河南省延津县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）延刑重初字第8号
公诉机关延津县人民检察院。
被告人张凤田，男，原任延津县马庄乡政府正科级协理员，住延津县。因犯非法拘禁罪，于2005年11月7日被延津县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因生产、销售伪劣产品犯罪，于2009年9月7日被延津县人民检察院相对不起诉。因涉嫌合同诈骗，于2013年7月5日被延津县人民检察院存疑不起诉。因涉嫌非法转让土地使用权犯罪，2013年7月5日经延津县人民检察院批准，于同日被延津县公安局执行逮捕。
辩护人曹晓云、任同志，河南中原法汇律师事务所律师。
延津县人民检察院以延检刑诉（2014）32号起诉书指控被告人张凤田犯非法转让土地使用权罪、寻衅滋事罪、诈骗罪，于2014年3月7日向本院提起公诉。本院受理后，于2014年5月12日以诈骗罪判处被告人张凤田有期徒刑二年，并处罚金20000元。延津县人民检察院于2014年5月15日向新乡市中级人民法院提出抗诉。被告人张凤田不服，于2014年5月16日提起上诉。新乡市中级人民法院于2014年8月28日以（2014）新中刑二终字第84号刑事裁定书以原判认定事实不清为由，撤销延津县人民法院（2014）延刑初字第67号刑事判决，发回延津县人民法院重新审判。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。延津县人民检察院检察员安新生、常建党出庭支持公诉。被告人张凤田及其辩护人曹晓云、任同志到庭参加诉讼。现已审理终结。
延津县人民检察院指控：
（一）非法转上土地使用权罪
2004年11月7日，被告人张凤田作为新乡市延雪粮油加工有限责任公司实际控制人，以牟利为目的，违反《中华人民共和国土地法实施细则》、《划拨土地使用权管理暂行办法》等土地管理法规，将新乡市延雪粮油加工有限责任公司无偿取得的两处国有和集团土地共计19648.12平方米（29.47亩）以1323165.2元（南厂土地作价1098165.20元，北厂土地作价225000元）的价格以股权转让的形式让给张某甲等人，从中非法获利。
（二）寻衅滋事罪
被告人张凤田在明知乡政府准备将新乡市延雪粮油加工有限责任公司老院土地及房屋整体拍卖的情况下，出于泄私愤的目的，2011年8月将临街房屋转让给麻某甲。被告人张凤田隐瞒临街房已转让给麻某甲的事实，于2011年12月，在马庄乡政府的鉴证下，新乡市延雪粮油加工有限责任公司、张凤田与原屯村村民签订土地及房屋转让协议书，并收取原屯村村民购房款115万元。继而造成麻某甲在收到回房款115万元之后，既不退房亦不退钱、原屯村村民上访的状况。给马庄乡政府造成了23万元的重大经济损失，严重破坏了社会秩序。
（三）诈骗罪
2011年9月份，张凤田以为麻某甲向农行要新乡市延雪粮油加工有限责任公司抵押到农行的他项权证书需给人送礼为由，骗取麻某甲34000元现金。随后，张凤田将早已掌握在自己手中的他项权利证书给了麻某甲。
针对上述指控，公诉机关提交了被告人户籍信息、前科证明、刑事判决书、工商档案、股东转让协议、他项权利证书等书证；证人姬某某、张某甲等人证言；被告人张凤田的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人张凤田的行为应当以非法转让土地使用权罪、寻衅滋事罪、诈骗罪追究其刑事责任。
被告人张凤田对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，称公诉机关指控三项罪名均不属实，非法转让土地使用权罪是在2004年由当时的县长和乡里的书记安排的他接洽的项目，根本不存在土地买卖，他作为副乡长是个承上启下的作用。寻衅滋事罪，临街房和老院当时是乡里决定一起公开拍卖的，他也同意拍卖，麻某甲也报名参加拍卖，麻某甲说肯定能拍卖到，他就把房给麻某甲了。而且钱是乡里打给麻某甲的，根本没有经过他的手。诈骗罪，房都给麻某甲了，房产证也在银行抵押，他没有骗麻某甲的钱。
辩护人辩称：起诉书指控被告人涉嫌非法转让土地使用权罪，依法不能成立，涉案土地的使用权始终在新乡市延雪粮油加工有限公司手中，不存在发生转让的客观事实；被告人的行为不构成寻衅滋事罪，被告人不具有主观动机，不存在随意占有公司财物的行为，麻某甲拿到115万元后，既不退房亦不退钱，与张凤田之间没有任何关系，且与原屯村村民上访没有关系；起诉书指控被告人犯诈骗罪事实不清，证据不足。
