广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）穗中法民五终字第2131号上诉人（原审被告、反诉原告）马国宜，男，1958年11月17日出生，汉族。上诉人（原审被告、反诉原告）马骈雰，女，1954年9月27日出生，汉族。两上诉人的共同委托代理人周美颜，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）广州市东门房地产发展有限公司。法定代表人叶志强，职务总经理。委托代理人王琪，广东合邦律师事务所律师。委托代理人蒋霆，国信信扬律师事务所律师。原审第三人广东岭南经济开发有限公司。法定代表人陈群余。上诉人马国宜、马骈雰因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2011）越法民三初字第1178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广州市东门房地产发展有限公司（以下简称东门公司）原审诉称：1998年3月16日广东岭南经济开发有限公司（以下简称岭南公司）经过批准作为拆迁人与被拆迁人马家樑的法定继承人即马国宜、马骈雰签订《广州市房屋拆迁安置协议》和《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》及《补充协议》，约定：被拆迁人自有房屋交由岭南公司征拆，双方进行产权置换，被拆迁人原有房屋建筑面积32.9866平方米，回迁后总面积47.9866平方米（其中商铺面积32.9866平方米，住宅15平方米），合同约定增大面积的购房款为25500元，马国宜、马骈雰应于1998年3月25日付清。2000年1月10日，马国宜、马骈雰被拆迁房屋地段的用地单位经政府批准由岭南公司变更为东门公司。2010年10月27日大楼经规划验收合格后，东门公司就安排马国宜、马骈雰回迁与马国宜、马骈雰进行了协商，并安排了马国宜、马骈雰回迁至越秀中路64号608房。该房屋建筑面积为25.31平方米，比约定的面积增大了10.31平方米，马国宜、马骈雰应按市场价格予以补偿给东门公司。同时，东门公司还于2010年11月30日通知、2011年3月18日登报公告通知马国宜、马骈雰办理回迁手续，但时至今日马国宜、马骈雰仍未办理回迁手续，也未支付给东门公司合同约定的购房款25500元。为维护东门公司的合法权益，请求：1、要求马国宜、马骈雰立即前往东门公司处办理回迁至广州市越秀中路64号608房的回迁手续。2、要求马国宜、马骈雰立即向东门公司支付合同购房款本金25500元，并按中国人民银行同期贷款利率给付逾期付款利息至本金25500元支付完毕止（逾期付款时间从1998年3月26日开始计算）。3、要求马国宜、马骈雰立即向东门公司按市场价格支付实际回迁面积增大10.31平方米的购房款237130元。4、确认从2011年3月18日公告之日起东门公司不再承担逾期安置马国宜、马骈雰回迁的法律责任。5、诉讼费由马国宜、马骈雰承担。事实和理由详见诉状。马国宜、马骈雰原审辩称：不同意东门公司的全部诉讼请求。1、608房是东向的房屋并对着高架桥，与约定不相符，并与被拆迁房屋的居住环境相差甚大，我方不同意回迁。2、15平方米增大面积款25500元在1998年4月10日已支付给岭南公司，有收据证明，（2009）越法民三初字第121号民事判决书事实查明部分也确认此事实。3、东门公司与马国宜、马骈雰之间没有签订拆迁合同，增大面积10.31平方米是如何测量出来东门公司没有提供依据，10.31平方米是套内面积还是分摊面积不清楚，套内面积和分摊面积价款不同，何时的市场价也不清楚。4、按合同法第11条的规定列举书面的形式不包括公告，故东门公司的公告不是书面形式，根据协议的约定，公告仅适用于下落不明的当事人，但我方一直与东门公司有联系协商回迁问题。故东门公司的公告不产生法律效力。5、引起本案纠纷的责任在东门公司，应承担诉讼费。