湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终8311号
上诉人（原审被告）：武汉辰峰裕泰基础工程有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街北正街。
法定代表人：赵小龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭语明，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北能获众望基础工程有限公司，住所地武汉市东西湖区吴家山农场一大队万安科技产业基地二期商品房第3号楼1单元8层07号（8）。
法定代表人：谢先发，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张红彦，湖北省天职法律服务所法律工作者。
原审被告：武汉裕亚物业有限公司，住所地武汉市武昌区友谊大道2号2008新长江广场A座23层。
法定代表人：李俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李红良，湖北诚明律师事务所律师。
上诉人武汉辰峰裕泰基础工程有限公司（以下简称辰峰裕泰公司）因与被上诉人湖北能获众望基础工程有限公司（以下简称能获众望公司）、原审被告武汉裕亚物业有限公司（以下简称裕亚物业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
辰峰裕泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判辰峰裕泰公司向能获众望公司给付工程款605823.8元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定二期口头施工合同单价为330元没有事实依据。一审法院认定徐畅个人签署的二期工程量确认单是职务行为，因该结算没有加盖印章，其依据不足。破桩头的费用299000元以及混凝土浪费损失214917元，一审未认定不当。2014年下半年，双方曾口头协商欠款为168万元（已支付110万元），此协商结果一审没有认定。二、一审适用法律错误。一审适用合同法第六十二条第二款，没有市场价格及相应的变更设计、资料不准确的事实依据。
被上诉人能获众望公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告裕亚物业公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。
能获众望公司向一审法院起诉请求：1、判令辰峰裕泰公司立即支付工程款1758966.1元；2、裕亚物业公司承担连带责任；3、本案诉讼费及其他费用由辰峰裕泰公司、裕亚物业公司承担。
一审法院认定事实：能获众望公司成立于2010年11月16日，原名武汉先发能获众望桩基基础有限公司，2015年5月5日更为现名，经营范围为地基基础与桩基工程施工。
裕亚物业公司系位于金银湖××、××湖南××以南的银湖御品（裕亚银湖城-南苑）工程的开发商，常博公司系该工程1-8#楼及地下室的总承包方。
2012年12月12日、2013年1月20日，裕亚物业公司分别与湖北顺康公司、遵义建工公司、湖北天石公司签订《裕亚银湖城南苑桩基工程施工合同》，将裕亚银湖城-
南苑4#、6#楼、裙房及地下室范围内的桩基工程分包给湖北顺康公司，将2#、8#楼、裙房及地下室范围内的桩基工程分包给湖北天石公司，将1#、3#、5#、7#楼、裙房及地下室范围内的桩基工程分包给遵义建工公司。辰峰裕泰公司先后从上述三公司处承接1-8#楼桩基工程，并将灌注桩工程劳务部分分包给能获众望公司。
2013年3月13日，辰峰裕泰公司（甲方）与能获众望公司（乙方）签订了《桩基工程劳务分包合同》，约定甲方将裕亚银湖城-
南苑钻孔灌注桩工程分包给乙方施工，承包方式为机械包工不包料，工程桩Φ1000mm约180根，Φ900约180根，有效桩长度约29m（最终结算数量以实际施工桩数为准）。本工程为钻孔灌注桩，其中工程桩有效桩长按实际成孔后设计桩顶标高至设计桩底标高的实际桩长计算，桩顶空孔部分3米以内不计，空孔超过3米的部分按有效桩长计算，桩顶超灌1米浮浆计做有效桩长。单根桩工程量=（设计桩顶标高－实际孔底标高＋桩顶空孔超过3m部分＋超灌1米浮浆）×设计桩径截面积；工程总量=单根工程桩工程量×实际完成施工桩数。工程单价为330元/立方米，若土方内转由乙方完成，则按5元/立方米另外结算。工程完工后，甲方应办理工程量及合同价款结算，并出具相应结算书。桩基设备进场开工由甲方支付乙方10万元生活费，工程施工完成两栋房屋桩基基础工程量时，甲方支付乙方40万元作材料及生活费用；桩基工程完工后一个星期内甲方按完工后完成工程量总价的70%支付给乙方工程款，并办理出具给乙方工程结算书；桩基工程完工，检测验收合格后三个月内，甲方支付给乙方全部工程余款。乙方应严格按照图纸施工，由于乙方施工不当造成的漏桩问题、工程质量问题、经检测不合格，出现三类桩，达不到国家验收标准，例如：桩身离淅、断桩、缩径、偏位、桩顶标高控制（造成接桩、接钢筋及不必要的超灌），未按要求进入持力层，检查不合格等质量问题，所造成的一切返工及经济损失均由乙方承担。合同还约定了其他权利义务。谢先发、徐畅分别代表能获众望公司、辰峰裕泰公司签字并加盖公章。
