广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第1083号
上诉人（原审被告）：东莞市名可名教育投资有限公司。住所地：广东省东莞市石碣镇西南村委员东风北路西南广场旁，组织机构代码：79464075-4。
法定代表人：张庆权，该公司董事长。
委托代理人：邹俊亮，广东林德律师事务所律师。
委托代理人：叶沃伦，广东林德律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：罗水明，男。
委托代理人：汤镇涛，广东旗峰律师事务所律师。
委托代理人：刘健锋，广东旗峰律师事务所实习律师。
原审第三人：东莞市南山祥华实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇大岭村。
法定代表人：王锦洪。
上诉人东莞市名可名教育投资有限公司（以下简称名可名公司）因与被上诉人罗水明以及原审第三人东莞市南山祥华实业投资有限公司（以下简称祥华公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第5657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
罗水明向原审法院诉称：罗水明与名可名公司、祥华公司的建设工程施工合同纠纷经法院审理，并作出（2011）东中法民二终字第1111号民事判决，判令祥华公司向罗水明支付工程款1221636.59元及利息119179.85元（利息按中国人民银行同期贷款利率自2010年3月29日起计至判决确定的履行期限止），并认定祥华公司向罗水明履行付款义务后，根据（2012）东中法民一终字第2566号生效判决对名可名公司与祥华公司关于合同无效的责任划分，另行向名可名公司主张权利。罗水明根据法院的生效判决，向东莞市第一人民法院申请执行祥华公司财产，东莞市第一人民法院作出（2013）东一法执字第7261号之一执行裁定书，以未查到祥华公司有可供执行财产、申请人亦未能提供被执行人有其他可供执行财产为由终结执行。法院（2012）东中法民一终字第184号生效判决认定名可名公司与祥华公司对合同无效都有过错，双方过错程度相当，因合同无效给对方造成的损失，名可名公司和祥华公司应各自承担50%的赔偿责任。因此，祥华公司享有对名可名公司50%工程款的债权，祥华公司又无力清偿债务。现祥华公司怠于行使其对名可名公司的到期债权，已损害了罗水明的债权实现。罗水明故诉至原审法院，请求原审法院判令：一、名可名公司向罗水明支付610818.295元和利息119179.85元（按中国人民银行同期贷款利率自2010年3月29日起计至原审判决确定的履行期限止）。二、名可名公司承担本案的诉讼费用。
名可名公司向原审法院辩称：一、（2011）东中法民二终字第1111号民事判决认定祥华公司向名可名公司享有的只是权利的主张，非明确债权。祥华公司向名可名公司主张权利的前提是其向罗水明履行付款义务，祥华公司现未向罗水明履行付款义务，该债权未到期。且名可名公司与祥华公司因合同无效引起的赔偿责任的前提是给对方造成了实际损失。在祥华公司未向罗水明支付工程款的情况下，祥华公司因合同无效造成的损失并未实际发生。因此，罗水明无权要求名可名公司承担赔偿责任。若罗水明的诉讼请求得以支持，本案原审判决将对（2011）东中法民二终字第1111号民事判决书的判决内容进行了变更。二、案涉围墙并未拆除，至今仍由祥华公司实际使用。即使祥华公司向罗水明支付了围墙款，该围墙款也并非祥华公司的损失，祥华公司无权就该围墙的损失向名可名公司主张权利。利息是罗水明与祥华公司之间的债务，名可名公司与祥华公司之间不存在逾期付款的法律责任，罗水明主张利息无事实和法律依据。三、罗水明向东莞市第一人民法院申请强制执行祥华公司的财产未果，祥华公司至今至少拖欠到期债务1221636.59元，其资产明显不能清偿。根据《中华人民共和国破产法》第二条第一款和第二十三条的规定，祥华公司已经符合破产条件，罗水明无权要求名可名公司向其支付案涉款项。
祥华公司没有向原审法院提交任何证据。
原审法院查明并确认如下事实：
