辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终1222号
上诉人（原审原告）：王文平。
委托代理人：王韶华、董薇薇，辽宁森杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连海香源食品有限公司，住所地大连市旅顺口区北海镇邵家村。
法定代表人：张桂荣，该公司总经理。
委托代理人：崔晓晨，辽宁华夏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王娟。
委托代理人：崔晓晨，辽宁华夏律师事务所律师。
原审原告王文平与原审被告大连海香源食品有限公司（以下简称海香源公司）、王娟建设工程施工合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院作出（2014）旅民初字第1739号民事判决，王文平不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王文平及其委托代理人董薇薇，被上诉人海香源公司与王娟共同的委托代理人崔晓晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王文平一审诉称：2010年3月，原、被告达成口头协议，原告承建被告海香源公司3200平米冷库及4100平米晒虾场地。工程施工至主体框架完成后，由于海香源公司原法定代表人刘明洲涉嫌犯罪被刑事拘留，被告王娟通知原告拆除已建1-5轴工程，后又通知原告继续施工建设。至7月中旬，二被告通知原告施工至主体框架后竣工。原告依据指示完成了施工义务，后多次要求与二被告进行最终决算，但均被拒绝。2010年7月16日，被告以轿车一台作价为28万元抵顶工程款，另付30万元，合计支付工程款58万元。诉讼后，经鉴定工程造价为647，661元，被告尚欠67，661元未支付。另外，施工期间因被告工程没有合法手续，被行政执法局查封。2010年4月14日至2010年6月28日停工76天，造成原告租赁材料及人工费损失。王娟与海香源公司原法定代表人刘明洲系夫妻关系，其工程利益系为二人生活所需，且施工过程中存在的停工重建等事宜均受王娟指示，故王娟为本案合格诉讼主体，应共同承担给付责任。现原告诉至法院，要求二被告共同支付剩余工程欠款67，661元及自2010年9月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付利息；赔偿因停工造成的施工材料租赁费及人工费损失369，781元；确认原告享有上述工程款、利息、停工期间施工材料租赁费及人工费损失的优先受偿权；诉讼费用由二被告承担。
被告海香源公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求，根据鉴定结论，在原告没有施工资质的情况下，案涉工程的工程造价为534，213.66元，而被告已向原告支付58万元，已超出原告应获得的工程款。该造价中已包含材料费和人工费，原告在庭审中亦未提交任何有效证据证明存在重复施工及因停工造成的经济损失。行政执法局的违章通知书及处罚决定书不能证明停工时间，且停工时间应该由双方的签证单予以确认。
被告王娟辩称：不同意原告的诉讼请求，王娟和本案没有任何关系，海香源公司可以独立承担民事责任，王娟不是本案适格主体。
一审法院审理查明：王娟为海香源公司原法定代表人刘明洲的配偶。2010年3月，王文平与海香源公司口头约定：王文平承建海香源公司3200平方米冷库加盖二层及4100平方米晒虾场地工程。海香源公司提供钢筋、砼、水、电，王文平负责人工、运输、设备、小五金等费用。施工期间，王文平分别向大连市旅顺口区一鼎建筑设备经营站、晟泰建筑机具租赁站、旅顺光明钢模板租赁站租赁顶丝、钢管、扣件、角、塔吊等建筑设备。2010年6月18日，王娟作为出票人以转帐方式向王文平支付工程款4万元。2010年7月16日，王文平作为乙方与甲方有权签字人王娟共同签署《抵债协议》，约定：以车作价28万元抵顶部分工程款。后陆续又向原告支付了部分工程款，上述合计58万元。王文平予以认可。2010年4月14日，大连市旅顺口区城市管理行政执法局因海香源公司未能提供规划主管部门许可手续进行施工，向其下达违章通知书，责令改正违法行为，并要求于4月15日携带相关审批手续接受处理。同年6月28日该局下达（旅）执法罚决字第（2010）十七0003号行政处罚决定书，责令海香源公司限期60日内补办相关手续，并处罚款5万元，并于当日向海香源公司出具罚没款收据，金额5万元。2013年1月29日，一审法院对原、被告制作调查笔录，原告陈述该工程施工期间停工三次，三次停工一共是一个月左右。被告不予认可。庭审中原告认为自下达违章通知之日即2010年4月14日起至同年6月28日，共计停工76天。二被告认为停工期间自2010年6月25日起至同年6月28日，共计4天，且曾要求王文平在停工期间不拆除设备。恢复施工后，至完成工程的主体部分，王娟要求停工。2010年8月王文平拆除设备撤出工地，并将租赁物返还建筑设备出租方，并同时提交证明证实租赁设备的租金已付清。
