广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终81号上诉人（原审原告）：刘德红，男，1985年5月21日出生，汉族，住江西省赣州市于都县，被上诉人（原审被告）：江门市蓬江区骏景湾物业管理有限公司新会分公司，住所地广东省江门市新会区会城潮兴路39号101。统一社会信用代码91440705564587732P。负责人：冯仲颜，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁文长，该公司员工。委托诉讼代理人：陈振良，该公司员工。上诉人刘德红因与被上诉人江门市蓬江区骏景湾物业管理有限公司新会分公司（以下简称“骏景湾物业新会公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初3609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘德红上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、骏景湾物业新会公司支付刘德红未签订劳动合同的另一倍工资27500元；三、骏景湾物业新会公司支付刘德红未休年休假工资3448元；四、骏景湾物业新会公司支付刘德红节假日加班工资5172元；五、骏景湾物业新会公司支付刘德红经济补偿金3750元；六、骏景湾物业新会公司支付刘德红休息日加班工资6436元；七、本案一审、二审诉讼费用由骏景湾物业新会公司承担。事实和理由：一、一审认为双方于入职当日签订《劳动合同书》是认定事实错误。骏景湾物业新会公司提供的《劳动合同书》的签订日期是伪造的，骏景湾物业新会公司已当庭承认日期是财务后来填上的，有庭审笔录为证。二、刘德红在一审提供《办理居住证需提交资料指引》和《工作证明》等证据可以证实刘德红于2016年10月上旬前未与骏景湾物业新会公司签订劳动合同。三、一审认定骏景湾物业新会公司内设的物业服务中心具有签订劳动合同的效力定性不当。物业服务中心不具有独立法人资格，不具有签订劳动合同的主体资格。四、骏景湾物业新会公司没有依法为刘德红缴纳社保。五、一审在对刘德红未休年休假的判定上适用法律片面。只是适用了《职工带薪年休假条例》，而未适用《人力资源和社会保障部办公厅关于有关问题的复函》人社厅函（2009）149号第1条的规定。六、对于刘德红确因客观原因不能自行收集的证据，刘德红依据我国民诉法第64条的规定，于2017年9月18日书面申请一审法院调查收集证据，但一审法院未对该证据进行调查取证。综上所述，一审判决不当，请求二审法院撤销原判，依法予以改判。骏景湾物业新会公司辩称，1.刘德红认为骏景湾物业新会公司把劳动合同的日期进行删改不属实，劳动合同是刘德红自愿签订，由其自愿签名并按指模，并没有受到任何人的强迫。2.刘德红向骏景湾物业新会公司提出因家庭的原因由其本人自己购买社保，根据有关法律的规定，社保是可以由公司购买或个人自行购买，当时刘德红自行书写一份《申请书》，对其自行购买社保的事项进行了确认，刘德红明确由其承担所有的法律后果，后公司已将本应由公司购买社保的560元以工资的形式发放给骏景湾物业新会公司。劳动仲裁阶段、一审审理期间骏景湾物业新会公司已经积极与刘德红协商，同意协助其将2016年1月1日至2017年2月28日的社保一起补交办理，但刘德红一直以各种理由推卸，至今无法办理。刘德红向一审法院起诉请求：1.骏景湾物业新会公司支付刘德红（因不为刘德红购买社保而导致刘德红解除劳动合同）经济补偿金3750元；2.骏景湾物业新会公司支付刘德红未签订劳动合同的另一倍工资27500元；3.骏景湾物业新会公司支付刘德红法定节假日加班工资5172元；4.骏景湾物业新会公司支付刘德红2016年度、2017年度共10天未休年休假工资3448元；5.骏景湾物业新会公司支付刘德红高温津贴费共750元；6.本案诉讼费用由骏景湾物业新会公司承担。一审诉讼过程中，刘德红增加诉讼请求：骏景湾物业新会公司支付刘德红2016年1月1日到2017年2月28日休息日加班工资6436.64元。一审法院认定事实：刘德红于2016年1月1日进入骏景湾物业新会公司工作，工种为秩序维护员，主要负责在江门市××区骏景湾豪庭小区内维护秩序（即保安）。