吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第436号
上诉人（原审原告）：邹玉良，住吉林市。
上诉人（原审原告）：邹淑芹，住吉林市。
两名上诉人共同委托代理人：孔祥发，吉林松花江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于永吉，住吉林市。
委托代理人：杨志山，吉林市昌邑区双圣法律服务所法律工作者。
原审第三人：吉林经济技术开发区九站街道七家子村民委员会，住所地吉林市吉林经济技术开发区九站街道七家子村。
上诉人邹玉良、邹淑琴因土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2013）昌民一初字第1325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邹玉良、邹淑琴及其共同委托代理人孔祥发，被上诉人于永吉及其委托代理人杨志山到庭参加诉讼。原审第三人吉林经济技术开发区九站街道七家子村民委员会经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
邹玉良、邹淑琴在原审时诉称：邹玉良是残疾人，身体活动受限，妻子身体不好，两个女儿一个上大学、一个上高中，经济困难。2007年4月于永吉找到邹玉良，提出以每亩6万元的价格购买邹玉良、邹淑琴的5亩承包地。邹玉良、邹淑琴与于永吉签订了《协议书》一份，约定：邹玉良、邹淑琴将苗圃坎下承包地转让给于永吉，转让费30万元；首付3万元，余款当年10月1日前一次性付清。但于永吉支付3万元后，余款并未及时兑现。其后的二三年内于永吉陆续支付7万元，邹玉良、邹淑琴共收到转让款10万元。因于永吉未按约定给付价款，邹玉良、邹淑琴亦未将5亩承包地全部交给于永吉。后经法院现场勘察，于永吉占用的土地为2.805亩。即使这2.805亩地，至今于永吉未给付全部价款。邹玉良、邹淑琴以转让未经村委会同意及邹玉良没有稳定的非农职业或者稳定的收入来源为由请求确认双方签订的土地转让合同无效，判令于永吉返还邹玉良、邹淑琴2.805亩土地。
于永吉在原审时辩称：2007年，我承包了位于七家子村的污水管道回填工程，需要就近取土。3月份，经开发区管委会和村委会同意，我与邹玉良、邹淑琴签订了土地承包经营权转让合同，约定的土地面积是5亩。当年每亩也就45000至48000元，我是按每亩6万元的高价购买。后来我到村委会调查，邹玉良、邹淑琴的地是4.9亩地，却按5亩地与我签的合同。邹玉良、邹淑琴至今没有将地交齐，我已经陆续付款10万元。双方系在自愿平等的情况下签订的合同，合同是有效的，不存在无效的情形。
吉林经济技术开发区九站街道七家子村民委员会原审未到庭参加诉讼，亦未提出陈述意见。
原审判决认定：邹玉良、邹淑琴与于永吉系同村村民。邹玉良、邹淑琴的母亲曲桂英去世后其苗圃坎下承包土地2.1亩（每亩1000平方米，下同）由邹玉良继续承包。与邹玉良的承包土地2.2亩及邹淑芹6分地，共计0.49公顷，该三块土地相邻，均由邹玉良耕种。2007年4月，邹玉良、邹淑琴与于永吉签订了《协议书》一份，内容为：“甲方于永吉、乙方邹玉良、邹淑芹。乙方现有承包田苗圃坎下地，为九站乡七家子村污水管线复耕用土，经甲乙双方研究决定，现乙方将承包田苗圃坎下地转让给甲方，具体事宜如下：一、甲方付乙方转让费三十万元，乙方承包苗圃坎下地权属永久性归甲方支配和使用；二、甲方首付叁万元，余款于2007年10月1日前付清；三、此协议自双方签字之日起生效，具有法律效力；四、如有一方违约，将负责另一方所有经济损失，否则将承担全部法律责任。注：该协议书一式三份，甲、乙双方各一份，存档一份。”双方协商土地转让一事时，时任该村村民委员会主任及会计均明确表示只要双方协商好就可以。协议签订后，于永吉给付首付款3万元，邹玉良、邹淑琴实际交付2.805亩土地，其他土地因邹玉良、邹淑琴已于2005年转让给其他同村村民耕种，至今未能交付。后于永吉陆续给付邹玉良、邹淑琴7万元，其他款项于永吉以邹玉良、邹淑琴未能实际交付全部土地为由，至今未付清。现双方争议的土地已经被全部征收。
