湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）张中刑二终字第19号
原公诉机关湖南省桑植县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴忠政，男，1982年4月4日出生于湖南省永顺县，土家族，初中文化，农民。曾因犯强奸罪于2011年1月9日被湖南省永顺县人民法院判处有期徒刑三年，2013年2月24日刑满释放。因涉嫌犯强奸罪、抢劫罪于2013年10月10日被刑事拘留，同年年11月14日被逮捕。现押桑植县看守所。
上诉人（原审被告人）余金波，男，1984年6月26日出生于湖南省永顺县，土家族，初中文化，无业。因涉嫌犯强奸罪、抢劫罪，于2013年10月10日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现押桑植县看守所。
辩护人于国军，湖南董艺律师事务所律师。
湖南省桑植县人民法院审理湖南省桑植县人民检察院指控原审被告人吴忠政、余金波犯强奸罪、抢劫罪一案，于2014年2月19日作出（2014）桑法刑初字第4号刑事判决，原审被告人吴忠政、余金波不服，提出上诉，本院于2014年4月14日作出（2014）张中刑二终字第11号刑事裁定，以原审程序违法为由裁定撤销原判，发回重审。桑植县人民法院另行组成合议庭，于2014年5月6日作出（2014）桑法刑重字第59号刑事判决，原审被告人吴忠政、余金波不服，提出上诉。桑植县人民法院于2014年6月3日向本院移送案卷，本院于同日立案受理，于2014年6月10日通知湖南省张家界市人民检察院阅卷并移送案卷，该院于2014年7月10日向本院退还案卷。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问当事人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案二审法定审理期限为二个月，本院自2014年6月3日审理至7月21日，扣除检察院阅卷时间，实际审理18天。现已审理终结。
桑植县人民法院经审理查明，2013年9月17日下午，余金波和吴忠政驾驶小轿车到桑植县城预谋抢劫他人财物，18日凌晨1时许，将在桑植县城酉水桥上行走的被害人张某强行拉上小轿车，抢走张某价值人民币2878.40元的三星手机一部，并将张某挟持至桑永公路永顺县砂坝镇外的公路上，采取持刀胁迫等手段，在小车后座上将张某轮奸。吴忠政被抓获后，协助民警将余金波抓获。
原审认定上述事实的证据有被害人陈述、辨认笔录、证人证言、辨认笔录、现场指认笔录、物证照片、视听资料、书证、被告人供述等。
桑植县人民法院认为，吴忠政、余金波违背妇女意愿，持刀相威先后强行与被害人发生性关系，构成强奸罪；吴忠政、余金波采取暴力、胁迫手段抢劫被害人财物，构成抢劫罪，二�告人应数罪并罚。在共同犯罪中，两被告人均起主要作用，系主犯。吴忠政是累犯，应当从重处罚；但其协助抓获余金波，有立功表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项，第二百六十三条，第二十五第第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十八条第一款，第六十九条第一款之规定，判决：一、被告人吴忠政犯强奸罪，判处有期徒刑十二年；犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币四千元。二、被告人余金波犯强奸罪，判处有期徒刑十二年；犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币四千元。三、没收作案交通工具三菱蓝瑟牌小轿车一辆，上缴国库。
原审宣判后，吴忠政不服，上诉提出，不构成抢劫罪；仅摸被害人胸部，主动放弃了强奸，且无DNA鉴定证实。
原审宣判后，余金波亦不服，上诉提出，被抓捕前吸食了冰毒，公安机关因见他神志不清，当日未要求他在讯问笔录上签字，而是半个月后补签，取证违反程序；强奸罪证据不足，尤其是没有DNA鉴定。
余金波辩护人提出，余金波构成抢劫罪，但系初犯、偶犯，抢劫财物价值不大，抢劫中未使用凶器、未造成被害人人身伤害，应从轻处罚；余金波犯强奸罪的证据不足，被害人处未检测出余金波有关生物成分，余金波对公安机关有罪供述系吸毒后神志不清所为，对检察机关有罪供述系想替亲表哥吴忠政顶罪。
