陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕01刑初281号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告单位陕西益德生物药业有限公司（以下简称益德公司），地址：西安市莲湖区大庆路3号蔚蓝国际A座1409A室，法定代表人王静。
诉讼代表人张海燕，女，39岁，益德公司员工，住西安市。
辩护人薛鹏，陕西齐信律师事务所律师。
被告人党翔，男，1962年8月21日出生于陕西省铜川市，汉族，大学文化，益德公司总经理，西安市疾控中心总务科职工。住西安市雁塔区，2016年4月15日因本案被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局刑事拘留，同年4月29日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人师学宁、张东，陕西齐信律师事务所律师。
陕西省西安市人民检察院以西检诉二刑诉[2016]77号起诉书指控被告单位益某公司、被告人党翔犯非法经营罪，于2016年11月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭对案件进行了合并审理。西安市人民检察院指派检察员钟志光出庭支持公诉，被告单位益某公司及其诉讼代表人张海燕、辩护人薛鹏、被告人党翔及其辩护人师学宁、张东到庭参加诉讼。现已审理终结。
陕西省西安市人民检察院指控，自2013年7月至2015年10月期间，益某公司采用虚拟销售下线的方式，假借陕西省神木县神木镇中心卫生院、渭南市师范学院附属医院、宝鸡市渭滨区疾控中心、咸阳市秦都区疾控中心等名义，将疫苗套出后销售给庞某、刘某1等人，其非法经营额共计442350元。为证实上述指控，公诉机关随案移送了被告单位益某公司的工商资料、银行流水账目、益某公司出库单、交易清单记录、神木县神木镇卫生院、相关疾控中心的证明、户籍证明、证人庞某、刘某1、王某1、王某2、张某1、张某2等人的证言及被告人党翔的供述等证据。据此，公诉机关认为，被告单位益某公司及被告人党翔在庞某、刘某1不能提供合法有效资质的情况下，违反国家药品管理规定，非法销售疫苗制品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，提请依法判处。
被告单位益某公司的诉讼代表人张海燕对起诉书的指控未做辩解。
被告人党翔当庭表示认罪悔过。
被告单位益某公司的辩护人辩称，起诉书指控被告单位益某公司违法情形应属于药品管理法规所规定的行政违法；按照《最高人民检察院法律政策研究室对<关于具有药品经营资质的企业通过非法渠道从私人手中购进药品销售的如何适用法律问题的请示>的答复》第三条规定，益某公司作为具备药品经营资质的企业，对外向个人销售疫苗的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任；公诉机关指控被告单位构成非法经营罪亦无相应的定罪法律依据；被告单位已受到行政处罚，违法所得179970元已被没收，罚款899850元已缴纳，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，应予本案罚金应予折抵；被告单位系自首，依法可从轻或者减轻处罚。
被告人党翔的辩护人辩称，按照《最高人民检察院法律政策研究室对<关于具有药品经营资质的企业通过非法渠道从私人手中购进药品销售的如何适用法律问题的请示>的答复》规定，益某公司具有药品经营资质，其通过非法渠道向私人销售疫苗与上述司法解释中所规定的“经营资质的企业通过非法渠道从私人手中购进药品”本质无差别，上述司法解释应当适用于本案，无证据证明益某公司所销售出去的疫苗存在假冒伪劣情形，被告单位益某公司和被告人党翔的行为可给予行政处罚，不宜以非法经营罪追究刑事责任；本案中被告单位益某公司具有药品经营资质，不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，本案违法经营数额为442350元，违法所得为28500元，均未达到立案追诉标准，被告单位益某公司和被告人党翔的行为不能以非法经营罪定罪处罚，被告人党翔具有自首情节，请求对其从轻处罚。
经审理查明，益某公司于2006年9月26日成立，法定代表人王某4，该公司从事生物制品、疫苗的批发。被告人党翔系西安市疾控中心总务科职工，益某公司的实际负责人、总经理。自2013年7月至2015年10月期间，在明知刘某1、庞某等人提供疫苗销售的资质不全，不能依法正常交易的情况下，经被告人党翔同意和授意，益某公司违反国家《药品经营质量管理规范》中企业应当将药品销售给合法的购货单位的规定，假借陕西省神木县疾控中心、神木县神木镇中心卫生院、渭南市师范学院附属医院、宝鸡市渭滨区疾控中心、咸阳市秦都区疾控中心等具备销售疫苗资质单位的名义，将“孩儿来福、安尔来福、麻腮风、安在时”等国家二类疫苗套出，分别销售给庞某、刘某1（另案处理）等个人，经统计，其非法经营额共计442350元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、立案决定书、抓获经过，证明了案件的由来和被告人党翔自首的经过。
