杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭拱半民初字第43号原告：陈建德。委托代理人：徐涛、俞华燕，浙江民凯律师事务所律师，特别授权代理。被告：浙江中业建设集团有限公司。法定代表人：楼齐尧。被告：杭州市教育资产营运管理中心。负责人：姚坚。委托代理人：张国华、吕杭峰，浙江中科智律师事务所律师，特别授权代理。被告：李灿明。原告陈建德与被告浙江中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）、杭州市教育资产营运管理中心（以下简称资产管理中心）和李灿明建筑工程分包合同纠纷一案，于2015年1月6日向本院起诉，本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年5月18日公开开庭进行了审理。原告陈建德委托代理人徐涛、俞华燕和资产管理中心的委托代理人张国华到庭参加诉讼。被告中业公司、李灿明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈建德诉称：资产管理中心系杭十四中康桥新校区体艺综合楼工程的发包人，被告中业公司系该工程的施工总承包人。2012年4月11日，被告中业公司将该工程的土方工程违法分包给被告翼舟公司，后翼舟公司将土方工程违法转包给被告原告，原告负责具体的工程施工。2013年6月2日，原告与中业公司就工程辅助便道施工进行结算，结算价为360000元；2013年8月28日，原告与中业公司就土方工程进行结算，结算工程款为4687200元；2014年4月1日，原告与被告中业公司就案涉工程的回填土施工，结算工程款为50000元。上述工程款共计5097200元。期间，被告中业公司共向原告支付工程款1550000元，尚欠3547200元工程款未支付。2014年10月10日，翼舟公司将其在案涉工程的债权一并转让给原告，由原告个人享有并有权向相关方提出权利主张。李灿明向原告出具承诺愿与中业公司一起承担责任。原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条规定，现将中业公司、资产管理中心和李灿明诉至法院。请求判令：1、被告中业公司、被告李灿明共同支付原告工程款3547200元及期间284175.19元，之后利息继续计算至款清之日止；2、被告资产管理中心在欠付的工程范围内对原告承担责任；3、被告承担本案的诉讼费用。被告资产管理中心辩称，一、陈建德的起诉应依法裁定驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定，起诉必须符合的条件包括“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”和“有具体的诉讼请求和事实、理由”等。陈建德的起诉不符合上述法定条件，应当按照《民事诉讼法》第一百五十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第208条第三款的规定裁定驳回。1、陈建德与本案没有直接的利害关系。首先，《合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”陈建德并未提供任何以其本人为当事人的建设工程施工合同文本，也未提供其本人与两被告中的任何一方签订的任何合同文本。至于本案两被告所签订的建设工程合同，与陈建德并无“直接”的利害关系，陈建德无权根据该合同提起诉讼。陈建德的起诉所指向的标的工程，（2014）杭拱半民初字第181号（一审）、（2014）浙杭民终字第3007号（二审）“建设工程分包合同纠纷”一案的标的工程相同。对于该工程，杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第3007号民事判决书（第14页第10-11行）也已确认：“陈建德可向与其存在合同关系的其他当事人主张权利。”但是，本案中被列为被告的并非与陈建德存在合同关系的当事人，陈建德只能起诉可能与其存在内部承包合同关系的杭州翼舟建设工程有限公司。第二，杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第3007号民事判决书载明：“本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。”而对于杭州翼舟建设工程有限公司为陈建德出具的“情况说明”，判决书仅叙述其内容，并未加以采信。我方认为，该“情况说明”内容虚假，不但与地下室挖土施工合同以及在[2014]杭拱半民初字第181号案中出现的其他相关证据相抵触，而且也与陈建德本人在该案中的陈述相抵触。