广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第858号
上诉人（一审被告）广西百色市烁城房地产开发有限公司，住所地：百色市城北一路29号鑫桂苑2栋4单元215、216号。
法定代表人朱时生，经理。
上诉人（一审第三人）朱时生。
上列上诉人的共同委托代理人刘恩明，广西三益律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）黄秋棠，曾用名黄秋掌，女，壮族。
被上诉人（一审原告）黄琼珠，女，壮族。
被上诉人（一审原告）黎敏，女，壮族。
上列被上诉人的共同委托代理人覃锦茂、张海兰，广西中名律师事务所律师。
上诉人广西百色市烁城房地产开发有限公司（以下简称“烁城房地产公司”）、朱时生因共有权确认纠纷一案，不服田阳县人民法院（2015）阳民一初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日受理后，依法组成合议庭进行审理，并通知当事人于2015年10月19日到庭进行举证、质证和辩论。上诉人烁城房地产公司、朱时生的委托代理人刘恩明，被上诉人黄秋棠、黄琼珠、黎敏的委托代理人覃锦茂、张海兰到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年12月18日，原告黄秋棠（甲方）、黄琼珠（丙方）、黎敏（丁方）、第三人朱时生（乙方）共同签订《合伙协议书》，协议主要约定：第一条，甲、乙、丙、丁共同以广西百色烁城房地产开发有限公司名义投资开发田阳县隆平大道将军路c1区的地块，面积23053.45平方米，建设“烁城.中央公园”项目。为使该项目独立于广西百色烁城房地产开发有限公司其他项目以外，合伙人共同成立百色烁城房地产开发有限公司田阳分公司，专门对“烁城.中央公园”项目进行管理和经营。田阳分公司的运营资产由合伙人共同投资和借贷，百色烁城房地产开发有限公司不能处置分公司资产。分公司实行独立经营、独立核算、自负盈亏，在“烁城.中央公园”项目完成之前，乙方不能以田阳分公司的名义再从事其他的经营活动。第二条，合伙人各方的股份比例为甲方35%、乙方30%、丙方17.5%、丁方17.5%。第三条，合伙人按第二条约定比例享有利益和分担亏损。第四条，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利和义务，具体分工以及工作程序另行协商决定；合伙人依法享有对公司财务收支状况的知情权和管理权，财务报表每月向合伙人通报，各项开支须经全体合伙人审查签字认可；重大决定和重大开支、处分财产、财物出借、用“烁城.中央公园”房产抵押质押贷款及为他人提供担保的，须经全体合伙人同意，否则，造成其他合伙人权益损害的，由行为责任人承担无限赔偿责任。第五条，合伙期限至“烁城.中央公园”项目全部完成之日止。第六条，百色烁城房地产开发有限公司发生与“烁城.中央公园”项目无关的债务，由乙方全部承担偿还责任。第七条，除乙方以外，“百色烁城房地产开发有限公司”其他注册股东实际未参与“烁城.中央公园”项目的开发，没有任何投资，也不参加与该项目的利润分成。若出现因注册股东原因导致对合伙人不利情形和后果的，责任由乙方承担。第八条，“百色烁城房地产开发有限公司”注册股东的个人债务与“烁城.中央公园”项目无关，若出现因公司注册股东个人债务影响合伙人利益的，由乙方承担责任。第九条，合伙解散的，由全体合伙人进行清算，或由全体合伙人决定聘请相关专业人员对合伙财产进行清算。第十条，违约责任以及协议未约定的事项，按法律规定执行。同时，原告及第三人在《共同投资开发“烁城中央公园”项目情况》共同确认：朱时生投资530000元；黄秋掌投资600000元；黄琼珠投资500000元；黎敏投资500000元；共计合伙出资213万元。
在合伙经营期间，2009年6月5日，被告申请设立“广西百色烁城房地产开发有限公司田阳分公司”（以下简称田阳分公司），并领取了《营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码证》。全体合伙人对外以被告广西百色烁城房地产开发有限公司的名誉，共同开发“烁城.中央公园”房地产项目；并以田阳分公司的名誉对“烁城.中央公园”房地产项目进行经营管理。因为，被告及第三人在外产生债务，被南宁市武鸣县人民法院、玉林市玉州区人民法院依法查封“烁城.中央公园”项目的部份财产，由此，引起本案的纠纷。原告以被告及第三人严重损害原告的合法利益为由，向一审法院提起诉讼，请求依法确认“烁城.中央公园”项目的全部财产归全体合伙人即原告及第三人共有。
