广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）粤执复21号
复议申请人（被执行人、异议人）：惠州市嘉银实业有限公司，住所地广东省XXX。
法定代表人：严峰，执行董事。
委托诉讼代理人：李文革，广东启鑫律师事务所律师。
申请执行人：海南金鑫实业开发总公司，住所地海南省XXX。
法定代表人：陈秋贤。
被执行人：惠东五洲海腾娱乐城有限公司，住所地广东省XXX。
法定代表人：刘丽生，董事长。
复议申请人惠州市嘉银实业有限公司（以下简称嘉银公司）不服惠州市中级人民法院（以下简称惠州中院）（2017）粤13执异6号执行裁定，向本院申请复议。本院于2018年1月18日立案受理，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
惠州中院在执行海南金鑫实业开发总公司（以下简称金鑫公司）申请执行嘉银公司、惠东五洲海腾娱乐城有限公司（以下简称娱乐城公司）一案过程中，计算出申请执行的本息总额部分支付给申请执行人并作出（2005）惠中法执字第92号之一执行裁定书，裁定的第一项内容为：惠州中院（2002）惠中法经初字第155号民事判决书、本院（2004）粤高法民一终字第143号民事判决书执行完毕。被执行人嘉银公司提出执行异议，惠州中院于2016年9月30日作出（2016）粤13执异88号执行裁定。嘉银公司不服，向本院申请复议，本院经审查，于2016年12月20日作出（2016）粤执复266号执行裁定，撤销惠州中院（2016）粤13执异88号执行裁定，发回重新审查。惠州中院重新立（2017）粤13执异6号案审查。
异议人嘉银公司的主要异议理由：一、（2005）惠中法执字第92号之一执行裁定书的第一项裁定判决执行完毕，该裁项不当。该司依据惠州中院（2002）惠中法经初字第155号判决的执行金额，全额划入惠州中院的执行账户，是为了保障上述判决的执行，并依法解除对该司位于惠东XXX南门海20万平方米土地使用权（证号：惠东府国用字[1995]第XXX号）的查封。该司依照惠州中院执行局计算的金额划款，仅仅是对惠州中院执行上述判决提供担保，并不是该司同意这一执行金额，更不同意执结本案。在案件执行期间，该司于2016年5月27日出具了《法律意见书》，提出该司对本案的执行意见，在惠州中院对该司的执行意见审查和决定前，是不能执结本案的。二、（2005）惠中法执字第320号案执行完毕前，不得向金鑫公司支付款项。首先，（2005）惠中法执字第320号案，是惠州中院强制执行（2005）惠中法民一初字第24号民事判决，与本案是互为申请执行人和被执行人，且相互关联的案件，两案同时执行，不但对双方都公平公正，而且可以防止一案执行后，另一案却无法执行的严重后果。其次，依照《民事诉讼法》解释第507条之规定，如果金鑫公司不能履行（2005）惠中法民一初字第24号民事判决，该司不能恢复已建工程的建设，无法进行竣工验收和产权登记，金鑫公司依法应双倍赔偿该司因此造成的损失。不能恢复建设的直接后果就是拆除和重建，拆除和重建损失的双倍远远超过本案所有的执行款项。因此，在（2005）惠中法执字第320号案执行完毕之前，是不能向金鑫公司支付任何款项的。即使金鑫公司能够完全履行（2005）惠中法民一初字第24号民事判决，那么依照《民事诉讼法》解释第507条之规定，惠州中院也应在核定其应承担的迟延履行金后，方可支付本案的执行款项。三、金鑫公司在收取本案执行款之时必须给该司开具建筑发票。本案执行的款项，是金鑫公司挂靠河南省建筑总公司惠东分公司建筑施工的工程款。因此，金鑫公司必须开具河南省建筑总公司的发票，方能领取这些建筑工程款。开具发票收付货款，是《税收征管法》及其实施细则规定的法定义务，任何单位和个人都必须遵守，即使没有约定也是必须履行的。一方拒不履行这一法定义务，对方可以拒付货款。对方因不履行法定的开票义务导致付款方不付款的，不是违约。四、2007年1月9日以后，本案的工程款可以计算利息，但不能计算罚息。