安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖民终36号
上诉人（一审被告）：安徽老酒坊酒业有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区古井镇。
法定代表人：王亚杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹寒，安徽徽杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程磊，安徽徽杰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:安徽宣酒集团股份有限公司，住所地安徽省宣城市北门工业干道28号。
法定代表人：李健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王永芳，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
一审被告：合肥瑶海区吉马酒类商行，经营场所安徽省合肥漕冲市场B区30号。
经营者：马学生，男，1981年10月15日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。
上诉人安徽老酒坊酒业有限公司（以下简称老酒坊公司）因与被上诉人安徽宣酒集团股份有限公司（以下简称宣酒集团公司）、一审被告合肥瑶海区吉马酒类商行（以下简称吉马商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。老酒坊公司的委托诉讼代理人程磊，宣酒集团公司的委托诉讼代理人王永芳、黄敏到庭参加诉讼。吉马商行经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
老酒坊公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回宣酒集团公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由宣酒集团公司负担。事实和理由：1、涉案被控侵权商品外包装的正面显示为“怀宣贡酒”，字体下方为四字拼音“HUAIXUANGONGJIU”,而非一审法院认定的“宣酒怀贡”。一审法院未仔细甄别被控侵权商品与宣酒集团公司正品之间的差别，径行将上述“怀宣贡酒”四字按照“宣酒特贡”注册商标的拼读顺序来认定构成侵权显然与事实不符。2、“怀宣贡酒”中的“怀宣”以及包装盒侧面稻穗椭圆形内的“怀宣”二字均为TM商标，且非老酒坊公司所拥有。一审法院在未审查上述文字图形商标所有人的情况下，推定该商标为老酒坊公司所用不当。3、被控侵权商品外包装侧面产品详情信息中显示的号码0558-53××××8非老酒坊公司所有，老酒坊公司使用的外联电话为0558-5713366。
宣酒集团公司辩称：1、一审法院对被控侵权商品与涉案注册商标进行比对采取的是整体比对，从标识的字形、整体结构、含义、读音等多角度进行，并结合涉案注册商标的显著性、知名度，以及古汉语的识别顺序，综合认定构成近似，一般公众极易将被控侵权商品读取为“宣酒怀贡”，造成混淆误认，构成侵权。2、老酒坊公司在被控侵权商品上使用的系“宣酒怀贡”而非“怀宣”标识，“怀宣”为TM商标，对该标识的使用不受保护，且该标识与本案也没有关联性。老酒坊公司主张其非被控侵权商品的生产商，应承担举证责任。一审法院依据现有证据认定老酒坊公司构成侵权有事实和法律依据。
