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福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云刑初字第47号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人何建立，男，1956年4月13日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省云霄县，案发前租住于云霄县立人学校后面的出租房。因涉嫌犯强奸罪于2014年5月6日被刑事拘留,同年5月21日被逮捕。现羁押在云霄县看守所。
辩护人何东平，福建南州律师事务所律师。
云霄县人民检察院以云检诉刑诉〔2015〕5号起诉书指控被告人何建立犯强奸罪，于2015年1月5日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派代理检察员汤启慧、颜瑾出庭支持公诉，被告人何建立及其辩护人何东平到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经公诉机关建议，本院决定延期审理二次。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2014年4月26日下午，被告人何建立让女性残疾人方某1进入其位于云霄县立人学校后面的出租房，脱掉方某1的衣裤，将阴茎插入方某1的阴道内抽插直至射精。随后，两人各自离开该出租房。经鉴定，被害人方某1系中度精神发育迟滞，无性防卫能力。
上述事实，有书证、证人证言、被害人的陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见书、现场勘查笔录等证据为证。应以强奸罪追究被告人何建立的刑事责任。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条的规定，依法判处。
被告人何建立否认公诉机关所指控的犯罪事实。其辩护人提出指控何建立犯强奸罪事实不清，证据不足的辩护意见。理由：1.本案没有任何物证证明何建立与被害人方某1发生性关系；2.方某1的陈述内容与司法鉴定形成的意见相互矛盾，其本人不具有作证能力，且其中的三次询问未有监护人在场；3.本案的证人证言均属于传来证据，不能直接证实强奸的事实；4.案发十天后，县医院诊断的被害人“处女膜呈齿状裂痕”的结论与何建立构成犯罪不存有因果关系；5.何建立否认犯罪，供述内容一致，且本案指控的时间、地点、何建立的身体及家庭状况等方面存在疑点。
经审理查明，2014年4月26日下午，被告人何建立在其位于云霄县云陵镇金霞社区旧师范学校后山出租房里，脱掉进入租房里的方某1（系精神发育迟滞、肢体二级残疾人）衣裤，用手抓方某1的胸部及阴部，致方某1的阴部受伤。当天晚上，方某1向其养母高某哭诉下身疼痛。高某发现方某1阴部红肿、破皮，找了红霉素药膏帮方某1涂伤口。经追问，方某1向其养父母陈述了其被何建立性侵的事实经过。事后，方某1养父母、姐姐等人到出租房责问何建立，并向金霞居委会人员反映情况，但未能得到妥善解决。2014年5月5日，方某1的养父方某2向云霄县公安局报警，称何建立强奸了方某1。何建立于当日被民警抓获归案。
2014年5月6日，民警将方某1送往云霄县医院进行妇检，方某1处女膜呈锯齿状裂痕。
2014年6月17日，经鉴定，被害人方某1中度精神发育迟滞，无性防卫能力。
上述事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据予以证实：
