四川省宣汉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1722刑初63号
公诉机关宣汉县人民检察院。
被告人李永行，又名李勇、勇儿，男，生于1995年12月3日，住四川省达州市达川区。2016年8月24日因涉嫌贩卖毒品被宣汉县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于宣汉县看守所。
辩护人卜文平，四川远创律师事务所律师。
被告人胡婷，绰号“小妖怪”，女，生于1993年7月11日，住四川省宣汉县。2016年8月24日因涉嫌贩卖毒品被宣汉县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于达州市看守所。
辩护人符小虎，四川聚鑫律师事务所律师。
宣汉县人民检察院以宣检公诉刑诉[2017]42号起诉书指控被告人李永行、胡婷犯贩卖毒品罪，于2017年2月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宣汉县人民检察院指派代理检察员王耀出庭支持公诉，被告人李永行及其辩护人卜文平、被告人胡婷及其辩护人符小虎均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年8月22日被告人李永行、胡婷携带毒品从达州市到宣汉县向他人贩卖，住宿于宣汉县聚鑫酒店，当晚22时许被告人李永行返回达州市购买冰毒，胡婷留宿该酒店，其间被告人李永行电话告知胡婷将藏在酒店房间电脑主机内的冰毒交给王某，王某拿到冰毒后将毒资通过手机支付宝转账给被告人李永行。
次日凌晨被告人李永行携带购买的40克冰毒回到入住的酒店，24日16时许被告人胡婷接到何某、李某（外号“烧腊”）向李永行拨打的欲购买毒品的电话后转告被告人李永行，被告人李永行先后以120元一克的价格在该酒店的过道内向何某贩卖冰毒5克，向李某贩卖冰毒10克后返回房间，随后二被告人被公安民警在房间内抓获。民警当场从被告人李永行身上查获疑似冰毒物品1袋，并从二被告人所住酒店房间内查获疑似冰毒物品1袋和疑似麻古物质1袋。经称重后当场所查获的疑似冰毒物质重量为29.7克，疑似麻古物质重量为0.3克。
另查明公安机关在被告人李永行、胡婷位于达州市达川区的所住房屋内查获疑似冰毒物质14.6克和疑似麻古物质0.5克。经达州市公安局物证鉴定所鉴定上述先后被查获的所有疑似冰毒物质中检出甲基苯丙胺，疑似麻古物质中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
认定上述事实的证据有书证、物证、证人证言、鉴定意见、视听资料、被告人供述及辩解等。公诉机关认为，被告人李永行、胡婷贩卖冰毒共计59.3克，麻古0.8克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，构成贩卖毒品罪。提请依法判处。
被告人李永行辩称，指控向王某贩卖冰毒不是事实。其辩护人提出：1、起诉书指控被告人李永行向王某贩卖毒品.证据不充分。2、被告人李永行的行为不构成贩卖毒品罪，而是非法持有毒品罪。3、本案的证人没有出庭作证，其证言不应采信。4、被告人李永行认罪态度较好，系初犯、偶犯，有悔罪表现。希望法庭给被告人一个改过自新、重新做人的机会。
被告人胡婷辩称，知道李永行在贩毒，自己与李永行在一起只是吸毒，没有贩卖过毒品。其辩护人提出：1、认定胡婷贩毒主要是王某这笔，王某证实通过手机转帐无证据证实，所以王某的证言不真实。2、胡婷的行为不构成犯罪。3、胡婷家庭贫困，多人生病，希望法庭对胡婷从宽处罚。
经审理查明，2016年8月22日被告人李永行、胡婷入住在宣汉县聚鑫酒店。当晚23时被告人李永行电话联系并返回达州市购买冰毒，被告人胡婷留宿该酒店。其间被告人李永行电话告知胡婷，一会王某要来拿冰毒，他将冰毒藏在酒店房间的电脑主机内的，王某来后给他就是。后王某来到聚鑫酒店找到被告人胡婷，胡婷按照李永行的吩咐将藏在酒店内的冰毒交给了王某。
