大连市金州区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽0213行初7号
原告：大连玉璘海洋珍品股份有限公司，住所地：辽宁省大连市普兰店区皮口镇新海街。
法定代表人：王振国，系该公司董事长。
委托代理人：胡勇，男，1971年9月22日出生，汉族，系该公司会计，住辽宁省大连市中山区。
原告：大连新玉麟海洋珍品有限公司，住所地：辽宁省大连市普兰店区皮口街道新海社区。
法定代表人：范冬青，系该公司执行董事。
委托代理人：王健勇，系北京大成（大连）律师事务所律师。
委托代理人：王颖，女，1974年6月24日出生，汉族，系该公司职工，住辽宁省大连市中山区。
被告：大连市普兰店区农村经济发展局，住所地：辽宁省大连市普兰店区世纪路中段1号。
法定代表人：杨长良，系该局局长。
委托代理人：周士彬，系辽宁丰源律师事务所律师。
委托代理人：滕远，男，1968年2月17日出生，汉族，系该局工作人员，住辽宁省大连市普兰店区。
第三人：大连科洋水产有限公司，住所地：辽宁省大连市普兰店区皮口街道城关社区。
法定代表人：沙德科，系该公司总经理。
委托代理人：宋海燕，系辽宁诚高律师事务所律师。
委托代理人：徐长焕，系辽宁诚高律师事务所律师。
原告大连玉璘海洋珍品股份有限公司（以下简称玉璘公司）、大连新玉麟海洋珍品有限公司（以下简称新玉麟公司）诉被告大连市普兰店区农村经济发展局（以下简称普兰店区农发局），第三人大连科洋水产有限公司（以下简称科洋公司）确认行政行为违法一案，于2017年10月16日向本院提起行政诉讼。本院于2018年1月17日立案后，于2018年2月22日向被告普兰店区农发局送达了起诉状副本及应诉通知书。于2018年2月26日向第三人科洋公司送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭审理了本案。原告玉璘公司的委托代理人胡勇及原告新玉麟公司的委托代理人王健勇、王颖，被告普兰店区农发局的委托代理人周士彬、滕远，第三人科洋公司的委托代理人宋海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二原告均诉称：1、请求确认被告认定皮口一级渔港建设工程对原告水产养殖无损害的意见属于行政违法行为。2、请求确认被告审核通过第三人用海审批材料的行政行为违法。理由：第一原告玉璘公司为国海证××号、××号、××号、××号海域使用权证，普国用（2008）字第××号、××号、××号土地使用权证所有权人，依法对上述海域和土地上的虾圈可以进行养殖行为，投资约6000多万元，施工完毕后租赁给第二原告新玉麟公司投入使用，第二原告投海参苗养殖成本约为5000多万元。2013年11月22日经法院拍卖程序第二原告合法取得普国用（2008）字第××、××、××号土地使用权证项下虾圈合法使用权。2014年3月始，原告发现大连市普兰店皮口一级渔港工程项目开始填海施工，其施工行为对第二原告在相邻海域的参圈养殖造成很大影响。由于其环境保护措施不利，皮口镇城镇排污污水流向改变,经由第二原告养殖场纳水门前经过，给第二原告的养殖海域造成污染，不能进行正常养殖行为，损失巨大。根据普兰店市人民政府下发的《海域使用项目用海审批程序》申请使用海域的单位和个人，应向项目所在地的县级海洋行政主管部门提出申请，并提交下列书面材料：1、海域使用申请书。申请书应当载明申请人名称、用海项目、使用海域时间、位置、面积、坐标、用途、作业方式、并附宗海图。另附A4或B5幅面的宗海图一式10份。2、资信证明材料。包括营业执照副本、法定代表人身份证明、居民身份证或户口簿和资金证明。3、改变海域属性的项目用海海域使用论证材料。4、投资主管部门对项目立项的批复（核准、备案）文件。5、工程项目用海环境影响评价报告书（表）及海洋行政主管部门审核、核准文件。6、项目用海涉及村民、居民利益的，由村委会或社区出具征求村民、居民意见后形成的同意用海意见的函。