海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第1112号
上诉人（原审原告）：黄寒。
委托代理人：覃茂吉，海口市法律援助中心指派律师。
委托代理人：高婷，海口市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告）：海口博亚天缘电气制造有限公司。
法定代表人：李凯，执行董事。
委托代理人：钟敏，广东深天成（文昌）律师事务所律师。
委托代理人：王健，广东深天成（文昌）律师事务所实习律师。
上诉人黄寒与上诉人海口博亚天缘电气制造有限公司（以下简称博亚公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日立案受理后，依法组成由审判员谢焕怡任审判长，审判员傅海燕、詹晓黔参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年黄寒入职到博亚公司处工作至2013年7月29日，博亚公司自2011年11月开始向黄寒发放工资。期间博亚公司未与黄寒订立书面劳动合同。2011年6月至2013年7月期间博亚公司为黄寒办理了社会养老保险手续。博亚公司在提交的工资发放清单中由黄寒的签名，并有发放加班工资的记录，没有发放年休假工资的记录，有发放年终奖的记录。黄寒在2011年年度月平均工资为1551元，2012年年度月平均工资为1665元，2013年度月平均工资1750元。2013年7月28日后，黄寒未到博亚公司处工作。2014年5月28日向海口市龙华区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、请求判决确认黄寒与博亚公司自2011年11月至2013年7月28日期间存在劳动关系；二、请求判决博亚公司向黄寒支付因为签订书面劳动合同而应支付的二倍工资差额18029元；三、请求判决博亚公司向黄寒支付休息日加班工资报酬6845.79元；四、请求判决博亚公司向黄寒支付年休假工资报酬321.83元；五、请求判决博亚公司向黄寒支付赔偿金7028元；六、请求判决博亚公司为黄寒补缴2012年4月期间的社会保险费；七、请求判决由博亚公司承担本案的全部诉讼费。该委员会于2014年6月5日作出海龙劳人仲告字（2014）76号案件逾期告知书，黄寒遂诉至原审法院。
黄寒在一审的诉讼请求为：一、请求判决确认黄寒与博亚公司自2011年11月至2013年7月28日期间存在劳动关系；二、请求判决博亚公司向黄寒支付因为签订书面劳动合同而应支付的二倍工资差额18029元；三、请求判决博亚公司向黄寒支付休息日加班工资报酬6845.79元；四、请求判决博亚公司向黄寒支付年休假工资报酬321.83元；五、请求判决博亚公司向黄寒支付赔偿金7028元；六、请求判决博亚公司为黄寒补缴2012年4月期间的社会保险费；七、请求判决由博亚公司承担本案的全部诉讼费。
原审法院判决认为：博亚公司自2011年11月向黄寒发放工资，黄寒与博亚公司均确认劳动关系终止时间为2013年7月28日，双方的劳动关系的起止时间应确认为自2011年11月至2013年7月28日止。黄寒主张确认与博亚公司存在劳动关系自2011年11月至2013年7月28止，有事实依据，原审法院予以支持。黄寒诉请博亚公司支付未依法签订劳动合同的双倍工资差额18029元。未签订书面劳动合同满一年的仲裁时效从未签订书面劳动合同满一面的次日开始计算。黄寒应在2013年11月31日前提出申请仲裁，而黄寒于2014年5月28日才申请仲裁，已超过了申请仲裁时效，黄寒的诉请没有法律依据，原审法院不予支持。黄寒诉请博亚公司支付休息日加班工资6845.79元，黄寒未提供相关休息日加班的证据，且博亚公司提供的由黄寒签名的工资发放清单中有加班工资的发放记录。黄寒的主张没有事实依据，原审法院不予支持。黄寒主张博亚公司支付年休假工资321.83元。博亚公司应对安排黄寒休年休假或已支付年休假工资承担举证责任，博亚公司仅以发放的年终奖就是年休假工资抗辩，其应承担举证不能的不利后果。黄寒的诉请博亚公司支付年休假工资321.83元有事实和法律依据，原审法院予以支持。黄寒诉请博亚公司支付经济赔偿金7028元，黄寒在博亚公司处工作了一年零九个月，且是博亚公司主动不与黄寒签订劳动合同，并非劳动者本人主动辞职，黄寒的诉请有事实和法律依据，原审法院予以支持。黄寒诉请博亚公司为其补缴2012年4月的社会保险费，不属于民事诉讼的受理范围，原审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条第（五）项、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条的规定，判决如下：一、黄寒与博亚公司自2011年11月至2013年7月28日期间存在劳动关系；二、限博亚公司于本判决生效之日起三日内支付给黄寒经济赔偿金7028元，年休假工资报酬321.83元；三、驳回黄寒的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案案件受理费5元，由博亚公司负担。
