福建省长乐市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑初字第674号
公诉机关长乐市人民检察院。
被告人林某3，男，1966年3月2日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度中专，中共党员，2002年6月至2015年4月任长乐市漳港街道某村党支部书记，住长乐市。因本案于2015年4月3日由长乐市人民检察院决定刑事拘留，同日由长乐市公安局执行，同月17日经福州市人民检察院批准逮捕，同日由长乐市公安局执行逮捕。
辩护人林丹，福建辉扬律师事务所律师。
被告人林某4，男，1972年7月22日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度大专，中共党员，2003年9月至2006年8月任长乐市漳港街道某村会计，2006年8月至2012年9月任长乐市漳港街道某村党支部委员兼会计，2012年9月起任长乐市漳港街道某村党支部副书记兼报账员，住长乐市。因本案于2015年4月3日由长乐市人民检察院决定刑事拘留，同日由长乐市公安局执行，同月17日经福州市人民检察院批准逮捕，同日由长乐市公安局执行逮捕。
辩护人徐军，北京大成（福州）律师事务所律师。
辩护人李晓泉，北京大成（福州）律师事务所律师。
长乐市人民检察院以长检公诉刑诉（2015）648号起诉书指控被告人林某3、林某4犯贪污罪，于2015年11月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长乐市人民检察院指派检察员陈平出庭支持公诉。被告人林某3及其辩护人林丹、被告人林某4及其辩护人徐军、李晓泉到庭参加诉讼。审理期间，根据公诉机关的建议决定延期审理二次，期限届满恢复审理。现已审理终结。
长乐市人民检察院指控，2012年2月至2013年2月，被告人林某3、林某4等长乐市漳港街道某村干部，利用协助长乐市漳港街道从事该项目征地、填土方招标的职务便利，在长乐市漳港街道滨江滨海路沙尾段填土方工程的征地、招投标和工程款（长乐市滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部财政全额拨款）结算过程中，与填土方工程承包人王某（另案处理）事先通谋，采取围标的方式，虚高该填土方工程造价，共同骗取工程款1334577元人民币，其中被告人林某3从中分得20万元人民币，被告人林某4从中分得183490元人民币。案发后，二被告人均已退出其所得赃款。
针对指控的上述事实，公诉机关提供了被告人林某3、林某4的供述，证人王某、陈某1、陈某2、林某1、赵某、陈某3、林某2的证言，会议纪要，报告，凭证、收据，银行流水账单，测绘报告，长乐市单项用款计划审批表及凭证，说明，任职证明，抓获经过及户籍证明等证据材料。公诉机关认为，被告人林某3、林某4伙同他人共同利用职务便利，贪污计1334577元人民币，其中被告人林某3个人得款计200000元，被告人林某4个人得款计183490元人民币，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款、第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人林某3对起诉指控的犯罪事实过程没有异议，对罪名有异议，辩称他不清楚是否构成贪污罪，2015年3月15日那天他到福州去看病，后来接到党工委电话称纪委要向他了解经济问题，随后他就回到村部，并向纪委如实交代了犯罪事实。其辩护人林丹的辩护意见是：（一）本案定性方面：1、起诉指控被告人林某3等人与王某串通投标，造成中标价升高，损害国家利益的行为构成贪污罪，是定性错误，本案应定性为串通投标罪；2、被告人林某3系村民自治组织成员，身份不符合贪污罪的主体构成要件，所从事的招标工作及工程款的代收代付工作，不属于从事公务及管理经营国有财产；3、本案的犯罪数额应扣除被告人等人购买并实际用于填沙工程的沙石价款30万元；（二）量刑情节部分：1、被告人林某3主动投案，并如实供述罪行，具有自首情节；2、被告人林某3系从犯，可从轻或者减轻处罚；3、滨江滨海路沙尾段工作并没有因本案出现任何质量问题，被告人林某3犯罪情节较轻；4、被告人林某3已退出全部赃款，有悔罪表现，主观恶性小，可从轻处罚。综上，请求对被告人林某3从轻、减轻处罚并适用缓刑。
