安徽省霍邱县人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）霍刑初字第0013号
公诉机关霍邱县人民检察院。
被告人贺中义，又名贺小转，男，1968年1月21日出生，汉族，出生于河南省夏邑县，小学文化，无业。因涉嫌盗窃罪于2010年3月24日被六安市公安局叶集改革发展试验区分局刑事拘留，2010年4月20日经霍邱县人民检察院批准逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人刘其明，安徽大鸣律师事务所律师。
被告人韩双全，男，1963年7月21日出生，汉族，出生于河南省商水县，初中文化，无业。因涉嫌盗窃罪于2010年3月24日被六安市公安局叶集改革发展试验区分局刑事拘留，2010年4月20日经霍邱县人民检察院批准逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人丁向虎，安徽大鸣律师事务所律师。
霍邱县人民检察院以霍检刑诉[2010]第178号起诉书指控被告人贺中义犯盗窃罪、寻衅滋事罪；被告人韩双全犯盗窃罪，于2010年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。霍邱县人民检察院指派代理检察员方磊、曹仲黎出庭支持公诉，被害人李某、金某、陈某某，被告人贺中义及其辩护人刘其明，被告人韩双全及其辩护人丁向虎到庭参加诉讼。现已审理终结。
霍邱县人民检察院指控：
一、盗窃罪
（一）、2009年12月份被告人韩双全从网上购得读卡器、刷卡器、笔记本电脑等。2010年1月8日韩双全伙同李迎春、贺勋（均另案处理）和被告人贺中义到湖北麻城，中午12时许先由贺勋在麻城木子店镇找到卖钢材的老板金某，称自己是附近修高速路的，现有一批工地剩余的钢材便宜出售，并要求金某到银行办卡，到时向卡内打钱即可拿货。13时许，金某按照韩双全的要求办卡，在办卡时，韩双全安排李迎春尾随金某将金某银行卡的密码剽取。卡办好后，金某回到门市部，贺勋即以看卡为由将金某的银行卡拿过来，并将卡内信息通过手握式刷卡器刷取。在木子店一旅社，韩双全将刷卡器连接到笔记本电脑并把内容下载到电脑内，取出读卡器连入电脑，把金某卡内信息传到读卡器中并用废卡刷读卡器，把读卡器内存储的内容上传并复制到废卡内。15时许，贺勋打电话给金某，要求其向卡内打钱。16时许，金某向卡内打入4万元人民币，17时许，韩双全、贺勋持复制卡在麻城市西正街信用社转账2万元到李迎春以“卢霄娟”身份证办的银行卡上，另外2万元由韩双全在西正街信用社通过ATM机分十笔取出。事后韩双全、贺中义、贺勋、李迎春各分得人民币10000元。案发后，被告人贺中义退缴赃款5000元，返还被害人金某。
（二）、2010年1月14日上午贺中义带着韩双全、贺勋流窜到六安市叶集试验区袁某某门市部，韩双全与袁某某谈好买卖钢材的价格并要求其到银行办卡到时向卡内打钱。9时许袁某某到叶集农村合作银行营业部办一张卡，韩双全、贺中义等人以同样的作案手段复制了袁某某的银行卡。由贺中义打电话给袁某某要求把钢材款打入卡内，贺勋通过银行查询发现卡内有138000元人民币后，韩双全持复制卡在阜阳农村信用联社通过ATM机转账50000元到李迎春卡上，在阜阳中市区信用社由贺勋将钱取出；韩双全在阜阳中国银行颍州分理处ATM机上分九笔取走20000元人民币，贺勋持复制卡又在阜阳国际商贸城通过POS机刷卡消费67000元，购买三条黄金项链。四人租车到河南省新蔡县将复制卡扔掉并分赃，其中：韩双全分得人民币1万余元和一条金项链、贺勋及李迎春各分得人民币2万余元和一条金项链，贺中义分得人民币16000元。
