陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汉中刑终字第00101号
抗诉机关南郑县人民检察院。
原审被告人张建新，男，1974年11月15日出生于陕西省城固县，汉族，高中文化。2008年3月13日因犯赌博罪被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑10个月，并处罚金5000元；2008年5月12日刑满释放。2013年3月15日因涉嫌犯诈骗罪被南郑县公安局刑事拘留，同年4月12日被依法逮捕。现羁押于南郑县看守所。
南郑县人民法院审理被告人张建新诈骗一案，于2013年9月27日作出（2013）南刑初字第00094号刑事判决。南郑县人民检察院提出抗诉，汉中市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭审理了本案，汉中市人民检察院检察员舒春娥出庭履行职务，原审被告人张建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：1、2011年8月份，被告人张建新以“李健”的姓名结识了南郑县双柏堂小学教师李某甲。后经李某甲引荐，该张认识了家住南郑县汉山镇的杨某某。被告人张建新因急于归还赌博所借的高利贷债务，编造理由骗取杨某某的信任后，于2011年11月30日，用“李健”的姓名以借款形式从杨某某处骗取人民币4.5万元。张建新在借钱时并未告知其真实姓名，而是用“李健”的名义打的借条。后张建新用2.6万元偿还赌博所欠赌债，剩余的钱用于继续赌博。2、2011年12月30日前后的一天，被告人张建新用“李健”名字打电话与杨某某联系，假借自己在帮助朋友办林权抵押贷款需要用钱为由，以借款形式从杨某某处骗取人民币1.8万元，所得赃款用于赌博。3、2012年2月初的一天，被告人张建新用“李健”名字打电话给杨某某，谎称自己在西安办事经济紧张需借钱，让女友樊某冒充自己的妻子从杨某某处取走了人民币1万元。所得赃款用于在西安的日常消费。4、2012年2月10日，被告人张建新用“李健”名字打电话给杨某某，仍谎称自己在办理林权抵押贷款需要活动经费，承诺事情办好后给杨某某好处。杨某某给被告人张建新的农业银行卡上汇款5万元。被告人张建新用1.08万元租一辆现代牌轿车供自己使用，其余3.92万元用于日常消费。5、2012年2月14日至2月15日，被告人张建新先后多次以“李健”名字用手机短信或打电话给杨某某，谎称自己认识省农业厅厅长王某等省市部门领导，让杨某某给其筹集30万元，投资汉中绿丰农业发展有限公司，到时给杨某某60万元的高额回报。为骗取杨某某的信任，被告人张建新带杨某某到汉中市绿丰农业发展有限公司实地查看，并称自己是中国矿业法制网记者。被告人张建新再次以借款形式骗取杨某某人民币5万元，用于归还自己赌博所欠债务。6、2012年5月11日，被告人张建新到甘肃省兰州市办事时，被其在兰州市的债主赵某索要借款2万元。次日，被告人张建新给杨某某发短信，称其因挪用单位公款被西安市公安局新城分局经侦大队抓住审查需要还款，以借款形式从杨某某处骗取人民币2万元，所得赃款用于归还赵某的债务。7、2012年7月4日，被告人张建新因朋友来汉中玩需要宴请无钱，通过打电话、发短信编造理由向杨某某借钱，杨某某产生怀疑并索要身份证，被告人张建新为了骗取杨某某的信任，伪造一张名为“李建”的身份证复印件，并谎称其办林权抵押贷款请省市有关部门领导和某中央领导人的侄女吴某吃饭的谎言，再次以借款形式从杨某某处骗取人民币9000元，所得赃款全部挥霍。以上，被告人张建新7次骗取杨某某20.2万元，分4次给杨某某出具了署名借款人“李健”的21万元的借条。2012年2月中旬，杨某某因急需用钱向张建新催要借款，张建新向杨某某的银行卡上汇款3000元。被告人张建新向杨某某提出“借款”要求时，谎称自己是中国矿业法制网新闻记者、县委书记网记者，认识省农业厅厅长王某及某中央领导人的侄女吴某等，其帮朋友办理林权抵押贷款、帮汉中绿丰农业发展有限公司跑项目向政府要扶持资金，均是编造的虚假事由。经查，被告人张建新的父母为在家务农的普通农民，张建新本人无固定职业，平时赌博成瘾，2008年曾因赌博受过刑事处罚。另查明，2013年3月14日，被害人杨某某到南郑县公安局报案，当日办案民警与杨某某在汉中市汉台区一茶楼内将张建新带到南郑县圣水派出所，张建新供述了其主要犯罪事实，次日，南郑县公安局立案侦查。审理中，被告人张建新退赔被害人杨某某8万元，杨某某出具谅解书，表示对被告人张建新谅解，建议法院对张建新从轻或减轻处罚。
