西藏自治区林芝地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）林中刑一终字第00003号
原公诉机关西藏自治区工布江达县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某，男，汉族，1981年12月17日出生，大专文化，经商，户籍地甘肃省兰州市，捕前住西藏林芝地区。2003年8月18日因犯盗窃罪被甘肃省兰州市城关区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000.00元。因涉嫌寻衅滋事罪，2014年6月14日被工布江达县公安局刑事拘留，2014年7月20日工布江达县人民检察院作出不批准逮捕决定，同日被工布江达县公安局取保候审，2014年7月23日工布江达县公安局申请复议，2014年7月29日工布江达县人民检察院维持不批准逮捕决定，2014年8月1日工布江达县公安局向西藏自治区人民检察院林芝分院申请复核，2014年8月6日由西藏自治区人民检察院林芝分院复核批准逮捕，2014年8月7日被工布江达县公安局执行逮捕。现羁押于工布江达县看守所。
辩护人郝建斌，西藏雪域律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡某某，男，汉族，1989年2月7日出生，小学文化，务工，户籍地甘肃省武威市，捕前住林芝地区，2006年因贩卖毒品罪被甘肃省武威市凉州区人民法院判处有期徒刑一年（2006年12月29日至2007年12月28日），并处罚金人民币1000.00元。2007年12月18日甘肃省武威市凉州区人民检察院追诉被告人蔡某某2005年10月10日犯抢劫罪，甘肃省武威市凉州区人民法院于2008年1月10日判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币2000.00元，两罪合并决定执行有期徒刑四年（2006年12月29日至2010年12月28日），并处罚金人民币3000.00元。因涉嫌寻衅滋事罪，2014年6月14日被工布江达县公安局刑事拘留，2014年7月20日工布江达县人民检察院作出不批准逮捕决定，同日被工布江达县公安局取保侯审，2014年7月23日工布江达县公安局申请复议，2014年7月29日工布江达县人民检察院维持不批准逮捕决定，2014年8月1日工布江达县公安局向西藏自治区人民检察院林芝分院申请复核，2014年8月6日由西藏自治区人民检察院林芝分院复核批准逮捕，2014年8月12日向甘肃武威市双城派出所主动投案。2014年8月19日被工布江达县公安局执行逮捕。现羁押于林芝地区公安处看守所。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，汉族，1987年10月15日出生，大学本科文化，务工，户籍地新疆维吾尔自治区，捕前住林芝地区，因涉嫌寻衅滋事罪，2014年6月14日被工布江达县公安局刑事拘留，2014年7月20日工布江达县人民检察院作出不批准逮捕决定，同日被工布江达县公安局取保候审，2014年7月23日工布江达县公安局申请复议，2014年7月29日工布江达县人民检察院维持不批准逮捕决定，2014年8月1日工布江达县公安局向西藏自治区人民检察院林芝分院申请复核，2014年8月6日由西藏自治区人民检察院林芝分院复核批准逮捕，2014年8月8日在拉萨火车站进站口被拉萨铁路公安处拉萨车站派出所民警抓获。2014年8月10日被工布江达县公安局执行逮捕。现羁押于林芝地区公安处看守所。
上诉人（原审被告人）赵某乙，曾用名赵建平，男，汉族，1991年6月23日出生，初中文化，务工，籍贯甘肃省武威市，捕前住林芝地区，因涉嫌寻衅滋事罪，2014年6月14日被工布江达县公安局刑事拘留，2014年7月20日工布江达县人民检察院作出不批准逮捕决定，同日被工布江达县公安局取保候审，2014年7月23日工布江达县公安局申请复议，2014年7月29日工布江达县人民检察院维持不批准逮捕决定，2014年8月1日工布江达县公安局向西藏自治区人民检察院林芝分院申请复核，2014年8月6日由西藏自治区人民检察院林芝分院复核批准逮捕，2014年8月11日在老家被甘肃武威市凉州区公安局民警抓获。2014年8月19日被工布江达县公安局执行逮捕。现羁押于林芝地区公安处看守所。