2007年1月8日，惠州市人民检察院向惠州中院出具《暂缓执行建议书》，该司是基于检察院的执行监督而停止履行判决，并非恶意拒不履行生效判决，不适用《民事诉讼法》第253条之规定，不能对该司作加收罚息的处罚。适用《民事诉讼法》第253条规定的前提是被执行人主观故意拒不履行生效判决，如果不是被执行人主观故意拒不履行生效判决，即使客观上存在没有履行生效判决的客观事实，也不能适用。《民事诉讼法》第235条规定，检察院对法院的执行行为有监督的权力，事实上，在惠州市人民检察院向惠州中院出具了《暂缓执行建议书》以后，惠州中院就中止了对本案的强制执行，也没有对该司采取过强制执行措施。说明惠州中院是认同惠州市人民检察院的监督行为的。该司有权径行认定《暂缓执行建议书》的效力，并据此暂停对（2002）惠中法经初字第155号案的履行。五、金鑫公司在收取执行款后，应将扣押该司的两本房产证退回该司。该司是因欠工程款才将两本房产证交给金鑫公司，现工程款结清后，理应退回。同时其应结清现场留守工人的工资，不得影响该司进场开发。
申请执行人金鑫公司答辩称：一、对异议人异议书的第一点，嘉银公司在2016年1月28日在法院的主持下自愿支付给法院以偿还工程款，而不是作为担保，这在执行笔录中有充分体现，因此异议人的说法没有事实依据。二、（2015）惠中法执字第320号案与本案没有关系，是两个独立的案件，执行本案不以执行该案为前提，因此异议人不能以320号案未执行完而要求暂缓或延迟执行，也不能要求法院拒付本案执行款。三、异议人提出应开具发票问题，因本案的房产是因异议人的原因致使烂尾，同时异议人至今尚未付清工程款。四、检察院的暂缓执行建议书是依据异议人的请求作出的，没有法律依据，没有约束力，不构成本案的终止，所以本案罚息应完整计算。五、异议人提出该司应返还两本房产证及结清工资，金鑫公司没有拿被执行人的房产证，无法也无义务退还，由于异议人拒付工程款，本案尚未执行完毕，因此金鑫公司派守工地的工人仍在，除非异议人把工程款及利息支付完毕，该司才履行工人退场的义务。
惠州中院经审理查明：申请执行人金鑫公司与被执行人嘉银公司（原公司名称为惠东县海腾实业有限公司，以下简称海腾公司）、娱乐城公司一案，执行依据为惠州中院（2002）惠中法经初字第155号民事判决和本院（2004）粤高法民一终字第143号民事判决。在执行过程中，惠州中院查封了海腾公司名下位于惠东XXX南门海地段的20万平方米土地使用权（证号：惠东府国用字[1995]第XXX号）。在本案执行过程中，惠州市人民检察院于2007年1月8日向惠州中院执行局发出《暂缓执行建议书》，提出娱乐城公司不服法院所依据《惠东五洲海腾娱乐城工程造价鉴定书》提出控告，经审查，涉案工程造价鉴定机构对涉案工程造价方面存在错误（我院正在调查之中），该错误可能会导致法院判决错误，建议暂缓对该案执行。上述土地使用权，惠东县国土资源局拟盘整收回，于2014年1月26日向惠州中院汇入500万元，用以先行垫付给申请执行人。惠州中院将上述款项支付给了申请执行人。2016年6月28日，惠州中院向申请执行人和被执行人送达《通知书》，告知：经计算，本案截止2016年6月28日的执行款为24963541.55元（本金6312751.3元，每日利息1104.73元，执行款到法院账户的日期为停止计息日，即每延迟一日加利息1104.73元）。申请执行人出具意见表示，如被执行人按通知的要求足额汇入执行款，其认为本案执行完毕，并申请解除被执行人涉案土地的查封。2016年6月29日，案外人惠州华澳投资有限公司根据《通知书》足额代付了本案执行款，网上银行电子回单的附言为“代付（2005）惠中法执字第92号案件执行款”，惠州中院于2016年6月29日作出(2005）惠中法执字第92号之一执行裁定书，裁定：一、惠州中院（2002）惠中法经初字第155号民事判决和广东省高级人民法院（2004）粤高法民一终字第143号民事判决执行完毕。二、解除对被执行人海腾公司名下位于惠东XXX南门海地段20万平方米土地使用权（证号：惠东府国用字[1995]第XXX）的查封。