湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂08民终792号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司，住所地河南省南阳市卧龙区工业路57号，统一社会信用代码91411300X1464531X1。负责人：吴文光，该公司经理。委托诉讼代理人：张敬明,河南问鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖克,河南问鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢俊杰，男，1974年4月8日出生，汉族，河南省南阳市人，住南阳市内乡县，委托诉讼代理人：金翔宇，河南道睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西省渭南市畅顺运输服务有限公司,住所地陕西省渭南市临渭区西潼路55号，组织机构代码73265834－2。法定代表人：吝新太,该公司总经理。委托诉讼代理人：加中顺，渭南市前进法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨娜娜，女，1985年4月7日出生，汉族，陕西省渭南市人，住陕西省渭南市临渭区，被上诉人（原审被告）：贾锋华，男，1976年10月30日出生，汉族，陕西省渭南市人，住渭南市临渭区，被上诉人（原审被告）：冯江，男，1966年6月13日出生，汉族，陕西省渭南市人，陕西省渭南市畅顺运输服务有限公司职工，住渭南市临渭区，被上诉人（原审被告）：张元超，男，1978年1月3日出生，汉族，河南省南阳市人，住南阳市宛城区，被上诉人（原审被告）：南阳市万通达运输有限公司,住所地河南省南阳市北京大道中段315号，组织机构代码574987748。法定代表人：高鹏翔，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司，住所地陕西省渭南市临渭区乐天大街42号，统一社会信用代码91610500436887204F。负责人：侯军，公司总经理。委托诉讼代理人：刘炜，湖北邦伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜桃媛，湖北邦伦律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司（以下简称人保南阳分公司）因与被上诉人谢俊杰、陕西省渭南市畅顺运输服务有限公司（以下简称畅顺公司）、杨娜娜、贾锋华、冯江、张元超、南阳市万通达运输有限公司（以下简称万通达公司）、中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司（以下简称人保渭南分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山少综2字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭审理了本案。上诉人人保南阳分公司的委托诉讼代理人肖克，被上诉人谢俊杰的委托诉讼代理人金翔宇，被上诉人畅顺公司的委托诉讼代理人加中顺，被上诉人杨娜娜，被上诉人人保渭南分公司的委托诉讼代理人刘炜、杜桃媛到庭参加诉讼。被上诉人贾锋华、冯江、张元超、万通达公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案在审理过程中，畅顺公司于2017年7月25日向本院书面申请撤回上诉，本院审查后准许畅顺公司撤回上诉，其作为被上诉人继续参加本案的审理。本案现已审理终结。人保南阳分公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判人保南阳分公司不承担赔偿责任。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、谢俊杰作为豫Ｒ×××××货车的实际车主、实际投保人和被保险人，对该车具有保险利益，不在豫Ｒ×××××货车交强险和商业三者险的赔偿范围。一审认定谢俊杰为豫Ｒ×××××货车的三者，并判决人保南阳分公司在交强险和商业三者险范围内对谢俊杰的损失承担赔偿责任，认定事实错误，适用法律错误。