江苏省东海县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）东刑初字第484号
公诉机关江苏省东海县人民检察院。
被告人陈某甲，中共党员，现任江苏省东海县温泉镇横沟村党支部书记。因涉嫌犯非法采矿罪于2013年5月11日被东海县人民检察院取保候审。
辩护人闫海珍，江苏东帝律师事务所律师。
被告人葛某甲，农民。因涉嫌犯非法采矿罪于2013年5月13日被东海县人民检察院取保候审。
辩护人辛长林，江苏东方金牛律师事务所律师。
被告人李某甲，农民。因涉嫌犯非法采矿罪于2013年5月29日被东海县人民检察院取保候审。
江苏省东海县人民检察院以东检诉刑诉（2013）462号起诉书指控被告人陈某甲、葛某甲、李某甲犯非法采矿罪，于2013年8月5日向本院提起公诉。本院依法由简易程序转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。江苏省东海县人民检察院指派检察员印庆梅出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人闫海珍、被告人葛某甲及其辩护人辛长林、被告人李某甲到庭参加诉讼。本案审理期间，江苏省东海县人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
江苏省东海县人民检察院指控：被告人陈某甲于2009年10月份，与葛某乙共同向东海县水务局申请办理横沟水库取土许可证，县水务局批准了该二人的取土申请，并规定取土时间为2009年11月6日至2010年11月5日，后陈某甲、葛某乙未在取土许可证规定的期限内取土。2011年9月份，在明知取土许可证已过期的情况下，被告人葛某甲（系葛某乙父亲）与陈某甲协商后，由葛某甲与被告人李某甲签订取土合同，约定以每年6万元承包价格允许李某甲在横沟水库取土，后李某甲多次从横沟水库取土直至案发。经鉴定，李某甲等人无证非法取土的对象是第四系粘土、亚粘土，其下渐变为风化的东海群片麻岩。非法取土面积为19743.6平方米，非法取土体积为36037.1立方米，非法采矿价值人民币360371元。
为了证明指控的事实，公诉机关随案移交了东海县水务局提供的《东海县水务局办文单》、《关于横沟水库取土的申请》、《取土合同》、《办理河道采砂许可证统计表》、李某甲提供的《取土合同》、《收条》、东海县国土资源局提供的《责令停止违法行为通知书》，证人证言，被告人供述和辩解，鉴定意见、非法采矿鉴定报告，现场勘验笔录等证据。
公诉机关认为，被告人陈某甲、葛某甲、李某甲违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定，应当以非法采矿罪追究其刑事责任，且是共同犯罪。
被告人陈某甲对非法取土的事实无异议，当庭表示自愿认罪，但辩称取土的数量没有那么多。
被告人陈某甲的辩护人认为被告人陈某甲情节轻微，建议免予刑事处罚。
被告人葛某甲对非法取土的事实无异议，当庭表示自愿认罪，但辩称取土的数量没有那么多。
被告人葛某甲的辩护人认为本案不应认定情节特别严重，被告人葛某甲构成自首。
被告人李某甲对非法取土的事实无异议，当庭表示自愿认罪，但辩称取土的数量没有那么多。
经审理查明：
2008年4月，被告人葛某甲之子葛某乙与横沟水库管理所签订横沟水库水面承包经营合同，实际承包经营者是被告人葛某甲。被告人陈某甲系东海县温泉镇横沟村党支部书记，横沟村紧邻横沟水库。2009年10月份，葛某乙与陈某甲商量在横沟水库取土出售，后葛某乙、陈某甲和横沟水库管理所签订了取土合同并缴纳了取土费用4万元，费用由二人平均分摊。2009年10月28日，横沟水库管理所以横沟村委会名义向东海县水务局申请了采砂许可证，2009年11月6日，东海县水务局批准该申请，许可证持证人为葛某乙，采挖品类为粘土，规定取土时间为2009年11月6日至2010年11月6日，葛某乙、陈某甲未在许可证规定的期限内取土。2011年9月份，在明知采砂许可证已过期的情况下，被告人葛某甲与陈某甲协商后，由葛某甲与被告人李某甲签订取土合同，约定以每年6万元的承包价格允许李某甲在横沟水库取土。后李某甲在未确认葛某甲有无许可证且自己也未申请办理许可证情况下，多次从横沟水库取土直至案发。经鉴定，李某甲等人无证非法取土的对象是第四系粘土、亚粘土，其下渐变为风化的东海群片麻岩；非法取土面积为19743.6平方米，非法取土体积为36037.1立方米，非法采矿价值人民币360371元。案发后，被告人陈某甲于2013年5月13日退缴违法所得45000元，被告人葛某甲于2013年5月16日退缴违法所得55000元，被告人李某甲于2013年5月30日退缴违法所得50000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人陈某甲的供述和辩解，证实其与葛某乙为在横沟水库东北角滩涂上取土向东海县水务局申请了一个取土许可证，取土许可证上规定取土期限一年，即从2009年11月6日至2010年11月6日，取土量2万方，其和葛某乙平均分摊4万元的取土管理费，后未在规定期限内取土，2011年其和葛某乙的父亲葛某甲为了将已交纳的取土管理费赚回来，经共同协商后，由葛某甲与李某甲签订取土合同，约定以每年6万元的承包价格让李某甲在横沟水库取土，其两年共分得承包费4.5元。
2、被告人葛某甲的供述和辩解，证实横沟水库承包合同是其子葛某乙、儿媳苗江玲签的名字，实际上是其承包从事渔业养殖，2009年为了在横沟水库东岸滩涂取土卖钱，其和陈某甲共同向东海县水务局申请了取土证并交了40000元钱，取土期限自2009年11月6日至2010年11月6日，后未在规定的时间内取土，2011年10月为把办证投资的4万元赚回来，其和陈某甲协商后，由其与李某甲签订取土合同，约定以每年6万元的承包价格让李某甲在横沟水库取土，李某甲总共交给其10万元承包金，其分得55000元，陈某甲分得45000元。