1.被害人方某1的陈述、辨认笔录，证实2014年4月26日下午，她从家中爬到附近邻居的小卖部买完快熟面后，经过一老伯家，那个老伯将她强行拉进房间，关上房门，脱掉自己衣裤，然后脱掉她全部衣服，把她放倒在地上，用身体压在她上面，先是用手抓摸她的胸部及下体，后来又用阴茎插进她的阴道。她不知如何反抗，自己也没有力气，他也威胁她不能叫喊，她还哀求说怕自己会怀孕。事后，老伯自己起来穿衣服，她自己也穿好自己衣服回家。那天晚上她觉得难受，就把事情告诉她父母。她母亲有用药膏帮她涂抹阴部。她之前未和其他人发生过性关系。她在那居住七年，从未进过别人家里。
方某1还从一组共12张的相片中指认何建立就是强奸她的人。
2.证人高某的证言，证实方某1是她的养女。2014年4月26日午饭时间，方某1出去买方便面，过了许久没有回家。当天晚上，方某1一直说其下身很痛，她将方某1裤子脱掉后，发现其阴道有些红肿和破皮，她找了红霉素药水帮她涂伤口。过后，方某1说邻居阿伯叫其要报警。她丈夫再三追问后，方某1讲述了“下午买完方便面回家的路上，经过一个老伯家门口时，那个老伯拿了10元给她，把她抱进他家里，门关上后脱掉了他自己和她的衣服，并将她压在地板上，她被压得肚子很痛，下身很痛，过了一会老伯站起来用纸巾擦他自己的下体，并穿好自己的衣服，她也穿好自己衣服后，那个老伯就叫她自己爬出去了。”方某1还讲到当时其从老伯家爬出来时，井边一个50岁左右的邻居大妈有看到。后来他们有找到金霞社区街长吴某1，吴某1落实后说可能是一个姓何男子所为，她去找那个姓何的男子，但该男子不承认。
第二天，方某1还有去找何建立理会，但何建立没有理睬。方某1说要报警。次日，她去找何建立，问何建立怎么可以那样，何建立说是方某1自愿进来的，门是方某1关的。后来何建立就离开出租房。她当时找何建立时，只是说怎么可以那样，并没有说到强奸及要让对方赔偿。
她大女儿方某3后来去找错人，方某1说那个人是刚搬来，还未入住，有时用自行车搬东西过来。她女儿找错人第二天早上，她有去找那个老头。邻居说角间那个要来住的老头有问过方某1是男是女的，方某1说是女的。该情况她也向方某1核实过，是事实。方某1平时表达不是很好，只是一些简单的、主要的会表达出来，但要细心听。如果有事实会说，没事实的不会说。但说话断断续续，慢慢地说，会断节。方某1没有一件粉红色的毛衣，平时没有外阴部受伤的情况，只有那次被强奸后阴部疼痛，她用红霉素药膏给方某1涂抹。
3.证人方某2的证言，证实方某1是他的养女。2014年4月26日中午13时许，他拿了4张1元面值的人民币给方某1到邻居小卖部购买方便面。到了当日下午16时许，不见方某1回家，他妻子和女儿方某3出去找她，才将她叫回家。晚饭时间，方某1从她的小书包拿出了2包方便面和1张10元面值的人民币，他感到奇怪，方某1告诉他是一个老伯给她的，他就把钱收到了家里放钱的牙杯罐里。当晚，方某1说她小便时会痛，他妻子给方某1检查后发现她下身红肿，有用药膏给方某1涂下身。过后方某1说邻居叫她报警，在他的追问下，方某1说买完方便面后，那个老伯将她抱进家里，并脱掉衣服，压在地板上一会。后来他有托金霞社区主任吴某1处理，吴某1说可能是一个姓何的马铺人做的，并要他报案。
5月5日,吴某1说要现金其无法处理，让他报警。他知道方某1被强奸的情况后有在日历上折叠作记号。他当时是委托吴某1了解后才知道强奸方某1的人是何建立。方某1是无法辨认人民币面值的，因为他都只是拿1元或5元给其。方某1当时有说是一个来这租房但未搬过来居住的老头将他抱进房子，将门关上，脱其衣裤，身体压在方某1肚子上。
4.证人方某3的证言，证实她是方某1的姐姐。方某1虽然不会独立走路，但会用爬的，平时都有穿裤子，以前没有发现外阴部受伤或者划痕。方某1没有谈恋爱，也没有朋友。方某1有时有辨识能力，有时没有，如遇陌生人会比较拘束，会言语不清。
