江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣11刑终189号
原公诉机关余干县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶修行,男,1962年9月1日出生于上饶市广丰区,汉族,高中文化,无业，户籍所在地）广丰区五都镇修文街33号；因涉嫌犯合同诈骗罪,于2015年5月13日被吉林省长春市公安机关抓获；2015年5月23日被余干县公安局刑事拘留，同年6月30日经余干县人民检察院批准逮捕,同日由余干县公安局执行逮捕；现羁押于余干县看守所。
辩护人罗贤东、李进良，江西金乘律师事务所律师。
余干县人民法院审理余干县人民检察院指控原审被告人叶修行犯合同诈骗罪一案，于2017年4月27日作出（2017）赣1127刑初19号刑事判决。原审被告人叶修行不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月28日在余干县人民法院公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院指派检察员黄喜春、周宗路出庭履行职务，上诉人叶修行及其辩护人罗贤东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年1月23日，赣东北公司与诺曼特公司签订工程总承包合同。合同规定，工程承包范围是：施工图纸范围内的围墙、建筑、道路硬化工程。工程内容是：施工图纸范围内的建筑及安装工程。工程履约保证金为1500万元。同日赣东北公司与被告人叶修行签订项目承包目标责任协议书，该协议书约定：诺曼特公司土石方工程由叶修行负责承包施工管理，赣东北公司提供的项目部公章只限于工程计量、变更鉴证方面使用，用于其他范围无效。赣东北公司出具了一份法人授权委托书，明确叶修行的权限是办理诺曼特公司厂房建设项目工程的投标、开标、合同谈判、工程计价结算。2013年2月27日至3月4日期间，被告人叶修行未经赣东北公司同意，用其私刻的一枚“江西赣东北建设集团公司诺曼特织造公司工程项目部”印章，以赣东北公司的名义与张某、许某、潘某三人签订工程分包协议。张某等三人共交履约保证金1180万元，均汇入了诺曼特公司的账户。2013年3月15日、4月14日，叶修行在既未得到赣东北公司同意，又未得到诺曼特公司同意的情况下，又使用其私刻的“江西赣东北建设集团公司诺曼特织造公司工程项目部”印章，与朱某、罗某、吴某签订了一份总包与分包协议书，将诺曼特公司厂区的绿化、亮化及部分道路硬化工程分包给朱某三人，约定工程量不低于3000万元。与河南协力消防实业有限公司江西分公司签订了一份协议书，将诺曼特公司的消防及配电安装等工程分包给河南协力消防实业有限公司江西分公司。向朱某三人和河南协力消防实业有限公司江西分公司的代表人赵某，分别收取履约保证金260万元和50万元。蔡某在朱某三人的那份协议书上签了“证明”“蔡某”字样。叶修行未将这310万元工程履约保证金汇入诺曼特公司账户，而是将大部分保证金用于挥霍和偿还个人债务。案发后至今，叶修行仅归还赵某9万元。
原审判决认为，被告人叶修行以非法占有为目的，采取欺骗手段与他人签订分包合同，骗取他人财物310万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予以支持。按照总承包合同的规定，非经发包人同意，承包人不得将承包的工程进行分包。叶修行隐瞒这一事实，与他人签订分包合同，且将总承包工程范围之外的水电安装和绿化、亮化工程进行分包。可以认定，被告人叶修行采取欺骗手段，与他人签订分包合同。辩护人关于被告人叶修行没有采用虚构事实，隐瞒事实的手段签订合同的辩护意见，与事不符，不予采纳；被告人叶修行无偿还能力，收取他人310万元履约保证金后，购买价值约50万元的越野汽车，偿还以前的债务等，只有少部分用于工程正常开支。除返还赵某9万元外，剩余的履约保证金仍未追回。可以认定，被告人具有非法占有被害人履约保证金的目的。辩护人关于被告人叶修行没有非法占有被害人财物目的的辩护意见，与事不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十四条之规定，认定被告人叶修行犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金10万元；继续追缴被告人违法所得人民币301万元，返还260万元给被害人朱某、罗某、吴某三个合伙人，返还41万元给被害人河南协力消防实业有限公司江西分公司。
