广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终444号
上诉人（原审原告）：珠海巨富港口物流有限公司。住所地：广东省珠海市。
法定代表人：陈哲金，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李乐华，广东运胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福州驭洋航运有限公司。住所地：福建省福州市。
法定代表人：姚家旺，该公司航运经理。
上诉人珠海巨富港口物流有限公司（以下简称巨富公司）因与被上诉人福州驭洋航运有限公司（以下简称驭洋公司）航次租船合同纠纷一案，不服广州海事法院（2015）广海法初字第970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。巨富公司委托诉讼代理人李乐华、驭洋公司法定代表人姚家旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巨富公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持巨富公司一审诉讼请求，并由驭洋公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对双方当事人都无异议并予以确认的证据不予采用，认定事实错误。本案证据已能够证明巨富公司是托运人，驭洋公司是承运人，双方之间以口头方式签订了货物运输合同。驭洋公司从林某某处得到巨富公司货物的托运信息，林某某将巨富公司支付给承运人的定金、运费转付给驭洋公司，林某某未从中赚取差价，其身份应为驭洋公司的代理人或业务员。货物运输过程中所发生的争议，也均是由巨富公司和驭洋公司进行交涉。二、一审判决对青岛翔景船务代理有限公司（以下简称翔景公司）出具的事实陈述予以认定，不符合法定程序。该事实陈述未经组织开庭质证。涉案业务是通过林某某联系，翔景公司与本案没有任何关系。如果翔景公司事后追认林某某的行为，也应在事实陈述中予以明确，但事实陈述中并未涉及林某某的行为，且其中包含了与本案事实不符的虚假陈述。
驭洋公司辩称，一、驭洋公司函件都是发给翔景公司航运部的林某某，巨富公司主张林某某是驭洋公司的业务员，应提供相应的证据予以证明。到目前为止，林某某还在翔景公司工作。二、翔景公司和驭洋公司放弃代理费，即运费差价的目的是尽量减少船东的损失，让船尽早靠码头卸货，不能以此说明林某某是驭洋公司的员工或者代理人。三、林某某是翔景公司的员工，其行为代表翔景公司。一审法院向林某某调查取证，由翔景公司出具事实陈述合情合理；事实陈述已加盖翔景公司印章，结合林某某的身份证可以说明翔景公司对该运输过程及纠纷是了解并确认其在其中的角色。巨富公司质疑该事实陈述的真实性，却未提供相反证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，驭洋公司与巨富公司之间不存在合同关系，一审判决正确，程序合法，请求驳回巨富公司的上诉请求，维持原判。
巨富公司向一审法院起诉请求：判令驭洋公司向巨富公司折价赔偿未卸载水泥的货物损失174658.30元及其自2015年5月29日起至实际支付之日止按中国人民银行同期逾期还款利率计算的利息，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月30日，巨富公司作为乙方，与华润水泥投资有限公司、华润水泥（汕头）有限公司、华润水泥（泉州）有限公司、华润水泥（连江）有限公司作为甲方签订《海运合同书》约定：巨富公司中标甲方的东莞、广州、中山兴顺库装货码头至广东汕头、揭阳、汕尾、福建等海上运输水泥、熟料的业务；运输方式为航次运输，巨富公司按甲方运输要求提供符合甲方要求的船型、船舶资料、船舶到港日期，双方以每航次运输量作为统计及结算基础；货物的交接方式为封舱交接，在巨富公司船舶离港之前须由甲方或甲方指定人员在装货港对船舶进行封舱，封舱后即完成货物由甲方转交巨富公司；水泥的运输价格，东莞至揭阳，5000吨级、3000吨级和1000吨级船型的运费分别为每吨32元、34.50元和39元，含港口建设费；甲方在巨富公司船舶抵达装货港锚地48小时内（气象、人力不可抗力因素除外）装货完毕，到达卸货港锚地72小时内（气象、人力不可抗力因素除外，两港时间可合并计算）卸货完毕，若装、卸时间超过5天，6至8天的部分甲方按每天每吨1元的标准向巨富公司支付滞期费，8天以上的部分甲方按每天每吨2元的标准向巨富公司支付滞期费，若超过时间不足1天，则按小时计算滞期费；巨富公司对自己的装载能力和实装吨位应有一定的了解，当装、卸吨位差异超过1%且巨富公司未及时通知甲方时，所造成的后果由巨富公司负责；合同期限为2014年7月1日起至2015年6月30日止。
