内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第245号
上诉人（原审被告）冯学勇，男，1969年4月6日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区克什克腾旗。
委托代理人宋国臣，内蒙古三易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）克什克腾旗恒惠工贸有限公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇永胜村。
法定代表人张国富，经理。
委托代理人郑宝森，克什克腾旗经棚街道办事处法律服务所法律工作者。
上诉人冯学勇因与被上诉人克什克腾旗恒惠工贸有限公司（以下简称“恒惠工贸公司”）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2014）克民初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人冯学勇及其委托代理人宋国臣、被上诉人恒惠工贸公司的委托代理人郑宝森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，三义宏庆碎石场由恒惠工贸公司经营，恒惠工贸公司的法定代表人系张国富。2013年6月份，张国富与冯学勇达成口头协议，冯学勇派其雇佣的司机李学明驾驶冯学勇的挖掘机到恒惠工贸公司的三义宏庆碎石场作业。恒惠工贸公司每小时给付冯学勇150元，恒惠工贸公司负责加油。2013年6月3日，李学明在驾驶挖掘机工作的过程中，挖掘机从山体滑坡，致使李学明死亡。2013年6月5日，恒惠工贸公司法定代表人张国富与冯学勇作为甲方与乙方（死者李学明家属）签订了《死亡事故赔偿协议书》，协议中约定甲方支付给李学明家属各项赔偿金708，000元，乙方不得再向甲方主张任何赔偿或补偿费用。协议签订后，恒惠工贸公司支付给李学明家属赔偿金708，000元。恒惠工贸公司认为其和冯学勇之间系承揽关系，应由冯学勇承担各项赔偿，因此起诉要求冯学勇给付损失708，000元。另查明，2009年3月李学明在赤峰学院农牧职业技术学院参加第二期特种车辆培训，经赤峰学院农牧职业技术学院向安监局申请获得特殊工种挖掘机操作证。
原审法院认为，冯学勇以自己的设备、技术和劳力，按照恒惠工贸公司的要求完成工作成果，恒惠工贸公司和冯学勇之间形成了事实上的承揽关系，而非雇佣关系。冯学勇主张恒惠工贸公司、冯学勇之间系雇佣关系缺乏依据。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身伤害的，定作人不承担责任；但从恒惠工贸公司提供的事故调查报告和被告提供的勘验笔录、事故现场图及照片看，作业场所属危险狭窄区域，司机属违章作业，恒惠工贸公司作为定作人，对定作场所、指示和选任有过失，因此应承担相应的赔偿责任，赔偿的数额以双方认可的赔偿金的30%为宜，另70%由冯学勇承担。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，原审法院判决：一、冯学勇返还克什克腾旗恒惠工贸有限公司赔偿金495，600（708，000×70%）元，前列款项于本判决生效后七日内给付；二、驳回克什克腾旗恒惠工贸有限公司的其他诉讼请求。
上诉人冯学勇不服原审判决，向本院上诉称，一、本案系生产安全事故引发的侵权责任。1、本案责任性质及责任人已经确定。克什克腾旗恒惠工贸有限公司三义宏庆碎石厂“6·30”机械伤害事故调查组的调查报告（下称调查报告）已经对本案事故定性为“生产安全责任事故”，责任单位即被上诉人，且未取得安全生产许可证。因生产安全事故所引发的损失，包括对李学明的人身损害赔偿和上诉人的挖掘机损毁赔偿，理应由责任单位即被上诉人承担全部责任。其中挖掘机损毁赔偿责任上诉人己通过反诉主张。2、没有证据证明受害人李学明存在过错。就本案情形而言，李学明在生产安全事故中是否有过错是其与被上诉人之间的责任分配问题，与上诉人无关。但被上诉人一直预谋通过混淆法律关系和虚构李学明过错的方式将责任转嫁给上诉人。对李学明过错认定源于调查报告。调查报告对事故定性准确（即生产安全事故，责任单位为被上诉人），但其中对事故原因的认定却存在错误。该报告中“推断李学明应当是不听从张国富的工作安排，擅自驾驶挖掘机到山上危险狭窄区域”是造成事故的直接原因。首先，李学明作为一个有正常判断能力的人，不可能不在张国富安排的安全区域工作，却擅自将挖掘机开到张国富没有指定的危险狭窄、极有可能造成机毁人亡的区域。其次，张国富向李学明安排工作任务，不知报告中是怎么推断出“李学明应当是不听从张国富的工作安排”的。第三，既然事故发生区己不是张国富指定的作业区，“没有让他上山去作业，那么，即使承揽合同成立的话，事故发生时的工作己不是定作人指定的承揽工作内容了，事故的发生与承揽合同无关。