广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）来民一初字第2号
原告李歆墨。
委托代理人莫凌侠，广西同盛吉律师事务所律师。
委托代理人苏劲松，广西同盛吉律师事务所律师。
被告广西柳州市市政工程集团有限公司，住所地：柳州市荣军路158号。
法定代表人冯旭林，董事长。
委托代理人范克昌，广西思齐律师事务所律师。
委托代理人冯麟，该公司职工。
被告广西来宾市桂中投资发展有限责任公司，住所地：来宾市滨江路156号。
法定代表人叶冦华，董事长。
委托代理人曾锋，广西汇力律师事务所来宾分所律师。
原告李歆墨与广西柳州市市政工程集团有限公司（以下简称柳州市政公司）、广西来宾市桂中投资发展有限责任公司（以下简称来宾桂投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月28日立案受理后，依法组成由审判员闭删担任审判长、审判员马翠柳、代理审判员田宁芳参加的合议庭，由书记员黄文昌担任法庭记录，于2015年9月9日公开开庭审理了本案，原告李歆墨及其委托代理人莫凌侠、苏劲松，被告广西柳州市市政工程集团有限公司及委托代理人范克昌、冯麟，广西来宾市桂中投资发展有限责任公司法定代表人叶冦华及委托代理人曾锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李歆墨诉称，2012年1月16日，被告广西来宾市桂中投资发展有限责任公司与被告柳州市市政工程集团有限公司签订两份合同，即《广西来宾市迎宾路北段（铁北路至麒麟××）工程BT建设移交合同》和《广西来宾市中南大道（铁北路至盘古大道）工程BT建设移交合同》，约定采用BT方式（建设一移交）将来宾市迎宾路北段和中南大道建设两项工程交由被告柳州市市政工程集团有限公司进行投资建设。根据上述两份BT合同约定，两条道路工程项目在施工图设计范围内的道路、桥梁、照明、电力管沟、给排水、交通、绿化等所有内容的建安工程费均由被告柳州市市政工程集团有限公司全额投资，迎宾路北段工程造价暂定为2615.51万元，中南大道工程造价暂定为7169万元。合同约定项目竣工验收合格后（以竣工验收报告日期为准），被告桂中投资公司对项目分3次进行回购，回购款支付时间和比例为：项目竣工验收合格（以竣工验收报告日期为准）起三十日内支付第一次工程回购，数额为项目回购总价的30%；项目竣工验收合格满一年后三十日付第二次回购款，数额为项目回购总价的30%（即支付至总回购款60%）；项目竣工验收合格满二年后三十日内支付第三次回购款，数额为项目回购总价的40%（即按项目回购价支付至100%）。合同还约定回购款的计算方式为：第一次回购款=工程的结算总价的30%；若支付第一次回购款时未出审定结果，则第一次回购款按本合同暂定金额的30%支付；二次回购款=工程的结算总价的30%＋本次应回购金额的一年期利息；第三次回购款=工程的结算总价的40%＋本次应回购金额的二年期利息（扣出相应的质保金）。2012年5月8日，被告柳州市政工程集团公司将上述两个项目交给原告施工，双方签订了《项目施工承包协议》，约定由原告包工包料施工，工程款按业主（即桂中投资公司）审定的结算为基数，每个项目收取1%的管理费、扣除原告应承担的员工工资和补贴及税费外，其余均为原告所得。原告与被告柳州市市政工程集团有限公司签订合同后，积极组织项目施工。2014年1月13日，迎宾路北段和中南大道两项目均顺利竣工验收。经原告核算，该两项目工程造价共计1.4亿余元。但是，项目竣工验收后，被告桂中投资公司却没按合同约定支付回购款，被告柳州市政工程集团公司也未向原告支付工程款。根据两份BT合同，被告桂中投资公司应于项目竣工验收合格（以竣工验收报告日期为准）起三十日内，即2014年2月13日前向被告柳州市政工程集团公司支付第一期回购款，按合同暂定价30%计，第一期回购款为29，353，530.00元，于2015年2月13前支付第二期回购款和一年利息，按合同暂定价计，第二期回购款为29，353，530.00元，一年利息为1，687，827.98元，应付款项合计为60，394，887.98元。