被告人叶修行上诉提出：1.一审法院认定的事实错误；2.上诉人没有虚构事实或者隐瞒真相，没有诈骗犯罪的故意；3.上诉人对朱某、赵某等人所交的保证金没有非法占有的目的。上诉人不构成犯罪，请求二审法院依法改判。
辩护人罗贤东辩称：1.上诉人叶修行没有虚构事实或者隐瞒真相，没有诈骗犯罪的故意。（1）叶修行的项目工程从承接到退出都是真实公开的；（2）叶修行的分包行为没有刑事违法性。2.叶修行对朱某、赵某等人所交的保证金不存在非法占有的目的。收取保证金不违法，收取的人具有使用和占有的权利。上诉人叶修行收取朱某260万元和收取赵某41万元保证金的行为，均不符合合同诈骗罪的构成要件，请求依法宣告上诉人叶修行无罪。
出庭检察员的意见：原审判决认定上诉人叶修行犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；被告人叶修行及其辩护人的上诉和辩护理由不能成立。建议二审法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定2013年3月15日、4月14日，上诉人叶修行在既未得到赣东北公司同意，又未得到诺曼特公司同意的情况下，使用其私刻的“江西赣东北建设集团公司诺曼特织造公司工程项目部”印章，与朱某、赵某等人签订分包合同，将总承包工程范围之外的绿化、亮化及部分道路硬化工程、配电安装等工程进行分包；收取朱某等三人的工程履约保证金260万元，收取赵某工程履约保证金50万元，合计310万元的事实，有上诉人叶修行的供述和被害人朱某、赵某的陈述证明，并有证人毛某、陈某1、蔡某、陈某2等人的证言、赣东北公司法人授权委托书、建设工程施工合同（总承包合同）、总包与分包协议书、消防及配电安装等工程协议书、中国农业银行转账凭证、银行卡明细清单等证据佐证。
另查明，上诉人叶修行收到朱某等三人260万元履约保证金后，于2013年3月22日将其中的100万元转给了诺曼特公司，50万元转给了蔡某的妻子麻丽珍；2013年4月16日，支付给余干县干越电力实业公司9.6万元；2013年4月28日，支付江西赣东北电力设计公司设计费0.4万元；2013年5月15日，支付了余干供电公司4万元。
上述事实有叶修行中国农业银行62×××14账户的转账凭证、银行卡明细清单等证据证明。
上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，原审判决认定上诉人叶修行采取欺骗手段与他人签订分包合同，收取他人工程履约保证金310万元的事实清楚，证据确实。其中164万元或已经作为工程保证金转给诺曼特公司及公司相关人员，或已经用于工程正常开支，上诉人叶修行并没有实际占有；其实际占有的数额为146万元，且其中47.5万元用于购买了一辆汽车，该车基本上也是工程上使用。因此，原审判决认定上诉人叶修行以非法占有为目的，骗取他人财物310万元，与事实和证据不符，本院不予支持。
上诉人叶修行采取欺骗手段与他人签订分包合同，收取他人工程履约保证金310万元，实际占有他人财物146万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。考虑到上诉人叶修行实际已经入场进行施工，且由于陈某1和诺曼特公司没有经济实力，导致工程不能继续，以及上诉人叶修行系初犯、偶犯，返还了赵某9万元等情节。原审判决认定叶修行犯合同诈骗罪，判处其有期徒刑十三年量刑过重，应当予以改判。出庭检察员维持原判的意见，本院不予采纳。
上诉人叶修行及其辩护人提出“上诉人叶修行不构成犯罪，请求二审法院依法改判，宣告上诉人无罪。”的上诉和辩护意见，与查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。
综上所述，根据上诉人叶修行犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持余干县人民法院（2017）赣1127刑初19号刑事判决的第二项,即继续追缴被告人违法所得人民币301万元，返还260万元给被害人朱恩典、罗跃生、吴海林三个合伙人，返还41万元给被害人河南协力消防实业有限公司江西分公司。
二、撤销余干县人民法院（2017）赣1127刑初19号刑事判决的第一项,即被告人叶修行犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人叶修行犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月13日至2026年5月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 林上庆
审判员 周 艳
审判员 韩 欢
二〇一七年八月十六日
书记员 徐茜雅