浙江省奉化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬奉刑初字第926号
公诉机关浙江省奉化市人民检察院。
被告人王某，包工头。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月31日被奉化市公安局刑事拘留，于同年8月11日被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。
辩护人陈海明，浙江求是行律师事务所律师，由浙江省奉化市法律援助中心指派。
奉化市人民检察院以奉检公诉刑诉（2015）880号起诉书指控被告人王某犯诈骗罪，于2015年11月21日向本院提起公诉，本院于2015年11月24日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，后于2016年1月7日转为普通程序，公开开庭审理了本案。奉化市人民检察院指派检察员鲁彩雯、唐兰兰、张俊出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人陈海明均到庭参加诉讼。奉化市人民检察院于2016年4月5日向本院建议延期审理，本院于当日决定延期审理，并于2016年5月5日恢复审理。现本案已审理终结。
公诉机关指控，2015年3月，被告人王某向被害人周某虚构了一家名为杭州阳弘环境园林有限公司（以下简称阳弘公司），并谎称阳弘公司已承包奉化绿城玫瑰园二期弱电项目，阳弘公司可以将该项目转包给被害人周某。2015年3月1日，被告人王某以跑项目需要送礼为由骗刷了被害人周某信用卡中人民币1.05万元。同月6日，被告人王某又伪造了一份工程预订合同及阳弘公司公章，授意“王新”（另案处理）冒充阳弘公司副总在本市茗山路元英咖啡店与被害人周某签署了预订合同，从被害人周某处骗得工程质保金、好处费共计人民币23万元。
案发后，被告人王某家属代为退赔了被害人部分损失，被害人对被告人王某的行为表示谅解。
公诉机关并向法庭提供了相应证据用以证实指控的事实。公诉机关认为被告人王某的行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，并建议对被告人王某以诈骗罪判处有期徒刑四年至四年六个月，并处罚金。
被告人王某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，并自愿认罪。
被告人王某的辩护人提出以下几点辩护意见：一、公诉机关指控2015年3月1日，被告人王某以跑项目送礼为由将周某信用卡中人民币10500元刷掉，不具有非法占有的主观目的，应当从犯罪数额中去除，另7000元系用于偿还周某借款，应当从犯罪数额中去除。被告人王某实际上骗取被害人周某的数额是223000元。二、公诉机关指控被告人王某构成诈骗罪罪名不成立，本案系因签订合同骗取被害人周某钱款行为，不符合诈骗罪的构成要件。三、被告人王某自愿认罪，并如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。四、被告人王某以往表现较好，无刑事处罚记录，无前科劣迹，而且在犯罪后认罪态度好，有认罪悔罪表现。五、被告人王某家属积极赔偿被害人损失，且取得了被害人谅解，可酌情予以从轻处罚。
经审理查明，2015年2月底，被告人王某向被害人周某虚构了一家名为杭州阳弘环境园林有限公司（以下简称阳弘公司），并谎称阳弘公司已承包奉化绿城玫瑰园二期弱电项目，阳弘公司可以将该项目转包给被害人周某。2015年3月1日，被告人王某以跑项目需要送礼为由骗刷了被害人周某信用卡中人民币10500元。同月6日，被告人王某又伪造了一份工程预订合同及一枚阳弘公司公章，授意“王新”（另案处理）冒充阳弘公司副总在本市茗山路元英咖啡店与被害人周某签署了预订合同，约定被害人周某先缴纳工程质保金、好处费共计230000元。后被害人周某分别于2015年3月7日、3月12日以银行汇入的方式，转给被告人王某223000元，另被害人周某于2015年2月25日借给被告人王某7000元抵扣工程质保金。被害人周某合计被骗人民币240500元。
2015年7月31日，公安民警根据线索在奉化市阳光茗都东门口附近的元英咖啡店门口将被告人王某抓获。到案后，被告人王某家属已代为退赔了被害人损失人民币100000元，被害人周某对被告人王某的行为表示谅解。
上述事实，由公诉机关及本院提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.人口信息，证实被告人王某的身份信息，犯罪时系成年人，具备完全刑事责任能力。
2.到案经过，证实被告人王某于2015年7月31日上午在本市阳光茗都东门口附近被公安机关抓获到案。
3.支付宝、网上银行交易凭证及银行卡历史账单明细，证实周某及其家人从2015年2月25日至3月12日期间共支付、转账给被告人王某指定的户名为王永丰，尾号为5307的农村信用社账户共23万元。
4.调取证据、协助查询财产通知书及银行账户明细单，证实被告人王某指定的户名为王永丰、尾号为5307的农村信用社账户从2015年2月25日至3月12日期间转入、汇入的金额共23万元。
5.预订合同，证实2015年3月6日，阳弘公司以“王新”为代表与周某的奉化市宏祥智能科技有限公司签订了玫瑰花园弱电、智能科技、安保项目承包合同，双方约定合同总预算金额为600万元，工程质保金为总工程金额的8%，签订合同后交纳保证金。
6.杭州市市场监督管理局出具的证明，证实“阳弘公司”未在该局登记，该公司名称系虚构。
7.协议书及谅解书，证实案发后，被告人王某家属代为退赔了被害人100000元的损失，被害人对被告人王某的行为表示谅解。
8.证人黄某的证言，证实其系绿城玫瑰园安装项目总负责人。2015年6月底，其公司将两块弱电项目承包给了杭州迪佛通信股份有限公司，该项目要求上规模、正规的公司才能承包的，不会承包给个人的。2015年5月王某曾问其有无弱电项目时，其当即就拒绝王某，因为王某不符合该项目承包的资质要求。
