吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1921号上诉人（原审被告）：中铁建大桥工程局集团第六工程有限公司。住所：长春市二道区。法定代表人：刘玉清，董事长。委托诉讼代理人：邹玫瑰，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吉林省天恩物资经销有限公司。住所：长春经济技术开发区。法定代表人：刘长英，总经理。委托诉讼代理人：李兆明，吉林睿益律师事务所律师。上诉人中铁建大桥工程局集团第六工程有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人吉林省天恩物资经销有限公司（以下简称天恩公司）买卖合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2017）吉0105民初1319号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天恩公司原审中诉称：1.判令中铁公司立即支付货款5513368.74元及利息30万元，共计5813368.74元；诉讼费、保全费由中铁公司承担。事实和理由：中铁公司因承包建设延吉参花街3号院项目工程时，需要钢材经与天恩公司协商，在2015年7月14日订立临时钢材买卖合同。天恩公司依约向中铁公司供应钢材并按中铁公司要求先开发票再付款。天恩公司按供货价款出具发票价值8213368.74元。中铁公司先后付款270万元，尚欠货款5513368.74元。经天恩公司多次主张未果。故诉至法院。中铁公司原审辩称：1.中铁公司不存在拖欠货款5513368.74元的情况。双方约定了明确的付款条件及付款结点，天恩公司在合同履行期间未履行付款条件中铁公司有权拒绝付款，且货款未达到付款的时限。2.天恩公司主张30万元的利息请求没有事实及法律依据，双方在买卖合同中第八条第二款第二项有约定逾期付款不支付违约金或利息。3.发票不能证明中铁公司拖欠货款及欠款金额，天恩公司应当按照合同约定的结算凭证及约定价格确认最后金额。4.诉讼费及保全费不应当由中铁公司承担。原审法院经审理查明：2015年7月14日，中铁公司（买受人、甲方）与天恩公司（出卖人、乙方）签订《临时钢材买卖合同》一份，约定：天恩公司向中铁公司供应钢材，合同单价：以货物到场当日“我的钢铁网”最后一次公布的长春市场的建筑钢材价格行情对应规格（通钢、西林、建龙）平均网价+65元；暂定产品数量：1321.86吨；交货地点及收货人：项目施工现场，物资科库管员收料；结算方式：乙方按照合同规定交货验收合格后，凭甲方指定的有权收料人出具的签收单、付款通知书、等额的增值税发票等相关资料与甲方办理结算手续，非有权收料人出借的签收单无效，否则甲方可拒绝付款。付款方式：按月支付，甲方收到业主工程计量款后在次月支付上月已结算未付款货款的70%，余额根据甲方资金情况予以支付，预留每月货款的5%作为质保金，质保期（工程竣工验收合格后一年）满后无息返还。落款甲方处显示“中铁建大桥工程局集团第六工程有限公司延吉参花街3院项目经理部”公章，乙方处显示“吉林省天恩物资经销有限公司”公章。2015年8月至2016年8月，天恩公司向中铁公司出具增值税普通发票共计84页，总金额为8213368.74元，其中中铁公司自认收到共计金额7307438.62元的发票。原审庭审中，天恩公司提交2015年7月17日至2015年10月21日间钢材验收结算清单61页，均显示当日送货的钢材品名、规格型号、数量、件数、单价、金额及总额，送货单位均为中铁公司延吉参花街3号院，落款处项目部负责人均显示“刘松永”、“赵红”签字。验收结算单共计金额8213368.74元。同时，天恩公司提交2017年8月30日《往来款确认单》两份，一份载明：截止2017年8月30日，中铁公司延吉参花街3号院项目经理部与天恩公司，经核对往来账目；双方确认现欠付天恩公司材料款，开累挂账金额7415359.95；已付金额2700000元，欠付金额4715359.95元；大写：肆佰柒拾壹万伍仟叁佰伍拾玖元玖角柒分，天恩公司已开发票7372419.09元，经确认后，如再有任何纠纷，本公司不承担任何责任。落款处“签认人”显示“刘松永”签名。另一份《往来款确认单》载明：截止2017年8月30日，中铁公司延吉参花街3号院项目经理部与天恩公司，经核对往来账目；双方确认现欠付天恩公司材料款，开累挂账金额798008.77；已付金额0元，欠付金额798008.77；大写：柒拾玖万零捌元柒角柒分，天恩公司已开发票798008.77元，经确认后，如再有任何纠纷，本公司不承担任何责任。