山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终349号上诉人（原审原告）：山东鑫秋农业科技股份有限公司，住所地夏津县经济技术开发区永乐路中段。法定代表人：张友秋，董事长。委托诉讼代理人：蒋松，夏津第四法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张俊英，女，1981年6月22日生，汉族，住夏津县。委托诉讼代理人：刘振信，山东金剑光律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兆辉，山东金剑光律师事务所律师。上诉人山东鑫秋农业科技股份有限公司(以下简称鑫秋公司)因与上诉人张俊英劳动争议纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2017）鲁1427民初2697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫秋公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判不予支付被上诉人赔偿金95958元；不予支付被上诉人工资2725.5元或发回重审。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人解除与被上诉人的劳动关系，不属于违法解除劳动关系。上诉人解除与被上诉人的劳动关系，是因为被上诉人违反了上诉人公司的管理制度。2016年8月10日，夏津县劳动人事争议仲裁委员会作出的夏劳人仲案字(2016)第18号仲裁裁决书，认定被上诉人违反上诉人公司的规章制度，裁决上诉人与被上诉人解除劳动合同，驳回被上诉人要求赔偿金的请求，该裁决书认定事实清楚，适用法律正确，裁决结果公平公正。被上诉人自2016年4月1日开始，没有正常到公司上班，4月1日，4月5日-4月8日，给公司发短信考勤，并未到公司点名上班，4月2日一4月4日，三天没有考勤，没有向公司请假，旷工三天，自4月9日开始，一直没有到公司上班，也未向公司请假。根据上诉人公司《内部管理制度》第三条规定，“没有请假而缺勤的视为旷工，连续旷工3天者，视为自动辞职。”被上诉人没有向公司请假连续旷工多天，并且自2016年4月9日后再未到公司上班，根据公司管理制度，应视为被上诉人张俊英自动辞职，根据公司《市场部部门职责及管理制度》第八条“销售出的种子款销售员不准自己直接收取、占用，出现侵占货款，公司将对其行为进行处罚，除归还种子款外，另按私收侵占种子款的3-5倍进行罚款上交公司。扣罚个人三个月的工资及全年奖金，视为违反公司制度自动解除劳动合同，并解除一年的养老保险金缴纳。”被上诉人在夏津县劳动人事争议仲裁委员会开庭及夏津县人民法院开庭时承认没有把自己销售出去的26085元种子款上交公司，自己据为己有，并且给公司打了欠条，其行为也严重违反了公司的管理制度，因此，上诉人并无任何过错，在此情况下上诉人解除与被上诉人的劳动关系，合情、合理、合法。上诉人一审时提交法院的证据一2016年4月份的考勤表，盖有公司公章也有相关负责人的签字，是公司真实的考勤表，被上诉人提交的考勤表是复印件，并且没有公司公章也没有负责人的签字，既不真实也不符合证据形式要件，但一审法院却认可了被上诉人复印件的效力，上诉人在(2016)鲁1427民初2015号案件提交的上诉人公司考勤人员短信截屏是为了证实被上诉人一直没有按公司管理制度规定，到公司正常上班点名，并且自2016年4月9日不在上诉人公司上班后，仍然给考勤人员发信息点名。但一审法院却依据一份复印件和不是本案当中提交的证据，认定被上诉人2016年4月份正常上班，严重违反了法律程序。并且短信点名这种方式不是正常有效的点名方式，没有任何一家企业允许员工，不到公司上班点名，而在家发信息点名，这不仅有弄虚作假的嫌疑，也容易造成不良风习，明显与民法总则第八条规定的公序良俗原则相违背。二、一审法院认定上诉人的公司管理制度不发生效力，不得作为解除劳动合同的依据，认定错误。上诉人的公司管理制度，经过民主程序制定，内容合法，充分保障劳动者享有的权利，该规章制度制定后在公司进行了公示，被上诉人声称不知情，不产生约束力，是故意逃避责任，不履行劳动义务的表现，上诉人作为上市公司，有严格的公司规章制度，被上诉人是公司的老员工，不可能不了解公司的规章制度，2016年3、4月份期间没有按规定到公司按指纹机点名，只是给办公室发短信点名，甚至连续旷工三天，被申请人行为自由散漫，视公司的规章制度于不顾，这种行为完全属于《劳动合同法》第三十九条规定的“严重违反用人单位的规章制度”的情形，因此一审法院该认定错误。