江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6343号
上诉人（原审原告）段学军，男，汉族，1959年4月9日生。
被上诉人（原审被告）南京市宁海中学，住所地南京市鼓楼区宁海路**号。
法定代表人黄文武，南京市宁海中学校长。
委托代理人王国培，江苏金大律师事务所律师。
上诉人段学军因与被上诉人南京市宁海中学（以下简称宁海中学）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2015)鼓民初字第6601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日受理后，依法组成合议庭并于2016年8月18日公开开庭进行审理。上诉人段学军、被上诉人宁海中学的委托代理人王国培到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、双方无争议事实
段学军系南京熊猫电子集团有限公司的内退人员，于2011年2月28日入职宁海中学，从事早晚自习看护工作，早自习时间自6:10－6:50，晚自习开始时间为18:10。段学军工资为南京市最低工资标准，按月发放。2015年秋季开学前，宁海中学口头通知段学军离职。2015年10月8日，段学军向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以其仲裁申请材料不齐备为由出具不予受理通知书。段学军诉至法院，诉讼请求是，1、宁海中学支付拖欠工资3275元（2014年8月830元、2015年7月1630元、8月份815元）、支付违法解除赔偿金16300元（1630元×5个月×2）、支付2015年1月至8月双休日加班费2461元（1630元/22天×4天/月×8个月×200%－已经发放的40元/天×4天/月×8个月）。
二、双方有争议事实
1、段学军的工作时间
段学军主张其为全日制用工，工作时间为早自习6:10－6:50，晚自习18:10－21:50，每周工作6天，其提供以下证据：
证据1、银行交易明细。证明工资按月按最低工资标准发放，每月有3至4天的加班，按照40元/天的标准发放加班工资。
证据2、高一住校生信息。证明段学军晚上是正常工作时间。
证据3、考勤表。段学军每天给学生打考勤，证明目的同上。
证据4、证人证言。证人胡某系南京新百股份有限公司退休职工，曾在宁海中学从事晚自习辅导工作，证人陈述因宁海中学晚自习老师不负责任，学校委托社区进行招聘，其作为退休人员于2010年8月31日被聘至宁海中学看管晚自习，工作时间为6:10－6:50,18:10－21:50，学生每周5天晚自习，寒、暑假只发放半个月工资，寒、暑假不上班。证人后又改称如果年级组要求学生周五加课，则每周晚自习6天。
审理中，段学军当场联系住校生信息中的一家长，该家长陈述住校生晚自习分两部分，先上本班晚自习，再上年级住校生晚自习，时间大概至21:40左右，学校要求周五上晚自习，但该同学向学校请假，周五回家。
宁海中学对证据1真实性无异议，关联性有异议，段学军为非全日制用工，只是工资是学校统一按月发放。对证据2、证据3的真实性、关联性均不予确认。证据4证人的身份不予确认，且证人陈述就工资和离职问题与学校发生冲突，证人与学校存在利害关系。对证据4不予认可，无法确定学生家长身份。
宁海中学主张段学军系非全日用工，提供高一年级晚自习值班表，载明晚自习时间18:10－20:30，中间有10分钟休息时间。段学军对该证据真实性无异议，关联性不予确认，认为该值班表系教师值班表，并非其工作时间，年级组要求晚自习老师辅导时其要负责巡视，如果哪个班级缺少辅导老师，段学军要进去维护秩序。20:30老师下班后，段学军单独带住校生在教室里上自习至21:50。
原审法院认证如下，段学军与宁海中学对上班时间存在争议，对段学军提供的银行交易明细真实性予以确认，但全日制用工与非全日制用工的本质区别在于每天的上班时间，工资发放周期仅是一个参考性因素，故该银行交易明细的关联性不予确认；关于住校生信息及考勤表，系段学军统计制作，无宁海中学确认，真实性无法确认；关于证人胡某证言，因证人与宁海中学就离职发生严重冲突，其证言与宁海中学存在利害冲突，且证人陈述的内容有变化，先陈述每周晚自习5天，后又改称6天，其证言真实性无法确认；对于段学军当庭联系的家长，其身份无法确认，其陈述属于证人证言，应当到庭接受质证，故对当庭联系的内容不予确认。宁海中学提供的高一年级晚自习值班表，真实性可以确认，但该值班表系宁海中学老师的值班表，并无段学军的值班记录，故对该值班表关联性不予确认。
