浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第442号
上诉人（原审原告）：张意娥。
委托代理人：毕丽霞。
被上诉人（原审被告）：奉化市联鑫塑钢五金有限公司。
法定代表人：王小飞。
委托代理人：李颂，浙江颂阳律师事务所律师。
委托代理人：胡腾龙，浙江颂阳律师事务所律师。
上诉人张意娥因与被上诉人奉化市联鑫塑钢五金有限公司（以下简称联鑫公司）劳动合同纠纷一案，不服浙江省奉化市人民法院于2015年5月8日作出的（2015）甬奉民一初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2005年2月张意娥达到法定退休年龄。2008年1月1日双方当事人签订劳动合同一份，约定合同期限自2008年1月1日起至2011年1月2日止等内容。2014年3月，经职业健康检查，张意娥职业健康检查项目未见异常。2014年11月28日，经宁波市职业病诊断鉴定委员会鉴定，维持宁波市第二医院原诊断结论（无职业性尘肺病）、张意娥无职业性尘肺病。2014年6月至12月间，张意娥为治疗花费671.12元。另，张意娥为在宁波市第二医院职业病诊断花费552.50元。
张意娥不服仲裁不予受理通知，于2015年3月3日诉至原审法院。起诉称：双方当事人系劳动关系。张意娥自1998年3月进入联鑫公司喷塑车间做工至2014年6月初被诊断为肺部有小结节等请病假至今。由于16年来长期接触有害因素的粉尘工作，被怀疑有职业病。经鉴定职业病被排除，而后张意娥再不能上班做工，看病过程给张意娥造成了较大的经济损失。张意娥曾提起劳动争议仲裁，奉化市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月27日通知张意娥不予受理。张意娥不服，故起诉要求：解除双方当事人劳动合同；联鑫公司补偿张意娥30000元，因联鑫公司未依法为张意娥办理职工基本养老保险赔偿122400元，赔偿张意娥医疗费1121.70元、误工费7500元、营养费12800元、鉴定费552.50元、交通费350元、今后继续治疗费100800元，合计273500元。
联鑫公司在庭审中答辩称：双方之间不存在劳动关系，张意娥已达到退休年龄，其2014年2月就已开始享受养老待遇并办理了退休手续，张意娥依据劳动合同主张的诉讼请求，没有法律依据，应予以驳回。
原审法院审理认为：劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止；劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系。本案中，张意娥于2005年2月到达法定退休年龄，之后，张意娥仍然接受联鑫公司聘用，双方已构成事实上的劳务合同关系。故张意娥主张的解除双方劳动合同、支付补偿，以及基于劳动合同关系主张的医疗费、误工费、营养费、鉴定费、交通费、今后继续治疗费、因联鑫公司未依法为张意娥办理职工基本养老保险的赔偿，因双方并不成立劳动关系，原审法院不予支持。张意娥主张的到达退休年龄之前在联鑫公司上班的事实，因未提供证据予以证实，原审法院难以采信。即使能认定张意娥到达退休年龄之前在联鑫公司上班的事实，张意娥要求赔偿因联鑫公司未依法为张意娥办理职工基本养老保险损失的主张，原审法院也难以支持。因为，根据劳动仲裁法的有关规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，张意娥在到达法定退休年龄时应当已知道其参加相关社会保险的权利已受到侵害，其主张相应权利，显然已超过一年的时效期间。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：驳回张意娥的诉讼请求。受理费10元，减半收取5元，由张意娥负担，按规定予以免交。
