天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终2716号
上诉人（原审被告）：天津市万东房地产经纪有限公司，住所地天津市津南区辛庄镇商业街鑫旺里69号1-292室。
法定代表人：冯伟伟，总经理。
委托诉讼代理人：朱春颖，天津术奇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈立娟，女，1976年6月8日出生，汉族，住天津市宝坻区。
委托诉讼代理人：郝懿德，北京盈科（天津）律师事务所律师。
原审被告：冯伟伟，男，1978年12月1日出生，汉族，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：朱春颖，天津术奇律师事务所律师。
原审第三人：天津市众河投资有限公司，住所地天津市宝坻区林亭口镇西（电业所对面）。
法定代表人：张伟，总经理。
委托诉讼代理人：王涛，男，该公司职员。
上诉人天津市万东房地产经纪有限公司（以下简称万东房地产公司）因与被上诉人陈立娟、原审被告冯伟伟及原审第三人天津市众河投资有限公司（以下简称众河公司）合伙协议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2017）津0104民初7074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万东房地产公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回陈立娟的全部诉讼请求;2.本案诉讼费由陈立娟承担。事实和理由：第一，万东房地产公司与陈立娟之间不是合伙关系，双方之间没有任何书面的和口头的合伙协议，双方之间从未约定过合作分成比例问题。第二，陈立娟对万东房地产公司和“龙亭轩”项目没有任何资金上的投资，不负担公司的税、费、员工工资和其他任何支出，不承担万东房地产公司的任何经营风险，陈立娟不应取得合作利润。第三，陈立娟系万东房地产公司的员工，其对销售房屋应得的报酬，万东房地产公司已经按照基本工资加提成的方式发放完毕。第四，众河公司陈述2016年4月冯庆凯、冯伟伟、陈立娟三人代表万东房地产公司与众河公司洽谈代理事宜及三人合伙经营的事实不真实、不客观。第五，一审中证人马某证实冯伟伟、冯庆凯、陈立娟三人系合伙关系及三方利润分成比例问题是不真实的。第六，证人张某与万东房地产公司法定代表人冯伟伟没有工作上的直接接触，未有过正式的交谈，张某不可能知道万东房地产公司与陈立娟之间是否有合伙及合伙分成问题。第七，关于陈立娟提交的谈话录音，该录音中所陈述内容系对龙亭轩项目后期180套房屋及二期400套房屋的销售利润分成的商谈过程。且对是否合伙及合伙比例情况没有最后定论，也不涉及本案150套房屋的销售分成。
陈立娟辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回万东房地产公司上诉，维持一审法院判决。
原审被告冯伟伟述称，同意万东房地产公司的上诉请求，意见同万东房地产公司一致。
原审第三人众河公司未作答辩。
陈立娟向一审法院起诉请求：1.依法判令万东房地产公司、冯伟伟连带支付陈立娟合作利润1108907元；2.本案诉讼费由万东房地产公司、冯伟伟承担。
一审法院认定事实：冯伟伟系万东房地产公司的法定代表人。陈立娟与冯伟伟、案外人冯庆凯系朋友关系，2016年4月，三方共同磋商进行合作，以万东房地产公司名义代理众河公司龙亭轩项目的房屋销售，所得利润三方按比例分配，即陈立娟占25%、冯庆凯占25%、万东房地产公司占50%。后万东房地产公司与众河公司签订《代理销售合同》，约定由万东房地产公司代理众河公司龙亭轩项目部分房屋的销售。《销售代理合同》签订后，万东房地产公司共计为众河公司销售房屋150套，众河公司向万东房地产公司支付佣金2480000元，溢价分成1955628元，共计4435628元，尚欠部分尾款未付。陈立娟认为，万东房地产公司、冯伟伟拒绝依约向陈立娟支付利润分成，侵犯了其合法权益，故诉至法院。
另查，为了履行上述销售合同，万东房地产公司与案外人三河市杰汇明居房产经纪有限公司（以下简称杰汇明居）签订《龙亭轩项目分销合作框架协议》、《项目合作补充协议》，万东房地产公司授权杰汇明居参与其承接的龙亭轩项目楼盘的销售。
陈立娟向法院提交有陈立娟、冯庆凯、万东房地产公司法定代表人冯伟伟谈话的现场录音2段，第1段录音证据中“冯庆凯：。问题是咱们涉及到后面的分红，分红的话抛开各项开支，你是拿百分之五十，陈姐（陈立娟）我俩拿百分之五十，是这样么？是不是？冯伟伟：对呀”；第2段录音中“冯伟伟：凯子。我给你俩加起来百分之五十，难道你觉得这数小么？。”用以证明冯伟伟认可龙亭轩项目为其三方合作项目，并约定了分成比例；还证明三方合作的利润分成系在扣除各项开支后进行分配。对此，陈立娟当庭要求变更诉讼请求，要求扣除涉案项目的各项开支后再行按比例进行利润分配。然，万东房地产公司、冯伟伟对该录音证据的真实性无异议，但对其三方为合作关系并不认可，且表示录音中所谈到的分成比例非针对涉案150套房屋的销售，而系涉案项目后期180套房屋及二期400套房屋的销售利润分成。就销售涉案项目150套房屋的开支问题万东房地产公司、冯伟伟拒绝举证，并表示其保留另行主张的权利。陈立娟
