贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔南刑终字第43号
原公诉机关贵州省荔波县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1966年9月20日出生于贵州省独山县，布依族，大专文化，原系独山县公安局玉水镇派出所指导员。2014年6月26日因涉嫌犯徇私枉法罪被拘留，同年7月11日被逮捕，2014年10月17日被取保候审，同年12月19日被逮捕，现羁押于荔波县看守所。
辩护人吴大旺，贵州法庄律师事务所律师。
贵州省荔波县人民法院审理贵州省荔波县人民检察�指控原审被告人吴某某犯徇私枉法罪一案，于2014年12月19日向作出（2014）荔刑初字第98号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔南布依族苗族自治州人民检察院代理检察员龚群出庭履行职务，上诉人吴某某、辩护人吴大旺到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年4月25日晚，被告人吴某某（时任独山县玉水镇派出所指导员）与本所干警胡某某（已判刑）共同履行职务进行夜间治安巡查。次日凌晨5时许，在其辖区本寨路查获一辆面包车，车上装有一头水牛，放置于已撤掉座椅的面包车中后部。当时车上有司乘人员共3人，在盘查时有一人趁机逃脱，驾驶员杨某和乘车人韦某某随后被带到玉水镇派出所接受调查，其中韦某某当过兵又在本寨乡派出所（现为玉水镇派出所）当过协警，与被告人吴某某�胡某某熟悉。到派出所后，被告人吴某某和胡某某对韦某某、杨某进行了口头盘查，韦某某、杨某对车上水牛的取得未能作出合理解释，根据当时的情况判断，韦某某、杨某等人已涉嫌盗窃犯罪，应依法采取相应措施排查面包车上水牛的确切来源。被告人吴某某和胡某某没有依照法定程序进行相应处理，而是向韦某某、杨某提出拿钱来交“保证金”，就可以放人、放车、放牛。经过双方商量，确定交钱的数额为30000元，随后放韦某某、杨某二人出去找钱，期间胡某某在被告人吴某某的授意下私自制作了两份虚假笔录。2014年4月26日早上9时许，韦某某、杨某二人将找来的28000元交给胡某某后，在未开具收据和履行任何手续的情况下，被告人吴某某、胡某某让韦某某、杨某在虚假的笔录上签字后，将二人连同车、牛释放。事后，被告人吴某某、胡某某未将案情向本所其�领导通报，也没有将案件移交独山县公安局，将所收的“保证金”28000元平分，被告人吴某某把分得的14000元存入自己个人账户。韦某某、杨某继续盗窃耕牛被独山县公安局办案人员抓获后，如实供述了本案的事实经过。
上述事实，原判列举了指定管辖决定书、立案决定书、独山干任（2008）42号、（2014）43号中国共产党独山县委员会文件、搜查笔录、公安派出所正规化建设规范、储蓄卡业务凭证、农村信用社历史流水清单、户籍证明、证人胡某某、韦某某、杨某、孟开文证言、被告人吴某某供述等证据。
原审法院根据上述事实及证据，认定被告人吴某某作为一名公安干警，明知韦某某、杨某涉嫌盗窃罪，接受了韦某某、杨某的说情和收受钱物，造成了韦某某、杨某犯罪未能得到追诉并继续实施犯罪的严重后果，其行为已构成了徇私枉法罪。依照《中华人民共和国�法》第三百九十九条第一款之规定，以徇私枉法罪判处被告人吴某某有期徒刑一年零二个月。
宣判后，原审被告吴某某不服，提出的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、胡某某、韦某某、杨某的证言前后不一，不能证实上诉人有罪；无证据证实上诉人明知韦某某、杨某涉嫌盗窃罪而故意包庇，是胡某某为了推脱罪责而向上诉人故意隐瞒了其在单独询问韦某某时已明知水牛是偷来这一事实，上诉人是受胡某某的欺骗和蒙蔽；2、是胡某某提出向韦某某要保证金的，保证金是胡某某拿到吴某某办公室，并非吴某某提出两人私分；3、私分保证金行为与徇私枉法罪无关，应改判上诉人无罪。
出庭检察员提出的出庭意见是：本案事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，能够证明本案事实，上诉人所提上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认�上诉人吴某某作为独山县公安局玉水镇派出所指导员，与本所干警胡某某在共同履行职务过程中，明知韦某某、杨某有犯罪事实需要追究刑事责任，收取二人28000元，伪造证据，故意包庇使二人不受追诉的事实清楚。原判列举了认定上述事实的证据，所列证据经原庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人吴某某及其辩护人未提出新的证据，本院对一审认定的事实和证据予以采信。
关于上诉人吴某某及其辩护人所提“证人证言从前后不一，不能证明上诉人有罪；上诉人是受胡某某的欺骗和蒙蔽，不知水牛的真正来源”的上诉理由及辩护意见，经查，证人胡某某、韦某某、杨某证言与上诉人吴某某的证言相互印证，证实了吴某某与胡某某在对韦某某、杨某的车辆进行例行盘查时，车上一人逃跑，韦、杨二人对车上水牛的来源不能作出合理解释，在到派出所接受�问时，韦某某告知胡某某、吴某某，牛是偷来的这一事实，故吴某某是明知韦某某、杨某二人具有盗窃犯罪事实，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人吴某某及其辩护人所提“是胡某某提出向韦某某要保证金的，保证金是胡某某拿到吴某某办公室，并非吴某某提出两人私分”的理由及意见，经查，在案证据证实，韦某某、杨某在胡某某的办公室就交纳保证金多少与胡某某、吴某某进行协商，韦、杨二人请求少交一点，最后是吴某某答应收28000元，韦、杨二人将28000元交给胡某某时，吴某某也在场，并交待胡某某负责收取，后吴某某、胡某某各分得14000元的事实清楚，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人吴某某及其辩护人所提“私分保证金行为与徇私枉法罪无关，应改判上诉人无罪”的理由及意见，经查，上诉人吴某某伙同胡某某明知�某某、杨某盗窃行为已构成犯罪，在收取韦、杨二人28000元的保证金（罚款）后，将二人释放，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，派出所收取罚款的金额在500元以下，且派出所的职责范围内没有用收取“保证金”的形式担保嫌疑人不构成犯罪的规定，吴某某、胡某某二人收取“保证金”后即未开具收据，也未上交单位，当即私分，并伪造虚假的笔录包庇、放纵韦某某、杨某，未对二人采取强制措施，徇私枉法，贪赃受贿的事实清楚。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
综上所述，本院认为，被告人吴某某作为一名公安干警，明知韦某某、杨某有犯罪事实需要追究刑事责任，伪造证据、隐瞒事实，在收取28000元款项后，未采取强制措施，造成了韦某某、杨某犯罪行为未能得到追诉并继续实施犯罪的严重后果，其行为同时构成徇私枉法罪、受贿罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第四款的规定“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”故本案应认定为受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性不当，本院依法予以改正。根据上诉不加刑原则，原判量刑亦在法律规定的范围内。上诉人吴某某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；出庭检察员所提意见本院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省荔波县人民法院（2014）荔刑初字第98号刑事判�定性部分“即被告人吴某某犯徇私枉法罪”，维持量刑部分“即判处有期徒刑一年零二个月”。
二、上诉人（原审被告人）吴某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年零二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年十二月十九日起至二〇一五年十月二十四日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚宏
审 判 员 邹明刚
代理审判员 姚清明
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 张海涛