马国宜、马骈雰原审反诉称：1998年3月16日，岭南公司（拆迁人）与反诉人签订了拆除广州市越秀中路60号房屋的协议（包括：《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》、《补充协议》、《房屋拆迁安置协议》），上述合同约定拆迁人应于2002年12月30日前安置反诉人回迁（2000年1月10日拆迁人由广东岭南经济开发有限公司变更为被反诉人），因原拆迁人与被反诉人延迟交楼的缘故，反诉人与原拆迁人、被反诉人曾发生两次诉讼，原拆迁人、被反诉人延迟交楼违约金实际支付到2009年6月8日，但至今被反诉人仍未把符合拆迁协议约定的房屋（包括住宅和商铺）交给反诉人回迁，被反诉人应立即依约交屋并承担违约责任。被反诉人在本诉提及的广州市越秀中路64号608房是东向房屋，反诉人不同意接收，理由与本诉的答辩状相同。在双方协商回迁事宜时，被反诉人安排给反诉人的回迁商铺套内建筑面积为28.46平方米，与反诉人被拆迁房屋的套内建筑面积32.9866平方米相比少了4.5266平方米，（反诉人曾为此向房管局信访，房管局答复认为32.9866平方米应是套内建筑面积﹤不含分摊面积﹥）。被反诉人至今仍未把套内建筑面积为32.9866平方米的商铺交给反诉人回迁。被反诉人交楼时间按拆迁协议约定是2002年12月30日，因此回迁房屋套内建筑面积住宅多于15平方米、商铺多于32.9866平方米的部分按2002年12月30日之前价格计算单价，分摊面积按建筑成本价计算单价。为维护反诉人的合法权益，特此提起反诉：1、要求东门公司按约定，安排（包括住宅和商铺）给马国宜、马骈雰回迁，回迁房屋的套内建筑面积住宅不小于15平方米、商铺不小于32.9866平方米，房屋和商铺位置西向，公摊面积按1700元计算，安置回迁的房屋套内建筑面积住宅多于15平方米的部分和商铺多于32.9866平方米的部分，按2002年12月30日时的商品房价格计算单价。2、要求东门公司向马国宜、马骈雰支付从2009年6月9日起至实际回迁商铺和住宅之日止的迟延交楼违约金（按每日10元计）。3、要求确认东门公司2011年3月18日的公告对马国宜、马骈雰不发生效力，并判令东门公司仍需承担2011年3月18日起的违约责任。4、诉讼费用由东门公司承担。东门公司对反诉原审辩称：不同意马国宜、马骈雰关于住宅、商铺按套内建筑面积计算的请求。理由：1、根据东门公司、马国宜、马骈雰双方的房屋拆迁安置协议第10条第1、2项的约定涉及到房屋的面积无论是商铺还是住宅均为建筑面积；2、按套内建筑面积没有法律的依据，根据广州市城市房屋拆迁管理条例第25条的规定，产权交换房屋是楼房按建筑面积计算，26、27条规定交还之后住宅的房屋如果面积不足原建筑面积，按商品房价结算，因此实际交还的面积大于建筑面积，应按商品房价格计算，不是按建筑成本价计算。即使按建筑成本计算也不能按1700元每平方米计算，讼争房于2010年10月竣工验收，物价上涨很多，如果马国宜、马骈雰要求按每平方米1700元不符合实际情况。不同意马国宜、马骈雰第二、三项的反诉请求。由于我方于2011年3月18日已公告要求马国宜、马骈雰回迁，故我方在此之后的责任不需要再承担。不同意马国宜、马骈雰关于东门公司承担诉讼费用的反诉请求。由于我方已安排回迁住宅诉讼费用由马国宜、马骈雰承担。原审法院经审理查明：广州市越秀中路60号房屋，建筑面积32.9866平方米，产权人马家樑。1998年3月16、24日，马国宜以马家樑（被拆迁人、乙方）名义与广东岭南经济开发有限公司（拆迁人、甲方）签订《广州市城市房屋拆迁安置协议》和《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，约定甲方经批准拆除产权属于乙方所有的广州市越秀中路60号房屋（建筑面积32.9866平方米）；甲方应将自有的在越秀中路征用范围内新建大楼第首、六层西向建筑面积47.9866平方米（包括分摊楼梯、走廊等面积）的房屋给乙方用作拆除乙方原址房屋后的产权调换（补偿）；甲方安排乙方回迁首层商铺位置从越秀中路大堂入口第二档，座北向南，门面不少于5米建筑面积32.9866平方米，乙方回迁住宅在六楼西向有窗，建积15平方米；乙方原址房屋建筑面积为32.9866平方米，而甲方调换（补偿）给乙方的47.9866平方米，两者对比，相差了15平方米，对比相差的面积，乙方根据有关规定以1700元／平方米×5平方米、7000元／平方米×10平方米付给甲方78500元，并于1998年3月25日前付清；甲方应在2002年12月30日前将自有房屋交付给乙方，否则按每超期一天赔偿10元的标准向乙方承担违约责任等。