文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民申字第1418号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：陕西新创实业有限责任公司，住所地：陕西省西安市长安区斗门新型工业园区19号。法定代表人：张小卫，该公司董事长。委托代理人：张萍，北京市东元律师事务所西安分所律师。委托代理人：付毅，北京市东元律师事务所西安分所律师。被申请人（一审原告，二审上诉人）：河南省建筑安装有限公司第六分公司，住所地：陕西省西安市碑林区友谊西路白庙村白云小区6号楼。法定代表人：徐广现，该公司经理。再审申请人陕西新创实业有限责任公司（以下简称为“新创公司”）因与被申请人河南省建筑安装有限公司第六分公司（以下简称为“河南六公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2014）陕民一终字第00189号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查完毕。河南六公司向西安市中级人民法院起诉称，2010年9月12日，河南六公司与新创公司签订了建设工程施工合同，对施工范围、合同价款、结算方式等均有明确约定。河南六公司按照约定进行施工，2011年7月该工程已经实际投入使用。河南六公司最终决算，已完工工程总造价为30851416.76元，但新创公司仅支付了部分工程款，剩余款项至今仍未给付。河南六公司起诉诉请：1.判令新创公司支付工程款1200万元；2.判令新创公司支付利息102.72万元；3.由新创公司承担案件诉讼费。新创公司答辩称：双方签订建设工程施工合同属实，合同已经判决解除。新创公司已经垫付60%的材料款，河南六公司私自挪用材料款，导致无法支付工程材料款及工人工资，工地遭围堵，工程无法进行。河南六公司擅自撤离工地，剩余工程是新创公司自行完成的。工程款已经超付。河南六公司的诉请缺乏事实依据，请求依法驳回其诉讼请求。西安市中级人民法院一审查明，2010年9月12日，河南六公司与新创公司签订建设工程施工合同，约定新创公司将西安职业技术学院工程发包给河南六公司施工，工程内容包括教学楼及1、2、3号公寓楼的土建工程及给排水、电气、暖气设备安装工程，不包括的工程有：土方开挖、回填，桩基，电梯设备安装，外墙保温，室内装饰吊顶及屋檐网架等。开工日期为2010年9月20日，竣工日期为2011年3月20日；合同总价约3756万元整，按竣工结算为准；材料由河南六公司自购；不支付工程预付款；正负零以下工程经验收合格，新创公司相关人员签字认可后，支付已完成工程造价的60%，正负零以上工程施工按每月完成工程量经验收合格，新创公司相关人员签字认可后，结算支付当月完成工程造价的60%，工程竣工验收合格后，从竣工之日起两年内结清该工程造价剩余的40%款项，支付余款期间按银行同期贷款利率计算。合同签订后，河南六公司进行了施工，施工期间河南六公司分别制作出具了8份工程造价进度报表，其中由新创公司相关人员签收4份。由于施工进度及支付进度款问题，双方多次发生摩擦。2011年6月，河南六公司施工人员撤离施工现场。新创公司将教学楼地砖工程、内粉工程、门窗工程承包给其他工程队完成。2010年11月26日至2011年3月2日，新创公司共计支付河南六公司工程款557万元。新创公司已于2011年8月实际使用该工程。另查明，西安市中级人民法院（2012）西民四终字第00391号民事调解书确认，河南六公司向新创公司支付延误工期违约金20万元，上述款项应在新创公司应付河南六公司工程款中予以扣除。河南六公司提交鉴定申请，一审法院委托陕西康胜工程造价咨询有限公司（以下简称康胜公司）进行工程造价鉴定，鉴定报告结论为：涉案的建设工程造价为32030840.21元。双方均提出异议，康胜公司对新创公司的异议作出书面回复，并由鉴定人员出庭接受了双方的异议质询。康胜公司仍坚持其鉴定报告意见。经审查，康胜公司系经陕西省高级人民法院审核入选的司法鉴定机构，康胜公司的报告书载明了审计人员资格证书、鉴定机构资质证书、鉴定机构营业执照。根据河南六公司与新创公司均认可教学楼地砖工程、教学楼内外粉工程、教学楼门窗工程及教学楼屋面及防水工程系由新创公司另行委托施工，依照康胜公司报告书中的分部分项工程量清单计价表计算，对应工程造价共计为5797825.51元。新创公司提供2010年9月21日至2011年9月20日支付的商品混凝土货款结算单共计363万元。