河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫刑终545号
原公诉机关河南省焦作市人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝桂荣，女，1957年8月22日出生，汉族，大专文化，系河南黄河人实业股份有限公司法定代表人，河南千百万投资有限公司、山东聚宝阁投资有限公司、甘肃广丰金融服务有限公司实际控制人，捕前住焦作市山阳区，户籍地焦作市解放区。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2014年10月14日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。
指定辩护人张景岁，河南荟智源策律师事务所律师。
河南省焦作市中级人民法院审理焦作市人民检察院指控被告人祝桂荣犯集资诈骗罪一案，于2016年6月22日作出（2016）豫08刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人祝桂荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2011年4月15日，被告人祝桂荣在焦作市解放区解放中路236号远大南北苑（北苑）1号楼5号成立河南千百万投资有限公司（以下简称千百万公司）。该公司自成立至2014年5月，并未实际经营其工商登记所允许的业务，而是通过公开宣传，以高息为诱饵，采取与社会公众签订委托投资协议的形式，非法集资共计93148.3896万元，退还合同本金金额67978.805万元，支付该本金的利息8995.0563万元，未退还合同本金金额25169.5846万元，支付该本金的利息1977.324825万元。祝桂荣明知河南黄河人实业股份有限公司（以下简称黄河人公司）、河南博研生物工程有限公司（以下简称博研生物）、焦作市现代健康体检中心（以下简称体检中心）连年亏损，不具备还款能力，而将千百万公司集资款中的大部分用于归还投资群众的本金和利息以及偿还债务，将少部分用于上述单位进行生产经营，给投资群众造成23192.2598万元损失。
2013年12月份，被告人祝桂荣在千百万公司已难以再吸收到群众投资的情况下，又先后于2013年12月、2014年3月在山东省济南市成立山东聚宝阁投资有限公司（以下简称聚宝阁公司）、在甘肃省兰州市成立甘肃广丰金融服务有限公司（以下简称广丰公司），并采取与千百万公司相同的模式从事非法集资活动，集资款中的大部分用于还本付息及归还债务，小部分用于生产经营活动。其中，聚宝阁公司共集资955.4万元，返还本金201万元，支付利息4.254万元，支付未返还本金的利息54.9069万元，其他形式返还1.89196万元，给投资群众造成损失697.6011万元；广丰公司集资1348.42万元，支付利息89.3295万元，给投资群众造成损失1259.0905万元。
综上，千百万公司、聚宝阁公司、广丰公司共给投资群众造成损失25148.9514万元。至今尚有14074.429万元债权未收回，其中黄河人公司13527.029万元、博研生物428万元、体检中心39.4万元、河南省技术产权交易中心60万元、陶维娜20万元。
2014年10月13日，被告人祝桂荣到焦作市公安局山阳分局投案。
上述事实，有下列证据证实：
焦作市公安局山阳分局受案登记表、立案决定书，焦作市公安局高新分局的立案决定书，证实了公安机关接到群众报案、立案的情况。
2、公安机关出具的到案经过及情况说明证实了被告人祝桂荣到山阳公安分局经侦队投案的情况。
3、被害人李某8、王某4、王某5成等人的报案材料、询问笔录、投资合同、借据、委托理财协议、承诺书证实，千百万公司、聚宝阁公司、广丰公司向群众公开宣传黄河人公司具有雄厚经济实力，通过与被害人签订委托投资合同、委托理财协议等方式，以给付高额利息回报为诱饵，骗取群众集资款的事实。
4、千百万公司、聚宝阁公司、广丰公司营业执照证实，千百万公司的经营范围是项目投资、实业投资、投资咨询；聚宝阁公司经营范围是以自有资金进行投资、社会经济咨询、经济贸易咨询、企业管理咨询等；广丰公司经营范围是金融信息数据处理服务、票据中介、金融机构领域内的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让、项目投资与投资管理、企业投资咨询等。以上三公司均不具备吸收公众资金的资质。
