广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民一终字第1714号上诉人（原审原告）：唐小兰，女，汉族，住湖南省武冈市，公民身份号码为×××8268。委托代理人：邓伯科，广东宏尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓婉容，女，汉族，住广东省东莞市，公民身份号码为×××1704。委托代理人：ＸＸ寿，广东明楷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁耀宁，男，汉族，住广西陆川县，公民身份号码为×××3110。被上诉人（原审被告）：李德才，男，汉族，住重庆市开县，公民身份号码为×××717X。原审第三人：曾垂敏，男，汉族，住湖南省武冈市，公民身份号码为×××8277。上诉人唐小兰因与被上诉人邓婉容、梁耀宁、李德才、原审第三人曾垂敏健康权纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民一初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。唐小兰因本案于2014年12月5日向原审法院提起诉讼，请求判令邓婉容、梁耀宁、李德才连带赔偿唐小兰各项损失140904.9元（包括后续治疗费10000元、误工费13063.2元、护理费5443.01元、住院伙食补助费5000元、营养费3000元、交通费1000元、残疾赔偿金46677.2元、被扶养人生活费44081.49元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2640元）。原审法院经审理查明，因需要将位于东莞市虎门镇大宁江门新区八巷1号的旧房拆除重建，邓婉容将工程发包给梁耀宁承建，双方于2014年2月23日签订一份《建设工程施工合同》，约定由梁耀宁负责整栋楼房全部工程施工。其后，梁耀宁将房屋的主体结构部分分包给李德才承建。李德才将涉案房屋的主体框架（六层）做好后，需要将红砖、水泥、沙子、白灰等建筑材料运到房屋的每一层以便施工工人砌墙。为此，李德才与曾垂敏协商，由曾垂敏负责将红砖等建筑材料运送到每一层，双方并未就工作时间进行约定，仅约定所运送的建筑材料要满足现场砌墙工人的工作进展需要。其后，曾垂敏就与其妻子唐小兰一起到涉案工地运送建筑材料。2014年7月29日，曾垂敏在一楼负责往斗车里装砖，而唐小兰则在四楼负责将升降机上斗车里的砖拉进四楼里面，当天9时许，唐小兰站在升降机与楼层之间的平台上准备接红砖时，支撑平台的一根木头断裂，导致唐小兰从四楼的平台摔至三楼的平台上，从而受伤。受伤后，唐小兰立即被送往东莞曙光光华骨伤医院住院治疗，被诊断为：1.左侧胫腓骨远端粉碎性骨折伴踝关节半脱位；2.左足第3、4跖骨近端骨折；3.左下肢皮肤软组织擦挫伤，经治疗后，于2014年9月10日出院，住院43天，出院医嘱：1.出院休息2个月，加强营养；2.住院期间留陪一人；3.坚持行四肢关节、肌肉功能锻炼，半年内禁止剧烈运动及重体力劳动；4.术后第1、2、3、6、10、16个月来院复查，根据骨折愈合情况决定左下肢负重活动及取内固定物手术时间，下地后4-6周内逐步过渡至弃拐完全负重；5.出院后如有不适请及时复诊。2014年10月26日，唐小兰再次回到东莞曙光光华骨伤医院住院，行“部分内固定取出术”，于2014年11月2日出院，住院7天，出院医嘱：1.出院后继续治疗，加强营养，住院期间留陪护一人；2.坚持行四肢关节、肌肉功能锻炼，半年内禁止剧烈运动及重体力劳动；3.定期来院复查，早期扶双拐下地左下肢部分负重活动，下地后4周内逐步过渡至弃拐完全负重，根据骨折愈合情况决定左下肢负重活动及取内固定物手术时间（大约术后一年半左右），出院后如有不适请及时复诊。两次住院合计花去医疗费39969元，全部已由邓婉容垫付。2014年11月26日，广东岭南法医临床司法鉴定所出具一份广东岭南法医鉴定所（2014）临鉴字1855号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人唐小兰的伤残程度为九级伤残；2.被鉴定人唐小兰的后续治疗费约需壹万元人民币。唐小兰为此花去鉴定费2640元。