云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）西民一终字第119号上诉人（原审被告）李红春，男，1978年1月10日出生，哈尼族，身份证住址景洪市，现住址同上。委托代理人王艳，女，1957年7月12日出生，基诺族，身份证住址景洪市，现住址同上。系景洪市允景洪街道法律服务所法律服务工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）西双版纳东方商贸有限责任公司。组织机构代码56881955-3。住所地景洪市民航路49号。法定代表人蔡辅亮，董事长。委托代理人冯思睿，云南隆云律师事务所律师。特别授权代理。上诉人李红春与被上诉人西双版纳东方商贸有限责任公司（以下简称东方商贸公司）劳动争议纠纷一案，不服景洪市人民法院(2014)景民一初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，于2015年6月18日对本案进行调查，询问了双方当事人。上诉人李红春的委托代理人王艳、被上诉人东方商贸公司的委托代理人冯思睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的案件事实：西双版纳东方电器有限责任公司成立于2001年，李红春自2007年6月进入该公司担任驾驶员，主要负责运送货物，双方未订立书面劳动合同，口头约定以计件形式发放工资。2011年2月，西双版纳东方电器有限责任公司变更为西双版纳东方商贸有限责任公司，其公司性质和实际投资人均为改变。2012年6月1日，东方商贸公司与李红春签订书面劳动合同，约定劳动合同期限自2012年6月1日起至2013年5月31日止，工种为管理，并对劳动保护、劳动条件、职业危害防护、工作时间、休息休假、社会保险和福利待遇、劳动合同的解除、终止和续订等问题作出了约定。合同签订后，东方商贸公司为李红春缴纳了社会保险。李红春因个人原因于2013年5月28日向东方商贸公司提出辞职申请，东方商贸公司于2013年6月26日向李红春发出《解除劳动合同通知书》，准许李红春于2013年7月1日正式离职，并于2013年7月16日报西双版纳州劳动和社会保障局备案。后李红春以东方商贸公司未为其缴纳社会保险费为由提出仲裁申请，请求“1、被申请人为申请人补缴2007年至2012年期间的社会保险费；2、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金14340元；3、支付2007年7月至2013年7月期间的双倍工资172080元；4、支付赔偿金28680元；5、支付6年法定节假日加班工资24920元、法定双休日加班工资103680元；6、支付6年未休假的赔偿金6000元，共计349260元。”景洪市劳动争议仲裁委员会于2014年3月18日作出景劳仲案决字（2014）第02号《仲裁裁决书》，裁决“一、被申请人支付申请人经济补偿金25311.6元；二、被申请人支付申请人未休年休假工资9698元；三、依法驳回申请人其他诉讼请求。”东方商贸公司不服仲裁裁决而诉至本院。另查明，李红春2012年7月至2013年6月期间的月平均工资为4218.6元。原审法院认为：关于东方商贸公司是否应当向李红春支付经济补偿金25311.6元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”之规定，本案中，李红春在劳动合同履行期限届满前以书面形式向东方商贸公司提出辞职申请，并明确载明辞职理由属个人原因，后经东方商贸公司批准同意解除劳动合同，故认为双方自愿协商解除劳动合同，符合法律规定，且不属于劳动合同法规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，东方商贸公司不应当向李红春支付经济补偿金。东方商贸公司请求不承担经济补偿金25311.6元的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。李红春提出辞职系因东方商贸公司未缴纳社会保险费的辩解，缺乏事实依据，不予采信。