江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4913号
上诉人（原审原告）：慧科讯业（北京）网络科技有限公司南京分公司，住所地南京市秦淮区光华东街6号。
法定代表人：李桂钢，慧科讯业（北京）网络科技有限公司南京分公司总经理。
委托诉讼代理人：许勇，广东鼎为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李松洁，慧科讯业（北京）网络科技有限公司南京分公司员工。
上诉人（原审被告）：张开，男，1982年10月24日生，汉族。
委托诉讼代理人：甘璐，江苏天茂律师事务所律师。
上诉人慧科讯业（北京）网络科技有限公司南京分公司（以下简称慧科讯业南京分公司）与上诉人张开追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第4538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人慧科讯业南京分公司的委托诉讼代理人李松洁、上诉人张开及其委托诉讼代理人甘璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人慧科讯业南京分公司上诉请求：依法改判慧科讯业南京分公司不予支付张开违法解除劳动合同赔偿金159360元。事实和理由：张开作为慧科讯业南京分公司的高级管理人员，在其任职期间，于2014年1月8日设立了南京开阳星网络科技有限公司，其行为违反了公司法规定的同业禁止的忠实义务，也违反了《员工手册》的相关规定。张开的上述行为严重违反公司规章制度，慧科讯业南京分公司可直接与其解除劳动合同，且无需支付其赔偿金。其次，慧科讯业南京分公司与张开解除劳动合同，履行了通知工会的程序，符合法律规定。
上诉人张开上诉请求：依法改判慧科讯业南京分公司支付其加班工资103785.78元。事实和理由：慧科讯业南京分公司于本案一审中提供的证据不能证明《员工手册》经全体职工讨论通过，且已向员工公示，故《员工手册》不合法。即使《员工手册》合法，慧科讯业南京分公司于本案一审中提供的证人证言也充分证明在实际操作中没有所谓的加班程序。一审判决以张开没有履行加班手续为由，驳回张开要求支付加班费的诉讼请求，没有事实依据。而慧科讯业南京分公司于本案一审中认可张开没有调休，也就间接证明了张开存在加班的事实。其次，张开被解除劳动合同前一年内，平均正常工作日延时加班2小时，另有节假日加班23小时。因此，慧科讯业南京分公司应向张开支付加班工资103785.78元。即使按照慧科讯业南京分公司提供的考勤记录和张开提供的邮件记录，慧科讯业南京分公司也应支付张开加班工资56624元。
慧科讯业南京分公司向一审法院起诉请求：依法判决慧科讯业南京分公司无需支付张开违法解除劳动合同赔偿金和加班工资。
一审法院认定事实：2014年10月24日，张开进入慧科讯业南京分公司工作，双方最后一期劳动合同期限为2012年4月12日至2015年4月11日。该份合同约定，张开为研究部经理，从事报告研究及团队管理工作。2015年3月16日，慧科讯业南京分公司以张开严重违反公司规章制度为由，作出解除劳动合同通知书，与张开解除劳动合同。该通知书列明张开存在以下情形：《员工手册》第十八章第2条，一贯表现差，工作不努力，经常完不成工作任务并经帮助无效的，均被视为严重违反公司规章制度，公司立即解聘；请人代打考勤卡或给他人代打卡的，或虚报考勤记录的，将予以纪律处分；第八章第9条，在公司范围内不允许大声喧哗、玩游戏，下载未经公司许可之软件，如游戏、音乐、电影及做其它与工作无关事宜等；《劳动合同法》第三十九条第二项规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同；等等。2015年3月18日，张开向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决慧科讯业南京分公司支付其违法解除劳动合同赔偿金159360元、加班工资103785.78元及年休假工资6411元。该仲裁委员会于2015年7月30日作出宁秦劳人仲案〔2015〕549号仲裁裁决：一、自裁决生效之日起10日内，慧科讯业南京分公司一次性支付张开违法解除劳动合同赔偿金158455元；二、对张开的其他仲裁请求不予支持。慧科讯业南京分公司后又向法院起诉。张开离职前十二个月的月平均工资为15936元。
一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、慧科讯业南京分公司是否构成违法解除劳动合同；二、慧科讯业南京分公司应否支付张开加班工资。
关于争议焦点一。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依照相关规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。慧科讯业南京分公司在没有证据证明张开存在严重违反规章制度的情形下，与张开解除劳动合同，且程序违法，构成违法解除劳动合同，依法应支付张开经济赔偿金159360元（15936元/月×5个月×2）。
关于争议焦点二。张开作为研究部经理，明知加班须先申请并经过批准，但其未经过上述程序，故其提供的证据不能证明其存在加班的事实，故对其主张慧科讯业南京分公司支付加班费的请求，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、慧科讯业南京分公司于判决生效之日起10日内一次性支付张开经济赔偿金159360元；二、驳回慧科讯业南京分公司的其他诉讼请求；三、驳回张开的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。慧科讯业南京分公司于本案二审中明确其与张开解除劳动合同依据的事实即为张开在外设立公司。张开于本案二审中认可其已在公司《员工手册》确认回执单上签名。
一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有劳动合同书、工资发放明细、解除劳动合同通知书、通知工会通知书、职工大会决议书、《员工手册》、《员工手册》签收回执、南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会宁秦劳人仲案〔2015〕549号仲裁裁决书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、慧科讯业南京分公司与张开解除劳动合同是否违反法律规定；二、慧科讯业南京分公司是否应支付张开加班工资103785.78元。
关于本案争议焦点一即慧科讯业南京分公司与张开解除劳动合同是否违反法律规定的问题。经查，慧科讯业南京分公司于本案一、二审中未能举证证明其与张开解除劳动合同时即已掌握张开私自在外设立公司的事实，且其出具的解除劳动合同通知书及发给慧科讯业（北京）网络科技有限公司工会的通知书均未载明张开存在私自设立公司，违反公司《员工手册》的相关内容。据此，慧科讯业南京分公司与张开解除劳动合同时所依据的相关事实并不确定。在此情形下，慧科讯业南京分公司与张开解除劳动合同违反法律规定，其应当向张开支付违法解除劳动合同赔偿金。慧科讯业南京分公司上诉主张不予支付张开违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即慧科讯业南京分公司是否应支付张开加班工资103785.78元的问题。经查，张开在《员工手册》确认回执单上签名，因此，其对《员工手册》的内容应当明确知晓。《员工手册》明确规定加班须事前申请，并应经部门负责人批准。而张开提供的现有证据不能证明其具有符合《员工手册》规定的加班情形，且其于本案二审中也认可其提供的证据证明的事实与其主张的加班时间不相吻合。故张开上诉主张慧科讯业南京分公司支付其加班工资，证据不足，本院不予支持。
综上所述，慧科讯业南京分公司与张开的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人慧科讯业南京分公司与上诉人张开各自负担5元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一六年九月二十三日
书记员 莫欣欣