辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第00335号
上诉人（原审被告）：七台河市勃利亿达选煤有限责任公司。
法定代表人：刘贵，该公司董事长。
委托代理人：李晓彤，该单位法律顾问。
被上诉人（原审原告）：魏然亮。
委托代理人：吴永涛，辽宁卫尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司工业炉工程公司。
负责人：张永明，该公司经理。
委托代理人：张建伟。
委托代理人：王茂祯。
原审原告魏然亮为与原审被告中国三冶集团有限公司工业炉工程公司（以下简称三冶工业炉公司）、七台河市勃利亿达选煤有限责任公司（以下简称亿达公司）建设工程施工合同纠纷一案，鞍山市中级人民法院于2014年7月24日作出（2014）鞍民一初字第00011号民事判决，亿达公司不服该判决，于2014年11月12日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月12日公开开庭审理了本案。亿达公司的委托代理人李晓彤，魏然亮及其委托代理人吴永涛，三冶工业炉公司的委托代理人张建伟、王茂祯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
魏然亮一审诉称：2004年2月7日，三冶工业炉公司与亿达公司签订了勃利亿达选煤2×60孔4.3米捣固式焦炉砌筑、结构安装及电气安装施工合同。2004年3月20日，魏然亮与三冶工业炉公司下属勃利亿达项目部签订了一份《建设工程施工劳务合同》，合同约定了具体的承包方式、工作范围、付款方式、结算方式、违约责任等内容。合同签订后，魏然亮按约定履行了全部相应义务。2004年12月，此工程由亿达公司投产使用。在施工过程中，三冶工业炉公司只支付了部分人工费及调遣费用，其余工程款三冶工业炉公司用各种方式抵账，至今均未实现。几年来，魏然亮多次要求三冶工业炉公司给付工程欠款，并同三冶工业炉公司去亿达公司催要工程款，亿达公司迟迟不予答复。此后，魏然亮向三冶工业炉公司主张权利，三冶工业炉公司均以亿达公司削减了工程量，尚未最终结算、没有给付工程款为由拖欠至今。至此，魏然亮在实际施工中完成的工程量为2，320，000.00元。三冶工业炉公司已支付工程款350，000.00元，三冶工业炉公司尚欠魏然亮工程款1，966，800.00元。因三冶工业炉公司怠于行使诉权，无理拖欠魏然亮工程款的行为，侵害了魏然亮的利益，而亿达公司作为魏然亮劳动成果的使用者、项目的受益人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，理应承担相应的责任。基于上述事实和理由，魏然亮提起诉请，请求法院依法判令：一、三冶工业炉公司给付拖欠的工程款1，966，800.00元及利息（从2004年5月18日起至给付之日止，按国家银行同期贷款利率计算）；二、判令亿达公司承担本案拖欠工程款的连带责任；三、三冶工业炉公司、亿达公司承担本案的全部诉讼费用。
三冶工业炉公司一审辩称：对尚欠魏然亮的工程款数额没有异议，但质保金部分不应当支付利息。三冶工业炉公司与亿达公司签订的合同已实际履行，亿达公司没有支付全部工程款，三冶工业炉公司因此未支付给魏然亮。工程劳务部分是魏然亮施工完成的，魏然亮施工最终的受益人是亿达公司，应该由亿达公司直接向魏然亮履行债务。
亿达公司一审辩称：1、亿达公司与三冶工业炉公司签订合同并实际施工后，三冶工业炉公司报审工程款价格为11，320，000.00元，亿达公司认为该价格存在不合理费用，重新委托对工程造价进行审核，审核后的工程结算造价为8，870，455.95元。亿达公司已付工程款10，455，000.00代扣税金447，658.16元，扣电费31，375.00元。三冶工业炉公司实际欠亿达公司工程款328，212.21元。2、亿达公司与三冶工业炉公司合同约定，三冶工业炉公司必须保证使用其公司筑炉专业人员，使用正规机装队伍，不可将工程转包给第三方。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”。事实上，亿达公司与三冶工业炉公司全面实际履行合同，现场工程预结算书、现场签证均是由三冶工业炉公司项目经理王茂祯签字，有现场工程预算书、现场签证为证。根本就没有三冶工业炉公司与魏然亮之间转包的事实。魏然亮未有全面取代三冶工业炉公司在施工合同中的履约角色。3、魏然亮作为自然人不是法律意义上“实际施工人”，不具备起诉亿达公司的原告主体资格。亿达公司与魏然亮没有合同关系，魏然亮无权提起对亿达公司承担连带责任的起诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，对“实际施工人”明确定义为“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。”