广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）防市民一终字第204号
上诉人（一审原告、反诉被告）李年繁。
委托代理人马闻生，广西益佳律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）梁玉宝。
委托代理人黄喜，上思县法律事务中心法律工作者。
上诉人李年繁、梁玉宝因承揽合同纠纷一案，均不服上思县人民法院（2014）上民初字第496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月30日公开开庭审理了本案。上诉人李年繁及其委托代理人马闻生，被上诉人梁玉宝及其委托代理人黄喜到庭参加诉讼。因双方当事人均向本院提出调解申请，本院依法扣除审理期限一个月。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年5月7日，梁玉宝（甲方）与李年繁（乙方）签订了一份《工程施工合同》，约定，由梁玉宝将其位于上思县团结路16号的一栋楼房主体工程，以包工不包料的方式，交由李年繁施工建设；李年繁承包工程的内容为主体工程的一切施工工序，含机械操作、钢筋加工制作、钢筋焊接绑扎、墙体砖的砌筑、女儿墙砖的砌筑、楼房内外残物的清理，模木、顶木的安装拆除，最后将所有的顶木模板搬到一楼地面梁玉宝指定地方分类归集堆放以及主体所有一切杂工等；价格按实际建筑面积每平方米125元及梁玉宝和有关人员验收合格签字为结算；合同第一条约定，如出现一切事故，1000元以下含1000元的费用由李年繁自己承担责任，1000元以上费用的伤亡事故李年繁承担35%，梁玉宝承担65%；合同第七条约定，李年繁入场施工时每天必须保证由十八名以上的工人在场施工，工期为150天，大雨、停电经双方签字确认天数后可推延增补。如李年繁施工工期超过五天交付梁玉宝及有关人员验收的，梁玉宝按建筑面积每平方米110元的价格给李年繁结算，超过施工工期十天的按每平方米95元的价格结算。如梁玉宝材料欠缺造成李年繁停工待料三次的，梁玉宝按李年繁实际在场施工人数支付每人30元生活费，停工待料三次以上的，梁玉宝按李年繁实际在场施工人数支付每人80元生活费。如梁玉宝材料充足，李年繁因其他原因停工三天的，梁玉宝从李年繁做出的工程量人工费中每人每天扣除30元作为损失费，停工三天以上的，则每人每天扣除80元。
合同签订后，李年繁于2012年5月8日即组织工人进场施工。除了合同约定的主体工程外，地板部分亦由李年繁施工，双方口头约定地板按8元／㎡进行结算。施工过程中，由于天气、停电、材料不到位、防护设施没有搭设等原因导致工期延误。2013年1月11日，李年繁方的工人停工退场。退场时，楼房的主体已建设了十层，梁玉宝已支付李年繁工程款261740元。李年繁退场后，梁玉宝于2013年2月20日与他人另行签订了工程施工合同，继续对楼房施工。在李年繁组织工人施工过程中，2012年11月27日，工人赵国发施工时因电梯口没有防护不慎从八楼摔下受伤，造成其颅脑损伤至左侧偏瘫的六级伤残和颅脑损伤手术治疗后颅骨缺损的十级伤残。2013年12月23日，赵国发将李年繁、梁玉宝起诉至一审法院。该院于2014年4月17日作出（2014）上民初字第4号民事判决书，认定李年繁承担60%的经济损失赔偿责任和80%的精神损害赔偿责任，梁玉宝则承担20%的经济损失赔偿责任和20%的精神损害赔偿责任；判决李年繁赔偿赵国发经济损失110377.8元，精神损害抚慰金2400元。判决生效之后，李年繁至今未履行赔偿义务。
