上海市金山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金刑初字第1049号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人赵某，男，汉族，高中文化，无业。2007年5月因敲诈勒索行为被常熟市公安局处行政拘留八日；2010年10月因吸食毒品被苏州市公安局处行政拘留五日。因本案于2014年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于上海市金山区看守所。
辩护人王某彬，上海理度律师事务所律师，由上海市金山区法律援助中心指派。
被告人马某某，男，汉族，初中文化，无业。因本案于2014年4月30日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于上海市金山区看守所。
辩护人华某斌，上海市群成律师事务所律师，由上海市金山区法律援助中心指派。
上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉（2014）1097号起诉书指控被告人赵某、马某某犯诈骗罪，于2014年10月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派代理检察员王某出庭支持公诉。被告人赵某、马某某及辩护人王某彬、华某斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2013年9月起，被告人赵某、马某某经过预谋，以注册登记文巾（上海）实业公司需要借款用于验资为名，向上海浩淼企业管理有限公司（以下简称浩淼公司）借款人民币10万元，上海浩淼企业管理有限公司按约将钱汇入文巾（上海）实业公司（以下简称文巾公司）验资账户，并为了控制该笔钱款而将该帐户印鉴卡收归自己保管。2013年10月28日，被告人赵某、马某某谎称印鉴卡丢失，向银行办理了挂失和该帐户的销户手续，将上述10万元人民币转入由二被告人实际控制的银行帐户后提现占为己有。
为证明指控的事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读并出示了证人干某君、缪某某等的证言，浩淼公司出具的证明、文巾公司相关注册文件、印鉴卡及由被告人马某某出具的借条、证人李蓓的银行账户交易明细，文巾公司验资账户开设申请书、先进解款单、验资帐户撤销申请书、委托授权书以及由被告人赵某向银行提供的印鉴卡遗失证明，浙江泰隆商业银行上海闵行支行出具的开立单位银行结算帐户申请书、开户授权委托书、银企对帐协议、大额交易查证联系人确认单，上海农商银行贷记凭证、文巾公司设立于泰隆商业银行基本账户的交易清淡、被告人马某某银行账户交易清淡以及公安机关出具的行政处罚决定书、案发经过、常住人口基本信息等证据，并当庭讯问了被告人。
公诉机关据此认为，被告人赵某、马某某的行为已经构成诈骗罪且系数额巨大；在共同犯罪中被告人赵某是主犯，被告人马某某是从犯，对被告人马某某应当从轻或者减轻处罚；被告人马某某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法审判。
被告人赵某辩称指控的不是事实，自己只是中间人，参与帮助文巾公司开设基本账户及注册验资帐户，而注销验资帐户是经马某某核实后去办的，10万元借款是马某某去借的，自己没有参与，只拿到5千元的差价。
被告人赵某的辩护人认为，本案系民间借贷，被告人没有诈骗的故意，且现有证据不能证明被告人实施了诈骗犯罪，因此应当宣告被告人无罪。
被告人马某某对指控的事实和定性均无异议。
被告人马某某的辩护人对指控的事实和定性均无异议，同时认为被告人马某某是从犯，具有坦白情节，且系初犯，故建议第一其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
因被告人赵某向缪某某提出让其帮忙注册一家公司，缪某某遂于2013年9月将赵某、马某某介绍给金山区张堰镇经济小区的干某君，之后赵某、马某某以注册登记文巾公司需要借款用于验资为名，向浩淼公司借款人民币10万元，浩淼公司按约将钱汇入文巾公司开设在上海农村商业银行的验资账户，并为了控制该笔钱款而将该验资帐户的印鉴卡收归自己保管。2013年10月28日，被告人赵某至上海农村商业银行谎称印鉴卡丢失，向银行办理了挂失和该帐户的销户手续，将上述10万元人民币转入由二被告人实际控制的银行帐户后提现占为己有。