7、项目用海涉及养殖区的，出具用海补偿协议。涉及传统捕捞区的，出具协调意见。8、项目用海设计规划、水利、交通、渔业等部门以及军事或其他相关利益者的，提交上述有关部门和单位的支持性文件。9、填海项目出具相邻土地出让金标准。10、法律、法规规定的其他材料。海域使用申请实行属地受理，逐级审查，依法批准的原则。对符合条件的，提请同级人民政府批准，不符合条件的，依法告知申请人。第三人的填海行为涉及原告的养殖区，故第三人向被告申请用海时必须提交原告同意的用海补偿协议，但被告明知原告作为第三人用海行为的利害关系人，却未依法征求原告的意见，擅自认为第三人的用海行为不会对原告产生影响，剥夺了原告的听证权和得到补偿的权利，致使第三人科洋公司建设的皮口一级渔港工程项目在申报材料不符合条件的情况下，得以审批通过并开工建设。后经原告玉璘公司核实，虽然原告新玉麟公司人员参加了听证，但听证会上告知新玉麟公司人员海参池距该项目最近距离为1.3公里，而根据第三人提供的海域使用权证，大连市普兰店皮口一级渔港工程项目用海范围已经与国海证××号、××号所在的海域重叠，与听证时告知的情况不符。被告明知该项目用海范围与原告海域范围重叠，却在原告于2008年取得海域使用权的情况下，于2011年7月5日向大连市海洋与渔业局上报普海渔发[2011]32号文件，认为该项目界址清楚，与周边无用海矛盾纠纷，同意该项目用海，剥夺了原告的海域被占用应享有的补偿权。另外，根据被告提供的辽海渔环字[2011]352号文件，被告对大连市普兰店皮口一级渔港工程项目环境保护工作负有监督管理责任。但被告作为属地管理机关，还存在如下违法行政行为：1、在该项目未取得海域使用权证前，就同意该项目开工建设；2、该项目施工过程中，该项目未使用符合国际一类填海物料标准，被告未履责对该行为进行监督管理；3、该项目施工过程中，相关生活污水直接排放到原告海域，致使原告养殖海域被污染，被告未履责对该行为进行监督管理。原告认为被告的行政行为存在违法和行政不作为，相关人员存在渎职行为，不仅使原告的合法权益被侵害，也使公共利益和社会秩序遭受损害。故二原告申请确认被告行政行为违法，并对因被告违法行为给原告造成的损失进行赔偿，以保护原告合法权益，特诉讼至贵院，请依法裁判。
二原告对自己的主张提供的证据有海域使用权证和土地使用权证、民事裁定书、执行裁定书、结算审核报告、协议书、论证报告、征求意见函、视频资料、检测报告、海水水质标准、海域使用项目用海审批程序、案涉海域图纸等。
被告辩称：被告不同意二原告的诉讼请求。一、职权依据：《中华人民共和国海域使用管理法》第十七条，《辽宁省海域使用管理办法》第十六条，《海域使用权管理规定》第五条第一款、第十五条；二、法律依据：《辽宁省海域使用管理办法》第十二条、第十三条，《海域使用权管理规定》第十七条，（辽海渔发〔2009〕99号）《辽宁省海洋与渔业厅关于进一步规范报省政府审批项目用海工作的通知》第二审批程序；三、关于对原告第一项诉讼请求的答辩意见：1、皮口一级渔港建设对原告水产养殖是否产生影响，被告履行了调查及征求原告意见的行为。根据《大连市普兰店皮口一级渔港工程公众意见调查表》记载，原告于2008年11月14日填写盖章，其中对水质环境的影响的表述为“无影响”，对空气质量的表述为“无影响”，对皮口一级渔港建设项目，原告持“积极支持”的态度；2、《关于对核准〈大连市普兰店皮口一级渔港海洋环境影响报告书〉的听证报告》中，原告的工作人员沙立男于2011年8月26日也参加了听证，并表态“支持项目建设，希望项目单位在施工过程中严格按照环评施工”。以上事实表明，被告对皮口一级渔港建设项目，已履行了征求意见的行为。二、关于皮口一级渔港建设对原告水产养殖的损害问题，被告没有作出行政行为。对于皮口一级渔港是否对原告产生影响，主要依据是《海洋环境影响报告书》，该报告书于2011年9月26日通过了辽宁省海洋与渔业厅核准。三、皮口一级渔港建设没有征占原告的使用海域，不需要签订用海补偿协议。