辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第106号
上诉人（原审被告）：史明宇。
委托代理人：宋海，系辽宁桐鹊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋志华。
委托代理人：柴艳美。
上诉人史明宇与被上诉人宋志华因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2014）阜县民二初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史明宇及其委托代理人宋海，被上诉人宋志华及委托代理人柴艳美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审重审原告宋志华诉称：2010年7月20日，原、被告签订了一份建楼协议书，协议约定由被告用原告家的宅基地兴建一座商住综合楼，被告承诺于2012年11月1日前完工。协议约定被告必须保证工程质量，按时交付使用。协议签订后，被告违反协议约定，找来没有施工资质的工程队进行施工，在施工过程中违反设计要求，在基槽开挖后没有按基础设计要求组织设计和地质部门进行验槽，地基工程存在严重质量问题，为此，原、被告双方发生纠纷，原告曾多次要求被告整改，被告仍不予整改。被告违反了我国建筑法第3条及13条规定，请求法院判令解除原、被告签订的建楼协议，被告将座落在原告家宅基地上的地基工程清理后返还给原告。诉讼费由被告负担。
一审重审时被告史明宇辩称：本案不是建筑工程施工合同纠纷，应是合伙合作纠纷，原告先行阻止施工，已构成违约。具体意见是1.双方有协议书，已经施工了；2.工程没有完工是原告阻止施工造成的，原告有重大责任；3.我们是挂靠的，有资质，原告关于工程质量不合格的说法没有证据证明；4.原告要求解除合同我们不同意，要求继续履行合同。
一审法院重审查明：2010年7月20日，原告与被告签订了建楼协议书，原告在现有住房处建商住楼房，因原告资金有限，故与被告合作，由被告出资修建楼房，双方约定，1.原告协助被告办理建楼征占地，批建等一切手续，费用由被告负责。2.楼房建成后原告留西侧两栋二层楼房，每栋五米，其中一栋有地下室，被告再付给原告人民币四万元整，其余的楼房产权归被告，由被告处分。3.如因原告悔约等原因，造成楼房不能顺利施工或不能施工时，期间被告为审批，建筑等支付的费用由原告负责。4.被告必须保质保量，按时交付使用，自然条件等特殊情况除外。5.原告必须保证楼后留七米，其中四米道路。6.违约责任：协议一经签订便具有法律效力，双方均不得违约，如有违反，应向对方支付工程款总额10%的违约金，造成损失另出资补偿。2012年5月双方又签订补充协议，约定原告授权被告处理案外人朱树宽与原告房产中间三米一宽胡同事宜，如出现争议，原告为被告出面作胡同证明，为此，被告向原告一次性支付一万元。协议签订后，被告于2012年4月20日找到案外人孙常财施工队开始建筑施工，并于2012年4月27日与孙常财签订了承建楼房合同书，约定被告以包工包料每平方米按950元计算将福兴地史明宇综合楼建设工程承包给孙常财。孙常财施工队在建设地基工程过程中，原告阻止施工，认为地基工程质量有问题，原告与被告发生纠纷，后施工队撤离，该地基工程部分完工，现处于闲置状态。
另查明，该诉争楼房建设用地系原告宋志华宅基地及部分案外人朱树宽家宅基地，被告以柴艳美、宋志华、史明宇、朱树宽购买者名义办理了建房审批手续，柴艳美与宋志华系夫妻关系。该楼房为二层综合楼，用地面积457.5平方米，建筑面积915平方米，投资规模45.75万元。并取得了建设用地规划许可证。被告为此又交纳了消防配套费5490元，城建局配套建设费68625元，图纸设计费5000元。案外人朱树宽给付被告手续费20000元，被告支付原告先期款项1万元。另外，被告按与案外人孙常财签订的承建楼房协议给付孙常财前期工程款27万元。
又查明，被告将该建楼工程转包给案外人孙常财建筑施工，孙常财建筑施工队无建筑资质。该施工队在建设地基工程过程中，原告阻挡，认为地基工程质量不合格，该工程现处于闲置状态。本案在审理过程中，原告申请对地基工程质量进行鉴定，并要求解除原、被告之间的合同，被告不同意鉴定，提出该地基已闲置两年，质量已无法达到标准，被告可以重新建设地基工程，并重新选任有资质的施工队进行施工，采取补救措施，要求继续履行合同。
上述事实，有原告提供的原、被告建楼协议书，被告提供的与案外人孙常财签订的承建楼房合同书、建设用地规划许可证、建楼审批手续及相关费用证明，以及双方当事人当庭陈述笔录，经质证，认证，可以采信。
一审法院认为：本案系合作建房合同纠纷，建房地块系原告宋志华家宅基地及部分案外人朱树宽家宅基地，应为农村集体所有的土地。按照法律规定只允许使用权人在该地块上建造房屋，而使用权人不得非法出租、买卖或以其它形式非法转让土地。原告与被告签订的《协议书》中约定，因原告资金有限，故与被告合作，由被告出资修建楼房，原告协助被告办理建楼征占地，批建等一切手续，费用由被告负责。楼房建成后原告留西侧两栋二层楼房，每栋五米，其中一栋有地下室，被告再付给原告人民币四万元整，其余的楼房产权归被告，由被告处分。由此可见，原、被告双方实际上是非法转让宅基地、变相购买房产，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》及有关法律的强制性规定，原、被告所签订的合作建房合同应为无效合同。双方应按各自过错承担责任。
