新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）新审二民提字第114号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：库尔勒靳纯石油物资有限责任公司。住所地：巴州库尔勒市314国道北侧。
法定代表人：靳纯，该公司总经理。
委托代理人：谭振，新疆鼎泽律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：穆杰，男，回族，1980年1月27日出生，新疆和静县人，农民，住新疆和静县。
委托代理人：胡小芳，女，汉族，1984年3月12日出生，无业，住阿勒泰市，系胡占红的妹妹。
申请再审人库尔勒靳纯石油物资有限责任公司（以下简称靳纯石油公司）因与被申请人穆杰劳动争议纠纷一案，不服巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2013）巴民一终字第159号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年12月18日作出（2014）新民申字第1731号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2015年5月22日公开开庭审理本案，申请再审人靳纯石油公司法定代表人靳纯及其委托代理人谭振，被申请人穆杰及其委托代理人胡小芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月12日，穆杰向库尔勒市人民法院起诉称，2010年12月17日其妻胡占红驾驶靳纯石油公司新M-366**号客车与该公司法定代表人靳纯到轮台县办理业务，在塔里木沙漠公路自翻，胡占红经医院抢救无效死亡，事故发生后，靳纯石油公司对此事置之不理，双方交涉无果，遂向库尔勒市劳动和社会保障局申请工亡认定，靳纯石油公司否认与胡占红有事实上的劳动关系。本人向库尔勒市劳动争议仲裁委员会申请确认双方劳动关系，仲裁裁决书驳回了本人的申请。故请求一审法院依法确认胡占红与靳纯石油公司公司之间存在事实上的劳动关系。靳纯石油公司答辩称，穆杰的诉讼请求与事实不符，双方之间不存在劳动关系，请求一审法院依法驳回其诉讼请求。
库尔勒市人民法院一审审理查明，2010年12月17日，胡占红驾驶靳纯石油公司所有的新M-366**号小型客车，行驶至塔里木油田沙漠公路时自翻，胡占红死亡，乘车人靳纯受伤。穆杰称胡占红系靳纯石油公司职工，前往轮台工作途冲发生事故。靳纯石油公司称胡占红与靳纯是朋友，两人驾车去轮台玩发生交通事故。穆杰认可胡占红在靳纯石油公司处未领取工资。2011年10月9日，穆杰向库尔勒市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认胡占红与靳纯石油公司之间存在事实劳动关系。2011年11月25日库尔勒市劳动争议仲裁委员会作出库劳仲案字（2011）第320号仲裁裁决书，驳回穆杰的申请请求。穆杰不服仲裁裁决，遂提起本案诉讼。
库尔勒市人民法院一审认为，劳动争议纠纷案件中主张劳动关系成立的一方当事人对劳动关系成立的事实负举证责任，穆杰主张其妻胡占红与靳纯石油公司形成事实劳动关系，应就该主张所依据的事实提供证据加以证明。其举证的胡占红手写、机打或持有的记录靳纯石油公司信息的证据，不能证明胡占红接受靳纯石油公司管理，由靳纯石油公司安排、付出劳动的事实；故无论该记载的内容是否真实，都不足以证明胡占红与靳纯石油公司之间建立劳动关系。故穆杰请求确认胡占红与靳纯石油公司存在事实上的劳动关系的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。遂判决：不予确认穆杰与库尔勒靳纯石油物资有限责任公司存在事实劳动关系。
穆杰不服一审判决，向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提出上诉称，其在一审中提供了14份胡占红与靳纯石油公司形成的事实劳动关系的证据，通过以上证据可充分证明胡占红生前提供的劳动是靳纯石油公司业务的组成部分，因而与该公司存在事实上的劳动关系。原审认定事实错误，请求二审法院依法改判。靳纯石油公司答辩称，胡占红系靳纯的朋友，2010年12月17日两人去轮台玩的路途发生的交通事故。一审中靳纯石油公司为了证明不存在劳动关系向法院提供了2010年1O月至12月工资表，证明员工中没有胡占红。穆杰向一审法院提供的万方公司证明、考核表、备忘录、用地申请等证据大多数来源胡占红的电脑，没有靳纯石油公司的签字或盖章，且与本案无关联性，不能证明有事实劳动关系，也不符合《关于建立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）相关规定。故请求二审法院驳回其上诉。
巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院二审查明事实与原审一致。二审另查，胡占红原系巴州万方物业服务有限公司部门经理，2010年11月4日经公司批准辞职。二审期间经穆杰申请，二审法院委托新疆金剑司法鉴定所对2010年11月20日库尔勒靳纯石油物资有限责任公司与库尔勒殷伟忠铁艺经销部签订的《铁艺制作销售合同》及9份备忘笔记的字迹进行司法鉴定。新疆金剑司法鉴定所作出新金剑文鉴字（2013）第80号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2010年11月20日的《铁艺制作销售合同》上下款签写的“库尔勒靳纯石油物资有限责任公司”字迹系胡占红书写；九份“备忘笔记”字迹都是胡占红书写。胡占红书写的九份备忘笔记记载了2010年11月15日至12月1日，其为靳纯石油公司办理公司业务及客户信息的相关情况。
巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院二审认为，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则。穆杰之妻胡占红生前虽然没有与靳纯石油公司签定书面劳动合同，但从其提供的证据可确定以下事实即：2010年11月4日胡占红与原单位新疆万方物业服务有限公司解除劳动关系；2010年11月20日胡占红参与靳纯石油公司与库尔勒殷伟忠铁艺经销部签订的《铁艺制作销售合同》；2010年11月至12月1日为靳纯石油公司办理公司业务及记载公司客户信息；2010年12月17日胡占红与靳纯石油公司法定代表人靳纯前往轮台县途中发生交通事故等，足以认定胡占红生前与靳纯石油公司存在事实劳动关系，故穆杰要求确认胡占红生前与靳纯石油公司存在事实上的劳动关系的上诉理由成立，二审法院采纳。遂判决：一、撤销库尔勒人民法院（2012）库民初字第908号民事判决；二、上诉人穆杰的妻子胡占红生前与被上诉人库尔勒靳纯石油物资有限责任公司存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元及鉴定费8748元，由库尔勒市靳纯石油物资有限责任公司负担。
靳纯石油公司不服二审判决，向本院申请再审称，原审认定事实错误。我国劳动与社会保障部下发的《关于确定劳动关系有关事项的通知》中对劳动关系的认定做了明确规定，而原审法院仅凭一份《铁艺制作销售合同》及备忘录笔记系胡占红字迹的认定，就确定双方之间存在劳动关系无事实依据；该《铁艺制作销售合同》系由申请再审人靳纯石油公司的法定代表人靳纯签订的，合同书上的字迹亦是靳纯本人书写，原审认定该字迹与胡占红笔迹一致与事实不符；二审法院鉴定程序错误，该鉴定以巴州万方公司提供的《万方公司员工基本信息》作为对照笔迹的检材，但是该检材并未经过申请再审人靳纯石油公司的确认，故以该检材为依据所作出的鉴定结论缺乏法律依据；申请再审人靳纯石油公司再审期间提交从库尔勒市社会保险局调取的胡占红基本养老金历年缴费情况可以证实，胡占红在2010年缴费情况为12个月，且在其去世后，胡占红的企业养老在职退保待遇审批表及社会保险待遇拨付单均以巴州万方物业服务公司名义申请，该费用亦是支付到该公司账户，并由被申请人穆杰领取。以上事实可以证明胡占红并未从万方公司离职或辞职。故请求再审法院依法予以改判。
被申请人穆杰答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。二审所做鉴定程序合法，且申请再审人靳纯石油公司并未申请重新鉴定，原审依据鉴定结果认定双方存在事实上的劳动关系正确；胡占红仅在靳纯石油公司工作一个月左右，且已经向万方公司缴纳了2010年剩余期间的社会保险费用，约定由万方公司代其缴纳至2010年年底，故申请再审人靳纯石油公司再审期间提供的关于胡占红养老金退付的证据不能证明胡占红与万方公司依然存在劳动关系；被申请人穆杰原审期间提供的备忘录及其他书证内容足以证明胡占红为申请再审人靳纯石油公司办理相关业务，并掌握公司内部信息材料，双方之间存在事实上的劳动关系。故请求再审法院依法维持原审判决。
本院再审认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。……”《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十八条规定：“检验取样和鉴定取样时，应当通知委托人、当事人或者代理人到场。”依据本案二审案卷内容，二审法院未依据上述法律规定由双方当事人就鉴定机构及鉴定人员的选定进行协商，其鉴定所用检材未经双方当事人确认，鉴定机构相关人员亦未出庭接受当事人质询，申请再审人靳纯石油公司对该鉴定结论以检材不合法为由向二审法院申请重新鉴定，二审法院对此未做处理，故二审鉴定程序存在错误，应予纠正。
依据劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。……（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”被申请人穆杰申请对其提供的手写备忘录笔迹进行鉴定，该备忘录内容反映了申请再审人靳纯石油公司的部分业务情况，因此该备忘录是否为胡占红笔迹影响对双方之间是否存在事实上的劳动关系的认定，故一审法院对该鉴定申请不予准许的做法不妥，应予纠正。
综上，原审认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2013）巴民一终字第159号民事判决及库尔勒市人民法院（2012）库民初字第908号民事判决；
二、本案发回库尔勒市人民法院.重审。
审 判 长 关 蓉
代理审判员 孙 祎
代理审判员 崔 瑜
二〇一五年八月十九日
书 记 员 张晓彤