2、益某公司营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书，证明该公司法定代表人王某4，经营范围为生物制品、疫苗的批发。
3、辨认笔录，证明被告人党翔辨认刘某1是从公司购买疫苗之人；刘某1辨认党翔是卖给其疫苗之人。
4、刘某162×××29工行卡的银行卡流水，证明刘某1向王某1的45×××01卡上于2013年7月21日至2015年12月5日分别转款27200元、13700元、10000元、50175元、72352元、54400元、30000元、27200元、10000元、41400元、10000元。
5、益某公司会计王某1提供的公司销货清单和益某公司的出库单，证明自2013年7月30日起至2015年10月16日虚构流向神木县神木镇中心卫生院、咸阳秦都区疾控中心、宝鸡市渭滨区疾控中心、渭南师院附属医院等地向刘某1、王某3等人销售“孩儿来福”、“安尔来福”、“安在时”、“麻腮风”等疫苗，共计442350元，并经被告人党翔确认。
6、神木县疾控中心、神木县神木镇中心卫生院、横山县疾控中心证明，该中心从未从益某公司购进过二类疫苗，刘某1未向其销售过二类疫苗。
7、神木县神木镇中心卫生院、神木县疾控中心、横山县疾控中心提供的从益某公司购入疫苗的入库单、二类疫苗使用情况核查表，经和益某公司会计王某1提供的公司销货清单、出库单核对，均和益某公司虚构销往上述三处的名称、时间、数量均不符。
8、西安市疾控中心证明和户籍信息，证明党翔系该单位总务科职工，曾任流行病科副主任，犯罪时已达到刑事责任年龄。
9、证人刘某2（陕西中海医药有限公司法定代表人）证言，证明刘某1不是其公司员工，刘某1出具的陕西中海医药有限公司资质是真的，法人授权委托书是假的，没有在公司备案。
10、证人杜某（山东鲁越生物制品有限公司员工）、史某（山东鲁越生物制品有限公司董事长）证言，证明他们公司没有将加盖公章的首营资质提供给陕西的医药公司，是庞某个人从公司业务部拿到首营资质寄给对方。
11、证人王某1（益某公司会计）证言，证明益某公司的王某3曾于2014年10月给山东销售过安尔来福疫苗，随货同行单上的收货单位为“神木县神木乡卫生院”，钱款是山东孙琪打来的；2015年3月益某公司又给山东卖过一批疫苗，收货单位是渭南师院附属医院，是党翔让她收的款，此外，还有王某3联系的五次卖疫苗随货同行单是神木镇卫生院，实际上神木镇卫生院没有打过款，是王某3支付的现金；公司还向刘某1多次销售过疫苗，均虚构流向神木县神木镇中心卫生院、衡山县疾控中心、咸阳市秦都区疾控中心、宝鸡市渭滨区疾控中心等地，党翔曾告诉她，刘某1购买疫苗的钱要打入她的账户，刘某1所有的货款均钱转入她45×××01工行卡，交给益某公司；公司还曾向董某销售过疫苗，虚构流向神木镇中心卫生院，董某给的现金；公司王某3曾多次销售疫苗，流向不清，均给的是现金，其中一笔货款是山东转来的。销售给刘某1、董某的疫苗均是党翔安排的，此二人给她帐户上转款的时候没有提供资质的事情党翔知道，卖出疫苗时虚构疫苗的流向是党翔交代的，并没有按照销售流程开具发票。正常交易流程应该由业务员联系客户，把对方资质拿回公司，互相审验资质确认后开始交易，资金必须通过公司公户，货款到后公司安排发货，如果对方没有资质，就说明对方是个人行为。
12、证人张某1（益某公司质管部门员工）证言，证明她在益某公司主要工作是审验采购销售企业的资质，审验内容为营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理认证书（GSP证书）、组织机构代码证、税务登记证、法人授权委托书及票模、票样、印某、公司财务信息，按规定，对方提供的资质必须是加盖公章的，一般对方企业一年提供一次法人授权委托书。
13、证人张某2（益某公司司机）证言，证明益某公司发往山东济南的货大部分是王某3叫发的，党翔也偶尔让他发货到山东济南。公司这种实际地址和收货单位不一致的货大部分是王某3叫发的，党翔也让他发过。
14、证人董某（北京科园信海医药经销公司员工）证言，证明益某公司是其公司的疫苗经销商，卖给神木中心卫生医院的疫苗均是党翔联系的，他没有通过益某公司向神木卫生院销售900支安在时。
15、证人刘某1的证言，证明他2014年3月因给庞某销售疫苗被北京科兴生物制品公司辞退。2015年谭波私自雇用他继续在陕西中海公司销售疫苗。2014年3月，他找党翔购买疫苗，因他无法提供公司资质和法人授权委托书，行业里这种情况就是个人倒卖，党翔知道他是将疫苗卖给个人的，所以党翔让他现金提货，也不要相关手续和提供随行出库单，他把这些疫苗每支加价一到二元钱卖给河南省郑州市不知名之人和济南的庞某了，他们将款打到其工行账户上，他提现后按照党翔的要求将现金交给王某1，然后到益某公司库房自己将货提出来发走，提货时益某公司也不要任何手续，他也不向益某公司要任何手续。
