山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威商终字第18号
上诉人（原审被告）：侯献模，农民。
委托代理人：侯献范，农民。
被上诉人（原审原告）：吕政福，城镇居民。
委托代理人：马桃明，农民。
委托代理人：王景林，城镇居民。
原审第三人：王孟万，农民。
上诉人侯某与被上诉人吕政福、原审第三人王孟万买卖合同纠纷一案，威海市文登区人民法院于2012年8月3日作出（2011）文商初字第994号民事判决，侯某不服向本院提起上诉，本院于2013年4月29日作出（2013）威商终字第43号民事裁定，撤销原判，发回重审。威海市文登区人民法院于2014年4月10日作出（2011）文商重字第994号民事判决，侯某不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，2008年8月21日，第三人王孟万代表文登市东方苗木场与被告签订合作协议书一份，约定：双方合作栽植白皮松32660株，合作期限自2008年5月起至树苗全部售完为止；文登市东方苗木场免费提供树苗及技术指导、负责起苗装车、定植后卖苗前的生产监督管理；被告负责提供土地，并进行全面管理、栽植、浇水、除草、追肥、备车运苗；苗�到1米高后，根据市场需求，由文登市东方苗木场主持找销路，决定卖苗时间，被告不得以任何理由阻挠卖苗和卖苗时间，起苗费两家均摊，两方共同参加销售，所得苗款各得50%。原告持有的协议书由被告及第三人签字，并加盖文登市东方苗木场公章；被告持有的协议书仅由被告及第三人签字。
2008年9月1日，曲立涓代表文登市东方苗木场与原告签订大时家白皮松树苗转让协议一份，约定文登市东方苗木场将侯家镇大时家村等栽植的73220株白皮松树苗转让给原告，原告支付树苗款，此后该73220株树苗的管理和销售与文登市东方苗木场无关；文登市东方苗木场将王孟万代表其与大时家村签订的19份合作协议书转让给原告，由原告负责继续履行。该协议书由曲立涓及原告签字，并加盖文登市东方苗木场公章。
2011年9月7日，原告向文登市公安局侯家派出所报案称马家夼村苗圃基地白皮松树苗被盗。文登公安局侯家派出所对黄某、王孟万、侯永猛、吕政福、侯某等人进行了询问。侯某称为其子在马家夼村、大时家村承包了50亩土地；2008年4、5月份通过大时家村书记黄某联系，与文登市东方苗木场口头协商将白皮松树苗以每棵3元的价格卖给村民种植，待树苗长成后出售时再支付树苗款；其共栽种白皮松32860棵，并于同年8月21日与王孟万签订了一份协议书；2011年6月通过黄某出售树苗2606棵，该部分树苗款已按照协议的约定分配，分配后的树苗款用以抵顶3元每棵的小树苗款，剩余的树苗再与王孟万无关；8月其又出售树苗1700棵，共收款50000元，该部分树苗款并未分配；并认为与王孟万签订的协议是无效的，因为文登市东方苗木场于2008年3月注销。侯永猛称，2008年4月，经黄某介绍，文登市东方苗木场王孟万与其父亲侯某等19户村民商定合作种植白皮松树，当时双方约定由王孟万提供7万多棵白皮松树苗给19户村民种植，待苗木长成卖出后，扣除树苗款（每棵3元）余款归19户种植户所有；侯某从王孟万处领取了32860棵白皮松树苗，并在2008年8月21日签订了合作协议书；2011年6月通过黄某联系出售了一批白皮松树苗，所得树款按协议约定进行了平均分配；2011年8月又通过黄某卖了1700棵小树苗，该部分树苗款并未分配，也没告诉文登市东方苗木场的人。2011年10月30日，文登市公安局经审查后认为双方存在经济纠纷，根据相关规定作出不予立案的决定，并出具了不予立案通知书。
