河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民三终字第698号
上诉人（原审原告）苏进国，男。
委托代理人毛悦乔，河南前行律师事务所律师。
委托代理人刘延平，河南前行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平顶山市陆顺商贸有限公司。
法定代表人王冠锋，董事长。
委托代理人代丽霞，河南首位律师事务所律师。
上诉人苏进国与被上诉人平顶山市陆顺商贸有限公司（以下简称陆顺商贸公司）租赁合同纠纷一案，平顶山市新华区人民法院作出（2013）新民初字第932号民事判决后，苏进国不服，向本院提起上诉。本院于2010年10月10日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年7月2日，陆顺商贸公司作为甲方与苏进国作为乙方签订《平顶山市陆顺商贸建材二期协议书》一份，陆顺商贸公司将其建设中的平顶山市陆顺商贸建材市场二期房屋租赁给苏进国经营木地板生意，乙方需求面积为300平米。登记苏进国联系电话为1370375****和1313751****。其中双方对免租期、定金的约定为：二、装修优惠期与工期承诺。按照市场的正常需求、以及对周边市场的考察、并参考全国的实际情况，甲方将给予乙方（入驻商户）半年（6个月）的免租期（装修期）。本期限由市场具有装修条件起始，具体时间将视工程进度情况而定。但是为保证商户的集体利益要求，本市场的初步规划，一期市场入驻期不迟于2013年4月底，考虑到延期将给商户造成相应损失，本市场郑重承诺，若延期一个月，本市场也将给予一个月的租金免除（不包含免租期）。以此类推，但延期时间不能超出二个月，如果超出二个月，市场必须给予高于以上条件的优惠，条件将视具体条件协商解决。四、定金约定。为了市场管理需要以及市场的建设顺利有序的进行，经甲、乙双方在平等自愿协商一致的条件下，签约商户（乙方）向甲方交定金如下：凡300平米（含300平米）以下商户，定金20000元，301—500平米（含500平米）商户，定金30000元，501以上，定金500000元，此定金满一年后（不包含免租期及租金免除期）方可有条件冲抵租金，对于违约商户，定金将不予退还，同时，若市场违约，市场除全额退还定金外，并给予每月千分之三十的违约金（按定金额度计算）。六、本协议由甲乙双方盖章或签字后生效，未尽事项，由双方另行协商。协议书落款由甲乙双方签字盖章。苏进国并于当天将租房定金20000元交付给陆顺商贸公司。2013年5月5日，苏进国因装修私接电源，陆顺贸易公司将其电路停掉。2013年5月7日，陆顺商贸公司电话通知苏进国解除合同，苏进国对这一事实亦认可。
陆顺商贸公司提供的郑州商讯信息技术有限公司出具的短信发送记录证明函显示，陆顺商贸公通过其公司软件群发如下短信，2013年4月1日发送内容为“喜讯：商户您好，陆顺二期经过建设现在主体全部竣工，4月1日起全体商户可以装修，为规范、加强市场管理，经公司商会研究决定：截止5月1日还没有装修的商户，公司视为自动放弃摊位，公司将另行招租，定金不退”。2013年4月15日发送内容为“尊敬的商户，今天已经是15号，公司商会研究决定：截止五月一日还没有装修的商户，公司视为您自动放弃摊位，将另行招租定金不退”。2013年4月16日发送内容为“您好，正在装修的商户赶快给市场联系，安排用电电缆排线，没有装修的商户赶快装修也要排线，不要到“五一”后市场没收摊位”。2013年4月20日发送内容为“尊敬的商户，今天是4月20日，距离5月1日还有10天的时间，没有开始装修的不要错过时间，请速开始装修，不要到时给您带来麻烦”。2013年4月25日发送内容为“商户您好，距五月一日还有5天时间，请您赶快装修，如果到时还没开始，公司商会视为您自动放弃摊位，将另行招租，押金不退”。上述短信的发送号码均含有苏进国手机号码1370375****。苏进国认可收到其中部分短信告知房子快具备装修条件。2013年5月28日，陆顺贸易公司发送给苏进国短信，内容为“商户您好，公司最后一次催促，6月1日还没有进行实质装修的商户公司将没收你的摊位，押金不退。”
2013年4月26日，苏进国作为甲方与平顶山市居亭故德装饰有限公司作为乙方签订装修协议一份，就位于陆顺建材城二期的房屋装修事宜进行了约定，其中约定甲方签订本协议时支付定金15000元。开工日期2013年4月29日。并对工程概况、工程质量、承包方式、工程验收、工程款支付方式、违约责任进行了约定。协议书落款由双方签字盖章按印。苏进国并于当日交付给平顶山市居亭故德装饰有限公司装修定金预付款15000元。
陆顺商贸公司提供的证人景国全原审出庭陈述，2013年5月10日左右，景国全和陆顺商贸公司签订租赁协议书，陆顺商贸公司将该涉案商铺租赁给景国全，当时该商铺内无入驻或装修痕迹。
