湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怀中民一终字第417号
上诉人（原审被告）江苏兴华昌发电设备有限公司（下称江苏兴华昌公司），住所地江苏省江都市仙女镇三荡工业园区。
法定代表人解华波，该公司董事长。
委托代理人李爱军（特别授权），江苏江业律师事务所律师，执业证号：13210200210915040。
被上诉人（原审原告）余家贵，居民。
被上诉人（原审被告）沅陵县三鑫港贸有限公司（下称沅陵三鑫公司），住所地湖南省沅陵县辰州中街101号，组织机构代码：18912611-6。
法定代表人张国卫，该公司董事长。
委托代理人李国展（特别授权），湖南兴沅律师事务所律师，执业证号：14312200010266291。
被上诉人（原审被告）辰溪县住宅建筑工程公司（下称辰溪住建公司），住所地湖南省辰溪县辰阳镇东风西路北门阁，组织机构代码：18916207-X。
法定代表人欧江正，该公司经理。
委托代理人刘明贵（特别授权），执业证号：31813031105344。
被上诉人（原审被告）向中云，居民。
上诉人江苏兴华昌发电设备有限公司因侵权责任纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2013）沅民一初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月14日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人李爱军，被上诉人余家贵、被上诉人沅陵县三鑫港贸有限公司委托代理人李国展、被上诉人辰溪县住宅建筑工程公司委托代理人刘明贵到庭参加诉讼，被上诉人向中云经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年7月17日，余家贵取得了准驾车型为A2的中华人民共和国机动车驾驶证。余家贵的机动车行驶证上载明的车辆类型为重型专业作业车，并一直在沅陵县城从事重型专业作业叉车及随车吊业务，但未取得开叉车及随车吊的从业资格证。
2012年11月23日，向中云电话告知余家贵有一台发电设备准备运到沅陵县城，要余家贵到时候卸货。2012年11月29日10时许，向中云打电话给余家贵说发电设备已快到沅陵，要余家贵先到沅陵三鑫公司大楼工地看现场，并就卸货、就位费用进行协商。余家贵到沅陵三鑫公司大楼工地后，经与向中云协商，达成了由向中云支付卸货、就位费用2600元的口头协议，之后双方及沅陵三鑫公司的副经理王维国一同从工地一楼的楼梯间下去到负一楼察看了安放发电设备现场。
当日14时许，向中云再次打电话给余家贵说发电设备已到沅陵县城，要余家贵到沅陵三鑫公司大楼工地准备卸货、就位。余家贵便邀司机刘彪一同到沅陵三鑫公司大楼工地。余家贵的儿子余浪驾驶叉车随后赶到。余浪驾驶叉车将停放在沅陵三鑫公司大楼工地临街面运货车上的发电设备从车上卸下来。余家贵、司机刘彪则按照向中云的要求一同到沅陵三鑫公司大楼工地一楼电梯口旁边察看发电设备的摆放位置，以便将发电设备吊放下去。由于工地一楼电梯旁没有照明设施，致使余家贵不小心踏空掉进大坑里摔伤。余家贵受伤后被送到沅陵县中医院住院治疗25天，诊断为右股骨上段粉碎性骨折。出院医嘱：不适随诊，加强营养，定期复查，1年后视情况行二次手术取出内固定器，住院期间需二人陪护。余家贵花费医疗费18605.09元。
2013年4月19日，湖南天宇律师事务所接受余家贵的委托向怀化市四方司法鉴定所提出了司法鉴定申请，要求对余家贵的伤残程度、误工损失日及后期医疗费进行鉴定。2013年5月4日，怀化市四方司法鉴定所作出了（2013）临鉴字第57号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、余家贵在建筑工地摔伤致右股骨上段骨折且行DHS内固定术后的伤残程度为九级伤残；2、余家贵的右股骨上段骨折行DHS内固定术后且需二期手术治疗的误工损失日为160日；3、余家贵的二期手术医疗费用为6000元。余家贵为司法鉴定花费鉴定费1900元。
另查明，向中云系江苏兴华昌公司聘用的销售员。2012年6月22日，向中云以江苏兴华昌公司（乙方）代表人的身份与沅陵三鑫公司（甲方）签订了购销合同，合同中就发电设备的型号、价格、数量及金额，付款方式，交货方式，设备质保，违约责任等进行了约定，还在合同第6条中约定乙方负责货物的卸车和就位，乙方安装，免费调试，现场培训操作人员等。
辰溪住建公司在沅陵三鑫公司大楼工地一楼电梯旁边按照设计图纸施工时预留了水泥毛坯大坑，用于安装发电等相关设备，坑底与一楼地面的高度约1.8米，工地一楼电梯旁尚未安装照明设施。
