云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民三终字第24号
上诉人（原审被告）刘仕虎，男。
被上诉人（原审原告）彭秀祥，男。
委托代理人陈家华，镇雄县五德镇法律服务所法律工作者。
上诉人刘仕虎因与被上诉人彭秀祥农村建房施工合同纠纷一案，不服镇雄县人民法院（2013）镇民初字第1275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的事实：原告彭秀祥与被告刘仕虎于2012年农历十一月二十八日签订修建合同。合同约定：乙方将修建房屋的工程承包给甲方修建，单价如下：板面每平方米40元、柱子每米50元、圈梁每米50元、吊檐每米30元、梯子每平方米80元，零工每天150元；修建期间，乙方只管水泥、钢筋、砂石、铁丝、扎线及水电到场，其他任何情况由甲方承担，质量为一排柱子不超过3公分，板面不少于10公分，板面保养期为17天；合同生效之日起付款10000元，开工付10000元，每建完一层付总工资的70%（不含首付款），在建房期间，材料不许拉走，直到完工；建房工期为2013年5月30日前完成两层，如果要修建三层单价一样，到时间没有完成或质量不合格，按已付工资（含首付款）3倍付给乙方，工资无权问乙方要；工程结束后，以上事项没有违反，乙方将总工资减去首付款和总工资的70%跟甲方结清。合同签订后，2012年农历腊月二十九日彭秀祥请人挖地基的墩，被告刘仕虎到现场指挥，刘仕虎于2013年农历二月十日组织工人给彭秀祥修建房屋，四月九日完成孔桩基础，五月二十八日完工第一层。彭秀祥应支付刘仕虎工程款41470.90元。原告彭秀祥支付被告刘仕虎首付款及工程款51023元。被告刘仕虎支付鉴定费4000元，邮寄费41元。原告彭秀祥与被告刘仕虎因施工发生纠纷，彭秀祥诉求法院解决，审理过程中，双方自愿解除合同。
原审人民法院审理认为，依法成立的合同受法律保护。原告彭秀祥与被告于2012年农历十一月二十八日订立合同，双方对合同效力无异议，合同约定必须修建的房屋是两层，不违反国家法律法规的强制性规定，双方签定的修建合同合法有效；根据合同约定，承包方式为包工不包料，约定完工时间为2013年农历五月三十日前完工两层；被告刘仕虎对原告彭秀祥整个房屋修建工程需要的修建时间是明知的，并从开挖基础时就到现场指挥，在约定工期内只完成基础及第一层的修建，超过工期未提供证据证明属原告原因或不可抗力造成，故原告诉求被告超过工期未完工承担违约责任的主张，予以支持；双方约定按已付工资（含首付款）的三倍支付，工资无权向原告要的违约责任，被告延误工期至双方自愿解除合同近一个月，原告的损失为房租收入，原告房屋位于乡村集镇，双方约定的违约金过分高于原告的损失，应酌情保护5000元。被告辩称不承担违约责任的主张与本案实际不符，不予支持。原告要求被告赔偿损失30000元，未向法院提供证据证明，对原告的该诉讼主张不予支持。被告收到原告首付款及工程款为51023元，扣除其应得的工程款41470.90元，被告应返还原告工程款9552.10元。综上所述，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国合同法》第四十四、六十、九十八、一百零七、一百一十四条，最高人民法关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释﹤二﹥第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告刘仕虎支付原告彭秀祥违约金人民币5000元，返还原告彭秀祥工程款人民币9552.10元。限判决生效后十日内履行。二、驳回原告彭秀祥的其他诉讼请求。案件受理费人民币3100元，由原告彭秀祥承担600元，被告刘仕虎缴纳2500元；鉴定费、邮寄费人民币4041元，由被告刘仕虎缴纳。
刘仕虎不服一审判决，提起上诉称：1、被上诉人向法庭提交的《修建合同》与《收条》均不是上诉人所签，故请求二审法院指定重新鉴定；2、被上诉人未及时撤除老房及将临车路保坎墙另请他人做工支砌拖延工期等原因致使上诉人不能在约定的工期内完工，违约责任在被上诉人；3、未修建第二层是因被上诉人有诈取15000.00元的恶意故未予以修建，该责任属于被上诉人家造成；4、应退被上诉人的工程是7552.10元；5、诉讼费应由被上诉人负担。
