宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第98号
上诉人（一审原告）：杨木根，男，汉族，1968年10月10日出生，初中文化，农民。
委托代理人；张仲奇，宁夏新中元律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：李洁，宁夏新中元律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（一审被告）：宁夏蓝天房地产开发有限责任公司。法定代表人：钱卫东，该公司总经理。
委托代理人：杨华，宁夏方和圆律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（一审被告）：宁夏红鑫建筑安装工程有限公司。法定代表人；陆军，该公司经理。
委托代理人：黄庆，宁夏言成律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人杨木根因与被上诉人宁夏蓝天房地产开发有限责任公司（简称蓝天房地产公司）、宁夏红鑫建筑安装工程有限公司（简称红鑫建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院于2015年3月4日做出的（2013）卫民初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人杨木根的委托代理人张仲奇、李洁，被上诉人蓝天房地产公司的委托代理人杨华、红鑫建安公司的委托代理人黄庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，蓝天房地产公司系鹏欣丽都小区的开发建设者，杨木根借用红鑫建安公司资质施工。2012年3月3日，杨木根与蓝天房地产公司签订协议书，约定蓝天房地产公司将其开发建设的鹏欣丽都小区二期工程承包给杨木根承建。杨木根与红鑫建安公司于2012年6月6日签订了建筑工程施工项目经理承包合同，约定红鑫建安公司将鹏欣丽都二期工程分包给杨木根，承包内容为土建、给排水及采暖和电气安装工程，承包方式为自筹资金、包工包料、自负盈亏。2012年6月12日，杨木根以红鑫建安公司名义与蓝天房地产公司签订了建设工程施工合同，约定工程范围为鹏欣丽都小区二期建设工程的土建、水暖电等施工图纸内的全部工程内容（4、6、9、12、14、15号楼的建设工程）；承包方式为包工包料；资金来源为自筹资金；工程期限为2012年6月5日至2013年6月30日，工程质量为合格；合同内暂定价款为26645093.37元（最终以实际工程量进行结算）；工程款的支付方式与时间为按发包方核定承包人当期实际完成工程量（含签证及工程委托）金额的80%支付，扣除当期发包人代供代付的材料款，工程款按施工许可证的施工范围分批结算支付，结算后累计支付至结算造价的95%，其余5%为工程保修金；补充条款约定工程以实际发生工程量进行结算，按施工图纸套用2008年《宁夏回族自治区建筑预算定额》和2008年《全国统一安装工程预算定额宁夏单位估算表》发布的价格结算，材差执行施工期内的平均材差等内容。
合同签订后，杨木根组织人员实际施工，将鹏欣丽都小区二期建设工程的6、9、12、14号楼建至主体封顶，15号楼主体完成至3层。至目前，案涉工程未交工，亦未进行竣工验收，蓝天房地产公司对杨木根完成工程量未核算，对工程价款也未结算。至2014年8月，蓝天房地产公司通过支付现金或顶房方式向杨木根支付工程款15767908元（含通过红鑫建安公司转付的330万元）。杨木根于2013年11月份委托宁夏永恒信建设工程咨询有限公司（简称永恒信咨询公司）对其完成工程量价款核算为23377548.34元。杨木根起诉请求：1、依法解除杨木根与两被告之间的建设工程承包关系；2、请求依法判令两被告共同支付拖欠工程款8506700.34元，杨木根对相应工程享有优先受偿权；3、两被告赔偿杨木根损失150万元（窝工、设备租赁、迟延支付利息）；4、本案诉讼费用由被告承担。在庭审中，杨木根又将诉求明确为：1、确认杨木根与蓝天房地产公司、红鑫建安公司签订的合同无效；2、判令蓝天房地产公司支付所欠工程款8506700元；3、要求蓝天房地产公司赔偿经济损失150万元；4、由蓝天房地产公司承担诉讼费用。同时，杨木根认为案涉工程正处于移交结算状态，申请本案中止审理。
另查明，杨木根起诉后，向法院申请财产保全，一审法院做出（2013）卫民初字第79-1号民事裁定书，依法裁定对鹏欣丽都北区的19套房屋进行了查封。
上述事实有杨木根提交的协议书、建设工程施工项目经理承包合同、建筑工程施工合同书，降水合同、打井合同及支付费用凭证10份，商砼结算确认单3份，建筑设备器材租赁合同3份及支付租赁费凭证4份，墙面保温、防水、水电、土建、钢筋、木工工程承包合同7份及工程款付款凭证18份，防盗门购销合同3份及货款支付凭证5份、塑钢窗制作安装合同2份及付款凭证6份、2013年3月18日工程联系单、工程进度款核定明细表、红鑫公司转付工程款330万元（含扣管理费、税费228200元）凭证2份、蓝天公司付款清单及协议书，证明、协议、剩余房源明细表，协议书等证据为证，且经当事人当庭陈述、举证、质证以及法院认证，一审法院予以采信。
