湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）株中法刑一终字第82号
抗诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。
原审被告人高某某，男，1991年12月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省沅江市。因犯聚众斗殴罪，于2014年4月14日被刑事拘留，同年5月4日、6月18日、7月15日分别由株洲市公安局芦淞分局、芦淞区人民检察院、芦淞区人民法院决定对其取保候审至今。
湖南省株洲市芦淞区人民法院审理株洲市芦淞区人民检察院指控原审被告人高某某犯聚众斗殴罪一案，于2014年8月27日作出（2014）芦法刑初字第197号刑事判决。宣判后，芦淞区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日在本院第五审判庭公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院指派检察员魏小晓出庭履行职务，原审被告人高某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年7月5日18时许，宋某（已判刑）纠集被告人高某某以及陈某、郭某某、刘某甲、刘某乙、周某、侯某（均已判刑）等近二十余人持管杀、砍刀、东洋刀、跳刀等与在新芦淞服饰工业园内已纠集并持砍刀、管杀等械具做好斗殴准备的刘某丙、蒋某某（均已判刑）等人进行械斗，械斗中，高某某持管杀与刘某丙、蒋某某等人进行互殴，高某某及蒋某某被砍伤。经鉴定，高某某的伤情为轻微伤，蒋某某的伤情为轻伤。
另查明，案发后，高某某因受伤需治疗，于2012年7月7日被株洲市公安局芦淞分局取保候审，后因传唤不到案，被公安机关网上追逃。2014年4月14日，高某某主动到湖南省沅江市公安局草尾水陆派出所投案，投案后如实供述了犯罪事实。沅江市司法局于2014年7月21日出具“建议对被告人高某某实行社区矫正”的意见。
认定上述事实的证据有：被告人伤情鉴定意见；证人证言；同案人供述、高某某的供述及辩解；抓获材料、破案经过、户籍资料；（2013）芦法刑初字第193号、210号刑事判决书、（2013）株中法刑一初字第55号刑事裁定书；沅江市司法局（2014）167号实行社区矫正社会调查评估报告。
原审认为：被告人高某某的行为构成聚众斗殴罪，在聚众斗殴中，高某某是积极参加者，且其参与的聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣。高某某能主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法从轻处罚，能自愿认罪，确有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，其户籍所在地司法行政机关亦建议对其适用社区矫正，可以对被告人高某某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条、第六十七条第一款、第七二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条之规定，判决：被告人高某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年六个月。
宣判后，株洲市芦淞区人民检察院以“原审判决对被告人高某某认定自首，适用法律确有错误”为由，向本院提出抗诉。
其主要理由为：1、本案自首认定与事实不符，高某某接受讯问、采取强制措施后逃匿再投案的行为不符合“自动投案”的规定，不能认定为自首；2、原审认定高某某自首不当，其脱保至2014年才归案，导致诉讼活动停滞了近两年，其他同案犯均已判决；3、认定高某某自首不符合立法精神，脱保行为主观恶性更大，若被认定自首，会变相鼓励已被采取强制措施的犯罪嫌疑人为取得“自首”这个法定从轻情节而设法逃跑后再投案，违背了罪责刑相适应的基本原则，也不能体现罚当其罪的本意，对遵守取保候审规定的人来说亦显失公平。
二审中，株洲市人民检察院出庭检察员认为：1、原审认定高某某有自首情节不符合立法精神，属于适用法律错误。2、高某某因犯诈骗罪判处拘役四个月刑满释放后两年内，又实施了严重危害社会秩序的暴力犯罪，在取保候审期间又逃匿，情节严重，有再犯罪的危险，对其主刑的量刑幅度应该超过三年有期徒刑，一审在起点刑量刑并适用缓刑明显不当。3、沅江市司法局进行社会调查评估时遗漏了高某某未成年时的犯罪前科情况，认定其近几年无重大违法违纪行为，从而导致作出了无再犯罪的危险及能适用缓刑的错误评估，一审未考虑前科情况，对高某某适用缓刑错误。
原审被告人高某某辩称：原审认定事实清楚，请求法院从轻处罚。
二审时，株洲市人民检察院提供了2014年9月28日株洲市公安局芦淞分局刑侦大队出具的办案说明及在逃人员登记、撤销表各一份，证明高某某逃逸又归案的情况。原审被告人质证无异议，经审查，能进一步证实原审认定的相关事实，予以采信。
本院二审对一审查明的事实及证据予以确认。
本院认为：原审被告人高某某无视国家法律，为了报复他人，持械积极参与聚众斗殴，破坏社会秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。高某某在聚众斗殴的共同犯罪中，系积极参加者，依法应追究相应刑事责任。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或虽被发觉，但未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。高某某被采取了取保候审的强制措施，期间脱逃，公安机关进行网上追逃，其后主动到案行为，不符合自动投案的法定条件，株洲市芦淞区人民检察院提出高德其不构成自首的抗诉理由成立，原审法院认定高某某脱保后主动到案系自首，属适用法律错误，应予纠正。高某某到案后如实供述、自愿认罪，根据其在本案中的地位、作用及其居住地县级司法机关出具社会矫正调查评估意见，高某某在脱逃期间无重新犯罪，原审在法定量刑幅度内对高某某适用缓刑并无不当。综上，株洲市芦淞区人民检察院提出高某某不构成自首的抗诉意见成立，本院予以支持。但根据本案实际情况，可以对原审被告人高德其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持株洲市芦淞区人民法院（2014）芦法刑初字第197号刑事判决对高某某的定罪部分，撤销对高某某的量刑部分。
二、原审被告人高某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
（被告人高某某应自裁判文书生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正，同时到居住地公安派出所报到。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周 丹
审 判 员 谭加云
代理审判员 彭 湘
二〇一四年十月十七日
书 记 员 陶树平
《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。