湖南省祁东县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）祁民一初字第42号
原告何永龙，男，……。
委托代理人王保卫、刘国平，湖南真诚律师事务所律师。
被告湖南省衡洲建设有限公司，所在地址衡阳市蒸湘区联合新村泉塘路1号。
法定代表人唐仕亮，董事长。
委托代理人唐真贵，衡阳市百姓法律服务所法律工作者。
被告陈方旺，男，……。
委托代理人谢冰清，湖南八方律师事务所律师。
被告曾祥俄，男，……。
原告何永龙为与被告湖南省衡洲建设有限公司、陈方旺健康权纠纷一案，于2014年12月30日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭。本案在审理过程中，根据法律规定，本院依法向原告何永龙释明，原告向本院申请追加曾祥俄为本案共同被告。本院于2015年3月17日、4月9日二次公开开庭进行了审理，原告何永龙及其委托代理人王保卫、刘国平，被告湖南省衡洲建设有限公司的委托代理人唐真贵，被告陈方旺及其委托代理人谢冰清到庭参加诉讼，被告曾祥娥经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何永龙诉称，衡洲建设祁东星洪大道星洪项目部（以下简称“星洪项目部”）是被告湖南衡洲建设有限公司下属的分支机构，负责承建祁东县星洪大道。星洪项目部租用了被告陈方旺的挖掘机为工地提供服务，被告陈方旺提供挖掘机及司机。2014年9月16日下午5点半左右，挖掘机在给原告的货车装石头的过程中，一声巨响，挖掘机将原告的车货箱后侧向的铁门碰掉，铁门一半掉在地上，一半挂在车上。当时，原告正坐在驾驶室，从后视镜中看到了这一情况，就下车要求挖掘机师傅用挖掘机把车后门举起，以便关好货箱侧向的铁门。原告在车上准备关车箱门时，由于挖掘机没有挂好货箱门板，货箱的铁门板从挖掘机上滑落，砸伤原告右下肢。原告随即被送往祁东县人民医院救治，被诊断为：1、右小腿皮肤裂伤；2、右小腿软组织压榨伤；3、右胫骨下端骨折。原告住院治疗90天，支付医疗费20，000余元，原告自负2976元。经衡阳市洪城司法鉴定所司法鉴定为九级伤残，误工损失日120天，后续治疗费5000元。星洪项目部租挖掘机作业时将原告砸伤，挖掘机司机是挖掘机老板陈方旺雇请的，二者形成雇佣关系。挖掘机作业既是星洪项目部的工作行为，也是挖掘机老板陈方旺的雇佣行为，被告曾祥俄是挖掘机司机，三被告对原告的损失应承担连带赔偿责任。原告的各项损失为200，839.1元，包括医疗费2976元、误工费29，053.6元、护理费8783.7元、住院伙食补助费2700元、营养费5000元、交通费500元、残疾赔偿金93，656元、被扶养人（母亲）生活费1219.8元、后期医疗费5000元、精神损害抚慰金20，000元、鉴定费1950元、车辆停运损失费30，000元。为此，原告请求人民法院判决三被告连带赔偿其各项损失200，839.1元。
被告湖南省衡洲建设有限公司辩称，被告湖南省衡洲建设有限公司在本案中没有过错，不承担相关责任，更不能承担连带赔偿责任。挖掘机司机的行为不是被告湖南省衡洲建设有限公司的职务行为，与公司无关，属于个人行为。原告受伤，自身存在重大过错，应承担主要责任。被告湖南省衡洲建设有限公司请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告陈方旺辩称，原告在诉状中对部分事实的陈述不真实，原告货车护栏脱落不是被告陈方旺的责任。被告陈方旺对原告的各项损失不应承担赔偿责任。
被告曾祥俄未予答辩。
经审理查明，星洪项目部是被告湖南省衡洲建设有限公司下属的分支机构，负责承建祁东县星洪大道。星洪项目部与挖掘机所有人即被告陈方旺达成口头协议：被告陈方旺提供带司机的挖掘机一台为星洪项目部施工，负责挖土方和石头，并装车；期限为1年，从2013年10月1日起至2014年9月30日止；挖掘机所用燃料和司机的劳务报酬由被告陈方旺支付，星洪项目部共支付被告陈方旺的费用为270，000元。星洪项目部与星洪碎石场达成口头协议：该工地所挖出的石头，由星洪项目部出卖给星洪碎石场，按2元／吨计价付款，运费由星洪碎石场支付。2013年3月，原告从他人手中购置一辆金王子牌翻斗车，从2014年6月18日起，原告驾驶该车为工地运送土方和石头，运送土方按50-60元一车计付运费，由星洪项目部支付给原告。2014年6月28日，原告等人与星洪碎石场就运送石头的运费达成书面的运输协议书，双方约定：加付板的车辆每车运费为60元，没有加付板的车辆每车运费为55元。施工过程中，星洪项目部经被告陈方旺同意，另行更换挖掘机司机为被告曾祥俄，但未审查被告曾祥俄是否具有相关资质。