湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）衡中法刑二终字第139号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄运平，男，1968年10月18日出生，汉族，住耒阳市。2010年9月9日因犯开设赌场罪被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。2013年5月15日因犯盗窃罪被该院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，2013年10月3日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月11日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于湖南省耒阳市看守所。
辩护人冯经益，湖南业达律师事务所律师。
辩护人戴列峰，湖南衡州律师事务所律师。
原审被告人陆某某，男，1979年12月13日出生，汉族，住耒阳市。2010年9月9日因犯开设赌场罪被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，2010年11月14日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月5日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2015年6月4日经湖南省耒阳市人民法院决定被取保候审。现未在押。
原审被告人蒋某某，绰号“平矮子”，男，1982年12月26日出生，汉族，住耒阳市。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月5日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2015年7月4日经湖南省耒阳市人民法院决定被取保候审。现未在押。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人黄运平犯抢劫罪，原审被告人陆某某、蒋某某犯盗窃罪一案，于二〇一五年八月七日作出（2015）耒刑二初字第57号刑事判决。宣判后，原审被告人黄运平不服，提出上诉。本院2015年6月9日受理后，依法组成合议庭，于同年7月1日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院于2015年7月21日查阅案卷完毕。本院于同年8月6日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员曾琴出庭履行职务，上诉人黄运平及其辩护人冯经益、戴列峰，原审被告人陆某某、蒋某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年11月10日8时许，被告人黄运平、陆某某、蒋某某一同从耒阳乘坐中巴车到衡阳市伺机在车上扒窃。当天下午16时许，被告人黄运平、陆某某、蒋某某乘坐中巴车返回耒阳。途中，被告人黄运平用剃须刀片割破邻坐的被害人贺某某的口袋，扒走贺某某给其妻治病的医疗费3200元。被告人黄运平、陆某某、蒋某某在耒阳市永济五里牌路口下车时，贺某某发现失窃，追上去扯住被告人黄运平不放。见此情形，被告人黄运平从口袋里拿了1900元钱给贺某某，但贺某某仍不肯松手，被告人黄运平就将贺某某的手反扣至其背部，在贺某某的左小腿上踢了一脚，将其推开后，与被告人陆某某、蒋某某逃离了现场。在围观群众建议下，贺某某在路上等被告人黄运平、陆某某、蒋某某，在一辆面包车上再次揪住了被告人黄运平、陆某某、蒋某某。下车后，被告人陆某某、蒋某某趁乱逃离现场。被告人黄运平被抓后，再次从口袋里拿了1300元钱给贺某某。耒阳市公安局民警接警后赶到现场，将被告人黄运平抓获。2014年12月4日，被告人陆某某、蒋某某在耒阳市神农广场被耒阳市公安局巡逻民警抓获。
案发后，被告人黄运平、陆某某、蒋某某的亲属按被害人的要求另退还了被害人贺某某人民币2300元，并赔偿了被害人贺某某手受伤的医疗费1500元。
另查明，被告人黄运平2010年9月9日因犯开设赌场罪被该院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；2013年5月15日因犯盗窃罪被该院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，2013年10月3日刑满释放。被告人陆某某2010年9月9日因犯开设赌场罪被该院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，2010年11月14日刑满释放。
上述事实，有被害人贺某某的陈述及辩认笔录，证人谢某某、刘某某、柳某某、陈某某的证言及辩认笔录，刑事判决书及释放证明，赃物指认照片及被害人被割破衣服的照片，抓获经过，户籍证明，被告人黄运平、陆某某、蒋某某的供述及辩认笔录等证据证实。
据此，原判认为，被告人黄运平、陆某某、蒋某某以非法占有为目的，扒窃他人财物，数额较大，其中被告人黄运平为抗拒抓捕，当场使用暴力，其行为构成抢劫罪，被告人陆某某、蒋某某的行为构成盗窃罪。在共同盗窃中，黄运平起主要作用，系主犯，被告人陆某某、蒋某某起次要作用，系从犯，对被告人陆某某、蒋某某应当从轻或者减轻处罚。被告人黄运平、陆某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陆某某、蒋某某被抓获后能如实供述犯罪事实，庭审过程中自愿认罪，可以从轻处罚。