一致，后吴恒林在吊装电线杆过程中被压身亡。倪允龙辩称徐开明与吴恒林自行协商“接私活”，但未提供充分证据予以证明，本院不予采信。综上，本案中徐开明与倪允龙之间系承揽关系，倪允龙系吴恒林的雇主。二、关于是否应追加倪允龙为本案被告。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”本案中，倪允龙系承揽人，作为吴恒林家属一方亦未明确放弃倪允龙应承担的赔偿责任，故原审法院依法追加倪允龙为本案被告，并无不当。三、关于兰溪市近外阳预制品厂是否为本案共同侵权人。倪允龙承包兰溪市近外阳预制品厂，但涉案拖拉机为倪允龙个人提供，劳动报酬也由倪允龙个人支付，在卷无证据证实吴恒林与兰溪市近外阳预制品厂之间成立劳动关系，故吴恒林应为倪允龙个人所雇。兰溪市近外阳预制品厂未因吊装电线杆获益，非本案共同侵权人。综上，倪允龙的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7924元，由上诉人倪允龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 良 飞
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 盛 伟
二〇一六年一月五日
代书 记员 吕 倩 茜