浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终5588号
上诉人（原审原告）：温州市川耕鞋材有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区温州中国鞋都产业园区27号，统一社会信用代码913303027043292261。
法定代表人：毛青云，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：叶智焕，浙江震瓯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李世豪，浙江震瓯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李传伟，男，1971年10月10日出生，汉族，户籍所在地河南省息县，现住浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：李传铎，系李传伟之兄，现住浙江省温州市鹿城区。
上诉人温州市川耕鞋材有限公司（以下简称川耕鞋材公司）与上诉人李传伟房屋租赁合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初9473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
川耕鞋材公司上诉请求：维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三项，改判支持川耕鞋材公司没收李传伟已支付的定金100000元。事实和理由：一、双方签订的《定金协议书》对没收定金的条件已有约定，内容为“李传伟在签订协议时支付100000元定金给川耕鞋材公司，李传伟承诺本市场与鹿城鞋料商会协商付款方式后，10日内到中国鞋都鞋革城招商办公室签订租赁合同，并支付余款。若李传伟未能履行承诺，视为其自动放弃商铺租赁权，川耕鞋材公司有权收回商铺并没收定金”。川耕鞋材公司与鹿城鞋料商会已于2015年1月1日达成《入住协议》，对价格等条款进行了约定，而本案《定金协议书》于2015年1月13日签订，故李传伟实际应在签订《定金协议书》的当日与川耕鞋材公司签订《租赁合同》，其至今未与川耕鞋材公司签订《租赁合同》，川耕鞋材公司有权没收其100000元定金。二、一审法院对本案定金的性质理解有误，本案定金不具有预先支付的性质，而具有保证李传伟订立租赁合同的担保性质，因此川耕鞋材公司有权没收定金。
针对川耕鞋材公司的上诉，李传伟辩称，一、100000元系押金而非定金，应当抵充租金。二、李传伟于2015年7月支付22277元，于2016年12月支付20000元，加上押金100000元，李传伟共计支付142277元，足以支付三年的租金，因为其中有两年的租金按约定是免租的。三、李传伟实际使用的面积只有70平方米，并未达到100多平方米。四、房屋实际没有装修，即使有装修，装修费28000元不应当由李传伟承担。
李传伟上诉请求：撤销一审判决，依法判决。事实和理由：一、中国鞋都鞋革城的商铺租赁合同有多个版本，川耕鞋材公司一审提供的租赁合同书不能认定为唯一的文本。二、李传伟系河通桥经营户搬迁到涉案商铺，川耕鞋材公司对于河通桥搬迁到中国鞋都鞋革城的经营户有两年的免租金优惠政策，李传伟应享受两年免租金待遇。
针对李传伟的上诉，川耕鞋材公司辩称，一、李传伟无权占有涉案租赁物，故由此产生的综合管理费、装修费、占有使用费等损失应当参照同期同类型商铺的标准赔偿。二、免租期只适用于与川耕鞋材公司签订租赁合同，并一次性缴清租金的租户。李传伟未签订合同亦未向川耕鞋材公司缴纳任何费用，故其不能主张两年免租期。
川耕鞋材公司向一审法院起诉请求：1、判令李传伟向川耕鞋材公司支付实际占用期间的房屋占有使用费、装修费、市场综合管理费（自2015年1月13日起计算至实际腾空交还之日止，暂计算至2017年7月13日房屋占有使用费278460元、市场综合管理费13415元、装修费28000元，合计319875元）；2、判令川耕鞋材公司没收李传伟已支付的定金100000元；3、判令李传伟立即腾空位于温州市鹿城区中国鞋都鞋革城内的编号为2FA-131、132的2间商铺，并返还川耕鞋材公司。
一审法院认定事实：2015年1月13日，李传伟与川耕鞋材公司就商铺租赁事项签订了《定金协议书》，协议确定以下条款：1、商铺位置编号为2FA-131、132，面积123.76平方米，合计2间商铺。2、李传伟在签订协议时支付100000元定金给川耕鞋材公司，李传伟承诺本市场与鹿城鞋料商会协商付款方式后，10日内签订租赁合同，并支付余款；若李传伟未能履行承诺，视为自动放弃商铺租赁权，川耕鞋材公司有权收回商铺并没收李传伟定金。协议签订当日，李传伟支付了100000元定金。之后，李传伟实际占有使用2FA-131、132商铺至今，双方一直未签订租赁合同。李传伟在使用期间未另行支付房屋占有使用费、市场管理费和商铺装修费等款项。
根据川耕鞋材公司与温州市鹿城鞋料商会在2015年1月1日达成的《中国鞋都鞋革城入驻协议》，凡商会会员于2015年1月1日前入驻市场可享受的优惠，二楼A类商铺月租金每平方米单价75元。根据同期川耕鞋材公司与其他商户签订的商铺租赁合同，同类商铺市场综合管理费为15元/平方米/月，商铺装修费为14000元/间。
