河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫08刑终49号
抗诉机关温县人民检察院。
原审被告人聂肖琼，男，1973年9月6日出生，汉族，本科文化，中共党员，副主任科员，2011年1月14日至今任河南省沁阳市人民法院第三中心法庭（西向法庭）庭长，户籍所在地河南省沁阳市，现住河南省沁阳市。因涉嫌执行判决、裁定失职罪于2016年11月3日被取保候审，2017年1月4日被取保候审。
辩护人李国利、陈帅（实习），河南经东律师事务所律师。
温县人民法院审理温县人民检察院指控原审被告人聂肖琼犯执行判决、裁定失职罪一案，于2017年12月13日作出（2017）豫0825刑初6号刑事判决书，宣判后，温县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月8日公开开庭审理了本案，焦作市人民检察院检察员李彦、顿艳娜出庭履行职务，原审被告人聂肖琼及辩护人李国利、陈帅（实习）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年9月11日，沁阳市人民法院（以下简称沁阳法院）受理范某1申请执行马某1、慕鸿渊、温县华荣包装材料有限公司（以下简称华荣公司）公证债权文书一案。2014年9月17日沁阳法院裁定冻结华荣公司及马某1银行存款350万元。其中在中行焦作塔南路支行冻结马某1存款455856.18元，在工行焦作大学支行冻结了马某1存款161348.33元，在建行焦东路支行冻结了马某1存款103959元，在温县工行冻结23000元。9月18日沁阳法院作出执行裁定，限马某1、慕鸿渊、华荣公司收到裁定书三日内偿还范某1本金及利息3341865.59元。
2014年9月24日，华荣公司向沁阳法院提出执行异议。2014年12月26日，沁阳法院以公证债权文书有重大争议为由对本案作出不予执行的裁定。
2015年1月8日，范某1就本案向沁阳法院西向法庭起诉。西向法庭当日予以受理，由西向法庭审判人员杨某1主审，被告人聂肖琼任审判长。当天范某1向法庭提出对马某1、华荣公司、慕鸿渊银行存款89万元予以冻结的保全申请，并以一套房屋、一辆重型专项作业车和9万元现金作担保。2015年1月9日，沁阳法院作出冻结马某1、华荣公司、慕鸿渊存款89万元的裁定，执行人员杨某2与聂肖琼、杨某1一起先到焦作。由杨某2对冻结的款解除冻结，聂肖琼与杨某1再予以冻结。账户解冻时间是12点46分9秒，而12点46分18秒马某1账户17×××28存款301000元被转走，对该账户冻结时间是13点7分47秒。随即聂肖琼将此情况汇报给主管院长席晓玲。15点50分10秒三人到温县工行对华荣公司账户17×××29解冻，15点50分25秒该账户存款119000元被转至马某2任法人代表的孟州市牧马纸业有限公司。16点48秒该账户被冻结。后聂肖琼将钱被转走的情况向席晓玲作了汇报。2015年3月31日，沁阳法院对本案开庭审理，5月21日再次开庭。6月，马某1、范某1申请和解。由于冻结期满未续冻，7月10日，华荣公司温县工行账户被冻结的存款106479元被转走，焦作塔南路建行马某1被冻结的存款被转走457000元，焦作人民路支行马某1被冻结的存款被转走113300元。7月20日，范某1的代理人勾某接聂肖琼通知后向西向法庭再次提出财产保全申请，要求对马某1、慕鸿渊、华荣公司存款89万元冻结。21日及23日，沁阳法院对上述冻结的账户予以冻结，各账户存款余额共为1740.65元。2015年8月6日，范某1收到沁阳法院判决书，判决马某1、华荣公司偿还范某1本金1733764.72元、利息513847.56元等，慕鸿渊承担连带责任。至今范某1未得到马某1、华荣公司及慕鸿渊的还款。
原判认定上述事实所依据的证据有：
（一）证人证言：证人范某1、马某1、勾某、范某2、胡某、杨某1、马某2、杨某2、席某的证言。
（二）书证：（1）沁阳法院任命通知、职级、职务文件证明。（2）冻结裁定书、财产保全担保复印件证明。（3）沁阳法院执行局冻结、解除马某1账户相关手续。（4）马某1转走301000元的银行明细及具体时间。（5）沁阳法院西向法庭2015年1月9日冻结马某1账户手续。（6）2014年沁阳法院执行局冻结、解除华荣公司账户明细。（7）马某12015年1月9日转走119000元银行明细、西向法庭冻结手续。（8）马某12015年7月10日转走106479元、457000元，113000元的银行明细。（9）2015年7月21日冻结裁定书、手续，7月23日冻结马某1账户相关手续。（10）查明被转走钱的去向明细。（11）杨某1职务证明、合议庭工作职责证明。
（三)鉴定意见证明：西南政法大学鉴定中心鉴定意见。
（四）被告人聂肖琼的供述。
根据上述事实和证据，原审法院判决：被告人聂肖琼无罪。
