广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民二终字第101号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司汕头分行。
负责人许长明。
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司汕头民族路支行。
负责人詹海亮，行长。
两上诉人的委托代理人林佩芝、系中国工商银行股份有限公司汕头分行职员。
两上诉人的委托代理人李恒群，系中国工商银行股份有限公司汕头外马支行职员。
被上诉人（原审原告）许燕玫。
委托代理人张衡，广东当儒律师事务所律师。
委托代理人陈华，广东当儒律师事务所律师助理。
上诉人中国工商银行股份有限公司汕头分行（下称工行汕头分行）、上诉人中国工商银行股份有限公司汕头民族路支行（下称工行民族路支行）因借记卡纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法民三初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人工行汕头分行、上诉人工行民族路支行的委托代理人林佩芝、李恒群，被上诉人许燕玫的委托代理人张衡、陈华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月10日，许燕玫在工行民族路支行开立银行结算户，领取卡号为6222022003006926259的银行卡。2014年10月6日，该卡在江西省赣州市宁都梅江镇新压昌夏公路西侧“天赐龙港”的ATM上发生取款交易20000元，支出手续费100元。2014年10月7日，该卡在福建省龙岩市长汀行政服务中心离行E22的ATM上发生取款交易20000元，支出手续费140元。2014年10月8日13时36分，许燕玫到汕头市公安局金平区分局新福派出所报案。2014年10月12日，汕头市公安局金平分局出具立案告知书，认为许燕玫信用卡诈骗一案有犯罪事实发生，决定立案。原审法院另查，工行汕头分行系中国工商银行股份有限公司汕头分行外马支行的上级行，中国工商银行股份有限公司汕头分行外马支行系工行民族路支行的上级行。
原审法院认为：许燕玫在工行民族路支行存入资金，该行为许燕玫开立存、取款所用的借记卡银行卡，双方形成借记卡合同关系。双方应按照合同约定享有权利，履行义务。本案焦点是2014年10月6日和2014年10月7日的取款行为是否可以认定为工行民族路支行已对许燕玫履行了支付义务。工行民族路支行作为商业银行，应保障取款人只有凭真实银行卡及正确密码才能通过ATM机取款，负有保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯的义务。在银行卡取款业务中，该义务体现为两点：一是确保支付手段的安全，二是确保支付对象的适格。在支付手段方面，真实有效的灵通卡是支付发生的必备介质。由于任何诚实的银行卡用户都无法预见到银行卡将于何时被盗刷，因此要求银行卡用户承担直接证明真实的银行卡在盗刷交易时属于自身掌控状态的举证责任，是强人所难的。许燕玫通过报案并提交公安机关出具的写明“认为有犯罪事实发生”的立案告知书作为证据，应认定其已完成了举证责任。由于目前查获的银行卡类案件的犯罪事实显示伪造银行卡这一现象并非不存在，而且银行在银行卡交易中能够比客户掌握更多的交易信息，因此要求工行民族路支行承担证明其在本案中具备识别假卡的能力的举证责任，并不属于强加于工行民族路支行的举证责任，反而是合情合理的，但本案工行民族路支行没有就此提交证据证明。如果经公安机关查明许燕玫存在骗取工行民族路支行资金的刑事犯罪，那么不仅许燕玫将被追究刑事责任，工行民族路支行也可以向许燕玫主张权利，但在本民事诉讼的取款所用卡是否伪造这一事实真伪不明的情形下，通过衡量举证责任，可以认定法律事实为存在假卡交易，而工行民族路支行未能将该假卡排除在交易介质以外。在支付对象方面，凭借真实银行卡输入通过合法途径掌握密码的使用者，是适格的支付对象。工行民族路支行应先明确取款人身份适格，再履行支付义务。工行民族路支行对取款人身份的判断依据，主要是银行卡密码。在密码的使用上，工行民族路支行提出许燕玫没有保管好密码的主张，但没有提交证据证明许燕玫在密码的使用和保管方面有过错，也没有提交证据证明从许燕玫处获得密码是他人得知密码的唯一途径，因此不能排除许燕玫已恰当履行密码保管义务但密码仍被窃取的可能性，本案无证据证明双方在密码管理方面出现过错，对于此双方均无过错的行为，属于风险。在出现密码风险时，银行应当通过对银行卡的真伪判断，将非法交易阻隔。在本案无相反证据的情况下，可以认定工行民族路支行接受了非许燕玫真实开办的银行卡进行交易，未尽谨慎审查义务，应当对该过错行为承担责任。同时，工行民族路支行作为银行卡的发行方、银行卡业务的主动推广方，在未能完成上述举证的情况下，承担银行卡密码风险造成的损失，也是一种合理的商业风险承担。另外，对工行民族路支行提出的本案有犯罪事实发生，申请中止审理的问题。