中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申2244号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西三朋松野置业有限公司，住所地：陕西省咸阳市三原县大程镇西张工业园。
法定代表人：李仲杰，董事长。
委托诉讼代理人：刘小娟，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张云彦，陕西永嘉信律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：咸阳市工业资产经营有限责任公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区人民西路4号。
法定代表人：马立公，董事长。
委托诉讼代理人：谈治源，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马西蒙，陕西丰瑞律师事务所律师。
原审第三人：王永利，男，1972年11月20日出生，汉族，住陕西省咸阳市三原县，现羁押于关中监狱。
原审第三人：西安星脉文化传媒有限公司，住所地：陕西省西安市高新区高新路80号望庭国际3号楼10303室。
法定代表人：张曼，执行董事。
再审申请人陕西三朋松野置业有限公司（以下简称三朋公司）因与被申请人咸阳市工业资产经营有限责任公司（以下简称工业公司）、原审第三人王永利、西安星脉文化传媒有限公司（以下简称星脉公司）借款合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2016）陕民终613号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
三朋公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，主要证据是伪造的；对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集；原判决适用法律确有错误，应当回避的审判人员未回避。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、五、六、七项规定的情形，应当再审，改判：撤销原判决；工业公司立即返还三朋公司借款本金1000万元及利息3.75万元并按照银行同期贷款利率支付迟延还款利息（自2012年2月25日起至归还完毕之日）；本案全部诉讼费由工业公司承担。具体理由如下：
原判决认定王永利构成表见代理，工业公司在主观上已尽到合理注意义务并无过错,缺乏证据证明。工业公司提供的《申请归还借款函》与《授权委托书》上加盖的三朋公司印章及其法定代表人李仲杰私章，已经鉴定并非三朋公司公章与李仲杰私章所形成，且与《借款协议》上的印章也不相同。工业公司作为国有独资企业，在处理大额资金转账时的谨慎注意义务标准应更高，然而，工业公司在办理归还借款过程中，从未要求王永利提供身份证复印件及三朋公司书面授权文件等基本材料。原判决仅以《申请归还借款函》与《授权委托书》两份存疑证据来认定王永利构成表见代理，明显证据不足。三朋公司有管理制度，一个代理人不会有如此大之权利可以代表公司收回巨额资金，何况三朋公司并未给过王永利此授权。《授权委托书》是委托收款函，但并未说明委托收款的理由及提供星脉公司的账号，工业公司提交的星脉公司《申请》上的公章明显小于正常公章。在三朋公司有对公账号的情况下，委托无任何关系的第三人接收还款资金，且未说明任何理由，明显违背常理，工业公司明显未尽到谨慎注意义务。工业公司所述“王永利持《申请归还借款函》及《授权委托书》两份文书，以资金紧张”要求提前还款的内容，表明其此时面对的不仅是支付问题，还存在提前解除合同的问题，工业公司只要按照合同解除的流程，就很容易发现《申请归还借款函》及《授权委托书》上的印章与之前《借款协议》、《借款展期协议》上的印章有明显不同。因此，工业公司已经尽到合理注意义务并无过错的事实认定缺乏有效证据证明。原判决认定的“从双方洽谈借款到办理展期，三朋公司无有效证据证明除王永利之外其还委托过他人办理借款及展期事宜”也是错误的。办理借款及展期事宜时并非只有王永利一人，还有三朋公司法定代表人李仲杰、其他联系人李长江、同军锋等与工业公司洽谈过。王永利在2013年12月10日打黑二队供述，其持自己经营的星脉公司《申请》及伪造的三朋公司《申请归还借款函》、《授权委托书》骗了工业公司1000万元，工业公司疏于审查，使三朋公司损失1000万元。
