上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪0110民初440号
原告：陈梓涵(曾用名陈泽桥)，男，1992年8月21日出生，汉族，住上海市虹口区。
委托诉讼代理人：沈雨朦，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被告：冯超，男，1985年4月10日出生，汉族，住上海市宝山区。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：辛剑飞,上海市华通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：项雄飞，上海市华通律师事务所律师。
原告陈梓涵与被告冯超、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下称平安保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈梓涵的委托诉讼代理人沈雨朦、被告冯超、被告平安保险公司的委托诉讼代理人项雄飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈梓涵向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费17,615元、住院伙食补助费280元、营养费2400元、护理费5623元、住宿费3600元、残疾赔偿金115,384元、误工费14,400元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1950元、交通费1839.50元、律师费10,000元；上述费用要求被告平安保险公司在保险范围内承担赔偿责任，超出部分由被告冯超承担赔偿责任。事实和理由：2016年11月10日，被告冯超驾驶牌号为苏F6XX**小客车在国权路、政修路与骑行电动自行车的原告发生碰撞，致原告受伤。经交警队认定，被告冯超负本起事故全部责任，原告无责任。事故发生后，原告先后至上海市中西医结合医院、新华医院、吕梁市人民医院、石楼县人民医院治疗。原告伤情经上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所鉴定，构成XXX伤残，伤后休息期120日，营养期60日，护理期60日。事故车辆在被告平安保险公司处投保交强险和商业险，事故发生在保险期间，被告平安保险公司应在保险范围内承担赔偿责任。对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2017年12月21日出具的鉴定意见不予认可。人民法院在未向原告说明被告平安保险公司重新鉴定理由及为何同意重新鉴定原因的情况下，未经摇号确定鉴定机构，即自行委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告伤残等级及三期进行重新鉴定。并且，原告曾于2017年8月30日至鉴定机构进行重新鉴定，但因法院委托材料未明确鉴定标准，致使鉴定机构于2017年11月29日才接受重新鉴定委托，而原告伤情的伤残等级确定与伤情恢复时间长短有重要关系，右桡骨骨折的鉴定时机为3个月，原告从发生交通事故至鉴定结论出具之日历经1年1个月11天，故鉴定程序违法。因此，原告伤残等级及三期应当适用上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所出具的鉴定意见。
冯超辩称，对事发经过、责任认定无异议。事故车辆在被告平安保险公司处投保了交强险及保额为100万元的商业第三者责任险(含不计免赔)，事故发生在保险期间。对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见无异议。对原告主张的医疗费金额无异议，但认为非医保费用、购买吊带的费用应当由被告平安保险公司赔偿，不同意赔偿律师费，其余意见同被告平安保险公司意见。
平安保险公司辩称，对事发经过无异议，责任认定由法院依法核实。事故车辆在被告平安保险公司处投保了交强险及保额为100万元的商业第三者责任险(含不计免赔)，事故发生在保险期间。对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见无异议，重新鉴定费4500元由被告平安保险公司预付。关于原告各项损失，认可医疗费金额，但应扣除伙食费、非医保费用及购买吊带的费用；住院伙食补助费按每天20元计算11.5天；营养费按每天30元计算，护理费按每天40元计算，误工费按最低工资标准计算；交通费认可200元；住宿费不予认可；鉴定费同意在商业第三者责任险限额内赔付；律师费不属于保险理赔范围。
本院经审理认定事实如下：2016年11月10日19时00分许，在本市杨浦区国权路、政修路路口处，被告冯超驾驶牌号为苏F6XX**小客车与骑电动自行车的原告发生碰撞，致原告受伤。经上海市公安局杨浦分局交通警察支队认定，被告冯超负事故全部责任，原告无责任。苏F6XX**小客车在被告平安保险公司处投保了交强险及保额为100万元的商业第三者责任险(含不计免赔)，事故发生在保险期间。事故发生后，原告先后至上海市中西医结合医院、新华医院、吕梁市人民医院、石楼县人民医院检查治疗。2016年11月13日至11月19日，原告于新华医院住院治疗，并于2016年11月15日臂丛下行右桡骨头骨折切开复位内固定术+上肢关节松解术；右下尺桡关节半脱位予以石膏固定。2017年4月28日至5月4日，原告再次至新华医院住院治疗，并于2017年5月3日行右桡骨头骨折内固定取出术，手术后第14天拆线，后原告于2017年5月19日至新华医院拆线。治疗期间，原告共住院11.5天。为治疗，原告支付医疗费40,660.02元(含伙食费137元、医保统筹支付22,963.02元)。原告为本案诉讼聘请律师，支付律师费10,000元。
另查，1、2017年5月15日，上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所对原告伤后的伤残等级及休息、营养、护理期进行评定，并于2017年6月12日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈梓涵肢体交通伤致右桡骨头骨折，右下尺桡关节半脱位，遗留右肘关节功能丧失25%以上(未达50%)构成人体损伤致残程度分级XXX伤残；相当于一肢丧失功能未达10%，未达道路交通事故伤残等级；损伤后休息期120日，营养期60日，护理期60日。原告预付鉴定费1950元。
