浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终472号
上诉人（原审被告）：青田顺杰纤维木质粉有限公司。住所地：青田县腊口镇平安路43号。统一社会信用代码：331121000012604。
法定代表人：汪顺杰，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王忠良，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张炳华，男，1961年12月24日出生，汉族，住青田县。
委托诉讼代理人：徐焕崇，青田县侨乡法律服务所法律工作者。
原审第三人：张建华，男，1962年10月20日出生，汉族，住青田县。
上诉人青田顺杰纤维木质粉有限公司（以下简称青田顺杰公司）因与被上诉人张炳华及原审第三人张建华生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2016）浙1121民初4100号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青田顺杰公司上诉请求：依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人是一家经营纤维木质粉的公司，木质粉原料运至公司后，上诉人将卸料搬运工作发包给第三人张建华，双方建立的是经常性的承揽合同法律关系。本次装卸任务是上诉人电话联系张建华，要求其将40吨木质粉卸到仓库里，至于如何完成，是承揽人的事，上诉人不加干涉。承揽人指派被上诉人在内的多人来完成卸货工作，不能等同于上诉人与被上诉人之间就形成了雇佣关系。证人证言也印证了第三人张建华的承揽工作是具有独立性的，上诉人无需管理人员，无需现场监督，仅验收承揽工作成果即可。第三人张建华在上诉人处领取报酬，再自行发放给其招募来的人员。因此，被上诉人非上诉人指派，非受上诉人监督和管理，劳动报酬亦非直接通过上诉人发放，双方之间不存在雇佣法律关系，一审判决认定事实错误。二、本案判决采纳丽水市人民医院司法鉴定所法医临床鉴定意见书有违客观事实，与2015年11月19日丽水市人民医院入院诊断记录不符，该入院诊断记录中没有肋骨骨折的记载，九级残疾的鉴定结论错误。被上诉人在丽水市中心医院的出院记录显示右侧多发肋骨骨折，但其住院期间没有提出肋骨的治疗，并且出院医嘱中也没有关于肋骨医嘱治疗的记载。第二次鉴定报告的CT附件没有看出肋骨骨折的情况，被上诉人肋骨骨折系其劳作所致的陈旧伤，而非因本案所伤。浙江法会司法鉴定所浙法司（2016）临鉴字第969-1号作出的误工期、护理期、营养期“三期”鉴定结论超越其评定规范的评定期限，一审法院予以采纳显然错误。三、被上诉人主张的损失金额为125494元，但一审判决认定的被上诉人因事故造成的损失为130987元，从而认定上诉人按过错比例承担70%责任即91691.28元，精神损害赔偿7000元，交通费418元，最后得出99109元的赔偿数额显然违反不告不理的原则，且该赔偿数额未剔除不合理及重复计算部分，数额认定过高。即便本案中上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，上诉人在本案中不存在过错。被上诉人是长期从事搬运工作具备丰富经验的老手，但却在搬运木质粉时先将底层的木质粉抽离，导致上层木质粉塌落致其受伤，被上诉人受伤完全是因为其未按照基本卸货常识操作所致。上诉人并无安全监督及防范之责，被上诉人违反搬运常识的搬运行为而导致的受伤，仍需上诉人承担70%的过错比例显然是对上诉人的苛责，赔偿比例过高。
张炳华答辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分。2008年起，上诉人将运来的木质粉指定被上诉人等为装卸工。被上诉人从事的装卸工作，无特别的技术、质量要求，装卸木质粉需要在上诉人指定的地点、时间限时完成，被上诉人只有参加了装卸劳动，才能获得该次劳务的对应报酬，被上诉人是基于劳动力的付出而获得报酬。根据上述事实，被上诉人与上诉人之间是雇佣关系，第三人张建华仅为被上诉人传递口信、代领工资而已，劳动报酬由相应的劳动者平分，没有任何额外报酬。二、上诉人在一审中已经提出重新鉴定，法医鉴定结论客观真实，上诉人断章取义，对鉴定结论的异议理由不足。三、被上诉人一审的诉请已扣除已支付的5000元，还不包括上诉人已支付的医疗费11465.54元，实际总赔偿额为138023.54元，一审判决没有超出被上诉人的诉讼请求。上诉人认为其承担70%责任过高的理由也不充足。由于上诉人装车没有装好，又没有提供相应的安全措施，没有做好监督、管理工作，导致此次事故的发生，上诉人应负大部分赔偿责任，一审判决70%的承担比例显然过低，应该按照1︰9的比例由被上诉人承担10%的责任。上诉人认为被上诉人肋骨骨折是老伤，没有依据，被上诉人受伤后主要进行的是脑部的治疗，肋骨治疗不是最主要的治疗，鉴定结论客观真实，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
