河南省新密市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新密民二初字第503号
原告江苏苏燃物资贸易有限公司，住所地南京市江东北路338号3单元1715室。
法定代表人甘东，该公司执行董事。
委托代理人王国强，河南晟大律师事务所律师。
被告新密市鑫发煤业有限公司，住所地新密市城关镇楚沟村。
法定代表人于松保，该公司总经理。
被告朱铭，男，汉族，1966年4月24日出生，住浙江省天台县赤城街道后洋朱巷**号。
二被告共同委托代理人李乡，河南京原律师事务所律师。
原告江苏苏燃物资贸易有限公司（以下简称苏燃公司）诉被告新密市鑫发煤业有限公司（以下简称鑫发煤业）、朱铭买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告苏燃公司的委托代理人王国强、被告鑫发煤业的委托代理人李乡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年7月14日，原告与被告鑫发煤业签订煤炭购销合同，对煤炭数量、煤质要求、价格、交货地点、付款方式、违约责任等进行了约定。合同订立后，原告支付了购煤预付款330万元，而被告未按合同约定供应煤炭，又不立即退还预付款。经原告多次催要，被告退款230万元，对下欠的100万元预付款及应赔偿的损失一直未付。2013年1月25日，被告以恢复生产需办有关手续为由，原告又向被告支付3万元，至今未还。被告朱铭系鑫发煤业的股东，在鑫发煤业未经清算的情况下，将鑫发煤业资产作为个人出资与他人进行重组，故请求判令：1、被告鑫发煤业返还原告购煤款103万元，并赔偿损失197.38万元（损失自2010年7月15日计算至2013年10月16日，此后不停止计算）；2、被告朱铭承担连带清偿责任（在代理词中变更为被告朱铭在侵占鑫发煤业资产或抽逃出资范围内承担补充责任）；3、本案的诉讼费用由被告承担。
被告鑫发煤业辩称，被答辩人称向答辩人支付购煤款333万元不系事实，答辩人仅收到购煤款280万元，且已全部退还，并赔偿了20万元损失。答辩人未能履行煤炭购销合同，是由于不可抗力造成的，不应承担违约责任。双方签订的煤炭购销合同约定的违约责任过高，应予减少。被答辩人起诉的损失197.8万元，远远超过了答辩人在订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失，且答辩人已对被答辩人的损失进行合理的补偿。因此，被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。
被告朱铭辩称，同意鑫发煤业的答辩意见。另外，被告根本不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的情况，要求答辩人对鑫发煤业的债务承担连带清偿责任的理由不成立。应依法驳回被答辩人的诉讼请求。
原告苏燃公司为支持其主张，向本院提交了下列证据：
第一组证据：1、2010年7月14日，原被告双方签订的《煤炭购销合同》及被告鑫发煤业出具的承诺书、付款委托。
2、2010年7月15日中国农业银行的付款凭证两份，金额分别为200万元、100万元。2010年10月27日中国农业银行的付款凭证一份，金额为30万元。以上付款计330万元。
第二组证据：2013年1月25日中国农业银行的付款凭证一份，金额为3万元。证明共向被告付款333万元。
以上证据证明双方存在煤炭购销合同关系，并已支付购煤款。
二被告的质证意见为：对2010年7月14日双方签订的煤炭购销合同的真实性没有异议。对承诺书和委托书，因为是复印件，不予质证。对2010年7月15日中国农业银行两份付款凭证共计300万元的真实性没有异议，但是其中的20万元是原告方支付的以前下欠的煤款，本次实际只收到280万元。对2010年10月27日和2013年1月25日的中国农业银行付款凭证，认为是原告与段留阳之间的其它经济往来，与被告公司无关。
第三组证据：2011年1月9日，被告公司与原告签订的第二份合同，证明合同订立后，我们一直在主张权利。
二被告的质证意见为：对真实性不发表意见，但认为与被告公司无关。
第四组证据：被告鑫发煤业的工商登记材料，郑新鑫发（新密）煤业有限公司登记资料，证明两个公司的设立情况。朱铭对鑫发煤业的债权债务没有进行清算的情况下，将鑫发煤业的资产作为新公司的投入，应认定为抽逃出资，侵占了鑫发煤业的资产。