2、谢俊杰系农业家庭户口，其残疾赔偿金及被抚养人生活费应按农村居民标准计算。一审中，谢俊杰未充分举证证明其收入来源于城镇，更未提供任何被抚养人生活在城镇的证据。一审按城镇居民标准计算谢俊杰的残疾赔偿金和被抚养人生活费，缺乏事实依据。3、一审支持谢俊杰院外需一人护理90日，缺乏事实依据。谢俊杰经鉴定为部分护理依赖，一审却按完全护理依赖标准支持院外护理费，缺乏法律依据。4、贾锋华在本案交通事故中已构成交通肇事罪，一审中，贾锋华因涉嫌交通肇事罪羁押在湖北省京山县看守所。依据最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十八条的规定，一审支持谢俊杰精神损害抚慰金10000元，适用法律严重错误。5、本案张元超驾驶车辆超员，依照《机动车第三者责任保险条款》第九条第二款，人保南阳分公司在商业三者险范围内应当免赔10%。对于该免责条款，人保南阳分公司在承保时已履行明确的提示和说明义务，一审仍在商业三者险范围内足额判决，适用法律错误。6、豫Ｒ×××××货车上的车载物品损失108654元，属被保险车辆车上的物品损失，不在豫Ｒ×××××货车交强险和商业三者险的赔偿范围，一审判决人保南阳分公司在豫Ｒ×××××货车交强险和商业三者险的赔偿范围内对货物损失承担赔偿责任，适用法律严重错误。7、谢俊杰构成部分护理依赖的原因是部分趾骨截出，其行走、大便、床椅活动、床上活动等项目不能自己完成。若谢俊杰安装假肢后，上述活动均能独立完成，即谢俊杰安装假肢后不需要护理依赖。因此，谢俊杰主张的后期护理费和残疾器具费相互冲突，是重复主张。一审既支持护理费又支持残疾器具费，适用法律错误。同时，谢俊杰的辅助器具费并未实际发生，一审将尚未发生的费用先行判决，缺乏依据。此外，人保南阳分公司在一审中已申请对谢俊杰安装假肢后的护理依赖程度进行鉴定，因鉴定机构通知逾期，致使人保南阳分公司无法参加鉴定，责任不在人保南阳分公司。一审对退回的鉴定既不通知人保南阳分公司也未另行委托鉴定，程序不合法。8、一审未在豫Ｒ×××××货车交强险和商业三者险范围内为陕Ｅ×××××/陕Ｅ×××××车车损预留适当的份额，程序违法。9、一审判决人保南阳分公司承担本案的一审诉讼费，于法无据。谢俊杰答辩称，1、事故发生时，谢俊杰并非被保险人。依据保单可以查明，保险合同的被保险人为南阳市万通达运输有限公司。事故发生时，实际驾驶人为张元超，张元超为投保人或被保险人允许的驾驶人，其实际驾驶车辆实施了侵权行为。依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，本案交强险及三者险应予赔偿。2、谢俊杰提供了相关证据证明其居住在城市，收入来源于城市，证据确实充分，应按城镇标准计算残疾赔偿金。同时，一审并未按照城市标准计算被抚养人生活费。3、一审认定谢俊杰院外需一人护理90日并无不当。依据一审中提供的住院期间相关证据，一审酌定谢俊杰在未安装假肢的情况下，其一人院外护理90日并无不当。谢俊杰经鉴定为部分护理依赖是在其安装假肢后，结合其他伤情认定为部分护理依赖，一审判决并无不当。4、一审支持谢俊杰精神抚慰金10000元适用法律正确。依据《中华人民共和国侵权责任法》第23条规定，精神抚慰金是侵权案件的法定赔偿项目。谢俊杰在侵权案件中，以民事案由起诉，并未以刑事附带民事案由起诉，故精神抚慰金应予支持。5、关于车辆超员免赔10%，人保南阳分公司未提供相关证据予以证明，且未提供证据证明其履行了告知义务，应为无效条款。6、车上货物损失为第三人因交通事故遭受的财产损失，应由各侵权方予以赔偿。7、一审支持谢俊杰辅助器具费及护理依赖费并无不当。一审中，谢俊杰提供了相关鉴定意见，证据确实充分。庭审中人保南阳分公司对鉴定意见提出异议，并要求对谢俊杰安装假肢后的护理依赖程度进行鉴定。后因人保南阳分公司未交鉴定费及未到场，申请被退回，人保南阳分公司放弃自己的诉讼权利，根据相关法律的规定，应当承担相应的法律后果。8、一审法院未为陕Ｅ×××××/陕Ｅ×××××车预留份额，并无不当。根据人民法院不告不理的原则，陕Ｅ×××××/陕Ｅ×××××车车主未提起诉讼，人民法院应不予处理。且在此情形下一审法院没有依据计算预留的份额，即便未给陕Ｅ×××××/陕Ｅ×××××车车主预留赔偿份额，陕Ｅ×××××/陕Ｅ×××××车车主仍然可以要求侵权人赔偿其损失，不影响其救济权利的实现。9、一审判决人保南阳分公司承担诉讼费并无不当。