江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终3296号
上诉人（原审原告）：杨建生，男，1952年5月5日生，汉族，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：高乾，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司徐州泉山支行，住所地徐州市泉山区北京路华裕大厦。
负责人：卢远铭，该支行行长。
委托诉讼代理人：张骋，中国工商银行股份有限公司徐州分行工作人员。
委托诉讼代理人：李甜，中国工商银行股份有限公司徐州分行工作人员。
上诉人杨建生因与被上诉人中国工商银行股份有限公司徐州泉山支行（以下简称工行泉山支行）借记卡纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2016)苏0303民初1721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨建生上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其诉讼请求。事实和理由为：1、根据商业银行法的规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，被上诉人应对其已尽交易安全保障义务即不存在过错，并且上诉人存在过错的事实承担举证责任，但被上诉人没有提供证据证明其已尽到保障上诉人用卡安全的义务。2、137××××9356不是上诉人使用的号码，该号码很早以前就已不使用，后使用的号码是133××××2228，被上诉人将短信发送到133××××2228而非137××××9356上的。被上诉人没有通过客户服务热线向上诉人预留的手机号码发送付款验证码，并提示如有疑问请停止操作、请勿泄露验证码的事实。同时银行借记卡无论是否在网上交易，被上诉人均需鉴别借记卡的真伪，即被上诉人审核借记卡账号、密码、验证码是否一致的前提应当是持卡人使用真实借记卡进行交易，持伪卡或模拟卡或不持卡交易不能免除被上诉人的责任。3、被上诉人无证据证明上诉人在使用借记卡过程中未尽到妥善保管密码、验证码等信息的义务。一审法院认定涉案存款是他人通过技术手段与第三方支付平台关联后被盗取，说明被上诉人作为专业金融机构及相关技术、设备、平台的提供者，没有尽到安全保障义务。
工行泉山支行辩称：1、本案涉及的所有交易均为网上交易，无需使用银行卡实物，交易过程中我行无需承担对银行卡实物真伪鉴别的责任。通过第三方平台进行交易时，我行会向上诉人发送短信验证码，上诉人根据短信验证码内容及支付密码完成交易。上诉人以我行有鉴别伪卡的义务为由要求我行承担本案责任，没有事实和法律依据。2、我行针对涉案每一笔交易均向上诉人发送了短信提醒，告知其交易验证码。在验证码及密码均为上诉人本人知晓的情况下，我行无法通过任何途径获得，故我行已尽到安全提示义务，不应当承担任何责任。3、本案涉及的所有交易均为网络交易，我行在网络交易过程中无法面对面核实是否为本人交易，仅能以交易指令向持卡人发送短信验证码，因密码为本人保管，预留手机号也为上诉人本人保管。我行确认交易指令无误后，有理由认定该交易是持卡人本人或本人授权他人进行操作的。4、上诉人一审时已经明确承认接收过我行发送的短信提醒，即说明无论是使用133××××2228还是137××××9356，上诉人皆确认了我行的安全提示义务。
杨建生向一审法院诉请判令：工行泉山支行赔偿借记卡存款损失9984元。
一审法院查明：2006年11月8日，杨建生在中国工商银行股份有限公司徐州师大支行（以下简称工行师大支行）办理银行借记卡开户业务，申领了牡丹灵通银联借记卡一张，卡号为95×××13，并开通了存取款、工行信使功能。工行师大支行将中国工商银行借记卡章程交给杨建生，该章程第六条：持卡人可凭卡和密码在中国工商银行境内的营业网点，特约商户，及具备存取款、转账、汇款、查询、缴费、投资理财等全部或部分功能的自动柜员机、自助终端和个人转账终端等设备上使用，也可在相关银行卡组织的境内外自动柜员机和特约商户等受理点使用。持卡人可凭卡和密码申请开通网上银行、电话银行和手机银行等电子银行服务。第七条：申请借记卡必须设定密码。持卡人使用借记卡办理消费结算、取款、转账汇款等业务须凭密码进行（芯片卡电子现金交易除外）。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。持卡人须妥善保管借记卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任。第十七条：发卡银行依法对持卡人的信息承担保密义务，未经当事人同意不得向任何单位或个人披露，但法律、法规和规章另有规定，或者持卡人与发卡银行另有约定的除外。2012年7月25日，杨建生为其银行借记卡开通了网上银行、手机银行及电子商务功能，关闭了网上银行对外转账、手机银行对外转账、手机银行缴费支付功能，预留手机号码为137××××9356。