宣酒集团公司向一审法院起诉请求判令：1、立即停止侵害宣酒集团公司第922010号“宣”驰名商标、第11041023号“宣”商标、第11041022号“宣酒”商标、第4603792号“宣酒特贡”商标、第9368550号“宣酒特贡”商标专用权的行为；2、立即停止生产、销售与宣酒集团公司知名商品“宣酒”、“宣酒特贡”特有包装、装潢相同或近似包装、装潢商品的不正当竞争行为，并销毁与宣酒集团公司商标、知名商品特有包装、装潢相同或近似的包装、装潢物及侵权产品；3、在安徽日报、新安晚报等媒体刊登声明，消除对宣酒集团公司的不良影响；4、赔偿宣酒集团公司经济损失100万元及合理开支4957元，共计1004957元。5、吉马商行、老酒业公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：宣酒集团公司的前身为宣城县酒厂，1989年变更为宣州市酒厂，1998年6月改制为宣州市酒业有限公司，2005年3月改制为宣酒集团公司。宣酒集团公司自1997年开始生产、销售“宣酒特贡”白酒，2009年开始使用现有的“宣酒”、“宣酒特贡”包装（附图1、附图2）进行生产和销售，并先后将相关包装盒以及酒瓶申请了外观设计专利。
第922010号注册商标“宣”的注册人为宣酒集团公司，核定使用商品种类为第33类白酒，注册日期为1996年12月28日，后经续展，注册有效期至2026年12月27日。第11041023号注册商标“宣”的注册人为宣酒集团公司，核定使用的商品种类为第33类，包括白酒、烧酒、米酒、酒（饮料）等商品，注册有效期限自2013年10月21日至2023年10月20日止。第11041022号注册商标“宣酒”的注册人为宣酒集团公司，核定使用的商品种类为第33类，包括白酒、烧酒、米酒、酒（饮料）等商品，注册有效期限自2013年10月21日至2023年10月20日止。第4603792号注册商标“宣酒特贡”的注册人为宣酒集团公司，核定使用的商品种类为第33类，包括白酒、烧酒、米酒、酒（饮料）等商品，注册有效期限自2007年12月21日至2017年12月20日止。第9368550号注册商标“宣酒特贡”的注册人为宣酒集团公司，核定使用的商品种类为第33类，包括白酒、烧酒、米酒、酒（饮料）等商品，注册有效期限自2012年5月7日至2022年5月6日止。
经过多年的生产销售和持续不断的宣传推广，宣酒集团公司生产的“宣酒”和“宣酒特贡”产品在一定区域的相关群体中建立了广泛的知名度，并获得了一系列的荣誉，先后被评为宣州市十大名牌产品、宣城地区接待系统最佳用酒、宣城市知名产品、安徽省畅销白酒品牌、全国质量检验稳定合格产品、中国十大最具增长潜力白酒品牌等等。宣酒集团公司享有的“宣”等注册商标亦先后被有关单位认定为安徽省著名商标、中国驰名商标。
2016年11月28日，安徽省合肥市徽元公证处公证员在宣酒集团公司委托代理人陈丹的陪同下，来到位于合肥市××路漕冲糖酒城内门头标有“吉马商贸”的店铺，陈丹在该店购买了两箱“怀宣贡酒”共8瓶，支付了320元的对价。嗣后，安徽省合肥市徽元公证处出具（2016）皖合元公证字第13320号公证书，宣酒集团公司为此支付公证费用1500元。
吉马商行对上述宣酒集团公司通过公证方式购买的“宣酒怀贡”商品（实物照片见附图3）系由其销售的事实不持异议。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、吉马商行、老酒坊公司有无实施侵害宣酒集团公司涉案注册商标专用权的行为；二、吉马商行、老酒坊公司有无实施侵害宣酒集团公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；三、如吉马商行、老酒坊公司的行为构成侵权，应承担何种侵权责任。
一、关于吉马商行、老酒坊公司是否构成商标侵权的问题。本案中，宣酒集团公司通过公证方式购买的“宣酒怀贡”外包装上标注的生产企业为老酒坊公司，老酒坊公司否认该酒系其生产，但未能提供反驳证据，根据民事诉讼优势证据的认定规则，认定该酒系由老酒坊公司生产的事实具有高度盖然性，对老酒坊公司辩称其并非该酒生产厂家的抗辩理由不予采纳。
宣酒集团公司主张老酒坊公司生产的“宣酒怀贡”侵害了其享有的“宣”、“宣酒”、“宣酒特贡”等五项注册商标专用权。该院认为，商标近似，是指被控侵权的商标与涉案注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，老酒坊公司在其生产的酒盒以及酒瓶上标注的是“宣酒怀贡”，与宣酒集团公司第9368550号“宣酒特贡”商标从整体构图、字体布局以及字体样式均大同小异，且在汉字部分仅有一字之差，相关消费者在施以一般注意时，容易产生混淆，或误认标有“宣酒怀贡”的白酒与宣酒集团公司有着某种联系，构成近似，因而侵害了宣酒集团公司第9368550号“宣酒特贡”注册商标专用权。
