成都高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高新民初字第3051号
原告赫比（成都）精密塑胶制品有限公司。住所地：成都高新区西部园区成都模具工业园*****栋。
法定代表人姚晓东，该公司董事长。
委托代理人黄文民，上海市华荣律师事务所律师。特别授权代理人。
委托代理人罗利萍，女，汉族，1985年9月23日出生，住成都高新区，身份证号码：。系原告赫比（成都）精密塑胶制品有限公司员工。一般授权代理人。
被告王娟，女，汉族，1975年5月30日出生，住成都市武侯区，身份证号码：。
委托代理人刘婷婷，四川致高守民律师事务所律师。一般授权代理人。
原告赫比（成都）精密塑胶制品有限公司诉被告王娟劳动争议一案，本院于2014年6月26日受理后，依法适用简易程序，由本院代理审判员陈婧独任审理，于2014年9月2日、2014年9月22日两次公开开庭进行了审理，第一次开庭原告赫比（成都）精密塑胶制品有限公司委托代理人黄文民、罗利萍，被告王娟及委托代理人刘婷婷到庭参加诉讼；第二次开庭原告赫比（成都）精密塑胶制品有限公司委托代理人黄文民、罗利萍�被告王娟委托代理人刘婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赫比（成都）精密塑胶制品有限公司诉称，被告于2008年10月6日入职原告公司，担任助理人力资源经理一职，主管人事，行政部工作，该岗位为不定时工作制，上下班不打卡。虽不定时工时制实行的是弹性工作时间，但前提是需确保本职工作及生产任务的完成，而不可随意地不完成本职工作，或不经准假任意旷工。2013年11月22、25-29日，被告未到原告处上班，亦未向原告进行书面请假，此期间原告有明确的工作任务需被告完成，原告向被告发送了十几封邮件，其中有四封明确要求被告及时完成，但被告均直到12月2日上班才查看邮件。同年12月20日，被告自称去医院检查身体，口头向直属主管请假一天，但至12月24日仍未提交书面请假申请。原告《规章制度》规定，除法定节假日外，其他假期必须事先�电脑系统E-
OFFICE上申请。员工如因急病或突发事故而未能事先请假者，应亲自或委托他人告知单位，并于销假上班后2个工作日内补办手续，否则假期不被认可，作旷工处理。原告认为被告在未请假，未经准假的情况下，擅自不到岗，不完成工作任务，连续旷工3天以上，或一年内累计旷工4天以上（含4天），其行为已严重违反了公司的规章制度和劳动合同约定，原告据此于2013年12月25日单方解除与被告的劳动关系属于依法解除。故原告起诉至法院，请求判令：一、原告不支付被告赔偿金人民币105105元；二、原告不向被告退还扣发的工资人民币3217.9元；三、被告承担诉讼费用。
被告王娟答辩称，被告并没有旷工。2013年四季度，原告因为不景气、经营效益不佳，11月中有几天时间其大部分员工处于放假状态，在此期间也未安排班车接送员工。被告也同样被安排了休假，但是具体时间已不清楚。原告主张被告于2013年11月22、25-29日旷工不予认可，被告提供的邮件证据能证明被告在此期间虽然在休假，但是还是在处理公司的事情，原告也知道被告在休假。同时，被告采用的是不定时工作制，其无需打卡和考勤，休假也和一般员工不同，故被告不适用员工手册中考勤管理制度。原告单方解除劳动合同实质原因是原告经济不景气。2013年12月份，另外三个员工也被解聘，目的在于节约成本。同时，原告陈述12月才发现被告旷工的事实不符常理。
经审理查明，被告于2008年10月6日入职，担任人事主管，后来晋升为助理人力资源经理。2010年12月20日，原、被告签订了一份从2011年1月1日至2015年12月31日的劳动合同，约定被告执行不定时工作制。原告对其高级管理人员岗位实行不定时工作制向成都市人力资源和社会保障局进行了报批。原、被告一致认可被告实行的系不定时工作制，平时上班不用打卡。2013年12月25日，原告经工会同意，以被告违反原告规章制度第11.3.3.3条“连续旷工3天以上（含3天），或一年内累计旷工4天以上（含4天）的”的规定，单方解除了与被告的劳动合同，并将解除通知送达被告。被告于2013年12月25日离职。被告离职前12个月平均工资为11000元。原告认可扣除了被告工资3217.9元，原因是被告旷工。