一审法院认为，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。李传伟占有使用诉争2间商铺，虽有《定金协议书》在先，但双方至今未签订租赁合同，李传伟除支付了定金100000元之外，未再向川耕鞋材公司支付商铺的占有使用费、装修费以及市场综合管理费。经川耕鞋材公司催要，李传伟既未支付款项也未腾空交还占用的商铺，已侵犯了川耕鞋材公司的合法权益，应承担相应的民事责任。川耕鞋材公司诉称的占有使用费、市场综合管理费及装修费计算标准，有相应的证据所证实，予以采纳。李传伟辩称已经支付的100000元押金足够作为支付占有该商铺期间的房屋租金，依据不足，不予采信。关于商铺交付使用的时间，川耕鞋材公司诉称在《定金协议书》签订日即交付给了李传伟，李传伟自认在2015年3月13日交付使用，根据谁主张谁举证原则，川耕鞋材公司提供的证据尚不足以证明以上其主张的事实，故不予支持，占有使用时间从李传伟自认的2015年3月13日开始起算。涉案的100000元定金具有预先支付性质，双方虽未订立租赁合同，但李传伟事实上占有使用商铺至今，未构成根本违约，该定金可冲抵费用。川耕鞋材公司请求没收定金，无法律依据，故对川耕鞋材公司该诉讼请求不予支持。因李传伟未向川耕鞋材公司支付所欠相关费用，继续占用商铺无法律依据，对川耕鞋材公司请求判令李传伟腾空并返还商铺的请求予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条的规定，判决：一、李传伟于判决生效之日向温州市川耕鞋材有限公司支付商铺装修费28000元、占有使用费及市场综合管理费（自2015年3月13日起计算至实际腾空交还之日止，按房屋占有使用费每月9282元、市场综合管理费每月1856.4元计算）；二、李传伟于判决生效之日起十日内腾空位于温州市鹿城区中国鞋都鞋革城内的编号为FA-131、132的2间商铺，返还给温州市川耕鞋材有限公司；三、驳回温州市川耕鞋材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7598元，减半收取3799元，由李传伟负担。
本院二审期间，李传伟向本院提交了如下证据：
1、川耕鞋材公司与蔡留忠于2016年5月27日签订《租赁协议书》。证明商铺装修费、房屋占有使用费、市场综合管理费存在随意变通的事实；
2、2016年市场综合管理费抵用券。证明该抵用券6000元可抵次年的综合管理费。
3、川耕鞋材公司与董云法于2015年9月9日签订《中国鞋都鞋革城商铺租赁合同书》。证明可免租金两年的事实。
4、中国鞋都鞋革城宣传资料。证明可免两年租金的事实。
5、川耕鞋材公司与马洪宜于2015年8月20日签订《中国鞋都鞋革城商铺租赁合同书》。证明免两年租金的事实。
川耕鞋材公司认为，证据1、3、4，李传伟在一审已经提交并出示，其在一审已经发表质证意见，二审不再重复。对证据2的真实性没有异议，但对关联性有异议。该抵用券是给予2015年缴清综合管理费租户的优惠，逾期不使用即作废。李传伟未缴纳综合管理费，故该抵用券已失效。证据5恰恰可证明签订租赁合同并一次性缴清全部租金的租户才有权享受两年的免租期。本院认为，证据1、3、4当事人在一审已经作为证据出示，故本院不再重复认证。证据2结合在二审审理中双方一致确认李传伟曾向川耕鞋材公司支付市场综合管理费42277元的事实，可以认定川耕鞋材公司同意抵扣2016年市场综合管理费6000元的事实，故本院对证据2予以确认。证据5租赁合同中的租期、押金、租金、综合管理费等支付方式均与本案情况不同，故与本案不具有可参照性，本院对该证据不予采信。
经审核当事人在一、二审提供的证据，本院依法对一审法院认定事实予以确认。另补充认定：李传伟于2015年、2016年先后向川耕鞋材公司支付市场综合管理费共计42277元。川耕鞋材公司向李传伟出具6000元的2016年市场综合管理费抵用券，用以抵扣李传伟所承租的店铺在2016年的市场综合管理费。李传伟对涉案商铺租金按每月每平方米75元标准计收、市场综合管理费按每月每平方米15元标准计收的事实无异议。
本院认为，尽管双方当事人未签订书面的租赁合同，但川耕鞋材公司实际已向李传伟交付涉案商铺，李传伟亦已在该商铺经营，并已缴纳2015年、2016年的市场综合管理费，双方以各自的行为表明双方存在事实上的租赁合同关系，故李传伟缴纳的定金可转为预付款并用以抵充租金。川耕鞋材公司上诉主张没收定金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因双方未签订书面租赁合同，一审法院根据川耕鞋材公司与温州市鹿城鞋料商会签订的《中国鞋都鞋革城入驻协议》，以及同期川耕鞋材公司与其他商户签订的商铺租赁合同，确定涉案商铺租金为每平方米单价75元，每月市场综合管理费每平方米单价15元，商铺装修费为14000元/间，并无不当。李传伟主张按涉案商铺的实际使用面积计算租金、租金三年免两年、不存在装修费等，缺乏事实依据，本院不予采信，其相应的上诉请求，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初9473号民事判决第二项；
二、撤销温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初9473号民事判决第一、三项及诉讼费承担部分；
三、李传伟于判决生效之日起十日内向温州市川耕鞋材有限公司支付商铺装修费28000元、租金及市场综合管理费（自2015年3月13日起计算至实际腾空交还之日止，租金按每月每平方米75元计收，市场综合管理费按每月每平方米15元计收，但应扣除李传伟已经支付的144277元以及温州市川耕鞋材有限公司同意抵扣的6000元）。
四、驳回温州市川耕鞋材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7598元，减半收取3799元，由温州市川耕鞋材有限公司负担1330元，由李传伟负担2469元；二审案件受理费7598元，由温州市川耕鞋材有限公司负担2660元，由李传伟负担4938元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
审 判 员 杨宗波
审 判 员 蔡蓓蓓
二〇一八年一月三十日
法官助理 陈黛锦
代书记员 胡珏琛