江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终3038号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区集庆门大街272号1栋31层、32层、33层。
负责人：唐继国，该公司总经理。
委托诉讼代理人:王婷，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王根娣，女，1954年4月10日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。
委托诉讼代理人:顾璇，江苏高旗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王惠琴，女，1972年11月19日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人王根娣、王惠琴机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初6846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判，被上诉人承担上诉费用。事实和理由：鉴定机构出具了50%损伤参与度的鉴定意见，即表明王根娣的自身疾病和侵权行为对其造成的伤残起同等作用，侵权行为仅仅是诱发或加速加重了病情，完全将伤残后果认定侵权行为导致，忽略受害人自身疾病对伤残结果的作用，有违公平。一审法院认为损伤参与度与损害赔偿没有任何关系的结论错误。关于医疗费中应考虑扣除10%-20%非医保用药费用。
被上诉人王根娣辩称，对于参与度问题，最高人民法院明确规定，因为个人自身原因、属于特殊体质而造成的参与度问题不应属于个人过错，一审在判决中对此有明确阐述。对于非医保用药的问题，这属于保险公司与投保人之间的合同关系，对受害人来说不受影响。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人王惠琴辩称，请求驳回上诉、维持原判。
王根娣向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿其医疗费26657.79元、住院伙食补助费900元、营养费1800元、残疾赔偿金68258.4元、护理费9950元、残疾辅助器具费2000元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2900元，合计117966.19元；2.本案诉讼费由原审被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月1日18时30分许，王惠琴驾驶苏Ａ×××××号车沿南京市栖霞区水泥厂路由北向南行驶至红梅村附近路段处，车头将前方同方向行走的葛义芝、王根娣两人撞倒，造成葛义芝受伤后经抢救无效于同月4日死亡、王根娣受伤及车辆受损的道路交通事故。本起事故经交警七大队调查、勘验，认为王惠琴夜间驾驶机动车上路行驶，因观察疏忽、措施不当、未做到确保安全而肇事，其行为是引发事故的根本原因，并认定王惠琴承担本起事故的全部责任，葛义芝、王根娣不承担事故责任。王惠琴系苏Ａ×××××号车的车主，该车在平安保险公司投保了交强险和限额为100万元含不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期限内。事故发生当天，王根娣被送往江苏省中西医结合医院救治，并于当天办理住院手续，诊断为：颈椎过伸伤、头部软组织挫伤、糖尿病，同年3月19日出院，住院18天，产生医疗费30245.64元（含王惠琴垫付3587.8元）、住院期间护理费3060元。出院医嘱：注意休息、继续头颈胸支具持续固定，定期门诊骨伤科复诊等。事故发生后，王惠琴给付王根娣现金4000元。2017年9月27日，王根娣委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定，该中心于2017年10月25日出具鉴定意见：⑴被鉴定人王根娣颈部活动度丧失10%以上构成道路交通事故十级伤残，建议本次交通事故外伤参与度以50%左右为宜。⑵建议被鉴定人王根娣的误工期限共计以180日为宜；护理期限共计以60日为宜；营养期限共计以60日为宜。王根娣为此支付鉴定费2900元。本起事故造成葛义芝死亡，平安保险公司在交强险和商业三者险限额内已赔付775000元。
各方当事人对以下事实存有争议，一审法院认定如下：1.王根娣于2016年3月16日购买头颈胸矫形器一只，支付2000元。平安保险公司认为王根娣颈部自身存在疾病，对该费用不予认可。法院认为，王根娣因本起交通事故造成枕骨髁骨骨折，其根据“头颈胸支具持续固定”医嘱，购买头颈胸矫形器，有事实和法律依据，对该费用，法院予以支持。2.是否应适用参与度认定王根娣的损害赔偿问题。本案中，根据交警七大队出具的道路交通事故认定书，王惠琴夜间驾驶机动车上路行驶，因观察疏忽、措施不当、未做到确保安全而肇事，其行为是引发事故的根本原因，王惠琴负事故的全部责任，王根娣无责任，表明王根娣对事故的发生及损害后果的造成均无过错。南京东南司法鉴定中心鉴定意见中对参与度的认定属于对王根娣身体所受伤害的病理因果关系的认定，鉴定意见虽认定王根娣存在劲椎退变、轻度反弓、颈5/6、6/7椎间盘突出、颈5-7椎体终板炎等自身颈部疾患，但该疾病并不是侵权责任法等法律规定的过错，仅是造成颈部活动受限损害后果的客观上的介入因素，与该损害后果并无法律上的因果关系。本次交通事故是造成王根娣损害后果的直接原因，两者之间具有法律上的因果关系。王根娣不应因其个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而承担责任。
