广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂02刑再2号
原公诉机关：广西壮族自治区柳城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃建华，男，1980年2月17日出生，壮族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区柳城县。因涉嫌强奸罪，于2008年12月8日被柳城县公安局刑事拘留；经柳城县人民检察院决定，于2009年1月7日被柳城县公安局逮捕;于2009年3月25日被柳城县人民法院判决有期徒刑五年，刑期自2008年12月8日起至2013年12月7日止。服刑期间减刑一年五个月九天，刑期至2012年6月28日止;经柳州市人民检察院决定，于2017年1月27日被逮捕，现羁押于柳州市。
辩护人沈德慧,广西景耀律师事务所律师。
原公诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院指控原审被告人覃建华犯强奸罪一案,于2009年2月25日向广西壮族自治区柳城县人民法院提起公诉，广西壮族自治区柳城县人民法院于2009年3月25日作出(2009)柳城刑初字第49号刑事判决。该判决发生法律效力后,被害人梁某于2015年4月24日向广西壮族自治区柳州市人民检察院申诉，该院于2017年3月4日向本院提出抗诉。本院于2017年3月27日指令柳城县人民法院再审本案。广西壮族自治区柳城县人民法院于2017年7月19日作出（2017）桂0222刑再1号刑事判决。原审被告人覃建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。广西壮族自治区柳州市人民检察院指派检察员黄某、书某出庭依法履行职责。原审被告人覃建华及其辩护人沈德慧到庭参加诉讼。现已审理终结。
柳城县人民法院再审后认定：2001年10月1日24时许，在柳城县，原审被告人覃建华与覃兆红（已另案被判处有期徒刑十二年）看见前面公路上有三行人，即梁某（女，未满十四周岁）、全某1（女，已满十四周岁未满十八周岁）、梁某甲（女），二人同意要追上去“聊”（本地方言，有搭讪、交谈、挑逗、发生性关系等意思）她们。次日1时许，原审被告人覃建华与覃兆红在柳城县太平镇近潭村民委大桥屯桥头坡顶处拦住了梁某、全某1、梁某甲，并把这三名女孩拉到公路附近约100米远田边去“聊”，期间梁某甲趁机跑走。接着，原审被告人覃建华把被害人梁某带到田垌中（第一现场），威胁被害人梁某说“想死还是想活”，强行与被害人梁某发生了性关系。此时，覃兆红也亲吻乱摸全某1，欲与全某1发生性关系，但因全某1的哀求而放弃。随后，原审被告人覃建华带着被害人梁某从田垌中走出来与覃兆红汇合，二人带着被害人梁某、全某1往柳某县大埔镇方向走去。大约走了三十分钟，来到了柳城县太平镇横山屯村边一处桥梁附近，覃兆红把被害人梁某拉到旁边的草地上（第二现场），强行与被害人梁某发生了性关系。此时，原审被告人覃建华在旁边亲吻乱摸全某1,看到覃兆红把被害人梁某拉到旁边草地去，并非熟睡不醒。不久，原审被告人覃建华、覃兆红就地睡觉，被害人梁某、全某1趁机逃离。原审被告人覃建华、覃兆红睡醒后也先后逃离现场。
另查明，经鉴定被害人梁某的阴道分泌物、内裤上检出见人精子，检出混合斑基因型且涉案人员覃建华的血痕基因型在其中出现，不排除包含有覃兆红的血痕基因型。
2008年12月8日，原审被告人覃建华被公安机关抓获归案，于2009年3月25日被本院以强奸罪判处有期徒刑五年，服刑期间减刑一年五个月九天，于2012年6月28日刑满释放。
被害人梁某生于1988年7月16日，至2001年10月2日，其年龄十三岁二个月十八天。
覃兆红因强奸被害人梁某于2014年12月10日被本院以强奸罪判处有期徒刑12年，正在服刑。
原审再审认定上述事实的证据有：
1、被害人梁某陈述。其陈述案发当日凌晨，其与全某1、梁某某在上坡的地方被两个男人拉住，其分别在不同的地方被该两人奸淫的事实经过。
2、原审被告人覃建华供述。其供述案发当日凌晨，其与覃兆红在一坡顶拉住三个女妹仔，其将其中一个奸淫的事实经过。
