山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五终字第360号
上诉人（原审原告）：山东腾达不锈钢制品有限公司。住所地：滕州市经济开发区益康大道东侧。
法定代表人：陈正德，总经理。
委托代理人：连磊，山东真谛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：顾金花。
委托代理人：马熙伦，滕州市纪委监察局案件审理室主任。
上诉人山东腾达不锈钢制品有限公司（以下简称山东腾达公司）因与被上诉人顾金花劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第1899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年1月，顾金花进入原告处工作。2013年7月至2013年10月，被告向原告提出休病假，期间原告向被告支付2013年7月的病假工资471.3元，2013年8月至2013年10月原告没有向被告支付病假工资。经过双方协商一致，2013年10月28日，原告与被告签订《解除劳动合同（关系）协议书》一份。协议中载明，被告因患病，自2013年6月请假至今，已不宜再继续从事原先岗位工作，亦不能承担公司另外给安排的其他工作，双方达成意见如下：原、被告自协议签订之日即解除劳动合同（关系），原告依法将单位负担的职工基本养老保险费缴清至2013年10月，合同解除后被告垫缴的养老保险费均由被告承担。同时声明，被告在原告处工作时间为2007年1月至2013年10月，共计6年10个月，双方一次性结清所有的债权、债务。①协议上加盖了原告公章及被告的签名。2013年10月28日原告给被告出具解除劳动合同证明书一份，载明劳动合同于2013年11月1日解除。2013年11月21日被告的丈夫马熙伦向原告出具收到条一份，收条上载明，今收到原告支付给被告顾金花2007年1月至2010年7月的保险金9297.2元。②至此顾金花在原告处任职期间的所有保险金均已结清，同时2013年10月31日已与山东腾达公司解除劳动合同，双方已经一次性结清所有的债权、债务。《职工养老保险手册》、《医疗保险证》均已一次性取走。收到条上有马熙伦的签名。2014年1月18日被告以原告未向其支付解除劳动合同经济补偿金等为由向滕州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2014年4月2日做出滕劳仲案字（2014）第65号裁决书，裁决被告支付给原告经济补偿金10638.46元、医疗补助费9118.68元、提前解除劳动关系的“代通金”1543.175元、2013年7月违规少发的病假工资504.70元，2013年8月的病假工资976元，2013年9月的病假工资976元，2013年10月的病假工资976元，以上合计24733.015元；驳回被告的其他仲裁请求。原告仅对裁决中应支付的经济补偿金、代通金等内容不服，于2014年4月21日诉至原审法院，要求不承担支付被告经济补偿金及代通金。
另查明，20l2年8月至2013年7月被告顾金花在原告山东腾达公司处工作期间的平均工资为1543.175元。2013年3月至2014年2月，滕州市最低工资标准为1220元。
原审法院认为：原告山东腾达公司以被告顾金花有病不适宜工作岗位为由，与被告解除劳动关系，被告顾金花请求原告山东腾达公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金于法有据，原审法院予以支持。但至合同解除之时，被告在原告处工作共计六年零十个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应将经济补偿金额变更为：1543.175×7=10802.225元。原告山东腾达公司请求不支付被告顾金花经济补偿金的诉请，原审法院不予支持。代通金即代替通知金，非法律用语。在《中华人民共和国劳动法》中并没有这一概念，亦不具有支付条件，原审法院对原告不支付被告代通金的请求予以支持。滕劳仲案字（2014）第65号裁决书中裁决的其他内容，双方均无异议，是原告应予赔偿范围，原审法院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十九条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、原告山东腾达不锈钢制品有限公司不支付被告顾金花提前解除劳动关系的“代通金”1543.175元；二、原告山东腾达不锈钢制品有限公司于判决生效之日起十日内支付被告顾金花经济补偿金10802.225元、医疗补助费9259.05元、2013年7月违规少发的病假工资504.70元、2013年8月的病假工资976元、2013年9月的病假工资976元、2013年10月的病假工资976元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由原告山东腾达不锈钢制品有限公司负担。
上诉人山东腾达公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清。一审法院以上诉人与被上诉人之间签订有解除劳动合同协议书，据此认定上诉人以被上诉人有病不适宜工作岗位为由，与被上诉人解除劳动关系，而让上诉人承担解除劳动合同补偿金显然错误。因为双方签订解除劳动合同协议之前，顾金花本人以患病为由，向上诉人申请解除劳动合同，一审法院对此事实并没有给予注意，在判决书审理查明部分亦没有论述该证据的适用情况。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条是用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，在该规定中并不包括由劳动者提出解除劳动合同而双方协商解除劳动合同应给予劳动者补偿的情形，所以一审法院依据该条要求上诉人承担经济补偿的责任显然属于适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担顾金花经济补偿金10802.225元，上诉费由被上诉人承担。
