陕西省清涧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）清刑初字第00030号
公诉机关清涧县人民检察院。
被告人曹某某，又名曹某，男，1975年11月8日出生汉族。2000年10月23日因敲诈勒索被绥德县公安局劳动教养三年；2003年8月7日因敲诈勒索、吸食毒品被绥德县公安局劳动教养二年；2014年7月23日被绥德县公安局强制戒毒二年，因肝硬化未执行；2014年8月13日因吸毒被清涧县公安局行政拘留十五日并处罚款2000元，同月15日该局决定对曹某某强制戒毒二年。2014年9月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被清涧县公安局刑事拘留，同月25日被依法逮捕。2014年10月20日因患疾病被清涧县公安局取保候审，同年11月28日被清涧县人民检察院取保候审。同年12月18日本院决定继续对被告人取保候审，2015年2月26日被依法逮捕。现羁押于清涧县看守所。
辩护人王某某，陕西名州律师事务所律师。
清涧县人民检察院以清检诉刑诉（2014）44号起诉书指控被告人曹某某犯贩卖毒品罪，于2014年12月8日向本院提起公诉。本院受理后，经审查认为本案审判管辖应当为犯罪行为地或被告人的居住地人民法院。同日依法报请榆林市中级人民法院指定管辖。2014年12月15日榆林市中级人民法院、榆林市人民检察院指定本院继续审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。清涧县人民检察院指派检察员出庭支持公诉，被告人曹某某及其辩护人王某某到庭参加了诉讼。本院于2015年2月26日作出（2014）清刑初字第00060号刑事判决。宣判后，清涧县人民检察院提出抗诉，榆林市人民检察院支持抗诉，被告人曹某某不服，提出上诉。榆林市中级人民法院于2015年6月14日作出（2015）榆中刑二终字第00071号刑事裁定，以原审法院认定事实不清、证据不足为由，撤销（2014）清刑初字第00060号刑事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，对该案于2015年7月16日公开开庭进行了审理。清涧县人民检察院指派检察员、代理检察员出庭支持公诉，被告人曹某某及其辩护人王某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
清涧县人民检察院指控，2014年8月13日，被告人曹某某在绥德县观音阁一残疾人（不详）处花了1500元购买一袋海洛因，随后回家吸食了一小部分，将自己平常吃的药品添加在海洛因中，分成13份。同时将罂粟壳碾压成粉末，用一元纸币包装成块。当日，一清涧籍男子（公安特情人员）电话联系欲购买2包，谈好价钱500元，交易地点约在绥德县中医院。被告人曹某某开车行至中医院巷内时被清涧县公安局民警抓获。当场查获毒品可疑物13包净重14.2373克，一包褐色粉末1.7399克。经榆林市公安司法鉴定中心鉴定，均检出海洛因成分。上述事实有物证、书证、证人证言、被告人的供述及辩解、鉴定意见等证据证实。被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。提请本院依法判处。同时提出判处被告人有期徒刑七年至八年的量刑建议。
被告人曹某某当庭辩称，他不是贩卖毒品。他是给“小刘”捎的买毒品。他没有见到“小刘”时就被公安人员抓获。
辩护人王某某提出，1、指控曹某某构成贩卖毒品罪的证据严重不足。2、曹某某此次行为应当认定为非法持有毒品罪，即便以特情人员陈述的孤证认定贩卖毒品罪，也应当为未遂。3、不论对曹某某处以何种罪责，曹某某都具有从、减轻处罚情节。4、涉案车辆不属于作案工具，原审判决没收不正确。5、应当变更曹某某目前的羁押措施。
经审理查明，被告人曹某某有吸毒史。2014年8月13日，被告人曹某某在绥德县观音阁一残疾人（身份不详）处1500元购买一袋海洛因。回家后被告人吸食一小部分，又将药品添加在剩余的海洛因中，并分成13份用塑料包装成块。同时将其购买罂粟壳碾压成褐色粉末，用一元纸币包装成为一块。当日，一清涧籍男子“小刘”（公安特情人员）电话联系被告人欲购买2包毒品，并谈好价格为500元，约定交易地在绥德县中医院。被告人曹某某应约驾驶陕KY41**现代红色小轿车前往，行至绥德县中医院巷内，被在此守候的清涧县公安局民警抓获。当场查获毒品可疑物13包，重14.2373克，褐色粉末毒品可疑物一包，重1.7399克。经榆林市公安司法鉴定中心鉴定，送检物品均检出海洛因成分。查获毒品海洛因共重15.9772克。依法扣押在清涧县公安局。
上述犯罪事实，经当庭举证、质证，并以确认的下列证据证实：
1、被告人曹某某供述证实，2014年8月13日早上，他开车在绥德县观音阁一个残疾人那里花了1500元买的纯度比较高的海洛因。回家吸食后将药品参入，分成13小包。这时清涧县的“小刘”打电话说要买毒品。说好两包500元，在中医院交易。另外一包罂粟壳压成面面一包，一元人民币包的。他开车绕道路过中医院送毒品就被公安民警抓获。