2012年12月16日，沅陵三鑫公司为了使余家贵的伤情得到及时治疗及不因此事拖延工期导致损失进一步扩大，经与余家贵协商达成了医疗费垫付协议，约定由沅陵三鑫公司先行垫付医疗费30000元，待明确相关责任后由责任方承担等内容。协议签订当天，余家贵的亲属领取了该款。沅陵三鑫公司在此后从江苏兴华昌公司的货款中扣除了30000元。
余家贵的赡养对象：母亲张菊英，1933年9月18日出生，住湖南省沅陵县沅陵镇渔池溶114号。余家贵有两个胞兄，一个姐姐。
据此，原审法院认为：本案系一起侵权责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从本院已采信的证据及庭审查明的事实来看，余家贵是按照向中云的要求在指定的时间（2012年11月29日14时许）、地点（沅陵三鑫公司大楼工地一楼）为其运输来的发电设备卸货、就位，并在随同向中云察看摆放发电设备的位置时摔下坑受伤的。因此，余家贵是在从事向中云指示范围内的劳务活动过程中遭受的人身损害。而本案中的向中云系江苏兴华昌公司聘用的销售人员，其在外以江苏兴华昌公司代表人的身份与沅陵三鑫公司签订购销合同，并雇请余家贵就购销合同中约定的条款进行的履约行为，实际上就是代表江苏兴华昌公司雇请余家贵完成劳务任务，应认定江苏兴华昌公司为本案的赔偿责任主体。江苏兴华昌公司作为雇主，依法应当承担民事赔偿责任。故对余家贵要求江苏兴华昌公司赔偿其因损伤所造成经济损失的诉讼请求，本院予以支持。
余家贵在庭审过程中明确表示选择雇主赔偿责任。因此，沅陵三鑫公司、辰溪住建公司均不是本案侵权责任纠纷一案中接受劳务一方的雇主，在本案中不应承担民事赔偿责任。故对余家贵要求沅陵三鑫公司、辰溪住建公司赔偿其因损伤所造成经济损失的诉讼请求，本院不予支持。
沅陵三鑫公司先行垫付给余家贵的医疗费30000元，已从江苏兴华昌公司的货款中扣除，该款应视为江苏兴华昌公司对余家贵的先行赔付，亦应从余家贵应获得的赔偿款中予以扣减。
结合各方的诉辩意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的相关赔偿项目及标准，经本院审核，余家贵的经济损失有：1、医疗费根据医疗机构出具的医疗费用票据为18605.09元；2、后期治疗费根据鉴定机构的鉴定意见为6000元；3、残疾赔偿金根据余家贵的伤残程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入和城镇居民人均消费性支出的标准计算为88928.25元［（21319元／年×20年×20%）＋（14609元／年×5年×20%÷4人）］；4、误工费根据鉴定机构的意见，并参照受诉法院所在地相同行业上一年度职工的平均工资标准计算，确定为20401.34元（2656元／月÷20.83天×160天）；5、护理费根据余家贵损伤情况、护理人数，并考虑到护理人员未能提供其收入状况的事实，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，确定为4000元（80元／天×25天×2人）；6、住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为300元（12元／天×25天）；7、营养费根据医疗机构的相关证明确定为250元（10元／天×25天）；8、司法鉴定费1900元；9、精神损害抚慰金考虑到余家贵因伤致残，确实造成了一定的精神损害，并结合余家贵的诉请，认定2000元。余家贵上述经济损失共计为142384.68元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、江苏兴华昌发电设备有限公司于本判决生效后十日内赔偿余家贵医疗费、后期治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计112384.68元；二、驳回余家贵其他诉讼请求。案件受理费3153元，由江苏兴华昌发电设备有限公司负担。
宣判后，江苏兴华昌公司上诉称：原审法院认定事实不清。一是认定余家贵是按照向中云的要求在指定的时间、地点为其运输来的发电设备卸货、就位，并随同向中云察看摆放发电设备位置时受伤与事实不符。余家贵提供的证据不能证实其受雇于向中云并在劳务活动中受伤；二是认定向中云是江苏兴华昌公司聘用的销售人员，从而认定江苏兴华昌公司作为雇主应为本案赔偿责任主体无事实和法律依据。向中云仅是江苏兴华昌公司外聘的销售人员，只有对外签订合同的权利，并没有被授权可以进行其他活动；三是余家贵没有驾驶叉车、吊车的从业资格，自身存在明显过错，判决江苏兴华昌公司承担全额赔偿责任无法律依据；四是认定的各项损失无法律依据。医疗费的确定仅凭一张票据，没有医疗药品清单明显不妥，没有排他性。残疾赔偿金、误工费、后期治疗费依据的是余家贵单方作出的鉴定报告，该鉴定不能作证据使用。余家贵并没有提供需要2人护理的证据，原判认定2人护理费不当，且每人每天80元的标准偏高。江苏兴华昌公司一方没有加害行为，此次事故是一次意外事故，判决精神抚慰金显失公平；五是判决由江苏兴华昌公司一方承担责任无法律依据且显失公平。余家贵受伤地存在重大安全隐患，作为开发商和建设方的其他两方当事人有不可推卸的责任。
