浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第423号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州兆隆品牌管理有限公司。
法定代表人：倪艳彬。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江众康药店有限公司。
法定代表人：王伟利。
上诉人杭州兆隆品牌管理有限公司（以下简称兆隆公司）因与被上诉人浙江众康药店有限公司（以下简称众康公司）合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱半商初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月12日，众康公司作为甲方，兆隆公司作为乙方，双方签订《一品卓雅药妆特许加盟协议书》一份，该协议第一条约定，甲方负责给乙方提供杭州市莫干山路326号一楼窗口处占地面积10平方米的经营面积作为与乙方联营《一品卓雅药妆馆》所引进国内外化妆品品牌的经营场地，负责创造良好的经营环境及营业税、工商管理费、水电费等相关费用的支出；双方合作方式为联营合作，甲方从药妆馆整体实际营业额中提取12%作为收益，在重要节假日大型降价促销时双方可另行协商。甲方须在签约后5日内向乙方支付装修及柜台保证金2万元，货品保证金3万元整；经协商双方决定由甲方负责收银，双方销售结算方式为现金结算，结算周期为月结算，时间为每月15日结算上月销售额。第一条约定，常规的推广促销，由乙方负责策划，甲方配合执行；国家法定节假日、甲方店庆时，甲乙双方制定的整体大型促销活动方案，双方应予以积极配合，优惠折让部分双方各承担50%；乙方负责提供1-2名美容顾问的培训费用及工资，乙方负责提供柜台制作装修与皮肤检测设备。第四条约定，本合同有效期叁年，自2011年4月12日起至2014年4月11日止。第五条约定，因违约导致合同终止，违约方向对方赔偿金，违约金额根据未能继续履行的期限（按月）计算，6个月以下赔偿2万元，6个月以上（含6个月）每月�偿3500元，超过12个月的情况下每月赔偿4000元。如甲方单方终止本协议，还应根据乙方出具的发票另行向乙方赔偿产品陈列柜制作费及已经投入的广告宣传费用等。补充协议条款约定，1，合同期满或乙方单方面终止合同后需全额退还甲方伍万保证金。2，每年年终按销售额3%给予甲方年终分红。3，装修费用预算，柜台12-1**长，每米2000元，约24000-28000元，其它预算，会员积分收银系统10000元，货品价值4-6万元。2008年6月9日，杭州市拱墅区商业总公司（甲方）与杭州信义坊温泉有限公司（乙方）签订房屋租赁合同一份，约定甲方将拱墅区莫干山路326号、328-1号的房屋出租给乙方，租赁期从2008年6月10日起至2018年12月9日。2012年7月10日，杭州信义坊温泉有限公司（甲方）与杭州祐驿站便利连锁发展有限公司（乙方）签订房屋租赁合同一份，约定甲方将其拥有合法出租权的位于�干山路328-1号一楼营业房出租给乙方使用，租赁期为2012年7月10日至2014年12月27日。2012年7月9日，众康公司向兆隆公司发《要求解除一品卓雅药妆馆特许加盟协议书的函》，载明，双方于2011年5月4日签订了“加盟协议”，其中第三条第4款约定，你方负责提供1-2名美容顾问的培训费用及工资。但你方美容顾问只来了四个月后，在2011年9月份后就不来上班。因没有美容顾问就没有正常的营业收入，加盟协议就不能继续履行。为此特发函要求解除双方签订的加盟协议。2013年4月24日，众康公司再次发函至兆隆公司，载明，贵司与我司于2011年4月12日签订《一品卓雅药妆馆特许加盟协议书》，协议签订后，我司已经按照合同约定履行了己方全部义务，合作之初，双方合作较为顺利。