当承包人将建设工程非法转包、违法分包后，施工义务全部由实际施工人履行，实际施工人与发包人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系。就是说，当承包人对承接的施工项目撒手不管的情况下方可突破和合同相对性，实际施工人可以在没有直接合同关系的情况下直接起诉发包人。如果魏然亮与三冶工业炉公司签订劳务合同，只能向三冶工业炉公司主张权利，不能突破合同相对性直接向没有合同关系的发包人即亿达公司主张权利。魏然亮对亿达公司提起诉讼违反合同相对性基本原则，应依法驳回其要求亿达公司承担连带责任的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2004年3月20日，魏然亮与三冶工业炉公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，三冶工业炉公司将亿达80万吨焦化工程炼焦车间电气安装、调试、焦炉大棚制作、安装工程的劳务部分分包给魏然亮。合同约定价款为2，600，000.00元。合同款支付方式为，按月支付劳务工资，工程完工后付至90%，工程竣工验收后付至95%，留5%质保金，一年后一次无息付清。合同签订后，魏然亮按约定履行了合同义务。魏然亮主张自己施工部分的实际工程价款为2，320，000.00元。三冶工业炉公司已付魏然亮工程款353，200.00元，尚欠魏然亮工程款1，966，800.00元，三冶工业炉公司对尚欠魏然亮工程款数额予以认可。魏然亮自认其劳务部分工程竣工验收时间为2004年12月。
本案涉案工程总发包人为亿达公司。2004年2月7日，亿达公司与三冶工业炉公司签订了一份《建设工程施工合同》，亿达公司作为发包人将勃利亿达选煤2×60孔4.3米捣固式焦炉砌筑、安装工程发包给三冶工业炉公司。合同价款为11，320，000.00元。合同专用条款第六项23.2约定，合同价款采用固定价方式确定。2004年，双方亦签订了一份《电气安装工程施工合同》，合同约定：三冶工业炉公司承包亿达公司的亿达80万吨焦化工程炼焦车间电气安装、调试工程。合同第一条第七款约定：合同价格：“壹佰贰拾陆万元整。电气安装、调试工程预算定额执行2000年黑龙江省电气安装工程预算定额、费用定额执行费率按丙类让利，人工费取费，综合费率按50点计算；附甲方审批的预算书。施工量以施工图为准，一次性包死。预算以外部分另行计算，除非重大设计变更以外，甲方不考虑增加费用的签证。”合同第八条合同价款与支付约定，合同价款分4次给付，工程款额为126万元。2005年3月27日，三冶工业炉公司向亿达公司提交了《亿达焦化工程焦炉本体砌筑安装结算书》。其中1#2#焦炉本体砌筑安装固定价部分写明，工程造价：按合同约定为固定价11，320，000.00元。三冶工业炉公司、亿达公司分别在施工单位、建设部门处盖章签字。黑龙江省冶金工程建设监理有限责任公司也在监理部门处盖章签字。焦炉本体砌筑、安装工程签证部分，双方审定价格为525，296.92元，对该签证部分双方均无异议。2005年10月24日，三冶工业炉公司、亿达公司对已付工程款进行对账，亿达公司已支付三冶工业炉公司工程款10，934，033.16元。本工程现已投入使用。
另查：中国第三冶金建设公司筑炉公司于2010年3月3日变更企业名称为中国三冶集团有限公司工业炉工程公司。
一审法院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的；”之规定，魏然亮是不具有劳务作业资质的自然人，其与三冶工业炉公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，应认定无效。但魏然亮对其分包的劳务部分进行了实际施工，且该工程已经投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，魏然亮主张三冶工业炉公司支付工程款的请求，一审法院予以支持。魏然亮主张三冶工业炉公司尚欠其工程款1，966，800.00元，三冶工业炉公司亦予以认可，故三冶工业炉公司应当支付魏然亮工程款1，966，800.00元。关于魏然亮主张工程款利息一节。工程款利息从应付工程价款之日起给付。双方约定，工程竣工验收后工程款付至95%，留5%质保金，一年后一次无息付清。魏然亮在庭审中，自认其施工部分是在2004年12月份竣工验收的，三冶工业炉公司未予否认。故三冶工业炉公司应从2004年12月1日起支付工程价款95%部分的利息，其工程已超过一年质保期，剩余工程价款5%部分的利息，应从2005年12月1日起计付。工程价款利息给付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
