浙江省象山县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）甬象行初字第7号
原告吴钱明。
原告吴海敏。
原告吴振敏。
原告吴家敏。
委托代理人施晓。
委托代理人蔡昶。
被告象山县规划局。
法定代表人杨梓良。
委托代理人王忠凯。
委托代理人张路宁。
第三人象山金鹤房地产开发有限公司。
法定代表人周开春。
委托代理人徐安邦。
原告吴钱明等4人诉被告象山县规划局规划行政许可一案，于2013年4月23日向本院起诉，本院于同日受理后，于2013年4月26日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因本案的处理和象山金鹤房地产开发有限公司（以下简称金鹤房产）有法律上的利害关系，本院于2013年4月26日依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年5月28日公开开庭审理了本案。原告吴家敏及4原告的共同委托代理人施晓、蔡昶，被告象山县规划局的委托代理人王忠凯、张路宁，第三人金鹤房产的委托代理人徐安邦到庭参加诉讼。2013年6月26日、9月26日，因本院受理金鹤房产诉象山县住房和城乡建设局房屋行政登记二案，本案二次中止审理。2014年3月18日，因宁波市中级人民法院二审审理终结金鹤房产与象山县住房和城乡建设局房屋行政登记案，本案恢复审理。本案现已审理终结。
2010年6月23日，被告象山县规划局向第三人金鹤房产核发建字第20100240057号建设工程规划许可证。2011年8月17日，被告象山县规划局再次向第三人金鹤房产核发建字第2011-0242018号建设工程规划许可证。规划许可证变更后使原许可证所载的建筑密度、容积率等数据发生变化。
被告象山县规划局于2013年5月6日提交了作出具体行政行为证据材料：1.原国盛工贸有限公司（石浦镇渔港中路）地块规划设计条件复印件1份，用以证明涉案地块建筑高度、退让、容积率等指标符合拍卖规划设计条件的要求；2.国有建设用地使用权出让合同复印件1份，3.挂牌出让成交确认书复印件1份，4.建设用地规划许可证复印件1份，5.国有土地使用证复印件1份，用以证明涉案开发项目土地使用权合法，归属于第三人金鹤房产；6.《象山渔港景苑住宅小区方案设计》联审会议纪要，用以证明审批方案经相关部门讨论审查；7.建设工程许可证申请表复印件1份，8.防雷装置设计核准书复印件1份，9.象山县公安局交通警察大队秩序管理中队意见复印件1份，10.关于《象山金鹤房地产开发有限公司渔港景苑（暂名）住宅小区新建项目环境影响报告表》的批复复印件1份，用以证明被告核发规划许可证前收集相关部门的意见和批复，程序合法；11.批前公示资料、公示照片复印件14张，用以证明方案审批前经法定程序公示；12.建字第20100240057号建设工程规划许可证及附图复印件1份，用以证明涉案项目经法定程序取得规划行政许可；13.批后公示照片复印件1份，用以证明方案通过后经法定程序公示；14.建筑工程施工许可证复印件1份，15.工程开工报审表复印件1份，16.开工报告复印件1份，17.报验申请表复印件1份，18.施工计划进度表复印件1份，用以证明星海名都项目自2010年8月13日起开始施工的事实；19.关于规划方案局部调整优化的报告复印件1份，用以证明因容积率等发生变化，对原规划方案要求调整优化的事实；20.关于渔港中路391号地块规划局部优化调整的回复复印件1份，用以证明被告同意调整优化规划方案的事实；21.象山县企业投资项目备案表复印件1份，22.防雷装置设计核准书复印件1份，23.象山县公安局交通警察大队秩序管理中队意见复印件1份，24.浙象环石许（2011）101号文件复印件1份，25.象山县建设局意见复印件1份，26.象山县建设工程规划许可申请表复印件1份，27.公示资料复印件2张，28.建字第2011-0242018号建设工程规划许可证及附图复印件1份，用以证明建字第2011-0242018号建设工程规划许可证核准程序符合规定；29.象房权证石浦镇字第××号房屋所有权证复印件1份，30.原告更正房屋用途申请报告复印件1份，31.象房权证石浦镇字第××号房屋所有权证复印件1份，32.关于办理房屋更正登记的通知复印件1份，用以证明原告涉案房屋名为商住实为仓储的事实。被告当庭提交证据33.现场照片原件7张，用以证明原告房屋现状为仓储的事实。
被告向本院提供的法律依据：1.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，2.《宁波市城乡规划管理技术规定》第二十四条第（一）项第1目、第二十七条第一款、第二十九条第（三）项、第三十一条第（一）项第1目，3.《建筑设计防火规范》表3.5.2，4.《中华人民共和国行政许可法》第三十八条。
