广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终2318号
上诉人（原审原告）：广州乐网数码科技有限公司。
法定代表人：李论，总经理。
委托诉讼代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘鸿业，广东翰锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司广东省分公司。
负责人：何飚，总经理。
委托诉讼代理人：吴大义，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张云秀，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州华工弈高科技有限公司。
法定代表人：侯华。
委托诉讼代理人：林涛，广东四方三和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭子毅，广东四方三和律师事务所律师。
上诉人广州乐网数码科技有限公司（以下简称乐网公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司广东省分公司（以下简称联通广东分公司）、广州华工弈高科技有限公司（以下简称华工弈高公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
乐网公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持乐网公司在原审中提出的全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由联通广东分公司、华工弈高公司承担。
事实和理由：（一）华工弈高公司委托乐网公司为联通广东分公司采购IPAD2，乐网公司与华工弈高公司成立委托采购关系，华工弈高公司应向乐网公司支付IPAD2采购款，原审法院对此存在事实认定错误。华工弈高公司在原审过程中已明确其曾要求乐网公司为联通广东分公司采购21台IPA**供联通广东分公司使用，同时联通广东分公司与华工弈高公司也认可签收了21台IPA**。原审法院对乐网公司向联通广东分公司提供的IPAD2的行为认定为向联通广东分公司提供软件测试是事实认定错误。首先，联通广东分公司采购IPAD2目的是为了提高联通广东分公司营业厅客户的体验，用途是供营业厅一线营业员销售、业务培训、现场展示使用，并非用于测试涉案软件系统。其次，《2012年中国联通广东业务支撑系统应用软件更新改造工程体验式营销平台改造项目分包合同》（以下简称《2012年分包合同》）是针对2012年联通体验式营销软件PC版的开发，即该合同开发的软件应以电脑作为测试工具，联通广东分公司不可能要求乐网公司向联通广东分公司提供IPAD2测试软件，乐网公司也没有义务向联通广东分公司提供IPAD2测试软件。另外，联通广东分公司和华工弈高公司在2012年7月11日向乐网公司购买IPAD2，而《2013年中国联通广东业务支撑配套系统应用软件升级改造工程助销系统改造项目分包合同》（以下简称《2013年分包合同》）是在2014年3月25日才签订，因此乐网公司购买IPAD2的行为也不可能是对《2013年分包合同》约定内容的履行。最后《2012年分包合同》、《2013年分包合同》中规定软件的“测试”，是对开发的软件是否达到上线、初验、终验阶段要求的专业测试，本案中涉案软件系统的测试实际上发生在联通广东分公司的机房，由联通广东分公司和乐网公司的专业人员进行，因此联通广东分公司的销售人员在营业厅使用IPAD2不可能是对软件的“测试”。故华工弈高公司辩称乐网公司向联通广东分公司提供的IPAD2是软件测试工具的抗辩不能成立。华工弈高公司要求乐网公司为联通广东分公司购买IPAD2供联通广东分公司的销售人员在销售时使用，乐网公司已经实际履行该委托事由，而联通广东分公司也实际签收了IPAD2，华工弈高公司与乐网公司的委托采购关系成立，华工弈高公司应向乐网公司支付IPAD2采购款。（二）联通广东分公司应与华工弈高公司连带承担向乐网公司支付IPAD2的采购款的责任，原审对此存在事实认定错误。首先，联通广东分公司是涉案IPAD2的实际使用方；其次联通广东分公司对华工弈高公司委托乐网公司为其采购IPAD2的行为一直是知情和默许的；同时，联通广东分公司也通过签收、使用涉案IPAD2的方式认可了该次采购。因此，联通广东分公司是与华工弈高公司共同向乐网公司采购IPAD2，而目前华工弈高公司并未支付采购款，联通广东分公司应与华工弈高公司连带承担向乐网公司支付IPAD2采购款的责任。
