浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍诸民初字第849号
原告：浙江万达建设集团有限公司。住所地：诸暨市暨阳街道大桥路**号。
法定代表人：周伯成，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：俞岚、桑哲渊，浙江永大律师事务所律师。
被告：诸暨市暨阳街道东三村股份经济合作社。住所地：诸暨市暨阳街道东三村。
法定代表人：郭福根，系该经济合作社社长。
委托代理人（特别授权）：张卓伟，浙江越翰林律师事务所律师。
原告浙江万达建设集团有限公司（以下至判决主文前简称“万达公司”）为与被告诸暨市暨阳街道东三村经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，于2015年2月27日向本院提出起诉，本院于同日立案受理。审理中，因被告名称进行了变更登记，原告申请变更被告为诸暨市暨阳街道东三村股份经济合作社（以下至判决主文前简称“东三村经合社”）。根据原告万达公司的申请，本院依法对被告东三村经合社所有的价值1100万元的财产采取保全措施。后本院依法组成合议庭，于2015年5月21日、2015年11月21日、2015年12月5日三次公开开庭进行了审理。原告万达公司的委托代理人桑哲渊三次到庭参加诉讼，原告万达公司的委托代理人俞岚参加第二次庭审，被告东三村经合社的委托代理人张卓伟参加第一、第二次庭审，被告东三村经合社的法定代表人郭福根参加第三次庭审。本案现已审理终结。
原告万达公司起诉称，原、被告于2011年3月签订《建设工程施工合同》，约定：由原告承建被告发包的东三村经合社农贸市场工程，承包方式为包工包料，开工日期为2011年3月20日，竣工时间为2012年4月26日。完成工程量达30%时，发包方支付工程合同价的20%；完成工作量达50%时，再支付工程合同价的20%；完成工作量达70%时，再支付工程合同价的15%；完成工作量达95%时，再支付工程合同价的25%；工程竣工验收通过并审计后付至审定工程总款的95%，余下5%作为质量保证金，待竣工验收合格满一年后一次性付清。同时合同还对工程的质量标准、安全施工、合同价款调整、工程变更及双方其他权利、义务进行了约定。合同签订后，原告积极组织人力、物力进场施工。2011年8月1日，被告以农贸市场工程土地纠纷尚未解决为由发函要求原告停工，原告考虑到被告的实际情况同意停工。直到2013年1月23日，被告再次发函要求原告复工。双方于2013年3月20日签订《补充协议》，约定将开工日期改为2013年3月20日（具体以开工报告为准，后开工报告载明开工日期为2013年5月11日），竣工日期为2014年4月26日。
原告在完成合同约定和施工图纸确定的全部工程后，于2014年7月28日向被告递交《关于暨阳街道东三村农贸市场工程要求竣工验收的报告》，后原告于2014年8月18日向被告递交《关于要求竣工验收的函》和《要求尽快支付工程款的函》，要求被告尽快完成竣工验收所需的相关准备事项、组织竣工验收，并进行工程价款结算。2014年9月18日，原告向被告邮寄《要求尽快领取工程竣工资料的函》，请被告在接函后7天内前来原告公司项目部领取竣工资料或由被告书面指令送交竣工资料的送达地点和收件人，被告于2014年9月19日签收。2014年9月28日，原告向被告邮寄《要求尽快配合进行结算的函》，要求被告与原告进行结算。但被告在收到上述函件后，既没有在规定时间内领取竣工资料或指定原告送交竣工资料，也没有组织相关单位进行竣工验收以及与原告进行工程价款结算。2014年11月3日，原告编制好《结算书》（造价为48127293元），向被告邮寄《要求尽快开展审核结算的函》，并将《结算书》作为附件一并交给被告。2014年11月17日，原告再次向被告邮寄《要求向审计局提交结算书的报告》，要求被告按合同约定将结算书提交诸暨市审计局投资审计分局审计，但至今被告未履行合同义务，也未对原告有任何回复。现原告结算书载明原告施工工程量总计为48127293元，到目前为止，被告仅支付工程款35575000元，根据合同的约定，被告尚未支付工程款10145928.35元。原告认为，根据《建设工程施工合同》第32.3条“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”的约定，原告多次催告被告，但被告均怠于组织验收，应视为工程已竣工验收合格。同时，经原告已将结算书送交被告，并催告被告送审计局审计，但被告拒不履行义务，阻止付款条件成就，根据《合同法》第45条“…当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就…”，应视为付款条件成就，应按合同约定付款至总工程量的95%。现起诉要求判令：一、被告支付原告工程款10145928.35元，并按照中国人民银行同期同档贷款利率支付自2015年2月15日始至清偿完毕日止的利息；二、原告对涉案工程享有优先受偿权；三、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更第一项诉讼请求为被告支付工程款9091122元，并支付以6857815.90元为基数计算自2015年2月15日始至清偿完毕日止的中国人民银行同期同档贷款利息，支付以2233306.10元为基数计算自2015年10月25日起至清偿完毕日止的中国人民银行同期同档贷款利息。
