陕西省铜川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜中刑一终字第00012号
原公诉机关铜川市印台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于随柱，绰号“于老三”，男，1962年出生，汉族，初中文化，无业。1983年11月5日被铜川市中级人民法院以流氓罪判处无期徒刑，经减刑于2001年10月19日被释放。2005年6月21日被广州市天河区人民法院以抢劫罪判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金一千元，2009年7月25日刑满释放。2015年1月19日因涉嫌犯故意伤害罪被铜川市公安局印台分局刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于铜川市看守所。
铜川市印台区人民法院审理铜川市印台区人民检察院指控原审被告人于随柱犯故意杀人罪、原审附带民事诉讼原告人杨某某提起附带民事诉讼一案，于2015年7月10日作出（2015）铜印刑初字第00025号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人、被告人双方对附带民事部分均未提出上诉，附带民事部分已发生法律效力。原审被告人于随柱对刑事部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭审理了本案。铜川市人民检察院代检察员马涛依法出庭履行职务，上诉人于随柱到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月21日21时许，被告人于随柱因琐事与被害人杨某某在电话中发生争吵，二人相约到焦坪街道窑洞大坡上。于随柱手持一把铁斧到现场与手持长剑的杨某某相对峙，后在杨某某朋友侯某某的劝解下二人暂时缓和。于随柱、侯某某与杨某某三人并排继续往大坡上行走。在行走的过程中，于随柱突然持铁斧砍在杨某某脖子左侧后离开，侯某某将杨某某送往医院。经诊断，被害人杨某某颈外、颈内静脉断裂，左侧胸锁乳突肌、肩胛舌骨肌及左侧斜方肌等肌肉断裂，伤后出现失血性休克。经鉴定，杨某某损伤程度属重伤二级。2015年1月19日，民警将于随柱抓获。
认定上述事实的证据有被害人杨某某的陈述、证人侯某某等人的证言、鉴定意见、被告人于随柱的供述等。
原审法院认为，被告人于随柱因琐事与被害人杨某某发生争执，继而双方各持刀、斧相约打架，二人被侯某某劝和后，于随柱趁杨某某不备，用随身携带的利斧砍向杨某某颈部左侧，致杨某某颈外、颈内静脉断裂，左侧颈阔肌、左侧胸锁乳突肌、肩胛舌骨肌及左侧斜方肌等肌肉断裂，左侧颈丛及副神经损伤。经鉴定，杨某某的伤情属重伤二级。被告人于随柱的行为已构成故意杀人罪。于随柱曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当对其从重处罚。于随柱实施了故意杀人行为，但由于其意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。于随柱归案后能如实供述其犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决被告人于随柱犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；作案工具铁斧一把依法予以没收。
陕西省铜川市人民检察院的出庭意见是：一审判决定罪准确、量刑适当。
上诉人于随柱上诉的主要理由是：1、原审法院对上诉人的犯罪事实认定不清、证据不足。2、原审法院认定上诉人构成故意杀人罪定性有误。3、原审法院适用法律有误。
经审理查明，2014年7月21日21时许，上诉人于随柱与被害人杨某某因琐事发生口角，后相约打架。于随柱持斧头、杨某某拿长剑在比划过程中，被人劝开。后一起行走时，于随柱用斧头在杨某某脖子左侧砍了一斧，致杨某某颈外、颈内静脉断裂，左侧颈阔肌、左侧胸锁乳突肌、肩胛舌骨肌及左侧斜方肌等肌肉断裂，左侧颈丛及副神经损伤。经鉴定，杨某某的损伤程度属重伤二级。2015年1月19日，于随柱被抓获，如实供述了主要犯罪事实。
以上事实，有经一、二审举证、质证的下列证据证明：
1、接处警登记表、报案材料、受案登记表证明报案及案件受理情况。
