四川省达州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）达中行终字第30号
上诉人（原审原告）蔡述宪，男，生于1967年1月12日，汉族，开江县新宁镇淙城街**号人，住开江县普安镇观音寨村*组。
委托代理人黄意邦，重庆市梁平县中心法律服务所法律工作者。
委托代理人彭会林，四川省开江县新宁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）开江县住房和城乡规划建设局。住所地开江县新宁镇镇新宁路***号。
法定代表人余耀明，该局局长。
委托代理人温彦平，男，生于1972年10月11日，汉族，住四川省开江县新宁镇淙城街15号，系开江县住房和城乡规划建设局职工。
委托代理人吴成俊，四川蜀江律师事务所律师。
上诉人蔡述宪因诉被上诉人开江县住房和城乡规划建设局建设行政处罚一案，不服开江县人民法院2015年5月11日作出的（2015）开江行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人蔡述宪，委托代理人黄意邦、彭会林，被上诉人开江县住房和城乡规划建设局的委托代理人温彦平、吴成俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，1994年原告蔡述宪农转非后成为开江县城镇居民，户籍所在地为开江县新宁镇淙城街89号。2000年12月30日原告蔡述宪的姑姑邬宗秀申请取得原开江县普安镇三洞桥村8组（现开江县普安镇观音寨村8组）耕地211平方米（其中道路留地112平方米）用于建房。2002年4月23日，原开江县建设局颁发了开城建2002字057号建设工程规划许可证，该许可证载明的建设单位是邬宗秀，建设项目名称是私人住宅，建设规模是397平方米（四层），附图及附件名称栏填写了：不得超出红线。2012年蔡述宪出资在该道路留地112平方米土地上搭建了建（构）筑物98平方米，并在2014年7月27日安装了地板砖和卷帘门，形成封闭式房屋，在里面从事餐饮经营。2014年7月29日开江县住房和城乡规划建设局发现原告蔡述宪违法搭建建（构）筑物后予以了立案，同日询问了原告蔡述宪，调查了证人夏泽和江孔彬，制作了现场勘验笔录，分别作出了开建（2014）停字411号责令停止施工通知书和开住拆（2014）停字411号限期拆除通知书，并于同日送达给原告蔡述宪。2014年8月1日被告开江县住房和城乡规划建设局向原告蔡述宪送达了开建（2014）罚告字223号行政处罚告知权利书。2014年8月4日原告蔡述宪提出听证申请，2014年8月19日被告开江县住房和城乡规划建设局组织了听证后，于2014年9月4日向原告蔡述宪作出并送达了开建（2014）罚223号建设行政处罚决定书，该决定书认定原告蔡述宪在开江县普安镇观音寨村8组未办理《建设工程规划许可证》的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，要求原告蔡述宪在收到决定书之日起五日内拆除占地98平方米土地上所有违法建（构）筑物。原告蔡述宪不服被告开江县住房和城乡规划建设局作出的该行政处罚决定书，向开江县人民政府申请行政复议，2014年12月22日开江县人民政府作出开府复字（2014）26号开江县人民政府行政复议书，维持了开江县住房和城乡规划建设局开建（2014）罚223号行政处罚决定。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、行政处罚的事实是否清楚，证据是否确实充分。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”。原开江县普安镇观音寨村8组的房屋其乡（镇）村居民用地建房申报表和建设工程规划许可证的户主及建设单位均是邬宗秀，该建设房屋与乡（镇）村居民用地建房申报表和建设工程规划许可证中的附图标明核准的住宅建房面积相符。原预留的道路留地没有在该397平方米建筑面积内。原告蔡述宪在原预留的道路留地112平方米上搭建的建（构）筑物，没有取得建设工程规划许可证。因此，被告开江县住房和城乡规划建设局认定原告蔡述宪违法建设的事实清楚、证据确实充分。原告蔡述宪诉称被告开江县住房和城乡规划建设局认定的事实与实际不符，其主张原审法院不予采纳。二、行政处罚的程序是否合法，是否是违背行政处罚先取证后处罚的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》及有关法律、法规的规定，开江县住房和城乡规划建设局具有对规划区范围内的违法建设进行查处的职权。