同年8月23日凌晨，被告人李永行携带从达县购买的40克冰毒回到宣汉聚鑫酒店。24日16时许被告人胡婷接到何某、李某向李永行拨打的要求购买冰毒的电话后，待李永行睡觉醒后转告了被告人李永行。被告人李永行以每克120元的价格在该酒店十楼梯子处向何某贩卖冰毒5克，收现金200元，何某下差其400元。后被告人李永行以每克120元的价格在该酒十二楼向李某贩卖冰毒二包10克，收现金500元，李某通过手机支付宝向其转款700元。何某、李某在离开聚鑫酒店大厅时被蹲守的公安民警抓获，随后二被告人在所住的房间内亦被抓获。民警当场从被告人李永行身上、所住酒店房间内查获疑似冰毒物质2袋和疑似麻古物质1袋。经称重当场所查获的疑似冰毒物质重量为29.7克，疑似麻古物质重量为0.3克。从何某身上查获的疑似冰毒1袋重5克，从李某自上查获的疑似冰毒2袋重9.9克。
同时查明，公安机关在被告人李永行居住的达州市达川区的房屋内，查获疑似冰毒物质14.6克和疑似麻古物质0.5克。
经达州市公安局物证鉴定所鉴定，上述先后被查获的所有疑似冰毒物质中检出甲基苯丙胺，疑似麻古物质中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证：被告人李永行联系贩卖毒品的手机一部、称毒品的电子称三个。
2、书证：（1）受案登记表，证实案件由一匿名群众电话举报而来。（2）抓获经过，证实刑警大队与禁毒大队民警一起到聚鑫宾馆，将正在房间交易毒品的嫌疑人李永行、胡婷等人当场抓获。（3）人口基本信息查询，证实李永行、胡婷具备刑事责任主体资格。（4）宣汉县聚鑫商务酒店旅客住宿登记簿，证实被告人李永行于2016年8月24日开房入住聚鑫酒店907号房间。（5）称重笔录及照片，证实从李永行裤包内、聚鑫酒店907房间卫生纸盒内查获的疑似冰毒重29.7克，疑似麻古重0.3克；从何某身上扣押1大袋和3小袋疑似冰毒物质，称重为5克和1.4克；在达川区李永行的房间内查获的疑似冰毒重14.6克，疑似麻古重0.5克。从李某身上扣押2袋疑似冰毒物质重9.9克。（6）李永行手机支付宝账单截图，证实李某通过支付宝转帐给被告人李永行700元的事实。（7）扣押及移送物品清单，证实从李永行身上扣押现金1006元、手机及其毒品的情况。
3、证人证言：（1）证人李某1的证言，证实达县南外镇汉兴北街的房子，2001年由他购买，房产证是写的他和妻子张某的名字，2011年开始由他儿子李永行居住。
（2）证人卜某的证言，证实2016年8月24日11时许，胡婷给他打电话要到他家里来耍，他说妈妈在家不方便。胡婷便叫他去聚鑫宾馆907房间耍。他去后看到胡婷的男朋友勇儿在房间睡觉，房间有吸毒的工具，胡婷拿的冰毒出来他和胡婷吸食的。后他就在房间耍电脑，中途胡婷接了个电话，胡婷的男朋友就醒了后，胡婷就将接电话的事告诉了她男朋友。
（3）证人王某的证言，证实2016年8月20几号的时候，具体时间记不清楚，当天凌晨一二点的时候，他给李永行打电话买点冰毒，李永行说自己没在宣汉，叫他去聚鑫宾馆找胡婷拿货，李永行马上给胡婷打电话。他就到聚鑫宾馆找到胡婷，当时胡婷一人在房间，胡婷就在靠电脑的位置给他拿的一包冰毒，至少是20多克，具体多少记不到了。他将毒品拿到后就离开了房间，当时没有给胡婷给钱，是通过支付宝将钱给李永行的。
（4）证人何某的证言，证实案发当天下午3点多钟唐某给他打电话说，再买五个包子，带到胡家去，叫他去石湾路口子拿钱。他到石湾路口找到唐某，唐某给了他600元，他拿到钱后给勇儿打电话，找勇儿买五个包子，接电话的是个女人声音，说等会给他打过来。过了二十分钟勇儿打电话叫他到聚鑫宾馆，他骑摩托车到聚鑫宾馆坐电梯到十楼，他给了勇儿200元，说下欠400元过几天给。勇儿将一个大点袋子装的五个包子冰毒拿给他，他将冰毒放在裤包里，在聚鑫宾馆后门骑摩托车时被公安人员抓获。
（5）证人李某的证言，证实2016年8月24日下午一二点钟，他在盛世宾馆给李永行打电话，找李拿几个东西。接电话的是李永行的女朋友小妖怪，她说有，然后就是李永行接的，问他要好多，他说要10个，李永行叫他到聚鑫宾馆十三楼。他骑摩托车到聚鑫宾馆，在十三楼茶楼外面楼梯间等了五六分钟，李永行上来给了他一个透明塑料袋说是10个，他要求分装成二个袋子，李永行说回房间分。后李永行回房间将10个冰毒分成二个袋子给了他，他当时给现金500元，另有700元用支付宝转给了李永行。他坐电梯到聚鑫大厅一楼，刚出电梯门就被公安局的抓了，随后在他裤包内搜出了在李永行处买的二包冰毒。
