杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0109民初13535号
原告：王某，男，1971年4月1日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。
原告：谢某，女，1973年8月9日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。
两原告共同委托诉讼代理人：苗振、曾成安，浙江五联律师事务所律师。
被告：杭州某某工程机械有限公司，组织机构代码56879347-X，住所地浙江省杭州市萧山区新塘街道曾家桥社区。
法定代表人：汪某，执行董事。
委托诉讼代理人：吴建峰，浙江钱江潮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王某，男，1975年10月10日出生，汉族，住重庆市潼南县，系公司员工。
原告王某、谢某诉被告杭州某某工程机械有限公司返还原物纠纷一案，本院于2016年9月9日立案受理后，依法由审判员李乐音适用简易程序于同11月16日第一次公开开庭进行了审理。在审理期间，根据原告的申请，本院委托浙江新东方旧机动车鉴定评估有限公司对案涉挖掘机停运损失进行评估。2017年8月18日，本案第二次公开开庭进行了审理。原告王某及两原告委托诉讼代理人苗振、被告委托诉讼代理人吴建峰两次开庭均到庭参加诉讼。被告委托诉讼代理人王某第二次开庭到庭参加诉讼。双方当事人同意本案三个月审理期限届满后可以继续适用简易程序进行审理，故本案延长审理期限三个月，现已审理终结。
原告王某、谢某诉称：2012年5月28日，原、被告签订编号为HZMH（2012）第411号的《工程机械买卖合同书》一份，约定由原告向被告购买型号为XE215的履带式液压挖掘机一台，合同总价款为830000元。合同签订后，原告累计支付货款695510元。原告在使用挖掘机过程中发现存在严重的质量问题，多次要求被告维修，并承诺在质量问题解决后付清所有款项。然而，在质量问题未解决的情况下，被告以原告欠款为由，于2016年4月30日在未征得原告同意的情况下将原告所有的挖掘机强行拖走，给原告造成了巨大经济损失。故起诉，要求：1、判令被告立即返还原告所有的型号为XE215，编号为XCMG102150BCV3041徐工牌液压挖掘机一台；2、判令被告赔偿因侵权给原告造成的经济损失105030元（暂算自2016年4月30日至2016年7月30日，按每日租金1167元计算，剩余损失计算至挖掘机实际返还之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。在审理期间，原告变更第2项诉讼请求为判令被告赔偿自2016年4月30日起至挖掘机实际返还之日止按每日828元计算的经济损失，并由被告承担鉴定费5500元。
被告杭州某某工程机械有限公司辩称：1、根据原、被告签订的《工程机械买卖合同书》约定，原告应支付被告价款883060元，因原告未按约付款，被告于2016年3月17日向法院起诉，在案件审理过程中原告提起了反诉，要求解除买卖合同并予以退货。被告依据合同约定将挖掘机拖回，并通知原告付清欠款后赎回，因双方均有意向协商处理，所以双方分别向法院撤回了本诉和反诉。2、被告取回案涉挖掘机并未侵权。根据双方买卖合同的约定，原告在未付清货款前标的物所有权属被告；原告逾期付款超过九十天，被告可以在事先不通知的情况下将挖掘机拖回，并不承担任何损失；原告未按期履行付款义务，被告有权停止机械工作状态，由此产生的损失由原告承担。原告至今尚欠被告合同价款，因此，在原告违约的情况下，被告拖回挖掘机的行为具有合同依据，并不存在侵权行为。3、被告拖回挖掘机后，原告并未提出异议，而是提出反诉要求解除合同，并退还挖掘机，也可以认定原告对他人占有挖机是一种认可或放任的状态。双方撤诉后，因原告经过衡量认为继续履行合同对双方有益，所以提起本案诉讼，原告起诉被告侵权无事实依据，更不用说损害赔偿。4、被告交付的挖掘机不存在原告诉称的质量问题，即使有质量问题也属于合同纠纷，不属于侵权纠纷的范围。5、关于评估报告，在本案中无任何意义。鉴定机构缺乏相应资质，在评估作业时找原告了解情况，并没有通知被告核实情况或参与见证，单方采信原告关于挖掘机租赁的陈述，一般情况下挖掘机在一年中有6个月处于未被租用的闲置状态，而评估报告也无相应内容。综上，被告无侵权行为，要求驳回原告的诉讼请求。
经审理，本院认定以下事实：2012年5月28日，原告王某作为乙方，被告作为甲方，双方签订杭州某某工程机械有限公司产品销售合同即《工程机械买卖合同书》一份，主要内容如下：原告王某向被告购买徐工履带式液压挖掘机一台，型号为XE215C，整机编号为XCMG102150BCV3041；单价830000元，首付款为290000元，余款540000元分期支付，利息以年利率7.8%计算，计53060元，余款本金加利息合计为593060元，在2013年6月1日前还款305510元，2014年6月1日前还款287550元；交货地点为贵州，标的物保修区域为贵州；乙方在未付清货款和其他全部款项前不论甲方是否向乙方出具了购货发票，标的物的所有权属于甲方，乙方无权将货物进行转让、抵押和改装；乙方有下列情形之一的，甲方有权提前宣告所有未到期欠款提前到期，并要求乙方支付全部到期和未到期欠款，甲方可以在事先不通知乙方的情况下将机械拖回，乙方因此遭受的误工损失和其他一切损失由乙方承担：……2、乙方逾期超过3期、逾期超过90天，所有欠款全部到期超过两个月仍未付清（上述三种情形任一种）；机械拖回后，乙方须在15日内向甲方偿还全部价款（含未到期欠款）以及为拖回机械而支付的费用，乙方清偿全部款项后，机械所有权转为乙方，由此造成的所有损失均由乙方承担；乙方如在15日内未能支付上述所有款项，甲方有权对机械进行任何形式的处分（或甲方有权选择与乙方解除合同，甲方已收取的所有款项不再退还），包括但不限于出租、变卖、拍卖等，甲方变现处分机械所得款项优先用以偿还甲方欠款，多余部分退还乙方，不足部分向乙方继续追偿；乙方未按期履行付款义务，甲方有权随时通过机械安装的GPS定位系统，予以停止机械工作状态，直至乙方全部付清逾期欠款，由此产生的所有损失由乙方承担。