被告东三村经合社辩称，一、根据双方于2011年3月签订的建设工程施工合同约定，工程竣工验收并审计后付至审定工程总款的95%，虽然原告通过诉讼，将28天不答复视为竣工验收合格，但涉案工程实际未竣工验收；二、根据合同法第四十五条的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，明确是不正当地阻止，被告并没有收到原告方提供的任何资料，包括要求审计、要求支付工程款的资料，因此不符合合同约定的支付95%审定价的付款条件；三、原告已经超过优先受偿权的时限，请求驳回原告的诉讼请求；四、因为付款条件不成就，也不存在原告诉请主张的逾期付款利息。
原告万达公司为证实自己主张的事实，向本院提供了以下证据，被告东三村经合社质证如下：
1、2011年5月25日原、被告订立的建设工程施工合同一份，用以证明原告承建被告发包的农贸市场工程，双方对工程内容、价款、工期、工程款支付等均进行了约定，其中合同约定工程竣工验收审计后付至审定工程总款的95%的事实。被告经质证无异议；
2、2013年3月20日签订的补充协议一份，用以证明因被告原因涉案工程停工，原、被告双方对工程工期进行了变更约定，竣工时间为2014年4月26日的事实。被告经质证无异议；
3、（2014）绍诸民初字第2991号民事判决书一份，用以证明原告完成全部工程后，多次向被告催告进行竣工验收，被告不组织竣工验收，涉案工程已实际竣工验收的事实。被告经质证，对证据的真实性无异议，但认为该民事判决书中本院认为部分的内容“考虑到被告在庭审中认可涉案工程已全部完工”是错误的；
4、落款时间为2014年11月3日的要求尽快开展审计决算的函、决算书、邮政快递单，用以证明原告施工工程量为48127293元，原告制作决算书后提交给被告，要求被告尽快组织开展决算审计工作。被告经质证，确认收到该函件，对决算书的真实性有异议，快递单上仅载明是文件资料，并没有载明具体是什么内容，邮寄的材料并非原告提供的函和决算书；
5、落款时间为2014年11月17日的要求向审计局提交决算书的报告、邮政快递单，用以证明原告向被告寄送决算书后，再次催告被告的事实。被告质证认为，被告没有收到该快递，签收人袁国权并非本人签收，签收的时间为中午12点半，当时村经合社工作人员已下班。
被告东三村经合社为证实其辩述意见，向本院提供下列证据，原告万达公司质证如下：
6、照片14张，用以证明原告未完成计价表中第91、92、93、99、104、107、108、140、143、144、153、158、159、160、161、169等项工程，在上述工程未完工前，被告无法要求审计部门进行审计。原告质证认为，照片不能证明形成时间，不能证实工程现状，可能是施工过程中拍摄；即使确实存在部分工程没有完成的情况，（2014）绍诸民初字第2991号民事判决书已认定工程已竣工验收的事实，哪怕部分工程没有完成，也不影响付款条件成就。如果确实有部分工程未完成，可以在鉴定过程中对工程量进行核减；
7、施工联系单一份（第二次庭审时当庭提供），用以证明原告提供的施工联系单的材料价格远远低于鉴定造价，要求予以调整。原告质证认为，当时双方关系处于友好合作的阶段，原告向被告发出了该份施工联系单，但被告没有认可，也没有予以签证，当时双方没有达成合意，该份证据对原告没有约束力，现在已不符合原告的真实意思表示，原告有权撤回这份施工联系单，不同意按照该价格进行计算，且在鉴定过程中被告也没有提出来，事后作为依据，原告不予认可。按照合同成立的条件，原告作出要约，被告应在合理期间作出承诺，如果未在合理时间作出承诺，则该要约无效。
本院出示：
8、（2014）绍诸民初字第2991号案件庭审笔录，原、被告经质证无异议；