2、证人侯某某证言证明，案发当天，他在焦坪街道信合联社对面看见杨某某和一个人在电话里吵架。杨某某打完电话后，他坐杨某某的车返回。杨某某把车停在窑洞大坡上后回了家。他去大坡下的商店买烟。后他看见于老三（于随柱）摇摇晃晃地朝坡上走，像是喝过酒的样子。没过多久，看见杨某某和于老三吵了起来。他上前去劝于老三。于老三奔着杨某某去了。此时，他看见于老三手中提了一把黑颜色的斧头，杨某某手中也提了一把刀。两人站着对峙了一会，相互之间没有动手。他又劝了劝于老三。这时，两人的关系缓和了一些。他见状拉着于老三朝大坡上走，劝其离开现场。这时，杨某某紧跟在后。大约走了十来米远，他发现杨某某不知何时从于老三左侧探出了大半个身子。此时，他们三人的位置是：杨某某在最左边，于老三在中间。转眼间，他听见杨某某痛苦地叫了一声。当他扭头看杨某某时，只见杨某某左手捂着脖子、浑身是血，右手攥着一把斧头。此时，于老三加快步伐朝坡上走去。之后，杨某某催他去开车。他便从杨某某手中接过车钥匙去开车。车到杨的身边时，杨某某从地上拾起斧头上了车。
3、证人南某证言证明，2014年7月21日21时30分许，他看见于老三（于随柱）和杨某某在吵架，旁边还有一个穿白短袖的小伙在劝架。于老三手提一把斧头。这时，杨某某对于老三说“于老三，你来我家还拿个斧头”。于老三说“你不是在电话里说要灭我全家人么？”杨某某说谁还没个家具。说完，杨就从腰间取出一把武士刀，并对于老三说刀比对方的长。紧接着，杨某某拔出刀，然后两人就相互比划着。此时，穿白短袖的小伙劝杨某某。杨见状将刀放进了刀鞘。后三人就向坡上走去，一边走一边吵。没走多远，三人停下脚步，于老三和杨某某又相互对骂，穿白短袖的小伙一直在劝架。转眼间，他看见穿白短袖的小伙搀扶着杨某某往坡下走。只见杨某某一手捂着脖子，另一手攥着一把斧头。于老三不知去向了。
4、证人苗某证言证明，2014年7月21日21时30分许，他和邓某回家时，看见两个男的站在离他不远的地方吵架，一人上身没穿衣服，另一人身穿深色衣服。两人手中都拿着工具，旁边还站着一个穿白色短袖的小伙在劝架。一会儿，三个人并着肩说着话朝大坡上走去。后他看见上身没穿衣服的男子用手捂着脖子朝坡下走去，脖子上流着血。穿白色短袖的小伙开车朝坡下驶去，深色衣服男子朝坡上跑了。
5、邓某证言证明，2014年7月21日21时30分许，她和苗某一块回家，看见有两个男子在不远处吵架。两人中个子高的有40来岁，另一个身高1.7米左右、胖胖的，个子高的手中提着一个黑色的东西，胖胖的男子也把手伸到背后取什么东西，两人旁边还有一个偏瘦的小伙。一会，三人便朝大坡上走去。不久，她看见胖胖的男子手捂着脖子朝坡下走去，脖子上流着血，另一只手中还提了一个黑色的东西。偏瘦的小伙开着车也朝坡下驶去，个子高的男子朝大坡上走去。
6、现场勘验笔录、现场图及照片证明，现场位于铜川市印台区金锁关镇玉华街道办事处葛条硷居委窑洞大坡处。现场不远处一电线杆上方有监控。
7、物证、物证照片及辨认笔录证明，黑色铁斧一把，长约30至40公分。上诉人于随柱经辨认，确认该铁斧为其作案时所用工具。
8、案发当晚被害人杨某某所持长剑照片在卷，杨某某一审庭审时确认是其当日所用刀具。
9、铜川市公安司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定书的鉴定意见是，上诉人于随柱使用的作案工具黑色斧头刃部血迹、黑色斧头把部血迹均检出人血，其STR分型结果与被害人杨某某血样的STR分型结果相同，支持上述检材血迹来源于杨某某，不支持来源于其他随机客体。
10、法医学人体损伤程度鉴定书的鉴定意见是，杨某某于2014年7月21日因外伤所致颈外、颈内静脉断裂，左侧颈阔肌、左侧胸锁乳突肌、肩胛舌骨肌及左侧斜方肌等肌肉断裂，左侧颈丛及副神经损伤。伤后出现失血性休克。杨某某损伤程度属重伤二级。
11、被害人杨某某陈述证明，2014年7月21日21时许，他和侯某某、刘某某一块开车去街上。侯某某上厕所期间，刘某某问他是否认识于老三（于随柱），并说烟瘾犯了，想让他帮忙在于处赊150元钱的大烟。他和刘某某去了于家，向于说了赊烟之事。于说让他先还之前借的50元钱。他说不欠于钱。当他和刘某某返回到半路时，于打电话问他在哪。他问于是什么意思。于说有150元钱的货，让他去拿。他说不要了。于骂了他。他俩就在电话里吵了起来。吵着吵着，于问他在哪，说要把他全家毁了。他听到于酒后说此话，心里很害怕，就回家取了一把战刀朝母亲家赶去。快到时，他见于手里提着一把斧头已站在那。于说他还拿着刀。他说要有个自卫的东西。正说着，于举起斧头朝他走，他拔出战刀挡了一下。后在侯某某的劝说下，二人关系缓和了，也没有想动手打架的意思了。后他们三人就往大坡上走。走的过程中，他还不时防着于。突然间，他听见自己脖子处“砰”的一声，紧接着血就喷了出来。他赶快用手捂住脖子。于砍人的一瞬间将斧子扔在地上，朝大坡上跑去。他喊侯某某开车送他去医院。侯某某就开车带他去了医院。
