河南省焦作市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）焦民二终字第00434号
上诉人（原审原告）赵汉祥，男，1963年3月30日出生，住孟州市。
委托代理人田新功，河南承通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张小军，男，1964年6月2日出生，住孟州市。
委托代理人霍跟明，河南孟洲律师事务所律师。
上诉人赵汉祥与被上诉人张小军合伙协议纠纷一案，上诉人赵汉祥于2014年11月14日向孟州市人民法院提起诉讼，请求：1、判令张小军将从2009年9月10日-2012年9月10日的合伙帐目进行清算，若有盈利，并将赵汉祥应得分红款予以给付（庭审中赵汉祥明确要求张小军给付分红款444175.07元）；2、本案的诉讼费由张小军承担。孟州市人民法院于2015年7月23日作出（2014）孟民谷初字第00247号民事判决，赵汉祥不服，于2015年8月8日提起上诉。本院于2015年8月25日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人赵汉祥及其委托代理人田新功，被上诉人张小军及其委托代理人霍跟明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年11月20日，赵汉祥、张小军及案外人张兆松三人签订合伙协议，约定每人出资4.5万元成立孟州市银河饮料厂，系个体工商户；2009年9月10日，三人的合作方式变更为由张小军及案外人张兆松二人以发包人的身份将银河饮料厂发包给赵汉祥，承包期三年，该厂由赵汉祥承包经营；赵汉祥承包该厂后又与张小军开始合伙经营；2012年9月承包期满后，双方之间产生纠纷，并于2012年12月6日委托河南圣煜律师事务所对合伙事务进行清算，经清算，河南圣煜律师事务所于2013年5月21日出具证明一份，其中载明“……1、固定�产、库存物资价值931502.96元，双方均有签字。2、收入问题，双方均未在总合计表上签字。3、支出未合计。4、债权71500元（双方在合计表上有签字）；债务问题双方均提供了清单，2012年12月27日因双方发生争执，无法核对。2013年4月29日赵汉祥提出：对固定资产、库存物资价值无异议，对收入认为少计算了44.6万元；对支出多计算了28.8万元，并对收入、支出提出书面异议。我单位于2013年5月2日通知张小军对赵汉祥的异议进行核对，张小军表示不同意再进行核对。……”；经本院调查河南圣煜律师事务所参与清算的李生光，李生光称，收入部分根据双方要求的计算方法和标准进行计算，净利润是按生产出来并且卖掉的利润计算的；支出部分是根据双方回忆和个人的记账，双方都认可的每页签字确认，还有部分没有算完，未做出合计；债务没有进行清算，并未全部在净利�中予以扣除；库存和库存报废的数字及债权双方均认可。2013年11月14日，赵汉祥曾向本院起诉张小军，要求依法判令张小军给付合伙经营的饮料厂分红款406200.75元、报废物品残值30000元，共计436200.75元，本院于2014年5月13日作出（2013）孟民谷初字第00220号民事判决书驳回了原告赵汉祥的诉讼请求，后赵汉祥不服于2014年6月10日上诉于焦作市中级人民法院，又于2014年7月29日向焦作市中级人民法院申请撤诉，焦作市中级人民法院于2014年8月4日作出焦民二终字第00230号民事裁定书，裁定“一、撤销河南省孟州市人民法院（2013）孟民谷初字第00220号民事判决；二、准许赵汉祥撤回起诉。”赵汉祥撤诉后又于2014年11月14日向本院再次提起诉讼，要求依法判令张小军将从2009年9月10日-2012年9月10日的合伙账目进行清算，若有盈利，并将赵汉祥应得分红款予以给付；本案诉讼过程中依赵�祥申请，本院依法对双方提交的全部鉴定检材移交本院技术室对外委托由有关鉴定机构对双方合伙账目进行清算，但因双方所提交的检材不属于国家正规财务票据，不符合审计清算的条件，故没有鉴定机构同意接受委托，技术室退回了赵汉祥的鉴定申请；后赵汉祥在庭审中主张张小军应给其分红款444175.07元，张小军予以否认，主张合伙期间的债务735219.5元应在计算分红时予以扣除，且债务应由二人平均分担，报废物品也不存在残值，赵汉祥主张按40%的比例计算残值并无依据。以上即为本案事实。
原审法院认为，双方之间对合伙经营孟州市银河饮料厂的事实均无异议，应认定双方之间系合伙关系。赵汉祥要求对2009年9月10日-2012年9月10日合伙期间的账目进行清算，并提出对合伙账目进行清算的鉴定申请，但因双方所提交的鉴定检材不符合鉴定机构的清算条件，未能进行鉴定，本院对赵汉祥的该项诉讼请求依法不予支持。赵汉祥主张张小军应给付分红款444175.07元，张小军对赵汉祥计算分红款的方式不予认可，本院认为双方认可的收入1230406.3元是已生产出来并已卖掉的产品的净利润，赵汉祥主张债务均已在净利润中予以扣除，没有考虑到库存原料和库存产品以及销售中的产品损耗，不能证明张小军所主张的具体债务均已在净利润中予以扣除，且双方对债务的具体数额并未进行清算；虽然双方对债权、库存、库存报废物品的数额予以认可，但赵汉祥的计算方式是基于将债权、库存、库存报废物品全部由张小军接收，张小军庭审中明确表示不同意接收，另赵汉祥主张按40%的比例计算残值也无依据。综上，赵汉祥要求分红的计算方式有误，要求张小军给付分红款444175.07元的诉讼请求，未能提供充分证据予以证明，本院�该项诉讼请求依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告赵汉祥诉讼请求。案件受理费100元，由赵汉祥承担。
