湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民三终字第00311号
上诉人（原审被告）宜城市万洋棉业有限公司（以下简称万洋棉业）。
法定代表人王灵，万洋棉业总经理。
委托代理人张金林，湖北崇法律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）周学新。
原审被告宜城市万洋服装有限公司（以下简称万洋服装），住所地宜城市经济开发区楚都大道，机构代码57370185-9。
法定代表人肖春风，万洋服装总经理。
委托代理人王继文，湖北崇法律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人万洋棉业因与被上诉人周学新及原审被告万洋服装建筑施工合同纠纷一案，不服宜城市人民法院于2013年12月30日作出的（2012）鄂宜城民二初字第00461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月9日受理后，依法组成由审判员张耀明担任审判长，审判员苏轶、助理审判员刘丹丹参加的合议庭，并于同年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人万洋棉业的委托代理人张金林，被上诉人周学新，原审被告万洋服装的委托代理人王继文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告周学新在一审诉称：2011年4月30日，万洋棉业与周学新签订建设宿舍食堂合同，约定周学新为万洋棉业建宿舍楼食堂，面积为660M，单价300元／M，计款198000元，工程完工后付清工程款，若违约处总造价3%的违约金。同年7月14日，万洋服装与周学新签订建筑配电房合同，约定周学新为万洋棉业建设配电房，面积为114M2，单价550元，计款62700元，完工后付清工程款。若违约处3%违约金另罚款30000元作为对守约方损失的弥补。合同签订后，周学新按约履行了合同义务。此外，周学新还按万洋棉业、万洋服装的要求建造厕所。2012年3月10日，万洋棉业、万洋服装的工程管理人员出具了食堂、配电房以及厕所的工程量证明。周学新在合同之外应要求在食堂铺贴地板和墙砖，因施工中遇材料人工价格上涨，双方约定按市场价格结算，共计有未付工程款90000元。万洋棉业、万洋服装虽登记为两个法人，但不管是经营场所、办公楼、食堂、配电房都是公共资产，难以分清，连法定代表人也是同一人，且派出的工程管理人员也是同一人，由此可见，万洋棉业、万洋服装的资产混同，故起诉要求万洋棉业、万洋服装共同支付工程款90000元，并赔偿损失30000元。诉讼费用由万洋棉业、万洋服装负担。
原审被告万洋棉业在一审辩称：万洋棉业认为将万洋棉业、万洋服装列入同一诉讼，程序存在问题，应该分别起诉；周学新承建的是食堂而不是毛坯房，完工后对面积实际丈量计款204435元，配电房计款67639元，增加的工程量只有厕所，计款287074元，周学新对这些也确认，除厕所外再无其他工程量的增加；周学新起诉称地板和墙砖是增加工程量与客观事实不符，既然铺地板和墙砖是增加的，那结算时为何又不算呢？因此，地板和墙砖不属于增加工程量，主张90000元工程欠款没有事实根据；周学新主张损失30000元没有依据，万洋棉业已按合同支付大部分工程款，由于周学新未能提供建安发票，万洋棉业有权拒付下余工程款；周学新承建工程质量出现问题，在保修期内应当负责维修，万洋棉业也要求周学新维修，周学新至今未维修，万洋棉业有权拒付下余工程款。
原审被告万洋服装在一审辩称：本案诉讼程序不当，两个独立的单位不应合并审理，两个单位的资产、经营范围、业务都是不同的，应当分别起诉，分案审理。万洋服装的工程款未付的原因是周学新未提供建安发票。
