山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第1255号
上诉人（原审原告）：李明文。
委托代理人：王鹏锐，山东绍元律师事务所律师。
委托代理人：王靖，山东绍元律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李绵磊，无固定职业。
被上诉人（原审被告）：于维宁，无固定职业。
委托代理人：王霞，山东宏邦律师事务所律师。
上诉人李明文因与被上诉人李绵磊、于维宁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2014）莱山民一初字第622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李明文的委托代理人王鹏锐，被上诉人李绵磊，被上诉人于维宁的委托代理人王霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李明文原审诉称，我于2013年8月底受雇于二被告，2013年9月19日在被告于维宁位于烟台市莱山区解甲庄街道的良缘酒店工作时受伤。我伤后被送至烟台市牟平人民医院接受治疗，经诊断为“左胫腓骨开放粉碎性骨折”，合计住院17天。我的损失有医疗费26968.7元、误工费25200元、护理费5657.7元、住院伙食补助费204元、残疾赔偿金20178元，后被告方支付部分医疗费用，但其他损失未依法支付。请求判令被告李绵磊、于维宁支付医疗费12674元、误工费25200元、鉴定费1900元，合计65813.7元；本案诉讼费用由被告负担。
原审被告李绵磊辩称，1、我与李明文均受雇于原告，我并非雇主，也非工程承包人，不应承担原告因受雇期间受伤而发生的医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等各项费用，上述费用应由被告于维宁承担。2、我保留向原告及被告于维宁追偿我垫付的医疗费8800元及向被告于维宁追偿劳动报酬的权利。综上，我认为，原告受雇于被告于维宁事实清楚，我既不是雇主，也非工程承包人，与原告一样受雇于被告于维宁，我不应承担原告工作期间受伤而发生的各项费用，根据法律规定，该费用应该由被告于维宁承担。
原审被告于维宁辩称，1、我装修饭店的水电活是找被告李绵磊干的，李绵磊具体与干活的人是怎么协商的我不清楚。2、原告的误工费不合理，因原告已经满60岁。关于伤残赔偿方面，因原告的钢板还未取，我方对其庭前做的伤残鉴定的合理性不予认可。3、原告主张的护理费过高，我不认可。4、施工过程中，原告自身操作也有失误，也应承担一定责任。我没有赶工期，原告是自主施工的，原告自己在上梯子等方面也存在失误。
原审法院审理查明：
一、被告于维宁承租位于烟台市莱山区解甲庄街道办事处政府大街的良缘酒店用于酒店经营。2013年9月19日上午，原告在该酒店从事电工工作下梯子时受伤。原告伤后被送至烟台市牟平人民医院住院治疗17天，花医疗费26968.7元。经烟台市莱山区居民合作医疗报销，原告获赔医疗费5494.7元。原审庭审中，原告称医疗费已由被告支付了8800元，且经新农合报销5494.7元，所以在本案中，只主张剩余的12674元。
二、2014年8月12日，原告自行委托烟台衡信司法鉴定中心对其伤残程度、误工时间、护理时间及人数进行鉴定，结论为：“1、被鉴定人李明文左下肢损伤，遗留左下肢活动受限后遗症，构成道路交通事故X级伤残。2、被鉴定人左下肢损伤，误工时间180日，住院期间及出院后30日1人护理。”原告为此支付鉴定费1900元。被告李绵磊对该鉴定结论无异议，被告于维宁对该鉴定结论有异议，认为该鉴定系原告单方委托，申请对原告的伤残等级、误工时间、护理情况进行重新鉴定，但在法院指定的期间内未交纳鉴定费用。
三、原告系烟台市莱山区解甲庄街道办事处西解甲庄村村民。原审庭审中，原告主张其于2013年1月1日至2013年8月底在烟台市宏达发展建筑工程公司从事电工工作，2013年6、7、8三个月平均工资为4200元；其伤后由女儿李宁宁进行护理，李宁宁系烟台帕特仑电子有限公司职工，事发前三个月平均工资为3611.3元，护理期间工资未发。原告按照十级伤残、2013年山东省农村居民人均纯收入的标准、19年主张残疾赔偿金；按照每月4200元的标准、180天主张误工费；按照每月3611.3元的标准、47天主张护理费；按照每天12元的标准、17天主张住院伙食补助费。为证明其主张，原告提交了如下证据：1、烟台市宏达发展建筑工程公司的营业执照一份；该公司出具的误工证明一份，载明“李明文原系我单位员工。月收入4200元。2013年8月底离开我公司回家自己给他人工作”；劳务用工合同一份；该公司出具的李明文的2013年6、7、8月工资表三张，载明原告2013年6月工资为4450元、7月工资为4250元、8月工资为3900元；2、烟台帕特仑电子有限公司企业登记信息一份；劳动合同复印件一份；该公司出具的李宁宁的2013年6、7、8、9、10月工资表五张，载明李宁宁20**年6月收入为3297.34元、7月收入为3384.43元、8月收入为4152.15元、9月收入为1746.19元、10月收入为0元；该公司出具证明二份，分别载明“李宁宁系我单位员工，月收入3611.3元。由于李明文先生收（受）到伤害，李宁宁参与护理工作，护理期间每月实际减少的收入为3611.3元”、“本公司2013年12月31日之前员工工资均以现金附工资单方式发放，无需本人签字”。被告李绵磊对原告主张的残疾赔偿金无异议，被告于维宁认可原告主张残疾赔偿金的标准，但对按照十级计算残疾赔偿金有异议；二被告均认为原告的误工费应按照山东省农村居民纯收入的标准进行计算；被告李绵磊认为，李宁宁的工资单上显示其于2013年6、7、8月均有加班费，加班费不应当计算到护理费中，李宁宁的护理费应由其事发前的平均工资减去其护理期间实际得到的工资，被告于维宁对原告提交的护理费证据有异议，认为原告不应选择工资高的人进行护理；二被告对原告主张的住院伙食补助费、鉴定费均无异议。
