山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第1006号
上诉人（原审被告）：蒋庆利。
委托代理人：成卫恒，山东胜东律师事务所律师。
委托代理人：蒋泽军，山东胜东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：于小彬。
委托代理人：尹佐林，山东禹鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：申向南。
原审被告：东营市大永工贸有限责任公司，住所地：东营市东营西区二路华安街169号。
法定代表人：蒋庆利，总经理。
委托代理人：成卫恒，山东胜东律师事务所律师。
委托代理人：蒋泽军，山东胜东律师事务所律师。
上诉人蒋庆利、于小彬因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2013）禹民初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月20日，被告蒋庆利与被告于小彬签订一份“临时劳务用工协议”，协议中蒋庆利作为雇用方（甲方），于小彬作为劳务方（乙方），约定：一、本工程胜华集团胜利工业园区厂区铝合金窗，甲方承包给乙方制作、安装。二、乙方在制作、安装中，一定要保质保量达到质检部门验收合格。三、乙方在施工中一定本着节约材料，不浪费材料，如甲方发现乙方浪费材料或损坏材料，所有损失由乙方承担。四、在制作安装中，乙方一定要注意安全，如果在制作安装中出现人身伤害，责任全部由乙方负责。五、结算方式，每平方按25元计算，完工后验收合格一周内一次付清。六、扣留乙方身份证，如果窗户半年内有漏雨现象，由乙方负责维修。协议签订后，被告于小彬开始按协议约定的事项施工。原告申向南自2012年春节后，跟随被告于小彬干活，并在于小彬接受该项工程后，从事门窗安装。2012年11月28日，原告在该工程工地安装窗户时，因脚手架歪倒，原告从脚手架上摔下受伤。原告受伤后，被送入东营市胜利油田中心医院，诊断为：1、腰椎椎体爆裂性骨折（L1）并圆锥部分损伤。2、腰椎椎体压缩性骨折（L2）。3、腰椎横突骨折（L2-5、右侧）。4、骨盆骨折（骶骨、坐骨、耻骨、右侧）。5、耻骨联合脱位。于2012年12月5日行T12一L2椎弓根钉棒复位内固定、椎管减压、植骨融合术，共住院治疗14天。2012年12月12日原告转入禹城市人民医院住院治疗，于2012年12月18日行耻骨联合切开复位内固定术，共住院18天，于20l2年12月30日出院。原告两次住院花费均由被告于小彬支付。2013年3月6日，申向南向德州禹城市人民医院司法鉴定所提出申请，委托鉴定事项为：1、伤残程度鉴定；2、后续治疗费用鉴定；3、误工期限、营养期限、护理时间及人数鉴定。2013年3月11日，德州禹城市人民医院司法鉴定所出具禹司鉴（2013）临鉴字第27号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人申向南高处坠落致腰椎爆裂性骨折，前缘高度减少1／2以上，该损伤后遗症构成职工工伤八级伤残。2、被鉴定人申向南坠落伤腰部、盆部多发骨折并手术内固定治疗，一年后分别取出内固定物，需费用为一万五千五百元。3、被鉴定人申向南高处坠落伤后误工期限180天，营养期90天，护理期限90天，住院期间二人护理，出院后一人护理。原告支出鉴定费用1900元。2013年3月28日，原告以于小彬为被告向原审法院起诉。2013年7月23日，原告申请追加东营市大永工贸有限责任公司、蒋庆利为被告，要求与被告于小彬承担连带赔偿责任。原审法院依法追加东营市大永工贸有限责任公司、蒋庆利为本案被告参加诉讼。2013年9月5日，被告蒋庆利提交申请要求对申向南的伤残程度、后续治疗费用、误工期限、营养期限、护理时间及人数进行重新鉴定，原审法院依法委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定。2013年11月26日，山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所（2013）临鉴字第906号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人申向南之损伤综合评定为八级伤残。2、被鉴定人申向南伤后护理时间鉴定为12周，住院期间2人护理，其余时间1人护理。3、被鉴定人申向南伤后误工时间鉴定为150天。4、被鉴定人申向南伤后营养期限鉴定为l2周。5、被鉴定人申向南腰椎及耻骨联合处内固定物需适时取除，届时分别约需后续治疗费8000元、7500元。本次鉴定费用34OO元由被告蒋庆利支付。