湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民二终字第7号
上诉人（原审被告）陈知明。
委托代理人向和平，湖南楚云律师事务所律师。
上诉人（原审原告）衡阳雁都混凝土有限公司，住所地：湖南省衡阳市雁峰区岳屏镇文昌村木昌边组。
法定代表人谭志雄，该公司董事长。
委托代理人谢先陆，男。
委托代理人袁绪文，男。
原审被告向根深，男。
原审被告单炳庚，男。
原审被告湖南恒建房地产综合开发有限公司，住所地：湖南省衡东县城关镇峥嵘北路。
法定代表人朱林春，该公司董事长。
上诉人陈知明因与被上诉人衡阳雁都混凝土有限公司（以下简称雁都公司）、原审被告向根深、单炳庚、湖南恒建房地产综合开发有限公司（以下简称恒建公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院作出的（2013）东民二初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月21日公开开庭审理了本案。上诉人陈知明及其委托代理人向和平，被上诉人雁都公司的委托代理人谢先陆、袁绪文到庭参加诉讼。原审被告向根深、单炳庚、恒建公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：恒建公司地和家园项目部挂靠在恒建公司名下，2011年6月28日，恒建公司地和家园项目部以恒建公司名义与衡东县国土资源局签订协议，承建衡东县国土资源局综合大楼项目工程，并成立了恒建公司地和家园项目部，陈知明为实际负责人。之后，向根深与雁都公司联系，要求雁都公司向恒建公司地和家园项目部提供C30等混凝土，雁都公司每次运送的混凝土，均有地和家园项目部收货员单炳庚签收，单炳庚于2011年10月31日至2012年1月19日共计五次向雁都公司出具收条，每张收条均有向根深签字，并注明同意支付，同时约定了单价。据此，依据收条所确认混凝土数额与单价，雁都公司共向恒建公司地和家园项目部供应混凝土2492立方米，按收条约定单价计算，应付货款984340元、泵送费1200元，合计为985540元。恒建公司地和家园项目部已支付给雁都公司货款660000元，下欠货款325540元。雁都公司经催收未果，遂诉至法院。
原审认为：向根深与雁都公司联系，要求雁都公司向地和家园项目部提供混凝土。同时雁都公司提供的混凝土，地和家园项目部收货员每次均收货并签订认可，以及地和家园项目部支付了部分货款。地和家园项目部的上述行为，造成雁都公司相信向根深有权为地和家园项目部签订合同的外观，雁都公司基于对此外观的信赖，相信向根深的定价，向地和家园项目部供货，符合表见代理的构成要件。因地和家园项目部不具有法人资格不能独立承担民事责任，应由恒建公司与其挂靠的实际承包人陈知明为向根深的表见代理行为承担连带民事责任。如向根深确系无权代理，恒建公司与实际承包人陈知明可向向根深要求赔偿；单炳庚的收货行为为职务行为不应承担本案民事责任。综上，雁都公司主张混凝土货款应按收条约定的单价计付的诉求，该院予以支持，对陈知明辩称单价约定不明应按同类市场价加合理运费最高不超过360元每方结算货款的主张，该院不予支持。对雁都公司主张要求单炳庚与向根深承担连带清偿责任的诉求该院不予支持。另外，雁都公司无证据证明约定了付款期限与违约责任，亦无证据证明雁都公司第一次催款时间，故该院以雁都公司起诉之日作为首次催收之日，并以此作为计付货款法定利息的起算时间点。基于双方无约定的违约责任，故按照中国人民银行同期贷款利率支付法定逾期利息。单炳庚、向根深、恒建公司经该院依法传唤无正当理由拒不到庭，是对其诉讼权利的放弃。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈知明在该判决生效后十日内支付雁都公司货款325540元及利息（利息按照银行同期贷款利率，自2013年5月28日起计算至该判决指定的履行之日止）；恒建公司承担连带责任；二、驳回雁都公司其他诉讼请求。一审案件受理费6828元减半后收取3414元，由陈知明、恒建公司负担。
上诉人陈知明不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定陈知明与向根深之间形成表见代理关系错误；二、原审判决依据向根深签字确认的收条认定陈知明应支付的混凝土价款错误，应当按照市场价计算，并扣除非水下桩混凝土差价部分，陈知明应向雁都公司支付欠款209004元。综上，请求二审法院：依法撤销湖南省衡东县人民法院（2013）东民二初字第406号民事判决，发回重审或者在查清事实的基础上改判。
被上诉人雁都公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告向根深、单炳庚、恒建公司未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，被上诉人雁都公司、原审被告向根深、单炳根庚、恒建公司均未向本院提交新证据。上诉人陈知明向本院提交证据：《混凝土送货单》（7份），拟证明被上诉人雁都公司送货每车都有送货单，双方本应按送货单进行结算；被上诉人的送货距离是45-48公里。
