北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第10534号
上诉人（原审原告、被告）杲金永，男，1979年11月12日出生。
上诉人（原审被告、原告）北京大三环食品有限责任公司，住所地北京市顺义区高丽营镇金马工业区。
法定代表人郑金秀，董事长。
委托代理人张雪霞，北京智勇律师事务所律师。
上诉人杲金永与上诉人北京大三环食品有限责任公司（以下简称大三环公司）劳动争议一案，因双方均不服北京市顺义区人民法院（2012）顺民初字第12718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官李冉、霍思宇组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杲金永在一审中起诉称：杲金永于1998年11月至2012年4月30日在大三环公司上班，负责销售熟食制品。2011年12月起大三环公司开始拖欠杲金永工资。2012年4月，大三环公司以杲金永未上班为由，违法解除了与杲金永的劳动合同。杲金永无奈向北京市顺义区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但仲裁委只支持了杲金永的部分诉讼请求。杲金永同意仲裁裁决的第一、二项裁决结果，不同意其第三项裁决结果。仲裁委认定事实不清，其认为双方并没有解除劳动关系不支持杲金永要求大三环公司支付违法解除经济赔偿金是错误的。故，杲金永不服仲裁裁决，起诉至法院，要求判令：1.确认双方自1998年11月至2012年4月30日存在劳动关系；2.大三环公司支付自1998年11月至2012年4月30日期间违法解除劳动关系经济赔偿金318623.46元；3.大三环公司支付自1998年11月至2003年12月社会保险金12000元（一审庭审中杲金永将该项诉讼请求明确为未缴纳养老保险补偿金）；4.大三环公司支付拖欠的工资107127.55元；5.本案的诉讼费用由大三环公司负担。
大三环公司在一审中答辩称：大三环公司认可杲金永的第一项诉讼请求，但不同意支付违法解除劳动关系赔偿金。因大三环公司在2012年4月30日没有向杲金永发放任何解除通知，因此，违法解除的事由不能成立。大三环公司不同意支付未缴纳社会保险的补偿金，双方劳动关系至今没有解除，并且杲金永是城镇户口，如果其是农业户口，也应当从1999年6月开始缴纳社会保险。大三环公司不同意杲金永的第四项诉讼请求，大三环公司经过核算，现在只欠杲金永15583.35元。大三环公司认可杲金永在1998年11月至2012年4月30日期间在大三环公司担任销售一职。
同时，大三环公司在一审中起诉称：杲金永曾向北京市顺义区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，提出要求确认劳动关系等。后经顺义仲裁委作出京顺劳仲字（2012）第3112号裁决书，大三环公司不服起诉至法院，要求判令：1.大三环公司无需支付杲金永自2011年12月至2012年4月期间拖欠的工资107127.55元；2.本案诉讼费用由杲金永负担。
杲金永在一审中答辩称：杲金永不认可大三环公司的诉讼请求。大三环公司于2012年4月25日违法解除了与杲金永的劳动合同，且向杲金永送达了解除劳动合同通知书，理由是违纪。因此，大三环公司应当支付杲金永违法解除劳动关系经济赔偿金。至于大三环公司拖欠杲金永的工资，杲金永是依据公司规定的薪酬结构计算的。
一审法院经审理查明：杲金永1998年11月入职大三环公司，在大三环公司担任销售一职。杲金永于2007年11月13日由农业户口转为城镇户口。大三环公司自2004年1月开始为杲金永缴纳养老保险。2012年4月24日，大三环公司向杲金永送达了《员工违纪辞退通知书》。内容为：杲金永，鉴于你于2012年3月30日至2012年4月24日一直未到公司上班，本公司依据《劳动法》第二十五条的规定以及《企业职工奖惩条例》第十八条的规定，决定与你解除劳动合同，请你在3日内到公司人事单位办理交接。杲金永于2012年4月25日收到《员工违纪辞退通知书》，杲金永后于2012年4月25日向大三环公司邮寄了《关于杲金永的辞退通知的回复》，内容为，关于公司下发的辞退通知书内容与事实不符，杲金永自2012年3月30日至2012年4月25日一直有销售业务的发生。
