广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1908-1911号
上诉人（原审曹辉）：曹辉。
委托代理人：祖冲，广东卓科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市太古广场物业管理有限公司。
法定代表人：林嘉青，董事长。
委托代理人：范艳霞，广东前海律师事务所律师。
委托代理人：肖添辉，广东前海律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：深圳新东方培训学校。
法定代表人：俞敏洪。
委托代理人：王萍，该司员工。
上诉人曹辉、上诉人深圳市太古广场物业管理有限公司（以下简称太古公司）因损害赔偿纠纷四案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第86-89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本四案进行了审理。本四案现已审理终结。
原审法院查明：位于深圳市南山区深南西路北侧的XX花园裙楼XX（86号案）、XX（87号案）、XX（88号案）、XX（89号案）铺位，建筑面积均为4.4平方米，登记价均为57953元，登记用途均为商铺，于2003年7月24日（86-88号案）、7月19日（89号案）登记至曹辉名下，四份房地产证附记栏载明：“商铺统一经营管理，商铺经营应确保消防安全及公共设施的使用。”
2003年1月4日，曹辉（出租方，甲方）与太古公司（承租方，乙方）签订四份《租赁合同》，分别约定甲方将涉案四个商铺出租给乙方使用，建筑面积均为4.4平方米，租用期限均从甲方购买该铺位之日起至2013年2月28日止，年租金均为5795元，月租金均为483元，乙方应于每季度最后一日前向甲方支付租金，租赁期间，甲方负责交付铺位出租税费，甲方同意乙方对合同项下铺位具有转租权和委托转租权，转租终止期不得迟于原乙方的租赁期限；合同有效期届满，乙方需继续租用出租铺位的，应于有效期届满之日前一个月向甲方提出续租要求，甲方需将出租铺位继续出租的，在同等条件下，乙方对出租铺位有优先承租权；甲、乙双方就续租达成协议的，应重新订立合同；本合同终止后，乙方应于终止后15日内迁离出租铺位，并将其返还甲方；乙方拖欠租金，应向甲方支付滞纳金，滞纳金金额为拖欠日乘以月租金的0.2‰；及其他内容。
2013年1月14日，太古公司向涉案楼盘XX花园裙楼业主发出《通知》，内容为：太古公司因经营需要，决定合同期满终止后，不再继续承租各业主位于XX花园裙楼的铺位，相关事宜请各业主与太古公司联系办理。2013年2月27日，太古公司在《深圳商报》上刊登《关于解除租赁合同的通知》，内容为：上次太古公司发出解除租赁通知之后，迄今为止仍有部分业主未办理相关手续，为此太古公司再次通知各业主，太古公司向商铺业主承租的商铺租赁合同于2013年2月28日到期，现太古公司决定不再租赁上述场地，租赁关系解除，请各位业主见此通知后到管理处办理相关手续。2013年4月28日，太古公司刊登《深圳市太古物业管理有限公司公告》，内容为：兹因有部分业主与太古公司就XX花园裙楼的承租合同未结清，现通知未结清的各业主于2013年5月2日至2013年5月31日期间，携带房产证、身份证、银行对账单、合同等资料原件及复印件亲临太古物业管理处办理账目核对及结清手续，否则，由此导致的一切后果由业主自行承担。曹辉表示，其无法核实太古公司提交的《通知》的真实性；曹辉认可《关于解除租赁合同的通知》及《深圳市太古物业管理有限公司公告》的真实性，但是认为该证据只能说明太古公司有意图向曹辉返还商铺，但实际执行中，太古公司并未向曹辉交房，且房产一直在深圳新东方培训学校（以下简称新东方学校）使用范围内，其也未向新东方学校履行房产已经向曹辉进行交付的相关证据，新东方学校在合同期满后，也一直向太古公司履行交付房租的义务，因此不构成交房的依据。
为证明涉案商铺实际由太古公司、新东方学校占用，曹辉提交各涉案商铺的房屋建筑面积分户位置图予以证明。太古公司、新东方学校对上述图纸不予认可。
