江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）常商终字第403号上诉人（原审被告）湖南省第三工程有限公司。住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。法定代表人谈毅，该公司董事长。委托代理人蒋鑫。被上诉人（原审原告）徐桂芬。委托代理人于粉英，江苏致达律师事务所律师。委托代理人黄伦泉，江苏荣浩律师事务所律师。上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南工程公司）因与被上诉人徐桂芬买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2013）新商初字第0029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月26日、2014年4月18日、2014年8月1日公开开庭进行了审理，上诉人湖南工程公司委托代理人蒋鑫、被上诉人徐桂芬及其委托代理人于粉英、黄伦泉（参加第二次、第三次庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐桂芬一审诉称：自2004年起，我与湖南工程公司下属的苏州分公司（以下简称苏州分公司）发生长期业务往来，根据苏州分公司的要求向其承建的多个项目工地供应木方和模板等建筑材料。经双方对账，截止2010年11月23日，苏州分公司累计结欠货款275万元。苏州分公司的负责人董某向我出具一份书面承诺书，并加盖了苏州分公司的公章，承诺于2010年下半年结清。后经多次催要，湖南工程公司未能支付该款，故诉请法院判令湖南工程公司和苏州分公司共同支付所欠货款275万元。由于苏州分公司已歇业，故撤回对苏州分公司的起诉。湖南工程公司一审辩称：我公司与徐桂芬之间的债务在常州市新北区人民法院（2010）新商初字第447号案件（以下简称447号案件）中已处理完毕，关于苏州分公司的公章，我公司已在2010年9月收回，而本案的承诺书盖具公章落款时间为2010年11月23日，明显是在盖过公章的纸上填写内容后再由负责人董某签字的，该笔债务不真实，另外，在上次案件判决后，双方达成的和解协议进一步证实我公司与徐桂芬之间所有债权债务一并处理完毕，因此，要求驳回徐桂芬的诉讼请求。原审法院经审理查明：2004年10月起，徐桂芬向湖南工程公司下属的苏州分公司承建的除香溪琴谷工地外的其他多个工地供应模板、木方等材料。截至2010年11月23日，苏州分公司累计结欠徐桂芬货款275万元，苏州分公司负责人董某向徐桂芬出具一份承诺书，并加盖了苏州分公司的公章，确认欠款金额为275万元，同时承诺于同年下半年结清，后湖南工程公司未能支付该货款。庭审中，湖南工程公司提供了一份说明，证明董某于2010年9月3日将苏州分公司印章移交给总公司，并且知晓分公司已被撤销，同时解除了其职务，所以出具给徐桂芬的关于2010年11月23日的承诺书是虚假的，且徐桂芬与湖南工程公司之间发生的所有债权债务已通过447号案件全部解决。该说明落款签了董某的名字，时间为2012年12月8日，对该说明湖南工程公司提出由于证人董某临时到东北办事，买不到车票不能到庭作证，只能提供书面说明。2010年10月20日，徐桂芬起诉湖南工程公司要求支付货款2950000元，该案经447号案件判决书中查明，徐桂芬主张的货款所涉及供货工地是湖南工程公司苏州分公司承建的苏州香溪琴谷项目，承诺书确认的货款金额为335万元，由于该院受理诉讼标的在300万元以下，为此徐桂芬在该案中放弃了40万元的诉求请求，只要求湖南工程公司支付货款2950000元，该院于2011年3月30日作出判决，判决湖南工程公司向徐桂芬支付货款2950000元。