广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终4524号
上诉人（原审原告）蒋茂秀。
委托代理人邓雪蓉，广东鼎为律师事务所律师。
委托代理人方丽霞，广东鼎为律师事务所实习律师
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司。
负责人郭振雄。
委托代理人朱嘉慧、岳锦，均为广东深兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市长筑路桥工程有限公司。
法定代表人刘向亭，职务总经理。
委托代理人覃俊翔，广东深宝律师事务所律师。
上诉人蒋茂秀、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（下称太平洋保险公司）因相互之间及被上诉人深圳市长筑路桥工程有限公司（下称长筑公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第3147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2015年1月21日11时13分许，黄某驾驶粤BNXX**号车在X大道行驶至X大道X路路口时，车头与相对方向正常行驶由刘某驾驶的电动自行车车头发生碰撞，造成两车部分损坏，电动自行车乘客原告蒋茂秀受伤的道路交通事故。
事故发生后，深圳市公安局交通警察支队X大队X中队经过现场查勘，作出事故认定书，认定黄某驾车转弯时未让直行车，负事故全部责任，原告不负事故责任。
粤BNXX**号车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司处投保了交强险和商业三者险限额人民币（以下均为人民币）100万元。本案事故发生在保险期限内。
事故发生当日，原告被送往深圳市X人民医院住院治疗，于2015年2月11日出院，共住院21天，经诊断为腰2椎体压缩性骨折。出院医嘱注明：伤后卧床休息3个月；住院期间和卧床休息期间需陪护1人；加强营养。
根据原告的诉讼请求、被告的答辩意见及有关法律法规的规定，参照2015年度广东省人身损害赔偿标准，原审法院认定的赔偿项目及数额：（1）关于住院伙食补助费，原告共住院21天，计2100元（100元/天×21天）。（2）关于护理费，出院医嘱注明原告伤后卧床休息3个月，住院期间和卧床休息期间需陪护1人，原告主张按照200元/天计算护理费，且提供了护理费发票，原审法院予以支持，为22,200元（200元/天×111天）。（3）关于误工费，原告住院21天，出院医嘱注明全休半年，原告2015年4月16日、5月14日、5月22日复查，门诊均建议“休息2周”，2015年6月20日复查，门诊建议“休息1个月”，故误工时间应自住院之日起连续计算至2015年7月20日，共计181天，原告未能提交有效证据证明收入情况，原审法院按照深圳市同时段最低年工资标准予以计算，为2030元/月×181天÷30＝12,248元。（4）交通费，原告提供了交通费票据到庭，原审法院酌定为1000元。（5）关于营养费，出院医嘱中注明原告需要加强营养，原审法院酌定为2000元。（6）关于鉴定费，原告支出1800元并提供了发票，原审法院予以确认。（7）关于残疾赔偿金，原告经鉴定为九级伤残，原告为非农业家庭户籍，故残疾赔偿金按照深圳标准予以计算，为40,948元/年×20年×20％＝163,792元。（8）关于被扶养人生活费，原告母亲蒋某，1941年3月18日出生，事故发生时年满74周岁，被扶养年限为6年，有包括原告在内的三个成年子女，被扶养人生活费为28,852.77元/年×6年×20％÷3＝11,541元；原告儿子杨某，2013年7月27日出生，事故发生时年满2岁，被扶养人生活费为28,852.77元/年×16年×20％÷2＝46,164元；以上共计57,705元，原告主张57624.8，原审法院予以支持。（9）精神损害抚慰金20,000元，原告主张数额合理，原审法院予以支持。以上各项合计282,764.8元，原告在本案中没有请求医疗费。
原告蒋茂秀向原审法院提起的诉讼请求是：1、判令两被告连带赔偿原告327,537.2元，其中鉴定费1800元、住院伙食补助费2100元、护理费22,200元、误工费36,200元、交通费5,000元、营养费4,000元、残疾赔偿金236,237.2元（含被扶养人生活费57,624.8元）、精神损害抚慰金20,000元，以上项目合计327,537.2元；2、判令被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在交强险范围内优先赔偿原告精神损害抚慰金；3、二被告承担本案的诉讼费用。
