上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄浦民一（民）重字第6号
原告上海市对外服务有限公司。
法定代表人李栋。
委托代理人施僶。
被告马宁。
第三人巴可伟视（北京）电子有限公司。
法定代表人约翰·费里金斯，巴可伟视（北京）电子有限公司董事总经理。
委托代理人姬燕。
原告上海市对外服务有限公司诉被告马宁劳动合同纠纷一案，本院作出（2013）黄浦民一（民）初字第3876号民事判决，原告不服提出上诉，上海市第二中级人民法院于2014年3月10日作出（2013）沪二中民三（民）终字第1517号民事裁定，撤销本院（2013）黄浦民一（民）初字第3876号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，并依法追加巴可伟视（北京）电子有限公司（以下简称巴可伟视公司）作为第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）之委托代理人施僶到庭参加诉讼，被告马宁及第三人巴可伟视公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告外服公司诉称，2011年4月1日，其与被告建立劳动关系并签订劳动合同，将被告派遣至第三人处任司机，合同约定被告税前工资为人民币4，820.60元（以下币种均为人民币），由第三人转款至其账户，再由其支付给被告。因被告医疗期满，其根据法律规定于2012年3月31日以被告患病或因工负伤不能从事原工作为由与被告解约，并向被告支付了解约经济补偿金及医疗补助费合计49，003.50元。在职期间，被告曾向第三人借款5，000元未予归还，故2012年2月及3月其从被告工资中扣除了5，000元。现起诉要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额19，721.50元及工资5，000元。同时表示2009年4月1日至2011年3月31日期间，被告系与上海派遣人才有限公司建立劳动关系，故如果法院判决其需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，亦应以7，000.50元／月为标准按被告在原告处的工作年限1年计算2个月。
被告马宁未作答辩。
第三人巴可伟视公司未作答辩。
经审理查明，2009年4月16日，被告与案外人上海市人才派遣有限公司签订劳动合同，合同期限为2009年4月1日至2011年3月31日，被告被派遣至巴可贸易（上海）有限公司任司机。被告的实际工作地点、工作岗位均在北京。2011年4月1日，原、被告签订派遣协议书，约定被告被派遣至第三人处任司机，派遣期限为2011年4月1日至2013年3月31日，被告的月工资为税前4，820.60元，由原告向其支付。2011年4月27日，原、被告签订劳动合同，合同期限同上述派遣期限，另约定劳动报酬和支付方式根据上述派遣协议书确定。被告的实际工作地点、工作岗位均无变化。
2011年11月14日，原告因病住院，于同年11月29日出院。自2011年12月7日起，被告一直休病假未出勤。2012年1月31日，第三人将被告退回原告处。2012年3月30日，原告向被告发出“解除劳动关系通知”，载明：用工单位“巴可伟视（北京）电子有限公司”将您退回我公司，理由是患病或非因工负伤在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作，我公司决定以相同理由于2012年3月31日解除与您的劳动关系。之后，原告向被告支付了1个月的经济补偿金7，000.50元及医疗补助费42，003元。被告向原告提出异议，认为原告未计算其2009年4月1日至2011年3月31日期间的工作年限，原告遂与第三人联系，第三人经查被告确未获得上述期间的经济补偿金，遂又计算了2个月的经济补偿金14，001元汇至原告银行账户，再由原告发放给被告。之后，原告另向被告支付了代通金1，280元。
另查明，原告以被告曾向第三人借款5，000元未予归还为由于2012年2月及3月扣发被告工资共计5，000元。
再查明，被告离职前月平均工资为7，000.50元。
以上事实，有原告提供的劳动合同、派遣协议、解除劳动关系通知，第三人提供的劳动合同及附加协议、营业执照、情况说明、发票、工资条及庭审笔录、询问笔录予以佐证。
马宁（申请人）于2013年向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海市对外服务有限公司（被申请人）支付违法解除劳动合同赔偿金42，003元、患重病增加50％的医疗补助费21，001.50元、扣发的工资5，000元及应加发的经济补偿金1，250元、未提前30天通知解除劳动合同的补偿7，000.50元。该委裁决：被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金差额19，721.50元、工资5，000元，驳回申请人的其他申请请求。原、被告均不服，先后诉至法院。
本院认为，根据劳动合同法的有关规定，被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同，但劳务派遣单位需就存在符合前述解约情形的事实进行充分举证。本案用工单位巴可伟视公司系以“被告患病或非因工负伤在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作”为由将被告退回原告处，原告作为用人单位亦以相同理由与被告解约，故原告应就解约事由进行充分举证，即原告首先要举证证明“被告已医疗期满”，其次要举证证明“被告医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作”，只有符合上述二要件事实，原告与被告的解约才属合法。根据原、被告建立劳动关系的时间及被告的病假情况，至2012年3月31日原告虽已医疗期满且已被第三人退回，但原告仍应在“另行安排被告工作且被告也不能从事该工作”的情形下才能与被告解约，现原告未曾另行安排被告工作即与被告解约，系属违法解约，故原告应向被告支付违法解约赔偿金。根据查明的事实，被告的劳动关系从案外人上海市人才派遣有限公司转至原告处非因其本人原因，同时被告的工作岗位、工作地点并无变化，且事实上原告亦已向被告支付了3个月的经济补偿金，此举亦表明原告认可将被告在上海市人才派遣有限公司的工作年限合并计算为在其处的工作年限支付经济补偿金，故现原告主张按被告在其处的工作年限1年作为计算支付赔偿金的工作年限，缺乏事实依据及法律依据，本院不予采纳。因原告与被告系属违法解约，故无需支付被告代通金1，280元，在扣除该款项及被告已获得的经济补偿金21，001.50元后，原告仍需支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额19，721.50元。被告虽不服裁决提起诉讼，但其无正当理由未到庭参加诉讼，故对其起诉按撤诉处理，视作其对仲裁裁决并无异议，故本院确认原告仍需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额19，721.50元。关于原告的第二项诉讼请求，原告不同意支付被告工资5，000元的理由系认为“被告向巴可伟视公司借款5，000元未予归还”，即使原告所称属实，被告需归还巴可伟视公司借款5，000元与原告需支付被告工资亦属不同的法律关系，除非被告同意，否则原告无权直接在其工资中予以抵扣，在双方未就直接抵扣达成一致的情况下，原告擅自扣发被告工资5，000元，缺乏事实依据和法律依据，对原告要求不支付被告工资5，000元的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第六十五条第二款之规定，判决如下：
一、上海市对外服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付马宁违法解除劳动合同赔偿金差额人民币19，721.50元；
二、上海市对外服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付马宁工资人民币5，000元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，由上海市对外服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 潘峻青
代理审判员 施慧萍
人民陪审员 冯美福
二〇一四年八月十四日
书 记 员 赵夏君
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条【劳动报酬】用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……。
第四十八条【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第六十五条……。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。