2013年2月28日，河南六公司提交了三份民事调解书载明：河南六公司一次性支付林达建筑模板经营部业主陈志忠货款486371元及违约金170000元，支付昌辉建筑模板经销部业主陈春光货款310760元及违约金70000元，支付顺通公司货款1030777.82元及违约金185700元，并按所供钢材200.409吨按每日每吨5元计算支付从付款期限届满之日起至付清货款之日止期间的违约金。上述三份法律文书已经生效。新创公司举证证明其实际支付的材料款及人工劳务费，因该部分证据中涉及林达建筑模板经营部方木款、昌辉建筑模板经销部多层板货款及顺通公司钢材款及水泥款，与河南六公司提交的已生效的三份民事调解书载明的内容相互矛盾无法认定。新创公司支付的材料及人工费数额为8380911.72元。一审法院认为，新创公司与河南六公司签订的建设工程施工合同为有效合同。对河南六公司实际施工部分，新创公司应向河南六公司支付相应工程款。康胜公司出具的鉴定报告工程造价为32030840.21元。鉴于双方当事人均未提出足以反驳的相反证据和理由，故对该鉴定报告予以认定。由此扣除新创公司委托他人施工的工程造价5797825.51元后，应付河南六公司实际施工工程造价为26233014.7元，新创公司已给付工程款557万元，支付商品混凝土货款363万元，支付的材料及人工费数额为8380911.72元，新创公司支付工程费用合计为17580911.72元，剩余8652102.98元应为新创公司欠付河南六公司的工程款。此外，扣除河南六公司应承担的延误工期违约金20万元后，新创公司实际应支付剩余工程款为8452102.98元。河南六公司请求新创公司支付其工程款1200万元，事实依据不足，予以部分支持。双方约定支付余款期间按银行同期贷款利息计算，新创公司应按照双方约定承担利息。河南六公司主张以1200万元为本金基数计算利息有误，应以新创公司实际拖欠数额8652102.98元为基数。因此，对于河南六公司主张的新创公司应承担利息102万元，予以部分支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决新创公司于判决生效后十日内支付河南六公司工程款8452102.98元；新创公司于判决生效后十日内支付河南六公司欠付工程款利息以8652102.98元为本金（自2011年8月30日至2012年12月13日止）按照中国人民银行同期贷款利率计算；驳回河南六公司其余诉讼请求。二审法院查明的事实同一审查明的事实一致。二审法院认为，双方当事人的上诉理由均因证据不足，不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决驳回上诉，维持原判。再审申请人新创公司申请再审称：被申请人起诉要求给付工程款，即应由其举证证明其与再审申请人之间存在工程承包关系，同时证明由其完成的工程量及该工程量相对应的工程价款。本案中的司法鉴定并不能解决哪部分工程是由哪一方完成。鉴定程序、鉴定过程违法。请求再审本案。被申请人河南六公司未提交答辩意见。本院经审查认为，本案争议的焦点问题是司法鉴定的效力问题、河南六公司应得工程款的数额以及一审判决的程序是否存在问题。关于司法鉴定的证据效力问题。根据河南六公司的申请，一审法院委托康胜工程造价咨询公司进行工程造价鉴定。该机构为陕西省高级人民法院审核入选的司法鉴定机构，具备鉴定资质。双方对鉴定结论提出异议，康胜公司对新创公司的异议作了书面回复，鉴定人员出庭接受了双方的异议质询。双方提出异议但没有足够的相反证据和理由证明鉴定结论有误，原审在此基础上采纳了鉴定结论作为认定事实的依据，符合法律规定。关于河南六公司应得工程款数额问题。河南六公司提交了双方的建设工程施工合同，合同约定了施工的内容。一审庭审中，双方均认可河南六公司未完成合同全部工程，剩余工程由新创公司完成。河南六公司应得到与其实际施工量对应的工程款。双方对于河南六公司已完成工程量和工程造价均无法提供完整的证据和主张，故原审根据司法鉴定，确认全部工程的造价为32030840.21元，在总工程造价中扣减河南六公司未实际施工部分，并进一步扣除河南六公司应支付的违约金、以及新创公司已给付工程款、直接支付的其他费用，将剩余款项8452102.98元作为新创公司应付河南六公司的工程款，上述事实认定并无不当。关于一审程序问题。再审申请人提出一审更换了全部合议庭成员而没有重新开庭，存在瑕疵，但并没有影响案件的公正审理和判决的结果。这一程序瑕疵尚不足以提起再审。此外，河南六公司未按合同完成工程，但绝大部分工程已经完成，新创公司组织完成后续工程后，已于2011年8月实际使用。时至今日工程款仍未完全清结。综上，再审申请人新创公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回陕西新创实业有限责任公司的再审申请。审 判 长  包剑平代理审判员  李志强代理审判员  张杨民二〇一五年十二月十七日书 记 员  邵海强