同日，刘德红、骏景湾物业新会公司双方签订一份《劳动合同书》，约定：合同期限从2016年1月1日起至2019年12月31日止；试用期从2016年1月1日起至2016年3月31日止；实行六天工作制，每天工作时间不超过8小时；刘德红正常工作时间工资额为1350元/月；合同期内，骏景湾物业新会公司同意按刘德红的要求将本应按国家、省和本地区的有关规定为刘德红办理参加社会保险的手续以及按规定的缴费基数和缴费比例应由骏景湾物业新会公司承担的社会保险费560元在每月发放工资时一并直接发放给刘德红。同时，刘德红向骏景湾物业新会公司提供一份《申请》，以个人原因要求骏景湾物业新会公司将社会保险费560元以现金方式支付。该《申请》落款时间为2016年1月1日。骏景湾物业新会公司没有为刘德红参加社会保险。刘德红在骏景湾物业新会公司处工作至2017年2月28日。后刘德红于2017年3月1日以“因为身体原因，不能继续胜任保安工作强度”为由书面向骏景湾物业新会公司提出辞职。账户明细查询显示刘德红2016年1月工资2424元、2月工资2498.50元、3月工资2501.50元、4月工资2508.50元、5月工资2519元、6月工资2425元、7月工资2424元、8月工资2424元、9月工资2400元、10月工资2399元、11月工资2400元12月工资2410元、2017年1月工资2972.12元、2月工资2554.50元。2017年4月13日，刘德红向江门市××区劳动人事争议仲裁委会申请仲裁，要求：一、骏景湾新会分公司支付刘德红1.5个月因骏景湾新会分公司未缴纳社会保险费而解除劳动合同关系的经济补偿金共3750元；二、2016年2月1日至12月31日未签订劳动合同另一倍工资27500元；三、2016年6至10月共5个月高温津贴共750元；四、2016年度5天年休假1800.28元；五、2016年清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节及2017年元旦、春节等法定节假日加班工资6421.09元。2017年4月24日，骏景湾新会分公司提出反诉申请，要求刘德红返还应缴纳部分社保费用7840元。该委于2017年7月24日作出新劳人仲案字[2017]第473号仲裁裁决：一、驳回刘德红第一、四、五项请求；二、骏景湾新会分公司在本裁决生效之日起三日内一次性给付刘德红高温津贴750元；三、驳回刘德红第三项申诉请求；四、驳回骏景湾新会分公司的反诉请求。刘德红不服该裁决，提起诉讼。另查明，骏景湾新会分公司已于2017年8月14日将高温津贴750元支付给刘德红。又查明，刘德红的人员参保历史查询显示刘德红自2015年1月起没有参保。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。对于刘德红请求骏景湾物业新会公司支付因不为刘德红购买社保而导致刘德红解除劳动合同的经济补偿金问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，本案中，刘德红是以“因为身体原因，不能继续胜任保安工作强度”为由向骏景湾物业新会公司提出解除劳动合同，不符合支付经济补偿金的法定情形，故对刘德红该项请求不予支持。对于刘德红请求骏景湾物业新会公司支付未签订劳动合同的另一倍工资的问题。骏景湾物业新会公司提供的双方所签订的《劳动合同书》可与刘德红书写的《申请书》相互印证，证实两者是同时形成的，故可认定刘德红、骏景湾物业新会公司双方是于2016年1月1日签订上述劳动合同，虽刘德红否认是于2016年1月1日签订劳动合同，但未能提供证据证实其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，刘德红应承担举证不能的不利后果，故刘德红该项请求没有事实依据，不予支持。对于刘德红请求骏景湾物业新会公司支付法定节假日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，骏景湾物业新会公司提交的考勤记录不足以证明其主张的刘德红法定节假日加班情况，骏景湾物业新会公司应承担举证不能的不利后果，结合刘德红主张的法定节假日加班时间及日历天数，认定刘德红法定节假日加班时间如下：2016年1月元旦1天、2月春节3天、4月清明节1天、5月劳动节1天、6月端午节1天、9月中秋节1天、10月国庆节3天，2017年1月元旦1天及春节3天。