湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民一终字第74号
上诉人（原审原告）田春凤，女，1969年8月16日出生，土家族，初中文化，居民。
委托代理人余正飞，湖南风云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南张家界万泰国际酒店，住所地湖南省张家界市永定区南庄坪。
法定代表人阎河县。
委托代理人舒辉满，湖南金旅律师事务所律师。
上诉人田春凤与被上诉人湖南张家界万泰国际酒店（以下简称“万泰酒店”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院二○一五年三月五日作出的（2015）张定民一初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成由审判员郭辉担任审判长，代理审判员向源、全建明参加的合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人田春凤的委托代理人余正飞及被上诉人万泰酒店的委托代理人舒辉满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年4月，原告田春凤与被告万泰酒店签订《劳动合同》，田春凤到万泰酒店从事服务员工作。合同到期后，双方多次续签劳动合同。2010年3月19日至2011年3月18日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：工资850元每月。2011年3月19日至2012年3月18日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：基础工资620元、加班工资180元、效益工资50元、档位工资100元。2012年3月19日至2013年3月18日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：基础工资620元、加班工资180元、效益工资50元、档位工资200元。2013年3月19日至2014年3月18日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：基础工资620元、加班工资180元、效益工资50元、档位工资400元。2014年3月19日至2015年3月18日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：基础工资620元、加班工资180元、效益工资50元、档位工资550元。2014年12月16日，张家界市地方税务局作出了于2015年1月17日前解散万泰酒店的决定，同时发布了解散清算方案，确定所有员工劳动关系终止时间为2015年1月15日（2014年12月17日至2015年1月15日放假），工资发放至2015年1月15日，并组织清算小组展开员工补偿及公司清算工作。由于田春凤与万泰酒店就加班工资、失业保险待遇等问题产生争议，没有达成补偿协议。故田春凤于2014年12月23日向张家界市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求万泰酒店支付经济补偿金、2014年12月份工资、解除劳动合同代通知金、加班工资、失业保险待遇损失等。2014年12月24日，张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会对该申请不予受理，田春凤遂诉至法院。
另查明，万泰酒店未给田春凤支付2014年12月至2015年1月15日期间的工资。同时，田春凤、万泰酒店一致认可，田春凤、万泰酒店终止劳动合同前12个月的实发月平均工资为2025元。万泰酒店自2012年4月1日起为田春凤缴纳了失业保险。田春凤在入职期间向万泰酒店缴纳了服装费500元。
又查明，2011年3月至2014年11月期间，田春凤每月休息5天，加班3天，万泰酒店给田春凤每月发放加班工资180元。
再查明，2010年至2014年期间，张家界市最低工资标准分别为：2010年1月1日至2010年6月30日，610元；2010年7月1日至2011年6月30日，725元；2011年7月1日至2012年6月30日，840元；2012年7月1日至2013年6月30日，950元；2013年12月1日至2014年11月30日，1145元。
原判认为，关于万泰酒店应否支付田春凤经济补偿金10125元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的……”的规定，万泰酒店可以作出与所有劳动者的劳动关系于2015年1月15日终止的决定。又根据《劳动合同法》第四十六条的规定，因用人单位决定提前解散而终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。田春凤请求的经济补偿金总额为10125元，万泰酒店对该经济补偿金总额未提出异议，予以确认。万泰酒店辩称2013年年底万泰酒店发放给田春凤的1200元“年终补偿金”应当从经济补偿金总额中抵扣，因该“年终补偿金”面向在职所有员工发放，与劳动合同到期与否并未关联，而是属于年终奖金的性质，故对于万泰酒店的上述辩称意见，不予采纳。即对于田春凤要求万泰酒店支付终止劳动合同的经济补偿金10123元的诉讼请求，予以支持。