落款处“签认人”显示“刘松永”签名。2017年5月26日，延吉参花街3号院项目竣工。另查明，作为参花街3号项目的承包人中铁公司与发包人延吉市金逸房地产开发有限公司（以下简称金逸公司）签订施工合同，其中第三部分专用合同条款第14.2条约定“发包人完成竣工付款的期限：竣工结算后20日内”、第14.4.2条约定“（2）发包人完成支付的期限：竣工结算后20日内支付”。原审法院认为：天恩公司与中铁公司参花街3号院项目经理部签订的《临时钢材买卖合同》，虽然合同一方当事人为公司项目部，不具有独立的法人资格，但项目部由中铁公司为延吉参花街3号项目而设立，属于中铁公司内设机构或职能部门，应认定该合同系天恩公司与中铁公司的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。庭审中中铁公司认可收到天恩公司提供的钢材且已经使用，但是因为双方没有对账所以无法确认天恩公司所诉数额。本案争议焦点为：1.天恩公司供应钢材价格应如何确定，中铁公司应支付钢材款数额是多少；2.中铁公司所欠款项付款条件是否成就；3.中铁公司是否应当支付逾期付款利息。1.关于天恩公司供应钢材价格应如何确定，中铁公司应支付钢材款数额是多少的问题。天恩公司主张已供应钢材8213368.74元，中铁公司已支付2700000元，尚欠5513368.74元，并提交钢材验收结算单及往来款确认单予以证明。其中，由刘松永署名确认的往来款确认单未加盖中铁公司或项目部公章，且中铁公司不认可刘松永系其公司员工或代理人，在天恩公司未提交其他证据佐证情况下，该证据原审法院不予采信。关于61张钢材验收结算清单，落款处显示赵红署名。中铁公司确认赵红现为其公司员工且2015年期间为延吉参花街项目的物资科科长。经原审法院释明后，对钢材验收结算清单中的赵红签字中铁公司不申请鉴定，即其认可赵红署名及证据的真实性，该证据本院予以采信。关于钢材数量，虽然中铁公司不认可天恩公司主张，但庭后既未提交庭审中所述的物资点验单或其他证据予以反驳，亦不积极配合进行对账，在未提交其他证据情况下中铁公司应承担举证不能责任，则钢材数量应以赵红签字确认的钢材验收结算清单记载为准。关于钢材价格，双方在合同中约定钢材价格确定方式，但在实际履行过程中赵红对价格重新确认，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”,本案中赵红作为项目部的物资科科长,在外观上存在使天恩公司相信其具有代理权的表象，同时，所供钢材运送到案涉工程的施工工地，对于天恩公司而言，其已经尽到了审慎注意义务，赵红行为构成表见代理,亦即赵红代表的中铁公司以实际行为方式变更原合同价格。故，钢材价格应当按照钢材验收结算清单计算，扣除已付2700000元，尚欠5513368.74元。另，中铁公司承建工程实际竣工时间为2017年5月26日，根据双方在《临时钢材买卖合同》第三条第二款约定“付款方式：按月支付，甲方收到业主工程计量款后在次月支付上月已结未付款货款的70%，余额根据甲方资金情况予以支付，预留每月货款的5%作为质保金，质保期（工程竣工验收合格后一年）满后无息返还”，截至天恩公司起诉时质保期未满，故货款总额5%即410668.44元支付条件未成就，原审法院暂不予保护。则本案中中铁公司应付货款数额为5102700.3元。2．关于本案所欠款项付款条件是否成就的问题。中铁公司抗辩称因工程业主拨款比例只有45%未达到《临时钢材买卖合同》约定的70%，未达到付款结点，不应当向天恩公司支付货款，并提供项目付款明细账。但在中铁公司（承包人）与金逸公司（发包人）签订的施工合同，其中第三部分专用合同条款第14.2条约定“发包人完成竣工付款的期限：竣工结算后20日内”、第14.4.2条约定“（2）发包人完成支付的期限：竣工结算后20日内支付”。该工程于2017年5月26日竣工，即便发包人支付比例未达到70%，但截至庭审结束止，中铁公司亦未提交证据证明其向金逸公司主张工程款，中铁公司怠于行使债权又以此事由拒绝向天恩公司支付货款，抗辩理由不成立。3.关于中铁公司是否应当支付逾期付款利息的问题。天恩公司主张针对逾期支付货款应当支付利息300000元。双方在《临时钢材买卖合同》第六条第二款第二项“甲方（中铁公司）没有按照合同约定进行付款，双方约定甲方不向乙方（天恩公司）支付逾期付款违约金或利息”的约定，系双方真实意思表示，对双方具有约束力，则中铁公司逾期付款不必支付违约金或利息，故对天恩公司该项诉请本院不予保护。