河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀06民终769号上诉人（原审被告）：保定嘉尚房地产开发有限公司，住所地保定市西三环1566号。法定代表人：何彦玲，董事长。委托诉讼代理人：陈东亮，河北达公律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱聪沛，河北达公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾旭恒，男，1978年11月24日出生，汉族，现住保定市博野县。委托诉讼代理人：赵晓辉，河北陈丽萍律师事务所律师。上诉人保定嘉尚房地产开发有限公司因与被上诉人贾旭恒民间借贷纠纷一案，不服河北省保定市竞秀区人民法院（2017）冀0602民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保定嘉尚房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销河北省保定市竞秀区人民法院（2017）冀0602民初1454号民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定双方之间存在民间借贷法律关系是错误的，上诉人从未向被上诉人借过任何款项，与被上诉人没有任何经济往来，双方不存在民间借贷关系。一审判决在被上诉人没有完成举证责任的情况下，武断的认定借贷关系成立，明显偏袒被上诉人。1.本案现有证据无法证实双方存在借贷关系。根据被上诉人提交的转账凭证，其主张的13000000元转入李某2个人账户，并未转入上诉人公司账户，李某2也未将款项转入上诉人公司账户，这只能证实被上诉人与李某2个人之间有过资金往来，不能认定上诉人与被上诉人之间民间借贷关系成立。2.李某1因与上诉人合伙开发满城未央广场项目期间，曾掌控上诉人单位公章及财务章。被上诉人提供的《未央广场认购协议书》及收据上诉人此前从未见过，也无原件，完全是李某1利用职务之便的个人行为，上诉人已经报案。上诉人在与李某1合作期间，没有委托其向被上诉人借款。该笔借款是李某1个人行为，应当认定为李某1与被上诉人之间存在民间借贷关系。李某1、李某2利用掌控上诉人公章、财务章的便利条件，签订的虚假的未央广场认购协议书及收据进行虚假担保。因此，一审判决对本案事实没有查清，认定事实明显错误。二、一审判决违反法定程序，应当通知被上诉人及证人李某1、李某2出庭接受询问，证人李某1、李某2出具的证明不符合《民事诉讼法》规定形式要件，不能作为本案的定案证据使用。本案银行转账凭证不能直接证明上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，证人李某1、李某2的证言成为定案的关键，在上诉人对而证人的证言提出异议的情况下，且一审法院也知道李某1与上诉人系合作开发满城未央广场项目具有利害关系的情况下，应当要求被上诉人及李某1、李某2出庭接受询问。李某1、李某2的任职身份应当由其所在单位出具证明方为有效，仅凭证人自己陈述，无法完成举证责任。李某1、李某2所出具的证明记载的“我司”也不能特指上诉人。因此，现有证据不能证实上诉人与被上诉人之间民间借贷关系成立。贾旭恒答辩称，本案名为买卖实为借贷，原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，事实清楚，证据充分，应予维持。贾旭恒向一审法院起诉请求：1.请求判令被告归还借款13000000元；2.被告向原告支付13000000元的利息，截止至2017年3月31日应支付人民币2288000元；3.诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月5日，原告贾旭恒与被告签订《协议书》，约定原告购买被告开发的位于保定市满城县，陵山汉文化景区未央广场19号楼商铺，建筑面积为1654平方米，单价为7860元。付款方式为原告于2016年9月5日付清房屋总价款13000000元。交房日期未约定。该协议书盖有被告公章及原告贾旭恒签名捺印。同日，16时02分贾旭恒名下的银行账户向李某2名下的银行账户转入10000000元、16时03分贾旭恒名下的银行账户向李某2名下的银行账户转入3000000元；2016年9月6日9时14分李某2名下的银行账户向贾旭恒名下的银行账户转入390000元；盖有被告财务专用章的收据载明今收到贾旭恒交来19号楼房款壹仟叁佰万元整，收款人由李某2签名，交款人由原告贾旭恒签名。原告自述李某2转入贾旭恒390000元，是被告按照月息3分支付的一个月利息。至原告起诉，被告并未将协议约定房屋交付原告，该房屋至今由被告实际控制。另查明，协议书约定的陵山汉文化景区未央广场19号楼商铺，系由被告开发的房地产项目。原告主张李某1曾为该项目负责人，李某2为被告公司的财务负责人。李某1于2016年9月5日出具证明,内容为：“我公司于2016年9月5号借入贾旭恒现金壹仟叁佰万元，月利息30‰（三分），名为买卖，实为借贷。特此证明。”李某2于2017年3月24日出具证明，内容为：“2016年9月5日贾旭恒打到我账户的壹仟叁佰万元是公司借款，月利息30‰，此款已用于公司经营。本人当时为财务经理。”被告对原告该主张不予认可，认为签订协议书时李某1和李某2已经不在公司，公司公章和财务章曾经被人抢走过。被告为证明其主张，申请证人陈某出庭作证，证人陈某自述：2016年5月8日入职到被告公司，负责出纳工作，2016年6月或7月间公司公章和财务章被抢走过；李某1曾经是满城未央广场的项目负责人，李某2是李某1的妹妹，她在公司任职情况不了解；涉及贾旭恒的13000000元借款，公司账上从来没有过。