江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字0409号
上诉人（原审被告）柏奎，农民。
委托代理人陈礼刚，泗洪县界集法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）苏永，农民。
委托代理人李刚，江苏永明晖律师事务所律师。
上诉人柏奎因与苏永建设施工合同纠纷一案不服泗洪县人民法院（2014）洪金民初字第0361号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人柏奎及其代理人陈礼刚、被上诉人苏永及其代理人李刚参加了诉讼，现已经审理终结。
原审原告苏永诉称：2011年10月案外人山东朱台建工有限公司（以下简称朱台建工公司）承建山东省淄博市杏林小区，案外人吕某自朱台建工公司处承建部分小区土建工程，吕某实际施工并将部分土建工程转包给本案被告柏奎，被告柏奎又将其中木工工程分包给原告施工。原告带领工人实际施工至2012年5月完成工程量，截止2012年5月4日，原被告经结算，扣除其他木工组的部分费用外，被告尚应支付原告工程款按照85%结算为213219.30元，之后被告一直未支付。被告在2013年2月2日处从案外人吕某处结走余下15%工程款37628.7元并给吕某出具工程款结算手续。另外，被告还从吕某处结走属于原告的车库扣款50000元也未支付给原告，故请求判令被告支付工程款270000元并承担本案的诉讼费用。
原审被告柏奎辩称：被告只是介绍原告到山东小区吕某处干木工，原被告之间不存在分包合同关系。
原审判决认定，2011年10月8日案外人朱台建工公司作为甲方与吕某作为乙方签订《工程分项承包合同书》，约定临淄杏林小区4#、5#住宅楼及车库主体工程由甲方转包给乙方承建，承包单价为175元／平方。后吕某将5号楼工程以158元／平方单价分包给柏奎，柏奎又将5号楼部分木工工程分包给苏永。2012年5月4日，原被告经结算按照250854元工程款的85%，苏永应得213219.3元。2011年10月31日苏永向柏奎借支15000元，2011年11月10日苏永向柏奎借支6000元，2012年5月9日苏永向柏奎借款10000元。吕某与分包人柏奎、余正国结算时将包括苏永工资款在内的181000元一并由柏奎、余正国领走。
另查明：因吕某将杏林小区车库木工工程承包给苏永，2012年5月1日苏永与吕某对车库工人工资结算，并由柏奎确认，苏永工人工资款为197500元。2012年5月9日吕某与苏永签订协议书约定扣除50000元，待工程验收合格付清，如产生维修、拆模费用从50000元中扣除。2013年2月2日吕某和柏奎、余正国结算，所有工程款和工人工资全部结清。
原审法院认为，原被告之间虽未签订书面施工合同，但吕某、朱台建工公司均证实原告苏永与被告柏奎之间存在分包关系，原被告在2012年5月4日对杏林小区5号楼的木工工程进行了结算，故原被告之间存在分包关系。被告柏奎辩称只是介绍原告到吕某处干活，无事实和法律依据，不予采信。由于原告无施工资质，原告与被告之间的工程分包合同应属无效合同。但原告苏永已经完成了工程，且该工程已经投入使用，被告柏奎应参照工程结算表约定支付工程款。2012年5月4日工程结算表是按照85%结算工程款，剩余15%根据2012年协议书约定系工程完工验收合格后才能支付，根据原被告自认，目前杏林小区5号楼已经验收合格交付使用，对剩余的15%工程款也应一并支付，故确认被告应向原告支付250858元。对于中途是否产生维修、拆模等费用支付，因被告未主张，不在本案处理。原告在2011年借支和2012年5月9日向被告的借款合计31000元应自工程款中扣除，综上，被告应向原告支付工程款219858元。对于被告辩称197500元是被告支付原告5号楼工程款，但2012年5月1日的明细表明确是发放车库工人工资，且原告于2012年5月9日出具的领条也载明该197500元系工人工资，故被告的辩称无事实和法律依据，对该辩称，不予采信。对于原告主张被告结走属于原告的车库扣款50000元，但无证据证明原被告存在车库分包合同关系，对该主张，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告柏奎支付原告苏永工程款219858元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告苏永对被告柏奎的其他诉讼请求；如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费5350元，由原告苏永负担994元，被告柏奎负担4356元。
柏奎不服原审判决提出上诉称：1.上诉人在原审中提交的2012年5月9日被上诉人苏永出具的197500元收据是向苏永支付5号楼工程款，应予扣除。2.苏永与案外人吕某已经协议扣除5号楼的15%，该部分工程款债权已经转让，不应由上诉人负担。请求改判驳回苏永的全部诉讼请求。