根据劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）；月计薪天数=（365天－104天）÷12月=21.75天”的规定，刘德红的月正常工作时间工资为1350元，计得刘德红的日工资为62.07元/天（1350天÷21.75天≈62.07元/天）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，刘德红的法定节假日加班工资应为：2016年1月186.21元（62.07元/天×1天×300%=186.21元）、2月558.63元（62.07元/天×3天×300%=558.63元）、4月186.21元（62.07元/天×1天×300%=186.21元）、5月186.21元（62.07元/天×1天×300%=186.21元）、6月186.21元（62.07元/天×1天×300%=186.21元）、9月186.21元（62.07元/天×1天×300%=186.21元）、10月558.63元（62.07元/天×3天×300%=558.63元），2017年1月744.84元（62.07元/天×4天×300%=744.84元）；刘德红在2016年1月、2月、4月、5月、6月、9月、10月及2017年1月的法定节假日与刘德红的正常工作时间工资1350元合计分别为2016年1月1536.21元（1350元+186.21元=1536.21元）、2月1908.63元（1350元+558.63元=1908.63元）、4月1536.21元（1350元+186.21元=1536.21元）、5月1536.21元（1350元+186.21元=1536.21元）、6月1536.21元（1350元+186.21元=1536.21元）、9月1536.21元（1350元+186.21元=1536.21元）、10月1908.63元（1350元+558.63元=1908.63元）、2017年1月2094.84元（1350元+774.84元=2094.84元），均低于刘德红该期间实际领取的工资，即2016年1月2424元、2月2498.5元、4月2508.5元、5月2519元、6月2425元、9月2400元、10月2399元及2017年1月2972.12元。因此，刘德红领取的工资中已包含其法定节假日加班工资，刘德红主张骏景湾物业新会公司应支付法定节假日加班工资的请求无事实依据，不予支持。对于刘德红请求骏景湾物业新会公司支付2016年度未休年假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”的规定，在本案中，刘德红自2015年1月起没有参保，且又未能提供其他证据证实其入职骏景湾物业新会公司处前已连续工作1年以上，故刘德红在2016年度不符合上述规定可享受带薪年休假，对于刘德红该项请求，不予支持。对于刘德红请求骏景湾物业新会公司支付高温津贴费共750元的问题。因刘德红、骏景湾物业新会公司双方对此均予确认，且骏景湾物业新会公司已于诉讼中履行支付高温津贴750元的义务，故对刘德红该项请求予以支持。对于刘德红要求骏景湾物业新会公司支付2016年1月1日到2017年2月28日休息日加班工资以及2017年度未休年休假工资的问题。依照《最高人民法院》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，在本案中，刘德红增加请求的休息日加班费及2017年度未休年休假工资均属于独立的劳动争议，一审法院已依法告知刘德红另行申请仲裁，本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《职工带薪年休假条例》第二条及《最高人民法院》第六条的规定，判决如下：一、江门市蓬江区骏景湾物业管理有限公司新会分公司应向刘德红支付高温津贴750元（已支付）；二、驳回刘德红的其他诉讼请求。本案受理费减半收取5元，由刘德红负担。本案二审期间，骏景湾物业新会公司依法提交了证据:三份《劳动合同书》。当中两份是2016年1月1日签订，一份有具体时间，另一份没有具体时间。第三份《劳动合同书》是2017年3月1日签订，是按照新会区社保局的格式要求制作，一审没有提交。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘德红对骏景湾物业新会公司提交的证据，发表以下质证意见：对第一份劳动合同书书写的日期“2016年1月1日”有异议，《劳动合同书》的原件并没有签订日期，签订日期是由骏景湾物业新会公司伪造，签订的日期不真实。