北京市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）一中民终字第1608号
上诉人（原审原告）陈红美，女，1966年12月8日出生。
委托代理人朱剑，北京振邦（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京艺海恒业商务会馆有限公司，住所地北京市海淀区花园东路31号牡丹宾馆1-3层。
法定代表人赵海军，总经理。
委托代理人王冠群，女，1981年2月21日出生，北京艺海恒业商务会馆有限公司法律顾问。
委托代理人肖瑶，女，1987年7月2日出生，北京艺海恒业商务会馆有限公司人事主管。
上诉人陈红美因与被上诉人北京艺海恒业商务会馆有限公司（以下简称艺海恒业公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第26415号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人陈红美及委托代理人朱剑，被上诉人艺海恒业公司之委托代理人王冠群、肖瑶均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈红美在一审法院起诉称：我于2003年11月14日到艺海恒业公司当搓澡技师。我每周工作7天、每天上班时间超过10小时，艺海恒业公司未向我支付任何加班费。艺海恒业公司一直未为我缴纳社会保险、未安排我休年假。2013年4月24日我以上述原因向艺海恒业公司提出解除劳动关系。现我不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、艺海恒业公司向我支付解除劳动关系经济补偿金40000元；2、艺海恒业公司向我支付2008年1月1日至2013年4月24日期间的未休年假工资18400元；3、艺海恒业公司向我支付2011年4月1日至2013年4月24日期间双休日加班工资144256元及25%经济补偿金36064元、法定节假日加班工资17664元及25%经济补偿金4416元；4、本案诉讼费由艺海恒业公司承担。
一审法院认定：经查，陈红美于2003年11月14日到艺海恒业公司从事搓澡技师工作。2008年8月13日艺海恒业公司（甲方）与陈红美（乙方）签订一份《合作协议书》，合作期限自2008年8月13日起至2009年8月12日止。其中，第三条协议内容约定：“一、甲乙双方在符合双方共同利益的前提下，就SPA护理、保健、养生等项目，自愿结成战略合作伙伴关系，甲方为乙方提供业务资源，协助乙方促成业务与业绩，实现双方与客户方的多赢局面。二、甲方为乙方提供营业场所，乙方应严格保守甲方与客户方的商业秘密，不得因乙方原因泄露甲方或客户方商业秘密而使甲方商业信誉受到损害。三、乙方在接受提供的业务机会时，应根据自身实力量力而行，确实无法实施或难度较大，难以把握时应开诚布公、坦诚相告并求得甲方的谅解或协助，不得在能力不及的情况下轻率承诺，从而使甲方客户关系受到损害。”第四条双方利润分成方式约定：“在附件中根据业务提成详细列举。”第五条甲方的权利与义务约定：“甲方权利：1、甲方有权根据甲方员工手册及相关管理制度对乙方进行日常管理；2、甲方有权根据投诉处理结果要求乙方对甲方进行经济赔偿。甲方义务：1、为乙方提供客源市场信息；2、为乙方提供工作场地；3、为乙方解决投诉。”第六条乙方的权利义务约定：“乙方权利：1、从甲方处顺利领取业务分成；2、可付费享受甲方员工餐。乙方义务：1、遵守甲方员工手册及相关管理制度；2、保守客户机密；3、提供本人一年内健康证明。”第九条违约责任约定：“合作双方在业务实施过程中，如因一方原因造成合作方、客户方商业信誉或客户关系受到损害的，受损方除可立即单方面解除合作关系外，还可提出一定数额的经济赔偿要求。同时，已经实现尚未结束的业务中应该支付的相关费用，受损方可不再支付，致损方则还应继续履行支付义务。”2009年8月13日和2012年8月13日双方两次续签《合作协议书》，最后期限至2015年8月12日止。工作期间，陈红美无底薪，报酬全按工作量计算，即按所做的搓澡项目种类、数量及提成标准计算。艺海恒业公司每半个月与陈红美结算一次报酬，并通过银行打卡向陈红美支付报酬。银行卡对账单显示2012年5月15日至2013年5月15日期间每月均有两笔结算款项，最小一笔为2354.10元，最大一笔为8520.50元，浮动范围极大。审理过程中，陈红美称双方建立的是劳动关系，由于艺海恒业公司未向其支付加班费、未安排其休年假、未为其缴纳社会保险，故其于2013年4月24日以此为由向艺海恒业公司邮寄解除劳动关系通知书。艺海恒业公司则称双方建立的是合作关系，其为陈红美提供场地和客源，陈红美为客户提供搓澡服务，根据陈红美完成的搓澡项目种类及数量双方按比例分成；其不对陈红美进行考勤管理，陈红美自行安排工作时间。为此，艺海恒业公司提交了关于调整浴区合作方项目提成的通知、陈红美的项目明细表及提成明细表，其中关于调整浴区合作方项目提成的通知载明了搓澡项目的种类及对应的搓澡技师的提成标准；项目明细表载明了2012年11月至2013年4月期间陈红美完成的各搓澡项目的具体明细；提成明细表载明了根据陈红美完成的搓澡项目种类、数量及提成标准计算出2011年1月至2013年4月期间各结算周期的提成金额，提成金额与银行卡对账单中对应月份的各笔款项金额相一致。