被告人林某4对起诉指控的犯罪事实过程没有异议，对罪名有异议。其辩护人徐军、李晓泉的辩护意见是：（一）本案定性方面：1、被告人林某4的主体身份应为基层自治组织人员而非公务人员，在本案中某村是作为工程发包人，被告人林某4参与的是某村的招标工作，并非受托于漳港街道，故其实施的行为不属于从事公务的行为；2、被告人林某4分得的工程款并不属于公款，不符合贪污罪的客体要件，漳港街道接受指挥部办公室委托后，决定将填土方工程按固定工程单价的方式发包给某村等村施工，漳港街道应付给某村的涉案工程款，性质应从财政拨款转化为村集体应收的工程款，故公诉机关以工程款源于财政拨款而认定为公款是不正确的。另外，被告人林某4所得的款项应是王某所得的工程款；3、涉案填土方工程的最高控制价由漳港街道确定，被告人林某4不具备虚高造价的职务便利，未实施贪污罪的客观行为；4、被告人林某4只是要抽取属于王某的工程款，不具有贪污罪的主观故意；5、涉案工程的购沙款30万元，属工程材料成本，应从非法所得中扣除。综上，被告人林某4不构成贪污罪；（二）量刑方面，被告人林某4具有以下情节：1、被告人林某4在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或者减轻处罚；2、被告人林某4具有坦白情节，认罪态度好，可从轻处罚；3、被告人林某4已退出犯罪所得。
经审理查明：
2012年2月至2013年2月，被告人林某3、林某4等长乐市漳港街道某村干部，利用协助长乐市漳港街道从事该项目填土方招标的职务便利，在长乐市漳港街道滨江滨海路沙尾段填土方工程的招投标和工程款（长乐市滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部财政全额拨款）结算过程中，与填土方工程承包人王某（另案处理）事先通谋，采取围标的方式，扣除为取沙而支出款项30万元外，被告人林某3、林某4等人共同侵吞工程款1034577元人民币用于私分等，其中被告人林某3从中分得20万元人民币，被告人林某4从中分得183490元人民币。案发后，二被告人均已退出其所得赃款。
针对上述事实，公诉机关向本院提供了以下证据：
（1）同案人王某的供述，供认2012年年初，他参加漳港街道的滨江滨海路填土方沙尾段工程投标，第一次投标时因故被暂停了。之后不久，某村委会就有人打电话告诉他项目是村委会，想投标要先跟村委会讲好，要不然投也投不到，随后他就去找村长林某5、副村长林某6沟通，俩人提出要做工程可以，但中标后只能6至7元让他承包，其他的钱归林某5等人，填土方的沙子由村委会提供，如果同意，林某5等人可确保他中标，他没有马上答应，第二次他又到村部二楼的一间办公室，林某5、林某6、林某4、林某3都在场，四人提出以不包税每立方6.5元的价格让他承包，含税则是7.1元，其他的钱归由他们四人，沙子就地取材，取沙、运输、填沙等具体施工由他负责，最终他选择不包税6.5元承包，四人负责税款，林某4还告诉他最高控制价为17.5元，让他要以17.4元投标，还让他找人围标，名单再报给林某4，四人还保证阻止其他人竞标，工程给他，工程款与林某4进行结算。2012年2月29日最终只有他和他找来参与围标的人参与沙尾段投标，当时林某3、林某4、林某6也都在投标现场，他以17.4元的价格中标。开始施工后，他发现必须以他的名义交税打发票，就又跟林某3、林某4等人讲选择包税每立方7.1元承包，林某3等人都同意。取沙是林某3让他直接去村的滩涂地上运沙，不需要钱，但遭到老人会的阻扰，林某3等人出面摆平了此事，听说是拿了二三十万给老人会。在施工过程中他发现要清理大量的树墩垃圾，还要填入对应的沙土方，林某3、林某4等人就带他找漳港街道的分管领导要求追回土方量，经过漳港街道测算，最终追加了31556立方米的土方量，当时他还和林某3、林某4等人协商约定，清理垃圾的费用每立方米5元归他个人，填土方部分17.4元按事先约定，他拿7.1元，剩余10.3元归林某3、林某4等人。根据实地测算，土方工程的实际土方量为107513立方米，加上追加的31556立方米，共计139069立方米，总的工程款2577580.6元。他和林某4是按工程进度结算工程款的，一般累积到二三十万时他就催款，每次林某4都是在漳港信用社取完钱在门口给他，最终包含应付的税款他一共拿到124万元左右工程款，其余的有1334577.6元被林某3等人拿走了。
滨江滨海路填土方工程系市政工程，总的业主是长乐市人民政府，主管为长乐市交通局，工程款都是由长乐市财政负担，是由漳港街道拨入某村委会账户，由村委会经手发放。因为工程途经多个乡镇，由于征地需要各村协助动员、协调，所以乡镇政府才会将招投标权限下放村委会实施，沙尾段工程也是漳港街道委托某村村委来组织招投标。