一审法院审理认为，本案中，杨木根借用红鑫建安公司施工资质与蓝天房地产公司签订合同施工，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，杨木根与蓝天房地产公司签订的协议书、杨木根与红鑫建安公司签订的建筑工程施工项目经理承包合同以及杨木根以红鑫建安公司名义与蓝天房地产公司签订的建设工程施工合同均为无效。上述合同虽然确认无效，但不影响合同中双方约定的结算等条款效力。根据查明事实，杨木根实际完成了双方合同约定的大部分建设工程，蓝天房地产公司作为案涉工程的开发建设者，其应在杨木根完成案涉工程，并经竣工验收合格后，支付相应工程价款。现杨木根只将案涉工程的6、9、12、14号楼的主体工程完工，15号楼主体工程只建设了部分。由于合同双方对杨木根完成工程量未核对，对工程价款亦未进行结算，根据杨木根提供现有证据亦无法确定其实际完成工程量和结算相应工程价款。且目前整体工程尚未完工，也未进行竣工验收，杨木根完成工程质量是否合格处于不确定状态。基于以上事实，依据上述司法解释第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，杨木根要求支付工程价款条件不成就，对其诉求依法不予支持。杨木根要求赔偿损失150万元的请求，因其提供证据不足，亦不予支持。杨木根申请本案中止审理意见，因不符合法律规定的中止审理情形，对其要求中止审理的申请亦不予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）、（二）项、第三条第一款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回杨木根的诉讼请求。一审案件受理费81840元，由杨木根负担，财产保全费用5000元，由杨木根负担。
上诉人杨木根不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。其主要事实与理由是：一审认定事实错误，适用法律不当，程序违法，导致判决结果错误，依法应予纠正。一审判决认定事实错误。蓝天房地产公司认可杨木根的实际施工人身份，杨木根是本案工程施工合同纠纷的适格原告。蓝天房地产公司未按约定支付工程进度款，导致案涉工程停工，其责任在蓝天房地产公司。蓝天房地产公司已实际接受案涉工程，应视为已完工程量验收合格；一审判决适用法律错误。案涉工程具备付款条件，一审错误适用最高院司法解释第三条规定，错误认定杨木根要求支付工程款的条件不成就，属适用法律错误；一审程序违法。本案具备司法鉴定法定条件，一审不予鉴定，扩大杨木根的损失，程序违法。
被上诉人蓝天房地产公司辩称，杨木根的上诉请求及事实理由，缺乏事实及法律依据。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回杨木根的上诉请求。
被上诉人红鑫建安公司辩称，一审中，杨木根已将诉求变更为要求蓝天房地产公司支付工程款及经济损失，并未要求红鑫建安公司承担责任，且杨木根从红鑫建安公司承包蓝天房地产公司的工程后，就直接与蓝天房地产公司结算，红鑫建安公司并未收取相关工程款。综上，红鑫建安公司不应承担责任。
在本院审理中，双方均表示仍然坚持一审举证、质证意见。均对一审判决查明的事实不持异议，且均未向本院提交新的证据。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
根据本案事实与当事人诉辩，本院认为，杨木根借用施工资质与蓝天房地产公司签订的协议书、杨木根与红鑫建安公司签订的建筑工程施工项目经理承包合同以及杨木根以红鑫建安公司名义与蓝天房地产公司签订的建设工程施工合同违反法律强制性规定，依法均确认为无效。合同签订后，杨木根进行施工，现只完成了案涉工程的6、9、12、14号楼的主体工程以及15号楼的部分主体工程，杨木根即停止了施工，且在双方未核对杨木根已完工程量，亦未结算工程价款的情况下，杨木根退出了施工现场，双方未进行工程交接，未完工程由蓝天房地产公司另行组织案外人进行施工。根据杨木根提供的证据无法确定其已完成工程量及相应工程价款，且目前整体工程尚未完工，亦未进行竣工验收，杨木根已完工程量不具备司法鉴定条件，其要求支付工程价款的条件不成就。一审因杨木根提交的证据不足以证明其主张的诉求的认定并无不当，故杨木根的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定的事实清楚，审判程序合法，处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锋
代理审判员 李 梅
代理审判员 卓光泽
二〇一五年九月十五日
书 记 员 刘丹琼