陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渭中刑一终字第00062号
原公诉机关蒲城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张亚茹，女，1960年6月2日出生于陕西省蒲城县，本科文化，汉族，住蒲白矿务局技校窑洞楼二楼，蒲白矿务局技校职工（已离岗）。2013年9月24日因涉嫌犯诈骗罪被渭南市公安局罕井分局刑事拘留，同年10月9日被取保候审。2014年4月24日被蒲城县法院取保候审。
辩护人曹明杰，蒲城县法律援助中心律师。
蒲城县人民法院审理蒲城县人民检察院指控原审被告人张亚茹犯诈骗罪一案，于2014年8月26日作出（2014）蒲刑初字第00085号刑事判决。原审被告人张亚茹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渭南市人民检察院指派检察员王振义出庭履行职务。上诉人张亚茹及其辩护人曹明杰等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年6月中旬，蒲白矿务局马村煤矿居民王都侠询问被告人张亚茹能否给李亚妮的丈夫张辉办理蒲白矿务局建南建北煤矿的正式工作，被告人张亚茹称蒲白矿务局技校有个学生指标，让李亚妮拿55000元占用这个指标，毕业后分配到建南或建北煤矿工作。李亚妮因此送给张亚茹现金4万元，并答应下余15000元事成后付清。张亚茹答应事办不成退款。后被告人张亚茹未给张辉办理蒲白矿务局技校学生指标之事，将4万元偿还了他人，却对李亚妮谎称将钱给了办事的人。2013年8月25日，李亚妮、张辉找到张亚茹，张的丈夫党恒凯出具了还款承诺书。26日，李亚妮向公安机关报案。侦查中，被告人张亚茹退赔了全部赃款。
上述事实，有被害人李亚妮、张辉陈述，证人王都侠、刘正国、王孝民、候树岭、李文静、丁颜玲、杨存英、唐金成证言，被告人张亚茹供述，还款承诺书、收条、谅解书等证据在卷佐证。原审法院认为，被告人张亚茹以帮他人办理工作为名，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人张亚茹在侦查机关的供述稳定，与被害人、证人的陈述能够印证其故意骗取被害人财物及将被骗财物4万元偿还其他人的事实。辩护人当庭提供了被告人张亚茹2014年6月3日写的情况说明、证人党恒凯、原海水的证言，以证明辩护人所主张的交给刘新义3万元指标费和两条中华烟的事实。但辩护人提供的证据中缺少主要证人刘新义的证言，证据证明力不强，不能印证其所主张的事实。故辩护人辩称被告人张亚茹没有诈骗故意及仅获得8700元钱财的观点不能成立。被告人张亚茹退赔了赃款，取得了被害人谅解，酌情可从轻处罚，并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人张亚茹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金20000元。
上诉人张亚茹及其辩护人提出本案中被害人主动找上诉人张亚茹帮忙，张亚茹没有编造谎言骗取钱财，也没有隐瞒欺骗被害人，一直向被害人承诺事办不成退款，在被害人后来找到上诉人时，上诉人的丈夫向被害人出具了还款承诺书，不具有非法占有的目的；原审没有采纳上诉人提交的情况说明及证人原海水、党恒凯的证言，不符合法律规定，请求撤销原判，依法宣告上诉人无罪的上诉理由及辩护意见。
经审理查明，上诉人张亚茹2011年6月经王都侠介绍认识李亚妮，并让张为李之夫张辉办理安排工作之事，给张亚茹现金4万元，张答应事办不成退款。后因办事人死亡，李亚妮找张亚茹退款，张的丈夫即于2013年8月25日向李写了还款承诺书，后李亚妮向公安机关报案。