上诉人的公司管理制度是合法有效的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”，一审法院应当据此法律规定，认定上诉人与被上诉人解除劳动合同合法有效，驳回被上诉人的诉讼请求。三、上诉人解除与被上诉人的劳动关系，已通知被上诉人，并非单方解除劳动合同。因被上诉人严重违反公司规章制度，公司决定解除与被上诉人的劳动关系，通知其本人到公司办理相关手续，被上诉人到了公司，拒绝领取解除劳动通知书，也不在相关的材料上签字，公司依照程序在夏津县人力资源和社会保障局进行了备案登记，并且夏津县人社局也出具了证明，证明上诉人确已进行了备案登记，因此上诉人既不是单方解除劳动合同也没有任何违法行为。四、被上诉人自2016年4月9日后再未到公司上班，被上诉人在离职证明上也承认在上诉人处工作时间为2003年2月14日至2016年4月8日，2016年4月9日以后，被上诉人就不再是上诉人公司的职工，上诉人没有责任和义务再支付其工资，一审法院判决上诉人支付被上诉人2016年4月份的工资2725.5元，没有事实和法律依据。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实不清，证据不足，判决结果显失公正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四的规定，上诉人为维护自身的合法权益，提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。张俊英辩称,一、上诉人解除与答辩人的劳动关系，明显违背了法律规定，属于是违法解除劳动合同。上诉人诉称答辩人违反了上诉人公司的管理制度，但是上诉人并没有提交任何有效证据来证明其这一主张。上诉人所主张并作为证据的夏劳人仲案字(2016)第18号仲裁裁决书并没有生效，所以该裁决书不具有证明力，不应被采纳。上诉人称答辩人自2016年4月1日开始没有正常到公司上班，4月2日至4日三天没有考勤，旷工三天。依据上诉人《内部管理制度》第三条规定，“没有请假而缺勤的视为旷工，连续旷工3天者，视为自动辞职”。上诉人虽提交了上诉人公司的考勤表，但是其记载的内容明显与答辩人提交的原始考勤表不一致，且存在明显的篡改痕迹，将答辩人2016年4月份上班23天，改为5天。同时答辩人提交的考勤记录短信截屏与原始考勤表记录一致，足以证实上诉人所提交的考勤表不具有真实性。同时在2016年4月2日、3日分别是星期六、星期日，是国家规定的休息日，公司也有相关规定，周末除了有特殊安排外实行轮休，并且在4月3日接到上诉人总办关于清明节放假的通知，所以答辩人并不存在旷工行为，更没有违反上诉人公司的规章制度。所以上诉人的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。二、上诉人公司的公司管理制度并不发生效力，不能作为上诉人解除与答辩人劳动合同的依据。首先，答辩人提交的考勤表，能够证实答辩人在2016年4月份是正常上班，所以答辩人不存在旷工行为，更没有违反上诉人公司的管理制度。其次，上诉人也没有提交证据证明其公司的管理制度是经过民主程序制定且经过公示，所以该管理制度不发生任何效力，更不能作为上诉人解除与答辩人劳动合同的法律依据。《劳动合同法》第四条中对规章制度的建立和完善有详细的阐述，上诉人明显违反了该法律规定。答辩人正常考勤上班，无旷工行为，更没有违反《劳动合同法》第三十九条的法律规定，所以上诉人的上诉请求没有任何法律依据。三、上诉人单方解除与答辩人的劳动合同，明显属违法行为。上诉人既没有与答辩人达成解除协议，也没有收到答辩人提出自愿辞职申请，同时上诉人也没有向答辩人下达解除合同通知书，就单方面以答辩人自愿解除合同为由在夏津县人社局进行备案，明显属于是违法行为。上诉人诉称“通知其本人到公司办理相关手续，被上诉人到了公司，拒绝领取解除劳动通知书，也不在相关的材料上签字”明显与事实不符，且上诉人更没有提交证据证明其这一主张，所有上诉人的这一上诉理由没有任何事实依据。四、上诉人诉称答辩人自2016年4月9日后再未到公司上班，没有任何事实和法律依据。答辩人在2016年4月份正常上班，且在5月份也曾上班，上诉人没有支付答辩人上班期间的工资，依法应当支付。综上，上诉人的上诉请求，没有任何事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。