重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝三中法刑终字第00023号
原公诉机关重庆市武隆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）向昆鹏，男，生于1979年5月21日，汉族，湖北省秭归县人，初中文化，农民，住湖北省。因涉嫌犯抢劫罪于2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月23日被逮捕。现羁押于重庆市武隆县看守所。
上诉人（原审被告人）向某（绰号：琼娃子），男，生于1990年5月6日，汉族，湖北省秭归县人，中专文化，农民，住湖北省。因涉嫌犯抢劫罪于2013年12月27日被刑事拘留，2014年1月23日被逮捕。现羁押于重庆市武隆县看守所。
上诉人（原审被告人）朱某，男，生于1986年11月15日，汉族，湖北省秭归县人，初中文化，农民，住湖北省。因涉嫌犯抢劫罪于2014年2月19日投案，同月21日被刑事拘留，2014年3月11日被逮捕。现羁押于重庆市武隆县看守所。
辩护人谢小琳，重庆峰岸律师事务所律师。
辩护人陈宜文，重庆峰岸律师事务所实习律师。
重庆市武隆县人民法院审理重庆市武隆县人民检察院指控原审被告人向昆鹏犯抢劫罪、强制猥亵妇女罪，原审被告人向某、朱某犯抢劫罪一案，于2014年11月10日作出（2014）武法刑初字第000093号刑事判决。原审被告人向昆鹏、向某、朱某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派检察员秦江泽出庭履行职务，上诉人向昆鹏、向某、朱某及其朱某的辩护人谢小琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年9月被告人向昆鹏约被告人朱某、向某出去玩，三被告人开着向昆鹏所有的长城牌汽车到达武隆县境内时，向昆鹏提出抢劫。当车沿着319国道行驶行至重庆市武隆县羊角镇猫儿沟桥时，向昆鹏将正在路边候车的被害人王某骗上车，由朱某驾驶车辆继续前行。向昆鹏用手绕过王某后颈将王某抱住，向某用刀对着王某腹部，朱某用言语威胁王某，抢得现金200余元、银行卡三张。后向昆鹏将手伸进王某的衣服内，抚摸王某的胸部，并隔着裤子抚摸王某的阴部。之后，三被告人强行将王某载至武隆县江口镇黄草村新滩隧道通风口外，向昆鹏将的裤子脱至膝盖下方，衣服掀起，三被告人以拍裸照相威胁，防止王某报警，后将王某用透明胶布绑在树上逃离。逃离途中，向昆鹏指使朱某、向某用抢得的银行卡在自动提款机上取钱未果，将银行卡丢弃。抢得200余元现金，被三被告人共同挥霍。抢劫时使用的刀被向昆鹏丢弃，驾驶的车辆之后被向昆鹏售卖。
另查明，2013年12月27日，被告人向某在湖北省宜昌市西陵区胜利四路丽橙酒店被抓获；2013年12月30日，被告人向昆鹏在湖北省宜昌市伍家岗区东山大道340号琛琛网吧被抓获；2014年2月19日，被告人朱某在贵州省凯里市公安局洗马河派出所投案。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，予以确认的1.受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、出所登记表、情况说明、户籍信息、抓获经过、现场勘验检查笔录、辨认笔录、辨认犯罪现场笔录、高速路口进出记录、情况说明、通话情况记录、视听资料、证人宋某某的证言、被害人王某的陈述、被告人向昆鹏、向某、朱某的供述等证据予以证明。
原判认为，被告人向昆鹏、向某、朱某以非法占有为目的，用胁迫等方法抢劫他人财物的行为构成抢劫罪。被告人向昆鹏以胁迫等方法强制猥亵妇女的行为构成强制猥亵妇女罪。被告人向昆鹏、向某、朱某是抢劫罪的共同犯罪，在共同犯罪中，三被告人所起作用基本相当，不宜划分主从，但被告人向昆鹏的作用略大于被告人向某和朱某所起的作用，在量刑时予以区别，被告人向昆鹏、向某能在犯罪以后如实供述自己主要罪行，并能如实供述与其共同实施犯罪的共犯的共同犯罪事实，且当庭认罪，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人朱某主动到公安机关投案，虽当庭对自己的部分罪行进行辩解，但未否认犯意，且能如实供述自己的主要罪行，可认定为自首，被告人向昆鹏、向某、朱某没有犯罪前科，系初犯，综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二百三十七条，第六十九条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决，被告人向昆鹏犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四千元；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑一年二个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金四千元。被告人向某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金三千五百元。被告人朱某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金三千五百元。责令被告人向昆鹏、向某、朱某共同退赔被害人王某二百元。
