广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）湛中法刑三终字第1号
原公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴晓波，男，1964年2月5日出生于广东省遂溪县，汉族。
辩护人游伟文，广东民赐律师事务所律师。
湛江经济技术开发区人民法院审理湛江经济技术开发区人民检察院指控原审被告人吴晓波犯玩忽职守罪一案，于二0一四年十一月十九日作出（2014）湛开法刑初字第139号刑事判决。宣判后，被告人吴晓波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭对本案进行了审理，广东省湛江市人民检察院指派检察员肖俊飞出庭履行职务，上诉人吴晓波及其辩护人游伟文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人吴晓波于2005年至2013年11月期间任湛江市遂溪县公安局黄略村派出所所长。2012年初，有人在黄略村派出所辖区内洋林村开设赌场，至2013年中旬，该赌场搬迁到黄略村派出所辖区内北逻坑村至文东村路段九东村村牌直入300米的一块园地继续经营，该赌场搭建竹棚，规划专用停车棚，以“翻摊”形式招引群众聚赌，每天参赌人数少至几十人，多则上百人。另外，自2011年开始，有人在325国道北逻坑村至文东村路段黄略村派出所辖区的九东仔村路口（靠近王桂猪油厂）的一处荒地开设赌场，后来搬迁到九东仔村路口处往196医院方向直入300米左右（靠近嘉华园饭店）的一块空地上继续经营。还有，在黄略村派出所辖区内南新村笼灯岭树林中的一处空地，自2012年初开始，有人开设赌场，一直经营到2013年10月。以上赌场均安排专人望风放哨，除了在公安机关“严打”行动中暂停营业几天，平时一直正常经营，时任黄略村派出所所长吴晓波甚少主动组织警力出警查处，偶有群众举报，黄略村派出所出警到现场也只是驱散聚赌人员而没有抓捕查处相关赌场人员，出警民警离开现场后赌场又恢复正常。
2013年10月29日晚，南方电视台“今日一线”节目以“疯狂地下赌场”为题报道：遂溪县黄略镇九东村、九东仔村等地有人开设赌场，以“翻摊”形式聚众赌博，参赌人员多，涉赌资金大，开设时间长，社会影响恶劣。随后，省市多家网站、论坛、微博等新闻媒体转载“疯狂地下赌场”情况，网民点击量大，评论热烈，网民评论赌博危害家庭、侵害社会风气，对当地公安机关长期不予积极查处，为赌博违法犯罪行为充当保护伞的行为表示谴责。
又查明，遂溪县人民检察院于2014年5月12日电话通知遂溪县公安局找吴晓波协助调查，遂溪县公安局电话通知吴晓波，吴晓波得知后自行到检察院接受调查。
原判认定上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、破案报告、到案经过，主要内容：2013年10月29日晚，南方电视台“今日一线”节目曝光遂溪县黄略镇辖区赌场情况后，遂溪县人民检察院反渎局对相关责任人存在渎职问题进行初查，2014年5月12日电话通知遂溪县公安局找吴晓波协助调查，吴晓波得知后自行到检察院接受调查。2014年5月13日遂溪县人民检察院决定立案侦查，5月14日对吴晓波刑事拘留。
2、身份证明资料，证明吴晓波出生于1964年2月5日。2005年4月至案发期间任黄略村派出所所长。
3、广东省委省政府《关于追究领导干部在扫除“黄、赌、毒”工作中失职、渎职责任的暂行规定》、广东省公安厅《关于追究公安机关领导和责任人员在扫除“黄、赌、毒”工作中失职、渎职责任的暂行规定》等，主要内容：党政主要负责人、公安局长、派出所长均是扫除“黄、赌、毒”日常工作的责任人。
4、遂溪县公安局黄略村派出所涉赌警情的情况说明，主要内容：遂溪县公安局110接警系统接收到黄略村派出所辖区内发生赌博警情在2010年有1宗，派出所警综系统反馈立案查处与110接警系统相对应的为0宗；在2011年有2宗，派出所警综系统反馈立案查处与110接警系统相对应的为0宗；在2012年共有5宗，派出所警综系统反馈立案查处与110接警系统相对应的为5宗；在2013年共有3宗，派出所警综系统反馈立案查处与110接警系统相对应的为0宗。
