天津市河东区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第861号
原告田风桥，男，1962年1月28日生，汉族，住天津市河东区。
委托代理人王云华，天津法商律师事务所律师。
被告天津中天程运客运有限公司，住所地天津市河东区。
法定代表人孙雅峰，该公司经理。
委托代理人张传祥，天津君恒律师事务所律师。
原告田风桥诉被告天津中天程运客运有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年2月11日受理后，依法由审判员刘辰独任审判，于2014年3月6日公开开庭进行了审理。原告田风桥及其委托代理人王云华、被告天津中天程运客运有限公司的委托代理人张传祥均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2012年4月18日入职到被告处从事司机工作，与被告建立事实劳动关系，工资口头约定每月不低于3000元，原、被告双方劳动关系存续期间，被告未与原告签订书面劳动合同，也未给原告办理养老、医疗、生育、失业、工伤保险。2012年6月15日原告受被告指派驾驶X号“一汽解放”牌大客车，由塘沽某公司接人后去山东省泰安市、曲阜市旅游，车上乘客共42人。在2012年6月17日返津途中约19时左右，原告驾驶该大客车行至津沧高速公路天津市青海路段时，因大客车左侧后轮外胎发生自然爆胎，导致原告本人及车上人员多人受伤。事故发生后，原告在天津市医科大学第二医院住院治疗，原告伤情经医院诊断为：右腓骨骨折，右踝骨骨折，右侧距骨半脱位，右侧下胫腓联合分离。后原告被依法认定为工伤，鉴定为伤残八级。为此诉至法院，诉请：1、依法判令被告给付原告治疗费、护理费、住院伙食费、交通费、鉴定费合计12743.40元（其中治疗费139元、住院伙食费151×30元／天=4530元、护理费151×50元／天=7550元、交通费344.40元、鉴定费180元）；2、判令被告支付原告自因工负伤日至鉴定工伤等级前的工资差额18900元（期限：自2012年6月17日至2012年12月16日停工留薪期工资差额1650元／月×6个月=9900元；自2013年5月1日至10月24日参照最低工资标准补发工资1500元／月×6个月=9000元）；3、判令被告支付原告八级工伤标准的一次性伤残补助金11个月×3000元／月计33000元；4、判令被告支付原告八级工伤应享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金58080元（15个月×3872元／月）；5、判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金3000元（2个月×1500元／月）；6、判令被告支付原告二次手术取内固定各项费用20000元；7、判令被告支付原告未签订劳动合同（不满一年）二倍工资差额33000元（11个月×3000元／月）；8、判决被告承担本案诉讼费用。
原告提供如下证据：
1、被告单位户卡复印件一份；
2、仲裁裁决书复印件一份；
3、工伤认定决定书复印件一份；
4、工伤职工停工留薪期确认通知书复印件一份；
5、劳动能力鉴定结论通知及鉴定结论书复印件一份；
6、职工工伤伤残证一份；
7、医疗费、劳鉴费及交通费票据一份；
8、浦发银行客户卡对账单复印件一份；
9、诊断证明书及护理误工费证明复印件一份；
10、邮寄特快专递证明复印件一份；
11、仲裁调解书复印件一份。
被告辩称：原告系天津市灵活就业人员，原告与原来的工作单位尚在合同有效期内，在被告要求为其上保险时，原告为了不放弃政府给付的保险补贴明确拒绝签订合同，自愿承担责任，所发生工伤损失应由其本人及原单位承担。对于未签订劳动合同的双倍工资不应得到支持，因本人有原工作单位，根据规定被告是不可能与原告签订劳动合同。原告要求工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有法律依据，这是在解除劳动合同时才提出，原告尚在与原单位合同期中，不应得到支持。原告为灵活就业与被告无法签订劳动合同，而且提出解除劳动关系的是原告本人不是被告。原告提出的最低工资的请求也不应支持，原告在此期间并未给被告工作，也未与原单位解除合同。原告到被告处工作是按照多劳多得的方式，工资组成也是工资加奖金形式，且原告本人当日是超速驾驶，本人负全部事故责任。事故给公司和社会造成了损失，被告保留追究原告赔偿的权利，不同意原告的各项诉讼请求。
被告提供如下证据：
天津市下岗职工补贴办法；
2、证人证言一份。
经审理查明，原告于2012年4月18日入职被告处从事客车司机工作，2012年6月17日原告在工作中发生交通事故。2013年5月29日原、被告在天津市河东区人事争议仲裁委员会对双方是否存在劳动关系达成调解意见，被告承认与原告存在事实劳动关系。双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。