陈建德在贵院（2014）杭拱半民初字第181号案的庭审中明确陈述，他本人是作为杭州翼舟建设工程有限公司的工作人员参与签订地下室挖土施工合同的，其个人并非该合同的当事人。杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第3007号民事判决书并未就陈建德与杭州翼舟建设工程有限公司之间是否存在劳动关系作出认定，仅就原审法院的说理内容予以纠正，并指出陈建德以个人名义与刘怀堂签订土方转让协议因而其个人是刘怀堂的合同相对人。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。《中华人民共和国社会保险法》第六十条第二款规定，未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。该法第三十三条规定，职工不缴纳工伤保险费。因此，劳动合同文本和个人社会保险缴费记录虽然与通常的劳动关系相对应，但不能据以排除非全日制用工关系的存在。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”值得指出的是，劳动合同是涉及劳动者人格利益的债权合同，并不构成身份关系（根据法律规定，劳动者辞职的，原则上用人单位不得请求继续履行）。既然陈建德是作为杭州翼舟建设工程有限公司的工作人员参与签订地下室挖土施工合同，其本人与该合同并无“直接”的利害关系，无权就该合同对杭州翼舟建设工程有限公司的相对人提起诉讼。第三，陈建德援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条主张其作为实际施工人的原告主体资格，但贵院（2014）杭拱半民初字第181号民事判决和杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第3007号民事判决已经确认涉案土方工程的实际施工人为刘怀堂而非陈建德，陈建德与本案没有“直接”的利害关系。至于陈建德提交的“杭十四中挖土班组零星工程清单”和“杭州十四中康桥新校区体艺综合楼工程回填土施工核对单”，杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第3007号民事判决书（第12页第13行至第13页第4行）已确认刘怀堂和我方针对其真实性和关联性提出的异议成立。第四，陈建德虽然以施工合同纠纷提起诉讼，但其在民事起诉状中同时出现了合同转包和债权转让两种不同陈述，明显前后矛盾。我方认为，贵院在确定案由前应当就此向陈建德释明，并根据其最终选择的案由来确定适用于本案的法律。值得指出的是，根据建设工程施工合同的性质以及合同规定的结算支付方式，我方作为发包人无法将土方款的支付从工程款中单独切割出来，建设工程施工合同本身也明确禁止承包人将该合同项下的权利、义务的转让于第三人，依照《合同法》第七十九条的规定，陈建德所主张的债权转让并不成立。2、陈建德对我方未提出具体的诉讼请求。陈建德的民事起诉状所列第2项针对我方的诉讼请求，只照抄法条内容，并未针对具体事实，也无具体金额，不是“具体”的诉讼请求。3、关于追加李灿明为共同被告。根据《民事诉讼法》第五十二条和第二百六十五条的规定，诉讼标的和诉讼标的物是两个不同的概念。第五十二条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”显然，共同的诉讼标的是指一方当事人共同的权利义务或者同种类的权利义务，而权利义务则是特定法律关系的内容。因此，我国现行法上所规定的诉讼标的是指诉讼请求所指向的特定法律关系。本案中，原告并未指出我方和李灿明有什么共同的权利义务，却根据其与李灿明单独达成的协议申请追加李灿明为本案共同被告，其理由并不成立。我方认为，原告可以另行起诉李灿明，或者将本案被告变更为李灿明。二、陈建德主张的金额与我方无关。陈建德主张由我方在欠付工程价款的范围内承担责任，而我方支付工程价款的唯一依据是建设工程施工合同。由于合同的相对性，我方只根据建设工程施工合同中的约定承担与挖基础土方工程相关的付款义务；如果超出建设工程施工合同中的相关约定，就与我方无关。有关涉案工程的建设工程施工合同专用条款23.2规定：“本合同价款采用固定综合单价方式确定”，“合同价款中包括的风险范围”包括“土方工程量一次性包干，结算时不作调整”。经查，投标文件中有“表1-2分部分项工程量清单及计价表（1号清单）”第1页载明了杭州十四中康桥新校区体艺综合楼工程“挖基础土方”项目的工程量、综合单价和合价。陈建德所主张的金额与我方无关。