赵汉祥上诉称，原判程序违法：一审对合伙期间账目无法鉴定原因的阐述不清、对李生光的调查不属于人民法院调查取证的范围，且认证不当，明显在庇护张小军。一审判决认定因双方所提交的检材不属于国家正规财务票据，不符合审计清算的条件，故没有鉴定机构同意接受委托，技术室退回了赵汉祥的鉴定申请。其实，对于不能鉴定的原因，一审在2015年5月27日的告知笔录中载明，如果说有双方认可的票据或收条及便条，法院对于这些票据、非正规的票据双方可以自己核算。原审法院不仅不予阐述而且也不依职权予以计算，显然有失公平。一审法院对李生光的调查不属于人民法院需要依职权调取证据的任何一种情形，系违法取证，且在调查取证中对于另一个清算人员周双喜不予调查，属于片面取证。一审对债务并未清算与已经扣除的毛收入中的各项支出明显矛盾，因为双方算账时对外债及库存的支出已经予以考虑，不可能重复对支出予以计算。这也是双方清算为什么没有外债的原因所在。双方清算是在2012年9月10日双方合伙到期后，张小军独自霸占经营饮料厂，对合伙账目不予清算，经法院协调于2012年12份进行的清算时，张小军已将产品全部销售一空、库存物资全部使用，是对合伙期间全部经营情况的清算。因此，赵汉祥按40％要求计算后予以分割，与其价值相适应，如果法院认为不当完全可以依职权予以调整，而不是不予支持。总之，一审判决程序违法，认定事实证据不足，请求二审法院撤销一审判决，支持赵汉祥的一审诉讼请求或者发还重审。
张�军辩称，合伙到期后只有经过清算，若有盈利方可要求分红，本案中双方对合伙事务分歧较大至今不能清算完毕，因此赵汉祥要求给予分红没有依据，一审判决并无不当，应当驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、??原审判决程序是否合法。2、???张小军应否支付赵汉祥分红款444175.07元。
二审中，赵汉祥提交以下证据：1、清算组律师周双喜出具的证明；2、孟州市圣煜律师事务所接谈笔录一份；3、双方签字认可的产品出厂价格表，以证明双方提交了全部账目后进行的清算，计算的利润是合伙期间全部产品的净利润，已扣除外欠债等消费性支出，双方清算所计算的利润和出厂价有明显差别，说明净利润已扣除各项支出。经当庭质证。张小军代理人认为周双喜未出庭作证，对证据1不予质证；对证据2真实�无异议，但不能证明赵汉祥的主张，因为接谈内容不涉及本案所争执的实质性内容，仅仅能证明双方经过圣煜律师事务所进行结算过；对证据3真实性有异议，从内容可以说明利润计算方式仅仅扣除生产性直接支出，所加盖的不是厂里的财务章，签字也不是张小军本人签的。
针对本案争议焦点，赵汉祥认为章和签字是真实的，张小军有异议可以申请鉴定。张小军应当支付赵汉祥分红款444175.07元，理由同上诉状。张小军代理人认为一审程序合法，在圣煜律师所结算时，张小军已经提出债务问题，赵汉祥也核实了，但因赵汉祥不认可债务所以不去清算。双方结算的净利润是123万余元，而双方的支出是124万余元，是亏损，不可能有80余万元的固定资产和库存材料。到期后双方都没有协商将固定资产和原材料拉出去，所以还在厂里存放，不能以此认定张小军将该厂�占。李生光的证言和圣煜律师事务所的证明内容一致。双方对合伙事务不能达成一致意见，债务问题上分歧较大，法院也不可能依职权审核进行判决，赵汉祥称张小军虚构外债是错误的观点，在第一次起诉开庭时大部分债权人已经到庭作证，且持有债权凭证。
经本院审查认为，赵汉祥提供的周双喜出具的证明属证人证言，周双喜未到庭作证，本院对赵汉祥提供的证据1在本案中不予采信；张小军虽对证据2的真实性无异议，但该份证据缺乏相关证据加以印证，本院对该份证据在本案中不予采信；张小军对证据3中的签字及印章不予认可，本院对该份证据的效力在本案中也不予采信。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，赵汉祥要求对合伙期间的账目进行清算，并提出鉴定申请。原审在2015年5月27日的告知笔录中载明：1、审计的前提必须有国家规定的正规财务票据，而本案无此类票据；2、如果说有双方认可的票据或收条及便条，法院对于这些票据、非正规的票据，双方可以自己核算。原审法院以双方所提交的检材不符合鉴定机构的要求未能进行鉴定，又未对双方认可的票据进行核算，判决驳回赵汉祥的实体权利有所欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销孟州市人民法院（2014）孟民谷初字第00247号民事判决。
二、驳回赵汉祥的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高 阳
审 判 员 胡永平
代审判员 米新秀
二〇一五年十二月三日
书 记 员 于俊杰