河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法知民终字第153号
上诉人（原审原告）：马珺。
委托代理人：马雪峰，北京市同创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鄂豫皖苏区首府革命博物馆。。
法定代表人：汪心恩，系该馆馆长。
委托代理人：阮观珍，新县法律援助中心律师。
原审第三人：雅虹文化发展集团有限公司。。
法定代表人：王保山，该公司董事长。
委托代理人：王普，该公司分公司经理。
上诉人马珺与被上诉人鄂豫皖苏区首府革命博物馆（以下简称博物馆）及原审第三人雅虹文化发展集团有限公司（以下简称雅虹公司）侵害著作权纠纷一案，马珺于2013年4月7日向河南省信阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、博物馆停止侵权行为，公开致歉，消除影响；2、博物馆将侵权雕塑拆除；3、赔偿马珺经济损失60万元；支付维权实际支出8万元（其中包括律师费6万元，公证费3500元，差旅费16500元）；承担本案诉讼费用。原审法院于2013年9月21日作出（2013）信中法民初字第32号民事判决。马珺不服，向本院提起上诉，本院于2013年12月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭进行了审理。马珺的委托代理人马雪峰，博物馆的法定代表人汪心恩及委托代理人阮观珍，雅虹公司的委托代理人王普，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年4月19日，博物馆与雅虹公司签订“河南省新县鄂豫皖苏区首府革命博物馆展览功能提升工程项目之鄂豫皖苏区将帅馆陈展工程”施工合同（以下简称施工合同），约定工程内容为“展厅展览装饰工程、灯光、展柜、艺术品创作、公共空间的装饰装修”，并约定本工程不得转包和违法分包；雅虹公司必须聘请国家级雕塑专家按349位开国将帅本人授衔标准照进行创作；艺术品和场景等部分根据实际情况需要，博物馆有权进行重新招标，雅虹公司有权参与招标。该合同约定的该工程价款与支付方式是：竣工结算价中与招标文件确定的相关内容不一致时，依据招标文件和审计相关规定调整。工程造价以财政评审的价格为主，雅虹公司必须出具评审所需的图纸、材料隐藏工程数据，所有艺术品创作人员的详细信息等。在此之前，2009年9月25日博物馆按合同约定支付给雅虹公司该将帅馆序厅工程陈展形式深化设计费30万元（投标报价）。雅虹公司在依合同组织施工过程中，邀请北京菁草堂文化艺术中心总经理马珺等参与将帅馆序厅大型雕塑的设计。2011年1月10日雅虹公司和博物馆邀请领导和专家到北京菁草堂文化艺术中心对马珺设计的鄂豫皖苏区将帅馆序厅大型雕塑设计泥稿（包括马珺的浮雕设计平面稿和透视稿的设计内容）进行了初步评审，并提出了大型泥稿不再制作，进一步完善设计和评审等意见。2011年3月28日，依据雅虹公司提供该大型雕塑预算清单和创作人员马珺等六人信息以及博物馆方提出的雕塑创作艺术效果要求等，博物馆将鄂豫皖苏区将帅馆序厅大型雕塑相关评审材料报新县财政局，由新县财政投资评审中心和博物馆共同委托河南华豫正大工程咨询有限公司评审，并作出豫华基审字（2011）第023号“新县鄂豫皖苏区将帅馆序厅大型雕塑预算审核报告”。该报告根据雅虹公司报价表中所列的创作人员马珺等的资格条件和创作水平进行的工程评价，评审价额是490万元；根据博物馆提供的设计要求，综合考虑该雕塑的应达等级和参与创作人员应有的雕塑创作设计资格及水平，进行工程造价评审的结果应为645万元，但对于雅虹公司将帅馆序厅大型雕塑设计稿费（10万元）等部分预算项目予以认可。博物馆据此评审结果认为，雅虹公司提供创作人员资格水平等与博物馆要求有较大差距，工程质量不能保证。故依照双方所签订施工合同第十一条等相关规定对将帅馆序厅大型雕塑制作安装部分进行了重新招标，雅虹公司对此未持异议。雅虹公司依合同有权参与招标，但雅虹公司及马珺均未参与投标。雅虹公司亦没有从所得该30万元工程设计费中支付给马珺设计费，但称其正在通过与马珺的其他经济和工程往来予以弥补。2011年5月15日，经重新招投标，博物馆与中标人杭州亚龙雕塑艺术有限公司（以下简称杭州亚龙公司）签订将帅馆序厅大型雕塑制作安装工程施工合同。该招标文件中附有马珺经手设计的鄂豫皖苏区将帅馆序厅浮雕设计平面稿和透视稿，马珺遂以博物馆侵犯其著作权为由提起诉讼。
