四川省万源市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川1781民初字第502号
原告：重庆禾茂房地产开发有限责任公司。
法定代表人：何玉红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢俊峰（特别授权），四川黎明律师事务所律师。
被告：万源市广龙房地产开发有限公司。
法定代表人：庞烈芬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田文茂（特别授权），四川星源律师事务所律师。
原告重庆禾茂房地产开发有限公司（以下简称重庆禾茂公司）诉被告万源市广龙房地产开发有限公司（以下简称万源广龙公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2015年11月16日判决后，被告万源市广龙房地产开发有限公司不服，上诉于四川省达州中级法院。经二审审理，发回重审。本院依另行组成合议庭于2017年8月3日公开开庭进行了审理，原告重庆禾茂公司的委托诉讼代理人谢俊峰，被告万源广龙公司的委托诉讼代理人田文茂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告重庆禾茂公司诉称：一、解除原、被告于2012年9月12日，签订的《房地产合资、合作开发协议;二、依法判令被告返还原告投资款860万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付每笔款项自收到之日起至实际给付之日止的资金利息；三、依法判令被告支付违约金人民币273、651万元，并赔偿经济损失人民币200万元。事实及理由：2012年9月12日，原、被告签订了《房地产合作开发协议》。其主要内容为：1、合作内容：万源市广龙首座B5、B6栋（含底下车库一层约2349平方米），项目面积约46000平方米。2、合作形式：甲方（指被告）负责该项目前期工作和出资，并承担相关费用。3、乙方（指原告）分期支付5473.02万元给被告，作为乙方项目的补偿和收益、、、、、等，主要合同内容。2012年9月20日，原告依约向被告支付人民币400万元，此后又多次付款，共计付款860万元。被告取得原告的预付款后，并未依照协议约定提供《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》交原告查验，之后随即要求原告支付后期款项人民币1000万元方可进场，并多次提出原告付款违约，致使原告开发活动被迫终止。期间原告多次与被告协商，被告均以原告付款不符合协议约定为由而拒绝。原、被告间签订的《房地产合作开发协议》名为房地产合作开发，实为土地使用权转让，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，其性质为土地使用权转让合同。被告的行为严重违反合同约定，已经构成根本性违约。据此，特根据合同法的相关规定，诉至法院，请求判决。
被告万源广龙公司辩称：1、原、被告双方签订的《房地产合作开发协议》为合法、有效合同；2、原告提出解除双方签订的《房地产合作开发协议》主张，没有事实和法律依据。即使被告没有提供建设工程规划许可证，原告也应当向被告催告，经催告后未在合理期限内履行，原告才可以解除合同，然而原告并没有催告。事实上原告在长达两年多的时间内都派有代表李峰在项目的工地上，对于建设工程规划许可证等手续的迟延办理原告是同意的；3、原告严重违约，本应承担违约责任，且在承担违约责任后，还应当继续履行合同。（1）、原告未严格按照《房地产合作开发协议》第五条的约定，支付相关款项。（2）、原告没有在双方“共同设立的共管账户”中存入一分钱。（3）、原告在已进场挖桩施工的情况下，始终不向被告提供施工队伍的相关资质和施工合同，并提供协议约定的50%的民工工资保证金，造成被告无法按协议约定办理《建设工程施工许可证》。综上，被告没有违约行为，原告诉请解除合同，返还投资款860万元及支付违约金并赔偿损失的主张于法无据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1、原告的营业执照、组织机构代码证、被告的工商登记信息（复印件）各一张。拟证明原、被告的诉讼主体资格情况。