5、黄略镇禁赌专项整治行动排查汇总表、湛江市社会管理综合治理委员会文件《关于挂牌整治2013年度社会治安重点地区及治安突出问题的通知》、黄略镇委《关于成立黄略镇禁赌专项整治行动工作领导小组的通知》等，主要内容：黄略村派出所辖区存在赌场问题严重，已经引起湛江市综治委、黄略镇委高度重视，发文要求整治和制定方案。
6、有关黄略镇被曝光赌场舆情的说明、电视台曝光节目截图，主要内容：黄略镇赌场（包括黄略村派出所辖区内九东仔村、九东村赌场）被电视台于2013年10月29日晚以“疯狂地下赌场”为题报道曝光后，省市多家网站、论坛、微博等新闻媒体转载，网民点击量大，评论热烈，网民评论赌博危害家庭、侵害社会风气，对相关公安机关长期不予积极查处，为赌博违法犯罪行为充当保护伞的行为表示愤慨。该情况严重损害公安机关形象，降低公安机关的公信力，造成恶劣社会影响。
（二）证人证言
1、证人梁某甲（黄略镇综治办主任）的证言，主要内容：黄略镇有三个派出所，分别是塘口、黄略村和南亭派出所，三个派出所辖区内均有赌场，其中黄略村派出所辖区内洋林村、九东村、九东仔村、南新村都有大型赌场。我们综治办没有执法权，我们对辖区存在赌场的问题进行排查摸底并汇总情况向辖区派出所反映，但塘口派出所、黄略村派出所和南亭派出所对查禁赌博工作仍不够重视，巡查打击力度不大。
2、证人钟某甲（黄略镇副镇长）的证言，主要内容：我镇在2013年被市综治办挂牌重点整治赌博问题，我镇对该项工作高度重视，我镇综治办要求各村委上报辖区内赌场情况，并分发表格到各村委会收集赌场地点及关键人员等情况，然后汇总情况，分别到塘口、南亭、黄略三个派出所口头反映赌场情况，要求查处。但公安机关对查处赌场的行动不够重视。
3、证人石某甲（遂溪县公安局治安大队大队长）的证言，主要内容：2013年8月和2013年10月我们县公安局组织统一严打行动，查处了黄略镇的赌场，事后向辖区派出所反映赌场情况，要求其加强管理。
4、证人吴某甲（遂溪县公安局巡警大队大队长）的证言，主要内容：塘口派出所辖区存在赌场，南亭派出所陈鹏程所长有将文车村赌场情况向我反映，其他派出所没有向我反映辖区赌场情况。我们根据群众举报线索查处黄略镇赌场情况后，有口头向吴晓波、陈裕候、陈鹏程反映他们派出所辖区赌场问题，要求他们查处。
5、证人郑甲的证言（遂溪县公安局副局长），主要内容：我挂点塘口、黄略、南亭三个派出所，这三个派出所所长陈鹏程、陈裕候、吴晓波都没有向我反映过他们辖区赌场情况。
6、证人戴某甲（遂溪县公安局副局长）的证言，主要内容：治安大队曾向我汇报黄略镇赌场情况，但是塘口、黄略、南亭三个派出所很少向我汇报有关赌场情况，一般都是在清查其他行动时顺便提及赌场，但是没有说明赌场的具体情况。
7、证人陈甲（黄略村派出所民警）的证言，主要内容：我所辖区内主要有五个赌场，分别是南新村赌场、北和村赌场、洋林村赌场、九东村赌场和九东仔村赌场。吴晓波所长没有安排大家对赌场内部人员的分工情况进行调查摸底，也没有专门制定相应的抓赌方案。
8、证人李某甲（黄略村派出所副所长）的证言，主要内容：我所辖区内主要有三个大型赌场，分别是南新村赌场、九东村赌场和九东仔村赌场。
9、证人罗某甲（黄略村派出所民警）的证言，主要内容：黄略村派出所辖区内存在赌场的情况与李某甲证明的情况相同，另证明：我所查处赌场的次数少，对查处上述赌场的工作没有取得实际性的成效。吴晓波也没有安排过我们对赌场内部人员的分工情况进行调查摸底，我们开展的禁赌行动也只是拆除赌棚，没有抓到人。
10、证人肖甲（黄略村派出所民警）的证言，其反映的黄略村派出所辖区内存在赌场的情况与李某甲证明的情况相同，另反映：我们查处上述大型赌场时砍了赌棚，赌场停了一段时间后又继续经营。
11、证人全某甲（黄略村派出所民警）的证言，主要内容：黄略村派出所辖区内赌博问题严重，有三个大型赌场，分别是南新村赌场、九东村赌场和九东仔村赌场。我们查处上述赌场时吴晓波所长对控制为赌场看风的人的工作没有做出具体安排部署，无法抓到涉赌人员，只是没收赌具、打烂赌板和拆除赌棚。平时吴晓波所长如果针对当地赌场经营的实际情况制定查处方案，并依照方案开展查处工作，再加强日常对赌场的巡逻的话，赌场不可能长期定点经营下去。