原判决认定本案事实的主要证据是《申请归还借款函》与《授权委托书》，但经陕西省咸阳市公安司法鉴定中心鉴定，《申请归还借款函》与《授权委托书》上盖印与《借款协议》上盖印均不是同一枚印章盖印形成。因此原判决认定事实的主要证据系伪造的。三朋公司在本案审理过程中提出四份调证申请，陕西省高级人民法院均未调查收集。三朋公司无法自行调取的工业公司转账1000万元到星脉公司账户全部财务资料，能够证明工业公司是否善意且无过失，也决定了王永利是否构成表见代理，申请法院调取后陕西省高级人民法院却并未收集。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，工业公司存在严重过错，不符合法律规定的表见代理前提条件。按照合同相对性原则，三朋公司只能向工业公司主张偿还借款，原判决让三朋公司就案涉1000万元借款另行向王永利及星脉公司主张，适用法律错误。
本案应当回避的审判人员没有回避。《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”本案中，第一次二审由陕西省高级人民法院组成以“审判长田伟、代理审判员胡晓辉、代理审判员马彦雨”的三人合议庭进行审理，后发回重审。第二次二审时，陕西省高级人民法院组成“审判长马彦雨、代理审判员李勇杰、代理审判员党彬”的合议庭进行审理。两次二审程序中，马彦雨都是合议庭组成人员，违反了上述法律规定。咸阳市渭城区人民法院作出的（2014）渭城刑初字00422号刑事判决直接决定了三朋公司的债权是否能有效得到偿还，但并未依照刑事诉讼法的规定向作为实际受害人的三朋公司送达该刑事判决书，使三朋公司丧失了抗诉请求权。
工业公司提交意见称，王永利是作为三朋公司的发起人和决策者，而不是作为中间人与工业公司联系竞买本案所涉土地事宜的。2011年5月23日，王永利携带三朋公司公章与工业公司签订《借款协议》。2011年7月15日，王永利不仅向咸阳市人民政府国有资产监督管理委员会提交了加盖三朋公司防伪印章的《关于申请购买原陕柴厂土地及地面附着物的补充报告》，还向工业公司提交了该报告和加盖三朋公司普通公章的营业执照。2011年11月23日，王永利到工业公司处商议借款展期事宜，并将商议确定的工业公司已经签字盖章的《借款展期协议》带回，次日王永利亲自将盖有三朋公司普通公章的《借款展期协议》提供给工业公司。在三朋公司持有的《借款展期协议》上，三朋公司落款处的日期是2011年11月24日，王永利作为决策者而非中间人亲笔签名。2011年12月21日，王永利持加盖有三朋公司普通公章的《申请归还借款函》、《授权委托书》以及星脉公司的《申请》要求工业公司提前归还借款。公安机关鉴定结论为，《申请归还借款函》与《借款协议》上三朋公司印模不是同一枚印章形成，没有认定加盖在《申请归还借款函》、《授权委托书》上的印章是王永利伪造。王永利本人多次供述该印章系李长江提供。
原判决认定王永利的行为构成表见代理的基本事实有充分确凿的证据证明。首先，工业公司之所以相信王永利足以代表三朋公司，是因为从始至终都是王永利到工业公司联系业务。双方交往近两年的过程中，使工业公司逐渐建立了王永利不仅能够代表三朋公司，而且还对三朋公司有决策权和控制权的充分信赖。二审法院也是综合本案的基本事实和全案证据后作出的判断。另外，本案中即便是在《借款协议》上和《借款展期协议》上其法定代表人的私章也不一致，在其工商登记中也出现过两个以上的李仲杰私章。因此，不能由此就认定还款文件上的公章就是王永利伪造。其次，工业公司已经尽到了注意义务。还款时，王永利与工业公司的经济交往已有一年之久，王永利所持的是加盖三朋公司公章的书面文件，足以代表三朋公司的真实意思，工业公司依据王永利提交的书面文件归还借款到其指定银行账户，已经尽到了合理的注意义务。