广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第1235号
上诉人（原审被告、原审再审申请人）符宏毅。
委托代理人麦伟洪，广东宝城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审再审被申请人）罗韶青。
委托代理人罗振辉，广东诚公律师事务所律师。
委托代理人张正友。
上诉人符宏毅为与被上诉人罗韶青合同纠纷一案，深圳市宝安区人民法院于2010年11月20日作出（2010）深宝法民一初字第5675号民事判决书。该判决发生法律效力后，符宏毅向原审法院申请再审。原审法院审判委员会经审查，于2013年3月7日作出（2013）深宝法立民申字第1号民事裁定书，决定对该案进行再审。原审法院遂另行组成合议庭，并于2013年12月24日作出（2013）深宝法审监民再字第2号民事判决。符宏毅对此不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：罗韶青于2010年3月26日向符宏毅转账15万元，符宏毅于当日向罗韶青出具《收条》，载明：“今收到罗韶青订金（入股实华酒店康体中心）人民币壹拾伍万元。”罗韶青主张其多次找符宏毅进行协商，并于2010年8月30日向符宏毅邮寄了关于返还罗韶青订金的律师函，但至今双方未就合作事宜达成进一步协议，罗韶青也未入股实华酒店康体中心，且符宏毅拒绝返还其订金。符宏毅未对罗韶青该主张予以抗辩，亦未提供任何证据予以反证。罗韶青遂起诉，要求符宏毅返还其订金。
原审法院认为：从罗韶青提供的收条中可以看出，2010年3月26日，符宏毅以“入股实华酒店康体中心”的名义收取罗韶青订金15万元，即双方就“入股实华酒店康体中心”已经达成了初步合意，已经就“入股实华酒店康体中心”形成了合同关系，双方均应当履行各自相应的合同义务。罗韶青主张至今双方未就合作事宜达成进一步协议，也未入股实华酒店康体中心，且符宏毅拒绝返还罗韶青订金，因符宏毅未对罗韶青该主张予以抗辩，亦未提供任何证据予以反证，对罗韶青该主张予以支持。本案中，符宏毅收取罗韶青订金后，从2010年3月26日至今，符宏毅既未实际履行其主要义务，又无证据证明符宏毅曾做出过能够或可能继续履行意思表示，故在罗韶青亦无继续履行意愿的情况下，双方就“入股实华酒店康体中心”达成的合同已经实际解除。综上，罗韶青主张符宏毅应返还其订金15万元，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：符宏毅应于判决生效之日起三日内向罗韶青返还款项人民币15万元。
原审判决作出后，符宏毅对此不服，向原审法院申请再审，其理由是：1、双方是朋友关系，2010年3月初，罗韶青有意入股符宏毅实际经营的康体中心，经双方协商达成口头协议，罗韶青出资60万元占50%的股权，2010年3月26日罗韶青依据口头协议，向符宏毅支付15万元，符宏毅也出具了收条，并在收条上注明是入股康体中心订金，因此罗韶青支付的15万元实际上是入股订金，是入股款的一部分，是其履行口头协议的证明。之后，罗韶青以康体中心股东身份积极参加了康体中心的经营，主要负责日常管理，包括主持会议、介绍项目等，员工林木贵、符丽乔的讯问笔录可以证明。由此可见，在罗韶青支付款项前双方已经达成口头协议，在其支付部分股款后实际上已经享有了股东权利，罗韶青在原审诉状中所称事实与客观事实不符，其要求返还订金，没有事实和法律依据。2、因双方投资的康体中心存在违法犯罪行为，已经被公安机关查处，双方所有的投入全部损失，在罗韶青未完全履行出资义务的情况下，其不能要求符宏毅给予赔偿。综上所述，请求法院撤销原判决，驳回罗韶青的所有诉讼请求。
罗韶青答辩称，其从未参与实华酒店康体中心的经营管理，双方未就合作具体条款达成一致意见，也未签订正式合作合同，符宏毅应返还15万订金。
原审法院再审查明：2010年3月26日，罗韶青向符宏毅转账15万元，符宏毅于当日向罗韶青出具《收条》，载明：“今收到罗韶青订金（入股实华酒店康体中心）人民币壹拾伍万元。”2010年8月3日凌晨，深圳市公安局福田分局在实华宾馆抓获卖淫嫖娼人员多名，并抓获林木贵等“实华康体健康中心”工作人员。实华酒店康体中心随即停业。深圳市福田区人民法院（2012）深福法刑初字第875号刑事判决书查明：2009年7月，符宏毅出资在福田区开元大厦实华宾馆五楼经营“实华康体健康中心”，并先后雇佣符丽乔、林木贵、颜昌红、陈勇、张子山、占世喜、邱尚超、胡结夏，于2010年7月起在经营正当足浴按摩项目的同时，招揽多名卖淫女从事卖淫活动，并从中谋利。符宏毅负责“实华康体健康中心”的全面工作，符丽乔担任前台收银员，负责每天营业额的结算等；林木贵、颜昌红负责日常管理；陈勇、张子山、占世喜、邱尚超等负责接待嫖娼人员、向嫖娼人员介绍卖淫服务内容和收费情况、安排卖淫女提供卖淫服务等；胡结夏负责记账、收取嫖资、支付卖淫女所得提成等。