（2）证人陈某1的证言，证明他和王某合伙经营货车车队，2012年年初，王某与他一起参投滨海路填土方工程。没几天王某就告诉他某村村干部要求他们与村委会合作，否则拿不到工程，后来王某告诉他已与村长、书记谈好，项目标底每立方米17.5元，村委会要求他们只能以17.4元中标，沙子由村委会提供，投标方面村委会干部会阻止其他人竞标，他们负责找人围标及具体施工，以不包税6.5元结算工程款，其余10.9元村委会的人要拿走，税款由村委会的人负担。他们商量后就找了陈某2帮忙围标。2012年2月29日，他们三人参加投标，他和陈某2按王某的交代写了每立方米17.5元的报价，王某则写了17.4元，这样王某就中标了。具体的合作事宜都是王某单独跟村委会的人商量的，他没有直接参与。最终这个工程工期拖得太长，他和王某结算时，不仅没赚钱，还亏本了。
（3）证人陈某2的证言，证明2012年2月底的一天，他应朋友王某请求一起去围标滨江滨海路沙尾段填土方工程项目，按照王某的安排写了每立方米17.5元的标价，最终王某以17.4元中标。
（4）证人林某1的证言，证明2012年12月21日，时任某村老人会会长林某7（已过世）通知他林某5、林某4、林某6等人要缴纳30万元的滨江滨海路沙尾段的买沙款给老人会，随后他就到林某3的办公室收下30万元，并出具了收款收据，当时在场的有村委会主任林某5、报账员林某4、副村长林某6及林某7、会计林某8。收款收据上体现缴款人是王某是林某4要求写的。
（5）证人赵某的证言，证明2012年7月9日他向林某4借了10万元，过了一周后他就将该笔借款还给林某4了。
（6）证人陈某3的证言，证明2011年她借10万元给林某4办鳗鱼场周转使用，到了2012年8、9月间，林某4就将钱还给她了。
（7）证人林某2的证言，证明林某3于2012年间向他女儿的薄膜厂投资10万元，2013年又投了20万元，后来该厂因火灾而全部烧毁。
（8）滨江滨海路南北澳至外文武围垦堤漳港段建设会议纪要，证实指挥部委托漳港街道实施施工便道土方工程，根据指挥部会议精神，会议决定由漳港街道委托漳港街道“三资”监管中心和漳港街道集体招投标委托中心，由各相关村按有关程序公开招投标，由街道纪工委负责监督。工程结算按实际测量计算填方量，由漳港街道与各相关村进行结算，由指控部办公室拨付工程款。
（9）长乐市人民政府漳港街道办事处情况说明，证明某村向街道提出滨江滨海路填土方最高控制价16元偏低，经街道研究（未形成会议纪要），并参照其他乡镇价格，拟将最高控制单价变更为17.5元，由街道分管领导向滨江滨海路指挥部口头汇报后，指挥部同意将价格变更为17.5元。
（10）漳港街道滨江滨海路沙尾段填土方工程招标书、投标意向登记表、报价表、结果确认表、中标通知书、中标公示，证实沙尾段填土方工程招投标过程情况，其中招标文件中确定填土方每方最高控制价为17.5元，工程招投标、开标等由漳港街道村集体招标委托中心组织，沙尾段参与投标人员为陈某1、陈某2、王某，最终王某以每方17.4元中标。
（11）漳港街道村集体招投标委托中心开标会议签到表，其中并没有被告人林某4、林某3及林某5、林某6的签名。
（12）填土方工程施工合同，证实漳港街道某村委会作为甲方与中标人王某作为乙方就滨江滨海路沙尾段填土方工程签订施工合同。
（13）测量报告，证实漳港街道沙尾段填土方工程经测量，清理垃圾挖方数量31556立方米，每立方米5元，总填方数量（含清理垃圾填方数量31556立方米）为139069立方米，每方17.4元，工程总金额2577580.6元。
（14）某村会议记录、村财用款计划表、预付款报告单、记账凭证、王某的收据及建筑业统一发票、现金支取凭证、福建农信社明细账，证实某村委会就滨江滨海路沙尾段填土方工程款申请预付款及给付工程款情况，其中税额176048.75元。
（15）长乐市滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部会议纪要、汇款凭证、结算凭证、情况说明和漳港街道申请确认土方量及拨付拆迁、填土方补偿费报告，证实2011年至2014年12月长乐市滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部预拨漳港街道办事处滨江滨海路征迁费用、工作经费12笔4975万元，其中包含漳港街道新厝、沙尾、万沙、新宅、百户等五个村施工便道填方工程款，上述款项均属财政拨款。
（16）漳港街道办事处记账凭证及某村收款收据，证实某村从漳港街道办事处收取滨江滨海路沙尾段填土方工程款情况。
（17）林某4的工作笔记，证实手机、烟、茶共计6510元由他送给分管领导。
（18）行政暂时扣留财物收据，证实被告人林某3、林某4已分别退出钱款205800元人民币、183490元人民币。
