江西省瑞昌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）瑞刑初字第233号
公诉机关瑞昌市人民检察院。
被告人田某某，2014年11月6日，因涉嫌犯开设赌场罪被湖口县公安局刑事拘留；同年12月12日经湖口县人民检察院批准逮捕，同日由湖口县公安局执行逮捕；2015年1月16日，由湖口县公安局变更强制措施为监视居住，现在家。
辩护人付乐平，江西泰极律师事务所律师。
瑞昌市人民检察院以瑞检公诉刑诉（2015）215号起诉书指控被告人田某某犯开设赌场罪，于2015年8月6日向本院提起公诉，本院于同月13日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。瑞昌市人民检察院指派检察员谈荣良出庭支持公诉，被告人田某某及其辩护人付乐平到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人田某某自2008年10月在瑞昌市开办新天地游戏厅以来，长期摆放各类具有上分功能的赌博机供他人赌博，多次被行政处罚，最多时摆放赌博机15台，用于牟利。案发后，被告人田某某向公安机关自首并退出违法所得359600元。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示并宣读了被告人供述及辩解、证人证言、书证、视听资料等证据。
公诉机关认为：被告人田某某开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人田某某的辩护意见：对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，但表示自己系主动自首，要求对其从轻处罚。
辩护人的辩护意见：对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，但认为被告人田某某具有自首的法定从轻或减轻处罚情节；被告人田某某具有积极退缴违法所得的酌情从轻处罚情节。
被告人田某某及其辩护人未向法庭提供证据支持自己的主张。
经审理查明：自2008年10月开始，被告人田某某租赁瑞昌市瀼溪东路380号店面经营新天地游戏厅生意，在店内放置具有赌博功能的游戏机供人赌博。2014年10月底，被告人为了躲避公安机关的查处，将赌博机搬移至二楼继续经营。同年11月5日晚10时30分左右，湖口县公安局刑侦大队按九江市“利剑行动”的安排对瑞昌市新天地游戏厅进行查处，共查获各式赌博机十五台（其中“打动物机”四台、“牛牛机”五台、“捕鸟机”二台、“斗地主机”三台、“打虫机”一台）及记载赌博机上下分的账本20册，查扣赌资9600元。同时抓获游戏厅工作人员张某、程某及利用赌博机进行赌博的朱某某、孔某某、商某、周某、田某甲、黄某等人。瑞昌市公安局依法对涉案十五台游戏机进行功能认定，结论是：被告人田某某用于经营的前述十五台游戏机均具有赌博功能，侦查机关随即查扣了涉案游戏机及账本。
在侦查机关清查期间，被告人田某某闻讯赶至案发现场，向侦查机关主动报告是新天地游戏厅老板，侦查机关随即将被告人田某某传唤至侦查机关进行审查，被告人田某某到案后如实供述了前述放置具有赌博功能游戏机供人赌博的行为，并嘱托其亲属向侦查机关缴纳350000元违法所得。
另查明：2008年10月27日、2012年9月27日、2013年3月29日，瑞昌市公安局以被告人田某某经营具有赌博功能的游戏机业务，对被告人田某某分别作出罚款2万元、2万元、4万元的行政处罚。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证、本院予以确认的下列证据证实：
一、被告人田某某的供述，证实自2008年10月份以来，其租赁瑞昌市瀼溪东路380号店面经营新天地游戏厅，在店摆放具有赌博功能的游戏机供人上分参与赌博，2014年10月底，为了躲避公安机关的查处，将赌博机由一楼大厅搬移至二楼继续经营。在经营游戏厅期间中，先后由自己及雇请的工作人员维护日常经营，营业账目（中间二三年没有账本）大多作了记录，由自己记录或负责管理的工作人员记录后与自己核对。截止案发时，游戏厅的营业额约在一百多万，除去房租、水电、机子的更换、工人工资及公安部门的罚款，赢利估计在50多万元。2014年11月5日晚，营业员打电话告知公安机关到游戏厅查处赌博机，其就与妻子一道赶往现场交代自己前述经营赌博机的情况了。
二、证人证言
1、证人鄢某某的证言，证实其系被告人田某某的妻子，新天地游戏厅位于瑞昌市瀼溪东路金三角路段，田某某租了一楼和二楼，一楼两个店面，二楼有五间房。一开始游戏厅是田某某自己管理，2012年请了他表妹张某帮忙管理，三个月前又请了他表弟黎某某帮他一起看店，前不久田某某又招聘了程某和另外一个女孩子看店。以前游戏机都放在一楼店面里，最近公安查的严，就把一楼的赌博机放到二楼经营。田某某经营新天地游戏厅前，我们家没有存款也没有贷款，现在花了36万买了一套房子、16万元买了一辆车子、开办人本鞋厂投资10万，出去拆迁款，剩下35万到38万元都是新天地得来的钱。
2、证人田某乙的证言，证实其系被告人田某某的哥哥，田某某在瑞昌市金三角位置开设了新天地游戏厅，游戏厅是田某某一个人开的，具体经营情况我不清楚。
3、证人程某的证言，证实其是2014年9月1日开始在新天地游戏厅上班的，老板姓田，游戏厅平时由其和张某、桂某、黎某某四个人打理（张某和黎某某每人一天轮流，其和桂某一个白班一个晚班），黎某某负责管理。游戏厅放置打鸟、打虫、斗牛等十几台供人上分（用钱购分）赌博的赌博机，田老板让黎某某每天查机子的分数和钱数是否对应，如果对应的话田老板或黎某某就会把机子上的分数清零。每天的营业额交给黎某某，再转手交给田老板。
