浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢商终字第444号
上诉人（原审原告）：刘建雄。
委托代理人（特别授权代理）：章丽鸿，浙江浙西律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：徐立忠，浙江浙西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：衢州一片情纸业有限公司。住所地：浙江省常山工业园区。
法定代表人：姜国华，该公司执行董事。
委托代理人（特别授权代理）：姜文胜，浙江三衢律师事务所律师。
原审被告：浙江衢州嘉铭文体用品有限公司。住所地：浙江省常山县新都工业园区。
法定代表人：应敏，该公司执行董事。
上诉人刘建雄为与被上诉人衢州一片情纸业有限公司（以下简称“一片情公司”）、原审被告浙江衢州嘉铭文体用品有限公司（以下简称“嘉铭公司”）民间借贷纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2014）衢常红商初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月17日受理后，依法组成由审判员程顺增担任审判长，审判员祝伟荣、代理审判员揭其勇参加的合议庭，于2015年1月9日对本案进行了公开开庭审理，上诉人刘建雄及其委托代理人章丽鸿、徐立忠，被上诉人一片情公司的委托代理人姜文胜到庭参加诉讼，嘉铭公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年11月27日，嘉铭公司向刘建雄借款1200000元，并出具一份借条，言明借到刘建雄1200000元，借款利率月率按银行、信用联社同类利率的四倍交纳，逾期还款及违约需承担出借人为实现债权而支付的包括律师在内的所有费用。另双方口头约定，借款期限为一个月。嘉铭公司的法定代表人应敏及周水土、应戎、程根土在借条上签名，并加盖嘉铭公司印章。一片情公司作为该借款的担保人在借条上加盖印章并由其法定代表人姜国华签名。当天，刘建雄通过案外人郑某的账户汇入嘉铭公司账户1164000元，此外刘建雄以现金方式交付36000元给嘉铭公司的法定代表人应敏。2014年6月16日，嘉铭公司向刘建雄出具一份证明，证明其公司于2013年11月27日向刘建雄借款本金及利息均未支付。2014年10月16日，刘建雄向原审法院提起诉讼，请求判令：一、嘉铭公司归还借款1200000元及支付利息322560元（从2013年11月28日至2014年11月27日按中国人民银行贷款利率0.56%的四倍计算），并承担律师代理费20000元，共计1542560元，并由一片情公司承担连带偿还借款的保证责任；二、判令嘉铭公司支付从2014年11月28日起至归还全部借款之日的利息（0.56%的月利率计算）。诉讼过程中，刘建雄将第二项诉讼请求明确为：判令嘉铭公司支付自2014年11月28日起至归还全部借款之日止的利息（按月利率0.56%的四倍计算）。
原审法院审理认为：债务应当清偿，借款人向贷款人借款，应当按照约定的期限归还借款并支付利息。借款人未按照约定的期限返还借款，应当按照约定支付逾期利息及赔偿损失。当债务人不履行债务时，保证人应当按照约定履行债务或承担责任。当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在此期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除责任。该案中，嘉铭公司向刘建雄借款1200000元、借款期限为一个月的事实清楚、双方对借款的利息及实现债权费用承担约定明确，现嘉铭公司逾期未归还借款，应承担还本付息的义务，并赔偿刘建雄律师费损失15000元。现刘建雄要求嘉铭公司归还借款本金1200000元的请求，于法有据，予以支持，对利息支持按银行同期同档次贷款基准利率四倍计算，对律师费损失支持发票开具的15000元数额。一片情公司作为担保人对借款进行保证，该保证未约定保证方式及保证期间，故应按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为借款期限届满起6个月。该案诉争借款期限为一个月即至2013年12月26日届满，刘建雄于2014年10月16日向法院起诉已超过6个月的保证期间，故一片情公司免除保证责任。现刘建雄要求一片情公司承担保证责任，于法无据，不予支持。嘉铭公司、一片情公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。2014年11月11日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、嘉铭公司归还刘建雄借款1200000元，并自2013年11月28日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计付利息至判决确定履行期限届满之日止，限于判决生效后十日内履行完毕；二、嘉铭公司支付刘建雄律师代理费损失15000元，限于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回刘建雄的其他诉讼请求。案件受理费18683元，减半收取9342元，由嘉铭公司负担。