2012年9月20日，原告吕政福诉至原审法院称：2008年原被告签订协议共同种植白皮松，协议明确约定了双方的权利义务。原告于2011年9月7日发现地里的树苗少了很多，遂向公安机关报警，公安机关未予立案。被告违反双方的约定私卖树苗，给原�造成了损失，请求判令被告支付树苗款共计823440元。被告侯某辩称：原告不具备诉讼主体资格，原告与被告之间不存在合同关系，栽植白皮松的事情原告无权过问；原告主张的诉讼请求的计算方法无相应的依据。第三人王孟万述称：同意原告的诉讼请求。
诉讼中被告称，文登市东方苗木场系个体工商户，登记的业主为第三人王孟万，并于2008年3月17日注销登记。文登市东方苗木场与被告签署合作协议时已注销，第三人在协议上签字的行为系个人行为；而2008年9月1日曲立涓与原告签订的转让协议中并没有第三人的签名，该转让协议是无效的。即使该转让协议有效，第三人将合同项下的权利义务概括转让给原告并未取得被告的同意或通知被告，该转让对被告不发生效力，原告不具备本案诉讼主体资格。为证实自己的主张，被告于庭审中提交了文登市侯家镇大时家村村民侯献平、侯文海、屈存水等16人签名的证明一份，主要内容为证实同第三人签署合作协议后至证明出具之日，并未接到第三人将合作协议的权利义务转让给他人的通知。
原告及第三人称在证明中签字的证人应当出庭，被告提交的该证明不符合证据的形式规定，对被告提交的证明不予认可。同时称，文登市东方苗木场系由原告、第三人、曲立涓、王荣亮及孙敬竹五人于2001年合伙成立，但在工商管理部门登记的企业性质为个体工商户，登记业主为王孟万，实际负责人为曲立涓。原告、曲立涓、王荣亮及孙敬竹提供资金、场地，第三人提供技术并负责经营管理，对外以文登市东方苗木场的名义出售树苗，所得苗木款平均分配。后因树苗销路不好，五人将栽植的树苗分了，原告与曲立涓共分得包括涉案树苗在内的73220株树苗，后曲立涓将属于其所有的树苗都卖给原告，因此包括涉案树苗在内的73220株树苗的真正所有人为原告。第三人曾授权曲立涓可以文登市东方苗木场的名义对外签署协议。曲立涓、王荣亮及孙敬竹与原告及第三人所述基本一致。
就合作协议签订及履行的情况，原审法院依法对文登市侯家镇大时家村书记黄某进行了询问。黄某称，2007年原告夫妻说有白皮松树苗，并想通过其询问村民是否愿意种植，在召开村民大会后，村民表示愿意种植。2008年初其带领村民到文登市东方苗木场参观，第三人负责接待并介绍了白皮松树苗的管理和收益，后村民同意种一些树苗，当时原告提出以每株3元的价格卖给村民，村民不同意，后来又协商由文登市东方苗木场无偿提供树苗给村民种植，出售后所得价款各得一半，双方都同意后，19户村民将树苗拉了回来。2008年8月，其应原告夫妇的要求将所有种树的村民都召集到大队部，由第三人�村民签订了合作协议书。栽树时，第三人在村里住了两天，教村民如何栽树，之后第三人又来了几次进行技术指导，教村民如何剪枝、施肥等。2011年有人想买树苗，征得原告及种植户的同意后，将部分1米左右高的树苗出售，所得价款也按照协议的约定由原告与种植户平分了。其只在村里组织过一次卖树的事情，被告第二次卖树其并不知情。
案件审理过程中，原告申请对现存涉案白皮松的数量、2008年起至今白皮松的成活率、2011年度60公分及70公分白皮松的市场价格进行鉴定。原审法院准许了原告的鉴定申请，并依法委托威海普信资产评估有限公司进行了鉴定。该公司出具的威普信资评报（2014）第8号白皮松价格、数量、成活率鉴定报告的鉴定结论为“1、2008年当年成活率为95%，以后每年因干旱、涝灾、人畜、自然竞争等因素死亡率为2%；2、2011年60公分高的白皮松社�平均价格60.00元／棵；70公分高的白皮松社会平均价格80.00元／棵；3、白皮松现场清点数量为11121棵，其中马家夼村北8207棵，大时家村东2914棵。”原告及第三人对鉴定结论的真实性无异议；被告经原审法院释明并传唤后，仍拒不参与评估过程，同时辩称鉴定结论得出的成活率没有相关依据，因成活率的高低主要取决于技术指导，而第三人并未按照协议的约定及时对被告等村民进行技术指导，导致被告等人栽种的白皮松大量死亡，成活率仅为50%左右。第三人对被告的辩称不予认可，并称根据黄某的陈述第三人多次到被告村进行技术指导。
