安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖01刑终28号
原公诉机关安徽省合肥市包河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵同玉，无业。2011年10月31日因未取得《医疗机构职业许可证》擅自开办诊所从事诊疗活动，被合肥市包河区卫生局没收非法药品器械，罚款三千元，并责令立即停止执业活动；2012年8月13日因未取得《医疗机构职业许可证》开展诊疗活动，被合肥市包河区卫生局罚款五十元，并责令立即停止执业活动；因犯非法行医罪于2012年12月31日被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。因涉嫌犯非法行医罪于2014年12月22日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年12月31日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局包河分局执行逮捕，2015年2月28日被合肥市公安局包河分局监视居住，同年9月6日被合肥市包河区人民检察院取保候审，同月25日被合肥市包河区人民法院取保候审，同年12月16日经合肥市包河区人民法院决定逮捕，同日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现押于合肥市第二看守所。
辩护人程林，安徽盛鸿律师事务所律师。
合肥市包河区人民法院审理合肥市包河区人民检察院指控原审被告人赵同玉犯非法行医罪一案，于2015年12月18日作出（2015）包刑初字第00635号刑事判决。原审被告人赵同玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了办案，合肥市人民检察院检察员黄莉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）赵同玉及其辩护人程林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人赵同玉曾因非法行医被两次行政处罚，一次刑事处罚后，又于2014年3月租赁合肥市包河区珠光南苑西区16栋106室，购置大量医疗器材及药品，并在小区内张贴“赵医生1597709”广告从事非法行医。
2014年12月21日早上，被告人赵同玉接被害人陶某乙父亲陶某甲电话后于当日9时许来到陶家，在手测陶某乙体表温度后，诊断陶某乙患有感冒并为其输液，稍顷离去。11时许输液完毕，陶某乙即出现咳嗽不止及痰瘀等不适症状，陶父见状电话告知赵同玉，赵同玉则以喝水休息即可，安慰家长。当日下午15时17分许，陶某乙在家中不治身亡。
经市公安局刑科所鉴定：被害人陶某乙系Lhermitte-Duclos病伴脑灶性新鲜出血及血栓形成、巨脑畸形、I型神经纤维瘤病致中枢功能衰竭死亡。
经安徽皖医司法鉴定中心鉴定：被告人赵同玉的医疗行与被害人陶某乙的死亡之间存在间接因果关系，在被害人陶某乙的死亡过程中起次要作用，如引用“参与度”概念，约为15%左右。
另查明：案发后被告人赵同玉接陶某甲电话后至陶家，陶某甲遂当其面电话报警，被告人赵同玉未强行离开现场，公安机关接警后当即至陶家将其带回归案。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证：
1、合肥市包河区卫生局证明，证实：被告人赵同玉未取得《医师资格证书》和《医师职业证书》，其个人在合肥市包河区珠光南苑西区16栋106室开设的“诊所”未取得《医疗机构执业许可证》。
2、被害人陶某乙的死亡证明，证实被害人陶某乙于2014年12月21日非正常死亡。
3、行政处罚决定书、刑事判决书，证实被告人赵同玉曾因非法行医被行政处罚两次，刑事处罚一次。
4、归案经过、情况说明，证实被告人赵同玉系在被害人陶某乙家被公安机关带回归案。
5、户籍证明，证实被告人赵同玉犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
（二）证人证言：
