安徽省池州市贵池区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贵民二初字第00788号
原告：安徽省池州梅龙建筑（集团）有限公司。
法定代表人：赵正发，该公司总经理。
委托代理人：查相平，安徽安贵律师事务所律师。
委托代理人：管俊，安徽安贵律师事务所律师。
被告：安徽江之南新型建材有限责任公司。
法定代表人：章达慈，该公司董事长。
委托代理人：赵海涛，安徽始信律师事务所律师。
被告：章达慈，系安徽江之南新型建材有限责任公司股东及法定代表人。
委托代理人：章勤，系章达慈之女。
委托代理人：赵海涛，安徽始信律师事务所律师。
被告：任劲松，男，1969年7月24日出生，汉族，住安徽省枞阳县经济开发区，系安徽江之南新型建材有限责任公司股东及监事。
原告安徽省池州梅龙建筑（集团）有限公司（以下简称“梅龙公司”）与被告安徽江之南新型建材有限责任公司（以下简称“江之南公司”）、章达慈、任劲松建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭进行了审理。原告梅龙公司的委托代理人管俊、被告江之南公司的委托代理人赵海涛、被告章达慈的委托代理人章勤、赵海涛到庭参加诉讼。被告任劲松经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梅龙公司诉称：江之南公司由章达慈、任劲松于2013年7月25日各出资1000万元共同设立。公司经核准后，章达慈及任劲松即抽逃全部出资。江之南公司为获取不法利益，隐瞒两股东已抽逃出资的事实，以公司建厂房为由于2013年11月8日与原告签订《施工承包协议》，约定原告向江之南公司账户打入履约保证金600万元。原告按约汇出保证金后即等江之南公司通知开工。然而数月过去，江之南公司无开工的意思表示。原告事后得知，任劲松将原告汇入的600万元保证金已转入其个人经营的企业账户用于个人经营。原告保证金经公安机关介入后才索回部分，尚有部分保证金及损失共计98万元未获支付。原告认为诉求江之南公司返还工程履约保证金及赔偿损失事实清楚，江之南公司应依法承担返还及赔偿责任；章达慈、任劲松抽逃出资也是不争的事实，依法应承担补充赔偿责任。故原告诉至法院请求判令：1、江之南公司返还履约保证金及赔偿损失等计49万元；2、任劲松在抽逃出资的范围内对该49万元承担补充赔偿责任；3、江之南公司、任劲松共同承担本案的诉讼费用。
梅龙公司为证明其主张，向本院递交了如下证据：
证据1、《施工承包协议》一份，证明原告与江之南公司于2013年11月8日签订《施工承包协议》，约定江之南公司工业园区内的厂房等建筑工程由原告承建，原告于2013年11月8日向江之南公司账户打入履约保证金600万元。协议第六条第3款约定“因甲方（江之南公司）原因不能及时开工，甲方按2%月息支付乙方”；
证据2、银行汇款单及收款收据各一份，证明原告按协议约定于2013年11月8日向江之南公司账户汇入履约保证金600万元，同日江之南公司向原告出具收款收据；
证据3、《退还履约保证金及解除＜施工承包协议书＞》、《退还保证金及赔偿损失协议》，证明2014年3月25日，原告与江之南公司因公司股东任劲松挪用资金导致江之南公司厂房等工程无力开工，江之南公司不得已解除《施工承包协议》并承诺退还履约保证金并赔偿损失。2014年6月19日，原告与江之南公司就退还剩余保证金及赔偿损失达成了协议，约定江之南公司应退还剩余保证金30万元，赔偿利息及其他损失68万元合计98万元，由章达慈、任劲松各承担49万元；
证据4、企业法人营业执照、验资报告、验资事项说明、银行账单二份，证明江之南公司的营业执照载明注册资本2000万元，法定代表人为章达慈。安徽正鼎会计师事务所于2013年8月1日出具的验资报告已认定江之南公司注册资本为2000万元，章达慈、任劲松两股东各出资1000万元；
江之南公司辩称：1、章达慈已支付原告49万元，目前欠原告履约保证金49万元；2、江之南公司由章达慈、任劲松各出资1000万元设立，章达慈实际出资1578576.4元，任劲松实际出资523613.6元。由于两股东出资未到位，江之南公司无法承担法律责任，所欠原告的49万元应由任劲松承担。
江之南公司为证明其主张，向本院递交了如下证据：
证据1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明江之南公司的基本情况，系适格诉讼主体；
证据2、江之南公司股东投资清单，证明章达慈实际投资1578576.4元，任劲松实际投资523613.6元。
章达慈辩称：其于2014年11月20日向原告支付49万元，已履行了返还义务，剩余49万元应由任劲松负担。
章达慈向本院提交了一份收条复印件，证明其已向原告支付49万元，原告承诺放弃要求其承担补充赔偿责任。
任劲松未到庭应诉，也未提交书面答辩状。
依梅龙公司的申请，本院依职权调取了江之南公司2013年8月1日至2013年11月7日的银行往来明细账，以查明该公司两股东抽逃出资的事实。
江之南公司、章达慈对梅龙公司提供的证据的真实性合法性关联性均没有异议。
梅龙公司对江之南公司提供的证据的质证意见是：对证据1的真实性合法性关联性没有异议；对证据2真实性有异议，该份证据不能证明江之南公司出资未到位，原告举证已证明江之南公司出资2000万元，已出资到位。
章达慈对江之南公司提供的证据均没有异议。
梅龙公司对章达慈提供的证据的质证意见是：仅对证明目的有异议，章达慈作为江之南公司的股东，有抽逃出资的事实。
江之南公司对章达慈提供的证据没有异议。
