广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）惠中法行终字第85号
上诉人(原审原告):余力雄，男，汉族。
上诉人(原审原告):余大鹏，男，汉族。
共同委托代理人：陈杨华，广东香江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙门县人民政府。
法定代表人：林洪，职务：县长。
委托代理人：刘彩珠，龙门县国土资源局工作人员。
被上诉人（原审被告）：龙门县国土资源局。
法定代表人：陈英，职务：局长。
委托代理人：曾毅辉，龙门县公职律师事务所律师。
委托代理人：李伟聪，龙门县国土资源局工作人员。
原审第三人：张运新，男，汉族。
委托代理人：张玉祥，男，汉族。
上诉人余力雄、余大鹏因土地行政许可一案，不服龙门县人民法院（2013）惠龙法行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审审理查明：1993年12月3日，余力雄、余大鹏作为承买人，龙城镇上巷村作为出卖人，代笔人为赖某某，签订一份“草契”，“草契”没有盖龙城镇上巷村的公章。“草契”写明“上巷村愿将自己的下开业（地）200（M2），坐落于龙门县龙城镇上巷村，出卖与余力雄、余大鹏承受，双方言明产价二万四千元。四至：东至荒地，南至黄海清，西至公路，北至黄伟强”。1994年5月15日，龙门县国土资源局向余力雄、余大鹏发出“龙门县国土局划拨土地批条（0001976）”，批条写明“余力雄、余大鹏同志：经研究，同意将位于龙城镇林村上巷村地段耕地批给你二百平方米为建房用地。必须按龙门县龙城镇（村）建设总体规划进行施工，该地为国家（集体）所有。基建完工后，持本批条到国土局（所）办理国有土地使用证。注：附地形图”。同年5月20日，龙门县规划局向余力雄、余大鹏发出《建设用地规划许可证》，“用地单位：余力雄、余大鹏”，“用地项目名称：住宅”，“用地位置：龙门县龙城镇上巷村”，“用地面积：二百平方米”“遵守事项：一、本证是城市规划区内，经城市规划行政主管部门审核，许可用地的法律凭证。二、凡未取得本证，而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效。三、未经发证机关审核同意，本证的有关规定不得变更。四、本证自核发之日起，有效期为六个月，逾期未使用，本证自行失效。”
1995年3月27日，第三人张运新作为承让人（乙方）与龙城镇九明布经济合作社作为转让人（甲方）签订一份《土地使用权转让合同书》，并达成如下协议：“一、本合同签订之日起三十天内，甲方通过国土部门将座落在龙门县龙城镇林村村九明布，四至：东至空地，南至黄海清，西至新园路，北至黄伟强之地块，土地139平方米一次性转让给乙方使用。”“三、承让人同意以20850元成交上述土地的地价。”龙门县龙城镇林村村民委员会在合同上盖章证明“情况属实”。1996年5月15日，龙门县01国土资源局向第三人发出“龙门县国土局划拨土地批条（0000927）”，批条写明“张运新同志：经研究，同意将位于龙城镇林村九明布地段荒地批给你一百三十九平方米为建房用地。必须按龙门县镇（村）建设总体规划进行施工，该地为国家所有。基建完工后，持本批条到国土局（所）办理国有土地使用证。注：附地形图”。2004年2月24日，由第三人张运新对以上139平方米建房用地填写“龙门县建设用地规划许可证申请表”，2005年2月24日，龙门县规划建设局在该表上盖章审批。同日第三人张运新领取龙门县规划建设局颁发的“建设用地规划许可证”。2005年2月，第三人张运新向龙门县国土资源局提交“土地登记申请书”，2005年3月进行地籍调查土地登记审批，并由张运新缴交税费。同年由龙门县人民政府向张运新颁发龙国用（2005）13240900046号《国有土地使用证》。使用证写明：土地使用权人为张运新；座落于龙门县龙城镇新园路；地类为住宅用地；使用权类型为出让；使用权面积为139平方米；其中独用面积为139平方米。
