河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终1180号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河北天宏建筑工程有限责任公司，住所地：河北省保定市唐县中山北大街。
法定代表人：王洪恩。
委托代理人：洪少毅，河北盛仑律师事务所律师。
委托代理人：刘晔，该公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沧州市南大港管理区今朝房地产开发有限公司，住所地：河北省沧州市南大港管理区工业园区。
法定代表人：张建新。
委托代理人：周庆良、孙桂娟，河北鼎佳律师事务所律师。
上诉人河北天宏建筑工程有限责任公司因与被上诉人沧州市南大港管理区今朝房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院2015年黄民初字第00791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，并由被上诉人承担诉讼费。其主要事实与理由：一审认定事实错误，未对反诉请求1及2进行审理。反诉请求所依据的事实是否存在，相关的举证责任及论据何在，没有认定；一审适用法律错误；一审支持被上诉人的请求，驳回上诉人的请求不能成立。
被上诉人辩称，上诉人的反诉请求均未提供相应证据，对于合同价款的约定及进度款差额的请求，其放弃鉴定且未提供其他证据。本案所涉工程已组织验收、相关资料已准备组卷，但过程中，上诉人将相关资料全部拿走，拒绝配合继续验收。按照双方签订的合同第48条第1项约定、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第5条，上诉人应履行协助办理竣工验收的义务。
被上诉人向一审法院起诉请求：依法判令被告提供竣工验收资料并配合其办理竣工验收；并赔偿其因拖延验收造成的损失100000元；诉讼费用由被告承担。
上诉人的反诉请求：确认涉案工程未经竣工验收，已被开发公司擅自动用，建筑现状已被违规改动，不符合批准的设计图纸等法定要求；确认该工程已丧失了依法竣工验收的必要条件，开发公司应承担相应的违约责任；确认双方签订合同中关于合同价款的约定依法无效；按河北省现行2012年版的建筑工程定额规定计价，判令开发公司支付形象进度款85%部分内下欠的2200000元。
一审认定事实：一、双方签订的建设工程施工合同内容及质证意见。
2013年9月4日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订河北省建设工程施工合同（编号为“JZ-
SG-002”），合同主要内容为：“一、发包人：沧州市南大港管理区今朝房地产开发有限公司。承包人：河北天宏建筑工程有限责任公司，工程名称：天成御景住宅小区。工程地点：沧州市南大港南环路南侧。工程内容：天成御景住宅小区二标段（2#5#7#10#13#楼）。二、工程承包范围：甲方提供经审批的设计施工图纸范围内的所有土建安装工程。三、合同工期:从2013年9月6日开始施工，至2014年7月7日竣工完成。四。工程质量标准：合格。五、合同价款：合同总价（小写）：27287052元。大写：贰仟柒佰贰拾捌万柒仟零伍拾贰元。十、合同生效：本合同订立时间2013年9月4日，本合同订立地点：沧州市南大港管理区，发包人、承包人约定本合同自双方签字盖章并于2013年9月6日后生效。（双方均在合同上盖章并加盖张建新、王洪恩手章，沧州市南大港管理区建设工程招投标管理办公室盖章）”。
原告（反诉被告）主张：1、该合同是在被告中标的基础上签订的，该合同已经在沧州市南大港管理区建设工程招投标办公室进行了备案。2、提交被告2013年8月27日出具的天成御景住宅小区二标段工程施工投标文件的投标函，证明双方之间签订的合同是经过招投标程序并经过相关部门审核的基础上签订的，其投标函记载的投标价款为26708047元。最后双方签订合同确定天成御景二标段的价款为27287052元。
被告（反诉原告）的质证意见：我方仅对2013年9月4日签订的施工合同的总价格27287052元有异议，我方认为是无效的，对该合同其他内容无异议。1、双方在招标之前有一个合同价格的约定，并且说该招标只是走形式。提交天成御景一期工程议标结果通知书，证明约定单价按照1号、8号、11号楼作为参照的单位造价再做据实调整，其中1号、8号、11号楼的单位造价为1090元/平米。其中议标结果通知书中第1-5二标段：2号、5号、7号、10号、13号总面积30006.9平方米。提交中标通知书，证明2013年9月4日中标在议标之后。提交我方营业执照及建筑资质，证明我方主体资格适格。2、备案合同的价格27287052元低于成本价，依法不能成立。3、关于天成御景一期工程议标结果通知书，原告提出该通知书没有被告公司盖章，事实情况是当时由我（指齐振成）从今朝房地产董宪坡手里收到两份通知书，我签字后盖上河北天狮岩土工程有限公司公章，其中盖章的一份送还给原告，所以我方手里没有盖章的通知书的原件及复印件。
