江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终742号
上诉人（原审被告、反诉原告）：永济市弘恒建设开发管理有限公司。住所地：山西省永济市蒲州镇鹿峪村。统一社会信用代码：911408813258053842。
法定代表人：李明强，该公司执行董事兼总经理。
上诉人（原审被告）：晏琳，女，汉族，1961年7月25日出生，住山西省运城市。
两上诉人共同委托诉讼代理人：张斌，山西弘韬（运城）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西顾特乐精藏科技有限公司。住所地：江西省樟树市张家山工业园十号路东侧。统一社会信用代码：913609826984727548。
法定代表人：汪金苟，该公司经理。
委托诉讼代理人：卢剑武，男，汉族，1981年11月11日出生，江西顾特乐精藏科技有限公司员工，住江西省樟树市。
上诉人永济市弘恒建设开发管理有限公司（以下简称弘恒公司）、晏琳因与被上诉人江西顾特乐精藏科技有限公司（以下简称顾特乐公司）定作合同纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2017）赣0982民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
弘恒公司、晏琳上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回顾特乐公司的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，并改判解除弘恒公司与顾特乐公司签订的合同，同时判令顾特乐公司向弘恒公司支付违约金176160元；3.一审、二审案件受理费由顾特乐公司承担。事实和理由：一、一审判决弘恒公司向顾特乐公司支付2170300元货款及违约金176160元，没有事实依据和法律依据，应依法改判驳回顾特乐公司的诉讼请求。1、弘恒公司与顾特乐公司签订《设备采购合同书》后，按照合同的约定支付了货款，但是顾特乐公司没有按照合同的约定将全部货物运送至合同约定的地点，也没有完成安装，其要求弘恒公司将货款支付完毕后再将货物运送至指定地点并完成安装，违反了合同的约定。2、弘恒公司与顾特乐公司签订的合同，双方均没有履行完毕，也没有进行结算，一审判决按照顾特乐公司单方提供的数据，认定合同的总价款为3570300元，没有事实依据，并且高于双方签订的合同约定的总价款3523200元。3、一审判决认定事实不清。弘恒公司共计支付了140万元给顾特乐公司，但一审判决并未查明顾特乐公司提供了多少货物。顾特乐公司提供的出库单，没有弘恒公司的签字确认，一审法院根据顾特乐公司单方提供的出库单，就确认顾特乐公司履行了全部合同义务，认定不当。二、弘恒公司提起的反诉请求具有充分的事实依据及法律依据，一审判决驳回弘恒公司的反诉请求不当。弘恒公司与顾特乐公司签订的合同，约定了货物的数量、货款的支付、违约责任的承担等内容。弘恒公司按照合同约定支付货款后，顾特乐公司没有按照合同的约定将全部货物运输至约定的地点以及完成安装工作，影响了弘恒公司的前期销售，给弘恒公司造成了巨大的经济损失。根据合同的约定，顾特乐公司未按照合同约定的质量、数量、工期等要求提供货物以及完成安装均属于违约行为，应承担违约责任。同时，顾特乐公司不按照合同的约定履行合同义务，构成了根本违约，致使合同目的不能实现，弘恒公司要求解除合同符合法律的规定。三、晏琳不是本案的适格被告，依法应判决驳回顾特乐公司对晏琳的起诉。晏琳是弘恒公司的员工，其所作出的与本案合同相关的行为，都是经过弘恒公司授权的，系职务行为，与晏琳个人没有关系。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，顾特乐公司将晏琳列为被告，要求晏琳承担责任是错误的，应驳回顾特乐公司对晏琳的起诉。综上，请求二审法院支持弘恒公司、晏琳的上诉请求。
