广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑二终字第37号
原公诉机关广东省珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾杨荣，别名曾扬荣，男，汉族，福建省武平县人，大学本科文化，2000年至2013年期间历任珠海市斗门区建设工程质量监督检测站（以下简称斗门区质监站）检测员、基××检测室副主任、主任、工程××检测室主任、副站长，户籍地珠海市斗门区，身份证号码×××6652。因本案于2013年9月6日被羁押并被刑事拘留，同月19日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人练德隆，广东亚太时代律师事务所律师。
辩护人陈克军，广东泰诺律师事务所律师。
广东省珠海市斗门区人民法院审理广东省珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人曾杨荣犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年9月28日作出（2014）珠斗法刑初字第228号刑事判决。原审被告人曾杨荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人曾杨荣，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
一、贪污犯罪事实：
2002年，珠海市斗门区质监站与东莞市东远建设工程监理有限公司签订合作协议，由斗门区质监站出借基桩检测资质给东远公司在东莞市开展基桩检测业务，东远公司按检测收费的15%支付协作费给斗门区质监站。2003年至2006年期间，被告人曾杨荣在陪同斗门区质监站站长陈文丰到东远公司收取协作费时，利用职务便利，采取开具“阴阳收据”的方法，三次非法截留公款共计人民币110，500元，曾杨荣个人分得人民币55，250元。
上述事实，被告人曾杨荣在原审法院开庭审理过程中均无异议，并有书证东远公司与斗门质监站签订的合作协议，斗门质监站收据，证人廖某的证言，共同作案人陈文丰的供述，被告人曾杨荣的供述等证据证实。
二、受贿犯罪事实：
（一）2003年5月至2005年下半年，被告人曾杨荣与时任斗门区质监站站长、基桩室主任的陈文丰和检测员黄钱网三人共谋后，利用各自的职务便利，帮助林某、陈某承接斗门区质监站基桩检测设备安装、搬运等业务，为林某、陈某（另案处理）谋取利益，由黄钱网经手从林某、陈某处按业务量10%比例抽取好处费，曾杨荣从中收受贿赂款共计人民币86，000元。
上述事实，被告人曾杨荣在原审法院开庭审理过程中均无异议，并有书证斗门区质监站出具的2003年至2005年安装搬运费明细表及工程结算单，证人陈某、郑某、林某的证言，共同作案人陈文丰、黄钱网的供述，被告人曾杨荣的供述等证据证实。
（二）2004年3月，因斗门质监站下属建科公司撤销，斗门区质监站基桩检测设备安装、搬运等业务直接发包给工程队，被告人曾杨荣与时任斗门区质监站站长的陈文丰商议，决定继续利用职务上的便利，帮助陈某、郑某承揽斗门区质监站基桩检测设备安装、搬运等业务，但认为收取业务量10%的好处费太少，便向陈某、郑某提出按工程利润四人平分，即曾杨荣、陈文丰均可得到工程利润1／4的好处费，陈某、郑某均表示同意。2006年3月，为配合招投标改革，陈某、郑某以陈某妻子刘梅的名义注册成立了珠海市建鸿装卸服务有限公司（简称建鸿公司）。曾杨荣与陈文丰合谋，按照建鸿公司的设备条件设置招标要求，帮助建鸿公司中标斗门区质监站基桩检测设备安装、搬运等业务，并在工程结算方面提供便利。至案发前，曾杨荣非法收受陈某、郑某给予的所谓按工程利润1／4比例提成的贿赂款共计人民币2，794，733元。
上述事实，有如下经过庭审出示、质证的证据予以证实：
1.被告人曾杨荣在侦查阶段的供述和辩解；
2.同案人陈文丰的供述和辩解；
3.证人陈某的证言；
4.证人郑某的证言；
5.证人李某甲（斗门质监站检测员）的证言；
6.证人赵某的证言；
7.证人盛某的证言；
8.证人钟某的证言；
9.证人李某乙的证言；
10.证人蔡某（珠海铭盛房地产咨询公司总经理）的证言；
11.证人梁某（现任斗门质监站站长）的证言；
12.书证：
（1）陈文丰记录的账本的复印件；
（2）郑某账页一张；
（3）建鸿公司营业执照和登记资料。
（4）建鸿公司投标资料、中标资料和合同书。
（5）斗门质监站采购流程。
（6）郑某在工商银行开设的账户20×××32及汇款相关材料；