5、河南世纪联合会计师事务所司法案件鉴定意见书及补充说明证实，千百万公司自2011年5月至2014年5月累计吸收合同本金金额93148.3896万元，其中新增合同本金金额52938.696万元，续约合同本金金额40209.6936万元；退还合同本金金额67978.805万元，支付利息合计10972.381125万元，其中已归还合同本金利息8995.0563万元，未归还合同本金利息1977.324825万元，未退还合同本金金额余额25169.5846万元。
6、山东新永信有限责任会计师事务所专项审计报告证实，聚宝阁公司自2013年12月16日至2014年12月13日，向不特定群众吸收公众存款人数70人，涉及新增存款本金955.4万元，返还本金201万元，支付利息4.254万元，支付未返还本金的利息54.9069万元，其他形式返还1.89196万元。
7、甘肃立信浩元会计师事务所有限公司司法会计鉴证报告证实，广丰公司宋某1账户（账号26×××29），与广丰公司对公账户及广丰公司财务人员秦某1的个人账户有银行账务往来；截止2014年10月，有报案群众114人，涉及吸收资金合计13484200元，支付利息893295元，损失金额合计12590905元。
8、河南世纪联合会计师事务所司法案件鉴定意见书证实，黄河人公司2011年度净利润额为213341.38元，2012年度净利润总额为-13026085.23元，2013年度净利润额为-17623215.01元，2014年度净利润额为-8884420.53元,2015年1-2月净利润额为-965753.77元；祝桂荣2011年4月至2014年9月转入黄河人公司资金132,067,622.00元；宋某12013年11月13日至2014年9月26日转入黄河人公司资金7,503,665.57元，其中用于黄河人公司相关经营支出4,483,682.67元。
9、河南世纪联合会计师事务所司法案件鉴定意见书证实，博研生物2011年度净利润总额为-1,203,871.42元，2012年度净利润总额为-929,410.48元，2013年度净利润总额为-1,403,493.51元，2014年度1-10月净利润总额为-3,485,354.89元。
10、河南世纪联合会计师事务所司法案件鉴定意见书证实，体检中心2010年度净利润总额为216,353.10元，2011年度净利润总额为-259,454.55元，2012年度净利润总额为-686,113.15元，2013年度净利润总额为36,360.09元，2014年度1-10月净利润总额为-223,108.04元。
11、河南世纪联合会计师事务所司法案件鉴定意见书证实，2014年1月1日至2014年10月8日，聚宝阁公司转入宋某1建行卡（账号17×××18）资金合计8,089,448元；2014年3月25日至2014年10月8日，广丰公司转入宋某1中行卡（账号26×××29）资金合计13,883,096.50元。与提取的宋某1记账本（现金流水账）显示的转款金额一致。
12、证人朱某（黄河人公司财务总监）证言证实，黄河人公司的有关重大事项都是祝桂荣一个人说了算，公司的资金使用由祝桂荣统一安排。
13、证人祝某（祝桂荣之妹）证言证实，其是黄河人公司的股东，但未出资，2011年祝桂荣没有就成立千百万公司开过股东会，也没有同其他股东说过此事。成立聚宝阁公司、广丰公司不清楚是否召开过股东会。黄河人公司从千百万公司借款，其根据祝桂荣安排将千百万公司的月资金流水统计表交给祝桂荣。另有证人范某1、杨某1、王某1、武某（均系黄河人公司股东）证言证实，在黄河人公司没有实际出资，黄河人公司的有关重大事项都是祝桂荣一个人说了算；黄河人公司没有召开股东会商议成立千百万公司。
14、证人李某1（黄河人公司副总经理）证言证实，2011年5月祝桂荣说她注册了个千百万公司，主要是从事融资业务，其介绍了肖某当千百万公司的总经理。
15、证人李某2（千百万公司法定代表人）证言证实，2011年3月，祝桂荣想在焦作成立投资公司解决黄河人公司资金紧张问题，因为祝桂荣是人大代表，不适合做投资公司的法人，也不想让其他人知道投资公司和黄河人公司的关系，便让其做法定代表人。具体手续是祝桂荣拿其身份证办理的投资公司注册手续，其按祝桂荣通知到工商专业分局在千百万公司的法人代表处签了名。其不清楚千百万公司的注册资金及前期装修等资金的来源，祝桂荣没有给其讲过成立聚宝阁公司、广丰公司的事情。