四、关于对原告第二项诉讼请求的答辩意见。皮口一级渔港的项目用海审批机关系省政府，被告只是初审机关，对被告初审的材料只是省政府作出行政行为的过程行为，原告不能基于被告初审的过程性行为提起行政诉讼。综上，被告认为，原告起诉被告主体错误，应当驳回其诉讼请求。另，补充以下意见：对于原告陈述的2009年3月8日项目征求意见函是在该两项调查报告之间所履行的询问过程，征求意见函是第三人用于向玉璘公司征求意见，因为当时玉璘公司处于停业状态，第三人联系不到玉璘公司，被告作为行政行为预审机关也去联系了玉璘公司的法定代表人王庆玉，通过电话询问王庆玉，其表示该项目对于原告的水产养殖不产生影响。被告只是在意见上作了情况说明，并非行政行为。原告基于此行为提起行政诉讼，被告认为该案不属于行政案件的收案范围。原告没有任何理由论证其损害与被告的行为之间存在因果关系。本案争议的渔港建设的作业海域没有占用原告的海域，而是在原告具有使用权的海域外侧进行渔港建设，不存在征占和海域补偿问题。对于新行政诉讼法的具体解释，被告作出的行政审批过程行为不属于行政诉讼的受案范围。关于原告当庭提出的意见，有主要部分意见体现的内容是被告作为行政机关没有起到监督作用，对于原告的该项主张被告认为与原告提起行政起诉时的诉请不发生相关关联，就此行政监督原告应当另行提起新的诉请，而不应当在本案作为一个案件提起诉请。
被告对自己的主张提供的证据有海洋环境影响报告书、渔港工程公众意见调查表、省海洋与渔业厅核准报告、听证笔录、海洋环评行政许可听证会有关人员登记表、普兰店皮口国家渔港建设项目的请示审批材料、省海洋与渔业厅的核准意见等。
第三人述称：不同意原告的诉讼请求。普兰店皮口一级渔港建设项目属于公益项目，由政府主导建设。2007年农业部下发《农业部关于河北省沧州市渤海新区新村等7个一级渔港建设项目可行性研究报告的批复》（农计函［2007］498号），同意建设普兰店皮口一级渔港建设项目，该项目的申报单位是大连市海洋与渔业局，建设单位是第三人科洋公司。为兴建渔港，科洋公司于2008年7月10日向普兰店区海洋与渔业局提出渔港建设项目用海申请，且皮口镇人民政府、城关社区委员会均出具文件，证明科洋公司申请的海域界址清楚，与周边无纠纷，同意用海。对于此事，辽宁省海洋与渔业厅于2008年11月28日向科洋公司下发《关于普兰店皮口一级渔港扩建工程海域使用预审意见的函》（辽海渔管［2008］94号），原则同意用海。同时，为修建该渔港，政府及科洋公司对环境影响问题进行了调查、评估。2008年11月14日，玉璘公司填写《大连市普兰店皮口一级渔港工程公众意见调查表》，载明项目对水质、空气无影响，积极支持项目建设。2009年3月8日，科洋公司向玉璘公司发出《征求意见函》，询问渔港项目是否对该公司生产经营产生负面影响，因玉璘公司无人回复，故普兰店海洋与渔业局经与公司法定代表人核实，得到的答复是无影响。2009年4月17日，科洋公司向普兰店区皮口港务公司征求意见，回复是同意建设。2009年5月，国家海洋局海洋环境保护研究所作出《大连市普兰店皮口国家一级渔港项目海洋环境影响报告书》，2011年8月26日辽宁省海洋与渔业厅召开听证会，就《大连市普兰店皮口国家一级渔港项目海洋环境影响报告书》的行政许可进行听证，玉璘公司出席听证，并表态支持项目建设。后辽宁省海洋与渔业厅于2011年9月21日下发了《关于对核准<大连市普兰店皮口一级渔港海洋环境影响报告书>的听证报告》（辽海渔听字［2011］37号）。2011年8月22日，辽宁省海洋与渔业厅向科洋公司下发《关于对皮口一级渔港项目用海审查意见的函》，载明皮口一级渔港项目已通过海域使用论证和海洋环境影响评价专家评审，同意该项目用海，现正履行报批手续。自2010年12月13日至2013年，普兰店市政府
----大连市政府----辽宁省政府，普兰店海洋与渔业局----大连市海洋与渔业局----
