湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长中刑二终字第00653号
原公诉机关长沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某。2008年2月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月；2012年12月因犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑八个月，2012年12月19日刑满释放。因涉嫌非法经营犯罪，于2013年12月17日被刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。现押长沙县看守所。
辩护人王光群，湖南湘正律师事务所律师。
原审被告人刘某甲。因涉嫌非法经营犯罪，于2013年12月5日被刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。同月9日被取保候审。
原审被告人黄某。因涉嫌非法经营犯罪，于2013年12月5日被刑事拘留，同月16日被取保候审。
原审被告人李某甲。因涉嫌非法经营犯罪，于2013年12月5日被刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。同月9日被取保候审。
长沙县人民法院审理长沙县人民检察院指控原审被告人谢某犯非法经营罪、销售伪劣产品罪，原审被告人刘某甲、黄某、李某甲犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年7月30日作出（2014）长县刑初字第252号刑事判决。原审被告人谢某不服，提出上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）非法经营的事实
2013年3月至12月期间，被告人谢某在未办理烟草批发、零售许可证的情况下，以营利为目的，将二次从广东上线、八次从被告人刘某甲、黄某夫妻经营的胜盛烟酒店处购得的假烟，销售给彭某、贺某、杨某，销售金额共计59800元。具体事实如下：
1、2013年3月至11月，被告人谢某将从上线购得的黄色芙蓉王、精品白沙等假烟，销售给在长沙市火车站附近经营超市的彭某，销售金额为25800元。
2、2013年3月至4月，被告人谢某将从上线处购得的黄色芙蓉王、精品白沙等假烟，销售给在长沙市车站南路经营超市的贺某，销售金额为18000元。
3、2013年3月至11月，被告人谢某将从上线购得的黄色芙蓉王、精品白沙等假烟，销售给在长沙市火车站售票厅东面经营超市的杨某，销售金额为16000元。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、长沙县公安局的报告和指定管辖决定书、证人刘某甲、黄某、彭某、贺某、杨某的证言、被告人谢某的供述等。
（二）销售伪劣产品的事实
2013年11月至12月，被告人谢某明知广东上线分二次发来的系假烟且用于销售，其仍为之在长沙市雨花区合丰村竹沙桥组吕某家租房，作为仓库屯放、保管上述假烟。
2013年12月4日，公安机关查获了被告人谢某所租的上述假烟仓库，并扣押了仓库内尚未销售的假冒硬白沙香烟50条、假冒硬芙蓉王香烟381条、假冒精品白沙香烟1402条、假冒蓝色软芙蓉王香烟110条、假冒精品二代白沙香烟361条、假冒蓝色芙蓉王香烟250条、假冒和天下香烟7条、假冒紫盖云烟香烟50条、假冒软玉溪香烟100条、假冒红南京香烟50条、假冒软中华香烟71条、假冒硬中华香烟62条、假冒蓝色软黄鹤楼香烟100条、假冒新利群香烟100条、假冒宽版张家界香烟23条，共计假烟3117条。
经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，从被告人谢某处扣押的上述3117条香烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
经湖南省烟草公司专卖局标值，上述被扣押的3117条假烟同等真烟价值为527033.3元。
被告人谢某获悉其租用的仓库存放的假烟被查获后，于2013年12月初回到安化县老家。同年12月17日12时许，谢某在安化县东坪镇城西村车领域洗车场被抓获。
另查明，被告人谢某曾因犯盗窃罪，于2008年2月26日被湖南省浏阳市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。后又犯销售伪劣产品罪，于2012年12月4日被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金五万元，2012年12月19日刑满释放。
原审判决认定上述事实的证据有：证人吕某的证言、湖南省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、湖南省烟草专卖局出具的价格证明、长沙县烟草专卖局出具的证明、长沙县公安局刑侦大队出具的说明、现场照片、扣押物品清单、长沙县烟草专卖局出具的情况说明、湖南省浏阳市人民法院（2008）浏刑初字第66号刑事判决书、长沙市雨花区人民法院（2012）雨刑初字第877号刑事判决书、刑满释放证明书、到案经过、被告人某
（三）销售假冒注册商标的商品的事实