将借款归还给出借方指定的第三方，是经营活动中经常发生的结算方式，三朋公司的收回借款行为，当然可以由经手人和决策人王永利来代理。工业公司正是与三朋公司达成了一致意见后解除了合同，代表三朋公司与工业公司达成一致意见的经办人仍然是三朋公司当初签订合同的经办人和决策人，作为三朋公司的唯一代表，同时提供了解除合同的书面请求《申请归还借款函》，充分体现了三朋公司的真实意思。工业公司有充分理由认为王永利有权提出归还借款和决定款项的收款方。工业公司已经尽到了合理的谨慎注意义务。原判决适用法律正确，是否构成合同法意义上的表见代理，是法院对一个法律事实的认识问题，并非法律适用问题。
三朋公司认为原判决认定本案事实所依据的主要证据是伪造，属于偷换概念。没有任何一份鉴定结论或判决认定《申请归还借款函》和《授权委托书》上印章是王永利伪造的，二审法院并非不知道对该两份文件上印章的鉴定结论，而是在已查明的情况下认定王永利是否构成表见代理。关于王永利在工业公司处办理转款时的全部档案资料，工业公司在二审时提交了按照国有企业财务管理制度进行的内部审批此款的说明和付款审批单，这部分证据就是三朋公司所称全部档案资料，无需法院另行调取。此1000万元对外转款是依据《借款协议》的还款，不是投资行为，不需要国有资产管理部门的批准，原审法院不同意调取的证据不属于审理案件需要的主要证据。
本案不存在应该回避的审判人员未回避的问题。三朋公司作为刑事案件中的实际受害人，应当通过加入刑事诉讼程序去主张自己的权益。本案属于民事诉讼，不可能解决刑事案件的损害赔偿问题。三朋公司实际是王永利和李长江共同商议后，由李长江负责成立的，专用于承揽陕柴厂土地项目的皮包公司，是李长江借用其同学李仲杰和周伟的名义办理的工商注册登记，李长江和王永利才是其实际决策人和控制人，李仲杰仅是名义上的法定代表人。三朋公司的申请再审理由均不能成立。
本院经审查认为，2010年8月，西安天通投资管理有限公司(以下简称天通公司)向咸阳市人民政府国有资产监督管理委员会和工业公司递交《关于申请购买三原县西关原陕西柴油机厂土地及地面附着物的报告》，并授权牛延安代表天通公司处理相关事宜。后牛延安向工业公司介绍了天通公司控股股东王永利，并退出洽谈购买事宜。2011年5月，王永利以三朋公司的名义洽谈竞买所涉土地，并于2011年5月23日代表三朋公司与工业公司签订《借款协议》。该协议约定借款金额1000万元，期限自实际资金到账之日起6个月，用途为工业公司办理持有的原陕西省柴油机厂宗地土地权证相关费用，三朋公司若竞买中标，则转为支付受让款并不计利息，若未竞买中标，则工业公司应在竞买完成后5个工作日内一次性归还。三朋公司在该协议上加盖公司印章及法定代表人名章，王永利在代表人处签名。2011年5月24日，三朋公司通过李长江的妻子“张娟”的账户向工业公司转账1000万元，工业公司于次日向三朋公司出具收款收据。三朋公司于2011年6月9日核准成立并开始营业，工商登记公司法定代表人为李仲杰，股东为李仲杰、周伟。签订上述《借款协议》时三朋公司还未正式批准营业。2011年7月15日王永利向工业公司提交三朋公司《关于申请购买原陕柴厂土地及地面附着物的补充报告》及三朋公司营业执照，该报告中称三朋公司是天通公司拟在三原县原陕柴厂旧址投资办厂而注册的新公司。2011年11月24日，借款协议到期后，王永利又代表三朋公司与工业公司签订了《借款展期协议》，协议载明在原协议基础上展期三个月，期限为2011年11月24日至2012年2月24日。该展期协议上除加盖双方当事人公司印章、法定代表人名章外，三朋公司所持文本上有王永利签名。2011年12月21日，王永利持《申请归还借款函》、《授权委托书》及《申请》，向工业公司称三朋公司资金紧张，要求工业公司提前归还借款至星脉公司，工业公司于2011年12月23日将1000万元转给星脉公司。2012年5月，王永利和同军锋到工业公司商谈合作开发项目，并代表三朋公司向工业公司递交《关于申请项目合作的报告》。后王永利向工业公司出具情况说明:王永利、天通公司、星脉公司与三朋公司以及其股东和合作人之间的合作及经济纠纷与工业公司无关。咸阳市公安局司法鉴定中心的鉴定结果为：《申请归还借款函》及《授权委托书》上加盖的“陕西三朋松野机械有限公司”印章及“李仲杰”法人私章不是三朋公司印章与法人私章盖印形成，亦与《借款协议》上的印文不是同一枚印章盖印形成。根据该院调取的工商资料，天通公司的股东为胡晶、王红军、王永利。星脉公司的股东为黄新英、王向利(王永利妹妹)，2012年10月25日变更为卜斌、张曼。