原审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营共同劳动。个人合伙可以起字号，可以推举负责人。合伙人可以按约定管理、处分合伙财产，连带承担合伙债务。本案中，根据原告、第�人、曲立涓、孙敬竹及王荣亮的陈述，可以认定五人合伙关系成立。因此各个合伙人均应按约定履行义务行使权利。虽然第三人王孟万在协议上签字，但合作协议的甲方为文登市东方苗木场，所以合作协议的一方当事人应为文登市东方苗木场。尽管文登市东方苗木场在工商部门登记为个体工商户，且在签订合作协议前注销，但该情形不符合合同无效条件，合作协议仍然合法有效。注销后的个体工商户，依法应以其个人或家庭财产承担民事责任，因此合作协议的民事责任应由全体合伙人承担。同理，转让协议虽然由曲立涓签字，但转让协议的一方当事人仍然是文登市东方苗木场。根据合作协议、转让协议的内容及曲立涓等合伙人的调查笔录可以看出，曲立涓经文登市东方苗木场业主王孟万授权可以处理苗木场事宜，故曲立涓与原告签订的转让协议系受王孟万委托，王孟万当庭表示将其与被告所签订合作协议的权利转让给原告，原告等全体合伙人约定，涉案树苗归原告所有，因此原告对73220棵树苗享有所有权，吕政福作为本案原告，主体适格。
法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人协商一致可以变更合同。本案被告与第三人签订的合作协议是双方当事人真实的意思表示，虽然被告主张该合作协议显失公平，并要求按照之前口头约定的每棵3元的价格购买白皮松树苗，但被告未提供证据证实该合同存在显失公平之处，且其要求对合同进行变更也未取得第三人或原告的同意，因此原、被告仍应按照2008年8月21日合作协议的约定履行各自的义务。根据合作协议的约定，“两方共同参加销售，所得苗款各得50%”，被告在2011年8月未经原告许可售出1700棵白皮松，所得树苗�应当按照约定向原告分配50%。被告称该1700棵白皮松的售价仅为51000元，但该价格明显低于鉴定报告得出的结论，被告也未提供证据证实其主张的售价，因此被告宜按照鉴定价格取低价向原告支付该1700棵白皮松树款51000元（1700棵×60元／棵÷2）。
根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据庭审查明的事实并结合鉴定意见，被告于2008年共栽植白皮松32660棵；至2009年成活31027棵（32660棵×95%）；至2010年成活30406棵（31027棵×98%）；至2011年成活29797棵（30406棵×98%），扣除当年通过黄某出售的2606棵及被告自认的第二次出售的1700棵，2011年仍存树苗25491棵；至2012年成活树苗为24981棵（25491棵×98%�；至2013年（鉴定前一年）剩余树苗应为24481棵（24981棵×98%）。但涉案土地上现存树苗的实际数量为11121棵，相差数量为13360棵。涉案的树苗自栽种后一直由被告负责管理，虽然被告称因成活率低导致树苗大量死亡，并提供了自行拍摄的照片，但被告提供的上述证据的证明力不足以对抗鉴定机构出具的鉴定报告；第三人与被告通过黄某相识，并进一步达成合作意向，在整个合作过程中，黄某一直充当被告与第三人之间的协调人、组织者的身份，根据证人黄某的陈述，在白皮松栽种过程中，第三人也多次到现场进行技术指导。