原告(反诉被告)的质证意见：首先对营业执照及相关资质无异议，对议标结果通知书：1、因是复印件，不予认可，同时公章无法核实，另外该通知书没有被告的公章。即使存在该议标通知书，也对本案被告不发生效力。该证据与本案无关联性。2、这是一个通知书，并不是合同内容，合同内容应以备案合同为准。3、事实上原、被告双方确实曾就价格有过口头约定，具体为合同结算价款可以参照承包方黄骅市泰丰建筑安装公司天成御景住宅小区一标、三标的结算方式，如果被告方同意按照泰丰公司结算方式，我方也同意按此结算，若被告方不同意，就按备案合同标准。4、被告所陈述的事实无证据加以证明，同时被告陈述的为河北天狮岩土有限公司而并非本案被告，即该陈述事实与本案无关联性。
二、关于工程是否竣工验收的问题。
原告（反诉被告）意见：现在工程已经全部竣工，符合竣工验收条件。所以原告要求提供工程竣工验收所需的全部资料并配合进行工程验收。2013年9月4日合同上有竣工日期约定，时间为2014年7月7日，已经早就过了竣工期限。另外被告在反诉状中也已经自认本案建设工程已全部完工。原告方也已经依据合同约定履行了付款义务，本案建设工程已符合竣工验收，应由原告方依据合同约定和法律规定组织验收。提交原告方向被告方的付款明细1张，证实截止到2016年1月17日原告已向被告支付各项款项33592842.41元，另外依据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第六条规定，工程竣工应按以下程序进行：第一工程完工后施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。之后由建设单位再组织相关部门进行验收。本案中建筑工程已经完工，被告有义务提交竣工报告并申请原告方组织相关部门进行验收。具体验收过程中是否能够通过验收是需要在政府相关部门监督下进行综合评定即本案是否达到验收条件不属于本案涉及范围。
被告（反诉原告）的质证意见：原告所提证据没有关联性，没有履行举证责任。1、在建筑业和建筑法上施工完工和具备竣工验收条件不是同一个概念，我方施工完工了。竣工验收的条件必须符合诸法定要求的条件。2、根据建筑法规定应当由建设单位提交规划建设许可等资料文件，本案中双方主要争议的经济问题是施工车库、阁楼的面积，因此原告负有举证责任提交经批准的车库、阁楼最终的设计图纸。3、对于原告现提交的河北天宏天成御景项目工程付款明细表关于已付款的具体数额庭下核实，无需开庭重新质证。4、原告所述依法不成立，竣工验收的诸条件中包括建设单位应当按约定付清工程款，所以必须满足其中之一的条件才能竣工验收。提交住建部131202《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》，第五条规定应当依约付清工程款。5、法律有规定合同有约定，但原告应在诉讼请求中明确具体。证据是《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条第七款规定。
原告（反诉被告）补充质证意见：1、我方认为就被告的主张，不认可，我方主张按现在相关行政管理机关在册的相关备案的图纸进行验收，如施工过程中有变更，其为结算过程中工程价款的结算问题，但相应的变更并不影响验收工作的相关进行即只有先进行了工程的验收之后才存在就工程价款的结算及相关变更工程量的价款结算问题，所以被告的主张并不影响本案验收工作的正常进行。被告提出的反诉请求，也应在工程竣工验收之后双方就工程价款统一结算然后确定变更工程的相关价款，如果没有进行工程验收，就不存在结算等后续的工作开展问题。同时该规定也为双方签订的合同进行的确认即建筑工程合同通用条款中67.2,67.7所确认，所以本案也应驳回被告的反诉。被告反诉请求所请求的事项只有在被告履行了配合验收等相关手续以后才能另行主张。2、按照住建部131202《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条第七款规定，建设单位已按合同约定支付工程款即不包括施工过程中变更所对应的价款而仅限定于合同所约定的价款。同时合同专用条款第65.1条款规定按形象进度拨款工程完工验收合格拨至95%，合同约定的价款是27287052元，原告方已经超出合同约定付款。3、原告（反诉被告）的质证意见：在施工过程中就整个工程的所有分部分项部分，在施工时就应该形成施工资料，这些资料以及监理方就施工过程的监理确认签证以及相关施工材料的检验试验报告，都应该为施工方所应当交付的技术档案和施工管理资料。大概有以下几项：工程竣工报告、工程质量保修书、验收备案表及备案证明书。依据合同通用条款48.1条规定，是承包方的法定义务。依据该规定，这些材料都有法定的格式和要求，被告作为有施工资质的承包方有义务按照法律规定提供相关材料。2、我方不认可对方的意见，我方要求按照合同约定的价格。现在原被告双方均认可工程已经完工，被告方应该提供其作为建设单位应依法提供的竣工验收材料。