上述事实，有以下证据证实：
1、被害人李亚妮陈述，2011年6月中旬，她听邻居王都侠说认识一个叫张亚茹的人能在蒲白矿务局建南建北矿给他人办正式工作，但需5万元。她和张辉商量后同意花钱办工作。第二天中午，王都侠又说办事的人要5万5千元，先给4万元，1万5千元事成后再给。过了一两天在王都侠家她给了办事人张亚茹4万元，张亚茹说工作指标是亲戚娃的。2012年3月，她和王都侠在矿务局技校找到张亚茹问办工作的情况，张还说是亲戚娃的指标，让等等。2012年底，张亚茹说建南建北矿需要等，问是否愿去柞水钢厂、中联重科等单位。2013年5月，又说先到山东上矿院，再分配工作。她认为被骗，发信息说办不成退钱，张亚茹发信息说办不成肯定退，之后就不接电话了。8月25日，张亚茹的丈夫党恒凯给她写了还款承诺书。
2、被害人张辉陈述，2011年6月一天，他妻子李亚妮说邻居王都侠的熟人张亚茹能给人在建南建北煤矿办正式工作，他说花些钱去建南建北煤矿。过了一半天，李亚妮说张亚茹要5万元，先给4万，几个小时后王都侠说张亚茹又加了5000元，他们同意。他夫妻二人从他妻姐李亚莉、李亚萍处借了2万元，他大妻姐李亚萍又从别处贷了1万元，他从朋友薛龙那儿借了1万多元。在王都侠家，张亚茹说先拿4万元，把建南建北矿的工作安排好了，再给1万5千元。后听李亚妮说建南建北矿不好进，说了其他几个地方。2013年8月25日，他和李亚妮、王都侠丈夫老刘在蒲城县医院找到张亚茹，张的丈夫写了承诺书，答应10月底还完4万元。8月26日他报了案。
3、证人王都侠（又名王秋侠）证明，2011年前半年，李亚妮让她帮忙给其丈夫张辉办个技校上学指标以便分配正式工作，她问了张亚茹，张让等等。过了一段时间，张亚茹说技校有一个上学指标需指标费4万元，办成工作共需5万5千元。李亚妮同意先给4万元，下余1万5千元办成后再给。2011年6月中旬，李亚妮和张辉在她家将4万元交付张亚茹，说只去建南建北矿。之后与张亚茹联系，张让等候。2013年4、5月份，她听李亚妮说张亚茹把4万元给了办事的人，如办不成退还4万元。她让她丈夫刘正国和李亚妮去县医院找张亚茹。
4、证人刘正国证明，2013年8月25日他和李亚妮在蒲城县医院见到张亚茹，张丈夫党恒凯给李亚妮打了个还款承诺书。
5、证人王孝民证明，他是蒲白矿务局技校学生科科长。2011年招的学生有一个叫马力的流失了，但不存在谁顶替这个指标的情况。
6、证人候树岭证明，他是蒲白矿务局建新矿（建南矿）人力资源部部长。这几年没有人找过他、也没有领导打招呼安排人到矿上工作。
7、证人李文静证明，他于2012年5月到建庄矿（建北矿）任人力资源部部长。这两年没有领导或朋友找他安排叫张辉的男子到矿上工作。
8、证人丁颜玲证明，2011年5、6月份，她妈杨存英说给了她老师张亚茹2万块钱，帮一个农村亲戚往建庄（建北矿）、建新矿（建南矿）安排工作，找不到张亚茹的人了。她通过短信联系，张亚茹说这事办不成了，秋天时给她退了2万元。证人杨存英证明，与证人丁颜玲证明一致。
9、证人唐金成证明，2011年他从别人处贷给张亚茹2万元，还了有两三年了。
10、还款承诺书证明，2013年8月25日张亚茹的丈夫党恒凯向李亚妮书写了一份承诺书，承诺2013年9月底还2万元10月底还2万元，共计肆万元整。
11、2014年6月3日张亚茹书写的情况说明，2011年8月份，她和丈夫党恒凯前往黄陵建北矿找刘新义（时任建北矿副总）给张辉办理工作之事。到刘新义办公室后因他人在场他们就在外面等候，他人走后他们再次进入刘新义办公室说明来意，以她侄儿名义向刘新义表示张辉想在建北矿下井工作，刘新义答应帮忙，想办法解决，临走时她给刘新义放了三万元现金和两条软中华烟，托付办理此事。以后再重谢。当时在公安机关、检察机关没有供述此事，主要是认为刘新义已经死了，钱也无法追回，就由她一人担着，也不想再连累人家，自认倒霉。