（19）长委（2011）111号中共长乐市委长乐市人民政府关于成立滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部的通知、市委书记工作协调会备忘录，证实指挥部成员及其下设办公室情况，挂靠长乐市交通局。
（20）滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部办公室的组织机构代码证、法定代表人证明及长乐市单项用款计划审批表、预算拨款凭证，证实滨江滨海路南北澳至松下段建设工程经费由长乐市财政局拨款，共计33700万元。
（21）任职证明，证实被告人林某3、林某4的任职情况。
（22）到案经过及长乐市纪律检查委员会出具的情况说明，证实调查组初步掌握林某3、林某4等人涉嫌贪污2012年滨江滨海路沙尾段填沙工程款等线索后，于2015年3月15日到某村部，林某4在村办公室，调查组要求漳港街道纪工委通知林某3到村部，之后将二人带到谈话点约谈并采取两规措施，同年4月3日移交给长乐市人民检察院。
（23）户籍证明，证实被告人林某3、林某4的身份情况。
（24）被告人林某3的供述，供认他任某村党支部书记负责村土地管理、综治维稳、安全生产、征地拆迁等全面工作。2012年初漳港街道开会明确长乐市滨江滨海建设项目填土方工程由漳港街道委托沙尾等五个村具体实施，工程建设由市财政拨款，通过漳港街道拨付给各村，并委托各村作为业主，由街道村集体招标委托中心统一组织招投标及制作招标文件和公告，招标公告各村领回张贴，投标最高控制价根据各村实地情况和填土方量大小。刚开始确定每方16元，后各村提出太低，且考虑税费等因素，第一次没有顺利开标，后来又开会最后确定最高控制价为每方17.5元，具体土方量按实际计算，由业主方委托相关资质单位测量。
因为街道将填土方工程委托村里实施，他和林某5、林某4、林某6就商量从中分得好处，在第一次招标时林某5从街道得知王某参与某村投标的消息，他们四人就与王某联系并经讨价还价商定，不包发票税费时由王某以每方6.5元承包，或者包含发票税费时以7.1元承包，林某4还告诉王某最高控制价为每方17.5元，让王某以17.4元投标，他们还让王某自行安排三人参与投标，并保证让王某中标，剩余每方10.9元归他们四人所有，由他们负责提供沙子，工程款统一由林某4根据工程进度和实际土方量，按每方6.5元与王某现金进行结算。最后他们四人还因分成的事情闹僵，最后商量决定他和林某5各1份，林某6、林某4各0.75份。因为已确定王某承包该工程，当时林某4领回招标公告，粘贴并拍照后，很快就被林某4撕下来，主要是怕贴得太久其他人都来报名，到时就不好控制了。
第二次投标报名时，王某叫了另外两个人一起报名，按漳港街道要求，他们四人也都在现场，当时某村村民林某9也去报名，林某5承诺拿点钱让林某9不要参加投标了，最后参加竞标的只有王某和另外叫来的两个人，王某以17.4元的价格中标，2012年3月份王某与村委会签订施工合同并进场施工了，之后王某又找他们要以每方7.1元包发票税费承包，他们也同意了。在施工过程中村老人会以施工方要用村里的沙子为名要他们缴纳一些买沙款，他们害怕事情闹大，就由林某5出面与老人会商定30万元买沙款，在2012年12月左右就将30万元给老人会了。具体施工时，业主委托测量某村填土方工程量是10万多方，因为在施工中发现路基下留有许多的树根，根据王某的要求，他和林某6、林某4等人找漳港街道领导报告，后来经协调以清理垃圾的名义确认追加了3万多方的土方量，追加的也是按每方17.4元结算，每方王某分7.1元，他们分10.3元，同时还要按每方5元单价结算清理垃圾费，这部分钱是王某独得。经辨认报销记账凭证，最终总工程款2577580.6元，王某共收到工程款120多万元，剩余130多万元，扣除给老人会的30万元，他们四人实际获得分成款100多万元，他个人两次从中分得20万元，都用于个人开支了，林某5也是20万元，林某6、林某4各15万元，剩余的30万元左右，之前林某5曾跟他商量过用于答应漳港街道领导，拿点钱给林某9及老人会会长林某7，还有给村干部买点年货。
（25）被告人林某4的供述，供认他2004年3月至2006年8月任某村会计，2006年8月至2012年8月任村支委、会计，2012年8月起任村党支部副书记、报账员，主要职责是协助漳港街道做好项目征地、填土方工程及发放征地补偿款、赔青款，管理某村集体土地、审核把关资金使用、保管村公章及使用等工作。2012年市滨江滨海路指挥部决定漳港街道办事处负责沙尾等村征地拆迁补偿、填沙工程，受漳港街道办事处委托，沙尾等村作为业主对滨江滨海路各村路段的填沙工程进行招标，拆迁补偿、填沙工程款均由市滨江滨海路指挥部下拨漳港街道后，再下拨各村，性质属市财政拨款。
