江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中商终字第00226号
上诉人（一审被告暨反诉原告）江苏围海市政工程有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇汉宫大厦1603室。
法定代表胡纯政，该公司经理。
委托代理人胡纯廉，该公司员工。
委托代理人王建明，江苏通达声远律师事务所律师。
被上诉人（一审原告暨反诉被告）宿迁泰山管桩有限公司，住所地江苏省沭阳县经济开发区富阳路7号。
法定代表人张绍云，该公司经理。
委托代理人钱超，江苏义扬律师事务所律师。
委托代理人李新杰，江苏义扬律师事务所律师。
上诉人江苏围海市政工程有限公司（以下简称围海公司）因与被上诉人宿迁泰山管桩有限公司（以下简称泰山公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2014）沭开商初字第0154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月9日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人围海公司的委托代理人王建明、胡纯廉，被上诉人泰山公司的委托代理人钱超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰山公司一审诉称：自2014年1月起，泰山公司多次向围海公司供应混凝土，共计价款194320元，围海公司曾给付30000元，余款164320元至今未付。泰山公司为维护自身的合法权益，请求依法判令围海公司给付泰山公司货款164320元及从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至生效判决的确定给付之日的利息，并承担本案的诉讼费用。
围海公司一审答辩称：泰山公司所供的货物质量严重不达标，不符合合同要求，威海公司不应支付货款。2014年，威海公司承建沭阳县经济开发区嘉兴路的博函针织公司污水处理站施工工程，按照施工顺序，泰山公司先后供应了基础承台、1号调节池、2号沉淀池、3号生化池全部混凝土，供应时间为2014年1月22日供基础承台，1月28日供1号调节池，3月1日供沉淀池，4月1日供3号供生化池。同年5月初，威海公司对1号调节池、2号沉淀池进行试水，发现渗漏严重，遂要求泰山公司到场取样对1、2、3号池检测，结论为混凝土强度太低，应当重建，后经多方协商，尽量减少损失，对1、3号池采取维修加固的方案。泰山公司承诺返还货款并赔偿损失，所以双方未对货款进行结算。泰山公司诉称威海公司已支付货款30000元不实，而实际是付款50000元。泰山公司主张总货款为194320元，应当就此明确计算依据。
围海公司一审反诉称：威海公司为了减少损失，采取增加外置圈梁、增加墙体厚度等方案，产生维修费用417774.97元。泰山公司承诺返还已付货款并赔偿一切损失，然而至今未果，围海公司请求一审法院判令泰山公司承担产品责任，向围海公司支付赔偿款447774.97元，诉讼费用由泰山公司承担。
针对威海公司的一审反诉，泰山公司一审答辩称：围海公司所称事实不实，泰山公司供应的混凝土质量没有问题，围海公司的水池、墙体破裂是自身原因所致，与泰山公司供应的混凝土没有关系，围海公司的反诉请求无事实和法律依据，请求一审法院驳回围海公司的反诉请求。
一审中，泰山公司为证明其主张，提供下列证据材料：
1、由围海公司签收的送货单51张，其中2014年1月20日送C25泵75立方米（6车），1月22日送C25泵93立方米（7车），1月28日送C30P6泵114立方米（10车），3月1日送C30P6泵101立方米（8车），4月1日送C30P6泵240立方米（20车），旨在证明泰山公司分五批次向围海公司供混凝土623立方米，其中C25泵168立方米，C30P6泵455立方米。
2、录音光盘及书面摘录（2014年9月3日17时录制），旨在证明泰山公司通过律师与围海公司法定代表人对账，围海公司没有否认供货总价款为194320元。
3、泰山公司向围海公司送混凝土的产品质保资料四份，旨在证明每批次送的混凝土质量都合格。
