广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终613号
上诉人（原审原告）：珠海市鑫茂餐饮管理有限公司，住所地广东省珠海市。
法定代表人：张金乐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张晓辉，广东中晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡巡焕，广东中晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山火乐能源管理有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：李喆宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘君雅，广东励而德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴小莹，广东励而德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：刘志平，男，1973年12月3日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：刘君雅，广东励而德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴小莹，广东励而德律师事务所实习律师。
上诉人珠海市鑫茂餐饮管理有限公司（以下简称鑫茂公司）因与被上诉人中山火乐能源管理有限公司（以下简称火乐公司）、刘志平合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初11134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鑫茂公司上诉请求：维持一审判决第一、二、四项，撤销一审判决第三、五项，改判火乐公司于判决生效之日起七日内向鑫茂公司支付分配款288000元，并判令刘志平对火乐公司的所有付款义务承担连带清偿责任。事实和理由：（一）火乐公司于2016年5月16日发出的律师函陈述，火乐公司于2015年9月开始暂停经营运作，故火乐公司停止运营的时间为2015年9月，而一审判决认定分配款计算至2015年7月份是错误的，少算了一个月的分配款，故火乐公司应向鑫茂公司支付的分配款金额为288000元。（二）一审判决认定刘志平是见证人而非担保人是错误的，刘志平应为火乐公司本案全部义务承担连带保证责任。首先，一审判决认为合作协议没有担保条款而认为保证合同不成立是错误的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款确定，“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。“担保人”与“见证人”是两个完全不同的概念，刘志平作为完全民事行为能力人，其完全能够分辨两者概念的区别，刘志平以人的名义在合同上签字即表明其愿意为合同所确认的债务进行担保，刘志平的担保人身份是确定的。其次，鑫茂公司在合作协议中仅享有权利不承担义务，即使鑫茂公司不支付投资款，火乐公司亦有权不向鑫茂公司支付分配款，故合同约定的内容决定了刘志平无须为鑫茂公司担保，刘志平在主合同上作为担保人签字是为了保证鑫茂公司的收益款的获得及投资款回收。可见，刘志平是为火乐公司的合同义务提供担保。退一步讲，即使推断刘志平为火乐公司、鑫茂公司双方提供担保，也没有违反法律、行政法规的禁止性规定，是合法有效的。无论从哪个方面看，刘志平的保证人身份是确定的，其应承担担保责任。最后，刘志平是火乐公司的实际控制人。而鑫茂公司投入本案资金亦是刘志平找到鑫茂公司投资的，且鑫茂公司与火乐公司之后的所有业务往来都是通过刘志平进行。刘志平对火乐公司本案债务承担连带担保责任理据充足。
火乐公司辩称，鑫茂公司未按合作协议约定的期限及款项进行出资，且至今尚未依约付清出资款，已构成违约。同时，合作项目一直处于亏损状态，并不存在利润分配的条件，鑫茂公司要求支付分配款是不合理的。火乐公司并不存在违约行为，故鑫茂公司的诉求是没有事实及法律依据的，火乐公司对一审判决的内容是不确认的，但基于目前涉讼案件太多，无能力交付上诉费用才未提起上诉。另，涉案项目实际在2015年8月份已停产。
