北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第13426号
上诉人（原审原告）相远明，男，1962年11月23日出生。
委托代理人闫旭，北京市元坤律师事务所律师。
委托代理人王子英，北京市元坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京久润房地产开发有限公司，住所地北京市密云县新北路北、行宫路西6号楼1单元101室。
法定代表人严奇，总经理。
委托代理人苏伟，男，1982年3月21日出生。
委托代理人晋研，北京伟基律师事务所律师。
被上诉人（第三人）北京法政建筑工程有限公司，住所地北京市密云县密云镇南菜园村南密顺路东侧1号楼207室。
法定代表人陈铁刚，总经理。
委托代理人李荣祥，男，1952年4月4日出生。
上诉人相远明、上诉人北京久润房地产开发有限公司（以下简称久润公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市密云县人民法院（2012）密民初字第3601号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2012年5月，相远明诉至原审法院称：2002年3月31日，北京法政建筑工程有限公司（以下简称法政公司）与案外人北京檀营房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，由我负责檀营满蒙住宅小区6号楼（现檀营小区7号楼）工程的实际施工。后北京檀营房地产开发有限公司与久润公司签订了《北京檀营满蒙小区房地产开发转让协议》，将檀营满蒙住宅小区全部转让给久润公司接管。基于此，法政公司与久润公司于2002年11月7日签订补充条款，我作为实际施工人参加了签订，补充条款一并约定“将工程结算由原来的全部用等价新建房抵顶改动为适当支付部分资金，以工程总价款的18%现金支付，82%以新建房屋抵顶，工程款中总价款以暂定价680元／平方米先为依据，余款待竣工结算后增减（按工程的实际发生结算）。”合同签订后，我按时完成工程施工，并于2003年9月将该工程交付久润公司。久润公司先后以数套顶账房和现金900000余元作为工程款支付给我，上述两项折合人民币4200000元左右。但久润公司在未通知我的前提下，将已顶账给我的檀营小区2号楼3单元102号、7号楼2单元302号两套房屋收回并另行变卖。经鉴定，我承建工程实际工程造价为4515279.21元。工程款未付清，故诉于法院，请求判令：1.久润公司给付工程款315279.21元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，自2003年9月1日起至实际支付之日止；2.案件受理费由久润公司负担。
久润公司辩称：我公司的确曾与法政公司签订过一份补充条款，但是双方就施工合同的主体和权力义务关系约定不明，该补充条款不能作为相远明主张工程款的依据；法政公司所承包的工程并未完工便擅自撤场，我公司不欠工程款；相远明代理法政公司签订并履行合同是职务行为，其权力义务应由法政公司承担，故相远明原告主体不适格；根据相远明诉称其在2003年9月便将久润花园小区7号楼交付我公司使用的情况，起诉超过诉讼时效；檀营小区2号楼3单元102号房屋、7号楼2单元302号房屋的产权人分别是卢薇和王福录，与相远明无任何法律关系，我公司不可能向相远明交付该房屋；综上，请求驳回相远明的诉讼请求。
法政公司述称：相远明与我公司确系挂靠关系。2002年3月31日，相远明以我公司的名义与北京檀营房地产开发有限公司签订了檀营满蒙住宅小区6号楼的施工合同，因北京檀营房地产开发有限公司将此住宅楼项目转交给久润公司接管，所以我公司于2002年11月7日与久润公司签订了补充合同。因该住宅楼的实际施工人是相远明，其独立核算、自负盈亏、自担风险，所以我公司对相远明的诉讼请求无异议。
