辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）本刑二终字第00193号
原公诉机关本溪满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某甲，男，1964年10月18日出生，满族，捕前住本溪满族自治县。因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪于2015年5月4日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于本溪满族自治县看守所。
辩护人李春香，辽宁湘辉律师事务所律师。
本溪满族自治县人民法院审理本溪满族自治县人民检察院指控原审被告人赵某甲犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2015年9月30日作出（2015）本县刑初字第00177号刑事判决。原审被告人赵某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人赵某甲在任本溪满族自治县某甲村党支部负责人期间，负责该村的行政及党务全面工作。被告人赵某甲在该村于2014年7月至12月间，施工修建小某乙村建设之环境治理工程过程中，利用其职务上的便利，挪用资金归个人使用及非法占有环境治理工程款。具体犯罪事实如下：
挪用资金罪
被告人赵某甲于2014年7月初代表本溪满族自治县某甲村将该村修建垃圾箱工程承包给鹿某某施工，同年7月14日，本溪满族自治县小市镇拨付工程款人民币30030元。该工程施工完毕后，鹿某某多次找被告人赵某甲索要工程款，被告人赵某甲让鹿开具人民币30030元的发票并出具收到该款的收条，由被告人赵某甲及该村经管员从小市镇经管站领取了该工程款。后被告人赵某甲利用其职务上的便利，于2014年8月初从某甲村领出该款，并向鹿故意隐瞒该工程款已经拨付的事实，仅支付鹿工程款人民币1万元，将余款人民币2万元挪用于偿还个人欠款，至案发前仍未归还。
职务侵占罪
被告人赵某甲于2014年10月末至11月间，在本溪满族自治县某甲村委会施工修建文明墙工程过程中，指使该村经管员另行支付村民赵某乙、项某某、李某甲施工运费及挖掘机工时费共计人民币9925元，并报小市镇经管站予以核销。工程施工完毕后，被告人赵某甲利用其职务便利，指使代工工人张某某与某甲村委会签订虚假工程承包协议，顶名承包修建该工程，并于同年12月10日通过张某某从某甲村领取本溪满族自治县小市镇拨付的工程款人民币45000元，其中用于支付开具工程发票款人民币4275元，偿还原村委会主任所欠餐费人民币7800元，将应支付给张某某的代工费、材料费共计人民币16650元从张某某手中借出，将余款人民币16275元非法占为已有。
被告人赵某甲被审查归案。
在原审法院审理期间，被告人赵某甲家属代其上缴全部赃款。
原判认定上述事实的证据有：证人张某某、鹿某某、魏某某、李某乙、赵某乙、项某某、李某甲的证言，被告人赵某甲的供述，本溪满族自治县某甲村民委员会记账凭证，收款收据，本溪满族自治县小市镇人民政府经营管理站情况说明，案件来源及归案经过等。
原审法院认为，被告人赵某甲身为某甲村党支部负责人，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪；被告人赵某甲将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人赵某甲一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人赵某甲能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人赵某甲积极退赃，视其有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，认定被告人赵某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。
上诉人赵某甲的上诉理由：其将垃圾箱工程费从鹿某某处借出，不构成挪用资金罪。
其辩护人的辩护意见：赵某甲用文明墙工程款支付某甲村民委员会招待费25000元，不构成职务侵占罪。
本院二审审理查明事实与原判查明事实一致。
认定上述事实的证据如下：
1、上诉人赵某甲供述、亲笔供词，证实2014年6月，其将某甲村垃圾箱的修建工程承包给了鹿某某，8月，小市镇政府将3万元工程款拨付到某甲村民委员会，其支付给鹿某某1万元，余款2万元被其个人占用；2014年9月，某甲村民委员会雇佣张某某代工修建文明墙，费用由村里支付，在向小市镇政府申领45000元工程款时，其个人决定让张某某与某甲村民委员会签订顶名承包合同，将工程款支付给了张某某，当天其将该款从张某某处取走，除支付工程发票税费及前任村长经手的招待费外，余款约25000元被其个人使用。