联通广东分公司答辩称：请求驳回乐网公司的全部上诉请求。
华工弈高公司答辩称：同意原审判决。1.我方与乐网公司间不存在委托采购合同关系及不存在买卖合同关系。在2012年7月11日、12日乐网公司的工作人员黄某乙向联通广东分公司的工作员工王某甲发送邮件，内容可以知道乐网公司购买涉案IPAD且送到营业厅目的是为了便利营业厅体验涉案助销系统，体验后搜集系统运行中的问题并进行解决，显然涉案IPAD是作为测试软件的工具，我方认为原审法院对涉案IPAD定性准确，2012年7月11日、12日电子邮件是涉案IPAD的来源最早的准确的说明。2.在乐网公司和华工弈高公司间联通项目合同履行过程中，乐网公司和华工弈高公司间有多次邮件往来都由关于助销系统的反馈情况，这再次印证是供营业厅测试使用的情况。3.现涉案的项目与乐网公司有关联通已完成且验收，联通广东分公司已将涉案IPAD退还我方，所以我方原审要求乐网公司把涉案IPAD取回。现乐网公司反而要求我方支付涉案IPAD款，没有合同依据，请求驳回。
乐网公司向原审法院起诉请求：1.联通广东分公司、华工弈高公司连带向乐网公司支付款项105000元；2.联通广东分公司、华工弈高公司共同承担该案的诉讼费。
原审法院认定事实：2012年7月11日，乐网公司工作人员黄某乙向联通广东分公司营业中心/运营室工作人员王某甲发送电子邮件，邮件内容显示：“你好：体验营销系统现在已经进入试用行阶段，营业厅需要的IPAD也已经采购完成，需要在驻点时下发各个营业厅”，并附有20台IP**的采购详情表格，表格内显示IPAD用途为“营业厅一线营业员销售、业务培训、现场展示”。该邮件附件为《助销系统试运行营业厅及地市接口人清单》，内容为联通广东分公司下属20个营业厅及地市接口人员信息。同日，王某甲将上述邮件转发给其同事陈某乙，并在邮件中称：“友翔：你好，为推动助销系统在营业厅的体验效果，运营室与厂家协商，拟由厂家采购一批IPAD在试点厅使用（共计20台，每厅一台，名单见附件），请协助要求相关地市对IPAD的使用进行有效管理，谢谢。”并附厂家联系人黄某乙的电话号码。
2012年7月12日，黄某乙向王某甲、陈某乙发送的邮件中显示“某甲、某乙：体验营销系统驻点工作从7月12日下午正式开始，IPAD签收由各厅厅经理签收，详情见附件。”该邮件有两个附件，其中名为《体验营销系统驻点安排》的表格文件中，主要安排内容一栏显示：“一、安排：1．系统的配置及安装，保证能够正常运行；2．下发IPAD并签收；3．解决试运行个性化问题；4．收集试运行期间，各个营业厅遇到的问题。”名为《IPAD签收人清单》的表格文件内容是试点营业厅及地市试点接口人的信息清单。
2012年7月14日，乐网公司向广州众驰IT采购21台IP**，总价款为88200元。2012年7月17日至2012年8月3日，该21台IP**分别由联通各营业厅签收。
2012年12月1日，华工弈高公司（甲方）与乐网公司（乙方）签订了《2012年分包合同》，约定甲方委托乙方研究开发2012年中国联通广东业务支撑系统应用软件更新改造工程体验式营销平台改造项目（以下简称“2012联通项目”），由乙方提供专项的研发技术，甲方支付乙方相应的研究开发费用，合同总价款为719200元。该合同第1.2.1条约定技术研发的内容包括需求调研、需求分析、系统设计、代码编写、测试。第5.2.9条约定乙方负责应用软件的安装和调测工作。第5.2.11条约定如果甲方要求，乙方应提供应用软件的测试工具/软件。华工弈高公司、乐网公司分别在合同上签字并加盖公章予以确认。
