云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）曲中刑终字第202号
抗诉机关云南省罗平县人民检察院。
原审被告人彭某某，男，1964年4月24日出生于云南省罗平县，汉族，初中文化。因涉嫌犯受贿罪，于2015年1月5日被罗平县公安局刑事拘留，同月19日执行逮捕，2015年6月12日被取保候审。
辩护人张荣中、郑西，云南精茂律师事务所律师。
原审被告人梁某某，男，1959年5月10日出生于云南省罗平县，汉族，初中文化。因涉嫌犯受贿罪，于2015年1月8日被罗平县人民检察院取保候审。
原审被告人吴某某，男，1968年6月20日出生于云南省罗平县，汉族，初中文化。因涉嫌犯受贿罪，于2015年1月8日被罗平县人民检察院取保候审。
原审被告人胡某某，男，1967年9月27日出生于云南省罗平县，汉族，高中文化。因涉嫌犯受贿罪，于2015年1月8日被罗平县人民检察院取保候审。
原审被告人刘某，男，1963年12月25日出生于云南省罗平县，汉族，初中文化。因涉嫌犯受贿罪，于2015年1月6日被罗平县人民检察院取保候审。
原审被告人孟某某，男，1968年10月21日出生于云南省罗平县，汉族，小学文化。因涉嫌犯受贿罪，于2015年1月6日被罗平县人民检察院取保候审。
原审被告人刘某某，男，1950年10月9日出生于云南省罗平县，汉族，小学文化。因涉嫌犯受贿罪，于2015年1月7日被罗平县人民检察院取保候审。
原审被告人杨某某，男，1957年9月21日出生于云南省罗平县，汉族，初中文化。因涉嫌犯受贿罪，于2015年1月7日被罗平县人民检察院取保候审。
罗平县人民法院审理罗平县人民检察院指控被告人彭某某、梁某某、吴某某、胡某某、刘某、孟某某、刘某某、杨某某犯受贿罪一案，于2015年6月12日作出（2O15）罗刑初字第83号刑事判决。原公诉机关罗平县人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭于2015年7月24日公开开庭审理了本案，曲靖市人民检察院指派检察员高群出庭履行职务，原审八被告人及彭某某的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年年初，被告人胡某某、刘某，梁某某、孟某某、刘某某，吴某某、杨某某在分别担任原罗平县罗雄镇新村居委会第四、第五、第七居民小组组长、会计、委员期间，在被告人胡某某家商量，以他们在“金桐花苑”项目中做了大量工作和后期还需7人协助为由，让时任新村居委会主任的被告人彭某某向“金桐花苑”项目开发商罗某某每人索要人民币10万元，后被告人彭某某向罗某某索要，罗某某答应给被告人胡某某等7人每人人民币10万元。被告人彭某某遂于2011年2、3月份的一天，从“金桐花苑”项目开发商罗某某处索要得人民币20万元，于当晚在“金达酒店”分给胡某某、刘某、梁某某、孟某某、刘某某、吴某某、杨某某7人每人人民币2万元，并将剩余6万占为己有。后于2012年1、2月份的一天，被告人彭某某再次从“金桐花苑”项目开发商罗某某处索要得人民币50万元，后在其开设的家具店内，分给胡某某、刘某、梁某某、孟某某、刘某某、吴某某、杨某某7人每人人民币3万元，剩余款项被被告人彭某某占为己有。
2011年5、6月份的一天，被告人彭某某、梁某某、吴某某分别利用其担任罗平县罗雄镇新村居委会主任、新村居委会第五居民小组组长、第七居民小组组长的职务便利，三人商量后，从罗平县“金桐花苑”项目开发商罗某某处索要得人民币30万元，三人每人均分得人民币10万元。
被告人彭某某利用其担任罗平县罗雄镇新村居委会主任的职务便利，于2010年年底春节前的一天、2011年年底春节前的一天、2012年年底春节前的一天，先后分三次，每次分别收受罗平县“金桐花苑”项目开发商罗某某所送的人民币5000元，共计15000元，并为罗某某谋利。
2013年正月间的一天，被告人彭某某利用其担任罗平县罗雄镇新村居委会主任职务便利，在出租新村居委会第十一居民小组土地过程中，收受新村居委第十一居民小组巴某某所送的人民币2万元，并为巴某某谋取利益。
