山西省繁峙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋0924刑初16号
公诉机关繁峙县人民检察院。
被告人吴诗斌，男，1986年4月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区南宁市宾阳县人。因涉嫌诈骗罪，于2017年8月17日被西安铁路公安局西安公安处刑事拘留，2017年9月12日被繁峙县公安局刑事拘留，2017年9月22日经繁峙县人民检察院批准被繁峙县公安局逮捕，现羁押于繁峙县看守所。
辩护人王茂，男，山西台峰律师事务所律师。
辩护人康惠姝，女，山西台峰律师事务所实习律师。
繁峙县人民检察院以繁检刑刑诉〔2018〕6号起诉书指控被告人吴诗斌犯诈骗罪，于2018年1月23日向本院提起公诉，本院于同日审查受理并依法组成合议庭于2018年2月6日公开开庭审理了本案，繁峙县人民检察院指派检察员赵振华出庭支持公诉，被告人吴诗斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
繁峙县人民检察院指控：被告人吴诗斌在吴某1（未查实）的雇佣下，在明知吴某1给其银行卡内钱款系诈骗所得的情况下，仍代其前往银行取款，并每次收取10%的好处费。2017年7月18日，被告人吴诗斌持银行卡为吴某1从广西壮族自治区宾阳县的银行ATM机取款9000元，从中获利900元好处费。2017年8月2日，被告人吴诗斌为吴某1持银行卡从广西壮族自治区宾阳县的银行ATM机取款9900元，从中获利990元好处费。就以上事实公诉机关提供了相关证据予以证实，据此指控被告人之行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人吴诗斌对起诉书指控的犯罪事实不持异议。
辩护人辩称：一、对起诉书指控被告人吴诗斌的基本犯罪事实没有异议，但是对指控被告人的犯罪行为构成诈骗罪有异议，辩护人认为被告人的行为不构成诈骗罪。1、被告人吴诗斌在从银行卡取款前，诈骗行为已经既遂，吴诗斌的取款行为是在诈骗结束之后进行的，不可能构成诈骗罪。2、被告人吴诗斌供述均表示对吴某1实施诈骗活动的具体情况不知情，其只是帮助吴某1取诈骗得来的钱，同时也没有证据证明被告人实施了具体的QQ诈骗活动。3、本案实施诈骗犯罪的关键人物吴某1并没有归案，其身份及在犯罪中的具体犯罪事实均无证据证实。无证据证实被告人与所谓的吴某1就诈骗的犯罪活动进行通谋的犯罪事实，不应当认定被告人犯有诈骗罪。
二、如认定被告人构成诈骗罪，也应依法认定为从犯，应当对其从轻、减轻处罚。被告人吴诗斌未参与诈骗过程，只是在诈骗既遂之后帮助取款。在整个犯罪当中，明显所起作用较小，只是起帮助作用。
三、1、被告人能如实供述自己的罪行构成坦白，依法可以从轻处罚。2、被告人表示认罪、悔罪，应当对其酌情予以从轻处罚。3、被告人系初犯、偶犯，请求法庭对其予以从轻处罚。
经审理查明：2017年7月18日，他人冒充受害人杨某1国外的同学郑某与受害人杨某1QQ聊天，以在国外已预订好回国飞机票，国外不能给航空公司打款为由，提供了航空公司代理机票的王经理电话号码，发送了通过支付宝给受害人杨某1转账14050元的截图，并谎称因系境外转账6小时后才可到账，让受害人杨某1先给该王经理转账支付预订回国机票款。后受害人杨某1通过支付宝账号向王经理提供的光大银行户名为杨某2账号转账9000元。2017年7月19日上午，受害人杨某1发现郑某QQ号码被盗，发现被骗。报案后，经侦查核实，该款于2017年7月18日被被告人吴诗斌持卡在广西壮族自治区宾阳县邮政银行的ATM机取出。
