陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）陕行终字第00017号
上诉人（原审原告）卢勇，男，汉族。
委托代理人郭强，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人王锋，陕西乐友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市人民政府。
法定代表人董军，西安市市长。
委托代理人李乐，西安市国土资源局临潼分局工作人员。
委托代理人王琼，西安市国土资源局临潼分局工作人员。
被上诉人（原审第三人）西安科技大学。
法定代表人杨更社，该校校长。
委托代理人陈贞学，陕西恒达律师事务所律师。
委托代理人刘钢，该校财务处处长。
原审第三人陕西科后机电设备厂。
法定代表人周连柱，该厂厂长。
委托代理人张万岗，陕西唐都律师事务所律师。
委托代理人张彬，该厂厂长助理。
上诉人卢勇因诉西安市人民政府颁发的临国用（2006）第342号《国有土地使用权证》一案，不服西安市中级人民法院（2013）西行初字第00010号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人卢勇及其委托代理人王锋、郭强律师，被上诉人西安市人民政府委托代理人王琼、李乐，被上诉人西安科技大学委托代理人刘钢、陈贞学律师，原审第三人陕西科后机电设备厂（以下简称科后厂）法定代表人周连柱及委托代理人张彬、张万岗律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：西安市国土资源局临潼分局（以下简称临潼国土分�）于2000年9月13日，向科后厂颁发临国用（2000）字第1447号《国有土地使用证》，科后厂依法取得位于临潼区西关正街44号的国有划拨土地55.411亩，该土地用途为“工业”。科后厂与西安科技大学三面为邻，科后厂的占地处于临潼区“高校教育用地项目”总体规划中。经过科后厂与西安科技大学协商，2006年6月20日双方签订《土地转让协议书》，科后厂（甲方）同意将生活区整体搬迁，将现有土地及地面附属物全部转让给西安科技大学（乙方）。生活区内家属住宅楼占地面积5553平方米，地面附属物面积8000平方米。土地转让补偿金80000元／亩。该《土地转让协议书》第三条约定，“甲方所转让的全部土地和地面附属物不应与第三方存在任何争议。”第四条约定，“本协议生效后，甲方负责给乙方办理过户变更手续，并移交变更后的土地使用证。”第五条约定，“甲方向乙方移交变更后的土地使用证后，乙方在七日内向甲方支付土地转让和地面附属物补偿总金额90%的费用（不含家属楼补偿费用），剩余款待交清土地、地面附属物、水电气等设施后，乙方在七日内付清。”第六条约定，“双方在签订协议后，甲方于2008年3月30日之前将土地、地面附属物、水电气等设施完整地分批移交给乙方。”第七条约定，“甲方负责家属楼腾空工作，并负责与各住户签订买卖房协议（另与各住户签订甲、乙三方买卖房协议），收回各住户买卖房协议书和房产证书移交给乙方后，乙方在七日内将家属楼补偿费用支付给甲方，甲方负责将房款支付给各住户。”第八条约定，“自转让变更手续办结交与乙方之日起，该宗土地及地面附属物、家属住宅楼等所有权归乙方所有。”同日，科后厂与西安科技大学签�《土地转让及地面附属物和相关配套设施的具体结算标准清单》，约定土地及附属物费用、家属楼补偿、配套补偿费用及其他补偿费用。科后厂向西安科技大学书面承诺：因家属楼腾空移交工作复杂，家属楼补偿费用可推迟支付，作为保证，但为了不影响家属楼按期施工，请西安科技大学理解科后厂的困难，以借款方式解决资金周转困难，待移交家属楼时，在结算中冲抵借款。卢勇是科后厂职工，1999年12月30日，卢勇依房改政策以优惠价格购买了科后厂建在临潼区西关正街44号国有划拨土地上的职工家属住宅楼房屋一套，未缴纳土地出让金。2000年8月3日在临潼房地局依法登记，产权证号是临私房权字第109**号。2006年7月18日，西安科技大学向临潼国土分局提交西科字（2006）97号《关于恳请将陕西科后机电设备厂土地转予我校的报告》，请求将科后厂占地变更为教育综�用地并转交西安科技大学使用。