2013年5月29日原告作为申请人向天津市河东区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2013年7月29日作出“认定工伤决定书”对田风桥的事故伤害认定为工伤。天津市河东区劳动能力鉴定委员会于2013年8月1日对于田风桥的停工留薪期确认为6个月，自2012年6月17日至2012年12月16日，2013年10月24日该委将田风桥的伤残鉴定为伤残八级。
双方确认被告发放了原告2013年4、5月工资分别为1038元、2297.5元，被告自2013年6月至2013年4月每月给付原告1350元。
2013年11月25日原告通过EMS向被告邮寄了被迫解除劳动通知书，庭审中经当庭查询该EMS已妥投。
另查明，原告系失业人员于2005年8月与原单位解除合同，现享受社保补贴。
原告因进行工伤鉴定花费治疗费139元、鉴定费180元，原告因受伤于2012年6月18日至2012年11月18日住院治疗，天津医科大学第二医院出具诊断证明书，证明原告住院治疗期间需要陪护。
2013年12月16日原告作为申请人向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人即本案被告支付治疗费、护理费、住院伙食费、交通费、工资差额、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、解除劳动合同经济补偿金、二次手术费用、未签订劳动合同双倍工资等。该委于2014年1月24日作出劳人仲案字（2014）第011号仲裁裁决书裁决：“一、被申请人于本裁决书送达之日起一个月内，支付申请人治疗费139元，住院伙食补助费4530元、鉴定费180元，2012年6月17日至12月16日停工留薪期期间待遇差额5682.9元，工伤八级一次性伤残补助金25268.65元。以上共计35800.55元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告不服为此成讼。
上述事实，有原、被告当庭陈述及相关证据佐证，本院予以确认。
本院认为，原告在被告处工作期间受伤并经相关部门认定为工伤，评定了伤残等级，虽然被告辩称原告与其他单位存在劳动关系无法签订劳动合同及缴纳保险，但根据原告提供的失业证显示被告与原单位已解除合同，其享受的社保补贴并不影响被告与原告签订劳动合同缴纳保险。现因被告未为原告缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，故被告应当按照规定向被告支付因工伤产生的各项费用。
关于原告主张被告给付治疗费139元、护理费7550元、住院伙食费4530元、鉴定费180元、交通费344.40元的诉讼请求，被告对治疗费、鉴定费没有异议，对原告主张的住院伙费及护理费的标准没有异议，原告实际住院治疗且提供了需要护理的证据，故本院对原告主张的治疗费、鉴定费、护理费、住院伙食费合计12399元予以支持。对于原告主张的交通费344.40元，因原告提供的票据均发生在原告住院治疗期间，与原告主张的用于复诊等不相符，本院对原告主张的交通费不予支持。
关于原告主张被告支付自因工负伤日至鉴定工伤等级前的工资差额18900元的诉讼请求。原告主张自2012年6月17日至2012年12月16日停工留薪期工资差额1650元／月×6个月=9900元，系按照每月3000元的标准主张。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告主张每月3000元，但被告对此不予认可，原告未能提供证据予以证实，本院不予采信。但被告对原告的工资福利数额亦未能举证予以证实，故本院对原告的工资根据原告实际工作期间的平均工资予以认定，按照原告实际获得的工资计算其月平均工资应为2224元，被告应将此部分差额予以补足，经计算为5244元［（2224-1350）×6］。对于原告主张的自2013年5月1日至10月24日参照最低工资标准每月1500元补发6个月计9000元的诉讼请求，根据规定职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论之前，期间工资福利待遇仍由用人单位支付。同时根据相关规定劳动者因工负伤，在做出伤残鉴定前，按月发给本人因工负伤前12个月平均实得工资，劳动者工作不满12个月的，按实际工作月平均实得工资计算。虽然原告的停工留薪期满距伤残鉴定结论作出时间的间隔较长，主要是由于被告未给原告进行工伤申报，原告在规定期限内自行申报，故此期间的工资被告应当予以承担，现原告该主张未超过其月平均工资，故本院对原告该部分诉讼请求予以支持。