原判认为，被告人彭某某、梁某某、吴某某、胡某某、刘某、孟某某、刘某某、杨某某作为居民委员会、村民小组常设性组织的工作人员，利用职务上的便利，共同或单独索取或收受他人财物，数额巨大，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。案发时，“金桐花园”建设项目地块属集体所有，一直处于报批状态，直至2013年1月17日云南省国土资源厅批转为建设用地，八被告人不属于全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释第（三）项即“国有土地的经营与管理”的规定，不能认定为“其它依照法律从事公务的人员”；公诉机关也不能证明被告人彭某某属“其它依照法律从事公务的人员”，八被告人的行为，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。在共同犯罪中，被告人彭某某起主要作用，且所得的违法所得较多，系主犯，其余七被告人起次要作用，且所得的违法所得较少，均系从犯。鉴于被告人彭某某在共同犯罪和单独犯罪中具有自首情节，积极退赃，依法应对其减轻处罚，综合其犯罪情节，对其宣告缓刑不致再危害社会；被告人梁某某、吴某某在共同犯罪中系从犯，积极退赃，依法应对其减轻处罚并宣告缓刑；被告人胡某某、刘某、孟某某、刘某某、杨某某系从犯，积极退赃，依法应对其减轻处罚并宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人彭某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收个人财产人民币20万元；二、被告人梁某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处没收个人财产人民币10万元；三、被告人吴某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处没收个人财产人民币10万元；四、被告人胡某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收个人财产人民币4万元；五、被告人刘某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收个人财产人民币4万元；六、被告人孟某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收个人财产人民币4万元；七、被告人刘某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收个人财产人民币4万元；八、被告人杨某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收个人财产人民币4万元；九、罗平县人民检察院已追缴的被告人彭某某违法所得人民币13.5万元；被告人梁某某、吴某某违法所得人民币各15万元；被告人胡某某、刘某、孟某某、刘某某、杨某某违法所得人民币各5万元均予以没收，由罗平县人民检察院上缴国库；十、继续追缴的被告人彭某某剩余违法所得人民币35万元予以没收，上缴国库。
宣判后，罗平县人民检察院抗诉提出，原审判决认定八被告人为非国家工作人员受贿罪，属于适用法律错误、定性错误，本案中“金桐花苑”建设项目地块原属于集体所有，罗平县罗雄镇新村居委会2010年向罗平县规划局提交了饮食文化古城项目的设计方案后，罗平县人民政府即要求将土地征转为城镇建设用地以符合土地规划，随即罗平县国土资源局代表罗平县人民政府和新村居委会开展了征地的前期工作，在土地征收过程中，八被告人积极协助政府开展了征地的政策宣传、动员等工作，后胡某某、梁某某、吴某某代表村组于2011年5月23日与罗平县国土资源局签订了征地协议，领取了征地补偿款，而在土地的征转收储过程中，征收协议的签订是必经的核心环节，也是政府的一种行政管理行为，八被告人协助政府从事该项工作，应当属于全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释第（七）项即“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的规定，从而依法应当认定八被告人属于“其他依照法律从事公务的人员”，对本案应当定性为受贿罪。原审判决对被告人彭某某、梁某某、吴某某适用缓刑，属量刑畸轻，彭某某为主犯，应对其向“金桐花苑”项目开发商罗某某索要的全部金额100万元人币负责，其在共同犯罪中得到受贿款45万元，加之个人受贿3.5万元，仅退赃13.5万元，还差35万元未退赔，不能认定为积极退赃，且具有索贿情节，适用缓刑错误，原审被告人梁某某、吴某某虽为从犯，但二被告人各分得赃款15万元，按照“刑法”相关规定，即使对二被告人减轻处罚，也应当在有期徒刑5年以上量刑。即使原审判决定性为非国家工作人员受贿罪，对被告人彭某某适用缓刑也属量刑畸轻，原审被告人彭某某受贿数额巨大，又有索贿情节，不积极退赃，即使对其减轻处罚也不能适用缓刑。