但被告桂中投资公司仅于原告实施期间，支付民工工资和材料款共1500万元（含被告柳州市政工程集团公司收取的管理费等税费在内）。该工程于2014年1月竣工验收后，二被告未再向原告支付过工程款。综上所述，原告认为，原告是来宾市迎宾路北段和中南大道两建设工程项目的实际施工人，为该两项工程垫资施工。经原告核算，两项工程的造价已达1.4亿余元，而被告仅支付1500万元。根据二被告签订的BT合同以及原告与被告柳州市政工程集团公司签订的项目施工承包协议，该工程竣工验收后，二被告应按合同约定分期支付回购款、工程款，根据合同约定，已到期应付的工程款及利息达四千多万元，但二被告却未依合同约定支付，严重侵害了原告的合法权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告柳州市政工程集团公司依法应向原告支付工程款及利息，被告桂中投资有限公司在欠付款范围向原告支付工程款及利息。因原告自行追索未果，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特此具状起请：1.请依法判令被告柳州市市政工程集团有限公司向原告支付到期工程款43，707，060.00元及利息1，687，827.98元，合计45，394，887.98元（本项暂以合同暂定价计算，最终以审计的结算价为准）；2.请依法判令被告柳州市政工程集团有限公司向原告支付拖欠工程款期间的利息2，081，935.45元（上述利息从合同约定的付款期限届满次日暂计至2015年8月1日止，此后按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至上述工程款付清时止）；3.被告广西来宾市桂中投资发展有限责任公司对原告的上述请求在欠付的工程款范围内及利息对原告承担给付责任。
原告李歆墨在举证期限内提交的证据有：
1.《来宾市迎宾路北段（铁北路至麒麟××）工程BT建设移交合同》和《来宾市中南大道（铁北路至盘古大道）工程BT建设合同》。证明被告柳州市政集团与被告来宾桂投公司于2012年1月16日签订的两份合同，约定采用BT方式（建设—移交）将来宾市迎宾路北段和中南大道建设两项工程交由被告柳州市政集团进行投资建设，根据两份BT合同约定，两条道路工程项目在施工图设计范围内的所有内容，均由被告柳州市政集团全额投资，迎宾路北段工程造价暂定为2615.51万元，中南大道工程造价暂定为7169万元。合同约定项目竣工验收合格后，被告来宾桂中投资公司对项目分三次进行回购，回购价款以被告编制工程结算书交被告二来宾桂投审核后报来宾市财政局或审计局审核，最终以来宾市政府批复的结算价作为回购依据。
2.《维林大道延长线迎宾北路北段、中南大道工程BT建设移交项目施工承包协议》，证明2012年5月，被告柳州市政集团将迎宾路北段和中南大道交由原告承包施工，施工范围与被告二来宾桂投的工程施工内容，来宾桂投提供的施工图纸与工程量清单中的全部内容，以及要求增加的内容、承包方式为由原告包工包料施工。被告柳州市政集团按原告与被告来宾桂投最终审定的结算为基数，每个项目向原告收取基数的1%管理费，本项目押证人员补贴、派驻员工工资及相关税费，剩余部分为原告应得部分。
3.《迎宾路北段工程开工申请、开工令、工程开工报告》、《中南大道开工申请、开工令、开工报告》、《合同及付款凭据》，证明原告采购迎宾路北段和中南大道两条道路所用石料、混凝土、钢筋、管材等建设内容，对项目范围内的道路工程、桥梁工程、电力管沟工程、交通、供水排水等工程内容进行施工，原告是项目的实际施工人。
4.《迎宾路北段工程终验签到表》、《中南大道工程终验签收表》、《建设工程质量竣工验收意见书》、《工程验收证书》、《竣工资料移交书》、《市政工程竣工档案资料交接清单》、《工程结算书》，证明迎宾路北段工程和中南大道于2014年1月13日竣工验收，原告于2015年7月3日编制工程结算并报送二被告。
