江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终1078号
上诉人（原审被告）：芦卫刚,男,1982年9月23日出生,汉族，住江苏省张家港市。
上诉人（原审被告）：李海洋,女,1981年2月9日出生,汉族，住江苏省张家港市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：陈伟荣，江苏公大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常仁东,男,1983年7月12日出生,汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。
委托诉讼代理人：詹吉夫，江苏国之泰律师事务所律师。
上诉人芦卫刚、李海洋因与被上诉人常仁东民间借贷纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初7559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
芦卫刚、李海洋上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：1、芦卫刚归还第一次借款6万元的本息，除了一审判决认定的五次外，芦卫刚在2017年5月21日汇给常仁东5600元，其中2600元是归还5月的本息。故芦卫刚总共归还本息6次，合计15431元，尚欠常仁东的本金应为36708.06元。2、2017年4月5日的2万元借据是芦卫刚向常某借款的部分，常仁东并未没有汇款给芦卫刚。2017年4月18日芦卫刚以高息向常仁东借款5万元，并于当日在常仁东处刷卡2.7万元归还所欠常某2.5万元借款（之前已归还1万元）。该3.5万元就是芦卫刚向常某所借之款。3、芦卫刚根据常仁东的要求另于2017年4月18日提前归还了3000元利息、于2017年5月21日又归还了3000元利息。前笔3000元应视作本金归还，后笔3000元明显是高利贷，不应受到法律保护。4、涉案第一笔借款应属于芦卫刚个人债务，李海洋不应承担还款责任。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。
常仁东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
常仁东向一审法院起诉请求：1、请求判令芦卫刚、李海洋归还本金共计13.5万元及相应的利息（利息为年利率18%，自判决生效之日起，计算至还清之日止。）；2、本案诉讼费由芦卫刚、李海洋承担，律师费本案中暂不主张。
一审法院认定事实如下：芦卫刚、李海洋2005年1月7日登记结婚，2016年12月16日登记离婚。常仁东主张芦卫刚向其借款三笔:
第一笔为2016年11月21日芦卫刚向常仁东的借款6万元，双方签订《借款合同》一份，约定借款期限为2016年11月21日至2019年11月21日，月利率为1.5%，当天常仁东通过银行转账的方式向芦卫刚账户汇款1万元、5万元，芦卫刚当天在常仁东公司POS机刷卡12166元；另外，2016年12月20日，芦卫刚向常仁东还款2567元，2017年1月20日，芦卫刚向常仁东还款2566元，2017年2月20日芦卫刚向常仁东还款2566元,2017年3月19日芦卫刚向常仁东还款2566元，2017年4月20日，芦卫刚向常仁东还款2566元，共还款5次，还款金额、时间与芦卫刚签字的《还款计划表》一致，《还款计划表》约定从2016年11月20日开始，每月20日还款2566.67元，还款中包含的本金、利息每月不同。
第二笔为2017年4月5日芦卫刚向常仁东的借款，芦卫刚向常仁东出具《借条》一张，《借条》载明的借款金额为2万元，约定于2017年4月10日前归还，如未按时归还每天需承担借款总额5%计算的违约金。常仁东主张第二笔借款实际借款金额为2.5万元，其指示常某在2017年3月10日向芦卫刚汇款1.5万元，指示常某在2017年4月5日向芦卫刚汇款1万元，关于借条金额与实际金额不一致，常仁东解释为误写。
第三笔是2017年4月18日芦卫刚向常仁东借款5万元，签订《借条》一份，约定于2017年12月17日前归还，如未按时归还每天需承担借款总额5%计算的违约金。当天常仁东通过银行转账的方式，向芦卫刚交付汇款3万元、2万元，芦卫刚当天在常仁东公司pos机刷卡27000元。
上述事实，有结婚证、离婚证、《借款合同》、转账凭证、还款计划、《借条》、电子银行业务回单、收据以及一审庭审笔录予以证实。
一审法院认为，本案争议焦点在于：
一、第一笔借款金额为6万元，双方均无异议，借款当天芦卫刚在常仁东公司POS机刷卡12166元的性质是什么？本笔借款是否为夫妻共同债务？
关于12166元的性质，李海洋称芦卫刚告知其中2566.67元为归还第一期借款，剩余9599.33元系手续费，关于手续费的具体项目以及收款人芦卫刚并未明确告知李海洋；常仁东则主张其中2566.67元为归还第一期借款，剩余款项为芦卫刚支付给中间人的中介费，但常仁东未能提供相关证据予以证实该款的性质以及支付给了何人。