2、证人白某某（小刘）证言证实，他是吸毒人员。经常从曹五（曹某某）处买毒品。平常曹五叫他小刘。2014年8月13日10时左右在绥德县中医院巷子里，准备500元买两包毒品。曹某某开一辆红色现代车来到中医院巷子，还没收钱，就叫警察给抓了。
3、证人白某某证言证实，曹某某患病情况。
4、证人刘某某证言证实，曹某某患病情况。
5、证人刘某甲（被告人之妻）证言证实，曹某某有病，经常吃药，有时吸毒。
6、证人曹某甲（被告人之兄）证言证实，曹某某开的车是刘某甲的。曹某某有病，吸毒。
7、检查笔录及照片证实，清涧县公安局民警依法在曹某某驾驶的红色现代车查获块状毒品两小包。
8、提取笔录及照片证实，2014年8月13日清涧县公安局民警在曹某某驾驶的车中提取块状毒品两包，在曹某某身上提取疑似毒品13小包，疑似粉末状褐色毒品1包。
9、扣押清单及照片证实，2014年8月13日清涧县公安局民警依法扣押疑似毒品13小包，疑似粉末状褐色毒品1包，小型汽车红色北京现代车一辆等物。
10、封存毒品记录及照片证实，2014年8月13日公安民警将查获14包毒品封存在刑警大队毒品储存专柜内。
11、刑事案件现场指认笔录及照片证实，2014年8月13日曹某某指认随身携带的毒品及吸食毒品工具，购买毒品的地点及准备出卖毒品的地点。
12、辨认笔录及照片证实，2014年9月30日白某某辨认出出卖毒品的人是曹某某。
13、称量笔录及照片证实，2014年8月18日经称量乳白色疑似毒品13包净重14.2373克，褐色疑似毒品一包净重1.7399克。
14、通话记录证实，2014年8月13日白某某用1592914****的手机与1522979****的手机通话，该手机是曹某某使用。
15、榆公（司法）鉴（毒物）字（2014）201号毒品检验鉴定报告证实，从送检的检材中检出海洛因成分。
16、户籍信息证实，曹某某1975年11月8日出生于清涧县郝家墕乡湫池沟村。
17、榆劳教（2000）393号劳动教养决定书证实，曹某某因敲诈勒索，2000年10月23日榆林市劳动教养管理委员会决定对曹某某劳动教养3年。
18、榆劳教（2003）177号劳动教养决定书证实，曹某某因敲诈勒索、吸食毒品，2003年8月7日榆林市劳动教养管理委员会决定对曹某某劳动教养2年。
19、绥德县公安局强制隔离戒毒决定书证实，曹某某因吸食毒品，2014年7月23日绥德县公安局决定对其强制隔离戒毒二年。
20、清涧县公安局行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定书证实，曹某某因吸食毒品，2014年8月13日清涧县公安局决定对其行政拘留十五日，并处罚款2000元。同月15日该局决定对其强制隔离戒毒二年。
21、刑事特情建档卡证实，白某某是清涧县公安局刑事特情。
本院认为，被告人曹某某无视国家法律，为牟取非法利益贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名成立。公诉机关量刑建议失当，本院不予采纳。被告人因吸食毒品多次受到行政处罚，不思悔改，进而贩卖毒品，应当从重处罚。被告人按照与吸毒人员的约定，驾驶车辆前往交易地点，在毒品交易前被守候公安人员抓获，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。依照《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，被告人的犯罪行为应当认定犯罪未遂，依法应当减轻处罚。被告人既吸食毒品又贩卖毒品，应当认定被告人是以贩养吸；且本案的毒品犯罪是公安特情人员介入的引诱犯罪，涉案毒品已全部追回，未流入社会，减少了社会危害，亦应当对被告人从轻处罚。被告人辩称不是贩卖毒品及辩护人提出曹某某构成贩卖毒品罪的证据严重不足、应当认定为非法持有毒品罪的意见与本院查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出应当变更曹某某目前的羁押措施的意见，于法无据，不予采纳。辩护人提出应当考虑本案是特情引诱下的犯罪，而且在交易没有进行就被抓获，属于犯罪未遂，存在从轻、减轻处罚情节、涉案车辆不属于作案工具的辩护意见与本院查明的事实一致，应当采纳。本院为打击严重刑事犯罪，维护正常社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月26日起至2018年1月22日止。）
二、涉案毒品海洛因15.9772克，作案工具长虹手机一部以及锡箔、吸管，依法予以没收。
上述罚金于本判决生效后一月内缴纳，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董某某
代理审判员 张某某
人民陪审员 刘某某
二〇一五年七月十六日
书 记 员 刘某某