2、房地产合作开发协议（复印件）一份。拟证明主要内容为：一、原、被告合作开发的项目位于四川省万源市太平镇东关路81号（原万源市麻纺厂），项目名称：万源市广龙首座B5栋、B6栋为32层（含底下车库一层约2349平方米），总建筑面积约46000平方米。二、合作形式：甲方（被告）负责该项目前期工作和出资，即办理项目前期的土地出让、拆迁补偿、土地平整、地勘、立项、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，并承担相关费用。乙方（原告）在此基础上分期支付给被告（甲方）5473.02万元，作为甲方的项目前期补偿与收益。……五、付款方式：…（二）、本协议签订后，乙方（原告）在七个工作日内通过共管帐户向甲方（原告）支付400万元作为预付款。（三）、甲方（被告）在收到乙方（原告）预付款后二十个工作日内，将本项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》交乙方（原告）查验，乙方在查验后即通过共管帐户向甲方（被告）支付人民币1000万元。（四）、自甲方（被告）取得本项目的《建设工程施工许可证》之日起十五个工作日内乙方施工单位进入施工现场时，乙方（原告）通过共管帐户向甲方支付总额40%，即人民币7892080元。（五）、乙方（原告）进场施工一个月时，乙方通过共管帐户向甲方（被告）支付到总金额的50%，即5473020元。（六）、余款27365100，在自该项目后每两个月支付一次，乙方（原告）通过共管帐户分三次向甲方等额支付清结。…八、违约责任：（一）、双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并支付协议总金额5%违约金。（二）、乙方（原告）未按协议规定的时间支付款项，每超过一日，应偿付给甲方未支付款项5‰的逾期违约金…。
3、中国银行结算业务申请书（复印件）一份。拟证明在2012年9月20日，原告向被告在中国工商银行股份有限公司万源市支行开设的账户汇兑人民币400万元。
4、重庆农村商业银行转账回单一张。拟证明在2012年12月29日，原告重庆禾茂公司财务副总经理张久轩向庞烈云转款人民币100万元。
5、中国农业银行个人结算业务申请书（复印件）一份。拟证明在2012年12月31日，原告重庆禾茂公司总经理张久彬向被告万源广龙公司法定代表人庞烈芬汇兑人民币60万元。
6、中国银行汇兑支付往账凭证一张。拟证明在2013年2月6日，原告向被告万源广龙公司法定代表人庞烈芬汇兑支付人民币100万元。
7、中国银行结算业务申请书（复印件）一张。拟证明在2013年4月27日，原告向被告在中国工商银行股份有限公司万源市支行开设的账户汇兑人民币400万元。
8、通知一份。拟证明被告于2013年元月8日向原告发出通知，通知主要内容为：（1）、原告未按协议约定时间付款，应支付5‰的逾期违约金，原告在接到通知后，确定给被告支付第二次款项的准确付款时间并通知被告。（2）、通知原告尽快落实承建商及要求原告以书面形式授权李锋作为合作开发项目原告公司驻万源的现场代表，并将法人授权委托书及相关资质证书、营业执照提供给被告公司存档。
9、关于重庆禾茂公司应按照2012年9月12日《房地产合作开发协议》的约定履行自己义务的再次函告一张。拟证明在2013年8月16日，被告向原告发出函告，要求原告按协议约定对迟延应付款额按5‰计算在两个工作日内向被告支付违约金，直至付清为止，同时在收阅本函件次日内一次性付清应付款额；在收阅本函件后若两个工作日内不亲自到被告公司或不书面告知自己应如何按照合作开发协议的约定和被告公司2013年1月8日的通知履行自己的义务，双方签订的《房地产合作开发协议》自动作废，并赔偿因其违约给被告公司造成的一切经济损失。
10、短信记录详情（复印件）三张。拟证明被告公司副总吴蓉发给原告公司总经理张久彬的手机信息，即要求张久彬将应付款100万元转入庞烈云的个人账户及提供了被告公司法定代表人庞烈芬在中国工商银行股份有限公司万源支行的个人银行卡号。
11、委托书二张。拟证明被告在2012年12月31日、2013年2月5日分别出具委托书给原告，要求原告将款项打入庞烈芬在中国工商银行股份有限公司万源支行开设的个人账户内。
