昌吉回族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）昌中行终字第31号
上诉人（原审原告）：陈永香，女，汉族，1972年12月18日出生，现住吉木萨尔县北庭路金矿家属楼*单元***室。身份证件号码：6523271972********。
委托代理人：李继，广东国欣律师事务所律师。
委托代理人：王琰，广东国欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉木萨尔县工商行政管理局。住所地：吉木萨尔县文化西路**号。
组织机构代码：01024053-4。
法定代表人：刘军，该局局长。
委托代理人：周胜荣，新疆旭达律师事务所律师。
委托代理人：张旭东，该局经济检查队队长。
上诉人陈永香因工商行政处罚纠纷一案，不服吉木萨尔县人民法院（2013）吉行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月2日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人陈永香的委托代理人李继、王琰、被上诉人吉木萨尔县工商行政管理局的委托代理人周胜荣、张旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：“七色花”图形与文字的组合商标是宁波华茂（集团）总公司经国家商标局核定使用在商品分类第3类、第14类、第21类、第26类、第35类商品上的注册商标，其商标注册证号分别第932436号、第924371号、第921738号、第917937号、第947515号。宁波华茂（集团）总公司将上述分类商品的“七色花”图形文字注册商标许可给哎呀呀饰品连锁店股份有限公司使用。原告陈永香经被告吉木萨尔县工商行政管理局核准登记设立了吉木萨尔县城镇七色花全球女孩时尚用品店。一般经营项目：日用百货、针纺织品、服装、工艺美术品、文化用品、电子产品零售。2012年原告陈永香加盟广州七色花投资顾问有限公司，该公司给陈永香颁发了特许加盟授权书。被告吉木萨尔县工商行政管理接到投诉后，于2012年12月11日至12日在原告陈永香开设的个体商店进行检查。经检查发现原告陈永香在其个人商店内销售的化妆品、头饰、皮包系列产品45种450件价值13997.6元的商品上均标有“七色花”汉字字样。被告吉木萨尔县工商行政管理局向原告陈永香送了吉县工商实强字（2012）58号实施行政强制措施决定书后，制作扣押物品清单，对该批商品依法予以了扣押。被告吉木萨尔县工商行政管理局对该案调查终结后，于2012年12月20日和24日向原告陈永香送达行政处罚听证告知书和行政处罚听证通知书，并于2013年1月7日举行了听证会。被告吉木萨尔县工商行政管理局于2013年1月29日作出了吉县工商处字（2012）112号行政处罚决定书，该处罚决定书送达原告陈永香后，原告陈永香不服，向昌吉回族自治州工商行政管理局提起行政复议。经昌吉回族自治州工商行政管理局复议审查，于2013年5月20日作出昌州工商复（2013）1号行政复议决定书。该复议决定书认为被申请人作出的吉县工商处字（2012）112号行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法。申请人提出的复议理由不能成立。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持吉县工商处字（2012）112号行政处罚决定书。
原审法院认为：“七色花”图形与文字组合是宁波华茂（集团）总公司已向国家工商行政管理局商标局申请注册的商标。第932436号商标注册证，核定使用商品第3类，核定使用的几十种商品中有化妆品（不包括动物化妆品），该第932436号注册商标，经国家商标局续展注册有效期自2007年1月21日至2017年1月20日。第924371号商标注册证，核定使用商品第14类，核定使用的几十种金属商品中有贵重金属钱包。该第924371号注册商标，经国家商标局续展注册有效期自2007年1月7日至2017年1月6日。第917937号商标注册证，核定使用商品第26类，核定使用的几十种商品有头饰品。该第917937号注册商标，经国家商标局续展注册有效期自2006年12月21日至2016年12月20日。华茂集团股份有限公司于2012年10月15日向国家商标局分别报送了许可广东哎呀呀饰品连锁股份有限公司使用第932436号。第924371号、第917937号注册商标的使用许可合同备案申请，国家商标局于2010年11月15日均决定予以备案，许可期限均自2010年10月1日至2013年9月30日，即华茂（集团）总公司注册的“七色花”图案与文字的组合商标，商标注册证分别为第932436号、第924371号、第917937号等核定商品使用“七色花”商标目前在有效期限内，华茂（集团）总公司将第932436号、第924371号、第917937号注册商标许可给广东哎呀呀饰品连锁股份有限公司使用，并报国家商标局登记备案。因此华茂（集团）总公司“七色花”商标的注册权及广东哎呀呀饰品连锁服务有限公司对“七色花”商标的使用权均依法应受保护。