2、关于寒、暑假工资发放
段学军陈述其暑假发放一个月工资。宁海中学陈述寒、暑假不需要上班，本来是没有工资的，但学校为了防止他们在寒、暑假期间找到新工作，为了继续让他们来学校上班，故寒、暑假发放半个月的工资作为奖励，2015年暑假自2015年7月10日开始。段学军提供的证人胡某亦陈述寒、暑假不需要上班，发放半个月的工资。
原审法院认证如下，段学军主张寒、暑假按一个月工资发放，与其提供证人胡某陈述不同，胡某陈述寒、暑假不需要上班，发放半个月工资，与宁海中学陈述相同，故采纳宁海中学意见，认定寒、暑假不上班，发放半个月工资。
本案争议焦点为：1、段学军系全日制用工还是非全日制用工；2、宁海中学是否拖欠段学军2014年、2015年暑假工资。
关于段学军系全日制用工还是非全日制用工问题。原审法院认为，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，首先，从宁海中学与段学军用工的合意来看，宁海中学招录段学军等人的目的是看护早、晚自习，仅是对学校工作的辅助，从招聘对象来看，一般为退休人员（如证人胡某）、内退人员（如段学军），与正常全日制用工人员不同；其次，段学军主张其为全日制工作，但从其提供的证据来看，并未有证据证明段学军工作时间为全日制；再次，从段学军每天上班时间来看，其陈述早自习时间为40分钟，晚自习20:30－21:50，18:10－20:30是老师辅导学生时在外巡视，则段学军每天工作时间为早晚自习时间为2小时，巡视时间为2小时10分钟（扣除十分钟课间休息时间），全天工作时间为4小时10分钟。从其每周工作时间来看，段学军与证人胡某均先陈述每周工作5天，则按5天计算，其每周工作时间未超过24小时。段学军陈述有时年级组会安排周五晚上上晚自习，从其陈述可以看出，周五上晚自习是非正常状态。而年级组安排周五晚自习，按段学军陈述，是另行与其结算，故按照5天早、晚自习计算，段学军工作时间未超过24小时。即使宁海中学周五晚上亦有晚自习，段学军每周有6天晚自习，晚自习时间为3.5小时（扣除十分钟课间休息）、5天早自习，早自习时间为40分钟，则其每周上班时间约为24.33小时（6天晚自习为21小时、5天早自习时间为3.33小时），符合非全日制工作的构成条件。另外，宁海中学有寒、暑假，段学军在假期期间大部分时间不需要工作，故其平均每天工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时。宁海中学虽按月发放工资，但衡量全日制用工与非全日制用工的标准为工作时间，不能以工资按月发放就认定为全日制用工。综上，段学军在宁海中学是非全日制用工。
非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日用工亦不适用加班加点的规定，故段学军主张违法解除劳动合同赔偿金及加班工资，无事实和法律依据，不予支持。
二、宁海中学是否拖欠段学军2014年、2015年暑假工资。
根据段学军提供的证人陈述，寒、暑假不需要上班，期间工资按照半个月工资标准发放。鉴于宁海中学2015年暑假自2015年7月10日开始，段学军在2015年7月尚提供劳动，而宁海中学未能提供段学军的考勤记录，故采纳段学军陈述，认定其2015年7月工作15天，宁海中学应发放半个月工资815元。关于2015年暑假工资，因宁海中学在暑假期间发放半个月工资，故段学军2015年暑假工资815元宁海中学应当发放。关于2014年暑假期间工资，已经超过一年仲裁时效，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条，《江苏省劳动合同条例》第四十一条，《江苏省工资支付条例》第十二条、第十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：1、宁海中学于判决生效之日起十日内支付段学军工资1630元；2、驳回段学军的其他诉讼请求。如果宁海中学未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免收。
