四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终1509号
上诉人（原审原告）程贤君，男，出生于1975年8月19日，汉族，住四川省西充县。
委托诉讼代理人马勇，四川省西充县义兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）成都市仁信融资担保有限责任公司，住所地：成都市锦江区天仙桥北路13号。
法定代表人王蓉，公司经理。
委托诉讼代理人周勔，四川法锐律师事务所律师。
上诉人程贤君因与被上诉人成都市仁信融资担保有限责任公司（以下简称仁信担保公司）侵权责任纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2016）川1325民初1717号民事判决，向本院提出上诉称，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人程贤君的委托诉讼代理人马勇、被上诉人仁信担保公司的委托诉讼代理人周勔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
程贤君上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、被上诉人承担一、二审诉讼费。
事实和理由：一、原审法院认定事实不清楚，证据不充分。1、原审中上诉人提供了充分证据证明：上诉人所购买的345DI一挖掘机产权归上诉人所有；2013年6月中下旬该机械被被上诉人强行在西充县游记工地扣走的客观事实及法律事实。被上诉人也认同他们从西充将该车扣走的事实。2、被上诉人辩称，扣车行为系经上诉人同意的转移占有，确无证据证明其理由成立。3、虽然在《个人汽车消费贷款借款合同》中约定的：“……被上诉人依法行使代位追偿权，依法对车辆进行处置”。并不能说明上诉人同意被上诉人对该机械的违法处理，该约定是建立在合法基础上的，被上诉人擅自将挖掘机扣走，违背了上诉人的真实意思表示，违反了物权优于债权原则，因债的行为而侵害了上诉人物的权利，被上诉人当然构成侵权的违法行为。4、挖掘机被强行扣走后，上诉人一直在主张权利，未果。2014年4月上诉人向原审法院提起侵权之诉。原审法院在本院认为中的一系列“为什么”全凭法官的主观臆断，偏离了案件事实，必然会导致事实认定错误。被上诉人认为该机械是上诉人同意拖走，也未能提供任何依据，应当承担举证不能的法律后果，按举证责任分配，该证据的确应由其提供，而不是法官在问“为什么”的问题了。
二、适用法律错误。原审法院应当适用《侵权责任法》的相关规定处理本案实体问题，而适用《民事诉讼法》第六十条第一款及《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条明显错误。
仁信担保公司辩称：一、原告没有任何证据证明“被告强行拖走挖掘机”，应承担举证不能的责任。在本案中原告诉称的损失是因为被告强行拖走了挖掘机才造成的，若非强行拖走则无原告诉称的损失。并不是被告持有挖掘机造成了原告的损失，所以原告应当就本案的起因即被告强行拖走了挖掘机进行证明。
二、根据被告提供的相关证据以及原告的行为，已经能够证明原被告经合意由被告拖走挖掘机质押的事实。即使没有直接证据证明原告同意，也足以推定出原告是默认的态度。被告方的证据：1、根据《担保协议书》的第六条第三段明确以该挖掘机作为反担保物并约定：“造成甲方(被告)承担担保责任的，甲方有权对上述反担保物行使处置权”，被告己在2011年11月开始为原告代偿贷款，所以根据双方约定，被告对该挖掘机有处置权。2、根据原告当庭确认的拖车当时有人在场却未报警也未予阻拦，可以证明在当时原告对拖车一事并不是不同意的态度，而是默认其发生。3、根据原告举证的被告出具的《承诺书》，可以证明在锦江法院双方再次协商过拖走挖掘机一事，并双方就还款和取回挖掘机一事达成了一致意见。4、根据原告签署的通知函，可以证明在取回挖掘机时(一审开庭前几天)，原告承认了该挖掘机是质押状态并且是按照此前“约定''予以取回的。5、根据原告起诉时被告明确同意其取回挖掘机，但原告却时隔一年多才前来取回。这能证明原告本身并无取回挖掘机的积极性，自愿放弃挖掘机经营损失，于被告所述的原告自己不取回的观点吻合。6、根据原告在被告拖走挖掘机后长达1年的时间内，未向被告主张返还挖掘机的事实，这明显是不符常理的，可以证明推定原告当时是同意了被告的行为。