原告吴钱明等4人起诉称，象山县石浦镇渔港中路391号地块与原告所属地块南北相邻。2008年11月5日，第三人金鹤房产取得渔港中路391号地块的住宅用地土地使用权证，项目名称为渔港星海名都。被告对该项目进行数次公示，原告等利害关系人也数次提出异议，认为被告规划许可第三人开发的商品房高度为26.15米，与原告房屋间距是13.23米，超过法定允许的高度，退让间距严重不足，侵犯了原告方的权利。被告的行政许可行为违反了有关房屋间距标准控制规定，请求撤销被告作出的建字第20110242018号建设工程规划许可证。原告在庭审中增加一项诉讼请求，即要求撤销被告于2010年6月23日向第三人金鹤房产核发建字第20100240057号建设工程规划许可证的具体行政行为。
原告于起诉时向本院提交了证据1.建字第2011-0242018号建设工程规划许可证复印件1份，用以证明被告的具体行政行为内容；于开庭审理时向本院提交了证据2.象房权证石浦镇字第2010-022664号至2010-0226**号12本房屋所有权证复印件各1份，3.象国用（2004）第02-1688号土地使用权证复印件1份，用以证明原告房屋的土地性质为城镇混合住宅及涉案房屋为商用和混合。
被告象山县规划局答辩称，一、建字第2011-0242018号建设工程规划许可证审批资料齐全，颁发程序合法。建字第2011-0242018号建设工程规划许可证核准的渔港景苑小区位于象山县石浦镇渔港中路与顺航路交叉口西南角，原告地块位于该地块北侧海敏冷冻厂。2008年10月23日，第三人金鹤房产在拍卖中竞买该地块使用权，2009年6月，第三人金鹤房产开始上报建筑规划方案，经多次审核调整，被告于2009年12月4日至14日对方案进行现场批前公示，公示期间原告对第三人金鹤房产作出关于对相邻建议的要求和建议的呼吁书。2009年12月30日，被告在了解现状情况和查阅相关历史档案基础上，于2010年1月上旬将第三人优化后的方案前往现场进行介绍，北侧主要为三个地块，分别为5层住宅，海敏冷冻厂和连达冷冻厂，海敏冷冻厂土地性质为城镇混合用地，发许可证前，其房产权证为仓储，但现状为水产品冷冻厂。方案根据相关规定要求，在现状住宅南侧根据1：1.25进行建筑间距控制，海敏冷冻厂与连达冷冻厂南侧按照北侧规划用地为住宅控制建筑退让，而原告要求其南侧建筑设计高度与其东段现状住宅南侧建筑设计高度一致，突破了《宁波市城乡规划管理技术规定》，原告未提供相关有力资料和证据。2010年2月1日，原告组织召开《象山渔港景苑住宅小区方案设计》联审会议，2010年3月8日，规划方案通过，审批方案先后取得人防及园林处、气象、交警、环保等部门批复。2010年6月21日，第三人对施工图进行备案。6月23日，被告向第三人核发了建字第20100240057号建设工程规划许可证。2010年8月13日，第三人取得施工许可证，8月16日开工建设，12月10日开始钻孔灌注桩施工，至2011年8月12日前，第三人已进行4#楼等基础和地下室的施工，故建字第20100240057号建设工程规划许可证的许可内容已生效。
2010年8月12日，第三人与地块东侧沿港中路老建筑住户达成协议纳入整体改造，同年12月1日，第三人根据土地出让规划设计条件规定“如将沿渔港路老建筑整体纳入改造，容积率可提高到2.2”要求，以容积率2.199的方案上报被告要求对原规划方案进行局部优化调整，被告于12月6日作出同意调整的答复，2010年12月31日至2011年1月9日进行了现场公示。被告于2011年8月12日将施工图备案，8月17日被告核发了建字第2011-0242018号建设工程规划许可证。
二、建字第2011-0242018号建设工程规划许可证实体审查符合法律规定，间距符合技术规范标准。原告的建筑是砖混结构，现状用途是水产品冷冻厂，根据《宁波市城乡规划管理技术规定》第二十七条中规定“非居住建筑不包括医院病房楼、休疗养院住宿楼、幼儿园及托儿所生活教学建筑和大、中、小学教学楼、工业建筑、仓储建筑、高度5米以下的门卫、变配电房、电信交接间、小库房、车库等附属建、构筑物”以及第二十九条第（三）项建筑间距的其他规定“工业、仓储、市政、特殊用地内建筑之间的间距按相关规范控制”等技术规定，未对仓储建筑和民用建筑的间距作特别要求。水产品属不燃烧体，冷冻厂属戊类仓库，按照《建筑设计防火规范》表3.5.2的规定，戊类仓库与一二级民用建筑最高防火间距要求仅为9米，目前审批的间距已大于9米，达到13米以上，符合现行规范要求。