因惠东县国土资源局通过惠州中院向本案申请执行人垫付500万元土地盘整款，惠州中院于2016年7月22日向惠东县国土资源局账户支付500万元以返还其原先支付的款项。同时，惠州中院向申请执行人先行支付执行款1000万元，余款未付。2016年7月14日，被执行人嘉银公司向惠州中院提交《关于我司执行异议及涉及金额的函》，提出经计算本案涉案金额21473367.12元。在听证会上，异议人对利息计算表1-14项的计算没有异议，对15项有异议，认为利息、罚息加上本金8031682.06元就可，不应当加上国土部门支付的500万元。依据本案《利息计算表》，1-10项为判决生效前的利息，第11项为确定本金8031682.06元，利息为9653283.1元。第12项为按本息并还原则减去国土局垫付500万元，即本金8031682.06元，减去作为偿还本金1718930.76元，剩余本金6312751.3元。利息15330753.6元，减去作为偿还利息3281069.24元，利息剩余12049684.36元。第13-14项为以本金6312751.3元为基数计算的利息。第15项为：本金6312751.3元，利息、罚息13208968.53元，两者相加共19521719.83元。再加上国土局垫付500万元，共24521719.83万元，另需付案件受理费、保全费、鉴定费230000元，评估费119100元，公告费800元，执行费91921.72元，合计24963541.55元。
另查明，惠州中院（2005）惠中法执字第320号案件的申请执行人为娱乐城公司、海腾公司，被执行人为金鑫公司，执行依据为惠州中院（2005）惠中民一初字第24号民事判决。该判决内容：一、被告应在本判决生效之日起15日内向两原告移交惠东五洲海腾娱乐城建设工程的施工技术资料，具体包括：1、购买钢筋、水泥、河沙的原始发票；2、钢筋、水泥、砖、焊条的出厂质量合格证书；3、钢筋、水泥、河沙送检报告；4、预埋电器线路验收签证；5、焊工上岗证、焊接工程记录与签证；6、设计单位对隐蔽工程检查验收记录。二、驳回原告的其他诉讼请求。2006年3月30日，该案申请执行人娱乐城公司以本案涉及另案正在诉讼中为由，书面向惠州中院申请延期执行，惠州中院作出（2005）惠中法执字第320号民事裁定，裁定对（2005）惠中法民一初字第24号民事判决中止执行。
惠州中院认为，本案争议焦点为本案本息计算是否正确，本案执行完毕是否合法，是否有必要一并执行（2005）惠中法执字第320号案件，是否需要开具发票、返还房产证等问题。
关于本息计算是否正确的问题。经查，嘉银公司对检察院暂缓执行期间的利息计算等问题提出异议，但其在听证会上对利息计算表1-14项无异议，惠州中院对此不予审查。异议人提出第15项不应加国土局支付的500万元的问题。就案件债权总额，应是本金加利息（含迟延履行债务利息）。本案利息计算，由于惠州中院已将惠东县国土资源局于2014年1月26日汇入的500万元支付给申请执行人，因此在计算第12项时，惠州中院将500万元以本息并还的原则计算作已还本金1718930.76元，已还利息3281069.24元，本金从8031682.06元变为6312751.3元，利息15330753.6元变为12049684.36元，该计算方法实际上是将国土部门垫付的500万元作被执行人当时付款进行计算，此计算方法减少了在此时段之后的利息计算基数，对被执行人有利。第15项以本金以6312751.3元为本金加上利息、罚息13208968.53元，两者相加共19521719.83元。该款项实际上已减除了国土局垫付的500万元，但该笔款项应返还给国土局，因此再加上国土局垫付的500万元，共24521719.83万元，计算并无不当。异议人提出第15项不应加上500万元的问题，其实是忽略了第12项本息已减了500万元的实际情况，对其异议，惠州中院不予支持。