本案一审审理过程中，李年繁、梁玉宝分别向一审法院提出鉴定申请。一审法院依法委托广西正意价格评估集团有限公司进行鉴定，该公司于2014年12月26日作出了桂正价鉴字（2014）50298-1号结论报告书，认定（1）梁玉宝商住楼的主体建筑1-10楼部分建筑的工程量：地板318.63㎡（双方口头约定）；甲层86.83㎡、二层阳台25.07㎡、1-10层建筑面积3455.40㎡，合计3567.30㎡（合同约定）。（2）工程各项工序包括主体混凝土浇筑施工的机械操作、钢筋加工制作、钢筋焊接绑扎、墙体砖的砌筑、女儿墙砖的砌筑、楼房内外残物清理、模木、顶木的安装拆除等在内施工工序的单价：1-10层墙体140元／m3，6-10层杂物清理170元／人工／日，第十层模板拆除6元／㎡，女儿墙140元／m3，楼外装饰线模板拆除6元／㎡，二层梁钢筋外露处理170元／人工／日，1-10层门过梁570元／m3，1-10层拉结筋1200元／t，1-10层构造柱420元／m3，1层超过5米高设圈梁360元／m3，2楼阳台围栏570元／m3，1到10层电梯井圈梁360元／m3。（3）李年繁未完成的施工项目及应扣减的工程价款：1-10层墙体113682.8元，6-10层杂物清理850元，第十层模板拆除4137.48元，女儿墙3371.2元，楼外装饰线模板拆除45.6元，二层梁钢筋外露处理170元，1-10层门过梁3990元，1-10层拉结筋1224元，1-10层构造柱3431.4元，1层超过5米高设圈梁1119.6元，2楼阳台围栏1122.9元，1到10层电梯井圈梁1166.4元，合计（取整）134311元。
一审法院经审理认为，一、本诉部分。梁玉宝与李年繁于2012年5月7日签订工程施工合同，约定以包工不包料的方式将建房工程发包给李年繁，该合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。梁玉宝与李年繁之间形成承揽合同关系。李年繁于2013年1月11日停工退场，梁玉宝于2013年2月20日与他人另行签订工程施工合同，继续对楼房施工，故梁玉宝与李年繁之间的工程施工合同已实际解除。李年繁停工退场时，楼房的主体建至第十层，但是主体工程仍有1-10层墙体、6-10层杂物清理、第十层模板拆除等十二项的施工项目未完成，未完成施工项目的工程款为134311元。梁玉宝商住楼1-10楼建筑的工程量为地板318.63㎡和主体工程（甲层、二层阳台、1-10层建筑面积）3567.30㎡，按双方合同约定主体工程按125元／㎡结算工程款，并口头约定地板部分按8元／㎡进行结算，工程款应为448461.54元，扣除李年繁未完成施工项目的工程款134311元，李年繁应得的工程款为314150.54元，梁玉宝已支付了261740元，故其还应支付李年繁工程款52410.54元。李年繁主张梁玉宝单方解除合同，其未完成的施工项目工程款梁玉宝也应予以支付。然而李年繁未提供证据证实是梁玉宝单方解除合同，反而梁玉宝提供的证据证实是由于工人内部原因，李年繁方的工人退场停工，因此对李年繁要求梁玉宝支付其未完成施工项目工程款的主张，于法无据，不予支持。现李年繁要求梁玉宝支付其工程款198146.1元，仅支持52410.54元，对超出部分，不予支持。
关于李年繁要求梁玉宝向其偿还垫付款65551.5元的诉讼请求。一审法院作出的（2014）上民初字第4号民事判决，判决李年繁赔偿赵国发经济损失110377.8元，精神损害抚慰金2400元。虽然李年繁和梁玉宝签订的工程施工合同约定了1000元以上费用的伤亡事故李年繁承担35%，梁玉宝承担65%的责任比例，但（2014）上民初字第4号民事判决生效之后，李年繁未向赵国发履行判决书规定的赔偿义务，故李年繁现以其为梁玉宝垫付了65551.5元为由，要求梁玉宝向其支付该款项，于法无据，不予支持。
