上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第287号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海江兴置业有限公司。
法定代表人孙德兴。
委托代理人张国法，上海明仑律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）上海伊宁实业有限公司。
法定代表人朱勇。
委托代理人汤俊博。
委托代理人孙碧歆，上海市金茂律师事务所律师。
上诉人上海江兴置业有限公司（以下简称江兴公司）、上海伊宁实业有限公司（以下简称伊宁公司）因承揽合同纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院（2013）崇民二（商）初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江兴公司之委托代理人张国法，伊宁公司之委托代理人汤俊博、孙碧歆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，江兴公司为其开发楼盘的售楼之需，建造阳光房作为售楼处。于2012年8月25日，与伊宁公司签订《工程定制合同》一份，双方约定，施工地点：上海市长兴镇长橘路397弄，合同总金额为人民币33万元，预付金额为10万元。供方在合同签订并收齐首付款需方地基完成之日起15天内钢框架完工，15天内顶面及立面完工，10天打胶装饰收尾完成，在正常付款的前提下总工期为40天。由供方负责将货物送至交货地上，需方应及时进行验货付款工作。在产品的安装验收中双方约定，安装由供方负责，在施工前，需方须配合供方进行现场交底工作，并签字认可，以便供方制作正确的施工图纸。质量标准及维修，供方所使用的材料严格按合同规定的型才加工，合同签订时材料封样完成。合同签订时，需方应向供方支付首付款10万元，框架完工后，需方应向供方支付二期款10万元，所有安装完成验收合格后需方应向供方支付三期款10万元。供方应保证在合同签订的施工期内完工，总工期每延后一天按1‰支付违约金，如超期7天以上，每天按支付5‰违约金。该合同同时附有用料及报价清单。
上述合同签订后，江兴公司于2012年9月13日支付第一笔工程款10万元。伊宁公司随即开始进场施工，并于10月2日完成框架。在框架完工后，伊宁公司未继续施工。2012年11月12日，双方就增加卫生间确定方案。江兴公司于同年11月27日支付第二笔工程款10万元。
2013年1月2日，江兴公司作为甲方、伊宁公司作为乙方，形成书面补充协议一份，约定：层面部分，若7号不能确定玻璃9号进场，8号采用施工措施临时用阳光板封闭，保证甲方11号进行内装施工；墙面部分，8号开始墙体窗户安装，10号完成。所有施工1月15日完成并退场；若以上时间乙方不能按期完成，甲方按每天2，000元进行处罚，造成甲方其他损失或若合同中费用不足部分，甲方有权进行追索；人员与材料由乙方自行安排，并及时做好相应工人工资发放事宜，若有工人投诉，按每投诉一次罚款贰仟元进行处理；增加部分（卫生间）按原报价进行相应结算。并注明：门窗标高为1600，下部分矮墙要加高。庭审中双方确认，矮墙加高应由江兴公司方完成。但目前为止，该墙体未加高。
2013年1月11日，江兴公司发函伊宁公司，言明未按节点施工，影响内装修队伍的进场，自该日起对其罚款每天2，000元的罚款，直至完成合同约定的节点要求为止。
2013年1月22日，伊宁公司发函江兴公司，要求出具解决问题的方案：一、阳光房底层钢管立柱、玻璃顶面下方的钢管顶梁的内装饰由谁负责施工；二、底层窗户是否须马上安装；三、卫生间与阳光房之间的隔墙玻璃的材料选用；四、目前气温状况下铺设沥青会影响质量，是否要施工；五、施工现场多次遭窃，接下来的物品如何存放。
