江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1369号
上诉人（原审被告）南京锋尚房地产开发有限公司，组织机构代码76213644－9，住所地江苏省南京市鼓楼区姜家园20号。
法定代表人张在东，该公司董事长。
委托代理人张涛，北京道源律师事务所律师。
委托代理人黄新良，男，汉族，1979年9月20日生，南京锋尚房地产开发有限公司人事部经理。
被上诉人（原审原告）刘伟华，男，汉族，1974年12月16日生。
委托代理人赵仁明、李成龙，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人南京锋尚房地产开发有限公司（以下简称锋尚房地产公司）因与被上诉人刘伟华劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4985号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人锋尚房地产公司委托代理人张涛，被上诉人刘伟华及委托代理人赵仁明，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘某乙于2005年8月1日进入锋尚房地产公司工作，双方于当日签订书面劳动合同，约定刘某乙在销售岗位从事销售员工作。双方于2007年8月1日签订第三份劳动合同，约定刘某乙在销售部从事副总监工作。2008年7月31日双方签订劳动合同续签书，约定续签2007年8月1日签订的劳动合同，原合同内容不变，合同期限自2008年7月31日至2012年6月30日止。2009年5月1日起，刘某乙开始担任锋尚房地产公司销售二部总监，2011年2月11日销售一部总监黄继军调离，刘某乙与其进行了交接。2012年10月26日起，刘某乙再未去锋尚房地产公司工作，未提交相关的请假手续，锋尚房地产公司亦未向其发放2012年10月以后的工资。2013年6月20日，刘某乙向公司邮寄送达《解除劳动合同通知》，该通知时间为2013年6月19日，明确因公司单方克扣、拖欠工资，提出与公司解除劳动合同。双方在庭审中确认劳动关系于2013年6月19日解除。2013年6月刘某乙向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年8月12日作出仲裁决定书，终结审理该案。刘某乙于2013年8月13日诉至原审法院，请求判令：1、锋尚房地产公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额116248元；2、确认解除与锋尚房地产公司劳动合同，锋尚房地产公司支付经济补偿金84544元；3、锋尚房地产公司支付2012年11月至2013年6月拖欠的工资42088元；4、锋尚房地产公司支付累计销售佣金提成报酬409129.06元。
另查明，刘某乙在锋尚房地产工资收入为每月固定工资6200元加销售佣金。锋尚房地产公司业务员佣金计算方式为：南区车位、储藏间总价6‰，公寓、别墅总价5‰；北区均为总价5‰，销售副总监提业务员佣金的30%，销售总监提业务员佣金的10%。庭审中，锋尚房地产公司认可其尚未支付刘某乙的佣金的数额为215522.42元，其中包括“南区公寓”佣金金额64707.67元、“北区公寓”佣金10732.8元、“别墅”佣金23122元、“车位、储藏间”佣金8431元、“公佣”108528.95元。双方存在争议的佣金的数额为193606.64元，其中包括“北区公寓”佣金8115.47元（16#506室2799.72元、17#507室3096.23元、17#117室2219.52元）、“别墅”销售佣金162651.84元（北H1幢6474.6元、北H3幢143550.00元、北H6幢12627.24元）、“车位、储藏间”销售佣金1500元（G18-43车位）、“公佣”21339.33元。庭审中，刘某乙提供其与吴严的“小桃园项目工作交接书”，该交接书载明吴严于2011年2月9日与其办理交接，交接客户包括16#506业主、17#117业主；提交其与刘某甲“小桃园项目工作交接书”，该交接书载明交接业主包含17#507、H1、H6业主，并申请证人刘某甲出庭作证，证人刘某甲确认其与刘某乙“小桃园项目交接书”的真实性，其离职时上述三套房产尚未交付，系与刘某乙进行交接，上述三套房产的佣金尚未发放，接手人应当提成10%的佣金，并表示2009年春节时锋尚房地产公司向员工发放了年终奖，但锋尚房地产公司在结算佣金时将该笔奖金予以扣除；提交江苏省南京市钟山公证处《公证书》一份，该公证书对高存浩出具证明的行为及其结婚证进行了公证。高存浩出具的证明载明，其至锋尚房地产公司购买别墅H3，实际签约人为其妻子杨华云及亲戚潘丽，该房屋售前、售中及售后事宜均由刘某乙接洽并完成。
