江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第02473号
上诉人（原审被告）淮安毅红奶牛有限公司。
法定代表人陈晓红，该公司董事长。
委托代理人王其杰、陈玲，江苏法轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨香峰，无业。
上诉人淮安毅红奶牛有限公司（以下简称毅红公司）与被上诉人杨香峰建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2015年8月10日作出（2014）淮法席民初字第0604号民事判决。上诉人毅红公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，原告杨香峰系从事建筑活动的个人，无建筑资质等级。2013年8月份，被告毅红公司因建设需要，将部分建筑工程承包给原告施工，原告杨香峰施工一段时间后，双方于2013年10月27日，以被告毅红公司作为甲方，原告杨香峰作为乙方，签订了合同书一份。约定主要内容为，1.承包形式：甲方部分工程由乙方包工包料，按甲方要求及图纸进行施工并且核算，如有工程质量超出图纸设计范围，应另行核算；2.承包价格：现有完工程（按蒋总和周工交接时间和工程完成情况为准核算）：青贮池6个，配电室1个，奶库1个，饲料仓库1座，门卫和门垛1套，化粪池1个，地磅基础1个，共计核算总价金额为人民币玖拾万元整（900000元）；3.钢结构厂房三幢，按甲方提供的图纸施工，屋面单层板改为7.5cm夹芯板，预算造价为每幢45万元；4.饲料仓库屋面为7.5cm夹芯板，双方约定每平方米130元进行结算；5.道路及场地：经甲乙双方协商确定，10cm石子垫层，C25砼浇注20cm厚度为90元／平方米。10cm石子垫层，C25砼浇注15cm厚度为75元／平方米。10cm石子垫层，C25砼浇注10cm厚度为60元／平方米；6.下水道价格根据施工长度另行协商待定；7.办公楼、锅炉房、厕所价格另行商量待定；8.工程进度：根据甲方要求，以上工程必须在2013年11月10日前完工；9.付款方式：甲方应按工程进度计划付款，工程±0.000以下付20%、主体过半付50%，工程完工验收付95%，余5%作为工程质量保证金，两年后如没有工程质量问题一次性付清；10.安全责任……11.甲乙双方协定，以上所定价格的工程临时用电、水费由甲方负责，余下需再做的工程，水、电费由甲乙双方协商待定；12.违约……
合同签订后，原告杨香峰组织施工，至2013年12月中旬。合同中约定的办公楼封顶，因双方为工程款的支付产生矛盾，合同便不再履行。2013年12月23、24日，因被告原奶牛场（淮阴区新渡乡）拆迁，奶牛没有地方养殖，被告于2013年12月24-25日将奶牛搬迁至上述建筑处进行饲养。原、被告双方因工程款问题发生矛盾，2014年8月14日，原告诉至原审法院。
原审审理期间，原告于2014年9月3日提出鉴定申请，由原、被告共同选择鉴定机构，原审法院于2014年4月12日委托淮安市财建工程咨询有限公司对涉案的工程造价进行鉴定。2014年11月28日，淮安市财建工程咨询有限公司分别作出淮财鉴（2014）第18号和23号鉴定结果报告书。第18号《关于毅红公司办公楼、道路等已完工程造价鉴定结果报告书》主要内容为：一、承包方式包工包料；二、鉴定项目办公楼、道路、下水道、排粪沟、围墙等土建、安装。三、鉴定依据……四、鉴定结果677619.99元。五、说明，1.本工程造价鉴定时的工程质量暂按合格工程考虑。2.工期、工程款支付等违约责任鉴定时未作考虑。3.因原告方杨香峰以个人名义签订的施工合同，鉴定是按无建筑企业资质考虑，除税金21680.49元按规定计取外，管理费、利润、规费等未作计算。4.鉴定时原、被告对以下工程内容存在异议：（1）饲料库墙体加高（含粉刷）6010.75元，已包含在鉴定结果中；（2）排水沟盖板5971.98元，已包含在鉴定结果中；（3）办公楼的商品砼、KP1多孔砖等主要材料合计158231.84元，已包含在鉴定结果中。5.施工的水电费已按如下价格计算，其中水2.8元／立方米、电0.83元／度，原、被告双方应按照实际用量另行结算。