福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）厦刑终字第103号原公诉机关福建省厦门市集美区人民检察院。上诉人（原审被告人）何梅芳，女，1981年6月5日出生，汉族，中专文化程度，个体经营者。2014年8月18日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。辩护人赖木秋，福建重宇合众律师事务所律师。福建省厦门市集美区人民法院审理福建省厦门市集美区人民检察院指控原审被告人何梅芳犯合同诈骗罪一案，于2014年12月19日作出（2015）集刑初字第650号刑事判决。原审被告人何梅芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月20日、同年9月18日公开开庭进行了审理。厦门市人民检察院指派代理检察员廖宇杰、李人杰出庭履行职务，上诉人何梅芳及其辩护人赖木秋到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人何梅芳于2011年购买了厦门市集美区宁海一里16号地下一层人防5＊3号、5＊4号车位。2012年4月，被告人何梅芳因与他人债务纠纷，被他人向厦门市海沧区人民法院申请执行。在执行过程中，何梅芳与他人达成执行和解协议，约定以其所有的5＊3号、5＊4号车位作价人民币28万元交付他人抵债。2013年4月，被告人何梅芳为偿还其他欠款，通过中介出售该5＊3号、5＊4号车位。2013年4月7日、4月14日，被告人何梅芳持商品房买卖合同复印件，隐瞒5＊3号、5＊4号车位已抵债给他人的事实，分别与被害人高某、邝某签订房屋买卖协议，将5＊3号车位以人民币17.5万元卖给被害人高某，将5＊4号车位以人民币18.2万元卖给被害人邝某。被告人何梅芳在收取上述款项共计人民币35.7万元后，将部分款项用于归还其他欠款，其余部分款项用于个人消费。之后，被告人何梅芳断绝与被害人高某、邝某的联系。被告人何梅芳在被公安机关网上追逃期间，于2014年8月17日被公安机关抓获。到案后，被告人何梅芳如实供述上述事实。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被告人何梅芳的供述与辩解、被害人高某、邝某的陈述、证人向某、胡某、乐某的证言、辨认笔录、公安机关提取的涉案房产买卖协议书复印件、收款收据、收条、何梅芳所涉民事案件调解书、和解协议书、民事裁定书、执行通知书等裁判文书、公安机关出具的抓获经过、到案说明及情况说明、被告人何梅芳的户籍证明等证据予以证实。原判认为，被告人何梅芳以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，价值共计人民币357000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人何梅芳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币十万元（刑期自2014年8月18日起至2021年5月17日止；罚金在本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）；二、责令被告人何梅芳退赔各被害人经济损失共计人民币357000元，具体如下：高某175000元、邝某182000元。上诉人何梅芳上诉称：1.厦门市公安局集美分局于2014年8月22日向厦门市集美区人民检察院提请批准逮捕，并于同日签发了逮捕证，厦门市集美区人民检察院于同年9月1日批准逮捕，故侦查机关事先违法签发逮捕证系有罪推定，所收集的证据应认定为无效；2、被害人邝某的报案时间为2014年8月21日，但邝某提交证据的时间为2013年10月11日，故该证据不具有真实性、合法性和关联性；3、本案应属经济合同纠纷，其在向二被害人出售车位前，已经与债权人何某达成协议，约定将其对案外人陈某辉的债权转让给何某，由何某的合伙人黄某燕接收，涉案车位再由何某过户归还给其，其后所涉债权即由何某一方向厦门市湖里区人民法院提起诉讼，诉讼期间其不知会败诉，遂将涉案车位出售给二被害人；在案件败诉后其又向何某转让80万元债权以取回涉案二个车位，故其主观上不具有非法占有的故意；4、其因涉嫌信用卡诈骗罪于2013年1月11日被取保候审，后于同年12月17日解除取保候审，因此该期间其处于侦查机关控制范围，其并未逃匿，侦查机关对其上网追逃不当。