新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）兵五民终字第53号
上诉人（原审被告、反诉原告）冯国孝，男，汉族，1938年2月15日出生，。
上诉人（原审被告、反诉原告）孙建平，男，汉族，1962年3月20日出生。
上诉人（原审被告、反诉原告）王绍斌，男，汉族，1972年3月12日出生。
委托代理人孔令君，新疆双湖律师事务所律师。
委托代理人梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）新疆生产建设兵团第五师八十八团，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州温泉县八十八团，组织机构代码73181698-6。
法定代表人周生峰，该团团长。
委托代理人赵剑平，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌与上诉人新疆生产建设兵团第五师八十八团（以下简称八十八团）因租赁合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2012）博垦民初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌及其共同委托的代理人孔令君、梁正辉，上诉人八十八团的委托代理人赵剑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年9月，博乐市人民政府为原告八十八团博闻中心位于青德里大街97号5981.5㎡的划拨土地年检换证。2005年5月17日，博乐市城市规划管理办公室出具了博闻超市规划定位图，并对建筑性质、屋面排水、建筑规模、建筑形式及建筑风格等进行了要求。2005年6月10日，博乐市国土资源局出具了关于对农五师博闻商贸总公司拟建博闻超市项目建设用地的初审意见，具体意见为项目用地属博乐市土地利用总体规划确定的城市建设用地，符合土地利用总体规划和城市总体规划，符合国家供地政策，博闻商贸总公司应以出让方式取得国有土地使用权等。2005年6月13日，博尔塔拉蒙古自治州国土资源局给申请用地单位农五师博闻服务中心出具建设项目会审签批表，建设项目名称为博闻商贸总公司超市，批准用地面积为5981.5㎡，其中超市占2075.25㎡，土地所有权性质为国有，土地取得方式为划拨，土地用途为商业经营。2005年7月18日，新疆生产建设兵团农五师发展和改革委员会下发师发改发（2005）96号文件，同意八十八团集资新建博闻公司商业房项目建设，项目建设内容为新建结构为钢结构一层彩板商业用房，建筑面积2000平方米，项目总投资为850000元，建设资金由个人出资。2005年9月29日，博乐市城市规划管理办公室出具建设项目选址意见书，经审核同意建设博闻超市的拟选位置在博乐市七号小区。
2005年6月20日，原告八十八团与被告冯国孝、孙建平、王绍斌签订《关于引资新建博闻超市的协议》（以下简称协议），协议约定：“原告将地处博乐市北京路与青德里大街交汇的博闻商贸总公司院内空地2000余平方米交与被告拟建超市；土地使用期限为30年，含建设期，即从2005年10月1日至2035年9月30日止。被告向原告缴费金额以每五年一个缴费额度，即2005年10月1日至2010年9月30日每年交纳100000元，2010年10月1日至2015年9月30日每年交纳120000元，2015年10月1日至2020年9月30日每年交纳140000万元，2020年10月1日至2025年9月30日每年为160000元，2025年10月1日至2030年9月30日每年为180000元，2030年10月1日至2035年10月1日每年为200000元。建筑物必须符合博乐市城市规划，而且只能建筑商业用房，不得建商品住房，否则，原告有权终止合同，并无偿收回用地，对被告投资不作任何补偿。原告只负责提供建设超市的土地，不承担建设的一切费用和其他相应责任；新建博闻超市房屋产权为农五师八十八团所有；被告在合同有效期内享有全部使用权、分租权、转租权；被告在合同期内，分租、转租应于事前30日内告知原告方，并征得原告同意，其分租、转租期限不得超出本合同规定的30年期限；在合同履行期内，原告因经济、社会发展需要和国家政策、法律的变动，需将土地使用权转给第三方经营，原告应提前告知被告，但不须征得被告同意。土地使用权转让后，本合同继续有效，但受让方享有原告的权利，并承担原告的义务；被告不得在合同期内解除合同，否则原告有权提前收回土地使用权和土地建筑物，并不做任何经济补偿；原告在合同期内违约解除合同，不仅要对地面建筑物给予补偿，并承担违约造成的其他经济损失；合同期满，地面建筑及配套设施全部无偿归原告所有；被告为合伙经营，在合同期内，不因部分合伙人员的退出造成合同的中止；在合同期内，如遇国家规划，可解除合同，但被告享有国家补偿金额中合同剩余年限的土地使用补偿金，其中10%归八十八团所有；本协议未尽事宜，经双方共同协商后，制定补充协议，补充协议具有与本协议的同等法律效力。”等内容。2005年11月21日，博乐市规划管理办公室给农五师博闻商贸总公司颁发了博城规建字（2005）161号建设工程规划许可证，准予建造超市。2006年3月12日，新疆生产建设兵团农五师发展和改革委员会下发（2006）24号文件，下发了农五师2006年建设与改造新开工企业投资项目计划的通知，八十八团博闻超市建设项目是其中之一。2006年9月14日，博闻商贸总公司超市通过了相关部门的竣工验收。
