辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终2686号
上诉人（原审原告）：阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司。住所地：鞍山市铁西区。
负责人刘欣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王辉，大石桥市司法局沟沿法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：岳爽，男，1993年8月20日出生，现住营口市老边区。
被上诉人（原审被告）：卢勇，男，1977年7月8日出生，现住辽宁省海城市。
被上诉人（原审被告）：卢利强，男，1979年9月10日出生，现住辽宁省海城市。
被上诉人（原审被告）：海城市宏阳运输有限公司。住所地：海城市。
上诉人阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司因与被上诉人岳爽、被告卢勇、卢利强、海城市宏阳运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人王辉、被上诉人岳爽、卢利强到庭参加诉讼，被上诉人卢勇、海城市宏阳运输有限公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判上诉人不承担商业三者险的赔偿款324598.95元；由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决忽视了商业保险合同中的特别约定，上诉人不应承担商业三者险的赔偿责任。首先，关于商业险保险合同的效力，本案各方当事人以及原审法院并不否认。那么该合同中的特别约定“发生事故后被保险人应及时通知保险人，并保留第一现场，否则保险人有权不承担赔偿责任”理应具有合同约束力。其次，该项特别约定记载于保单正本显著位置，并且保单正本为被保险人所有，可见对约定内容双方均知悉明了，系合同双方认可并自愿达成的，并不违反法律规定。最后，原审判决未予认可该特别约定并没有阐述具体原因，在没有正当理由及法律依据的前提下，明知合同有约定仍判决上诉人承担商业险赔偿责任是明显错误的。二、原审判决认定事实不清，被上诉人卢勇驶离现场的行为属于逃逸行为，因此根据合同约定及法律规定，上诉人均不应承担商业险的赔偿责任。肇事逃逸属于严重违法行为，该行为直接导致伤者不能及时得到救治，交警部门不能及时勘察现场，对事故责任依法进行划分。不论后来是否返回现场，其已经构成了肇事逃逸，最后交警正是由于其逃逸行为，才认定其负全部责任。卢勇说对事故不知情都是其主观辩解，并没有客观依据，原审不应采信。其逃逸的行为属实，扩大了其自身的责任承担也客观存在，该行为也扩大了保险公司的赔偿责任，根据合同约定，上诉人不应当承担商业险赔偿责任。根据《保险法》第二十一条的规定，卢勇在事故发生后并未保留第一现场，并且没有履行及时通知保险人的法定义务，因此，上诉人不承担赔偿责任也符合保险法的规定。
岳爽辩称，是不知情情况下走的，之后回来报警了，并且通知保险公司，不可能是肇事逃逸。
卢利强辩称，当时天黑没有路灯，司机下车买水，上车就走了几公里。有人说你车可能被人追尾了，就给我打电话，我就说你问问有没有事故，老边说有事故，司机检查看后备箱有小坑碎片，就给我打电话就回去现场了，交警已经在了，我同时也从家往现场走，到了之后交警还在现场，摩托车车头撞坏了，我车是大车重型半挂，交警出认定书说司机不知道，如果是逃逸就应该拘留。我们是第一时间给保险公司电话。卢勇有二十多年驾龄。
卢勇未作答辩。
海城市宏阳运输有限公司未作答辩。
岳爽向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失391565.84元；2.请求法院判令被告赔偿原告二次手术取内固定物费用8000元及原告因交通事故所需牙修补费用15000元，共计23000元；3.请求法院判令被告赔偿原告因交通事故造成的手机损失（苹果手机）1000元及广本牌JGB125T-5V型号摩托车5000元，共计6000元；4.诉讼费及鉴定费5100元、复印费25元要求被告负担。
