北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终12359号
�诉人（原审原告）：张俊杰，男，1934年10月1日出生，住山西省介休市。
上诉人（原审原告）：张韶华，男，1964年4月26日出生，住山西省介休市。
委托诉讼代理人：张韶红，女，1970年5月13日出生，住山西省太原市。
上诉人（原审原告）：张韶明，男，1965年12月11出生，住山东省聊城市。
委托诉讼代理人：张韶红，女，1970年5月13日出生，住山西省太原市。
上诉人（原审原告）：张韶红，女，1970年5月13日出生，住山西省太原市。
被上诉人（原审被告）：中国中医科学院望京医院，住所地北京市朝阳区望京中环南路*号。
法定代表人：朱立国，院长。
委托诉讼代理人：刘彬，女，1972年9月2日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：刘凯，北京市华卫律师事务所律师。
上诉人张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红因与被上诉人中国中医科学院望京医院（以下简称望京医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第01427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张俊杰、上诉人兼上诉人张韶华、张韶明的委托诉讼代理人张韶红，被上诉人望京医院的委托诉讼代理人刘彬、刘凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红上诉�求：撤销一审判决，依法改判支持张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红一审的诉讼请求；一审、二审的全部诉讼费用、鉴定费用等由望京医院承担。事实与理由：一、一审法院为改变案件审理中已客观形成的既定程序和审理方向，突然无故更换合议庭审判长，将案件打回起点、重新并随意设置“新证据和申请鉴定”的“举证期限”，并将因“鉴定材料的真实性、合法性由委托方负责”导致的第二次“退鉴”的结果错误地作为认定四上诉人“举证期限内未申请鉴定”和“未完成举证责任”的依据。二、一审判决未提及望京医院对患者实施手术风险知情告知的争议焦点，对望京医院严重侵犯患者知情同意权、生命选择权等重要事实予以评价，因认定事实不清，作出的“现有证据不足以证明望京医院对患者的诊疗行为存在过错”的认定错误。望京医院的上述行为，根据《侵权责任法》第五十五条第二款，应当承担赔偿责任。三、一审判决严重违反审判程序和证据规则，对望京医院违反《医疗技术临床应用管理办法》，无资质非法滥施第二类医疗技术人工髋关节置换术和给患者销售使用不符合国家标准、行业标准的存在缺陷的医疗器械的违法行为事实，均未履行辨别真伪，审查确定其效力的职责，也未要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明，即片面地采纳有利于望京医院的不具有证据的合法性和真实性且不能作为认定事实依据的调查《复函》作为定案依据，既不显示和呈现四上诉人针对望京医院该两大违法行为提交的所有关键书面证据及庭审的质证过程及结果，也未对该争议焦点阐明裁判理由和法律依据，导致判决认定事实错误，适用法律错误，主要证据严重不足。四上诉人认为，对于望京医院因违法违规、无资质非法滥施第二类医疗技术人工髋关节置换术造成致人死亡后果，和明知产品存在缺陷仍然销售和使用，造成他人死亡的行为，不但应该被直接推定有过错而承担全额赔偿，而且应该予以惩罚性赔偿。四、一审判决分配举证责任的程序是错误的。因望京医院严重违反相关医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和相关“全髋关节置换术”和“急性心肌梗死”两大病种的诊疗规范，并伪造、篡改、销毁隐匿病历资料，根据《侵权责任法》第五十八条第一款、第二款、第三款，应推定其有过错，举证责任转移到望京医院，应由望京医院举证证明其�为与损害结果没有因果关系。五、现有证据和本案事实足以证明，望京医院在无相关医疗技术资质的情况下，给具有绝对手术禁忌症患者实施全麻、四级骨外科解剖大手术，术后又见死不救，加之术中给患者植入具有心脏致命副作用的“骨水泥”医疗器械，且是不符合国家标准、行业标准的虚假套牌缺陷三类医疗器械，其医疗行为与患者死亡之间存在直接因果关系，应依法直接判令望京医院承担全部的民事赔偿责任。庭审中，四上诉人均已提交了相关证据证明。为进一步证明相关事实，四上诉人依法请求对望京医院的各诊疗行为与患者周凤莲的死亡是否存在因果关系给予医疗损害责任技术鉴定。六、一审未计算患者女儿误工费3450元。有相关票据为证，请二审法院勘误。七、关于本案的精神损害赔偿。根据《最高人民法院关于确定民事侵权�神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一、二、三款的规定，阐明了应根据侵权人的违法性质、过错程度、侵害受害人的手段、侵权行为给受害人所造成的后果来确定精神损害的赔偿数额。望京医院主观恶性故意加害受害人，就其行为造成受害人死亡的同时也给受害人亲人造成终身痛苦，应惩罚性的加大赔偿受害人亲人精神损害抚慰金。综上，请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法予以改判。
