重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0103民初8108号原告重庆佑山房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区海棠溪敦厚街，统一社会信用代码91500108784206444E。法定代表人温和。委托代理人张念，重庆达能律师事务所律师。委托代理人董艳涛，重庆达能律师事务所律师。被告重庆兰波房屋开发有限公司，住所地重庆市渝中区朝千路7，99，101号。法定代表人余波。被告余波，男，汉族，1965年8月16日出生，住重庆市渝北区。原告重庆佑山房地产开发有限公司（以下简称佑山公司）与被告重庆兰波房屋开发有限公司（以下简称兰波公司）、余波追偿权纠纷一案，本院受理后，由代理审判员秦必强独任审判，适用简易程序公开开庭审理本案。书记员李艳萍担任法庭记录。原告佑山公司的委托代理人张念、董艳涛到庭参加诉讼，被告兰波公司、余波经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。原告佑山公司诉称，2012年2月3日，被告兰波公司向案外人何为申请借款，兰波公司提供了房屋进行抵押担保，被告余波提供了连带责任保证担保，截止2014年12月4日，兰波公司尚有450万元借款本金未归还何为。为支持被告兰波公司正常经营，经兰波公司商请，原告为兰波公司的上述借款本金450万元提供连带责任保证担保，原告、兰波公司和何为三方于2014年12月4日签署了《担保协议》。后因兰波公司未向何为清偿借款债务，何为依约向重庆仲裁委员会申请仲裁，（2015）渝仲字第1828号仲裁裁决书裁定被告余波就该案抵押权实现后的债权余额部分承担连带清偿责任，原告就该案抵押权实现后的本金450万元余额部分承担连带清偿责任。该案经重庆市第五中级人民法院强制执行，因抵押物被另案债权人以工程款优先受偿权而对抵押物实现所得价款优先受偿，故原告的担保责任实际上确立为本金450万元。原告为履行担保责任，分别在2015年12月8日向何为清偿50万元，2015年12月21日清偿250万元，2016年3月1日清偿剩余150万元。原告承担担保责任后，为维护自身权益，根据担保法第12条、担保法解释20条、最高人民法院关于担保人追偿权的批复等规定，起诉至本院，请求判令：1、被告兰波公司立即向原告佑山公司偿还为履行担保责任而代被告兰波公司向何为偿还的借款450万元；2、判令被告兰波公司以应还款额为基数按人民银行同期贷款基准利率向原告佑山公司承担资金占用损失至清偿时止（其中，2015年12月18日至2015年12月20日期间以50万元为基数计算，2015年12月21日至2016年2月29日期间以300万元为基数计算，2016年3月1日后以450万元为基数计算）；3、判令被告余波对原告佑山公司就上述债权从被告兰波公司处不能受偿的金额的二分之一承担偿还责任。被告兰波公司未答辩。被告余波未答辩。经审理查明，2012年2月3日，因兰波公司需资金周转，向何为借款，兰波公司、余波同何为签订借款协议，约定何为向兰波公司出借1800万元，借款期限3个月，自2012年2月7日起至2012年5月6日止，借款利率为月利率2%。余波就该笔借款向何为提供连带责任保证，担保期限为借款到期后两年，保证范围包括但不限于本金、利息、违约金等。兰波公司以其开发的兰波·红城丽景二期项目A1栋房屋作为借款抵押并办理抵押登记手续。因兰波公司资金困难，无法按时还款，何为与兰波公司、余波再行签订借款展期协议，约定借款期限展期至2012年11月6日。2014年4月25日，何为向兰波公司、余波发出借款催收通知书，兰波公司和余波在该通知书上签字捺印及加盖公章，确认截止2014年4月25日，兰波欠何为借款本金450万元、利息265万元。为保证前述债务的履行，佑山公司作为担保人与何为、兰波公司于2014年12月4日签订担保协议，约定佑山公司为兰波公司欠申请人借款本金450万元承担连带责任担保，何为同意宽限兰波公司于2015年6月30日前还清上述款项，担保期间为何为款项期限届满之日起二年。兰波公司以位于渝中区长江二路39号附18号1幢10-3、30-9、30-10、30-11、8-15、14-15、14-16、14-18、9-20共九套房屋为本案借款设定了抵押。因兰波公司及余波在2015年6月30日仍未偿还上述借款本金及利息，何为根据借款协议及借款展期协议的约定向重庆仲裁委员会申请仲裁，重庆仲裁委员会于2015年8月3日受理其仲裁申请，认定了上述案件事实，并于2015年11月16日作出（2015）渝仲字第1828号仲裁裁决，裁决如下：一、兰波公司支付何为借款本金450万元；二、兰波公司支付何为截止2014年4月25日的借款利息265万元，以及2014年4月26日起至借款本息付清之日止，以450万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算的利息；三、兰波公司支付何为律师费6万元和保全费5000元；四、何为对兰波公司提供抵押的位于渝中区长江二路39号附18号1幢10-3、30-9、30-10、30-11、8-15、14-15、14-16、14-18、9-20共九套房屋，在兰波公司不清偿债务时，有权依法以该抵押物折价或者拍卖、变卖的价款在裁决确定的债权范围内优先受偿；五、余波在上述第四项裁决优先受偿权实现后，对兰波公司上述第一、二、三项裁决余下的债务承担连带清偿责任；六、佑山公司在上述第四项裁决优先受偿权实现后，对兰波公司的上述第一项裁决余下的债务承担连带清偿责任。