浙江省三门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台三刑初字第291号
公诉机关浙江省三门县人民检察院。
被告人王利平（曾用名：王业平），无业。2014年10月12日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年11月14日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。
指定辩护人张珍炎，浙江金威律师事务所律师。
浙江省三门县人民检察院以三检刑诉[2015]279号起诉书指控被告人王利平犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。三门县人民检察院指派检察员林蔚出庭支持公诉，被告人王利平及其指定辩护人张珍炎到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门县人民检察院指控：
1、2013年，被告人王利平通过生意往来认识了在三门县开小萌超市的何某，同年12月份的一天，王利平在没有能力以低于批发价拿到货源的情况下，仍与何某约定好以63元一箱的价格买卖3000箱椰树牌椰汁，其在收到了被害人何某的191000元货款后，以各种理由推托至今未发货；
2、2014年5月份，被告人王利平与在绍兴市越城区秦望花园开超市的杨某认识，2014年8月至10月期间，王利平多次以110元一箱的价格向绍兴当地的批发商董某购买了两千多箱红牛饮料，其又在8月份和9月份以98元一箱的价格将1500箱红牛卖给了杨某获取了信任。2014年9月份，王利平和杨某商量好以51元一箱的价格买卖2000箱六个核桃，杨某在支付了货款10200元后，王利平谎称到货比预期多了，叫其陆续追加了货款52600元，王利平在收到杨某货款总共154600元人民币后，至今未发货；
3、2014年8月份，被告人王利平通过杨某认识了祝某，之后王利平叫祝某与其一起做六个核桃的生意，将六个核桃卖给杨某，祝某并未同意，王利平就通过送茶叶和茅台酒等方式来拉近和祝某之间的距离，最后祝某同意与其一起做六个核桃的生意。同年8月20日，祝某打给王利平5万元，过了几天，王利平给了其5000元说是赚来的利润，后来，祝某陆续打了20万给王利平，王利平没过几天又给了3万元说是赚来的利润，王利平以高额利润回报使得祝某投入32万余元，之后祝某联系不上王利平，后祝某找到王利平拿回了5万元并让其写下24万元的借条。
针对上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、辩认笔录及照片和书证等证据予以证明。公诉机关认为，被告人王利平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，财物价值人民币585600元，数额巨大，应当以合同诈骗罪追究刑事责任，提请依法判处，并建议在三年六个月至六年之间量刑，并处罚金。
被告人王利平对公诉机关指控的犯罪事实和定性有异议，辩解称其虽有欺诈行为，但系经济纠纷，不构成犯罪。
被告人王利平的指定辩护人张珍炎对公诉机关指控的犯罪事实和定性有异议，认为被告人王利平行为不构成合同诈骗罪，应当宣告其无罪，主要理由有：一是起诉书指控的第一笔犯罪事实，王利平在收到何某货款后挪作他用，导致无款进货，没有非法占有的主观故意；二是起诉书指控的第二、三笔犯罪事实证据不充分，第二笔事实中高价买进低价卖出是一种正常的商业行为，王利平不存在主观上有犯罪的故意，客观上也没有诈骗杨某的行为，第三笔事实中没有证据证明王利平有合同诈骗行为。
经审理查明：
一、2013年，被告人王利平通过生意往来认识了在三门县开小萌超市的何某，同年12月份的一天，王利平在没有能力以低于批发价拿到货源的情况下，仍与何某约定好以63元一箱的价格买卖3000箱椰树牌椰汁，其在收到了被害人何某的191000元货款后，以各种理由推托至今未发货。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、个体工商户营业执照证实，何某为三门县小萌超市经营者。
2、账户交易明细证实，何某分三次汇入户名为闵某账户人民币191000元。
3、微信、qq聊天记录证实，2013年12月8日至10日，何某要向王利平购进3000箱椰树牌椰汁，单价63元；王利平称进货单价62元，并于2013年12月13日称第二天按排发货；2013年12月14日至2014年1月1日，王利平以各种理由推托发货；2014年1月份，王利平将何某删除微信好友；2014年5月至9月，王利平称用龟苓膏抵椰汁，也没有交货。
