福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第282号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司永定支公司，住所地永定县。
负责人苏云万，经理。
委托代理人李雪莲，女，1981年11月1日生，住龙岩市新罗区。
被上诉人（原审原告）卢晓云，女，1968年7月28日生，住龙岩市新罗区。
被上诉人（原审被告）卢德炎，男，1971年4月25日生，住永定县。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司永定支公司（简称财保永定支公司）因与被上诉人卢晓云、卢德炎机动车交通事故责任纠纷一案，不服永定县人民法院（2013）永民初字第2022号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人财保永定支公司的委托代理人李雪莲，被上诉人卢晓云、卢德炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年1月9日被告卢德炎驾驶闽G97**号轻型普通货车从永定县坎市新街往坎市南阳小区方向行驶，至永定县坎市镇金叶大桥左转弯时，碰撞从路右往路左横过公路的行人即原告，造成原告受伤的交通事故。该事故经永定县公安局交通警察大队认定，被告卢德炎负事故全部责任，原告无责任。事故发生后，原告被送往永定县坎市医院住院治疗至2013年4月9日出院，共住院90天，花去门诊医疗费用157.71元，住院医疗费用7359.12元，出院诊断为：1、左桡骨远端骨折；2、左手第3、4指伸肌腱断裂；4、左大腿外侧血肿。出院医嘱：1、患肢继续功能锻炼；2、左大腿外侧血肿必要时进行穿刺抽液；3、门诊随访。2013年4月24日福建闽西司法鉴定所对原告的伤残等级作出司法鉴定意见书，评定原告的伤残等级为“交通”十级，原告花去伤残评定费600元。因赔偿事宜无法达成协议，原告因而诉至本院，要求判令：被告保险公司在交强险及商业险范围内赔偿原告108743.89元（其中门诊费157.71元、住院费7359.12元、误工费15245.36元（146.59元／天×104天），住院期间护理费7972.2元（88.58元／天×90天）、住院伙食补助费1350元（15元／天×90天）、营养费750元、交通费932.5元、残疾赔偿金56110元（28055元×20年×10%），伤残评定费600元、精神损害抚慰金1500元、财物损失16773元），不足部分由被告卢德炎承担赔偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。被告保险公司对原告的伤残等级有异议，申请重新鉴定，本院依法向闽西司法鉴定所核实，闽西司法鉴定所于2013年10月29日就为何认定原告构成“交通”十级伤残作出了补充说明。根据被告保险公司的申请，本院调取原告住院的入出院护理记录单、医嘱单、体温单，其中有32天没有体温测量记录。龙岩市医疗保险管理中心审核原告的医疗费中有738.29元非医保用药。另查明，闽ＦＧ97**号车由被告卢德炎向被告保险公司投保了交强险和300000元的第三者责任保险，机动车辆保险投保单特别约定：非医保用药、诉讼费、鉴定费不属保险理赔范围。原告起诉，请求判令：1、原告因本次交通事故造成的损失：门诊费157.71元、住院费7359.12元、误工费15245.36元、护理费7972.2元、住院伙食补助费1350元、营养费750元、交通费932.5元、残疾赔偿金56110元、伤残评定费600元、精神损害抚慰金1500元、财物损失16773元，合计108743.89元，由被告中国大地财产保险股份有限公司永定支公司在交强险及商业险范围内先予赔偿，不足部分由被告卢德炎承担赔偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。
原审判决认为，本案系道路交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，各方当事人应根据事故责任大小承担相应的民事责任。永定县公安局交通警察大队作出的永公交认字（2013）第30008号《道路交通事故认定书》，认定本事故由被告卢德炎负事故全部责任，原告无责任，事实清楚，程序合法，应予采信。公民的生命、健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。原告要求赔偿的门诊医疗费157.71元、住院医疗费7359.12元，符合法律规定，本院予以支持。原告要求赔偿的误工费15245.36元（146.59元／天×104天），被告保险公司认为，原告不构成十级伤残，应酌情认定其误工80天，原告未提供收入证明、实际减少收入证明、完税证明、营业执照和园长资格证，原告的误工费标准按88.58元／天计算。