再查明，2009年5月4日，锋尚房地产公司制定了《销售部业绩管理与绩效考核管理办法》（下称《管理办法》），规定：赛季时间为2009年5月4日－7月31日晚6：00时止；具体结果以到帐额为考核基数，辅以相应的奖惩修正；佣金每半月由市场部、行政部和财务部确定后，以现金形式发放，总监、副总监、销售员佣金发放比例为15%、30%、50%，赛季结束时发放至50%、65%和80%，其余至南京锋尚国际公寓项目整体结束后三个月时发放；总监、副总监、销售员无论主观或客观任何原因离开公司，剩余佣金不予发放，此部分佣金将酌情考虑接任其后续工作的人员。
又查明，刘某乙2011年11月－2012年10月平均工资为10568元／月。
以上事实，有刘某乙提交的南京市劳动人事争议仲裁委员会《仲裁决定书》及庭审笔录、劳动合同书三份及劳动书续签书、社会保险缴费信息、银行帐户明细清单、解除劳动合同书及EMS快递单、锋尚房地产公司南锋字（2009）1号文件、高存浩公证书、小桃园项目工作交接书、证人证言，锋尚房地产公司提交的考勤表、《销售部业绩管理与绩效考核管理办法》、南京市中级人民法院（2013）宁民终字第2823号民事判决书，以及原审法院庭审笔录、谈话笔录等证据予以证实。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，刘某乙于2012年10月26日起未再去锋尚房地产公司工作，亦未提交相关的请假手续。虽其辩称系锋尚房地产公司未向其提供工作地点，但未能提交相应的证据予以证明，故其行为应认定为旷工，其未能依照劳动合同的约定履行提供劳动的义务，锋尚房地产公司自2012年10月26日起未向其支付工资的行为并无不妥，故刘某乙主张2012年11月至2013年6月的工资42088元的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于刘某乙主张锋尚房地产公司支付双倍工资差额的问题。原审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，锋尚房地产公司与刘某乙最后一期劳动合同于2012年6月30日到期后，刘某乙仍继续在锋尚房地产公司工作，劳动关系仍然存续，但双方未再订立书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故锋尚房地产公司应当自2012年8月至2013年6月每月支付刘某乙双倍工资。刘某乙2012年8月、9月每月应发工资为6400元、10月应发工资为6200元，合计19000元，因刘某乙2012年11月－2013年6月旷工，不应计发工资，故刘某乙主张锋尚房地产公司支付其双倍工资差额19000元以外部分的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于销售佣金的问题。一、关于佣金支付时间。原审法院认为，工资发放条件是与员工切身利益相关的重大事项，不论是方案的制定还是变更都不应当由用人单位单方决定。本案中，锋尚房地产公司认为依据该公司2009年5月4日制定的《管理办法》，佣金每半月由市场部、行政部和财务部确定后，以现金形式发放，总监、副总监、销售员佣金发放比例为15%、30%、50%，赛季结束时发放至50%、65%和80%，其余至南京锋尚国际公寓项目整体结束后三个月时发放。现锋尚国际公寓项目尚未整体结束，有部分佣金应在项目整体结束后发放。但未能举证证明该《管理办法》中的佣金发放条件系经过民主程序制定，且该公司的整体项目结束与否属于锋尚房地产公司经营风险，不应当由作为劳动者的刘某乙承担。且刘某乙作为公司的销售人员，其职责应当是销售，在其完成销售后，锋尚房地产公司即应当立即支付其佣金。二、关于佣金数额。（一）双方无争议的佣金数额为215522.42元，原审法院予以确认。（二）双方存在争议的佣金的数额为193606.64元。庭审中，刘某乙表示不再对该争议佣金中的“公佣”21339.33元进行主张，系当事人真实意思表示，原审法院予以确认。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中锋尚房地产公司对上述争议佣金的数额不持异议，但认为争议佣金所涉及的房产中北区公寓16#506、17#117系吴严销售，北区公寓17#507、别墅H1、H6系刘某甲销售，别墅H3、车位G18-43系无法查明实际销售人员，刘某乙非销售人员，不应当提取。