江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1359号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市晋陵中路590号福缘雅居2号，组织机构代码83717898-6。
负责人姜宇，该公司总经理。
委托代理人周阳，江苏阳湖律师事务所律师。
委托代理人周菊，江苏阳湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钱建平。
委托代理人龚仁贤，常州市武进区雪堰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）江苏常舜建材有限公司，住所地常州市武进区南夏墅街道桐庄村委，组织机构代码56525931-9。
法定代表人张汝，该公司总经理。
委托代理人顾青，江苏铭天律师事务所律师。
委托代理人于丽娟，江苏铭天律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人钱建平、江苏常舜建材有限公司（以下简称常舜公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2014）武民初字第894号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
钱建平诉称，请求法院判令常舜公司和保险公司赔偿我各项损失共计158040.30元，本案的诉讼费用由常舜公司和保险公司承担。
常舜公司辩称，对事故认定没有异议，但是我方车辆修理用去55000元，拖车费2100元，吊车费4800元，合计61900元，要求按照同等责任由钱建平承担二分之一，另外我们已支付钱建平67000元、现金3000元，要求在本案中一并处理。
保险公司辩称，对事故真实性没有异议，具体的赔偿项目在庭审中答辩。
原审经审理查明，2012年12月1日02时19分左右，钱建平持G型机动车驾驶证，驾驶注册登记为其本人的吉07-537**号变形拖拉机（有乘员：戴建忠、汪国强）沿武进大道由东向西行驶至常州市武进高新区武进大道与淹城路路口，与肖永华持B2D型机动车驾驶证，驾驶注册登记为常舜公司的苏D×××××号重型专项作业车沿淹城路由北向南行驶时发生相撞，其苏D×××××车头部位与吉07-537**号变形拖拉机右后侧发生碰撞，致钱建平受伤，两车均遭不同程度损坏。钱建平随即被送至常州市第二人民医院住院治疗，于2012年12月24日出院，后又于2013年2月27日到该院住院治疗，2013年3月14日出院，嗣后钱建平于2013年4月19日到宜兴市中医医院住院治疗，2013年4月27日出院，三次住院共用去医疗费125251.42元。2012年12月13日常州市武进区公安局交巡警大队作出武公（交）字（2012）第1679号道路交通事故认定书，认定钱建平、肖永华应承担该事故的同等责任。2013年12月23日法院委托苏州同济司法鉴定所对钱建平的伤残程度、误工、营养、护理期限及护理人数进行评定，该所于2014年1月13日出具苏同司鉴所（2014）临鉴字第17号司法鉴定意见书，评定钱建平之伤分别构成九级、十级伤残；钱建平的误工期限为自受伤之日起至定残前一日止；护理期限为伤后共计三个月（其中第一次住院期间二人护理，其余时间一人护理）；补充营养期限为四个月。钱建平为此支出鉴定费2900元。事故发生后，常舜公司支付钱建平7万元。嗣后双方就赔偿问题未能达成一致意见，钱建平遂起诉来院。
原审另查明，肖永华系常舜公司雇佣的驾驶员，发生事故时系履行职务行为。苏D×××××号重型专项作业车在保险公司投保了交强险和第三者责任商业保险，保险期限均自2012年5月7日至2013年5月6日止，其中的第三者责任商业保险中包含有不计免赔条款且保险金额为50万元。
原审诉讼中，钱建平申请撤回对肖永华的起诉，法院作出裁定准予钱建平撤回对肖永华的起诉。
以上事实有钱建平提供的道路交通事故认定书、常州市第二人民医院医疗费发票、出院记录、门诊病历、司法鉴定意见书、苏D×××××号重型专项作业车交强险保险单及当事人的陈述等在卷佐证，法院予以认定。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。
本案中，按交警部门出具的道路交通事故认定书确定，钱建平、肖永华应承担该事故的同等责任，故法院综合当事人参与交通活动行为与事故发生间的因果关系关联程度、本案各方是否履行了应尽法定义务等因素考量后确定双方当事人的责任，又鉴于肖永华系常舜公司雇佣的驾驶员，发生事故时系履行职务行为，故法院确定由常舜公司承担超过交强险限额部分50%的民事赔偿责任。
鉴于苏D×××××号重型专项作业车为涉案交通事故的交通活动参与方，该车的所有人为自己的车辆投保有交强险，故应先由该车辆承保交强险的保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任；超过限额部分根据当事人的过错按比例由承保第三者责任商业保险的保险公司在第三者责任商业保险限额内承担赔偿责任；仍有不足的，由常舜公司予以赔偿。
原审诉讼中保险公司当庭申请鉴定人员出庭质询，否则鉴定结论不能作为证据使用。法院认为司法鉴定是在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托有专门知识的人员，对专门性的问题进行检验、鉴别和评定的活动。人民法院应当依据法定程序，全面、客观地对鉴定人出具的鉴定书进行审查。本案中，鉴定机构接受法院委托，根据送检材料结合检验所见，对钱建平的伤情进行鉴定。鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定的材料由当事人调取并提供，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论明确，且保险公司又当庭申请鉴定人员出庭质询，故对保险公司的申请法院不予采纳。
对钱建平在本案主张的各项损失，法院依法确认如下：
1、钱建平主张其医疗费125251.42元，符合规定，法院予以确认。
2、钱建平主张其误工费39656.20元（35513元／年÷360天×402天），符合规定，法院予以确认。
3、钱建平主张其护理费8340元，符合规定，法院予以确认。
4、钱建平主张其交通费1800元，符合规定，法院予以确认。
5、钱建平主张其营养费1440元（12元／天×120天），符合规定，法院予以确认。
6、钱建平主张其住院伙食补助费882元（18元／天×49天），符合规定，法院予以确认。
7、钱建平主张其残疾赔偿金130152元（32538元／年×20年×20%），符合规定，法院予以确认。另钱建平主张其母亲的被抚养人生活费3201元也应包含在残疾赔偿金中，故本案的残疾赔偿金应为133353元。
8、钱建平主张精神损害抚慰金1万元，法院予以确认。
9、钱建平主张财产损失1万元，符合规定，法院予以确认。