2013年3月1日，江兴公司以传真的方式向伊宁公司发出工作联系单，向伊宁公司提出如下要求：一、贵司必须于下周一（3月4日）之前进场施工，并将所有定制材料运至施工现场，未运至现场的，我司认为其未进行定制；二、若贵司没有满足第一条要求，我司将单方面解除合同，并按双方约定追究贵司责任。
针对该联系单，伊宁公司辩称其将所有定制材料于3月5日运至施工现场，而伊宁公司无人签收，因考虑到现场曾发生偷盗案件，又将定制材料原路运回。
为查清对定制未安装材料的制作及运输情况，原审法院于2013年10月23日向江苏协铝上海总代理负责人熊林冬作了调查，其向原审法院陈述，与汤俊博发生业务往来已有几年，一般均以传真的方式确认订单。于2013年1月份就将涉案材料定制完成，但汤并未提货，现仍保存于其仓库内。
另查明，为核实已安装材料及定制未安装材料的基本情况，原审法院及江兴公司、伊宁公司对现场进行勘查，测量到圈梁及屋脊梁的规格为200＊100＊3.5mm，主梁的规格为100＊50＊2.8mm，保温板1改成细木工板。而在工程定制合同的报价单中约定圈梁及屋脊梁的规格为200＊100＊5mm，主梁的规格为100＊50＊3mm，保温板1材质为聚苯乙烯。
根据测量及清点结果，双方按约定的单价各自计算得出的实际价格如下：
首先，针对已安装完毕的材料，江兴公司计价为91，212.79元，其中，钢铝结构工程为18，383.62、其他费用12，535.37元、间接费用8，038.94元，合计38，957.93元；顶面覆盖工程为17，206.02元，间接费用为3，613.26元，合计为20，819.28元；门窗工程为25，979.82元、间接费用5，455.76元，合计31，435.58元。上述三项累计按合同约定乘以折扣率89.59%，得81，717.57元（该费用已包括增加卫生间的材料款及硅胶款计2，907.79元）。该计算方式是按实计算，单价按合同约定的报价单，对不符合合同约定的材料，未计算在内（包括圈梁及屋脊、主梁、保温板1）。
伊宁公司计价为125，547.13元，其中，钢铝结构工程为67，120.60元，其中圈梁为8，281.97元、主梁为7，892.97元；顶面覆盖工程29，047.44元，其中保温材料为5，043.85元；门窗工程为29，379.09元，三项合计后乘折扣率89.59%，计112，440.01元（该款不含卫生间及硅胶）。
双方计价差额产生的原因是江兴公司未计算已安装材料中不符合合同约定的材料款、增加的卫生间和硅胶款的费用。
庭审中，针对增加的卫生间及硅胶费，双方协议一致同意按5，000元计算；双方对对方关于材料的计算方法以及由此得出的材料价格均无异议，反诉江兴公司确认不符合合同约定的三项材料合计为40，210.56元。
其次，定制未安装的材料，江兴公司计价为44，235.37元，（其中门窗工程为27，430.86元、顶面覆盖工程为13，376元、间接费用为8，569.44元，三项合计后乘折扣率89.59%）；伊宁公司计价为90，900.40元，其中，钢铝结构工程为26，435.64元，因伊宁公司未向本院提出有该材料的存在，故并未清点；顶面覆盖工程为13，376元、门窗工程为37，687.66元。双方之间的差额一是未清点的材料款26，435.64元；二是固定窗的面积误差，反诉江兴公司测得34.73平方米，而反诉伊宁公司测得31.35平方米，两者之差是因保存于工地的二扇窗户未经测量，差价为946元；三是反诉江兴公司计算了平开窗及平开门的配件9，320元；四是除材料费以外按50%比例计入的其他费用。
诉讼中，江兴公司表示，已安装材料全部由伊宁公司拆除后归伊宁公司所有。
原审法院经审理后认为，本案的争议焦点为：1、江兴公司是否有权解除合同；2、反诉伊宁公司是否应当赔偿反诉江兴公司的损失，若反诉伊宁公司应当赔偿，则损失如何确定。
