浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第944号
上诉人（原审原告、反诉被告）：赵胡。
委托代理人：徐立群，浙江格至律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江深绿企业管理有限公司。
法定代表人：孟林强。
委托代理人：葛金杰、李文涛，浙江西湖律师事务所律师。
上诉人赵胡与上诉人浙江深绿企业管理有限公司（以下简称深绿公司）因房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第1127号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年9月16日，赵胡、深绿公司双方签订了《商铺租赁合同》，合同约定：赵胡（乙方）承租深绿公司（甲方）的位于天城东路100号，B区三楼及四楼商铺经营酒店，租期12年，租期从2012年10月1日至2024年9月30日止，其中六个月为免租期（免租期不免水、电费）；前三年租金均为1413000元／年，能耗费均为942000元／年；以后费用每三年递加，租金的支付方式为第一年半年一付，第二年起为年付，提前一个月支付，先付后用，首期租金交付期限为交房日；乙方支付甲方100000元履约保证金；租金包括乙方另单独租用的一楼一个门面，建筑面积84.7平方米，及东面货梯厅（门牌号为：天城东路82-1号）作为配套使用；甲方暂定于2012年10月1日将该商铺交付乙方使用（具体以�际交房为准）；如果拖欠租金，则每天按应缴租金的千分之三交纳滞纳金，拖欠一个月，甲方有权单方终止合同和收回商铺。此外合同还约定：在乙方租赁期限内，所属甲方租赁区块内不得有第二家宾馆；在乙方装修期间，因甲方原因造成乙方停工的，甲方予以时间补偿；不得有其他的商家侵占乙方所租赁的物业范围（包括外墙面）；甲方承诺给予乙方地下以及地面固定停车位（按比例分配）；甲方负责安装电梯一部，另一部电梯由乙方安装，电梯位置为西面外挂。合同签订后，赵胡向深绿公司支付定金100000元，租金500000元。赵胡对商铺进行了装修后，开设了“地支酒店”。2014年7月11日，因赵胡拖欠租金及其他费用，深绿公司强制断电，酒店至此停业至今。目前地支酒店已关闭，赵胡未腾退商铺。
深绿公司租给赵胡经营酒店的商业用房系其向杭州市江干区下沙�道下沙社区居民委员会（以下简称下沙社区）租得。为此，深绿公司于2013年2月1日与下沙社区签订《商业用房租赁合同》，合同约定：下沙社区向深绿公司出租位于下沙商业综合用房A、B区块1-3层（部分位于4屋）的商业用房，总建筑面积25446.63平方米（预留200平方米）；下沙社区将预留面积200平方米，不计入深绿公司承租范围，具体位置在交付时确定；前四年租金为821.3元／平方米／年，此后租金每年递增2%；2013年2月1日作为物业交付日；装修期为2013年2月1日至2013年7月31日止，装修期内免收租金；租赁期为20年。
2014年8月21日，赵胡向原审法院提起诉讼，请求判令：一、解除双方签订的《房屋租赁合同》；二、深绿公司赔偿赵胡装修、设备等投入的经济损失6497400元；三、深绿公司赔偿因其违约行为给赵胡造成的营业损失共计3078924元；四、深绿公司赔偿因其违约行为�赵胡造成的其他各项经济损失共计588000元；五、本案诉讼费由深绿公司承担。深绿公司提起反诉，请求判令：一、解除2012年9月16日双方签订的房屋租赁合同，并立即腾空，恢复房屋原状；二、赵胡支付租金3032500元，并按每日千分之三支付滞纳金（从2012年10月1日计算至2014年10月1日，为3914302元）；三、赵胡支付违约金1177500元，并按照合同约定租金赔偿解除合同后实际占用房屋的租金损失；四、本案诉讼费用由赵胡承担。
