福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终770号
上诉人（一审被告）：福建金亿电子有限公司，住所地福建省宁化县华侨经济开发区城南工业园19号地。
法定代表人：林俊宏，董事长。
委托诉讼代理人：林欣，福建新世通律师事务所律师
委托诉讼代理人：洪芳芳，福建新世通律师事务所律师
被上诉人（一审原告）：福建华品建设有限公司，住所地福建省福州市台江区黎明新村玫瑰园4号。
法定代表人：林锋，总经理。
委托诉讼代理人：刘雄，福建闽天律师事务所律师。
上诉人福建金亿电子有限公司（以下简称金亿公司）因与被上诉人福建华品建设有限公司（以下简称华品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2015）三民初字第340号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金亿公司的委托诉讼代理人林欣、洪芳芳，被上诉人华品公司的委托诉讼代理人刘雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金亿公司上诉请求：1、撤销（2015）三民初字第340号《民事判决书》第一、二项判决，改判驳回华品公司一审的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用全部由华品公司承担。事实与理由：一、原审法院采信福建省明建工程咨询有限公司出具《福建金亿电子有限公司厂区1#～6#厂房及附属工程鉴定报告》鉴定意见，属认定事实错误，适用法律错误。鉴定结论有12个方面错误，原审法院将该鉴定结论作为认定本案事实的依据，并据此判令金亿公司支付工程余款及利息，属认定事实错误，适用法律错误。二、原审法院遗漏审理重要事实，导致工程尾款未依约扣除华品公司未提交的发票税额。根据金亿公司与华品公司签订的《建设工程施工合同补充协议（二）》第六条约定，华品公司应提交已收到工程款的所有建安发票，若华品公司未提交建安发票，则金亿公司有权从工程应付工程尾款中扣除未提交建安发票的相应税金金额。金亿公司依约向华品公司支付工程款49490000元，但华品公司仅向金亿公司提供15000000元的发票，至今仍有34490000元工程款的发票未提供。原审中，金亿公司主张，根据华品公司于2013年8月2日出具的发票显示工程款税率是6.56%，工程款34490000元发票相应的税额是2262544元，依约工程尾款应当扣除2262544元。原审法院却对金亿公司的主张置之不理，遗漏审理上述重要事实，以致认定事实错误，严重损害金亿公司的合法权益。三、原审法院认定，“金亿公司已经支付工程款4919万元”，认定事实不清。漏算了顾红霞向华品公司的项目负责人李光志支付的30万元，30万元的款项从银行人员黄毓恬的账上走，这是银行内部的流程，金亿公司不清楚内部的走账流程，向二审法院提交了证据银行工作人员黄毓恬的说明以及工作证明。李光谋与李光志是兄弟俩，我司已经将30万元支付给李光志，应当将30万元予以扣除。四、原审法院认定，“金亿公司应按照双方协议约定以及法律规定向华品公司支付违约金……该违约金以3927382元为本金自2014年6月15日起按照月利率2%计算”属认定事实错误，适用法律错误。按照合同的约定，违约金部分应当是工程款项扣除已付工程款项再扣除保修金以及未开发票的税点基数，这样得出来的金额是负数，因此，金亿公司并没有违约。即使有违约，订立的违约金也过高。
华品公司辩称，1、关于鉴定报告的问题，一审法院对鉴定报告已经质证了5次，各方都将意见提交给法院，法院将意见提交给鉴定机构，最终由鉴定机构做出结论。我方也有10多个问题向法院提出，最终法院是根据质证的鉴定报告作出了判决。2、关于发票的问题，开发票只是属于合同的随附义务。对方主张我方没有给予其发票，对方因此无法扣除税点，也就是说我们交予税务机关的钱，他们无法拿到税点，这与本案是没有关系的。3、关于30万元的问题，就是对方证据中证据3、4、5、6中，30万元与本案无关，是另案的法律关系。4、关于要扣除之后有2%的问题，这与本案没有关系，保修期间在2013年就已经过了，真正的工程在2012年就已经完成，我方已经将竣工报告交予对方。
