湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第03790号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇凤凰中路582号。
负责人胡海波，该公司经理。
委托代理人谭宪，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）周六青。
被上诉人（原审被告）邓泽操。
被上诉人（原审被告）湘潭县公安局，住所地湖南省湘潭县易俗河镇瑞莲路3号。
法定代表人韩伟，该局局长。
委托代理人武文义，系该局干警。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司因与被上诉人周六青、邓泽操、湘潭县公安局机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第04979号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年4月12日20时48分，邓泽操驾驶湘C×××××警小型越野车沿浏阳市集里街道办事处金沙中路由北往南行驶至中信银行门前路段时，恰遇周六青沿此处由西往东横过道路。由于邓泽操驾车遇周六青在道路上通行时未主动避让，周六青亦未确保自身安全，致使湘C×××××警小型越野车撞到周六青，造成周六青受伤的交通事故。事故发生后周六青被送至浏阳市中医医院住院85天，用去医药费29251.83元，该费用由湘潭县公安局垫付。此后，周六青又在湘雅二医院门诊治疗，用去医药费1004元。以上医药费合计30255.83元。2014年8月26日，长沙市兴湘司法鉴定所作出兴湘司法鉴定所（2014）临鉴字第308号法医学司法鉴定意见书，其鉴定意见为，周六青因交通事故致：1、左肱骨大结节撕脱骨折；2、左肩袖损伤；3、右侧股骨内髁少许骨挫伤；4、右膝关节积液；5、左臀部血肿；6、左小指残端修整术后。遗留右肩关节压痛，活动受限，前屈60°，后伸30°，外展60°，内收10°，不能上举和旋转，构成10级伤残、后期康复费用为10000元，休息治疗期限为5个月。周六青用去鉴定费1000元。2014年5月15日，浏阳市公安局交通警察大队作出浏公交认字（2014090273）号道路交通事故认定书，认定邓泽操承担本事故的主要责任，周六青负次要责任。另查明：1、邓泽操驾驶的湘C×××××警小型越野车在中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司投保了机动车交通事故强制保险及第三者责任险；2、周六青于2004年在浏阳市金沙中路购买房屋一套，2005年5月开始居住在浏阳市金沙中路453号，自2006年开始在浏阳市城区从事手机销售；3、周六青父亲周毛仔，1942年12月10日出生，母亲是付菊秀，1949年9月5日出生。周毛仔夫妇生育有四个子女，即长子周小青（因犯罪被判无期徒刑，现在南昌监狱服刑）、女儿周小春、次子即周六青、三子周润青。周六青女儿周晗玉，出生于2001年8月15日，现在浏阳市新民学校读书。儿子周阳出生于2003年8月9日，现在浏阳市长南路小学读书。其小孩周晗玉、周阳一直随周六青生活；4、中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司与邓泽操一致同意非医保用药剔除比例为15%。
经审核，周六青因交通事故所造成的物质损失并可列入赔偿范围的有：１、医药费30255.83元；2、误工费16348.75元（3269.75元×5个月）；3、住院伙食补助费2550元（30元×85天×1人）；4、护理费4250元（85天×50元）；5、后续医疗费10000元；6、鉴定费1000元；8、交通费800元；9、营养费1000元；10、残疾赔偿金60014.22元〔（23414元×20年×10%）＋（6609元×9年×10%÷3）＋（6609元×16年×10%÷3）＋（15887元×5年×10%÷2）＋（15887元×7年×10%÷3）〕。以上合计126218.8元。
以上事实，有当事人陈述，病历，诊断证明，医药费收据，司法鉴定意见书，道路交通事故责任认定书，保险单，居住证明，房屋产权情况，鉴定费发票等证据证实，经庭审质证核实，足以认定。
原审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。周六青因机动车交通事故造成人身损害要求赔偿，原审法院予以支持。周六青在本次交通事故中受伤除造成物质损失外，其精神也受到一定损害，根据邓泽操的过错程度、事故所造成的损害后果及当地平均生活水平等因素，对周六青要求赔偿精神抚慰金5000元，原审法院予以支持。关于误工时间问题，根据司法鉴定意见书，周六青休息治疗期限为5个月，故周六青的误工时间原审法院确定为150日。关于残疾赔偿金赔偿标准问题，因周六青早于2004年在浏阳市购买了房屋一套，2005年5月开始居住在浏阳市金沙中路453号，自2006年开始在浏阳市城区从事手机销售，故应按照城镇标准计算其残疾赔偿金。关于误工费赔偿标准问题，因周六青从事手机销售工作，故原审法院以湖南省2013年批发和零售业月平均工资3269.75元计算为宜。关于交通费，周六青受伤后住院、检查、鉴定必然支付一定的交通费用，原审法院酌定该费用为800元。周六青因伤构成10级伤残，原审法院酌定营养费为1000元。机动车发生交通事故造成人身损害的，应首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿。湘C×××××警小型越野车在中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，且事故发生时在保险期内，故对周六青的损失，首先由中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿96412.97元（包括：医疗费10000元；误工费16348.75元；护理费4250元；交通费800元；残疾赔偿金60014.22元；精神抚慰金5000元）。周六青损失在机动车第三者责任强制保险不足以赔偿的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的按照各自过错的比例分担责任。浏阳市公安局交通警察大队对本次交通事故作出的浏公交认字（2014090273）号道路交通事故认定书合法、恰当，原审法院予以采信。邓泽操承担本事故的主要责任，原审法院确定为70%的责任，周六青负次要责任，原审法院确定为30%的责任。