2006年9月26日，博闻超市的投资人冯国孝、王绍斌、孙建平、赵虎、续峰、吕新玲、蔡红星将新建好的博闻超市承包给蔡红星经营，并签订《博闻超市内部承包经营合同》一份，约定：“发包方即甲方为冯国孝、王绍斌、孙建平、赵虎、续峰、吕新玲、蔡红星，承包方即乙方为蔡红星；承包期限自2006年11月1日至2015年10月31日，共10年；每年交承包费300000元；因城市规划，八十八团决定致使甲方不能履行合同的，甲方向乙方赔偿实际造成的损失。”等内容。2006年11月22日，博尔塔拉蒙古自治州万顺商贸有限责任公司成立，法定代表人为蔡红星，许可经营项目为：预包装食品兼散装食品、乳制品零售、烟草制品零售，营业期限自2006年11月22日至2016年11月22日。2007年1月9日，博尔塔拉蒙古自治州万顺商贸有限责任公司亿家园超市成立，负责人为蔡红星，许可经营项目为：预包装食品兼散装食品、乳制品零售、烟草制品、肉、禽、蛋及水产品、水果、蔬菜零售。2007年6月19日，新疆生产建设兵团农五师八十八团委员会下发团党办发（2007）33号办公室文件，文件内容为：“2007年6月18日上午，八十八团召开党委（扩大）会议，就八十八团博乐市商业用地情况召开了专题会议，会议认为：博乐市商业步行街是博乐市商业用地黄金地段，根据调查博闻超市每月收费标准只相当于商业步行街收费标准的57%。为了维护合同的严肃性，会议决定按当初签订的原合同执行，对于投资商在土地上承建的建筑物，经讨论，30年后，建筑物可由投资方所有。投资方享有优先承包权，但如投资方放弃承包权，应在合同期满后3个月内自行处理土地上的建筑物（方式为：折旧处理和拆除），否则，团有权收回土地使用权及拆除地上的附着物，由此发生的费用由投资方承担。会议要求投资方继续履行原合同之约定，及时上交承包费。”
2009年12月11日，博尔塔拉蒙古自治州人民政府编写第28期政府工作通报，内容为关于研究安排2010年州直机关统建房小区及博乐市城市建设有关工作的会议纪要，其中关于博乐市街心广场周边建筑拆迁整治涉及农五师八十八团相关建筑拆迁工作由博乐市与农五师衔接，抓紧研究提出方案。2010年3月6日，博乐市城乡规划管理局给农五师八十八团下发将博闻商场区域进行综合改造的函，内容为将八十八团所属的位于青街与街心广场处的博闻商场区域纳入博乐市综合改造范围，并要求博乐市人民政府与八十八团对接相关事宜。2011年5月13日农五师发展和改革委员会出具五师发改备（2011）112号新疆生产建设兵团企业投资项目备案证明，项目名称为八十八团博闻商场旧城综合改造项目，建设地点为博乐市青德里大街97号，建设规模为新建13层框架结构商住楼，总建筑面积30000平方米。2011年7月28日，原告给被告下发主要内容为由于亿家园超市在博闻商场旧城改造建设项目范围内，原告计划与亿家园超市终止承包合同的通知。2011年10月25日，博乐市城乡规划管理局给农五师八十八团下发关于将博闻中心区域旧城综合改造项目立项的复函，内容为同意将农五师八十八团博闻中心区域旧城综合改造项目列入博乐市2011年旧城改造项目计划。2012年4月2日，恒昌隆房产公司在博乐市国土资源局公开挂牌中以人民币12440000元，竞得博乐市北京路与青得里大街交界处BL-2012-004号国有建设用地使用权。2012年4月11日，博乐市国土资源局与恒昌隆房产公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定：“出让宗地编号为KJ-2012-004，宗地总面积6019.13平方米，出让宗地用途为其他商服用地；出让宗地的国有建设用地使用权出让年限为40年”等内容。2012年4月24日，博尔塔拉蒙古自治州发展和改革委员会下发企业投资项目登记备案证，申请备案单位为恒昌隆房产公司，项目名称为恒昌隆房产公司新建金地广场建设项目，项目建设地点在博乐市青得里大街即原博闻商场。2011年4月25日，原告与恒昌隆房产公司签订合作开发博闻商场建设项目协议书，约定“原告为甲方，恒昌隆房产公司为乙方；甲、乙双方共同合作开发博闻商场旧城改造建设项目。甲方以土地房屋现状为开发条件，乙方以现金投入对博闻商场进行开发建设。计划新建设的商贸中心不低于五层，并按博州城市规划要求建设多层建筑。项目经双方努力，争取进入兵团农五师及博州旧城改造项目；项目占用土地以博乐市国土资源局挂牌（有条件招拍挂）出让的方式转为住宅、商业用地出让至乙方公司名下。土地的使用年限为：商业40年、住宅70年（最终以政府批准的土地使用年限为准）；在整体拆迁过程中，由甲方应乙方的请求协助拆迁工作的动员、解释等事宜，乙方负责拆迁补偿合同的签订。拆迁补偿所有费用经甲、乙双方确认后，由乙方全部承担；为确保甲方的国有资产保值增值，项目建成后，乙方对甲方投入的土地及房屋进行补偿，补偿方式以新建商贸中心面积给予置换和以现金方式进行补偿。即：乙方公司无偿给甲方新建房产3900平方米，产权归甲方所有。在乙方补偿给甲方面积外，乙方另补偿给甲方人民币10000000元，乙方给甲方现金的具体时间为：甲乙双方合约正式签订后十日内支付甲方50%。余款待拆迁工作全部结束后结清；本协议待乙方首付资金50%在规定时间内，以现汇方式汇入甲方账户后生效。”等内容。