按《宁波市城乡规划管理技术规定》第二十四条第（一）项第1目规定，高层建筑与居住建筑的间距应符合以下规定：朝向为南北向的，高层建筑与其北侧居住建筑的间距不小于南侧高层建筑高度的1.0倍。第三十一条第（一）项第1目的规定，南北向布置的高层建筑与基地北边界的间距，按日照间距减12米控制，且不小于12米。原告地块规划为居住用地，4#楼8＋1层建筑第8层建筑高度为24.6米，应退让（24.6-12）=12.6米，方案退让13.23米，第8＋1层建筑高度26.15米，应退让（26.15-12）=14.15米，方案退让14.23米，满足规定要求。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定，第三人的申请符合法定条件、标准，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。
综上所述，被告的规划行政许可行为完全符合法律法规的规定，原告的诉讼请求理由不成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人金鹤房产陈述称，第一，第三人作为受让土地方，无论在受让土地、规划申报，还是建筑施工都符合法律规定，依法应当予以保护。第二，被告作出前后二本建设工程规划许可证程序合法到位。在第三人申请后，原告提出异议，被告作了调查，认为第三人的申请符合相关规定，许可内容与法有据。第三人同意被告的答辩意见。第三，原告等4人的诉讼请求的理由存在错误，依法应当驳回。原告的房屋性质是非居住建筑，原告在被告具体行政行为公示期间通过虚假的行为申报居住建筑性质，象山县住房和城乡建设局已于2011年11月14日发出更正通知，但原告拒不办理。原告房屋的土地证和房产证在办证过程中均存在错误，应当先行合法审查并予以撤销。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人未向本院提交证据。
对原、被告提交的证据，经庭审质证，本院作如下认定：
对被告提交的证据1-28，原告不予认可，第三人对证据没有异议，经与原件核对无异，且原告未提出不予认可证据的具体理由，本院对上述证据的真实性可予以认定。对被告提交的证据29-33，原告对证明目的不予认可，真实性不作异议，第三人对证据没有异议，本院对该部分证据的真实性予以认定。
对原告提交的证据2，被告和第三人对4原告持有的上述房屋所有权证的合法性存在异议，认为象山县住房和城乡建设局因上述房屋所有权证登记错误，已向本案4原告发出了更正登记通知，对证据的真实性未提出异议，本院对证据2的真实性予以认定。对原告提交的证据3，被告和第三人未提出异议，本院对证据3予以认定。对原告提交的证据1，因与被告提交的证据28相同而未提交对方当事人质证，本院不作认定。
根据上述对证据的认证，结合原、被告及第三人在庭审中的陈述，本院确认的案件事实如下：
原告吴钱明等4人房屋所属地块与第三人金鹤房产开发的星海名都项目地块南北相邻，原告房屋所在地块在北侧，第三人开发的项目地块在南侧。2008年5月8日，被告象山县规划局出具了象规设（2008）36号《原国盛工贸有限公司（石浦镇渔港中路）地块规划设计条件》，对开发地块的技术经济指标等进行确定，并在文件中确定“如将沿渔港路老建筑纳入整体改造，容积率可提高到2.2，沿渔港路建筑控制线作同步调整”。2008年11月5日，第三人金鹤房产取得象山县石浦镇渔港中路391号地块的土地使用权。2009年9月4日，第三人金鹤房产取得象山县石浦镇新塘岸路60号地块土地使用权。2009年12月4日至12月12日，被告就该项目在现场进行公示。2009年12月16日，被告象山县规划局向第三人作出地字第20090240059号建设用地规划许可证。2010年2月3日，被告象山县规划局就该项目作出联审会议纪要。2010年4月至5月，涉案项目分别取得气象、住建、交警、环保等部门审批意见。2010年6月20日，被告对涉案项目进行公示。2010年6月23日，被告向第三人核发建字第20100240057号建设工程规划许可证。2010年8月13日，第三人金鹤房产取得编号330225201008130101建筑工程施工许可证。2010年8月16日，涉案项目开工建设。2010年12月1日，第三人金鹤房产根据象规设（2008）36号文件规定，因将渔港路老建筑整体纳入改造而向被告提交《关于规划方案局部调整优化的报告》，申请将容积率提高到2.2。2010年12月6日，被告象山县规划局作出《关于渔港中路391号地块规划局部优化调整的回复》，同意将第三人开发的项目容积率提高到2.2。2010年12月31日至2011年1月9日，被告就调整后的项目在现场进行公示。2011年1月24日，象山县发展和改革局作出象发改备（2011）13号《象山县企业投资项目备案表》，同意第三人扩建项目予以备案。2011年7月至8月，第三人就涉案扩建项目取得了气象、交警、环保、住建等部门的审批意见。2011年8月2日，被告对调整后的项目再次进行公示。2011年8月10日，第三人金鹤房产申请建设工程规划许可证。2011年8月17日，被告向第三人核发了建字第2011-0242018号建设工程规划许可证。
