山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第370号
上诉人（原审被告）青州亿豪房地产开发有限公司，住所地：山东省青州市玲珑山中路外贸路口南100米西侧。
法定代表人王天容，董事长。
委托代理人杨军，山东潍青律师事务所律师。
委托代理人柳仕顺，该公司经理。
被上诉人（原审原告）衣明剑，居民。
委托代理人李宝军，山东众成仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江贝利建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市振兴东路18号。
法定代表人寿明灿，总经理。
上诉人青州亿豪房地产开发有限公司（以下简称亿豪房地产公司）因与被上诉人衣明剑、浙江贝利建设集团有限公司（以下简称贝利建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2014）青法民初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年5月25日，亿豪房地产公司（发包人）与贝利建设公司（原浙江贝利建设有限公司，承包人）签订建设工程施工合同一份，约定贝利建设公司承建亿豪房地产公司开发的亿豪新城项目，工程内容为土建、安装，建筑面积约8.5万平方米，施工范围为土建、水、强电、弱电、消防、安装、室内外装饰及室外所有的附属工程及绿化等，合同价款为1.5亿元；该合同专用条款第十一条第38.1项约定，发包人不同意承包人分包工程；双方另就其他事项进行了约定。贝利建设公司在施工过程中，于2012年3月15日以“浙江贝利建设集团有限公司山东青州亿豪新城工程项目部”的名义与衣明剑签订分项工程承包合同一份，约定衣明剑分包亿豪新城内的汽车坡道、疏散楼梯、自行车坡道、通风井、采光井工程，结算方式按投影面积计算，车库坡道与自行车坡道以660元／平方米，疏散楼梯（包含至地下室不锈钢楼梯栏杆护手）与通风井、采光井以500元／平方米，单个工程施工完成经内部验收、监理认可合格后一月内支付完成该处工程款60％。在所施工项目全部完成，经有关单位验收合格后一个月内支付20%，在竣工验收合格后六个月内支付17%，余款一年后付清。同年5月，衣明剑完成施工。2012年8月24日，贝利建设公司工作人员赵相荣组织人员对衣明剑施工的工程量进行了核算，确认总计工程款186100元，扣除按合同要求未施工部分7400元、质量未达到要求部分2000元，应付工程款为176700元。该款经衣明剑追要，贝利建设公司与亿豪房地产公司未付，衣明剑诉至法院请求处理。
同时查明，衣明剑无建筑施工企业资质。亿豪房地产公司已取得亿豪新城项目房地产开发经营权证。亿豪新城项目现名称为城中名邸小区，该工程尚未组织验收，已交付使用。
上述事实，有分项工程承包合同、劳务进度款结算清单及附图、建设工程施工合同、房地产开发经营权证及当事人陈述等在案为证。
原审法院认为，衣明剑与贝利建设公司就亿豪新城内的汽车坡道、疏散楼梯、自行车坡道、通风井、采光井工程签订分项工程承包合同，衣明剑按照约定履行了合同义务，应认定双方建设工程施工合同关系成立。衣明剑作为分项工程实际施工人，不具有建筑施工企业资质，上述合同应确认无效。由于衣明剑已经全部履行了合同义务，贝利建设公司也与衣明剑对工程量及工程价款进行了核算，应参照双方核算数额确认未付工程款的数额，对衣明剑所诉未付工程款共计176700元的主张，予以认定。亿豪新城项目系由亿豪房地产公司开发，贝利建设公司承建，双方在建设工程施工合同中已明确约定“发包人不同意承包人分包工程”，且作为分项工程实际施工人的衣明剑并不具备建筑施工企业资质，故应认定贝利建设公司的分包行为系违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，亿豪房地产公司虽主张亿豪新城项目工程款已经超额支付，但未提交证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的立法本意是为了保护实际施工人及广大农民工的合法权益。在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人大多处于弱势地位，无法获知全部工程款的支付情况，而发包人作为付款方，对付款情况是知晓的，并且掌握了有关付款的证据。因此，从民事诉讼的公平原则和诚实信用原则出发，应将工程款支付情况的举证责任交由发包人亿豪房地产公司承担。因亿豪房地产公司未提交关于亿豪新城项目付款情况的证据，故推定衣明剑主张的亿豪新城项目工程款未足额支付的事实成立。衣明剑已经完成了施工任务，且亿豪新城项目已交付使用，亿豪房地产公司与衣明剑之间发生了事实上的权利义务关系，亿豪房地产公司作为发包人应在欠付工程款的范围内负有直接向衣明剑支付工程款的责任。贝利建设公司作为违法分包人，不再承担向作为实际施工人的衣明剑支付工程款的义务。衣明剑要求贝利建设公司支付工程款，亿豪房地产公司承担连带责任的诉讼主张没有法律依据，不予支持。衣明剑虽与贝利建设公司就工程款的支付期限作出了约定，但其仅要求按中国人民银行公布的同期银行贷款利率，自起诉之日计算逾期付款利息，系对其合法权益的处分，予以支持。贝利建设公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对自己所享有的诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、衣明剑与浙江贝利建设集团有限公司于2012年3月15日签订的分项工程承包合同无效；二、青州亿豪房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内支付衣明剑工程款176700元及利息（按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率，自2014年3月24日计算至判决确定的还款之日）；三、驳回衣明剑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3834元，由青州亿豪房地产开发有限公司负担。
