陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00046号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西神舟生物药业有限公司，住所地杨凌农业高新示范区新桥南路18号14号楼1层。
法定代表人：张萍萍，该公司总经理。
委托代理人：石养卫，陕西平镜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张兴平，男，汉族，生于1959年10月9日。
委托代理人：高建荣，陕西琴剑律师事务所律师。
委托代理人：刘秀松，男，汉族，生于1947年7月7日，西安铁路职业技术学院退休教师。
上诉人陕西神舟生物药业有限公司（以下简称神舟药业）与被上诉人张兴平委托合同纠纷一案，神舟药业不服咸阳市中级人民法院（2013）咸民初字第00161号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。神舟药业委托代理人石养卫，张兴平委托代理人高建荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年1月28日，张兴平（乙方）与神舟药业（甲方）签订《协议书》，约定：“一、合作方式（一）甲方条件1、甲方享有神舟三号甘露聚糖肽口服液（90支装／盒）产品全国经销权，可提供神舟三号口服液太空药产品的研发和生产平台（包括生产许可证及GMP证书），并可提供神舟三号甘露聚糖肽口服液太空药产品可使用的商标及专利。2、甲方负责提供医药流通公司和国家863项目推广公司的合法运营平台，包括神舟太空产品高科技成果推广商务网络有限公司西安分公司营业执照及包括太空药产品的会议、展览、中介代理服务的经营执照对外经营。3、甲方负责开发并提供营销管理平台的软件。4、甲方负责协调地政关系。5、甲方可提供西安总部现成办公地点及70人和300人的会议场所。（二）乙方营销团队条件1、乙方营销团队负责提供有效客户购买和销售神舟三号太空药产品。2、乙方营销团队负责提供最先进的营销模式（传统代理模式除外）和营销管理平台对市场进行有效的管理、培训和指导，确保市场良性、有序、稳健和持续快速发展。3、乙方营销团队已有成功案例，负责向客户提供神舟三号太空药产品营销培训和教育。4、乙方营销团队具有组织、管理、运营、策划等专业人才。5、乙方营销团队向甲方缴纳150万保证金（本协议签订之日乙方向甲方付80万元定金，2012年2月15日前乙方将剩余70万元保证金支付给甲方），当甲方公司收益（甲方35%部分）达到150万时，甲方公司全额返回保证金。（三）营销产品规格和定价：公司营销团队由乙方负责销售甲方提供的神舟三号牌甘露聚糖肽口服液产品，产品规格10ml×15支×6小盒／盒，神舟三号牌甘露聚糖肽口服液产品全国统一销售价每盒6550元，每单售价13100元。……四、费用拨比1、销售回款总额中60%以内为实付拨比费用给客户，可在每周会议中以现金形式发放。2、销售回款总额中35%为甲方成本、税金、利润。3、销售回款总额中3.5%为乙方营销团队的工资和奖金（无论营销团队人数多少）。4、销售回款总额中1.5%作为乙方的市场运作费用，由乙方统筹计划使用，甲方负责监督，每月审计一次。……五、营销任务目标的考核：2012年元月28日至2012年3月30日为市场启动期，公司营销团队销售回款须在2000万元以上（客户数量在1500人至3000人以上），作为考核指标。2012年4月1日至2012年6月31日3个月，公司营销团队销售回款须在3亿元以上（客户数量在8000人至2万人以上）。本协议签订一年内，公司营销团队销售回款须在15亿元至20亿元以上（客户数量在12万人至15万人以上）。……七、甲方职责1、负责为乙方办理太空药甲方驻各地办事处所需经营证照文件。2、负责提供GSP认证的医药流通公司产品销售的文件。3、负责提供创业大厦10层办公室（约900多平方米）及办公设备、网站和客户服务电话。4、负责承担营销、招募等相关的宣传、广告事宜。5、负责协调处理当地大型会议地政关系相关事宜。