被告广西柳州市市政工程集团有限公司（以下柳州市政公司）辩称，1、原告所举的《项目施工承包协议》是一份虚假合同。2012年5月8日与答辩人当时的法定代表人唐峰强签订的《项目施工承包协议书》是原告与唐峰强恶意串通，违背答辩人真实意愿、损害答辩人合法权益的一份虚假合同，合同中所加盖的答辩人的公章是唐峰强出于非法目的而私刻的，不是答辩人合法使用的公章，现申请对合同中所使用的公章真伪进行司法鉴定。2、原告不是该项目的唯一实际施工人。2011年12月23日，案外人曾建财与答辩人签订了《项目施工承包协议》，答辩人将中标的来宾市迎宾路北段、中南大道的BT工程发包给曾建财施工，曾为完成工程，也投入了大量的资源到该工程中，现尚未最终结算，为此，曾建财在2015年将答辩人诉至柳州市鱼峰区人民法院，该案目前尚未审结。曾建财退出后原告进入之前，本公司为维持工程施工，也投入了大量的资金（包括招投标过程），从公司目前已参与的三个诉讼案件中（均为被告）反映，本公司应支付给原告的材料款达700多万元，原告完成该项目的工程量实际上仅在40%左右。3、与来宾市桂中投资发展有限责任公司进行工程结算的主体应本公司。该项目的中标主体是本公司，并由本公司与来宾市桂中投资发展有限责任公司于2012年1月16日分别签订了二份BT建设移交合同，且在履行合同过程中，本公司投入了大量的人力财力。原告以实际施工人的身份提起诉讼，其所列举的实际投入仅为1800多万元，无法完成近1.3亿元的工程量。建议由原告、曾建财和本公司三方协商，明确各自的投入和利益分配，达成一致意见后提交法庭确认，在公平、公正的基础上解决矛盾。
被告广西柳州市市政工程集团有限公司在举证期限内提交的证据有：
1.柳州市政公司与曾建财签订的《来宾市维林大道延长线工程BT建设移交、来宾市迎宾路北段（铁北路至麒麟××）工程BT建设移交、来宾市中南大道（铁北路至盘古大道）工程BT建设移交项目施工承包协议》，证明曾建财也是上述项目的实际施工人，原告李歆墨不是唯一的实际施工人。
2.曾建财的《民事诉状》和柳州市鱼峰区人民法院（2015）鱼民初（二）字第187号民事裁定书，证明柳州市政公司发包给曾建财施工后，曾建财为完成工程也投入资金到三项目工程中，现尚未结算，曾建财诉至柳州市鱼峰区人民法院，鱼峰区人民法院查封柳州市政公司500万元人民币的财产。
3.来宾市兴宾区人民法院已发生法律效力的（2015）兴民初字第1186号判决证明原告李歆墨所在的来宾市中南大道工程项目部以柳州市政公司的名义购买来宾市龙头市政水泥制管厂各种型号的钢筋混凝土排水管，兴宾区人民法院判决柳州市政公司支付给来宾市龙头市政水泥管厂货款347985元及利息，同时证明了柳州市政公司在建设中南大道项目中直接承担民事责任。
被告广西来宾市桂中投资发展有限公司（以下简称来宾桂投）口头答辩称，合同约定的回购价款（工程款）为9784万元，第一期回购款是2900万元，我们已支付了1500万元。现在金城江区人民法院、鱼峰区人民法院、临桂县人民法院查封了柳州市政公司在我们公司的工程款约有7800万元。我们已无款支付给柳州市政公司，与柳州市政公司合同约定工程款竣工后第二期回购款按财政或者审计结算的价款支付，目前尚未结算完成，亦无法支付第二期款项。原告诉请缺乏相应的事实依据，应驳回原告的诉讼请求。
被告广西来宾市桂中投资发展有限公司在举证期限内提交的证据有：
1.广西临桂县人民法院（2015）临执字第386-1号、第387号和388-1号民事裁定书，证明临桂县人民法院冻结了柳州市政公司承建的来宾市迎宾路北段BT工程项目及来宾市中南大道BT工程项目的工程款共计1230万元。
2、广西柳州市鱼峰区人民法院（2015）鱼执字第714-1、948-1号民事裁定书，证明鱼峰区人民法院冻结柳州市政公司在来宾建设开发投资有限公司的工程款31338492.8万元。
