云南省文山壮族苗族自治州中级人法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民二终字第131号
上诉人（原审原告）徐麒麟，男。
委托代理人黄树成，富洲法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）阴永分，女。
被上诉人（原审被告）刘四炳，男。
上诉人徐麒麟因与被上诉人阴永分、刘四炳承揽合同纠纷一案，不服富宁县人民法院（2014）富民一初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月20日组织双方当事人进行法庭调查，上诉人徐麒麟及其委托代理人黄树成，被上诉人阴永分、刘四炳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实：2013年5月被告刘四炳承包了富宁县水务局花果山旧仓库的电路安装工程，承包工程后其向被告阴永分购买电路安装的相关材料。因原告徐麒麟所从事的工作是电工作业，平时被告阴永分会介绍电工工程给原告，于是被告阴永分就将电路安装的工程介绍给原告徐麒麟，经刘四炳同意，由原告徐麒麟完成电路安装的工程。2013年5月25日中午12时许，原告徐麒麟在安装电线过程中不小心从楼梯上跌落到地上受伤，当天被送到富宁县人民医院住院治疗，6月2日因伤势严重被转到广西百色市人民医院住院治疗，经诊断为左额颞部脑挫裂伤。2013年6月22日出院，出院医嘱写明一个月后回院复查头颅CT。住院期间的医疗费被告刘四炳已经支付，原告自行支付了2013年6月2日及2013年7月23日的CT费共计1，000.00元。2013年9月4日经文山市人民医院司法鉴定所鉴定，原告的损伤属于九级伤残，后期治疗费需人民币6，900.00元。原告支付伤残鉴定费700.00元，支付后期治疗费评估费600.00元。为此，原告特向法院起诉，要求二被告赔偿原告的各项经济损失共计112，380.00元。
另查明，原告所持有的中华人民共和国特种作业操作证的使用期限是自2006年2月20日至2012年2月20日，依据法定原告须按规定参加复审，逾期不参加复审或复审不合格者，本证失效。原告在使用期限届满时未参加复审，所持有的特种作业操作证已经失效。
原审法院认为，依据《中国人民共和国侵权责任法》第35条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”个人劳务责任的法律特征是个人雇佣个人，接受劳务一方出具工资报酬，提供劳务一方出卖劳动力。但本案中，原告是以自己的设备、技术和劳力完成被告交付的工作，由被告支付报酬，符合承揽合同的构成要件。因此，本案的案由不应是提供劳务者受害责任纠纷，而是承揽合同纠纷。原告主张其与被告阴永分之间是雇佣关系，但无证据证明存在雇佣关系，原告从事安电工程时也不受被告阴永分的指示及管理的约束。经庭审查明，富宁县水务局花果山旧仓库安装电路工程是被告刘四炳向富宁县水务局承包，原告经被告阴永分介绍给被告刘四炳做工，刘四炳同意后由原告完成安装电路工程，则实际交付工程给原告完成的是被告刘四炳，故原告与被告阴永分之间没有雇佣关系。被告刘四炳主张富宁县花果山旧仓库安装电路工程已经转包给被告阴永分，但无证据予以证明。故原告是以自己的设备、技术和劳力完成被告刘四炳交付的工作，而不是单纯的提供劳动力，完成工程时也不受被告刘四炳的指示和管理，被告刘四炳是按件支付报酬给原告，那么被告刘四炳是定作人，原告是承揽人。依据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，故对于原告要求二被告对其损害承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：驳回原告徐麒麟的诉讼请求。案件受理费2，548.00元，减半收取1，274.00元，由原告徐麒麟承担。
