广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2013）佛中法民一终字第2965号
上诉人(原审原告、反诉被告）张锡根，男，汉族，1968年1月18日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人李和平，广东天融律师事务所律师。
委托代理人孔丽诗，广东天融律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）梁钜源，男，汉族，1966年8月16日出生，住广东省佛山市顺德区。
上诉人（原审被告、反诉原告）张洛冲，男，汉族，1961年8月3日出生，住广东省佛山市顺德区。
以上两上诉人共同委托代理人梁兆泉，广东言法律师事务所律师。
上诉人张锡根、梁钜源、张洛冲因合伙协议纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院(2013)佛顺法陈民初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：张锡根与梁钜源、张洛冲合伙承包了南海区桂城夏北村夏逸花园A区景观绿化工程，张锡根与张洛冲共同对外借款1200000元投入工程，梁钜源投入了400000元，张锡根、梁钜源和张洛冲的投资比例为37.5%、25%、37.5%。该工程的总造价为3481674.4元，工程结束后，张锡根卖废铁得5260元，卖石粉得2350元，工程总收入为3489284.4元，张锡根收取了其中的2714284.4元、张洛冲收取了110000元、梁钜源收取了700000元。工程中支出的项目包括绿化款1172000元、人工款621400元、税费342300.15元、材料费1086552.5元，共计支出3222252.65元，该工程盈利267031.75元。在工程中，双方除了出资款，梁钜源还支付了210000元的人工款，张洛冲还支出了96400元。张洛冲除了收取110000元工程款外，还从张锡根处支取了175170元，张锡根与张洛冲对外所借的1200000元已由张锡根予以偿还。
张锡根认为三人共投入1600000元合伙承包了南海区桂城夏北村夏逸花园A区景观绿化工程，该工程以佛山市顺德区添艺园林绿化有限公司（以下简称添艺公司）的名义与夏北村委会签订建筑工程合同，三人均挂靠在添艺公司名下。工程完成后三人进行核算，该工程总支出3902875.96元，添艺公司与夏北村委会的建筑工程结算价格为3481674.4元，工程共亏损421201.56元。张锡根支付了3406475.96元，梁钜元支付了400000元，张洛冲支付了96400元；张锡根从添艺公司收取工程款2671674.4元，梁钜源收取工程款700000元，张洛冲收取工程款110000元。张锡根遂于2013年3月18日诉至法院，请求判令：1.梁钜源向张锡根偿还合伙款项405300.39元，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日算至付清所有款项之日止；2.张洛冲向张锡根偿还合伙款项171550.585元，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日算至付清所有款项之日止；3.梁钜源、张洛冲承担诉讼费。
梁钜源、张洛冲认为该工程总收入3489284.4元，总支出3088852.88元（其中买材料1086552.5元、杜新棉绿化款1130000元、张锡坚树款42000元、人工款621400元、添艺公司管理费69633.48元、所得税139266.9元，不存在所谓围标、中介等费用），该工程项目账面盈余400431.52元，不存在亏损。张锡根截留公款，应向其他合伙人偿还合伙款项。张锡根从添艺公司收取了2671674.4元，其实际只支出2132576.58元，梁钜源实际支出800276.3元，从添艺公司收取700000元，尚有100276.3元未收回，张洛冲实际支付了人工款94600元，扣除从张锡根处支取的175170元及从添艺公司支取的110000元，尚有314830元未收回。张锡根向合伙人偿还出资后，尚有29391.52元可供分配，扣除出资和成本后张锡根应分得11021.82元、梁钜源应分得7347.88元、张洛冲应分得11021.82元。梁钜源、张洛冲遂提起反诉，请求判令：1.张锡根向梁钜源偿还合伙款项107624.18元和利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至合伙款项清偿之日止）；2.张锡根向张洛冲偿还合伙款项325851.82元和利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至合伙款项清偿之日止）；3.驳回张锡根的本诉请求；4.诉讼费由张锡根承担。