经审理查明：
（一）非法转上土地使用权罪
2004年11月7日，被告人张凤田作为新乡市延雪粮油加工有限责任公司实际控制人，以牟利为目的，违反《中华人民共和国土地法实施细则》、《划拨土地使用权管理暂行办法》等土地管理法规，将新乡市延雪粮油加工有限责任公司无偿取得的两处国有和集团土地共计19648.12平方米（29.47亩）以1323165.2元（南厂土地作价1098165.20元，北厂土地作价225000元）的价格以股权转让的形式让给张某甲等人，从中非法获利。
1、被告人张凤田供述证明他和张某甲商谈并对有关资产审核后，商定对延雪粮油加工有限公司整体收购，债权债务由张某甲负责，后来张某甲与延雪公司签订了转让协议，张某甲负责延雪公司的所有债务，延雪公司的所有资产归张某甲所有，其中延雪公司的南院土地作价1098165.2元和北院土地作价225000元整体转让给张某甲。
2、证人证言
1）证人姬某某证言证明他系新乡市延雪粮油加工有限责任公司的法人代表，他在2002年因为和张凤田吵了一架，就离开公司不干了，在他离开后就没有任何人给他打过电话，在改为新乡市延雪粮油加工有限责任公司的时候，所有股东都没有往里边投钱，还是厂里的原班人马，改制只是换了厂名字，每个股东也只是挂了一个空名，实际上也不承担什么债权债务，也从未进行过分红，在2004年公司卖给北京的张某甲之前他一点儿也不知道，最后让他签名的时候他才知道是卖了。
2）证人张某甲证言证明2004年夏天他准备开展加工面粉的新业务就来到延津，看到延津县延雪粮油加工有限公司，他就去厂里看，有一个姓荆的在厂里，他就将电话留给姓荆的，到晚上张凤田给他打电话，说厂是张凤田的，如果想合作可以具体详谈，第二天和张凤田见面，经过协商由他以承债式收购延津县延雪粮油加工有限公司，即延雪公司的所有的债权债务资产全部以现金的形式收购，两个厂的土地作价1098165.2元和225000元抵了公司的债务。另证明在谈判的时候，他没有见过姬某某，所有的事情都是张凤田和他谈的。
3）证人冯某某证言证明，2000年马庄乡第二粮油厂改制为新乡市延雪粮油加工有限责任公司，也就是光改个名，其他啥都没有动，厂长就是姬某某，厂里有啥事都是让张凤田和姬某某商量，姬某某是张凤田的姐夫，算是他们家族的事，他只是拿个工资。
4）证人赵某某证言证明，他到延雪公司任会计时前任会计没有和他办理交接手续，他也没有接到前任会计留下的任何会计资料，只是说让他当公司会计，实际上他就是制一下会计凭证，也不记账，凭证制好后我交给张凤田的妻子汪俊梅，其他也不让他管事，延雪公司的法人代表是姬某某，但姬某某经常不在公司，他当时负责公司的销售，经常在外，延雪公司的实际控制人是张凤田，公司的一切事都是张凤田说了算。
5）证人原某甲证言证明，改制后公司是张凤田负责全面工作，冯某某是会计，姬某某负责销售，公司的大事都是张凤田负责，大家都听他的。
6）证人张某乙、常某某证言证明面粉厂是张凤田当家。
7）证人李某甲、丰某某、张某丙证言证明，延雪公司占的地是集体性质的土地，并证明延雪公司是由张凤田和姬某某负责的。
8）证人张某丁证言证明，在和张某甲就新乡市延雪粮油加工有限责任公司转卖时主要是由张凤田和张某甲谈判。
3、新乡市延雪粮油加工有限责任公司股东协议证明，2004年12月14日下午17时在延津县延津宾馆205房召开新乡市延雪粮油加工有限责任公司的股东会，参加人为公司新股东姬某某，张某庚及所有的老股东共同的委托人张凤田，北京北方良益谷物技术开发有限公司代表张某甲，北京佳嘉禾面粉有限公司代表李某乙，形成以下决议：
1）同意共同承担的债务共计7421917.53元。
2）同意2004年11月30日前公司所欠全部利息由张凤田承担，2004年12月1日后所发生的利息由公司承担。
3）公司拥有的资产共计7244362.82元，其中土地（南院）作价1098165.2元，土地（北院）作价225000元。
4、土地登记审批表等书证证明，新乡市延雪粮油加工有限责任公司老厂及新厂的土地均为集体所有。
5、延津县人民法院（2005）延刑初字第242号刑事判决书证明，郑某某于2005年11月7日因非法拘禁罪被判处有期徒刑一年缓刑一年。
6、公司2000年、2002年、2003年章程证实公司股东情况，及无乡政府土地入股。
（二）诈骗罪
2011年9月份，张凤田以为麻某甲向农行要新乡市延雪粮油加工有限责任公司抵押到农行的他项权证书需给人送礼为由，骗取麻某甲34000元现金。随后，张凤田将早已掌握在自己手中的他项权利证书给了麻某甲。