关于万泰酒店应否向田春凤支付2014年12月份工资1723元及2015年1月1日至17日工资845元的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，本案中，根据万泰酒店的统一安排，田春凤在万泰酒店处上班至2014年12月16日，2014年12月17日至2015年1月15日放假一月，均应发放工资。因万泰酒店给田春凤上班期间每月实发的工资与劳动合同中约定的工资不一致，2014年12月1日至16日期间，田春凤给万泰酒店提供了劳动，其工资应以终止劳动合同前12个月的实发月平均工资2025元为基数计算，即为1117.24元（2025元÷21.75天×16天-4天）。2014年12月17日至2015年1月15日，田春凤未提供劳动，可以按劳动合同约定的工资标准计算，即为1220元。合计上述两项，万泰酒店应当支付田春凤工资2337.24元，田春凤该项请求中的超出部分，不予支持。
关于万泰酒店应否向田春凤支付未提前1个月通知解除劳动合同的代通知金2025元的问题。田春凤、万泰酒店双方的劳动合同系因用人单位解散而终止，并不属于《劳动合同法》第四十条规定的用人单位辞退劳动者的情形，故田春凤要求万泰酒店支付未提前1个月通知解除劳动合同的代通知金的诉讼请求，于法无据，不予支持。
关于万泰酒店应否支付田春凤欠付的加班工资33593元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”又根据《工资支付暂行规定》第六条规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查”。故劳动者与用人单位因劳动报酬发生争议时，在工资支付记录的两年保存期内，由用人单位负举证责任，超过两年的，按照“谁主张、谁举证”的原则，由请求人自行承担举证责任。万泰酒店作为用人单位，仅承认田春凤在2014年度存在每月加班3天的事实，对于2014年之前是否存在加班情形未予认可，但也未提供考勤记录及员工工资明细等证据加以否认。而田春凤向法院提交了2011年3月至2014年1月期间的《排班表》，可以证明田春凤自2011年3月至2014年1月期间在万泰酒店每月休息5天，加班3天的事实，对于2011年3月之前是否有加班的情形，因田春凤未提交证据予以证实，根据举证规则，应由田春凤自行承担举证不能的不利后果。故确认田春凤自2011年3月至2014年11月期间每月加班3天的事实。根据《工资支付暂行规定》第十三条第（二）项“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资”的规定，加班工资的计算基数为劳动合同约定的工资标准。2011年3月至2011年6月期间，田春凤、万泰酒店双方约定的工资总额减去180元加班工资后的数额（770元）标准计算；2011年7月至2012年3月期间，田春凤、万泰酒店双方约定的工资总额减去180元加班工资后的数额为770元，未达到最低工资标准，按当时是最低工资标准840元计算；2012年3月至2013年3月期间，田春凤、万泰酒店双方约定的工资总额减去180元加班工资后的数额（870元）计算，2013年3月至2014年3月，则按照田春凤、万泰酒店双方约定的工资总额减去180元加班工资后的数额（1070元）计算；2014年4月至11月，按田春凤、万泰酒店双方约定的工资总额减去180元加班工资后的数额（1220元）的标准计算。即田春凤应得的加班工资为11817.9元［3天×4月×（770元÷21.75天）×200%＋3天×8月×（840元÷21.75天）×200%＋3天×12月×（870元÷21.75天）×200%＋3天×12月×（1070元÷21.75天）×200%＋3天×8月×（1220元÷21.75天）×200%］。同时，因万泰酒店已经给田春凤每月发放了加班工资180元，即要减去已发加班工资7560元（180元×42个月），万泰酒店还应支付田春凤加班工资4257.9元。万泰酒店辩称2014年12月17日至2015年1月15日放假期间应折抵假期，但万泰酒店在发布解散清算方案时并未告知田春凤此期间系折抵假期，于事后进行补充说明的做法，不予认可。另外，万泰酒店辩称田春凤请求1年之前的加班工资超过了诉讼时效。加班工资属于劳动报酬，依照法律规定，在劳动关系存续期间，其请求权不受一年时效的约束。因此，对该辩称观点不予采纳。即万泰酒店应支付田春凤加班工资4257.9元。田春凤在没有陈述具体加班日期的情况下，将每年加班天数中的11天推定为法定节假日加班，缺乏依据，不予支持。
关于万泰酒店应否支付田春凤失业保险待遇9160元的问题。万泰酒店自2012年4月1日起，为田春凤缴纳了失业保险费用，田春凤在满足失业保险金领取条件的情况下，可以到有关劳动保障部门领取失业保险金，并不存在无法领取失业保险金的问题。田春凤称其于2010年3月入职，但万泰酒店于2012年4月才为其缴纳失业保险费导致田春凤失业保险待遇受损。欠缴保险费用的问题属于行政管理的范畴，应由社保管理部门处理，不属于人民法院的受案范围。故对于田春凤要求万泰酒店支付失业保险待遇9160元的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第（四）款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）被告湖南张家界万泰国际酒店于本判决生效之日起十日内支付原告田春凤终止劳动合同的经济补偿金10125元；（二）被告湖南张家界万泰国际酒店于本判决生效之日起十日内支付原告田春凤2014年12月至2015年1月15日期间的工资共计2337.24元；（三）被告湖南张家界万泰国际酒店于本判决生效之日起十日内支付原告田春凤2011年3月至2014年11月期间的加班工资4257.9元；（四）驳回原告田春凤的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告湖南张家界万泰国际酒店负担。
