湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂01刑终93号
原公诉机关湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张勇，男，1980年6月16日出生于湖北省武汉市，汉族，博士文化程度，深圳合康思德电机系统有限公司法定代表人、董事长及总经理，户籍地武汉市洪山区，住武汉市洪山区。2016年11月22日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于武汉市第四看守所。
辩护人徐妮、谢威，湖北山河律师事务所律师。
湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院审理湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院指控原审被告人张勇犯职务侵占罪一案，于2017年11月21日作出（2017）鄂0192刑初440号刑事判决。原审被告人张勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员陈菲、姚岚出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张勇及其辩护人徐妮、谢威到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年，北京合康亿盛变频科技股份有限公司（以下简称北京亿盛公司）与被告人张勇签订合作协议，约定由被告人张勇及其作为法定代表人的深圳思瓦德电机系统有限公司（以下简称深圳思瓦德公司）和北京亿盛公司共同出资成立深圳合康思德电机系统有限公司（以下简称深圳合康思德公司）。深圳合康思德公司注册资本为人民币3650万元（以下货币计算单位均为“人民币”），出资比例为北京亿盛公司出资3000万元，持股82.19%；被告人张勇及深圳思瓦德公司方出资650万元，持股17.81%，还约定深圳合康思德公司设立后的一个月内�被告人张勇应配合完成对深圳思瓦德公司有形及无形资产的清查和审计。同年12月18日，北京亿盛公司向外界发布了“关于使用部分超募资金投资设立控股子公司”的公告，介绍了深圳思瓦德公司的基本情况及预估资产大约为人民币200万元，但明确指出该预估资产价值未经会计事务所审计。
2014年2月25日，深圳合康思德公司经工商部门核准成立，注册资本为3650万元，认缴出资比例为北京亿盛公司认缴出资3000万元，持股82.19%，缴付时间为2014年12月31日前；被告人张勇认缴出资624万元，持股17.1%，缴付时间为2016年12月31日前；汪某认缴出资26万元，持股0.71%，缴付时间为2016年12月31日前。经深圳合康思德公司股东会、董事会决议并报工商部门登记备案，任命被告人张勇为该公司法定代表人、董事长及总经理，后被告人张勇任命汪某为该公司总经理助理�内控部副总监。2014年4月25日，深圳合康思德公司成立武汉分公司（以下简称深圳合康思德武汉分公司，该公司企业类型为有限责任公司分公司，无注册资本），被告人张勇任命汪某为该公司常务负责人。
深圳合康思德公司及其武汉分公司成立后，深圳思瓦德公司未在上述合作协议约定的一个月内进行资产审计及评估。从2014年9月起至案发，被告人张勇利用担任深圳合康思德公司法定代表人、董事长及总经理职务上的便利及对该公司武汉分公司的控制权，单独或指使汪某多次采取与供货商签订无实际货物交易的供货合同并虚开发票、直接购买虚开的发票、对已经完成的交易补签合同虚假付款的手段，侵占深圳合康思德公司及其武汉分公司资金共计2439550.30元，具体如下：
1、2014年5月，被告人张勇采取以深圳合康思德公司的名义与高某经营的苏州鸿�模具有限公司对已经完成的交易补签合同付款的手段，要高某在深圳合康思德公司汇款后，再将款项转入被告人张勇的个人银行账户。同年9月12日，深圳合康思德公司银行账户转入苏州鸿域模具有限公司银行账户30万元，后高某将该款转入被告人张勇的个人银行账户，被告人张勇将该款予以侵占。
2、2014年9月，被告人张勇采取以深圳合康思德公司的名义与高某经营的苏州鸿域模具有限公司对已经完成的交易补签合同付款的手段，要高某在深圳合康思德公司汇款后，再将款项转入张勇的个人银行账户。同年12月22日，深圳合康思德公司银行账户转入苏州鸿域模具有限公司银行账户12万元，后高某将该款转入被告人张勇的个人银行账户，被告人张勇将该款予以侵占。