二、反诉部分。梁玉宝主张李年繁应返还多领取的工程款211205.5元，并认为李年繁超期94天，主体工程应按95元／㎡进行结算。一审法院认为，合同约定工程承包方式是包工不包料，因此材料的及时提供和安全保障措施是梁玉宝的义务，李年繁提供证人证言证明施工过程中存在材料不及时提供的情况，而梁玉宝没有证据证明施工过程中材料供应充足。工人赵国发的受伤则证明了工程缺少防护设施。因此，导致李年繁工期延误超期的原因是由于天气、停电、材料不到位、防护设施没有搭设等原因。除天气和停电等不可抗力因素之外，材料不到位和防护设施没有搭设是梁玉宝方面的原因，不应归结于李年繁，故对梁玉宝要求主体工程按95元／㎡进行结算的主张，不予支持。根据上述本诉部分的认定，梁玉宝还应支付李年繁工程款52410.54元，故对梁玉宝要求李年繁返还多领取的工程款211205.5元的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于梁玉宝要求李年繁支付违约赔偿金135360元的问题。梁玉宝主张由于超期94天，李年繁应按18人×80元／人／天的标准支付违约赔偿金135360元。根据《工程施工合同》第七条约定，工程超期的，工程单价根据超期天数的不同分别按照不同的档次结算。该条款还约定当梁玉宝材料足够，李年繁停工超过三天的，梁玉宝可扣除每人每天80元作为赔偿工程停工的损失费。梁玉宝没有证据证实其提供了充足材料，李年繁停工超过三天的事实，又以超期94天为由，要求李年繁支付违约赔偿金135360元，与合同约定不符，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、梁玉宝支付李年繁工程款52410.54元；二、驳回李年繁的其他诉讼请求；三、驳回梁玉宝的反诉请求。本诉案件受理费5256元，鉴定费9730元，合计14986元（李年繁已预交12358元），由李年繁负担12007元，梁玉宝负担2979元。反诉案件受理费3249元，鉴定费12630元，鉴定人出庭作证差旅费800元，合计16679元（梁玉宝已预交），由梁玉宝负担。
上诉人李年繁不服一审判决，上诉称，李年繁与梁玉宝签订的《工程施工合同》约定，如果出现一切事故，1000元以上的伤亡事故，赔偿费用由李年繁承担35%，梁玉宝承担65%。在合同履行过程中，工地的一个施工人员赵国发不慎发生事故，案经上思县人民法院审理，该院作出（2014）上民初字第4号民事判决，李年繁与梁玉宝共承担赔偿款163503.7元，其中，李年繁应承担122777.8元，梁玉宝应承担40725.9元。根据《工程施工合同》约定，李年繁应承担57226.3元，梁玉宝应承担106277.4元。该判决生效后，上思县人民法院根据赵国发申请，强制执行（2014）上民初字第4号民事判决，分别于2014年11月7日和11月25日冻结了李年繁的银行存款，并查封了车辆。李年繁已履行了（2014）上民初字第4号民事判决的赔偿义务。梁玉宝应按《工程施工合同》约定，向上诉人补偿65551.5元。但一审判决未对该部分进行裁判，请二审法院改判。此外，鉴定费系因梁玉宝拒绝支付工程款而引起的，鉴定费应由梁玉宝承担。综上，请求：一、维持一审判决第一、第三项；二、撤销一审判决第二项，改判由梁玉宝向李年繁支付垫付款65551.5元；三、本案一、二审案件受理费、鉴定费9730元由梁玉宝承担。
