四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终86号
上诉人（原审被告）：四川省泸州市建设工程公司，住所地四川省泸州市酒城大道一段2号1号楼3层301号。
法定代表人：曾川浩，总经理。
委托诉讼代理人：林兴和，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：蒋宏，男，1968年10月出生，汉族，住四川省珙县。
被上诉人（原审被告）：黄业勇，男，1969年10月出生，汉族，住四川省珙县。
上诉人四川省泸州市建设工程公司（以下简称泸州建司）因与被上诉人蒋宏、黄业勇承揽合同纠纷一案，不服四川省珙县人民法院(2015)宜珙民初字第1983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泸州建司的委托诉讼代理人林兴和，被上诉人蒋宏、黄业勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泸州建司上诉请求：1.一审判决遗漏当事人，严重违反程序，请求发回重审；2.一审判决认定事实错误，请求二审法院改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人，严重违反程序。案涉工程实际投资管理人为张笑笑，只有追加张笑笑出庭，才能查清事实。一审中泸州建司申请追加张笑笑为被告参加诉讼，但一审法院拒收申请且未作出任何解释或书面回复。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误：1.案涉工程是由泸州建司承建，但由实际投资管理人张笑笑负责，泸州建司与蒋宏没有签订过合同。黄业勇不是泸州建司的员工，泸州建司也没有授权委托黄业勇代表公司与蒋宏签订过劳务承包协议，黄业勇的行为不是职务行为，无权代表泸州建司，也不构成表见代理，法律责任只能由黄业勇自行承担。即使劳务承包协议是真实的，蒋宏系自然人，不具备承担劳务的资质，更不具备爆破资质，因违反相关法律的强制性规定，案涉合同为无效合同。2.案涉工程设计开挖石方53548立方米，验收挖取石方与设计石方的方量一致，一审法院认定蒋宏挖取方量的依据仅是蒋宏单方委托宜宾众诚测绘技术咨询服务公司得出的测绘报告，而该公司不具备对案涉工程进行测绘的资质，且在测绘时未扣除土方，将土方和石方一起测绘，误算了蒋宏的爆破方量。一审中，法官未向泸州建司释明可以重新委托测绘。3.蒋宏实际支取款项为486380元而不是416380元，其中有70000元系项目部代为扣付的赔偿款。4.案涉合同未对逾期付款约定支付利息，也未约定违约金，一审法院判决泸州建司按年利率9%支付逾期付款违约金系事实认定错误。5.蒋宏提起诉讼的时间是2015年8月28日，超过了法律规定的一年诉讼时效。
蒋宏辩称，1.一审时泸州建司提出追加张笑笑为当事人，一审法院回复张笑笑可以作为证人，但张笑笑未到庭；2.我没有转包工程给四川省珙县华昌物资有限公司，是泸州建司与四川省珙县华昌物资有限公司签订的合同，我只负责打孔，爆破是由四川省珙县华昌物资有限公司负责；3.我爆破的方量大于设计方量，我多次让泸州建司来收方，但泸州建司均拒绝，所以我请宜宾众诚测绘技术咨询服务有限公司来对我爆破方量进行测绘；4.因泸州建司未及时付款，我向银行贷款来周转资金，所以我主张泸州建司支付利息损失；5.我每年都在通过黄业勇主张债权，故我的债权未过诉讼时效。
黄业勇辩称，1.我和张笑笑一样是这个工程的股东，我的行为是职务行为；2.设计方量大约53000立方米，蒋宏主张的方量大于设计方量是因为蒋宏放了最后一炮在现有的设计上未体现，最后一炮大约一万多立方米；3.我帮蒋宏领了最后一笔钱，我们股东合意由蒋宏承担70000元的民房受损维修补助，但蒋宏一直不同意；4.蒋宏一直在主张权利；5.在签订《劳务承包协议》时我们与蒋宏约定以土方与石方共同的方量计算蒋宏的爆破方量。