6、负责当地和全国地政关系相关事宜。八、乙方职责1、负责开拓神舟三号太空药产品营销客户及营销业务员的招募和培训。2、负责各营销团队及客户的培训和教育。3、负责以常务副总经理职责全面协调处理公司相关营销事宜。4、负责大型会议的协调、组织、召集开会工作。5、负责协调处理各营销团队、营销客户、公司业务员所有营销相关事宜。……”协议签订后，张兴平分五次向神舟药业交纳保证金共计150万元。后神舟药业退还张兴平保证金40万元。截止2012年5月9日，张兴平共销售神舟三号太空药360单，每单13100元，神舟药业收取货款合计4716000元。已销售的360单中，买受人已领取药品的是216单，还有144单，买受人至今未领取药品。截止2012年5月14日，张兴平从神舟药业处领取工资、奖金等款项合计1926743.5元。2012年4月12日，张兴平就剩余110万元保证金事宜为神舟药业出具承诺函一份，内容为：“张兴平先生缴纳的保证金现转化为启动唐山市场的保证金，待完成销售90件产品，销售回款达到110万人民币时即可有资格返还保证金”，后唐山市场实际并未启动。
原审法院认为，本案争议焦点为：双方签订的《协议书》是否应予解除、张兴平交纳的保证金是否应予退还、张兴平主张退还部分货款主体是否适格、神舟药业主张返还多支付的款项及赔偿其2919618.97元的预期收益损失是否成立。关于双方签订的《协议书》是否应予解除一节，该院认为，张兴平与神舟药业于2012年1月28日签订的《协议书》主体适格，意思表示真实，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。神舟药业辩称张兴平团队销售方式涉嫌传销，因未向法庭提供证据予以证明，不予支持。协议书中虽多次出现张兴平营销团队字样，但合同为张兴平个人所签，150万元保证金为张兴平个人交纳，营销团队亦不具备法人资格，故应视为张兴平的个人行为。根据张兴平与神舟药业签订的协议内容，张兴平以神舟药业名义对外销售神舟药业生产的太空药，神舟药业给予张兴平一定比例的报酬，符合委托合同的法律特征，双方之间应为委托法律关系。根据合同法的相关规定，委托合同中任一方可以随时解除合同，故对张兴平要求解除双方合同的请求予以准许。
关于张兴平交纳的保证金是否应予退还一节，该院认为，按照双方合同约定，当神舟药业收益（35%部分）达到150万元时，神舟药业应全额返还保证金，按照神舟药业提供的收货款明细，截止2012年3月5日，张兴平的销售回款总额为4318400元，35%为1511440元，已经具备合同约定的返还保证金条件。张兴平虽于2012年4月12日向神舟药业承诺将剩余保证金转为启动唐山市场的保证金，但唐山市场实际并未启动，承诺书所约定的事项并未实际履行，故张兴平请求返还剩余110万元保证金，理由充分，该院予以支持。鉴于唐山市场并未实际启动，双方亦未对剩余保证金返还时间作出明确约定，故对张兴平有关保证金利息的请求不予支持。
关于张兴平主张退还部分货款主体是否适格一节，该院认为，张兴平作为受托人代神舟药业销售药品，并非药品的实际买受人，故其请求退还货款、利息及赔偿损失于法无据，该院不予支持。
关于神舟药业主张返还多支付的款项及赔偿其2919618.97元的预期收益损失是否成立一节，鉴于张兴平销售的360单中有144单的买受人对于领取药品或退货至今未作出明确表示，故该院认为神舟药业主张张兴平应退还多支付的款项一节，应待上述144单买卖合同处理完毕后，双方再予以清算，本案不予论处。神舟药业主张的2919618.97元的预期收益损失无有效证据予以佐证，故对其该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条，第四百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、解除张兴平与陕西神舟生物药业有限公司于2012年1月28日签订的《协议书》。二、陕西神舟生物药业有限公司于本判决生效之日起十日内向张兴平返还剩余保证金110万元。三、驳回张兴平的其他诉讼请求。四、驳回陕西神舟生物药业有限公司的反诉请求。
