江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第2757号
上诉人（原审原告）莫朗（江苏）电气有限公司，住所地徐州工业园（贾汪）白集社区徐贾快速路南。
法定代表人孙映雪，该公司总经理。
委托代理人孟庆庆，该公司员工。
委托代理人王锁成，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏新联建筑公司，住所地徐州市王陵路53号开发大厦805室。
法定代表人高绪东，该公司总经理。
委托代理人丁祥伟，男，该公司法务人员。
上诉人莫朗（江苏）电气有限公司（以下简称莫朗公司）因与被上诉人江苏新联建筑公司（以下简称新联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2014）贾民初字第1618号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人莫朗公司的委托代理人王锁成、孟庆庆，被上诉人新联公司的委托代理人丁祥伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，王启飞挂靠新联公司承揽莫朗公司的钢结构厂房及土建工程。2012年12月7日，王启飞代表新联公司与莫朗公司签订《厂房土建工程施工合同》，约定由新联公司承建莫朗公司1#、2#钢结构厂房及附房等土建工程，工期50天，工程总造价292万元，工程项目经理是丁允平。该合同第17条约定工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额及占合同价款总额的比例：（1）发包人发出中标通知书后7日内，承包人提交独立基础工程总价10%的履约保证金，发包人预付独立基础总价的30%作为工程预付款，开具等额发票。（2）维护墙、地坪工程开始施工后7日内，承包人提交维护墙、地坪工程总价10%的履约保函，发包人预付维护墙、地坪工程总价的30%作为工程预付款，开具等额发票。
新联公司与莫朗公司签订合同前后，丁允平以新联公司的名义向莫朗公司支付了投标保证金10万元和履约保证金10万元，共计20万元。莫朗公司至今未退还该20万元保证金。
2012年12月21日，莫朗公司向新联公司转账35万元，新联公司付给实际施工人王启飞工程款346344元。
2013年1月26日，莫朗公司向新联公司发出解除合同通知，决定解除双方的工程施工合同。合同解除后，丁允平和莫朗公司进行工程结算，工程量价款为150256.63元。后莫朗公司又与江苏金晟建筑工程有限公司签订了工程施工合同，由丁允平继续施工。
莫朗公司于2014年11月18日向原审法院提起诉讼，以新联公司未返还预付工程款及未支付违约金为由，请求判令新联公司：1、返还预付工程款20万元，并支付违约金29.2万元，以上合计49.2万元；2、诉讼费由新联公司承担。
新联公司辩称，1、莫朗公司对王启飞、丁允平的实际施工人身份是事先明知认可的。新联公司已将35万元工程款支付给王启飞，新联公司没有实际拿到工程款，且莫朗公司与丁允平也直接进行了结算；2、莫朗公司收取新联公司的20万元保证金一直未予返还，无论新联公司是否对莫朗公司负有债务，该款属于莫朗公司对新联公司的到期债务，应予抵销或返还；3、因涉案建设工程合同实际为王启飞等人挂靠施工，该合同应为无效合同。合同无效，违约条款亦应无效，因此，莫朗公司起诉的违约金，无合同基础作为依据，不管一方是否有违约行为，违约金均不存在。
原审法院认为，关于莫朗公司向新联公司主张返还预付款20万元的问题。王启飞挂靠新联公司承揽莫朗公司工程，由丁允平实际施工，工程解除后，丁允平与莫朗公司进行工程结算价款为150256.63元，双方予以认可。莫朗公司预先支付新联工程款35万元，扣除工程款150256.63元，剩余199743.37元，因新联公司已向莫朗公司支付保证金20万元，该保证金莫朗公司至今未退回，可从预付款中予以抵销，故对于莫朗公司要求返还预付款的主张，法院不予支持。
关于莫朗公司向新联公司主张违约金29.2万元的问题。因王启飞挂靠新联公司承揽莫朗公司的工程，实际施工人为丁允平，王启飞、丁允平无施工资质，根据相关法律规定，没有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业名义签订合同的，应认定为合同无效，故对于莫朗公司要求新联公司给付违约金的主张，法院不予支持。但莫朗公司可对新联公司在施工过程中造成的损失另行主张权利。遂判决：驳回莫朗（江苏）电气有限公司的全部诉讼请求。
上诉人莫朗公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人签订合同时只知道王启飞是被上诉人的委托代理人，且有书面的授权委托书，至于王启飞与被上诉人是不是挂靠关系，被上诉人无从知晓。2、上诉人均是向被上诉人支付的工程款，说明合同的相对方是被上诉人。3、为了防止无资质的实际施工人承包本项目，上诉人在合同中特意与被上诉人约定严禁他人挂靠。所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该施工合同有效，请求被上诉人应向上诉人支付违约金29.2万元。
被上诉人新联公司答辩称：原审判决正确，上诉人的上诉请求应予驳回。1、被上诉人出具的授权委托书等材料说明了被上诉人只是在建筑工程施工合同中挂名，而实际为王启飞挂靠施工。2、（2013）铜民初字第1937号民事判决认定王启飞挂靠的事实为预决的事实，一审法院对该认定直接引用并无不当，且在该案件审理当时，王启飞、被上诉人与上诉人之间并无诉讼，反映出挂靠关系的证据是客观的。3、一审认定挂靠施工，工程合同施工方、合同相对人实际为王启飞，属于没有资质的施工人员借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订合同，被上诉人不是合同相对人。除法律另有特殊规定外，被上诉人不应承担合同的权利义务。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、涉案的建设工程施工合同的效力如何认定；2、被上诉人应否承担给付违约金29.2万元的责任。
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，不具有施工资质的挂靠人挂靠有施工资质的建筑施工企业，与发包人签订建设工程施工合同，发包人不知晓挂靠情形的，该施工合同有效。本案中，新联公司并无证据证明莫朗公司知晓其存在挂靠行为，根据新联公司向王启飞出具的授权委托书，莫朗公司有理由相信王启飞是新联公司的代理人，且莫朗公司均是向新联公司支付工程款，在莫朗公司不知晓挂靠的情形下，双方之间签订的建设工程施工合同有效。因新联公司未按合同约定完成施工义务，致使莫朗公司于2013年1月26日向新联公司发出解除合同通知书，并进行清算。在新联公司无证据证明合同解除的责任应由莫朗公司承担的情况下，莫朗公司根据合同约定要求新联公司承担违约责任的请求成立，本院予以支持。因莫朗公司未能提供证明其具体损失的证据，本院结合合同签订时间、开工日期、合同解除日期、完成的工程量等情况，酌定违约金10万元。
综上，上诉人莫朗公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2014）贾民初字第1618号民事判决；
二、江苏新联建筑公司于本判决生效后十日内支付莫朗（江苏）电气有限公司违约金10万元。
三、驳回莫朗（江苏）电气有限公司其他原审诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8680元，由莫朗（江苏）电气有限公司负担6380元，由江苏新联建筑公司负担2300元；二审案件受理费7000元，由莫朗（江苏）电气有限公司负担4700元，江苏新联建筑公司负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史善军
代理审判员 李 琳
代理审判员 吴 丹
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 周 密