福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终19号
上诉人（原审原告）：熊碧玲，女，1968年4月26日出生，汉族，居民，住长汀县。
委托诉讼代理人：和耀辉，福建博益律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司龙岩市分行，住所地龙岩市新罗区南城莲庄北路2号邮政大楼3层，组织机构代码：67403899-6。
法定代表人：黄晓健，行长。
委托诉讼代理人：廖凤昌、游锦超，福建挺秀律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：林剑波，男，1971年7月19日出生，汉族，居民，住长汀县。
被上诉人（原审被告）：熊碧兰，女，1970年9月11日出生，汉族，居民，住长汀县。
被上诉人（原审被告）：陈玉如，女，1952年3月3日出生，汉族，居民，住长汀县。
上诉人熊碧玲因与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司龙岩市分行（以下简称“龙岩邮储银行”）、林剑波、熊碧兰、陈玉如案外人执行异议之诉一案，不服福建省长汀县人民法院（2015）汀民初字第2776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人熊碧玲委托诉讼代理人和耀辉，被上诉人龙岩邮储银行委托诉讼代理人廖凤昌，被上诉人林剑波到庭参加诉讼。被上诉人熊碧兰、陈玉如经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
熊碧玲上诉请求：请求依法撤销长汀县人民法院（2015）汀民初字第2776号民事判决，改判撤销（2014）汀执行字第1542号执行通知。事实和理由：坐落于长汀县三元阁109、110、207号店原属熊碧兰、林剑波所有。2006年始，熊碧玲向熊碧兰、林剑波（当时他们是夫妻，熊碧玲与熊碧兰系姐妹关系）租赁其中的109、207号店房，经营汀州美食酒楼（办理了工商登记），租期是六年，到2012年3月31日止；2007年，因为扩大经营，又租赁了110号店房。2010年熊碧玲对店房进行了装修，花费装修费用81万元，此外，因为林剑波父亲病重住院治疗，林剑波陆续向熊碧玲借款90余万元。因为林剑波无还款能力，且他们夫妇婚姻出现状况，所以双方于2012年4月1日协商后同意以上述店房二十年的租赁权冲抵前述债务，租期到2032年3月31日止。在经营期间，熊碧玲照章经营，依法纳税，几年来向国家缴纳了十几万元的税（一审提交了交税证明），以上事实足以证明上诉人租赁涉案店房的真实性。在熊碧玲经营期间，没有任何人告知涉案店房将要于何时用于抵押贷款，也没有看见任何有关人员来店房调查情况。2015年5月28日，长汀县人民法院向熊碧玲下发（2014）汀执行字第1542号通知，要求熊碧玲于2015年6月10日前搬离。这是被上诉人之间串通了来损害上诉人权益。熊碧玲依法提起执行异议，被驳回。一、事实认定方面，原审没有明确认定熊碧玲自2016年开始在涉案店房进行实际经营，属认定事实不清，虽然，原审判决认定熊碧玲于2006年在涉案店房登记设立了长汀县汀州汀州客家菜馆，但是，登记设立并不等于实际由进行经营活动。而事实上，熊碧玲提供的纳税证明材料足以证明上诉人有进行实际的经营活动。原审认为涉案店房同时属于熊碧玲以及林剑波、熊碧兰的经营场所缺乏事实依据，熊碧玲除提供了营业执照外还提供了纳税材料，认定涉案店房是熊碧玲的经营场所理所当然，可是，同一场所不可能有两个以上的经营者，林剑波除了表面上的个体工商户登记信息外没有其他任何材料。熊碧玲提供的租赁协议、装修结算清单、装修款收条、纳税证明等证据，足以证明熊碧玲租赁涉案店房的真实性，原审不予认定，属认定事实错误。二、适用法律方面，熊碧玲认为原审判决违反诚实信用原则。被上诉人之间用于抵押的标的物是店房，龙岩邮储银行作为专业的金融机构未对该店面是否由他人租赁进行审核，违背了民事活动的诚实信用原则。三、其他合理性问题。1、关于租期的合理性。因为本案租赁是以债抵租，熊碧玲是因为不能及时实现债权不得已接受这一方案的，所以租期的约定也是根据债权金额大致确定的。2、熊碧兰虽然与熊碧玲是同胞姐妹，但是，不能因此判断二人之间串通合谋。3、2006年正是房地产高峰期，装修的投入将极大提升店房的上升空间，期满按装修款的50%返还，是双方各取所需的结果。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误。
