广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第403号
上诉人（一审被告、反诉原告）吴云青。
被上诉人（一审原告、反诉被告）黄文超。
委托代理人黄文勇，男，1973年3月11日出生，系黄文超胞弟。
上诉人吴云青因与被上诉人黄文超买卖合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月1日立案受理后，依法组成由审判员崔静担任审判长，审判员张小明与代理审判员何丽敏参加的合议庭，于2014年8月25日公开开庭进行了审理。书记员温婷婷担任法庭记录。上诉人吴云青，被上诉人黄文超的委托代理人黄文勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：黄文超与吴云青于2011年10月21日签订《矿粉供销合同》，约定黄文超向吴云青购买石灰石矿粉约2万吨，单价每吨70元，吴云青在上思县水泥厂以散装矿粉交货并负责装车，黄文超自提；吴云青在合同生效一个月内开始向黄文超供应矿粉（具体以吴云青通知为准），且吴云青仓储500吨以上的矿粉，并按黄文超的需求及时供应矿粉，除遇不可抗力外，不得以任何理由停止或推迟供货；黄文超向吴云青缴纳5万元定金，黄文超先交款后提货，最后一批矿粉，以合同定金抵作货款；黄文超违约，吴云青没收黄文超合同定金，吴云青违约，则双倍返还定金，并赔偿黄文超相对经济损失。同日，黄文超通过银行转账汇款方式向吴云青交纳5万元定金，吴云青于当日向黄文超出具收据，表示已经收到合同定金5万元。后黄文超从吴云青的弟弟处拿回其交纳的5万元定金。
一审法院认为，黄文超与吴云青签订的《矿粉供销合同》系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违反社会公共利益，合法有效，合同对双方当事人均具有约束力。双方当事人应当按照合同的约定享有权利，履行义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求、被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定，可以将反诉与本诉进行合并审理，且反诉没有违反级别管辖和专属管辖的情形，故该院对反诉有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，黄文超提起诉讼之日即2013年9月25日诉讼时效已中断，反诉不存在超过诉讼时效的情形。黄文超认为吴云青在签订合同并收到其交纳的5万元定金后未依约供货，应根据定金罚则双倍返还定金。吴云青认可签订《矿粉供销合同》、出具收据的行为系其真实意思表示，但辩称其已经生产出5630吨矿粉，因黄文超不上门提货，其多次派人寻找黄文超未果，致使其将已经生产出来的矿粉降价处理。吴云青应对其已经生产5630吨矿粉并通知黄文超上门提货承担举证责任。吴云青提交其与案外人凌志星于2011年12月6日签订的《矿粉供销合同》、收到凌志星矿粉购买款281500元的收据予以证实其主张，但其与凌志星签订的合同存在较大瑕疵，以上证据的真实性无法证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，吴云青对其主张应当承担举证不利的后果，可以认定吴云青未按照约定履行供货义务，故对吴云青要求黄文超赔偿经济损失112600元及返还5万元定金的诉讼请求，不予支持。由于吴云青未按约定履行供货义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，吴云青共应返还黄文超10万元定金，除去已经返还的5万元，吴云青还应返还黄文超5万元定金。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄文超与吴云青于2011年10月21日签订的《矿粉供销合同》合法有效；二、吴云青返还黄文超定金5万元；三、驳回吴云青的其他诉讼请求。本诉案件受理费1050元，减半收取525元，反诉案件受理费3552元，减半收取1776元，均由吴云青负担。
上诉人吴云青不服一审判决，上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误。一、《矿粉供销合同》约定吴云青在合同生效一个月内开始向黄文超供应矿粉（具体以黄文超通知为准）。合同签订后黄文超向吴云青支付5万元定金，吴云青则立即组织生产矿粉，仅从2011年10月26日至11月28日就生产了5630吨。在此期间，既不见黄文超通知提货，也找不到黄文超，故吴云青生产出来的矿粉被迫以50元／吨的价格卖给案外人，导致吴云青经济损失10多万元。黄文超不按合同提货，吴云青有权没收定金并要求其赔偿损失。二、双方已协商解除合同、黄文超也收回了定金，决定互不追究责任。吴云青于2012年4月份解除与上思县水泥厂的租赁合同。黄文超以吴云青退出水泥厂租赁为借口，据说曾向上思县公安局报案称吴云青诈骗了其5万元，但公安机关认为属合同纠纷并未立案。黄文超便找到吴云青胞弟吴纯青，恐吓其已报案，如不及时返还定金就叫公安机关抓人，说只要退还5万元定金就算解除合同了。故吴纯青便与黄文超达成协议，由其代为退还5万元定金给黄文超，在合同解除后双方不得反悔。三、黄文超诉称吴云青不供货，没有事实依据。自双方签约后至2012年5月20日共7个月期间，黄文超一直没有向吴云青发出任何提货通知，上诉人承包的上思县水泥厂是一个拥有500多名员工年产水泥150万吨的国有企业，就算吴云青不在厂内，还有副经理、车间主任等众多管理人员。吴云青退出水泥厂承包后，黄文超却主张其找不到吴云青。综上，请求二审法院依法撤销防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第1080号民事判决，改判被上诉人黄文超向上诉人吴云青支付定金5万元；驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人黄文超负担。
