湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘09民终424号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司益阳中心支公司，住所地益阳市高新区迎宾路湘运大厦一楼。
负责人：张存荣，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨军，湖南博敏律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：曹田五，男，1974年8月29日出生，汉族，住益阳市赫山区。
委托诉讼代理人：夏科峰，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：龚佳，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：胡志明，男，1970年2月22日出生，汉族，住益阳市桃江县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司益阳中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人曹田五、胡志明机动车交通事故责任纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初3716号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司之委托诉讼代理人杨军，被上诉人曹田五及其委托诉讼代理人夏科峰、龚佳，被上诉人胡志明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判核减保险公司赔偿金额43168元，并由曹田五、胡志明承担上诉费用。事实和理由：医疗费应按比例核减非医保用药11038元；一审判决确定曹田五之兄长曹田丰系曹田五的被扶养人，并判决32130元被扶养人生活费缺乏依据，且曹田丰已于2018年2月13日病逝，本案不应计算曹田丰之被扶养人生活费。
曹田五辩称：保险公司主张核减非医保用药未提交相应证据，且保险公司对非医保用药的免责格式条款未尽到明确的提示与说明义务，条款不发生法律效力；曹田五之兄长曹田丰于2018年2月13日病逝，其被扶养人生活费应从本案交通事故发生之日即2014年10月2日计算至曹田丰死亡之日即2018年2月13日。且曹田丰虽有母亲及兄弟，但由曹田五实际扶养，一审判决认定曹田丰还有其他扶养人并将被扶养人生活费除以4人错误，应计算为21390元（21420元÷365天×1215天×30%）。同时，被扶养人生活费不仅为被扶养人之生活费，还应包括被扶养人死亡后办理丧葬事宜的相关丧葬费，本案曹田丰之丧葬费应为30080元。
胡志明辩称：曹田五的全部医疗费应由保险公司承担；就曹田丰之被扶养人生活费同意保险公司意见。
曹田五向一审法院起诉请求：判令保险公司在保险限额内赔偿各项损失共计656032元，由胡志明赔偿保险赔偿不足部分的损失，并由保险公司、胡志明承担诉讼费用，当中就曹田丰之被扶养人生活费，曹田五主张计算为29251元（19501元×20年×30%÷4）；一审庭审时，曹田五主张相关赔偿标准发生变化及医药费增加，变更诉讼请求为718095元，当中就曹田丰之被扶养人生活费，曹田五主张计算为32130元（21420元×20年×30%÷4）。
一审法院认定事实：2014年10月2日9时许，胡志明驾驶湘H9QK**号小型轿车从益阳大道收费站路段驶出益阳大道时，撞上行走的曹田五，造成曹田五受伤的交通事故。2014年10月3日，益阳市公安局交警支队直属一大队出具道路交通事故认定书，认定胡志明驾驶机动车未注意避让行人，且未按操作规范安全驾驶，应负事故全部责任；曹田五无交通违法行为，不负事故责任。曹田五伤后在益阳市南方骨伤医院住院161天，在益阳市第三人民医院住院133天，共用去医疗费55192元。2016年11月18日，曹田五委托益阳市梓山司法鉴定所作出法医临床鉴定意见书，鉴定曹田五之损伤构成捌级伤残；人工髋关节置换治疗费用以医学鉴定为参考；休息时间从受伤之日始计算至定残之日前一天为止；伤后需壹人完全护理伍个月。后续置换（更新、修复）髋关节时各需住院休息（误工）壹个月，需一人完全护理壹个月。保险公司对该鉴定提出异议，申请对曹田五的伤残等级及本次事故损伤参与度、误工休息时间、后续治疗费重新鉴定。2017年4月12日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出司法鉴定意见，曹田五左股骨颈骨折术后左髋关节创伤性关节炎、左股骨头缺血坏死可能性大，现遗留左髋关节活动功能障碍，评定为VIII（捌）级伤残，损伤参与度为100%。后期医疗费可参考分析说明3确定。误工期为12个月左右。