综上，法院核定钱建平的损失为330722.62元，应由保险公司在交强险和第三者责任商业保险限额内赔付钱建平220098.81元，常舜公司赔付钱建平保险合同约定范围外的医疗费6262.50元。此外，常舜公司支付钱建平7万元，可在其应履行的赔偿义务中抵算。综上，法院对钱建平主张的诉讼请求符合法律规定部分法院予以支持。本案经调解无效，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、第六十六条、《江苏省道路交通安全条例》第五十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，作出如下判决：一、中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险限额内赔偿钱建平医疗费、住院伙食费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失等计122000元。二、中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在第三者责任商业保险限额内赔偿钱建平医疗费、住院伙食费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、财产损失等计98098.81元（其中支付钱建平35811.31元，支付江苏常舜建材有限公司62287.50元）。三、江苏常舜建材有限公司赔偿钱建平保险合同约定范围外的医疗费6262.50元（在江苏常舜建材有限公司支付的7万元中抵销）。四、驳回钱建平的其余诉讼请求。案件受理费3480元减半收取1740元，由中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司负担。鉴定费2900元，由钱建平负担1450元，江苏常舜建材有限公司负担1450元（在江苏常舜建材有限公司支付的7万元中抵销），中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司应负担的案件受理费于本判决生效之日起十日内支付给钱建平。
上诉人保险公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法对被上诉人钱建平的伤残等级进行重新鉴定，对精神损害抚慰金、误工费、被抚养人生活费进行调整，并改判上诉人不承担本案诉讼费用，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由在于：一、原审判决采信的伤残鉴定存在严重问题，不能依此认定被上诉人钱建平的损失。根据其伤情，上诉人认为达不到九级伤残，上诉人申请重新鉴定或鉴定人员出庭接受质询。二、上诉人与被上诉人钱建平共同承担同等责任，鉴定机构鉴定为九级伤残，原审判决精神损害抚慰金1万元未按责任划分是不当的。三、原审法院认定被上诉人钱建平的误工损失事实不清，证据不足。本案中，被上诉人钱建平仅提供一张营业执照，鉴定机构鉴定误工时长402天过长，另无法明确是否持续误工，请求二审法院依法查明。四、原审法院认定上诉人承担被抚养人生活费证据不足。主张被抚养人生活费应提交劳动部门丧失劳动能力的证明，而不是根据鉴定报告意见书的伤残等级来确定。五、原审法院判决上诉人承担诉讼费明显违背合同的约定，是不当的。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第（四）款的规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，交强险不负责赔偿和垫付，且引起本案诉讼的主要原因也不是上诉人，所以上诉人不负责本案诉讼费的赔偿责任。
被上诉人钱建平辩称，原审认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人常舜公司辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审依法维持。
各方当事人在二审中均无新证据提交。
二审查明的案件事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，首先，关于被上诉人钱建平的伤残等级认定问题，根据苏州同济司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，该所在对钱建平进行伤残等级评定时，聘请了司法精神病专家进行会诊，通过精神检查结合钱建平及其家属自述，得出脑外伤所致轻度精神障碍、日常活动能力部分受限构成九级伤残的鉴定意见。上诉人保险公司以鉴定报告仅以伤者口述和家属自述来鉴定为九级伤残、未作相关的检测报告为由申请重新鉴定或鉴定人出庭作证，缺乏相应的事实依据和法律依据，本院依法不予支持。
其次，关于精神损害抚慰金的认定问题，该赔偿金额系因被保险车辆苏D×××××在本案道路交通事故中承担同等责任而由其保险公司、即本案上诉人按照有责任的赔偿限额在交强险范围内依法应当承担的费用，被上诉人钱建平是否自身存在过错、是否也要承担相应责任不是认定精神损害抚慰金数额的必然考虑因素，原审据此支持钱建平主张的1万元精神损害抚慰金并无不当。
再次，关于被上诉人钱建平误工损失的认定问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，上诉人保险公司主张被上诉人钱建平是否持续误工存疑，鉴定机构鉴定误工时长为自受伤之日起至定残前一日止过长。对此本院认为，被上诉人在原审中已经举证证明其系从事水产品零售的个体工商户，原审据此按照2012年度农、林、牧、渔服务业的在岗职工平均工资35513元／年并结合合法有效的伤残等级鉴定结论来计算钱建平的误工损失并无不当，上诉人主张钱建平不存在持续误工，但并未就其主张提交相应的证据加以证明，依法应承担举证不能的法律后果。
最后，关于诉讼费的承担问题，根据国务院诉讼费用交纳办法第二十九条第一款的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。又根据《中华人民共和国保险法》第十七条、第四十条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。故上诉人保险公司在保险合同中关于交强险不负责赔偿和垫付因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用的条款，依法不产生法律效力。保险公司作为本案当事人，原审法院依法判决其承担相应的法律责任，并决定其所应负担的诉讼费用并无不当。
综上，上诉人保险公司的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3480元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 周韵琪
代理审判员 吴立春
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 蒋 洁