2012年5月31日，杲金永向顺义仲裁委申请仲裁，称自己自1998年11月至2012年4月30日在大三环公司工作，并要求：1.确认双方自1998年11月至2012年4月30日存在劳动关系；2.大三环公司支付自1998年11月至2012年4月30日期间违法解除劳动关系经济赔偿金318623.46元；3.大三环公司支付自1998年11月至2003年12月社会保险金12000元；4.大三环公司支付拖欠的工资，包括2011年12月份的提成74584.61元，2012年1月份提成19637.2元，2012年2月份的工资加提成2281.95元，2012年3月份工资加提成2411.86元，2012年4月份工资加提成8211.94元，共计107127.55元。2012年9月7日，顺义仲裁委作出京顺劳仲字（2012）第3112号裁决书，结果如下：1.杲金永与大三环公司自1998年11月至2012年4月30日存在劳动关系；2.大三环公司支付杲金永2011年12月至2012年4月期间拖欠的工资107127.55元；3.驳回杲金永的其他申请请求。大三环公司与杲金永均不服仲裁裁决，各持诉称理由诉至法院。
就解除劳动关系一节，大三环公司提交员工考勤管理制度、销售部签到表以证明杲金永作为销售人员应每天到公司报道，但杲金永在2012年4月未到公司上班，属于旷工。员工考勤管理制度第二章第六条4小项规定：市场销售人员应每天到公司报到，汇报昨天工作情况及今日工作安排，如需直接到市场和客户处办公应提前向本部门负责人请示批准，否则按迟到或者旷工处理。签到表为2012年3月20日至4月26日期间部分日期的签到情况记载，其上显示有姓名、签字确认、时间，杲金永处签字确认和时间均为空白。杲金永对员工考勤管理制度不认可，称从来没有见到过，是大三环公司后期制作的；对签到表不认可，称从来没有见到过签到表，作为销售人员是不记录考勤的，且该签到表大三环公司在仲裁时也未提交。大三环公司称考勤管理制度是通过公示方式传达给杲金永，但大三环公司对此未能提交证据证明；对于签到表，大三环公司认可签到表没有在仲裁阶段提交，对于签到详细情况均未在一审法院规定的期限内提交核实意见。为证明自己2012年4月份仍在工作，杲金永提交2012年4月发货单4张（复印件）、与北京绿润食品有限公司对账单一张、订单短信平台短信信息、销售订单分析网上打印件。2012年4月23和25日发货单复印件显示有杲金永的签名；与北京绿润食品有限公司对账单打印时间为2012年4月5日，其上有大三环公司公章；订单短信平台短信信息显示2012年4月期间有杲金永的业务；销售单分析打印件显示其在2012年4月6日至4月26日期间有销售业务发生。大三环公司质证意见为：对发货单照片打印件不认可，称大三环公司直接发货，送货单不需要任何业务员签字，因此发货的时候不可能有杲金永签字，并且认为发货单复印件的形式也与实际不符；认可订单短信平台的真实性，但不认可杲金永陈述的订单短信平台的证明目的，如果杲金永参与了客户开发，客户有可能挂在其名下，但今后的业务不一定属于杲金永，因此订单短信平台上显示的销售量并不一定就是杲金永的业务，订单短信平台的数据与提成的归属没有任何联系，订单短信平台的短信只显示订货情况，之后是否发货、是否回款，在订单短信平台上均无法证实；对与北京绿润食品有限公司对账单不认可，称上面的公章与文字形成时间不一致，并申请鉴定；对销售单分析打印件的真实性认可，但认为其上显示杲金永在4月26日还在工作，这与杲金永主张其在2012年4月25日收到《员工违纪辞退通知书》是相矛盾的，如果4月26日还在工作就不存在违法解除。
杲金永工资组成为基本工资1000元加提成工资，一审庭审中，杲金永主张大三环公司未支付其2012年2月至4月期间基本工资共3000元，未支付其2011年12月至2012年4月期间提成工资99153.55元。为此，杲金永提交下列证据：