四、关于原、被告之间的关系，原、被告做出如下陈述：
原告称，2013年8月底，被告李绵磊找我说良缘酒店有个活儿，问我能不能抽空帮个忙。当时李绵磊没有和我说工钱是谁支付，给谁干活，具体多少钱。过了两三天，我到酒店工地看了后，我答应可以干，李绵磊告诉我的工资是一天200元。我认为工资低，告诉他每天应该给我260元。李绵磊称要和于维宁商议。后李绵磊电话通知我每天260元的工资可以答应。我就开始干活。李某是酒店工地负责人，负责管理。事发前，我已经干了20天。事发后，我儿子李福禄先是找李绵磊，因为是李绵磊找我干的活，李绵磊说于维宁都把钱交给案外人李某了，所以，李绵磊带着我儿子到李某家拿钱。在李某家，我儿子看到李某有个签字的本，上面有很多人签字，我儿子也想在上面签字，但是李某不让，说是只有李绵磊在本上签字才给钱。李绵磊在本上签字后，李某共交给他14000元，他当场交给我儿子，我儿子给李绵磊打了两张收条，收条上写明了我收到李绵磊医疗费8800元、工资5200元。为证明其主张，原告提交李福禄与李绵磊电话录音，录音中，李福禄向李绵磊主张因原告受伤产生的各项损失，李绵磊称于维宁给其的15000元已经全部支付给原告，应该由于维宁承担相应责任。被告李绵磊、于维宁对录音真实性无异议。被告李绵磊认为该证据无法证明其与原告之间系雇佣关系。被告于维宁认为该录音系被告李绵磊为了推卸责任，与李福禄对口径形成的。
被告李绵磊称，我和原告均受雇于于维宁。我原想把酒店水电活包下来，但是我去看现场时，李某告诉我老板不让承包，让干日工，李某让我找人。后来，我找了几个人问了问工钱，他们都说大工要200元/天、小工要150元/天，我告诉李某，李某说行，并把这个数报给了于维宁。原告干活前，我明确告知他这个活儿是给于维宁干的，大工一天200元，小工一天150元，原告认为工资低，我告诉原告我没有权利决定工资，这个只能由于维宁决定，后我找到李某，李某征求了于维宁意见后，同意按照每天260元给原告工资。我是大工，但是我的工钱于维宁至今没付给我。干水电的工人是我介绍的，李某告诉我哪天需要几个工人，我就叫几个工人去，李某还负责记工。李某每天都把装修的具体要求告诉我们，然后我们干活。施工材料都是由于维宁提供，施工过程中，我和李某各自提供了一个电镐、一个加热器。原告出事后，我找于维宁要求其支付原告的医疗费，于维宁让李某支付了15000元，我认为这其中包含了原告的医药费，但后来于维宁说这就是干水电工工人的工钱。我对原告陈述的领取14000元的过程没有异议，另外1000元我是在原告出事前领取的工钱，我都分给其他干水电的工人了。
被告于维宁称，我找李绵磊干水电工程，我本来想把这个活承包给李绵磊，李绵磊说他没有数，先找几个人看看工是多少钱。所以，当时关于到底是不是承包以及工钱如何支付，我们之间没有明确约定，李绵磊就自己找人干了，并自己记了工。因李绵磊在其他地方还有工程，每天干活的人不固定，都是他临时找的。干活过程中，都是李绵磊协调干活的进度，我不管。原来大工定的是每天200元。李绵磊在李明文干活之前跟我说过有个工人的工资可能会高点，当时我就说不管高低，只要把活干利索就行，260元也行。施工期间，我和李某只是把装修的要求告诉水电工，具体怎么干是他们的事，水电工人员流动很大，我都不认识他们。水电工程的工具都是李绵磊提供的，施工材料有时是李绵磊购买后，拿单给我，我给他钱，有时是我根据李绵磊开的材料单去购买。干了一段时间后，李绵磊说他要用钱，我去酒店看了看活的进度，估计李绵磊干的活超过5000元，我就给了他5000元工钱。原告出事后，当时水电的活快干完了，我考虑到工程的进度，我又给了李绵磊10000元工钱。我觉得我给的15000元超过了我应当支付给李绵磊的工钱，根据李绵磊记的工，工钱应该是13000余元。我没法提供记工记录，因为在李某处。
被告李绵磊为证明其主张，提供证人李某、郑某出庭作证。李某称：“我通过于维宁同学认识了于维宁，于维宁说酒店要施工，让我帮忙看看，按照一天300元的标准付我工资。我主要就是看着这帮人干活，于维宁告诉我怎么干，我就告诉工地上的人怎么干。从酒店施工开始到最后结束我有一个记录本，在于维宁手里，记录了工程的施工情况，谁干了多少活，花费了多少。李明文是李绵磊找的，我不清楚原、被告之间是什么关系。李明文是干电的，李绵磊是干水的。李绵磊在施工过程中不太靠点，有事就走了，他并不告诉李明文具体干什么活儿。工程现已结束。于维宁通过我先后付给李绵磊共计15000元，并告诉我这是干水电的工钱。这15000元包含了大概5个人的工钱。李明文去工地干了一天，第二天跟我商量，说他在外面干活一天都要260元，我就跟于维宁说了，于维宁说只要李明文能够把活儿干利索，就按照一天260元给钱。”证人郑某称：“李绵磊和我说他揽了个酒店装修的活，问我有没有数，我说我也没有数，最后我们就商量着干日工，大工一天200元，小工一天150元，我就是干电工的，我的工钱现在还没有给。我每天的活儿都是我看着哪个地方着急就干什么，只要不耽误工程进度就可以了，李绵磊曾跟我说过，他也是一天200元。我哪天来哪天不来是由李某决定的。后来我家里有事，我和李某打过招呼后，就没继续干。”李明文、李绵磊对二证人证言均无异议，被告于维宁则不予认可。