请二审法院依法查明案件事实，维护答辩人的合法权益。张俊英上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人支付经济赔偿金104220元。二、依法撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人支付工资5661元。三、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、应依法判决被上诉人鑫秋公司向上诉人张俊英支付赔偿金104220元。(1)上诉人并没有旷工。被上诉人鑫秋公司认定上诉人2016年4月2日至2016年4月4日没有上班也没有向公司请假，违反公司规章制度，属于旷工三天。被上诉人的这一认定行为不但没有事实依据，还违反了相关法律规定。因为2016年4月2日、3日分别是星期六、星期日，是国家规定的休息日，公司也有相关规定，周末除了有特殊安排外实行轮休，并且在4月3日接到上诉人总办关于清明节放假的通知，不知道被上诉人认定上诉人旷工的依据何在。(2)被上诉人编造事实、单方解除与上诉人的劳动合同，属于违法行为。由于被上诉人长期拖欠工资和社会养老、失业保险等，多次与被上诉人沟通无果，为维护合法权益，上诉人与其他员工一块就此事向夏津县信访局咨询并依法向劳动监察大队进行投诉，再加上我们实事求是地回答了审计（会计师事务所）提出的关于工资发放情况和销售的问题，未替被上诉人隐瞒违法事实而遭到被上诉人的打击报复，被上诉人编造申请人旷工的事实，单方与上诉人解除劳动合同。上诉人在日常工作中，服从安排，对自己的工作尽职尽责，也从未违反过公司的任何规章制度，被上诉人为了不愿承担由此造成的法律后果，故意编造公司内部管理规定、篡改已经公示的考勤核对公布单以及2016年4月份考勤记录表，并且被上诉人既未与上诉人达成解除协议，也未收到上诉人自愿辞职申请，更未向上诉人下达解除合同通知书，便以上诉人自愿解除合同为由在夏津县人社局进行备案，均属于典型的违法行为。(3)被上诉人应向上诉人支付经济赔偿金104220元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据以上法律规定被上诉人应向上诉人支付经济赔偿金为自上诉人2003年2月14日到被上诉人处上班至2016年5月13日劳动关系结束，上诉人共上班13年零2个月的时间，应支付上诉人13.5个月经济补偿金的2倍（即27个月的工资）的赔偿金：（2015年4月-2016年3月，12个月平均工资）3860元×27个月=104220元。(4)关于工资数额的认定。《关于工资总额组成的规定》第二章工资总额的组成第四条工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。申请人的实际工资应该是被申请人工资表中基本工资+各项补贴之和（补贴包括：岗位补贴、职务补贴、工龄补贴、生活补贴等），所以申请人2015年4月～2016年3月份工资总额为46322元。而在一审中平均工资是工资总额一代扣各项保险，是没有法律依据的。二、被上诉人无故拖欠上诉人工资，属于侵犯上诉人合法权益的情形，应判决被上诉人支付拖欠的工资5661元。(1)关于工资截止之日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被上诉人自称四月份解除了与申请人的劳动合同，但是并没有书面通知申请人拒付工资；德州市中级人民法院2017年11月3日在公众号发布的普法文章《员工遭遇哪些情况可以索要工资？看完你就懂了》中提到，即使给单位造成损失，被停职反省期间也有工资，何况上诉人没有任何违法行为更未给被上诉人单位造成任何损失，被上诉人5月份亦为申请人缴纳了工伤和医疗保险，充分证明了2016年4月、5月份上诉人和被上诉人处于劳动关系存续期间。据此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》：第一条第（一）项：在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。上诉人于2016年5月13日向夏津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因此本案的劳动争议发生之日为2016年5月13日。(2)工资数额的计算。上诉人2016年4月份月工资为3950元，日资131.67元，所以被上诉人应支付上诉人2016年4月1日-2016年5月13日的工资合计为43天×131.67元=5661元。