被告万源广龙公司对原告重庆禾茂公司提供的证据质证意见为：对证据1无异议；对证据2，合作开发协议无异议，但对原告需要证明的内容有异议，其中查验证据不是事实，所支付的款项没有通过共管账户支付；对证据3、4、5、6、7中关于资金的汇兑明细，第一笔400万和2013年的汇兑没有通过共管账户支付，我公司实际收到款项只有600万元，不是860万元；对证据8即2013年的通知及函件，因原告违约，没有通过共管账户汇款，共管账户无钱，也没有按约支付应付的1000万元，我公司发出通知及函件只要求原告履行合同，没有变更合同，我公司系全部按照合同约定在催促原告履行义务；对证据10即三次短信记录，可能是真实的，但与本案没有关联性，原告未提供我公司授权吴蓉办理该事项，吴蓉发短信的行为对我公司没有约束力，同样原告也没有提供其委托或授权张久彬办理打款事宜的证据；对证据11即委托书二份的真实性有异议，其委托书上的印章与我公司的印章不一致，真实性有异议。
被告万源广龙公司为反驳原告重庆禾茂公司的诉讼请求，向本院提供如下证据：
1、被告的营业执照、组织机构代码证（复印件）各一张。拟证明被告的诉讼主体资格情况。
2、《国有土地使用证》复印件两张。拟证明被告分别于2010年9月25日、2011年4月14日取得万源市太平镇东关路81号地块的国有土地的使用权。
3、《建设工程规划许可证》复印件，拟证明广龙首座项目的规划建设，于2011年3月21日，经万源市住房和城乡建设规划局审核批准。
4、《建设用地规划许可证》附件（复印件）一份。拟证明被告开发的广龙首座项目于2013年8月28日取得建设用地规划许可证。
5、万源市住房和城乡规划建设局关于广龙首座《建设用地规划许可证》办理情况的说明一份。拟证明“市政府建设仙龙潭大道占用广龙公司已取得的土地使用权934、38平方米土地，需另征地调换给广龙公司。因此，广龙公司进行房地产开发时，用地规划许可证办理延迟，但市政府同意该公司进行开发建设。我局于2013年8月28日向该公司核发了《建设用地规划许可证》，2015年8月28日。”
6、万源市人民政府关于同意调整万源市麻纺厂地块控制性规划技术招标的批复.{万府函【2010】182号}复印件一份。拟证明在2010年2月4日，经市政府第74次常务办公会议研究同意调整关于万源市麻纺厂地块控制性规划技术指标的相关情况。
7、万源市人民政府关于广龙首座地块进行房地产开发有关事宜的批复{万府函【2010】559号复印件一份。拟证明在2010年7月8日，经市政府第83次常务会议研究同意广龙首座地块进行房地产开发通知、特快专递邮寄单及关于重庆禾茂公司应按照2012年9月12日《房地产合作开发协议》的约定履行自己义务的再次函告（复印件）各一份。拟证明内容同原告提供的证据8、9证明的内容。
8、中国人民银行支付系统专用凭证（复印件）二张。拟证明原告共汇兑给被告人民币600万元。
9、罗尊禄的证明一张。拟证明原告公司在广龙首座B-5、B-6项目部的技术负责人李锋于2012年12月在被告公司工程部罗尊禄处领到施工图一套。
10、租房契约（复印件）一份及照片（复印件）两张。拟证明原告公司职工李锋于2012年11月26日与刘富康签订房屋租赁合同的相关情况。
11、照片（复印件）一张。拟证明原、被告合作开发广龙首座项目的现场情况。
12、中国工商银行的印鉴卡片（复印件）一张。拟证明在2012年9月18日，原、被告双方在中国建设银行股份有限公司万源支行以被告公司名义开设的共管账户及原告法定代表人何玉红与被告公司的印鉴卡片。
对被告万源广龙公司提供的证据，原告重庆禾茂公司的质证意见为：对证据1、2、3、6、7无异议；对证据4中建设用地规划许可证的办证时间是2013年8月，而签订合作开发协议的时间为2012年9月12日，其中协议约定的被告应办理三证供原告查验，但被告未能提供三证且被告提供的《建设用地规划许可证》的时间不符合协议约定的时间；证据3，证据本身的真实性无异议，但因被告未提供三证供原告查验，原告才未履行相应的付款义务；证据4有异议，原告已支付860万元的款项，不是600万元，除汇兑在被告公司账户外，其余款项是按照被告法定代表人的指示转进了其个人指定的账户；对证据8证明的内容部分不真实；对证据9，罗尊禄的证明，证据形式不合法，其证明的内容也不真实，既然领了施工图要出具收条；证据10租房协议、照片及证据12照片与本案无关联；证据12印鉴无异议，但双方通过实际行为已变更支付方式，同时该印鉴上被告公司预留的电话恰好是被告公司吴蓉发给张久彬的短信记录上吴蓉的电话号码；证据13即建设工程规划许可证不是双方合作开发的B5、B6项目的建设工程规划许可证，与本案无关。
本院对原告重庆禾茂公司及被告万源广龙公司提供的证据，结合庭审，综合分析认证意见为：原告提供的证据1、2、8、9及被告提供的证据1、2、3、5、6、12，客观真实、合法且相互印证，本院予以采信；对原告提供的证据3、4、5、6、7、10、11及被告提供的证据4、8、9、10、11、13，本院结合庭审举证、质证情况予以综合认定。
