江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）扬民终字第0777号
上诉人（原审原告）李亚军，男，1982年5月13日生，汉族，农民，户籍地在山东省鄄城县董口镇常庄行政村烟墩村***号。
委托代理人王爱民，江苏石塔律师事务所律师。
委托代理人刘健，江苏石塔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）扬州贝斯特铸造有限公司。
法定代表人李廷美，董事长。
委托代理人杨鈜云、包振宇，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
原审被告高永明，男，1959年2月4日生，汉族，扬州贝斯特铸造有限公司职工。
李亚军与扬州贝斯特铸造有限公司（以下简称贝斯特公司）、高永明人身损害赔偿责任纠纷，李亚军与扬州贝斯特铸造有限公司不服仪征市人民法院（2012）仪陈民初字第0108号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2013年7月12日受理后，组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。
原审查明：2010年7月6日晚，李亚军、李宪中及另一电工胡平共同为被告贝斯特公司维修3吨行车，原告李亚军在维修完3吨行车后沿行车轨道由西向东行走至5吨行车端梁上时，由于被告贝斯特公司员工高永明启动5吨行车，致原告李亚军跌落至地面受伤。2011年12月5日，经原审法院委托，南京医科大学司法鉴定所作出司法鉴定，认为李亚军目前呈截瘫状，自我移动不能，小便不能控制，日常生活需他人帮助，建议他人长期护理。具体结论为：1、李亚军截瘫构成四级伤残；2、李亚军误工期限自受伤之日起至定残前一日止；3、伤后两次住院期间需适当补充营养。事故发生后，被告贝斯特公司已给付原告155000元。
原审原告诉讼请求判令被告赔偿各项损失共计1208584.16元。
原审认为：公民的生命健康权应受到法律保护。原告李亚军在被告贝斯特公司维修行车期间，其人身安全应受到保障。根据被告高永明在公安机关的陈述，其启动5吨行车后，原告从行车上摔落受伤，故被告高永明启动行车的行为与原告从行车上摔落于地面受伤存在因果关系。原告提供的公安机关对原告李亚军、被告高永明所作询问笔录等证据，能够证明被告高永明在明知行车正在维修期间，且其并非行车操作人员，未确保安全擅自操作行车，未能尽到安全注意义务，对原告跌落受伤负有主要责任。原告当庭自认其在维修行车时在未切断电源及放置警示标志情况下，仍在行车轨道上行走，其自身也存在违反操作规程的情形，且其未取得行车维修资质，对事故发生亦存在过错，也应承担相应责任。被告高永明系被告贝斯特公司员工，在公司负责化铁炉水、配料等勤杂工作，根据其陈述，事发当晚启动行车是为便于清理场地为下一步工作做准备，尽管其比原定工作时间提早达到工作岗位，但其系为完成与工作有关的预备工作而启动行车，应认定其行为系执行工作任务行为。被告贝斯特公司作为被告高永明的用人单位，其应对被告高永明执行工作任务所致侵权行为承担责任，故原告的损失应由被告贝斯特公司负责赔偿，因原告李亚军本人对损害结果的发生也有过错，可减轻被告贝斯特公司40%的赔偿责任。故对被告贝斯特铸造公司所作不应对原告损失承担赔偿责任的辩解理由不予采信。原告李亚军虽受雇于李宪中在工作中受伤，但经释明，原告选择第三人侵权赔偿而非雇员损害赔偿，两者基于不同的请求权基础，故被告主张本案中由李宪中分担责任的理由，依法不予采信。原告主张医疗费220594.46元，有其提供的医疗费票据予以证实，依法予以认定。原告主张营养费6720元（448天×15元／天）、住院伙食补助费8064元（448天×18元／天），两被告质证认为原告住院期间已产生伙食费14709.40元，原告再行主张住院伙食补助费与营养费系重复主张。经核实，原告提供的两次住院期间的医疗费票据中已含有住院伙食费，其中第一次住院伙食标准较高，其再行主张住院伙食补助费及营养费无依据，依法不予支持。原告第二次住院医疗费中亦含有住院伙食补助费，但标准较低，扣除已支出项目，其余部分应予支持，故认定住院伙食补助费、营养费为1893元［130天×（10元／天＋18元／天）-1747元］。原告主张住院期间护理费39465元、出院后的护理费584000元（80元／天×365天×20年），两被告质证认为原告主张的护理期限证据不足，原告住院期间的护理费有相应票据予以证明，依法予以支持，对出院后护理费，结合原告的病情及相关规定，酌定出院后护理期限暂按10年计算，标准为40元／天，因原告为护理依赖程度较重，故出院后护理费为116800元（40元／天×365天×10年×80%），其余可待期满后另行主张。原告主张误工费43166.70元（518天×2500元／月／30天），原告提供的山东省鄄城县董口镇常庄村村民委员会、扬州博安机械铸造有限公司、江苏欧尔电机有限公司、扬州金泓机械设备有限公司出具的证明能够证实原告近年一直从事行车维修服务工作，工资收入为2500元／月，原告主张的误工期限亦符合相关法律规定，故对误工费43166.70元，依法予以认定。原告主张残疾赔偿金368774元（26341元／年×20年×70%），两被告质证认为原告为农村居民户籍，应按农民人均纯收入为标准计算残疾赔偿金，根据原告提供的证据能够证明其长期从事行车维修工作，主要收入来源于非农业，故对原告主张的残疾赔偿金予以认定。原告主张精神损害抚慰金35000元，被告认为数额过高，认为因本次事故的发生导致原告构成伤残，必然给其带来精神上的痛苦，结合相关规定，依法认定精神损害抚慰金20000元。原告主张鉴定费2800元，有鉴定费票据予以证明，故予以认定。原告主张交通费2000元，结合相关规定，酌定该项费用为1000元。