辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民五终字第1961号
上诉人（原审原告）：陈红军，男，1963年12月6日出生，汉族，无职业，住址：沈阳市铁西区。
被上诉人（原审被告）：沈阳首创新资置业有限公司，住所地：沈阳市浑南新区。
法定代表人：曹超，该公司总经理。
委托代理人：曹艳杰、陈德巍，辽宁正元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京城建一建设发展有限公司，住所地：北京市海淀区。
法定代表人：朱卫泽，该公司董事长。
委托代理人：陈留洋，女，1982年1月6日出生，汉族，该公司工作人员，住址：北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）：北京城建安装集团有限公司，住所地：北京市大兴区。
法定代表人：张西灵，该公司董事长。
委托代理人：顾焱燊，男，1972年2月8日出生，汉族，该公司项目经理，住址：北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）：陈付珍，男，1961年8月9日出生，汉族，无职业，住址：河南省上蔡县。
委托代理人：马威，男，沈阳市东陵区德信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈福义，男，1965年5月17日出生，汉族，无职业，住址：河南省上蔡县。
委托代理人：马威，男，沈阳市东陵区德信法律服务所法律工作者。
上诉人陈红军与被上诉人沈阳首创新资置业有限公司（以下简称“首创公司”）、北京城建一建设发展有限公司（以下简称“城建一公司”）、北京城建安装集团有限公司（以下简称“城建安装公司”）、陈付珍、陈福义因劳务合同纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民一初字第737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，代理审判员王耀锋（主审）、谢宏参加评议的合议庭审理了本案。
陈红军向一审法院诉称：2012年7月5日，其与陈福义签订劳务合同1份，陈福义将首创公司建设的楼盘2、3、7号楼的消防和采暖工程承包给陈红军，其如期将合同约定的工程建设完毕，但陈福义却没有支付劳务费。城建一公司承包了首创公司的上述楼盘，后将该工程承包给了城建安装公司，城建安装公司将该工程又承包给了陈付珍，陈付珍又承包给了陈福义，他们应当承担违法转包的连带责任。因此，陈红军提请法院判令给付劳务费120，000.00元；根据双方对违约责任损失以在合同中明确，应从支付之日至2013年3月26日违约金为135，075.00元，2013年3月26日至结案之日的违约金请求人民法院根据双方约定另外依法判决；追加增加雨水焊接管600米按同行业标准人工费36，000.00元；记实日工资4，100.00元；差旅费1，000.00元、误工费1，000.00元，共计297，175.00元；由五被告承担本案诉讼费用。陈红军提供如下证据：1、陈红军与陈福义于2012年7月5日签订的劳动合同1份，用以证明根据合同约定，陈红军已经履行了合同义务；2、陈福义现场负责人李军旗于2012年8月10日出具的工程验量1份，用以证明陈福义应支付其45，000.00元；3、陈福义现场负责人李军旗于2012年9月8日出具的工程验量1份，用以证明陈福义应支付其60，000元；4、李军旗身份证明3份，用以证明李军旗是陈福义的现场负责人；5、李军旗于2012年8月5日出具的另外增加工程和工程量和增加雨水焊接管便签2份、李军旗分别于2012年8月9日和2012年11月15日出具的便签各1份，用以证明陈红军施工工程出现问题由李军旗负责，李军旗是陈福义指派的现场负责人；6、陈红军和陈福义的通话录音1份，用以证明陈红军履行了与陈福义签订的合同义务；7、证人证言1份，用以证明其与陈红军在一起干活，工程打压结束，现场增加的雨水工作量，三栋楼600平方米，现场项目经理李军旗在试水打压结束后签字。
首创公司答辩称：首创公司与城建一公司存在合同关系，并已将工程款支付被告城建一公司；也不知陈红军为其公司建设的首创国际城三期工程提供了劳务。陈红军与陈福义形成的是雇佣关系，陈红军应当向陈福义或施工单位主张劳务费。首创公司提供其与城建一公司签订的合同协议书1份，用以证明其公司建设的首创国际城项目三期（一）建筑安装工程的实际施工方为城建一公司。
城建一公司答辩称：陈红军的劳务合同为有名合同，劳动纠纷应适用仲裁前置程序；陈红军与用人单位的隶属关系，是劳动合同的特征，如果是劳务关系纠纷，实际施工人以发包人为被告主张权利的，有二个条件，第一是违法分包和非法转包，第二是发包人在欠付工程款范围内承担责任。城建一公司分包是合法的，且不欠城建安装公司工程款，故不应承担给付陈红军劳务费的责任。城建一公司提供城建安装公司企业法人营业执照、名称变更通知、安全生产许可证、资质证明各1份，用以证明其公司将首创公司建设的首创国际城三期（一）建筑安装工程分包给城建安装公司的行为合法。
城建安装公司答辩称：城建一公司已向城建安装公司支付工程款；城建安装公司与陈付珍、陈福义签订的是劳务合同，不是转包合同，并已支付陈付珍、陈福义工程款；故城建安装公司对陈红军与陈福义之间的劳务关系产生的劳务费用不承担给付责任。