9、绍兴宏扬工程项目管理有限公司出具的工程造价报告书及鉴定费发票。原告经质证，对鉴定结论基本认可，但认为涉案工程从2011年3月开始施工，因被告方原因中途发生长时间的停工，停工期间，人工费上涨幅度较大，对原告造成停工损失近300万元，经过另案协商，以被告赔偿原告210万元的停工损失进行了处理，而停工期间，人工费上涨，材料费下降，该鉴定结论中对材料费调整幅度达211万元，由于材料费的调整是按定额计算，而停工损失是协商解决，故原告作了大量让步，因此该份鉴定报告虽然立场公正，但客观上是有利于被告的。原告收到鉴定报告初稿后，于2015年9月8日向绍兴宏扬工程项目管理有限公司提出工程造价鉴定的八项疑问，鉴定机构对原告提出的异议，有多项是认可的，但表述工程量少算幅度不大，不再调整。部分异议仅作了简单的答复，没有作出合理的解释。鉴于涉案工程时间过长，原告已拖欠大量民工工资和材料款，资金压力较大，客观上不适宜进行补充鉴定，因此原告对该鉴定报告结果基本予以认可。被告质证认为，鉴定结论存在一些问题，被告在收到初稿时向绍兴弘扬鉴定公司提出了几点意见，鉴定机构在报告书中作出了答复，其中答复意见第8条，鉴定机构认为按照合同的招标文件以及合同的约定，中标单位按材料单上所列项目进行签证，而原、被告无法提供签证单，鉴定机构按照2013年5月的浙江造价信息计算，被告提供一份施工联系单，金额远远低于鉴定造价，要求法院予以调整。对鉴定费发票没有异议，但根据合同第九条第一款的内容，本意应该是由原告方承担。
上述证据，经庭审出示、宣读并质证，均已收集在卷，本院认证如下：原告提供的证据1、2，被告经质证无异议，本院对证据的证明力予以确认。证据3，系生效法律文书，该判决所认定的事实作为本案的依据。证据4，能够证实原告于2014年11月3日向被告催促开展审计决算的事实，对该事实本院予以确认。证据5，因原告在本案中提出工程量鉴定申请，并未要求按自行编制的决算书作为结算依据，故对被告是否收到原告邮寄的决算书不再作出认定。
被告提供的证据6，鉴定机构已按涉案工程实际施工情况经现场勘查后作出造价鉴定，对原告未完成的工程已作核减，其中地下室地面花岗岩、1层地面地砖、2－5层砼天棚及梁面刮腻子、1层外墙门窗、室外坡道、台阶、散水、1－5层卫生间六面体等存在漏项工程，被告提供的照片与造价鉴定相印证部分本院予以确认。证据7，系原告于2014年5月27日提交被告的关于对暂估价项目要求签证的施工联系单，从该施工联系单的内容看，监理单位、建设单位未签署意见，结合庭审时被告的陈述，被告收到该施工联系单后认为原告所报价格偏高，没有予以签证。故双方就施工联系单载明内容没有达成合意，未形成合同所约定的签证单。且被告在本案委托鉴定前及鉴定过程中均未提供该施工联系单，也说明被告并未要求按该施工联系单所报价格进行计算。现鉴定机构在双方未提供签证单的情况下，根据双方于2013年3月20日签订补充协议及开工报告所认定的2013年5月开工日期作为标准，按2013年5月《浙江造价信息》中类比执行并无不当，本院对被告提供的证据7的证明力不予确认。
本院出示的证据8，原、被告经质证无异议，本院予以确认。证据9，原告经质证对鉴定结论予以认可，被告认为原告在施工时提交的施工联系单中列明的材料价格低于鉴定采纳的市场价，应按原告提供的材料价格调整工程造价。本院认为，如前所述，原、被告就暂估价材料并未形成签证价，鉴定机构按照材料市场价确定工程造价并无不当，故不再作出调整。本院对绍兴宏扬工程项目管理有限公司作出的鉴定结论予以采信，对鉴定费发票的证明力予以确认。
综上，本院认定事实如下：
2011年1月，被告东三村经合社就其建设的农贸市场工程进行施工招标。2011年5月，原告万达公司与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告发包的农贸市场工程，承包方式为包工包料，开工日期为2011年3月20日，竣工时间为2012年4月26日，合同价款为44505722元。并约定在施工方完成工程量达30%时，发包方支付工程合同价的20%；完成工作量达50%时，再支付工程合同价的20%；完成工作量达70%时，再支付工程合同价的15%；完成工作量达95%时，再支付工程合同价的25%；工程竣工验收通过并经过部门审计后14日内付至审定工程总款的95%，余下的5%作为工程质量保证（修）金，待工程竣工验收合格满一年后14日内一次性付清（无息）。工程具备竣工工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款中约定提供的日期和份数；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。暂估价材料（设备、专业工程）：部分材料由招标人提供暂估价，投标人按暂估价进行报价。暂估价材料属于依法必须招标的，由承包人和招标人共同通过招标确定材料单价；若不属于依法必须招标的，结算时按发包人签证价确定材料单价。待竣工验收达到承诺的质量标准后方能进行竣工结算，竣工结算须经诸暨市审计局投资审计分局审计审核。工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程计算。同时合同还对工程的质量标准、安全施工、工程变更、工程价款调整等事项进行了约定。为履行合同，原告向被告缴纳了履约保证金220万元，并组织人力、物力进场施工。