龙岩邮储银行辩称，一、熊碧玲提供的二份租赁合同的真实性不应给予认定。1.熊碧玲提供的长汀县汀州汀州菜馆的登记信息、纳税证明，仅能证明长汀县汀州汀州菜馆工商登记情况及其向税务机关纳税的事实，不能依此认定熊碧玲一审提供的二份租赁合同客观真实。2.2012年4月1日《房屋租赁协议》第一条中关于“乙方（熊碧玲兰、林剑波）婚姻存续期间尚欠甲方（熊碧玲）的款项为人民币90万元。”的事实，熊碧玲未提供任何证据证明。3.2006年4月1日《租赁合同》关于六年租期后出租方应返还承租方50%装修款的条款、2012年4月1日《房屋租赁协议》关于租赁期限20年及租金从90万元欠款中一次性抵扣的条款，显然不符市场交易习惯也有背常理。4.龙岩邮储银行与熊碧兰、林剑波2011年2月28日签订的《小企业最高额抵押合同》第十三条明确约定“未经乙方书面同意，甲方不得以任何方式处分抵押财产，包括但不限于抛弃、出租（包括原租赁合同到期后续租）、赠予……”2011年3月1日，熊碧兰、林剑波向答辩人就涉案房产出具了《未出租情况的声明》、《有处分权人同意抵押声明》、《承诺书》，明确涉案房产属于现在产权人熊碧兰、林剑波自用并没有对外出租。2007年3月14日，林剑波以109号为经营场所开办经营“长汀县汀州汀州土特产贸易商行”，熊碧兰于2012年8月28日110号店为经营场所经营长汀县碧兰食杂店。该事实与上诉人主张的租赁事实相矛盾。二、一审判决适用法律正确。1.即使是2012年4月1日《房屋租赁协议》客观真实，该租赁关系也不得对抗答辩人享有的抵押权。涉案房产在2011年2月28日已抵押给了答辩人，并且均办理的抵押登记手续，而《房屋租赁协议》落款是2012年4月1日，也就是抵押在前、租赁协议在后。根据《物权法》第一百九十条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定，上诉人与熊碧兰、林剑波之间的租赁关系不得对抗答辩人享有的抵押权。2.向承租人告知租赁物的已抵押情况是××的义务，不是抵押权人的义务，因此即使上诉人的租赁合同客观属实且其不清楚涉案房产的抵押情况，上诉人的执行异议理由也不能成立，答辩人没有违背诚信原则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条“××将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。××将已抵押的财产出租时，如果××未书面告知承租人该财产已抵押的，××对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果××已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担”的规定，向承租人告知物租赁物的抵押情况是××的义务，不是抵押权人的义务，因此即使是上诉人的租赁合同属实且其不清楚涉案房产的抵押情况，上诉人执行异议的理由也不能成立，答辩人没有违背诚信原则，上诉人如有损失应当向出租人（××）主张赔偿。3.上诉人与熊碧兰、林剑波在事后设定的租赁关系，对答辩人设定在先的担保物权及优先权的实现已经造成严重影响，应当责令上诉人限期搬离涉案房产。熊碧兰、林剑波所欠答辩人的贷款从2013年3月到期至今将近三年，从贷款到期开始到强制执行，熊碧兰、林剑波设置重重障碍，设法拖延、妨碍抵押物的变现，已经给答辩人造成了重大经济损失。上诉人在本案中主张“租赁期为20年。租金与乙方欠甲方的款项90万元一次性抵销”的租赁合同条款，对答辩人设定在先的担保物权及优先权的实现已经造成严重影响。根据《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条“……拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”的规定，应当要求上诉人限期搬离涉案房产，以除去执行标的物的租赁权。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