经审理查明：2013年9月17日，上诉人余金波、吴忠政驾驶吴忠政的三菱牌蓝瑟小轿车从湖南省龙山县到桑植县，二人预谋抢劫并开车寻找对象。18日凌晨时分，余�波发现被害人张某独自坐在路边，遂将车停靠在张某附近并叫醒在车内睡觉的吴忠政，二人未及行动，张某坐出租车离开，余金波驾车尾随。1时许，张某在桑植县城ＸＸ铜像处下车，往右行至酉水大桥，边走边打电话。余金波随即将车停在张某旁边，二人下车将张某强行拉上车，并将张某价值2878.4元的三星GT-I9308手机抢走。余金波立即驾车离开，行至湖南省永顺县砂坝镇爱民村仙鹅峪组路上某处停车，吴忠政、余金波先后持刀逼迫张某答应与二人发生性关系。二人逼张某到车后排座上后，吴忠政、余金波先后与张某发生性关系。在吴忠政强奸时，余金波用手机佯装拍照。余金波回家后，将抢得的手机送给妻子盛湘铃。2013年10月10日7时许，吴忠政被抓获后，供述了余金波所在并指引民警将余金波抓获。
上述事实有下列经查证属实的证据予以证明：
1、被害人张某的陈述：2013年9月17日晚上，我和朋友一起吃饭喝啤酒后准备回家。在新法院附近，我在街上一个人蹲了一会儿后坐了出租车，到ＸＸ铜像下车，然后往酉水桥走回家，在桥上时给朋友谷娟打电话，这时一辆小车停在我左边，车上下来两男子把我强行拉上车，在被拉上车之前其中一人抢走我的手机。我被其中一人（有点胖）抱着坐在副驾驶位置。我向他们求情不要伤害我，其中一人讲他们本来是要抢我的钱的，我讲我身上只有几十块钱都给他们，但是他们不要。后来车开出了桑植县城，我一直求他们放我，但他们不放，坐在副驾驶的男子还拿出一把刀威胁我不要再说话。开车的男子威胁我以后不能报警。开到一个岔路往右拐行驶一段后停车，坐在副驾驶的人说给我两个选择，一个是陪他们，一个是把我丢在荒山野岭，并数十秒钟让我决定，数完后，开车的男子拿一把刀下车走到副驾驶这边，说我如果不答应就把我杀了丢在这里。后来他们让我换到车后排座位上，他们也坐到后排，副驾驶的那个男子就想强奸我，并打我的肚子，我就不敢再反抗，开车的男子就下车。坐在副驾驶的男子就强奸了我，在强奸的过程中，两人还给我拍照。后来开车的那个男子又强奸我，之后给我卫生纸，我用过后开车的男子让我不能丢到车外面，要丢在车内。我穿好衣服后坐在后排左边，开始坐在副驾驶的男子坐在我右边，另一人开车，开一段后让我下了车。我走了很久后遇到一辆三轮车，三轮车司机把我带到了桑植县城十字路口，我借司机的电话给朋友谷娟打了电话，谷娟接到我后就一起到澧源镇派出所。
2、被害人张某的辨认笔录：2013年10月10日，被害人张某在从公安机关提供的16张不同男性正面免冠照片中辨认出8号照片中的男子（余金波）是当�作案开车的“瘦子”，从另一组16张照片中辨认出10号照片中的男子（吴忠政）为当日作案坐在副驾驶位置的“胖子”。
3、视听资料：监控视频证明吴忠政、余金波跟踪被害人张某作案的情况。
4、证人谷某的证言：2013年9月17日晚22时，我和被害人张某等几个朋友一起吃过宵夜后各自回家，9月18日凌晨1时26分，我和张某正在通电话时，听到张某带着哭腔讲：“你们要搞么得，你们莫伤害我一个小姑娘，我可以把手机给你们。”然后手机被挂断，并关机。我就和朋友一起上街找寻张某到2时左右仍没找到，于是报警，派出所的民警来后我们又一起找，派出所调监控看到张某是在酉水大桥中间被一辆银灰色车上下来的两名男子抬上车的。凌晨4点左右，张某用一个湖南吉首号码的电话联系了我，找到张某后一起到派出所报案。
5、证人向某某的证言：2013年9月18日凌晨3时左右，我驾驶一辆三轮摩托车和妻子一起去桑植县城进货，在出砂坝镇往桑植的一个山坡上，遇到被害人张某，她讲被人抢了并问我到哪里去。后来将她带到桑植县城梅尼超市附近，她借了我的电话给朋友联系。
6、证人盛某某（余金波妻子）的证言：余金波是我丈夫，他和吴忠政是亲老表。2013年10月1日的前几天，余金波给了我一部三星的手机（型号：GT-I9308；串号：355065705149530714）。
7、提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单、价格鉴定意见、发还物品清单：2013年10月10日，在见证人见证下，侦查人员从盛湘铃手中提取了白色三星手机一部（型号：GT-I9308；串号：355065705149530714），并于当日依法予以扣押。经鉴定，该手机鉴定基准日（2013年9月18日即案发日）价格为人民币2878.4元。2013年10月29日，公安机关将该手机发还受害人张某。