2、证人张某某证言，证实2014年9月，某甲村民委员会包工包料修建文明墙，赵某甲让其代工，工程完工后的12月10日左右，赵某甲让其在一份工程施工协议上签字，又给其一张工程发票，其到魏某某处取回45000元，赵某甲说他有急用将款取走；其代工的工人工资是16500元。
3、证人鹿某某证言，证实2014年7月，其为某甲村民委员会修建了16个垃圾箱，工程造价3万元。赵某甲只付给其1万元，余款一直未付。
4、证人魏某某证言，证实2014年7月，鹿某某为某甲村民委员会修建垃圾箱，其与赵某甲从小市镇政府将工程款3万元取回村委会后，赵某甲用发票将该款取走；2014年11月，赵某甲让其起草了一份发包方为某甲村民委员会的文明墙施工合同，12月份，张某某拿这份协议将工程款45000元取走。
5、证人李某丙证言，收条，证实2014年1月30日，赵某甲将某甲村民委员会前任村长石某某在其饭店经手的招待费7800元予以结清。
6、证人李某乙证言，证实2014年12月10日，赵某甲在永胜维修队开具一张45000元的发票，交税费4275元。
7、证人项某某、赵某乙、李某甲证言，某甲村民委员会记账凭证等，证实2014年，某甲村民委员会修建文明墙时，项某某、赵某乙负责运输材料，李某甲负责挖掘基础，某甲村民委员会已给三人支付劳务费的事实。
8、小市镇人民政府记账凭证，协议书、收条等，证实小市镇人民政府支付某甲村民委员会文明墙工程费用45000元，垃圾箱费用3万元。
9、小市镇人民政府经管站出具的说明，证实经管站拨付给某甲村民委员会的文明墙及垃圾箱工程费用的来源及性质。
10、户籍证明，证实上诉人赵某甲的自然情况。
11本溪满族自治县公安局经侦大队出具的案件来源及抓获经过，本溪县纪委移送函，证实本案的揭发及上诉人赵某甲的归案情况。
上述证据，均经原审法院庭审举证、质证及本院审查，在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵某甲身为某甲村党支部负责人，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，亦将本单位数额较大的财物非法占为已有，其行为已构成挪用资金罪和职务侵占罪。上诉人赵某甲一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人赵某甲能如实供述自己的罪行及退缴全部赃款，可以从轻处罚。对于上诉人赵某甲所提“其将垃圾箱工程费从鹿某某处借出，不构成挪用资金罪”的上诉理由，经查，小市镇人民政府将垃圾箱工程款全部拨付到某甲村民委员会后，上诉人赵某甲隐瞒该事实，没有将该款全部支付给鹿某某，而是从某甲村民委员会挪用了2万元工程款归个人使用，其行为符合挪用资金罪的构成要件，故该上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。对于上诉人赵某甲的辩护人所提“赵某甲用文明墙工程款支付某甲村民委员会招待费25000元，不构成职务侵占罪”的辩护意见，经查，赵某甲在非法占有公共财物后，私自决定处置赃款，其是否将赃款用于公务不影响对其犯罪行为的认定，故该辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。视上诉人赵某甲的犯罪事实、情节及社会危害程度和归案后认罪、悔罪表现，对其原判刑期可予以适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第四十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持本溪满族自治县人民法院（2015）本县刑初字第00177号刑事判决中对上诉人赵某甲的定罪部分及犯挪用资金罪的量刑部分；
二、撤销本溪满族自治县人民法院（2015）本县刑初字第00177号刑事判决中对上诉人赵某甲犯职务侵占罪的量刑部分及数罪并罚部分；
三、上诉人赵某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑七个月十一天（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月4日起至2015年12月14日止）。
本判决为终审判决。
审判长 熊铁宁
审判员 邴妮婷
审判员 迟克春
二〇一五年十二月十四日
书记员 王基旭
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；