对于原告主张被告支付八级工伤标准的一次性伤残补助金11个月×3000元／月计33000元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》的规定，原告被评定为八级伤残应从工伤保险基金支付11个月的本人工资。该规定中的本人工资系指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的按统筹地区职工平均工资的60%计算，原告2012年受伤应当以2011年度的平均工资3520元为依据，经计算该年度的60%为2112元，而原告的月平均工资为2224元，高于了职工平均工资60%的标准，故本院确定被告按照原告的平均工资给付原告一次性伤残补助金为24464元。
关于原告主张被告支付原告八级工伤应享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金58080元的诉讼请求。双方对于是否解除劳动关系存在争议，原告主张其于2013年11月25日向被告邮寄了被迫解除劳动关系通知书，故双方劳动关系应于2013年11月25日解除，被告庭审中先是辩称不同意与原告解除劳动关系，后又辩称在原告住院期间已口头将原告开除，从被告的辩称意见不难看出对于双方的劳动关系被告尚未做出处理。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者可以以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险费等提出解除劳动合同。现原告以被告未为其缴纳保险等为由提出与被告解除劳动合同，符合法律规定，原告已向被告邮寄了解除劳动关系通知书，虽然被告否认收到该通知，但庭审中经查询原告寄出的邮件已经妥投，故双方劳动关系在该邮件妥投时已经解除。按照《工伤保险条例》的规定，被告应当向原告支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，原告按照上一年度职工平均工资3872元／月共计主张15个月符合相关规定，本院对原告该项诉讼请求予以支持。
关于原告主张被告支付原告解除劳动合同经济补偿金3000元的诉讼请求，原告提出与被告解除劳动合同符合给付经济补偿的条件，故被告应当向原告支付经济补偿金。原、被告劳动关系存续期间超过一年六个月，故被告应当向原告支付2个月的经济补偿金。至于标准应当按照劳动者劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，现原告按照每月1500元的标准主张未超过合理范围，本院予以照准，被告应当支付原告经济补偿金3000元。
关于原告主张被告支付二次手术取内固定各项费用20000元的诉讼请求，因该项费用尚未实际发生，原告可待实际发生后另行主张权利，故对原告该项诉讼请求本院不予支持。
关于原告主张被告支付原告未签订劳动合同二倍工资差额33000元的诉讼请求，根据规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因被告未与原告签订劳动合同，故被告应当向劳动者每月支付二倍的工资，至于数额应当按照原告的实际获得的工资进行计算，前文已确认对原告的工资根据原告实际工作期间的平均工资2224元予以认定，对于不足部分亦确认予以补足，故对于双倍工资亦应当按此标准进行计算，经计算为24622.2元（2297.5÷21.75×9＋2224×10＋2224÷21.75×14）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十七条、第八十二条的规定，判决如下：
一、本判决生效之日起十日内，被告天津中天程运客运有限公司给付原告田风桥治疗费、鉴定费、护理费、住院伙食费合计12399元；
二、本判决生效之日起十日内，被告天津中天程运客运有限公司给付原告田风桥因工负伤日至工伤等级评定前的工资差额14244元；
三、本判决生效之日起十日内，被告天津中天程运客运有限公司给付原告田风桥一次性伤残补助金24464元；
四、本判决生效之日起十日内，被告天津中天程运客运有限公司给付原告田风桥一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金共计58080元；
五、本判决生效之日起十日内，被告天津中天程运客运有限公司给付原告田风桥解除劳动合同的经济补偿金3000元；
六、本判决生效之日起十日内，被告天津中天程运客运有限公司给付原告田风桥未签订劳动合同双倍工资24622.2元；
七、驳回原告田风桥的其他诉讼请求。
如果被告天津中天程运客运有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告天津中天程运客运有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审判员 刘 辰
二〇一四年四月十一日
书记员 郭宏敏