北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民初字第1389号
原告赵旭清（反诉被告），男，1970年9月2日出生。
委托代理人王挺，北京市义博律师事务所律师。
委托代理人杨伟，北京市义博律师事务所律师。
被告徐小元（反诉原告），女，1967年4月10日出生。
委托代理人陈海生，北京市江山律师事务所律师。
赵旭清与徐小元房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员韩进红独任审判，公开开庭进行了审理。原告赵旭清委托代理人杨伟、王挺、被告徐小元的委托代理人陈海生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵旭清诉称，位于北京市西城区xx房屋系被告徐小元名下产权房。2013年3月9日，原、被告签署《北京市存量房屋买卖合同》，合同约定被告徐小元作为出卖人，原告为买受人购买上述房屋。房屋成交价为525万元，原告依约向被告支付40万元定金，双方合同履行过程中，被告怠于履行合同，故诉至法院，1、请求法院判令被告履行于2013年3月9日签订的《北京市存量房屋买卖合同》，协助原告到房屋权属登记部门办理位于北京市西城区xx房屋的过户手续。2、判令被告承担本案诉讼费用。
被告徐小元辩称，原告所述不属实，涉案买卖合同签订后，并非被告怠于履行合同义务，而是原告不具备购买房屋的资格导致合同不能履行，属于原告严重违约，原告应承担合同无法履行的全部责任。综上，不同意原告的诉讼请求。
反诉原告徐小元诉称，被反诉人在签订合同后应积极创造条件以具备北京市购房资格，但至今被反诉人仍未将其名下的第二套房屋出售，导致合同至今无法履行。反诉人现提出反诉，要求解除双方所签房屋买卖合同，并请求判令反诉人不退还被反诉人所交定金。
反诉被告赵旭清辩称，由于我方目前暂时不具备购房资格，故同意解除房屋买卖合同。我方不认可存在违约行为，双方签订的房屋买卖合同和居间服务合同中均未规定房款交纳时间，原告不存在违约。居间服务合同第2条第5项约定，原告在办理权属登记当日或签订合同之日起50天内支付首付款，是选择性条款，并未明确约定交款时间。不同意按照定金罚则来要求承担违约责任。首先定金和违约金不能同时适用。关于定金条款在合同中约定的并不明确，但是违约责任在合同中约定的非常明确。根据约定优于法定的原则，即使要选择，被告也只能主张违约责任。我方同意解除合同，被告应当退还全部定金。
经审理查明，2013年3月9日，原告赵旭清（买受人）与被告徐小元（出卖人）经案外人京华世通（北京）房地产经纪有限公司（以下简称京华世通公司）居间服务，签订了《北京市存量房屋买卖合同》，双方约定：赵旭清以5250000元的价格购买徐小元所有的位于北京市宣武区（现西城区）xx房屋一套，付款方式为：赵旭清申办抵押贷款，贷款金额为1500000元，赵旭清因自身原因未获得银行或公基金管理中心批准的，赵旭清自行筹齐剩余房价款，以现金形式支付给徐小元；徐小元应当在办理完产权转移登记手续并收到全额房款当天将房屋交付给买受人。双方在逾期付款违约责任条款中约定：逾期在十五日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，并于实际支付应付款之日起十五日内向出卖人支付违约金，合同继续履行；逾期付款十五日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起十五日内按照累计的逾期应付款的2%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。该合同对于购房款的支付期限未作约定。同日，徐小元作为甲方、赵旭清作为乙方，京华世通公司作为丙方，签订《居间服务合同》，该合同约定，在本合同签订之日起3日内，乙方同意向甲方支付定金400000元；在本合同签订50日内，乙方向甲方支付首付款3000000元，甲方应于2013年4月30日前，向乙方交房；乙方向丙方支付居间服务费150000元；乙方交付定金后，双方依据合同法定金规定承担违约责任，甲方悔约应当双倍返还乙方定金，乙方悔约定金不予退还。同时，甲乙双方如未按照约定履行义务的，导致合同履行迟延或无法履行，违约方应承担违约责任，赔偿给他方造成的损失。