黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）大刑二终字第12号
原公诉机关塔河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯奇飞，男，1982年3月3日出生，汉族，小学文化，无固定职业。2013年7月17日因涉嫌犯诈骗罪被黑龙江省塔河县公安局刑事拘留，同年8月17日被批准逮捕。现羁押于塔河县看守所。
上诉人（原审被告人）冯奇顶，男，1978年5月5日出生，汉族，小学文化，塔河县永利废品收购部法定代表人。2013年7月16日因涉嫌犯贷款诈骗罪被黑龙江省塔河县公安局刑事拘留，同年8月17日被塔河县公安局决定取保候审，2014年1月15日被塔河县人民法院决定逮捕。现羁押于塔河县看守所。
上诉人（原审被告人）冯奇山，男，1984年3月13日出生，汉族，小学文化，塔河县北山汽车轮胎修理部业主。2013年7月16日因涉嫌犯贷款诈骗罪被黑龙江省塔河县公安局刑事拘留，2013年8月17日被取保候审，2014年1月15日被塔河县人民法院决定逮捕。现羁押于塔河县看守所。
塔河县人民法院审理塔河县人民检察院指控原审被告人冯奇飞犯诈骗罪、贷款诈骗罪，原审被告人冯奇顶、冯奇山犯贷款诈骗罪一案，于2014年2月28日作出（2014）塔刑初字第7号刑事判决，判后，被告人冯奇山不服，向本院提出上诉。我院于2014年6月3日作出（2014）大刑二终字第1号刑事裁定，撤销原判，发回重审。塔河县人民法院又于2014年9月5日作出（2014）塔刑初字第20号刑事判决，宣判后，被告人冯奇飞、冯奇顶、冯奇山均不服，提出上诉。我院于2015年1月15日作出（2014）大刑二终字第9号刑事裁定，撤销原判，发回重审。塔河法院又于2015年6月9日作出（2015）塔刑初字第7号刑事判决，判决被告人冯奇飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000.00元；犯贷款诈骗罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币80000.00元。被告人冯奇顶犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000.00元。被告人冯奇山犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000.00元。宣判后，被告人冯奇飞、冯奇顶、冯奇山均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。本院经过阅卷，认为本案上诉人冯奇飞犯诈骗罪、贷款诈骗罪，上诉人冯奇顶、冯奇山犯贷款诈骗罪的事实清楚，证据充分，之前的发回重审是因为案件程序上有瑕疵，经过原审发院重新审理后已纠正案件程序上的错误，故合议庭依据《刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定对此案不开庭审理，本案现已审理终结。
原审法院判决认定：
（一）诈骗罪
1、2013年3月30日，被告人冯奇飞隐瞒其要离开塔河的事实，以轮胎促销价格便宜为由骗取王XX购买轮胎款现金25000.00元后，离开塔河。
2、2013年4月1日，徐XX、王XX夫妇到被告人冯奇飞经营的修理部买轮胎，冯奇飞隐瞒其要离开塔河的事实，收取现金10620.00元并出具欠条，于2013年4月5日离开塔河。
（二）贷款诈骗罪
2013年2月左右，被告人冯奇飞提议申请贷款，冯奇顶、冯奇山表示同意，后分别以杨XX、冯奇顶、杜XX三户名义到中国邮政储蓄银行塔河县支行申请商户联保每户15万元，共计45万元，用于购进轮胎和扩大经营。2月28日塔河县邮政银行将45万元贷款发放后，冯奇飞将20余万元用于偿还个人欠款。由于大量欠债和无法偿还贷款，冯奇飞与冯奇顶、冯奇山商定一同举家去贵州省贞丰县继续从事轮胎修理业务，2013年4月初，在未通知银行的情况下将设备、库存秘密转移到贵州省贞丰县挽澜乡。三被告共偿还本息19620.25元、返赃14951.00元。