2016年2月27日上午11时，杨建生阅读手机信息时发现中国工商银行客户服务热线95588在2016年2月26日深夜至2月27日凌晨期间向其手机号码137××××9356发送的6条手机提示短信，短信内容均为按照验证码进行交易付款。杨建生误认为是诈骗短信，遂将前述提示短信删除。次日，杨建生在工行师大支行ATM机取款时发现其银行卡内余额为2052.62元。由于工行师大支行当日未营业，杨建生即到中国工商银行股份有限公司徐州分行（以下简称工行徐州分行）查询，途中在中国工商银行股份有限公司徐州帝都支行ATM机将银行卡内存款取出2000元，剩余52.62元。杨建生到工行徐州分行后，该行将其银行卡交易明细交付给杨建生，告知其进一步查询需到发卡行工行师大支行办理。2月29日，经工行师大支行查询，杨建生银行卡内资金被分6笔通过网上银行转出共计9984元，转入账号02×××43，户名网银在线（北京）科技有限公司客户备付金。因工行师大支行拒绝协助杨建生追回上述款项，杨建生于3月2日向徐州市公安局彭城派出所报警处理，该所已作为刑事案件立案，案件至今未侦破。
另查明：工行泉山支行提供的企业和消费者之间交易(B2C)特约商户交易指令明细载明：杨建生银行借记卡在2016年2月26日至2月27日通过网上银行交易付款的6笔订单号分别为0228420160226000027600432/0482020160226000027594843/0590020160226000027599466/0252720160227000027607421/0538420160227000027609320/0117320160227000027611184。在本案诉讼过程中，工行泉山支行与网银在线（北京）科技有限公司电话联系核实，该公司无法查询到杨建生银行借记卡上述交易付款的6笔订单。
一审法院认为：杨建生在工行师大支行处办理了银行借记卡，双方即成立银行借记卡合同法律关系，银行借记卡合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。杨建生负有妥善保管银行借记卡信息、密码及验证码的义务，工行师大支行负有提示和防范、保证支付、保障杨建生用卡安全的义务。
一、关于2016年2月26日至2月27日杨建生所有的银行借记卡内存款9984元是否为他人盗取。首先，杨建生银行借记卡内资金通过网上银行进行6笔交易付款的时间连续发生在深夜至凌晨期间，且交易金额分别为1920元、1920元、1152元、1920元、1920元、1152元，不符合正常人的交易习惯。其次，杨建生发现其银行借记卡内存款短少后，即到工行徐州分行、工行师大支行查询并向公安机关报案，符合一般人发现存款被盗后的正常反应。再次，公安机关已决定对原告杨建生的报警情况立案侦查，根据日常经验，如果杨建生银行借记卡通过网上银行交易付款的行为系本人实施，杨建生可能承担更严重的法律后果。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确认待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。结合杨建生银行借记卡通过网上银行交易付款的时间、金额及其报警的事实，根据经验法则及民事证据高度盖然性占优的采信规定，该院认定杨建生银行借记卡内存款9984元系被他人盗取。
二、本案应否移送公安机关处理。虽然杨建生银行借记卡信息、密码及验证码被泄露，他人通过技术手段而盗取银行存款，其中已涉及刑事犯罪，且公安机关已立案侦查，但杨建生基于银行借记卡合同主张其存款权利的，可以向人民法院提起民事诉讼。主要理由为：第一，杨建生基于银行借记卡合同提起的民事诉讼，只要符合民事诉讼法第一百零八条规定的民事案件受理条件，人民法院就应当受理。银行借记卡合同是双方签订的民事合同，并不因为刑事犯罪的存在而消灭。第二，杨建生请求赔偿银行借记卡存款损失与存款被盗取是两个独立的法律事实。杨建生以银行借记卡合同为基础请求工行泉山支行赔偿银行借记卡存款损失时，存款被盗取只是该行对抗杨建生赔偿请求的一种事由，而不是否认银行借记卡合同关系的存在，不能阻碍银行借记卡合同的履行。第三，本案作为民事案件受理不会影响刑事犯罪的处理，虽然双方之间的银行借记卡合同关系与案外犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪行为具有一定的牵连性，但分别处理的后果不会发生冲突。根据《最高人民法院<关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定>》第十条规定的精神，追究犯罪嫌疑人的刑事责任，不影响民事案件的审理。
