云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民三终字第178号
上诉人（原审被告）：徐怀波，男，汉族。
委托代理人：萧帧文，云南法闻律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：王安定，云南法闻律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：胡顶波，男，汉族。
委托代理人：熊廷全，男，汉族，特别授权。
被上诉人（原审被告）：舒大琼，女，汉族。
原审被告：徐汉宣，男，汉族。
原审被告：罗仲福，男，汉族。
上诉人徐怀波与被上诉人胡顶波、舒大琼及原审被告徐汉宣、罗仲福确认合同无效纠纷一案，不服彝良县人民法院（2014）彝民初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原判经审理后确认如下事实：原告胡顶波与被告舒大琼系母子关系。1999年胡顶波、舒大琼在彝良县角奎镇小河村营盘组共同承包了地名为周家侧边、坟山背后、蔡家侧边、大岩子坡坡、坪子上、沙田的耕地共计1.3亩。2010年被告徐怀波的母亲罗仲珍找舒大翠帮忙联系购买被告舒大琼家位于彝良县角奎镇小河村营盘组的土木结构草房及地基修建房屋。罗仲珍与舒大琼通过电话协商，商定出卖房屋、宅基地及转让耕地价款64000.00元。房屋系被告舒大琼与丈夫胡光耀共同修建，并经其丈夫同意出卖，被告徐怀波与被告舒大琼于2010年7月9日，签订了一份《房屋购买协议》。该协议约定，舒大琼将座落于小河村营盘组的土木结构草房一幢（含宅基地）卖给徐怀波，同时将（2008）第011606046号《中华人民共和国农村土地承包经营权证》载明的土地承包经营权和一块地名为“谢家岩”的生荒地，转让给徐怀波经营，由徐怀波一次性付款64000.00元。徐怀波向舒大琼支付了64000.00元，舒大琼将房屋及责任地除“坟山背后”以外的“周家侧边”、“沙田”、“坪子上”、“蔡家侧边”、“大岩子坡坡”的承包地及生荒地“营盘沟”、“黄家扁扁”、“谢家岩”一并移交给徐怀波建房和耕种。2011年，政府修建小河村至荞山镇的通乡公路征用了被告徐怀波向舒大琼转让的2处荒坡地，共获得补偿款5473.00元。2012年“9.07”地震后，被告徐怀波又将该协议中“周家侧边”这块耕地沿小荞公路边的部分转让给被告徐汉宣、罗仲福建房，徐汉宣家建筑面积为168.525平方米，罗仲福建筑面积为175.3125平方米。2013年7月27日，原告胡顶波知道此事后去找被告徐怀波要求撤销协议，归还土地和房屋，被告徐怀波不同意，双方发生争执并报警。被告徐怀波在该土地上耕种、收获了四年，并种植了经济林木核桃树5棵、未挂果，花椒树75棵，已挂果；2015年又在周家侧边、沙田、坪子上、蔡家侧边、大岩子坡坡、谢家岩种植玉米和马铃薯，共花去种子、肥料、工程成本3308.00元。
另查明，小荞通乡公路建设中损坏农户林木赔偿标准为未挂果的核桃、花椒为每棵10.00元，已挂果的核桃、花椒为每棵40.00元。2010年以后，角奎镇小河村营盘组被告徐汉宣、罗仲福家建房处的类似地段屋基价格均在每平方米300.00元以上。