二被告的质证意见为：对工商登记材料的真实性没有异议，但是认为登记材料中的煤矿兼并重组协议的第六条违反公司法有关股东承担有限责任的规定，是无效条款。原告认为朱铭属于抽逃出资，不是事实。企业兼并是公司的意见，不是某个股东的意见。
第五组证据：蒋明才于2013年10月22日与段留阳的通话记录（录音光盘及书面材料），证明截止双方通话时，双方签订合同的问题仍然没有解决，没有进行结算清楚该合同的债权债务。
二被告的质证意见为：对录音有异议，该录音是与段留阳个人之间的经济往来，不能证明原告方的主张。
第六组证据：河南省政府在2010年2月26日下发的批转河南省煤炭企业实施兼并重组的通知，证明对煤炭企业进行重组，早在2010年2月份已经下达了该文件，但是被告公司在七月份仍然与我们签订合同，被告主观上存在欺诈。
二被告的质证意见为：真实性没有异议，但是煤矿不能生产是因为新密市煤炭管理部门不让生产，不存在欺诈。
原告申请蒋明才出庭作证，用以证明原告与被告鑫发煤业发生的购销原煤业务关系以及汇款退款等情况。原告对该证人证言没有异议。被告认为，蒋明才证言不真实，另外该证人是原告方业务经理，与本案有利害关系，不能采信。
被告对其答辩意见，向本院提交了下列证据：
第一组证据：1、经被告鑫发煤业申请，法院调取的原告方业务经理史华的询问笔录一份，证实鑫发煤业收到原告公司预付煤款280万元，且已经全部退还。并补偿原告经济损失20万元。双方的合同款项，已经全部结清。
原告对此认为，史华所讲不是事实，且没有提供相应的授权文件，也没有其他证据相互印证。
第二组证据：2011年4月9日，王前发出具的100万元收据一份；2011年10月4日，史华出具的50万元收据及汇款凭证两份；2011年10月25日，蒋明才出具的50万元收据一份及汇款凭证一份；2011年10月25日，蒋明才出具的80万元收据一份及汇款凭证一份；2011年11月19日，史华出具的20万元收据一份及汇款凭证一份。
证明鑫发煤业已退还原告预付煤款280万元，赔偿利息损失20万元。
原告对王前发、蒋明才出具的收款收据予以认可。对史华出具的收据不予认可，因史华没有经过授权，不能代表原告公司。
第三组证据：1、2014年2月24日，新密市煤炭管理局证明材料一份；2、2011年11月19日，史华证明一份。
证明鑫发煤业与原告于2010年7月14日签订《煤炭购销合同》因不可抗力无法履行，双方合同款项已经全部结清。
原告对该证明材料的真实性没有异议。但是被告以该证据证明是不可抗力，不予认可。
被告鑫发煤业申请段留阳出庭作证，用以证明鑫发煤业与原告签订合同及汇款退款情况。被告对该证言没有异议。原告认为，证人证言没有相关证据材料印证，其证言不能认定。
被告朱铭没有向本院提交证据。
本院根据当事人陈述、举证和质证，确认案件事实如下：2010年7月14日，依据鑫发煤业的承诺书和江苏金长安实业有限公司委托，鑫发煤业与苏燃公司签订了一份煤炭购销合同，该合同对煤炭数量、煤质要求、煤炭价格、付款方式、违约责任均作了约定。其中付款方式为：每月甲方（鑫发煤业）供应乙方（苏燃公司）的生产计划落实后，乙方每批按3000吨预付甲方煤款，前一批执行结束前，甲方再支付后一批款项，以此循环操作。在违约责任中约定，如一方违约，另一方可以单方解除合同，并要求违约方赔偿损失。如甲方不能及时保质保量供应乙方煤炭等原因造成合同无法履行时，甲方应立即退还乙方的预付款，并每天按甲方预付款的0.1%赔偿乙方。如乙方不能及时付款等原因造成合同无法履行，乙方应按当月合同量煤款总额的1%赔偿甲方。合同有效期自2010年7月至2011年7月31日。合同签订后，苏燃公司于2010年7月15日先后两次向段留阳汇款300万元。段留阳向鑫发煤业转款300万元。从2010年8月，新密市煤炭管理局对鑫发煤业进行停产整顿，致使该煤炭购销合同未能履行。2011年4月29日，苏燃公司委派王前发收取鑫发煤业退款100万元，汇入汤月慧工行卡，并出具收据，加盖苏燃公司财务专用章。2011年10月25日，苏燃公司蒋明才收取鑫发煤业退煤款50万元，汇入汤月慧工行卡；同日又收取鑫发煤业退煤款80万元，汇入苏燃公司账户。苏燃公司业务人员史华于2011年10月4日收取鑫发煤业退回煤款50万元，其中468300元汇入汤月慧工行卡，31700元汇入史华个人工行卡。2011年11月19日，史华收取鑫发煤业补偿款20万元，汇入史华个人工行卡。同日，史华出具证明，内容为：新密市鑫发煤业所收江苏苏燃公司贸易有限公司煤款280万元及拉煤余款已全部结清。