2008年6月19日，祥华公司与名可名公司签订了《房屋及土地租赁合同》，约定在合同第一期建设完工后，祥华公司将位于东莞市大岭山镇大岭村土名为“对面岭”的两块土地租赁给名可名公司作学校教学使用，合同有效期为36年。上述《房屋及土地租赁合同》经本院作出的（2011）东中法民一终字第2566号民事判决书和（2012）东中法民一终字第184号民事判决书认定为无效合同；祥华公司与名可名公司明知案涉土地涉及农村集体土地，双方对合同无效都有过错，应各自就合同无效给对方造成的损失承担50%的赔偿责任。上述合同签订后，祥华公司在案涉土地上兴建围墙及临建工程，罗水明挂靠东莞市樟木头建筑工程公司承接上述工程并实际负责施工。本院（2011）东中法民二终字第1111号民事判决书认定案涉围墙和临建工程的工程款总计1698696.59元，并判决祥华公司在扣除已支付的水泥款和工人工资后向罗水明支付工程款1221636.59元及利息（自2010年3月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计至本判决确定的履行期限止）。（2011）东中法民二终字第1111号民事判决书关于名可名公司是否应当承担付款责任问题作出如下认定：“由于名可名公司并非案涉围墙工程的发包方，对案涉工程款不应与祥华公司承担连带清偿责任。但祥华公司向罗水明履行付款义务后，可根据（2011）东中法民一终字第2566号生效判决对祥华公司与名可名公司关于合同无效的责任划分，另行向名可名公司主张权利”。（2011）东中法民二终字第1111号民事判决书于2013年5月24日生效后，因祥华公司拒不履行债务，罗水明向原审法院申请强制执行。原审法院核实后未发现祥华公司有可供执行的财产，并据此裁定终结本次执行程序。
名可名公司主张案涉围墙和临建工程现由祥华公司实际使用，（2011）东中法民二终字第1111号民事判决书所确定的祥华公司对罗水明的债务金额中应扣除案涉围墙和临建工程的残值金额，名可名公司为此提交了照片和视频光盘予以佐证。
以上事实，有罗水明举证的（2011）东中法民二终字第1111号民事判决书、（2012）东中法民一终字第184号民事判决书、（2011）东中法民一终字第2566号民事判决书、生效证明、（2013）东一法执字第7261号之一执行裁定书，有名可名公司举证的证明、进账单复印件、照片和视频光盘，有原审法院的开庭笔录等在案佐证。
原审法院认为：祥华公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。本案是债权人代位权纠纷，争议焦点在于罗水明的债权人代位请求权是否成立和名可名公司是否应当支付罗水明工程款及利息。
一、债权人代位请求权是否成立。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”罗水明能否行使代位权，应根据上述规定加以判断。首先，（2011）东中法民二终字第1111号民事判决书确定了祥华公司应向罗水明支付工程款，罗水明对祥华公司享有合法债权。其次，（2012）东中法民一终字第184号民事判决书和（2011）东中法民一终字第2566号民事判决书认定了名可名公司和祥华公司之间签订的《房屋与土地租赁合同》无效，且双方对因合同无效给对方造成的损失各自承担50%的赔偿责任。在上述民事判决书生效后，祥华公司即取得了对名可名公司的损害赔偿请求权，该请求权并非专属于债务人自身的债权，且无期限限制。根据（2011）东中法民二终字第1111号民事判决书关于“名可名公司是否应当承担工程款付款责任问题”的论述，祥华公司应支付罗水明的工程款属于合同无效而产生的损失。该损失金额和支付期限已经（2011）东中法民二终字第1111号民事判决书确定。因此，祥华公司在（2011）东中法民二终字第1111号民事判决书生效后即可向名可名公司就工程款行使损害赔偿请求权，即祥华公司和名可名公司之间因合同无效所产生的债权已到期。最后，祥华公司至今未履行对罗水明的到期债务，罗水明向原审法院申请强制未果，祥华公司又不以诉讼方式或仲裁方式向名可名公司主张因合同无效所产生的到期债权，已给罗水明造成了实际损害。综上所述，罗水明提起本案的代位权诉讼符合法定的全部要件，代位请求权成立。
二、名可名公司是否应当支付罗水明工程款及利息。因罗水明提起的代位请求权成立，根据（2012）东中法民一终字第184号民事判决书和（2011）东中法民一终字第2566号民事判决书所确定的合同无效的责任比例，名可名公司应支付罗水明工程款610818.29元（1221636.59元×50%）。在名可名公司向罗水明直接清偿610818.29元后，祥华公司与名可名公司在610818.29元范围内的债权债务关系即予消灭。名可名公司提交的证据无法证实案涉围墙和临建工程现由祥华公司实际使用，亦无举证证实案涉围墙和临建工程的残值金额，故原审法院对其主张不予支持。罗水明和祥华公司之间债务的利息是由于祥华公司迟延履行义务所产生的，与名可名公司无关。罗水明要求名可名公司支付利息于法无据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、限名可名公司自一审判决发生法律效力之日起五日内支付罗水明工程款610818.29元；二、驳回罗水明的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费11100元，由罗水明负担1812元，名可名公司负担9288元。罗水明一审立案时已预交诉讼费11100元。