乐公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，于法有据，依法应予维持。顾特乐公司在本案中提供了晏琳出具的欠条，如顾特乐公司未将货物运送至指定地点安装，弘恒公司和晏琳如没有欠款，晏琳不会出具欠条。另从晏琳与顾特乐公司业务员的微信聊天纪录来看，晏琳均承认欠款。结合顾特乐公司提供的双方签订的合同、发货单及晏琳的付款凭据等证据，足以证明弘恒公司、晏琳欠货款2170300元，这一金额也与晏琳出具的220万元欠条基本吻合的。综上，顾特乐公司提供的证据已形成证据链，足以证实弘恒公司、晏琳欠顾特乐公司货款的事实，一审判决弘恒公司、晏琳向顾特乐公司支付2170300元货款是正确的。二、一审判决驳回弘恒公司的反诉请求于法有据，符合本案事实。弘恒公司的反诉缺乏事实依据，于法无据。本案已查明，全部货物已送至指定地点且已近完工。同时，晏琳向顾特乐公司出具欠条，确认弘恒公司及晏琳所欠货款。是弘恒公司、晏琳一而再，再而三违约导致本案纠纷。双方签订的合同约定：“合同签订后，弘恒公司应预付合同总金额的20%预付款；第一车货到付20%，全部货到付20%；弘恒公司应遵守合同约定，不得违反，否则应承担违约责任，弘恒公司应当向顾特乐公司支付合同总额的5%的违约金。”在合同签订后，弘恒公司通过他人账户预付70万元给顾特乐公司，但第一车到货后，弘恒公司，只付了60万元，比合同约定的70万元少支付了10万元，全部货到后在顾特乐公司多次催促下于2017年才支付了10万元。弘恒公司长期拖欠货款，构成违约，应当依照合同约定向顾特乐公司支付违约金176160元。弘恒公司及晏琳述称顾特乐公司供应的货款存在质量及数量问题，但从双方履行合同至现在，弘恒公司及晏琳均未向顾特乐公司提出所谓的货物质量和数量问题。因此，弘恒公司、晏琳要求顾特乐公司承担违约责任的主张不能成立。三、一审判决晏琳承担责任是正确的。1.从欠条的内容来看，欠条明确了系因三门峡空相寺西归堂项目，山西省运城市晏琳欠顾特乐公司货款约220万元，现将晏琳位于山西省运城市高家垣中巷6号运管公寓楼幛4单元15层1×1××3号处的房产暂时抵押给顾特乐业务员卢剑武，欠条落款为晏琳。根据欠条内容，本案欠款是晏琳于2015年10月7日以弘恒公司的名义与顾特乐公司签订供货合同而产生的货款债务。退一步讲，即使晏琳系作为弘恒公司的员工向顾特乐公司出具欠条，但晏琳以个人名义出具欠条表明其已以新债务人的身份加入到弘恒公司对顾特乐公司的债务，构成债务加入。因此，弘恒公司、晏琳应共同承担偿还货款的义务。顾特乐公司有权请求弘恒公司和晏琳任一主体支付货款，也有权请求弘恒公司和晏琳共同支付货款。2、从付款人的身份来看，已支付的140万元系通过晏琳及晏琳的亲朋好友支付，若本案所涉合同不是晏琳实际履行且借弘恒公司名义与顾特乐公司签订，不会由晏琳支付140万元给顾特乐公司。顾特乐公司已提供证据证明弘恒公司的实际操作者和本案所涉业务的控制者均是晏琳，弘恒公司的法定代表人李明强亦自认其只是打工者，弘恒公司的实际控制人是晏琳。3、从合同签订过程来看，2015年10月7日双方签订合同时，晏琳即至江西省樟树市参与合同的谈判和确认，与弘恒公司提供的晏琳自2016年8月开始在弘恒公司工作的证明相矛盾。弘恒公司出具的晏琳工作证明不符合书证的构成要件，弘恒公司与晏琳存在共同利益，晏琳可取得弘恒公司的任何证明。综上，一审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
乐公司向一审法院起诉请求：1、判令弘恒公司、晏琳共同向顾特乐公司支付货款2200000元、违约金176160元，共计2376160元；2、诉讼费由弘恒公司、晏琳共同承担。弘
弘恒公司向一审法院反诉请求：1、判令解除顾特乐公司与弘恒限公司于2015年10月7日签订的《设备采购合同书》；2、判令顾特乐公司向弘恒公司支付违约金176160元；3、反诉费由顾特乐公司负担。
一审法院认定事实：2015年10月7日，顾特乐公司与弘恒公司（晏琳到场并参与）签订一份《设备采购合同书》，合同约定了产品名称、规格、合同金额（3523200元）、付款期间、支付比例、违约责任（违约金为本合同总额的5%）、管辖地等。合同签订后顾特乐公司分六次将合同货物送至了弘恒公司、晏琳指定的空相寺，并进行了逐步安装，货款总金额为人民币3570300元。货到后晏琳通过其本人、女儿李晏亭及何晏孜账户分五次向顾特乐公司支付货款140万元，尚欠2170300元。经顾特乐公司多次催要，2017年3月30日晏琳向顾特乐公司出具尚欠顾特乐公司货款约220万元，承诺以其位于运城市高家垣中巷6号运管公寓楼幢4单元15层1××3号房产证抵押给顾特乐公司的欠条一份。后经顾特乐公司多次催要，因弘恒公司、晏琳与空相寺之间问题未解决，所欠货款至今未付。另查明，弘恒公司于2015年1月23日设立时为李明强个人独资，注册资金为500万，但企业注册登记时无注册资金投入、无自有财产、无银行账户，本案合同虽系弘恒公司与顾特乐公司签订，但实际履行人为晏琳。