同时查明，进出原告公司一共有两个通道，一个系安检通道、一个系前台，原告陈述正常情况下员工都是走的安检通道。为证明2013年11月22、25-29日被告未到原告处从事劳动，原告提交了上述通道以及二楼办公区的监控录像，原告还提交了其数名员工书写的证明以及被告未处理的邮件。
原告提交的工时汇总表显示，2013年11月22-28日（包含了5个工作日），实际工作时间大于0小时少于20小时的有76名员�；实际工作时间为0的有89人。上述员工中，大部分的“有效工时”都大于20小时，原告陈述上述情况是因为该期间原告有很多员工请假，“有效工时”等于员工实际工作时间（即打卡的时间）加上请假的时间。被告的实际工作时间和“有效工时”均为0小时。原告陈述公司共计180人左右，由于原告实行倒班制，正常白天上班的人有110人左右。
被告所在部门一共有6人，包括被告、罗利萍、赵蓉蓉、张萍、徐甯、罗艺鑫（公司前台），其中罗利萍系薪资福利专员，被告系罗利萍的直接上司。关于除被告外其他五人在2013年11月22、25-29日的情况，原告陈述：罗艺鑫怀孕，处于请假状态；徐甯五天均在请假；罗利萍在上班；其他人有请假的情况。根据原告提交的工时汇总表，2013年11月22、25-29日，罗利萍实际工作24小时，有效工时40小时；赵蓉蓉实际工作24小时，有效工时40小�；张萍实际工作16小时，有效工时32小时；徐甯实际工作0小时，有效工时32小时；罗艺鑫实际工作0小时，有效工时16小时。
2013年11月26日，罗利萍向被告以及原告其他两位员工发送了一封邮件，请上述三位收件人审核11月薪资，并特别提到因被告在休假中，故将邮件发送至被告的私人邮箱。被告于2013年11月27日向罗利萍进行了回复，核准了罗利萍报批的事宜。
原告《管理规章》第11.3.3.3条规定，连续旷工3天以上（含3天），或一年内累计旷工4天以上（含4天）的，予以违纪解聘。原告将上述《管理规章》送达了被告。
另查明，被告王娟于2014年1月6日向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、原告支付被告双倍赔偿金128865元；2、原告支付被告代通知金11715元；3、原告支付被告扣发的7天工资3217.9元以及2013年12月21-25日工资2693.1元；4、原告补发被告�2013年12月25日至裁决生效之日的误工工资（按11715元／月计算）；5、原告为被告补缴2013年12月25日起至仲裁裁决生效之日止欠缴的社保及公积金812元／月。该仲裁委于2014年5月7日作出仲裁裁决：一、原告支付被告赔偿金105105元，退还扣发工资3217.9元；二、驳回被告的其他仲裁请求。原告赫比（成都）精密塑胶制品有限公司不服该仲裁裁决，遂向人民法院提起诉讼。
上述事实，有本院《法庭审理笔录》，成劳人仲委裁字（2014）第625号《仲裁裁决书》，原告提交的仲裁庭审笔录、被告向劳动仲裁委出具的补充材料、劳动合同、工时批复、岗位职责说明、监控录像及文字说明、原告员工书写的说明、工时汇总表、被告请假单、违纪通知单、EMS单、工会意见书、公告栏照片、《管理规章》及签收证明、请假政策，被告提交的工资单、薪酬调整通知、银行交易明细、被告情�说明、收条、往来邮件为证。
由于被告不打考勤，原告提交的考勤政策与本案不具关联性，本院不予采信。
本院认为，要认定原告是否系违法解除与被告的劳动关系需要依次回答下面的三个问题：一、被告在2013年11月22、25-29日是否没有到原告处从事劳动；二、实行不定时工作制的员工如果有连续不到岗的行为公司能否认定其旷工，并解除劳动关系；三、被告主张其当时有休假的情形，原告正在安排大部分员工轮流休假的事实是否成立。
一、被告在2013年11月22、25-29日是否没有到原告处从事劳动：原告为证明被告此期间没有到原告处从事劳动，向法庭提交了监控录像及文字说明、原告员工书写的说明，上述证据能够相互印证，且被告一方面主张原告公司当时正在安排轮休，另一方面除了能按照自己提交的邮件显示的确定被告在2013年11月26日休假外，对其余几天被�是否到原告处上班均无法作出明确的说明，这不符合常理，故本院采信原告的主张，认定被告在这期间确实没有到原告处从事劳动。