被上诉人顾金花答辩称：一、关于提出解除劳动关系的原因。被上诉人之所以会依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定向上诉人提出解除劳动关系，主要是因为上诉人多年来一直违反法律规定侵害被上诉人作为居于弱势地位的普通劳动者的合法权益。比如，被上诉人自2007年1月进入上诉人公司工作，上诉人在2007年1月至2010年10月长达43个月的时间里未依法为被上诉人缴纳社会保险费。上诉人还违反法律规定少发给被上诉人病假工资。二、关于提出解除劳动关系问题的背景和过程。虽然从一审时上诉人提交的《关于解除劳动合同关系的申请》字面上看，解除劳动关系不仅是由被上诉人提出的，而且早在2013年8月8日就已经向上诉人递交了申请。但实际上，被上诉人提出该书面申请的时间为2013年10月28日，是在上诉人向被上诉人发出“于2013年8月16日起给予除名，于2013年10月31日前来办理相关人事关系离退手续”的通牒函之后。被上诉人发现上诉人没有为其交纳社会保险费之后，代上诉人垫付了依法应由上诉人负担的社会保险费9297.20元。该书面申请是被上诉人为了能够顺利拿到代上诉人垫付的社会保险费，应上诉人的意见和要求补递的，2013年8月8日这个时间也是按照上诉人的意思填写的。如果被上诉人早在2013年8月8日就已经向上诉人递交了解除劳动关系的申请，则到了两个半月后的2013年10月23日，上诉人就没有必要再给被上诉人发出“于2013年8月16日起给予除名，于2013年10月31日前来办理相关人事关系离退手续”的通牒函。但被上诉人并没有放弃向上诉人主张其合法权益。三、根据上诉人与被上诉人双方签订的《解除劳动合同（关系）协议书》和上诉人给被上诉人出具的《解除劳动合同（关系）证明书》可知，被上诉人在上诉人处工作期间，并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所载明的情况。上诉人主张其不应向被上诉人支付经济补偿金等，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，其该项主张显然不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条的规定，上诉人应当向被上诉人支付提前解除劳动关系的“代通金”。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人提交2013年11月13日至2013年11月18日期间被上诉人代理人与上诉人授权处理相关事项人员之间的手机信息往来明细三条，拟证明：1、被上诉人提交的解除劳动合同申请落款时间2013年8月8日并不是真实时间，实际提出时间为2013年10月28日；2、解除劳动关系申请并不是被上诉人主动提出，系上诉人提出要求后被上诉人书写的；3、双方解除劳动关系协议书落款时间虽然是2013年10月28日，被上诉人实际拿到该协议书的时间为2013年11月21日。上诉人认为三条短信内容不能达到被上诉人证明目的。被上诉人还提交了2013年10月23日上诉人向被上诉人邮寄的通牒函复印件一份，证明被上诉人向上诉人出具的解除劳动关系申请书落款时间2013年8月8日系虚假的，该申请书内容及落款时间均系应上诉人要求所写的，实际时间为2013年10月28日。上诉人对该证据的真实性没有异议，认为该证据不能证实被上诉人的证明目的，不能体现解除劳动关系申请及时间系依据上诉人要求书写。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于被上诉人在二审中提交的2013年11月13日至2013年11月18日期间被上诉人代理人与上诉人授权处理相关事项人员之间的手机信息往来明细三条及2013年10月23日上诉人向被上诉人邮寄的通牒函复印件一份，因该两组证据形成的时间均在本案一审庭审结束之前，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条的规定，该两组证据均不属于新证据。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的……。”滕州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月2日做出的滕劳仲案字（2014）第65号裁决书，裁决上诉人支付给被上诉人经济补偿金、医疗补助费、提前解除劳动关系的“代通金”以及2013年7月、8月、9月、10月违规少发给被上诉人的病假工资，上诉人仅对该裁决中应支付的经济补偿金、代通金不服，向原审法院提起诉讼。因此，上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”的情形。同时，根据被上诉人在一审时提交的其代上诉人为其缴纳的社会保险费票据，结合当事人的陈述，可知上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形。在被上诉人向上诉人提出的《关于解除劳动合同关系的申请》中，被上诉人明确表示要求上诉人依照国家关于劳动关系的法律法规为被上诉人缴清社会保险费并支付经济补偿等，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人作为用人单位应当向被上诉人支付经济补偿。同时，根据上诉人与被上诉人签订的《解除劳动合同（关系）协议书》和上诉人向被上诉人出具的《解除劳动合同（关系）证明书》中的记载，可知，上诉人认可被上诉人在上诉人处工作期间不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形。上诉人以被上诉人有病不适宜工作岗位为由，与被上诉人协商解除劳动关系，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形。因此，被上诉人请求上诉人向其支付解除劳动关系的经济补偿金，于法有据，本院予以支持。原审法院判决上诉人应向被上诉人支付经济补偿金并依据被上诉人在上诉人处工作的时间为六年零十个月，认定经济补偿金数额为10802.225元，依法有据，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东腾达不锈钢制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳永军
审 判 员 朱海燕
代理审判员 翁加伟
二〇一四年十二月一日
书 记 员 张 婕