被告人刘某甲、黄某系夫妻。黄某的姐姐黄银芳原在长沙市车站南路红花坡经营胜盛烟酒店，并办理了烟草专卖零售许可证（个体）。2013年3月，黄银芳将胜盛烟酒店交给黄某夫妻经营。2013年3月至12月，刘某甲、黄某以营利为目的，通过胜盛烟酒店销售假烟，并雇请了被告人李某甲负责送货，销售金额共计69744元。具体事实如下：
1、2013年11月，被告人刘某甲、黄某将从上线处购得的假烟，由被告人李某甲负责送至长沙县黄花镇商贸城利群商行经营者方某，销售金额3600元。
2、2013年8月，被告人刘某甲、黄某将从上线处购得的假烟，由被告人李某甲负责送至长沙市车站中路旅顺超市经营者伍某甲，销售金额2800元。
3、2013年10月，被告人刘某甲、黄某将从上线处购得的假烟，由被告人李某甲负责送至长沙市远大一路华容烟酒店经营者符某，销售金额2830元。
4、2013年11月，被告人刘某甲、黄某将从上线处购得的假烟，由被告人李某甲负责送至长沙市五一路舒章汤烟酒商行经营者汤某，销售金额780元。
5、2013年6月至11月，被告人刘某甲、黄某将从上线处购得的假烟，由被告人李某甲负责送货或者客户到胜盛烟酒店拿货的方式，销售给长沙市五一东路星江烟酒行经营者胡某，销售金额1449元。
6、2013年11月，被告人刘某甲、黄某将从上线处购得的假烟，由被告人李某甲负责送至长沙市五一大道新煌超市经营者郏卫东，销售金额2500元。
7、2013年8月至12月，被告人刘某甲、黄某将从上线处购得的假烟，由被告人李某甲负责送至长沙市火车站辉煌超市经营者何某，销售金额1300元。
8、2013年4月至11月，被告人刘某甲、黄某将从上线处购得的假烟，由被告人李某甲负责送至长沙市火车站附近湘之情超市经营者伍某乙，销售金额1930元。
9、2013年9月至12月，被告人刘某甲、黄某将从上线处购得的假烟，由被告人李某甲负责送至长沙市高桥大市场萍缘方便面总汇经营者刘某乙，销售金额5295元。
10、2013年下半年，被告人刘某甲、黄某将从上线处购得的假烟，由被告人李某甲负责送至长沙市五一大道晓园公园附近百诚超市经营者曾某，销售金额2000元。
11、2013年10月，被告人刘某甲、黄某将从上线处购得的假烟，由被告人李某甲负责送至长沙市车站中路恭旺食品店经营者龙某，销售金额1300元。
12、2013年11月，被告人刘某甲、黄某将从上线处购得的假烟，由被告人李某甲负责送至长沙市车站中路楚云大酒店一楼凯发食品店经营者张某，销售金额550元。
13、2013年10月至11月，被告人刘某甲、黄某将从上线处购得的假烟，由黄某负责送至长沙市天心区坡子街友尧烟酒商行经营者周某，销售金额2575元。
14、2013年9月至11月，被告人刘某甲、黄某将从上线处购得的假烟，由被告人李某甲负责送至长沙市五一大道新兴平价超市经营者李某乙，销售金额15835元。
15、2013年7月至11月，被告人刘某甲、黄某将从上线处购得的假烟，分八次销售给被告人谢某，谢某每次都是到胜盛烟酒店拿货，销售金额25000元。
2013年12月4日15时许，被告人刘某甲、黄某、李某甲在胜盛烟酒店内被抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、长沙县公安局的报告和指定管辖决定书、长沙县烟草专卖局出具的说明、中国电信长沙县分公司出具的查询情况、中国联通长沙县分公司出具的查询资料、长沙县公安局刑侦大队出具的情况说明、长沙市烟草公司长沙县分公司出具的谢某涉案违法卷烟标值、统计表、现场照片、扣押物品清单、长沙县烟草专卖局出具的情况说明、湖南省烟草专卖局出具的价格证明、辨认笔录、湖南省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、证人方某、伍某甲、符某、汤某、胡某、郏卫东、冯某、何某、伍某乙、刘某乙、曾某、龙某、张某、周某、阳某、余某、李某乙的证言、被告人刘某甲、黄某、李进的某
原审法院认为，被告人谢某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱社会秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人谢某明知他人以不合格产品冒充合格产品而提供仓储、保管等便利条件，销售金额五十万元以上不满二百万元，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人刘某甲、黄某、李某甲明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。在销售伪劣产品的共同犯罪中，被告人谢某起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人谢某已与他人着手实施销售伪劣产品的犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人谢某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人谢某原因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。在销售假冒注册商标的商品共同犯罪中，被告人刘某甲、黄某、李某甲均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢某、刘某甲、黄某、李某甲案发后如实供述了自己的犯罪事实，庭审中认罪态度较好，具有坦白情节，均可从轻处罚。