2017年8月2日上午，他人冒充受害人李某1国外的同学王某1与受害人聊天，并以在国外已预订好回国飞机票，国外不能给航空公司打款为由，提供了航空公司代理机票的王经理电话号码，发送给了受害人银行卡转账14000元的截图，并谎称因系境外转账6小时后才可到账，让受害人李某1先给该王经理转账支付预订回国机票款。王经理提供了户名为戚某的中国银行账号，受害人李某1通过支付宝向该账号无法转账。后王经理又发送过一个户名为李某2的农业银行账号，受害人李某1通过支付宝给该账号转账9900元，让其朋友李某3通过支付宝给该账号转账4100元。下午，受害人李某1发现王某1QQ号码被盗，发现被骗。报案后，经侦查核实，李某1账户内涉案款10000元转入吴某2账户，涉案款4000元转入杨某2账户，2017年8月2日侦查机关将杨某2账户内的4000元止付冻结。吴某2账户内的10000元于2017年8月2日被被告人吴诗斌持卡在广西壮族自治区宾阳县农村信用合作联社的ATM机取出。
2017年8月17日，被告人吴诗斌被西安铁路公安处刑警支队抓获，供述其取款系受本村吴某1雇佣，是吴某1将银行卡交给被告人吴诗斌让其代为取款，并支付其10%的好处费。两次取款分别获取好处费900元、990元。
另随案移送现金人民币2170元，吴诗斌银行取款视频光盘二张、讯问视频光盘一张；作案时所穿格子半袖衬衣一件、黄色裤子一条、黄色拖鞋一双、黑色皮质钱包一个；吴诗斌二代身份证一张、农业银行户名为吴诗斌银行卡一张、玫瑰金色苹果手机一部、吴诗斌驾驶证一本。
以上事实有公诉机关当庭举证、并经质证认证的下列证据予以证实。
1、受害人杨某1报案材料及询问笔录，证实被骗过程。
2、杨某1提供的身份证、火车票复印件，与冒充郑某的人的QQ聊天记录、支付宝转账记录。
3、受害人李某1报案材料及询问笔录，证实被骗过程。
4、李某1提供的身份证复印件，与冒充王某1的人的QQ聊天记录、电话通话记录、支付宝转账记录、李某1中国邮政储蓄银行股份有限公司账户交易明细、李某3中国农业银行卡交易明细。
5、繁峙县公安局刑事侦查大队重案中队提取的户名为李某2账号的查询情况，证实，该账户内涉案款10000元转入吴某2账户，4000元转入杨某1账户。
6、被告人吴诗斌于2017年8月2日在广西壮族自治区宾阳县农村信用合作联社的ATM机取款监控视频截图；2017年7月18日被告人吴诗斌持卡在广西壮族自治区宾阳县邮政银行的ATM机取款监控视频截图及相关取款视频资料光盘二张附案佐证。
7、提取、扣押笔录及照片。对被告人吴诗斌在取款时所穿白色方格蓝领短袖上衣及米黄色短裤、黄色人字拖鞋及取款后装钱所用的黑色钱包予以提取并扣押。
8、被告人吴诗斌农业银行账户查询交易清单。
9、被告人吴诗斌辨认笔录，经吴诗斌辨认从多张照片指出身份信息为吴某1即是让其取款的人。
10、繁峙县公安局查询的户名为戚某、杨某1的银行卡开户信息。
11、西安铁路公安处刑警支队出具的被告人吴诗斌归案情况说明。证实被告人吴诗斌于2017年8月17日12时许，在广西省北海市被民警抓获。
12、羁押证明二份，证实被告人吴诗斌在2017年8月29日移送繁峙县看守所羁押前先后在南宁铁路公安处看守所、西安铁路公安处看守所羁押。
13、违法犯罪人员前科劣迹调查表，证实被告人吴诗斌无前科劣迹。
14、随案移送赃证物品清单，证实随案移送物品情况。
15、被告人吴诗斌供述材料供述，我在宾阳县城打工时，吴某1找到我，问我能不能帮他取钱，按每次取钱的10%给好处费，我就同意了。后来他给了我一部手机专门给我联系，他说骗到钱的时候给我打电话，我去取钱。7月18日10时许，他给我打电话，让我到田地跟前，到了后他给了我一张光大银行卡，说卡里有9000元钱，让我去取。我走路到邮政银行，在自助取款机那里，分两笔取了9000元。第一次5000元，第二次4000元。然后将钱装到我的黑色钱包里就走了。当天下午五点左右，我给那个人打电话送钱，还是在田地前，我直接给了他8100元，剩下的900元是我的好处费。那张卡我也给了他。
（2017年8月21日询问笔录）8月2日我们村的吴某3打电话给我，让我帮他取钱。我就到坟墓地跟他见面，他给了我光大银行卡，我拿着卡去宾阳县的信用社，在自动取款机上取的钱。取了14000元，我拿了1400元，剩下的都给了他，取钱的密码是他打电话告诉我的。8月2号取完钱后，他就把手机要回去了，号码我记不住。我们是一个村的，相互间也熟悉。