原审法院认为：张锡根与张洛冲、梁钜源三人合伙承包南海区桂城夏北村夏逸花园A区景观绿化工程，双方对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项均未订立书面协议，对合伙盈余的分配应按照双方的出资比例计算，该工程盈利267031.75元，张锡根及张洛冲各可得100136.91元，梁钜源可得66757.93元。因张锡根及张洛冲对外所借的1200000元投资款已经由张锡根偿还，因此张洛冲在整个工程中的支出为96400元，收取的款项为285170元；梁钜源在整个工程中的支出包括出资款400000元及人工款210000元，共计610000元，收取的款项为700000元，结合张洛冲、梁钜源分配到的合伙盈利所得，张洛冲在该工程中多收取合伙款88633.09元，梁钜源在该工程中多收取合伙款23242.07元。张洛冲、梁钜源多收取的合伙款应返还给张锡根，梁钜源、张洛冲的反诉请求没有事实和法律依据，不予支持。因双方一直未对合伙财产进行清算，张锡根主张从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第51条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、梁钜源于判决发生法律效力之日起十日内向张锡根返还合伙款23242.07元；二、张洛冲于判决发生法律效力之日起十日内向张锡根返还合伙款88633.09元；三、驳回张锡根的其他请求；四、驳回梁钜源、张洛冲的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费9478.5元，由张锡根负担4478.5元，由张洛冲负担2500元、梁钜源负担2500元；张洛冲反诉案件受理费3093.88元，由张洛冲负担；梁钜源反诉案件受理费1226.24元，由梁钜源负担。
上诉人张锡根不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一、原审法院认定合伙工程总支出错误，导致合伙工程由亏损变成盈利。张锡根、梁钜源、张洛冲合伙承包南海区桂城夏北村夏逸花园A区景观绿化工程，工程的总收入为3489284.4元，总支出为3866192.11元，工程投标时张锡根向案外人支付了围标费175000元、中介服务费430000元、添艺公司管理费和税金342300.15元、杜新棉绿化工程款1201455.56元（绿化工程1130000元+枣树42000元+利息29455.56元）、卢小燕人工款621400元，工程材料款1096036.4元，工程总亏损为376907.71元。张锡根、梁钜源、张洛冲合伙出资分别为60万、40万和60万，分别享有合伙工程37.5%、25%和37.5%的盈亏分配权，张锡根应承担工程亏损141340.39元，梁钜源应承担亏损94226.92元，张洛冲应承担亏损141340.39元。
二、原审法院认定梁钜源投入61万元缺乏事实和法律依据。梁钜源初始投入合伙工程的40万均系由其支配，梁钜源将21万给付了卢小燕的工人工资，剩余的19万给付了围标和中介费，不存在原审法院认定的投入40万元后再支付21万元的工人工资，且梁钜源也未能提供证据证明其共投入了61万元，故梁钜源应向张锡根返还多从添艺公司收取的30万元工程款。
三、原审法院认定张洛冲从张锡根处借支175170元和由张锡根替其偿还60万元认定事实清楚。张洛冲从张锡根处借支175170元并签名确认，张锡根替张洛冲偿还第三人的借款及利息共415000元,直接向张洛冲汇款200000元。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉请求：1.撤销原审判决，改判梁钜源、张洛冲分别向张锡根偿还合伙工程款项394226.92元和330110.39元，利息按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日算至付清所有款项之日止；2.诉讼费用由梁钜源、张洛冲承担。
被上诉人梁钜源、张洛冲对张锡根的上诉共同答辩称：一、原审法院确认梁钜源出资40万元，但没有正确认定梁钜源的出资款用于购买材料的事实。本案不存在中介围标等费用，而梁钜源的出资款已经体现在所购买的材料单据中，根据工地的一般交易习惯，材料购买人或者经手人先行支付材料款，然后再向负责人（收单人）报销，而本次工程事项中存在大量的单据，谁经手单据就谁签名确认，以便识别各方自己经手的单据。在梁钜源提交的录音证据以及证人证言均可得知，张锡根手中有梁钜源签名的单据，这些单据是由梁钜源交给张锡根的，张锡根长期不在工地，不可能事事都由其先付款再买材料，由此可见，单据谁签名经手谁付款这一交易习惯是毫无疑问的，张锡根集齐所有的单据只可以说工程有这些开支，但不能说全部款项是由张锡根支付的。
