江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中商终字第0171号
上诉人（原审原告、反诉被告）江苏铸明节能科技有限公司，住所地淮安市清浦区枚皋路7号。
法定代表人王祖明，该公司董事长。
委托代理人严素玲。
委托代理人沈加楼，江苏淮宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）江苏五旺农业科技有限公司，住所地灌南县五队街。
法定代表人葛海军，该公司经理。
委托代理人卢庆尧，江苏尚扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱恒军，灌南县农机局工作人员。
上诉人江苏铸明节能科技有限公司（以下至判决主文前简称铸明公司）因与被上诉人江苏五旺农业科技有限公司（以下至判决主文前简称五旺公司）、朱恒军定作合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院于2014年6月20日作出的（2013）浦商初字第609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月6日受理后，依法组成合议庭于2014年9月3日公开开庭审理了本案。上诉人铸明公司的委托代理人严素玲、沈加楼，被上诉人五旺公司的法定代表人葛海军及其委托代理人卢庆尧到庭参加诉讼。被上诉人朱恒军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
铸明公司一审诉称：铸明公司与玉海合作社签订冷藏保鲜库承揽合同一份，合同约定玉海合作社向铸明公司定作一批冷藏保鲜库，总标的为1150083元。2011年3月16日，铸明公司又与五旺公司签订了一份补充协议。玉海合作社与五旺公司实际是同一单位。合同签订后，铸明公司依约向五旺公司交付了定作产品，但五旺公司并没有履行付款义务，多次催要未果。朱恒军是担保人。为维护铸明公司合法权益，请求法院依法判令：1、玉海合作社、五旺公司连带向铸明公司支付拖欠的合同款324883元及违约金（从2011年5月11日起向铸明公司每日支付合同总金额5%的违约金，时间至法院判决给付之日）；2、朱恒军承担担保责任。
玉海合作社、五旺公司一审辩称：1、铸明公司诉称不是事实，并非五旺公司拖欠工程款，而是铸明公司未能全面适当的履行合同，甚至导致五旺公司的经济损失；2、实际已支付了105万元或110万元；3、违约金的计算没有法律依据，因为是铸明公司违约在先；4、因为玉海合作社是葛玉军成立的名义上的组织，如果要承担责任的话，由五旺公司承担。
朱恒军一审未答辩，亦未举证。
五旺公司原审反诉称，2010年10月28日，五旺公司与铸明公司订立合同，由铸明公司制作ZK-200型冷藏保鲜库48套，合同标的为1150083元。此后，铸明公司总以各种理由推迟供货，甚至将不符合铸明公司企业标准、江苏省农机补助中标产品强制性能要求的设备和材料销售给五旺公司。又因铸明公司保鲜库设计存在严重缺陷，五旺公司被迫购置8套压缩机机组和另建部分厂房，增加了无效投资。铸明公司承诺五旺公司2011年3月18日投产运营。鉴于金针菇的特点，五旺公司提前准备生产用种。时至2011年3月16日，设备仍未安装就绪，同日又签订补充协议，铸明公司承诺十日内将保鲜库交付使用，否则承担损失。但直到4月28日，五旺公司才得以生产。造成金针菇原种损失81600元。在保鲜库使用过程中，压缩机经常出现故障，但铸明公司不能及时提供维修服务。2011年7月下旬，1#出菇房、8月下旬8#出菇房因长时间未排除压缩机组故障，致使库房温度远高于正常生产要求，造成金针菇品质等级下降，损失92579元。2011年12月，铸明公司为应付农机管理部门“一机一库”的验收要求，将打包车间内三套压缩机组中的两套拆装，至今未重新装配。由于温度影响，原种菌包常受污染。2012年4月25日以来，连续高温造成五旺公司直接经济损失137750元。此外，铸明公司还多有违约情形并拒绝承担费用。综上，请求法院判令铸明公司：1、继续履行合同：（1）将五旺公司55套制冷机组中使用的铝质连接管更换为铜质；（2）将电磁阀、压控器、膨胀阀更换为进口产品；（3）将铸明公司安装的3212平米、厚度为75mm的墙板及1849平米、厚度为50mm的隔间板更换为厚度为100mm同质XPS加芯双面彩钢板；（4）将铸明公司安装的不同颜色的天板喷涂成统一的天蓝色；（5）为五旺公司搭建透视围墙；（6）将库房顶檐超出正常尺寸30-40cm部分切除。2、赔偿五旺公司各项损失共计460776元：（1）因保险库延迟交付使用导致的原种损失178267元；（2）2011年7月下旬1#出菇房、8月下旬8#出菇房成品金针菇品质等级降低损失92579元；（3）原种菌包污染损失137750元；（4）冷库电气控制柜桩头后材料及安装费用28000元；（5）围墙掏洞费用2000元；（6）维修中购买制冷剂及配件费用12180元；（7）利用五旺公司库房周转机器上下力费用10000元。