（三）、2010年1月25日贺中义和贺勋流窜至河北省昌黎县，由贺中义在昌黎县城找到一家钢材销售部，贺中义向老板李某谎称自己是铁路21局高铁项目部的，现在快过年了，工地有一批剩余的钢材可低价出售，并留下手机号码。2010年1月26日韩双全带着李迎春从商丘坐火车来到昌黎县城，中午贺中义打电话给李某称老板来了，让他到县城的颐春茶馆见面，在茶馆内韩双全冒充自己是工地的老板，与李某谈好钢材以2650元一吨的价格出售，并要求李某到银行办卡。14时许，李某在中国邮政银行昌黎县支行营业部办理了一张空卡。韩双全、贺中义等人以同样的作案手段复制了李某的银行卡。16时许，贺中义电话通知李某向卡内打钱。李某在中国邮政银行昌黎县支行城东营业部存入人民币10万元，贺勋通过查询发现李某卡内有10万元。韩双全、贺勋到唐山市百货大楼通过POS机刷卡消费100249元，购买千足金项链四条、千足金手镯两只、千足金戒指两只。四人在唐山市火车站将购买的物品分掉，其中：韩双全和贺勋各分得一条千足金项链、一只千足金手镯、一只千足金戒指，贺中义和李迎春各分得一条千足金项链。
（四）、2010年3月18日贺勋伙同贺中义和外号叫“天财”的人流窜到湖北麻城，当天贺中义和“天财”在麻城的中驿镇找到卖钢材的老板陈某某，因陈某某不在，贺中义打电话给陈某某谎称自己是宏发路桥公司的，现在工程结束，有剩余的钢材低价出售。陈某某要求第二天到门市部来谈。2010年3月19日中午12时许，贺中义、“天财”来到陈某某的门市部和陈某某谈钢材价格，谈好以3150元一吨的价格出售，并要求陈某某到银行办个卡，到时向卡内打钱就可以了。15时许，陈某某来到中驿信用社办一张卡（福卡），贺中义在看卡时用手握式刷卡器将卡内信息刷取。在宾馆贺勋将卡复制，三人租车到麻城市。贺中义打电话给陈某某说有35吨钢材，你向卡内存入11万元人民币即可，并索要了密码，称晚上把钢材送过去。16时许，陈某某向卡内存入人民币11万元。贺勋通过查询发现卡内有11万元，18时许，即和“天财”在将军路新世纪珠宝店通过POS机刷卡消费95711元。分别购买了3条金项链和1条金手链，其余钱分8笔由贺勋和“天财”在将军路信用社通过ATM机取出14200元。贺勋分给贺中义一条金项链，其余物品和钱被贺勋和“天财”分掉。案发后，被告人贺中义退缴赃款13000元，返还被害人陈某某。
综上，被告人韩双全盗窃三起，涉案金额278249元，被告人贺中义盗窃四起，涉案金额388249元。
二、寻衅滋事罪
2008年3月5日下午，被告人贺中义（小名贺小转）在夏邑县贺集村因打牌和贺某某等人发生口角并相互撕打，贺中义喊来贺勋帮忙打架。贺勋带着程某、程飞（均另案处理）等数十人到贺某某家门口，将贺某某拦住，贺某某看见有人要打贺某某就制止，贺勋、贺中义等人手持菜刀和铁棍将贺某某的头部打伤，经法医鉴定为轻伤。
公诉机关针对其指控的事实，当庭宣读和展示了被害人陈述；证人证言；被告人供述；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料及相关物证、书证等证据证明。认为被告人韩双全、贺中义以非法占有为目的，采用秘密手段攫取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条和第一百九十六条第三款之规定；被告人贺中义在公共场所无事生非，随意殴打他人，情节恶劣，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定。应当以盗窃罪追究被告人韩双全的刑事责任；以盗窃罪、寻衅滋事罪追究被告人贺中义的刑事责任。被告人贺中义犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，数罪并罚。要求依法判处。
