江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚刑一终字第30号
原公诉机关江西省金溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，男，1969年1月29日出生于江西省金溪县，汉族，高中文化，个体工商户，户籍所在地金溪县陆坊乡陆坊村葛坊村乌石组。因涉嫌犯赌博罪于2013年9月6日被刑事拘留，同日由金溪县公安局决定取保候审。2014年4月10日由金溪县人民法院决定取保候审，现在家中。
辩护人杨斌，江西赣东律师事务所律师。
原审被告人李某，男，1971年10月10日出生于江西省金溪县，汉族，小学文化，无业。1999年4月14日因犯诈骗罪、寻衅滋事罪被金溪县人民法院决定执行有期徒刑二年，并处罚金2000元；2001年11月6日因犯诈骗罪被金溪县人民法院判处拘役六个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯赌博罪于2011年9月7日被刑事拘留，同年10月14日由金溪县公安局决定取保候审，2012年10月13日由金溪县公安局决定解除取保候审，2013年11月6日由金溪县公安局决定监视居住。
原审被告人谷某，女，1975年10月22日出生于江西省金溪县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯赌博罪于2013年10月21日被金溪县公安局决定取保候审。2014年4月2日由金溪县人民法院决定逮捕，同月10日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
江西省金溪县人民法院审理江西省金溪县人民检察院指控原审被告人李某、周某、谷某开设赌场罪一案，于2014年4月17日依法作出（2014）金刑初字第15号刑事判决。宣判后，原审被告人周某不服，提出上诉。金溪县人民法院于2014年5月4日将此案移送本院，本院于同日立案并依法组成合议庭。同月13日，本院依法将该案移送江西省抚州市人民检察院查阅，同年6月5日抚州市人民检察院阅卷完毕，同月10日合议庭依法公开开庭审理了此案，抚州市人民检察院指派检察员廖立峰出庭履行职务，上诉人周某及其辩护人杨斌、原审被告人谷某到庭参加诉讼。李某表示开庭时可以不出庭。本案现已审理终结。
原判认定：2011年6～7月间，被告人李某、周某、谷某合伙在周某经营的金溪县金鑫宾馆八楼开设赌场，被告人李某雇请吴磊、周庆庆、赖高峰、黄拓四人在赌场上收“油斗子”钱（抽头渔利）及放哨。李某、谷某分别占赌场股份的40%、20%，吴磊、周庆庆、赖高峰、黄拓四人共占有股份20%。赌场每天额外补助周某人民币200元左右的房费等费用。赌场前后开设有十三四天，每天有十至二十人参与赌博，每天抽头渔利人民币多则7000元，少则三四千元，抽头渔利至少在60000元以上。除去开支，被告人李某获利10000余元，被告人周某、谷某分别获利三四千元。案发后，被告人周某主动到公安机关投案，被告人谷某向公安机关投案自首。上述事实，有经原审人民法院庭审举证、质证、认证的证人证言、受案登记表、立案决定书、归案情况说明、刑事判决书、暂不予收押证明、辨认笔录、照片、常住人口信息、被告人的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为：被告人李某、周某、谷某以营利为目的，合伙开设赌场，抽头渔利数额累计达6万元，被告人李某、周某、谷某的行为已构成开设赌场罪。被告人李某有坦白情节，可依法从轻处罚；被告人周某自动投案，可酌情从轻处罚；被告人谷某具有自首情节，可依法从轻处罚。在共同犯罪中，被告人周某、谷某的作用比李某小，应酌情从轻处罚。被告人李某有犯罪前科及劣迹，并未退出违法所得，应酌情从重处罚。被告人周某、谷某已退出全部违法所得24000元，应酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十二条，第六十四条之规定，判决：（一）被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币24000元；（二）被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币12000元；（三）被告人谷某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币12000元；（四）追缴被告人周某、谷某的违法所得24000元，上缴国库。
上诉人周某上诉提出，其没有开设赌场的主观故意，也没有开设赌场的客观行为，其行为不符合开设赌场罪，只构成赌博罪。其主动投案后，能如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，原判量刑过重。请求二审法院依法予以改判并适用缓刑。其辩护人认为：上诉人周某的行为构成赌博罪，且有自首情节。建议二审法院对上诉人周某从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人谷某提出，对原判认定的事实、证据没有异议。请求二审法院从宽处理，并适用缓刑。