因此对于被告辩称的因第三人未尽指导义务导致栽种的白皮松成活率过低，不予采信。对缺失的白皮松，被告不能举证证实其下落，应视为由被告私自售出，对于该部分树款，原告有权按照协议的约定分得50%。因涉案标的物为种植物，处于不断生长状态，现缺失的树木已无法考证其缺失的具体时间及当时的具体高度。被告在庭审中自认，2011年涉案土地上栽种的白皮松普遍高度为60-70公分，虽然原告称2011年树苗的高度应在1米左右，但原告并未提出证据证实，故对于2011年间涉案白皮松的普遍高度以被告自认的高度为准，其单价也应以2011年60公分高白皮松的市场单价为准。对于缺失的13360棵白皮松，原告应分得的树款为400800元（13360棵×60元／棵÷2）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告侯某于判决生效之日起十日内支付原告吕政福树苗款451800元；二、驳回原告吕政福的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8138元，原、被告各负担4069元。保全费1020元，由被告负担。鉴定费20000元，原、被告各负担10000元。
宣判后，上诉人侯某不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。理由为：一、认定被上诉人主体适格于法无据。合作协议的双方当事人是上诉人和王孟万，王孟万私下转让给被上诉人没有征得上诉人的同意，转让应视为无效。被上诉人没有获得合作协议一方当事人的资格，当然不具备诉讼主体资格。根据公司法的相关规定，私人合伙办企业必须经过工商登记，但文登市东方苗木场登记资料显示就是王孟万个人为业主的个体工商户，因此不能认定被上诉人等五人合伙关系成立，其�伙关系与文登市东方苗木场也没有法律关系。二、原审适用法律错误。被上诉人和第三人均无证据证明之间的转让经过了上诉人同意或者知情。原审认定被上诉人与曲立娟之间签订的将上诉人全村19户合作方树苗一并转卖的协议有效，没有依据，违反了合同法第八十八条规定的“当事人一方经双方同意可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定。三、原审判决证据不足，证人没有出庭质证。原审采信证人黄某的证言，其在2011年前是大时家村的村委会主任，组织了19户村民与王孟万合作种植白皮苗松木，组织卖树苗和确定价格，其与被上诉人有利害关系。此案诉讼过程中其已经不是村委会主任，证言不具备村委会主任的分量。上诉人申请该证人到庭未经法庭允许，于法相悖。四、涉案树苗成活率和技术指导责任的认定缺乏证据支持。由于技术指导缺失，导致苗木成活率低，被上诉人没有证据证明其尽到了技术指导义务，仅依据证人黄某的证言依据不足。原审未调查全村种植户的苗木成活率，根据上诉人了解的情况，苗木成活率最高80%，最低的40%左右，而原审根据鉴定意见认定95%，缺乏依据。
被上诉人吕正福答辩称，被上诉人在原审中作为原告主体适格，重审中被上诉人放弃了31万元的诉讼请求，且树苗的价格原审是按照2011年的标准，实际上应按照现在的价格计算，考虑到与上诉人的合作关系，被上诉人放弃了部分诉讼请求，在此基础上，对于原审中漏写的鉴定费1.5万元自愿承担。同意原审判决，请求予以维持。
原审第三人王孟万答辩称，同意原审判决，请求予以维持。