其中分析说明3关于后期医疗建议：1、适时行左股骨颈骨折内固定取出术，费用约需9000元；2、待左股骨内固定取出后行磁共振检查以进一步明确左股骨头缺血坏死诊断，必要时行左髋人工关节置换术，费用为4-6万元（一般10-15年更换1次）。事故发生后，胡志明已支付39900元，保险公司已支付17632元。曹田五虽系农村户籍，但其居住的益阳市赫山区龙光桥镇龙光桥村，根据益阳市人民政府办公室益政办发（2011）4号文件规定，该村属于益阳市中心城区行政村。另：1、曹田五提供了建安精制梦思席厂营业执照及证明，证明曹田五在事故发生前在该厂从事凉席加工工作；2、曹田五母亲王元娇，事发时72周岁（1942年7月7日出生），由曹田五等四兄弟赡养。曹田五兄长曹田丰（1969年7月2日出生），事发时45周岁，患有2级残疾，无劳动能力，一直随曹田五生活。曹田五儿子曹阳，事发时15周岁（1999年2月12日出生）。上述三人均居住在益阳市赫山区龙光桥镇龙光桥村；3、在辩论终结前，曹田五对其兄曹田丰的扶养费主张为32139元，庭审结束后要求变更增加至128520元。湘H9QK**号小型轿车的登记车主为胡志明，该车在保险公司投保了交强险和50万元商业三者险，但未投保不计免赔率险，事故发生在保险期限内。
一审法院认为，胡志明驾驶机动车未注意避让行人，且未按操作规范安全驾驶，发生致曹田五受伤的交通事故，曹田五有权请求侵权人承担侵权责任。益阳市公安局交警支队直属一大队作出的事故认定书，合法有效，予以采信。胡志明驾驶的湘H9QK**号小型轿车在保险公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期限内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，应先由保险公司在交强险赔偿限额内予以赔偿，不足部分损失由保险公司依保险合同约定按责承担，仍有不足部分损失由胡志明一方按责承担。因胡志明投保商业三者险时未投保不计免赔率险，且负事故的全部责任，故保险公司提出在商业三者险中加扣20%免赔率的抗辩意见，予以采信。因湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，分析说明3中关于后期医疗建议：1、适时行左股骨颈骨折内固定取出术，费用约需9000元；2、待左股骨内固定取出后行磁共振检查以进一步明确左股骨头缺血坏死诊断，必要时行左髋人工关节置换术，费用为4-6万元（一般10-15年更换1次）。说明曹田五左股骨头缺血坏死还需待左股骨内固定取出后行磁共振检查进一步诊断，且曹田五暂不想马上行左髋人工关节置换术，故该后续医疗费中是否需行左髋人工关节置换术及费用暂无法确认，故暂不予处理，曹田五可另行起诉。关于曹田五要求计算曹田丰四分之一的扶养费的主张，因曹田五哥哥曹田丰缺乏劳动能力又缺乏生活来源，无妻子儿女，母亲年老体弱，且与曹田五共同生活，故对保险公司认为曹田丰在22岁时丧失劳动能力，不存在抚养曹田五的现象，且曹田五由父母抚养，不应计算曹田丰的被扶养人生活费的抗辩意见，不予采信。但曹田五在辩论终结后，要求增加其兄扶养费的请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，曹田五增加诉讼请求，应在法庭辩论结束前提出，故对曹田五在庭审结束后增加诉讼请求的要求不予支持。关于保险公司提出应核减10%非医保用药费用的抗辩意见，因其未提交证据证实，对该抗辩意见不予采信。曹田五因此事故用去医疗费55192元，住院伙食补助费14700元、鉴定费700元、后续医疗费中行内固定取出术费用9000元，有医疗费、鉴定费发票、鉴定意见等证据证实，予以确认。就护理费，因曹田五未提交证据证实其实际陪护人员的误工情况，故参照上年度服务业在岗职工年工资标准，护理时间按实际住院时间计算，确认为37338元。残疾赔偿金确认为187704元。就误工费，曹田五事发前从事凉席加工，可参照制造业在岗职工年平均工资标准，误工时间依据鉴定意见12月计算，确定为54795元。曹田五儿子曹阳、母亲王元娇、哥哥曹田丰的扶养费分别确认为9639元（21420元×3年×30%÷2）、12852元（21420元×8年×30%÷4）、32130元（21420元×20年×30%÷4）。精神抚慰金、交通费、营养费分别酌定为12000元、800元、1000元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国平安财产保险公司股份有限公司益阳中心支公司在交强险责任限额内赔偿曹田五医疗费项下损失10000元，残疾赔偿项下损失110000元，共计120000元，扣减已支付的17632元，还应支付102368元；二、中国平安财产保险股份有限公司益阳中心支公司在三责险责任限额内赔偿曹田五245720元；三、胡志明赔偿曹田五损失64030元（已支付39900元）；四、驳回曹田五的其他诉讼请求。上述给付内容，限判决生效后十日内付清。支付明细：中国平安财产保险股份有限公司益阳中心支公司支付曹田五保险理赔款348088元（含诉讼费1900元），胡志明支付曹田五赔偿款24130元（已扣减诉讼费1900元）。案件受理费3800元，减半收取1900元，由胡志明负担。