望京医院二审答辩称：同意一审判决，不同意张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红的上诉请求。
张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红向一审法院起诉请求：望京医院赔偿医疗费73773.05元、陪护费14519.52元、住院伙食补助费1800元、住宿费4080元、交通费2251元、在望京医院太平间发生的费用2885元（包括存尸费410元、大花圈费150元、骨灰盒费1000元、尸袋费120元、推尸费150元、穿衣费200元、铺盖费480元、小花圈费15元、车费320元、绒冠费260元、服务费50元、棺罩费70元）、精神损害抚慰金50000元，待明确责任后要求望京医院赔偿死亡赔偿金及丧葬费。
一审法院认定事实：患者周凤莲，主因“左髋疼痛伴活动受限2年余，加重1个月”等于2011年3月22日以“左侧股骨头坏死”在望京医院入院治疗。入院诊断为：左侧股骨头坏死（IV期），左髋骨性关节炎，高血压病3级，冠心病。望京医院于2011年4月14日为其行左髋人工关节置换术。患者于2011年4月27日凌晨死亡。
张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红系患者周凤莲之配偶、子女。张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红因主张望京医院及其手术医生缺乏行髋关节置换术的资质，望京医院使用的医疗器械属于不合格产品，病历书写存在严重瑕疵，未进行完整合法告知，具体操作不当等过错，要求望京医院承担赔偿责任。
一审审理中，一审法院致函北京市中医管理局咨询望京医院在2011年开展人工髋关节置换术是否属于无资质开展医疗行为及主治医师陈卫衡是否属于违法开展医疗活动。
2015年2月16日，北京市中医管理局出具京中医政字[2015]30号《北京市中医管理局关于中国中医科学院望京医院人工髋关节置换术资质的函》表示，望京医院于2002年底开始开展人工关节置换术；2011年纠纷发生时，对人工关节置换术按骨科手术项目进行管理，对医疗机构、人员资质并无特殊要求。
张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红对上述回函有异议，一审法院于2015年8月17日再次致函北京市中医管理局。
2016年4月13日，北京市中医管理局出具京中医政字[2016]29号《北京市中医管理局关于中国中医科学院望京医院及该院医师陈卫衡有关资质问题的函》表示，望京医院在2011年对患者周凤莲实施人工髋关节置换术未超出望京医院核准登记的诊疗科目，陈卫衡医师实施该项手术亦未超出其登记的执业范围。
一审审理中，因双方对于望京医院使用的医疗器械是否合格等问题存在争议。一审法院于2016年8月29日致函北京市朝阳区食品药品监督管理局进行咨询。
2016年9月7日，北京市朝阳区食品药品监督管理局出具《关于望京医院使用医疗器械有关情况的复函》，表示医疗�构购进医疗器械时应查验、留存供货者相关许可证、医疗器械产品注册证等证明文件，并验明产品合格证明。
其单位于2015年6月8日接到并办理了张韶红反映望京医院使用的“骨水泥套管、人工髋关节假体、骨水泥、自体血液回输机”属过期、仅有外文标签无合法来源证明等内容的举报，其单位工作人员对望京医院检查时现场未发现“人工髋关节假体、骨水泥、骨水泥套管”产品实物。经调取患者周凤莲病历，手术中使用了骨水泥、假体等相关医疗器械，同时病历中附有《手术内植入用高端耗材条形码粘贴单》。根据医院提供的：1、《髋关节假体（骨水泥型-
臼杯）医疗器械注册证》（注册证号为国食药监械（进）字2006第3460728号，该注册证书有效期届满后取得的新的注册号为国�药监械（进）字2010第3461142号），产品名称为髋关节假体（骨水泥型）-髋臼杯，经核对与条形码上记载的编号REF120-610、厂家名称的信息相符。2、《髋关节假体（骨水泥型）-股骨柄及附件医疗器械注册证》（注册号为国食药监械（进）字2006第3461143号），与条形码上记载的编号REF127-723/35、厂家名称的信息相符；3、《骨水泥套管医疗器械注册证》（注册号：京药监械（准）字2006第1100389号），与条形码上记载的产品名称、规格型号、注册证号、厂家名称等相符。4、《骨水泥医疗器械注册证》（注册号：国食药监械（进）字2011第3651097号），与条形码上记载的规格“PalacosR”厂家名称相符。5、《髋关节假体医疗器械注册证》（国食药监械（进）字2008第3460615号），与条形码上记载的REF128-761厂家名称相符。