刘志平辩称，刘志平只是见证人的角色，而非担保人或保证人，无须对本案火乐公司的债务承担连带清偿责任。首先，鑫茂公司主张的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款并不适用本案情况，该条款适用于债权人特定且清晰的主合同，一般司法实践中该条款适用于借款合同。而本案中，鑫茂公司与火乐公司签订的《合作协议》并非债权人特定的借款合同，而是情况复杂的合作关系。其次，鑫茂公司与火乐公司在《合作协议》中是互负给付义务，互为特定情况下的债权人。《合作协议》中并无明确刘志平为哪一方承担担保责任，故刘志平仅在《合作协议》上担保人处签字并不符合《中华人民共和国担保法》下保证人的规定。最后，刘志平本身不是法律专业人员，对条款不了解，其仅是作为中间介绍人见证双方的约定，并非为火乐公司的合同义务提供担保。
鑫茂公司向一审法院起诉请求：1.解除鑫茂公司、火乐公司之间签订的《合作协议》；2.火乐公司向鑫茂公司返还款项190万元；3.火乐公司向鑫茂公司支付自2015年2月1日起至合同判决解除日止的每个月8万元的分配款（暂计至起诉之日为136万元）；4.火乐公司向鑫茂公司支付违约金400万元；5.刘志平对火乐公司上述第二、三、四项债务承担连带责任。
一审法院认定事实：2014年8月26日，火乐公司与中山市黎明金属制品有限公司（以下简称黎明公司）签订企业承包经营合同，合同期限自2014年9月1日起至2022年8月31日，黎明公司确认已取得特许经营电镀行业排污权，按规定每天排放电镀工业废水量为200吨/天，合同约定火乐公司在承包经营电镀工业生产中有权依照政府有关规定相应享有使用上述特许经营电镀行业排污权，承包期间，黎明公司应保证除法律政策或政府行为或不可抗力或火乐公司原因导致外，特许经营电镀行业排污权的有关证照不会被吊销、注销或撤销；火乐公司在合同期内负责黎明公司排污权的按规定、按时年审、维护工作，包括但不限于清洁生产审核（按现行规定每两年一次）、排污许可证年审（按现行规定每半年一次），并承担相关费用。
2014年11月，火乐公司（甲方）与鑫茂公司（乙方）签订合作协议，协议约定，鉴于甲方已承包黎明公司电镀项目经营权，双方就合作营运该项目达成一致意见。协议第二条就合作方式进行了如下约定：1.项目运营总投入为700万元，其中乙方出资210万元，占项目运营所得纯利润30%，余下490万元出资及纯利润分配由甲方负责及享有；2.因乙方不参与经营及财务管理，为保证其利益，甲方特别承诺乙方每月保底分配收益为8万元，如财务报表中乙方当月应分配收益大于保底数则按财务报表数据分配；3.该项目甲乙双方第一阶段合作运营期39个月，即从2014年9月1日起至2017年11月30日止，第一阶段合作期满后，乙方有权选择结束合作或继续合作，如结束合作，甲方应在合作期满后10个自然日内将乙方初始投资210万元退回给乙方；如继续合作，合同期将直至甲方与黎明公司承包期结束，承包期结束后，对该合作项目净资产进行清算，甲乙双方按出资比例进行分割；4.合作运营期内，前三个月为筹备期，由于未有利润产生，不予分配利润；5.合作运营期第四个月起，即2015年2月1日起，计算利润分配。协议第三条就双方责任进行了如下约定：1.乙方出资时间，应于2014年12月31日前缴足全部出资；2.合作项目的日常运营及管理由甲方负责，乙方不参与日常运营及管理，但乙方有权至少派驻1人作为该项目工作人员，岗位及薪酬标准由甲方按该人员具体情况合理安排；4.合作期间甲乙双方不得随意要求分割双方的出资及相应的资产，如合作终止的，在清偿有关债务后，甲乙双方按出资比例进行分割；5.合作期间，未经双方一致同意，任何一方均不可转让本协议项的权利及义务，也不得转让出资份额，也不得要求退出合作；6.合作终止后的事项：（1）即甲乙双方共同进行清算；（2）清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物，可作价变卖，其价款参与分配；（3）清算后如有亏损，由甲乙双方按出资比例承担。协议第四条就违约责任进行了约定，任何一方违约导致本协议被解除的，违约方应向守约方支付400万元违约金。刘志平在合同末页担保人栏签名。