彭秀祥作了服判的答辩。
本案在二审审理过程中，上诉人除对一审认定的《修建合同》的事实及被上诉人彭秀祥预支的工程款有异议外，对其余事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：是何方违反了《修建合同》的约定？
针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：
上诉人刘仕虎认为，被上诉人未及时撤除老房及将临车路保坎墙另请他人做工支砌拖延工期等原因致使上诉人不能在约定的工期内完工，违约责任在被上诉人；另未修建第二层是因被上诉人有诈取15000.00元的恶意故未予以修建，该责任属于被上诉人家造成。
上诉人针对自己的上诉主张在一审审理期间提交了由其代理人调查何高兴、刘涛的证言：二人均证实了刘仕虎打了20000.00元的条子给被上诉人彭秀祥，彭秀祥付了5000.00元，但未将余下的15000.00元条子退给刘仕虎，一审法院针对2份调查笔录对证人进行调查核实，两证人称系二人所说。经一审庭审质证被上诉人彭秀祥不予认可。对上诉人刘仕虎在一审庭审中出示的刻录光盘，该光盘经播放，彭秀祥无异议，但认为不能证明刘仕虎出具了20000.00元的收条，彭秀祥未支付15000.00元的事实。
被上诉人彭秀祥对其主张在一审审理期间，提交了双方签订的《修建合同》及2013年4月17日《收条》，对两份证据上诉人刘仕虎认为《修建合同》上的签名不是其书写，2013年4月17日《收条》上的内容不是其书写，申请进行鉴定，经西南政法大学司法鉴定中心出据的《司法鉴定意见书》（西政司法鉴定中心（2014）司鉴字第0910号）鉴定意见为：甲方为“刘仕虎”、乙方为“彭秀祥”、落款时间为“2010.11.28”的《修建合同》上两处“甲方”部位“刘仕虎”署名字迹与送检样本字迹是同一人所写；《修建合同》第1页正文倒数第4行“1万元”字迹处指印是刘仕虎的右手拇指捺印形成；其余指印不具备鉴定条件；收款人为“刘仕虎”、落款时间为“2013年4月17日”的《收条》上手写字迹与送检样本字迹是同一人所写。
综上所述，上诉刘仕虎针对自己主张的打了20000.00元条子给被上诉人彭秀祥，彭秀祥支付了5000.00元而未将15000.00元的条子退给上诉人提交的证据能够证明其主张，但却未能提交证据证明被上诉人未及时撤除老房及将临车路保坎墙另请他人做工支砌拖延工期等原因致使上诉人不能在约定的工期内完工的证据，对此其应承担举证不能的责任。被上诉人彭秀祥针对自己的主张提交了相关证据，上诉人刘仕虎除对《修建合同》及2013年4月17日刘仕虎出据的《收条》有异议外，对其余彭秀祥出据的五张《收据》系其所写没有异议。对于有异议的证据已经一审法院征询双方的意见由法院指定鉴定机构对外委托，鉴定结论证明了《修建合同》、《收条》均系刘仕虎签名和所写。在二审审理期间，上诉人刘仕虎在上诉中主张请求二审法院重新委托鉴定机构，但却提不出充分的理由，故不予支持。
本院认为，上诉人刘仕虎与被上诉人彭秀祥所签订的《修建合同》系双方当事人真实意思表示，该合同不违反法律的禁止性规定，是合法有效的。现工程完工第一层，双方经结算工程价款为41470.90元，而被上诉人彭秀祥已预支了51023.00元，上诉人刘仕虎应退还9552.10元给彭秀祥。根据双方签订的合同，建房工期为2013年5月30日前完成两层，上诉人刘仕虎于2013年5月28日才完工第一层，因此，违反了双方的约定，但双方对违约金的约定明显过高，一审法院酌情予以调整是恰当的。据此，原判认定事实清楚，适用法律恰当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500.00元，由上诉人刘仕虎负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 刘金福
审判员 李寿斌
审判员 周严惠
二〇一五年三月三十一日
书记员 陈 松