2011年8月1日，被告以农贸市场的土地纠纷尚未解决为由发函要求原告停工，原告考虑到被告的实际情况同意停工。停工后被告将原告已缴纳的履约保证金220万元退还给原告。至2013年1月23日，被告以土地纠纷已得到妥善解决、资金已落实到位为由，发函要求原告在十五日内重新复工。双方遂于2013年3月20日签订补充协议，约定将开工日期改为2013年3月20日（具体以开工报告为准，后开工报告载明的开工日期为2013年5月11日），竣工日期为2014年4月26日。补充协议订立后，原告再次于2013年4月23日缴纳履约保证金200万元。由于长时间停工，导致人工费大幅上涨，对原告造成较大损失，故原告于2013年2月致函被告要求其赔偿停工期间的人工费差价2769850元。
原告在完成工程施工后（部分工程存在漏项），于2014年7月28日向被告递交《关于暨阳街道东三村农贸市场工程要求竣工验收的报告》。同年7月29日，被告同意向原告支付工程进度款900万元，后仅支付300万元。2014年8月18日，原告向被告递交《关于要求竣工验收的函》和《要求尽快支付工程款的函》，要求被告尽快完成竣工验收所需的相关准备事项、组织竣工验收，并进行工程价款结算。2014年9月18日，原告向被告邮寄《要求尽快领取工程竣工资料的函》，请被告在接函后7天内前来原告公司项目部领取竣工资料或由被告书面指令送交竣工资料的送达地点和收件人，该函件被告于2014年9月19日签收。2014年9月28日，原告向被告邮寄《要求尽快配合进行结算的函》，要求被告与原告进行结算。2014年11月3日，原告向被告邮寄《要求尽快开展审核结算的函》及结算书，但被告在收到上述函件后，既没有在规定时间内领取竣工资料或指定原告送交竣工资料，也没有组织相关单位进行竣工验收以及与原告进行工程价款结算，导致纠纷成讼。原告于2014年10月23日向本院提起诉讼，要求被告支付工程进度款600万元及利息损失、返还履约保证金200万元、支付停工损失费276.985元。本院审理认为，被告于2014年9月19日签收原告发送的“要求尽快领取工程竣工资料的函”，被告应于2014年9月26日作出指定原告送交或自行领取竣工资料的意思表示，逾期被告不作意思表示则经过28天即至2014年10月24日视为其认可竣工验收报告。据此，本院于2014年12月30日作出（2014）绍诸民初字第2991号民事判决，判决：一、被告东三村经合社支付原告万达公司工程款计人民币600万元，并支付该款自2014年7月29日起至判决确定之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，限于该判决生效之日起十五日内付清；二、被告东三村经合社赔偿原告万达公司停工损失210万元，限于该判决生效之日起十五日内付清；三、被告东三村经合社应返还原告万达公司履约保证金200万元，并支付该款自2014年11月8日起至判决确定之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，限于该判决生效之日起十五日内付清；四、驳回原告万达公司的其余诉讼请求。该案判决后，双方当事人均未提起上诉，被告东三村经合社已履行判决确定的义务。被告总计支付工程款为35575000元。工程至今未由被告组织进行竣工验收，双方也未进行结算。
2015年2月27日，原告万达公司再次向本院提出起诉，要求被告支付剩余的工程款10145928.35元（后变更为9091122元）及利息损失，要求对涉案工程享有优先受偿权。审理中，原告提出申请，要求本院委托审计机构对涉案的东三村农贸市场工程的工程造价进行鉴定。经原、被告协商，双方当事人同意由本院委托绍兴宏扬工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，该鉴定机构于2015年10月20日作出绍宏扬鉴字（2015）第325号《诸暨市暨阳街道东三村福田农贸市场工程结算造价鉴定报告》，评定涉案工程造价为44666122元。在鉴定报告中对鉴定过程作出说明，包括：（1）消火栓、配电箱箱内配件及导线等其它水电器具，因工程未交付，考虑到安全保管因素，材料暂放置于工地仓库，待日后工程正式交付时由施工单位无条件同时安装好。该工程量涉及的结算费用现予以计入工程造价；（2）地下室地面花岗岩、1层地面地砖、2－5层砼天棚及梁面刮腻子、1层外墙门窗、室外坡道、台阶、散水、1－5层卫生间六面体，现状未施工的作抛项处理，工程量及费用予以扣除。因原、被告对《材料暂估单价表》所列的项目单价无法提供签证单，除水箱、电箱及气压罐外，其余材料按2013年5月《浙江造价信息》中类比执行。为此鉴定，原告万达公司支出鉴定费246391元。