华品公司向一审法院起诉请求：1.金亿公司支付工程欠款17489445元及违约金3148100元（自2014年6月15日起计算，暂计至2015年3月15日止）；2.金亿公司负担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，增加诉讼请求：违约金应按月2%计算至实际清偿之日止。
一审法院认定事实：一、华品公司建筑业企业资质证书载明：注册资本5000万元，资质类别：市政公用工程施工总承包叁级、地基基础工程专业承包贰级、钢结构工程专业承包贰级、古建筑工程专业承包贰级、城市及道路照明工程专业承包叁级，有效期至2021年2月15日。
二、2011年1月5日,金亿公司（发包人）与华品公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称金亿公司厂房；工程地点宁化县工业区；资金来源自筹，承包范围土建、水电安装及道路等；开工日期施工任务书下达之日，竣工日期工程验收合格之日，合同工期总日历天数360天；合同价款约5000万元；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；合同订立地点福州市。第二部分通用条款…（略），对词语定义、双方的一般权利和义务、施工组织设计、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔与争议解决作出约定等。第三部分专用条款（略）。吴初海在金亿公司法定代表人一栏上签字并加盖公司公章，林锋在华品公司法定代表人一栏上签字并加盖公司公章。
三、2011年1月17日,金亿公司（发包人、甲方）与华品公司（承包人、乙方）签订了一份《建设工程承包合同补充协议书》，约定：工程名称金亿公司厂房；工程地点宁化县华侨经济开发区；承包范围厂房、综合楼、附属工程等，建筑面积57927㎡，总造价5000万元；总工期为360日历天，开工日期为施工许可证下达后，甲方书面通知开工之日（开工日期不能迟于2011年4月30日，否则乙方有权收回工程保证金），竣工日期乙方完成所承包内容和范围，提交竣工验收报告并工程验收合格之日；协议书还对工期责任、工程顺延等进行了约定。吴初海在金亿公司法定代表人一栏上签字并加盖公司公章，李光谋在华品公司协议履约人一栏上签字，林锋在法定代表人一栏上签字并加盖公司公章。
四、2012年7月30日，宁化县住房和城乡规划建设局颁发编号350424201207300101的《建筑工程施工许可证》，经审查，本建筑工程符合施工条件，准予施工。建设单位金亿公司；工程名称金亿公司太阳能硅片应用项目；施工单位华品公司；合同开工日期2011年4月1日；竣工时间2012年12月31日，工程造价5000万元。
五、2013年10月26日，华品公司编制《福建金亿电子有限公司厂区1#-6#楼工程结算书》一份，工程造价59521236元。2013年12月16日，华品公司编制《福建金亿电子有限公司厂房（水电）工程结算书》一份，工程造价5924601元。2014年4月16日，华品公司编制《福建金亿电子有限公司厂区工程结算书室外附属部分》一份，工程造价4545033元。2013年10月31日，华品公司将金亿公司厂区1#-6#楼决算送审资料清单（土建）送交给金亿公司。2013年12月27日，华品公司将金亿公司厂房水电工程决算送审资料清单送交给金亿公司。2014年6月3日，华品公司将金亿公司厂区决算送审资料清单（第二稿）送交给金亿公司。
六、2013年12月26日，金亿公司（发包人）与华品公司（承包人）签订了一份《福建金亿电子有限公司厂区项目建设工程施工合同补充协议（二）》，约定：发包人在2014年6月15日之前需将工程总价的尾款支付给承包人。…若发包人无法在2014年6月15日前支付尾款，则发包人需每月支付尚未付清工程尾款的2%作为违约金，当月支付给承包人。若发包人在2014年9月30日前尚未支付完尾款，且经友好协商无效，承包人可向人民法院提起诉讼；协议还对施工内容、提交工程结算资料等进行了约定。