故邓泽操应赔偿周六青损失24364.08元[（126218.8元+5000元-96412.97元）×70%]。肇事车湘C×××××警小型越野车投保了保险限额为300000元的商业第三者责任险及不计免赔特约险，依照法律规定，周六青的损失应当先由中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司按保险合同约定予以替代赔偿。但是医药费应当剔除非医保范围用药，剔除比例按双方约定为15%，故非医保用药为2126.86元〔（30255.83元-10000元）×70%×15%〕。故此中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司应替代邓泽操赔偿周六青212**.22元(24364.08元-2126.86元-1000元)。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、周六青因机动车交通事故造成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、交通费、精神抚慰金等合计131218.8元，先由中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司在机动车第三者责任强制保险赔偿限额内赔付96412.97元，剩余损失34805.83元，由邓泽操赔偿24364.08元，其余10441.75元由周六青自理；二、中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司在机动车商业第三者责任保险项下替邓泽操赔偿21237.22元。综上，因邓泽操已垫付周六青292**.83元，故中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司在赔偿给周六青总款117650.19元中扣除25646.97元（29251.83元-2126.86元-1000元-478元）直接给付邓泽操；三、驳回周六青其余诉讼请求。以上判决所确定的给付义务均限本判决生效后5日内履行完毕。案件受理费956元,减半收取478元,由邓泽操承担。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司不服原审判决，上诉称：1、请求人民法院重新审核周六青伤残等级、后续治疗费以及由伤残所引起的被扶养人生活费、精神抚慰金等，并依法予以改判；2、由被上诉人周六青、邓泽操、湘潭县公安局承担本案上诉费用。事实与理由如下：原审判决所采信的证据有重大缺陷。周六青提供了浏阳市中医医院的医疗资料，据此医疗资料，周六青的确诊病历上并无明显骨折记录，但伤残鉴定的材料中有一份湘雅三医院的影像资料证明周六青左肱骨撕脱性骨折，但周六青未提供任何相应影像资料原件及湘雅医院就诊记录，鉴定报告上亦无拍照留存，故根据现有材料中华联合财产保险股份有限公司有理由认为周六青不构成伤残。同样根据伤残所判决的被扶养人生活费、精神抚慰金等均不应得到支持，请求人民法院依法重新审理本案并允许在中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司在场情况下对伤者进行重新鉴定。
被上诉人周六青答辩称：本人构成十级伤残的依据是肩袖损伤，遗留左肩关节压痛，活动受限，而不仅仅是左肱骨大结节撕脱骨折。
被上诉人邓泽操答辩称：中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司的上诉意见未针对邓泽操，故请求法院依法判决。
被上诉人湘潭县公安局答辩称：中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司的上诉意见未针对湘潭县公安局，请法院依法判决。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案当事人争议的焦点主要为本案中关于周六青的司法鉴定意见是否可作为认定相应案件事实的依据。邓泽操驾驶湘C×××××警小型越野车与周六青相撞，发生交通事故，造成周六青受伤。周六青的伤情经浏阳市中医医院诊断：中医诊断：骨折、气滞血瘀；筋伤、气滞血瘀。西医诊断：1、多处软组织挫伤，2、关节退变，3、右侧股骨内髁少许骨挫伤，4、右膝关节积液，5、左臀部血肿，6、痛风性关节炎，7、左小指残端修整术后，8、脂肪肝。2014年8月25日浏阳市交警大队委托长沙市兴湘司法鉴定所对周六青的伤残等级、休息治疗期限、后期治疗费用进行评定，长沙市兴湘司法鉴定所经检验、分析，出具了长沙市兴湘司法鉴定所[2014]临鉴字第308号《临床法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：周六青因交通事故致：1，左肱骨大结节撕脱骨折；2、左肩袖损伤；3、右侧股骨内髁少许骨挫伤；4、右膝关节积液；5、左臀部血肿；6、左小指残端修整术后。遗留左肩关节压痛，活动受限，前屈60°，后伸30°，外展60°，内收10°，不能上举和旋转，构成10级伤残。后期康复费用10000元。休息治疗期限为5个月。本院认为长沙市兴湘司法鉴定所具备相应委托事项的鉴定资质，鉴定程序合法，司法鉴定方法科学，鉴定依据充分，鉴定标准正确，鉴定结论客观公正，一审诉讼中中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司对该《临床法医学鉴定意见书》明确表示无异议。二审诉讼过程中中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司虽对周六青的《临床司法鉴定意见书》的结论提出了异议，但其并未提供确实、充分、有效的反驳证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。综上，本院认为原审法院采信长沙市兴湘司法鉴定所对周六青作出的[2014]临鉴字第308号《临床法医学鉴定意见书》的鉴定结论，并作为案件相应事实的认定依据，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费956元，由中华联合财产保险股份有限公司湘潭县支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
代理审判员 赵康宁
代理审判员 张文欢
二〇一五年七月十五日
书 记 员 张弘治
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。