蒋宏向一审法院起诉请求：1.判令泸州建司和黄业勇给付劳务费510250.94元；2.停工损失42750元；3.所欠金额自2011年1月起按月利率1%支付利息至付清时止；4.泸州建司和黄业勇承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：泸州建司系1980年依法登记成立的从事工程建设的有限责任公司。2009年11月，泸州建司中标S308巡场过境段工程，建设期间设立了工程项目部，黄业勇为该项目部业务经理。2010年6月18日，泸建设S308巡场过境段项目部（甲方）与蒋宏（乙方）签订了《泸建设S308项目部爆破劳务承包协议》（以下简称《劳务承包协议），约定由蒋宏组织机械设备及人工等为泸州建司承建的S308项目工程上需要进行爆破的地点提供爆破钻孔作业，并以实际爆破出的方量计价，每立方米10元；付款方式为每月按实际方量支付80%价款，余款在一个月内支付清。《劳务承包协议》尾部加盖了项目部印章，黄业勇作为甲方代表在协议上签字。该案在审理过程中，经泸州建司申请司法鉴定，鉴定意见为《劳务承包协议》尾部加盖的项目部印章与泸州建司向珙县交通局申请备案的项目部印章为同一枚印章所盖印。后蒋宏依约定进行爆破钻孔作业，其作业的范围及地点均由工程项目的专业技术人员安排和指定。工程的爆破工作由工程项目部与具有爆破作业资质的珙县华昌物资公司签订委托爆破作业合同书后，由珙县华昌物资公司完成，华昌物资公司应得的价款由工程项目部支付，后由工程项目部与蒋宏进行结算。蒋宏组织并实施的爆破钻孔作业于2011年6月完成，后双方因爆破方量及已付款项的计算产生分歧，未进行最后结算，蒋宏一直在通过黄业勇向项目部主张权利。2014年11月，蒋宏委托了宜宾众诚测绘技术咨询服务公司对工程项目的地点所进行的爆破开挖方量进行测绘，测绘出实际开挖方量为85646.2立方米。后蒋宏催收价款未果。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.对蒋宏完成作业方量的认定。工程的设计方量只能约束工程的甲方（发包方）与泸州建司双方。泸州建司与蒋宏是本案合同相对人，双方的权利义务应由双方的合同来约定。蒋宏在履行合同义务进行钻孔作业时的作业范围、地点均是由工程项目的专业技术人员划定或指定，应认定蒋宏按约定完成了合同义务，其完成的方量应按双方合同约定以实际爆破后的开挖方量计算。泸州建司、黄业勇以工程发包方的设计方量来抗辩蒋宏实际完成工作的方量没有事实依据。蒋宏在完工后，工程项目部应及时或在合理期间予以验收方量，蒋宏在双方对方量有争议的情况下，自行委托有资质的第三方即宜宾众诚测绘技术咨询服务公司进行测绘并无不当，测绘结果为85646.2立方米。对该测绘结果，泸州建司、黄业勇虽然提出异议，但未申请重新评估（测绘），故认定蒋宏完成作业的方量为85646.2万立方米。2.对泸州建司已向蒋宏支付了多少合同价款的认定。对已付多少款项的举证责任在泸州建司方，根据本案现有证据，泸州建司及黄业勇所举证据均不足以证明在应付给蒋宏的价款中应扣除70000元赔偿款的事实，且蒋宏对应扣的赔偿款70000元不予认可故认定蒋宏已领取的款项为416380元。一审法院认为，泸州建司系S308巡场过境段工程的施工单位，黄业勇以项目部代表人的身份与蒋宏签订了《劳务承包协议》，该《劳务承包协议》尾部加盖了项目部的印章，故认定该《劳务承包协议》的合同相对人为泸州建司与蒋宏。该《劳务承包协议》约定的主要内容为蒋宏提供机械设备及人工，为项目工程进行爆破所需的钻孔作业，且以实际爆破后的开挖方量计价。在后来的具体操作中，爆破作业是由有爆破资质的珙县华昌物资公司来完成的，蒋宏并未完成爆破作业，其完成的只是爆破钻孔作业。《劳务承包协议》中约定的内容未违反我国法律、法规的强制性规定，属合法有效的合同。蒋宏已依约定完成合同义务，泸州建司应依合同约定支付价款和报酬。蒋宏在完成合同义务后，一直在通过黄业勇向项目部主张权利，故泸州建司辩称的蒋宏的诉讼超过诉讼时效的意见与查明的事实不符，不予采信。蒋宏完成作业的方量为85646.2立方米，合同约定的单价为每立方米10元，蒋宏应得的价款和报酬856462元，减支已经领取的416380元，还应得440082万元；蒋宏诉讼要求支付停工损失42750元，但未向法庭提供证据证明其在作业期间有停工及停工是由泸州建司造成的，故对该项诉讼请求不予支持；黄业勇在S308巡场过境段工程项目中，其身份为项目管理人员之一，在《劳务承包协议》中黄业勇是作为甲方代表签字，黄业勇不是《劳务承包协议》的合同相对人，不应承担合同义务。故蒋宏要求黄业勇承担给付责任没有事实依据，不予支持；蒋宏诉讼要求按所欠金额自2011年1月起，按月利率1%支付利息至付清时止。蒋宏与工程项目部约定的付款方式和期限为每月按实际方量支付80%价款，余款在一个月内支付清。蒋宏于2011年6月完成了合同义务，双方对完成的方量有争议。蒋宏在双方对完成的方量有争议的情况下，于2014年11月委托有资质的第三方进行测绘并无不当，对该测绘结果，泸州建司虽有异议，但未提出充分证据予以否认。认定双方对完成方量的收方结算时间为2014年11月，合同价款的余款按双方合同约定应在2014年12月前付清，逾期未付应自2015年1月1日起承担逾期付款责任。