吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终999号
上诉人（原审被告）：张凤阁，住吉林省磐石市。
委托诉讼代理人：綦建贵，吉林市船营区光华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：许会才，住吉林省磐石市。
委托诉讼代理人：赵凤阁，吉林凤阁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王波，住吉林省磐石市。
委托诉讼代理人：赵凤阁，吉林凤阁律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：磐石市石嘴镇四间房村村民委员会，住所地磐石市石嘴镇四间房村金大房子屯。
法定代表人：王国芳，村主任。
原审被告：徐慧贤，住吉林省磐石市。
上诉人张凤阁因与被上诉人许会才、王波、磐石市石嘴镇四间房村村民委员会（以下简称四间房村委会）、原审被告徐慧贤财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2017）吉0284民初3574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张凤阁及其委托诉讼代理人綦建贵、被上诉人许会才、王波及二人共同委托诉讼代理人赵凤阁、被上诉人四间房村委会的法定代表人王国芳到庭参加诉讼，原审被告徐慧贤经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张凤阁上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回许会才、王波的诉讼请求；三、一、二审诉讼费由许会才、王波承担。事实与理由：一、案涉0.4公顷土地是张凤阁用自己唯一承包地与本村村民陈义学、张密林互换取得，土地使用权应归张凤阁。本案自2008年至今，经一、二审法院在10年间审理10余次，张凤阁在每次庭审中均举证提交了陈义学、张密林及四间房村委会等相关证明，能充分证明诉争土地是张凤阁与许会才、王波共同承包水库时，为扩大库容量需占用陈义学、张密林的四个池子的水田地，张凤阁用自己承包地与陈义学、张密林互换而取得，该地是张凤阁在四间房村委会唯一承包田。四间房村委会于2008年6月14日出具的证明中，证明了该村委会从未与许会才、王波签订过土地承包合同，许会才、王波提交的1997年1月17日的《农村集体耕地承包合同书》是王波的弟弟王国芳担任村长后利用职权后补签的，此恶意串通的合同，应依法确认无效。2003年9月1日政府为许会才颁发的《农村集体土地承包经营权证》也是王国芳利用职务便利办理的。一审法院对上述证据予以确认错误。二、张凤阁对磐石市农村土地承包仲裁委员会的磐农仲裁字（2009）第95号仲裁裁决书不服，在法定时间内向法院提起诉讼，因法院拒绝受理，导致审理不能。张凤阁收到仲裁裁决书后，于2009年12月5日至一审法院立案庭起诉，立案庭负责接待的同志答复：土地仲裁案件一律不立案、不审理，裁决生效法院也不受理执行案件。张凤阁不服仲裁裁决的起诉法院未立案，许会才、王波的执行案件未立案，至今一审法院未找张凤阁执行土地，许会才、王波一直就土地纠纷进行诉讼至今。一审判决确认“仲裁裁决已经依法发生法律效力”错误。三、一审法院全面采信吉林省欣泰资产评估有限公司于2017年2月15日作出的吉省欣评报字（2017）第02002号资产评估报告作出判决不妥。张凤阁收到吉林省欣泰资产评估有限公司的吉省欣评报字（2017）第02002号征求意见稿后，提出如下质疑意见：（一）评估案涉0.4公顷水田地，并非耕地，按正常农村集体耕地确认产值，有悖事实。该水田地系张凤阁因互换取得，堆成水库后，因几年养渔收益微薄，又改成水田，质地与其他正常耕地无法类比，因土地肥沃结构发生了变化，故按吉林省水稻年均产量数据作为评估依据有失公平。