协议签订后，鑫茂公司分别于2014年11月20日、2014年12月30日、2015年1月14日、2015年2月2日、2015年3月6日、2015年3月26日和2015年4月3日向火乐公司汇款50万元、30万元、20万元、30万元、30万元、20万元和10万元，累计汇款190万元。
2016年5月9日，鑫茂公司委托律师向火乐公司及刘志平发出律师函，函中称火乐公司未按约定每月支付保底利润，已构成严重违约，要求火乐公司和刘志平支付2015年2月至2016年4月的分配款120万元，逾期仍未支付的将采取法律手段追究违约责任。2016年5月16日，火乐公司、刘志平委托律师回复称：1.鑫茂公司没有依约履行出资义务，出资金额至今未到位，出资时间也逾期，因此不符合约定分配利润的条件；2.因为鑫茂公司出资不能到位以及黎明公司违约等其他原因，电镀经营权项目一直不能正常经营运作，一直没有利润产生，不存在分配利润的客观前提；3.由于黎明公司的排污许可证已被中山市环境保护局注销，因此该项目在2015年9月至今一直全面暂停经营运作，火乐公司为此也与黎明公司发生诉讼纠纷，对该情况，也已立即告知鑫茂公司，鑫茂公司也一直知情。在项目已停止运作的情况下，更不存在分配利润的客观条件；4.刘志平与合作协议的履行并无关系，要求其承担支付责任并无依据。鑫茂公司遂于2016年5月30日诉至一审法院，主张前述实体权利。
另查明，自2015年10月起，火乐公司作为被告与他人发生十数件诉讼纠纷。火乐公司向一审法院提供的另案诉讼资料中，以张雪梅作为原告的起诉状中事实与理由提及，2015年8、9月，政府部门以黎明公司租给火乐公司的厂房的废气与废水排污设施不合格为由，责令停业，为此，19个分租户及张雪梅与火乐公司产生纠纷，双方多次在城西派出所、区综治维稳中心、黎明公司协商，但无果。以黎明公司为原告的起诉状事实和理由提及，火乐公司除拖欠承包费等其他费用外，还有其他重大违约行为：1.所有分包或转租行为均未得到黎明公司的书面同意；2.未能及时办理排污许可证的年审，造成黎明公司的排污许可证于2015年9月10日被注销；3.火乐公司因违法排污法定代表人李喆宇被刑事拘留，现已取保候审，有关行政处罚处于听证程序。
再查明，中山市环保局于2015年10月8日在其官方网站发布了中山市环境保护局关于黎明公司排污许可证进行注销的公告，公告称,黎明公司的排污许可证于2014年11月28日到期，该公司未在排污许可证有效期限届满30日前向环保局提出延续申请，为规范排污许可证管理工作，环保局在2015年9月10日对黎明公司的排污许可证进行注销。
一审法院认为，鑫茂公司和火乐公司均同意解除合同，一审法院依法予以准许。双方争议的焦点在于：一、鑫茂公司和火乐公司之间是否为合作关系，合同提前解除，鑫茂公司是否有权要求火乐公司返还出资190万元；二、鑫茂公司是否存在违约行为，是否有权要求火乐公司如约支付分配款；三、合同是否因火乐公司违约导致解除，鑫茂公司是否有权要求火乐公司支付合同约定的违约金400万元，以及该违约金标准是否过高；四、刘志平是否应对火乐公司的涉案债务承担连带清偿责任。
关于焦点一。鑫茂公司和火乐公司签订的合作协议名为合作，但从合同约定的合作方式“第一阶段（从2014年9月1日起至2017年11月30日止）合作期满后，鑫茂公司有权选择结束合作或继续合作，如结束合作，火乐公司应在合作期满后10个自然日内将鑫茂公司初始投资210万元退回；如继续合作，合同期将直至火乐公司与黎明公司承包期结束，承包期结束后，对该合作项目净资产进行清算，双方按出资比例进行分割”来看，第一阶段和第二阶段存在明显区别，在合同第一阶段,鑫茂公司与火乐公司之间并非合伙关系，而是投资关系，鑫茂公司负责出资，享有投资收益但不承担投资风险。但同样从该份合同的双方责任约定来看，约定合作期间鑫茂公司和火乐公司不得随意要求分割出资及相应的资产，如合作终止的，在清偿有关债务后，按出资比例进行分割，从该约定内容来看，鑫茂公司和火乐公司实为合伙关系。鑫茂公司和火乐公司对上述合同条款的冲突之处分别作出了对自身有利的解释。对此，一审法院认为：其一，关于合同条款由谁制作的问题。火乐公司主张是由鑫茂公司制作，鑫茂公司主张是由火乐公司制作。