2012年5月31日，原告给被告下发解除合同通知书，正式通知被告，决定解除原告与被告签订的《协议》，同时请被告配合工作，于2012年6月15日前处理完商品，结清与八十八团的经济往来。2012年6月26日，被告给原告回函，明确表示不同意解除与原告签订的《协议》。
原告诉讼后，法院要求原告和被告协商拆迁事宜，但终因双方补偿方案中数额的差距较大达不成协议。
在诉讼过程中，经原、被告双方申请，受原审法院委托，博乐市瑞祥房地产价格评估有限责任公司依据《中华人民共和国房地产管理法》、《房地产估价规范》（GB／T50291-1999）及博乐市有关政策规定，楼房砖混结构重置单价为1250元每平方米，沿街经营性门面房，工商、税务登记证件齐全的，城市一类地面上的沿街经营性门面房，实际经营面积按照房屋价值的8倍进行评估（其中1倍房屋补偿价格及附属物为房屋所有者所有，超市房屋的7倍补偿价格为土地所有者所有）的相关规定，于2013年1月15日出具博瑞祥估字（2013）第015号房地产评估报告。评估结论为：亿家园超市房屋、地下室及附属物评估价值取整为4290442元，超市房屋7倍评估价值取整为22139574元。原告与被告各给博乐市瑞祥房地产价格评估有限责任公司交纳评估费8万元。
另查明，博闻超市的投资人吕新玲已于2012年退股，赵虎、续峰、蔡红星对冯国孝、王绍斌、孙建平在本案中提反诉，要求八十八团对超市进行补偿无异议，并声明不在本案中参与补偿款的分配。
再查明，博闻超市即现在的亿家园超市，超市至今仍在经营中。恒昌隆房产公司已补偿原告八十八团人民币5000000元。
原审法院认为，双方当事人争议的主要问题：一、原告与被告在协商解除《协议》的过程中发生的刑事案件尚未审结时，能否审理民事案件的问题？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。本案原告向法院提起诉讼，诉请解除与被告签订的《协议》，而《协议》是否应予解除，亦不需以尚未审结的刑事案件为依据。被告认为刑事案件尚未审结时审理本案欠妥的辩称，原审未予采信。二、原告与被告签订的《关于引资新建博闻超市的协议》是何性质的问题？原审认为属于土地租赁合同。原告与被告在签订的《协议》中约定原告提供土地给被告建超市，被告自己投资经营，自负盈亏，合同期满后地面建筑及配套设施全部无偿归原告所有，从《协议》中约定的内容以及双方权利义务分析，其性质应定性为土地租赁合同。同时《协议》中约定，未尽事宜，经双方共同协商后，制定补充协议，补充协议具有与本协议同等的法律效力。八十八团党办发（2007）33号文件只是会议纪要，且是由八十八团单方做出，其法律效力和补充协议应有不同，从会议纪要的内容看，也并未将建筑物所占用土地的使用权转让给被告。在民事诉讼中，当事人有义务就自己的主张提供证据。建亿家园超市的土地系原告以划拨方式取得，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条的规定，依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。本案中，被告仅依据《协议》和八十八团党办发（2007）33号文件主张《协议》的性质属土地使用权转让合同，证据不足。综上，原审认定原告与被告签订的《协议》为土地租赁性质，双方之间形成的法律关系应确认为土地租赁合同关系。三、原告与被告签订的《关于引资新建博闻超市的协议》的效力问题？原审认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十四条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”原、被告所签订的《协议》中土地的租赁期限为30年，超过了10年，因此超出的10年无效。该《协议》的其他条款，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效条款，对双方当事人均具有约束力并受法律保护。四、关于本诉部分，原告与被告签订的《关于引资新建博闻超市的协议》是否应予解除的问题？原审认为《协议》中的有效部分应予解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《协议》是双方当事人真实意思的表示，除超出租赁期限的10年无效外，其余条款均为有效条款。诉讼前因博尔塔拉蒙古自治州人民政府将博闻商场区域纳入博乐市综合改造范围，且博乐市城乡规划管理局已经同意将博闻中心区域旧城综合改造项目列入博乐市2011年旧城改造项目计划。此情况符合原、被告双方在《协议》中约定的在合同期内，如遇国家规划，可解除合同之约定，对此原、被告双方均无过错。因此，原告要求解除《协议》的诉求符合《协议》约定，原审予以支持。在案件审理中，原告与被告就土地使用权转让后，如何履行《协议》未达成一致意见，恒昌隆房产公司亦是在公开挂牌中竞得土地使用权，被告认为根据《协议》约定，土地使用权转让后，《协议》继续有效，在土地使用权转让时被告没有享有优先受让权，因此原告有违约行为，《协议》不应解除的辩称，原审未予采信。