湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆州中刑终字第00168号原公诉机关湖北省洪湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）颜庆军，化名“刘临萍”，女，1981年10月2日出生于湖北省洪湖市，汉族，高中文化，洪湖市环卫局职工，原系洪湖市馨荭清扫保洁有限公司法定代表人。因涉嫌诈骗罪2014年7月3日被广东省中山市公安局东区分局长江派出所抓获，同日被洪湖市公安局刑事拘留，同年8月7日被洪湖市公安局执行逮捕。现羁押于洪湖市看守所。辩护人周汉华，湖北兴湖律师事务所律师。湖北省洪湖市人民法院审理湖北省洪湖市人民检察院指控原审被告人颜庆军犯诈骗罪一案，于2015年6月16日作出（2014）鄂洪湖刑初字第00218号刑事判决。宣判后，颜庆军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问被告人，听取辩�人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审认定，2013年10月18日，被告人颜庆军找人通过非法渠道为自己办理了一张姓名为“刘临萍”的居民身份证。2013年12月11日，被告人颜庆军将其个人独资经营的洪湖市馨荭清扫保洁有限公司营业执照上的法定代表人姓名“颜庆军”通过工商部门办理变更登记为“刘临萍”。洪湖市馨荭清扫保洁有限公司与洪湖市人民政府市容环境卫生管理局订立洪湖市城区道路清扫保洁承包合同，承包期于2013年9月30日截止。案发前，被告人颜庆军在将个人以及公司资金用于个人消费、打麻将等事务导致所借巨额债务被多次催讨而无力偿还的情况下，其即以自己的公司为了增加注册资本而需要办理“增资”为由，找到被害人黄某某，承诺支付被害人黄某某1万元作为条件，找其借款260万元。被害人黄某某因此答应了被告人颜�军的请求，双方约定，借款的同时，被告人颜庆军将身份证、洪湖市馨荭清扫保洁有限公司的法人印章、工商营业执照、财务专用章、网上银行账户的U盘等交付被害人黄某某，便于被害人黄某某控制、处理洪湖市馨荭清扫保洁有限公司账户上的260万元借款。被告人颜庆军以“刘临萍”（非法）的居民身份证在中国银行洪湖市支行办理了一张银行卡。2014年1月9日上午，被害人黄某某因临时有事安排其公司的员工陆某某与被告人颜庆军办理借款、转账的手续，两人见面后，被告人颜庆军向陆某某出示其名为“刘临萍”（非法）的居民身份证，随后按照会计师事务所验资的相关规定，被害人黄某某将260万元通过银行转账方式打入被告人颜庆军提供的以“刘临萍”的名字在中国银行的账户内，然后陆某某与被告人颜庆军将“刘临萍”账户中的260万元转入到洪湖市馨荭清扫�洁有限公司在中国银行的账户内，此款于上午10时10分转入。被告人颜庆军书写、出具借款人为“刘临萍”的借条一张，同时依照约定将“刘临萍”的身份证，“刘临萍”的印章，洪湖市馨荭清扫保洁有限公司的印章、财务专用章、企业法人营业执照、税务登记证、开户许可证、企业网上银行U盘及其密码等经由陆某某交付被害人黄某某。在以上手续办理完毕后，被告人颜庆军拿出事先盖好洪湖市馨荭清扫保洁有限公司相关财务印章、签发日期为2014年1月8日的一张转账支票填写金额260万元，于同日上午11时39分将被害人黄某某借出用于洪湖市馨荭清扫保洁有限公司办理“增资”的款项全部转到颜庆军个人账户内，然后再分别以转账、电汇、网银方式将其中的230余万元转给他人，其中185万元用于偿还债务，45万元存放在乔某某的账户内准备用于偿还他人债务。当日中午被�人黄某某发现被骗之后当即报警，警方随即冻结在中国银行股份有限公司洪湖支行颜庆军账户内余额302182.81元，冻结接收款项的第三方账户中尚未提取的以下款项：梁某某账户内10万元、范某某账户内5万元、危某某账户内5万元、杨某某账户内8万元、卢某某账户内14万元、谢某某账户内15万元、肖某某账户内5万元、刘某某账户内5万元、颜某某账户内8万元、乔某某账户内40余万元。