本院认为，原、被告之间订立的建设工程施工合同，主体适格，意思表示真实，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。合同订立后，双方均应按照合同的约定履行。根据（2014）绍诸民初字第2991号生效判决认定，被告作为涉案建设工程的发包人，在承包人完成施工内容后，有义务对涉案的建设工程组织进行竣工验收。其在施工方的再三催告下，既不指令施工方递交相关竣工资料至其指定地点及收件人，也不主动领取相关竣工资料，导致原告作为施工方无法送交竣工资料给被告，并致涉案工程至今未能完成竣工验收，故被告在合同履行过程中怠于履行自身义务的过错是明显的，应承担对其不利的法律后果。被告于2014年9月19日签收原告发送的“要求尽快领取工程竣工资料的函”，经过7天后即至2014年9月26日被告应作出指定原告送交或自行领取竣工资料的意思表示，逾期被告不作意思表示则经过28天即至2014年10月24日视为其认可竣工验收报告。根据双方签订的建设工程施工合同约定，工程竣工验收通过并经过有关部门审计后14日内付至审定工程总款的95%，余下的5%作为工程质量保证（修）金，待工程竣工验收合格满一年后14日内一次性付清。本案涉案工程工程造价的审计系本院依法委托绍兴宏扬工程项目管理有限公司作出，虽变更了原施工合同中的约定，但系双方当事人的真实意思表示，系在合同履行过程中对结算条款达成的新的一致意见，可以作为工程价款的结算依据。本院于2015年10月30日向被告送达鉴定报告书，根据合同约定，被告在收到鉴定报告书后14日内应付至审定工程总款的95%，即2015年11月13日前应付的工程款为42432815.90元，扣除已付工程款35575000元，尚应支付6857815.90元；剩余工程造价的5%即2233306.10元于2015年11月7日前付清。现原告起诉要求被告支付剩余工程款9091122元及按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期利息损失，合理部分本院予以支持。原告主张工程款6857815.90元自2015年2月15日（起诉状落款时间）起、工程款2233306.10元自2015年10月25日起计算逾期利息损失，理由不能成立，本院按前述被告应付款日的次日确定为逾期利息损失的起算点。被告关于工程款付款条件尚未成就，无需支付工程款及逾期付款利息损失的抗辩意见，与事实相悖，本院不予采信。
关于原告要求对涉案工程享有优先受偿权的请求。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院对该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。双方虽约定竣工时间为2014年4月26日，但因被告在原告的催告下未组织竣工验收，客观上导致原告无法就多少工程价款可以优先受偿提出权利主张，故应以2014年10月24日视为被告认可竣工验收报告作为时效期间的起算点，原告于2015年2月27日提出起诉，未超过六个月的主张时效，本院对原告提出的该诉讼请求予以支持。对被告关于原告已超过优先受偿权的时限的辩述意见不予采信。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告诸暨市暨阳街道东三村经济合作社应支付原告浙江万达建设集团有限公司工程款计人民币9091122元，并支付2233306.10元自2015年11月8日起、6857815.90元自2015年11月14日起至判决确定之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失，限于本判决生效之日起七日内付清；
二、原告浙江万达建设集团有限公司就工程款9091122元可在其已完工工程折价或者拍卖所得的价款中优先受偿；
三、驳回原告浙江万达建设集团有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费77356元，财产保全费5000元，司法鉴定费246391元（原告预交），合计328747元，由原告浙江万达建设集团有限公司负担21323元，被告诸暨市暨阳街道东三村经济合作社负担307424元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 张晓华
审 判 员 杨秀丽
人民陪审员 周苗来
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 杨方玲