广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第495号
上诉人（原审被告）：卢某甲，男，1959年8月5日出生，汉族。
法定代理人：朱某甲，女，1966年6月26日出生，汉族。
委托代理人：陈一天，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某甲，男，1955年10月3日出生，汉族。
委托代理人：柯伟龙，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：吴诗，广东广大律师事务所律师助理。
原审第三人：卢某乙，男，1971年3月4日出生，汉族。
原审第三人：卢某丙，女，1955年2月23日出生。
原审第三人：卢某丁，女，1957年8月24日出生，汉族。
原审第三人：卢某戊，女，1962年3月30日出生，汉族。
原审第三人：张某乙，男，1963年8月26日出生，汉族。
原审第三人：张某丙，男，1958年2月23日出生，汉族。
原审第三人：张某丁，女，1960年2月15日出生，汉族。
上诉人卢某甲因与被上诉人张某甲、原审第三人卢某乙、卢某丙、卢某丁、卢某戊、张某乙、张某丙、张某丁遗嘱继承纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民一初字第2621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，卢某潮与李某甲1969年结婚，并生育一子，即卢某乙。卢某潮与前妻冼燕女共生育子女四人，即被告卢某甲、卢某丙、卢某丁、卢某戊。李某甲与前夫张发共生育子女四人，即张某甲、张某丙、张某丁、张某乙。李某甲2004年3月12日死亡，卢某潮2008年9月26日死亡。
广州市天河区范阳街四巷19号房（下简称19号房屋）是宅基地房屋，登记的使用权人为卢某潮，系卢某潮和李某甲婚姻存续期间取得的共同财产。2000年8月10日，珠江新城建设指挥部向金穗路、猎德路冼村段各住户及承租户发出《拆迁通知》，内容为包括上述19号房屋在内的金穗路、猎德路路位上的房屋必须在当年8月30日前自行腾空，交出房屋以便拆除施工，房屋拆迁有关的安置补偿事项由冼村村委会负责。
2000年8月19日，卢某潮（乙方）与冼村村委会（甲方）签订《关于冼村三条路（黄埔大道、金穗路、猎德路）民房拆迁安置补偿协议》，约定：一、冼村回迁房的建设地址在珠江新城G2-1、G2-2、G2-4、G2-5区内复建。…二、卢某潮原房屋坐落于广州市天河区冼村范阳街四巷19号，属有合法产权的房屋面积133.15平方米，按复建补偿标准，应补266300元，多建面积2.92平方米，应补4672元，两项补偿合计270972元，这笔补偿费由甲方开立专帐专款专用作复建楼建设费用。三、…按关门面积回迁安置，卢某潮回迁房屋面积136.07平方米。四、卢某潮分配回迁房屋造价为272140元，扣除其回迁补偿费270972元，其应补偿冼村村委会1168元。五、临迁安置补偿（略）…。卢某乙代表卢某潮在该协议书上签名。张某甲、卢某甲均确认已交1168元补偿款给冼村村委会。
2002年11月6日，卢某潮往广州市东山区公证处立遗嘱，该公证处当日出具（2002）穗东内证字第1993号《公证书》，内容：我有房屋一套座落在广州市范阳街四巷19号（现已拆迁），回迁安排到珠江新城G2-1、G2-2、G2-4、G2-5区内复建；上述房屋是我与妻子李某甲的夫妻共有财产，各占二分之一产权；由于我年事已高，特立下遗嘱，在我百年归老后，上述房屋我应占的二分之一产权份额由儿子卢某乙一人继承，其他人不能继承。同日，李某甲亦往广州市东山区公证处立遗嘱，该公证处当日出具（2002）穗东内证字第1994号《公证书》，内容：我有房屋一套座落在广州市范阳街四巷19号（现已拆迁），回迁安排到珠江新城G2-1、G2-2、G2-4、G2-5区内复建；上述房屋是我与丈夫卢某潮的夫妻共有财产，各占二分之一产权；由于我年事已高，特立下遗嘱，在我百年归老后，上述房屋我应占的二分之一产权份额由儿子张某甲一人继承，其他人不能继承。
