广西壮族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）桂民申字第771号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：王丹，个体工商户。
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：张军平，个体工商户。
上述二再审申请人的共同委托代理人：艾员妃，广西圆非律师事务所律师。
上述二再审申请人的共同委托代理人：梁冀，广西圆非律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：桂林市龙湖资产管理有限公司。住所地：桂林市叠彩区中山北路***号综合楼*楼。
法定代表人：秦军。
委托代理人：李小科，该公司行政部经理。
委托代理人：白秋霖，广西鹏韵律师事务所律师。
再审申请人王丹、张军平因与被申请人桂林市龙湖资产管理有限公司（以下简称龙湖公司）合同纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2014）桂市民二终字第56号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
王丹、张军平申请再审称：二审判决认定其二人与龙湖公司之间不属于租赁合同关系，构成根本性违约，与事实不符。二审判令其二人向龙湖公司支付120万元违约金，并驳回其反诉请求，违反法律规定。（一）《补充协议》关于其独自享有酒店所有权、经营权，龙湖公司不参与酒店经营、只收取固定利润、不承担经营风险的明确约定，表明双方完全改变了《酒店投资合作合同》中关于共同出资成立酒店的合作方式，双方的合作关系已经变更为租赁关系。因此，《补充协议》签订后，双方在履行合同过程中，由王丹、张军平单方出资成立桂林鼎鼎酒店管理有限公司，无需将原约定的600万元投资款汇入指定的银行账户，龙湖公司亦无需将作为出资的房屋权属变更到新设立公司名下，双方不再按照原《酒店投资合作合同》的约定履行各自的权利义务，王丹、张军平的行为并没有违反合同约定。本案的纠纷源于龙湖公司认为双方约定的租金过低而毁约。以上事实有王丹、张军平与龙湖公司洽谈过程中录制的视听资料为证，二审法院以该证据属于非法证据为由不予认定其证明力，不当。退一步说，即使双方之间仍属于共同出资成立酒店的关系，按合同约定，龙湖公司应以龙湖大厦部分场地出资，根据《中华人民共和国公司法》的规定，以房屋出资的，应办理房屋权属转移手续，未办理之前，出资义务尚未履行。再根据《中华人民共和国合同法》第六十六条关于同时履行的规定，在龙湖公司没有履行其出资义务之前，无权要求王丹、张军平履行出资义务，即王丹、张军平有权拒绝相应的履行要求。（二）二审判决认定王丹、张军平擅自施工与事实不符。王丹、张军平进场施工，是取得龙湖公司许可的。龙湖公司的许可主要体现在：1.其已经向施工人员发放入场许可证；2.在王丹、张军平多次以邮件的形式将装修方案发送龙湖公司时，该公司在5个工作日内没有答复，视为已经允许施工；3.王丹、张军平已经装修施工的部位是已经龙湖公司同意的装修方案所涉的部分。（三）二审判决认定王丹、张军平改变房屋使用性质，没有办理规划手续取得规划许可证即进行改建装修，属于违约，该认定没有事实和法律依据。王丹、张军平租用龙湖大厦作酒店使用，并未改变龙湖大厦的商业用房性质。且双方合同并没有约定由王丹、张军平办理改变房屋性质的手续，如需办理，应是龙湖公司作为房屋所有权人和房屋出租人或者出资人的义务。即使该手续应由王丹、张军平办理，因为合同对履行期限约定不明确，王丹、张军平尚未办理，也不构成违约。另，一审、二审法院认为王丹、张军平没有出资600万元属于违约行为，违反“不告不理”的基本原则。（四）即使王丹、张军平存在违约行为，在龙湖公司没有证据证明其存在任何损失的情况下，二审判决王丹、张军平支付120万元的违约金，明显过高，应根据合同法的有关规定进行调整。（五）龙湖公司为了获取更高的租金，单方终止合同，其行为严重违反了合同约定，给王丹、张军平造成了巨大经济损失，依法应承担赔偿责任，并按合同约定支付违约金。二审判决不予支持王丹、张军平的反诉请求，违反法律规定。综上，二审判决认定王丹、张军平违约，而支持龙湖公司的不诚信行为，有悖公平、公正原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审本案。
