陕西省安康市汉滨区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）安汉民初字第242号
原告（反诉被告）汪某，男，汉族，出生于1978年4月24日，安康市汉滨区人，农民，住汉滨区迎风乡枫树村*组***号。
委托代理人邱若冰、黄波，陕西持衡律师事务所律师。
被告（反诉原告）党国某，男，汉族，出生于1970年12月3日，河南省浙川县人，现住汉滨区新城办油山庙巷**号。
委托代理人王峰，陕西政源律师事务所律师。
原告汪某与被告党国某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，党国某提起反诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理，原告汪某的委托代理人邱若冰、黄波，被告党国某及其委托代理人王峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称，2010年9月3日，原告与被告签订一份承包协议，由原告承建被告的房屋，约定基础完工被告付款15000元，每建一层付款10000元，建筑所需机械工具由原告负责。合同签订当日，原告组织工人进行施工。同年10月20日，城管局以房屋未报批属违章建筑为由，拆除房屋后面一面墙体。几天后，原告在被告要求下继续施工，12月1日，城管局以同样理由强行让原告拆除三层墙体，把建房木板降低。被告在城管局要求停工一天后，要求原告继续施工，并建起第三层房屋。同年12月10日，因被告未按合同约定支付建房款，原告无法给工人支付工资，导致工人不愿继续施工，但原告仍留少数工人对室内进行清理。12月19日，被告在没有任何通知的情况下另行找人施工，且继续使用原告的机械工具。因被告所建房屋未取得建房许可手续，导致施工无法正常进行，且被告未按合同约定支付建房款，导致工人无法继续施工，现被告另行组织工人施工仍然使用原告的建筑工具，给原告造成损失。请求法院判令被告支付剩余工程款3万元，返还原告建筑工具并承担使用期间的租赁费。
原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交以下证据：
1.承包协议。用以证明原、被告签订承包协议，被告应按承包协议向原告支付所施工的工程款。
2.四份证人证言。用以证明原告已按协议约定施工，被告未按协议约定支付工程款，导致原告无法继续施工。
3.证人王成贵当庭作证。用以证明原告以建筑工具做抵
押向被告借5000元，在第一次支付工程款时已经扣除。
4.对唐明辉的询问笔录。用以证明城建局两次阻止施工，原告已将三层工程施工完毕。
5.材料清单、租赁协议。用以证明原告在被告处所留的建筑工具的数量及费用的计算依据。
被告（反诉原告）答辩及反诉称，2013年9月3日，原、被告签订承包协议，约定原告以包工不包料的方式承建被告住房，包括整体房屋、水电安装、屋内粉刷、外墙粉刷、屋内瓷砖和外墙瓷砖，工程款为每平方米240元。合同约定的工程款支付方式为基础完工付一万五千元，每建一层付一万元，其余按工程进度付款。原告停工时第三层主体工程未完工，且楼梯帽未砌、一楼的墙体未砌，被告却已提前支付三万五千元工程款，不存在拖欠原告工程款。因被告将原告支付的工程款用于偿还其他债务而拖欠工人工资，导致工人不愿干活而停工，到2010年12月9日彻底停工，被告多次催促开工无果，才按合同约定解除合同，另找施工队施工支付工程款70000元，为此，因原告的违约行为给被告造成30000余元的经济损失。被告经相关部门审批并核发了私人建房基础开挖通知等相关手续，不存在无证建房的情况，并无相关部门禁止建房导致不能施工。原告向被告借款五千元，双方签订抵押协议将建筑工具抵押给被告，原告还款后抵押合同解除，由被告归还建筑工具。双方在补充协议中约定如果原告三天内无法开工，被告有权解除合同，原告无条件留下建筑工具供被告使用，故原告的起诉无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求，判令由原告赔偿被告经济损失30000元。
