浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5220号
上诉人（原审原告）：浙江万丰企业集团制药有限公司，住所地：杭州市萧山区义蓬街道南沙路13号。统一社会信用代码：91330100726612225L。
法定代表人：沈天坤，董事长。
委托代理人：孙建萍、王君，浙江博方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢成祥，男，汉族，1965年8月26日出生，住杭州市萧山区。
委托代理人：周望、张晓莹，浙江南林律师事务所律师。
上诉人浙江万丰企业集团制药有限公司（以下简称万丰公司）因与被上诉人谢成祥劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第6404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，谢成祥于1985年6月进入浙江万丰企业集团公司工作，2001年进入万丰公司处从事药品与营养品销售岗位工作，万丰公司为谢成祥缴纳了社会保险。2014年1月1日，双方签订《劳动合同书》一份，约定合同无固定期限，自同年1月1日起，万丰公司安排谢成祥从事销售岗位工作，工作地点在杭州萧山，实行计件工资等内容。万丰公司经工商注册登记的地址为杭州市萧山区义蓬街道南沙路13号，于2012年2月将公司市场部原办公地址萧山区人民路51号11楼整体搬迁至人民路51号6楼。因案涉争议，谢成祥方于2015年9月2日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）、（二）项规定解除双方之间的劳动合同等请求，该委于同年11月12日裁决“确认双方解除劳动关系，万丰公司支付谢成祥绩效工资28445元、应休未休年休假工资27307.72元及经济补偿金135758.4元并驳回谢成祥的其他仲裁请求”。后万丰公司不服裁决并于同年12月2日起诉来院，案经调解无效。另查明，庭审中双方确认其之间的劳动关系于2015年9月28日解除。万丰公司于2015年12月2日起诉至原审法院，请求判令：一、确认双方之间的劳动关系于2015年9月28日因谢成祥提出解除；二、万丰公司无需支付谢成祥绩效工资28445元；三、万丰公司无需支付谢成祥应休未休年休假工资27307.72元；四、万丰公司无需支付谢成祥经济补偿金135758.4元；五、本案诉讼费由谢成祥承担。原审法院另查明，庭审中双方确认其之间的劳动关系于2015年9月28日解除。
原审法院认为，万丰公司、谢成祥之间的劳动关系依法成立且合法有效，庭审中双方认可其之间的劳动关系已于2015年9月28日解除，该院予以确认。针对本案主要争议点，其一，关于谢成祥所主张2015年未发的绩效工资的请求成立与否的问题，万丰公司主张谢成祥工资主要包括基本工资及体现为奖金的绩效工资；谢成祥主张工资为基本工资以及以工资名义发放的业务提成6000元（6000元以内的部分），6000元以外的部分由谢成祥拿正规发票报销，并由万丰公司以银行方式打款，名目为“抵差”、“报销”等费用。该院认为，针对谢成祥提供的“供销核算明细”，在万丰公司未提交相应的核算明细清单以供核实的情况下，其真实性应予以认定。故该院认定万丰公司尚欠谢成祥之后的业务提成28445元未付属实，故对谢成祥的该项主张予以支持。万丰公司就该项主张的相应诉称，无事实及法律依据，故不予采信。其二，关于未休年休假工资的请求成立与否的问题。首先，关于谢成祥的月平均工资，按2014年9月至2015年8月的银行卡明细加上已发未发的绩效工资，扣除银行卡明细中不属于工资的福利部分，月平均工资确定为10994.75元。其次，关于未休年休假工资，万丰公司主ＸＸ时其以奖金、福利等形式发放了该项工资，但未提供证据予以证实，故不予采信；针对2013年的未休年休假工资，而谢成祥申请仲裁时间为2015年9月2日，其主张该项请求从2014年1月1日开始计算已过仲裁时效，故不予支持，万丰公司关于时效的抗辩于法有据，故予以采信；针对2014、2015年的未休年休假工资，该院按前述认定的工资标准计算为26539.05元，故对谢成祥主张的合理部分予以支持。其三，关于谢成祥方提出的劳动关系解除原因是否成立以及相应经济补偿金的认定。谢成祥主张万丰公司存在三项违法行为，即未经谢成祥同意擅自变更工作地点、拖欠谢成祥业务提成即绩效工资以及年休假工资、因自身原因未获药品及保健品生产资质的延续审批并导致万丰公司无法继续合法生产药品及保健品及谢成祥无法继续正常销售，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）、（二）项的规定提出解除劳动关系，万丰公司认为系谢成祥提出解除劳动关系，且万丰公司不存在“变更工作地点、拖欠工资”等情形，无违法用工情况。