辽宁省海洋与渔业厅，项目用海层层报批，均按照法律规定履行了审批手续，科洋公司依法取得了建设渔港所需的海域使用权证。综上，在皮口一级渔港建设项目用海审批过程中，政府部门及科洋公司均严格按照用海审批程序进行，无任何违法行为。由此，原告的诉请无事实与法律依据，应予驳回。一、本案诉讼主体错误1、就原告来讲，新玉麟公司不是案涉国海证××号、××号、××号、××号海域及普国用（2008）字第××号、××号、××号土地的实际使用人，不是案涉行政行为的相对人或利害关系人，无权提起行政诉讼。新玉麟公司认定其是案涉海域及土地使用权人的依据是《协议书》及大连市中级人民法院民事裁定书（2013）大执二字第109-121号，但上述文书均存在问题，不能作为确认海域及土地使用权人的依据。就《协议书》来讲，该协议于2010年5月10日签订，载明玉璘公司将案涉海域租赁给新玉麟公司使用，但该协议仅能证明租赁关系成立，是否履行还需要新玉麟公司出具租金支付凭证证明，尤其是在签订协议时，两公司的法定代表人均为王振国，所以该协议是否生效履行还需要原告举证证明，否则仅凭协议不能证明新玉麟公司是案涉海域的使用人。就民事裁定书来讲，虽然裁定书已经生效，但玉璘公司原法定代表人、现最大股东已就上述执行问题提起国家赔偿诉讼（立案时间2018年1月17日，案号2018辽02法赔1号），其中一项请求是返还海域，现该案已经立案。而且2017年12月11日，大连仲裁委员会向大连市中级人民法院发函，说明新玉麟公司与玉璘公司、塞里岛公司存在虚假及恶意仲裁情形，建议中止或不予执行仲裁裁决。所以，案涉海域及土地的权属还处于待定状态，应根据国家赔偿案件结果确定；2、就被告来讲，根据法律规定及案涉项目的用海审批流程，皮口一级渔港项目的用海审批机关是省政府，所以普兰店区农发局不能作为本案被告参与诉讼；3、科洋公司作为皮口一级渔港项目的建设单位，在本案中可以作为第三人参与诉讼，但科洋公司只是响应政府号召，参与公益项目建设，不论在用海审批过程中，还是项目建设过程中，科洋公司均无过错，不应承担责任。二、原告诉讼请求错误，既违反法律规定又与事实不符。1、就原告第一项诉讼请求来讲，请求确认被告认定皮口一级渔港建设工程对原告水产养殖无损害的意见属于行政违法行为
----
该诉请不属于行政诉讼的受案范围。（1）普兰店市海洋与渔业局于2009年3月作出的对科洋公司的答复中认为皮口一级渔港建设工程对周边水产养殖无损害性影响未产生行政法律效果。首先，该答复仅是对科洋公司征求意见函的答复，对科洋公司仅起到参考作用，皮口一级渔港是否对原告产生影响、是否建设的依据是《大连市普兰店皮口国家一级渔港项目海洋环境影响报告书》；其次，该答复并未剥夺原告的听证权，2011年8月26日辽宁省海洋与渔业厅召开听证会，就《大连市普兰店皮口国家一级渔港项目海洋环境影响报告书》的行政许可进行听证，玉璘公司出席听证，并表态支持项目建设。而且早在2008年11月14日，普兰店海洋与渔业局就皮口一级渔港建设征求过玉璘公司意见，玉璘公司对此填写了《大连市普兰店皮口一级渔港工程公众意见调查表》；（2）普兰店市海洋与渔业局作出的对科洋公司的上述答复是为渔港用海审批而实施的准备、论证、咨询等过程性行为，不属于行政诉讼的受案范围；2、就第二项诉讼请求来讲，请求确认被告审核通过第三人用海审批材料的行政行为违法
----
该诉请错误、主体错误。首先，皮口一级渔港项目的用海审批机关是辽宁省人民政府，普兰店区海洋与渔业局只是初审机关，对用海材料的审批只是省政府作出行政行为的过程性行为，原告不能对此提起行政诉讼；其次，决定科洋公司取得海域使用权的是省政府。原告对此不服，应起诉省政府，而不是被告，原告诉讼主体错误；三、皮口一级渔港建设项目用海的审批完全符合法律规定，且在建设过程中未对原告海域、土地产生影响，原告主张错误；1、皮口一级渔港建设项目用海审批符合《辽宁省海洋与渔业厅关于进一步规范报省政府审批项目用海工作的通知》（辽海渔发［2009］99号）规定：2008年11月28日，通过辽宁省海洋与渔业厅预审；2011年8月，辽宁省海洋与渔业厅完成《大连市普兰店皮口国家一级渔港项目海洋环境影响报告书》的行政许可听证并下发《关于对皮口一级渔港项目用海审查意见的函》，载明皮口一级渔港项目已通过海域使用论证和海洋环境影响评价专家评审；自2010年12月13日至2013年，普兰店市政府