从合同形式来看，合同抬头处甲方火乐公司的公司名称、法定代表人姓名、公司地址均为事先打印的内容，乙方为空白，后有鑫茂公司加盖公章；从合同内容来看，不难推断出该合同系火乐公司为运作项目而寻找投资合作方而事先拟制的合同，其中项目的预期收入、开支情况均条目清晰，鑫茂公司只是出资方，不可能对营收情况如此了解，更不可能事先拟制好合同。是故，一审法院采信鑫茂公司主张，认定合同是由火乐公司起草拟定，火乐公司在本案中作不实陈述，其陈词可信度较低。其二，对合同条款的冲突如何理解问题。如前论述，合同系火乐公司起草拟定，故在合同条款理解发生冲突时，应作出不利于提供条款一方的解释，应当认定鑫茂公司与火乐公司在合同第一阶段也就是2014年9月1日至2017年11月期间并非合伙关系，鑫茂公司并不与火乐公司共担项目营运风险，这也能更好地解释合同条款冲突之处。因为，如果鑫茂公司和火乐公司在合同两个阶段都是合伙关系，都是共享收益共担风险，必须待债务清偿、清算完毕，鑫茂公司才能取回投资款的话，双方关于合同第一、第二阶段的约定就是形同虚设，毫无意义了。综上所述，一审法院认定鑫茂公司在合同解除提前终止的情况下，无须进行财产清算即有权要求火乐公司返还出资190万元。
关于焦点二。因鑫茂公司不参与项目经营以及财务管理，为保障其权益，合同特别约定鑫茂公司有权每月收取保底分配款，该款项的分配并不以项目盈利作为条件。火乐公司关于没有盈利故不进行分配的抗辩与合同约定不符，一审法院不予采信。如前论述，鑫茂公司最主要的合同义务就是出资，火乐公司的主要合同义务是运作项目，向鑫茂公司支付保底分配款。鑫茂公司本应于2014年12月31日履行出资210万元的合同义务，但截至合同约定的履行期限，其只履行了出资80万元的合同义务，其后虽然陆续出资，但截至2015年4月3日，仍然只出资190万元，未完全履行出资210万元的合同义务。鑫茂公司主张是火乐公司未依约出资导致其迟延出资，但合同并未约定火乐公司的出资方式和出资时间，故不能成为鑫茂公司违约之理由。本案中，鑫茂公司的合同义务是出资，合同权利是收取保底分配款，在没有证据证明鑫茂公司的迟延出资直接导致合同履行不能的情况下，火乐公司仅以鑫茂公司的迟延出资就拒绝支付保底分配款，相当于剥夺了鑫茂公司的全部合同权利，明显是缺乏合同依据的，也违反了合同约定。火乐公司虽然未举证证明其因鑫茂公司的迟延出资导致项目筹备运作有何延误损失，但从日常经验法则可知，资金的不到位对项目筹备运作必然产生一定的不利影响，再根据合同“合作运营期内，前三个月为筹备期，由于未有利润产生，不予分配利润，从合作运营期第四个月起即2015年2月1日起计算利润分配”之约定，鑫茂公司收取保底分配款的起算时间应当相应顺延，一审法院酌情认定起算时间为2015年5月1日，每月保底分配款根据鑫茂公司的出资额作相应扣减为每月72000元。至于保底分配款的支付截止日期。从合同约定以及庭审调查可知，鑫茂公司虽未参与经营及财务管理，但有派驻人员到项目所在地工作，故，其不可能不知道合作项目所涉厂房、设备等自2015年8月起被查封，涉案项目已无法继续经营盈利，此时，再要求火乐公司支付保底分配款，明显有违公平原则。是故，一审法院认定火乐公司应向鑫茂公司支付2015年5月至同年7月的保底分配款216000元（72000元/月×3个月）。
关于焦点三。鑫茂公司和火乐公司均认可涉案合同之提前终止系因排污许可证被注销致使合同履行不能，鑫茂公司并不参与项目的实际经营管理，故该责任只能归咎于项目运作方火乐公司而不能归咎于鑫茂公司。即使火乐公司系黎明公司未按时续期致使排污许可证过期被注销之抗辩属实，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，火乐公司亦应当向鑫茂公司承担违约责任。是故，一审法院认定火乐公司应向鑫茂公司返还出资190万元、支付分配款216000元以及违约金。但是，双方合同约定的400万元违约金明显过高，综合本案情形，一审法院对违约金计算标准进行调整，认定火乐公司应向鑫茂公司支付其占用190万元资金期间的利息损失，利息标准为中国人民银行同期同类逾期贷款罚息利率。