宣酒集团公司同时主张被侵权的第922010号“宣”驰名商标、第11041023号“宣”商标、第11041022号“宣酒”商标、第4603792号“宣酒特贡”商标，与被控侵权人突出使用的“宣酒怀贡”，无论是整体比对，还是局部的设计要点，均不相同也不近似，故不构成侵权。
二、关于吉马商行、老酒坊公司是否侵害了宣酒集团公司知名商品特有包装、装潢权利，构成不正当竞争行为的问题。根据反不正当竞争法的规定，认定侵害知名特有包装、装潢权利，构成不正当竞争行为须具备如下三个要件：原告商品在市场上有一定的知名度，为相关公众所知悉；原告所主张的包装、装潢应具备特有性，即具备区别商品来源的显著特征；被告的使用方式构成相同或近似使用，并客观上容易造成购买者的混淆误认。（一）宣酒集团公司的商品是否属于知名商品。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。宣酒集团公司在本案中主张构成知名商品的是其生产的“宣酒”，并为此提供了大量有关其历史沿革、生产销售、宣传推广、打假维权、荣誉称号等一系列证据，这些证据可以证明宣酒集团公司早在1997年即开始生产销售“宣酒”以及“宣酒特贡”等产品，并先后被有关部门和协会评为宣州市十大名牌产品、安徽省畅销白酒品牌、安徽省名牌产品，注册商标“宣”亦曾被人民法院认定为驰名商标。宣酒集团公司多年来，在全国各地投入大量的广告费用，广告宣传覆盖了电视、网络、纸质媒介等各种渠道，并通过工商查处、提起侵权诉讼等方式针对侵权仿冒的行为进行维权。以上事实可以证明，“宣酒”、“宣酒特贡”符合知名商品的认定条件。（二）宣酒集团公司商品包装、装潢是否具有特有性。特有包装、装潢，指的是该商品包装、装潢具有区别于同类商品的显著特征，而非同类产品通用的包装、装潢。宣酒集团公司的商品外包装盒的特征为：主体大部分为深红色，上端为浅黄或浅灰，盒体正面中央标注“宣酒”或“宣酒特贡”字样，下端竖行排列“小窖酿造”的字样，盒体侧面标有窗型方框，内有商品的介绍。酒瓶的特征为：整体造型呈梅瓶形状，为小口、短颈、丰肩、瘦底、圆足的瓶式，瓶体中下部颜色为红色，上端连接瓶颈瓶盖为黑色，黑色和红色之间呈逐渐过渡的形态。瓶体正面上部印有“宣酒”或“宣酒特贡”的字样，中部印有“小窖酿造”或“五年窖藏”的字样，下端标有年份或者“小窖”字样及图形，底部标注生产企业名称。宣酒集团公司的商品包装酒瓶、酒盒形状以及颜色、排列等装潢风格能够显著区别于其他同类商品，且经过宣酒集团公司多年的使用，使消费者能够通过该包装、装潢判断商品的来源，因而具有了特有性。（三）“宣酒怀贡”是否与宣酒集团公司商品包装、装潢构成相同或近似，并容易造成混淆误认。“相同”是指被控侵权商品包装、装潢与他人知名商品包装、装潢在视觉上基本无差别；“近似”则是指模仿他人知名商品包装、装潢的主要部分，加以不妨碍总体形象的增删或改动，使消费者在购买时施以普通注意力也不免产生混淆或误认的情形。本案中，经比对双方的商品包装、装潢，双方的酒瓶酒盒形状基本相同，酒瓶酒盒的颜色分布、标注字体的分布方式等主要部分十分相似，主要差异是在酒盒的颜色过渡部分，老酒坊公司加上了波纹图案，但该差异不影响该包装、装潢的整体风格，并且其酒瓶的包装、装潢和宣酒集团公司的商品包装、装潢基本相同。故消费者在施以一般注意力时容易与宣酒集团公司包装、装潢产生混淆误认。综合以上三点，老酒坊公司生产的“宣酒怀贡”包装、装潢仿冒了宣酒集团公司的知名商品特有的包装、装潢，构成不正当竞争。
