湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01343号
上诉人（原审被告）：武汉科恩克科技发展有限公司，注册地湖北省武汉市武昌区徐东路32-38号中力名居5号楼l6层2（B）号，现住所地湖北省武汉市黄陂区刘店道贯泉源馨苑1730号。
法定代表人：熊迎春，该公司总经理。
委托代理人：童长春，湖北喻家律师事务所律师。
委托代理人：李骏，湖北喻家律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴红光，男，1966年10月20日出生，汉族。
委托代理人：赵辅和，湖北东楚律师事务所律师。
上诉人武汉科恩克科技发展有限公司（以下简称科恩克公司）为与被上诉人戴红光买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民商初字第00358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案，上诉人科恩克公司的委托代理人童长春、李骏，被上诉人戴红光的委托代理人赵辅和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月26日，戴红光承接了案外人甘肃省陇南市武都二中篮球场硅PU球场的施工工程。同年4月8日，戴红光与科恩克公司签订一份订购硅PU场地3500㎡（4mm）合同，合同约定：由科恩克公司提供金额共计231222.5元（其中水泥底涂数量0.15＊3500kｇ，单价23元／kｇ，金额12075元；弹性层数量3.7＊3500kｇ，单价13元／kｇ，金额168350元；粘结层数量0.12＊3500kｇ，单价23元／kｇ，金额9660元；面漆数量0.25＊3500kｇ，单价33元／kｇ，金额28875元；石英砂数量0.15＊3500kｇ，单价0.5元／kｇ，金额262.5元；划线漆数量5个，单价l50元／kｇ，金额750元；二甲苯数量1250kｇ，单价9元／kｇ，金额11250元；合计金额﹤不含税金不含运费﹥：231222.5元）的材料给戴红光；产品技术标准、质量要求按企业技术标准；由科恩克公司代办货运，运费由戴红光承担；交货地点为科恩克公司工厂，送达地点为甘肃，收货人为戴红光；产品包装上印有科恩克公司相应标识；货到场地戴红光验收，如有疑义需在3日内书面提出。戴红光使用即视为科恩克公司产品质量及数量符合戴红光要求，戴红光对科恩克公司所供应产品无任何异议，不主张任何权利；其它约定事项：本工程约为3500㎡，戴红光承包给科恩克公司施工按每平方米10元计算施工费，一次包干（具体以实际面积结算），戴红光只提供科恩克公司施工人员住房方便，其余一切由科恩克公司自行承担，另外，科恩克公司施工人员往返车费及费用由科恩克公司负担。施工内容：全部硅PU施工工序包括水泥面层清理、划线和所有工具；付款方式：合同签订后，戴红光预付8万元现金，科恩克公司在7天之内将全部货源配齐，待戴红光现场验货后，付清余下货款，即开始发货，在货到目的地前科恩克公司施工人员必须提前到场，做好一切施工准备工作，工人工资按工程进度付款。工程竣工后经戴红光验收合格后付清余款。
合同签订后，科恩克公司按合同约定向戴红光发货，戴红光在验清货物数量后，双方协商按230000元结算，戴红光付清货款。戴红光收到货物后，即开始在甘肃省陇南市武都二中篮球场进行施工，施工人员马谦系科恩克公司指派给戴红光的，施工人员工资由马谦负担。在施工过程中，即出现硅PU场地多处起泡、面漆脱落等质量现象。随后，戴红光多次与科恩克公司法定代表人熊迎春电话联系，熊迎春即电话指导马谦继续施，但还是出现严重质量问题。
2011年6月22日，戴红光与马谦签订一份武都二中硅PU球场施工结论，结论说明：此球场从开工到完工因施工原因造成反复修补总时间约两个月。在施工过程中，戴方及校方多次现场观察并再三强调和要求质量，最后完工后还是无法验收，造成工程必须返工。原因：一、多处起泡；二、面漆脱落等现象，最终原因是施工及材质出现问题。解决方法：一、人工工资，不能按原戴与熊的协议价执行；二、返工材料由原供应方（即熊迎春）无偿负责承担，戴方另外请人进行返工。当日，马谦出具领条一份，载明：今领到武都二中工地硅场地施工工资贰万叁仟元整（23000元），注：此工程工资已全部结清。马谦，2011年6月22日。此后，马谦即失去联系，戴红光代付工人工资4650元。
2011年6月30日，戴红光向科恩克公司发出工作联系紧急函载明：武汉科恩克科技发展有限公司及熊迎春经理：我与贵公司签订的硅PU场地购买及施工合同，现由于贵公司提供的硅PU产品出现质量问题，造成武都二中学校篮球场工程无法竣工验收使用。我与贵公司派驻工地代表马谦达成书面协议。由贵公司无偿提供材料进行返工，现紧急致函贵公司，请求贵公司收到此函之日起，三天内安排材料进行返工，逾期我只有解除合同另购其他材料并组织人员施工，由此产生的一切损失由贵公司承担。科恩克公司未予理睬。
