河南省驻马店市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫17行终90号
上诉人（一审原告）生新政，男，汉族，1962年1月4日出生，住汝南县。
委托代理人李笃振，北京市盛廷律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）汝南县城市管理综合执法局，住汝南县汝宁镇云路街20号。
法定代表人王长胜，局长。
负责人殷永刚，副局长，主管行政处罚负责人。
委托代理人郑彦春，河南安澜律师事务所律师。
委托代理人曹勇，河南北纬律师事务所律师。
上诉人生新政因城管行政强制一案，不服平舆县人民法院（2016）豫1723行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人生新政及其委托诉讼代理人李笃振，被上诉人汝南县城市管理综合执法局负责人殷永刚及委托代理人郑彦春、曹勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人汝南县城市管理综合执法局于2016年8月23日作出（2016）限字第01号《限期拆除通知书》，该《限期拆除通知书》认定“生新政：经审实：你在古塔街道十里铺社区胡东建设的房屋没有办理《建设工程规划许可证》，此行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条之规定，限你于2016年8月26日前自行拆除，逾期将依法强制拆除，特此通知。2016年8月23日。”
一审法院查明，上诉人生新政系汝南县古塔街道办事处十里铺居委会胡营村村民，与其子生建军一起生活在同一处建筑中，生新政在自家宅基地上建设房屋一栋，建筑面积252.4平方米，并于2008年5月8日办理了汝房权证三里店乡字第××号房屋所有权证。2011年驻马店市人民政府作出驻政文（2011）1号《驻马店市人民政府关于汝南县城总体规划的批复》，同意汝南县人民政府报送的修编后的汝南县城总体规划（2006-2020）。根据上述规划及其附属汝南县城总体规划图，上诉人所在村庄位于城市规划区范围内，且其村庄所在位置在规划图内显示为汝宁大街是城市道路用地。2015年，上诉人生新政在没有事先向城乡规划部门申请规划许可，未获取《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在自家宅基地内进行建设，建设面积共计108.89平方米，该部分建筑亦未取得房产证。2016年7月7日，被上诉人对上诉人的违法建设进行立案。后被上诉人又履行了现场勘查、调查取证、事先告知、听证告知等程序，将相关法律文书留置送达给上诉人。2016年8月19日，被上诉人作出（2016）限字第01号《限期拆除通知书》，限上诉人于2016年8月26日前自行拆除，逾期将依法强制拆除，并将上述文书留置送达于上诉人家中。因上诉人未按上述通知书自行拆除，被上诉人于2016年8月26日将上诉人被认定为违法建设的建筑物予以拆除。另查明，2016年8月16日，汝南县人民政府房屋征收办公室作出汝房征（2016）1号《房屋征收公告》，上诉人的宅基地及房屋被列入征收范围内。庭审中，上诉人在对被上诉人提供的十里铺社区居委会书面证明予以质证时，陈述其于2015年新建房屋。
一审法院认为，被上诉人汝南县城市管理综合执法局系经批准组建设立，负责对违反城市规划或者未经许可违法建设进行处理，具有对违反城市规划的行为进行处理的职权。经依法批准的城乡规划是城乡建设和规划管理的依据，任何单位和个人都应当遵守，服从规划管理。根据驻政文（2011）1号《驻马店市人民政府关于汝南县城总体规划的批复》，汝南县城总体规划（2006-2020）及其所附规划图已于2011年经驻马店市人民政府批准，是城乡建设和规划管理的依据。根据上述汝南县城总体规划，上诉人所在村庄位于城市规划区范围内，且其村庄所在位置被政府规划为汝宁大街是城市道路用地，上诉人于2015年在未申请取得建设工程规划许可证的情况下，擅自进行房屋建设，已经严重违反了城乡规划的实施。故被上诉人认定上诉人属于违法建设符合事实。《城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”被上诉人依据上述规定，限上诉人自行拆除违法建设，并无不妥。行政机关在作出行政行为时，应当履行法定的程序。被上诉人虽履行了立案、调查取证，集体讨论决定、事先告知等程序，但依照正当程序原则，被上诉人在调查取证过程中还应当主动向上诉人进行询问，了解情况，以便全面了解相关事实。被上诉人未对上诉人进行调查询问，程序违法，但涉案建筑确系违法建筑，且已实际被拆除，程序违法程度亦相对轻微，上诉人合法权利并没有受到实际影响。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定。判决确认被上诉人作出（2016）限字第01号《限期拆除通知书》的行政行为违法。