另查明，在深绿公司向下沙社区承租的商铺中（仅限涉案区块）存在其他酒店大堂，均系一楼店面房（共计约200平方米），酒店大堂设有电梯，电梯通往酒店楼上的客房，深绿公司并非酒店楼上客房的出租方。一审庭审中，赵胡及深绿公司对解除租赁合同均无异议。关于地支酒店的固定装修及现有设施，深绿公司同意商铺腾退后，保留地支酒店内的空调、热水器、家具、换气扇、床、电视机、LED显示屏、柜子，共计1378885元（未折旧），并确认固定装修费用4539394元（未折旧），共计5918279元，同时请求原审法院在此基础上进行折旧。赵胡对此处理方案表示同意。
原审法院认为，赵胡与深绿公司签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反相关法律法规，应认定有效，双方均应按合同约定享受权利，履行各自义务。现双方均表示同意解除合同，该院予以准许。关于酒店固定装修及现有设施的处置事宜，双方已协商一致，该院尊重双方意见。一、关于违约的问题。首先，深绿公司在其租赁的区块内存在其他酒店大堂，虽深绿公司证明酒店大堂系其出租方下沙社区要求预留的面积，但与下沙社区签订的租赁合同时间晚于案涉合同，且嗣后深绿公司关于“预留面积”事宜未获得赵胡的认可，甚至无证据�示其已及时告知赵胡，故将承担不利法律后果，该院确认深绿公司违反合同关于“在乙方租赁期限内，所属甲方租赁区块内不得有第二家宾馆”之约定。鉴于合同未约定相关违约责任，但附近开设宾馆，对地支酒店的经营难免存在影响，该院酌情要求深绿公司赔偿赵胡420000元。其次，赵胡仅支付深绿公司定金100000元及租金500000元，拖欠租金数额巨大。对租赁合同而言，交付房租系承租人应履行的主要合同义务，承租人赵胡以出租人深绿公司在租赁区块内开设其他宾馆等为由拒不履行交付房租的主要义务，显然构成严重违约，赵胡完全可以通过其他合法途径进行救济，但不能拒付租金。此外，因为赵胡的拖欠房租行为，深绿公司采取了断电等极端措施，造成地支酒店无法继续经营，导致赵胡租房目的无法实现，深绿公司之为虽事出有因，但欠妥当，并且直接导致地支酒店经营损失发生。最后，双方均对解除合同无异议，为减少损失扩大，赵胡本应及时返还深绿公司相关商铺，但其拒不同意腾退，进一步扩大了损失。根据上述行为，该院认为双方在履行合同中均构成违约，将酌情在相关诉求上进行综合考量。二、关于租金的计算。赵胡认为因为深绿公司存在违约，故其无需支付租金。关于违约问题，该院已作说明，故不重复。该院认为，深绿公司的违约行为并不导致赵胡可以免除交付房租的法律后果，赵胡应支付深绿公司相应租金。合同约定暂于2012年10月1日起算租金，结合赵胡提交的审计报告及其他相关内容，该院确认2012年10月1日为承租起算时间。关于免租期，双方对免租期的适用时间未作明确约定，该院结合深绿公司与下沙社区约定租金自2013年8月1日起算及免租期是装修期（六个月），地支酒店实际于2013年6月正式营业等若干实际情况，该院给予赵胡六个月免租期，租金从2013年4月1日起计算。关于计算标准，根据生活常识判断，该院采信深绿公司的意见，租金中包含了合同载明的“能耗费”。双方当庭确认2014年10月27日为合同解除日，故租金自2013年4月1日起计至2014年10月27日止，共计3703480元，扣除已支付的600000元，实欠租金3103480元。合同解除后，租金损失仍然存在，且系赵胡自行扩大，应按合同约定另行计算至实际腾退之日止。关于深绿公司主张的滞纳金，因其在履行合同中亦存在诸多违约行为，为公平起见，该院不予支持其滞纳金主张。三、关于装修损失问题。双方已对地支酒店的固定装修及现有设施处置达成共识，深绿公司同意接收地支酒店原有固定装修（4539394元）及相关设施（含空调、热水器、家具、换气扇、床、电视机、LED显示屏、柜子，共计1378885元），二项共计5918279元�均未折旧），该院结合双方的违约程度、必要折旧等情节酌情作出六折处置，即深绿公司支付赵胡装修及设备等损失费用共计3550967.4元。四、关于其他经济损失。当事人对自己的主张负举证责任。