河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终332号
上诉人（一审被告）：香河县气管炎哮喘医院。住所地：河北省廊坊市香河县经济技术开发区。
法定代表人：尹志光，该院院长。
委托代理人：王伟，该院药剂科主任。
委托代理人：张元鹏，河北厚天律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：孟庆云。
委托代理人：杨芳，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
委托代理人：韩文娜，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
上诉人香河县气管炎哮喘医院（以下简称哮喘医院）因与被上诉人孟庆云专利许可使用费纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2015）石民五初字第00187号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月10日受理后，依法组成合议庭于2016年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人哮喘医院的委托代理人王伟、张元鹏，被上诉人孟庆云及委托代理人杨芳、韩文娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孟庆云向一审诉称：我系气哮六号胶囊（芪蛤止哮胶囊）所涉发明专利的专利权人，国家知识产权局于2004年2月4日授予我该项发明专利权。专利号为ZL0110××××.X。2010年12月22日河北省高院（2010）冀民三终字第70号生效民事判决书，及2011年7月5日最高院（2011）民申字第544号民事裁定书均对上述事实予以了认定。判决生效后，被告哮喘医院违法继续使用我的发明专利，但未向我支付分文专利费，已构成对我专利权的侵犯。为了维护自己的合法权益，我请求人民法院判令：1、被告哮喘医院向我赔付专利权有效期内的专利费31.25万元及逾期损失2.97万元，两项共计34.22万元（均暂计至起诉日，终计至专利期满日）；2、被告哮喘医院承担我支出的合理费用2.5万元；3、被告哮喘医院承担本案全部诉讼费用。
哮喘医院辩称：一、孟庆云请求赔付专利权有效期内专利费及逾期损失的第一项请求，应依法予以驳回。理由为：孟庆云的起诉是在法院判决生效并执行终结后的再次起诉，河北省高院（2010）冀民三终字第70号即为第一次起诉的生效判决，孟庆云在本次的起诉状中予以自认。生效判决判定：案由为专利许可使用费纠纷，孟庆云离职后答辩人继续使用其专利不构成侵权，其离职前收取专利使用费不予支持，离职后应当支付专利使用费数额确定为四项专利合计200万元。答辩人已将200万元及利息交付执行法院，生效判决已执行终结。孟庆云本次又起诉赔付专利费案由应确定为专利许可使用费纠纷，与上诉的起诉生效判决确定的案由一致。孟庆云本次起诉要求专利权有效期内的专利费，即从专利申请日至二十年有效期满。原告专利申请日为2001年2月19日，离职时间2007年10月26日。生效判决对专利使用费的支付及数额已以孟庆云离职为界限作出了认定，即孟庆云离职前不支持，离职后四项专利合计200万元。可见，孟庆云的本此起诉与前诉的诉讼当事人相同，诉讼标的相同，后诉的诉讼请求否定前诉裁判结果，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定的重复起诉的三个调件，构成重复起诉，原告重复起诉请求赔付专利费应依法裁定驳回。因生效判决判定的孟庆云离职后的专利使用费四项合计200万元及利息被告已经足额履行，孟庆云请求逾期损失应不予支持。其请求支付合理费用的第二项诉讼请求应予驳回，理由：孟庆云本次起诉的是专利使用费而非侵权纠纷，因生效判决认定的是答辩人不构成侵权，孟庆云主张所谓的违法继续使用，已构成侵权的答辩人支付费用显然缺乏法律依据，其第两项诉请应予以驳回。