2015年12月18日，佑山公司与何为达成和解协议，协议约定:鉴于何为与兰波公司、余波、重庆佑山房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，重庆仲裁委员会已于2015年11月16日作出（2015）渝仲字第1828号裁决书。兰波公司提供抵押的位于渝中区长江二路39号附18号1幢10-3、30-9、30-10、30-11、8-15、14-15、14-16、14-18、9-20共九套房屋，何为有权在该裁决第一、二、三项裁决范围内优先受偿；佑山公司在上述九套房屋优先受偿权实现后，对本金450万元余下的债务承担连带清偿责任。然何为、佑山公司对该裁决书的执行问题存在不同的理解，为尽快解决何为、佑山公司之间的矛盾纠纷，双方达成如下协议：一、双方对上述九套房子暂估价150万元，佑山公司先行支付何为300万元。二、在进入执行阶段后，若法院认为对上述九套房子的拍卖款应当优先冲抵实现债权的有关费用和利息，最后再冲抵本金，则佑山公司承诺立即补足剩余的价款，补足至450万元；若法院认为上述九套房子的拍卖款应当优先冲抵佑山公司承担的担保责任即本金部分，且上述九套房子的实际拍卖款高于150万元，则何为承诺立即退还佑山公司高于150万元部分的款项。三、佑山公司在支付300万元给何为之后，何为应于3个工作日内向仲裁委或法院申请解除佑山公司的账户和股权的查封，否则，何为应于上述向仲裁委或法院申请解除查封的期限结束之后三个工作日之内退还300万元给佑山公司。嗣后，佑山公司委托重庆祺山实业有限公司向何为支付了和解协议约定的300万元，何为于2015年12月22日向佑山公司出具了收条，收条载明：根据重庆仲裁委员会（2015）渝仲字第1828号裁决书第六项裁决，重庆佑山房地产开发有限公司应对重庆兰波房地产开发有限公司向何为的借款本金450万元承担连带清偿责任。兹收到重庆佑山房地产开发有限公司支付的款项叁佰万元，收款详细情况如下：2015年12月18日收到50万元，2015年12月21日收到250万元（因重庆佑山房地产开发有限公司账户被查封，重庆佑山房地产开发有限公司委托重庆祺山实业有限公司代付，该款项由重庆祺山实业有限公司划出）。因仲裁裁决确定的房屋抵押权未能实现，何为向重庆市第五中级人民法院申请强制执行重庆仲裁委员会作出的（2015）渝仲字第1828号仲裁裁决，重庆市第五中级人民法院于2016年3月1日作出（2015）渝五中法仲执字第01222号执行裁定书，裁定扣划被执行人重庆佑山房地产开发有限公司所有的银行存款150万元，并已执行到位。因此，佑山公司实际支付何为共计450万元。佑山清偿何为450万元后，债务人兰波公司及保证人余波均未向佑山公司承担付款责任，故佑山公司起诉至本院。上述事实，（2015）渝仲字第1828号裁决书、担保协议、和解协议、收条、银行流水、（2015）渝五中法仲执字第01222号执行裁定书、农业银行业务凭证以及当事人的陈述在卷为凭，足以认定。本院认为，佑山公司与兰波公司及案外人何为签订的担保协议、和解协议均系各方真实意思表示，依法成立，应属有效。根据仲裁裁决，佑山公司对兰波公司不能清偿的债务承担连带清偿责任。现佑山公司作为保证人实际向何为偿还了兰波公司所负的450万元借款本金债务，已经履行了仲裁裁决确定的义务，其有权向债务人兰波公司追偿。关于资金占用损失，双方并未约定代偿款的支付时间，佑山公司也未举证证明在起诉前向兰波公司主张权利，因此本院酌定自起诉之日即2016年5月19日起至2016年5月31日为还款宽限期，兰波公司在该期限内仍未还款，应当自2016年6月1日起向佑山公司承担资金占用损失。佑山公司主张按中国人民银行同期贷款基准利率计算，不违反法律规定，本院予以支持。至于余波的责任，根据仲裁裁决，余波作为保证人，对兰波公司不能清偿的债务负有连带清偿责任，其中包括兰波公司应向何为偿还的450万元借款本金。由于佑山公司已经偿还了该450万元，不仅代兰波公司偿还了债务，而且代余波偿还了应负的债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。佑山公司与余波作为本案借款本金450万元的连带共同保证人，在双方未对该450万元的各自保证范围进行约定的情况下，应当平均分担。佑山公司在向主债务人兰波公司追偿后不能受偿的部分，应当由余波与佑山公司平均分担。现佑山公司请求余波对该450万元债务在兰波公司未能清偿的部分承担二分之一的责任，符合法律规定，本院予以支持。被告重庆兰波房屋开发有限公司、余波经本院传票传唤，逾期无正当理由未到庭应诉，视为其放弃民事诉讼权利，本院依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆兰波房屋开发有限公司在本判决生效之日起十日内偿还原告重庆佑山房地产开发有限公司代偿款450万元，并支付原告重庆佑山房地产开发有限公司以450万元为基数，从2016年6月1日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用损失；二、被告余波对原告重庆佑山房地产开发有限公司就上述债权从被告重庆兰波房屋开发有限公司处不能受偿的金额的二分之一承担清偿责任；三、驳回原告重庆佑山房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费21400元，由被告重庆兰波房屋开发有限公司、余波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。代理审判员  秦必强二〇一六年七月十五日书 记 员  李艳萍