对上诉人李年繁的上诉，梁玉宝辨称，一、李年繁要求改判梁玉宝向其支付垫付款65551.5元无事实和法律依据。首先，虽然双方2012年5月7日签订的《工程施工合同》约定，施工中如果出现1000元以上的伤亡事故，李年繁承担35%，梁玉宝承担65%，但前提是李年繁“入场开工时，必须按规范操作，绝对保证安全施工”。如果违反了这个前提，该条款的上述约定即归于终止。其次，已生效的（2014）上民初字第4号民事判决，对双方的赔偿比例作出了认定，梁玉宝承担20%，是法院依据定作人梁玉宝对没有资质的李年繁选任有过失而酌定的，李年繁依据一审判决作出的“施工工程中，由于天气、停电、材料不到位、防护设施没有搭设等原因导致工期延误”这一错误认定，抵销已生效的（2014）上民初字第4号民事判决，提出梁玉宝支付其垫付款65551.5元无事实和法律依据。二、李年繁要求改判由梁玉宝承担本诉鉴定费9730元于法无据。本案本诉是李年繁提起的，但根据一审查明，按照合同约定，被答辩人完成的工程量为448461.54元，而截至2013年1月11日李年繁因其内部原因停工退场时，尚有134311元的施工任务未完成，梁玉宝已支付工程款261740元，梁玉宝实际尚应支付工程款51410.54元，而并非李年繁所主张的198146.1元。因此，一审判决由李年繁承担本案本诉鉴定费9730元符合法律规定。综上，请求驳回李年繁的上诉请求。
上诉人梁玉宝不服一审判决，上诉称，一、一审认定事实不清，证据不足。1、一审认定李年繁施工工期延误，是由于天气、停电、材料不到位、防护设施没有搭设等原因缺乏依据。首先，《工程施工合同》第七条约定：“乙方施工……工期为150天，大雨、停电双方签字确认几天后可推延增补。”根据该条规定，如果没有双方的书面签字确认，李年繁的施工工期不能超过150天这个期限。在一审诉讼中，李年繁无书面材料证明其在施工过程中遇到大雨或停电这一事实，其申请出庭作证的三位证人也不是同一批工人，且均是其雇员，其中一位证人与李年繁具有亲戚关系并存在利害关系。证人均未能明确陈述下雨天数、停电天数，证人证言不能证实李年繁主张的事实。其次，根据《工程施工合同》第七条约定，李年繁所需的材料需提前三天告知梁玉宝备料，如果梁玉宝材料缺乏造成李年繁停工待料三天的，上诉人需要支付李年繁实际在场工人每人每天80元，反之亦然。根据该约定，如果材料不到位致使李年繁停工待料的，梁玉宝应取得李年繁支付给在场施工工人生活费具体分配的凭证，因此，梁玉宝在施工期间材料是否到位，举证责任应当由李年繁承担。但一审仅凭几个与李年繁有密切关系的证人陈述材料不到位，就将举证责任分配给梁玉宝，并认定梁玉宝材料不到位，无事实依据，违反了举证责任分配原则。其三，对于防护设施没有搭设属于谁的责任，已生效的上思县人民法院（2014）上民初字第4号民事判决认定李年繁对工人的受伤“没有尽到义务”，梁玉宝作为定作人，对没有相应资质的李年繁选人有过失，依法划分了责任承担比例，梁玉宝承担20%，李年繁承担60%。因此，本案一审判决将工人的受伤归责于梁玉宝，并以此推定防护设施没有搭设的过错后果由梁玉宝承担，违反法律规定，亦无事实依据。2、一审判决认定桂正价鉴字（2014）50298-1号结论报告书程序合法，鉴定结论内容真实有效是错误的。（1）关于鉴定程序是否合法的问题，可以从该结论报告书的文号得知。在鉴定机构作出（2014）50298-1号报告前，还有（2014）50298号报告，但从（2014）50298-1号报告的内容看，该报告对（2014）50298号报告，没有声明作废，亦没有声明变更，这样的鉴定程序不合法。（2）关于鉴定报告的内容是否合法的问题。（2014）50298-1号报告送达给梁玉宝后，梁玉宝于2015年1月22日已向一审法院提交了书面的质证意见。需要指出的是，鉴定机构作出的两份鉴定报告所采用的鉴定依据不同，最明显的是（2014）50298号采取的计算依据是㎡（平方米），而（2014）50298-1采取的计算依据是工日，很明显，这样的鉴定内容完全违背建筑市场客观事实。二、一审判决对上诉人的反诉请求不予支持是错误的。1、李年繁施工工期延误不是由于天气、停电、材料不到位、防护设施没有搭设等原因造成的，而是由于被上诉人在施工过程中前后更换三批工人、施工人数不按合同约定配备及其内部原因造成的。