浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金民终字第179号
上诉人（原审原告）义乌市五金仪器厂。
法定代表人朱善根。
委托代理人（特别授权）鲁邦升。
被上诉人（原审被告）义乌市国土资源局。
法定代表人傅强。
委托代理人（特别授权）金京华。
委托代理人（特别授权）陈从荣。
上诉人义乌市五金仪器厂为与被上诉人义乌市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2009）金义民初字第6165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告义乌市五金仪器厂诉称，1999年11月22日，原告与被告签订《国有土地使用权出让合同》。合同约定：被告将位于原江湾工业区东靠荒地、南靠砖瓦厂地、西靠荒地、北靠砖瓦厂地，占地面积为4733平方米的工业用地出让给原告使用。原、被告订立合同后，原江湾乡人民政府根据当时土地政策，于同年12月29日与原告订立了内容相同的《土地使用权出让协议书》，但进一步明确出让宗地位置。合同订立后，原告即着手新厂房的筹建工作，被告亦给原告颁发了“国建地证字（99）445号”《建设用地许可证》。后发现合同出让宗地被义乌市江湾砖瓦厂占用，致被告一时无法实际交付合同约定的出让宗地。期间，又逢义乌市乡镇撤并及机构改革，导致了原告受让的宗地及合同一度处于“无人管”状态。以上因素导致被告无法交付出让宗地，原告可以理解。2006年4月29日，原义乌经济开发区与江湾砖瓦厂订立了《拆迁协议》，交付条件已经成就，被告应当按照合同约定交付出让宗地。原告因为企业发展需要，也曾多次催促被告交付出让宗地或者异地落实土地指标，但被告总是敷衍了事，被告已构成违约。虽然如此，原告根据被告和原江湾乡被撤并后的原稠江镇人民政府通知要求，于2000年12月18日向原稠江镇人民政府支付了土地出让金237760元，被告及有关单位对余款部分一直未通知原告交纳，原告多次想交纳，却没有任何单位接受，无奈只能以保管的方式等待被告通知交纳。原告在2009年8月23日致函被告，要求被告严格按照合同约定交付出让宗地或另行落实土地指标，但被告除几句口头敷衍外，没有任何行动。原告认为，原、被告签订的合同合法有效，双方的民事法律地位平等，故双方都应严格依照法律规定履行合同义务。原告已经根据被告要求交纳了部分土地出让金义务，被告应当依法交付出让宗地，也应当通知原告何时、向何单位交纳出让金余款部分。被告由于自身工作原因至今未交付合同约定的出让土地，没有落实土地指标，被告行为已构成违约，要求：1、责令被告严格履行合同义务，按照与原告订立的《国有土地使用权出让合同》，交付4733平方米国有土地使用权给原告使用，或异地落实面积相当的土地指标。2、由被告承担本案诉讼费用。
原审被告义乌市国土资源局辩称，原告的诉讼请求不能成立，原告所依据的出让合同是草案，根据该合同第七条的规定，原告总的出让金当时应该是776212元。根据第八条规定，原告应当在合同签订后三十日内支付全部出让金，但原告没有按照合同约定时间支付土地出让金，因此，国土资源部门于2007年将义乌市五金仪器厂草签的协议解除并送达给原告，并在义乌商报上进行了公告。被告解除合同既有法律依据，又符合合同约定，并且已经送达给了原告，所以涉案合同已经解除。原告要求被告履行合同义务于法无据，要求驳回原告的诉请。
原判认定，1999年11月18日，义乌市五金仪器厂申请用地0.4733公顷，义乌市土地管理局、义乌市人民政府同意征用划拨。1999年11月22日，义乌市五金仪器厂与义乌市土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》一份。合同约定：甲方（义乌市土地管理局）将位于原江湾工业区东靠荒地、南靠砖瓦厂地、西靠荒地、北靠砖瓦厂地，占地面积为4733平方米的工业用地出让给乙方（义乌市五金仪器厂），该宗地的土地使用权出让金为每平方米164元，总额为776212元。合同第八条约定，本合同经双方签字当日内，乙方需以现金支票或现金向甲方缴付土地使用权出让金总额的10%作为履行合同的定金，定金抵作出让金。乙方应在签订合同后30日内，支付完全部土地使用权出让金，逾期未全部支付的，甲方有权解除合同，并可请求乙方赔偿损失。1999年11月24日，义乌市建设局颁发了建设用地规划许可证。2000年4月5日，义乌市土地管理局关于涉案宗地颁发了“国建地证字（99）445号”浙江省建设用地许可证。2000年12月18日，原告向原稠江镇人民政府支付了土地出让金237760元。2007年5月29日，被告向原告发出《关于解除义地（乡镇）合字（1999）草案〈国有土地使用权出让合同〉的函》，因原告未按合同约定时间交清土地出让金，现根据该合同第八条约定，我局决定解除与原告签订的《国有土地使用权出让合同》草案，收回该宗地国有土地使用权。2007年5月31日，该解除函送达回证由“童昌华”代签。