第23号《关于毅红公司办公楼、道路等已完工程造价鉴定结果报告书》主要内容为：一、承包方式包工包料；二、鉴定项目为三幢钢结构厂房土建部分。三、鉴定依据……四、鉴定结果1243946.01元。五、说明，1.本工程造价鉴定时的工程质量暂按合格工程考虑。2.工期、工程款支付等违约责任鉴定时未作考虑。3.因原告方杨香峰以个人名义签订的施工合同，鉴定是按无建筑企业资质考虑，除税金39505.65元按规定计取外，管理费、利润、规费等未作计算。4.现场勘察时发现Φ14斜拉条未施工，鉴定时已作扣除；新增散水按双方现场确认的做法计算，已包含在鉴定结果中；钢结构表面油漆按双方现场确认的做法计算，已包含在鉴定结果中；图纸设计的屋面单层板，合同约定改为7.5cm夹芯板，计算时已包含在鉴定结果中。5.钢梁制作图纸设计为对接，施工时已作调整，三幢厂房增加费用7900.41元，此费用计算时已包含鉴定结果中。6.施工的水电费已按如下价格计算，其中水2.8元／立方米、电0.83元／度，原、被告双方应按照实际用量另行结算。
上述鉴定总造价为1921565.9元，加上原告前期完工的工程款90万元，合计工程总造价为2821565.9元。该工程系包工包料，其中被告替原告向支二雷支付了材料款10000元，向朱步刚支付了20000元。
原审另查明，该工程建设前后，被告共支付原告1991190元的工程款，其中包含90万元的工程款。具体如下：2013年8月20日支付了20万元；2013年9月2日分别支付了5万元和30万元；2013年9月18日支付了12万元；10月8日支付了10万元；2013年11月13日支付了20万元；2013年12月27日支付了20万元；2014年1月28日支付了5万元；2014年1月29日分别支付了53190元和448000元。另外被告于2013年10月4日给原告的妻子徐菊花分别汇款5万元和5万元；2013年10月20日给原告的妻子徐菊花汇款7万元；2013年10月24日给原告的妻子徐菊花汇款10万元。
原审庭审中，原告认为因合同已经约定了造价，故咨询报告书中关于三栋钢结构房屋的造价无需鉴定，应按合同约定造价计算。被告认为原约定的是预算造价，并不是死价，鉴定是必要的。
原告认为被告支付的工程款中有27万元系重复，2013年10月8日的10万元收条原告没有收到钱，该款实际是2013年10月4日，被告汇给原告妻子徐菊花的两个5万元；2013年11月13日的20万元原告只收到3万元，另外的17万元是2013年10月20日、24日，被告汇给原告妻子徐菊花的7万元和10万元组成的款项。被告否认，认为如果是补打的条子应注明情况，原告诉称2013年10月27日后仅付款45万元而实际被告在2014年1月29日就支付给原告501190元的差额就可以看出原告对于已收款多少是记忆模糊的。
被告认为鉴定总价里面含税金，原告要提供发票后，才能给付，并且鉴定价是按合格工程考虑的，而原告没有相应的资质，就不能说工程是合格的，所以被告方要求在现有的鉴定基础上扣除20%不合格部分；另合同第九条约定的5%工程质量保证金没有扣除。对于加高部分和办公楼原告购买材料部分，也应予扣除。对此原告认为工程被告已投入使用，依法应视为合格；原告不具备相关资质问题，在工程造价鉴定时，已经考虑到这一因素，没有将管理费、利润、规费、劳动保险费等纳入总价中计算；关于5%质量保证金问题，因为是无效合同，对双方没有约束力，无需再扣除保证金；税金原告方依法纳税，待数额确定后，原告方可以预交。
被告对鉴定报告中饲料库墙体加高（含粉刷）6010.75元，认为已包含在已完的90万元工程中，办公楼材料被告支付了362264元。原告认为饲料库墙体加高（含粉刷）是结算后增加的工程，不包含在90万元工程中；办公楼的施工材料亦是原告支付的。
原告杨香峰诉称，被告建设奶牛厂前期基础设施是由原告施工，2013年10月27日，原、被告对已经完成的工程量及价款进行了确认，同时被告将厂房、办公楼及其他附属设施发包给原告施工，并约定了具体价款，合同约定按工程进度付款，工程验收合格付95%。原告具体施工的厂房、仓库、道路等，经被告验收后已投入使用。原告负责施工的工程款约为300余万元，签订合同之前的工程款被告已给付，被告在2013年10月27日后仅付45万元，余款至今未付。被告未按期付款已违约，原告为维护合法权益，故请求判决被告给付工程款150万元，由被告承担本案诉讼费用。