原审判决认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”因此法律赋予了土地承包方对土地承包经营权的流转权。邹玉良、邹淑琴与于永吉签订的《协议书》明确约定将苗圃坎下地转让，权属永久归于永吉支配和使用。虽然表述的不够规范，但可以认定双方交易的性质系转让争议土地的承包经营权，对此双方均没有异议。故本案应当为土地承包经营权转让合同纠纷。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”因此发包方是否同意转让系土地承包经营权转让合同是否有效的要件之一。证人杨某甲在双方订立转让合同时任发包方七家子村民委员会主任，其明确表示村委会同意双方转让承包经营权，故邹玉良、邹淑琴以发包方没有同意为由主张合同无效不予支持。邹玉良、邹淑琴又以《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条的规定，主张邹玉良没有稳定的非农职业或者稳定的收入来源，村委会不应同意其转让承包经营权为由认定转让无效。该条规定属于指引性规范，不属于效力性规范，邹玉良、邹淑琴的此项主张亦不予支持。综上，原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定作出判决。
原审判决：驳回原告邹玉良、邹淑琴的诉讼请求。案件受理费100元，由原告邹玉良、邹淑芹负担。
原审判决后，上诉人邹玉良、邹淑琴不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：1.撤销一审判决；2.支持我们一审诉讼请求；3.诉讼费由被上诉人于永吉承担。其主要理由为：1.一审没有提炼焦点问题。致使当事人不能围绕核心问题展开举证、质证。当事人的权利义务不能完全享有和履行。2.一审争议的问题之一：我们与于永吉签订的协议是否经过村委会的同意，土地流转协议书虽然没有写明日期，但从内容上可以推断形成于2007年10月1日之前，截至目前村委会一级组织还存在，所以认定村委会是否同意的事实应由现在的村委会履行其职责，而不应由个人代替村委会行使职权（事实也没有现行村委会的授权与委托），个人也只能代表个人的观点和意见，况且个人想法本身带有倾向性，所以于永吉一审的证人证言不应予以采纳。3.关键证人杨某甲及李某某的证言陈述相矛盾，一会说同意，一会说村里不管，只要自己协商好就行。如果同意直接加盖公章不就可以了吗。当时杨某甲是村长，盖章确认是其行使职权份内的事。证人杨某乙证实于永吉曾经和他说过要买地的事，但与谁发生买卖关系没有具体提及，我们与于永吉也没有就协议书一事找杨某甲及李某某商量，李某某证实也没有见过此协议书。可见于永吉曾经找杨某甲提及买地的想法，杨某甲仅仅提供如何操作的建议而已。纯属个人意见，村委会也没有召开会议讨论此事。在这种情况下臆断村委会同意的事实过于牵强，违反证据规则第六十四条及六十六条的规定。4.依据《农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权的流转，当事人双方应当签订书面合同”的规定，在实践中没有签订书面合同但已经实际流转的，应当有第三人为证。签订书面合同的，村委会的同意应当以书面形式体现，否则村委会的态度难以确认，只有未签订书面合同采取第三人作证的形式较为合理，并且也很容易混淆转包与转让的事实。5.本案持续了5年之久，在以往的诉讼中，于永吉从未提及村委会同意其与我们买卖土地的事实。原审2013年12月23日第一次开庭，于永吉也没有提出证据证明当事人向村委会申请及村委会同意的事实。案件久拖不决，经各方协调，本案于2014年9月15日第二次开庭，于永吉从形式上完善了证据，也是第一次提出其单方向村委会成员咨询土地买卖的事宜，而是否买地、与谁签订的买卖协议，村委会成员也没有再议，这不符合常理。6.即使双方之间的土地转让协议是有效的，但也没有变更登记，依据《土地承包法》第三十八条“土地承包经营权采取互换、转让方式流转的，未经登记，不得对抗善意第三人。”本条采取的是登记对抗主义，具体到本案没有办理变更登记，即使有效对于征用人来说，被征用人依然为我们。