综上，其行为不构成合同诈骗罪，请求二审法院依法改判其无罪。其辩护人提出相同的辩护意见，并提交了厦门市湖里区人民法院（2012）湖民初字第5030号民事判决书、厦门市中级人民法院（2013）厦民终字第2427号民事判决书。出庭检察员认为：1.逮捕证的制作时间为2014年8月22日，在批准逮捕决定书之前制作，确系瑕疵。但逮捕证上何梅芳签字的时间为2014年9月2日，看守所签字盖章时间亦为2014年9月2日，故该瑕疵不影响侦查机关收集证据的效力；2.何梅芳明知车位被法院裁定给他人，其已无权处分，虽辩解其想将何某、李某程的欠款还清后拿回车位，再过户给二被害人，但客观上却将二被害人的车位款用于归还其他债务及个人消费，而未用于归还何某、李某程，且拖欠的何某、李某程巨款至今仍未还款。此外，何梅芳还以手机丢失为由与被害人失去联系。综合评判其行为，可以认定其系具有非法占有的目的。综上，何梅芳的辩解意见于法无据，不应予以采纳。原判认定上诉人何梅芳犯合同诈骗罪的事实清楚，证据充分；原判量刑适当，审判程序合法，请求二审法院维持原判。出庭检察员提交了证人何某的证言、厦门市公安局集美分局经侦大队出具的情况说明等证据材料。经审理查明，原判认定上诉人何梅芳诈骗被害人高某、邝某共计35.7万元的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。认定上述事实，还有下列出庭检察员及辩护人分别提交，并经二审庭审举证、质证的证据，证据来源合法，具有客观真实性，与本案存在关联，本院予以采信：1.证人何某的证言证实，何梅芳欠其和李某程430余万元，2012年5月3日，其和李某程与何梅芳达成协议，何梅芳以她所有的厦门市集美区宁海一里16号地下一层人防5＊3号、5＊4号车作价28万元抵偿债务，海沧区人民法院为此还向厦门市国土资源与房产管理局送达协助执行通知书。同年5月至9月间，何梅芳请求其向海沧区人民法院申请解封上述二个车位，其要求何梅芳归还欠款后其再归还车位，但至2012年9月，何梅芳分文未归还。何梅芳还提议转让一笔80万元的债权给其，让其归还车位，其认为债权不可靠遂予以拒绝，并明确告诉何梅芳要将欠款400余万元全部还清后，其才归还车位给她。其后，何梅芳没有再提起置换车位一事。2．厦门市公安局集美分局经侦大队出具的情况说明证实，被害人高某于2013年9月25日向该队报案被何梅芳诈骗，该队审查期间发现何梅芳可能涉嫌以同样方式将涉案车位出售给他人，遂对被害人邝某进行调查取证。2014年8月17日，何梅芳被抓获归案后，获知此信息的邝某即向该队报案，侦查机关遂对邝某被合同诈骗案立案侦查。3.厦门市湖里区人民法院（2012）湖民初字第5030号民事判决书、厦门市中级人民法院（2013）厦民终字第2427号民事判决书证明，厦门市湖里区人民法院于2012年8月21日立案受理原告黄某燕与被告陈某辉、第三人何梅芳民间借贷纠纷案，原告黄某燕诉称，何梅芳将她对被告陈某辉的143万元债权转让给其，但被告陈某辉拒不偿还，请求判令陈某辉偿还143万元本金及违约金等。湖里法院经审理认为，原告未能提供充分证据证明第三人何梅芳已将143万元款项实际出借给被告，故原告诉请被告偿还借款及支付违约金的依据不足，于2013年6月5日作出判决，驳回原告黄某燕的诉求。宣判后，黄某燕不服，向厦门市中级人民法院提出上诉，同年11月12日，中院作出驳回上诉、维持原判的判决。关于上诉人何梅芳及其辩护人提出的侦查机关事先违法签发逮捕证系有罪推定，侦查机关于其后所收集的证据无效的上诉及辩护意见。经查，厦门市公安局集美分局侦查人员抓获上诉人何梅芳后于2014年8月18日对其采取刑事拘留的强制措施，于同月22日提请厦门市集美区人民检察院批准逮捕，厦门市集美区人民检察院于同年9月1日批准逮捕，侦查机关于同年9月2日对何梅芳执行逮捕。