湖南省古丈县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘3126刑初4号
公诉机关湖南省古丈县人民检察院。
被告人张某某甲，男，1962年11月29日出生。
被告人田某甲，男，1970年12月4日出生。
被告人陈某某甲，女，1970年5月20日出生。
被告人吴某某甲，男，1984年12月12日出生。
古丈县人民检察院以古检刑诉[2016]3号起诉书指控被告人张某某甲、田某甲、陈某某甲、吴某某甲犯非法经营罪，于2016年1月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。古丈县人民检察院指派检察员黄玉芬出庭支持公诉，被告人张某某甲、田某甲、陈某某甲、吴某某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人张某某甲从2011年年初开始从事地下“六合彩”非法经营，一直至2015年1月29日被抓获时止。在非法经营期间，被告人张某某甲以电话方式联系上线和下线，资金通过银行卡转账方式进行交易。在被告人张某某甲开始经营地下“六合彩”时，为其报单的下线是汪某某甲（即被告人田某甲的妻子，2014年3月6日因病死亡）。汪某某甲去世后，被告人田某甲开始给张某某甲报单直至案发，被告人张某某甲按报单金额13%以及中奖金额的42倍返给田某甲。2014年年初至案发，被告人陈某某甲作为田某甲的下线给田某甲报单，被告人田某甲按每期报单总额的10%给陈某某甲提成。2014年9、10月至案发，被告人吴某某甲作为田某甲的下线给田某甲报单，被告人田某甲承诺按报单金额的10%-12%给予吴某某甲提成。
经调取被告人张某某甲以本人为户名在邮政银行开户的账号为605674001200072647专用于经营地下六合彩的账户账单信息，自2011年1月1日至2015年1月28日，该账号共计入账4929570余元，该入账来自被告人田某甲账户（邮政银行账户，账号分别为：6210985670004330104，6217995670001186908，其中尾号为0104的账户已销户，最后一次交易时间为2014年11月19日）共计1742230余元。被告人陈某某甲给田某甲报单共计80余期，非法获利约10万余元。从2014年9月至2015年1月期间，被告人吴某某甲给田某甲报单40余期，涉案金额10万余元，吴某某甲非法获利1万余元。
归案后，被告人张某某甲在侦查期间上缴违法所得32万元、被告人田某甲上缴违法所得41080元、被告人陈某某甲上缴违法所得10万元、被告人吴某某甲上缴违法所得2万元。
另查明，2010年8月31日因犯故意伤害罪、窝藏罪被本院判处有期徒刑二年六个月，2011年12月26日刑满释放。
上述事实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有（1）物证照片：从陈某某甲住处扣押的账单、码报、生肖纸等物证；（2）报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、抓获经过、户籍资料、扣押物品、文件清单、情况说明、扣押的买码记账单、户口注销证明、死亡证明、通话详单、调取证据通知书、协助查询财产通知书、协助冻结/解除冻结财产通知书、张某某甲账户交易明细、田某甲账户交易明细、陈某某甲财产交易明细、汪某某甲财产交易明细、吴某某甲财产交易明细、刑事判决书及释放证明、湖南省非税收入一般缴款书等书证；（3）证人张某甲、李某某甲等人的证言；（4）搜查、辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张某某甲、陈某某甲、田某甲、吴某某甲违反国家法律规定，非法经营地下“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，古丈县人民检察院指控四被告人犯非法经营罪罪名成立，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张某某甲、陈某某甲、田某甲、吴某某甲归案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度好，对四被告人均可从轻处罚；同时，四被告人上缴了违法所得，具有悔罪表现，对四人均可酌情从轻处罚。综上，根据被告人张某某甲、陈某某甲、田某甲、吴某某甲的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，本院决定对四被告人均适用从轻处罚。公诉机关提出对被告人张某某甲、田某甲、陈某某甲、吴某某甲均以非法经营罪判处，对被告人张某某甲在有期徒刑一年六个月至二年之间量刑，并处罚金；对被告人田某甲在有期徒刑六个月至一年之间量刑，并处罚金；对被告人吴某某甲判处拘役六个月，并处罚金的量刑意见，予以采纳；对被告人陈某某甲建议判处拘役六个月，并处罚金的量刑意见不当，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三十二万元（限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库）；
二、被告人田某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币四万一千零八十元（限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库）；
三、被告人陈某某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑十个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十万元（限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库）；
四、被告人吴某某甲犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库）。
五、被告人张某某甲在侦查期间上缴的违法所得三十二万元、被告人田某甲上缴的违法所得四万一千零八十元、被告人陈某某甲上缴的违法所得十万元、被告人吴某某甲上缴的违法所得一万元，应当予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢长永
人民陪审员 汪祖宝
人民陪审员 石青松
二〇一六年七月六日
书 记 员 彭 莎
附:本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条…………犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。