被申请人龙湖公司提交意见认为，王丹、张军平的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百八十六条规定，人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。王丹、张军平以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，故应对二审判决认定基本事实是否缺乏证据证明和适用法律是否确有错误进行审查。
（一）关于本案基本事实的认定，即王丹、张军平是否未经龙湖公司许可擅自进场施工问题
王丹、张军平作为甲方与龙湖公司作为乙方签订《酒店投资合作合同》，该合同第六条“其他条款”第5项明确约定：甲方在进场装修酒店或在经营过程中需改造酒店，应先向乙方提出书面申请，在得到乙方书面批准后方可施工，所有改动结构、墙体、楼面等装修工程均必须在得到乙方同意后方可实施。王丹、张军平申请再审主张其施工是已经龙湖公司许可的，但龙湖公司不予认可。经查，本案的证据表明，王丹、张军平与龙湖公司在2013年3月10日召开了装修方案对接会，对装修方案和图纸会审进行交流沟通，双方对部分项目形成统一意见，部分项目没有达成一致。王丹、张军平发送的QQ邮件是在2013年2月27日至4月9日间，应是双方对图纸的协商、沟通、交流过程，不能据此证明王丹、张军平已经取得双方合同中约定的“得到乙方书面批准后方可施工”之书面同意。王丹、张军平认为其二人在QQ电子邮件中已经明确写明龙湖公司对装修方案5天内不予答复即视为同意。但电子邮件并非双方合同约定的书面申请施工方式，王丹、张军平关于5天内不予答复即视为同意的主张属于新要约，龙湖公司并未承诺，依法不对其发生法律效力。且同意装修方案和同意施工并不是同一概念，双方《酒店投资合作合同》是对施工许可进行了约定，即王丹、张军平需提出书面申请，龙湖公司需给予书面答复，方可施工。但王丹、张军平并不能提供关于施工的书面申请与答复的直接证据。2012年11月27日原龙湖公司法定代表人蒋丹签收《关于进场装修酒店的函》，该函的内容与双方于2013年3月10日召开装修方案对接会的事实相矛盾，加之蒋丹没有出庭作证，一审、二审法院不予采信该证据的证明力并无不当；工人的入场许可证并不能证明龙湖公司同意施工的事实；此外，王丹、张军平认为图纸会审记录中双方对部分项目的设计方案达成一致即视为龙湖公司已经同意部分项目的施工也与双方的约定不符，本院不予采信。综上，二审判决认定王丹、张军平存在未经龙湖公司同意擅自施工之事实，有相应的证据证明，其二人据此申请再审，理由不成立。
（二）关于违约行为认定的法律适用是否错误问题
1.关于本案法律关系的认定问题
当事人之间的法律关系应根据合同约定的具体权利义务确定。王丹、张军平与龙湖公司对2012年8月2日双方签订的《酒店投资合作合同》为合作性质没有异议，王丹、张军平主张同年8月10日的《补充协议》签订后，双方的法律关系改变为租赁合同关系，但龙湖公司不予认可。从《酒店投资合作合同》与《补充协议》两份合同的内容可以看出，《酒店投资合作合同》对双方在合作范围、期限、合作方式、出资方式、持股比例、成本及收益等内容上的权利义务进行了明确约定，作为该合同的补充，《补充协议》对经营管理权和收益分配予以补充约定，原合作合同与之有冲突的部分，以该补充协议为准。《补充协议》明确是“基于甲乙双方签定的《酒店投资合作合同》原则不变的前提下”所作的补充，明确约定“除本《补充协议》约定的事项外，原《酒店投资合作合同》其他条款继续有效”。因此，双方在《补充协议》里对合作过程中收益分配的方式进行变更，是协商一致的结果，并未体现双方将合作合同变更为租赁合同的意思表示，也没有体现出租赁合同排他性的特征，在龙湖公司不予认可之时，王丹、张军平以“只收取固定利润，不承担经营风险”为由认为合同为租赁合同，没有事实和法律依据。二审判决不予采信王丹、张军平的该主张，并无不当。王丹、张军平提出其与龙湖公司协商洽谈过程以及内容可以证明双方租赁关系的存在，二审判决对其二人提交的洽谈中获取的录音资料以“未经合法途径取得，该证据不具合法性”未予确认证明力违背法律规定。本院认为，上述录音资料已经二审庭审质证，龙湖公司不予确认其真实性，且从录音资料中的内容看，王丹、张军平所提取的录音形成于双方对合同的履行发生争议后的协商过程，因此，在洽谈过程中各方陈述的观点并不能直接证明双方客观存在的法律关系。王丹、张军平提交的录音资料，没有其他证据予以佐证，不能作为认定事实和确定本案法律关系的依据。综上，二审法院确定王丹、张军平与龙湖公司之间的法律关系为合同关系而非租赁合同关系是准确的。