关于本案执行完毕是否合法的问题。如前所述，惠州华澳投资有限公司在向惠州中院汇款时，明确说明是代付（2005）惠中法执字第92号案件执行款，因此，异议人称属担保款的说法与事实不符。另由于本案利息计算并无不当，被执行人支付上述款项，申请执行人同意本案执行完毕，惠州中院对本案作执行完毕结案并无不当。
关于是否须与另案并案执行的问题。经查，（2005）惠中法执字第320号案件，虽然申请执行人为娱乐城公司、海腾公司，被执行人为金鑫公司，但该案执行标的与本案并不重合，且该案由申请执行人提出申请被惠州中院裁定中止执行，该案应由申请执行人申请恢复执行，而不是与本案并案执行。
关于是否需要开具发票问题、返还房产证的问题。经查，开具发票的问题是（2005）惠中法执字第320号案件的执行内容，应由该案的申请执行人申请恢复执行解决。另开具发票及返还房产证，均不是本案的执行内容，因此也不是本案异议审查的范围。
综上，惠州中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，于2017年9月6日作出（2017）粤13执异6号执行裁定，驳回异议人嘉银公司的异议请求。
嘉银公司不服，再次向本院申请复议。其复议理由：
一、惠州中院在异议审查程序上违法。依照《民事诉讼法》第八条之规定，必须保障和方便当事人行使诉讼权利，告知诉讼当事人审判法官，以便当事人提供新的证据和出具新的法律意见，这是当事人的基本诉讼权利。但是，惠州中院并没有告知该司审查本案的法官是谁，在何时限内提交新的证据或新的法律意见，新的合议庭也无组织证据交换、听证等审查程序，在该司毫不知情的情况下作出上述裁定，程序违法。惠州中院给该司的通知中，只告知该司该案由执行局综合科处理。经该司了解，郑松荣、李文贞均不是执行局综合科的人。
二、惠州中院的裁定并没有审查该司的第四项异议请求。该司的第四项异议请求是：（2005）惠中法执字第92号执行案，2007年1月9日以后不应再计算罚息。理由是2007年1月8日，惠州市人民检察院依照《民事诉讼法》第235条之规定，对惠州中院的执行行为实施监督。并于2007年1月8日向惠州中院执行局发出了《暂缓执行建议书》，明确要求惠州中院暂缓本案的执行。惠州中院依据该函暂缓了本案的执行，该司也依据该函暂停了本案的履行。该司暂停对本案的履行完全是依照法定事由，而不是恶意拒不履行生效判决，不适用《民事诉讼法》第253条关于罚息的规定。
三、惠州中院对该司另外四个诉求的审查意见是错误的。1、关于（2005）惠中法执字第92号案执行完毕的裁定。对这个案件的执行，该司于2016年5月27日就已委托律师出具了《法律意见书》，对本案的执行提出了异议。惠州中院也是依据该司的异议申请而受理审查，显然本案仍处于对案件异议的审查阶段，当然不能终结案件的执行。该司委托华澳公司支付的款项，是该司为解除惠州中院对该司土地的查封而支付的担保款，并非该司同意执结本案。至于华澳公司在电子回单的附言，不能代表该司的意见。从其在证据效力上来认定，也不能认定是华澳公司的意见，其不过是汇款之时出纳的标注。惠州中院没有出具该证据，也无对该证据进行质证，不能作为案件定性的依据。2、要求本案与（2005）惠中法执字第320号案同时执结。在该案未执结前，不能向申请执行人支付本案的执行款。首先，该司已于2014年9月3日向惠州中院申请恢复（2005）惠中法执字第320号案的执行，惠州中院也已裁定恢复执行。（2017）粤13执异6号执行裁定认为，（2005）惠中法执字第320号案仍未恢复执行是错误的。另外，要求惠州中院同时执结两案，是基于司法行为最基本的公平公正的原则。该两案是同一法律事实发生的两个均已生效的判决，且互为申请人和被申请人。只执行对方申请执行的案件而不执行该司申请执行的案件，显然不公平、不公正。3、关于开具建筑工程发票的问题。为支付建筑工程款的企业开具发票，这是税收征管法规定的义务。一切公民、法人均应遵守，该司仅是要求法院守法办事。该司将工程款支付到法院，法院再支付给申请执行人。法院有义务要求收款人出具建筑发票再转交该司。这是《民事诉讼法》第十三条关于诚实信用原则的具体要求。特别是据了解，申请执行人金鑫公司是国有企业，惠州中院将执行款支付给个人，而不是支付给公司，导致不能开具发票。这涉嫌职务侵占犯罪，应当禁止。4、关于退回该司2本房产证问题。在听证中，申请执行人已承认拿了该司2本房产证，作为拖欠工程款的担保。在本案执结之时，该司请求申请执行人退回房产证是公平合理的要求，法院不能对该司的合理诉求不予理睬。执行行为应当保障双方当事人的合法权益。综上所述，惠州中院作出（2017）粤13执异6号执行裁定审查程序违法，没有审理该司的第四项诉求，对其他诉求的审理意见错误。请求撤销（2017）粤13执异6号执行裁定，支持其五项异议请求。