保险事故发生后，人保南阳分公司未积极、及时的赔偿受害人的损失。根据《诉讼费缴纳办法》的相关规定，人民法院有权根据案件的胜败诉情况，决定诉讼费的承担。请求二审驳回上诉，维持原判。畅顺公司答辩称，支持人保南阳分公司第2、3、4、7项上诉理由，人保南阳分公司的其他上诉理由不成立。杨娜娜未发表答辩意见。人保渭南分公司答辩称，人保渭南分公司已合计赔偿12万元，人保南阳分公司的上诉与人保渭南分公司无关。原审原告谢俊杰一审起诉请求：1、判令原审八被告赔偿谢俊杰各项损失1504501.61元。2、诉讼费、鉴定费由原审八被告承担。事实和理由：2015年3月27日，万通达公司驾驶员张元超驾驶豫Ｒ×××××货车行驶至随岳高速随岳向114KM路段，因车辆发生故障，停车后车上人员在下车检查过程中，豫Ｒ×××××车尾部被后方贾锋华驾驶的登记在畅顺公司的陕Ｅ×××××（陕Ｅ×××××）货车撞击，导致豫Ｒ×××××货车与车旁的郭某、谢俊杰发生碰撞，造成郭某当场死亡、谢俊杰受伤，车辆受损的交通事故。该事故经湖北省公安厅高速公路警察总队三支队京山大队认定，贾锋华承担事故的主要责任、张元超承担事故的次要责任，谢俊杰、郭某无责任。事故发生后，谢俊杰先后被送往京山县人民医院、南阳市中心医院诊断并住院治疗，最终左小腿被截肢，截至起诉时已支付医疗费15万余元。因陕Ｅ×××××（陕Ｅ×××××）货车的登记车主为冯江，该车挂靠在畅顺公司，并在人保渭南分公司投有交强险和第三者责任险，事故发生在保险责任期间内，豫Ｒ×××××货车在人保南阳分公司投有交强险和第三者责任险，且事故发生在保险责任期间内。冯江在事故发生前已将车辆转让给杨娜娜。一审查明：2015年3月27日2时30分许，张元超驾驶豫Ｒ×××××重型仓栅式货车（核载三人，实载四人）行驶至随岳高速公路随岳向114KM+000M附近路段，因车辆故障在高速公路停车后，张元超与随车人员郭某、谢俊杰等四人在下车检查过程中，豫Ｒ×××××重型仓栅式货车尾部左侧被后方驶来的贾锋华驾驶的陕Ｅ×××××（陕Ｅ×××××）重型半挂货车撞击，导致豫Ｒ×××××货车前移撞断路侧护栏后侧翻于路基护坡，豫Ｒ×××××货车在移动时，与车旁的郭某、谢俊杰发生碰撞，造成郭某当场死亡，谢俊杰受伤，两车不同程度受损、豫Ｒ×××××重型仓栅式货车所载货物及公路设施受损的道路交通事故。经湖北省公安厅高速公路警察总队三大队京山大队作出高警京山公交认字（2015）第00003号道路交通事故责任认定书，认定贾锋华因在夜间驾驶过程中低头拿保温瓶倒水，未及时发现险情，采取安全有效地避让措施，是事故发生的主要原因，对事故承担主要责任，张元超因在高速公路上发生故障后，不按规定设置警示标志，且违规停车占道，是事故发生的次要原因，对事故承担次要责任，郭某、谢俊杰无责任。事故发生后，谢俊杰因事故支出施救费17500元、垫付路产损失费7995元，其车上货物损失经京山县物价局价格认证中心鉴定为108654元，豫Ｒ×××××货车车辆损失经中国人民财产保险股份有限公司机动车保险确认为16670.99元。谢俊杰受伤后，经京山县人民医院诊断，为多处损伤，左足毁损伤，右足开放性外伤（碾压伤），软组织缺损，多发趾骨骨折脱位，急性颅脑损伤1级，在该院住院治疗2天，进行截肢手术后转南阳市中心医院住院治疗72天，在两医院分别花费医疗费18976.13元和84314.87元，共计103290元，出院医嘱加强营养。住院期间家属2人进行护理。其损伤经南阳万和法医临床司法鉴定所于2015年7月27日作出鉴定意见，谢俊杰左下肢截肢术后属六级伤残，右足多发损伤属十级伤残，为部分护理依赖程度。其残疾辅助器具费用，经法院委托湖北省康复辅具技术中心作出司法鉴定意见，国产普通适用型小腿假肢售价9300元，带锁硅胶衬套售价6500元，硅胶补缺垫售价2600元；假肢的使用年限是三年一个更换周期，带锁硅胶衬套和硅胶补缺垫的使用年限是一年一个更换周期；每个更换周期内，假肢的维修费用是假肢价格的10—20%，带锁硅胶衬套和硅胶补缺垫不需维修。谢俊杰因交通事故花费交通费3000元，住宿费265元，支出各种鉴定费用4600元。另查明谢俊杰及其女儿谢露露、谢月和其母亲王秀兰均为河南省内乡县农业户口，谢露露，1998年7月1日出生，谢月，1999年7月2日出生，王秀兰，1937年10月5日出生，王秀兰有子女5人（均已独立生活），谢俊杰系其次子。事故发生前，谢俊杰长期居住在宛城区××街道社区，具备交通运输从业资格，并自购车辆经商。