16、证人肖某（千百万公司总经理）证言证实，祝桂荣曾告诉其千百万公司的注册资金是假的，千百万公司的资金管理由祝桂荣和张某1负责，公司通过公开宣传以1.5分至2分的利息对外融资，投资合同用款企业处盖有博研生物的印章，祝桂荣说千百万公司的资金用到黄河人公司，并说博研生物和黄河人公司都是她的。2014年3月祝桂荣让其到广丰公司上班，广丰公司融资来的钱一部分用来支付客户利息，其余钱由秦某1打到宋某1账户，再由宋某1把钱打到黄河人公司账户，投资合同是祝桂荣安排宋某1盖好公章从焦作拿到兰州的，合同上盖有黄河人公司及祝桂荣的印章。
17、证人孙某1（千百万公司会计）证言证实，其在千百万公司做的账目分为外帐和内帐，外帐是虚假的，主要是应付工商、税务，内帐真实反映公司的经营情况。每月月末其将需要支付客户利息明细、到期需要退单的明细和业务员名下投资客户的明细交给张某1、李某3、许庆庆，让他们负责打款。千百万的资金由祝桂荣支配，张某1、李某3、许庆庆具体负责保管、调配。黄河人公司、博研生物、博研贸易、体检中心都是祝桂荣的，这四家公司都在千百万借过钱。刚开始其将借款记到了黄河人公司的名下，后来为了便于查清资金的去向，就将每个公司的钱分开记录。千百万公司出事后，其将内帐交给了公安机关，审计用的帐就是内帐。
18、证人桑某（千百万公司财务人员）证言证实，孙某1是千百万公司会计，负责做账；张某1、李某3、许庆庆负责收取投资款以及支付到期投资客户款，张某1负责给黄河人公司转款。
19、证人李某3（千百万公司财务人员）证言证实，其在千百万公司负责往电脑里输入投资客户信息，张某1不在公司的时候，其负责给投资客户打利息，具体流程是张某1通过网银将钱打到其银行卡上，其再根据孙某1给的客户利息表支付客户利息。2013年秋季时支付利息的工作由许庆庆负责。
20、证人张某1（千百万公司出纳）证言证实，其并不知道自己是黄河人公司股东，千百万公司以一定的利息吸收社会群众的资金，集资款大部分转给黄河人公司，一部分支付员工工资以及支付投资客户本金和利息。
21、证人安某、王某2、孙某2、郎某、李某4、聂某、樊某、张某2、范某2（千百万公司员工）等人证言证实，千百万公司是一家通过公开宣传以一定的利率向社会群众吸收资金的公司，虽然投资合同上盖的博研生物的印章，但资金实际上都用到黄河人公司。
22、证人张某3（聚宝阁公司负责人）证言证实，2013年12月23日，其用李广先的身份证在济南注册成立了聚宝阁公司，其担任总经理，聚宝阁公司以高于银行同期利息的利率向社会吸收资金为黄河人公司融资。融资的钱全部打到黄河人公司宋某1账户，客户需要返还的本金及利息，由宋某1再打到其账户上。
23、证人闫某、高某1（聚宝阁公司会计、出纳）证言分别证实，聚宝阁公司从2014年1月份开始在济南通过公开宣传进行融资，融资的钱主要是投资到黄河人公司，吸收的客户资金按照张某3的要求汇到了一个叫宋某1的人的账户。与客户签订的借款合同上盖有聚宝阁公司和黄河人公司的公章，黄河人公司的公章是总经理张某3提前盖好的。证人李某5、刘某、杨某2（聚宝阁公司员工）等人证言证实的聚宝阁公司吸收资金及去向、借款协议加盖有黄河人公司印章的事实与闫某、高某1证言一致。
24、黄河人公司于2014年6月23日出具的借据证实，黄河人公司通过本公司指定的宋某1个人账户共收到聚宝阁公司6692625元，聚宝阁公司直接扣除利息金额为127375元，实际借款为6820000元。
25、2013年12月17日的授权委托协议书证实，黄河人公司授权聚宝阁公司在山东省为黄河人公司吸收民间闲散资金，用于生产和经营，所吸收的资金必须汇入宋某1的账户上。并有提取的委托理财协议、借据等书证证实黄河人公司委托聚宝阁公司按照理财协议书的方式收取理财人的理财款并支付本金和利息的事实。
26、证人宋某1证言证实，2014年1月份，祝桂荣安排其办了三张银行卡，其中建行卡是聚宝阁公司的张某3进账使用。聚宝阁公司从2014年1月1日至2014年10月8日共转入8089448元。2014年四五月份，祝桂荣安排其去聚宝阁公司见了张某3、李某1，其在张某3拿出的一沓资料上盖了黄河人公司公章。2014年3月份，祝桂荣派其到广丰公司负责接受广丰公司的资金。2014年6月，祝桂荣让其带了100多份加盖有黄河人公司印章的空白合同书到广丰公司。广丰公司吸收的存款先入到秦某1的银行账户，由秦某1账户转入其银行账户，其再根据祝桂荣的安排将存款转入指定账户，大多数存款都给了黄河人公司使用，一部分资金返还给了广丰公司。
