云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第756号
上诉人（原审被告）李煜灿，男，1949年11月19日出生，彝族，昆明市人，务农，住昆明市。
委托代理人陈永通，云南义成律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审原告）奎应红，男，汉族，1969年12月7日出生，大理州弥渡县人，个体工商户，住昆明市。
委托代理人王骥国，浩然法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人李煜灿因与上诉人奎应红建设工程合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民二初字第77号民事判决，于2014年11月17日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：
原告奎应红与被告李煜灿于2013年8月27日签订《建房协议》，甲方将桃园甸头村兴龙砖厂承包给乙方盖厂房。除约定建房单价外，还约定结算方式为乙方建好一栋，甲方验收合格结清给乙方一栋的工程款，建房由乙方包工包料。乙方负责建房的一切手续和协调工作，如出现施工中断和被拆除，乙方自行承担一切损失。原告与被告于2013年9月27日签订一份《建厂房补充协议》，约定甲方将彩钢瓦大棚厂房以一百零伍元的价格承包给乙方建盖，乙方承诺建好后的厂房不会被任何部门、单位、其他任何人拆除，如被拆除，乙方负责彩钢瓦大棚厂房建设的所有损失。2013年10月12日原告支付给被告大棚工程款250110元，被告出具了收条。2013年11月4日被告出具收条载明今收到奎应红现金五万元。用于建房打点。同日昆明市国土资源局五华分局下发昆国土五华改字（2013）1123号责令改正国土资源违法行为通知书，该通知书载明：桃园甸头砖厂未经批准，非法占地建设的行为违反我国《土地管理法》第二条第三款的规定，要求3日内拆除非法占用土地上新建的建筑物及其他设施，恢复土地原状。现原告自建的大棚已被拆除。原告支付了2013年9月22日至9月24日的电费227.44元、2013年9月24日至10月18日的电费11993.17元、2013年10月18日至11月15日的电费8161.72元，共计20789.72元。原告为此诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告建房费25万元；2、被告赔偿原告5万元办理建房手续费用；3、被告赔偿原告建厂房所用电费20789.72元（三项合计320789.72元）；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理认为：本案系建设工程合同而引发的纠纷，根据本案审理查明确认的事实，原被告于2013年8月27日签订的建房协议因被告无建筑施工资质，系无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告没有选用具有建筑施工资质的主体从事大棚建盖，对协议无效负有主要责任。被告不具备建筑施工资质而承接大棚建盖，对协议无效负次要责任。对于原告诉请的建房费250000元，由原告自行承担150000元，被告承担100000元。对于打点费50000元被告无权收取，应当赔还原告。对于原告诉请的电费20789.72元，因双方未约定，故对该诉求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、被告李煜灿于本判决生效后三日内退还原告奎应红建房费人民币100000元。二、被告李煜灿于本判决生效后三日内退还原告人民币50000元。三、驳回原告奎应红的其他诉讼请求。”案件受理费人民币6112元减半收取，由原告奎应红承担人民币1556元，被告李煜灿承担人民币1500元。
一审判决宣判后，李煜灿不服，向本院提起上诉称：一审人民法院程序违法、认定事实不清。请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人虽然和被上诉人签订了《建房协议》和《建厂房补充协议》，但并不是实际施工人。上诉人虽然在“收条”上签了名，但是实际施工人是陈永华，并且陈永华也在施工款“收条”上签了名，施工款是付给了陈永华，一审判决“退还”建房费10万元，那么就应当由实际收款人陈永华退还。因此，一审判决遗漏了诉讼当事人，程序违法。二、一审判决错误的认定被上诉人奎应红收取上诉人李煜灿的现金五万元，用于建房打点。实际上是被上诉人奎应红收到昆明市国土资源局五华分局下发的昆国土五华改字（2013）1123号责令改正国土资源违法行为通知书后，找到上诉人并拿了5万元给上诉人，要求上诉人帮忙用于“打点”相关人员以达到建盖的大棚不被拆除的目的，而非一审判决所说的建房打点。三、一审以《建房协议》和《建厂补充协议》无效，据此判决退还建房费明显错误。本案的大棚己经建设竣工，并经过被上诉人验收后，交付被上诉人管理，被上诉人才付了建房费，协议已经履行完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案的大棚是经过被上诉人验收合格、交付使用后才支付的建房费，一审判决退还建房费与该司法解释背道而驰。被上诉人明知自己无用地手续，明知上诉人无施工资质，而故意违法签订《建房协议》和《建厂房补充协议》，被上诉人对厂房被拆除造成的损失应承担全部责任。四、5万元“打点”费与《建房协议》和《建厂房补充协议》的履行无关，不属同一法律关系，不能在本案中处理，且建房“打点”是受被上诉人的委托进行的，风险应当由被上诉人奎应红来承担。