被告毅红公司辩称，原告所述毅红公司前期基础建设是由其承建，双方于2013年10月27日签订了合同对已经完成的工程进行了结算，并约定了待建工程的相关事项是事实，但原告至今未完成合同约定的工程量，被告已经支付给原告工程款共计199.819万元，原告已完成工程也没有300多万。因此，被告毅红公司同意原告提出的委托申请鉴定。请求依法判决。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。原、被告双方签订的建设工程合同书因原告系个人，无建筑施工资质，违反了法律规定，依法应当认定为无效。因被告已于2013年12月24-25日将奶牛搬迁至涉案工程建筑处进行饲养，即被告对涉案工程的实际使用可视为竣工验收，发包方即被告应该参照合同约定支付施工方工程价款。关于工程价款。在工程没有全部完工的情况下，根据实际完成的工程量，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款，因双方签订的合同书中约定有预算价、未定价等，并且原、被告双方均同意对涉案工程价款进行鉴定，故鉴定价可以作为工程结算价。工程总价为2821565.9元（后期工程鉴定价1921565.9元＋前期工程900000元），因被告已支付1991190元工程款，并且替原告支付材料款30000元，再扣除后期工程鉴定价1921565.9元的5%质量保证金96078.3元，故被告尚应再给付原告704297.6元。
关于原、被告争议的问题分述如下：1.关于涉案工程造价问题。原告认为因合同已经约定了造价，故咨询报告书中关于三栋钢结构房屋的造价无需鉴定，应按合同约定造价计算。被告认为原约定的是预算造价，并不是包死价，鉴定是必要的，且鉴定价是按合格工程考虑的，而原告没有相应的资质，就不能说工程是合格的，所以应在鉴定价上扣除20%不合格部分。原告认为工程被告已投入使用，依法应视为合格；原告不具备相关资质问题，在工程造价鉴定时，已经考虑到这一因素，没有将管理费、利润、规费、劳动保险费等纳入总价中计算。原审法院认为，因建设工程施工合同无效，在工程没有全部完工的情况下，应根据实际完成的工程量，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款，因双方签订的合同书中约定有预算价、未定价等，并且原、被告双方均同意对涉案工程价款进行鉴定，故鉴定价可以作为工程结算价。2.关于原告收取工程款中是否有重复问题。原告认为被告支付的工程款中有27万元系重复，即2013年10月8日的10万元收条原告没有收到钱，该款实际是2013年10月4日，被告汇给原告妻子徐菊花的两个5万元；2013年11月13日的20万元原告只收到3万元，另外的17万元是2013年10月20日、24日，被告汇给原告妻子徐菊花的7万元和10万元组成的款项。但被告否认，认为如果是补打的条子应注明，且2013年11月13日的20万元，是拼凑起来的，原告对于已收款多少记忆模糊，其诉称2013年10月27日后仅付款45万元就反映其记忆模糊。原审法院认为，原告系具有完全民事行为能力人，其在出具条据时应当注意到风险，并且汇款非一笔，数额亦不吻合，原告对其收取工程款多少亦模糊，审理中原告虽提出测谎及调取被告账簿，但被告不同意，因工程款中是否重复问题属于原告举证范畴，而原告亦无证据提供，故原审法院不予采纳。3.饲料库墙体加高（含粉刷）问题。被告认为该部分工程已包含在已完的90万元工程中，原告认为饲料库墙体加高（含粉刷）是结算后增加的工程。原审法院认为，因该合同中已完工程中仅明确饲料仓库一座，未提及墙体加高（含粉刷）部分，故该部分应为在合同签订后原告所施工。4.关于材料款问题。因该工程系包工包料，材料应该为原告购买，即被告支付了部分材料款，可予以抵充，被告替原告向支二雷支付了材料款10000元、向朱步刚支付了20000元在给付的工程款中已予抵充。如涉案工程还欠材料款，可由买卖人向合同相对方即买受人另案主张。对被告称2013年11月25日原告委托周波领取7000元，原告否认。