（7）机动车销售发票及机动车注册登记申请表。
（三）2005年中秋，斗门区质监站与东远公司的合作协议到期，为继续与斗门区质监站合作，东远公司法定代表人廖某向斗门区质监站站长陈文丰行贿人民币100，000元，陈文丰将人民币50，000元分给被告人曾杨荣。
上述事实，被告人曾杨荣在原审法院开庭审理过程中均无异议，并有书证合作协议，斗门区质监站出具的收款收据，证人廖某的证言，同案人陈文丰的供述，被告人曾杨荣的供述等证据证实。
（四）2006年至2007年期间，被告人曾杨荣与陈文丰共谋，利用职务便利，帮助邝庆文（挂靠广州港湾工程质量检测中心工作，另案处理）承接斗门区质监站基桩高应变检测业务，收取每根桩600元人民币的回扣共计人民币200，400元，曾杨荣分得人民币100，200元。2007年，斗门区质监站聘请邝庆文为基桩动态检测顾问，曾杨荣要求邝庆文支付感谢费，邝庆文即给付贿赂款人民币45，000元，曾杨荣将其中人民币22，500元分给陈文丰。
上述事实，被告人曾杨荣在原审法院开庭审理过程中均无异议，并有书证基桩高应变动测合作协议，斗门质监站高应变动测支付结算汇总表和结算单、发票，斗门质监站支出证明，证人邝庆文的证言，同案人陈文丰的供述，被告人曾杨荣的供述等证据证实。
（五）2002年至案发前，被告人曾杨荣长期利用职务便利，帮助陈某承接斗门区质监站基桩设备搬运、安装业务，为陈谋取利益。2011年至案发前，曾杨荣多次收受陈某钱款共计人民币100，000元，均用于个人生活开支。
上述事实，有如下经过庭审出示、质证的证据予以证实：
1.被告人曾杨荣的供述和辩解；
2.证人陈某的证言；
3.办案说明、扣押物品清单。
此外，公诉机关还当庭出示如下证据：
1.被告人曾杨荣主体身份证明材料；
2.办案说明。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人曾杨荣作为国家工作人员，利用职务便利，与他人结伙采用开具“阴阳收据”的方法侵吞公款共人民币110，500元，曾杨荣个人分得人民币55，250元，其行为已构成贪污罪；被告人曾杨荣还利用其担任斗门区质监站基桩检测室副主任、主任、工程结构检测室主任、副站长的职务之便，收受他人贿赂共人民币3，153，433元，为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪。被告人曾杨荣犯罪后主动投案，如实供述自己的贪污事实，对其犯贪污罪可认定为自首，依法可予以减轻处罚；由于其投案后只如实供述了少部分受贿事实，对主要受贿事实不如实供认，因此对其所犯受贿罪不能认定为自首，但可酌情予以从轻处罚。被告人曾杨荣一人犯数罪，依法应对其实行数罪并罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人曾杨荣犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元，犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币十万元；决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币十三万元。二、扣押在案的赃款现金人民币二万五千元，予以没收，上缴国库。
对于原判决，上诉人曾杨荣及辩护人提出如下的上诉理由和辩护意见：1.原判决认定曾杨荣收取陈某、郑某人民币2，794，733元构成受贿罪不能成立。理由：（1）曾杨荣确有出资，系陈某、郑某班组和建鸿公司的实际股东，2，794，733元是曾杨荣与他人合伙经营并提供技术服务收取的利润分红。（2）建鸿公司是通过招投标等市场行为取得工程，曾杨荣没有利用职务便利为建鸿公司取得工程。2.曾杨荣自动投案并如实供述罪行，一直承认收受2，794，733元的事实，仅对款项的性质作出合理辩解，不应否定其受贿罪的自首情节。3.原判决认定曾杨荣收受陈某10万元这一事实定性错误，因曾杨荣有投资入股建鸿公司，该款项是业务费用支出，不属于受贿。
本院经审理查明的事实、证据与原判决基本一致，对原判决认定的事实、证据，本院予以确认。
对于上诉人曾杨荣所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评述如下：
