河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民六终字00776号
上诉人（原审原告）杜文可。
委托代理人杜长久。
委托代理人袁军，河北咏远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）安徽申达建设工程有限公司（以下简称申达公司）。
法定代表人杜开颜，董事长。
委托代理人徐依华，安徽汇龙律师事务所律师。
上诉人杜文可因与上诉人安徽申达建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，双方均不服石家庄市长安区人民法院（2014）长民初字第903号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，原告为被告在石家庄钢厂工地的油漆工，双方没有签订书面劳动合同，口头约定原告的工资为每天100元。2011年2月11日下午16点30分许，原告在工地工作时从高处坠落摔伤，到石家庄市第三医院救治，诊断为：1、脊髓损伤；2、双下肢截瘫；3、胸7-10椎体骨折；4、多发肋骨骨折；5、双侧创伤性湿肺、左肺叶撕裂伤；6、脾挫伤。石家庄市人力资源和社会保障局作出了石人社伤险认决字（2012）153号认定工伤决定书，认定原告属于工伤。2012年12月24日，石家庄市劳动能力鉴定委员会作出石（工伤）劳鉴（初）字（2012）第1575号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书和石（工伤）劳确（初）字（2012）第152号工伤职工劳动能力确认结论通知书，认定原告劳动功能障碍程度为二级伤残，大部分护理依赖，同意配置轮椅、拐杖、拾物器、轮椅桌、坐厕椅、洗澡椅、防褥疮坐垫。2013年2月25日原告向石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会申请工伤待遇仲裁，该委作出裁决书后，原告不服裁决书诉至本院。原告花费医药费共计146320元，被告对此无异议，但主张应扣除10%非医保用药。原、被告对住院伙食补助费19215元、伤残鉴定费600元、检查费857元、交通费4996.6元、住宿费1720元、拐杖费600元均无异议。依据冀劳社（2007）59号关于调整农民工一次性享受工伤保险长期待遇标准有关问题的通知第一条的规定：满16周岁不满30周岁伤残等级二级的为140个月的统筹地区上年度职工月平均工资。一次性工伤保险长期待遇为3014元＊140个月计421960元。伤残补助费为100元／日＊30天＊25个月计75000元。停工留薪期间工资待遇为100元／日＊30天＊12个月计36000元。原告购买轮椅1辆花费费用3580元。依据原一审庭审笔录，被告认可坐厕椅费用为2040元、防褥疮坐垫为10000元。被告已付原告36000元。上述事实有相关证据及庭审笔录在卷佐证。
原审认为，当事人因工遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇。未参加工伤保险的用人单位，职工发生工伤的，由该用人单位按规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原告与被告存在劳动关系，原告被认定为工伤后，被告应当支付原告相关费用和待遇。依据冀劳社（2004）95号文第四条规定“在我省参加工伤保险的外省籍民工。本人选择一次性享受工伤保险待遇的，根据工伤发生之日或者××诊断之日的年龄以及伤残等级，按以下办法计算包括伤残津贴、生活护理费和旧伤复发医疗在内的一次性工伤保险长期待遇。”，由此原告主张的生活护理费包含在一次性工伤保险长期待遇内，不应另行给付，故对原告该项请求，本院不予支持。本案与安徽申达建设工程有限公司诉杜文可劳动争议纠纷案属同一法律关系和法律事实。基此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、冀劳社（2004）95号文之规定，判决如下：被告安徽申达建设工程有限公司于判决书生效之日起15日内给付原告杜文可医疗费146320元、伙食补助费19215元、伤残鉴定费600元、检查费857元、伤残补助金75000元、一次性工伤保险长期待遇421960元、停工留薪期间工资待遇36000元、交通费4996.6元、住宿费1720元、轮椅费3580元、拐杖费600元、坐厕椅费2040元、防褥疮坐垫费10000元，共计722888.6元，扣除被告已付原告的36000元，剩余为686888.6元。案件受理费10元，由被告负担。
杜文可不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判；诉讼费用由申达公司承担。事实与理由：1、上诉人认为本案被上诉人向上诉人支付的一次性工伤保险长期待遇应是1254600元，而非421960元。一次性工伤保险长期待遇又称伤残津贴。2010年12月20日国务院新修定的《工伤保险条例》第35条规定一至四级伤残职工按月享受由工伤保险基金支付的伤残津贴，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴。按照此规定本案被上诉人如果为上诉人缴纳了工伤保险，上诉人就能从受伤之日到退休年龄一直按月享受由工伤保险基金支付的伤残津贴，该伤残津贴应为3000元（基本工资）×12个月X41年×85％（计算比例）计1254600元。一审法院依据第四条规定将上诉人的一次性工伤保险长期待遇计算为3014x140个月计421960元。上诉人认为一审法院适用法律错误。冀劳社（2004）95号文第四条与《工伤保险条例》第35条对同一行为规定不一致。本案应适用《工伤保险条例》的规定，其一、《工伤保险条例》系上位法，冀劳社（2004）95号文系下位法，上位法优于下位法；其二、《工伤保险条例》是2010年公布实施的，而冀劳社（2004）95号文是2004年公布实施的，新法优于旧法。因此，上诉人认为本案被上诉人向上诉人支付的一次性工伤保险长期待遇应是1254600元，而非一审法院判决的421960元。2、一审判决驳回上诉人要求被上诉人支付生活护理费的诉讼请求亦是依据冀劳社（2004）95号文第四条的规定。冀劳社（2004）95号文第四条与《工伤保险条例》第35条对同一行为规定不一致。本案应适用《工伤保险条例》的规定，一次性工伤保险长期待遇（伤残津贴）与生活护理费系《工伤保险条例》第35条与第34条规定的两个不同的赔偿项目。3、一审判决在配置辅助器具费用及项目方面存在错误及漏判。庭审中上诉人向法庭提交了购买轮椅的票据两张，一张是2011年5月1日徐州生命树医疗器械有限公司出具的数额为1180元，另一张是2013年1月15日南京康复之家医疗器械有限公司出具的数额为3580元，两张票据数额相加应是4760元，而非3580元。庭审中上诉人还向法庭提交了2011年6月12日徐州生命树医疗器械有限公司出具的购买矫形器票据一张数额为16000元，对上诉人