综上，被告的上述证据合法有效、情节连贯、相互呼应，足以证明原告不能按时足额的偿还贷款，造成了被告代为履行了还款义务后，根据合同约定及双方当时的合意，被告合法合理的拖走了挖掘机，并不是无故拖走，所以被告不应当承担挖掘机的损失。
三、原告己在起诉状中自认挖掘机经营困难，且挖掘机无水箱和发动机，因此由原告自身的陈述可以得出其挖掘机的经营损失并不能按照评估的满负荷标准进行计算。
四、原告方没有任何不同意的意思表示，且难以解释本案最大的三大疑点。为何被“抢''了挖掘机，原告在事发时有人在场的情况下或者事后都未阻拦也未报警?被“抢”后双方又为何能在锦江法院达成原告还款后取回挖掘机的合意?若是被“抢''原告又为何签署按照约定取回质押挖掘机的通知函?原告自身的行为与原告所述的被“抢车”的观点自相矛盾，原告方也根本无法解释本案这三个巨大疑点。
程贤君向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告挖掘机损失约20万元（以评估价格为准）。
一审法院认定事实：原告因购买挖掘机需向南充市商业银行成都高新支行按揭借款，经与仁信担保公司协商，同意为其提供担保服务，2009年12月2日，双方签订了《担保协议书》，协议约定：由仁信担保公司（甲方）为原告（乙方）因购买345DL挖掘机一台在南充市商业银行成都高新支行的按揭借款1960000元提供担保服务，服务期限从2009年12月2日至2013年12月2日；乙方用购买的345DL挖掘机一台向甲方提供反担保；乙方连续三期或累计三期没有按照《个人汽车消费贷款借款合同》履行还款义务的，甲方依据银行提供的乙方未按期还款记录，可推定乙方无还款能力，有权配合银行或依银行授权协助收回贷款，并追究乙方的违约责任，如甲方已向银行承担担保责任的，则有权依法行使代位追偿权，依法对车辆进行处置，并要求乙方承担违约责任。2009年12月30日，原告与南充市商业银行成都高新支行及被告仁信担保公司等签订《工程车按揭借款合同》，合同约定：由南充市商业银行成都高新支行向原告发放按揭借款1960000元用以购买345DL挖掘机一台；借款期限自2010年3月9日起至2013年3月9日止；还款方式采用每月等额本息还款法，借款人以每一个月为一个还款周期，自借款发放后，每月放款日的前一日为还款日；由被告仁信担保公司作为保证人对该合同项下的借款提供连带保证担保。
2010年4月12日，原告与南充市商业银行成都高新支行及被告仁信担保公司等就签订的《工程车按揭借款合同》在四川省成都市蜀都公证处办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，该公证书确定：当借款人、担保人不履行或不适当履行给付义务或担保责任时，债权人有权持本公证书向本公证处申请出具执行证书，并凭本公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。同日，原告（甲方）还与被告仁信担保公司（乙方）就双方签订的《担保协议书》在四川省成都市蜀都公证处办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，该公证书确定：当甲方不履行或不适当履行对银行的给付义务并导致乙方承担了担保责任时，乙方有权持本公证书向本公证处申请出具执行证书，并凭本公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。
2013年6月中、下旬，因原告未按《工程车按揭借款合同》约定期限偿还按揭借款，被告将原告的挖掘机拖走留置于被告处，并在为原告代偿了南充市商业银行成都高新支行借款本息862600.61元后，于2014年3月12日向成都市锦江区人民法院提起诉讼，要求判令原告支付前述代偿本息862600.61元、违约金258780元及诉讼费和其他实现债权的费用。2014年8月5日，经成都市锦江区人民法院主持调解，双方自愿达成协议，由原告程贤君等向被告仁信担保公司支付代偿的借款本息862600.61元、违约金120272元、代理费67282元、诉讼费7446元、保全费5000元，共计1062600.61元。并定于2014年8月31日前支付270000元，9月30日前支付270000元，10月31日前支付270000元，11月30日前付清余款252600.61元。同日，被告仁信担保公司向原告出具承诺书一份，承诺在原告程贤君等按成都市锦江区人民法院制作的民事调解书确定的期限全部履行义务后，将暂扣的挖掘机（无发动机和水箱）退还给原告程贤君，由原告程贤君自行到暂扣地将挖掘机拖走。
