新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一初字第2536号
原告：张述刚。
委托代理人：唐春莲，新疆资本律师事务所律师。
被告：新疆医科大学第一附属医院。
法定代表人：温浩，该医院院长。
委托代理人：肖开提*依不拉音，该院急诊外科主任。
委托代理人：刘瑛，新疆赛天律师事务所律师。
被告：新疆生产建设兵团农十师北屯医院。
法定代表人：焦德行，该医院院长。
委托代理人：王江，新疆北屯律师事务所律师。
原告张述刚与被告新疆医科大学第一附属医院（以下简称一附院）、新疆生产建设兵团农十师北屯医院（以下简称北屯医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年8月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理。原告张述刚委托代理人唐春莲，被告一附院委托代理人肖开提*依不拉音、刘瑛，被告北屯医院委托代理人王江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张述刚诉称，2011年4月14日，张述刚因腹部受伤到北屯医院就诊，由于北屯医院不负责任，2次剖腹探查都未发现胃破裂，导致胃液流出感染腹腔，造成腹腔脓肿、切口感染、化脓性腹膜炎、双侧胸腔积液，因空肠造瘘致张述刚长达半年时间只能从空肠注射营养，有1年多时间身体多处安放引流管。后北屯医院将张述刚转至一附院治疗，经一附院对胃前壁破裂修补与空肠造瘘2次手术，直到2012年5月才拆除引流管。北屯医院的漏诊行为给张述刚的身体和精神造成巨大痛苦。经医学会鉴定，北屯医院构成医疗事故。经司法鉴定，张述刚胃前壁破裂修补术和空肠造瘘术均已构成10级伤残，北屯医院的过错参与度为75%。故诉至法院，要求：北屯医院赔偿医疗费198956.48元、住院伙食补助费2275元、营养费10950元、误工费53996.58元、陪护费26772元、残疾赔偿金39748元（空肠造瘘术）、交通费2000元、救护车费3000元、北屯医院医师收取费用400元，上述338098.06元，由北屯医院按75%的过错比例赔偿253573.54元，北屯医院赔偿精神抚慰金50000元。庭审中，原告将交通费由2000元变更为1786元。
被告北屯医院辩称，医学会鉴定我院存在漏诊我方不认可。原告因与他人斗殴时被捅伤，侵权人的犯罪行为是造成原告损害的主要原因，来我院就诊前已经存在，不是我方治疗过程中疏忽造成的，不是漏诊，胃穿孔是手术并发症，与自身原有损伤有关，与我院诊疗行为无关。另外，我方了解，造成原告损害的侵权人李文喜赔付原告150000元后，原告放弃了民事赔偿。因此，原告已获得赔偿不应重复主张。法院应当根据实际侵权人的行为考虑我方承担的责任比例。医学会鉴定我院属4级医疗事故，承担次要责任，所以原告根据新疆新医司法鉴定所的2份鉴定意见主张各项费用由我方按75%比例赔偿没有依据。本案是医疗纠纷，应当以医疗事故处理条例为依据，不应当适用侵权责任法。原告从我院出院后的后续治疗费用与我方无关，我方不承担赔偿责任。
被告一附院陈述，原告没有要求我院赔偿，我方同意根据两级医学会鉴定，我院对原告的诊疗行为不存在违法违规行为，因此对于原告诉请金额，我方不发表意见。
经本院审理查明，2011年4月14日0时许，张述刚酒后与案外人李文喜发生争执。张述刚离开后，李文喜尾随张述刚，双方相互殴打，互殴过程中李文喜掏出随身携带的瑞士军工刀将张述刚腹部捅伤。2011年11月23日，新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院作出（2011）阿刑初字第115号民事判决，判决被告人李文喜犯故意伤害罪（重伤），判处有期徒刑三年，缓刑三年。该判决已生效。该案审理过程中，张述刚与李文喜达成赔偿协议，约定李文喜赔偿张述刚150000元，双方达成谅解。
2011年4月14日1时30分，张述刚前往新疆生产建设兵团北屯医院（以下简称北屯医院）就诊，急诊诊断为腹部外伤，该院为其行“剖腹探查术”，术后患者持续发热，行腹部ct检查显示腹腔脓肿，当天收住院治疗并于同年4月23日再次行“剖腹探查术”，术后患者体温仍居高不下。同年4月29日，北屯医院出具出院证，医嘱为转入上级医院继续治疗。张述刚在北屯医院住院15天支出医疗费19375.93元。北屯医院派救护车与医师将张述刚转至新疆医科大学第一附属医院（以下简称一附院），收取救护车费用3000元，医师出诊费、住宿费、返回车票400元。