本案中，开江县住房和城乡规划建设局接到举报后，依法立案和进行了调查取证，并向原告蔡述宪送达了责令其改正违法行为的《责令停止施工通知书》、《限期拆除通知书》，随后按照《中华人民共和国行政处罚法》的程序，告知其违法事实、拟作出处罚决定的内容以及相关权利等的《建设行政处罚告知权利书》，并依原告蔡述宪的申请举行了听证，在此基础上作出开建（2014）罚223号开江县建设行政处罚决定书。因此，开江县住房和城乡规划建设局作出的开建（2014）罚223号开江县建设行政处罚决定书的主体适格、程序合法。被告开江县住房和城乡规划建设局在同一天调查取证、同一天下达责令其改正违法行为的《责令停止施工通知书》和《限期拆除通知书》，是按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”的规定，在依据《中华人民共和国城乡规划法》拟对行政处罚当事人进行行政处罚前所进行的《责令停止施工通知书》和《限期拆除通知书》是对行政处罚当事人进行行政处罚前要求其改正违法行为的行政措施，其本身不是行政处罚。被告开江县住房和城乡规划建设局在作出开建（2014）罚223号建设行政处罚决定前，已依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”的规定，查明了原告蔡述宪违法建设的事实，故被告开江县住房和城乡规划建设局没有违反对行政处罚相对人进行行政处罚前先取证后处罚的规定。虽然同一天调查取证、同一天下达改正违法行为通知书存在一定的瑕疵，但该瑕疵并不足以引起撤销开建（2014）罚223号开江县建设行政处罚决定的法律效力。三、行政处罚适用法律是否正确。原告蔡述宪在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件，搭建（构）筑物，严重影响城市规划，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”和第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处工程造价百分之十以下的罚款”的规定，且原告蔡述宪不符合住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”的规定，故被告开江县住房和城乡规划建设局依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第六十四条规定要求原告蔡述宪在收到决定书之日起五日内拆除占地98平方米土地上所有违法建（构）筑物的行政处罚，适用法律正确。原告蔡述宪诉称被告开江县住房和城乡规划建设局适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第六十四条不恰当，原审法院不予采纳。综上所述，被告开江县住房和城乡规划建设局作出的开建（2014）罚223号建设行政处罚决定的行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，原告蔡述宪要求撤销被告开江县住房和城乡规划建设局2014年9月4日作出的开建（2014）罚223号建设行政处罚决定书的诉讼请求，证据不充分，理由不正当，原审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告蔡述宪要求撤销被告开江县住房和城乡规划建设局于2014年9月4日作出的开建（2014）罚223号开江县建设行政处罚决定书的诉讼请求。案件受理费100元，由原告蔡述宪负担。
宣判后，原审原告蔡述宪不服，提出上诉称：1、上诉人没有违法建设的事实，被上诉人开江县住房和城乡规划建设局认定其违建的事实不清。2、一审判决系2015年5月11日作出的（2015）开江行初字第2号行政判决，应当适用修订后2015年5月1日新的行政诉讼法。故，本案已经过行政复议，而一审法院未将应当列为本案共同被告的复议机关作为当事人，属程序违法。请求二审法院作出依法裁判。
二审庭审中，上诉人蔡述宪提供以下证据材料：
1、1991年8月25日蔡述宪《户口本》。证明蔡述宪曾系农村户籍。
2、开江县政府开江府报（1990）63号文件。证明蔡述宪系宝石水库移民。
3、《征用土地协议书》。证明本案所涉土地原系集体土地，2006年被国家征用。
4、《个体工商户核准通知书》。证明本案所涉房屋作为大家乐餐馆经营场所。
5、《经营场所使用证明》。证明大家乐餐馆地址位于开江县新宁镇城普大道久宏加油站对面，共有建筑面积99.8平方米，属蔡述宪、童德容共有。
