广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）揭中法民一终字第111号
上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司，住所地：广东省汕头市金平区。
负责人：林典昭，总经理。
委托代理人：江育锋，广东信捷律师事务所律师。
委托代理人：倪博，广东信捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方猪哥，男，汉族，1947年××月××日出生，住广东省惠来县。
被上诉人（原审被告）：蔡永秋，男，汉族，1979年×月×日出生，住广东省惠来县。
委托代理人：韩贤龙，即下述被上诉人。
被上诉人（原审被告）：韩贤龙，男，汉族，1969年××月××日出生，住广东省惠来县。
原审被告：陈明金，男，汉族，1966年××月××日出生，住广东省惠来县。
委托代理人：吴惠良，广东彰显律师事务所律师。
上诉人华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司（以下简称华安保险汕头支公司）因与被上诉人方猪哥、蔡永秋、韩贤龙、原审被告陈明金机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠来县人民法院（2014）揭惠法靖民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年8月15日7时15分，蔡永秋驾驶粤VY12××号大型普通客车从惠城镇往神泉镇方向行驶，途径惠城镇南环一路财政局门口路段时，与对向由陈明金驾驶（载方猪哥）的粤NW50××三轮摩托车发生碰撞，造成陈明金、方猪哥受伤住院，两车受损的道路交通事故。惠来交警大队经过现场勘查和调查取证，于2014年8月25日作出揭（公）交[惠来]认字[2014]第4452282014B00166号《道路交通事故认定书》，认定蔡永秋驾驶机动车上路靠中左行驶，经路口路段未减速慢行，遇情况采取措施不当，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十四条、第三十八条之规定，是导致此事故发生的主要过错；陈明金未取得摩托车驾驶证驾驶假牌证摩托车上路行驶，没有在确保安全、畅通的原则下，其行为违反了《道路安全法》第十九条第一款、第十六条第（三）项、第三十八条之规定，是导致此事故发生的次要过错；没有证据证明方猪哥有导致此事故发生的过错。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项之规定，蔡永秋应承担此事故的主要责任，陈明金应承担此事故的次要责任，方猪哥无责任。
事故发生后方猪哥被就近送到惠来县慈云中医院进行抢救，因伤势严重，方猪哥于当天被转送到汕头市中心医院住院治疗，入院诊断：1.重型复合外伤；2.双侧气胸、创伤性湿肺；3.全身多发骨折；4.蛛网膜下腔出血；5.双侧基底节区腔隙样脑梗塞。方猪哥治疗至2014年11月7日出院，出院诊断：1.多发骨折：左侧髋臼、左侧股骨头骨折并左侧股骨头脱位，右侧耻骨、右侧坐骨骨折，左肩胛骨粉碎性骨折，左腓骨小头骨折，左第一跖骨基底部骨折；2.左膝关节损伤、左后交叉韧带损伤；3.左足背撕裂伤、颜面部挫裂伤；4.双侧多发肋骨骨折并双侧血气胸、创伤性湿肺；5.肺部感染；6.左侧额、颞叶脑挫裂伤；7.蛛网膜下腔出血；8.双侧额颞部硬膜下积液；9.双侧基底节区腔隙样脑梗塞；10.左肾肾盂结石。方猪哥在惠来县慈云中医院的医疗费为267.1元，在汕头市中心医院的医疗费为228179.61元，医疗费共计228446.71元。
2014年11月7日，经惠来交警大队委托，方猪哥到广东韩江法医临床司法鉴定所对自己的伤残程度、后期医疗费（后续治疗费、康复费）、护理、营养时限及医疗护理依赖程度（含营养费用及护理人数建议）进行鉴定，2014年11月17日该所出具了韩江司鉴所[2014]临鉴字第110706号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人方猪哥的伤残程度评定为九级伤残1处、十级伤残4处；伤残评定后的后续治疗费评定为3000元；康复费评定为2000元；营养期评定为90天，建议营养费1350元；护理期评定为94天，建议其护理期前期60天每天配护理人员2名，之后34天每天配护理人员1名。
粤VY12××号大型普通客车所有人系韩贤龙，蔡永秋系韩贤龙雇佣的司机。粤VY12××号大型普通客车在华安保险汕头支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险，保险单号：1021203602014002612）、商业第三者责任保险（以下简称商业三者险，保险单号:1021203702013004548)。商业三者险投保了不计免赔率，赔偿责任限额为1000000元。交强险保险期限为2014年4月17日0时起至2015年4月16日24时止，商业三者险保险期限为2013年12月18日0时起至2014年12月17日24时止。本案交通事故发生在上述保险期限内。
另查明，方猪哥为农村居民。华安保险汕头支公司于2014年8月26日先行支付给方猪哥医疗费10000元。案件审理期间，原审法院根据方猪哥的申请，已先予执行华安保险汕头支公司100000元给方猪哥作为医疗费，后由于方猪哥仍需继续住院治疗，裁定本案中止诉讼。2015年3月27日，依方猪哥的申请，追加陈明金为本案共同被告并恢复本案诉讼。