对此，本院认为，被告保险公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，未提供证据证明该鉴定意见书具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，且被告保险公司对鉴定机构的补充说明无异议，故被告保险公司要求对被告的伤残等级进行重新鉴定，本院不予采纳，被告保险公司的该异议，本院不予采信。经本院核实，原告从2004年以来在新罗区西陂镇小洋村自办金苹果幼儿园，并任园长，但原告未提供具体的收入证明，其误工费应按同行业（即教育行业）上一年的日平均工资146.59元／天（即53507元／年÷365于）计算至定残前一日，因此，原告的误工费为15245.36元（146.59元／天×104天）。原告要求赔偿护理费7972.2元（88.58元／天×90天），被告保险公司认为存在挂床现象，原告的实际住院天数没有90天。对此，本院认为，原告的住院天数应以其住院的查体温的天数计算，根据原告的住院体温单看，原告住院有体温测量记录的仅为59天，因此，原告的护理天数应按59天计算，其护理费应为5226.22元（88.58元／天×59天），超过部分，本院不予支持。原告要求赔偿住院伙食补助费1350元（15元／天×90天），本院认为，原告实际住院天数为59天，故其住院伙食补助费应为885元（15元／天×59天）。原告要求赔偿营养费750元，被告保险公司主张没有医嘱，最多只能按医疗费的3%计算营养费，对此，本院认为，原告受伤并构成伤残，加强营养是应该的，但原告的要求偏高，酌情认定营养费损失为300元。原告要求赔偿交通费932.5元，被告保险公司认为不应支持，对此，本院认为，原告受伤住院治疗及进行伤残鉴定，必有交通费支出，但原告的要求偏高，酌情认定原告的交通费损失为500元，超过部分，本院不予支持。残疾赔偿金56110元（28055元／年×20年×10%），伤残评定费600元，符合法律规定，本院予以支持。原告要求赔偿精神损害抚慰金1500元，本院认为，原告已构成十级伤残，给原告的精神造成一定的损害，给予适当的精神损害抚慰金是应该的，原告的该诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原告要求赔偿财产损失16773元，无证据证明，本院不予支持。综上，原告本次交通事故造成的损失为87883.41元［其中医疗费7516.83元、误工费15245.36元（146.59元／天×104天）、护理费5226.22元（88.58元／天×59天）、住院伙食补助费为885元（15元／天×59天）、交通费500元、营养费300元、残疾赔偿金56110元（28055元／年×20年×10%）、鉴定费600元、精神损害抚慰金1500元］。被告保险公司主张保险合同特别约定非医保用药、诉讼费、鉴定费不属保险责任范围，对此，本院认为，被告卢德炎证实被告保险公司已向其特别提示，并在投保单上签字，因此，非医保用药及鉴定费应由被告卢德炎承担，而诉讼费，因被告保险公司在原告向本院起诉后，仍未履行赔偿义务，故被告保险公司在交强险责任限额内应承担的诉讼费不能免除，被告保险公司的该抗辩理由不能成立，本院不予采信。闽ＦＧ97**号车已向被告保险公司投保了交强险和第三者责任商业保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。因此，被告保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿原告86545.12元［其中医疗费6778.54元（7516.83元扣除非医保用药738.29元）、误工费15245.36元（146.59元／天×104天）、护理费5226.22元（88.58元／天×59天）、住院伙食补助费为885元（15元／天×59天）、交通费500元、营养费300元、残疾赔偿金56110元（28055元×20年×10%）、精神损害抚慰金1500元］，被告卢德炎赔偿原告1338.29元（其中非医保用药738.29元、鉴定费600元）。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司永定支公司在交强险限额内和第三者责任保险限额内赔偿原告卢晓云865**.12元［其中医疗费6778.54元（7516.83元扣除非医保用药738.29元）、误工费15245.36元（146.59元／天×104天）、护理费5226.22元（88.58元／天×59天）、住院伙食补助费为885元（15元／天×59天）、交通费500元、营养费300元、残疾赔偿金56110元（28055元×20年×10%）、精神损害抚慰金1500元］，该款于本判决生效之日起10日内给付；二、被告卢德炎赔偿原告卢晓云13**.29元（其中非医保用药738.29元、鉴定费600元），该款于本判决生效之日起10日内给付；三、驳回原告卢晓云的其他诉讼请求。被告中国大地财产保险股份有限公司永定支公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费2474元，因适用简易程序审理减半收取1237元，由被告中国大地财产保险股份有限公司永定支公司负担1000元，被告卢德炎负担37元，原告卢晓云负担200元。