抚州市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2011年6～7月，原审被告人李某邀集上诉人周某、原审被告人谷某开设赌场，上诉人周某提供其所经营的金溪县金鑫宾馆八楼为赌博场地，原审被告人李某提供赌博工具等，并雇请吴磊、周庆庆、赖高峰、黄拓四人在赌场收取“油斗子”钱和放哨，原审被告人谷某邀集他人到赌场赌博。赌场在非法经营的十三四天里，黄成、黄丽娟等约二十人在其中进行过赌博。赌场每天抽头渔利多则人民币7000元，少则三四千元，共抽头渔利60000元以上。原审被告人李某占有赌场40%的股份，原审被告人谷某占有20%的股份，吴磊、周庆庆、赖高峰、黄拓四人共占有20%的股份，赌场每天额外补助上诉人周某人民币200元左右的房费等费用。上诉人周某与原审被告人谷某分别获取纯利三四千元，原审被告人李某获纯利万余元。案发后，上诉人周某、原审被告人谷某先后到公安机关投案自首。
能认定以上事实的证据有：
1.证人黄某的证言：2011年6～7月，金溪县金鑫宾馆八楼开设了赌场，赌场是李某和谷某开设的。赌场里是用三十二只骨牌进行赌博，每天赌场的输赢有近万元。
2.证人黄成的证言：金溪县金鑫宾馆八楼的赌场是李某、周某、谷某合伙开设的。开设时间有一个月，每天场子上都可以收到20000元。李某在金鑫宾馆开赌场最少收到上万元的“油斗子”钱。
3.证人黄丽娟的证言：金溪县金鑫宾馆八楼的赌场是李某开的，以李某为主，谷某有股份。赌场每天收的钱不一样，根据赌博时间的长短，有1万、2万、3万元一天的，也有几千元一天的。
4.证人周庆庆的证言：金溪县金鑫宾馆八楼的赌场是李某、周某、谷某合伙开的。李某的股份最大，也是以李某为主，周某在场子上“放水”（指放钱给赌客）兼吃红。场子上多的时候一天有二三十个人参赌。赌博场子开了将近一个月的时间，每天能收到多少钱不固定，要看赌博的时间长短，1万、2万都有，几千元的也有。开“油斗子”箱的是李某和谷某，只有这两个人有钥匙。
5.证人张某的证言：金鑫宾馆八楼的赌博场子是李某、周某、谷某开的，赌博场子上以李某为主。赌博场子由金鑫宾馆老板周某提供。赌博的赌具是用三十二张骨牌，由赌场提供。赌场开了有两个月左右，一般每天能收“油斗子”钱2万元左右，时间长还要多点钱。收到的钱放在一个木箱子里面，钱箱是李某和谷某保管钥匙，开箱也这两个人。
6.受案登记表、立案决定书证实了本案揭发、侦破经过和立案的时间等情况。
7.金溪县公安机关出具的归案情况说明材料三份分别证实了2013年9月6日、同年10月21日、2011年9月7日，上诉人周某、原审被告人谷某投案自首、原审被告人李某被抓获的地点、经过等情况。
8.暂不予收押证明证实了原审被告人李某因疾病原因不予收押的情况。
9.原审被告人李某辨认涉嫌参与开设赌场嫌疑人的笔录、照片证实了其在十二张不同男性正面免冠照片中，辨认出3号照片上的上诉人周某参与了犯罪。
10.原审被告人李某辨认涉嫌参与开设赌场嫌疑人的笔录、照片证实了其在十二张不同女性正面免冠照片中，辨认出12号照片上的原审被告人谷某参与了犯罪。
11.暂不予收押证明证实了上诉人周某因疾病原因暂不予收押的情况。
12.江西省金溪县人民法院（1999）金刑初字第11号和（2001）金刑初字第45号刑事判决书分别记载：1993年5月，原审被告人李某因流氓斗殴被劳动教养三年；1999年4月14日因犯诈骗罪、寻衅滋事罪，被合并执行有期徒刑二年，并处罚金2000元；2001年11月6日因犯诈骗罪，被判处拘役六个月，并处罚金2000元。
13.常住人口信息证实了上诉人周某、原审被告人李某、谷某犯罪时已满十八周岁。
14.上诉人周某供述：2011年下半年的一天，李某对其说：“你这八楼真好赌博”，其就说：“赌博这东西不知道玩得玩不得，你要试就试下”。其经营的金溪县金鑫宾馆八楼有麻将桌，后来李某带了一张圆桌放在麻将桌上，还带了骨牌来，李某邀集了一些人在八楼便开始赌博，一共赌了十三四天，中途还停了三四天。李某在宾馆里开设赌场，经过了其的同意，参与开设赌场的有其和李某、谷某，李某请了一些青年人在赌博场上收“油斗子”钱。其有多少股份不知道，但李某每天会给其三四百元，其在这个场子得了三四千元钱，李某、谷某得到多少钱其不知道。赌场上设有岗哨，其看见有男青年人在楼上走来走去，赌场上给赌客提供烟、水，有时会从其宾馆前台买。其是主动到金溪县公安局投案的。