原告陈永香加盟广州七色花投资顾问有限公司，在其个体商店内销售与华茂（集团）总公司经国家商标局注册核定的商品使用商品第3类、第14类、第26类化妆品、头饰、皮包等商品中类似商品的这几类商品的商标上明确写有“七色花”三个汉字的字样。华茂（集团）总公司的注册商标就是一朵七瓣花图形和“七色花”三个汉字组成，其中“七色花”三个汉字为该注册商标的重要组成部分，也是当地广泛的汉语公众识别该商标的重要依据。原告陈永香销售的同类或类似的商品的商标上的显要位置明确写有“七色花”三个汉字，极容易使公众产生误认。因此，原告陈永香的行为属《中华人民共和国商标法》第五十二条第二项规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属侵犯注册商标专用权行为。对于原告诉称的“2012年8月哎呀呀饰品连锁股份有限公司就同一商标、同一事实的商标侵权纠纷把广州七色花投资顾问有限公司起诉到了福建省高级人民法院，该民事纠纷案已经开庭审理，正等待判决结果。然而，被告却在人民法院依法受理相同纠纷民事诉讼之后，仍接受哎呀呀公司的投诉并作出行政处罚，实属以行政行为代替司法行为。根据原告提供的民事诉状看，福建省高级人民法院审理的是原告广东哎呀呀饰品连锁股份有限公司诉被告广州七色花投资顾问有限公司、深圳辉华仓储服务有限公司、明辉实业（深圳）有限公司、王军商标侵权及不正当竞争纠纷。该案的审理并不影响吉木萨尔县工商行政管理局对陈永香的行政处罚。因为两案的性质不同，侵权行为和侵权主体也都不同，吉木萨尔县工商行政管理局所作的行政处罚是针对陈永香在其个体商店内销售侵犯注册商标专用权的商品，而作出的行政行为不存在以行政行为代替司法判决问题。对于原告诉称的自己销售商品上标有“七色花”是广州七色花投资顾问有限公司的商号的简化，与哎呀呀饰品连锁服务有限公司使用的“七色花”商标不存在任何关联性。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在同类或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《商标法》第五十二条第（五）项规定，给他人注册专用权造成其他损害的行为。”该条款的规定就直接回答了原告提出的问题。综上所述，被告吉木萨尔县工商行政管理局认定原告陈永香在其个体商店内销售侵犯注册商标专用权的商品的事实清楚，证据确凿。被告吉木萨尔县行政工商管理局通过投诉立案、调查取证、举行听证，适用《中华人民共和国商标法》第五十二条第二项，第五十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条，对于原告陈永香作出的吉县工商处字（2012）112号行政处罚决定程序合法，适用法律正确。遂判决维持被告吉木萨尔县行政工商管理局于2013年1月29日作出的吉县工商处字（2012）112号行政处罚决定。宣判后，陈永香不服，向本院提起上诉。
上诉人陈永香上诉称，1、被诉具体行政行为程序存在重大违法，本案行政强制措施作出的时间是2012年12月11日，而被上诉人是2012年12月12日才进行立案审批，因此，该具体行政行为既早于立案审批时间，也早于实施强制措施的审批时间，违法法律规定。2、上诉人不存在任何侵权行为，上诉人在商品上使用“七色花”是广州七色花投资顾问有限责任公司商号的使用，这是行业惯例，因此上诉人合法销商涉案商品的行为不构成任何侵权。七色花公司将企业名称简化为“七色花”使用，并未达到法律规定的“突出使用”，也不能“造成公众误认”。3、本案应属法定中止诉讼情形，一审法院不顾哎呀呀饰品连锁公司向福建高院起诉广州七色花投资顾问有限公司、王军、深圳辉华仓储服务有限公司、明辉实业公司商标侵权及不正当竞争案，而该案的审理结果与本案有关联，应中止本案的审理。4、本案投诉人陆根达无权进行投诉，被上诉人依据没有投诉权的人投诉受理此案明显违法法律规定。综上，请求二审法院依法撤销（2013）吉行初字2号行政判决书及依法撤销吉县工商处字（2012）112号行政处罚决定书。
被上诉人答辩称，根据商标法实施条例的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向被上诉人投诉举报，被上诉人接到举报后于当日赶往上诉人店内进行检查，因当时情况紧急，若不先行采取强制措施，侵权商标可能会被转移或者流入市场，造成市场混乱，被上诉人依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，依法先行采取查封、扣押措施的，应当在二十四小时内向行政机关负责人报告并补办批准手续，因此，被上诉人作出的行政行为不存在任何程序违法问题。“七色花”注册商标中“七色花”三字为商标的主要组成部分，上诉人销售的商品使用“七色花”，容易造成相关公众误认，上诉人的行为属于商标法中规定的在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众。商标法和商标法实施条例所称商标的使用，包括用于广告宣传、展览以及其他商业活动。上诉人认为在销售的商品上使用“七色花”是广州七色花投资顾问有限公司的商号简化，不符合企业商号的使用规范。