一审法院审理认为，一、关于原告黄秋棠、黄琼珠、黎敏、第三人朱时生和被告广西百色烁城房地产开发有限公司是什么法律关系以及第三人朱时生是否属于合伙人问题。原告黄秋棠、黄琼珠、黎敏、第三人朱时生共同签订的《合伙协议书》，合同目的是合伙开发“烁城.中央公园”房地产项目，而开发“烁城.中央公园”房地产项目，对外是以被告广西百色烁城房地产开发有限公司进行经营活动，并以田阳分公司的名誉对“烁城.中央公园”房地产项目进行经营管理。第三人朱时生是被告广西百色烁城房地产开发有限公司的法定代表人，依照公司法规定，第三人朱时生不能利用职务便利谋取属于公司的商业机会，即第三人朱时生不能利用公司的资质和原告合伙经营“烁城.中央公园”房地产项目，第三人朱时生和原告黄秋棠、黄琼珠、黎敏签订的《合伙协议书》，应认定为被告广西百色烁城房地产开发有限公司的行为，虽然，《合伙协议书》没有加盖被告广西百色烁城房地产开发有限公司的印章，但是，从设立田阳分公司对“烁城.中央公园”房地产项目经营管理的实际看，被告是追认了这一合伙行为的。因此，原告和被告广西百色烁城房地产开发有限公司是合伙关系，被告广西百色烁城房地产开发有限公司是实际的合伙人，第三人朱时生不是合伙人。二、关于“烁城.中央公园”房地产项目的财产是否属于合伙财产问题。原告黄秋棠、黄琼珠、黎敏和被告广西百色烁城房地产开发有限公司以第三人朱时生的名义签订的《合伙协议书》，是各方当事人的真实意思表示，其内容合法，属有效合同，具有法律约束力。在履行合伙协议中，全体合伙人以田阳分公司的名义，经营“烁城.中央公园”房地产项目，该项目的财产，应当属于合伙财产，即广西百色烁城房地产开发有限公司田阳分公司的财产属于原告黄秋棠、黄琼珠、黎敏和被告广西百色烁城房地产开发有限公司共有，而不是被告独立享有的财产。原告提出确认“烁城.中央公园”房地产项目的财产归四个合伙人共有的主张，除变更被告为实际合伙人，第三人朱时生不是合伙人外，有法律和相关依据，一审法院予以认定。根据《中华人民共和》第八条、第四十四条、《中华人民共和》第一百四十九条第一款第（五）项、《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决确认原告黄秋棠、黄琼珠、黎敏、被告广西百色烁城房地产开发有限公司对“烁城.中央公园”房地产项目的财产共同享有所有权。
上诉人烁城房地产公司、朱时生不服一审判决，上诉称：（一）、“烁城·中央公园”房地产的土地使用权，是上诉人烁城房地产公司投资购买并登记在上诉人名下，烁城房地产公司是该项土地唯一的合法使用权人；地上的房屋建筑物，是烁城房地产公司投资建设，该公司是建筑物的所有权人。只有烁城房地产公司才能对“烁城·中央公园”的商品房、商铺对外出售，业主才能办理所有权变更手续。被上诉人未从上诉人房地产处合法受让“烁城·中央公园”房产，这些房产仍属上诉人烁城房地产公司所有。一审判决认定被上诉人对“烁城·中央公园”房产享有所有权是错误的。（二）、被上诉人的诉讼请求，是要求确认“烁城·中央公园”财产为被上诉人与朱时生共有，并未要求确认与上诉人烁城房地产公司共有，但一审却判决烁城房地产公司享有共有权，对朱时生是否享有共同权未予认定。一审判决明显超出被上诉人的诉讼请求范围。（三）、一审法院对本案没有管辖权。玉林市玉州区法院于2015年4月13日作出裁定，拍卖属于上诉人烁城房地产公司的“烁城·中央公园”的房产。之后被上诉人向一审法院提起本案诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十八条、最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第9条的规定，本案应由执行法院进行审理。综上，上诉人请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人黄秋棠、黄琼珠、黎敏答辩称，（一）、一审判决认定“烁城·中央公园”项目的财产属上诉人烁城房地产公司与被上诉人共有是正确的。（1）、有被上诉人与上诉人朱时生签订合伙协议、被上诉人合伙出资、参与经营管理的事实依据证实。（2）、在“烁城·中央公园”开发之前，被上诉人与上诉人朱时生签订的《合伙协议书》约定，共同开发该项房地产，以烁城房地产公司名义开发，并以田阳分公司独立经营。上诉人朱时生是烁城房地产公司的控股股东和法定代表人，不可能利用职权谋取属于公司的商机和利益，从设立田阳分公司并独立经营管理近六年的事实来看，上诉人烁城房地产公司对此是知情并不提异议，被上诉人与烁城房地产公司都实际参与经营。（3）、上诉人朱时生不是合伙人，对“烁城·中央公园”财产不享有所有权。（二）、一审时，被上诉人的诉讼请求是确认“烁城·中央公园”财产归被上诉人及上诉人朱时生共有，但经过法院审理查明，确认是被上诉人与上诉人烁城房地产公司共有并无不当。（三）、关于本案管辖权问题，因本案争议的内容、案由、请求事项与原来提出的执行异议内容都不一样，上诉人提出的管辖权问题与本案无关。综上，被上诉人认为一审判决是正确的。应驳回上诉，维持原判。