被告为支持自己的抗辩理由及反诉主张，向本院提交以下证据：
1.承包协议。用以证明原、被告签订承包协议，约定了施工内容、单价、工程款支付方式及工具的被告应按承包协议向原告支付所施工的工程款。
2.领条两张。用以证明被告已按协议约定向原告支付工程款35000元，代原告向刘宣安支付木工工资4350元，共计39350元。
3.补充协议。用以证明双方约定被告具有解除权，解除合同后，原告无条件留下建筑工具由被告使用。
4.证人谢贤林询问笔录。用以证明原告向被告借款5000元，以建筑工具做抵押，原告因经常停工同意解除合同及施工情况。
5.证人邹恩东当庭作证。用以证明因原告无工人干活，经常停工，自2010年12元9日至19日停工，属严重违约，被告有权解除合同。
6.建筑工具抵押协议。用以证明原告以建筑工具做抵押，向被告借款5000元。
7.三份证明。用以证明原告的施工情况，原告停工后被告找人继续干活。
8.收条。用以证明原告停工后，被告另找他人施工所产生的费用。
9.通知、放线笔录、土地使用证。用以证明被告建房手续合法。
反诉被告（原告）根据反诉原告（被告）的反诉答辩称，原告将工具留下供被告使用，但并未说是无偿使用，被告强行将工具留下，责任在被告方，被告要求原告赔偿经济损失没有理由，原告不存在三天内无法开工，是别人阻止导致无法施工，责任在被告方。
经当庭质证、认证，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）出示的证据1的质证意见是原告并未将所有工程施工完毕，是一个未完工程，但对其真实性无异议，故本院予以确认。对证据2的质证意见是证人未到庭作证，没有原件，真实性无法核实，不能作为证据使用，因该组证据不符合证据规则的规定，故本院不予确认。对证据3的质证意见是证人证明了原告不止被告一处施工工地，因为缺人而临时拉人干活，被告按时支付了工程款，并未拖欠原告工程款，因被告对该组证据的真实性未提出异议，故本院予以确认。对证据4的质证意见是对证据形式要件的真实性无异议，但认为原告把三层主体工程做了，并未完全施工完毕，证人证明城建局阻止施工，也只是单方面证据，无其他证据印证，因本院根据原告申请多次到城建局调取相关证据，城建局并无处罚记录，故本院不予确认。对证据5的质证意见是租赁合同均是复印件，没有原件，不具备证据合法性，原告有几个工地，不能证明其租赁的工具均用于被告的工地，因该组证据不符合证据规则的规定，故本院不予确认。
原告（反诉被告）对被告（反诉原告）出示的证据1的质证意见是协议约定支付的是工程预付款，双方在工程全部完工后应进行结算，但对其真实性无异议，故本院予以确认。对证据2的质证意见是对被告直接向原告支付的35000元无异议，对刘宣安的领条不认可，是单方面的，工程是由原告承包的，刘宣安与原告没有协议，被告不能让刘宣安直接领钱，因被告就原告所完成的工程支付预付款，刘宣安领钱与原告无关，故仅对原告出具的收条，本院予以确认。对证据3无异议，故本院予以确认。对证据4的质证意见是第三层房屋已经盖起了，证人在询问笔录中讲12月14日左右打电话，今天当庭陈述12月10日打电话，证人对停工及电话联系的时间记不清，原告借5000元有条据，但对其真实性无异议，故本院予以确认。对证据5的质证意见是证人2010年12元9日到工地去，却对12月19日后的事情记得很清楚，对此有异议，但对其真实性无异议，故本院予以确认。对证据6的质证意见是5000元已经还了，但对其真实性无异议，故本院予以确认。对证据7的质证意见是证人未到庭，证明都是复印件，不能作为证据使用，因该组证据不符合证据规则的规定，故本院不予确认。对证据8的质证意见是与本案无关，是被告随意找人写的，因该组证据无其他证据映证，且领款人未到庭作证，故本院不予确认。对证据9的质证意见是城建局只批建两层，被告盖三层，超越规划审批范围，城建局阻止施工的客观事实存在，因该组证据是由相关职能部门所作出的，故本院予以确认