她是在案发第二天听到她父亲讲方某1可能被那个老头欺侮了。她问方某1真假，方某1说是真的，是井边靠小店的那个老头。她听后很生气就去找，结果两间房子都关着。2014年4月28日傍晚6点多，她看到第二间房子有开，里面有个老头（吴某4）在吃饭。于是她上前责问那老头，那老头否认。于是她回家再次问了方某1，方某1说是靠近小卖部第一间的老头，第二天，她还带了吴某1去指认了是哪一间。案发当天，她有看见方某1所穿羊毛衫右袖子裂开。方某1平时讲话断断续续，间断性能表达，比较啰嗦。如果有事实会说，没事实没说。吴某1是4月29日到她家的。
5.证人吴某1的证言，证实他系云陵镇金霞里街街长，方某2系他街道上的住户。2014年4月28日中午，他到方某2家中，方某2向他讲了他养女方某14月26日被邻居家一个老伯强奸的事。他在场，方某2就问方某1什么情况。方某1说她爬进一个邻居家，叫一个老伯做影碟片给她看，那老伯就将房门关上，脱她的衣服，摸她的奶，脱了她裤子，将东西（阳具）插进下体，东西流了她裤子，她当天就将裤子洗了。那老伯还给了她10元钱。他重点还询问了对方是否流什么东西，方某1说有的。方某3还带他到那间她妹妹被强奸的出租房。他了解到那个人叫何建立。当晚他找到何建立家里，了解情况，何建立承认女孩子有爬进他家，叫他做影碟。何建立还说那个女孩母亲有找到他，但何建立说自己不会做那种事。2014年5月5日下午三点多，何建立和他在街道办事处谈话，何建立坚决说自己没做过这事，不会拿钱给高某。他看情况这样就让方某2报警了。他还说到方某1有些智力低下。
他之前时间记错了。当时方某2给他打电话的时间应该是2014年4月29日，因为第三天是5月1日，当晚他找到何建立，第二天何建立老婆及女儿一起到金霞社区找到他，他叫吴某2、陈某陪同何建立女儿到方某2家进一步了解情况。
6.证人吴某2的证言，证实2014年4月28日晚，他和吴某1到何建立家中询问是否强奸方某1一事，何建立一口否认。隔二天后，他和陈某、何建立女儿何某到方某2家中，在没有亮明何某的身份情况下，由何某询问方某1被强奸的过程，方某1有说到何建立摸她乳房，并先脱自己裤子，再脱她裤子将她强奸，还拿了一张10元给她。方某1养母有说阴部有红肿用药膏涂抹。5月5日下午，何建立到金霞社区办公室，说方某2和方某1诽谤。方某2夫妇提出一两万元经济补偿，不想报警让方某1名声臭。方某2一家人平时也没人喜欢与之交往，平时没有与人矛盾。
他和吴某1于4月29日晚上找到何建立了解情况的。第二天，何建立女儿到金霞社区，后来他和陈某陪同何建立女儿一起到方某1家询问的方某1被强奸的过程。方某1说话很慢，断断续续不能连贯表达，但主要能说清楚。
7.证人陈某的证言，证实4月底，社区主任吴某1叫他和吴某2陪同何建立女儿何某一起到方某1的家中了解方某1控告被强奸的事。他们没有表明何建立女儿的身份，由何建立女儿问方某1，方某1说话很慢，但能表达，说被那个老头强奸，何建立女儿问过程，方某1说被那个老头脱掉衣服，摸她乳房，何建立女儿问有否脱裤子，方某1说老头先脱自己裤子，再脱她的裤子，将其压在肚子上，并指着肚脐以下地方说这里还会痛。方某1说话慢慢的，不太连贯，但还是能表达的。
8.证人方某4的证言，证实2014年4月26日15时左右，她在租房里洗地板，刚洗完地板见到与她家同列的一名老头骑自行车往立人方向行驶，她邻居家的拐脚女（方某1）坐在骑自行车离开的老头家的门槛上，她询问那女孩，并恐吓女孩子若是大肚子，会将她扔井里去。女孩子就将情况讲给在场的其他人听。她当时直接进屋里，没有听到女孩讲的情况。
2014年4月26日下午3点5分左右，她将洗地板水拿到外面倒，看见邻居残疾女（方某1）坐在她家同排另外角间门前的第一台阶上，那残疾女说“那人往下面骑自行车走了”。她抬头没看见人，她说是谁，不要乱说。那女孩接着说，阿婆我要生小孩，要怎么办？她以为其乱说，便说你自己不能走，如果大肚子，会给人扔到井里。后来她就直接到屋里洗地板。其他情况没听见。她说那个女孩是她家房子后面一家租户养女，不能双脚走路，只是用爬的，那女孩当天背一个包。