关于赵胡主张的面积不足、营业损失、外墙被侵占损失、车位不能交付损失、漏水造成的维修损失均依据不够充足，且赵胡在履行合同中亦拖欠租金，拒不履行合同主要义务，其自身存在违约，该院也已经免去其支付深绿公司滞纳金的义务，故对该部分主张，该院不予支持。但是，深绿公司的断电行为确实造成酒店停业，给赵胡带来一定经济损失。该院参考审计报告相关数据酌情按每月60000元予以赔偿，并从2014年7月11日起至合同解除后一个月止（即2014年11月27日），共计损失274000元。此后损失，系赵胡自行扩大，后果自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年1月20日判决：一、赵胡与深绿公司于2012年9月16日签订的《商铺租赁合同》于2014年10月27日解除，赵胡于判决生效后十日内腾退深绿公司相关商铺；二、赵胡返还深绿公司商铺时需保留原固定装修及相关设施（含空调、热水器、家具、换气扇、床、电视机、LED显示屏、柜子）；三、赵胡于判决生效后十日内支付深绿公司租金3103480元；四、赵胡于判决生效后十日内支付深绿公司租金损失（自2014年10月28日起按合同约定计算至实际腾退之日止）；五、深绿公司于判决生效后十日内支付赵胡装修、设备等投入损失3550967.4元；六、深绿公司于判决生效后十日内支付赵胡停业损失274000元；七、深绿公司于判决生效后十日内支付赵胡其他损失420000元；八、驳回赵胡其他诉讼请求；九、驳回深绿公司其他反诉请求。如深绿公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费82786元，反诉费34335元，共计117121元，赵胡负担55000元，深绿公司负担62121元。
宣判后，赵胡和深绿公司均不服，分别向本院提起上诉。
赵胡上诉称：1、一审法院认为赵胡主张实际租赁面积不足，证据不够充足，属事实认定错误。﻿首先，赵胡一审中提供了作为合同附件的租赁范围，红线范围内的房屋面积是租赁面积，红线范围外的，不是租赁面积，包括电梯、消防通道都是红线外，故不能计算租金。其次，赵胡提供了信访材料中也明确了深绿公司将消防通道出租给了其他商户收取租金，但却将该消防通道也作为租赁面积计算租金，该信访材料是政府部门作出行政行为的文书，完全具备证据效力证明上述事实。原审中实际租赁面积不足的证据，一审法院对真实性予以认定，况且房屋实际面积完全可以通过现场勘测得出。﻿2、一审法院让赵胡承担从2014年10月28日起至实际腾退之日的﻿租金缺乏事实与法律依据。﻿首先，虽然赵胡主张解除合同，但租赁合同并非其他简单的买卖合同，由于租赁还涉及到装修、可移动物品、不可移动物品如何处理的情况，这些装修以及物品若没有达成一致的处理方法，腾退根本不可能。其次，从法院的判决中，也能反映，就是法院最终的处理，也是以装修及物品是否得到处理为前提的，否则，法院要求腾退的判决内容也绝不会出具。既然法院要求腾退的判决也是基于装修及物品得到处理的基础上作出的，法院就更没有道理赵胡�上述事项未得到处理的情况下立即腾退。再者，在事实上，赵胡在此过程中，也一直﻿主动积极地与法院乃至深绿公司进行协商上述装修及物品的处理，但都未果，无法腾退的责任并非在于赵胡。最后，赵胡作为本案的起诉方，起诉至法院是寻求法律救济，在法院一日未能以正式的判决文书下来之前，所有的权利义务均处于不稳定状态，若赵胡贸然腾退，将对本案赵胡、深绿公司的相关权利义务以及案件的实体处理造成更进一步的不稳定。从程序上讲，赵胡在判决书出具之前，对案涉房屋的现状作了足够的现状维护工作，也是一种自我权利的维护，不存在任何错误。退一步讲，即使要算，从开庭后第二日起计算也是错误。案涉房屋腾退是一件大的工程，不是一天就能搞定，况且一审法院当时也同意给予1个月腾退期，这个腾退期不计算租金。但在判决中，却没有将�一个月扣除，显然不公平。3、一审法院对装修、设备投入损失作6折处理没有法律依据。