上诉人刘建雄不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定部分事实有误。1、原判认定双方口头约定借款期限一个月，属认定事实有误。根据借条载明的内容，借款期限由债权人确定。借款时，嘉铭公司承诺转贷一个月，只是当事人一方的意思表示，而真正的借款期限由债权人确定。本案刘建雄向嘉铭公司以书面形式主张债权的时间是2014年6月16日，本案借款期限届满之日为2014年6月16日。2、刘建雄于2014年5月到一片情公司要求其履行还款义务，一片情公司表示愿意，只是双方就还款的金额未谈妥。因一片情公司与嘉铭公司未到庭，原审对这一事实未予查明。3、2014年11月12日一片情公司法定代表人姜国华与刘建雄代理人的谈话录音可以证明，在担保期间内，刘建雄不但要求一片情公司还款，而且一片情公司还答应每月归还8万至10万元，这是双方对保证内容及还款期限的补充约定。二、原审判决适用法律有误。原判认为刘建雄起诉已超过六个月保证期间，一片情公司免除保证责任，该认定不合法律规定。本案借款履行期限届满之日为2014年6月16日，保证人的保证期间应当自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，刘建雄起诉并未超过保证期间。根据《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。因此原判免除保证人的保证责任属于适用法律错误。刘建雄请求二审撤销原判，发回重审或改判一片情公司对嘉铭公司归还刘建雄的借款本金120万元及利息承担连带保证责任。
被上诉人一片情公司答辩称：双方口头约定借款期限一个月。双方确实协商过，但是根据法律规定，在协商未果的情况下，刘建雄要在保证期间内向法院起诉，否则保证责任免除。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告嘉铭公司未作答辩。
二审期间，被上诉人一片情公司、原审被告嘉铭公司未向本院提供新的证据。上诉人刘建雄向本院提交以下证据：一、2014年11月12日通话录音一份，拟证明刘建雄在保证期间内要求一片情公司履行担保责任的事实；二、证人郑某的证言一份，证言主要内容为刘建雄通过郑某介绍借款给嘉铭公司，嘉铭公司无力还款，刘建雄向姜国华催要，2014年5月姜国华同意每月归还3至5万元，2014年8、9月份，姜国华同意每月归还8至10万元。刘建雄要求一次性还款，双方没有协商一致。拟证明刘建雄起诉时没有超过保证期间的事实。
一片情公司质证认为：一、对通话录音的真实性无异议，但不能达到刘建雄的证明目的，刘建雄的起诉超过了保证期间。二、证人证言内容基本属实，可以反映出本案借款期限一个月的事实。一片情公司在2014年6、7月就出现问题了，姜国华不可能答应代嘉铭公司每月归还8至10万元。
对上述证据，本院认证如下：双方对通话录音的真实性无异议，可以作为认定本案相关事实的依据，其证明力将结合其他证据予以综合认定。证人郑某系刘建雄朋友，与刘建雄之间有资金往来，其所作的有利于刘建雄主张的证言证明力较低，但一片情公司认为证言基本属实，故也可作为认定本案相关事实的依据，其证明力将结合其他证据予以综合认定。
本院对原审判决认定的事实予以确认。另认定，刘建雄于2013年12月27日至2014年5月27日期间就本案讼争借款向一片情公司主张权利。
本院认为：本案主要争议焦点是讼争借款的还款期限是否为一个月，刘建雄是否在保证期间内向一片情公司主张权利。刘建雄在起诉状及一审庭审中均表述借贷双方口头约定还款期限为一个月，二审中刘建雄为主张起诉未超过保证期间而否认还款期限一个月的事实，有违诉讼禁反言原则。且还款期限一个月的事实属于对刘建雄不利的事实，二审中刘建雄未举出充分证据推翻该事实。故刘建雄主张未约定借款期限，本院难予支持。因双方未约定保证期间，故本案的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即从2013年12月27日起算六个月内。在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证期间属于除斥期间，有别于诉讼时效，保证期间经过而未主张权利的，即便保证人未作保证期间的抗辩，保证责任仍然免除，故原审对保证期间进行审查符合法律规定，刘建雄认为原审判决主动审查保证期间适用法律错误，与法有悖，本院不予采信。但刘建雄二审中所举的通话录音可以证实经刘建雄催款后一片情公司法定代表人姜国华同意每月代偿8至10万元的事实，结合一片情公司答辩认为双方就还款事实进行协商的事实，以及证人郑某陈述刘建雄在2014年5月向姜国华催款等证据，可以认定刘建雄在保证期间内向一片情公司主张权利的事实。一片情公司抗辩只有向法院起诉才算主张权利，与法律规定不符，本院不予采信。因刘建雄在保证期间内向保证人一片情公司主张权利，保证之诉的诉讼时效自刘建雄向一片情公司主张权利之时起算，刘建雄起诉并未超过诉讼时效，故一片情公司应承担保证责任，对刘建雄该项主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省常山县人民法院（2014）衢常红商初字第178号民事判决；
二、原审被告浙江衢州嘉铭文体用品有限公司于本判决生效后十日内归还上诉人刘建雄借款1200000元，并自2013年11月28日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计付利息至借款付清之日止；
三、原审被告浙江衢州嘉铭文体用品有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人刘建雄律师代理费损失15000元；
四、被上诉人衢州一片情纸业有限公司对上述第二项、第三项判决主文确定的原审被告浙江衢州嘉铭文体用品有限公司的还款义务承担连带保证责任。被上诉人衢州一片情纸业有限公司承担保证责任后，有权向原审被告浙江衢州嘉铭文体用品有限公司追偿；
五、驳回上诉人刘建雄的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18683元，减半收取9342元，由原审被告浙江衢州嘉铭文体用品有限公司负担；二审案件受理费15600元，由上诉人刘建雄负担5600元，由原审被告浙江衢州嘉铭文体用品有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程顺增
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 揭其勇
二〇一五年二月九日
书 记 员 王慧芸