江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚刑二终字第72号
原公诉机关抚州市临川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱以兴，经商，系抚州市临川区政协委员，家住浙江省宁波市鄞州区。2012年5月8日，因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年5月16日，被抚州市公安局金巢分局依法取保候审。2013年5月15日，被抚州市临川区人民检察院取保候审，2014年3月17日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人汤志辉，江西赣东律师事务所律师。
抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人朱某犯合同诈骗罪一案，于2014年10月16日作出（2014）临刑初字第134号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月5日、2015年3月5日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员林艳丽出庭履行职务，上诉人朱某及辩护人汤志辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2011年9月份，被告人朱某对被害人黄某乙称抚州市华源置业有限公司（以下简称抚州华源）在抚州西二路以东、西一路以西、迎宾大道以南位置购置了250亩地用于商业开发，并拥有抚州华源10%的股权，后双方商定，被害人黄某乙以其儿子黄某丙名义以720万元向被告人朱某购买抚州华源8%的股权。2011年11月9日被告人朱某用私刻的“抚州市华源置业有限公司”公章以其女婿陈某甲名义与被害人黄某丙签订抚州华源《股权转让协议》。期间被害人黄某乙通过转账方式陆续汇给被告人朱某转让股权款。2011年11月30日，被告人朱某向被害人黄某丙出具了326.4万元人民币投资款收条一份。2012年3月9日，被告人朱某向被害人黄某乙出具了150万元的借条一张。被告人朱某在收取以上转让款后，分别用于支付了其经营的抚州维达斯洁具有限公司用于承兑及支付货款。2012年3月下旬被告人朱某更换手机号码，失去联系。2012年5月8日，抚州市公安局高新分局在浙江慈溪市将被告人朱某抓获归案。
案发后被告人朱某已退赃225.15万元人民币给被害人黄某乙、黄某丙。
原审法院认为，被告人朱某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，冒用他人名义、虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人黄某乙326.4万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》二百二十四条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人朱某退赔被害人黄某乙人民币101.25万元。
宣判后，上诉人朱某及辩护人提出，1、上诉人朱某是抚州华源和宁波中基华源有限公司（以下简称宁波中基）的实际出资人，其将股权转让给黄某乙，属于内部转让不需要抚州华源同意，且黄某乙在与上诉人朱某签订股权转让协议之前就已支付了200万元股权转让款给上诉人朱某，上诉人朱某在股权转让协议上加盖抚州华源虚假印章不存在冒用他人名义转让股权的行为。2、黄某乙明知宁波中基收购抚州华源的股份行为正在酝酿当中，不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。3、上诉人朱某收取的被害人黄某乙300万元转让款并没有据为己有，均用于了抚州市维达斯洁具有限公司支付货款等，上诉人朱某是由于公司经营陷入困境，无法应付讨债人临时更换了手机号，并不是故意躲避黄某乙个人，主观上不存在非法占有目的。