综上，根据被告人刘某甲、黄某、李某甲的悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，其所在社区出具书面材料，同意对其进行缓刑考验期间的社区矫正工作，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人刘某甲、黄某、李某甲均宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，原审判决如下：一、被告人谢某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十六万五千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十七万五千元；二、被告人刘某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元；三、被告人黄某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元；四、被告人李某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元。
上诉人谢某上诉及其辩护人辩护称：1、原审判决关于非法经营罪的认定事实不清，适用法律错误，其系销售伪劣产品罪，而不是非法经营罪；2、湖南省烟草公司专卖局出具的价格证明与湖南省烟草公司长沙市公司长沙县分公司出具的卷烟标值不一致，故申请重做卷烟价格司法鉴定；3、原审法院对认定为销售伪劣产品罪的罚金数额过高；4、上诉人谢某销售伪劣产品罪为未遂、系从犯，认罪态度好，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
一、证明非法经营事实的证据有：
1、证人刘某甲、黄某的证言，证明：上诉人谢某多次从其这里进购假烟的事实，其销售假烟给了谢某。
2、证人彭某的证言、辨认笔录，证明：2013年3月份一个年轻男子到其开的“方辉超市”推销假烟，同年3月至11月间其多次从该男子手中购买假烟共计25800元。其依法辨认出卖假烟给其的男子谢某。
3、证人贺某的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市车站中路经营“鑫鹏超市”，2013年3、4月间一男子到其门店推销假烟，其多次从该男子手中购买假烟共计18000元。其依法辨认出卖假烟给其的男子谢某。
4、证人杨某的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市火车站售票厅东面经营“方辉超市”，2013年3月一男子到其店里推销假烟，其从该男子手中购进假烟共计16000元。其依法辨认出卖假烟给其的男子谢某。
5、上诉人谢某的供述、辨认笔录，证明：2013年3月至11月，其八次从胜盛烟酒店购买假烟和走私烟，每次都是店内女老板刘某甲负责开单，其从胜盛烟酒店购进假烟共计25000元，其销售假烟获利5000元。其依法辨认出胜盛烟酒店的女老板刘某甲、老板黄某、帮工李某甲。
二、证明销售伪劣产品事实的证据有：
1、证人吕某的证言、辨认笔录，证明：半年前一个30岁左右的男子以每月300元的价格租了其一楼客厅进门右手第二间房子作为仓库存放东西，具体何物其不知情。其依法辨认出向其租房的男子谢某。
2、湖南省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，证明：从上诉人谢某处扣押的3117条香烟送检鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
3、湖南省烟草专卖局出具的价格证明，证明：上述被扣押的3117条假烟同等真烟价值为527033.3元。
4、《关于谢某等人未办理烟草专卖零售许可证、准运证的证明》，证明：上诉人谢某、原审被告人黄某、李某甲、刘某甲皆未曾办理任何烟草专卖零售许可证和准运证。
5、长沙县公安局刑侦大队出具的说明，证明：上诉人谢某向其下线人员彭某、贺某、杨某销售假烟、走私烟共计59800元。
6、现场照片，证明：上诉人谢某存放假烟的仓库及仓库内查获假烟的照片。
7、扣押决定书及扣押、物品清单，证明：2013年12月4日，长沙县公安局依法扣押上诉人谢某各类香烟共计3117条。
8、长沙县烟草专卖局出具的情况说明，证明：2013年12月4日，长沙县公安局查获谢某各类香烟共计3117条，下线门店刘某乙的各类香烟共计234条，上述假冒卷烟及走私烟保存在长沙县公安局假烟仓库待集中销毁。
9、上诉人谢某的户籍材料、前科材料，证明：其身份情况、刑事责任年龄。谢某因犯盗窃罪，于2008年2月26日被判处有期徒刑六个月，2008年5月15日刑满释放；因犯销售伪劣产品罪，于2012年12月4日被判处有期徒刑八个月，2012年12月19日刑满释放。
10、上诉人谢某的供述，证明：其对上述犯罪事实供认不讳，且与其他证据相互印证。
三、证明销售假冒注册商标的商品事实的证据有：
1、《关于卷烟箱、件、条、支之间换算关系的说明》，证明：根据烟草专卖通用换算关系，卷烟1箱为5件，1条即为1万支。
2、中国电信长沙县分公司出具的查询情况，证明：2014年1月17日中国电信长沙县分公司出具的0731-85511968查询情况为黄银芳，装机地址为湖南省长沙市茶园坡46#福乐康城2栋306。中国联通长沙县分公司出具的资料查询证实，0731-82867013的账户系个人客户彭芝英。
