新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）博中刑终字第9号
原公诉机关精河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴茂东，新疆海银商贸发展股份有限公司�事长。2014年2月19日，因涉嫌犯诈骗罪被精河县公安局刑事拘留；2014年3月19日，经精河县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于精河县看守所。
辩护人孔令君，新疆双湖律师事务所律师。
辩护人武海军，北京市同一源律师事务所律师。
精河县人民法院审理精河县人民检察院指控原审被告人吴茂东犯诈骗罪一案，于2015年1月4日作出（2014）精刑初字第120号刑事判决。原审被告人吴茂东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院指派检察员库秀花出庭履行职务。上诉人吴茂东及其辩护人孔令君、武海军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，一、2013年初，新疆普瑞铭房地产开发有限公司（以下简称：普瑞铭公司）法定代表人苏某拟在精河县竞拍土地进行房地产开发，为筹措资金，经孙某、王某、廖某某、连某�绍认识新疆海银商贸发展股份有限公司（以下简称：海银商贸公司）法定代表人被告人吴茂东，海银商贸公司并无业务及收入，但吴茂东谎称该公司即将上市，制造出该公司资金雄厚的假象，取得苏某的信任。2013年2月4日，被告人吴茂东与苏某签订借款协议一份，借款金额约定为人民币一亿元整以内，至少不少于人民币陆仟万元整。合同签订后，被告人吴茂东要求苏某支付融资费用560万元，后经协商支付300万元，2013年2月25日至2013年3月7日苏某共向被告人吴茂东账户转账300万元，因普瑞铭公司、苏某无法提供抵押物担保，被告人吴茂东提出可以使用商业承兑汇票，2013年4月28日，在没有真实交易、资金来源的情况下，被告人吴茂东出具海银商贸公司为付款人，西圣浓公司为收款人的商业承兑汇票四份，出票金额3000万元的汇票3份，1000万元的汇票1份。2013年5月9日，苏某将由被告人吴茂东开具的其中三张汇票（出票金额7000万元）交付给精河县国土资源局，用于支付土地出让金。被告人吴茂东又以到北京融资为名，向苏某索要160万元。2013年10月22日，因交付给精河县国土资源局的一张商业承兑汇票到期，苏某找到被告人吴茂东催款，被告人吴茂东称无钱给付，于10月23日以海银商贸公司名义出具票面金额3000万元的转账支票一张，苏某又将该转账支票交至精河县国土资源局。2013年10月31日，精河县财政局向付款行工商银行中山路支行主张付款时，被该行退票，理由为付款单位拒绝付款、账户余额不足。2013年11月13日，被告人吴茂东以资金紧张为由，向苏某索要借款30万元。截止案发前，被告人吴茂东先后共以融资费用等名义骗取苏某490万元。
二、2013年3月，连某介绍被害人孙某向被告人吴茂东购买海银商贸公司股份，被告人吴茂东向孙�谎称其公司即将上市，如购买该公司300万元股份，两个月后公司上市，300万元股份可售得600万元，并将一份“宏源证券股份有限公司投资银行业务简述”交给孙某。3月20日，孙某与被告人吴茂东签订一份300万元股权转让协议，孙某向被告人吴茂东转账300万元。2013年5月，孙某发现海银商贸公司并未上市，向被告人吴茂东多次催要股权收益，被告人吴茂东编造各种虚假理由拖延。8月18日，被告人吴茂东向孙某出具承诺书，在2013年9月30日前以每股1.5元价格向第三方受让人转让孙某购买的300万元股份，但被告人吴茂东并未履行该承诺。
原审认为，被告人吴茂东为非法占有被害人苏某财物，编造其公司即将上市、实力雄厚，能够为其融资1亿元的虚假事实，使被害人产生只要按照被告人吴茂东要求支付融资费用，被告人吴茂东就能够履行借款合同提供借款以解决资金短缺困难的错误认识，先后向被告人吴茂东给付490万元。然而海银商贸公司根本不可能给被害人提供借款，而是以签发没有资金保证的商业承兑汇票、签发空头支票等手段继续欺骗被害人。被告人吴茂东为非法占有被害人孙某财物，谎称如购买海银公司股份，待公司上市后可以有成倍收益，被害人在高额回报的诱惑下向其支付了300万元股权转让款。被告人吴茂东将诈骗所得790万元据为己有，拒不退还，数额特别巨大，其行为触犯我国刑律，应依法追究刑事责任。公诉机关指控被告人吴茂东犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分。对被告人吴茂东的辩解意见，原审认为，被告人吴茂东在公安机关的供述和其他证据能够互相印证被告人吴茂东具有实施欺骗被害人的行为，通过其欺骗行为，诈骗被害人财物790万元，且拒不交代去向，致使赃款无法追缴，其行为构成诈骗罪，被告人吴茂东的辩解不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人吴茂东犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金100万元；二、责令被告人吴茂东退赔新疆普瑞铭房地产开发有限公司损失490万元，退赔被害人孙某损失300万元。
