河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终609号
上诉人（原审被告）张华顺，男，汉族，1966年8月13日出生，住西华县。
委托诉讼代理人：张建强，河南箕城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王琼岭，男，汉族，1980年12月4日出生，住西华县。
委托诉讼代理人：张卫红，河南五色石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许麦收，男，汉族，1968年2月5日出生，住西华县。
委托诉讼代理人：周前进，西华县大王庄乡中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）欧新志，男，汉族，1960年6月20日出生，住西华县。
委托诉讼代理人：王东，河南箕城律师事务所律师。
上诉人张华顺、王琼岭因与被上诉人许麦收、欧新志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西华县人民法院（2016）豫1622民初2366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张华顺及其委托诉讼代理人张建强，上诉人王琼岭的委托诉讼代理人张卫红，被上诉人许麦收的委托诉讼代理人周前进，被上诉人欧新志的委托诉讼代理人王东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张华顺上诉请求：1、改判张华顺承担许麦收的损失为15096元，减少32532元；2、诉讼费用依法判决。事实和理由：一、张华顺与王琼岭是承揽关系。二、王琼岭应当承担主要责任。1、王琼岭是直接的侵权人，是其没有注意安全，突然提升吊车，将两名工人撞下来，其应当承担主要责任。2、王琼岭未取得特种作业人员证书，其驾驶的吊车是没有生产资格证的厂家生产的，没有安全保证，违反了法律、法规、规章的强制性规定。3、最终的赔偿主体应当是王琼岭，因为张华顺和王琼岭之间是加工承揽的关系。4、综上，作为直接侵权人、主要责任人的吊车司机承担50%的责任较为适当。三、张华顺应当承担选任过错责任。1、王琼岭没有特种作业人员证书，张华顺与其建立承揽合同关系，应当承担选任过错责任。2、张华顺应当承担20%的责任较为适宜。刑事判决张华顺和王琼岭相同的刑事责任，认定二人是同样的责任。一审判决张华顺承担50%的责任，王琼岭承担30%的责任不当。四、欧新志应当承担选任过错责任。根据《建筑法》的规定，进行房屋建筑，应当选任有施工资质的建筑企业施工。业主为了节约建筑费用，选任没有建筑资质的个人小施工队，具有选任过错。欧新志应当承担15%的责任适当。五、许麦收在工作中，未带安全帽，在吊车升降的过程中未注意安全，许麦收应当承担15%的责任。六、赔偿标准错误。工人参加的施工队属于季节性工作，农忙时就不再劳动，按照正常工作时领取的工资计算误工费不当，按照农林牧副渔人员工资标准计算比较妥当，误工费多计算4757元，张华顺应当赔偿的数额是15096元。
王琼岭针对张华顺的上诉辩称，1、张华顺与王琼岭不是承揽关系，而是劳务关系。在一审中，张华顺说明，上板是按板的数量给付工钱，是承揽关系。上建筑材料，由于建筑材料的数量不固定，是按天给付工资，是劳务关系。事发当天张华顺雇佣王琼岭及吊车给建筑队往楼上吊建筑材料，是按天给王琼岭支付工资，双方是劳务关系。2、张华顺与王琼岭之间是劳务关系，根据《侵权责任法》第35条的规定：个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张华顺承担的雇主责任，不是选任责任。张华顺雇佣的王琼岭、许麦收。指挥王琼岭升降吊机的是张华顺建筑队的工人，由于指挥失误，发生事故，王琼岭在本事故中没有过错。综上，请求二审法院驳回张华顺要求王琼岭承担主要责任的上诉请求，支持王琼岭的上诉请求。
许麦收针对张华顺的上诉辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，其上诉理由不能成立，根据有关法律规定，原审有明确的事实和法律依据，依法应予支持，请求二审法院依法驳回，维持原判。
欧新志针对张华顺的上诉辩称，欧新志不应当承担赔偿责任。
王琼岭上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判由张华顺承担，驳回许麦收对王琼岭的诉讼请求。2、一二审诉讼费用由许麦收、张华顺承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。1、张华顺不但租赁王琼岭的吊机，而且雇佣王琼岭给其开吊机，王琼岭是张华顺的雇员，张华顺是雇主。一审庭审时，许麦收提供的证据及王琼岭提供的证据均能证实张华顺是王琼岭和许麦收的雇主。2、西华县人民法院（2016）豫1622刑初157号刑事判决已明确认定是张华顺的工人指挥升降吊机，一审法院认定是张华顺的工人指挥吊机升降，在施工过程中，由于指挥失误，吊板机把赵海潮和许麦收从二楼甩下，发生事故。王琼岭在工作中是听从指挥人员的指挥升降吊机的，没有过错，不应当承担责任。3、张华顺定是王琼岭和许麦收的雇主，根据《侵权责任法》第35条的规定，其雇员许麦收在工作中受伤害应当有雇主负担。王琼岭在工作中有失误造成他人伤害，也应当有雇主承担责任。一审法院应当适用《侵权责任法》第35条而没有适用，是错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决王琼岭承担责任错误，请求二审法院查明事实后依法改判驳回许麦收对王琼岭的诉讼请求。
