山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋06民终605号
上诉人（原审被告）：山西朔州市平鲁区华美奥崇升煤业有限公司。住所地：朔州市平鲁区下面高乡下面高村。
法定代表人：徐广柱，职务：总经理。
委托诉讼代理人：陈玉兰，女，1988年8月7日生，汉族，该公司职工，现住公司职工宿舍。
委托诉讼代理人：谢华聪，男，1991年9月29日生，汉族，该公司职工，现住公司职工宿舍。
被上诉人（原审原告）：郭鹏，男，1992年3月19日生，汉族，朔州市人，农民。
委托诉讼代理人：贺亚玲，女，1990年6月3日生，汉族，现住朔州市。
委托诉讼代理人：刘建忠，山西方明律师事务所执业律师。
原审被告：山西华美奥能源集团有限公司。住所地：朔州市经济开发区政务大厅东侧恒晟大厦*楼。
法定代表人：郭艾东，职务：总经理。
委托诉讼代理人：谢莹，男，1985年9月1日生，汉族，该公司法务部专员，现住公司职工宿舍。
上诉人山西朔州市平鲁区华美奥崇升煤业有限公司（以下简称华美奥崇升煤业公司）因与被上诉人郭鹏、原审被告山西华美奥能源集团有限公司（以下简称华美奥能源公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华美奥崇升煤业公司的委托诉讼代理人陈玉兰、谢华聪、被上诉人郭鹏的委托诉讼代理人贺亚玲、刘建忠、原审被告华美奥能源公司之委托诉讼代理人谢莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华美奥崇升煤业公司上诉请求：依法撤销朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602民初337号判决，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担全部案件受理费。事实与理由：1、程序适用错误：原审没有对证据及事实进行审查认定、没有对涉案的证人、被询问人传唤到庭。2、事实认定错误：原审因果关系认定错误。原审法院作出的判决中，完全看不到被上诉人杏树的损害与上诉人煤炭开采的行为存在因果关系进行了审查认定，被上诉人也没有任何证据能够证明杏树的损害系由上诉人煤炭开采造成。损害事实认定错误。”崇升煤业401工作面塌陷上方郭鹏杏树明细并非上诉人授权作出的，不能代表着上诉人的行为，原审以此为据认定本案被上诉人损害杏树数量的事实属于事实认定错误。3、损害财产价值认定错误。原审判决中认定被上诉人损害价值的依据（评估）报告是被上诉人单方委托作出的，评估依据也是被上诉人单方提供无法确认真实性的材料复印件，即评估依据树苗高度、树苗质量、树苗数量存疑，以一份不具备客观真实性的评估报告作为本案事实认定依据属于明显的事实认定错误。本案涉嫌恶意串通故意夸大损害事实，损害上诉人合法权益的嫌疑。根据华美奥(2013)16号文件，该文件也恰恰证明了被上诉人提供的”崇升煤业401工作面塌陷上方郭鹏杏树明细并非上诉人自己做出或授权下作出的，上诉人不应承担责任。此外，结合赵大女协议所载的每平方栽种10.9颗杏树的情况来看，”崇升煤业401工作面塌陷上方郭鹏杏树明细上所载的每平方栽种80棵／73棵杏树显属故意夸大损害事实，所有签字方均存在恶意串通损害上诉人合法权益的嫌疑。综上所述，原审判决关于被上诉人损害事实以及损害财产价值认定没有任何客观真实的依据，也没有按程序传唤证人、被询问人出庭，更没有按程序对被上诉人提交的证据与证据和案件事实之间的关联性进行全面综合审查判断，原审判决存在明显的事实认定错误、程序适用错误。请求贵院依法查清事实，撤销原审判决，依法予以改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