8、桑植县公安�张公桑（刑）指（2013）K430822000000201310009号现场指认工作记录及照片：2013年10月15日，经余金波指认了跟踪受害人的位置；将受害人强拉上车的位置位于酉水大桥上；指认了从桑永公路通往强奸受害人现场的岔路口位置；强奸受害人停车的位置位于砂坝镇爱民村仙鹅峪组某处；受害人下车的位置位于砂坝居委会三组桑永公路某处；指认了作案时所用的车辆；强奸受害人在车辆的后排座椅。在车内副驾驶室查获湘AR38**车牌两块。
9、扣押决定书、扣押物品清单：2013年10月10日，公安机关扣押吴忠政的三菱轿车1辆，车牌2块。
10、提取笔录、辨认笔录、扣押决定书、扣押物品清单：2013年10月14日，在见证人见证下，侦查人员在吴忠政家提取了水果刀一把。2013年10月16日，吴忠政从6把不同的刀具中辨认出该把水果刀为当日作案所持。同日，公安机关对该水果刀予以扣押。
11、抓获经过：桑植县公安局刑侦大队抓获吴忠政后，吴忠政供出余金波所在位置并指引民警将余金波抓获。
12、户籍证明：证明吴忠政、余金波的基本情况。
13、湖南省永顺县人民法院（2010）永法刑初字第216号刑事判决书：吴忠政因犯强奸罪于2011年1月9日被湖南省永顺县人民法院判处有期徒刑三年。
14、被告人吴忠政的供述：前一天（2013年9月17日）的下午三四点，我和老表余金波驾驶我的三菱蓝瑟小轿车（套牌湘AR38**）从龙山到了桑植县城车站，在车站旁一家饭馆吃饭时余金波说今天抢根金链子就回去，我说“随你的便，你要怎么搞就怎么好”。之后我们就开车熟悉地形，找抢劫对象，大约到凌晨，没有找到机会，我就说回去算了，不想搞了，坐牢做怕了，余金波说到城里在转一下，到网吧找个女孩子玩一下，我说要玩就去发廊，余金波说，“发廊的女孩子都被人玩了的，我们干脆捉一个区，搞个新的玩哈”，我就说随便。之后我们经过建材市场往城区方向开，我坐在副驾驶半睡半醒，余金波把我叫醒说，“后面有个女孩儿，你不敢捉，我捉去”。他掉头后给我指单独坐在路边的一个女孩，停车后准备去捉她，但是又不敢，然后她上了的士车，我们觉得没希望就商量回家，往的士车方向开，她在ＸＸ铜像下车，往右边桥上走去，余金波就开车跟到桥上，见只有她一个人，就停在她旁边，他下车扯她上车，我也下车帮忙，当时后面有车来了，我们急忙上车，我把她抱着坐在副驾驶，余金波把她的手机抢了过去。她一直吵闹，说不要卖她，她父母都是单位的，可以给我们十万块钱，但是她身上没有钱。余金波说：“我们不要你的钱，今天本来是想搞点东西来的，东西没搞到，算你倒霉，你就陪我们玩哈子。”开到永顺县砂坝镇的一三岔路停车后，我问怎么办，余金波说搞了（发生性关系）就放了她，我问她是不是处女，她说不是，我说不是就让我们搞。她不愿意，我拿出车座边的水果刀（拿回家放在碗柜了）说“你看这是什么”，然后余金波从驾驶座下拿出一把杀猪刀（余金波后来拿回家了）下车走到她旁边说“你再啰嗦就砍你两刀”。她说只要我们不卖她怎么都可以，我就让她到后面去，她从副驾驶爬到后座上。我先和她发生性关系，余金波让我不要射在里面，我就没再继续下了车，之后余金波和她发生了性关系。事后我们开车把她送到砂坝镇去桑植的街头，之后又开车把车上的卫生纸扔到河里，然后回家。
15、被告人余金波的供述：前一天（2013年9月16日）下午，我和吴忠政开着他的三菱小车去永顺，然后又去龙山准备抢钱，之前我从家里拿了两把刀，一把杀猪刀，一把砍刀，这两把刀后来我拿回去放在我开的商店的一楼。在龙山街上找被抢的对象但一直不敢动手，转钟后（9月17日）开往桑植，下午两点多后到桑植汽车站旁吃饭，后来在车上睡觉，下午六点多我们开到县城环城路上，等天黑了再找对象抢劫，天黑后就在街上一直转，到凌晨的时候（9月18日），在一个路口发现一个女孩，我开过去后又掉头回来，她还在那里，我就把车停在她附近，把正在睡觉的吴忠政叫醒，告诉他那个女孩一个人呆了好长时间了，吴忠政说就抢她。我们盯了几分钟后，她上了一辆的士车，我就开车跟着，在一个有马铜像的路口，她下车往右边桥上走去，走到桥中间时，我把车开过去停在她边上，她当时正在打电话，我们下车把她强行拉上车副驾驶位置，吴忠政坐在副驾驶位置把她抱在身上。这时后面来了一辆车，我赶�把车往砂坝镇方向开。她一直求情让我们不要伤害她，不要卖她，说身上只有一部手机和几十块钱，都给我们，我们看不起那几十块钱，没有要，只要了她的手机。过砂坝镇后，在一个岔路口我们开上一条土路往山上去，约两分钟后停车，吴忠政说，“你看，你身上又没有什么钱，你就让我们搞一盘（发生性关系）”，他拿出一把刀（不记得刀是不是我的）在她面前晃，“你看这是什么东西”。她不同意，吴忠政说“你不干的话我们就把你处理了丢到山上”，又说，“我数123，你不答应就把你处理了”。数到3时，她仍不同意，我就拿出一把杀猪刀下车，把副驾驶的门打开，右手拿刀，左手作势扯她，她才同意。吴忠政让她到后排座位上去，然后和她发生了关系，我还跟他讲，“你等下射精的时候别射在里面了，射在外面。”吴忠政让我给他们照相，我先用吴忠政的手机，然后又用自己的手机，但是都设置不好手机，就都假装拍了几张。然后我又和她发生了关系，射在卫生纸上，然后拿卫生纸让她擦下身，并让她把纸丢在车里不要丢在车外。之后我们开车在砂坝镇让她下了车，我们回了家。回家后，我把抢来的手机给了盛湘铃。车上搜出的水果刀是我的，但不记得是什么时候放到车里的。