（二）该水田地存在“靠天吃饭”的情况，评估时应考虑自然环境因素，该水田处于水库中间，上有山涧流水、下邻柳杨水库，一但遇有水涝，或被上面山涧冲毁，或被下面柳杨水库涨水淹没，特别是水稻打苞季节，遇到上述任何灾害，均会导致减产或绝收，年均产值不到800斤，而且因水稻质量不行，无人收购，2016年因水涝几乎绝收，出了不到300斤大米，且均是半截米。该年王波家地因受灾，根本没有收割，有照片为证。案涉0.4公顷土地发生的自然灾害，全村人人皆知。（三）鉴定是一审法院为审理案件所作，在评估时应在总损失额中扣除种地投入的成本。种地要投入成本，人人皆知，平均产量×市场值＝总收入，总收入－投入成本＝纯收入。种植水稻，从购买种子、育苗、抽水、泡地、插秧、割地、化肥、农药、投资雇工费均应计入成本，《征求意见稿》中的损失，未将成本扣除。上述质疑意见由一审法院转交给吉林省欣泰资产评估有限公司，该公司未予考虑，并作出正式《资产评估报告》。张凤阁向法院申请传唤鉴定人员到庭接受咨询，鉴定人员拒不出庭。对张凤阁的质疑意见，一审法院应结合《资产评估报告》综合判断，作出裁决。单纯依据《资产评估报告》作出判决，侵犯了张凤阁的合法权益。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，审判程序违法，请求二审法院支持张凤阁的上诉请求。
许会才、王波辩称，案涉0.4公顷耕地是许会才、王波的承包地。2008年被张凤阁侵占耕地后，许会才、王波向磐石市农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，2009年11月仲裁裁决许会才、王波具有案涉0.4公顷土地的承包经营权，裁决张凤阁将该土地返还给许会才、王波。2016年许会才、王波起诉，要求张凤阁赔偿2008年至2016年侵占耕地的损失，一审法院根据生效的仲裁裁决及鉴定，判决结果正确。许会才、王波有该土地的《农村集体耕地承包合同书》《农村集体土地承包经营权证》《土地台账》，并有磐石市农村承包合同管理站与磐石市石嘴镇农村承包合同管理站、四间房村委会出具的《证明》及仲裁裁决，证据充分详实。张凤阁主张案涉0.4公顷土地是其用承包地与他人互换，无证据证明，其质疑许会才与王波的《农村集体耕地承包合同书》《农村集体土地承包经营权证》是通过亲属恶意串通取得，亦无证据证明。《资产评估报告》是经法院组织双方抽签确定鉴定机构鉴定的，评估机构依据市场条件、评估对象自身状态等因素，按资产评估准则、程序，采用市场法鉴定，合理公正，一审法院采信正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
四间房村委会辩称，同意维持原判。
徐慧贤未到庭亦未提交书面陈述意见。
许会才、王波向一审法院起诉请求：1.判令张凤阁、徐慧贤赔偿2008年至2016年耕地损失75704.29元；2.许会才、王波承担本案的一切费用。
一审法院认定事实：许会才与王波系夫妻关系，1997年1月17日四间房村委会作为甲方（发包方）与王波作为乙方（承包方）签订了土地承包合同，四间房村委会将涉案土地承包给王波，承包期限自1996年1月1日起到2026年1月1日止。2003年9月1日磐石市人民政府为许会才颁发了《农村集体土地承包经营权证》。2008年张凤阁开始耕种本案争议土地（金大房子屯房后原鱼塘内西侧，水田四个池子），因土地权属发生争议，2009年许会才向磐石市农村土地承包仲裁委员会申请土地仲裁，磐农仲裁字（2009）第95号仲裁裁决恢复了许会才争议土地的承包经营权，裁决由张凤阁予以返还，地块座落：金大房子屯房后原鱼塘内西侧，水田四个池子。仲裁裁决已于2010年1月5日发生法律效力，张凤阁迟迟未返还争议土地，耕种至今。依许会才、王波申请，并按照法律规定的程序由吉林省欣泰资产评估有限公司对争议土地从2008年到2016年期间的产值收入进行评估，该公司作出吉省欣评报字[2017]第02002号评估报告，评估结论为：纳入评估范围产值收入损失的评估价值为75704.29元。另审理查明:张凤阁与徐慧贤已于1995年离婚。
