浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第2193号
上诉人（原审原告）：陈永明。
委托代理人（特别授权代理）：张伟。
被上诉人（原审被告）：浙江方正政通影视文化传播有限公司。
法定代表人：周仲樑。
委托代理人（特别授权代理）：李小文。
上诉人陈永明为与被上诉人浙江方正政通影视文化传播有限公司（以下简称方正公司）确认合同有效纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第2670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年8月26日，方正公司与浙江省新华书店集团公司（以下简称新华书店集团）签订《房屋租赁合同》，约定方正公司从新华书店集团承租位于杭州市西湖区翠柏路7号房屋，用途为百货大卖场。合同约定，方正公司应在合同签订后3日内，向新华书店集团支付履约保证金伍拾万元。2009年9月3日，陈永明委托董毅向方正公司账户汇入伍拾万元款项，方正公司于次日支付给了新华书店集团用于支付履约保证金。2009年11月16日，陈永明与方正公司签订《协议书》一份，约定：方正公司向新华书店集团租赁翠柏路7号物流中心，大楼总建筑面积42000平方米，之后被杭州市西湖区文三路电子信息街区管委会列名为“西湖区·杭州电子商务产业园”；西湖区政府建议设立“杭州电子商务产业园有限公司”，注册资金为1000万元人民币；经双方友好协商，陈永明对“杭州电子商务产业园”项目出资400万元，其中100万元作为新公司成立的股本金入股，占10%股份，300万元作为项目出资享受30%股权，共享受项目总利润的40%红利；待陈永明分得红利总额达到850万元后不再享受30%股权；陈永明红利分配定为2年，若2年内红利达不到850万元时，分配红利年限只向后续1年；保留10%股份，但陈永明需要转让10%股份时，方正公司有优先受让权，并按公司当时的股值收购陈永明的10%股份，当陈永明无法履行股东权利时，方正公司将按当时的股值兑换成现金，支付给陈永明或者陈永明指定人接受；上述约定待陈永明实际出资时生效。协议签订后，陈永明未向方正公司提供约定的款项。2010年5月10日，方正公司的法定代表人夏明汉与案外人赵旗华作为股东设立了杭州电子商务产业发展有限公司，其中赵旗华出资30万元，夏明汉出资270万元。2010年2月13日，该公司股东变更为方正公司和夏明汉，其中方正公司出资30万元，夏明汉出资270万元。
原审法院另查明：2010年5月24日，陈永明本人以用途为“借款”的名义从杭州电子商务产业发展有限公司领取20万元。2010年7月30日，陈永明委托陈鹏飞以用途为“还款”的名义从杭州电子商务产业发展有限公司领取10万元。2010年9月30日，陈永明再次委托陈鹏飞以用途为“归还陈永明借款”的名义从杭州电子商务产业发展有限公司领取20万元。杭州电子商务产业发展有限公司确认上述款项系代方正公司向陈永明归还2009年9月3日的借款。2010年11月16日，陈永明本人又以借条的形式从杭州电子商务产业发展有限公司取得款项30万元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”案涉《协议书》约定了生效条件即待陈永明实际出资时生效。根据《协议书》约定，陈永明的出资由股份出资和项目出资两部分组成，该两项出资是案涉《协议书》生效不可分割的条件。对于陈永明主张其于2009年9月3日支付给方正公司的50万元系《协议书》约定的股本金的意见，原审法院认为，陈永明主张的该50万元款项支付在前，而《协议书》签订在后，《协议书》中并未对陈永明已出资的事实进行约定，且杭州电子商务产业发展有限公司同意就陈永明从其处领取的部分款项代方正公司归还上述50万元债务，这点从部分款项用途亦可体现。故陈永明与方正公司之间就该50万元的债权债务已结清，陈永明的该项主张依据不足。因陈永明无证据证明其按协议约定履行了出资义务，也未提供证据证明方正公司拒不接受陈永明出资的事实，故案涉《协议书》因陈永明未实际出资而未生效，并不存在已经有效的情形，陈永明的诉请无事实和法律依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈永明的诉讼请求。案件受理费80元，由陈永明负担。
陈永明不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：陈永明与方正公司于2009年11月16日签订的《协议书》合法有效。一、陈永明于2009年9月3日支付给方正公司的50万元款项系出资款。陈永明支付给方正公司的50万元用于方正公司向新华书店集团支付杭州电子商务产业园项目的房屋租赁履约保证金。虽然该款的支付时间早于《协议书》的签订时间，《协议书》对该款也未予确认，但证人证言证实陈永明担任上述项目总经理并负责公司的主要筹备工作，工作人员都认为陈永明系公司股东，且无证据证明方正公司或他人向陈永明支付过报酬。这说明陈永明一直在实际履行股东职责，所支付的50万元不可能是借款。正是基于上述事实，陈永明与方正公司才于项目筹备工作启动后补签了《协议书》，以确认陈永明的出资人身份。《协议书》未对50万元出资款进行确认，并不意味着这50万元就不是出资款。