浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第276号
上诉人（原审被告）：谢金海。
委托代理人（特别授权）：楼芝华，浙江近远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐燕。
委托代理人（特别授权）：骆孝龙，浙江越光律师事务所律师。
上诉人谢金海为与被上诉人徐燕保证合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯商初字第2724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月8日立案受理后，依法组成由审判员田欣担任审判长，代理审判员孙世光、季璐璐参加评议的合议庭，于2015年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人谢金海的委托代理人楼芝华、被上诉人徐燕的委托代理人骆孝龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年2月28日，借款人浙江东维合纤工业有限公司和谢金海出具给徐燕借条一份，载明：今借到徐燕人民币贰佰万元正，借款期限自2013年2月28日起至2013年3月31日；借款合同在履行过程中发生争议，由借款人、担保人承担诉讼费、代理费等；谢金海对上述债务提供担保，保证期限为半年。借条出具后，徐燕于2013年3月1日通过银行交付给借款人浙江东维合纤工业有限公司借款200万元，但借款人仅归还款项19万元，余款至今尚未归还。徐燕于2013年6月8日向该院起诉，要求判令借款人浙江东维合纤工业有限公司承担归还责任、保证人谢金海承担担保责任。2013年7月23日，因借款人浙江东维合纤工业有限公司的法定代表人冯斌涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，该院驳回了徐燕的起诉。2014年7月24日，该院判决浙江东维合纤工业有限公司犯非法吸收公众存款罪，并认定该案讼争民间借贷亦属于非法吸收公众存款罪事实范围。现上述刑事判决已生效，徐燕未能通过刑事追赃途径弥补损失。遂成讼。
原审法院审理认为，徐燕与浙江东维合纤工业有限公司之间的借款关系，事实清楚，证据充分，应予认定。浙江东维合纤工业有限公司向徐燕借款实系其向徐燕非法吸收公众存款的犯罪行为，触犯了我国刑法相关规定，故该借款合同依法应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。现徐燕自愿将借款人已经支付的19万元直接抵充本金，系其对于自身权利的处分，且未损害谢金海利益，该院予以准许。浙江东维合纤工业有限公司作为借款人占用了徐燕出借的资金，并已给徐燕造成了损失，对该资金占用期间的利息损失，理应赔偿。就该案而言，借款合同无效导致担保合同无效。谢金海作为担保人理应详细了解借款人的偿还能力，在其未了解借款人的经济条件的情况下，还为其借款提供担保也有过错，其承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。谢金海辩称担保人无过错不承担责任，与事实不符，该院不予采纳。无效的合同自始没有法律约束力，徐燕现依据无效借条中关于律师代理费的约定，要求谢金海承担该项费用，于法不符，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：谢金海对债务人浙江东维合纤工业有限公司应支付给徐燕的借款人民币1810000元，以及该款自2013年4月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息中，债务人浙江东维合纤工业有限公司不能清偿部分承担三分之一份额的连带清偿责任，款限于判决生效后十日内付清；驳回徐燕的其他诉讼请求。案件受理费10850元，减半收取5425元，财产保全请费5000元，合计10425元，由徐燕负担1511元，谢金海负担8914元，款限于判决生效后七日内交纳。
谢金海不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.被上诉人在2013年6月8日起诉要求借款人浙江东维合纤工业有限公司承担还款责任、保证人谢金海承担担保责任，被驳回起诉后再次基于相同的诉讼标的、事实理由及依据，提起本次诉讼，违反“一事不再理”原则，应予驳回起诉。2.担保法司法解释第八条规定的担保人承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一，前提是担保人有过错。依照通常理解，过错应指主观故意或重大过失，即其对借款人非法吸收公众存款一事是否明知。原审法院所认定的“作为担保人理应详细了解借款人的偿还能力，在其未了解借款人的经济条件的情况下，还为其借款提供担保也有过错”，并非担保人应该承担的义务。事实上刑事案卷材料也足以证明，涉案借款并不是被上诉人陈述的经由上诉人介绍，而是通过其他人介绍，被上诉人为了获取高额利息才出借的。上诉人对此一无所知，无任何过错，不应承担任何民事责任。3.案涉借条表明，上诉人的担保期限仅为半年，本案已超过担保期限，上诉人不应承担担保责任。4.主合同无效，担保法律关系随之无效，上诉人无须履行担保义务。5.即便上诉人要承担不能清偿部分的三分之一，因案涉借条中有两个担保人，被上诉人撤回对另一担保人的起诉后，原审直接判决上诉人承担三分之一不公正。综上认为原判认定事实与适用法律均错误，适用法律不当，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人徐燕未提交书面答辩状，在庭审中答辩称：1.本案存在新的事实理由，不违反“一事不再理”原则。2.作为出借方，正因为上诉人提供了担保，且被上诉人了解上诉人资信状况良好才出借款项给借款人。上诉人应当对借款人的偿还能力是清楚的，但其没有了解偿还能力且直接提供担保，存在过错。3.被上诉人在担保期内起诉要求上诉人承担担保责任，并未超过约定的担保期限。4.担保法司法解释第八条规定，担保人存在过错的，应当承担不能清偿部分的三分之一。综上认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
二审期间，双方当事人均无新的证据提交。
经审理，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点主要在于因主合同无效导致担保合同无效后，担保人谢金海有无过错，是否需要承担债务人不能清偿部分的三分之一。考量最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，系在主合同无效导致担保合同无效时，对公平保护债权人利益与担保人利益的一种权衡，判断标准在于担保人是否存在过错。作为担保人，对债务人的行为性质应比债权人有更清晰的认识，对借款款项的使用也应比债权人更有理由知悉和监管，故担保人理应对债务人的经济状况进行深入了解，本案上诉人谢金海因在浙江东维合纤工业有限公司出具借条当日即在借条上签名提供担保，且其自认除本案外尚为债务人担保其他借款债务，客观上对债权人形成了一种信赖基础，在其未能举证证明无过错的情况下，依法应对债务人不能清偿部分承担相应的民事责任。案涉借条上虽载有两个担保人，但在主合同无效导致担保合同无效时，有过错的担保人应承担债务人不能清偿部分不超过三分之一份额的共同偿付责任，故原审法院判令谢金海承担三分之一份额的连带清偿责任，于法有据，并无不当。
上诉人谢金海认为本案属于“一事不再理”范畴，因本案与前案的当事人、诉讼标的、诉讼请求及事实理由均不同，故对该项主张，本院不予采纳。关于保证期间，案涉借条约定为半年，即自主债务履行期届满之日（2013年3月31日）算至2013年9月31日，被上诉人于2013年6月8日诉请浙江东维合纤工业有限公司归还借款本息，并要求谢金海、冯慧琴承担连带保证责任，系在保证期间内。现虽因主合同无效导致担保合同无效，但被上诉人在本案中是根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定要求上诉人承担过错民事责任，成讼时间为2014年9月24日，未超过诉讼时效，故对该项上诉主张，本院不予采纳。
综上分析，本院认为原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10850元，由上诉人谢金海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 欣
代理审判员 孙世光
代理审判员 季璐璐
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 张银萍