江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终4372号
上诉人（原审原告）：连云港耀华建材有限公司，住所地连云港市海州区瀛洲路8号楼5号门面房。
法定代表人：魏绪明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孟凡永，江苏汉平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连云港亿豪担保投资有限公司，住所地连云港市海州区海宁西路9-7号。
法定代表人：朱孔宜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱小磊，该公司员工。
上诉人连云港耀华建材有限公司（以下简称耀华公司）与被上诉人连云港亿豪担保投资有限公司（以下简称亿豪公司）建设用地使用权纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月7日公开开庭审理了本案。上诉人耀华公司的法定代表人魏绪明，委托诉讼代理人孟凡永，被上诉人亿豪公司的委托诉讼代理人朱小磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人耀华公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人返还上诉人转让款180万元及120万元违约金，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决有误。一审法院判决被上诉人向上诉人支付利息没有法律依据。一审法院认定上诉人违约金的诉讼请求过高，予以调整，没有事实与法律依据。
被上诉人亿豪公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人请求。1、答辩人认为涉案合同为无效合同，涉案房产没有产权证书。2、合同无效不能适用违约金。
耀华公司向一审法院起诉请求：1、返还耀华公司转让款180万元并给付违约金120万元；2、亿豪公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：亿豪公司与杰圣公司等六人担保追偿权纠纷一案，一审法院作出的（2013）新商初字第1525号民事判决书生效后，亿豪公司申请法院强制执行，执行过程中，亿豪公司与杰圣公司达成“杰圣公司以土地15亩、厂房办公楼及附属设施2482.09平方米、机器设备等厂内所有资产作价240万元冲抵所欠债务”的和解协议，一审法院于2014年11月12日作出（2014）海复执字第29号执行裁定书，裁定案件终结执行。2015年2月1日，亿豪公司作为甲方与耀华公司作为乙方签订《协议书》，载明：甲方于2014年7月18日与连云港杰圣葡萄酒业有限公司签订《协议书》，约定连云港杰圣葡萄酒业有限公司（地理位置：江苏省连云港市海州区海宁工贸园迎宾大道，厂房面积大约长150米，宽大约68米）将其土地十五亩、厂房办公楼附属设施等抵押给甲方，现甲方就土地、厂房、办公楼、变压器转让给乙方达成如下协议：一、经双方协商，乙方以330万元转售原连云港圣杰葡萄酒业有限公司的土地、厂房、办公楼、变压器，不包括厂内的酒、机器设备。二、本协议签订后，乙方支付甲方转让款280万元（其中60万元乙方用在甲方的保证金冲抵），余款于2015年5月10日之前付清。三、在乙方支付完280万元转让款后，甲方承诺在两个月内将土地及厂房、办公楼全权交付给乙方使用，就此所有的资产权归连云港耀华建材有限公司所有。四、甲方保证乙方转售的土地、厂房、办公楼、变压器无任何纠纷，如发生一切纠纷，均由甲方负责协调解决，保证乙方的正常使用。如产生纠纷，导致乙方无法使用，甲方自愿赔偿乙方损失（以330万元为基数，按合同约定定金每日支付合同总额的1‰计算违约金付给乙方），同时退还转让款项330万元，乙方将上述转让财产退还甲方。五、在乙方支付完280万元款项后，甲方将土地、办公楼、厂房、变压器相关资料交付给乙方（包括土地使用权合同、自建房屋资料等），同时甲方需积极配合乙方到政府部门办理备案等相关手续。六、本协议一式两份，双方各执一份，具有同等的法律效力，发生争执，双方协商解决，协商不成交海州区人民法院裁决。协议签订后，2016年2月18日耀华公司按照协议约定将款项付至280万元，但亿豪公司因故未按约定将上述财产交付耀华公司。耀华公司称，因亿豪公司违约，耀华公司多次催要无果，双方协商解除了《协议书》，为此，亿豪公司于2016年2月6日返还耀华公司转让款100万元，但余款及违约金至今未支付。
一审法院认为，耀华公司、亿豪公司签订的《协议书》系双方真实意思表示且不违反法律、法规强制性规定，合法有效。根据协议约定亿豪公司应在耀华公司支付转让款280万元后两个月内交付土地及厂房、办公楼等，但亿豪公司未按约定将上述财产交付耀华公司，亿豪公司的行为构成违约。耀华公司称，因亿豪公司违约，双方协商已解除了《协议书》，亿豪公司于2016年2月6日返还转让款100万元，一审法院认为，从双方履行协议的具体情况，及亿豪公司返还部分转让款的行为分析，一审法院对耀华公司称双方已协议解除《协议书》的观点予以采信。涉案《协议书》解除后，亿豪公司应当返还已收取的转让款，同时承担相应的违约责任，故对耀华公司主张亿豪公司返还转让款180万元及违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。对于违约金，耀华公司主张以330万元为本金，按日1‰计算，明显过高，一审法院依法调整至按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算违约金，即以280万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍自2015年2月19日计算至2016年2月6日止；以180万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍自2016年2月7日起计算至实际返还之日止。对亿豪公司辩称其在协议履行过程中不存在过错，系杰圣公司原因致使亿豪公司违约，其不应当承担责任，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条明确规定，当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担责任，故一审法院对亿豪公司的抗辩意见不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、亿豪公司于判决生效后十日内返还耀华公司转让款180万元及利息（以280万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍自2015年2月19日计算至2016年2月6日；以180万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍自2016年2月7日起计算至实际返还之日止）；二、驳回耀华公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30800元、保全费5000元，共计35800元，由耀华公司负担10200元，亿豪公司负担25600元。
