内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）乌中刑终字第63号
抗诉机关乌海市乌达区人民检察院。
原审被告人刘红，女，1974年4月28日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市，汉族，初中文化，无职业，暂住巴彦淖尔市磴口县。2013年8月2日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于乌海市看守所。
辩护人李令华，内蒙古典源律师事务所律师。
原审被告人刘勇，男，公历1988年5月7日出生（阴历为1988年3月22日）于内蒙古自治区乌海市，汉族，初中文化，无职业，住乌海市乌达区。曾因犯盗窃罪于2005年8月11日被乌达区人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年，2006年12月5日因犯强迫卖淫罪、强奸罪被乌达区人民法院撤销缓刑，数罪并罚后判处有期徒刑九年，并处罚金5000元，2012年11月21日刑满被释放。2013年8月1日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于乌海市看守所。
原审被告人赵某某，男，1970年3月15日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市，汉族，初中文化，无职业，暂住巴彦淖尔市磴口县。曾因犯盗窃罪于1990年被磴口县人民法院判处有期徒刑三年；1997年因犯盗窃罪被乌海市海勃湾区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2000年因犯盗窃罪被磴口县人民法院判处有期徒刑二年；2002年因犯盗窃罪被磴口县人民法院判处有期徒刑四年，2007年12月28日因犯抢劫罪被磴口县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金4000元，2012年11月10日刑满释放。2013年8月2日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，2014年9月1日原判刑期届满。
乌海市乌达区人民法院审理乌海市乌达区人民检察院提起公诉的被告人刘红、刘勇犯贩卖毒品罪、被告人赵某某犯非法持有毒品罪一案，于2014年8月6日作出（2014）乌达刑初字第00065号刑事判决。乌达区人民检察院提出抗诉，乌海市人民检察院支持抗诉。本院于2014年9月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月23日公开开庭审理了本案，乌海市人民检察院指派检察员吴爱珍出庭履行职务，原审被告人刘红及其辩护人李令华、原审被告人刘勇、赵某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审认定，2013年5月的一天，被告人刘勇在其住所卖给被告人刘红毒品甲基苯丙胺一包，计0.125克，获取毒资200元。
2013年5月的一天，被告人刘勇在乌达区景泰小区门口卖给吸毒人员黄某某毒品甲基苯丙胺一包，计0.3125克，获取毒资500元。
2013年7月的一天，被告人刘勇在海勃湾区阳光万豪附近卖给吸毒人员杨某某毒品甲基苯丙胺一包，计0.5克，获取毒资800元。
2013年5月的一天，经被告人刘红介绍，被告人刘勇从他处购买毒品甲基苯丙胺5克，花费2000元。
2013年7月的一天，被告人刘红在其出租房内卖给被告人刘勇毒品海洛因一包，计0.75克，7月17日被告人刘勇以银行转帐方式支付刘红毒资1194.03元。
2013年7月31日17时许，被告人刘红在其出租房内卖给被告人刘勇毒品海洛因一包，计0.75克，收取毒资1400元。
2013年7月31日，被告人刘勇与被告人刘红、赵某某一同前往临河购买毒品。被告人刘勇经被告人刘红介绍向他人购买毒品甲基苯丙胺一包，计10.1克，花费4300元。被告人刘红与被告人赵某某共同出资13000元，向他人购买毒品甲基苯丙胺一包，毒品海洛因一包。后被告人刘勇在返回乌达区景泰小区时被公安干警抓获，当场从其身上缴获毒品甲基苯丙胺一包，重10.1克，海洛因一包，重0.75克。
2013年8月1日9时许，被告人刘勇配合公安干警前往刘红与赵某某住所，抓获了被告人刘红、赵某某，当场从其住所查获毒品甲基苯丙胺一大一小各一包，重5.19克，毒品海洛因一包，重10克。
原审认定上述事实的证据有：
1、搜查证、搜查笔录、扣押物品文件清单及照片、发还物品文件清单、随案移交物品文件清单等，证实从被告人刘勇处扣押折叠匕首一把、毒品疑似物二包、手机三部、别克黑色轿车一辆、自动取款机客户通知书一张；从被告人刘红处扣押毒品疑似物三包、手机五部、银行卡一张、电子秤二台、笔记本一个。其中别克黑色轿车一辆、手机三部已发还史秀云，手机五部已发还刘云萍，折叠匕首一把、银行卡一张，电子秤两台移交到乌海市乌达区人民检察院案管中心。
2、接受刑事案件登记表，证实本案受理情况。