上诉人名可名公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实、适用法律均错误，罗水明行使的代位权不成立，理由如下：一、关于祥华公司是否对名可名公司享有610818.29元的债权。依据（2011）东中法民二终字第1111号民事判决，祥华公司确实需向罗水明支付工程款1221636.59元及利息，依据（2011）东中法民一终字第2566号民事判决，名可名公司对合同无效的责任确为50%，但不能据此认定名可名公司应当向祥华公司支付一半工程款610818.29元。根据（2011）东中法民二终字第1111号民事判决，名可名公司并非案涉围墙工程发包方，对案涉工程款不应与祥华公司承担连带清偿责任，也就是说，名可名公司根本无需向祥华公司及罗水明支付一半的工程款，也不可能支付一半工程款。即便名可名公司需要向祥华公司支付款项，也仅仅是祥华公司因合同无效所造成的损失。案涉围墙并没有因属违法建筑而拆除，名可名公司在一审时也提供了证据证明案涉土地现场仍在施工建设，部分区域已投入使用，案涉围墙也由祥华公司继续使用，祥华公司并没有因此造成损失。如果在祥华公司继续使用案涉围墙的情况下，又要名可名公司支付一半工程款，最终结果是祥华公司因合同无效而获取了巨大利益，这不符合实际情况。如果祥华公司向法院起诉要求名可名公司支付一半工程款，其诉请根本不能得到法院的支持，罗水明的代位权就更不可能成立了。假如祥华公司付清了所有款项，那么工地残余值归祥华公司所有，换句话讲，即使祥华公司向罗水明支付了1221636.59元的工程款，也不能认定该工程款就是祥华公司的损失，祥华公司的损失应当由罗水明依法举证，由法院认定。就本案而言，祥华公司的损失根本无法确认，原审法院将祥华公司须支付的工程款与祥华公司的损失混为一谈不符合逻辑，实际上支付的工程款根本不等同于损失。因此，如果罗水明不能举证祥华公司因合同无效产生损失数额，祥华公司的损失也就无法确认，原审法院依法应当驳回罗水明的诉讼请求。即使原审法院始终认定罗水明行使的代位权成立，那也应当扣除案涉围墙工程的残值。二、即使祥华公司对名可名公司享有债权，那也不是祥华公司怠于行使到期债权。根据（2011）东中法民二终字第1111号民事判决书，当祥华公司向罗水明履行付款义务后，可向名可名公司主张权利，法院已经确认祥华公司对名可名公司权利主张是附条件的，只有条件成就后祥华公司才取得对可名公司主张的权利。因此，祥华公司向名可名公司主张权利的条件没有成就，祥华公司也就不存在怠于行使权利的事实，更加无法认定祥华公司对名可名公司具有债权。祥华公司在没有支付罗水明款项的情况下起诉名可名公司要求支付1221636.59元工程款不能得到法院的支持。由此，罗水明的代位权也不能得到法院的支持。纵观本案，罗水明与祥华公司是因施工合同所引起的债，祥华公司与名可名公司是因双方合同无效所引起的赔偿责任，两个债互相独立，互不相干，原审法院不能因为罗水明的债权不能实现而损害名可名公司的权益，祥华公司与名可名公司之间的债应当依据事实，依据法律客观判决。综上所述，名可名公司请求二审法院判令：撤销原审判决；改判名可名公司无须向罗水明支付任何款项；本案一审、二审诉讼费由罗水明承担。
上诉人名可名公司二审期间未提交新证据。
被上诉人罗水明向本院答辩称：一、本案一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、根据名可名公司的上诉状，其实际对本案的代位权的债权确定性和是否到期提出异议。上述问题一审判决书已经清楚认定了，该些事实已经在另案判决中也查明了，因此一审判决是正确的，请二审驳回名可名公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人罗水明二审期间未提交新证据。
原审第三人祥华公司未向本院提出答辩意见，也没有提交新证据。
本院经审理对原审查明的事实予以确认。二审另查明：本院已生效的（2011）东中法民一终字第2566号民事判决认定：祥华公司基于双方的租赁合同（祥华公司与名可名公司之间的租赁合同）才兴建围墙，兴建围墙产生的部分费用374680元以及混凝土费用102380元已由祥华公司实际支出，应作为祥华公司损失，应由名可名公司承担50%。
本院已生效的（2011）东中法民二终字第1111号民事判决认定：案涉位于东莞市大岭山镇的“东莞市北大学园博雅外国语学校”工程内的围墙工程以及板房、厕所临建工程确已经完成。2010年12月29日，东莞市城市管理综合执法局大岭山分局作出一份违法行为告知书，认为上述临时搭建未经批准，要求在七天内自行拆除。现上述临建已被拆除。
