新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）新民一终字第424号上诉人（原审被告）：民丰县畜牧局，住所地新疆维吾尔自治区民丰县。法定代表人：多来提尼亚孜·伊敏，该局局长。委托代理人：林安娜，广东正大元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆金达鑫建设工程有限公司和田分公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市。负责人：杨兵，该分公司经理。委托代理人：张培荣，广东正大元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔辉，住新疆维吾尔自治区和田市。委托代理人：亚森·买吐送，新疆乌墩律师事务所律师。原审被告：王秀英，住新疆维吾尔自治区和田市。原审被告：新疆金达鑫建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市。法定代表人：王洪旭，该公司总经理。委托代理人：张培荣，广东正大元律师事务所律师。上诉人民丰县畜牧局（以下简称畜牧局）、新疆金达鑫建设工程有限公司和田分公司（以下简称金达鑫和田公司）因与被上诉人乔辉及原审被告王秀英、新疆金达鑫建设工程有限公司(以下简称金达鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服和田地区中级人民法院（2015）和中民一初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人畜牧局的委托代理人林安娜，上诉人金达鑫和田公司的委托代理人张培荣，被上诉人乔辉及其委托代理人亚森·买吐送，原审被告金达鑫公司的委托代理人张培荣到庭参加诉讼。原审被告王秀英经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。畜牧局上诉请求：1.撤销原判决第三项，改判畜牧局在暂扣工程质保金未支付的192568.07元的范围内承担连带责任；2.诉讼费用由乔辉负担。事实及理由如下：（一）原判决适用中博信工程造价咨询（北京）有限公司的鉴定意见，认定本案工程增加的价款为552742.82元。但其中的199113.86元既没有图纸或合同变更依据，也没有畜牧局的签证确认，即完全是由于乔辉在施工中因自身原因所造成的土方施工量增加。因此，原判决判令畜牧局连带承担增加的199113.86元土方施工款，没有事实和法律依据。（二）对于畜牧局尚未支付的192568元工程款，是依据合同暂扣的工程质保金，并非违约拖欠行为。因此，对此而产生的诉讼费用应由乔辉负担。乔辉辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金达鑫和田公司上诉请求：1.撤销原判决第二项，改判金达鑫和田公司向乔辉支付被暂扣的工程质保金112568.45元；2.诉讼费用由乔辉负担。事实及理由如下：（一）原判决适用金达鑫和田公司与王秀英签订的《项目责任管理联营协议书》作为乔辉的结算依据，不符合法律规定。对于乔辉施工的结算，应当依照其与王秀英之间签订的《施工合同》中的价款。（二）根据金达鑫和田公司与王秀英签订的《项目责任管理联营协议书》，王秀英除须交付9％的管理费外，还须承担缴纳全部税费以及其他所有相关费用。原判决既然认定王秀英与乔辉签订的《施工合同》无效，又判决金达鑫和田公司向乔辉承担支付工程款的义务，那么，乔辉也应当承担交付管理费以及承担缴纳全部税费以及其他所有相关费用义务。原审已查明：王秀英因开具发票从金达鑫和田公司支付给其的工程款中己支付税款约26万元。该税款应当从应付乔辉的工程款中予以扣减，但原判决并未扣减。（三）原判决适用中博信工程造价咨询（北京）有限公司的鉴定意见，认定本案工程增加的价款为552742.82元。但其中的199113.86元既没有图纸或合同变更依据，也没有发包方民丰县畜牧局的签证确认，完全是由于乔辉在施工中因自身原因所造成的土方施工量增加，且乔辉在施工中也从没有告知金达鑫和田公司需增加土方施工量。因此，原判决判令金达鑫和田公司承担增加的199113.86元土方施工款，没有事实和法律依据。（四）对于金达鑫和田公司尚未支付的112568.45元工程款，是依据合同暂扣的工程质保金，并非违约拖欠行为。因此，对此而产生的诉讼费用应由乔辉负担。乔辉辩称，金达鑫和田公司向乔辉支付的工程款中已扣除了税费、管理费等，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。乔辉向一审法院起诉请求：1.金达鑫公司、金达鑫和田公司、畜牧局连带支付乔辉工程款1993341元；2.确认乔辉与王秀英签订的施工合同无效；3.王秀英向乔辉返还65万元；4.诉讼费用由金达鑫公司、金达鑫和田公司、畜牧局、王秀英负担。一审法院认定事实：2013年8月24日，金达鑫公司和田公司通过招投标的方式与畜牧局签订《建设工程施工合同》，承建民丰县萨勒吾则克乡（卡尔敦村）肉羊繁育基地建设项目，中标价为3851361.40元，之后将该工程内部转包给王秀英。2013年8月30日，王秀英与乔辉签订施工合同约定，按照中标价由王秀英结算工程款，王秀英收取65万元的劳务费，剩余的32136l元支付给乔辉。合同签订后，乔辉按照畜牧局提供的施工图纸，完成了施工。施工期间经畜牧局要求增加了部分工程项目。现涉案工程已经完工并交付使用。双方因工程款结算问题发生纠纷，诉至法院。截止目前畜牧局合计向金达鑫公司和田公司支付工程款4012422.65元，金达鑫公司及其和田公司向王秀英支付工程款3651304.35元，王秀英向乔辉付款3392778.95元。另查明，乔辉及王秀英均为无施工资质的自然人。庭审中，双方当事人对于主合同工程造价3851361.40元，乔辉为涉案工程的实际施工人，均无异议，该院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.