宁波市江东区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬东民初字第1816号
原告：姚大贵。
委托代理人：蔡有川。
被告：金建中。
委托代理人：卓微赞。
原告姚大贵诉被告金建中提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年11月27日立案受理，依法由代理审判员陈奕适用简易程序于2013年12月31日公开开庭进行了审理。原告姚大贵及其委托代理人蔡有川，被告金建中的委托代理人卓微赞到庭参加诉讼。本案经庭外和解未成，现已审理终结。
原告姚大贵起诉称：2011年5月，被告雇佣原告为奥龙浙B×××××集装箱车辆驾驶员。当时约定工资按件计工（从运费中提成）。2012年8月14日下午，原告从富阳拉货回宁波途中发生交通事故。经医院诊断为右外踝开放性损伤，右外踝撕脱性骨折，腓骨长短肌腱断裂，腓肠神经损伤。住院手术治疗15天，所用医疗费全由被告支付。2013年4月15日，原告因取右踝内固定再次入院，住院2天，共用去医疗费2222.80元，加之康复用药353.60元，计2576.40元。2013年4月23日，经宁波天童司法鉴定所鉴定伤残等级为九级。但原、被告未就赔偿事宜达成共识。被告要求按人身损害重新鉴定。后经宁波诚和司法鉴定所鉴定为伤残等级十级。请求判令被告支付医疗费2576.40元、住院伙食补助费480元、营养费1800元、护理费8770元、误工费26829元、交通费1280元、鉴定费1600元、残疾赔偿金68110元、被扶养人生活费10479.60元、精神损害抚慰金5000元，合计126925元。
被告金建中答辩称：涉案事故系因原告过错，即其违反道路交通安全法而造成的，被告并不存在任何过错。根据我国《侵权责任法》的规定，原告自身应对此次事故造成的损失承担全部责任。在原告受伤后，被告已经积极配合其治疗，并支付了相关的医疗费、生活费等。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
当事人提供的证明案件事实的证据，经庭审举证、质证，本院认定如下：
1.原告提供出院记录复印件二份，拟证明原告受伤的事实。经质证，被告对真实性、关联性、合法性均无异议。本院认为，因被告对该证据并无异议，本院对此予以认定。原告两次住院天数分别为14天和2天。
2.原告提供绍兴市区门（急）诊病历复印件一份（共3张）、住院收费收据复印件二份、门诊收费收据复印件二份、收费项目明细单复印件一份、绍兴市人民医院医疗证明书复印件二份（共1张），拟证明原告的治疗情况及医疗费支出。经质证，被告对上述证据的真实性均无异议，但认为两次住院的医疗费用已经支付给原告，且原告第二次住院时被告支付了5000元，该金额大于原告实际支出费用金额。为证明上述主张，被告当庭提供转账交易单复印件一份。
经质证，原告对该证据的真实性无异议，也认可收到过该款项。但原告认为，被告仅支付了第一次住院期间的费用，第二次住院费用及出院后的医疗费用被告未予支付。
本院认为，因被告对原告提供的上述证据的真实性无异议，原告对被告提供的转账交易单的真实性无异议，本院对上述证据的真实性均予以认定。原告认可被告已经全额支付原告第一次住院期间医疗费用12922.06元。2013年4月15日至2013年4月17日，原告第二次入院拆除右外踝内固定。被告认可原告第二次就医共支付医药费用2576.40元。2013年4月15日，被告通过银行转账向原告支付5000元，并注明系二次手术费。对上述事实本院予以认定。
3.原告提供宁波天童司法鉴定所司法鉴定意见书复印件一份（共10张）、宁波诚和司法鉴定所司法鉴定意见书复印件一份（共7张），拟证明原告的伤残情况及误工期、护理期、营养期相关费用，同时明确鉴定结论以宁波诚和司法鉴定所司法鉴定意见书为准。经质证，被告对真实性无异议。本院认为，因被告对真实性无异议，本院对此予以认定。
4.原告提供宁波天童司法鉴定所发票一份，拟证明原告因鉴定支出1600元的事实。经质证，被告对真实性无异议，但对关联性有异议。被告认为，因原、被告协商一致重新鉴定，故之前的鉴定费用应由原告自行承担。本院认为，因被告对真实性无异议，本院对此予以认定。
5.原告提供交通费发票复印件十份（共2张），拟证明原告支出交通费用1280元的事实。经质证，被告对真实性、关联性不予认定。本院认为，虽被告对真实性提出异议，但并未提供证据予以反驳，因此，本院对该证据的真实性予以认定。
