丰镇市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丰民初字第91号
原告赵某某
委托代理人：赵某甲
被告鲁某某
被告乌兰察布市XX有限责任公司，
原告赵某某诉被告鲁某某、被告乌兰察布市XX有限责任公司民间借贷纠纷一案，本院受理后依法由审判员王宋宝适用简易程序公开开庭进行了审理，原告赵某某的委托代理人赵某、高某，被告鲁某某的委托代理人董某，被告乌兰察布市XX有限责任公司的委托代理人李某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告赵某某诉称，被告鲁某某以内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司的名义，承建被告乌兰察布市XX有限责任公司开发的佳欣商住小区1--
5号楼，由于资金周转困难向原告借款，2013年10月15日，原告与二被告签订了借款协议，被告鲁某某向原告借款1700万元，借款期限从2013年10月16日至2014年10月30日止，以被告乌兰察布市XX有限责任公司抵顶给被告鲁某某的佳欣商住小区1号楼一、二层连体营业房7号、8号面积为1160㎡，5、6、7、8层面积为3600㎡的住宅房作为抵押，被告乌兰察布市XX有限责任公司自愿为此借款协议的实现做保证，保证在被告鲁某某不能按时还款时如约将上述抵押房屋交付原告。同时协议约定，被告鲁某某于2014年6月30日前给付原告350万元，于2014年10月30日前付清其余1350万元，但被告没有按照约定还款，只是在2014年6月30日后分三次归还利息100万元，剩余1600万元至今未还，原告多次要求被告履约，但未果，被告乌兰察布市XX有限责任公司擅自处置抵押房屋，违反了其作为保证人的义务，原告认为与被告之间的借款事实清楚，被告乌兰察布市XX有限责任公司作为保证人应当承担连带清偿责任，为此原告提起诉讼，请求人民法院依法判令被告归还原告借款人民币1700万元，并按照银行同期贷款利率承担利息。
被告鲁某某辩称，我因为建设佳欣小区1--5号楼工程，资金紧张，经人介绍向赵某某借款1000万元，以当代房地产开发公司1--
5号楼部分房屋作为抵押，借款期限为一年，借款期满后连本带利归还1700万元。协议签订后，赵某某分几次给我账户打款1000万元，2013年11月3日，我给他打了1700万元的收条。2014年8月20日前，我分三次归还赵某某100万元。关于这笔借款，借款本金1000万元，利息700万元，已经偿还100万元，应当算作利息。至于利息应当怎么计算，算多少，法院判吧。
被告乌兰察布市XX有限责任公司辩称，原告赵某某诉称的借款1700万元不实，实际出借给鲁某某1000万元。因鲁某某无设置抵押的权利，且未经登记，原告同鲁某某、被告乌兰察布市XX有限责任公司所签借款协议书约定的抵押无效，关于被告乌兰察布市XX有限责任公司保证责任的约定无法具体实施和完成，无效，被告乌兰察布市XX有限责任公司没有违反作为保证人义务的行为，要求被告乌兰察布市XX有限责任公司承担连带清偿债务的责任没有事实和法律依据，应依法驳回原告对被告乌兰察布市XX有限责任公司的诉讼请求。
本案的争议焦点为，1、借款本金是1700万元还是1000万元，利息如何确定；2、抵押设置是否有效；3、保证是否有效，被告乌兰察布市XX有限责任公司应否承担责任，承担责任范围。
原告赵某某为证明自己主张，提供了如下证据：
《建设工程施工合同的补充合同》，合同双方为被告乌兰察布市XX有限责任公司与乌兰察布市诚泰建筑有限公司鲁某某，合同约定的工程款支付方式是以1号楼、5号楼及回迁楼门脸房抵顶工程承包价款，原告赵某某用以证明被告鲁某某有权处置。被告鲁某某对证据没有异议。被告乌兰察布市XX有限责任公司质证时认为，对真实性没有异议，对证明的事实有异议，认为签订合同是被告乌兰察布市XX有限责任公司与乌兰察布市诚泰建筑有限公司，不是鲁某某，房屋是抵顶给诚泰建筑公司，不是鲁某某，且只是债权约定，不发生物权的变动，因合同主体是诚泰建筑公司，不是鲁某某，因此与本案没有关联性，不能证明原告鲁某某具有处置房屋的权利。对证据的真实性予以认可，结合本案其他证据，可以认定被告鲁某某对设置抵押的房屋具有处分权利。