2011年4月29日，张述刚入一附院住院治疗，诊断结果：腹腔脓肿，胃破裂，切口感染，化脓性腹膜炎，肠梗阻，双侧胸腔积液，双下肺盘状不张，病毒性乙型肝炎。住院期间进行“腹腔脓肿引流术＋胃破裂修补术＋肠粘连修补术＋vsd装置去除术＋空肠引流术”，出院时留置胃管、空肠管及腹腔引流管各一根，治疗结果：好转。出院医嘱：陪护1人，继续从空肠管注射营养，每2周我科复查血常规、生化检查，3个月后来我科住院进一步诊治，不适随诊。自2011年4月29日住院至同年5月28日出院，张述刚在一附院住院29天，花费医疗费88633.90元。
2011年9月8日至同年10月25日，张述刚再次入一附院住院治疗47天，花费医疗费89997.10元。诊断结果：腹部刀伤术后，隔下脓肿，胃瘘，低蛋白血症，轻度贫血，支气管肺炎，左下肺不张，双侧少量胸腔积液。住院期间进行了“剖腹探查＋肠粘连松解＋膈下脓肿引流术＋空肠造瘘＋胃瘘修补＋腹腔冲洗引流术”。治疗结果：患者病情平稳。出院医嘱：继续给予流质饮食，避免暴饮暴食，半月后来院复查，根据复查结果酌情拔盆腔引流管，定期切口无菌换药拆线，3月后在当地医院拔除腹腔引流管。
张述刚自一附院首次治疗后，于2011年7月4日至同年12月24日期间，在新疆昌吉州中医医院门诊进行换药、缝合、吸氧共计治疗7次，支出医疗费85.76元。2012年3月17日、9月18日，张述刚在医院门诊花费检查费、治疗费589.79元。2012年5月，张述刚在一附院门诊拔除腹腔引流管。
2013年2月18日，北屯医院、一附院分别向本院提出书面申请，要求医疗事故技术鉴定机构鉴定北屯医院、一附院对张述刚的诊疗行为是否存在过错。同年10月29日，乌鲁木齐医学会出具（2013）21号医疗事故技术鉴定书，该鉴定报告分析意见记载：“（一）北屯医院：医方在对腹部刀伤后肠管外露并污染严重的患者及时给予了清创、探查、放置腹腔引流管等处理，未发现胃肠破裂，术后发生腹腔脓肿给予二次手术，引流时怀疑引流口引流物为口服汤，而未疑有高位消化道漏。专家根据现场调查及病史资料分析认为：二次手术后，消化道漏的事实客观存在。医方第一次探查时未发现胃损伤的原因可能为刀伤未造成胃壁全层破裂，原损伤的胃内容物未流出，探查时不仔细，存在漏诊。术后因腹腔感染、胃壁破裂导致相应并发症的发生，医方未尽到相应的注意义务。患者腹部刀伤是导致患者消化道漏的主要原因。医方的违规事实与患者的消化道漏存在间接因果关系，故构成医疗事故。（二）一附院在诊疗过程中无违法、违规事实，不构成医疗事故”，结论“北屯医院属于四级医疗事故，医方承担次要责任。一附院不属于医疗事故”。
对于乌鲁木齐医学会（2013）21号鉴定意见，北屯医院申请新疆医学会再次鉴定，新疆医学会于2014年5月13日出具（2014）32号医疗事故技术鉴定意见书，对北屯医院诊疗行为的分析意见为“北屯医院诊疗行为无违法，但存在违规行为：1、患者入院后医方给予积极抢救和及时剖腹探查术，但在术中未发现胃部刀伤伤口，致使术后胃内容物流入腹腔引起腹腔脓肿。2、第二次手术时又未发现胃部刀伤伤口。两次在手术中探查不仔细，医方未尽到相应义务，遗漏了诊断。患者腹部刀伤刺破胃壁是导致消化道漏的主要原因，漏诊事实与患者消化道漏有间接因果关系”，维持乌鲁木齐医学会的鉴定结论。医疗事故技术事故鉴定费均由北屯医院支付。
2013年12月13日，张述刚向本院提出申请，要求法院委托鉴定机构评定伤残等级。医患双方均同意由新疆新医司法鉴定所（以下简称新医所）对委托项目进行鉴定。2014年3月6日，新医所作出（2014）105号鉴定意见，结论为“2011年4月14日外伤致被鉴定人张述刚胸腹部刀刺伤，经多次手术证实胃前壁破裂，术后继发腹腔脓肿及盆腔腹腔脏器广泛粘连，并行修补术和空肠造瘘术，伤残等级分别为十级、十级”，张述刚支付鉴定费750元。北屯医院对该鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，本庭未准许。
2013年12月30日，北屯医院申请鉴定张述刚伤残程度与该院诊疗行为之间的因果关系进行参与度鉴定，双方亦同意由新医所进行鉴定。新医所于2014年6月16日作出（2014）350号鉴定意见，结论为“北屯医院在对张述刚的诊疗过程中，初次术中探查过程中未能发现胃损伤，存在漏诊。术后x线检查有膈下游离气体，二次手术过程中未能仔细探究造成膈下流离气体形成的原因，未对胃进行检查，再次造成漏诊。由于北屯医院存在疏忽大意和过于自信，未能充分尽到应尽的谨慎注意义务，存在过错。该过错与胃壁破裂并行修补术（十级伤残）之间无因果关系，与空肠造瘘术（十级伤残）和增加的医疗成本之间存在因果关系，过错参与度为75%（该比例划分仅供参考）”。此次鉴定费用由北屯医院支付。
2014年8月14日，张述刚向本院提起诉讼，主张权利。