首先，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条也规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”第二，凡是建设工程施工合同中约定按固定价结算工程价款的，承包人不得请求以其他方式确定发包方的付款数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”三、我方并不存在欠付工程价款的事实。首先，原告起诉所涉及的施工范围只限于挖土方而并非整个工程，我方根据建设工程施工合同所付进度款早已涵盖所有与土方工程相对应的工程款。况且，我方对已经具备支付条件的各期进度款均已按期支付，甚至超付。因此，原告据以主张由我方承担责任的“欠付工程价款”的事实完全不存在。退一步来讲，即使欠付进度款，也不等于欠付工程价款，因为建设工程施工合同所规定的合同“价款”与“工程款（进度款）”是两个不同的概念。根据建设工程施工合同1.11的规定，合同价款以整个工程的完成为对价。根据合同目的，进度款的作用仅仅在于保障建设工程的施工；虽然进度款有可能最终抵作工程价款的一部分，但在工程竣工验收合格前，进度款并不是确定的应付价款。事实上，承包人也从未提出我方有欠款的事实。陈建德依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条提起诉讼，但该条赋予原告资格的主体是实际施工人。且不说陈建德并非实际施工人，即使是实际施工人刘怀堂提起的诉讼，正如贵院（2014）杭拱半民初字第181号民事判决和杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第3007号民事判决所确认的那样，其要求我方付款的条件也并未成就，我方也已经提供了新的证据，这个工程到目前为止还处于未完工的状态。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”据此，即使是实际施工人请求付款，也须以工程竣工验收为前提，而涉案工程至今尚未竣工。四、陈建德涉及非法经营应移送侦查。《合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”但是，陈建德与刘怀堂订立的土方转让协议以及陈建德出具给刘怀堂的相关收款字据，均表明陈建德在涉案工程中的收款对象即其付款请求权的相对人是刘怀堂而非任何环节的发包方。据此，陈建德在其本人并非建设工程施工合同的任何一方当事人的情况下，将工程业务作为其非法经营的标的，涉嫌非法经营一事，应由贵院依法移送侦查机关处理。综上所述，陈建德的起诉在程序上不符合起诉条件，在实体上对主张我方付款的事实基础不存在。原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：1、建设工程施工合同1份，证明被告中业公司系杭十四中康桥新校区体艺综合楼工程的发包人，被告资产管理中心为该工程的施工总承包人的事实。2、地下室挖土施工合同1份，证明2012年4月11日，被告中业公司将案涉工程的土方工程违法分包给翼舟公司的事实。3、情况说明1份，证明翼舟公司将案涉工程的权利转让给原告，原告有权向相关方提出主张的事实。4、杭十四中挖土班零星工程清单、杭十四中康桥新校区体艺综合楼工程土方量清单、杭十四中康桥新校区体艺综合楼工程回填土施工核对单共3份，证明2013年6月2日，原告与被告中业公司就工程辅助便道施工进行结算，结算价为360000元；2013年8月28日，原告与被告中业公司就土方工程进行结算，结算工程款为4687200元；2014年4月1日，原告与被告中业公司就案涉工程的回填土施工，结算工程款为50000元。上述工程款共计5097200元的事实。5、（2014）杭拱半民初字第181号判决书1份，证明中业公司认可李灿明在案涉工程是项目负责人，且对李灿明核对的施工量无异议。6、（2014）浙杭民终字第3007号判决书1份，证明该判决书第14页第6行，案涉土方工程已经结算，并交付使用。7、承诺1份，证明其中第一条，李灿明愿意与被告中业公司作为共同的清偿人向原告承担清偿责任。被告资产管理中心为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：1、委托书1份，证明陈建德为杭州翼舟建设工程有限公司的工作人员。2、土方转让协议1份、收条1份，共同证明：1、该协议与涉案工程的发包人或承包人均无关；2、陈建德的合同相对人为刘怀堂，其付款请求权相对人亦为刘怀堂；3、协议不符合工程建设项目的转包或分包的法律特征；4、陈建德不是实际施工人。3、表1-2分部分项工程量清单及计价表（1号清单）第1页，证明：1、表1-2所列项目1-4为陈建德提交的证据1即建设工程施工合同专用条款第26条第1项（合同书第26页）所规定的第一期工程款（进度款）所涵盖。2、表1-2所列项目1-4相应的工程款金额。4、杭州十四中康桥新校区体艺综合楼工程询标纪要1份，证明其中第19条对建设工程施工合同专用条款第23条（合同书第25-26页）含义作了进一步的澄清。