广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）桂市刑一终字第48号
原公诉机关广西壮族自治区灵川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦林养，男，因为他人赌博提供条件，于2013年9月4日被桂林市公安局行政拘留15日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年9月13日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于广西壮族自治区灵川县看守所。
上诉人（原审被告人）秦祖标，男，因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年9月13日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于广西壮族自治区灵川县看守所。
辩护人王德刚，广西齐兴律师事务所律师。
广西壮族自治区灵川县人民法院审理广西壮族自治区灵川县人民检察院指控原审被告人秦林养、秦祖标犯开设赌场罪一案，于二○一三年十月三十日作出（2013）灵刑初字第163号刑事判决。宣判后，原公诉机关广西壮族自治区灵川县人民检察院未抗诉，原审被告人秦林养、秦祖标上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员匡ＸＸ出庭执行职务，上诉秦林养、秦祖标及其辩护人王德刚参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月1日，被告人秦林养、秦祖标等人在谭顺辉（在逃）的纠集下，以入股的方式，在广西灵川县潮田乡市场路一无名门面内开设赌场。赌场向赌客提供场地和赌具，利用扑克牌，通过赌“三公”方式，为他人赌博提供条件，赌场股东不时参赌，赌场以“抽水”的方式获利，赌场营业期间，每天有赌客三十至五十人不等，赌场每天从中获利四万到五万元，每十天赌场股东分红利一次，每次每人均能分利三万余元。被告人秦林养在赌场内参股、赌博，主要职责是在赌场做“荷官”，管理赌场秩序并负责“抽水”。被告人秦祖标在赌场内参股并参与赌博。2013年9月3日15时许，被告人秦林养、秦祖标等人在潮田乡市场路旁所开设的赌场，被桂林市公安局便衣警察支队捣毁，被告人秦林养及部分相关参赌人员被抓获。在开设赌场期间，被告人秦林养作为赌场股东从“抽水”获利中分得人民币七万元（此款已上缴），被告人秦祖标作为赌场股东从“抽水”获利中分得人民币六万九千元。
原判认定上述事实的证据有：1、户籍证明；2、桂林市公安局出具的抓获经过材料；3、桂林市公安局《行政处罚决定书》；4、扣押、追缴物品清单、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；5、赌场现场缴获的黄红两色，写有100、200字样的赌博筹码卡片两打、赌博筹码红白黑底字牌一副、蓝底扑克牌一副；6、证人舒某某、秦某英、石某某、蒙某某、蒋某某、毛某某、谢某某、李某、李某某、张某某、秦某文、秦某苟、唐某某、秦某运、蒋某某、秦某养、秦某秀、毛某坚、蒋某明、张某忠的证言；7、证人张某忠的辨认笔录，被告人秦林养、秦祖标的辨认笔录；8、公安机关制作的勘验检查笔录；9、建设银行桂林七星路支行缴费单；10、被告人秦林养、秦祖标的供述及辩解。
原判认为，被告人秦林养、秦祖标以营利为目的，伙同他人为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具等组织赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。关于被告人秦林养的辩护人提出，被告人秦林养在共同开设赌场中仅以劳务参股，只起帮助作用，可认定为从犯，且被告人秦林养认罪态度好并自愿认罪，主动退缴了全部非法所得，有悔罪表现，社会危害性较小，应从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，被告人秦林养、秦祖标在开设赌场运作中，各股东的地位和作用相当，只是分工不尽相同，结合全案，本案不宜分主从犯。故被告人秦林养的辩护人提出的辩护意见，不予采信。被告人秦林养、秦祖标犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人秦林养、秦祖标能主动退缴了全部非法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人秦林养犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。
二、被告人秦祖标犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
三、被告人秦祖标违法所得的赃款人民币六万九千元，予以追缴。
秦林养上诉提出，其具有自首情节，并愿意主动缴纳罚金，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
秦祖标上诉提出，其犯罪情节较轻，又系初犯，主动退赃及缴纳了罚金，请求对其改判五个月以下有期徒刑或者一年以下有期徒刑并适用缓刑。
经二审理查明的事实与一审查明的事实一致，不再赘述。原判认定上诉人秦林养、秦祖标开设赌场的事实所采纳的证据来源合法，内容客观、真实，相互间具有关联性，均能互相印证，能客观地证明本案的犯罪事实，且经原审法院庭审质证核实，对于原判认定的事实及证据，予以确认。
另查明，在二审阶段，上诉人秦林养主动缴纳罚金人民币三万元。
本院认为，被告人秦林养、秦祖标以营利为目的，伙同他人为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具等组织赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。依照该条款的规定，应处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
原判关于上诉人秦林养、秦祖标在开设赌场运作中，各股东的地位和作用相当；犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；主动退缴了全部非法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚的认定准确，予以确认。
对于上诉人秦林养提出具有自首情节的上诉意见。经查明，公安机关出具的抓获经过证实，2013年9月3日15时，根据举报，在桂林市灵川县潮田乡市场路21号旁一门面，抓获为赌博提供条件的上诉人秦林养及正在参与赌博的赌客十九名。桂林市公安局于次日对其下达了市公行罚决字（2013）第00031号《行政处罚决定书》，认为上诉人秦林养伙同他人在桂林市灵川县潮田乡市场路一门面内利用扑克牌通过赌“三公”的方式，为他人赌博提供条件，决定对其处以行政拘留十五日并处罚款一千五百元，收缴字牌一副、扑克牌一副的处罚。2013年9月13日，桂林市公安局下达桂公撤字（2013）第00009号《撤销行政拘留决定书》，认为上诉人秦林养的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定，涉嫌开设赌场罪，决定撤销其原行政处罚，转刑事拘留。桂林市公安局市公拘（2013）00052号拘留证证实，公安机关于2013年9月13日对上诉人秦林养刑事拘留。综上，公安机关在抓获上诉人秦林养后，即掌握其开设赌场的基本犯罪事实，并先期对其采取行政处罚措施，在继续侦查固定相应证据后，对上诉人秦林养转刑事拘留，上诉人秦林养不存在被行政拘留期间，主动交代司法机关尚未被掌握犯罪行为的情形，上诉人秦林养不属于自动投案。因此，对上诉人秦林养的上述意见，与查明的事实不符，不予采纳。
原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。唯根据上诉人秦林养二审期间，主动缴纳罚金，结合案发后主动缴纳开设赌场所获赃款，体现出其认罪、悔罪态度好，对其量刑作适当调整；同时鉴于上诉人秦祖标与秦林养在开设赌场的共同犯罪中，作用相当，且与上诉人秦林养同时具有退赃及缴纳罚金的情节，对其量刑亦作适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区灵川县人民法院（2013）灵刑初字第163号第一项、第二项对上诉人秦林养、秦祖标的定罪部分：即被告人秦林养、秦祖标犯开设赌场罪。
二、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2013）灵刑初字第163号第一项、第二项对上诉人秦林养、秦祖标的量刑部分：即均判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；第三项：即被告人秦祖标违法所得的赃款人民币六万九千元，予以追缴。
三、上诉人（原审被告人）秦林养犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月4日起至2014年5月3日止。罚金已缴纳）
四、上诉人（原审被告人）秦祖标犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月13日起至2014年5月12日止。罚金已缴纳）
五、上诉人（原审被告人）秦林养违法所得的赃款人民币七万元；上诉人（原审被告人）秦祖标违法所得的赃款人民币六万九千元，均予以追缴。（已缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 川
审 判 员 蒙海滨
代理审判员 刘晶晶
二〇一四年三月二十七日
代书 记员 王虹翔