因施工后的场地出现多处起泡、严重面漆脱落等现象，导致工程无法验收交付使用。武都二中责令戴红光购置EDPM橡胶材料重新返工。戴红光支付返工费36000元（将原整个蓝球场硅PU撕拔并打磨人工费按每平方米10元计算）。
2011年11月24日，戴红光与江苏省泰州市新晨体育设施材料有限公司签订一份EPDM产品购销合同，从该公司购买红胶粒l4吨、单价6800元，绿胶粒31吨、单价6800元，总金额306000元，用于武都二中篮球场返工工程。戴红光支付重新施工工人工资50400元。
2011年11月30日，陇南市武都二中出具一份关于甘肃省陇南市武都二中球场硅PU场地施工的情况说明，载明：武昌区人民法院关于武都二中球场硅PU场地施工工程系由湖北丰景园林古建有限公司戴红光承包施工（附：承包施工合同），戴红光从科恩克公司购买了硅PU材料并由科恩克公司指派马谦到现场施工。2011年4月由马谦组织人员施工，在施工过程中硅PU场地多处出现起泡，面漆脱落等现象，导致工程无法验收交付使用。武都二中责令戴红光购置EDPM橡胶颗粒材料重新返工。2011年6月22日武都二中与戴红光和马谦共同对施工出现的质量检验作出结论，原因是由于科恩克公司供应的施工材料出现质量问题。戴红光和马谦双方还达成补充协议，由科恩克公司无偿供应返工材料。但科恩克公司未按约定承担返工材料，戴红光只得另从江苏省泰州市新晨体育设施材料有限公司购置了EDPM橡胶颗粒材料，计叁拾万零陆仟元（306000.00元），并承担工人返工工资捌万陆仟肆佰元（86400.00元），武都二中球场工程返工后于201l年11月28日经验收交付使用。
原审法院另查明：科恩克公司未提交其生产硅PU等材料的生产许可证、合格证、质量保证书。未通知马谦到庭。戴红光亦不知马谦的身份情况及联系方式。科恩克公司及戴红光均未保存硅PU等材料原物，但戴红光提供了购买科恩克公司的产品并施工后的照片。
戴红光为维护自身合法权益，起诉至法院，请求判令科恩克公司赔偿戴红光经济损失397050元，并承担本案诉讼费用。庭审中，戴红光明确其经济损失包括：从江苏省泰州市新晨体育设施材料有限公司购买EPDM橡胶颗粒材料款306000元、铲除质量瑕疵硅PU材料工人工资36000元、重新返工雇佣工人工资50400元及代付工人工资4650元。
原审法院认为：根据双方当事人诉辩意见，归纳双方当事人争议的焦点为：一、科恩克公司提供的货物是否存在质量问题；二、如果科恩克公司提供的货物存在质量问题，应承担的责任范围问题。
一、关于科恩克公司提供的货物是否存在质量问题。原审法院认为，科恩克公司出售给戴红光的的硅PU等材料存在严重的质量问题，这一事实有施工现场照片、施工人员马谦及武都二中出具的情况说明为证。庭审过程中，科恩克公司抗辩：马谦是我司介绍给戴红光施工的，并不是我司指派给戴红光的，从戴红光与马谦自行结算工资看，戴红光与马谦是施工委托关系。但该抗辩意见与合同约定不符，科恩克公司亦未提交反证予以证明。且在本院限定的时间内，科恩克公司未通知马谦到庭，应由科恩克公司承担不利法律后果，故原审法院对科恩克公司抗辩意见未予采纳，并认定马谦系科恩克公司方施工人员，马谦与戴红光直接结算工资的行为应视为表见代理行为。
虽然2011年4月8日双方签订的合同第6条约定“货到场地戴红光验收，如有疑义需在3日内书面提出。戴红光使用即视为科恩克公司产品质量及数量符合戴红光要求，戴红光对科恩克公司所供应产品无任何异议，不主张权利。但该合同是科恩克公司提供给戴红光的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。因此合同第6条为无效条款。除此之外，合同系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，合同其他内容合法有效。本案中科恩克公司出售的硅PU材料质量缺陷具有隐蔽性，戴红光只有在使用后才能发现。科恩克公司不能以订立合同时所拥有的优势来免除保证硅PU质量的法定责任。且在限定的时间内，科恩克公司未提交其生产的硅PU等材料的生产许可证、合格证、质量保证书。
庭审中，科恩克公司抗辩出现质量问题是因为马谦的施工不当所致，但马谦是科恩克公司指派给戴红光的施工人员，在施工过程中马谦是按照科恩克公司法定代表人熊迎春的指示施工，在出现质量问题后，熊迎春仍指示马谦继续施工，但仍出现严重质量问题，导致施工场地验收不合格。2011年6月22日，戴红光与马谦签订的“武都二中硅PU球场施工结论”应视为科恩克公司对出售商品存在质量问题的一种自认行为。据此，本院认定科恩克公司供应的硅PU等材料质量存在瑕疵。