此外，马国宜还与岭南公司签订《补充协议》，内容为：乙方是越秀中路60号业权人，甲乙双方签订的补偿协议书中第三条只作产权调换之用，不作正式付款执行，应以本协议为准；一、甲方根据乙方原有阁楼（上下高度超过2.2平方米）有效面积15平方米的情况，以1700元／平方米×15平方米＝25500元惠售给乙方15平方米建筑面积住宅。二、双方签订的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》中的第三条“乙方以5平方米×1700元／平方米和10平方米×7000元／平方米计算付给甲方柒万捌仟伍佰元”自本协议签订即作废无效。三、乙方必须搬出时一次性向甲方交清购房款等。该协议页面最下方写有“一九九八年三月十四日”。协议签订后，马国宜、马骈雰依约迁出原住房屋，并于1998年4月10日向广东岭南经济开发有限公司支付房款25500元。马国宜曾以东门公司及岭南公司拖欠停业费为由提起诉讼，要求东门公司及岭南公司按每月5113元的300%支付停业补偿费及按每日5113元的3%支付补偿金。原广州市东山区人民法院于2004年3月16日，作出（2004）东法民三初字第138号案民事判决书，认定岭南公司于1996年经批准征用涉讼房屋地段，2000年1月10日经批准用地单位改为东门公司，认定马国宜领取的是停业补偿费而不是临时安置补助费，故马国宜的请求不符合拆迁政策规定。判决：“一、东门公司及岭南公司应自本判决发生法律效力之日起7日内共同向马国宜一次性支付从2002年7月1日起至本判决发生法律效力之日止的停业补偿费（每月按5113元计）。之后东门公司及岭南公司应按标准逐月向马国宜支付停业补偿费至书面通知东门公司回迁之日止。二、东门公司及岭南公司应自本判决发生法律效力之日起7日内一次性向马国宜支付从2002年7月1日起至本判决发生法律效力之日止的交通补助费（按每月45元计）。之后东门公司及岭南公司应按上述标准逐月向马国宜支付交通补助费至书面通知东门公司回迁之日止。三、驳回马国宜的其他诉讼请求。”2009年6月8日，广州市越秀区人民法院作出（2009）越法民三初字第121号案马国宜、马骈雰诉东门公司及岭南公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案民事判决书，认定东门公司及岭南公司经公证按份继承广州市越秀中路60号房屋产权，判决：“一、在本判决发生法律效力之日起7日内，被告广东岭南经济开发有限公司向原告马国宜、马骈雰支付2003年1月1日起至2006年8月24日止的违约金（按每日10元的标准计付）。二、在本判决发生法律效力之日起7日内，被告广东岭南经济开发有限公司、广州市东门房地产发展有限公司共同向原告马国宜、马骈雰支付2006年8月25日起至本判决发生法律效力之日止的违约金（按每日10元的标准计付）。”2010年10月27日，广州市规划局向广州市东门房地产发展有限公司发出越秀区越秀中路56-126号地上30层（部分5、18层）、地下3层工程的（穗规验证（2010）1429号）《广州市建设工程规划验收合格证》。原审另查明，位于广州市越秀区越秀中路58、60、62、64、66号房屋的产权人为东门公司。根据广州市房地产测绘所的测绘结果显示，越秀中路64号608房实测建筑面积25.4390平方米。2012年6月7日，原审法院到广州市越秀区越秀中路涉讼的房屋进行现场勘查。608房门向西北，独立厨厕，室内基本装修、水电安装到户，具备入住条件。