经审理查明，2010年9月3日，原告汪某与被告党国某签订一份承包协议，约定：原告承建被告位于汉滨区教场社区油山庙巷43号的房屋，包括整体房屋、水电安装、屋内粉刷、屋内瓷砖、外墙瓷砖；原告以包工不包料的方式承包，所有建筑材料由被告提供，被告按每平方米240元向原告支付工程款；原告自行解决模板，原告所需的机械工具等建筑材料发生的费用由原告自行解决；工程建造时间120天（三、四层20天完工），如因原告半途无法开工，原告将无条件留下建筑工具供被告使用；工程付款方式为：基础完工付15000元，每建一层付10000元，其余的工程款按工程进度付款，工程完工后，经被告检验合格，扣除工程承包总额的1％作为质保金，一年后无质量问题，被告一次性付清余款；协议当中没有的事项，双方协商签订附加协议。双方还就其他事项进行了约定。协议签订后，原告便开始施工。2010年9月17日，原告向被告借款5000元，约定以其所有的建筑工具和建筑材料作为抵押，还款后抵押物归还，原告汪某及中间人谢贤林均签字。被告于2010年10月8日向原告支付工程款25000元。2010年10月13日，双方又签订一份补充协议，约定：原告半途如在三天内无法开工，被告有权解除合同，原告将无条件留下模板，机械工具等一切与工程有关的建筑工具供被告使用；如被告加盖五层，将延长原告的施工时间一个月，原告如在合同期内无法交工（雨天顺延）将全额赔偿被告的所有住房租金（租金按市场价计算）或工程款的百分之二十。2010年10月26日，被告再次向原告支付工程款10000元。原告施工至第三层，于2010年12月9日停工，被告便另找他人施工，并按附加协议将建筑工具留下继续使用。现原告向本院起诉要求判令被告支付剩余工程款30000元，返还建筑工具并承担使用期间的费用和其他损失。被告则以原告违约给其造成经济损失为由，反诉要求判令原告赔偿各项经济损失30000元。原告在诉讼中申请对其所完成工程量的人工费用价格进行鉴定，因未按规定向鉴定机构缴纳鉴定费用，陕西省安康市中级人民法院司法技术室终结本次鉴定程序。
另查明，原告所承建位于汉滨区教场社区油山庙巷43号的房屋，其土地使用权人及建房户姓名均登记为党国某的妻子尹雪丽。
本院认为，原告汪某与被告党国某签订的建设工程施工合同所建房屋的土地使用权人及建房户姓名均登记为党国某的妻子尹雪丽，但党国某作为家庭成员与他人签订建设工程施工合同不违反法律规定，且已实际履行，应为有效合同。因双方在履行合同中，并未按合同约定全部履行完毕，原告仅完成工程的一部分，其所完成工程量的工程价款尚未确定，原告在诉讼中虽然申请对其所完成工程量的人工费用价格进行鉴定，却未按规定向鉴定部门交纳鉴定费用，致使鉴定程序无法进行，故对原告要求被告支付剩余工程款30000元的诉讼请求，因双方未进行结算，又无其他证据证明其主张的金额，本院不予支持。对原告要求被告返还建筑工具并承担使用期间的费用和其他损失的诉讼主张，因双方在补充协议中还约定原告半途如在三天内无法开工，被告有权解除合同，原告将无条件留下模板、机械工具等一切与工程有关的建筑工具供被告使用，且原告向被告借款5000元，约定以其所有的建筑工具和建筑材料作为抵押，还款后抵押物归还，属于另一法律关系，故对原告的此项诉讼主张，本院不予支持。虽然原告停工后，被告另找他人继续施工，因双方并未进行结算，被告无证据证实其后期所支出的工程价款已超出总工程价款且已对其造成损失，故对被告反诉要求判令原告赔偿各项经济损失30000元的反诉请求，本院不予支持。现依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告汪某的诉讼请求。
二、驳回反诉原告党国某的反诉请求。
案件受理费五百五十元，由原告汪某承担，反诉案件受
理费三百元，由反诉原告党国某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。
审 判 长 成乃谊
人民陪审员 亢先泽
人民陪审员 唐章乾
二〇一四年三月十一日
书 记 员 黄福建