浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温乐民初字第1441号
原告（反诉被告）：李永贤。
委托代理人：叶宇兵、应岩顺，温州市嘉信法律服务所法律工作者。
被告：乐清市新农村建设投资集团有限公司。
法定代表人：包哲勇，系该公司董事长。
委托代理人：欧阳俊、陈秀微，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：东大建设集团有限公司。
法定代表人：谷乐江，系该公司总经理。
委托代理人：谢亮亮、倪良花，浙江浙虹律师事务所律师。
原告李永贤与被告乐清市新农村建设投资集团有限公司（以下简称新农村公司）、东大建设集团有限公司（以下简称东大公司）建设工程合同纠纷一案，原告于2015年10月28日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，被告东大公司于2015年11月17日向本院提起反诉，本院于2015年11月23日受理后，依法由审判员刘忠敏适用简易程序独任审判，并于2015年12月23日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）李永贤及其委托代理人叶宇兵、被告新农村公司的委托代理人欧阳俊、被告（反诉原告）东大公司的委托代理人谢亮亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）李永贤起诉称：被告新农村公司的前身为乐清市新农村建设投资有限公司，是《石帆街道东朴湖农房集聚建设项目二期工程》的建设单位。该工程由被告新农村公司发包给被告东大公司承建。2012年12月8日，被告东大公司将《石帆街道东朴湖农房集聚建设项目二期工程》中的桩基施工以包清工的形式发包给原告施工，并签订《建筑工程桩基施工承包（合同）协议书》，约定：1、该工程的桩径Φ600、700，桩长41米-56米，总桩数949个。2、包清工：被告东大公司负责施工之前做好场地平整，通电、通水和布设二级电箱，提供施工人员住宿场所，办好施工所有手续，按施工进度提供所需钢材、施工桩位定位、开挖桩孔口、商品砼、泥浆外运、沉渣清理和打桩全套资料等；原告负责设备安装，成孔，钢筋笼制作，电焊条和施工原始记录等。3、质量要求：……因施工原因造成不合格，由原告负责。提供材料质量或设计问题造成的质量及其他问题均由被告东大公司负责。4、工期：桩基施工工期经双方协商试桩完成后为100个工作日。5、……。6、工程量计算及工资单价和付款方式：①工程量按有效桩长度计算，上部空孔按50%计算。②桩径Φ600每米单价43元，桩径Φ700每米单价48元，桩机进场费每台20**元。③付款方式：按当月26日上报工程量，下个月10日前支付上个月80%工程进度款，桩基全部完成后付总工程量款90%，桩基工程验收合格后一周内结清10%的工程余款。④税金和规费由被告东大公司负责。
在施工中途，被告东大公司将原发包给原告施工的一部分桩基转包给他人施工。2013年1月28日，被告东大公司与原告商定：原由被告东大公司负责放样工作交给原告放样，被告东大公司按每米2元付给原告放样费。
原告完成桩基工程施工，并经验收合格。2013年8月3日，被告东大公司的施工员叶武给原告出具了《李永贤打桩班组工程量》，载明：总共完成桩基643根，其中A类桩543根共24039.15米，单价45元／米计1081761.75元，B类桩22根共970.8元，单价45元／米计43686元，C类桩78根共4431.5米，单价50元／米计221575元，总计桩基工程款1347022.75元，8台桩机进场费16000元，总共1363022.75元。被告通过现金付款、银行转账的方式，已支付工程款1120000元，至今年尚欠原告工程款243022.75元未支付。
综上所述，被告东大公司是涉案工程施工总承包单位，并有基础施工企业资质。原告既不是被告东大公司内部机构编制人员，也没有基础施工企业资质。被告东大公司将涉案桩基施工工程发包给没有基础施工企业资质条件的原告个人施工，实际上是原告借用被告东大公司的资质承揽了涉案桩基施工工程，这种发包违反了《建筑法》和建设部的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等规定，属于违法分包。被告东大公司2012年12月8日与原告签订的《建筑工程桩基施工承包（合同）协议书》，根据《合同法》第五十二条和最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应属无效。