2015年5月9日，巨富公司向林某某转账支付本案货物的海运费2万元。林某某收到该款后支付给驭洋公司。巨富公司称其与林某某口头约定，本次运输的货量为4500吨，运费为每吨19元，滞期费为每天7000元，巨富公司预交2万元定金再派船，卸货完毕再支付剩余运费。巨富公司主张林某某是驭洋公司的代理，林某某负责帮驭洋公司揽货，林某某赚取的是代理费，没有赚取运费差价。驭洋公司称林某某是翔景公司的员工，驭洋公司是接受翔景公司的委托运输本案货物。驭洋公司称其与林某某口头约定，本次运输的货量为4500吨，运费为每吨18元，滞期费为每天7000元。
2015年5月12日，驭洋公司作为承租方、南京明顺航运有限公司（以下简称明顺公司）作为出租方签订航次运输合同约定：驭洋公司承租明顺公司的“鑫海盛168”轮运输本案货物，约定货量为4500吨，起运港为东莞，到达港为揭阳，装卸时间为120个小时（两港合并使用），受载日期为2015年5月14日加减1天，滞期费为每天6000元，运价为每吨17元，合同签订后2小时内支付定金2万元，剩余运费在卸货前一次性付清；驭洋公司在装卸两港应向明顺公司提供一个安全泊位一次装卸货完毕，装卸时间从船舶抵达两港锚地时起算至装卸完毕为止，一旦滞期永远滞期，可预见的滞期费应在卸货前一次性付清；驭洋公司不按合同约定支付费用，明顺公司有权留置与所欠费用相当数量的货物，留置货物期间所产生的一切损失和后果由驭洋公司负责；本航次运费按本条结算，若备货量不够4500吨，则按4500吨结算，若超过则按实际载货吨数计收运费，如船方原因造成装货量不足4500吨则按实际载货吨数计收运费。
本案货物为P.C32.5R型号的散装水泥，于2015年5月20日在东莞荣轩码头装船启运。东莞荣轩货柜码头有限公司和“鑫海盛168”轮在本案货物的非集装箱货物交接清单中盖章确认：本案货物的托运人为华润水泥（封开）有限公司，收货人为华润水泥（揭阳）有限公司，货物为2111.50吨水泥。5月22日，驭洋公司出具函称：“租船方及货方有关人员，兹有贵我于2015年5月9日口头约定的关于我司‘鑫海盛168’轮承运贵司从东莞到揭阳的水泥，并于2015年5月9日收到贵司打过来的航次运输合同定金，当时双方口头约定装卸时间120个小时，滞期费7000元，运费单价每吨19元，约定货量4500吨，基于内贸的操作习惯，虽然船货双方没有签订合同，但贵方打完定金，基于‘货规’的内贸航次运输合同已事实上成立。该轮于2015年5月15日0840靠妥东莞荣轩码头，并于2015年5月15日1430开始装货，在船方的要求下，装货方停止作业，船员开始关舱，到于2015年5月16日0230关好舱盖（关舱时装货方还在进行装货作业），在关舱时有少量雨水进入货舱，造成货湿。从于2015年5月16日0230至于2015年5月20日1340，没有进行装货作业。装货港口的时间为：5天5个小时。卸货港时间目前未知。该轮于2015年5月22日1400抵达汕头港锚地。本航次承运的货量只有2100吨，少于约定的4500吨。在此之前，我司多次发短信督促贵司和货方友好协商解决运费结算问题，但贵司和货方没有给予任何回复。现我司再次要求货方最迟于2015年5月22日1600前回复，否则我司将在互相减损的原则上采取合理措施来保护船东的权益，包括留置拍卖货物挽回船东的合理损失，扣除留置和处理货物的成本外，有剩余的款项，我司将如数退回。另在装货整个过程中，船方是没有任何过失的。因为在整个装货过程中，货方明知当天是阵雨天气，而装货方并没有留有充足的时间让船方及时完成关舱作业。截至发送该函件时，贵方没有给予任何回复。如贵司仍然没有回复，我司将视为默认，且由于处理货物产生的一切责任、费用和后果将与我司无关。”该函由驭洋公司通过微信发给林某某，林某某通过微信转发给巨富公司。同日，巨富公司出具以驭洋公司为抬头的《回函》称：一、货舱进雨水是由于船舶关舱不及时造成的，因货物已越过船舷到了船舱，船方应承担货物的保管责任，因此船方应负全部责任；二、货量由约定的4500吨减少为2100吨是由于货舱进水后，不能继续装载所导致，并不是货方备货不足，所以责任在船方；三、巨富公司同意按实载数量计算运费；四、由于货舱进水所造成的货物损失，巨富公司保留追究船方责任的权利。该回函亦由巨富公司发给林某某，再由林某某转发给驭洋公司。