此时挖掘机和司机都在张国富的控制下，被上诉人以承揽关系推托责任自相矛盾。第四，张国富离开施工现场本身就是过错。《安全生产法》第三十五条规定：“生产经营单位进行爆破、吊装等危险作业，应当安排专门人员进行现场安全管理，确保操作规程的遵守和安全措施的落实。”张国富集碎石厂的负责人、安全管理人、监督人于一身，在挖掘机处于危险区域作业时，竟然离开现场出去办事，其行违反了《安全生产法》的强制性规定，是严重的过错，应承担全部责任。通过张国富等人的询问笔录，不难看出本案的真实情况是，张国富为了逃避责任，虚构事实，极力将全部过错推到一个不能开口说话的死人身上。若要推断的话，最令人信服的结论是：张国富强令李学明冒险作业，才导致事故的发生。本案就举证责任而言，被上诉人应承担举证不能的后果。此处不能不提及的是，事故发生的碎石厂的法定代表人原系张国富的弟弟张国强，为了规避国家禁止公务人员经商的规定，才将股权在名义上转给张国富，并未发生真正的资金交易，张国强仍为实际投资人和控制人。而张国强恰恰是克旗安监局的公务员，且是直接负责非煤矿山安全监管工程师。其对调查报告中“推断”结论的出炉，不能说没有影响。3、张国富在《死亡事故赔偿协议书》中己自认承担全部责任。上诉人与张国富同李学明家属签订《死亡事故赔偿协议书》时，上诉人曾提示张国富，李学明如有过错，应当向其家属主张。张国富认为因属生产安全责任事故，闹大了对碎石厂不利，愿意承担全部赔偿责任。所以在《死亡事故赔偿协议书》中才出现了“此款是张国富全部筹集支付的”字样。此系张国富对损失的自认，对其具有约束力。二、一审判决认定承揽法律关系错误。即使从合同关系角度而言，本案亦并非承揽法律关系，而是基于工程机械租赁合同的履行所发生的出租方与承租方对机械操作人员的雇佣关系，即形成两个法律关系。一个是工程机械租赁合同关系。本案中上诉人将工程机械交付被上诉人使用，被上诉人按租用的时间支付租金的租赁合同（李学明为上诉人指派的随机司机）。另一个是雇佣合同关系，由于挖掘机司机李学明是上诉人指派的，则形成了以李学明为雇员、上诉人和被上诉人为雇主（对李学明而言为连带责任性雇主）的雇佣合同关系。在上诉人与被上诉人之间的责任划分上，则应以雇主对雇员的实际控制确定。在挖掘机交付被上诉人之前，李学明听命于上诉人。挖掘机交付给张国富之后，上诉人失去了对李学明的控制。自此开始，李学明完全受张国富的控制、指挥和监督，李学明与被上诉人之间形成了事实上的雇佣关系，此期间所发生的人身损害赔偿理应由被上诉人承担。上诉人只对选用的司机是否具有驾驶资格负责。该两种法律关系是较明确的，但一审判决并没有予以区分，而是笼统地认定为承揽合同。承揽合同必须具备工作场地范围与移交、工程内容、质量标准、工期、工程款计算方法（通常以完成工程量计算）及支付方式、验收等基本的内容，其中尤以工作成果为核心内容，其工期、计价、支付等均围绕工作成果确定，且应为要式合同。本案均不具备前述条件，故非承揽合同关系。再次强调的是：本案通过调查报告对事故责任的定性，彻底排除了承揽关系。即事故的责任人为被上诉人；事故现场在被上诉人的掌控中；发生事故的作业由被上诉人安排。如果承揽关系成立的话，事故责任人应该是上诉人而不是被上诉人。本案由于一审判决对基本法律关系认定的错误，致使责任划分完全颠倒，发生了根本性的错误。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人恒惠工贸公司辩称，冯学勇的上诉理由不成立。冯学勇在上诉状中称：“本案系生产安全事故引发的侵权责任，因生产安全事故所引发的的损失，应由恒惠工贸公司承担全部责任。”纯属诡辩，混淆了法律关系，调查报告是行政机关对企业的安全生产所做的行政认定，所适用的法律是安全生产法，不属于民事案件调整的范畴，不能作为认定民事法律关系的依据。本案属承揽合同纠纷，系民法调整的范围，冯学勇作为承揽人理应承担赔偿责任。冯学勇与死者李学明有明确雇佣关系，冯学勇与恒惠工贸公司之间是承揽关系，冯学勇作为李学明的雇主，让自己的雇员脱离实际控制，没有履行自己的职责，导致李学明在目的不明情况下独自驾车到非作业场所危险区域，导致事故发生。事故发生后，恒惠工贸垫付了所有赔偿款，冯学勇拒不给付，才导致本案诉讼。
冯学勇为证实其上诉主张，二审期间向本院提交克什克腾旗公安局治安大队询问薛如民、徐国忠笔录，证明涉案碎石厂是张国富一人管理，工作由张国富负责。被上诉人质证认为，碎石厂生产经营确实归张国富管。本院经审查认为，被上诉人对上诉人证据证明目的无异议，本院予以采信。
恒惠工贸公司为证实其答辩主张，二审期间提供证据如下：
1、申请证人曹俊刚出庭作证，证实就李学明死亡赔偿一事均是死者家属与冯学勇协商，恒惠工贸公司无人参与，由上诉人承担赔偿责任。被上诉人质证认为本案涉案事故主要责任人是恒惠工贸公司，从证人证言看，不能证明由冯学勇承担赔偿责任。本院经审查认为，证人虽称由上诉人承担赔偿责任，但证人在回答本院询问时，称上诉人与被上诉人共同在赔偿协议中签字，意思是双方共同赔偿，其关于赔偿责任主体的陈述存在矛盾，本院不予采信。
