浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终4272号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李均夫，男，1964年8月29日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海雅客旅游信息咨询有限公司，住所地上海市嘉定区嘉唐路1155号5幢1058室。
法定代表人：徐作锋，总经理。
委托诉讼代理人：孙兆祥，上海明庭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈月发，男，1954年7月25日出生，汉族，住上海市普陀区。
上诉人李均夫因与被上诉人上海雅客旅游信息咨询有限公司（以下简称雅客公司）、陈月发承揽合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2017年12月26日进行公开开庭审理。上诉人李均夫、被上诉人雅客公司的委托诉讼代理人孙兆祥以及被上诉人陈月发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李均夫上诉请求：1.改判一审判决书第一项判决之内容为：上诉人与被上诉人关于西塘活动的15套游乐设施合同不予解除；2.改判一审判决书第二项判决内容为：被上诉人雅客公司支付上诉人合同欠款计人民币81800元；3.请求支持上诉人在本诉的反诉请求，请求被上诉人雅客公司支付上诉人因增加工程量款3200元，及支付违约金40900元。事实和理由：一、原审判决认定上诉人未依约足量交付西塘活动现场的15套围布错误。1.被上诉人于2014年9月26日开始装运，当天卸货清点时未反映缺少围布，然而事隔三天后才告知材料缺少并由上诉人来承担缺量的法律后果，与法有悖。2.诉讼过程中，已有证人证明被上诉人在整个游乐活动结束后曾请人出面以支付人民币五万元了结全部的合同之债，说明了被上诉人确实存在拖欠合同款的事实。3.被上诉人最后一次支付合同款是2014年9月26日，也是装运围布等材料的当天，如缺量，被上诉人是绝不会打款给上诉人的。4.证人赵某庭后单独去法庭作证，对待证事实没有证明力，因赵某也是被上诉人游乐活动的参与者，被上诉人为达到让赵某去法庭作证的目的，提前归还了赵某的欠款，故赵某的证词有违证据归责原则。二、上诉人已依约全面履行了合同义务。2014年9月26日将货运到现场后，在安装过程中，被上诉人发现定作的西塘围布制作小了，要改动变大才能达到�果，由小改动变大，导致围布就缺量了，这完全是被上诉人的过错，理应由被上诉人承担相应的过错责任。更何况，被上诉人对钢棚及围布已在活动现场卸货清点验收，并未告知上诉人缺量少货的事实。
被上诉人雅客公司未在法定期间向本院提交书面答辩，在庭审中答辩称，首先，关于货物到西塘活动点的时间问题。根据主办方的要求，最早在2014年9月29日前才可以卸货安装。上诉人什么时候运送到的，雅客公司不清楚，只是雅客公司9月29日去西塘安装的时候发现围布大量缺失。其次，上诉人说雅客公司同意5万元解决这个事情，雅客公司并不认可。第三，关于合同款的问题，因为上诉人要求雅客公司打款以便发货，雅客公司才打款给上诉人，并不涉及验收货物的事实。第四，关于证人赵某的证词，赵是李均夫找来的搭建商和供应商，他全程参与了，能证�整个事实。对于上诉人说的围布由小变大，雅客公司也不认可。请求二审驳回上诉。
被上诉人陈月发未在法定期间向本院提交书面答辩，在庭审中答辩称，上诉人与雅客公司之间的承揽合同纠纷，其是介绍人、中间人身份。他是负责生产的进程、进度，转账、付款他都不知道的。到9月26日他所监督验收的工作已经全部参与结束了，当天李均夫和雅客公司都到场的。在西塘的安装他没有参与，不知道什么情况。按照监督责任人的这一块，雅客公司起诉李均夫，他认为在时间上已经一年多了，无须承担责任。生产过程中雅客公司一直在要求修改，时间又紧，请求二审法院查明事实，公正判决。
雅客公司于2016年2月18日向一审法院起诉请求：一、判令解除西塘15套《游乐设施工程合同》；二、判令李均夫退还雅客公司货款67400元，支付违约金40900元，并赔偿经济损失50000元，合计158300元。三、判令陈月发对上述第二项债务承担连带清偿责任。
李均夫向一审法院提出反诉请求：判令雅客公司立即支付剩余工程款81800元，增加工程量款3200元，并支付违约金40900元，共计125900元。
