福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终5649号上诉人（原审原告）：林清廉，男，1950年12月26日出生，汉族，住福建省仙游县。委托诉讼代理人：康承文，湖南正君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省晋江市小虎陶瓷有限公司，住所地福建省晋江市磁灶洋尾工业区。法定代表人：张丽合，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓冬，福建佳汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯汀锋，福建佳汇律师事务所律师。上诉人林清廉因与被上诉人福建省晋江市小虎陶瓷有限公司（以下简称小虎公司）确认劳动关系纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初4341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。林清廉的委托诉讼代理人康承文、小虎公司的委托诉讼代理人柯汀锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林清廉上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。林清廉与小虎公司之间存在事实劳动关系。1.林清廉确实已达到退休年龄，但因小虎公司未为林清廉缴纳各项社会保险，使林清廉无法享受养老保险待遇，使其生活无法得到保障。根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，在没有依法享受养老保险待遇或者领取退休金时，仍在用人单位工作的，应当认定为劳动关系。2.林清廉自2015年5月30日由小虎公司招用时未达到法定退休年龄，达到法定退休年龄时并未领取退休金且持续工作，且小虎公司未提供证据证实双方已解除劳动关系。因此，林清廉与小虎公司之间符合劳动关系的法定构成要件，双方存在事实劳动关系。3.根据《2015、2016银行流水》显示，小虎公司支付给林清廉的工资，体现林清廉在小虎公司工作，属于有偿劳动，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。因此林清廉适用劳动法调整的范围。综上，劳动者达到退休年龄不必然导致劳动合同终止，劳动者达到法定退休年龄时，有依法享受养老保险待遇的权利，但是用人单位没有按照规定为劳动者缴纳社会保险并办理退休手续的，劳动者的生活无法得到保障时，用人单位继续聘用这些人员时应按照劳动关系处理。请求二审法院支持林清廉的上诉请求。小虎公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应予以维持。二、林清廉的上诉请求没有事实及法律依据，依法不能成立，林清廉与小虎公司之间建立的是劳务关系，而非劳动关系。㈠、根据小虎公司现有的资料记录显示林清廉系于2012年2月份入职到小虎公司担任仓管工作，其进入小虎公司工作时已年满60周岁，依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，林清廉达到法定退休年龄。超过法定退休年龄的劳动者或劳务者不是劳动关系适格的主体，不适用劳动法律法规规章的规定，林清廉入职小虎公司，与小虎公司建立的是劳务关系而非劳动关系，属民事法律关系调整的范畴。㈡、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定可以看出，劳动者达到法定退休年龄便不再是劳动关系的适格主体，不论其是否享受养老保险待遇或者领取退休金，均不影响其不是劳动关系适格主体的这一事实，而且林清廉是否缴纳各项社会保险及享受养老保险的待遇与小虎公司没有任何关系。㈢、小虎公司支付给林清廉的费用系劳务报酬而非工资，林清廉在小虎公司提供的是有偿劳务，亦非有偿劳动，不适用劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》的规定。另外，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，劳动关系成立的前提是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。综上，请求二审法院依法驳回林清廉的上诉请求，维持原判。林清廉向一审法院起诉请求：确认林清廉自2005年5月30日至2017年3月12日与小虎公司存在劳动关系。一审法院认定事实：双方当事人对林清廉于2017年3月12日离职的事实没有争议，一审法院予以确认。双方争议的焦点是2005年5月30日至2012年2月间，林清廉是否在小虎公司工作，双方建立是劳动关系或是劳务关系。对此，林清廉提供如下证据：1.证人彭某、林某1证言，证明林清廉于2005年5月30日至2012年2月间在小虎公司工作。