七、2011年12月31日起至2013年10月26日，金亿公司共支付给华品公司工程款4884万元。
八、2014年1月8日，金亿公司将金亿公司厂区1#-6#楼土建工程结算审核结果（送审造价59521236元、核减数20404009元、核定造价为39117227元）送交华品公司，华品公司签收后，备注：待审对后反馈。2014年1月20日，金亿公司将金亿公司厂区1#-6#楼安装及其他零星工程结算审核结果（送审造价5924601元、核减数2366044元、核定造价为3558557元）送交华品公司。
九、2014年1月15日，建设单位金亿公司、勘察单位福建东辰综合勘察院、设计单位洛阳规划建筑设计有限公司、监理单位福建华泰工程建设监理有限公司、施工单位华品公司对金亿公司厂区工程、厂房进行竣工项目审查，认为竣工验收结论合格，同意验收。
同日，华品公司将上述工程项目交付给金亿公司使用。
十、诉讼中，华品公司向一审法院提出申请，要求对金亿公司厂区1#～6#厂房及附属工程进行工程造价鉴定。一审法院组织双方确定鉴定项目范围后，依法委托福建省明建工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定机构于2016年8月16日出具《福建金亿电子有限公司厂区1#～6#厂房及附属工程（征求意见稿）》，鉴定结论为：土建工程48070771元、安装工程3640836元、合计51711607元。华品公司、金亿公司双方对《福建金亿电子有限公司厂区1#～6#厂房及附属工程鉴定报告（征求意见稿）》均提出异议。一审法院将华品公司《鉴定报告质疑函》和金亿公司《反馈意见》送交给福建省明建工程咨询有限公司，福建省明建工程咨询有限公司于2016年10月21日向一审法院出具《意见反馈》，一审法院将《意见反馈》送达给华品公司、金亿公司。福建省明建工程咨询有限公司现场查勘后，于2017年3月3日出具《福建金亿电子有限公司厂区1#～6#厂房及附属工程鉴定报告》，鉴定结论为：土建工程46874966元、安装工程3897005元、合计50771971元。华品公司对《福建金亿电子有限公司厂区1#～6#厂房及附属工程鉴定报告》提出异议，一审法院将其《意见反馈》送交给福建省明建工程咨询有限公司。庭审中，鉴定人员出庭接受华品公司、金亿公司双方质询并对作出答复，并提交2017年5月4日出具的《鉴定报告补充说明》。2017年5月12日，福建省明建工程咨询有限公司出具《福建金亿电子有限公司厂区1#～6#厂房及附属工程鉴定报告》，鉴定结论为：工程总造价53117382元。华品公司和金亿公司对《福建金亿电子有限公司厂区1#～6#厂房及附属工程鉴定报告》提出异议，一审法院将其意见反馈送交给福建省明建工程咨询有限公司，鉴定人员出庭接受华品公司、金亿公司双方质询并作出答复。
十一、2011年11月30日，顾红霞（甲方），林锋、林闻、郑晶（乙方），吴初海（丙方），李光谋（丁方）签订《关于福建金亿电子有限公司厂房工地拖欠工程款造成停工理赔协议》一份，协议如下：1、由项目部确认赔偿总金额190万元，原签订有关赔偿协议作废。2、赔偿金由甲方主动友好承担80万元，乙方承担80万元、丙方承担30万元。3、本协议签订后，甲丙两方应在七日内支付给丁方。乙方十五日内支付给丁方。丁方收到赔偿款后，不应就2011年11月30日前的有关施工赔偿事项再提出任何要求，施工有关赔偿事项就此完全解决。
顾红霞于2011年12月16日支付至李光谋福州市账户80万元。
十二、李光谋系华品公司在金亿公司厂区项目建设的负责人。
金亿公司于2012年10月23日支付至李光谋建设银行宁化县支行会计储蓄6227001872790171668账户20万元、于2012年10月24日支付至李光谋上述账户15万元。
李光谋于2013年5月21日支付至林俊宏建设银行宁化县支行会计储蓄4340611870743346账户30万元，其陈述该款项系出借给林俊宏。
十三、金亿公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，一审法院于2015年8月21日裁定驳回金亿公司对本案管辖权提出的异议。金亿公司不服，提起上诉。福建省高级人民法院于2015年10月15日裁定：驳回上诉，维持原裁定。
