四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川03民终742号
上诉人（原审被告）：刘长富，男，1960年7月1日出生，汉族，住四川省自贡市大安区碾子山*栋1门附**号。
委托诉讼代理人：王兵，四川亚峰(自贡)律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘建平，男，1960年3月3日出生，汉族，住四川省自贡市大安区煤建路*号。
原审被告：刘静，女，1986年9月8日出生，汉族，住四川省自贡市大安区碾子山*栋1门附**号。
上诉人刘长富与被上诉人刘建平、原审被告刘静生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2017）川0304民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘长富及其委托诉讼代理人王兵、被上诉人刘建平、原审被告刘静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘长富上诉请求：1.判决撤销自贡市大安区人民法院（2017）川0304民初513号民事判决；2.判决驳回刘建平的诉讼请求；3.本案一二审诉讼费用由刘建平承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认定“刘长富首先使用不文明语言”、“刘建平的手无意识碰到刘静的眼部”、“刘长富与刘建平发生激烈抓扯”、“刘长富与刘建平在抓扯过程中，致使刘建平受伤”、“刘长富按住刘建平的肩膀，阻止刘建平爬起来”等事实，实属错误。事实是，双方理论时，刘长富仅是告诉刘建平自家养的狗并没有在刘建平门前拉大便，并没有使用不文明语言；在刘静进行劝阻过程中，刘建平是故意使用拳头殴打刘静的眼部；刘长富与刘建平并没有发生激烈抓扯，是刘建平一直在追打刘长富；刘建平的胳膊受伤，是刘建平在殴打刘长富过程中，一只脚踩在泥潭中身体失重后撞在门柱上导致的，而不是双方抓扯过程中致刘建平受伤；刘建平跌倒后，刘长富也并不知道刘建平受伤，刘长富按住刘建平是为了防止其继续殴打。2.一审法院认定“刘长富承担刘建平损失60%的赔偿责任”实属错误。刘建平在殴打刘长富过程中，不慎自行跌倒受伤，刘建平应当自行承担全部责任，且本案经过公安机关调查取证，已经证实刘长富不承担刑事责任并作出撤销案件的决定。3.一审法院超出诉讼请求范围确认损失金额实属错误。刘建平主张医疗费15928元、误工费7500元，但一审法院确认刘建平的医疗费16228.28元、误工费7747.80元。综上，一审法院认定事实不清，导致错误判决，请求二审法院依法改判。
刘建平答辩称，对刘长富的上诉请求和上诉理由不予认可。本案经过公安机关的调查，事实是清楚的，具体损失根据实际发票进行判断。
刘静陈述称，认同刘长富的上诉请求和上诉理由。本案纠纷的发生过错在于刘建平，刘长富和刘静并无过错，所有损失应当由刘建平自行承担。
刘建平向一审法院提起诉讼请求：判决刘长富、刘静赔偿刘建平的损失：医药费15928元，后续医疗费3000元，误工费7500元，护理费1820元，住院伙食补助费、营养费1200元，交通费300元，共计29748元。
一审法院认定事实：2016年9月4日10时37分许，刘建平认为刘长富养的狗在自家门前拉了大便，要求刘长富改正，刘长富在与刘建平理论时，首先使用了不文明的语言，刘建平为此与刘长富发生口角纠纷，刘长富欲离开现场，刘建平进行阻止，继而在大安区煤建路三岔路口发生抓扯。刘静对刘建平和刘长富进行劝阻，在劝阻过程中，刘建平的手无意识碰到刘静的眼部。刘长富见状踢了刘建平一脚，矛盾由此激化，刘建平于是欲追打刘长富，双方发生激烈抓扯。双方在抓扯过程中，致刘建平倒地受伤，后刘长富按住刘建平的肩膀，阻止刘建平爬起来。经围观群众劝阻，刘长富放开了刘建平。
