广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终909号
上诉人（原审被告）：佛山市南海区西樵华艺轩窗饰经营部，经营场所：广东省佛山市南海区西樵樵华路79号。经营者：区文辉，男，汉族，1970年××月××日出生，身份证住址广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：许郁存，广东天地正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市南海区帝沙五金制品厂，经营场所：广东省佛山市南海区丹灶镇下安村下安大道ＸＸ胜厂房之一。经营者：区文辉，男，汉族，1970年××月××日出生，身份证住址广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：许郁存，广东天地正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：区文辉，男，1970年××月××日出生，汉族，身份证住址广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：许郁存，广东天地正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘国强，男，1971年××月××日出生，汉族，身份证住址广东省佛山市禅城区。
诉讼委托代理人：裴华军，广东本宽律师事务所律师。
诉讼委托代理人：胡涛，广东本宽律师事务所实习律师。
上诉人佛山市南海区西樵华艺轩窗饰经营部（以下简称华艺轩经营部）、佛山市南海区帝沙五金制品厂（以下简称帝沙五金厂）、区文辉因与被上诉人刘国强侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉上诉请求：撤销原审判决，改判驳回刘国强的全部诉讼请求，并由刘国强承担本案的全部诉讼费用。其事实和理由为：涉案专利的技术方案属于现有设计，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉的现有设计抗辩理应成立。一、原审判决已经查明确认“慧亚资讯”所编刊的《中国软装》2012年8月的展会特刊中第17页大版面的Douglas窗帘轨道广告属实，因此足以确定该广告中的实物产品早在2012年在市场上广泛销售，在市场上随时可以购买得到。同样地，《丽轩居》2012产品宣传册也可以证实相同的实物产品早就在2012年在市场广泛销售，在市场上随时可以购买得到。二、华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉所强调的现有设计的公开方式是使用公开，而非简单的出版物公开。但是原审法院在审理中仅仅以产品广告图片作为对比文件，进而认为对比文件没有公开所谓的技术特征，完全忽略了产品实物的存在，而产品实物本身就承载了涉案专利所谓的全部设计特征，产品实物完全可以体现现有设计，涉案专利的所谓设计方案仅仅是对产品实物的抄袭、照搬而已。产品实物在市场上的广泛销售，足以构成了对产品实物所承载的全部设计特征面向全社会的公开，因此原审法院简单地将产品广告图片等同于设计图纸来作为“对比文件”进行比对是错误的。三、《中国软装》产品广告的业主正是涉案专利申请人胡俊南先生，显然是胡俊南先生自己在提出专利申请之前早早就把“专利产品”推出市场，从而导致“使用公开”的后果。因此，从举证责任方面来说，既然其否认被诉侵权产品是产品广告上展示的相同产品，那么就应当由胡俊南提供当时用于拍摄广告的产品实物来进行比对。否则，就应该认定被诉侵权产品实物与产品广告上展示的产品相同，并以产品实物进行比对。综上所述，早在涉案专利申请之前，与涉案专利设计方案完全相同的产品就已经在市场上广泛销售，且是专利申请人自己发布广告早早把“专利产品”推出市场，从而导致“使用公开”的后果。因此，涉案专利的设计方案属于现有设计。
刘国强辩称，涉案专利经专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定判定全部有效，这份审查决定已经生效，否定了华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉提交的证据为现有设计，本案二审中华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉所提交的新证据也不构成现有设计。因此原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果公平合理，请求驳回上诉，维持原判。