16、证人王某3的证言，他从益某公司一共卖了六笔疫苗给庞某，他当时向党翔汇报说庞某要疫苗并报价，党翔同意后，他让庞某把款打到公司财务王某1卡上，发货的事情他不管。
17、罪犯庞某的供述，证明她从益某公司购买疫苗是和王某3和党翔联系的，交易都是通过银行转账，给她提供过山东鲁越生物制品有限公司的GSP认证证书、药品经营许可证、税务登记证、组织机构代码证、营业执照全套资质，但法人委托书上是山东鲁越生物制品有限公司姓杜的业务员的名字。按照国家规定，买卖疫苗应该公对公汇款，她需要疫苗时，让公司小杜将公司的全套资质的电子版发给党翔，党翔给她个人工行账户，她把钱打入该账户里，党翔快递发货。
18、被告人党翔对犯罪事实供认不讳，且能和上述证据相互印证。
本院认为，被告单位益某公司违反国家药品管理法规，明知他人没有经营资质而违法向个人销售疫苗，金额达442350元，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人党翔作为益某公司直接负责的主管人员，亦构成非法经营罪，均应依法予以惩处。西安市人民检察院指控被告单位益某公司、被告人党翔犯非法经营罪的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。对被告单位益某公司及被告人党翔的辩护人辩称，益某公司属于药品管理法规所规定的行政违法，益某公司作为具备药品经营资质的企业，对外向个人销售疫苗的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任的辩护意见，经查，《药品管理法》第十六条规定，药品经营企业必须按照国务院药品监督管理部门依据本法制定的《药品经营质量管理规范》经营药品，卫生部《药品经营管理规范》第九十一条规定，企业应当将药品销售给合法的购货单位，并对购货单位的证明文件、采购人员及提货人员的身份证明进行核实，保证药品销售流向真实、合法；第六十二条规定，对首营企业的审核，应当查验加盖其公章原印章的《药品生产许可证》或者《药品经营许可证》复印件、营业执照、税务登记、组织机构代码的证件复印件、《药品生产质量管理规范》认证证书或者复印件，相关印章、随货同行单（票）样式、开户户名、开户银行及账号，确认真实、有效。被告单位益某公司及被告人党翔在明知购货方不具备合法药品经营资质且系个人经营的情况下违反上述法规，虚构流向，将疫苗套出向个人出售，其行为构成非法经营罪的共同犯罪，此节有益某公司的销货清单、神木县神木镇中心卫生院、神木县疾病预防控制中心、横山县疾控中心等证明、证人刘某2、杜某、王某1、刘某1、王某3、庞某的证言及被告人党翔的供述，上述证据能相互印证，足以认定，故其该辩护意见不能成立，本院不予采纳；对被告人党翔的辩护人辩称，本案非法经营数额为442350元，违法所得为28500元，均未达到立案追诉标准，被告单位益某公司和被告人党翔的行为不能以非法经营罪定罪处罚的辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力的规定》第二条规定，对于司法解释实施前的行为，行为时没有相关的司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定处理，故本案适用2014年11月3日颁布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释第七条规定，非法经营数额在十万元以上应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重，被告单位益某公司非法经营数额为442350元，已超过上述规定标准，应以非法经营罪定罪处罚，故其该辩护意见不能成立，本院不予采纳；对被告单位的辩护人辩称被告单位已受到行政处罚，违法所得和罚款已缴纳，应予折抵的辩护意见，经查，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金，被告单位益某公司作为行政处罚的当事人已缴纳了罚款，对其判处罚金应依法从罚款中予以折抵；被告人党翔能主动到公安机关接受调查，如实供述犯罪事实，被告单位益某公司和被告人党翔具有自首情节，依法可从轻处罚，其该辩护意见，本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告单位陕西益德生物药业有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币二十五万元（从陕西省食品药品监督管理局对益德公司的行政罚款中予以折抵）。
二、被告人党翔犯非法经营罪，判处有期徒刑三年又六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起执行至2019年10月14日止），并处罚金人民币五万元（限判决生效后，三个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 戚利宾
审 判 员 阿尼沙
代理审判员 裴 祎
二〇一七年十月九日
书 记 员 李 晨