广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）深中法行终字第265号
上诉人（原审原告）旺业地产（深圳）有限公司，地址广东省深圳市罗湖区东门中路2269号旺业豪苑1楼105号商铺，组织机构代码61883557-9。
法定代表人陈初帆，该公司董事长。
委托代理人陈祖兴，广东世纪华人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市罗湖区规划土地监察局，地址广东省深圳市罗湖区文锦中路罗湖管理中心大厦12楼，组织机构代码57638873-0。
法定代表人杨水生，该局局长。
委托代理人程金海，广东百朋律师事务所律师。
上诉人旺业地产（深圳）有限公司（以下简称旺业地产公司）因与被上诉人深圳市罗湖区规划土地监察局（以下简称罗湖土地监察局）限期拆除决定纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法行初字第260号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，旺业地产公司是旺业豪苑小区的开发商，其于2006年在未取得建设工程规划许可的情况下在旺业豪苑小区红线范围内，南侧汽车出口处的空地上建设了一层高砖结构建筑物。罗湖土地监察局查阅了旺业豪苑的宗地附图、竣工图纸，经过调查询问、现场检查后，认定旺业地产公司的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，拟对旺业地产公司作出限期拆除的行政处罚决定。在作出处罚决定前，罗湖土地监察局于2013年6月6日告知了旺业地产公司拟作出处罚决定的事实、依据，以及听证的权利。旺业地产公司提出了陈述和申辩意见，罗湖土地监察局经复核后没有采纳旺业地产公司的意见，于2013年9月25日对旺业地产公司作出了罗规土罚字（2013）第050001号《行政处罚决定书》，处罚内容是限期拆除在旺业豪苑小区南侧违法建设的一层砖结构建筑物。
原审法院认为，罗湖土地监察局负有罗湖辖区内规划土地违法案件的调查取证、认定和作出行政处罚决定的职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案旺业地产公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，在旺业豪苑小区内建造了一层高砖结构建筑物，违反了上述法律的规定。罗湖土地监察局据此认定旺业地产公司的行为属违法建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期拆除”之规定，对旺业地产公司作出限期拆除的处罚决定。在作出处罚决定之前，罗湖土地监察局告知了旺业地产公司陈述申辩以及听证的权利，并听取了旺业地产公司的申辩意见。因此，罗湖土地监察局作出的涉案行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原审法院依法予以支持。
针对本案旺业地产公司的违法建设行为是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，罗湖土地监察局以《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条为依据，结合旺业地产公司的建设行为事前未取得规划部门的任何审批文件的情况，认定其属于无法采取改正措施消除对规划影响的情形，并无不妥。且在罗湖土地监察局告知旺业地产公司拟作出处罚决定至作出处罚决定的三个多月时间内，旺业地产公司并未向规划部门申请补办审批手续。因此，旺业地产公司所提出的其违法建设行为属于尚可采取改正措施消除对规划影响的情形，不应当限期拆除的观点，理由不成立，原审法院不予采信。旺业地产公司要求撤销罗湖土地监察局作出的罗规土罚字（2013）第050001号《行政处罚决定书》的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，原审判决驳回旺业地产公司的诉讼请求。本案受理费人民币50元，由旺业地产公司负担。
旺业地产公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2013）深罗法行初字第260号行政判决，依法改判。事实与理由：一、旺业地产公司违规建造的构筑物并非是不能采取改正措施消除对规划的影响。原审法院不能仅依《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》予以认定能否采取改正措施。目前旺业地产公司也正在继续和业主筹集补办手续的资料、签名的事宜，旺业地产公司已经和业主一致意见同意将上述建筑用作社区老人活动中心，旺业地产公司也向所属社区花场社区书面申请建立老人活动中心。同时，拆除构筑物将对小区的公共利益造成重大损害。此物业用房用作小区管理，对于稳定小区具有重要的公共利益。如果拆除，必将没有物业管理办公场所，将影响到小区的公共利益。综上所述，恳请人民法院给予旺业地产公司补办手续的时间和机会，让旺业地产公司保留必要的小区管理物业办公场所维护小区公共服务，同时也给予旺业地产公司补办手续让小区成立活动中心，造福社区。二、罗湖区规划土地监察局做出罗规土罚字2013第050001号决定书前依法应当举行听证而没有举行，属于程序违法。
罗湖土地监察局答辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法得当，适用法律正确，旺业地产公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回。一、罗湖土地监察局依据《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的规定，综合考虑旺业地产公司加建部分无任何手续的事实，认为加建部分属于无法采取改正措施消除影响的情形，事实和法律依据充分。旺业地产公司自2005年加建至今未向规划主管部门提出任何规划申请。在罗湖土地监察局进行处罚告知至作出处罚决定长达三个多月的时间内，旺业地产公司也没有任何向规划部门补办手续的行为。事实上旺业地产公司明确知晓本案的建筑物不属于可以采取改正措施消除影响的情形。二、罗湖土地监察局在向旺业地产公司送达处罚告知书中已明确告知旺业地产公司有要求举行听证的权利。旺业地产公司放弃权利，不影响罗湖土地监察局依法作出限期拆除决定。
经审理，原审查明的上述事实无误，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”住房和城乡建设部建法（2012）99号《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”该指导意见第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”本案罗湖土地监察局经调查核实并听取旺业地产公司的陈述申辩意见后，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的上述规定并参照《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的规定，认定旺业地产公司在未取得建设工程规划许可证的情况下在旺业豪苑小区红线范围内建设一处一层高砖结构建筑物的行为属违法建设行为，且属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，对旺业地产公司作出限期拆除决定，事实和法律依据充分，程序合法。旺业地产公司关于涉案违规建造的构筑物并非是不能采取改正措施消除对规划影响的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于旺业地产公司提出的被诉限期拆除决定未依法举行听证、构成程序违法的主张，罗湖土地监察局在向旺业地产公司送达《行政处罚告知书》时已明确告知其有权提陈述和申辩，亦有权提出听证申请。旺业地产公司收到上述告知书后，向罗湖土地监察局提交了书面陈述和申辩意见，但无证据显示旺业地产公司提出了书面听证申请，应视为旺业地产公司自行放弃举行听证的权利。故旺业地产公司关于被诉限期拆除决定程序违法的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。旺业地产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由旺业地产（深圳）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王惠奕
审 判 员 陈 亮
代理审判员 杨宝强
二〇一四年十二月二日
书 记 员 袁 焘