2013年6月27日冯奇顶、冯奇山等人被贵州省贞丰县公安局抓获，冯奇飞于2013年7月11日投案。
原公诉机关的量刑建议认为对被告人冯奇飞应数罪并罚，犯诈骗罪判处有期徒刑三年，犯贷款诈骗罪判处有期徒刑十年，其自首后所作供述已当庭翻供，依法不认定为自首，建议数罪并罚判处有期徒刑十二年；对被告人冯奇顶、冯奇山建议判处有期徒刑七年。
上述事实，有经一审当庭举证、质证并由一审采信的书证欠据一张、被告人冯奇飞、冯奇顶、冯奇山户籍证明、被告人冯奇顶、冯奇山抓获经过、被告人冯奇飞到案经过、塔河邮储银行商户联保贷款手续及相关证明复印件、资产处置协议、塔河县公安局经侦大队出具的情况说明、还款说明及证明、清单、塔河邮储银行杨XX、杜XX、冯奇顶账户交易明细；证人杜XX、杨XX、石XX、兰X、杨XX、冯XX的证言；被害人王XX、王XX的陈述；被告人冯奇飞、冯奇顶、冯奇山的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人冯奇飞以非法占有为目的骗取他人钱财和银行贷款，其明知自己2013年4月5日离开塔河县，4月1日以购买轮胎的名义，分别收取他人现金共计35620.00元，诈骗的主观故意明显；被告人冯奇飞、冯奇顶、冯奇山取得贷款后，商定举家秘密离开当地，符合贷款诈骗犯罪中携带贷款逃跑的情节。被告人冯奇飞的行为构成诈骗、贷款诈骗罪，冯奇顶、冯奇山的行为构成贷款诈骗罪，应追究其刑事责任。被告人冯奇飞犯数罪，应对其数罪并罚。贷款诈骗罪系共同犯罪，被告人冯奇飞在共同犯罪中起主要作用系主犯，被告人冯奇顶、冯奇山系从犯。被告人冯奇飞在侦查机关所作的供述与其他证据能够相互印证，足以认定被告人冯奇飞诈骗及贷款诈骗的事实成立，故被告人冯奇飞的当庭辩解不能成立，不予采信。被告人冯奇飞当庭拒不认罪并且翻供，不能如实供述自己的犯罪事实，不能认定其系自首。被告人冯奇顶、冯奇山的当庭辩解与审理查明的事实不符，不予采信。但三名被告人偿还邮储银行贷款合计19620.25元、返赃14951.00元，应予以认定。公诉机关指控被告人冯奇飞犯诈骗、贷款诈骗罪，冯奇顶、冯奇山犯贷款诈骗罪罪名成立，公诉意见正确，应予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十三条、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条的规定，判决被告人冯奇飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000.00元；犯贷款诈骗罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币80000.00元。被告人冯奇顶犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000.00元。被告人冯奇山犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000.00元。
判决宣告后，被告人冯奇飞、冯奇顶、冯奇山均不服原审判决，认为原审判决认定事实不清、证据不足，三人不构成贷款诈骗罪为由向我院提起上诉。
经二审审理查明，一审法院认定被告人冯奇飞犯诈骗罪、贷款诈骗罪，被告人冯奇顶、冯奇山犯贷款诈骗罪的事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、视听资料等证据予以证实。本案各证据之间能够相互印证，且形成完整的证据链条，足资认定。
本院认为，上诉人冯奇飞以非法占有为目的骗取他人钱财，其明知自己2013年4月5日离开塔河县，2013年4月1日却以购买轮胎的名义，分别收取他人现金共计35620.00元，诈骗的主观故意明显，其行为构成诈骗罪。并且上诉人冯奇飞对诈骗犯罪供认不讳。根据《刑法》和《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》的规定，原审法院对上诉人冯奇飞诈骗犯罪的量刑是适当的。上诉人冯奇飞、冯奇顶、冯奇山取得贷款后，举家秘密离开当地，携款潜逃，其行为构成贷款诈骗罪。