经审理查明，2011年3月3日，抚州华源与抚州市国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同，合同约定抚州华源取得抚州市西二路以东、西一路以西、迎宾大道以南166666.6平方米土地开发项目权。因开发资金问题，庄某便找到宁波翔鹰置业有限公司（以下简称宁波翔鹰）共同开发。经商议，两方均要以公司的身份入股。3月21日，宁波翔鹰与宁波中基签订合作开发协议，由宁波翔鹰注资6150万（4500万为资本金，1650万为借款借给抚州华源）占抚州华源90%股份，宁波中基注资500万元，占抚州华源10%股份。并在2011年4月14日办理工商变更登记。因土建遗留问题未解决，2011年7月1日，宁波翔鹰与宁波中基签订“股东协议”约定，宁波中基在协议签订之日起45日内支付宁波翔鹰股权转让款6930万元后，宁波翔鹰转让在抚州华源的全部股权给宁波中基或转让给宁波中基指定的受让方。
2011年9月18日，宁波中基（收购后拥有抚州华源100%股份）与黄某甲、陈某甲（上诉人朱某女婿）签订《股权转让协议书》，约定黄某甲、陈某甲以4050万元认购宁波中基45%的股权（占抚州华源45%）。而后，黄某甲按照协议约定支付了2100万元转让款给宁波中基。宁波中基于2011年10月12日办理了工商变更登记，黄某甲占宁波中基35%的股份、陈某甲占宁波中基10%的股份。2011年12月12日，宁波中基与黄某甲、陈某甲又签订一份《补充协议》，约定黄某甲、陈某甲应在2012年元月20日之前付清未支付的股权转让款2400万元，如逾期不支付，造成宁波中基无法收购宁波翔鹰在抚州华源的股权所产生的经济和法律责任由黄某甲、陈某甲承担。因2012年9月25日，抚州市国土资源局与抚州华源签订关于解除《国有建设用地使用权出让合同》的协议，之前的出让合同予以解除，抚州市国土资源局收回土地使用权，退还抚州华源交纳的土地款。故2012年12月25日，宁波中基与黄某甲、陈某甲签订协议书约定，宁波中基与黄某甲、陈某甲签订的《股权转让协议书》、《补充协议》废止，宁波中基退还黄某甲、陈某甲已支付的2100万元收购股权款。
2011年9月份，上诉人朱某对被害人黄某乙称抚州华源在抚州西二路以东、西一路以西、迎宾大道以南位置购置了250亩地用于商业开发，并谎称其拥有抚州华源10%的股权。后双方商定，被害人黄某乙以其儿子黄某丙名义以720万元购买上诉人朱某在抚州华源的8%股权。同年10月13日、18日被害人黄某乙通过转账方式陆续汇给上诉人朱某股权转让款200万元。同年11月9日，上诉人朱某用私刻的“抚州市华源置业有限公司”公章以其女婿陈某甲名义与被害人黄某丙签订抚州华源《股权转让协议》。签订协议后被害人黄某乙又通过转账方式汇给上诉人朱某股权转让款999999元。同年11月31日，因上诉人朱某于2007年欠被害人黄某乙26.4万元债款，该欠款转为股权转让款。上诉人朱某向被害人黄某丙出具了一份326.4万元股权转让款收条。上诉人朱某将收取的股权转让款用于支付其经营的抚州维达斯洁具有限公司承兑及支付货款。事后，上诉人朱某更换手机号码，躲避被害人黄某乙，使被害人黄某乙无法与上诉人朱某联系。
案发后，上诉人朱某已归还225.15万元给被害人黄某乙、黄某丙。
认定上述事实的证据有：
1、被害人黄某丙的陈述证实，朱某用伪造的抚州华源公章转让不属于朱某本人的抚州市华源8%的股份，诈骗了他476.4万元人民币。