3、长沙县公安局刑侦大队出具的《“胜盛烟酒店”下线人员违法销售假冒卷烟列表》说明，证明：“胜盛烟酒店”向下线人员销售假烟金额为69744元。其中销售给谢某的金额为25000元，销售走私烟的金额为50601元。
4、扣押决定书及扣押、物品清单，证明：2013年12月4日，长沙县公安局依法扣押刘某甲各类香烟共计498条，另有129包各种品牌散包装香烟；依法扣押刘某乙各类香烟共计234条。
5、湖南省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，证明：从原审被告人刘某甲、黄某、李某甲处扣押的香烟中送检鉴定的396条均系真品卷烟；从刘某乙处扣押的香烟中送检鉴定的224条，其中101条系真品卷烟，106条系假冒注册商标且伪劣卷烟，还有17条无检验结论。
6、湖南省烟草专卖局出具的价格证明，证明：刘某乙被扣押的234条走私卷烟同等真烟价值为37271.2元。
7、长沙县烟草专卖局出具的情况说明，证明：2013年12月4日长沙县公安局从刘某甲经营的胜盛烟酒店查获各类香烟共计498条及129包各种品牌散包装香烟。上述卷烟为真品卷烟，保存在长沙县公安局仓库，待案件处理完毕再行处理。
8、证人伍某甲的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市芙蓉区车站中路278号经营“旅顺超市”，2013年8、9月份的一天其从一个年轻男子手中进购假烟，共计2800元。其依法辨认出卖假烟给其的年轻男子李某甲。
9、证人符某的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市远大一路10号经营“华容烟酒店”，2013年10月底一个年轻男子主动上门来推销烟，其看烟还可以，远远低于市场价格，出于贪图小便宜就从对方手中购买了假烟，共计2830元。其依法辨认出向其销售假烟的男子李某甲。
10、证人汤某的证言、辨认笔录，证明：其与章海玲在长沙市五一路131号合伙经营“舒章汤烟酒商行”，2013年9月份其的老乡向其介绍一个收购假冒香烟的渠道，给其留了一个82867013的座机号码，其便与该号码联系，询问发现价格较低，为图小利，于是其从该处购买了假烟，共计780元，送烟给其的是一个年轻男子。其依法辨认出向其销售假烟的男子李某甲。
11、证人胡某的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市芙蓉区五一东路153号经营“星江烟酒行”，2013年6月份的时候，一个年轻男子主动上门来推销烟，其问了对方价格，远远低于市场价格，出于贪图小便宜就从对方手中购买了假烟，共计1449元。其依法辨认出向其销售假烟的刘某甲、李某甲。
12、证人郏卫东的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市芙蓉区五一大道经营“新煌超市”，其通过以前这里的老板得到一个0731-85711996的座机号码，其通过电话叫他们送货上门，接电话的是一个女的，送货上门的是一个年轻小伙子，其从该处购进假烟共计2500元。其依法辨认出送假烟到其门店的男子李某甲。
13、证人冯某的证言、辨认笔录，证明：其在湘潭市雨湖区经营“浪子名烟酒店”，其于2013年10月份开始去长沙市雨花区“胜盛烟酒行”购买走私烟四次，共计10580元，其每次进货前都是先打胜盛烟酒行的电话0731-8551****，告诉老板其要的品种和数量，然后再去提货。其依法辨认出其进购假烟的胜盛烟酒店老板刘某甲。
14、证人何某的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市火车站经营“辉煌超市”，2013年8月至12月间其从一中年妇女手中购买假烟共计1500元，送烟给其的是一个年轻男子。其依法辨认出送假烟到其门店的男子李某甲。
15、证人伍某乙的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市火车站经营“湘之情超市”，2013年4月份的时候，一个年轻男子主动上门来推销烟，并且给了其一个82867013的座机号码，其便联系了该号码，接电话的人是一个女的，送货过来的是一个年轻男子，其购进假烟共计2200元。其依法辨认出送假烟到其门店的男子李某甲。
16、证人刘某乙的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市雨花区高桥大市场经营“萍缘方便面总汇”的批发门店，其通过以前这里老板得到一个0731-82867013和187××××7394的号码，其通过电话联系叫他们送货上门，接电话的人是一个女的，送货上门的是一个年轻小伙子和一个中年男子，其从该处购进假烟共计28997元。其依法辨认出送假烟到其门店的男子黄某、李某甲。
17、证人曾某的证言，证明：其在长沙市芙蓉区五一大道经营“百诚超市”，前段时间一个年轻男子主动上门来推销烟，其问了对方价格，远远低于市场价格，出于贪图小便宜就从对方手中购进三次假烟，共计2000元。
18、证人龙某的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市车站中路524号经营“恭旺食品店”，2013年10月底其店开张4天左右，就有一个年轻男子主动上门来推销假烟，其看价格较低，就从对方手中购进了假烟，共计1300多元。其依法辨认出送假烟到其门店的男子李某甲。