事故车辆陕Ｅ×××××（陕Ｅ×××××）重型半挂车（牵引车和平板车）的行驶证登记所有人均为畅顺公司冯江，该车辆牵、挂部分检验合格分别至2015年10月和6月。该车在人保渭南分公司投保了交强险和保险额为5万元的商业三者险，事故发生在保险责任期间内。2015年3月6日，冯江将该车辆转让给杨娜娜，杨娜娜为支付冯江车款，向畅顺公司借款8万元，并与其丈夫杨高冠共同出具了借据，杨娜娜与畅顺公司签订了车辆买卖分期付款合同，且由杨娜娜作了分期还款承诺。事故发生时，贾锋华系受雇于杨娜娜夫妇。豫Ｒ×××××重型仓栅式货车行驶证登记车主所有人为万通达公司，车辆实际所有人和使用人是谢俊杰，检验合格至2015年4月，张元超和郭某均受雇于谢俊杰。该车在人保南阳分公司投保了交强险和保险额为30万元（不计免赔率）的商业三者险，事故发生在保险责任期间内。一审认为，贾锋华与张元超因违反《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，发生交通事故，致郭某当场死亡及谢俊杰受伤，两车不同程度受损、豫Ｒ×××××重型仓栅式货车及所载货物及公路设施受损的道路交通事故，经交警部门认定，贾锋华对事故负主要责任，张元超负次要责任，因贾锋华和张元超分别受雇于陕Ｅ×××××（陕Ｅ×××××）重型半挂车实际车主杨娜娜和豫Ｒ×××××重型仓栅式货车实际车主谢俊杰，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，对事故造成的损失，由贾锋华和张元超的雇主杨娜娜和谢俊杰按70%和30%的比例承担民事赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，本案肇事车辆，陕Ｅ×××××（陕Ｅ×××××）重型半挂车挂靠在畅顺公司，故畅顺公司应与杨娜娜对受害人谢俊杰的损失承担连带赔偿责任。本案中受害人谢俊杰虽然是豫Ｒ×××××重型仓栅式货车实际车主，但事故发生时，其不在车上，相对于两事故车辆，都是第三者，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”的规定，对谢俊杰因事故遭受的损失，应由人保渭南分公司、人保南阳分公司在交强险限额范围内承担责任后（因本次事故造成另一受害人郭某死亡，交强险责任赔偿应进行分配）,再按各方当事人各自在事故中的责任大小在交强险限额范围外承担相应的赔偿责任。由于陕Ｅ×××××（陕Ｅ×××××）重型半挂车和豫Ｒ×××××重型仓栅式货车分别在人保渭南分公司、人保南阳分公司投保了保险额为5万元和30万元的商业三者险（不计免赔率），事故发生在保险责任期间内，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任应由保险人按照保险合同的约定直接向第三者赔偿保险金，故人保渭南分公司和人保南阳分公司应在保险限额5万元和30万元限额范围内，分别对谢俊杰（同时考虑另一受害人郭某近亲属的损失，三者险应进行分配）承担赔偿责任。冯江作为陕Ｅ×××××（陕Ｅ×××××）重型半挂车的登记车主，在将车辆所有权转让给杨娜娜时，虽没办理车辆所有权转移登记，但在车辆实际由杨娜娜经营和支配，并享有运行利润的情况下，对交通事故的发生无过错，冯江依法不应承担赔偿责任。关于陕Ｅ×××××（陕Ｅ×××××）重型半挂货车是否挂靠在畅顺公司，畅顺公司是否应对事故造成第三者的损失承担责任的问题。根据查明的事实，陕Ｅ×××××（陕Ｅ×××××）重型半挂货车在原实际车主冯江将该车辆转让给杨娜娜之前，挂靠在畅顺公司，冯江在将该车辆转让给杨娜娜时，杨娜娜因为要付冯江车款而向畅顺公司借款，并出具了借据，且与畅顺公司签订了车辆买卖分期付款合同，并由杨娜娜作了分期还款承诺，该车辆买卖分期付款合同及杨娜娜作的分期还款承诺，其实都是对杨娜娜与畅顺公司借款合同的一种担保和保证，陕Ｅ×××××（陕Ｅ×××××）重型半挂货车挂靠在畅顺公司的事实并没有因该车实际车主的变更而改变。故畅顺公司对该车辆因事故给第三者造成的损失应与杨娜娜承担连带赔偿责任。因本次交通事故并非车辆故障引起，人保渭南分公司抗辩所称，陕Ｅ×××××（陕Ｅ×××××）重型半挂货车超过了有效的检验期限，商业三者险保险公司不应赔偿的理由不能成立。