为核实涉案商铺的实际情况，原审法院于2015年2月13日前往涉案商铺所在的汇景大厦进行了实地勘验。
原审庭审中，曹辉表示其要求太古公司、新东方学校承担的系侵权责任，经原审法院释明，曹辉表示其不变更诉讼请求。
曹辉诉讼请求：1、太古公司赔偿曹辉自2013年3月1日起至起诉之日的出租收益损失暂计为各9660元及滞纳金各1178.52元（损失及滞纳金按照原租赁合同租金计算，暂计至11月1日，实际数额计算至太古公司侵权结束之日），新东方学校对该损失及滞纳金承担连带责任；2、诉讼费由太古公司、新东方学校承担。
原审法院认为：本案的焦点问题为：太古公司、新东方学校是否占用了涉案商铺及太古公司、新东方学校的行为是否构成侵权。对于太古公司、新东方学校是否占用了涉案商铺的问题。原审法院认为，新东方学校虽答辩称其系从案外人XX花园国际物业管理有限公司处承租，但并未能明确其租赁的案外人房产所在的具体位置；结合曹辉提交的涉案商铺的相关图纸和原审法院进行现场勘验的情况，原审法院确认新东方学校经营的场所占用了涉案商铺。综上，太古公司在租赁合同期满后继续出租涉案商铺，故原审法院确认太古公司实际占用了涉案商铺。对于太古公司、新东方学校的行为是否构成侵权的问题。曹辉与太古公司签订的《租赁合同》期满后，太古公司作为承租人负有返还商铺的义务，太古公司虽然发出了表示不再续租的《通知》及公告等，但《租赁合同》中并未约定报纸公告或张贴通知可以作为送达文件的方式，太古公司未直接通知曹辉本人而迳行以登报及在办公室门口张贴通知的方式履行通知义务并不妥当，不能产生有效通知的法律效力；且太古公司一直占用涉案商铺，涉案商铺并不具备交还曹辉的条件。原审法院已确认涉案商铺在《租赁合同》期满前一直由太古公司占用至今，曹辉并未举证证明其曾要求收回商铺，而且，涉案的产权式商铺须进行统一的经营管理，曹辉单方收回商铺亦会影响到相邻商铺业主的合法权益。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条的规定，太古公司与曹辉就涉案商铺已形成不定期租赁关系，原《租赁合同》继续有效，因此，曹辉有权要求太古公司支付相应的租金。如上所述，太古公司占用涉案商铺有合法依据，并不构成侵权，虽然曹辉以侵权为由要求太古公司、新东方学校赔偿其租金损失，但为了减少当事人诉累，原审法院认定太古公司应按照原《租赁合同》约定的租金标准向曹辉支付租金。曹辉于2014年12月29日起诉要求太古公司支付租金，太古公司对此提出诉讼时效的抗辩。原审法院认为，曹辉要求的2013年12月29日之前的租金已过诉讼时效，故太古公司应按照原《租赁合同》约定的租金标准向曹辉支付2013年12月29日至本四案庭审之日2015年2月5日期间四个商铺的租金各6848.25元［483元／月×（14个月＋5天／28天）］。对于曹辉要求太古公司支付滞纳金的诉讼请求，按照租赁合同约定，滞纳金金额为拖欠日乘以月租金的0.2‰，太古公司应于每季度最后一日前向曹辉支付租金，故太古公司应以上一季度拖欠的租金金额为基数，每日按0.2‰标准向曹辉支付滞纳金，从其拖欠之日（即下一季度的第一日）计至原审法院确定的支付之日止。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深圳市太古广场物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向曹辉支付2013年12月29日至2015年2月5日期间涉案四个商铺的租金各6848.25元及相应的滞纳金（均以上一季度拖欠的租金为基数，从下一季度的第一日起按日0.2‰计算，计至原审法院判决确定的付款之日止）；二、驳回曹辉的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四案案件受理费各35.48元，由曹辉负担13.06元，由太古公司负担22.42元。