庭审时被告于小彬称支付给原告在禹城市人民医院治疗费用23001．63元，在东营医院治疗费用78000元左右，另外，被告于小彬给原告投保了两份人身意外伤害保险，原告受伤后获得了保险公司赔偿金10000元，在法庭确定赔偿数额后应减去10000元，被告于小彬为证明自己的主张提交中国人寿禹城支公司的证明予以证实。针对被告于小彬所述，原告称保险是原告自己投保的，报销的医疗费属于保险受益。被告蒋庆利在庭审时提交于小彬出具的三份收条，内容分别为：收条，今收到申向南手术费37000元，叁万柒仟元整，收到人于小彬，2012.12.5；今收到蒋庆利付给于小彬给申向南治疗费5O000元整，后剩余费用由我于小彬全部负责，特此证明，收款人于小彬，2013.1.26；今收到，加工窗款：93725元，玻璃款：53064元，合计146789元，于小彬，2013.1.26。被告蒋庆利以第三份收条主张两被告蒋庆利与于小彬系承揽关系。被告于小彬不认可上述主张，并称是于小彬应得的报酬。原告称上述证据证明三被告间确实存在工程承包关系。另查明，东营市大永工贸有限责任公司是自然人投资或控股成立的有限责任公司，其法定代表人为蒋庆利。
原审法院认为，原告申向南受被告于小彬雇用，在于小彬承建的工业园区按照于小彬的指示从事铝合金窗的安装，在安装过程中受伤，被告于小彬作为雇主应当承担赔偿责任。原告在施工过程中，应充分注意安全，其在工作过程中受伤，亦应承担次要责任。综合双方的实际情况，由原告自行承担20％的责任。被告蒋庆利作为原告受伤时从事施工工程的承包者，其承包该工程后，又将工程承包给被告于小彬，而于小彬并没有相应资质，也不具备安全生产条件，故被告蒋庆利应与被告于小彬对原告的损害承担连带赔偿责任。被告蒋庆利虽系被告大永工贸的法定代表人，但两被告于小彬、蒋庆利签订的临时劳务用工协议，并没有加盖大永工贸的公章，原告未能提供证据证明被告蒋庆利系代表大永工贸与于小彬签订协议，故原告要求被告大永工贸承担连带责任的请求不予支持。原告起诉后，被告蒋庆利对原告诉前所作司法鉴定不予认可，经原审法院依法委托山东大舜司法鉴定所重新作出的司法鉴定，程序合法、鉴定结论客观、公正，原审法院予以采纳。依据原告的起诉请求和原审法院认定的事实、法定标准及山东大舜司法鉴定所的鉴定意见，被告应赔偿原告的损失数额计算如下：1、误工费11912.4元，参照2012年国有经济同行业（建筑业）年均工资36232元标准，计算为：36232元／年÷365天／年×150天×80％=11912.4元；2、护理费2401.66元，参照2012年农民人均纯收入9446元标准，计算为：（9446元／年÷365天／年×32天×2＋9446元／年÷365天／年×52天）×80％=2401．66元；3、住院伙食补助费768元，30元／天×32天×80％=768元；4、营养费2016元，30元／天×84天×80％=2016元；5、残疾赔偿金123624元，参照2012年城镇居民家庭人均可支配收入25755元标准，计算为：25755元／年×20年×30％×80％=123624元；6、后续治疗费12400元，原告经鉴定，尚需适时取除腰椎及耻骨联合处内固定物，届时分别约需后续治疗费8000元、7500元，该费用为原告今后的必然支出，为减少当事人的诉累，原审法院对此予以支持，计算为：（8000＋7500）元×80％=12400元；7、鉴定费4240元，原告在起诉前委托鉴定机构作出的鉴定，被告蒋庆利在诉讼中提出重新鉴定的申请，经鉴定机构重新鉴定作出的鉴定结论与原告个人申请所作结论并无较大区别，故对两次花费综合计算为：（19OO元＋3400元）×80％=4240元，在此费用中，被告蒋庆利已支出3400元，应在总数中扣除；8、精神损害抚慰金2000元，原告在该次事故中受伤较重，在精神上遭受了一定的痛苦，因此，被告应依法给予相应的精神损害赔偿。综合本案损害后果、被告的过错程度等因素，法院酌定为2000元。原告要求的交通费，因未提供相关证据，原审法院不予支持。上述1-8项共计l59362.06元。除去被告蒋庆利已支付的鉴定费3400元，再付l55962.06元。被告于小彬所提曾为原告购买人身伤害保险，原告收益1万元的陈述，与本案并非同一法律关系，原审法院在此不予处理。原审法院于2014年6月9日作出判决：一、被告于小彬于判决生效后五日内赔偿原告申向南误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续手术费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计155962.06元。二、被告蒋庆利对上述赔偿义务承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2478元，由原告负担800元，被告于小彬负担1678元。