二、关于科恩克公司应承担的责任范围问题。科恩克公司提供给戴红光的商品出现严重质量问题，科恩克公司的行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，科恩克公司提供给戴红光的材料出现质量问题后，戴红光通过工作联系紧急函通知了科恩克公司，但科恩克公司未予回应，戴红光只好另行向江苏省泰州市新晨体育设施材料有限公司购买了价值306000元的EPDM产品，并支付铲除原材料的工人工资36000元、重新施工雇佣工人工资50400元，同时代马谦支付原施工工人工资4650元。戴红光的损失应认定为购买科恩克公司商品价款230000元、铲除质量瑕疵产品工人工资36000元、代马谦支付原施工工人工资4650元，以上共计270650元，原审法院对这部分损失予以支持。至于戴红光重新购买价值306000元的EPDM产品，并支付重新施工雇佣工人工资50400元系为履行与武都二中的合同必须支出的费用，不属于戴红光的损失范围，故对戴红光超出的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（一）项、第三十九条、第四十条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出如下判决：一、科恩克公司于本判决生效之日起十五日内赔付戴红光损失270650元；二、驳回戴红光其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人科恩克公司对上述判决不服，向本院提起上诉称：一审法院认定上诉人与被上诉人签订的订购硅PU场地区3500平方米（4MM）协议为格式合同错误，该协议实际上是双方共同协商拟定的，不适用《中华人民共和国合同法》第四十条：“…提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”规定，双方关于被上诉人使用即视为上诉人产品质量及数量符合被上诉人要求，被上诉人对上诉人所供应的产品无任何异议，不主张权利的条款有效。没有任何证据证明马谦是本上诉人的工作人员，一审认定马谦系上诉人的工作人员错误，马谦认可PU材料存在质量问题不能视为上诉人对PU材料存在质量问题的自认。被上诉人擅自处置大量所谓存在质量问题的PU材料，导致无法进行鉴定，没有鉴定既不能认定上诉人提供的PU材料存在质量问题也不能确定造成问题的原因。根据PU材料的特性，如PU材料质量存在问题，在施工后2天左右就可以显现出来，被上诉人的施工周期长达2个月，如发现PU材料存在质量问题，被上诉人应当及时停止施工，被上诉人未及时停止施工，导致了损失扩大，对扩大的损失上诉人不应承担。基于以上理由，上诉人请求二审法院改判：一、上诉人无需向被上诉人支付赔偿款；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人戴红光辩称：双方签订的合同是格式合同，合同第六条属无效条款，作为出卖方在所出售的产品出现质量问题时，不闻不问，上诉人现场施工代表马谦也未采取有效措施，损失当然应由科恩克公司承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间双方均未提交新证据。二审庭审中，上诉人及被上诉人均表示PU材料起泡等问题须实际施工后方可显现。
本院查明：订购硅PU场地3500㎡（4㎜）协议条款中，购买方名称、购买产品的名称、数量、送货地点、收货人、收货人联系方式等均采用填充方式，其余条款则采用打印方式。本院查明的其他事实与原审查明的一致。
综合上诉人科恩克公司的上诉理由和被上诉人戴红光的答辩意见，本案争议的焦点为：一、科恩克公司提供的货物是否存在质量问题；二、科恩克公司应如何承担责任。针对上述焦点问题，本院评判如下：
一、关于科恩克公司提供的货物是否存在质量问题。
科恩克公司认为向戴红光供应的PU材料不存在质量问题的理由主要有三条：一是原审认定双方签订的协议为格式合同错误，双方关于“戴红光一经使用，即视为对科恩克公司提供的PU材料质量和数量没有异议”的条款有效，根据该条款的约定，其PU材料没有质量问题；二是马谦不是科恩克公司的工作人员，不能把马谦对PU材料质量问题的确认视为科恩克公司对PU材料质量问题的自认；三是未经鉴定不能确认PU材料存在质量问题。
关于上诉理由一。本院认为，戴红光与科恩克公司签订的订购硅PU场地3500㎡（4㎜）协议条款中，买方、所购产品品名、数量、送货地点等不确定条款均采用填充方式，而其它确定条款采用打印方式，属可反复使用的合同，符合格式合同的特征，故原审法院关于上述协议属格式合同、合同文本系由上述协议中固定售卖人提供的认定并无不当。原审法院以甲方（戴红光）使用即视为乙方（科恩克公司）产品质量及数量符合甲方要求，甲方对乙方的所供应的产品无任何异议，不主张任何权力的条款中，存在格式合同提供方科恩克公司免除本方责任、加重对方义务的情形为由，认定上述条款无效并无不妥。故科恩克公司以上述无效条款为依据主张其提供的PU材料不存在质量问题显然不能成立。