针对上述证据，围海公司质证认为：对于证据1，送货单确实是双方用于确定混凝土数量的依据，但不能证明混凝土质量符合买卖合同的要求。对证据2，通话事实没有异议，但通话内容与客观情况不符合。一方面，围海公司的法定代表人在通话时对付款50000元还是30000元有疑问；另一方面，双方达成买卖合意时并未对产品的价格作出书面约定，也未对货款进行结算，泰山公司委托代理人在非常突然的情况下给围海公司的法定代表人打电话，报出围海公司欠付货款数额，围海公司的法定代表人是无法在短时间内做出确切的回复，该证据不能达到泰山公司的证明目的。对于证据3，该质保单系泰山公司每次供货前向围海公司提交，用以保证所供混凝土符合该质保单要求，泰山公司提供质保单后是否按照质保单上的质量标准进行供货亦未可知，故该份证据不能达到泰山公司的证明目的。
结合上述双方的举证、质证，一审法院的认证意见为：围海公司对泰山公司供货的混凝土规格、数量未提出异议，同时对泰山公司报价总额为194320元，亦未提供相反证据予以否定，同时对泰山公司每批次送货均提供质保单认可，予以认定。
一审中，围海公司为支持其主张，提供了下列证据：
4、收款收据两张，旨在证明2014年1月27日围海公司向泰山公司工作人员葛浩支付货款20000元（葛浩签的收到据）；2014年1月28日围海公司向泰山公司支付货款30000元（加盖泰山公司印章的收据），共计支付货款50000元的事实。
5、博函针织有限公司污水处理站水池结构设计图纸一份，旨在证明泰山公司所供应混凝土的污水处理站原始设计方案中水池墙壁厚度为300毫米，无外置圈梁、无外置斜坡柱、无内置十字墙，设计方案中对混凝土强度等级要求为C30P6。
6、泰山公司出具的产品质保资料四份，旨在证明泰山公司每批次保证供应的混凝土质量标准强度等级为C30P6，同时证明涉案工程对混凝土强度等级要求也是C30P6。
7、照片一组（10张），旨在证明因泰山公司供应的混凝土强度不达标，致墙体变形、开裂、渗水，协调后，围海公司采取维修措施，对第一个水池向内300毫米重建内置水池，对第二、三两个水池采用外圈梁、外置斜坡柱，池内砌十字墙进行加固，耗资40余万元。
8、工程量清单与计价表，旨在证明围海公司加固维修投入40余万元的由来和计算方法。该损失是由泰山公司的产品质量不合格引起的，泰山公司应赔偿上述损失，并要求鉴定。
针对上述证据，泰山公司质证认为：对于证据4的真实性没有异议，但围海公司出具的30000元收据中包含葛浩收取的20000元，因当时围海公司称个人打条不行，后来围海公司又给付10000元，泰山公司就出具30000元收据。泰山公司出具收据时，围海公司称葛浩打的20000元条据没带，所以葛浩打的20000元条据就没有取回。对于证据5的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，泰山公司是按照围海公司提供的图纸要求，已经提供了合格的混凝土，该图纸与本案无关。对证据6没有异议，泰山公司已经按质保单要求提供合格产品。对证据7，照片上就是涉案工程的照片，墙体变形、开裂、渗水与泰山公司提供的混凝土没有关系。对证据8的真实性、合法性、关联性均不予认可。
综合围海公司提供的证据，经泰山公司质证，一审法院认定如下事实：围海公司分二次向泰山公司支付货款共计50000元，有泰山公司及其工作人员出具的收据佐证，泰山公司不持异议，应予认定。但辩解泰山公司出具的30000元收据中包含其工作人员葛浩收取的20000元，而20000元收条没有取回，不符合常理，泰山公司未提供证据证实，对泰山公司辩解理由不采信。对围海公司提供的其它证据，无法证明泰山公司提供的混凝土存在质量问题，且围海公司工程的质量问题进行的维修、加固产生的损失，并未与泰山公司协商一致，得到泰山公司的认可，不予认定。
一审法院经审理查明：围海公司在承建沭阳县经济开发区嘉兴路的博函针织公司污水处理站期间，因工程建设需要，由泰山公司于2014年1月20日至同年4月1日分五批次向其供C25混凝土168立方米、C30P6混凝土455立方米，总价款为194320元。每批次供货，泰山公司均向围海公司附送产品质保资料，每次送货均有围海公司工作人员在送货单上签字确认。围海公司于2014年1月27日、1月28日分两次给付泰山公司货款50000元，余款144320元拖欠未付。泰山公司于2014年11月11日诉至一审法院要求围海公司给付，围海公司以辩称的理由拒付，并提起反诉。另查明，双方之间未签订书面买卖合同。
