广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第2090号
上诉人（原审原告）：何平。
委托代理人：吴雯苑，广东律成定邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国能源建设集团广东电力工程局有限公司（原名称为中国能源建设集团广东省电力第一工程局），。
法定代表人：林镇周，该公司总经理。
委托代理人：郭任谋，广东鹏瑞律师事务所律师。
委托代理人：陈琛，系该公司员工。
上诉人何平、中国能源建设集团广东电力工程局有限公司（以下简称“电力工程局公司”）因劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法长民初字第268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：何平于1997年12月16日入职电力工程局公司处，双方签订了2份劳动合同，最后一份固定期限劳动合同期限从2006年12月1日至2009年11月30日，何平的工作岗位为汽车驾驶。电力工程局公司提供的2009年5月14日签订的乙方为“何平”的无固定期限劳动合同及2008年10月1日“何平”签名的《员工手册》签领书，何平否认“何平”的签名是其本人所签，但何平确认该合同所约定的工作岗位是工程施工建设岗、综合计算工时制及在电力工程局公司下属分公司工作。实际工作中，何平从2009年10月起担任青赔专员，2011年6月起何平待岗，待岗期间，电力工程局公司发放何平的基本工资。2013年10月29日何平收到电力工程局公司邮寄的《限期返岗通知书》，《限期返岗通知书》记载“何平同志：根据工程局目前的工程项目生产经营需要，拟安排你返岗工作，请你于2013年11月1日前到公司综合部报到，逾期不归将按旷工处理”，何平表示收到该通知后于当日致电电力工程局公司，电力工程局公司表示可能安排何平司机、消防、保卫工作，工作地点在广州，有安排宿舍，待遇、岗位具体内容没有明确。电力工程局公司表示，何平返岗岗位有司机、综治保卫、消防专责供何平选择，待遇不变，2013年11月12日以电话形式将具体信息通知到何平的。何平表示，由于电力工程局公司没有给出完整的方案，何平没有到电力工程局公司处报到，2014年4月14日向电力工程局公司人事负责人申诉，收到返岗通知至劳动关系解除前，双方在协商工作安排。据电力工程局公司提供的谈话记录证实，原、电力工程局公司在在2013年10、11月就何平岗位安置进行沟通。
电力工程局公司于2014年1月7日作出的《员工违纪警告通知单》，记载“2013年10月28日发出限期返岗通知书，要求何平11月1日前到综合部报到，安排职位：公司本部小车司机／综治保卫、消防专责。何平20l3年11月1日未按期到综合部报到，综合部曾多次致电何平，告知何平必须在规定时间内到综合部报到，否则按旷工处理。何平至今未到公司综合部报到，已严重违反劳动纪律，根据局《员工手册》规定，属于违纪行为”，所在部门、所在单位工会和经理意见栏中相关管理人员均签批同意。何平不确认，表示没有收到。电力工程局公司于2014年2月19日作出《关于解除送变电分公司何平同志劳动合同的请示》：“2013年10月起公司多次通知该同志回单位报到上班，但至今未归。根据《员工手册》及《局考勤和假期管理办法》等规定，员工未经批准逾期未归的，一律按旷工处理，1个月内旷工7天及以上的，局予以解除劳动合同，不予经济补偿。为严肃劳动纪律，拟与何平同志解除劳动合同。可否，请工会会签。”电力工程局公司工会于2月25日在会签栏标注同意并盖章。何平不认可该通知单的内容，认为工会程序违法，没有向何平调查，仅听电力工程局公司一面之词。电力工程局公司于2014年3月5日作出以“局属有关单位”为抬头的《关于解除何平同志劳动合同的通知》广一局人资（2014）32号文件，“何平……从2011年6月开始待岗，2013年10月到2014年1月公司多次通知其返岗，但至今未回公司报到，旷工已达7天以上。为严肃劳动纪律，根据《劳动合同法》和《广东省电力第一工程局员工手册》（广一局人资（2008）116号）的相关规定，决定从发文之日起解除何平同志与局签订的劳动合同”。3月10日，电力工程局公司作出《解除劳动合同通知书》，“何平同志，我局于2014年3月5日与你解除劳动合同，请你于收到通知书之日起60日内到我局人力资源部办理相关手续。逾期不办，责任自负。”何平不确认其合法性，但确认于2014年3月18日通过QQ软件接收了电力工程局公司发送的《解除劳动合同通知书》。
何平、电力工程局公司确认何平离职前12个月平均工资1804.67元／月。
何平向广东省劳动人事争议调解仲裁院提起仲裁，请求电力工程局公司支付违法解除劳动合同的赔偿金191664元，仲裁院于2014年11月13日作出《仲裁裁决书》，裁决驳回何平的仲裁请求，何平不服，向原审法院起诉。