12、证人李某乙（黄略村派出所民警）的证言，其反映的黄略村派出所辖区内存在赌场的情况与全某甲证明的情况相同。另反映：针对我们所辖区内的赌博问题，我们所应该制定专门的抓赌工作方案，但是吴晓波所长并没有制定抓赌工作方案，所以对赌场的查处没有效果。
13、证人王某甲、王某乙、王某丙、王某丁等4人（均系黄略村派出所治安队员）的证言，主要内容：黄略村派出所辖区内存在赌场的情况与全某甲证明的情况相同。另反映：由于查处赌场时赌场有人望风，我们没有抓到涉赌人员，吴晓波所长对赌场有人望风的情况也清楚，但是对控制赌场望风的人员的工作没有做出具体部署，也没有制定查处赌场的应对工作方案。
14、证人陈乙（九东仔村村长）的证言，主要内容：我村荒地和赤坎区丰厚村交界处有一个赌场，开设有二、三年时间，地点固定，我们村委会曾向黄略村派出所反映几次要求制止，派出所有派人查处几次，但是都没有抓到人，查处没有效果。查处过后第二天赌场继续经营。
15、证人陈某甲（洋林村党支部副书记）的证言，主要内容：我们村委有二个大型赌场，分别是九东村赌场和九东仔村赌场。黄略村派出所有出警查处二、三次，但是每次都没有抓到人，村民意见很大，说黄略村派出所无作为，有群众反映派出所和赌场相互勾结。
16、证人王甲（九东村委书记）的证言，其反映的情况与陈某甲证明的相同。
17、证人陈乙（九东仔村村民）的证言，主要内容：九东仔村有一个赌场，存在有三年时间左右，属于黄略村派出所管辖，派出所有查处但是没有抓到人。
18、证人陈某丙（九东仔村副村长）的证言，其反映的情况与陈乙证明的相同。
19、证人王某戊（九东村村长）的证言，主要内容：九东村有一个赌场，是在2013年7月开始开设的，用竹棚搭建成，占地面积约2千平方，听说黄略村派出所有查过，但是都没有抓到人。村民意见很大，认为黄略村派出所查处不力，甚至有村民认为派出所与赌场相互勾结。
20、证人王炉（九东村村民）的证言，主要内容：九东村有一个赌场，经营有一年多二年时间，黄略村派出所有查过，但是没有实际效果，派出所警车开过去巡逻时，赌场人员都离场了，没有抓到人，并且查处的次数少，巡查过后赌场又继续经营，派出所巡查根本是走过场，做做样子。
21、证人王某己（南新村书记）的证言，主要内容：南新村有一个赌场，经营有一年多二年，是在2013年7月开始开设的，用竹棚搭建成，占地面积约2千平方，听说黄略村派出所有查过，但是都没有抓到人。村民意见很大，认为黄略村派出所查处不力，甚至有村民认为派出所与赌场相互勾结。
22、证人王乙（南新村六队队长）的证言，主要内容：南新村笼灯岭树林里有一个大型赌场，大约在2012年开始经营，派出所曾经出警到现场驱散赌场聚赌人员几次，派出所一般是指派几名治安队员到现场规劝赌博的人不要再赌博，但是派出所人员离开后，赌场继续经营。
23、证人王某庚（南新村治保主任）的证言，其反映的情况与王乙证明的一致。
24、证人杨某甲（南新村妇女主任）的证言，主要内容：南新村笼灯岭树林里有一个大型赌场，大约在2012年开始经营，我村村委会多次向黄略村派出所反映赌场的情况，但是黄略村派出所从来没有向我们反馈查处赌场的情况。
25、证人王某辛（南新村副主任）的证言，主要内容：南新村笼灯岭树林里有一个大型赌场，大约在2012年开始经营，另外还有一些小赌场在黄略村派出所辖区。
26、证人王丙（洋林村西队村长）的证言，主要内容：洋林村村东有一个大型赌场，在2012年年初开始长期定点经营，黄略村派出所很少到我村赌场查处，如果派出所经常查处的话赌场根本经营不下去。
27、证人陈某丁（洋林村东队村长）的证言，主要内容：洋林村村东有一个大型赌场，我是在2013年年初知道该赌场存在，我有看过派出所巡查二次，但是查处没有效果，派出所巡查过后，该赌场又继续正常经营。
（三）被告人的供述与辩解