五、关于反诉部分，原告与被告签订的《关于引资新建博闻超市的协议》解除后，原告对被告的补偿应如何计算及补偿款应为多少的问题？原审认为原告应按《协议》约定对被告进行合理的补偿。本案中，建造超市的土地系原告方划拨取得，划拨土地属于国家所有，国家无偿拨付土地给八十八团使用，因此八十八团享有的只是该土地的使用权，而不是处分权。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定，划拨土地使用权经过有关政府土地管理部门批准，并办理土地使用权出让手续，交付土地使用出让金后，可以转让。由于土地使用权出让合同是由政府主管部门与恒昌隆房产公司签订的，随着原有划拨土地使用权的消灭和新的出让土地使用权的取得，八十八团与恒昌隆房产公司之间协议的性质就发生了变化，事实产生了政府与八十八团、恒昌隆房产公司三者之间的关系，政府将划拨土地使用权从八十八团手中收回，再出让给恒昌隆房产公司。八十八团遇博乐市旧城改造项目同意政府收回划拨用地的使用权，按照法律规定，政府应当给予一定的补偿。但在本案中，恒昌隆房产公司是由于八十八团同意政府将划拨土地使用权收回后，才有机会在公开挂牌中取得了土地使用权，所以，对于八十八团出让土地的损失，由恒昌隆房产公司补偿。而在本案中，原告与恒昌隆房产公司签订的协议亦证实恒昌隆房产公司对原告出让土地的补偿有明确约定。原告与恒昌隆房产公司签订的协议中有3900平方米的产权补偿，但因该补偿有不确定性，故对原告出让土地的损失应以博乐市瑞祥房地产价格评估有限责任公司做出的房地产评估报告为依据，土地补偿金为22139574.19元。又因恒昌隆房产公司取得出让土地的使用年限为40年，原告与被告的《协议》至今已履行8年，在《协议》有效条款内余12年未履行。据此，依据原告与被告签订的《协议》第八条第4项约定，在合同期内，如遇国家规划，可解除合同，但被告方享有国家补偿金额中合同剩余年限的土地使用补偿金，其中10%归八十八团所有的约定，原告应给被告补偿的损失为：22139574.19元÷40年×12年×90%＝5977685.09元。同时解除原告与被告签订《协议》的有效部分是因遇到国家规划，而非原告违约，依据《协议》第六条第4项约定，只有原告方在合同期限内违约解除合同，才对地面建筑物给予补偿，并承担违约造成的其他经济损失。《协议》第五条第1项亦明确约定，新建博闻超市的产权为农五师八十八团所有。在本案中，超市建好后，被告为经营需要对房屋添置了附属设施，并进行装饰装修，以此提高收益，而附属设施与超市房屋已不可分割，对被告提出的要求原告补偿评估报告明细表中3至27项超市附属物877605.89元的反诉请求，原审予以支持，3至27项超市附属物被告不得拆除。对被告提出的要求原告补偿超市房屋和地下室评估价值3412836.11元的反诉请求，原审未予支持。六、关于反诉部分，原告是否应赔偿被告损失400000元的问题？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告要求原告赔偿在未解除《协议》时，因原告同意开发商在本案所涉土地上进行开发给被告造成的损失400000元的反诉请求，因其未提供有利证据证实开发商在涉案土地上进行开发是经原告同意，且该诉讼请求与本案属不同法律关系，对被告的该反诉请求，原审未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第六十条、第九十三条第二款、第二百一十二条、第二百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十条第一款第（五）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、解除原告（反诉被告）新疆生产建设兵团农五师八十八团和被告（反诉原告）冯国孝、孙建平、王绍斌于2005年6月20日签订的《引资新建博闻超市的协议》；二、反诉被告（原告）新疆生产建设兵团农五师八十八团于判决生效之日起三十日内支付反诉原告（被告）冯国孝、孙建平、王绍斌补偿款6855290.98元。反诉原告（被告）冯国孝、孙建平、王绍斌于判决生效之日起三十日内将亿家园超市腾空；三、驳回反诉原告（被告）冯国孝、孙建平、王绍斌的其他反诉请求。本诉案件受理费100元，反诉案件受理费175960元，合计176060元，由原告（反诉被告）新疆生产建设兵团农五师八十八团负担44959元，由被告（反诉原告）冯国孝、孙建平、王绍斌负担131101元。
