云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中环刑终字第4号
原公诉机关玉溪市红塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男。因本案于2013年10月28日被玉溪市红塔区森林公安局刑事拘留，同年11月29日被取保候审。
辩护人姚春波，云南溪南律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某某，男。因本案于2013年10月28日被玉溪市红塔区森林公安局刑事拘留，同年11月29日被取保候审。
云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人李某甲、谢某某犯非法占用农用地罪一案，于2014年4月10日作出（2014）玉红环刑初字第2号刑事判决。原审被告人李某甲、谢某某不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派检察员严康、林家宏出庭履行职务。上诉人谢某某、李某甲及其辩护人姚春波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认为，被告人李某甲、谢某某违反土地管理法规，非法占用林地25.45亩，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为均已触犯刑律，构成非法占用农用地罪。公诉机关对二被告人犯非法占用农用地罪的指控成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中所起作用相当，无明显主从之分，故本案不宜划分主从犯。二被告人到案后如实供述自已的罪行，可以从轻处罚。二被告人所提供的承包合同、看山协议补充说明、视频资料及照片等证据，不影响本案的定罪量刑，本院不予采纳；二被告人的辩护人关于二被告人没有主观上的犯罪故意而不构成非法占用农用地罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳；所提玉溪市玉林司法鉴定中心的鉴定结论存在重大疑问，不能作为本案的定案依据的辩护意见，因该鉴定结论系有资质的鉴定机构依法作出，且本案二被告人对该鉴定结论没有申请重新鉴定，故该份鉴定意见具备合法性、客观性、关联性，对该辩护意见本院不予采纳；二辩护人所提希望判处二被告人无罪的量刑意见，与庭审查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人李某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人谢某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。（二被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
上诉人李某甲、谢某某的上诉请求和理由一致，即：请求依法撤销原审判决，改判上诉人无罪。其主要理由：一、原判认定签订“协议”、“合同”的事实错误。二、上诉人事先不知道承包的土地涉及林地，主观上没有违反土地管理法规，非法占用林地的犯罪故意。三、马桥居委会的林权证载明，340多亩均为用材林，与鉴定结论载明的11.23亩经济林之间的矛盾是显而易见的。因此，鉴定结论不能排除合理怀疑，应当排除其证据效力。原判以上诉人（因鉴定费问题）放弃申请重新鉴定，而忽视存在的重大证据矛盾，认定鉴定结论合法有效，是错上加错。
上诉人李某甲的辩护人姚春波的辩护意见与李某甲的上诉请求及理由一致。
玉溪市人民检察院出庭检察员意见：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人李某甲、谢某某的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，玉溪市红塔区人民政府于2008年11月12日颁发的《林权证》载明了位于玉溪市红塔区春和街道办事处马桥居民委员会辖区内的公石洞山311.9亩林地所有权属于马桥村委会。2009年3月18日，红塔区春和镇人民政府作出的《关于马桥小组与马桥村委会“公石洞”山权属问题争议的回复》载明：“公石洞山的权属所有者应为马桥村委会集体所有。你组要回公石洞山的主张不成立。”2013年9月1日，谢某某与玉溪市红塔区春和街道办事处马桥居民委员会小组（以下简称马桥小组）先后签订了《看山协议》和《承包合同》，约定由马桥小组将公石洞山发包给谢某某经营管理15年。随后，被告人李某甲与谢某某约定共同合伙经营管理，并聘请工人用挖机对原有耕地和林地进行改造。9月3日，经马桥居委会干部劝阻后停工。9月4日，马桥小组派人口头通知李某甲、谢某某可以继续施工后，李某甲、谢某某又令工人继续开挖改造，造成林木和林地被毁损。玉溪市玉林司法鉴定中心的检验结果：“玉溪市红塔区森林公安局委托鉴定的玉溪市红塔区春和街道办事处马桥居委会公石洞山被破坏的林地面积为l.6966公顷（25.45亩）。按林种分为用材林面积0.9452公顷（14.22亩），经济林面积0.7484公顷（11.2亩）。现场原有地貌已经改变，原有地表植物已被破坏。主要树种为云南松、桉树、梨。”在案件侦办过程中，李某甲、谢某某到公石洞山栽了450株小树。
上述事实，有下列经一审当庭举证、质证的证据和二审当庭补充质证的《承包合同》在卷予以证实。
