河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）唐刑终字第387号
原公诉机关河北省滦南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲，华建建设集团有限公司员工。2012年5月31日被浙江省嘉兴市公安局经济技术开发区（国际商务区）分局嘉北派出所抓获，并临时羁押于嘉兴市看守所。同年6月1日因涉嫌犯合同诈骗罪被滦南县公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于滦南县看守所。
辩护人孙爱文、周荣，北京市易行律师事务所律师。
河北省滦南县人民法院审理河北省滦南县人民检察院指控被告单位华建建设集团有限公司（另案处理）、被告人徐某甲犯合同诈骗罪一案，于2013年6月18日作出（2013）倴刑初字第96号刑事判决，以诈骗罪判处被告单位华建建设集团有限公司罚金五十万元，以诈骗罪判处被告人徐某甲有期徒刑十二年，并处罚金五十万元，被告单位华建建设集团有限公司违法所得218万元予以追缴。判后，被告单位华建建设集团有限公司、被告人徐某甲不服，提出上诉，本院于2013年10月29日作出（2013）唐刑终字第281号刑事裁定书，裁定撤销河北省滦南县人民法院（2013）倴刑初字第96号刑事判决，发回河北省滦南县人民法院重新审判河北省滦南县人民法院依法另行组成合议庭，在审理过程中，因被告单位华建建设集团有限公司诉讼代表人沈建华因涉嫌合同诈骗罪被刑拘（在逃），河北省滦南县人民检察院未能确定其他诉讼代表人参加诉讼，河北省滦南县人民法院裁定中止对被告单位华建建设集团有限公司合同诈骗罪的审理。2014年3月26日滦南县人民法院对被告人徐某甲合同诈骗案依法公开开庭进行了审理，于2014年6月24日作出（2013）倴刑重字第1号刑事判决。判后，原审被告人徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，唐山市人民检察院指派检察员宁庆卫出庭履行职务，原审被告人徐某甲及其辩护人孙爱文、周荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省滦南县人民法院认定，被告人徐某甲系被告单位华建建设集团有限公司员工，是该公司法定代表人沈建华的连襟，负责华建建设集团有限公司在唐山地区业务的财务工作。2011年12月3日，华建建设集团有限公司法定代表人沈建华（另案处理）在该公司没有履约能力的情况下，以合作建设滦南“曼城一期”项目为由，与唐山金垒公司签订了《项目施工合作协议书》，约定双方共同建设滦南县城的“曼城一期”项目工程，自2011年12月8日至2012年1月10日唐山金垒公司按约定先后三次给付华建建设集团有限公司投资款380万元。该投资款由被告单位华建建设集团有限公司部分用于曼城项目的建设。2012年1月13日，华建建设集团有限公司法定代表人沈建华以“曼城一期”项目急需资金为由，骗取唐山金垒公司法定代表人马某和的信任并要求马某和帮忙为其借款，后马某和联系了滦南宏文海豹饲料有限公司总经理王某并答应借款，之后被告人徐某甲明知公司已资不抵债、没有偿还能力的情况下，仍以华建建设集团有限公司的名义，并由唐山金垒公司法定代表人马某和担保从滦南宏文海豹饲料有限公司借款200万元。借款协议约定借款期限3个月，利息18万元。但华建建设集团有限公司根本未将此笔借款用于“曼城一期”项目，而是将此款汇至华建建设集团有限公司所属“嘉兴市新中澳工程材料有限公司”，后直接将此款用于偿还华建建设集团有限公司的其它银行贷款。此借款到期后，经唐山金垒公司催要未果，后沈建华潜逃。唐山金垒公司偿还了华建建设集团有限公司的借款本息218万元。至2012年4月，华建建设集团有限公司派驻滦南“曼城一期”项目员工全部撤离工地。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实，滦南县人民法院予以确认。
1、被害单位法定代表人马某和的陈述，证实双方签订项目施工合作协议的经过及先后三次拨付投资款的经过，以及由其担保为华建建设集团有限公司从滦南宏文海豹饲料有限公司借款及还款的经过。