福田去人民法院据此判决：符宏毅犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金3000元；符丽乔犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金1000元。林木贵、颜昌红、陈勇、张子山、占世喜、邱尚超、胡结夏均因本案被判刑。原审法院向福田区人民法院调取了（2012）深福法刑初字第875号案证据材料，即景田派出所对“实华康体健康中心”工作人员林木贵、符丽乔、占世喜、邱尚超、张子山、颜昌红、胡结夏等人的询问笔录。林木贵、符丽乔在笔录中称罗韶青负责康体中心的日常管理，安排经理部长等工作；占世喜、邱尚超、张子山、颜昌红、胡结夏的笔录中均称康体中心的老板为符宏毅，管理人员有林木贵与颜昌红等人，未提及罗韶青。
原审法院再审认为，本案争议焦点为罗韶青与符宏毅之间的合伙关系是否正式成立。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”据此，个人合伙应当符合共同出资、共同经营、共同劳动、共享盈利、共担风险等几个特征。而本案中，罗韶青提供的收条明确载明2010年3月26日符宏毅以“入股实华酒店康体中心”的名义收取的15万元是订金，而符宏毅在庭审时也承认罗韶青应实际投资60万元，这说明当时符宏毅收取罗韶青15万元时，双方只是就“入股实华酒店康体中心”达成了初步合意。符宏毅为证明罗韶青参与了康体中心的经营，提供了景田派出所制作的对林木贵、符丽乔二人的询问笔录，并申请了证人林木贵出庭作证。林木贵、符丽乔二人在笔录中称罗韶青负责康体中心的日常管理，安排经理部长等工作。但从景田派出所对“实华康体健康中心”其他工作人员占世喜、邱尚超、张子山、颜昌红、胡结夏等人的询问笔录来看，上述人员均称康体中心的老板为符宏毅，管理人员有林木贵与颜昌红等人，并未提及罗韶青。（2012）深福法刑初字第875号刑事案件也未认定罗韶青参与到了康体中心的实际经营活动。如罗韶青确如符宏毅所言，也是康体中心的老板，不可能在康体中心的工作人员都被判刑的情况下，老板却未被追究刑事责任。故从上面来分析，符宏毅主张罗韶青参与了康体中心的实际经营，缺乏证据证实。另外，符宏毅亦未提供任何证据证明罗韶青参与了康体中心的分红。综上，本案的证据只能证明双方就“入股实华酒店康体中心”达成初步合意，即双方已就“入股实华酒店康体中心”形成了合同关系。但无证据证实罗韶青已与符宏毅共同参与康体中心的经营并共享盈利。这说明双方未实际履行合同关系，双方的合伙关系并未正式成立。鉴于罗韶青并无继续履行合同的意思表示，实华酒店康体中心也实际倒闭，符宏毅并无继续履行的能力。原审认定双方就“入股实华酒店康体中心”达成的合同已经实际解除，并判决被告应返还罗韶青订金15万元，并无不妥。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三十七条的规定，判决：维持原审法院（2010）深宝法民一初字第5675号民事判决。原审案件受理费1650元，由符宏毅承担。
一审宣判后，上诉人符宏毅不服该再审判决，向本院提起上诉称：一、双方已就合作投资事宜达成正式的口头合作协议并已开始履行，无须再签署所谓的“正式协议”。理由为：1、依据合同法理论，预约合同仅存在于要物契约或要式契约，对于诺成契约无从成立预约。要物契约是一种实践性法律行为，除双方当事人意思表示一致外，仍须交付标的物始能成立，所以，要物契约在未交付标的物前，其意思表示得解释为预约。同理，要式契约因法律对合同形式的要求，当事人达成合意后，合同并不立即成立，只有符合法律规定的形式方能产生合同的效力。因此，当事人未达到合同形式要求之前的合意，属于预约合同。而对于诺成契约，因当事人双方的意思表示一致而成立，无预约合同存在的空间。本案是合作投资关系，双方达成的合同是诺成合同，双方协议一致即可成立，罗韶青主张“先达成初步协议、再签署正式协议”的合作方式与合同理论相悖。2、“先达成初步协议、再签署正式协议”的合作方式不符合常理。罗韶青向符宏毅支付款项为15万元，并非小数额。罗韶青也自认其付款后经常到实华酒店康体中心“考察”，直至2010年8月3日实华酒店康体中心被公安查封，在长达半年期间内，罗韶青从未向符宏毅提出要签订“正式协议”，而在投资项目被查封后不到一个月即发函要求返还订金。可见，罗韶青是法律保护意识极强的人，这与其“未签订正式协议即支付大额款项和长达半年时间均不提出要求签订正式协议”的做法完全相悖，不合情理。二、符宏毅于2010年3月26日出具的《收条》注明是“入股实华酒店康体中心”，是罗韶青的投资行为。（2012）深福法刑初字第875号案件证据材料中，林木贵、符丽乔在笔录中均称罗韶青负责康体中心的日常管理，安排经理部长工作，故罗韶青不但进行了投资，还进行了经营。