上诉人向昆鹏提出，将手摸向被害人的胸部和下身是为了找钱，并非想猥亵妇女，不构成强制猥亵妇女罪。是初犯请求二审予以改判。
上诉人向某提出，在本案中向昆鹏应起主导作用，有悔罪表现，主动坦白，是初犯。原判量刑过重。请求二审予以改判。
上诉人朱某及辩护人提出，是从犯。有自首情节。有悔罪表现。原判量刑过重。请求二审予以改判。
检察员的出庭意见，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，对上诉人向某、朱某量刑不当，请二审法院依法予以改判。
经二审审理查明：重庆市武隆县人民法院在判决书中列举了认定本案的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
二审期间检察员当庭出示侦查机关对被害人王某的询问笔录证实，对王某进行抢劫的三人中主要是老大（向昆鹏）起主要作用，其他二人（向某、朱某）都是听命于老大。朱某二审期间当庭退赔了抢劫所得钱财。
本院认为：上诉人向昆鹏、向某、朱某以非法占有为目的，用胁迫等方法抢劫他人财物的行为构成抢劫罪。上诉人向昆鹏以胁迫等方法强制猥亵妇女的行为构成强制猥亵妇女罪。向昆鹏、向某、朱某是抢劫罪的共同犯罪，在共同犯罪中，向昆鹏是犯意的提起者和积极实施者，应是本案的主犯，向某、朱某受向昆鹏的指使参与抢劫，应是从犯。一审未分主从错误，应予纠正。向昆鹏、向某在犯罪以后如实供述自己主要罪行，且当庭认罪，认罪态度较好，可以从轻处罚。向某是本案的从犯，可对其从轻处罚。朱某是本案的从犯、主动到公安机关投案，且能如实供述自己的主要罪行，属自首，二审期间主动退清赃款，可对其减刑处罚。
关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见、检察员的出庭意见，本院综合评判如下：
关于上诉人向昆鹏提出，将手摸向被害人的胸部和下身是为了找钱，并非想猥亵妇女，不构成强制猥亵妇女罪。原判量刑过重。请求二审予以改判的理由。经查，向昆鹏在抢劫完毕后，强行用手摸被害人的胸部和阴部，后被害人称有妇科病，向昆鹏才未继续侵害被害人的事实，有被害人的陈述和同案人的供述相互印证，故上诉人向昆鹏的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人向昆鹏提出有悔罪表现，主动坦白，是初犯。原判量刑过重的理由。经查，原判已对向昆鹏坦白情节，初犯情节予以认定，对其从轻处罚并无不当。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人向某提出，在本案中向昆鹏应起主导作用，是从犯的上诉理由。经查属实。故上诉人向某的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于朱某及朱某的辩护人提出，朱某是本案的从犯、有自首情节的上诉理由。经查属实。其上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于二审出现新证据，导致原判适用法律错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二百三十七条，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市武隆县人民法院（2014）武法刑初字第00093号刑事判决书第一项、第四项。即“被告人向昆鹏犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四千元；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑一年二个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金四千元。责令被告人向昆鹏、向某、朱某共同退赔被害人王某二百元。”
二、撤销重庆市武隆县人民法院（2014）武法刑初字第00093号刑事判决书第二项、第三项。即“被告人向某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金三千五百元。被告人朱某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金三千五百元。”
三、上诉人（原审被告人）向某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千五百元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月27日起至2016年12月26日止。）
四、上诉人（原审被告人）朱某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一千五百元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月19日起至2016年2月18日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 程昔原
审 判 员 谭 明
代理审判员 张 慧
二〇一五年三月十八日
书 记 员 瞿 霞