河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫11民终191号
上诉人（原审被告）：李保忠，男，1965年10月4日出生，汉族，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：陈璐璐，河南汇恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵付军，男，1975年11月20日出生，汉族，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：孙利江，河南沣玺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何相杰，男，1967年8月26日出生，汉族，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：刘贵志，漯河市法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李庆华，男，1962年6月26日出生，汉族，住漯河市郾城区。
上诉人李保忠因与被上诉人赵付军、何相杰、李庆华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郾城区人民法院（2017）豫1103民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李保忠及其委托诉讼代理人陈璐璐、被上诉人赵付军及其委托诉讼代理人孙利江、被上诉人何相杰及其委托诉讼代理人刘贵志、被上诉人李庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李保忠上诉请求：1、依法撤销郾城区人民法院（2017）豫1103民初310号民事判决，依法改判或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人不存在过错，不应承担主要责任。1、赵付军受伤系何相杰吊装复合板过程中突然提升吊臂，此事实赵付军的起诉状中的事实和理由部分可以佐证，事故发生时有5个在场施工人员其中赵付军、王某、李某都证实赵付军坠落受伤是何相杰操作不当造成的，且赵付军作为事故的受害人其在一审诉状中对其受伤原因的陈述更应予以采信；2、何相杰在原审中辩称其在操作中没有突然提升吊臂并由路过的目击证人为其作证不符合常理，一方面厂房东西两边为田地、北边80米处为道路且中间有树林和围墙，根本不可能看到事故现场的情况，另一方面何相杰不找在现场的工友作证却找所谓的路边经过的目击证人，其陈述的真实性令人怀疑。一审法院对赵付军坠落受伤是何相杰操作不当造成的还是其自身不注意安全造成的这一关键事实没有查明。
赵付军辩称，原审判决对赵付军坠落受伤的原因认定与事实不符，应予纠正，对判决的其他内容无意见。
何相杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决李保忠作为雇主对其雇员的伤害承担主要责任，符合法律规定。1、赵付军受伤事实系因其站立的槽钢檩条上方表面过窄（宽度只有4厘米，双脚站在上面从事高处作业具有很大的危险性）、不间断地作业时间过长，导致作业时难以稳定站立，再加上高空作业没有采取任何安全防护措施，其本人又缺乏安全防护意识，明知自身施工行为存在很大危险性，仍进行危险作业。上诉人称赵付军受伤系答辩人何相杰吊装复合板瓦过程中突然提升吊臂，致复合板瓦撞住赵付军使其从钢梁上坠落引起，纯属推卸责任。何相杰把涉事的一摞复合板瓦吊装到位直至房顶上不见了赵付军，这一段时间里何相杰处于等待赵付军和王某解绳的状态，根本没有操动吊车，复合板瓦也没有出现突然提升的情况，这一点有目击证人杨某、孟某证实。一审中，李保忠对何相杰的答辩意见和证人证言均无异议，应视为对其认可。上诉人提供的证人王某系其妻弟、李某系其胞弟、一审原告赵付军系其外甥，上述三人均与上诉人李保忠存在利害关系，其证言缺乏真实性，不足采信。2、何相杰在一审中提交的说明目击证人所在位置和厂区概况的照片清楚地显示，厂房东面是小块田地，西面是大片厂区平房，道路高于厂区地面，围墙不足两米高且有豁口，围墙外有三两棵小树且相距较远，另外我们测量到涉事厂房北距东西乡道50米、房脊高6.5米、前墙高5米、围墙与道路相距5米，证人身高分别属于中、高某，当天天气和视线良好，目击证人站在路上能够清楚地看到厂房上面的施工情况。何相杰未找现场的工友作证是因为赵付军、王某、李某、李保忠之间均是亲属关系，何相杰从他们那里难以取得真实的证言，而偶然打听到的曾目击事故过程的证人杨某、孟某与何相杰无利害关系，他们客观真实地陈述了事故当时的情况。一审中，对于赵付军坠落受伤的原因赵付军没有提供任何证据是何相杰突然提升吊臂将其撞下，而证人杨某、孟某出庭证言排除了这一说法，赵付军依法应承担举证不能的法律后果。