4、被害人何某的陈述证实，其帮朋友向王利平购买椰树牌椰汁，王利平先报价单价68元，其没有买，后半个月，王利平多次主动联系其，并把单价慢慢地降到63元，其就订了3000箱，分三次向王利平提供的闵某账户汇款191000元。此后，王利平以找不到车，天气原因无法发货、被当地经销商发现不让发货等理由推脱，或者假称货快到了，始终没有交货。2014年1月5日，其报警并告知王利平，后其就联系不上王利平了。到1月中旬，王利平发qq消息称用半年后过保质期的龟苓膏抵椰汁，其没有同意。到7月份，王利平称换了新鲜的龟苓膏要求抵椰汁，其同意了，但是王利平没有交货。
5、被告人王利平的供述证实，何某向其订购3000箱椰汁，单价为63元，何某汇来191000元，其想把何某钱拿来算了，就编一些下雨天不能发货、被经销商盯住不能发货、没到货等谎话骗她，到后来编不下去了，就换了手机号码；庭审是称其身体不好，把钱拿去治病了，还有一部分被其花在日常开支了，现在没有偿还能力；罗某是其以前的女朋友，闵某是其现在的女朋友。
6、证人陈某的证言证实，其为温州龙利贸易公司业务经理，公司销售区域是台州、温州、丽水，不可能会有绍兴客户，绍兴有自己的经销商；2013年12月，椰树牌椰汁向厂家进货单价为68元，公司销售最低价为73元；公司没有姓孙的经理，其也不认识王利平，其向下属业务员打听过王利平，均不认识。
7、证人徐某的证言及辨认笔录证实，其在温州市浙南农贸市场里的晨曦副食品店工作十几年了，2013年至今，店里没有将椰树牌椰汁以单价低于70元出售的，其也不认识王利平。
8、证人彭某的证言证实，其经营百世汇通快递，王利平没有通过百世汇通快递发过椰汁。
9、证人罗某的证言证实，其在2013年9月份左右与王利平分手，没有听说过吴高超这人，其堂弟在2013年7月份左右就回老家，后去广东打工。
10、情况说明证实，没有王利平所称的2013年10月2日其驾驶员吴高超发生交通事故的系统记录，王利平无法提供其所称的吴高超联系方式，同时也无法查询王利平所称的相关通话记录内容。
11、沈业清的通话记录证实，其在2013年7、8月份至2014年8、9月份给王利平当过驾驶员，没有听说过温州汇源经销商，印像中在2013年下半年和王利平去温州浙南农贸市场买过六个核桃和食用油。
二、2014年5月份，被告人王利平与在绍兴市越城区秦望花园开超市的杨某认识，2014年8月至10月期间，王利平多次以110元一箱的价格向绍兴当地的批发商董某购买了两千多箱红牛饮料，其又在8月份和9月份以98元一箱的价格将1500箱红牛卖给了杨某获取了信任。2014年9月份，王利平和杨某商量好以51元一箱的价格买卖2000箱六个核桃，杨某在支付了货款10200元后，王利平谎称到货比预期多了，叫其陆续追加了货款52600元，王利平在收到杨某货款总共154600元人民币后，至今未发货。
另查明，2014年11月12日、12月10日，被告人王利平父亲、闵某分别支付给杨某14000元、10000元。
三、2014年8月份，被告人王利平通过杨某认识了祝某，之后王利平叫祝某与其一起做六个核桃的生意，将六个核桃卖给杨某，祝某并未同意，王利平就通过送茶叶和茅台酒等方式来拉近和祝某之间的距离，最后祝某同意与其一起做六个核桃的生意。同年8月20日，祝某打给王利平5万元，过了几天，王利平给了其5000元说是赚来的利润，后来，祝某陆续打了20万给王利平，王利平没过几天又给了3万元说是赚来的利润，王利平以高额利润回报使得祝某投入32万余元，之后祝某联系不上王利平，后祝某找到王利平拿回了5万元并让其写下24万元的借条。
上述第二、三笔事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、被害人杨某的陈述证实，其与王利平于2014年5月份认识，王利平称自己在温州晚报上班，主要做红牛、六个核桃等生意；8月份其向王利平以98元的单价购买了500箱红牛，而绍兴当地经销商价格是110元一箱；过了一个星期左右，其向王利平以51元每箱的价格购买2000箱六个核桃，付了102000元，过了几天王利平称货到2600箱，叫其补货款，其又支付了30600元，王利平称没办法出货，说在网上卖给别人了，10月1日王利平称货到绍兴物流3500箱，要补钱，其只补了22000元，交钱后，王利平称钱没补齐，温州晚报会计放假了，没有办法查账，不能提货，要到10月8日可以取货；10月初的时候，其朋友祝某找到王利平要账，说自己买货，王利平没有货也没有退钱，可能骗人；王利平说货都是从温州拉过来的，但实际是从绍兴仓库拉给其的；154600元的欠条是2014年10月8日在世纪华联超市写的，并用手机拍了照片，几天后其和祝某去王利平家里要账，王利平老婆报警，民警说是经济纠纷，不要打架，由于王利平当时还了祝某10000元，祝某让王利平重新打了一张欠条；2014年11月12日，王利平父亲及闵某共归还其24000元，其写了收条；其与祝某认识二年了，祝某是给别人装POS机，没有在放利息。