被上诉人黄文超答辩称，一、上诉人吴云青没有履行过矿粉供销合同的义务。合同生效后，黄文超曾电话催促吴云青按时交货，还到上思县水泥厂去找他，但吴云青以不熟悉散装矿粉的装车设备安装等原因一拖再拖。因吴云青没有改装和安装矿粉生产设备，黄文超、吴云青等四人便于2011年12月16日去贵港参观学习设备安装，故吴云青陈述其在2011年10月26日至11月28日期间生产了5630吨矿粉是假的，是他于2011年12月1日从武鸣调过来应急的。黄文超从未接到吴云青的提货通知，吴云青已收取5万元定金，在合同生效的一个月后就负有通知黄文超前来提货的义务，但其却一直没有通知。双方也从未协商过解除合同。二、吴云青对黄文超的报警及退款一事并非不知情，而是不敢露面。上思县公安机关受理黄文超的报案后，公安机关在2012年5月至10月期间多次与吴云青及其家人联系，要求吴云青到案接受调查。5月16日，黄文超也发过短信给吴云青商谈退款和解除合同的事，但直到2012年国庆前，吴云青才要求其弟吴纯青将定金分4次还清。因此吴云青说不清楚此事及合同已经解除的说法是狡辩。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人吴云青在二审期间向本院提交如下证据：1、《通知》，证明2012年时吴云青仍在经营水泥厂、水泥厂也在正常生产；2、《证明》，证明吴云青沿用原承包公司名称在电力公司用电。
被上诉人黄文超在二审期间向本院提交如下证据：收据、《材料供应结算表》、《矿粉入库台帐》、《机材购销合同合同结算单》、《采购入库单》，证明吴云青没有矿粉供应，黄文超在2011年7月1日至2012年7月2日期间不得不向异地购买矿粉应急。
经开庭质证，被上诉人黄文超认为上诉人吴云青提交的证据1、2已超过举证期限，与本案无关，且未能证明其主张。上诉人吴云青认为被上诉人黄文超提供的证据收据及《材料供应结算表》为复印件，且与本案无关，不能作为证据；《矿粉入库台帐》和《机材购销合同合同结算单》相互矛盾，《矿粉入库台帐》、《采购入库单》与本案无关。本院认为，双方在二审期间提供的证据均与本案无关，未能证明各自的主张，故均不予采信。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
2014年8月25日，上诉人吴云青撤销其要求被上诉人黄文超赔偿经济损失112600元的上诉请求。本院于2014年10月28日作出（2014）防市民一终字第403号民事裁定书，准予其该撤诉申请。
本院认为，吴云青与黄文超签订的《矿粉供销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审判决确认《矿粉供销合同》合法有效正确，本院予以维持。吴云青主张双方已解除合同，其退还5万元定金给黄文超后互相不再追究责任。而黄文超只认可解除合同及退5万元定金的事实，但认为吴云青存在违约行为，仍需按定金罚则支付罚金5万元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”双方均认可吴云青胞弟吴纯青代理吴云青与黄文超解决合同纠纷并协商退款事宜。吴纯青已去世，黄文超应举证证明吴纯青已同意另支付罚金5万元，但黄文超并未提供此方面证据。在黄文超未举证的情况下，一审法院支持其该项请求错误，本院予以纠正。吴云青既已主张双方已互不追究责任，其无证据证明在协商退还定金5万元后，黄文超需再返还该5万元定金，故吴云青诉请黄文超返还定金5万元，亦证据不足，一审法院不予支持正确，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理不当，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第1080号民事判决第一项、第三项；
二、撤销防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第1080号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人黄文超的诉讼请求。
一审案件本诉案件受理费1050元减半收取525元（被上诉人黄文超已预交），反诉案件受理费3552元减半收取1776元（上诉人吴云青已预交），二审案件受理费1550元（上诉人吴云青已预交3326元），合计3851元，由上诉人吴云青负担3326元，由被上诉人黄文超负担525元。本院多收上诉人吴云青的1776元，由本院退回给上诉人吴云青。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 静
审 判 员 张小明
代理审判员 何丽敏
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 温婷婷