2、审理中，被告平安保险公司对上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所出具的鉴定结论提出异议，对原告伤后的伤残等级及三期申请重新鉴定。2017年11月29日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告伤后的伤残等级及休息、护理、营养期进行重新鉴定，并于2017年12月21日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈梓涵右上肢等处交通伤，其后遗症尚未达到人体损伤残疾程度，伤后共需休息120-150日，护理60日，营养60日。被告平安保险公司预付重新鉴定费4500元。审理中，司法鉴定科学研究院(原司法鉴定科学技术研究所)鉴定人万某到庭陈述，根据伤残定义，伤情不能完全恢复达到正常功能才构成伤残。法医鉴定需在治疗终结后进行，并且功能恢复需要时间，原告伤情一般在三个月后可以恢复并进行鉴定，故鉴定机构对原告伤情的鉴定时限把握无误，原告无论在2017年8月或11月进行鉴定，均不影响鉴定结论。
3、陈永扬系原告陈梓涵父亲，其系中国农业银行股份有限公司吕梁分行员工。为照顾原告，陈永扬于2016年11月14日至12月5日请事假22天，被扣发请假期间工资5623.84元。为证明陈永扬的误工损失，原告提供了中国农业银行股份有限公司吕梁分行出具的证明、《中国农业银行吕梁分行机关员工考勤实施细则》、陈永扬2016年11月、12月及年终绩效工资表、请假条。被告平安保险公司对上述证据的真实性无异议，但认为该组证据无法证明原告父亲陈永扬的误工情况。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿由此所造成的各项费用。本案系一起机动车和非机动车之间发生的交通事故，上海市公安局杨浦分局交通警察支队作出的事故责任认定书，原、被告均无异议，民事赔偿责任承担依此确定。被告平安保险公司作为事故车辆交强险及商业第三者责任险承保公司，应当在保险限额内先行承担赔付责任，超出限额部分由被告冯超承担赔偿责任。被告平安保险公司以保险条款约定为由对非医保部分费用不予理赔的抗辩，本院认为该条款系格式条款，保险人就保险合同中免除保险人责任的条款必须向投保人作出明确说明，否则免责条款不产生效力，现被告平安保险公司无证据证明曾向投保人作出过明确释明，故本院对被告平安保险公司关于非医保部分费用不予理赔的辩称不予采信。
原告对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的重新鉴定意见持有异议，认为原告系右桡骨骨折，其鉴定时机直接影响鉴定结论，而原告发生交通事故之日至重新鉴定意见出具之日相隔时间过长，影响了原告伤残等级的确定。关于鉴定时机，伤残等级的鉴定应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结后进行。原告于2017年5月3日行内固定取出术，并于5月19日拆线。然原告于2017年5月15日至上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所进行伤残等级鉴定，鉴定机构根据原告右肘关节活动障碍情况确定右肘关节功能丧失程度，以此确定伤残等级。考虑到原告行内固定取出术与伤残鉴定之间仅相隔12天，且鉴定时伤口缝合线尚未拆除，无法排除手术本身及缝合线对右肘关节活动程度产生影响的盖然性。后原告于2017年11月29日至司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行伤残等级重新鉴定，其右肘关节活动虽部分受限，但未达到右肘关节功能丧失25%，其损伤后遗症尚未达到人体损伤残疾程度。原告虽然因交通事故致右桡骨头骨折、右下尺桡关节半脱位，但身体有损伤并不一定导致残疾。残疾是指人体组织器官结构破坏或者功能障碍，以及个体在现代临床医疗条件下难以恢复的生活、工作、社会活动能力不同程度的降低或者丧失。重新鉴定时，原告伤情已经稳定，术后因素亦已排除，鉴定结果能够更加客观地反映原告伤情的损伤后果，且鉴定人亦明确原告无论在2017年8月或11月进行鉴定，均不影响鉴定结论，故原告以法院拖延鉴定为由对重新鉴定意见不予认可，无法律依据，本院以司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定结论作为相关损失的确定依据。
关于原告的各项损失，本院据实确定如下：1、医疗费凭据确定为40,660.02元，扣除医保统筹支付22,963.02元，原告实际支付医疗费17,697元(含住院伙食费137元)。现原告主张医疗费17,615元，且两被告均予以认可，扣除住院伙食费137元，本院确定医疗费为17,478元。原告右肘关节受伤，前臂吊带系治疗康复过程中需要使用的辅助医疗器具，相关费用应当由被告平安保险公司赔付。2、原告实际住院天数为11.5天，住院伙食补助费按每天20元计算，即230元。3、根据原告伤情、治疗经过和鉴定意见，营养费按每天30元的标准计算60天，即1800元。关于护理费，原告提供的证据可以证明原告父亲陈永扬为照顾原告发生误工损失5623.84元，原告据此主张护理费5623元，本院予以确认。原告未提供相关证据证明其本人有固定工作，但考虑到其尚未达到退休年龄，故本院依据本市月最低工资标准2300元计算5个月误工费，即11,500元。4、关于交通费，原告因伤就诊必然产生相应的交通费，且原告伤后回山西老家休养所产生的交通费亦属合理，本院酌情确定交通费1000元。5、关于精神损害抚慰金，虽然原告伤情未构成伤残，但事故造成原告骨折，对原告精神造成一定伤害，故本院酌情确定由被告赔偿原告精神损害抚慰金3000元。6、因原告伤情未达到残疾程度，故对原告主张的残疾赔偿金，不予支持。7、原告父亲陈永扬来沪照顾原告所产生的住宿费用，因原告未提供相应证据，且原告在上海有住处，故住宿费本院不予支持。8、关于律师费，根据本案案情，本院确定被告冯超赔偿原告律师费4000元。审理中，被告平安保险公司同意在商业第三者责任险限额内赔付鉴定费，本院予以确认。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交强险限额内赔付原告陈梓涵医疗费10,000元、护理费5623元、误工费11,500元、精神损害抚慰金3000元、交通费1000元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔付原告陈梓涵医疗费7478元、住院伙食补助费230元、营养费1800元、鉴定费1950元；
三、被告冯超应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈梓涵律师费4000元；
四、原告陈梓涵的其余诉讼请求，不予支持。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3860元，减半收取计1930元，由原告陈梓涵负担1448元、被告冯超负担482元。重新鉴定费4500元由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 周 萍
二〇一八年三月二十七日
书记员 祝杨盈
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……。