原审判决送达后，原审原告徐麒麟不服，向本院提起上诉：一、一审法院认定事实错误，确定案由错误导致判决错误。上诉人与被上诉人都是四川省沪县人，都是互相认识的老乡，有生意大家做，平时都互相照顾。被上诉人阴永分在富宁县城开办了一个华美建材店，经营者为张定平，对顾客购买商品负责送货和安装。送货安装洁具等的费用由店主阴永分来支付。由于上诉人年轻，对安装方面比较熟悉，又是阴永分同乡，阴就聘用上诉人为送货安装人员，报酬根据安装量确定，上诉人已在阴永分门店工作了一年多。2013年5月，被上诉人刘四炳到水务局联系，揽得县水务局安装花果山旧仓库的电器安装工程。在刘四炳与县水务局商谈期间对安装所用的材料、费用的测算都是阴永分策划的，然后由刘四炳签字，刘四炳与阴永分取得县水务局花果山旧仓库电器安装工程。后来，阴永分安排上诉人去施工安装，并把前边做工未付完的工钱一共付给上诉人4000元，其中有900元是安装水务局旧仓库的工钱。由于在安装过程中不慎跌落受伤，造成上诉人经鉴定为九级伤残，致使上诉人在经济上和精神上受到了伤害和损失，被上诉人承担赔偿损失责任是合理的，但一审法院却把上诉人提供劳务给被上诉人阴永分的事实，变成了承揽合同。为此，一审法院认定事实错误，判决错误，请求二审法院依法撤销原判，改判被告承担赔偿责任，以维护原告的合法权益。二、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。被上诉人阴永分的门店是经营一些洁具、电器、太阳能等，销售出去的商品就需要用人送货、安装，通过联系后，被上诉人就雇佣上诉人在阴永分华美建材店工作，在此期间，阴永分商店只要销售出去的商品需要送货安装的，都由上诉人等人负责，劳务报酬是由店主阴永分支付的。2013年上半年，上诉人在阴永分店工作后阴未付工钱，同年5月间，被上诉人阴永分将原来欠上诉人的工钱和派其去安装电器的工钱共4000元付给上诉人，其中有900元是安装水务局旧仓库的劳务报酬。由于上诉人是被阴永分雇佣，平时都受阴永分的指派和管理的约束。在县水务局花果山旧仓库安装电器电线工程，是被上诉人刘四炳承包过来后与被上诉人阴永分合伙的，上诉人是由被上诉人阴永分指派去安装的，上诉人与阴永分是雇佣关系而不是承揽关系。因此，被上诉人阴永分、刘四炳应当共同承担本案经济赔偿的责任。综上所述，一审法院案件定性错误，认定事实错误致判决错误。为此，请求二审法院依法撤销一审判决，改判由被上诉人阴永分、刘四炳承担赔偿上诉人医疗费、误工费等113680元，承担本案诉讼费。
被上诉人刘四炳辩称：一、一审认定事实错误。本案中答辩人与徐麒麟不存在承揽关系。由于答辩人与阴永分是老乡关系，答辩人揽得一点小工程后如果需要安装水电等材料就找阴永分去帮安装，安装好之后再按照实际安装的数量结算给阴永分，徐麒麟是阴永分自已找去安装水电的工人，徐麒麟安装洁具、灯具等材料的费用或工钱都是阴永分支付给的，因此答辩人与被答辩人徐麒麟不存在承揽关系，更不存在雇佣关系，至于徐麒麟与阴永分之间是雇佣关系还是承揽关系与答辩人无关，答辩人对徐麒麟在工地上施工过程中跌伤的后果不承担任何责任。二、被答辩人徐麒麟起诉称答辩人与阴永分是合伙关系没有事实依据及证据证明。徐麒麟在诉状中也提到在洁具、灯具等材料的销售过程中一般都是谁卖的材料就谁负责安装，那么答辩人因为找着一点小工程需要安装洁具、灯具等材料时就找阴永分去安装，至于她派谁、请谁去安装被答辩人不参与也无权过问，工人的费用也是阴永分自己付，答辩人每次都是按照安装洁具、灯具的实际数量结算给阴永分，因此答辩人与阴永分不存在合伙关系，而是一种商业合作关系，被答辩人徐麒麟不能信口雌黄答辩人与阴永分之间是合伙关系，并与此为由要求答辩人与阴永分共同承担赔偿责任。三、本案中无论是在一审诉状还是上诉状中，徐麒麟都自认他是帮阴永分做工负责安装的，工钱都是阴永分支付的，这个事实答辩人在一审中都是认可的，实际的情况也是如此，徐麒麟自认的事实得到答辩人的印证后应该是合法有效的，换言之，徐麒麟是帮阴永分打工还是承揽关系都与答辩人无关，徐麒麟在做工过程中跌伤的后果与答辩人没有任何法律上的责任和义务。