辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽11民终511号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨国君，男，1976年1月13日出生，住辽宁省盘锦市双台子区。
委托诉讼代理人：杨春广，辽宁攻坚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：石玉凯，男，1968年3月12日出生，住辽宁省盘锦市双台子区。
上诉人杨国君与被上诉人石玉凯买卖合同纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2016）辽1102民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨国君及其委托代理人杨春广，被上诉人石玉凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈述上诉请求及理由：上诉人提供的防水卷材合乎质量规定，一审法院驳回上诉人上诉请求的判决系认定事实有误，证据不足，恳请二审法院予以改判，支持上诉人要求被上诉人给付货款的要求。一、上诉人提供给被上诉人的防水卷材系辽宁东禹防水材料有限公司生产，有产品合格证及检验报告可以证明为合格产品。二、认定上诉人提供的防水卷材质量不合格的证据不足。三、上诉人只是防水卷材供应方，并非施工方，漏水有多方面因素。防水卷材未实现其价值，是甲方单方拆除防水卷材所造成，不能完全归责于上诉人，被上诉人无权拒绝支付全部货款。四、鉴定费1万元应由被上诉人承担。五、诉讼费承担有误。综上，上诉人认为一审认定事实错误，证据不足，恳请二审法院予以改判。
被上诉人针对上诉人的上诉请求答辩：原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。鉴定书是有效的，工程完工后，一直漏水，质量不合格，甲方不同意给我验收，因此通知上诉人拿产品合格证，但上诉人不拿。鉴定时，双方当事人及甲方和一审法官都在场，因此该鉴定结果真实有效。上诉人拿的产品合格证是7500*1000规格的合格证，与提供给我的产品的产品10000*1000产品的合格证不一致。由于上诉人的产品质量不合格，造成工程不能结算。
原告向一审法院提出诉讼请求：要求被告给付货款139,000.00元。事实与理由：2013年，被告因施工工程需要，从原告处购买防水卷材800卷及沥青油，价款总价139,000.00元，原告付货后，被告当时未支付货款，给原告出具了欠据一份，至2015年6月24日，被告因暂无力给付货款，又重新给原告出具了139,000.00元的欠据一份。后经原告多次催要，被告至今未给付，特诉至法院。
一审被告辩称：购买800卷防水卷材及沥青油情况属实，原告严重违约给被告造成了巨大损失，在原告没有赔偿之前我们有权拒绝支付139,000.00元，同时我们提出反诉，由于原告违约给被告造成的损失。材料、人员都是杨国君本人自己，施工费是我拿，原告保证质量，不漏，并经甲方验收合格后被告在支付钱，至今没有验收合格，防水做完后每次下雨都漏水，经过多次维修还是漏水，甲方没有给我支付防水材料款，所以我没有支付原告材料款。同时甲方因此扣除10万元损失费，扣除防水材料款20万元。依法提起反诉。
一审反诉原告向一审法院提出诉讼请求：1、判令反诉被告赔偿给反诉原告造成的经济损失20万元及鉴定费1万元，2、判令驳回反诉被告的诉讼请求，3、被反诉人依法承担诉讼费用。事实与理由：2013年反诉原告承建恒生塑材有限公司厂房工程。防水工程转包给反诉被告。双方口头商定，反诉被告负责提供防水材料及施工，施工费由石玉凯承担，保证质量，做完不漏，并经甲方验收合格。石玉凯才能付给杨国君材料款。但反诉原告做完防水后，每次下雨都漏，经过其多次维修，结果还是漏，并把甲方的涂料墙全部损坏，后甲方自行做防水。甲方共扣我做防水工程款20万元，该损失是反诉被告直接造成的，应当予以赔偿。依照有关法律规定及口头合同约定，诉至法院。