对北区公寓16#506、17#117的销售情况，刘某乙仅提供交接单以证明系由其从吴严手中接手该房产的销售，但无法证明该交接单的真实性，故对其销售该房产的意见，原审法院不予采纳。对北区公寓17#507、别墅H1、H6，该房产的销售人员刘某甲出庭作证，其离职时确实与刘某乙就该房产进行了交接，并认可该房产销售接手人应当提取佣金的10%，对此，原审法院予以采信，故对刘某乙要求提取上述房产佣金的10%的主张，原审法院予以支持。对于别墅H3，刘某乙提供了经过公证的证明予以证实，对其要求提取佣金的主张，原审法院予以支持。对于车位G18－43，锋尚公司仅以公司无法查明实际销售人为由进行抗辩，未能提出相关证据证明该房产系其他销售人员销售，而刘某乙对该车位的签约价、业主均能够明确，故原审法院对刘某乙关于该车位由其销售的主张，予以采信，锋尚房地产公司应当支付该车位的佣金。关于争议佣金，锋尚房地产公司应当支付刘某乙北区公寓17#507、别墅H1、H6的佣金的10%（分别为3096.23元、6474.6元、12627.24元）、别墅H3佣金143550元、车位G18－43佣金（1500元），合计167248.07元。（三）关于锋尚房地产公司于2009年向刘某乙预发的佣金20000元应予扣除的辩称，原审法院认为，锋尚房地产公司未能提供相应证据证明该20000元系预发的佣金，且刘某乙申请证人刘某甲出庭作证，证明该公司确于2009年春节向员工发放过年终奖，故对锋尚公司该抗辩意见，原审法院不予采纳。综上，锋尚房地产公司尚欠刘某乙佣金382770.49元，刘某乙主张超出该数额的部分，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于经济补偿金的问题。原审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者以此为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，锋尚房地产公司与刘某乙均认可双方于2013年6月19日解除劳动关系，原审法院予以确认。但锋尚房地产公司未能及时足额支付刘某乙的销售佣金，而刘某乙的劳动报酬包含固定工资及销售佣金，应视为其未能及时足额支付刘某乙工资。故锋尚房地产公司应当支付刘某乙经济补偿金。关于经济补偿金的数额，刘某乙于2005年8月进入锋尚房地产公司工作，至双方解除劳动关系之日2013年6月19日计7年零10个月，故锋尚房地产公司应当支付其经济补偿金84544元（10568元／月＊8个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、南京锋尚房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付刘某乙未签订书面劳动合同双倍工资差额19000元；二、确认刘某乙与南京锋尚房地产开发有限公司于2013年6月19日解除劳动关系；三、南京锋尚房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付刘某乙经济补偿金84544元；四、南京锋尚房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付刘某乙佣金382770.49元；五、驳回刘某乙其他诉讼请求。
原审法院宣判后，锋尚房地产公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院在计算被上诉人解除劳动合同经济补偿金时的基数错误，应当予以纠正。根据一审查明认定的2012年6月至2013年5月期间的被上诉人刘某乙的工资数额，被上诉人刘某乙离职前12个月（2012年6月至2013年5月）应发工资总额为31346.67元，月平均税前工资为2612.22元，即应当按照2612.22元作为“月工资”的基数计算。一审法院依据被上诉人2011年11月至2012年10月期间的平均工资作为解除劳动合同经济补偿金“月工资”的标准，没有法律依据，属于计算错误，应当予以纠正。2、上诉人于2009年春节期间向被上诉人预发了20000元佣金，因此最后在计算佣金总额时应该扣除此部分。一审法院认定20000元属于年终奖，属于对事实认定错误，证人刘某甲的证言因与其存在利害关系，而不应被采信，不应作为认定案件事实的依据。