案件受理费38078元，由张兴平承担27366元，陕西神舟生物药业有限公司承担10712元。反诉费16705元，由陕西神舟生物药业有限公司承担。
神舟药业不服一审判决，向本院提起上诉。神舟药业上诉称：一、原审认定事实不清。1.原审认定张兴平团队已经销售360单，收取货款与事实不符。张兴平团队收取360单货款属实，但实际提货的只有216单，其余144单拒绝提货，要求退还货款，其中12单已经办理了退货手续。拒绝提货要求退还货款和已经办理退还货款手续的不能作为张兴平团队的实际销售收入，原审将拒绝提货要求退还货款的部分和已经办理退还货款手续的认定为张兴平团队的销售收入没有依据。2.原审认定已具备退还保证金条件，即神舟药业收益已经达到150万没有事实依据。第一，收益与收入是两个不同的概念，收益是指收入减去成本费用的部分，原审将神舟公司分得的35%的销售收入认定为收益属于概念不清，混淆了收入与收益的概念；第二，减去要求退货的及已经退货的，张兴平的实际销售收入为2829600元，神舟公司应分得的实际收入为990360元，未达到150万，未达到退还保证金的条件。3.原审对神舟公司提供的证据1、2、3、4、5不予认定违反证据规则，属于认定事实不清。二、一审认定合作合同为委托合同属于适用法律不当。1.委托合同的受托人不是以委托人工作人员的身份对外活动，但本案所涉合作合同约定张兴平以神舟公司副总的身份对外活动，对外属于履行神舟公司副总经理的职务行为，不是委托行为。2.委托合同受托人身份是独立的，对外办理受托事务的依据是委托书，本案张兴平对外销售无需委托书，是以神舟公司工作人员身份对外。3.委托合同受托人必须亲自办理委托事务，否则属于转委托。本案合同约定张兴平可以招人，张兴平以及张兴平招聘的人均以神舟公司工作人员身份对外。4.委托合同委托人支付受托人办理委托事务所花费的费用和报酬，本案合同约定仅支付工资，广告费为销售收入的1.5%，具体支出凭票报，其余办公费委托人均不支付。5.委托合同委托人不缴纳保证金，本案合同委托人要缴纳保证金。三、本案不属不可抗力解除，属于当事人的事由解除，张兴平应当赔偿神舟公司的损失，一审一方面认定本案合同属于委托合同，判决张兴平作为受托人有权解除，另一方面驳回神舟公司赔偿损失的请求属于适用法律不当。四、合同约定2012年3月31日前完成销售任务2000万，张兴平没有完成任务解除合同，应当赔偿神舟药业损失。神舟公司为张兴平团队准备了2000多万的货物，张兴平没完成销售任务，应当赔偿2000万的制造成本或收益。五、《合同法》第97条规定，合同解除后，合同效力归于消灭，当事人只能要求恢复原状，返还不当得利或赔偿损失。本案判决合同解除后又判决按照合同约定返还保证金，明显违反合同法97条。六、按照一审判决本案合同属于委托合同，张兴平没有完成委托任务，按照合同法应当返还支付的委托费用。一审不但没有判决张兴平返还已经支付的委托费用，连神舟公司请求张兴平返还多支付的部分也予以驳回于法无据。故请求：1.撤销原审判决并依法改判；2.被上诉人承担全部诉讼费。
张兴平答辩称，一、原审判决已查清案件事实。原审法院查明，张兴平团队共向陕西神舟生物药业有限公司交款360单（每单13100元），共计款项4716000元，神舟公司先后返还张兴平团队1926743.5元。张兴平团队实际领药216单，其余144单未领药。审理期间，神舟公司举证已对未领药的12单作退款处理，对此，经法庭主持质证，双方认可无异议。截止2012年3月8日，张兴平团队已向神舟公司报单328单，并交款共计4296800元，该笔货款的35%已达1503880元，已超过合同第一条第二款第五项约定的返还150万元保证金的条件。但神舟公司只退还40万元，其余110万元未退还，直到2012年4月12日，张兴平才向神舟公司出具承诺函一份。二、原审法院认定事实基本正确。上诉人玩弄文字游戏，用收益和收入是两个不同的经济学概念说事，混淆视听，完全无视协议第一条第二款第五项：“……当甲方公司收益（甲方35%部分）达到150万元，甲方公司全额返回保证金”的约定。