12、证人原海水证明，2013年9月，党恒凯到他住处开口向他借几万元，他说他最近没钱。他看党恒凯情绪非常低落，便问其有啥事，党恒凯说给矿上一个朋友的孩子办工作，给建北矿刘副总交了3万元，副总突然死了，事没办成，还没给人家退钱，把人难住了。他安慰了党恒凯几句，并说以后少干这种事。
13、书证，调查笔录记载，2014年6月10日，蒲城县法律援助中心律师曹明杰对党恒凯进行调查，党恒凯证明，2011年8月份，张亚茹给他说刘正国的妻子王都侠托张亚茹给一个叫张辉的办工作，让他找一下他朋友刘新义，因为刘新义当时是建北矿副总。他给刘新义打电话说了一下情况，刘新义说现安排正式工比较难，他矿上职工子弟进建北矿内部要3万元指标费，他说是他妻子的侄子，让刘新义按内部职工子弟办。刘新义说想想办法。他和张亚茹商量后就准备了3万元现金及两条软中华烟去找刘新义，见到刘新义后将东西放下，简单说了一下情况就走了。后来他电话催问了刘新义办理情况，刘新义让耐心等待，到了2013年5月份左右，他得知刘新义突发疾病死了，办工作的事就无法再提了。
上述证据，经过一、二审公开开庭质证、认证，控辩双方均无异议，本院予以确认。
检察员出庭意见，认为本案事实不清，证据不足。首先，被害人与上诉人张亚茹及中间人比较熟悉，李亚妮主动通过中间人王都侠请求张亚茹给其丈夫张辉安排工作，张亚茹不可能逃脱；张亚茹在收取4万元时，就承诺办不成全额退款；张亚茹在安排工作期间，多次与李亚妮等联系，曾让张辉去柞水钢厂等单位，张辉不愿去，但张亚茹确实为此做过努力；现有证据既不能否定张亚茹曾为此事找过刘新义，也不能证明张亚茹用收取李亚妮的4万元偿还了杨存英和唐金成的借款；在李亚妮及张辉追要4万元时，张亚茹即让其丈夫向二人书写了还款承诺书，并于2013年11月7日将4万元退还给张辉。因此，本案现有证据不能证明张亚茹主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实或隐瞒真相的行为。其次，对于使用欺骗手段，意图短期占有公私财物，追紧就还，不追就拖的，不宜作为犯罪对待。并且，张辉已向司法机关表示不追究张亚茹刑事责任的谅解书。故对上诉人张亚茹不应以犯罪论处。
本院认为，上诉人张亚茹经其熟人介绍认识被害人李亚妮，李请求为其丈夫办理工作，并给张现金4万元，张答应事办不成退款。后当李亚妮提出退款之事，张之丈夫即打了还款承诺书。这一基本事实经过一审、二审庭审均能予以证明，但从二审检察机关出庭举证的证据来看，不能证明上诉人张亚茹在主观上有非法占有他人财物之目的，在客观上也不能证明上诉人采取了欺骗的手段，原审认定李亚妮给张亚茹4万元，张亚茹承诺给李亚妮之夫张辉办正式工作的事实清楚，但认定张亚茹构成诈骗罪证据不足，适用法律不当，故认定上诉人张亚茹犯诈骗罪并处以刑罚，显属错误。出庭检察员出庭意见此案认定张亚茹犯诈骗罪，证据不足的意见成立，应予采纳。上诉人上诉理由及辩护人辩护意见应予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）款、第二百二十五条（三）款之规定，判决如下：
一、撤销蒲城县人民法院（2014）蒲刑初字第00085号刑事判决，即被告人张亚茹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金20000元；
二、上诉人张亚茹无罪。
三、罚金20000元返还上诉人张亚茹。
审 判 长 傅桥舟
审 判 员 陈 宁
代理审判员 韩夏红
二〇一四年十二月××日
书 记 员 侯晶晶