1、被告人张凤田的供述可以证明他将房屋转让给麻某甲后给过麻某甲一份他项权证书。
2、被害人麻某甲的陈述可以证明：2011年他从张凤田及晋兰广手里购买过位于马庄乡西头路南原延津县第二粮油厂临街处的临街房。他和张凤田、晋兰广三人在张凤田家中签了“房产使用权转让协议”。当时谈的是连房带地。协议上明确规定南北长24米，房屋总共只18米深，当时说的是房后还带6米的院子。在张凤田家中签过协议之后，他也把款付清了，问张凤田后边厂区的土地咋弄。张凤田说后边的土地是张某甲的，让他找张某甲协商。他当时不认识张某甲，张凤田给他联系了荆信用，让荆信用帮忙找张某甲，后来和张某甲商量好之后，他通过银行给张某甲汇过去230000元钱，算是后边这块土地的钱。但张某甲一直没有给他土地证，后来又通过银行把钱给他退回来了。最后张凤田给他说这片土地和房屋的土地证和房产证都在延津房产所押着，张凤田想法给他弄出来，让他拿七、八万元。后来他也没有那么多钱，就给了张凤田34000元。在延津县城人民路张凤田家门口，他把钱给了张凤田。张凤田说给农行领导送礼，回来就把证给他了。结果停了大约一、两天，张凤田给他打电话说证拿出来了。俺俩在马庄街里见的面。张凤田给了他一份他项权证书。
3、证人证言
1）证人屈某某的证言可以证明：麻某甲买原马庄乡第二粮油厂门市房他从一开始都参与这件事了，当时他在里边投的有钱。一开始张凤田就没有提到房产证等证件的事，只给他们提供了张凤田和原马庄乡第二粮油厂签订的建房协议。后来他们听说可能有证，就找张凤田。张凤田说有房产证和土地证，都在房产所放着。麻某甲就找张凤田让把证件拿出来。后来麻某甲说已经打听清楚了，原马庄乡第二粮油厂的房产证和土地证都在延津县房产所押着，房屋另外又办理了他项权证书，在延津县农行抵押着，要想拿出房产证和土地证必须先把农行的他项权证书拿出来，然后到房产所才能把房产证和土地证拿出来。麻某甲给他说他项权证书委托张凤田办理。张凤田对麻某甲说需要花钱送礼。他说那花呗，当时麻某甲也没有说要多少钱，他也没有给麻某甲钱。后来过了一段时间，麻某甲到延津县城来，到他家后给了他这本房屋他项权证书。当时麻某甲给他说拿这本房屋他项权证书花了三、四万元钱，钱给张凤田了。
2）证人麻某乙的证言可以证明：关于麻某甲购买原延津县第二粮油厂临街房的情况他了解一些情况。麻某甲把房子买下来之后又卖给其他人，麻某甲让他帮忙从买房户手中收过款。在麻某甲和张凤田签过房屋转让协议之后，有一天麻某甲给他打电话说临街房的他项权证书在农行押着，麻某甲和张凤田说好了由张凤田去农行找人把房屋和土地的他项权证书拿出来，让他找八万元钱，这些钱是给张凤田让张凤田去农行活动把他项权证书拿出来。他当时答应了，就去筹钱。结果一时筹不到这么多钱，他从买房户（具体是谁记不清了）手里要了三万，另外他手里有五千，一共筹了三万五千元。他就给麻某甲打电话说只筹了这么多。麻某甲说有多少算多少吧。然后，麻某甲就开车到马庄找他把钱拿走了。他给过麻某甲钱之后没几天，麻某甲给他说他项权证书拿来了，并让他看了一下。麻某甲说三万五千元钱给张凤田了，张凤田把证书拿出来了。
3）证人姚某某的证言可以证明：具体时间他记不清了，2011年2、3月份乡里准备对原延津县第二粮油厂临街房和土地进行整体拍卖时，乡里一直协助延雪公司从延津县农行准备把原来延雪公司贷款时抵押到农行的土地他项权证书要回来，这个过程持续了几个月的时间，他项权证书一直拿不出来。在这个过程中有一天，麻某甲和常兴集村的杨某某一块到他办公室去问拍卖的事办得咋样了。他说正办理。麻某甲说房屋和土地的他项权证书已经拿出来了。他当时不相信，因为当时乡里正协助延雪公司和农行协商拿他项权证书，而且延雪公司已经向农行交纳了原延雪公司欠农行利息55000元。麻某甲见他不相信，就从身上拿出了一本绿皮的他项权证书让他看。他一看确实是原延津县第二粮油厂房屋和土地的他项权证书，就问麻某甲是从什么地方拿到这份他项权证书的，麻某甲说他花了几万元钱托人从市里弄出来的。钱没有说具体数额，只是说花了几万。
4）证人杨某某的证言可以证明：他记得麻某甲从张凤田手里买过房之后，麻某甲给他说过张凤田给了麻某甲一份他项权证书，因为这份他项权证书还给了张凤田一些喝酒钱，具体麻某甲说给了张凤田多少钱，时间长了，他记不清了。后来麻某甲说已经给乡人大主席姚培相说过了他项权证书已经拿到手了，但姚培相不相信，麻某甲让他一块儿到乡里找姚培相让姚某某看他项权证书。他就和麻某甲一块去了。见到姚培相之后，麻某甲拿出了他项权证书让姚培相看。他也是这时才见到的。