宣判后，上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌与上诉人八十八团均不服一审上述判决，分别向本院提起上诉。冯国孝、孙建平、王绍斌上诉认为：一、一审对本案法律定性错误，适用法律错误。本案所涉亿家园超市房屋属博乐市辖区内的国有土地上的房屋，博州、博乐市、第五师已将包括该房屋在内的博闻商场纳入旧城改造项目，所以，本案应为房屋征收拆迁与补偿纠纷，就该房屋的征收与补偿应按照博乐市的有关文件执行，诉讼时也应依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》和关联规定及博乐市的相关文件对上诉人进行补偿。而一审将本案案由和上诉人与被上诉人签订的《关于引资新建博闻超市的协议》（以下简称《协议》）认定为土地租赁合同关系以租赁合同纠纷处理，没有事实和法律依据。《土地使用权出让和转让暂行条例》规定，划拨土地使用权不符合出租条件和未经人民政府批准不得出租。土地使用权出租，应签订出租合同，出租人应当办理登记，事实上没有证据证明被上诉人的“出租”符合法律规定的出租条件。如认定出租即改变了土地商业经营用途。事实上2005年6月13日博乐市就该土地的使用批准的内容是：“按有偿方式供地，办理出让手续，交纳出让金。”土地用途是“商业经营”。上诉人也按此批复内容缴纳了土地出让金，所以超市的土地是以出让方式取得而非一审认定的划拨。同时商业用地依据法律规定也没有20年的期限，如有期限限制，上诉人也不可能投资兴建该超市。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润，共提风险，合作开发房地产为基本内容的协议是合作开发房地产合同。合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同，双方所签《协议》性质应为土地使用权转让合同。二、一审依据被上诉人与恒昌隆公司签订的协议书以及博乐市与恒昌隆公司签订的出让合同为依据判决本案违反了合同的相对性原则。依据八十八团与恒昌隆房地产公司签订合作开发博闻商场（含本案超市）建设项目协议书约定内容，被上诉人以土地房屋现状为开发条件，乙方（恒昌隆房产公司）以现金投入，土地使用年限为40年，乙方无偿给被上诉人（甲方）新建房产3900平方米，产权归被上诉人（甲方）所有，乙方给甲方补偿面积外，另补偿给甲方人民币1000万元，该协议不对上诉人产生效力，但一审却将其中40年的年限作为对上诉人进行补偿的依据，违反了合同相对性原则。2012年4月11日，博乐市国土资源局与恒昌隆房产公司签订了《国有土地使用权出让合同》，上诉人认为，该《国有土地使用权出让合同》违反了相关法律规定，损害了上诉人的利益，对本案不具有效力。博闻超市土地，博乐市国土局已于2005年6月出让与上诉人兴建了超市。法律规定，收回土地使用权应当依法收回并对土地使用人给予补偿。2012年4月，在对超市土地使用权未依法收回并未对使用人进行补偿的情形下，八十八团即与恒昌隆公司签订包含超市土地在内的《建设项目协议》，就该宗土地，八十八团、博乐市先后违法违约予以处置和出让违反了法律规定，损害了当事人的合法权益。三、一审对被上诉人严重的违约行为认定为未违约与事实不符。依据双方签订的《协议》第七条第1项、2项、4项及第八条第4项的约定，被上诉人未履行合同义务，在未告知上诉人和解除《协议》的情形下，将该宗土地违法转让于恒昌隆公司并独获巨额利益，八十八团在没有转让权的情形下“一地二让”行为严重违法和违约，一审对此违约行为未给予认定实属错误。四、一审将被上诉人（2007）33号文件不认定为协议内容于法无据。该会议纪要是被上诉人针对上诉人就《协议》履行中要求变更其所交费用和要求履行交付6间门面房的义务请求而做出的答复文件，其性质和效力符合《合同法》的相关规定，应是《协议》的组成部分。五、一审对超市房地产评估报告的理解和适用错误。房地产评估报告明确指出，超市房屋、地下室及附属物是估价时点的价值评估，一审将其理解为年限评估，并以此推断出一个补偿上诉人损失的计算方式，该计算方式不具有合法性和合理性。六、原审严重违背民事诉讼法的不诉不理原则，超越当事人的诉请进行下判。一审本诉八十八团起诉的诉请是解除协议和诉讼费承担。反诉冯国孝、孙建平、王绍斌的诉请是解除协议的经济损失的补偿。双方均未提请原审法院对原协议中10年期限无效认定的诉请，原审法院却认定了原协议的30年的土地使用年限其中10年期限为无效，这不仅超出双方当事人的诉请，更严重损害了三位上诉人的合法权益。《协议》约定的期限是30年，现只履行了7年，剩余23年的可得利益的经营损失八十八团应当进行赔偿。根据《协议》第六条第4款及《合同法》的规定，八十八团不仅要对地面建筑物给予补偿同时还应承担违约造成的其他经济损失，损失赔偿额的计算应包括合同履行后可以获得的利益损失。”具体数额应参照博乐市博市征收发（2011）12号文件关于沿街经营性门面房的补偿标准进行调整的通知精神执行。七、被上诉人提供土地使用权，上诉人提供资金共同建造的超市应属于双方共同共有，遇国家征收或商业开发，共有人应共同与征收或开发者商议补偿方案，以实现利益最大化，但被上诉人却置上诉人利益于不顾，擅自处置超市房屋，独获巨额利益，而一审却认定其为合法有效，实属认定错误。同时一审将实质为房屋征收拆除补偿纠纷错误地认定为租赁纠纷，将以出让方式取得的用于超市建设的土地使用权错误地认定为划拨土地，将被上诉人违规违约行为错误地认定为合法守约行为，将作为房屋等拆除补偿法定依据的评估报告错误地予以支解，做出的判决明显对上诉人不公。请求二审法院查明案件事实，依据法律规定支持上诉人的全部诉讼请求。