被告陈方旺每月支付被告曾祥俄的劳务报酬为5500元。2014年9月16日下午5时左右，被告曾祥俄为原告车辆装载石头过程中，该车靠驾驶室一边的高边副板后部松动脱落，其中前半部挂在车上，后半部悬空。原告遂要求被告曾祥俄帮忙复位，但双方未约定报酬。被告曾祥俄驾驶挖掘机，星洪项目部在现场的施工人员陆某和原告一同指挥被告曾祥俄用机斗为其复位，操作过程中，副板沿车厢主板滑动时脱落在车厢内，原告正好站在车厢内，脱落的副板砸中原告右下肢。原告于当天被送往祁东县人民医院住院治疗，于同年10月17日出院，住院治疗31天；原告又于2014年11月6日至同年12月24日在祁东县人民医院住院治疗48天。住院期间原告共花费医疗费为19，808.2元，其中被告湖南省衡洲建设有限公司垫付医疗费17，808.2元，原告自己支付医疗费2000元。原告入院被诊断为：右小腿皮肤裂伤，右小腿软组织压榨伤，右胫骨下段骨折。住院期间，原告被行清创缝合术＋石膏外固定。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、回家继续促骨折愈合治疗；3、不适随诊。原告出院后，于2014年12月15日在南华大学附属第一医院门诊治疗，支付医疗费976元。
另查明，原告于2014年12月16日经衡阳市洪城司法鉴定所司法鉴定为九级伤残，误工损失日为120天，住院期间设陪护1人，后期康复治疗费5000元。原告支付鉴定费1950元。本案在审理过程中，被告陈方旺对此鉴定意见不服，于2015年1月16日向本院申请重新鉴定，本院依法予以准许。2015年2月5日，湖南金泰诚司法鉴定中心作出的司法鉴定意见为：原告所受损伤后果综合评定为九级伤残，伤后休息误工时间为120天，预估后期康复治疗费用为2000元。原告系农村居民，持有A1A2型机动车驾驶证，所购置的金王子牌翻斗车未取得机动车行驶证。原告原居住于祁东县玉合街道何家村贺家村民小组，从2010年起，原告举家到祁东县县城居住，原告从事运输业，其妻邱细云在祁东县金娃小学教书。2013年10月18日，原告举家搬至位于祁东县洪桥镇楚杰路28号的房屋三楼居住至今。原告受伤时刚满50周岁。经查可供查询的相关系统，无被告曾祥俄挖掘机操作证备案资料。
以上事实，有原告提供的衡阳市洪城司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定费发票，住院病历，医药费收据，机动车驾驶证，星洪碎石场运输协议书，祁东县玉合街道何家村民委员会出具的证明，原告委托代理人分别对证人张绿香、何清廉、江平生所作的调查笔录及证人张绿香、何清廉、江平生分别出庭作证的证言；被告湖南省衡洲建设有限公司提供的住院病人费用汇总清单、病历记录、医疗住院收费票据；被告陈方旺提供的委托代理人对被告曾祥俄所作的调查笔录；本院委托湖南金泰诚司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书、查询结果以及原告与被告湖南省衡洲建设有限公司陈方旺的陈述予以证实。经庭审质证，本院予以确认。原告提供委托代理人对证人何华南所作的调查笔录以及证人何华南出庭作证的证言，拟证明原告每月的毛收入20，000余元，除去开支还有10，000余元，经庭审质证，被告湖南省衡洲建设有限公司、陈方旺对其真实性均提出异议。经审核，证人何华南系原告的侄儿，与原告有利害关系，在无其他证据印证的情况下，该证据尚不能单独作为认定案件事实的依据。
经核定，原告的各项损失为147，072.5元，包括医疗费22，784.2元（含后期康复治疗费用2000元）、误工费16，602.1元（参照湖南省上年度城镇非私营交通运输、仓储和邮政业单位在岗职工年平均工资50，498元／年÷365天×120天）、护理费7710.2元（参照湖南省上年度城镇非私营居民服务、修理和其他服务业单位在岗职工年平均工资35，623元／年÷365天×79天）、住院伙食补助费2370（79天×30元／天）、营养费酌情确定为2000元、残疾赔偿金93，656元（湖南省上年度城镇居民人均可支配收入26，570元／年×20年×20%=106，280元，原告主张赔偿残疾赔偿金93，656元，符合法律规定，超额部分视为放弃）、鉴定费1950元。