2006年9月20日，科后厂向临潼国土分局提交《关于陕西科后机电设备厂同意土地转让的函》，表明同意将位于临潼区西关正街44号土地使用权长期转让给西安科技大学。2006年10月19日，西安市临潼区人民政府作出临土地发（2006）18号《审批土地件》，同意收回科后厂国有土地使用权，注销临国用（2000）字第1447号《国有土地使用证》，并将该宗土地划拨给西安科技大学作为教育用地，使用权类型为划拨用地。2006年11月3日，西安科技大学向临潼国土分局提交西科函（2006）32号《关于办理权属变更登记及国有土地使用权证书的函》，申请办理土地权属变更登记及国有土地使用权证书。2006年11月30日，临潼国土分局对涉案土地进行地籍调查，东西南三面与西安科技大学相邻，北面与临潼区斜口街道办芷阳村吊庄组相邻，2006年12月6日西安科技大学、临潼区斜口街道办芷阳村吊庄组的指界人在宗地四至上签字确认。2006年12月31日，西安市人民政府向西安科技大学颁发临国用（2006）第342号《国有土地使用权证》。
2011年5月9日，西安科技大学向西安市临潼区人民法院提起民事诉讼（案号：（2011）临民初字第01061号），请求科后厂、陕西科后高校产业发展有限责任公司履行《土地转让协议书》第七条、第八条，腾房并办理房产过户，同日又提起另一民事诉讼（案号：（2011）临民初字第01040号），请求科后厂、陕西科后高校产业发展有限责任公司履行《土地转让协议书》第九条，支付迟延交房的违约金。科后厂针对腾房之诉提出反诉。在案件审理中，因卢勇以西安市临潼区人民政府为被告向西安市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销临国用（2006）第342号《国有土地使用权证》，西安市临潼区人民法院审理的腾�之诉和违约金之诉，均裁定中止审理。卢勇诉西安市临潼区人民政府的行政诉讼案件移交至西安市灞桥区人民法院审理后，卢勇于2012年4月11日以起诉的被告不适格为由申请撤诉，西安市灞桥区人民法院作出（2012）灞行初字第00006号行政裁定书，裁定准许原告撤回起诉。2012年卢勇等科后厂52名职工，以西安科技大学、科后厂为被告提起民事诉讼，要求确认西安科技大学与科后厂签订的《土地转让协议书》无效，其中郭树林为诉讼原告的确认合同效力一案经西安市临潼区人民法院审理后作出（2012）临民初字第00220号民事判决书，判决西安科技大学与陕西科后机电设备厂签订的土地转让合同第七条无效。西安科技大学不服一审判决，提起上诉，西安中院审理后作出（2013）西民二终字第00846号民事裁定书，裁定撤销一审民事判决，发回重审。卢勇于2012年5月31日向西安中院提起行政诉讼，请求撤销西安市人民政府作出的临国用（2006）第342号《国有土地使用权证》，西安中院未予受理。卢勇向陕西省高级人民法院提起行政诉讼。陕西省高级人民法院于2013年6月20日作出（2013）陕行初（辖）字第00004号行政裁定书，裁定由西安中院进行审理，形成本诉。
一审另查明，2007年3月19日地籍调查结果审核意见：经审核，该宗地权属证件合法有效，四址清楚、四邻无纠纷、调查结果正确，地籍勘丈成果准确。2007年4月19日，临潼国土分局审核同意给西安科技大学登记发证。
一审认为，卢勇是科后厂的职工，其依照房改政策以优惠价格购买科后厂所使用国有划拨土地上家属楼房屋一套，并在房屋管理部门办理房屋产权登记，享有涉案土地上房屋产权，虽然卢勇因属房改房而未缴纳土地出让金故不享有其房产所在国有划拨土地的土地使用权，但是卢勇与西安市人民政府对涉案土地予以收回并重新颁证的行政行为之间存在法律上的利害关系。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条的规定，卢勇具有原告诉讼主体资格，可以就西安市人民政府的颁证行为提起行政诉讼。