被告（反诉原告）的补充质证意见：原告所述仅限定于合同所约定的价款并无法律依据。
三、关于工程是否存在未验先住的问题。
原告（反诉被告）主张：1、原告方从未主动向业主交付过所购买的房屋，是因为被告方迟迟不配合验收，在房屋买卖合同约定的交房期限之后，业主擅自入住使用房屋。发生这一情况也是因被告的违约情况造成的。2、对于工程未经验收提前使用的情况，法律责任及法律后果均有明确规定，规定中均没有减除被告方履行验收义务的相关规定，没有规定未验先住的情况下承包方不再履行验收义务，依据建设工程施工合同司法解释第十三条规定及原被告签订的通用条款第49.6条的约定，对于未经验收使用的情况原告方仅承担质量问题及相应的行政责任，并不影响进行验收。3、从行政责任的角度来看，对于未经验收擅自使用的行为，行政机关都是责令发包人改正。依据建设工程管理条例第五十八条规定，那么既然是规定了责令改正，很显然这就要求作为承包方的被告方必须提交竣工验收资料，必须对竣工验收及备案进行协助和配合。即便存在擅自使用的情况，那么也不能免除被告方履行配合验收的义务。
被告（反诉原告）的质证意见：2014年11月份，据我所见建设单位向业主发放钥匙，业主入住装修。部分业主在从开发公司那拿到钥匙入住后，装修把墙破坏了，破坏了原施工的结果。
被告（反诉原告）方证人陈某证言内容：我与原被告都没有关系。我是2014年11月份在南大港医院西边天成御景二标段做电工，我们把电基本装完了，部分没有调试，第二天我们上班调试时发现配电箱的门锁都被剪断了，我们就去住户家里调试，发现门都开了，住户都已经搬进去了，住户称是今朝房地产让他们搬进去的。有好几户已经搬了，没有看见装修。
原告（反诉被告）对证人陈某证言的质证意见：不认可，该证人是被告方的电工，有利害关系且该证人也只是听说并没有亲眼所见。
被告（反诉原告）方证人殷某的证言内容：我是被告的仓库材料员。2014年11月份，今朝房地产天成御景二标段户主入住的情况。我与工地上管事的一起去见到房地产公司叫户主进行装修入住，10号楼已经开始拆墙装修。
原告(反诉被告)对证人殷某证言的质证意见：不认可，该证人是被告方的仓库材料保管员，有利害关系。
被告（反诉原告）方证人李某证言内容：我与原告没有关系，我与被告的李海康是朋友关系。2014年11月份，我在天成御景二标段工地上玩，发现已经有业主拉家具入住装修，我问业主，业主说是开发商让他们住进来的。我跟装修队进去看过，有装修的，具体装修到什么地步我不知道。
原告（反诉被告）对证人李某证言的质证意见：不认可，该证人与被告方工作人员系朋友关系，同时其陈述的今朝公司让业主入住是其听说，并未亲眼见证今朝公司主动让业主入住。
被告（反诉原告）对以上三位证人证言内容的质证意见：以上三证人证言正确。
四、关于合同约定价款是否有效的问题。
反诉原告（被告）主张：我们认为本案的价格条款约定无效，因此应该按河北省的定额计价。无证据向法庭提交。
反诉被告（原告）的质证意见：我方不认可反诉原告的观点，其主张没有法律依据，双方之间就工程价款的支付应严格按照双方所签订的合同进行支付。
五、关于是否由反诉被告（原告）给付反诉原告（被告）85%形象进度款的问题。
反诉原告（被告）主张：1、为证明反诉被告欠付我2200000元进度款，提交住宅楼变更、天成御景建筑面积汇总表、增加工程量前的原设计图纸、设计变更后增加工程量的实物照片、天成御景二标段、天宏公司施工天成御景2、5、7、10、13号楼工程造价结算各1份。2、我方认为截止到2016年10月13日已付款33049672.41元。提交河北天宏天成御景项目工程付款明细原件1份。3、原告还拖欠我方工程款，我方认为总工程款为4282.89万元（此款包括369.21万元的阁楼每栋楼顶层增加隔层、车库层高为2.1米变更为2.6米施工范围图纸外的变更），减去已付款33049672.41元，剩余9779227.59元。提交中标通知书证据2.2，提交住宅楼变更证据3.1，提交天成御景建筑面积汇总表证据3.2，提交车库图纸增高立面图证据3.3-1——7，现场测量实际车库层高照片3.4-1——4。证据3.5，证据4.1。4、按天成御景一期工程议标结果通知书每平米1090元乘以我单位提供的天成御景工程建筑面积汇总表35905.28平方米，加上变更部分的计算方法是按2012河北省建筑工程定额标准计算。5、因工程尚未竣工验收，原告认为已经全部竣工，我方主张全部完工，所以按照85%支付形象进度款。总完成工程款4282.89万元乘以85%为3640.46万元，减去已收款3304.97万元，剩余335.49万元，我方申请要220万元，85%是按照议标结果通知书。