9.证人吴某3的证言，证实她是方某1的邻居，方某1总是在前面井边向她买东西。2014年4月26日下午，她刚午睡起来，走到门前，看见那残疾女孩方某1笑着要买两包快熟面和两个火腿肠。她拿给其物品就进了小卖部。
10.证人何某的证言，证实她系何建立的女儿。2014年4月30日凌晨，她听说金霞街长ＸＸ山找到她爸，说立人学校后一名低保户反映她父亲何建立侮辱了一名残疾女孩。她有向她父亲核实，她父亲予以否认。第二天，她和母亲去找ＸＸ山，ＸＸ山要她向父亲核实，如有这回事，要赔偿对方。她父亲否认，但因对方家庭确实困难，她有想出资2000元资助对方，也避免对方一直纠缠她父亲。但后来德山没有再打她电话。
11.证人张某的证言，证实她与何建立夫妻关系很好，在何建立被刑事拘留前两三天，他们有发生一次性关系，在何建立向她说有个女的说其强奸的事前三四天，也有发生一次性关系。他们租的云霄立人学校后面的租房，还没去居住，房内只有屋主留下的两只木背椅，是赤红色的及一个菜橱。她还讲到吴某1找到他们当晚，她有打电话给女儿何某。第二天还和何某到金霞找吴某1。
12.证人吴某4的证言，证实2014年4月28日（隔天是初一）晚6时多，他回家后，住在他家后面的残疾女的姐姐到他家里说他强奸了那残疾女，他否认。第二天上午8时多，他在门口刷牙洗脸，那残疾女的养母到他隔壁找那个刚搬来的租房的马铺老头，说到残疾女被那老头强奸的话。他没看见过那女孩进入邻居家。
13．证人沈某的证言，证实她是方某1的邻居，她有问过那软骨女孩（方某1）被强奸的事是否真实，那女孩说确实真的。她在那里住了两年，平时没听说也没见过那女孩到邻居家里。
14.证人郭某的证言，证实她是方某1的邻居，她住在那里四年，没听说也没看见方某1进入谁家里。
15.证人叶某的证言，证实他是厦门市仙岳医院司法鉴定所医生，系方某1精神病司法鉴定意见书的司法鉴定人。方某1中度精神发育迟滞，一般情况下成年后可达到6-9岁心理年龄，语言发育差，虽能掌握日常生活用语，但词汇贫乏以致不能完整表达，在指导和帮助下可学会自理简单生活。
16.证人吴某5的证言，证实她系云霄县医院妇产科医生，方某1的接诊医生。她解释了妇检记录中处女膜锯齿状裂痕有三种情况，一是成年处女处女膜可能呈锯齿状；二是一般性交后可致处女膜破损呈锯齿状；三是剧烈运动、阴道用药或者频繁体力劳动亦可引起处女膜破损。但无法判断方某1处女膜破损是属于陈旧性还是新鲜的情况。
17.证人吴某6（云霄县医院男性科主任）的证言，证实糖尿病对性能力有影响，但要看个体差异。目前没有仪器能测性能力，最有力证据要看其个人及其性伙伴的描述。
18.户籍证明，证实被告人何建立出生于1956年4月13日等基本情况及被害人、证人身份的基本情况。
19.云霄县公安局出具的违法、犯罪嫌疑人前科（劣迹）查询表，证实被告人何建立没有前科劣迹。
20.云霄县公安局出具的到案经过，证实被告人何建立于2014年5月5日被云霄县公安局民警抓获
21.中华人民共和国残疾人证，证实方某1系肢体残疾人，残疾等级贰级。
22.福建省云霄县医院门诊病历，证实方某1外阴发育正常、处女膜呈锯齿状裂痕。
23.现场勘验检查笔录、辨认笔录，反映了案发现场的地点、方位及概貌。现场位于云陵镇金霞社区旧师范学校后山何建立出租房；被害人方某1指认了该案发现场。
24.厦门市仙岳医院司法鉴定所司法鉴定意见书，证实方某1系患有中度精神发育迟滞，评定其在本案中无性防卫能力；方某1在本案中有作证能力。