四、被答辩人徐麒麟在工地上跌伤在医治过程中答辩人出于人道主义和老乡情分已经帮徐麒麟支付两万多元的医药费，虽然答辩人没有责任帮徐麒麟支付医药费的义务，但是我们也不要求徐麒麟赔还两万多元医药费，只希望被答辩人能够公正客观说话，不要歪曲事实，给答辩人一个清白。综上所述，本案中答辩人与徐麒麟不存在雇佣关系和承揽关系，徐麒麟为了达到其赔偿目的，在毫无事实及证据支持下，以答辩人与阴永分之间存在合伙关系为由要求一起承担赔偿责任是没有事实和法律依据的，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人阴永分口头辩称：与一审答辩一致。
在二审庭审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人徐麒麟对“平时被告阴永分会介绍电工工程给原告，于是被告阴永分就将电路安装的工程介绍给原告徐麒麟，经刘四炳同意，由原告徐麒麟完成电路安装的工程。”有异议，认为上诉人与阴永芬是雇佣关系。被上诉人阴永分、刘四炳对原审判决认定的事实无异议。
针对异议，上诉人徐麒麟在二审提供一份对王大鹏作的《调查笔录》，证明阴永分曾安排上诉人到其他人员处安装电线等，说明与阴永分是雇佣关系，并且这些安装费用也是由阴永分支付。
经质证，被上诉人阴永分认为该份证据是伪证，是上诉人随意找人做的证据。如不是伪证，证人为某某出庭作证？被上诉人刘四炳不认可该份证据，并且认为与其无关。
本院认为，该份证据不属于新证据，并且证人未出庭作证，属孤证，无法核实所作证言的真实性，本院不予采信。
本院经审查认为，由于上诉人徐麒麟所提供的证据无法证明其与被上诉人阴永分存在雇佣关系，故对原审判决认定的事实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审中争议的焦点问题是：本案的定性问题即上诉人徐麒麟与被上诉人刘四炳、阴永分的法律关系如何确定的问题；被上诉人是否应对上诉人徐麒麟在安装电线过程中受伤承担责任。
一、关于本案的定性问题即上诉人徐麒麟与被上诉人刘四炳、阴永分的法律关系如何确定的问题。本院认为，本案中如何确定法律关系及责任的承担是各方争议的主要问题，通过审理，本案事故发生在上诉人徐麒麟在安装电线过程中从楼梯上跌落到地上受伤是无争议的事实，但上诉人徐麒麟怎么到富宁县水务局花果山旧仓库安装电线，是刘四炳雇请还是阴永分指派？各方争执不一，这一事实的认定涉及到法律关系如何确定的问题。结合本案事实和证据分析，本案没有书面合同之类的直接证据可以证明上诉人与被上诉人刘四炳、阴永分之间的关系，证人证言也不能证实上诉人是受谁的指派到富宁县水务局花果山旧仓库安装电线。上诉人提出其是受阴永分的安排去施工安装，对此，从本案证据和查明的事实分析：首先，上诉人在一审提供了吕秀梅的调查笔录，在二审提供了王大鹏的调查笔录，但因证人未出庭作证，且吕秀梅系刘四炳的妻子，与本案有利害关系，不能确认真实性。其次，在一审庭审笔录中即卷宗67、68页，上诉人徐麒麟陈述：“阴永分告知我水务局花果山旧仓库安装电线是由刘四炳承包，阴永分只是把工程介绍给我，给我去做工。阴永分不是专门聘请我来当她的工人，是他有工就介绍我去做，其他的工我也在做。”故上诉人提出其与阴永分是雇佣关系，没有证据证明。在此情况下，如何认定上诉人与刘四炳之间的法律关系？从劳务关系的概念和特性分析，劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的特点主要体现在接受劳务一方出具工资报酬，提供劳务一方出卖劳动力，两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系、双方只形成劳动力的支配与被支配关系，并不存在服从管理与被服从管理关系。而承揽合同是合同双方当事人一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果。另一方接受工作成果并给付报酬。承揽人是独立完成工作，不受定作人的安排和控制。由于承揽关系与雇佣关系之间的特征非常相近，在约定不明的情况下难于区分，但从客观存在的事实看，虽然没有书面约定，但上诉人从事的工作性质属技术性工作，且上诉人受伤时，没有被上诉人刘四炳一方的任何人在现场，应确认上诉人徐麒麟作为承揽人在独立完成工作，不受定作人的安排和控制。而被上诉人刘四炳承包了富宁县水务局花果山旧仓库电路安装工程，应确认为定作人，综合以上分析，本案认定上诉人徐麒麟与被上诉人刘四炳之间形成了承揽合同关系。