原审法院认为，根据双方签订的《国有土地使用权出让合同》第八条约定，原告应于合同签字当日，支付土地使用权出让金总额的10%作为履行合同的定金，在签订合同后30日内，支付完全部土地使用权出让金。但原告仅在2000年12月18日支付了土地出让金237760元，在其后长达几年的时间内亦未交足剩余部分的土地出让金，原告未履行合同义务在先，无权要求被告继续和全面履行合同，对原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条之规定，判决：驳回原告义乌市五金仪器厂的诉讼请求。案件受理费11562元，由原告义乌市五金仪器厂负担。
一审宣判后，原审原告义乌市五金仪器厂不服，向本院提起上诉称，原判未认定义乌市国土资源局未交付土地的事实。该局提交的《关于解除义地（乡镇）合字（1999）草案〈国有土地使用权出让合同〉的函》及送达回证，原判没有公开认证理由即认定其真实性，我方已当庭表示没有收到函件，也没有“童昌华”这个人。双方已在履行合同过程中变更了“在订立合同后的30日内支付完土地出证金”的约定；义乌市国土资源局已把涉案土地交付给义乌真爱化纤公司和立芙纺织公司使用；本案法定解除的事实不存在。我方对只支付了部分土地出让金的事实没有过错，原因是乡镇机关的撤并，使我方无处可交，我方只好以保管方式把余款准备好等待通知交纳。根据合同法规定，义乌市国土资源局应当催告我方交纳，只有在经催告后合理期限内仍未履行的，该局才可以解除合同。即使存在延迟交纳土地出让金的事实，我方也没有违约的情形。涉案合同至今尚未解除，依然有效，我方可请求法院判决对方履行合同义务，原判在合同未解除情况下，驳回我方诉请，缺少法律依据。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人义乌市国土资源局答辩称，因义乌市五金仪器厂未依合同期限缴足出证金，存在违约，故本局行使法定解除权，涉案合同已依法解除，不存在继续履行的问题。本局已向义乌市五金仪器厂送达了解除出让合同的函，其没有履行合同约定的先履行义务，无权再主张合同中后履行的权利，加上本案合同已经解除，故其诉讼请求缺乏合同和法律支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
义乌市五金仪器厂在二审中向本院提供浙江省国地资源厅文件及中共义乌市委文件各一份，证明历史问题应按原来的规定处理。义乌市国土资源局质证认为，上述文件不属于证据，且与本案没有关联性。本院认为，两份文件属行政机关指令性文件，与本案缺乏直接关联，仅作为参考。
义乌市国土资源局在二审中向本院提供以下证据：1、土地违法案件行政处罚决定书、义乌市童店墙画厂的情况说明、义乌市人民法院政府稠江街道办事处出具的土地情况汇报、童柏栋的身份证复印件，证明童昌华与童柏栋系同一个人。2、现金缴款书与农村信用社电划报告单各一份、事业性收费票据两份，证明涉案义乌市五金仪器厂的出证金是童柏栋个人缴纳的，涉案合同的所有事项亦是由童柏栋进行联系。义乌市五金仪器厂质证认为，对证据1、2的关联性均不予认可。本院认为，证据1、2与本案审理的事实无关联性，不予确认。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。庭审中，双方均陈述涉案土地已被他人使用。
本院认为，双方当事人在签订《国有土地使用权出让合同》后，应当依照合同约定全面履行各自义务。根据该合同第八、九条约定，义乌市五金仪器厂在向义乌市国土资源局支付完全部土地使用权出让金后，方可取得土地使用权。义乌市五金仪器厂未依约足额支付土地出让金，故其要求义乌市国土资源局交付土地使用权的诉讼请求，本院不予支持。义务市五金仪器厂提出未能全额支付土地出让金的原因是由于没有地方可交，其未提供相应证据，且其亦未将款项提存进行救济，故对此理由本院不予采纳。至于义乌市五金仪器厂主张异地落实面积相当的土地指标的请求，无合同依据，且不属于人民法院民事案件处理范围，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11562元，由上诉人义乌市五金仪器厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 杜月婷
代理审判员 钱 萍
二〇一一年三月十四日
代书 记员 温小敏