被上诉人亿豪公司在二审期间向本院提供以下证据：证据1，连云港市中级人民法院（2016）苏07民终3909号民事裁定书，证明：我公司没有违约。
上诉人耀华公司质证称：对该证据真实性合法性没有异议，但是关联性有异议，该证据不能证明被上诉人不存在违约。
本院对被上诉人亿豪公司提供的证据的质证意见如下：对于该证据的真实性予以确认，但对亿豪公司的证明目的不予采信。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院在(2016)苏07民终3909号民事案件中另查明江苏明珠投资担保有限公司（以下简称明珠担保公司）与连云港红苏酒业有限公司（以下简称红苏酒业）、杰圣公司、杜庆仁、王长凤、浦旭光担保追偿权纠纷一案在原新浦区法院达成调解协议，原新浦区法院作出（2012）新商初字第381号民事调解书。2012年5月31日，明珠担保公司依据（2012）新商初字第381号民事调解书对杰圣公司、红苏酒业、杜庆仁、王长凤、浦旭光申请强制执行，原新浦区法院于2014年2月18日作出（2013）新执字第2834-1号民事裁定书，查封杰圣公司所有的位于海州区宁海工贸园润宁路10号的房产、附属设施及设备，并委托评估公司对查封财产进行评估。因该案超长未执结，本院指定该案由连云港市赣榆区人民法院执行，该案在执行过程中对杰圣公司所有的位于海州区宁海工贸园润宁路10号的房产及土地使用权进行评估，并于2015年4月14日作出（2014）赣执字第05484号民事裁定书，裁定对涉案财产进行公开拍卖。之后亿豪公司以查封财产系杰圣公司以物抵债抵偿给其公司为由向一审法院提出执行异议，要求一审法院停止执行。连云港市赣榆区人民法院执行机构经听证认为：杰圣公司在海州区宁海工贸园润宁路10号的房产、附属设施及设备被法院依法查封的情况下，自行用与亿豪公司达成以物抵债协议的方式，将查封财产抵偿给亿豪公司，不符合法律规定。亿豪公司应当知道被执行人杰圣公司位于海州区宁海工贸园润宁路10号的房产、附属设施及设备被法院依法查封的情况下，自行用与杰圣公司达成以物抵债协议的方式认为其取得查封财产，不符合法律规定。一审法院在执行中对查封财产及被执行人杰圣公司土地使用权进行评估拍卖，符合法律规定。异议人以其与杰圣公司达成执行和解协议，将杰圣公司的相关土地、房屋及机械抵给了异议人为由要求撤销一审法院（2014）赣执字第5484号执行裁定，理由不成立。异议人亿豪公司对该案所涉执行标的不享有足以排除强制执行的权益。连云港市赣榆区人民法院执行机构遂于2015年12月10日裁定驳回异议人即亿豪公司的执行异议请求，并告知本案亿豪公司如不服本裁定，可自裁定书送达之日起十五日内向连云港市赣榆区人民法院提起诉讼。亿豪公司于2015年8月3日向一审法院提出案外人执行异议之诉。后经本院审理后裁定驳回亿豪公司起诉。
本案二审争议焦点：1、涉案合同是否有效；2、一审法院对于违约金认定是准确。
本院认为：关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，房产不得转让。本案中，亿豪公司与杰圣公司达成《和解协议》时，涉案场地及相关房产均已被原新浦区人民法院执行查封，因此亿豪公司与杰圣公司的《和解协议》无效。同理，亿豪公司与耀华公司签订的《协议书》也应认定为为无效。一审法院对于合同效力的认定显属不当，本院依法予以纠正。
关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，因《协议书》的效力被认定为无效，故该《协议书》中的违约条款不能适用。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因耀华公司未能实际获得涉案场地及房产的控制权，故不存在返还的问题。对于耀华公司支付的合同对价，亿豪公司应予以返还。至耀华公司起诉时，亿豪公司已退还100万元，因此，亿豪公司还应返还耀华公司转让款180万元。
对于耀华公司主张的损失，本院为减少当事人的诉累，结合双方过错大小，融资成本以及涉案场地的增值情况等多种因素，酌情将利息调整为以280万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍自2015年2月19日计算至2016年2月6日；以180万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍自2016年2月7日起计算至实际返还之日止。理由如下：首先，涉案《协议书》约定的违约金计算方式为以330万元为基数，按合同约定定金每日支付合同总额的1‰（折合年利率为36.5%）计算违约金支付。该《协议书》虽被认定为无效，但对于违约金的设定系双方真实意思表示，双方在签订合同时即已预见出现违约时可能造成的损失，可以作为本案损失的参考。其次，本案中，亿豪公司在与杰圣公司签订《和解协议》时，未能尽到审查义务，具有过错。亿豪公司在与耀华公司签订《协议书》时，在未实际控制涉案场地时，即将涉案场地再次转卖，主观过错明显，耀华公司在购买涉案财产时同样未能尽到审查义务，但其过错明显小于亿豪公司。
综上，上诉人耀华公司的上诉请求及理由部分能够成立，本院对其成立部分依法予以支持。由于本院在二审期间查明新的事实，致使一审判决认定事实错误，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6198号民事判决第二项；
二、变更连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6198号民事判决第一项为：连云港亿豪担保投资有限公司于本判决生效后十日内返还连云港耀华建材有限公司转让款180万元及利息（以280万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍自2015年2月19日计算至2016年2月6日；以180万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍自2016年2月7日起计算至实际返还之日止）。
一审案件受理费30800元、保全费5000元，共计35800元，由连云港耀华建材有限公司负担10200元，连云港亿豪担保投资有限公司负担25600元。二审案件受理费10200元，由连云港耀华建材有限公司负担4200元，由连云港亿豪担保投资有限公司负担6000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年四月十九日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。