在一审期间，上诉人将这份协议作为证据一向法庭提交了复印件，但在提交的协议复印件中，将上述约定予以删除，这本是伪造证据的不法行为，妨害了正常的民事诉讼，理应受到相应制裁，但一审法院未予追究。上诉人错上加错，在上诉状中，仍依据伪造的证据否认一审判决认定的案件事实，对此，望二审法院予以关注。其次，虽有张兴平在2012年4月12日给神舟公司就110万元保证金出具了承诺函，但距应该退还保证金的2012年3月8日已逾半个月之久，加之唐山市场实际未启动，张兴平团队的诉请中也要求解除协议，该协议双方早已实际终止履行，故一审法院依据认定的这一案件事实上，判令神舟公司返还110万元保证金也是完全正确的。最后，一审判决认定该合同性质为委托合同法律关系亦是正确的，认定理由充分。神舟公司的反诉无证据支持依据，也与协议第十条第一款第三项约定相悖。据此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。另查明，原审法院查明的未领取药品的144单中已有12单作退货处理，张兴平团队从神舟药业处领取工资、奖金等款项合计1926743.5元包括工资、奖金、市场运作费用160933.5元及客户回拨款1765810元。
本院认为，神舟药业与张兴平于2012年1月28日签订的《协议书》双方主体适格，意思表示真实，其内容不违反法律及行政法规的强制性、禁止性规定，应为有效。
关于涉案《协议书》是否为委托合同的问题，委托合同是指委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同的法律特征有：1.建立在委托人与受托人的相互信任基础上；2.标的是处理委托事务；3.受托人以委托人的名义和费用处理委托事务；4.可以是有偿的也可以是无偿的。本案中张兴平与神舟药业签订合同，张兴平团队以神舟药业名义对外销售神舟药业生产的太空药，神舟药业给予张兴平团队一定比例的费用及报酬，符合委托合同的法律特征，故涉案《协议书》应为委托合同，原审法院认定并无不当。
关于神舟药业称未具备返还保证金条件的上诉理由。神舟药业称收益与收入是两个不同的概念，原审将神舟公司分得的35%的销售收入认定为收益属于概念不清。本院认为，虽然双方约定在甲方（神舟药业）收益达到150万时返还保证金，但在“收益”两字后的括号中注明为“甲方35%部分”，同时，双方在《协议书》第四条1款（2）项中约定：“销售回款总额中35%为甲方成本、税金、利润。”据此，当销售回款总额的35%达到150万时神舟药业应全额退还保证金，原审法院认定并无不当，神舟药业的该项上诉理由不能成立。神舟药业又称已退货及未领货的货款不应计算为销售货款，故未具备返还保证金的条件。本院认为，首先，药品的买卖合同关系与本案的委托合同关系为两个不同的法律关系，买受人交款后，是否达到退货条件受买卖合同双方的约定制约，而张兴平并非买卖合同主体；其次，退货具有不可预期性，无法确定具体时间及数量，即使已领取的药品仍有退货的可能；再次，神舟药业已向张兴平退还了40万保证金的行为证明神舟药业当时已认可达到了退还保证金的条件，故退货及未领货款项不应从销售货款中扣除，神舟药业的该项上诉理由不能成立。张兴平共销售货物360单，神舟药业收取货款合计4716000元，35%为1650600元，已具备返还保证金的条件，神舟药业应向张兴平返还150万保证金。同理，双方《协议书》中约定的销售回款总额3.5%的工资、奖金及销售回款总额1.5%的市场运作费用，亦应按照张兴平总销售回款计算，经查，已支付的该部分费用160933.5元并未超出张兴平的销售回款范围，因此，神舟公司关于张兴平应返还多支付的委托费用的请求亦不能成立。
关于神舟药业称张兴平应赔偿2000万的制造成本或收益的上诉理由，因神舟药业未提供充分证据予以证明，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由陕西神舟生物药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 伟
代理审判员 张 玮
代理审判员 滕欣燕
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 刘 敏