卢某乙、卢某丙、卢某戊均不确认上述两份公证遗嘱，主张经办的公证员黎某森、叶某是执业律师，违反公证员资格的相关规定，故两份公证遗嘱无效。经原审法院调查，查实：卢某潮及李某甲均在2002年11月6日往原广州市东山区公证处申请遗嘱公证，二人均在遗嘱问话记录及《遗嘱公证申请表》中签名确认，《遗嘱公证申请表》记载的遗嘱内容与前述《公证书》内容一致；公证员黎某森自2001年2月至2010年5月在广东易春秋律师事务所执业、叶某自2002年2月至2010年5月在广东易春秋律师事务所执业。经质证，张某甲及卢某乙、卢某丙、卢某戊均对原审法院上述调查情况无异议，并确认卢某潮、李某甲在公证处的签名；卢某甲认为黎某森、叶某具有两重身份，故其经办的前述公证遗嘱无效，并申请对黎某森的签名进行笔迹鉴定，同时对卢某潮、李某甲的签名有异议，但无提供证据反驳。
卢某甲提交了一份《声明》，落款有卢某潮的签名，并签署日期为2006年8月30日，内容为将19号房屋平均分成二份，一份给卢某甲，一份给卢某乙。卢某甲、卢某丁、卢某戊在该《声明》处签名，冼村街冼村社区居委会人民调解委员会5位调解人员在该声明落款处签名，并加盖了该调解委员会公章；庭审中，卢某戊表示该《声明》内容由其所写，卢某潮签名确认。对该《声明》，张某甲不确认，卢某乙、卢某丙、卢某戊无异议。
卢某甲分别于2007年4月24日在冼村村委会出具的两份《确认书》中签名确认回迁的房屋分别为天河区金穗路72号之二（D栋）27楼08号房、天河区兴国路32号之二（B栋）28楼1号。该两份《确认书》均经广州市天河区公证处公证。该两房屋在房管部门尚未有登记。
另查明，2008年4月1日，原审法院作出（2008）天法民一特字第2号民事判决，宣告卢某潮为无民事行为能力人，指定卢某乙为卢某潮的监护人。卢某甲持有广州市残疾人联合会2009年9月9日签发的《残疾认证》，其为一级精神残疾，监护人是朱某甲。
原审法院认为，本案所涉19号房系是宅基地房屋，为卢某潮和李某甲婚姻存续期间取得的共同财产，故二人各占1／2使用权。
《中华人民共和国继承法》（下简称《继承法》）第十六条规定，公民可以立遗嘱处分个人财产。关于卢某潮、李某甲2002年11月6日在广州市东山区公证处分别立下的遗嘱的效力问题。根据原审法院查明的情况，二人均在公证处的遗嘱问话记录及《遗嘱公证申请表》中签名确认，《遗嘱公证申请表》记载的遗嘱内容与公证遗嘱的内容一致，卢某甲对卢某潮、李某甲的签名有异议，但无提供证据反驳，原审法院对其异议不采纳，认定（2002）穗东内证字第1993号《公证书》、（2002）穗东内证字第1994号《公证书》记载的遗嘱分别是卢某潮、李某甲的真实意思表示，且内容无违反法律规定，合法有效。但由于当时经办的公证员身份存疑，故对遗嘱在公证方面的效力，原审法院不予确认。同时，上述两份遗嘱符合自书遗嘱的形式，本案现有证据亦不能推翻，因此，原审法院认定分别为卢某潮、李某甲的自书遗嘱。即，李某甲将其占有的19号房屋1／2使用权指定由张某甲一人继承。至于卢某甲申请对公证员黎某森的签名进行笔迹鉴定，此与本案无关，原审法院不采纳该申请。李某甲2004年3月12日死亡，继承开始。本案无其他证据证实李某甲还有其他遗嘱，故对其遗留的19号房屋1／2使用权，按上述自书遗嘱处理，即19号房屋的1／2使用权由张某甲一人继承。
关于卢某甲提交的《声明》，落款有卢某潮的签名，并签署日期为2006年8月30日，张某甲有异议，但无举证反驳，故对其异议原审法院不采纳。代书人卢某戊、卢某甲、卢某丁均在该《声明》中签名，冼村街冼村社区居委会人民调解委员会5位调解人员亦在该声明落款处签名，并加盖该调解委员会公章；故《声明》符合代书遗嘱的形式，原审法院认定为卢某潮在2006年8月30日所立的代书遗嘱，合法有效。卢某潮立该份《声明》的时间在上述2002年11月6日所立遗嘱之后，双方均无再提交时间更后的遗嘱，因此，根据《继承法》第二十条的规定，对卢某潮遗产的处理应以该份《声明》为准。该《声明》内容为将19号房屋平均分成二份，分别给卢某甲及卢某乙，但是，如前认定，19号房屋的1／2使用权已由张某甲继承，故卢某潮无权处分张某甲占有的1／2使用权，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第38条的规定，《声明》中卢某潮处分张某甲占有的部分无效，其他部分仍有效。