5、发票、工程款支付证书各3份、付款凭证和工程款支付情况说明各1份，证明：1、凭工程款支付证书拨付进度款的交易习惯；2、已付工程款（进度款）包含建设工程施工合同专用条款第26条条1项（合同书第26页）所规定的第一期工程款（进度款），从而涵盖证据4所列项目1-4。6、民事判决书1份，证明：1、本清单所列证据1-6的原件已由人民法院在（2014）杭拱半民初字第181号案中当庭核对；2、陈建德及其他当事人在（2014）杭拱半民初字第181号案中的陈述内容。7、杭州市中级人民法院民事判决书1份，证明：1、该判决确认的事实与（2014）杭拱半民初字第181号民事判决书所确认的事实一致（第13页第10行）；2、对于陈建德提交的“杭十四中挖土班组零星工程清单”和“杭州十四中康桥新校区体艺综合楼工程回填土施工核对单”，刘怀堂和资产管理中心就其真实性和关联性提出的异议成立（第12页第13行至第13页第4行）；3、陈建德可向与其存在合同关系的其他当事人主张权利（第14页第10-11行）。8、邮寄送达凭证1份，证明杭州市中级人民法院向杭州市教育资产营运管理中心送达(2014)浙杭民终字第3007号民事判决书的时间。9、浙江中润工程管理有限公司证明材料1份，证明：1、涉案工程尚未竣工；2、承包人已经严重违约，按合同规定应承担巨额赔偿款的事实。被告中业公司、李灿明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交证据，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。原、被告提交的证据，经庭审举证、质证，本案对本案证据认定如下：（一）原告提交的证据证据1，被告资产管理中心对真实性无异议，但是对关联性有异议，因为该合同与本案无关。本院对该证据予以确认。证据2，被告资产管理中心对真实性不清楚，不予确认，且认为该合同与其无关。本院对该证据的真实性予以确认。证据3，被告资产管理中心对三性均有异议，而且已经为中院的判决书所否定。本院认为，在（2014）浙杭民终字第3007号民事判决书第13页认定事实部分载明“本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。二审中，翼舟公司出具情况说明称，案涉工程系由其整体转包给陈建德，该业务由陈建德个人自主经营、自负盈亏、独立核算，其将该项目的全部债权一并转让给陈建德。陈建德认可该说明。”二审法院并未否认该证据，本院对该证据的真实性予以确认。证据4，被告资产管理中心质证意见同证据3。本院认为，对于该3份对账单，均有李灿明等人的确认，故本院均予以确认。证据5，被告资产管理中心对真实性、合法性无异议，但认为不能证明原告的待证事实。本院对该证据予以确认。证据6，被告资产管理中心对三性均无异议，但认为不能证明原告的待证事实，针对原告补充的说明，其认为判决书载明的土方工程已经交付使用，与建设工程施工合同的标的工程不是一个概念，因为建设工程施工合同的标的工程是指整个工程，不能分割；土方工程只是其他当事人之间，协议的标的，与其无关。本院对该证据予以确认。证据7，被告资产管理中心对三性均有异议，对合法性有异议是因为建设工程是不得转让的，对关联性有异议是因为根本不涉及到我方的权利和义务，对于真实性有异议是因为这份材料以前没出现，是突然出现，所以其有合理怀疑。本院对该证据的真实性予以确认。（二）被告资产管理中心提交的证据，证据1，原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。认为结合情况说明，（2014）浙杭民终字第3007号民事判决书已经予以纠正，认定一审认定陈建德是翼舟公司员工观点是错误的，并进而确认案涉工程系翼舟公司转包至陈建德。原告想证明的建设工程施工合同的法律关系，二审法院也是认定陈建德与翼舟公司的转包关系，在中院判决书中认定了。本院对该证据的真实性予以确认，但认为不能证明资产管理中心的待证事实。证据2，原告对真实性无异议，但对证明对象有异议。若根据资产中心抗辩，该土方转让协议并非建筑工程施工合同，该协议仅仅是承揽合同，则陈建德作为实际施工人更可依26条有权向资产中心主张权利。且在（2014）浙杭民终字第3007号民事判决书中也明确原告与其存在合同关系的其他当事人主张权利。若依资产中心抗辩，刘怀堂是陈建德合同相对人，则陈建德应向刘怀堂主张权利。本院对该组证据的真实性予以确认。证据3，原告对真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议：1、在该清单及计价单中未包括便道施工内容，因为现场土地平整以及土方外运需要便道，而该便道为陈建德实际施工，并由项目负责人李灿明签字确认；2、此外，在资产中心提供的《表1-2分部分项工程量清单及计价表1号清单》土方回填作为分项3、分项4（共计价款110776.4元），并不包括在挖基础土方工程款内；且回填工程款5万元并未超额。