原告虽没有与被告新农村公司签订书面合同，但原告作为实际施工人劳动物化在发包人即被告新农村公司的工程上，被告新农村公司也接受了物化劳动，并且桩基工程经验收合格，房屋续建工程现已结顶，外墙粉刷即将完成。依照《合同法》第三十六条的规定视为合同成立，被告应支付相应工程款，这个民事法律行为是实际施工人和发包人事实上发生的。被告新农村公司系涉案工程的建设单位，对欠付实际施工人工程款及利息应承担责任。被告东大公司对欠付实际施工人工程款及利息负连带责任。原告要求参照合同约定支付工程款及利息于法有据，应予支持。原告经多次催讨无果，故请求：1、判令原告与被告东大公司2012年12月8日签订的《建筑工程桩基施工承包（合同）协议书》无效；2、判令被告新农村公司参照合同约定支付工程款243022.75元及利息（按中国人民银行规定的同期同档次贷款利率计算，自2012年8月3日起计算至判决履行之日止），被告东大公司负支付工程款及利息连带责任。
被告新农村公司答辩称：1、被告新农村公司与原告没有任何的合同关系，原告起诉被告新农村公司要求支付工程款没有任何的事实和法律依据。2、本案的工程款已经按照被告新农村公司与被告东大公司签订的《施工承包合同》全额支付，无任何拖欠。3、本案工程的打桩工作是由被告东大公司施工，与原告无关。4、如果原告确有在施工，也只是提供劳务，根据《建筑工程桩基施工承包（合同）协议书》中关于承包形式的约定，工程主要工作及材料均由被告东大公司自主完成，原告提供的仅仅是劳务而已，并不涉及施工资质问题。5、无论原告与被告东大公司签署的合同是否有效，均与被告新农村公司无关。
被告（反诉原告）东大公司答辩兼反诉称：原告与被告东大公司于2012年12月8日签订了《建筑工程桩基施工承包（合同）协议书》。合同约定，原告承包施工被告东大公司位于乐清市东朴湖农房集聚安置房的桩基工程。同时，合同对工程质量、工程期限、工程量计算及工资单价和付款方式等作出了明确约定。但之后原告没有按期完成工程，且工程质量达不到合格标准，工程多处存在严重质量问题，甚至将工程中的部分桩基打成废桩。为此，被告东大公司为处理工程质量问题又额外支付了53649元费用。同时，因工期延误又造成被告东大公司额外的经济损失。现原告不但没有赔偿被告东大公司的违约金和相应损失，反而起诉要求被告支付工程款，与事实和情理不符。综上，被告东大公司请求驳回原告的诉讼请求，并反诉请求：1、判令原告赔偿被告东大公司因处理工程质量问题支出的费用53649元（5-133桩报废及承台加大计13700元，河道石栏杆损坏4000元，项目部自行放样定位31个桩应扣2914元，7#、9#桩钢筋笼报废9米长1根、12#14条及配筋扣1195元，地下室补桩及承台加大材料费13665元，人工费18175元）；2、判令原告赔偿因工期延误造成的违约金198000元（从2013年4月11日起至2013年6月16日止按3000元／天计算）。
原告（反诉被告）李永贤反诉答辩称：1、原告与被告东大公司2012年12月8日签订的《建筑工程桩基施工承包（合同）协议书》第四条对工期规定为“本工程的桩基施工工期经双方协商试桩完成后100个工作日”。工作日是指除去法定节假日和休息日时间。涉案工程的工期不包括法定节假日和休息日。被告东大公司将2013年1月1日至2013年4月10日认定为桩基施工工期，将2013年4月11日至2013年6月16日认定为延误工期，混淆了工作日的概念，剥夺了实际施工人的法定休息权，违反了《劳动法》和国务院《关于职工工作时间的规定》。2、原告已按照协议书第四条规定的工期，并按桩基施工图纸的要求在试桩完成后100个工作日完成了5-8号楼桩基施工，被告东大公司称原告延误工期无事实依据。3、被告东大公司称桩基施工结束时间为2013年6月16日是错误的。9-10号楼的桩基施工系被告东大公司从原告承包合同中抽出转包给他人施工，其本身就违约，而9-10号楼的桩基施工人员不服从现场监理人员管理，还将现场监理殴打致伤，造成9-10号楼停工，并影响到原告施工。8号和9号钻机在规定的工期内完成了桩基施工后，被告东大公司为赶工期，请求原告帮助9号楼桩基施工，所以至2013年6月16日才结束。如有超工期，也是被告东大公司的责任。4、根据涉案工程桩基施工图纸的要求，每幢楼桩基开钻施工都要试桩。因此，每台机对每幢楼桩基试桩时间均为不同，每台机结束桩基施工时间也是不同。被告东大公司笼统将初试桩开始时间认定为2012年12月28日，桩基施工结束时间笼统认定为2013年6月16日是没有事实根据的，与双方约定的“试桩完成后100个工作日”意思表示也是相悖的。