广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第571号
上诉人（原审原告）张某，女，汉族，1973年7月15日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人钟坚，广东通法正承律师事务所律师。
委托代理人黄震，广东通法正承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁某，男，汉族，1964年8月20日出生，住广东省佛山市禅城区。
上诉人张某因与被上诉人梁某离婚纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法槎民初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第7条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、准予张某与梁某离婚；二、婚生儿子梁甲由梁某直接携带抚养，张某从2014年1月开始于每月25日前向梁某支付儿子梁甲的抚养费500元，直至梁甲年满十八周岁时止。张某每周日探望梁甲一次，梁某应予协助；三、佛山市禅城区X403房（以下简称403房）由梁某承租使用；梁某于判决发生法律效力之日起十日内向张某一次性经济补偿7200元；四、佛山市禅城区X号铺由张某承租使用，张某于判决发生法律效力之日起十日内向梁某支付折价款26157.15元；五、张某应于判决生效之日起十日内向梁某给付共同财产分割款102195.02元；六、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序审理减半收取150元，由张某、梁某各负担75元。
上诉人张某不服上述判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决婚生儿子梁甲由梁某抚养，对孩子日后健康成长不利，损害梁甲及张某的合法权益。1.梁甲出生后一直跟随张某生活，由张某抚养照顾，梁甲也明确表示愿意继续随母亲居住生活。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条的规定，梁甲应由张某携带抚养。原审认定梁甲与梁某及爷爷、奶奶一起居住与事实不符。夫妻双方婚后感情不和，梁某在与张某争吵后都搬出去居住，且梁某自2013年下半年至今再次离家外出居住，留下张某、爷爷、奶奶及梁甲四人一同居住。而梁甲现时每天上幼儿园都由张某接送，梁某没有尽抚养的义务。2.因梁某的过错导致家庭破裂，故梁甲应由张某抚养。梁某与第三者同居再生育一女，是导致夫妻感情破裂的直接原因；且梁甲若判由梁某抚养，将会与其继母共同居住，而梁某的父母已年过80，梁甲将无法得到悉心照顾。张某只是单身一人，由其抚养梁甲，会更利于梁甲的健康成长。3.梁某无固定工作，不具备抚养的经济条件。梁某婚后没有在佛山市意德森陶瓷有限公司工作，其于一审期间提供的用工证明没有劳动合同及工资收入证明佐证，不能证实梁某有固定工作及收入，且家庭所有开支均由张某独立承担，故梁某不具备抚养梁甲的经济条件。
二、403房应由张某和梁甲继续承租使用。梁某、张某结婚生育后才申请取得403房廉租房的承租权，张某与儿子一直在此居住，房屋租金及日常开支均由张某承担；而梁某在外包养情人后经常不回家，从2013年6月7日至今未回家；梁某父母原有住房被拆迁，很快可以回迁安置房，届时梁某将会与父母同住。而张某离婚后需要抚养儿子，故由张某及儿子继续承租403房更合理。
三、原审认定张某在2011年8月9日转出204390.05元，未能提供证据证明款项的去向，需由张某返还款项的一半给梁某，属认定事实错误。首先，现有证据显示，夫妻共同财产截至2011年8月9日只有205092.85元，之后没有产生夫妻共同财产。由于家庭所有开支及经营商店均由张某负责，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第十七条的规定，上述款项的使用应视为夫妻共同财产的处置。张某使用该款项包括购买两台二手汽车共花费l2万多元（车牌号为粤A×××××和粤H×××××），于2013年8月在X商场开办美甲店支出52314.3元。其次，原审只要求张某就该204390.05元的去向承担举证责任，而不要求梁某举证是否存在其他家庭收入或其他夫妻共同财产，明显加重张某的举证责任，不符合举证责任分配原则。在没有其他夫妻共同财产的情况下，该段时间内所有家庭开支及经营支出都应从204390.05元里扣减才符合财产支配原则；且由于这些费用都是零散支出，张某不可能长时间保留单据。因此，张某无需返还102195.02元予梁某。
四、梁某存在过错，应赔偿张某。梁某与张某婚姻存续期间与他人同居并育有一女；且梁某婚后经常打骂张某，更于2013年8月28日在同济市场门口当着其情人及私生女的面殴打张某，造成张某膝盖受伤，故张某向禅城区普君派出所报警求助。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，梁某应赔偿张某。
