浙江省温州市中级人�法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第286号
上诉人（原审被告）：虞建东。
委托代理人：徐贤焕，瑞安市塘下法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王在荣。
委托代理人：杨国勇，温州市贵州商会法律援助工作站负责人，受温州市法律援助中心指派。
上诉人虞建东因工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞塘民初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，没有新的事实、证据和理由，合议庭决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定，被告虞建东系个体工商户，从事洗铜沙加工业。2013年9月份，被告聘请原告王在荣为工人，在厂里从事板车运输工作，工资按每天160元计算，每月10日为工资发放日，每月工作时间一般不超过25天，一天工作时间�：早上6时或6时30分到11时，下午12时到17时30分。2014年3月25日下午，原告在被告处工作时右手拇指被机器皮带盘卡伤，经诊断为末节脱套离断伤，经住院治疗后于2014年4月9日出院，原告自己支出医疗费2000元，其余由被告支付。经原告委托温州天正司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为，原告的伤残等级鉴定为九级，误工期限评定为4个月，护理期限评定为1个月，营养期限评定为1个月（自受伤之日起计算，包括拆内固定的三期）。2014年7月9日，原告申请工伤认定，瑞安市人力资源和社会保障局以无劳动关系有效证明为由于同日作出不予受理决定书。2014年7月24日，原告申请劳动仲裁，瑞安市劳动争议仲裁委员会以申请人未能出具工伤认定书为由于2014年7月25日作出不予受理通知书。
原判认为，双方对原告在被告厂里上班并受伤的事实并无异议，争议焦点在于双方成立的是事实劳动关系还是雇佣关系。从固定工作时间及工资发放和日常管理情况来看，双方在关系主体地位上具有隶属关系，即管理与被管理的关系，且长期、持续、稳定，故该院认定双方属于事实劳动关系，对被告的相应抗辩意见不予采信。《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故原告在工作中遭受的人身损害，应由被告按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告实际支出的医疗费2000元，应由被告向原告支付。原告诉称工资每月5000元，但庭审陈述每月工作天数最多大概在25天，且被告亦未提供证据证明原告的每月工资金额，结合上年度所属行业即制造业的私营单位平均工资和当地工资收入水平，该院酌情认定原告的平均月工资为3200元（160元／天×20天）。故被告应赔偿原告一次性工伤伤残补助金28800元（3200元／月×9个月）。原告因工作遭受伤害需接受医疗，被告应支付停工期间工资待遇，根据原告的伤势情况以及鉴定意见，停工留薪工资为12800元（3200元／月×4个月）。根据原告的伤势及护理期限、护理依赖程度，护理费为1113元（3710元×30%×1个月）。住院伙食补助费为450元（30元／天×15天）。原告主张解除双方的事实劳动关系，该院予以准许，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。参照《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》（浙政发（2003）52号），均以上年度浙江省职工月平均工资3710元计发4个月，分别为一次性工伤医疗补助金：3710元／月×4个月=14840元，一次性伤残就业补助金：3710元／月×4月=14840元。结合原告门诊实际情况，交通费损失酌情支持200元。综上，被告应赔偿原告一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金14840元、一次性伤残就业补助金14840元、停工留薪期待遇12800元、护理费1113元、住院伙食补助费450元、交通费200元、医疗费2000元，共计75043元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《工伤保险条例》第二条第二款、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款的规定，判决如下：一、解除原告王在荣与被告虞建东之间的劳动关系；二、被告虞建东于本判决生效之日起十日内赔偿原告王在荣一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金14840元、一次性伤残就业补助金14840元、停工留薪期待遇12800元、住院伙食补助费450元、交通费200元、护理费1113元、医疗费2000元，共计75043元；三、驳回原告王在荣的�他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告虞建东负担（定于本判决生效之日起十日内向该院缴纳）。
一审宣判后，虞建东不服，向本院提起上诉称：一、原审法院直接作出工伤认定，属越权违法行为。二、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。劳动关系的构成要件包括三个要素：主体资格、从属关系、劳动性质。本案被上诉人只是一个临时提供劳务者或者雇员。原审法院仅凭被上诉人老乡口述不能证明存在劳动关系。被上诉人从事板车运输工作，但是被上诉人是在操作碾铜砂时受伤，受伤与其从事板车运输劳务工作无关，不应属工伤事故。三、本案被上诉人委托司法鉴定机构作伤残评定，委托鉴定程序不合法，劳动能力鉴定只能由劳动能力鉴定委员会进行，且在三期评定的适用标准上存在错误，劳动能力鉴定中的停工留薪期评定适用标准应为《事故伤害损失工作日标准》，而非《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，原审将司法鉴定意见书作为本案的定案依据错误。四、本案属提供劳务者责任纠纷，应该平等主体之间的民事法律关系调整，而不属于劳动法律关系。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人王在荣口头答辩称：一审法院审理程序合法，判决于法有据，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人虞建东申请证人虞某、彭某出庭作证，用以证明被上诉人和上诉人之间存在劳务关系事实，并非劳动关系。被上诉人王在荣质证认为，证人证言不能采信，证人虞某既不是员工也不是合伙人，上诉人的情况证人并不知道，证人也承认被上诉人是在上诉人处受伤的，恰恰证明被上诉人是工作原因在上诉人处受伤。证人彭某对厂里的具体情况都不知道，被上诉人在上诉人处长期工作，被上诉人在一审申请出庭的两位证人张某甲和张某乙，但是证人彭某均不认识，故上述两证人证言均不可采信。本院认为，虞建东陈述上诉人办理过个体户工商登记，并且有用工事实，同时其也陈述被上诉人系在上诉人处受伤的事实。彭某陈述其在上诉人处打临工的，但其并不认识本案被上诉人。因此，以上两位证人证言并不能证明上诉人与被上诉人之间系劳务关系的事实，本院不予采信。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案被上诉人在上诉人处工作并受伤的事实双方并无异议，本院予以确认。关于双方是否属于劳动关系。上�人虞建东领取了个体工商户营业执照，属于个体工商户。上诉人虞建东作为个体工商户具有用工主体资格，被上诉人在上诉人处工作，有固定的工作时间和工作场所，每月定时发放工资，接受被上诉人的管理，原审认定双方存在事实劳动关系并无不当。根据《工伤保险条例》第二条规定：“有雇工的个体工商户应当依照本条例参加工伤保险，为单位职工或雇工缴纳工伤保险费。”《工伤保险条例》第六十条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中被上诉人在上诉人处工作，且因工作原因受伤，应属于工伤，上诉人未依法给被上诉人办理工伤保险，应该依法承担工伤保险赔偿责任。
被上�人已申请工伤认定，但工伤认定机构以无劳动关系为由不予受理，且劳动争议仲裁委员会亦以无工伤认定为由不予受理。原审人民法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定受理，并无不当。
关于司法鉴定结论在本案的证明力。司法鉴定结论属于民事诉讼中法定的证据之一，经过法院质证，可以作为案件的证据予以采信。本案被上诉人系在未被确认劳动关系无法申请劳动部门鉴定的情况下，申请司法鉴定并无不妥。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人虞建东的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人虞建东负担。
本判决为终审判�。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 厉 伟
代理审判员 郭阳平
二〇一五年三月十七日
代书 记员 刘颖颖