一审法院认为，公民的合法权益受到法律保护，侵害公民的合法权益的，权利人可以请求侵权人损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，许会才、王波与张凤阁就所争议的土地承包经营权曾到农村土地仲裁机构申请仲裁确权，仲裁机构作出了磐农仲字（2009）第95号仲裁裁决。张凤阁在接到仲裁裁决之日起30日内未向法院提起诉讼，故该仲裁裁决已经依法发生法律效力。许会才、王波依法享有争议土地承包经营权。仲裁裁决确认的土地应交由许会才、王波耕种，但张凤阁未依法履行返还争议土地的义务，耕种争议土地至今，侵害了许会才、王波的土地承包经营权，致使争议土地的占有权、使用权、收益权无法得以实现。经吉林省欣泰资产评估有限公司对争议土地从2008年到2016年期间的产值收入进行评估，因张凤阁耕种争议土地，直接造成许会才、王波耕地损失75704.29元。一审法院认为，张凤阁因侵权行为造成许会才、王波的损失，许会才、王波有权要求其予以赔偿从2008年到2016年期间的耕地损失75704.29元。由于张凤阁与徐慧贤已于1995年离婚，许会才、王波要求徐慧贤赔偿耕地损失，无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定作出判决。
一审法院判决：一、张凤阁于判决生效之日一次性赔偿许会才、王波耕地损失75704.29元；二、徐慧贤、磐石市石嘴镇四间房村村民委员会在本案中不承担民事责任。案件受理费1690元，由张凤阁负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。
张凤阁提供证据如下：
证据一、2003年7月1日磐石市人民政府颁发的《农村集体土地承包经营权证》（出示原件）。持有人为张凤阁，该证书之前一直在张凤阁前妻处保管。证明：本案诉争土地即房后水库上游0.4公顷水田地承包经营权人为张凤阁，并非为许会才、王波。承包地4亩水田，房后水库上游，该证据所证明的四至是案涉0.4公顷的水田地。
许会才、王波质证称，此证没有《农村集体耕地承包合同书》佐证，来源不明，《农村集体土地承包经营权证》应有承包合同作为依据，才有此证，张凤阁没有《农村集体耕地承包合同书》，所以此证来源不明，不真实，证中笔迹与其他经营权证所填写的笔迹不同。许会才的证是国家颁发的。
四间房村委会质证称，《农村集体土地承包经营权证》是2003年由村委会会计书写的，此证的笔迹与我方提供的出入很大，《农村集体土地承包经营权证》均由会计一人填写，笔迹应当一致。其他质证意见同许会才、王波。
证据二、四间房村土地台账（使用单位金大房子1998至1999年）。证明：张凤阁有0.4公顷水田地，且是张凤阁唯一的承包地，同时附有2017年农村土地确权的共有人统计表，证明张凤阁享有该土地的承包权。
许会才、王波质证称，该证据不是土地台账，是往来账，不能证明村民土地的来源。
四间房村委会质证称，台账在1987至1988年已毁，这个是往来账。其他质证意见同许会才、王波。
证据三、2018年1月10日村民陈学等人出具《证明》1份（有四间房村委会印章）。证明：张凤阁用承包田和别人互换的土地。
许会才、王波质证称，因为证人没有出庭作证，不能作为证据使用，不应采信。
四间房村委会质证称，证明中的公章是村委会的公章，是会计盖的，但是如何盖的，不清楚，此《证明》需经法定代表人签字，如果不签字，不能生效。其他质证意见同许会才、王波。
证据四、2009年12月5日张凤阁到磐石市人民法院起诉的民事起诉状。证明：对仲裁裁决不服起诉，当时该院立案接待说民事和执行都不立案，找到当时的庭长解释与立案庭答复一致，所以没有立民事案件，该院在当年也没有立过这类土地民事案件，该院也没有对该类案涉0.4公顷的土地进行执行。
许会才、王波质证称，证据不是来源于法院卷宗，不能证明张凤阁确实在仲裁裁决生效之前向法院提交了民事起诉状。