一审法院认为，常仁东主张其中的9599.33元为中介费，因其未提供证据予以证明，其主张一审法院不予采信，该款当天通过pos机刷卡的方式交还常仁东，应当认为该款系芦卫刚提前归还的本金，应当从借款总金额中扣除。而剩余2566.67元，虽然符合《还款计划表》的约定（即从借款当天开始还款），但该笔款项在借款当天即归还，尚未被芦卫刚完全支配，应当认定为预先扣除的本金及利息，从借款本金中扣除。扣除上述12166元后，第一笔借款的借款本金应当为47834元。之后芦卫刚按照《还款计划表》归还了5期合计12831元，因《还款计划表》是按照本金6万元计算，故其算法不符合借贷实际，该款中多少属于归还的本金、多少属于归还的利息，应当以实际借款数额而定。一审法院认为，因《借款合同》约定月利率为1.5%，以47834元为基数，每月归还利息应当为717.51元，计算5期为3587.55元，剩余9243.45元为归还的本金。第一笔借款扣除上述9243.45元，截止至2017年4月20日，芦卫刚还欠本金38590.55元。上述借款按照《借款合同》实际尚未到期，但芦卫刚现已下落不明，且未按照约定每月归还借款，属于芦卫刚以自己的行为表示不履行主要债务，常仁东要求芦卫刚立即归还借款，并自判决生效之日起按照年利率18%支付利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。
关于该笔借款是否属于芦卫刚、李海洋的夫妻共同债务，李海洋认为芦卫刚长期有赌博恶习，不应当认定为夫妻共同债务，并提交了2015年5月28日张家港市公安局出具的张公（城中）处罚决字【2015】2298号行政处罚决定书，内容为芦卫刚因聚众赌博等行为被处行政拘留15日并处罚款500元。常仁东认为其与芦卫刚借贷关系发生时间为2016年11月21日之后，该份证据与本案无任何关联。
一审法院认为第一笔借款发生在芦卫刚、李海洋夫妻关系存续期间，行政处罚决定书仅能证明芦卫刚在2015年有赌博习惯，不能证明涉案借款就是在赌博过程中所负的债务，更不能证明出借人常仁东知道或应当知道涉案借款并非用于家庭共同经营或共同生活，故该证据不足以推翻该借款属于夫妻共同债务的认定，李海洋应当对第一笔借款承担共同还款责任。
二、第二笔借款应当按照《借条》载明的2万元计算还是以常仁东主张的2.5万元计算？
一审法院认为，借款金额应当以实际出借金额为准，常仁东主张实际借款金额为2.5万元，提供了电子银行业务回单以及证人常某的证人证言，上述证据可以形成证据链证实常仁东指示常某分两次出借2.5万元给芦卫刚，故一审法院对常仁东的主张予以采信，常仁东要求芦卫刚立即归还借款，并自判决生效之日起按照年利率18%支付利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。但该笔借款并未发生在芦卫刚、李海洋的婚姻关系存续期间，常仁东要求李海洋承担共同还款责任无事实和法律依据，该项一审法院不予支持。
三、第三笔借款当天，芦卫刚在常仁东公司pos机刷卡27000元的性质是什么？
常仁东主张该27000元，系芦卫刚归还之前向常某的借款，其中25000元系本金，2000元系利息，为了证明其所言，常仁东提供了常某的证人证言以及常某与芦卫刚之间的微信聊天记录。常某的证人证言的主要内容为：这27000元是之前芦卫刚从我这借的钱，从2017年3月18日开始陆续借款，总计25000元，当时约定是还28000元，借期1个月，实际还款27000元，还款少了1000元是人情，我让掉的。芦卫刚2017年4月18日在微信里和常某说：“借25000元，付3000元利息行不行”。芦卫刚还在该微信聊天记录中说问常仁东借的是长期的，问常某借的是短期的，同时该微信记录显示2017年3月18日常某转账给芦卫刚8500元。
李海洋对上述微信聊天记录的真实性无异议，但其认为27000元不是还给常某的，是归还常仁东的。
一审法院认为，微信聊天记录以及转账记录，可以证实芦卫刚与常某另有借贷往来，且双方谈及的借款金额以及借款时间与常某陈述一致，可以证实本案所涉27000元确系芦卫刚归还之前欠常某的借款，故该款不应当从借款本金中扣除。现第三笔借款已届清偿期，常仁东要求芦卫刚立即归还借款并支付该款自判决生效之日起按照年利率18%计算的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。该笔借款并未发生在芦卫刚、李海洋的婚姻关系存续期间，常仁东要求李海洋承担共同还款责任无事实和法律依据，该项一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、芦卫刚、李海洋应于判决生效后10日内归还常仁东借款38590.55元（该款系2016年11月21日芦卫刚向常仁东的借款），并支付该款自判决生效之日起至实际给付之日止按照年利率18%计算的利息；二、芦卫刚应于判决生效后10日内归还常仁东借款7.5万元（该款系2017年4月5日、2017年4月18日芦卫刚向常仁东的两次借款），并支付该款自判决生效之日起至实际给付之日止按照年利率18%计算的利息；三、驳回常仁东的其他诉讼请求。案件受理费3000元，保全费1195元，公告费460元，合计4655元，由芦卫刚、李海洋共同负担1310元，另由芦卫刚单独负担2586元，由常仁东负担759元。
