江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终1342号
上诉人（原审原告）苏州来伊份食品有限公司邓尉路店，住所地苏州高新区邓尉路科技学院新成教楼1号门面房。
负责人施辉。
委托代理人陈登峰，江苏简文律师事务所律师。
委托代理人许一峰，江苏简文律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）金伟英。
委托代理人穆娜，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。
委托代理人潘勤，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。
上诉人苏州来伊份食品有限公司邓尉路店（简称来伊份邓尉路店）与被上诉人金伟英因经济补偿金纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2014）虎民初字第2406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：金伟英于2008年5月22日进入江苏来伊份食品有限公司苏州工业园区胜浦店从事营业员工作。2014年4月9日，金伟英与苏州来伊份食品有限公司签订《全日制劳动合同书》一份，约定前者在后者处从事营业员工作，期限自2014年5月25日起至2015年2月12日止。离职前，金伟英任来伊份邓尉路店营业员，月平均工资为2846.37元。2014年6月17日上午，金伟英在店内当班，苏州来伊份食品有限公司督导至店内检查时，发现部分益达无糖口香糖已过期但未下架，仍在销售，遂向金伟英及一名当班营业员分别开具《奖／罚通知单》，其中，开具给金伟英的《奖／罚通知单》以其“销售过期商品”为由给予其行政处罚，但并未明确书面警告、小过、大过、降级、解除劳动合同或其它具体处罚类型。金伟英在该通知单上签字。2014年6月18日，在征得公司工会同意的情况下，苏州来伊份食品有限公司向金伟英发出《解除劳动合同通知函》，以金伟英严重违反公司规章制度为由解除了双方之间的劳动合同。金伟英对此不服，于2014年7月22日向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人来伊份邓尉路店支付违法解除劳动合同赔偿金37002.81元。2014年10月23日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会做出苏虎劳仲案字（2014）456号仲裁裁决书，裁决如下：被申请人应在本裁决书生效后十日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金37002.81元。来伊份邓尉路店对此不服，故诉至原审法院。
原审法院另查明，上海来伊份股份有限公司制定的《营业员奖惩管理制度》自2013年10月1日起正式生效施行，适用于上海来伊份股份有限公司及其下属公司所有营运体系的员工。该制度第五章“服务员惩处条款”第二十条“高发事件”第14项“出售过期商品”的处罚标准为“视为劳动者严重违反用人单位规章制度，解除与劳动者签订的劳动合同”。2013年9月20日，苏州来伊份食品有限公司召开职工代表大会，讨论新版《营业员奖惩管理制度》的内容及在苏州各门店的施行，八名员工一致通过其内容，同意该制度自2013年10月1日起在公司施行。金伟英在该版《营业员奖惩管理制度》最后一页署名。同9月24日，苏州来伊份食品有限公司四名工会委员讨论通过了该制度，同意于2013年10月1日起在门店宣导并施行。
原审法院又查明，上海来伊份股份有限公司2012版《营业员奖惩管理制度》第五章“惩处条款”第十六条“常规处罚”第24项“出售过期商品”的处罚标准为“记过”。金伟英于2012年12月19日签收了该版本。在2014年4月苏州来伊份食品有限公司与另一员工的劳动争议中，该公司向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提交了该版本的《营业员奖惩管理制度》。对此，金伟英称两版《营业员奖惩管理制度》同时在使用，但在条款存在冲突时，以新版本为准。
原审庭审中，来伊份邓尉路店提供上海来伊份股份有限公司2011版《营业员操作手册&百问百答》一册，称该手册悬挂于苏州来伊份食品有限公司所有门店，其中，第二章“奖惩条款”中“常规处罚”第32项“出售过期商品”的处罚标准为“解除劳动合同”。但是，来伊份邓尉路店并未提供任何证据证明该手册经过民主程序并“悬挂于苏州来伊份食品有限公司所有门店”。
原审庭审中，来伊份邓尉路店提供苏州来伊份食品有限公司印发的标注日期为2013年9月23日的《﹤营业员奖惩管理制度﹥调整--
告全体服务员书》，明确新版《营业员奖惩管理制度》的执行时间及奖惩条款变更等。但是，来伊份邓尉路店并未提供任何证据证明已送达或告知全体服务员。
原审庭审中，来伊份邓尉路店、金伟英一致确认金伟英的工作年限为6.5年。
以上事实，由仲裁裁决书及送达凭证、全日制劳动合同书、2013年职工代表大会会议纪要、工会会议纪要、《营业员奖惩管理制度》调整--