原审被告人赵某甲，曾用名赵井井、赵龙，男，汉族，1986年5月30日出生，初中文化，务工，户籍地甘肃省武威市，捕前住林芝地区，因涉嫌寻衅滋事罪，于2014年6月14日被工布江达县公安局刑事拘留，2014年7月20日工布江达县人民检察院作出不批准逮捕决定，同日被工布江达县公安局取保候审，2014年7月23日工布江达县公安局申请复议，2014年7月29日工布江达县人民检察院维持不批准逮捕决定，2014年8月1日工布江达县公安局向西藏自治区人民检察院林芝分院申请复核，2014年8月6日由西藏自治区人民检察院林芝分院复核批准逮捕，2014年8月12日向甘肃武威市双城派出所主动投案。2014年8月19日被工布江达县公安局执行逮捕。现羁押于林芝地区公安处看守所。
原审被告人赵某丙，曾用名赵双娃，男，汉族，1990年7月5日出生，高中文化，务工，籍贯甘肃省武威市，捕前住林芝地区，因涉嫌寻衅滋事罪，2014年6月14日被工布江达县公安局刑事拘留，2014年7月20日工布江达县人民检察院作出不批准逮捕决定，同日被工布江达县公安局取保候审，2014年7月23日工布江达县公安局申请复议，2014年7月29日工布江达县人民检察院维持不批准逮捕决定，2014年8月1日工布江达县公安局向西藏自治区人民检察院林芝分院申请复核，2014年8月6日由西藏自治区人民检察院林芝分院复核批准逮捕，2014年8月7日在拉萨市北京中路百益大酒店附近被拉萨市公安局刑警支队一大队抓获。2014年8月10日被工布江达县公安局执行逮捕。现羁押于林芝地区公安处看守所。
西藏自治区工布江达县人民法院审理的西藏自治区工布江达县人民检察院指控原审被告人梁某、赵某甲、蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙犯寻衅滋事罪一案，于2015年3月5日作出（2015）工刑初字第03号刑事判决。宣判后，原审被告人梁某、蔡某某、刘某某、赵某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区人民检察院林芝分院检察员马宏宇出庭履行职务，上诉人梁某及其辩护人郝建斌、上诉人蔡某某、刘某某、赵某乙以及原审被告人赵某甲、赵某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年3月31日被告人梁某召集的被告人赵某甲、蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙五人来到西藏林芝地区八一镇，当天由被告人梁某及任某某（“奥德威”酒店法人）、张某某（任某某的丈夫）一同接待，并安排住在“奥德威”酒店。同年4月1日由任艳洁安排被告人赵某甲、蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙五人到“奥德威”酒店工作。同时任某某告诉被告人赵某甲、蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙等五人“赵某（奥德威酒店受让人）未付清奥德威酒店转让费，如果赵某再拿不出钱，就让她滚蛋”。随即任某某和五被告人来到“奥德威”酒店吧台，任某某与赵某发生争执，任某某走进吧台内翻倒电脑，将赵某从板凳上拉起来，后被告人赵某甲、蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙五人围住赵某，并告诉赵某“酒店是我姐的，你赶紧走”，随即赵某向警务站报警。后赵某离开酒店吧台，被告人赵某甲、蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙五人正式在“奥德威”酒店上班。2014年4月份马某某（奥德威酒店原法人）到“奥德威”酒店向任某某催要酒店转让费余款时，被告人赵某甲等人帮助任某某，迫使马某某离开。2014年5月1日至2日，任艳洁支付被告人赵某甲、刘某某二人四月份工资每人3000.00元，支付被告人赵某乙、赵某丙、蔡某某三人四月份工资每人2000.00元。2014年5月4日至10日间被告人梁某向任某某提出要占任某某名下“奥德威”、“军港”、“318”三家商务酒店50%的干股，遭任某某拒绝，双方开始闹矛盾。于是被告人梁某策划、指使被告人赵某甲、蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙等人以索要每人每月10000.00元工资为由先后多次在“奥德威”酒店滋事。2014年5月12日左右，被告人梁某指使被告人刘某某收走酒店房卡三十八张及取电卡二张；2014年5月12日，被告人梁某等人与任某某双方聚集二十余人在酒店中对峙，随后被告人梁某与李某某发生争执，被告人赵某甲、蔡某某、赵某乙等人殴打李某某；5月15日19时许，被告人蔡某某等人要入住酒店的客人将房费交予他们；5月15日22时许，被告人梁某指使被告人蔡某某等人敲门骚扰、驱赶酒店入住客人；5月16日，被告人蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙四人未经酒店同意，在酒店员工就餐区吃员工午餐，被张某某斥责后被告人蔡某某等人将餐具打翻在地离开。随后，被告人梁某纠集被告人蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙等人来到酒店打砸酒店餐厅桌椅，并殴打张某某。期间林芝县公安局学院路派出所、八一大桥警务站多次出警劝解处理，但被告人梁某等人仍不断滋事。