----大连市政府----辽宁省政府，普兰店海洋与渔业局----大连市海洋与渔业局----
辽宁省海洋与渔业厅，项目用海层层报批，履行相应审批手续；最后，科洋公司依法取得了建设渔港所需的海域使用权证；2、皮口一级渔港建设没有征占原告的海域，不需要签订用海补偿协议。3、在渔港建设过程中，科洋公司严格按照政府要求施工，在施工过程中，未对原告的海域、土地产生任何影响。四、皮口一级渔港建设项目用海审批程序发生在2008年至2013年，且原告在2011年8月26日参加过辽宁省海洋与渔业厅召开的听证会，所以原告的诉请已过法定起诉期限，法院应予驳回其诉请。综上所述，原告诉请错误，无事实及法律依据，且已过法定起诉期限，请法院予以驳回。
第三人对自己的主张提供的证据有大连仲裁委员会于2017年12月11日向大连市中级人民法院出具的《致大连市中级人民法院函》、二原告的工商登记信息等。
经开庭质证及本院审查，对于各方当事人提供的相互之间可以印证证实的证据予以采纳，对其余证据不予采纳。
经审理查明：2007年农业部下发《农业部关于河北省沧州市渤海新区新村等7个一级渔港建设项目可行性研究报告的批复》（农计函[2007]498号）文件批复，同意建设大连市普兰店皮口一级渔港建设项目，项目填海面积为12余公顷。项目建设单位为科洋公司。被告普兰店区农发局作为受理机关对该项目用海进行受理和初审，履行并出具与该项目相关的概况调查、海洋环境影响调查、征求原告意见等作出行政行为所必须的过程性工作。
另查，2011年8月22日，辽宁省海洋与渔业厅向科洋公司下发《关于对皮口一级渔港项目用海审查意见的函》，载明皮口一级渔港项目已通过海域使用论证和海洋环境影响评价专家评审，同意该项目用海，现正履行报批手续。科洋公司为进行渔港建设于2017年3月13日取得国海证××号、××号、××号海域使用权证。
又查，原告玉璘公司于2018年1月27日取得了国海证××号、××号、××号、××号海域使用权证书以及普国用（2008）字第××号、××号、××号土地使用权证。原告新玉麟公司于2016年4月19日根据大连市中级人民法院裁定申请对原告玉璘公司的普国用（2008）字第××号、××号、××号土地使用权证进行了变更登记，并取得了土地所有权证。
再查，根据《辽宁省海域使用管理办法》第十六条规定：“下列项目用海,由省人民政府批准；（一）填海50公顷以下的项目。”
《海域使用权管理规定》第五条第一款规定：“县级以上人民政府海洋行政主管部门负责海域使用申请的受理、审查、审核和报批。”第十五条规定：“受理海域使用申请的海洋行政主管部门为受理机关，有审批权人民政府的海洋行政主管部门为审核机关；受理机关和审核机关之间的各级海洋行政主管部门为审查机关。”
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款第（六）项规定的不属人民法院行政诉讼受案范围有：“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为。”在本案中被告作为受理机关实施的均是符合上述法律规定的过程性行为，其实施的过程性行为不具有成熟性及终结性。综上，二原告提起行政诉讼的理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告大连玉璘海洋珍品股份有限公司和原告大连新玉麟海洋珍品有限公司的诉讼请求。
本案诉讼费50元（二原告已预交），由二原告平均负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 阎善雱
审 判 员 史振红
人民陪审员 刘 娜
二〇一八年四月十六日
书 记 员 孙志萍