刘建平受伤后于2016年9月4日到自贡市中医院入院治疗，住院至同月15日出院。入院诊断为：右肱骨外科颈骨折伴肩关节脱位。出院诊断为：右肱骨外科颈粉碎性骨折伴肩关节脱位。出院医嘱及建议：1.出院后注意休息一月，防跌倒；2.出院后1、2、3、6、9、12月复查X片，根据骨折愈合情况决定下一步治疗，期间加强功能锻炼，患肢禁负重；3.门诊随访，不适就诊。自贡市中医院分别于2016年9月15日出具《休息证明》载明：“建议休息叁拾日自9月15日起至10月14日止”，2016年10月21日出具《休息证明》载明：“建议休息叁拾日自10月21日起至11月19日止”，2016年11月19日出具《休息证明》载明：“建议休息拾肆日自11月20日起至12月03日止”。原告刘建平合计产生医疗费16228.28元。
2016年9月4日，刘建平向自贡市公安局大安分局（以下简称大安分局）报警。2016年10月9日，大安分局将刘长富涉嫌故意伤害一案移送大安区人民检察院起诉。2016年10月20日，大安分局决定对刘长富取保候审。2017年4月19日，大安分局出具《撤销案件决定书》，以在侦查期间发现不应追究犯罪嫌疑人刘长富刑事责任为由决定撤销刘长富涉嫌故意伤害一案，同时出具《解除取保候审决定书》决定解除刘长富的取保候审。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案纠纷起因于刘建平与刘长富的口角之争，刘长富言语中首先使用不文明语言引发纠纷，后刘长富又在双方轻微抓扯过程中踢了刘建平一脚，激化了矛盾。刘建平在矛盾激化后欲追打刘长富，继而双方发生激烈抓扯，致刘建平摔倒在地，刘长富在刘建平摔倒后还按住刘建平肩膀不让其爬起来，导致刘建平产生右肱骨外科颈粉碎性骨折伴肩关节脱位的损害后果。刘建平与刘长富在产生纠纷后均不能冷静、理智地处理，导致矛盾升级，并致自身受伤，双方对此次损害后果的发生均存在一定过错，根据查明的案件事实，刘长富一方应承担主要责任，故认定刘长富对刘建平的损失承担60%的赔偿责任，刘建平应承担次要责任，即自行承担40%的损失；刘建平在纠纷中与刘静有轻微相互抓扯的行为，刘静在纠纷中对双方进行了劝阻，虽对刘建平有轻微拍、打等行为，但没有对刘建平造成伤害，故刘静对刘建平的损害不承担赔偿责任。
刘建平的各项损失，一审法院依法确认如下：1.医疗费：结合刘建平的病历及门诊票据、住院结算票据，确认为16228.28元；2.后续医疗费：刘建平无证据予以证实需后续治疗，故对后续医疗费3000元，不予支持；3.误工费：结合刘建平的住院时间及医院出具的休息证明，确认刘建平的误工期为85天{即住院时间12天（9.4-9.15）+医嘱休息73天（9.16-10.14、10.21-11.19、11.20-12.03）}，但刘建平未举证证明其最近三年的平均收入状况，也不能参照相同或相近行业的收入计算，故酌情参照2015年度省居民服务、修理和其他服务业平均工资33270元，计算为7747.80元（33270元/年÷365天×85天）；4.护理费：确认为840元（70元/天×12天）；5.住院伙食补助费：确认为240元（20元/天×12天）；6.营养费：确认为240元（20元/天×12天）；7.交通费：酌情确认为50元。据此，刘建平的各项损失范围及其金额确认为医疗费16228.28元、误工费7747.80元、护理费840元、住院伙食补助费240元、营养费240元、交通费50元，合计25346.08元。刘长富应承担的刘建平的损失为15207.65元（25346.08元×60%），刘建平应自行承担的损失为10138.43元（25346.08元×40%）。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、刘建平的损失为医疗费16228.28元、误工费7747.80元、护理费840元、住院伙食补助费240元、营养费240元、交通费50元，合计25346.08元，由刘长富于一审判决书生效之日起十日内向刘建平支付赔偿款15207.65元，其余10138.43元损失由刘建平自行负担；二、刘静在本案中不承担责任；三、驳回刘建平的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，应依法对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”、第九条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，被侵权人有权就因侵权行为导致的损害向侵权人主张赔偿责任。