被告人韩双全当庭对公诉机关指控其三起犯罪的事实不持异议。但辩解其行为不构成“盗窃”罪，构成（信用卡）诈骗罪，并自愿认罪。
辩护人丁向虎对公诉机关指控被告人韩双全的犯罪事实不持异议。但辩护提出公诉机关指控被告人韩双全犯盗窃罪属定性错误，应依法定性为信用卡诈骗。本案韩双全参与三起的犯罪事实中，虽然他们秘密窃取被害人的信用卡信息，通过一系列非法的技术手段进行处理，制作了一张与被害人所持有的信息内容基本一致的信用卡，并在公共场所公开消费或自动取款机上取款，不存在窃取的行为，其行为构成信用卡诈骗罪。因其诈骗的数额在5万元至50万元中间，基准刑应当确定为有期徒刑七年零六个月。鉴于被告人韩双全没有其他违法记录，归案后交待了其犯罪事实，当庭自愿认罪，建议法庭对韩双全的量刑应当在7年左右。
被告人贺中义当庭对公诉机关指控其犯罪的事实不持异议。但辩解其行为不构成“盗窃”罪，构成（信用卡）诈骗罪，自愿认罪。对指控其犯寻衅滋事罪的事实，不予供认。
辩护人刘其明辩护：1、对公诉机关指控被告人贺中义的犯罪事实不持异议。但本案被告人所实施的行为是虚构钢材交易来获取被害人的信用卡上的信息资料，以便完成伪造信用卡的目的，实际取得财物是公开的，整个过程体现了一个骗字，被告人贺中义的犯罪行为应构成信用卡诈骗罪，而非盗窃罪。2、对公诉机关指控被告人贺中义构成寻衅滋事的指控不持异议，但提出贺中义系从犯。并提供了被告人贺中义与被害人贺某某达成的赔偿“调解协议书”、贺中义父亲贺作奎的“住院病历”及其构成轻伤的司法鉴定书，证明贺中义于案后，赔偿贺某某经济损失13000元，取得了贺某某的谅解及贺某某也有过错的情节。3、贺中义在参与信用卡诈骗犯罪的过程中系从犯，其自愿认罪，案发后又退赃18000元，具有悔罪表现，其涉嫌诈骗金额为388249元，该罪的基准刑建议选择为8.8年，结合减少基准刑幅度的情节，宣告刑应为四年；贺中义犯寻衅滋事罪，考虑到贺中义在共同犯罪中具体的作用及赔偿了被害经济损失，取得了被害人的谅解的情节，基准刑选择一年，宣告刑应为6个月。对被告人贺中义数罪并罚合并执行后，其宣告刑应为4年。
经审理查明：
（一）、盗窃罪的事实
1、2009年12月份被告人韩双全从网上购得读卡器、刷卡器、笔记本电脑等。2010年1月8日韩双全、贺中义伙同李迎春、贺勋到湖北省麻城。12时许，先由贺勋在麻城木子店镇找到卖钢材的老板金某，称自己是附近修高速路的，现有一批工地剩余的钢材便宜出售，要求金某到银行办卡，到时向卡内打钱即可拿货。13时许，金某按照韩双全的要求办卡。在办卡时，韩双全安排李迎春尾随金某，窃取该卡的密码。后金某回到门市部，贺勋即以看卡为由将金某的银行卡拿过来，并将卡内信息通过手握式刷卡器盗取。在木子店一旅社，韩双全将刷卡器连接到笔记本电脑并把内容下载到电脑内，取出读卡器连入电脑，把金某卡内信息传到读卡器中，用废卡刷读卡器，把读卡器内存储的内容上传并复制到废卡内。15时许，贺勋打电话给金某，要求其向卡内打钱。16时许，金某向卡内打入40000元人民币，17时许，韩双全、贺勋持复制卡在麻城市西正街信用社转账20000元到李迎春以“卢霄娟”身份证办的银行卡上，另外20000元由韩双全在西正街信用社通过ATM机分十笔取出。韩双全、贺中义、贺勋、李迎春各分得人民币10000元。案发后，被告人贺中义退缴赃款5000元，返还被害人金某。