林剑波辩称，其所欠的债务都是真实存在的，其既欠了邮储银行的贷款，又欠了熊碧玲钱，其将涉案房产租赁给熊碧玲亦是其个人真实意愿的表示。
一审法院认定事实：熊碧玲与熊碧兰系姐妹关系，林剑波与熊碧兰曾是夫妻。座落于长汀县汀州镇三元阁中街一栋109号（面积49.07平方米）、110号（面积33.67平方米）、207号（面积173.32平方米）为林剑波、熊碧兰所有。2006年5月间，原告在前述109号店登记设立“长汀县汀州汀州客家菜馆”，其经营场所产权工商登记为“租赁”。2007年3月14日，被告林剑波在前述原告租用的109号店登记开办“长汀县汀州汀州土特产贸易商行”（2011年8月23日登记注销）。2011年2月10日，被告林剑波、熊碧兰就长汀县汀州镇三元阁中街一栋109号店（房屋所有权证号：汀建房权城字第××号号）、长汀县汀州镇三元阁中街一栋207号房（房屋所有权证号：汀房权城字第××号号）和长汀县汀州镇三元阁中街一栋110号店（房屋所有权证号：汀建房权城字第××号号）分别向被告龙岩邮储银行出具抵押《承诺书》。2011年2月28日，被告龙岩邮储银行与被告熊碧兰、林剑波签订《小企业最高额抵押合同》，双方约定被告林剑波、熊碧兰就福建省长汀县酒类饮料厂与被告龙岩邮储银行签订的最高额综合授信合同及其项下各单项业务合同提供金额为2570000元的最高额抵押担保，抵押财产为案涉109、110、207号店房，其中第十三条约定：“未经乙方（龙岩邮储银行）书面同意，甲方（熊碧兰、林剑波）不得以任何方式处分抵押财产，包括但不限于抛弃、出租（包括原租赁合同到期后续租）、赠予……”。当日，被告龙岩邮储银行就前述抵押财产办理了抵押登记，取得房他证汀建字第2011005**号他项权利证书。2011年3月1日，被告林剑波、熊碧兰就案涉109、207号和110号店房分别向被告龙岩邮储银行出具《未出租情况声明》及《有处分权人同意抵押声明》。2012年8月28日，被告熊碧兰在长汀县兆征路中街一栋110号店登记开办“长汀县碧兰食杂店”。2013年8月16日，龙岩市新罗区人民法院作出（2013）龙新民初字第2366号民事判决书，判令福建省长汀县酒类饮料厂未履行判决义务时，被告龙岩邮储银行享有案涉109、110、207号店房在2570000元债权范围内的优先受偿权。一审法院在执行（2014）汀执行字第1542号申请人龙岩邮储银行与被执行人福建省长汀县酒类饮料厂、陈玉如、林剑波、熊碧兰金融借款合同纠纷一案中，于2015年5月28日向原告发出（2014）汀执行字第1542号通知，要求原告于2015年6月10日前自行迁出案涉109、110、207号店房。原告随即对执行标的提出书面异议，认为原告享有上述三个店房的租赁权，不受店房产权变化的影响，要求撤销（2014）汀执行字第1542号通知。2015年8月7日，一审法院作出（2015）汀执异字第19号执行裁定书，驳回原告要求撤销（2014）汀执行字第1542号通知的异议。
一审法院认为，从现有证据可以证实，案涉店房上不仅属于原告的经营场地，同时也是被告熊碧兰、林剑波的经营场所。而原告提供的两份租赁合同（一份无原件）约定的租赁期满（期限为六年）出租需返回50%装修款或将装修款计入租金及租赁期限长至二十年完全不符合房屋租赁的交易习惯，明显有违常理，缺乏合理性，不予认定。退一步讲，假使原告熊碧玲于2006年4月1日与被告熊碧兰、林剑波签订了租赁合同并使用案涉109、207号店房，作为承租人在续租前负有对承租物是否存在物上负担的注意义务，且原告与出租人系姐妹，又在同一场所经营，其称毫不知情不合常理。而被告龙岩邮储银行在2011年2月28日即与被告熊碧兰、林剑波办理了案涉109、110、207号店房的抵押登记手续，取得了案涉109、110、207号店房的抵押权。龙岩邮储银行与熊碧兰、林剑波明确约××人不得出租（包括原租赁合同到期后续租）抵押房产，被告熊碧兰、林剑波在办理抵押担保时提供了《未出租情况声明》、《有处分权人同意抵押声明》。原告在租期届至时通过以租金抵偿欠款的方式与林剑波、熊碧兰签订租期为二十年、租赁物为案涉109、110、207号店房的《房屋租赁协议》，租赁合同的内容属于以物抵债的形式，存在侵犯其他债权人合法利益的可能，且该续租行为并未得到店房抵押权人的认可，续租行为使抵押权人对抵押权的实现产生了实质影响，其续租行为对抵押权人来说构成了新的租赁关系，较之该租赁权来说，抵押权成立在先。