反诉被告（原告）质证意见：1、对反诉原告提供的证据不予认可，该证据都没有加盖有我们的公章，真实性无法确定。2、这个证据也不能证明反诉原告要求支付2200000元的进度款的主张。3、即便这些材料是真实的，那么也应验收合格后再进行结算。4、通过以上举证，我方已经超出合同约定支付工程款，也不存在拖欠其形象进度款85%部分的工程款。5、第一次庭审中，我方陈述的已向其付款33592842.41元，上次庭审过后，我方与其施工方员工李海康进行了付款情况核对，经过核实我方已付款33167702.41元，以第二次庭审确定的数额为准。通过价款核对，我方确认已经超出合同约定向对方付款，按照合同专用条款部分第六十五条的规定，工程完整验收前付到合同约定价款的95%，剩余的5%作为工程维修金，所以我方已经依约履行了合同义务，也达到了法定的验收条件。依据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条的规定，我方作为建设单位已经按照合同约定支付了工程款，且本案争议工程也已经完工，相关监理、勘察等单位的材料现都在天宏公司项目经理部，本案所涉工程已符合了竣工验收的条件。6、对于其提交的河北天宏天成御景项目工程付款明细不认可，少118030元的维修费。7、对中标通知书证据2.2无异议，恰恰证明我方主张的合同总价款为27287052元。对其他几份证据均是对方单方提供，对其真实性、合法性均不予认可。即便存在变更，按照合同约定也要待竣工验收后另行结算。无论总价款还是变更价款对方均未能提供证据证实自己的主张。
另查，反诉原告（被告）要求给付85%的形象进度款2200000元，对于该数额的计算，其未向法庭提交双方认可的证据加以证实。经法庭释明义务后，反诉原告对该项诉求所需鉴定内容明确表示不申请相关部门进行鉴定。
上述事实由以上证据及原、被告双方当庭陈述在案予以证实。
一审认为：双方所签建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违背法律法规，本合同合法有效，予以确认；对于双方有争议的事实，确认如下：一、原告（反诉被告）与被告（反诉原告）均认可工程已完工，且有住户入住的现象，对于该事实予以确认；二、按合同第二部分通用条款第48.1条约定：合同工程具备工程竣工验收条件承包人应按规定的工程竣工验收技术资料格式和要求向发包人提交完整竣工资料和竣工报告。依据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条规定，施工单位应该提供工程竣工报告等完整的竣工验收资料。本案中被告（反诉原告）未向原告（反诉被告）提交竣工验收资料。合同约定“专用条款”第65条约定，按形象进度拨款工程完工验收合格拨至95%。依双方合同约定总造价27287052元计算，原告（反诉被告）主张已支付被告（反诉原告）工程款33167702.41元，被告（反诉原告）认可已给付工程款33049672.41元，已超出合同约定的工程完工拨款95%进度数额。对于合同变更部分，因无双方认可的事实依据，故对于工程变更部分本案不予涉及。三、关于合同价款，合同第五条约定合同总价27287052元，反诉原告（被告）主张该约定价款无效，应按河北省的定额计价，但未向法庭提交证据予以证实，其主张不予采信。被告（反诉原告）提交的天成御景一期工程议标结果通知书证实双方签订合同前的议标价格为1090元／平米，该议标通知书系今朝房地产公司与河北天狮岩土有限公司所签，与本案不存在关联性，对于反诉原告（被告）的主张，不予采信。确认《施工合同》价款合法有效；四、关于反诉原告（被告）主张原告（反诉被告）应继续给付85%形象进度款差额2200000元，该项款的计算方法，系反诉原告（被告）单方核算的结果，没有合同双方共同确认的依据。经法庭释明义务后，反诉原告（被告）明确表示对其上述主张不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。故对其主张支付其85%形象进度款2200000元，理据不足，不予支持。