安徽省濉溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）濉民一初字第03316号
原告：袁小彪，男，1984年6月18日出生，汉族，农民，住安徽省宿松县。
原告：袁增保，男，1955年6月30日出生，汉族，农民，住安徽省宿松县。
上述两位原告共同委托代理人：许敬春，安徽春铭律师事务所律师。
被告：李祖安，男，1970年3月20日出生，汉族，居民，住安徽省淮北市。
被告：冯远东，男，1967年4月3日出生，汉族，农民，住安徽省肥东县。
被告：淮北市恒基建筑安装有限公司。
法定代表人：周成洋，该公司经理。
被告：濉溪县建设开发有限公司。
法定代表人：杜曙光，该公司董事长。
委托代理人：王磊，安徽亚星律师事务所律师。
委托代理人：祁立民，安徽亚星律师事务所律师。
第三人：陆克和，男，1968年3月8日出生，汉族，农民，住安徽省肥东县。
委托代理人：李小龙，安徽辰元律师事务所律师。
原告袁小彪、袁增保与被告李祖安、冯远东、淮北市恒基建筑安装有限公司（简称淮北恒基公司）、濉溪县建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年4月15日向本院起诉。本院受理后，陆克和以其是李祖安的雇主为由，于2013年4月25日要求以第三人的身份参与诉讼，因濉溪县建设投资有限公司不是本案适格的被告，袁小彪、袁增保于2013年5月21日撤回对其起诉，并申请追加濉溪县建设开发有限公司（简称濉溪建设开发公司）为本案被告参加诉讼，本院均依法予以准许。本院2013年11月5日作出（2013）濉民一初字第00925号民事判决，第三人陆克和不服提出上诉，淮北市中级人民法院作出（2014）淮民一终字第00013号民事裁定：撤销安徽省濉溪县人民法院（2013）濉民一初字第00925号民事判决；发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年12月8日公开开庭进行了审理。原告袁增保及袁小彪、袁增保共同委托代理人许敬春，被告李祖安、濉溪建设开发公司的委托代理人王磊、第三人陆克和的委托代理人李小龙到庭参加诉讼，被告冯远东、淮北恒基公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
袁小彪、袁增保诉称：濉溪经济开发区工业孵化园工程由业主濉溪建设开发公司融资建设。濉溪建设开发公司将该工程建设施工发包给淮北恒基公司。淮北恒基公司将该工程土建工程转包给冯远东，冯远东将木工工程分包给李祖安。2012年8月，李祖安将濉溪经济开发区工业孵化园工程中的A5栋（含4小栋）厂房木模安装劳务分包给袁小彪、袁增保。两原告和李祖安约定由李祖安提供材料，两原告提供铁丝、铁钉等材料，自已组织工人施工。双方约定按木模接触面积以每平方米31.5元的标准计算工程价款。两原告及亲朋好友进行施工。2013年1月18日双方结算，两原告安装木模共32776平方米，总价款为1032444元。李祖安仅给付850000元，还剩182444元至今未付。故诉请法院依法判令李祖安给付两原告工程款182444元，冯远东、淮北恒基公司、濉溪建设开发公司对该款承担连带责任；诉讼费由被告方负担。
袁小彪、袁增保为支持其诉讼请求，举证：1、结算凭证2份。证明李祖安欠袁小彪、袁增保工程款182444元。2、法院调取证据。证明2013年1月19日经濉溪县劳动保障监察大队监督陆克和发放农民工工资230872元。3、陆克和书写的工程质量凭证。证明袁小彪、袁增保完成工程量31500平方米。4、情况说明。5、照片。6、罚款单。证据4-6证明袁增保因工程款未结清爬工地塔吊意欲自杀及现场施工图、罚单等。7、鉴定报告一份。证明两原告施工的工程量通过鉴定，模板接触面积为31008平方。8、发票一张。证明鉴定支出的费用29000元。
李祖安辩称：工程分包是事实，总工程量未结算，给了多少钱答辩人不清楚，是陆克和付的，答辩人和陆克和之间是雇佣关系，答辩人是带人干活的。但其未举证。
冯远东原审时辩称：淮北恒基公司把工程分包给答辩人的，答辩人把木工分包给陆克和的，工资款都付给陆克和了。但其未举证。
淮北恒基公司原审时辩称：恒基公司从濉溪县建设工程公司承包了该工程，至于分包给谁的，答辩人不清楚。但其未举证。
濉溪建设开发公司辩称：1、答辩人与淮北恒基公司有合同关系，与两原告无合同关系，因此，两原告要求答辩人支付工程款无法律依据。2、因答辩人不欠淮北恒基公司的工程款，因此两原告要求答辩人承担连带责任，无法律依据。
濉溪建设开发公司针对其抗辩事实及理由，举证：建设工程施工合同和招标文件。证明工程竣工验收合格后，才支付工程款，现在工程未竣工，所以发包人不应支付工程款。
陆克和辩称：1、袁增保的主体不适格，陆克和与袁小彪、袁树发签订的木模安装口头协议，与袁增保没有关系；2、本案的原告袁小彪、袁树发二人已实收陆克和人民币104.196万元，已超额领取了工程款。3、本案的原告方承担的木模安装劳务至今未进行结算，所以袁小彪、袁增保的诉求没有合法的事实依据。