四间房村委会质证意见同许会才、王波。
证据五、张凤阁对《鉴定征求意见稿》的质疑意见。证明：一审时，张凤阁对《资产评估报告》提出质疑，其中包括案涉0.4公顷土地性质，不是集体耕地，是靠天吃饭，在评估报告中没有体现对农田的实际投入，因为种地要投入种子、人工、化肥等相关费用，在报告中没有扣减。张凤阁在一审时已经提出质疑，并申请法院传唤鉴定机构人员出庭接受质询，但一审法院未让鉴定人员出庭，程序违法。
许会才、王波质证称，一审判决依据的《资产评估报告》，是法院组织双方抽签确定的鉴定机构，鉴定机构按照科学的方法进行鉴定，其鉴定结果不容质疑。
四间房村委会质证意见同许会才、王波。
徐慧贤对上述证据均未发表质证意见。
本院经审查认为，对证据一，许会才、王波、四间房村委会对证据的真实性有异议，王波向本院提交了调查申请，经本院核查，磐石市石嘴镇农村承包合同管理站台账备案的05239号显示承包人为程聪，并非张凤阁，另，台账备案中有徐会贤的土地登记及流转信息，该信息中亦未载明存在案涉土地，结合上述调查结果及许会才、王波提交的证据二即土地登记及流转台账（程聪），对该证据中记载的承包户姓名为张凤阁的真实性，不予采信。对证据二，该证据内容并非《土地台账》，对该证据与本案的关联性，不予采信。对证据三，证明的出具人未出庭作证，对该证据，不予采信。对证据四，该证据不能证明张凤阁要证明的问题，对该证据，不予采信。对证据五，该证据系对资产评估报告提出的质疑意见，对证据的真实性及关联性，予以采信。
许会才、王波提供证据如下：
证据一、磐石市人民法院案件执行卷宗。内容：案由为土地承包纠纷，申请人为许会才、被申请人为张凤阁，卷宗共21页。证明：（一）磐石市土地仲裁委员会的仲裁生效后，当事人许会才于2014年1月22日向一审法院申请执行，执行卷宗中有95号仲裁裁决书，一审法院执行通知书2014年第4号；（二）该仲裁已经生效，且已经执行。
张凤阁质证称，对真实性无异议，对证明的问题有异议。（一）一审法院执行局于2014年1月22日所立的执行案件并没有明确执行的标的是案涉0.4公顷的土地。（二）从执行裁定看，也没有针对案涉0.4公顷的土地，2014年4月24日的第4号非诉裁定当中已经明确执行案件完毕。（三）非诉执字第4号民事裁定所执行的是土地赔偿金12650元，也没有体现执行案涉0.4公顷的土地。综上，一审法院所立的执行案件，现在已经执行完毕，也就是已经执行终结。所有的裁定都不是针对案涉0.4公顷土地的执行，执行标的不是该土地。（四）裁定执行的执行费50元，与本案无关。
四间房村委会质证称，无异议。
证据二、土地登记及流转台账（徐慧贤）1份。证明：张凤阁家有6亩土地；这6亩土地中没有双方争议的土地。
张凤阁质证称，真实性无异议，但是徐慧贤和张凤阁已经离婚，这体现的是徐慧贤的土地，没有体现张凤阁的土地。
四间房村委会质证称，无异议。
证据三、磐石市石嘴镇农村承包合同管理站出具《证明》、土地登记及流转台账（程聪）各1份。证明：法院工作人员调查中查找的编号尾号239号土地台账，也就是张凤阁《农村集体土地承包经营权证》中的编号尾号239号，该土地登记的原件在经管站已经找到，编号尾号239号的土地是程聪的，非张凤阁的土地。
张凤阁质证称，真实性无异议，但是证明的问题有异议，经营管理站给谁开的，是他内部的问题，至于台账号和经营权证号是什么号，与张凤阁没有关系。
四间房村委会质证称，无异议。
徐慧贤对上述证据均未发表质证意见。
本院经审查认为，对证据一、二、三，张凤阁、四间房村委会对真实性均无异议，对证据的真实性，本院予以采信。
本院依申请调查作出笔录1份（依王波申请）及调查取证土地台账3页（复印件）。（一）笔录载明主要内容：被调查单位为磐石市石嘴镇农村土地经管站，经本院询问张凤阁提供的《农村集体土地承包经营权证》（编号尾号239）的真实性问题。经管站根据台账记载编号尾号239查询了对应人的姓名为程聪而非张凤阁，且台账目录中没有张凤阁名字，但有徐慧贤名字（编号尾号101）；本院向被调查单位出示的《农村集体土地承包经营权证》（张凤阁在庭审中提交）并非经管站开立，该证中字迹的笔体与经管站发放的证笔体不一致；对于该证中所盖经管站印章的真实性，该站不清楚。（二）四间房金大房社土地台账3页，包括台帐皮、目录、徐慧贤台账。其中徐慧贤台账所载土地并非案涉0.4公顷土地。