一审法院认为，一、讼争工程的实际造价。由于双方当事人对讼争工程的造价存在较大差异，为了确保案件处理结果的公平公正，应委托有资质的鉴定机构对工程造价进行鉴定，同意华品公司的造价鉴定申请。一审法院委托福建省明建工程咨询有限公司对本案讼争工程的造价进行鉴定。2017年5月12日，福建省明建工程咨询有限公司出具《福建金亿电子有限公司厂区1#～6#厂房及附属工程鉴定报告》，鉴定结论为：工程总造价53117382元。福建省明建工程咨询有限公司作为中介鉴定机构，其鉴定机构资质、鉴定人员资格适格，其鉴定依据是双方提供的鉴定资料，现场查勘情况和相关规定，以其现有的专业经验、技术水平和能力作出的，经鉴定人员对华品公司与金亿公司双方异议作出答复并出庭接受华品公司与金亿公司双方质询，该报告内容客观、真实，华品公司与金亿公司双方虽提出了异议，但未提供有效证据推翻该鉴定，且未申请补充鉴定。该造价鉴定报告程序合法，结论客观，可以作为确定华品公司施工的工程造价的依据。
二、金亿公司已支付的工程款数额。双方对金亿公司支付工程款4884万元没有异议，予以确认。关于金亿公司主张于2012年10月23日支付给李光谋20万元、于2012年10月24日支付给李光谋15万元、金亿公司法定代表人林俊宏于2013年5月21日支付给李光谋30万元、黄毓恬于2012年1月15日支付给李光志30万元的款项是否属于支付本案工程款的问题。经查，李光谋系华品公司在金亿公司厂区项目建设的负责人，除《关于福建金亿电子有限公司厂房工地拖欠工程款造成停工理赔协议》涉及的款项和陈述出借给金亿公司法定代表人林俊宏30万元之外，其与金亿公司及其法定代表人林俊宏之间并无其他私人账户支付关系。经一审法院向银行核实，金亿公司法定代表人林俊宏并未于2013年5月21日支付给李光谋30万元，金亿公司及其法定代表人林俊宏对一审法院核实结论并无异议。关于华品公司提出金亿公司于2012年10月23日、2012年10月24日支付给李光谋35万元系金亿公司替吴初海支付给李光谋《关于福建金亿电子有限公司厂房工地拖欠工程款造成停工理赔协议》中约定的款项的主张，并未提供相应的证据予以证明，对其该项主张不予支持。故金亿公司将35万元转入讼争项目负责人李光谋的个人账户，应计入金亿公司支付给华品公司的工程款。至于金亿公司提出的黄毓恬于2012年1月15日支付给李光志30万元应属于支付本案工程款的主张，没有提供充分的证据予以证实，在本案中不予审理。综上，金亿公司已经支付工程款为4919万元。
三、金亿公司是否存在违约及如何承担违约责任。华品公司依约履行了施工义务，且该工程竣工后经验收合格，并将讼争工程交付给金亿公司，金亿公司已实际取得并使用了讼争工程，负有依约付款的义务。《福建金亿电子有限公司厂区项目建设工程施工合同补充协议（二）》明确约定，若发包人无法在2014年6月15日前支付尾款，则发包人需每月支付尚未付清工程尾款的2%作为违约金，当月支付给承包人。同时，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，故金亿公司应依照双方协议约定以及法律规定向华品公司支付违约金。金亿公司以不构成违约进行抗辩，并请求对违约金进行调整的辩解意见，不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，华品公司主张从2014年6月15日起计算利息，符合《福建金亿电子有限公司厂区项目建设工程施工合同补充协议（二）》的约定，予以支持。