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、原审法院判决：一、中铁公司于本判决生效之日立即向天恩公司支付货款5102700.3元;二、驳回天恩公司的其他诉讼请求。宣判后，中铁公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1.依法撤销长春市二道区人民法院（2017）吉0105民初1319号民事判决；2.依法改判驳回天恩公司的原审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由天恩公司负担。事实及理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，理由如下：一、合同价格作为合同主条款，其变更应该按照合同约定，根据双方签订的《临时钢材买卖合同》第7条，合同内容变更应该签订补充协议由双方授权代理人签字并加盖公章，一审法院采信的证据无我方代理人签字或加盖公司印章，一审法院认定价格重新确认无事实及法律依据。二、关于赵红的行为构成表现代理的问题，赵红的身份为物资管理人员，依据《临时钢材买卖合同》的规定，赵红无权对价格进行确认，天恩公司亦应知晓该情况，所以赵红的行为不构成表现代理。三、关于付款条件成立与否的问题。依据《临时钢材买卖合同》第3条的约定，天恩公司应该提交发票、付款通知书、财务收据、结算单等资料，否则中铁公司可以拒绝付款，且依据合同，中铁公司付款需依据发包人拨付计量款情况及天恩公司自己状况予以支付。本案中，中铁公司已经提交与发包人签订的施工合同、工程竣工验收证书、向吉林省延边朝鲜族自治州提交的起诉书、付款明细账等证据证明已向发包人金逸公司主张债权及发包人付款比例未达到《临时钢材买卖合同》中的付款比例，一审法院仍认定我方“怠于行使债权”，严重损害我方权益。综上，原审法院认定事实错误、适用法律不当，中铁公司并无违约情形，请求二审法院依法改判。天恩公司答辩称，2015年7月14日我方与中铁公司之间签订的《临时钢材买卖合同》第一条第1款合同单价约定明确，钢材结算单载明的单价就是钢铁网公布的价格加65元后得到的，赵红只是根据合同约定处理。合同第二条约定是暂定产品数量1321.86吨，而实际上中铁公司收到天恩公司的钢铁数量是35000多吨，数量的增加必然导致合同价格增加，中铁公司实际使用钢材后以变更合同需要补充协议为由拒绝支付货款属于不诚实守信。关于赵红的行为，赵红是中铁公司物资科科长，我方将钢材运输到中铁公司的工地，赵红根据合同约定的单价、接收钢材的数量，在验收单上计算出接收钢材金额，赵红属于正常履行职务行为，我方已经尽到审慎注意义务。赵红代表中铁公司以实际行为变更了合同价格，中铁公司应该按照钢材验收结算清单计算，即总额8213368.74元扣除已付270000元尚欠5513368.74元。中铁公司所欠货款付款条件已成就，我方已向中铁公司提交中铁公司签发的验收单、等额发票，中铁公司不应拒绝付款，中铁公司与发包人约，发包人完成竣工付款的期限为竣工结算后的20日内，该工程于2017年5月26日竣工，竣工结算早已完成，且《临时钢材买卖合同》约定预留钢材款5%作为质保金，因此中铁公司应支付钢材款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二审庭审中中铁公司提交新证据如下:1.《临时钢材买卖合同》，合同编号为YDJ2015-CG002（延吉参花街3号院B区项目经理部），证明问题：中铁公司与天恩公司之间存在两个合同关系，原审标的涉及两份合同，两个项目上使用，天恩公司混淆两个合同关系；2.吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2017）吉24民初329号之一民事裁定书一份、吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2017）吉24民初329号之四民事裁定书一份、延吉市金逸房地产开发有限公司民事上诉状一份，证明问题：业主拨付比例为46.26%，且中铁公司积极向发包人主张权利，不存在怠于行使权利的情形。天恩公司发表质证意见：1.《临时钢材买卖合同》（延吉参花街3号院B区项目经理部）真实性有异议，即便合同真实，合同单价条款第三条内容与本案第一份合同均一致。