唐小兰的扶养关系人有：长女曾冬华（1997年5月10日出生，尚需抚养10个月）、次女曾秀玉（1999年2月27日出生，尚需抚养31个月）、长子曾玉萍（2002年11月26日出生，尚需抚养76个月）、次子曾玉贵（2006年1月22日出生，尚需抚养114个月）、父亲唐启高（1949年12月3日出生，尚需赡养175个月）、母亲廖凡连（1953年7月9日出生，尚需赡养228个月），唐小兰父母由包括唐小兰在内的两名子女赡养。诉讼期间，邓婉容表示同意其已垫付的款项不用唐小兰退回，而作为邓婉容、梁耀宁、李德才垫付的款项，由其他当事人予以返还。原审法院认定上述事实的证据有：××诊断证明书、出院小结、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、亲属关系证明、当事人陈述以及原审庭审笔录等。原审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案首先需要解决的是李德才与曾垂敏、唐小兰之间的法律关系问题，即双方之间是承揽合同关系还是雇佣关系。双方仅约定曾垂敏所运送的建筑材料应满足工程进度的需要，而对于曾垂敏的上班时间，李德才并未作出任何安排；对于曾垂敏具体如何完成该工作任务，李德才也未加以干涉；因此，双方之间不存在人身依附关系及支配与被支配、管理与被管理的关系。结合双方关于按照每块红砖6分钱的标准计算款项的约定，原审法院依法认定李德才与曾垂敏之间存在的是承揽合同关系，而非雇佣关系。曾垂敏从李德才手上承接了涉案的运砖工作后，与妻子唐小兰一起到达工地现场运砖，所得款项作为夫妻共同财产共同所有。虽然在合约订立前仅有曾垂敏与李德才进行磋商，但是李德才也确认在此前已经知道曾垂敏与唐小兰是夫妻关系，其后也知道曾垂敏与唐小兰夫妇一起实施运砖工作。因此，曾垂敏与唐小兰应属共同承包关系，而非雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，涉案房屋工程共有六层，通过升降机往每一楼层里运送建筑材料，必然导致一定危险性的存在，但李德才在实际施工期间，没有尽到合理的安全监督义务，放任曾垂敏夫妇在没有任何安全保护措施的情况下进行施工，存有一定的过错，应就其自身过错承担相应的责任。邓婉容将工程包给没有建筑资质的梁耀宁，梁耀宁再将部分工程分包给没有建筑资质的李德才，实际施工期间也同样未能尽到相应的安全监督义务，均存在一定选任上的过错及管理上的过失，亦应就自身过错承担相应的责任。根据该过错大小，原审法院酌情认定李德才承担本案损失12%的责任，梁耀宁承担10%的责任，邓婉容承担8%的责任。邓婉容与梁耀宁在《建设工程施工合同》中就施工期间施工现场的安全责任由谁承担的约定，属于其内部约定，该约定不能对抗他人，故邓婉容以该合同约定主张其无须承担责任，理由不能成立，原审法院不予采纳。根据唐小兰的诉求以及所举证据，其损失依法认定、计算如下：1.医疗费39969元。2.后续医疗费10000元。3.误工费13063.2元。唐小兰第一次住院时间从2014年7月29日至2014年9月10日，住院43天，医嘱为出院休息2个月，第二次住院从2014年10月26日至2014年11月2日，住院7天，医嘱为坚持行四肢关节、肌肉功能锻炼，半年内禁止剧烈运动及重体力劳动，后于2014年11月26日评残。唐小兰主张其误工时间为2014年7月29日至2014年11月25日，合计120天，原审法院予以采纳。唐小兰受伤前从事房屋建筑业，原审法院参照国有同行业（房屋建筑业）在岗职工年平均工资39734元，误工费计算为：39734元／年÷365天／年×120天=13063.23元。唐小兰主张误工费损失为13063.2元，原审法院予以确认。4.护理费2500元。唐小兰两次住院合计50天，均需陪护一人，但因没有证据证明具体的护理人员，故原审法院酌情按照50元／天的标准计算，护理费为：50元／天×50天=2500元。5.住院伙食补助费5000元。唐小兰两次住院合计50天，按照100元／天的标准计算为5000元。6.营养费700元。唐小兰因事故导致九级伤残，原审法院酌情认定营养费为700元。7.交通费300元。根据唐小兰的受伤治疗情况、住处与医院距离的远近等，原审法院酌情认定交通费为300元。8.残疾赔偿金74697.46元。（1）残疾赔偿金46677.2元。