江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第00952号
上诉人（原审原告）吴江市联发置业有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇鲈乡南路188号丽都朝北店铺。
法定代表人施建忠，董事长。
委托代理人徐飞，江苏剑桥人律师事务所律师。
委托代理人汪双春。
被上诉人（原审被告）朱卫忠。
上诉人吴江市联发置业有限公司因商品房销售合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第2268号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年10月18日，吴江市联发置业有限公司（以下简称联发公司）与朱卫忠签订《吴江市商品房买卖合同》，合同编号Y2011013220，约定朱卫忠向联发公司购买奥林清华三区第106幢1304号房，房屋价款977620元，其中首付293620元、按揭贷款684000元。合同约定若出卖人为买受人申请的按揭贷款提供了担保责任的，若买受人对银行的违约行为导致银行提前收回全部贷款，则买受人应在银行收回全部贷款后10天内向出卖人付清全部房款（包括出卖人代为向银行偿付的所有费用），否则出卖人有权单方面解除合同，在出卖人据此解除合同的情况下，买受人除应向出卖人支付出卖人代为向银行偿付的所有费用，还应向出卖人支付总房款的5%作为违约金。
2011年11月23日，朱卫忠作为借款人、中国银行股份有限公司吴江支行（以下简称中国银行）作为贷款人、联发公司作为保证人三方签订《个人一手住房贷款合同》，约定朱卫忠向中国银行贷款684000元用于向联发公司支付购房款，贷款期限20年，按月等额本息偿还贷款本息。联发公司提供阶段性连带责任保证，担保范围为全部债务，包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用等。同时约定如借款人未按期归还贷款本息，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部提前到期，并要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失。
贷款合同签订后，中国银行向朱卫忠发放了贷款，但朱卫忠截止至2014年8月，连续四期未能履行还贷义务。中国银行于2014年8月11日诉至原审法院，要求朱卫忠立即归还贷款本息65万余元并赔偿律师费损失40553元，要求联发公司对此承担连带清偿责任。联发公司收到诉状副本及证据材料后，于2014年9月23日主动向中国银行归还了朱卫忠结欠的贷款本息合计661684元，于2014年10月9日向中国银行支付诉讼费5582元、律师费6000元。中国银行收到款项后，于2014年10月17日向原审法院申请撤回起诉，并出具《贷款结清证明》，证明朱卫忠个人住房贷款684000元于2011年11月23日放贷，于2014年9月23日结清。
联发公司支付代偿款后，于2014年9月24日委托律师向朱卫忠发律师函，要求朱卫忠在十日内支付代偿款，否则将单方面解除合同，并要求朱卫忠承担总房款5%的违约金。
另查明，涉案房屋尚未办理交付手续。朱卫忠因对他人负有债务，其购买的奥林清华三区第106幢1304号房被原审法院于2014年7月24日预查封。
以上事实，有原审原告提供的吴江市商品房买卖合同、个人一手住房贷款合同、民事起诉状、进账单、转账支票存根、贷款还款凭证、贷款结清证明、诉讼费发票、律师费发票、民事裁定书、律师函及原审原告的当庭陈述等证据予以证实。
原审原告联发公司的诉讼请求为：解除双方签订的关于奥林清华三区第106幢1单元1304号房屋的《商品房买卖合同》，判令朱卫忠协助联发公司办理在苏州市吴江区住房和城乡建设局网签合同备案注销手续，判令朱卫忠向联发公司支付总房款5%的违约金48881元及代偿银行费用673266元，扣除违约金及代偿费用后，联发公司退还朱卫忠剩余的购房款，本案诉讼费用由朱卫忠承担。
原审法院认为，联发公司、朱卫忠与中国银行签订的个人一手住房贷款合同合法有效。朱卫忠通过首付293620元、按揭贷款684000元的方式支付了购房款，理应按住房贷款合同的约定按月偿还贷款本息，但朱卫忠连续四次未能履行还贷义务，导致贷款银行中国银行主张贷款本息全部提前到期，并要求联发公司对贷款本息、律师费、诉讼费承担连带清偿责任。联发公司依据住房贷款合同中担保条款的约定，按约承担了担保责任，代朱卫忠向中国银行代偿了贷款本息、律师费、诉讼费合计673266元，根据担保法的规定，有权向朱卫忠追偿，故原审法院对联发公司要求朱卫忠支付代偿银行费用673266元的诉讼请求，予以支持。
联发公司与朱卫忠之间的商品房买卖合同关系合法有效，系双方当事人的真实意思表示，双方应当按约全面履行自己的义务。联发公司代朱卫忠向银行偿付的所有费用后，朱卫忠未在十日内向联发公司付清的，联发公司有权解除合同，故原审法院对联发公司要求解除双方之间商品房买卖合同的诉讼请求，予以支持。根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；合同解除，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，联发公司已收取的由朱卫忠支付的购房款977620元，应返还朱卫忠。同时朱卫忠应向联发公司支付总房款的5%作为违约金，故原审法院对联发公司要求朱卫忠支付违约金48881元的诉讼请求，予以支持。