应当按照会计折旧原则进行计算。﻿4、房屋租金起算日错误。从原审赵胡证据6、9、11、12都能反映被上诉人完整的房屋在2012年10月份根本无法交付，且深绿公司从下沙社区处的交付日期尚在2013年的2月份，根本不可能将符合合同约定的房屋在2012年10月份就交付。故租金不能从2012年10月份开始计算。﻿5、上诉人在本案当中享有先履行抗辩权，其未按约支付租金符合法律规定。被上诉人在租赁物交付的面积、时间、质量均存在违约的情况下并对上诉人多次所提出的要求纠正的书面函迟迟不理，反而以停水停电的方式对抗上诉人的合理请求，从而造成上诉人的损失进一步扩大，直至无法继续经营。所以，被上诉人应当全部承担上诉人的实际损失。上诉人在被上诉人存在前述违约的情�下极力通过协商的方式来避免酒店经营损失，不但没有得到被上诉人的配合，反而遭到了被上诉人停水停电的报复，在这种情况下，上诉人对后期租金没有按约支付一方面是被上诉人重大违约在先，上诉人依法享有先履行抗辩权，同时也是为了避免自身损失进一步扩大。综上，原审法院认定错误，适用法律不当。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决，改判：1、被上诉人赔偿上诉人装修、设备等投入的经济损失649.74万元；2、被上诉人赔偿其违约行为给上诉人造成的营业损失共计3078924元；3、被上诉人赔偿因其违约行为给上诉人造成的其他各项经济损失共计588000元；4、上诉人不予支付被上诉人租金3103480元及2014年10月28日至实际腾退之日的租金损失；5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对赵胡的上诉，深绿公司答辩称：第一，上诉人认为实际租赁面积不足上诉理由不成立。赵胡认为租赁面积不足依据合同附件的租赁范围及信访材料，但是这些证据不足以证明实际租赁面积不足。结合本案租赁合同的签订，租赁标的物是村集体留用地项目，不是分项分户做产权证而是整栋做产权证的，在谈论租赁事项时，是整体租赁。也不是单价计算而是整体计算的。第二，赵胡提到2014年10月28日作为腾退日缺乏事实和法律依据，腾退时间是一审法院第一次开庭时，一审法官释明前提下征得双方当事人同意，从开庭之日起计算一个月腾退期。故腾退是经双方共同确认的。第三，关于装修设备损失六折处理，深绿公司同意接收部分装修和设施的前提是为了避免双方损失扩大，赵胡同意腾退前提下才同意接收装修和设施。一审法院做六折处理并无不妥。如果按照赵胡方主张的会计折旧的原理，深绿公司也不会接收。会计折�是正常使用下的，现在设备残值基本是零。法院自由裁量方式并无不妥。第四，房屋租金起算时间计算正确。本案是村集体公开招标项目，中标时间远远早于深绿公司跟村集体签订合同时间。赵胡缴纳前期费用也是远远早于租赁合同时间。中标后就已经跟赵胡就租赁事宜进行协商。9月16日签订协议时，深绿公司已经取得了租赁物控制权。2012年10月1日前赵胡已经取得了租赁物控制权，且审计报告中也明确表明计算起点是2012年9月，一审认定正确。第五，本案要看违约事实是否存在，假使存在，违约顺序是什么。深绿公司已经提出，深绿公司不存在违约行为。赵胡履行合同过程中存在严重违约行为。根据合同，房屋交付之日，赵胡应先支付半年租金以及履约保证金。但是至本案一审终结止，赵胡除支付10万元履约保证金外，仅支付50万租金。从2012年10月1日赵胡就负有支�租金义务，故严重违约。先履行抗辩权应当是深绿公司而非赵胡享有。综上，应依法驳回赵胡上诉请求。