9.被害人周某的陈述，证实2015年2月，王某介绍了一个叫“王新”的人给其认识，还跟其说“王新”是阳弘公司的副总。绿城玫瑰园已经把弱电等项目承包给了阳弘公司，阳弘公司有意向转包，王某可以帮其拿到该项目。2015年3月6日，其和阳弘公司“王新”签了协议，约定支付180000的工程定金及50000元给“王新”的回扣。其中一笔7000元系2015年2月25日借给王某，在签订协议后，其和被告人王某约定该7000元借款作为工程质保金的一部分予以抵扣，后其分5、6次将剩余223000元钱转给了被告人王某。另外，在今年3月1日，王某以跑项目需要送礼为由消费了其信用卡中的10500元用于购买海鲜，其以为系送给阳弘公司相关领导，并不知道王某将该海鲜送给长城公司相关人员。
10.被告人王某的供述，证实2015年3月，其向周某虚构了杭州阳弘环境园林有限公司已承包了绿城玫瑰园二期弱电项目这一事实，以其能将该项目转包给周某为由骗取周某的信任，并让“王新”冒充该公司副总与周某签订承包合同，骗得周某工程款质保金及好处费共计230000元。该230000元现金分几次打入其指定的户名为王永丰，尾号为5307的农村信用社账户。另其还曾以跑项目需要送礼为由将周某信用卡中的10500元套现用于购买礼品送给他人。
11.证人杜某的证言，证实其系浙江长城建设集团有限公司员工，负责奉化绿城玫瑰园承包施工项目采购、强电安装方面的工作。其所在项目和王某以前有业务上的往来，2015年3月份的时候，王某向其及施工员送过海鲜产品，当时王某向其送礼时，没有向其说是帮别人送礼，也没有在其地方帮别人要弱电工程项目，其认为是朋友间正常的人情往来。
关于辩护人提出2015年3月1日被告人王某以跑项目需要送礼为由骗刷了被害人周某信用卡中人民币10500元的行为，不具有非法占有的目的，不能认定为诈骗行为的辩护意见。经查，被害人周某因想承包到奉化绿城玫瑰园的弱电项目工程，便找到被告人王某，希望通过王某的关系拿到该工程，后被告人王某以需要疏通关系为由，提出要送礼给相关人员，周某表示同意，其便将信用卡交由被告人王某，王某便将该信用卡中的10500元套现用于购买海鲜产品送给长城公司相关人员。本院认为，被告人王某虚构事实、隐瞒真相在先，后又以该名义将被害人周某信用卡的10500元套现送礼，但其并未送礼给相关弱电工程项目负责人员，而是将价值10500元的海鲜产品分别送给与其有业务往来的长城公司有关人员，主观上具有非法占有的目的。故本院对辩护人的该辩护意见，不予采纳。
关于辩护人提出本案不构成诈骗罪的辩护意见，以及公诉机关提出本案应以诈骗罪定罪处罚的公诉意见。经查，被告人王某因与奉化绿城玫瑰园的工程承包商长城公司关系较好，故被害人周某便找到被告人王某，希望通过被告人王某的关系承接到奉化绿城玫瑰园的弱电工程项目，被告人王某明知被害人周某没有承接该工程资质的情况下，以非法占有为目的，虚构了一家名为阳弘公司的单位，并以跑项目签订合同需要送礼为由，骗刷了被害人周某信用卡10500元，后又谎称该公司已与奉化绿城玫瑰园签订了弱电工程承包合同，并以该公司的名义与被害人周某签订了工程预订合同，骗得工程质保金、好处费共计人民币230000元。从本案来看，被害人周某系为了签订该合同，并基于履行合同的目的而支付了工程质保金、好处费、送礼费共计240500元，系在签订、履行合同过程中的行为。故本院认为，被告人王某主观上存在非法占有的故意，客观上采取了在签订、履行合同过程中，以虚构的单位签订合同的行为，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪定罪处罚。公诉机关指控其构成诈骗罪的公诉意见本院不予支持，对辩护人的该辩护意见本院予以支持。
关于辩护人提出本案7000元系被告人王某归还给被害人周某的借款，实际上被害人周某被骗金额为223000元的辩护意见。本院认为，被告人王某与被害人周某签订工程预订合同后，被害人周某基于该合同的约定支付了工程质保金、好处费共计230000元，该事实有被害人周某的陈述、银行转账记录等证据证实，足以认定。至于辩护人辩称其中7000元系被告人王某偿还给被害人周某的借款，实际骗得223000元。本院认为，即使被告人王某将7000元的借款来抵消合同金额，也只是其对于合同诈骗金额的事后处置方式，不影响作为合同诈骗的金额认定。故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人王某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取合同对方当事人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名不当，应予更正。被告人王某到案后能自愿认罪并如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人王某能退赔被害人部分经济损失，且取得了被害人谅解，可酌情予以从轻处罚。辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。综上，对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月31日起至2018年7月30日止。罚金限在判决生效后三十日内向本院缴纳。）
二、责令被告人王某向被害人周某退赔剩余损失人民币14.05万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龙 斌
人民陪审员 王畅国
人民陪审员 王建龙
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 骆羽羽
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。