陆克和针对其抗辩事实及理由，举证：1、陆克和的身份证复印件。证明陆克和的身份情况。2、木工组承包协议书。3、延期违约金清单，保证书、施工日志，会议记录、签到表。证明袁小彪、袁增保因施工速度慢，承担违约金额为5万元。4、欠条、收条、工资支付单一组24张。证明原告方收到现金1041096元。
经当庭举证、质证，李祖安对袁小彪、袁增保所举证据1认为保证是其书写的，但2012年12月27日的凭证，工程没有完工，就不能按照凭证上的结算，2013年1月18日的凭证是他们逼着其写的，对2、4、5、6、7、8无异议，对证据3陆克和的证明不清楚。濉溪建设开发公司对袁小彪、袁增保所举证据1-6认为与其无关，对7认为鉴定程序不合法，对8无异议。陆克和对袁小彪、袁增保所举证据1有异议，认为袁小彪、袁增保提供的单价31.5元每平方米，是指整个木模劳务的平均价。但袁小彪、袁增保仅仅完成一些比较容易的工作。工程未结束就撤离了工地。对2013年1月18日的该份证据是李祖安在被胁迫的情况下出具的，李祖安所出具的32776平方米指的是工程总量，也是李祖安估算出来的，并非袁小彪、袁增保完成的工作量。对证据2、4、6没有异议。对证据3有异议，证据来源不合法，是陆克和自书的结算单据。不能证明袁小彪、袁增保完成了31500平方米。对证据5的真实性没有异议，但是证明不了袁小彪、袁增保需要证明的东西。对证据7鉴定程序不合法，应当由所有被告共同到场去鉴定，对数字本身的真实性没有异议，总面积并不能证明原告方完成的工程量。对证据8没有异议，以发票为准。袁小彪、袁增保对濉溪建设开发公司所举证据认为不能证明其观点，也不能证明工程款已经支付完毕。李祖安、陆克和对濉溪建设开发公司所举证据均无异议。袁小彪、袁增保对陆克和所举证据1无异议，对其证据2认为在起诉当天，李祖安向其出示了A5栋木工组承包协议，是冯远东与李祖安之间的承包协议，而不是冯远东与陆克和之间的承包协议。因此，应当认为是陆克和与李祖安两个人共同合伙承包，对其证据3全部是复印件（延期违约金），对其真实性有异议，根据法律规定，复印件不能作为定案依据。对其证据4的真实性无异议。但认为有一张2013年1月19日由袁小彪出具的有230872元的收条是对标有序号的这五张工资的重复计算。李祖安对陆克和所举证据无异议。濉溪建设开发公司对陆克和所举证据无异议。
经庭审举证、质证，合议庭对原、被告所举证据审核、认定如下：袁小彪、袁增保所举证据2、4、5、6，陆克和所举证据1、2、4（袁小彪出具的230872元的收条除外）及濉溪建设开发公司所举证据之间能够相互印证，证明本案的基本事实，具有客观性、合法性和与本案的关联性，予以认定。对袁小彪、袁增保所举证据1结算凭证中工程量，陆克和有异议，认为李祖安只是雇员无权确定工程量，但是其约定的单价每平方米31.5元与陆克和书写的工程量中的单价一致，应予认定，对其工程量不予认定。对证据3陆克和书写的工程量单价与李祖安书写的证明能相互印证，应是其真实意思表示，予以认定，对其工程量同样不予认定。对证据7濉溪建设开发公司及陆克和代理人提出异议认为应当由所有被告共同到场去鉴定，但对数字本身无异议。对该鉴定报告虽然是原告申请鉴定，但鉴定材料即图纸均是陆克和提供，其鉴定结果数字小于陆克和自己草算的工程量，且对该结果无异议，应予认定。对证据8因李祖安、濉溪建设开发公司及陆克无异议，予以认定。对陆克和所举证据3违约金等，其中有袁小彪、袁增保签字的应予以认可，计14000元。对证据4，其中一张袁小彪出具金额为230872元的收条，但陆克和并未举证证明袁小彪另行收取这230872元现金的事实，而是在濉溪县劳动局监察大队监督下农民工领取工资的汇总，对于该笔收条系重复计算，不予认定。
根据上述认定的证据材料和庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：濉溪经济开发区工业孵化园工程由业主濉溪建设开发公司融资建设。后该公司又将该工程建设施工发包给淮北恒基公司。淮北恒基公司将该工程土建工程转包给冯远东，2012年11月20日，冯远东将木工工程分包给陆克和，约定：……工程工期要求：2012年9月10日开工到2013年11月30日主体封顶。陆克和安排李祖安负责该工程。李祖安将濉溪经济开发区工业孵化园工程中的A5栋（含4小栋）厂房木模安装劳务分包给袁小彪、袁增保。袁小彪、袁增保和李祖安约定由李祖安提供材料，袁小彪、袁增保提供铁丝、铁钉等材料，组织工人施工。后袁小彪、袁增保组织其亲朋好友进厂施工（安装木模）。2012年12月27日，李祖安出具保证：2013年元月10日之前二层以下结构完成工程量90%，三层在炮楼做完5天之内结清完成工程量的90%，按模板接触面积以每平方米31.5元的标准计算工程价款。2013年1月18日，李祖安出具证明：本工程主体模板按接触面积为32776平方米，其中扣除攒模费3%，未拆模扣除30%，公司出具罚款单从本款中扣除。该案原审时由于双方对实际施工中模板接触面积分歧较大，重审时袁小彪、袁增保对实际施工中模板接触面积申请了鉴定，鉴定结果为：濉溪县经济开发区工业孵化园工程A型组合标准厂房A5栋合计接触面积为31008平方。为此，支付鉴定费29000元。