深绿公司上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正，具体理由如下：一、深绿公司完全履行了涉案租赁合同，系守约方，无需承担违约责任。1、深绿公司与房屋业主于2013年2月签订的《商业用房租赁合同》及补充协议，系对2011年房屋租赁招投标结果的实质性相应，合同的签订无需通知赵胡，并经其同意。2011年9月15日，陆羽山庄经招投标程序，取得涉案房屋的租赁权，因业主单位下沙社区经济合作社出于完成招商引资任务需要，招标公告明确要求中标人需另行在下沙辖区内设立主体，新设主体（即深绿公司）作为承租人与业主签订租赁合同，故深绿公司与业主签订的合同晚于涉案租赁合同，但根据合同法、招投标法等法律规定，中标后，�投标双方的合同关系已经成立，而2013年2月，深绿公司与业主签订的《商业用房租赁合同》及补充协议仅仅系对招投标内容的实质性相应，合同中明确A、B区块1楼各预留约200平米，不作为深绿公司租赁面积。故深绿公司与业主之间的租赁合同早于涉案租赁合同，而非原审判决认定的晚于涉案租赁合同。涉案租赁合同关于“在乙方租赁期限内，所属甲方租赁区块内不得有第二家宾馆”之约定，前提是应当在所属甲方（深绿公司）租赁区块，但作为酒店大堂使用的房屋并不属于深绿公司承租范围，且深绿公司无权限制房屋所有权人如何行使其所有权。深绿公司的签约行为完全自主，无需通知并取得赵胡的同意，且没有违反涉案租赁合同。而原审法院错误理解招投标程序与签订正式合同间的关系，并且错误地扩大了深绿公司的合同义务、赵胡的合同权利，将预留面积作为酒店大堂使用认定为深绿公司违约事由，判决承担违约责任，应当予以纠正。2、深绿公司在经过多次向赵胡催讨租金、水电费未果的情况下，采取暂时性的断水断电措施，系为保护自身合法权益而采取的民事自救行为，不能认定为违约行为。根据双方合同约定，赵胡应当在接收房屋之日支付第一年六个月的租金共计117.75万元，原审法院认定交房时间为2012年10月1日，但赵胡仅仅支付了50万元，此后租金赵胡更是分文未交，还长期拖欠水、电等费用。为此，深绿公司多次通过电话、粘贴书面通知、邮寄书面函件等形式催讨，均未果。深绿公司在赵胡拖欠房租近两年，并在采取相对温和的催讨措施无果的情况下采取临时性的断水断电措施，要求赵胡腾空房屋，并无不妥。深绿公司并于2014年7月22日，通知赵胡解除涉案租赁合同，要求限期腾空，但赵胡至今仍拒不腾空房屋�深绿公司的行为系在赵胡根本性的违反合同，严重侵害深绿公司的合法权益的情况之下的无奈之举，不能认定为违约行为，由此产生的损失均应由赵胡承担。二、原审判决虽认定赵胡拒付租金系严重违约行为，但并未判决其承担任何违约责任，于法无据。赵胡至今仅支付50万元租金，迟延支付租金达数百万元，显然属于违约行为，原审法院也对其违约行为予以认定。而根据租赁合同第五条约定，提前终止租赁合同的，违约方需向对方支付六个月的违约金。同时，合同第八条也约定，赵胡拖欠租金按应缴纳租金的千分之三交纳滞纳金；如拖欠租金达一个月，则深绿公司有权单方终止合同和收回商铺，并有权拒绝返还保证金，根据合同约定保证金深绿公司有权没收，并追究其他违约责任。但原审判决虽认定赵胡严重违约，却未对赵胡的违约责任做出实质性的判决，深绿�司主张的滞纳金及相当于6个月（免租期）的违约金，原审判决均不予支持，反而还将其交纳的10万元保证金作为已付租金，明显违反公平原则。三、一审期间深绿公司为了避免双方损失继续扩大，希望赵胡尽快腾空房屋。在法院征求双方意见时，深绿公司在明知估值虚高的情况下，同意接收地支酒店的装修及店铺内大部分物品，以达到赵胡尽快腾空，从而避免损失扩大。对此，赵胡也表示同意。但赵胡在深绿公司做出巨大让步接受了装修及大部分无法变现的资产后，非但未尽快腾空房屋，反而在深绿公司带有较大承租意向的客户看房时，前来阻挠，搞破坏，导致房屋出租不成，涉案房屋至今尚未出租。因此，深绿公司在一审判决前向原审法院提交《报告》表示：因赵胡拒绝清点物品，腾退房屋，深绿公司不愿意接收房屋装修及屋内物品，请求法院依法判决。但原�法院仍按照深绿公司接收屋内装修及物品方式判决，严重侵害深绿公司权益，深绿公司不得不以三百余万元购置残值可忽略不计的装修及物品。综上，深绿公司认为一审法院对事实认定不清，适用法律错误，请求：1、依法撤销（2014）杭经开商初字第1127号民事判决；2、改判驳回赵胡一审全部诉讼请求，支持深绿公司一审反诉请求（即：1、解除2012年9月16日双方签订的房屋租赁合同，并立即腾空，恢复房屋原状；2、赵胡支付租金3032500元，并按照日千分之一每天计算，暂算至2014年10月1日，为1304767元。3、赵胡支付违约金1177500元，并按照合同约定租金赔偿解除合同后实际占用房屋的租金损失。）；3、本案一审、二审诉讼费用由赵胡承担。
