福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第2933号
上诉人（原审被告并为原告）晋江市公共交通有限公司，住所地福建省晋江市。
法定代表人谢亚巡，该公司总经理。
委托代理人林伟，该公司职员。
被上诉人（原审原告并为被告）范先明，男，汉族，1964年12月27日出生，住重庆市丰都县。
委托代理人夏选，湖北益惠民律师事务所律师。
上诉人晋江市公共交通有限公司（以下简称公交公司）因与被上诉人范先明工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2014）晋民初字第3627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，范先明自2011年10月5日入职公交公司任驾驶员，双方签订书面劳动合同，公交公司没有为范先明办理工伤保险，范先明平均工资为4937元。2013年8月25日上午6时许，范先明驾驶闽CY69**号客车与闽C178**号车发生碰撞受伤，经交警部门认定，范先明应负事故同等责任。事故发生后，范先明被送往晋江市医院住院治疗，此期间公交公司支付范先明医疗费9500元，后范先明返还公交公司该部分医疗费退还的4750元。公交公司自范先明受伤之后已支付范先明工资14241元。范先明因本案事故所致伤情经诊断为“1.左锁骨骨折（粉碎性）；2.左侧多发肋骨骨折（1-4）”，并经手术行左锁骨内固定术。范先明于2014年3月17日经晋江市人民法院调解，由中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司、杜必昌赔偿范先明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金共计94300元。晋江市人民法院以（2014）晋民初字第306号民事调解书对各方达成的调解协议予以确认。范先明已收取该部分款项。本案事故经泉州市劳动部门认定为工伤事故、�先明伤情经评定为九级劳动能力障碍。范先明于2014年3月28日以公交公司为被申请人向晋江市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1.解除双方劳动合同关系；2.公交公司支付范先明各项待遇91332.28元。劳动仲裁机构裁决公交公司支付范先明79915.1元、解除双方劳动合同关系。双方均不服仲裁裁决，范先明于2014年5月6日提起诉讼请求判令：1.解除原、被告之间的劳动合同关系；2.被告支付原告住院伙食补助费、护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、鉴定费、鉴定检查费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金105199.1元。公交公司于2014年5月13日提起诉讼请求判令：公交公司无需支付范先明停工留薪期间工资19748元、一次性伤残补助金44433元、一次性工伤医疗补助金17132元、一次性伤残就业补助金17132元。原审确定范先明为原告，公交公司为被告，双方并互为原、被告，予以并案审理。
原审判决认为，本案争议焦点为范先明的工伤保险待遇项目及数额应如何确定，公交公司应如何支付。范先明因本案事故受伤，经泉州市人力资源和社会保障局认定为工伤事故，对此双方均无异议，因公交公司没有依法为范先明办理工伤保险，因此，范先明依法应当享有的工伤保险待遇应当由公交公司予以支付。工伤保险待遇并非基于劳动者因工受伤所遭受的民事损害所进行的赔偿，而是基于劳动部门法律所确定给劳动者的特殊保护，其待遇项目及数额的认定乃是基于法律的强制规定而非以劳动者的损失为基础，除医疗费按照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条之规定属于补偿性质外，其余待遇项目均属于支付性质，不适用民事赔偿责任中的损害填补原则，即便劳动者已经获得民事赔偿仍有权主张获得法定的工伤保险�遇，因此，公交公司所主张因范先明已获赔住院伙食补助费、护理费、误工费及残疾赔偿金的民事赔偿后不得再次主张停工留薪期间工资及一次性伤残补助金的抗辩于法无据，不予支持。范先明提起劳动仲裁申请时已提出与公交公司解除劳动合同关系的主张，其该项主张于2014年3月29日时经晋江市劳动争议仲裁委员会送达公交公司，且因公交公司没有为范先明办理工伤保险，范先明有权单方解除双方之间的劳动合同关系，因此，双方双方之间的劳动合同关系于2014年3月29日解除。范先明因本案事故依法享有如下工伤保险待遇：1.住院伙食补助费部分，劳动者因共受伤住院的，在住院期间享有住院伙食补助费，范先明因伤两次住院治疗共计18日，按照每日20元的标准予以认定，其住院伙食补助费共计18日×20元／日＝360元；2.