一审判决认定该笔款项为借款而非出资款的主要依据是杭州电子商务产业发展有限公司向浙江五洋经贸发展有限公司支付50万元的部分凭证有“归还陈永明借款”字样，但杭州电子商务产业发展有限公司与浙江五洋经贸发展有限公司之间的经济往来与本案没有关联性，陈永明也从未认可杭州电子商务产业发展有限公司向浙江五洋经贸发展有限公司支付的50万元就是返还2009年9月3日陈永明支付给方正公司的那50万元。没有证据证实方正公司已将50万元款项返还给陈永明，认定该50万元为借款更是没有依据。二、陈永明已履行了《协议书》约定的出资义务，《协议书》应认定合法有效。1、即使陈永明未履行出资义务，《协议书》也只是部分约定未生效，而非整个《协议书》都未生效。一审判决将《协议书》中“上述约定待乙方实际出资时生效”认定为是针对《协议书》全部内容错误。一方面，既然是“实际出资时生效”，则该“约定”肯定不包括出资的约定，而是指出资后关于陈永明股东权益及分红权益的约定；另一方面，出资即享受股东权益和分红权益符合法律规定，说明该约定也是指出资后关于陈永明股东权益及分红权益的约定，而不是指出资约定。因此，“上述约定待乙方实际出资时生效”的真实意思表示应为“乙方的股东权益及分红权益待乙方实际出资时生效”。既然出资的约定并未附条件，就不能因为《协议书》中有部分约定附条件生效而否定出资部分约定的有效性，也不能认定《协议书》的其他所有约定都未生效。否则，《协议书》所有约定都未生效，陈永明就不存在出资的权利和义务，《协议书》约定的生效条件也就完全丧失了法律效力。故不能根据《协议书》中未生效的约定来认定《协议书》未生效。2、陈永明实际已履行了《协议书》约定的出资义务，《协议书》合法有效。《协议书》并未约定陈永明的出资期限，即何时出资需要视杭州电子商务产业园项目的筹备情况而定。但在经陈永明解决了杭州电子商务产业园项目的审批、银行贷款和装饰装修等主要筹备工作后，方正公司却瞒着陈永明，以其法定代表人夏明汉个人名义于2010年5月10日与赵旗华成立了杭州电子商务产业发展有限公司。该公司的全部300万元出资款是陈永明在筹备杭州电子商务产业园项目时联系的该项目政策性贷款，夏明汉和赵旗华均未实际出资。结合该公司核准设立的项目审批依据、最终核准的经营范围和经营地址等内容，以及一审庭审中杭州电子商务产业发展有限公司自认支付给浙江五洋经贸发展有限公司的50万元款项系代方正公司偿还陈永明50万元的事实，杭州电子商务产业发展有限公司就是陈永明和方正公司拟成立的杭州电子商务产业园项目公司，只不过主要股东由方正公司换成了夏明汉，而陈永明则被排除在外。方正公司这么做的目的，是看到了杭州电子商务产业园项目的巨额利润前景，而想抛开陈永明独占全部利益。事实证明，杭州电子商务产业发展有限公司从开业到现在确实获得了几千万元的巨额利润。方正公司实施这种恶意欺诈行为，就是想以此来造成陈永明未履行《协议书》约定出资义务的假象，以达到陈永明无法获得《协议书》所约定的股东权益及分红权益的目的。方正公司的这种恶意欺诈行为也确实导致了陈永明至今都未能实现签订该《协议书》的合同目的。事实证明杭州电子商务产业发展有限公司就是《协议书》中约定的方正公司所投资的公司，只不过方正公司瞒着陈永明将注册资本由1000万元变更为300万元，出资人从方正公司变更为方正公司的法定代表人夏明汉，而夏明汉是方正公司的控股人。因为杭州电子商务产业发展有限公司的300万元注册资本投资款是杭州电子商务产业园项目的政策性贷款，夏明汉和赵旗华并未实际出资，陈永明的50万元出资款实际是杭州电子商务产业发展有限公司即杭州电子商务产业园项目的唯一出资，陈永明实际是唯一真正出资的出资人。一审判决以陈永明未出资为由而认定《协议书》未生效，显属事实认定错误。请求二审法院撤销原判，改判支持陈永明的诉讼请求。
被上诉人方正公司答辩称：一、2009年9月3日的50万元不是出资款，而是借款。二、陈永明并未履行任何协议约定的出资义务，一分钱都没有出，协议按照约定未生效。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回陈永明的上诉请求。
双方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：在陈永明于2009年9月3日向方正公司支付50万元用于方正公司交纳房屋租赁合同的履约保证金时，陈永明与方正公司尚未签订共同出资成立“杭州电子商务产业园”项目公司的协议。而在双方于此后的2009年11月16日就共同出资成立“杭州电子商务产业园”项目公司事宜所签订的协议书中，则并未将上述50万元作为陈永明已经交纳的部分出资款，而是在协议书的最后明确“上述约定待乙方（即陈永明）实际出资时生效”，但陈永明在协议书签订后并未支付出资款。陈永明认为其与方正公司拟共同投资设立的杭州电子商务产业发展有限公司，于2010年5月10日以夏明汉、赵旗华为股东注册成立。对此，陈永明不仅未向方正公司提出异议，反是从2010年5月24日起分数次从杭州电子商务产业发展有限公司处领取载明款项用途分别为“借款”、“还款”、“归还陈永明借款”等的款项共80万元。且对于该80万元款项中的50万元，杭州电子商务产业发展有限公司确认系代方正公司归还陈永明。原审法院以陈永明无证据证明其已按协议约定履行了出资义务或方正公司拒不接受其出资为由，认定涉案《协议书》因陈永明未实际出资而未生效，不存在已经有效的情形，并据此驳回陈永明的诉请并无不当。陈永明的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由陈永明负担。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年三月六日
书记员 韩 斐