一审法院经审理查明，孟庆云系“一套治疗肺气肿的药物”（气哮六号胶囊）发明专利的专利权人，该专利申请日为2001年2月19日，授权公告日为2004年2月4日，专利号为ZL01104036.X。2009年9月4日，一审法院曾受理原告孟庆云诉被告哮喘医院侵犯发明专利权纠纷一案，于2010年8月27日作出判决：一、被告香河县气管炎哮喘医院于本判决生效之日起10日内向原告支付专利使用费200万元；二、被告香河县气管炎哮喘医院在未取得原告专利实施许可前，不得继续使用原告专利；三、被告香河县气管炎哮喘医院于判决生效之日起10日内向原告支付因维权调查公证费、律师费、共计61000元；四、驳回原告孟庆云的其他诉讼请求。判决后被告香河县气管炎哮喘医院不服，上诉于河北省高级人民法院。2010年12月22日，河北省高级人民法院作出（2010）冀民三终字第70号判决：一、维持石家庄市中级人民法院（2009）石民五初字第00226号民事判决的第一项、第四项；二、撤销石家庄市中级人民法院（2009）石民五初字第00226号民事判决的第二项、第三项。被告哮喘医院又向最高人民法院申请再审，请求撤销二审判决第一项“香河县气管炎哮喘医院于本判决生效之日起10内向孟庆云支付专利使用费200万元”之内容，改判驳回被申请人全部诉讼请求，确认哮喘医院有权继续使用四款胶囊处方，无需向孟庆云支付专利许可使用费，并由孟庆云负担一、二审全部诉讼费用。2011年7月5日，最高人民法院作出（2011）民申字第544号民事裁定：驳回香河县气管炎哮喘医院的再审申请。2011年3月9日一审院作出（2011）石执（协）字第00020号执行通知书，该通知书责令被告香河县气管炎哮喘医院向孟庆云支付专利使用费及利息2198320元，负担案件申请执行费24383元。哮喘医院自2012年5月4日至2014年9月1日通过一审法院向孟庆云支付执行款2348320元（包括150000利息），并负担了本次执行费用24383元。孟庆云申请强制执行生效法律文书的执行过程中，2011年12月4日，双方签订《和解协议书》约定：1、香河县气管炎哮喘医院从2012年1月起每月支付孟庆云专利使用费10万元，直至按本次法院裁决金额还清为止，支付方式：由医院直接支付给孟庆云本人。2、待以上费用还清后，按专利法要求履行专利使用费相关规定，然后经双方协商，每月支付专利使用费5万元，直至专利保护期限结束为止（2011年10月至2024年2月4日）。（专利号：ZL0110××××.XZL0110××××.3ZL0110××××.5ZL0110××××.1）在哮喘医院支付专利使用费期间，孟庆云同意香河县气管炎哮喘医院利用所涉及专利进行医院的宣传推广，以提高医院知名度，增加收益。此协议双方各执一份，一审法院执行庭备案一份。
孟庆云本次诉请哮喘医院支付的专利费系2011年10月1日至2013年10月31日的按照《和解协议书》约定的每月五万元应付的费用，由于《和解协议书》约定的每月五万元费用是支付四个专利的费用，故平均一个专利的费用为每月1.25万元。2015年4月孟庆云向一审法院提起本次诉讼。
一审法院认为，原告孟庆云系“一套治疗肺气肿的药物”（气哮六号胶囊），发明专利的专利权人，该专利仍在有效期内，依法应受法律保护。原告孟庆云与被告哮喘医院2011年12月4日签订的《和解协议书》系双方的真实意思表示，其内容亦无违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《和解协议书》约定，现孟庆云向哮喘医院主张2011年10月至2013年10月31日期间的其中一项专利使用费31.25万元。尽管后诉与前诉的当事人相同，但请求专利使用费期间并非同一期间段，即两次的诉讼标的并不相同，本案孟庆云不属于重复起诉。哮喘医院主张本案为重复起诉的理由不能成立，法院不予支持。关于原告诉讼主体资格问题，该协议的主体系孟庆云与香河县气管炎哮喘医院，孟庆云系涉案专利的专利权人，虽协议书上加盖了北京孟庆云哮喘病医学研究所合同专用章，但并不影响孟庆云作为本案原告的主体资格，哮喘医院认为孟庆云主体不适格的理由，一审法院不予采纳。根据哮喘医院所提交的河北省行政事业单位资金往来结算票据显示，其并未按照《和解协议书》约定每月向孟庆云履行支付义务，于2014年9月1日才将最后一笔执行款执行完毕。