黄寒不服原审上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定黄寒要求博亚公司支付因未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资差额18029元的诉讼请求已超过了仲裁时效期间，属于明显适用法律错误。2011年11月，黄寒受聘于博亚公司，从事加工变压器内部绝缘体配件工作。博亚公司从黄寒自2011年11月入职工作起到2013年7月28日被开除止，没有依法与黄寒签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第82条的规定，博亚公司应向黄寒支付因未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资差额18029元，即自2011年12月起至2012年10月共计11个月的二倍工资差额。一审判决明显适用法律错误：第一，根据《劳动争议调解仲裁法》第27条关于的规定，黄寒主张的因未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资差额，是《劳动合同法》第82条规定的博亚公司应向黄寒支付的工资，是属于双方劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，因此黄寒的诉讼请求不受一年仲裁时效期间的限制；第二，黄寒于2014年5月28日申请劳动仲裁，在2013年7月28日劳动关系终止后的一年内提出，没有超过法律规定的仲裁时效期间；第三，黄寒与博亚公司的劳动关系是持续存在的，自2011年11月起到2013年7月28日期间没有中断，且黄寒一直要求博亚公司签订书面劳动合同，不存在黄寒的诉请超过仲裁时效的情形；最后，在劳动关系存续期间，黄寒因害怕丢失工作或害怕用人单位打击报复而不敢向有关部门主张权利，一般是在劳动关系终止或解除后才开始维权。我国劳动合同法及相关劳动法律法规的立法宗旨是倾向保护劳动者作为弱者一方的权利，因此黄寒要求博亚公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求没有超过仲裁时效期间。二、一审判决违反法定程序，在没有依据黄寒的申请依法调取休息日加班证据的情况下，错误认定本案不存在加班事实，适用证据规则错误，导致适用法律错误，严重损害了黄寒的合法权益。黄寒自2011年11月入职工作起至2012年4月期间，每个星期六均按照博亚公司的要求进行加班，共计加班48个休息日，对此，博亚公司从未依法向黄寒支付过加班费。根据《劳动法》第44条和《劳动合同法》第31条的规定，博亚公司应向黄寒支付休息日加班工资报酬6845.79元。博亚公司在一审提交的证据《工资发放清单》中确实有加班工资的发放记录，而2011年11月至2012年4月期间的加班记录和考勤表则由博亚公司保存。故黄寒在一审立案时，就依法向一审法院申请调取博亚公司处保存的自2011年11月至2012年4月期间黄寒的加班记录和考勤表。一审法院在没有向博亚公司调取休息日加班的证据的情况下，便以黄寒未提供相关休息日加班的证据为由，认定本案不存在加班事实，驳回黄寒主张加班费的诉讼请求，严重违反法定程序。根据《劳动争议调解仲裁法》第6条关于“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，博亚公司应当承担不利后果。请求：一、依法改判博亚公司向黄寒支付因未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资差额18029元；二、依法改判博亚公司向黄寒支付休息日加班工资报酬6845.79元；三、判决博亚公司承担二审全部诉讼费。
博亚公司针对黄寒的上诉请求答辩称：一审判决认定黄寒要求博亚公司支付因未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资差额的诉讼请求已超过了仲裁时效期间，适用法律正确。黄寒主张因未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资差额，属于双方劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，不受一年仲裁时效期间的限制。很明显黄寒对二倍工资差的性质理解有误，定性不准，二倍工资差应当是未签订书面劳动合同而产生的法律后果而非双方劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议。所以黄寒主张的二倍工资差额的请求仍应受一年仲裁时效的限制。博亚公司已向被答辩人支付了休息日加班工资。黄寒在博亚公司处偶有加班均已发放了加班工资，博亚公司在一审提交的证据《工资发放清单》中有加班工资的记录，无需再另行发放。
博亚公司不服原审上述民事判决，向本院提起上诉称：一、博亚公司无需向黄寒支付未休年假工资报酬321．83元。黄寒在博亚公司处均依法休假，因为博亚公司属于来料加工型企业，在很多正常工作时间没有活的时候，黄寒都是半天半天的给黄寒放假，年休假法律规定的是如果劳动者在当年实际休假已经超过年休假时间的，用人单位没有义务在给劳动者休假或报酬。二、博亚公司无需向黄寒支付经济赔偿金7028元。劳动合同法第87条的规定用人单位给赔偿金的前提是“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”，黄寒意图毁损已经签订的书面劳动合同的被发现后自行离职旷工未到单位上班，博亚公司没有违法解除劳动合同。不适用劳动合同法的该条规定。综上，请求：一、依法改判一审判决第二项，判定博亚公司无须向黄寒支付经济赔偿金7028元及年休假工资报酬321.83元；二、诉讼费用由黄寒承担。