2009年12月7日，余力雄、余大鹏以县政府、县国土局为被告，向原审法院提起行政诉讼，请求判决被告注销第三人张运新的土地登记证[龙国用（2005）13240900046号《国有土地使用证》]。其起诉理由为：2007年6月，余力雄、余大鹏依据龙门县国土局于1994年5月15批复的《龙门县国土局征（拨）土地批条（证号NO.0001976号）》申请办理国有土地使用证，得知县国土局已将上述土地登记给第三人张运新，并颁发龙国用（2005）13240900046号《国有土地使用证》，余力雄、余大鹏向国土局申请要求注销第三人的《国有土地使用证》，但没有任何答复，此种行为已构成了行政不作为。原审法院以（2010）龙法行初字第1号立案受理，在审理过程中，余力雄、余大鹏于2010年1月20日以证据不足为由申请撤诉，原审法院于同年1月21日作出准予撤诉裁定。
2010年3月22日，余力雄、余大鹏再次提起行政诉讼，请求撤销第三人张运新的《国有土地使用证》。在审理过程中，余力雄、余大鹏认为土地批条已给邓某某，邓某某又转让给第三人张运新，向原审法院提起民事诉讼，要求确认合同无效及返还批条原件，原审法院以（2010）龙法民一初字第190号立案受理。余力雄、余大鹏于2010年5月18日书面申请行政案件中止审理，原审法院于同年5月20日作出中止诉讼行政裁定。原审法院在审理民事诉讼案件过程中，余力雄、余大鹏申请撤回民事诉讼，原审法院于2010年9月7日作出准予撤诉裁定。后余力雄、余大鹏向惠州市人民政府申请行政复议，惠州市人民政府于2012年5月10日作出了不予受理行政复议申请通知书，认为余力雄、余大鹏已提起行政诉讼，人民法院已经依法受理，不得申请行政复议。2012年5月22日，余力雄、余大鹏向原审法院书面申请恢复撤证行政案诉讼，原审法院于同年5月25日裁定恢复诉讼。同年6月26日，原审法院以应当先申请行政复议为由作出（2010）龙法行初字第10号行政裁定，驳回余力雄、余大鹏的起诉。余力雄、余大鹏不服提出上诉。同年10月10日，惠州市中级法院以余力雄、余大鹏的起诉符合法律规定为由作出（2012）惠中法行终字第120号行政判决：一、撤销龙门县人民法院（2010）龙法行初字第10号行政裁定；二、本案由龙门县人民法院立案审理。本案在审理期间，余力雄、余大鹏在庭审中出示了“建设用地规划许可证”原件，盖有“龙门县国土局附件”长条章的“草契”复印件和宗地图复印件，龙门县国土资源局对此向原审法院出具“关于余力雄、余大鹏草契的情况说明”称：“该印章是作为当时余力雄等人申请用地时所附带附件说明使用，说明该草契复印件曾作为余力雄申请办理批条时提供的材料，并不能作为土地产权依据。”。
原审法院根据余力雄、余大鹏的申请到龙门县国土资源局查实“龙门县国土局划拨土地批条（0001976）”存根、宗地图和“草契”复印件存档于龙门县国土资源局。本案经庭审调查，各方当事人承认本案争议的是同一块土地。经询问龙门县国土资源局代理人划拨批条批给余力雄、余大鹏的土地位置，龙门县国土资源局代理人认为根据四至图批条批给原告、第三人的应是同一块地。经调查原告、第三人合同四至北面的黄伟强，黄伟强证实其约在1991年曾与赖某某签订过买地合同，位置在“上巷村”，划拨批条也是写上巷村，在“张运新住宅用地红线图”“已建”位置，其地已在2002年转让，其南面地当年为原告余力雄的地。黄伟强还证实其当年只买过该块地，在“上巷村”或“九明布”没有买过其他地。原审法院到龙门县住房和城乡规划建设局调查余力雄、余大鹏“申请规划建设选址审批”档案，当年龙门县规划建设局批给余力雄、余大鹏的住宅用地选址图与张运新住宅用地红线图地段是相同的。对双方争议土地面积，余力雄、余大鹏称200平方是包括路的面积，139平方是实用面积。