2014年1月9日中午，被告人颜庆军在将所骗的260万元资金转移之后逃匿。2014年7月3日警方通过网上追逃在广东省中山市将被告人颜庆军抓获归案。在审理过程中，经被告人颜庆军的亲属联系配合，乔某某到案说明情况并退缴5万元（此款系被告人颜庆军转款至乔某某账户准备用于偿还他人债务的45万元中被乔某某提取的5万元）。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1、洪湖市公�局出具的发案经过以及情况说明、广东省中山市公安局东区分局长江派出所出具的移交证明，证实本案发案经过、被告人颜庆军的抓获经过等事实。2、被告人颜庆军的户籍身份证明及洪湖市市容环境卫生管理局出具的情况简介、洪湖市城区道路清扫保洁承包合同，证实被告人颜庆军的身份情况，其曾担任洪湖市馨荭清扫保洁有限公司法定代表人，该公司承包洪湖市城区道路清扫城西标段，承包期于2013年9月30日截止。3、刘林萍（刘临萍）的合法居民身份证、户口本等信息资料、证人刘林萍的证言，证实真实合法的刘林萍（刘临萍）的身份、户籍迁移等事实。4、扣押清单中“刘临萍”（非法）的身份证、证人刘萍、王超的证言，证实被告人颜庆军找人通过非法渠道用自己的照片办理了一张姓名为“刘临萍”的居民身份证等事实。5、洪湖市工商行政管理局出具的洪湖市馨荭清扫保洁有限公司企业法人工商营业执照、公司变更通知书、税务登记证、中华人民共和国组织机构代码证、企业信息、中国人民银行洪湖市支行关于洪湖市馨荭清扫保洁有限公司开户许可证，证实2013年12月11日，被告人颜庆军将其个人独资经营的“洪湖市馨荭清扫保洁有限公司”营业执照上的法定代表人姓名“颜庆军”通过工商部门办理变更登记为“刘临萍”，其投资人为颜庆军等事实。6、被害人黄某某书写的报案材料、询问笔录，证实被告人颜庆军以自己的公司为了增加注册资本而需要办理“增资”为由，找到被害人黄某某，承诺支付被害人黄某某1万元手续费，找其借款260万元。被害人黄某某因此答应了被告人颜庆军的请求，双方约定，借款的同时，被告人颜庆军将身份证、洪湖市馨荭清扫保洁有限公司的法人印章、工商营业执照、财务专用章、网上银行账户的U盘等交付被害人黄某某，防止颜庆军把钱转走，便于被害人黄某某转回洪湖市馨荭清扫保洁有限公司账户上的260万元借款。2014年1月9日上午，被害人黄某某因临时有事安排其公司的员工陆某某与被告人颜庆军办理借款的手续，上午11点左右，陆某某与颜庆军办完转账手续回来，12时许，陆某某通过网银U盘查看，发现260万元已不在洪湖市馨荭清扫保洁有限公司的账户上，被取走了等事实。7、证人陆某某的证言，证实被告人颜庆军以“刘临萍”的居民身份证在中国银行洪湖市支行办理了一张银行卡。2014年1月9日上午，被害人黄某某因临时有事安排其公司的员工陆某某与被告人颜庆军办理借款的手续，被害人黄某某告诉陆某某被告人颜庆军的手机号码，陆某某与颜庆军通过电话联系上，被告人颜庆军出示“刘临萍”的居民身份证，随后被害人黄某某将260万元通过银行转账方式打入被告人颜庆军提供的以“刘临萍”的名字在中国银行的银行账户内，陆某某与被告人颜庆军将“刘临萍”账户中的260万元再转入到洪湖市馨荭清扫保洁有限公司在中国银行的账户内。被告人颜庆军向被害人黄某某书写、出具借款人为“刘临萍”的借条一张，同时依照约定将“刘临萍”的身份证，“刘临萍”的印章，洪湖市馨荭清扫保洁有限公司的印章、财务专用章、企业法人营业执照、税务登记证、开户许可证、企业网上银行U盘及其密码等交付被害人黄某某。上午12时许，陆某某通过网银U盘查看，发现260万元已不在洪湖市馨荭清扫保洁有限公司的账户上，被取走了等事实。