2016年5月5日，刘国强向原审法院起诉，请求判令华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉：一、立即停止专利侵权行为，并立即销毁与侵权行为有关的产品；二、连带赔偿刘国强经济损失15万元（含刘国强为本案诉讼支付的合理调查费、律师服务费等）；三、承担本案诉讼费用。
原审法院认定以下事实：
2015年9月9日，国家知识产权局核发第3370850号《外观设计专利证书》，载明：外观设计名称为“滑轮组”，设计人为刘国强，专利号为ZL201530134068.4，专利申请日2015年5月8日，专利权人为刘国强，授权公告日2015年9月9日；该外观设计产品的设计要点是整体形状，最能表明该外观设计设计要点的图片为设计1立体图；该专利年费已缴纳至2015年8月7日。国家知识产权局于2016年2月29日出具的《外观专利评价报告》记载，ZL201530134068.4专利经检索初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。2016年5月3日，该专利发明人由刘国强变更为胡俊南，地址变更为广东省佛山市南海区西樵吉水工业园4号。
2016年3月4日，案外人胡俊南委托其代理人裴华军向广东省江门市江海公证处申请保全证据，并于该日与该处公证员彭贺超及工作人员颜卓泳来到佛山市南海区西樵樵华路的“华艺轩窗饰”店铺。裴华军以普通顾客身份在该店铺内购买了“窗帘挂杆”21条（配套有“堵头”、“窗帘上的滑轮组”若干）。裴华军支付购物款后，店员开出《华艺轩窗饰送货单》（编号：0000864）一张并给“区文辉”名片一张。公证人员对上述店铺的周围环境进行了拍摄，共获得照片10张。广东省江门市江海公证处的公证人员见证了上述过程，封存了上述所购物品，将上述购得物品、《华艺轩窗饰送货单》（编号：0000864）及“区文辉”名片等封存后交由申请人的委托代理人裴华军保存，并出具了（2016）粤江江海第1659号《公证书》。该《公证书》的附件包括上述《华艺轩窗饰送货单》及“区文辉”名片复印件，其中《华艺轩窗饰送货单》记载的付款总额为3200元，付款时间为2016年3月4日；“区文辉”名片正面记载有“佛山市南海区丹灶帝沙五金制品厂”、“佛山市华艺轩窗饰”、“厂址：广东省佛山市南海区丹灶镇金沙下安大道”、名片背面记载有“专业生产研制：手动铝合金窗帘轨道、升降帘轨道、各种铝弯轨。电镀铁艺轨道、各种铝合金圆管轨道。各种窗帘挂饰、窗帘钩、窗帘挂钩、布带等窗帘配件”等内容。
经当庭拆封公证封存物，其中有若干个“滑轮组”产品。刘国强指控封存的“滑轮组”均为本案被诉侵权产品，“滑轮组”无外包装，产品上也无生产厂家、厂址等信息。
主视图左视图俯视图立体图
刘国强认为，涉案外观设计专利有4个相似的设计图，将被诉侵权产品中的“滑轮组”与涉案外观设计专利图片相比对：1.涉案专利设计1的主视图上面是支架，下面是两个滑轮，支架上面呈人字形，中部由两个柱体连接到下部，下部通过一个转轴连接了两个滑轮，人字形支架的两侧呈弧形，左右对称；被诉侵权产品包括支架，支架的上部也是呈人字形，两边有弧形曲面，中部是两个尺寸大一点柱，下部通过转轴连接了两个滑轮，滑轮的形状与设计1的形状完全一样，因此被诉侵权产品和涉案专利设计1构成近似，落入涉案专利权保护范围；2.比对被诉侵权产品与涉案专利设计2，支架上部、下部及滑轮全部相同，唯一区别是设计2的中部是一个整体结构，被诉侵权产品的中部为两个柱，但这一点区别不影响整体形状构成相似，被诉侵权产品落入涉案专利设计2的保护范围；3.比对专利设计3和被诉侵权产品，设计3和被诉侵权产品支架上部、下部和两个滑轮的形状一致，唯一区别是设计3支架中部没有窗口，被诉侵权产品中部有一个小窗口。通过整体观察，被诉侵权产品与设计3构成近似，因此被诉侵权产品落入涉案专利设计3保护范围；4.比对涉案专利设计4和被诉侵权产品，支架的上部、中部和下部及滑轮形状完全一样，因此被诉侵权产品落入到涉案专利设计4的保护范围，构成侵权。
华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉认为其产品特征与刘国强陈述的一致，但提出现有设计抗辩，认为早在2012年，该设计产品已经在市场上广泛销售，涉案专利2015年才申请，涉案专利是照抄现有技术。华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉为证实其现有设计抗辩提交了如下证据：1、区文辉的身份资料、华艺轩经营部和帝沙五金厂的营业执照。2、2012年8月《中国软装》杂志封面及内页各一张，以及佛山市南海区西樵道格拉斯窗饰经营部、佛山市道格拉斯智能家居科技有限公司的工商公示信息，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉称该杂志为展会特刊，涉案专利产品在该行业刊物上已经公开，在市场上早有销售，涉案专利照搬现有设计方案，无新颖性、创造性。3、2012年广东省揭阳市源利凯五金塑料工艺制品厂“丽轩居”产品宣传册封面和第8页，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉认为其中显示的产品与专利产品和被诉侵权产品一模一样。