另查，原一审中经原告申请鉴定，大连市中级人民法院司法技术处委托，辽宁万融工程造价咨询有限公司出具辽万融司鉴字（2013）第301号鉴定报告，有施工资质情况下的工程造价647，661.08元，直接成本534，213.66元。该鉴定报告确定计价依据为：辽宁省建筑、装饰工程定额（2008），取费按照施工总承包工程四类工程取费，大连工程造价信息网刊（2010年第二季度），辽住建（2010）36号文件等。司法鉴定勘察笔录中原告方陈述“2010年3月到8月拆模板”，被告陈述“开工时间没有异议、7-8月份拆模板”。原告为此支付鉴定费25，000元。本次一审诉讼，经原告申请，大连市中级人民法院司法技术处委托，大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司出具德利鉴字（2014）第05号工程造价鉴定报告，鉴定意见：以76天为停工天数；造价一：以出库单为准，原告提供期间材料及设备的租赁费、人工费鉴定造价为344，429元，其中材料员王传瑜、放线员周万海人工费造价11，478元；造价二：以入库单为准。原告提供期间材料及设备的租赁费、人工费鉴定造价为291，173元，其中材料员王传瑜、放线员周万海人工费造价11，478元。原告为此支付鉴定费9000元。诉讼期间，二被告表示若本案以直接成本534，213.66元定价，多支付的工程价款不与本案一并解决。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合同应认定无效。王文平以个人名义承揽案涉工程，无施工企业资质，与海香源公司口头达成的建设工程施工合同应为无效合同。就实际施工部分王文平已向海香源公司交付，其相应的施工利益可予保护。但是，亦因无施工资质条件，工程付款结算应按实际施工部分的造价进行，即按照司法鉴定意见的直接成本534，213.66元来计价。因海香源公司实际向王文平支付工程款580，000元，已多支付45，786.34元。故王文平诉请剩余工程款及利息一节，因无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于王文平诉请因停工所造成的施工材料、设备租赁费损失一节，根据双方当事人的自认及已查明的事实，双方对停工事实、停工的截止日期、租赁建筑设备拆除时间均无较大分歧，而且王文平以建筑设备租赁费用作为损失的计算依据具有一定的合理性。但是，王文平在原一审中明确陈述停工时间为一个月左右，而本次一审诉讼王文平却主张自2010年4月14日大连市旅顺口区城市管理行政执法局向海香源公司下达违章通知书之日起至2010年6月28日止为停工时间，前后陈述矛盾，而且下达违章通知书当日王文平是否实际停工，却无充分证据予以佐证。另外，工程造价的司法鉴定依据为辽宁省建筑、装饰工程定额（2008）及大连工程造价信息网刊（2010年第二季度）等，只能体现消耗量，无法体现案涉工程的实际施工时间，所以在二被告不予认可的情况下，对停工起始日期无法作出客观认定，故一审法院暂以海香源公司自认的停工期间四日作为计算建筑设备租赁费损失的相关依据，若存在其余停工期间的相关证据，当事人可另行诉讼解决。针对司法鉴定意见通过出库单、入库单的数据所分别作出工程造价的问题，王文平认为施工期间存在建筑材料及建筑设备的正常损耗，该观点符合施工常理，且被告又无其他证据证明该建筑设备材料使用他处，故一审法院以王文平提交的出库单的数据作为计算租赁费损失的依据，数额为17，523.79元（332，952元÷76天4天）。关于王文平主张放线员、材料员的人工费损失11，478元一节，虽王文平提供与材料员、放线员间达成协议书，但并未证实该费用已实际发生，因无据佐证，一审法院不予支持。关于王文平诉请确认其享有剩余工程款、利息、停工期间施工材料租赁费及人工费损失的优先受偿权一节，因超出行使优先权六个月的期限，一审法院不予以支持。案涉工程系为海香源公司所建，该公司为独立承担民事责任主体，王娟仅为案涉工程相关事宜的经办人，王文平要求王娟承担共同付款责任，无事实与法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，大连市旅顺口区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告大连海香源食品有限公司于判决生效之日起十日内给付原告王文平租赁设备损失费人民币17，523.79元；二、驳回原告的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7822元，其他诉讼费50元、鉴定费34，000元，计41，872，由原告负担40，000元、由被告负担1872元。