2、被害人黄某乙的陈述证实，2011年9月份，朱某和他闲聊时谈到抚州华源在抚州西二路以东、西一路以西、迎宾大道以南的位置购置了一块250亩左右土地（价值约9000万人民币）用于商业开发，朱某称其拥有该公司10%的股权。于是在2011年10月初，他和他朋友找到朱某说要买朱某在抚州华源的8%股权，并约定价格为720万元人民币。之后也起草了协议，双方也看过并且同意。但是朱某当时告诉他，说公司管公章的人不在，协议就未签订。但是他认为朱某在抚州投资多年，并且在抚北工业园区有一大型企业，就在2011年10月13日、10月18日通过汇款的方式分三次汇给了朱某人民币200万元到其账号上。同年11月9日正式签订了协议后，朱某拿了该协议去公司盖好了公章给他两份。11月10日又通过汇款的方式将99.9999万元汇到朱某账号上。因2007年借了现金26.4万元给朱某，所以在2011年11月11日时候，朱某开了一张收条，注明今收到黄某丙中基国际广场投资款326.4万元。2012年3月9日，因土地开发的事情现在办不了，要朱某还款，朱某告诉他钱都汇到抚北工业园区的工厂生产去了，要等宁波的贷款下来再还给他。同月18日至22日他一直催朱某还款，朱某每次都说马上回抚州，但22日晚上他一直联系不上朱某。
3、证人庄某证言证明，2008年6月他到抚州从事房地产，在抚州成立抚州华源。2011年3月与政府签订250亩土地出让合同，出让价为20300万元。2011年3月21日宁波翔鹰与宁波中基签订协议，宁波翔鹰注资6150万元于抚州华源，占抚州华源90%股份，宁波中基投资500万元占抚州华源10%股份，抚州华源于2014年4月14日在工商登记股权变更为宁波翔鹰出资4500万元占抚州华源90%，宁波中基出资500万占抚州华源10%。2011年6月，因土地遗留问题没处理，经协商，宁波翔鹰在满足一定条件下退出抚州华源。后朱某将罗东介绍给他，一起参与抚州华源这个项目，他是想用黄某甲和陈某甲出资的4050万元用于回购宁波翔鹰45%的股权。在2011年9月18日抚州华源与罗东的代理人黄某甲、朱某的女婿陈某甲签订一份股权转让协议，由他们出资4050万元认购宁波中基45%股权后占抚州华源45%股权。但截至2011年9月18日，抚州华源还不具备控股资格，只占10%。故2011年10月31日宁波中基与宁波翔鹰签订了一份协议书，承诺2011年12月31日前支付5000万元，宁波翔鹰在一个星期内转让90%股权。后黄某甲陆续通过银行转入2100万元，其中600万是保证金，1500万元是购买股权，因黄某甲后续资金困难，又签订补充协议约定其于2011年12月23日将余款付清，因此，对宁波翔鹰置业的资金也签订了一份补充协议。后因土地被收回，导致项目终止。公司没有授权过朱某和陈某甲与黄某丙签订过股权协议。陈某甲在宁波中基拥有百分之十的股份，没有支付股权款，而朱某在两个公司都没有任何股份。朱某没有转钱到抚州华源，也没有通过其他人转钱到抚州华源。
4、证人赵某证言证明，2011年3月抚州华源在抚州购买了250亩土地用于开发，因资金原因，找到他们公司（宁波翔鹰）共同开发，他们公司共支付6318万元占抚州华源90%股权，后他们公司同意宁波中基回购股份，因收购股权资金未完全到位，故一直未办理股权转让。合作后于2011年4月初将法人代表变更由他担任。抚州华源没有收到过朱某或者陈某甲、抚州维达斯洁具公司的钱转入到公司账户。
5、证人黄某甲证言证明，2011年8月份朱某找到他，说朱某老乡庄某在抚州投资开发新城区商业中心项目，因资金问题找人合作开发，告诉他当时庄某是找朱某合作，因为朱某自己资金不足，想找合作伙伴，还带他到见庄某。2011年9月18日，双方签订了合作协议，他们出资4050万元入股占宁波中基45%股份，他占35%，陈某甲占10%，前期支付的2100万是他支付的，后发现宁波中基根本不是抚州华源的控股公司，所以后期1950万元未支付。