奎应红也不服一审判决，提起上诉并答辩称：一、《建房协议》、《建厂房补充协议》和领施工款打“收条”的签字人都是被上诉人李煜灿，陈永华不是《建房协议》、《建厂房补充协议》的合同当事人，一审判决不存在遗漏诉讼当事人的问题。二、上诉人承包建设的厂房是建好、验收使用了，但上诉人在《建房协议》、《建厂房补充协议》中也明确承诺，承建的大棚厂房在施工中或建好后，不被任何人拆除，如拆除损失由其承担，按此约定被上拆人的损失理应由上诉人承担。三、5万元打点费被上诉人认可被其吃喝掉了，并没有用于批建手续，就应当退还。请求二审法院驳回上诉人李煜灿的上诉请求。同时，奎应红上诉称，2013年8月27日，上诉人与被上诉人双方反复协商签订了《建房协议》，后又签订《建厂房补充协议》，根据协议约定，上诉人付给被上诉人25万元建房费及5万元的批建费，另外还承担了被上诉人在建房施工中所用电费20789.72元。根据协议约定，被上诉人负责建房的一切手续和协调工作，如建房施工中断和被拆除，乙方（上诉人）自行承担一切损失。后在补充协议中又约定，被上诉人承诺上诉人厂房建好后，不会被任何部门、单位及其他任何人拆除，如被拆除，乙方（被上诉人）负责彩钢瓦大棚、厂房建盖的所有损失。现在厂房已被执法部门拆除，造成上诉人70多万的损失，按《建房协议》、《建厂房补充协议》的约定这些损失应由被上诉人承担，现上诉人只要求被上诉人承担320789.72元的损失，而一审法院却判决上诉人自行承担170789.72元的损失，违反了当事人双方协议的约定，事实不清，适用法律错误。请求：1、撤销五法民二初字第77号民事判决；2、依法判令被上诉人承担25万元建房损失费；5万元的办理建房批办费用、20789.72元施工电费，合计320789.72元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
针对上诉人奎应红的上诉请求及理由，被上诉人李煜灿答辩称：施工款25万元是依《建房协议》在厂房建好后才支付的，被上诉人并没有违约，对上诉人厂房被拆除的损失被上诉人不应承担任何责任。《建厂房补充协议》是被上诉人为了向上诉人讨要施工款受欺骗签的字，应当认定为无效。涉案工程实际施工人是陈永华，领取施工款的“收条”上签字的也是陈永华，被上诉人只是上诉人找来帮助管理的人，被上诉人并没有收到过上诉人的25万元施工款，厂房被拆除造成的损失系由上诉人自身用地手续不全，后来又违法加盖被执法局强拆造成的。被上诉人已按《建房协议》履行完了全部义务，依法有权收取施工款。5万元是应上诉人奎应红的要求，用于打点有关人员的开支，上诉人要求返还没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉人奎应红的上诉请求。
经审理，二审查明的案件事实与一审判决确认的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：（一）一审判决是否遗漏了当事人？（二）奎应红被拆除的大棚厂房损失如何分担？（三）上诉人奎应红主张的建房施工中所用电费20789.72元是否应得到支持？（四）上诉人李煜灿是否应返还上诉人奎应红5万元？
本院认为：（一）、关于一审判决是否遗漏了当事人的问题。本案中，《建房协议》、《建厂房补充协议》是上诉人奎应红与上诉人李煜灿签订的，并且收取工程款的“收条”上载明的收款人也是承包人李煜灿。根据合同的相对性原理，该合同的主体应为奎应红、李煜灿，陈永华作为施工人在“收条”上签字这一行为不能证实其系合同的当事人，上诉人李煜灿所称的一审判决遗漏了应当参加诉讼当事人，程序违法的观点不成立，本院不予支持。（二）、关于奎应红被拆除的大棚厂房损失如何分担的问题。本院认为，奎应红被拆除的大棚厂房损失系由于被拆除的大棚厂房没有合法的用地、建设规划施工许可手续，属违法建盖所致。对此事实，昆国土五华改字（2013）1123号责令改正国土资源违法行为通知书，也予以明确。对该损失的发生，系因为上诉人奎应红用地手续不全、选用没有建筑施工资质的上诉人李煜灿承包大棚建盖，过错在先，应负主要责任，上诉人李煜灿不具备建筑施工资质而承接大棚建盖，并且承诺负责批建手续及对建好后被拆除的损失自愿负责承担，也有过错，应负次要责任。一审判决确认建房损失250000元，由上诉人奎应红自行承担150000元，上诉人李煜灿承担100000元，并无不当，本院予以维持。（三）、建房施工中所用电费应如何负担的问题。因双方约定的是包工包料，且对电费支出如何分担，双方没有约定，一审判决不予支持并无不当。（四）、关于上诉人李煜灿是否应返还上诉人奎应红5万元费用的问题。本院认为，根据2013年11月4日李煜灿出具的“收条”载明，5万元是用于“建房打点”，系因建房产生的费用，因此上诉人李煜灿主张的该5万元与建房费不是同一法律关系，不应在本案中处理的观点不成立。上诉人李煜灿自称5万元用于吃喝，但并没有证据加予证明，在双方的合同已被确认无效的情况下，上诉人李煜灿再持有被上诉人奎应红的5万元于法无据，一审判决返还并无不当。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人李煜灿、奎应红的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6112元，由上诉人李煜灿、奎应红各自承担3056元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。
审判长 田 庄
审判员 陆有林
审判员 朱 欢
二〇一五年一月二十六日
书记员 孙浩宇