陈付珍、陈福义答辩称：陈红军与陈福义间存在劳动关系，但陈福义已按陈红军实际完成的工程量向陈红军全部支付了劳务费81，320元，不存在拖欠陈红军劳务费问题。陈红军在实际施工中给陈福义造成了50，000元罚款等损失，陈福义保留起诉陈红军违约责任的权利。陈福义提供如下证据：1、借据10份、中国农业银行股份有限公司北京经济经书开发区支行于2013年10月31日出具的交易凭证2份，用以证明其已向陈红军支付劳动费81，320.00元；2、城建安装公司沈阳首创国际城项目部于2012年9月21日下发的质量整改通知、于2012年10月23日下发的安全、质量整改通知单、于2013年5月10日下发的工作联系单、于2013年11月9日下发的情况说明各1份，用以证明陈红军在施工过程中，质量不合格，程序不合法，给其造成50，000元罚款及陈红军中途退出施工现场没有完成全部工作；3、陈福义和秦兵田于2013年5月20日签订的协议书、陈福义和吕晶田于2013年5月15日签订的承包协议书各1份，用以证明陈红军私自撤出施工现场，其发生外包费用65，000元；4、城建安装公司于2012年8月23日下发的安全、质量整改通知单1份，用以证明陈红军在施工过程中存在违约行为，给其造成500元罚款。陈付珍没有提供证据。
一审法院审理查明：2012年间，首创公司建设了首创国际三期楼盘，并将其中B2、B3、B4、B5、B6、B7号楼及设备用房建筑安装施工工程承包给城建一公司。城建一公司后将该工程承包给城建安装公司，城建安装公司后将该工程承包给了陈付珍，陈付珍将该工程承包给了陈福义。2012年7月5日，陈红军和陈福义签订劳动合同1份，陈福义将其承包的首创公司开发建设的沈阳沈营路（首创国际三期）工程B2、B3、B7号楼内的采暖管道、消防管道以计件工资的形式承包给陈红军，每栋楼价格为55，000元，用人单位负责劳动者的生活费和临时费用，定期向劳动者支付生活费、零用钱，劳动者将采暖管（焊接管）和消防管道焊接完后，书面通知现场负责人进行水压试验，合格后，用人单位一次性支付劳动者工资，如任何一方违约，应按日千分之五支付违约金。如任何一方变更合同违约，应按合同总款的30%支付赔偿金损失。出现增加工程双方协商，签证。技术方面由用人单位进行技术交底，用人单位负责工具、住宿。陈红军在劳动者代表处签字，陈福义在用人单位代表处签字。陈福义已按陈红军实际完成工程支付陈红军劳务费71，320元。
另查明，首创公司已将工程款支付城建一公司，城建一公司已将工程款支付城建安装公司，城建安装公司已将工程款支付陈付珍，陈付珍已将工程款支付陈福义。
原审法院认为：根据我国民事诉讼法的相关规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。陈红军与陈福义于2012年7月5日签订的虽为劳动合同，但不具备劳动合同特征，且陈福义不是签订劳动合同主体资格的用人单位，故该合同为劳务合同，双方所形成的是劳务关系。因此，陈红军因劳务关系所提起的诉讼请求与首创公司、城建一公司、城建安装公司、陈付珍没有法律关系。陈红军主张五被告支付劳务费120，000元、增加雨水焊接管600米按同行业标准人工费36，000元、记实日工资4，100元的主张；庭审中陈红军所提供完成工程量的证据均为李军旗以陈福义现场负责人身份签字证明，但没有提供李军旗是陈福义现场负责人的相关证据。因此，陈红军不能证明其所完成的实际工程量，也不能证明陈福义拖欠其劳务费。庭审中，陈福义提供了支付陈红军劳务费71，320元的证据，陈红军对个别证据不承认，但没有提出鉴定申请。因此，陈福义支付陈红军71，320元劳务费应当事实存在。陈红军违约金的主张，因其没有提供证据证明陈福义在履行劳务合同中违约，故该院无法对其主张予以支持。陈红军差旅费、误工费的主张，缺乏法律依据，故该院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回陈红军的诉讼请求。案件受理费5，758元，由陈红军承担。
宣判后，陈红军不服，提出上诉称：1、一审法院以缺乏证据证明李军旗为被上诉人现场负责人为由驳回我的请求是错误的，我已经举出了大量证据证明了李军旗就是现场负责人；2、被上诉人没有向我支付71320元的劳务费，尽管我没有提出鉴定申请，但从我提供的证据看不出已经支付了71320元的劳务费。
首创公司答辩称：同意原审判决。
城建一公司答辩称：同意原审判决。
城建安装公司答辩称：同意原审判决。
陈付珍、陈福义答辩称：同意原审判决。
本院认为：一审判决认定事实不清。李军旗是否是陈福义的现场负责人？从陈红军在一审中提供的证据看，施工过程中的相关工程量签证、《工程例会》等书面材料上均都有李军旗的签字确认，且注明为现场负责人。另一审庭审中陈福义提供的2012年8月23日的《安全、质量整改通知单》中，载明“项目部经理找施工队负责人李军旗现场交代，要求马上整改”。李军旗、陈红军均在通知单上签字。陈福义和北京城建安装集团有限公司对该份通知单真实性均无异议，但一审中对该部分事实并未予以审理，陈福义辩称不认识李军旗，应对该通知单作出合理解释。故一审法院应当合理分配举证责任，认定李军旗是否为现场负责人。本案中，陈红军为陈福义承包的首创国际城项目工程提供人工劳务，现首创国际城项目工程是否交工使用，陈红军实际提供的人工劳务量及劳务费金额是多少，一审并未予以审理，一审法院应当查清。另关于陈福义已付劳务费的金额问题，一审庭审中，陈红军对陈福义提供的三张借据予以否认，一审法院应当合理分配举证责任，对该三张借据的真实性予以认定。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市东陵屯区人民法院（2014）东陵民一初737号民事判决。
二、发回沈阳市东陵区人民法院重审。
二审案件受理费5758元，退回上诉人陈红军。
审 判 长 赵 智
代理审判员 王耀锋
代理审判员 谢 宏
二〇一四年十月十日
书 记 员 席红跃