湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）湘13刑终76号
原公诉机关湖南省新化县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）黎某某，男，1975年1月16日出生，汉族，农民，住湖南省新化县桑梓镇新焕村第*组，系死者黎某和、陈某某之子。
上诉人（原审被告人）段某某，男，1975年4月2日出生于湖南省冷水江市，汉族，大专文化，案发时任冷水江市双木居委会主任，娄底市慈济烧伤医院法人代表，住冷水江市锡矿山街道办事处双木居委会7组20号。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年2月20日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。2015年1月19日被湖南�新化县人民法院决定取保候审。
辩护人谢希祥，湖南晨晖律师事务所律师。
湖南省新化县人民法院审理湖南省新化县人民检察院起诉指控被告人段某某犯销售假药、妨害公务罪及附带民事诉讼原告人黎某某附带民事赔偿一案，于二0一六年二月一日作出（2015）新法刑初字第103号刑事附带民事判决。附带民事诉讼原告人黎某某、被告人段某某均不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月2日对本案进行了公开开庭审理。湖南省娄底市人民检察院检察员谢凯拓出庭履行职务，上诉人黎某某、上诉人段某某及其辩护人谢希祥均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）销售假药事实
2013年8月28日，新化县桑梓镇新焕村村民黎某和（男，1948年3月3日出生）驾驶一辆湘KBF2**正三轮摩托车，搭乘�妻陈某某（女，1950年2月23日出生）从新化县上梅镇驶往桑梓镇新焕村，途经省道S312线大湾山水厂地段时，车辆起火。黎某和紧急制动时车辆侧翻，造成摩托车受损，黎某和、陈某某被烧伤。黎某和、陈某某随即被送往冷水江钢铁集团公司湘安医院（简称湘安医院）治疗。黎某和经诊断为：1、全身多处汽油烧伤80％Ⅱ°-Ⅲ°；2、吸入性损伤；3、休克。陈某某经诊断为：1、全身多处烧伤90％以上；2、吸入性损伤。同年9月2日，黎某和、陈某某因经济困难要求出院回家治疗。湘安医院对黎某和出院诊断为：1、全身多处烧伤80％Ⅱ°-Ⅲ°，2、吸入性损伤，3、器官功能衰竭；对陈某某出院诊断为：1、全身多处烧伤90％以上，2、吸入性损伤；并出具了建议转上级医院继续治疗等内容的出院病人告知书。黎某和、陈某某在家治疗期间，由个体医生杨光辉给其打消炎针、白蛋白。黎某和之女黎六云从张琼华处得知段某岳治疗烧伤很有名，即于同年9月5日来到段某岳家求段某岳给其父母治伤。随后，被告人段某某（段某岳之子）开车送段某岳等人到黎某和家。段某岳、段某某看了黎某和、陈某某的伤情后提出伤情比较严重，要是有钱还是可以治好。段某岳携带了他用祖传秘方采集中草药配制的两种药，药的外表包装均没有任何标识或文字，一种是涂的膏药，价格为200元一瓶，一种是水剂。段某岳给黎某和、陈某某清洗伤口并换上带来的药，并告知黎某某（黎某和之子）等人如何清洗伤口、涂药。段某岳、段某某称如果用药有效果就继续用，如果没有效果就不要用。当天，黎某某付了3300元给段某岳。之后，黎六云等人打段某岳家的电话讲药有效果。段某某随后又送了三次药，并给黎某和换过药，共收取费用41000元交给了段某岳。在用段某某�供的药物治疗期间，陈某某于同年9月27日死亡，黎某和于同年10月20日死亡。同年11月19日，黎某某向娄底市食品药品监督管理局（简称为娄底市药监局）举报称段某某非法行医导致其父母死亡，骗取钱财44300元。娄底市药监局即立案调查，于同年11月21日扣押了由段某某投资经营的娄底市慈济医院销售使用的“抗疤烧伤膏1号、2号、3号”；“抗疤中药液”等药品，并于当日下发了责令改正通知书。娄底市食品药品监督管理局认定：娄底市慈济医院未取得《医疗机构制剂许可证》，段某某及其父亲段某岳未取得《药品生产许可证》、药品批准文号，不能生产、配置药品；娄底慈济医院销售使用的“抗疤烧伤膏1号、2号、3号”及“抗疤中药液”按假药论处，段某某及其父亲段某岳销售给黎某和、陈某某的药品均按假药论处；同年11月19日黎某某提供该局的药品按假药论处。
