新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）巴刑终字第268号
原公诉机关库尔勒市人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁文辉，男，1972年6月10日出生于甘肃省临夏回族自治州，汉族，初中文化程度，外来务工人员，户籍地及住址甘肃省临夏回族自治州。1995年6月15日因犯盗窃罪被甘肃永昌县人民法院判处有期徒刑八年，2001年10月30日刑满释放。2015年4月28日因涉嫌犯故意伤害罪被库尔勒市公安局刑事拘留，2015年5月13日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。
原审附带民事诉讼原告人林某，男，1982年9月18日出生于甘肃省清水县，汉族。
库尔勒市人民法院审理库尔勒市人民检察院指控原审被告人梁文辉犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人林某提起损害赔偿一案，于二〇一五年十一月三日作出（2015）库刑初字第491号刑事附带民事判决书。原审被告人梁文辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2015年4月26日13时许，被告人梁文辉在下班路上找被害人林某理论上午工作期间为何将油漆喷到其身上，林某未予理睬，梁文辉便上前用拳击打林某面部，二人遂发生厮打，梁文辉又用膝盖顶击林某腹部。林某见自己鼻子被击打流血，随手捡起一根旧塑料管击打梁文辉，梁文辉顺势夺过塑料管击打林某腰部。厮打中，致林某受伤。经鉴定：被害人林某因外伤致脾脏破裂行手术治疗属重伤二级。因外伤致结肠挫伤、腹膜后血肿属轻伤二级。
附带民事诉讼原告人林某受伤后被送往库尔勒市第二人民医院治疗，住院12天，支付医疗费12818.41元，医嘱：全休一个月，定期复查，门诊随访。经康正司法鉴定所鉴定：1、林某脾破裂行脾切除术，伤残等级评定为八级；2、林某结肠挫伤不构成伤残等级；3、林某损伤休息期限（误工期限）评定为90天。为此，林某共支付鉴定费用1360元和交通费40元。
认定以上事实的证据有：（1）受案登记表、立案决定书证实，2015年4月27日16时，库尔勒市汇鑫建材厂员工张涛报警称：员工梁文辉与林某发生打架。库尔勒市公安局于2015年4月27日决定立案侦查。（2）常住人口基本信息证实，被告人梁文辉系完全刑事责任能力人。（3）到案经过证实，2015年4月26日19时许，开发区派出所接到报警称：梁文辉与林某发生打架，林某受伤后在库尔勒市第二人民医院治疗，2015年4月27日被鉴定为重伤二级，2015年4月27日，库尔勒市开发区派出所将该案移交至库尔勒市刑警大队，当日口头传唤被告人到开发区派出所，后移送至刑警大队。（4）被害人林某陈述，2015年4月26日12时我和刘某一组，梁文辉和赵某一组给厂房房梁喷防火漆，干活过程中梁文辉转过头对我吼，“妈的，你往我身上喷防火漆干吗”，我没有吭声，就继续干活了。到了13时我们下班，我从架子上下来，准备放安全帽，梁文辉从后面冲过来对着我的脸就打了一拳，我的鼻子流血了，我问他：“你打人干哈”，梁文辉说：“打的就是你，我要弄死你”，我说：“那你来弄死我”，说完我就朝梁文辉腿上踹了一脚，随后梁文辉就和我厮打在一起，随后梁文辉把我压倒在地上，用右膝盖朝我肚子上顶了两下，赵某就过来把梁文辉拉起来了，我从地上爬起来很生气，到厂房门口外的地上捡了一根1米多的塑料管子，朝梁文辉的左腰打一下，梁文辉顺势把管子夹在腋下，一转身把管子抢过去了，然后他也拿者管子朝我的左腰部打了一管子，打完之后不知道谁上来拉架的时候把管子拿走了，我们就推推搡搡的互相骂着，但没有动手打架了。