林木贵在一审中出庭作证，其证人证言应予采纳。因此，《收条》载明的“订金”已转为投资款，现投资项目被查封，作为投资人的罗韶青应承担股东责任。三、原审判决引援《民法通则》的规定，认为个人合伙是共同出资、共同经营、共同劳动、共享盈利、共担风险。继而认为参与经营是合伙协议成立的前提条件。明显错误。依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条和第二十七条的规定，合伙人可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务。因此，是否共同劳动，并不是合伙的必要特征。四、（2012）深福法行初字第875号刑事案件系对符宏毅、符丽乔的判决，不涉及罗韶青的行为不足为奇。追究刑责除了行为人实施了犯罪行为外，还依赖侦查机关搜集证据并启动相关刑事诉讼程序方能实现。本案侦查机关景田派出所一方面认定罗韶青为“未到案”人员，另一方面没有深入调查其是否涉及刑事犯罪，该做法值得商榷。罗韶青是否被追究刑责，涉及到法律正义能否实现的问题。退一步说，即使其没有参与经营，也不表示双方的合伙关系未成立。本案系民事合同，一经达成即成立。与其他因素无关。一审判决混淆两个法律关系，其推定逻辑无法律依据。据此，上诉人符宏毅请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审，或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人罗韶青答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉、辩主张及原审判决、原审再审判决查明的事实，本案争议焦点在于符宏毅是否应当返还罗韶青投入的入股实华酒店康体中心订金15万元。解决该问题的关键，在于认定符宏毅与罗韶青之间的合伙关系是否成立。《中华人民共和国合伙企业法》第十六条规定：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。”据此，货币出资属于合伙人履行合伙人入伙义务的法定形式。符宏毅出具的《收条》已明确载明罗韶青向其支付15万元款项，目的是为了入股实华酒店康体中心。在无相反证据证实的情况下，罗韶青的出资应理解为其表达了愿意入股实华酒店康体中心并获取合伙人身份的意思表示，同时以实际行为履行了合伙人的出资义务。符宏毅对此予以确认并收取款项，表明双方当事人已就共同合伙经营实华酒店康体中心达成了合意，双方的合伙关系成立。罗韶青以涉案款项性质是订金为由主张双方仅就合伙事宜进行初步磋商，并未达成合伙合意，但根据司法实践的一般规则，订金属于合同当事人出于实现合同目的而预先支付的合同标的款项，其本身即属于主合同的一部分，当事人支付订金，表明其已开始履行合同。而合同履行的前提是合同已经成立。罗韶青以其已履行合伙合同的事实作为反证合同不成立的理由，逻辑错误。并且，涉案款项15万元数额不菲，对罗韶青的经济利益影响甚巨，即使如罗韶青所述，双方当事人仅就合伙事宜进行初步磋商，但在无法预料合伙能否成立或者未明确双方权利义务的情况下，罗韶青即贸然向符宏毅支付该款项，且不注明该款项产生的法律后果，明显有悖于一般人对自己财产的审慎注意义务。因此，无论从《收条》反映的法律性质上，还是从常理分析，涉案15万元款项均应理解为罗韶青对实华酒店康体中心的合伙投资款项。至于（2012）深福法刑初字第875号刑事判决书，追究的是实施组织卖淫犯罪行为的符宏毅、符丽乔等人犯罪行为的刑事责任。侦查机关在该案中并未对罗韶青进行调查讯问，也未查明其是否投入合作款项之事实，在此情况下，该案刑事判决未追究其刑事责任，并无不当。由于实华酒店康体中心除了经营非法的卖淫项目外，尚经营合法的康体项目，而合伙投资人对合法项目的投资与经营受法律保护，由此，不能因刑事判决未追究罗韶青的刑事责任而得出其与实华酒店康体中心不存在民事法律关系的结论。现实华酒店康体中心已不能实际经营，罗韶青作为合伙人，要求全额返还其投入的投资款15万元，无事实和法律依据，对其诉讼请求，本院不予支持。原审法院的再审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合伙企业法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销原审法院（2010）深宝法民一初字第5675号民事判决和（2013）深宝法审监民再字第2号民事判决；
二、驳回被上诉人罗韶青的诉讼请求。
一审案件受理费1650元、二审案件受理费1650元，均由被上诉人罗韶青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
审 判 员 刘付伟贤
代理审判员 陈 云 峰
二〇一四年九月十六日
书 记 员 杨 炉 英