一审法院认为，顾特乐公司与弘恒公司（晏琳到场并参与）于2015年10月7日签订的《设备采购合同书》合法有效，受法律保护，合同签订后双方应按合同约定全面履行各自义务。顾特乐公司依合同分六次将货物送至了弘恒公司、晏琳指定的空相寺，并进行了安装。弘恒公司、晏琳收到货物后未按合同约定支付应付货款，属于违约。本案合同虽系弘恒公司与顾特乐公司签订，但实际履行人为晏琳。2017年3月30日晏琳向顾特乐公司出具欠条后至今未付货款，晏琳对所欠顾特乐公司货款2170300元（顾特乐公司起诉尚欠货款2200000元不当，应以2170300元为准）应承担偿还责任，同时应承担未按期付款的违约责任，违约金为176160元（3523200元×5%）。因此弘恒公司、晏琳应共同向顾特乐公司支付货款2170300元、支付违约金176160元，共计2346460元。弘恒公司的反诉请求因弘恒公司没有提供确凿充分的证据加以证明，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、九十一条、九十四条、第一百零七条、一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、限弘恒公司、晏琳于判决生效之日起10日内共同偿还尚欠顾特乐公司货款2170300元、支付违约金176160元；二、顾特乐公司自收到上述款项之日起30日按合同约定完成未安装货物的安装；三、驳回弘恒公司要求解除合同、判令顾特乐公司支付其违约金176160元，同时承担反诉费用的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25809元、诉讼保全费5000元，合计30809元，由顾特乐公司承担543元，弘恒公司、晏琳承担30266元。反诉费1911元由弘恒公司承担。
二审中，当事人均未提供新证据。
本院二审查明：2015年10月7日《设备采购合同书》第六条付款方式约定：“双方合同签订后，弘恒公司应预付合同总金额的20%为预付款（金额70万元）；顾特乐公司从收到预付款开始安排生产，第一车货到付20%（金额70万元）；全部货到付20%（金额70万元）；安装完付35%（金额124万元）；预留保证金5%（金额183200元）。”第七条违约责任约定：“为确保本项目在规定工期内保质、保量、按时完成。在弘恒公司、顾特乐公司双方签订合同后即具有法律约束力，任何一方不得违反，否则都应承担违约责任，向对方支付本合同价款总额的5%的违约金。因违约行为给对方造成经济损失的，还应承担赔偿实际损失的责任。”合同签订后顾特乐公司将全部骨灰存放架构件运至河南省三门峡空相寺，并进行安装。弘恒公司、晏琳共计向顾特乐公司支付了140万元，其中案外人何晏孜于2015年10月19日通过银行转账支付70万元，晏琳的女儿李晏葶于2015年11月6日通过银行转账支付40万元，李晏葶于2015年11月9日通过银行转账支付20万元，晏琳于2017年1月向顾特乐公司支付5万元，晏琳于2017年4月1日通过银行转账向顾特乐公司支付了5万元。此外，弘恒公司、晏琳未再向顾特乐公司支付款项。2017年3月30日，晏琳出具欠条，确认因本案所涉弘恒公司与顾特乐公司之间的骨灰存放架业务，晏琳欠顾特乐公司货款220万元。同时，晏琳以其个人所有的房屋为弘恒公司所欠顾特乐公司的款项提供抵押担保，但未办理抵押登记。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案所涉《设备采购合同书》系当事人的真实意思表示，且其内容亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依照合同约定及相关法律、法规规定行使各自的权利、承担各自的义务。
一、关于本案为何种纠纷的问题
本案纠纷为定作合同纠纷，并非买卖合同纠纷。定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。根据本案所涉《设备采购合同书》的内容，系弘恒公司因其承建骨灰寄存堂项目，由顾特乐公司根据弘恒公司的要求进行骨灰存放架的设计，弘恒公司向顾特乐公司定制骨灰存放架，约定了存放架构件的具体数量、规格、材质和配饰，并由顾特乐公司负责安装。因此，弘恒公司与顾特乐公司签订的上述《设备采购合同书》并非仅为买卖，顾特乐公司的主要合同义务系向弘恒公司交付其要求的工作成果的义务。综上，双方之间的法律关系为定作合同关系，本案案由应为定作合同纠纷。