本院认为，被告湖南省衡洲建设有限公司承建祁东县星洪大道，因工程建设需要，由其下属的分支机构即星洪项目部与被告陈方旺达成口头协议，由被告陈方旺提供带司机的挖掘机为其挖掘土方、石头并装车，时间为一年，被告陈方旺自负挖掘机司机的劳务报酬和燃料，被告湖南省衡洲建设有限公司支付给被告陈方旺的所有费用总共为270，000元。很显然，被告陈方旺是以自己的挖掘机为工具，自备挖掘机司机，以自己的设备、技术和劳力为被告湖南省衡洲建设有限公司独立完成工作，双方没有管理与被管理的从属关系，也没有身份隶属，故被告湖南省衡洲建设有限公司与被告陈方旺之间不具备劳动关系或雇佣关系的法律特征，双方应属于承揽关系。被告曾祥俄是被告陈方旺雇请的司机，被告陈方旺每月支付被告曾祥俄5500元劳务报酬，双方形成劳务关系。原告驾驶未取得机动车行驶证的车辆运输土方和石头；原告要求被告曾祥俄用挖掘机机斗为其车辆的副板复位，所要求的方式明显不恰当，在复位过程中，又对被告曾祥俄进行过指示，以至副板沿车厢主板滑落，存在指示过失；原告在明知存在安全隐患的情况下，不注意自身安全，以致被滑落的副板砸伤。因此，原告对自己受伤存在重大过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。经查可供查询的相关系统，无被告曾祥俄挖掘机操作证备案资料，故而本院认定被告曾祥俄未取得挖掘机操作证。被告曾祥俄违反操作规程，驾驶挖掘机为原告车辆的副板复位，且操作不当，从而致伤原告，主观上存在重大过失。被告曾祥俄用挖掘机机斗为原告车辆副板复位，无偿提供劳务，从表面上看，并非被告陈方旺授权或提示范围内的生产经营活动，其行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务存在内在联系，应当认定为从事劳务活动。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”之规定，被告曾祥俄在提供劳务活动中造成原告损害，被告陈方旺应当承担侵权责任。被告曾祥俄因主观上存在重大过失致原告损害，应当与被告陈方旺承担连带赔偿责任。被告曾祥俄是被告陈方旺雇请的司机，被告湖南省衡洲建设有限公司未对其相关资质进行审查，对人员选任有过失；被告曾祥俄在为原告车辆副板复位过程中，被告湖南省衡洲建设有限公司在现场的施工人员陆某指挥操作，以至脱落的副板砸中原告右下肢，存在指示过失。因此，被告湖南省衡洲建设有限公司应当承担相应的赔偿责任。从原告所提供的证据来判断，原告经常居住地和生活来源地均在祁东县城，残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。原告主张赔偿交通费、被扶养人（母亲）生活费、精神损害抚慰金、车辆停运损失费，未向本院提供证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果，故而本院对原告该部分的诉讼请求不予支持。原告的各项损失，应以本院核定为准，对其请求数额过高部分，依法应予驳回。祁东星洪项目部不具有法人资格，对外不能独立承担民事责任，其所产生的民事责任应当由被告湖南省衡洲建设有限公司承担，其垫付原告17，808.2元医疗费可抵减其赔偿款项。原告要求三被告承担连带责任，于法无据，本院不予支持。被告湖南省衡洲建设有限公司和陈方旺均辩称，对原告的各项损失不应承担赔偿责任，其辩解意见与法相悖，本院不予采纳。被告曾祥俄经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》第九条、条十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告何永龙所受的各项损失147，072.5元，由被告湖南省衡洲建设有限公司负责赔偿37，808.2元（包括其垫付原告何永龙的医疗费17，808.2元）；
二、原告何永龙所受的各项损失147，072.5元，由被告陈方旺负责赔偿59，000元，被告曾祥俄承担连带赔偿责任；
三、原告何永龙下余损失50，264.3元，由原告何永龙自负；
四、驳回原告何永龙的其他诉讼请求。
上述判决确定的赔偿款项，限负有赔偿义务的被告在本判决生效之日起十日内自动履行，如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4312元，由原告何永龙负担1472元，被告湖南省衡洲建设有限公司负担1110元，被告陈方旺、曾祥俄负担1730元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 文剑乃
人民陪审员 谭先贤
人民陪审员 王有奇
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 王剑英
附：本判决所适用相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
条十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。