河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）濮中法民开终字第51号
上诉人（原审被告）：刘雷濮，男，1986年5月1日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：濮阳市木立方装饰工程有限公司。住所地濮阳市黄河路中段路北。
法定代表人：肖峰，该公司总经理。
委托代理人：肖红铭，男，1980年8月5日出生，汉族，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）：刘凤森，男，1986年10月出生，汉族。
上诉人刘雷濮与被上诉人濮阳市木立方装饰工程有限公司（下简称木立方装饰公司）、被上诉人刘凤森装修合同欠款纠纷一案，华龙区人民法院于2012年9月24日作出了（2011）华法民初字第3432号民事判决。刘雷濮不服，向本院提起上诉，本院经审理，以原审认定事实不清，撤销原判，发回重审。华龙区人民法院依法另行组成合议庭，于2013年12月4日做出（2013）华法民初字第01740号民事判决，刘雷濮不服，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘雷濮，被上诉人木立方装饰公司的委托代理人肖红铭到庭参加了诉讼，被上诉人刘凤森经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年11月20日，木立方装饰公司与刘凤森签订公共建筑装饰装修工程施工合同一份，主要约定，甲方（刘凤森）将自己位于濮阳市华龙区巴黎街南门的一线战区网吧的室内装饰工程以大包形式交给乙方（木立方公司）承做。工程总造价390000元，工期45天，自2010年11月22日至2011年1月7日；工程款支付，签订合同之日付500元，开工日前三天，付60%，木工完工，付35%，验收当日，付5%。工期，因甲方未按约定完成工作，影响工期、工期顺延，对乙方造成误工的，应付误工费；因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不能顺延。工程质量验收，甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予以承认。由于甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延。结算，工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在验收当天结清尾数。违约责任，由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方停工、误工所造成的损失，每停工或误工一天，甲方支付乙方工程总价款的千分之一；甲方不按合同约定拨付款，每拖延一天，按工程总价款的千分之一支付滞纳金。由于乙方的原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方付款额千分之一的违约金。未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。合同签订后，木立方装饰公司即进行了实际施工。2010年12月15日，因前厅消防检查，不能和后区同时按期开工，经协商，工期延长至2011年1月30日。2010年12月24日，双方对工程增减项确认，工程增项为27075.06元，刘凤森予以签字认可。2011年2月18日，双方对工程增减项确认，工程增项为18280元，刘凤森认可增项为16000元。期间陆续支付木立方装饰公司工程款230000元。后木立方装饰公司要求继续支付剩余工程款203075.06元及其他损失，刘凤森未予支付，双方形成纠纷。
另查明，濮阳市巴黎街南门壹线战区网吧执业许可登记业主为刘雷濮，与木立方装饰公司签订网吧装修施工合同系刘凤森签订，已付部分施工工程款230000元也是由刘凤森支付。壹线战区网吧装修完工后即投入使用，该网吧欠木立方装饰公司下余装修工程款203075.06元及其他损失，经木立方装饰公司多次追要一直没有支付。2012年11月5日，壹线战区网吧更换了执业许可证，由原负责人刘雷濮更换为ＸＸ斋，2013年3月29日，以刘雷濮、刘凤森母亲张翠玲为乙方，以ＸＸ斋为甲方签订了一份网吧转让协议，壹线战区网吧以700000元的价值转让给了案外人ＸＸ斋，ＸＸ斋支付给张翠玲转让费700000元，据刘雷濮和案外人ＸＸ斋陈述，因刘凤森不在家，委托其母亲张翠玲办理了转让手续并接受装让费。现该网吧归ＸＸ斋所有。
另查明，2011年11月6日，刘凤森、刘雷濮向原审法院提出申请，要求对本案装饰装修工程量、造价及质量进行进行鉴定，经依司法程序委托后，刘凤森、刘雷濮又申请撤回鉴定。又查明，刘雷濮第一次原审庭审中当庭承认一线战区网吧系其投资经营，刘凤森系受其雇佣管理网吧。在本次原审庭审中当庭陈述壹线战区网吧在转让之前虽登记在自己名下，实际系刘凤森借用刘雷濮的身份证所为，该网吧转让之前系刘凤森经营并所有，刘雷濮系刘凤森的工作人员。