4、证人张某的证言，证实其系被告人田某某的表妹，2014年2月开始到新天地游戏厅上班，负责兑换游戏分，游戏厅内放有打鸟机、斗牛机、斗地主机、狮子熊猫机赌博机，和程某、桂某、黎某某都是打工的，上白班的等到下班后把钱（除本钱外）转到下一班，我们四人心里有数，上晚班的人会带着钱在店里过夜，游戏厅一天的收入（不是每天都有）大概有5000元。2014年11月5日晚，侦查机关查办新天地游戏厅时，其在店里，从监控里看到公安在敲门，我就打电话给田某某，把情况告诉了他，后来他就自己到店里来了。
5、证人桂某的证言，证实其自2014年10月底在新天地游戏厅工作，刚开始游戏机放在一楼，后来就搬移到二楼来了，游戏厅放置了打鸟、打虫、斗牛、斗地主等十几台购分打游戏的赌博机，游戏厅是田某某开的，我上班的时候，上下班的营业情况由黎某某负责登记在本子上。
6、证人黎某某的证言，证实其自2014年7月到表哥田某某的新天地游戏厅工作，负责店里的日常管理，日常经营还有张某、程某、桂某，两人一班，游戏厅李排放了打虫、斗地主等各式上分赌博机十几台，新一天游戏厅经营有三四年的时间，一般由其和张某与田某某交接帐，我们不记账，田先光核对后记录在账本上。
7、证人朱某某的证言，证实其于2014年11月5日晚下班后，与田某甲、孔某某、周某、商某一起在新天地游戏厅花钱购分打赌博机，新天地游戏厅内放置了打虫、打鸟、斗地主等各式赌博机十几台，赌博机起初放在一楼，近期搬到了二楼，一共在游戏厅完了五次左右，输了500元左右。
8、证人孔某某的证言，证实2014年11月5日晚下班后，陪同事周某、商某、朱某某一起在新天地游戏厅玩游戏机，游戏厅内放置了打鸟、打虫、斗牛等各式供花钱购分打游戏的赌博机十几台，先前也曾陪同同事们在该游戏厅玩过。
9、证人商某的证言，证实2014年11月5日晚下班后，其和周某、朱某某、孔某某、田某甲在新天地游戏厅花钱购分打赌博机，游戏厅内放置了打鸟、斗牛等各式赌博机十几台，三四年前就开始在该游戏厅玩赌博机，一般情况下每次都输钱。
10、证人周某的证言，证实2014年11月5日晚下班后，其和孔某某、商某、朱某某等人在新天地游戏厅花钱够分打游戏机，游戏厅内放置了打鸟、打虫、斗牛等各式具有赌博功能的游戏机十几台，先后在游戏厅玩过两次，输了300元左右。
11、证人田某甲的证言，证实2014年11月5日晚，其与同朱某某、孔某某、周某、商某在新天地游戏厅花钱购分打游戏机赌博，游戏厅内放置了各式供购分打游戏的赌博机十几台。
12、证人黄某的证言，证实2014年11月5日晚10时左右，其到新天地游戏厅花钱购分打斗牛机，游戏厅内放置了打鸟、打虫、斗牛等各式供上分打游戏的赌博机十几台，游戏厅起初在一楼后来搬到二楼，自己在游戏机共计赌博十次左右，大多是输钱，共计输了500元左右。
三、书证
1、侦查机关出具的情况说明，证实被告人田某某系主动到案的事实。
2、非税收入凭证，证明扣押的赌资9600元及被告人田某某上缴350000元违法所得的事实。
3、扣押物品、文件清单及照片、账本20本，证实被告人田某某实施开设赌场行为的工具及部分经营流水账、经营额的事实。
4、具有赌博功能的电子游戏机设施设备认定书，证实被告人田某某新天地游戏厅内查获的十五台游戏机均具备赌博功能的事实。
5、瑞昌市公安局行政处罚决定书及附件（询问笔录），证实被告人田某某因经营赌博机先后于2008年10月27日、2012年9月27日、2013年3月29日分别被处以20000元、20000元、40000元行政处罚的事实。
6、户籍机关出具的常住人口查询表，证实被告人田某某的基本身份情况。
四、视频资料：侦查机关清查游戏厅现场的视频及情况说明，证实查办本案的经过情况。
针对被告人田某某及其辩护人提出的辩解意见，根据本案的事实和法律规定，本院评判意见如下：
1、关于被告人及其辩护人提出的被告人具有自首情节的辩护意见。
经查：被告人田某某在获知侦查机关对游戏厅进行查处后自行到案接受调查，并如实供述了开设赌场的行为的前后经过，符合最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》中关于“自动投案”与“如实供述自己罪行的”的法律规定，故被告人田某某及辩护人的该主张，本院予以采纳。
2、关于辩护人提出被告人田某某具有缴纳违法所得的从轻处罚情节的辩解意见。
经查：被告人田某某在案发后，嘱托其亲属向侦查机关退缴了350000元的违法所得，符合积极退缴违法所得的法律规定，故辩护人提出的该观点成立，本院不予采纳。
本院认为：被告人田某某以盈利为目的，设置具有赌博功能的游戏机15台供他人进行赌博，违法获利35万余元，情节严重，其行为构成开设赌场罪，依法应予处罚。被告人田某某主动投案，并如实供述其犯罪行为，属自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人田某某积极退缴违法所得，酌情从轻处罚；被告人田某某本次犯罪属初犯，且有自首及积极退缴违法所得情节，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第七十二条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题意见》第二条之规定，判决如下：
被告人田某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金300000元（已交）。
缓刑考验期自判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 刚
人民陪审员 范友芳
人民陪审员 段生瑞
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 熊 彬