华安保险汕头支公司原来名称为“华安财产保险股份有限公司汕头中心支公司”，2014年12月3其名称更改为“华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司”，更改后名称与之前名称属同一主体。
原审法院（2015）揭惠法靖民初字第33号民事判决计算本案交通事故另一受害者陈明金的损失如下：1.医疗费113189.32元；2.住院伙食补助费9500元；3.营养费1350元；4.后续治疗费38000元；5.康复费3000元；6.护理费34781.18元；7.残疾赔偿金103002.74元；8.交通费2000元；9.误工费25206.71元；10.鉴定费2500元；11.精神损害抚慰金18000元。
2014年10月8日，方猪哥向原审法院提起诉讼，请求判令：1.蔡永秋、韩贤龙、华安保险汕头支公司应赔偿方猪哥279138.25元，陈明金应赔偿方猪哥68202.12元；2.蔡永秋、韩贤龙、陈明金对所有赔偿款承担连带责任；3.本案诉讼费由蔡永秋、韩贤龙、华安保险汕头支公司、陈明金共同承担。
原审法院认为：本案属于机动车交通事故责任纠纷。本案主要涉及以下几个问题：
一、华安保险汕头支公司的主体问题。在2014年10月8日本案立案时，其名称为“华安财产保险股份有限公司汕头中心支公司”，2014年12月3其名称更改为“华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司”，更改后名称与之前名称属同一主体，现华安保险汕头支公司以更改后名称作为被告应诉，主体适格，予以认定。
二、关于本案交通事故的责任划分问题。本次事故系由蔡永秋和陈明金各自的过错行为所造成的，惠来交警大队作出的《道路交通事故认定书》，程序合法、认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正，对该《道路交通事故认定书》的证明力予以确认。
三、关于蔡永秋、韩贤龙的赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”蔡永秋作为韩贤龙雇佣的司机，其因履行工作而造成方猪哥的损害应当由韩贤龙承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”蔡永秋对交通事故的发生负主要责任，存在重大过失，应当与韩贤龙对方猪哥的损害连带承担相应的赔偿责任。
四、关于陈明金的赔偿责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，陈明金对本案交通事故的发生负次要责任，应承担相应的过错责任，方猪哥请求陈明金承担相应的赔偿责任，合理合法，予以支持。
五、关于华安保险汕头支公司的赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”，第二十五条“人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许”的规定，本案肇事车辆在华安保险汕头支公司投保了交强险和商业三者险，因此，现方猪哥将华安保险汕头支公司列为共同被告并请求以交强险、商业三者险保险金承担赔偿责任，合理合法，依法予以支持。
六、关于华安保险汕头支公司应否在商业三者险范围内承担赔偿责任的问题。粤VY12××号大型普通客车在发生交通事故的时刻，车辆没有载客，此有惠来交警大队现场相片和笔录材料予以证实，鉴于此时刻不存在营运状况，故与特别约定无关。华安保险汕头支公司提供的照片，其不知何时、何地拍摄，证据来源不合法，不予认可。因此，对华安保险汕头支公司提出在商业三者险责任范围内不负赔偿责任的主张不予采信。
七、关于方猪哥应当获得赔偿的数额问题。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《司法鉴定意见书》以及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》等进行核定。方猪哥因本案交通事故造成的经济损失项目包括：
1.医疗费228446.71元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”的规定，从方猪哥提供的住院收费收据及病历等可知，方猪哥在惠来县慈云中医院的医疗费为267.1元，在汕头市中心医院的医疗费为228179.61元，医疗费共计228446.71元。2.住院伙食补助费8400元。方猪哥住院84天，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》确定的每人每天100元标准，即住院伙食补助费为84天×100元/天=8400元。3.营养费1350元。方猪哥受伤住院，加强营养是身体恢复健康所必需，《司法鉴定意见书》建议其营养费为1350元，考虑到方猪哥的伤情，参照《司法鉴定意见书》的意见，确定方猪哥的营养费为1350元。4.后续治疗费3000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，《司法鉴定意见书》确定方猪哥的后续治疗费为3000元，对此，予以确认。5.