江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2393号
上诉人（原审被告）南京保格利食品有限公司，住所地南京市雨花台区铁心桥街道马家店写字楼一层8号，实际经营地南京市鼓楼区江东北路305号滨江广场2幢11楼。
法定代表人钱建美，该公司总经理。
委托代理人赵世明，江苏博事达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵燕，女，汉族，1975年7月2日生。
上诉人南京保格利食品有限公司（以下简称保格利食品公司）与被上诉人赵燕追索劳动报酬、劳动合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人保格利食品公司的委托代理人赵世明、被上诉人赵燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，赵燕于2011年8月22日入职保格利食品公司，双方于2012年11月14日签订了劳动合同，约定合同期限为2013年1月1日至2013年12月31日，赵燕担任营业员工作，赵燕离职前十二个月的月平均工资为1837.46元。劳动合同中对“本合同的变更”约定为：涉及劳动者切身利益的条款内容或重大事项变更时，双方应当协商一致，以书面形式变更本合同。赵燕离职前工作地点是保格利食品公司公司湛江路店。2013年9月保格利食品公司决定关闭所有门店，通知赵燕至六合区专诸巷烨盛烟酒有限公司上班。2013年9月18日保格利食品公司关闭湛江路店，赵燕于当日离职。2013年9月22日保格利食品公司向赵燕送达《解除劳动关系通知书》，以赵燕连续旷工3天为由，通知其于2013年9月24日来保格利食品公司办理离职手续，否则将以严重违纪解除劳动关系。2013年10月16日，赵燕向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称雨花仲裁委）申请劳动仲裁，要求保格利食品公司：1.补缴2011年8、9月份的社会医疗保险。2.支付违法解除劳动合同赔偿金9881.85元；3.支付2013年9月份工资。2014年1月8日，赵燕以雨花仲裁委超出45天逾期未裁决申请终结仲裁审理，雨花仲裁委予以准许。后赵燕诉至原审法院要求保格利食品公司：1.补缴2011年8月至9月的社会医疗保险费。2.支付违法解除劳动合同赔偿金9881.85元（1976元／月×2.5个月×2倍）；3.支付2013年9月份工资1448.28元（1800元／月／21.75天×17.5天）；4.支付年休假未休之补偿金2482.76元（1800元／月／21.75天×10天×3倍）。
以上事实，有当事人陈述、仲裁决定书、劳动合同、解除劳动关系通知书、银行卡对账单等证据予以证实。
原审法院认为：订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同的内容。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一、关于赵燕要求保格利食品公司支付违法解除劳动合同赔偿金9881.85元的诉求，保格利食品公司以赵燕“严重违反用人单位规章制度，连续旷工3日”为由对赵燕作出开除处理的决定。现查明，赵燕的实际工作地点为保格利食品公司公司湛江路店，由于保格利食品公司关闭该门店，造成双方原履行的劳动合同内容（工作地点）发生重大变化，致使原劳动合同内容无法履行。基于此，保格利食品公司作为用人单位应当与赵燕进行协商，但保格利食品公司并没有履行先行协商的义务，而是采用直接变更赵燕工作地点的方式通知赵燕至其他门店工作，赵燕不愿意接受保格利食品公司此项调动安排，应属于双方未能就变更劳动合同内容达成协议，在此情况下作为用人单位可以采用提前三十天通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资后解除双方的劳动合同并支付相应经济补偿，但保格利食品公司却以赵燕违纪旷工为由对赵燕作开除处理，该决定显属违反了法律规定。依据劳动合同法规定，用人单位违法解除劳动合同的应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，经济补偿按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。赵燕在保格利食品公司的工作年限为二年又一个月不足，故经济补偿的计算年限应按照2.5个月标准，经查，赵燕离职前十二个月的平均工资为1837.46元／月，故赵燕主张违法解除劳动合同赔偿金应为9187.3元（1837.46元／月×2.5个月×2倍），保格利食品公司不同意支付违法解除劳动合同赔偿金的辩称原审法院不予采纳。