另审理查明：在袁小彪、袁增保承包木工工程中，工人工资及工程款多数经李祖安结算。袁小彪、袁树发分别于2012年10月10日、2012年11月7日、2012年11月12日、2012年11月19日出具A5栋楼进度计划、任务单、决定书、工作计划任务单，内容：5栋楼南区在10月30日前必须一层顶砼浇注完毕，……，如没有特殊情况，每推迟一天，罚款1000元，从施工日志看，该工程于2012年11月6日完工，延误工期7天；现定于5栋楼北区东一层柱梯9号下午打砼，如木工推迟一天，将罚款1000元，从施工日志看，该工程于2012年11月11日完工，延误工期2天；……，5栋楼北区西部二层架体已扎好，……，18号早上打架板柱砼，不得有误，如推迟一天，罚款1000元，从施工日志看，该工程于2012年11月19日完工，延误工期1天；经项目部负责决定5栋楼北区二层梁板柱砼必须在11月28日前浇制完，如推迟一天将罚款2000元，从施工日志看，该工程于2012年11月30日完工，延误工期2天；按照其约定应分别罚款7000元、2000元、1000元、4000元，合计罚款14000元。
综上，袁小彪、袁增保组织工人安装木模，接触面积共31008平方米，以每平方米31.5元的标准计算，总价款为976752元（31008平方米×31.5元／每平方米）。袁小彪、袁增保认可已给付工程款850000元，扣除原告方应承担的罚款14000元，未拆模有2000元工程量，攒模费3%计29302.56元（976752元×3%），剩余工程款81449.44元至今未付。本案中冯远东、陆克和、袁小彪、袁增保等人均不具有建筑施工资质。
本院认为：根据我国相关法律规定，禁止承包人将主体建设工程转包他人，也禁止承包人将工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。本案中，淮北恒基公司将其承包的濉溪经济开发区工业孵化园工程的土建工程转包给冯远东施工，冯远东又将该工程的木工工程分包给陆克和，陆克和的雇员李祖安又将涉案工程中的A5栋（含4小栋）厂房木模安装劳务分包给袁小彪、袁增保施工。袁小彪、袁增保组织人员依约完成，且濉溪建设开发公司及陆克和的举证不足以证明袁小彪、袁增保的施工成果不合格，因此应当按照约定全面履行自己的义务。两原告实际完成工程主体模板接触面积经鉴定为31008平方米，按每平方米单价31.5元的标准计算工程价款，计976752元，两原告认可已收到工程款850000元，扣除两原告应承担的罚款14000元、未拆模工程量计款2000元、攒模费3%计29302.56元，剩余工程款81449.44元，依法应予支持，由于该工程款冯远东已全部支付给了陆克和，因此应当由陆克和承担支付的民事责任。淮北恒基公司在从濉溪建设开发公司处承包到该工程后又将该工程转包给不具备任何资质的个人即本案中第二被告冯远东，因此淮北恒基公司依法应当承担连带偿付责任。冯远东在发包过程中应当知道接受发包人陆克和无建筑施工资质，仍将木工工程发包给陆克和，故同样应当承担连带偿付责任。李祖安系陆克和的雇员，李祖安依法不应承担民事责任。濉溪建设开发公司与淮北恒基公司有合同关系，与袁小彪、袁增保无权利义务关系，依法不应承担民事责任。李祖安、濉溪建设开发公司的辩称与本院查明的事实一致，本院予以采纳。冯远东、陆克和的辩称与本院查明一致的部分，本院予以采纳，对其其他辩称，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十六条第一款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、第三人陆克和于本判决生效后15日内偿付欠原告袁小彪、袁增保工程款81449.44元。
二、被告淮北市恒基建筑安装有限公司、冯远东对第一项负连带责任。
三、驳回原告袁小彪、袁增保其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3949元、鉴定费29000元，由原告袁小彪、袁增保负担受理费2186元、鉴定费10000元，由第三人陆克和、被告冯远东、淮北市恒基建筑安装有限公司共同负担受理费1763元、鉴定费19000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。
审判长 朱 军
审判员 张 侠
审判员 张 玲
二〇一五年一月十五日
书记员 张晨曦
附：相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》
第二十八条禁止承包人将主体建设工程转包他人，也禁止承包人将工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款。
第十八条当事人没有约定或者约定不明的。下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第三款人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。