1、证人陶某甲的证言，证实：他发现陶某乙感冒有点严重，2014年12月21日早上9点钟左右，他打电话给赵医生来给小孩吊水。二十分钟后赵医生到他住处摸了一下陶某乙的头后说陶某乙感冒了，而且有点发烧需要吊水。他同意后赵医生离开并于十五分钟后拿了两瓶配好的吊水来，吊针打好后赵医生收钱离开。11点左右水吊完，他爱人胡某拔的针头，拔完针头后，陶某乙感觉自己痰吐不出来，而且一直咳嗽。他打电话问赵医生，对方讲没有关系，吊完水可能就是这个样子，让他多给孩子喝点水。后来陶某乙回房间睡觉了，大概一个小时左右醒来上洗手间，在洗手间陶某乙说站不住了，后来就不能讲话了，他把陶某乙抱到床上后打了120。二十分钟后120来了，讲陶某乙不行了，他在打了120后立即给赵医生打了电话，讲孩子不行了叫其赶快来，赵医生讲其不在小区暂时过不来，后来120要走的时候赵医生来了。案发后赵同玉当时要走，他拦了对方没有让他走，后来他当对方面报了警，对方也一直没有走。
2、证人胡某的证言，证实：她儿子陶某乙上周五（2014年12月19日）感冒有点严重，21日早上8点30分左右，她发现陶某乙感冒严重，9点钟左右陶某乙父亲陶某甲打电话给赵医生让他来给小孩吊水。二十分钟后赵医生到住处摸了一下陶某乙的头后说陶某乙感冒了，鼻子有点鼻涕而且有点发烧需要吊水。陶某甲同意后赵医生离开说回去配药水，过来一会拿了两瓶配好的吊水来，吊针打好后赵医生收钱离开。大概11点水吊完是她拔的针头，拔吊针头后陶某乙感觉自己不舒服痰吐不出来，而且一直咳嗽，并带有大量白沫。陶某甲就打电话给赵医生，赵医生讲没有关系，刚吊完水可能就是这个样子，多给孩子喝点水就行了。后来陶某乙回房间睡觉了，大概一个小时左右醒来上洗手间，在洗手间陶某乙说自己站不住了，后来就不能讲话了，陶某甲立即把陶某乙抱到床上后打了120。二十分钟左右120来了，讲陶某乙不行了，陶某甲在打了120后立即给赵医生打了电话，讲孩子不行了让其赶快来，赵医生讲他不在小区暂时过不来，后来120要走的时候赵医生来了。
3、证人徐某的证言，证实：赵同玉在包河区珠光南苑西区16栋106室开设的诊所没有证照，这个诊所是2014年年初开始搞的。2014年12月21日下午赵同玉打电话，讲其在4栋208室出了点事叫她过去一趟。她去了后看到一个小男孩已经死了，后来赵同玉讲这个小孩感冒发烧，其于今天上午给孩子吊了两瓶水，接着对方就报警了。
（三）被告人赵同玉的供述和辩解
证实他于2014年3月份在包河区珠光南苑西区16栋106室开了个私人诊所，平时大家都叫他赵医生。这个诊所没有办理相关证照，他也没有执业医师资格。12月21日早上8点45左右陶某甲给他打电话，称其儿子感冒了叫他去看一下，他到了后诊断一下确定是感冒并伴有低烧，谈好价格后他回到自己诊所配了两瓶药水。大约在9点左右，他将配好的药拿到陶某甲家给他儿子吊水，第一瓶水挂上后他观察了十分钟，看没有什么问题就离开了。12点30分左右陶某甲打电话说小孩咳的厉害，他告诉对方可能是小孩体质差，并且吊水凉刺激了小孩，叫其多给小孩喝点热水，睡一觉就好了。下午15点17分左右，陶某甲又给他打电话讲小孩憋不住了让他赶快过去，他当时在政务区天鹅湖玩，就对陶某甲说现在不在小区，叫他赶快打120。16点左右他从外边回来到了陶某甲家，当时120已经到了，120医生讲陶某甲家小孩不行了。陶某甲让他在他家等着，说已经报警了，他说都是熟人，出了这个事情是不会走的，18点左右民警出警到现场把他带走了。
（四）鉴定意见
1、合肥市公安局刑事科学技术研究所（合）公（刑）鉴（尸）字（2014）0062号法医学尸体检验鉴定书，证实被害人陶某乙系Lhermitte-
Duclos病伴脑灶性新鲜出血及血栓形成、巨脑畸形、I型神经纤维瘤病致中枢功能衰竭死亡。
2、安徽皖医司法鉴定中心（2015）临鉴字第273号法医临床鉴定书，证实：赵同玉私人诊所由于医疗设备和水平限制，对陶某乙没有进行全面的体格检查，没有全面仔细的观察病情，在治疗中仅针对陶某乙感冒进行静脉输液，在陶某乙父母电话告知陶某乙出现咳嗽、痰吐不出来带有大量白沫等情况下，仅是让陶某乙父母给陶某乙“多喝点水”，未劝导其去正规医院进行诊治，客观上延误救治，致陶某乙可能的生存机会减少，间接导致陶某乙死亡的发生。其医疗行与陶某乙的死亡之间存在间接因果关系，在陶某乙的死亡过程中起次要作用，如引用“参与度”概念，约为15%左右。
（五）现场勘验、检查笔录
