新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民二终字第58号
上诉人（原审原告）：玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县乐土驿变电所西500米。
法定代表人：王延亮，该公司总经理。
委托代理人：邢梅，女，汉族，1978年11月11日出生，系该公司工作人员，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。
委托代理人：卢建全，新疆同创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国能源建设集团新疆电力建设公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区胜利路***号。
法定代表人：林士军，该公司总经理。
委托代理人：李彦青，男，汉族，1990年10月13日出生，系该公司工作人员，住河南省淮阳县。
委托代理人：张晓红，新疆天阳律师事务所律师。
上诉人玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司（以下简称昊亮公司）因与被上诉人中国能源建设集团新疆电力建设公司（以下简称新疆电建公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院于2014年10月10日作出的（2014）昌中民二初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人昊亮公司的委托代理人邢梅、卢建全，上诉人新疆电建公司的委托代理人张晓红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年6月12日，昊亮公司与新疆电建公司签订《商品砼销售合同》一份，合同第一条对砼强度等级、数量、价款做了明确约定。合同第四条对约定付款方式约定：为每一千立方米结算80％货款，剩余尾款2012年10月30日前付清；第五条第三款违约责任约定：新疆电建公司如不能按期支付合同价款，昊亮公司有权停止供货，新疆电建公司按未履行部分支付日5‰的违约金，并同时支付银行同期贷款利息。合同签订后，双方即开始履行。至2013年9月昊亮公司为新疆电建公司嘉润项目部供应商砼28528.50立方。2013年10月3日，双方签订《补充协议》一份，在该协议中对昊亮公司所供混凝土的价格进行优惠调整。2014年1月24日，新疆电建公司向昊亮公司出具《还款协议》一份，在该《还款协议》中约定：由昊亮公司提供足额发票后，新疆电建公司于2014年1月31日前付给昊亮公司货款1500000元；在2014年3月31日前付给昊亮公司货款1000000元；在2014年5月31日前付给昊亮公司货款1000000元；剩余所欠货款经双方核准后，于2014年6月31日前付清。因新疆电建公司于2013年10月3日签订的补充协议未按约定的时间支付全额货款，新疆电建公司同意偿还昊亮公司的优惠货款316000元。违约责任：若根据本协议的第二项条款未如期履行，按欠款的日违约金5‰承担，同时保留2012年6月12日签订的合同中关于违约责任的追诉权。2014年3月25、26日双方进行结算，经结算确认昊亮公司为新疆电建公司供商品混凝土28528.50方，货款金额12538075.92元。庭审中，昊亮公司及新疆电建公司均认可新疆电建公司已付货款9150000元，剩余3388075.92元货款未付。昊亮公司同时请求新疆电建公司按照2014年出具的还款协议中约定的“剩余所欠货款经双方核准后，于2014年6月31日前付清”，新疆电建公司在双方结算后，未按约定的时间付款，新疆电建公司应当偿还昊亮公司的优惠货款316000元，以上货款共计3704075.92元。昊亮公司还要求新疆电建公司按照约定承担欠款违约金2000989元。庭审中，新疆电建公司对欠款的事实认可，但认为昊亮公司没有出具相应的足额发票，新疆电建公司多次请求与昊亮公司结算，昊亮公司一直没有来结算，所以新疆电建公司不存在违约。另查明，2012年新疆电建公司欠昊亮公司货款493128.87元。
原审法院认为：2012年6月12日昊亮公司与新疆电建公司签订的《商品砼销售合同》及2013年10月3日双方签订的《补充协议》是双方当事人真实意思表示，该协议均为有效，双方已履行了该协议。2014年1月24日新疆电建公司向昊亮公司出具《还款协议》一份，在该《还款协议》中新疆电建公司承诺于2014年1月31日前付给昊亮公司货款1500000元；在2014年3月31日前付给昊亮公司货款1000000元；在2014年5月31日目前付给昊亮公司货款1000000元；剩余所欠货款经双方核准后，于2014年6月31日前付清并承诺新疆电建公司于2013年10月3日签订的补充协议未按约定的时间支付全额货款，新疆电建公司同意偿还昊亮公司的优惠货款316000元并承诺若根据本协议的第二项条款未如期履行，按欠款的日违约金5‰承担，同时保留2012年6月12日签订的合同中关于违约责任的追诉权。2014年3月25、26日双方进行结算，确认昊亮公司为新疆电建公司供商品混凝土28528.50方，货款金额12538075.92元，已支付货款金额为9l50000元，剩余3388075.92元未付。