广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民三终字第533号
上诉人（原审原告）：惠州市浙商实业有限公司。
法定代表人：谢晓彪，系该公司运营总监。
委托代理人：曾德涛，系广东铸铭律师事务所律师。
委托代理人：刘丽梅，系广东铸铭律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：孔渊。
上诉人惠州市浙商实业有限公司、孔渊均不服惠州市惠阳区人民法院作出的（2013）惠阳法民三初字第268号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年8月20日，惠州市浙商实业有限公司向惠州市惠阳区人民法院提起民事诉讼，其诉讼请求为：1、确认原、被告之间不存在劳动关系。2、原告支付被告佣金6768.24元。
主要的事实和理由：（一）仲裁委认定原被告存在劳动关系，缺乏事实依据。原被告约定，被告为原告提供招商服务，如被告招揽的客户与原告成功签约，并在浙商商贸城正式试营业（开业）的，原告按《浙商商贸城招商奖励办法》、《隆基*浙商商贸城招商佣金分配规定》和《有关正式员工和外围临时招商人员政策说明》结算支付佣金及及1500元／月的基本生活保障费作为报酬。被告在仲裁审理中称其上下班均有打卡与事实不符。原告实际实行打卡时间是2013年1月4日，但被告于2013年2月28日已经离开公司，何来打卡之说？（二）劳动仲裁裁决由原告支付被告12819.32元亦属认定事实错误。因被告经手招商的A014K、2C004-005共2个商户退租，根据双方约定，支付该部分的佣金条件没有成就，原告无需支付前述商户的佣金6051.08元给被告；反而是被告之前已经收取的这些商户的佣金应当予以退还给原告。而被告的请求中却包含前述应当减除的佣金，实际数额应当为6768.24元。
孔渊答辩称，其与原告确实存在劳动关系，原告应当支付他佣金12819.32元。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告孔渊于2012年4月5日进入原告浙商实业，担任招商专员。原告浙商实业向被告孔渊发放“浙商商贸城工作证”，其职位为“招商专员”、编号为“No.0017”。原告的“浙商商贸城招商奖励办法”（以下简称奖励办法）规定：招商专员奖金比例为招商奖金总额的70%（含税）作为奖金给予奖励；团购提取奖金总额的50%（含税）；结算方式为分2次，当月结算奖金（扣除个人所得税后）的50%，试业后2个月后结算奖金（扣除个人所得税后）的50%；发放时间为当月招商奖金与下个月工资一并发放。原告“有关正式员工和外围临时招商人员政策说明”（以下简称政策说明）：“没有签劳动协议的人员一概视为外围临时招商人员。公司只提供临时招商人员生活基本保证金1500元，外加购买平安人身险”；“提取佣金标准：以商户签订合同及商户试业期进驻为标准”；“招商佣金提取：招商佣金按商户第一个月租金的70%计算（税前）。合同签订后的第一个月提取商户第一个月租金的70%的一半50%（税前），另一半50%等商场开业后的第二个月后一次性结清。如若商户在试业期前退掉合同，无论任何情况，正式员工及外围临时招商人员都必须把之前签合同提成佣金无条件退还公司。”原告对上述规定，提交证据证明已经经过民主讨论和公示公告。根据被告招商业绩按上述规定按月向被告发放50%的“佣金”共计12819.32元。2012年8月15日，被告离职。原告浙商实业从2013年1月4日开始指纹考勤。2013年6月1日，原告浙商实业未试营业就正式开始营业。被告经手签约的A014K商户钟文凯在原告正式营业前已退租，被告根据“浙商商贸城招商奖励办法”因该商户应得佣金为1148元，原告已按规定支付被告50%的佣金574元。被告孔渊要求确认与原告浙商实业从2012年4月10日至2012年7月30日存在劳动关系并要求原告支付佣金12819.32元，向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年8月2日作出惠阳劳人仲案字（2013）171号非终局仲裁裁决，裁决：1、被告孔渊与原告浙商实业从2012年4月10日至2012年7月30日存在事实劳动关系；2、原告浙商实业支付被告孔渊佣金12819.32元。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。本案经本院主持调解未果。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为：本案争议焦点是：1、原被告双方是否存在劳动关系。2、政策说明是否有效及原告是否应支付被告佣金12819.32元。关于第一个争议焦点，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。上述通知第一条明确了劳动关系成立必须同时具备三个条件，缺一不可。本案中，1、本案原被告双方均符合法律法规规定的主体资格：原告浙商实业是企业法人，被告是年满26岁的自然人，双方均符合法律法规规定的劳动关系的主体资格；2、本案原告的规章制度适用于被告孔渊，双方之间存在管理与被管理的关系：被告在工作期间需遵守原告劳动规章制度，且被告按月向被告发放佣金即劳动报酬；3、被告为原告提供的劳动是原告业务的组成部分：本案原告向被告发放了工作证，是原告方的招商专员，履行的是原告商贸城招商业务，是原告业务的组成部分。