针对焦点1，原审法院认为，江兴公司与伊宁公司双方签订的是《工程定制合同》，根据该合同性质应属承揽合同范畴。而合同法又赋予了承揽合同中的定作人享有任意解除权，江兴公司作为定作人可以随时解除合同。本案中，江兴公司于3月1日以传真的方式告知伊宁公司必须于下周一（3月4日）之前进场施工，若没有满足该要求，将单方面解除合同。对此，伊宁公司亦明确表示在该日收到了江兴公司的传真件，而伊宁公司又未能提供证据证明于通知确定之日进场施工。现江兴公司主张自起诉之日即2013年3月7日解除合同，原审法院予以确认。
针对争议焦点2，根据法律规定，定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的应当赔偿。如何赔偿应当结合双方在合同履行过程中各自存在的过错确定。首先，针对过错责任，江兴公司建造阳光房的目的是为开盘售楼之需，具有一定的时限性，但伊宁公司未能在合同约定的期限内，以及双方多次协商确定的工期内完工，造成严重逾期。且在其陈述的2012年10月2日框架完工后至2013年1月2日双方达成协议的该段时间内，除因江兴公司增设卫生间外，伊宁公司未能对其未进行施工安装的原因作出合理的解释。在2013年1月2日双方协商确定完工日期之后，亦未能在规定的时间内完成不受基础墙加高影响的其他部位的施工。而且，在江兴公司通知其于3月4日之前进场施工，否则解除合同的前提下，伊宁公司亦未持积极态度，组织安排人员进场施工，显然应承担主要责任。虽然伊宁公司在庭审中陈述，为要求江兴公司配合其施工，多次与江兴公司协商之情况，并提供了会议纪要及录音资料，但均不足以证明工期延期之责任在于江兴公司之事实。对江兴公司来说，其与伊宁公司双方于2012年8月25日签订合同，并约定于合同签订之时支付首期款，框架完工后支付第二期，合同约定总工期为40天。但双方在实际的履行过程中，江兴公司未按合同约定期限支付工程款，应对伊宁公司未按合同约定完工承担一定的责任。嗣后，双方于2013年1月2日协商制定了工作计划，明确了各自的责任，并确定于1月15日完工。但根据现场勘查，江兴公司并未按计划完成对混凝土基础墙的加高，也是导致伊宁公司无法对门窗的全部安装完毕的原因之一。鉴于已安装材料具有一定的经济价值，拆除后归伊宁公司所有，伊宁公司可享有该部分利益。同样，伊宁公司仍可享有已定制未安装材料的经济利益，原审法院综合考虑双方过错程度后，酌定江兴公司承担40%的损失，伊宁公司承担60%损失。
其次，损失的确定。原审法院认为，合同解除后，伊宁公司作为承揽人其提供的材料仍归其所有。由于伊宁公司在承揽合同中存在主要过错，因此损失以实际损失计算。实际损失又分两部分，其一是已安装部分的价款，江兴公司计价得81，717.57元（包括卫生间2，907.79元以及硅胶费813元），而伊宁公司计价为112，440.01元（未包括卫生间及硅胶费）。两项之间差额产生的主要原因是圈梁、主梁及保温材料不符合合同约定。对此，原审法院认为，伊宁公司作为从事阳光房安装的企业，应当知道其结构要求，亦应按照《工程定制合同》确定的材料规格履行安装义务。现伊宁公司提供了不符合合同约定的材料，严重违反了合同约定，故该部分的损失应由伊宁公司承担。庭审中双方确认不符合合同约定材料的价款为40，210.56元。据此，原审法院确定已安装材料金额为112，440.01-40，210.56＋5，000＝77，229.45元。其二是定制未安装材料，首先，江兴公司是否应当对定制未安装材料进行赔偿。对此，江兴公司认为，在3月1日通知伊宁公司于3月4日之前将该材料运至现场，现伊宁公司未按规定时间送达，视为其未在该日期之前完成定制；而伊宁公司认为，已将部分定制材料运至现场，因无人签收后又运回。为此，原审法院依法向伊宁公司的定制单位作了调查，其反映该批材料于1月份就完成了定制，且根据现场勘查测量，该批材料的型材、规格、尺寸均与合同约定一致，结合伊宁公司提供的其与第三方之间的销货清单，原审法院确信伊宁公司于3月1日通知到达前已完成定制的可能性较大。如若江兴公司所说伊宁公司有可能是在3月1日之后完成定制，在双方责任未能明了的情况下，伊宁公司在明确接到江兴公司通知后再行定制，故意扩大损失，也有悖常理。