曹辉不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判太古公司赔偿曹辉自2013年3月1日至起诉之日的损失，实际支付至执行完毕之日；2、新东方学校对上述损失承担连带责任；3、上诉费用由太古公司、新东方学校承担。事实与理由：一、在法律的适用上。原审法院错误的适用法律释明权，强行将曹辉的侵权之诉改为租赁合同之诉。本案中，曹辉与太古公司存在租赁合同关系，但是在合同终止后，太古公司通过公告方式退回房产，但依然将涉案房产出租给新东方学校也构成侵权。存在租赁关系和侵权关系同时存在的情况。曹辉适用侵权关系进行起诉并无不当，原审法院强行适用法律释明权，将曹辉的法律关系定性为租赁合同是剥夺曹辉的法律关系选择权。二、在认定案件事实方面。原审法院依据曹辉起诉的时间2014.12.29为主张时效的起始日，而推定2014.12.29日前的租金超过时效而不予以支持错误。曹辉选择的是侵权的法律关系，侵权的时效为2年。其次，在2013.3.1合同到期后，所有的业主曾经至深圳市市政府反映问题，而被公安机关因信访手段过激而拘留数人，此事件被南方都市报等媒体多次报道。此后，近百名业主在南方都市报进行了公告，要求太古公司退回房产并支付相关的赔偿。再者、双方在合同期满后，太古公司并未将房产移交给曹辉；在此期间房产一直被新东方学校经营使用，并未取得曹辉同意，双方已对曹辉房产构成共同侵权；原审法院认定了新东方学校是从XX花园公司处承租，既没有从太古广场物业手中进行租赁，也没有从曹辉手中租赁，其租赁使用权，无合法来源，当然属于侵权行为。三、原审法院程序上严重违法。1、原审法院违法使用法律释明的权力。2、原审适用了简易程序进行独任审理，应当在3个月内进行审结，而本案2014.12.29日立案，2015.8.18日作出判决。综上，为维护曹辉的合法权益，特提起上诉，望二审法院在全面审查的基础上给予公平公正的裁决。
太古公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项，改判太古公司无须向曹辉支付2013年12月29日至2015年2月5日期间涉案商铺的租金及滞纳金，驳回曹辉的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由曹辉、新东方学校承担。事实与理由：一、曹辉依据侵权的法律关系提出的诉讼请求，经一审法院释明后，仍坚持主张侵权纠纷，一审法院却将财产损害赔偿纠纷的案由，主动变更为房屋租赁合同纠纷，并支持了曹辉因财产损害赔偿纠纷提出的诉讼请求，一审法院程序严重违法。二、本案即为财产损害赔偿纠纷，曹辉须举证证明太古公司存在侵犯其财产的行为，即证明太古公司非法占用其商铺，并给其造成损失。首先，曹辉应当举证证明其商铺所在位置，曹辉提交的平面图纸并非经专业的测绘部门制定，曹辉无法证明其商铺真实所在位置。其次，一审法院并非专业机构，其通过目测的方式对涉案商铺进行实地勘验，根本无法确定曹辉铺位所在位置，其勘验结果不应当作为认定本案事实的依据。一审法院对现场进行勘验也未制作勘验笔录确认涉案商铺的位置所在，是否被占用，占用面积多少，勘验结果也未经勘验人、当事人的签字，其勘验本身存在严重程序违法，在涉案商铺的具体位置无法确定的情况下，一审法院结合曹辉提供的非专业测绘部门制作的图纸确认商铺的位置，在程序上不合法，在事实上也与涉案商铺的真实位置不符。最后，曹辉对太古公司占用其商铺的行为负有举证责任。对此曹辉未提交任何有效证据，证明占有的事实存在。退一步讲，即便涉案商铺的位置即为一审法院在现场勘验所确认的位置，但是据一审法院的现场勘验结果，涉案商铺并非太古公司实际占用。一审法院认定太古公司实际占用曹辉的涉案商铺证据不足，损害了太古公司的合法权益。三、一审法院认定太古公司在租赁合同期满后继续出租涉案商铺给新东方学校，并以此认定太古公司实际占用了涉案商铺，存在认定事实错误。太古公司与新东方学校从未存在针对涉案商铺的租赁合同关系，无论是在太古公司与曹辉租赁合同期限内，还是租赁合同期限届满后，太古公司均未将涉案商铺出租给新东方学校。太古公司在与曹辉合同期限届满后，履行了通知收铺义务也符合交铺条件，双方租赁合同已经解除。一审法院在无任何证据证明的情况下，认定新东方学校实际占用了商铺，并以新东方学校占用涉案商铺为由，认定太古公司应当承担占用租金，一审判决缺乏事实依据及法律依据。