6、2014年8月12日限期拆除通知书。证明开江县住房和城乡规划建设局认定蔡述宪违法搭建铁棚的时间，未具体确日期。
7、2014年7月27日住宿票和九层板送货单（大竹县）。证明蔡述宪没有在家。
经被上诉人开江县住房和城乡规划建设局质证认为：对证据1、2的真实性没有异议，但仅证明蔡述宪原系农村户口，后己转为城镇户口。认为证据3与本案没有关联性。对证据4、5的真实性无异议。对证据6的真实性无异议，但认为已明确了其违建时间。对证据7的真实性，不置可否，但被上诉人于7月29日对蔡述宪进行调查询问时，其本人在场。
经双方当事人举证、质证。本院对上诉人在二审中提供的证据认为：1、对上诉人提供1-7号证据的真实性，予以认定。1-5号证据，与本案关于上诉人是否存在违法建设的没有直接关系。6号证据，被上诉人于2014年8月12日作出开住拆（2014）414号限期拆除通知书，系对蔡述宪另一处（其三层住房则面三角形铁皮60平方米）搭建铁皮棚作出的行政决定与本案所涉搭建物的对象不同，因此该份证据与本案没有关联性。
被上诉人开江县住房和城乡规划建设局辩称：上诉人蔡述宪在开江县人民政府已经征收的土地上，未办理相关征地和建设手续修建建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定。，被上诉人作出的行政处罚程序合法，适用法律正确。故，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，被上诉人开江县住房和城乡规划建设局提供以下证据材料：
1、开城建2002字057号建设工程规划许可证（存根）。证明经批准，邬宗秀占地面积297平方米，并非397平方米；准建三层楼面，而非四层。
2、照片。
经上诉人质证认为：对被上诉人提供1、2号证据的真实性、合法性和关联性均无异议。
经双方当事人举证、质证。本院对被上诉人在二审中提供的证据认为：对被上诉人提供1-2号证据的真实性、合法性和关联性，予以认可。
经二审审理查明查明，2002年4月23日，开江县建设局颁发开城建2002字057号建设工程规划许可证，载明邬宗秀私人建住宅，建设规模297平方米（三层）。其余事实与一审判决查明事实一致。
本院认为，1、关于本案中“限期拆除”适用法律的问题。经查，被上诉人开江县住房和城乡规划建设局系依据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，对蔡述宪的违法建筑实施限期拆除。根据国务院法制办对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》答复，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为；以及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”规定；限期拆除不属行政处罚种类，不应当按照行政处罚程序进行行政执法。因此，开江县住房和城乡规划建设局依照行政处罚法的相关程序规定对蔡述宪的违法建筑进行强制拆除，属适用法律错误。2、关于复议机关应否作为本案当事人的问题。经查，本案一审的立案时间和开庭时间均系2015年5月1日前，原《中华人民共和国行政诉讼法》未规定应将复议机关列为行政诉讼共同被告。新《中华人民共和国行政诉讼法》2015年5月1日实施后，其第二十六规定经复议的案件，复议机关是被告；最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十六条规定，依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效。因此，本案虽在2015年5月1日后作出判决，但立案和开庭均系2015年5月1日前；依照修改前的行政诉讼法复议机关不应被列为。
综上所述，原审判决认定开江县住房和城乡规划建设局依据《中华人民共和国行政处罚法》相关程序规定作出行政行为不当，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条（二）项之规定，判决如下：
一、撤销开江县人民法院2015年5月11日作出的（2015）开江行初字第2号行政判决；
二、撤销开江县住房和城乡规划建设局2014年9月4日作出的开建（2014）罚223号行政处罚决定的行政行为。
第一、二审案件受理费各50.00元，由被上诉人开江县住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 月
审 判 员 刘永宣
代理审判员 旷章娟
二〇一五年九月九日
书 记 员 魏 鑫