7.协议书明确表示流转土地的目的及用途为九站乡七家子村污水管线复耕用土。于永吉承包的土地为耕地，依据法律规定不可以随便改变土地用途，否则是一种违法行为，是法律禁止的行为。所以流转合同的主要条款严重损害土地资源的内容，即使村委会同意，依据《民法通则》及《合同法》的相关规定该合同也是无效的合同，证人杨某甲也陈述“于永吉跟我说需要买地取土”，证明本案双方签订土地流转协议的目的并非是耕种而是取土买卖。对未经批准擅自改变土地性质用途的行为，根据《土地管理法》第七十六条和七十七条的规定，属于非法占地行为，对于这类行为构成刑事责任的应移送司法机关。一审认为已经复垦，这是其承担责任的一种形式，但不能也不可能改变其自始就想改变和已经改变土地用途的事实。8.虽然我们与于永吉之间认为本协议为转让协议，但从构成要件上来衡量，及结合本案实际情况，该协议为有瑕疵的转包协议。9.本协议之前由邹玉良向村委会商谈，但没有邹淑琴参与，邹淑琴也没有委托邹玉良进行协商。
被上诉人于永吉答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求上级法院查明事实，驳回邹玉良、邹淑琴诉讼请求。
原审第三人吉林经济技术开发区九站街道七家子村民委员会经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。
在本院审理本案过程中，上诉人邹玉良、邹淑琴向本院提交如下证据：村委会报账员付保良出具的书面证明一份，证明付保良曾与本案双方就本案争议土地具体亩数进行丈量，实际上是2.4亩。由于付保良是村会计，而村委会是第三人，所以付保良不能出庭作证。经质证，被上诉人于永吉认为证人应当出庭作证，对该书面证言不予质证。原审第三人吉林经济技术开发区九站街道七家子村民委员会经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院经审查认为，因该证据系书面证人证言，证人未出庭接受质询，无其他证据佐证，故本院对该证据不予采信。
被上诉人于永吉二审中未向本院提交新的证据。
经本院审理查明的事实与一审认定的事实无异。
本院认为：关于本案双方转让土地承包经营权是否经发包方七家子村委会同意的问题，因时任村主任及会计在一审中均证实双方签订转让协议时只要双方协商好就可以，且二审中邹玉良、邹淑琴亦自认其将2.805亩土地承包经营权转让给于永吉后村委会并未提出异议，应视为在双方转让土地承包经营权时村委会亦同意，故对上诉人邹玉良、邹淑琴提出的双方转让土地承包经营权未经发包方同意的主张本院不予支持。关于上诉人邹玉良、邹淑琴在上诉中提出的双方转让协议即使有效，因未经登记不得对抗善意第三人，故土地被征用人依然为邹玉良、邹淑琴的主张，因邹玉良、邹淑琴在本案中的诉讼请求为确认协议无效，并不涉及土地被征用后谁应为被征用人的问题，且该主张并非合同无效的理由，故对上诉人邹玉良、邹淑琴的该项主张本院不予支持。关于上诉人邹玉良、邹淑琴在上诉中提出的双方签订的协议书内容为复耕取土，因改变了土地用途，故协议自始无效的主张，因上诉人邹玉良、邹淑琴未向本院提供充分证据证明复耕取土足以导致改变土地用途，且发包方七家子村委会在双方履行协议期间对是否改变土地用途亦未提出异议，现本案争议土地已经被征用，邹玉良、邹淑琴以双方转让协议中约定复耕取土改变了土地用途为由要求确认合同无效本院不予支持。关于上诉人邹玉良、邹淑琴在上诉中提出的本案双方之间的协议系有瑕疵的转包协议，因无证据证明，本院不予支持。关于上诉人邹玉良、邹淑琴在上诉中提出的邹淑琴未参与协商双方转让土地的事宜，邹淑琴也没有委托邹玉良就土地转让问题进行协商的主张，因邹淑琴二审中自认其在2007年4月双方签订的协议上签字了，表明其参与了双方协议的签订，故对上诉人邹玉良、邹淑琴的该项主张本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人邹玉良、邹淑琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一五年六月十六日
书 记 员 陈思维