刘国强对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性、关联性和合法性均认可，对要证明的内容无异议。对证据2《中国软装》杂志及其广告图片的真实性、合法性、关联性均有异议。该《中国软装》杂志背面清晰标注代码ISSN1673-7568，通过国家图书馆ISSN数据中心查询，发现不存在该ISSN1673-7568出版物刊号，说明该出版物是虚假的,该刊物里的内容也未公开发布完全相同的产品广告，一张图片也披露不了涉案专利的全部设计特征。华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉无法证明该产品宣传册公开的时间，刘国强也从未发布过这样的广告。涉案专利经国家知识产权局做出的专利权评价报告证明符合专利法第二十三条的要求，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。工商公示信息资料与本案没有关联性。对证据3的真实性不予认可，不能排除华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉为了应付诉讼而象伪造证据2一样伪造证据3。
华艺轩经营部的经营者是区文辉，类型：个体户，经营范围：零售：窗饰配件、窗帘，注册日期2003年6月23日。帝沙五金厂的经营者是区文辉，类型：个体户，经营范围：加工、产销：五金制品，注册日期2015年6月3日。
刘国强指控华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉分工合作，共同制造、销售被诉侵权产品，因区文辉是帝沙五金厂和华艺轩经营部的实际控制人，故要求三者连带承担停止侵权、销毁侵权相关产品和赔偿损失的责任。华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉在原审庭审中明确表示无证据证明被诉侵权产品由帝沙五金厂生产，仅确认公证购买的产品系华艺轩经营部所售。
刘国强为证实其制止侵权的合理支出的费用，提交了《民事委托代理合同书》一份，主张本案律师费20000元。
在原审审理过程中，刘国强自愿放弃要求华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉停止专利侵权行为并立即销毁相关侵权产品的诉讼请求。
原审法院认为：刘国强是名称为“滑轮组”、专利号为ZL201530134068.4的外观设计的专利权人，其享有的外观设计专利权应受法律保护。他人未经刘国强许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。
外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。对于外观设计专利侵权与否的判断，应当以普通消费者的眼光从整体上观察被诉侵权产品与专利的差别，对于产品的整体视觉效果是否具有显著影响为尺度，且产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。如果将被诉侵权设计与授权外观设计专利公报上的图片进行比对，两者在主视图及整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。本案中，被诉侵权产品“滑轮组”与获得授权的涉案专利“滑轮组”，均为窗帘配件，属于同类产品。将被诉侵权产品与涉案外观设计的图片比对，两者上面均为支架，支架上面呈人字形，人字形支架的两侧呈弧形，左右对称，中部由两个柱体连接到下部，下部通过一个转轴连接了两个滑轮。两者的不同之处在于：专利设计1的柱状支架上没有塑料包封件，设计2中部支架为一根整体，设计3支架中部没有窗口，但该滑轮组主要功能在于链接窗帘和滑轨，中部支架的结构对整体视觉效果和功能影响不大。综上所述，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察和综合判断，被诉侵权设计与涉案专利外观设计的差别并未使其与专利外观设计在整体视觉效果上产生显著性影响，被诉侵权产品与专利设计的外观构成近似，落入涉案专利设计的保护范围，构成侵权。
华艺轩经营部销售涉案被诉侵权产品的事实，有（2016）粤江江海第1659号《公证书》予以证实，原审法院对此予以认定。至于刘国强以区文辉的名片上记载有帝沙五金厂名称及厂址为由指控被诉侵权产品由帝沙五金厂生产，由于帝沙五金厂及华艺轩经营部均由区文辉所经营，现区文辉未能提供其经营的华艺轩经营部所销售的被诉侵权产品的来源，而且其销售被诉侵权产品时向刘国强代理人出示的名片上，不仅记载有区文辉的姓名，还记载有“佛山市南海区丹灶帝沙五金制品厂”及“厂址：广东省佛山市南海区丹灶镇金沙下安大道”的内容，该内容与帝沙五金厂的名称及地址基本一致，且帝沙五金厂的经营范围亦包括加工五金制品，结合上述证据，可认定刘国强主张被诉侵权产品由帝沙五金厂生产的意见合理，原审法院对此予以采纳。