据此，原审法院确认损失应包括上述的定制未安装材料。关于该金额的确定，江兴公司计价为44，235.37元，伊宁公司计价为90，900.40元，两者的差额为伊宁公司多计算了未经原审法院清点的钢铝结构材料、固定窗测量误差、平开窗及平开门的配件以及按50%计算的其他费用。对此，原审法院认为，在原审法院通知双方就已制作未安装的材料进行清点并两次到达现场清点的情况下，伊宁公司未向原审法院提出钢铝结构材料、存放于工地仓库内的窗户以及平开窗、平开门的配件的存在，原审法院无法确认该材料确实存在，该责任在伊宁公司方，故对该差额部分不予确认。又因合同中并未有50%计算其他费用的约定，且在对已安装部分材料的计价中伊宁公司亦未提及，故对伊宁公司的计算方法不予认可。鉴于江兴公司与伊宁公司双方均对对方的计算方法及由此得出的计价金额均不持异议，故原审法院确认已定制未安装的材料金额为44，235.37元。
对于反诉江兴公司提出的窝工损失，因其未提供相应证据证实其损失的存在，故原审法院不予支持。
综上，原审法院确认损失总计为77，229.45＋44，235.37＝121，464.82元。
原审法院认为，江兴公司作为定作人，可以随时解除合同，但应当赔偿承揽人伊宁公司的损失。因伊宁公司对于合同的解除具有较大过错，可以相应的减少江兴公司的赔偿责任。现江兴公司对于合同解除导致伊宁公司的损失承担40%的责任，即赔偿反诉江兴公司损失121，464.82×40%=48，585.93元。合同解除后，伊宁公司应当返还江兴公司支付的工程款，伊宁公司提供材料仍归伊宁公司所有。至于江兴公司提出的违约金的诉讼请求，因江兴公司提供的证据不足以证明其实际损失的存在，故对江兴公司要求伊宁公司支付违约金之诉请不予支持。
原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条、第二百六十八条之规定，作出判决如下：一、确认上海江兴置业有限公司与上海伊宁实业有限公司于2012年8月5日签订的《工程定制合同》于2013年3月7日解除；二、上海伊宁实业有限公司于判决生效之日起十日内返还上海江兴置业有限公司工程款人民币20万元；三、上海江兴置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上海伊宁实业有限公司损失人民币48，585.93元；四、驳回上海江兴置业有限公司及上海伊宁实业有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币6，010元，由江兴公司负担1，710元、伊宁公司负担4，300元，财产保全费2，090元，由江兴公司负担570元，伊宁公司负担1，520元；反诉案件受理费2，408元，由伊宁公司负担1，886元，江兴公司负担522元。
原审判决后，上诉人上海江兴置业有限公司、上海伊宁实业有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人江兴公司上诉称：1、原审认定的解除合同理由错误，过错责任划分错误，江兴公司对合同解除不存在过错；2、伊宁公司所作门窗不符合合同约定的“罗克迪系统”的质量要求，伊宁公司对此未提供证据证明其制作的门窗符合该要求；原审遗漏中空玻璃未填充惰性气体的事实，该玻璃亦不符合质量要求。因此伊宁公司不应对定制材料承担赔偿责任；3、伊宁公司所作的主体框架中的圈梁和屋脊梁存在严重质量问题，主梁也存在质量问题，这些质量问题直接影响阳光房整体工程的安全，原审法院仍然判令江兴公司对合格材料承担责任是错误的；4、伊宁公司延误工期是客观存在的，江兴公司依据合同主张违约金具有事实依据。故此请求二审撤销原判第三、四项，改判江兴公司不承担本案责任，及判令伊宁公司向其支付违约金114，000元。