该案在徐桂芬申请强制执行过程中，双方于2011年10月19日达成和解协议，内容如下：徐桂芬已就该案向法院申请执行，此外湖南工程公司在这个项目中还欠徐桂芬40万元，徐桂芬尚未起诉，目前湖南工程公司经济困难，提出分期履行判决所确定的还款义务及其余欠款40万元，达成如下协议：一、双方确认判决书金额及徐桂芬尚未起诉的欠款金额为298万元，其他金额徐桂芬自愿放弃，由于湖南工程公司已支付20万元，故湖南工程公司实际应向徐桂芬支付货款278万元；二、湖南工程公司于2011年10月30日前支付25万元，余款自2011年11月起每月25日前支付25万元直至付清；三、本协议履行期间徐桂芬不再要求法院执行，双方按本协议约定足额支付后，双方权利义务终结，该案终结，徐桂芬将本协议履行完毕后应该不得再以任何理由起诉湖南工程公司等内容。该协议签订后，湖南工程公司按该协议约定的时间履行了付款义务，履行完毕后徐桂芬于2012年10月15日向湖南工程公司出具一份承诺书，内容：本人（徐桂芬）与湖南工程公司已在常州新北法院执行案达成和解协议，湖南工程公司已将款项全部付清，本人与湖南工程公司就本案的全部债权债务结清。苏州分公司系湖南工程公司下属分支机构，董某为苏州分公司负责人。原审法院认为，徐桂芬与苏州分公司存在长期供货关系，徐桂芬提供木方、模板所送工地涉及苏州分公司承接的多个项目工地，在447号案件中，苏州分公司负责人董某出具的还款承诺书仅仅涉及香溪琴谷项目工地，而该案的业务交易涉及除香溪琴谷项目外的其它工地，在徐桂芬提供的送货单上大部分写明了“湖南三建”字样，且均有湖南工程公司方工地管理人员签字确认，对所供数量、规格记载明确，且有苏州分公司的负责人出具承诺书确认货款尚欠275万元，同时承诺了支付期限。该院认为送货单与承诺书能相互印证形成证据链，证实湖南工程公司尚欠货款275万元的事实。对于湖南工程公司提供的落款为董某签名的说明，由于董某与湖南工程公司之间存在利害关系，且董某无正当理由未能到庭作证，而该说明在其出具承诺书近两年之后形成，且作出了与承诺书内容截然相反的证明，其真实性无法认定，对此，该院不予采纳。董某作为苏州分公司负责人，其出具书面承诺的行为属于职务行为，由于苏州分公司系湖南工程公司下属分支机构，因此对董某的职务行为应由湖南工程公司承担民事责任。另外，关于徐桂芬与湖南工程公司在447号案件中执行过程中达成和解协议，也只是针对447号案件中335万元中放弃了40万元的权利主张，执行完毕后徐桂芬出具给湖南工程公司承诺书中并未提及本案的欠款事实，仅是对447号案件中货款结清的说明，因此，湖南工程公司的辩解意见证据不足，理由不当，该院不予采纳。故徐桂芬的诉讼请求，事实清楚，证据充分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条的规定，遂判决：湖南工程公司于判决生效之日起十日内向徐桂芬支付货款275万元，并承担自2011年1月1日起至判决生效确认给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28800元，由湖南工程公司负担（该款徐桂芬已交纳，湖南工程公司应负担的28800元在判决生效之日起十日内直接交付徐桂芬）。上诉人湖南工程公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院程序错误。根据《最高人民法院关于适用﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥中有关举证时限规定的通知》（法发（2008）42号）第三条的规定，当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，重新指定不少于30日的举证期限。原审法院于2013年5月6日送达举证通知书，举证期限为30日，但却要求湖南工程公司于5月28日开庭，明显程序错误。