原审法院没有向江苏兴华昌公司送达证据副本，原审法院对上诉人要求被上诉人的证人出庭未作答复，侵害了上诉人的合法权益，程序违法。
请求二审法院查清事实后依法改判。
被上诉人余家贵辩称：被上诉人与上诉人之间已形成雇佣关系。向中云以上诉人的名义与沅陵三鑫公司订立供销合同，其中第六条约定由上诉人负责货物的卸车和就位及安装、调试、现场培训操作人员，余家贵在向中云指示的范围内从事劳务活动，与江苏兴华昌公司已形成雇佣关系。一审确认余家贵的损失具有法律依据。一审程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人沅陵三鑫公司辩称：上诉人与余家贵之间形成劳务关系的事实是清楚的。向中云并不是外派人员，其不仅与沅陵三鑫公司签订合同，而且还在履行合同，其也是基于与余家贵以前的合作关系才要余家贵卸货和就位。余家贵受伤地的房屋开发公司与施工单位均不是沅陵三鑫公司，故本案与沅陵三鑫公司无关。法律没有规定必须要向上诉人送达证据副本，余家贵提供的证言已经法庭质证，原审程序没有违法。请求维持原判。
被上诉人辰溪住建公司辩称：该地房屋建设是辰溪住建公司负责，但不包括电梯建设（余家贵是掉入电梯井而受伤），且辰溪住建公司人员已于2012年6月撤出工地，所以余家贵受伤与辰溪住建公司无关。上诉人称向中云不是其单位职工没有依据证实，余家贵为上诉人已做过几次卸载工作，报酬均是上诉人支付。一审没有程序问题。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审法院认定的事实属实，与二审查明的事实一致。各方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院认为：江苏兴华昌公司与沅陵三鑫公司签订发电设备供销合同及由江苏兴华昌公司负责货物的卸车和就位及安装、调试、现场培训操作人员的事实属实，而余家贵卸货及负责该设备就位也属实，同时余家贵在确定江苏兴华昌公司的发电设备安装地点过程中掉入设备拟安装大坑中受伤的事实也属实。不管向中云是不是江苏兴华昌公司的职工，但其在该供销设备合同中代表江苏兴华昌公司属实。所以对向中云行为所产生的法律后果应由江苏兴华昌公司承担。余家贵主张其与向中云之间的雇佣关系，虽然只有刘彪、石伟二人的证言证实，由于该二人未出应作证，证据有瑕疵。但其证实的事实与上述所确认的事实相吻合，与沅陵三鑫公司的陈述相一致，江苏兴华昌公司也没有相反的证据反驳，故该二人的证言应予认定。所以余家贵在为江苏兴华昌公司提供劳务的过程中受伤的事实应予认定。江苏兴华昌公司应承担赔偿责任。
余家贵伤后到沅陵县中医院住院治疗25天属实。其提供的医疗费票据亦属实，足以认定医疗费损失。江苏兴华昌公司对此如有异议，应提供相应的证据来排除不必要医疗费用。在没有提供证据的前提下，对江苏兴华昌公司的异议依法不予支持。原判认定的残疾赔偿金、误工费、后期治疗费，虽依据余家贵一方委托的鉴定机构所作的鉴定报告，但余家贵作为当事人有权委托相应机构进行鉴定，鉴定报告作为证据来源合法。该鉴定报告亦经庭审质证，江苏兴华昌公司也未提出重新鉴定，原判对此予以采信并无不当。原判确认余家贵2人陪护的护理费，是根据医院意见所作出的认定，且每人每天80元的标准并不高。余家贵所受伤害虽不是江苏兴华昌公司的加害行为所致，但其伤势较重，应给予适当的精神抚慰，且精神抚慰金的给付并不是以有伤害行为为前提。原判判付相应的精神抚慰金不存在显失公平的问题。所以江苏兴华昌公司上诉对余家贵损失所提出的异议理由不足，不予支持。
余家贵是在从事雇佣活动中遭受人身损害。根据《最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据该规定，本案不管辰溪住建公司、沅陵三鑫公司是否有过错，余家贵向江苏兴华昌公司主张赔偿权利是合法的，应予支持。虽然原判决根据本案事实仅判决江苏兴华昌公司承担赔偿责任，但江苏兴华昌公司如果认为辰溪住建公司、沅陵三鑫公司有过错，可以在本案赔偿后对其进行追偿。
综上所述，江苏兴华昌公司的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律准确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3153元，由江苏兴华昌发电设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
审 判 员 曾美英
审 判 员 金 丽
二0一四年元月二十一日
代理书记员 唐一超