浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商外终字第69号上诉人（原审原告、反诉被告）：济南同镒兴业材料有限公司。住所地：山东省济南市济阳县济北经济开发区泰兴西街*号。组织机构代码：77840086－5。法定代表人：张博钦，总经理。委托代理人：王琰，山东众成仁和律师事务所律师。委托代理人：王雪峰，山东众成仁和律师事务所律师。被告（原审被告、反诉原告）：浙江江铜富冶和鼎铜业有限公司。住所地：浙江省杭州市富阳区新登工业功能区。组织机构代码：56877194－0。法定代表人：于忠文，董事长。委托代理人：张廷树，浙江恩波律师事务所律师。委托代理人：张少武，浙江恩波律师事务所律师。上诉人济南同镒兴业材料有限公司（以下简称同镒公司）为与被上诉人浙江江铜富冶和鼎铜业有限公司（以下简称江铜公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2014）杭富商外初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并组织双方当事人于2016年1月18日进行二审调查。双方当事人的委托代理人王琰、王雪峰、张少武到庭参加调查。本案现已审理终结。同镒公司向原审法院起诉称：2011年10月18日，双方就电木浪板项目签订《买卖合同》。合同约定，同镒公司为江铜公司提供电木浪板，并对货品单价做了明确约定，具体供货规格型号及数量由江铜公司以“采购订单”形式向同镒公司进行确认，材料总价以实际到货量为准；合同生效后7个工作日预付“采购订单”总额的20%货款，货到江铜公司场地15天支付“采购订单”总额的60%货款，验收合格并收到同镒公司提供的增值税发票1个月内支付“采购订单”总额的15%货款，剩余5%的货款从产品验收合格之日起15个月无质量问题后1个月内支付。自2011年12月起至2013年4月期间，江铜公司多次向同镒公司发出“采购订单”，同镒公司也严格依约完成了交货义务，但江铜公司未按约及时付款。根据双方签订的合同以及实际履行情况，江铜公司尚拖欠同镒公司货款752058.68元。为此，同镒公司诉请判令：1、江铜公司支付同镒公司货款752058.68元。2、江铜公司支付同镒公司逾期付款利息损失143478.16元（按银行同期贷款利率1.5倍的标准自2013年4月1日起暂计算至2014年4月30日止，此后至款付清日止的损失仍按此标准计算）。3、本案诉讼费由江铜公司承担。江铜公司在原审中答辩称：一、同镒公司所供的货物不符合合同要求，存在严重的缺陷。2011年10月18日，双方签订《买卖合同》一份，合同约定由江铜公司向同镒公司购买电木浪板，产品的技术标准为Q/01TYB001-2009，质保期15年，自双方签署验收合格之日起15年。在质保期内，如果发现同镒公司提供的材料有缺陷，或者与合同及其附件不符，江铜公司可向同镒公司提出索赔，同镒公司在收到通知后应立即与江铜公司联系，如果是由于同镒公司的原因，同镒公司需在最短时间内免费进行更换。合同签订以后，同镒公司多次向江铜公司供货。在每次供货的订单中，双方都对产品检验的取样作了规定，即：货物到现场一周内江铜公司通知同镒公司到场取样。若同镒公司未在约定的时间到现场进行共同取样的，江铜公司有权单方进行取样，同镒公司应予认可。江铜公司根据订单数量内容每5000平米随机取样一组（取样规格按照权威机构检测要求制作），样品每组一式四份，双方需签字、盖章，其中江铜公司一份、同镒公司一份、送检一份、仲裁备留一份。若产品质量不合格，江铜公司有权选择退货或其它处置方式，同镒公司承担发生的一切损失和费用。供货期间，同镒公司委托的代表魏世岭与江铜公司的人员共同对货物样品进行了提取和签字确认。