1、被告人李某甲（4次）、谢某某（4次）的供述。证实谢某某与马桥小组签订《看山协议》、《承包合同》后，与李某甲口头约定合伙经营公石洞山，由李某甲实际投资并聘请工人用挖机对公石洞山原有地表植被进行改造，9月3日，居委会的人阻止施工后已停止施工，随后马桥小组的人通知说可以继续施工，所以又继续施工。被挖的树有云南松、棕皮树、桉树及果树。9月底，李某甲、谢某某补种小树450株。
2、证人杨某甲、李某乙、聂某某的证言。证实2013年9月3日上午，看山人员姬某某电话报告说，有人在居委会的公石洞山用挖机挖树，就前去制止。10月4日，姬某某又电话报告说看山房被推到了，去现场查看时，发现房屋被推到了、地上的植被被全部挖掉了，被挖的树有云南松、棕皮树、桉树、果树等，大部分都砍成烧柴堆起来，当时还见马桥小组有60-70人在场。
3、证人杨某乙、杨某丙、杨某丁、杨某戊的证言。证实马桥小组与谢某某签订了《看山协议》、《承包合同》，协议中谢某某承诺看守好山地、树木、墓地及做好森林防火工作，村民及党员口头同意谢某某在看山过程中可以使用台地但不能砍伐树木，小组的人还到实地把以前耕种的范围和可以开挖的范围指给了谢某某、李某甲。
4、证人何某某、方某某的证言。证实李某甲请何某某用挖机去公石洞山改造山地，李某甲和谢某某指挥方某某挖梨树、桉树，9月下旬，马桥小组有40多人上山要求拆看山房。
5、证人姬某某的证言。证实2013年9月份的一天早上，其在地里干活时发现有人用挖机挖公石洞看山房旁边的果树，现场有谢某某、李某甲及马桥小组组长等人，其打电话告诉居委会的领导，居委会的领导上来劝阻后就停工了。第二天组干部上来后，挖机又动起来了，连果树、桉树一起挖，把地平整出来。
6、证人陈某某的证言。证实2013年9月中旬，李某甲曾告诉她，他和谢某某在公石洞山向马桥小组承包台山，准备叫挖机上去把山地整理出来。后来她上到公石洞山时，看见李某甲和谢某某两人在上面管理。
7、证人施某某的证言。证实李某甲叫其帮打几天工，其到马桥公石洞山时，见到周围的杂木被砍了一部分，地里的果树也被挖了一部分，其工作就是帮忙清理挖机所挖出来的树或树桩，锯、砍成柴堆起来。
8、《玉溪市玉林司法鉴定中心林地林木检验报告书》及现场照片。证实玉溪市红塔区森林公安局委托鉴定的玉溪市红塔区春和街道办事处马桥居委会公石洞山被破坏的林地面积为1.6966公顷（25.45亩）。其中，用材林面积0.9482公顷（14.22亩）；经济林面积0.7484公顷（11.23亩）。现场原有地貌已经改变，原有地表植物已被破坏。主要树种为云南松、桉树、梨。
9、现场勘验笔录及照片。证实民警实地勘验现场的情况。
10、辨认笔录及照片。证实李某甲、谢某某辨认犯罪现场的情况。
11、《林权证》、春和镇人民政府于2009年3月18日作出的《关于马桥小组与马桥村委会“公石洞”山权属问题争议的回复》、“土地权属界线协议书（草签）”等证据。证实“公石洞”山为马桥村委会集体所有，林地所有权权利人和森林、林木所有权权利人均为马桥村委会。
12、玉溪市红塔区林业局林政资源股出具的“证明”。证实没有任何单位和个人办理过公石洞山的林地征占用手续。
13、“户口证明”。证实李某甲、谢某某的个人身份信息。
14、接警笔录、到案经过。证实李某甲、谢某某的归案过程。
15、《看山协议》、《承包合同》。证实2013年9月1日，马桥小组将公石洞山山地发包给谢某某，承包期限15年，承包价合计15万元，由谢某某在承包地范围内自费修建房屋、水电设备，修缮公路，手续由谢某某自己办理等。
本院认为，2013年9月1日，马桥小组在明知其对“公石洞山”无所有权的情况下，擅自与谢某某签订《看山协议》、《承包合同》，将“公石洞山”发包并获利属违法行为。同年9月3日，马桥居委会相关负责人到“公石洞山”阻止谢某某、李某甲施工后，谢某某、李某甲明知“公石洞山”的所有权归属于马桥居委会，而且应当知道改变林地用途需要依法办理审批手续，但次日仍然违反土地管理法规，听从马桥小组的意见，指挥他人继续施工，非法占用耕地、林地数量较大且造成林地植被被严重破坏，其行为已构成非法占用农用地罪。所以，原判定罪准确，应当予以确认。由于本案二被告人系共同犯罪，其在共同犯罪中所起作用相当，无明显主从之分，所以原判未划分主从犯是正确的，也应当予以确认。由于二被告人到案后如实供述自已的罪行，并且在案发地补种了幼树，所以原判在量刑时给予其从轻处罚是正确的。因《玉溪市玉林司法鉴定中心林地林木检验报告书》是鉴定人实地勘验被破坏林地现场后，依据委托人提供的现场勘验笔录、《红塔区森林资源规划设计调查基本图》、《红塔区地形图》、《红塔区卫星影像图》等综合作出。该检验报告程序合法、内容客观真实，所以应当予以采信。谢某某、李某甲上诉都以主观上没有犯罪的故意、施工行为没有违法性、鉴定意见不具备客观性、合法性为主要理由，要求撤销原判并改判其无罪。因其上诉理由与查明的事实不符，其请求不符合法律规定，所以不应当予以支持。李某甲的辩护人关于鉴定结论存在重大疑问，不能作为本案的定案依据和关于被告人没有犯罪故意和非法行为而不构成非法占用农用地罪的辩护意见，因与庭审查明的事实不符，不应当予以采纳。玉溪市人民检察院出庭检察员的意见正确，应当予以支持。综上所述，原判决定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘万江
审 判 员 范兴林
代理审判员 周子钰
二〇一四年六月二十日
书 记 员 罗志芳