鑫秋公司辩称，一、鑫秋公司不应支付张俊英104220元，张俊英违反公司的管理制度，鑫秋公司解除与其劳动关系合法有据，张俊英要求鑫秋公司支付赔偿金的请求无法律依据，应驳回。二、张俊英要求公司支付5661元无事实和法律依据，鑫秋公司与张俊英于2016年4月9日解除劳动合同，有张俊英亲自签字的离职证明可以证明这点，双方已不存在劳动关系，公司没有责任和义务支付其报酬。鑫秋公司向一审法院起诉请求：1、依法判决不予支付给被告赔偿金95958元；2、依法判决不予支付被告工资2844元；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2003年2月14日，被告张俊英到原告鑫秋公司上班，与原告鑫秋公司之间建立劳动关系，对该劳动合同开始的时间双方均无异议。2016年5月8日，鑫秋公司以张俊英因个人原因自愿解除劳动合同、劳动合同于2016年4月9日解除为由，向夏津县人力资源和社会保障局出具《解除、终止劳动合同证明书》，并进行了备案。原告鑫秋公司提交了有被告张俊英签名的离职证明，该证明载明被告张俊英自2003年2月14日至2016年4月8日在鑫秋公司担任市场部经理助理职务，由于个人原因提出辞职，与公司解除劳动关系。但张俊英并未向鑫秋公司提交辞职报告，鑫秋公司也未向张俊英送达任何解除劳动合同的手续。被告张俊英提交2016年4月份的原始考勤核对公布单和考勤记录表显示张俊英2016年4月份上班23天，但后被人为划掉，更改为5天。对比原告在（2016）鲁1427民初2015号案件提交的鑫秋公司考勤人员短信截屏，可知张俊英2016年3、4月份均是通过发送手机短信的形式进行考勤，且2016年4月份的短信考勤记录和被告提交的考勤记录一致，均为23天。对于被告主张2016年5月3日上班，首先2016年5月3日被告张俊英在参加鑫秋公司全体员工会议之前接到公司工作人员的正式通知让其不必参加公司的全体员工会议，其次被告不能提供2016年5月3日这一天的考勤记录，所以对于被告2016年5月3日这一天是否到公司上班无法查明。被告张俊英的银行卡历史交易明细显示，2015年6月24日发2015年4月份工资3279元，2015年7月20日发2015年5月份工资3642元，2015年8月21日发2015年6月份工资3574元，2015年10月30日发2015年7月份工资3635元，2016年11月8日行内转账2015年8、9月份工资7267元。鑫秋公司的工资不是当月工资当月发放，都是压一个多月之后再发放，所以历史交易明细上显示的发放工资的时间要晚。对2015年10月之后的工资，张俊英提交了鑫秋公司提供给夏津县劳动监察大队的工资表，即张俊英的实发工资2015年10月份为3704元、11月为3574元、12月为3714元、2016年1月为3779元、2月为2646元、3月为3831元。张俊英2015年4月至2016年3月12个月的平均工资为3554元/月，日平均工资为118.5元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”原告鑫秋公司仅仅提交了公司培训学习通知，没有相应的培训学习记录，该证据不能证明鑫秋公司内部管理制度与市场部部门职责及管理制度经过职工代表大会或者全体职工讨论决定，故该两项制度不能作为与被告张俊英解除劳动合同的依据。结合被告张俊英提交的原始考勤核对公布单和考勤记录表以及原告鑫秋公司提交的考勤人员短信截屏应该认定张俊英4月份正常上班，工作天数为23天。虽然2016年4月2号-4号三天未考勤，该行为也不属于“严重违反用人单位的规章制度”的情形。所以，被告张俊英不具有违反《劳动合同法》第三十九条规定的“严重违反用人单位的规章制度”的情形，即使有，因原告无证据证明管理规定经过了民主程序制定且经过公示，此管理规定也不发生效力，不得作为解除劳动合同的依据。再者，原告鑫秋公司既未与被告张俊英达成解除协议，也未收到张俊英自愿辞职申请，更未向张俊英下达解除合同通知书，便以张俊英自愿解除合同为由在夏津县人社局进行备案的行为也明显违法。综上，被告单方解除劳动合同既无事实依据，也无法律依据，属违法解除劳动合同行为。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。由此条可知，用人单位违法解除合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应支付赔偿金。现被告不要求继续履行劳动合同，故双方劳动合同予以解除，原告应支付被告赔偿金。