6.原告提供道路交通事故认定书复印件一份（共2张），拟证明原告发生交通事故的事实。经质证，被告对真实性无异议，但认为该证据证明系原告违反交通规则导致此次事故，因此应由原告对此负全责。为证明上述事实，被告亦当庭提供道路交通事故认定书复印件一份。
经质证，原告对真实性无异议，但对证明内容有异议。原告认为，本案原、被告间系雇佣关系，雇员在雇佣期间造成人身损害的应由雇主承担无过错责任。
本院认为，因原、被告均提交了该份证据，且双方对对方提交的证据真实性无异议，本院对真实性予以认定。
7.原告提供暂住证、证明复印件各一份，拟证明原告在城镇居住一年以上，应按城镇标准计算相应费用的事实。经质证，被告对证明的真实性、关联性不予认定。被告认为，证人证言应由证人出庭作证。被告对暂住证的真实性无异议，该暂住证有效期为2012年7月14日至2013年7月14日，而事故发生时间为2012年8月14日，原告尚未居住满一年。本院认为，因证人未到庭接受质询，本院对证言的真实性不予认定。因被告对暂住证的真实性无异议，本院对暂住证的真实性予以认定。原告户籍地为安徽省肥东县古城镇岗李村姚户组，虽现居住于北仑城镇，但在事故发生时其尚未居住满一年，故对原告要求按城镇标准作为计算赔偿依据的主张本院不予采纳。
8.原告提供户口本复印件一份（共3张）、结婚证原件一份，拟证明被扶养人属于城镇户口，应按城镇标准计算被扶养人生活费；原告在住院期间由妻子进行护理。经质证，被告对真实性无异议，对关联性有异议。被告认为，被扶养人生活费应以原告的相应标准来认定。本院认为，因被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定。
9.原告提供工资单复印件一份（共3张），拟证明原、被告间存在雇佣关系的事实。经质证，被告对真实性无异议。被告认为，该证据反映出原告在被告处提供劳务期间平均工资为2912元。为证明上述事实，被告亦当庭提供工资单复印件一份（共3张）。
经质证，原告对真实性无异议，但对证明内容有异议。原告的工资实际不止于此。
本院认为，因原、被告提交的证据一致，本院对真实性予以认定。该份证据显示，原告并无基本工资，其每月收入按业务量提成计算。因此，对被告辩称原告平均收入为2912元不予采纳。因原告未提供证据证明其近三年的平均收入，因此，可以参照法院所在地上一年度全社会职工平均工资。
10.被告当庭提供医疗费发票四份（共2张）、高速公路清障施救服务协议书及结算清单（抢修施救）二份、高速公路清障施救服务协议（驳运施救）一份、宁波北仑吴龙集装箱服务有限公司修箱估价清单一份、浙江沪杭甬高速公路路产损坏索赔单一份、货损赔偿证明一份、发票二十五份（共13张）、收条一份、转账记录一份，上述证据均系复印件，拟证明被告因此次事故支付医疗费12922.06元、事故车辆施救费和维修费110870元、集装箱维修费3600元、高速公路路损赔偿1400元、货物损坏赔偿22245元、原告生活费1000元、鉴定费1200元。其中医疗费和高速公路路损赔偿被告已经向保险公司理赔，但因本案尚处诉讼阶段，该两笔费用未理赔成功的事实。经质证，原告对真实性无异议，对证明内容有异议。原告认可被告支付了医疗费12922.06元，也收到过生活费1000元，但被告应对此次事故承担无过错责任。本院认为，因原告对上述证据的真实性无异议，本院对真实性予以认定。
本院经审理，认定事实如下：原告姚大贵系农业户口。原告姚大贵受被告金建中雇佣从事集装箱运输工作，无固定工资，每月收入按业务提成。2012年8月14日，原告在提供劳务过程中因疲劳驾驶导致交通事故。经相关部门认定，原告对事故负全责。2012年8月14日至2012年8月28日，原告共住院14天，期间医疗费用12922.06元全部由被告支付。2013年4月15日至2013年4月17日，原告共住院2天。2013年4月15日、2013年10月16日，被告分别向原告支付了5000元及1000元。原告因治疗支出医疗费2576.40元、交通费98元。2013年4月23日，原告自行委托宁波天童司法鉴定所对其伤残等级及误工损失日等进行鉴定。经鉴定，原告右外踝骨折行内固定术后的致残等级为九级，误工损失日为150日、护理期限60日、营养期限60日。原告为此支付鉴定费1600元。因被告对伤残等级有异议，双方协商另行委托鉴定。2013年10月18日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告右外踝开放性损伤，右外踝撕脱性骨折，腓骨长短肌腱断裂，腓肠神经损伤，经手术等治疗后的伤残等级为十级。