15.原审被告人李某供述：金溪县金鑫宾馆八楼的赌场以其为主，场所是周某提供的。开庄是用骨牌三十二张，骨牌其会去买，其他股东也会去买。赌场抽取“油斗子”钱的方式是：三个四百的庄倒庄抽100元，藏庄是由开庄方自由给，藏庄一般会给200元，藏到多的还会多给，大方的人就会给300或400元。收到的“油斗子”钱放在木箱里面，木箱上有一条缝，木箱的锁由其和谷某保管，其他人没有钥匙。其请了吴磊、周庆庆、赖高峰、黄拓来赌场帮忙，四人两班制，一班负责收钱，一班负责放哨。其在赌场占有40%股份，其要求谷某多带点人来赌场玩，其给谷某20%的股份，每天还另外给一二百元的费用，另外再给100元车费。其考虑到占用金鑫宾馆的场地，每天比正常情况多给周某二三百元，这份钱就算给周某20%的股份。还有20%的份额给那些放哨、看场子的人。赌场前后开了二十几天，中间出了点事没有打，只开了十三四天。赌场每天抽头渔利不一定，周某和谷某拿到的钱差不多。赌场提供饭、水、烟，一般是其联系饭，吃饭的钱由其付，场子上报销。赌场一天多的时候可以打到7000元，少的时候也有三四千元，看赌博的时间长短。放哨的200元一天，除了买饭、水、烟、脚费、车费、补水钱，一天能剩三四千元，分到股东头上六七百元一个。赌场开设期间，总共打到几万元的“油斗子”钱，其分到万余元。其开设赌场期间，黄成、黄丽娟、谷某、“陆坊人”、官样泉、“河源人”、周庆庆、黄拓、吴磊、陆华平等其他一些不认识的人经常会来赌博。
16.原审被告人谷某供述：李某对其说过，叫其带人到金鑫宾馆赌博，李某给其好处，有时候给100元，人多的话会给200元，李某叫其天天去那里赌博，他会给其五分之一的股份，除了带人去赌博的100元至200元的钱外，其还有五分之一的股份。其在这个赌场上每天分到400元左右，人多可会分到五六百元，不包括其带人去赌博的钱。股份钱是除掉了一切开支的，然后再分的。其带人赌博，每天都有一二百元钱的路费。金鑫宾馆这个赌场开了十几天，其具体得了多少钱不清楚。赌场子上的钱没有数目，也没有账本，李某说得多少就是多少。箱子每次是李某开的，开箱的时候，其在旁边有过两回，其看到的那两次箱子里面都有四五千元钱。一天多的时候能收五六千元，少的时候有两千元左右赢利钱。李某对其说过，周某收取房费一天是五六百元，另外给赌客开房间休息的费用另外算，香烟和水的费用都是另外算的。李某没有说周某占有几股。其是主动到金溪县公安局投案的。
以上证据均经一审庭审举证、质证，且经二审开庭查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人周某及其辩护人上诉提出的上诉人周某具有自首情节的理由。经查，认定上诉人周某主动向公安机关投案的事实，有金溪县公安机关出具的归案情况说明材料证明。上诉人周某自动归案后，在一审开庭中，对起诉书所指控的犯罪事实和其在公安机关的有罪交代，均无异议，可以认定其如实供述了参与开设赌场罪的主要事实，属自首。上诉理由成立。
关于上诉人周某及其辩护人提出的上诉人周某的行为构成赌博罪，原判量刑过重的理由。经查，上诉人周某明知原审被告人李某要在其经营的金鑫宾馆内开办聚众赌博的场所，仍同意为李某提供自己经营的宾馆八楼为赌博场地。证人黄某、张某的证言、上诉人周某、原审被告人李某、谷某的供述，证实了开设起来的赌场，有赌博规程，有专人放哨，赌具由赌场提供等事实。上诉人周某的行为符合开设赌场罪的特征，不宜认定为赌博罪。原审法院根据周某犯罪的情节，比照原审被告人谷某的犯罪情节、量刑八个月的刑期，对其从轻判处有期徒刑九个月，不属量刑过重。上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人周某、原审被告人李某、谷某，目无国法，以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人周某、原审被告人谷某具有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人周某系初犯，退出了全部违法所得，犯罪中的作用比李某要小，依法又可以酌情从轻处罚；原审被告人李某具有坦白情节，依法可以从轻处罚，李某又有犯罪前科、劣迹，且未退出违法所得，具有酌情从重处罚情节；原审被告人谷某系初犯，退出了全部违法所得，犯罪中的作用比李某要小，依法又可以酌情从轻处罚。由于上诉人周某在自首中，对其所犯罪行的具体情节没有谷某交代得好，根据“罪责刑相适应”的刑法原则，上诉人周某在自首情节的从轻幅度应该比谷某要低，其应负的法律责任应比谷某要重。抚州市人民检察院出庭意见认为本案定罪准确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判，正确，本院予以采纳，对原判和抚州市人民检察院没有认定上诉人周某具自首情节的事实，本院予以纠正。上诉人周某及其辩护人、原审被告人谷某，请求二审法院适用缓刑的理由，因为没有足以改判的事实和证据，本院不予采纳。原审法院对本案定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十二条，第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林学文
审判员 孙卫民
审判员 吴志凌
二〇一四年六月二十日
书记员 廖亚斌