6、证人周某的证言证明，他是抚州华源的总经理。2012年3月下旬，庄某告诉他朱某借公司的名义向黄某乙拿过几百万人民币，庄某说朱某不是公司成员无任何经济往来，也没有给过印章给朱某使用。
7、证人戚某的证言证明，他是抚州华源的会计。2011年3月份成立以来就刻印了公章，一直由总经理庄某保管，从来没有丢失过，也从来不外借他人使用。
8、证人陈某甲的证言证明，朱某是他岳父。他没有经济能力签订合同，实际是朱某的，真实股东是朱某。他没有授权过朱某与黄某丙签订任何合同。他在抚州华源没有股份。
9、证人陈某乙的证言证明，她在宁波鹰翔担任会计。在2011年4月份已经通过合作成立了抚州华源，法人代表是赵某。她没有收到以朱某、陈某甲、抚州维达斯洁具公司的钱转入抚州华源账上。
10、2011年3月3日抚州市国土资源局与抚州华源签订的《国有建设用地使用权出让合同》证实，抚州华源取得该市西二路以东、西一路以西迎宾大道以南166666.60平方米土地使用权，规划用途为：商业用地、公共广场用地。
11、2011年3月21日宁波中基与宁波翔鹰签订的合作协议证实，宁波翔鹰共注资6150万元人民币于抚州华源，占抚州华源总股本的90%；宁波中基注资500万占抚州华源总股本的10%。
12、抚州华源在抚州市金巢经济开发区工商行政管理局的工商注册的股东人员名单证实，抚州华源投资人变更前后股东无陈某甲，朱某。2011年4月14日抚州华源股权变更为宁波翔鹰出资4500万占90%，宁波中基出资500万元，占10%。
13、2011年7月1日抚州华源股东协议证实，宁波中基支付宁波翔鹰6930万元的条件下，宁波翔鹰的90%股份由宁波中基收购或转让给宁波中基指定的受让方。
14、2011年12月20日宁波翔鹰与宁波中基签订《补充协议》证实，宁波中基未按协议支付4000万元，约定宁波中基支付完股权转让款后宁波翔鹰即过户股权。
15、2011年9月18日，宁波中基与黄某甲、陈某甲签订的《股权转让协议书》证实，黄某甲、陈某甲自愿以4050万元认购宁波中基45%股权（占抚州华源45%）。在合同签订之日支付定金600万，2011年10月10日支付1500万，2011年11月5日前支付1950万，合计4050万元。
16、2011年12月12日宁波中基与黄某甲、陈某甲签订《补充协议》证实，因黄某甲、陈某甲资金困难，应在2011年11月5日前支付的2400万未支付，补充约定于2012年元月20日之前付清，逾期造成宁波中基不能回购宁波翔鹰责任由黄某甲、陈某甲负担。
17、2012年12月25日宁波中基与黄某甲、陈某甲签订《协议书》一份证实，宁波中基退回黄某甲、陈某甲支付的2100万资金，黄某甲、陈某甲无条件退出股权。
18、黄某甲出具证明证实，入股抚州华源的2100万元是黄某甲支付的，陈某甲未支付任何资金。
19、2011年11月9日陈某甲与黄某丙签订的《股权转让协议书》证实，陈某甲转让抚州华源8%的股权给黄某丙，价款720万元。
20、江西省公安厅物证鉴定中心（2012）第3020号鉴定意见证实，上诉人朱某在陈某甲与黄某丙签订的《股权转让协议书》书上加盖的“抚州市华源置业有限公司”的印章系伪造。
21、江西农村信用社汇款银行凭证证实，黄某丙、黄某乙分别于2011年10月13日汇款100万元人民币、2011年10月18日汇款100万元人民币、2011年11月10日汇款99.9999万元人民币到上诉人朱某的账户。
22、上诉人朱某在原抚州市农村信用合作联社的账户交易明细单证实，2011年10月13日收到100万元，当日，该100万元被转至抚州维达斯洁具有限公司。2011年10月18日收到100万元，该100万元于当日分三笔转出。（分别汇258173.45元给抚州维达斯洁具有限公司，340000元给袁仁强、40000元给潘寿高支付材料款）。2011年11月10日，收到99.9999万元，当日该笔汇兑汇出至抚州维达斯洁具有限公司。收款人：上海浦东发展银行南昌江帆支行。