3、被告人李某甲的供述和辩解，证实2011年10月1日，其和葛某甲签订取土合同在横沟水库非法取土的事实。
4、证人陶某（横沟水库管理所所长）的证言，证实横沟村支书陈某甲为在横沟水库取土通过横沟水库管理所于2009年中秋节后向东海县水务局申请了《取土许可证》，取土期限是一年，但陈某甲未在规定的期间内取土，后陈某甲卖给李某甲非法取土。
5、证人葛某乙的证言，证实其于2008年签订了书面承包横沟水库合同，实际上是其父亲葛某甲在水库负责管理经营，在承包横沟水库期间，2009年下半年其曾和陈某甲一起向县水务局申请办理过取土许可证，取土时间是2009年11月6日至2010年1月5日，其和陈某甲平均分担了4万元费用，当时未在取土许可证规定的期限内取土，后来听说由其父亲和陈某甲又转包给李某甲取土。
6、证人孙某甲（东海县水务局办事员）的证言，证实取土许可证由本人在许可的地点、时限内、四至范围内取土，持证人没有在许可的期限内取土的话，许可证就作废，无证取土就是非法取土。持证人不可以把许可取土范围内的土转包给他人取土。
7、证人何某（东海县水务局行政审批科科长）的证言，证实取土许可证持证人不可以把许可取土范围内的土转包给他人取土，持证人未在许可的期限内取土，过期后是不可以再继续取土，也不退还申请人办证时已交纳的取土管理费。
8、证人陈某乙的证言，证实李某甲在横沟水库非法取土，其进行查处并责令李某甲停止违法行为的事实。
9、证人李某乙、郑某、孙某乙、高某证言，证实其从横沟水库李某甲处买土的事实。
10、东海县国土资源局责令停止违法行为通知书及送达回证，证实东海县国土资源局于2012年8月2日责令李某甲停止在横沟水库内非法取土。
11、东海县横沟水库水面承包经营合同书（陶某与葛某乙、苗江玲签订的养殖协议），证实葛某乙从2008年4月开始承包横沟水库水面进行经营。
12、东海县水务局2009年取土许可证办理情况，证实葛某乙办理取土许可证情况（葛某乙-横沟水库-粘土-
有效期2009.11.6-2010.11.6）；李某甲办理取土许可证情况（李某甲-羽山水库-砂石土-有效期2011.10.8-2012.10.7）。
13、葛某乙、陈某甲与横沟水库管理所签订的取土合同，证实合同约定葛某乙、陈某甲取土时间2009.11.6-2010.11.5取土期限一年，取土量为2万方，收取管理费4万元，取土过程中挖出的石英石、水晶石归双方共同所有，分成比例各占50%。
14、河道采砂许可证，证实持证人为葛某乙的河道采砂许可证规定的采挖品类为粘土，有效期2009.11.6-2010.11.6。
15、葛某甲与李某甲签订的取土合同，证实取土期限为2011年10月1日至2012年10月1日（承包期为三年，每年一签，承包金不变）承包金6万元／年，取土量及深度不限，但必须在规定的范围内取土，取土过程中挖出的石英石、水晶石归双方共同所有，分成比例各占50%。
16、东海县人民检察院勘验检查笔录，证实取土现场情况。
17、江苏省国土资源厅苏国土资函（2013）291号关于对李某甲等人非法采矿的鉴定意见的通知及非法采矿鉴定报告，证实：
（1）经鉴定无证取土的对象为第四系粘土、亚粘土，其下渐变为风化的东海群片麻岩。
（2）截止2013年4月19日，李某甲等人在东海县横沟水库东侧无证非法围堰取土范围面积19743.6平方米，取土量体积36037.10立方米，非法采矿的价值为360371元。
18、非税收入一般缴款书，证实被告人陈某甲、葛某甲、李某甲分别退缴非法所得45000元、55000元、50000元。
关于被告人陈某甲、葛某甲、李某甲均认为非法取土的数量没有那么多的辩解，本院认为，公诉机关指控的非法采矿的数量是由法定鉴定机构通过技术手段测量所得，可以采信，故对该辩解，本院不予采纳。
关于本案是否构成情节特别严重，本院认为，因情节特别严重的标准，江苏省目前还未作出规定，根据有利于被告人的原则，本案不宜认定为情节特别严重，对于被告人葛某甲的辩护人认为本案不应认定为情节特别严重的辩护意见予以采纳。对于被告人陈某甲辩护人认为被告人陈某甲情节轻微，建议免予刑事处罚的辩护意见也予以采纳。被告人葛某甲系传唤到案，不是自首，对被告人葛某甲的辩护人认为被告人葛某甲构成自首的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人陈某甲、葛某甲、李某甲违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，且是共同犯罪。江苏省东海县人民检察院指控被告人陈某甲、葛某甲、李某甲犯非法采矿罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陈某甲、葛某甲、李某甲到案后如实供述了犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人陈某甲、葛某甲、李某甲已退缴非法所得，酌情从轻处罚。根据被告人陈某甲、葛某甲、李某甲的犯罪情节和悔罪表现，本院认为不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯非法采矿罪，免予刑事处罚。
二、被告人葛某甲犯非法采矿罪，免予刑事处罚。
三、被告人李某甲犯非法采矿罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱学利
代理审判员 严正兵
人民陪审员 马长宜
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 姜 童