根据《和解协议书》“待以上费用还清后，每月支付专利使用费5万元，直至专利保护期限结束为止”的约定，由于哮喘医院未按照《和解协议书》第1项约定按期履行支付义务，致使孟庆云主张第二项约定的期限延后，孟庆云于2015年4月29日向一审法院提起诉讼请求支付2011年10月1日至2013年10月31日的专利使用费并无不当亦未超过诉讼时效，哮喘医院提出孟庆云大部分主张超过诉讼时效的主张，一审法院不予支持。哮喘医院应支付自2011年10月1日至2013年10月31专利期间的涉案专利使用费31.25万元，由于孟庆云不能提供2.97万元利息计算方法及起算时间的证据，一审法院对该诉讼请求不予支持。孟庆云请求哮喘医院承担其支出的合理费用2.5万元，由于没有提交证据，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国专利法》第十二条之规定，判决如下：一、被告香河县气管炎哮喘医院于本判决生效之日起10日内向原告支付自2011年10月1日至2013年10月31日“一套治疗肺气肿的药物”（气哮六号胶囊）专利号为ZL01104036.X专利使用费31.25万元；二、驳回原告孟庆云的其他诉讼请求。案件受理费6583元，由被告香河县气管炎哮喘医院负担6000元，由原告孟庆云负担583元。如未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人哮喘医院不服一审法院做出的上述民事判决，向本院提出上诉。其请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人在原审中的起诉是在法院判决生效并执行终结后的再次起诉，构成重复起诉。二、生效判决认定上诉人不构成侵权，被上诉人主张的非法继续使用缺乏法律依据。三、上诉人与被上诉人达成过两份和解协议，后协议取代了先协议，因此先协议无效。而原审法院却依据先协议作出裁判。四、审计报告已经证实上诉人气管炎制剂销量较小，收不抵支。因此不应支付被上诉人任何费用。五、上诉人使用了自己的配方，因此无需向被上诉人支付任何费用。六、本案争议专利权应属于上诉人。七、一审认定上诉人向被上诉人支付费用过高。
孟庆云答辩称：一、被答辩人主张的“原审起诉是在法院判决生效并执行终结后的再次起诉，构成重复起诉”，完全是混淆事实，明显错误。已生效判决执行的专利使用费是答辩人在香河县气管炎哮喘医院离职（2007年10月26日）后到答辩人第一次提起诉讼起诉时（2009年8月20日）止，该期间被答辩人使用答辩人发明专利用于医院经营，依生效判决应支付的专利使用费。本案一审判决支持的是2011年10月1日到2013年10月31日专利期间，被答辩人使用涉案专利应支付的专利使用费。由此可见，两次的诉讼标的根木不同，诉讼请求也完全不同，不适用民诉法解释第247条的规定，不属于重复起诉。强调二点：其一、最高院关于前案的再审驳回裁定，明确对对方再审请求不支付使用费不予支持。其二、我方此次提起诉讼，是据在上案执行过程中，双方在案外达成的专利费支付的协议，上诉人支付是履行此合同义务。二、被答辩人关于双方达成两份和解协议，先协议无效的主张，无任何事实依据。关于2011年10月1日至2024年2月4日专利保护期限的使用费的约定，事实上仅仅只有答辩人一审提交的此份和解协议书，再无其他任何协议，对方对此在一审庭审中也是完全认可的。故根本不存在被答辩人所称的什么后协议取代先协议之说。三、一审判决确定的支付费用较医院实际利润明显不高，仅是对答辩人的象征性赔偿而已，远不足以弥补答辩人损失。不论参照生效判决书的认定，还是按照和解协议书，还是比照法律规定，本案判决赔偿答辩人的专利使用费数额不是过高，而是远远低于实际应赔数额。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一是本案是否属于重复起诉？二是香河气管炎医院是否应向孟庆云支付专利许可使用费31.25万元？各方对本院归纳的上述焦点无异议。
一、关于本案是否属于重复起诉的问题。