23、抚州市维达斯公司在中国银行的明细证实，2011年10月13日收到100万元，2011年10月18日分收到100万元。2011年11月10日收到99.9999万元。
24、上海浦发银行南昌江帆支行有关抚州市维达斯洁具有限公司2012年1月1日至5月22日对账单证实，2012年3月7日-8日，该公司账户发生现代支付来账800万，承兑汇票到期处理500万，现代支付来账20万元。
25、收条证实，2011年11月11日付款人黄某丙付给上诉人朱某326.4万元，款项内容为“抚州西1路以西，西2路以东，迎宾大道以南共计250亩土地商业开发投资款”。
26、抚州华源出具的证明证实，抚州华源从成立至今从未收到陈某甲、朱某两人的投资款及任何款项。陈某甲、朱某两人在抚州华源没有任何股权，也未授权陈某甲、朱某两人办理股权转让。
27、2011年10月8日、11日宁波市鄞州洲基商贸有限公司与宁波联创投资管理有限公司两份股东会决议及工商登记资料证实，陈某甲持有宁波中基10%的股权。
28、2012年9月25日，抚州市国土资源局与抚州华源签订关于解除《国有建设用地使用权出让合同》的协议证实，之前的出让合同予以解除，抚州市国土资源局收回土地使用权，退还抚州华源交纳的土地款。
29、申请报告证实，被害人黄某乙向公安机关申请，要求对上诉人朱某取保候审，使其可以筹措资金退还赃款。
30、公安扣押物品及返还物品清单证实，2012年5月8公安扣押了上诉人朱某的中国工商银行、建设银行、农业银行等12张银行卡，手机两部、钥匙1个、钱包1个、现金11500元及玉器1个。2012年6月13日返还上诉人朱某11张银行卡、手机两部、钥匙1个、钱包1个、现金11500元及玉器1个。2012年7月29日返还上诉人朱某1张农业银行卡。（尾号8314），并于2012年7月25日解除该农行卡冻结的101722.27元。2012年5月16日返还现金151.15万元给黄某乙。
31、《临川区农村信用合作联社股权转让协议》一份证实，上诉人朱某转让其在临川区农村信用合作联社股权25万元给黄某乙、黄某丙，作为退赃款。
32、被害人黄某乙出具的退赃经过一份证实，2012年5月16日其到上诉人朱某汇给其190万元后，经公安协调付给另一人40万元，其得款150万元，替上诉人朱某缴纳取保候审保证金10万元，冻结的账户支付了10万元，信用社股权证转让得25万，一次汇款9万元，一次汇款40万元，从上诉人朱某处扣押得11500元，实际得款225.15万元。
33、抚州市公安局出入境管理处出具的“出入境记录查询结果”证实，上诉人朱某分别在2011年11月21-22日；2012年4月13日-15日在拱北口岸出入境。
34、抚州市公安局金巢分局归案情况说明一份证实，上诉人朱某系抓获归案。
35、户籍证明一份证实，上诉人朱某，男，1964年1月22日出生。
36、辨认笔录证实，黄某乙辨认出朱某系诈骗其钱财的男子。
37、上诉人朱某供述证实，2011年9月份，他告诉黄某乙抚州华源有投资项目，并且他在该公司也有股份。同年10月份，他和黄某乙约定他将抚州华源8%股权转让给黄某乙。同年11月9日他通过私刻抚州华源公章以陈某甲名义与黄某丙签订协议。他总共从黄某乙处共取得约470万元人民币，其中有150万元是向他借款，另外约320万元是转让的股权款。他没有将这些钱转到抚州华源账上，而是转至其经营的抚州维达斯洁具有限公司给付货款等。由于他没有钱，又履行不了股权转让合同，他就将手机号码换了，躲着黄某乙。他女婿陈某甲在宁波中基有10%的股权，在抚州华源没有他的名字，也没有陈某甲的名字。陈某甲没有委托授权予他转让抚州华源的股权，宁波中基也没有委托授权他转让抚州华源。抚州华源是宁波中基与宁波翔鹰两家公司投资的。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，应予以确认。