新疆电建公司在向昊亮公司按照出具《还款协议》及结算后，未履行付款义务，现昊亮公司要求按照双方的约定，由新疆电建公司支付剩余货款3388075.92元并支付优惠货款316000元并要求其承担违约金，其请求并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”违约金是双方当事人对违约造成损失的预先约定，是为保护守约方利益不受损失，惩治违约方不诚信的约定，是合同自由的充分体现。新疆电建公司抗辩昊亮公司未按照《还款协议》约定先提供足额发票，其不存在违约。对该事实，在庭审中昊亮公司提供了开具的增值税发票，其发票开具的时间是2014年3月24日、2014年4月8日、2014年4月9日，是在双方约定付款时间之前，故，新疆电建公司抗辩的昊亮公司未先开具发票的理由不能成立，不予支持。昊亮公司在主张违约金2000989元时，虽然对违约金也已进行了调整，但因新疆电建公司请求对违约金进行调整，参照人民银行同期银行贷款利率的四倍支持违约金787976元［其中2012年为248537元（493128.87元×6‰×4×21个月）；20l3年为539439元（3210947.05元×6‰×4×7个月）］；昊亮公司申请保全所支出的申请费5000元系保证实现其权利的合理费用，应当由新疆电建公司承担。综上，昊亮公司的诉讼请求部分成立，予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第一百一十二条之规定判决：一、新疆电建公司于判决生效后五日内支付昊亮公司货款3704075.92元；二、新疆电建公司于判决生效后五日内支付昊亮公司违约金787976元；三、保全申请费5000元，由新疆电建公司负担；四、驳回昊亮公司的其他诉讼请求。案件受理费51908元，由昊亮公司负担11167元，由新疆电建公司负担40741元。
昊亮公司上诉称：我公司于2012年6月12日与新疆电建公司签订的《商品砼销售合同》约定新疆电建公司如不能按期支付合同价款则按未履行部分支付日5‰的违约金，并同时支付银行同期贷款利息。新疆电建公司于2014年1月24日给我公司出具的《还款协议》再次明确如未按期履行则按欠付款的日5‰承担违约金。新疆电建公司未按《商品砼销售合同》履行付款义务已构成违约，其在出具《还款协议》后又再次违约，而我公司起诉要求支付的违约金已从每日5‰降至每日2‰且放弃银行同期贷款利息，我公司关于新疆电建公司应支付违约金2000989元的请求符合双方合同约定及法律规定，原审法院按银行贷款利率月6‰的四倍计付违约金既不符合双方合同约定，也没有法律依据。我公司请求第二审人民法院撤销原审判决第二项，依法改判新疆电建公司给我公司支付违约金2000989元（原审法院已判决787976元）。新疆电建公司应承担本案的一切诉讼费用。
针对昊亮公司的上诉，新疆电建公司答辩并上诉称：一、双方《还款协议》明确约定，昊亮公司提供合法足额发票后，我公司才履行还款义务。原审庭审中，昊亮公司虽向法庭提交其于2014年3月至4月开具的三张发票，但开具与提供是两个截然不同法律行为，昊亮公司虽然于合同约定的付款日期前开具了发票，但并未向我公司提供发票，《还款协议》约定的付款条件未成就，我公司在收到发票之前有权拒付欠款不构成违约。原审判决将昊亮公司提供发票的义务变更为开具发票的义务，与当事人约定不符，没有事实依据。二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条明确规定，当事人约定的违约金超过造成损失30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，本案欠款的损失无非是银行贷款利息，在昊亮公司未提供证据证明其损失远远高于银行利息的情形下，原审判决按银行同期贷款利率四倍计算违约金没有事实和法律依据。即便本案计付违约金也应当以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础上浮30%计算。我公司恳请第二审人民法院依法撤销原审判决第二项，驳回昊亮公司要求我公司承担违约金的诉讼请求。
针对新疆电建公司的上诉，昊亮公司答辩称：双方《还款协议》约定只有新疆电建公司先付款，我方才提供发票，新疆电建公司认为我公司没有提供发票付款条件就不成就不成立。双方同时约定有违约金和利息，我公司只主张违约金符合双方约定，应驳回新疆电建公司的上诉请求。
昊亮公司为证实其上诉请求提交以下证据：1、昊亮公司于2013年10月19日给中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程公司开具的金额为2400元的发票；2、昊亮公司于2014年12月25日给新疆电建公司开具的金额为316000元的发票，以证明：结合原审中双方已出示的发票，我公司已足额开具并提供了本案合同项下共计18张、金额为12856473.87元的发票，对方应当支付本案货款。新疆电建公司对证据1、2的真实性无异议，但认为最后一张31.6万的发票是于2014年12月25日开具的，在原审判决作出以后开具，恰好证实对方有部分发票是在原审判决送达之后开具，证明昊亮公司没有向我公司提供后续的发票，所以，本案还不具备付款条件，我公司有权依据《还款协议》拒付货款，不存在违约行为。因新疆电建公司对以上证据的真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以确认，但因证据1是昊亮公司给案外人中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程公司开具，本院对其与本案的关联性不予确认。