宣判后，上诉人田春凤对原判决不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。（1）田春凤与万泰酒店签订的《劳动合同》中除签名系田春凤本人签字外，其他内容系万泰酒店单方填写，万泰酒店亦未作辩解，原判在此情况下对该合同效力进行确认，属认定事实不清；（2）一审判决认定田春凤不存在法定加班事实，于法无据。田春凤已向法庭提交了考勤打卡记录机照片，完成了初步举证责任，万泰酒店没有举证予以反驳。一审判决以田春凤无法提供证据证明加班事实为由，对田春凤主张2013年之前（实际是2011年3月之前）的加班事实不予认定，于法无据；3、根据张家界旅游行业特点，节假日加班是惯例，万泰酒店应当支付龚小英节假日加班工资；二、一审判决适用法律错误。万泰酒店与田春凤约定的劳动报酬没有工会代表参加，亦未听取过工会的意见定，应认定无效。正是因为万泰酒店制定的工资标准及组成部分未经法定程序而无效，对田春凤加班工资的计算基数，就应当按照田春凤每月实得的工资额减去已得的180元得出的数据为基数，计算加班工资。故请求二审法院判决撤销（2015）张定民一初字第362号民事判决第3项，依法改判万泰酒店支付田春凤加班工资33593元，由万泰酒店承担一、二审的诉讼费用。
万泰酒店辩称：一、关于法定节假日的加班工资问题。田春凤起诉时并没有提到节假日加班，且酒店对法定节假日加班的员工已另行支付了加班费。二、关于劳动合同的真实性问题。劳动合同是田春凤提交给法庭的证据。如果合同不具有真实性，田春凤不会把它提交给法庭使用。三、关于以何种工资作为加班工资计算的依据问题。合同工资是双方约定的工资标准，实发工资包含工资标准中的工资和酒店根据自身规定支付的加班工资、给予的福利、补贴、奖励等各种货币形式的支付。加班工资法律规定的是以合同约定的工资标准为计算标准，田春凤要求以实发工资为计算标准显然不符合法律规定，也不合理。
二审中，上诉人田春凤和被上诉人万泰酒店均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：劳动者与用人单位因劳动报酬发生争议时，在工资支付记录的两年保存期内，由用人单位负举证责任，超过两年的，按照“谁主张、谁举证”的原则，由请求人自行承担举证责任。对于田春凤自入职万泰酒店至2011年3月之前的工资支付保存记录，已经超过了用人单位两年的义务保存期，田春凤应当就其在该期间存在加班事实承担举证责任。田春凤在一审中提交了考勤打卡记录机照片，但万泰酒店安装考勤打卡机不等同于保管了相应的考勤记录，田春凤亦未提交其他足以证实其在上述期间存在加班事实的证据，故田春凤应承担举证不能的不利后果，其主张万泰酒店应支付自其入职至2011年3月之前加班工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。田春凤在没有陈述具体加班日期、亦未提交相关证据的情况下，将每年加班天数中的11天推定为法定节假日加班，没有法律和事实依据，故对其主张节假日加班费的上诉请求，本院不予支持。
根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资”及《湖南省工资支付监督管理办法》第十五条第一款第（二）项“安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的200%支付工资”的规定，劳动者的加班工资计算基数应当以劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资为标准。万泰酒店与田春凤签订了书面劳动合同，田春凤在劳动合同上签字，是对合同内容的确认，包括万泰酒店在合同上空白处填写的内容；对于万泰酒店在确定劳动报酬时是否有工会代表参加以及是否听取过工会的意见，虽然没有相关证据证明，但劳动合同中约定的劳动报酬，是田春凤与万泰酒店双方真实意思表示，且在长达四年多的时间内，田春凤没有对约定的劳动报酬提出过异议。故田春凤以劳动合同内容系万泰酒店单方填写且未经工会参与为由认为该劳动合同不成立的理由不充分，田春凤的加班工资基数应当是劳动合同中约定的报酬，原审法院考虑到劳动合同中约定的报酬低于张家界的最低工资标准，以张家界最低工资标准确定田春凤的加班工资基数并无不当。因此，田春凤主张以实发工资减去180元为基数计算加班工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人田春凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 辉
代理审判员 向 源
代理审判员 全建明
二○一年五年六月八日
书 记 员 刘晓燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。