山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）长民终字第00534号
上诉人（原审原告）郭松周，男，1964年6月19日出生，汉族，住河南省林州市城郊乡二龙庙村***号。
委托代理人赵锐芳，山西晶旌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长治市金源房地产开发有限公司，住所地山西省长治市高新捉马村卫生街51号。
法定代表人崔文奎；职务，董事长。
被上诉人（原审被告）崔文奎，男，1948年5月10日出生，汉族，住山西省长治市城区太行西街北一巷（省建巷）*号**楼*号。
被上诉人（原审被告）李茂芳，男，1956年5月15日出生，汉族，山西省襄垣县夏店镇背里村人，现住本村。
委托代理人马鹏荣，山西理冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴利军，男，1963年1月22日出生，汉族，住山西省襄垣县长治市城区北大街***号*栋**号。
被上诉人（原审被告）夏地长，男，1963年11月11日出生，汉族，住山西省长治市紫金西街*号*号楼*单元*户。
上诉人郭松周因建筑合同纠纷一案不服襄垣县人民法院（2010）襄民初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭松周及其委托代理人赵锐芳，被上诉人李茂芳的委托代理人马鹏荣到庭参加了诉讼，被上诉人长治市金源房地产开发有限公司、崔文奎、吴利军、夏地长经本院依法公告送达开庭传票等法律文书，无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审认定，被告崔文奎、夏地长、吴利军系被告长治市金源房地产开发有限公司的发起人，被告崔文奎系公司的法定代表人，被告李茂芳系被告长治市金源房地产开发有限公司在襄垣县北关旧楼改造工程的项目负责人。2006年11月原告经人介绍承建被告长治市金源房地产开发有限公司的工程建设项目，2007年7月份原告以“长治市金源房地产开发有限公司项目部”的名义给被告的“襄垣县北关旧楼改造工程”项目进行施工建设，被告支付原告工程款140万元，2007年4月13日、4月17日，被告长治市金源房地产开发有限公司分别收取了原告3万元、2万元。2008年6月该工程停工。2008年11月28日，被告长治市金源房地产开发有限公司向原告借款10万元，并出具借条一支。2009年9月14日，原告委托山西长审司法鉴定所对北关住宅楼主体工程进行司法造价鉴定，2010年11月8日该所作出山西长审司鉴（2010）工鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定结论为：襄垣北关住宅楼主体工程造价为2404481.79元。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求被告支付拖欠其的工程款1800000元，并提供山西长审司法鉴定所（2010）工鉴字第005号司法鉴定意见书，证明襄垣北关住宅楼主体工程造价为2404481.79元，但该鉴定书的作出所依据的材料是、1襄垣北关住宅楼主体工程图纸；2马学明、宋国军、郭清周、侯海增四人证明材料；3其他相关材料。庭审中，原告虽要求马学明、宋国军、郭清周、侯海增出庭，但该四人与原告有利害关系，没有其他证据加以佐证，该鉴定书的作出，所依据材料的真实性、合法性无法确认，故原审法院对此不予采信，原告要求被告支付拖欠其的工程款1800000元的事实不成立，依法应予驳回。原告要求被告归还的工程抵押金50000元，2007年4月13日、4月17日，被告长治市金源房地产开发有限公司分别收取了原告3万元、2万元，但原告未就该5万元系工程抵押款提供证据加以佐证，故本院对原告的此诉讼请求不予支持。原告要求被告归还的工程统筹款100000元、利息60000元及工资利息款51000元，是原告与被告长治市金源房地产开发有限公司及与被告李茂芳之间的债权债务关系，与本案不属同一法律关系，可另案处理。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，判决如下：驳回原告郭松周的诉讼请求。案件受理费23288元，由原告郭松周负担。
判后，上诉人郭松周不服提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判被上诉人长治市金源房地产开发有限公司、崔文奎、李茂芳、吴利军、夏地长支付上诉人拖欠工程尾款、工程抵押金、工程统筹款及利息、工资利息款共计1265481.7元；诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由为：一、上诉人郭松周是本案争议工程主体的承建人，上诉人在工程主体完工后，被上诉人仅支付140万元，剩余工程款不能及时支付上诉人，上诉人也因此欠下巨额工人工资及材料款，工人因此上访，导致上诉人无力再进行下去，只好根据《合同法》的规定，行使履行抗辩权。被上诉人李茂芳另外找人建成房屋并出售完毕。上诉人一再向被上诉人李茂芳追要剩余工程款，但被上诉人一直推诿不予支付。在本案争议工程没有施工合同，工程也未做完的情况下，上诉人依照司法解释的规定举证并鉴定要求被上诉人支付相应的工程价款完全合理合法，一审判决仅以证人与上诉人有利害关系为由全盘否定，是不正确的。
二、一审法院认为上诉人所举“劳保统筹款单、利息款单、保证金收据”与本案无关是错误的。2006年10月28日被上诉人收取上诉人工程办理劳保统筹金拾万元，但一直没能给上诉人工程，只好定成借款，约定月利息3%，并于2008年11月28日进行了确认。上诉人于2007年4月13日、4月17日又给被上诉人交纳工程押金共计50000元。上诉人为了承揽工程，给被上诉人交纳的劳保统筹款、保证金以及经被上诉人同意借款支付工人工资产生的利息款单，都是因本案争议工程所产生，属于本案处理范畴。