2、2010年1月14日上午贺中义带着韩双全、贺勋流窜到六安市叶集试验区袁某某门市部，韩双全与袁某某谈好买卖钢材的价格并要求其到银行办卡到时向卡内打钱。9时许袁某某到叶集农村合作银行营业部办一张卡，韩双全、贺中义等人以上述同样的作案手段复制了袁某某的银行卡。由贺中义打电话给袁某某要求把钢材款打入卡内，贺勋通过银行查询发现卡内有138000元人民币后，韩双全持复制卡在阜阳农村信用联社通过ATM机转账50000元到李迎春卡上，在阜阳中市区信用社由贺勋将钱取出；韩双全在阜阳中国银行颍州分理处ATM机上分九笔取走20000元人民币，贺勋持复制卡又在阜阳国际商贸城通过POS机刷卡消费67000元，购买三条黄金项链。四人租车到河南省新蔡县将复制卡扔掉并分赃，韩双全分得人民币10000余元和一条金项链；贺勋及李迎春各分得人民币20000余元和一条金项链；贺中义分得人民币16000元。
3、2010年1月25日贺中义和贺勋流窜至河北省昌黎县，由贺中义在昌黎县城找到一家钢材销售部，贺中义向老板李某谎称自己是铁路21局高铁项目部的，现在快过年了，工地有一批剩余的钢材可低价出售，并留下手机号码。2010年1月26日韩双全带着李迎春从商丘坐火车来到昌黎县城，中午贺中义打电话给李某称老板来了，让他到县城的颐春茶馆见面，在茶馆内韩双全冒充自己是工地的老板，与李某谈好钢材以2650元一吨的价格出售，并要求李某到银行办卡。14时许，李某在中国邮政银行昌黎县支行营业部办理了一张空卡。韩双全、贺中义等人以上述同样的作案手段复制了李某的银行卡。16时许，贺中义电话通知李某向卡内打钱。李某在中国邮政银行昌黎县支行城东营业部存入人民币100000元，贺勋通过查询发现李某卡内有100000元。韩双全、贺勋到唐山市百货大楼通过POS机刷卡消费100249元，购买千足金项链四条、千足金手镯两只、千足金戒指两只。四人在唐山市火车站将购买的物品分掉，韩双全和贺勋各分得一条千足金项链、一只千足金手镯、一只千足金戒指;贺中义和李迎春各分得一条千足金项链。
4、2010年3月18日贺勋伙同贺中义和外号叫“天财”的人流窜到湖北麻城，当天贺中义和“天财”在麻城的中驿镇找到卖钢材的老板陈某某，因陈某某不在，贺中义打电话给陈某某谎称自己是宏发路桥公司的，现在工程结束，有剩余的钢材低价出售。陈某某要求第二天到门市部来谈。2010年3月19日中午12时许，贺中义、“天财”来到陈某某的门市部和陈某某谈钢材价格，谈好以3150元一吨的价格出售，并要求陈某某到银行办个卡，到时向卡内打钱就可以了。15时许，陈某某来到中驿信用社办一张卡（福卡），贺中义在看卡时用手握式刷卡器将卡内信息刷取。在宾馆贺勋将卡复制，三人租车到麻城市。贺中义打电话给陈某某说有35吨钢材，你向卡内存入110000元人民币即可，并索要了密码，称晚上把钢材送过去。16时许，陈某某向卡内存入人民币110000元。贺勋通过查询发现卡内有110000元，18时许，即和“天财”在将军路新世纪珠宝店通过POS机刷卡消费95711元。分别购买了3条金项链和1条金手链，其余钱分8笔由贺勋和“天财”在将军路信用社通过ATM机取出14200元。贺勋分给贺中义一条金项链，其余物品和钱被贺勋和“天财”分掉。案发后，被告人贺中义退缴赃款13000元，返还被害人陈某某。
综上，被告人贺中义参与盗窃4次，盗窃数额388000元，违法所得78000元余元；被告人韩双全参与盗窃3次，盗窃数额278000元，违法所得79000余元。