19号房屋已拆迁，针对该房屋拆迁的补偿、回迁等问题已由卢某潮与冼村村委会签订的《关于冼村三条路（黄埔大道、金穗路、猎德路）民房拆迁安置补偿协议》确定，该协议无违反强制性规定，合法有效。并且，冼村村委会出具的两份《确认书》确认回迁的天河区金穗路72号之二（D栋）27楼08号房、天河区兴国路32号之二（B栋）28楼1号均在房管部门尚未有登记，因此，张某甲起诉要求继承上述协议权利义务的1／2，符合法律规定，原审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十六条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第38条的规定，于2013年6月28日判决：卢某潮与冼村村委会2000年8月19日签订的《关于冼村三条路（黄埔大道、金穗路、猎德路）民房拆迁安置补偿协议》项下的二分之一权利义务由张某甲继承。本案受理费3010元，由张某甲负担1505元，卢某甲负担1505元。
判后，上诉人卢某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。（一）公证遗嘱与自书遗嘱是并行关系，非包含关系，在对公证遗嘱的公证效力不予认可时，不能将被公证的遗嘱书视为自书遗瞩。《继承法》第十七条第一款至第五款依次对公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱进行列举规定。根据文某解释，不难判断上述发条的五个条款是并列关系，不存在包含被包含的关系，该法条明确规定了遗嘱的五种法定形式，各自独立，无可转化。原审法院对（2002）穗东内证字第1993号、（2002）穗东内证字第1994号遗嘱公证书的公证效力不予采信，是正确的。但却认为上述两份公证遗嘱符合自书遗嘱的形式，按自书遗嘱处理，这完全混淆了遗嘱的五种法定形式的关系，忽略了它们之间的特点与形成方式。实质上，公证遗嘱与自书遗嘱之间是完全独立、并列存在的类型，不能将公证遗嘱的形式割裂为遗嘱书与遗嘱公证书两个部分，二者实为不可分割的整体，也因此才成其为公证遗嘱。遗嘱公证书也并非是对自书遗嘱或其他形式遗嘱所做的公证，而是遗嘱人经公证机关办理的，独立的一种遗嘱类型，即公证遗嘱。而由遗嘱人填写或签字办理公证的文件，也仅为办理遗嘱公证的程序手续，并非形成了自书遗嘱或其他遗嘱形式的法律关系。因此，在原审法院作出对公证遗嘱的公证效力不予采信时，意味着对该份公证遗嘱整体的效力不予认可，而不存在公证遗嘱向自书遗嘱的转化，因此原审法院认定事实错误。（二）原审法院将不予采信其公证效力的公证遗嘱视作自书遗嘱，不符合事实及法律规定。依据我国《公证遗嘱细则》第三条的规定“遗嘱公证时公证处按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。经公证证明的遗嘱为公证遗嘱。”原审法院在依法对该案公证遗嘱的公证效力不予采信的前提下，该公证遗嘱中遗嘱书的内容的真实性合法性自然无从认定。原审将公证遗嘱中的《遗嘱书》认定为自书遗嘱，没有法律与事实依据。本案中的两份公证遗嘱中的两份《遗嘱书》均只有所谓的“李某甲”、“卢某潮”的手写签名，不符合自书遗嘱的法定形式。我国继承法第十七条明确规定“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”而在此二份所谓的《遗嘱书》中，其内容与年、月、日均为电脑打印文字，并非遗嘱人亲笔书写，而亲笔书写的内容仅有签名而已。依据法律的明确规定，构成自书遗嘱的首部、正文、签名、日期四个部分，必须均为遗嘱人亲笔书写，而本案所涉的两份所谓的《遗嘱书》均不符合法定条件，因此，不能认定为“符合自书遗嘱”的形式。