浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1111号
上诉人（原审原告）：郦灿明。
委托代理人：汪宁。
被上诉人（原审被告）：吴庆丰。
上诉人郦灿明与被上诉人吴庆丰因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义上溪商初字第424号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告郦灿明起诉称，位于义乌市义亭镇深塘路东侧商服楼9#楼房屋由其承包建造，该工程建筑面积为1530.53㎡，双方约定工程造价为1050元／㎡，计1607056元。2013年11月底该工程竣工（现已做出房产证）。2013年12月25日，双方用结账单形式对工程款进行了结算，吴庆丰应付工程款1662456元（建筑过程中增加工程款55400元），已付工程款86万元，尚欠工程款802456元。该欠款吴庆丰承诺于2014年1月15日支付，否则按月利率2%计算利息。但是，吴庆丰未按约定付款，时至今日多次催讨，吴庆丰仍分文未付。鉴于上述事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《合同法》第286条的规定，其有权要求吴庆丰支付工程款并享有该工程折价或拍卖所得价款的优先受偿权。现诉请判令：1、吴庆丰支付工程款802456元。2、吴庆丰支付利息48147元（按月息2%从2014年1月16日暂算至2014年4月15日止，并要求按月利率2%继续支付利息至实际履行日止）。3、请求确认其就房屋折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。
原审被告吴庆丰在原审中答辩称，造房子的事情是属实的，结算单也是真实的。至于郦灿明对工程是否享有优先受偿权，按法律规定处理就是。
原审法院审理查明，吴庆丰位于义乌市义亭镇深塘路东侧商服楼9#楼房屋由郦灿明承包建造，2013年11月底该工程竣工。2013年12月25日，双方用结账单形式对工程款进行了结算，应付工程款1662456元，已付工程款86万元，尚欠工程款802456元，吴庆丰承诺于2014年1月15日支付，否则按月利率2%计算利息。但是，吴庆丰之后未按约定付款。
另外，2014年6月19日郦灿明在法庭的调查笔录中承认：一、开始时我以恒佳公司的名义承包，但我只是向公司交挂靠费，吴庆丰的工程款也是直接打入我个人的账户。后期，公司与吴庆丰中止合同后还是我实际建造，所以我与吴庆丰之间的工程款结算是属实的。二、造好房子后，房产证是我代吴庆丰去做出来的。当时吴庆丰说是去抵押贷款拿到款项后，保证会先将这承包款付给我，所以我才将房产证交给吴庆丰。
另，2014年1月27日，吴庆丰等人向义乌市棒杰小额贷款股份有限公司申请贷款500万元，并以本案的义乌市义亭镇深塘路东侧商服楼9#楼（即义乌市义亭镇深塘路7号）进行最高额为536万元的抵押担保。因吴庆丰等人违约，义乌市棒杰小额贷款股份有限公司向该院提出实现担保物权的申请，该院于2014年4月11日作出（2014）金义商特字第22号民事裁定书，裁定准予对本案房屋拍卖或变卖，义乌市棒杰小额贷款股份有限公司对本案房屋在536万元范围内享有优先受偿权。
原审法院认为，2013年12月25日的结账单是双方真实意思的表示，吴庆丰尚欠郦灿明工程承揽款人民币802456元的事实清楚，予以确认。对于郦灿明要求的工程价款享有优先受偿权，该院认为：一、双方虽然约定以“包工包料”的形式进行施工，但其本质主要是个人之间提供劳务的承揽行为，不同于施工企业与发包人的建筑承包合同。二、郦灿明在代吴庆丰取得房产证后，交给郦灿明去抵押贷款，属于一种放弃对工程价款优先受偿的行为。三、退一步讲，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确“建筑工程价款包括应当支付的工作人员报酬、材料等实际支付的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，郦灿明在审理过程中，既未提供“应当支付的工作人员报酬、材料等实际支付的费用”数额，也未对该数额要求法院进行鉴定。综上，郦灿明提出的工程价款享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。郦灿明诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、吴庆丰于判决生效后十日内支付郦灿明工程承揽款人民币802456元并赔偿利息损失（从2014年1月16日开始按月利率2%计算至实际履行之日止）。二、驳回郦灿明的其他诉讼请求。案件受理费6153元，由吴庆丰负担。