3、户籍证明，证实三被告人的身份情况。
4、抓捕经过，证实被告人刘勇系公安干警抓获归案，后被告人刘勇配合公安机关抓获被告人刘红、赵某某。
5、被告人刘勇、赵某某相关刑事判决书及内蒙古自治区萨拉齐监狱狱政科证明，证实被告人刘勇前次犯罪时未满十八周岁，2012年11月21日刑满释放。被告人赵某某前次于2007年12月28日被磴口县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金4000元，2012年11月10日刑满释放。
6、乌海市公安局乌达分局禁毒大队出具的在逃证明，证实给刘红贩卖毒品的货主，真实身份不详，现在逃。
7、乌海市公安局乌达分局禁毒大队出具的毒品重量说明，证实根据被告人刘勇的供述，推算出其出售200元的甲基苯丙胺约重0.125克，700元的毒品约重0.44克；抓获被告人刘勇缴获的“黑料子”重0.75克，推算出被告人刘红贩卖毒品“黑料子”一包重0.75克。
8、房屋租赁合同一份，证实被告人刘红、赵某某现住房屋系被告人刘红租住的事实。
9、查询汇款通知书，证实户名为赵某某的银行卡的交易明细对账单查询情况及户名为刘云萍的银行卡客户交易查询情况，其中户名为刘云萍的银行卡2013年7月17日从乌斯太支行存入现金1194.03元。
10、乌海市公安局乌达分局对被告人刘勇的手机短信、通讯录予以提取，证实被告人刘勇号码为1514741****的手机中存有名为“红”（即刘红）的手机号1384868****；对2013年7月31日被告人刘勇与被告人刘红联系购毒的手机短信提取的情况。
11、乌达公安分局禁毒大队干警于2013年8月2日使用被告人刘勇号码为1514741****的手机通过网上营业厅调取打印通话记录，证实被告人刘勇与吸毒人员杨某某、黄某某及被告人刘红通话情况。
12、立功证明，证实被告人刘勇配合公安干警抓获其他被告人，有立功表现。
13、辨认笔录，证实被告人刘勇辨认了吸毒人员黄某某、杨某某及被告人刘红、赵某某；被告人刘红辨认了被告人刘勇；证人李某某辨认了被告人刘红、赵某某；杨某某、黄某某辨认了被告人刘勇；黄某某辨认了其购买毒品的地点。
14、内蒙古自治区公安厅内公禁毒鉴（毒品）字（2013）210号毒品检验鉴定书，证实从被告人刘勇处查获的白色晶体检出甲基苯丙胺成分，净重10.1克；褐色粉末检出海洛因成分，净重0.75克。
15、内蒙古自治区公安厅内公禁毒鉴（毒品）字（2013）209号毒品检验鉴定书，证实从被告人刘红、赵某某处查获的白色晶体检出甲基苯丙胺成分，净重5.19克；褐色粉末检出海洛因成分，净重15.37克。
16、证人李某某、杨某某、李某甲、黄某某、李某乙、李某丙的证言笔录，证实被告人刘勇从被告人刘红处购买毒品、被告人刘红介绍被告人刘勇从他处购买毒品、被告人刘勇向吸毒人员贩卖毒品的情况。
17、三被告人的供述笔录，证实三被告人的犯罪事实。被告人刘红、赵某某供述其被缴获毒品重10克，对毒品称重鉴定结论有异议。
18、乌海市看守所出具的关于对在押人员刘红随身携带毒品的情况说明、乌海市看守所干警关于对刘红提审回所例行搜身检查时查出违禁品的移交报告及关于白雪移交毒品的情况说明，证实被告人刘红交出杨淑玲要其代为保管的毒品不属于立功表现。
上述证据经原审庭审举证质证，证据确实、充分，能够相互印证，可作为定案依据。
原审认为，从被告人刘红、赵某某住所查获的毒品海洛因的重量，二被告人的供述与公安机关委托鉴定部门鉴定后得出的结论存在差距，现鉴定标的物已被销毁，应当以二被告人的一致供述作为认定查获毒品重量的依据，即10克。被告人刘红向被告人刘勇贩卖毒品海洛因1.5克，居间介绍被告人刘勇向他人购买毒品甲基苯丙胺15.1克，其行为已构成贩卖毒品罪，应当以贩卖毒品罪追究被告人刘红的刑事责任。对于从被告人刘红住所内缴获的毒品甲基苯丙胺5.19克、海洛因10克毒品应以非法持有毒品罪追究被告人刘红的刑事责任。被告人刘红在判决宣告以前犯有数罪，应当实行数罪并罚。被告人刘勇多次向他人贩卖毒品海洛因0.9735克，其行为已构成贩卖毒品罪，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。对于从被告人刘勇身上缴获毒品海洛因0.75克、甲基苯丙胺10.1克毒品应以非法持有毒品罪追究被告人刘勇的刑事责任，并实行数罪并罚。被告人刘勇在犯前罪时未满十八周岁，依法不能构成累犯；其配合公安干警抓获其他被告人，有立功表现，可以依法从轻或减轻处罚。被告人赵某某非法持有毒品甲基苯丙胺5.19克、海洛因10克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人赵某某系累犯，应当依法从重处罚。综上，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百四十八条，第六十五条第一款，第六十八条，第六十九条的规定，判决：一、被告人刘红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金3000元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金5000元；二、被告人刘勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金4000元；三、被告人赵某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金2000元。