在我们吵骂的时候，王某从宿舍跑出来，看我脸上都是血，就冲过去朝梁文辉踹了一脚，用手里的安全帽去砸梁文辉，这时候我和王某、赵某、豆某就一起冲过去追着梁文辉打，追到厂房内的土地上梁文辉被赵某按倒地上，我就随手从地上捡了个砖头朝梁文辉的头上打了几下，赵某上来踢了粱文辉一下，我们打了大概一分钟左右，看到梁文辉的头流血了，就都没有动手了。（5）赵某证言，2015年4月26日，我、林某、梁文辉、刘某四个人给库房喷防火涂料，施工过程中林某不知怎么把防火涂料喷到梁文辉身上，梁文辉当时骂了一句，林某没有说话就继续干活了，到了13时许，我们从架子上下来，走到大门口的时候，林某往库房窗台上放头盔，我看到梁文辉朝林某喊：“操你妈，你为什么往我身上喷涂料”，边说边朝林某脸上打了一拳，林某对梁文辉说：“你打我干啥”，梁文辉也回了林某一句，梁文辉又朝林某脸上打了一拳，林某的鼻子流血了，当时林某就捂着自己的鼻子，随后粱文辉用右手卡住林某的脖子把林某摔倒在地，用左手按住林某的身子，用右膝盖往林某左侧小腹部顶了一下，我看到这个情况就上前把梁文辉拉了起来，想把两人拉开，可我刚把手放开，两个人又厮打在一起，当时林某从地上捡起一根塑料管朝梁文辉的左腰部打了一下，但是被梁文辉用左胳膊夹住了夺走了，梁文辉双手拿看管子，朝林某左侧腰部打了一下，当时林某就用左手捂着自己的左腰部，表情很痛苦。（6）豆某证言，2015年4月26日13时许，我和王某在工地宿舍停到厂房门口有争吵的声音，出来看见林某和梁文辉在撕扯，我看到林某流着鼻血，王某就用右脚踹了梁文辉肚子一脚，然后我和赵某也冲过去准备打梁文辉，梁文辉就朝厂房里的土地上跑，我们追了进去，赵某用右手搂住梁文辉把梁文辉绊倒了，我们就围上去对梁文辉一顿拳打脚踢。（7）证人王某证实，2015年4月26日13时左右，豆某在宿舍给我说，看见林某和梁文辉在厂房打架，我就和豆某出来，看到林某和梁文辉在门口撕扯，我看见林某都是血，我就用脚踹了梁文辉肚子一脚，之后赵某和豆某也冲了过来准备打梁文辉，梁文辉就跑，我们追了过去打梁文辉，之后我们看见梁文辉的头流血了，就没有人动手了。（8）文新斌证言，2015年4月26日中午刚下班，林某在在厂房门口收拾自己的工具，梁文辉什么也没有说就冲上去打了林某2拳，然后林某和梁文辉就打在一起了，打了大约3、4分钟，就被在场的我、赵某、豆某、刘某、尚某给拉开了，拉开之后，林某和梁文辉还是在一起边推搡边争吵。一会他们又打在一起了，过了1分钟，我父亲（文某）出来问林某和梁文辉在干什么，还说别打了，回去吃饭，我就准备回宿舍吃饭，这个时候我看到林某从地上捡了一个塑料管子准备打梁文辉，但是没有打到梁文辉就被抢了下来，然后梁文辉就拿着管子打了林某左侧肋骨位置一下，我父亲就上前把管子从梁文辉手里抢过来，赵某把梁文辉拉开了，拉开之后我们准备去吃饭，这个时候林某和梁文辉还在争吵，快到宿舍门口的时候，王某从宿舍出来，冲上去就用脚踹了梁文辉一脚，之后赵某、豆某，王某就冲上去一起打梁文辉了，梁文辉看见人多就跑，之后我们也追上去看，当我看到的时候，我就看见林某、赵某、豆某、王某4个人围在一起打梁文辉，我们打架就上前把他们拉开了。（9）刘某证言，2015年4月26日，我和林某、赵某、梁文辉四个人给屋顶喷防火漆，我和林某一组，期间林某把防火涂料喷到梁文辉的背上了，梁文辉就问林某为啥把漆喷到他身上，林某没有理睬他，到了中午1点下班准备吃饭，我让他们三个先下去，我在收拾东西，过了没一会，听到赵某喊我说打架了，让我过去拉架，我从架子上下来站在他们中间不让他们再打了，赵某就给老板打电话，打完电话王某、豆某和做饭的老文过来了，我正和老文说话，王某就朝梁文辉身上踢了一脚，随后赵某和豆某也冲上去准备打梁文辉，梁文辉就跑，我们也跟了上去准备拉架，他们追打梁文辉的时候，赵某用右手搂住梁文辉的脖子，用右脚将梁文辉绊倒在地，他们四个就围上去对着梁文辉一顿拳打脚踢，这时林某从地上捡了一块砖朝梁文辉的头部打了两下，梁文辉的头出血了，他们也就没有再动手。