关于东方商贸公司是否应当向李红春支付未休年休假工资9698元的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”之规定，本案中，东方商贸公司作为用人单位，因未能举证证明李红春已经享受了带薪年休假，应承担举证不能的不利后果，根据李红春的工作年限确定其应当享受5年，每年5天，共计25天的带薪年休假，东方商贸公司未能依法安排李红春的年休假，应支付李红春未休年休假工资差额9697.9元（4218.6÷21.75×200%×25），因李红春仲裁请求东方商贸公司支付未休年休假工资为6000元，系对自己权利的处分，则东方商贸公司需支付李红春未休年休假工资6000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十七条、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、西双版纳东方商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内向李红春支付未休年休假工资6000元。二、驳回西双版纳东方商贸有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由西双版纳东方商贸有限责任公司负担5元，李红春负担5元。原审判决宣判后，上诉人李红春不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判由东方商贸公司支付李红春节假日加班费39567.84元、经济补偿金25311.6元、未休年休假工资9698元。2、案件受理费全部由东方商贸公司负担。上诉事实与理由：一、一审认定事实不清，侵犯上诉人合法权益，应予纠正。(一）李红春具有原告诉讼地位，一审未分清抗辩和反诉。劳动争议纠纷，双方当事人的诉讼地位与普通民事案件相比,具有一定特殊性。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。李红春向一审提交答辩状中“判决支付李红春节假日加班费39567.84元”是诉讼请求，李红春在本案中虽为被告，但在其提出诉讼请求后也具有原告地位，一审应当进行审理并作出裁判，但一审未作为争议焦点进行审理，也未加以裁判，属于遗漏诉讼请求，应纠正。具有原告地位的李红春向一审主张，由东方商贸公司支付李红春经济补偿金25311.6元和支付未休年休假工资9698元，系其提出诉讼请求，符合法律规定，一审应对其进行审理。李红春一审中未提出将未休年休假工资9698元变更为6000元。一审以李红春曾向景洪市劳动争议仲裁委员会提出请求东方商贸公司支付6000元系对自己权利的处分为由，判决东方商贸公司支付李红春未休年休假工资6000元，该裁判超出其审理范围；东方商贸公司对此未提出异议，一审擅自以仲裁请求作为诉讼请求且以李红春行使处分权为由迳行裁判，违反“不告不理”和居中裁判的审理原则。(二）一审认定证据错误。1.一审对东方商贸公司是否为李红春缴纳社会保险等问题的举证责任分配存在错误，东方商贸公司应当对其全面履行缴纳社会保险的主张承担举证责任。李红春认可东方商贸公司为其缴纳从2012年6月到2013年8月期间的社会保险费，履行部分法定义务，但没有全面履行劳动合同的约定和法定义务。东方商贸公司未完成缴纳社会保险费的事实，李红春不承担举证责任。东方商贸公司提出已全面履行缴纳社会保险费等主张，应当承担举证责任，但东方商贸公司未提交其已全面履行的证据，应当承担不利的法律后果。一审将该举证责任分配给李红春错误，应由东方商贸公司承担举证不能的不利后果。2.一审错误采信东方商贸公司证据《劳动合同书》，导致法律事实认定错误。该《劳动合同书》系伪造、虚假的，李红春不认可，且与其它证据存在矛盾。《劳动合同书》载明签订时间为2012年6月1日，劳动用工登记的日期为2012年5月24日，该时间在签署之前，表明该合同是伪造的;《劳动合同书》载明合同期限自2012年6月1日至2013年5月31日止。李红春提出辞职的时间为2013年5月28日，是在合同期限届满前两天提出辞职，显然背离生活常理，表明该合同是在双方发生争议后伪造的。东方商贸公司在李红春提出辞职申请后一个月即2013年7月1日将《解除劳动合同通知书》送达李红春，此时已超过前述《劳动合同书》载明的合同期限1个月,东方商贸公司解除已没有法律效力的合同，不符合常理，因此该合同是伪造的。双方解除是此前已成立的事实劳动关系。3.一审认定“合同签订后，原告东方商贸公司为被告李红春缴纳了社会保险”缺乏证据，双方均未提交有效证据。一审仅凭双方陈述就认定事实，其真实性、合法性值得怀疑。(三）一审认定事实错误。1.一审在东方商贸公司是否履行对劳动者李红春缴纳社会保险等未查清情况下，且双方均认可未缴纳2012年6月以前的社会保险的事实，笼统认定“合同签订后，原告东方商贸公司为被告李红春缴纳了社会保险”错误，进而认定东方商贸公司履行了其法定义务而不承担支付相应的经济补偿金和赔偿金错误。2.在李红春明确主张解除劳动合同是因东方商贸公司未缴纳2012年6月以前的社会保险的事实，且未缴纳2012年6月以前的社会保险是双方解除劳动合同的根本原因，一审未认定系事实认定错误，应予以纠正。二、一审法律适用错误。