另查，娄底市医学会于2014年8月29日向新化县公安局出具了[2014]2号《医学分析意见书》，分析认为黎某和、陈某某因烧伤后伤情极其危重，并发症多，死亡率高，段某岳、段某某非法行医行为与黎某和、陈某某死亡后果存在关联，建议参照原卫生部《医疗事故分级标准（试行）》对黎某和出现的死亡后果参与度评定为次要责任，对陈某某出现的死亡后果参与度评定为轻微责任。2014年9月17日，娄底市医学会以该《分析意见书》不具有法律效力，不能作为证据使用为由决定撤回。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
1、《户籍证明》证明，被告人段某某已达完全刑事责任年龄。
2、新化县公安局交通警察大队出具的《证明》证明，2013年4月28日，黎某和驾驶湘KBF2**正三轮摩托搭乘其妻陈某某从新化县上梅镇驶往桑梓镇新焕村�途中车辆起火，黎某和紧急制动时车辆侧翻，造成黎某和、陈某某受伤。该事故属于摩托车自燃起火，不属于道路交通事故。
3、冷水江钢铁集团公司湘安医院出具的住院病历、出院病人告知书证明，黎某和、陈某某在湘安医院治疗及伤情情况，并建议转上级医院治疗。
4、光盘及电话录音文字稿证明，黎某某与段某某通话的有关情况。
5、娄底市食品药品监督管理局出具的现场检查笔录、扣押物品通知书及清单、照片、责令改正通知书证明，2013年11月21日，扣押了娄底慈济医院销售使用的抗疤烧伤膏等药品并责令其改正。
6、娄底市卫生局查询结果证明，娄底市卫生局于2013年1月14日给娄底慈济医院所发医疗机构执业许可证；段某某、段某岳均未取得执业医师资格。
7、个体工商营业执照证明，段某某系娄底市慈济医院的经营者。
8、娄底市医学会出具的《医学分析意见书》及决定撤回函证明，娄底市医学会作出了《医学分析意见书》，后又决定撤回。
9、提取笔录、新化县公安局处理物品、文件清单证明，2015年4月8日，新化县公安局民警依法从黎某某家中提取写有中药液的液体一包，另有一白色塑料瓶的膏药一瓶，内有黄色膏状物，具体成分不明。2015年4月27日随案移交有娄底市食品药品监督管理局提供的中药液2袋，膏状药物4瓶；有黎某某提供的中药液1包，膏状药物1瓶，内有黄色膏状物（附实物）。
10、新化县公安局调取证据通知书、调取证据清单证明，2015年5月28日，新化县公安局从娄底市食品药品监督管理局调取2013年11月19日黎某某提供该局的三度抗疤中药液一包，免植皮膏药一盒（附实物）。
11、新化县公安局治安管理大队民警出具的情况说明证明，在案件审理阶段，药监局联系该局称黎某某2013年提交的药品单独保存在药监局，并于2015年5月28日将抗疤烧伤膏一盒和中药液一袋移送该局。该局遂委托相关部门对移送药品进行成分鉴定，经与药监局联系，药监局答复称目前技术条件无法对移送的药品进行成分鉴定。后该局组织侦查人员将药监局移送的抗疤烧伤膏编成4号药品同其他4种不同的药品交由当时看到段某某父子为黎某和夫妇治疗的群众进行辨认，参与辨认的群众均辨认4号药品系段某某父子为黎某和夫妇治疗的药物。
12、娄底市食品药品监督管理局出具的《证明》证明，娄底市慈济医院未取得《医疗机构制剂许可证》，段某某及其父亲段某岳未取得《药品生产许可证》、药品批准文号，不能生产、配制药品；娄底慈济医院销售使用的“抗疤烧伤膏1号、2号、3号”及“抗疤中药液�按假药论处，段某某及其父亲段某岳销售给黎某和、陈某某的药品均按假药论处。
13、娄底市食品药品监督管理局于2015年9月14日出具的复函证明，该局于2015年5月28日移送新化县公安局的药品是2013年11月19日黎某某提供该局的药品，该药品未经药品监督管理部门批准，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，按假药论处。