三、关于如何认定工行泉山支行对杨建生银行借记卡内的存款损失的责任承担。
第一，工行师大支行已尽到提示和防范、保证支付、保障杨建生用卡安全的义务。网上银行又称网络银行、在线银行，是指银行利用Internet技术，通过Internet向客户提供开户、销户、查询、对账、行内转账、跨行转账、信贷、网上证券、投资理财等传统服务项目，使客户可以足不出户就能够安全便捷地管理活期和定期存款、支票、信用卡及个人投资等。网上银行可以减少固定网点数量、降低经营成本，而用户却可以不受空间、时间的限制与银行相连，享受每周7天、每天24小时的不间断服务。客户仅需输入个人网上银行用户名、密码登陆网上银行页面，网上付款时输入支付密码及中国工商银行客户服务热线95588向客户预留的手机号码发送的验证码即可完成交易。2016年2月26日深夜至2月27日凌晨，工行十大支行已通过客户服务热线95588向杨建生预留的手机号码发送了付款验证码，并提示如有疑问请停止操作，请勿泄露验证码。杨建生银行借记卡在网上交易付款过程中，工行师大支行无需鉴别银行借记卡的真伪，只需审核杨建生银行借记卡账号、密码及验证码是否一致。付款验证码发送到杨建生预留的手机号码，而涉案银行借记卡通过网上银行进行的6笔交易是通过输入验证码完成，因此，工行师大支行不存在违约行为，不应对杨建生银行借记卡内存款损失承担赔偿责任。
第二，杨建生未妥善保管银行借记卡信息、密码及验证码，其损失应自行承担。银行卡密码由客户设定，具有私密性、唯一性和专有性、确认性的特征，除原告本人知道该密码外，任何人包括银行工作人员在内都无法查询到该密码。通过网上银行付款时，唯有输入的账号、密码和验证码一致才能完成交易。网银在线（北京）科技有限公司主要经营互联网信息服务业务、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、银行卡收单等。本案中，他人通过技术手段与第三方支付平台关联后，登陆杨建生的个人网上银行页面进行付款操作，准确知晓杨建生设定的登陆密码、支付密码并获取验证码的事实，表明杨建生在使用银行借记卡过程中未尽到妥善保管银行借记卡信息、密码及验证码的义务，在无证据证明杨建生银行借记卡信息、密码及验证码泄露是工行师大支行造成的情况下，杨建生应对其损失自行承担。
综上所述，工行泉山支行在杨建生的银行借记卡进行网上交易付款过程中，已向其预留的手机号码发送了验证码，尽到了提示和防范、保证支付、保障其用卡安全的义务，不存在违约行为，故杨建生要求工行泉山支行赔偿损失的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回杨建生的诉讼请求。案件受理费50元，由杨建生负担。
二审期间，被上诉人工行泉山支行未提交新证据，上诉人杨建生申请本院到中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司调取137××××9356号码的使用信息，以证明上诉人早已不使用该号码，接收到银行发送短信的手机号码是133××××2228而非137××××9356。本院审查认为，杨建生一审期间已经认可收到过内容为按照交易密码进行交易付款的手机提示短信，其通过哪一手机号码接受短信，不影响本案处理结果，对其上述调取证据的申请，本院不予准许。
本院除确认一审法院查明的事实外，另查明：工行泉山支行系工行师大支行的上级主管单位，杨建生向工行师大支行预留过两个手机号码，即137××××9356和133××××2228。涉案各笔交易并非通过工行的网上银行支付平台进行的，而是通过网银在线（北京）科技有限公司的网上支付平台即京东网上支付平台进行。
本案二审期间的争议焦点为：工行泉山支行是否应赔偿杨建生本案诉请的9984元存款损失。
本院认为：杨建生本案诉请的借记卡存款损失并非通过银行柜台或者ATM机操作转账或取款产生的，即不存在银行未尽安全保障义务未识别伪卡的问题。同时，上述损失也不是通过工商银行的网上银行交易平台操作产生，而是通过案外人网银在线（北京）科技有限公司的网上支付平台即京东网上支付平台交易产生。涉案银行卡绑定京东网上支付平台以及使用该平台支付款项，所需的银行卡账号、密码或者验证码以及持卡人的身份信息等均是由持卡人杨建生持有并保管，并无证据证明工行师大支行泄漏过上述信息，即该行对杨建生本案诉请的损失并无过错。因此，杨建生上诉请求工行泉山支行赔偿其借记卡存款损失，无事实依据，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨建生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
审 判 员 冯昭玖
代理审判员 张 涛
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 牛金铭