另查明，被告人蔡某某于2006年因犯贩卖毒品罪被甘肃省武威市凉州区人民法院判处有期徒刑一年（2006年12月29日至2007年12月28日），并处罚金1000.00元。2007年12月18日甘肃省武威市凉州区人民检察院追诉被告人蔡某某2005年10月10日犯抢劫罪，被甘肃省武威市凉州区人民法院于2008年1月10日判处有期徒刑三年，并处罚金2000.00元，两罪合并决定执行有期徒刑四年（2006年12月29日至2010年12月28日），并处罚金3000.00元。被告人梁某于2003年8月18日因犯盗窃罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金1000.00元。
原审判决认定上述事实的证据有：报案材料、接、处警登记表、辩认笔录、辩认照片、指认笔录，视频资料、现场照片、现场勘验笔录、通话次数分析截图、证人证言、账本、交接班登记本、支条、搜查笔录、扣押物品文件清单、户籍证明及被告人的供述在卷佐证。
原判认为，被告人梁某为发泄不满情绪及报复，指使被告人赵某甲、蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙五人在酒店内多次实施滋事，为此林芝县公安局派出所及警务站出警处理十余次，六被告人无视国法，肆意挑衅，无事生非、不听劝解仍进行破坏骚扰行为，不仅严重影响酒店正常经营，严重扰乱社会秩序，且六被告人的嚣张气焰社会影响恶劣，应受刑罚处罚。被告人梁某等人的行为构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人梁某、赵某甲、蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙六人犯寻衅滋事罪，事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，指控罪名成立，应予认定。但本案共同犯罪中未区分主从犯，实际上本案被告人梁某为达到犯罪目的，实施纠集他人、出谋划策、事后策划掩盖罪行等行为，其作用明显大于本案其他五名被告人，故本院认为被告人梁某在本案中起主要作用，系主犯，被告人赵某甲、蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙起次要作用，系从犯。关于被告人梁某及其辩护人提出被告人梁某未指使被告人赵某甲、蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙实施寻衅滋事，也未参与寻衅滋事，故不构成寻衅滋事罪的共同犯罪的意见。经查证，被告人梁某于2014年5月4日至10日间向任某某提出要占任某某名下的“奥德威”、“军港”、“318”三家酒店50%的干股时，遭任某某拒绝，双方开始闹矛盾，于是被告人梁某产生发泄不满情绪及报复的犯罪动机，遂出谋划策指使被告人赵某甲等五人在“奥德威”酒店寻衅滋事，形成共同犯罪。客观上被告人赵某甲等人按被告人梁某的策划及指使，以索要每人每月10000.00元工资的无理要求，先后多次在“奥德威”酒店寻衅滋事，严重影响酒店经营，破坏社会秩序，社会影响恶劣。被告人梁某的行为主客观上具备寻衅滋事罪的必备要件，并构成共同犯罪。上述事实由在案证据能够相互印证，且证据确实充分，足以认定。被告人梁某及其辩护人的无罪辩护意见与本案查明事实不符，故该辩解意见本院不予采纳。被告人赵某甲、蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙辩称，其五人是因索要工资与任某某之间产生纠纷，并非无故在“奥德威”酒店生事的辩解意见，经查证，2014年5月1日至2日被告人赵某甲、蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙等五人均从任某某处领完4月份工资，但2014年5月4日至10日期间因被告人梁某向任某某提出要占任某某名下“奥德威”、“军港”、“318”三家商务酒店50%的干股，遭任某某拒绝后，在被告人梁某的策划及指使下，被告人赵某甲等人向任某某提出每人每月10000.00元工资的不合理要求，多次在“奥德威”酒店滋事，该事实属为了发泄不满情绪，进行无理取闹，破坏骚扰的行为。