对该份《劳动合同书》的合法性有异议。与刘德红签订劳动合同的是物业服务中心，物业服务中心不具有雇佣主体资格，不具有工商法人资格，其与刘德红签订的《劳动合同书》不具有法律效力。物业服务中心没有受到骏景湾物业新会公司的委托，与刘德红签订劳动合同不符合劳动合同法实施条例第4条的规定，对其关联性有异议。该份《劳动合同书》不是刘德红与骏景湾物业新会公司签订，与本案无关。对骏景湾物业新会公司提交的证据，本院认定如下：骏景湾物业新会公司在二审期间提交的三份《劳动合同书》，其中合同期限为固定期限：从2016年1月1日起至2019年12月31日止的两份《劳动合同书》在一审时刘德红已提交，不属于二审中的“新的证据”，故不予采纳。双方在2017年3月1日签订的《劳动合同书》，均有双方的盖章、签名、捺印，且能印证本案的事实，本院对该证据予以采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，本院二审中仅围绕刘德红的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于骏景湾物业新会公司应否向刘德红支付未签订劳动合同的另一倍工资的问题。本案中，《劳动合同书》均有骏景湾物业新会公司的盖章、刘德红的签名和按捺，双方均予以确认。对于签订《劳动合同书》的时间问题，虽然刘德红主张认为签订合同的日期并非为2016年1月1日，是骏景湾物业新会公司后来补上，但其没有充分的证据证明其主张。且该《劳动合同书》与刘德红在2016年1月1日书写的《申请书》相互印证，可以证实两者是同时形成的，一审法院认定双方是在2016年1月1日签订《劳动合同书》并无不妥。刘德红上诉认为物业服务中心不具有工商法人资格，其与刘德红签订的《劳动合同书》不具有法律效力。双方均确认物业服务中心是骏景湾物业新会公司的内设部门，其签订合同的行为代表骏景湾物业新会公司的行为，行为合法有效，合同对骏景湾物业新会公司、刘德红均产生法律约束力。故刘德红主张骏景湾物业新会公司支付未签订劳动合同的另一倍工资27500元没有事实依据，本院不予支持。关于骏景湾物业新会公司应否向刘德红支付经济补偿金的问题。根据一审期间骏景湾物业新会公司提供的证据《员工离职交接表》，刘德红对该证据的真实性和合法性没有异议，该证据反映了刘德红是以“因为身体原因，不能继续胜任保安工作强度”为由向骏景湾物业新会公司提出解除劳动合同，该情形并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的支付经济补偿金的法定情形，故骏景湾物业新会公司无需向刘德红支付经济赔偿金，一审法院认定无误，本院予以维持。关于骏景湾物业新会公司应否向刘德红支付未休年休假工资的问题。根据一审查明，刘德红的人员参保历史查询显示刘德红自2015年1月起没有参保，其在2016年1月1日入职骏景湾物业新会公司工作，根据《职工带薪年休假条例》第二条和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，刘德红没有证据证明其在入职骏景湾物业新会公司前已经连续工作满12个月以上，故刘德红不符合上述规定享受带薪年休假，刘德红上诉请求骏景湾物业新会公司支付未休年休假工资没有事实和法律依据，本院不予支持。关于骏景湾物业新会公司应否向刘德红支付法定节假日加班工资的问题。根据《劳动合同书》的约定，刘德红正常工作时间月工资为1350元，刘德红的银行账户明细查询显示刘德红2016年1月-2017年2月期间每月实际领取工资数额均超过上述约定的月工资数额，结合刘德红主张的法定节假日加班时间及日历天数，一审法院认定刘德红领取的工资已含有节假日加班工资并无不妥，本院予以维持。至于刘德红请求骏景湾物业新会公司支付2016年1月1日到2017年2月28日休息日加班工资以及2017年度未休年休假工资的问题。该请求未经过仲裁程序，是刘德红在一审期间增加的诉讼请求。根据《最高人民法院》第六条的规定，刘德红应另行申请仲裁，本案不作处理。综上所述，刘德红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘德红负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 甄锦源审 判 员 肖文文二〇一八年二月二十四日法官助理 梁淑珍书 记 员 陈惠玲