2012年2月20日左右漳港街道组织招标，但因故取消，当日林某6就打电话告诉他王某等人参与某村投标，漳港街道又开会明确填沙工程最高控制价为17.5元，工期45天，并且林某6与林某5已经与王某商量好准备以每方6至7元价格让王某承包，其余工程款归他和林某6、林某5、林某3等人，由他负责工程款结算。他表示同意。2月22日他从“三资”监管领导小组办公室领回两份招标公告，次日他将招标公告张贴在村部宣传栏，因为他们四人已与王某达成合作意向，为防止他人投标、确保王某中标，2月25日他就将公告撕毁。过了两三天后，王某就到某村部林某3办公室与他们四人商定王某负责运送、填沙、平整等按每方不含税6.5元结算，其余归他们四人，沙子由村委会提供，他还告诉王某最高控制价为17.5元，叫王某以17.4元投标，并叫人围标，他们出面阻止其他人投标，由他与王某结算工程款。后来他们四人还商定了分成比例：林某5、林某3各1份，他和林某6各0.75份。2月28日投标报名时，根据漳港街道要求，他们四人都在场，当时看到林某9要报名，就被林某5叫到外面谈话，事后林某6告诉他林某5叫林某9不要做，并承诺以后拿点钱给林某9。后来王某就以17.4元中标。
3月5日林某5就代表某村与王某签订了合同，次日王某就组织人员施工，大部分时间是他和林某6在现场协调，一两天后王某就提出含税每方7.1元结算，他们也同意了，剩余每方10.3元归他们四人，双方按各自分得缴税。在施工过程中，经测算总土方量为107513方，因为在施工中发现路基下留有许多的树根，根据王某的要求，他和林某6、林某3等人找漳港街道领导报告，后来经协调以清理垃圾的名义确认追加了31556方的土方量，追加的也是按每方17.4元结算，每方王某分7.1元，他们分10.3元，同时还要按每方5元单价结算清理垃圾费，这部分钱是王某独得。结算工程款时他先是要求王某按进度款出具收款收据后上报漳港街道，漳港街道将工程款拨入某村账户，他就叫王某到漳港街道农村信用社领取工程款，是按王某的填沙进度按7.1元计算工程款，前后有付了十余次。经辨认某村相关会计凭证，漳港街道一共四次下拨工程款2577580元，最终王某得到工程款为1145169.9元（139069×7.1＋31556×5）及他们应付的相应税金97833.7元，共计1243003.6元，他们四人分得工程款1432410.7元（139069×10.3），扣除由王某代缴的税金97833.7元，实得1334577元。林某5、林某3、林某6、他各分得20万元、20万元、16万元、16万元，其中他还将要送给分管滨江滨海路建设项目领导的3万元占为己有，只从中拿出6510元买了苹果4S手机、香烟、茶叶送给该领导。还有其余款项中用于支付老人会购沙款30万元以及林某5经手给漳港街道2名领导各5万元、林某92万元、老人会会长林某73万元、买海鲜、茶叶等送街道领导等24300元，林某6经手买8000元年货给村干部，他经手买6510元礼品给工程项目领导等、慰问1000元，余款51277元在林某5、林某6处。他们送礼是因为街道领导在争取最高控制价、追回土方量及下拨工程款等环节都给了他们帮助。他们四人都没有在某村段填沙项目中出资或者参与工程日常管理。
上述控方提供的证据来源真实，取得程序合法，可以作为定案的依据。各证据间能相互联系，相互印证，被告人林某3、林某4对犯罪事实过程均无异议，足以认定审理查明的事实。
综合以上证据，结合控辩双方争议的焦点，对于被告人林某3、林某4的行为是否构成贪污，本院认为：
（1）根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定，判定村委会等农村基层组织人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键在其是否协助人民政府从事行政管理工作，协助人民政府从事行政管理工作，是指以政府的名义参与组织、领导、管理涉及人民利益和社会发展相关国家事务和政府事务活动。本案中滨江滨海路南北澳至外文武围垦堤漳港段建设会议纪要载明长乐市滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部委托漳港街道实施施工便道填土方工程，漳港街道委托漳港街道“三资”监管中心和漳港街道集体招投标委托中心负责招投标事宜，并以其名义发布公告。某村委会作为业主对外招投标，村委会还张贴招投标公告，协调解决施工过程中出现的问题，工程款的结算也由指挥部办公室逐级下拔至村委会后，由村委会与中标方进行结算，被告人林某3、林某4等村委会基层工作人员作为上述事项的具体经办人员、负责人员，足以认定被告人林某3、林某4等人协助政府从事行政管理工作，应以国家工作人员论。故辩护人林丹、徐军、李晓泉关于俩被告人并非公务人员的辩护意见不予采纳。
