内蒙古自治区土默特左旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0121刑初2号
公诉机关土默特左旗人民检察院。
被告单位土默特左旗富明热力有限责任公司，组织机构代码05056XXXX，单位地址：土默特左旗察素齐镇全胜路西计生委北环保局办公楼。
法定代表人李俊峰，该公司董事长。
辩护人武广连，内蒙古信真律师事务所律师。
被告人董朝殿，1965年7月30日，初中文化，原土默特左旗富明热力有限责任公司法定代表人，户籍所在地内蒙古自治区呼和浩特市，住呼和浩特市。2015年12月14日因犯窝藏罪被呼和浩特市中级人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年。2016年11月28日因涉嫌合同诈骗被土默特左旗公安局刑事拘留；2016年12月8日因涉嫌合同诈骗罪被土默特左旗人民检察院批准逮捕，2016年12月9日由土默特左旗公安局执行逮捕，现羁押于土默特左旗看守所。
辩护人王立屏，内蒙古健邦律师事务所律师。
被告单位土默特左旗富明热力有限责任公司、被告人董朝殿合同诈骗一案，土默特左旗人民检察院于2017年1月3日以土左检公诉刑诉[2017]2号起诉书向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月15日、2017年5月9日公开开庭审理了本案，土默特左旗人民检察院指派检察员任树岗、代理检察员李梦阳出庭支持公诉，被告单位法定代表人李俊峰及其辩护人武广连、被告人董朝殿及其辩护人王立屏到庭参加了诉讼。现已审理终结。
土默特左旗人民检察院指控：
被告单位土默特左旗富明热力有限责任公司于2012年7月20日成立，成立时被告人董朝殿任公司法定代表人（2013年5月变更为刘连威），公司注册资本为50万元，被告人董朝殿占股51%，土默特左旗富隆热力占股49%，公司主营业务为供热服务。2012年6月20日被告单位土默特左旗富明热力有限责任公司与土默特左旗察素齐镇友好村委会签订征地协议，向友好村征地37.56亩用于供热生产，征地款为999万元。
被告人董朝殿任公司法定代表人期间，以土默特左旗富明热力有限责任公司名义于2012年8月29日与河北天宏建筑有限公司（翁礼）签订《土默特左旗富明热力公司民生工程项目承建合同书》，工程项目为富明站商住综合体（合同封面项目名称富明站酒店、商住综合体）骗取保证金50万元；于2012年11月16日与内蒙古昭华建筑有限责任公司（李保跃）签订《建设工程施工合同》，工程项目为富明热力综合楼（酒店、洗浴、商场、公寓、住宅），骗取保证金100万元；于2012年12月6日与陈某某签订《安装合同》，工程项目为富明商住小区的水电、富源商住小区的水电，收取保证金30万元。2013年10月27日被告人董朝殿又以内蒙古佳境房地产开发有限责任公司名义与李某某签订《合作开发协议》，约定佳境房地产开发公司有土地25亩，由佳境房地产开发公司提供土地并办理相关手续，李某某负责项目的开发、规划、建设，佳境房地产开发公司获35%的房屋，李某某获65%的房屋，项目为富明佳苑，经查实，截止现在上述工程均未办理立项建设审批等手续。土默特左旗公安局于2016年8月26日委托呼市世洋会计事务所对被告单位土默特左旗富明热力公司收取的180万元保证金使用情况和2012年6月至2016年6月的财务收支情况进行审计。经审计，被告单位土默特左旗富明热力公司将收取的三笔保证金从账簿记录反映全部用于公司的生产经营活动，未发现挪作他用。陈某某的30万元保证金由被告人董朝殿于2016年6月22日以现金5万元和住房一套（共计409340元）偿还保证金并赔偿损失后解除合同。翁某某保证金由被告人董朝殿于2016年8月11日以房抵顶1029728元偿还保证金并赔偿损失后解除合同。
为证实上述犯罪事实，土默特左旗人民检察院向本院提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据。同时认为被告单位土默特左旗富明热力公司、被告人董朝殿的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三十一条、第二百二十四条、第二百三十一条，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条之规定，构成合同诈骗罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，决定执行的刑罚。请求依法惩处。