《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资，是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。被告张俊英2003年2月14日到原告鑫秋公司处上班，至2016年4月30日劳动关系结束，被告张俊英已经连续工作13年2个月零17天，应支付被告13.5个月经济补偿金的2倍。2015年4月至2016年3月12个月的平均工资为3554元。按照上述法律规定，鑫秋农业应当支付张俊英13.5个月×3554元/月×2=95958元赔偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。张俊英2015年4月至2016年3月12个月的平均工资为3554元/月，日平均工资为118.5元。原告尚欠被告2016年4月份23天的工资23天×118.5=2725.5元。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：一、原告山东鑫秋农业科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张俊英经济赔偿金95958元。二、原告山东鑫秋农业科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张俊英工资2725.5元。若被告未按上述规定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。二审期间，双方均为提交新证据，二审对一审查明事实予以确认。本院认为，根据鑫秋公司、张俊英的上诉及答辩，本案争议焦点为：一、鑫秋公司是否违法解除劳动合同。二、原审法院判决的工资及数额是否正确。关于焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”本案中，鑫秋公司主张张俊英3天没有考勤、没有把销售的种子货款上交公司，分别违反了鑫秋公司《内部管理制度》《市场部部门职责及管理制度》的规定，属于严重违反公司规章制度。但鑫秋公司辞退张俊英所依据的《人事管理制度》、《市场部部门职责及管理制度》的制定是否经职工代表大会或者全体职工讨论，并与工会或者职工代表平等协商确定，鑫秋公司是否将该规章制度进行公示或告知张俊英，鑫秋公司均未提交有效证据予以证明履行了以上法定程序。鑫秋公司所举证据不能证明《内部管理制度》、《市场部部门职责及管理制度》的制定经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案或意见，并与工会或者职工代表平等协商确定，亦不能证明将该规章制度进行公示或告知张俊英。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”鑫秋公司的《内部管理制度》、《市场部部门职责及管理制度》不能作为鑫秋公司解除张俊英劳动合同的合法依据，鑫秋公司解除张俊英劳动合同违法。鑫秋公司对于违法辞退张俊英的行为，应依法承担法律责任。鑫秋公司关于不属于违法解除劳动关系、不支付赔偿金的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，通过张俊英银行卡明细、张俊英的工资表，证实张俊英2015年4月至2016年3月12个月的平均工资为3554元/月，日平均工资118.5元，一审法院判决鑫秋公司支付张俊英13.5个月×3554元/月×2=95958元赔偿金符合法律规定，判决结果正确。张俊英上诉称计算赔偿金标准的月均工资不是实发工资而是应发工资，无事实和法律依据，其该上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。2016年4月张俊英签到23天，鑫秋公司应支付张俊英2016年4月份23天的工资23天×118.5元/天=2725.5元。鑫秋公司主张2016年4月9日以后张俊英未上班其不应向张俊英支付2725.5元工资，张俊英主张鑫秋公司应当向其支付2016年4月1日至5月13日共计43天的工资，双方均无证据证明其各自的主张，本院均不予支持。综上所述，鑫秋公司、张俊英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由山东鑫秋农业科技股份有限公司负担10元，由张俊英负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  殷玉昌审 判 员  崔书江代理审判员  刘 亮二〇一八年五月二十一日书 记 员  吴 婷