主客观上符合寻衅滋事罪的构成要件，足以认定。故被告人赵某甲、蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙等人的辩解理由不能成立。本院不予采纳。关于量刑方面，被告人梁某在本案中系主犯，又拒不认罪，且具有前科劣迹情节，故予以酌定从重处罚。被告人蔡某某刑满释放后五年内又犯新罪，应当判处有期徒刑以上刑罚属累犯，依法予以从重处罚。本案被告人赵某甲、蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙五人系从犯，故依法予以从轻处罚。其中被告人赵某丙比照其他四名从犯，参与寻衅滋事次数不多，故相对酌情予以从轻处罚。综合考虑全案，公诉机关提出的对被告人梁某、赵某甲、蔡某某、赵某丙等四人的量刑建议幅度偏重，本院不予支持，对于被告人赵某乙、刘某某的量刑建议幅度适当，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第二十七条第二款、第六十五条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：被告人梁某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人赵某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；被告人蔡某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人刘某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；被告人赵某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；被告人赵某丙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑二年。
宣判后，上诉人梁某提出：一审判决认定事实错误，证据之间相互矛盾，证人证言不真实，其行为不构成寻衅滋事罪，请求二审法院作无罪判决。
上诉人梁某的辩护人提出：一审法院认定上诉人梁某与其他同案被告人构成共同犯罪和系主犯的事实缺乏法律依据和事实依据，请求撤销一审判决，改判上诉人梁某无罪。
上诉人蔡某某提出：一审判决认定的事实是错误的，上诉人是来林芝打工的，没有寻衅滋事，也不构成此罪，请求二审法院改判无罪。
上诉人刘某某提出：一审判决认定事实不准确，许多证据都存在虚假性，上诉人是来八一打工的，没有寻衅滋事，一审认定事实的证据不充分，请求二审法院从轻从宽、减轻处罚。
上诉人赵某乙提出：一审判决认定的事实是错误的，上诉人是来林芝打工的，没有寻衅滋事，如果工资能够及时兑现，也就不会发生这样的事情，因此恳请二审法院从轻处罚。
西藏自治区人民检察院林芝分院检察员的出庭意见：原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，建议本院驳回上诉人梁某、蔡某某、刘某某、赵某乙的上诉理由，维持原判。
经二审开庭审理查明的事实与原判认定的事实相同，一审法院认定本案犯罪事实的证据在二审开庭审理时当庭质证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人梁某因与林芝地区八一镇“奥德威”酒店经营者任某某之间的纠纷，借故生非，破坏公共秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。应依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（四）项的规定处以五年以下有期徒刑、拘役或者管制。在共同犯罪中，虽然上诉人梁某大多数未直接参与到具体的事件中，但每次蔡某某等人滋事后，上诉人梁某就会立刻出现在现场，且在法庭审理中，原审被告人赵某甲受上诉人梁某委托，召集了蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某丙来到八一的事实赵某甲也予以了确认。故上诉人梁某在整个案件中的作用和影响明显大于其他同案犯，其在共同犯罪中起到主要作用，一审审理认定上诉人梁某为主犯是正确的。