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，刘建平、刘长富不能正确、理性处理邻里纠纷，因口角之争演变为相互抓扯并最终导致刘建平右肱骨外科颈粉碎性骨折伴肩关节脱落的损害后果，各方当事人应当按照过错的大小对损害承担责任。从已查明事实来看，刘长富在双方抓扯过程中，以为刘建平故意打了刘静的眼部，于是踢了刘建平一脚，该行为导致了矛盾的彻底激化，并且，在后续的抓扯中刘建平倒地摔伤后，刘长富仍然就地按住刘建平肩膀不让其起来，故刘长富应当对刘建平的损害后果承担主要责任。而刘建平虽为本案的被侵权人，但在双方发生口角、刘长富已经准备离开现场的时候，仍然进行阻却，并在矛盾激化后仍然试图追打对方，自身存在一定过错，应对损害后果承担次要责任。另外，刘静在整个纠纷过程中，一直在进行劝解和阻止，虽然刘静也存在一些轻微的拍打行为，但该行为并不能导致刘建平摔倒并受伤的损害后果，故认定刘静在本案中不承担赔偿责任。综上，一审法院按照双方过错大小和主次责任，认定刘长富承担对刘建平的损失承担60%的赔偿责任，刘建平自行承担40%的赔偿责任，并无不当。
关于刘长富认为一审法院超出诉讼请求范围确认损失金额的问题。第一，关于医疗费的问题。虽然刘建平起诉书中主张的医疗费为15928元，但在一审庭审中，刘建平已表明以实际产生的票据为准，刘长富对此并未提出异议，且在一审庭审质证过程中，刘长富对刘建平举示的共计16228.28元的医疗费票据也不持异议，因此，一审法院根据实际产生的票据认定刘建平因损害发生的医疗费为16228.28元，并无不当。第二，关于误工费的问题。虽然一审法院严格按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定计算出刘建平的误工费，但该金额已经超出刘建平的请求范围，根据民事诉讼“不告不理”原则，当事人未主张的部分，法院不应主动进行裁判，因此，本案所涉误工费的确定不应再适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，而应以刘建平实际请求的数额为准，因此，一审法院错误适用法律，依法应当予以纠正，根据刘建平的诉讼请求，本案误工费应认定为7500元。
据此，本案刘建平的各项损失应计算为：医疗费16228.28元、误工费7500元、护理费840元、住院伙食补助费240元、营养费240元、交通费50元，合计25098.28元。刘长富应承担15058.97元（25098.28×60%），刘建平应自行承担10039.31（25098.28×40%）。
综上所述，刘长富的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省自贡市大安区人民法院（2017）川0304民初513号民事判决第二项,即“被告刘静在本案中不承担责任”；
二、维持四川省自贡市大安区人民法院（2017）川0304民初513号民事判决第三项，即“驳回原告刘建平的其他诉讼请求”；
三、变更四川省自贡市大安区人民法院（2017）川0304民初513号民事判决第一项“原告刘建平的损失为医疗费16228.28元、误工费7747.80元、护理费840元、住院伙食补助费240元、营养费240元、交通费50元，合计25346.08元，由被告刘长富于本判决书生效之日起十日内向原告刘建平支付赔偿款15207.65元，其余10138.43元损失由原告刘建平自行负担”为“原告刘建平的损失为医疗费16228.28元、误工费7500元、护理费840元、住院伙食补助费240元、营养费240元、交通费50元，合计25098.28元，由被告刘长富于本判决书生效之日起十日内向原告刘建平支付赔偿款15058.97元，其余10039.31元损失由原告刘建平自行负担”；
四、驳回上诉人刘长富的其他上诉请求。
一审案件受理费272元，由上诉人刘长富负担163.2元，被上诉人刘建平负担108.8元。二审案件受理费180元，由上诉人刘长富负担108元，被上诉人刘建平负担72元。
本判决为终审判决。
审判长 谭爱华
审判员 杨 阳
审判员 杨 超
二〇一七年九月二十七日
书记员 曾雅月