福建省武夷山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）武刑初字第54号
公诉机关福建省武夷山市人民检察院。
被告人吴某某，男，1970年3月5日出生于福建省武夷山市，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2013年4月26日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。
辩护人连新华，原福建弘袍律师事务所律师。
福建省武夷山市人民检察院以武检公刑诉（2014）32号起诉书指控被告人吴某某犯集资诈骗罪，于2014年3月5日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月9日、24日公开开庭审理了本案。武夷山市人民检察院指派代理检察员叶云出庭支持公诉。被告人吴某某及其辩护人连新华律师到庭参加了诉讼。案经辩护人以调取新的证据为由申请延期审理一个月。现已审理终结。
武夷山市人民检察院指控，2010年，被告人吴某某经营富裕寄售行负债累累。2011年起，在完全无力偿还借款的情况下，编造自己经营店铺、投资工程等各种理由，以书面或者口头承诺支付月息2%-3%的方式，先后从邱某丙、张某、占某某等19人处非法集资710万元，所得集资款用于偿还到期集资款本金、支付高额利息、购买汽车等，至案发尚有649.09万元无法归还。
公诉机关认为被告人吴某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条的规定，应当以集资诈骗罪追究被告人吴某某的刑事责任。
被告人吴某某表示自愿认罪，但对部分借款的事实提出异议，1、郑某某借款的月利息是5%，但借据上没有注明，并在借款时就已扣除1万元的利息外，还每月支付了利息5000元；2、裘某丙的100万元借款是2010年10月份发生的，且利息已支付到2012年5月30日；3、占某某的借款本金80万元中，有40万元是合伙开店的投资款；4、沈某乙的21万元借款中，其中有胡某某3万元，刘某某3万元，吴某戊1万元，均是其担保的款项，但又找不到这三个人，就一并写到出具给沈某乙的借据中。
被告人吴某某的辩护人提出的辩护意见：一）被告人吴某某借贷后期的部分行为符合《中华人民共和国刑法》第260条关于诈骗罪的构成要件，本案应定性为诈骗罪而不是集资诈骗罪；二）认定被告人吴某某部分借贷行为不属于刑事范畴，应为正常的民间借贷行为，理由：1、起诉书认为“2010年，被告人吴某某经营富裕寄售行负债累累”，不是事实，认定中查明的相关证据均可证实，2010年，被告人吴某某所借款项均能如期还原付息，且有大笔债权均是在2010年度借出。2010年中旬，被告人吴某某在天和街又开了一个寄售行店面，因此，不存在其2010年经营富裕寄售行负债累累的事实。2、被告人吴某某在2011年确实有经营、投资相关项目，并非全为编造。1）2010年7月1日至2011年7、8月经营富裕寄售行，另一店面经营到2012年7月出让；2）2011年5月至2012年5月经营橄榄园宾馆；3）2010年9、10月至2011年11月，投资经营家福美食城；4）2010年7、8月开始，投资南岸炸药库工地；5）2011年7月7日至2012年3月投资经营横街头星际动漫城；6）2011年4月25日投资5万元到百花路一期工程；7）2011年8月至2012年6月投资瑞景小区二期横板项目；8）投资樟树水库、高速护坡、挡墙、水泥业务。不存在“2011年起，被告人吴某某在完全无力偿还借款的情况下，编造自己经营店铺、投资过程等各种理由，非法集资，集资所得全用于偿还到期集资款本金、支付高额利息、购买汽车等”的情况。
综上，辩护人认为，应当以其2012年因经营、投资额亏损、资不抵债时为分界点，之前应为正常的民间借贷，之后则为明知自己完全无力偿还借款，仍虚构事实、理由借款且未支付本金及利息的诈骗行为。同时，认为被告人吴某某具有自愿认罪、悔罪，没有犯罪前科，社会危害程度、后果相对较小等从轻情节，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2010年7月间，被告人吴某某承包吴贤富的武夷山市富裕寄售行，期限为一年。2011年7月7日至同年12月，与占某等人共同经营武夷山市横街头星际动漫城，2011年5月至2012年5月承包经营武夷山市橄榄园宾馆。被告人吴某某利用其经营和投资的项目为名，夸大其经营和投资项目的规模和期限，同时，并虚构家福美食城、南岸炸药库工地、百花路一期工程、世纪桃园项目、三姑名流世嘉夜总会、建瓯、邵武游戏厅等项目的投资为借口，以高利回报为诱惑，先后从邱某丙、张某、占某某等19人处非法集资670万元，并将所得集资款用于偿还到期集资款本金、支付高额利息、购买汽车等，至案发尚有609.09万元无法归还被害人。具体事实如下：