铸明公司针对五旺公司反诉辩称，1、本诉中五旺公司一直在否认玉海公司应该承担连带责任，但反诉中五旺公司所主张的相关权利以及损失大部分是由第一份合同所产生的相关费用，五旺公司既要求铸明公司承担玉海合作社所签合同的相关责任，又主张玉海合作社不承担相关义务，前后矛盾。2、即使五旺公司主张主体适格，但双方签订的合同所约定的铸明公司相关义务已经履行完毕，履行结果也由农业相关部门验收，并得到了五旺公司的确认，五旺公司要求继续履行合同没有事实和法律依据。相反，五旺公司并未按照合同约定支付相应的价款。关于五旺公司的各项损失，在庭前从未向铸明公司提过。
原审法院经审理查明：2010年10月28日，铸明公司（乙方）与玉海合作社（甲方）签订冷藏保鲜库定作合同一份，约定甲方向乙方定作ZK-200型保鲜库48套，合同总价款2398083元，省农机补贴1248000元，需由甲方付款1150083元。合同同时约定：安装调试完毕，三个工作日内定作方按乙方企业标准组织验收，否则视同验收合格。如甲方未按期付款，应按合同总价的千分之一每日支付逾期违约金，同时乙方可选择是否继续履行合同。如因乙方提供的材料质量原因包括安装引起的质量问题，乙方在一年内负责维修，一年后零部件更换材料及维修工等相关费用由甲方支付。乙方不承担甲方使用中的间接经济损失。朱恒军在担保方签字。在本案审理过程中，玉海合作社将其合同权利义务转让给五旺公司，对此铸明公司予以认可。
2011年3月16日，案外人江苏明发冷链设备有限公司（乙方）与五旺公司（甲方）签订冷藏保鲜库定作合同一份，约定甲方向乙方定作保鲜库7套，需由甲方付款74800元。合同同时约定：安装调试完毕，三个工作日内定作方组织验收，按乙方企业标准，否则视同验收合格。如甲方未按期付款，应按合同总价的千分之一每日支付违约金，同时乙方可选择是否继续履行合同。如因乙方提供的材料质量原因包括安装引起的质量问题，乙方在一年内负责维修，一年后零部件更换材料及维修工等相关费用由甲方支付。乙方不承担甲方使用中的间接经济损失。2013年6月7日，案外人江苏明发冷链设备有限公司向五旺公司发出通知书一份，将其合同的权利、义务转让给铸明公司，五旺公司同意并认可合同的相对方为铸明公司。
2011年3月16日，五旺公司（甲方）与铸明公司（乙方）签订安装协议（补充）一份，约定：自甲方付与乙方议定工程款之日起20日内，乙方完成甲方厂内南一幢车间及打包、冷却车间的制冷机组安装，并调试合乎甲方使用要求，其余工程款在上述工程完成后30日内全部完成。甲方在乙方全部工程完成后2个工作日内一次性结清合同标示工程余款。如因乙方制冷工程延误甲方生产，由此产生的损失应由乙方负责。因甲方未及时付与乙方工程款，甲方将负担未付款每日5%的滞纳金。朱恒军作为双方担保人签字。
原审法院另查明，2010年10月29日至2011年3月17日，五旺公司共向铸明公司总经理严素玲账户汇款共计100万元，其中2011年3月17日汇款100000元。
2011年5月9日，铸明公司代表王跃与五旺公司代表胡中奇共同验收确认：1、10HP顶出风机组18台套；2、8HP顶出风机组16台套；3、8HP侧出风机组28台套；4、6HP侧出风机组1台套；共63台套。机组、电控运转正常，现交付使用。后铸明公司要求五旺公司支付未付货款未果。
原审再查明，2010年12月22日，灌南县质量技术监督局对铸明公司将销售到五旺公司的容积式制冷压缩冷凝机组进行检查，发现铸明公司将29台节能型保险制冷机组的铭牌覆盖，灌南县质量技术监督局于2011年3月15日对铸明公司作出行政处罚。2011年2月10日，铸明公司向灌南县质量技术监督局作出整改说明，已于2011年2月1日将覆盖的铭牌恢复为原厂标注铭牌。
原审法院认为：2010年10月28日铸明公司与玉海合作社签订的定作合同，2011年3月16日案外人江苏明发冷链设备有限公司与五旺公司签订的定作合同，2011年3月16日铸明公司与五旺公司签订的安装补充协议均合法有效，各方应当按合同约定全面、适当履行各自的权利和义务。根据铸明公司、五旺公司诉辩意见，该案争议焦点主要有以下几个方面：
一、关于该案主体是否适格问题。