1.团购销售与提成办法复印件（京环食字（2010）37号）。该办法第二条规定团购提成办法（限预付款或现款销售）；2.团购基础价提成：由团购经办人结款后按团购销售额7%提成。第七条规定，本办法自2010年11月18日起执行，原相应制度同时废止。
2.北京福琦商贸有限公司报价单。该报价单包括产品名称、规格、2011年和2010年价格，涨幅以及最终价，尾部标注有”此价格含税业务员提成6%”，落款时间为2011年12月1日，并盖有大三环公司公章。
3.大三环公司销售单分析，时间为2011年12月1日至2011年12月31日，其上盖有大三环公司公章以及财务专用章；内容包括业务员杲金永、客户编号、客户名称、存货编号、存货名称、存货规格、实销金额、单据备注。最终实销金额合计为794297.9元。
4.北京银行交易明细单。其上显示杲金永每月工资数额不等。
5.拖欠工资及提成明细。该表为杲金永自行制作，包括月份（2011年12月至2012年4月）、店名、回款日期、支票尾号、支票金额、提成点、提成金额。其中，除北京福琦商贸有限公司按照6%计提成外，其余按照7%计提成，杲金永汇总工资加提成总额为102153.55元（包括2012年2月至4月期间基本工资共3000元）。
6.回款登记表（2011年12月至2012年1月、复印件），内容包括网点名称、回款金额、回款方式、款项账期以及交款人签字等。
7.2011年10月至2012年1月回款考核表打印件，内容包括业务员杲金永、客户名称、收款金额、备注、提成比例等。
大三环公司认可杲金永的工资为基本工资1000元加提成工资，认可没有支付自2012年2月（含2月）之后的基本工资加提成工资。对杲金永提交的证据的质证意见为：对证据1.团购销售与提成办法以没有原件为由不予质证，同时称大三环公司已经发文废止该份文件；对北京福琦商贸有限公司报价单不认可真实性，并要求对公章形成时间以及“业务员提成6%”进行鉴定；对证据3大三环公司销售单分析也不认可真实性，并要求对大三环公司公章及财务专用章的形成时间、书面打印文字与印章的先后形成时间以及印章上是否有喷墨打印留下的痕迹等进行鉴定；对证据4北京银行交易明细认可；对证据5拖欠工资及提成明细和证据6回款登记表均不予认可，称拖欠工资及提成明细为杲金永自行制作，且数额与仲裁中陈述不一致，回款登记表是复印件不予质证；对证据7回款考核表认为是杲金永单方制作，不予认可。
一审庭审中，一审法院根据大三环公司提交的鉴定申请，双方确定摇号随机确定鉴定机构，大三环公司提交的鉴定申请均未通过复核。大三环公司坚持对《北京福琦商贸有限公司报价单》中“业务员提成6%”与其他文字的形成时间先后顺序、与其他文字是否为同一时间形成、与其他文字是否为同一打印设备打印进行鉴定，杲金永则认为大三环公司是故意拖延时间，不同意再行鉴定。
一审庭审中，经一审法院核实，大三环公司在仲裁一审庭审中，其委托代理人李尚召（大三环公司副总经理）、刘泽良（大三环公司经理）认可与北京绿润食品有限公司对账单、订单短信平台、销售订单分析、团购销售提成办法及北京福琦商贸有限公司报价单的真实性。对与仲裁中的质证意见不一，大三环公司未作出合理解释。
为证明杲金永的实际提成工资，大三环公司提交下列证据：
1.杲金永工资提成及欠款说明。该表为大三环公司单方面统计，显示杲金永2011年12月至2012年1月春节团购提成共计27929元；2012年2月工资1494.26元、2012年3月份工资1660.09元，杲金永2009年6月5日借款2万元，自2009年5月工资中每月扣除300元，累计还款4500元，仍有15500元未还。
2.2011年5月至2012年3月的工资明细表，其上显示出勤天数、基本月薪、回款提成、工资调整、应发工资等。其中尾部人力资源经理、部门经理、总经理签字处均为空白。
3.关于废止京环食字2010年37号文件的通知。该文件内容为从即日起废止京环食字（2010）37号《团购销售与提成办法》。在新办法出台前，暂执行公司2010年11月18日前制定的原团购政策和价格，由财务部监督执行。签发人李尚召，时间为2011年3月24日。
