宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2014）甬鄞民初字第2426号原告：程涛，无固定职业。委托代理人：张敏。被告：宁波永恒基础工程有限公司。法定代表人：刘明柱。被告：陈国军，职业不详。原告程涛为与被告宁波永恒基础工程有限公司（以下简称永恒公司）、陈国军建设工程合同纠纷一案，于2014年12月12日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由代理审判员黄晓燕适用简易程序审理，后因被告陈国军需要公告送达，转为普通程序组成合议庭进行审理。本案审理期间，本院根据原告的申请，依法对二被告实施了财产保全。本案于2015年5月18日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人张敏到庭参加诉讼，二被告经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告程涛起诉称：原告为被告永恒公司（原名称为宁波市江东恒发土建拆迁有限公司）在鄞州区庙堰地块的土方挖土工程的施工方。2014年8月12日，原告与二被告就此工程进行结算，并就工程款支付签署协议书。该协议书约定被告永恒公司支付原告工程款789000元，被告永恒公司在协议生效时支付工程款50万元，余款289000元在2014年10月31日前支付，如被告永恒公司未按约定付款的，应支付自2014年4月22日起按照月利率2%计算的利息损失，并承担实现债权包括律师费在内的所有费用；被告陈国军对此承担连带担保责任；双方有争议的，由鄞州区人民法院管辖。此后，被告永恒公司仅支付50万元，余款至今未付。为此，请求判令：1.被告永恒公司支付原告工程款289000元及逾期付款利息损失（以289000元为基数按照月利率2%计算自2014年4月22日至实际履行之日止）；2.被告永恒公司支付原告律师费10000元；3.被告陈国军就被告永恒公司的上述债务承担连带责任。被告永恒公司、陈国军未作答辩亦未向本院提供证据。原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：1．挖土协议、结算单各1份（复印件）、企业信用信息（打印件）1份，拟证明原告与被告永恒公司就浙江新曙光建设有限公司宁波分公司首南项目南区地块土方挖土工程存在建设工程承包关系及双方已结算的事实，其中结算单中“陈涛”系笔误，二原件分别在出具结算单、协议书时交付二被告；2．协议书1份，拟证明原告与二被告就原告施工工程款数额、款项支付、违约责任及被告陈国军就被告永恒公司的该付款义务承担连带保证责任进行约定的事实；3．鄞州银行进账单1份，拟证明被告永恒公司已按协议支付原告工程款50万元，因系支票支付需对公转账，故该款项被告支付至原告指定的案外人宁波市宇硕基础工程有限公司账户的事实；4．委托代理合同、发票、结算凭证各1份，拟证明原告为本案支出律师费10000元的事实。上述证据，二被告未到庭质证，视为放弃质证的权利。原告证据2系原件，经本院审查，无明显瑕疵，本院对其真实性予以认定。原告证据1中的挖土协议与结算单系复印件，内容显示为原告与被告陈国军（被告永恒公司的原法定代表人）就同一土方挖土工程项目的施工约定和结算，结算单中确定的工程款项目和数额与证据2中协议确定的项目和数额相符，能相互印证，故本院对挖土协议、结算单予以认定；原告证据1中企业信用信息系被告永恒公司有关注册、变更等情况的公示信息，内容属实，本院予以认定。原告证据3系原件，经本院审查，无明显瑕疵，且该进账单系银行交给持票人的回单，付款数额和时间与协议书中约定一致，与本案有关联，本院予以认定。原告证据4系原件，经本院审查，无明显瑕疵，能证明案件事实，本院予以认定。本院根据原告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实：2013年3月20日，原告与“恒发公司”签订挖土协议一份，约定原告负责“恒发公司”承包于浙江新曙光建设有限公司宁波分公司鄞州区首南项目南区地块土方挖土工程，每立方6元，土方量由项目部出示为准，被告陈国军在“恒发公司”下方签字。2014年4月22日，被告陈国军出具结算单一份，明确欠程涛浙江新曙光首南项目南区地块土方挖土工程款744700元及挖机等费用44800元，合计789000元。