另查明，被告第二次向第三人核发的规划许可内容发生以下变化：东侧沿渔港中路建筑原4＋1F层调整为7F＋9F层建筑，原2#建筑靠东取消一梯，与原告涉案房屋具有相邻关系的4#建筑并无调整。原告房屋与4#建筑之间的距离为13.23米。
2004年12月9日，4原告取得象国用（2004）第02-1688号土地使用权证，该证载明渔港北路27号地类（用途）为城镇混合住宅。2010年12月16日，4原告取得象房权证石浦镇字第2010-022664号至2010-0226**号（12本）房屋所有权证，其中象房权证石浦镇字第2010-022672号至2010-0226**号房屋所有权证载明规划用途商业，系所涉东首房屋的第一层。象房权证石浦镇字第2010-022664号至2010-0226**号房屋所有权证载明规划用途住宅，系所涉东首房屋的第二层。象房权证石浦镇字第2010-022668号至2010-0226**号房屋所有权证载明规划用途仓储，系所涉西首房屋。
2011年11月14日，象山县住房和城乡建设局作出《关于办理房屋更正登记的通知》，认为2010年12月16日将4原告东首房屋登记为商住用途系登记错误，通知4原告办理更正登记。2013年6月28日，象山县住房和城乡建设局对上述房屋登记进行更正，收回象房权证石浦镇字第2010-022664号至2010-0226**号房屋所有权证，重新核发象房权证石浦镇字第2013-0201660号至2013-02016**号8本房屋所有权证，其中象房权证石浦镇字第2013-0201660号至2013-02016**号房屋所有权证登记用途为仓储，系所涉东首房屋的第一层，象房权证石浦镇字第××号至2013-0201667号房屋所有权证登记用途为商业住宅，系所涉西首房屋。更正后，登记为商住的房屋目前仍作为仓库在使用。
本案诉讼期间，第三人金鹤房产以象山县住房和城乡建设局为被告提起与本案有关的房屋行政登记案，本院于2013年11月19日作出（2013）甬象行初字第29号行政判决，确认象山县住房和城乡建设局将象房权证石浦镇字第××号至第2013-0201667号房屋所有权证书中登记为商业住宅的行为无效。2013年2月20日，宁波市中级人民法院作出（2014）浙甬行终字第15号终审判决，维持本院的一审判决。
本院认为，根据《浙江省城乡规划条例》第四十一条规定，建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可证或者乡村规划许可证的许可内容进行建设。确需变更许可内容的，应当经原审批机关批准。变更许可内容违反规划条件的，不得批准。本案第三人因将渔港路老建筑整体纳入改造，申请将容积率提高到2.2，被告同意予以调整，并为此向第三人核发了建字第2011-0242018号建设工程规划许可证。被告核发第二本规划许可证实为被告同意对原规划内容进行变更，原规划许可证所载内容应当自被告核发第二本规划许可证时即被替代。故原告认为被告针对一个项目核发二本规划许可证违法，理由不足，本院不予支持。同理，被告辩称第二本规划许可证作出后，原规划许可证仍有效的主张，理由不足，本院不予采纳。综上，本院认为，被告核发建字第2011-0242018号建设工程规划许可证的行为，系在建字第20100240057号建设工程规划许可证的基础上变更后予以换发，被告核发建字第20100240057号建设工程规划许可证的行为也属本案的审查内容。故原告在庭审中增加要求撤销被告核发建字第20100240057号建设工程规划许可证的具体行政行为并不影响本案的审查内容。
原、被告及第三人对本案主要存在以下争议点，下面分别进行阐述：
一、原告房屋用途的认定对规划许可的影响。