4、被告人供述：（1）被告人李永行供述，证实2016年8月22日凌晨他和女朋友胡婷在宣汉聚鑫酒店睡觉，因有人打电话要到他处买冰毒，晚上23时许他电话联系达县贩卖毒品的王荣夫妻，王荣叫他到达县308处时再打电话。他到后给王荣打电话说买40克冰毒，王荣说90元一克，40克就是3600元，并叫他就在308等，王荣叫其婆娘拿过来，并说给他送两颗麻古尝尝。他等了约5分钟，王荣的婆娘来后，叫他将3600元钱给她，手指向大约500米远的路边说，冰毒放在路边用卫生纸包着的，他将钱给她后，在放毒品的地方将毒品找到，坐车回到宣汉聚鑫酒店就是大约凌晨2时许。8月23日下午他让服务员换房到旁边的907房间，中途他与胡婷将买来的冰毒用烫吸的方式吸了一点。8月24日下午16时许，胡婷把他叫醒说，何某打电话要买5克东西，烧腊也要10克，烧腊在12楼等。他给何某打电话问何某在哪里，何某说在10楼等他。他挂了电话后用随身带的电子称称了5克冰毒，用白色小胶袋子将5克冰毒装好，从9楼走到10楼，在梯子处将5克冰毒给了何某，何某给了他200元，说下差的400元下次在他处买时再给，他同意了。何某离开后，他回到房间又用电子称称了10克冰毒用白色封口袋装好，从9楼走到12楼茶坊，烧腊就在电楼口等他，他将10克冰毒给烧腊，烧腊要求他分成两个袋子，他就回房间将10克冰毒分装成两个袋子，每袋5克，将冰毒给了烧腊，烧腊给了他500元现金，另外用支付宝转了700元，共1200元。
另外他在达县南外镇家里鞋柜内用泥巴色布袋子装的冰毒，一小捆封口袋、称冰毒的电子称、小玻璃瓶装有麻古。
他被抓时在他身上查获5克冰毒，在他所住的聚鑫酒店907房间内查获他藏的冰毒24.7克，麻古0.3克。
（2）被告人胡婷供述，证实今年6月份时她经朋友介绍认识了现在的男朋友李永行，晓得李永行是一个卖毒品的。大约三四天前他们住在聚鑫酒店，一天晚上约十点钟，李永行说他先回达县拿点贷，这两天达县缺货不好拿。李永行走后约十分钟给她打电话说：“一会王某要来拿贷，他把贷藏在房间电脑主机里面的，一会给他就是了”。接电话没多久，王某来到房间找到她，她就把藏在电脑主机里的大概三四十克冰毒给王某了，王某拿了就走了的。
今天早上十点她给卜某打电话，叫卜某来聚鑫酒店耍，顺便给她与李永行带点早饭，卜某来后看到房间里有毒品，于是就自己拿起来在吸，她和李永行也跟着一起吸食。在下午二点时，她正在吃饭，李永行的手机响了，她看李永行在睡觉，于是帮他接了，电话是何某打来的，何某说要5克冰毒，她说等下给何某联系，过了十几分钟，她又帮李永行接了个电话，电话是李某打来的，李某说要10克冰毒，早上给李永行说好了的。她说等下跟李某联系。李永行醒后她就把何某和李某打电话的事情告诉李永行了，李永行就跟他们打电话，就拿了一些冰毒出去，李永行回到房间约十多分钟，警察就进来把她们抓了。
5、鉴定结论：达州市公安局物证鉴定所理化检验报告，证实从被告人李永行身上、宾馆、达川区南外住处查获的疑似冰毒和麻古的物质，检测出甲基苯丙胺和咖啡因。从李某、何某身上查获的疑似冰毒物质检出甲基苯丙胺。现场检测报告书，证实李永行、胡婷的检测结果甲基安非他明呈阳性。
6、现场勘验笔录及照片，证实宣汉县聚鑫酒店907房间和达川区汉兴北路159号3楼2号的现场情况。辩认笔录，李永行对在他处购买冰毒的何某、李某的辨认；李某对被告人李永行的辨认；何某对被告人李永行的辨认。
7、视听资料，宣汉县聚鑫酒店抓捕被告人的视频。
以上证据经庭审举证质证，证据来源合法、客观真实、证据间能够相互印证并与本案相关连，本院予以采信。