因此，本案同时具备上述三个条件，故原被告双方之间存在事实劳动关系。原告诉请原被告双方之间不存在事实劳动关系，事实依据不足，理由不充分，本院不予支持。被告仲裁请求确认自2012年4月10日至2012年7月30日存在事实劳动关系，不违反法律规定，本院予以支持。关于第二个争议焦点：原告已提交证据证明《奖励办法》和《政策说明》，已经经过民主程序，且已经公示，尽管被告予以否认，但未提交反驳证据，根据证据规则，其不利后果由被告承担；且被告是根据其业绩提取劳动报酬，如果其招商的商户在试业前退租，实则对原告未产生经济效益，被告据此仍提取一定比例的奖励，也不符合情理，由此，应认定原告方提交的《奖励办法》和《政策说明》不违反法律规定，本院予以采信。原告应发放给被告奖励提成应扣除被告经手退租商户钟文凯A014K奖励，即原告仍应支付被告佣金11671.32元（12819.32元
--574元--
574元）。原告诉请不支付被告经手的商户潘敏玲2C004-005的奖励提成，但没有提交该商户退租证据，其举证不能，应依法承担相应的法律后果，故原告的该部分请求，本院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2013年10月8日作出（2013）惠阳法民三初字第268号民事判决：（一）确认原告惠州市浙商实业有限公司与被告孔渊自2012年4月10日至2012年7月30日存在事实劳动关系。（二）原告惠州市浙商实业有限公司自本判决发生法律效力之日起七日内一次性支付被告孔渊佣金11671.32元。（三）驳回原告确认原告惠州市浙商实业有限公司与被告孔渊不存在事实劳动关系的诉讼请求。
当事人二审的意见
惠州市浙商实业有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。其诉讼请求为：1、依法撤销（2013）惠阳法民三初字第268号判决第一项，改判上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。2、依法撤销（2013）惠阳法民三初字第268号判决第二项，改判上诉人应付被上诉人的佣金为6768.24元。
主要的事实和理由：（一）（2013）惠阳法民三初字第268号判决第一项确认被上诉人与上诉人存在事实劳动关系，缺乏事实依据。1、被上诉人并非上诉人的员工，被上诉人与上诉人无任何形式的劳动合同，也不存在事实劳动关系。上诉人与被上诉人约定，被上诉人为上诉人提供招商服务，即：被上诉人招揽的客户与上诉人如成功签约，并在浙商商贸城正式试业（开业）的，由被上诉人按《浙商商贸城招商奖励办法》（下称《办法》）、《隆基*浙商商贸城招商佣金分配规定》（下称《规定》）和《有关正式员工和外围临时招商人员政策说明》（下称《说明》）结算支付佣金作为报酬。可见，上诉人与被上诉人之间的关系是一种民事雇佣关系。2、《办法》第六条和《规定》第六条均表明，《办法》和《规定》只有在双方签字后才生效。但被上诉人将《办法》和《规定》及《说明》均交给被上诉人后，被上诉人却一直没有签名交回给上诉人。据了解，被上诉人为上诉人所做的事务是临时性，且做这类事务的人员流动性非常强，实际上，做这类工作的人在行业中都是不愿意签劳动合同的。因此，被上诉人的行为表明其真实的意思表示是不想与上诉人建立劳动关系。3、被上诉人不受上诉人的规章制度所管理和约束。被上诉人在一审审理时称其上下班均有打卡与实际事实不符。据了解，上诉人实际开始实行打卡是在2013年1月4日，而被上诉人在一审庭审时已自认其于2012年7月30日因个人原因没有继续做上诉人的招商事务了。从前述可知，被上诉人何来上下班均有打卡及受上诉人考勤制度约束陈述是与事实不相符的。因此，一审判决确认上诉人与被上诉人存在劳动关系是与事实不符的，希二审予以纠正。（二）撤销（2013）惠阳法民三初字第268号判决第二项判决上诉人一次性支付被上诉人11671.32元是不准确，实际应付的数额应为6768.24元。上诉人与被上诉人双方按《办法》、《规定》、《说明》约定：招商佣金按商户第一个月租金的70﹪（含税）计算。合同签定后的第一个月提取商户第一个月租金的70﹪（含税）的一半50﹪（含税），另外一半50﹪（含税）等商场开业后的第二个月后一次性结清。如商户在试业期前退掉合同。无论任何情况，招商人员都必须把之前签合同提成佣金，无条件退还给上诉人。可知，上诉人与被上诉人之间佣金的支付是附条件的。即只有商户在上诉人的商场正式开张试业的，上诉人才需按约定支付相应的佣金给被上诉人。否则，上诉人便无需支付相应的佣金。但本案中，属被上诉人的A014K／2C004-005共2个商户在上诉人开业前退铺。根据双方约定，支付该部分的佣金条件没有成就，上诉人无需支付前述商户的佣金给被上诉人。反而是被上诉人之前已经收取的这些商户的佣金应当予以退还给上诉人。而被上诉人的请求中却包含前述应当减除佣金。故，实际的数额应当是6768.24元。上诉人为支持自己的主张，向一审法院提交了前述2个商户的退铺凭证。因此，一审认定上诉人应当支付的佣金数额与事实不符，希二审法院予以纠正。上诉人认为，其与被上诉人约定的报酬是“佣金”而非“工资”，并且被上诉人又不愿在《办法》、《规定》签字，从双方约定的报酬支付的方式、名称及被上诉人的不愿签约的行为均表明双方之间的关系是一种平等的民事雇佣关系而非劳动关系。综上，一审法院认定事实不清，希贵院查清事实予以改判。