宣判后，上诉人吴茂东提出上诉称，其与苏某签订的是一份融资协议，合同仍在履行过程中，苏某支付的490万中的300万元是双方协商好的融资费，160万元是到北京融资的花销，30万元是苏某给其借款。上诉人没有向孙某说过公司上市，与孙某签订股权转让协议是双真实意愿，原审认定上诉人构成诈骗罪错误，请求二审法院公正审判。
辩护人提出辩护意见认为上诉人吴茂东与苏某签订的借款协议没有履行是因为苏某没有提供一定的融资条件，上诉人吴茂东要求苏某支付融资费符合�律规定，给苏某出具的商业承兑汇票系一种融资手段，且苏某和孙某对上诉人吴茂东公司的经营情况是知道的，吴茂东并没有实施欺骗行为，原判认定上诉人吴茂东构成诈骗罪，事实不清，证据不足。
博尔塔拉蒙古自治州人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年初，苏某所经营的公司因房地产开发急需资金，经他人介绍认识上诉人吴茂东，上诉人吴茂东向苏某谎称其所经营的海银商贸公司实力雄厚，即将上市。2013年2月4日，苏某即与上诉人吴茂东签订一份借款协议，约定借款金额为人民币6000万至1亿元。合同签订后，苏某按照上诉人吴茂东的要求先后向其支付300万元融资费用。4月28日，上诉人吴茂东向苏某开具以海银商贸公司为付�人，新疆西圣浓公司为收款人的商业承兑汇票四张，票面金额共计1亿元。5月9日，苏某将其中三张商业承兑汇票（票面金额7000万元）交付给精河县国土资源局，用于支付土地出让金。7月，上诉人吴茂东又以到北京为苏某融资承兑商业汇票为名，向苏某索要160万元。10月22日，交付至精河县国土资源局的一张商业承兑汇票到期，苏某找到上诉人吴茂东要求付款，上诉人吴茂东称无钱给付，遂于10月23日向苏某出具票面金额3000万元的转账支票一张，苏某又将该转账支票交至精河县国土资源局。10月31日，精河县财政局持该转账支票向银行取款时，银行以开户单位账户余额不足拒绝付款。2013年11月13日，上诉人吴茂东又以帮助苏某疏通关系为由，向苏某索要30万元。
2013年3月，上诉人吴茂东向被害人孙某谎称其公司即将上市，如购买该公司300万元股份，两个月后可得到600万元。3月20日，孙某即与上诉人吴茂东签订一份300万元股权转让协议，并向上诉人吴茂东支付300万元。
认定上述事实的证据有受案登记表、户籍证明、借款协议、银行汇款凭证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等，以上证据均经当庭出示、辨认、质证程序查证属实，证据来源合法，可以相互印证案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴茂东以非法占有为目的，通过他人得知被害人苏某急需资金，即向苏某编造公司实力雄厚，能够为其提供一亿元的借款，并以索要融资费名义骗取苏某490万元；上诉人吴茂东向被害人孙某虚构其所经营的公司即将上市，如购买公司股份可获得高额利润，诱骗孙某与其签订300万元的股权转让协议，上诉人吴茂东的上述行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。上诉人吴茂东及其辩护人提出与苏某签订的借款协议仍在继续履行中，上诉人吴茂东开具的商业承兑汇票只是一种融资手段，苏某向其支付的490万元是双方商议且是苏某自愿支付的费用；上诉人吴茂东并没有向孙某说过公司即将上市一事，与孙某签订股权转让协议是双方真实意思表示，原判认定上诉人吴茂东行为构成诈骗罪事实不清，证据不足。根据查明的事实，上诉人吴茂东在侦查机关供述其所在公司从成立至今没有具体业务，亦没有固定资产，公司经营状态为零报税，由此可证实上诉人吴茂东并无可给苏某提供1亿元资金的能力，其向苏某开具的商业承兑汇票及转账支票亦因公司帐户无资金而不能兑付。被害人苏某及证人王某、廖某均相互印证上诉人吴茂东与苏某签订借款协议时曾要求苏某必须支付相关融资费用，且苏某通过王某和自己的帐户先后向上诉人吴茂东汇款490万元；另，被害人孙某及证人连某亦证实上诉人吴茂东给他和孙某都说过公司即将上市、如购买公司股权可获得高额利润的事实，上诉人吴茂东在侦查机关亦认可该事实的存在，故上诉人吴茂东及其辩护人提出的上述辩解意见与查明的事实不符，不能成立。原判认定上诉人吴茂东以虚构事实、隐瞒真相的手段诈骗两名受害人财物的犯罪事实清楚，证据确实充分，且适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阿勒腾别克
审 判 员 林 静
代理审判员 欧阳 翼雯
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 莫 俊 华