收条、银行汇款回执、承兑汇票收据。被告鲁某某出具收条1700万元，其中银行汇款550万元、承兑汇票450万元、现金700万元。证明原告赵某某向被告鲁某某出借人民币1700万元。被告鲁某某质证时认为实际金额为1000万元，1700万元的700万元是定额利息。被告乌兰察布市XX有限责任公司认为收条不真实，对550万元银行汇款和450万元银行承兑汇票没有异议，只能证明借款已经履行出借义务1000万元。本院认为对证据真实性予以认可，结合借款协议书等其他证据，可以认定借款金额1700万元。
借款协议书、商品房买卖合同，证明被告乌兰察布市XX有限责任公司为被告鲁某某提供担保，借款金额为1700万元。被告鲁某某对证据真实性不持异议，对借款数额应当结合其他证据认定为1000万元。被告乌兰察布市XX有限责任公司对借款协议书的真实性不持异议，但对借款金额有异议，按照证据只有1000万元；协议约定的抵押无效，抵押无效，担保人无法按照协议履行，保证责任无效。另外既有借款协议，又有买卖协议，二者相互矛盾。本院对证据真实性予以认可。
商品房买卖合同，证明被告乌兰察布市XX有限责任公司违反了义务。被告鲁某某质证时认为，房屋是卖了还是抵押，不太清楚。被告乌兰察布市XX有限责任公司质证时认为，抵押无效，处置这些房屋是合法的。原告只提供复印件，不能证明原告主张的事实。本院结合其他证据对该份证据的真实性予以认可。
通知书。证明原告赵某某在发现被告当代房地产开发有限责任公司违反规定，依法督促其履行义务。被告鲁某某对该证据不发表意见。被告乌兰察布市XX有限责任公司质证时认为没收到通知书，刘树敏是否收到不清楚，刘树敏不是被告乌兰察布市XX有限责任公司的员工。原告赵某某反驳时认为刘树敏在借款协议书上代表被告乌兰察布市XX有限责任公司签字，应当能够代表被告乌兰察布市XX有限责任公司。本院对通知书的真实性予以认可。
被告鲁某某提供如下证据：
医院诊断证明，证明因被告鲁某某患有抑郁症，工程停止的事实。原告赵某某、被告乌兰察布市XX有限责任公司质证时均无异议，本院对证据的真实性予以认可。
银行汇款单三张，被告鲁某某证明已经还款100万元，证明借款本金1000万元，还了100万元利息。被告赵某某质证时认为偿还100万元是利息，是借款1700万元产生的利息。被告乌兰察布市XX有限责任公司质证意见同意被告鲁某某的证明主张。本院对还款100万元的事实予以认定。
经过对上述证据的分析认定，结合双方当事人的陈述，本院认定如下案件事实，被告鲁某某承揽被告乌兰察布市XX有限责任公司开发的原佳欣商住小区1--
5号楼，约定以1、2号楼及其他房屋抵顶工程承包价款。因资金困难，经人介绍向原告赵某某借款。2015年10月15日，原告赵某某、被告鲁某某、被告乌兰察布市XX有限责任公司签订《借款协议书》，协议约定，被告鲁某某以内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司名义，承建被告乌兰察布市XX有限责任公司开发的佳欣商住小区1
--
5号楼，因资金困难向原告赵某某借款，原告赵某某向被告鲁某某出借人民币1700万元，借款期限从2013年10月16日至2014年10月30日止，被告鲁某某于2013年6月30日前付原告赵某某350万元，于2014年10月30日前付清其余1350万元。协议还约定被告鲁某某以被告乌兰察布市XX有限责任公司抵顶给被告鲁某某的1号楼一、二层连体营业房1160㎡营业房及5、6、7、8层面积为3600㎡的住宅房作为抵押（另写商品房买卖合同，价格为商品房5000元／㎡，住宅为3000元／㎡），被告乌兰察布市XX有限责任公司自愿为上述协议的实现作保证，保证在被告鲁某某不能按时还款时如约将上述抵押房交付原告赵某某。同时原告赵某某与被告乌兰察布市XX有限责任公司签订《商品房买卖合同》，约定被告乌兰察布市XX有限责任公司将上述房屋以营业房5000元／㎡、住宅房3000元／㎡的价格出售给原告赵某某。协议签订后，原告赵某某于2013年11月3日前陆续以银行承兑汇票、银行汇款等方式将借款交付被告鲁某某，被告鲁某某出具收到借款1700万元的收条。协议约定付款期限届至后，被告鲁某某未付款，后经催要，分别于2014年8月7日、8月8日、8月17日归还借款35万元、50万元、15万元，计100万元，剩余借款本息一直未付。另查明，在签订《借款协议书》时，被告乌兰察布市XX有限责任公司开发的佳欣商住小区因证照不全，不具备预售条件。原告赵某某在房屋具备网签商品房销售合同时要求被告鲁某某及被告乌兰察布市XX有限责任公司进行网签并办理预登记，但因被告鲁某某未同意而未办理。