乔辉与王秀英之间签订的《施工合同》是否有效；2.该院委托作出的鉴定意见能否作为本案结算依据；3.涉案工程是否欠付乔辉工程款，应由谁支付。（一）关于乔辉与王秀英之间签订的《施工合同》是否有效的问题。结合审理查明的案件事实，乔辉及王秀英均为无施工资质的自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，因乔辉与王秀英均为无施工资质的自然人，故王秀英与乔辉之间签订的施工合同应为无效合同。（二）关于该院委托作出的鉴定意见能否作为本案结算依据。首先，本案的鉴定机构中博信工程造价咨询（北京）有限公司系各方当事人选定，并在法院组织各方当事人在场的情况下，去施工现场进行了实际勘查和测量，鉴定报告出具前初稿也送达当事人征求意见，故本案的鉴定程序并无不当。其次，从鉴定依据来看，鉴定所核实增加的工程量依据从地区建设局备案的中标合同及施工图纸结合现场勘察测量予以确定，对于增加工程量的造价依据《财政部、建设部关于印发》及《建设工程工程量清单计价规范》参照中标单价予以核算，在双方没有签订书面合同又无法确定工程结算标准的情况下，鉴定机构据此对涉案工程增加的工程量及造价予以核算并无不当。又依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，双方虽对该鉴定意见不予认可，但未提出足以反驳的相反证据和理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案的鉴定意见可以作为本案的定案依据。鉴定结论涉案工程增加工程造价为552742.82元。对于乔辉诉称增加工程造价2091980元及王秀英辩称的增加工程造价353628.96元，因未提供有效证据予以证明，均不予支持。对于涉案工程是否欠付乔辉工程款，应由谁支付。结合庭审查明的案件事实，双方当事人对主合同造价385l361.40元无异议，对于增加工程量及造价经该院依法委托鉴定造价为552742.82元，两项合计总造价4404l04.22元。截止目前，畜牧局已支付工程款合计4012422.65元，故畜牧局尚欠涉案工程款391681.57元（4404104.22元－4012422.65元）；金达鑫公司和田公司向王秀英支付工程款3651304.35元，王秀英向乔辉付款3392778.95元。综合全案，金达鑫公司和田公司作为该案合法的承建人，乔辉虽为无施工资质的自然人，但涉案由乔辉实际施工，且已实际交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，虽然涉案工程未经竣工验收，但已实际使用，应视为竣工验收，故金达鑫和田公司应与乔辉之间据实结算。参照金达鑫公司和田公司与王秀英及王秀英和乔辉签订的施工合同，金达鑫公司和田公司收取工程总造价9％的税金和管理费及其他费用，故金达鑫公司应向乔辉支付工程款4007734.84元（工程总造价4404l04.22元－4404104.22元×9％），而金达鑫公司已通过王秀英向乔辉支付3392778.95元，尚欠614955.89元（4007734.84元－3392778.95元）。因畜牧局作为发包单位尚欠金达鑫公司和田公司工程款391681.57元，依照上述司法解释第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，畜牧局应在欠付工程款391681.57元范围内承担连带责任。对于畜牧局、王秀英及金达鑫公司和田公司认为只剩192568.07元质保金未付的辩称及乔辉诉称王秀英仅向其支付330万元工程款事实，均不支持。判决：一、确认乔辉与王秀英之问签订的《施工合同》无效；二、金达鑫和田公司于判决生效之日起十日内向乔辉支付工程款614955.89元；三、畜牧局在391681.57元范围内承担连带责任；四、驳回乔辉的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审法院一致。本院认为，综合本案实际，经双方同意，原审法院对民丰县萨勒吾则克乡（卡热敦存）羊肉繁育基地建设项目主合同外增加工程造价进行了鉴定。鉴定结果为增加工程造价为552742.82元。根据鉴定单位的说明，该报告系结合双方当事人提交的证据以及现场踏勘情况，在查实现场实际完成工程量的基础上做出的，原审法院也依法组织双方当事人进行了质证，而且鉴定单位就乔辉、金达鑫公司针对鉴定报告提出的异议亦做出了书面答复。因此，原审法院委托鉴定程序合法，鉴定单位及鉴定人有鉴定所需的相应资质。金达鑫和田公司、畜牧局对鉴定结论现持有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，金达鑫和田公司、畜牧局对鉴定结论中乔辉完成的主合同外增加的工程造价有异议，但对此没有申请重新鉴定，亦未提出足以反驳的相反证据和理由，因此，原审法院对中博信工程造价咨询（北京）有限公司造价鉴定意见中乔辉完成的主合同外增加的工程造价部分依法予以采信，并以此作为工程款的依据，并无不当，本院对此予以维持。因各方当事人对主合同造价3851361.40元没有异议，原审法院已将金达鑫和田公司收取9%的税金和管理费及其他费用从工程总造价4404104.22元（3851361.40元＋552742.82元）中扣除（4404104.22元-4404104.22元×9%），故原判决判令金达鑫和田公司向乔辉支付工程款614955.89元、畜牧局在391681.57元范围内承担连带责任并无不当，本院对此予以维持。综上所述，金达鑫和田公司、畜牧局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13106.13元，由新疆金达鑫建设工程有限公司和田分公司负担8823.26元；由民丰县畜牧局负担4282.26元。本判决为终审判决。审 判 长 谭  婷审 判 员 吐尔逊江代理审判员 古丽菲亚二〇一六年八月二十二日书 记 员 夏 迪 娅