经审理查明：被告万源市广龙公司于2011年4月14日以出让的方式取得万源市太平镇东关路81号（原麻纺厂）地块的国有土地使用权，使用权面积为2553.63平方米。并办理了《国有土地使用权权证》，经市人民政府批准同意，准许被告万源广龙公司将该地块用于商业、住宅用地，并予以开发，并于2011年3月21日，取得《建设工程规划许可证》。该开发的项目名称为：万源市广龙首座。2012年9月12日，被告万源广龙公司就其广龙首座项目中的B5、B6栋房地产开发项目事宜与原告重庆禾茂公司达成《房地产合作开发协议》，该协议约定主要内容为：“一、原、被告合作开发的项目位于四川省万源市太平镇东关路81号（原万源市麻纺厂），项目名称：万源市广龙首座B5栋、B6栋为32层（含底下车库一层约2349平方米），总建筑面积约46000平方米。二、合作形式：甲方（被告）负责该项目前期工作和出资，即办理项目前期的土地出让、拆迁补偿、土地平整、地勘、立项、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，并承担相关费用。乙方（原告）在此基础上分期支付给被告（甲方）5473.02万元，作为甲方的项目前期补偿与收益。……五、付款方式：…（二）、本协议签订后，乙方（原告）在七个工作日内通过共管帐户向甲方（被告）支付400万元作为预付款。（三）、甲方（被告）在收到乙方（原告）预付款后二十个工作日内，将本项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》交乙方（原告）查验，乙方在查验后即通过共管帐户向甲方（被告）支付人民币1000万元。（四）、自甲方（被告）取得本项目的《建设工程施工许可证》之日起十五个工作日内乙方施工单位进入施工现场时，乙方（原告）通过共管帐户向甲方支付总额40%，即人民币7892080元。（五）、乙方（原告）进场施工一个月时，乙方通过共管帐户向甲方（被告）支付到总金额的50%，即5473020元。（六）、余款27365100，在自该项目后每两个月支付一次，乙方（原告）通过共管帐户分三次向甲方（被告）等额支付清结。…八、违约责任：（一）、双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并支付协议总金额5%违约金。（二）、乙方（原告）未按协议规定的时间支付款项，每超过一日，应偿付给甲方（被告）未支付款项5‰的逾期违约金”。2012年9月18日，原、被告双方在中国工商银行万源支行以被告公司名义开设了共管账户。2012年9月20日，原告在重庆通过中国银行重庆石桥铺支行向被告在中国工商银行股份有限公司万源支行开立的银行账号汇兑支付400万元。2012年12月28日、2012年12月29日，被告万源广龙公司职工吴蓉与原告重庆禾茂公司法定代表人何玉红的丈夫张久彬（原告公司总经理）短信联系，要求张久彬将其100万元款项转入庞烈云的银行卡内，同时短信提供被告法定代表人庞烈芬在工商银行万源支行的银行卡卡号。2012年12月29日，原告重庆禾茂公司财务副总经理张久轩通过重庆农村商业银行将其100万元转入了庞烈云的银行卡内。2012年12月31日，张久彬以其个人名义通过中国银行重庆石桥铺支行向庞烈芬在中国工商银行股份有限公司万源支行的银行账户汇兑60万元。由于双方在履行协议过程中存在争议，原告未按协议约定时间付款，被告在2013年元月8日向原告发出通知，要求原告在接到通知后，确定给被告支付第二次款项的准确付款时间并通知被告。同时通知原告尽快落实承建商及要求原告以书面形式授权李锋作为合作开发项目原告公司驻万源的现场代表，并将法人授权委托书及相关资质证书、营业执照提供给被告公司存档。2013年2月6日，原告通过中国银行重庆石桥铺支行再次汇兑100万元存入了庞烈芬的个人账户。在2013年4月27日，原告通过中国银行重庆石桥铺支行又一次汇兑200万元进入被告在中国工商银行股份有限公司万源支行的银行账号内。原告先后分六次共向被告支付款项860万元。2013年8月16日，被告向原告发出“关于重庆禾茂公司应按照2012年9月12日《房地产合作开发协议》的约定履行自己义务的再次函告”，要求原告按协议约定对迟延应付款额按5‰计算在两个工作日内向被告支付违约金，直至付清为止，同时在收阅本函件次日内一次性付清应付款额；在收阅本函件后若两个工作日内不亲自到被告公司或不书面告知自己应如何按照合作开发协议的约定和被告公司2013年1月8日的通知履行自己的义务，双方签订的《房地产合作开发协议》自动作废，并赔偿因其违约给被告公司造成的一切经济损失。之后，原告未向被告支付过协议约定的款项。