2013年6月7日，案外人江苏明发冷链设备有限公司将其合同的权利、义务转让给铸明公司，五旺公司予以同意。在该案审理过程中，玉海合作社将其合同权利、义务转让给五旺公司，对此铸明公司亦予以同意。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十四条的规定，原审法院认为双方的诉讼主体适格，2010年10月28日定作合同与2011年3月16日定作合同的权利、义务由铸明公司、五旺公司享有和承担。
二、关于五旺公司已经支付铸明公司货款数额问题。
铸明公司主张五旺公司付款90万元，五旺公司举证存款凭证8张证明其已经付款100万元，铸明公司对五旺公司举证的存款凭证真实性予以认可，但主张其仅收到90万元，第四次庭审时明确表示无证据证明，原审法院认为，五旺公司主张已经付款100万元，有存款凭证8张予以证明，且铸明公司、五旺公司均认可双方之间无其他经济往来，故认定五旺公司已付款100万元。
三、关于铸明公司是否延期交付定作物问题。
2011年3月16日，五旺公司（甲方）与铸明公司（乙方）签订安装协议（补充）约定：“自甲方付与乙方议定工程款之日起20日内，乙方完成甲方厂内南一幢车间及打包、冷却车间的制冷机组安装，并调试合乎甲方使用要求，其余工程款在上述工程完成后30日内全部完成。甲方在乙方全部工程完成后2个工作日内一次性结清合同标示工程余款。如因乙方制冷工程延误甲方生产，由此产生的损失应由乙方负责。因甲方未及时付与乙方工程款，甲方将负担未付款每日5%的滞纳金”。合同签订后，五旺公司于2011年3月17日汇款100000元，故根据补充协议约定，厂内南一幢车间及打包、冷却车间的制冷机组交付最迟时间应为2011年4月5日，其余工程交付的最迟时间为2011年5月5日。关于厂内南一幢车间及打包、冷却车间的制冷机组的交付时间，铸明公司主张已经按时交付但未能举证证明，五旺公司主张为4月28日，在五旺公司举证的朱恒军调查笔录中，其明确陈述4月28日开业，故原审法院认为厂内南一幢车间及打包、冷却车间的制冷机组的交付存在延迟。关于整体交付的时间，铸明公司举证2011年5月9日验收单主张交付使用时间为2011年5月9日，在庭审中铸明公司又认为交付使用时间应为2011年4月28日或更早，但并未能提供证据证明，五旺公司认可铸明公司的交付使用时间为2011年5月9日。为查明案件事实，原审法院对五旺公司2010年10月28日、2011年3月16日定作合同的签订人张玉芹做了调查，其明确陈述冷库交付使用的时间为2011年5月9日，故原审法院认为定作物整体交付亦存在延迟。
四、关于铸明公司是否按合同约定交付标的物问题。
原审法院认为，在2014年6月16日庭审中，五旺公司代理人明确认可“安装调试完毕的日期为2011年5月9日”。根据合同第四项约定：“安装调试完毕，三个工作日内定作方按乙方企业标准组织验收，否则视同验收合格”，五旺公司主张其在三个工作日内未能组织验收的原因是铸明公司没有提供企业标准，但其并未能提供证据予以证明，原审法院认为，五旺公司怠于行使自己的权利，应按照合同约定视为铸明公司交付的定作物合格。同时，直至铸明公司提起诉讼时，五旺公司没有任何证据能够证明其向铸明公司主张过交付的定作物不符合合同约定。此外，原审法院对2010年10月28日、2011年3月16日定作合同的签订人张玉芹做的谈话笔录中，其明确陈述冷库“都在正常使用”。故原审法院对五旺公司主张重作的诉请不予支持。
五、关于双方主张的各项损失是否应予支持问题。
（1）关于五旺公司逾期付款违约金的认定。铸明公司主张按合同总金额每日5%的标准从2011年5月11日起计算至法院判决给付之日，五旺公司认为违约金标准过高，要求调整。原审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据上述规定，该案违约金约定是否过高应参照因违约造成的损失数额确定。铸明公司陈述其损失主要是利息损失，五旺公司作为定作方，在定作物交付使用的两日内并未按约支付货款，这是未信守合同的行为，其行为明显违反了诚实信用原则，综合考量本案双方当事人履行合同的实际情况，原审法院将逾期付款违约金的计算标准调整为按同期银行存款利率二倍计算。关于违约金计算时间的起算点，铸明公司、五旺公司主张为2011年5月11日，原审法院认为，2011年3月16日铸明公司与五旺公司签订的安装补充协议载明“甲方在乙方全部工程完成后2个工作日内一次性结清合同标示工程余款”，因此违约金计算时间的起算点应为2011年5月12日。此外，2011年3月16日铸明公司与五旺公司签订的安装补充协议明确违约金计算的基数为“未付款”，综上，原审法院认为，逾期付款违约金应以224883元为基数按同期银行存款利率二倍标准从2011年5月12日起计算至法院判决给付之日止。