关于西安市人民政府给西安科技大学颁发临国用（2006）第342号《国有土地使用权证》是否合法。位于临潼区西关正街44号占地55.411亩国有划拨土地原使用权人是科后厂，因该宗土地处于临潼区“高校教育用地项目”总体规划中，经科后厂与西安科技大学协商后，双方签订《土地转让协议书》，科后厂将生活区整体搬迁，将其所使用的国有划拨土地及地面附属物全部转让给西安科技大学。2006年10月19日，西安市临潼区人民政府作出临土地发（2006）18号《审批土地件》，同意收回科后厂国有土地使�权，注销临国用（2000）字第1447号《国有土地使用证》，并将该宗土地划拨给西安科技大学作为教育用地，使用权类型为划拨用地。至此，涉案土地收归国有，科后厂丧失了对涉案土地的使用权。被告西安市人民政府依据西安科技大学提交的办理土地权属变更登记申请、西安市临潼区人民政府临土地发（2006）18号《审批土地件》、科后厂与西安科技大学签订的《土地转让协议书》、临国用（2000）字第1447号《国有土地使用证》等土地权属来源证明及土地管理部门地籍调查表，向西安科技大学颁发临国用（2006）第342号《国有土地使用权证》，事实清楚，适用法律正确。
因卢勇房产所属土地性质是国有划拨土地，国有划拨土地使用权属的管理分配属于国家土地行政管理部门的职责，卢勇主张被告的颁证行为违法，致使其对房产出让、抵押等合法权利无法行使，侵犯其�法权益缺乏事实依据和法律依据，依法不予支持。请求撤销西安市人民政府作出的临国用（2006）第342号《国有土地使用权证》的诉讼请求，依法应予以驳回。遂依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，判决驳回卢勇要求撤销西安市人民政府临国用（2006）第342号《国有土地使用权证》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告卢勇承担。
卢勇上诉称，一、被上诉人颁证行为实体违法
l、上诉人在1999年12月30日取得了产权登记单，2000年8月3日取得了房屋所有权证，拥有100%的私有产权。在被上诉人颁证的宗地上包括上诉人在内涉及砖混5层、6层各一幢，共81户。被上诉人颁证依据的《土地登记审批表》中，“申报建筑物权属”一栏空白，明显与地上建筑存在的客观事实不符。2006年12月31日（非工作日）被上诉人给第三人西安科技大学颁发的临国用（2006）第342号《国有土地使用权证》中，将上诉人房屋所在的整幢楼（混6）登记为“权利人：西安科技大学”，侵犯了上诉人的房屋所有权，并造成了在同一宗土地上，同幢房屋产权被重复登记的权属冲突。2、西安市临潼区住房制度改革委员会办公室《临房办（1999）78号》文件，明确上诉人所购房产为全部产权，该文件已在2000年12月30日抄送至土地局（即现临潼国土分局），被上诉人在颁证时明知此地上建筑及产权存在客观情况，《土地登记审批表》中的“基本情况调查结果”明显与上诉人房产在该宗地上的客观事实不符。
二、一审判决认定事实不清，证据不足
l、一审中，被上诉人的第1份证据载明：其审批同意给西安科技大学登记发证的时间是2007年4月19日，但其给西安科技大学颁发临国用（2006）第342�《国有土地使用权证》日期却为2006年12月31日（详见土地证）。被上诉人先颁证后审批的行为明显程序违法。2、在“登记申请”程序中，第三人西安科技大学没有提交地上建筑物和地上附着物（包括上诉人房产在内的81户私产产权的房屋）的权属证明，不符合土地登记受理的条件，被上诉人在资料不全的情况下登记并颁证的行为有悖于《土地登记规则》（以下简称《规则》）第十条第一款第﹤四﹥项的规定。3、根据《城市房地产管理法》第六十条（2007年修正后第六十一条）第三款和《规则》第三十七条的规定，土地使用权转让涉及房产变更的，应当在房产变更登记发证后办理土地使用权变更登记。被上诉人明知颁发土地证涉及到上诉人等81户的地上房产权，却违反上述规定，仅依据没有地上房产权处分权的第三人西安科技大学与第三人科后厂的所谓《土地转�协议》，在相关当事人未办理地上房产变更登记手续的情况下先行办理土地变更登记，侵犯了上诉人的房产权益。4、《地籍调查表》中邻宗地“道路”一栏无人指界，该《地籍调查表》不符合规定。
三、一审判决认定被上诉人颁证行为合法的证据不足