梅龙公司对本院依职权调取的证据没有意见，同意该调查结果。
江之南公司对本院依职权调取的证据没有异议。
章达慈对本院依职权调取的证据的质证意见是：其不清楚，这些事情都是任劲松负责操作的。
对梅龙公司提供的证据1、2、3、4，江之南公司及章达慈均无异议，本院经审查，认为其具备客观性、合法性和关联性，予以认定。
对江之南公司提供的证据，本院认证如下：证据1，梅龙公司及章达慈均无异议，本院予以认定；证据2，因该证明系江之南公司单方出具，且与梅龙公司提供的验资报告相矛盾，无法达到其证明目的，故本院不予认定。
对章达慈提供的证据，江之南公司无异议，梅龙公司仅对证明目的有异议，故本院对该证据的真实性予以认定。
对本院依职权调取的证据，梅龙公司及江之南公司均无异议，章达慈称其不清楚，因该证据中反映出江之南公司2000万元的注册资本已到位，与验资报告相印证，但经验资后该出资款项又被转出且无证据证明之后已补足，依法应认定为股东抽逃出资，故对该证据本院予以认定。
根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证情况，可以确认本案如下事实：2013年7月25日，章达慈、任劲松申请设立江之南公司，法定代表人为章达慈，注册资本为2000万元，公司类型为有限责任公司，由股东章达慈、任劲松各出资1000万元，持股比例均为50%。原池州市工商行政管理局企业名称注册局发放了《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准章达慈、任劲松出资，注册资本2000万元的企业名称为江之南公司，企业名称保留期至2014年1月23日，保留期内企业名称不得用于从事经营活动，不得转让，经企业登记机关设立登记并颁发营业执照后企业名称正式生效。2013年8月1日，安徽正鼎会计师事务所受委托审验了江之南公司（筹）截至2013年8月1日止申请设立登记的注册资本实收情况并出具验资报告，说明章达慈、任劲松分别实际缴纳出资额人民币1000万元，均于2013年8月1日转存江之南公司（筹）在中国农业银行股份有限公司池州江南支行开立的人民币临时存款账户12×××26内，江之南公司（筹）已收到股东缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币2000万元，实收资本占注册资本的100%。同日，原池州市工商行政管理局向江之南公司颁发了企业法人营业执照。
2013年11月8日，梅龙公司作为乙方与甲方江之南公司达成合意，同意在梅龙公司向江之南公司账户汇入600万元履约保证金后，双方签订一份《施工承包协议》，约定由乙方承建甲方的钢结构厂房、标准化厂房等工程，开工时间为2014年元月8日。江之南公司收到梅龙公司的600万元履约保证金后即向梅龙公司出具了收据，双方签订《施工承包协议》。《施工承包协议》第六条第三项约定“甲方确保乙方在交纳履约保证金后两个月内具备开工条件。因甲方原因若不能及时开工，甲方按2%月息支付给乙方，直至开工为止。工期同时顺延。”第六条第四项约定“甲方暂定将包括钢结构厂房在内的约八万平方米建筑承包给乙方承建，钢构厂房先行如期开工，乙方确保2013年11月8日前打陆百万元（¥：600万元）的履约保证金到甲方指定账户。甲方收到乙方履约保证金后签订本合同。”双方同时约定了结算依据和方法、履约保证金及返还、付款方式、违约责任等其他事项。但《施工承包协议》签订后数月，江之南公司一直未通知梅龙公司开工，双方为此进行交涉。2014年3月25日，江之南公司作为甲方与乙方梅龙公司签订《退还履约保证金及解除﹤施工承包协议书﹥协议》，约定因甲方股东任劲松挪用资金导致甲方无法兑现开工时间，甲方就任劲松夫妇挪用资金已于2014年3月18日向公安机关报案，该案正在调查核实中，为避免损失进一步扩大，双方达成如下条款：一、甲方于本协议签订当日退还乙方履约保证金人民币300万元，余下300万元拟通过公安机关向任劲松夫妇追讨索赔到位即退还乙方，若该款在本协议签订之日起三个月内不能通过公安机关索回，甲方则在本协议签订之日起四个月内通过其他渠道一次性退还乙方；二、乙方于2014年3月25日收到甲方退还的履约保证金300万元后解除与甲方2013年11月8日签订的《施工承包协议》，余下300万元于本协议签订之日起四个月内甲方不能退还乙方，乙方不放弃向公安机关提起控告的权利（四个月内乙方不可主张控告权）；三、甲方对乙方损失赔偿约定：1、从2014年2月8日至3月25日第一笔保证金退还到位日，以600万元按原合同约定计算利息；2、从2014年3月25日至全部保证金还清日，以300万元本金按月利率2%计算利息；四、甲方补偿乙方建筑设施材料款等人民币贰万元整，该款付款时间于本协议签订之日起四个月内一次性付清。后经公安机关追讨，梅龙公司索回履约保证金270万元。2014年6月19日，江之南公司作为甲方与乙方梅龙公司签订一份《退还履约保证金及赔偿损失协议》，就退还乙方工程履约保证金30万元、利息及其它损失68万元，合计98万元支付事宜达成协议，约定按甲方股东占公司股份计算，股东章达慈应承担乙方总损失98万元的50%即49万元，股东任劲松应承担乙方总损失98万元的50%即49万元。乙方同意股东章达慈实际支付385000元。双方同时约定了其他违约事项。但之后梅龙公司一直未收到该98万元，遂诉至法院。梅龙公司认为江之南公司返还工程履约保证金及赔偿损失事实清楚，应依法承担返还即赔偿责任，章达慈及任劲松抽逃出资，也应承担补充赔偿责任，故请求法院判令：1、江之南公司返还履约保证金及赔偿损失共计98万元，按月利率2%支付逾期付款违约金；2、章达慈、任劲松在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任；3、江之南公司、章达慈、任劲松共同承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，章达慈于2014年11月20日向梅龙公司支付49万元，梅龙公司出具收条，确认收到章达慈支付的该49万元并自愿同意本案中章达慈对江之南公司及任劲松依法应当承担的法律责任不承担连带清偿责任。故梅龙公司要求变更诉讼请求为：1、江之南公司返还履约保证金及赔偿损失等计49万元；2、任劲松在抽逃出资的范围内对该49万元承担补充赔偿责任；3、江之南公司、任劲松共同承担本案的诉讼费用。