现场勘查笔录、现场示意图及现场照片，证实：被害人陶某乙死亡情况。被告人赵同玉开设“诊所”现场方位和概貌，被告人赵同玉开设“诊所”现场存在大量药品及医疗器材，在房屋门口贴有“赵医生1597709”字样宣传广告。
原审法院认为，被告人赵同玉在未取得医师资格证书、医师执业证书及《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自开设诊所从事诊疗活动，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪，论罪应处十年以上有期徒刑。案发后被告人赵同玉在明知他人报警的情形下，在现场等待，归案后能如实供述主要犯罪事实，可认定为自首，可依法予以从轻或减轻处罚；现已赔偿被害人亲属经济损失，并取得谅解，可酌情予以从轻处罚；但其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法予以从重处罚。综合本案被告人赵同玉犯罪的事实、犯罪的性质和对社会的危害程度，以及各量刑情节，决定对其予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人赵同玉犯非法行医罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金三万元。二、扣押在案的药品、医疗器械予以没收。
原审被告人赵同玉上诉认为其无罪，主要理由如下：1、对本案定案的鉴定意见提出异议，认为不能作为定案依据；2、被害人死亡系自身疾病造成，与上诉人的行为之间并无因果关系。其辩护人同意其上诉理由认为本案鉴定意见在程序与实体上均存在问题，不应作为认定案件事实的依据。
合肥市人民检察院出庭意见认为本案侦查、起诉及一审诉讼程序合法有效，原判认定的事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人赵同玉犯非法行医罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉赵同玉及其辩护人对本案鉴定意见提出异议，认为不能作为定案依据的意见。经查，本案鉴定意见系公安机关依照法定程序委托安徽皖医司法鉴定中心依据鉴定程序作出，该鉴定中心具有司法鉴定许可证，司法鉴定人员具有司法鉴定资质，在鉴定程序上及实体上不存在问题，该鉴定意见客观、真实，可以作为定案的依据，故该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人认为本案被害人的死亡与上诉人的行为之间没有因果关系，其系无罪的意见。经查，鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实赵同玉的的私人诊所存在医疗设备和水平的限制，其在对被害人进行诊断时没有全面仔细观察病情，又未作相关辅助检查，仅凭经验诊断被害人患有感冒后，对其进行静脉输液，忽略了被害人潜在疾患，在被害人父母电话告知被害人出现痰吐不出来且带有大量白沫的情况下，也未劝导被害人去正规医院接受治疗，客观上延误了救治，致被害人可能的生存机会减少，上诉人的行为与被害人死亡结果之间存在间接因果关系。由此可见，本案上诉人赵同玉未取得医生职业资格长期从事非法行医，且造成就诊人死亡，其行为符合非法行医罪的构成要件。故该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人赵同玉在未取得医师资格证书、医师执业证书及《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自开设诊所从事诊疗活动，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪，应处十年以上有期徒刑。上诉人赵同玉系自首，可依法减轻处罚；上诉人赵同玉已赔偿被害人亲属经济损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚；上诉人赵同玉系累犯，应依法从重处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡宏林
审 判 员 沈 昊
代理审判员 汪 蕾
二〇一六年五月六日
书 记 员 刘佳慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；