关于华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉提出现有设计抗辩的问题。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第二款、第四款的规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案中，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉提出现有设计抗辩，并提交了2012年8月《中国软装》杂志页面和丽轩居产品宣传册。虽其未能举证证实所出示的2012年8月《中国软装》杂志属于正规出版物，但该杂志上记载的“联系人：胡先生”与涉案专利变更后的权利人胡俊南的姓氏一致、杂志上记载的“道格拉斯”与其提交的法定代表人为胡俊南的“佛山市南海区西樵道格拉斯窗饰经营部”及“佛山市道格拉斯智能家居科技有限公司”企业基本信息一致，且《中国软装》杂志中“Douglas”窗帘轨道及配件产品广告上所使用的滑轮组产品的外观特征与涉案专利设计一致，上述信息相结合已形成优势证据链，证实2012年8月《中国软装》杂志上刊登的“Douglas”广告的真实性，原审法院予以确认。因《中国软装》杂志上标注的刊发时间为2012年8月，该时间早于刘国强申请涉案专利的时间2014年12月5日，故上述《中国软装》杂志可作为本案现有设计抗辩的比对文件。对于华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉提交的《丽轩居》2012产品宣传册，该宣传册中关于刊发信息仅有“广东省揭阳市源利凯五金塑料工艺制品厂”字样，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉未提交关于该主体的工商登记信息，亦无该主体确认曾刊发该宣传册的证据，也未能提供其他证据佐证该宣传册的真实性，其应对此承担举证不能的法律责任，其称该宣传册属于现有设计对比文件的意见依据不足，原审法院对此不予采纳。从《中国软装》杂志中“Douglas”广告上显示的滑轮组产品看，由于没有对应的物证，杂志刊登的两张图片能清晰观察到的仅为滑轮组的外侧表面，其余视图外观均难以辨识，难以全面有效地与涉案专利设计1-4进行比对，不足以证明在涉案专利授权前已有现有设计，故原审法院对华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉提出的现有设计抗辩不予采纳。
帝沙五金厂未经刘国强许可，生产与涉案专利相同的产品，华艺轩经营部未经刘国强许可，销售与涉案专利相同的产品，其行为均已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。关于停止侵权、销毁相关侵权产品的问题，刘国强自愿撤回该项诉讼请求，原审法院予以确认。关于赔偿责任的问题。由于刘国强未举证证明其因侵权行为所遭受的损失以及华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉侵权所获利润，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、各自侵权行为的性质和情节、刘国强为制止侵权所支出的合理费用等因素，结合2016年5月3日涉案外观设计专利发明人已由刘国强变更为胡俊南的事实，酌情确定本案中帝沙五金厂的赔偿数额以20000元为宜，华艺轩经营部对其中的10000元负连带赔偿责任。区文辉作为帝沙五金厂及华艺轩经营部的经营者，应对前述赔偿义务承担连带清偿责任。刘国强的其它诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。
据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条的规定，判决如下：一、帝沙五金厂在判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘国强人民币20000元；华艺轩经营部对其中的10000元承担连带赔偿责任；二、区文辉对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回刘国强的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4300元，由刘国强负担4000元、由华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉负担300元。
