山西省晋中市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）晋07民终1145号
上诉人（原审原告）：李秋桂，女，1961年11月2日生，汉族，山西省孝义市人，现住孝义市。
委托诉讼代理人：杜梓栎，山西黄河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：历保光，山西黄河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李光明，男，1946年9月9日生，汉族，山西省介休市村民，现住介休市。
委托诉讼代理人：范红云，介休市城关乡法律服务所法律工作者。
上诉人李秋桂因与被上诉人李光明物权保护纠纷一案，不服介休市人民法院（2017）晋0781民初1698号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。
上诉人李秋桂上诉请求：1.撤销原裁定，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：第一，本案宅基地权属明确，上诉人李秋桂合法享有诉争房屋所在宅基地的使用权，一审法院认为本案宅基地权属不明是错误的。李秋桂19**年取得宅基地使用权时仍然是张兰村集体组织成员，其申请宅基地使用权的程序及结果符合法律及政策规定。依据2016年9月29日国土资源部、国家发改委、公安部、人力资源社会保障部、住房从城乡建设部五部委共同发布关于印发《关于建立城镇建设用地增加规模同吸纳农业转移人口落户数量挂钩机制的实施意见》的通知，（国土资发【2016】123号）。通知一，总体要求（二）基本原则中指出：“坚持尊重意愿、维护权益。充分尊重农民意愿，不搞强迫命令、不搞一刀切，切实维护进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，支持引导其依法自愿有偿转让上述权益，完善权益流转机制”。2016年9月30日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于印发推动1亿非户籍人口在城市落户方案的通知》（国办发【2016】72号），通知三、制定实施配套政策（十一）建立进城落户农民“三权”维护和自愿有偿退出机制指出：“加快推进农村集体产权制度改革，确保如期完成土地承包权、宅基地使用权等确权登记颁证，积极推进农村集体资产确权到户和股份合作制改革，不得强行要求进城落户农民转让其在农村的土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，或将其作为进城落户条件。建立健全农村产权流转市场体系，探索形成农户对‘三权’的自愿有偿退出机制，支持和引导进城落户农民依法自愿有偿转让上述权益…”。从上述两个国家文件可以看出，进城落户农民的宅基地使用权依然受到国家的保护，进城落户农民有权依法自愿有偿转让宅基地使用权。因此，只要上诉人没有通过自愿有偿的方式转让宅基地使用权，其宅基地使用权就一直受保护，故本案宅基地权属明确。第二，本案属物权保护之诉，而非宅基地及地上房屋确权之诉。本案宅基地权属明确，上诉人对其宅基地上房屋进行翻新、扩建、重建，即使发生变化与原房产证记载不一致，但上诉人对变化后的房屋基于物权的原始取得而拥有合法所有权，且宅基地和地上房屋均已经过不动产登记机关测量确认并登记在上诉人名下，只剩下发证环节。因此，上诉人要求被上诉人返还其合法享有使用权的宅基地上所建房屋属于物权保护之诉。
被上诉人李光明辩称，李秋桂于1993年成为非农户，丧失了张兰村集体经济组织成员资格，2002年翻建房屋后，因为该拆除重建行为，其已经丧失了对于原有房屋的物权。余下的宅基地，因其不是张兰村集体经济组织成员，无权再拥有宅基地使用权。一审认为本案宅基地权属不明是正确的。上诉人引用的规定，不适用于其情形，其是婚嫁原因成为市民，不是进城落户。而且本案不是物权保护纠纷，涉案房屋产权已经发生变化，需要相关职能部门确认其权属。该房屋现权属存在争议，要求答辩人返还，实在令人难以信服。而且作为亲兄妹，上诉人违背当时的口头约定，进行诉讼，令人心寒。请求维持原审裁定。
李秋桂向一审法院起诉请求：1.判令李光明立即将李秋桂所有的宅基地（使用证号07010346）上房屋腾空后返还给李秋桂；2.判令李光明向李秋桂支付自2014年至2016年9月30日的房屋占有使用费3万元；3.判令李光明向李秋桂支付自2016年9月30日至实际腾房日的房屋占有使用费（每月900元）。
一审法院认定事实：李秋桂与李光明是亲兄妹关系。1986年，李秋桂取得诉争宅基地的宅基地使用证(07010346),1990年，取得了诉争宅基地上原房屋的房屋所有权证。李秋桂于1993年因婚嫁将户籍从张兰村迁出，成为非农户。2002年，在诉争宅基地上未取得相关审批手续重新修建上下房屋两间，居北的房屋是李光明占有使用，居南的房屋由李秋桂占有使用。一审法院认为：原告起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围，依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，应当告知原告向有关机关申请解决。宅基地使用权的设置是为了保障农民最基本的居住需求，具有社会福利性和人身依附性，其取得的前提是使用人必须具有集体经济组织成员的资格。本案中，李秋桂原系张兰村集体经济组织成员，依法取得了张兰村编号为07010346宅基地的使用权，并取得了该宅基地上砖木结构房屋的房屋所有权证（张兰字第0415号）。李秋桂于1993年迁居城镇后，已经丧失了张兰村集体经济组织成员资格，在原宅基地上房屋产权没有变化时，其仍可以享有原宅基地使用权。因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案中，2002年，李秋桂将房屋所有权证书上登记的砖木结构房屋拆除，该拆除事实行为已经将房屋权属证书上登记的砖木结构房屋物权消灭。又因农村房屋的建造必须由取得宅基地使用权的该农村集体经济组织成员经过一定的程序审批。本案中，房屋所有权证书上登记的砖木结构房屋拆除时，李秋桂已经丧失了张兰村集体经济组织成员资格。未经审批在原宅基地上新建的独梯独户二层房屋两间与李秋桂房屋所有权证上登记的房屋在建筑结构、层数、建筑面积等方面均不相符，原宅基地上房屋产权已发生变化，该新建房屋需要相关职能部门确认其权属。对农村宅基地上房屋权属处理应以宅基地使用权权属明确为基础，故本案实质仍属于宅基地使用权及房屋产权权属争议，而根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，土地使用权争议应由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。裁定：驳回李秋桂的起诉。
经审理查明的基本事实与原审一致。
本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第三款规定：“……承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。……”国土资源部国土发【2016】191号文件《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》第八项规定：“依法维护农村妇女和进城落户农民的宅基地使用权益。……农民进城落户后，其原合法取得的宅基地使用权应予以确权登记”。由此可见，法律及国务院授权的部门规章并未禁止转为非农户口的原集体经济组织成员在农村保留宅基地。具体到本案中，李秋桂在其作为张兰村集体经济组织成员期间合法拥有了宅基地使用权，且已经领取了宅基地使用证，其后虽然转为非农户，但该取得的宅基地使用权并未丧失。而李光明在本村另有宅基地，其占有涉案宅基地无合法依据。因此，对涉案宅基地并不存在无权利人或者存在两个以上权利人情形，故而，原审认为本案为土地使用权纠纷，裁定驳回李秋桂起诉，无法律依据，系处理错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销山西省介休市人民法院（2017）晋0781民初1698号民事裁定；
二、本案指令山西省介休市人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 许 俊
审判员 元晓鹏
审判员 韩 敏
二〇一八年五月四日
书记员 李 媛