苏永答辩称，车库工程虽然发生在自己与吕某之间，但上诉人柏奎苏永出具的197500元收据是其为吕某向自己支付的车库工程款，柏奎没有付清5号楼工程款。
经审理查明，2011年10月8日朱台建工公司协议将临淄杏林小区4号、5号住宅楼及车库主体工程分包给吕某承建，后吕某将5号楼工程分包给上诉人柏奎，柏奎再次将5号楼木工模板部分分包给被上诉人苏永。2012年5月4日，柏奎与苏永按吕某的要求结算了应付苏永木工工资，向苏永出具了5号住宅楼模板结算清单，载明：“5号楼模板合计8898平方米，按29元／平方米，计258042元；四层按建筑面积计算970平方米，以100元／平方米，计9700元；扣除周守前组31200元、老余班组64584元、河南组8400元，应付苏永250858元按85%，计213219.3元，证明人柏奎”。原审庭审中双方当事人一致认可杏林小区5号住宅楼已经交付使用。
另查明，2011年苏永两次出据向柏奎借支木工生活费21000元，2012年5月9日苏永向柏奎出具领到杏林小区工人工资197500元的领条一张，2012年5月19日苏永出具借条向柏奎借支杏林小区5号楼木工工资10000元。上诉人柏奎尚欠被上诉人苏永木工工资22358元。
还查明：吕某还将杏林小区车库木工工程承包给苏永，被上诉人苏永在一审提交的其于2012年5月9日与吕某对车库工人工资的协议载明：“苏永同意暂扣车库维修金和拆模费用50000元，同意扣除5号楼一至四层工程款15%作为维修金和拆模费用”。
认定上述事实的证据有：
1.2012年5月4日柏奎与苏永结算5号住宅楼1-4层模板工资为250858元的结算清单。结合双方一、二审的庭审陈述，证明苏永为柏奎提供杏林小区5号楼1-4层模板相关劳务，应付工资250858元。
2.上诉人柏奎原审中提交的被上诉人苏永向其出具的借支、领取工资的收据四张，证实上诉人柏奎共向苏永支付了5号楼1-4层模板相关劳务工资228500元。
3.证人吕某证言证明，杏林小区5号楼1-4层分包给柏奎，2012年5月9日柏奎支付苏永197500元工程款，是自己要求柏奎与苏永结算就应付5号楼1-4层模板相关劳务工资的85%进行结算的，苏永向法庭提交的“杏林小区车库工资表”中“车库”字样是后加的。
4.二审中上诉人柏奎改变了一审中关于“与苏永之间不存在分包合同关系”的陈述意见，并结合其提交的有苏永签名的197500元工人工资收据，认可将5号楼木工模板部分分包给被上诉人苏永、应付250858元工资的事实。
5.二审中上诉人柏奎提交的有苏永、柏奎、吕某签名的5号楼木工工资发放表两份。
关于上诉人柏奎提出“上诉人在原审中提交的2012年5月9日被上诉人苏永出具的197500元收据是向苏永支付的5号楼工程款，应予扣除”的上诉理由，经查，被上诉人苏永对此收据原件真实性不持异议，证人吕某否认此收据为自己与被上诉人苏永结算车库工资时所付工资。被上诉人苏永未举证证明其所称柏奎向其支付197500元系为吕某垫付车库工资的主张，此197500元应认定为上诉人柏奎向被上诉人苏永支付的杏林小区5号楼1-4层模板相关劳务工资，此上诉理由成立。
关于上诉人柏奎提出“被上诉人苏永与案外人吕某已经协议扣除5号楼的15%，该部分工程款债权已经转让，不应由上诉人负担”，经查，被上诉人苏永与吕某的协议，无权处置上诉人柏奎基于其与吕某杏林小区5号楼1-4层分包协议应得的权利，效力不及上诉人柏奎，基于现有证据不能证实上诉人柏奎曾将其对吕某的真实债权转让给被上诉人苏永，此上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人柏奎的主张否定了其在一审中与被上诉人苏永没有杏林小区5号楼1-4层分包关系的辩解，反之证明了被上诉人苏永向上诉人柏奎提供杏林小区5号楼1-4层模板相关劳务，上诉人柏奎应按结算清单向苏永支付全部工资。上诉人柏奎在一审中否认与被上诉人苏永的分包关系，并未主张被上诉人苏永出具的197500元收据要求冲减，对上诉审的引起，负有主要责任。因二审出现并新的证据致原审判决认定事实错误，应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销泗洪县人民法院（2014）洪金民初字第0361号民事判决。
二、上诉人柏奎支付给被上诉人苏永工程款22358元，限本判决送达后10日内履行完毕。
三.驳回被上诉人苏永对上诉人柏奎的其他诉讼请求。
如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费5350元，由上诉人柏奎负担438元，被上诉人苏永负担4912元。
二审案件受理费4598元，由上诉人柏奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈以强
审判员 仲 佳
审判员 罗红兵
二〇一五年十二月二十日
书记员 周 波