2014年8月12日，原告与二被告签订协议书一份，明确原告已于2013年7月完工被告永恒公司在鄞州区庙堰地块的土方挖土工程，经结算截止2014年4月22日，被告永恒公司尚欠原告土方挖土工程款744700元和挖机等费44800元，合计789500元；就工程款项支付三方协商确定：原告同意工程款核减至789000元，被告永恒公司于本协议生效之日支付工程款50万元，余款289000元于2014年10月31日前付清；若被告永恒公司未按上述约定期限及时支付相应款项，则原告有权要求被告永恒公司支付第一条规定的全部工程款并承担利息损失（该损失自2014年4月22日起按月利率2%计算），同时承担原告实现债权而支出的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费）；被告陈国军愿对被告永恒公司上述付款义务承担连带担保责任，保证范围为本协议项下的工程款、利息损失及原告实现债权的费用等；本协议履行过程中发生争议，双方协商，协商不成的，向宁波市鄞州区人民法院提起诉讼；协议一式三份，三方各执一份，双方签章生效等。次日，被告永恒公司支票支付50万元至被告指定收款账户（宁波市宇硕基础有限公司）。另查明，被告永恒公司系向浙江新曙光建设有限公司宁波分公司承包涉案工程。还查明，2014年4月10日，被告永恒公司由原名称宁波市江东恒发土建拆迁有限公司变更为现有名称。同年8月25日，被告永恒公司法定代表人由陈国军变更为刘明柱。本院认为:挖土协议及协议书均明确原告系向被告永恒公司承包涉案工程，被告永恒公司亦履行部分付款义务，而被告陈国军为该时段被告永恒公司的法定代表人，故认定被告陈国军签订挖土协议及出具结算单的行为系代表被告永恒公司的职务行为，原告与被告永恒公司存在建设工程合同关系。建设工程合同中，法律禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，涉案工程系被告永恒公司向承包方浙江新曙光建设有限公司宁波分公司承包后再分包给原告，双方签订的挖土协议违反了法律强制性效力性规定，应属无效。但原告已按约实际完成了涉案工程，双方已就涉案工程进行结算，且原告与二被告已就工程款支付达成协议，故合同关系无效不影响原告据此主张权利，被告永恒公司仍有付款义务。根据本院查明的事实，可确认被告永恒公司至付款期限届满后尚欠原告工程款289000元未付，故本院对原告要求被告永恒公司支付工程款289000元的诉讼请求予以支持。被告永恒公司未按约付款，损害了原告的合法权益，应承担未付款项的利息损失。参照双方就欠付工程款利息损失给付标准和起息时间的约定，本院对原告要求被告永恒公司以未付工程款为基数按照月利率2%支付自结算日2014年4月22日起的利息损失予以支持。对原告主张的律师费用1万元，本院亦参照双方在协议书的约定予以支持。关于原告要求被告陈国军对被告永恒公司的上述债务承担连带责任的诉讼请求，本院认为，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，原告与被告永恒公司建设工程合同无效，原告与二被告就被告陈国军对被告永恒公司的付款义务承担的保证方式、保证范围所作的约定亦无效。但主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人应承担相应的民事责任，承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，被告陈国军系被告永恒公司的原法定代表人，并以个人名义作为被告永恒公司上述债务的保证人，其任职期间代表公司与被告签订的挖土协议违反法律强制性效力性规定而认定无效，致使担保条款无效，存在过错，应承担民事责任，结合被告陈国军的过错程度，本院酌情确定被告陈国军就被告永恒公司上述债务的33.3%承担连带赔偿责任。担保人在承担赔偿责任后，有权向债务人追偿。被告永恒公司、陈国军经合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告宁波永恒基础工程有限公司于本判决生效后七日内支付原告程涛工程款289000元及相应的逾期付款利息（以289000元为基数按月利率2%计算自2014年4月22日起至本判决确定的履行之日止）；二、限被告宁波永恒基础工程有限公司于本判决生效后七日内支付原告程涛律师费10000元；三、被告陈国军对被告宁波永恒基础工程有限公司上述一二项债务的33.3%承担连带赔偿责任；被告陈国军承担赔偿责任后，有权向被告宁波永恒基础工程有限公司追偿；四、驳回原告程涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费6340元，财产保全费5000元，合计诉讼费11340元，由被告宁波永恒基础工程有限公司、陈国军负担。公告费400元，由被告陈国军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。审 判 长  薛海蓉代理审判员  黄晓燕人民陪审员  刘亚妃二〇一五年五月二十二日代书 记员  王夕雷