在合同履行过程中，江铜公司委托国家塑料制品质量监督检验中心对双方取样的电木浪板的部分指标进行了例行性的测试。结果发现产品的耐候性为51％，不符合合同规定的90%的要求，抗折强度为67.2Mpa，不符合合同约定的70Mpa的要求。随后，江铜公司要求同镒公司对上述指标不符合合同要求的情况进行说明，并要求采取补救措施，同镒公司一直未作出回应。2013年8月2日，同镒公司委托律师致函江铜公司催收余款，江铜公司于同月12日回函，提出以下几点意见：1、要求对江铜公司的检验情况进行确认，如对检验结果有异议，则应按合同规定，将双方封存的仲裁样送交检验。2、如果确定产品确实存在上述问题，则应对该质量状况进行具体说明，是一般的质量瑕疵，还是重大的缺陷，其依据何在。3、如果产品属于一般的质量瑕疵，同镒公司如何承担责任。如果是重大的缺陷，应如何采取补救措施。江铜公司在该回函中同时请求同镒公司尽快派员前来磋商处理，但同镒公司仍不作答复，反而提起诉讼。二、根据相关规定及合同约定，同镒公司应更换案涉货物。同镒公司所供的产品不符合合同要求，根据合同第12条第4款的约定，江铜公司有权要求同镒公司更换所有质量不合格的货物。江铜公司曾多次以书面、口头形式要求同镒公司派员前来磋商处理，但同镒公司均未予回应。现江铜公司再次要求同镒公司根据合同约定对已提供的质量不合格电木浪板进行更换。三、同镒公司在更换合格产品前，无权要求江铜公司支付货款，更无权要求江铜公司支付赔偿金。由于其所供的产品不符合合同的要求，尤其是耐候性技术指标与合同要求相差甚远，涉及江铜公司的重大利益，江铜公司拒绝支付货款是合理的自救手段。同镒公司作为卖方无权要求支付货款，更无权要求支付所谓的赔偿金。请求法院判决驳回同镒公司的诉讼请求。江铜公司在原审中提起反诉称：2011年10月18日，双方签订《买卖合同》一份，合同约定由江铜公司向同镒公司购买电木浪板，产品的技术标准为Q/01TYB001-2009。在合同履行过程中，江铜公司委托国家塑料制品质量监督检验中心对双方取样的电木浪板的部分指标进行了例行性的测试。结果发现产品不符合合同要求。同时，在质保期内，安装电木浪板的厂房出现大面积褪色、起泡、出锈等问题，经协商处理未果。江铜公司未全额支付货款。2014年6月10日，同镒公司向法院起诉，要求江铜公司支付货款并赔偿相应损失。诉讼中，经江铜公司申请，法院委托浙江省质量检测科学研究院对双方取样的电木浪板进行鉴定，江铜公司为此预交了鉴定费90000元。2015年5月10日，浙江省质量检测科学研究院作出浙质检鉴定（2014）质鉴字第053号鉴定报告，确认鉴定对象的耐碱性指标不符合合同约定的企业标准。因此，江铜公司请求法院判令：1、同镒公司支付江铜公司鉴定费90000元。2、同镒公司立即对出现大面积褪色、起泡、出锈的电木浪板进行修理或更换。3、反诉案件受理费由同镒公司承担。同镒公司在原审中针对反诉答辩称：江铜公司申请鉴定没有事实和法律依据，而且检材存放3年之久，已无检测必要。江铜公司申请鉴定是为了支持其不支付货款的抗辩，该主张是否能够成立需要法院审查确定，要求同镒公司承担鉴定费用没有合同依据。鉴定报告结论中大部分指标合格，而耐碱性指标也不会对产品使用寿命产生影响，电木浪板的褪色不属于质量问题，起泡和出锈是江铜公司不当使用以及生产环境造成，与产品质量没有关系，因此同镒公司没有维修或更换的义务。请求驳回江铜公司的反诉请求。原审法院经审理查明：2011年10月18日，同镒公司与江铜公司签订《买卖合同》一份，合同约定由江铜公司向同镒公司购买电木浪板，产品的技术标准为同镒公司制定的企业标准Q/01TYB001-2009，质保期15年，自双方签署验收合格之日起15年。合同签订以后，自2011年12月起至2013年4月期间，江铜公司多次向同镒公司发出“采购订单”，同镒公司依约完成了交货义务。在每次供货的订单中，双方都对产品检验的取样作了规定。