双方未约定逾期付款责任，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款违约金。经查，2015年1月1日中国人民银行发布的一至三年期贷款基准利率为年利率6.0%，本院认定逾期付款违约金的标准为年利率9.0%。综上所述，对蒋宏诉讼请求符合法律规定的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：一、四川省泸州市建设工程公司自本判决生效之日起五日内给付蒋宏承揽合同价款和报酬44.0082万元及逾期付款违约金（逾期付款违约金计算方法为：以本金44.0082万元为基数，从2015年1月1日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以年利率9.0%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述逾期付款违约金计算至本金付清之日止）；二、驳回蒋宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12316元（蒋宏已全额预交），由蒋宏负担1316元，四川省泸州市建设工程公司负担11000元。
本院二审期间，泸州建司围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.编号02、03、04的《省道S308线巡场过境公路工程项目》中期支付凭证；2、《路基每公里土石方数量表》，上述两份证据证明省道S308线的设计和验收方量；3、张笑笑证人证言，证明案涉石方的验收方量每个月均有月报，最终验收方量与设计方量一致，全路段设计石方53548立方米，案涉工程最终验收是按设计验收，未采用仪器对方量精确计算，根据行业惯例合同中约定土石方量指土方加石方。蒋宏对上述三份证据的质证意见为：未参与设计和验收，故对上述三份证据均不认可。黄业勇对上述三份证据的质证意见为：《公路工程支付月报》上监理工程师和业主代表的签字是真实的，数据也是真实的，但因泸州建司的代表黄德银未实际到现场工作，黄德银的签字不真实。案涉工程未真实验收，验收数据是按设计数据计算后交由公路建设项目管理处签字的。对上述三份证据，本院认定为：上述三份证据系泸州建司提供，说明泸州建司认可《公路支付月报》上的数据，对《公路支付月报》上的业主和监理单位的签字，黄业勇认可为真实的，且认可设计和验收数据，故本院对三份《公路支付月报》及《路基每公里土石方数量表》的真实性予以认可。因证人张笑笑出庭陈述的内容与《公路支付月报》上内容一致，故本院对张笑笑陈述的事实予以确认。另查明，宜宾众诚测绘技术咨询服务有限公司专业范围为“丁级：工程测量：……市政工程测量（局部市政工程。）、线路与桥隧测量（100km以下的线路。不得承担桥隧测量。不得承担城市轨道交通项目。）……”泸州建司认可案涉工程总长约2.9km。2016年5月31日庭审笔录中记录审判人员问泸州建司“是否申请爆破方量计算的评估？”泸州建司的委托代理人回答“……我方不委托鉴定，以交通局的设计为准”。《劳务承包协议》中约定“……四、土石方量：按实际开挖方量计算。……七、安全责任：乙方（蒋宏，本院注）严格计算好用药量，保证安全施工。爆破飞石造成的房屋损坏、人身伤残及其它一切损失由乙方负责，由甲方（泸州建司，本院注）负责处理周边房屋对爆破产生震动所引起的争议，由此造成损失全由甲方负责赔偿（2万元以内由乙方负责赔偿）。”二审庭审中本院通知鉴定人出庭，泸州建司针对鉴定结论提出以下异议：1.鉴定依据的提供主体；2.边坡的比例；3.测绘图不标准。鉴定人对泸州建司的问题逐一进行了回答：1.鉴定依据系泸州建司委托在案涉工程工作的黄业勇提供；2.未计算过边坡比例，按实测数据计算的爆破量；3.测绘图纸是运用现在作为教学的南方CASS7.0软件自动生成，已经很专业。
本院认为，本案争议的焦点为：一、泸州建司是否是案涉工程《劳务承包协议》的责任主体；二、案涉工程总方量；三、泸州建司已向蒋宏支付的金额是否包括70000元赔偿款；四、蒋宏主张的权利是否已过诉讼时效。