2012年12月24日，联通广东分公司（甲方、委托方）与华工弈高公司（乙方、受托方）签订了《技术开发合同》，约定甲方委托乙方研究开发“2012联通项目”，由乙方提供专项的研发技术，并由甲方支付乙方相应的研究开发经费。后“2012联通项目”系统于2012年12月26日上线，并已于2013年7月8日通过终验。
2013年12月17日，联通广东分公司营业中心/运营室工作人员王某乙向联通广东分公司各地市系统接口人发送邮件称：“为了进一步优化系统使用的便捷性，省公司在原有网页版本的基础上开发了基于IOS系统设计的新版的系统……设计上更适合IPAD的展现效果……。”
2014年3月25日，华工弈高公司（甲方）与乐网公司（乙方）签订了《2013年分包合同》），约定甲方委托乙方研究开发2013年中国联通广东业务支撑配套系统应用软件升级改造工程助销系统改造项目（以下简称“2013联通项目”），由乙方提供专项的研发技术，并由甲方支付乙方相应的研究开发经费，合同总价款为2280000元。该合同第1.2.1条约定技术研发的内容包括需求调研、需求分析、系统设计、代码编写、测试。第6.2.9条约定乙方负责应用软件的安装和调测工作。第6.2.11条约定如果甲方要求，乙方应提供应用软件的测试工具/软件。第7.6.1条约定应用软件的试运行期为自《初验合格证书》签发之日起的三个月。乙方应对应用软件在此运行期间内的运行提供及时的技术支持。如因应用软件或乙方技术支持的原因在试运行期间使甲方的相关软件功能和系统发生重大通信故障，则试运行期中断。试运行期将在乙方排除了重大通信故障并对应用软件或其软件功能进行改进后按三个月的期限重新计算。第7.6.2条约定对应用软件的终验将在试运行期满后的十日内进行。第7.6.4条约定甲方将于应用软件终验测试合格后的三个工作日内向乙方签发《终验合格证书》。如果终验测试未能达到本合同及其附件的规定、技术方案的规定或甲方正式确认的测试方案和相关技术规范且并非甲方的原因，乙方应负责在30个工作日内解决存在的问题并再次进行终验测试。解决存在的问题并再次进行终验测试的费用将由乙方承担。如果终验测试未能达到本合同及其附件的规定、技术方案的规定或甲方正式确认的测试方案和相关技术规范的要求且系甲方的原因，则甲方应负责在30个工作日内解决存在的问题并再次进行终验测试。解决存在的问题并再次进行终验测试的费用将由甲方承担。华工弈高公司、乐网公司分别在合同上签字并加盖公章确认。
2014年4月1日，乐网公司向华工弈高公司开具“2013联通项目”初验阶段款项收款发票。华工弈高公司对此予以确认。但乐网公司称初验阶段款项实际交付时间为2014年8月。
2014年7月17日，华工弈高公司工作人员龙北海发给乐网公司工作人员徐某的电子邮件中记载了2014年7月16日两家公司召开讨论会的会议纪要，主要包括初验的需要以及需要乐网公司维护与协调的相关事项等内容，要求乐网公司按该会议纪要做好各项工作。
2014年10月8日至10月10日期间，乐网公司工作人员与华工弈高公司工作人员通过邮件协商“2013联通项目”终验事宜。其中2014年12月10日华工弈高公司工作人员龙北海发给乐网公司工作人员徐某、甘某的邮件载明：其公司委托乐网公司开发的助销系统项目的《初验合格证书》，在初验测试合格后的3个工作日内已经准备好（初验付款已支付到乐网公司账户亦可视为初验测试合格），依据合同约定，乐网公司有权要求其公司出具正式的《初验合格证书》。
2014年11月12日、12月2日，乐网公司委托广东志南律师事务所两次向联通广东分公司及其总经理何飚发送律师函，要求对方支付案涉IPAD的采购费用。