14、证人伍先令（湘安医院医生）的证言证明，他是黎某和、陈某某在湘安医院治伤的主治医生。黎某和、陈某某伤情严重，建议转上级医院治疗，否则有生命危险，湘安医院出具了出院告知书。
15、证人杨光辉的证言证明，黎某和夫妇烧伤在家治疗期间，他一直给他俩打消炎针，直到二人去世。打消炎针的过程中，病人病情一直无好转，他对黎某某说打的消炎针和涂的段医生的药根本�好转。段医生还交待黎某某买来白蛋白，黎某某要他打了十多瓶。段医生涂的药是用小塑料盒装的，盒子上没有任何字样，吃的是塑料纸包的水剂，他听黎某某说涂的膏药是200元每支。
16、证人黎六云（黎某和之女）的证言证明，她父母因摩托车起火被烧伤后，在湘安医院治疗了6天，因经济困难出院在家治疗，请杨光辉医生打消炎针。她听张琼华说段某某家治烧伤很厉害，便于2013年9月5日到段某某家求其为她父母治伤。段某某和段某岳来到她父母家为她父母治伤，段某岳为她父母清洗了伤口并换了药，并讲如果药有效果就继续用，共用了二种药，一种是涂的，一种是水剂。当天付了段某岳3300元。用药后开始几天有效果，段某某又送了几次药并收了41000元。
17、证人黎某某的证言证明，他父母因摩托车起火被烧伤。他妹妹黎六云于2013年9月5日下午请段某岳、段某某到家里为他父母治伤，讲可以治好。段某岳为他父母涂了一些黄色膏药，用了二种药，一种是吃的中药液，另一种是涂的，200元一瓶，收了3300元，并告诉他们如何用药。之后，段某某又送了三次药，共计收了41000元。段某某给黎某和换过药。9月27日，陈某某病情加重去世，后来，黎某和也去世了。
18、证人张琼华的证言证明，段某某和段某岳到黎某某家为其父母治烧伤，带了两小塑料袋的小瓶子药膏，查看伤情后，认为烧伤比较严重，但只要有钱，还是能治好，如果药有作用就继续用。段某岳给陈某某、黎某和清洗伤口并换药。次日她打电话得知黎某某父母用药后好些了。
19、证人扶电云的证言证明，2013年9月5日，段医生把黎某某父母身上在冷钢医院涂的药洗掉，再涂上了他们自己带来的黄色药物。
20、同案人段某�的供述证明，2013年9月5日黎六云到他家跪求他去给她父母救命。他儿子段某某就开车送他到黎某和家。他给黎某和、陈某某涂了他根据祖传秘方采集中草药制成的药，涂的药一般是200元一瓶，交代如果药有效果就继续用，并收了3300元钱。后来，段某某又送了几次药共收了41000元，都交给了他。
21、被告人段某某的供述证明，他是娄底慈济医院法人代表，有营业执照、税务登记证、医疗机构许可证，他和他父亲段某岳都不是医生，都没有行医资质、医生从业资质及制药资格。2013年下半年一天，新化桑梓镇一黎姓夫妇因烧伤在家，经人介绍，其家属到冷江双木村他家里，跪求他母亲，让段某岳为黎姓夫妇治疗烧伤。段某岳带了用祖传秘方制的一些烧伤药，其中一种涂剂，一种水剂，外表均没有任何标识的，他开车和段某岳一起从娄底赶到黎姓夫妇家里，当时段某岳看了黎姓夫妇后，两人全身至少有百分之九十以上重度烧伤，他当时在外面等，段某岳在里面为黎姓夫妇换药，换了7、8个小时。饭后，黎某某给了段某岳3300元。当时段某岳跟黎某某讲好要是药有效就继续用，没效果就不用。后来他送了几次药收了41000元都交给了段某岳。段某岳也安排人通过冷江的中巴车把药搭过去，但后面的药都没有收钱了的。用段某岳的药治疗了将近40来天后，黎某某父母都死亡了。他送到黎某某父母家的药有两种，一种是涂的药膏，一种是口服的液体，都是段某岳根据祖传秘方的做出来的，药没有国家药监局的许可证。娄底市药监局在他经营的慈济医院查扣了抗疤烧伤膏1号19瓶，抗疤烧伤膏2号3瓶，抗疤烧伤膏3号29瓶，抗疤烧伤膏10瓶，抗疤中药液9包，中药液2包，这些药都没有通过药监局认证的。抗疤烧伤膏1号50元一瓶，抗疤烧伤膏2�100元一瓶，抗疤烧伤膏3号200元一瓶，抗疤中药液25元一包。这些药的包装上没有任何标识，是由段某岳做好后送过来的。