原告谢某与原告王某系夫妻关系，原告谢某作为乙方配偶在《工程机械买卖合同书》上签字。原告除支付首付款290000元及405510元款项外，余款187550元未付。2016年3月，被告向本院起诉要求两原告支付价款187550元及逾期付款违约金，本院立案受理，案号为（2016）浙0109民初3922号。同年4月30日凌晨，被告将挖掘机从施工工地拖回。同年5月，原告提出反诉，认为挖掘机存在质量问题，要求解除《工程机械买卖合同》，由被告承担合同项下的退货责任，并要求赔偿损失。同年7月，本院裁定准许原告撤回反诉诉讼请求，准许被告撤回本诉诉讼请求。同年9月9日，两原告向本院起诉要求支持其诉讼请求。在本案审理期间，双方均认可《工程机械买卖合同》尚未解除。
在本案审理期间，根据两原告的申请，本院委托浙江新东方旧机动车鉴定评估有限公司对挖掘机停运损失进行评估。该鉴定机构出具《评估报告》，结论为在2016年4月30日至同年7月30日期间每月停运损失为24860元。原告交纳鉴定费5500元。
以上事实，由原告提供的《工程机械买卖合同书》、接处警登记表、遵义市公安局新蒲分局礼仪派出所的询问笔录一份、被告提供的（2016）浙0109民初3922号的民事起诉状、民事反诉状、民事裁定书及本院依职权调取的（2016）浙0109民初3922号案件中的民事起诉状、民事反诉状、开庭笔录、撤诉申请书，浙江新东方旧机动车鉴定评估有限公司出具的《评估报告》一份，及双方当事人在庭审中的陈述等证据所证实。
本院认为：原告向被告购买挖掘机，虽然双方签订的《工程机械买卖合同书》约定“乙方在未付清货款和其他全部款项前，标的物的所有权属于甲方”。但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”。案涉挖掘机总价款为830000元，利息53060元，被告已支付原告款项695510元，已达到总价款的75%以上，故被告无权依据合同取回挖掘机。原告基于合同有权对挖掘机进行占有使用，故原告要求被告返还挖掘机的诉讼请求合理，本院予以支持。被告在原告不知情的情况下从工地上拖走案涉挖掘机的行为侵犯了原告的财产权，应对原告进行赔偿。关于挖掘机的停运损失，因原告未按约支付货款，违约在先，在被告起诉要求原告支付货款并在（2016）浙0109民初3922号案件审理期间拖回挖掘机后，原告仍未及时偿还债务，存在过错，可以减轻被告的赔偿责任。综合考虑挖掘机的利用率、市场等因素，结合原、被告的过错程度，参考浙江新东方旧机动车鉴定评估有限公司出具的《评估报告》，酌情认定被告按每月15000元标准赔偿原告损失。损失自被告拖走挖掘机时即已产生，故损失自2016年4月30日起计算。被告辩称原告至今尚欠被告价款，被告在原告欠款的情况下拖回挖掘机的行为具有合同依据，并不存在侵权行为。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”虽然合同约定“乙方逾期超过3期、逾期超过90天，所有欠款全部到期超过两个月仍未付清（上述三种情形任一种），甲方可以在事先不通知乙方的情况下将机械拖回，乙方因此遭受的误工损失和其他一切损失由乙方承担”“乙方未按期履行付款义务，甲方有权予以停止机械工作状态，直至乙方全部付清逾期欠款，由此产生的所有损失由乙方承担”等内容。但该约定系格式条款，在原告已支付案涉挖掘机绝大部分货款并将其投入生产经营中时，被告仍然享有随时选择拖回挖掘机的处分权，显然加重了原告的责任。依照上述法律规定，上述格式条款应认定无效，故被告自行取回原告正在施工的挖掘机的行为系侵权行为，对被告的辩称本院不予采信。关于鉴定费5500元，根据双方的过错程度，由原告承担2200元，由被告承担3300元。据此，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条之规定，判决如下:
一、杭州某某工程机械有限公司在本判决生效后十日内返还王某、谢某徐工牌液压挖掘机一台（型号为XE215C，编号为XCMG102150BCV3041）；
二、杭州某某工程机械有限公司在本判决生效后十日内赔偿王某、谢某自2016年4月30日起至挖掘机实际返还之日止按每月15000元标准计算的经济损失；
三、杭州某某工程机械有限公司在本判决生效后十日内支付王某、谢某鉴定费3300元；
四、驳回王某、谢某的其余诉讼请求。
如杭州某某工程机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15896元，减半收取7948元，由王某、谢某负担718元，由杭州某某工程机械有限公司负担7230元。
原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 李乐音
二〇一七年九月十一日
书记员 陈小红