关于焦点四。《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，保证人应当是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。本案中，刘志平虽然在鑫茂公司与火乐公司签订的合作协议末页“担保人”处签名，但遍览合作协议，均无担保之条款，不符合保证合同之形式要求。从实质上而言，合作协议也未约定何方为债权人，何方为债务人，未约定刘志平需要对鑫茂公司和火乐公司合作过程中发生的纠纷承担义务，未约定刘志平需要对合同哪一方承担何种担保责任，故不符合担保法对保证人之定义。是故，一审法院采信火乐公司之抗辩，认定刘志平的签名仅起到见证人的作用，刘志平无须对火乐公司的债务承担连带清偿责任。
综上所述，鑫茂公司诉请合理部分，一审法院予以支持；理据不足部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第九十七条、第一百二十条、第一百二十一条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除鑫茂公司与火乐公司签订的合作协议；二、火乐公司于判决生效之日起七日内向鑫茂公司返还190万元；三、火乐公司于判决生效之日起七日内向鑫茂公司支付分配款216000元；四、火乐公司于判决生效之日起七日内向鑫茂公司支付违约金（违约金以190万元为本金，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率标准自2015年8月1日起计算至上述款项付清之日止）；五、驳回鑫茂公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62620元，由鑫茂公司负担42782元，火乐公司负担19838元（该款鑫茂公司已预交，火乐公司负担部分于判决生效之日起七日内迳付鑫茂公司）。
本院二审期间，鑫茂公司提交QQ聊天记录一份拟证明刘志平为火乐公司实际控制人，该QQ聊天内容是协商解决投资款退款问题，火乐公司、刘志平对该证据不予确认。鑫茂公司另提交民事判决书一份作为本案审理的参考。另，双方对一审判决查明事实均无异议，本院对此予以确认。
本院认为，各方对于一审判决第一项、第二项、第四项均未提起上诉，本院对此予以维持。本案争议焦点有二：一是火乐公司应否向鑫茂公司支付2015年8月的分配款72000元；二是刘志平应否对火乐公司的本案债务承担连带清偿责任。
关于争议焦点一，另案诉讼材料显示，2015年8月火乐公司因承租厂房排污设施不合格而被责令停业，同时，因鑫茂公司未依约支付出资款，火乐公司未依约支付分配款，双方均存在违约行为，现一审法院综合本案案情，认定火乐公司应向鑫茂公司支付2015年5月至2015年7月的分配款，并无不妥，本院予以维持。
关于争议焦点二，根据鑫茂公司与火乐公司签订的《合作协议》内容来看，鑫茂公司与火乐公司互负合同义务，火乐公司负有支付分配款等合同义务，而鑫茂公司负有按期支付出资款，并在合作终止后对亏损按出资比例承担亏损等合同义务，鑫茂公司在双方合作中不承担投资风险并不意味着鑫茂公司在《合作协议》中仅享有合同权利而不承担合同义务，本院对鑫茂公司该主张不予采信。本院认为，鑫茂公司与火乐公司就《合作协议》是互为债权人与债务人，故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款不适用于本案。而根据《中华人民共和国担保法》第十三条、第十五条第一款规定，“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（四）保证担保的范围”。本案中，虽然刘志平作为担保人在《合作协议》签字，但《合作协议》并无任何关于刘志平提供“担保”的对象及“担保”的债权金额与范围等合同内容，故本院认为，刘志平与鑫茂公司之间并未形成保证合同关系，鑫茂公司要求刘志平为火乐公司本案债务承担连带清偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，鑫茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24304元，由珠海市鑫茂餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜新林
审 判 员 胡怡静
代理审判员 尹四娇
二〇一七年四月十四日
书 记 员 胡银芳