因迟延履行合同义务，违约方每逾期一日应当赔偿相当于成交价格的万分之二的违约金，并由违约方按照本合同居间服务费的数额向丙方支付违约金；本合同与买卖合同具有同等的法律效力，甲乙双方就本房屋交易签署的买卖合同与本合同如有冲突，以本合同为准；甲乙双方另补充约定：签约当日乙方向甲方支付定金人民币五万元整，三日内再支付定金叁拾五万元整。定金总金额为肆拾万元整；鉴于此房正在租赁期内，双方于2013年4月30日前进行房屋交接，交接后乙方承接履行甲方与租户的租赁合同到合同中止；甲方净得房款五百二十五万元整，若在履行过程中产生税费调整，也由乙方承担；双方交接房屋之后租户的租金将转给乙方；本合同首付款三百三十五万元整，第一次支付叁佰万元，第二次支付叁拾五万元。
上述合同签订当日，赵旭清向徐小元支付定金50000元，2013年3月10日，赵旭清通过汇款方式支付徐小元定金350000元。此后，由于赵旭清家庭已有两套住房，赵旭清不具备购房资格，双方的房屋买卖合同未能通过网签，赵旭清亦未按照约定的期限继续向徐小元支付购房款。现赵旭清诉至本院，要求徐小元继续履行房屋买卖合同，协助其办理涉案房屋的产权过户手续。徐小元以赵旭清迟延履行支付购房款的义务构成违约，且赵旭清本人不具备购房资格为由，请求解除涉案房屋买卖合同并不退还赵旭清定金，赵旭清认可其目前不具备购房资格的事实，同意解除合同，但主张徐小元应当退还定金。
上述事实，有双方当事人陈述、北京市存量房屋买卖合同、钱款交付书及汇款凭证、结婚证、房产证、居间服务合同、存折、网页打印信息等证据在案佐证。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《居间服务合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。涉案买卖合同及居间服务合同签订后，原告依约向被告支付了购房定金，但此后由于原告未能成功出售已有住房，导致其不具备购房资格，致使买卖合同不能在双方约定的期限内履行，原告构成违约，现被告反诉要求解除双方之间的买卖合同，原告亦同意解除，本院不持异议，对原告要求被告继续履行合同为其办理产权过户手续的请求，本院不予支持。
关于被告反诉要求不退还原告定金的请求，对此问题，本院认为，双方在居间服务合同中约定被告不退还定金的前提是原告悔约，综观涉案合同履行的过程，虽因原告未能成功出售已有住房造成其暂不具备购房资格，从而使得涉案买卖合同不能通过网签，进而影响到涉案买卖合同的继续履行，但造成这一结果的原因除了原告自身因素外，亦不排除新的限购政策导致原告出卖已有住房的成本增加，从而影响到原告出售已有住房的进度，故涉案买卖合同不能继续履行并非原告故意悔约所致，而是原告迟延履行合同义务致使合同目的不能实现，对此，原告应当按照合同约定承担违约责任，被告请求适用定金罚则的依据不足。由于涉案买卖合同和居间服务合同约定原告迟延履行义务应承担违约责任的条款的内容不同，而双方在居间服务合同中明确约定了买卖合同与居间服务合同约定不一致时应以居间服务合同的约定为准，故本院确认原告应当按照居间服务合同的约定承担违约责任，由于双方在居间服务合同中约定的违约金标准过高，原告对此提出异议，本院适当予以调整，对原告支付被告违约金的具体数额，本院酌情确定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决如下：
一、解除原告赵旭清与被告徐小元于二〇一三年三月九日签订的《北京市存量房屋买卖合同》。
二、自本判决生效之日起十日内，被告徐小元退还原告赵旭清定金四十万元，原告赵旭清给付被告徐小元违约金十二万元。
三、驳回原告赵旭清的其他诉讼请求。
如果双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费三十五元，反诉费三千六百五十元，由原告赵旭清负担一千三百八十五元（已交纳三十五元），由被告徐小元负担二千三百元（已交纳），自本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如上诉期满之日起七日内未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 韩进红
二〇一四年三月二十八日
书记员 李 蕾