本院综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的被上诉人与上诉人朱时生签订《合伙协议书》的时间、内容，烁城房地产公司设立田阳分公司的情况，因上诉人烁城房地产公司及朱时生因欠外债被南宁市武鸣县人民法院、玉林市玉州区人民法院查封“烁城·中央公园”部分房产等案件事实没有异议。对一审查明的这部分事实本院予以确认。
当事人争议的事实是：被上诉人是否对“烁城·中央公园”有投资、经营管理等合伙行为。
上诉人为证明其诉讼主张，在二审中提供的证据是：
1、玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法执字第373—1、373－2号执行裁定书；
2、被上诉人黄琼珠及丈夫黄如宁、广西秋燕投资有限公司向玉林市中级人民法院提出的《执行异议复议申请书》；
3、2009年8月9日上诉人烁城房地产公司汇500万元到东兴鸿德房地产开发有限公司，支付“烁城·中央公园”“土地款”电汇凭证；
4、2011年8月5日上诉人烁城房地产公司转账200万元、100万元工程款到钦州市建设总公司的进账单；
5、2010年10月8日上诉人烁城房地产公司分别与广西秋燕投资公司、黄琼珠及黄如宁签订的《商品房买卖合同》；
6、上诉人烁城房地产公司的《工商电脑咨询单》，用以证明该公司的设立情况。
对于上诉人提供的以上证据，被上诉人认为：证据1和2是真实的，但不能证明讼争的财产属于上诉人烁城房地产公司所有；证据3和4是真实的，证明上诉人与被上诉人的合伙关系；证据5的购房合同，与本案无关；证据6所反映的烁城房地产公司的三个股东中，朱时生是最大的股东。
被上诉人在二审中提供的证据是，上诉人烁城房地产公司的《工商公示信息》，证明该公司由广西烁城产业投资公司、黄宗朝、朱时生共同投资，其中朱时生投资额最大，是最大股东。
对于被上诉人提供的上述证据，上诉人认为，这份证据是真实的，但朱时生是否最大股东与本案没有关系，烁城房地产公司还有其他股东，他们与本案有利害关系。
本院对争议事实的分析与认定：上诉人在二审中提供的6份证据，被上诉人提供的1份证据，双方均认可对方证据内容的真实性，故这些证据真实有效。其中上诉人提供的证据2中的广西秋燕投资有限公司向玉林市中级人民法院提出的《执行异议复议申请书》，虽然被上诉人认可其真实性，但该申请书的申请人广西秋燕投资有限公司未参与质证，且该事实与本案关联性不大，故该公司提出执行异议复议一事，本院在本案中不作认定；上诉人提供的证据5中，只证明了上诉人烁城房地产公司与广西秋燕投资公司、黄琼珠及黄如宁分别购买房屋的事实，该事实与本案不具备关联性，故对这两份商品房买卖合同所证明的事项，在本案中不作认定。
根据以上证据，另查明：2009年8月9日，上诉人烁城房地产公司汇500万元到东兴鸿德房地产开发有限公司，支付“烁城·中央公园”“土地款”电汇凭证。2011年8月5日，上诉人烁城房地产公司转账200万元、100万元工程款到钦州市建设总公司。上诉人烁城房地产公司在2007年6月26日，由广西烁城产业投资公司、黄宗朝、朱时生共同投资，其中朱时生投资209万元，黄宗朝投资275万元，广西烁城产业投资有限公司出资616万元。2014年11月10日，武鸣县人民法院作出（2014）武民保字第38－1号民事裁定书，以刘德业与朱时生、烁城房地产公司民间借贷纠纷一案，刘德业提出申请为由，查封了“烁城·中央公园”3号楼17单元3至17层楼的商品房屋。2015年1月12日，陈辉林以朱时生于2013年9月间，五次向陈辉林借款1500万元，黄东林、烁城房地产公司为担保人，该款未偿还为由，向玉林市玉州区人民法院提起诉讼，请求判决朱时生偿还本金1500万元及利息270万元、违约金48.75万元，黄东林、烁城房地产公司负连带责任。同日，陈辉林又以朱时生、黄东林于2014年11月14日共同借其1500万元、烁城公司作为担保人，该款未还为由，向玉州区人民法院提起诉讼，请求债务人、保证人偿还该款本金1500万元、利息72万元、违约金45万元。对于陈辉林提起的两个诉讼案件，玉州区人民法院根据陈辉林的申请，分别作出（2015）玉区法民初字第262－1、262－2号民事裁定书，查封“烁城·中央公园”的部分房产。陈辉林提起的上述两案审结后，玉州区法院作出（2015）玉区法执字第373号执行裁定，拍卖原查封的“烁城·中央公园”部分房产。因黄琼珠及黄如宁对玉州区人民法院的上述执行裁定提出异议，认为玉州区人民法院要拍卖的房产，有其已购买的部分，已购部分不属烁城房地产公司的财产，请求中止上述裁定的执行。玉州区人民法院于2015年6日3日分别作出（2015）玉区法执字第373－1号、373－2号执行裁定，以黄琼珠及黄如宁所购房屋未办理产权过户、所支付的购房款不足总价款的百分之十，这些房产的所有权仍属烁城房地产公司为由，驳回了黄琼珠及黄如宁的异议。