关于亿达公司是否应在欠付工程款范围内承担连带责任一节。三冶工业炉公司、亿达公司签订的《建设工程施工合同》及《电气安装工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，魏然亮作为涉案工程的实际施工人，其主张作为发包人的被告亿达公司承担连带责任，亿达公司应当在欠付三冶工业炉公司的工程款范围内承担连带给付责任。关于亿达公司抗辩魏然亮并非实际施工人，不具备诉讼主体资格问题。因魏然亮与三冶工业炉公司签订了劳务合同，且三冶工业炉公司亦认可该工程的劳务部分是魏然亮实际施工的，亿达公司对其该项主张未能提供充分的证据予以证明，故亿达公司的该项主张不能成立，一审法院不予支持。
关于亿达公司是否尚欠三冶工业炉公司工程款及其具体数额一节。三冶工业炉公司、亿达公司签订的《建设工程施工合同》明确约定合同价款采用固定价款11，320，000.00元。亿达公司提供的《亿达焦化工程焦炉本体砌筑安装结算书》中，双方结算造价亦写明按合同约定的固定价，三冶工业炉公司、亿达公司及监理单位均在结算书上加盖了公章，故该《建设工程施工合同》双方已经进行了结算，结算价格为11，320，000.00元。亿达公司主张双方并未采用固定价格结算，并重新委托鉴定一节。双方的约定明确，且以固定价格进行了结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”之规定，亿达公司不认可实行固定价格及重新委托鉴定的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。该合同签证部分工程价款525，296.92元，双方均无异议，一审法院予以确认。
双方签订的《电气安装工程施工合同》约定工程价款为1，260，000.00元，施工量一次性包死，除重大设计变更以外，不考虑增加费用的签证。双方工程量一次性“包死”，不考虑增、减，其合同价款亦不会发生变化。亿达公司未提供工程发生重大设计变更的证据。故三冶工业炉公司、亿达公司该合同亦采用的“包死”价格，合同价款1，260，000.00元。亿达公司主张该工程以实际发生工程量为准，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于亿达公司对该合同真实性提出异议一节。该合同虽没有法人签字及签订日期，但加盖了亿达公司的合同专用章，且亿达公司对三冶工业炉公司进行的施工亦没有异议，故亿达公司的该项主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。
综合两个合同的工程价款，三冶工业炉公司、亿达公司之间工程价款共计13，105，296.92元（11，320，000元＋525，296.92元＋1，260，000元），亿达公司已付工程款10，934，033.16元，尚欠三冶工业炉公司工程款2，171，263.76元。亿达公司应当在该欠付该工程款的范围内，承担连带给付魏然亮工程款的责任。
据此判决：一、中国三冶集团有限公司工业炉工程公司于判决生效之日起10日内给付魏然亮工程款1，966，800.00元及利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，其中1，966，800元×95%=1，868，460元，自2004年12月1日开始，计算至本判决确认给付之日止；1，966，800元×5%=98，340.00元，自2005年12月1日开始，计算至本判决确认给付之日止）。二、七台河市勃利亿达选煤有限责任公司在欠付中国三冶集团有限公司工业炉工程公司工程款2，171，263.76元范围内，承担连带给付魏然亮工程款的责任。如果中国三冶集团有限公司工业炉工程公司、七台河市勃利亿达选煤有限责任公司未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24，774.00元，由中国三冶集团有限公司工业炉工程公司、七台河市勃利亿达选煤有限责任公司共同负担。
亿达公司二审上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，违反诉讼管辖规定。一、亿达公司不欠三冶工业炉公司工程款。三冶工业炉公司在工程报审价格中虚报一些不合理费用，在砌筑、安装及电气安装工程中有未实际发生费用，未反映出工程造价的真实性及合理性。亿达公司委托北京中光华会计师事务所有限公司对三冶工业炉公司报送1#2#焦炉本体砌筑、安装工程报审固定价格1，1320，000.00元进行审核，经审核后工程结算造价为8，870，55.95元。对三冶工业炉公司报送的1#2#焦炉本体砌筑、安装工程的签证及增加项目结算报审总金额为775，018.65元进行审核，审核后结算额为525，296.92元。三冶工业炉公司对签证及增加项目结算审核结论无异议，一审判决予以确认。亿达公司已支付三冶工业炉公司10，934，033.16元，尚欠328，212.21元。二、一审判决认定亿达公司提供的一个审核报告，对另一个未予认定，相互矛盾，适用法律错误。三、合同履行的主体是三冶工业炉公司，魏然亮并非实际施工人，不具备诉讼主体资格。