根据孟庆云本案一审的起诉状和一审庭审笔录，孟庆云明确其在本案中是依据与香河气管炎医院于2011年12月4日签订的《和解协议书》主张2011年10月1日至2013年10月31日期间，共计25个月的专利使用费。而孟庆云在2009年8月20日起诉香河气管炎医院的诉讼请求是：“一、被告（香河气管炎医院）支付原告（孟庆云）专利使用费等款项366.06万元；二、取得原告（孟庆云）专利实施许可前不得继续使用原告（孟庆云）专利，并支付起诉日至取得许可日期间专利使用费；”从上述孟庆云的诉讼请求来看，孟庆云在该案的诉讼请求中主张的专利许可费是香河气管炎医院取得专利许可之前的专利使用费。另外，该案一审（2009）石民五初字第00226号判决香河气管炎医院支付孟庆云2**万元专利许可使用费的理由是“香河气管炎医院在明知孟庆云离职的前提下，长期不征得孟庆云的同意，继续使用孟庆云四项专利技术，长达近三年的时间，……综合案件事实，本院酌定香河气管炎医院给予孟庆云每项专利使用费50万元，四项专利共计200万元为宜。”香河气管炎医院不服该判决上诉至河北省高级人民法院，河北省高级人民法院以（2010）冀民三终字第70号判决维持了石家庄市中级人民法院关于香河气管炎医院支付孟庆云2**万元专利使用费的判决。从上述判决内容可以看出，孟庆云第一次起诉，法院判决的200万元专利使用费针对的期间是自孟庆云离职（2007年10月26日）后近三年的时间，与孟庆云在本案中依据双方在二审判决之后达成的《和解协议书》要求香河气管炎医院支付专利使用费的期间2011年10月1日至2013年10月31日不重合，不属于重复起诉。
二、关于香河气管炎医院是否应向孟庆云支付专利使用费31.25万元的问题。
首先，关于双方2011年12月8日签订的《和解协议书》是否取代了双方于2011年12月4日签订的《和解协议书》的问题。双方对这两份《和解协议书》的真实性均予以认可，本院予以确认。本院认为12月8日的《和解协议书》仅是对12月4日《和解协议书》中支付方式的变更，即“由医院直接支付给孟庆云本人”变更为“由医院直接支付到法院指定账户”。12月8日《和解协议书》并未对12月4日《和解协议书》中第2条关于专利使用费的内容进行变更，也没有明确表示放弃，故应认为双方在12月4日签订的《和解协议书》约定的其他内容仍然有效。
12月4日《和解协议书》第2条约定：“待以上费用还清后，按专利法要求履行专利使用费相关规定，然后经双方协商，每月支付专利使用费5万元，直至专利保护期限结束为止（2011年10月1日至2024年2月4日）”，该5万元是针对包括涉案专利在内的共计四项专利，针对涉案专利每月专利使用费应为1.25万元，孟庆云依据12月4日《和解协议书》主张25个月的专利使用费，共计31.25万元。香河气管炎医院主张其没有使用孟庆云的涉案专利，而是使用了自己配方，故无需向孟庆云支付任何费用。本院认为，既然12月4日《和解协议书》是专利许可合同，双方签署该协议之时即表明专利权人孟庆云同意香河气管炎医院使用其涉案专利，而香河气管炎医院同意使用涉案专利并支付专利使用费。在香河气管炎医院没有证据证明12月4日《和解协议书》被解除之前，无论其是否实际使用专利，均应支付使用费用，故香河气管炎医院以其没有使用涉案专利为由不支付专利使用费的主张不能成立，本院不予支持。关于香河气管炎医院主张其“气管炎制剂销量小，收不抵支，不应支付孟庆云任何费用”之主张。本院认为，按照12月4日《和解协议书》的约定，香河气管炎医院气管炎制剂的销量大小不是是否支付专利使用费的条件，不能以此作为不支付专利使用费的抗辩理由。
关于香河气管炎医院之涉案专利应属于其医院的上诉理由，由于涉案专利权的归属已经由河北省高级人民法院以（2010）冀民三终字第70号判决做出认定，本案不再予以审理。
综上，香河气管炎医院的上诉主张缺乏事实和法律依据，理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6583元，由上诉人香河县气管炎哮喘医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张守军
代理审判员 宋 菁
代理审判员 崔 普
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 李 天