二、关于晏琳是否应与弘恒公司共同承担本案债务的问题
晏琳主张其系弘恒公司的员工，其行为系经弘恒公司授权的职务行为，并非其个人行为。根据本案查明的事实，2015年10月7日《设备采购合同书》订立过程中，晏琳至江西省樟树市参与合同的商谈和签订。合同履行过程中，由晏琳或晏琳安排案外人分5次共计向顾特乐公司支付了140万元报酬。2017年3月30日，由晏琳向顾特乐公司出具欠条，确认因定作合同的履行，晏琳欠顾特乐公司220万元。之后，顾特乐公司陆续进行催收，被催收的对象亦为晏琳，晏琳在微信及手机通话中均认可尚欠顾特乐公司的合同价款。弘恒公司是由其法定代表人李明强个人独资的一人有限责任公司，而李明强在与顾特乐公司业务员的手机通话中，明确表示李明强系受晏琳聘请，弘恒公司实际系晏琳以李明强的名义成立。同时经调查，弘恒公司没有银行账户，弘恒公司名下亦无财产。上述事实足以认定本案合同的实际履行人为晏琳，且在合同履行过程中，对晏琳的实际履行人身份，顾特乐公司及弘恒公司均知晓并认可。同时，晏琳在欠条中作出明确的债务加入的意思表示，确认晏琳欠顾特乐公司本案合同款项。因此，晏琳作为本案《设备采购合同书》的实际履行人，受合同约束，应承担合同义务。综上，晏琳应与弘恒公司共同向顾特乐公司承担本案合同债务。
三、关于尚欠款项及违约责任如何确定的问题
本案查明的事实，晏琳于2017年3月30日出具欠条，确认因本案所涉业务，晏琳欠顾特乐公司220万元。本院认为，晏琳于2017年3月30日出具欠条，系对顾特乐公司履行合同的确认，应予认定。顾特乐公司已完成了双方约定的绝大部分的工作成果。本案合同约定价款为3523200元，顾特乐公司主张双方实际履行金额为3570300元，但其提供的证据不足以证明是否存在增加部分及增加部分的具体金额，故一审判决认定实际履行金额为3570300元，并认定顾特乐公司未得清偿的价款为2170300元，部分认定不当。晏琳共计支付了140万元，其中5万元系在出具上述220万元欠条之后支付。综上，本案中顾特乐公司未得清偿的金额为215万元。2015年10月7日合同签订后，顾特乐公司按合同约定将全部骨灰存放架构件运送弘恒公司及晏琳指定的河南省三门峡空相寺西归堂项目处，并进行了安装。但晏琳只支付了140万元，既未按合同约定的期限支付，又未足额支付。同时，在本案合同履行过程中，因弘恒公司、晏琳与空相寺之间因项目建设产生纠纷，本案所涉骨灰存放架的安装地点被锁闭，客观上已造成顾特乐公司无法继续安装。因此，弘恒公司、晏琳在本案合同履行过程中构成严重违约，顾特乐公司不存在违约行为，顾特乐公司主张弘恒公司、晏琳支付承揽报酬，并按合同约定向顾特乐公司承担合同约定价款的5%的违约责任，符合本案事实，于法有据。本案中顾特乐公司已按合同履行大部分义务，且不存在违约行为，不解除本案合同对弘恒公司及晏琳并无不利，故对弘恒公司要求解除合同并要求顾特乐公司依据合同约定承担违约责任的反诉请求，本院不予支持，一审判决驳回弘恒公司的反诉请求，并无不当。弘恒公司及晏琳付清本合同定作费用后，顾特乐公司仍应按合同履行完剩余部分的安装义务，但弘恒公司、晏琳或顾特乐公司一审时均未提出由顾特乐公司完成未完成部分的安装的反诉请求或诉讼请求，故本院予以纠正，不将此作为判项处理。综
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律存在瑕疵，处理结果部分不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省樟树市人民法院（2017）赣0982民初1372号民事判决；
二、上诉人永济市弘恒建设开发管理有限公司、晏琳于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人江西顾特乐精藏科技有限公司承揽报酬2150000元及违约金176160元；
三、驳回上诉人永济市弘恒建设开发管理有限公司的反诉请求；
四、驳回被上诉人江西顾特乐精藏科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25809元，财产保全申请费5000元，反诉案件受理费1911元，二审案件受理费27720元，共计60440元，由上诉人永济市弘恒建设开发管理有限公司、晏琳负担59110元，由被上诉人江西顾特乐精藏科技有限公司负担1330元。
本判决为终审判决。
审判长 陈文建
审判员 杨耀星
审判员 袁飞云
二〇一八年五月九日
书记员 管林健