原审法院认为，被告人张建新以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相，伪造身份证复印件等手段，骗取他人现金19.9万元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张建新所犯罪名成立。被告人张建新系累犯，依法从重处罚。被告人张建新在公安机关尚未立案，也未正式传唤的情况下，被公安人员带到派出所进行第一次询问时就供述了主要犯罪事实，其行为可视为自首。案件审理过程中，被告人张建新退赔了被害人8万元经济损失，取得被害人谅解。综上，可对被告人张建新从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款，第五十二条、第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人张建新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，罚金人民币五千元。二、责令被告人张建新向杨某某继续退赔赃款11.9万元。
南郑县人民法院抗诉提出，被告人张建新是在公安机关已经掌握其犯罪事实的情况下，接受公安机关调查时如实供述自己的犯罪事实，其行为不能认定为自首。原审判决适用法律不当，认定量刑情节错误，量刑偏轻。汉中市人民检察院支持抗诉意见书认为，原审被告人张建新的归案过程，不符合自首的相关规定，原审法院认定被告人张建新具有自首情节与事实不符，适用法律不当，判决错误，对南郑县人民检察院的抗诉意见予以支持，提请本院依法纠正。
原审被告人张建新辩解认为，他是在公安机关尚未确定其是否构成犯罪前，尚在一般性调查核实时，如实供述了自己的全部犯罪事实，应认定为自首，请求对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人张建新犯诈骗罪的事实是清楚的、正确的，有以下证据证实：
1、被害人杨某某陈述，她通过梁山镇双柏堂小学老师李某甲认识的“李健”，“李健”自称是记者。2011年11月，“李健”以为一县长跑官为由向她借款5万元，并打有借条，约定月息1角钱，她借钱时扣除了当月利息5000元，实际只给了他4.5万元现金。2012年元旦，“李健”以帮其朋友办林权抵押贷款为由向她借款2万元，并打有借条，她扣除当月利息2000元，实际只给“李健”1.8万元。2012年1月初，“李健”称其在西安办林权抵押贷款缺钱回不去向她借1万元，并让其女友从她那里取的钱，当时没打借条。同年1月中旬，“李健”打电话又以办林权抵押贷款为由向她借钱，她将5万元汇到他说的户名为“张建新”的农行账号上，“李健”说张建新是他同事。同年2月14日，“李健”发短信让她筹集30万元，6月底还她60万元。“李健”称其以汉中绿丰农业发展公司名义向省农业厅申请项目资金500万元不用还，其找的省农业厅厅长王某，办好能分100万元，“李健”还带他到汉台区绿丰公司实地查看。同年3月13日，“李健”发短信向她借5万元，并说他是中国矿业法制网记者。3月16日，她借给“李健”5万元。“李健”将三次取的钱给她出具了一张11万元的借条。同年5月12日、13日，“李健”发短信说他挪用单位20万元公款办林权抵押贷款，被带到西安市公安局新城分局经侦大队，要出来就要先归还公款，一位副省长都出面帮忙，“李建”向她借2万元，她给“李建”提供的“张建新”的账号汇了2万元。同年6月23日，“李健”发短信称其在县委书记网当记者，在北京投资，所办业务是某中央领导人侄女吴某在操办，向她再借1万元。同年7月4日，“李健”让其朋友周某某从她那里取1万元，她只给了9000元。连同上次汇款，“李健”给出具了一张3万元的借条。她一共分7次借给“李健”20.2万元钱，“李健”给她出具了21万元的借条。2012年2月中旬，她向“李健”催要借款，“李健”给她卡上汇了3000元。“李健”为证实他身份，给了她一张“李健”的身份证复印件。2012年7月，她就多次催“李建”还款，“李建”未还款也不露面，她才发现被骗，就向公安机关报案了。