乌海市人民检察院支持抗诉意见：被告人刘红向刘勇贩卖毒品海洛因1.5克，居间介绍被告人刘勇购买毒品甲基苯丙胺15.1克，从其住所缴获毒品甲基苯丙胺5.19克、海洛因15.37克；被告人刘勇多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺0.9375克，从其身上缴获毒品甲基苯丙胺10.1克、海洛因0.75克；被告人赵某某非法持有毒品甲基苯丙胺5.19克、海洛因15.37克。被告人刘红、刘勇、赵某某均系吸毒人员且被告人刘红、刘勇以贩养吸，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被缴获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。应对缴获被告人刘红、刘勇的毒品认定为其贩卖毒品的数量，故应认定被告人刘红贩卖毒品共计37.16克，刘勇贩卖毒品共计11.7875克，被告人赵某某非法持有毒品20.56克。三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条第二款之规定，应当以贩卖毒品罪追究被告人刘红、刘勇的刑事责任，以非法持有毒品罪追究被告人赵某某的刑事责任。被告人刘勇前次犯罪时系未成年人，依法不构成累犯。被告人赵某某系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘勇配合公安机关抓获其他被告人，有立功表现，依法应对其从轻处罚。检察机关建议二审对三被告人的定罪与量刑进行改判。
原审被告人刘红的辩护人辩称，原审被告人刘红、赵某某被抓获时缴获毒品海洛因的数量，应结合二被告人供述一致部分予以认定。二被告人均供述其购买毒品系为了自己吸食，没有贩卖的主观故意，且被告人刘红此次犯罪后如实供述，认罪悔罪，毒品大部分已追回，未流入社会，建议二审从轻处罚。
二审经审理查明的事实和证据与原审认定的事实和证据一致。
本院认为，原审被告人刘红、赵某某被抓获时缴获毒品海洛因的数量，鉴定部门称重的克数与二被告人供述不能吻合印证，按照有利于被告人的原则，以二被告人供述一致的部分认定。本案三名被告人均系多年吸毒人员，且原审被告人刘红、刘勇均有多次贩卖毒品犯罪行为。原审被告人刘红、刘勇被抓获时，缴获的毒品定性，应参照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，认定为二被告人贩卖毒品的数量，在量刑考虑其吸食的情节，酌情从轻处罚。对检察机关对本案定性提出的抗诉意见予以采纳。对原审被告人刘红辩护人所提认罪态度好等部分辩护意见予以采纳。原审判决对被告人赵某某的定性准确，量刑适当。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百四十八条，第六十五条第一款，第六十八条，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持乌达区人民法院（2014）乌达刑初字第00065号刑事判决第三项，即被告人赵某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金2000元；
二、撤销（2014）乌达刑初字第00065号刑事判决第一项、第二项，即被告人刘红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金3000元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金5000元；被告人刘勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金4000元；
三、被告人刘红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月2日起至2023年8月1日止，罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）
四、被告人刘勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金4000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月1日起至2018年7月31日止，罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）
本判决为终审判决。
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审判长 张清艳
审判员 杨 丽
审判员 苗 宇
二〇一四年十一月十一日
书记员 张新峰