上述事实，被告人及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人金某、袁某某、李某、陈某某的陈述；证人程某、许某、江某、孟某某、何某某、江某某的证言；被害人金某办理的福卡复印件、福卡交易明细单、福卡借记卡申请表、湖北省个人跨行通存通兑业务服务协议、“卢霄娟”个人结算账户（银行卡）申请书、叶集农村合作银行出具复印李迎春办卡时持有的“卢霄娟”身份证、安徽省农村信用社金农卡复印件；叶集农村合作银行出具的关于袁某某银行卡交易明细表及存款被盗情况说明；中国邮储银行昌黎支行开户申请书、存款凭单、对账单、唐山百货大楼出具的刷卡消费单、六福珠宝保修单；麻城市中驿农村信用社出具的朱文珍银行卡存款被盗情况说明、黄冈市麻城火车站分理处的明细对账单、湖北省农村信用社存款取款单及福卡复印件、新世纪珠宝首饰有限公司保证单、贺中义刷卡消费单；公安机关提供的视听资料（光盘）及制作的辨认笔录、照片；昌黎县公安局制作的辨认笔录、照片及调取的证据清单；被害人金某、陈某某收到贺中义退缴赃款18000元的“领条”等证据证实，足以认定。
（二）、寻衅滋事罪的事实
2008年3月5日下午，被告人贺中义在河南省夏邑县贺集村，因打牌和贺某某等人发生口角并相互厮打，贺中义喊来贺勋帮忙打架。贺勋带着程某、程飞等数十人到贺某某家门口，将贺某某拦住，贺某某看见有人要打贺某某就制止，贺勋、贺中义等人手持砖块、铁棍等物将贺某某的头部打伤。贺某某的损伤，经法医鉴定为轻伤。案发后，被告人贺中义与被害人贺某某达成调解协议，赔偿贺某某经济损失13000元，取得了被害人谅解。
上述事实有下列证据证明：
⑴、被害人贺某某陈述，2008年3月5日18时，在家中听到外边有人嚷嚷出去看时，见贺勋和一年轻人正拉住其堂兄贺某某要往西去，就过去拉贺勋，不想让贺勋拉贺某某，贺勋就朝我的腿上跺了一脚，我也朝贺勋跺了一脚。贺勋就从怀里掏出一把菜刀砍伤我左手腕处，又喊：“快来人”。我见贺小转领着十几个人从西边过来，手里拿着砖头和铁棍，就赶紧朝家跑。贺勋、贺小转及那十几个人追撵，并用砖头乱砸我。我跑到家门口时，贺勋用砖头朝我的头上砸了一砖的事实与情节。
⑵、证人证言
①、贺某某证言，证明2008年3月5日18时，在家中做饭时，贺勋和一个年轻人到家找我说：“有点事，出去说说”。到学校门口时，见贺勋有些不对劲，我就不去，堂哥贺某某、堂嫂张某某就过来了。贺某某看到后就过来问贺勋：“你拉他干啥。”贺某某就拉贺勋，贺勋就朝贺某某身上跺一脚，贺某某也跺了贺勋一脚。贺勋松开我从怀里掏出一把菜刀就砍在贺某某的左手腕上，当时手腕就出血了。我上去想把贺勋的刀夺下来，贺勋就喊了一声“来人”。我就见从学校围墙的西边，过来十几个人拿着砖头、棍，其中有贺小转的情节。
②、张某某证言，证明和丈夫贺某某跑时，贺勋、贺小转及十几个人追着用砖头朝贺某某乱砸。跑到家门口时，贺某某的头上被打破了的事实与情节。
③、王某某证言，证明正在家里干活听到有人砸贺某某的门，出门看时，见有十几个青年站在贺某某家门口，手里拿有木棍、刀、砖头在砸贺某某的家门看到贺某某的头上、脸上都是血的情节。
④、程某证言。证明贺勋跟那个胖一点人打起来了。贺勋就喊“快来人”，我看见贺小转从西边的胡同里领着十几个人过来了。那两个人一看来人了，就往家跑，我拾了砖头就砸，一直砸的那两个人跑到家关上大门的情节。
⑶、被告人贺中义供述，2008年3月5日下午，和贺昌、贺商、贺永堂、贺某某等在贺商家打牌，因贺某某输了不给钱，和他吵了起来被人拉开。贺勋知道后，就带几个人过来在我住家的街上打了起来，贺永堂用刀将我父亲的头部砍伤了。第二天，贺勋带几个人去找贺某某，没找到，就把贺某某家的家具等物品砸坏了的事实。同时供述其常用名是“贺小转”，户籍上的名字是“贺中义”的情节。
⑷、商丘惠民法医临床司法鉴定所的司法鉴定书，证明贺某某伤系钝器作用所致，头部单个创口8.6㎝系轻伤。