上诉人八十八团上诉认为，1、一审判决八十八团赔偿三被上诉人现金5977685.09元，显失公平。亿家园超市只占博闻公司总面积的三分之一，八十八团实际得到恒昌隆公司的补偿只有1000万元，判决赔偿590万元，已经超过八十八团获得的补偿的60%，一审判决对上诉人八十八团没有公平可言。2、依据博乐市瑞祥房地产评估有限责任公司的评估报告标准对三被上诉人进行补偿，侵害了八十八团的正当权益。评估公司做出了评估报告和结果，但是评估结果并没有真实的实现。通过博乐市国土资源局招拍挂，博乐市恒昌隆房地产以1244万元取得该宗土地的合法使用权，该宗土地的实际成交价只有1244万元，应以实际成交价做为补偿的依据。3、《协议》约定，如遇国家规划，可以解除合同，但三被上诉人享有国家补偿金额中合同剩余年限的土地使用补偿金，其中10%归八十八团所有。本条已经明确说明被上诉人仅能获得国家补偿，事实上博闻商场并没有获得国家补偿，只有恒昌隆公司补偿，且并非土地所有权的补偿。4、评估报告中明确说明超过房屋7倍的评估价值是土地所有权人所有，事实上该宗土地（博闻商场）的土地使用权是八十八团，如有赔偿也应赔偿给八十八团。且该评估报告将建筑物以及附属物的价格与土地补偿款简单等同为同一事实，已经违背了评估报告的初衷，依此判决错误在所难免。5、如对超市房屋以87万元给予补偿，按照统一性的原则，计算补偿款时就应当从评估价中减去87万元的费用，即以3412836.11元进行计算，否则判决结果和评估价格大相径庭。综上，上诉人认为对三被上诉人应予以补偿，补偿标准以评估报告作出的4290442元，减去877605.89元，或者以招拍挂的土地价格1244万元÷40年×12年×90%×1／3；或者1000万元÷40年×12年×90%×1／3，作为补偿的标准。上诉人恳请二审法院依据本案查明的案件事实和法律规定，依法作出客观公正的判决。同理针对上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌的上诉理由，八十八团答辩认为：一审对本案案由的确定及法律适用正确，涉及的土地是划拨取得，有国有土地使用权证予以证实，八十八团与冯国孝、孙建平、王绍斌签订的《关于引资新建博闻超市的协议》内容足以证实，八十八团提供土地，由冯国孝、孙建平、王绍斌在该宗土地上建超市，该协议为土地租赁合同，不是冯国孝、孙建平、王绍斌的所谓土地使用权转让合同，因此原审对本案案由定性为租赁合同纠纷正确，上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌主张本案系拆迁补偿纠纷，应当按照博乐市政府规定的标准进行补偿理由不能成立；在履行合同中，由于出现了合同约定的解除条件，土地的使用权属于八十八团，对于土地使用权的处理是不需要经过乙方同意的，所以八十八团行使合同解除权并不存在违约行为，上诉人提出的一审对八十八团严重违约行为未予认定与事实不符；博乐市对涉案土地及附着物的拆迁所作的补偿应由八十八团享有，与上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌没有关系；对于6间门面房的问题，因双方在《协议》中并未涉及，冯国孝、孙建平、王绍斌提出的关于此6间门面房的问题与八十八团无关。（2007）33号文件与本案也没有关联性。关于对亿家园超市所作的房地产评估报告，虽然有对八十八团不利和不合理的地方，但八十八团也认可和接受。且该评估价格无论评定多少，补偿款都是属于房屋所有权人八十八团所有。对于上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌提到博闻超市系其与八十八团共同共有，这与其提出的双方之间系土地使用权转让合同纠纷自相矛盾，上诉人的上诉请求应当明确。结合一审本诉及反诉，八十八团主张解除合同，对方即而提出赔偿的反诉，一审对租赁期限的审核并未违反法律的规定。对于上诉人提出的可得利益的损失，八十八团认为如不能在本案中一并解决，对方可以另行起诉。
针对八十八团的上诉理由，上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌答辩认为：相对于公平问题，博闻超市的拆迁，恒昌隆公司除给八十八团置换3900平方米的房产外还有1000万元的现金补偿。但对于亿家园超市的拆迁，只给冯国孝、孙建平、王绍斌补偿300万元，相形之下，对冯国孝、孙建平、王绍斌的补偿明显不公平。八十八团提出的几点上诉意见中有部分是建立在1200多万元招拍挂的基础上，但八十八团与恒昌隆公司签订的合同与冯国孝、孙建平、王绍斌无关联。相对于补偿主体和补偿对象问题，八十八团提出其为土地使用人，如有赔偿也应赔偿给八十八团，这是将建筑物以及附属物的价格与土地补偿款简单等同为同一事实。2005年在兴建超市时，答辩人按博州国土资源局的批复交纳出让金，办理有偿使用手续，因此，答辩人对该宗土地有合法有效的使用权；同时，依据《关于引资新建博闻超市的协议》约定，八十八团应将土地补偿金的90%给答辩人。相对于赔偿数额问题，答辩人认为评估报告是综合地源优势对亿家园超市价值做的综合价值评估，赔偿数额应在评估的价值基础上，对博闻超市价值进行合理的补偿，现八十八团将土地使用权补偿和房屋补偿相混淆，提出应从评估报告中减去附属物87万元的抗辩理由没有法律依据，八十八团提出的几个补偿方案均没有事实和法律依据且侵害答辩人的合法权益，二审依法应予驳回。