停工留薪期间工资部分，劳动者因工受伤后享有�工留薪期间，在此期间内用人单位应按劳动者伤前的工资福利标准发放停工留薪期间工资；停工留薪期间与一般民事赔偿中的误工时间其认定的标准不同，停工留薪期间不仅应止于伤情痊愈更应止于劳动者可返岗工作之时；范先明伤情经诊断为“左侧锁骨粉碎性骨折、左侧1-4肋肋骨骨折”，其左侧锁骨留存有内固定物，锁骨受伤后将导致上肢难以负重，因此，其医嘱“择期患肢负重及行内固定物去除”，可见范先明伤后一段时间内难以返岗从事劳动，其主张其停工留薪期间应计算至定残前一日的主张本院予以支持，符合法律规定，予以支持，因此，范先明停工留薪期间工资共计4937元／月×4月（2013年9月至12月期间）＋4937元／月÷21.75日／月×（5日＋9日）（扣除休息日后，2013年8月及2014年1月期间）＝22925.84元，公交公司已支付范先明的停工留薪期间工资14214元应予扣�，因此，公交公司尚需支付范先明停工留薪期间工资8711.84元；3.护理费部分，劳动者因伤经劳动能力鉴定委员会认定丧失生活自理能力的，其在停工留薪期间应由用人单位负责照顾，在评定伤残之后可按其丧失生活自理能力等级获取生活护理费；本案被告未经劳动能力鉴定委员会确认其存在生活护理的必要，其主张停工留薪期间的生活护理费没有依据，不予支持；4.一次性伤残补助金部分，劳动者因工致七至十级劳动能力障碍的，劳动者按照其劳动能力障碍等级享有一次性伤残补助金；劳动者的劳动能力障碍等级由统筹地区的劳动能力鉴定委员会按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准予以认定，公交公司以范先明在民事赔偿中由司法鉴定机构依据《道路交通事故受伤人员伤残评》所做评定主张范先明的劳动能力障碍等级于法无据，范先明经泉州市劳�能力鉴定委员会评定其伤情构成九级劳动能力障碍，因此，公交公司应支付范先明9个月工资作为一次性伤残补助金，共计9月×4937元／月＝44433元；6.鉴定费部分，因公交公司没有为范先明办理工伤保险，因此劳动能力鉴定费应由公交公司予以支付，现范先明提供鉴定费发票以证明鉴定费320元及因此产生的检查费用141.1元已由其先行予以支付，公交公司应当予以返还；7.一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金部分，劳动者因工受伤致七至十级劳动能力障碍的，在劳动合同关系终止或解除时，有权享有一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；查泉州地区最后一次公布的男性平均预�寿命为69.97岁，双方解除劳动合同关系时范先明年满49.25岁，两者之差为20.72岁，因此，范先明的赔偿年限为21年，因按九级劳动能力障碍赔偿系数0.2月／年计算其赔偿月份不足5个月，应按5个月认定其赔偿月份，因此，范先明的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金分别为3426元／月×5月＝17130元；以上范先明依法应当享有的工伤保险待遇共计88225.94元。
综上，范先明与公交公司之间依法形成劳动合同关系，范先明作为劳动者其合法权利应当予以保护。因公交公司没有为范先明办理工伤保险，范先明依法应享有的各项工伤保险待遇88225.94元，应由公交公司予以支付。晋江市劳动争议仲裁委员会认定因公交公司支付范先明的医疗费中尚有剩余款项4750元由范先明收取，但在双方劳动仲裁后，范先明已将该笔款项返还给公交公司，不应再行扣抵。据此，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条之规定，原审判决：一、被告（并为原告）晋江市公共交通有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告（并为被告）范先明住院伙食补助费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金88225.94元；二、驳回原告（并为被告）范先明的其他诉讼请求；三、驳回被告（并为原告）晋江市公共交通有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序结案依法减半收取5元，由原告负担。
