安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终1450号
上诉人（原审被告）：朱目彬。
委托诉讼代理人：阚华山，安徽安康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：解梅英。
委托诉讼代理人：许来永，安徽玉金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周振。
委托诉讼代理人：杨敏。
委托诉讼代理人：蒋运珠，砀山县官庄坝镇法律服务所法律工作者。
上诉人朱目彬因与被上诉人解梅英、周振提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2016）皖1321民初79号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据或者理由，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭审理了本案。现已审理终结。
朱目彬上诉请求：查明事实，撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实不符。1、朱目彬不是承揽周振建房工程，不存在为周振建房召集施工人员进行施工及管理施工，而是附近村民自发性纠集为周振建房，由周振管饭，按天计资。朱目彬与其他工人同工同酬，朱目彬只是帮助周振记工，以便发放工资；2、朱目文邀请解梅英参加为周振建房，可以证明朱目彬不是召集者，且解梅英严重违反操作规程造成摔伤后果，特别是解梅英的足部伤残是为周振建房之前为他人建房受伤造成，并已得到赔偿。二、一审判决违背法律。1、认定朱目彬承揽周振建房工程缺乏证据，对朱目彬提供的证据不予认定违背证据认定规则；2、朱目彬与解梅英同为周振建房的劳动者，一审判决朱目彬承担全部赔偿责任缺乏事实及法律依据。
解梅英辩称：1、朱目彬与周振进行工资结算，由朱目彬向其他人发放工资，朱目彬是包工头、承揽人；2、如果解梅英之前存在伤残不可能从事建筑工的劳动。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
周振辩称：朱目彬的上诉不能成立。一审判决查明事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
解梅英向一审法院起诉请求：赔偿医疗费39753.80元、住院伙食补助费690元、营养费690元、护理费2400.28元、误工费10948.56元、残疾赔偿金41647.20元、鉴定费1600元、残疾辅助器具费3000元、精神损害抚慰金15000元、交通费1000元、后续治疗费10000元，共计126729.84元；本案诉讼费由朱目彬、周振承担。
一审法院认定事实：周振为建自住两层楼房（底上八间），找到朱目彬承建，周振与朱目彬谈好价钱后，朱目彬召集施工人员进行施工，并负责记工、管理施工。解梅英是施工人员之一。2015年6月15日，解梅英在脚手架上进行室内粉刷时，从架板上摔落。当天，解梅英被送往砀山县人民医院救治，经诊断为：1、右侧耻骨支、坐骨支、耻骨体及髋臼周围骨折；2、左侧耻骨支骨折。解梅英住院治疗23天，支出医疗费39753.80元。朱目彬向解梅英支付费用2000元。2015年11月9日，安徽为民司法鉴定所鉴定解梅英的伤情为：解梅英肢体损伤构成九级伤残，骨盆损伤构成十级伤残，必然发生的后续治疗费约10000元。解梅英支付鉴定费1600元。2014年度安徽省农村居民年人均可支配收入9916元，安徽省居民服务业在岗职工年平均工资为38091元，农林牧渔业就业人员年平均工资27185元。