根据《广州市房地产查丈原图》的编号11、12号位置为从越秀中路回迁首层大堂入口第二档，坐北向南。原审诉讼中，东门公司为证明通知过马国宜、马骈雰办理回迁手续，提供2011年3月18日在《南方日报》刊登的《公告》。主要内容为：我司于2010年11月30日通知你前来广州市越秀中路64号1106房办理回迁手续，现再次公告通知你七日内前来办理回迁手续。原审庭审中，东门公司表示六楼除608房，没有相同面积的房屋安排马国宜、马骈雰，608房为回迁预留房屋，没有抵押或出售，随时可回迁。原审法院认为，一、合同效力问题。马国宜与岭南公司签订的上述《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》以及《房屋拆迁安置协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容于法无悖，该合同成交并有效。岭南公司作为拆迁人应按合同的约定履行其安置马国宜、马骈雰回迁的义务。此后，因上述房屋所在地段转由东门公司征用开发，故岭南公司与东门公司应共同承担房屋拆迁安置的义务。二、回迁房屋的选定问题。根据上述《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》以及《房屋拆迁安置协议》的约定，东门公司用于安置马国宜、马骈雰回迁的房屋应具备的条件主要有：安排乙方回迁首层商铺位置从越秀中路大堂入口第二档，坐北向南，门面不少于5米建筑面积32.9866平方米，乙方回迁住宅在六楼西向有窗。东门公司应11、12号位置以门面不少于5米建筑面积32.9866平方米的商铺安排马国宜、马骈雰回迁。至于东门公司关于以64号608房安排马国宜、马骈雰回迁的问题，按608房的现状对马国宜、马骈雰来说，已经优于约定的条件，故予以采纳。因在岭南公司与马国宜、马骈雰签订的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》已经有明确约定，回迁建筑面积包括分摊楼梯、走廊等面积按比例分摊在内，故马国宜、马骈雰按套内面积计算的请求，不予支持。三、东门公司关于要求马国宜、马骈雰立即向东门公司按市场价格支付实际回迁面积增大10.31平方米的购房款237130元的问题。因增大面积为双方买卖权利处分问题，故本案不予以调处。四、关于马国宜、马骈雰反诉要求回迁房屋和商铺公摊面积按每平方1700元计算；多于15平方米的部分和商铺多于32.9866平方米的部分，按2002年12月30日时的商品房价格计算单价，因没有事实依据，不予支持。五、东门公司要求马国宜、马骈雰立即支付合同购房款本金25500元，并按中国人民银行同期贷款利率从1998年3月26日，至本金25500元支付完毕止支付利息的请求，因该款已于1998年4月10日支付，故马国宜、马骈雰应支付从1998年3月26日，至1998年4月10日的利息。六、关于东门公司要求确认从2011年3月18日公告之日起不再承担逾期安置马国宜、马骈雰回迁的法律责任的问题。首先、根据《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》以及《房屋拆迁安置协议》的约定，东门公司应提前一个月以书面形式通知东门公司回迁，现无证据表明东门公司按约定履行了该义务。其次、马国宜、马骈雰至今并未回迁。再次、东门公司未有具体明确不承担逾期安置马国宜、马骈雰回迁法律责任的具体内容。故本案不支持。七、马国宜、马骈雰反诉要求东门公司向马国宜、马骈雰支付从2009年6月9日起至实际回迁商铺和住宅之日止的迟延交楼违约金按每日10元计的请求符合约定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，原审法院判决如下：一、被告马国宜、马骈雰应于本判决发生法律效力之日起十五日内到原告广州市东门房地产发展有限公司办理回迁至广州市越秀中路64号608房的手续。