2、证人王某证实，2012年1月，唐山金垒公司总经理马某和给其打电话，称他的合作伙伴华建建设集团有限公司老板沈建华因为共同开发曼城项目资金周转不开，向其借款200万元，并称借款是为了共同开发曼城项目。于是其便安排公司财务张某甲办理此事。并证实借款到期后，华建建设集团有限公司员工全部撤离滦南，马某和偿还了借款本息218万元。
3、证人张某甲证实，2013年1月13日，其接公司老板王某电话，称马某和介绍来滦南县开发“曼城”项目的人员来公司借款200万元。后马某和与一个自称徐某甲的人来公司借款，徐某甲称借款是因公司资金周转不开，该借款用于曼城项目开发施工。其便按徐某甲的要求将借款200万元汇到“嘉兴市新中澳工程材料有限公司”账户上。
4、证人张某乙、徐某乙、丁昕菡等人从不同环节对该案进行了证实。
5、银行对账单、转账凭证及信函等书证。
6、被告人徐某甲的供述与辩解。
河北省滦南县人民法院认为，被告人徐某甲作为被告单位华建建设集团有限公司的其他直接责任人员，明知被告单位华建建设集团有限公司已资不抵债、没有履约能力，仍受沈建华指使，隐瞒事实真相，以非法占有为目的，与他人签订借款协议，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。滦南县人民检察院指控被告人徐某甲犯合同诈骗罪的部分事实及罪名成立，适用法律意见正确，应予支持。但对被告人徐某甲另骗取唐山金垒公司投资款380万元的指控，经查，该投资款部分由华建建设集团有限公司用于曼城项目的建设，同时华建建设集团有限公司自己亦有部分投资用于曼城项目的施工建设。该款不应认定为诈骗所得。另借款利息认定为诈骗数额，于法无据。对上述两项指控，不予支持。综上，被告人徐某甲诈骗数额为200万元人民币。被告人徐某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人徐某甲及其辩护人关于被告人徐某甲的行为不构成犯罪的辩护意见理据不足，不予采信。根据被告人徐某甲犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决：被告人徐某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五十万元。
原审被告人徐某甲上诉主要提出，其并非华建建设集团有限公司股东，亦非该公司直接负责的主管人员，其不存在虚构事实隐瞒真相的行为，不具有非法占有的故意，其不构成犯罪。
辩护人孙爱文、周荣提出除与徐某甲上诉理由基本一致的辩护意见外，还提出本案属民事纠纷的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省滦南县人民法院认定原审被告人徐某甲犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。关于上诉人徐某甲及其辩护人所提徐某甲并非华建建设集团有限公司股东，亦非该公司直接负责的主管人员，其不存在虚构事实隐瞒真相的行为，不具有非法占有的故意，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见以及其辩护人所提本案属民事纠纷的辩护意见，经查，证人马某和的证言证实借款是用于曼城项目、王某及张某甲的证言能够与马某和的证言相印证，故能够认定当初华建公司从宏文海豹有限公司借款人民币200百万元目的是用于滦南曼城项目的开发建设；从华建建设集团有限公司企业工商行政档案登记中可以看出徐某甲拥有该公司53%的股份，属公司大股东，其作为该公司唐山分公司的财务管理人员，对公司财务状况应当了解，且其称华建公司从2011年就开始逐渐不行了，基本上是资不抵债了，公司就是个空壳了，因此，对借款没有偿还能力其应当是明知的，在此情况下仍接受沈建华的指派从宏文海豹有限公司借款人民币200百万元，将此款汇至华建建设集团有限公司所属嘉兴市新中澳工程材料有限公司，用于偿还华建建设集团有限公司的其它银行贷款，至借款到期后无法归还，因此，徐某甲的行为构成合同诈骗罪，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘长军
代理审判员 陈凤丽
代理审判员 曹留柱
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 刘丽叶