2015年1月7日至1月23日，华工弈高公司与乐网公司通过电子邮件协商助销系统终验及IPAD采购协议事宜。其中：1．2015年1月22日乐网公司工作人员发给华工弈高公司工作人员的电子邮件中称：对华工弈高公司要求提供的《运维手册》，由于在整合合同履行期间均未提及，仅在终验时提出需要该手册，乐网公司拒绝履行不合理的要求。由于只有联通广东分公司和乐网公司拥有助销系统的知识产权并鉴于联通广东分公司终验已经完成，乐网公司只能在联通服务器中部署IPAD应用、WEB前后端应用并对联通培训指导。乐网公司被通知先非正式解决IPAD付款问题，为何终验尚未完成，双方合同履行已出现异常，为何不先解决终验而是先非正式解决IPAD历史遗留问题？如华工弈高公司有诚意，请尽快完成终验及提供IPAD采购协议。2．2015年1月23日，华工弈高公司工作人员向乐网公司工作人员发送电子邮件，称：华工弈高公司要求乐网公司提供《运维手册》的要求符合合同第6.2.5条约定，乐网公司应按模板尽快提供，避免因验收材料问题延迟验收进度。刘某（弈高公司工作人员）已跟甘某（乐网公司工作人员）沟通IPAD的相关付款方式，同时原双方均建议本周五进行当面沟通确认等，但最终未能谈妥；华工弈高公司会尽快根据双方协商确定IPAD采购协议，友好处理该事项。
2015年3月5日，华工弈高公司向联通广东分公司出具《测试设备签收单》，并确认收到联通广东分公司返还的案涉21台IP**。
2015年3月11日，华工弈高公司向乐网公司发函要求乐网公司取走案涉21台IP**。
庭审中，乐网公司明确其公司提出该案起诉是基于委托采购合同，并认为该委托采购合同独立于2012年、2013年的分包合同。
另查明，黄某乙在2012年5月到2013年5月期间系乐网公司工作人员。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。
该案的主要争议焦点是：乐网公司与华工弈高公司、联通广东分公司是否存在委托采购合同关系？
首先，就乐网公司与联通广东分公司之间是否存在买卖合同关系的问题，乐网公司与联通广东分公司未订立任何书面合同，亦无证据证明双方以其他方式订立了买卖合同。乐网公司与华工弈高公司签订了两份《分包合同》。虽然该分包合同所涉项目的发包人为联通广东分公司，但该案证据仅显示乐网公司在进行案涉工程时均以华工弈高公司的名义与联通广东分公司联系，且该案无证据显示华工弈高公司向联通广东分公司披露了乐网公司的情况，亦无证据证明联通广东分公司同意华工弈高公司将案涉工程项目分包给乐网公司，故乐网公司主张其公司与联通广东分公司之间存在买卖合同关系证据不足，原审法院不予采信。
其次，就乐网公司与华工弈高公司是否存在委托采购合同关系的问题。从2012年7月11日联通广东分公司王某甲向其同事陈某乙发送的电子邮件中“友翔：你好，为推动助销系统在营业厅的体验效果，运营室与厂家协商，拟由厂家采购一批IPAD在试点厅使用”的内容可知，联通广东分公司与华工弈高公司已协商先由华工弈高公司先购进一批IPAD在试点厅使用。从乐网公司与华工弈高公司双方的往来邮件可知，双方在采购案涉IPAD前并未达成委托采购的合意，在发生争议后经多次协商仍未能达成一致意见。而根据华工弈高公司与联通广东分公司以及华工弈高公司与乐网公司就案涉工程的约定，承包方有义务为发包方提供应用软件的测试工具。故在该案无证据证明乐网公司与华工弈高公司双方在签订《2012分包合同》《2013分包合同》时或在合同履行过程中已就IPAD采购作出明确约定的情况下，结合上述情况，可视为乐网公司采购IPAD是为履行其与华工弈高公司在《2012分包合同》《2013分包合同》中约定“如果甲方要求，乙方应提供应用软件的测试工具/软件”的内容，乐网公司主张其公司与华工弈高公司存在委托采购合同证据不足，原审法院不予采信。据此，乐网公司要求华工弈高公司支付105000元的主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。
另，华工弈高公司在庭审中提出反诉，要求乐网公司根据《2012年分包合同》取回案涉IPAD。由于该案本诉审理的是乐网公司主张的委托采购合同关系，而华工弈高公司提出的反诉，与本诉分属不同的法律关系，该案不宜合并处理，双方应自行协商解决，协商不成的，华工弈高公司可另行起诉。故对于华工弈高公司提出的反诉，原审法院依法口头裁定不予受理。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：驳回乐网公司的诉讼请求。案件受理费2400元，由乐网公司负担。