案发后，被告人黄运平、陆某某、蒋某某亲属按被害人的要求又退还了人民币2300元，赔偿了被害人损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、二百六十三条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人黄运平犯抢劫，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人陆某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人蒋某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人黄运平及其辩护人认为，上诉人黄运平只构成盗窃罪，不构成抢劫罪，具体如下：1、证人谢某某的证言与本案其他证人刘某某、柳某某的证言相矛盾，且其未出庭作证，故其证言不能作为定案根据；2、被害人贺某某在公安机关的陈述一是为了报复，二是为了多获得赔偿，不排除违背事实的可能；3、辩护人调取的被害人贺某某的证言及证人雷桂生、段文华、陈列刚、刘洪权、陈某某的证言均证明黄运平没有对被害人贺某某使用暴力或以暴力相威胁；4、黄运平扭被害人左手、用膝盖顶被害人大腿并未达到危及被害人身体健康、生命安全的程度，且其目的只是被被害人抓的太紧不舒服，再就是想要被害人松手好退钱给被害人，其没有抢劫的故意。为支持上述辩护意见，辩护人向本院提交了如下证据：（1）被害人贺某某的说明、申明、调查笔录各一份，证明上诉人黄运平扭伤其左手，用膝盖顶其大腿，没有反扣其手，也没有踢其；（2）证人雷桂生、段文华、陈列刚、刘洪权、陈某某的证言各一份，证明上诉人黄运平没有对被害人贺某某使用暴力或以暴力相威胁。
上诉人黄运平及其辩护人还认为，黄运平不仅当场全额退还被害人被盗金钱，还多给了被害人2300元，又赔偿了被害人医疗费1500元，取得被害人的谅解，原判量刑畸重。
湖南省衡阳市人民检察院认为，1、被害人贺某某的陈述、证人谢某某、刘某某、柳某某的证言互相印证，可以证明上诉人黄运生对被害人贺某某使用了暴力；2、辩护人提供的证人证言均不能证实上诉人黄运平第一次被被害人贺某某抓住时没有使用暴力；3、被害人贺某某在公安机关的陈述更为真实可信；4、原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，对原判认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄运平、原审被告人陆某某、蒋某某以非法占有为目的，在公共交通工具上扒窃他人财物，其中上诉人黄运平为抗拒抓捕，当场使用暴力，其行为构成抢劫罪，原审被告人陆某某、蒋某某的行为均构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，原审被告人陆某某、蒋某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人黄运平、原审被告人陆某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人陆某某、蒋某某被抓获后能如实供述自己的犯罪事实，庭审过程中自愿认罪，可以酌情从轻处罚。案发后，上诉人黄运平、原审被告人陆某某、蒋某某积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。
上诉人黄运平及其辩护人提出，原判认定上诉人黄运平构成抢劫罪的证据中，被害人贺某某的陈述可能违背事实，证人谢某某未出庭作证，且其证言与其他证人证言相矛盾，不能作为定案根据，上诉人黄运平不构成抢劫罪，只构成盗窃罪。经查，证人谢某某证明“……被抓的那个男子就用力把老人家的手反到老人家背部，老人家就把手松开了……”、“小偷抓住老人家的手，把老人家的手拧到老人家的背后……”，证人刘某某证明“……出了门我就看到一个60多岁的老人家在说‘有小偷反了我的手，还偷走了我的钱……’”、“小偷拧了老人家的手”，证人柳某某证明“……我就看到那对老夫妻中的男的抓着一个40多岁的男子，两个人拉扯了几下后，40多岁的男子将老人家的手一甩就跑了……”，被害人贺某某陈述“……小偷见我不松手就抓住我的手反到我背上，还在我左脚小腿踢了一脚。他反的我手很痛，我就松开手了。松开手后，小偷就往永济方向走了……”，上述证人证言及被害人陈述均系公安机关依法定程序在案发后第一时间收集，证人与上诉人黄运平及被害人贺某某均无利害关系，证人证言之间、证人证言与被害人陈述之间均能相互印证，已形成证据链条，足以认定上诉人黄运平在中巴车上扒窃被害人贺某某的钱财被发现后，为抗拒抓捕，当场对被害人使用暴力，从而挣脱被害人而得以脱身的事实。故上诉人黄运平及其辩护人的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
辩护人向本院提交了被害人贺某某的说明、声明、调查笔录，因辩护人向被害人收集上述材料未经检察机关或一、二审法院许可，本院不予采纳。辩护人还向本院提交了证人雷桂生、段文华、陈列刚、刘洪权、陈某某的证言，经查，上述证人证言只能证明上诉人黄运平第二次被被害人贺某某抓住时未使用暴力，不能证明上诉人黄运平第一次被抓住时的情形，不能起到证明上诉人黄运平未使用暴力的证明目的，故本院不予采纳。
上诉人黄运平及其辩护人提出，上诉人黄运平对被害人的暴力行为不足以危及被害人的身体健康、生命安全，其挣脱被害人是为了还钱给被害人，上诉人黄运平没有抢劫犯罪故意。经查，被害人贺某某系65岁且患有眼疾的老人，上诉人黄运平被被害人抓住后，为摆脱被害人，所使用的暴力已经足以对被害人身体起到强制作用，且上诉人黄运平挣脱被害人后并未将所盗钱财全部还给被害人，故该项辩解、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
上诉人黄运平及其辩护人还认为，黄运平有全额退赃、积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解的情节，原判量刑畸重，经查，原判在量刑时已充分考虑上诉人黄运平的上述情节，对其酌情从轻判处，故对上诉人黄运平及其辩护人的该项辩解、辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨丹慧
审判员 梁晓亮
审判员 李雁宾
二〇一五年八月十七日
书记员 王晓冬
校对责任人：杨丹慧打印责任人：王晓冬
附本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；