原审认为，公安交警部门作出的事故认定书，程序合法，内容客观公正，能作为本案当事人责任划分的依据。因本次事故系发生在机动车与行人之间，黄某负事故全部责任，而黄某为被告深圳市长筑路桥工程有限公司的司机，发生事故时是在履行职务，故上述赔偿义务应由被告深圳市长筑路桥工程有限公司承担。而被告深圳市长筑路桥工程有限公司已为涉案肇事车辆在被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司购买了交强险和商业三者险，根据相关法律规定，由交强险在各分项赔偿限额内先行赔付，即110,000元，不足部分172,764.8元（282,764.8元-110,000元），该金额在商业三者险限额内，故应由被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司赔偿。原告请求在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金符合相关法律规定，原审法院予以支持。另，被告深圳市长筑路桥工程有限公司为原告垫付的医疗费以及残疾辅助器具费，因原告在本案中未请求，由其与被告保险公司另行解决。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、确认原告蒋茂秀因本次交通事故还应得到赔偿款为282,764.8元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔付原告蒋茂秀110,000元；三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告蒋茂秀172,764.8元；四、驳回原告蒋茂秀的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3,107元，由原告蒋茂秀负担425元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担2,682元。
上诉人蒋茂秀不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第一项，改判确认原告蒋茂秀因本次交通事故还应得到赔偿款为312716.8元，也即上诉争议金额是29952元(282764.8+29952)；2、撤销原判第三项，改判被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告蒋茂秀202716.8元，即上诉争议金额是29952元(172764.8+29952)；3、一审及二审诉讼费均由被上诉人承担。上诉人蒋茂秀上诉所依据的主要事实和理由是：（一）上诉人蒋茂秀在一审时主张的36200元误工费合法合理，理由在于：上诉人自2014年08月至事故发生前一直在深圳市X区X按摩中心从事于按摩技师工作，每月收入约6000元，上诉人已提供该个体工商户出具的误工证明、工资条、20张小费单等证据。该个体工商户于2013年04月23日经X工商行政管理局合法注册登记，至今仍在正常开业经营中，上诉人蒋茂秀在该个体工商户为X号技师，按单计费，现金发放。上诉人蒋茂秀提供的各项证据已可形成完整的证据链证实事故发生前在深圳从事于服务业的技师行业，且事故发生后确实造成误工损失。上诉人蒋茂秀依靠自己的劳动挣得工资，在深圳养活自己与母亲、幼子己属不易，如今不幸遭受交通事故导致玖级伤残，近一年无收入，上诉人蒋茂秀主张的36200元误工费乃合法合理。根据2014年深圳市中级人民法院《关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引》第十七条“赔偿权利人无固定收入，既不能证明最近三年的平均收入，也不能证明其所从事的行业，但其确有劳动能力的，其误工费的计算标准可以参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度深圳市最低工资标准。”一审法院罔顾事实直接以最低工资标准仅支持了上诉人误工费12248元是不合理也是不符合事实的，一审法院少支持了误工费23952元，请求二审法院依法支持上诉人蒋茂秀的主张。（二）上诉人蒋茂秀主张5000元交通费是合情合理的。上诉人蒋茂秀因此次交通事故共住院21天，出院后遵医嘱卧床休息，后继续遵医嘱于2015年04月16日、2015年05月14日、2015年05月22日、2015年06月06日、2015年06月20日至医院进行复查，复查医嘱均为建议休息，上诉人蒋茂秀因此交通事故给身体造成极大伤害，出行受限，每次出行都需家属进行陪同照顾，上诉人蒋茂秀已提交部分交通费票据，故而主张5000元交通费系合情合理的，一审法院仅予以支持1000元交通费是不合理的，少支持了4000元，请求二审法院依法支持上诉人蒋茂秀的主张。（三）上诉人蒋茂秀要求4000营养费是有理有据的。上诉人蒋茂秀因此次交通事故身体受到极大伤害，腰椎体粉碎性骨折，构成玖级伤残，腰椎体对人体组织影响极大，上诉人四十有余，身体器官自愈功能也明显下降，医嘱亦建议“加强营养”，故而遵照医嘱充分加强营养以更好地恢复身体状况实为必要的，上诉人蒋茂秀主张4000元营养费也是有理有据的，一审法院仅支持2000元，少支持了2000元。