25.被告人何建立的供述和辩解，供称，2014年4月8日，他在立人学校后面租了一间平房。10来天前的一天下午2点多，他带孙子到一小读书，顺便带了一些物品到新租房。刚到新租房旁，看到一个残疾人在地上爬走，就问了旁边妇女该残疾人是男是女，妇女说是女的。后来他就回新租房了。他到房间后拿了梯子到水塔去看水是否要满。过了一会，那个残疾女孩正推开他家纱窗要爬进来，他过去帮其拉开纱窗门，女孩进来后说让他放影碟给她看，他没有搬过来，所以当时没有影碟给女孩看。之后，他发现女孩有些不正常，并且当时水塔的水漫出来，他怕女孩在地上爬，弄脏地板，于是就把她赶离开了。他有用手拉那个女孩的手帮助其出去，但最后是那个女孩自己爬出去的。那女孩离开后，他离开租房时小卖部的妇女有站在门口。当天，那个女孩上身穿一件粉红格子棉纱衣服。过了两三天（4月29日）上午8点多，他又拿了一些物品去租房，被那女孩母亲拦住，说他非礼她女儿，要他赔偿五六千元，他予以否认。当晚金霞街长还找到他，说那残疾女孩父母说他强奸那女孩子，他还解释没这回事，可以由对方报警。
他并没有与方某1发生性关系。当天方某1穿的是长袖粉红色棉纱的衣服，有吊带的裤子。
方某1当天进入他金霞社区的房子时，他有用手臂去拉对方，并举起来，对方穿的是棉纱的衣服，很近，衣服又往上扯，是否有造成其乳房受伤他不清楚。他还听说方某1养母有用剪刀剪方某1阴部，导致出血，并缝了两针。4月29日以后，她养母还用电动阴茎去弄方某1阴部。4月26日下午两点多，他也有载物品去金霞的出租房，当时出租房里的摆设主要是房东的一个菜橱，靠房间墙角有两只红黑色的背椅，没有其他摆设和家具。
上述证据，经庭审举证、质证属实，具有证据效力，予以确认。
关于控辩双方对被告人何建立是否与被害人方某1发生性关系的争议问题。经查，经妇检，性交并非方某1处女膜呈锯齿状破裂的唯一原因，不具有排他性；证人高某、方某2对强奸事实的证言，均来自于方某1的陈述，而方某1对于被强奸部分的陈述也与司法鉴定中关于其对性行为的认知程度存在不能吻合的疑点。因此，对强奸事实的指控证据较为单一，且没有物证予以佐证，公诉机关指控何建立强行与方某1发生性关系的犯罪事实不清，证据不足，本院不予采信。
但案发当晚，方某1出现阴部红肿、破皮，并向其养父母陈述了何建立在出租房内用手抓其胸部、下身的事实；证人高某、方某2对此也作了一致的证实；证人方某5、吴某2、陈某、何某、吴某4的证言一致证实方某1一家在案发后随即找何建立追责的事实；何建立对于方某1有进入其出租房的事实也无异议。上述证据虽不能直接证实方某1被强奸的事实，但能够印证方某1在案发当日受到何建立猥亵的事实。
本院认为，被告人何建立违背无性防卫能力、精神发育迟滞女的意愿，采用手抓胸部、阴部的手段，猥亵该妇女，其行为构成强制猥亵罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控罪名不当，依法应予更正。何建立及其辩护人提出何建立不构成犯罪的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款的规定，判决如下：
被告人何建立犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年七个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月6日起至2015年12月5日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 方跃成
人民陪审员 林海滨
人民陪审员 张文成
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 卢岳平
附本案适用的相关法律及司法解释条文
中华人民共和国刑法
第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。