(一）一审法院适用《劳动合同法》第三十七条错误，应当适用《劳动合同法》第三十八条。本案双方对是否解除、解除的原因争议并不大，而是对东方商贸公司是否应当向李红春支付相应的款项存在争议。李红春主张解除劳动合同的根本原因是东方商贸公司未为李红春缴纳2012年6月以前的社会保险，双方对此事实无争议，东方商贸公司还存在未足额支付李红春加班工资的情况，所以应适用《劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二)未及时足额支付劳动报酬的；（三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。(二）一审应适用《劳动合同法》第四十六条，改判由东方商贸公司支付李红春经济补偿金25311.6元。根据《劳动合同法》第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第本十八条第三款的规定，李红春在职时间为6年，月平均工资为4218.6元，故李红春在庭审时要求按仲裁裁决由东方商贸公司支付6年经济补偿金25311.6元，符合法律规定。东方商贸公司违法未为李红春缴纳社会保险费，李红春依法可要求解除劳动合同，一审认为依《劳动合同法》第四十七规定，属于双方自愿协商解除劳动合同，适用法律错误。未判决被支付6年经济补偿金25311.60元无事实依据，上诉人在庭审时已要求按仲裁裁决支付补偿金25311.60元。一审归纳争议焦点“东方商贸公司是否应当支付李红春经济补偿金25311.6元”时，反向适用《劳动合同法》第四十六条不支持支付经济补偿金错误，本案符合《劳动合同法》第三十八条规定支付经济补偿金的情形，景洪市劳动争议仲裁委依据第三十八条规定裁决支付经济补偿金25311.6元。请二审法院依法适用该法律规定，改判支持经济补偿金25311.6元。(三）一审应当适用《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，改判由东方商贸公司支付李红春未休年休假的工资9698元。一审争议焦点“东方商贸公司是否应当支付李红春未休年休假工资9698元”，适用法律正确，但擅自以仲裁请求作为诉讼请求且以李红春行使处分权为由迳行裁判支持6000元错误。1.一审判决东方商贸公司支付李红春未休年休假工资6000元事实不清，判决错误。景洪市劳动争议仲裁委作出的仲裁裁定因东方商贸公司向法院提起民事诉讼未发生法律效力。李红春在仲裁时已向仲裁委提出申请由东方商贸公司提供证据，东方商贸公司向仲裁委提交申请人的劳动工资表，仲裁委依此证据，裁决由被申请人支付申请人未休年休假工资9698元。一审时，李红春也要求支付未休年休假工资为9698元，并未对自己的权利处分为6000元，诉讼中，李红春从未变更诉讼请求，请二审依法适用该法律规定,改判由东方商贸公司向李红春支付未休年休假工资9698元。(四）一审应适用《劳动合同法》第四十六条，改判由东方商贸公司支付李红春节假日加班费39567.84元。根据《劳动法》第四十四条规定，用人单位应当按照标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。东方商贸公司每月安排李红春工作不少于28天，每月只休息2天，每月克扣李红春休息时间6天，若李红春请假还会被扣当天工资。一审未对此进行裁判，属于遗漏诉讼请求，应予纠正，故二审应依法进行审理和裁判。被上诉人东方商贸公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。1、一审认为被上诉人应支付上诉人年休假工资9698元，但上诉人在仲裁请求中只要求6000元，放弃了自己的部分诉讼请求，一审适用法律正确。2、关于上诉人提到的缴纳社会保险的问题，应根据谁主张谁举证。上诉人辞职原因是自己主动辞职，被上诉人在一审已提供相关证据，证明上诉人自愿与被上诉人解除劳动关系，故不存在经济补偿金的问题。上诉人认为与被上诉人签订的劳动合同是虚假伪造的主张，缺乏事实依据，上诉人亦未提供任何证据；该份合同在劳动部门备案，劳动部门盖印日期可能存在错误，但不能以合同的日期有问题来说明合同是伪造的，该份合同是双方真实的意愿。故一审适用法律完全正确，请求驳回上诉人的所有上诉请求，维持一审判决。二审中，上诉人李红春对一审判决认定“2012年6月1日，东方商贸公司与李红春签订书面劳动合同…解除、终止和续订等问题作出了约定”的事实有异议，认为上诉人没有签过该份劳动合同，劳动合同是被上诉人在一审时提供的，上诉人并不知情。被上诉人对一审判决认定的事实无异议。对双方当事人无异议的原审确认的其他事实，本院予以确认。