一审反诉被告辩称：答辩人销售给被答辩人的防水卷材是合格产品，没有质量问题，答辩人不是防水工程的施工人，防水卷材施工与答辩人没有任何关系。被答辩人向答辩人提出产品质量异议已超过两年的异议期，答辩人不应承担任何赔偿责任，恳请法院驳回被答辩人的反诉请求。一、答辩人销售给被答辩人的防水卷材符合质量要求。2013年7、8月，被答辩人两次从答辩人处购买防水卷材总计800卷，当时未付货款。该防水卷材系辽宁东禹防水材料有限公司生产，有产品合格证和检验报告可以证明购买该产品为合格产品。二、答辩人不是防水工程的施工人，防水卷材施工与答辩人没有任何关系。（如施工工艺不合格会导致漏水）答辩人将防水卷材销售给被答辩人后，答辩人并不负责施工。据答辩人了解，该防水工程施工人为陈巨涛，被答辩人在2013年8月10日曾与陈巨涛签有防水施工协议，约定被答辩人提供材料，陈巨涛负责施工，施工费为每卷40元等等。陈巨涛既非答辩人的下属也不是答辩人的合伙人，防水材料施工与答辩人无关。三、被答辩人在合理期限内未通知答辩人有质量异议，已超过法定的产品质量异议期，其主张不应支持。答辩人是在2013年7月向被答辩人提供的防水卷材，同年8月被答辩人施工。施工完毕至今已经三年多，三年期间被答辩人未向答辩人提出产品质量异议，仅在2016年10月13日本诉买卖合同纠纷案开庭时提出防水卷材质量异议，其异议提出的时间已经超过《合同法》关于产品质量异议期两年的规定。综上，答辩人认为，答辩人提供的防水卷材是合格产品，又不是答辩人施工，出现所谓的质量问题与答辩人无关，且答辩人所提出的产品质量异议已超过法定期限，不应支持，恳请驳回被答辩人的反诉请求。
一审法院认定事实：2013年，被告因施工工程需要，从原告处购买防水卷材800卷及沥青油。因拖欠原告材料款，2015年6月24日，被告给原告出具了139,000.00元的欠据一份。因被告至今未给付，原告诉至法院。被告因承建了盘锦恒生塑材改性制品有限公司（以下简称甲方）的1、2号厂房，故将购买的防水卷材用在1、2号厂房的屋顶。防水工程的施工人为案外人陈巨涛，被告与陈巨涛签有《防水施工协议》，施工费被告至今未支付。该防水工程施工完毕后，1、2号厂房一直漏水，造成了厂房内部漏水，墙体受损。直至2016年5月左右，甲方在被告在场的情况下将防水全部拆除后，重新找了新的施工队伍，对防水工程进行了重新施工。甲方将被告施工的防水卷材拆除后，留了两块卷材，其余全部丢弃。甲方保留的两块卷材保存在了其仓库。甲方厂房拆除前所用的防水材料后面印有东禹牌改性沥青防水卷材字样。
另查：案件审理中，被告申请了对原告提供的卷材是否存在质量问题进行鉴定。经本院委托，锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：石玉凯提供的防水层残片用卷材不符合合格证所表明卷材的相关标准要求，且存在质量问题。（注：由于涉案双方对防水层残片的来源存在争议，本鉴定为对石玉凯现场提供的防水层残片提出的鉴定意见。）现原告对该鉴定所提供的检材的来源提出异议。再查：原告提供的卷材系从案外人辽宁东禹防水材料有限公司处购买的。
一审法院认为，关于本诉，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准，按照通常标准或者符合合同目的特定标准履行。出卖人交付的标的物不符合质量要求的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中原告向被告供应卷材，被告将卷材用于甲方厂房的防水工程，施工后厂房漏水，导致甲方厂房受损，经鉴定机构对被告提供的检材进行鉴定，该卷材不符合合格证所标明卷材的相关标准要求，且存在质量问题，因此原告存在违约，被告可以根据法律规定，选择原告承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。现原告提供的卷材全部被甲方拆除，重做，并未实现该卷材的价值，且给被告带来了损失，故被告有权拒绝支付原告全部货款。虽原告主张，鉴定所用的检材来源不明，因此不予认可，但本院认为，防水做完漏水严重，甲方重新施工，并保存了部分样品在仓库，被告鉴定所用样品系在多方在场的情况下，从甲方的仓库中取出，与甲方的证人张玉勤所述一致，且有漏水及拆除现场的照片为证；同时原告供应的卷材为辽宁东禹防水材料有限公司提供，甲方留存的照片中可以看出防水拆除之前的卷材背面印有东禹牌改性沥青防水卷材字样，被告提供的样品中也印有同样的字样，综上，对于原告要求被告支付货款的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告主张被告已经超过2年异议期一节，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款，买受人在合理期间未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保修期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。又根据《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏的最低保修期为5年。故对于原告的该项主张，本院不予支持。