（10）辨认、勘验笔录证实：2015年4月26日19时15分至20时50分，库尔勒市公安局民警对故意伤害现场进行勘验，在现场提取1-6号血迹和一截白色塑料管，塑料管厂173cm，直径5cm，在塑料管中部和前段有擦蹭血迹（并用棉签提取）。2015年4月28日被告人梁文辉，指认库尔勒市开发区友谊路汇鑫建材厂厂房就是其于2015年4月26日13时殴打被害人林某至重伤的犯罪现场。2015年4月28日被告人梁文辉指认8根长短不一的塑料管中的8号塑料管，就是其于2015年4月26日13时在库尔勒市开发区汇鑫建材厂殴打林某时所使用的塑料管子。（11）物证证实，作案工具白色空心塑料管，长173cm，直径5cm。（12）鉴定意见证实：2015年5月18日，库尔勒市公安局对在故意伤害现场提取的1-10号血样申请DNA鉴定，经鉴定：送检的现场l号标识牌处血迹、现场2号标识牌处血迹、现场3号标识牌处血迹、现场5号标识牌处血迹、现场6号标识牌处血迹、白色塑料管套有铁丝段处可疑斑迹擦拭棉签、白色塑料管中段血迹擦拭棉签上检出男性遗传物质，支持位受害人林某所留。林某因外伤致脾脏破裂行手术治疗属重伤二级；林某因外伤致结肠挫伤、腹膜后血肿属轻伤二级；梁文辉因外伤致头部软组织损伤评定为轻微伤。（13）被告人梁文辉供述，2015年4月26日9时许，我、赵某、林某和刘某在厂房给屋顶喷防火漆，我和赵某一组，林某和刘某一组，我们站在架子的两端，各自负责自己的所站位置的防火涂料喷刷工作，在工作的过程中我感觉有人故意朝我身上喷油漆，我就转过头去，看见林某正拿着喷枪对着我，我问他是什么意思，但是林某没有理睬我，我当时想我们都在5米高的架子上，如果争执起来会发生意外，我就继续干我的活。到了中午13时，我们从架子上下来准备吃饭，我看见林某正在窗户上放安全帽，我就过去问林某：“你什么意思”，意思就是问他为什么要向我身上喷防火漆，林某对我说：“咋啦”，我听了很生气，就用右拳朝林某的左脸打了一拳，他用右脚朝我的肚子上踢了一脚，随后我又用右拳朝他脸上打了一拳，这一拳将他的鼻血打了出来，我们就厮打在一起了，在厮打过程中，我们抱着摔倒在地上，倒在地上之后我们都用手互相拽着对方，我就用右膝盖朝林某的肚子上顶了两下，随后我就起身骑在了林某的身上，用右手掐住了他的脖子，这时赵某就从后面把我拉起来了，林某起身后看见地上有一根塑料管，他就捡起来两个手拿着朝我左腰打了过来，我顺势就用左胳膊把管子夹到腋下，随后把管子抢了过来，双手拿着管子朝林某的左腰部打了一下，打完之后林某显得很痛苦，管子也不知道被谁抢走了，我们就被拉开了。我和林某还在推推搡搡的吵架，这时王某，豆某和做饭的老文也过来了，王某看到林某流鼻血了，就用右脚朝我的肚子上踹了一脚，赵某和豆某也冲过来，我就朝厂房内的土地上跑，跑了几米，我感觉有人用东西砸到我的后背了，随后就有人从后面搂着我的脖子用腿把我绊倒了，我倒地之后，他们四个就冲过来对我一顿拳打脚踢，不知道是谁用砖头朝我头上砸了两下，我的头就流血了，他们看到我的头流血就没有再打我了，我就捂着头爬起来，蹲到旁边去了。（14）疾病证明书、出院证证实了林某住院天数、误工休息期限。（15）医疗费票据和用药清单证实了林某在库尔勒市第二人民医院的治疗费用。（16）交通费发票证实了林某支付交通费用。（17）鉴定意见和票据证实，林某伤残情况和支付鉴定费用情况。
