山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终13号
上诉人（原审原告）王志永。
委托代理人田华，山东阔海大地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）田海涛。
委托代理人王荣广，山东德平律师事务所律师。
上诉人王志永、田海涛因身体权、健康权纠纷一案，均不服威海市文登区人民法院（2015）威文经民一初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年7月26日21时30分许，原告受朋友之邀（共四人）到被告经营的文登区帝豪练歌房唱歌，唱完后，因包房付费的问题原告和朋友与练歌房的工作人员发生争执，双方下楼（被告工作人员多人包括李曙光从楼上也跟到楼下）到练歌房前的广场上，双方仍在为付费问题争执不休，随后因言语不合，双方发生肢体冲突，原告被李曙光摔倒在地并受伤，因右外踝骨折在文登整骨医院住院34天，花费医疗费34898.58元。原告自行委托威海鉴正司法鉴定所鉴定为：被鉴定人王志永外伤致右外踝骨折钢板内固定术后，评定为九级伤残；伤后误工损失日为240天（含再次住院期间）；伤后1人护理90天（含再次住院期间）；后续治疗费为12000元。原告为此花费鉴定费1700元。李曙光因犯故意伤害罪被原审法院判处有期徒刑一年零四个月。后原告诉至原审法院，请求判令被告赔偿其医疗费34898.58元、后续治疗费12000元、伤残赔偿金116888元、误工费28000元、护理费9000元、被扶养人生活费3822.8元、住院伙食补助费1020元、鉴定费1700元、病历复印费46元、精神损害抚慰金4000元，共计213200.58元。被告田海涛辩称，原告到练歌房消费拒不支付相关费用并殴打练歌房工作人员，具有责任，李曙光系在原告离开练歌房后与原告发生争执，不属于职务行为，与被告无关。
原审中被告对原告主张的医疗费34898.58元有异议，主张有治疗外伤用药，原告同意扣减因治疗高血压的用药500元。被告对原告主张的被扶养人生活费3822.8元、住院伙食补助费1020元、鉴定费1700元、病历复印费46元、伤残赔偿金计算方式等均无异议，对原告主张的误工费、护理费、精神损害抚慰金有异议，认为数额过高。为此原告提交其工作单位文登市蓝天环保设备厂出具的证明及工资表等加以证实。被告申请对原告的伤残等级、误工时间、护理时间重新鉴定，并主张后续治疗费以实际发生为准，后放弃鉴定申请。
原审法院认定以上事实，有当事人陈述、鉴定意见书、住院病历等书证在案为凭。
原审法院认为，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。工作人员的行为与履行职务有内在的联系，应当认定是执行职务的行为。向原告等人收费是被告工作人员李曙光等人的职务行为，即使该行为发生的地点不是在练歌房内，也是李曙光等人为了练歌房的利益而为的行为，两者有内在的关联，故应认定李曙光与原告发生争执是在履行职务行为过程中产生的行为，其致人损害，被告作为练歌房的业主（经营者）应承担赔偿责任。被告抗辩李曙光的行为不属职务行为，不予采信。但原告因付费问题与被告的工作人员发生争执，对争执有过错和引起责任，应减轻被告的赔偿责任。原告提交工作单位文登市蓝天环保设备厂出具的证明及工资表等证实其误工、护理损失，证据确实，故原告该两项请求予以支持。原告主张的精神损害抚慰金4000元过高，依据其伤残程度，以2000元为宜。被告对原告的伤残等级、误工时间、护理时间有异议，申请重新鉴定并主张后续治疗费以实际发生为准，因被告放弃鉴定申请，故以鉴定意见为裁决依据。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告田海涛赔偿原告王志永医疗费34898.58元、后续治疗费12000元、残疾赔偿金116888元、误工费28000元、护理费9000元、被扶养人生活费3822.8元、住院伙食补助费1020元、鉴定费1700元、病历复印费46元，合计206875.38元的70%即144812.77元，精神损害抚慰金2000元，共计146812.77元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告王志永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元，由原告王志永负担632元，由被告田海涛负担1618元。