二、原审法院认定事实及适用法律错误。1、湖南工程公司在原审庭审中提供2010年9月3日收条1份，证明苏州分公司的公章已被收回，苏州分公司和董某不可能在2010年11月23日出具承诺书给徐桂芬。2、董某本人否认出具过该承诺书给徐桂芬。3、该承诺书明显是盖过公章的空白纸上再填写内容，形成过程不正常，湖南工程公司没有认可该签字是董某的签字。4、湖南工程公司在徐桂芬2010年9月起诉后向徐桂芬出具承诺书、确认债务，不符常理。5、徐桂芬在原审庭审中说不出总金额多少，已支付多少，只说与苏州分公司进行综合结算。6、在447号案件中，湖南工程公司与徐桂芬已达成和解协议，清楚约定不再起诉湖南工程公司。7、如果承诺书是真的，那447号案件应以该承诺书为依据。三、徐桂芬与董某对该承诺书所述内容截然不同，徐桂芬与董某有串通诈骗的嫌疑。综上，请求：1、撤销原审民事判决；2、驳回徐桂芬全部诉讼请求或将本案移送公安机关处理；3、一、二审诉讼费由徐桂芬承担。被上诉人徐桂芬辩称：1、湖南工程公司认为2010年11月23日的承诺书虚假，但是却一直没提供证据证明自己的主张。2、湖南工程公司一直试图将本案与447号案件搅和在一起，但是有充分证据可以证明本案与447号案件涉及不同工地和项目。447号案件是苏州木渎的香溪琴谷项目，而本案是除香溪琴谷外的其他项目。447号案件的执行和解协议只是针对香溪琴谷项目，徐桂芬在2012年10月15日出具给湖南工程公司的承诺中明确“本案”的全部债权债务结清，这里的本案是指447号案件。3、对湖南工程公司在原审庭审中提供2010年9月3日收条1份，证明苏州分公司的公章已被收回，苏州分公司和董某不可能在2010年11月23日出具承诺书给徐桂芬，对此不予认可。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人湖南工程公司提交3份新的证据：1、送达快递的回单。收到应诉材料、开庭传票的时间是2013年5月6日，证明原审程序违法。证据2、撤销苏州分公司的文件。湖南工程公司于2011年11月18日撤销了苏州分公司，董某不可能在2011年11月23日以苏州分公司名义出具承诺书。证据3、2005年任命董某为苏州分公司经理的文件。证明徐桂芬提供的送货单是不真实的，与本案没有关联性。被上诉人徐桂芬对此质证认为：证据1，特快专递详情单。寄件日期是2013年4月25日，表明原审法院在该时间已经寄出了开庭通知书，所以定在2013年5月28日开庭也是符合相关规定的，且上诉人湖南工程公司在一审时也未提出需要增加举证期限的异议，所以我们认为应该是给足了30天时间的。证据2，对其真实性不予认可。文件是上诉人湖南工程公司自行制作的，时间上有随意性，不具有对抗第三人的效力。从登报时间看是2010年11月25日，也是不相符合的。证据3，对其真实性不予认可。经上诉人湖南工程公司申请，苏州分公司原经理董某出庭作证，董某否认出具本案所涉结欠275万元的承诺书给徐桂芬。被上诉人徐桂芬向本院申请调查令后，在苏州市吴中区人民法院和苏州市工业园区人民法院调取的与湖南工程公司有关的诉讼案件材料。1、苏州市吴中区人民法院（2010）吴商初字第0379号案件；2、苏州市工业园区人民法院（2011）园商初字第0200号案件；3、苏州市工业园区人民法院（2010）园商初字第0034号案件。证明：1、苏州分公司在对外结算中都是以董某出具承诺并加盖公章或项目部印章形式进行确认，且湖南工程公司对相关承诺都是认可的。2、在盖印过程中有不同的印章。3、董某的行为是代表公司的职务行为。上诉人湖南工程公司对此质证认为：已经超过本案举证期限，该几起案件与本案也没有关联性，且该几个案件中加盖了苏州分公司或项目部印章的，印章是真实的，和本案性质不同。