陈立娟为支持其诉讼请求，还向一审法院提供证人马某、张某证言，该两位证人均出庭，并接受了法庭及各方当事人的质询。一、证人马某证实，其系杰汇明居的经理。为了龙亭轩项目楼盘的销售，陈立娟找到杰汇明居，希望杰汇明居能代理涉案项目的楼盘销售。后经考察，其代表杰汇明居与万东房地产公司签订了房屋销售代理合同，签订合同时马某、陈立娟、冯庆凯、冯伟伟均在场。据马某了解，陈立娟、冯庆凯、万东房地产公司三方系合伙关系，三方利润分配为：万东房地产公司占50%，陈立娟与冯庆凯占50%，冯庆凯负责购买办公用品及销售人员的日常生活等工作，陈立娟负责为客户办理天津户口，并联系其他渠道公司。同时，证人马某将杰汇明居与万东房地产公司签订的框架协议及补充协议提交法庭，另表示杰汇明居又将销售业务分包给了其他销售公司，其中包括河北昌佳房地产经纪有限公司（以下简称昌佳房地产）。二、证人张某证实，其为昌佳房地产的员工，昌佳房地产与杰汇明居签有代销合同，由昌佳房地产代销龙亭轩项目楼盘。张某负责为龙亭轩项目做销售宣传，据其了解冯庆凯、陈立娟、万东房地产公司三方合作销售龙亭轩项目，所得利润由三方按比例分成。
一审法院认为，因陈立娟与万东房地产公司就众河公司开发的“龙亭轩”项目150套房屋的销售代理未签订书面合同，导致其双方对是否为合作关系产生争议。万东房地产公司、陈立娟应恪守民法的自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则解决纠纷，其双方对各自的主张均负有举证责任。陈立娟为支持其诉讼请求向法院提交了有其与案外人冯庆凯、万东房地产公司法定代表人冯伟伟谈话的现场录音，综合该录音内容可知，冯伟伟认可就涉案项目150套房屋的销售利润，陈立娟与案外人冯庆凯可分得50%。由此可见，陈立娟与案外人冯庆凯、万东房地产公司系合作销售涉案项目150套房屋，利润分成比例为陈立娟占25%、冯庆凯占25%、万东房地产公司占50%。加之，证人马某、张某证言亦对上述事实加以佐证，故法院依法确认陈立娟与案外人冯庆凯、万东房地产公司为合作关系，其三方应按所商定合作比例进行利润分成。万东房地产公司对录音证据的真实性不持异议，但表示其三方并非合作关系，且其中所提到的分成比例并非关于涉案项目的150套房屋。对此，万东房地产公司未举证证明，故法院不予采信。另，依据上述录音可知，三方合作的利润分成应扣减经营成本，对此陈立娟不持异议。由于万东房地产公司对该事实负有举证责任，法院责令万东房地产公司提交经营成本支出明细，而万东房地产公司拒绝提供，其表示保留另行主张的权利，故法院无法进行核减，陈立娟主张合作利润（含经营成本）1108907元（4435628元*25%）法院依法支持。关于陈立娟主张万东房地产公司、冯伟伟连带给付合作利润一节，考虑到冯伟伟为万东房地产公司法定代表人，应认定其系行使职务行为，故冯伟伟不应承担连带给付责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：一、判决生效后三十日内，被告天津市万东房地产经纪有限公司给付原告陈立娟合作利润（含经营成本）1108907元；二、驳回原告陈立娟其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10538元，由被告天津市万东房地产经纪有限公司负担，于判决生效后三十日内给付原告陈立娟。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人是否应给付被上诉人合作利润（含经营成本）1108907元。
被上诉人与上诉人系合作关系，上诉人认可的录音资料可以证明上诉人、被上诉人及案外人冯庆凯就合作销售涉案房屋的利润分成为25%、50%、25%，故上诉人在收取了原审第三人给付的佣金和溢价分成后，应承担给付被上诉人合作利润的民事责任，因上诉人拒绝提供合作期间经营成本的证据，故被上诉人要求上诉人给付合作利润（含经营成本）1108907元的诉讼请求本院应予支持。
关于上诉人主张被上诉人系其员工，双方不存在合伙关系的问题，因上诉人提交的证据不能推翻其对双方合作关系的自认，故该主张本院不予支持。
综上所述，万东房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14780元，由上诉人天津市万东房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 炜
代理审判员 赵永华
代理审判员 王 欣
二〇一八年四月二十八日
法官 助理 王晓飞
书 记 员 张林青
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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