二审期间，乐网公司提供了如下证据：1.2012年7月16日电子邮件“关于体验营销助销系统驻点巡查工作安排的通知”；2.2012年7月11日电子邮件“转发：转发：体验营销系统IPAD下发申请”。上述两证据拟证明涉案IPAD系用于联通广东分公司、华工弈高公司的营业使用，并非软件测试工具。
对于乐网公司提供的证据，联通广东分公司质证认为：不是新证据。其次，邮件中也说到是为了帮助营业厅更好地使用系统，目的是为了测试系统有无问题。包括第2页第3点也是一样，为了帮助营业厅更好地使用系统，我方是为了去使用系统，不是为了营业。
华工弈高公司质证认为：同意联通公司的意见。我方认为这是测试使用，如果真的需要采购的话，肯定由我方直接采购，而无需经过乐网公司。且只是每个营业厅一台，如果大规模使用肯定不是这样的。
经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点在于华工弈高公司与乐网公司之间是否存在委托采购IPAD2的合同关系以及联通广东分公司应否向乐网公司承担付款责任。
《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”因此，乐网公司主张其与华工弈高公司之间存在合同关系，理应证明双方已就委托购置IPA2达成了合合意。《中华人民共和国合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”而乐网公司并无证据证明其与华工弈高公司之间就涉案IPAD2形成过委托采购的合意并已就合同的基本内容，比如标的价款等达成一致。
乐网公司提供的2012年7月11日、12日、16日的若干份电子邮件，仅能看出“体验营销系统现在已经进入试用行阶段”，IPAD2系由“厂家采购”、“由厂家直接配送至地市”，目的是“为推动助销系统的在营业厅的体验效果”、“帮助营业厅更好的使用系统”和“用以运行系统并展示给客户”。其中并无任何内容显示双方就IPAD2的采购事宜进行磋商、达成过合意并有订立合同的意向。而且，在2015年乐网公司提出报价方案后，联通广东分公司、华工弈高公司均未作出任何明确答复，在乐网公司要约并没有得到承诺的前提下，其主张其与华工弈高公司之间委托采购合同成立显然理据不足。
从华工弈高公司与联通广东分公司签订的《技术开发合同》以及与乐网公司签订的相应的分包合同可以看出，乐网公司需“负责应用软件的安装和调测等工作”，如果发包方要求，“应提供应用软件的测试工具/软件”。联通广东分公司、华工弈高公司所作关于IPAD2实为软件开发测试必备工具的陈述符合常理，且更能与前述电子邮件的内容、合同约定所呼应。乐网公司并无直接或间接证据证明涉案IPAD2系华工弈高公司委托采购，理应承担举证不能的法律后果，原审法院不予采信其主张并无违背事实及法律规定，本院依法予以认可。
另外，虽然乐网公司提供的IPAD2系发送至联通广东分公司各营业厅为联通广东分公司各营业厅所使用，但联通广东分公司从未与乐网公司就委托采购IPAD2进行过磋商、达成过合意。同时，就本案证据来看，联通广东分公司仅与华工弈高公司签订过合同，并无证据显示乐网公司曾向联通广东分公司披露过自身的存在、并以自己的名义与联通广东分公司进行沟通、协商，更无证据显示联通广东分公司知道并默许乐网公司所主张的委托采购合同的存在。而在联通广东分公司与华工弈高公司的合同履行完毕之后，联通广东分公司也已将涉案IPAD2全部退回至华工弈高公司处，并无占有涉案IPAD2的意思表示，也从未认为该IPAD2系归联通广东分公司所有。因此，乐网公司仅以联通广东分公司实际使用了涉案IPAD2为由，要求联通广东分公司承担付款责任无事实及法律依据，原审法院亦不予支持正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人乐网公司上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由广州乐网数码科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈舒舒
审判员 许东劲
审判员 唐佩莹
二〇一七年五月四日
书记员 谢佩甲
黄怡斐