宣判后，亿豪房地产公司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。一、原审对衣明剑与贝利建设公司之间及上诉人与贝利建设公司之间是否存在债权债务这两个基本事实未查清。衣明剑提供的劳务进度款结算清单及附图上无贝利建设公司的盖章及法定代表人、授权委托人的签字，也无上诉人或监理公司对工程量的确认、验收，原审未查明劳务进度款结算清单上赵相荣署名的真实性及赵相荣的身份情况，即据此认定了应付工程款数额，属于认定事实不清。上诉人欠付贝利建设公司工程款的事实应由衣明剑或贝利建设公司承担举证责任。事实上，上诉人支付贝利建设公司的工程款已远远超出合同价款，因贝利建设公司至今未与上诉人结算，故双方未结算工程款的责任不在上诉人。二、原审未限定上诉人“在欠付工程款的范围内”支付工程款，且衣明剑要求上诉人在欠付工程款的范围内承担连带还款责任，但原审判决上诉人直接承担还款责任，超出衣明剑的诉讼请求。请求撤销原判，依法改判上诉人不承担责任。
被上诉人衣明剑答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
贝利建设公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩材料。
二审过程中，亿豪房地产公司提交贝利建设公司潍坊分公司于2009年7月28日出具的任命书一份，证明贝利建设公司在涉案项目的项目经理为蔡伟阳，而不是赵相荣。衣明剑质证称，赵相荣系蔡伟阳的舅舅，蔡伟阳通知衣明剑施工相关情况直接与赵相荣联系。
亿豪房地产公司为证明已向贝利建设公司超付工程款，提供以下证据：1、付款凭证一宗，证明亿豪房地产公司已向贝利建设公司付款1.06亿；2、亿豪房地产公司与贝利建设公司于2009年5月28日签订的建设工程施工合同，证明工程价款变更为1.3亿，双方约定工程款据实结算；3、亿豪房地产公司与山东金叶建设股份有限公司签订的建设合同、亿豪房地产公司与其他施工单位签订的分项工程施工合同协议23份及涉案工程规划总平面图一张，证明贝利建设集团有限公司签订建设工程施工合同后没有完全履行，且涉案工程有四栋楼因为拆迁问题不在开发建设范围中，相应的工程款项没有实际发生。衣明剑质证称因涉案工程的工程款未进行结算，上述证据均不能证明亿豪房地产公司已向贝利建设公司超付工程款。二审经审理查明的其他事实与原审基本一致。
本院认为，关于衣明剑与贝利建设公司之间是否存在明确债权债务关系的问题，衣明剑与贝利建设公司签订的分项工程承包合同中有贝利建设公司亿豪新城工程项目部的盖章确认，且贝利建设公司代表签字为赵相荣，与衣明剑提交的劳务进度款结算清单上的赵相荣签字相印证，原审据此对衣明剑进行了相关涉案工程施工的事实及对工程款数额为176700元予以确认并无不当。亿豪房地产公司虽对衣明剑与贝利建设公司之间债权债务提出异议，但未提供充分证据予以反驳，故对其该项主张本院不予支持。关于亿豪房地产公司是否欠付贝利建设公司工程款的问题，根据相关法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。据此，亿豪房地产公司应就其已向贝利建设公司履行足额支付工程款的义务负有举证责任，原审认定应由亿豪房地产公司就足额支付工程款承担举证责任并无不当。因衣明剑不具有建筑施工企业资质，其与贝利建设公司签订的分项工程承包合同无效。因涉案工程已交付使用，衣明剑请求贝利建设公司参照合同约定支付工程款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。因亿豪房地产公司与贝利建设公司就涉案工程未进行结算，且亿豪房地产公司提供的证据不足以证明其已向贝利建设公司足额支付工程款，故亿豪房地产公司应在欠付贝利建设公司工程款范围内对衣明剑承担责任。贝利建设公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。原审对责任承担主体认定欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省青州市人民法院（2014）青法民初字第273号民事判决；
二、浙江贝利建设集团有限公司于判决生效之日起五日内支付衣明剑工程款176700元及利息（按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率，自2014年3月24日计算至判决确定的还款之日）；
三、青州亿豪房地产开发有限公司在欠付浙江贝利建设集团有限公司工程款范围内对衣明剑的上述176700元及利息承担连带责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3834元，由浙江贝利建设集团有限公司负担1917元，由青州亿豪房地产开发有限公司负担1917元；
二审案件受理费3834元，由浙江贝利建设集团有限公司负担1917元，由青州亿豪房地产开发有限公司负担1917元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 石建军
代理审判员 王小维
二〇一五年六月四日
书 记 员 张瑞丰