关于反诉部分，虽反诉被告提供的卷材存在质量问题，给反诉原告造成了损失，反诉原告有权要求反诉被告赔偿其损失，但卷材存在质量问题、施工不符合要求等多种因素，均有可能造成防水漏水，故本院无法确认反诉原告的全部损失均系由反诉被告造成。同时原告主张其损失为甲方扣除的20万元，但本院认为反诉原告的损失应当以其与甲方的最终结算清单记载的数额为准，而不能仅以甲方提供的证明为依据，故对于反诉原告的该项诉讼请求，本院不予支持。但对于鉴定费，因鉴定意见为样品存在质量问题，故本院认为鉴定费应当由反诉被告承担。综上，对原告要求被告支付货款的诉讼请求，本院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告支付鉴定费1万元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一项、第一百一十一条、第一百五十三条、第一百五十四条、第一百五十五条、第一百五十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决如下：一、驳回原告杨国君的诉讼请求。二、反诉被告杨国君于本判决生效之日起十日内给付反诉原告石玉凯鉴定费1万元。三、驳回反诉原告石玉凯其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,080.00元，由原告杨国君承担。反诉案件受理费4,450.00元，由反诉原告石玉凯承担4,300.00元，反诉被告杨国君承担150.00元。
本案争议焦点：被上诉人应否给付上诉人拖欠的货款13.9万元。
二审上诉人提供辽宁东禹防水材料有限公司证明一份。证明辽宁东禹防水材料有限公司抵债给杨国君的防水卷材是合格产品，同时证明鉴定的卷材与杨国君提供的卷材不是同一产品。
被上诉人质证：对该证据的真实性有怀疑。上诉人当时不能提供合格的产品证书，上诉人只拿生产单位的一个质量承诺证明，不能证明卷材没问题。
本院认证:上诉人提供的辽宁东禹防水材料有限公司证明，虽然有公司的公章并无出证人的签字，不符合有效证据的形式要求。该份证明不能证明产品质量问题。不予采信。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：上诉人依据被上诉人出具的欠据索要货款，被上诉人以所购买卷材质量不合格为由拒付。诉讼中被上诉人申请原审法院对被拆除的卷材残片进行了质量鉴定，结论为卷材不符合合格证所标明卷材的相关标准要求，且存在质量问题。该鉴定的检材是被上诉人为之施工单位在拆除防水时留取的样品，且底面印有“东禹改性沥青防水卷材”字样。综合全案能够认定该材料系上诉人出售给被上诉人。依据相关法律规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准，按照通常标准或者符合合同目的特定标准履行。出卖人交付的标的物不符合质量要求的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中上诉人向被上诉人供应卷材，被上诉人将卷材用于甲方厂房的防水工程，施工后厂房一直漏水未能修补，直至拆除。现上诉人提供的卷材全部被甲方拆除，重做，并未实现该卷材的价值，上诉人存在违约行为，且给被上诉人带来了损失，故被上诉人有权拒绝支付上诉人货款。
本案中上诉人否认鉴定检材是其供应的产品，但没有证据予以证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故，因上诉人的证据不足，对其上诉请求不予支持。原审判决并无不当。
综上所述，杨国君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确；应予维持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3082元，由杨国君负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 敏
审判员 李宝明
审判员 王 丹
二〇一八年五月三日
书记员 杨皓博