张华顺针对王琼岭的上诉辩称，一、王琼岭不是张华顺的雇员。在本案中，张华顺需要吊板的时候，聘请王琼岭来工地，王琼岭带着自己的吊车设备，自己操作完成吊装任务，工头给其每天500元的报酬，是承揽关系，不是雇佣关系。二、王琼岭对本次事故承担主要责任。1、王琼岭使用了不符合规定的吊车设备，本案的王琼岭使用的不是正规生产厂家生产的设备，没有牌照、没有经过检验，属于不得使用的生产设备。2、王琼岭没有建筑施工特种作业资格证书，属于无证上岗，且在工作中没有注意安全。3、王琼岭使用普通工人指挥吊车埋下了安全隐患，王琼岭应当选择有建筑施工特种作业资格证的人担任信号工。4、吊车信号工是配合王琼岭的工作，在工作过程中，以吊车司机为主，吊车信号工为辅。王琼岭在是事故的直接责任人。由于王琼岭上升过快，致使两名工人从楼上摔了下来，王琼岭应当对工人受伤承担主要责任。三、王琼岭应当对许麦收承担赔偿责任。
许麦收针对王琼岭的上诉辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，其上诉理由不能成立，根据有关法律规定，原审有明确的事实和法律依据，依法应予支持，请求二审法院依法驳回，维持原判。
欧新志针对王琼岭的上诉辩称，欧新志不应当承担赔偿责任。
许麦收向一审法院起诉请求：1、判令张华顺、王琼岭、欧新志赔偿许麦收医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿金、交通费以及伤残鉴定费等共计人民币126134.53元（详见赔偿清单）。2、本案诉讼费用由张华顺、王琼岭、欧新志承担。
一审法院认定事实：2016年4月，欧新志把自己家的房屋承包给张华顺建造，张华顺雇佣许麦收及其他民工进行施工。2016年5月17日下午，张华顺租赁王琼岭的吊板机预制二楼的圈梁，当时王琼岭驾驶吊板机，张华顺雇佣的赵海潮和许麦收负责卸漏斗里的水泥等物品，张华顺雇佣的工人指挥吊板机升降。在施工过程中，由于指挥失误，吊板机把赵海潮和许麦收从二楼甩下，造成赵海潮当场死亡，许麦收受重伤的重大生产安全事故。事故发生后，许麦收被送到西华县人民医院治疗，住院51天，花医疗费22391元。2016年8月22日，经周口娲城法医临床司法鉴定所鉴定：许麦收脊柱损伤的伤残等级为九级、胸部损伤的伤残等级为十级。鉴定费1190元。事发后张华顺给付许麦收5000元医疗费。另查明：张华顺的建筑队无建筑资格证；许麦收及其他工人在施工时没有安全防护措施；王琼岭没有取得特种车辆驾驶许可证；张华顺给许麦收的工资为每天130元；许麦收弟兄二人，母亲赵桂兰，78岁。一审法院认为，张华顺的建筑队在没有取得建筑资格证的情况下就承包工程，并且在施工过程中没有采取必要的安全防护措施，王琼岭在没有取得特种车辆驾驶许可证的情况下就驾驶吊板机，欧新志把自己家的房屋承包给没有建筑资格证的张华顺建造，许麦收在施工过程中没有尽到安全注意义务，各方当事人对于本案事故的发生均存在过错，结合案件情况，以许麦收承担10%的责任，张华顺承担50%的责任，王琼岭承担30%的责任，欧新志承担10%的责任较为合适。许麦收的各项损失及赔偿标准认定如下：（一）医药费22391元；（二）误工费，从开始住院计算至定残前一天，误工94天，按照每天130元计算，计款12220元；（三）护理费，住院51天，按照2015年河南省居民服务业和其他服务业平均工资每年30864元计算，计款4313元；（四）营养费，每天20元，住院51天，计款1020元；（五）住院伙食补助费，每天30元，住院51天，计款1530元；（六）残疾赔偿金，按照2015年河南省农村居民人均纯收入10853元计算20年，许麦收为九级、十级伤残，按照22%计算，计款47753元；（七）交通费酌情认定500元；（八）精神损害抚慰金，许麦收为九级、十级伤残，酌定10000元为宜；（九）、鉴定费1190元；（十）被扶养人生活费，按照2015年河南省农村居民人均年生活消费支出7887元计算5年，许麦收为九级、十级伤残按照22%计算，许麦收弟兄二人，许麦收承担一半，计款4338元；综上，许麦收的各项损失合计为105255元。张华顺承担50%为52628元，王琼岭承担30%为31577元，欧新志承担10%为12526元。由于张华顺已经给许麦收垫付医疗费5000元，所以，张华顺应当再赔偿许麦收47628元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、张华顺赔偿许麦收各项损失47628元。二、王琼岭赔偿许麦收各项损失31577元。三、欧新志赔偿许麦收各项损失12526元。四、驳回许麦收的其它诉讼请求。案件受理费2820元，由许麦收承担660元，张华顺承担1200元，王琼岭承担720元，欧新志承担240元。上述款项于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定事实和一审认定事实一致。
本院认为，没有建筑资质的张华顺在承建欧新志的房屋过程中，由张华顺租赁的王琼岭驾驶的吊板机，在施工过程中，将许麦收从二楼甩下，造成许麦收重伤。雇许麦收的张华顺，在施工过程中对雇员未采取必要的安全防护措施，驾驶人王琼岭未取得特种车辆驾驶许可证且在施工过程中未尽注意义务，原审关于张华顺、王琼岭责任比例承担并无不当。
综上所述，张华顺、王琼岭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1333元，由上诉人张华顺负担613元，由上诉人王琼岭负担720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李俊华
代理 审 判员 范帅印
代理 审 判员 王 璐
二〇一七年二月二十三日
（代）书记员 种一行