另《地下室挖土施工合同》第2条工作内容并未包括回填土内容；3、在（2014）杭拱半民初第181号判决书第13页第1段第5行法院已认定该证据不能证明欲证事实。本院对该证据的真实性予以确认。证据4，原告对真实性、合法性无异议，该纪要不能约束原告。本院对该证据的真实性予以确认。证据5，原告对真实性、合法性无异议，但认为：1、合同第26条对工程款有明确规定，资产中心未按合同约定的工程量进行确认，截止到2013年10月31日工程量已经到50%，现在工程量远超70%。证明资产中心并未按合同约定支付工程款，同时导致中业公司资信状况严重恶化；2、（2014）杭拱半民初第181号判决书认为资产中心不能证明其已足额支付工程进度款（见判决书第10页2-3行及第13页第1段4-5行）；3、（2014）浙杭民终字第3007号民事判决书第12页第6行，资产中心确认“现在工程已经停工，中业公司也未参与二审法庭调查，其公司地点不存在。”且本案中法院依其注册地也未能送达副本，这足以证明“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化”，据此根据浙江省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第23条规定，原告有权突破合同相对性对资产中心提出诉讼。本院对该组证据的真实性予以确认。证据6，原告对真实性无异议，特别说明其中资产中心证据4、证据5、证据6一审法院仅仅认可其真实性，但不明证明欲证事实。本院对该证据予以确认。证据7，原告对真实性、合法性无异议，认为本案中李灿明是中业公司施工负责人，且同时为本案被告，在资产中心无任何证据证明李灿明的签字不具真实性，应由资产中心提供证据予以佐证。中业公司、李灿明均为本案被告，在有效送达后，未参加庭审，视为放弃诉讼权利，而原告已就该事实完成举证责任，应得到法院支持；在中院判决书第12页，对于陈建德提交的证据，李灿明的签字是否属实无法确认，中院对其无法确认，在本案中，李灿明是本案的被告，视为其放弃权利。本院对该证据予以确认。证据8，原告认为与本案无关联性。本院对该证据的关联性不予确认。证据9，原告对三性均有异议，原告所施工的土方工程早已完工并交付使用。1、被告提到整个工程标的与案涉工程不一致，本案的案涉工程是土方工程，不是整个工程，在中院的判决书中也有体现，在最高院主编的建设工程施工合同理解与适用中，第二条，案涉工程已经通过验收。本院对该证据的真实性予以确认。根据原、被告提供的上述有效证据及原、被告的陈述，本院确认以下事实：2012年2月15日，资产管理中心（作为发包人）与中业公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同载明，资产管理中心将杭州十四中康桥新校区体艺综合楼工程发包给中业公司，工程内容包括招标范围内建筑、结构、幕墙、装饰、基坑围护、电气、暖通、弱电、水施工图纸范围内及工程量清单范围内的工程内容。总建筑面积为19013.8平方米，其中地上8960平方米，地下10053.8平方米。本项目地下1层，地上3层（含半地下室）。工程质量材料为符合工程施工质量验收合格标准。合同价款为63770006元。承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本合同价款采用固定综合单价方式确定。土方工程量一次性包干，结算时不作调整。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、工作量达30%（桩基及基坑围护完成）时支付合同总价的15%、完成工程量达50%时支付合同总价的15%、工程量达70%时支付合同总价的15%、工程量达80%时支付合同总价的5%、工程量达85%时支付合同总价的5%，达到竣工验收要求时支付合同总价的5%（工程量由施工单位上报，监理单位及建设单位核算批准后支付），待竣工结算审定通过7天内，发包方预留结算审定金额的5%作为质量保修金后工程价款按审定金额结清。按合同履约核实情况，结算履约保证金。承包人向发包人提供履约担保，担保方式为按照杭州市建委的《杭州市建设工程担保管理试行办法》的规定形式采用担保公司保函。履约担保金额为合同价的15%，其中工程质量履约担保占履约担保总额的30%，工期履约担保证占履约担保总额的30%，安全、方明施工履约担保占履约担保总额的20%，项目班子到岗率履约得保占履约担保总额的20%。2012年4月11日，中业公司（作为甲方）与翼舟公司（作为乙方）签订《地下室挖土施工合同》1份，合同约定，甲方委托乙方承担杭十四中康桥新校区体艺综合楼工程地下室挖土施工。