三、关于吉马商行、老酒坊公司应承担何种侵权责任的问题。老酒坊公司生产、销售的产品构成商标侵权及不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的问题，根据商标法的相关规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据反不正当竞争法的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。确定侵害知名商品特有包装、装潢的赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因宣酒集团公司未能提供证据证明老酒坊公司侵权获利情况，或其因老酒坊公司侵权所遭受的实际损失，故适用法定赔偿的方法酌情确定赔偿数额。在酌定赔偿数额时，应考虑到宣酒集团公司涉案商品的知名度和影响力、老酒坊公司侵权行为的性质、情节和主观过错程度以及宣酒集团公司制止侵权的合理支出等因素。综合考虑以上因素，酌情确定老酒坊公司向宣酒集团公司赔偿经济损失共计16万元。
关于吉马商行的责任问题，吉马商行作为涉案侵权商品的销售者，应承担停止侵权的民事责任。吉马商行只有在提供证据证明其不知或不应知其销售的商品构成侵权且能提供商品的合法来源的基础上，才不承担赔偿责任。但本案中，虽然认定了吉马商行销售的商品来源于老酒坊公司，但吉马商行作为白酒的经营者，并未提供其销售的白酒来源的证据，且其应知晓所销售的“宣酒怀贡”白酒与宣酒集团公司的知名商品特有包装装潢以及“宣酒特贡”的商标相似度很高，但其并未在主观上尽到防范侵权的注意义务，故其应当承担赔偿损失的民事责任。综合考虑其侵权情节和销售规模等因素，酌定吉马商行赔偿宣酒集团公司经济损失1万元。
关于宣酒集团公司主张老酒坊公司、吉马公司在媒体上刊登声明、消除影响的诉请，因宣酒集团公司并未举证证明其商誉因老酒坊公司、吉马公司的侵权行为造成何种影响，故对宣酒集团公司的该项主张不予支持。
关于宣酒集团公司主张销毁侵权包装物的诉请，因其未能举证证明老酒坊公司库存侵权包装物的情况，故对宣酒集团公司的该项诉请不予支持。
据此，该院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条第一款，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第十七条第一款规定，判决：一、吉马商行、老酒坊公司于判决生效之日起，立即停止侵害宣酒集团公司第9368550“宣酒特贡”注册商标专用权的行为；二、吉马商行、老酒坊公司于判决生效之日起，立即停止侵害宣酒集团公司“宣酒”、“宣酒特贡”知名商品包装、装潢的不正当竞争行为；三、老酒坊公司于判决生效之日起十日内，赔偿宣酒集团公司经济损失及制止侵权的合理支出16万元；四、吉马商行于判决生效之日起十日内，赔偿宣酒集团公司经济损失及制止侵权的合理支出1万元；三、驳回宣酒集团公司的其他诉讼请求。案件受理费13829元，由宣酒集团公司负担7829元，吉马商行负担1000元，老酒坊公司负担7000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
老酒坊公司提交了其通过网络检索出的老酒坊公司商标及“怀宣”申请人情况证据，拟证明其未拥有与“宣酒”有关的任何商标，“怀宣”持有人亦为案外人，其未实施涉案侵权行为。
宣酒集团公司质证认为：上述证据一反映的是老酒坊公司已申请注册的商标而非涉案侵权商标；证据二涉嫌侵犯宣酒集团公司在先商标权及企业字号权，目前正处于异议中，上述证据与本案均没有关联性。
宣酒集团公司提交了其通过网络查询的被控侵权人相关信息、涉案被控侵权商品生产许可证、条形码资料。证明老酒坊公司的生产规模大，以及涉案被控侵权商品系老酒坊公司生产和销售。
老酒坊公司质证认为：证据一显示的是安徽省亳州老酒坊有限责任公司，与本案无关；证据二、证据三反映的QS码、二维码作为电子数据，造假的可能性极大，对上述三份证据的“三性”及证明目的均有异议。