本院经审理查明，一、（2005）惠中法执字第92号案的执行依据（2002）惠中法经初字第155号民事判决、（2004）粤高法民一终字第143号民事判决所确定的执行内容为：第一被告娱乐城公司应在本判决发生法律效力之日起15日内，偿还工程款人民币8031682.06元及利息（即：按中国人民银行规定的同期流动资金逾期贷款利率，从1995年12月5日起至1997年9月15日按本金9344182.06元计息，被告已还的1312500元本金分期扣减；从1997年9月16日起至本判决判定给付之日止，按8031682.06元计息）给原告。逾期或逾期部分，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条（注：对应现行《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条）的规定处理；第二被告海腾公司对第一被告的上述债务承担连带清偿责任。本案受理费138620元、保全费人民币64565元、鉴定费80000元，共283185元，由两被告共同承担230000元。二、（2005）惠中法执字第92号案与（2005）惠中法执字第320号案为同一承办人承办，惠州中院执行卷宗中所附执行笔录显示，（2005）惠中法执字第320号案被执行人金鑫公司称判决要求移交的施工技术资料一部分交给了申请执行人的原法定代表人张启忠，另一部分交给了评估机构，金鑫公司无法提交这部分资料。三、嘉银公司于2016年5月27日向惠州中院出具的《法律意见书》，其内容与执行异议书基本相同。四、本院（2016）粤执复266号执行裁定发回重新审查的理由为：复议申请人提出异议请求共有五项，惠州中院仅对其中的利息计算是否正确、本案是否执行完毕进行了审查，而对“要求开具发票、一并同时执行（2005）惠中法执字第320号案、返还房产证”等异议请求，既未查明与该请求有关的案件事实，亦未说明相关法律依据，认为不是本异议审查范围；亦未对复议申请人提出的“本案执行款系执行担保”的相关事实进行调查也未进行审查处理，属事实不清、证据不足且遗漏当事人异议请求。五、卷宗中未见关于案外人汇入执行款系为本案执行提供担保的材料，当事人也未提交相应的证据材料证明。六、（2005）惠中法执字第92号之一执行裁定的裁判理由为：惠州中院向双方当事人送达了《通知书》，称经计算，本案截止2016年6月28日的执行款为24963541.55元。双方当事人当场签收并表示没有意见。同时，申请执行人金鑫公司书面申请称如该司和被执行人娱乐城公司、海腾公司均已对惠州中院（2005）惠中法执字第92号通知书关于本案执行款的计算没有意见，如被执行人按该通知书的要求足额汇入执行款，该司认为本案已执行完毕，并申请解除对涉案土地使用权的查封。次日，案外人惠州华澳投资有限公司根据《通知书》的要求足额代付了本案的执行款。惠州中院认为案外人已足额代付了本案的执行款，申请执行人金鑫公司申请结案、解封符合法律规定，应予以支持。七、（2017）粤13执异6号案的《受理案件通知书》在第2项通知事项中告知当事人“本案由执行综合科负责执行”。
除以上事实外，对惠州中院（2017）粤13执异6号执行裁定查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：