（2）在案证据表明涉案款项由长乐市财政局拔至长乐市滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部办公室账户，再下拔至漳港街道财税办公室账户，施工方要求结算部分工程款时，某村委会向漳港街道提出用款需求，工程款则由漳港街道会计核算中心转账至某村委会账户，由被告人林某4负责与王某进行结算给付，最终涉案款项均以中标价17.4元／方下拨，而被告人林某3、林某4等人通过私下事先约定只以7.1元／方价格让王某施工，而将其余款项截留用于私分，综上可确定被告人林某3、林某4等人私分款项为国有财产。故辩护人林丹、徐军、李晓泉关于涉案款项并非公款的辩护意见不予采纳。
此外，对于被告人林某3、林某4等人支付给老人会的款项30万元，因沙子是填土方工程必需的成本，在工程施工过程中被告人林某3、林某4等人为取沙而支出30万元，公诉机关指控此款项为贪污金额依据不足，不予认定。辩护人林丹、徐军、李晓泉相关辩护意见予以采纳。
综上，被告人林某3、林某4等人身为村委会等基层组织人员，协助人民政府从事行政管理工作，属“其他依照法律从事公务的人员”，利用职务上的便利，共同贪污国有财产人民币1034577元，数额巨大，其中被告人林某3分得200000元人民币，被告人林某4分得183490元人民币，其行为均已构成贪污罪。长乐市人民检察院指控的罪名成立，应分别依法追究被告人林某3、林某4的刑事责任。被告人林某3、林某4等人以串通投标为手段，目的是侵吞国有财产，应以贪污罪追究责任。辩护人林丹关于被告人林某3构成串通投标罪的辩护意见不予采纳。纪委调查组初步掌握被告人林某3、林某4等人涉嫌贪污2012年滨江滨海路沙尾段填沙工程款等线索后，便到某村部，通过当地街道纪工委通知林某3到村部，随后将其查获，被告人林某3并非自动投案，不认定为自首；被告人林某3、林某4等人经事先商量共同贪污国有财产，均不应认定为从犯。辩护人林丹关于被告人林某3具有自首、从犯等相关辩护意见、辩护人徐军、李晓泉关于被告人林某4系从犯等相关辩护意见均不予采纳。但被告人林某3、林某4归案后如实供述罪行，且均已退出其个人犯罪所得，依法可从轻处罚。根据本案被告人林某3、林某4的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对被告人林某3、林某4均依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第九十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条及《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：
一、被告人林某3犯贪污罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年四月三日起至二○一九年一月二日止。罚金应在判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人林某4犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年四月三日起至二○一八年十月二日止。罚金应在判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、被告人林某3退出的犯罪所得人民币二十万元、被告人林某4退出的犯罪所得人民币十八万三千四百九十元，退还长乐市滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部办公室。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈 剑
人民陪审员 陈发明
人民陪审员 邱育芳
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 李月容
主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产：
（一）国有财产；
（二）劳动群众集体所有的财产；
（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认','2018-10-04
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