宣判后，原审被告财保永定支公司不服，向本院提起上诉。
上诉人财保永定支公司上诉称，一、被上诉人未提供收入、实际减少收入、完税等证明，一审判决按教育行业工资计算误工费，无事实依据；二、被上诉人实际住院21天，其余38天未实际住院，一审判决按59天住院计算护理费，无事实依据；三、上诉人于2013年5月6日面见被上诉人时，被上诉人左腕关节未见肿胀，腕关节活动度未受限，结合被上诉人出院诊断，桡骨骨折未行钢板固定，只行石膏固定及肌腱修复，未达到伤残等级为“交通”十级标准。上诉人对被上诉人自行委托作出的鉴定结论存在异议，被上诉人的左腕关节活动未受限，仅左手中、环指受限，未达十级伤残标准。四、被上诉人伤情轻微，其要求上诉人承担精神损害抚慰金不合理；五、诉讼费非保险责任赔偿范围，由上诉人承担不合理。请求二审法院撤销一审判决，并依法进行改判。
被上诉人卢晓云辩称，上诉人的上诉没有法律依据。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人卢德炎辩称，请求二审法院依法判决。
经审理查明，上诉人财保永定支公司、被上诉人卢晓云、卢德炎对一审判决认定的事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实依法予以确认。
二审期间，上诉人财保永定支公司提供2013年5月6日，探视卢晓云时拍的四张照片，以此证明卢晓云左手活动未受限，没有达到司法鉴定所述的活动受限程度。被上诉人卢晓云认为，从上诉人财保永定支公司提供的照片看出左手是有受伤的，不能证明左手活动未受限。被上诉人卢晓云提供2012年至2013年，与龙岩市第二实验小学签订的金苹果幼儿园责任书及永定县公安局坎市派出所出具的人员基本信息，以此证明被上诉人是从事幼儿教育工作。上诉人财保永定支公司认为，被上诉人提供的2012年至2013年，与龙岩市第二实验小学签订的金苹果幼儿园责任书，只能证明卢晓文是金苹果幼儿园的负责人，并不能证明卢晓云是金苹果幼儿园的负责人，且被上诉人提供的上述证据材料超过了举证期限。本院认为，上诉人财保永定支公司提供2013年5月6日，探视卢晓云时拍的照片，可以看出卢晓云的双手抬手压肩和握手时左手明显受限。卢晓云提供的2012年至2013年与龙岩市第二实验小学签订的金苹果幼儿园责任书的责任人虽为卢晓文，但卢晓云提供了永定县公安局坎市派出所出具的人员基本信息，证明卢晓云的曾用名为卢晓文，因此，可以认定与龙岩市第二实验小学签订责任书的金苹果幼儿园责任人，是卢晓云用曾用名卢晓文签订的。
本院认为，一审期间，龙岩市实验二小出具的工作证明及幼儿园园长“校园安全”专题培训合格证明存根与二审期间，被上诉人卢晓云提供2012年至2013年与龙岩市第二实验小学签订的金苹果幼儿园责任书及永定县公安局坎市派出所出具的人员基本信息，能够充分证明卢晓云为金苹果幼儿园责任人。一审判决卢晓云的误工费按教育行业工资计算正确。上诉人财保永定支公司认为，一审判决卢晓云的误工费按教育行业工资计算，应提供卢晓云的收入、实际减少收入、完税等证明，没有法律依据。财保永定支公司对卢晓云提供的永定县坎市医院出院小结的真实性并无异议，其住院时间为90天，一审法院根据卢晓云住院期间的实际情况，酌情确定卢晓云住院为59天，并不超过永定县坎市医院出院小结的90天时间，财保永定支公司要求住院时间按21天计算，没有事实根据。福建闽西司法鉴定所司法鉴定，对卢晓云治疗后的伤残等级评定进行分析说明为：现左腕关节活动受限，左手中、环指对掌部分受限，左上肢持重能力差，功能丧失达左上肢的10%。卢晓云的永定县坎市医院出院小结中亦记载：左手第3、4指伸直活动受限。财保永定支公司二审期间提供探视卢晓云时拍的照片，也可以明显看出卢晓云的左手部分功能受限。财保永定支公司又未提供充分的证据证明，用以推翻福建闽西司法鉴定所对卢晓云的伤残作出的司法鉴定，因此，本院对福建闽西司法鉴定所司法鉴定书予以确认。卢晓云因伤残精神受到损害及财保永定支公司应依法履行赔偿义务，因此，根据卢晓云的起诉，一审法院判决财保永定支公司支付卢晓云精神损害抚慰金1500元及负担一审一部分案件受理费，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人财保永定支公司上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人中国大地财产保险股份有限公司永定支公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司永定支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 智 勇
审 判 员 徐 苏 闽
代理审判员 陈 水 柏
二〇一四年五月九日
书 记 员 郑晶（代）