原审法院认为，被告舒大琼与被告徐怀波签订的《房屋购买协议》涉及两部分内容，一是将房屋（含宅基地）出售给徐怀波；二是将土地承包经营权转让给徐怀波经营。被告舒大琼出售的房屋系其与丈夫胡光耀共同修建，属被告舒大琼夫妻的共有财产，且经胡光耀同意出售，签订协议后，被告舒大琼已将房屋移交徐怀波，被告徐怀波支付了价款，并按规定向政府缴纳了相关费用，出售房屋系被告舒大琼的真实意思表示，故该协议处分房屋部分合法有效。原告胡顶波不是该房屋的所有权人，其诉求返还房屋及其空坝的请求不予支持。关于转让的土地承包经营权问题，原告胡顶波与其母亲舒大琼于1999年在小河村营盘组共同承包的1.3亩土地，原告胡顶波系该土地承包人之一，被告舒大琼未经共同承包人胡顶波同意，擅自将土地承包经营权转让给被告徐怀波，侵犯了原告的合法权益，故《房屋购买协议》中转让土地承包经营权部分及徐怀波将部分土地有偿转让给他人的协议应属无效，对已移交的土地依法应当返还。但部分土地已被小荞公路建设征收使用和在2012年“9.07”地震后被告徐怀波有偿转让给被告徐汉宣、罗仲福建房，被告罗仲福及徐汉宣以其父徐怀宽的名誉分别向彝良县国土资源局申请用地，彝良县国土资源局以划拨的方式作为灾后民房恢复重建紧急用地予以批准，被告徐汉宣、罗仲福已在该土地上修建了房屋，已不能返还该土地。被告徐怀波获得的征地补偿款5473.00元，依法应当返还；对被告徐汉宣、罗仲福已建房的土地可依法折价由被告徐怀波进行补偿。根据庭审查明的事实，补偿价格可按照舒大琼出售房屋时的价格酌情确定为每平方米260.00元。被告徐怀波在原告承包地内所种林木及粮食作物玉米、马铃署属地上附属物，应当随土地归原告胡顶波及被告舒大琼所有，由被告舒大琼按相应成本及相关标准对徐怀波进行补偿，根据庭审查明的事实，应当补偿6358.00元。关于本案诉讼时效，原告在知道其权利被侵害时至向本院起诉，未超过一年，故对被告徐怀波主张本案已过诉讼时效的请求，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（二）、（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四条第二款、《中华人民共和国物权法》第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告舒大琼与被告徐怀波签订的《房屋购买协议》中涉及土地承包经营权转让的部分及徐怀波将部分土地有偿转让给徐汉宣、罗仲福的协议无效；二、被告舒大琼与被告徐怀波所签订的《房屋购买协议》中涉及买卖房屋及地基部分有效；三、由被告徐怀波返还原告胡顶波、被告舒大琼承包的土地有“周家侧边”、“沙田”、“坪子上”、“蔡家侧边”、“大岩子坡坡”及生荒地有“营盘沟”、“黄家扁扁”、“谢家岩”；徐怀波转让给被告徐汉宣、罗仲福建房的土地不再返还，由被告徐怀波按每平方米260.00元对原告胡顶波、被告舒大琼进行补偿，共计补偿89397.75元；四、由被告徐怀波返还原告胡顶波、被告舒大琼征地补偿款5473.00元；五、被告徐怀波在争议土地内种植核桃5棵、花椒树75棵及种植粮食作物玉米和马铃薯归原告胡顶波、被告舒大琼所有，由原告胡顶波、被告舒大琼补偿被告徐怀波6358.00元。六、驳回原告胡顶波的其他诉讼请求。上列第三、四、五项于判决生效之日起三十日内履行。
徐怀波不服一审判决，提起上诉称：1、被上诉人舒大琼与上诉人徐怀波签订的房屋和土地转让协议是合法有效的。具体理由为：被上诉人舒大琼与胡顶波系母子关系，胡顶波在昆明居住多年，上诉人有足够理由相信舒大琼是征得其子胡顶波的同意而转让土地承包经营权的，这形成了一种表见代理，胡顶波的损失只能向舒大琼追偿；徐怀波与舒大琼同属于营盘村民小组集体经济组织的成员，均享有承包该组土地的成员权，转让时已经得到集体土地所有权人即村民小组长蔡正才的同意；2012年“9.7”地震使徐怀波、徐汉宣、罗仲福失去家园，通过政府批准重建，徐汉宣、罗仲福所选的宅基地在其的承包地内因此而获得收益。2、上诉人支付给舒大琼的64000元是房屋及土地承包经营权转让款，认定土地承包经营权转让无效，就应当扣除房屋宅基地的转让款后再对剩余款项进行评判。一审判决徐怀波按每平方米土地260元的价格对胡顶波、舒大琼补偿无依据。