2014年10月28日，原告以被告强行拖走正在经营的挖掘机，给原告的正常经营造成巨大损失，侵犯了原告的合法权益为由，向本院提起诉讼，要求判令被告承担侵权赔偿责任。
2016年8月16日，被告向原告发出“请尽快取回质押挖掘机的通知函”，该通知函载明，被告分别于2015年8月、2016年8月通知原告根据约定尽快取回挖掘机，现再次通知原告于收到本通知函之日起10日内到被告处取回挖掘机。原告程贤君在该通知函上签字确认收到该通知函。
一审法院认为：虽然2013年6月中、下旬被告仁信担保公司将原告的挖掘机拖走的事实客观存在，但该挖掘机是否是被被告强行拖走是本案的关键，若是，则被告无疑构成侵权，依法应承担赔偿责任，否则，被告的侵权事实不能成立，原告的诉讼请求不能得到支持。而原告起诉被告侵权所提供的证据除能证明原告的挖掘机系被告拖走的外，证明不了系被告强行拖走。结合被告仁信担保公司与原告签订的《担保协议书》的约定、原告与南充市商业银行成都高新支行及被告仁信担保公司等签订的《工程车按揭借款合同》的约定、原告的履约情况、被告仁信担保公司与原告在成都市锦江区人民法院进行诉讼的情况以及被告仁信担保公司给原告出具的承诺书和向原告发出的通知函的内容综合分析，要认定原告的挖掘机系被告强行拖走不仅缺乏证据支持，而且与常理不合。因为如果原告的挖掘机系被告强行拖走，为什么原告不报案？又为什么不及时寻求救济途径向被告主张权利而要等一年多后才向法院提起诉讼？为什么原告在成都市锦江区人民法院进行诉讼的过程中不就挖掘机的损失提出抗辩而要接受被告出具的承诺书？原告又为什么要在被告向其发出的明确标明有质押挖掘机字样的通知函上签字？原告的前述一系列行为完全不符合作为一个挖掘机被别人强行拖走的受害人所应有的表现。相反却与与他人达成合意自愿将挖掘机交与他人的人的行为表现相吻合。
综上，原告起诉被告侵权的证据不足，其诉讼请求不应支持。判决：驳回原告程贤君的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告程贤君承担。
二审中，程贤君提供了一组新证据：2014年3月13日向西充法院提起诉讼的诉状，2014年3月19日西充县法院以合同纠纷为案由通知开庭传票。2014年3月25被上诉人提出的管辖权异议申请书，2014年8月18日被上诉人的撤回管辖权异议申请书，证明在扣走挖机的过程中，虽然锦江区法院在处理追偿权纠纷中调解处理，上诉人也在西充法院立案主张权利。两案是独立的，我方并未放弃主张权利。
仁信担保公司质证意见为：真实性和合法性无异议，但是关联性有异议，该案已撤诉且与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。
二审查明的其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：挖掘机是否是被强行拖走，仁信担保公司的行为是否构成侵权。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。程贤君主张仁信担保公司强行拖走挖掘机构成侵权，却未提供证据证明挖掘机被仁信担保公司强行拖走的事实，且程贤君在挖掘机被拖走时既不阻拦，也不报警，事后长达一年多不主张权利，其行为与一个挖掘机被别人强行拖走的受害人所应有的正常表现不符，一审驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费4700元，由上诉人程贤君负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 唐晓兰
审判员 刘 苗
二〇一七年九月二十八日
书记员 何 超