被告单位土默特左旗富明热力有限责任公司辩护人的辩护意见是：一，收集到的书证不具有合法性；二，1、起诉书指控的诈骗昭华公司100万元是先收的款后签的合同，违背了”先有因后有果”的规律。2、起诉书认定50万元和30万元两个合同已”解除”，那么，就应该认定合同有效，合同有效就不可能成为合同诈骗的手段。被告单位不具有非法占有故意，因为被告人董朝殿事后多次找报案人协商退款事宜，但因数额差距太大而没有协商成。被告单位客观上没有诈骗行为。30万元和50万元已退赔，100万元这笔也一直在协商，公司从来没有赖账。因此，被告单位不构成合同诈骗罪，应宣告无罪。
被告单位土默特左旗富明热力有限责任公司辩护人当庭向本院提供李保跃出具的刑事谅解书一份并且申请证人王某某当庭作证。
被告人董朝殿自行辩护意见是自己不构成犯罪，自己的行为只是一种经济纠纷。
被告人董朝殿辩护人的辩护意见是：1、被告人董朝殿无罪，理由是2012年6月已经征地，具备了履行合同条件，而且也积极履行合同，协调办理相关手续；被告人收到保证金后也把此款全部用于公司的生产经营；在立案前对陈代有和翁礼作出退赔，开庭前就李保跃保证金达成赔偿协议。2、陈某某、翁某某的80万元不能作为被告的犯罪数额，李某某的100万元保证金属合作意向金。
经审理查明：被告单位土默特左旗富明热力有限责任公司于2012年7月20日成立，成立时被告人董朝殿任公司法定代表人（2013年5月变更为刘连威），公司注册资本为50万元，被告人董朝殿占股51%，土默特左旗富隆热力占股49%，公司主营业务为供热服务。2012年6月20日被告单位土默特左旗富明热力有限责任公司与土默特左旗察素齐镇友好村委会签订征地协议，向友好村征地37.56亩用于供热生产，征地款为999万元。
被告人董朝殿任公司法定代表人期间，以土默特左旗富明热力有限责任公司名义于2012年8月29日与河北天宏建筑有限公司（翁礼）签订《土默特左旗富明热力公司民生工程项目承建合同书》，工程项目为富明站商住综合体（合同封面项目名称富明站酒店、商住综合体）骗取保证金50万元；于2012年11月16日与内蒙古昭华建筑有限责任公司（李某某）签订《建设工程施工合同》，工程项目为富明热力综合楼（酒店、洗浴、商场、公寓、住宅），骗取保证金100万元；于2012年12月6日与陈某某签订《安装合同》，工程项目为富明商住小区的水电、富源商住小区的水电，收取保证金30万元。2013年10月27日被告人董朝殿又以内蒙古佳境房地产开发有限责任公司名义与李某某签订《合作开发协议》，约定佳境房地产开发公司有土地25亩，由佳境房地产开发公司提供土地并办理相关手续，李某某负责项目的开发、规划、建设，佳境房地产开发公司获35%的房屋，李保跃获65%的房屋，项目为富明佳苑，经查实，截止现在上述工程均未办理立项建设审批等手续。土默特左旗公安局于2016年8月26日委托呼市世洋会计事务所对被告单位土默特左旗富明热力公司收取的180万元保证金使用情况和2012年6月至2016年6月的财务收支情况进行审计。经审计，被告单位土默特左旗富明热力公司将收取的三笔保证金从账簿记录反映全部用于公司的生产经营活动，未发现挪作他用。陈某某的30万元保证金由被告人董朝殿于2016年6月22日以现金5万元和住房一套（共计409340元）偿还保证金并赔偿损失后解除合同。翁某某保证金由被告人董朝殿于2016年8月11日以房抵顶1029728元偿还保证金并赔偿损失后解除合同。
另查明，被告单位开庭前已经与被害人李保跃达成赔偿协议并且给付李保跃部分赔偿款。
上述事实，有下列证据予以证实
一、书证
1、被告单位土默特左旗富明热力有限责任公司及被告人董朝殿个人信息，证明被告单位土默特左旗富明热力有限责任公司的公司信息以及被告人董朝殿个人信息。
2、呼和浩特市中级人民法院刑事判决书，证明被告人董朝殿于2015年12月14日被呼和浩特市中级人民法院以窝藏罪判处有期徒刑三年缓刑四年。