首先，若发生到期不还的结果，要看行为人在申请贷款时，履行能力不足的事实是否已经存在，行为人对此是否清楚。本案中上诉人冯奇飞于2013年12月3日的供述中称“在贷款前，冯奇飞的店已经经营不下去了，冯奇顶、杜秀华的店就是对付干，生意也不好，杨振宝的店实际不存在，就是为了贷款办的营业执照。而且在贷款时都有外债，冯奇飞的外债有40多万，冯奇顶、杜秀华加起来有10万元外债。”并且卷中几个证人的证言也证实冯奇飞等人在外欠债比较多，从供述和相关证人证言中可以看出，三上诉人在贷款前已负债累累，当时的店也不盈利，其明知自己偿还贷款的能力不足，仍然向银行申请贷款。其次，要看行为人获得贷款后，是否积极将贷款用于借贷合同所规定的用途。本案中贷款合同中约定的是贷款用于三家商户营业执照经营范围的扩大再经营，邮储银行是基于三家商户联保的信誉才予以放贷的，而冯奇飞在贷款之前就是因为三家商户上次的贷款还有十多万还不上，才与冯奇顶、冯奇山商量继续贷款还前贷，在贷款45万元放贷后，冯奇飞没有积极将贷款用于借贷合同所规定的用途，而是立即将其中的20万用于偿还个人债务，用其中的3万偿还了冯奇山家庭的债务，用了贷款一半的钱来偿还自己的债务，而剩下的钱不是用于三家商户的扩大再经营，而是远走贵州开店。据冯奇飞供述称，其已将三家商户的营业执照予以撕毁。再次，要看行为人于贷款到期后是否积极偿还。如果行为人仅仅口头上承认还款，而实际上没有积极筹款准备归还的行为，也不能证明行为人没有诈骗的故意，不赖帐，不一定就没有诈骗的故意。本案中三上诉人确实将前三个月的利息偿还，三家三个月总共才偿还16220.25元利息，而从2013年5月19日起，每家每月需偿还本金和利息17695.47元，三家每月共需偿还本息53086.41元，而从此时起三上诉人再没有进行还款，贷款已逾期，除了6月23日迫于形势压力还银行总共3000.00元，像冯奇飞供述所说“我们还银行三千元的目的就是应付应付，怕银行找我们，缓解一下银行找我们，也是为以后被公安机关抓获好说”。在与银行信贷员通话时也口头上承诺要还款，但是实际上却没有积极筹款准备归还的行为。最后，从三上诉人一系列客观行为来看，本案中三上诉人在贷款下来后，由于外债太多和店铺不盈利，三人商量后由冯奇山将设备和车辆转移走，全家上下分三批秘密迁往贵州，走之前并没有一人通知邮储银行全家的去向，反而冯奇飞打电话给银行信贷员谎称去二十二站，提供虚假的去向，但实则是去往贵州，在三家离开塔河后，所有人的手机不是处于停机状态就是处于关机状态，邮储银行均联系不上。上诉人冯奇飞供述称“就想贷下款后，搏一把，能翻身就翻身了，不能翻身就栽了”当侦查人员问其及兄弟为何都秘密走时，冯奇飞回答其实他们就是潜逃了。据上诉人冯奇顶供述称：他与冯奇飞在去贵州的过程中，将贷款的存折留给他们的弟弟冯奇全处，是因为他们在塔河欠了不少钱，还不上了，将存折留在河北弟弟处，让其弟往家里打钱，这样塔河就不知道他们在哪里了。而且三上诉人在离开塔河后，不
时的更换手机号，目的就是怕别人知道其具体所在位置找到他们。将上述因素综合起来考量，通过多方面客观行为全面考量三行为人主观心态，从而得出上诉人冯奇飞、冯奇顶、冯奇山主观上存在侥幸心理、赌博心态，具有非法占有贷款的目的，结合其他构成要件来看，可以认定三上诉人构成贷款诈骗罪。故原审法院认定上述犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。原审法院在充分考虑到三名被告人先期偿还银行的一部分贷款以及案发后的返赃行为，在量刑上已对三名被告人各减轻一年刑罚，综合考量，原审法院量刑是适当的。案件经我院发回重审后，原审法院按照本院案件指导函的要求已对其之前案件中的问题进行了处理和说明，纠正了原来程序中的若干瑕疵，故原审法院审判程序是合法的。对三被告人辩称原审判决认定事实不清、证据不足，三人不构成贷款诈骗罪的辩解意见，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐勇进
审判员 蔚永慧
审判员 邵奎逵
二〇一五年九月二十四日
书记员 杨 洋
本裁定所依据的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。