被上诉人李茂芳答辩称：一、原审法院以上诉人提交证据不足，驳回诉讼请求是正确的，一审适用法律正确。二、答辩人在本案中作为被告的诉讼主体不适合，不应作为本案的当事人参加诉讼，请求二审法院驳回上诉人对答辩人的上诉。三、答辩人作为被上诉人长治市金源房地产开发有限公司的项目负责人，认为上诉人要求的款项没有理由。首先上诉人没有从业资格，其次，上诉人所施工的实际工程款并不是鉴定结论的数额。四、被答辩人主张的质量保证金，无事实与法律依据。
被上诉人长治市金源房地产开发有限公司、崔文奎、吴利军、夏地长经本院依法公告送达开庭传票等法律文书，无正当理由未到庭参加诉讼，亦无答辩意见。
上诉人郭松周复述了一审所提供的证据；被上诉人李茂芳未向法庭提供证据；被上诉人长治市金源房地产开发有限公司、崔文奎、吴利军、夏地长亦未向法庭提供证据。
经审理查明，被上诉人崔文奎、夏地长、吴利军系被上诉人长治市金源房地产开发有限公司的发起人，崔文奎系公司的法定代表人，被上诉人李茂芳系被上诉人长治市金源房地产开发有限公司在襄垣县北关旧楼改造工程的项目负责人。2006年11月上诉人经人介绍承建被上诉人长治市金源房地产开发有限公司的工程建设项目，2007年7月份上诉人以“长治市金源房地产开发有限公司项目部”的名义给被上诉人的“襄垣县北关旧楼改造工程”项目进行施工建设，被上诉人长治市金源房地产开发有限公司支付上诉人工程款140万元。在上诉人将“襄垣县北关旧楼改造工程”项目主体工程完工后，由于工程余款不能及时到位，工程停止施工。后被上诉人另行让其他人将工程完毕之后并出售。2007年4月13日、4月17日，被上诉人长治市金源房地产开发有限公司分别收取了上诉人3万元、2万元现金。2008年6月该工程停工。2008年11月28日，被上诉人长治市金源房地产开发有限公司向上诉人出具10万元的收条一支，内容为“今收到工程办理劳保统筹金拾万元整，月利息为3%”，落款为长治市金源房地产开发公司崔文奎，时间为2008年11月28日。2009年9月14日，本院司法鉴定中心委托山西长审司法鉴定所对北关住宅楼主体工程进行司法造价鉴定，2010年11月8日该所作出山西长审司鉴（2010）工鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定结论为：襄垣北关住宅楼主体工程造价为2404481.79元。
另查明，根据李茂芳出具的两份证明，其中一张具体内容为“今证明欠老郭工地利息款（90000）合计两个月壹万零八佰，证明人李茂芳，2009年6月14日”；另一张具体内容为“证明欠老郭工地代他人利息款合计肆万零贰佰元整，工地李茂芳，2009年4月5日”。以上两项利息款共计51000元整。
本院认为，本案中虽双方都未提供书面合同，但根据上诉人所提供的证据能够证明上诉人与被上诉人长治市金源房地产开发有限公司存在施工事实，被上诉人李茂芳对上诉人承建襄垣北关住宅楼主体工程的事实也无异议，那么被上诉人应当根据上诉人的实际工程量支付工程款。2010年11月8日山西长审司鉴（2010）工鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定结论为：襄垣北关住宅楼主体工程造价为2404481.79元。该鉴定意见书程序合法正当，鉴定结论真实有效，应当作为被上诉人支付上诉人工程款项的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，在上诉人所承建工程主体完工后，被上诉另找其他人完成后续工程并出售，之后又以上诉人所承建的工程未验收为由不予付款的理由，本院不予采信。
被上诉人长治市金源房地产开发有限公司收取上诉人5万元现金。因该两张收据上均盖有长治市金源房地产开发有限公司的公章及吴利军个人的手章，因此本院认定5万元现金属于被上诉人长治市金源房地产开发有限公司应当支付上诉人的部分。被上诉人长治市金源房地产开发有限公司向上诉人收取的工程办理劳保统筹金拾万元整，及约定的利息共计166000元，因为该收据落款处署名为长治市金源房地产开发公司崔文奎，该款项也与本案所争议的工程有关，因此应当记入被上诉人长治市金源房地产开发有限公司应当支付上诉人的部分。
李茂芳署名证明，两项利息款共计51000元整，因为该证明上无长治市金源房地产开发有限公司的任何盖章，也无法确定该利息的产生由哪部分款项产生，该款的产生是否与襄垣县北关旧楼改造工程有关、是否与被上诉人长治市金源房地产开发有限公司有关等问题，因此对于该部分不计入被上诉人应当支付的部分。上诉人可以对其另行诉讼。
因此，扣除被上诉人给付被上诉人郭松周140万元的工程款外，被上诉人还应返还工程款1004481.79元、工程统筹款及利息166000元以及长治市金源房地产开发有限公司的欠款50000元。以上共计1220481.79元。
本案中，与上诉人发生建筑施工关系的一方系长治市金源房地产开发有限公司，而该公司的股东发起人为崔文奎、夏地长、吴利军。根据《公司法》第二十条的规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。因此本案的财产返还责任由被上诉长治市金源房地产开发有限公司、崔文奎、夏地长、吴利军承担连带责任。被上诉人李茂芳虽系系襄垣县北关旧楼改造工程的项目负责人，但并非施工关系的相对方，因此不存在返还的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定之规定，判决如下：
一、撤销襄垣县人民法院（2010）襄民初字第453号民事判决；
二、被上诉长治市金源房地产开发有限公司、崔文奎、夏地长、吴利军连带返还上诉人郭松周1220481.79元。
三、驳回上诉人的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费39477元，由被上诉人长治市金源房地产开发有限公司、崔文奎、夏地长、吴利军连带承担22356.48元；上诉人郭松周承担1579.08元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 晶
审 判 员 李明德
代理审判员 郭庆菊
二〇一二年八月一日
书 记 员 李 聪