虽然联发公司向原审法院提起诉讼、要求解除合同前，原审法院对涉案房屋进行了预查封，但预查封是人民法院对朱卫忠尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产进行的一种预先限制性登记，只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的查封。基于预查封的上述特性，原审法院认为，预查封并不能限制商品房预售合同不能履行时，基于正当合理的理由予以解除。当商品房预售合同合法解除时，房屋不再是预查封的对象，需返还的购房款等成为预查封对象，故涉案房屋的预查封不影响联发公司行使解除合同的权利。
据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除吴江市联发置业有限公司与朱卫忠之间关于奥林清华三区第106幢1304号房的商品房买卖合同（合同编号Y2011013220），朱卫忠于本判决生效之日十日内协助联发公司办理到苏州市吴江区住房和城乡建设局办理网签合同备案注销手续。二、朱卫忠应于本判决生效之日起十日内给付吴江市联发置业有限公司代偿银行费用673266元、违约金48881元，合计722147元。三、吴江市联发置业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还朱卫忠购房款977620元。案件受理费减半收取6788元，由朱卫忠负担。
上诉人联发公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院遗漏上诉人一审请求，上诉人第三项诉讼请求要求扣除上诉人代被上诉人支付的贷款及违约金后，上诉人退还被上诉人剩余的房款，但原审法院并未处理此项诉讼请求；根据法律规定，上诉人与被上诉人之间互负的债务可行使法定抵销权，上诉人以提起诉讼的方式向被上诉人主张抵销权应得到法院的支持。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人朱卫忠未作答辩。
本院查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，联发公司与朱卫忠之间的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当按约全面履行自己的义务。根据双方合同约定，因朱卫忠未能按约归还银行贷款，联发公司代朱卫忠向银行偿付所有费用后，朱卫忠未在十日内向联发公司付清的，联发公司有权解除合同，并要求朱卫忠支付违约金。同时联发公司作为担保人代为偿还贷款相应费用后，可向主债务人朱卫忠追偿。故原审法院对联发公司要求朱卫忠支付代偿银行费用673266元及解除双方之间商品房买卖合同、朱卫忠支付违约金48881元的诉讼请求予以支持，并无不当。涉案房屋因朱卫忠对他人负有债务，由原审法院另案进行了预查封，但预查封是人民法院对朱卫忠尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产进行的一种预先限制性登记，只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的查封。本案中，涉案房屋未交付，亦未登记在朱卫忠名下，房屋的物权仍属于上诉人。双方签订商品房买卖合同后，朱卫忠经银行贷款付清房款后享有将涉案房屋登记在自己名下的请求权，法院对涉案房屋预查封，限制了上诉人对涉案房屋再行处分的权利，保全的是朱卫忠符合法律规定的不动产物权变动请求权能够顺利实现，该请求权是否成立、能否行使，应依据产生该请求权的基础法律关系。但预查封并不能改变产生该请求权的法律关系，同样也不能限制商品房买卖合同不能履行时，基于正当合理的理由予以解除。当上诉人联发公司基于合同约定，解除双方商品房买卖合同时，朱卫忠不再享有要求涉案房屋登记至自己名下的请求权，诉争房屋产权再办至朱卫忠名下已无可能，预查封措施所保全的请求权已无法实现。双方合同解除后，上诉人应当返还朱卫忠购房款977620元，是朱卫忠基于合同解除所享有的债权请求权，并非预查封保全所指向的要求将房屋登记至自己名下的请求权，因此在双方合同解除后，该款并不当然转化为预查封的对象。现因双方当事人互负债务，上诉人以诉讼形式通知朱卫忠主张抵销，朱卫忠在合理期间内亦未提出异议，故上诉人要求抵销的主张合法成立，原审法院将上诉人应返还被上诉人的购房款转化为预查封对象的认定缺乏法律依据，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第九十九条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第2268号民事判决第一项。
二、撤销苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第2268号民事判决第二项、第三项。
三、朱卫忠应给付吴江市联发置业有限公司代偿银行费用673266元、违约金48881元，合计722147元；吴江市联发置业有限公司应返还朱卫忠购房款977620元。上述款项折抵后，吴江市联发置业有限公司应返还朱卫忠255473元，于本判决生效后十日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13576元，减半收取为6788元，由朱卫忠负担；二审案件受理费13576元，由朱卫忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 孙 毅
代理审判员 黄学辉
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 闻 艺