二、对于张锡根借张洛冲名义向区光钢借款的问题，张锡根所偿还的是自己的借款，并非代张洛冲偿还。第一，张锡根说自己贷款做工程，那么张锡根向谁贷款，款项怎么使用的，原审法院没有查清楚。第二，张洛冲借支工程款175170元，张锡根都要张洛冲签字确认，从常理来看张锡根不可能无缘无故代张洛冲“偿还”40万元而不用张洛冲写任何的证明，明显与常理违背。第三、张锡根从区光钢处借款后，款项是由自己支配用于工程支出，并非交给张洛冲使用，不能说成是代替张洛冲还款。张锡根对张洛冲支取的175170元工程款项，在一审时曾以民间借贷为由要求张洛冲偿还，张锡根的行为违反诚实信用，歪曲事实。
三、张锡根不断通过各个诉讼案件（不当得利纠纷、民间借贷纠纷、合伙协议纠纷等）多次起诉梁钜源、张洛冲要求支付各种款项，其起诉内容前后矛盾，所陈述事项也与事实严重不符，意在虚报费用和债务达到冲销盈余的目的，严重违背民法诚实信用原则。
上诉人梁钜源、张洛冲不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一、原审法院对购买材料费用的支出认定有误，仅以单据在张锡根处就认定所有费用是由张锡根支付是错误的。事实上，梁钜源在单据的背面签名就是用以识别自己支出的费用，梁钜源支出费用的单据早在双方发生本次争议之前就已经交付张锡根保管，购买材料的费用支出为1086552.5元，梁钜源支付了其中的590276.3元，张锡根支付了496276.2元。在本案中，张锡根毫无诚信，具体还表现在：张锡根在一审立案起诉的时候说全部人工款都是自己支出的，而在一审庭审过程中，梁钜源、张洛冲举证证明卢小燕所收取的人工款并非全部都是张锡根支付，其中有21万元是梁钜源支付，有96400元是张洛冲支付，张锡根才承认有部分款项是梁钜源、张洛冲支付；张锡根还虚构中介围标费，谎称未支付完绿化款项，企图用各种名目冲销盈余和虚构债务，以达到个人独吞利润的目的。
二、张锡根无证据证明其因本次合伙向他人借款120万元的事实，张锡根也并没有代替张洛冲还款，张洛冲从张锡根处支出的款项也实际仅有188770元。在本次合伙中，有40万元借款是张锡根借用张洛冲名义借款，款项是张锡根个人使用，并非张洛冲支配，还款也是张锡根与张洛冲一起向区光钢还款，而并非张锡根代替张洛冲还款。张洛冲为本次合伙向他人所借的60万元款项已由张洛冲本人偿还。在合伙中，张洛冲从添艺公司收取的11万元中，有96400元用于支付卢小燕人工款，扣除以上支出，张洛冲从添艺公司和张锡根处共支取的款项实际为188770元，而并非原审法院认定的285170元。
三、张锡根收取的款项有盈余部分，应向其他合伙人返还合伙款项。本案中，张锡根从添艺公司收取了2671674.4元，卖废铁得5260元，卖石粉得2350元，但其实际只支出了2360576.35元（其中张锡根支付材料款496276.2元，支付了绿化工程款1172000元，支付了人工款350000元、税费342300.15元，剩余318708.05元）。梁钜源实际支付了800276.3元（其中支付材料款590276.3元，人工款210000元），扣除从添艺公司支取的700000元，尚有100276.3元未收回。张洛冲支付了人工款96400元，扣除从张锡根处支取的175170元以及13600元（从添艺公司支取的110000元扣除支付卢小燕96400元后的余额），尚有411230元未收回。以上未收回的款项，应由张锡根负责返还。
综上，上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、四项；2.改判张锡根向梁钜源返还合伙款项100276.3元和利息（按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至合伙款项清偿之日止）；3.改判张锡根向张洛冲返还合伙款项411230元和利息（按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至合伙款项清偿之日止）；4.诉讼费用由张锡根承担。
被上诉人张锡根对梁钜源、张洛冲的上诉进行答辩称：工程投资款120万已由张锡根全部偿还，不存在梁钜源所称其出资购买材料的支出款590276.3元，而工程围标费和中介费共607000元是确实存在的，工程处于亏损状态。
二审期间，上诉人张锡根未向本院提交新的证据。
二审期间，上诉人梁钜源、张洛冲向本院提交以下证据：
1.广东省佛山市澜石水运公司、佛山市南海区官窑旺蕾水泥制件厂、佛山市南海区松树林园林材料有限公司、佛山市南海区沥建混凝土有限公司出具的四份证明，证明案涉夏北工程施工负责人为梁钜源，部分材料款590276.3元由梁钜源支付。
2.录音光盘资料一份（录音是添艺公司起诉梁钜源不当得利纠纷后在酒楼吃饭产生的对话，在场人有张锡根、梁钜源、张洛冲以及添艺公司的老板娘吴某雪），证明梁钜源于工程完工后将材料款单据交给张锡根计数，部分材料款是由梁钜源支付，梁钜源从夏北及添艺公司处报销款项；证明张锡根、梁钜源、张洛冲的出资情况。
3.区光钢出具的证明一份，证明张锡根借用张洛冲名义向区光钢夫妇借款400000元，实际是张锡根的个人借款，张锡根向区光钢偿还所借款项并非是代张洛冲还款；张洛冲对外所借款项由张洛冲个人偿还，并非由张锡根代还。???