孔渊亦不服原审判决，向本院提出上诉。其诉讼请求为：依法撤回（2013）惠阳法民三初字第268号判决第三项，改判被上诉人应一次性支付上诉人佣金为12867元。
主要的事实和理由：被上诉人应支付其拖欠本人的工资12867元。本人的工资组成：基本工资＋佣金＋加班工资。每月5号是工资发放日，其中基本工资为1500元，佣金详见《佣金计算办法》。本人与被上诉人约定：本人在被上诉人处积极工作，招到商户入住浙商商贸城，招商佣金为商户第一个月租金的70％（税后），分两次发放，当剩余50％于被上诉人试业后60天内一次性结清。按照被上诉人规定，在商户完成签订租凭合同后，本人获得相应的佣金。详见《浙商商贸城（三楼）佣金计算办法》、《浙商商贸城招商奖励办法》、《浙商商贸城招商佣金分配规定》，双方约定内容并不包含被上诉人所说的，如商户在试业期前退掉合同，无论任何情况，招商人员都必须把之前签合同提成佣金，无条件退还被上诉人。然而被上诉人也提供不出任何双方约定签字的相关文件，却一直无故拖欠本人工资（佣金）12867元，一直未支付予本人。该工资已经由被上诉人盖章确认，有《惠州市浙商实业有限公司个人佣金表》为证。故被上诉人应依法向本人支付其拖欠本人的工资12867元。而惠阳区人民法院民事判决（2013）惠阳法民三初字第268号第三项却认为本人应该把商户退铺的佣金无条件返还被上诉人这是不合理的，请依法判决被上诉人应支付本人由2012年4月5日至2012年8月15日的工资（佣金）12867元。
本案中双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、双方之间是否存在事实劳动关系。2、《有关正式员工和外围临时招商人员政策说明》是否能作为扣除佣金的依据及浙商公司应支付孔渊佣金的数额。
关于双方之间是否存在事实劳动关系的问题。本案中，双方均具有法律规定的主体资格，根据相关考勤记录、双方均确认的一些规章制度等明确孔渊工作期间受浙商公司规章制度的约束、管理，且浙商公司给孔渊发放工作证，职位为招商专员，履行的是浙商公司经营范围的商贸城招商业务，应确认孔渊提供的劳动是浙商公司业务的组成部分。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，双方之间存在事实劳动关系。由于双方对原审查明的入职、离职时间均无异议，原审法院处理无误，本院依法予以维持。
关于《有关正式员工和外围临时招商人员政策说明》是否能作为扣除佣金的依据及浙商公司应支付赖燕玲佣金的数额的问题。浙商公司认为根据《有关正式员工和外围临时招商人员政策说明》的规定，孔渊经手签约的商户存在有退铺的情形，应根据退铺商户的情况扣除相应的佣金。孔渊对该份文件的真实性有异议，且认为未经民主程序制定或平等协商、亦未告知其本人，不能作为扣除佣金的依据。本院认为，双方均确认真实性的《浙商商贸城招商奖励办法》、《隆基*浙商商贸城招商佣金分配规定》等均未有关于退铺情形应扣除相应佣金的规定或附件条件。《有关正式员工和外围临时招商人员政策说明》由于为单方制作、孔渊亦不确认其真实性，缺乏充分证据证明其经民主协商并告知孔渊，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，《有关正式员工和外围临时招商人员政策说明》不能作为扣除佣金的依据。根据双方均确认真实性的2012年5月-7月孔渊个人佣金未发放表，明确了浙商公司尚未支付孔渊佣金的金额为12819.32元，应依法予以支持。原审法院处理结果有误，本院依法予以改正。
综上所述，原审认定事实基本清楚、处理结果有误。惠州市浙商实业有限公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院依法予以驳回。孔渊的上诉主张有事实和法律依据的，对其上诉请求本院依法予以支持；上诉主张佣金为12867元，超过双方确认的《个人佣金未发放表》所能确认的金额12819.32元的部分，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民三初字第268号民事判决第一、三项。
二、变更惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民三初字第268号民事判决第二项为：原告惠州市浙商实业有限公司自本判决发生法律效力之日起七日内一次性支付被告孔渊佣金12819.32元。
三、驳回惠州市浙商实业有限公司的上诉请求。
四、驳回孔渊的其他上诉请求。
因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 刘宇慧
代理审判员 李旭兵
二〇一四年三月十八日
书 记 员 林友材
附：相关裁判依据
《中华人民共和国劳动合同法》
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。