依无效合同返还原则，原告应将补充协议中约定的一万元返还给被告。对于该楼房所处地块处理问题，经查，被告于2011年12月31日以柴艳美、宋志华、史明宇、朱树宽四人名义办理了该地块《建设用地规划许可证》，该证只是城市规划行政部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证，并不是土地使用权凭证。法律规定取得该证后应向土地主管部门申请用地审批手续，取得审批手续后方可用地，该证有效期为一年，需要延期的，延期期限不得超过一年，按照辽宁省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第三十八条之规定，该证已自行失效。故该地块属于原告宅基地部分应返还给原告，因宅基地在原告实际控制范围内故无需返还。对于宅基地上土基建筑如何清理问题，该工程由双方合作建房引起，因合同无效，双方均有责任对该土基建筑负责清理。但应考虑到该地基建筑现是否存有价值或是否有残值，鉴于此，该部分的认定应由有关鉴定部门鉴定后再作处理，且造成该价值贬损的原因系谁之过错、责任大小，并不是本案所调整范围，故对地基建筑的处理不应在本案中一并解决，双方可另行处理。故对原告要求被告将宅基地恢复原状的诉讼请求，不予支持。
对于损失部分，被告按照协议交纳了消防配套费5490元，城建局配套建设费68625元，图纸设计费5000元。总计79115元应视为被告由此造成的损失。因被告所办手续系为宋志华、史明宇、朱树宽三家所为，且案外人朱树宽已交付被告手续费20000元，故本案中被告损失应为59115元，由原告承担一半损失即29557.5元。对于被告提出与案外人孙常财签订的承建楼房协议，且给付孙常财前期工程款27万元来证明其所受建筑损失一项，因该工程款系在被告与案外人孙常财建筑工程施工合同中产生，应由另一法律关系所调整，故在本案中不应认定为被告的损失。依照《中华人民共和国物权法》第一百五十三条、《中华人民共和国土地管理法》第二条三款、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项之规定，判决：一、原告宋志华与被告史明宇签订的建楼协议无效。二、原告宋志华返还被告史明宇预付款1万元。三、原告宋志华赔偿被告史明宇经济损失29557.50元。四、驳回原告宋志华其它诉讼请求。以上款项于判决生效后十日内一次性付清。案件受理费550元，邮寄费80元，合计630元，由原、被告各负担315元。
宣判后，史明宇上诉请求：撤销原判，改判确认合作建楼合同有效。理由：原审判决适用法律错误，判决结论错误。上诉人与被上诉人是合伙合作关系。2010年7月20日，双方签订的建楼协议书是在自愿、平等、等价、有偿的情况下签订的，如合同顺利履行，则是双方互补双赢的好事。因建楼使用施工队发生纠纷，上诉人方也愿意按被上诉人要求重新施工。原审判决错误适用土地管理法及有关法律的强制性规定，主观认定本案为非法转让宅基地，变相购买房产性质，判决双方合作建楼协议无效，明显错误。此外，上诉人与被上诉人的双方合作建楼，上诉人已先期投入了手续费和工程费，原审判决轻易将双方合作建楼协议确认无效，也为双方合作建楼纠纷埋下了隐患，将使双方纠纷扩大和升级，不利于纠纷的解决。综上请求撤销原判。
被上诉人宋志华答辩认为：双方是在2010年签订的协议，上诉人房子拆完到现在没建完，而且工程队没有资质。我们现在不同意建楼。
本院经审理查明：一审判决认定的事实属实。
本院认为，本案中一审法院已经认定“本案系合作建房合同纠纷”，但却将本案案由确定为农村建房施工合同纠纷不当，应予纠正。关于本案中《建楼协议书》的效力问题，一审法院已经做了充分的论述，虽2010年7月20日上诉人、被上诉人自愿签订了《建楼协议书》，并于2011年12月31日以柴艳美、宋志华、史明宇、朱树宽四人名义办理了该地块《建设用地规划许可证》，但该证只是城市规划行政部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证，并不是土地使用权凭证。法律规定取得该证后应向土地主管部门申请用地审批手续，取得审批手续后方可用地，但上诉人史明宇未能提供其向土地主管部门申请用地审批手续及批复，故一审法院认定该协议书无效并判决被上诉人赔偿上诉人已经确认的经济损失并无不当，因此，上诉人主张应认定此协议有效无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人在一审时主张损失工程款27万元，因涉及案外人孙常财，故该损失可待上诉人与孙常财结算后再向合作建房的各方主张权利。另外一审法院判决确定了被上诉人赔偿上诉人经济损失的给付期限，却未按法律规定确认如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的法律后果不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费550元，由上诉人史明宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 艳
审判员 孙晓滨
审判员 吴晓东
二〇一五年八月三日
书记员 田 芳