该院认为，首先，关于工作地点的变更问题，即使存在谢成祥主张的“未经谢成祥同意将工作地点变更”情形，当时工作地点也均位于杭州市萧山区，也属于企业合理的内部经营管理权限范围，该项理由不成立；其次，关于万丰公司未获药品及保健品生产资质的延续审批等问题，该项并不属于劳动者可单方解除劳动合同的理由；最后，关于未及时支付劳动报酬问题，结合前述分析，万丰公司存在拖欠绩效工资、未付未休年休假工资的情形，谢成祥可据此主张劳动合同解除并由万丰公司支付相应经济补偿金，按月平均工资10994.75元乘以工作年限12年，经该院核算为131937元，故对谢成祥主张的合理部分予以支持，万丰公司相应主张无事实及法律依据，故不予认定。此外，关于仲裁中谢成祥主张的赔偿金问题，庭审中谢成祥对仲裁裁决不予认定经济赔偿金予以认可，故予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条之规定，于2016年6月27日判决：一、确认浙江万丰企业集团制药有限公司、谢成祥之间的劳动关系于2015年9月28日解除；二、浙江万丰企业集团制药有限公司在判决生效后十日内支付谢成祥绩效工资28445元；三、浙江万丰企业集团制药有限公司在判决生效后十日内支付谢成祥未休年休假工资26539.05元；四、浙江万丰企业集团制药有限公司在判决生效后十日内支付谢成祥经济补偿金131937元；五、驳回谢成祥对浙江万丰企业集团制药有限公司提出的其他请求。如果浙江万丰企业集团制药有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江万丰企业集团制药有限公司负担，予以免交。
宣判后，万丰公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定万丰公司拖欠谢成祥绩效工资，是错误的。一审法院据以认定万丰公司存在拖欠谢成祥绩效工资的依据为：“针对谢成祥提供的供销核算明细，在万丰公司未提交相应的核算明细清单以供核实的情况下，其真实性应予以认定。”但一审法院在此关键事实认定中存在以下错误：谢成祥提供的证据形式均为复印件，不能证明其真实性，而万丰公司对不存在的客观事实当然无法举证，因此无法提供工资单外的核算明细清单。二、假定一审法院认定万丰公司存在拖欠谢成祥款项28445元未支付的事实，则对该事实的性质定性错误，且因款项支付是以一个年度为考核单位，故不存在拖欠事实，不能认定为万丰公司存在拖欠谢成祥绩效工资，并据此认定万丰公司应支付解除劳动合同的经济补偿金。一审法院认定万丰公司拖欠谢成祥业务提成28445元未支付，已经定性为业务提成，但又在判决中将此款项定性为绩效工资。业务提成与绩效工资两者的性质不同，应另案处理，万丰公司不存在拖欠绩效工资的行为。而根据谢成祥的陈述，认为该款项是绩效工资，但是在取得绩效工资的事实必须提供相应金额的发票进行财务报销手续之后才可领取。如果是绩效工资，则根本不需要以谢成祥提供发票为前提进行发放。另，结合谢成祥提交的《关于下达国际贸易部销售考核办法的通知》、《关于2013年度销售考核核算细则的通知》均无绩效工资的规定，只有销售考核，且以年度为一个周期，对于考核没有规定必须按月发放。在谢成祥申请仲裁前，也未书面或者口头要求万丰公司支付款项，因此无论应付的款项的性质如何，均不存在拖欠的事实；因不存在拖欠事实，即使万丰公司存在应当支付28445元绩效工资的事实，因劳动合同是谢成祥提出解除，万丰公司不应支付经济补偿金。而作为未休年休假工资其性质属于福利，不属于工资的范畴，即便拖欠也不能据此解除劳动合同并要求万丰公司支付经济补偿金。三、关于年休假工资，一审法院计算错误。谢成祥2001年1月入职万丰公司，此前与万丰公司未发生劳动关系。在万丰公司工作时间约15年，根据我国职工带薪年休假的计算方法，谢成祥一个工作年度内的法定带薪年休假为10天，计算两年也为20天，即使根据一审法院的计算依据，带薪年休假工资也仅为17692.70元（10994.75÷21.75×17.5×200%），一审法院此项判决错误。四、如果二审法院经审理，认定万丰公司存在拖欠绩效工资的行为，谢成祥以此为由解除劳动合同，万丰公司应支付经济补偿金。则经济补偿金应当依据实际支付至工资卡的工资作为基数，剔除业务费、差旅费。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销（2015）杭萧民初字第6404号民事判决第二、三、四项，改判万丰公司无需支付谢成祥绩效工资28445元、未休年休假工资8901.47元、经济补偿金44253元，二审诉讼费由谢成祥承担。