5、原告完成涉案桩基工程桩基643根，其中桩号8-100、8-105、8-111有漏筋，桩号5-133在浇筑桩砼时发生抱管造成废桩外，其余桩经中间验收质量达到合格标准。桩号8-100、8-105、8-111按规定已修复，桩号5-133按设计方案已重新补桩。上述桩基经修复、重新补桩后，经有关部门验收，工程质量达到合格标准。6、桩号8-113、8-120标高不够的根本原因系被告东大公司为了节省成本，没有控制桩长，计算商品混凝土方料失误造成。因为商品混凝土等原材料需要被告东大公司提供，其责任属于被告东大公司。上述桩基经原告接桩后通过验收，质量达到合格标准。综上，虽然原告与被告东大公司2012年12月8日签订的《建筑工程桩基施工承包（合同）协议书》系无效合同，但涉案桩基施工工程经中间验收合格。2013年8月3日，被告东大公司与原告也结算了工程款，并支付工程款1120000元，欠工程款243022.75元未付。当时在结算时，被告东大公司没有提出工期延误及工期延误违约金及因处理工程质量支付费用问题，原告在追讨剩余工程款时被告东大公司也没有提出上述问题，只是说工程款没到并叫原告向郑昌旭要，合同是郑昌旭签订，说自己不管。根据《民法通则》和最高院《关于使用诉讼时效制度若干问题的规定》，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间未二年，关于产品质量诉讼时效期间未一年的规定，被告东大公司于2013年8月3日与原告结算了工程款，并履行了部分工程款义务。2015年11月14日向法院提出上述赔偿请求已过诉讼时效，且被告东大公司提出工期延误无事实依据，处理工程质量问题费用支出也放弃了赔偿的意思表示（部分费用因被告东大公司责任自己承担）。据此，请求驳回被告东大公司的反诉请求。
经审理查明：2012年12月8日，被告东大公司与原告签订《建筑工程桩基施工承包（合同）协议书》，双方约定被告东大公司将其从被告新农村公司承包的乐清市石帆街道东朴湖农房集聚建设项目二期工程的5#-10#楼桩基工程以包清工形式分包给不具有施工资质的原告施工。合同第一条约定：“设计桩径为Φ600、Φ700，设计有效桩长为41米-56米，设计总根数949根。”合同第二条约定：“承包形式为包清工，被告东大公司负责施工之前做好场地平整，通电、通水和布设二级电箱，提供施工人员住宿场所，办好施工所有手续，按施工进度提供所需钢材、施工桩位定位、开挖桩孔口、商品砼、泥浆外运及沉渣清理和打桩全套资料等，原告负责设备安装，成孔、钢筋笼制作、电焊条和施工原始记录等。”合同第三条约定：“原告必须按设计要求及施工规范进行施工，如果原告施工原因造成不合格，直接由原告负责，若有被告东大公司提供材料质量，或设计问题造成的质量及其他问题均由被告东大公司负责。”合同第四条约定：“本工程的桩基施工工期经双方协商试桩完成后为100个工作日，若被告东大公司提供原材料和商品砼延误，泥浆外运耽误，停电、停水或恶劣气候无法施工的，工期按时顺延，如因原告未按工期完成的，延误一日为罚3000元，如果施工人员进场开始施工，有当地村民和有关部门人员干扰引起停工的，被告东大公司按每台桩机每天补偿原告人工费和机械费1000元整，若有机具和其他设备给干扰人员损坏的，被告东大公司按原价赔或者修好为止。原告需进桩机14台，月进度为288个桩（被告东大公司需要800千瓦电量供给原告施工）。”合同第六条约定：“工程量计算及工资单价和付款方式：1、工程量按有效桩长度计算，上部空孔按50%计算；2、桩砼工程量Φ600每米单价计43元，Φ700每米计48元，桩机进场费每一台按2000元；3、付款方式：按当月26日上报工程量，下个月10日前支付上个月80%工程进度款，桩基全部完成后付总工程量款90%，桩基工程验收合格后一周内结清10%的工程余款；4、原告只向被告东大公司开具普通收款收据，被告东大公司如需税金及其它规费不包括清工款之内，由被告东大公司自行负责。”合同签订后，原告8台打桩机进场施工，并于2012年12月28日进行试桩开钻，同月30日试桩完成。
2013年1月22日，经与原告协商，被告东大公司将其与原告签订的《建筑工程桩基施工承包（合同）协议书》中的9#楼、10#楼桩基工程从上述合同中剥离并转包给案外人施工。
2013年1月28日，原告与被告东大公司在《建筑工程桩基施工承包（合同）协议书》上附加约定：原由被告东大公司放样工作交由原告负责，被告东大公司按每米2元付给原告放样费，原告要求保证放样正确，如出现偏差及由偏差带来的其它损失由原告全部承担。