22、辨认笔录四份证明，新化县公安局于2015年7月31日将娄底市食品药品监督管理局移送的膏状药物与另四种不同瓶子膏状物编号分别交杨光辉、扶电云、李本生辨认，三人均辨认出第4号药物系段某某父子为黎某和夫妇治伤的药物。
（二）妨害公务事实
2014年2月20日上午，新化县公安局治安大队接到群众举报称涉嫌销售假药的嫌疑人段某某现在冷水江市双木居委会，新化县公安局民警黄守忠、杨方、廖建斌三人赶往冷水江市，在冷水江市公安局治安大队民警的配合下，新化县公安局对段某某进行了传唤，上午11时许，黄守忠、杨方将段某某带至新化县公安局内去执法办案区域进行讯问时，段某某推开杨方就往新化县公�局家属楼后院跑，黄守忠、杨方马上追上去，段某某跑到家属楼二楼时因无路可逃，就折返往楼下跑，黄守忠、杨方正好追了上来，段某某为了逃跑，使用一根长约10cm的不锈钢棍将黄守忠头部打伤，然后又将杨方的头部、手部打伤，黄守忠、杨方受伤后仍将欲逃跑的段某某控制住，后在保安及其他民警的配合下将段某某抓获。经娄底市梅山司法鉴定所谢希熙、刘建平鉴定，黄守忠、杨方的伤均构成轻微伤。案发后，段某某取得了黄守忠、杨方的谅解。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
1、新化县中医医院入院记录、CT报告单、诊断证明书证明杨方、黄守忠受伤情况。
2、杨方、黄守忠受伤照片一组。
3、新化县公安局政治工作办公室于2014年2月25日出具的《证明》证明，杨方系新化县公安局治安管理大队民警，该民警于2013年11月从新邵县公安局调入该局工作，原单位人民警察证被新邵县公安局收回，新的人民警察证正在办理中。
4、黄守忠、廖建斌人民警察证复印件一份。
5、黄守忠出具的情况说明证明，2014年2月20日，其带领民警廖建斌、杨方在冷水江市治安大队民警和飞水岩派出所民警的协助下，在冷水江南矿一加油站附近公路上将驾车逃跑的段某某抓获，当场向段某某出示传唤通知书及警察证，随后，其与杨方将段某某带上湘K05**警车，开到新化县公安局执法办案区域门口，准备将段某某带至执法办案区讯问时，段某某一把推开杨方往外跑，其和杨方赶紧抓捕，当段某某跑到公安局老家属楼一单元一楼楼梯拐弯处时被其抓住，段某某突然用右手朝其脑袋用力一砸，段某某挣脱后往回跑，将挡住他逃跑路线的杨方连击几拳。后，在公安局两个保安以及民警廖�斌的协助下，将段某某制服带至讯问室。在执法办案过程中，严格依法办案，无任何违法违规行为。
6、杨方、廖建斌出具的情况说明证明的情况与黄守忠基本一致，相互印证，证明其二人与黄守忠将段某某传唤至新化县公安局执法办案区域内讯问，段某某逃跑时将其二人致伤的过程。
7、黄守忠、杨方出具的报告证明，他们对段某某表示谅解。
8、提取笔录、扣押决定书及扣押物品清单证明，2014年2月20日扣押段某某持有的不锈钢棍一根。
9、物证，不锈钢棍。
10、证人王辉光、游光辉的证言证明：2014年2月20日，黄守忠和另外一名民警回来时看到他们身上、头上流了血，听黄守忠称是他们在追一名犯罪嫌疑人是被其打伤的。
11、被告人段某某的供述证明，2014年2月20日中午12时许，他被新化县公安局民警依法�唤至新化县公安局后，在公安局操坪下车后想跑，于是跑到公安局家属楼二楼，在二楼拐角处发现一个不锈钢环套住的一根不锈钢棍，两头是尖的。捡在手里后他就拿着这根钢棍跑。传唤他的2名干警追上他时，他就用不锈钢棍打了其中一个个子较高的民警头部一下，那2名民警继续追上来抓他，他对这2名民警用手乱打。他被控制住后看见2名民警都受伤了。
12、娄底市梅山司法鉴定所[2014]临鉴字第70号、71号伤情鉴定意见证明，黄守忠头皮挫裂伤存在，其损伤构成轻微伤；杨方头皮血肿，口腔粘膜挫裂伤，左手多处皮肤挫裂伤存在，其损伤构成轻微伤。
对于附带民事部分，原告人提交的娄底市医学会的分析意见书已由娄底市医学会撤回，不能作为证据使用。附带民事诉讼原告人没有提供证据证明段某某销售的药与黎某和、陈某某死亡结果是否有刑法上的因果关系，也没有提供要求赔偿的任何证据。