一审法院认定事实：2014年8月7日，雅客公司与李均夫签订了《游乐设施工程合同》一份，约定：1.雅客公司向李均夫定作游乐设备45套，共计价格409000元；2.工程开工日期为2014年8月8日，竣工日期为2014年9月10日；3.付款方式为合同签约当日或次日付总金额的30%，进度在40%左右付总金额的30%，产品完工验收后付总金额的20%，余款20%在产品使用后15天无质量问题后付款；4.违约责任：乙方（李均夫）逾期交付定作物，每逾期一天，按逾期交付部分的定作物总额的2%偿付违约金。逾期五天不能交付，视为乙方不能完成交货，甲方可解除合同，乙方应向甲方支付违约金，支付数额为不能交货部分定作物总价值的30%，并承担甲方（雅客公司）因此所受的损失；5.其他事项。陈月发自愿担保李均夫个人在履行合同方面的责任。定作过程中，雅客公司对钢棚围布样式提出修改，并要求增加门卫房两套，竣工日期顺延至2014年9月26日，并口头约定增加工程量部分价值16000元。嗣后，李均夫依约交付了周庄活动的30套游乐设备及两套门卫房，西塘活动因李均夫未能足量交付围布而未展开。雅客公司的付款情况：2014年8月8日支付12万元，8月28日支付12万元，9月19日支付5万元，9月26日支付5万元。
一审法院认为，雅客公司与李均夫签订的《游乐设施工程合同》未违反法律规定，应属合法有效，双方应全面依约履行合同。现因李均夫未能向雅客公司足额交付西塘活动现场所需的围布�致使雅客公司合同目的难以实现，雅客公司可据此解除西塘部分的工程合同，且李均夫还应依法承担相应的违约责任。经该院审核，雅客公司应支付给李均夫周庄部分工程的定作款共计286666.67元【（409000+6000）×30÷45（游乐设施）+10000（门卫房）】，鉴于雅客公司已支付李均夫340000元，故其多支付的53333.33元应由李均夫予以返还。因李均夫尚需返还雅客公司定作款，故对其反诉请求，该院不予支持。对雅客公司起诉主张的50000元经济损失，因雅客公司未能向该院举证证明，该院不予支持。对雅客公司起诉主张的40900元违约金，该院认为，违约金应当以实际损失为基础，现雅客公司未能向该院举证证明其实际损失情况，结合讼争合同的履行情况及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，结合司法实践中对违约金“弥补损失为主，惩罚赔偿为辅”的理�，该院酌情支持20000元。陈月发在担保协议上签字，自愿对李均夫个人原因导致雅客公司资金付款不安全承担保证责任，应认定其对本案所涉债务承担保证责任。因双方未约定保证方式，依法应按连带责任保证承担保证责任。对陈月发抗辩已过保证期限的意见，无事实和法律依据，该院不予支持。雅客公司变更后之诉请，合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十四条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，判决：一、雅客公司与李均夫签订的《游乐设施工程合同》中关于西塘活动的15套游乐设施合同依法解除；二、李均夫应返还雅客公司定作款53333.33元，并支付违约金20000元，合计73333.33元，款限判决生效之日起十日内付清；三、陈月发对上述第二项李均�应负的债务承担连带清偿责任；四、驳回雅客公司的其余本诉诉讼请求；五、驳回李均夫的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费3466元，减半收取计1733元，由雅客公司负担930元，李均夫、陈月发负担803元。反诉受理费2818元，减半收取计1409元，由李均夫负担。
本院二审期间，上诉人李均夫向本院申请证人陈某、吕某出庭作证。证人吕某未到庭，证人陈某旁听了二审庭审，显然不能客观陈述事实，故本院未予准许。
被上诉人雅客公司与陈月发均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案二审争议的主要焦点为上诉人有无实际交付合同约定的全�45套游乐设施。根据双方当事人在一审期间提交的证据及陈述，可以认定雅客公司与李均夫之间签订有《游乐设施工程合同》，约定由李均夫为雅客公司定作45套游乐设备。事后，雅客公司自认只收到李均夫提交的30套游乐设备，而李均夫未能提供证据证明其已交付其余15套游乐设备的相关依据，一审法院据此支持雅客公司要求解除剩余15套游乐设备合同的诉请，并根据公平原则和诚实信用原则对违约金进行了酌情处理，并无不当。李均夫上诉认为其已足额交付合同约定的游乐设备，无事实依据，不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3466元，由上诉人李均夫负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳雪松
审判员 彭丽莉
审判员 陆卫东
二〇一八年一月二十四日
书记员 李佳丽
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