19、证人张某的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市芙蓉区车站中路经营一家“特产超市”，2013年11月份有一个年轻男子主动上门来推销烟，其两次购进假烟共计550元。其依法辨认出送假烟到其门店的男子李某甲。
20、证人周某的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市天心区坡子街184号经营“友尧烟酒商行”，2013年10月底其打了一个卖烟上线的电话，其从该处两次购进了假烟共计2575元。其依法辨认出送假烟到其门店的中年男子黄某。
21、证人李某乙的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市芙蓉区五一大道1号经营“新兴平价超市”，2013年9月份一个年轻小伙子到其店里来推销烟，其看到假烟质量还可以，价格也合适，其就购买了假烟共计15835元。其依法辨认出送假烟到其门店的男子李某甲。
22、证人方某的证言、辨认笔录，证明：其在长沙县黄花镇合丰村经营“利群商行”，其通过认识的一个熟人黄燕联系订货，过了两天，一个年轻男子送货到其店里，其购进假烟价值共计3600元。其依法辨认出送假烟到其门店的男子李某甲。
23、证人阳某的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市天心区坡子街经营“伟云烟店”，2013年10月份，其遇到之前在高桥大市场卖烟的老板，他告诉其他那里可以进购烟，其从他那里进购四次烟，共计5340元。其依法辨认出送假烟到其门店的中年男子黄某。
24、证人余某的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市车站北路经营“佳佳烟酒店”，其之前在高桥大市场进烟认识一个门店老板，并且留了他的座机电话0731-286****，其2013年5月份至11月份从他们那里三次购进假烟共计4164元。其依法辨认出送假烟到其门店的男子李某甲。
25、原审被告人刘某甲、黄某、李某甲的户籍材料，证明：其三人的身份情况、刑事责任年龄。
26、原审被告人刘某甲、黄某、李某甲均对上述事实供认不讳，供述内容基本一致，且与其他证据相互印证。
本院认为，上诉人谢某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱社会秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；上诉人谢某明知他人以不合格产品冒充合格产品而提供仓储、保管等便利条件，销售金额五十万元以上不满二百万元，其行为已构成销售伪劣产品罪；原审被告人刘某甲、黄某、李某甲明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。在销售伪劣产品的共同犯罪中，上诉人谢某起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人谢某已与他人着手实施销售伪劣产品的犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人谢某一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人谢某因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。在销售假冒注册商标的商品共同犯罪中，原审被告人刘某甲、黄某、李某甲均起主要作用，系主犯。上诉人谢某及原审被告人刘某甲、黄某、李某甲到案后如实供述了自己的罪行，均可从轻处罚。
上诉人谢某上诉及其辩护人辩护提出：1、原审判决关于非法经营罪的认定事实不清，适用法律错误，其系销售伪劣产品罪，而不是非法经营罪；2、湖南省烟草公司专卖局出具的价格证明与湖南省烟草公司长沙县分公司出具的卷烟标值不一致，故申请重做卷烟价格司法鉴定；3、原审法院对认定为销售伪劣产品罪的罚金数额过高；4、上诉人谢某销售伪劣产品罪为未遂、系从犯，认罪态度好，请求从轻处罚。经查，1、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，烟草专卖批发企业许可证，特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”，上诉人谢某未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额高达59800元，其行为已构成非法经营罪。2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定，“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具上年度卷烟平均零售价格计算”，故上诉人谢某销售伪劣产品罪的金额应以湖南省烟草公司专卖局出具的价格证明为准。3、上诉人谢某系销售伪劣产品罪未遂，涉案金额为527033.3元，原审法院在销售金额百分之五十以上二倍以下处以罚金，并无不当。4、上诉人谢某销售伪劣产品罪为未遂、系从犯，认罪态度好等情节一审法院已予认定，并在量刑时予以考虑，上诉人谢某及其辩护人的上述辩护意见，本院均不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。