3、上诉人有权根据房地产销售行业的经营特点自主制定适用于本单位的《销售部业绩管理与绩效考核管理办法》，决定佣金的计算标准和支付时间。依据《销售部业绩管理与绩效考核管理办法》的规定，被上诉人的部分佣金应于锋尚国际公寓整体项目结束后发放，现该项目尚未结束，所以不能发放该笔佣金。并且，锋尚国际公寓整体项目中的别墅项目至今未与购房人办理交房手续，而销售人员可以获得全部佣金的劳动报酬的前提是其提供的全部的销售劳动，因此，对于别墅项目所涉房屋剩余的销售员的销售佣金和销售总监的公佣，应当在日后支付给实际完成交房工作的销售员和销售管理者，因被上诉人刘某乙已经与上诉人解除劳动合同，别墅交房等工作其已经不能继续从事，因此应当予以扣除此部分别墅房屋的销售佣金和公佣。基于上述事实和理由，上诉人提出以下上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项，依法改判为支付刘某乙经济补偿金20897.76元；2、请求撤销一审判决第四项，依法改判为支付刘某乙佣金146580.94元；3、判令刘某乙承担本案诉讼费用。
被上诉人刘某乙答辩称：1、关于经济补偿金。上诉人锋尚房地产公司一直没有支付我方的佣金，佣金也是计算经济补偿金的基数之一。由于上诉人的原因导致我方无法工作，上诉人也没有发放我方的工资，我方在一审时要求支付2012年10月至2013年6月的工资，一审法院并没有支持，经济补偿金的计算应当包括房地产销售的佣金，一审法院支持了我方经济补偿金的诉讼请求，判决恰当。2、关于佣金数额。在与被上诉人有同样争议的（2013）宁民终字第2823号民事判决书中，对类似情况已经有相应的判决，已经支持了要求支付佣金的诉讼请求。上诉人的该项上诉请求不应当成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人对于原审法院查明事实部分均无异议，亦无新证据提交。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
二审中，刘某乙自愿放弃支付H3别墅佣金143550元中的10%即14355元的诉讼请求。
二审双方争议焦点为：1、经济补偿金的计算依据；2、佣金是否应予支付。
本院认为：1、就本案而言，销售佣金系刘某乙劳动报酬的组成部分，锋尚房地产公司存在拖欠刘某乙销售佣金的违约行为，刘某乙以此为由要求解除劳动合同，并要求锋尚房地产公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项之规定。2012年10月26日起刘某乙再未去锋尚房地产公司上班，锋尚房地产公司亦未发放2012年10月以后的工资，故应以2011年11月至2012年10月的月平均工资10568元作为计算经济补偿金的依据。原审判决认定经济补偿金为84544元（10568元／月＊8个月）于法有据。锋尚房地产公司关于应以月平均工资2612.22元为准计算经济补偿金的上诉理由，缺乏事实和法律依据。2、锋尚房地产公司根据其《销售部业绩管理与绩效考核管理办法》，诉称刘某乙的部分佣金应当在锋尚国际公寓整体项目结束后发放，现该项目尚未结束，所以不能向刘某乙支付佣金。对此，本院认为，佣金系劳动者应得劳动报酬的一部分，锋尚房地产公司作为用人单位并未就佣金的发放时间与劳动者协商一致，也未提交证据证明《销售部业绩管理与绩效考核管理办法》系经过民主程序制定，因此，佣金发放时间不应以用人单位单方规定为准。双方劳动合同关系现已解除，锋尚房地产公司理应向刘某乙支付其应得的佣金。锋尚房地产公司称已发的20000元系预发佣金应予扣除，无证据证实，本院不予采信。综上，锋尚房地产公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当。因二审中刘某乙主动放弃佣金14355元，此系当事人自行处分其民事权利及诉讼权利，故该部分佣金应予扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4985号民事判决第一、二、三、五项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4985号民事判决第四项为：南京锋尚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘伟华佣金368415.49元。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 韩文利
审判员 袁奕炜
二〇一四年五月十九日
书记员 顾 欢