二审中，当事人均确认曹田五之兄长曹田丰于2018年2月13日病逝，并有益阳市龙光桥街道龙光桥社区居民委员会出具的证明予以证实，本院予以认定。除此，一审判决认定的本案其他基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、保险公司主张按比例核减医疗费能否得到支持；二、对曹田丰的被扶养人生活费的认定。
一、医疗费应否核减。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审判决根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历记录等相关证据确定了本案医疗费。保险公司主张医疗费应予核减，但对该项上诉请求所依据的事实，未提供相应证据加以证明，被上诉人均亦不予认可，故保险公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
二、争议被扶养人生活费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中，曹田五之兄长曹田丰生前肢体残疾丧失劳动能力，无配偶、子女且与曹田五共同居住并由曹田五负担生活起居实际扶养，一审判决在本案中认定曹田丰属于曹田五的被扶养人范畴并无不当。就本案被扶养人生活费的计算时间，因曹田丰已死亡，曹田五明确其被扶养人生活费从本案交通事故发生之日即2014年10月2日计算至曹田丰死亡之日即2018年2月13日为1215天，不违反法律规定，本院予以确认。曹田五在一审提交其母由曹田五等四兄弟赡养及曹田五负担其兄曹田丰生活起居之证据，并于一审法庭辩论结束前，就本案曹田丰之被扶养人生活费按四分之一的份额予以主张，一审判决据此依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定除以4计算曹田丰之被扶养人生活费于法有据，本院予以确认。曹田五另在二审庭审中新提出曹田丰丧葬费计30080元，应在本案中纳入被扶养人生活费予以赔偿，因于法无据，本院不予支持。本案曹田丰之被扶养人生活费依法计算为5348元（21420元÷365天×1215天×30%÷4）。
综上，曹田五各项损失共计401068元，当中当事人无争议部分合计340528元（住院伙食补助费；营养费；后续医疗费；护理费；误工费；交通费；伤残赔偿金；精神抚慰金；王元娇、曹阳被扶养人生活费、鉴定费）；医疗费确认为55192元；曹田丰之被扶养人生活费确认为5348元。保险公司应在交强险责任限额内赔偿120000元，在商业三者险责任限额内赔偿224294元[280368元（总损失401068元-交强险限额内120000元-鉴定费700元）×80%]，合计344294元，扣减已支付的17632元，还应支付326662元。胡志明应赔偿56774元（280368元×20%+鉴定费700元），扣减已支付的39900元，还应支付16874元。
综上所述，保险公司的上诉请求部分成立。一审判决第一项将中国平安财产保险股份有限公司益阳中心支公司表述为中国平安财产保险公司股份有限公司益阳中心支公司有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初3716号民事判决第四项；
二、变更湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初3716号民事判决第一项为中国平安财产保险股份有限公司益阳中心支公司在交强险责任限额内赔偿曹田五120000元（已支付17632元）；
三、变更湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初3716号民事判决第二项为中国平安财产保险股份有限公司益阳中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿曹田五224294元；
四、变更湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初3716号民事判决第三项为胡志明赔偿曹田五56774元（已支付39900元）；
五、驳回曹田五的其他诉讼请求。
支付明细：中国平安财产保险股份有限公司益阳中心支公司支付曹田五326662元；胡志明支付曹田五16874元。
上述给付内容，限判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3800元，减半收取1900元，由胡志明负担。二审案件受理费300元，由中国平安财产保险股份有限公司益阳中心支公司负担114元，由曹田五负担186元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 柯
审 判 员 蒋远军
审 判 员 熊文佳
二〇一八年四月十九日
法官助理 唐菁菁
书 记 员 曹 敏