经审理查明，2012年1月16日，广西来宾市桂中投资发展有限责任公司（以下简称来宾桂投）与柳州市市政工程集团有限公司（以下简称柳州市政公司）签订两份合同，即《广西来宾市迎宾路北段（铁北路至麒麟××）工程BT建设移交合同》和《广西来宾市中南大道（铁北路至盘古大道）工程BT建设移交合同》，约定采用BT方式（建设一移交）将来宾市迎宾路北段和中南大道建设两项工程交由柳州市市政公司进行投资建设。根据上述两份BT合同约定，两条道路工程项目在施工图设计范围内的道路、桥梁、照明、电力管沟、给排水、交通、绿化等所有内容的建安工程费均由柳州市公司全额投资，迎宾路北段工程造价暂定为2615.51万元，中南大道工程造价暂定为7169万元。合同约定项目竣工验收合格后（以竣工验收报告日期为准），来宾桂投对项目分3次进行回购，并且约定回购款支付时间和比例以及计算方式。来宾桂投与柳州市政公司还约定，工程款竣工验收后，由柳州市政公司编制工程结算书，交来宾桂投审核后报来宾市财政局或审计局审核，最终以来宾市政府批复的结算价作为回购依据。2012年5月8日柳州市公司将上述两个项目交给李歆墨施工，双方签订了《项目施工承包协议》，约定由李歆墨包工包料施工，工程款按业主来宾桂投审定的结算为基数，每个项目收取1%的管理费、扣除李歆墨应承担的员工工资和补贴及税费外，其余均为李歆墨所得。李歆墨与柳州市公司签订合同后组织项目施工。2014年1月13日，迎宾路北段和中南大道两项目均竣工验收，来宾桂投除了支付1500万元给李歆墨外没有再支付回购款给柳州市政公司，李歆墨与柳州市政公司未就其在项目施工范围内进行结算。来宾市财政局和审计局未对迎宾路北段（铁北路至麒麟××）工程和中南大道（铁北路至盘古大道）工程的结算书进行审核，来宾市人民政府亦无工程结算的批复。2015年7月28日，原告李歆墨向本院提起诉讼请求判令：1、被告柳州市市政工程集团有限公司向原告李歆墨支付到期工程款43，707，060.00元及利息1，687，827.98元，合计45，394，887.98元；2、被告柳州市政工程集团有限公司向原告支付拖欠工程款期间的利息2，081，935.45元；3、被告广西来宾市桂中投资发展有限责任公司对原告的上述请求在欠付的工程款范围内及利息对原告承担给付责任。
本院认为，原告李歆墨作为实际施工人向发包人主张工程款的权利实为工程款代位求偿权，因为实际施工人与发包人之间不存在合同关系，要求发包人对实际施工人承担支付工程款的责任，有违合同的相对性原则。所谓代位权，是指债务人怠于行使其对第三人享有的权利而损害其债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代为行使债务人对第三人的到期债权的权利。代位权的成立要件有三：一是债权人对债务人的债权合法。二是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。三是债务人的债权已届清偿期。原告李歆墨作为实际施工人向发包人主张工程款的权利首先需举证证明其对债务人（即承包人）享有合法的到期债权，其次实际施工人需证明承包人未履行支付工程款的义务，再次实际施工人需举证证明承包人对发包人享有合法的工程款债权。在建设工程施工纠纷中，“合法的到期债权”即指工程款已经由双方结算完毕且支付工程款的期限已经届满。在本案中，来宾桂投与柳州市政公司签订两份合同，约定采用BT方式（建设一移交），原告李歆墨向柳州市公司和来宾桂投主张工程款的债权，应于柳州市政公司和来宾桂投结算，报来宾市财政局或审计局对工程的结算书进行审核，来宾市人民政府对工程结算进行批复后到期。现原告李歆墨与柳州市政公司尚未就其在项目施工范围内进行结算，来宾市财政局和审计局未对工程的结算书进行审核，来宾市人民政府亦无工程结算确定来宾桂投回购价款的批复，原告李歆墨的债权尚未到期成就，所提起的代位权诉讼未符合法律规定的起诉条件。原告李歆墨可待来宾市人民政府工程结算确定回购价款后，债权到期后再行提起诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，拟裁定如下：
驳回原告李歆墨的起诉。
原告李歆墨预交案件受理费279184.00元退回给原告李歆墨。
如不服本裁定，可在裁定送达之起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。
审 判 长 闭 删
审 判 员 马翠柳
代理审判员 田宁芳
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 黄文昌