2、梁玉宝反诉李年繁应返还其多领取的工程款211205.5元应部分得到支持。（1）李年繁2013年1月11日自动停工并退场，没有完成施工任务且超工期94天，这一事实在桂正价鉴字（2014）50298-1号结论报告书予以确认。施工工期延误的原因不在梁玉宝，而在于施工人李年繁。（2）《工程施工合同》第七条约定：“……超过施工工期十天交付甲方及有关人员验收的，甲方按建筑面积每平方米95天人工费给乙方结算。”根据一审查明，被上诉人施工完成地板318.63㎡，按照双方口头约定地板单价为8元／㎡，该项目应得款为2549.04元；主体工程建筑面积3567.30㎡，按合同约定超出十天交付的结算单价为95元／㎡，该项目应得款为338893.5元。工程款总额为341442.54元。李年繁尚未完成的工程量为140000元，梁玉宝已支付工程款261740元，李年繁应返还多领的工程款60297.46元，这一部分的反诉请求应得到支持。3、梁玉宝要求李年繁支付违约赔偿金于法有据。双方签订的《工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，是合法有效的合同。该合同的第七条对违约责任有明确约定，李年繁超过工期94天，至今仍未完成施工任务，应当承担违约责任。综上，请求：一、撤销一审判决的第一项和第三项，改判支持梁玉宝的反诉请求；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费（含鉴定人员出庭费）由李年繁承担。
对梁玉宝的上诉，李年繁辩称，一、一审判决认定施工过程中，由于天气、停电、材料不到位、防护设施没有搭设等原因导致工期延误正确，证据充分。1、一审出庭作证的三位证人，是在场施工工人，对施工情况了解，其证人证言是真实有效的。2、《工程施工合同》约定李年繁包工不包料，外架、洞口临边防护等安全防护设施由梁玉宝负责搭设，本案梁玉宝没有搭设防护设施，梁玉宝应承担不搭设防护设施所产生的后果。二、广西正意价格评估集团有限公司做出的桂正价鉴字（2014）50298-1号结论报告书程序合法，鉴定结论内容真实有效。1、广西正意价格评估集团有限公司做出桂正价鉴字（2014）50298号结论报告后，启动了重新价格鉴定程序，并做出了桂正价鉴字（2014）50298-1号结论报告，声明原来的桂正价鉴字（2014）50298号结论报告作废。2、桂正价鉴字（2014）50298-1号结论报告书按有关规定进行鉴定，内容合法。该结论报告书关于对评估项目所用的单位除了清理杂物、钢筋外露处理等项目无法用“平方米”而用“工日”为单位计算外，其它项目都是以“平方米”作为计算单位。三、梁玉宝的反诉请求无事实和法律依据，一审判决不支持梁玉宝的反诉请求正确。1、工期延误的原因不是李年繁在施工过程中更换三批工人和施工人数不按合同约定所造成的，而是由于天气、停电、材料不到位、防护设施没有搭设等原因造成的。在李年繁施工到第四层时，上诉人还没有搭设外架、洞口林边防护等防护设施，严重影响了施工进度，梁玉宝在本案中没有证据证明其主张。2、根据桂正价鉴字（2014）50298-1号结论报告，梁玉宝要求李年繁返还工程款211205.05元没有依据，梁玉宝还应支付李年繁工程款52410.54元。四、李年繁在履行合同过程中没有违约，梁玉宝要求李年繁支付违约金无事实和法律依据。李年繁超出工期是由于天气、停电、材料不到位、防护设施没有搭设等原因造成，按合同约定和法律规定李年繁有延长工期和先履行抗辩权利，工期延长的责任不能归结于李年繁。综上，梁玉宝的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院驳回其上诉请求。