2015年5月23日，巨富公司向林某某转账支付本案货物的海运费45000元，林某某将该款支付给驭洋公司。关于该45000元，巨富公司称按运价每吨19元，实运2100吨计算，巨富公司只需支付运费40118.50元，巨富公司多付运费是由于船方要求除定金外再支付45000元运费才卸货。驭洋公司称船东不同意按运价每吨18元、实载2111.50吨计算运费，因此，驭洋公司和明顺公司协商按载货量3400吨来计算运费，驭洋公司已将从林某某处收到的运费65000元（含之前支付的2万元）全部支付给了明顺公司。
本案货物到达揭阳港后，华润水泥投资有限公司的工作人员在非集装箱货物交接清单上注明：“鑫海盛168”轮的报到时间为2015年5月22日1340时，开始卸货时间为5月24日1424时，船舶私自离港时间为5月29日1230时；船到港后发现水泥结块严重，经人工清理后卸货，5月29日1230时，吸管已吸不上料，需要下铲车清舱，当时正当码头午饭时间，现场无工人作业，船在未通知华润水泥投资有限公司的情况下私自离港；水泥签收量按实际出货量结算，6月10日清库亏602.27吨，实收1509.23吨。该批注的落款日期为2015年6月10日，并盖有华润水泥投资有限公司的公章。
据林某某提供的翔景公司出具的《关于“鑫海盛168”轮水泥运输的纠纷的事实陈述》称，翔景公司于2015年5月9日和巨富公司口头约定派“鑫海盛168”轮装运由巨富公司配送的从东莞到揭阳的水泥，约定货量为4500吨，装卸时间为120个小时，滞期费率为每天7000元，运费为每吨19元；翔景公司于同日和驭洋公司达成口头协议，由驭洋公司派遣“鑫海盛168”轮承运上述货物，约定货量为4500吨，装卸时间为120个小时，滞期费率为每天7000元，运费为每吨18元；翔景公司在5月9日收到巨富公司汇来的2万元定金后于当日转给驭洋公司；但在航次任务的实际执行过程中产生了纠纷，为促成解决船东和巨富公司之间的纠纷，翔景公司于5月19日至22日期间和巨富公司、驭洋公司多次沟通和协商，最后各方确定运费结算数额为65000元，并把巨富公司所有的运费共65000元全数汇给实际船东；由于该65000元不含滞期费，而实际产生了约7至8天的滞期时间，在处理滞期费时，从驭洋公司反馈过来的船东诉求与巨富公司的回复之间存在巨大分歧，翔景公司也把驭洋公司反馈过来的关于船东多次表达要留置处理与损失金额相当的货物的意愿传达给巨富公司，但没有得到巨富公司的回应，直到5月29日，“鑫海盛168”轮离开揭阳码头后，巨富公司才回复讨论滞期费赔偿事宜。
2015年6月29日，华润水泥控股有限公司广东大区物流部向巨富公司出具《关于“鑫海盛168”船货损赔偿的确认函》称：该司委托巨富公司运输的本案货物在揭阳利鸿基库发现“鑫海盛168”轮在未卸完货的情况下私自离开，且拒绝回该库卸货，为满足需求，该司决定安排“兴港52”轮卸货，因该库罐大无法清库，待库内水泥出货至不能放出水泥后，计算出“鑫海盛168”轮在该库的卸货数量，即卸货数量等于总出货量减去“兴港52”轮装船数量，据此，该司认为“鑫海盛168”轮剩余未入库水泥造成的经济损失应由巨富公司承担，按当前该品种水泥出库单价每吨290元、货损数量为602.27吨计算出赔偿金额为174658.30元，“鑫海盛168”轮运费为卸货数量1509.23吨乘以合同运价每吨36元。8月26日，华润水泥投资有限公司向巨富公司出具亏吨明细表。该明细表载明，本案运输的水泥为P.O42.5型号散装水泥，实际亏吨632.09吨，按每吨290元的赔偿价计算，应抵扣运费183306.10元。9月28日，华润水泥投资有限公司向巨富公司出具收据称上述赔偿款已从巨富公司2015年7月运费中扣除。
另查，2015年5月揭阳地区P.C32.5R型号散装水泥的销售单价为每吨395元。巨富公司据此认为华润水泥投资有限公司按照每吨290元向巨富公司索赔本案货物损失已低于市场价格。
一审法院认为，巨富公司以通海水域货物运输合同纠纷为由提起本案诉讼，本案是一宗通海水域货物运输合同纠纷。本案的争议焦点是巨富公司、驭洋公司之间是否成立通海水域货物运输合同关系以及本案货物损失的金额。