2、被害人祝某的陈述及通话记录证实，2014年8月份，王利平多次与其说一起做六个核桃生意，并送了茶叶和茅台酒，后其打了5万元给王利平，三天后，给了5000元，说是做六个核桃生意赚的，之后其陆续打了20万元，没过几天，王利平给了3万元利润，之后其又打了一点钱，总共打了32万元给王利平，后就联系不让王利平了，也没有收到利润；10月1日、2日其找到王利平要钱，共要回4万元，并在10月8日由王利平写下25万元的借条，并用手机拍了照片，在10月10日其与杨某一起去向王利平要账，王利平还了1万元，并重新写了24万元的借条；王利平和其说过进红牛、六个核桃之类，但其只看到过红牛，别的没见过，王利平和其说进来的红牛是96元一箱，卖给杨某是98元一箱，卖给董老板是100元一箱，后来其和杨某提起这个董老板，才知道是董某；其工作是给人安装POS机，没有在赚利息钱。
3、被告人王利平的供述证实，杨某给了其154600元、向祝某借过24万元。
4、账户交易明细证实，杨某、祝某汇款情况。
5、手机照片、欠条及借条证实，王利平写欠条、借条的时间及数额情况。
6、微信聊天记录证实，王利平与祝某讲和董总做红牛椰汁生意，等红牛款收了后与祝某平分。
7、证人黄某的证言证实，王利平没有和温州晚报签订过人事合同，温州晚报不经手发货业务，王利平和温州晚报聚划算合作过，通过聚划算平台起过龟苓亭和柚子，没有卖过其他产品。
8、证人董某的证言证实，在2014年8月份，王利平分六七次从其经营的批发部以110元一箱的价格购买了2000多箱红牛，王利平做生意不还价，不开发票，也不要其送货，都是自己叫车运的，很奇怪。
9、证人汪某的证言证实，2013年11月份，王利平与其合伙在绍兴开美容院，2014年9月份，王利平支付了2万元，之后陆续购买了一些东西，价值大概五六万元。
10、证人闵某的证言证实，2014年9月份，王利平支付了2万元给装修工人，自2014年3月份开始，其在网上及实体店陆续购买了一些器材和产品，总共花了6万元，花的6万元和支付的2万元，其中5万元是其从娘家拿的，3万元是王利平出的。
11、绍兴市公安局越城区分局城南派出所接处警单证实，杨某、祝某要债时对没王利平没有软禁行为。
证明全案的还有下列证据，本院予以认定：
1、三门县看守所入所健康检查登记表证实，2014年10月13日，被告人王利平入所时身体无特殊不适情形。
2、抓获经过证实，被告人的到案情况。
3、户籍证明证实、证明被告人的身份情况。
关于被告人王利平及其指定辩护人提出王利平行为不构成合同诈骗罪的意见。本院认为，是否构成合同诈骗罪应当从行为人在签订合同时有无履约能力、签订和履行合同过程中有无欺骗行为、签订合同后有无履行合同的实际行为以及对取得财物的处置情况等方面综合予以判断认定。根据在案证据证实，被告人王利平在签订合同时并没有相应的履约能力，以低于市场价格来欺骗何某订立买卖椰汁合同、支付货款；从他人处以110元一箱的价格购得红牛并以98元一箱的价格卖给杨某，骗取信任，同时虚构到货比预期多等事实骗取货款；虚构与他人做生意，并以支付实际并不存在高额利润骗取祝某订立合同、支付钱款。履行合同过程中没有履行合同的实际行为，而是以找不到车，天气原因无法发货、被当地经销商发现不让发货、假称货快到或者已到等理由欺骗相应的被害人，始终不积极组织货源，不履行合同，后采取更换手机号码、删除微信好友、切断联系等方式予以回避被害人。取得相应款项后，并未将款项用于履行合同，而是挪作他用。被告人王利平辩解与在案证据证实的事实不符，故其与指定辩护人的意见本院不予采纳。
本院认为，被告人王利平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人人民币585600元，数额巨大，其行为已构成了合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人王利平已退赔部分经济损失，酌情予以从轻处罚。被告人王利平应当继续退赔被害人相应的经济损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王利平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月12日起至2019年10月11日止。）
二、责令被告人王利平退赔给被害人何秀青经济损失人民币十九万一千元、退赔给被害人杨林琳经济损失人民币十三万六百元、退赔被害人祝伟福经济损失人民币二十四万。
上述款项限本判决生效后一个月内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙良挺
人民陪审员 梅光和
人民陪审员 叶枝茂
二〇一六年六月二日
代书 记员 章彩亚
附：
《中华人民共和国刑法》有关条文
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。