被上诉人谢成祥答辩称：一、关于拖欠绩效工资问题，谢成祥已经在仲裁和一审中提供充分的证据证明拖欠事实的存在。同时，万丰公司已经当庭认可欠付谢成祥绩效工资的存在，只是不认可该部分是绩效工资。二、万丰公司主张业务费不同于绩效工资，但根据其下发的《关于2013年度销售考核核算细则的通知》，明确提出是业务提成工资，而非业务费。且明确了6000元以内是以工资形式发放，6000元以上部分是按照发票报销。不存在业务费不同于绩效工资的问题。三、根据工资组成的相关规定，未休年休假工资属于工资的组成部分，不应剔除。四、本案中，双方在劳动仲裁阶段已经就解除劳动关系达成一致，也确定了解除的时间。但至今万丰公司仍以本案未结为由将谢成祥的人事档案扣留，导致谢成祥无法开展新工作，该做法不妥当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，谢成祥未向本院提交新的证据。万丰公司向本院提交下列证据：1、销售发货台账和销售审批单，以证明2015年5月至8月,谢成祥可以计提业务费的销售产品总数量；2、2015年10月至2015年8月供销核算明细、供销核算汇总、销售工资、差旅费结算表、外欠货款奖罚息表、业务费用预提明细表，以证明劳动合同解除前谢成祥的工资收入（基本工资+供销核算汇总奖罚息+业务费），2015年5月至8月谢成祥业务费用提成金额及构成，至解除劳动合同时，谢成祥尚在万丰公司的业务提成为27095元，其中供销核实汇总中的差旅费系费用实际支出，不能计入谢成祥的工资收入，如果谢成祥需要支付经济补偿金，则该项不能作为经济补偿金计算基数；3、业务费汇总清单，以证明2015年5月至劳动合同解除时，谢成祥尚有业务提成27095元。对于万丰公司提交的该些证据，谢成祥认为，谢成祥在仲裁中提交过与证据2相关的销售核算明细，在本案仲裁与一审阶段，万丰公司质证时多次提出真实性不予确认，万丰公司提交的三组证据，实际款项是一致的，故万丰公司掌握了该证据，但未在仲裁及一审中提交，且在一审中不予确认，该组证据均非二审新证据，合法性不予认可；证据1，无谢成祥签字确认，真实性、关联性不予认可；证据2，对于供销核算明细真实性予以确认，与谢成祥一审及仲裁提交的核算明细一致，其余证据真实性均有异议，销售发货台账和销售审批单等均为万丰公司单方制作，可能是万丰公司在本案过程中特意制作，真实性不予认可，销售发货台账和销售审批单是为了证明销售产品总数量，在保留真实性、合法性意见的前提下，万丰公司是否如实完整提交销售发货台账和销售审批单谢成祥无法确认，且本案中万丰公司提交的事实理由与仲裁、一审有很大出入，2015年5-8月的数量是否就是谢成祥主张的无法确认；证据3，业务费汇总清单是打印件，系单方制作，无法核实真实性和关联性，均不予认可。本院认为，万丰公司提交的销售核算明细与谢成祥提交的销售核算明细经核对一致，本院予以确认，其余证据谢成祥的异议成立，本院均不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：二审中，万丰公司提交的供销核算明细与谢成祥一审中提交的供销核算明细一致，谢成祥依据该供销核算明细主张2015年5-8月尚有28445元费用尚未支付，而万丰公司并未提交充分有效的证据证明已经支付该笔费用，原审法院认定万丰公司应支付谢成祥28445元，并无不当。至于该笔费用的名称系业务费、绩效工资、提成，均不应影响该费用系万丰公司应支付给谢成祥工资的一部分。同时，因万丰公司未能提交充分有效的证据证明其已经安排谢成祥休年休假，或者已经支付谢成祥未休年休假工资，原审法院认定万丰公司应支付谢成祥未休年休假工资，亦无不当。进而，谢成祥以上述两个理由解除合同，并要求万丰公司支付经济补偿金，原审法院予以认定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的规定。至于计算经济补偿金基数的问题。根据前述分析，业务费系谢成祥完成销售额之后根据一定比例所应得的工资，其中的差旅费亦是根据销售额计算所得，并非实际发生的差旅费用，亦应为工资的一部分。故原审法院将前述费用列入计算经济补偿金的基数，尚属合理。万丰公司在对谢成祥提交的《关于下达国际贸易部销售考核办法的通知》、《关于2013年度销售考核核算细则的通知》的真实性未予认可，但又以该两份文件的部分内容主张考核工资以年度为单位发放，显然有违诚实信用，不足采信。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江万丰企业集团制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一六年九月二十四日
书 记 员 曹姝隽