甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终444号
上诉人(原审被告)：杨文亮，男。
委托诉讼代理人：朱磊，甘肃金都律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张文民，男。
被上诉人(原审被告)：临泽县倪家营镇人民政府,组织机构代码01396682-4。
法定代表人：李建荣，该镇政府镇长。
委托诉讼代理人：薛兴昌，临泽县东关街法律服务所法律工作者。
上诉人杨文亮因与被上诉人张文民、临泽县倪家营镇人民政府（以下简称倪家营镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服临泽县人民法院（2016）甘0723民初1848号，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨文亮的委托诉讼代理人朱磊、被上诉人张文民及其委托诉讼代理人宋良高、被上诉人倪家营镇政府的委托诉讼代理人薛兴昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨文亮上诉请求：撤销或改判临泽县人民法院（2016）甘0723民初1848号民事判决。事实和理由：(一)一审判决事实认定错误。1.关于露台及防水和下水部分是否完工认定错误。一审判决间接认定了该部分已完工，同时又指出现有证据无法反映出该部分是否完工，在对”露台防水和下水部分”是否完工无法核实的情况下，认定已完工，属于对事实认定错误。2.对未完成工程量事实认定错误。一审在无证据支持，理由不充分的情况下，主观的推断和认定未完成工程量，致使上诉人超额的支付了已完工的工程款。众所周知，工程款基本由人工费、材料费、机械费、施工管理费、现场经费、税金、利润等费用构成，一审法院使用设证推理的方法假定了工程全部完工的大前提，然后仅仅是从中扣除了部分的人工费和小部分的材料费，让杨文亮向张文民实际支付未建工程的其余费用、税金和利润。3.对运至现场的剩余材料数量不清，价格不明，认定错误。一审判决中，未对剩余的材料的数量、质量、价格等作出明确的认定，只是简单的让”自行处理”。而实际情况是所剩材料极少，根本不可能完成剩余的工程量，一审判决却要求杨文亮承担假定购买齐全的全部材料的价款，明显错误。(二)审判程序违法。1.一审法院将一个普通的建设工程施工合同纠纷和一个行政强拆的行政诉讼案合并审理，严重违法。张文民诉杨文亮是对完成工程量的认定和价款支付的纠纷，张文民诉倪家营镇政府强拆损坏其财物的纠纷，其实质是对行政强拆的合理性和合法性的审理，将一个民事案件和一个行政案件合并审理，属于明显的程序违法。2.一审中被告主体明显不适格，而法院却违法的进行了实体性的审理作出了错误判决。依法作出房屋征收决定的只能是市、县级人民政府，倪家营镇政府不具有行政强拆的主体资格，所以不具有诉讼主体资格，依法应当不予受理或驳回起诉。3.无应当依职权调取证据的法定情形，未经双方当事人任何一方申请，依职权调取临泽县公证处的相关视频资料程序违法。4.未经法定程序直接指定评估机构程序违法。在未经当事人提出申请、协商鉴定机构的前提下，一审法院直接指定鉴定机构的做法违法。(三)适用法律错误。一审对于双方签订的协议认定为无效合同，但是对于张文民已经修建的房屋、杨文亮已支付的工程款如何处理，一审法院没有列出法律依据，没有阐述理由，没有明确双方的过错，依法应当按不当得利处理，同时协议无效是因为张文民没有相关从业资质而导致的，张文民应当承担全部责任。
张文民辩称，杨文亮的上诉请求不能成立，应予驳回，维持原判。理由：1.为查明案件事实，法院依职权调取公证处的影像资料并不违反法律规定。2.一审中，鉴于双方均不同意对方单独委托相关机构作出的鉴定结果，杨文亮也同意由法院委托评估机构进行评估，经法院委托张掖市价格认证中心评估，做出了鉴定结论，杨文亮也认同该结果。3.本案因张文民无建设工程施工资质，使双方签订的合同被认定为无效，杨文亮主张应按不当得利处理，可依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，工程的结算仍以双方约定的价款进行，也是对劳动成果的肯定。4.未完成的工程，一审已委托价格评估机构对人工费进行了评估，工程所需的材料证人杨林也证明都拉到了工地，一审在判决中扣减了人工费，剩余材料判归杨文亮处理并无不当。