若产品质量不合格，江铜公司有权选择退货或其它处置方式，同镒公司承担发生的一切损失和费用。根据双方的实际履行情况，江铜公司至今尚欠同镒公司货款752058.68元。2013年8月2日，同镒公司委托律师致函江铜公司催收余款，江铜公司于同月12日回函给同镒公司，提出了质量异议。审理中，经江铜公司申请，原审法院委托浙江省质量检测科学研究院对同镒公司供应江铜公司的电木浪板进行质量鉴定。浙江省质量检测科学研究院作出浙质检鉴定（2014）质鉴字第053号鉴定报告，鉴定结论为：1、电木浪板的冲出强度、耐侯性、耐酸性、耐高温性、抗冻性指标均符合合同约定的企业标准Q/01TYB001-2009的要求。2、电木浪板的耐碱性指标不符合合同约定的企业标准Q/01TYB001-2009的要求。江铜公司已预交鉴定费90000元。2015年8月6日，原审法院对江铜公司使用同镒公司提供的电木浪板建造的熔炼主厂房进行了实地勘验与拍照。经肉眼观察，发现主厂房电木浪板墙体存在大范围严重色差、锈斑及起泡现象。原审法院认为：同镒公司和江铜公司之间的买卖合同关系及江铜公司尚欠货款752058.68元的事实，双方均无异议，予以认定。双方争议的焦点为：同镒公司提供的电木浪板产品质量是否存在问题？依据浙江省质量检测科学研究院作出浙质检鉴定（2014）质鉴字第053号鉴定报告，涉案电木浪板的耐碱性指标不符合合同约定的同镒公司制定的企业标准Q/01TYB001-2009的要求。同时，经原审法院实地勘验，发现江铜公司的熔炼主厂房电木浪板墙体存在大范围严重色差、锈斑及起泡现象。因此，电木浪板产品质量确实存在问题，予以确认。综上所述，同镒公司要求江铜公司支付货款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。江铜公司要求同镒公司承担电木浪板质量鉴定费及对存在大范围严重色差、锈斑及起泡现象的熔炼主厂房电木浪板墙体进行修理或更换的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。鉴于同镒公司未按约对存在大范围严重色差、锈斑及起泡现象的熔炼主厂房电木浪板墙体进行修理或更换也存在违约，江铜公司未按约支付货款可视为一种“自救措施”，故同镒公司提出的赔偿逾期付款利息损失的诉讼请求，不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，原审法院于2015年10月30日作出如下判决：一、江铜公司支付同镒公司货款752058.68元。二、驳回同镒公司的其他诉讼请求。三、同镒公司支付江铜公司因本案电木浪板鉴定而支付的鉴定费90000元。四、同镒公司在判决生效后的六个月内对江铜公司的熔炼主厂房电木浪板墙体出现大范围严重色差、锈斑及起泡现象的部分进行修理或更换。五、上述一、三两项款项相减，江铜公司尚需支付同镒公司货款662058.68元，于上述第四项同镒公司应履行的义务履行后的七日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费12755元，保全费4998元，合计17753元，由同镒公司负担1434元，由江铜公司负担16319元；反诉受理费2130元，由同镒公司负担。宣判后，上诉人同镒公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定同镒公司提供的电木浪板存在质量问题，属认定事实错误。（一）同镒公司按照合同约定供货，江铜公司在合同约定的验货期限内未提出任何异议，且已全部投入使用。（二）江铜公司出示的2012年3月份由国家塑料制品质量监督检验中心出具的鉴定报告，生产单位一栏中标注“不详”，无法确认系同镒公司产品。且江铜公司从未将该鉴定报告送交同镒公司或将鉴定结果通知同镒公司。