北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1113号
上诉人（原审原告）郭永新，男。
委托代理人魏顺香，北京市金平律师事务所�师。
委托代理人陈敏慎，男。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人曲红阳，该委员会审查员。
原审第三人中国高等院校市场学研究会，住所地北京市海淀区中关村大街59号。
法定代表人吕一林，副会长。
委托代理人景佳，女，北京百世荣知识产权代理有限公司职员。
上诉人郭永新因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2369号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2005年8月31日，郭永新向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第4869795号”营销科学”商标（简称被异议商标）。被异议商标初审公告�，中国高等院校市场学研究会（简称市场学研究会）向商标局提出了异议。2011年6月8日，商标局作出商标局作出（2011）商标异字第16312号商标异议裁定（简称第16312号裁定），裁定异议商标予以核准注册。市场学研究会不服向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2013年1月4日，商标评审委员会作出商评字（2012）第52726号《关于第4869795号”营销科学”商标异议复审裁定书》（简称第52726号裁定），认定被异议商标构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指的”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，裁定异议商标在复审商品上不予核准注册。
北京市第一中级人民法院认为，市场学研究会在先使用”营销科学”商标已经达到一定影响，商标评审委员会据此认定异议商标�注册申请构成”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，结论正确。第52726号裁定结论正确，应当予以维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第52726号裁定。
郭永新不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判撤销第52726号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其上诉理由为：一、《营销科学学报》的主办单位是清华大学经济管理学院和北京大学光华管理学院，并不是市场学研究会，一审判决认定市场学研究会将”营销科学”作为商标使用，无事实依据。二、《营销科学学报》对”营销科学”的使用是商品名称的使用，不是商标使用。一审判决认定”营销科学”作为商标进行了使用，无事实依据。三、《营销科学学报》于2005年6月1日创刊，第一期只印刷了1000�，而被异议商标是2005年8月31日申请注册，不能认定《营销科学学报》对”营销科学”的使用具有一定影响。四、违反《商标法》第三十一条应当有一个前提，即商标申请人采取了不正当手段，但一审法院没有对是否采取不正当手段进行认定，不应依据《商标法》第三十一条驳回被异议商标的注册。五、《营销科学学报》使用的不是国内统一刊号CN和国际标准刊号，而是使用的书号ISBN，因此并不是严格意义上的期刊杂志，而是书籍，”营销科学”只是书籍名称，不能认定”营销科学”作为商标进行了在先使用。
商标评审委员会、市场学研究会服从一审判决。
经审理查明：
被异议商标由郭永新于2005年8月31日商标局提出申请，指定使用的商品为第16类的”报纸、期刊、杂志（期刊）、新闻刊物”商品上，待删商品为”海报、印刷出版物、地图、书籍、连环漫画书、歌曲集”。
被异议商标初审公告后，市场学研究会在法定异议期内向商标局提出异议申请。2011年6月8日，商标局作出第16312号裁定，裁定被异议商标予以核准注册。
市场学研究会不服第16312号裁定向商标评审委员会提出异议复审申请。为证明其主张，市场学研究会提交了《营销科学学报》2005年6月出版的创刊号、论文集、征稿启事、创办协议、相关电子邮件打印件等证据。
2013年1月4日，商标评审委员会作出第52726号裁定，认定：
清华大学经济管理学院与北京大学光华管理学院是《营销科学学报》的主办单位，对《科学营销学报》享有著作权。但本案被异议商标仅为印刷体文字，不能称其为作品，因而不能受到著作权上的保护。因此，在本案中，不能认定被异议商标的申请注册侵犯了在先著作权，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条有关”申请商标注册不得�害他人现有的在先权利”的规定。
在被异议商标申请注册之前，清华大学经济管理学院与北京大学光华管理学院已经将”营销科学学报”作为期刊杂志的名称在先使用，”营销科学”已经能够起到区分不同期刊杂志来源的作用，应视为清华大学经济管理学院与北京大学光华管理学院在全国范围内在先使用的商标，被异议商标的申请注册已构成《商标法》第三十一条所指的”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标在复审商品上不予核准注册。
另查，《营销科学学报》使用的不是国内统一刊号CN和国际标准刊号，而是使用的书号ISBN，但是，《营销科学学报》定期出版。
上述事实，有第52726号裁定、第16312号裁定、被异议商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
在本案中，被异议商标申请注册之前，清华大学经济管理学院与北京大学光华管理学院已经将《营销科学学报》作为定期出版书籍的名称在先使用，”营销科学”作为定期出版书籍名称同时具有区分商品来源的作用，而且，《营销科学学报》其发行范围较为广泛，可以认定”营销科学”构成在先使用并具有一定影响的商标。考虑到被异议商标指定使用的期刊、杂志等商品与定期出版的书籍构成类似商品，商标评审委员会认定被异议商标的申请注册已构成《商标法》第三十一条所指的”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，有事实和法律依据。一审判决认定”第三人市场学研究会已经在先将\'营销科学\'作为商标使用”，显属事实认定错误。但一审判决认定被异议商标违反《商标法》第三十一条的规定，结论正确。一审判决的上述错误并不足以支持郭永新的上诉主张，郭永新据此要求撤销一审判决，应当不予支持。
郭永新上诉主张，《营销科学学报》对”营销科学”的使用是商品名称的使用，不是商标使用，但是，《营销科学学报》对”营销科学”的使用同时具有区分商品来源的作用，因此可以认定该使用也构成商标使用。郭永新上诉主张，《营销科学学报》于2005年6月1日创刊，第一期只印刷了1000册，而被异议商标是2005年8月31日申请注册，不能认定《营销科学学报》对”营销科学”的使用具有一定影响，但是，《营销科学学报》的发行范围较大，虽然数量不多，但相关公众的范围本就不大，故可以认定《营销科学学报》对”营销科学”的使用具有一定影响。郭永新上诉主张，一审判决没有认定被异议商标申请人是否采取不正当手段，但是，郭永新声称其长期从事营销学研究，理应知晓《营销科学学报》的发行，郭永新在明知他人在先使用”营销科学”的情况下申请注册被异议商标，构成了”以不正当手段抢先注册”的行为。郭永新的相关上诉主张，应当不予支持。
综上，第52726号裁定结论正确，一审判决予以维持并无不当。郭永新的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由郭永新负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由郭永新负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年五月九日
书 记 员 郑皓泽