本院认为，被告人李永行以贩养吸，于2016年8月24日先后向何某贩卖冰毒5克、向李某贩卖冰毒9.9克，获得赃款1400元，还指使被告人胡婷向王某贩卖冰毒一次。在其被抓获后从其身上、所住宾馆及在达县的住房内共查获冰毒44.3克，麻古0.8克，依照相关规定其查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。因此，应当认定被告人李永行贩卖冰毒59.2克，麻古0.8克,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）之规定，已构成贩卖毒品罪；被告人胡婷明知李永行在贩卖毒品，在接到何某、李某要求购买冰毒的电话后而转告被告人李永行，且在此之前被告人胡婷就接到李永行的电话指使向王某贩卖过冰毒，因此胡婷向李永行转告他人要求购买毒品的行为，应视为其帮助李永行进行贩卖毒品的行为，该帮助李永行贩卖冰毒14.9克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，定性准确，适用法律正确，本院予以确认。但指控从被告人李永行身上、所住酒店房间及达县李永行住房查获的毒品，认定为系胡婷共同贩卖的证据不足，本院不予采纳。
被告人李永行在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人胡婷在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。
关于被告人李永行及其辩护人辩称李永行没有给王某贩卖毒品，被告人胡婷辩称自己没有贩卖过毒品，及其辩护人提出，认定胡婷给王某贩卖毒品证据不足，胡婷的行为不构成犯罪的理由。经庭审查明，胡婷给王某贩卖毒品不仅有证人王某的证言，被告人胡婷亦有供认，且与证人证言相吻合。因此对被告人李永行及其辩护人提出的被告人李永行没有给王某贩卖毒品，对被告人胡婷及其辩护人提出的，认定胡婷给王某贩卖毒品证据不足，胡婷的行为不构成犯罪的理由，本院均不予采纳。
关于辩护人提出的被告人李永行的行为系非法持有而非贩卖毒品的理由。本院认为，被告人李永行从他人处买来毒品，不仅指使胡婷贩卖，自己还先后向何某、李某进行了贩卖。因此辩护人关于被告人李永行的行为系非法持有的理由，本院亦不予采纳。
关于辩护人提出的本案证人未出庭作证，其证言不应采纳的理由。本院认为，证人证言当庭由公诉人进行了宣读，并进行了质证，其取证程序合法，客观真实。辩护人要求每位证人均应出庭作证与法律规定相悖，因此对辩护人提出的该辩护理由，本院不予采纳。
综上，根据被告人李永行、胡婷犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三百四十七条第三款、第二十六条、第二十七条、第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李永行犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产2万元,追缴违法所得全部赃款；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日起至2031年8月23日止）。
二、被告人胡婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币3000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日起至2021年6月23日止。罚金限于本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。
三、犯罪工具手机、电子称及其违禁品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨林峰
审 判 员 王 勇
代理审判员 侯维平
二〇一七年五月四日
书 记 员 张垭兰
附项：相关主要法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上，海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克，海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。