一、关于复议申请人称（2005）惠中法执字第92号案2007年1月9日以后不应再计算罚息的问题。经查，2007年1月8日，惠州市人民检察院向惠州中院执行局发出《暂缓执行建议书》，要求惠州中院暂缓本案的执行，该份《暂缓执行建议书》系依被执行人娱乐城公司申请而作出，由于当时并无法律规定检察院建议暂缓执行即应停止计算罚息，参照2014年8月1日起施行的《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第三条第三款“非因被执行人的申请，对生效法律文书审查而中止或者暂缓执行的期间及再审中止执行的期间，不计算加倍部分债务利息”之规定，因被执行人的申请而中止或暂缓执行期间，仍应计算迟延履行期间的罚息。本案的本息计算并不受此影响，惠州中院对本案的本息计算并不因此而计算错误。因此，复议申请人的此项异议及复议理由不能成立。
二、关于（2005）惠中法执字第92号案能否裁定执行完毕的问题。当事人提出异议并非阻却案件执行完毕的法定事由。本案的执行款已足额支付完毕至执行法院，且无证据证明案外人代付的执行款系为本案的执行提供担保，（2005）惠中法执字第92号之一执行裁定书的第一项裁定判决执行完毕，是指由于执行款项已足额支付完毕至执行法院账户，执行法院不再对被执行人采取强制执行措施。该裁定项的作出，不影响执行法院在此之后进行执行款发放等执行行为，亦不影响当事人、利害关系人对后续发生的执行行为提异议。因此，复议申请人的此项复议理由不能成立。
三、关于本案是否应与（2005）惠中法执字第320号案同时执结的问题。经查本案的执行标的为金钱债权，（2005）惠中法执字第320号案的执行标的为行为履行，两案虽相互之间存在关联，但执行标的并不重合，不并案执行并不违法。法律规定执行异议、复议程序主要是审查执行行为的合法性，关联案件是否并案执行不属于本案执行异议、复议程序的审查范围。（2005）惠中法执字第320号案的被执行人若存在拒不履行生效判决确定义务的行为，执行法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十章之规定对其采取强制措施、追究其拒执责任，或按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定要求其支付迟延履行金。对此问题，复议申请人可另循法律途径解决。但就本异议、复议案件而言，复议申请人的此项复议理由不能成立。
四、关于开具建筑工程发票及返还房产证的问题。经查本案的执行依据，开具建筑工程发票及返还房产证并非本案执行依据确定的执行内容，亦不属于本案异议、复议程序的审查范围。若属于其他执行案件的执行内容，则应通过在他案中循法律途径解决。
五、关于惠州中院在本次异议审查过程中没有告知复议申请人审查本案的法官姓名、未组织证据交换、未听证等程序性问题。因为涉及到保障当事人的知情权、参与权和辩论权，虽然法律没有明确规定，但执行异议、复议程序中仍参照审判程序的做法，在立案后发送受理案件通知书给当事人并告知当事人合议庭组成成员等事项。本案经查，（2017）粤13执异6号案件在立案后的确没有告知当事人合议庭的组成成员，但此项告知的主要目的在于当事人若认为合议庭成员存在应当回避的情形可申请回避，以保障案件得到公平公正的审理。事实上，复议申请人并未主张合议庭成员存在应当回避的情形，因此并没有对当事人的实体权利义务造成实质性的影响。证据交换、听证等均依据案件的具体情况而定，并非执行异议案件审查的必经程序，未组织上述程序也不能认为异议审查程序违法。
综上，复议申请人嘉银公司的复议理由均不能成立。异议裁定认定事实基本清楚、适用法律正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回复议申请人惠州市嘉银实业有限公司的复议申请，维持惠州市中级人民法院（2017）粤13执异6号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡志超
审 判 员 杨明哲
审 判 员 蒋先华
二〇一八年三月一日
法官助理 方 圆
书 记 员 刘少娟