宣判后，上诉人王志永不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审认定上诉人王志永对争执的发生有过错和引起责任是错误的，上诉人王志永系因对上诉人田海涛之工作人员要求其付款有异议而做出解释，不能因此即认定其有过错；上诉人王志永既是被侵权人又是娱乐消费合同的消费者，其有权选择提起侵权之诉还是违约之诉，其在本案中系以消费者的身份提起的违约之诉，理应依据消费者权益保护法的相关规定进行处理，且依据《娱乐场所管理条例》第53条第3款之规定，娱乐场所及其从业人员与消费者发生争议的，应当依照消费者权益保护法的规定解决，造成消费者人身财产损害的，由娱乐场所予以赔偿，原审以侵权之诉判定本案属于适用法律错误；原审判决遗漏了上诉人王志永支付的保全费用的处理，该费用应由上诉人田海涛承担。
上诉人田海涛不服原审法院判决，向本院提起上诉称，本案为娱乐服务合同纠纷，应当按照娱乐服务合同关系承担责任，上诉人王志永受伤时并非在消费过程中，而是在消费结束离开练歌房的经营范围之后与迎宾人员发生争执导致的人身损害，在上诉人王志永与练歌房的管理人员和服务人员为付费问题发生争执后，练歌房的管理人员为避免事态扩大已主动放弃索要费用，让上诉人王志永自行离开，上诉人王志永离开后，双方娱乐服务合同已经终止；上诉人王志永在练歌房楼下广场与迎宾人员小高发生争执并殴打小高，李曙光见上诉人王志永殴打自己的朋友故上前阻止从而导致原告损害的发生，该损害的发生与消费行为没有关联，上诉人田海涛及相关管理人员并未授意李曙光向上诉人王志永索要费用，李曙光亦未向上诉人王志永索要过费用，其行为并非职务行为，故上诉人田海涛不应承担赔偿责任。综上，请求撤销原判，依法改判。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，上诉人王志永与其朋友到上诉人田海涛经营的练歌房进行消费，双方之间成立娱乐服务合同关系，在该合同关系中，上诉人王志永一行负有付费义务，而上诉人田海涛则需提供相应服务，并负有保障上诉人王志勇等消费者人身安全不受侵害之义务。而上诉人田海涛之工作人员不仅未行上述保障义务，反而直接实施加害行为，侵害了上诉人王志永之人身权益。依照合同法之规定，上诉人王志永有权选择要求其承担违约责任或者侵权责任，上诉人王志永明确表示要求按照合同纠纷处理本案，应予支持，上诉人田海涛未尽合同之义务，对于上诉人王志永之损失应当承担赔偿责任。上诉人王志永与上诉人田海涛之工作人员因付费问题在其营业场所产生纠纷，后双方下楼到练歌房前的广场上就付费问题继续争执后产生肢体冲突，导致上诉人王志永被打伤，上诉人田海涛主张其工作人员主动放弃索要费用并让上诉人王志永一行自行离开故而双方合同关系已经终止，与事实不符。上诉人田海涛之工作人员在此期间仍在向上诉人王志永索要费用，并在争执过程中产生冲突导致上诉人王志永受伤，该行为系为练歌房利益而为的职务行为，上诉人田海涛辩称其非职务行为，理由不当，本院不予支持。关于上诉人王志永选择违约之诉应否承担责任的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。上诉人王志永一行作为涉案合同的一方当事人，负有支付费用之义务，然其在上诉人田海涛之工作人员向其索要费用时不予配合，且未采取合理方式予以解决，并欲强行离开，导致双方发生冲突，上诉人王志永对此负有一定过错，依据上述法律规定，其选择违约之诉，亦应当承担部分责任。原审酌定其自担30%责任，并无明显不当，本院予以维持。
上诉人王志永于原审申请财产保全并为此支付保全费1570元，该费用应由上诉人田海涛负担，原审遗漏对该费用的处理，本院予以纠正。综上，原审未按上诉人王志永之诉请以合同纠纷处理本案，虽有不妥，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2250元，由上诉人王志永负担632元，由被上诉人田海涛负担1618元，财产保全费1570元，由上诉人田海涛负担；二审案件受理费4588元，由上诉人王志永负担1352元，上诉人田海涛负担3236元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
代理审判员 潘 慧
代理审判员 赵 娟
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 梁燕妮