原告（反诉被告）要求被告支付因拖延验收造成的损失100000元保留诉权的行为，系对自已享有民事权利的处分，本案不再涉及。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条，《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条之规定，遂判决：一、被告（反诉原告）河北天宏建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）沧州市南大港管理区今朝房地产开发有限公司提交天成御景工程相关工程竣工报告等法定验收资料并协助办理竣工验收；二、驳回反诉原告（被告）河北天宏建筑工程有限责任公司的反诉请求。
本诉案件受理费2300元，由原告承担2200元，被告承担100元；反诉案件受理费24400元，由反诉原告河北天宏建筑工程有限责任公司承担（限判决生效之日交纳）。
本院审理过程中，上诉人提供了另案中沧州科技事务司法鉴定中心鉴定意见书，用以证明涉案工程面积36095.94㎡。
被上诉人的质证意见：对该鉴定意见书的真实性无异议，但认为与本案无关联，该意见书形成于上诉人与第三人的纠纷案件，其双方约定是按建筑面积计算工程款和劳务费。而本案中，上诉人与被上诉人就整个工程的总价款已约定27287052元。就本案双方争议的价款我方一直同意就施工变更所形成的增量问题，工程量的支付价款，如双方达不成合议，由有关部门进行增量鉴定。但一审中，上诉人明确放弃了鉴定申请，故上诉人的主张不成立。我方已向上诉人支付了33167702.41元，上诉人亦认可支付了33049672.41元，支付的工程款已超过合同约定的95%的形象进度款。
另查明，一审审理过程中，一审法院向上诉人释明“对其诉求是否申请相关部门进行鉴定，如不申请鉴定，要承担举证不能的法律后果”，上诉人称不申请鉴定。
经本院另审理查明的事实与一审一致。
本院认为，双方当事人于2013年9月4日签订了河北省建设工程施工合同（以下简称合同，编号为“JZ-
SG-002”），并在建设行政主管部门已备案，且不违反法律的禁止性规定，故合法有效。该合同已实际履行并已全部完工，对此，双方当事人均无异议，本院予以认定。
本案中，关于上诉人是否应提供工程竣工报告等法定验收资料并协助办理竣工验收的问题，本院认为，根据合同第48条：合同工程具备竣工验收条件，承包人应按规定的竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整竣工资料及竣工报告,发包人、承包人应按49条规定进行验收……；《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第六条：工程竣工应按以下程序进行：（一）工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收……(二)建设单位收到工程竣工报告后,对符合竣工验收要求的工程、组织勘验、设计、施工、监理等单位组成验收组、制定验收方案…….即依双方当事人的约定和有关规定,上诉人均应提供竣工资料及报告等,协助办理竣工验收。
关于上诉人反诉请求“1、确认涉案工程未经竣工验收，已被开发公司擅自动用，建筑现状已被违规改动，不符合批准的设计图纸等法定要求；2、确认该工程已丧失了依法竣工验收的必要条件”，则应由组织验收的相关部门综合评定，至于能否通过验收，不属于本案审理的范畴。上诉人反诉请求“3、双方签订合同中关于合同价款的约定依法无效”，本院认为，双方当事人均在该合同签字盖章并已备案，系双方当事人的真实意思表示，就该合同约定的工程量及价款合法有效。上诉人的该项反诉请求没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人反诉请求“4、按河北省现行2012年版的建筑工程定额规定计价，判令开发公司支付形象进度款85%部分内下欠的2200000元”的问题，本院认为，被上诉人同意就施工变更所形成的增量问题，工程量的支付价款，双方协商不成由相关部门进行增量鉴定。上诉人在本院审理过程中亦提供了另案中的鉴定意见书，用以证明涉案工程面积36095.94㎡，而非合同约定的282701.1㎡。至于涉案工程的实际增量及价款，上诉人提供的该鉴定意见书不足以证明其该项诉求，故该项反诉请求待其证据充分后，可另行主张，本案不予涉及。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9548元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡希荣
审判员 郭景岭
审判员 王兰英
二〇一七年四月十四日
书记员 刘书慧