原审法院认为，被告人段某某明知是他人生产的假药而销售；又以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已分别构成销售假药罪、妨害公务罪。在共同销售假药犯罪中，被告人段某某为其父段某岳运送药品并代收药费，行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人段某某系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿医疗费等经济损失，没有提供证据支持，本院不予采纳。被告人的违法所得依法应予追缴返还被害方。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二百七十七条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六�四条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定判决：一、被告人段某某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四万元；二、追缴被告人段某某的违法所得44300元，返还被害方；三、驳回附带民事诉讼原告人黎某某的诉讼请求。
宣判后，附带民事诉讼原告人黎某某和被告人段某某均不服，分别提出上诉。
黎某某上诉提出其父母的死亡与段某某销售假药的行为之间有因果关系，故要求段某某赔偿其经济损失100万元。
段某某上诉与其辩护人共同提出：第一，其行为不构成销售假药罪。一是慈济医院没有销售按假药论处药物的行为。因为慈济医院没有参与黎某某父母的治疗，熊文浩、谭舟羽虽在慈济医�住过院，但慈济医院并没有向他们销售过“按假药论处”的药物。熊志辉、熊文浩、谭寄海辨认的药物是与本案有利害关系的黎某某提供的，不可采信，慈济医院的发票也不能证明所用何种药物及其使用数量、金额；药监局从慈济医院扣押的烧伤膏就是康灵公司合法生产的创护膏，康灵公司生产创护膏的批准文号于2013年8月12日注销，也不能证明同年11月21日从慈济医院被扣押药物就是假药；段某岳更换创护膏包装的行为不属于冒充（假药）行为。二是黎某某提供给药监局按假药论处的药物与段某岳、段某某无关联。因为该药物既没有得到段某岳、段某某的辨认认可，也没有进行药物成份检测对比鉴定，其他所谓证人对黎某某提供药品的辨认不具有客观真实性，不应予以采信；同时，没有证据证明黎某某提供的销货收款单据是段某岳或段某某所为，且该单据标明的57000元与段某岳收取的44300元严重不符。三是黎某某父母的烧伤治疗及用药与段某某无关。因为是黎某某妹妹到段某岳家跪求段某岳治疗，段某某仅仅开车送行，段某某在与黎某某家人沟通中从未谈论过药物的销售问题，也没有参与过治疗，仅仅讲过段某岳医术高，远近闻名，受托帮助送过药，也没有获取过报酬，所以既不是共犯，更不是主犯。四是慈济医院被药监局扣押的祖传秘方烧伤膏，就是康灵公司合法生产的创护膏，中药液更不是常理上的假药。五是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。第二，原审追缴段某某的违法所得44300元返还被害方是错误的。因为段某某不是共犯，段某岳是合法向黎某某父母提供药品，黎某某父母的死亡与段某岳、段某某的行为没有因果关系，黎某某父母不是受害方；同时，44300元的实际持有人是段某岳，并不是段某某。第三，原审法院和检察意见认为段某某构成妨害公务罪的事实不清，定性错误。一是段某某不明知2014年2月20日新化县公安局的黄守忠、杨方等在对其依法采取强制措施；二是黄守忠、杨方对其采取强制措施违法，黄守忠、杨方都没有着警服，杨方还不具有警察身份和没有警官证，同时使用传唤证对段某某采取强制措施违法；三是原审认定段某某使用不锈钢棍打伤黄守忠、杨方的事实不清。第四，黄守忠、杨方既然作为所谓妨害公务的受害人，就应当依据刑事诉讼法的规定回避案件的侦查，然而，黄守忠、杨方始终没有回避，其单位也没有作�回避决定，系侦查程序违法，因而由黄守忠、杨方侦查所取证据均系无效证据。上诉人段某某在庭审中还出示了物证湖南康灵医药科技发展有限公司于2012年11月7日生产的“福适康”创护膏，有效期至2015年11月6日。用以证明该药品于2013年8月12日被注销后，有限公司未再生产该药品和该药品有效期的事实。上诉人段某某上诉要求宣告无罪。