一审法院认为：双方虽未订立书面买卖合同，但泰山公司应围海公司承建工程所需，先后分五批次向围海公司承建工程供C25、C30P6混凝土623立方米，对此围海公司不持异议，双方形成了合法有效的买卖合同关系。围海公司在接收泰山公司货物后，理应按时向泰山公司支付货款，泰山公司依据双方的口头约定，原告供货的数量，并通过电话对账的方式，报价总款为194320元。围海公司法定代表人未提出异议，同时围海公司也未提供双方约定价款的具体依据，对泰山公司自认价款总额，予以认定。冲抵围海公司已付50000元后，围海公司实际还尚欠泰山公司货款144320元，泰山公司要求围海公司给付并从起诉之日按中国人民银行同期同档贷款利率标准支付利息至判决确定还款之日，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于围海公司辩称及反诉称泰山公司供应的混凝土存在严重质量问题，直接导致了所建工程质量出现问题，导致了围海公司损失40余万元的后果，要求泰山公司予以赔偿的主张；第一，泰山公司每次向围海公司供货都由围海公司在供货单上签字确认，并向其提交混凝土检测报告，均显示其所供应的货物合格，且混凝土使用部位明确为江苏博函针织有限公司，与围海公司所称出现质量问题的部位一致，围海公司所提供的证据均不能证实泰山公司提供的货物存在质量问题，亦未提供相反检测报告推翻原告的检测报告真实性。第二，围海公司同时称，在2014年5月间，对其所做工程1号调节池、2号沉淀池进行试水，发现渗漏严重，要求泰山公司到场取样检测。结论为混凝土强度太低，应当重建，泰山公司承诺返还货款并赔偿一切损失，对此泰山公司予以否认，且围海公司未提供证据证实，不予采信。第三，双方未订立书面合同，对产品质量出现问题，解决方法未作约定，同时围海公司亦未与泰山公司约定留有工程中的混凝土标养试块，以便工程质量出现问题时送检的试块。其次，实体混凝土即浇筑后的混凝土存在质量缺陷的因素有很多，除混凝土自身原因外，还包括浇筑的方法是否规范，浇筑中振捣是否充分，养护是否及时，养护方法是否正确，浇筑中有无添加其他原料以及天气原因等。统合上述，围海公司所提供的证据不足以认定泰山公司提供的混凝土存在质量问题，同时围海公司要求鉴定，在自身不能合理排除其他因素对涉案工程质量造成影响的情况下，又未留有双方确定的送检试块，失去鉴定的意义，不予准许。且对围海公司的反诉请求，亦不予支持。经调解无效，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十八条，第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，判决：围海公司于一审判决生效之日起三日内支付泰山公司尚欠的混凝土款144320元以及该款自2014年11月11日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息；驳回围海公司的反诉请求。一审本诉案件受理费3586元，反诉费4008.5元，合计7594.5元，由泰山公司承担500元，围海公司承担7094.5元。
围海公司不服一审判决，向本院提起上诉称：被上诉人泰山公司所供应的货物质量不合格，致使合同目的不能实现，上诉人围海公司据此不应支付货款且因采取补救措施产生的费用应由被上诉人泰山公司进行赔偿。上诉人围海公司一审中提供的证据足以使人对被上诉人泰山公司所供应混凝土的质量是否合格产生合理怀疑，一审法院拒绝上诉人围海公司提出现场勘验及鉴定的申请没有法律依据，剥夺了上诉人围海公司的合法权利。双方未签订书面的商品混凝土买卖合同，亦未约定货物单价，被上诉人泰山公司单方主张的货款总额为194320元没有计算依据，一审法院亦不能认定上诉人围海公司未提出异议，应当依照相关标准进行确定。综上，上诉人围海公司请求二审法院将本案发回重审或依法改判支持上诉人围海公司的反诉请求，并驳回被上诉人泰山公司的诉讼请求。