综上，原审判决少支持的项目数额为29952元(23952+4000+2000)。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判第一项并依法改判驳回伤残赔偿金的不合理部分；二、本次诉讼费用由被上诉人承担。上诉人太平洋保险公司上诉所依据的主要事实和理由是：（一）被上诉人的伤残等级为玖级不合理，一审判决按照玖级伤残计算伤残赔偿金缺乏事实与依据。上诉人认为被上诉人单方面委托鉴定所进行伤残鉴定，没有与被告进行协商，程序上存在违法，且广东中一司法鉴定所出具的粤中一[2015]临鉴字第0754号鉴定意见依据不足，因根据被申请人在深圳市X人民医院的诊断证明、出院记录和放射检查报告单均显示原告是腰椎体压缩性骨折，而鉴定机构自行描述为粉碎性骨折是没有依据的，即该鉴定意见书分析说明与被申请人实际伤情存在矛盾，因此该鉴定意见结论存在明显不足。被上诉人伤残鉴定程序存在瑕疵，故一审判决按照玖级伤残计算伤残赔偿金是不合理的。（二）被上诉人诉求的营养费缺乏依据。营养费是日常饮食不足以流失的营养，额外增加营养而产生的费用。在本案中，被上诉人没有提供购买营养品的单据，该项诉求缺乏证据支持，依法不应得到。综上所述，一审判决适用法律错误，进而导致判决错误，请求依法改判驳回不合理的部分。
针对蒋茂秀的上诉，太平洋保险公司答辩称：（一）一审法院认定对上诉人的误工费、交通费认定清楚、适用法律正确，对误工费的认定应当予以维持，理由是蒋茂秀主张按照6000元计算误工费但其主张缺乏证据支持，根据法律规定误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定的，上诉人蒋茂秀主张其工资为6000元/月，但其未提供劳动合同等证据证明其工资是6000元的工资的事实，也未举证其最近3年的工资情况，伤残赔偿金实质包括了误工收入，因此原审法院依据法律规定参照深圳市最低工资标准计算误工费是合理合法的。（二）一审认定的交通费是合理合法的，蒋茂秀复诊了5次，一审酌定其交通费为1000元我方认为过高，因此酌定为1000元是合理合法的。
针对蒋茂秀的上诉，长筑公司答辩称，同意太平洋保险公司的意见。
针对太平洋保险公司的上诉，蒋茂秀答称：（一）一审法院认定答辩人的伤残登记为九级合法合理，答辩人在做伤残等级鉴定的时候伤情已经稳定明确，符合鉴定时机标准，压缩性骨折与粉碎性骨折是在不同角度阅片以后得出的结论，其在医学本质上是一致的，所以一审法院在伤残等级上认定事实清楚、适用法律正确。（二）一审法院酌情答辩人的营养费为2000元并非上诉人保险公司所陈述的没有证据支持，根据最高院关于人身损害赔偿的司法解释，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定，蒋茂秀为九级伤残，出院医嘱明确写明加强营养，故蒋茂秀主张营养费有理有据，但一审法院酌定数额过低，应当以答辩人主张的4000元为准。
针对太平洋保险公司的上诉，长筑公司称没有意见。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。
关于伤残鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二十七条第一款规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”，第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许”，根据上述规定及其他法律规定，一方当事人自行委托鉴定的，可以作为证据使用，除非另一方有证据足以反驳并申请重新鉴定，而“有证据足以反驳”的具体要求与在法院委托鉴定情形下可以申请重新鉴定的要求并无不同，也即申请重新鉴定的一方应当证明存在第二十七条第一款的四种情形。本案上诉人太平洋保险公司认为鉴定结论不合理，但未能证明鉴定的程序存在严重违法，也无专家证据证明鉴定的结论明显依据不足，太平洋保险公司也无其他证据足以证明存在上述四种情形之一，故本院不支持其该项上诉请求。
关于营养费，出院医嘱注明加强营养，原审酌定2000元，并无不当，本院予以认可。
关于上诉人蒋茂秀的误工费，蒋茂秀虽然提供了深圳市X区X按摩中心出具的误工证明、工资单、小费单，但未能提供银行的工资收入流水凭证、社保记录，故上诉人蒋茂秀的证据对其主张的从事行业及收入情况的事实的证明程度未达到高度盖然性，因此原审以最低的工资标准计算误工费，并无不当。
关于交通费，原审根据蒋茂秀的受伤情况，酌定为1000元，并无不当。
综上，两上诉人的上诉均缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1819元，由上诉人蒋茂秀承担500元，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司承担1319元。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一六年七月二十二日
书记员 陈 嘉