1、2011年10月-2012年5月间，被告人吴某某先后向邱某丙借款共60万元，约定月息2%，已支付利息3.8万元。
2、2011年10月-12月间，被告人吴某某先后向柳某某借款共27万元，约定月息2.5%，已支付利息0.74万元。
3、2012年1月5日，被告人吴某某向江某某借款5万元，约定月息2%，已支付利息0.1万元。
4、2011年9月7日、2012年2月8日，被告人吴某某先后两次向朱某某借款共30万元，约定月息2%-2.5%，已支付利息1.8万元。
5、2011年9月-2012年1月间，被告人吴某某先后向张某借款共155万元，约定月息3%，已支付利息5.4万元。
6、2012年6月15日，被告人吴某某向沈某乙借款21万元，约定月息3%。
7、2012年2月13日，被告人吴某某向胡某某借款5万元，约定月息3%，已支付利息0.3万元。
8、2011年8月30日，被告人吴某某向徐某某借款4万元，约定月息2.5%，已支付利息0.7万元。
9、2011年7月-9月间，被告人吴某某共向占某某借款共40万元，约定月息3%，已支付利息6万元。
10、2012年5月30日，被告人吴某某向裘某丙借款100万元，约定月息3%，已支付利息18万元。
11、2011年4月6日，被告人吴某某向裘某乙借款5万元，约定月息2%-2.5%，已支付利息1.05万元。
12、2012年4月27日，被告人吴某某向李某某借款4万元，约定月息3%，已支付利息0.12万元。
13、2011年1月-7月间，被告人吴某某先后向季某某借款共20万元，约定月息2%-3%，已支付利息5.46万元。
14、2011年5月1日，被告人吴某某向林某乙借款10万元，约定月息2%，已支付利息1.6万元。
15、2011年12月17日，被告人吴某某向邱某丁借款6万元，约定月息2%，已支付利息0.24万元。
16、2011年6月-2012年3月间，被告人吴某某先后向王某丙借款共150万元，约定月息2%，已支付利息7.4万元。
17、2011年10月6日，被告人吴某某向方某某借款8万元，约定月息2.5%，已支付利息1.2万元。
18、2012年1月19日，被告人吴某某向王某丁借款10万元，已支付利息1万元。
19、2011年9月16日，被告人吴某某向郑某某借款10万元，约定月息2.5%，已偿还本金5万元，支付利息1万元。
2013年4月26日，被告人吴某某在K8745次列车上被公安机关抓获。
上述事实，经庭审举证、质证，在证据部分有物证记帐本、笔记本电脑、银行卡、钱包，书证受案登记表、被告人吴某某的户籍证明、抓获经过、房屋租赁合同、橄榄园宾馆转租合同、炸药库施工合同、合作协议书、店面租赁合同、借条、协议等书证；被告人吴某某的供述、被害人邱某丙、柳某某某、江某某、朱某某、张某、沈某乙、胡某某、徐某某、占某某、裘某甲、裘某乙、李某某、季某某、林某乙、邱某丁、王某丙、方某某、王某丁、郑某某的陈述；证人吴某甲、吴某乙、唐某某、邬某某、周某某、王某甲、全某某、邱某甲、杨某甲、沈某甲、彭某甲、吴某丙、彭某乙、吴某丁、林某甲、邱某丙、苏某某、王某乙、杨某乙等人的证言及辨认笔录；扣押物品清单等予以证实，足以认定。
针对被告人吴某某及其辩护人的辩解和辩护意见，本院进行综合评判。
一）关于被告人吴某某辩解的第1、2两项的借款事实，理由不充分，不能用以推翻公诉机关对其指控的犯罪事实。
1、被告人吴某某在侦查阶段的原始供述内容与被害人郑某、裘某丙的陈述证言能相吻合。
2、被告人吴某某所出具的借据的书证与其原始供述及被害人的陈述内容能相印证。
3、被告人吴某某与被害人的实际借款时间以及前期支付的利息和归还的本金并不影响被告人已确认的实际欠款的事实。
二）关于被告人吴某某辩解的第3项以及其辩护人认为公诉机关指控的占某某借款80万元之中有40万元不能作为犯罪事实的辩护意见，理由充分，应予采纳。
1、被告人吴某某的供述与被害人占某某的陈述能相吻合，证实被告人吴某某出具给占某某的80万元欠款中有40万元属于占某某在武夷山市星际动漫城的投资款被吴某某占用的事实。
2、证人彭某甲、彭某乙的证言及星际动漫城的转让协议，占某某的转让款凭证等书证能相互印证，被告人吴某某与被害人占某某合作经营星际动漫城，但投资款均属占某出资，且在经营不到3个月后即亏损倒闭，之后被告人吴某某即占用占某某投资款40万元的事实。