上述事实，由协议书、工商银行电子回单、收款收据、保定市公安局经侦支队讯问笔录及当事人当庭陈述等证据在卷作证。一审法院认为，原、被告虽签订了《未央广场认购协议书》，但原、被告双方均没有履行该协议的意思表示，协议所涉房产一直由被告实际控制，原、被告均不主张按照协议约定交付房产，商品房买卖合同关系并非原、被告真实意思表示，商品房买卖合同关系并未成立，本院对该法律关系不予认定。2016年9月5日，原、被告签订协议书、原告转款李某2、李某2于次日返还原告利息、被告出具盖有财务专用章的收据等一系列事实行为，其实质为原告向被告提供借款，对原、被告间的民间借贷法律关系，本院予以认定。上述事实行为，有盖有被告公章的协议书、盖有被告财务专用章的收据、银行转账记录及李某1、李某2的证言等证据相互佐证，能够形成证据链，可以证明原告出借13000000元给被告，被告支付了一个月的利息390000元的基础事实。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”原告于出借次日收回借款利息390000元，应视为在本金中预先扣除利息，本院认定原、被告间实际出借本金金额为12610000元，且被告应于原告主张权利之日偿还，逾期不还，应承担相应法律责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”原告主张按照月利率30‰计算利息，不符合法律规定，年利率24%超出部分，本院不予支持。被告主张其公章曾被他人抢夺，未能提交有效证据予以证实，本院对该抗辩理由不予采信。被告主张其公章曾被他人抢夺，本案所涉款项系由贾旭恒账户转到李某2个人账户，原告主体不适格，被告提交证人陈某证言的效力，低于原告提交书证形成的证据链的效力，该主张与本院查明认定的事实相悖，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条规定，判决：一、被告保定嘉尚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告贾旭恒借款本金12610000元及利息（以12610000元为基数，自2016年9月5日起至2017年3月31日止，按照年利率24%计算）；二、驳回原告贾旭恒其他诉讼请求。案件受理费113528元，由原告贾旭恒负担4245元，由被告保定嘉尚房地产开发有限公司负担109283元；财产保全费5000元，由被告保定嘉尚房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交受案回执一份，证实李某1、李某2涉嫌职务侵占已经向公安局报案并被受理。被上诉人对证据的真实性没有异议，但主张该证据不属于新证据；报案人是宋洪榜，与本案上诉人没有关系；受案回执并非公安机关的刑事立案手续，不影响本案的继续审理。二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点为上诉人与被上诉人之间民间借贷法律关系是否成立。一审中，被上诉人虽提供了未央广场认购协议书、盖有上诉人财务专用章的收据、13000000元银行转账凭证等证据，但上述房产买卖协议并未实际履行，上诉人未实际交付房屋，双方亦无按照上述协议履行合同的意思表示。一审法院结合被上诉人陈述，李某1、李某2的证明以及收款人李某2在收到被上诉人贾旭恒13000000元款项的次日返还其390000元的事实，认定被上诉人贾旭恒对上诉人的转款系借款，上诉人于次日返还390000元系支付利息的事实，并据此确认双方之间民间借贷法律关系成立，并无不当。上诉人虽主张上述借款转入了李某2账户而非上诉人账户，但被上诉人提交的协议书及收据中，加盖有上诉人的公章及财务专用章，被上诉人主张李某2的收款系代表了该公司收款，并无不当。上诉人认可其与李某1合作开发满城未央广场项目且李某1曾掌握该公司公章及财务专用章；被上诉人作为第三人，对上诉人与李某1之间是否存在超越授权范围内的行为并不清楚，其以签订协议及出具收据上的盖章主体作为与其成立民间借贷法律关系的相对方，并无不妥。一审中上诉人曾提交2016年5月11交接笔录一份，证实自2016年5月11日开始，李某2不再从事财务工作；但同时其提交的2016年7月19日偿还侯宝军2000000元的证据显示上诉人系通过李某2的银行卡向侯宝军转款。由此可见，上诉人公司与他人的经济往来有通过李某2个人账户进行的事实，且该事实发生于上诉人主张的李某2不再从事财务工作之后。综合上述情况及本案款项转入李某2账户且相关证据加盖有上诉人公章及财务专用章的事实，本院对上诉人的抗辩理由，不予认可。关于程序问题。本案并不存在《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十一条第二款规定的可由法院依职权通知证人出庭作证的情形，上诉人主张一审法院违反法定程序，理据不足。一审法院对于证据的认定与采信，并无违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定的情形，本院对上诉人就程序问题提出的上诉理由，均不予支持。综上所述，保定嘉尚房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113528元，由上诉人保定嘉尚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘克伟审判员  刘 娟审判员  王明生二〇一八年三月十六日书记员  刘 佳