浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙行终666号
上诉人（原审原告）金兴元，男，汉族，1959年10月22日出生，住所地浙江省嵊州市。
委托代理人周建春，浙江正众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）嵊州市人民政府，住所地浙�省嵊州市城南新区领带园五路1号。
法定代表人徐建役，代市长。
委托代理人赵少杰，嵊州市人民政府工作人员。
委托代理人李淑芳，浙江浙经律师事务所律师。
金兴元诉嵊州市人民政府房屋行政强制及行政赔偿一案，绍兴市中级人民法院于2017年6月8日作出（2017）浙06行初3号行政判决。金兴元不服，向本院提出上诉。本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院查明：1994年9月21日，原告与嵊县三江经济贸易发展公司签订住宅（营业）房购销合同，原告购得位于嵊州市××桥北引桥下仓库一间，�原告先后将上述建筑物租于他人，作为个体工商户的营业场所。2016年4月13日，被告发布《关于开展江滨市场及周边环境专项整治的通告》，确定整治时间、整治范围及整治要求，其中整治内容包括：“拆除南桥北引桥下的违章建筑，改造为停车场。”整治要求包括：“1.市场内部及周边经营户须在本通告发布之日起至2016年4月19日按要求完成自行整改。凡未自行整改到位的，由相关部门依法予以整治和取缔。2.市政府将于2016年4月20日起组织开展专项整治联合行动。”2016年4月24日，嵊州市江滨市场及周边环境专项整治工作领导小组办公室发布《限期搬迁腾空告知书》，告知：“根据市委市政府《关于切实做好江滨市场及周边环境专项整治工作的通知》及《市人民政府关于开展江滨市场及周围环境专项整治的通告》等文件精神，你所在的房屋建筑位于南桥北引桥下，未办理任何审批手续，属于违章建筑，已被列入了本次整治拆迁范围，希你在2016年5月5日前搬迁腾空房屋，逾期将按照相关规定依法处置。”5月9日，该办公室再次发布《通告》：“……为加快推进拆除工作，该区域将于2016年5月11日15:00时起断水断电。同时，未确保安全，将对整治区域进行封闭作业，要求上述整治范围内的各单位和承租户于2016年5月11日12:00前搬迁完毕。”后原告涉案建筑物被拆除。原告对此不服，遂诉至法院。
原审法院认为，一、本案被告是否适格。涉案建筑物位于嵊州市××桥北引桥下。根据被告发布的《关于开展江滨市场及周边环境专项整治的通告》规定，对上述建筑物的治理属于被�组织开展专项整治活动的内容之一。在庭审中被告自认，嵊州市江滨市场及周边环境专项整治工作领导小组由被告设立，该领导小组办公室先后向包括原告在内的建筑物权利人发布了《限期搬迁腾空告知书》和《通告》，在上述通知行为中，该领导小组办公室告知建筑物权利人腾空搬迁的最后期限、逾期的法律后果、为配合拆除工作实施断水断电等内容。后涉案建筑物如期被强制拆除。上述情况，足以使原告相信，拆除行为由被告或者被告组织相关单位作出。被告主张其并非拆除行为的责任承担主体，应当提供相应证据证明，进而明确责任主体。但在本案法定举证期限内，被告并未提供相应证据证明其主张，故原告主张嵊州市人民政府系本案适格被告的理由成立。二、拆除行为的合法性。合法实施的强制拆除行为，应当遵循法定的程序。《中华人民共和国行政强�法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被告强制拆除涉案建筑物，既缺乏执行依据，又违反法定程序。鉴于该行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除涉案房屋的行为违法，应予支持。三、原告申请赔偿能否得到支持。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”故合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害且有证据证明的，是受害人获得国家赔偿的前提条件。本案中，原告举证认为涉案建筑系合法建筑，但未向法庭提交涉案建筑经合法审批的相关证据。虽然，该建筑物系原告从嵊县三江经济贸易发展公司购入，但该公司也未办理相应的用地、规划审批手续。故原告主张涉案建筑系合法建筑的理由无事实依据。原告主张的装修损失、租金损失亦不属于国家赔偿的范围，不予支持。综上，被告强制拆除建筑物的行�违反法定程序，应予确认违法，原告起诉要求赔偿的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告嵊州市人民政府拆除原告金兴元所有的位于嵊州南桥北引桥下的建筑物的行政行为违法；二、驳回原告金兴元的其他诉讼请求。