郭鹏答辩称：一、上诉人所述一审法院没有对证据及事实进行审查认定，对证据的认定属于实体上的审理，不属于程序上的审理。根据《民事诉讼法》第61条、《律师法》第35条规定，代理律师有权调查收集证据，所收集的证据合法有效，不存在上诉人上诉状中所述的证人没有到庭导致程序错误。二、损害的因果关系由崇升煤业401工作面塌陷上方征地明细已说明。虽然征地明细上没有加盖公章，在崇升煤业401工作面塌陷上方郭鹏杏树明细公司协调办这一方有李栋签字，崇升煤业有许相臣签字，二人在征地明细上的签字，是代表职务行为也就是上诉人的行为。关于评估报告书，评估单位和评估人员有相应的资质，评估所分析依据有行为依据、准则依据、权属依据、取价依据等，最终得出的结论合法有效。上诉人应当提供相应的证据来证实存在恶意串通故意夸大损害这一事实，不是凭主观臆测得出结论。三、一审法院适用法律正确。
华美奥能源公司答辩称，我方的诉讼主体不适格，与被上诉人不存在任何关系。
郭鹏向一审法院提出诉讼请求：判令华美奥崇升煤业公司、华美奥能源公司赔偿郭鹏杏树损失3803724元。
一审法院认定的事实：郭鹏提供《四荒地承包合同》，崇升煤业401工作面塌陷上方郭鹏杏树明细、华美奥能源公司（2013）16号文件，崇升煤业401工作面塌陷上方郭鹏杏树明细上签字的李栋、马日优、许相臣、郭玉忠的询问笔录，证人魏某、高某的询问笔录，赵大女与被告华美奥崇升煤业公司签订的协议，山西元通天成资产评估有限公司评估报告书等证据予证明以下事实：2008年4月5日，郭鹏承包下面高村委会村西北5.7亩荒坡地，承包期限30年，郭鹏在此荒坡地种植杏树，2013年，华美奥崇升煤业公司的煤矿采空下陷，导致郭鹏种植杏树的地表大面积下陷杏树被掩埋，经华美奥崇升煤业公司、华美奥能源公司、乡政府、村委会及郭鹏五方测算清点，确认郭鹏杏树损失为316977棵，郭鹏向华美奥崇升煤业公司、华美奥能源公司一直索要赔偿未果。经鉴定郭鹏杏树损失为193.36万元。华美奥崇升煤业公司、华美奥能源公司对郭鹏提供的以上证据及予证明的事实均不予认可，但其未提供相关的证据予以反驳，故对华美奥崇升煤业公司、华美奥能源公司抗辩的事实和理由，不予采信。对郭鹏提供的证据予以认定，对于证明的事实，予以认可。
一审法院认为：公民的合法财产受法律保护，受害人财产遭受损失的，侵害人应当赔偿损失。从事高空、高压、地下挖掘活动造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害有过失的，可以减轻经营者的责任。本案华美奥崇升煤业公司因采空下陷造成郭鹏种植的杏树被掩埋损害，其作为地下挖掘的经营者，亦不能证明其不承担或者减轻责任的情形，应当承担侵权责任。华美奥崇升煤业公司系独立的法人，能够对外独立承担民事责任，故应由其承担民事赔偿责任。华美奥能源公司是华美奥崇升煤业公司的总公司，其对郭鹏不存在侵权行为，故不应当承担侵权责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第七十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十九条、第七十三条规定，判决：山西朔州市平鲁区华美奥崇升煤业有限公司于判决生效后30日内赔偿郭鹏的杏树损失193.36万元。案件受理费37230元，由山西朔州市平鲁区华美奥崇升煤业有限公司负担22202元，由郭鹏负担15028元。