上诉人伊宁公司上诉称：一、江兴公司应对工程逾期承担主要责任，针对2012年10月2日至2013年1月2日期间的施工问题，延期原因为：1、江兴公司拒不验收已完工的框架；2、江兴公司变更玻璃房的要求，但却迟迟不拿出变更设计图，为加快工程进度，最后由伊宁公司自行绘制了设计变更方案；3、江兴公司逾期支付第二期工程款；3、江兴公司迟迟不对门窗的细化设计方案进行确认；4、由江兴公司负责施工的混凝土矮墙比原设计矮了30公分，当伊宁公司询问是加高矮墙还是更改门窗尺寸时，也未获得江兴公司的答复；5、江兴公司不提供室内装饰设计图，导致伊宁公司无法施工。上述原因导致伊宁公司无法继续施工，责任在江兴公司。针对2013年1月2日以后的工期延后原因为：1、1月9日，江兴公司以窗户与想象不符为由要求停工，之后经双方协调，于1月14日复工；2、矮墙仍未进行加高，导致内窗无法安装；3、江兴公司仍未提供室内装饰设计图，导致伊宁公司无法继续施工；4、因江兴公司的原因，工程拖延至寒冷的1月，长兴岛当时的气温情况，不符合屋面沥青瓦的施工条件。二、原审关于合同解除所造成的损失金额计算错误：1、定制已安装材料工程款中主要争议在圈梁（屋脊梁）、主梁和保温材料1的价款。对于圈梁和主梁，约定厚度5mm，实测厚度3.5mm，该规格变化未对工程质量产生影响；且钢结构工程已验收，应视为江兴公司同意对材料规格作了变更；对于主梁，约定厚度为3mm，实测为2.8mm，0.2mm的误差在国家对于钢材规格的允许误差范围内，是符合标准的；对于保温板1，因顶面玻纤瓦的施工规范要求玻纤瓦必须固定在木板上，因此伊宁公司对此项施工进行了调整，该部分材料款应计入损失。2、定制未安装材料中的争议在于：未清点钢铝结构材料价值36，936.67元；存放于工地仓库中的两扇窗户测量误差；平开窗、平开门的配件费用；人工费（门窗和玻璃的价格仅是材料费，并未计算人工费，故未安装的门窗及玻璃还应计算报价中人工费的50%）。3、由于江兴公司逾期支付第二笔工程款及逾期变更设计方案，导致伊宁公司2012年10月3日至11月27日期间无法正常施工，产生窝工损失25，300元应由江兴公司承担。三、双方合同约定，定制产品不得退货、退款，这也是考虑到定制产品的专属性，不能再重复利用。原审法院将定制的材料所有权判归伊宁公司所有，并要求伊宁公司承担60%的责任，该处理不合理亦不公平。故此请求撤销原判第二、三、四项，改判驳回江兴公司的诉讼请求，并改判江兴公司赔偿伊宁公司损失233，640.41元。
上诉人伊宁公司对江兴公司的上诉意见答辩称：1、其同意原审判决解除合同的理由是江兴公司行使承揽合同中的任意解除权，造成的损失应由江兴公司承担；2、罗克迪系统是一个整体设计概念，并不是质量要求；江兴公司如选择充惰性气体的中空玻璃则需另外收费，但合同中未约定该项费用，故伊宁公司无须提供带惰性气体的中空玻璃。其提供的门窗全部符合质量要求。3、圈梁及屋脊梁的规格虽然与合同存在差异，但均在允许的误差范围内，且在现场测量时测量方式不当，导致测出的规格与实际不符；4、工程延期的诸多原因均是江兴公司造成，在伊宁公司的上诉理由中均已阐明，江兴公司应负全责。
上诉人江兴公司对伊宁公司的上诉意见答辩称：工期延误的责任应由伊宁公司承担：1、江兴公司及时支付了应付款项，合同签订后伊宁公司未及时进场，其进场后江兴公司才支付了10万元预付款；第二笔款项也是按照伊宁公司的施工进度支付。2、矮墙是根据伊宁公司的设计而建造，即使存在问题，也是伊宁公司的设计存在问题。且大部分的玻璃已安装，伊宁公司以矮墙高度不符合要求为由不予安装窗扇的理由不成立。3、圈梁及屋脊梁是主体工程，规格不符合同约定。4、伊宁公司擅自变更保温材料为细木工板，即使是为了安装玻纤瓦的要求，也应事先告知江兴公司；且报价单是伊宁公司提供，伊宁公司作为专业单位应当在报价时应当明知相关瓦片的安装要求，却仍未将细木工板列入报价单，可见伊宁公司在诉讼中的陈述并不合理。5、关于定制材料，原审中双方至现场清点，并未见到钢铝结构，也未见到平开门、窗的配件。6、窝工并非由江兴公司造成，而是伊宁公司认为工程不赚钱而故意拖延所致。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审中，伊宁公司称，江兴公司在2013年1月2日才告知伊宁公司门窗具体部位，伊宁公司才制作了细化图。江兴公司表示，报价单中已确定有24扇活动窗扇，当时伊宁公司已经知道活动窗扇的具体位置。