本案被告龙岩邮储银行因被告熊碧兰、林剑波、赖玉如、案外人福建省长汀县酒类饮料厂不履行生效法律文书确定的还款义务，向一审法院申请强制执行抵押物，以实现其抵押权，从房产的处置款中优先受偿；而原告主张其有租赁权，要求继续使用房产，从而导致同一物上的抵押权与租赁权产生冲突。对此，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定，本案登记在先的抵押权与租赁权有冲突时，应优先保护抵押权人的合法利益。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”，本案是否应将抵押物上的租赁权除去后再拍卖，关键在于租赁权的继续存在对抵押权的实现有无影响？如有影响，则法院应将租赁权除去后再拍卖。原告熊碧玲与被告熊碧兰、林剑波签订的房屋租赁协议约定租赁期限为20年，且以租金抵偿欠款。这意味着如允许租赁权继续存在，那么买受人在2032年3月31日前无法对上述房产行使占有、使用和收益的权利，显然这将大幅度降低竞买人的购买欲望，不利于抵押权人实现抵押权。本案抵押物上租赁权的继续存在对在先的抵押权的实现有重大不利影响，在执行过程中应依法将租赁权除去后进行拍卖;所以，一审法院通知原告迁出案涉抵押房产符合法律规定，原告要求撤销（2014）汀执行字第1542号通知的诉讼请求，于法无据，不予支持。被告林剑波、熊碧兰、赖玉如经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃抗辩权，依法缺席审理和判决。判决：驳回熊碧玲的诉讼请求。一审案件受理费17400元，由熊碧玲负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人对一审判决查明的事实无异议，但认为一审法院遗漏查明涉案酒店一直由上诉人持续经营至今，上诉人对该酒店进行了装修并投入了装修费，涉案的房产由上诉人租赁至今等事实；为证明其主张的上述事实，上诉人向本院提交了照片19张及装修费收条4张等证据。被上诉人龙岩邮储银行、林剑波对原审判决查明的事实均无异议。林剑波向本院提供记账本、医保中心支出情况表、住院卡复印件等证据，证明其有向熊碧玲借款××病，其与熊碧玲之间的债权债务关系是真实存在的。本院经审查认为熊碧玲提供的证据不足以证明其主张，且该组证据与本案不具备关联性，故对熊碧玲提供的证据本院均不予采信。对于林剑波提供的证据，该组证据与与本案不具备关联性，本院不予采信。因各方对一审判决查明的事实均无异议，故对一审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”的规定，本案中，涉案的房产的所有权人为林剑波、熊碧兰，2011年2月28日林剑波、熊碧兰将涉案房产抵押给了龙岩邮储银行，并办理了抵押权登记。关于熊碧玲是否有租赁涉案房产的问题，本院认为，熊碧玲与林剑波、熊碧兰所签订的租赁合同，完全不符合房屋租赁的交易习惯，明显有违常理，缺乏合理性，不予认定。熊碧玲认为其从2006年起就已租赁了涉案的房产，但其仅提供了2006年4月1日《租赁合同》的复印件，却无法向法院提供原件，应当承担举证不利的法律后果，依照证据规则，仅能认定熊碧玲承租涉案房产的时间为2012年4月1日，该时间亦在涉案房产办理抵押登记之后。因此，本案属于抵押权登记在租赁权之前，当登记在先的抵押权与租赁权有冲突时，应优先保护抵押权人的合法利益。
综上所述，熊碧玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人熊碧兰、陈玉如经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17400元，由熊碧玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈日耀
审判员 胡盛源
审判员 张寿安
二〇一七年五月十日
书记员 黄达康
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。