又依据该条第二款对代书遗嘱的规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”而该两份《遗嘱书》并无代书人、见证人签字，因此，该遗嘱也绝非代书遗嘱。因此在该公证遗嘱公证效力不予认可，且既非自书遗嘱，亦非代书遗嘱的情况下，该两份所谓的《遗嘱书》应当因其不具备法定的遗嘱形式，且真实性、合法性完全无法证明而无效，不应按照遗嘱对待。对于承载遗嘱人遗愿的遗嘱的认定，应当建立在内容与形式的高度统一、一致的基础之上，无论内容还是形式，均应严格遵守有法必依，执法必严的准则。原审法院的认定，是建立在对事实的错误认识，对法律的明确违反之上的，应当依法改判。（三）原审法院对卢某潮所作《声明》定性错误。根据我国法律规定，遗嘱是指被继承人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于被继承人死亡时发生效力的法律行为。而本案中被继承人于2006年8月30日所做《声明》中并没有任何涉及对其死亡后遗产进行处置的内容，而是生前处理其私人合法财产权利，且即时生效的民事法律行为。其内容所载“由立据之日起……，”“如不履行，本人有权收回该房屋产权，另作处理。”等字句，可以明确说明其发生法律效力的日期为2006年8月30日。如果要为这份《声明》进行法律上的定性，它应当是属由村委会进行见证的分家析产协议书，而绝对不是遗嘱。声明人卢某潮在村委会的见证下对其个人财产权利的处分，也已经发生了一系列的法律后果，包括上诉人在该《声明》生效后，对声明人履行了生养死葬、负责医疗的协议义务；声明人也没有在其死亡前做出收回房屋产权、撤销分配的行为；2007年声明人指定卢某甲对房产分配进行抽签；冼村村委会出具卢某甲确认其回迁房屋为本案争议标的的《确认书》；天河区公证处对《确认书》进行了公证；12年12月24日在冼村社区居委人民调解委员会的主持下，签署了《冼村家庭调解登记表》，同日上诉人卢某甲与卢某乙按照《声明》签署了《财产分割协议书》；而且目前无论是村委会还是房产所在物业管理处均认可上诉人卢某甲与其同姓兄弟卢某乙的房产权利，在广州市暂停发放宅基地房产使用权证的情况下，声明人在《声明》中所做处理财产的行为已经产生了一系列的法律后果，具备了产权登记的公示效应，达到了农村房屋产权转移的惯常标准，已导致该房产权利的完全转移。因此，该《声明》虽然具有法定代书遗嘱的形式，但其内容并非遗嘱本质，原审法院因严重忽视遗嘱形式与内容的统一与一致，而错误的将其认定为代书遗嘱，是认定事实错误，应当依法改判。二、原审法院适用法律错误。原审在混淆遗嘱五种法定形式、缺乏对事实的准确认识的前提下，径自将公证遗嘱视为自书遗嘱，将《声明》视作代书遗嘱，适用《继承法》第五条、第十六条第二十条处理，是适用法律错误；原审法院毫无事实依据的适用了《最高人民法院贯彻执行﹤中华人民共和国继承法若干问题的意见﹥》第38条，而该条与本案完全无关，也是明显的适用法律错误。据此请求：一、确认署名李某甲、卢某潮的两份《遗嘱书》不符合法定遗嘱形式，不具备法定遗嘱效力。二、确认卢某潮所作《声明》不是遗嘱，而是公民生前对个人合法财产进行处分的分家析产协议书。三、依法驳回张某甲诉讼请求，本案诉讼费由张某甲承担。
被上诉人张某甲答辩称：一是涉案的公证遗嘱真实有效，不管公证条例还是公证法，都无规定因公证人任职问题而导致公证书无效。原审法院论述因公证员任职问题导致公证书效力丧失，没有法律依据；而且公证处亦未对涉案的公证员作出相应处罚。二是即使公证行为本身无效，但是立遗嘱人基于自己的真实意思表示而立下的遗嘱有效。公证行为和遗嘱行为两个独立的行为，因此李某甲基于自己的真实意思表示将本案所涉19号房屋合同项下权利的二分之一由张某甲继承，该遗嘱是有效的。卢某甲一直强调卢某潮的《声明》是属于分家析产，忽略了张某甲是对李某甲的遗嘱主张权利，卢某潮不能处分他人的权利。据此请求二审法院驳回卢某甲的上诉请求。
原审第三人张某乙答辩称：本案所涉19号房屋拆迁合同项下的二分之一权利属于李某甲的遗产，应由张某甲一人继承。