倪家营镇政府辩称，杨文亮与张文民之间的建设工程施工合同纠纷与倪家营镇政府没有任何关系，倪家营镇政府不应列为本案的诉讼主体。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张文民向一审法院起诉请求：1.要求杨文亮偿付张文民工程修建款609000元；2.要求倪家营镇政府赔偿损坏张文民的工程设备6800元；3.诉讼费由杨文亮、倪家营镇政府承担。
一审法院认定事实：2016年4月3日，杨文亮与未取得建筑施工企业资质的张文民签订《钢结构楼房建筑协议》，约定由张文民在杨文亮位于临泽县倪家营镇南台村三社宅基地上修建三层钢结构宾馆一栋，工程为全包工程，张文民负责钢梁、钢檩条、钢结构部分的制作、安装、防腐，上下水安装等工程，总工程款为969000元，施工期限为60天，还约定了付款方式、权利义务及违约等。合同签订后，张文民按约履行。2016年5月11日，正在修建的房屋被政府部门责令停止修建，张文民等施工工人退出施工场地。同年5月21日，受临泽县倪家营镇南台村村民委员会委托，张掖市华荣房地产估价有限责任公司对已经修建的工程进行评估确定总价值为552289元。同年5月27日，张文民委托张掖市一鼎房地产评估咨询有限公司也对该部分工程进行了评估，评估价值为711998元。2016年6月8日，应杨文亮的要求，张文民及施工工人再次进入施工场地继续修建房屋。同年7月6日，政府部门再次责令停止对该建筑物的修建，并组织相关部门对已经修建的房屋进行强制拆除。张文民以杨文亮拖欠其工程款609000元未付及政府在强拆时损坏其价值6800元的工程设备为由，起诉要求处理。
一审法院认为，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质,承建农村三层（含三层）以上住宅，应当适用《建筑法》的相关规定，无资质承建人不能成为订立建筑承包合同的主体，双方订立的建筑承包合同违反《合同法》第五十二条第五项的强制性规定而无效。本案中，张文民不具备相应的从业资质，其与杨文亮签订的《钢结构楼房建筑协议》应认定为无效合同。但建设工程施工合同与其他合同比较而言，有一定的特殊性，对于未完成工程的结算可在坚持合同约定优先的原则下，考虑发包人、承包人对未完工的过错程度确定结算标准。具体到本案，固定了总工程款的合同因承包人张文民不具备从业资质而被认定无效，工程在建设过程中因发包人杨文亮未办理好相关施工手续而被政府叫停的情况下，指示张文民修建，最终导致强制拆除，双方均有过错，对张文民完成《钢结构楼房建筑协议》中的部分工程，可参照约定进行结算。根据查明的事实，未完工程工时费为83666.25元，应从总工程款中予以扣除；关于张文民主张的门窗费用32000元，因该部分材料并未实际拉运到施工现场且未安装，该部分实际损失产生后，张文民可另行主张权利，应从总工程款中予以扣除；关于杨文亮辩解张文民其他运送到工地的材料由于未进行施工，应予以扣除的辩解理由，因杨文亮对工程被强制拆除有一定的责任，对已经拉运到现场的材料由其自行处置，不应从总工程款中予以扣减。综上，扣除杨文亮已经支付张文民的工程款360000元、未完工程工时费83666.25元、门窗费用32000元，下剩493333.75元工程款应由杨文亮承担。关于张文民要求倪家营镇政府承担偿付工程款及赔偿工程设备损失的诉讼请求，因无证据证明，不予支持。综上，张文民的部分诉讼请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条规定，判决：一、杨文亮支付张文民工程款493333.75元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回张文民要求临泽县倪家营镇政府承担责任的诉讼请求。案件受理费9958元，由张文民承担1891元，杨文亮承担8067元；鉴定费1500元，由张文民和杨文亮各承担750元。