对于上诉人蔡某某、刘某某、赵某乙提出“其行为不构成寻衅滋事罪，未受他人指使，只是想要回工资”的上诉理由，经查，上诉人蔡某某、刘某某、赵某乙之前从未来过林芝，在林芝既没有朋友也没有亲属，受上诉人梁某的委托和安排，由梁某的表弟即原审被告人赵某甲招募蔡某、刘某、赵某乙、赵某丙来到林芝，且前往林芝的所有费用均由梁某支出，因此，上诉人蔡某某、刘某某、赵某乙、原审被告人赵某甲、赵某丙在八一唯梁某马首是瞻，他们之间存在一定的依附关系。特别是在公安民警现场处理的过程中，上诉人刘某某不听从指挥，阻挠执法，通过执法记录仪和酒店内的监控均可以清晰的看见蔡某某、刘某某、赵某乙在酒店内滋事的细节，故上诉人蔡某某、刘某某、赵某乙、原审被告人赵某甲、赵某丙的行为已构成寻衅滋事罪。应依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（四）项的规定处以五年以下有期徒刑、拘役或者管制。在共同犯罪中，蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某甲、赵某丙在梁某的意会下，在“奥德威”酒店内以索要工资为借口，肆意滋事，起次要作用，系从犯，应当按照其所参与的犯罪事实予以处罚。上诉人蔡某某、刘某某、赵某乙提出的上诉理由与事实不符，于法无据，本院不予采纳。
另，一审法院认定上诉人蔡某某系累犯。经审理查明，上诉人蔡某某在实施前次犯罪时，为2006年12月29日，当时未满18周岁。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”一审法院对蔡某某认定为累犯，是不恰当的，应予以纠正。对于其自首的情节，因其到案后，没有主动交代自己的犯罪事实，根据《最高人民法院印发﹤关于处理自首和立功若干具体问题的意见﹥的通知》第二条关于“如实供述自己的罪行”的具体认定，并结合二审庭审中认罪态度，上诉人蔡某某始终没有认识到自己的行为给他人造成的伤害和影响，一审法院对其自首情节未予认定于法有据，但未在判决书中阐述不予采纳的理由，依法应予纠正。
综上，上诉人梁某因与任某某之间的纠纷，借故生非，授意蔡某某、刘某某、赵某乙、赵某甲、赵某丙多次在任某某所经营的“奥德威”酒店内肆意滋事，在公安机关多次调解、处理的情况下，仍不断生非，虽然事出有因，但已严重扰乱了社会秩序和他人的人身安全，同时也大量耗费了警力资源，给社会的安定、团结埋下了安全隐患。上诉人梁某法制意识淡薄，对其行为所造成的危害认识不充分，且庭审中认罪态度较差，其辩护人提出梁某与其他同案被告人构成共同犯罪和系主犯的事实缺乏法律和事实依据，请求撤销一审判决，改判上诉人梁某无罪的辩解理由于法无据，故本院不予采纳。上诉人蔡某某“不构成寻衅滋事罪”的上诉理由未提供相应的证据加以证明，本院不予采纳，但一审对其累犯的认定本院依法予以纠正。上诉人刘某某、赵某乙“没有寻衅滋事”的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。一审法院根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节和地位、作用以及影响所作出的判决，定性准确，审判程序合法，西藏自治区人民检察院林芝分院检察员的出庭意见，于法有据，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条之规定，判决如下：
一、维持林芝地区工布江达县人民法院（2015）工刑初字第03号刑事判决第一、二、四、五、六项，即被告人梁某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人赵某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；被告人刘某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；被告人赵某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；被告人赵某丙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑二年；
二、撤销林芝地区工布江达县人民法院（2015）工刑初字第03号刑事判决第三项，即被告人蔡某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；
三、上诉人蔡某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月14日起至2016年5月6日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 边 巴
审 判 员 琼 达
代理审判员 张 文 斌
二〇一五年六月十七日
书 记 员 付蓉书记员次仁拉姆