2011年9月份之后，贵司招聘的美容顾问无故离职，我司曾多次要求贵司继续招聘美容顾问负责产品销售事宜，并愿意为招聘工作提供协助，但是贵司未予回复，也未招聘美容顾问。因无美容顾问销售产品，销售业绩并不乐观，为此，我司曾于2012年7月9日向贵司发函（《要求解除一品卓雅药妆馆特许加盟协议书的函》），要求解除协议。贵司收到通知函后，我司曾多次要求贵司就如何处理剩余产品及退还伍万元保证金一事进行磋商，虽然贵司也派人对剩余产品进行了盘点，但时至今日，贵司仍未就如何处理协议相关事宜给予明确答复。贵司不招聘美容顾问以及消极处理双方合作事宜的行为，已经导致协议目的无法实现。现我司再次函告贵司，双方于2011年4月12日签订《一品卓雅药妆馆特许加盟协议》正式解除，并要求贵司于2013年4月30日前退还伍万元保证金，处理协议解除后相关事宜。另查明，截止2013年8月8日止，在《一品卓雅药妆馆特许加盟协议》下，众康公司共�售药妆产品总金额为24678.1元，库存金额为56110.8元。众康公司向兆隆公司已支付货款16293.6元（扣除垫运费900元、广告费1500元、人员工资1000元，实际打款金额为12893.6元。）
原审法院审理认为：众康公司、兆隆公司双方于2011年4月12日签订的《一品卓雅药妆馆特许加盟协议书》合法有效，双方均应全面、诚信履行。众康公司认为该协议已解除，兆隆公司虽对协议的解除时间与众康公司意见不一致，但对解除该协议的事实没有异议，视为同意解除该协议，故原审法院确认解除该协议。本案焦点有以下几点：第一，在美容顾问离职后兆隆公司是否需要再派美容顾问至众康公司处负责药妆销售？兆隆公司认为，兆隆公司提供的《加盟协议书》第3页下方兆隆公司法定代表人手写部分，可以与2011年12月29日众康公司从货款中代扣人员工资1000元相互印证。故兆隆公司无须再派美容顾问至众康公司。而众康公司则对兆隆公司提供的《加盟协议书》第3页下方兆隆公司法定代表人手写部分不予认可。原审法院认为，关于《加盟协议书》第3页下方兆隆公司法定代表人手写部分，从书面形式看，这部分内容没有众康公司的确认。从代扣人员工资情况看，也只代扣过一次，没有连续性。且2012年7月9日众康公司发函至兆隆公司，就反映“你方美容顾问只来了四个月后，在2011年9月份后就不来上班。因没有美容顾问就没有正常的营业收入，加盟协议就不能继续履行。”时，众康公司并没有提出任何异议。另，从双方签订的协议来看，众康公司的主要义务在于提供场地，兆隆公司的主要义务在于提供产品并负责销售。故原审法院认为，兆隆公司没有充分的证据能够证明其在美容顾问离职后无须再派驻美容顾问至众康公司负责销售。第二，众康公司有无违约行为？原审法院认为，合同约定众康公司负责给兆隆公司提供杭州市莫干山路326号一楼窗口处占地面积10平方米的经营面积作为与兆隆公司联营的经营场地，众康公司未经兆隆公司同意，擅自变更经营场地，违反了合同约定。合同履行过程中，众康公司虽沟通过销售人员的事宜，但并未就变更经营场地事宜与兆隆公司进行协商。众康公司认为缩小经营面积、改变店铺门面，并不影响双方之间的合作的抗辩意见，原审法院不予采信。第三，关于众康公司要求兆隆公司返还50000元保证金的诉求，原审法院认为，双方在庭审中均认为双方签订的《加盟协议书》已经解除，故众康公司要求兆隆公司返还保证金50000元的诉求，原审法院予以支持。第四，兆隆公司的诉求，原审法院认为，双方均确认销售总金额为24678.1元，众康药店已返还兆隆公司销售货款16293.6元，尚欠销售货款5423.12元，目前尚有金额56110.8元的药妆产品在众康公司。兆隆公司要求众康药店支付柜台损失30900元，原审法院认为，协议书约定预算为24000至28000元，兆隆公司无法出具相应的发票。