8、证人谈某某、刘某甲、黄某甲、梁某某、陈某某、范某某、卢某某、张某某、杨某某、苏某某、程某某、肖某某、刘某某、吕某某、颜某某、乔某某的证言、条据、身份材料�证实被告人颜庆军向谈某某、刘某甲、黄某甲、梁某某、陈某某、范某某、危某某、卢某某、张某某、杨某某、苏某某、程某某、肖某某、刘某某、颜某某、乔某某等人借款，在案发前被告人颜庆军所借巨额债务被多次催讨而无力偿还。2014年1月9日被告人颜庆军分别以转账、电汇、网银方式转款，用于给付谈某某5万元、刘某甲8万元、黄某甲5万元、梁某某10万元、陈某某12万元、范某某5万元、危某某5万元、卢某某7万元、张某某7万元（此款转入卢某某账户）、杨某某5万元、苏某某3万元（此款通过杨某某转交）、程某某（谢某某的妻子）15万元、肖某某5万元、刘某某5万元、颜某某8万元、乔某某47万元（包含用于偿还乔某某债务的2万元，另45万元准备要乔某某帮助用于偿还他人债务）等事实。9、证人邓某某的证言，其为洪湖市方圆会计师事务所法定代表人，证实在其安排下，田某某会计师于2014年1月9日与被告人颜庆军一同到中国银行洪湖市支行办理相关验资取证工作等事实。10、证人田某某的证言，证实被告人颜庆军与一个姓陆的年轻伢（陆某某）办理转账手续，并协同田某某办理洪湖市馨荭清扫保洁有限公司出资者（股东）向中国银行缴存出资额的银行询证手续等事实。11、银行进账单以及个人业务交易单、账户交易明细清单等资料、转账支票、银行询证函，中国人民银行洪湖支行出具的情况说明，网银交易查询明细，证实2014年1月9日上午10时，中国银行户名为“刘临萍”（非法）的账户内由中国农业银行转入260万元，上午10时10分此款转入洪湖市馨荭清扫保洁有限公司的账户内。随后，中国人民银行洪湖支行核查后，通过开立银行询证函方式向洪湖市方圆会计师事务所证实“刘临萍”个人客户账上转入260万元至洪湖市馨荭清扫保洁有限公司账户上。同日上午11时39分，被告人颜庆军持洪湖市馨荭清扫保洁有限公司开立的签发日期为2014年1月8日的转账支票并填写转账单，将洪湖市馨荭清扫保洁有限公司账户内260万元转入被告人颜庆军个人账户内。被告人颜庆军再分别以转账、电汇、网银方式将个人账户中的230余万元转入舒钊、谢某某、卢某某、赵某某、范某某、危某某、谈某某、黄某甲、刘某甲、刘某乙、颜某某、陈某某、梁某某、肖婧、刘某某、肖某某、杨某某、乔某某等人的账户等事实。12、扣押清单，证实被告人颜庆军将“刘临萍”（非法）的身份证、“刘临萍”的印章、洪湖市馨荭清扫保洁有限公司的印章、财务专用章、企业法人营业执照、税务登记证、开户许可证、企业网上银行U盘等交付被害人黄某某，现被洪湖市公安局扣押等事实。13、洪湖市公安局协助冻结财产通知书、�结汇款通知书，证实洪湖市公安局冻结相关涉案财产的事实。14、洪湖市人民法院票据一张，证实乔某某退缴被告人颜庆军转款至其账户准备用于偿还他人债务的5万元。15、被告人颜庆军的供述，证实案发前，被告人颜庆军将个人以及公司资金用于个人消费、打麻将等事务导致所借巨额债务被多次催讨而无力偿还。2013年被告人颜庆军找人通过非法渠道为自己办理了一张姓名为“刘临萍”的居民身份证。被告人颜庆军知道如果直接找黄某某借款，没有抵押或者告知真实用途，黄某某是不会借钱给自己的。被告人颜庆军即以自己的公司为了增加注册资本而需要办理“增资”为由，找到被害人黄某某，承诺支付被害人黄某某1万元作为条件，找其借款260万元，约定借款的同时，被告人颜庆军将身份证、洪湖市馨荭清扫保洁有限公司的法人印章、工商营业执照、财务专用章�网上银行账户的U盘等交付被害人黄某某，便于被害人黄某某控制、处理洪湖市馨荭清扫保洁有限公司账户上的260万元借款。