宣判后，上诉人公交公司不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人因涉案交通事故所造成的误工损失在（2014）晋民初字第306号案中已得到保险公司的赔付，再者上诉人涉案交通事故发生之后已按月向被上诉人发放了停工留薪期限的工资6个月，计14214元，原审判决上诉人支付被上诉人停工留薪期间工资，违背事实，不能成立。二、原审判决上诉人应支付被上诉人住院伙食补助费、一次性伤残补助金亦是缺乏事实和法律依据，被上诉人的该诉求在（2014）晋民初字第306号案中已得到赔付，其诉求属重复诉讼，不应得到支持。三、原审判决按被上诉人伤残九级的标准计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金亦是不能成立。在（2014）晋民初字第306号案（机动车交通事故责任纠纷）中，经法院委托鉴定被上诉人的伤残等级为十级�加一处十级，而非九级。请求判令：1.撤销原审判决第一项，并依法驳回被上诉人诉求上诉人支付其住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金的诉讼请求，并以被上诉人为十级伤残标准计算被上诉人的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。2.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人范先明答辩称，原审的判决正确，事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。对方主张错误，一个适用侵权责任法；一个适用劳动合同法，没有相关法律规定应当予以扣除。九级伤残是劳动部门做出的，依法应当予以采纳。
二审经审理查明，双方当事人对原审查明的事实不持异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系成立，应受法律保护。被上诉人受上诉人指派，在外出工作期间发生交通事故，系因工负伤，依法享有工�保险待遇。上诉人未为被上诉人办理工伤保险手续，被上诉人应享有的工伤保险待遇依法应由上诉人予以支付。根据《社会保险法》第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”、《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”的规定，被上诉人可以请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求用人单位支付相应的工伤保险待遇，即侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得。被上诉人诉求停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、工伤伤残鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，属于《工伤保险条例》规定工伤保险待遇的赔付范围，上诉人以被上诉人已在（2014）晋民初字第306号案请求第三人承担侵权损害赔偿责任为由，主张免于支付被上诉人上述工伤保险待遇项目，不符合法律规定，本院不予支持。至于原判确定上诉人应付被上诉人停工留薪期间的工资数额及工伤伤残等级问题，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，上诉人应发被上诉人22925.84元，扣除其已支付范的14214元，原审判决确定上诉人尚需支付被上诉人停工留薪期间工资8711.84元，是正确的。上诉人对此提出上诉，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。泉州市劳动能力鉴定委员会作出的泉劳鉴委伤字（2014）12号劳动能力鉴定结论书可以证实被上诉人因工伤伤残九级，上诉人对此有异议，理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人虽于仲裁阶段提出解除劳动合同的仲裁申请且经仲裁裁决解除，但因仲裁裁决一经当事人提起诉讼即整体不发生法律效力，故对被上诉人于诉讼中提出的解除劳动合同的诉讼请求，应审查被上诉人的该请求是否符合法定解除条件而予以处理，原审判决对此径自认定双方的劳动合同于被上诉人提出仲裁申请时解除，缺乏法律依据，依法应予以纠正。鉴于被上诉人因本案工伤造成九级伤残，且上诉人未为其办理工伤保险，故被上诉人要求解除劳动合同，依法应予准许，原审判决对此未予处理不妥，但对除此之外的其他问题，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人晋江市公共交通有限公司的上诉，维持原判。
二、解除上诉人范先明与被上诉人晋江市公共交通有限公司之间的劳动关系。
二审案件受理费10元，由上诉人晋江市公共交通有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 陈 琼
二〇一四年十月十三日
书 记 员 吴悦明