根据协议书约定，众康公司所交的保证金中有20000元是装修及柜台保证金。综合考虑柜台的预算、双方的过错程度、协议的履行期限等酌情确定众康公司赔偿兆隆公司柜台损失10000元。关于货品损失，众康药店认为56110.8元包含了货品的利润部分，应扣除利润，以货品的成本部分才能够作为计算损失的依据。而兆隆公司认为如果货品能够得到及时销售，就会产生利益，这个就应该成为计算损失的依据。同意货品损失额的计算扣除12%收益的部分。原审法院认为，双方签订合作协议后，均应全面、诚信履行，即使合作中发生争议，也应诚信沟通，尽可能避免不必要的损失。就本案库存商品，根据�方庭审陈述，因保质期而已不能正常销售。众康公司作为案涉库存商品的实际控制人，兆隆公司作为所有权人，明知产品可能存在的过期风险，却消极地处理相关事宜，双方均存在过错。综合考虑案涉库存商品成本、双方过错等因素，酌情确定众康公司赔偿兆隆公司货品损失17500元。至于双方解除合同后案涉柜台和库存商品的归属，为避免诉累，本案将一并作出判决。原审法院认为，根据双方签订联营合同的本意，在双方合作结束后应当由众康药店返还给兆隆公司，但兆隆公司明确表示其不同意也不要求众康药店将柜台、库存商品返还兆隆公司，众康药店表示如兆隆公司对库存药妆商品及柜台不作处理的情况下，其将自行处理。原审法院根据双方意愿确定案涉柜台归众康药店所有，案涉库存药妆商品由众康药店进行销毁。关于违约金，原审法院认为，双方均有违约�为，众康公司因其违约行为已经赔偿了兆隆公司相应损失，故对兆隆公司要求众康公司赔偿违约金的诉求原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除兆隆公司与众康公司签订的《一品卓雅药妆馆特许加盟协议书》。二、兆隆公司于判决生效之日起十日内返还众康公司保证金50000元。三、众康公司于判决生效之日起十日内支付兆隆公司货款5423.12元，并赔偿柜台损失10000元、货品损失17500元。以上二、三相抵扣，兆隆公司应返还众康公司保证金17076.88元，于判决生效之日起十日内付清。四、案涉柜台由众康公司所有，案涉库存药妆商品由众康公司进行销毁。五、驳回兆隆公司的其他诉讼请求。六、驳回兆隆公司的其他反�请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1050元，由兆隆公司负担。反诉案件受理费4154.55元，由众康公司负担710元，由兆隆公司负担3444.55元。
宣判后，兆隆公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院事实认定错误。1、兆隆公司提供的证据可以证明在美容顾问离职后无须再派驻美容顾问，原审法院相关事实认定错误。兆隆公司法定代表人在合同中亲自书写的部分虽然没有众康公司的签字盖章确认，但是从书写的时间，书写的内容来看，恰恰与众康公司递交的证据中“代扣人员工资1000元”相吻合。一审法院认为由众康公司代扣人员工资只代扣过一次没有连续性是因众康公司代扣一次工资后就再未按协议约定向兆隆公司�付营业款所致，兆隆公司递交的证据与众康公司递交的证据相互印证。2、一审错误的认定双方合作终止的原因。本案最终导致双方合作终止的原因在于众康公司擅自拆除兆隆公司装修的柜台、会员积分系统，并擅自将一部分柜台挪作它用（即“药店会员赠品陈列柜”）的行为。众康公司因双方合作项目收益的不理想，而擅自单方面拆除柜台及经营场地，这才是双方合作终止的根本原因。一审法院虽然认定上述事实，但却没有认识到众康公司违约的严重性，根本性。而且在双方签订的《一品卓雅药妆馆特许加盟协议书》约定的违约条款，就提前终止协议的行为专门有违约责任的约定，因为这对兆隆公司来说，合作的时间至关重要，时间越长收益越大。一审法院对于众康公司的违约行为导致的违约责任的认定完全是错误的。