（2）关于铸明公司延迟交付定作物造成损失认定。原审法院认为，铸明公司未按约定交付定作物属违约行为，应根据补充协议约定承担违约责任。2011年3月16日，补充安装协议明确约定：“如因乙方制冷工程延误甲方生产，由此产生的损失应由乙方负责”。五旺公司主张延迟交付导致其原种损失178267元，并提供测算报告一份予以证明，在没有其他证据相印证的情况下，原审法院对该测算报告不予采信。但考虑到铸明公司违约行为导致五旺公司的损失是客观存在的，从公平角度出发原审法院酌情认定延迟交付损失为70000元。
（3）关于五旺公司主张的其他损失。五旺公司主张金针菇品质等级降低损失92579元、原种菌包污染损失137750元，原审法院认为，五旺公司未能举证证明损失产生的原因系由于定作物质量问题，也未能举证证明该损失的实际存在，故不予支持。五旺公司主张冷库电气控制柜桩头后材料及安装费用28000元、围墙掏洞费用2000元、利用反诉人库房周转机器上下力费用10000元三项垫付费用，原审法院认为，双方所签订的定作合同并未约定三项垫付费用由铸明公司负担，故对该主张不予支持。五旺公司主张维修中购买制冷剂及配件费用12180元，原审法院认为，双方所签订的定作合同第八项约定“如因乙方提供的材料质量原因包括安装引起的质量问题，乙方在一年内负责维修，一年后零部件更换材料及维修工等相关费用由甲方支付”，五旺公司未能举证证明其通知了铸明公司进行维修，也未能举证维修原因是由于“乙方提供的材料质量原因包括安装引起的质量问题”，故对该主张亦不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出一审判决：一、五旺公司于一审判决生效后十日内一次性支付铸明公司定作价款224883元及违约金（自2011年5月12日起，以224883元为基数，按照中国人民银行公布的同期银行存款基准利率标准的二倍计算至判决给付之日止）。二、朱恒军对上述债务承担连带保证责任。三、驳回铸明公司其他诉讼请求。四、铸明公司于一审判决生效后十日内一次性赔偿五旺公司延迟交付定作物损失70000元。五、驳回五旺公司其他诉讼请求。一审本诉案件受理费5051元，由铸明公司负担1555元，由五旺公司、朱恒军负担3496元；一审反诉案件受理费7411元，由铸明公司负担1279元，由五旺公司负担6132元。
铸明公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人实际欠款为324883元。二、双方合同约定违约金为日百分之五，原审判决却调整为存款利息的两倍，原审支持违约金明显过低。三、被上诉人并未提供证据证明工期延误，反诉部分不应支持，原审支持反诉部分的损失7万元，没有事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决并依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人五旺公司辨称：一、被上诉人欠款实际为224883元，是上诉人计算错误，并且没有将被上诉人某一次10万元的汇款计算在内，该事实已在一审法院查明。二、违约金是原审法院根据双方履行的情况予以确定，是比较公平的。三、对于上诉人延误工期的事实原审法院已确认，虽然被上诉人没有提起上诉，但请求二审法院根据原审的证据判定被上诉人承担更多的损失。
被上诉人朱恒军未答辩。
上诉人在二审中提供淮安市淮阴区人民法院于2014年8月22日作出的（2014）淮民初字第01386号民事调解书一份及六份借款借据以及利息凭证，证明其利息损失。
被上诉人五旺公司对上诉人所提供的证据质证认为与本案欠款并不必然存在因果关系。
本院经审理，对原审查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：一、被上诉人欠款金额是多少；二、一审调整的违约金是否过低；三、上诉人应否支付被上诉人延期交付定作物的损失。
本院认为：一、关于欠款金额问题。被上诉人已提供证据证明其付款100万元，上诉人对被上诉人提供的付款证据真实性没有异议，但否认其中10万元，上诉人没有证据证明其中10万元不是支付本案款项。二、关于违约金调整的问题。上诉人认为原审法院对违约金的调整标准过低，没有证据证明。上诉人在二审中提供的证据与本案没有直接的关联性，不能证明其损失。三、关于反诉损失问题。原审法院根据双方履行合同及被上诉人举证情况，从公平角度综合酌情认定上诉人支付被上诉人损失并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3700元，由上诉人江苏铸明节能科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 华 林
审 判 员 吴书萍
代理审判员 刘 弘
二〇一四年十月十四日
书 记 员 朱 佩