4.关于团购渠道奖励政策。内容为包括各产品执行价格以及业务权限和奖励，并根据销售给客户的产品出厂价格折扣，享受不同程度的回款奖励，该政策自2011年12月26日开始执行。尾部销售部盖有公司公章，领导批示处有晋红兵签字。大三环公司称根据该奖励政策，杲金永享有实际回款额2%的提成奖励。
5.2011年印章使用明细。包括日期（10月18日至12月28日期间）、经办人、部门、使用用途、内容、盖章人，审核人。其中审核人处为空白。该印章使用明细中没有杲金永所述北京福琦商贸有限公司报价单中的公章使用情况记载。
杲金永质证意见如下：对证据1认可2009年6月借款2万元，从2009年5月份开始，每月从工资中扣除300元，截止到2012年1月，已经还款9900元，不认可提成工资计算方法。对证据2不认可，称大三环公司计算的提成工资不正确；对证据3、4均不认可，从来没有见到过。对证据5不认可，称该印章使用明细是公司伪造的。大三环公司称证据3、4是通过开会、公示方式告知杲金永的，但经一审法院释明，大三环公司对此未提交相关证据；对证据5中的审核人以及公章保管人大三环公司在一审法院规定的时间内均未作出合理解释或说明。
一审庭审中，对于杲金永2011年12月至2012年4月期间负责的客户名单、销售回款明细等情况，大三环公司虽经一审法院释明，但均未提交证据。
上述事实，有双方当事人陈述、证明、社保查询记录、《员工违纪辞退通知书》、仲裁裁决书、一审庭审笔录等证据在案佐证。
一审法院经审理认为：杲金永与大三环公司均认可杲金永于1998年11月入职大三环公司，一审法院对此予以确认。根据杲金永提交的销售订单分析以及在仲裁及诉讼中均主张劳动关系存续期间截止到2012年4月30日，可以看出其在2012年4月25日收到大三环公司的《员工违纪辞退通知书》后仍在继续工作，故双方劳动关系尚未解除，因此，一审法院对杲金永主张双方自1998年11月至2012年4月30日存在劳动关系予以支持，在双方劳动关系尚未解除的情况下，一审法院对其主张的违法解除劳动关系赔偿金及未缴纳养老保险补偿金不予支持。
至于杲金永主张的工资，大三环公司没有支付杲金永2012年2月至4月的基本工资，故大三环公司应当支付。至于提成工资，大三环公司虽提交关于废止京环食字2010年37号文件的通知、关于团购渠道奖励政策二份文件证明2011年11月26日已经将提成比例修改为2%，但其并未对二份文件已经送达告知杲金永提交证据予以证明，且杲金永也对此不予认可，在大三环公司未提交证据证明杲金永销售业务量以及回款明细的情况下，一审法院对杲金永主张的回款金额以及提成比例予以采信。杲金永2009年6月从大三环公司借款2万元，从2009年5月的工资中开始每月扣除300元，截止到2012年1月份，杲金永共偿还9900元，尚欠10100元，该笔欠款应从大三环公司应予支付的工资中予以扣除。经核算，大三环公司尚需支付杲金永工资92053.55元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决：一、杲金永与大三环公司自1998年11月至2012年4月30日存在劳动关系；二、大三环公司于判决生效之日起七日内给付杲金永工资92053.55元；三、驳回杲金永的其他诉讼请求；四、驳回大三环公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
杲金永不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决在杲金永与大三环公司劳动关系是否解除的基本事实认定上存在严重错误，应依法认定。大三环公司于2012年4月25日向杲金永发出《员工违纪辞退通知书》，此行为系大三环公司作出的单方解除行为，直接导致了双方劳动关系的解除，即在2012年4月25日之后双方不存在劳动关系。二、一审判决未对大三环公司作出的辞退通知是否合法作出认定，违反证据规则。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条”因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，大三环公司负有证明其辞退通知合法性的举证义务，否则应当承担举证不能的法律后果。