另查明，鑫发煤业注册资本5000万元，朱铭持股比例98%，于松保持股比例2%。2010年10月29日，郑州煤炭工业（集团）郑新煤业有限公司与朱铭及目标企业鑫发煤业签订煤炭企业兼并重组框架协议，2010年10月27日，设立郑新鑫发（新密）煤业有限公司，注册资本500万元。朱铭持股49%，郑州煤炭工业（集团）郑新煤业有限公司持股51%，2011年6月15日，郑新鑫发（新密）煤业有限公司增加注册资本，变更后注册资本3900万元，郑新煤业有限公司以1989万元现金出资，朱铭以鑫发煤业资产价值1666万元出资。
本院认为，2010年7月14日，苏燃公司与鑫发煤业签订的煤炭购销合同，合法有效，受法律保护。2011年1月9日，苏燃公司与郑新鑫发（新密）煤业有限公司签订的煤炭购销合同，因郑新鑫发（新密）煤业有限公司未加盖公章，且注明：待公章下来，补齐所有手续，现所签合同生效。根据法律规定，当事人对合同的效力约定了附生效条件，合同自条件成就时生效。因该合同至今没有加盖公章，故该合同不生效。苏燃公司与鑫发煤业签订煤炭购销合同，应在双方之间履行。苏燃公司将预付款汇入段留阳账号，与合同约定不符。虽然苏燃公司提供了2010年7月14日鑫发煤业出具的承诺书和2010年1月15日的委托书，但该承诺书和委托书是鑫发煤业向江苏金长安商贸实业有限公司出具的，与本合同主体不一致。故对鑫发煤业于2010年7月14日、2010年1月15日出具的承诺书、委托书，与本案无关，不予认定。苏燃公司先后向段留阳汇款333万元，虽然属实，但是鑫发煤业仅收到300万元，故鑫发煤业应对300万元预付款承担责任。鑫发煤业辩称仅收到280万元，其余20万元是原欠鑫发煤业煤款，因没有提供证据，不予采信。苏燃公司是向段留阳汇款33万元，鑫发煤业不应承担责任。2010年8月，新密市煤炭管理局对鑫发煤业进行停产整顿，鑫发煤业应按合同约定退还苏燃公司预付煤款。2011年4月29日，苏燃公司委派王前发收取鑫发退还预付款100万元；2011年1月25日，苏燃公司委派蒋明才收取鑫发煤业退回煤款130万元。原告方对王前发、蒋明才出具的收据和汇款凭证没有异议，应予认定。被告提供的2011年10月4日史华收条和两份汇款凭证，2011年11月19日史华收据和汇款凭证，2011年11月19日史华出具的证明，因不能提供苏燃公司给史华的委托书，史华又不是本案合同的经办人，苏燃公司又未出具收据，故史华的行为不是职务行为，也不符合表见代理的法律特征。故对被告提供史华的有关证据，本院不予采纳。根据被告鑫发煤业的申请，我院对史华作了询问笔录，但是史华仅有本人陈述，没有其他证据相互印证，其证言不予采信。对证人段留阳的证言，仅有其陈述，没有证据支持，其证言不予采信。证人蒋明才因其本人与本案有利害关系，其证言不能单独作为证据认定。对原告提供的鑫发煤业和郑新鑫发（新密）煤业有限公司工商档案，各方当事人均表示没有异议，应予认定。综上，鑫发煤业不能及时保质保量供应苏燃公司煤炭等原因，造成合同不能履行时，应按合同约定及时退还苏燃公司的预付煤款，拖延退款，应承担赔偿责任。由于原告未提供造成实际损失的有关证据，该合同约定的赔偿数额过高，故对赔偿数额调整为以中国人民银行同期逾期贷款利率计算。被告朱铭以鑫发煤业资产1666万元，向郑新鑫发（新密）煤业有限公司出资，该行为应认定被告朱铭抽逃了鑫发煤业的出资，应对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十四条之规定，判决如下：
一、被告新密市鑫发煤业有限公司退还欠原告江苏苏燃物资贸易有限公司预付煤款70万元，限本判决生效后十日内履行完毕。并从2010年7月16日起至本判决限定的还款之日止，按欠款数额依照中国人民银行同期贷款利率向原告赔偿损失；
二、被告朱铭在抽逃出资范围内对被告新密市鑫发煤业有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费30830元，由被告新密市鑫发煤业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，将交费凭证交本院查验。逾期缴纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 云海江
人民陪审员 何存良
人民陪审员 张结实
二〇一四年八月九日
书 记 员 郭元利