宣判后，段学军不服，向本院提起上诉：原审判决认定本案属于非全日制用工错误。段学军的工作时间每天为早上6：10－6：50，晚上为18：10－21：50，每天工作时间为260分钟，超过非全日制用工的一般平均每日工作时间不超过240分钟的规定。同时，原审判决将课间休息10分钟时间扣除，不符合法律规定，也不人性化。宁海中学按月发放工资，不符合非全日制用工的工资支付形式。按照非全日制的用工特点，不工作就没有任何报酬。本案中，在暑假期间，段学军不用到校工作，宁海中学仍然发给一个月的报酬，说明段学军的报酬不是完全按照工作时间进行核算，不符合非全日制的用工特点。宁海中学主张本案系非全日制用工，应当承担举证责任。请求二审法院撤销原审判决，改判宁海中学支付拖欠工资3275元、支付违法解除劳动关系赔偿金16300元、支付2015年1月至8月双休日加班费2461元。
被上诉人宁海中学辩称：段学军的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回段学军的上诉请求。
段学军、宁海中学对原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。
在二审审理过程中，1、双方确认，周一到周五早自习的时间是6:10－6：50，40分钟；周一到周五晚自习的时间是18：10－20：30，140分钟。2、段学军主张，周一到周五在20：30后住校生还有自习，到21：50结束。宁海中学陈述，规定的晚自习时间就是18：10－20：30，宁海中学在20：30－21：50时间段没有安排段学军工作；宁海中学不提倡20:30后再安排自习，20：30以后偶尔会出现年级组要求段学军稍微延长一点时间，快考试时年级组安排得多一点，平常安排得少一点；延长自习时间，年级组会告诉财务支付相应的报酬。3、段学军还主张，周日负责走读生晚自习，时间段是18：10－21：50。宁海中学否认周日安排晚自习。
本案争议的焦点是段学军与宁海中学是否建立了全日制劳动关系。
本院认为，段学军、宁海中学之间劳动关系成立、有效，双方均应依照法律规定享受权利、履行义务。非全日制劳动是灵活就业的一种重要形式。它适应企业降低人工成本、推进灵活用工的客观需要，有利于缓解劳动力市场供求失衡的矛盾，减少失业现象，可以给广大劳动者提供更多的就业机会。本案的情形是，段学军系南京熊猫电子集团有限公司的内退人员，段学军在宁海中学的主要工作是早、晚自习时协助教师看护学生，工作时间仅固定在学生早、晚自习时段，是典型的临时性、辅助性岗位。再从劳动时间上看，双方一致认可的工作时间是，周一到周五早自习的时间是6:10－6：50、晚自习的时间是18：10－20：30，合计时间是900分钟〔（早自习40分钟/天＋晚自习140分钟/天）×5天〕。段学军主张周一到周五宁海中学安排住校生在20：30－21:50自习，宁海中学认可该时间段年级组偶尔安排，并支付了相应的报酬。鉴于宁海中学没有对该时间段只是偶尔安排住校生自习进行举证，应认定该时间段段学军提供了劳动。合计时间是400分钟（80分钟/天×5天）。段学军还主张，周日负责走读生晚自习,时间段是18：10－21：50。宁海中学否认周日安排晚自习。对此，段学军应承担举证责任。鉴于段学军的举证不能证明该时间段存在晚自习，应认定宁海中学没有安排周日晚自习。因此，段学军每周的工作时间为1300分钟（900分钟＋400分钟），在宁海中学每周工作时间累计不超过24小时（1440分钟）。因此，段学军与宁海中学建立的劳动关系，符合非全日制劳动关系的特征。鉴于双方之间形成非全日制劳动关系，在学校暑假期间，段学军没有向宁海中学提供劳动，段学军主张宁海中学支付暑假期间工资2014年8月和2015年8月未发工资、支付违法解除劳动关系赔偿金、支付2015年1月至8月双休日加班费，没有法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 袁奕炜
代理审判员 李 斐
二〇一六年十月十日
书 记 员 莫欣欣