综上，张某上诉请求：1.撤销原审判决第二、三、五、六项，改判婚生儿子梁甲由张某直接携带抚养，梁某从2014年1月开始每月向张某支付儿子抚养费1500元，直至年满十八周岁；403房继续由张某和梁甲承租使用；梁某向张某支付精神损失费20000元；2.一、二审的诉讼费均由梁某承担。
被上诉人梁某答辩称：张某上诉事实虚假。梁某曾给张某38万元，款项去向至今不明。梁某没有第三者。梁某在一审期间已提交相关证据予以证明。张某的上诉不符合逻辑，其要求携带抚养儿子是为了逃避警方的制裁，而张某已有3年多没有回家。
上诉人张某在二审期间向本院提交以下证据：
证据1.《我的意愿》一份，拟证明儿子梁甲愿意继续跟随母亲张某居住；
证据2.《证明》一份，拟证明梁甲从2013年9月至今上幼儿园期间都是由张某接送，梁某没有尽抚养义务；
证据3.报警回执一份，拟证明梁某及其情人于2013年8月28日在同济市场门口殴打张某，致张某受伤；
证据4.相片一张，拟证明照片中的女性是梁某大哥的女朋友，而张某在一审提交的照片中的女性是梁某的第三者，梁某反驳一审照片中的女性是其大哥的女朋友不是事实。
经质证，被上诉人梁某对证据1的真实性有异议，儿子梁甲仅6岁，也不认识字，不知道该材料上的签名是否梁甲所签，即使是其所签也不一定清楚上面的内容；对证据2，张某一直没有接送儿子，在一审开庭期间才偶尔接送，梁甲一直由梁某及梁某的父母接送。梁某在一审已提交从梁某小小班到大班的接送证明；而出具该份证明的老师是新来的，不清楚具体情况；对证据3，当时梁某的嫂子从外地过来，张某就认为其为梁某的第三者而报警，警察已经调查确认其为梁某的嫂子，梁某没有殴打张某；对证据4，梁某不清楚照片中的女性是否梁某的嫂子，但其中的男性是梁某的大哥。
被上诉人梁某在二审期间未提交新的证据。
本院经审查认为，对证据1，首先，梁某对该证据的真实性有异议；其次，即使真实，梁甲年仅6周岁，以其认知能力和理解能力的发展程度，尚未能清楚表达自己的真实意愿，不符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定的情形，故本院对该证据不予采纳。对证据2，该证据属于证人证言，证人未出庭作证，且该证明也仅能反映梁甲2013年9月后在幼儿园的接送情况，对本案的处理影响不大，故本院亦不予采纳。对证据3，有原件予以核对，梁某对证据的真实性亦无异议，但该证据仅能反映张某在2013年8月28日16时13分报警，在未有其他证据佐证的情况下，不能看出与本案相关联，故本院不予采纳。对证据4，在没有其他证据佐证，且梁某对张某的拟证明内容有异议的情况下，既不能证明照片中的女性身份，更不能证明该照片与本案的关联性，故本院对此亦不予采纳。
经审查，原审法院认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点系原审判决对双方婚生儿子梁甲的抚养权、夫妻共同财产的分割处理是否恰当，以及应否支持张某关于精神损失费的主张。
关于张某、梁某婚生儿子梁甲的抚养问题。张某、梁某均主张对梁甲的抚养权，均认为梁甲从小由各自携带抚养较多。从经济条件上看，张某、梁某的经济条件相当，张某上诉主张经营一间美甲店，但该店属夫妻共同财产，故不能看出何方较为优越；而张某、梁某在一审庭审中均确认双方已断断续续分居2年以上，梁甲与爷爷、奶奶同住，由爷爷、奶奶携带；且梁某能提供证据证明其平时有尽抚养梁甲的义务。而张某上诉主张梁甲出生至今由其照料生活较多，梁某与他人同居致双方婚姻关系破裂等，均未能提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（2）项的规定，从更有利于梁甲健康成长等方面考虑，原审认定梁甲由梁某携带抚养并无不当，本院予以维持。
关于403房的处理问题。张某、梁某均主张取得该房的承租权。鉴于梁某需要携带抚养梁甲，且梁某的父母没有其他住房需与梁某同住，故原审判决确定由梁某取得403房的承租权，梁某以补偿两年、每月300元的标准给付经济补偿费予张某，处理得当，本院予以维持。张某上诉主张梁某的父母很快要回迁安置拆迁房等，不能支持其主张，故本院对此不予采信。
关于夫妻共同存款的处理问题。张某上诉主张其在2011年8月9日账号为47×××43的中国银行佛山通济支行的账户中转出的204390.05元已用于家庭支出，其无需返还上述款项中的一半予梁某。经审查，张某的上述账户于2011年8月9日存入196092.85元后余额为205092.85元，又在同日转出204390.05元。张某上诉主张该款项用于日常生活开支及美甲店的支出，但由于该笔转账系一次性转出，且数额较大，而双方均确认已产生矛盾而分居达两年多，故在张某未能提供相关证据证明款项去向和用途的情况下，不能认定该款项系用于张某、梁某双方的共同生活支出。原审判决认定张某应当返还上述转出款项的一半予梁某，合理合法，本院予以维持。
关于应否支持张某上诉提出要求梁某承担精神损害赔偿的问题。张某上诉主张梁某在婚姻期间与他人同居、梁某殴打张某等，但张某均未能提供充分证据证明，故本院对此不予支持。
综上所述，张某的上诉理由不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由张某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 琴
代理审判员 杨宏丽
代理审判员 曾慧元
二〇一四年五月六日
书 记 员 黄文龙