原审法院认为：一、余力雄、余大鹏撤诉后，是否以同一事实和理由重新起诉？余力雄、余大鹏于2009年12月7日提起的行政诉讼，是请求法院判决原审被告注销第三人的《国有土地使用证》，是在要求原审被告对第三人《国有土地使用证》履行注销义务得不到满足的情况下，请求法院判令原审被告予以履行，其性质属于行政不作为的诉讼。而本案余力雄、余大鹏是请求法院撤销第三人的《国有土地使用证》，目的是由法院直接撤销。虽然两次诉讼的事实和理由基本相同，但诉讼请求不同，不能认定为余力雄、余大鹏撤诉后，以同一事实和理由重新起诉。
二、龙门县人民政府颁发给第三人的《国有土地使用证》是否应予撤销？本案余力雄、余大鹏和第三人虽然都领有龙门县国土资源局发出的土地划拔批条，但土地划拔批条不是物权的凭证。第三人经申请领取了国有土地使用权证，取得了物权。余力雄、余大鹏不能以其取得的债权对抗第三人取得的物权。龙门县人民政府的颁证行为事实清楚，程序合法，适用法律正确，因此余力雄、余大鹏的诉讼请求应予驳回。
综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，案经原审法院审判委员会讨论，判决如下：驳回余力雄、余大鹏的诉讼请求。本案受理费50元由原告余力雄、余大鹏负担。
上诉人余力雄、余大鹏不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。二、原审判决认定余力雄、余大鹏取得土地划拨批条是债权属于严重的认定错误。三、程序严重违法。上诉人当庭口头补充：原审判决已经认定了争议地是同一宗地，第三人的地到底是来自九明埔还是上巷村，从被上诉人提供的证据来看是来自于九明埔，但九明埔是村小组，那么这宗地是集体土地。上诉人余力雄、余大鹏请求：1、撤销一审判决；2、撤销龙国用（2005）13240900046号《国有土地使用证》；3、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人龙门县人民政府答辩称：一、余力雄、余大鹏上诉的事实与理由不成立，应依法驳回。二、原审判决合法，应予维持。龙门县人民政府当庭口头补充：涉案土地在1994年由余力雄、余大鹏通过签订合同转让给他人，且余力雄、余大鹏没有证据证明土地是属于其个人所有，县政府根据第三人的申请，依据《土地登记规则》，也进行了地籍调查等过程才予以发证。龙门县人民政府请求：驳回余力雄、余大鹏的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人龙门县国土资源局答辩称：答辩意见与龙门县人民政府一致。
原审第三人张运新答辩称：一、原审判决正确，应依法予以维持。二、上诉人上诉理由不成立，应依法驳回其上诉。三、原审法院认定上诉人的债权不能对抗第三人的物权是正确的。
本院经二审查明，一审确认的事实基本属实。
本院认为：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”上诉人认为其于1994年5月15日获取的“龙门县国土局划拨土地批条（0001976）”已给案外人邓某某，邓某某又转让给原审第三人张运新，并就此在原审法院提起民事诉讼，后又申请撤诉。即在被上诉人作出被诉具体行政行为之前，该土地批条已由上诉人当做其他用途进行了使用，上诉人提起本诉不符合上述“有法律上利害关系”的规定。
因本案系行政诉讼，不存在债权与物权对抗的问题，原审判决关于“原告不能以其取得的债权对抗第三人取得的物权”的阐述不妥，本院予以纠正。被上诉人有权根据原审第三人的申请，依据《土地登记规则》履行相关职责。原审作出驳回诉讼请求的实体判决，并无不妥。
综上所述，原审判决正确，本院予以维持。上诉人上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人余力雄、余大鹏负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞南
审 判 员 黄潮明
代理审判员 覃毅华
二〇一四年一月十五日
书 记 员 郑 瑾