宣判后，郦灿明不服原审判决，向本院提起上诉称，一、关于合同性质问题。一审认定其是提供劳务的承揽行为，不同于施工企业与发包人的建筑承包合同。不能从合同的主体来认定合同性质，应从合同的权利、义务上来判断合同的性质。本案中其为吴庆丰提供建材、劳动力，建造房屋显然属于建设工程施工合同。从最高法院的解释及省高院的解答看，并不因为个人承包而导致合同无效，就失去优先受偿权。因此一审法院否定本案系建设工程施工合同及其优先受偿权缺乏法律依据。二、一审认定其代吴庆丰取得房产证后，交吴庆丰去抵押贷款，是一种放弃优先受偿权的行为，这个观点是不能成立的。对于默示行为，一种是作为的默示，一种是不作为的默示，本案中吴庆丰没有向其提出放弃优先权的要求，不存在作为的默示行为。同样，法律也没有规定，其提供房产证的材料，就视为其放弃优先受偿权，所以也不存在不作为的默示。三、一审认定其未提供应当支付的工作人员报酬、材料等实际支付的费用数额，也未对该数额进行鉴定，这是经不起推敲的。涉案工程造价1050元／平方米，远远低于施工企业的造价，该费用本身就是工作人员报酬、建筑材料等实际支付的费用。一审法院如果要认为优先受偿权的范围要确定，那么在审理时，就应当向其释明，但一审法院至始至终都没有提到该问题。综上，请求二审法院依法改判，支持其对涉案房屋享有优先受偿权的诉讼请求。
被上诉人吴庆丰未作答辩。
二审中双方当事人未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，吴庆丰将涉案工程包工包料发包给郦灿明施工，应属于建设工程施工合同，原审认定系个人之间提供劳务的承揽行为属于承揽合同定性不当，本院予以更正。
关于郦灿明有无放弃优先受偿权问题。根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第66条规定，一方当事人向对方提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示行为只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。一审法院认为郦灿明在代吴庆丰取得房产证后将房产证交由吴庆丰抵押贷款的行为，系放弃对工程价款优先受偿的行为，因郦灿明并未明确表示其放弃优先受偿权，也没有证据表明郦灿明与他人有约定其将房产证交付抵押贷款的行为即视为放弃优先受偿权，因此，原审法院的认定与上述规定不符，郦灿明并未放弃优先受偿权，故郦灿明所提的相关上诉意见成立，本院予以采纳。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。因郦灿明系自然人，并非具备法定施工资质的单位，故涉案合同应为无效。虽然建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人仍然可以主张优先受偿权。涉案工程已竣工，吴庆丰对涉案工程质量没有异议，并已取得房产证，应视为工程已竣工验收合格。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案房屋于2013年11月底竣工，郦灿明于2014年4月21日向一审法院提起诉讼，并未超出六个月的期限，故郦灿明主张对涉案工程价款享有优先受偿权符合法律规定，应予支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。经查，工程竣工后，双方就涉案工程款进行了结算，并签订结账单一份，根据该结账单，吴庆丰尚欠工程款802456元，该款并未包含吴庆丰违约给郦灿明造成的损失，故郦灿明在欠付的802456元的工程款范围内对涉案工程享有优先受偿权，但就工程款的利息损失部分对涉案工程不享有优先受偿权。
综上，上诉人的上诉理由成立部分，本院予以支持。原判认定事实清楚，但实体处理不当，应予以更正。依照上述法律规定及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2014）金义上溪商初字第424号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2014）金义上溪商初字第424号民事判决第二项；
三、郦灿明对吴庆丰发包给其施工的义乌市义亭镇深塘路东侧商住用房9#楼（国有土地使用证2010-102-00124、义乌房权证义亭字第c001689**号、义乌房权证义亭字第c001689**号）工程在802456元工程款的范围内享有优先受偿权；
四、驳回郦灿明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12306元，由上诉人郦灿明负担481元，由被上诉人吴庆丰负担11825元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一四年九月九日
代书 记员 王 璐
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