本院认为，上诉人吴忠政、余金波庭前供述应予采信。在本院审理过程中，经提审讯问，吴忠政、余金波均表示公安机关在讯问中没有实施刑讯逼供及其他违法行为。本院向侦查机关桑植县公安局调取了抓获当日的审讯录像，录像显示，公安机关在讯问中没有违法行为，讯问结束后，吴忠政、余金波当即在笔录上签字、捺印。余金波在本院讯问时明确了其上诉中所称补签的笔录即系抓获当日的讯问笔录，因吸�后神智不清，公安机关当日未要求他签字，系半个月后补签，根据审讯录像，余金波所称神志不清、补签显系谎言。吴忠政、余金波在庭审中翻供，但没有正当理由，且二人庭前供述能相互印证，能与被害人张某的陈述及其他证据相互印证，予以采信。
关于吴忠政提出其不构成抢劫罪，经查，虽然吴忠政、余金波庭前都供述是对方实施抢手机的行为，被害人张某也未能准确指认抢手机的人，但二人预谋共同抢劫，有共同犯罪的故意，一同实施犯罪，吴忠政即使未亲自抢手机，但综合本案证据，其对抢劫手机是明知的，二人均应对抢劫行为承担刑事责任，至于二人最终谁得到该手机，系分赃问题，不影响构成犯罪；抢劫财物的价值，不影响抢劫罪的构成，且被害人张某陈述了当日其身上仅有手机和几十元钱，余金波也供述嫌钱太少故未要现金，至于张某求情让其家�送钱让二人放她而二人不要，亦不影响二人抢劫手机构成犯罪。
关于强奸罪，本案提取了受害人阴道拭子等检材，经本院调查，侦查中对检材进行了DNA检验，但未获取相关STR基因分型，但此系多种原因造成：根据吴忠政、余金波供述，二人未在被害人体内留下精液，吴忠政未射精，余金波系体外射于卫生纸上；被害人陈述事后用卫生纸擦拭了下身，余金波对此亦有供述，而余金波、被害人二人使用的卫生纸均被抛弃；根据被害人的陈述及经本院调查，当日被害人在向公安机关进行陈述的过程中月经来潮，之后才提取了阴道拭子等检材。虽然不能以DNA检验证明二人与被害人进行了性行为，但吴忠政、余金波庭前供述了二人和被害人进行了性行为，与被害人张某陈述相印证，二人在深夜强行将被害人拉上车从桑植行至永顺砂坝镇，持刀威胁张某，与之进行性行为，属违背被害人张某意志无疑，强奸事实清楚，足以认定。
上诉人吴忠政、余金波强行劫持被害人，以持刀威胁的手段轮奸被害人，二人行为构成强奸罪；二人以暴力手段抢劫被害人财物，构成抢劫罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分。吴忠政、余金波犯数罪，应并罚；二人在深夜寻找目标发现张某，在张某乘车离开后又尾随张某，并强行将张某劫持，实施抢劫、轮奸，性质恶劣、情节严重；二人系共同犯罪，在共同犯罪中作用相当，均起主要作用，均是主犯；吴忠政曾因犯强奸罪被判处有期徒刑，现再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚，但其协助公安机关抓捕余金波，有立功表现，依法又可以从轻处罚。原审根据二人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度判处刑罚，量刑适当。
综上所述，上诉人吴忠政、余金波上诉理由及余金波辩护人提出的异议不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，但应指出的是，刑法第六十八条原有两款，经修正后第二款已被删除，原审判决引用的刑法第六十八条第一款应为修正后的刑法第六十八条。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘利利
审 判 员 吴远春
代理审判员 徐姣艳
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 谭晓琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）�判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。