的该项主张一审判决没有进行陈述，属遗漏事项。上诉人依据石家庄市劳动能力鉴定委员会作出的石劳鉴字（2012）第1575号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书的规定，主张被上诉人为上诉人配置拾物器、轮椅桌、洗澡椅，对上诉人的该项主张一审判决没有进行陈述及判决，亦属遗漏事项。
安徽申达建设工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支付566888元；一二审诉讼费及其他费用由杜文可负担；理由如下：1、计算停工留薪期工资、伤残补助金所依据的本人工资金标准是错误的。因为根据法庭调查及被上诉人诉状中的陈述，其100元是日工资，而一审法院计算月工资时直接乘以30天是错误的，其直接违反了“劳社部发（2008）3号关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知”的规定。每月应以20.83天为计薪天数，月工资为2083元；第一，作为外省到河北打工的农民工的被上诉人不可能每月均是满勤，没有休息；第二，其受伤是其工作第一天，以前也从没有跟上诉人或所谓的聘用者王卫东工作过。2、医疗费没有扣除不符合工伤保险规定的不符合诊疗项目录、工伤保险药品目录、工伤住院服务标准的。首先不符合工伤药品目录的：如用药清单中大量出现的丙类药开庭时上诉人针对每笔及应扣除的金额均已提出；其次不符合工伤诊疗目录的，根据当时的治疗情况及病情，现阶段我国医学无法继续治疗更好，而被上诉人又到河南白马寺等地级别较低级的医院治疗存在扩大的损失；同时其一边鉴定一边仍住在医院，仍存在扩大的损失。第三，不符合工伤服务项目的，工伤服务项目中治疗期间的伙食费用显不是服务项目即用药清单中有大量的伙食费用应依法扣除。3、原告已支付的数额也不是被告认可的36000元，而是61000元。因为除去其出具的收条外，还有通过村干部中间人给的42000元累计应为已支付的61000元。
经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，关于一次性工伤保险长期待遇问题，河北省劳动和社会保障厅《关于农民工参加保险有关问题的意见》（冀劳社（2004）95号）第四条“在我省参加工伤保险的外省户籍农民工，受到事故伤害或患××认定为工伤，伤残等级为一级至四级，本人选择一次性享受工伤保险长期待遇的，根据工伤发生之日或者××诊断之日的年龄以及伤残等级，按以下办法计算包括伤残津贴、生活护理费和旧伤复发医疗费在内的一次性工伤保险长期待遇”，河北省劳动和社会保障厅《关于调整农民工一次性享受工伤保险长期待遇标准有关问题的通知》（冀劳社（2007）59号）第一条规定“满16周岁不满30周岁伤残等级二级的为140个月的统筹地区上年度职工月平均工资。”上述两个文件是河北省劳动和社会保障厅关于农民工工伤保险待遇的具体规定，外省户籍农民工可自愿选择，且与《工伤保险条例》并不冲突。本案中，杜文可作为外省户籍农民工在原审诉状中明确请求一次性支付伤残津贴（工伤保险长期待遇），按照其选择，原审依据上述规定判决的一次性工伤保险长期待遇并无不当；由于生活护理费已经包含在一次性工伤保险长期待遇中，原审判决不支持杜文可主张的生活护理费并无不当。关于配置辅助器具问题，《河北省工伤职工辅助器具配置项目及费用限额标准表》中规定轮椅的价格为1000元，使用年限为10年。杜文可主张支付两个轮椅的费用理据不足，原审判决支持其中一个轮椅的最高价格，并无不妥；关于杜文可自行购买的矫形器，因其没有提供医疗机构提出的配置建议以及医疗诊断证明书，尚不能确定是否属于配置项目，原审不予处理并无不当；至于杜文可主张由申达公司配置拾物器、轮椅桌、洗澡椅问题，待其实际发生配置费用后，可向申达公司另行主张，原审未作处理亦并无不当。
关于计算停工留薪工资以及伤残补助金的月工资标准问题，双方认可的杜文可的日工资约定为100元，申达公司主张按职工每月20.83天为计薪天数，月工资为2083元，由于杜文可是农民工，考虑到农民工的实际工作状况且在申达公司不能举证杜文可的休息时间的情况下，原审判决按照月工资3000元计算停工留薪工资以及伤残补助金并无不妥。关于医疗费问题，申达公司以不符合诊疗项目录、工伤保险药品目录、工伤住院服务标准为由主张扣减医疗费，因申达公司未提供具体明细及相关依据，其主张应扣减医疗费总额的10%，理据不足，不予支持。关于申达公司已支付赔偿数额的问题，杜文可认可收到36000元，申达公司主张已支付数额合计61000元，但其没有提供任何证据，本院不予采信，原审判决并无不当。
综上所述，上诉人杜文可与上诉人安徽申达建设工程有限公司的上诉理由不成立。原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人杜文可、上诉人安徽申达建设工程有限公司分别负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 郝东霞
审判员 薛金来
审判员 岳桂恒
二〇一四年十月二十七日
书记员 何乐乐
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