本工程挖土综合单价为56元/立方米，内容包括：机械挖土、运土弃土、堆土场地、市政、交通、交警、环保渣土、环卫费、不可预见费等所有与土方有关的费用一次包死。施工工期为60天，土方挖运单价一次性包死为56元/立方米，工程量约60000立方米实测标高调整工程量。翼舟公司和中业公司杭州十四中康桥新校区体艺综合楼工程项目部鉴章，陈建德和金国强作为翼舟公司代表、李灿明作为中业公司代表在合同上签字确认。2012年5月12日，陈建德（甲方）与刘怀堂（乙方）签订《土方转让协议》1份，约定，一、大约陆万方土，转让价格陆拾万元整，付款方式自签订本协议起，先付甲方贰拾万元整，其余款项待工程结束时，从工程款中扣除。二、倒土场归甲方，按市场价每车不得高于350元，工地周围伍公里之内，大车每车400元。三、以后土方涨价，按4-6分成，即甲方四层，乙方六层。四、场地便道进出建筑垃圾归甲方。五、乙方提供部分柴油发票，其余归甲方提供现金。六、进场开挖时，现场测标高，每立方五十六元。2013年6月2日，李灿明与陈建德就案涉工程挖土班组零星工程量进行核算，确认挖机费用、拖车费用、建筑垃圾清理费用、场地上层土方外运共计367226元，李灿明签字确认同意支付360000元。2013年8月28日，中业公司与陈建德就土方量进行核算：土方量总计为827000立方米（不计建筑垃圾），计算方式为82700立方米﹡56元/立方=4631200元，建筑垃圾：1000立方﹡56元/立方=56000元，合计为4687200元。在核对人审核意见一栏，金坚良意见为“方量已核对，83700立方米”。蔡国明意见为“数量已确认，请李总审核”。李灿明意见为“同意”。李灿明亦签名确认。金坚良、蔡国明、李灿明均为中业公司工作人员。2014年4月1日，李灿明与陈建德确认，杭州十四中康桥新校区体艺综合楼工程回填施工，应工程回填土施工要求需要沙性土回填，有陈建德来组织施工，该工程全部回填土方费用为5万元回填到高计标高，并压实。付款有工程主体结顶工程款下来时支付。2013年4月2日，翼舟公司向中业公司出具委托书一份，载明，兹有翼舟公司承包杭州十四中康桥新校区体艺楼工程地下室挖土项目，因我公司财务帐户被冻结，资金进出不方便，特委托贵公司将本次挖土项目的工程款合计100万元汇入杭州立诚建筑劳务有限公司，并由我公司负责施工人陈建德同志全权办理。以上所述的款项一切责任由我公司承担。另，2012年11月30日，陈建德向中业公司领取20万元，2013年1月24日，陈建德向中业公司领取款项100万元，2013年4月4日，陈建德向中业公司领取5万元，2013年4月28日，陈建德向中业公司领取款项30万元。陈建德向中业公司领取款项共计155万元。2014年3月20日，刘怀堂向本院起诉，请求判令被告陈建德支付原告工程款3627200元及自起诉之日至付清全部款项之日的利息；被告浙江中业建设集团有限公司、杭州翼舟建设工程有限公司对被告陈建德的付款责任承担共同的连带责任；3、被告杭州教育资产运营管理中心对被告陈建德的付款责任在欠费工程款的范围内承担责任。该案案号为（2014）杭拱半民初字第181号，审理后本院依法作出判决，判决如下被告陈建德于本判决生效之日起二十日内支付原告刘怀堂工程款人民币3627200元，并支付原告刘怀堂自起诉之日始至本判决确定履行之日止按中国人民银行发布的同期同档次贷款利率计算的的利息，并驳回原告刘怀堂的其他诉讼请求。后陈建德不服，依法向杭州市中级人民法院上诉，案号为（2014）浙杭民终字第3007号，杭州市中级人民法院依法作出判决，驳回上诉，维持原判。但在该判决书对（2014）杭拱半民初字第181号判决书认定陈建德系翼舟公司员工一事实予以纠正。（2014）浙杭民终字第3007号案件审理期间，翼舟公司出示情况说明一份，载明，就杭十四中康桥新校区体艺综合楼工程地下挖土工程，陈建德因作为个人不能跟中业公司直接签订《地下室挖土施工合同》，故由本公司于2012年4月11日与中业公司签订施工合同，并随即将该工程转包给陈建德，转包内容与2012年4月11日中业公司同本公司签订的《地下室挖土施工合同》一致，双方未另行订立书面合同，也未约定管理费。陈建德虽义义上作为本公司施工负责人，但业务上仍由其个人自主经营、自负盈亏、独立核算。因该项目涉及本公司的纠纷和应由本公司承担合法债务均由陈建德个人处理和承担，与本公司无关。同时，本公司依法享有该项目的全部债权（包括向中业公司的工程款求偿权）也一并转让给陈建德，由陈建德个人享有并有权向相关方提出主张。本院认为，资产管理中心与中业公司的《建设工程施工合同》，该合同合法有效。中业公司与翼舟公司的《地下室挖土施工合同》，系转包合同，因未经发包人资产管理中心同意，为无效合同。本案焦点之一在于陈建德有无权利向中业公司主张工程款？