上述证据，经庭审质证，被上诉人雁都公司对该份证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为不能证明其证明目的。结合各方当事人的庭审陈述，本院认证如下：原审被告向根深已向被上诉人雁都公司出具收条，对混凝土的单价和数量进行了确认，而上诉人陈知明对货物的数量也无异议，仅对单价有异议，该证据《混凝土送货单》在数量上并不完整，亦未载明单价，以送货单结算也不能确定混凝土的单价，亦不能否认收条所载明的单价，该证据也无法直接证明送货距离为45-48公里。故该证据与本案无关，本院不予采信。
本院经审理查明：2011年1月29日，湖南恒建房地产综合开发有限公司与陈知明签订《合作开发衡东县国土资源局综合大楼项目协议》约定，恒建公司将衡东县国土资源局综合大楼项目全权委托陈知明开发；陈知明以恒建公司的名义办理开发报建手续；陈知明开发该项目实行独立核算，自负盈亏，开发业务活动中所发生的费用全部由陈知明负担；陈知明按项目销售收入总和的0.5%向恒建公司支付管理费。同年6月28日，陈知明以恒建公司的名义与衡东县国土资源局签订《开发建设衡东县国土资源局“地和家园”协议书》约定，将衡东县国土资源局综合大楼项目交由中标的恒建公司开发建设，并成立“地和家园”项目部，项目部对该项目全权负责。同年7月6日，恒建公司成立衡东县“地和家园”项目部。依据向根深签字确认的收条所确认的混凝土数额与单价，雁都公司共向恒建公司地和家园项目部供应混凝土2492立方米，按收条约定单价计算，应付货款982900元、泵送费1200元，合计为984100元。恒建公司地和家园项目部已支付给雁都公司货款660000元，下欠货款324100元。上述欠款，陈知明仅认可按市场价计算并扣除非水下桩混凝土差价部分后的欠款共计209004元，其中水下桩单价为349.5元／立方米，非水下桩单价为334.5元／立方米，且2492立方米混凝土中陈知明仅认可2362立方米为水下桩混凝土。
除上述事实外，原审法院查明的其他事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。向根深在未取得陈知明明确授权的情况下以陈知明的名义与雁都公司订立买卖合同，雁都公司已实际履行供货义务，陈知明也已实际接收货物，诉争的买卖合同关系已依法成立。本案争议的主要问题是向根深与陈知明之间是否构成表见代理，陈知明不予追认的部分合同义务应由谁承担。
关于陈知明与向根深之间是否构成表见代理的问题。雁都公司在订立合同时负有审慎的注意义务，对签订合同主体的身份要进行审查。向根深在订立合同时既未提供授权委托书或其他授权材料，其本身又非陈知明或恒建公司雇佣的员工，因此向根深的代理行为并不具有表见代理的外观，其代理行为应为无权代理，陈知明实际接收货物的行为系对向根深无权代理行为的部分追认，不能因陈知明的部分追认行为而反推认定陈知明与向根深之间存在表见代理关系。故上诉人提出的原审判决认定陈知明与向根深之间形成表见代理关系错误的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于陈知明不予追认的部分合同义务应由谁承担的问题。陈知明主动申请参加诉讼，对向根深的代理行为予以部分追认，愿意承担向根深订立合同行为的部分后果，陈知明的部分追认行为不损害国家、集体或者他人的合法权益，应当予以准许。而向根深拒绝到庭参加诉讼，应当视为对自己抗辩权利的放弃。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，行为人没有代理权、超越代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。故上诉人提出原审判决依据向根深签字确认的收条认定陈知明应支付的混凝土价款错误，应当按照市场价计算，并扣除非水下桩混凝土差价部分，陈知明应向雁都公司支付欠款209004元的上诉理由成立，本院予以采纳，陈知明不予追认的部分合同义务应由行为人向根深承担。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十三条之规定，判决如下：
一、变更湖南省衡东县人民法院作出的（2013）东民二初字第406号民事判决第一项为：陈知明在本判决生效后十日内支付衡阳雁都混凝土有限公司货款209004元及利息；向根深在本判决生效后十日内支付衡阳雁都混凝土有限公司货款115096元及利息（前述两项货款利息分别按照银行同期贷款利率，自2013年5月28日起计算至本判决指定的履行之日止）；湖南恒建房地产综合开发有限公司对陈知明的应付货款及利息承担连带责任。
二、撤销湖南省衡东县人民法院作出的（2013）东民二初字第406号民事判决第二项；
三、驳回衡阳雁都混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6828元减半后收取3414元，二审案件受理费6828元，合计10242元，由上诉人陈知明、原审被告向根深共同负担。
本判决为终审判决。
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审判长 罗 源
审判员 关德超
审判员 周 宏
二〇一四年三月十九日
书记员 李玉娟
校对责任人：关德超打印责任人：李玉娟附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十八条第一款行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》
第四十三条个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。