原审第三人卢某乙、卢某丙、卢某丁、卢某戊、张某丙、张某丁没有答辩。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明，在二审时卢某甲申请本院向广州市广州公证处越秀办证处调取原广州市东山区公证处出具的《（2002）穗东内证字第1993、1994号公证书》的录音、录像资料，并且不申请法院对卢某潮、李某甲在遗嘱书、遗嘱公证申请表上的签名作笔迹鉴定。
本院再查明，一审时原审法院曾向广州市广州公证处越秀办证处调取原广州市东山区公证处出具的《（2002）穗东内证字第1993、1994号公证书》遗嘱公证申请表、遗嘱问话记录等原始资料，并且通过调查询问证实公证员黎某森、叶某是该公证处的公证员，从1995年至今在该公证处执业，上述材料均经过了质证程序。广东省广州市广州公证处针对原审法院的《协助调查函》【（2012）穗天法民一初字第2621号】回函【穗证函（2010）764号】称：“我处对【（2002）穗东内证字第1993、1994号】公证书进行查核，经查核实：贵院函中所附上述公证书复印件与本处存档卷宗内的公证书内容一致”。
本院认为，本案的争议焦点是卢某潮与冼村村委会2000年8月19日签订的《关于冼村三条路（黄埔大道、金穗路、猎德路）民房拆迁安置补偿协议》项下的二分之一权利义务的继承问题。对此本院分析认定如下。
卢某甲上诉主张涉案的（2002）穗东内证字第1993、1994号公证书存在公证程序的瑕疵不应作为本案认定事实的依据。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。该法第三十九条规定：当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。经原审法院发函广东省广州市广州公证处核查，涉案公证书与广东省广州市广州公证处存档卷宗内的公证书内容一致，而且原审法院亦根据卢某甲的申请调取了涉案公证书遗嘱公证申请表、遗嘱问话记录等原始资料，在广东省广州市广州公证处未对涉案公证书进行撤销的情况下，涉案公证书应为真实。公证书的内容是证明遗嘱是被继承人的真实意思表示。本案中，被继承人已经在《遗嘱申请表》上签名，公证机关询问了被继承人的相关情况并制作了遗嘱询问笔录，被继承人也在询问笔录上签名，现卢某甲仅指出该份公证书在公证过程中存在其它瑕疵，但没有充分的证据证明被继承人的签名不真实，亦无证据证明遗嘱内容不是被继承人的真实意思表示，因此在无其它相反证据的情况下，公证程序中的瑕疵不足以证明公证书的内容违法或者与事实不符，未能达到《中华人民共和国公证法》所规定的“足以推翻公证书”的程度，故涉案公证书应作为本案认定事实的根据。本案所涉19号房屋是在夫妻关系存续期间所建，卢某潮、李某甲所立的公证遗嘱亦证实19号房屋为夫妻共同财产，卢某潮无权在《声明》中处理19号房中李某甲的权利份额。故张某甲依据李某甲的公证遗嘱主张继承李某甲关于19号房屋拆迁安置补偿协议项下的二分之一权利符合法律规定，原审法院虽然说理有误，但是判决卢某潮与冼村村委会2000年8月19日签订的《关于冼村三条路（黄埔大道、金穗路、猎德路）民房拆迁安置补偿协议》项下的二分之一权利义务由张某甲继承，并无不当，本院予以维持。
至于卢某甲申请本院向广州市广州公证处越秀办证处调取原广州市东山区公证处出具的《（2002）穗东内证字第1993、1994号公证书》的录音、录像资料的问题。本院认为，对公证过程进行录音、录像属于对公证机关公证过程的程序性要求，且原审法院已经就本案的相关公证材料进行了调查取证，即使该公证过程存在程序瑕疵亦不能直接证明公证内容不真实，故对于卢某甲的调查申请，本院不予接纳。
综上所述，上诉人卢某甲的上诉请求以及理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款、《中华人民共和国公证法》第三十六条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3010元，由卢某甲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾震华
审 判 员 邹殷涛
代理审判员 黄小迪
二〇一四年××月××日
书 记 员 李燕银