二审审理查明，2017年5月21日，芦卫刚向常仁东转账支付5600元。常仁东、芦卫刚、李海洋一致确认，其中2600元系归还第一笔借款2017年5月的本息，与《还款计划表》相对应，另外3000元系归还2017年4月18日的5万元借款利息。
2017年4月18日，芦卫刚向常某转账支付3000元。常仁东主张该款项系芦卫刚与常某的往来，与其无关。芦卫刚、李海洋则认为该款项系归还常仁东的5万元借款的利息。
关于2017年4月18日的5万元借款，常仁东、芦卫刚、李海洋一致确认口头约定月息6%。
关于涉案第一笔借款的用途，常仁东主张芦卫刚借款用于本田4S店的食堂经营，而芦卫刚则主张其用于赌博。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，当事人对其主张的事实负有举证证明责任。
关于第一笔借款。双方对于一审认定借款本金为47834元均未提出异议，本院予以确认。二审中，双方一致确认芦卫刚于2017年5月21日向常仁东转账支付的5600元中2600元系归还第一笔借款的本息，故本院将该笔款项超出应支付利息部分作为本金予以折抵，经核算后，本院认定截止至2017年5月21日，芦卫刚尚结欠常仁东借款本金36708.06元。同时，常仁东有权要求芦卫刚支付以该借款本金为基数，按年利率18%计算自判决生效之日起至实际给付之日止的利息。关于该笔借款是否是夫妻共同债务。于2018年1月18日起施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，虽该笔借款发生在芦卫刚与李海洋婚姻关系存续期间，但常仁东主张该笔借款芦卫刚用于生产经营，但未能对此予以举证，应承担举证不能的不利法律后果，故常仁东以夫妻共同债务为由要求芦卫刚、李海洋承担共同还款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因二审审理期间，关于夫妻共同债务的认定问题适用了新的司法解释，致使本院对该问题作出了与一审法院不同的认定并作出相应改判，但一审裁决不属于错误裁判案件。
关于第二笔借款。芦卫刚、李海洋主张2017年4月5日的借条的出借人实际是常某，且该笔款项已向常某清偿完毕，但鉴于常仁东现持该借条向芦卫刚主张债权，芦卫刚亦未能就债务已清偿但借条仍由常仁东持有这一不符合常理的情况作出合理解释，并且常某在一审中作为证人出庭陈述，认可其于2017年3月10日、4月5日向芦卫刚分别转账支付的1.5万元、1万元系受常仁东指示支付。故常仁东提供的现有证据已形成较为完整的证据链条，可证实其向芦卫刚出借2.5万元的事实。至于芦卫刚主张的其与常某存在经济往来，双方可另行结算。
关于第三笔借款。二审中双方对借款金额以及芦卫刚于同日在常仁东公司POS机刷卡2.7万元的性质均无异议，本院予以确认。对于2017年4月18日芦卫刚向常某转账支付3000元的性质，由于芦卫刚与常某另有经济往来，且常仁东不认可该笔款项系芦卫刚向其支付，故该笔款项不应作为本案借款的还款予以抵扣，芦卫刚可另行与常某结算。对于芦卫刚于2017年5月21日向常仁东转账支付的5600元中3000元，由于双方均认可系归还该笔5万元借款的利息，且认可该笔5万元借款双方口头约定月息6%，故该3000元中超出月息3%部分应视为归还本金予以折抵，经核算后，截至2017年5月21日，芦卫刚尚结欠常仁东借款本金48650元。对于利息部分，常仁东只主张按年利率18%计算自判决生效之日起至实际给付之日止的利息，系其对权利的正当处分，并不违反法律、法规的强制性规定，本院予以支持。
综上所述，由于二审中芦卫刚、李海洋提供了新的还款凭证，致使本院对双方的债权债务金额重新认定，并依法作出改判。同时，本院适用新的司法解释依法改判第一笔借款不属于芦卫刚、李海洋夫妻共同债务。上诉人的其他上诉理由于法无据，不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初7559号民事判决；
二、芦卫刚于本判决生效之日十日内归还常仁东借款110358.06元，并支付相应利息（以110358.06元为基数，按照年利率18%计算自判决生效之日起至实际给付之日止的利息）；
三、驳回常仁东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3000元，保全费1195元，公告费460元，合计4655元，由芦卫刚负担3600元，常仁东负担1055元；二审案件受理费3000元，由芦卫刚负担2000元，常仁东负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 蔡燕芳
审判员 祝春雄
审判员 林李金
二〇一八年四月二十七日
书记员 韩 颖