唐小兰因涉案事故导致九级伤残，故其主张残疾赔偿金有理，依法计算为：11669.3元／年×20年×20%=46677.2元。（2）被扶养人生活费28020.26元。前175个月，计算为：8343.5元／年÷12个月×175个月×20%=24335.21元；后53个月，计算为：8343.5元／年÷12个月×1／2×53个月×20%=3685.05元。以上被扶养人生活费合计28020.26元。9.鉴定费2640元。以上合计148869.66元。由李德才承担12％的责任，即17864.36元；梁耀宁承担10%的责任，即14886.97元；由邓婉容承担8%的责任，即：11909.57元。唐小兰因本次事故造成九级伤残，其主张精神损害抚慰金有理，原审法院予以支持，根据邓婉容、梁耀宁、李德才的过错程度，结合其赔偿能力等，酌情认定李德才应赔偿1200元，梁耀宁应赔偿1000元，邓婉容应赔偿800元。综上，李德才应合计赔偿19064.36元，梁耀宁应合计赔偿15886.97元，邓婉容应合计赔偿12709.57元。因邓婉容已垫付了39969元，对于其多付的27259.43元（39969元-12709.57元），邓婉容同意唐小兰不予退回，而作为为李德才、梁耀宁所垫付款项，即：为梁耀宁垫付15886.97元，为李德才垫付11372.46元。据此，李德才尚需向唐小兰支付赔偿款差额7691.9元（19064.36元-11372.46元），邓婉容与梁耀宁无需再行向唐小兰支付赔偿款，而李德才与梁耀宁应分别向邓婉容返还款项11372.46元及15886.97元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、李德才应于判决生效之日起五日内赔偿唐小兰各项赔偿款差额7691.9元；二、驳回唐小兰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费1559元，由唐小兰承担1474元，李德才承担85元。唐小兰不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审判决中认定“李德才与曾垂敏之间存在的是承揽合同关系，而非雇佣关系”“曾垂敏与唐小兰是共同承包关系”，与事实不符。本案的基本事实是邓婉容建房，将工程发包给梁耀宁承建，梁耀宁又将建房的主体工程发包给李德才，李德才找到了第三人曾垂敏，要求曾垂敏为李德才提供施工过程递送材料（砖、水泥、白灰、沙等）的劳务。曾垂敏带着唐小兰一起为李德才提供上述劳务。递送材料的时间、范围及地点，都由李德才指示，递送材料的工具由李德才提供。李德才给付的报酬是按照曾垂敏、唐小兰递送材料的量来确定的（计件工资），按每块红砖6分钱的标准计算。关于李德才与唐小兰之间是承揽关系还是雇佣关系，可从以下分析得出结论。承揽关系与雇佣关系最主要的区别有二：第一、承揽关系中承揽人的主要义务是交付工作成果，对承揽人一般有技能或专业上的要求，且交付的工作成果也并非仅是工作对象的物理位置的改变。雇佣关系中雇员的主要义务仅仅是付出劳动。第二，承揽关系中，承揽人的工作是独立的，与定作人的工作没有关联。且工作场所由承揽人自己选择，劳动工具或设备都是由承搅人自己提供。雇佣关系中，雇员所提供的劳动是雇主生产经营活动的组成部分，且由雇主指定工作场所，提供劳动工具或设备。本案中，唐小兰仅仅是付出劳动，使用劳力将李德才砌墙用的材料从地面般至李德才正在施工的楼层，并不需要特别的技能，没有对工作对象进行过技术上的改变，仅仅改变了工作对象的物理位置。同时，唐小兰的工作场所由李德才指定，劳动工具（升降机、铁斗等）由李德才提供，什么时候需要递送材料由李德才限定，递送材料的劳动是李德才完成房屋主体工程工作的组成部分。因此，李德才与唐小兰间是雇佣关系。2、一审忽视了一个关键问题，案涉事故发生的主要原因是工作平台的木头断裂，其过错在李德才。导致唐小兰受伤事故的主要原因是李德才提供的设备（升降机作业的工作平台）出了问题，平台中的一根木头断裂。虽然梁耀宁、李德才在一审庭审中辩称唐小兰斗车内的砖头严重超负荷，但他们没有提供任何证据证明。事实上，该斗车并不存在超荷的情况，梁耀宁、李德才只是为了逃避责任，为自己辩解。由此可知，梁耀宁、李德才对本案事实的发生有严重过错。3、一审判决将保险赔偿款误认为邓婉容支付的费用，让侵权人邓婉容非法获利。邓婉容向唐小兰支付的医疗费全部由保险公司报销，邓婉容实际没有支付任何费用。