人保南阳分公司抗辩所称，豫Ｒ×××××重型仓栅式货车在事故发生时超载，商业三者险可免赔10%的理由，缺乏事实依据，一审不予采纳；其所称陕Ｅ×××××（陕Ｅ×××××）重型半挂货车的责任人贾锋华涉嫌交通肇事罪，谢俊杰主张精神损害抚慰金不应支持的理由，因无法律依据，一审亦不予采纳。关于谢俊杰残疾赔偿金的计算标准问题。根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，受害人谢俊杰虽系农业户口，但其长期在城镇居住，其主要收入来源于城镇经商，故残疾赔偿金应按城镇户口标准计算。关于谢俊杰的损失核定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”之规定，参照2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，结合一审认定的事实，谢俊杰的损失经核定为：1、医疗费103430元。2、误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。…护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算…”，谢俊杰未提供护理人员的工资收入证明，一审确定按照2015年湖北省道路交通事故居民服务业赔偿标准28729元/年计算，误工时间从受伤之日计算至评残前一日，共122天，故其护理费为9602.56元（28729元/年÷365天×122天）。3、护理费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。…护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算…”，谢俊杰未提供护理人员的工资收入证明，一审确定按照2015年湖北省道路交通事故居民服务业赔偿标准28729元/年计算，住院期间74天，护理人员2人，考虑其截肢出院后还需一定护理期间，一审酌定护理期间按90日计算，故其护理费为14167.72元（28729元/年÷365天×90天×2）。4、住院伙食补助费。参照一般国家机关工作人员出差伙食补助标准，结合本地区的经济发展水平及司法实践，一审确定谢俊杰的住院伙食补助费为20元/天，谢俊杰在京山县人民医院和南阳市中心医院住院74天，故其住院伙食补助费为1480元（20元/天×74天）。5、残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。…”规定，谢俊杰出生于1974年4月8日，应计算20年，其虽系农业户口，但居住在城镇，一审确定按照2015年湖北省城镇居民人均可支配收入24852元/年计算其残疾赔偿金，经鉴定谢俊杰的伤残等级为一个六级、一个十级，其残疾赔偿指数应为52%，故残疾赔偿金为258460.80元（24852元/年×20年×52%）。6、护理依赖的护理费用。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，结合本案受害人谢俊杰年龄、健康状况及鉴定确定的护理依赖程度为部分依赖等因素，一审酌定护理依赖期限为10年，护理费标准按照2015年湖北省道路交通事故居民服务业赔偿标准28729元/年计算，故其护理依赖的费用为143645元（28729元/年×10年×50%）。7、被扶养人生活费。按照2015年度湖北省统计的农村居民人均生活消费支出标准，谢俊杰女儿谢露露和谢月生活费为8681元/年×（1.5年+2.5年）÷2=17362元；其母王秀兰生活费为8681元/年×5年÷5=8681元，共计26043元。8、营养费。根据医嘱一审酌定为2000元。9、残疾器具费。（1）小腿假肢费用，国产普通适用型小腿假肢售价9300元，假肢的使用年限是三年一个更换周期，根据司法实践，合理考虑，按20年计算，假肢费用为20÷3×9300=62000元；（2）带锁硅胶衬套、硅胶补缺垫费用为（6500元+2600元）×20=182000元。带锁硅胶衬套、硅胶补缺垫售价分别为6500元和2600元，带锁硅胶衬套和硅胶补缺垫的使用年限是一年一个更换周期；（3）假肢维修费用为9300元×10%×20÷3=6200元。每个更换周期内，假肢的维修费用是假肢价格的10—20%，一审酌情按10%计算。共计250200元。10、施救费17500元。11、垫付路产损失费7995元。12、车上货物损失108654元。13、豫Ｒ×××××重型仓栅式货车车损16670.99元。