抗诉机关温县人民检察院抗诉称，1、聂肖琼在对第一轮冻结进行解冻、续冻时未采取轮候冻结，导致二笔款共计420000元被恶意转走。2、冻结款项到期前，在当事人没有采取申请时，聂肖琼没有及时通知当事人续冻或依职权续冻，导致冻结逾期二天后三个账户上的676779元被转走。3、聂肖琼没有书面告知当事人冻结到期的具体日期。聂肖琼作为原告范某1诉被告马某1、慕鸿渊、温县华荣包装材料有限公司、第三人沁阳市连启钢构建安有限公司借款合同纠纷一案的审判长，在履行职责时一而再再而三的严重失职，导致被法院冻结的1096779元款项被恶意转走，其行为构成执行判决、裁定失职罪。
聂肖琼辩称公诉机关的抗诉意见不成立，其不构成犯罪。
辩护人的辩护意见：1、聂肖琼实施保全行为时没有任何过错，执行局解冻和聂肖琼查封是基于同一债权不适用轮候查封。2、法院没有义务在保全到期前通知申请人延长保全期限，法院也没有法定职责在保全到期后延长保全期限，和解与本案没有任何关系。3、范某1及代理人对保全裁定做出的时间、保全行为实施的时间是明知的，与是否送达、什么时间送达保全裁定无关。聂肖琼客观上没有违反法定职责的行为，主观上不存在过错，不符合执行判决、裁定失职罪的构成要件，其行为不构成犯罪。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决书中列举的证据予以确认。二审经审理查明的事实与原判认定的事实相同。
关于“轮候冻结”问题，经查，最高人民法院关于该问题对江苏高院有个答复“设立轮候查封、扣押、冻结制度，目的是为了解决多个债权对同一执行标的物受偿的先后顺序问题”。“只要不是同一债权，不论是不是同一个债权人，受理案件的法院是不是同一个法院，都应当允许对已查封、扣押、冻结的财产进行轮候查封、扣押、冻结；同一法院在不同案件中也可以对同一财产采取轮候查封、扣押、冻结保全措施”。“轮候冻结”的主体只能是不同的债权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条规定“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”。根据以上法律规定，该案在执行局和西向法庭系同一个债权，不能轮候冻结，沁阳法院先解冻再冻结符合法律规定，否则，就是重复冻结。
关于“冻结到期没有及时通知续冻以及没有依职权续冻”的问题，经查，2015年2月4日起施行的最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民诉法＞的解释》第四百八十七条第三款“人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。”从该法律规定的精神可以看出，续冻以当事人申请为原则，依职权办理为补充。人民法院是“也可以”依职权办理续行查封、扣押、冻结手续，而不是“必须”或者“应当”依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。2016年12月1日施行的最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十八条规定“申请保全人申请续行财产保全的，应当在保全期限届满七日前向人民法院提出；逾期申请或者不申请的，自行承担不能续行保全的法律后果。”该规定进一步明确了申请保全人“逾期申请或者不申请的，自行承担不能续行保全的法律后果”。
关于“没有及时通知范某1续冻”及“没有书面告知当事人冻结到期的具体日期”问题。经查，1、没有任何一部法律或者司法解释规定人民法院在保全到期前应当通知保全申请人延长保全期限，法院没有职责或者义务通知当事人续冻。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条规定“人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。”但沁阳法院在审理范某1案件时，尚没有法律规定应当“书面告知当事人冻结到期的具体日期”。只是在2016年12月1日施行的最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十八条规定“人民法院进行财产保全时，应当书面告知申请保全人明确的保全期限届满日以及前款有关申请续行保全的事项。”此后方要求“书面”通知当事人。3、范某1对财产保全的日期是明知的。2015年1月9日，聂肖琼等人冻结账户时是范某1的代理人勾某让范某1的女儿范某2给派的车辆，当天冻结账户时发生的情况，聂肖琼随时电话告知了勾某，当天下午勾某到法庭查看了冻结结果并将结果电话告知了范某2。
本院认为，原审被告人聂肖琼在参与范某1诉马某1等借贷纠纷一案的审理以及采取保全措施的过程中，没有失职行为，不构成执行判决、裁定失职罪。原判认定事实和适用法律正确。抗诉机关温县人民检察院的抗诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李元明
审判员 张爱国
审判员 原树林
二〇一八年三月二十二日
书记员 王宜丛