同镒公司的发货期间从2011年12月一直延续到2013年4月份，如果江铜公司早在2012年3月就发现所谓的质量问题，仍不间断地向同镒公司采购并接收货物，不符合常理。（三）江铜公司在本诉中提出质量鉴定申请，不符合程序规定，也不具备起码的鉴定条件。第一，在产品使用过程中出现的质量瑕疵不是江铜公司拒不支付货款的合理抗辩事由。在没有就货物质量问题及损失提出反诉的情况下，江铜公司申请质量鉴定不符合程序规定。第二，电木浪板作为一种建筑材料，无论是否使用，在正常的情况下都存在折旧和老化问题。江铜公司申请鉴定距收货已近三年时间，已不具备初始供货时的鉴定条件和状态，鉴定结果已不具有参考价值。第三，同镒公司提供的关于电木浪板的企业标准Q/01TYB001-2009是鉴定产品质量的依据，但该技术标准中存在存货超过“二年”对于质检结果不能作为认定结论的要求。（四）、2015年5月10日浙江质量检测科学研究院作出的浙质检鉴定（2014）质检字第053号鉴定报告，并不能说明同镒公司的货物存在质量问题。第一，产品不再具备初始供货时的鉴定条件和状态，鉴定结果不能证明供货时电木浪板存有质量问题。第二，根据合同及采购订单的约定，在对每批次货物都应取样，江铜公司对自己提供的样品，都无法确认供货批次，该鉴定报告只能说明样品所对应的供货批次货物有质量瑕疵（全部六项指标中五项合格），而不能证明全部批次货物质量不合格。（五）原审法院对现场勘验的结果，只是电木浪板在使用过程中（三、四年）在局部高温、强酸的环境下，产生的色差、起泡等正常现象，并不影响电木浪板的正常使用。二、同镒公司已按合同约定供货，江铜公司没有提出质量异议且投入使用，江铜公司对合同质保期间内的使用瑕疵作为拒付货款的理由不能成立。根据双方合同第5条的约定，95%的货款均应当在货物验收合格后支付，剩余5%货款留作质保金。又根据合同第11条的约定，如有质量瑕疵问题，可以由同镒公司进行免费维修或者更换，或者江铜公司反诉主张扣留质保金或履行维修义务，而不是拒绝支付货款。根据双方合同约定，江铜公司支付货款的义务在前，同镒公司承担质量瑕疵的修复义务在后，原审判决“自救措施”为由，认定江铜公司有权拒付利息损失，并将同镒公司履行的修理或更换义务，作为江铜公司支付货款的前置条件，缺乏事实和法律依据。该判决罔顾了在调解过程中江铜公司以各种理由不同意同镒公司修复的基本事实。依据该判决将出现江铜公司不配合维修、不要求维修而导致同镒公司无法主张货款的局面。三、原审判决混淆了电木浪板鉴定的发生阶段及鉴定目的，判令同镒公司承担鉴定费用90000元，没有事实及法律依据。江铜公司申请质量鉴定发生在本诉阶段，目的在于证明同镒公司的产品在供货阶段是否存有质量问题，并作为不支付货款的抗辩。在江铜公司本诉抗辩未能支持的情况下，鉴定费用理应由江铜公司承担。综上，请求二审法院依法撤销原审判决并依法改判，一、二审诉讼费用均由江铜公司承担。被上诉人江铜公司在二审中答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人交付的电木浪板产品存在严重质量问题。在合同履行过程中，江铜公司委托国家塑料制品质量监督检验中心对双方取样的电木浪板的部分指标进行了例行性的测试，结果发现部分指标不符合合同约定，同时发现电木浪板墙体出现大范围色差、锈斑及起泡现象，严重影响了正常生产。在一审诉讼过程中，江铜公司申请了鉴定，鉴定结论为电木浪板的耐碱性指标不符合合同约定的企业标准。一审期间，同镒公司指派王姓副厂长与江铜公司代理人张廷树律师到现场进行了勘察，双方对电木浪板存在质量缺陷意见一致。原审法院也进行实地勘验，发现电木浪板墙体有大范围严重色差、锈斑及起泡现象。二、同镒公司在对不合格产品修理或更换前，无权要求支付剩余货款。