娄底市人民检察院的检察意见认为：1、上诉人段某某销售假药的犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成销售假药罪。根据《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项：依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，以假药论处。本案中，根据段某某的供述、黎某某、黎六云、熊文浩、熊志辉、谭寄海等患者及患者家属的证言、陈均生、杨光辉、李本生、扶电云等证人证言，段某某销售了没有任何标签，未注明生产厂家、生产日期、药品成分、功效等事项的药物，结合行政主管部门出具的慈济医院、段某某、段某岳均未获得相关许可和资格的证明，结合段某某的有罪供述，足以确定段某某销售了未经批准生产、配制的是假药。2、上诉人段某某妨害公务的犯罪事实清楚，证据确实充分，构成妨害公务罪。侦查人员将段某某带至新化县公安局讯问，是依法执行职务，段某某是明知的；段某某为抗拒传讯将民警打成轻微伤的事实，证据确实、充分。娄底市人民检察院认为原审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
娄底市人民检察院为支持其检察意见，在二审庭审中还举证了下列证据：1、娄底市食品药品监督管理局娄食药监发（2013）42号文件，用以证明湖南康灵医药科技发展有限公司所生产的创护膏的批准文号于2013年8月12日被注销的事实。2、证人黎某某、杨光辉、扶电云、李本生的证言与辨认笔录，用以证明新化县公安局于2016年7月18日对目击过治疗过程的证人调查取证，证人均能在五种不同药物中辨认出黎某某向侦查机关提供的黄色膏状药品就是段某某销售给黎某和、陈某某夫妇治疗烧伤的药品。3、证人熊志辉、熊文浩、谭寄海的证言及其辨认笔录、证人陈均生、段某岳的证言、湖南省娄底市慈济医院医疗住院统一发票，用以证明烧伤患者谭舟羽于2013年8-9月、熊文浩于2013年8-10月在段某某的娄底市慈济医院治疗，是段某岳使用一种没有任何标签的黄色药膏状药品涂抹敷盖伤口和给一种没有任何标签的口服中药水剂的事实；同时用以证明新化县公安局于2016年7月19日、21日对证人熊志辉、熊文浩、谭寄海调查取证，证人均能在五种不同药物中辨认出黎某某向侦查机关提供的黄色膏状药品与娄底市慈济医院用于治疗熊文浩、谭舟羽烧伤的药品系同种药品。4、娄底市食品药品监督管理局2016年7月19日的《情况说明》，用以证明黎某某于2013年11月19日向该局提交的三度抗疤中药液1包、免植皮膏药1盒，与该局于同年11月21日在娄底市慈济医院现场查扣的“抗疤烧伤膏1号、2号、3号”、“抗疤中药液”是分开保存的，并于2015年5月28日依程序移送给了新化县公安局的事实。5、冷水江市公安局飞水岩派出所、冷水江市公安局治安大队民警张奇的《情况说明》，用以证明2014年2月20日配合新化县公安局治安大队民警黄守忠、廖建斌、杨方3人在冷水江市南区加油站地段抓获段某某时，依法向段某某出示了传唤证和警官证的事实。
经二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。同时，对于上诉人段某某和娄底市人民检察院在二审庭审中所出示的证据，亦进行了举证、质证和认证。