14、鉴定费6400元。15、住宿费265元。16、交通费。一审酌定3000元。17、精神抚慰金。因本次事故造成谢俊杰致伤并截肢，损伤构成多等级伤残，给受害人造成较大的精神痛苦，依法应计算适当的精神抚慰金，根据事故双方的过错责任及承担赔偿责任的能力，结合本地区的生活水平，一审酌定谢俊杰的精神抚慰金为10000元。以上谢俊杰的损失共计为979514.07元，其中交强险伤残赔偿限额项下（包含上述2、3、5、6、7、9、15、16、17）损失为715384.08元，医疗费赔偿限额项下（包含上述1、4、8）为106910元，财产损失限额项下（包含上述11、12、13）为133319.99元。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》及保险条款关于分项赔偿限额的规定,谢俊杰在交强险伤残赔偿项下损失为715384.08，因本次事故同时造成另案受害人郭某近亲属交强险死亡赔偿项下损失649221.5元，合计为1364605.58元，谢俊杰在死亡伤残赔偿限额总损失中所占比例约为52%（715384.08元÷1364605.58元×100%），故人保南阳分公司、人保渭南分公司应在交强险分项限额范围内分别赔偿谢俊杰的伤残项下损失为57200元（110000×52%）；因谢俊杰在医疗费项下损失103430元，人保南阳分公司、人保渭南分公司应在交强险分项医疗费项下限额范围内分别赔偿谢俊杰10000元；谢俊杰在交强险财产项下损失为133319.99元，人保南阳分公司、人保渭南分公司应在交强险分项财产损失项下限额范围内分别赔偿谢俊杰2000元。谢俊杰的其余损失841114.07（979514.07元-57200元×2-10000元×2-2000元×2），应由杨娜娜和畅顺公司连带承担的70%部分，即款588779.85元（841114.07元×70%），扣除人保渭南分公司在第三者责任险5万元内（因本次事故杨娜娜和畅顺公司在此保险限额内对另案受害人郭某近亲属应承担的损失为380535.05元，两相合计380535.05元+588779.85元=969314.9元；三者险限额内占比为61%，即588779.85元÷969314.9元×100%=61%）承担30500元（50000元×61%），杨娜娜和畅顺公司还应连带赔偿谢俊杰损失558279.85元（588779.85元-30500元）；谢俊杰损失自己应承担的30%部分，即款252334.22元（841114.07元-588779.85元），扣除人保南阳分公司在第三者责任险30万元内（因本次事故谢俊杰和万通达公司对另案受害人郭某近亲属应承担的损失为163086.45元，三者险限额内占比为39%）承担183000元（300000元×61%）后，余下部分69334.22元（252334.22元-183000元）由谢俊杰自行承担，万通达公司对谢俊杰的损失不应承担赔偿责任。以上，人保渭南分公司应在交强险和三者责任险限额范围内赔偿谢俊杰损失99700元，人保南阳分公司应在交强险和三者责任险限额范围内赔偿谢俊杰损失252200元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司应在交强险和三者责任险限额范围内赔偿谢俊杰损失99700元；二、中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司应在交强险和三者责任险限额范围内赔偿谢俊杰损失252200元；三、杨娜娜和陕西省渭南市畅顺运输服务有限公司连带赔偿谢俊杰损失558279.85元；四、驳回谢俊杰的其他诉讼请求。上列给付义务限于判决生效之日起十日内付清。案件受理费18340元，由谢俊杰负担4745元，杨娜娜和陕西省渭南市畅顺运输服务有限公司负担9382元，中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司负担1213元，中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司负担3000元。二审中，各方当事人对一审查明事实部分的争议为：一审查明的谢俊杰实际住所地是否属实。本院认为，一审中谢俊杰提交的证据房屋产权证、宛城区××街道牛王庙社区居民委员会出具的证明，足以证明谢俊杰长期居住在宛城区××街道社区。