12、上诉人于随柱供述证明，2014年7月21日18时，他碰见杨某某开的车，车上当时还有另外一个人。杨某某叫住他向他借钱。他没给，并说杨某某该干啥干啥去。杨说他说话难听。他说自己没有钱，让杨该去哪玩去哪玩，就骑车去吃饭了。吃饭时杨某某打电话问他今天想咋。他问杨想咋。杨说看样子晚上要死人。他一听，就问杨晚上死到哪。杨让他来，说是窑洞大坡。他让杨等着、他就来。他骑车回到家里，拿了一把战斧到了窑洞大坡。碰见杨某某后，杨手里拿了一把一尺多长的剑。杨拔出剑往他跟前走，问他想咋。他拿出战斧，问杨某某拿个剑吓唬谁呢，让杨赶紧回家去。杨拿着剑在他跟前挥舞。他拿着战斧问杨想咋。他和杨对峙了一会。杨某某旁边的一个人劝他说，三哥算了。他俩当时缓和了一会。一会杨某某说让往上走。他们就一起往大坡上面走。杨某某嘴里不干净意思就是他老了、不行了。他骂了杨某某，并让杨有本事一剑把他撂倒。他躁了，拿战斧在杨某某的脖子左侧砍了一下。砍完后，杨某某抓住战斧让赶紧报警。他看杨要报警就未拿战斧直接就走了。又供，战斧是黑颜色的，铁质、菱形单面有刃、带把，大概有40厘米左右长。
13、上诉人于随柱户籍证明信证明于随柱的身份情况。
14、广州市天河区人民法院刑事判决书及释放证明书在卷，证明上诉人于随柱1983年11月5日因犯流氓罪被铜川市中级人民法院判处无期徒刑，2001年10月19日减刑释放；2005年6月21日因犯抢劫罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金一千元，2009年7月25日刑满释放。
15、抓获经过证明，2015年1月19日，上诉人于随柱被办案民警在西安抓获。
以上证据，来源合法、确实充分，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人于随柱因琐事与他人发生口角，后向他人猛砍一斧，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。于随柱系曾被判处有期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。于随柱能如实供述其本次犯罪行为，可从轻处罚。对上诉人于随柱提出的原审法院对其犯罪事实认定不清、证据不足的意见，经查，于随柱的犯罪事实，有被害人杨某某的陈述、证人侯某某等的证言、上诉人于随柱的供述、鉴定意见等证据证明，足以认定，故对该意见不予采纳；对上诉人于随柱提出的原审法院认定其构成故意杀人罪定性有误及适用法律有误的意见，经查，从上诉人与被害人间的熟人关系、二人纠纷的偶发性、犯罪现场的时空环境及斧砍他人的随意、次数等来看，被害人被砍部位虽在致命之处，但被害人的受伤或死亡均不违背上诉人于随柱的主观意愿，换言之，上诉人于随柱对其犯罪行为所造成的结果持放任态度，被害人重伤的结果为于随柱放任心理所包含，本案应以实际造成的结果来认定罪名，即于随柱的犯罪行为构成故意伤害罪，故对该意见予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分。审判程序合法。但认定上诉人于随柱构成故意杀人罪不当、适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持铜川市印台区人民法院（2015）铜印刑初字第00025号刑事附带民事判决的第二项即作案工具铁斧一把依法予以没收；
二、撤销铜川市印台区人民法院（2015）铜印刑初字第00025号刑事附带民事判决的第一项即被告人于随柱犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；
三、上诉人于随柱犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年一月十九日起至二0二四年一月十八日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 仝 伟
代理审判员 张 廷
代理审判员 韩永乐
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 张 颖