上述事实有以下证据所证实：
证人干某君的证言，证明在2014年9月，缪某某介绍被告人赵某、马某某到本区张堰镇经济小区，由干某君为二人办理相关公司注册事宜，公司名称为文巾（上海）实业公司，法定代表人马某某，监理赵某。干某君还按照经济小区的规定，在张堰镇的上海农村商业银行为文巾公司开设了验资帐户，同日，由马某某向张堰经济小区借款10万元，用作公司开户验资，之后，经济小区将10万元钱转入上述验资帐户，公司三证办出后，文巾公司在闵行隆泰银行办理了公司基本户，后来就与赵某、马某某失去了联系，直至发现验资帐户的钱被转走。该资金转走银行需要验资公司的营业执照、基本帐户、法定代表人身份证、公司印鉴卡、公司公章，但是不设密码，经济小区为控制该账户资金，将印鉴卡收归自己保管的。
证人缪某某证言，证实其和赵某本来是朋友，赵某有一家上海劳开实业有限公司，但是没有年检，已经不能用了，叫其帮忙注册一个公司做POS机生意，2013年9月中旬，其认识了张堰镇经济小区得干某君，就把干某君的电话给了赵某，让赵某找干某君帮忙注册公司，之后赵某就找了马某某来做法人，注册公司，验资资金10万元是找到干某君借钱垫资的，公司名字是文巾公司。
证人钱某天、李某证言，证实文巾公司是赵某、马某某2013年9月到张堰经济小区申请注册，验资资金10万元是隶属于张堰经济小区的浩淼公司提供的，具体是由浩淼公司账户转账到李某个人账户，有李某提现，然后转入文巾公司的验资帐户，由马文化出具的借条。
证人侯某红证言，证实其是上海农商银行张堰支行的员工，文巾公司的验资帐户开设在该行，2013年10月底，该公司派人来办理了验资帐户销户，当时对方提供不了印鉴卡，其提醒对方，对方离开了10分钟左右，又回到柜台，声称印鉴卡原本是张堰经济小区保管的，刚才已联系经济小区，但没找到，所以，就以公司名义出具了“印鉴卡遗失证明”，其与该公司法人通电话确认后，办理了销户手续，并将验资款转到了该公司基本帐户。该公司法人申请开户时，曾留给银行一个电话，但当天来办理销户的人重新提供了一个手机号码：1893457****来联系法定代表人。
上海浩淼企业管理有限公司出具的证明、文巾公司相关注册文件、印鉴卡及由被告人马某某出具的证明、文巾公司相关注册文件、印鉴卡及由马某某出具的借条、证人李某银行账户交易清单，证实文巾公司注册验资款人民币10万元由浩淼公司提供。
文巾公司验资帐户开设申请书、现金解款单，证实该公司在上海农商银行张堰支行开设验资帐户的情况。
文巾公司验资帐户撤销申请书、委托授权书及由被告人赵某向银行提供的印鉴卡遗失证明，证实被告人赵某向银行办理文巾公司验资帐户销户手续的情况。
浙江泰隆商业银行上海闵行支行出具的开立单位银行结算账户申请书、开户授权委托书、银企对账协议、大额交易查证联系人确认单，证实文巾公司在该行设立基本帐户的情况。
上海农商银行贷记凭证、文巾公司设立于泰隆银行基本帐户的交易清单、被告人马某某银行账户交易清单，证实文巾公司验资款由公司验资账户转至公司基本帐户再转至马某某个人银行账户后取现的相关情况。
公安机关出具的行政处罚决定书，证实被告人赵某的前科情况。
公安机关出具的案发经过、抓获经过，证实本案案发及被告人赵某、马某某杯抓获到案的情况。
公安机关出具的常住人口基本信息，证实被告人赵某、马某某的基本身份情况。
上述证据均经庭审质证属实，能够相互印证，形成证据锁链，足以证明指控的事实，本院予以确认。被告人赵某及其辩护人的意见与查明事实不符，本院不予采信。
本院认为，被告人赵某、马某某以非法占有为目的，骗取被害单位钱款人民币10万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人赵某起主要作用，是主犯。被告人马某某系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人马某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万万元。
三、责令被告人赵某、马某某于判决生效之日起十日内退赔被害单位经济损失。
审 判 长 孟宪利
审 判 员 徐 艳
人民陪审员 钱梅红
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 秦晓英
附：相关法律条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人具虽不有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。