关于巨富公司、驭洋公司之间是否成立通海水域货物运输合同关系的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款关于“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，巨富公司主张其与驭洋公司成立货物运输合同关系，巨富公司应对合同订立和生效的事实承担举证责任。现有证据只能证明本案货物运输是由巨富公司联系林某某，林某某再与驭洋公司联系安排货物运输事宜，但并不能证明林某某是驭洋公司的代理，因此，巨富公司主张林某某是驭洋公司的代理，但未能提供证据证明，巨富公司应承担举证不能的法律后果。巨富公司关于其与驭洋公司成立货物运输合同关系、驭洋公司应赔偿其本案货物损失的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于巨富公司请求的货物损失金额的问题。根据华润水泥控股有限公司向巨富公司出具的《关于“鑫海盛168”船货损赔偿的确认函》，华润水泥控股有限公司向巨富公司索赔的货物损失金额为174658.30元，该确认函关于本案货物损失数量的记载与非集装箱货物交接清单相互印证，在驭洋公司没有提供相反证据足以反驳的情况下，一审法院对该货物损失金额174658.30元予以采信。且巨富公司主张的货物损失金额低于其实际赔付的金额，因此一审法院对巨富公司主张的货物损失金额174658.30元予以确认。即若巨富公司主张的货物损失成立，则巨富公司的货物损失金额为174658.30元。
因巨富公司没有举证证明其与驭洋公司之间成立本案货物运输合同关系，巨富公司主张驭洋公司赔偿本案货物损失的诉讼请求不能得到支持，巨富公司请求驭洋公司支付货物损失赔偿款的利息损失亦缺乏法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决驳回巨富公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实，有相关的证据予以佐证，本院予以确认。
二审庭审中，巨富公司主张其与驭洋公司之间应为航次租船合同关系。
本院认为,本案为航次租船合同纠纷。巨富公司所主张的合同中约定了涉案运输的货量、运费、滞期费等，驭洋公司与明顺公司签订航次运输合同履行了涉案货物运输，综合本案情况，应认定本案争议的合同关系为航次租船合同关系，本案为航次租船合同纠纷。巨富公司在一审期间坚持主张本案为通海水域货物运输合同纠纷，考虑到航次租船运输为通海水域货物运输的一种特殊形式，且本案的争议焦点为巨富公司与驭洋公司之间是否存在合同关系，二审将本案案由变更为航次租船合同纠纷并不影响本案的审理，故对本案案由予以纠正。
根据双方当事人的上诉及答辩意见，结合庭审调查，本院确定本案二审的争议焦点为巨富公司与驭洋公司之间是否成立航次租船合同关系，驭洋公司是否应对巨富公司的损失承担责任。
巨富公司与驭洋公司并未就涉案运输签订书面合同，双方是否成立航次租船合同关系应综合本案证据进行判断。根据本案查明的事实，巨富公司在互联网上发布涉案货物运输信息，林某某通过电话方式与巨富公司联系，双方约定本次运输的货量为4500吨，运费为每吨19元，滞期费为每天7000元。林某某与驭洋公司口头约定，本次运输的货量为4500吨，运费为每吨18元，滞期费为每天7000元。涉案货物运输的定金和运费均是由巨富公司向林某某支付，林某某再向驭洋公司支付。合同在履行过程中发生纠纷，驭洋公司的函件和短信息也均是向林某某发出，林某某再向巨富公司转发，且驭洋公司发出的函件抬头为“租船方及货方有关人员”，并未直接指明巨富公司即租船方。巨富公司未能提供证据证明林某某与驭洋公司之间存在代理关系。综合上述情况，本案尚不足以认定巨富公司与驭洋公司之间成立航次租船合同关系。至于巨富公司是否与林某某或其代表的其他人成立航次租船合同关系不属于本案审查范围，本院不予审处。
综上所述，巨富公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3822元，由上诉人珠海巨富港口物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜以星
审 判 员 辜恩臻
代理审判员 王 晶
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 潘万琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。