原审法院认为因该款系周波出具的借条，原告亦否认，故原审法院不予采信被告该款系支付原告工程款的事实。5.关于税金问题。被告认为鉴定总价里面含税金，原告要提供发票后，才能给付，原告认为税金其依法纳税，待数额确定后，原告方可以预交，原审法院认为税收问题不影响被告给付工程款的义务，在被告给付工程款后可向原告另行主张。6.关于质量保证金问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人仍应参照合同约定向承包人支付工程价款。在支付了工程价款，在保修期限内出现质量问题，由承包人依照法律规定或合同约定予以修复。而双方约定工程余款5%作为工程质量保证金在两年后没有质量问题时一次性付清，该给付条件不成就，故该部分待给付条件成就后原告另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告毅红公司在本判决生效后十日内给付原告杨香峰工程款704297.6元；二、驳回原告杨香峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18300元（原告已预交18300元），由原告杨香峰负担7457元，被告毅红公司负担10843元。
一审宣判后，上诉人毅红公司上诉称：一、原审认定事实不清。1.饲料库墙体加高（含粉刷）工程款6010.75元应予扣除。被上诉人在承建饲料库过程中，当然包含饲料库的加高、粉刷等施工行为，加高、粉刷的施工行为应认定在饲料库建设的整体工程中，不应单列。2.钢结构调整的增加费用7900.41元应予扣除。被上诉人应严格按照上诉人提供的图纸施工，上诉人没有向被上诉人下达改变施工图纸的通知，被上诉人私自改变施工图纸而增加的7900.41元费用应由被上诉人自担并在结算工程款时扣除。3.税金问题。被上诉人系自然人，并未取得建筑施工企业资质，不具备交纳税款的主体资格，因此最终结算工程款时，涉案工程的税金（三幢钢结构厂房39505.65元＋办公楼、道路21680.49元）应予扣除。4.办公楼遗漏混凝土款31000元应予扣除。办公楼一楼的混凝土由周某提供并有被上诉人的签字确认，该混凝土款项上诉人已支付，应从工程款中扣除。5.鉴定费用应由被上诉人承担并从工程款中抵扣。实际上是上诉人提出鉴定申请并垫付鉴定费18000元，因被上诉人对工程款的具体数额负有举证责任，因此鉴定费应由被上诉人承担并在工程款中抵扣。6.前期完成的工程造价为90万元，原审对该该款未就税金问题进行扣减。二、原审程序违法。办公楼至今未验收且原审并未认定办公楼工程质量合格与否，原审也未启动办公楼工程质量评估程序。尽管鉴定报告明确办公楼工程价款为345873.65元，并不能因此认定办公楼工程合格，且上诉人至今未使用该办公楼，故办公楼工程款不应计算在最终结算的工程款中。三、原审诉讼费承担问题计算错误。原审中被上诉人主张的工程款为150万元，原审最终判令上诉人支付被上诉人工程款704297.6元。经计算，上诉人应承担的一审案件受理费为8601元，原审判令上诉人承担案件受理费10843元属计算错误。综上，按照原审判令上诉人支付的款项扣除上述异议费用，上诉人最终应支付工程款为206750.79元。故请求撤销原判，依法改判上诉人向被上诉人支付工程款206750.79元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人杨香峰辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，上诉人毅红公司一审中申请证人周某到庭作证，证人周某到庭陈述“农历2013年年底，奶牛场姓何的老板和我联系，因为厂区的主干道是我弄的，和我熟悉，他就顺便和我借钱，让我联系混凝土，然后我就帮他联系混凝土。后来联系过后，具体什么时候送的我不清楚，送的时候我不在场。联系就送到奶牛场。混凝土的款项是我直接给混凝土公司的，给了31000元。到现在，奶牛场的钱还没有给我”。
本案争议焦点为：一、涉案工程价款应如何认定；二、办公楼工程是否达到付款条件；三、原审对案件受理费和鉴定费的分担是否合理。