4、屈某某提供的他项权证书（复印件）与被害人陈述及相关证人证言相互印证。
5、农行承兑手续与证人王某某、原某乙的证言可以证明：新乡市延雪粮油加工有限公司曾在延津县农行办理过抵押贷款，且已还清，后来抵押物他项权证书下落不明。
6、书证
1）他项权利证书复印件
2）农行承兑手续证明金额100万（保证金40万元，房产抵押60万元，押有他项权证书），期间6个月，出票时间2002年10月19日，到期日2003年4月19日。2003年4月21日农行从新乡市延雪粮油加工有限责任公司帐户划走100万元。此笔承兑权利义务结清。他项权证书是谁拿走无相关书证。
3）贷款60万元的手续证明2002年10月31日，新乡市延雪粮油加工有限责任公司从延津县农行申请扶贫贴息贷款一笔，金额60万元，时间一年，以机器设备作抵押。2005年9月，新乡市延雪粮油加工有限责任公司将本金还清，2011年11月1日，新乡市延雪粮油加工有限责任公司还贷款利息53172元，农行出具本息两清证明。
4）撤销不诉决定书
证明2014年3月6日延津县人民检察院以证据发生变化为由撤销延检刑不诉（2013）10号不起诉决定书。
本院认为，被告人张凤田以牟取利益为目的，违反《中华人民共和国土地法实施细则》等土地管理法规，非法转让土地，其行为已构成非法转让土地使用权罪。延津县人民检察院指控的罪名成立。被告人及其辩护人的辩护意见，经查，在和张某甲谈判时主要由张凤田来谈判，法定代表人姬某某根本不知情，且又有证人张某甲等人证言及股东协议予以印证，足以认定张凤田系新乡市延雪粮油加工有限责任公司实际控制人，在股东协议及股权转让协议达成后，延雪公司及土地使用权已经发生转移，所以被告人及其辩护人的辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。
被告人张凤田以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒事实真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。延津县人民检察院指控的罪名成立。被告人及辩护人的辩解，经查，被告人关于他项权利证书的供述与被害人的陈述、证人证言、物证、书证形成一个完整的证据链，足以证明公诉机关指控的诈骗罪成立，所以，被告人及其辩护人的辩解理由不充分，本院不予采纳。
对公诉机关指控的寻衅滋事罪名，认为被告人张凤田将其与晋兰广共有的临街房以1005000元的价格卖给麻某甲，双方签订了房屋转让协议书，支付了相应的房款，并出具了收款凭据，并无不当。尽管张凤田事后向乡政府主要领导一再表示本人的七间临街房不是卖给麻某甲了，而是抵押，但根据张凤田的供述和麻某甲的证言，以及马庄乡政府出具的情况说明可证实马庄乡政府对张凤田、晋兰广已将其临街房的转让给麻某甲的事实是明知的。乡政府基于原屯村民信访并愿意出170万元购买该房地产的因素，主动找张凤田，让其说服麻某甲退房，继而将房卖给原屯村民。在乡政府只出115万元的情况下，被告人张凤田为促成退房，自愿补贴给麻某甲2万元。在此基础上，乡政府主持张凤田又与原屯村民签订了房屋转让合同，并将原屯村民交到乡政府的170万元中的115万元直接打到麻某甲的银行账户上。上述事实足以证实，被告人张凤田主观上没有寻衅滋事的犯罪故意，客观上也未实施寻衅滋事的行为。故公诉机关指控被告人张凤田的行为构成寻衅滋事罪的证据不足，指控的罪名不成立。被告人张凤田及其辩护人关于张凤田的行为构不成寻衅滋事罪的辩护意见，理由充分，本院予以采纳。被告人张凤田一人犯数罪，应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张凤田犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金70000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；合并后，决定执行有期徒刑五年，并处罚金90000元。
（罚金限判决生效后十日内缴纳）
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2013年7月5日起至2018年7月4日止。）
二、追缴被告人张凤田非法所得。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 许英杰
审判员 裴跃华
审判员 邵明月
二〇一四年十二月十二日
书记员 丰振华