本院认为，上诉人段某某明知是他人生产的假药而销售；还以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为分别构成销售假药罪、妨害公务罪。在共同销售假药犯罪中，段某某积极实施行为，起到了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。段某某系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
上诉人段某某及其辩护人提出段某某的其行为不构成销售假药罪。慈济医院没有销售按假药论处药物的行为，黎某某提供给药监局的按假药论处的药物与段某岳、段某某无关联。该药物既没有得到段某岳、段某某的辨认认可，也没有进行药物成份检测对比鉴定，其他所谓证人对黎某某提供药品的辨认不具有客观真实性，不应予以采信。再者，药监局从慈济医院扣押的药物是其祖传秘方烧伤膏，是来源于康灵公司合法生产的创护膏，中药液更不是常理上的假药；康灵公司生产创护膏的批准文号于2013年8月12日注销，也不能证明同年11月21日从慈济医院被扣押药物就是假药。经查：上诉人段某某及其父亲段某岳未取得《执业医师资格证》和《药品生产许可证》，不能生产、调配药品处方。上诉人段某某原在侦查阶段多次供认药品是其父亲段某岳在家里根据祖传秘方配制的，没有通过药监局认证；在审查起诉阶段以及第一次一审公开开庭审理中，上诉人段某某均供认给黎某某父母的烧伤药物是他们自己调制药品，共同作案人段某岳亦供认他给黎某某父母涂了他根据祖传秘方采集中草药制成的药；同时，无论是从娄底市慈济医院扣押的药物，还是黎某某提供的其父母使用剩余的药物均未注明生产厂家、生产日期、功效、药品成分等基本�项，而且，与本案没有利害关系的多名目击段某岳使用过药物的证人杨光辉、扶电云、李本生、熊文浩、熊志辉、谭寄海、陈均生的证言、及其对药物的辨认，都充分印证了段某某所供述药物是其父段某岳自己在家配制的事实的客观真实性。依照《中华人民共和国药品管理法》规定的符合二种类型、六种情形之一的均以假药论处，其中必须批准而未经批准生产、进口，或者必须检验而未经检验即销售的，所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。本案中，有充分证据证明段某某销售了明知未经批准生产、配制的没有生产厂家、生产日期、没有标注功效、药品成分的药品。因此，上诉人段某某的行为是销售假药的犯罪行为。至于慈济医院的药物是否来源于康灵公司、亦或康灵公司是否系合法生产创护膏，均与段某岳、段某某销售给本案病患者所使用的药物没有必然的直接关系，即与上诉人段某某是否构成本案的销售假药犯罪没有关联性。故段某某及其辩护人辩称不构成销售假药罪的意见，本院不予采纳。
上诉人段某某及其辩护人提出根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。经查：属于此种情而不以犯罪论处应满足三个条件，即销售少量、没有造成危害后果、情节显著轻微。本案中，上诉人段某某销售量大，其中给黎某某父母的销售额有4.4万余元，给熊文浩、谭舟羽的治疗费用更大，还从慈济医院扣押了数量较多的免植皮膏药和抗疤中药液；再则，段某某、段某岳明知黎某某�母伤情严重，对自身的救治能力和药物的疗效有明确认知，仍然向2人出售自制药物，特别是黎某某之母死后，段某某仍继续为黎某某之父提供自制药物，是不计后果，其行为具有较大社会危害性。因此，段某某及其辩护人以是民间传统配方私自加工的药品，销售量少、情节轻微为由辩称不构成销售假药罪的理由，亦不能成立，本院不予采纳。
上诉人段某某及其辩护人提出是黎某某家人跪求段某岳为其父母治疗烧伤的，与段某某无关，段某某仅仅开车送行和日后受托帮助送药，代收药费，也没有获取过报酬，所以既不是共犯，更不是主犯。原审判决向段某某追缴违法所得44300元返还被害方是错误的，钱款的实际持有人也不是段某某，而是段某岳。经查：上诉人段某某不仅明知段某岳自制的药物是假药，而且在向黎某某父母及其家人推荐药物过程中，无端吹�其父段某岳的医术高超、其家中的祖传秘方药物有神奇疗效，在以后的过程中，直接送药销售行为都是段某某完成；另外，段某某作为慈济医院的投资与经营者，在销售假药过程中负责全面管理工作。因此，原审判决认定上诉人段某某是共同犯罪且系主犯，对其所参加的全部犯罪进行处罚，判决追缴其违法所得返还被害方，均是正确的。故段某某及其辩护人辩称不是共同犯罪，不是主犯的理由依法不能成立。