3、众康公司单方擅自拆除柜台的根本违约行�导致《一品卓雅药妆馆特许加盟协议书》无法继续履行后，兆隆公司作为货品所有权人数次积极与众康公司律师电话沟通并委派员工专程到众康药房要求先行退回众康公司扣押的货物，众康公司律师也曾口头答应帮助协调先行退回货品以免造成更大损失，而众康公司法定代表人却坚决要求兆隆公司先行退还保证金为由决绝退还导致货品被拖延至过期，而非兆隆公司消极处理相关事宜。4、一审法院错误认定兆隆公司的损失。柜台损失只认定20000元，显然是错误的，损失的认定当然应以实际的损失为准。无论是柜台的损失、会员专用电脑积分系统的损失还是货物的损失，一审法院都只认定众康公司只需承担部分损失，该标准无依据，众康公司应承担兆隆公司因此遭受的全部损失。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判，本案诉讼费由众康公司承担。
众康公司答辩称：兆隆公司所称导致双方合同解除的原因在于众康公司不能成立。众康公司就拆除柜台的事情和兆隆公司协商多次。刚开始双方谈好兆隆公司派人做销售，众康公司不管库存。但后来，双方协商让兆隆公司来处理库存的时候，兆隆公司的老板不来，只派员工来打包，且兆隆公司的员工，众康公司也根本不认识。开始洽谈时，兆隆公司说其药妆有独特的销售模式能取得利润，众康公司才同意引进。后来众康公司要求兆隆公司过来协商，但兆隆公司不协商，出于无奈才这样做。众康公司给了兆隆公司5万元的押金，已贴进去1万元，事情总要了结的。根据一审判决最终结果，众康公司已经做出了很大的让步。
二审期间，兆隆公司向本院提交以下证据：1、解除联营协议1份，欲证明在解除协议方面，兆隆公司愿意妥协承担一定损失，对终端的合作伙伴也是讲�理的。2、专柜销售合作协议1份，欲证明兆隆公司和客户解除协议后还是可以合作的。3、企业法人营业执照、税务登记证、机构代码证、食品流通许可证、开户许可证、商标注册证、增值税一般纳税人申请表、工业产品生产许可证、卫生许可证、产品的检验报告、检验结果、在杭州投放广告材料一组，欲证明关联公司和兆隆公司的关联性，及兆隆公司为品牌所支付的投入。4、江干区法院的民事判决书1份，欲证明原来柜台的收据的事实是真实的。经质证，众康公司认为兆隆公司提交的证据和本案无关，和别人合作与众康公司无关。本院认为，兆隆公司提交的证据均和本案无关联性，故不予确认。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方签订的《一品卓雅药妆馆特许加盟协议书》，众康公司的主要义务在于提供场地，兆隆公司的主要�务在于提供产品并负责销售。兆隆公司未按约派遣美容顾问负责销售，使得众康公司合同利益受损构成违约，兆隆公司称自2011年11月1日双方已经达成协议，其无须再派美容顾问。对此，兆隆公司提供的《加盟协议书》第3页下方手写部分系公司法定代表人单方面书写，未经众康公司确认。虽然众康公司在2011年12月份曾代付人员工资1000元，但不能以此认定众康公司已经同意上述手写部分内容。至于众康公司在履行协议中的违约行为，原审法院根据双方提交的证据，认定众康公司在2012年7月左右擅自变更经营位置正确。众康公司违反合同约定，未经双方协商同意，变更兆隆公司的经营位置亦属违约。对于众康公司主张的返还保证金、兆隆公司主张的柜台损失、货品损失等，原审法院综合考虑双方过错、合同的约定以及库存商品成本等因素，确定双方应各自承担的责任以�兆隆公司应返还的保证金数额并无不当。综上，原审判决适用法律正确，程序合法，兆隆公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4154.55元，由杭州兆隆品牌管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年三月七日
书记员 林叶红