上诉人湖南工程公司在二审中向本院提出对被上诉人徐桂芬原审提交的承诺书公章的真实性进行鉴定的申请，经湖南工程公司、徐桂芬双方同意，本院向江苏省苏州市苏州工业园区工商行政管理局调取了湖南工程公司苏州分公司的2007年度年检报告，以年检报告上盖的公章作为比对样本，并委托南京师范大学司法鉴定中心对承诺书公章进行鉴定，南京师范大学司法鉴定中心于2014年1月2日作出鉴定意见：“常州市新北区人民法院（2013）新商初字第29号民事诉讼一审卷宗中署期为2010.11.23的承诺书上加盖的湖南省第三工程公司苏州分公司的印文与印文样本不是同一印章盖印”。上诉人湖南工程公司对此质证认为：对该鉴定书三性予以认可。证明徐桂芬本案提供的证据是虚假、伪造的，此案伪造印章行为是刑事犯罪行为，恳请法院驳回徐桂芬的请求或移送公安。被上诉人徐桂芬对此质证认为：一、对该鉴定书形式上真实性无异议。鉴定书在程序上不合法，在一审中上诉人湖南工程公司没有提出鉴定申请，根据民事证据规则，二审不应同意湖南工程公司的鉴定请求。二、这个公章的印文和工商局备案印文不一致不代表是徐桂芬伪造了承诺书，当时，如果苏州分公司已经移交了公章，为了给债权人（包括其他的材料商）一个交代，董某完全有可能盖假章给徐桂芬。因此，该证据并不能证明是徐桂芬伪造了承诺书。三、结合其他证据，董某或苏州分公司在与材料商结账或对账中最常用是出具承诺书，应当以其笔迹作为判定标准，而不应仅以公章来作为证据的采信标准。被上诉人徐桂芬向本院提出申请对“2010.11.23的承诺书”中笔迹是否为董某书写进行鉴定，本院经评议后予以准许。本院指定董某当庭抄写与“2010.11.23的承诺书”内容一致的比对样本4份，经湖南工程公司、徐桂芬双方同意，委托南京师范大学司法鉴定中心对承诺书中笔迹真伪及落款时间与承诺书的其他内容是否在同一时期形成进行鉴定，南京师范大学司法鉴定中心于2014年7月7日作出鉴定报告，鉴定意见为：1、“2010.11.23的承诺书”中的手写字迹与提供的字迹样本为同一人书写。2、“2010.11.23的承诺书”中落款时间“2010.11.23”黑色手写字迹的形成时间与该承诺书中其他内容的黑色手写字迹的形成时间为同时期。上诉人湖南工程公司对此质证认为：对该鉴定报告结论的真实性、合法性、关联性均有异议。本案中，董某的承诺书是否是其本人书写，掩盖不了印章是伪造的事实。而印章是由谁伪造决定了本案到底是刑事诈骗还是串谋诈骗。本案是一个买卖合同纠纷，买卖合同纠纷应当要求合同或其他的供货依据，而本案徐桂芬提供的供货单并不是湖南工程公司或苏州分公司的项目。董某在任职苏州分公司经理期间，其无权对不是苏州分公司的项目进行确认和结算，所以该承诺书的出具不管是否是董某出具，都与湖南工程公司没有任何关系，徐桂芬在提供了其所述的几百万的货物，其不可能不知道哪些项目是否是苏州分公司的。被上诉人徐桂芬对此质证认为：1、对该份鉴定报告的三性均没有异议。该证据证明了苏州分公司截止2010年11月23日结欠徐桂芬275万元货款的事实，且有其他证据相互印证，所以足以认定。2、董某出具承诺书的行为是职务行为或构成表见代理，其责任应由湖南工程公司承担。3、关于承诺书上的印章，只能说是非苏州分公司在工商部门备案的印章，不能认定为伪造的，不管该印章是如何来的，只要不是徐桂芬私刻伪造的，湖南工程公司均应承担责任。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明：2010年11月23日的承诺书为董某书写，该承诺书中落款时间“2010.11.23”黑色手写字迹的形成时间与该承诺书中其他内容的黑色手写字迹的形成时间为同时期，但该承诺书上的公章与苏州分公司在工商行政部门备案的公章不一致。本案一审法院于2012年12月26日立案受理后，湖南工程公司提出管辖权异议，原审法院于2013年2月19日作出民事裁定，驳回湖南工程公司的管辖权异议，后湖南工程公司就管辖权异议向本院上诉，本院于2013年4月7日作出民事裁定，驳回湖南工程公司的上诉，维持原裁定。