经审理，原审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院二审期间，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉补充了上诉事实与理由，在上诉状的基础上增加的内容为：本案所涉的被诉侵权产品“滑轮组”与广州知识产权法院（2016）粤73民初633号案（以下简称633号案）的被诉侵权产品是同一个产品，刘国强是将同一个产品同时申请实用新型专利及外观设计专利。因此，即使认定侵权成立，也不能对同一个产品、同一个行为进行两次处罚。有633号案的处罚在前，本案就不能进行二次的重复处罚处理。
对此，刘国强确认633号案与本案的被诉侵权产品相同，但认为其对同一个产品既申请实用新型又申请外观设计专利在法律上不冲突，且两种专利的保护范围并不相同。
华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉补充提交了如下证据：
证据一：广州知识产权法院（2016）粤73民初630、631、632、633号民事判决书。拟证明内容：包括本案在内的5个案件的一审判决已经查明确认的事实是，涉案专利产品在装饰行业的权威广告杂志《中国软装》2012年8月讯展会特刊中第17页发布的真实性。而从“产品广告”这一市场行为本身的性质及作用可知，相应的产品已经在市场中得到广泛的推广、销售，因而构成“使用公开”的事实；
证据二：“广东省揭阳市源利凯五金塑料工艺制品厂”《丽轩居》2012年产品宣传册以及揭阳市蓝城区磐东源利凯塑料工艺厂（以下简称蓝城区源利凯塑料厂）的营业执照和出具的证明书。拟证明内容：结合在原审法院已经提交的《丽轩居》2012产品宣传册，证明与涉案专利产品相同的产品早在2012年就已经在市场上广泛生产销售，亦足以证实“使用公开”的事实；
证据三：本案及633号案所涉及的专利公告资料。拟证明内容：本案及633号案所涉及的专利产品是指向同一产品，亦即是同一产品同时申请外观、实用新型专利；
证据四：微信朋友圈截图照片12张。拟证明内容：广东揭阳“东胜窗饰”（微信号×××）分别于2013年8月31日、2014年4月14日、2014年9月23日、2014年11月1日、2014年11月16日在微信朋友圈发布其生产、销售的与涉案专利产品一样的产品图片，亦足以证实涉案专利在申请前的“使用公开”的事实。
经质证，刘国强对证据一、三的真实性无异议，但认为二者与本案无关，包括本案在内的五份一审判决书涉及的《中国软装》是虚假的连续出版物，无连续出版物刊号，不认可其合法性；对证据二中的宣传册无新的质证意见，对营业执照的真实性无异议，对证明书的真实性不认可。证明书的内容与宣传册存在相互矛盾之处，证明书盖章与宣传册记载的厂家名称不一致，营业执照记载厂家成立于2016年5月13日，而证明书称从2012年开始生产销售相关产品，两者相矛盾；对证据四的真实性不予认可，微信朋友圈不能作为公开的对比文件，并且所述图片跟涉案专利以及被诉侵权产品的外观设计不相同也不相近似。
华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉确认证据四中的“东胜窗饰”（微信号×××）并非公众号而是个人微信号。
刘国强对证据一、三，及证据二中的营业执照的真实性不持异议。
经查，证据二中《丽轩居》2012年产品宣传册封面印有“丽轩居?”和“广东省揭阳市源利凯五金塑料工艺制品厂2012”字样；宣传册内页印有多种用途及型号的窗帘配件照片若干。证据二中的营业执照载明：“名称揭阳市蓝城区磐东源利凯塑料工艺厂”、“经营场所揭阳市蓝城区磐东南河社区角术尾片”、“经营范围加工、生产、销售：塑料制品、工艺品（不含烟花爆竹）、五金制品。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”、“注册日期2016年5月13日”。证据二中的证明书记载：“《丽轩居》2012产品宣传册是由我厂印刷，该产品宣传册中的产品我厂均有生产销售……揭阳市蓝城区磐东源利凯塑料工艺厂（盖章）”。出具《证明书》的揭阳市蓝城区磐东源利凯塑料工艺厂未出庭作证，该厂的名称亦与《丽轩居》宣传册封面上的厂名不一致，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉对此未提供证据说明原因。
本院认为，首先，《丽轩居》宣传册因没有出版发行时间和出版单位的信息，故无法证明该宣传册确系本案专利申请日前公开出版。其次，虽然华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉提交了揭阳市蓝城区磐东源利凯塑料工艺厂出具的《证明书》，但该厂与宣传册封面上的厂家“广东省揭阳市源利凯五金塑料工艺制品厂”名称不一致，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉未对此作出说明，且出具证明的揭阳市蓝城区磐东源利凯塑料工艺厂亦未派员出庭作证。因此，该《证明书》不足以证明《丽轩居》宣传册的真实性，也不能证明其中的产品为揭阳市蓝城区磐东源利凯塑料工艺厂生产销售的事实。