（8月28日讯问笔录）吴某1约50岁左右，广西人，是我一个家族的堂哥。2017年8月2日我在广西宾阳的一个农村信用社取过钱，分三次，第一次5000元，第二次5000元，第三次4000元，取了14000元。取的是吴诗还骗来的钱，具体骗谁的我不知道。因为他让我取钱，并且给10%的好处费，如果是他打工挣的，是不会让我去取的，也不会给我好处费。从6月份开始给他取钱，共取了十一、二次，每次给我10%的好处费，共给了我3000多元。每次取钱的时候他才给我卡，有光大银行的、建设银行的、另外一个我叫不上名字，这个银行宾阳没有，这些卡8月2号的时候他收回去了。
（9月11日讯问笔录）用我的人叫吴某1，和我是一个村的。我从邮政银行和信用社取的钱。邮政取过五、六次，信用社取过五、六次。给过我五次银行卡，几张不同的不知道。
上述证据来源合法、内容真实有效，且相互印证，充分证明本案事实，本院依法予以确认。
本院认为：被告人吴诗斌以非法占有为目的，明知其所持银行卡内钱款为他人诈骗所得，仍代为取款18900元，数额较大，并收取费用，其行为确已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人认为被告人吴诗斌是在他人诈骗既遂之后，即诈骗行为结束之后进行的取款行为，且对该诈骗行为并不知情及实施诈骗的人并未归案，具体犯罪事实无证据证实的辩护意见，依据本案证据，受害人报案材料及银行转账记录等均能证实受害人因他人盗取好友QQ号码后，被虚构事实欺骗错误处置自己的钱款，并将错误处置的钱款转入实施诈骗人指定的银行卡内。在该钱款未被提取前，诈骗实施人并未实现其非法占有的目的。正是被告人吴诗斌从银行卡内将该钱款取出，才真正使犯罪行为既遂。故虽被告人供述实施诈骗的吴某1并未归案，但被告人吴诗斌持卡取款事实存在，且其本人供述材料表明其明知吴某1所交付卡内钱款系骗来的，其行为构成诈骗罪，故对辩护人上述辩护意见依法不予采纳；本案中无证据表明被告人吴诗斌直接参与了犯罪行为的实施，但其取款的行为促使该诈骗行为最终得以完成，在共同犯罪中起帮助作用，为从犯，对辩护人该辩护意见依法予以采纳，可依法从轻处罚；另关于辩护人认为被告人吴诗斌构成坦白的辩护意见，被告人吴诗斌到案时，侦查机关已经掌握了其在银行提取诈骗款的事实，虽其在供述中承认该事实，但多次供述避重就轻，隐瞒实施诈骗人的情况，依法不予认定有坦白情节，但对其主张被告人系初犯、偶犯，结合违法犯罪人员前科劣迹的调查情况，依法予以支持；随案移送的赃款2170元，属赃款赃物，依法应予没收；其身份证、驾驶证、银行卡、手机属个人财物，依法予以发还；故综合本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害性等因素，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人吴诗斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人吴诗斌的刑期从2017年8月17日起至2018年7月16日止；罚金应自判决生效后十五日内缴纳)
二、非法所得2170元依法予以没收；随案移送的吴诗斌银行取款视频光盘二张、讯问视频光盘一张及提取的作案时所穿格子半袖衬衣一件、黄色裤子一条、黄色拖鞋一双、黑色皮质钱包一个，作为该案证据，依法予以附案封存；移送的吴诗斌二代身份证一张、农业银行户名为吴诗斌银行卡一张、玫瑰金色苹果手机一部、吴诗斌驾驶证一本，依法予以发还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韩亮平
审 判 员 王 华
人民陪审员 韩瑜芳
二〇一八年三月六日
书 记 员 魏振天
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。