一审误将保险公司赔付的医疗费认定为邓婉容支付的费用，从而导致梁耀宁、李德才向邓婉容支付费用。这样一来，邓婉容作为侵权人不仅不用支付任何费用，相反还可以非法得利，而唐小兰的权益没有得到应有的保护。邓婉容与梁耀宁在《承包施工合同》中明确约定购买安全保险。唐小兰治伤的所有医疗单据及病历被邓婉容拿走，说是用于保险公司报销医疗费，保险公司也与唐小兰核实过有关案情。这说明，本案中邓婉容所垫付的39969元医疗费实际已由保险公司支付。邓婉容并没有支付过费用。二、一审判决适用法律错误。由于一审认定李德才与唐小兰之间为承揽关系，因而错误地适用了《中华人民共和国合同法》第二百五十一条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条。由于李德才与唐小兰之间实际是雇佣关系，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条。三、邓婉容与梁耀宁签订的《承包施工合同》是无效合同，邓婉容、梁耀宁、李德才共同雇佣唐小兰，应当承担连带赔偿责任。一审判决邓婉容、梁耀宁、李德才承担按份责任属处理不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。根据上述规定可以认定，邓婉容将建设工程施工任务发包给没有资质的梁耀宁，他们之间签订的《承包施工合同》是无效的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，邓婉容与梁耀宁、李德才应当对雇员唐小兰所受损失承担连带赔偿责任。据此，唐小兰请求本院撤销原审判决，请求邓婉容、梁耀宁、李德才连带赔偿唐小兰的全部损失。邓婉容答辩称：1、认可一审判决认定的承揽关系。2、一审认定过错比例比较合适。3、邓婉容为公司购买保险，是保险公司与邓婉容的关系，与本案没有关系，保险费的受益人也是邓婉容。邓婉容本来也想让唐小兰配合做伤残鉴定，从而获得保险赔偿，但是唐小兰不配合，所以保险公司没有赔偿。因为没有部分医疗费票据，所以保险公司只赔偿了医疗费2万多，而邓婉容已经垫付了39969元。梁耀宁答辩称：对邓婉容的陈述没有意见。李德才答辩称：当时唐小兰的斗车有超重的情况，而且让七八岁的小孩来操作开机，存在过错。曾垂敏答辩称：事发当天是曾垂敏带孩子去工地玩，没有让小孩操作机器。本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。另查明，李德才主张当时与曾垂敏谈的时候并不知道曾垂敏会叫上谁做工，只与曾垂敏谈好按每块砖6分钱做，每做完一层楼结算80%的钱。曾垂敏确认李德才的该主张，表示其与李德才谈的时候并未告知会叫上谁一起来做。李德才、曾垂敏均确认作业需要用到的工具如斗车、升降机、搭建的架子系由李德才提供。另外，邓婉容、梁耀宁均表示楼层之间的操作平台不是由其搭建，李德才主张是由曾垂敏搭建的，曾垂敏主张是由李德才搭建的，但均无证据予以证明。本院认为，本案为健康权纠纷。唐小兰上诉主张邓婉容与梁耀宁签订的《承包施工合同》为无效合同，故邓婉容、梁耀宁、李德才对其损害应承担连带赔偿责任，但本案为侵权纠纷，邓婉容、梁耀宁、李德才是否需要承担损害赔偿责任应当适用过错归责原则，与《承包施工合同》的合同效力无关，故本院对唐小兰的该上诉主张不予审查。本案各方当事人对于原审认定的唐小兰的各项损失均无异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对唐小兰上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）唐小兰与李德才之间系雇佣关系还是承揽合同关系；（二）邓婉容、梁耀宁、李德才是否应当对唐小兰的损害承担赔偿责任。关于焦点（一）。李德才与曾垂敏均确认当时商谈时约定按每块砖6分钱计算工钱，每做完一层楼结算80%报酬，并且李德才并不清楚曾垂敏会与谁一起完成该项工作。由此可知，李德才是将运送砖、沙、水泥等的工作承包给曾垂敏，并约定了结算报酬的方式，但是对于曾垂敏如何完成该项工作并未作出约定，由曾垂敏自由安排人员完成，曾垂敏完成该项工作具有一定的独立性。并且，李德才亦未与曾垂敏约定固定工作时间，只是对工作要求配合工程进度完成，因此曾垂敏并不受李德才的控制、管理和支配，李德才系按照曾垂敏完成的劳动成果支付报酬。