张建华书面陈述称，2008年起，上诉人将运来的木质粉指定第三人等为装卸工。第三人为上诉人打电话传递装卸口信，其他几个装卸工也有类似情况，上诉人电话打给谁不固定，任何人都没有为传递口信而获得另外的报酬，只是因第三人态度温和，上诉人打给第三人电话多一点。案涉的装卸任务并无需特殊技术要求，只要按上诉人指定的时间、地点限时完成装卸任务即可。从一审法院向上诉人调取的证据可以证实，第三人及张炳华等人的劳动行为都是在上诉人的监督之下。第三人获得劳动报酬是基于劳动力的付出，由上诉人记账，分别计算各装卸工的劳动报酬，按月结算付清劳动报酬。可见，第三人与上诉人之间为雇佣关系而非承揽关系，上诉人上诉理由不足，请求依法驳回上诉。
张炳华向一审法院起诉请求：1.判令青田顺杰公司赔偿张炳华因雇佣受伤造成的经济损失计125494元（已扣除已支付的5000元）；2.本案诉讼费由青田顺杰公司负担。张炳华在第二次庭审中主张其重新鉴定花去交通费418元、鉴定费2040元，应由青田顺杰公司承担。
一审法院认定事实：2015年11月1日，张炳华、张建华、王国金、潘小蔚经张建华通知为青田顺杰公司卸载木质粉；张炳华独自一人负责在车上将货物卸载，其他三人负责将卸载货物搬运至指定仓库；工作中，张炳华从车上摔到地上受伤，受伤后共住院治疗22天。2016年6月30日，张炳华委托丽水市人民医院司法鉴定所对其伤残等级进行法医学鉴定，鉴定为已构成人体损伤残疾程度九级残疾。诉讼中，依青田顺杰公司申请对张炳华的伤残等级及误工期限、护理期限和营养期限进行了司法鉴定，综合评定为人体损伤九级伤残，伤后误工期限评定为180日，护理期限评定为60日，营养期限评定为60日。另查明，张炳华与其兄弟姐妹共11人对父亲张雷儿（1922年10月8日出生）负有赡养义务。
一审法院归纳本案争议焦点为：一、张炳华与青田顺杰公司的基础法律关系。二、若张炳华的受伤与青田顺杰公司存在法律上的权利义务关系则青田顺杰公司应承担的赔偿数额。关于争议焦点一，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》的有关规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。具体到本案，张炳华与青田顺杰公司的基础法律关系应从合同标的、工作性质、确定报酬的基础综合判断。从合同标的看，张炳华等人从事的装卸工作，无特别的技术、质量要求，张炳华等人将车辆上的木质粉按青田顺杰公司需求装卸的劳务行为即可成为合同标的。从工作过程看，装卸木质粉需要在指定的时间和地点、限时完成，存在一定的劳动场所和劳动时间；该院依职权调查材料可见，案外人“边小玉”作为青田顺杰公司的代表对历次装卸区分了装车和下车、对参与人员的工作类型、装卸数量、单价、合计金额均有详细记录。结合张炳华申请出庭证人的证言可见，张炳华等人为青田顺杰公司装卸货物是连续性的长期劳务行为且青田顺杰公司对张炳华等人的劳务行为是有一定的监督。从确定报酬的基础看，对张炳华等人的工资计算是在年初各方确定人均单价后，由青田顺杰公司代表“边小玉”对历次参与装卸人员的劳务行为进行记录从而确定报酬的支付数额并定期给付，只有本人实际参与了装卸，才能获得该次劳务的对应报酬，张炳华等人获得报酬是基于劳动力的付出。青田顺杰公司就本案法律关系的抗辩，该院认为，结合各方陈述、证人证言及“边小玉”的记录内容看，虽然青田顺杰公司不只一次通过张建华通知张炳华等人参与装卸活动，但对最终参与装卸具体人员的确定、装卸的数量记载均由青田顺杰公司独自完成；除由张建华通知装卸时间外，青田顺杰公司既无证据证实张建华对张炳华为青田顺杰公司装卸货物的行为存在法律意义上的管理和支配，更无证据证明张建华从中获得了自身劳务以外的其他收益，故该院对青田顺杰公司的抗辩不予采纳，双方之间的基础法律关系依法认定为雇佣关系更加客观。关于争议焦点二，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。