27、证人秦某1（广丰公司出纳）、张某4（广丰公司法人代表）、蒋应秀（广丰公司出纳）证言均证实，2014年3月，祝桂荣派秦某1、肖某、宋某1、祝保善到广丰公司任职，秦某1任公司出纳，肖某任总经理。广丰公司实际控制人是祝桂荣，人员工资、日常开支都由黄河人公司提供。广丰公司实际业务就是以高额利息吸收存款，转而投资给黄河人公司。2014年8月之前，吸收的资金全部存入财务人员秦某1的个人账户，8月之后，存入广丰公司的兰州银行和中国银行账户。这些资金都转入黄河人公司办公室主任宋某1的个人账户。每个月黄河人公司会把给客户的利息返还给广丰公司，再由广丰公司支付给客户。另，证人侯某、杨某3、杨某4、张某5、郑某、石某1等人证言证明的内容与秦某1等人证言一致。并有证人蒋应秀提供的张某4账号、广丰公司财务室电脑备份的存款客户登记表，证实广丰公司的对公账户、宋某1中国银行焦作分行账户以及自2014年3月31日至2014年10月23日广丰公司吸收存款、退还利息、剩余款项的情况。
28、证人张某6（黄河人公司出纳）证言证实，自其在黄河人公司任出纳到目前，黄河人公司的经营状况不好，从2011年5月份至2014年10月份，亏损约6300万元。其提供的黄河人公司账本记载的其与聚宝阁公司、广丰公司发生的业务是真实的，宋某1打的钱都用于黄河人公司的正常经营。黄河人公司的重大事项都是祝桂荣说了算，千百万公司、聚宝阁公司、广丰公司成立时，祝桂荣没有给其说过这三家公司的事，直到黄河人公司出事后，才知道祝桂荣还有这三家公司。
29、证人秦某2、邱某、朱某、罗某（黄河人公司员工）证言均证实，黄河人公司经营状况不好、产品销量不高，公司实际亏损，从2013年7月份开始，工人工资不能正常发放。秦彩虹并证实黄河人公司有多笔贷款未能归还。
30、证人高某2（体检中心总经理）证言证实，2011年开始，体检中心拖欠员工的工资、医保、社保等，体检中心的财务人员将每个月的财务报表向祝桂荣提供，每一笔大项支出都需要经过祝桂荣签字，祝桂荣知道体检中心的盈利及亏损情况。另有证人宋某2（体检中心会计）、王某3（体检中心出纳）证言证实的体检中心亏损、向祝桂荣提供体检中心财务报表的情况与高某2证言一致。
31、证人李某6（焦作中小企业担保投资有限公司项目经理）、孙某3（中国银行山阳支行客户经理）证言及动产抵押登记书、履行担保责任通知书、特种转账传票、委托保证合同、保证协议书、最高额保证反担保合同、股权最高额质押反担保合同、保证合同、流动资金借款合同、借据存根、动产抵押登记书、固定资产、机器设备评估明细表、流动资金借款合同、最高额抵押合同、最高额保证合同、贷款还款凭证证实，黄河人公司向中国银行山阳支行贷款500万元，到期后黄河人公司有本金490万元及罚息未偿还；经焦作中小企业担保投资有限公司担保，黄河人公司向中国银行焦作山阳支行贷款700万元，该笔贷款黄河人公司未偿还，焦作中小企业担保投资有限公司于2014年12月22日共偿还本息713万元。
32、证人张某7、李某7（解放区农村信用合作联社工业路信用社客户经理）证言及焦作市解放区农村信用合作联社工业路信用社（原马作信用社）出具的证明及借款借据、个人无限连带责任保证书、社团借款合同、存款凭条、个人借款合同、抵押合同、流动资金借款合同等证实，2013年11月20日，黄河人公司以土地做抵押，在工业路信用社贷款1100万元，贷款期限1年，但至今未偿还该笔贷款本金及利息；2013年11月1日至2014年3月11日，祝桂荣以个人名义，或以体检中心、博研生物、博研贸易为名，先后在工业路信用社贷款共计7240万元，除偿还本金1.49万元外，还有7278.51万元及利息未偿还。
33、证人于某（河南鼎兴投资担保有限公司客户经理）证言及郑州银行流动资金借款合同、保证担保合同、抵押合同、抵押反担保合同、股权质押合同、反担保（保证函）、保证金扣划通知书等证实，2013年12月4日，由河南鼎兴投资担保有限公司提供担保，黄河人公司在郑州银行贷款500万元，贷款期限一年，到期后黄河人公司未能清偿贷款，河南鼎兴投资担保有限公司代为清偿本金500万元。黄河人公司贷款时向鼎兴公司交了75万元保证金。
34、证人石某2（河南中兴典当有限公司业务经理）证言及河南中兴典当有限公司出具的当票、房产抵押权证等书证证实，2014年7月30日，祝桂荣以其名下的焦作市山阳区长恩路1528号房产作抵押，在河南中兴典当有限公司借款100万元，期限6个月，期满后，祝桂荣未清偿本金及利息。
35、证人邵某、魏某、张某8、杨某5、杜某、段某证言及提取的部分借据、收据、担保协议、保证书证实了祝桂荣及黄河人公司借款及拖欠工程款的情况。
