重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0112民初2041号原告杨武茂，男，汉族，1963年10月16日出生，住重庆市北碚区。委托代理人徐建，重庆联纵律师事务所律师。委托代理人田劲，重庆联纵律师事务所律师。被告重庆永和建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区木耳镇街道。法定代表人沈长寿，总经理。被告刘祥沛，男，汉族，1955年12月30日出生，住重庆市南岸区。原告杨武茂与被告重庆永和建筑工程有限公司（以下简称永和公司）、刘祥沛建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员王婷婷担任审判长，与人民陪审员杨礼超、晏慧耘组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨武茂及委托代理人田劲、被告永和公司法定代表人沈长寿到庭参加了诉讼，被告刘祥沛经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告杨武茂诉称：2012年3月20日，原告以重庆德邦防水保温工程有限公司的名义与被告刘祥沛及其挂靠的永和公司签订《屋面、外墙保温施工合同》，约定被告将其承包的五星园二巷颜惠榜等集资房的外墙保温工程承包给原告施工，承包方式为包工包料。第六条约定结算方式及价格，保温按70元每平方米，沙浆找平为7元每平方米。原告按约完成施工。2013年1月13日，双方结算，原告保温面积做了5550平方米，沙浆做了8259平方米，被告共计应支付工程款446313元。原、被告另行口头约定沙灰线子22元每平方米，共做了2709平方米，共计59598元。原告多次找被告支付该工程款。2014年4月20日，被告刘祥沛向原告出具借条作为该工程结算单，担保其于2014年9月20日前还清。2014年11月15日，被告又向原告出具借条称其于2015年7月前分期支付，之前借条作废。到期后，被告刘祥沛仍未还款。原告现诉至法院，请求判令：二被告支付原告建筑及劳务工程款65万元；诉讼费由二被告负担。被告永和公司辩称，原告所述集资房工程不是永和公司的工程，集资户不具备开工条件，没有用地、建设、规划手续。双方于2010年5月1日签订施工合同，于2011年6月19日达成解除协议。原告起诉内容与永和公司无关。综上，请求驳回原告对永和公司的诉讼请求。被告刘祥沛未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩状。经审理查明：2010年5月1日，形成《建筑工程施工合同》，合同抬头甲方为五星路二巷颜惠榜等户，乙方为永和公司，合同末尾甲方处加盖五星路二巷颜惠榜等户专用章，法定代表人有李莉琼签字，甲方负责人处有唐成建签字，乙方处有永和公司盖章，乙方负责人处有刘祥沛签字。2010年6月19日，形成《解除的协议》,合同抬头甲方为五星路二巷颜惠榜等户，乙方为永和公司，合同末尾甲方有唐成建签字，乙方有永和公司盖章。协议约定甲乙双方于2010年5月1日签订《建设工程施工合同》，现由于甲方不具备办理施工许可的条件，无法办理施工许可证，致使该工程不能进场施工。经双方共同协商，约定解除原2010年5月1日签订的《建设工程施工合同》，解除后该《建设工程施工合同》不具有法律效力，双方责、权、利同时消灭。同日，永和公司将施工合同原件交给唐成建，注明上述合同作废。2012年3月20日，形成《屋面、外墙保温施工合同》一份，合同抬头发包方（甲方）为重庆永和建司，承包方（乙方）为重庆德邦防水保温工程有限公司（以下简称德邦公司），合同末尾甲方处项目负责人处有签有刘祥沛字迹，盖有刘祥沛印章，乙方处、乙方项目负责人处、乙方现场代表处均有杨武茂签字，乙方处盖有重庆德邦防水保温工程有限公司合同专用章。合同约定工程名称为颜惠榜等集资房，工程地址为五星园二巷，承包内容为外墙保温系统施工厚度为4公房无机保温沙浆、屋面保温施工，承包方式：包工包料。