二审中，对于施工的完成情况，伊宁公司表示，框架已经完工，进出大门未完成，卫生间门窗未完成，窗框及固定玻璃已全部安装，但活动窗扇因比较重怕引起沉降而未安装，门制作完毕未安装。江兴公司表示安装情况与伊宁公司的陈述基本一致。
二审中，江兴公司向本院提供由伊宁公司绘制的效果图、矮墙地坪交界处图、胚型基础及立柱结构图，2014年3月31日拍摄的矮墙照片，旨在证明伊宁公司所设计的矮墙室内高度为50cm，室外高度为60cm，而实际测量的矮墙室内高度为50cm，室外高度为55cm，其当时建筑矮墙符合伊宁公司的图纸要求。现矮墙与窗户间出现30cm的空档是因为要放置70cm高的桌子，如桌子高于矮墙会不安全，江兴公司提出要求后伊宁公司将窗子高度往上升，因此造成30cm高的空档。这是伊宁公司的设计问题所致。伊宁公司对此认为，图纸确实是其设计，在安装时允许窗框与矮墙之间有3-5厘米的空隙，但必须有支撑物。目前有20多厘米的空隙，如果安装窗扇，会造成下沉变形。江兴公司对此表示，伊宁公司不安装活动窗扇仅是因为其认为不安全，不是因为承重问题。
有关报价单中门窗工程的品牌“罗克迪系统”，伊宁公司表示罗克迪系统并非一个品牌，而是一个整体设计理念，其提供一份从网上下载的罗克迪门窗系统介绍以证明其观点。江兴公司表示其不了解罗克迪品牌，也不同意伊宁公司的观点。
本院认为，首先，有关合同解除问题。本案系承揽合同纠纷，江兴公司作为定作方，既可依法行使任意解除权，也可以承揽方违约为由行使合同解除权。本案中，合同约定江兴公司的施工期为首笔工程款支付后40天。江兴公司于2012年9月13日支付首付款10万元后，伊宁公司于2012年10月2日完成框架，江兴公司按约应即时支付第二笔工程款，而江兴公司至2012年11月27日才予支付，确实存在拖延的情形。且在此期间应江兴公司要求又增加了卫生间的施工内容，亦导致了工期的延长。但在2013年1月2日，双方就工程施工达成了补充协议，确定了具体的施工节点，该协议是对双方原合同施工期的变更，伊宁公司应当按照新的约定期间完成施工。而此后伊宁公司仍然未进场施工。伊宁公司对此的解释一是认为玻璃房的内装饰方案未告知导致与其安装上存在衔接问题；二是矮墙与窗框之间存有30cm的空档在安装窗扇后易引起窗框下沉与变形；三是施工现场治安情况恶劣，材料进场怕引发盗窃。对此本院认为，伊宁公司催要玻璃房的内装饰方案是为了与内装饰工程的更好衔接，如果江兴公司拒绝提供内装饰方案，伊宁公司完全可以按照与江兴公司原先约定的施工图纸进行安装，没有必要因为该问题而拖延自己的施工工期。对于矮墙与窗框之间的空档问题，江兴公司按照伊宁公司设计的图纸建造了矮墙，矮墙的高度在允许误差的范围内。此后因江兴公司要求拉高窗框底端而造成矮墙与窗框之间留有了30cm空档。对于该空档是否影响窗扇安装，双方各执一词。而在2012年1月2日的补充协议中，虽然伊宁公司在协议顶端注明“下部分矮墙要加高”，但并未强调伊宁公司必须在矮墙加高的基础上才能施工，因此并未体现出矮墙加高必须在窗扇安装之前完成。伊宁公司在江兴公司的一再催促下始终未继续施工，存在过错。伊宁公司主张曾经将窗扇运往施工工地后又因安全问题运回，因其加工单位江苏协铝上海总代理负责人熊林冬表示加工产品从未提货，故对伊宁公司主张的该事实不认可。因此，伊宁公司对于迟迟不予施工存在过错。江兴公司据此以伊宁公司拖延施工致其不能实现合同目的为由而解除合同，符合合同法关于解除合同的条件，依法应予支持。而江兴公司在补充协议中确定要加高矮墙的情形下也未及时加高矮墙，在江兴公司收到伊宁公司1月22日发函后仍未配合加高矮墙，江兴公司亦有过错。