3、2014年12月，被告人张勇指使汪某采取以深圳合康思德武汉分公司的名义与赖某经营的深圳磁研科技有限公司签订无实际货物交易的合同手段，要赖某在深圳合康思德武汉分公司汇款后，再将款项转入张勇的个人银行账户。同年12月22日，深圳合康思德武汉分公司银行账户向深圳市磁研科技有限公司银行账户转入302250元，后深圳磁研科技有限公司向深圳合康思德武汉分公司开具了增值税专用发票4张，赖某在扣除税费后将余下的272025元转入被告人张勇的个人银行账户，被告人张勇将该款予以侵占。
4、2014年12月，被告人张勇指使汪某采取以深圳合康思德公司的名义与李某经营的江苏本格自动化有限公司采取对已经完成的交易补签合同付款的手段，要李某在深圳合康思德公司汇款后，将款项转入张勇的个人银行账户。同年12月23日，深圳合康思德公司银行账户向江苏本格自动化有限公司银行账户转入17万元，江苏本格自动化有限公司向深圳合康�德公司开具了增值税专用发票2张，李某将该款转入被告人张勇的个人银行账户，被告人张勇将该款予以侵占。
5、2014年12月，被告人张勇指使汪某采取分别以深圳合康思德公司及其武汉分公司的名义与李某经营的武汉四友汽车零部件有限公司签订无实际货物交易的合同的手段，要李某在深圳合康思德公司及其分公司汇款后，将款项转入被告人张勇的个人银行账户。同年12月22日，深圳合康思德公司银行账户向武汉四友汽车零部件有限公司银行账户转入10万元；深圳合康思德公司武汉分公司银行账户向武汉四友汽车零部件有限公司银行账户转入15万元，武汉四友汽车零部件有限公司向深圳合康思德公司及武汉分公司开具了增值税专用发票3张，李某扣除2万元的税费后将余下的23万元转入被告人张勇的个人银行账户，被告人张勇将该款予以侵占。
6、2014�12月，被告人张勇指使汪某采取以深圳合康思德武汉分公司的名义与王某经营的湖南益阳机电物资有限公司签订无实际货物交易的合同的手段，要王某在深圳合康思德公司及其分公司汇款后，将款项转入被告人张勇的个人银行账户。同年12月22日，深圳合康思德武汉分公司银行账户向湖南益阳机电物资有限公司银行账户转入311600元。湖南益阳机电物资有限公司向深圳合康思德武汉分公司开具了增值税专用发票3张，王某将收到的311600元转入张勇的个人银行账户。后被告人张勇支付26486元的税费后，将余款285114元予以侵占。
7、2014年12月，被告人张勇指使汪某采取要浙江中科磁业有限公司业务员毛某欣虚开发票的手段侵占深圳合康思德武汉分公司的资金。同月24日，在浙江中科磁业有限公司开出增值税专用发票1张后，深圳合康思德武汉分公司银行账户向浙江中�磁业有限公司银行账户转入40万元，浙江中科磁业有限公司将其中的30万元转入被告人张勇的个人银行账户，被告人张勇将该款予以侵占。
8、2014年12月，被告人张勇指使汪某采取要郭某虚开发票的手段侵占深圳合康思德公司的资金。同月26日，深圳合康思德公司银行账户向深圳市尚腾影科技有限公司银行转入76800元，深圳市尚腾影科技有限公司开出发票1张，郭某在扣除税费后将70400元转入被告人张勇的个人银行账户，被告人张勇将该款予以侵占。
9、2014年12月，被告人张勇指使汪某采取要童某虚开发票的手段侵占深圳合康思德公司资金。后童某联系武汉护航科技有限公司的贾某，贾某开出该公司增值税专用发票1张。同月24日，深圳合康思德公司银行账户向武汉护航科技有限公司银行账户转入47000元，贾某在扣除税费后将43240元转入童某的个人银行账户上，童某再将该款转入被告人张勇的个人银行账户，被告人张勇将该款予以侵占。
10、2014年12月，被告人张勇指使汪某采取购买虚开的发票在深圳合康思德公司入账，再将资金套出的手段侵占该公司资金。同月29日，深圳合康思德公司在虚开的发票入账后，其银行账户向被告人张勇的个人银行账户转入208771.30元；向汪某个人银行账户转入20万元，后汪某将其个人银行账户中的20万元转入被告人张勇的个人银行账户。被告人张勇该笔共计侵占深圳合康思德公司资金408771.30元。