被告人吴晓波的供述：我任黄略村派出所所长期间，我辖区有三个大型赌场长期相对固定经营，我在查禁赌博方面的工作做得不到位，有失职的地方，致使辖区内的赌场查处效果不好，最终导致辖区内的赌场被电视台曝光，造成恶劣社会影响的严重后果，我作为所长应负有失职的领导责任。黄略村派出所辖区内有赌场存在，其中赌场规模较大的有九东村赌场、九东仔村赌场、南新村赌场。此外，在高碧、北和等村里面也有一些赌场，不过规模都比较小。上述三个大型赌场是长期经营的，我所出警查处或者上级部门组织禁赌行动，赌场才会暂停开业几天，等行动过后又继续经营。如果赌棚在行动中被拆除的，赌场的人员又会在原来的位置上或者附近重新搭棚开赌，经营的地点相对固定。由于我所的警力不足，就算制定查赌方案出来也没有警力执行，再加上我已经口头交代所里的民警去查处了，所以我就没有制定专门禁赌的工作计划或者方案。
（四）现场勘查、现场照片和辨认笔录
证明被报道曝光的黄略村派出所辖区内赌场位于九东仔村路口，第一窝点距离325国道约50米，距离黄略村派出所约4500米；第二窝点距离325国道约400米，距离黄略村派出所约4900米。第二个被报道曝光的黄略村派出所辖区赌场位于九东村民居南边，距离325国道约300米，距离黄略村派出所约5600米。黄略村派出所辖区内另一大型赌场位于南新村笼灯岭。
（五）视听资料
证明南方电视台于2013年10月29日晚在“今日一线”节目报道黄略村派出所辖区赌场的情况。
原审法院，作如下评判：关于本案的定性问题。刑法第三百九十七条规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。在本案中，被告人吴晓波作为公安派出所所长，工作严重不负责任，对于查处辖区内赌场的日常职责工作不认真履行，工作没有实效，致使辖区赌场长时间、固定地点、大规模存在，引起群众强烈不满，导致被电视台报道，造成恶劣的社会影响（即影响社会稳定、影响公安机关执法公信力和党的执政能力的评价等）。被告人吴晓波的行为已经符合玩忽职守罪的构成要件。理由为：第一、被告人吴晓波作为公安派出所所长，系国家机关工作人员，符合玩忽职守罪的主体要件；第二、被告人吴晓波作为公安派出所负责人，负有查处辖区赌博职责，而对辖区赌场少查处、巡查而不处理，明知道查处无果而没有研究、制定专门查处方案有效查处，主观上不认真对待，工作上走过场，不求实效，符合玩忽职守罪主观要件；第三、被告人吴晓波禁赌工作不认真负责，致使辖区赌场长时间、固定地点、大模式存在，引起群众强烈不满，引起电视台报道，造成恶劣的社会影响，符合玩忽职守罪客观构成要件；第四、被告人吴晓波的行为侵犯了国家机关对社会的正常管理活动，符合玩忽职守罪客体要件。综上，被告人吴晓波的行为符合玩忽职守罪的四个构成要件，应当以玩忽职守罪追究被告人吴晓波的刑事责任。
综上，原审法院认为，被告人吴晓波作为遂溪县公安局黄略村派出所所长，在其任职期间，工作严重不负责任，对于查处辖区内赌场的日常职责工作不认真履行，没有查禁赌场工作实效，致使辖区赌场长时间、固定地点、大规模存在，引起群众强烈不满，被电视台报道曝光，造成恶劣的社会影响，其行为已构成玩忽职守罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人吴晓波犯玩忽职守罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以确认。被告人吴晓波对公诉机关的指控亦无异议。关于被告人吴晓波辩解及辩护人游伟文、沈时耀辩护认为被告人具有自首情节的意见，经查，本案被南方电视台“今日一线”节目曝光后，遂溪县人民检察院反渎职侵权局于2014年2月28日针对相关责任人存在渎职问题进行初查，并于2014年5月12日电话通知遂溪县公安局找吴晓波协助调查，吴晓波得知后自行到遂溪县人民检察院办案工作区接受调查。被告人吴晓波在经检察机关对其进行通知后，主动到检察机关指定的地点接受调查，表面上具有归案的主动性。但是，检察机关通过其所在单位通知其到指定地点接受调查，实质上是为了顺利对其进行采取强制措施。事实上检察机关于次日就对吴晓波采取强制措施。在这种情况下，吴晓波的归案行为就处于被动归案的状态下，不再具有投案的主动性和直接性。同时由于职务犯罪的特殊性，犯罪嫌疑人经检察机关传唤后几乎不存在自主选择的余地，因此其在检察机关对其进行传唤后到案的行为带有明显的被动性。因此，被告人吴晓波不符合自首的成立要件，不能认定为自首。故被告人吴晓波及辩护人游伟文、沈时耀辩护认为被告人有自首情节的意见，依据不足，不予支持。鉴于被告人吴晓波归案后能够坦白交代自己的罪行，深刻地认识到自己的错误，确有悔罪表现，依法可对被告人吴晓波从轻处罚。被告人吴晓波及其辩护人认为应对被告人免予刑事处罚的意见，理由不充分，不予采纳。