二审审理中，上诉人八十八团未向法庭提供新证据。上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌为证实其主张向法庭提供博乐市国土资源管理局两份现金缴费收据及建设项目会审签批表，证实国土资源局对博闻商贸总公司建设项目的审查意见为按有偿方式供地，办理出让手续，交纳出让金，冯国孝、孙建平、王绍斌于2006年向土地管理部门缴纳了涉案土地的补偿费，涉案土地是以出让方式取得。八十八团对以上证据的真实性、合法性认可，但与本案的关联性不予认可，认为划拨土地使用时也应缴纳费用，现证据载明的是国有土地补偿费，而不是国有土地出让金，依照规定，要以出让方式取得国有土地使用权，应办理“三证一书”，仅凭建设项目会审签批表及两份缴费单据不能证实上诉人是以出让方式取得土地使用权。因博乐市国土资源管理局两份收据的缴款人系博闻商贸总公司，且八十八团的质证意见成立，上诉人提供的以上证据不能证实其以出让方式取得土地使用权，对以上证据与本案的关联性，本院不予采信。
二审审理查明事实与一审认定相同。另查明2006年2月6日上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌以农五师博闻商贸总公司名义向博乐市国土资源局缴纳国有土地补偿费35542.10元。庭审中上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌也认可一审反诉的诉讼请求是依据与八十八团签订《协议》的约定而提出，要求补偿的标准是以政府拆迁的标准为准。
本院认为，上诉人八十八团与上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌二审中均认可双方签订《协议》中约定的解除条件成就，对原判解除合同的判项均无异议，本院确认双方签订的《协议》予以解除。根据二审中当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点为：一、本案案由及法律关系的确定；二、合同解除后，上诉人八十八团对上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌补偿范围及标准的确定。
一、本案案由及法律关系的确定问题。根据一审时双方当事人的诉讼请求及向法庭提供的证据，上诉人八十八团提起本诉是依据与上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌签订的《协议》第八条第4项的约定，根据博尔塔拉人民政府会议纪要、博乐市城乡规划局以及农五师发展改革委员会下发对博闻商场旧城改造的函，认为博闻商场所处位置处于博乐市旧城改造范围，符合“在合同期内，如遇国家规划，可解除合同，……”约定解除的条件而向法院提起解除合同的诉请。一审时冯国孝、孙建平、王绍斌同意解除合同，亦依据《协议》的该条约定，要求八十八团解除合同后，依照政府拆迁标准对上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌给予合理补偿，八十八团同意上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌的补偿方案后，双方遂共同委托评估机构对亿家园超市房屋价值进行评估，冯国孝、孙建平、王绍斌依据该评估报告确定了反诉赔偿数额，向法院提起反诉。所以一审本诉及反诉请求均依据《协议》而提起，诉讼双方亦是合同相对人，而拆迁补偿标准的确定是双方解除合同后一种补偿方式，一审确定本案属于合同纠纷并依照合同法的规定对本案处理定性准确。二审时上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌提出本案案由应确定为房屋征收拆迁补偿纠纷与其一审中反诉的由来及诉请不符，其后又在二审审理中表述“双方确因合同产生纠纷，但纠纷实质是如何补偿问题”，表明已认可反诉系合同纠纷，所以冯国孝、孙建平、王绍斌一审的反诉属于合同纠纷而非房屋征收拆迁补偿纠纷。
双方所签《协议》的法律性质问题。上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌认为涉案超市系其出资建造，2005年6月13日按照博乐市对该土地的使用批复要求缴纳了土地出让金，所以涉案超市的土地是以出让方式取得而非一审认定的划拨。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十四条的规定，当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润，共担风险，合作开发房地产为基本内容的协议是合作开发房地产合同。合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同，双方所签《协议》性质应为土地使用权转让合同。根据查明的事实，博市国用（2002）字第0275号国有土地使用证确认了包含涉案超市在内的博闻服务中心5981.50平方米的土地使用权类型为划拨土地，冯国孝、孙建平、王绍斌认为已取得了超市的土地使用权，但却未提供土地管理机关颁发的权属证明及办理权属登记的证明。