一审认定事实：2016年5月29日22时50分许，被告卢勇驾驶辽CXX**-辽XXX**挂车沿沈营公路又东向西行驶至比亚迪4S店门前时与原告岳爽驾驶辽HXX**号两轮摩托车（乘车人王晓丹）相撞，被告卢勇未知，未立即停车保护现场驶离，后又返回现场，经交警部门认定被告卢勇负事故的全部责任，原告岳爽、王晓丹无责任。原告岳爽、王晓丹因本起交通事故受伤，岳爽驾驶的辽HXX**号两轮摩托车受损。原告受伤后当晚凌晨被送至营口市中心医院救治，经诊断为头部外伤、颧骨及上颌骨骨折等症状，2016年6月13日接受右颧骨骨折、上颌骨骨折切开复位、内固定术。2016年6月17日医嘱转上级医院治疗（住院期间有1天1级护理，其余为2级护理），住院18天。原告于2016年6月18日到中国医科大学附属盛京医院入院治疗，2016年6月28日出院（住院期间有9天1级护理，其余为2级护理），出院时医嘱继续住院治疗、观察，住院10天。原告于2016年6月29日再次到营口市中心医院住院治疗，2016年10月17日出院（住院期间有1天1级护理，其余为2级护理），住院110天。原告出院后经辽宁正大司法鉴定中心出具司法鉴定意见认定原告回肠破裂部分切除的伤残程度为道路交通事故九级伤残，胸部损伤致左侧多发肋骨骨折的伤残程度为道路交通事故十级伤残，额面部多发骨折致张口受限的伤残程度为道路交通事故十级伤残，同时认定原告二次手术取内固定物费用为8000元，牙齿修补费用为15000元。另查，被告卢勇系被告卢利强雇佣的司机，辽CXX**-辽XXX**挂系被告卢利强所有，该车挂靠在被告宏阳公司，该车主车在被告阳光财险公司投保交强险及保险限额为1000000元的机动车第三者责任保险，辽XX**挂车在被告阳光财险公司投保了保险限额为50000元的机动车第三者责任保险（不计免赔）。再查，原告自2015年4月起在营口市老边区欢心甸村1期第25号楼3单元6层西至今，在盘锦港集团有限公司第二分公司务工。本院认定原告因交通事故造成损失如下：1.医疗费157688.76元；2.住院伙食补助费6900元（138天*50元）；3.误工费28472.34元（事发前2016年平均工资至定残前一日，共计184天，34018.04元-已领取的5545.70元）；4.护理费15054.24元（37127元/365天*148天）；5.交通费2000元；6.残疾赔偿金149404.80元（31126元*20年*24%）；7.精神损害抚慰金23000元；8.摩托车损失4500元；9.鉴定费5100元；10.复印费25元；11.二次手术费8000元；12.牙齿修补费15000元，共计415145.14元。又查，本起交通事故造成王晓丹各项损失如下：1.医疗费12333.30元；2.住院伙食补助费700元（14天*50元）；3.营养费700元（14天*50元）；4.误工费12791.51元（31126元/365天*150天）；5.护理费1424.05元（37127元/365天*14天）；6.交通费200元；7.残疾赔偿金81653.30元（31126元*20年*10%+21557元*18年*10%/2人）；8.精神损害抚慰金9500元；9.鉴定费1500元；10.快递费20元，共计120822.16元。
一审法院认为，被告卢勇驾驶辽CXX**-辽XXX**挂车负事故全部责任，被告卢利强作为卢勇的雇主应对原告的各项损失承担替代赔偿责任，案涉车辆挂靠在被告宏阳公司，故被告宏阳公司应与被告卢利强承担连带赔偿责任。因辽CXX**-辽XXX**挂车在被告阳光财险公司投保了相应保险，故原告的各项损失应先由被告阳光财险公司在交强险122000元保险限额内赔付，不足部分在机动车第三者责任保险限额内按事故责任赔付，仍有不足的，由侵权人赔付。鉴于本案交通事故另造成王晓丹受伤，故本案交强险各项限额的赔付应参照全体伤者的具体伤情及损失情况为其他伤者预留必要份额。原告举证医疗费票据、医学诊断证明书、住院病志可以证明医疗费损失确实存在，原告的相应诉请，本院予以支持。原告住院138天，主张住院伙食补助费6900元有据，本院予以支持。关于误工费损失，原告提供工资表及证明材料主张相应工资收入，被告未提供足以推翻该证据的相应反证，故原告主张按事发前的平均工资计算误工费，本院予以支持，但原告已领取的工资部分，应予扣除，经核算，原告的误工费损失应为18900元。关于护理费损失，结合原告的住院天数及住院期间的护理级别并参考辽宁省2016年服务业在岗职工平均工资，原告主张护理费15054.24元并无不当，本院予以支持。原告主张交通费3500元，对此负有举证责任，其提供的现有证据不足以证明相应主张，结合原告的住院天数、住院地点酌定该部分损失为2000元，原告诉请超出部分，不予支持。原告虽为农业户口，但经常居住地与主要收入来源地均为城镇，故其主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金按城镇标准计算并无不当，结合原告一处九级伤残、两处十级伤残的实际情况，核算原告的残疾赔偿金应为149404.80元，相应精神损害抚慰金认定为23000元较妥，原告诉请超出部分，不予支持。