针对上诉人提出的异议，本院认为，一审时被上诉人提交《云南省劳动合同书》以证实双方当事人签订劳动合同的事实，上诉人经质证对该份劳动合同书的真实性认可，一审据此予以确认并作出认定事实并无不当，且上诉人亦无其他证据推翻，故上诉人此观点，本院不予采信。二审庭审后，上诉人李红春向本院提交《一审答辩状》一份，欲证明在一审时提交手写的《答辩状》并非原始《答辩状》，原始《答辩状》中在明确请求法院维持仲裁裁决的同时，提出请求法院支持李红春节假日加班费39567.84元。经质证，被上诉人东方商贸公司认为，李红春庭后提交《答辩状》不是新证据，不予认可，且李红春在景洪市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，并未对仲裁裁决不服提起诉讼，一审根据不告不理原则只针对被上诉人不服部分进行的审理。本院认为，上诉人提交的《答辩状》被上诉人不予认可，被上诉人质证意见有理，本院不予采信。本院经审理所查明的事实与原审法院认定的事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：东方商贸公司是否应支付李红春经济补偿金25311.6元、未休年休假工资9698元及节假日加班工资？本院认为，关于被上诉人东方商贸公司是否应支付上诉人李红春经济补偿金25311.6元的问题。上诉人主张被上诉人违法未缴纳社会保险费，才与被上诉人解除劳动关系，应当向上诉人支付经济补偿金。被上诉人主张上诉人辞职是个人原因，无须支付其经济补偿金；本院认为，当事人对自己提出的主张应提供相应证据，否则应承担举证不能的法律后果。上诉人应当就其主张离职原因承担举证责任。从一审提供李红春签署的辞职申请看，已明确载明其辞职理由系个人原因。上诉人认为辞职申请系被上诉人打印制作好让其签字，而上诉人作为完全民事行为能力人，应当知晓其签署辞职申请的法律后果及应承担的法律责任，且上诉人未举证证实签署辞职申请时受到胁迫等事由，本院认为，上诉人因个人原因主动离职，双方协商一致自愿解除劳动关系，不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。被上诉人虽存在未按时足额缴纳社会保险费等情形，但上诉人系因个人原因自愿解除劳动关系，其再以未交社会保险费为由主张被上诉人支付经济补偿金，缺乏法律依据，故原审判决不予支持正确。关于被上诉人东方商贸公司是否应支付上诉人李红春未休年休假工资9698元的问题。双方当事人对应支付未休年休假工资无异议，只是对支付的数额有异议。上诉人主张应当按照仲裁裁决9698元给予支持。被上诉人主张应按其在仲裁请求6000元给予支付。本院认为，根据李红春工作年限其应享受5年带薪休假，每年5天，5年即25天，经计算应支付李红春未休年休假工资差额为9698元。虽然李红春在仲裁请求未休年休假工资为6000元，但作为劳动者无法确定其前十二个月的平均工资收入，在仲裁裁决时依据用人单位提供的工资表计算其未休年休假工资为9698元，上诉人表示认可仲裁裁决的数额，且在一审庭审时上诉人亦明确要求按仲裁裁决认定的数额为准，故一审仍按其在仲裁请求6000元予以支持欠妥，且不利于劳动者权益的保护，应予纠正，故上诉人要求被上诉人支付未休年休假工资9698元，理由正当，本院予以支持。另，上诉人上诉请求中要求被上诉人支付节假日加班费的问题。本院认为，上诉人主张的加班费，应就加班事实的存在承担举证责任，但上诉人未就加班事实提供相应证据加以证实，应承担不利的法律后果，且上诉人未就仲裁裁决表示不服而向法院提起诉讼请求加班费的主张，故本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，但判决结果处理不当，本院予以纠正。上诉人李红春的上诉理由及主张部分成立，本院予以支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持景洪市人民法院(2014)景民一初字第283号民事判决第二项，即驳回西双版纳东方商贸有限责任公司的其他诉讼请求。二、变更景洪市人民法院(2014)景民一初字第283号民事判决第一项为西双版纳东方商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内李红春支付未休年休假工资9698元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人李红春负担。一审案件受理费照一审收取。本判决为终审判决。本判决自送达双方当事人后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决生效后二年内向原审法院申请强制执行。审 判 长  岩罕巴代理审判员  玉 儿代理审判员  陈 芳二〇一五年六月××日书 记 员  王新超