黄寒针对博亚公司的上诉理由答辩称：1、针对博亚公司认为无须向上诉人支付赔偿金的问题。黄寒多次要求博亚公司签订书面劳动合同，博亚公司一直不予理睬。直到2013年7月26日，博亚公司欲与黄寒补签固定期限劳动合同，并以不补签就不发工资要挟，黄寒拒绝签订固定期限劳动合同，遂于2013年7月28日遭到博亚公司的辞退。博亚公司违法不与黄寒签订无固定期限劳动合同，应向因此博亚公司依法支付上诉人的经济赔偿金。2、博亚公司认为黄寒在其公司工作时均依法休假，而且是半天半天放假，对这一点上博亚公司没有提供已安排黄寒休年休假或者是支付年休假的报酬的证据，依法应当承担举证责任不利的后果。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审补充查明，黄寒在与博亚公司解除劳动关系前12个月的平均工资为1714.6元。二审庭审中，双方当事人均认可博亚木艺公司与博亚公司系同一用人单位。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，黄寒与博亚公司对双方于2011年11月至2013年7月28日期间存在劳动关系均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：博亚公司是否应向黄寒支付未签订劳动合同的二倍工资差额、休息日加班工资、未休年休假工资及赔偿金。
一、关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张二倍工资差额的，未签订书面劳动合同满一年的，仲裁时效从未签订书面劳动合同满一年的次日开始起算。本案中，博亚公司自2011年11月起超过一年未与黄寒签订书面劳动合同，黄寒主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效应从自2011年11月起满1年的次日即起算，即黄寒应于2013年11月31日前申请劳动仲裁。黄寒于2014年5月28日申请仲裁，已超过申请仲裁时效。黄寒主张未签订书面劳动合同二倍工资差额属于劳动报酬，于法无据；其主张该项上诉请求并未超过仲裁时效，缺乏事实依据，本院不予采纳。对黄寒的主张博亚公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。
二、关于休息日加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，黄寒既未提供证据证实存在休息日加班的事实，亦无法证明博亚公司存在考勤打卡的情况，黄寒应对此承担举证不能的不利后果。且博亚公司提交的工资清单中有发放加班费的记录，故黄寒主张原审法院违反法定程序，博亚公司应向其支付休息日加班费的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。
三、关于未休带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工依法享有享受带薪年休假的权利；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假，对职工应休未休年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。博亚公司主张黄寒工作时间灵活，其平时休息时间已超出带薪年休假天数的上诉理由，没有证据予以证实，本院不予采纳；对其主张不应向黄寒支付未休带薪年休假工资的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。
四、关于赔偿金的问题。博亚公司主张黄寒意图毁损已经签订的书面劳动合同，被发现后自行离职旷工未到单位上班的上诉理由，并未提供证据予以证实，本院不予采纳。博亚公司违反法律规定与黄寒解除劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向黄寒支付赔偿金6858.4元（1714.6×2×2），对博亚公司主张其不应支付赔偿金数额中超出6858.4元的部分，本院予以支持。原审判决计算赔偿金数额及适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定有误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实及适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1534号民事判决第一项；
撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1534号民事判决第三项；
变更海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1534号民事判决第二项“限海口博亚天缘电气制造有限公司于本判决生效之日起三日内支付给黄寒经济赔偿金7028元，年休假工资报酬321.83元”为：限海口博亚天缘电气制造有限公司于本判决生效之日起三日内支付给黄寒经济赔偿金6858.4元，年休假工资报酬321.83元。
驳回上诉人黄寒的上诉请求；
驳回上诉人海口博亚天缘电气制造有限公司的其他上诉请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，合计25元，由上诉人黄寒负担10元，上诉人海口博亚天缘电气制造有限公司负担15元。
本判决为终审判决。
审判长 谢焕怡
审判员 傅海燕
审判员 詹晓黔
二〇一五年五月二十五日
书记员 邢云嫁