合同对于同镒公司应当提供货物的质量标准及江铜公司支付货款的时间作出了明确约定。即江铜公司在对方提供符合合同约定质量标准的货物后根据约定支付货款。江铜公司在质保期间发现产品存在严重质量问题后多次要求对方派员协商解决，但均未得到回复，江铜公司拒绝支付全额货款实属合理。原审判决要求同镒公司对存在质量问题的电木浪板进行修理或更换后再支付货款实则遵循了双方的合同约定。三、司法鉴定费应由同镒公司承担。因双方对电木浪板是否存在质量问题有分歧，故质量鉴定对于公平处理本次纠纷十分必要。同镒公司作为不合格产品的提供者应当对鉴定结论的不利后果承担责任，并承担鉴定费用。综上，请二审法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。双方当事人在二审中均未提交新的证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以认定。本院认为：案涉产品经双方代表陪同下抽样后进行鉴定，鉴定结论确定样品耐碱性指标均不符合合同约定的技术标准；原审法院通过现场勘验，发现江铜公司熔炼主厂房的南面和西面墙体均存在大范围严重色差、大面积锈斑及起泡现象。根据上述情况，原审法院确认同镒公司提供的电木浪板存在质量问题，认定正确；原审法院判令同镒公司对江铜公司熔炼主厂房电木浪板墙体中出现严重色差、锈斑及起泡现象的部分进行修理或更换并承担鉴定费用，亦处理正确。根据买卖合同关于付款进度的约定，本案属于先交货后付款。交货义务和付款义务存在先后履行顺序，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，同镒公司作为先履行一方，其所交产品未能符合合同约定，江铜公司作为后履行一方，有权拒绝其相应的履行要求。在江铜公司已支付大部分价款且客观上质量争议尚未得以解决的情况下，江铜公司拒绝支付剩余货款，有事实依据和法律依据，同镒公司主张逾期付款利息损失不应得到支持。本案确定同镒公司和江铜公司各自履行义务的期限时，在考虑同镒公司应当在先履行符合合同约定的交付义务之情节的同时，更应考虑判决的确定性和可执行性。同镒公司履行维修或更换义务，需要江铜公司的配合且会影响江铜公司的正常生产，江铜公司是否愿意配合直接影响同镒公司维修或更换义务的履行。结合此前双方在上述问题上长期陷入僵局而由同镒公司先提起诉讼的实际，江铜公司是否会主动行使要求同镒公司进行维修或更换的权利尚不确定。当江铜公司作为权利人怠于行使或者放弃行使该项权利时，原审判决中履行期限条件的设置将导致本案虽经过诉讼作出判决，但江铜公司向同镒公司支付货款的义务的履行期限无法到来，使得双方的纠纷重新陷入僵持且当事人已无法再行救济。原审判决以一方义务的完成作为另一方履行义务期限起算的前提，使该义务的履行期限自始陷入不确定状态，不符合判决的确定性和可执行性之要求，故本院结合履行先后因素确定各自义务的履行期限，同时取消针对履行期限设置的条件限制。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理基本正确，仅在指定履行期限上设置条件欠缺考虑，本院对此予以变更，对其他处理结果均予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市富阳区人民法院（2014）杭富商外初字第12号民事判决第一、二、三、四项及诉讼费负担部分。二、变更该判决第五项662058.68元货款的履行期限为“于判决生效之日起七个月内支付”。二审案件受理费14885元（含本诉及反诉），由上诉人济南同镒兴业材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  章保军代理审判员  ＸＸ力代理审判员  谢银芝二〇一六年三月九日书 记 员  冯旻炜??