金兴元上诉称：一、被上诉人对涉案房屋不仅实施了强制拆除的行政行为，在强制拆除的同时，对涉案建筑物所依附的土地，还实施了对土地使用权的强制征收的行政行为，该征收的行政行为同样违法。《工程代建协议》证明涉案房屋的土地使用权合法受让取得，来源合法。涉案房屋虽未经批准建造，属于违法，但建筑物违法性的存在不等于�此可以剥夺上诉人合法取得的土地使用权。涉案房屋之所以未能办理相应的土地使用权证、房屋建造规划许可等手续，被上诉人应负主要责任。被上诉人对涉案房屋的土地使用权的强制征收行为既未履行法定征收程序，又与《工程代建协议》约定的已出让事实不符，于法无据。二、本案一审法院应当依照职权通知嵊州市房地产实业有限公司作为第三人参加诉讼。请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或者直接改判被上诉人强拆行为违法并赔偿实际经济损失477万元。
嵊州市人民政府答辩称：一、答辩人不是本案适格的被告。庭审以后，答辩人按照庭审要求提交了一份嵊州市委市政府的内部明电，载明整治周边违章建筑的责任单位是建设局。虽然嵊州市江滨市场及周边环境专项整治工作小组发布《限期搬迁腾空公告书》和《通告》，但发布通告和告知书，并不代表嵊州市江滨市场及周边环境专项整治工作领导小组实施了拆除行为。二、涉案建筑系违法建筑。上诉人提出涉案建筑系合法建筑，但未提供合法的产权证明。上诉人从嵊州市房地产实业有限公司购入涉案建筑物并提供《工程代建协议》，但《工程代建协议》真实性存疑，且即使该《工程代建协议》真实，土地的转让和开发仍需办理相应的用地、规划审批手续。而案件在一审时已经查明嵊州市房地产实业有限公司未办理相应的用地、规划审批手续。三、上诉人不享有合法权益。依照国家赔偿法第二条第一款、第十五条第一款的规定，合法权益受到国家机关职权行为侵害并造成损害且有证据证明的，是受害人获得国家赔偿的前提条件。一审法院认定其主张涉案建筑系合法建筑的理由无事实依据，事实清楚，证据确凿充分。故对上诉�要求赔偿各项经济损失的请求依法不应予以支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，原审法院已判决确认被上诉人嵊州市人民政府拆除上诉人金兴元所有的南桥北引桥下的建筑物的行政行为违法。二审期间，双方当事人对此均无异议。故本案的审理重点是上诉人的赔偿请求能否予以支持。根据国家赔偿法第二条第一款及第十五条第一款的规定，当事人合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害，且有证据证明，是获得国家赔偿的前提条件。本案中，上诉人主张涉案建筑合法的主要证据为案涉《工程代建协议》。但该《工程代建协议》的内容并不能证明上诉人已合法取得涉案建筑土地使用权的事实。除了上述《工程代建协议》�上诉人亦未能提供涉案建筑已办理相应的用地、规划审批手续的其他证据材料。故上诉人主张涉案建筑合法，缺乏事实和法律依据，其提出的赔偿请求不符合国家赔偿法上述有关获得国家赔偿的前提条件设定。故原审法院予以驳回并无不当。二审期间，上诉人提出原审法院未依职权通知嵊州市房地产实业有限公司作为第三人参加诉讼，程序违法。本院认为，本案被诉行政行为系被上诉人实施强制拆除的行为，而嵊州市房地产实业有限公司并非上述行政行为的利害关系人，原审法院未通知其参加本案诉讼并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人金兴元负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈建勋
审判员 马惟菁
审判员 惠 忆
二〇一七年十月九日
书记员 韦若莎