3、证人全某1的证言。其证实案发当日，其与梁某、梁某某自横山屯走往大桥屯时被两个男青年追上，其被其中较高的一个亲吻，后在，其被矮的男青年拉过去坐，高的那个与梁某在一起等事实经过。
4、证人梁某某的证言。其证实案发当日，在坡上被两个男人抓住，将其与梁某、全某1拉到田间，其中高的男人抱全某1到另一个地方，矮的在原地压在梁某身上，其就跑回家等事实经过。
5、证人全某2、全某3、全某4的证言。证实案发前被害人梁某、全某1及梁某某路过横山屯及见到两个男青年的事实。
6、现场辨认笔录及照片。证实原审被告人覃建华奸淫被害人梁某的地点。
7、卫生院证明。证实被害人处女膜裂伤。
8、法医DNA检验鉴定书。证实被害人阴道分泌物、内裤检出混合斑基因型，原审被告人覃建华血痕基因型在其中出现。
9、归案经过材料。证实原审被告人覃建华于2008年12月8日被公安机关抓获。
10、梁某的详细信息材料。证实梁某被奸淫时未满十四周岁。
11、原审被告人覃建华的户籍证明。证实原审被告人覃建华的出生日期及住址等。
12、同案人覃兆红的供述。覃兆红共有八次供述，承认其和原审被告人覃建华晚上在公路上拦截了三个学生妹，有一个（梁某甲）乘机逃脱了后，原审被告人覃建华拉着肥点的学生妹（被害人梁某），覃兆红拉着一个瘦点学生妹（全某1），往公路边的田垌里走去，想强奸她们。覃兆红在全某1的哀求下，只摸了一下全某1的胸部，没有强奸。后来，覃兆红和原审被告人覃建华交换对象，覃兆红也强奸了肥点学生妹（被害人梁某）。
13、覃兆红辨认现场笔录，证实覃兆红案发现场基本情况。
原审法院再审后认为，一关于原审被告人覃建华与覃兆红是否预谋强奸妇女的问题。案发当夜时值中秋节季有月光，原审被告人覃建华与覃兆红看到前方有妇女行走，同意一起去“聊”她们，无人反对或者阻止，直到强奸得逞。说明两人对“聊”妇女的含义即为一同去强奸妇女的认识是一致的，正是共同的犯罪预谋。
二关于原审被告人覃建华与覃兆红是否在同一地点强奸妇女的问题。若单纯地以地域、距离划分的话，被害人梁某被强奸的现场分确实可以划分为二个现场；若以被害人梁某是如何到达的二个现场的过程看，被害人梁某是被原审被告人覃建华与覃兆红吓唬后被胁迫从第一现场到第二现场的，最终被覃兆红也强奸了以后才趋机得以逃脱的。因此，所谓的第二现场不过是第一现场的扩展、延伸而已，实质上还是二人在同一地点强奸妇女。
三关于原审被告人覃建华与覃兆红是否在同一时间强奸妇女的问题。同理，若单纯地以时间间隔划分的话，原审被告人强奸被害人梁某在先，覃兆红强奸被害人梁某在后，时间间隔有几十分钟；若以被害人梁某为什么先后被原审被告人覃建华、覃兆红两人强奸的结果看，这是原审被告人覃建华与覃兆红一同去“聊”妇女的必然结果。因为，覃兆红强奸全某1未得逞后，其并没有让妇女离去的言行，也没有主动离开妇女的行为，还想要达到其“聊”妇女的目的，继而也强奸了被害人梁某，这正是二人所共同预谋犯罪的必然结果,而且覃兆红拉被害人梁某去强奸时,原审被告人覃建华正在拥抱全某1，看到覃兆红把被害人梁某拉到旁边草地去，并非如其所辩解的熟睡状态，应当明知覃兆红拉被害人梁某去强奸的后果,且不阻止。所以，不能以间隔几十分钟，否认原审被告人覃建华与覃兆红在同一时间强奸妇女的事实。
综上所述，原审被告人覃建华与覃兆红有共同的犯罪预谋，有在同一地点、同一时间强奸被害人梁某的犯罪事实，构成轮奸，证据确凿，足以认定。由于被害人梁某还是不满十四周岁的未成年人，原审被告人覃建华也没有证明其无罪、罪轻，应当或者可以得到从轻、减轻或免除处罚的证据，其行为构成了强奸罪，公诉机关再审的意见成立。原审被告人覃建华强奸的幼女，触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的规定，依法应当从重处罚。对于原审被告人覃建华及其辩护人提出的关于原审被告人与覃兆红事前没有共同强奸的主观故意，二人不是在同一地点、同一较短时间强奸被害人梁某的观点，二人不构成轮奸的辩护意见，该院不予采纳。