对此，本院认为，（2014）杭拱半民初字第181号民事判决书和（2014）浙杭民终字第3007号民事判决书，已确认陈建德应向该案刘怀堂支付工程款3627200元。陈建德作为直接付款责任人，其有权向与其存在合同关系的相对人主张权利。从翼舟公司出具的《情况说明》来看，其与陈建德的转包内容，与其和中业公司签订的合同内容一致，该情况亦得到陈建德确认。据此，陈建德与翼舟公司亦存在工程转包合同关系，该合同亦为无效合同。资产管理中心认为建设工程合同应当采用书面形式。本院认为，根据合同法的相关规定，当事人订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。《合同法》第二百七十七条规定建设工程合同应当采用书面形式。该条款系管理性规定。且本院已经认定陈建德与翼舟公司之间的转包合同无效。据此，陈建德可向翼舟公司主张支付工程款，翼舟公司可向中业公司主张支付工程款。现翼舟公司将其对中业公司的债权让于陈建德，根据《合同法》第七十九的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，且从本案来看，有利于减少诉累。《合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。而该《情况说明》历经（2014）浙杭民终字第3007号和本案两次审判，中业公司应知晓该事实。视翼舟公司和陈建德已经履行通知义务，该债权转让已生效。故本院认为，陈建德有权向中业公司主张支付案涉工程款的权利。资产管理中心抗辩陈建德与本案无直接利害关系故不具备原告主张资格，本院对该意见不予采信。本案焦点二在于陈建德能否向资产管理中心主张权利？本院认为，本案案涉工程历经数次转包，而实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体。陈建德并是本案案涉工程的实际施工人，并不适用《解释》第二十六条第二款的适用范围，其不能直接向资产管理中心主张支付工程款。本案焦点三在于陈建德是否有权向李灿明主张权利？对此，本院认为，李灿明已向陈建德出具承诺，表明其愿意与中业公司共同向陈建德承担支付工程款的责任。故本院认为其有权在本案件中要求李灿明与中业公司共同承担支付款项的责任。本案焦点四在于中业公司、李灿明应支付陈建德工程款金额？本案中，陈建德提交的作为结算依据的杭十四中挖土班零星工程清单、杭十四中康桥新校区体艺综合楼工程土方量清单、杭十四中康桥新校区体艺综合楼工程回填土施工核对单共3份，均有中业公司李灿明等人的确认。故本院确认中业公司、李灿明应支付陈建德工程款3547200元（360000元+4687200元+50000元-1550000元）。至于原告所主张的利息，本院参考《地下室挖土施工合同》及《杭州十四中康桥新校区体艺综合楼工程回填土施工》的约定，结合在（2014）杭拱半民初字第181号一案中陈建德应支付刘怀堂的相关利息损失，本院酌情确定对于3497200元，中业公司和李灿明自2014年3月20日起本判决确定的履行日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息。对于2014年4月1日李灿明与陈建德对账的5万元，本院酌情确定中业公司和李灿明自本案起诉之日即2015年1月6日起至本判决确定的履行日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江中业建设集团有限公司、李灿明于本判决生效之日起二十日内支付原告陈建德工程款人民币3547200元。二、被告浙江中业建设集团有限公司、李灿明于本判决生效之日起二十日内支付原告陈建德以3497200元为基数自2014年3月20日始至本判决确定履行之日止按中国人民银行发布的同期同档次贷款利率计算的的利息。被告浙江中业建设集团有限公司、李灿明于本判决生效之日起二十日内支付原告陈建德以50000元为基数自2015年1月6日始至本判决确定履行之日止按中国人民银行发布的同期同档次贷款利率计算的的利息。三、驳回原告陈建德的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37452元，由被告浙江中业建设集团有限公司、李灿明负担，限于本判决生效之日起二十日内付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费8960元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到上诉案件交费通知之日起7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审 判 长  马婵娟人民陪审员  裘韵梅人民陪审员  张杭强二〇一五年七月六日代书 记员  张 帆