合同解除后，未履行的，不再履行；已经履行的，伊宁公司作为承揽人所提供的材料仍归其所有。相应的损失，按照双方的过错来确定双方的责任。关于损失，按照原审判决的认定，分为两个部分，一是已安装部分，江兴公司计价为81，717.57元（包括卫生间2，907.79元及硅胶费813元），伊宁公司计价为112，440.01元（未包括卫生间及硅胶费）。两者的差异在于圈梁及屋脊梁、主梁及保温材料1不符合合同约定。对此，本院认为，双方对卫生间及硅胶费均确认为5，000元，本院对此予以确认；对于圈梁及屋脊梁、主梁，因不符合合同约定的规格，且已超出规定的正负值误差范围，过错在于伊宁公司，故该部分的材料损失由伊宁公司自行承担。据此，应当在价款中扣除这部分价款。对于保温材料1，合同约定应安装7公分厚度的保温板，而伊宁公司转而使用了细木工板，对此，伊宁公司表示变更材料系为了符合玻纤瓦的安装规范。对此本院认为，首先，材料人工是以伊宁公司所作的《报价单》所确定，伊宁公司作为玻璃房的专业承揽方，在已知需安装玻纤瓦的情形下应当知道配置材料的要求，如伊宁公司所述的变更理由属实，则只能证明伊宁公司制作《报价单》时并未全盘考虑最恰当合理的方案；且在需要变更约定的材料时，伊宁公司作为承揽方应当事先与江兴公司协商并取得江兴公司的确认，但伊宁公司并未提供此方面的依据，伊宁公司在此方面存在过错。因此，本院认为伊宁公司擅自变更后的材料款损失应由伊宁公司自行承担。综上，已安装材料的价款应为112，440.01-40，210.56＋5，000=77，229.45元。
其二，关于已定制未安装的材料，江兴公司计价为44，235.37元，伊宁公司计价为90，900.40元，双方的差额在于伊宁公司多计算了未经原审法院清点的钢铝结构材料、固定窗测量误差、平开窗及平开门的配件以及按50%计算的人工费用。对此，本院认为，对于伊宁公司主张未经清点的材料及固定窗测量误差，因原审法院组织双方当事人清点时已经过双方当事人的确认，伊宁公司另行主张，本院不予采信。至于平开窗及平开门的配件，因清点时并未体现，且配件可另作他用，并不构成损失，故本院对伊宁公司该部分主张不予采纳。关于伊宁公司主张未安装门窗应计算50%人工费的问题，并无合同依据，本院不予采纳。原审法院业已对此作充分论证，本院予以维持，该部分损失以44，235.37元计价。
综上，合同解除所致的损失为77229.45＋44235.37=121464.82元。对于损失的承担，因双方对合同解除均存在过错，且伊宁公司取回材料后仍能进行一定程度的利用，故原审法院以4：6的比例判令江兴公司与伊宁公司分担该损失，该处理公平合理，本院予以维持。
关于江兴公司提出的各项上诉理由，其中中空玻璃中应当填充惰性气体的问题，对此双方合同中并未约定，故江兴公司的该项上诉理由缺乏合同依据；有关伊宁公司所供门窗并非罗克迪品牌，因合同中约定的“罗克迪”是一个系统，并未反映是一个品牌，因此江兴公司的该项理由亦不能成立；有关伊宁公司所供圈梁、屋脊梁、主梁材质不符合合同要求，故而不应计算其他合格主材价款的问题，缺乏事实依据，本院不予采纳；关于伊宁公司延误工期问题，因江兴公司亦存在过错，双方过错两两相抵，故对双方所提的违约责任均不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10，814.61元，由上诉人上海江兴置业有限公司负担3，181.10元，上海伊宁实业有限公司负担7，633.51元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄龙平
代理审判员 赵 炜
代理审判员 王蓓蓓
二〇一四年八月七日
书 记 员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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