11、2015年7月28日，被告人张勇采取以深圳合康思德武汉分公司的名义与高某经营的苏州恒祥辉模具有限公司签订无实际货物交易的合同的手段，要高某在深圳合康思德武汉分公司汇款后，将款项转入被告人张勇的个人银行账户。同年7月31日，深圳合康思德武汉分公司银行账户向�州恒祥辉模具有限公司银行账户转入24万元，高某将该款转入被告人张勇的个人银行账户，被告人张勇将该款予以侵占。
经武汉振兴会计评估工程造价司法鉴定所鉴定，被告人张勇将利用职务便利所侵占的上述深圳合康思德公司及其武汉分公司的资金2439550.30元中的185万元，用于支付了被告人张勇及汪某应缴付给深圳合康思德公司的认缴注资款；剩余的589550.3元，被告人张勇用于实施侵占行为所购买的虚开发票的扣税费用，以及用于个人理财、个人借款和个人消费支出。
2016年11月21日，被告人张勇经公安机关电话传唤后，自动前往公安机关接受调查。
本院审理期间，被告人张勇的亲属代为退出了赃款人民币589550.3元。
另查明，2017年3月17日，深圳合康思德电机系统有限公司的法定代表人由被告人张勇变更为叶某；同年6月16日，�圳合康思德电机系统有限公司更名为深圳合康电机系统有限公司；被告人张勇及汪某仍系该公司股东，工商登记及公司账册显示已实缴出资185万元。
原审认定上述事实，有公安机关出具的到案经过及情况说明，被害单位深圳合康思德电机系统有限公司武汉分公司工作人员李某的报案材料及陈述，证人叶某、李某、刘某、姜某、边某、武某、汪某、高某、赖某、王某、陈某、董某、童某、贾某、付某的证言，合作协议、补充协议、企业法人营业执照、工商备案登记资料、公司章程、公告、法定代表人任职文件及股东会决议，对账情况表、银行交易明细、采购订单、样品报销单、发货及送货单、财务记账凭证、业务回单、合同及增值税专用发票、业务往来声明、货款支付申请单情况说明、银行承兑汇票、出资证明书，武汉振兴会计工程造价司法鉴定所出具的�振司鉴会字[2017]第010号司法鉴定意见书及鉴定意见通知书，武汉市公安司法鉴定中心出具的武公物鉴（文）字（2017）79号鉴定书、调取证据清单，企业信用信息公示系统表、股东证明，湖北省行政事业单位资金往来结算票据，被告人张勇的基本身份信息材料及供述等证据证实。
原审认为，被告人张勇身为公司工作人员，利用职务上的便利将所在公司人民币2439550.30元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人张勇经公安机关电话传唤后自动到案，应视为自动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，具有法定可从轻或减轻处罚的情节。审理期间，被告人张勇的亲属代为退出了部分赃款，视被告人张勇有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，认定被告人张勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年八个月，并处没收财产人民币10000元；责令被告人张勇退出剩余赃款人民币1850000元后，发还被害单位深圳合康电机系统有限公司；被告人张勇已退出的赃款人民币589550.3元，发还被害单位深圳合康电机系统有限公司。
上诉人张勇的上诉理由：1、原审认定事实不清，证据不足，本案涉及的注资款185万元系受他人指使进行的倒账行为，不应构成职务侵占罪。2、原审量刑过重。辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年，北京合康亿盛变频科技股份有限公司（以下简称�京亿盛公司）与上诉人张勇签订合作协议，约定由张勇及其作为法定代表人的深圳思瓦德电机系统有限公司（以下简称深圳思瓦德公司）和北京亿盛公司共同出资成立深圳合康思德电机系统有限公司（以下简称深圳合康思德公司）。深圳合康思德公司注册资本为人民币3650万元（以下货币计算单位均为“人民币”），出资比例为北京亿盛公司出资3000万元，持股82.19%；张勇及深圳思瓦德公司方出资650万元，持股17.81%，还约定深圳合康思德公司设立后的一个月内，张勇应配合完成对深圳思瓦德公司有形及无形资产的清查和审计。同年12月18日，北京亿盛公司向外界发布了“关于使用部分超募资金投资设立控股子公司”的公告，介绍了深圳思瓦德公司的基本情况及预估资产大约为人民币200万元，但明确指出该预估资产价值未经会计事务所审计。