二、原告广州市东门房地产发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起六十日内，在回迁大楼首屋11、12号位置划出门面不少于5米建筑面积32.9866平方米（包括公摊面积）的商铺给被告马国宜、马骈雰回迁。三、被告马国宜、马骈雰应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告广州市东门房地产发展有限公司、第三人广东岭南经济开发有限公司支付从1998年3月26日至1998年4月10日的利息（以购房款25500元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计）。四、在本判决发生法律效力之日起十五日内原告广州市东门房地产发展有限公司向被告马国宜、马骈雰支付从2009年6月9日起至本判决生效之日止的迟延交楼违约金（按每日10元计）。五、驳回原告广州市东门房地产发展有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告马国宜、马骈雰的其他反诉请求。本案受理费9752元，反诉费100元，由原告广州市东门房地产发展有限公司承担9702元，被告马国宜、马骈雰承担150元。判决后，马国宜、马骈雰不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决查明事实不清，适用法律错误。原审判决认为“广州市房地产测绘所的测绘结果显示，越秀中路64号608房实测建筑面积为25.4390m2”的陈述欠缺事实依据。原审判决把越秀中路64号608房判给上诉人回迁，即违反了拆迁合同的约定，也损害了上诉人要求依合同约定的特别条件（西向）回迁的权利。上诉人与第三人的拆迁协议约定住宅回迁条件是：西向有窗，套内建筑面积15m2，独立厨厕。所谓西向，在现回迁大楼方位，就是不靠近马路和高架桥那边的房屋。上诉人房屋被拆之前，拆迁人与上诉人已就回迁房方位问题特别另立条款约定：回迁房一定要西向有窗（因为如果在东面，即现回迁大楼东向，就是靠近马路和高架桥那边，很嘈，一整天都被噪音干扰，无法安宁生活，故此在拆迁合同中，特别约定了要西向的回迁房，就是指不要靠近马路和高架桥那边的回迁房，以保障回迁后上诉人不受噪音的干扰），这点约定是上诉人回迁房的保障重点，上诉人也是籍此“方位约定”来保障回迁权益。原审判决把向东即靠马路、高架桥的越秀中路64号608房判给上诉人回迁，严重违反了拆迁人与上诉人就回迁房西向的特别约定。原审判决认为越秀中路64号608房条件“已经优于约定的条件”的认定，违背了客观事实，事实上越秀中路64号608房的因为靠近马路、高架桥，其市场价格比西边的房屋要低，体现不出“已经优于约定的条件”的优势。为此，上诉人要求二审法院撤销原审第一项判决，改判上诉人不用回迁至越秀中路64号608房。3、要求二审法院撤销原审第二项判决，理由：第一：被上诉人的回迁大楼首层11、12号商铺位置不在“大堂入口第二档”位置上，与上诉人要求回迁的商铺位置不符。商铺位置决定了商铺价格，这是公众周知的市场规则。据上诉人到现场了解，首层11、12号商铺位置距“大堂入口第二档”位置较远，价值比“大堂入口第二档”位置的商铺低，法院与双方当事人也曾到现场看过，“大堂入口第二档”根本就不是11、12号位置，而且被上诉人至今仍未把“大堂入口第二档”的图纸交给法院进行庭审质证。所以，原审法院认为“编号11、12号位置为从越秀中路回迁首层大堂入口第二档，座北南向”的认定，实属认定事实不清，也与事实不符。第二、上诉人被拆的商铺属于平房，建筑面积32.9866平方米（有拆迁协议、上诉人的房产证为据），因此，上诉人的商铺回迁建筑面积32.9866平方米依法是不包括公摊面积（1997年拆迁条例明确规定：平房的回迁面积不包括公摊面积）。原审第二项判决认为32.9866m2的建筑面积包括公摊面积在内的判决，即违反了当事人在拆迁协议当中的约定，又不符合1997拆迁条例的规定。故此，上诉人请求二审法院撤销原审第二项判决，改判被上诉人安排回迁大楼首层“大堂入口第二档”、门面不小于5米，坐北向南套内建筑面积32.9866平方米（不包括公摊面积）的商铺给上诉人回迁。