人保南阳分公司对一审查明事实部分的异议理由不能成立。一审查明的事实属实，且有证据在卷证实，二审予以确认。针对人保南阳分公司的上诉理由，本院认为，一、《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十二条第（一）、（二）项规定：本条例下列用语的含义：（一）投保人，是指与保险公司订立机动车交通事故责任强制保险合同，并按照合同负有支付保险费义务的机动车的所有人、管理人。（二）被保险人，是指投保人及其允许的合法驾驶人。本案中，投保单上载明的投保人为南阳市万通达运输有限公司，而非谢俊杰。谢俊杰是涉案车辆的实际所有人，但非法定车主，实际车主与法定车主不一致时，实际车主是否属于被保险人，保险合同中并未约定。豫Ｒ×××××货车的驾驶人为张元超，谢俊杰在本案中既不是投保人也不是驾驶人，故一审认定谢俊杰不具有被保险人的身份正确，本院予以维持。谢俊杰在下车检查车辆过程中发生交通事故受伤，事发时其已不在豫Ｒ×××××货车车上，不具有豫Ｒ×××××货车车上人员的身份。在本次交通事故中，谢俊杰相对于两事故车辆，均是第三者，人保南阳分公司应当对谢俊杰的损失承担赔偿责任。二、谢俊杰事发前长期居住在宛城区××街道社区，具备交通事故从业资格，并自购车辆经商，其居住在城镇，且主要收入来源于城镇，一审按城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。谢俊杰对被抚养人生活费主张按农村标准计算，故一审按照2015年度湖北省农村居民人均生活消费支出标准认定被抚养人生活费并无不当，人保南阳分公司认为一审按照城镇标准计算被抚养人生活费与事实不符，对该上诉理由不予支持。三、谢俊杰出院诊断为：1、左下肢开放截肢术后。2、右足皮瓣移植术后。3、左锁骨闭合性骨折。4、右拇趾未节粉碎骨折伴脱位。5、右肺占位。谢俊杰伤残及护理依赖鉴定时间为2015年7月27日，护理依赖鉴定意见为部分护理依赖程度。考虑到谢俊杰出院时身体状况，结合护理依赖鉴定意见，根据一般生活经验可以认定谢俊杰出院后（2015年6月10日）至伤残及护理依赖鉴定之间（2015年7月27日）仍然需要一段时间的护理。对作出护理依赖程度鉴定之前的护理费，一审酌定护理期间为90日（住院期间2人护理74日+出院后2人护理16日）并无不当。对谢俊杰作出护理依赖程度鉴定之后的护理费用，依据公安部下发的《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》附录B规定“护理依赖赔付比例分以下三等：a完全护理依赖100%；b大部分护理依赖80%；c部分护理依赖50%”，谢俊杰经鉴定为部分护理依赖，一审按照50%的赔付比例认定其护理依赖的护理费用，符合法律规定。四、最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十八条第二款规定“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”。但上述司法解释在对因犯罪侵犯不予支持精神损害损失作出规定时，考虑到该规定是否普遍适应的问题，该司法解释第一百五十五条第三款对交通肇事犯罪的侵权赔偿作了特别规定，即“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任”。而《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。交通事故中的人身伤亡的范围应如何确定？最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定“道路交通安全法第七十六条规定的‘人身伤亡’，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害”。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。根据上述规定可见，在机动车交通事故责任纠纷中，精神损害赔偿属于人身伤亡的赔偿范围之列，不管机动车驾驶员是否构成犯罪，被侵权人均可请求精神损害赔偿。本案交通事故造成谢俊杰致伤并截肢，给谢俊杰造成了较大的精神损害，一审认定精神抚慰金10000元，符合法律规定。