施工过程中，因整体工期需要，在被告东大公司的要求下，原告又帮助案外人对9#楼桩基工程部分桩基进行了施工。2013年5月29日，原告完成5#-8#楼的桩基施工。2013年6月16日，原告结束9#楼帮助施工工作。
2013年8月3日，经原告与被告东大公司现场项目负责人叶武结算，原告共完成A类桩543根计工程量24039.15米、B类桩22根计工程量970.8米、C类桩78根计工程量4431.5米，其中A类桩、B类桩按单价45元／米计算，C类桩按单价50元／米计算，合计桩基工程款1347022.75元。
另查明：1、原告施工过程中，桩号8-100、8-105、8-111存在漏筋，桩号5-133在浇筑桩砼时发生抱管造成废桩，桩号8-113、8-120存在标高不够情况。存在漏筋的桩号8-100、8-105、8-111由被告东大公司通过第三方进行修复，相应费用由被告东大公司先行支付；发生抱桩的桩号为5-133的桩基原告表示由其重新施工，被告东大公司表示由被告东大公司通过第三方与原告共同施工，相应费用由被告东大公司先行支付；桩号8-113、8-120的桩基原告表示系由其修复完成，被告东大公司表示由其通过第三方施工完成，相应费用由被告东大公司先行支付。
2、施工期间，被告东大公司累计已支付原告工程款1120000元：2013年1月28日支付100000元、2月2日支付70000元、4月17日支付80000元、4月23日支付220000元、6月17日支付170000元、6月25日支付200000元、2014年1月22日支付100000元、1月24日支付40000元、8月22日支付100000元、2015年2月14日支付40000元。
3、截止2015年5月6日，被告新农村公司已支付被告东大公司工程款61934369.07元。被告新农村公司、东大公司均表示被告新农村公司已足额支付被告东大公司目前已产生的工程款，原告表示被告新农村公司已支付的工程款并未足额，但未举证予以证实。
4、本案审理过程中，原告、被告东大公司、新农村公司均表示石帆街道东朴湖农房集聚建设项目二期工程桩基工程已经验收，且主体工程现已建造完成。
5、本案审理过程中，被告东大公司表示其在诉前未就本案桩基修复费用、延误工期等向原告要求赔偿。
以上事实有原告身份证、被告公司基本情况（在册）、组织机构代码证、叶武于2013年8月3日出具的《李永贤打桩班组工程量》、叶武于2015年12月25日出具的《情况说明》、叶武建造师执业证书复印件、虹桥镇石帆街道东朴湖农房集聚建设项目二期工程班组工程量结算清单、三类人员证书信息、被告东大公司于2014年3月28日出具的《在职证明》、《文件收到凭证》、叶武的证言、建筑工程桩基施式承包（合同）协议书、建筑工程公司桩基试桩记录、钻孔灌注桩施工旁站监理记录、工程联系单、设计更改通知书、混凝土灌注桩钢筋笼偏位及桩标高不够处理结果统计表、建筑业统一发票（自开）、中国工商银行网上银行电子回单、华夏银行电子银行转账凭证、浙江乐清农村信用社（合作银行、商业银行）进账单、网银电子回单、中国农业银行永嘉县支行汇款凭证、新线存款历史交易明细清单及原、被告庭审陈述予以证实。
本院认为，被告东大公司将其从被告新农村公司承包的乐清市石帆街道东朴湖农房集聚建设项目二期工程的桩基工程分包给不具有施工资质的原告施工，违反了法律的强制性规定，双方于2012年12月8日签订的《建筑工程桩基施工承包（合同）协议书》应属无效。虽然原告与被告东大公司签订的《建筑工程桩基施工承包（合同）协议书》无效，但原告已完成相应桩基工程，并经验收合格，工程款可参照合同约定工程价款予以计算。2013年8月3日，经原告与被告东大公司现场项目负责人叶武结算，原告完成的桩基工程量计工程款为1347022.75元，加上原告与被告东大公司有关被告东大公司应按原告进场桩机数每台支付2000元的约定，本案原告进场桩机为8台，被告东大公司尚需支付原告桩机进场费16000元，故被告东大公司总计应支付原告工程款为1363022.75元（包括桩机进场费），扣除被告东大公司已付工程款1120000元，被告东大公司尚需支付原告工程款243022.75元。现石帆街道东朴湖农房集聚建设项目二期工程桩基工程已经验收，且主体工程现已建造完成，被告东大公司尚未支付原告剩余工程款，已构成违约，原告要求被告支付工程款并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算逾期付款损失，于法有据，本院予以支持。逾期付款利息损失应以被告东大公司未付工程款243022.75元为本金从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行之日止。