另查明，张述刚户籍在甘肃省白银市会宁县。2014年7月14日，新疆北屯垦区公安局龙疆街（阿克塔克）派出所出具证明，张述刚自2010年3月起长期居住在该辖区阿福路36号201号。
上述事实有刑事判决书、北屯医院住院证、出院证、诊断证明、住院费用结算单、救护车费用发票、收条、一附院住院病历与住院费结算票据、门诊费票据、居住证明等书证，鉴定意见，当事人陈述及本案庭审笔录存卷为证。
本院认为，张述刚因他人的犯罪行为造成其腹部刀刺伤，先后在北屯医院、一附院住院治疗，张述刚与北屯医院、一附院之间存在医患关系，双方对此没有异议。本案系因医疗纠纷引起的侵权纠纷，《侵权责任法》第57条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。张述刚主张因北屯医院的漏诊行为，造成其在一附院进行空肠造瘘术，构成10级伤残，对其损失要求北屯医院按75%的比例承担过错责任，对此提供了两级医学会的医疗事故技术鉴定书，新医所评定伤残及伤残与医疗过错之间因果关系的鉴定意见加以证明，张述刚依据上述证据主张一附院的医疗行为不存在过错，不要求一附院赔偿，一附院无异议，本院予以准许。对于张述刚主张事实，北屯医院提出异议，对此本院认为，张述刚胃部刀伤虽然系因他人犯罪行为造成，入北屯医院就诊时已经存在，但医疗机构及其医务人员应当及时、仔细、全面诊治患者病情，采取有效的医疗措施避免或者减轻原存疾病对患者身体健康的损害，防止损害扩大。而北屯医院对张述刚两次手术中腹部探查不仔细，均未发现胃壁破裂，致使其胃内容物流入腹腔引起腹腔感染，构成漏诊，该事实行为已经两级医疗事故技术鉴定委员会作出认定，张述刚、一附院对两级医疗事故技术鉴定书均表示认可，北屯医院对漏诊的鉴定意见提出异议但未提供反驳证据，本院认定两级医学会的鉴定意见具有证明力，北屯医院因漏诊导致张述刚病情发展和加重的侵权事实，本院予以确认。北屯医院提出应当根据两级医学会鉴定构成4级医疗事故，该院承担次要责任的鉴定意见承担责任。根据《医疗事故处理条例》第4条“根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故造成患者明显人身损害的其他后果的。具体分级标准是由国务院行政部门制定”的规定，医疗事故技术鉴定机构依据卫生行政部门制定的分级标准鉴定医疗事故等级，不是承担民事侵权责任的依据。北屯医院未发现张述刚原有的胃损伤，虽然及时将张述刚转院至一附院，但张述刚在一附院的继续治疗与北屯医院漏诊的医疗过失行为之间存在直接因果关系，张述刚依据新医所鉴定意见要求北屯医院按75%的过错比例承担赔偿责任，系行使处分权行为，本院应予准许。
医疗费，张述刚要求北屯医院按198956.48元×75%赔偿，根据张述刚举证，张述刚被他人用刀刺伤腹部，在北屯医院花费医疗费19375.93元，均用于原有损伤的治疗，并非因北屯医院漏诊支出的费用，张述刚要求北屯医院承担无事实及法律依据。张述刚在一附院2次住院费178631元，出院期间复查、换药费用675.55元，支出医疗费共计179306.55元，均系张述刚因北屯医院的漏诊行为而增加的医疗成本，张述刚要求北屯医院按75%的比例赔偿134479.91元，事实清楚证据有效，本院予以支持。张述刚在北屯医院住院15天，要求北屯医院赔偿上述期间的住院伙食补助费无事实及法律依据。在一附院住院76天有住院病历、住院费结算票据证实，按25元／天标准计算住院伙食补助费为1900元，按张述刚主张的75%的比例，北屯医院应当赔偿1425元。张述刚在一附院手术后，该院医嘱需从空肠管注射营养，本院对其营养费，参照住院伙食补助费标准予以支持。张述刚在北屯医院住院15天，在一附院住院76天，误工时间为91天，因张述刚在北屯医院住院系治疗原有损伤，此期间的误工损失要求北屯医院承担于法无据。在一附院住院76天的误工损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿案件司法解释》）第20条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，张述刚按2013年度新疆城镇在岗职工工资49843元／年的标准计算误工费，未违反法律规定，根据其在一附院住院76天的误工时间，按照其主张的过错责任，张述刚误工费，由北屯医院赔偿49843元／年÷365天×76天×75%=7783.70元。张述刚未举证证明其护理费支出，北屯医院对该项诉请亦不同意，故张述刚要求北屯医院赔偿护理费无相应证据证实，依示不能成立。张述刚对其支出的交通费，提供了火车票、公交车票、出租车票若干，其中其居住地北屯市至乌鲁木齐市火车票单程票价为182元，结合其就诊复查及因鉴定往返事实，交通费1786元属合理支出，要求北屯医院按75%赔偿1339.50元本院予以支持。