2、证人证言
（1）证人李某甲证言证实，2011年7、8月份，他在朋友请客时认识了“李健”。“李健”自称是西部法制报记者，让他帮忙找民间贷款，后他引荐“李健”与杨某某认识。
（2）证人于某某（汉中绿丰农业发展有限公司董事长）证言证实，绿丰公司是国家农业部发改委中央预算内投资扶持的重点示范基地，每年都有国家扶持资金，都是政府协调内发放，不会让社会其他人员介入，她也没有委托任何人办理扶持款。
（3）证人刘某甲（汉中绿丰农业发展有限公司经理）证言证实，2012年春节期间，李某乙请客吃饭时，他认识了“李健”。“李健”自称是记者，他告诉了“李健”关于他们公司的经营项目。一次，“李健”到公司找他，称其认识省里很多领导，可以帮助公司向省上要一些项目扶持资金，“李健”说想用公司名义自己申请项目发展，并向他要了公司营业执照和初设科研项目报告复印件等资料。2012年2、3月份的一天，“李健”带一男一女到公司说想看公司经营项目，他就带他们看了公司农业基地。
（4）证人李某乙证言证实，2011年10月份的一天，她去汉台区一茶楼喝茶时，通过刘喜成认识的“李健”。2012年3月份的一天，“李健”找不到绿丰公司，是她带“李健”去的绿丰公司。
（5）证人赵某某证言证实，省农业厅厅长王某是他高中同学，闲谝时张建新听他说过。2012年上半年，张建新说其朋友有养猪场，想从农业厅申请资金，让他帮忙给王某厅长说一下。他说他见不到王某，当场就回绝了。据他了解张建新爱打牌赌博。
（6）证人胡某、刘某乙证言证实，胡某在南郑县阳春镇陈家沟有1000多亩林地，办有林权证。二人在与朋友喝茶时认识了的“李健”，“李健”自称是记者，胡某和刘某乙在谈林权抵押贷款时“李建”在场，但和“李健”没有任何关系。
（7）证人陈某证言证实，2011年下半年，他认识了“李健”，后“李健”说他还有一个名字叫张建新。
（8）证人田某某（县委书记网陕西办事处汉中站站长）证言证实，张建新于2012年7月14日至2012年10月22日挂靠在县委书记网汉中工作站，后因打着县委书记网旗号在外招摇撞骗，他们站接到举报经核实后，于2012年10月22日开除了张建新。张建新没有县委书记网工作证。
（9）证人樊某（张建新女友）证言证实，2012年冬天，她到周家坪帮张建新从杨某某处取回1万元给张建新。她听张建新说其以前是记者，目前没有正当职业，平常都在廖某的牌摊上打牌，多数都是输，张建新说他输的有十几万元，钱哪来的她不知道。
（10）证人周某某证言证实，他和张建新是同村人，张建新无固定收入。因张建新的母亲姓李，张建新就自己改名叫“李健”，但户口上的名字一直叫“张建新”。2012年7月4日下午，张建新打电话让他帮忙到一个叫杨某某的人那儿取1万元钱，他带上张建新事先打好的3万元借条，找到杨某某取回了9000元现金交给了张建新。
（11）证人徐某证言证实，2012年2月，他通过朋友周某某把自有的一辆北京现代牌黑色轿车租给“李健”使用，每月3500元，连违章罚款300元，“李建”共计付给他1.08万元。“李健”称自己是记者，租车是为了放新闻采访牌用。
（12）证人廖某证言证实，两三年前他认识了“李健”，“李健”说自己还有一名字叫张建新。“李健”2012年春节至2013年3月，陆续借他1万多元，没有还过。他组织过一些朋友在汉台区一些茶楼打麻将，“李健”经常参加。“李健”说自己输的有10到20万元。“李建”也通过他向其他人借过几万元，都是在打牌现场借的高利贷。吴某是他以前的女朋友，她说她自己老家是富平县的，和某中央领导人是表侄女关系，他曾给“李健”说过这个关系，但“李健”没有和吴某见过面，更谈不上给“李建”帮忙。