综上，一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。华品公司与金亿公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。华品公司按照合同约定完成涉案工程建设，且该工程竣工后经验收合格并交付给金亿公司使用，金亿公司应按照合同约定支付工程款。为了确保案件处理结果的公平公正，应按鉴定机构出具的鉴定意见作为认定本案讼争工程造价的依据。本案讼争工程的造价为53117382元，扣除金亿公司已支付的款项4919万元，还应支付工程款3927382元。金亿公司未依合同约定付款，已构成违约，应依照协议约定承担逾期付款违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、金亿公司应于判决生效后十日内支付华品公司尚欠的工程款3927382元；二、金亿公司应于判决生效后十日内支付华品公司逾期付款违约金（该违约金以3927382元为本金自2014年6月15日起至判决确定的履行期限内支付工程款之日止，按照月利率2%计算）；三、驳回华品公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费144988元，由华品公司负担112430元，由金亿公司负担32558元。鉴定费用232300元，由华品公司负担116150元，由金亿公司负担116150元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
双方当事人对一审判决认定事实，除金亿公司认为一审法院认定已付的工程款项是4919万元，遗漏了顾红霞于2012年1月15日支付给李光志的30万元外，其他没有异议。对无争议部分，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于鉴定结论能否作为认定本案工程款依据的问题。
本院认为，一审法院审理中委托福建省明建工程咨询有限公司对本案讼争工程的造价进行鉴定。福建省明建工程咨询有限公司具有相应的鉴定资质，检材客观真实、委托鉴定程序合法，鉴定方法科学、结论合理。鉴定意见经过庭审质证，本院予以采信。
二、关于税金2262544应否从工程尾款中扣除的问题。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷，交纳税金是华品公司对于税务机关的义务，开具发票是华品公司的附随义务。《建设工程施工合同补充协议（二）》第六条的约定违反了税法关于纳税主体的规定，该约定无效。金亿公司主张享有该税款的权利，没有法律根据，本院不予支持。
三、关于2012年1月15日银行工作人员黄毓恬账户支付到李光志账户的30万元应否计入已付工程款的问题。
本院认为，该讼争30万元款项系从黄毓恬账户支付到李光志账户的。而黄毓恬系银行工作人员，其是否为金亿公司履行债务需要证据证明。李光志是否是华品公司的员工，其是否具有代为收取工程款的授权都需要证据证明。本案没有充分证据表明该讼争款项系支付工程款，华品公司亦未认可。因此，金亿公司主张该30万元计入工程款，缺乏依据。
四、关于金亿公司应否支付违约金，以及违约金按照月2%计算是否过高的问题。
本院认为，根据《建设工程施工合同补充协议（二）》第五条约定：“保修金在2014年9月30日前无息一次性支付给承包人”。保修金应当支付而未支付的，也应当计入违约金的本金。但是计算的起始点应当从2014年10月1日起算。原审直接从2014年6月15日起算，不妥，应予纠正。金亿公司未提供证据证明双方约定的违约金过分高于损失，其要求调整违约金的主张，不符合法律的规定，不予支持。
综上所述，金亿公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省三明市中级人民法院（2015）三民初字第340号民事判决第一项；
二、撤销福建省三明市中级人民法院（2015）三民初字第340号民事判决第二、三项；
三、福建金亿电子有限公司应于判决生效后十日内支付福建华品建设有限公司逾期付款违约金（该违约金以1802686.72元为本金自2014年6月15日起至2014年9月30日按照月利率2%计算，以3927382元为本金自2014年10月1日起至实际付清工程款之日止，按照月利率2%计算）；
四、驳回福建华品建设有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费144988元，由福建金亿电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘炳荣
审判员 林 毅
审判员 朱宏海
二〇一七年十一月十三日
书记员 王 鸯