合同签订后，能获众望公司于2013年4月26日开工，于同年6月14日完工。
2013年9月18日，辰峰裕泰公司银湖御品桩基工程项目部向能获众望公司出具《银湖御品一期桩基工程结算单》，确认一期桩基工程实际完成的工程量为：试桩8根、1#、2#、4#、6#、7#、8#桩数分别为10、80、87、89、10、82根，合计366根，实际孔深合计13248.45米，混凝土方量共计8632.67立方米，工程款为2848781.1元。但指出因2#、4#、6#、8#楼桩身混凝土普遍超灌2.5-4m，超灌现象较为严重，造成混凝土大量浪费，造成此现象属双方管理不善，需共同承担经济责任，经项目部商量由能获众望公司承担开发商对项目部扣除的桩头破除费用。暂定该费用为40000元，具体以实际扣除费用为主。另2#楼45#桩因静载检测不合格，其与检测中心协商后，对2#楼额外补桩并重新检测，期间招待费及检测费共计110000元，能获众望公司应承担检测费80000元。故扣减桩头破除费用40000元及检测费80000元后，以上工程量辰峰裕泰公司需支付能获众望公司施工费用共计2728781.1元。辰峰裕泰公司银湖御品桩基工程项目部人员徐畅签字并加盖项目部印章，但能获众望公司未签字盖章。一审庭审中，能获众望公司称其对银湖御品一期桩基工程款2848781.1元无异议，但对扣除费用120000元有异议，认为不存在钻孔桩桩头超高及管桩承台扩大的问题。
银湖御品一期桩基工程完工后，辰峰裕泰公司又与能获众望公司口头约定银湖御品二期桩基工程（1#、3#、5#、7#楼）亦交由能获众望公司施工完成，双方未签订书面合同。能获众望公司于2013年9月12日开工，于2014年1月19日完工。
2014年5月13日，辰峰裕泰公司银湖御品桩基工程项目部人员徐畅向能获众望公司出具《工程量确认单》，确认二期桩基工程实际完成的工程量为：试桩8根、1#、3#、5#、7#桩数分别为160、80、80、138根，合计466根，实际孔深合计19388.76米，空孔结算方量1050.95立方米，混凝土方实际方量11133.55立方米，结算方量为空孔结算方量+实际方量=12184.5立方米。一审庭审中，能获众望公司对该工程量予以认可，但认为双方口头约定二期工程单价按照原合同执行。辰峰裕泰公司则辩称其并未同意按原合同执行，其要求工程单价按照280元/立方米结算，能获众望公司表示先做再协商价格，且空孔结算方量1050.95立方米应扣减。
辰峰裕泰公司自2013年6月18日至2015年2月18日期间共计向能获众望公司支付工程款5,060,700元。一审庭审中，能获众望公司认可检测费80,000元应由其承担，故认可辰峰裕泰公司已付款5,140,700元。
一审另查明，2014年3月，常博公司银湖御品项目部在二期5#、7#楼二层土方开挖施工中，发现基坑内裸露出的管桩、灌注桩与设计方、建设方要求预留桩头标高相差过大，严重影响二层土方开挖施工，需多次截除桩身，且会增加截桩、转运破碎等诸多额外费用，故发函至遵义建工公司银湖御品项目部，要求其派人处理计量、费用支出等问题，逾期视为认可常博公司提出的截桩超出工作量及处理措施费用，直接从建设方划拨支付给常博公司。
2014年8月，裕亚物业公司已分别与湖北顺康公司、湖北天石公司、遵义建工公司办理银湖御品（裕亚银湖城-
南苑）桩基工程一期、二期的工程结算。经结算，一期工程款11,659,145.72元、二期工程款16,421,211.23元，合计28,080,356.95元，裕亚物业公司已全部付清。
2015年12月31日，裕亚物业公司就银湖御品地下室及1-8#楼整体工程办理了《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，案外人湖北顺康公司、湖北天石公司、遵义建工公司从裕亚物业公司承接银湖御品1-8#楼、裙房及地下室范围内的桩基工程后，又将工程转包给辰峰裕泰公司，后辰峰裕泰公司又将劳务部分分包给能获众望公司，双方为此签订《桩基工程劳务分包合同》，违反了法律的强制性规定，应为无效。但鉴于案涉工程已由能获众望公司施工完成，且已验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，能获众望公司有权要求辰峰裕泰公司参照合同约定支付工程款。