该院认为，国家对装卸木质粉这一搬运工作并不存在独立资质的要求，结合各方陈述及张炳华等人多年领取报酬的记录，可以认为张炳华本身已具备了相当丰富的装卸货物经验；综合各方陈述，张炳华受伤前系独自一人在车上卸载货物，卸载后交由其他人员搬运，不存在导致事故发生的意外事件和其他行为人；张炳华无证据证明车上货物在卸载前存在“没有装好的”情形，即使如张炳华所称车上所装材料“原没有装好”，其作为具有相当经验工作人员，也应当在开始卸货前及时注意并向青田顺杰公司提出；且青田顺杰公司也未另行派人参与具体的卸货劳动。综上所述，该院认为张炳华对该起事故的发生负有较大过失，依法应减轻青田顺杰公司的赔偿责任。综合本案案情，酌定青田顺杰公司承担70%的民事责任，张炳华承担30%的民事责任；双方均无证据证实张建华对事故的发生存在过错，张建华无需承担赔偿责任。一审法院认为，张炳华为青田顺杰公司雇佣从事装卸原材料工作受伤的事实清楚，青田顺杰公司作为雇主对此应承担赔偿责任；因张炳华本人对事故的发生具有较大过失，依法可以减轻被告的赔偿责任；张建华对事故的发生无需承担赔偿责任。故张炳华因事故造成损失中的130987.54元（包括医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费），根据双方过错比例，青田顺杰公司应承担的赔偿数额为91691.28元；张炳华因事故构成人体九级伤残遭受了精神损害，依法可以要求青田顺杰公司赔偿精神损害抚慰金，结合双方过错程度青田顺杰公司应承担的赔偿数额为7000元；诉讼中因青田顺杰公司申请司法鉴定的费用2040元（已由青田顺杰公司垫付，可扣除），交通费418元；综上，青田顺杰公司对本次事故应承担的赔偿数额为99109.28元，扣除已支付给张炳华的16965.54元，青田顺杰公司尚需赔偿张炳华损失82143.74元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十八条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条之规定，判决如下：一、青田顺杰公司于判决生效之日起十日内赔偿张炳华损失82143.74元；二、驳回张炳华的其他诉讼请求。一审案件受理费1028元，减半收取514元，由青田顺杰公司负担359.8元，由张炳华负担154.2元。
二审中，张炳华、张建华未向本院提交证据。青田顺杰公司向本院提出调查取证申请，请求依法调取2015年11月1日至11月19日张炳华在丽水市中心医院的诊疗病历档案，待证被上诉人主张的肋骨骨折与事实不符，九级伤残的鉴定结论错误。本院经审查，张炳华在一审中已将其2015年11月1日至11月19日的门诊病历以及出院记录作为证据提交，该出院记录记载的入院诊断及出院诊断中都有“右侧多发肋骨骨折”的记录，在主要检查结果一栏也清楚记载“胸部CT平扫+肋骨+胸椎三维重建：1.两肺多发肺挫伤；2.右侧第1-5肋骨骨折；3.右侧第11肋骨折可疑。”故青田顺杰公司的该申请并无调取必要，也不能待证上诉人的主张，对该申请本院不予准许。
本院经审理，与一审法院查明的事实一致。
本院认为，青田顺杰公司以张炳华在丽水市中心医院住院期间未提出其肋骨骨折，且在鉴定意见书中未见其入院CT影像片为由，对案涉两份鉴定意见书提出异议，但其不能提供足以反驳的相反证据，且本案中张炳华的残疾等级已进行两次鉴定，在两次鉴定中，阅示CT影像片是鉴定的检验过程之一，也是作出鉴定结论的依据之一，两个鉴定机构通过阅片均未对张炳华右侧第1-5肋骨骨折的诊断结论提出相反意见，故本案中张炳华存在肋骨骨折的事实清楚且依据充分，两份鉴定意见结论一致并无不当之处。青田顺杰公司对鉴定意见书评定的护理期、误工期、营养期提出的异议，以及其主张张炳华的肋骨骨折系旧伤，同样缺乏证据支持，本院不予采信。关于青田顺杰公司对本案基础法律关系认定以及本案责任比例分担的异议，本院认为，一审法院对本案基本法律关系分析评定为雇佣关系并无不当，再结合本案案情及张炳华在本案事故中存在较大过失，一审法院对双方的责任比例分担认定亦无不当。至于张炳华对一审判决责任分担比例提出的异议，因其未在法定期限内就本案提起上诉，应视为服判，本院对其异议内容不予审查。
综上，青田顺杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费721元，由上诉人青田顺杰纤维木质粉有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
代理审判员 王晓璐
代理审判员 王 洁
二〇一七年六月二十八日
代书 记员 郑丽珍