原审法院经审理查明：法政公司原名称为北京法政东辰建筑工程总公司。2002年3月31日，发包人北京檀营房地产开发有限公司与承包人北京法政东辰建筑工程总公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由承包人北京法政东辰建筑工程总公司承建位于北京市密云县檀营乡的檀营满蒙住宅小区7#楼工程，承包范围为建筑物外墙轴线2.5米以内的建筑工程，合同总价款3808000元。2002年11月7日，久润公司（甲方）与北京法政东辰建筑工程总公司（乙方）签订《合同补充条款（二）》，内容为：“由于北京檀营房地产开发有限公司与北京久润房地产开发有限公司签订的《北京檀营满蒙小区房地产开发转让协议书》，檀营满蒙小区由北京久润房地产开发有限公司接管，甲乙双方本着互相尊重、谅解的原则，尊重既成事实的原则，经友好协商，达成合同条款如下：二、将工程款结算由原来的全部用等价新建房抵顶改动为适当支付部分资金。1、以工程总价款的18%现金支付（含1%资料费，3%保修金），82%以新建房屋抵顶；2、工程款中总价款以暂定价680元／平方米先为依据，余款待竣工结算后增减（按工程的实际发生结算）。四、新建房屋抵顶的价格：1、住宅以销售均价1650元／平方米优惠到1460元／平方米（不含维修基金），层差为一层减8%，二层加15%，三层加20%，四层加10%，五层减5%，六层减32%；2、工程款抵顶商业房的价格3500元／平方米（销售价4000元／平方米）以后在该小区用商业房抵顶工程款按4000元／平方米计算”等内容。相远明作为乙方代表在该补充条款上签字并加盖北京法政东辰建筑工程总公司合同专用章。现相远明认为其作为实际施工人施工完毕后，久润公司未按约定给付工程款，故持其诉讼请求诉于原审法院。
在原审法院审理过程中，因久润公司不认可相远明提交的工程概预算书所主张的6486290.98元工程款，故相远明向法院提交鉴定申请，要求对其实际施工工程进行工程造价鉴定。原审法院委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，鉴定结论为无争议部分工程款为4414829.48元，有争议部分工程款为100449.73元，共计4515279.21元。相远明支付鉴定费用118348元。经质证，相远明对4515279.21元的鉴定结论予以认可；久润公司对无争议部分予以认可，对有争议部分认为非相远明施工，故不予认可，且认为相远明系个人施工，应当扣除管理费、利润、税金。
对于以现金形式给付的工程款，久润公司认为已给付金额为954111.09元。相远明认可其中的742496元，其余不予认可。其中包括：1、内容为“今收到北京久润房地产开发公司工程款壹拾肆万元整（其中现金10000元），￥140000元，相远明于2004年元.19日”的收据，相远明认为此收据虽系其自己书写，但该款非工程款，而是久润公司回购抵顶给朱×，朱×又抵顶给相远明房屋的款项；2、内容为“今收到北京久润房地产开发有限公司工程款柒万壹仟元（转账支票），￥71000元，相远明于2003.11.17日”的收据，相远明亦认可此收据系其自己书写，但该款非工程款，而是久润公司回购抵顶给相远明、朱×房屋属于自己份额的款项；3、卢×代相远明支付的615.09元，相远明不认可系其本人书写，故不予认可。
对于以楼房顶账形式给付的工程款，久润公司认为一共发生抵顶的有25套房屋（不包括发生争议的2号楼3单元102号房屋、7号楼2单元302号房屋），合计抵顶金额3889389.13元。久润公司一并向法院提交了附有相远明签字的房屋出库单。对此，相远明仅认可其中的15套房屋，而且不认可出库单记载的房屋价格。对于其余房屋，相远明自认记不清楚多少套，房屋抵顶工程款的数额不清楚。
对于双方争议较大的檀营小区2号楼3单元102号房屋，北京檀营房地产开发有限公司曾于2003年9月19日为相远明出具过出库单，金额为491080元，以抵顶相远明2002年8月份的工程款。针对此房屋，久润公司亦于2003年9月29日为相远明出具过数额为179695元的正式发票。现该房屋由相远明实际占有并使用。久润公司认为北京檀营房地产开发有限公司虽然曾为相远明出具过出库单，但因相远明有部分工程未完工，导致实际支付的工程款超出应支付的工程款，所以久润公司提出要求收回房屋，相远明当时也是同意的，后双方为取得银行贷款，久润公司才为相远明出具了上述的发票。相远明对久润公司的说法不予认可。对于7号楼2单元302号房屋，双方均未向法院提交发生抵顶的证据。