五、《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第九条系免责条款，人保南阳分公司未举证证明其对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出了明确说明，应承担举证不能的法律后果，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，本院认定《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第九条在本案中不产生效力。且本案事故发生时，豫Ｒ×××××货车所载人员在车下检查车辆，交通事故的发生与RA2550货车超员没有关联性，故人保南阳分公司要求在商业三者险范围内免除其10%赔偿责任的理由不能成立。六、被保险车辆的车上货物损失并不在其投保的保险公司交强险及商业三者险赔偿范围之内，一审判决人保南阳分公司对豫Ｒ×××××货车车上货物损失在交强险和商业三者险内承担赔偿责任，适用法律确有瑕疵。豫Ｒ×××××货车车上货物损失中由谢俊杰承担的部分32596.2元（108654×30%），人保南阳分公司不承担赔偿责任。但扣减该部分损失后，谢俊杰及郭某近亲属在人保南阳分公司三者险赔偿范围内的损失仍然超出豫Ｒ×××××货车投保的商业三者险限额(30万元),人保南阳分公司的总赔偿金额并没有变化，故一审对豫Ｒ×××××货车车上货物损失的认定适用法律虽有瑕疵，但不影响本案的实体处理结果。七、依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”,谢俊杰因本次交通事故造成残疾，其可以同时主张护理费及残疾生活辅助具费。人保南阳分公司一审中申请对谢俊杰安装假肢后的护理依赖进行鉴定，后人保南阳分公司在规定的时间内未参加鉴定，鉴定被退回。人保南阳分公司提出系鉴定机构通知逾期，导致其无法参加鉴定。经审查，一审法院向人保南阳分公司送达了参加鉴定通知书，该通知书送达时间并未逾期，人保南阳分公司认为通知逾期没有证据证明。本院认为，人保南阳分公司在规定时间内未参加鉴定，视为对自己权利的放弃，应承担举证不能的法律后果，人保南阳分公司认为谢俊杰安装假肢后不需要护理依赖的理由没有证据予以证明，对该理由不予支持。人保南阳分公司认为谢俊杰后期护理费和残疾赔偿金相互冲突，系重复主张的理由亦不能成立。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”，残疾辅助器具费并非该费用实际发生后当事人才能主张权利，对残疾辅助器具费由人民法院参照配制机构的意见予以认定，一审对谢俊杰残疾辅助器具费的认定符合法律规定。八、机动车交通事故案件中对未向法院提起诉讼的交通事故受害人在保险赔偿限额中预留适当的份额，其目的是对保险金在各受害人之间合理分配，以确保交通事故受害人均能得到赔偿，保障交通事故受害人的合法权益。而本案中，陕Ｅ×××××（陕Ｅ×××××）挂车的实际所有权人是杨娜娜，对陕Ｅ×××××（陕Ｅ×××××）挂车的车损杨娜娜应向豫Ｒ×××××货车的实际车主谢俊杰主张赔偿。同时，杨娜娜因本案交通事故对谢俊杰负有赔偿责任，对陕Ｅ×××××（陕Ｅ×××××）挂车的车损杨娜娜可在对谢俊杰应负的赔偿责任中主张抵销，其权利可以得到保障，本案审理中杨娜娜也未要求法院为其车损预留份额。根据审理查明的事实，未预留份额并不损害人保南阳分公司的权利。故一审没有为陕Ｅ×××××（陕Ｅ×××××）挂车车损预留份额并无不当。九、依据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”及《诉讼费交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，人保南阳分公司应当承担诉讼费，对其应承担诉讼费的金额由人民法院根据案件的具体情况决定，一审判令其承担诉讼费3000元符合法律规定。综上所述，人保南阳分公司的上诉理由不能成立，对人保南阳分公司的上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但实体处理正确。依据最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18340元，由中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 华审判员 李芙蓉审判员 李 伟二〇一七年八月十四日书记员 汪月琴