虽然厦门市公安局集美分局签发的逮捕证落款时间为提请批捕的时间即8月22日不当，程序上有一定瑕疵，但侦查机关对何梅芳执行逮捕的时间确是在厦门市集美区人民检察院批准逮捕之后，侦查机关对何梅芳执行逮捕的行为并无违法之处，且侦查机关之侦查取证活动均系依法进行。故上诉人何梅芳及其辩护人以此为由认为侦查机关收集的证据无效的意见于法无据，不予采纳。关于上诉人何梅芳及其辩护人上诉提出的侦查机关向被害人邝某提取证据在前，邝某报案在后，故侦查机关向邝某提取的证据不具有合法性、真实性和关联性的上诉及辩护意见。经查，本案由被害人高某于2013年9月25日报案至侦查机关，侦查机关于同月30日立案侦查，审查期间发现何梅芳可能涉嫌以同样方式将涉案车位出售给他人，遂对被害人邝某进行调查，向邝某提取了其与何梅芳签订的协议书及何梅芳提供的合同、出具的收据等材料。2014年8月17日，何梅芳被抓获归案后，获知此信息的邝某即向侦查机关报案。因此，侦查机关向被害人邝某调查取证程序合法，办案过程符合正常逻辑和经验，并无不当之处。故上诉人何梅芳及其辩护人该节意见理由不足，不予采纳。关于上诉人何梅芳及其辩护人提出的何梅芳先后将对陈某辉的债权143万元、对他人的债权80万元欲转让给何某，以期让何某退还其用于抵债的涉案二个车位，并已与何某就此达成协议，故其主观上没有非法占有被害人高某、邝某钱款的故意的上诉及辩护意见。经查，首先，证人何某证实，何梅芳提议转让一笔80万元的债权给其，让其归还车位，其认为债权不可靠遂予以拒绝，并明确告诉何梅芳要将欠款400余万元全部还清后，其才归还车位给她。其后，何梅芳没有再提起置换车位一事。故何梅芳关于将其对陈某辉的债权转让给何某的辩解并未得到何某证言的印证。其次，何某及何梅芳均一致证实，系在2012年4月底5月初法院将涉案二个车位裁定执行给何某、李某程后，何梅芳才向何某提议以还款置换车位。而黄某燕诉称何梅芳早于2011年10月31日即将她对陈某辉的143万元债权转让给其。因此，何梅芳关于其与何某达成协议，约定将其对陈某辉的债权转让给何某，由何某的合伙人黄某燕接收，涉案车位再由何某过户归还给其的意见得不到黄某燕和何某的印证。综上，上诉人何梅芳在与债权人何某、李某程已就涉案二个车位作价28万元抵偿其所欠债务达成和解协议，并经法院确认，且尚欠何某、李某程近400余万元未归还，而何某明确表示不还清全部欠款不归还车位的情况下，向二被害人隐瞒上述真相，虚构其仍是涉案车位所有人的事实，骗取二被害人的钱款，用于归还其其他欠款和挥霍消费，其主观上具有非法占有的故意显而易见。该节上诉及辩护意见不予采纳。关于上诉人何梅芳提出的其因涉嫌信用卡诈骗罪于2013年1月11日被取保候审，后于同年12月17日解除取保候审，因此该期间其处于侦查机关控制范围，其并未逃匿，侦查机关据此对其上网追逃亦不当的上诉意见。经查，上诉人何梅芳收取被害人高某、邝某的购车位款项后，被害人高某、邝某及房产中介证人向某、胡某拨打何梅芳的手机号码均因无法接通而联系不上何梅芳；侦查机关出具的到案说明证实，侦查机关立案后，多次与何梅芳家属联系，何梅芳均未到案接受调查，经向何梅芳户籍地查找亦未果，何梅芳电话处于关机状态，去向不明。其后，侦查机关根据掌握的线索在集美区后溪永祥小区抓获何梅芳。综上，虽然在本案立案后至同年12月17日，厦门市湖里区公安局对何梅芳采取取保候审的强制措施，但何梅芳始终逃避与二被害人及本案侦查机关的联系，故原判认定其收取款项后逃匿并无不当，侦查机关因此对其采取上网追逃的侦查措施亦无不当。该节上诉意见理由不足，不予采纳。本院认为，上诉人何梅芳以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人钱款共计人民币357000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。出庭检察员的意见有事实和法律依据，予以采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长郑婉红代理审判员徐艳代理审判员张恺丰二０一五年九月二十一日代书记员赵琦附：本案所适用法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。