另查明，2013年8月2日，江之南公司账户中的注册资本2000万元即被转出1999.9万元。
本院认为：依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。梅龙公司与江之南公司之间签订的《施工承包协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同依法成立并生效。梅龙公司依约向江之南公司支付600万元履约保证金后，江之南公司应当确保在收到梅龙公司履约保证金后的两个月内具备开工条件。但江之南公司却一直未依约通知梅龙公司开工，导致《施工承包协议》无法实际履行，已构成违约，应当向梅龙公司退还履约保证金600万元并赔偿其利息损失。后梅龙公司与江之南公司签订的《退还履约保证金及解除﹤施工承包协议书﹥协议》及《退还履约保证金及赔偿损失协议》均系合法有效的合同，双方已就剩余履约保证金、利息等损失的数额共计98万元及支付方式等事项达成合意。诉讼过程中，章达慈于2014年11月20日向梅龙公司支付49万元，应予以扣除，即江之南公司应退还梅龙公司履约保证金及损失等共计49万元。故对梅龙公司要求江之南公司返还履约保证金及赔偿损失等计49万元的诉讼请求本院予以支持。依照法律规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。公司债权人有权依法请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中，股东章达慈、任劲松于2013年8月1日分别将各自的出资款1000万元汇入江之南公司账户并通过验资，但之后于2013年8月2日即转出且无证据证明之后补足，符合最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予以支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出”的规定，依法认定为股东章达慈、任劲松抽逃出资。故对江之南公司辩称的股东章达慈、任劲松未出资到位的主张不予采纳。因章达慈已于2014年11月20日向梅龙公司支付49万元，故江之南公司的股东章达慈、任劲松应当在抽逃出资本息范围内对公司债权人梅龙公司的剩余履约保证金等损失共计49万元承担补充赔偿责任。梅龙公司在收到章达慈支付的49万元后自愿同意本案中章达慈对江之南公司及任劲松依法应当承担的法律责任不承担连带清偿责任，系自愿处分自己权利的行为，依法有效，故对梅龙公司要求任劲松在抽逃出资的范围内对梅龙公司的49万元的剩余履约保证金及损失等共计49万元承担补充赔偿责任的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第三十五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告安徽江之南新型建材有限责任公司于本判决生效后十日内向原告安徽省池州梅龙建筑（集团）有限公司返还履约保证金及损失等共计49万元；
二、若被告安徽江之南新型建材有限责任公司以其财产不足以清偿上述第一条规定之债务，则由被告任劲松在其抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13600元，由原告安徽省池州梅龙建筑（集团）有限公司负担3600元，由被告安徽江之南新型建材有限责任公司、任劲松共同负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。
审 判 长 朱长明
代理审判员 姚 丽
人民陪审员 李有根
二〇一五年一月六日
书 记 员 褚维俊
附本案适用的法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
3、《中华人民共和国公司法》第三十五条：公司成立后，股东不得抽逃出资。
4、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：
（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；
（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；
（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
（四）利用关联交易将出资转出；
（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
5、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条第二款：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。