原审法院依据住院病历、用药明细、住院报销单、鉴定意见书、鉴定费单据、误工证明、劳务用工合同、劳动合同、工资表、营业执照、护理证明、录音、电工操作证、证人、收条及庭审笔录等证据认定上述事实。
原审法院认为，本案的焦点问题为，原告与二被告之间是否存在雇佣关系。根据法律规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。雇佣关系的一般特征为：1、雇员在雇主的控制下完成工作，雇主可以随时修正工作内容；2、雇员与雇主之间产生了一种人身依附关系，雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳动；3、雇员利用雇主提供的生产条件、场地等，以雇主的名义从事劳动；4、雇员的劳务义务不能转移，必须亲自履行；5、雇员劳动所产生的成果归雇主所有；6、有一个相对稳定的支付工资的周期，如按星期、按月支付工资等。本案中，从郑某的证人证言可以看出，同样作为良缘酒店装修工程的电工，其与李绵磊、于维宁之间并不存在人身依附关系，而是结合工程进度，自行安排工作内容。因此，原告虽主张受雇于二被告，要求二被告连带赔偿其因摔伤所造成的各项损失，但其提交的证据不足以证明双方之间存在雇佣关系，且原告与二被告之间的关系也不符合上述雇佣关系的一般特征，故对原告的上述主张法院不予支持。即使原告在提供劳务的过程中受伤，因原告系在下梯子时摔伤，根据法律规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告作为完全民事行为能力人，应充分尽到注意自身安全的防范义务，二被告对事故的发生并无过错，原告要求二被告承担赔偿责任于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院于2015年6月4日判决：驳回原告李明文的诉讼请求。案件受理费1445元，由原告李明文负担。
宣判后，上诉人李明文不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决认定上诉人李明文与被上诉人之间不存在雇佣关系认定事实错误。被上诉人李绵磊在原审审理中明确表示上诉人李明文受雇于被上诉人于维宁，于维宁通过李某进行现场施工指挥，对雇员进行管理、支付报酬，劳务成果由于维宁接受，工资由于维宁发放。因此，上诉人李明文与被上诉人于维宁系雇佣关系。2、原审判决认定被上诉人对事故的发生无过错认定事实错误。《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”本案被上诉人无证据证明上诉人的损害系自己故意造成，因此不能免除被上诉人的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案被上诉人无证据证明上诉人对损害的发生存在过错。综上，请求查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人李绵磊答辩称，上诉人李明文的上诉有一定道理。
被上诉人于维宁答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，本案双方当事人争执的焦点问题是：1、李明文与于维宁之间是否存在雇佣关系；2、应该由谁对2013年9月19日李明文受伤事件承担赔偿责任。
一、当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，应综合分析以下因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。就本案而言，李绵磊与李明文为于维宁承租经营的良缘酒店进行水电工程改造，李绵磊与李明文将改造好的水电工程交付给于维宁，双方之间的关系更符合承揽关系的一般特征，李明文主张其与于维宁之间系雇佣关系，证据不足，本院不予支持。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据上述法律规定并结合本案实际情况，本院认为，李明文在完成承揽事项过程中因自身未尽到安全注意义务，从梯子上摔下受伤的后果，应由其自行负担。
综上，上诉人李明文之上诉，证据不足，于法无据，其上诉请求，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1445元，由上诉人李明文负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 刘海波
审判员 张莉莉
二〇一五年八月二十日
书记员 姜永鑫