（13）证人张某某（张建新之父）证言证实，张建新初中毕业曾改名“李健”，但户口本上名字仍是张建新。张建新平时很少回家，不知道张建新在外干啥。他和妻子靠种植为生，年平均收入约3000元。
3、书证
（1）接受刑事案件登记表、线索来源及抓捕经过、接警出警说明、立案决定书证实，2013年3月14日，被害人杨某某到南郑县圣水派出所报警称被自称“李健”的人先后7次骗取人民币21万元。公安干警在汉台区一茶楼内将被告人张建新带回派出所调查。3月15日南郑县公安局以被告人张建新涉嫌犯诈骗罪立案侦查。
（2）“李健”身份证复印件证实，被告人张建新伪造了名为“李建”的身份证件隐瞒真实身份。
（3）署名借款人“李健”的借条4张证实，被告人张建新以“李建”的名字向被害人杨某某出具共计21万元的借条。
（4）银行卡存款业务回单证实，2012年5月16日，杨某某存入张建新银行卡账户现金2万元。
（5）提取手机短信照片及提取笔录证实，张建新编造谎言向杨某某借款的事实，侦查人员对杨某某提交的涉案手机短信内容进行拍照打印予以提取。
（6）提取手机微信照片及提取笔录证实，被害人杨某某在报案前约被告人张建新见面的事实，侦查人员对被害人杨某某以微信名“开创世纪”给网友“海纳百川”（系张建新微信名）发的微信内容进行拍照打印予以提取。
（7）县委书记网陕西办事处证明及《关于张建新处理通知》复印件证实，张建新于2012年7月14日至同年10月22日挂靠该单位，帮该单位宣传业务，后因打着单位旗号招摇撞骗，于2012年10月26日被除名。
（8）张建新户籍信息和身份证复印件，证实张建新身份情况。
（9）张建新改名申请书、城固县龙头镇周家湾村证明、城固县公安局《常住人口登记表》、城固县公安局龙头派出所证明，均证实被告人张建新于2002年8月27日将原名“张建新”改为“李健”。2005年户籍微机化管理，只在姓名栏中录入“张建新”，“李健”在户口手续中从未使用过。
（10）刑事判决书、释放证明证实，2008年3月13日，张建新被汉台区人民法院以赌博罪判处有期徒刑十个月，2008年5月12日刑满释放。
（11）领条及被害人杨某某谅解书证实，被告人张建新的亲属向被害人退赔8万元，取得被害人的谅解。
4、被告人张建新的供述，2011年11月，他因借了高利贷，以手头紧需资金周转为由向杨某某借5万，杨某某扣除了当月利息，实际付给他4.5万元。他还了2.6万元高利贷，剩余的钱打牌输了。2012年元旦，他以给别人办林权贷款需经费为由借杨某某2万元，杨某某扣了月息，实际给了他1.8万元，借的钱打牌输了。同年2月，他在西安办事没钱就给杨某某打电话说在西安办事经济紧张借1万元，让女朋友樊某冒充其老婆从杨某某处取走1万元汇到他的卡上，用于在西安消费。同年2月10日左右，他仍以办林权贷款需要经费为由借杨某某5万元。杨某某将5万元打到户名为“张建新”的银行卡上。他骗杨某某说张建新是他同事。所得5万元支付租车费1.08万元，剩余3.92万元他日常消费了。同年2月14日，他开始给杨某某发短信让杨给他筹集30万元投资绿丰公司。为取得杨某某信任，他开车带杨某某、李某乙到绿丰公司基地实地查看。3月初，他又多次给杨某某发短信催促筹钱，骗杨某某说自己认识省农业厅厅长王某，在找王帮忙贷款。3月16日杨某某借给他5万元，他给杨某某补写了一张之前3次共计11万元的借条。他借的5万元用于还高利贷了，和林权贷款、投资绿丰公司都没关系。同年5月，因赵某催他还2万元借款，他就给杨某某发短信编造谎言，以他挪用公款被西安市公安局新城分局经侦大队抓住审查需要退款为由，向杨某某借钱，为骗取信任，谎称其让一位副省长帮忙。5月16日，杨某某将2万元汇到他银行卡上后，他给赵某还了借款。同年7月，他多次给杨某某发短信，谎称为了办林权抵押贷款需要招待经费向杨某某借1万元，他让周某某从杨某某处拿回9000元，这9000元他请西安的一帮朋友吃饭花销了。他借杨某某的钱和中宝公司、绿丰公司都没有关系，他给杨某某发短信说认识某中央领导人侄女是为了骗杨某某相信他关系网深，借钱给他有保障。他认识杨某某时，说自己叫“李健”，借款都是以“李健”的名字打的借条。后来杨某某要身份证复印件，他怕引起怀疑，就给杨某某了一张他伪造的名为“李健”的身份证复印件。他10多年前就和妻子离婚了，现无正当职业，住的房子是租的，之所以向杨某某借钱，是因为在外面欠了很多债，被逼的没办法，他知道杨某某家开的有诊所，有价值几百万的房产，她的钱好借，就以各种理由借钱。他现在还欠朋友四、五十万元，没有偿还能力。