太古公司对曹辉的上诉答辩意见与其上诉状一致。
新东方学校对曹辉和太古公司的上诉答辩意见以其一审答辩意见为准。
曹辉对太古公司上诉的答辩意见与其上诉状一致。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院二审查明：新东方学校与案外人XX花园集团（深圳）有限公司和深圳市XX花园国际地产开发有限公司分别签订的《房屋租赁合同》约定，包括涉案物业在内的2225平方米租赁房屋的单位租金自2013年1月15日起至2019年1月14日按房屋建筑面积每平方米每月85元计算。
本院认为，曹辉作为涉案商铺的所有权人，对涉案商铺依法享有占有、使用、收益和处分的权利，其以涉案商铺被占用、权利受到侵害为由，要求新东方学校、太古公司赔偿其租金收益损失，属于财产损害赔偿纠纷。原审法院在曹辉不同意变更诉讼请求的情况下，将案由变更为房屋租赁合同纠纷，并按照合同之诉进行实体审理，侵害了曹辉的诉讼权利，且适用法律错误，本院予以纠正。本四案中，经原审法院结合平面规划图纸实地勘验，涉案商铺所在位置系由新东方学校所占用。新东方学校虽主张所在位置是从案外人XX花园公司处承租，但却无法明确XX花园公司出租商铺的具体位置，亦不能举证证明其占有涉案商铺有其他合法理由，应承担举证不能的不利后果。由于新东方学校占用涉案商铺，导致曹辉无法通过出租商铺收取租金，曹辉可请求新东方学校赔偿其租金收益损失。因XX花园公司出租涉案商铺给新东方学校所收取的租金标准为每平方米每月85元，本院酌定新东方学校按照此标准赔偿曹辉的租金收益损失。曹辉于2014年12月29日起诉主张2013年3月1日之后的损失，未超过两年的诉讼时效，本院予以照准，故自2013年3月1日至本四案二审判决的2015年12月31日，新东方学校应就每个商铺赔偿曹辉12716元（85元／平方米＊月×4.4平方米×34月），对曹辉的该部分上诉请求，本院予以支持。曹辉关于滞纳金的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。对于2015年12月31日之后的损失，曹辉可在损失发生后另寻法律途径解决。曹辉另上诉要求太古公司承担赔偿责任，但太古公司并未占用涉案商铺，亦未将涉案商铺出租给新东方学校获取收益，故曹辉的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持，太古公司的上诉理由成立，本院依法支持其上诉主张。
综上，原审判决适用法律有误，导致判决结果错误，本院依法纠正。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第86-89号民事判决；
二、深圳新东方培训学校应于本判决生效之日起十日内向曹辉支付2013年3月1日至2015年12月31日期间涉案四个商铺的租金收益损失各12716元；
三、驳回曹辉的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期限履行给予金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。
本四案一审案件受理费各35.48元，由曹辉各负担15.48元，深圳新东方培训学校各负担20元；二审案件受理费各141.92元，由曹辉各负担31.92元，深圳新东方培训学校各负担110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 陈艳华（兼）
附：相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第三十二条物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。
第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。