原审法院认为：根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己主张的事实或请求，有责任提供证据，不能提供证据或提供的证据不足以支持自己主张的，要承担对自己不利的法律后果。案件中，因法政公司与相远明认可双方之间的挂靠关系，且法政公司对相远明作为原告起诉无异议，故法院亦不持异议。相远明为久润公司的工程施工结束后，因双方不能对实际发生的工程款数额达成一致意见，经相远明申请，法院依法委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司对工程量进行造价鉴定。对于鉴定结论，因双方当事人对无争议部分工程造价无异议，法院予以确认；对有争议部分的工程造价，因双方当事人对是否实际施工存在争议，而相远明不能提供证据证明其实际进行了施工，故对争议部分工程造价，法院不予确认。对于鉴定结论中的税金、利润、企业管理费，因相远明与法政公司间存在挂靠关系，法政公司实际为合同一方主体，法院不予扣除。故该工程的工程造价为4414829.48元。对于双方间现金支付部分，其中相远明不认可的2004年1月19日的140000元收条，因相远明不能提供合理的证据链条证明此款系久润公司回购的案外人朱×抵顶给相远明房屋的房款，故法院根据收条内容确认为久润公司支付的工程款；对于相远明不认可的2003年11月17日71000元收条，根据相远明的陈述，此款实际是由现金支付方式替代了房屋抵顶方式，而此房屋亦未计算在抵顶房屋的范围之列，故此款因视为现金支付的工程款；对于卢×代相远明支付的615.09元，因非相远明签字，法院不予认可。故现金支付方式给付的工程款总数额法院确认为953496元。对于以楼房顶账形式给付的工程款，久润公司向法院提交了25份由相远明签字的出库单，以证明抵顶的工程款总额为3889389.13元。对此，首先相远明不认可各出库单载明的金额，但相远明在各出库单中已签字确认，且在较长时间内并未提出异议，应视为相远明对于出库单记载的金额是认可的；其次相远明仅认可抵顶了15套房屋，但相远明无相反证据证明其余出库单非其本人签字，且其自认对抵顶总房数不清楚，故法院依据久润公司提交的出库单确认抵顶的房屋套数及工程款总额。对于双方争议较大的檀营小区2号楼3单元102号房屋，因双方均认可出具过此套楼房的出库单，久润公司亦未能向法院提交此套楼房被收回的证据，所以法院对此套楼房曾经发生抵顶的事实予以确认，故此套楼房抵顶的工程款亦应计算在以楼房抵顶工程款的范围之内。故久润公司发生抵顶的楼房套数实际为26套，抵顶工程款数额为4380469.13元，加上现金支付金额953496元，共计5333965.13，已经超出工程造价鉴定确认的4414829.48元，故对于相远明要求久润公司给付工程款及利息的诉讼请求，法院不予支持。据此，原审法院于2015年8月判决：驳回相远明的诉讼请求。
判决后，相远明、久润公司均不服，均上诉至本院。相远明的上诉请求和上诉理由为：坚持在原审起诉时的诉讼请求和理由。久润公司的上诉请求和上诉理由为：要求依法认定该公司所有的檀营小区2号楼3单元102号房屋未抵顶给相远明用以偿付工程款。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实无异。
上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《合同补充条款（二）》、鉴定结论、鉴定费票据、工程款收据、出库单、房屋发票等证据在案佐证。
本院认为：公民、法人的合法权益受法律保护。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，根据现有证据，原审法院认定久润公司以檀营小区2号楼3单元102号房屋抵顶工程款并无不当，上诉人久润公司对此不予认可，但未能提供有力证据予以证明，故对其上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人相远明坚持在原审法院的起诉理由及要求一节，原审法院依据现有证据，结合相关法律规定所作处理并无不妥，上诉人相远明的上诉请求，依据不足，本院难以支持。综上所述，原审法院对此案认定事实清楚，程序适当，处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费118348元，由相远明负担（已交纳）。
一审案件受理费6029元，由相远明负担（已交纳）；二审案件受理费6029元，由相远明负担3014.5元（已交纳），由北京久润房地产开发有限公司负担3014.5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓青菁
代理审判员 张玉娜
代理审判员 刘向飞
二〇一五年十一月五日
书 记 员 衡珊珊