1、依据《规则》第六条土地登记依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查：（三）权属审核：（四）注册登记；（五）颁发或更换土地证书。被上诉人的颁证行为明显违反了上述规定。2、依据《规则》第十条土地登记申请者申请土地使用权，必须向土地管理部门提交“地上附着物权属证明”，西安科技大学并未提供该证据。3、一审中，被上诉人提交的土地登记文件资料不符合《规则》第五十九条、第六十五条的规定，缺少土地登记簿（卡）、土地归户册（卡）等文件、资料，证据不�。4、被上诉人举证引据2008年2月1日才施行的《土地登记办法》作为其2006年12月31日颁证具体行政行为的法律依据之一，明显适用法律错误。5、临潼区人民政府的土地审批件不能作为被上诉人无视地上房产权未变更，违法先行办理土地变更登记并颁证的依据。
被上诉人在土地使用权变更登记颁证行为中，对涉案宗地的房产权属状况和实际使用状况未仔细审查，先颁证后审批，颁证行为应当予以撤销。一审法院没有对被上诉人颁证行为的实体、程序进行全面的法律审查，导致一审判决认定事实不清，证据不足。
四、被上诉人违法颁证，侵犯了上诉人的合法权益
1、被上诉人的颁证行为侵犯了上诉人对其私有房产的处分权，使上诉人丧失了通过补缴土地出让金后即可上市公平、自主交易的权利。一审判决无视上述事实，仅以国家土地管理部门具有国有划拨土地使用权�的管理分配职责为由，确认了被上诉人侵犯上诉人合法权益的违法颁证行为，驳回上诉人的诉讼请求错误。2、被上诉人在颁证时违法将上诉人所有的房屋一并转移给第三人西安科技大学（有土地证所附宗地图的记载为据），明显侵犯了上诉人的合法房产所有权。
五、一审判决适用法律错误
一审法院适用《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项“其他应当判决驳回诉讼请求的情形”判决“驳回诉讼请求”，适用法律错误。
请求：1、请求撤销一审判决，依法改判撤销被上诉人颁发的临国用（2006）第342号《国有土地使用权证》；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人西安市人民政府答辩称，一、临国用（2006）第324号国有土地使用证发证事实清楚、证据充分、程序合法。依据土地登记档案资料，科后厂是争议宗地原合法使用人。2006年6月20日，科后厂与西安科技大学达成土地转让协议，约定将争议宗地转让给西安科技大学。2006年l1月3日，西安科技大学提出办证申请，后经西安市临潼人民政府批准，同意将争议宗地划拨给西安科技大学使用，依法按程序办理国有土地使用证。上诉人应由科后厂与西安科技大学按协议予以妥善安置。二、一审行政判决书认定事实清楚、程序合法，适用法律准确，判决内容恰当，应当予以维持。三、上诉人所述颁证行为实体违法、事实不清、证据不足、适用法律错误观点均不能成立，应当予以驳回。
请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人西安科技大学答辩称，被答辩人的上诉理由无一成立。本案的实质问题是：一、本案的争议土地原来为第三人科后厂于2000年9月13日取得的国有划拨土地使用权。二、根据法律规定，县级以上人民政府对于已经划拨的国有土地使用权，无论是单位或者自然人，均有权决定收回。收回划拨的国有土地使用权时，该土地上附着物的权利人享有地上附着物补偿请求权。其权利主张途径是通过提起地上附着物补偿请求权的民事诉讼。
三、本案涉及的国有划拨土地使用权的收回决定，符合法律规定和该地域总体规划。四、在县级以上人民政府对于已经划拨的国有土地使用权，做出的收回决定生效后，原国有划拨土地使用权的使用人不再享有该土地的使用权，但是负有交回和注销原国有划拨土地使用权证书的义务以及变更地上附着物权利的义务。
五、县级以上人民政府对于已经划拨的国有土地使用权，做出的收回决定生效后，有权将该土地使用权做出另行划拨或者出让的决定。六、县级以上人民政府做出的收回原国有划拨土地使用权的决定与收回后做出的另行划拨或者出让的决定，是各自独立的、完全不同的具体行政行为。其程序和法律根据不同。七、本案答辩人是依据人民政府做出的另行划拨国有土地使用权的决定而取得本案涉及的国有划拨土地使用权，符合该区域总体规划和法律规定。八、被答辩人只是该国有划拨土地上的附着物权利（房屋）的权利人，不是原国有划拨土地使用权证书上的权利人。
九、国有划拨土地使用权属于物权，登记行为产生物权效力。而县级以上人民政府根据登记行为给国有划拨土地使用权人颁发国有划拨土地使用权证书的行为不是一个单独的具体行政行为。