经新医所司法鉴定，一附院对张述刚胃壁破裂行修补术构成10级伤残，与北屯医院过错行为之间没有因果关系；一附院对张述刚进行的空肠造瘘术构成10级伤残与北屯医院过错之间存在因果关系，过错参与度为75%，北屯医院对空肠造瘘术构成10级伤残的鉴定意见不认可，提出该鉴定意见明显依据不足的异议，申请重新鉴定。因北屯医院对该鉴定依据及结论没有足以反驳的相反证据和理由，其重新鉴定申请本院未准许，新医所鉴定张述刚因空肠造瘘术构成10级伤残的意见的证明力，本院予以确认。根据《人身损害赔偿×案件司法解释》第25条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁的，按五年计算”的规定，张述刚居住在城镇，因北屯医院的过错致10级伤残，2013年度新疆城镇居民人均可支配收入为19874元／年，其残疾赔偿金应计算为19874元／年×20×0.1=39748元，张述刚要求北屯医院赔偿75%即29811元，本院予以支持。北屯医院将张述刚转至一附院继续治疗，收取张述刚救护车费用3000元、医生出诊等费用400元，于法无据，应予返还，张述刚主张按照75%比例返还2250元，本院予以支持。根据北屯医院的侵权行为造成的精神损害程度，本院对张述刚主张的精神损害抚慰金，酌定10000元。
关于北屯医院提出经刑事案件处理，张述刚自实际侵害人处已获赔偿应扣减的抗辩理由，因与本案不属同一法律关系，且承担赔偿责任的主体亦不一致，上述抗辩依法不能成立。
本案案件受理费、鉴定费均属因诉讼发生费用，诉讼费用的负担，依据国务院颁布的《诉讼费交纳办法》，由人民法院以判决给付比例来确定诉讼费的负担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿原告张述刚医疗费134479.91元（一附院179306.55元×75%）；
二、被告新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿原告张述刚住院伙食补助费1425元（一附院住院2次天数76天，76天×25元／天=1900元，按1900元×75%计算）；
三、被告新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿原告张述刚营养费1425元；
四、被告新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿原告张述刚误工费7783.70元（一附院住院76天，2013年度新疆城镇在岗职工平均工资49843元／年÷365天×76天=10378元，按10378元×75%计算）；
五、被告新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿原告张述刚残疾赔偿金29811元（2013年度新疆城镇居民人均可支配收入19874元／年，空肠造瘘术10级伤残赔偿金19874元／年×20年×0.1=39748元，原告主张按75%计算）；
六、被告新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿原告张述刚交通费1339.50元（原告主张1786元，按1786元×75%计算）；
七、被告新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿原告张述刚精神损害抚慰金10000元；
八、被告新疆生产建设兵团农十师北屯医院返还原告张述刚因转院支出救护车费用2250元（原告主张3000元，按3000元×75%计算）；
九、被告新疆生产建设兵团农十师北屯医院返还原告张述刚转诊费用300元（原告主张400元，按400元×75%计算）；
十、驳回原告张述刚其他诉讼请求。
本案起诉标的金额303413.05元，支持标的金额188814.11元，占起诉金额的62%，案件受理费5851.20元（原告预交5853.60元，退还2.40元），新医所伤残程度鉴定费750元，原告均已预交，由原告负担38%即2508.46元，被告北屯医院负担62%即4092.74元。被告北屯医院预交的鉴定费用由该院自行负担。
以上新疆生产建设兵团农十师北屯医院应给付张述刚192906.85元，应于本判决生效之日起十五日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内提起上诉，向本院提交上诉状及按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 苏晓初
人民陪审员 蔺小玲
人民陪审员 肉 孜
二〇一五年二月十一日
书 记 员 刘晓朋