原告取内固定物所需的二次手术费用及牙齿修补所需的费用已由鉴定机构出具鉴定意见，被告未提供足以推翻该证据的相应反证，故原告依据该鉴定意见主张二次手术费8000元及牙齿修补费15000元，本院予以支持。关于原告的摩托车损失，结合被告卢利强、卢勇的陈述及摩托车购买的时间，酌定该部分损失为4500元，原告诉请超出部分，不予支持。原告主张手机损失1000元，对此负有举证责任，其提供的证据不足以证明相应主张，对于原告该部分诉请，本院不予支持。原告主张鉴定费及复印费5125元，举证了相应票据，本院对该部分诉请，予以支持。被告阳光财险公司提出被告卢勇未保留事故现场并驾车驶离属于逃逸，保险公司应当免责的答辩意见，鉴于事故认定书已认定被告卢勇在事故发生时并不知情，且被告卢勇驶离现场后又返回事故现场并接受交警办案人员调查，故被告阳光财险公司的相应答辩意见，本院不予采纳。综上，原告的各项损失共计415145.14元，交强险为王晓丹预留必要份额后，被告阳光财险公司在交强险医疗限额10000元内赔付原告9317.84元，在交强险伤残限额110000元内赔付原告74103.35元，在交强险财产限额2000元赔偿原告2000元，原告的剩余损失（除鉴定费及复印费外），由被告阳光财险公司在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告324598.95元，原告的鉴定费及复印费损失5125元，由被告卢利强及被告宏阳公司连带负担。一审法院判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司在交强险122000元限额内赔偿原告岳爽医疗费、精神损害抚慰金等各项经济损失85421.19元。二、被告阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告岳爽医疗费等各项经济损失324598.95元。三、被告卢利强赔偿原告岳爽鉴定费及复印费损失5125元，被告海城市宏阳运输有限公司承担连带赔偿责任。上述第一、第二、第三项判决主文确定款项应于本判决发生法律效力后十日内给付，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告岳爽的其他诉讼请求。案件受理费7690元，由被告卢利强与被告海城市宏阳运输有限公司连带负担7550元，由原告岳爽负担140元。
二审中，上诉人举证案例两份，证明商业险可拒赔，车停的过程中摩托车被撞严重，正常追尾，追尾方应该承担责任，因为驶离现场推定全责，加大保险公司赔偿责任。卢利强质证意见为，案例属于被交警查获的，跟我们这个案子不一样，我们驶离现场是在不知情的情况下。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为交通事故发生后卢勇驶离现场行为性质的认定。营口市公安局交通警察支队作出的营公交认字（2017）第160007号《道路交通事故认定书》载明交通事故发生后“卢勇未知，未立即停车保护现场，驾车逃离的行为，是事故形成的全部原因、过错”。各方均对交通事故发生后卢勇驾车逃离的行为是事故形成的全部原因、过错无异议。争议之处在于卢勇是否“未知”，是否存在过错。交通事故发生时当事人的认知状态属于主观心态，事故发生时交警并未在现场，亦未有客观充分证据支持，故其对卢勇“未知”的认定属主观臆测。鉴于事故发生时卢勇是否“未知”系本案核心问题，且卢勇对事故的发生负全部责任，因此，对卢勇是否“未知”应通过客观证据来认定。卢勇主张其“未知”，对该事实负有举证责任，而卢勇所举证据不能证明该事实，故本院对该事实不予认定，一审未能依客观标准认定该事实，确属不当。故本案中保险事故发生后，卢勇未能保留第一现场，上诉人关于其有权不承担赔偿责任的意见本院予以采纳。卢勇系卢利强雇佣司机，卢利强应当对事故后果承担责任，海城市宏阳运输有限公司系被挂靠公司，应当承担连带责任。
综上，上诉人上诉理由成立，本院予以支持。一审认定事实存在不妥，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初836号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初836号民事判决第二项；
三、被上诉人卢利强于本判决生效后十日内赔偿被上诉人岳爽医疗费等各项经济损失324598.95元，海城市宏阳运输有限公司承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6168元，由被上诉人卢利勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵洪稷
审判员 秦振敏
审判员 朱隆升
二〇一七年十月十八日
书记员 郎 爽