原审法院定2013年5月28日开庭，于2013年4月25日向湖南工程公司发出开庭传票，EMS查询单显示：2013年4月26日16：56到达湘潭市邮政速递物流公司南盘岭揽投部，投递并签收。湖南工程公司于2010年11月28日的新华日报上发表声明，撤销苏州分公司，解除苏州分公司所有人职务，该声明的落款时间为2010年11月25日。经双方当事人确认，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、一审审理程序是否违法；2、湖南工程公司是否应当向徐桂芬支付275万元材料款。本院认为：关于争议焦点1，在本案管辖权确定后，一审法院于2013年4月25日向湖南工程公司邮寄送达开庭传票，传票载明开庭日期2013年5月28日，邮件于次日妥投，即一审法院在开庭前32天向湖南工程公司送达了开庭传票，因此，一审程序没有违反“当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，重新指定不少于30日的举证期限”的规定。湖南工程公司上诉称没有指定足够的举证答辩期限、一审审理程序违法的上诉意见，缺乏依据，本院不予采信。关于争议焦点2，虽然徐桂芬与苏州分公司之间并无书面合同，但是从徐桂芬提供的部分送货单、董某出具的承诺书可以证明其为苏州分公司承建的工地供应模板、木料，双方存在买卖合同关系。因徐桂芬作为相对人，不可能清楚苏州分公司的印章情况，苏州分公司负责人董某向其出具承诺书并加盖苏州分公司的公章，即使涉案的承诺书上的公章与苏州分公司在工商部门备案的公章不一致，徐桂芬善意且无过失，董某作为苏州分公司的负责人亲笔书写承诺书并盖公章，该行为属于董某履行职务行为，涉案的2010年11月23日承诺书合法有效，故责任由苏州分公司承担。承诺书明确载明苏州分公司欠徐桂芬材料款275万元，因此，苏州分公司应当向徐桂芬支付275万元材料款。苏州分公司系湖南工程公司的分支机构，无独立法人资格，且苏州分公司已撤销，依据我国公司法的相关规定，苏州分公司的民事责任应由湖南工程公司承担，湖南工程公司应对苏州分公司的该笔债务承担清偿责任。有证据表明，常州市新北区人民法院（2010）新商初字第447号案件涉及的是苏州分公司香溪琴谷项目的欠款，而本案涉及的是其他工地的欠款。447号案件在法院强制执行过程中，徐桂芬与湖南工程公司达成和解协议，协议约定：“徐桂芬在协议履行完毕后不得再以任何理由起诉湖南工程公司”，该约定是指，徐桂芬就苏州香溪琴谷项目自愿放弃的债权，不得再以任何理由起诉湖南工程公司，该约定并不是指苏州分公司的其他欠款。徐桂芬就其他项目上的欠款提起诉讼，向湖南工程公司主张权利，没有违反和解协议中不得再起诉湖南工程公司的约定。因此，对湖南工程公司认为不能再起诉湖南工程公司的上诉意见，本院不予采信。湖南工程公司在庭审中口头向本院申请对涉案承诺书中董某的笔迹进行重新鉴定。因湖南工程公司的上述申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形（1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；2、鉴定程序违法；3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。），故本院对该申请不予采纳。综上，上诉人湖南工程公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28800元、鉴定费39040元，由上诉人湖南工程公司负担（湖南工程公司应于本判决送达之日起十日内将应负担的鉴定费20840元迳付徐桂芬）。本判决为终审判决。审 判 长 时 坚代理审判员 郑 仪代理审判员 邹玉星二〇一四年十月八日书 记 员 陆岷孜