为了减少诉讼成本，我方一并起诉并未违反相关法律规定。2.起诉状、相关法律文书的真实性有异议，我方通过裁判文书网未予查到相关裁定，中铁公司与发包人延吉市金逸房地产开发有限公司是合同相对方，根据合同相对性原则，该合同对我方没有约束力。中铁公司在原审中其对发包人享有合同金额为六亿元，他们之间只是部分款项未给付。根据《临时钢材买卖合同》约定，中铁公司收到业主工程计量款后，次月支付未付款额的70%，未约定等比例支付。本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：中铁公司（甲方、买受人）与天恩公司（乙方、出卖人）于2015年7月14日签订了一份《临时钢材买卖合同》，合同编号为YDJ2015-CG002（延吉参花街3号院B区项目经理部），合同约定：天恩公司向中铁公司供应钢材，合同单价以货物到场当日“我的钢铁网”最后一次公布的长春市场的建筑钢材价格行情对应规格（通钢、西林、建龙）平均网价+65元；暂定产品数量355吨；交货地点及收货人为延吉市参花街3195号B区，项目施工现场，物资科库管员收料；结算方式为天恩公司按照合同规定交货验收合格后，凭中铁公司指定的有权收料人出具的签收单、付款通知书、等额的增值税发票等相关资料与中铁公司办理结算手续，非有权收料人出借的签收单无效，否则，中铁公司可拒绝付款。付款方式为按月支付，中铁公司收到业主工程计量款后在次月支付上月已结算未付款货款的70%，余额根据中铁公司资金情况予以支付，预留每月货款的5%作为质保金，质保期（工程竣工验收合格后一年）满后无息返还。中铁公司承认此份合同真实有效，且自认此合同项下钢材款未支付。本院认为，一、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”本案中，针对参花街项目及参花街B区项目，天恩公司均出具了相对应的具有结算性质的《往来款确认单》，已经可以证明就确认单记载的数额，双方之间存在买卖合同关系。虽然就参花街B区项目，天恩公司在原审时未能提交对应的书面买卖合同，但仍不影响其依据结算单据主张其享有的出卖人的合同权利。二、关于结算数额确定的依据问题。本案中，天恩公司与中铁公司于2015年7月14日签订两份《临时钢材买卖合同》后，天恩公司按照合同约定为中铁公司的施工现场送货，中铁公司接收货物并且自认已经使用该批钢材，合同履行完毕后，天恩公司提供自2015年7月17日起至2015年10月21日止共计61页钢材验收结算清单，主张钢材款共计金额8213368.74元。现双方对结算清单上记载的单价均无异议，分歧产生的原因在于钢材供货数量，双方签订的两份《临时钢材买卖合同》中对产品数量的记载均为“暂定产品数量”，可见订立合同之初，双方对工程所需钢材量都有一定程度的不确定性，双方皆预见到在合同履行过程中，依据工程需求量钢材数量亦要随之变动，在双方没有签订补充协议的情况下，依据原合同约定的内容天恩公司按照中铁公司的指示继续供货履行合同并无不妥。天恩公司提供的61页钢材验收结算清单均是“刘松永”、“赵红”签字确认接收，且中铁公司已经部分支付合同价款，视为对“刘松永”、“赵红”签字效力的认可。天恩公司按照《临时钢材买卖合同》约定的地点送货，签收结算清单亦具有合同约束力，对此，原审法院认定正确，本院予以维持。中铁公司主张实际供货数量与结算清单记载不符，但其并未提供相关证据予以证实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，中铁公司应对其举证不能自行承担不利后果。三、关于未付钢材款付款条件的问题。《临时钢材买卖合同》第三条第二款付款方式约定：“按月支付，甲方收到业主工程计量款后在次月支付上月已结未付款货款的70%，余额根据甲方资金情况予以支付，预留每月货款的5%作为质保金，质保期（工程竣工验收合格后一年）满后无息返还……”，原审中中铁公司自认已收到业主拨款及代付款49548511.94元，按照上述合同条款的约定，中铁公司未收到的部分款项不能作为本案中不向天恩公司给付钢材款的理由，故中铁公司主张付款条件未成就没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52494元，由上诉人中铁建大桥工程局集团第六工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谷 娟代理审判员 闫 冬代理审判员 时 秋二〇一八年五月七日书 记 员 史兰跃