原审判决认定：周学新系体建筑业主，没有建筑施工企业资质。万洋棉业系经营棉花收购、加工销售及棉花副产品等的企业法人。万洋服装系经营服装制造业，来料加工，绣花等的企业法人。万洋棉业和万洋服装位于同一个厂区内，王灵为万洋棉业和万洋服装的法定代表人。2011年4月30日，万洋棉业与周学新签订建筑宿舍楼食堂合同。万洋棉业与周学新分别为食堂合同的甲方和乙方。合同约定，工程名称万洋棉业食堂，食堂建筑面积660M2，造价300元／M2，合计约198000元。4月25日开工，6月15日竣工，施工期限因下雨和停电导致停工，竣工时间顺延。付款方式开挖地基付工程造价50%，工程竣工验收合格后扣除3%的保质金，剩余款一次付清。甲方负责办理与工程有关的建设手续，提供施工图纸及负责施工现场三通一平，按时支付工程款，协调与工程有关的各界关系。乙方严格按甲方提供的图纸施工，按时完工交付，对安全责任事故负责，保证工程质量，承担出现质量返工、加固造成的损失。若一方违约，处工程总造价3%违约金，另罚30000元一并补偿因违约给对方造成的经济损失。2011年7月14日，万洋服装与周学新签订建筑配电房合同。万洋棉业与周学新分列为配电房合同的甲方和乙方。合同约定万洋棉业配电房，配电房面积约114M2，造价550元，合计约62700元。开工日期7月15日开工，有效工作日为一个月竣工，因下雨和停电导致停工，竣工时间顺延。付款开工时付一半，完工验收合格后预留5%保质金后付清。周学新在厂区内先后完成食堂和配电房以及厕所的施工并交付使用。食堂的室内墙地面铺贴有墙砖和地板砖，配电房的室内墙地面分别是粉刷的和打的水泥地坪。2012年3月10日，刘德明、齐国庆共同给周学新出具一份证明。证明道：“食堂长33M，宽20.65M，面积681.145M2，价格300元／M2，计204435元；配电房长14.3M，宽8.1M，面积12.98M2，价格550元／M2，计67639元；厕所造价15000元，共计287074元。”刘德明、齐国庆是万洋棉业和万洋服装的工作人员。在施工期间及以后，周学新先后取得工程款250000元。通过银行转账的部分是，2011年5月13日，从王灵银行卡转给周学新1000**元；2011年7月15日，从万洋棉业账户转给周学新300**元；2011年9月5日，从万洋棉业账户转给周学新500**元；2011年11月1日，从王家斌银行卡转给周学新500**元。王家斌是王灵父亲。后来，万洋棉业和万洋服装没有再支付工程款。诉讼中，周学新申请对食堂墙面砖和地板砖工程款评估。经本院委托，湖北大信正则资产评估有限公依据《湖北省建筑安装工程定额（2008）》、《襄阳市工程造价信息（2012）》等，评估食堂内墙砖及地板砖工程造价为59900元。
原审法院认为：万洋棉业和万洋服装分别是两个独立的民事主体，法定代表人又同为王灵，在同一个厂区内等方面的实际联系，周学新在厂区内的食堂、配电房及厕所建筑施工属于合同履行行为。合同本是一种合意，合同内容为意思表示，合同成立标志着双方意思表示达成一致，具有确定合同当事人的作用。合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。本案，万洋服装和周学新签字盖章的配电房建筑合同书，合同当事人条款一方当事人不是万洋服装，而是万洋棉业。万洋服装的辩称意见表明自己是合同当事人，配电房与之也有一定的关联，在合同书上签字盖章应是合同当事人。合同法规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要合同义务，对方接受的，该合同成立。万洋棉业没有在配电房建筑合同书上签字盖章，但周学新完成配电房施工的结算证明能够确信万洋棉业已实际接受履行，足以说明万洋棉业与周学新之间合同成立。据此，应当确定万洋棉业和万洋服装同是配电房建筑合同的一方当事人。建设工程合同是要式合同。合同法规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。周学新完成施工的厕所没有签订书面合同书，但施工结算证明同样可以确认万洋棉业、万洋服装已实际接受履行，应当确定万洋棉业、万洋服装是厕所建筑合同的共同当事人。诉讼中，万洋棉业和万洋服装提出的分案审理抗辩不能成立，不予采纳。本案，以签字盖章或履行方式成立的三个建筑合同，由于周学新没有建筑施工资质，应当认定无效。