一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。王根娣因交通事故人身受伤、财产受损，依法应当根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》以及损害赔偿方面的相关法律规定予以处理。交警七大队对本起交通事故作出的责任认定符合事实和法律规定，对此事故责任认定，法院予以确认。王惠琴承担本起事故的全部责任。
机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定按责任比例赔偿。超出保险范围的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人按责赔付。本起事故于保险期间发生，平安保险公司作为苏Ａ×××××号机动车交通事故责任强制保险人，其首先负有按强制保险合同约定限额对王根娣的相关损失作出赔偿的义务，超出交强险责任限额的，由平安保险公司根据保险合同约定在商业三者险限额内代为赔付。仍有不足的，由王惠琴承担赔偿责任。
对王根娣的各项损失及被告王惠琴垫付的各项费用，一审法院认定如下：
1.医疗费。关于王根娣主张的医疗费，平安保险公司要求超出交强险的部分扣除10%非医保费用。法院认为，王根娣受伤后，医生根据其伤情及治疗所需开具医嘱，患者对于医院所用药品是否属于医保范围无从选择和控制，其支出的医疗费用属于实际损失，赔偿义务人应当予以赔偿。庭审中，平安保险公司也未能提供在医保范围内有相同疗效的替代性用药及费用明细单，其要求扣除非医保用药费用的抗辩意见，法院不予采信。根据提交的医疗费票据，结合病历、出院记录、费用清单等相关证据，法院支持30245.64元（含王惠琴垫付3587.8元）。
2.住院伙食补助费。根据王根娣的住院天数，按30元/天的标准，法院支持540元（30元/天×18天）。
3.营养费。法院按照30元/天的标准，结合鉴定意见，酌情支持1800元（30元/天×60天）。
4.护理费。王根娣提交的护理费收据显示其住院18天，其共支付3060元护理费，该费用没有超出当地护工院内护理的费用标准，对该费用，法院予以支持。出院后，根据当地护工院外护理70元/天的标准，酌情支持2940元〔70元/天×（60-18）天〕。
5.交通费。法院根据王根娣就医、复查次数，酌情支持300元。
6.残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准计算。法院结合王根娣的伤残等级和年龄，按照受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入标准，酌情支持68258.4元（40152元/年×17年×10%）。
7.精神损害抚慰金。本起事故致王根娣构成十级伤残，其要求相应的精神损害抚慰金有事实和法律依据。结合王根娣的伤情，酌情支持5000元。
8.残疾辅助器具费。根据王根娣提交的购买头颈胸矫形器票据，结合医生医嘱，支持2000元。
上述各项费用共计114144.04元，由平安保险公司在交强险和商业三者险限额内赔付。王惠琴垫付的费用（3587.8元+4000元），从平安保险公司给付王根娣的赔偿款中扣除后直接支付给王惠琴。综上，平安保险公司在交强险和商业三者险限额内赔偿王根娣各项损失106556.24元，支付王惠琴垫付款7587.8元。鉴于王根娣的各项损失均由平安保险公司代为赔付，法院免除王惠琴在本案中的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十五日内赔偿王根娣各项损失106556.24元，同时支付王惠琴垫付款7587.8元；二、驳回王根娣对王惠琴的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费990元，减半收取495元，鉴定费2900元，合计3395元，由王惠琴承担（此款王根娣已预交，王惠琴于判决生效之日起十五日内直接支付给王根娣）。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、病历、出院记录、医疗费票据、发票、司法鉴定意见书、当事人陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：1.关于王根娣的损害赔偿是否适用参与度。2.上诉人主张非医保用药费用是否予以扣减。
关于争议焦点1，本院认为，本案中，南京东南司法鉴定中心鉴定意见中载明建议本次交通事故外伤参与度以50%左右为宜。该参与度的认定属于对王根娣身体所受伤害的病理因果关系的认定。鉴定意见分析说明虽然记载王根娣存在劲椎退变、轻度反弓、颈5/6、6/7椎间盘突出、颈5-7椎体终板炎等自身颈部疾患，但该疾病并不是侵权责任法等法律规定的过错，仅是造成颈部活动受限损害后果的客观上的介入因素，与该损害后果并无法律上的因果关系。事故发生前，王根娣的生活能够自理。本次交通事故是造成王根娣损害后果的直接原因，两者之间具有法律上的因果关系。王根娣因为个人自身原因，属于特殊体质而造成的参与度问题，不应属于个人过错，不应对本次交通事故造成的伤残承担责任。平安保险公司主张王根娣的损害赔偿应适用参与度的上诉意见，本院不予采信。
关于争议焦点2，王根娣因本起交通事故受伤，所产生的医疗费用均系用于治疗病情，其所用药品是否在国家基本医疗保险标准范围内并不受投保人控制和影响，平安保险公司在一、二审中既未提供相应证据证明其就“超出医保范围用药不予赔付”条款尽到明确告知和提示义务，亦未能提供具体的关于王根娣治疗所用非医保用药及对应的在国家基本医疗保险标准内可替代药品名称、疗效、价格等相关明细，并明确扣除费用的理由，故平安保险公司关于医疗费中应当扣除非医保用药部分的上诉理由，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。上诉人平安保险公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何建华
审判员 钱发洪
审判员 宛洪顺
二〇一八年四月十九日
书记员 查菲菲