原审法院认为，从刘凤森与刘雷濮在原审中委托律师的情形看，刘凤森是可以到庭参加诉讼的，而刘凤森经原审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼导致刘凤森、刘雷濮之间的法律关系很难客观确定。关于刘凤森与刘雷濮的法律关系只能依据现有证据予以确认。从两次庭审当事人的陈述、壹线战区网吧执业许可登记、刘凤森、刘雷濮为保护自己权益的共同申请鉴定请求、壹线战区网吧装修合同的订立到支付施工工程款的行为、以及网吧转让协议签订所行使的权利来分析，可以认定刘凤森、刘雷濮为壹线战区网吧的共同经营者，壹线战区网吧在转让之前为刘凤森、刘雷濮共同所有。壹线战区网吧既然为刘凤森、刘雷濮共同所有，其网吧经营期间装修的费用也应当由刘凤森、刘雷濮共同偿还。因该网吧装修完后一直处于经营状态，故刘雷濮辩解壹线战区网吧没有装修完及木立方装饰公司在装修施工中存在违约的辩解，与事实不符，且无其他证据证明，不予采信。因刘雷濮没有提供合法有效的证据证明该网吧与自己无关，其辩解不承担支付工程款的意见，不予采信。刘凤森与木立方装饰公司签订的装饰装修工程施工合同，系双方真实意思表示，内容不违背法律、法规禁止性规定，为有效合同。合同签订后，木立方装饰公司依约履行了义务，刘凤森、刘雷濮应当按照合同约定支付价款。现木立方装饰公司要求刘凤森、刘雷濮支付剩余工程款203075.06元、逾期付款滞纳金、及误工损失41400元，予以部分支持。因木立方装饰公司施工的工程量有双方签订的合同约定的价款390000元，及刘凤森对工程增减项的确认单确认的43075.06元予以证实，工程总价款为433075.06元，刘凤森、刘雷濮已经支付木立方装饰公司施工款230000元，剩余工程款203075.06元未予支付，故木立方装饰公司要求刘凤森、刘雷濮支付剩余工程款203075.06元的诉讼请求，予以支持，因刘雷濮与刘凤森系壹线战区网吧的共同经营者和所有者，故该债务应当由刘雷濮、刘凤森共同承担。木立方装饰公司要求刘凤森、刘雷濮按照合同约定支付逾期付款滞纳金，原审法院认为，刘凤森、刘雷濮没有按合同约定支付剩余工程款，已经构成违约，应当承担违约责任，但按照双方合同约定的滞纳金计算办法，滞纳金过高于应由刘凤森、刘雷濮承担所造成的损失，原审法院兼顾合同履行、当事人过错程度等因素，调整为不超过未支付工程款的30%违约金，即60922.52元。木立方装饰公司要求支付误工损失和误工费41400元，原审法院认为，工期延长系经双方协商同意，不存在一方违约的问题，对木立方装饰公司的该诉讼请求，不予支持。刘凤森、刘雷濮辩称木立方装饰公司所施工工程至今没有竣工验收，也没有结算，原审法院认为，木立方装饰公司的施工工期经双方协商确定，工程量及价款在工期到期后经刘凤森签字确认，应当视为刘凤森、刘雷濮对工程完工的事实已经认可，故刘凤森、刘雷濮的该辩解理由不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百一十一条、第一百一十二条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第八十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、被告刘雷濮、刘凤森支付原告濮阳市木立方装饰工程有限公司工程款203075.06元及违约金60922.52元，二被告互付连带责任，于本判决生效后10日内付清。二、驳回原告濮阳市木立方装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6207元，由濮阳市木立方装饰工程有限公司负担800元，刘雷濮、刘凤森负担5407元。
上诉人刘雷濮上诉称，1、2010年10月，刘凤森开设的壹线战区和台球厅的营业执照是刘凤森借用上诉人刘雷濮的身份证办理的，刘雷濮未参与经营管理。刘雷濮与刘凤森系雇佣关系。装修合同不是上诉人签订的，上诉人对合同内容、施工时间及工程款均不知情，装饰公司未向上诉人讨要过工程款。上诉人不应该承担连带责任。2、装饰公司迟延交工，导致刘凤森开业多次推迟，造成经济损失，应承担违约责任。原审法院认定事实错误，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人木立方装饰公司答辩称，原审认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人刘凤森经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
本院查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，本案的装饰装修工程施工合同，是双方当事人自愿签订的，内容不违反法律、法规禁止性规定，应为有效合同。双方当事人均应依约履行各自的义务。1、关于合同价款，有合同的约定及被上诉人刘凤森对工程增减项的确认单予以证实，应认定总价款为433075.06元，扣除刘凤森已支付的工程款230000元，剩余工程款203075.06元应依约向木立方装饰公司支付，由于合同约定的逾期付款滞纳金过高于实际损失，原审法院兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等因素，将违约金调整为不超过未支付工程款30%的比例适当，本院予以维持。上诉人刘雷濮称原审判决的工程款及违约金错误、应认定是装饰公司违约的上诉请求，缺乏相关证据印证，本院不予支持。2、关于上诉人刘雷濮所称其不是网吧的实际所有人，不应承担连带责任的请求，经查，刘雷濮对于壹线战区网吧的所有人是谁在原审法院两次庭审中陈述相互矛盾，在初次庭审过程中，上诉人刘雷濮陈述网吧是其个人投资经营，刘凤森受其雇佣在网吧从事管理工作。在重审庭审过程中，上诉人刘雷濮又陈述其并未参与经营管理，网吧的实际所有人是刘凤森，自己受雇于刘凤森。原审法院结合两次庭审中当事人的陈述内容、网吧执业许可证登记负责人、网吧转让协议的签订等证据，认定上诉人刘雷濮与刘凤森是壹线战区网吧的共同所有人，符合法律规定，本院予以维持。上诉人刘雷濮在无其他证据佐证的情况下，推翻自认内容，本院不予采信。上诉人刘雷濮、被上诉人刘凤森应当共同支付拖欠木立方装饰公司的工程款及违约金，并互付连带清偿责任。综上，上诉人刘雷濮上诉称不应承担连带责任的上诉理由，不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费5260元，由上诉人刘雷濮负担。
本判决为终审判决。
审判长 张东亚
审判员 张慧勇
审判员 李光胜
二〇一四年八月二十九日
书记员 郭思思