如本案确实有犯罪事实发生，则存在两种可能：一是许燕玫所持卡遭伪造、密码被窃取。说明工行民族路支行未能将假卡识别，应承担过错责任；二是许燕玫企图骗取工行民族路支行资金。则工行民族路支行可以另行向公安机关报案，主张权利。不论何种可能，因本案系借记卡纠纷，与犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪不是同一法律关系，且对犯罪嫌疑人如何追究刑事责任并不影响本案的民事审理，因此工行民族路支行辩称本案应中止审理的理由不成立，不予采纳。综上，工行民族路支行没有提交证据证明其通过安全的支付手段向适格的对象履行了支付义务，属于错误支付的违约行为，应承担相应责任。工行汕头分行是工行民族路支行的上级行，是共同承担责任的适格主体，许燕玫要求工行汕头分行、工行民族路支行支付40000元及由于错误支付该款造成的240元手续费损失和由此造成的利息损失，证据充足、理由充分，予以支持。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司汕头民族路支行于判决发生法律效力之日起十日内支付许燕玫40240元及该款自2014年10月7日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行规定的同期同类存款利率计付的利息。二、中国工商银行股份有限公司汕头分行对中国工商银行股份有限公司汕头民族路支行的上述债务承担共同清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由工行汕头分行、工行民族路支行承担。
上诉人工行汕头分行、工行民族路支行不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审在大量案件事实未查明且未作出认定的情况下就作出判决，缺乏事实依据。（一）许燕玫通过报案并提交公安机关出具的写明“认为有犯罪事实发生”的立案告知书作为证据，但公安机关尚未对本案可能涉及的犯罪事实作出进一步侦查，但原审对工行民族路支行提出的疑点不加以审查：l、涉案交易是2014年10月6日至7日在福建及江西的银行ATM上操作的，10月8日许燕玫向工行民族路支行反映情况及向公安机关报案，从时间及物理位置，客观上在该时间段是可完成三省跨越的。2、许燕玫举证10月6日、7日其在汕头市中山路81号1-2号铺炫城科技和汕头市龙湖区嵩山路丽水庄东区11栋105圆通速递收件点出现过，有监控画面相片为证，以此证明该时间段内许燕玫本人未离开汕头，该监控画面的真实性尚未经证实，原审判决未对该份证据采取任何鉴证措施就予以认定，明显缺乏依据。3、许燕玫未能完成涉案交易期间借记卡未离身的举证责任。就算该监控画面经鉴证为真实有效的，也仅能证明涉案交易期间许燕玫本人未离开汕头，而未能证明该期间涉案借记卡持续由许燕玫掌握，许燕玫也可将借记卡及及借记卡支取密码交予他人，由他人到福建及江西进行取款交易的，则该交易的法律后果应全部由许燕玫承担。本案涉案交易分别在2014年10月6日及7日，许燕玫在交易的第一天及时发现并未采取措施导致损失进一步扩大，应对第二天损失承担全部法律责任，（二）关于借记卡取款密码的问题。许燕玫在涉案借记卡设置有支取密码，银行借记卡支取密码是由持卡人在办理银行卡时向银行预留的，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为持卡人掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓。因此，支取密码在由存款人设定后，持卡人就负有妥善保管好存款密码的义务。因存款人或持卡人过错，没有保管好密码而导致被他人窃刷的，责任应由存款人承担。在本案中，假如涉案取现交易非其本人或授意他人所为，但因支取密码的正确运用而使交易得以成功，则该笔交易的法律后果也应由许燕玫承担。至于存款人虽不存在过错但由于密码的射幸合中性而导致的存款被盗取，该风险责任也应由存款人承担。如果存款人认为密码的泄露是由于银行的过错，则应遵循合理怀疑原则，举出相应证据。许燕玫对密码的保管及使用负有完全的责任，涉案交易支付正是支取密码的正确运用才得以成功交易的，因此，许燕玫应承担使用密码交易成功的后果。二、原审判决对举证责任分配不公。许燕玫未能对涉案交易期间卡不离身、妥善保管密码等问题进行举证，原审判决对举证责任的分配“一边倒”，认为许燕玫通过报案并提交公安机关出具的写明“认为有犯罪事实发生”的立案通知书作为证据就认定其已完成了举证责任，又认为要求银行卡用户直接证明真实的银行卡在盗刷交易时属于自身掌控状态的举证责任是“强人所难”，原审判决未能合理分配举证责任，从而在案件事实认定不清的情况下就对案件作出判决。三、本案应裁定中止审理。如本案如原审判决所述，一是许燕玫所持卡遭伪造、密码被窃取，二是许燕玫企图骗取工行民族路支行资金，不论何种可能，本案均有赖于公安机关的侦查，真相大白之前，银行没有先行承担付款此等法律义务。本案应裁定中止审理。综上所述，上诉请求：l、撤销原审判决，改判驳回许燕玫的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用全部由许燕玫承担。