亿达公司与三冶工业炉公司合同明确约定“乙方必须保证使用本公司专业人员，使用正规机装队伍，不可将工程转包给第三方”。案涉《建设工程施工合同》、财务明细分类账、1#2#焦炉砌筑、安装、电气工程的签证报审单、工程联系单、工程预算书等，均证明合同履行的双方是三冶工业炉公司与亿达公司。如果魏然亮与三冶工业炉公司签订了劳务合同，只能向三冶工业炉公司主张权利，不能突破合同相对性直接向没有合同关系的发包人主张权利。只有当承包人对承接的施工项目撒手不管的情况下方可突破合同相对性。四、一审法院对认定事实的主要证据：2010年三冶筑炉公司被依法注销，其债权债务由三业集团有限公司依法清算、承接，中国三冶集团公司将三冶筑炉公司的债权债务转由三冶工业炉公司承接，未经质证，违反法定程序。五、原审判决违反法定程序，违反诉讼管辖，一审法院不具有管辖权。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决第二项，发回重审或者依法改判。
魏然亮二审答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，应依法维持原判。
三冶工业炉公司二审答辩称：一审判决适用法律正确，魏然亮起诉建设方和发包方，符合法律规定。请求二审法院维持一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院另查明：一审审理期间，三冶工业炉公司提交了中国三冶集团有限公司与中国三冶集团有限公司工业炉公司于2014年4月17日出具的《企业名称变更证明》，中国三冶集团有限公司工业炉公司前身名称是：中国第三冶金建设公司筑炉公司。中国第三冶金建设公司筑炉公司的一切债权债务及相关的法律责任，现由中国三冶集团有限公司工业炉工程公司全部承担。中国三冶集团有限公司承认并认可原中国第三冶金建设公司筑炉公司变更为中国三冶集团有限公司工业炉公司。中国第三冶金建设公司筑炉公司的一切财物及相关的法律责任，现由中国三冶集团有限公司工业炉公司全部承担。亿达公司对以上三冶工业炉公司名称变更表示认可。
本院认为：本案二审争议焦点：一、魏然亮是否为本案工程的实际施工人，其是否具备原告诉讼主体资格。二、亿达公司是否尚欠三冶工业炉公司工程款及其具体数额。
一、关于魏然亮是否为本案工程的实际施工人，其是否具备原告诉讼主体资格的问题。本院认为：首先，魏然亮主张其为本案工程的实际施工人，提供了其与三冶工业炉公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，因为魏然亮是不具有劳务作业资质的自然人，一审判决认定该合同无效是正确的。亿达公司虽然否认该分包合同的真实性，但并未提供足以推翻的证据，故对于该分包合同的证据效力应予认定。从该分包合同的约定可以认定三冶工业炉公司将本案工程劳务部分分包给魏然亮施工，魏然亮为本案工程的实际施工人。其次，本案工程的施工方三冶工业炉公司对于魏然亮为实际施工人的身份予以认可，且出具证明魏然亮“具体负责施工机械、人员、材料组织、资金垫付”，并向魏然亮支付了部分工程款。因此，亿达公司公司认为魏然亮并非案涉工程的实际施工人，无权提起本案诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于亿达公司是否尚欠三冶工业炉公司工程款及其具体数额问题。三冶工业炉公司、亿达公司签订的《建设工程施工合同》明确约定合同价款采用固定价款11，320，000.00元。三冶工业炉公司提供的《亿达焦化工程焦炉本体砌筑安装结算书》中，双方结算造价亦写明按合同约定的固定价，三冶工业炉公司、亿达公司及监理单位均在结算书上加盖了公章。亿达公司不认可实行固定价格及重新委托鉴定的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持是正确的。案涉施工工程合同签证部分工程价款525，296.92元及《电气安装工程施工合同》约定工程价款为1，260，000.00元，双方均无异议，一审法院予以确认也是正确的。
三冶工业炉公司、亿达公司之间工程价款共计13，105，296.92元（11，320，000元＋525，296.92元＋1，260，000元），亿达公司已付工程款10，934，033.16元，尚欠三冶工业炉公司工程款2，171，263.76元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，魏然亮作为涉案工程的实际施工人，其主张作为发包人的亿达公司承担连带责任，亿达公司应当在欠付三冶工业炉公司的工程款范围内承担连带给付责任。
综上，本案一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24，170.00元，由七台河市勃利亿达选煤有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 潘志斌
审判员 王 隽
审判员 赵碧涛
二〇一五年五月二十日
书记员 刘 禹