原审法院认为：马珺经手设计的鄂豫皖苏区将帅馆序厅浮雕设计平面稿和透视稿，系博物馆通过与雅虹公司签订新县将帅馆序厅雕塑设计、制作、施工一体化合同委托给雅虹公司的工程任务之一。博物馆已按合同约定（亦系雅虹公司投标报价）支付给雅虹公司将帅馆序厅工程陈展形式深化设计费30万元。博物馆依合同约定及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条等相关规定，对该委托作品的委托人应当享有使用权。马珺对其经手创作的委托作品在没有合同明确约定情况下，享有该作品的著作权。本案中，马珺没有按照法定程序参与本案招投标活动，其与博物馆对于将帅馆序厅大型雕塑设计工作也没有签订合同；是雅虹公司依照与博物馆所签施工合同中的评审要求，向博物馆提供了包括马珺等创作人员信息的“新县将帅馆序厅雕塑预算清单”及相关资料；且合同已约定本工程不得转包和违法分包；马珺在起诉书中亦认可其系2010年初通过雅虹公司参与到博物馆主持的将帅馆序厅大型雕塑创作设计工作之中。上述事实证明，博物馆有充分的理由确信马珺系雅虹公司的雕塑艺术创作人员。雅虹公司在庭审答辩中亦认可其在本案中与马珺之间系委托或合作关系。2011年1月10日在北京菁草堂文化艺术中心召开的关于将帅馆序厅大型雕塑设计泥稿评审会，系博物馆与雅虹公司及有关领导和专家参加的研讨性评审会议，亦系雅虹公司及马珺等创作人员雕塑艺术水平及承接大型雕塑后续制作安装工程能力的展示和推介会议，参会人员的意见，未经法定签约程序，并不产生合同和法律上效力。依照博物馆与雅虹双方所签合同规定，博物馆可以对将帅馆序厅大型雕塑制作安装部分进行重新招标，雅虹公司对此未持异议。鄂豫皖苏区将帅馆序厅浮雕设计平面稿和透视稿虽系马珺经手设计，但其作为整体工程的一个步骤，在其形成过程中由有关各方及专家参与和指导。其人物背景构图等构思设计理念定位、349位将军照片及人物排序等资料和经费提供及相关法律责任均由博物馆方承担。博物馆在重新招标中依照与雅虹公司所签合同中使用其已支付了设计费用的雕塑工程施工设计稿，以利于完成后续工作，并非侵犯马珺著作权。但由于马珺作为该设计稿的作者，应当获得相应报酬。鉴于该项设计费博物馆已依合同预先支付给雅虹公司，故应由雅虹公司从中支付。至于雅虹公司与马珺之间如何支付和分配创作设计报酬，应依双方约定或协商处理。因本案中马珺不认为雅虹公司侵犯其著作权，亦没有请求雅虹公司支付其设计费，经调解双方亦未达成协议，故不宜直接判决雅虹公司支付给马珺设计费。综上，博物馆根据与雅虹公司所签合同为公益事业合理且合法使用已支付设计费的鄂豫皖苏区将帅馆序厅浮雕设计平面稿和透视稿，并非侵犯马珺著作权。马珺的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十七条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定判决如下：驳回马珺的诉讼请求。本案诉讼费10600元，由马珺负担。
马珺上诉称：1、马珺的身份是北京菁草堂文化艺术中心经理，与雅虹公司没有劳资关系也不存在聘用关系，马珺与雅虹公司是合作关系，马珺在创作过程中与博物馆多次通过电子邮件交流，雅虹公司几乎没有参与。原审法院认定马珺与雅虹公司存在委托创作关系没有理由。博物馆违背承诺没有将该将帅馆序厅大型雕塑制作安装工程交给马珺，单方面毁约重新进行了招标。2、博物馆称马珺的浮雕设计平面稿和透视稿未通过评审不能使用，但进行重新招标时，招标文件使用的是马珺的浮雕设计平面稿和透视稿，侵犯了马珺的作品著作权。请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。