本院认为，原告赵某某与被告鲁某某之间的民间借贷关系成立，根据借款协议书的约定，结合被告鲁某某出具的收条，可以认定原告赵某某向被告鲁某某出借人民币1700万元的事实成立。被告鲁某某还款100万元，尽管双方都认为是利息，但协议书未约定借款利息，因此可以认定为归还本金。应当从借款本金中扣减。因此原告赵某某要求被告鲁某某归还借款本金1700万元的诉讼请求应当支持1600万元。协议未约定利息，但超过还款期限后，应当按照银行同期贷款利率支付利息。根据担保法规定，以不动产设置抵押，抵押权经登记才发生法律效力，本案的抵押因被告乌兰察布市XX有限责任公司开发的佳欣商住小区当时未取得合法证照，不具备登记的前提条件，未进行登记，因此抵押权未生效。因被告鲁某某、被告乌兰察布市XX有限责任公司签订的《建设工程施工合同的补充合同》约定本案用以抵押的房屋用来抵顶被告鲁某某的承包工程价款，被告乌兰察布市XX有限责任公司作为佳欣商住小区的开发者，是佳欣商住小区的原始权利人，作为权利人在《借款协议书》签章，应当视为对被告鲁某某处分房屋的授权和认可，因此被告鲁某某具有对上述房屋的处分权，被告乌兰察布市XX有限责任公司主张被告鲁某某没有处分权的观点不能成立。被告鲁某某在具备登记条件后未同意办理预登记，作为在法律上对佳欣商住小区房屋拥有处分权的被告乌兰察布市XX有限责任公司也未协助办理预登记，对抵押权的无效应当承担责任。被告乌兰察布市XX有限责任公司作为保证人，双方签订的《借款协议书》约定的保证方式，根据约定内容应认定为一般保证，且约定了担保范围，应当在担保范围内承担保证责任，即对原告赵某某不能实现债权在设定抵押的房屋价值范围内承担赔偿责任。原告赵某某要求被告乌兰察布市XX有限责任公司承担连带清偿责任于法无据。因抵押权无效，因此被告乌兰察布市XX有限责任公司不享有担保法规定的在既有物的担保又有人的担保时物的担保优先的抗辩权。《借款协议书》对交付房屋的价值的约定应认定为被告乌兰察布市XX有限责任公司保证的责任范围，被告乌兰察布市XX有限责任公司应当在约定的范围内承担一般保证责任，即在1660万元的范围内对被告鲁某某不能向原告赵某某偿还借款本息的部分承担赔偿责任。至于原告赵某某与被告乌兰察布市XX有限责任公司签订的商品房买卖合同，因原告赵某某未据此主张权利，本院对此不作认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十八条、第四十一条、《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
被告鲁某某在判决生效后十日内向原告赵某某归还借款1600万元及利息（其中350万元按照银行同期贷款利率从2014年7月1日起计算至还款之日止，1250万元按照同期银行贷款利率从2014年10月31日起计算至还款之日止）；
被告乌兰察布市XX有限责任公司在担保范围内对被告鲁某某不能偿还原告赵某某借款本息的部分承担赔偿责任。
如果未按照生效判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费123800元，保全申请费5000元，计128800元，由原告赵某某负担8000元，由被告鲁某某负担120800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古乌兰察布市中级人民法院。
审判员 王宋宝
二〇一五年三月二十三日
书记员 郝 栋
附：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
《中华人民共和国担保法》
第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》
八、借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。
借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。