二、实行不定时工作制的员工如果有连续不到岗的行为公司能否认定其旷工，并解除劳动关系：不定时工作制意味着工作时间弹性比较大，实行该工作制的工作性质往往使员工难以按照标准工时制的标准进行工作。被告担任助理人力资源经理职位，属于工时批复中列明的高级管理人员岗位。担任企业高级管理人员意味着其主要工作是对他人的管理，以实现企业的各项目标，对高管人员自身的管理主要以其是否实现目标为考量对象，而非像一般员工一样以是否到岗来进行日常管理，这也是《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条中允许企业高级管理人员实行不定时工作制的原因。然而，工作时间的弹性并非没有任何限制，且由于高管目标实现往往是一个长期的过程，短期内常常难以衡量，故企业对实行不定时工作制的高管的出勤仍是有一定管理权的，只是该管理就执行其他工时制度的一般职工而言要相对宽松一些。就本案的被告来讲，如果其连续不提供劳动超出了合理的时间企业仍是可以认定其行为为旷工的。
三、被告主张其当时有休假的情形，原告正在安排大部分员工轮流休假的事实是否成立：经本院认定，2013年11月22、25-29日被告确实没有到原告处提供劳动，被告主张当时原告正在安排大部分的员工进行轮流休假。原告陈述其员工共计180人左右，根据原告提交的工时汇总表显示，2013年11月22-28日（包含了5个工作日），实际工作时间大于0小时少于20小时的有76名员工；实际工作时间为0的有89人。关于上述情况，原告主张系因为原告有很多员工请假。本院认为，原告大量的员工不约而同地主动在这短短几天的时间内请假的可能性很小，相较而言被告陈述的系原告经营原因安排员工轮流休假更符合情理。根据被告所在部门其他员工均有不同程度的休假的情形，被告被安排休假也是在情理之中的。而且，被告提交的罗利萍发给被告的邮件也能证明被告在2013年11月26日确实在休假，原告也是知晓的，故原告认定被告在2013年11月22、25-29日期间旷工不能成立，原告据此单方解除与被告的劳动合同属于违法解除，应当支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金。被告于2008年10月6日入职，于2013年12月25日离职，离职前12个月月平均工资为11000元。由于被告月平均工资标准超过被告离职时成都上一年度职工月平均工资的三倍，故以被告离职时成都上一年度职工月平均工资的三倍3185×3=9555元计算经济赔偿金共计9555×5.5×2=105105元。由于被告�2013年11月22、25-29日期间并没有旷工的行为，原告应向被告支付期间扣发的工资3217.9元。
被告要求原告支付代通知金、补发2013年12月21-25日工资、补发误工工资的仲裁请求劳动仲裁委均予以驳回，双方均未因不服该部分仲裁裁决向人民法院提起诉讼，视为双方认可，本院予以确认。被告要求原告补缴社保和公积金的仲裁请求不属于人民法院的受案范围，本院不予处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，参照《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条之规定，判决如下：
原告赫比（成都）精密塑胶制品有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告王娟支付违法解除劳动合同经济赔偿金人民币105105元及扣发工资人民币3217.9元。
案件受理费人民币5元，由原告赫比（成都）精密塑胶制品有限公司承担（此款原告已预交）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 陈婧
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 杨茜