被上诉人许燕玫答辩称，首先，一审已经对双方陈述的事实进行查明，说明交易是在外地进行，工行民族路支行也予以确认，一审法院要求工行民族路支行提供刷卡交易视频，但其一直无法举证，责任由其承担。第二，许燕玫在报案过程中有出示银行卡，视频监控也证明许燕玫本身在汕头，所以在外地交易取款记录是伪卡进行的，第三，关于密码问题，银行卡一直由许燕玫本人使用，从来没有交付给其他人，因银行卡没有设置短信通知，许燕玫无法及时收到信息通知，许燕玫是在第二天通过查询才知道，在得知被盗刷时已经及时查询报案。至于本案是否中止问题，按照省高院规定，涉及刑事部分由公安机关侦查，涉及民事部分由客户依法索赔，不存在中止情况。
本院审理查明，原审法院查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院另查，2014年10月7日晚，许燕玫查询银行卡余款时，发现被盗刷后向银行客服电话9****人工服务反映，要求冻结卡内资金并将余额转到其它账户。
本院认为，本案属借记卡纠纷案件，许燕玫在工行民族路支行申领开通借记卡，双方储蓄存款合同关系成立，合法有效，应受法律保护。在该合同关系中，许燕玫负有妥善保管银行卡和保护密码的义务；工行民族路支行负有保障许燕玫账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务。从本案查明的事实来看，许燕玫的借记卡于2014年10月6日在江西省赣州市宁都梅江镇新压昌夏公路西侧“天赐龙港”的ATM上发生取款交易20000元，支出手续费100元，于2014年10月7日在福建省龙岩市长汀行政服务中心离行E22的ATM上发生取款交易20000元，支出手续费140元。许燕玫在发现其借记卡被盗刷后向银行客服电话9****人工服务反映，要求冻结卡内资金并于2014年10月8日到公安机关报案，现公安机关已决定立案，许燕玫已尽应尽的警觉和注意义务，而工行民族路支行提出有可能是许燕玫授权他人进行了涉案交易或是第三人未经许燕玫同意，擅自使用其借记卡进行了交易，但无法提供任何证据予以证实，依据经验法则及民事证据高度盖然性占优的采信规则可以推定涉案消费的借记卡并非是工行民族路支行所发并由许燕玫所持有的借记卡，许燕玫的借记卡被提现为伪卡交易。工行民族路支行作为发卡银行，接受了非法复制的借记卡在ATM机上操作，并从许燕玫账户中扣划相应款项，对此工行民族路支行未能尽到保障许燕玫账户资金安全和谨慎审查借记卡的义务，应对其过错行为承担违约责任。发卡银行对储户的密码保护设有相当严格的程序，借记卡的密码具有唯一性、私有性，并由持卡人直接管理，一般只有持卡人本人掌握。在本案中，许燕玫的银行卡使用较为频繁，且许燕玫未能举证证明其密码泄露与工行民族路支行存在因果关系，许燕玫未能尽到妥善保护密码的义务，对其自身损失亦有过错，应承担相应的责任。鉴于银行作为专业的金融机构，对储户的资金安全具有高度的注意和保障义务，故应认定工行民族路支行对许燕玫在本案中的存款损失承担90%的赔偿责任。许燕玫在本案中的存款损失共40240元，因此工行民族路支行应向许燕玫赔偿损失36216元。工行汕头分行是工行民族路支行的上级行，工行汕头分行对工行民族路支行的上述债务承担共同清偿责任。一审判决认定工行民族路支行应对许燕玫借记卡内资金的损失承担全部责任，适用法律不当，本院依法予以纠正。因本案系借记卡纠纷，与犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪不是同一法律关系，且对犯罪嫌疑人如何追究刑事责任并不影响本案的民事审理，因此工行民族路支行提出本案应中止审理的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国商业银行法》第三十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法民三初字第3号民事判决第二项。
二、变更汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法民三初字第3号民事判决第一项为中国工商银行股份有限公司汕头民族路支行于判决发生法律效力之日起十日内支付许燕玫36216元及该款自2014年10月7日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行规定的同期同类存款利率计付的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费800元，由工行民族路支行、工行汕头分行承担720元，由许燕玫承担80元。二审案件受理费800元，由工行民族路支行、工行汕头分行承担720元，由许燕玫承担80元。
本判决为终审判决。
审判长 黄孝钿
审判员 庄晓燕
审判员 林 喆
二〇一五年七月二十四日
书记员 胡飞霞