根据商标法的规定，因侵犯注册商标专用权行为引起的纠纷，由当事人协商解决，不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政部门处理。被上诉人不存在上诉人所述的以行政权代替司法权。综上，被上诉人作出的具体行政行为程序合法，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审中，上诉人向本院提交书面申请，要求调取本院（2013）昌中民三初字第11、12、13号案卷庭审笔录，在上述庭审笔录中可以反映出“七色花”商标注册人并未授权给哎呀呀公司对市场上侵犯“七色花”商标的侵权行为进行投诉的权利，投诉人陆根达也无权进行投诉举报，被上诉人根据不合法的举报作出的行政行为当然不合法。本院调取上述笔录，被上诉人质证，对上述笔录的真实性予以认可，对上诉人要证明的问题不予认可。本院对其真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。
二审中，上诉人与被上诉人均未提交其他新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院对查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十四条“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处”，第五十二条第（二）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，属于侵犯注册商标专用权的行为之规定，被上诉人具有对销售侵犯注册商标专用权的行为作出行政处罚的法定职权。被上诉人在作出具体行政行为之前，履行了立案、调查等法定程序，对上诉人进行询问，调查、核实营业执照副本、进货记录、销售小票、银行电汇凭证、价格表、依法制作了《现场检查笔录》、并对上诉人店内的“七色花”系列产品进行拍照、提取上诉人店内商品外包装及标签，也依法制作了书证，并根据上诉人的申请依法举行了听证，因此，上诉人违法事实清楚、证据充分，被上诉人作出的行政处罚程序合法。被上诉人依据《商标法》第五十三条之规定认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收侵权商品并可处以罚款。同时依据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚数额为10万元以下。”之规定对上诉人作出责令立即停止侵权行为、没收侵权商品并罚款罚款2万元的行政处罚均在法律、法规规定的范围内，其处罚方式、数额均符合法律规定。上诉人认为被上诉人对其先采取强制措施，后立案审批程序违法，本院认为，被上诉人依据国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十六条“对依法应当先行采取查封、扣押措施的，应当在二十小时内向工商行政管理机关负责人报告，并补办批准手续”之规定履行法定职责，其程序并未违反法律规定，故上诉人该上诉人理由没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人申请调取本院（2013）昌中民三初字第11、12、13号案卷庭审笔录，该笔录经被上诉人质证，被上诉人对上诉人欲证明的问题不予认可，本院认为，根据《商标法实施条例》第五十一规定，对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报，故上诉人认为投诉人与本案无利害关系，无权进行投诉，被上诉人根据不合法的举报作出的行政行为不合法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人认为本案应中止审理的上诉理由，本院认为，根据《商标法》第五十三条的规定，因侵犯商标法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决，不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理，依据该规定，被上诉人对侵犯注册商标专用权的行为，具有进行监督检查并作出行政处罚的法定职权，上诉人要求本案中止审理没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，被上诉人作出的吉县工商处字（2012）112号行政处罚决定程序合法，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，一审法院判决维持该行政处罚行为正确，上诉人要求撤销一审判决及被诉具体行政行为的上诉人理由均不成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈永香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷湘雪
代理审判员 高玉莲
代理审判员 马雪静
二〇一四年一月十四日
书 记 员 常明明