对于证据四，本院认为，所述12幅图片均为自行下载打印，该过程未经公证，因此图片的真实性无法核实，本院对其真实性不予确认。
综上，本院对证据一、二、三的真实性予以确认，对证据二中的《丽轩居》宣传册和《证明书》的真实性不予确认，对证据四的真实性不予确认。对于有关证据与本案的关联性以及证明力的大小本院将综合全案情况予以评述。
本院经审理认定如下事实：
633号案中，刘国强以（2016）粤江江海第1659号公证书记载的事实诉华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉侵犯其实用新型专利权。该案涉案专利是名称为“用于窗帘导轨上的新型滑轮组”、专利号为ZL201520293937.2的实用新型专利。633号案判决书中，原审法院认定被诉侵权产品落入该案涉案专利权利要求1-9的保护范围构成侵权，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉应当承担赔偿责任。原审法院综合考虑该案涉案专利的类型、华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉各自侵权行为的性质和情节、刘国强为制止侵权所支出的合理费用等因素，结合2016年5月3日该案涉案实用新型专利专利权人已由刘国强变更为胡俊南的事实，酌情确定该案中帝沙五金厂的赔偿数额为30000元，华艺轩经营部对其中的10000元承担连带赔偿责任。欧文辉作为帝沙五金厂及华艺轩经营部的经营者，应对前述赔偿义务承担连带清偿责任。刘国强确认633号案中指控华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉侵权的事实及被诉侵权产品与本案相同。
2016年3月4日，案外人胡俊南的委托代理人裴华军在公证员的监督下购买被诉侵权产品，并由广东省江门市江海公证处出具（2016）粤江江海第1659号公证书。2016年5月5日，刘国强向原审法院起诉，以上述公证书指控华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉侵犯其涉案专利权。2016年5月6日，国家知识产权局向胡俊南发出手续合格通知书，告知涉案专利的专利权人由刘国强变更为胡俊南等事项将于2016年5月25日在32卷21期专利公报上予以公告。2016年8月19日，刘国强向原审法院提交撤回部分诉讼请求申请书，请求撤回关于华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉立即停止侵权行为，并立即销毁与侵权行为有关的产品的诉讼请求。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。刘国强指控华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉的侵权行为发生其作为名称为“滑轮组”、专利号为ZL201530134068.4的外观设计专利权的专利权人的时期内，刘国强当时的合法权利应受法律保护。综合华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉的上诉请求和理由、刘国强的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、被诉侵权产品是否使用的是现有设计；二、原审判决确定赔偿数额是否适当，是否存在重复赔偿。
一、关于被诉侵权产品是否使用的是现有设计的问题
专利法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉上诉主张被诉侵权产品使用的是现有设计主要基于以下理由：一、《中国软装》2012年8月展会特刊构成使用公开；二、《丽轩居》2012产品宣传册构成使用公开；三、微信号“×××”中的图片构成使用公开。对此，本院分别论述如下。