上诉人段某某及其辩护人提出原审法院和检察意见认为段某某构成妨害公务罪的事实不清，定性错误。段某某不明知2014年2月20日新化县公安局的黄守忠、杨方等对其依法采取强制措施；黄守忠、杨方都没有着警服，杨方还不具有警察身份和没有警官证，同时使用传唤证对段某某采取强制措施违法；原审认定段某某使用不锈钢棍打伤黄守忠、杨方的事�不清。经查：黄守忠、杨方、廖建斌是在段某某所在地冷水江市公安局民警配合下，在路途拦截段某某的，随即，冷水江市公安局协助执行的民警和黄守忠、廖建斌都出示了警察证件，此一传唤执法过程与程序是合法的，段某某也因此是明知公安民警在依法执行职务。虽然杨方没有着警服，也没有警察证，但并不影响本次执法整体上的合法性；同时，法律规定传唤可以在嫌疑人的居所地，并没有禁止异地传唤，嫌疑人传唤到案后随即被采取拘禁类的强制措施，并不是所谓以传唤证对嫌疑人采取强制措施；再者，段某某在被传唤到侦办机关后，其为了逃脱而采取暴力手段抗拒抓获并将追赶的民警殴打致轻微伤的事实清楚，证据确实、充分，原审认定段某某的行为构成妨害公务罪的定性亦是正确的，应当维持。
上诉人段某某及其辩护人还提出黄守忠、杨方既然作为所谓妨害公务的受害人，就应当依据刑事诉讼法的规定回避案件的侦查，然而，黄守忠、杨方始终没有回避，其单位也没有作出回避决定，系侦查程序违法；另外，杨方还不具有警察身份和没有警官证。因而由黄守忠、杨方侦查所取证据均系无效证据。经查：本案侦办人员杨方于2013年11月从新邵县公安局调入新化县公安局工作，在办理段某某案时，原单位的警察证被收回，新的警察证虽在办理之中，但其所具有警察身份是不容置疑的；人民警察执法是基于其所具备的警察身份，而不是是否有警察证；杨方是正式人民警察，具有执法资格。侦办民警黄守忠、杨方虽是段某某妨害公务的受害人，但依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十条第二款规定“对侦查人员的回避决定作出前，侦查人员不能停止对案件的侦查”。因此，黄守忠、杨方继续参加了本案的后�侦查工作是合法的。侦查人员在回避决定作出以前进行的诉讼活动是否有效，应当根据具体情况决定。根据本案的实际情况，首先，侦查人员黄守忠、杨方具有人民警察身份，具有参与侦查调查取证的资格；其次，黄守忠、杨方所参与讯问、询问的内容均未涉及妨害公务事实，而是针对销售假药、非法行医事实的调查取证；再次，黄守忠、杨方在侦查取证的讯问、询问过程中，没有刑讯逼供、暴力、胁迫等非法取证行为。因此，侦查人员黄守忠、杨方参与本案的侦查行为合法有据，侦办中所调查取证的证据亦是合法有效的证据，应当采信。故段某某及其辩护人的此一辩解理由亦不能成立。
上诉人黎某某上诉提出其父母的死亡与段某某销售假药的行为之间有因果关系，故要求段某某赔偿其经济损失100万元。经查，上诉人黎某某之父母黎某和、陈某某因重度烧伤而住院治疗数日后，由于不能负担住院治疗的医疗费而回家自治。虽是在家接受正常输液消炎和同时接受段某岳、段某某的烧伤药品敷疗期间相继去世，但没有确切证据证明黎某和、陈某某的死亡与段某某销售假药之间存在刑法上的因果关系，同时，上诉人黎某某在一、二审期间均没有提供任何要求段某某赔偿的依据，因此原审法院驳回其诉讼请求是正确的。应当维持。
综上所述，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵永安
审判员 周 薇
审判员 刘黎平
二〇一六年九月十三日
书记员 夏鹏玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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