上诉人蒋庆利不服原审判决上诉称，一、原审法院对案件事实认定不清。被上诉人申向南住院期间的医疗费全部由上诉人蒋庆利和被上诉人于小彬承担的，原审法院在判决书中认定被上诉人申向南存在过错承担20％的责任，却没有对医疗费中被上诉人申向南应承担的20％予以扣除。原审判决对于残疾赔偿金的计算错误。被上诉人申向南是农村居民，平常时间都在家务农，只有在农闲时才出来打工。原审法院按建筑业标认定误工费是错误的。二、原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人于小彬是承揽法律关系，申向南与于小彬是雇佣法律关系。在雇佣法律关系中，受雇人员受到人身伤害的由雇主即被申请人于小彬承担责任，发包人不承担责任。判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人于小彬答辩称，于小彬与蒋庆利之间系雇佣关系，双方有临时用工协议，可以证实双方的劳务雇佣关系。被上诉人是于小彬临时找的人员，二人同为雇主蒋庆利工作。且二人的报酬均由蒋庆利发，故申向南和蒋庆利才是真正的雇佣关系。
被上诉人申向南答辩称，原审判决正确。
被上诉人东营市大永工贸有限责任公司答辩称，公司与本案无任何关系。
上诉人于小彬不服原审法院上诉称，上诉人受雇于一审被告蒋庆利制作安装窗户，实际的雇主是一审被告蒋庆利，被上诉人的受伤，应该由雇主蒋庆利负责赔偿。申向南与上诉人系同村村民，都是农业户口，不符合按照城镇户口计算残疾赔偿金的条件。另，庭审中补充称原审的鉴定结论按照职工工伤与职业病标准鉴定申向南的伤残等级不当，应当按照交通事故标准。请求二审法院查清事实，依法裁判。
被上诉人蒋庆利答辩称，蒋庆利与于小彬系承揽关系，于小彬与申向南为雇佣关系，申向南的实际雇主为于小彬。其他答辩理由同上诉状。
被上诉人申向南答辩称，我是工伤，应当按照工伤标准认定。
被上诉人东营市大永工贸有限责任公司答辩称，公司与本案无任何关系。
二审中，因山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书中的伤残鉴定等级是依据职工工伤与职业病致残标准作出，本院依法通知原审法院委托该鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》对被上诉人申向南的伤残程度进行补充鉴定，鉴定意见为申向南之损伤构成八级伤残。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原审判决关于赔偿责任的认定及划分是否正确；二、原审判决关于残疾赔偿金、医疗费、误工费的认定是否正确。
本院根据本案事实及有关法律对当事人争议焦点问题分析如下：
关于第一个焦点问题，即原审判决关于赔偿责任的认定及划分是否正确的问题。本院认为，于小彬与蒋庆利虽签订了“临时劳务用工协议”，但从该协议的内容来看，蒋庆利将铝合金门窗业务承包给于小彬制作、安装，双方按照平方结算工程款。蒋庆利与于小彬系加工承揽的关系。被上诉人申向南系于小彬招来干活，由于小彬记工并发放工资，申向南与于小彬系提供劳务的关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故原审判令于小彬对申向南的受伤承担80%的赔偿责任并无不当。蒋庆利在承包工程后又将工程承包给没有资质的于小彬，其分包行为存在过错，原审判令蒋庆利承担连带赔偿责任并无不当。两上诉人关于赔偿责任的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。
关于第二个焦点问题，即原审判决关于残疾赔偿金、医疗费、误工费的认定是否正确的问题。本院认为，申向南受伤前系建筑安装工人，其主要收入来源为非农收入，原审判决依据城镇居民标准及建筑行业平均工资认定伤残赔偿金及误工费并无不当。关于伤残等级，大舜司法鉴定所依据交通事故标准重新鉴定后认定申向南的伤残构成八级伤残，上诉人于小彬、蒋庆利虽对该补充鉴定意见有异议，但均未申请重新鉴定，且两上诉人上诉状中均未对申向南的伤残等级提出异议，故申向南的伤残赔偿金应当按照八级伤残认定。关于医疗费，上诉人主张应在赔偿总额中扣除已垫付医疗费的20%。因被上诉人申向南在起诉时未主张医疗费，于小彬、蒋庆利在一审中亦未提出反诉，故该部分本案中不应予以处理，当事人可另行主张。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6838元，由上诉人蒋庆利、于小彬各负担3419元。
本判决为终审判决。
审判长 姜 南
审判员 陈 涛
审判员 郭依静
二〇一五年四月二十七日
书记员 张晨晨