二、关于被上诉人是否应对上诉人徐麒麟在安装电线过程中受伤承担责任的问题。
本院认为，根据承揽合同性质，承揽人在完成承揽工作的过程中受到的伤害承揽人应自行承担。故上诉人要求被上诉人赔偿因在安装电线过程中受伤造成的各种损失共计112380元的诉讼请求不应得到支持。但在本案中，由于被上诉人刘四炳对上诉人徐麒麟是否有安装、维修行业的营业执照，所持有的特种作业操作证是否失效未进行审查，故应承担选任过失的责任，即40%。上诉人徐麒麟在安装电线过程中受伤提起诉讼的赔偿范围为：1、医疗费。根据广西百色市医院出具的收据CT费为1000元、以及上诉人认可刘四炳为其支付的医疗费为21000元（该项费用上诉人未作为赔偿损失提起诉讼），故该医疗费为1000元。2、误工费，根据相关法律规定，误工时间可以计算至定残日前一天，故上诉人从受伤到定残日前一天为105天，误工费为16800元（（58275÷365）×105天）。3、住院伙食补助费。参照文山州国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确认为每人每天50元，故该项费用为1400元（28天×50元）。4、住院期间护理费。因医院出具的出院证载明上诉人徐麒麟住院天数为28天，故该项费用为840元（28天×30元）。5、伤残赔偿金。经鉴定，上诉人徐麒麟的伤残等级为九级，上诉人作为农村居民，应以农村居民的标准计算，故该项费用为21668元（5417元／年×20×20%）。6、后续治疗费6900元。此项费用因尚未实际发生，不予支持。7、鉴定费。伤残鉴定费700元，客观真实，予以支持。后续治疗费的鉴定费600元，因后续治疗费未得到支持，故该鉴定费不予支持。以上六项费用赔偿金额为42408元。按上诉人徐麒麟自行承担60%、被上诉人刘四炳承担40%计算，上诉人徐麒麟应承担25444.80元，被上诉人刘四炳承担16963.20元。鉴于在诉讼前被上诉人刘四炳为上诉人徐麒麟支付了医疗费21000元，虽然上诉人对该笔医药费未提起诉讼，但该医药费与上诉人提起诉讼的赔偿损失均为上诉人徐麒麟受伤后的赔偿范围，在二审法庭调查中，上诉人徐麒麟与被上诉人刘四炳均认为21000元应与徐麒麟提起诉讼的赔偿损失一并计算，因此，被上诉人刘四炳已支付的21000元医药费按上诉人徐麒麟与被上诉人刘四炳各自承担的责任比例计算，被上诉人刘四炳只应承担8400元，被上诉人刘四炳应承担的损失合计为25363.20元（16963.20＋8400），故被上诉人刘四炳应向上诉人徐麒麟赔偿医药费等各项费用为25363.20元，减除被上诉人刘四炳已支付的21000元医疗费，被上诉人刘四炳实际应支付上诉人徐麒麟4363.20元。
综上所述，本院认为，一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销富宁县人民法院（2014）富民一初字第72号民事判决；
二、由被上诉人刘四炳支付上诉人徐麒麟受伤后产生的医药费等各项费用人民币4363.20元。限本判决生效后10日内履行完毕。
三、被上诉人阴永分不承担赔偿责任。
一审案件受理费2548元，减半收取1274元，由上诉人徐麒麟承担764.40元，被上诉人刘四炳承担509.60元。二审案件受理费2548元，由上诉人徐麒麟承担1528.80元，由被上诉人刘四炳承担1019.20元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 刘玫兰
审判员 陆正义
二〇一四年十月二十九日
书记员 林 川