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十四条规定是针对合作开发房地产合同纠纷，而该《解释》所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。八十八团与冯国孝、孙建平、王绍斌在主体资格、合同目的上均与该解释的规定不符，上诉人冯国孝方引用该解释与其诉请不具有关联性。根据查明的事实，涉案超市在2005年兴建时，均是以博闻商贸总公司的名义向博乐市城市规划管理办公室、博乐市国土资源局、博尔塔拉蒙古自治州国土资源局及农五师发展和改革委员会提出兴建博闻超市申请，以上机构的批复也针对博闻商贸总公司，2006年缴纳的涉案土地的补偿费缴费人亦是博闻商贸总公司，上诉人冯国孝方虽然是超市的实际出资人，却没提供涉案超市的产权证明，其出具的八十八团党办法（2007）33号文件因只是八十八团单方做出，不具有合同双方合意的效力。双方签订《协议》第五条产权权属上约定“新建博闻超市房屋产权为农五师八十八团所有；被告在合同有效期内享有全部使用权、分租权、转租权；被告在合同期内，分租、转租应于事前30日内告知原告方，并征得原告同意，其分租、转租期限不得超出本合同规定的30年期限”的约定确定了合同期内房屋产权归八十八团，所以上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌以涉案超市权利主体身份要求补偿没有法律依据。上诉人八十八团以博闻商贸总公司名义在划拨土地上兴建超市，未改变土地的商业用地的使用性质，兴建超市的产权在合同期内归八十八团所有，冯国孝、孙建平、王绍斌作为实际出资人分阶段向八十八团缴纳费用，与八十八团之间形成了土地及附属物的租赁合同关系。原审对《协议》法律性质确定为租赁合同关系正确，本院认定相同。因双方签订协议在《合同法》实施之后，《合同法》第二百一十四条对租赁合同期限的规定属于法律的强制性规定，双方《协议》的约定违反了该规定，同时一审时八十八团作为反诉被告也针对冯国孝、孙建平、王绍斌诉请提出超过租赁期限无效的抗辩意见，一审依法确认超过租赁期限的约定无效并未超越当事人的诉请。上诉人八十八团与上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌签订的《协议》应适用《合同法》对租赁期限的规定。
二、合同解除后，上诉人八十八团对上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌补偿范围及标准的确定。本案系双方约定的解除合同的条件成就后，八十八团行使合同解除权而产生纠纷，并非八十八团违约而产生解除合同纠纷，上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌亦无证据证实八十八团存在违约行为，所以上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌要求八十八团承担违约责任的理由不成立。八十八团在行使合同解除权的同时，亦应按照合同约定对上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌给予补偿。一审中八十八团同意参照政府拆迁标准进行补偿，双方亦共同委托评估机构对涉案超市房屋价值进行了确定，且双方对评估价值意见均无异议，所以一审法院依照双方《协议》的约定，按照评估机构确定的房屋价值，综合考虑八十八团作为划拨土地使用人实际取得的补偿，确定上诉人八十八团对冯国孝、孙建平、王绍斌的补偿款的计算方式合法合理，理由阐述充分，本院认定相同。上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌认为一审依照八十八团与恒昌隆公司签订的协议书以及博乐市与恒昌隆公司签订的出让合同为依据判决本案违反了合同的相对性原则。因《协议》中约定解除合同时，上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌可享有国家补偿金额中合同剩余年限的土地使用补偿金的90%，但本案中八十八团实际未享受国家补偿金，通过八十八团与恒昌隆公司签订的建设项目协议书以及博乐市与恒昌隆公司签订的土地出让合同，恒昌隆公司从博乐市国土资源局取得原八十八团划拨使用土地的出让土地使用权，并承担了对该宗划拨土地使用权收回的补偿责任，一审依据恒昌隆公司取得出让土地40年的使用年限，按照评估机构确定的房屋现时的价值对上诉人冯国孝方补偿合情合理，更符合本案的客观现实。综上，原判在查明案件事实的基础上，对本案依法做出的判决，合法合理。上诉人八十八团及上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌诉请二审法院改判，但在二审中均没有新的事实与理由，也没有新证据来佐证自己的主张，对上诉人八十八团及上诉人冯国孝、孙建平、王绍斌的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费199035元，由上诉人八十八团承担179131元，上诉人冯国孝方承担19904元。
本判决为终审判决。
审判长 宋桂英
审判员 萧万峰
审判员 乔鲁新
二〇一四年四月九日
书记员 闫保生