综上，李德才与曾垂敏之间系承揽合同关系，而非雇佣关系。唐小兰与曾垂敏系夫妻关系，共同完成该项承揽工作，因此唐小兰、曾垂敏系作为共同承揽人与李德才形成承揽合同关系。唐小兰主张其受雇于李德才，缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点（二）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中受伤的，定作人在其定作、指示或选任过失范围内承担相应的赔偿责任。本院认为，本案中唐小兰因平台的木头断裂跌落摔伤，虽然唐小兰作为完全民事行为能力人，对于自身作业的危险应当有一定预判并应当采取相应的安全防范措施，对于其自身损害应当负有一定责任，但是该受伤事故的发生系因平台木头断裂，因此操作平台由谁搭建、是否达到安全级别以及唐小兰是否有违规操作的情况则对过错大小的认定影响重大。关于平台是由谁搭建的，本案各方当事人均主张是由对方搭建的，但均无证据予以证明。对此，本院认为因李德才、曾垂敏均确认斗车、升降机、搭建的架子等均由李德才提供，由此可知，案涉工程主要由李德才提供作业工具，故本院认为唐小兰作业的操作平台亦由李德才搭建的可能性更大。另外，李德才主张系唐小兰超载砖块导致平台木头断裂，并抗辩称曾垂敏、唐小兰让其小孩操作机器，存在违规的情况，但其并未提供证据予以证明，故本院对其抗辩主张不予采信。综上，本院认定李德才搭建平台提供给承揽人曾垂敏、唐小兰作业，其有义务保障其提供的作业条件已达到安全级别，唐小兰在运送第二车砖块的时候就因平台木头断裂跌落受伤，说明该平台存在安全隐患，故作为平台的搭建者李德才对此事故的发生过错较大。而邓婉容将案涉工程违法发包给没有相应资质的梁耀宁，梁耀宁亦将部分工程分包给没有资质的李德才，邓婉容、梁耀宁均作为违法发包人，均存在选任、指示不当的过错，应分别在其过错范围内承担相应的赔偿责任。综上，本院结合案件实际情况，酌定李德才对唐小兰的损害承担30%的赔偿责任，梁耀宁与邓婉容分别承担15%的赔偿责任。另外，由于各方均确认邓婉容已垫付医疗费39969元，邓婉容亦表示对于其多付的部分同意唐小兰不予退回，故原审将该多付部分与李德才、梁耀宁应承担的部分予以抵扣并无不当。至于邓婉容是否将该笔费用向保险公司报销，则属于邓婉容与保险公司的保险合同关系，与本案无关，唐小兰主张不应当扣除邓婉容垫付的费用39969元，依据不足，本院不予支持。结合原审认定的唐小兰的各项损失以及本院认定的责任比例（其中精神抚慰金3000元部分由李德才负担1500元、梁耀宁、邓婉容分别承担750元），计得李德才应当向唐小兰赔偿46160.9元，梁耀宁与邓婉容分别赔偿23080.45元。最后扣除上述邓婉容已支付的39969元，且邓婉容多支付的16888.55元，同意唐小兰不予退回，则视为梁耀宁垫付5629.55元、为李德才垫付11259元，最终计得李德才尚应赔偿34901.9元、梁耀宁尚应赔偿17451元、邓婉容不再承担赔偿责任。李德才、梁耀宁分别向邓婉容返还款项11259元和5629.55元。综上所述，唐小兰的上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以支持。原审认定事实不清，致实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民一初字第125号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民一初字第125号民事判决第一项为：“限李德才于本判决发生效力之日起五日内赔偿唐小兰34901.9元。”三、限梁耀宁于本判决发生效力之日起五日内赔偿唐小兰17451元。四、驳回唐小兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1559元，由唐小兰承担1000元，由李德才承担372元、由梁耀宁承担187元；二审案件受理费3118元（唐小兰已预缴），由唐小兰负担2000元，由李德才承担745元、由梁耀宁承担373元。本判决为终审判决。审 判 长 李 倩代理审判员 钟 雯代理审判员 廖志明二〇一五年十二月十七日书 记 员 陈子宁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。