告全体服务员书、2013版《营业员奖惩管理制度》、奖／惩通知单、工会会议纪要、解除劳动合同通知函及邮寄凭证、营业员操作手册&百问百答、2012版《营业员奖惩管理制度》及签阅表、原审法院庭审笔录等证据予以证实。
原审原告来伊份邓尉路店的诉讼请求为：请求确认来伊份邓尉路店解除劳动合同合法，不予支付金伟英违法解除劳动合同赔偿金37002.81元；金伟英承担本案诉讼费用。
原审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，双方均应该按照法律的规定或者合同的约定诚实信用地行使权利、履行义务。用人单位依法建立的劳动规章制度，劳动者应当予以遵守，劳动者确实存在严重违反用人单位规章制度的行为，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。本案中，来伊份邓尉路店以金伟英出售过期商品、严重违反公司规章制度为由解除双方之间的劳动合同，但是，原审法院认为，首先，来伊份邓尉路店虽提供2013版《营业员奖惩管理制度》讨论实施的职工代表大会会议纪要及工会会议纪要，但并未提供诸如会议签到表、会议照片、会议记录等反映民主程序的相应证据，且对于一个拥有400余人的企业来讲，八名职工代表的人数显然不符合《江苏省企业民主管理条例》的相关规定，何况来伊份邓尉路店也未提供任何证据证明该八名职工代表经民主选举方式产生；其次，金伟英认可在2013版《营业员奖惩管理制度》实施后，2012版《营业员奖惩管理制度》同时也在适用，而对于“出售过期商品”的处罚标准，两版《营业员奖惩管理制度》的规定截然不同，而对处于被规制地位的员工来讲，理应适用较轻的处罚标准；最后，来伊份邓尉路店在解除劳动合同前，并未听取金伟英的申辩意见，解除程序违法。综上，来伊份邓尉路店解除与金伟英的劳动合同违法，结合金伟英的工作年限及离职前月工资标准，来伊份邓尉路店应向其支付违法解除劳动合同赔偿金37002.81元（计算方式：2846.37＊6.5＊2=37002.81）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：来伊份邓尉路店应于判决生效之日起十日内支付金伟英违法解除劳动合同赔偿金37002.81元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由来伊份邓尉路店负担。
宣判后，来伊份邓尉路店不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：本案劳动合同的法律关系应是苏州来伊份食品有限公司与被上诉人，原审法院认定本案用人单位系来伊份邓尉路店主体错误，判决上诉人承担违法解除劳动合同责任没有依据；苏州来伊份食品有限公司解除与被上诉人的劳动合同关系合法。请求发回重审或依法改判不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。
二审期间，来伊份邓尉路店提供了2011版《营业员操作手册&百问百答》在苏州所有门店予以悬挂的图片，证明《营业员操作手册&百问百答》在苏州所有门店一直是悬挂的，营业员对里面的内容也都是知悉的。在2011版《营业员操作手册&百问百答》中，也明确了销售过期食品应当给予即时解除的条款设定。被上诉人质证认为对真实性不予认可，被上诉人从未见过该手册悬挂在门店上，不排除是来伊份邓尉路店在事后挂上去取证的。
二审另查明：被上诉人在一审期间明确以2012版的《营业员奖惩管理制度》的内容为执行标准。
本院查明其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：上诉人以被上诉人严重违反公司规章制度为由，解除双方的劳动关系，上诉人应对违纪事实及处罚依据承担举证责任。被上诉人作为上诉人处的营业员，未履行对过期食品及时下架的职责，违反了公司的规章制度，双方均无异议，本院予以确认。关于违纪行为的处罚依据。在双方发生本案争议报警时，上诉人提供了2012年版《营业员奖惩管理制度》作为处理双方争议的依据，且上诉人在2014年应诉其他争议案件时也提供了2012年版《营业员奖惩管理制度》作为公司的规章制度。在上诉人解除双方劳动关系未标明解除制度依据，且2012年、2013年版本的《营业员奖惩管理制度》对上述违纪行为的处罚标准不一致的情况下，原审法院从劳动者处于被规制的地位出发，认为应适用2012年版《营业员奖惩管理制度》中对于“出售过期商品”较轻的处罚标准，并无不当。上诉人认为其适用2013年版的《营业员奖惩管理制度》对上述违纪行为进行处罚符合法律规定的理由，不予采信。上诉人二审期间提供的2011版《营业员操作手册&百问百答》悬挂于门店的照片，无法证明其形成的具体时间，被上诉人亦不认可，且未有证据证明其通过相应的民主程序。本院不予采信。来伊份邓尉路店具有营业执照及独立的用人资格，可以对外独立承担民事责任，来伊份邓尉路店应对违法解除劳动合同的行为承担相应的法律责任。上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人来伊份邓尉路店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二〇一六年四月八日
书 记 员 张 韵