本院认为，上诉人朱某以非法占有为目的，在其女婿陈某甲未取得抚州华源10%股份的情况下，对被害人黄某乙谎称其在抚州华源有10%股份，并私刻抚州华源公章与被害人黄某乙签订股权转让协议，骗取被害人黄某乙人民币326.4万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，上诉人朱某积极退赔被害人黄某乙大部分赃款，对其可酌情从轻处罚。
上诉人朱某及其辩护人提出，上诉人朱某是抚州华源和宁波中基的实际出资人，其将股权转让给黄某乙，属于内部转让，不需要抚州华源同意，且黄某乙在与上诉人朱某签订股权转让协议之前就已支付了200万元股权转让款给上诉人朱某，上诉人朱某在股权转让协议上加盖抚州华源虚假印章不属于冒用他人名义转让股权的行为。经查，上诉人朱某以其女婿陈某甲的名义与黄某甲作为一方当事人与于洁于2011年9月18日签订《股权转让协议》，黄某甲按协议支付了股权转让款2100万元，并于2011年10月12日办理了宁波中基股权变更登记，黄某甲、陈某甲分别占宁波中基35%、10%的股份。但该《股权转让协议》及双方于2011年12月12日签订的《补充协议》并未实际履行完毕，黄某甲、陈某甲未支付全部的股权转让款，宁波中基未收购到宁波翔鹰在抚州华源90%的股份，也未办理相应的股权变更登记，上诉人朱某在明知其实际未取得抚州华源10%的股权的情况下，虚构其已经拥有抚州华源10%的股权的事实，于2011年11月9日以陈某甲的名义与黄某丙（黄某乙儿子黄某丙）签订股权转让协议，将抚州华源8%的股权转让给黄某丙，并在该协议上加盖其私刻的抚州华源公章，骗取黄某乙股权转让款300万元，其私刻公司印章用于签订股权转让合同的行为实质上系冒用抚州华源公司名义转让其未实际取得的抚州华源公司8%股权，属于冒用他人名义签订合同的行为，上诉人朱某及其辩护人提出该项辩解与事实不符，不予采纳。
上诉人朱某及其辩护人提出，黄某乙明知宁波中基收购抚州华源的股份是正在酝酿当中，不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。经查，上诉人朱某代陈某甲转让8%的抚州华源的股份给被害人黄某乙时，并未如实告知被害人黄某乙宁波中基收购抚州华源的股份仅在酝酿之中，该事实有被害人黄某乙的证言及上诉人朱某在侦查阶段的供述证实，与上诉人朱某私刻抚州华源公司印章的行为能相互印证，原判据此认定上诉人朱某在与被害人黄某乙签订股权转让协议时隐瞒其未实际取得抚州华源10%的股份的事实并无不当，上诉人朱某及其辩护人提出的该项辩解与事实不符，不予采纳。
上诉人朱某及其辩护人还提出，其收取的被害人黄某乙300万元转让款并没有据为己有，均用于了抚州市维达斯洁具有限公司支付货款等，上诉人朱某是由于公司经营陷入困境，无法应付讨债人临时更换了手机号，并不是故意躲避黄某乙个人，主观上不存在非法占有目的。经查，上诉人朱某在取得被害人黄某乙300万元后，并没有将该部分钱款用于收购宁波翔鹰在抚州华源的股权中去，而是将所有款项转入自己经营的抚州维达斯洁具有限公司中，用于公司承兑汇票、归还公司债务等。上诉人朱某因其经营的抚州市维达斯洁具有限公司倒闭于2011年12月离开抚州回到宁波，期间更换手机号码，没有告知被害人黄某乙，致使被害人黄某乙与上诉人朱某失去联系，上诉人朱某的行为存在躲避被害人黄某乙的故意，主观上具有非法占有的目的。据此，上诉人朱某及辩护人提出的该理由与事实不符，不予采纳。
原判认定上诉人朱某犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万晓燕
审判员 陈明星
审判员 张志平
二〇一五年三月十八日
书记员 孙 敏