一审法院认为：周振作为房主，将房屋发包给朱目彬承建，朱目彬召集解梅英等人施工，周振与朱目彬之间是承揽关系，朱目彬与解梅英之间是劳务关系。朱目彬作为包工头，有责任在施工中采取安全防护措施，对施工人员进行安全管理，以保障施工人员的人身安全。安全防范措施不够、安全管理缺失，朱目彬应对解梅英在施工中受到的人身损害承担相应的赔偿责任。综合本案案情，酌定朱目彬对解梅英的损失承担60%的赔偿责任。朱目彬辩称其不是包工头、与解梅英均受雇于周振，与事实不符。朱目彬申请三名证人出庭作证，因三名证人均是朱目彬的工人，与朱目彬有利害关系，故对三名证人证言不予采信。解梅英作为小工，不应上脚手架粉刷内墙，从事与其工种不符的工作，且其在施工时未尽到谨慎施工义务，故应对自身的损失承担一定的责任，酌定由解梅英自行承担40%的损失。周振所建二层楼房属于农村低层建筑，朱目彬承建，应是承揽关系。目前法律未规定承建农村低层建筑需要相应资质，故解梅英主张周振存在选任过失，要求周振承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。解梅英的各项损失为：医疗费39753.80元、住院伙食补助费为690元（30元／天×23天）、营养费690元（30元／天×23天）、护理费2400.25元（38091元÷365天×23天）、误工费10874元（27185元÷365天×146天）、残疾赔偿金41647.20元（9916元／年×20年×21%，朱目彬虽对解梅英的伤残评定意见有异议，但未举出足以推翻该鉴定意见的证据，亦未申请重新鉴定，故对安徽为民司法鉴定所作出的伤残评定意见予以采信）、鉴定费1600元、精神损害抚慰金10000元（解梅英摔伤致残，其精神遭受一定伤害是必然的，酌情支持）；解梅英主张残疾辅助器具费3000元、交通费1000元，未提供相关证据加以证实，不予支持；解梅英主张后续治疗费10000元，因后续治疗费用尚未实际发生，故可待其实际发生后再作处理。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、朱目彬于判决生效后十五日内赔偿解梅英医疗费39753.80元、住院伙食补助费690元、营养费690元、护理费2400.25元、误工费10874元、残疾赔偿金41647.2元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金10000元，合计107655.25元的60%即64593.15元，扣除朱目彬已付费用2000元，还应赔偿解梅英62593.15元；二、驳回解梅英的其他诉讼请求。案件受理费2835元，由解梅英负担1135元，朱目彬负担1700元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，朱目彬提交三份证人证言，以证明朱目彬不存在承包，不是包工头。解梅英发表质证意见认为：不具有真实性，形式也不合法，证人也未出庭接受问询，不能作为证据采信。周振发表质证意见认为：周振不是按天发放工资，证人证言不真实，形式不合法，不能采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、王贵文一审出庭证明朱目彬提议为周振家建房，建房工具一部分是朱目彬提供，一部分是大家出资购买，工资是朱目彬发放；曹作连一审出庭证明朱目彬记工；周振一审出庭陈述将自家房屋按照一间房屋多少钱包给朱目彬承建，由朱目彬联系工人；结合朱目彬一审庭审中认可其提供设备、自行记工，二审庭审中又认可周振分三次向其支付建房款45000元，吊车费用是朱目彬与吊车一方直接结算，在承建周振家房屋期间购置的建筑设备架板费用已计算在周振应支付的款项中，且该架板未经周振许可已被跟随朱目彬从事建筑的施工工人拉走等事实，朱目彬一审申请证人出庭提供证言、二审提供证人书面证言证明的朱目彬不是承包周振家房屋建筑工程，不具有真实性，本院不予采信；2、解梅英于2015年6月15日被摔伤，2015年6月22日在全身麻醉下行右髋臼骨折切开复位内固定术，2015年7月7日出院，2015年10月26日在内固定未拆除的情况下，经鉴定机构以右髋关节功能活动受限、骨盆环整体结构遭到破坏为由，被评定肢体、骨盆损伤程度分别构成九级、十级伤残，且须行期手术取出内固定物支出费用应不低于10000元。一审中朱目彬提出解梅英的伤情并未稳定，解梅英提供的鉴定意见不应采信的异议。因解梅英未取出内固定，内固定在位是否影响关节功能活动度不清，且解梅英尚须行期手术取出内固定物，故一审对朱目彬提出的异议不予采纳不当。本院二审对解梅英内固定在位鉴定因右髋关节功能活动受限而致的肢体损伤程度为九级伤残的评定意见不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、朱目彬、周振、解梅英之间是何法律关系；2、解梅英的伤残是否能够认定；3、朱目彬应否承担解梅英损害的赔偿责任。