康复费2000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，方猪哥因本次交通事故受伤住院，确需康复治疗，其主张康复费2000元，参照《司法鉴定意见书》的鉴定意见，确定方猪哥的康复费为2000元。6.护理费19838.15元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，参照《司法鉴定意见书》的鉴定意见，方猪哥的护理期限及人数为：护理期94天，建议其护理期前期60天每天配护理人员2名，之后34天每天配护理人员1名。方猪哥没有提供护理人员的收入，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》第八项“国有同行业在岗职工年平均工资”中的第（十五）项中的“其他服务业47019元/年”的标准计算，为：47019元/年÷365天×60天×2人+47019元/年÷365天×34天×1人=19838.15元。7.残疾赔偿金39208.85元。参照《司法鉴定意见书》，方猪哥损伤构成九级伤残1处，十级伤残4处，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》中的“2013年全省农村居民人均纯收入11669.3元/年”标准计算14年，共计11669.3元/年×14年×24%=39208.85元。8.交通费3000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费应当以正式票据为凭。方猪哥没有提交任何车票，但考虑到方猪哥发生交通事故后前往汕头住院治疗，治疗时间长，其本人及陪护家人必然发生交通费用，其诉请5000元，酌定支持3000元。9.鉴定费2500元。该费用系方猪哥为评残所付出的费用，也是本次事故所造成的损失，且有广东韩江法医临床司法鉴定所出具的2500元《发票》为凭，理应得到赔偿，故予以确认。10.精神损害抚慰金14000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，本次事故造成方猪哥九级伤残1处，十级伤残4处，无疑在肉体和精神上给其带来严重的痛苦和伤害，现方猪哥主张赔偿精神损害抚慰金，于法有据，于情于理，应予支持。而赔偿数额应该根据损害后果、过错责任以及当地生活水平等方面综合考虑，方猪哥诉请20000元的数额偏高，予以支持14000元。上述1至10项费用的总额为321743.71元，方猪哥请求赔偿总额为347340.37元，超出25596.66元，对此，不予支持。
方猪哥的损失总额为321743.71元。该款由华安保险汕头支公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元按比例〔与原审法院（2015）揭惠法靖民初字第33号案件〕赔偿5982元（医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费），在交强险死亡伤残赔偿限额110000元按比例赔偿32933元（精神损害抚慰金、康复费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费），即华安保险汕头支公司应当在交强险120000元责任限额范围内赔偿方猪哥32933元。超过交强险部分费用数额为282828.71元，本案交通事故蔡永秋负主要责任，故华安保险汕头支公司须在商业三者险1000000元赔偿限额内赔偿方猪哥282828.71元×70%=197980.1元，扣除华安保险汕头支公司先行支付的10000元及先予执行的100000元，余额为126895.1元；蔡永秋、韩贤龙对该款承担连带赔偿责任。本案交通事故陈明金负次要责任，故陈明金应赔偿方猪哥282828.71元×30%=84848.61元，虽然方猪哥请求陈明金赔偿68202.12元，数额偏低，但这是在未并案计算前方猪哥按照自己一案计算，现已并案计算，数额应有增加，因此，应以并案后应赔偿数额计算，即陈明金应赔偿84848.61元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，于二○一五年四月二十九日作出（2014）揭惠法靖民初字第121号民事判决：一、华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司应在机动车第三者责任强制保险120000元责任限额范围内、第三者责任商业保险1000000元责任限额范围内赔偿方猪哥126895.1元；二、蔡永秋、韩贤龙对华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司的上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、陈明金赔偿方猪哥84848.61元；四、驳回方猪哥的其他诉讼请求；五、上述判决第一至三项限于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6510元，减半收取为3255元，由方猪哥负担240元，蔡永秋、韩贤龙共同负担365元，陈明金负担795元，华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司负担1855元。