张凤阁质证称，真实性无异议，但是作为被调查人，是以个人身份出示的证明，且当时的情况在笔录中他也不清楚，毕竟这个证已经发给张凤阁，至于如何形成的及是否登记都是经管站的问题。
许会才、王波质证称，无异议。这份证据能够证明张凤阁所持有的编号尾号239号的《农村集体土地承包经营权证》是假的，是伪造的。
四间房村委会质证称，同许会才、王波质证意见。补充：张凤阁的《农村集体土地承包经营权证》的编号是手写的，正常的应是打码器打的，是红色的；编号尾号239号是程聪的，程聪的台账和《农村集体土地承包经营权证》的号是一致的。
徐慧贤对上述证据均未发表质证意见。
四间房村委会、徐慧贤未本院向提交新证据。
本院对一审查明的除四间房村委会于1997年将涉案土地承包给王波之外的事实予以确认。另，本院经审理查明：一、一审中，张凤阁自认2008年至2016年期间其耕种了案涉0.4公顷土地。二、2016年9月28日，许会才、王波向一审法院提交评估申请书，申请评估目的为案涉0.4公顷水田地自2008年至2016年9年期间的总收益（利润）。《资产评估报告》载明接受一审法院委托评估目的为评估案涉0.4公顷水田地的产值收入损失。
本院认为，关于张凤阁耕种案涉土地是否构成侵权问题。依据生效的磐农仲裁字（2009）第95号仲裁裁决，许会才对案涉0.4公顷土地享有承包经营权，张凤阁对许会才、王波负有返还案涉0.4公顷土地的义务，而多年里张凤阁持续耕种的行为侵害了许会才、王波的土地承包经营权，其侵权事实客观存在，许会才、王波要求其赔偿耕地损失的诉讼请求，应予支持。诉讼中，张凤阁虽主张其享有案涉0.4公顷土地的承包经营权，但对该主张，其未能完成举证证明责任。
关于耕地损失应如何计算的问题。本院认为，一审法院将总产值作为耕地损失，全面采信《资产评估报告》评估结论，处理不当。该报告评估目的系案涉0.4公顷土地自2008年到2016年期间的产值收入损失，该产值在计算时不扣减经营成本，而许会才、王波申请评估目的为该期间的总收益（利润）。现该报告的评估目的与许会才、王波的申请内容虽有差异，但评估结论的9年产值额仍可作为计算依据，并在此基础上扣减经营成本。对于经营成本，二审中，许会才与王波认可存在经营成本的事实，因张凤阁、许会才、王波对经营成本均不申请鉴定，且三人均认可经营成本按每年每0.1公顷1500元计算，对该经营成本标准，本院予以确认。故关于耕地损失款，本院在评估9年产值额75704.29元的基础上按该经营成本标准扣减计算。
综上所述，张凤阁的上诉请求，部分成立。一审判决部分认定事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《最高人民法院〈关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销磐石市人民法院（2017）吉0284民初3574号民事判决；
二、张凤阁于本判决生效之日起十日内向许会才、王波赔偿耕地损失款21704.29元（75704.29元－9年×1500元/0.1公顷×4）；
三、驳回许会才、王波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1690元，由张凤阁负担342.61元，由许会才、王波负担1347.39元；二审案件受理费1693元，由张凤阁负担342.61元，由许会才、王波负担1350.39元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
代理审判员 陈 卓
代理审判员 满 明
二〇一八年六月十二日
书 记 员 彭 悦