3、报案材料，证明案件发生经过。
4、《土默特左旗富明热力公司民生工程项目承建合同书》、被告单位XXX号收据，《授权委托书》、《建设工程施工合同》、被告单位XXX号收据；证明被告单位与被害人签订合同以及收取保证金的事实。
5、《合作开发协议》，证明被告人董朝殿利用佳境房地产有限责任公司与被害人李保跃签订协议的事实。
6、《担保书》、被告单位XXX号收据，证明被告单位收取被害人陈代有30万元质保金的事实。
7、《公司设立登记申请表》、任职文件、公司章程、验资报告、投资协议、企业变更登记、税务登记等书证，证明被告单位信息情况。
8、《征地协议书》、土默特左旗国土资源局文件、《土默特左旗人民政府旗长办公会议纪要》、《关于组建土默特左旗富明、富隆热力有限责任公司及新建热源站事宜的会议纪要》，证明被告单位征地以及准备建热源站的事实。
9、土默特左旗住房和城乡建设局证明、土默特左旗国土资源局证明、土左旗发展和改革局证明，证明被告单位的富明商住、富明热力医院、富源商住、富明佳苑等项目未经土左旗发展和改革局申报批复、未在土默特左旗国土资源局办理过《国有土地使用证》、未在土默特左旗住房和城乡建设局办理施工许可证的事实。
10、《审计报告》，证明被告单位将收取李保跃、陈代有、翁礼的保证金共计180万元用于本单位生产经营的事实。
二、证人证言
证人王某某、云某某、刘某某、党某某、杜某某证言，证明被告单位、被告人董朝殿收取被害人保证金180万元以及保证金用于被告单位生产经营的事实。
三、被害人陈述
被害人李某某、翁某某、称代有陈述，证明被告单位及被告人董朝殿利用签订合同的手段收骗被害人保证金的事实。
四、被告人供述
被告人董朝殿供述，证明被告单位及被告人董朝殿利用签订合同的手段骗取被害人保证金的事实。
上述证据来源合法、内容真实且相互印证，足以认定上述事实。
本院认为，被告单位土默特左旗富明热力公司、被告人董朝殿在工程项目未经审批立项、所取得使用权的土地也是用于热源站的建设的情况下，以发包人名义与承包人签订商住综合楼建设工程施工合同，骗取承包人保证金180万元，数额巨大。土默特左旗人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告单位辩护人、被告人董朝殿及其辩护人的被告单位征地手续已经办理完毕，具有合同履行能力，被告人积极主动赔偿被害人，没有占有故意，不构成犯罪的辩护意见，不符合当庭查明事实和法律规定，本院不予采纳。被告人及其辩护人的辩护理由并不影响本案定罪，只是量刑时考虑情节。被告人董朝殿在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告单位及被告人在开庭前已经对被害人陈某某、翁某某作出赔偿，与被害人李某某也达成民事赔偿协议。所以，对被告人要酌情从轻处罚。为保护正常的社会主义市场秩序，保护公私财物合法权益不受侵犯。依据《中华人民共和国刑法》二百二十四条、第二百三十一条、第三十一条、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告单位土默特左旗富明热力有限责任公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币300000元。
（罚金于判决生效后缴纳）
二、被告人董朝殿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币80000元，撤销呼和浩特市中级人民法院[2015]呼刑一初字第00036号刑事判决中对被告人董朝殿判处刑罚的缓刑适用部分，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年11月28日起到2021年11月27日止。罚金于判决生效后缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向呼和浩特市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 云志刚
审 判 员 霍晓宇
人民陪审员 巩胜利
二〇一七年五月十七日
书 记 员 恒靖松