三、一审判决认定适用法律错误，根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，劳动者享有在用人单位违法解除劳动合同之后的选择权，即或者要求继续履行劳动合同，或者要求用人单位支付违法解除劳动关系的赔偿金。上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令大三环公司支付自1998年11月至2012年4月间违法解除劳动关系经济赔偿金318623.46元；2.诉讼费由大三环公司承担。
杲金永未向本院提交新的证据。
大三环公司针对杲金永的上诉理由答辩称：杲金永认为双方劳动关系没有解除，一审法院认为不支付解除劳动关系赔偿金是正确的，要求维持这一项判决。
大三环公司亦不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：关于提成比例的证据，一审时大三环公司向法院申请做鉴定，一审法院没有找到合适的鉴定机构。大三环公司曾向法院写过书面的鉴定意见，长城等鉴定机构都可以做这样的鉴定，若能推翻这个核心证据，法院可以做出正确的判决。但一审法院没有做出回应。以至于本案最核心的证据无法得到鉴定。在此情况下一审法院认定提成比例是错误的。上诉请求：1.撤销一审判决，改判第二项，判令大三环公司无需支付杲金永工资92053.55元；2.一二审诉讼费由杲金永负担。
大三环公司未向本院提交新的证据。
杲金永针对大三环公司的上诉理由答辩称：关于申请鉴定一事，是北京市高级人民法院驳回的。后大三环公司再次提出做鉴定申请，杲金永不同意，认为其在拖延时间。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的上述证据和陈述意见在案佐证。
本院认为：杲金永上诉认为“大三环公司于2012年4月25日向杲金永发出《员工违纪辞退通知书》，此行为系大三环公司作出的单方解除行为，大三环公司应向杲金永支付自1998年11月至2012年4月间违法解除劳动关系经济赔偿金318623.46元”。对此本院认为，根据杲金永提交的销售订单分析以及在仲裁及诉讼中均主张劳动关系存续期间截止到2012年4月30日，可以看出其在2012年4月25日收到大三环公司的《员工违纪辞退通知书》后仍在继续工作，故双方劳动关系尚未解除，一审法院对杲金永主张的违法解除劳动关系赔偿金及未缴纳养老保险补偿金不予支持，并无不当，本院予以维持。
大三环公司上诉主张：一审时大三环公司向法院申请对商贸公司的报价单做鉴定，一审法院未予答复，在此情况下认定提成比例是错误的。对此本院认为，一审审理期间，依据大三环公司提出的鉴定申请，经双方当事人同意，采用在北京市高级人民法院选定的鉴定机构中随机摇号的方式来确定鉴定机构，但大三环公司提出的鉴定申请均未通过北京市高院人民法院的复核。后大三环公司再次要求对《北京福琦商贸有限公司报价单》中“业务员提成6%”与其他文字的形成时间先后顺序等进行鉴定，一审法院认为大三环公司在仲裁中认可其与北京绿润食品有限公司对账单、订单短信平台、销售订单分析、团购销售提成办法、北京福琦商贸有限公司报价单的真实性，现其提出鉴定的行为与在仲裁中的意见相互矛盾，大三环公司对此不能作出合理解释，亦未提出足以反驳的证据，故关于杲金永的提成工资一项，一审法院在大三环公司未提交证据证明杲金永销售业务量以及回款明细的情况下，对杲金永主张的回款金额以及提成比例予以采信，并无不当，本院予以维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费20元，由杲金永、北京大三环食品有限责任公司各负担10元（已交纳）。
二审案件受理费20元，由杲金永、北京大三环食品有限责任公司各负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
代理审判员 李 冉
代理审判员 霍思宇
二〇一四年八月十九日
书 记 员 郭 琳