上诉人李年繁二审期间向本院提交如下证据：1、上思县人民法院（2014）上法执字第211-1号、211-2号、211-3号执行裁定书，证明上思县人民法院对李年繁的账户及小客车进行查封；2、上思县人民法院（2014）上法执字第211-1号委托执行函、中国农业银行个人结算书（上诉案件受理费）、隆安县人民法院的收据发票、（2015）隆法执字第44-2号执行裁定书，证明李年繁已支付赵国发赔偿款112777.80元，（2014）上民初字第4号民事判决已执行终结。
上诉人梁玉宝二审期间向本院提交如下证据：1、桂正价鉴字（2014）50298号结论报告，证明一审鉴定程序违法、鉴定结论内容无效；2、（2014）上民初字第4号民事判决书，证明不搭设防护设施的过错责任在于李年繁的事实；3、证明两份，证明李年繁施工的区域变压器只有两次停电，分别是2012年7月27日中午停电三分钟及2013年1月26日，第二次停电时李年繁已自动退场，一审判决认定工期延误是因下雨、停电造成不是事实；4、上诉人梁玉宝二审过程中申请证人陆某、唐某、梁某为其出庭作证，证明梁玉宝施工材料没有短缺，全部按期到位的事实。
经过开庭质证，李年繁对梁玉宝提供的证据1有异议，认为该结论报告书在一审期间，鉴定机构作出了书面的答复函，该函已作出桂正价鉴字（2014）50298号结论报告作废的声明，一审庭审时鉴定人已出庭接受质询，该函梁玉宝是知晓的；对证据2的内容无异议，但认为不能证明施工人赵国发受的侵害损失全部由李年繁承担，赵国发与李年繁的诉讼是侵权关系，而梁玉宝与李年繁是债权关系，因此应当按照梁玉宝与李年繁签订的合同来确定损害赔偿责任的分担；对证据3的关联性有异议，认为该2份证明出具的主体应是上思县水利电力公司，而不应是生产技术部，该两份内容不能证明李年繁现场施工停电，不具有关联性；对证据4的真实性、关联性有异议，认为上述证人不在现场施工，李年繁也不认识上述证人，梁玉宝亦无相关证据证明上述证人与其存在劳务关系或雇佣关系。梁玉宝对李年繁提供的证据1、2的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为该笔费用是李年繁履行（2014）上民初字第4号民事判决所确定的赔偿责任，但该笔费用与梁玉宝无关，不能证明其证明主张。本院认为，上诉人李年繁提供的证据1具备真实性、合法性、关联性，予以采纳；证据2中除了中国农业银行个人结算业务申请书是李年繁预交的本案二审案件受理费，与其履行上思县人民法院（2014）上民初字第4号民事判决无关，不予采纳外，其余证据具备真实性、合法性、关联性，予以采纳。对上诉人梁玉宝提供的证据1，由于鉴定机构广西正意价格评估集团有限公司于2014年12月29日作出《关于答复李年繁、梁玉宝对（桂正价鉴字（2014）50298号价格鉴定结论报告书有意见的函》已声明桂正价鉴字（2014）50298号价格鉴定结论报告书同时作废，本案对同一事项，不存在内容不相同的两份鉴定报告书的情形，因此，一审鉴定程序合法，鉴定内容合法有效，上诉人梁玉宝提供的证据1不具有真实性，不予采纳；证据2，在一审期间已提供，不属于新证据，不予采纳；证据3具备真实性、合法性、关联性，予以采纳；证据4中，证人陆某只是负责运输沙子、石子，其没有负责运输第一层主体结构，对整个施工过程不完全了解，且施工材料不仅包括沙子、石子，还包括其他建筑材料，陆某的证言不具备全面性，不能据此认定梁玉宝的材料供应充足、不出现缺料的情况，不予采纳；证人唐某的证言，由于其只负责焊工，焊工任务完成后就离开施工现场，并非每天都在施工现场，对是否出现雨天、停水、停电等施工情况影响施工不了解，其证言不能证明梁玉宝的主张，不予采纳；证人梁某不负责第四、六层的搅拌施工，其证言不能证明梁玉宝的主张，不予采纳。