二审庭审中，罗水明与名可名公司均确认案涉板房、厕所临建工程均已被拆除。但对于围墙工程，名可名公司主张，现由祥华公司在原地址上兴建厂房用于出租，由祥华公司在使用围墙工程，但名可名公司对于其陈述的上述事实，未能提供证据证明，而罗水明则表示对围墙工程的现状不清楚。
以上另查明的事实，有（2011）东中法民一终字第2566号民事判决书、（2011）东中法民二终字第1111号民事判决以及本院法庭调查笔录等附卷为证。
本院认为：本案为债权人代位权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人名可名公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：罗水明主张的债权人代位权是否成立。
依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条之规定，代位权的行使应符合以下四个条件：一、债权人对债务人的债权合法；二、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；三、债务人的债权已到期；四、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。要认定罗水明主张的代位权是否成立，应当对罗水明主张的代位权的四个条件是否符合法律的规定进行审查，对此，本院作如下分析：第一，本院生效的（2011）东中法民二终字第1111号民事判决已认定，祥华公司应向罗水明支付工程款1221636.59元。据此可认定罗水明对祥华公司的债权合法、确定，且已届清偿期。第二，本院生效的（2011）东中法民一终字第2566号民事判决和（2012）东中法民一终字第184号民事判决均已认定名可名公司和祥华公司之间签订的《房屋与土地租赁合同》无效，祥华公司基于双方的租赁合同才兴建围墙并产生损失，判令名可名公司对该损失承担一半。本院生效的（2011）东中法民二终字第1111号民事判决认定了祥华公司应当向罗水明支付工程款的数额。虽然该判决生效之后，祥华公司并未实际履行，但生效的判决书具有国家强制力，罗水明亦申请了对该生效判决的强制执行，因此对于该生效判决所确定祥华公司需要负担的款项，实为祥华公司必然要支出的金钱损失，依据本院生效的（2011）东中法民一终字第2566号民事判决和（2012）东中法民一终字第184号民事判决有关双方对因合同无效给对方造成的损失各自承担50%的赔偿责任的认定，祥华公司可向名可名公司主张相应的款项。本院（2011）东中法民二终字第1111号民事判决生效之日，祥华公司对名可名公司就该案工程款所产生的债权已到期。第三，祥华公司至今未履行对罗水明的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向名可名公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使罗水明的到期债权未能实现，对罗水明造成了损害。第四，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十二条之规定，祥华公司对名可名公司享有的债权并非为专属于祥华公司自身的债权。综上，罗水明主张的债权人代位权成立。
原审法院根据生效判决所确定的合同无效的责任比例，认定名可名公司应向祥华公司承担的损失为610818.29元。名可名公司上诉称，案涉围墙尚未拆除，且现仍然被祥华公司所使用，因此祥华公司应向罗水明支付的工程款不应认定为祥华公司的损失。但名可名公司并未提交任何证据证明案涉围墙至今仍然被祥华公司所使用，名可名公司亦未提交证据证明案涉围墙的剩余残值金额，且在（2011）东中法民二终字第1111号民事判决已认定案涉板房、厕所临建工程均已被拆除的情况下，原审法院认定祥华公司应向罗水明支付的工程款数额的实为祥华公司因合同无效所产生的损失并无明显不当，本院予以维持。在名可名公司向罗水明直接清偿610818.29元之后，祥华公司与名可名公司在610818.29元范围内的债权债务关系即予以消灭。
综上所述，上诉人名可名公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费9908元，由上诉人东莞市名可名教育投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓婷
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 王 振
二〇一四年十一月三日
书 记 员 谭震聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》
第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。