因此，上述该款项不能作为被告人吴某某骗取被害人占某某的款项，应认定其二人在共同经营过程中的债务纠纷。
三）关于被告人吴某某认为对被害人沈某乙的21万元借款中，有胡某某3万元，刘某某3万元，吴某戊1万元，均是其担保的款项，不能认定其对沈某乙的借款的辩解意见，理由不充分，不予采纳。
1、被告人吴某某的原始供述与被害人沈某乙的陈述能吻合，且有吴某某出具的借款证据予以证实其向沈某乙借款21万元的事实。
2、庭审中的证据显示，被害人沈某乙提交的由被告人吴某某担保的吴某己、吴某戊、傅某某的借据与沈某乙的陈述能相印证，用于证明被告人吴某某为他人担保的沈某乙的借款与本案无关的事实。
四）关于被告人吴某某的辩护人提出的辩护意见，本院评判认为：
1、被告人吴某某的部分借贷行为是否属于刑事范畴的问题。
从本案的庭审证据显示，被告人吴某某向他人借款的性质在实施犯罪之前有部分属于正常的民间借贷行为或属于违反我国金融管理制度的违法行为。但该部分事实在被告人实施了拆东墙补西墙的行为后，其性质即发生了变化，且与其后期实施的犯罪行为无法明确进行区分，客观上，公诉机关所指控的犯罪事实均属被告人在归案前无力还款的事实部分，因此，无法认定为民间的正常借贷行为。
2、被告人吴某某有实际投资和经营项目，公诉机关指控被告人吴某某的行为是否属于“负债累累，在完全无力偿还借款的情况下，编造自己经营店铺、投资过程等各种理由，非法集资，集资所得全用于偿还到期集资款本金、支付高额利息、购买汽车等”的情形的问题。
1）经庭审证据可以认定被告人吴某某以其承包经营的“富裕寄售行”的名义对外实施了借贷行为，均属违反我国金融管理制度的非法行为；与占某等人共同投资经营的星际动漫城的项目，一则其没有实际投资，二则在短期内就倒闭拆伙；其所承包经营的橄榄园宾馆，实际投资小，且在转包过程中已收取他人承包费用，不存在以借款用于投资经营的事实。
2）被告人辩解投资家福美食城、世纪桃园别墅、三姑名流世嘉娱乐城、南岸炸药库工地、百花路一期工程、瑞景小区二期横板项目、樟树水库、高速护坡、挡墙、水泥业务等项目，经庭审举证、质证，均没有能用于证明其辩解的事实成立的证据，不能认定。
3）被告人吴某某的供述和被害人张某的陈述与营业执照、转让协议等书证能相互印证，证实被告人吴某某虚构并编造投资经营建瓯和邵武动漫城项目并以此向被害人张某等人借款的事实。
4）被告人吴某某属躲债外逃期间被抓获归案的事实。
因此，公诉机关指控被告人实施了上述的行为，理由充分，应予支持。
本院认为，被告人吴某某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。本案中，被告人吴某某采取流动吸资，以新还旧，虚构集资用途，以高回报率为诱饵等诈骗方法，向社会公众募集资金，骗取社会公众集资款。其将骗取的集资款部分用于返还集资者的本金和高息外，大部分用于挥霍性投资或被非法随意处分。期间，给集资者造成609.09万元的巨额损失。其行为严重扰乱了国家金融秩序，侵犯了他人财产的所有权，后果严重，社会危害性大，其行为完全符合集资诈骗罪的构成要件，应以集资诈骗罪予以惩处。因此，辩护人提出被告人吴某某的行为应以诈骗罪定罪量刑，没有事实和法律依据，不能采纳。被告人在庭审中对部分借款性质提出辩解，不影响其具有坦白情节的认定，依法可以从轻处罚。针对被告人及其辩护人的其他辩解和辩护意见，本院已根据查明的事实和证据进行了充分评判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一、二款、第五条第一、三款的规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金8万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月26日起至2023年10月25日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、追缴被告人吴某某的犯罪所得，返还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林 磊
人民陪审员 廖寒冰
人民陪审员 徐莉敏
二〇一四年七月四日
书 记 员 江 燕
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条第一、二款：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
第五条第一、三款：个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。