宣判后，原审原告张意娥不服一审判决，上诉至本院。上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.原审法院认定事实不清，证据不足。本案的事实是上诉人自1998年3月进被上诉人单位后一直在被上诉人单位工作，直至因肺病请假。那么上诉人到达法定退休年龄时，没有办理手续是谁的责任？被上诉人在一审中未提供任何相应的证据，这过错在于被上诉人，为此被上诉人应当承担不利后果。被上诉人允许上诉人一直工作到病休，构成的仍是事实劳动关系，也应当承担不利后果。对于达到退休年龄之前上诉人在被上诉人处上班的事实，在一审庭审中被上诉人是自认的，但一审法院却认为没有证据难以采信，这是错误的。原审法院的最终认定是仲裁时效一年已过而驳回上诉人的全部诉讼请求。这与事实不符。上诉人与被上诉人之间先是劳动关系后是事实劳动关系，直到2014年上诉人被确诊为疑似职业病而产生纠纷。诉讼时效是客观中断，时效期显然未超过一年。2.原审判决程序不当影响本案审理结果。首先，原审判决没有认定仲裁通知书适用《国务院关于工作人退休、退职的暂行办法》适用本案是否正确。其次，虽然本案是劳动合同纠纷，劳动仲裁是强制性的前置条件。上诉人是从程序上起诉，劳动仲裁的不予受理当否，而一审法院是从实体上审理全案。这是不公平公正的，导致劳动者利益受损而无法得到保障。3.原审判决适用法律不当。上诉人超过退休期继续被被上诉人任用，被上诉人的行为对上诉人造成的损害，既包括直接损害，又包括间接损害，当然也包括对上诉人精神损害，都应当依法获得赔偿或补偿。原审法院应当适用民事法律法规，而不应仅仅适用仲裁法。
被上诉人联鑫公司辩称：上诉人与被上诉人之间不存在所谓的劳动关系。因此，上诉人以劳动关系主张的请求都不应当予以支持。原审程序合法，适用法律并无不当。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决载明的认定事实一致，予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点在于：1.上诉人达到法定退休年龄后上诉人与被上诉人之间是否仍属劳动关系以及上诉人以双方存在劳动关系为由所主张的诉讼请求能否获得支持；2.上诉人在到达法定退休年龄之前是否在被上诉人公司工作；3.原审程序是否合法；4.被上诉人聘用到达退休年龄的上诉人是否应当承担责任。
关于上诉人达到法定退休年龄后上诉人与被上诉人之间是否仍属劳动关系以及上诉人以双方存在劳动关系为由所主张的诉讼请求能否获得支持。本案中，上诉人出生于1955年2月25日，至2008年1月1日其与被上诉人签订劳动合同时已经达到退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，双方之间并不属于劳动关系，而构成劳务合同关系。因此，原审法院据此对上诉人基于双方存在劳动关系而主张的补偿费（二审中上诉人明确该请求实际指解除劳动合同经济补偿金）及职业病鉴定中发生的医疗费、误工费、营养费、鉴定费、交通费和今后继续治疗费用不予支持，并无不当。
关于上诉人在到达法定退休年龄之前是否在被上诉人公司工作。当事人对自己主张的事实有责任提供证据，否则承担举证不能的不利后果。上诉人主张其自1998年3月后一直在被上诉人处工作，对此并未提供相应证据，被上诉人也对此予以否认。故上诉人应当承担举证不能的不利后果，即不能认定上诉人在到达法定退休年龄之前在被上诉人公司工作的事实。因此，上诉人主张被上诉人赔偿其未缴纳社会保险费的损失，缺乏相应的事实基础，本院不予支持。
关于原审程序是否合法。劳动仲裁是劳动争议案件诉讼的前置程序，但不属于审级关系。诉讼中人民法院并不对劳动争议仲裁的裁决书或者通知书进行审查。上诉人以原审法院未对仲裁不予受理通知适用法律是否正确予以认定为由，主张一审程序错误，缺乏法律依据，理由不能成立。由于上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院予以驳回，符合法律规定，并不存在程序违法。
关于被上诉人聘用到达退休年龄的上诉人是否应当承担责任。根据前述劳动者达到退休年龄后已不属于劳动法意义上的劳动者，因此不能与用人单位建立劳动合同关系。但是对于身体健康可以提供劳动的退休人员，法律并不限制其作为劳务关系的当事人。因此，上诉人主张被上诉人任用已经达到退休年龄的上诉人，对上诉人造成损害并要求赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 陈士涛
审 判 员 梅亚琴
二〇一五年七月十三日
代书记员 吴佳易