第一，对于《中国软装》2012年8月展会特刊而言，原审判决已确认其真实性，并认定其构成涉案专利的现有设计。在此基础上，原审判决在将被诉侵权产品与该刊物“Douglas”广告页上显示的滑轮组进行比对后认为该现有设计未完整展示滑轮组的全貌，不能认定被诉侵权产品与该广告页显示的滑轮组使用了相同或者相近似的外观设计，因此该现有设计抗辩不成立。原审判决的上述认定正确，本院予以维持。至于《中国软装》2012年8月展会特刊是否可以证明相关产品已使用公开的问题，本院认为，首先，对于外观设计而言，使用公开是指通过制造、销售、使用等非书面方式使相关外观设计处于不特定的公众想得知即可得知的状态，其与出版物公开的区别在于信息传递方式不同，但在判断是否构成专利法意义上的公开时，标准与判断出版物公开的标准并无区别。本案中，虽然《中国软装》2012年8月展会特刊的真实性已获得确认，但仅凭该证据尚无法证明“Douglas”广告中的产品已经销售给不特定的消费者，或者所示产品的制造已经处于不特定公众可以知悉的状态，也没有证据证明所示产品已经被公开使用，因此该证据不能证明广告中的产品使用公开，而只能构成出版物公开的现有设计。华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉以广州知识产权法院（2016）粤73民初630号案（以下简称630号案）判决书中原审法院确认《中国软装》2012年8月展会特刊“Douglas”广告中的“堵头”使用公开为由，主张同一广告中的滑轮组也构成使用公开。对此，本院经审查后认为，630号案判决书确认《中国软装》2012年8月展会特刊真实，可以作为该案现有设计抗辩的对比文件，但并未认定其“Douglas”广告中的“堵头”已使用公开。因此，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉的上述主张没有事实依据。在现有证据的情况下，刘国强无需承担证明“Douglas”广告中的滑轮组与被诉侵权产品外观设计不相同、不相近似的证明责任，未能证明“Douglas”广告中的滑轮组与被诉侵权产品的外观设计相同、相近似，其不利后果应当由华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉承担。其关于被诉侵权产品使用的是上述现有设计的抗辩不成立，本院不予支持。
第二，对于《丽轩居》2012产品宣传册而言，由于其真实性无法确认，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉基于该宣传册所提出的现有设计抗辩不成立，本院不予支持。退一步而言，即便以华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉确认的该宣传册所载的“11#合金重方轮”和“12#合金中方轮”作为现有设计与被诉侵权产品进行比对。一方面，“11#合金重方轮”和“12#合金中方轮”图片仅显示滑轮组沿滑轮滚动方向的视图，对于滑轮组的其他视图尤其是沿滑轮轴方向的视图并无涉及。换言之，上述图片未能完整展示所涉产品的外观设计；另一方面，对于被诉侵权产品而言，沿滑轮轴方向的视图包含其正常使用时容易被观察到部分，其设计对于滑轮组的整体视觉效果影响较大。因此，在关键视图缺失的情况下，本院也无法确定被诉侵权产品与“11#合金重方轮”和“12#合金中方轮”图片中产品的外观设计是否相同或者相近似。
华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉主张《丽轩居》2012产品宣传册构成使用公开。本院认为，即便认可该宣传册的真实性，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉的上诉主张叶不成立。首先，与《中国软装》2012年8月展会特刊的情形相同，仅凭《丽轩居》2012产品宣传册无法证明“11#合金重方轮”和“12#合金中方轮”图片所示产品已经销售给不特定的消费者，或者所示产品的制造已经处于不特定公众可以知悉的状态，也没有证据证明所示产品已经被公开使用，因此《丽轩居》2012产品宣传册不能证明所涉产品已经使用公开。其次，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉虽然提交了揭阳市蓝城区磐东源利凯塑料工艺厂出具的《证明书》，但是该厂并未就《证明书》的内容派员出庭作证，在此情况下，“该产品宣传册中的产品我厂均有生产销售”尚无法确认属实。
第三，对于微信号“×××”中的图片而言，由于其真实性无法确认，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉基于上述图片所提出的现有设计抗辩不成立，本院不予支持。退一步说，即便认可图片的真实性，如华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉所确认的，微信号“×××”并非公众号而是个人微信号，因此该微信号下的朋友圈内容在其发布之日是否属于专利法意义上的公开，即处于不特定的公众想得知即能得知的状态还取决于该微信号的设置方式。在华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉未能证明微信号“×××”在所述图片发布于朋友圈时接受任何人添加朋友的申请并且未阻止任何联系人查看朋友圈，或者已设置为允许陌生人查看朋友圈的情况下，所述图片即使在朋友圈发布，其内容亦不构成现有设计，无法支持华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉关于被诉侵权产品使用的是现有设计的抗辩主张。