同时查明，在2012年11月，原告重庆禾茂公司指派其工作人员李锋进驻万源广龙首座B5、B6项目部作为其现场代表。并从被告处领取设计图纸，进行了前期打桩等工作。但原告单位没有向被告出据对李峰的书面委托，亦没有向被告方提供施工队伍及施工合同。
另查明：2013年8月28日，被告万源广龙公司办理了《建设用地规划许可证》。2015年8月28日，万源市住房和城乡规划建设局向我院出据了《万源市住房和城乡规划建设局关于广龙首座建设用地规划许可证办理的情况说明》，其内容为“因市政府建设仙龙潭大道占用广龙公司已取得的土地使用权的934、38平方米土地，需另征地调换给广龙公司。因此，广龙公司进行房地产开发时，用地规划许可证办理延迟，但市政府同意该公司进行开发建设、、、、、、我局于2013年8月28日，向该公司核发了《建设用地规划许可证》。”
本院认为：原、被告两个公司均是合法的房地产开发企业，在双方签订协议时，原告以出资和技术，被告以合法取得的土地为条件，达成并签订了《房地产合作开发协议》。双方在签订协议时，意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，不损害他人及社会公共利益，故该合同为有效合同。双方因履行合同而发生的争议，应当然为房地产合资合作开发合同纠纷。同时，从该合同的内容看，被告并非单纯用取得的土地作为合作条件，而且还有很多的合作义务。因此，该案不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权案件适用法律问题的解释》的相关规定，故本案应为房地产合作开发合同纠纷而非国有土地转让合同纠纷。该合同签订后，双方应严格按照合同认真履行合同义务。然而，双方在履行合同过程中，原告禾茂公司认为，自己按照合同第五条第2款的约定，向共管账户打款400万元后，被告公司就应按照合同第五条第3款的规定，被告应在收到该笔预付款的二十个工作日内，将本项目的《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划证》三证交原告查验。原告查验无误后，向被告通过共管账户支付10000万元。本案中，原、被告在签订合同前，已取得了《土地使用权证》、和《建设工程规划许可证》，未取得《建设用地规划许可证》。其未取得该证的原因，是市政府因建仙龙大道要占用被告公司已合法取得的土地，需另征地与被告公司调换，才迟延办理该证，但市政府同意被告开发建设。如果原告不知晓，为什么在被告明显缺一证，而不符合合同第五条第3款规定的情况下，还在向被告陆续转款呢？到2013年4月28日，原告先后共六次向被告转款860万元。说明原告是知晓该情况的。再则，被告缺一证，市政府同意被告公司开发建设，也不影响该合同的履行，原告就应该按步骤继续履行合同。然而，原告公司委派公司技术员李峰来到项目部，进行了工程前期的准备工作后，原告公司既不向被告公司出据对李峰的书面委托，又不向被告公司申报工程队伍及施工合同，导致被告公司无法办理施工许可。被告在履行合同过程中，不遵守约定，擅自要求原告向共管账户以外的账户转款，导致整个项目搁置至今。综上，本案中，原被告均存在一定的违约行为，均存在一定的过错，均存在一定的损失。对违约责任和损失应各自承担责任。鉴于该合同继续履行，无法实现合同目的，故原告诉请解除合同，本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条条、第九十一条一款（二）项、第一百二十之规定，判决如下：
一、解除原告重庆禾茂房地产开发有限公司与被告万源市广龙房地产开发有限公司于2012年9月12日签订的《房地产合作开发协议》。
二、被告万源市广龙房地产开发公司返还原告重庆禾茂公司投资款860万元。
三、驳回原告重庆禾茂房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费101819.00元，保全费5000.00元，共计106819.00元，由原、被告各负担一半。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审 判 长 吉方林
审 判 员 杨 丹
人民陪审员 王绍发
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 李 维