⑸、公安机关拍摄的现场照片，证明贺某某家的家具等物品被毁损状况等。
⑹、辩护人刘其明当庭提供的被告人贺中义与被害人贺某某于2008年3月12日达成的赔偿“调解协议书”，证明案发后贺中义已赔偿了贺某某经济损失13000元及取得了贺某某谅解的情节。
以上证据，经庭审举证、质证，能够作为定案证据。被告人贺中义虽不供认，但其参与寻衅滋事的犯罪事实，可以认定。
公诉机关还列举了下列综合证据，并经当庭举证、质证，予以确认：
⑴、公安机关制的辨认笔录及照片，证明经被告人辨认出照片中的04号（李迎春）为盗窃的同案嫌疑人。
⑵、截面照片，证明韩双全取款和贺勋转账时的截面照片。
⑶、公安机关关于韩双全、贺中义的“抓获经过”，证明两被告人抓获的情况经过。
⑷、户籍证明，证明被告人韩双全出生于1963年7月21日等基本情况；被告人贺中义出生于1968年1月21日等基本情况。均具有刑事责任年龄。
本院认为：被告人贺中义、韩双全伙同他人，以非法占有为目的，购买读卡器、刷卡器、笔记本电脑等作案工具，然后，采用虚构出售钢材的事实、假意与他人进行磋商的手段，诱骗他人办理信用卡及存入现金，乘机窃取他人信用卡信息和密码，复制信用卡，窃取他人信用卡内的钱款，其行为构成盗窃罪，且数额特别巨大，并流窜作案；被告人贺中义伙同他人随意殴打被害人，并致其轻伤，其行为构成寻衅滋事罪。对被告人贺中义应实行数罪并罚。公诉机关指控被告人贺中义、韩双全的罪名成立，适用法律正确，予以确认。被告人贺中义、韩双全及其辩护人提出公诉机关指控被告人贺中义、韩双全犯盗窃罪的定性不当，应以信用卡诈骗定罪处罚的辩护意见，与法律规定相悖，不予采纳。被告人韩双全、贺中义在盗窃的共同犯罪中，均系主犯。被告人贺中义的辩护人提出贺中义在盗窃、寻衅滋事的共同犯罪过程中起次要作用，系从犯的辩护意见与客观事实不符，不予采信。但被告人贺中义的辩护人提出贺中义于盗窃案发后，退缴赃款18000元和寻衅滋事案发后赔偿被害人经济损失和取得被害人谅解的情节属实，予以认定。同时，被告人贺中义、韩双全能如实供述盗窃犯罪的事实及自愿认罪，均分别酌情予以从轻处罚。被告人贺中义、韩双全违法所得，依法予以追缴。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第二百九十三条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人贺中义犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年零六个月，罚金人民币100000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十四年，罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月24日起至2024年3月23日止，罚金于判决生效后10日缴纳）。
二、被告人韩双全犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月24日起至2022年3月23日止，罚金于判决生效后10日缴纳）。
三、被告人贺中义违法所得人民币78000元（已退缴18000元）、韩双全违法所得人民币79000元，予以追缴，返还被害人。
（违法所得款额，于判决生效后10日缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 栗 明
审 判 员 熊大成
审 判 员 刘功群
二〇一〇年十二月二十日
书记员（代） 朱凤胜