浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2059号
上诉人（原审被告）：赖忠多，男，1966年11月16日出生，汉族，住象山县。
上诉人（原审被告）：赖志宝，男，1964年10月8日出生，汉族，住象山县。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：谢学科，上海法知特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱祥贵，男，1972年8月14日出生，汉族，住象山县。
委托诉讼代理人：胡旦峰，浙江红邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧贞均，浙江红邦律师事务所律师。
上诉人赖忠多、赖志宝因与被上诉人朱祥贵民间借贷纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2017）浙0225民初02121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月29日公开开庭审理本案，上诉人赖忠多、赖志宝的共同委托诉讼代理人谢学科与被上诉人朱祥贵及其委托代理人欧贞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赖忠多上诉请求：撤销原判，依法改判，或者发回重审。事实和理由：一审法院未准许赖忠多证人出庭作证的申请，以及适用简易程序审理本案，属于程序违法。赖忠多曾与朱祥贵达成口头协议，朱祥贵同意赖忠多只要将借款本金300000还清，双方无涉，朱祥贵愿意放弃赖忠多未支付部分的利息。之后，赖忠多按约归还第一笔本金150000元，第二笔本金150000元由于赖忠多被治安处罚而未及时归还，但恢复自由后，赖忠多到朱祥贵处进行解释，并得到朱祥贵的谅解，分三次归还了最后一笔本金150000元。在借款过程中，除了一审法院认定的赖忠多已经归还的款项，赖忠多还通过银行归还朱祥贵款项40000余元。现赖忠多已经收集到新证据，足以证实赖忠多最后偿还的300000元款项系归还涉案借款本金的事实。
赖志宝上诉称：撤销原判，依法改判，或者发回重审。事实和理由：涉案借款并未约定借款期限，保证人的保证期间应从债权人主张的债权履行期限届满之日开始起算，共计6个月，本案中，朱祥贵给予赖忠多的还款期限为2016年春节之前，即2016年2月8日，那么赖志宝的保证期间为2016年2月9日至2016年8月9日，在该期间内，朱祥贵并未像赖志宝主张权利，故赖志宝的保证责任应予以免除。对赖忠多的上诉意见无异议。
赖忠多对赖志宝的上诉请求、事实和理由无异议。
朱祥贵答辩称：针对赖忠多的上诉，一审程序不存在问题，赖忠多未提交证人出庭作证的书面申请，也未向法庭明示申请证人出庭作证，法庭可以不准许其证人出庭作证的申请，且一审法院适用简易程序也未违反法律规定，故一审法院程序合法。赖忠多提供的录音资料不足以推翻一审判决。关于保证期间问题，赖忠多与朱祥贵之间是磋商的过程，并未明确确定具体还款期限，因此保证期间应该从朱祥贵起诉之日起计算。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。
朱祥贵以赖忠多未按约还本付息，赖志宝亦未承担相应保证责任为由向一审法院起诉，请求判令：一、赖忠多归还借款241143元并支付利息9646元（以借款本金241143元，按月利率2%自2017年1月23日起计算至2017年3月22日，之后利息计算至实际给付之日止）；二、赖志宝对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；三、案件受理费由赖志宝、赖忠多负担。
一审法院认定事实：2013年2月7日，赖忠多因承包工程之需向朱祥贵借款300000元，并出具借条一份，载明：今借到官山村朱祥贵人民币叁拾万元正（月息3.5%，每一季度付一次息），借款人：赖忠多保人赖志宝2013年2月7日。朱祥贵于同日以银行汇款方式向赖忠多交付上述借款。借款后，赖忠多以银行汇款的形式于2013年6月14日支付朱祥贵420**元，于2013年8月23日支付21000元，于2013年12月6日支付20000元，于2014年1月28日支付30000元，于2014年4月25日支付10000元，于2015年2月17日支付15000元，于2015年8月3日支付10000元，于2015年9月30日支付150000元，于2016年7月22日支付50000元，于2016年7月26日支付50000元，最后于2017年1月25日支付50000元。
一审法院认为，朱祥贵与赖忠多具有借贷合意与款项交付的事实，双方之间民间借贷合同关系依法成立有效。借条中约定的借款利率为月利率3.50%，已超过年利率36%，超过部分约定无效，因朱祥贵主张赖忠多在借款后支付的款项均按月利率3%计息，赖忠多亦可主张朱祥贵返还已支付的超过年利率36%部分的利息，故可将赖忠多在借款后已支付的款项按月利率3%计息，超过部分认定为归还借款本金。赖忠多抗辩称，借贷双方曾达成先归还借款本金，后支付利息的口头协议，并认为其于2016年9月之后支付的共计300000元款项均为归还借款本金，因赖忠多未能就上述抗辩提供相应证据予以证明，朱祥贵亦予以否认，故对于该项抗辩不予支持。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。经计算，截止2017年1月25日，赖忠多尚欠朱祥贵借款本金271595.12元（详见附表），故朱祥贵诉讼请求中要求赖忠多归还借款241143元，予以支持。同时对于朱祥贵所主张以241143元为借款本金，按月利率2%自2017年1月26日计算至实际给付之日止利息的请求，亦予以支持。赖志宝以保证人名义在借条上签字确认，未与出借人就保证方式、保证担保的范围等作出约定，应当对包括主债权以及利息在内的全部债务承担连带清偿责任。保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。赖志宝经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，第二百零七条，第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、赖忠多于判决生效后十日内归还朱祥贵借款241143元并支付利息（按月利率2%自2017年1月26日起计算至实际给付之日止）；二、赖志宝对上述款项承担连带清偿责任；三、赖志宝在承担连带清偿责任后，有权向赖忠多追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5062元，减半收取2531元，由赖忠多、赖志宝负担。