2.关于同时履行抗辩权的适用
王丹、张军平申请再审主张同时履行抗辩权。但根据双方的合同约定，王丹、张军平以投入现金的方式入股，龙湖公司以其拥有的龙湖大厦部分场地作为入股条件，王丹、张军平进场装修前30个工作日内，龙湖公司负责清空场地并交付装修施工，龙湖公司协助办理酒店（公司）营业相关执照和批复文件。合同双方并没有约定龙湖公司应办理房屋权属转移手续，故王丹、张军平以同时履行抗辩权作为其不履行出资义务的抗辩，没有事实和法律依据，本院不予支持。
3.关于办理改变房屋使用性质手续的违约事实认定
《酒店投资合作合同》第六条“其他条款”第6项约定，甲方装修和经营酒店必须办理的有关消防、环保、卫生等必须审批手续由甲方自行办理，乙方有协助义务；合同第七条“双方的责任和义务”第一项“甲方的权利与义务”第6点约定：合作期间，甲方必须严格遵守及遵循中华人民共和国的有关法规规章及相关管理规定，依法经营、管理经营场所，严禁利用场所进行违法犯罪活动。若甲方违反国家相关法律、法规或规定以及本合同约定给乙方及第三方造成损失，则甲方应承担损失赔偿的全部责任，同时乙方有权单方面解除合同。从上述“必须办理的”和“甲方自行办理”文字表述可以看出有关消防、环保、卫生等必须的审批手续的办理是王丹、张军平之合同义务。虽然合同中在相对应的条款没有明确约定办理时间，但根据《广西壮族自治区实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第四十七条第二款“需要改变房屋使用性质的，应当到原城乡规划主管部门依法办理相关手续”的规定，上诉人应到规划部门办理相关规划手续，因此，进行改建装修前，王丹、张军平应先办理上述规划手续取得规划许可证，此为双方合同约定之义务。王丹、张军平未办理相关审批手续而进场施工，二审判决认定属于王丹、张军平在办理审批手续中存在违约行为，并无不当。
4.关于一审、二审法院是否违反“不告不理”的民事诉讼基本原则问题
经查，龙湖公司以王丹、张军平存在违约情形提起本案诉讼，请求按合同约定解除合同，支付违约金和赔偿经济损失，一审、二审法院围绕诉讼请求审理违约事实并作出判决，判决主文也没有确定双方关于600万元的权利义务关系，故一审和二审法院的审理并没有超出龙湖公司作为一审原告的诉讼请求范围。王丹、张军平据此申请再审，理由亦不成立。
（三）关于一审、二审判决违约金判项的法律适用
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，在违约金调整的启动模式上，我国目前采用的是当事人申请调整的立法模式，法院调整违约金的适用前提是当事人明确提出调整申请，法院原则上不得依职权直接进行调整。该制度的设立，旨在强调对契约自由原则的尊重。本案中，双方在合同中明确约定，“合作双方任何一方违反合同任一条款均视为违约，违约方应向对方赔付酒店前期投资总额的20％作为违约金，并赔偿守约方的其他经济损失，守约方有权终止本合同”。龙湖公司以王丹、张军平违约为由起诉请求合同约定的违约金给付，王丹、张军平亦以龙湖公司存在违约为由提起反诉并请求龙湖公司按上述合同约定支付违约金，王丹、张军平在一审、二审诉讼中均未提出如果法院认定其构成违约请求法院对违约金数额予以调整，故一审法院和二审法院不主动依职权以违约金过高或者过低为由对约定的违约金进行调整，而是根据双方的《酒店投资合作合同》第九条“违约”第一点的约定对违约金的给付作出裁判，适用法律并无不当。
（四）关于王丹、张军平的反诉请求是否应获得支持的法律适用
王丹、张军平主张龙湖公司擅自终止合同构成违约。但如上分析，本案的违约方是王丹、张军平，龙湖公司要求解除合同是依据双方对违约责任承担方式的合同约定，故该公司不存在违约行为，因此，王丹、张军平的反诉请求没有事实和法律依据，一审、二审判决不予支持，并无不妥。
综上，王丹、张军平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回王丹、张军平的再审申请。
审 判 长 冯 奇
代理审判员 韦荣龙
代理审判员 黄滔滔
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 陈芝林