经质证，张锡根对证据1有异议，认为上述证据已超过举证期限，不属于新证据；对于上述公司出具证明的落款日期均有异议，且所有的证明并未显示支付人及支付数额；另外，广东省佛山市澜石水运公司、佛山市南海区沥建混凝土有限公司加盖的并非公章，不符合证据的形式，不予确认，合伙体从未向上述单位购买过货物。对证据2的真实性有异议，已超过举证期限，不属于新证据；当时整个谈话是很长的过程，谈话从早上9点持续到下午3点，有添艺公司其他人在场；录音经过剪切，张锡根和添艺公司吴小姐的录音含糊不清，不能证明款项是由梁钜源支付的，而且支付的具体数额在录音中没有说过。对证据3有异议，不能证明张锡根向区光钢借款。
根据梁钜源、张洛冲的申请，本院依法通知证人梁钜荣出庭作证。证人梁钜荣（男，汉族，1968年10月25日出生，住广东省佛山市顺德区陈村镇绀现水巷1号）作证如下：证人与梁钜源是兄弟关系。证人是张锡根和梁钜源、张洛冲雇请的工人，在涉案工程看工地一年多。关于购买材料的问题，有时候是梁钜源和张锡根先把钱给证人，有时候是证人先垫钱买材料再向梁钜源和张锡根报销；供应商供货时由证人在单据收货方上签名，证明是证人经手购买该笔材料的，单据主要给张锡根，也有给梁钜源。张锡根经常不在工地，证人交单给张锡根之前会在单据的背后签名，故证人经手的单在正面和背面都有签名。
经双方当事人对证人进行提问、对证人证言进行质证后，张锡根对证人梁钜荣的证言有异议，认为证人与梁钜源是亲属关系，证人亦说不清楚为什么在单据的正面和背面都签名，证人在单据背后的签名只是作证明人的作用。梁钜源、张洛冲对证人梁钜荣的证言无异议。
本院经审查认为：梁钜源、张洛冲提交的证据1虽为原件，但没有佛山市南海区沥建混凝土有限公司等公司的工商登记情况，亦没有显示货款的支付人及支付金额，故本院不予采纳。证据2为录音资料，本院对其真实性予以采纳。双方当事人对证据3无异议，本院予以采纳。证人梁钜荣当庭陈述且经各方当事人的质询，程序合法，张锡根对证人陈述有异议，证人陈述能证明梁钜荣在经手的单据上签名的事实，本院对该事实予以采纳。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案是合伙协议纠纷，二审争议焦点是张锡根与张洛冲、梁钜源三人合伙承包南海区桂城夏北村夏逸花园A区景观绿化工程是盈利还是亏损，是否需要返还合伙款项。
关于第一个争议焦点即张锡根与张洛冲、梁钜源三人合伙承包南海区桂城夏北村夏逸花园A区景观绿化工程是盈利还是亏损的问题。张锡根上诉主张工程亏损，梁钜源、张洛冲上诉主张工程盈利。经对比，张锡根主张涉案工程存在围标费175000元和中介服务费430000元合计60.5万元，其已经向案外人支付该笔款项因而工程亏损，梁钜源、张洛冲对此予以否认。首先，张锡根没有提供证据证实已实际支出该款项；其次，即使该费用存在亦是工程的成本，数额较大，属于较大的支出，张锡根没有证据证实已经取得其他合伙人的一致同意而支付。综上，本院对张锡根的该项上诉主张不予采信。原审判决认定工程盈利，事实清楚，本院予以维持。
关于第二个争议焦点即是否需要返还合伙款项的问题。梁钜源上诉主张其在单据背面签名的共计590276.3元材料费用均由其支出，而张锡根主张梁钜源仅出资40万元，梁钜源没有购买过材料。经审查，张锡根、梁钜源、张洛冲合伙承包涉案工程，双方没有对合伙分工进行明确的约定，但是所有购买材料的单据原件均由张锡根持有，结合日常生活经验，原审法院认定购买材料的款项由张锡根支付合理合法。张锡根主张梁钜源支付了中介服务费19万元，但未提供证据予以证实，原审法院不予采信并无不当。张洛冲上诉主张其从张锡根处支取的部分款项系其与张锡根在广西合伙做木头生意的木材款，并非本案工程款，张锡根予以否认，张洛冲并无相应证据证实其的该项主张，本院不予支持。原审判决认定涉案工程盈利267031.75元，按照各方出资比例则张锡根、张洛冲各可得100136.91元，梁钜源可得66757.93元，结合张洛冲、梁钜源分配到的合伙盈利所得，张洛冲在该工程中多收取合伙款88633.09元，梁钜源在该工程中多收取合伙款23242.07元，处理正确，本院予以维持。张洛冲、梁钜源应将多收取的合伙款返还给张锡根，梁钜源、张洛冲上诉主张张锡根应向其返还多收取的合伙款，理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。张锡根、梁钜源、张洛冲的上诉主张理据不足，均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19958.43元，由上诉人张锡根负担9924.62元，上诉人梁钜源负担2310元，上诉人张洛冲负担7723.81元。
本判决为终审判决。
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审?判?长?张雪洁
代理审判员 ?陈星星
代理审判员 ?姚淑玲
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二○一四年二月十八日
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书?记?员?招玉萍