原审认为，依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体内容要求对方履行或承担违约责任。对苏进国的第一项诉讼请求，因双方均认可在2013年5月7日陆顺商贸公司已通知苏进国解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条之规定，合同自通知到达对方时解除。对这一事实进行确认。对于苏进国的第二项诉讼请求，因对于合同解除双方当事人均有过错，双方签订的《平顶山市陆顺商贸建材二期协议书》虽因工程进度原因无法确定履行期限，但其中并未显示电话或短信通知将视为合同的一部分，陆顺贸易公司所提供证据不能证明其在签订本协议时已告知苏进国公司将以电话或短信的形式通知其确定入驻时间，也不能证明该补充内容确以有效方式告知苏进国并且双方就此事达成过一致意见，在没有以确保有效的方式解除合同的情况下阻止苏进国继续装修商铺的履约行为，存在违反合同的过错；苏进国所提供装修合同仅系其与第三方的约定，并不能证明其在2013年4月29日进驻或装修，且陆顺商贸公司提供的证人商户景国全出庭作证，证明其承租并入驻该商铺时没有人入驻，没有进行过任何装修，苏进国在收到陆顺贸易公司催促其履行义务的通知后，并不积极履行合同义务或积极跟陆顺贸易公司进行沟通，存在迟延履行合同义务或不履行合同的可能，亦存在违反合同的过错。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，对苏进国要求双倍返还定金的诉讼请求，酌定为陆顺商贸公司返还定金20000元。对于苏进国主张的装修损失，苏进国虽提供合同证明其与第三方签订过装修合同，但无法证实合同实际已履行，故对该部分损失无法证实，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、一百二十条之规定，判决：一、解除原告苏进国与被告平顶山市陆顺商贸有限公司于2012年7月2日签订的租赁合同；二、被告平顶山市陆顺商贸有限公司于本判决生效后十日内向原告苏进国退回定金20000元；三、驳回原告苏进国的其他诉讼请求。案件受理费1175元，由苏进国负担748元，平顶山市陆顺商贸有限公司负担427元，平顶山市陆顺商贸有限公司所承担部分待执行时一并支付给苏进国。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
苏进国上诉称，双方签订的协议中从未涉及“电话或短信通知”的相关事项，也就不存在上诉人接到短信通知后及时履行义务的情形。并且，苏进国在2013年5月7日前根本没有收到被上诉人陆顺商贸公司的短信。协议明确约定装修期为6个月，陆顺商贸公司于2013年5月7日强行解除合同系单方违约行为，故原审判决认定上诉人苏进国存在违反合同的过错是错误的。苏进国已经给付平顶山市居亭故德装饰有限公司定金15000元，加上所缴给陆顺商贸公司的定金20000元应当双倍返还，陆顺商贸公司在本案中应当支付上诉人苏进国款项为55000元，请求二审法院查明事实，予以支持。
陆顺商贸公司答辩称，上诉人苏进国对本案合同履行存在过错，一审中有证人出庭作证和软件公司的证明以及发短信的记录，并且一审中，苏进国对电话通知解除合同予以认可，说明苏进国对装修事项明知，这些均能够说明苏进国在约定期限内没有入住装修，对此存在过错，在此情况下解除合同陆顺商贸公司不存在任何过错，故苏进国所缴纳的定金20000元只应退还，不存在双倍返还。关于15000元装修损失，装修没有履行，15000元不能查证属实，理应不予保护。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明，双方签订的协议书定金约定：501以上，定金50000元，其他事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，上诉人苏进国与被上诉人陆顺商贸公司签订的《平顶山市陆顺商贸建材二期协议书》第六条明确约定了未尽事项，由双方另行协商，陆顺商贸公司提供的《名商通软件短信发送记录证明函》证明了给苏进国发送短信协商入驻装修事宜，显示为“商户您好，距五月一日还有5天时间，请您赶快装修，如果到时还没开始，公司商会视为您自动放弃摊位，将另行招租，押金不退”。一审庭审中，陆顺商贸公司提供的其他商户出庭作证予以印证。对该事实应当予以认定。上述内容为双方协商协议未尽事宜的具体内容，苏进国收到该短信后没有对陆顺商贸公司明确予以答复，视为一种默认行为。对此，苏进国起诉时为了证明其是按照通知时间入驻装修，自称是2013年4月29日进驻装修，说明对短信内容是知道的。2013年5月7日陆顺商贸公司以苏进国未在“五一”前进驻装修为由通知苏进国解除合同，苏进国认为陆顺商贸公司违约，上诉主张双倍返还定金和赔偿损失共计55000元，但是，其不能证明自己2013年4月29日进驻装修的事实，即不能排除在履行本案合同时，自己违约在先。现双方合意解除合同，是双方对各自民事实体权利的处分，但并不产生适用定金罚则的有关法律后果，苏进国的以上上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决处理得当，依法应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由上诉人苏进国负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁桂喜
审判员 韦艳歌
审判员 石天旭
二〇一四年十二月十五日
书记员 李 甦