经审理查明，2011年年初，被告人胡某某、刘某，梁某某、孟某某、刘某某，吴某某、杨某某在分别担任原罗平县罗雄镇新村居委第四、第五、第七居民小组组长、会计、委员期间，在被告人胡某某家商量，以他们在“金桐花苑”项目中做了大量工作和后期还需7人协助为由，让时任新村居委会主任的被告人彭某某向“金桐花苑”项目开发商罗某某每人索要人民币10万元，后被告人彭某某向罗某某索要，罗某某答应给被告人胡某某等7人每人人民币10万元。被告人彭某某遂于2011年2、3月份的一天，从“金桐花苑”项目开发商罗某某处索要得人民币20万元，于当晚在“金达酒店”分给胡某某、刘某、梁某某、孟某某、刘某某、吴某某、杨某某7人每人人民币2万元，并将剩余6万占为己有。后于2012年1、2月份的一天，被告人彭某某再次从“金桐花苑”项目开发商罗某某处索要得人民币50万元，后在其开设的家具店内，分给胡某某、刘某、梁某某、孟某某、刘某某、吴某某、杨某某7人每人人民币3万元，剩余款项被被告人彭某某占为己有。
2011年5、6月份的一天，被告人彭某某、梁某某、吴某某分别利用其担任罗平县罗雄镇新村居委主任、新村居委会第五居民小组组长、第七居民小组组长的职务便利，三人商量后，从罗平县“金桐花苑”项目开发商罗某某处索要得人民币30万元，三人每人均分得人民币10万元。
被告人彭某某利用其担任罗平县罗雄镇新村居委会主任的职务便利，于2010年年底春节前的一天、2011年年底春节前的一天、2012年年底春节前的一天，先后分三次，每次分别收受罗平县“金桐花苑”项目开发商罗某某所送的人民币5000元，共计15000元，并为罗某某谋利。
2013年正月间的一天，被告人彭某某利用其担任罗平县罗雄镇新村居委会主任职务便利，在出租新村居委会第十一居民小组土地过程中，收受新村居委第十一居民小组巴某某所送的人民币2万元，并为巴某某谋取利益。
上述事实有下列证据予以证实：
1、证人罗某某的证言证实，我是东方房地产公司的法定代表人，东方房地产公司在开发“金桐花苑”项目时，该项目涉及的土地是新村居会4、5、7组的，2011年过完春节后，彭某某找到我说，金桐花苑这个项目涉及的村民小组组长和会计要求每人给10万元钱，以后的工作需要这些人配合支持，因为金桐花苑项目涉及的土地是4、5、7组的，开发的各项事宜都需要他们支持、配合，如果他们不配合、不签字，土地等手续就办理不成，项目就无法进行，同时群众工作方面，也需要他们来处理，他们通过彭某某来每人要10万元钱，我为了项目的顺利开展，不得不答应给他们钱，2011年处初的时候，彭某某来办公室找我拿钱，我安排财务钟德明拿了20万元送到我办公室拿给彭某某，2011年年底的时候，彭某某又来找我要钱，我就拿了50万元给彭某某，彭某某还写了一张借条给我，大概在2011年5、6月份的时候，彭某某带着梁某某、吴某某来到我办公室，要求每人再拿10万元给他们三个人，我无奈就安排财务钟德明准备了30万元，后来彭某某带着梁某某、吴某某来把钱拿走，另外我还分三次送了彭某某15000元钱。
2、证人巴某某的证言证实，因为租地的事涉及到迁坟和电杆，也涉及到扩建土地手续问题，需要居委会审批，彭某某作为居委会书记，我送钱给他是希望他们帮忙把土地审批这个事情落实掉，2013年正月间的一天早上，我把彭某某叫到我家里送了他2万元钱。
3、被告人彭某某供述，我在任罗平县罗雄镇新村居委会主任期间，我们居委会第四组组长胡某某、会计刘某，第五组组长梁某某、会计孟某某、委员刘某某，第七组组长吴某某、会计杨某某，通过我找金桐花苑开发商罗某某要钱，第一次是在2011年年初的时候，从罗某某那里拿了20万元，分给胡某某他们7个人每人2万元，剩下的6万元被我用了，第二次是在2011年年中的时候，拿了罗某某30万元，我、梁某某、吴某某每人10万元，第三次是2011年年底拿了罗某某50万元，胡某某他们7个人每人拿了3万元，总的21万元，梁某某、吴某某我单独每人给了他们10万元，总的20万元，剩下的9万元被我用了。因为我是罗平县罗雄镇新村居会主任，胡某某、刘某是第四组组长、会计，梁某某、孟某某、刘某某是第五组组长、会计、委员，吴某某、杨某某是第七组组长、会计，罗某某在金桐花苑项目开发过程中，需要我们大力支持配合，所以他才会给我们钱。另外在2010年、2011年、2012年春节前，我还3次收过罗某某送的总共15000元钱，从罗某某入驻金桐花苑项目以来，我一直大力支持他开展工作，他送钱给我是对我表示感谢，也希望以后在金桐花苑项目上一如既往支持他。还有巴某某因为租新村十一组修理厂的事情，我收了巴某某送的2万元钱。
4、被告人胡某某、梁某某、吴某某、刘某、孟某某、刘某某、杨某某七人均供述，因为金桐花苑这个项目需要我们支持配合，在土地征收、规划报批、群众工作等方面需要我们各组的负责人去做，我们7个人共同商量通过居委会主任彭某某向罗某某要钱，彭某某向罗某某要得钱后，分2次拿给胡某某、刘某、孟某某、刘某某、杨某某每人共5万元，分3次拿给梁某某、吴某某每人共15万元。
5、提取笔录、记账凭证、报销凭证、借条等证实彭某某分别于2011年5月20日、2012年1月14日从罗某某处以借条形式领取了30万元、50万元，并出具了相应借条给罗某某。