其�位于2015年7月就“骨水泥套管”是否属于过期医疗器械的问题向产品生产企业所在地的密云县食药局发函协查，复函称，生产企业系北京蓝拓医疗器械有限公司是合法企业，《手术内植入用高端耗材条形码黏贴单》上所附的“骨水泥套管”（生产批号为100511、规格型号为2B-102、注册号为京药监械（准）字2006第1100389号）的产品信息，经该公司确认是该公司于2010年5月11日生产的，生产时注册证在有效期内。依据《医疗器械注册管理办法》（局令第16号）第五十三条的规定：“在医疗器械注册证书有效期内生产的医疗器械都视为有证产品”。
一审审理中，张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红申请委托进行“病历瑕疵评估鉴定”。2017年4�14日，北京民生物证科学司法鉴定所作出《不予受理函》表示，鉴定材料的真实性、合法性由委托方负责，且现有鉴定技术规范中没有关于“病历瑕疵评估鉴定”的相关规定等，故决定不予受理此次鉴定。
经一审法院释明后，张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红未在举证期限内就望京医院是否存在医疗过错以及医疗过错与张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红主张的患者损害后果之间是否存在因果关系等问题申请进行鉴定。
一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
因医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向生产者请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。
医疗机构承担医疗侵权损害赔偿责任应当满足以下要件：患者存在损害后果，医疗机构对患者的诊疗行为有过错，及该过错与患者的损害后果之间存在因果关系。本案中，患者周凤莲在望京医院处就诊的事实存在，张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红就望京医院对患者的诊疗行为存在过错及该过错行为与其主张的损害后果间存在因果关系的事实负有举证责任，但张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红在举证期限内并未提交相应鉴定申请，未完成举证责任。现有证据不足以证明望京医院对患者的诊疗行为存在过错，亦无法证明望京医院使用的医疗器械存在缺陷，故张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红的诉讼请求法院不予支持。判决：驳回张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明�事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红主张望京医院在患者的治疗过程中存在过错并要求赔偿各项损失，故张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红应就望京医院对患者的诊疗行为存在过错及该过错行为与其主张的损害后果间存在因果关系的事实负有举证责任。一审法院多次向北京市中医管理局、北京市朝阳区食品药品监督管理局等相关单位发函，咨询关于本案中望京医院、人工髋关节置换术资质、医疗器械及医师资质的有�情况，并多次对双方存在争议的病历瑕疵问题进行询问并委托北京民生物证科学司法鉴定所进行鉴定，但该鉴定所2017年4月14日作出《不予受理函》表示现有鉴定技术规范中没有关于“病历瑕疵评估鉴定”的相关规定。在上述的情况下，一审法院向当事人进行充分释明，但张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红在举证期限内并未向一审法院提交相应鉴定申请，未完成举证责任，故在现有证据不足以证明望京医院对患者的诊疗行为存在过错，亦无法证明望京医院使用的医疗器械存在缺陷的情况下，一审法院对张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红的诉讼请求不予支持，并无不当。
综上，张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3286元，由张俊杰、张韶华、张韶明、张韶红负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张岚岚
代理审判员 申峻屹
代理审判员 赵 纳
二〇一七年十一月八日
法官 助理 林家诚
书 记 员 高 明