原审认为，被告人梁文辉因琐事与附带民事诉讼原告人林某发生争执、撕扯后，将林某打致重伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，予以确认。案发后被告人能等候处理，经口头传唤到案后如实交待犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。被告人有前科，依法从重处罚。对辩护人提出被害人有过错的辩护意见，经查，被害人仅属一般过错，本案系被告人梁文辉因琐事首先动手引发，不能减轻其刑事和民事责任，该辩护意见不予采纳。对辩护人提出被害人受伤原因不明确，应认定被告人属于防卫行为的辩护意见，与查明的事实不符，不能认定梁文辉的行为属于正当防卫，对该辩护意见不予采纳。由于被告人梁文辉的犯罪行为给被害人造成的经济损失，被告人梁文辉应承担赔偿责任，但未能进行赔偿，量刑时予以综合考虑。附带民事诉讼原告人请求的医疗费13625.91元，但提供票据金额仅为12818.41元，本院支持合理部分；请求的住院伙食补助费12天×120元／天＝1440元，符合法律规定，予以支持；请求的护理费12天×149元／天＝1788元，因其在住院期间进行手术治疗，确需陪护，计算依据亦符合法律规定，本院予以支持；请求的误工费90天×149元／天＝13410元明显过高，应依照医嘱时间确定，即（12＋30）天×54407元／年÷365天＝6258元；请求的鉴定费1360元和交通费40元，有相应票据予以印证，予以支持；请求的残疾赔偿金52452元，不属于刑事附带民事赔偿范围。遂判决如下：一、被告人梁文辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年五个月。二、随案移送作案白色塑料管子一根依法予以收缴。三、被告人梁文辉于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人林某经济损失23704.41元（其中：医疗费12818.41元、住院伙食补助费1440元、护理费1788元、误工费6258元、鉴定费1360元和交通费40元）。
上诉人（原审被告人）梁文辉上诉称，1、被告人将被害人打伤后，其与同事一起将被害人送到医院检查，因无钱赔偿，其要求张涛报警，直到警察将其带走，应属自首，依法对其从轻或减轻处罚。2、被告人与被害人单独打架停止后，被害人的朋友王某、赵某等人又冲上来殴打被告人，在此期间，被告人用膝盖顶击被害人的腰腹部。故被害人因外伤致脾脏破裂究竟是塑料管击打还是膝盖顶击造成，目前并未查明。根据脾脏位置应系膝盖顶击所致，当时的情况应认定被告人属于防卫行为。3、本案被害人有一定过错。被害人将漆喷到被告人后背，被告人在询问被害人时，被害人置之不理，才导致发生争吵和打斗。4、被告人如实供述犯罪事实、悔罪态度好，应从轻处罚。5、本案因工作中琐事引起，一时冲动才引发本案，被告人主观恶性小。6、案发后被告人认识到自己的错误，其家庭困难，尚有父母、儿子需要扶养。希望法庭在法定刑内对其从轻处罚，建议适用缓刑。
经审理查明的事实与认定的证据与原审查明的事实和认定的证据一致。
本院认为，原审被告人梁文辉因琐事与附带民事诉讼原告人林某发生争执、撕扯后，将林某打致重伤，其行为已构成故意伤害罪，原审认定事实和定性准确，本院予以确认。上诉人（原审被告人）梁文辉关于“被害人受伤原因不明确，应认定被告人属于防卫行为”的上诉意见，经查明，梁文辉系主动上前用拳击打林某面部，二人遂发生厮打，梁文辉又用膝盖顶击林某腹部，又夺过塑料管击打林某腰部，最终致被害人脾脏破裂结肠挫伤、腹膜后血肿。故被告人梁文辉系主动、积极采取故意伤害手段造成被害人重伤后果，不属于防卫行为。因其具有自首情节，并综合考虑其犯罪手段、危害后果等，原审对其作出综合量刑，量刑适当，其关于原审量刑过重的上诉理由不成立。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵俊山
代理审判员 常 楠
代理审判员 叶秀梅
二〇一六年一月六日
书 记 员 胡 杨