本院二审查明，在本案一审诉讼中，原审法院委托威海市文登区林业局（原文登市林业局）协助调查涉案苗木成活率，文登区林业局出具�调查情况回复函意见为，根据《中华人民共和国造林技术规程》，结合种植苗木当年该地区的年降水量及烟台地区该种植苗木种类造林稳定保持的成活率数据，认为涉案白皮松的成活率应在90%左右。重审中，经质证，上诉人认为因原审第三人技术指导不到位，苗木成活率达不到文登区林业局出具意见的成活率，但就其种植的白皮松成活率陈述为说不清楚。被上诉人对该证据无异议，原审第三人无异议。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一是被上诉人是否具备诉讼主体资格，二是涉案苗木成活率的认定是否应依据鉴定意见，是否技术指导不力导致苗木成活率低，三是应否采信证人黄某的证言。
关于被上诉人是否具备诉讼主体资格，本案中，根据被上诉人、原审第三人、案外人曲立涓、孙敬竹及王荣亮在调查中的陈述，可以认定五人合伙关系成立。合作协议虽由原审第三人王孟万签字，但具名协议甲方为文登市东方苗木场，所以合作协议的一方当事人应为文登市东方苗木场。尽管文登市东方苗木场在工商部门登记为个体工商户，且在签订合作协议前注销，但此情形不符合合同法所规定的合同无效的情形，合作协议应认定为合法有效。注销后的个体工商户，依法应以其个人或家庭财产承担民事责任，因此合作协议的民事责任应由文登市东方苗木场业主王孟万与其他合伙人共同承担。曲立涓经王孟万授权处理苗木场事宜，故曲立涓与被上诉人签订的转让协议系受王孟万委托，王孟万当庭表示将其与上诉人所签订合作协议的权利转让给被上诉人。并且被上诉人等全体合伙人约定，涉案树苗归被上诉人所有，因此被上诉人对包括诉争树苗在内的73220棵树苗享有财产权益，吕政福作为�案的诉讼主体，主体适格。证人黄某亦证称，其应被上诉人的要求，召集村民协商和王孟万代表的文登市东方苗木场签订了合作协议书，后又征得被上诉人同意后，组织将部分树苗出售，所得价款由被上诉人与种植户平分。上诉人主张对被上诉人享有合同权利不知情，无事实依据。且根据合同法第八十条的规定，王孟万等将诉争树苗所有权和合同权利转让给被上诉人，仅需通知上诉人，而相关法律对通知的方式并无明确要求，最迟至被上诉人提起本案诉讼时，应视为已经通知上诉人。上诉人主张转让未经其同意无效，于法无据。
关于涉案苗木成活率的认定，重审中原审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，鉴定程序合法，上诉人虽在质证中提出异议，但不能提供相应反证，原审予以采信并无不当。在本案一审诉讼中，原审法院曾委托威海市文登区林业局协助调查涉�苗木成活率，该局出具的调查情况回复函意见认为涉案白皮松的成活率应在90%左右，亦可印证该鉴定意见的科学性与合理性。一审中，上诉人就其种植的白皮松成活率陈述称说不清楚，二审主张苗木成活率最高80%，亦未能提出有效证据证实。因此，上诉人该项主张无事实依据，本院不予支持。至于上诉人主张技术指导不力导致苗木成活率低，王孟万陈述多次进行现场技术指导，且证人证言亦可证实王孟万等多次进行技术指导，故上诉人该项主张无证据证实，本院不予支持。
关于证人黄某的证言应否采信，证人黄某虽在一审中并未出庭，但经原审法院调查取证，该调查笔录已经过庭审中质证，上诉人主张因证人未出庭该证言不应采信，于法无据，黄某在担任大时家村的村委会负责人期间，组织村民与原审第三人王孟万代表的东方苗木场合作种植树苗，并组织卖树苗等，是其作为村委会负责人履行职责的行为，上诉人据此主张该证人与被上诉人有利害关系，其证言不应采信，无事实依据。
综上，上诉人的上诉理由不当，应予驳回，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8138元，由上诉人侯某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
审 判 员 李秀霞
代理审判员 黄 诺
二〇一五年四月五日
书 记 员 李亚男