本院经审查认为，关于老酒坊公司提交的两份证据，因本案涉及的是“宣酒怀贡”是否侵害宣酒集团公司注册商标专用权问题，该两份证据与本案无关联性，不能达到其证明目的。关于宣酒集团公司提交的三份证据，其中证据一显示的名称为安徽省亳州老酒坊有限责任公司，宣酒集团公司未证明该公司与本案老酒坊公司之间的关系，故本院不予认定。证据二及证据三生产许可证编号及商品条形码均指向老酒坊公司，老酒坊公司虽认为作为电子数据，造假的可能性极大，但未能提交相应的证据推翻，本院该两份证据予以确认。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人上诉以及答辩意见，本案二审的争议焦点为：老酒坊公司是否侵害了宣酒集团公司涉案“宣酒怀贡”注册商标专用权。
老酒坊公司上诉称，涉案被控侵权商品外包装的正面显示为“怀宣贡酒”，字体下方为四字拼音“HUAIXUANGONGJIU”,一审法院未仔细甄别被控侵权商品与宣酒集团公司正品之间的差别，径行将上述“怀宣贡酒”四字按照“宣酒特贡”注册商标的顺序拼读并认定侵权不当。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，判定被控侵权的商标与涉案注册商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，考虑涉案注册商标的显著性和知名度等具体情况，在比对对象隔离状态下，对比文字的字形、读音、含义或者分图形的构图及颜色，或者各构成要素组合后的结构，从其整体或者主要部分是否具有混淆可能性进行综合判断。本案中，被控侵权的商标与涉案“宣酒怀贡”商标均使用在同一类商品上，将两者进行比对，如附图所示，两者在整体构图、字体布局、字样大小方面并无实质性差异，均由四个小方格组成田字格，粗体、烫金字样，田字格周围有装饰性边框，仅在“怀”“特”上有一字之差。鉴于“宣酒特贡”经过宣酒集团公司的长期使用和广泛宣传，已经在相关公众中具有较高的知名度、较强的显著性，故在相关消费者施以一般注意时，容易对被控侵权商品的来源产生混淆，误认与宣酒集团公司“宣酒特贡”的商品有一定的联系，两者之间构成近似，因而侵犯了宣酒集团公司对“宣酒特贡”注册商标的专用权。两者之间的一字之差以及被控侵权的商标读音顺序、下方的“HUAIXUANGONGJIU”注音均不足以影响整体的视觉效果。综上，老酒坊公司此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
老酒坊公司上诉另称，其不是被控侵权商品的生产厂家。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，宣酒集团公司主张被控侵权商品系老酒坊公司生产、销售，提供了其通过公证方式取得的被控侵权商品。依据该被控侵权商品包装盒上载明的信息，其上显示的企业名称为“安徽老酒坊酒业有限公司”，使用的生产许可证号QS340015014249为老酒坊公司所有，条形码亦指向老酒坊公司。老酒坊公司否认宣酒集团公司的上述主张，既未提供相反证据证明系他人冒用其生产许可证号、厂商识别代码这一严重违法行为事实，也未能证明其已采取合理积极措施向有关主管部门进行举报，请求查处。在此情形下，一审法院根据证据优势原则，认定被控侵权商品系由老酒坊公司生产的事实具有高度盖然性，并无不当。老酒坊公司此节上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
综上所述，老酒坊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3640元，由上诉人安徽老酒坊酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 霍 楠
审判员 张苏沁
审判员 徐旭红
二〇一八年二月二十八日
法官助理杨芳
书记员樊珊珊
附图1
附图2
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=836991a9-6710-4f19-a186-a8d600a53d60&imgId=ODM2OTkxYTktNjcxMC00ZjE5LWExODYtYThkNjAwYTUzZDYwMC5qcGVn01lydyh01)附图3