6、户口证明证实彭某某等八被告人均已达完全刑事责任年龄；《罗雄镇新村居委会新一届“两委”干部任职情况登记表》证实自2007年4月开始，彭某某任新村居委会总支委员及村（居）委会主任；2010年至2013年新村居委会四、五、七组组长、会计、出纳、委员名单证实，第四组组长胡某某、会计刘某；第五组组长梁某某、会计孟某某、委员刘某某、张永芳；第七组组长吴某某、会计杨某某。
6、八被告人的交款收据证实刘某某向罗平县人民检察院退交赃款5万元人民币，胡某某退交赃款5万元，刘某退交赃款5万元，杨某某退交赃款5万元，孟某某退交赃款5万元，梁某某退交赃款15万元，吴某某退交赃款15万元，彭某某妻子钱琼退交赃款13.5万元。2015年6月11日彭某某再次退出赃款35万元。
7、到案情况说明证实彭某某于2015年1月5日到罗平县人民检察院院自首，供述了其受贿犯罪事实，其余七人系传唤后到案。
本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人彭某某、梁某某、吴某某、胡某某、刘某、孟某某、刘某某、杨某某身为基层组织人员，利用职务上的便利索取或收受他人财物，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。本案中八被告人不是利用协助人民政府从事国有土地经营和管理的职务便利收受贿赂，而是利用从事村内公共事务管理的职务便利收受贿赂，原审被告人彭某某等八人不属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，故本案应认定为非国家工作人员受贿罪。抗诉机关认为本案应定性为受贿罪的理由不能成立，不予支持。原审被告人彭某某在共同犯罪中系主犯，应对共同索取的100万元贿赂款承担刑事责任，其多次索贿，且索贿数额巨大，不属于犯罪情节较轻适用缓刑的情形，原判对其适用缓刑不当，应予纠正，抗诉机关认为对原审被告人彭某某适用缓刑不当的理由予以支持。原审被告人梁某某、吴某某系从犯、积极退赃，原判对被告人梁某某、吴某某适用缓刑并无不当。原审被告人彭某某在一审期间已退出全部赃款，一审判决继续追缴其违法所得人民币35万元不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持罗平县人民法院（2015）罗刑初字第83号刑事判决第二至九项，即被告人梁某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处没收个人财产人民币10万元；被告人吴某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处没收个人财产人民币10万元；被告人胡某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收个人财产人民币4万元；被告人刘某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收个人财产人民币4万元；被告人孟某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收个人财产人民币4万元；被告人刘某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收个人财产人民币4万元；被告人杨某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收个人财产人民币4万元；罗平县人民检察院已追缴的被告人彭某某违法所得人民币13.5万元；被告人梁某某、吴某某违法所得人民币各15万元；被告人胡某某、刘某、孟某某、刘某某、杨某某违法所得人民币各5万元均予以没收，由罗平县人民检察院上缴国库；
二、撤销罗平县人民法院（2015）罗刑初字第83号刑事判决的第一项和第十项，即被告人彭某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收个人财产人民币20万元；继续追缴的被告人彭某某剩余违法所得人民币35万元予以没收，上缴国库；
三、原审被告人彭某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收个人财产人民币20万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）；
四、原审被告人彭某某退缴的违法所得人民币35万元予以没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 鲍涣泽
审判员 雷宣波
审判员 熊华东
二〇一五年九月一日
书记员 张 春
-9-