上述事实，有《仲裁裁决书》、《劳动合同》、《限期返岗通知书》、《解除劳动合同通知书》等证据及双方当事人陈述证实。
原审法院认为：何平、电力工程局公司依法建立劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。电力工程局公司因生产经营需要，通知何平返岗，但对有无告知何平返岗的具体工作安排及待遇双方各执一词，对此关于劳动合同重大内容的约定或变更又未采取书面形式，双方均无证据证明就返岗事宜达成一致协议。关于电力工程局公司解除与何平之间劳动合同的行为性质，根据双方当事人在诉讼中的陈述及本案的实际情况，用人单位因生产经营需要调整职工的工作内容，应协商一致，按变更劳动合同办理，本案系电力工程局公司因客观情况发生重大变化，致使无法履行何平的原青赔专员工作岗位，虽然电力工程局公司表示有司机、综治保卫、消防专责供何平选择，但双方未能就何平工作岗位的变更达成协议，电力工程局公司提出解除双方的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定之情形，电力工程局公司应按何平的工作年限向何平支付解除劳动合同的经济补偿金。何平要求电力工程局公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，不予支持。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，根据何平的工作年限，按16.5个月工资计算，经济补偿金为29777.06元（1804.67元／月×16.5个月＝29777.06元）。何平的第二项诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，不予处理。诉讼费由电力工程局公司承担。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十七条的规定，判决如下；一、驳回何平要求电力工程局公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求；二、电力工程局公司在本判决生效之日起五日内向何平支付解除劳动合同经济补偿金29777.06元；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由电力工程局公司负担。
判后，何平、电力工程局公司均不服，分别提出上诉。
何平上诉请求：撤销原审判决，改判电力工程局公司向何平支付违法解除劳动关系经济赔偿金191664元及货币分房款78480元，并由电力工程局公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、电力工程局公司以何平旷工为由解除劳动关系，但不能举证何平存在旷工情形，其解除劳动关系的依据违法。电力工程局公司解除劳动关系的依据为其2013年10月29日向何平送达的《限期返岗通知书》，但该通知书没有明确安排何平的工作岗位、待遇、工作内容等，仅仅是人事报到通知。电力工程局公司也承认何平在收到该通知书后，双方进行了长时间的协商，电力工程局公司并一直向何平支付工资至2014年3月份。但电力工程局公司自相矛盾地认为2013年何平没有报到即为旷工。另外，电力工程局公司应对解除劳动关系的理由，即何平自2013年11月2日起长期旷工导致合法解除劳动关系承担举证责任。在其不能举证的情况下应当承担举证不能的后果。再者，即使原审判决认为双方解除劳动关系是“因生产需要，客观调岗，不能协商一致”，但在电力工程局公司未履行告知义务并且未经何平同意合法调岗的情况下，何平按原职履行并无任何过失。在电力工程局公司不能举证期已经履行法律规定的告知义务的情况下，以让应由其承担举证不能的责任，仍属于违法解除劳动关系。二、电力工程局公司解除劳动关系程序违法，原审判决并未予以确认。电力工程局公司声称拟安排何平转岗，但没有明确、合法合理的岗位安排、薪酬待遇、工作内容、上班时间等具体通知甚至拒绝答复何平关于工作岗位安排的询问；其声称拟安排何平培训也没有向何平发出任何通知；认为何平旷工而向工会提出解除劳动关系，工会在仅仅依据其一面之词而没有向何平作询问、调查的情况下作出同意解除劳动关系的批示。三、原审判决解除劳动关系的经济补偿金／赔偿金的计算方式不符合法律规定。本案属违法解除劳动关系，电力工程局公司应向何平支付经济赔偿金。若本案劳动关系解除的性质确属原审判决所述，在解除劳动关系时，何平的岗位依然是青赔专职。何平一直等待电力工程局公司安排青赔工程，其解除劳动关系前的十二个月平均工资显然低于该岗位正常生产情况下工资及企业平均工资。电力工程局公司应提供正常生产情况下工资及企业平均工资，若拒不提供，应承担举证不能的责任。何平有权要求电力工程局公司按解除劳动关系时广州市上年度在岗职工月平均工资为基数支付补偿金或赔偿金。四、电力工程局公司提交的证据《劳动合同》及《员工手册》并非何平所签领，一审庭审时何平对上述证据提出笔迹鉴定申请，但未获准许。何平认为，上述证据真实性十分关键，且何平长期被待岗，除了双方明确签认的文件及电力工程局公司特定传达的信息之外，何平难以获悉电力工程局公司的任何规定。电力工程局公司既然依据《劳动合同》拟安排何平转岗，依据《员工手册》认为何平旷工并最终解除劳动关系。即应以该证据真实，曾得到何平的确认为前提，故原审判决没有充分查实案件事实。五、何平作为电力工程局公司的员工，应与其他员工一样平等地享有各项待遇。电力工程局公司应参照同等岗位向何平发放货币分房款。