被上诉人泰山公司答辩称：一审法院未同意上诉人围海公司提出的对案涉混凝土质量进行鉴定的申请符合法律规定，亦未剥夺上诉人围海公司的权利，因为司法程序的决定权在于法院，法院根据案件的客观情况对是否启动司法程序进行必要的审查，结合本案上诉人围海公司未提供充分证据证实案涉工程存在质量问题，双方在混凝土浇筑时候也未留有混凝土标样试块进行养护，且浇筑后的混凝土产生质量问题的诱因较多，上诉人围海公司申请质量鉴定已没有意义，故一审法院不同意其提出的鉴定申请在程序上并无不当。被上诉人泰山公司供应的混凝土不存在质量问题，施工结束后上诉人围海公司从未就质量问题与被上诉人泰山公司进行交涉，其是否对案涉工程采取加固措施亦未可知。被上诉人泰山公司的委托代理人与上诉人围海公司的法定代表人电话联系并对货款的具体数额进行核对，上诉人围海公司未对货款数额持有异议而仅对货物的质量和已偿还货款的具体数额存在异议，亦即是说上诉人围海公司认可被上诉人泰山公司主张的货款数额为194320元，无需另行通过其他途径进行确认。综上，上诉人围海公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人围海公司的上诉请求，维持一审判决。
二审中，上诉人围海公司提供以下证据：
1、2015年7月拍摄的视频光盘一张，视频截图二张；
2、《对照表》一张；
3、《问卷调查表》九份；
4、《检测报告》一份。
以上证据用以证明被上诉人供应的案涉混凝土强度不达标的原因系案涉混凝土质量不合格。
针对以上四份证据，被上诉人泰山公司质证认为：证据1、2、3均系上诉人围海公司单方制作形成，对其真实性和合法性均不予认可；证据4亦系被上诉人泰山公司单方委托鉴定机构形成的，检测机构的资质、检测人员的资格以及检测标本的来源均无法予以确认，对该份证据的三性均不予认可。
本院对上述证据的认证意见为：上述证据中，证据1、2、3系上诉人围海公司单方制作，缺乏程序上的正当性，本院对其证明效力不予采信。证据4亦由上诉人围海公司单方委托制作，且该检测报告无法证明案涉混凝土在供应时即存在质量问题，被上诉人泰山公司亦否认该证据的三性，故本院对其证明效力亦不予采信。
经审理，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
经当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：一、案涉混凝土的价款数额如何确定；二、案涉混凝土是否存在质量问题，如果存在质量问题，给上诉人围海公司造成损失的数额如何确定。
关于第一个争议焦点，根据被上诉人泰山公司委托代理人周芙蓉与上诉人围海公司法定代表人胡纯政之间的通话录音，胡纯政仅对已付货款的数额以及产品质量提出异议而未对价款数额提出异议，可以认定上诉人围海公司认可被上诉人泰山公司提出的案涉混凝土价款即194320元。结合当地的混凝土交易单价及双方交易量，被上诉人泰山公司主张的价款数额较为可信，故本院认定案涉混凝土的价款应为194320元。
关于第二个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。否则，应当承担不利的法律后果。本案中，上诉人围海公司提供的证据无法证明被上诉人泰山公司供应的混凝土存在质量问题，具体理由为：首先，上诉人围海公司提供的证据均为证明竣工并交付使用工程的混凝土强度与设计不符。但影响竣工并交付使用工程混凝土强度的因素，不仅有供应的混凝土质量，还有浇筑、使用、养护等多种因素。故通过鉴定实体混凝土的强度来确定浇筑前混凝土质量的做法，难以排除其他因素的影响，其结论并不具有唯一性，故一审法院据此认定失去鉴定意义，并无不当。其次，造成质量无法鉴定的责任在上诉人围海公司。上诉人围海公司在施工过程中，未按混凝土施工的通常做法同步制作试块，从而无法确定鉴定的比对样本。最后，上诉人围海公司陈述曾于2014年5月取样至沭阳县检测中心检测，但却未能提供相应的检测结果。故对上诉人围海公司关于被上诉人泰山公司供应的混凝土存在质量问题的诉称，因无证据加以证实，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7594.5元，由上诉人江苏围海市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
代理审判员 仲召虎
代理审判员 周栋才
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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