原告主张残疾辅助器具费480000元（300元／个×20年×2个＋1800元／个×20年×1个），因原告提供的证据不能证明其主张的残疾辅助器具价格、使用年限、更换周期等事项，故对残疾辅助器具费暂不予支持，可待其提供相关依据后再行主张，对原告已实际发生的残疾辅助器具费2020元，依法予以认定。综上，原告因本次事故产生的损失为医疗费220594.46元、护理费156265元、住院伙食补助费、营养费计1893元、误工费43166.70元、残疾赔偿金368774元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2800元、交通费1000元、残疾辅助器具费2022元，合计816515.16元。被告贝斯特公司应赔偿数额为497909.09元［（816515.16元-20000元）×60%＋20000元］，扣减被告贝斯特公司已赔付的155000元，被告贝斯特公司应再行赔偿原告李亚军342909.09元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告扬州贝斯特铸造有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告李亚军342909.09元。二、驳回原告李亚军的其余诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15677元，由被告扬州贝斯特铸造有限公司负担9406元，原告李亚军负担6271元。上述款项由原、被告于本判决生效之日起10日内分别向原审法院缴纳。
宣判后，原审原告李亚军不服，向本院提起上诉要求改判，其上诉主要理由为：1、自身对事故无过错，应由贝斯特公司承担全部赔偿责任；2、原审认定精神损害抚慰金、住院伙食补助费、出院后护理费、营养费金额错误；3、贝斯特公司垫付的155000元不应一并处理。
针对李亚军的上诉，贝斯特公司答辩称：1、自身对事故无过错，不应承担赔偿责任；2、原审认定精神损害抚慰金、住院伙食补助费、出院后护理费、营养费金额正确；3、自身在原审中提出将垫付的155000元一并处理，原审的处理不超出诉讼请求。
宣判后，原审被告贝斯特公司不服，也向本院提起上诉要求改判，其上诉主要理由为：1、李亚军的雇主李宪中应承担一定责任；2、贝斯特公司对事故无过错，高永明的行为也非职务行为，故贝斯特公司不应承担责任；3、应按农村标准计算残疾赔偿金和误工费。
针对贝斯特公司的上诉，李亚军答辩称：1、其是李宪中的雇员，李宪中应承担雇主责任，但本案系侵权之诉，诉请贝斯特公司和高永明承担责任符合法律；2、高永明的行为系职务行为，且行车轨道设计存在缺陷，贝斯特公司应承担全部责任；3、李亚军收入来源于非农业，应按城镇标准计算残疾赔偿金和误工费。
高永明未答辩。
二审中，各方均未提供新证据。
二审查明，原审查明事实无出入，本院依法予以确认。
本院认为：1、李亚军对采用侵权之诉抑或雇主责任之诉进行诉讼具有选择权，本案中其以侵权之诉提起诉讼系合法权利，其未将李宪中列为被告并无不妥，原审依侵权之诉处理继而未追加李宪中作为被告符合法律规定。2、行车即桥式起重机，属于特种机电设备，在使用和维修中均应严格遵守相关国标，行车使用和维修人员均应具备专门的特种作业许可证。李亚军对3吨行车更换电机，属于典型的维修行为，其应具备特种作业许可证，而其未经专门培训和考核，更未取得相关许可证，也未采取适当的安全措施，在维修3吨行车后借道行车轨道，途经5吨行车端梁时，遭遇高永明突然启动5吨行车而从8米高空摔落致伤。李亚军系无证操作，忽视自身安全，未采取安全措施，对自身损害具有重大过错，应自担一定责任。李亚军在维修后需借道行车轨道以走下行车，其选择行走了无专门平台的行车轨道而未选择有专门平台的行车轨道行走，但鉴于两边行车轨道旁均无专门行走通道和维修平台，且专门平台离事发的5吨行车也有一定距离，其在两边轨道行走的危险性无明显差别，故不能就此增加李亚军责任。3、关于高永明的行为是否属于职务行为的问题，用人单位工作人员因执行工作任务导致他人损害的，由用人单位承担侵权责任。在判断是否属于“执行工作任务”时，除一般原则外，还必须考虑其他特殊因素，如行为内容、时间、地点、场合、名义、受益人，以及是否与用人单位意志有关联等等。且从保护受害人的角度，工作人员的行为即使超出职权范围，但只要从行为的客观形式上不能使受害人认识，仍构成用人单位的行为，用人单位应当承担责任。本案中，高永明无证操作，且未尽观察和提醒义务，在未能确认起重机上或其周围无人时操作行车，是发生事故的主要原因，综合各方过错和原因力，原审确定的各方责任比例符合实际。高永明系在提前上班清理场地过程中启动的5吨行车，属职务行为，应由贝斯特公司承担赔偿责任。4、李亚军长期从事行车修理工作，其主要收入来源于非农业，应按城镇标准计算残疾赔偿金和误工费，原审据此计算并无不当。5、原审认定精神损害抚慰金20000元，结合李亚军的年龄、伤残等级、事故中各方的过错和原因力等综合判断，原审认定的金额符合实际。另原审认定的住院伙食补助费、出院后护理费、营养费金额均结合伤情、医嘱、出院期限并结合相关标准作出，事实和法律依据充分。6、贝斯特公司垫付的155000元是否应一并处理问题。该款系贝斯特公司实际垫付，且该公司在原审中要求一并处理，原审为减少讼累而一并处理并无不当。可见，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏依据，原审所作判决并无不当，本院应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15677元，由扬州贝斯特铸造有限公司和李亚军各半负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志平
代理审判员 韩 凯
代理审判员 柏 鸣
二〇一三年十二月六日
书 记 员 郝佳佳