涉案桩基工程系被告东大公司分包给原告施工完成，原告与被告新农村公司之间并不存在施工合同关系，原告作为实际施工人，其可以要求作为发包方的被告新农村公司在其向作为承包人的被告东大公司应付而未付工程款范围内承担付款责任。虽然本案被告新农村公司已支付被告东大公司工程款61934369.07元，被告东大公司也予以确认，且两被告均表示被告新农村公司已足额支付被告东大公司目前已产生的工程款，但两被告的这种自认有可能损害原告的利益，所以被告新农村公司对已付工程款是否足额仍负有举证责任，本案被告新农村公司未提供证据证明其所付工程款61934369.07元系足额付款的情况下，应承担举证不能的法律后果，其应在欠付被告东大公司工程价款范围内对原告承担付款责任。
关于被告东大公司要求原告赔偿因处理工程质量问题支出费用问题。根据被告东大公司提供的《混凝土灌注桩钢筋笼偏位及桩标高不够处理结果统计表》、《工程联系单》、《设计更改通知书》显示，原告施工的桩基存在质量问题的仅为桩号8-100、8-105、8-111存在漏筋，桩号8-113、8-120存在标高不够，桩号5-133在浇筑桩砼时发生抱管造成废桩。对于发生抱桩的桩号为5-133的桩基重新施工及桩号8-113、8-120的桩基修复，被告东大公司主张抱桩桩基重新施工由被告东大公司通过第三方与原告共同施工，标高不够桩基由被告东大公司通过第三方完成修复，相应费用由被告东大公司先行支付，但被告东大公司仅提供自行制作的所谓清单及若干领款收据，而无其他证据予以印证，且原告不予认可，无法证明上述修复工作系被告通过第三方完成及修复的具体费用情况。对于被告东大公司主张桩号8-100、8-105、8-111存在漏筋，修复系由被告东大公司通过第三方完成，原告予以认可，但被告东大公司仅提供自行制作的所谓清单及若干领款收据，未能提供其他证据印证其因修复上述三个桩基支出的费用情况，应承担举证不能的不利后果。另外，被告东大公司主张桩号5-133抱桩修复时存在承台加大、损坏河道石栏杆情形、有31个桩系由被告东大公司自行放样、钢筋笼存在报废情况等，原告均予以否认，但被告东大公司亦仅提供自行制作的所谓清单及若干领款收据，亦未提交其他有效证据予以印证。综上，被告东大公司要求原告赔偿因处理工程质量问题支出费用53649元，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于被告东大公司要求原告支付工期延误违约金问题。涉案桩基工程原告于2012年12月30日试桩完成，故合同约定的工期100个工作日应从2012年12月31日开始计算。众所周知，工作日系国家规定的工作时间，不包括法定节假日和休息日，故本案原告工期100个工作日应至2013年5月27日为止。本案原告于2013年5月29日完成5#-8#楼的桩基施工，超过双方约定的工期2日。被告东大公司在2013年5月30日开始便可向原告主张工期延误违约金支付，本案被告东大公司在诉前一直未向原告主张权利，至被告东大公司提出反诉的2015年11月17日，已超过两年诉讼时效，被告东大公司的该请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条项、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）李永贤与被告（反诉原告）于2012年12月8日签订的《建筑工程桩基施工承包（合同）协议书》无效。
二、被告（反诉原告）东大建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）李永贤工程款243022.75元及逾期付款利息损失（以未付工程款243022.75元为本金，从2015年10月28日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止），款交本院民一庭转付。
三、如被告（反诉原告）东大建设集团有限公司未支付上述第二项中的债务，被告乐清市新农村建设投资集团有限公司应在欠付被告东大建设集团有限公司工程价款范围内对原告承担上述第二项的付款责任。
三、驳回被告（反诉原告）东大建设集团有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费4945元，减半收取2472.5元，反诉受理费2785元，减半收取1392.5元，合计3865元，由被告东大建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 员 刘忠敏
二〇一六年一月二十六日
此件与原本核对无异
代书记员 胡晓文