2.证人林某2当庭作证，证明其父林清廉于2005年5月30日至2012年2月间在小虎公司工作。3.银行流水单一份，证明2009年12月小虎公司曾发工资给林清廉。4.居住证复印件一张，证明林清廉于2011年就居住在小虎公司所在地。一审法院认为，证人彭某、林某1未能当庭作证，其证言不予采信。证人林某2是林清廉之子，存在利害关系，其证言也不予采信。银行流水单未能体现发放人是小虎公司，且小虎公司也不承认，故不予认定是小虎公司发放给林清廉的工资。居住证只能证明林清廉于2011年12月曾居住在晋江市，不能证明其在小虎公司工作。综上，对林清廉所提供的上述证据，均不予认定。综上所述，林清廉所提供的上述证据无法证明其于2005年5月30日至2017年3月13日间在小虎公司工作，对其工作期间起始点计算，应按小虎公司庭审中自认的期间认定，即2012年2月至2017年3月13日。在此期间，林清廉已超过法定退休年龄，其与小虎公司之间的工作关系不属于《中华人民共和国劳动合同法》调整的范围，因此对其请求确认是劳动关系，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回林清廉的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由林清廉负担。二审中，林清廉围绕其上诉请求提交了新证据，本院组织双方当事人进行了质证。林清廉提交如下证据：1.姚佐武的身份证复印件、厂牌、通讯录复印件各一份，证明姚佐武于2008年7月21日至2017年1月1日期间在小虎公司任厂长，林清廉自2008年7月至2017年1月1日一直在小虎公司担任五金仓库仓管职务；2.邮政汇款收据，证明林清廉在2005年便进入小虎公司工作，通过邮政汇款时所留的地址均为小虎公司的住址，证明林清廉于2005年便进入小虎公司工作的事实。小虎公司质证认为，姚佐武的身份证复印件的合法性、真实性均不予认可，且姚佐武作为证人应当出庭接受法庭的询问。对姚佐武的厂牌的真实性不予认可。通讯录是复印件对其真实性、合法性均不予认可。邮政汇款收据不属于新证据，其真实性无法确认，假设该份证据是真实的，上面所体现的汇款人地址属于当事人的单方面陈述，未经过小虎公司的认可，无法证明林清廉所要证明的目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林清廉提交的姚佐武的身份证、通讯录均系复印件其真实性无法确认，厂牌的真实性亦无法确认，姚佐武作为证人未出庭作证，其证人证言不符合形式要件，不予采信。邮政汇款收据上虽体现寄件地址为小虎公司，但无法直接证明林清廉在汇款的时间段在小虎公司工作，对该份证据亦不予采信。本院认为，小虎公司在一审审理中自认林清廉在小虎公司的工作期间自2012年2月至2017年3月13日，对此段时间林清廉在小虎公司工作的事实予以确认。本案中，双方当事人对林清廉在小虎公司工作的起始时间存在争议，林清廉在小虎公司工作的起始时间关系到计算林清廉工作年限的问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。小虎公司未能提供相应的证据以支持其主张。关于林清廉在小虎公司的工作期间应按林清廉主张的自2005年5月30日至2017年3月12日予以确认。林清廉于1950年12月26日出生，虽在2010年12月26日已达到法定退休年龄。但未享受养老保险待遇或者领取退休金，仍在小虎公司工作，2010年12月26日至2017年3月13日此阶段工作时间亦应当认定为劳动关系。林清廉在本案中的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止的情形，故小虎公司辩称在林清廉达到法定退休年龄后其与林清廉之间的关系属劳务关系没有相应的法律依据，小虎公司的该抗辩理由不能成立，不予采纳。据此，可以认定林清廉自2005年5月30日起至2017年3月13日止与小虎公司存在劳动关系。综上所述，林清廉的上诉请求成立，本院予以采纳；一审判决对本案的举证责任分配不当，致对本案事实认定错误，本院依法予以纠正。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初4341号民事判决；二、确认林清廉自2005年5月30日起至2017年3月13日止与福建省晋江市小虎陶瓷有限公司存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由福建省晋江市小虎陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑玲玲审判员  庄丽娜审判员  郑程辉二〇一七年十二月二十五日书记员  赖少花速录员  李清权一、判决书引用的法律条文：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、执行申请提示根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。