本院认为，上诉人、被上诉人是否合伙共同开发“烁城·中央公园”房地产、该项目的财产是否为双方共有，一审法院是否对本案有管辖权，是本案争议焦点。
（一）、关于合伙问题。1、从查明的事实来看，上诉人朱时生、被上诉人黄秋棠、黄琼珠、黎敏四人签订了《合伙协议书》，约定了四人共同投资及各人的投资比例，以上诉人烁城房地产公司的名义，成立百色市烁城房地产开发有限公司田阳分公司（简称“烁城田阳分公司”）来经营“烁城·中央公园”房地产开发项目，并且烁城田阳分公司独立经营，自负盈亏。在实际履行该合伙协议中，上述四人签署了《共同投资开发“烁城·中央公园”项目情况》书，确认了各方的投资金额，并设立烁城田阳分公司作为合伙的经营场所。虽然上诉人朱时生对《共同投资开发“烁城·中央公园”项目情况》主张未履行，但没有对该确认书的“朱时生”签名的真实性提出异议，亦未举出足以反驳的证据，故该确认书应作为认定各人投资数额的依据。《中华人民共和国合伙企业法》第十四条规定：“合伙企业应当具备下列条件：（一）、有二个以上合伙人，合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”上诉人朱时生、被上诉人黄秋棠、黄琼珠、黎敏四人签订书面合伙协议、认缴合伙出资额、确立合伙名称和经营场所的行为，符合上述法律规定的合伙条件。2、被上诉人烁城房地产投资公司虽未直接签订合伙协议，但合伙协议约定了以上诉人烁城房地产公司的名义进行经营，并设立烁城田阳分公司专门经营“烁城·中央公园”房地产项目，根据一审法院向田阳县工商局查阅到的上诉人烁城房地产公司2009年5月26日的《股东会议决议》，载明上诉人烁城房地产公司的全体股东签名盖章同意设立烁城田阳分公司，这一事实表明，上诉人烁城房地产公司对上诉人朱时生与被上诉人签订合伙协议，经营“烁城·中央公园”房地产项目并以上诉人烁城公司名义经营是知道和同意的，亦符合合伙协议“以烁城房地产公司名义开发建设”的约定。并且上诉人烁城房地产公司在二审中提供证据证实其出资参与了经营，因此，上诉人朱时生与被上诉人签订合伙协议，得到上诉人烁城房地产公司的认可和承受。此外，由于上诉人朱时生是上诉人烁城房地产公司的法定代表人，其不应谋取属于本公司的商业机会，其参与合伙经营“烁城·中央公园”房地产项目，根据《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故朱时生参与与被上诉人的合伙，属上诉人烁城房地产公司的行为，应认定被上诉人烁城房地产公司是“烁城·中央公园”项目的合伙人。3、上诉人主张被上诉人不是“烁城·中央公园”的财产所有权人，仅从该项财产的产权登记及上诉人的部分付款凭据来证实，没有举出“烁城·中央公园”的经营账目等证据来证实被上诉人不是“烁城·中央公园”的合伙人。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，上诉人未能举出这方面的证据，应承担不利后果，本院确认上诉人烁城房地产公司、被上诉人是“烁城·中央公园”房地产项目的合伙人，由于合伙各方未进行合伙清算，故合伙的“烁城·中央公园”房地产项目财产，应属全体合伙人共有。
（二）、关于管辖权问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”的规定，上诉人在一审期间，在提交答辩期间没有提出管辖权异议，在二审才提出，不符合上述法律规定，并且本案不存在级别管辖和专属管辖的问题，故上诉人在二审期间提出管辖权异议，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求，没有事实依据，不符合法律规定，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人朱时生、广西烁城房地产开发有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲 静
审判员 凌文楼
审判员 玉 江
二〇一五年十一月十七日
书记员 劳 慧