同时，本院认为，即便上述协议不是格式合同，科恩克公司的上述上诉理由也不能成立。理由是最高人民法院《关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第十八条规定“约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。”根据该条款的规定，买受人对隐蔽瑕疵提出异议的期限应按最高人民法院《关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第十七条第一款确定。最高人民法院《关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第十七条第一款规定：“人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的‘合理期间’时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。”由此可见，质量瑕疵异议期的约定须符合“合理期限”的要求。本案科恩克公司提供给戴红光的PU材料系运动场表面涂层材料，该材料的质量问题需多次喷涂固化并交付使用一段时间后方能显现，属隐蔽瑕疵。科恩克公司与戴红光签订协议将戴红光提出质量异议的期限限定在戴红光使用前，也就是PU材料隐蔽瑕疵显现之前，显然其约定的期限不合理，按照上述法律规定，该期限只能认定为戴红光对PU材料外观瑕疵的异议期，而不能认定为对隐蔽瑕疵的异议期，因此，戴红光即便使用PU材料后仍可对PU材料的隐蔽瑕疵提出异议，故科恩克公司同样不能以上述条款排除戴红光对PU材料的质量提出异议，主张其PU材料不存在质量问题。
关于上诉理由二。戴红光与科恩克公司签订的订购硅PU场地3500㎡（4㎜）协议第8条约定，戴红光承接的甘肃省陇南市武都二中硅PU球场由科恩克公司施工。现科恩克公司主张并未按合同的约定由其承担施工任务。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，科恩克公司应对双方变更合同的约定，改由其它单位施工的主张承担举证责任。但科恩克公司在一审及二审中均未举证对上述主张予以证明，故应承担举证不能的法律后果，即应认定上述工地系按合同约定由科恩克公司进行施工，施工代表马谦系科恩克公司工作人员。因此，马谦对PU材料存在质量问题的确认，应视为科恩克公司对PU材料存在质量问题的自认。
关于上诉理由三。本院认为，戴红光在发现PU材料出现问题后，多次与科恩克公司联系要求处理施工中的问题，并于2011年6月30日向科恩克公司发出工作联系紧急函，但科恩克公司均未予回应，为不延误工期，戴红光铲除科恩克公司PU材料涂层，系被迫之举，并无不当。戴红光在拍摄大量施工工地PU材料质量问题照片，并保留相关证据，特别是在PU材料的质量问题得到科恩克公司施工代表马谦确认无需再行鉴定的情况下，不再保留问题PU样材并无不妥。科恩克公司在自认其PU材料存在质量问题后，又以PU材料未进行鉴定为由，否认PU材料存在质量问题显然不能成立。故原审法院以施工场地照片及科恩克公司的施工代表马谦的自认为依据，认定科恩克公司提供的PU材料存在质量问题并无不妥。
二、关于科恩克公司应如何承担责任的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”科恩克公司提供的PU材料的质量问题已由本院前面的论述予以确认，故应根据上述法律规定承担由此造成的相应损失。本院对科恩克公司关于不应承担损失责任的主张不予支持。
至于科恩克公司认为不应承担未及时停止施工造成的扩大的损失问题。本院认为，本案所涉工程系由科恩克公司负责施工，施工是否停止由科恩克公司决定，因而即便存在因未及时停止施工造成损失扩大的问题，其扩大的损失也应由施工单位即科恩克公司承担，科恩克公司关于未及时停止施工造成的扩大损失不应由其承担的上诉理由也不能成立。原审法院根据戴红光提交的PU材料质量问题造成损失的证据，认定科恩克公司承担施工造成的损失270650元并无不妥。
综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，上诉人科恩克公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（一）项、第三十九条、第四十条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7256元，由武汉科恩克科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 邓万杰
代理审判员 李 娜
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 李琪凌