博物馆答辩称：博物馆在招标文件中使用的浮雕设计平面稿和透视稿是在与雅虹公司签订的施工合同中，委托雅虹公司的设计创作任务。雅虹公司报来的其公司创作中人员名单中包括马珺，同时报来各创作人员的相关创作业绩、成果、资格证书等，博物馆才确信马珺是雅虹公司聘请的雕塑家。因雅虹公司提供的创作人员资格水平与博物馆合同要求十分悬殊，雅虹公司履行合同的资质不够，博物馆只能重新招标，但对之前雅虹公司的创作设计，博物馆按照报价支付了30万元设计费。帅馆陈展工程是国家财政投资的红色旅游项目，必须经过招标合同确定，博物馆无权私下将项目交给谁来做，马珺称把序厅大型雕塑工程交给其来做只是其单方面的想法而已。浮雕设计平面稿和透视稿是由博物馆及有关专家共同参与指导的，人物构图完全是按博物馆提出的设计理念进行定位的，349位开国将帅授衔时的标准照片及人物排序等资料和经费均是由博物馆提供的，相关的法律责任也由博物馆承担。故博物馆使用雅虹公司设计的浮雕设计平面稿和透视稿是合法的，对马珺不构成侵权。博物馆与雅虹公司签订的施工合同中部分项目可以重新发包，是双方合同约定的，马珺在博物馆重新招标时也没有投标，证实其根本就没有承包博物馆工程的想法。马珺与博物馆没有直接关系，只与雅虹公司有工作报酬关系。请求驳回马珺的上诉请求，维持原判。
雅虹公司述称：马珺是我公司的创作人员，认可博物馆的意见，同意一审判决结果。
二审中，马珺提交了二审实际费用的支出证据，包括律师费9万、公证费3500元、差旅费4152.3元、预计发生费用2000元，四项共计99652.3元。经质证，博物馆认为不应由其承担，雅虹公司没有意见。本院对该组证据中具有发票及车票证据的真实性予以确认，对预计发生费用因无证据不予认定，该实际发生的实际费用应当在确定侵权行为成立情况下由侵权主体进行赔偿。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：博物馆是否侵犯马珺浮雕设计平面稿和透视稿的著作权以及民事责任如何承担。
本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：根据《著作权法》规定，未经著作权人许可而使用其作品的，构成侵权。本案中，博物馆使用马珺创作的浮雕设计平面稿和透视稿是通过招标与雅虹公司签订合同后使用的，并且在与雅虹公司履行合同过程中，博物馆支付了30万元设计费，博物馆使用涉案作品有合同依据。根据博物馆与雅虹公司签订的施工合同，雅虹公司必须聘请国家级雕塑专家按开国将帅本人授衔标准照进行创作，因此雅虹公司邀请了包括马珺在内的多个创作人员按照施工合同的要求对浮雕设计进行创作，在履行合同过程中，博物馆提供的开国将帅授衔时的标准照片及人物排序等资料，与马珺就创作问题进行充分沟通的行为，均是将马珺作为雅虹公司的工作人员，基于雅虹公司与博物馆签订的施工合同而履行合同的行为。从现有证据来看，博物馆未直接委托马珺个人进行创作，也未与马珺商谈过该项目的安装工程等，马珺上诉称博物馆未将安装工程交于其施工，违背双方约定的理由没有证据支持，不能成立。博物馆在支付雅虹公司设计费后，将马珺的浮雕设计平面稿和透视稿未用于工程的实际实施，而用于其重新招标的文件中，这是博物馆对该美术作品具体使用方式的问题，博物馆使用的范围未超出鄂豫皖苏区将帅馆序厅这一项目范畴，属合法使用。至于马珺与雅虹公司之间是委托创作关系还是合作关系，以及马珺与雅虹公司就其作品使用是否进行约定，均不影响博物馆通过与雅虹公司签订施工合同合法使用马珺创作的涉案作品。马珺作为浮雕设计平面稿和透视稿的实际创作者，在他人使用其作品时有取得相应报酬的权利，雅虹公司在实施博物馆项目中使用马珺的作品，有支付其报酬的义务，双方可另行解决。综上，马珺的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10600元，由马珺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 赵艳斌
代理审判员 焦新慧
二〇一四年六月十八日
书 记 员 郭发振