本案中，辰峰裕泰公司银湖御品桩基工程项目部人员徐畅先后出具《银湖御品一期桩基工程结算单》、《工程量确认单》，确认银湖御品一期桩基工程款为2,848,781.1元，二期桩基工程量为12184.5立方米。能获众望公司对此无异议，予以确认。对于双方有争议的问题，认定如下：1、关于二期桩基工程单价，能获众望公司认为双方口头约定按照原合同330元/立方米执行；辰峰裕泰公司则只同意按照280元/立方米结算。双方当事人对价款约定不明的，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，可按订立合同时履行地的市场价格履行，鉴于二期桩基工程与一期桩基工程之间存在延续性，且辰峰裕泰公司亦未提交可证明二期桩基工程开工时市场价格为280元/立方米或低于330元/立方米的相关证据，故酌定参照原合同单价330元/立方米的标准执行。2、关于空孔结算方量1050.95立方米应否扣减的问题。辰峰裕泰公司认为空孔不应计量，故应从二期桩基工程总量中扣减，徐畅无权代表其出具结算单。徐畅系辰峰裕泰公司银湖御品桩基工程项目部人员，亦为《桩基工程劳务分包合同》的签订人，且《银湖御品一期桩基工程结算单》亦系其出具，故其向能获众望公司出具二期桩基工程《工程量确认单》的行为应属于职务行为，其行为后果应由辰峰裕泰公司承担。因《工程量确认单》已明确空孔结算方量1050.95立方米计入总量，故不应扣减。辰峰裕泰公司的该节辩称意见于法无据，不予采纳。3、关于破除超高桩头、修复承台的费用及浪费的混凝土材料费应否扣减的问题。辰峰裕泰公司辩称破除超高桩头及修复承台的费用共计299000元，因桩头超高浪费的混凝土价值为214917.3元，均应予以扣减。辰峰裕泰公司未提交充足的证据证明其破除超高桩头及修复承台所支付的实际费用，应承担举证不能的法律后果，且破除超高桩头、修复承台的费用及浪费的混凝土材料费均属于因原告施工的桩头超高给其造成的损失，而辰峰裕泰公司在本案中并未提出反诉，故对此不予扣减，其可另行主张权利。
综上，银湖御品一期桩基工程款为2848781.1元；二期桩基工程量为12184.5立方米，单价330元/立方米，工程款为4020885元。以上两项合计6869666.1元，扣减辰峰裕泰公司已付款5140700元后，辰峰裕泰公司还应支付工程款1728966.1元。故能获众望公司主张辰峰裕泰公司向其支付工程款1758966.1元的诉讼请求，在1728966.1元范围内予以支持，超出部分不予支持。
本案中，裕亚物业公司作为发包人已向桩基工程承包人湖北顺康公司、湖北天石公司、遵义建工公司付清工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，裕亚物业公司不应再对能获众望公司承担给付责任。故能获众望公司要求裕亚物业公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十二条第二项、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审判决：一、辰峰裕泰公司于本判决生效后十日内向能获众望公司给付工程款1,728,966.1元；二、驳回能获众望公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20630元，减半收取计10315元，由能获众望公司负担176元，辰峰裕泰公司负担10139元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案应当围绕辰峰裕泰公司的上诉请求及理由进行审理。
辰峰裕泰公司对一审认定二期桩基工程单价为330元/立方米提出异议，并要求按照280元/立方米结算。本案中，能获众望公司与辰峰裕泰公司就一期桩基工程约定的单价为330元/立方米，双方对二期桩基工程未签订书面合同，且就口头约定单价陈述不一。考虑到两期桩基工程之间并无较大差异，存在延续性，且辰峰裕泰公司在一审及二审中均未提交可证明二期桩基工程开工时市场价格为280元/立方米或低于330元/立方米的相关证据，一审法院酌定参照一期桩基工程合同单价330元/立方米的标准执行，系正常行使自由裁量权的行为，并无不当。
辰峰裕泰公司认为徐畅签署二期工程量确认单并非职务行为及空孔结算方量1050.95立方米应予扣减。徐畅为《桩基工程劳务分包合同》、《银湖御品一期桩基工程结算单》代表辰峰裕泰公司的签订人，在辰峰裕泰公司提交的其他施工资料中，徐畅亦作为辰峰裕泰公司代表签字，一审认定徐畅签署二期工程量确认单的行为属于职务行为，具有事实依据，本院予以认可。另外，钻孔灌注桩中的空孔为地面标高到桩顶标高的距离，在发生空孔时，除却实际灌注的方量，能获众望公司还会发生额外的钻孔工程量，且一期桩基工程合同中也约定空孔超过3米的部分按有效桩长计算，说明双方对空孔部分计算工程量已有共识，故辰峰裕泰公司认为空孔结算方量1050.95立方米应予扣减的主张，不仅与二期工程量确认单相悖，也缺乏事实依据，本院不予支持。
辰峰裕泰公司还主张破除超高桩头及修复承台的费用299000元及因桩头超高浪费的混凝土价值214917.3元，均应从工程款中扣减。对此，本院认为，辰峰裕泰公司的上述主张与能获众望公司已完成工程量及对应工程价款无关，并非系对能获众望公司诉讼请求的抗辩，实际上是认为能获众望公司施工不当，而造成其损失，该主张是与本诉有牵连的另一诉讼。因辰峰裕泰公司一审中未提出反诉，本案亦调解不成，故本院对辰峰裕泰公司的该项主张不予处理，辰峰裕泰公司可另行主张权利。
综上，辰峰裕泰公司的上诉请求及理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20361元，由武汉辰峰裕泰基础工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 骆朝辉
审判员 李斌成
审判员 安林锋
二○二○一七年三月六日
书记员 舒 渲