另查明，原告姚大贵与配偶钟宝玲育有一子，出生于2004年1月19日。
本院认为，一、适用的法律及归责原则。被告认为本案应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，由雇主承担无过错责任。原告认为本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》，其中规定提供劳务一方因劳务致使自己受伤的适用过错责任原则。本院认为，因《中华人民共和国侵权责任法》属新法，在法律效力上，新法优于旧法。同时，提供劳务一方在提供劳务过程中由于自身存在过错导致人身损害的，应根据过错承担责任，完全由接受劳务一方承担无过错责任显失公平。因此，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》。二、赔偿金额的确定。原、被告均认可原告第一次住院期间的医疗费用12922.06元由被告支付。被告对原告第二次就医期间支出医疗费2576.40元并无异议，故本院确认原告因伤治疗支出的医疗费总额为15498.46元。根据鉴定报告，原告的营养期限为60日，原告要求按每天30元计算，并未超过法定的范围，故本院对此予以确认。原告的护理期限为60日，原告主张的护理费用过高，本院予以调整，故原告的护理费为7080元。结合原告的伤情及医疗证明书，原告因伤致残持续误工，因定残之后的误工费是在残疾赔偿金中予以赔偿，故原告的误工时间可以计算至定残日前一天，因原告未提供其收入的具体情况，故原告的误工费可按法院所在地上一年度全社会职工平均工资予以计算，原告主张的误工费并未超过法定范围，本院予以支持。原告两次共住院16天，要求按每天30元计算住院伙食补助费，并未超过法定的范围，故本院对此亦予以确认。交通费系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。因原告两次均入住绍兴市人民医院，而交通费发票中仅号码为01615418及00312941系往来绍兴与原告实际居住地北仑。因此，本院认定，原告因就医支出交通费98元。原告为确定伤残支出的鉴定费系必要费用，故本院对此予以确认。根据原告提供的证据材料并不能充分证明其系城镇户口，故本院对原告要求按城镇标准计算残疾赔偿金的主张，不予采纳。结合原告的被扶养人生活情况，本院将被扶养人生活费计入残疾赔偿金予以计算，因原告并无固定收入，其计算的残疾赔偿金数额过高，本院予以调整，并确认原告的残疾赔偿金为42664.55元。原告因伤致残，本院酌情认定精神损害抚慰金2000元。三、过错比例的确定。原告姚大贵作为驾驶员，在工作中应严格遵守道路交通安全法律法规，原告因疲劳驾驶导致此次事故，并经认定为全责，原告本人对损害的发生存在较大的过错，故应自行承担60%的责任。被告金建中作为原告姚大贵的雇主，对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，因此，应承担40%责任。庭审中，原告确认被告已支付了第一次住院期间医疗费用12922.06元，并另行支付了6000元，故对此应在赔偿总额中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告金建中赔偿原告姚大贵医疗费15498.46元、住院伙食补助费480元、营养费1800元、护理费7080元、误工费26829元、交通费98元、鉴定费1600元、残疾赔偿金42664.55元、精神损害抚慰金2000元，共计98050.01元的40%，计39220元，扣除被告金建中已经支付的款项18922.06元，计20297.94元，于本判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原告姚大贵的其他诉讼请求。
如果被告金建中未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2839元，减半收取1419.50元，由原告姚大贵负担919.50元，被告金建中负担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址：宁波市江东区中兴路746号；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
（本页无正文）
代理审判员 陈奕
二〇一四年一月二十四日
代书 记员 顾铭