胡顶波、舒大琼作了服判的答辩。
本案在二审审理过程中，上诉人除对一审认定的向舒大琼购买房屋及宅基地合法有效的事实无异议外，对其余事实均有异议，对无异议的事实本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，双方争议的焦点为：1、被上诉人舒大琼与上诉人徐怀波签订的土地承包经营权转让是否合法有效。2、是否应先扣除房屋宅基地的转让款后再对剩余款项进行评判？一审判决每平方米土地按260元的价格补偿是否恰当？
针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：
1、被上诉人舒大琼与上诉人徐怀波签订的土地转让协议是否有效。
被上诉人舒大琼、胡顶波1999年期间以户为单位共同承包了小河村营盘组集体所有的1.3亩土地，胡顶波系家庭承包户户主。2010年7月舒大琼未经共同承包人胡顶波同意，擅自以自己名义将两人共有的承包地经营权转让给上诉人徐怀波，并没有以胡顶波的名义，故舒大琼的行为不构成表见代理。徐怀波明知舒大琼转让的承包土地系家庭的共同承包地，事先未取得胡顶波的同意，而向舒大琼购买了该承包地，徐怀波取得该承包土地经营权的行为不属于善意取得，故舒大琼与徐怀波两人私下转让承包土地经营权的行为，侵犯了胡顶波的合法权益，且依照法律的规定，农村土地承包经营权转让必须经发包方同意，双方签订的《房屋购买协议》，没有该集体组织是否同意转让的书面审批意见，本社社长蔡正才当天在《房屋购买协议》上的签字行为仅仅只是表明本人当天在场，见证了双方签订了协议，不能视同发包方已同意了该承包土地经营权的转让行为。故《房屋购买协议》中涉及到土地承包经营权转让部分无效，上诉人徐怀波的该上诉主张不成立。
2、是否应先扣除房屋宅基地的转让款后，再对剩余款项进行处理？一审判决每平方米土地按260元的价格补偿是否恰当？
舒大琼将其房屋、宅基地和与胡顶波共同所有的承包土地以总价64000元转让给徐怀波时，没有分别议价，现在无法先从总价中扣除房屋宅基地的转让款后再对余款进行处理。关于确定无法返还的土地补偿价格时，一审法院依职权充分调查了当时当地房屋及宅基地、承包土经营权转让的价格以及土地征收的价格后，考虑到无法从64000元的总价中扣除房屋宅基地的价款后，而酌情作出的合理补偿价格，故上诉人徐怀波的该上诉主张不成立。
本院经审理认为，被上诉人舒大琼未经胡顶波同意，以其名义私自将两人共同的承包土地经营权转让给上诉人徐怀波，徐怀波明知其转让的承包土地系舒大琼、胡顶波所有，未取得胡顶波同意取得，舒大琼、徐怀波两人私自转让承包土地的行为侵犯了胡顶波的合法权益，故《房屋购买协议》中涉及土地承包经营权转让部分无效，依法应当返还，已被小荞公路建设征收和在2012年“9.07”地震后上诉人徐怀波有偿转让给徐汉宣、罗仲福建房而无法返还的土地，上诉人徐怀波应当将其获得的征地补偿款返还；对徐汉宣、罗仲福已建房无法返还的土地可折价补偿。原判认定事实清楚，适用法律恰当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2324元由上诉人徐怀波承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 周严惠
审判员 陈贵琼
审判员 陈 丹
二〇一六年二月十九日
书记员 周庆琳