北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1846号
上诉人（原审原告）北京大旺食品有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区8号区东侧。
法定代表人廖清圳，董事长。
委托代理人李胜宇，男，1974年2月27日出生，中国商标专利事务所有限公司职员。
委托代理人付丽娜，女，1980年9月26日出生，中国商标专利事务所有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人惠博，该委员会审查员。
原审第三人内蒙古钰欣生物科技有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区桥西胜利路26号。
法定代表人郭震。
上诉人北京大旺食品有限公司（简称大旺公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第719号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第7254406号图形商标（简称被异议商标）由内蒙古钰欣生物科技有限公司（简称钰欣公司）于2009年3月16日提出注册申请，指定使用的商品为国际分类第30类的糖、非医用营养液等。被异议商标异议期内，大旺公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。第7254406号“QQ”商标（简称引证商标）由大旺公司于1997年1月30日提出注册申请，并于1997年2月21日获准注册，核定使用的商品为国际分类第30类的咖啡、糖、茶等。2012年3月27日，商标局作出（2012）商标异字第15256号异议裁定（简称第15256号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。大旺公司不服第15256号裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第110288号《关于第7254406号图形商标异议复审裁定书》（简称第110288号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。大旺公司不服第110288号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与引证商标比较，在构成要素、呼叫、整体视觉效果等方面均区别明显，未构成近似商标，两商标共存不致引起消费者的混淆误认，被异议商标的注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。被异议商标与大旺公司主张著作权的“QQ”图形未构成实质性近似，难以认定被异议商标的注册损害了大旺公司主张的著作权。大旺公司所提被异议商标的注册违反了《商标法》第四十一条第一款规定的主张不能成立。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第110288号裁定。
大旺公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判撤销第110288号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，由商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。其上诉理由是：引证商标经广泛宣传使用已享有很高知名度，被异议商标和引证商标在音、形、义等方面均近似，且两商标使用在相同或者类似商品上，易于造成混淆或被消费者视为大旺公司所拥有的系列商标，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定；大旺公司对引证商标的图形设计享有著作权，被异议商标的申请注册侵犯了该公司享有的在先著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定，不应予以核准注册。
商标评审委员会、钰欣公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标系第7254406号图形商标（见本判决书附图），由钰欣公司于2009年3月16日提出注册申请，指定使用在国际分类第30类糖、非医用营养液、非医用营养胶囊、燕麦食品、饺子、谷类制品、面粉制品、以谷物为主的零食小吃、豆粉、含淀粉食物、调味品商品上。2010年5月7日，该商标被初步审定公告。
被异议商标异议期内，大旺公司向商标局提出异议申请，理由为：被异议商标与大旺公司在先注册的引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，且被异议商标系恶意摹仿、抄袭及抢注在先知名的引证商标，此外，被异议商标还损害了大旺公司对引证商标图形享有的在先著作权。
引证商标系第7254406号“QQ”商标（见本判决书附图），由大旺公司于1997年1月30日提出注册申请，并于1997年2月21日获准注册，核定使用在国际分类第30类咖啡、糖、茶、巧克力、虫草鸡精、饼干、煎饼、谷类制品、食用面筋、米果、马铃薯淀粉制品、冰激凌、食盐、酱油、芥末、酵母、饮料调味香料（除香精油外）、家用嫩肉粉商品上。经续展，该商标专用权期限至2018年2月20日。
2012年3月27日，商标局作出第15256号裁定，裁定：大旺公司的异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
2012年5月14日，大旺公司不服上述第15256号异议裁定，向商标评审委员会申请复审，理由为：被异议商标的注册违反《商标法》第二十八条、第十条第一款第（八）项、第三十一条、第四十一条第一款以及《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，不应予以核准。为证明其主张，大旺公司分向商标评审委员会提交了大旺公司使用引证商标的证据、所获荣誉、以及相关案例裁决等材料。
2013年11月11日，商标评审委员会作出第110288号裁定。该裁定认定：一、被异议商标与引证商标未构成近似商标，故被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标与大旺公司主张著作权的“QQ”图形未构成实质性近似，故难以认定被异议商标的申请注册与大旺公司在先著作权相冲突，故被异议商标未违反《商标法》第三十一条关于“不得损害他人在先权利”之规定。三、被异议商标与大旺公司在先使用的“QQ”商标存在明显差异，未构成近似，另外，大旺公司并未提交其在先在与被异议商标指定使用商品相同或相类似的商品上使用与被异议商标相同或近似的未注册商标，并使之具有一定影响的证据材料。因此，本案不能认定被异议商标的注册申请构成《商标法》第三十一条“以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标”之情形。另，被异议商标未构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。此外，大旺公司援引《商标法》第四十一条第一款因缺乏事实依据，不予支持。据此，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
大旺公司不服第110288号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。一审庭审中，大旺公司明确其在本案中的主张仅限于被异议商标的注册违反《商标法》第二十八条、第三十一条有关“不得损害他人现有的在先权利”的规定以及第四十一条第一款的规定。
以上事实有被异议商标档案、引证商标档案、第110288号裁定、当事人在商标评审过程中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似指相比较的商标其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。
被异议商标与引证商标均为图形商标，引证商标可以明显识别为英文大写字母“QQ”，并进行了一定的艺术化变形，而被异议商标图形与引证商标图形差异较大，即使引证商标通过使用具有了一定的知名度，相关公众一般也不会将被异议商标识别为字母“Q”，从而与引证商标产生联系。因此，被异议商标与引证商标在图形构成要素、整体视觉效果等方面均区别明显，不构成近似商标，被异议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定。
根据《商标法》第三十一条的规定，申请注册的商标不得损害他人现有的在先权利。根据上述分析，被异议商标图形与大旺公司主张著作权的“QQ”图形未构成实质性近似，故难以认定被异议商标的注册损害了大旺公司主张的著作权。因此，一审法院及商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定是正确的，本院予以支持。
综上所述，原审判决及第110288号裁定认定事实清楚，审查程序合法，适用法律正确，应予维持。大旺公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京大旺食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年八月五日
书 记 员 张见秋