一审查明的事实，除了“施工过程中，由于天气、停电、材料不到位、防护设施没有搭设等原因导致工期延误。”及“判决生效之后，李年繁至今未履行赔偿义务”不予确认外，其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明，李年繁二审庭审陈述，其于2012年6月26日对涉案房屋进行主体施工。上思县人民法院（2014）上民初字第4号民事判决生效后，李年繁未在法定期限内履行该判决。上思县人民法院根据该案原告赵国发的申请，于2014年11月7日作出（2014）上法执字第211-1号执行裁定书，裁定冻结李年繁在中国农业银行隆安支行营业部账户的银行存款；于2014年11月11日作出（2014）上法执字第211-2号执行裁定书，裁定冻结李年繁在中国建设银行玉林教育东路支行账户的银行存款；于2014年11月25日作出（2014）上法执字第211-3号执行裁定书，裁定查封李年繁所有的五菱牌小型普通客车一辆（车牌号：桂A×××××）；于2014年12月15日作出（2014）上法执字第211-1号委托执行函，委托南宁市隆安县人民法院执行上思县人民法院（2014）上民初字第4号民事判决确定的全部内容。2015年3月10日，隆安县人民法院作出（2015）隆法执字第44-2号执行裁定书，由于赵国发自愿放弃迟延履行的债务利息，李年繁已按执行通知书确定的义务全部履行完毕，终结上思县人民法院（2014）上民初字第4号民事判决书的执行。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、双方签订的《工程施工合同》效力如何，梁玉宝是否应向李年繁支付65551.50元；二、上诉人李年繁是否应承担鉴定费；三、上诉人梁玉宝的反诉请求有无事实和法律依据。
本院认为，一、关于第一个争议焦点。《工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。《工程施工合同》第一条约定1000元以上费用的伤亡事故，由李年繁承担35%赔偿责任，梁玉宝承担65%赔偿责任。这是李年繁与梁玉宝双方的内部约定。已发生法律效力的上思县人民法院（2014）上民初字第4号民事判决认定李年繁、梁玉宝分别承担的赔偿责任，是李年繁与梁玉宝共同对外向受害人承担的责任比例。李年繁履行上思县人民法院（2014）上民初字第4号民事判决所确定的赔偿义务后，有权按照《工程施工合同》第一条约定向梁玉宝追偿。依据上思县人民法院（2014）上民初字第4号民事判决，李年繁与梁玉宝应当承担的赔偿数额是163503.7元（120377.8元＋2400元＋40125.9元＋600元），根据《工程施工合同》第一条约定，李年繁应承担的赔偿数额是57226.30元（163503.7元×35%），梁玉宝应承担106277.40元。李年繁已履行上思县人民法院（2014）上民初字第4号民事判决确定的赔偿义务，包括其已垫付的1万元，共向受害人赵国发赔偿122777.8元，超出了其应当承担的数额57226.30元，超出部分65551.5元（122777.8元-57226.30元），李年繁有权向梁玉宝追偿。因此，李年繁请求梁玉宝返还垫付款65551.5元理由成立，本院予以支持。
关于第二个争议焦点。李年繁请求梁玉宝支付工程款，在工程量无法确定的情况下，李年繁对工程款的数额应承担举证责任，其申请司法鉴定，后因所主张的工程款未获全部支持，且其未完成施工项目，应扣减部分工程款，故其应承担部分鉴定费用。李年繁认为鉴定费是因梁玉宝未自动履行给付工程款而发生，鉴定费应由梁玉宝承担的意见，本院不予采纳。