2014年2月25�，深圳合康思德公司经工商部门核准成立，注册资本为3650万元，认缴出资比例为北京亿盛公司认缴出资3000万元，持股82.19%，缴付时间为2014年12月31日前；被告人张勇认缴出资624万元，持股17.1%，缴付时间为2016年12月31日前；汪某认缴出资26万元，持股0.71%，缴付时间为2016年12月31日前。经深圳合康思德公司股东会、董事会决议并报工商部门登记备案，任命张勇为该公司法定代表人、董事长及总经理，后张勇任命汪某为该公司总经理助理兼内控部副总监。2014年4月25日，深圳合康思德公司成立武汉分公司（以下简称深圳合康思德武汉分公司，该公司企业类型为有限责任公司分公司，无注册资本），张勇任命汪某为该公司常务负责人。
深圳合康思德公司及其武汉分公司成立后，深圳思瓦德公司未在上述合作协议约定的一个月内进行资产审计及评估。从2014年9月起至案发，张勇利用担任深圳合康思德公司法定代表人、董事长及总经理职务上的便利及对该公司武汉分公司的控制权，单独或指使汪某多次采取与供货商签订无实际货物交易的供货合同并虚开发票、直接购买虚开的发票、对已经完成的交易补签合同虚假付款的手段，侵占深圳合康思德公司及其武汉分公司资金共计2439550.30元。经武汉振兴会计评估工程造价司法鉴定所鉴定，张勇将利用职务便利所侵占的上述深圳合康思德公司及其武汉分公司的资金2439550.30元中的185万元，用于支付了应缴付给深圳合康思德公司的认缴注资款；剩余的589550.3元，张勇用于实施侵占行为所购买的虚开发票的扣税费用，以及用于个人理财、个人借款和个人消费支出。
2016年11月21日，张勇经公安机关电话传唤后，自动前往公安机关接受调查。在法院审理期间，张勇的亲属代为�出了赃款人民币589550.3元。
另查明，2017年3月17日，深圳合康思德电机系统有限公司的法定代表人由张勇变更为叶某；同年6月16日，深圳合康思德电机系统有限公司更名为深圳合康电机系统有限公司；张勇及汪某仍系该公司股东，工商登记及公司账册显示已实缴出资185万元。
证明案件事实的证据，经一审庭审举证、质证，并经二审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人张勇提出原审认定事实不清，证据不足，本案涉及的注资款185万元系受他人指使进行的倒账行为，不应构成职务侵占罪的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见。经查，上诉人张勇利用担任深圳合康思德公司法定代表人、董事长及总经理职务上的便利及对该公司武汉分公司的控制权，单独或指使汪某多次采取与供货商签订无实际货物交易的供货合同并虚开发票、直接购买虚�的发票、对已经完成的交易补签合同虚假付款的手段，侵占深圳合康思德公司及其武汉分公司资金共计2439550.30元，并将其中的185万元用于支付注资款。该事实，不仅有被害单位的报案材料、证人叶某、李某、汪某等人的证言证实，还有合作协议、银行交易明细、司法鉴定意见书等证据印证，且上诉人张勇到案后对基本事实予以供认。上述证据来源合法、内容客观真实，能够形成完整的证据锁链。原审认定事实清楚、证据确实充分，上诉人张勇的行为符合职务侵占罪的构成要件。故上诉人的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人张勇身为公司工作人员，利用职务上的便利将所在公司人民币2439550.30元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人张勇�出原审认定事实不清，证据不足，本案涉及的注资款185万元系受他人指使进行的倒账行为，不应构成职务侵占罪的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见，与已查明的事实、证据相悖，本院不予采纳。原审量刑时已考虑上诉人张勇系自首、退出部分赃款等量刑情节，在法定刑幅度内判处刑罚适当，上诉人张勇提出原审量刑过重的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见，本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许 军
审判员 陈丽敏
审判员 刘永祥
二〇一八年四月四日
书记员 刘梦秋