上诉人生新政不服上诉称，一审判决认定了被上诉人行为违法，但是未撤销行政行为错误。一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判决错误。对于本案中被上诉人所处罚的到底是哪一处房屋这一最基本问题，一审法院未予查清。本案共有两次庭审，第一次庭审中被上诉人称涉案的处罚系对上诉人与其次子生建军共有房屋的建设行为进行的处罚；第二次庭审中改口称系对生建军、生建勇之外的第三处房屋进行的处罚。一审判决中对此问题时而采用被上诉人第一次庭审的说法，时而采用第二次庭审的说法，如此认定错误。一审法院认定上诉人于2015年建设房屋错误。一审法院认定被上诉人履行了“现场勘查、调查取证、事先告知、听证告知等程序”错误。一审法院认为被上诉人程序违法程度轻微错误，原告合法权利并没有受到实际影响错误，从而导致使用法律错误。请求撤销一审判决，撤销被上诉人作出的限期拆除通知。
被上诉人汝南县城市管理综合执法局答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。应依法予以维持。1、上诉人生新政系汝南县古塔街道办十里铺居委会胡营村村民，与其儿子生建军一起生活在同一处建筑中，生新政在自家宅基地上建设房屋一栋，建筑面积252.4平方米，并于2008年5月8日办理了汝房权证三里店乡字第××号房屋所有权证。2011年，驻马店市政府作出驻政文（2011）1号《驻马店市人民政府关于汝南县城总体规划的批复》，同意汝南县政府报送的修编后的汝南县城总体规划（2006-2020），根据上述规划及其附属汝南县城总体规划图，上诉人所在村庄位于城市规划区范围内，且其村庄所在位置在规划图内显示为汝宁大街是城市道路用地。2015年，上诉人生新政及其儿子生建军在没有事先向城乡规划部门申请规划许可，未获取《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在自家宅基地内进行建设，建设面积共计为108.89平方米，该部分建筑亦未取得房产证。2016年7月7日，被上诉人对上诉人的违法建设进行立案。被上诉人履行了现场勘查、调查取证、事先告知、听证告知等程序，后于2016年8月23日作出（2016）限字第01号《限期拆除通知书》。2、上诉人2015年建设涉案房屋事实清楚。汝南县古塔街道办十里铺居委会出具证明，证明上诉人及儿子生建军所住房屋大门以上的二层建筑和院内西侧二层建筑为2015年1月以后修建。并且，上诉人在一审对该证明之质证时也陈述了其于2015年新建房屋的事实。3、在一审举证期间内，被上诉人已经向法庭提交了相关立案、现场勘查、调查取证、事先告知、听证告知等证据材料，且已经质证。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应依法予以维持；上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人生建政与儿子生建军共同居住在一个院中，虽然房屋所有权证登记在其父生新政的名下，因系一家，未取得建设工程规划许可证的情况下,父子二人擅自在居住的院内建房,被上诉人通过立案、调查取证、集体讨论决定、事先告知等程序，认为生建政违法建房应当拆除，作出限期自行拆除违法建设的通知，事实清楚。虽然被上诉人在调查取证过程中没有询问生建政，但尚未达到撤销的程度，也没有侵犯上诉人生建政的合法权利。故，一审法院判决确认被上诉人作出（2016）限字第01号《限期拆除通知书》的行政行为违法正确，本院予以维持。上诉人生建政的上诉理由不充分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
诉讼费50元，由上诉人生建政负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟令华
审判员 刘 战
审判员 秦永奇
二〇一七年四月二十四日
书记员 杨 凯