三、关于第三个争议焦点。首先，关于鉴定程序是否合法的问题。鉴定机构广西正意价格评估集团有限公司于2014年12月29日作出《关于答复李年繁、梁玉宝对（桂正价鉴字（2014）50298号价格鉴定结论报告书有意见的函》，已声明桂正价鉴字（2014）50298号价格鉴定结论报告书作废。鉴定机构根据双方的意见，重新作出了桂正价鉴字（2014）50298-1号价格鉴定结论报告书，（2014）50298-1号价格鉴定结论报告程序合法，内容真实，本院予以采纳。梁玉宝认为本案存在两份不同内容的鉴定结论、鉴定程序不合法理由不成立，本院不予采信。其次，关于工期的问题。《工程施工合同》第七条约定，工期为150天，大雨、停电双方签字确认后可推延增补。李年繁主张存在大雨、停电影响工期的情形，其应当负举证责任。李年繁在一审期间申请证人出庭作证，证明存在大雨、停电影响了工期，但《工程施工合同》第七条约定可以推延增补工期的情形需要双方签字确认，李年繁未能提供双方签字确认的可推延工期的证据，本院对李年繁认为存在大雨、停电影响工期的主张不予采纳。第三，关于工程款问题。2012年6月26日李年繁进行主体工程施工，2013年1月11日停工退场。退场时，案涉工程尚未竣工，延误工期十天以上，按照合同约定案涉工程款应按单价95元／㎡计算。但李年繁认为延误工期的违约金过高，主张调低违约金。工程款单价因延误工期进行相应下调，属于违约方承担违约责任的一种方式，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”因此，本院兼顾合同的履行情况、双方的过错程度，酌情调整工程款单价为115元／㎡，工程款应为412788.54元（318.63㎡×8元＋3567.30㎡×115元），扣除李年繁未完成施工部分134311元，李年繁应得工程款278477.54元。梁玉宝已支付工程款261740元，尚欠16737.54元。因此，梁玉宝还应支付工程款16737.54元给李年繁，其反诉请求李年繁返还工程款211205.5元理由不成立，一审法院不予支持正确，本院予以维持。第四，关于违约赔偿金问题。李年繁于2013年1月11日退场后，梁玉宝于2013年2月20日与他人另行签订工程施工合同，由他人继续对楼房施工，梁玉宝与李年繁之间的合同已实际解除。李年繁因延误工期已承担了工程款单价下调的违约责任，且梁玉宝未能举证证明延误工期造成的具体损失，因此，梁玉宝要求李年繁再支付违约赔偿金理由不足，本院不予支持。
综上所述，由于当事人二审期间提交新证据，改变了一审认定的部分事实，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持上思县人民法院（2014）上民初字第496号民事判决第三项；
二、撤销上思县人民法院（2014）上民初字第496号民事判决第一、二项；
三、上诉人梁玉宝支付上诉人李年繁工程款16737.54元；
四、上诉人梁玉宝支付上诉人李年繁垫付款65551.5元；
五、驳回上诉人李年繁的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费5256元，鉴定费9730元，合计14986元（上诉人李年繁已预交12358元）；反诉案件受理费3249元，鉴定费12630元，鉴定人出庭接受质询差旅费800元，合计16679元（上诉人梁玉宝已预交）；二审本诉案件受理费5256元，反诉案件受理费3249元（上诉人李年繁已预交5256元，上诉人梁玉宝已预交5256元），以上共计40170元，由上诉人李年繁负担22614元，上诉人梁玉宝负担17556元。本院多收的案件受理费2007元，由本院退回给上诉人梁玉宝。
上述债务，义务人应当于本案判决生效之日起十日内履行，逾期履行的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 佟日红
审判员 何丽敏
审判员 潘云燕
二〇一五年七月二十三日
书记员 廖 兰