2014年12月3日咸阳市渭城区人民检察院以王永利涉嫌诈骗犯罪向咸阳市渭城区人民法院提起公诉，其中涉及本案的1000万元。2016年1月21日，咸阳市渭城区人民法院作出(2014)渭城刑初字00422号刑事判决，对于本案所涉1000万元，认为现有证据能够证实，王永利开始以天通公司控股股东身份与工业公司协商购地事宜，后三朋公司向工业公司提交的报告中表明其系天通公司为购买涉案土地专门成立的公司，其身份特殊，不能排除王永利对该借款有处分权;三朋公司与工业公司签订、履行合同过程中，均由王永利主导参与;且王永利申请还款所使用印章来源不明，鉴定使用样本印章不具有唯一性，不能证明王永利申请还款使用印章系伪造，公诉机关指控其私刻印章证据不足。
天通公司为竞买涉案土地，先授权牛延安处理相关事宜，后牛延安退出，遂介绍天通公司股东王永利给工业公司继续洽谈竞买土地事项。2011年5月23日王永利代表三朋公司与工业公司签订《借款协议》，协议加盖三朋公司公章及法定代表人名章。虽经鉴定，王永利向工业公司提交的《申请归还借款函》、《授权委托书》上加盖的三朋公司公章及法定代表人名章与三朋公司备案的公章不一致，与《借款协议》上的亦不一致，但已经发生法律效力的咸阳市渭城区人民法院(2014)渭城刑初字00422号刑事判决载明“不能证明王永利申请还款使用印章系伪造”，即生效判决已经确认，不能认定本案存在认定事实的主要证据系伪造的情形。三朋公司在注册成立后，并未废止使用未经备案的公章。尤其是王永利代表三朋公司在与工业公司签订协议及提交材料中，确实存在多枚公章同时使用的情形。从本案已查明事实可以看出，在三朋公司与工业公司洽谈涉案土地竞买事宜的整个过程中，均系王永利代表三朋公司与工业公司签订协议以及提交资料。原判决据此认定，工业公司有理由相信王永利有权代理三朋公司向工业公司提交《申请归还借款函》、《授权委托书》及《申请》，并要求工业公司按照三朋公司指示将1000万元借款归还至星脉公司，工业公司按照指示将1000万元转给星脉公司并无过错，王永利的行为构成对三朋公司的表见代理，故而驳回三朋公司的诉讼请求，并不缺乏证据证明，亦不存在适用法律错误的问题。
关于三朋公司提出的原判决未对其提出的调查收集证据的申请予以准许应当再审的问题。原判决根据本案证据材料，已经对案件事实做出认定，并对未准许其在原审中提出的四份申请的原因均作出合理说明。其中，由于工业公司认可其转账1000万元到星脉公司的事实，三朋公司申请调取工业公司转账到星脉公司账户的全部财务资料这一申请并无必要，仅凭这一部分财务资料亦无法证明三朋公司主张的工业公司并非善意且存在过失。因此，三朋公司提交申请调查收集的证据并不构成审理本案所需要的主要证据，原判决不支持三朋公司该申请并无不当。
关于原审法院是否存在应当回避的审判人员未回避的问题。陕西省高级人民法院在本案二审时作出发回重审裁定的合议庭成员中和重审后再次进入二审程序时二审合议庭成员中确实均有审判人员马彦雨，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十五条“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制”的规定，此种情形并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项“依法应当回避的审判人员没有回避的”事由。至于三朋公司主张的咸阳市渭城区人民法院作出(2014)渭城刑初字00422号刑事判决书未向其送达，侵犯了其作为实际受害人权利的问题，与本案是否应当再审无关，本院对此不予审查。
综上，三朋公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回陕西三朋松野置业有限公司的再审申请。
审 判 长 王云飞
审 判 员 冯文生
审 判 员 崔晓林
二〇一七年六月二十六日
法官助理 李 宁
书 记 员 野丽晶