由于原审时，覃兆红没有归案，无法认定原审被告人覃建华轮奸的事实，现有新的证据足以证明原审裁判不当，公诉机关抗诉理由成立，故对原审判决应予以改判。因此，改判并不是以覃兆红某成轮奸的判决来推定原审被告人覃建华也构成轮奸的，故对于原审被告人覃建华及其辩护人提出的关于不应该以覃兆红某成轮奸的判决来推定原审被告人覃建华也构成轮奸的主张和不应对原审改判的辩护意见，该院不予采纳。
根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度、认罪表现等，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第三款第（四）项、第二十五条第一款、第五十五第一款、第五十六条第一款、第五十八条的规定，判决如下：一、撤销本院（2009）柳城刑初字第49号刑事判决；二、原审被告人覃建华犯强奸罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。
覃建华上诉提出：其行为只构成强奸罪，但具备轮奸的情节，再审法院对其量刑过重。
辩护人的辩护意见认为：一、被害人梁某先后被再审上诉人覃建华与覃兆红强奸的事实并不是二人共同预谋犯罪的必然结果。二人共同预谋犯罪的合意是各自有各自的强奸目标，并不重叠。覃兆红是在四人去到第二现场后临时起意实施强奸，才造成了客观上被害人梁某先后被再审上诉人覃建华与覃兆红强奸的结果。
二、证人全某5的笔录陈述：“在被再审上诉人覃建华强奸被害人梁某结束后，四人计划与目的是步行去大埔柳某县城”。这证实：l、再审上诉人覃建华与覃兆红的强奸故意与行为在开始步行时都己结束。2、覃兆红在第二现场的强奸故意并不是第一犯罪现场的犯罪故意的延续，两个犯罪故意虽然性质相同但相互独立，且有较长一段时间的间隔。
三、没有充分的证据能够证实再审上诉人覃建华对覃兆红拉被害人梁某去强奸是明知的。
总之，再审一审没有充分的证据能够证实再审上诉人覃建华有轮奸的主观故意与行为，再审上诉人覃建华的行为不构成轮奸，应当改判。
广西壮族自治区柳州市人民检察院出庭意见认为：本案证据足以证实上诉人覃建华与覃兆红具有共同强奸的意思联络，不仅自己具有强奸被害人的故意，而且明知同伙也具有对被害人强行奸淫的故意，且对同一被害人先后实施奸淫行为，二人的行为完全符合轮奸的构成要件，应当认定为轮奸。故原审法院再审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审再审认定的事实相符，据以认定事实的证据均原审庭审举证、质证，内容真实客观。上诉人覃建华及其辩护人在二审期间未提出新的证据。故对原审再审认定事实和证据，本院予以确认。
本院对上诉人覃建华的上诉理由及辩护人的辩护意见作如下评判：上诉人在本案中否存在轮奸情形的问题。首先轮奸是指两名以上男子出于共同的奸淫意识，在同一段时间内，先后对同一名妇女轮流进行奸淫的行为。其次，轮奸必须同时具备以下条件：一是各行为人具有共同强奸的意思联络，不仅自己具有强奸被害人的故意，而且明知其他行为人也具有对被害人强行奸淫的故意；二是必须对同一被害人先后实施奸淫行为；三是各行为人与被害人发生性关系，均违背被害人意愿。对此原审法院再审判决中说理部分进行详尽阐述，本院予以确认，不再赘述。上诉人覃建华及其辩护人提出覃建华不构成轮奸的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人覃建华与覃兆红无视国家法律，违背妇女意志，采取暴力、胁迫手段强行轮流与幼女发生性关系，其行为均构成强奸罪，依法应当予以严惩。原审法院再审认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人覃建华提出上诉理由及辩护人的辩护意见经查不能成立，本院不予采纳。广西壮族自治区柳州市人民检察院的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持广西壮族自治区柳城县人民法院（2017）桂0222刑再1号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 邕
审判员 赖政权审判员蔡明
二〇一七年十一月二十日
书记员 徐 东 映
书记员 罗 晓 玲