36、被告人祝桂荣对其经营黄河人公司期间，因公司资金困难，先后成立千百万公司、聚宝阁公司、广丰公司，以高额利息吸收群众资金，并将资金转入黄河人公司的事实予以供认。
37、焦作市解放区人大常委会于2014年10月14日出具的关于依法对祝桂荣采取强制措施并暂时停止执行代表职务的许可。
38、公安机关的查封、冻结材料证实了涉案财产被查封冻结的情况。
根据上述事实及证据，焦作市中级人民法院认定被告人祝桂荣犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；扣押的涉案物品和赃款由扣押机关依法处理；河南千百万投资有限公司、山东聚宝阁投资有限公司、甘肃广丰金融服务有限公司投资到河南黄河人实业股份有限公司13527.029万元、河南博研生物工程有限公司428万元、焦作市现代健康体检中心39.4万元、河南省技术产权交易中心60万元及借给陶维娜20万元系赃款，予以追缴，返还投资群众；本案其他赃款和违法所得予以追缴，返还集资群众。
上诉人祝桂荣上诉称：原判认定的损失数额有误，且实际损失与黄河人公司的资产基本持平，不属于数额巨大；吸收的资金均用于了黄河人公司的生产经营，应认定为非法吸收公众存款罪，且系单位犯罪；有自首情节，原判量刑重。
其辩护人的辩护意见：祝桂荣没有非法占有的目的，原判定性错误，应认定为非法吸收公众存款罪，且系单位犯罪，祝桂荣有自首情节，建议二审改判。
本院二审审理查明的事实及证据与一审相同，且相关证据经一审法院当庭举证质证，查明属实，经本院审核，予以确认。关于上诉人祝桂荣上诉及其辩护人辩护称“应认定为非法吸收公众存款罪，且系单位犯罪”的理由，经查，相关审计报告及黄河人公司、博研生物、体检中心员工均证实该三家公司已实际亏损，黄河人公司的资产亦均已抵押在银行大量贷款，祝桂荣仍隐瞒真相，虚假宣传，以支付高额利息为诱饵，通过千百万公司向社会不特定群众吸收资金，当千百万公司难以在焦作吸收到资金、黄河人公司继续亏损、集资群众本息返还困难后，又不惜承担高额成本，在山东济南、甘肃兰州分别成立聚宝阁公司、广丰公司继续支付高额利息吸收群众资金，吸收来的资金主要用于归还前期投资群众的本息以及支付办公费用，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项规定，集资后不用于生产经营活动或者集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为“以非法占有为目的”；祝桂荣以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，给群众造成巨额经济损失，其行为依法应认定为集资诈骗罪。祝桂荣作为黄河人公司的法定代表人，未经公司股东大会讨论，自行决定成立千百万公司、聚宝阁公司、广丰公司，上述三家公司均系祝桂荣为进行违法犯罪活动而设立的公司，且在公司的实际经营中，重大事项、人员任命安排、吸收资金的使用均由祝桂荣控制、决定，故祝桂荣应对该三家公司集资的数额承担责任，且依法不以单位犯罪论处。关于祝桂荣上诉称“认定的损失数额有误，且实际损失与黄河人公司的资产基本持平，损失不属数额巨大”的理由，经查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。一审判决根据审计报告显示的吸收资金数额、返还本金利息的情况，认定损失数额为25148.9514万元正确；案发后，经资产评估，虽然黄河人公司资产评估价值为一亿四千万余元，但黄河人公司已经使用公司土地、厂房、机器设备作抵押借贷一亿余元，并欠下巨额借款本金及利息，导致集资群众的损失难以挽回。上诉人祝桂荣以非法占有为目的，先后在河南、山东、甘肃多个省市使用诈骗方法非法集资，造成群众损失25148.9514万元，其犯罪情节恶劣，犯罪数额特别巨大，其虽有自首情节，不足以对其从轻处罚。
本院认为，上诉人祝桂荣以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为已构成集资诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人祝桂荣的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜燕萍
代理审判员 沈青梅
代理审判员 唐 磊
二〇一七年三月十日
书 记 员 赵蕴玥