二、关于赵燕请求支付2013年9月份工资1448.28元的诉求，因保格利食品公司对该诉求予以认可，故原审法院予以支持。三、关于赵燕请求补缴2011年8、9月份的社会医疗保险及年休假未休之补偿金的诉求，因缴纳社会保险与年休假未休之补偿金不属于法院审理范围，故原审法院对此不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第三十五条、第四十七条、第八十七条的规定，原审法院判决：一、保格利食品公司于判决生效之日起十五日内支付赵燕10635.58元（其中违法解除劳动合同赔偿金9187.3元、2013年9月份工资1448.28元）。二、驳回赵燕的其余诉讼请求。原审案件受理费10元，予以免收。
宣判后，保格利食品公司不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实错误。1.原审判决没有对保格利食品公司和江苏烨盛烟酒有限公司主体混同这一事实进行认定。原审中，保格利食品公司提交了授权委托书、房屋产权证明及婚姻证明、两公司营业执照和组织机构代码证、两公司的文化墙照片等证据，这些证据足以证明保格利食品公司和江苏烨盛烟酒有限公司实际上主体混同，但原审法院对此没有任何说理，也没有依法认定。2.原审法院仅认定了支持其判决思路的事实，没有认定案件全部事实。原审法院认定“涉及劳动者切身利益的条款内容或重大事项变更时，双方应协商一致，以书面方式变更本合同”，并据此认为保格利食品公司解除与赵燕的劳动关系属违法解除。首先，保格利食品公司安排赵燕到六合专储巷烨盛烟酒有限公司工作不属于涉及劳动者切身利益的条款内容或重大事项变更，而且湛江路店实际上属于江苏盛禾实业有限公司，门店悬挂的也是该公司的营业执照。尽管工作地点变更但仍属于南京市，尽管新工作地点比原工作地点稍远但交通便利发达，并不存在赵燕原审所述的路途遥远难以按时到达的情形。其次，双方劳动合同同时也约定了“根据公司的经营需要，在劳动合同期限内，乙方愿意服从甲方对其工作岗位的调整”。根据双方约定，可以看出保格利食品公司对赵燕调整工作地点、解除劳动合同均不违法，但原审法院对此没有依法认定。（二）原审法院适用法律错误。如上所述，保格利食品公司对赵燕调整工作地点、工作岗位符合双方劳动合同约定，也不属于赵燕提出的路途遥远难以按时到达的情形。原审法院认定保格利食品公司违法解除劳动合同没有事实依据，其适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条判决保格利食品公司向赵燕支付经济赔偿金属适用法律错误。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查明案件事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人赵燕辩称：保格利公司和江苏烨盛烟酒有限公司是相互独立的不同主体，赵燕原先在保格利食品公司湛江路店上班，保格利食品公司于2013年9月17日关闭了湛江路店，赵燕的工作地点不存在了。保格利食品公司没有与赵燕进行协商，直接发调令让赵燕去江苏烨盛烟酒有限公司的门店工作，赵燕没有接受，保格利食品公司就直接作出了开除通知，显然属于违法解除。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回保格利食品公司的上诉请求，维持原审判决。
本院审理期间，双方当事人均未提交新证据，亦对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，保格利食品公司与江苏烨盛烟酒有限公司虽在客观上存在一定的关联，但在法律上属于两个相互独立的主体。赵燕与保格利食品公司签订有劳动合同，双方存在劳动合同关系。保格利食品公司关闭门店，导致双方劳动合同无法继续履行。保格利食品公司要求赵燕去江苏烨盛烟酒有限公司的门店工作，不属于劳动合同中约定的对工作岗位的调整，而属劳动合同主体的变更。赵燕不同意去江苏烨盛烟酒有限公司的门店工作，属于双方对劳动合同主体变更未能达成一致意见。赵燕不去江苏烨盛烟酒有限公司门店上班的行为，不构成旷工。保格利食品公司以赵燕连续旷工3天、严重违纪为由，解除与赵燕的劳动合同关系，无事实和法律依据，属于违法解除劳动合同的行为。原审判决保格利食品公司支付赵燕违法解除劳动合同的经济赔偿金并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔玉文
审判员 毕艳红
审判员 孙 军
二〇一四年十一月二十七日
书记员 尹 琪