二审中，上诉人提供了两份新证据。1、《朔州市平鲁区人民政府关于统一全区承包经营耕地附着物补偿标准的试行意见》复印件，证明被上诉人提交的评估报告的补偿标准违背政府的规定，且不具备合理性。平鲁区承包经营耕地附着物的赔偿标准为每亩12000元，即被上诉人承包经营的杏树补偿金额应按每亩12000元计算。2、《朔州市平鲁区征地搬迁安置补偿意见讨论稿》复印件，证明被上诉人提交的评估报告的补偿标准违背政府的规定，且不具备合理性，地上附着物（林木）的清点数量不得超过林业部门大片造林技术规程确定的栽植密度，高于的，按国家规定的标准上限清点，其中《大片造林技术规程》（GB/T15776-2006）规定果树、山杏的科学种植密度为每亩40-67株。此外该证据也证明了未挂果的幼树按每株5元的标准进行补偿。被上诉人质证意见：讨论意见稿，没有法律效力，我们种植的是杏树幼苗，本案不涉及土地补偿。本院认为，《朔州市平鲁区人民政府关于统一全区承包经营耕地附着物补偿标准的试行意见》规定的是涉及征地时的补偿标准，而本案是侵权责任纠纷，与本案不具有关联性；《朔州市平鲁区征地搬迁安置补偿意见讨论稿》不具有法律效力；故对上诉人提交的该两份证据本院不予采信。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否存在程序违法情形；2、一审判决对损害事实的认定是否存在错误；3、鉴定结论能否作为认定案件事实的依据；4、本案是否存在恶意串通故意夸大事实的情形。关于争议焦点一，一审法院并不存在程序违法情形。一审法院并非仅以未经庭审质询的证人证言作为认定案件事实的依据。而是根据有关书证并结合证人证言作出的裁判。故上诉人提出一审程序违法的意见本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人提出一审判决因果关系认定错误、损害事实认定错误的意见，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。依照上述规定，对上诉人地下采掘高度危险作业造成损害的侵权诉讼，应当采用举证倒置，即上诉人应当对损害后果与加害行为不存在因果关系承担举证责任，上诉人未能郭鹏杏树的损害后果与其采掘活动无关提供相应证据，应当承担举证不能的不利后果，上诉人所提一审因果关系认定错误的意见本院不予支持。关于损害事实的认定，上诉人认为”崇升煤业401工作面塌陷上方郭鹏杏树明细非其授权作出，不认可其效力。本院认为，华美奥能源公司晋能字（2013）16号文件规定了”公司公共关系协调办......核实地表附属物的状况（包括供电设施、道路、村庄、住房、树木、河流等）”，协调办依据文件规定核实地表附属物的状况无须特别授权，协调办工作人员李栋会同村委会、乡政府以及树苗所有人共同核实树苗数量，并共同签字形成的”崇升煤业401工作面塌陷上方郭鹏杏树明细”、”崇升煤业现场勘查纪要”应当具有确认苗木数量的法律效力。故对上诉人所提的该项意见本院不予支持。关于争议焦点三，上诉人认为，本案评估报告不具备客观真实性，据此认定损害财产的价值错误。本院认为，本案评估报告的数量依据是”崇升煤业401工作面塌陷上方郭鹏杏树明细”、”崇升煤业现场勘查纪要”，而”崇升煤业401工作面塌陷上方郭鹏杏树明细”、”崇升煤业现场勘查纪要”是经过上诉人方、被上诉人方以及其他有关单位共同核定的，评估机构依照”崇升煤业401工作面塌陷上方郭鹏杏树明细”、”崇升煤业现场勘查纪要”记载的苗木数量，依照有关规定作出的评估结论客观真实，应当作为认定案件事实的依据。上诉人所提该项意见无事实及法律依据，本院亦不予支持。关于争议焦点四，上诉人主张”崇升煤业401工作面塌陷上方郭鹏杏树明细”、”崇升煤业现场勘查纪要”涉嫌存在恶意串通，故意夸大事实的情形，但上诉人并未提供参与核实苗木数量在”崇升煤业401工作面塌陷上方郭鹏杏树明细”、”崇升煤业现场勘查纪要”签字的有关人员存在恶意串通的证据，故对其该项意见本院不予支持。
综上所述，上诉人华美奥崇升煤业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22202元，由上诉人山西朔州平鲁区华美奥崇升煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 平
审判员 丰德胜
审判员 郭明霞
二〇一七年九月二十八日
书记员 张海梅