根据《宁波市城乡规划管理技术规定》第二十四条第（一）项第1目规定，高层建筑与居住建筑平行布置，且为南北朝向时，高层建筑与北侧居住建筑的间距不小于南侧高层建筑高度的1.0倍，但未对仓储建筑的间距作特别要求。第三人开发的星海名都项目4#楼高度为26.15米，若原告房屋性质为住宅，则根据技术规定，二者建筑间距应不小于26.15米，现二者之间的间距为13.23米。故建筑间距是否符合要求关键在于对原告房屋用途的认定。2010年12月16日前，原告房屋所有权证登记用途为仓储，土地使用权证登记为城镇混合住宅。房屋和土地所有权证均是国家行政机关证明他人享有权利的凭证。土地所有权证证明的是土地的相关权利，房屋所有权证才是认定房屋性质的有效凭证。故被告认定原告房屋为仓储，并以此为依据于2010年6月23日作出规划许可并无不妥。根据《中华人民共和国行政许可法》第八条第一款规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。4原告东首房屋用途虽于2010年12月16日变更登记为商住（一楼登记为商业，二楼登记为住宅），但与本案相关的4#楼房屋许可高度于2010年6月23日被告核发第一本许可证时即已生效。根据信赖利益保护原则，被告在未改变4#楼房屋许可内容的前提下，变更许可内容并无不妥。且该登记行为已于2013年6月28日被象山县住房和城乡建设局予以更正（东首房屋登记为仓储，西首房屋登记为商住），西首房屋登记行为于2013年11月19日被本院判决确认商住登记行为无效，该行为自始、当然、确定无效。据此，本院认为，被告象山县规划局于2011年8月17日再次向第三人金鹤房产核发建字第2011-0242018号建设工程规划许可证时，并不存在原告房屋登记为商住的情况，该许可行为符合规定。
二、第三人是否存在将渔港路老建筑群纳入整体改造的事实。
依据《浙江省城乡规划条例》第四十一条规定，变更许可内容的，必须在规划条件允许的范围内进行调整。根据象规设（2008）36号《原国盛工贸有限公司（石浦镇渔港中路）地块规划设计条件》中其他项载明“如将沿渔港路老建筑纳入整体改造，容积率可提高到2.2，沿渔港路建筑控制线作同步调整”。至于第三人是否存在将沿渔港路老建筑纳入整体改造，根据前后二次的规划许可证中的附图红线范围以及现场勘查，可以认定第三人将沿渔港路老建筑纳入整体改造的事实。
三、被告核发建设工程规划许可证的程序是否合法。
1.公告程序是否合法。原告主张被告作出许可前的公告内容缺少修建性详细规划，公告期限少于十日，也未在许可决定作出之日起十五日内将许可内容在政府门户网站和建设项目现场予以公布，不符合法律规定。本院认为，根据《浙江省城乡规划条例》第十六条规定，城市、县人民政府城乡规划主管部门和镇人民政府可以组织编制重要地块的修建性详细规划，故修建性详细规划的对象是重要地块，并非所有的地块都需要编制修建性详细规划，原告主张被告未公示修建性详细规划内容的理由不能成立。根据《浙江省城乡规划条例》第二十八条第一款、第三款规定，在作出规划许可决定前，公告的期限不少于十日。规划许可内容应当自作出规划许可决定之日起十五日内在政府门户网站和建设项目现场等场所向社会公布。因该条例于2010年10月1日起施行，晚于被告第一次许可时间，故并不能适用。根据《宁波市建设项目规划公示操作办法》第十三条规定，批前公示期限应当不少于7个工作日。被告自2009年12月4日至2009年12月12日进行公示，公示了6个工作日。被告虽在施工场所予以公告，但未在相关网站予以公告，亦不符合规定。本院认为，被告在公告程序上存在瑕疵。
2.被告对规划许可内容的变更是否需要举行听证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十条第二款规定，经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见，因修改给利害关系人合法权益造成损害的，应当依法给予补偿。本院认为，对星海名都项目的设计方案进行修改，确应以适当方式听取利害关系人的意见。但与原告相关的4#建筑并未进行调整，变更后的规划许可内容并未给4原告造成重大影响，故4原告并非城乡规划法所指的利害关系人，被告未听取4原告意见并无不妥。
综上，本院认为，被告作出建字第2011-0242018号建设工程规划许可证行为，事实基本清楚，适用法律正确，虽在颁证程序存在瑕疵，但该瑕疵并不导致行为违法。故依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，判决如下：
驳回原告吴钱明等4人请求撤销被告核发建字第20100240057号建设工程规划许可证和建字第2011-0242018号建设工程规划许可证行为的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告吴钱明等4人负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 贺 峰
代理审判员 蒋晓瑜
人民陪审员 林树明
二〇一四年三月十八日
书 记 员 王博闻