至于华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉主张证据四构成“使用公开”的问题，本院认为，本案中，即使确认所述图片的真实性，亦无法证明所示产品已销售给不特定的消费者、所示产品的制造已处于不特定公众可以知悉的状态或者所示产品被公开使用。并且，若朋友圈是图示产品唯一的销售渠道，则即使确有销售事实，在微信号“×××”的朋友圈内容未被证明为不特定公众知悉的情况下，对于特定对象的销售也不导致销售公开。因此，即使图片真实，其也不能证明图示产品已经在涉案专利申请日前使用公开。
综上，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉关于被诉侵权产品使用的是现有设计，不构成侵权上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于原审判决确定赔偿数额是否适当，是否存在重复赔偿的问题
华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉上诉主张本案与633号案的被诉侵权产品相同，在633号案判决认定其构成侵权并赔偿刘国强经济损失的情况下，本案原审再判决赔偿属于重复赔偿。本院认为，首先，根据专利法第二条第三、四款的规定，实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。可见，实用新型专利和外观设计专利保护的客体不同。但是，保护客体的不同并不排斥载体的相同，在满足授权条件的情况下，申请人就相同的发明创造载体既申请实用新型专利又申请外观设计专利的，可以依法分别获得授权。此时，尽管不同专利权的载体相同，但其权利的内容以及承载的价值完全不同。专利权人以其享有的各项专利权针对同一被诉侵权产品分别寻求保护符合法律规定。本案中，刘国强就同一窗帘滑轮组申请外观设计专利和实用新型专利均获得授权，可以以其享有的不同专利权针对同一被诉侵权产品分别起诉并要求华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉就侵犯不同的专利权分别承担侵权责任。其次，根据专利法第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定。权利人的损失或者侵权人获得利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案与633号案被诉的侵权事实及被诉侵权产品均相同，在刘国强因被侵权所受到的实际损失或者华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉因侵权所获得利益可以确定的情况下，若两案判决的赔偿数额之和超出上述确定的数额，则存在重复赔偿问题。但是，在本案与633号案中，刘国强因被侵权所受到的实际损失，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉因侵权所获得利益均无法确定，而两案分别涉及的外观设计专利和实用新型专利的许可使用费无证据证明，在此情况下，原审法院在本案原审判决及633号案判决中依据专利法第六十五条第二款的规定，在一万元以上一百万元以下的范围内分别酌情确定赔偿数额为20000元及30000元。本院认为，原审法院在确定两案上述赔偿数额时已经考虑了各自涉案专利的类型、侵权行为的性质和情节等因素，上述数额之和亦未明显超出本案及633号案中刘国强因侵权可能受到的实际损失或者华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉因侵权可能获得的利益，不能证明存在重复赔偿问题。因此，在原审法院在633号案中确定赔偿数额30000元的情况下，原审法院确定本案赔偿数额20000元并无不当，本院予以维持。综上，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉关于原审判决存在重复赔偿的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费550元由佛山市南海区西樵华艺轩窗饰经营部、佛山市南海区帝沙五金制品厂、区文辉负担。佛山市南海区西樵华艺轩窗饰经营部、佛山市南海区帝沙五金制品厂、区文辉已预交二审案件受理费1650元，其中多交纳的1100元本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一七年六月二十八日
法官助理 陈晓亮
书 记 员 叶间梅