鉴此，本案的焦点是确认艺海恒业公司与陈红美建立的是劳动关系还是劳务关系。为明确双方之间的权利义务关系，双方签订了《合作协议书》，且之后连续两次续订，故双方应知悉该协议书之性质。从该协议书的抬头来看，双方之目的是建立合作关系；从该协议书的内容来看，双方正是基于合作关系，由艺海恒业公司为陈红美提供搓澡的场地和客源，由陈红美为客户提供搓澡服务，双方按比例进行业务分成。故根据双方之间的书面协议，即《合作协议书》之约定，双方是要建立劳务关系，而非劳动关系。为进一步明确双方的关系，还要看《合作协议书》的实际履行情况。首先，报酬计算方法上，陈红美不享有底薪，完全按照其完成的搓澡项目种类、数量及提成标准获取提成，有别于劳动关系中对劳动者最低工资的保护。报酬结算周期上，陈红美的报酬每半个月结算一次，有别于劳动关系中按月支付工资的结算周期。报酬的金额上，银行卡对账单显示2012年5月至2013年5月期间各个结算周期陈红美获取的报酬金额均不相同，且从2463.35元至8520.50元不等，浮动范围极大，有别于劳动关系中劳动者的工资具有相对稳定性的特征，反而与合作关系中按工作量和提成标准进行分成的特征相符。其次，艺海恒业公司是营业场所的提供者，要对客户直接负责，故其基于与陈红美的合作关系，根据公司相关管理制度对陈红美进行日常管理，要求陈红美保守客户秘密，并根据客户投诉处理结果要求陈红美进行经济赔偿并无不当。界定这种程度的管理是否属于劳动关系中用人单位对劳动者的管理的关键是，艺海恒业公司是否对陈红美进行有规律的日常考勤。但陈红美未就此提供相应证据予以证明。综合以上分析，法院确认双方之间建立的是劳务关系。因此，陈红美基于双方是劳动关系，要求艺海恒业公司支付劳动关系项下的解除劳动关系经济补偿金、未休年假工资及加班工资，与事实不符。庭审中，法院向陈红美释明后，陈红美仍坚持按照劳动争议进行诉讼，故陈红美在本案的起诉，法院依法予以驳回。
综上所述，法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条之规定，裁定：驳回陈红美的起诉。
陈红美不服一审法院裁定，向本院提起上诉。上诉请求是：一、撤销原裁定，发回重审，或判令被上诉人支付上诉人在一审中提出的各项诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由是：一审认定事实不清，证据不足。上诉人和被上诉人之间是劳动关系，非劳务关系。委托银行发放工资是被上诉人的单方行为，银行按月按时代表公司发放工资这一客观证据相较于双方提交的其它证据材料更为可信、真实。被上诉人几乎在每月十五日和三十日分别以提成的方式发给上诉人工资是完全符合法律规定的，提成工资也是工资计算方式之一。上诉人与被上诉人是管理与被管理的隶属关系。且上诉人并没有自行扩大或者减少甚至变更工作内容的任何权利。此外，上诉人的考勤卡后面的号码是与被上诉人提交的结算明细单上面的号码是吻合的。且员工的父母每月可以拿到福利，这个福利是针对员工家属的，所以双方存在劳动关系。上诉人是每天连续上班的。对于协议本身，当时被上诉人在与上诉人签订时是以欺骗的手段与上诉人签订的，单位在签完后就拿走了，单位当时在签订合同时没有任何的解释说明。这个协议是对员工的约束限制，没有让上诉人的权益得到保护。
艺海恒业公司同意原裁定。
本院认为：本案的焦点是艺海恒业公司与陈红美之间是劳动关系还是劳务关系。从现有证据分析，双方签订了《合作协议书》，并按照该协议书内容享有或履行了各自的权利、义务，陈红美主张艺海恒业公司以欺骗的手段让其签订《合作协议书》，对此其只有口头陈述，但未提交相应的证据，故对其陈述本院不予采信。在报酬计算方法上，陈红美不享有底薪，完全按照其完成的搓澡项目种类、数量及提成标准获取提成，在报酬结算周期上，陈红美的报酬每半个月结算一次，且在报酬的金额上，银行卡对账单显示2012年5月至2013年5月期间各个结算周期陈红美获取的报酬金额均不相同，且从2463.35元至8520.50元不等，浮动范围极大；此外，陈红美未就艺海恒业公司是否对其进行有规律的日常考勤提供相应证据予以证明。综合以上情况，均不符合双方之间属于劳动关系的特征，因此，本院确认双方之间建立的是劳务关系。一审法院裁定驳回了陈红美基于双方是劳动关系，而要求艺海恒业公司支付其解除劳动关系经济补偿金、未休年假工资及加班工资的起诉并无不当，本院应予维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘俊霞
审 判 员 薛 卉
代理审判员 张 瑞
二〇一四年二月十一日
书 记 员 王晓逊