针对争议焦点一，案涉工程系以泸州建司的名义承包建设，珙县S308巡场过境公路工程项目部是泸州建司设立的具体负责案涉工程施工的部门，在完成案涉工程上，珙县S308巡场过境公路工程项目部与泸州建司是代表人与被代表人的关系，现《劳务承包协议》上加盖了珙县S308巡场过境公路工程项目部的印章，该印章与泸州建司备案印章一致，《劳务承包协议》签订的目的是为完成案涉工程，该份《劳务承包协议》应认定为珙县S308巡场过境公路工程项目部履行职务的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，泸州建司是案涉工程《劳务承包协议》的责任主体。泸州建司虽否认黄业勇系其员工，但泸州建司举证的《领款单》上黄业勇作为公司代表审核了泸州建司应向蒋宏支付的劳务费。泸州建司认可的案涉工程实际投资管理人张笑笑参与的S308线巡场过境段公路建设项目见面会议上黄业勇也以泸州建司业务经理的身份参加了会议。综上，本院认为黄业勇系受泸州建司委托有权审核蒋宏劳务费的业务经理。《劳务承包协议》上除了黄业勇的签字还有项目部的盖章，泸州建司主张黄业勇的行为不是职务行为，黄业勇无权代表泸州建司的上诉理由，本院不予支持。张笑笑是否是案涉工程的实际施工人并非本案的审理范围，张笑笑与泸州建司的关系，属于双方内部约定，不具有对外效力，故泸州建司主张一审法院遗漏当事人张笑笑，泸州建司非案涉工程主体的上诉理由，本院不予支持。
针对争议焦点二，案涉工程为市政工程，总长约2.9km，宜宾众诚测绘技术咨询服务有限公司的专业范围包括测绘市政工程及总长为100km以下路线等，宜宾众诚测绘技术咨询服务有限公司具备测绘案涉工程的资质。测绘虽系蒋宏单独委托，但泸州建司未提供充足的证据证明该鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，且一审庭审中泸州建司明确陈述不重新委托评估。故泸州建司主张宜宾众诚测绘技术咨询服务有限公司不具备测绘资质，一审法院未释明可以重新申请鉴定的上诉理由，本院不予支持。泸州建司主张案涉工程设计及验收土石方与鉴定所得方量相差较大，应按设计及验收方量计算蒋宏的施工方量。本院认为，蒋宏与泸州建司在《劳务承包协议》中未约定按固定方量结算，也未约定按设计方量结算，而是约定按实际开挖的土石方量结算，故蒋宏的爆破方量应按实际施工方量而不应按设计方量计算。泸州建司的证人张笑笑证实案涉工程系按设计收方，未通过仪器精确测量方量，而宜宾众诚测绘技术咨询服务有限公司测绘所得的爆破方量系通过仪器实地测量，更能反映案涉工程实际施工方量。泸州建司主张蒋宏只爆破石头，应仅依据石方方量计算蒋宏爆破量，而宜宾众诚测绘技术咨询服务有限公司测绘结论同时包括了土方方量和石方方量。本院认为，泸州建司的证人张笑笑证实依据行业惯例，合同约定土石方量计算系指按土方与石方总方量计算，代表泸州建司与蒋宏签订《劳务承包协议》的黄业勇也证实因案涉工程难度较大，很难找到愿意爆破的施工人，故泸州建司与蒋宏签订合同时约定按土方加石方的总方量计算蒋宏爆破方量，故蒋宏的爆破方量应按土方加石方总方量计算。综上，一审法院认定宜宾众诚测绘技术咨询服务有限公司测绘所得85646.2立方米为蒋宏爆破方量并无不当。
针对争议焦点三，《劳务承包协议》中约定爆破飞石造成的赔偿由蒋宏承担，爆破震动导致周边房屋损失20000元以内由蒋宏承担，其余均由泸州建司承担。本案中泸州建司未提供证据证明本案赔偿款系飞石所致，而赔偿的金额也大于20000元，故泸州建司主张蒋宏应承担70000元的赔偿款，包括赔偿款在内泸州建司已向蒋宏支付了486380元的上诉请求，本院不予支持。
针对争议焦点四，泸州建司委托在案涉工程工作的黄业勇证实蒋宏一直在主张本案债权，泸州建司主张本案债权已过诉讼时效，本院不予支持。
根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务”的规定蒋宏作为个人不具有承揽爆破劳务的资质，泸州建司与蒋宏签订的《劳务承包协议》无效。但因案涉工程已竣工验收，蒋宏主张按合同约定支付劳务费的诉讼请求应予以支持。泸州建司未及时向蒋宏支付劳务费，应向蒋宏支付资金占用费，一审法院在本案中引用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》系法条引用错误，但按逾期罚息标准将利息损失确定为年利率9%符合法律规定也符合蒋宏的主张。
综上所述，上诉人泸州建司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8960元，由四川省泸州市建设工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张力骁
代理审判员 王纯强
代理审判员 罗 润
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 王倩影