关于上诉人曾杨荣收受陈某、郑某2，794，733元的行为是否构成受贿罪的问题。首先，对于上诉人曾杨荣是否有实际出资的问题，经查，上诉人曾杨荣、同案人陈文丰的供述和证人陈某、郑某的证言均证实，曾杨荣和陈文丰加入班组以及后来成立建鸿公司，就是为了利用其对斗门区质监站的基桩检测设备安装、搬运业务发包有决策权来牟取非法利益，将此前从陈某处按业务量10%的比例收取好处费的受贿模式转变为直接平分利润的模式。为避免被纪委调查，曾杨荣和陈文丰才提出各自以妻子名义汇款12.5万元至郑某的账户表明出过资，陈文丰、陈某、郑某在侦查阶段曾供述所谓的投资款不久便退还给曾杨荣和陈文丰。现有证据虽可以认定2004年3月底、4月初即曾杨荣和陈文丰向郑某的银行账户汇款后，郑某购置了车辆，但郑某和陈某均确认是以班组的经费购买，没有使用曾杨荣和陈文丰的资金，而且郑某的银行账户流水亦反映购置车辆后才有大额的款项支出，与郑某和陈某的证言相互印证，故原审法院认为曾杨荣并未实际出资并无不当。
其次，对于上诉人曾杨荣有无利用职务便利为陈某、郑某和建鸿公司取得业务的问题，经查，上诉人曾杨荣和陈文丰加入班组后，曾杨荣负责将桩基设备的运输、安装业务派单给陈某班组，陈文丰负责质监站内部关系协调和日常安全检查，可见曾杨荣和陈文丰二人除利用自身职务上的便利将业务发包给陈某，与陈某、郑某对账收取所谓利润分成外，并未参与经营、管理。及至建鸿公司成立后，虽承接业务须经过招投标的程序，但曾杨荣利用设定投标资格条件的职务便利，为建鸿公司量身定制招标书，使建鸿公司连年中标，乃至出现竞标单位的数量不符合开标的条件，需要通过找其他公司来陪标的情况。可见，建鸿公司中标并非正常的市场行为，形式上的招投标并不能否定曾杨荣利用职务便利为建鸿公司获取业务提供帮助的事实。
综上，上诉人曾杨荣虽然是以利润分成名义收受款项，仍是基于其对基桩检测设备安装、搬运业务的发包具有决策权，能够为陈某、郑某排除竞争对手承揽业务、获取利益提供帮助，和此前从陈某处按业务量10%的比例收取好处费的行为性质并无本质区别，故原审法院认定上诉人曾杨荣以利润分成名义的行为构成受贿罪定性准确，对上诉人曾杨荣及辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人曾杨荣所犯受贿罪是否具有自首情节的问题，经查，刑法规定自首的构成要件为自动投案和如实供述罪行，后者要求如实交代主要犯罪事实，对于多次实施同种罪行的行为人，已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。本案中，认定上诉人曾杨荣受贿事实共有五单共315万余元，其中收受陈某、郑某给予的所谓利润提成即达289万余元，可见该289万余元部分事实属于受贿罪中的主要犯罪事实。虽然最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立，但上诉人曾杨荣否认其未实际出资、其利用职务便利使陈某、郑某班组和建鸿公司顺利承揽业务等对于受贿罪认定具有重要影响的客观事实，并非仅对行为的性质作出辩解，不能认定其如实供述该部分罪行亦即其未如实供述主要犯罪事实，原审法院没有认定其所犯受贿罪成立自首正确。对上诉人曾杨荣及其辩护人所提曾杨荣所犯受贿罪构成自首的上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人曾杨荣及其辩护人提出的原判决认定曾杨荣收受陈某10万元这一事实定性错误，因曾杨荣有投资入股建鸿公司，该款项是业务费用支出，不属于受贿的上诉理由和辩护意见，经查，曾杨荣在侦查阶段供认2010年，他向陈某说起自己有一些私人交际费用很大，陈某答应在建鸿公司中帮他处理这些私人费用。他还交代陈某要处理好支出理由，不要跟陈文丰、郑某说这些事，怕引起大家误会。之后，陈某分多次给了他共10万元左右；证人陈某证实，除了分红，大概从2009年开始，曾杨荣以家里急需用钱等名义让他拿钱给其，他就从建鸿公司的收入中拿钱给曾，事后以购买一些燃油发票在建鸿公司账上冲抵，记得共给了他10万元。这些钱是单独用票据冲账的，不会计算在分红数额内，是曾杨荣额外多拿的。因曾杨荣在他们四人合作中是比较强势的，又是领导，他们合作做业务要靠其帮忙，为了长远考虑，所以他也就愿意拿钱给其用，结合上述已查明曾杨荣并未实际投资入股这一事实，足以证实曾杨荣收取陈某这一事实属于受贿，对上诉人曾杨荣及辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 贺 心
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 陈河镇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。