（一）关于朱目彬、周振、解梅英之间是何法律关系的问题
周振将自家房屋建设工程与朱目彬协商，由朱目彬带人并自备建设工具承建，周振按房屋建造间数向朱目彬支付工程款项，朱目彬与周振之间为建设工程承包关系。解梅英跟随朱目彬为周振家建房提供劳务，由朱目彬统计解梅英的工作量、确定解梅英的工种、向解梅英支付劳务报酬，一审认定解梅英与朱目彬之间形成劳务关系正确，本院亦予确认。
（二）关于解梅英的伤残是否能够认定的问题
解梅英于2015年10月26日在内固定未拆除的情况下，经鉴定机构以右髋关节功能活动受限、骨盆环整体结构遭到破坏为由，被评定肢体、骨盆损伤程度分别构成九级、十级伤残，且须行期手术取出内固定物支出费用应不低于10000元。一审中朱目彬对解梅英提供的鉴定意见提出异议，但一审在未查清解梅英内固定在位是否影响关节功能活动度的情况下，为解梅英保留另行处理行期手术取出内固定物所产生损失的诉权，对解梅英的伤残作出认定不当。故，本院二审对解梅英的肢体损伤程度为九级伤残的评定意见不予认定。但朱目彬上诉提出解梅英在本案之前已有足部伤残并已得到赔偿的事实，不能提供证据证明，本院亦不予采信。
（三）关于朱目彬应否承担解梅英损害的赔偿责任的问题
朱目彬作为接受劳务者，对解梅英在提供劳务过程中造成的人身损害，应根据朱目彬、解梅英各自的过错确定朱目彬、解梅英所应承担的相应责任。本案中，朱目彬采取的安全措施不到位，且疏于对提供劳务者的安全管理，未能避免不应站在脚手架上施工的解梅英站在脚手架上施工，具有明显地过错，对导致解梅英自脚手架上摔落所造成的损害，应承担相应的赔偿责任。一审根据朱目彬、解梅英的过错情况，裁量朱目彬承担解梅英损害后果60%的赔偿责任允当。朱目彬上诉提出不应承担赔偿责任的意见，不能成立。
综上所述，朱目彬的上诉请求不能成立，应予驳回。解梅英住院后行“右髋臼骨折切开复位内固定术”，目前内固定在位遗留右髋关节功能活动受限而致的肢体损伤程度为九级伤残的评定意见，一审判决予以认定错误，本院予以纠正。因解梅英一处伤残不能被认定，致解梅英主张的伤残赔偿金、精神损害抚慰金、出院后至本案评残前误工费不宜在本案中作出处理，上述损失，可待解梅英取出内固定重新评残后，与实际发生的后续治疗费等其他损失，一并另行处理。本案中，本院对解梅英因本次事故造成本次住院期间所产生的各项损失确认如下：医疗费39753.80元、住院伙食补助费690元（30元／天×23天）、营养费690元（30元／天×23天）、护理费2400.25元（38091元／年÷365天×23天）、误工费1713.03元（27185元／年÷365天×23天），合计45247.08元，朱目彬应承担60%即27148.25元（45247.08元×60%），扣减朱目彬已付的2000元，朱目彬仍应赔偿解梅英25148.25元；解梅英主张的鉴定费1600元、残疾辅助器具费3000元、交通费1000元，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省砀山县人民法院（2016）皖1321民初79号民事判决；
二、上诉人朱目彬于本判决生效后十日内一次性赔偿被上诉人解梅英因本次事故造成本次住院期间所产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费，合计27148.25元；
三、驳回被上诉人解梅英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2884元，减半收取1442元，由上诉人朱目彬承担309元，被上诉人解梅英承担1133元。二审案件受理费1415元，由上诉人朱目彬负担570元，被上诉人解梅英负担845元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 许劲松
代理审判员 郜周伟
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 赵如如
附本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。