华安保险汕头支公司不服原审判决，向本院提起上诉称：根据华安保险汕头支公司调查了解的情况，本案肇事车辆粤VY12××号客车投保前至今一直存在非法营运的情况，这从投保车辆的违章记录信息可以得到充分的证实。而华安保险汕头支公司在原审提交的照片也足以证实该车存在营运载客的情形，因此，原审判决对该车辆存在非法营运的事实不予采信错误。根据车主韩贤龙在投保时与华安保险汕头支公司的约定，如该车从事营运性质运输，发生保险责任范围内的事故，保险公司不负责赔偿。该车辆从事营运性质运输所发生保险事故产生的责任应由肇事者及车主自行承担，华安保险汕头支公司不应在商业三者险的责任限额内承担赔偿责任。据此，华安保险汕头支公司请求本院：1.撤销原审判决第一项，改判华安保险汕头支公司无须在商业三者险赔偿限额内赔偿方猪哥197980.1元；2.本案诉讼费用由方猪哥、蔡永秋、韩贤龙承担。
方猪哥答辩称：（一）华安保险汕头支公司是否有粤VY12××号客车的违章记录至今没有看到，至于照片是从何来、是何时、谁拍摄的无从知道。因此，华安保险汕头支公司主张该车辆存在营运的理由不成立。（二）关于特别约定，车主韩贤龙称是事故发生后，保险公司叫员工欺骗车主说为了理赔，必须完善手续，叫车主在签名处写上姓名，回去再补填。特别约定原是空白的，是华安保险汕头支公司的员工回去后自己填上去的。因此，这份特别约定来源是否合法尚待确认。（三）听蔡永秋说发生事故时要去加油，车上没有载人，故华安保险汕头支公司以粤VY12××号客车非法营运拒赔没有理由。综上，方猪哥请求二审驳回华安保险汕头支公司的上诉。
蔡永秋、韩贤龙答辩称：发生交通事故，且非常严重，华安保险汕头支公司应当理赔。落款时间为2013年12月13日的机动车辆商业保险投保单是在发生事故13天后，华安保险汕头支公司的业务员在2014年8月28日到惠来让韩贤龙补签的，签名时没有特别约定这部分内容，是业务员后来添加的。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回华安保险汕头支公司的上诉。
陈明金答辩称：（一）华安保险汕头支公司没有证据证明涉讼车辆存在营运情况，原审时其提供的照片不能作为本案的定案依据。（二）华安保险汕头支公司认为保险合同约定如果存在营运情况，保险公司不予赔偿，韩贤龙、蔡永秋表示车辆没有营运，交警部门提供的证据也证明车辆在事故发生时没有存在非法营运的情况。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回华安保险汕头支公司的上诉。
本院经审理查明：原审判决查明基本事实清楚，本院予以确认。
另查明，华安保险汕头支公司提供的《机动车辆商业保险投保单》，“特别约定”一栏中记载“本车如从事营运性质运输，发生保险责任范围内的事故，保险公司不负责赔偿”，“投保人声明”一栏中有韩贤龙的签名，落款日期为2013年12月13日。
又查明，华安保险汕头支公司提供粤VY12××号大型普通客车的非现场违法信息查询结果，记载该车辆2013年2月14日至2015年3月16日期间出现的“未按规定停放机动车、机动车违反规定停放、机动车违反禁令标志指示”等违法行为，该查询结果未经相关单位盖章确认。
再查明，华安保险汕头支公司提供提供了6张摄像头拍摄的交通照片，拟证明粤VY12××号大型普通客车存在非法营运情况。
本院认为，本案属于机动车交通事故责任纠纷。原审判决认定蔡永秋驾驶粤VY12××号大型普通客车与陈明金驾驶的粤NW50××号三轮摩托车（搭载方猪哥）发生碰撞，造成陈明金、方猪哥受伤以及两车受损的事实清楚，各方均未提出异议，本院予以确认。交警部门认定蔡永秋承担事故主要责任，陈明金承担事故次要责任，方猪哥无责任，各方均无异议，本院亦予以确认。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点在于粤VY12××号大型普通客车是否存在非法营运的情况、华安保险汕头支公司主张在商业三者险范围内不应承担赔偿责任的理由是否成立。华安保险汕头支公司主张粤VY12××号大型普通客车存在非法营运情况，根据保险合同特别约定，华安保险汕头支公司在商业三者险范围内不应承担赔偿责任，并提供了非现场违法信息查询结果、照片、《机动车辆商业保险投保单》予以证实，但均遭到韩贤龙、方猪哥等的否认，韩贤龙主张《机动车辆商业保险投保单》是其在事故发生后被欺骗签订的，当时也没有特别约定的内容。因华安保险汕头支公司没有证据证明非现场违法信息查询结果、照片的来源，其真实性无法确认，且该两组证据也不足以证明粤VY12××号大型普通客车存在非法营运的情况，而华安保险汕头支公司又未能进一步提供粤VY12××号大型普通客车因非法营运被交通管理部门处理的记录等相关证据，其应承担举证不能的法律后果。且粤VY12××号大型普通客车在发生交通事故时，车辆没有载客，有惠来交警大队现场相片和笔录材料予以证实，鉴于此时不存在营运状况，故与特别约定无关。华安保险汕头支公司主张在商业三者险范围内不应承担赔偿责任的理由依据不足，本院不予支持。
综上所述，华安保险汕头支公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2838元，由华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王锦洪
审 判 员 黄小贺
代理审判员 刘俊雄
二〇一五年九月一日
代书 记员 郑宋玲
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。