2014年1月9日，在260万元转入洪湖市馨荭清扫保洁有限公司账户后，被告人颜庆军拿出事先盖好洪湖市馨荭清扫保洁有限公司相关财务印章、签发日期为2014年1月8日的一张转账支票填写金额260万元，将被害人黄某某借给自己用于公司办理“增资”的款项全部转到其个人账户名下，然后再分别以转账、电汇、网银方式将其中的230余万元转给他人，其中185万元用于偿还多人债务，另45万元转至乔某某的账户内准备用于偿还他人债务。被告人颜庆军在办理完转账手续后，将手机关机，逃离至广东等事实。16\\\、湖北省洪湖市人民法院（2014）鄂洪湖民初字第00104号民事判决书、被告人颜庆军书写的信件（复印件）、乔某某的书面证言。一审认为：被告人颜�军以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方式，骗取他人钱财260万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人颜庆军如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人颜庆军及其亲属联系、配合追缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。公诉机关未提交充分证据证明被告人颜庆军转入第三方账户用于偿还债务的185万元属于法律规定应当依法追缴的情形，不能排除第三方善意取得，在本案中不属依法追缴的范围。被告人颜庆军转款至乔某某账户准备用于偿还他人债务的45万元，乔某某系无偿取得，此款其中40万元现冻结在中国银行股份有限公司深圳中银花园支行乔某某账户内，另5万元已由乔某某向一审法院退缴，均应返还被害人黄某某。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人颜庆军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年九个月，并处罚金人民币十万元。二、在中国银行股份有限公司洪湖支行颜庆军账户内人民币302182.81元返还被害人黄某某；在中国银行股份有限公司深圳中银花园支行乔某某账户内人民币40万元及其退缴的人民币5万元返还被害人黄某某。三、责令被告人颜庆军退赔被害人黄某某人民币1847817.19元。上诉人颜庆军以其未虚构借款用于办理“增资”的事由，其向黄某某借款260万元确实为了公司增资所用，主观上无非法占有260万元的故意，其行为不构成诈骗罪为主要理由提出上诉。其辩护人提出了相同的辩护意见。经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）颜庆军以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方式，骗取他人钱财260万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人颜庆军提出其未虚构借款用于办理“增资”的事由，主观上无非法占有260万元的故意，其行为不构成诈骗罪的上诉理由，经审查认为，虽然被害人转入颜庆军的公司账户260万元完成了银行方面验资程序，但上诉人颜庆军办理“增资”的目的，并非扩大公司经营，而是为了骗取被害人信任，从而将骗得的钱财占为已有。上诉人颜庆军在严重负债，无力归还的情况下，以公司办理“增资”为由向被害人借款，承诺给付被害人1万元，并将公司印章、证照、企业网上银行U盘及其密码等控制公司账户资金流动的财务资料交付被害人以骗取被害人信任，在完成银行验资程序后，即利用事先盖好财务印章的转账支票将骗得的钱款转入自己的个人账户实际占有、恣意支配，且关闭手机躲藏逃匿。上述事实清楚地表明上诉人颜庆军具有非法占有260�元的主观故意，其行为构成诈骗罪。故其上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长陈静审判员肖力博代理审判员张心愿二〇一五年九月二十五日书记员曹璐