施工合同纠纷案件司法解释规定，施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。周学新完成施工的食堂、配电房及厕所未经竣工验收，但万洋棉业、万洋服装实际使用无权提起质量不符的主张。诉讼中，万洋棉业提出的食堂质量问题抗辩不能成立，不予采纳。周学新要求工程款是合同无效对付出劳务和材料的折价补偿。就算是合同正常的情况下，施工和工程款权利义务对应，建安发票提供与否不能对抗工程款支付。诉讼中，万洋棉业、万洋服装提出的未提供建安发票抗辩不能成立，不予采纳。因此，万洋棉业、万洋服装按合同约定工价应支付工程款。本案，周学新主张食堂内墙砖和地板砖施工不在合同约定范围。从食堂建筑合同来看没有具体施工范围的约定，合同之外也没有相应施工图纸，食堂内墙砖和地板砖在不在合同约定范围内不明确。但在工程结构上，食堂内墙砖和地板砖是装饰装修工程，与主体工程是有区分的。一般地说，房屋建筑内墙和地面除有特殊约定外基本都是抹灰粉刷和打水泥地坪。对比配电房的施工，配电房和食堂在合同中约定的都是单位面积工价，而配电房完工后的内墙面和地面就是抹灰粉刷和打的水泥地坪。由此可见，食堂内墙砖和地板砖施工应不在合同的约定范围。诉讼中，周学新申请对食堂内墙砖和地板砖施工作出的评估，适用的鉴定依据是有资质建筑施工企业招投标或预算的根据，周学新是没有施工资质的施工，不应完全采用定额评估应考虑有一定的缩减，因而食堂内墙砖和地板砖施工酌定按评估价的70%折价补偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决：一、周学新的工程款329004元（含食堂内墙砖和地板砖工程款59900元×70%），扣除已支付250000元，下余79004元，由万洋棉业、万洋服装于判决生效后十日内一次付清。二、驳回周学新的其他诉讼请求。如未按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1963元，鉴定费2000元，合计3963元，由周学新负担1000元，万洋棉业、万洋服装负担2963元。
上诉人万洋棉业不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定万洋棉业和万洋服装为共同合同当事人错误。配电房的合同当事人系万洋服装而不是万洋棉业，一审法院确认两公司为共同的合同当事人显然无事实依据，违反法律规定，也导致了裁判错误。另外，对厕所的工程款15000元已经确定，且万洋服装已经支付，不存在争议。（二）一审判决认定上诉人无权主张工程质量错误，按照关于审理建筑施工合同纠纷案件的司法解释规定，上诉人有权对食堂地基基础的质量提出异议。（三）一审认定“建安发票提供与否不能对抗工程款支付”错误。提供建安发票是建筑施工合同的附随义务，不提供建安发票，上诉人有权拒绝付款。开具发票也是国家税法规定的强制性条件，不能用合法的方式免除纳税人的逃避税款的行为，损害国家利益。（四）一审判决认定“食堂内墙砖、地板砖不再合同范围内”认定错误。按照双方的建设施工合同，约定了施工面积及单位价款，应当视为包含了所有的建筑项目，且双方的工程量没有进行变更，现在将墙砖、地砖认定为增加的工程项目，显然没有合同依据及事实依据，必将导致裁判结果错误。（五）一审法院启动鉴定程序程序违法，系在帮权利方打官司，主动帮其收集证据。且鉴定中未通知我方当事人参加，无法确定鉴定的范围及内容，对相关鉴定资料予以质证，将导致鉴定结果的不公正。另外，鉴定费不属诉讼费用，应由鉴定申请人自行承担。（六）一审判决万洋棉业及万洋服装共同给付79004元工程款无依据，且一审确定的过错比例不当，应由被上诉人承担主要过错。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判不支持被上诉人请求支付食堂内墙砖及地板砖41930元工程款的诉讼请求。本案的一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。