针对深绿公司的上诉，赵胡答辩称：第一，深绿公司认为自己是守约方，与客观事实不符。从深绿公司与业主签订合同时间及双方签订合同时间看，是在深绿公司获得使用权之前，双方就签订了合同。对方认为以中标合同时间作为与业主建立租赁关系，招标法已经规定了，中标后一个月内要签订合同，还是要以深绿公司跟业主签订合同时间为准。按照合同约定，双方对配置电梯以及同业态排他的约定都出现违约。赵胡一审提交了证明深绿公司违约的证据，故深绿认为自己没有违约与事实不符。第二，深绿公司称经多次租金、水电费催讨无果才断水断电，不能认定为违约。但是房屋交付就存在面积、电梯、业态排他等违约行为，且赵胡2013年1月也通过律师函形式告知了深绿公司这些问题，深绿公司对这些问题也是知道的，深绿公司没有解决问题反而停水停电，导致酒店经营瘫痪。停水停电不属于违约行为不存在事实和法律依据。深绿公司称拖欠租金是违约行为，赵胡已经在上诉状中做了表述。关�先履行抗辩权的问题，赵胡认为谁先违约是明确的，房屋交付时就存在面积、电梯、业态排他等违约行为，赵胡行使先履行抗辩权有法律依据。第三，关于为了避免损失扩大要求腾空，深绿公司认为是赵胡行为造成损失扩大。实际是由于停水停电造成酒店无法经营，赵胡也多次主动跟对方协商，不存在完全是赵胡行为造成损失扩大。故赵胡认为，深绿公司履约有严重违约行为，是违约在先，导致无法履行。
在二审期间，上诉人赵胡、上诉人深绿公司均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：赵胡、深绿公司于2012年9月16日签订的《商铺租赁合同》，系双方当事人真实意思的一致表示，不存在法定无效情形，原审法院认定合法有效正确。双方当事人本应严格按照合同约定行使权利、履行义务。本案争议的焦点首先在�双方违约的情形如何认定。赵胡认为，深绿公司的违约行为主要是交付房屋实际租赁面积不足、交付时间、质量、业态排他性等不符合合同约定，且在双方发生纠纷后采取了停水停电的措施。深绿公司认为，赵胡的违约行为是未按合同约定交付租金、未按期腾退。对此，本院分析如下。
一方面，关于承租人赵胡违约行为的认定问题。根据合同约定，赵胡应在深绿公司交付租赁房屋之日支付首期半年的租金。由于合同在约定每年租金的同时约定了每年的高额能耗费，原审法院根据生活常识采纳深绿公司的主张，认定合同约定的能耗费实为租金正确。根据上述约定，赵胡应当于交房日支付1177500元。而事实上，赵胡仅支付了定金10万元、租金500000元，构成违约。赵胡上诉提出深绿公司交付的租赁房屋在面积、交付时间、质量均存在违约的情形，其对后期租金没有按约支�是依法行使先履行抗辩权。本院认为，关于租赁房屋的交付时间，根据赵胡提交的证据2审计报告，能够证明赵胡自2012年9月起即对租赁房屋进行装修投入；根据赵胡提交的律师函，能够证明赵胡在2012年10月1日前往案涉商铺收房并进行后续装修的事实；根据赵胡二审中的陈述，其虽主张房屋并未完全交接，但对其于2012年10月1日拿到钥匙的事实予以确认。因此，应当认定深绿公司系在2012年10月1日交付了租赁房屋。赵胡主张2012年10月1日房屋尚未交付、租金不应从2012年10月1日起算的上诉理由不能成立。关于交付的租赁房屋的面积，从租赁合同第一条的约定内容来看，双方明确租赁标的物为“天成东路100号，B区块三楼及四楼”商铺，同时明确“建筑面积3282平方米”，现赵胡主张深绿公司交付的房屋面积与约定面积不符，未能提供充分、有效的证据予以证明。同时，从双�上述约定内容来看，就租赁物的约定，双方应当是重在明确三楼和四楼整体，租金系按年计算而非按建筑面积计算，故建筑面积若有误差也不能认定深绿公司在履行交付义务上存在违约。综上，赵胡关于其未支付租金系基于深绿公司在租赁房屋的交付时间、交付面积上存在违约行为而行使先履行抗辩权的上诉理由不能成立。原审法院认定赵胡未按照约定支付租金构成违约正确。