本院认为，关于争议焦点一，涉案工程价款应如何认定问题。上诉人所提异议包括饲料库墙体加高（含粉刷）6010.75元、钢结构调整所增加费用7900.41元、混凝土款项31000元以及扣减税金问题，分述如下：
1.饲料库墙体加高（含粉刷）6010.75元。鉴定报告中已载明双方对此存有异议，上诉人认为该施工行为包含在饲料库整体工程中，而饲料库价款已包含在协议约定的前期工程90万元的价款中，故该6010.75元亦应包含在内。被上诉人认为该施工行为系后增加的工程，并不包含在前期的90万元施工项目中。本院认为，双方所签协议明确前期工程为饲料库一座，未提及墙体加高（粉刷），原审认定该部分系后协议签订后原告增加施工的项目并无不当，本院予以确认。
2.钢结构调整所增加费用7900.41元。第23号《关于毅红公司办公楼、道路等已完工程造价鉴定结果报告书》载明“5.钢梁制作图纸设计为对接，施工时已作调整，三幢厂房增加费用7900.41元，此费用计算时已包含鉴定结果中”，上诉人认为其并未发出变更施工图纸的通知，被上诉人亦未提供相关签证，故私自改变施工图纸施工而增加的7900.41元费用应由被上诉人自担，被上诉人则认为系施工时按照毅红公司相关人员指示施工，并非私自更改施工图纸施工，并在二审中陈述“现场实际老板姓何，现场叫我们怎么做我们就怎么做”。本院认为，涉案工程系无施工资质的个人施工，相关施工手续包括签证等资料并不完善，且上诉人毅红公司在施工期间并未就改变施工图纸施工提出异议，一审中亦未就所增加的费用7900.41元提出异议，故本院对其主张不予采信。
3.混凝土款项31000元。上诉人主张办公楼一楼的混凝土由周某提供并有被上诉人的签字确认，该混凝土款项上诉人已支付，应从工程款中扣除。被上诉人杨香峰对此予以否认。本院认为，因周某作为证人在原审庭审中陈述“混凝土的款项是我直接给混凝土公司的，给了31000元。到现在，奶牛场的钱还没有给我”，即周某自述并未收到31000元混凝土款，上诉人毅红公司亦未提供相关证据证明其已实际支付该31000元，且该31000元混凝土是否系被上诉人杨香峰所用亦存争议，此系材料买卖合同纠纷，原审告知可由出卖人向合同相对方即买受人另案主张并无不当，本院予以确认。
4.税金。本院认为，尽管鉴定报告中已按规定计取税金，但双方合同中并未就发票及税金问题进行约定，上诉人毅红公司亦未就此提起反诉，且税金问题亦不影响工程款支付，故上诉人毅红公司可就此另案主张，本案不予理涉。
关于争议焦点二，办公楼工程是否达到付款条件问题。涉案办公楼虽未经竣工验收合格，但经现场勘查并有照片为证，涉案的办公楼已实际投入使用，故付款条件已经成就，原审据此判令上诉人支付办公楼的相应工程款并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点三，原审对案件受理费和鉴定费的分担是否合理问题。关于案件受理费。被上诉人杨香峰一审的诉讼标的额为150万元，一审案件受理费为18300元，原审判令上诉人支付被上诉人704297.6元，上诉人认为按照诉讼请求得到法院支持的比例，上诉人应承担的案件受理费为8601元而非原审认定的10843元。本院认为，经计算，财产案件诉讼标的额为704297.6元所对应的诉讼费为10843元，原审按照被上诉人得到支持的诉讼标的额计算上诉人的案件受理费并无不当，本院予以确认。关于鉴定费。被上诉人杨香峰一审中提交了其单方制作的涉案工程结算书，上诉人毅红公司对此并不认可，被上诉人杨香峰遂申请鉴定，上诉人预交了鉴定费。本院认为，上诉人毅红公司系涉案工程的发包方，被上诉人杨香峰系涉案工程的承建方，在承建方已提供结算书的情况下，作为发包方的毅红公司负有审核义务，在毅红公司不认可杨香峰提交的结算书而只能通过鉴定确定工程价款的情况下，鉴定费用应由毅红公司承担，上诉人毅红公司要求被上诉人杨香峰承担鉴定费用缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人毅红公司的上诉请求证据不足，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4401元（上诉人毅红公司已预交），由上诉人毅红公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 钟 蓉