李庆华辩称，我当时没在现场，我只是雇佣李保忠给我干活，除了李保忠其他人我都不认识。
赵付军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告损失8万元；2.案件诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：依法判令被告赔偿原告损失63257.39元。
一审法院查明事实：李庆华将位于黑龙潭镇河沿李村生杨路路南的厂房钢梁上加装复合板瓦工程，以15元/平方米的价格承包给李保忠承建。后李保忠雇佣赵付军及其他人为李庆华加装复合板瓦。2016年9月11日下午，赵付军在加装复合板瓦过程中，何相杰在赵付军的指挥下进行吊装，工作过程中赵付军不慎从钢梁上坠地受伤。随后赵付军被120送往漯河市第三人民医院救治，经诊断为高空坠落伤：①左侧股骨干下段骨折；②左侧桡骨远端骨折；③左尺骨茎突撕脱骨折；④左侧月骨脱位；⑤左侧舟骨骨折；⑥右侧桡骨远端骨折；⑦腰4椎体棘突骨折；⑧左侧上颌骨额突、双侧鼻骨、鼻中隔及左侧眶内壁骨折；⑨1︱牙齿断裂。赵付军住院治疗至2016年11月4日出院，共计住院54天；住院期间支出医疗费77588.06元。出院时医嘱赵付军①继续卧床制动、禁下床活动；②定期复查（2、3、6、12月），视复查情况决定下一步治疗方案及下床锻炼时间，必要时再次手术治疗；③加强营养支持，促进骨折愈合药物应用；④不适随诊。赵付军于2016年11月28日到漯河市第三人民医院住院治疗至2016年11月30日，共计住院2天；经诊断为多发骨折术后；住院期间支出医疗费2177.68元。赵付军于2017年2月15日再次到漯河市第三人民医院住院治疗至2017年3月2日，共计住院15天；经诊断为左侧股骨干骨折迟延愈合、左腕部多发骨折术后；住院期间支出医疗费24988.05元。赵付军住院期间由其妻子潘大华护理。赵付军出院后在漯河市第三人民医院支出门诊检查费共计1733.8元。赵付军住院期间，何相杰为其垫付医疗费7000元，李保忠垫付医疗费25500元，李庆华垫付医疗费25000元。河南省2016年度居民服务业和其他服务业职工平均工资为33857元/年。
一审法院认为，一、法律关系认定。承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案中，李庆华将其厂房复合板瓦的加装工作以15元/平方米的价格承包给李保忠承建，李保忠按照定作人要求最终向李庆华交付的是加装好的复合板瓦，因而双方之间的关系符合承揽合同关系的特征，故李庆华与李保忠之间属于承揽合同关系。同理，李庆华以350元/天的价格将其复合板瓦吊装到房顶的工作承包给何相杰完成，何相杰按照定作要求向李庆华交付的是把复合板瓦放到房顶的工作任务，故李庆华与何相杰之间形成的也是承揽合同关系。虽李保忠辩称其和赵付军是合伙关系，但并未向法庭提供证据予以证明，故本院对赵付军和李保忠之间雇佣法律关系予以确认。二、责任承担认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，赵付军受雇于李保忠为其完成一定的工作，李保忠作为雇主应当为赵付军提供必要的劳动安全条件；根据权利义务相一致的原则，李保忠获得利润的同时亦承担相应的风险，由于李保忠提供的安全保障设施不到位，故其应承担80%的民事赔偿责任。李庆华作为发包人将工程发包给没有建筑资质的李保忠承建，其应与作为雇主的李保忠承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”据此，赵付军作为完全民事行为能力人，从事建筑工作多年，在指示何相杰放复合板瓦摆放过程中，由于自身未对施工安全尽妥善注意义务，明知自身施工行为存在很大危险性，缺乏自我安全保护意识，仍进行危险作业，导致自身受伤，赵付军对本次意外事故的发生存在一定过错，故其自身亦应承担20%的民事责任。因赵付军未提供确实充分的证据证明其所受损伤是由何相杰造成，故对赵付军要求何相杰承担赔偿责任的请求，不予支持。对赵付军要求李保忠、李庆华赔偿的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费损失请求，予以支持。三、赵付军的具体损失项目和数额。《人身损害赔偿解释》第十七条第一、二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”根据以上司法解释规定及赵付军要求的损失项目及本案查明的事实，确认赵付军的损失项目及数额为：1、医疗费；《人身损害赔偿解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。据此，根据本案庭审举证情况赵付军的医疗费应为106487.59元（77588.06元+2177.68元+24988.05元+1733.8元）。