电力工程局公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判电力工程局公司无须向何平支付解除劳动合同经济补偿金29777.06元，并由何平承担本案诉讼费。事实与理由：一、电力工程局公司出于正常生产经营需要，先后采取多种方式敦促何平报到返岗，但何平接到通知后拒绝报到返岗。随后电力工程局公司向其发出违纪警告通知单，何平仍然拒绝报到返岗。电力工程局公司已尽可能最大化地创造条件让何平回复正常劳动，但何平没有报到返岗的诚意。原审法院认为在劳动关系上属于“客观情况发生重大变化”是事实认定错误。二、双方的书面约定以及过往劳动关系的实际履行情况对何平均有及时报到返岗的约束力。第一，劳动合同的签约主体以及特别约定明确了何平应当接受电力工程局公司的劳动管理。首先，双方签订了2006年12月1日以及2009年5月14日的劳动合同等，签约主体并非电力工程局公司的下属分公司，何平要求在梅州上班毫无依据，且2011年6月前何平是被委派至电力工程局公司送变电分公司所负责的河源市辖内的项目部，并非梅州市辖内。其次，上述劳动合同的最后一页均特别约定了“甲方可以根据工程情况的变化和实际工作需要，调整乙方的工作岗位，乙方无充分理由必须服从甲方的安排和调整”，合理调岗属于用人单位劳动用工自主权的范畴，该特别约定对双方均有法律效力和约束力。第二，劳动合同约定的必备条款明确了何平具有及时报到返岗的义务。首先，2006年12月1日签订的劳动合同约定何平工作岗位为“汽车驾驶”，且《职工履历表》载明的何平在技工领域的专长和职业资格为“汽车驾驶员高级工”，根据何平的工作经历以及“用其所长”的用工原则，电力工程局公司拟安排“司机”一职供何平选择，合情合理。其次，双方于2009年5月14日签订无固定期限劳动合同，根据工程施工行业的特殊性、施工建设岗位之间具有工作内容上的重叠性以及综合考虑何平在职期间曾担任多个施工建设岗位等实际情况，因此双方在第三份劳动合同约定何平的工作岗位为“工程施工建设岗”。由于该合同属于无固定期限劳动合同，因此双方约定的工作岗位也适用于电力工程局公司曾经拟安排的同为“10岗3级”的工程施工岗位（司机、综治保卫、消防专责）。三、基于何平严重违反规章制度的事实，电力工程局公司根据《劳动合同法》第三十九条以及何平已熟知的《员工手册》等规章制度，在征求本单位工会意见并获得同意的情况下，依法解除与何平的劳动关系，具有事实和法律依据。故原审法院在适用法律上存在错误。四、原审法院在判决尺度上偏护何平，显失公平。本案中，电力工程局公司督促次数、方式以及时间跨度均充分证明并非恶意解雇。而何平不仅领取了电力工程局公司的基本工资，还在其他地方从事相关职业，这符合常理推断，也是众所周知的事实。
何平、电力工程局公司的答辩意见均与各自的上诉意见一致。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
另，二审庭询中，何平表示不再就2009年5月14日签订的劳动合同与《﹤员工手册﹥签领书》中的签名申请笔迹鉴定。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于双方解除劳动合同的性质问题，原审法院已作出详尽的陈述，本院不再赘述。电力工程局公司并未提供新的证据予以佐证其主张，故对其上诉请求无须支付解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。何平二审期间也未能提供证据证实电力工程局公司属违法解除劳动合同，其诉辩意见和原审基本一致，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对何平关于经济赔偿金的上诉请求，不予支持。关于经济补偿金的金额计算问题，原审的处理符合法律规定，并无不当，本院予以确认。关于货币分房款的问题，因该请求未经劳动仲裁程序，故本院不予处理。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由中国能源建设集团广东电力工程局有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
审 判 员 魏 巍
代理审判员 康玉衡
二〇一五年六月十六日
书 记 员 彭 穗