另一方面，关于出租人深绿公司违约行为的认定问题。首先，在赵胡拖欠租金的情况下，深绿本应依法行使权利，而不应以此为由阻碍赵胡对租赁房屋的正常使用。但是，深绿公司未能依法行使权利，而是采取强制断水断电，导致赵胡使用租赁房屋所开酒店停业。原审法院据此认定深绿公司构成违约正确。深绿公司就此提出的上诉理由不能成立。其次，关于在同业态排他的特别约定方面深绿公司是否存在违约的问题。双方《商铺租赁合同》中明确约定“在乙方（赵胡）租赁期限内，所属甲方（深绿公司）租赁区块内不得有第二家宾馆”。但事实上，在深绿公司租赁区块的一楼有其他酒店大堂。深绿公司虽抗辩称该部分面积系房屋所有权人下沙社区在出租给深绿公司时即预留的面积，并未出租给深绿公司。但是，因深绿公司与下沙社区签订租赁合同是在2013年2月1日，而深绿公司与赵胡签订租赁合同在先；深绿公司主张其在2012年中标时即确定了预留面积并告知了赵胡，但并无有效证据证明。同时，因双方明确约定案涉房屋的租赁用途是开设宾馆酒店，同一区块存在同业态对其经营势必会有一定影响，且双方在合同中特别约定了同业态排他的内容，故作为出租人的深绿公司应当在签订合同时明确告知其承租范围以及房屋所有权人预留的情况。而现深绿公司未能证明其在与赵胡签订租赁合同时明确告知了上述内容，故从赵胡将合同约定的“所属甲方租赁区块”理解为案涉物业B区块1-3楼即包括1楼全部当属合理。从而，原审法院认定深绿公司构成违约正确。深绿公司就此提出的上诉理由不能成立。
本案的争议焦点之二是租金的支付及违约责任的承担。双方在租赁合同中约定了六个月免租期，但未明确具体期间，原审法院结合深绿公司与下沙社区签订的租赁合同约定的免租期及计算期间，在计算赵胡应付租金金额时，扣除六个月的租金并无不当。因双方于2014年10月27日一审庭审中一致确认合同解除，故原审法院确定至2014年10月27日赵胡应支付租金3703480元，扣除赵胡已支付的租金及定金，确定赵胡尚应支付3103480元正确。至于2014年10月28日之后，合同已经解除，虽然在庭审中赵胡要求一个月内商量腾退事宜，且该一个月不计�金，并得到了深绿公司的同意，但是，事实上双方并未就腾退事宜达成一致，赵胡也明确表示等法院判决后再行腾退，故原审法院认定2014年10月28日之后系赵胡原因导致的深绿公司的租金损失，赵胡仍应按照合同约定的租金标准赔偿深绿公司租金损失并无不当。赵胡关于装修及物品的处理方法未达成一致、法院未判决故无法腾退的上诉理由不能成立。关于装修损失，原审法院根据双方的意见，在深绿公司同意接收固定装修及相关设施的情况下，结合双方各自违约行为对合同解除的影响，考虑必要的折旧等，酌情按照60%由深绿公司支付赵胡装修损失尚属合理。双方就此提出的上诉理由均不能成立。关于深绿公司上诉提出的赵胡拖欠租金的违约责任，如前所述，赵胡支付首期租金构成违约的事实清楚。根据合同约定，赵胡如拖欠租金，则每天按应缴租金的3‰交纳滞纳金。故赵胡本应承担逾期支付租金的违约金。但是，原审法院考虑到双方均有违约行为，在确定深绿公司应当赔偿赵胡的损失时，已经考虑到了赵胡拖欠租金的违约行为，尤其是对于深绿公司断电导致酒店停业损失的确定，充分考虑到了赵胡拖欠租金的违约行为，故对于深绿公司就逾期支付租金滞纳金提出的上诉理由，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费133851元，由上诉人赵胡负担74960元，上诉人浙江深绿企业管理有限公司负担58891元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年六月十二日
书 记 员 曹姝隽