王文平的上诉理由及请求是：1.一审认定事实不清，适用法律错误。本案中工程承包合同虽然无效，但被上诉人接收使用工程至今未对质量提出异议，视为对工程质量的认可，按照司法解释的规定应当支付工程款；2.上诉人有具备资质的单位可以承包施工，上诉人以个人名义承包施工完全是被上诉人为了节省税费而提出的要求。被上诉人对此存在重大过错，应由其承担合同无效的后果，按鉴定造价一支付工程款；3.被上诉人应当赔偿停工期间的损失，上诉人提供了行政执法局的违章通知单、处罚决定书及被上诉人缴纳罚款的证据，能够证明工程查封停工的事实，并提供了第三方确认的上诉人向第三方租赁设备的租赁合同、出库单、入库单等证据，能够证实停工期间上诉人向第三方支付设备租赁费和向第三方支付雇佣费用，现场设备没有拆除也是接受被上诉人的指示，应由被上诉人赔偿停工期间的损失；4.上诉人依法享有工程款优先受偿权。
海香源公司、王娟二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实，但本院对一审认定的“2010年8月王文平拆除设备撤出工地，并将租赁物返还建筑设备出租方，并同时提交证明证实租赁设备的租金已付清”一节事实不予认定。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，未取得施工资质的施工人所签订的施工合同应认定无效。本案中，王文平以个人名义进行施工，因不具备相应施工资质，其与海香源公司之间的施工合同依法应认定为无效，一审对此认定是正确的。同时，由于海香源公司对王文平实际施工的工程质量并未提出异议，故王文平有权就已完工程向海香源公司主张工程价款。按照前述司法解释的规定，双方工程价款的结算依法应参照合同约定支付，但由于双方并未订立书面合同亦未对工程计价方式作出书面约定，故对于案涉工程的实际造价，应参照工程造价司法鉴定结论予以确定。又因王文平不具备施工企业资质，因此一审参照鉴定结论中的造价二（不具备施工资质情况下的直接成本）认定工程造价并无不当，以此造价计算，海香源公司并不存在欠付王文平工程款的事实。因此，一审法院对王文平主张由海香源公司、王娟向其支付欠付工程款的请求未予支持并无不当，本院对此依法予以维持。
对于王文平上诉主张的停工损失一节，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，王文平作为原告，理应就其诉请主张的停工损失所依据的事实提供证据并承担相应的举证责任。本案中，王文平主张停工期间合计76天，其提供的主要证据为违章通知书和行政处罚决定书。对此，本院认为，上述证据尚不足以证明王文平主张的停工时间：其一，王文平在本案诉讼之初并未主张停工损失，起诉状中亦未记载关于停工期间、停工损失的事实和请求，且在2013年1月29日一审法院所作调查笔录中，王文平明确陈述“案涉工程施工期间共停工三次（其中第二次是综合执法局查封），三次停工时间总计1个月左右”，上述陈述与其在增加诉讼请求中主张的停工76天前后不符，差异较大，其主张停工时间的真实性仍需结合证据予以认定；其二，案涉工程在施工期间是由于未取得规划手续而受到行政处罚，而在行政机关下发的违章通知书、行政处罚决定书中，并未记载或体现要求建设单位停止施工或查封施工现场的内容，在王文平对此未提交其他证据的情况下，不能直接认定在违章通知书、行政处罚决定书下发之后必然存在停止施工或停工时间截止到交纳罚款之日的事实。因此，在王文平对停工时间和停工损失未提交充分证据的情况下，一审法院以海香源公司自认的停工时间为依据计算王文平的实际损失并无不妥，本院对此亦予以维持。
对于王文平上诉主张应享有工程款优先受偿权一节，本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之司法精神，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失部分。因此，根据上述批复内容，王文平在本案中就停工损失部分主张优先受偿权依法不能予以支持。王文平的上诉理由不具备事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7822元（上诉人预交），由上诉人王文平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫黎明
审 判 员 王 鹏
代理审判员 季 烨
二〇一六年三月二十六日
书 记 员 董 芳