2、死者家属李学彬书面证言一份，证实就李学明死亡赔偿一事，均是与冯学勇商谈，从未找过恒惠工贸公司。被上诉人质证认为，证人未出庭，且证言也不能证明最终由冯学勇承担赔偿责任。本院经审查认为，证人无正当理由未出庭作证，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，根据克旗人民政府克什克腾旗恒惠工贸有限公司三义宏庆碎石矿“6.03”机械伤害事故调查组出具的调查报告，涉案事故发生时，恒惠工贸公司所经营的三义宏庆碎石厂无安全生产许可证，对此恒惠工贸公司予以认可。涉案事故发生时，死者李学明是从碎石料堆上掉落，正在进行甩料作业，恒惠工贸公司没有工作人员在现场。恒惠工贸公司认可甩料作业是碎石生产环节一部分。
上述事实有原审法院调取的涉案事故调查报告、双方当事人二审庭审陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，恒惠工贸公司认可正常情况下李学明进入碎石厂后的工作由恒惠工贸公司安排，认可李学明在事故发生时正在从事甩料工作，但其称恒惠工贸公司未安排李学明进行甩料作业，是李学明擅自进入危险区域从事甩料工作，而恒惠工贸公司就该主张不能举证证明，为此，应认定李学明在原料堆上进行甩料作业系受恒惠工贸公司指示安排。恒惠工贸公司认可甩料是碎石厂生产环节的一部分，根据克旗人民政府克什克腾旗恒惠工贸有限公司三义宏庆碎石矿“6.03”机械伤害事故调查组出具的调查报告，涉案事故发生时，恒惠工贸公司所属的三义宏庆碎石厂并无安全生产许可证，却安排死者李学明从事生产性质工作，该行为违反了《安全生产许可证条例》第二条“企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动”之规定。恒惠工贸公司虽主张上述调查报告仅是行政机关对事故所做的行政认定，不能作为认定民事法律关系的依据，但该报告系涉案事故发生后，政府相关部门就事故的客观事实和发生原因进行的调查确认，且恒惠工贸公司对该报告亦无异议。所以根据调查报告，恒惠工贸公司在没有取得安全生产许可证的情况下安排李学明从事生产活动，存在违法行为，原审法院对此事实未予核查认定欠当。恒惠工贸公司主张本案其与冯学勇之间为承揽关系，作为定做人不应承担赔偿责任，就此本院认为，恒惠工贸公司将其碎石厂内相关工作交由冯学勇，冯学勇使用自己设备（挖掘机）、技术及劳力（李学明）为恒惠工贸公司施工，完成恒惠工贸公司要求的工作任务（碎石或修路），双方之间的关系符合承揽合同的性质。原审认定双方系承揽关系正确，但恒惠工贸公司虽为定做人，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条亦规定：“定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案作为定做人的恒惠工贸公司在不具备安全生产条件下，本不应组织进行生产活动，却安排李学明进行生产，在定作方面即存在过失。同时，恒惠工贸公司为死者李学明安排的工作场所危险狭窄，恒惠工贸公司也没有安排工作人员进行现场指挥监督，现场安全管理不到位，在指示方面也存在过失。综上，就导致李学明死亡的安全生产事故，恒惠工贸公司应承担主要责任。原审法院未查明恒惠工贸公司无安全生产许可证的客观事实，导致对恒惠工贸公司及冯学勇之间的责任分担处理原则错误，本院予以纠正。冯学勇作为李学明的雇主，在恒惠工贸公司没有安全生产许可证，不具备安全生产条件情况下依然与恒惠工贸公司达成口头协议，为李学明提供具有安全隐患的工作场所，存在未尽到的注意义务，亦存在过错，应承担次要责任。综合本案案情，本院认为对于李学明死亡事故恒惠工贸公司应承担60%赔偿责任，其余赔偿责任应由冯学勇承担。据此，冯学勇应返还恒惠工贸公司赔偿金283，200（708，000×40%）元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2014）克民初字第484号民事判决；
二、冯学勇返还克什克腾旗恒惠工贸有限公司赔偿金283，200元，此款项于本判决生效后七日内给付；
三、驳回克什克腾旗恒惠工贸有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5，440元，由克什克腾旗恒惠工贸有限公司承担2，666元，由冯学勇承担2，774元；邮寄送达费40元，由克什克腾旗恒惠工贸有限公司、冯学勇各承担20元。二审案件受理费8，734元，由克什克腾旗恒惠工贸有限公司承担3，186元，由冯学勇承担5，548元；邮寄送达费40元，由克什克腾旗恒惠工贸有限公司、冯学勇各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 麻秋野
审判员 邓宏涛
二〇一四年九月一日
书记员 孙 磊