2、护理费；《人身损害赔偿解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”据此，本案中根据赵付军的自身状况和病情，住院期间需有人陪护，因赵付军护理人员即其妻子潘大华在赵付军受伤时没有具有固定收入，其护理费应按照居民服务业和其他服务业职工平均工资标准计算，故赵付军的护理费应为6585.88元（33857元/年÷365×71天）。3、住院伙食补助费；《人身损害赔偿解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”据此，本案中赵付军要求按照30元/天的伙食补助标准计算伙食补助费，并未超过合理合法标准，故确认赵付军的住院伙食补助费为2130元（30元/天×71天）。4、营养费；《人身损害赔偿解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”据此，本案中因赵付军住院治疗期间加强营养是必要的，故赵付军的营养费应为710元（10元/天×71天）。赵付军的上述损失共计人民币115913.47元。四、被告应承担的具体损失数额。李保忠、李庆华赔偿赵付军上述损失92730.78元（115913.47元×80%）；除去已垫付的50500元（25500元+25000元），二人应再支付给赵付军42230.78元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条规定，判决：被告李保忠、李庆华于本判决生效后十日内连带赔偿原告赵付军医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费等损失共计人民币42230.78元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1800元，由原告赵付军负担850元，被告李保忠、李庆华负担950元。
二审庭审中证人王某、李某出庭作证，证明在施工作业中吊车启动碰到赵付军，赵付军从房钢梁上坠落。二证人系在现场干活工人，其证言证明力应大于其他证人证言，本院予以确认。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，应予以确认。
本院认为：李庆华将其厂房复合板瓦的加装工作承包给李保忠，将复合板瓦吊装到房顶的工作承包给何相杰。赵付军受雇于李保忠，在复合板瓦摆放过程中赵付军受伤的事实及赵付军因本次事故造成的各项损失共计人民币115913.47元，各方均无异议，本院予以确认，据此一审法院认定李庆华与李保忠、李庆华与何相杰均系承揽合同关系、赵付军与李保忠系雇佣关系正确，本院予以维持；被上诉人赵付军在施工过程中因自身未对施工安全尽妥善注意义务，明知自身施工行为存在很大危险性，缺乏自我安全保护意识，仍进行危险作业，导致自身受伤，对本次意外事故的发生存在一定过错，一审认定赵付军承担20%的民事责任并无不当，本院予以维持；上诉人李保忠作为雇主应当为赵付军提供必要的劳动安全条件，由于李保忠提供的安全保障设施不到位存在过错，其应当承担一定的民事赔偿责任，但一审法院认定李保忠应承担80%的民事赔偿责任不当，应予纠正，本院酌定李保忠承担20%的民事赔偿责任，李保忠应赔偿赵付军各项损失数额为23182.69元（115913.47元×20%），李保忠在事故发生后自愿垫付25500元，予以确认，其多余的2317.31元应视为对受害人的补偿；被上诉人李庆华作为涉案工程的发包人和实际受益人，将该工程发包给没有相应资质和安全生产条件的李保忠和何相杰，存在过错，其应当承担相应的民事赔偿责任，本院酌定李庆华承担30%的民事赔偿责任，李庆华应赔偿赵付军各项损失数额为34774.04元（115913.47元×30%），除去已垫付的25000元，李庆华应支付赵付军9774.04元；被上诉人何相杰在没有取得相关施工资质的情况下承包复合板瓦吊装工程并进行施工，施工过程中存在过错，本院酌定其承担30%的民事赔偿责任，何相杰应赔偿赵付军各项损失数额为34774.04元（115913.47元×30%），除去已垫付的7000元，何相杰应支付赵付军27774.04元。综上所述，上诉人李保忠的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决责任承担不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销郾城区人民法院（2017）豫1103民初310号民事判决；
二、被上诉人李庆华于本判决生效后十日内赔偿赵付军各项损失共计人民币9774.04元，被上诉人何相杰于本判决生效后十日内赔偿赵付军各项损失共计人民币27774.04元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1800元，由赵付军、李保忠各负担360元，何相杰、李庆华各负担540元；二审案件受理费856元，由李保忠负担500元，何相杰负担356元。
本判决为终审判决。
审判长 于忠祥
审判员 缑兵伟
审判员 曹光辉
二〇一八年三月五日
书记员 刘 芳