本院二审期间，杨文亮提交了部分照片，拟证明工程未完工的情况。经张文民质证，认为照片是事发一段时间后拍的，并不能证明什么。对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据杨文亮与张文民签订的《钢结构楼房建筑协议》及双方履行合同的事实，本案的性质应为建设工程施工合同纠纷。根据双方一、二审的主张和理由，本案双方争议的焦点是张文民为杨文亮修建钢结构楼房，在未完工的情况下被政府拆除，杨文亮应支付工程款的数额如何确定。首先，关于本案的事实认定问题。除双方认可的事实外，杨文亮上诉提出，一审对工程露台防水、下水部分是否完工、未完成工程量应包括人工、材料、税金、利润等多项费用、现场剩余材料数量不清、价格不明等事实认定错误。经查，2016年1月8日，临泽县人民政府发出通告，告知不得在包括涉案工程在内的区域修建建筑物及构筑物，杨文亮作为当地村民，在未取得规划、施工等许可的前提下与张文民于2016年4月签订协议并动工修建，5月11日被叫停修建；6月8日，应杨文亮的要求，张文民再次施工，7月6日，政府部门再次责令停建，并强制拆除，现场材料被清理运走无法清点，材料的数量、价格也难以核算，从而导致已完成的工程量无法鉴定。一审法院依据已查明的事实、证人杨林的证言、杨文亮与张文民对未完成工程的确认意见、临泽县公证处对强拆现场的录像资料，张掖市价格认证中心的价格鉴定结论，对客观上不能查明的事实做出认定并无不当。关于工程价款的确定和计算问题。双方签订的协议，因张文民不具有建筑施工主体资格，双方当事人均认可为无效，对此，因具有一定的事实和法律依据，应予确认。但对后续问题的处理，双方存有争议，杨文亮主张应原物返还，张文民主张仍应按协议计算价款。结合本案实际，由于工程是在建设过程中被拆除，致无法验收和交付，在建设到诉讼的整个过程中，任何人没有提出工程存在质量问题的意见，或提供证据证明工程质量不合格，所以，应当认定已建部分工程质量为合格。对争议的价款计算，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，应参照合同的约定确定工程价款。具体数额的计算，因工程的全包价款为969000元，考虑到大部分已完工，所以采取从总价款中扣除尚未完工价款的办法确定。因双方对未完成工程量存有争议，一审根据双方的意见，结合证人杨林的证言，确定了范围，委托价格认证中心进行了鉴定，该结论杨文亮表示没有意见，应做为本案证据使用。杨文亮上诉主张，根据自己的计算，到工程竣工尚需支出304994.6元，但参照该工程5月11日被叫停修建后，张掖一鼎房地产评估咨询有限公司按成本法评估的该工程市场价值为711998元、此后又建设了近1月时间及前后图片资料的对比情况，可以认定，该主张显然不能成立。其次，关于一审程序是否违法问题。杨文亮主张，公证机关的视频资料未经双方当事人申请，法院依职权调取程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款”当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，可以认定该上诉理由不能成立。关于未经当事人申请、协商鉴定机构的前提下，一审法院直接指定鉴定机构程序违法的上诉理由。经查，法庭于2016年12月6日制作的询问笔录，详细记载了双方协商或指定鉴定机构的内容，该上诉理由显然无事实依据。关于上诉主张一审被告主体不适格的问题。张文民起诉倪家营镇政府，是因镇政府在实施强拆杨文亮的建筑物过程中造成了其财产损失，请求赔偿，而张文民并不是行政法律关系的当事人，镇政府与本案合同纠纷并不产生权利义务关系，参加诉讼是基于张文民的诉请，程序并不违法。第三，关于法律适用问题。杨文亮上诉主张，双方签订的协议认定为无效，是由于张文民没有相关从业资质而导致的，应承担全部责任，对案件的处理应依《中华人民共和国民法通则》第九十二条”没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人”的规定。本案中，协议被认定为无效的原因确是张文民不具备建筑施工主体资格，但对这类案件的处理，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有明确规定，并不能按不当得利处理。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，杨文亮的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9958元，由上诉人杨文亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨祝续
审判员 张宏志
审判员 刘曙光
二〇一七年六月十二日
书记员 郝秀娟