二审中，检察机关当庭提交了以下证据：
1、南郑县公安局圣水派出所办案说明，证实张建新是在被害人报案后，办案人员已经掌握了张建新的犯罪线索和相关证据，并查出其身份不实的情况下，将其带回派出所调查时供述其骗取杨某某现金的犯罪事实。
2、杨某某自述的报案经过及汉中市检察院对杨某某的询问笔录证实，她向公安机关报案后，为了诱骗张建新，她发短信称有闲钱想借出去，约定于2013年3月14日下午2时在汉台区一茶楼见面，公安人员和她一起去见的张建新，见面后公安人员在核查身份时她才知道张建新的真实身份，公安人员随后将张建新带回派出所了。
以上证据经原审及二审庭审举证、质证，证据来源合法，相互关联，予以确认。
本院认为，原审被告人张建新以非法占有为目的，谎称自己是某网站记者，编造自己认识某领导及其亲属等事实，隐瞒其真实姓名，在无固定收入、尚欠债务、无偿还能力的情况下，采取伪造身份证复印件等手段，骗取被害人信任，以借款形式多次骗取被害人现金19.9万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原公诉机关指控原审被告人张建新犯诈骗罪的事实和罪名成立。原审被告人张建新曾因犯赌博罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯诈骗罪，系累犯，依法应从重处罚。原审被告人张建新到案后如实供述自己的犯罪事实，在审理中自愿认罪，属坦白，可依法从轻处罚。其亲属自愿代其向被害人退赔了部分经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。对抗诉机关提出的被告人张建新是在公安机关已掌握其犯罪事实的情况下，如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首的抗诉意见，经查，原审被告人张建新是在被害人报案后，公安机关已初步掌握其犯罪线索及相关证据，对其进行核查，发现其虚假身份后，将其带回公安机关进一步调查时，才如实供述了自己的犯罪事实，其行为不能视为自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或人民法院投案。”原审法院认定原审被告人张建新的行为可视为自首，属适用法律不当，抗诉机关南郑县人民检察院提出原审判决中认定被告人张建新自首不当、量刑偏轻的抗诉意见成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条、第五十三条，第六十四条、第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持南郑县人民法院（2013）南刑初字第00094号刑事判决第一条中对原审被告人张建新的定罪和附加刑部分，即被告人张建新犯诈骗罪，并处罚金人民币5000元；第二条，即责令被告人张建新向杨某某继续退赔赃款11.9万元。
二、撤销南郑县人民法院（2013）南刑初字第00094号刑事判决第一条中对原审被告人张建新的量刑部分，即判处有期徒刑三年四个月。
三、原审被告人张建新犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月15日起至2017年3月14日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓敏
代理审判员 张小娟
代理审判员 陈朝阳
二〇一四年三月十七日
书 记 员 李思彤