本院经审理查明：一、昊亮公司于2013年10月3日与新疆电建公司签订的《商品混凝土供货补充协议》第5.5条约定“截止2012年11月30日前所发生的产值964万元，新疆电建公司需在2013年12月31日之前将剩余尾款（264万元）付清。”二、新疆电建公司在本案中提供的13张增值税专用发票开具的时间均在2014年1月24日前。新疆电建公司在诉讼中称其在本案所涉2014年1月24日的《还款协议》签订后向昊亮公司付款150万元。昊亮公司也认可该150万元已支付。三、昊亮公司二审庭审中对原判按照中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计付违约金予以认可并接受。其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为：虽然双方《还款协议》约定“昊亮公司必须依照合同约定，提供相关资料，并提供合法足额发票后，新疆电建公司履行以下还款义务”，但新疆电建公司在昊亮公司在该《还款协议》签订后并未给其开具交付增值税专用发票的情况下仍然进行付款，这表明双方在实际履行该《还款协议》时并不以开具并交付增值税专用发票作为付款的前提条件，故新疆电建公司以昊亮公司未先提供足额发票为由认为本案付款条件不成就、其不构成违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。昊亮公司与新疆电建公司签订的《商品砼销售合同》、《商品混凝土供货补充协议》及《还款协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应严格履行。双方当事人对“昊亮公司已供商品混凝土28528.50立方米价值12538075.92元，新疆电建公司已付货款9l5万元尚欠货款3388075.92元及优惠货款316000元合计3704075.92元”的事实均无异议。双方于2012年6月12日签订的《商品砼销售合同》约定“为每一千立方米结算80％货款，剩余尾款2012年10月30日前付清”、于2013年10月3日签订的《商品混凝土供货补充协议》约定“截止2012年11月30日前所发生的产值964万元，新疆电建公司需在2013年12月31日之前将剩余尾款（264万元）付清”、于2014年1月24日签订的《还款协议》约定“若根据本还款协议的第二项条款未如期履行，按欠款的日违约金5‰，同时保留2012年6月12日签订的合同中关于违约责任的追诉权”，故新疆电建公司应当支付相应的违约金。新疆电建公司认为原审法院按照中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计付违约金过高应以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，鉴于昊亮公司并未提交证据证实因新疆电建公司逾期付款行为给其造成的实际损失，本院对新疆电建公司关于应减少违约金的上诉请求予以支持，新疆电建公司应支付昊亮公司违约金256092.22元［其中2012年为80774.51元（493128.87元×6‰×1.3×21个月）；20l3年为175317.71＋元（3210947.05元×6‰×1.3×7个月）］。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民二初字第98号民事判决第一项即“中国能源建设集团新疆电力建设公司于判决生效后五日内支付玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司货款3704075.92元”及第三项即“保全申请费5000元，由中国能源建设集团新疆电力建设公司负担”；
二、变更新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民二初字第98号民事判决第二项“中国能源建设集团新疆电力建设公司于判决生效后五日内支付玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司违约金787976元”为“中国能源建设集团新疆电力建设公司支付玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司违约金256092.22元”；
三、撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民二初字第98号民事判决第四项即“驳回玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司的其他诉讼请求”；
四、驳回玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司的上诉请求及其他诉讼请求；
五、驳回中国能源建设集团新疆电力建设公司的其他上诉请求。
新疆电建公司如未按原审法院指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
第一审案件受理费51908元（昊亮公司已预付），由新疆电建公司负担35922元，由昊亮公司负担15986元。昊亮公司就其上诉部分预交的第二审案件受理费15717.12元由昊亮公司负担。新疆电建公司就其上诉部分预交的第二审案件受理费11679.76元，由新疆电建公司负担3795.92元，由昊亮公司负担7883.84元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄竹玲
代理审判员 李东风
代理审判员 李 华
二〇一五年六月九日
书 记 员 斯 琴