为打击渎职犯罪，维护国家机关正常的工作秩序和国家机关工作人员严格依法履行职务，根据被告人吴晓波的犯罪事实，犯罪性质、情节，认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款之规定，判决：被告人吴晓波犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年。
上诉人吴晓波上诉意见及其辩护人的辩护意见主要内容：一审法院理解法律错误，适用法律错误，吴晓波在接到单位通知协助调查时，检察机关尚未对其渎职行为立案，也没有对其进行讯问、没有采取任何强制措施，应依法认定自首。一审法院认为上诉人属于被动归案依法无据。根据《刑法》第六十七条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免于处罚。本案中，吴晓波犯罪较轻，又属于过失犯罪，应予适用免除处罚的规定。恳请二审法院认定吴晓波有自首情节，并作出公正处理。
经审理查明，一审认定上诉人吴晓波犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，予以确认。
二审经庭审举证质证的证据如下：
1、遂溪县检察院反渎职侵权局、遂溪县公安局分别出具的《关于吴晓波到案经过的说明》，主要内容：2014年5月12日下午5时左右，遂溪县检察院反渎职侵权局局长张某甲打电话给遂溪县公安局纪委书记陈戊，要求其通知吴晓波于次日上午8时到遂溪县检察院接受调查，陈戊随即按要求通知了吴晓波，吴晓波于次日上午自行到遂溪县检察院接受调查。
2、上诉人吴晓波二审开庭对其犯玩忽职守罪的事实予以承认，并反映在南方电视台“今日一线”节目2013年10月29日晚对黄略村派出所辖区有赌场情况曝光后，遂溪县纪检监察部门介入调查，并于2013年11月到其所找其谈话。
本院认为，上诉人吴晓波身为国家机关工作人员，在任职期间，工作严重不负责任，对于查处辖区内赌场的日常职责工作不认真履行，没有查禁赌场工作实效，致使辖区赌场长时间、固定地点、大规模存在，引起群众强烈不满，被电视台报道曝光，造成恶劣的社会影响，其行为已构成玩忽职守罪，依法应予以惩处。关于上诉人吴晓波是否具有自首情节，经查，2013年10月29日，黄略村派出所辖区内聚众赌博问题被南方电视台“今日一线”节目曝光后，遂溪县纪检监察部门介入调查，并于2013年11月到黄略村派出所找上诉人吴晓波谈话。本案证据证实的到案经过是：2014年5月12日遂溪县人民检察院电话通知遂溪县公安局找吴晓波协助调查，吴晓波接到通知后于次日自行到遂溪县人民检察院办案工作区接受调查，故吴晓波不属自动投案，不符合自首的构成要件，不能认定为自首。根据上诉人吴晓波的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，本案不符合适用免除刑罚的规定。上诉人吴晓波及其辩护人认为一审法院理解法律错误，适用法律错误，应依法认定上诉人吴晓波自首、应对上诉人吴晓波免以刑事处罚的意见，理由不充分，不予采纳。原审判决已考虑上诉人吴晓波归案后能够如实交代犯罪事实，确有悔罪表现，对上诉人吴晓波作了从轻处罚。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唯因上诉人吴晓波2014年5月13日已到案并被羁押，故原审判决刑期起止时间有误，应予纠正：应为2014年5月13日起至2015年5月12日止。上诉人吴晓波上诉意见及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李非白
审判员 曾 玲
审判员 舒乐清
二〇一五年二月十一日
书记员 林兴龙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。