被上诉人周学新针对上诉人万洋棉业的上诉请求及理由答辩称：万洋服装与万洋棉业虽名称不一样，但实际即为一家公司，其工作人员混同，经营范围混同，两公司的法定代表人、会计也同为一人，食堂、配电房也是两公司共用。不开具工程施工发票是双方合同约定。双方合同约定的包干价不可能含地砖和墙砖的价款，万洋棉业公司让我先做的，现在应当支付这部分的款项。为此，一审判决认定事实清楚，实体处理正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告万洋服装答辩：一审判决万洋棉业与万洋服装共同承担支付工程款无依据。且工程款不应含食堂的墙砖及地砖价款，另外周学新应当开具建设施工发票。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
针对本案各方当事人的争议焦点，本院评判如下：
关于上诉人万洋棉业和原审被告万洋服装是否应当共同支付周学新建筑工程欠款。本院认为，万洋棉业与万洋服装在同一地块设立并营业，公司大门标注为万洋棉业，公司内部办公楼楼顶悬挂为万洋服装。在一审诉讼时，两公司的法定代表人也同为王灵。经二审询问上诉人万洋棉业委托代理人，其陈述两公司同在万洋服装办公楼办公，该办公区域内的食堂、厕所、及配电房均只有一处，万洋棉业已属歇业。即本案所认定的由周学新所建设施工的食堂、厕所及配电房。虽然食堂、配电房的建筑施工合均为万洋棉业与周学新签订，但万洋棉业及万洋服装办公场所混同，法定代表人同为王灵。经二审要求，上诉人万洋棉业也不能证实其与原审被告万洋服装的财务分别独立，对周学新的已付工程款为其公司的单独行为，与万洋服装无关。故此，万洋棉业与万洋服装虽为独立的法人主体，但是其经营业务、法定代表人、办公场所及工作人员存在实质的混同。且本案争议的建筑标的物在其共同的办公场所并被共同使用，被上诉人周学新要求两公司共同承担支付拖欠工程款符合本院查明事实，本院予以确认。
关于被上诉人周学新主张的食堂墙砖和地砖款项是否应予支持。本院认为：上诉人万洋棉业公司与周学新于2011年4月30日签订的建筑宿舍楼食堂合同中约定的施工范围为：食堂建筑面积约660平方米，造价300元每平方米，合计约198000元。现被上诉人周学新主张，该食堂的墙砖及地砖不包含在该合同约定范围内，系增加的工程量，应另外计款。上诉人万洋棉业主张食堂的墙砖及地砖包含在每平方米300元的约定造价内，不应另行计款。周学新与万洋棉业签订的建筑宿舍楼食堂合同中并没有约定食堂的地面墙砖及地板砖的施工项目及价款，双方约定的300元／平米的施工价款应属食堂的基础施工费用，且该费用也明显低于当年度基础设施建设的均价，在此基础设施建设的价格范围内还包含地板砖及墙砖的材料及施工费用，显然不合情理，虽然双方未签订地板砖及墙砖的增加项目合同，但按照实际施工项目及建筑行业惯例，墙砖及地砖应属室内装饰项目，不应包含在食堂基础设施约定的300元／平米的价款之内。故被上诉人周学新请求对增加的墙砖及地板砖施工费用予以支付符合本案查明事实。一审法院为确定增加项目的施工费用，对墙砖和地板砖工程进行评估程序合法。同时，考虑到了被上诉人周学新不具备专业的建筑施工资质，对按照定额确定的施工费用予以了合理下浮，也符合本案的客观事实，本院予以确认。
上诉人万洋棉业还提出鉴定费2000元不应由其承担。经本院审查，一审判决对2000元鉴定费及一审诉讼费按照双方的过错程度进行了分担，并未由上诉人万洋棉业独自负担，故对其该上诉请求，本院不予支持。上诉人万洋棉业还提出被上诉人周学新应提供建筑施工发票。经本院审查，双方的施工合同中并没有对提供施工发票的约定，且被上诉人周学新不具备建筑施工资质，是否具备开具建筑施工发票资格上诉人万洋棉业应当知晓，周学新未开具建筑施工发票不能作为上诉人ＸＸ棉业及原审被告万洋服装拒绝支付工程款的合法理由。故对上诉人万洋棉业该上诉请求，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人万洋棉业负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀明
审 判 员 苏 轶
代理审判员 刘丹丹
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 王文翔