合同第六条约定结算方式包干价，涂料饰面加网格布的保温按70/平方米，贴砖部分用钢丝网80/平方米等。2014年11月15日，形成借条一份，载明今借到杨武茂现金65万元，归还时间2015年6月份还35万，7月份30万元，以前的借条一律作废，以此条为依据。借款人有刘祥沛签字。原告陈述，涉案工程以借条方式进行的结算。为佐证借条，原告举示工程方量清单，清单载明沙浆面积8259平方米，保温面积5550平方米，清单上有曾某签字。原告陈述，曾某是刘祥沛在工地的妹夫。曾某出庭作证，对该方量清单表示认可。双方未举示曾开荣与刘祥沛关系的证据。原告另举示部分基于方量清单计算出的工程价款单，计算结果为487448元，原告陈述，该单据是刘祥沛计算的，但刘祥沛未签字，之所以与借条65万元存在10余万元的差距是因为借条上有部分是利息。2016年3月16日，德邦公司出具说明，载明杨武茂承接渝北区五星园二巷颜惠榜等户工程项目的外墙保温，挂靠德邦公司，合同时间为2012年3月20日，当年5月底完工，已交付使用，此工程项目除付给挂靠保温公司材料费外，决算、收款都由杨武茂本人办理，保温公司已收清材料款，此工程保温公司不再参与其他事宜。原告陈述，与德邦公司是挂靠关系。2012年7、8月完成涉案工程交付，现已投入使用。上述事实，有《屋面、外墙保温施工合同》、说明、借条、《建筑工程施工合同》、《解除的协议》、说明、以及原告的陈述等随案为证，以上证据经庭审质证，足以认定。本院认为：关于合同主体，因永和公司在与五星路二巷颜惠榜等户签订《建筑工程施工合同》后，双方于2010年6月19日协商解除了该合同，故永和公司已退出合同关系。2012年3月20日刘祥沛与原告/德邦公司签订的《屋面、外墙保温施工合同》，虽合同抬头是永和建司，但合同末尾永和公司未盖章，此份合同与永和公司无关，原告要求永和公司承担责任，没有依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，关于《屋面、外墙保温施工合同》的相对方，合同甲方为刘祥沛，合同抬头乙方写的是德邦公司，末尾乙方既有杨武茂签字，又有德邦公司盖章，杨武茂与德邦公司均认可双方系挂靠关系，杨武茂系借用德邦公司资质施工，可以认定杨武茂对涉案工程进行了实际施工。同时，《屋面、外墙保温施工合同》无效。由于刘祥沛向杨武茂出具借条欠付款项，杨武茂陈述借条来源为上述《屋面、外墙保温施工合同》，具有合法根据，应当予以支持。同时，虽德邦公司是《屋面、外墙保温施工合同》一方，但由于该借条欠付的主体为杨武茂，故德邦公司不能根据该借条主张工程款权利。德邦公司未与刘祥沛结算，在德邦公司出具说明载明结算、收款由杨武茂本人办理，德邦公司不再参与其他事宜的情况下，若强令德邦公司作为原告以司法鉴定的方式起诉刘祥沛支付工程款，实则浪费司法资源，非必要之举措。综上，本院对杨武茂的诉讼主体资格予以确认。杨武茂陈述借条的款项与实际结算款之间的出入有部分是利息，由于承接工程是2012年，时间较长，利息的存在具有合理性，且该借条有刘祥沛签字，系其真实意思，故本院对借条金额不予调整，本院对杨武茂根据借条要求刘祥沛支付65万元的诉讼请求予以支持。被告刘祥沛经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩及举证、质证等诉讼权利，应自行承担相应的法律后果。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘祥沛于本判决生效之日起五日内支付原告杨武茂65万元；二、驳回原告杨武茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由被告刘祥沛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  王婷婷人民陪审员  杨礼超人民陪审员  晏慧耘二〇一六年七月四日书 记 员  杨 皎