二审中，朱祥贵未向本院提供新的证据。赖忠多、赖志宝向本院提供了以下证据：1.通话记录，录音、上海公安局的取保候审决定书、释放证明书各一份，拟证明赖忠多曾与朱祥贵达成口头协议，约定涉案借款本金分两次归还，第一期150000元于2015年9月30日之前归还，该笔款项已经按约归还，第二期150000元于2016年春节之前归还，但赖忠多在2016年春节期间被行政处罚，人身自由受到限制，无法按时归还借款。经质证，朱祥贵认为录音为真实，但是如果赖忠多要将其支付的300000元款项作为归还借款的，其还要归还利息145000元，并要按时归还，但后一笔150000元，赖忠多未按时归还，故该些款项不能视为归还涉案借款本金。本院认为，通话录音真实，朱祥贵亦承认其与赖忠多曾达成口头协议，本院对通话记录、录音予以认定，上海公安局的取保候审决定书、释放证明书与本案无关联性，本院不予认定。2.中国民生银行个人账户对账单一份，拟证明赖忠多于2014年5月30日向朱祥贵还款10000元。经质证，朱祥贵对该事实无异议。本院认为，该证据合法有效，与本案有关联性，本院予以认定。
本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，赖忠多与朱祥贵曾约定涉案借款本金分两期归还，第一期150000元于2015年10月1日左右归还，第二期150000元于2016年春节之前归还，第一期本金按约归还之后，剩余未付本金按月利率1.50%计付利息三个月。赖忠多于2014年5月30日向朱祥贵归还款项10000元。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、赖忠多已经归还朱祥贵借款数额为多少，赖忠多于2015年9月30日、2016年7月22日、7月26日、2017年1月25日汇付给朱祥贵的款项150000元、50000元、50000元、50000元系归还涉案借款本金，还是支付涉案借款利息。二、赖志宝是否尚需对赖忠多的上述债务承担连带保证责任。
关于争议焦点一，本院认为，赖忠多与朱祥贵的借贷关系合法有效，双方当事人均应按约履行各自的义务，但其中约定的月利率3.50%已经超过法律规定的上限3%，超出部分应属无效，故赖忠多已经支付的利息应按月利率3%计算，超出部分折抵本金。赖忠多、赖志宝向朱祥贵出具借条后，赖忠多又与朱祥贵达成口头协议，该口头协议未违反法律规定，也未加重保证人赖志宝的保证责任，对各方均有约束力，根据该口头协议，赖忠多于2015年9月30日向朱祥贵汇付款项150000元，符合口头协议的约定，应视为归还涉案借款本金。赖忠多于2016年以及2017年向朱祥贵汇付的共计150000元款项，由于已经超出口头协议约定的还款期限，而朱祥贵并未明确放弃在赖忠多迟延还款情况下要求赖忠多按照原借条约定归还借款剩余本息的权利，故该部分款项不应当然视为归还涉案借款本金，应按先付息后还本的顺序进行抵充，而在赖忠多于2015年9月30日还款后的三个月，利息按口头协议约定以剩余本金为基数，按月利率1.50%计算，之后其未按口头协议约定于2016年2月8日之前（春节之前）归还剩余本金150000元，剩余部分本息仍按月利率3%计算。但是由于借款后，赖忠多向朱祥贵支付的款项并不足以支付按月利率3%计算的利息，故其中部分款项数额超过当月按月利率3%计算的利息，超出部分应折抵本金，部分款项数额不足以支付当月按月利率3%计算的利息，则该月利息应按月利率2%计算（详见附表）。经核算，至2017年1月25日，赖忠多尚需归还朱祥贵借款本金116484.58元，并支付以116484.58元为基数，按月利率2%自2017年1月26日起至款项实际付清之日止计算的利息。
关于争议焦点二，本院认为，由于借条中并未约定还款期限，故保证期间应从债权人给予债务人的还款宽限期限届满之日开始计算。借款后，虽然朱祥贵与赖忠多达成的口头协议，约定赖忠多分两期向朱祥贵归还涉案借款本金，最后一期至2016年春节即2016年2月8日之前还清，但是该约定借款本金还款期限仅是朱祥贵给予赖忠多在该期限内还款视为归还借款本金的条件，并非对借款期限作出约定或者给予借款人的还款宽限期限，故赖忠多、赖志宝称涉案借款保证期间应从2016年春节开始起算证据不足，理由不充分，本院不予采信。本案借款保证期间应从本案起诉之日开始起算，保证期间尚未届满，赖志宝仍应承担保证责任。
综上，赖忠多、赖志宝的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省象山县人民法院（2017）浙0225民初02121号民事判决；
二、上诉人赖忠多于本判决生效之日起十日内归还被上诉人朱祥贵借款本金116484.58元，并支付以116484.58元为基数，按月利率2%自2017年1月26日起至款项实际付清之日止计算的利息；
三、上诉人赖志宝对上述款项承担连带清偿责任。上诉人赖志宝在承担连带清偿责任后，有权向上诉人赖忠多追偿。
四、驳回被上诉人朱祥贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费5062元，减半收取2531元，由上诉人赖忠多、赖志宝负担1175元，被上诉人朱祥贵负担1356元；二审案件受理费5062元，由上诉人赖忠多、赖志宝负担2350元，被上诉人朱祥贵负担2712元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛 姣
审 判 员 杜海平
代理审判员 朱 静
二〇一七年九月十四日
书 记 员 汤李燕
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