4、请求二审法院撤销原审第三项判决，理由：第一：第三人与上诉人的拆迁《补充协议》没有约定迟延支付25500元购房款的违约金问题；第二：上诉人在1998年3月26日到2000年3月25日期间没有行使追讨违约金的诉讼权利；第三：上诉人在原审中已明确提出：被上诉人要求上诉人支付迟延支付25500元购房款的违约金的诉讼请求已超过2年诉讼时限，不同意支付违约金给被上诉人的答辩意见。所以，原审法院的第三项判决欠缺法律依据，请求二审法院撤销原审第三项判决。二、请求二审法院裁定支持上诉人下列原审反诉请求：1、回迁住宅和回迁商铺的公摊面积按1700元／m2计算；回迁住宅套内建筑面积（不包括公摊面积）多于15平方米的部分、回迁商铺套内建筑面积（不包括公摊面积）多于32.9866m2的部分，按2002年12月30日时的商品房价格计算。该项请求有上诉人与第三人签订的拆迁协议、《补充协议》及《合同法》相关规定为据。原审法院认为上诉人上述反诉请求没有事实依据，不支持上诉人的上述反诉请求，实属认定事实不清，适用法律不正确。为此，上诉人请求二审法院查明事实，并依据拆迁协议、《补充协议》、合同法等有关法规定，裁定支持上诉人的上述反诉请求。2、判决被上诉人在现回迁大楼西面（即不临近马路、高架桥那面），安排西向有窗、独立厨厕、建筑面积为15m2（不包括公摊面积）的住宅给上诉人回迁。3、判决被上诉人按拆迁协议约定安排商铺给上诉人回迁，即被上诉人给的回迁商铺是：在回迁大楼首层商铺大堂入口第二档、座北向南、门面不小于5米，建筑面积32．9866m2（不包括公摊面积）。综上所述，原审判决查明事实不清，适用法律错误。请二审法院查明事实，根据双方签订的拆迁协议、补充协议、《合同法》、1997年拆迁条例相关规定予以改判，并支持上诉人的原审反诉请求。东门公司答辩称同意原审判决。岭南公司没有述称意见。经查，原审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，马国宜与岭南公司签订的上述《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》以及《房屋拆迁安置协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，原审作有效认定正确。该合同明确产权调换给马国宜、马骈雰的房屋建筑面积为47.9866平方米，该面积包括分摊楼梯、走廊等面积，马国宜、马骈雰现主张该47.9866平方米不包括公摊面积明显与合同的约定不相符，故本院不予支持。关于上述合同约定的住宅是否应当回迁越秀中路64号608房的问题。原审法院充分考虑马国宜、马骈雰及东门公司双方的意见，并经过现场勘查，认定该608房较为符合回迁住宅的条件及判决马国宜、马骈雰回迁上述608房并无当，本院予以维持。如该608房的坐向或面积与合同约定不符对马国宜、马骈雰造成损害的话，马国宜、马骈雰可另循途径主张。关于上述合同约定的商铺是否应当回迁回迁大楼首层11、12号商铺的问题。原审法院经过现场勘查，确定该商铺符合上述合同的约定，马国宜、马骈雰虽对此持有异议，但未有充分证据予以反驳，本院予以维持。至于购房款25500元的利息问题。鉴于东门公司起诉要求马国宜、马骈雰支付该款项利息，而利息是上述款项的法定孳息，故原审判决马国宜、马骈雰支付迟延付款期间的利息并无不当，本院亦予维持，马国宜、马骈雰主张利息适用诉讼时效的规定缺乏法律依据，本院不予支持。至于回迁房屋与合同约定的面积差异的问题，如前所述，马国宜、马骈雰可另循途径主张。综上所述，马国宜、马骈雰的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费150元，由马国宜马骈雰负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴国庆审 判 员  谭红玉代理审判员  姚伟华二〇一四年××月××日书 记 员  李 焕