由于被答辩人对于上述实质问题的错误认识，从而走错了权利主张的途径。如果被答辩人认为自己享有原国有划拨土地使用权的权利，应当向原国有划拨土地使用权的权利人
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科后厂主张权利。如果被答辩人认为自己在本案涉及的原国有划拨土地使用权的地上附着物的权利因为县级以上人民政府做出的收回原国有划拨土地使用权的决定而受到侵害，应当通过民事诉讼主张地上附着物的补偿。
一审判决认定事实清楚，适用法律适当，判决正确。被答辩人的上诉应当驳回，一审判决应当维持。
原审第三人科后厂答辩称，一、在办证过程中，科后厂严格按照政府职能部门的要求，配合西安科技大学提供相关资料及文件，如实反映了上诉人地上房产的存在状态。并且在《土地转让协议》中如实反映了上诉人等人地上房产的存在状态。2006年12月31日，西安市人民政府给西安科技大学颁发临国用（2006）342号国有土地使用权证是其作为一级政府行使行政审批权的体现，该行为是否合法应由政府举证证实。二、本案与科后厂无关。上诉人所诉撤销临国用（2006）342号国有土地使用权证的直接�害关系人是西安科技大学，该证撤销与否均与科后厂没有直接关系，本案与科后厂无关。需要说明的是：1、《土地转让协议》属于民事协议，与土地使用权流转的行政审批行为无关，不能藉此减轻或者免除行政机关依法行政之义务；2、颁发土地证须依法进行，且不应损害或者忽略既有地上房产权人的合法权益。
请求二审人民法院根据查明的事实，依法做出公正裁决
经审理，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人卢勇是科后厂的职工，其依照房改政策以优惠价格购买科后厂所使用国有划拨土地上家属楼房屋一套，并在房屋管理部门办理了房屋产权登记，享有涉案土地上房屋产权，虽然因该房属房改房而未缴纳土地出让金故不享有其房产所在国有划拨土地的土地使用权，但是卢勇与西安市人民政府对涉案土地予以收回并重新颁证的行政行�之间存在法律上的利害关系，具有原告诉讼主体资格，可以就被告西安市人民政府的颁证行为提起行政诉讼。
西安市人民政府给西安科技大学颁发临国用（2006）第342号《国有土地使用权证》所涉土地位于临潼区西关正街44号，该55.411亩国有划拨土地原使用权人是科后厂，因该宗土地处于临潼区“高校教育用地项目”总体规划中，经科后厂与西安科技大学协商后，双方签订《土地转让协议书》，科后厂将生活区整体搬迁，将其所使用的国有划拨土地及地面附属物全部转让给西安科技大学。2006年10月19日，西安市临潼区人民政府作出临土地发（2006）18号《审批土地件》，同意收回陕西科后机电设备厂国有土地使用权，注销临国用（2000）字第1447号《国有土地使用证》，并将该宗土地划拨给西安科技大学作为教育用地，使用权类型为划拨用地。至此，涉案土地已依法收归国有，科后厂丧失了对涉案土地的使用权。西安市人民政府依据西安科技大学提交的办理土地权属变更登记申请、临土地发（2006）18号《审批土地件》、科后厂与西安科技大学签订的《土地转让协议书》、临国用（2000）字第1447号《国有土地使用证》等土地权属来源证明及土地管理部门地籍调查表，向西安科技大学颁发临国用（2006）第342号《国有土地使用权证》，事实清楚，适用法律正确。
因卢勇房产所属土地性质是国有划拨土地，国有划拨土地使用权属的管理分配属于国家土地行政管理部门的职责，卢勇主张西安市政府的颁证行为侵犯其合法权益，缺乏事实根据和法律依据，请求撤销临国用（2006）第342号《国有土地使用权证》的诉讼请求，依法应予以驳回。卢勇的房产处理不属于本案审理范围。故一审判决并无不当，应予维持。上诉人上诉请求缺乏事实�法律根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人卢勇承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建军
代理审判员 刘伟夫
代理审判员 徐 炯
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 高 璇