山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1166号
上诉人（原审原告、反诉被告）徐言申。
被上诉人（原审被告、反诉原告）崔玉花。
委托代理人房某，汶上圣城法律服务所法律工作者。
上诉人徐言申因劳务合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2013）汶民一初字第1052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年5月12日，崔玉花将农机配件综合服务大楼承包给徐言申施工，双方签订《建筑工程劳务承包协议书》，约定：按照图纸进行施工，原设计一层3.7米提高到3.9米，主体建筑施工，房顶做防水处理、内外墙体水泥压光、楼层地面做好垫层、所有门窗清口处理、工期100天，劳务费每平方米190元，甲方按进度比例支付劳务费，因甲方原因造成乙方损失由甲方补偿。承包范围为图纸以内的主体清工，承包期限为100个工作日，工程质量按照国家颁发的民用建筑施工规范施工，按国家制定的民用建筑验收标准验收，并约定了付款方式，楼层为五层。协议签订后，徐言申组织施工，除房顶防水、内墙抹灰未完工，其余工程一至四层均已完工，崔玉花已支付工程劳务费597230元，对于双方发生争议的问题，经徐言申申请，一审法院委托山东金中工程咨询有限公司鉴定，徐言申支付鉴定费5000元。双方对以下事实发生争议：1、建筑工程总面积；2、钉子、铁丝、绑丝、木方、胶合板、模板等是否属于建筑材料、其价款是多少；3、楼顶防水及楼层地面垫层劳务费；4、雨棚是否另算工程量；5、工程由五层变更为四层的原因及时间；6、工程交付时间；7、施工中是否停工、停工的原因及造成的损失；8、内墙抹灰所剩余工程量；9、工程是否存在质量问题。关于第一个问题：对于楼房的面积双方发生争议，经徐言申申请，一审法院委托山东金中工程咨询有限公司鉴定，结论为楼房面积4998.67平方米，双方均认可；关于第二个问题：钉子、铁丝、绑丝、木方、胶合板、模板等是否属于建筑材料，山东金中工程咨询有限公司鉴定结论为上述材料属于建筑材料，并鉴定木方、胶合板摊销费149261.4元，铁丝及钉子结算值为10990.56元，一般建筑工程合同中双方约定由谁负担，本案中双方未约定，只笼统的约定甲方只提供所有建筑材料，对于该约定，双方发生争议，崔玉花认为该材料是可多次用材料，应由徐言申负担，徐言申认为，该材料属于建筑材料，应由崔玉花负担，崔玉花提出，其与徐言申签订合同是延续徐言申某甲徐某甲与汶上县三元通蓝海商贸有限公司综合楼（以下简称三元通）的合同签订的，在上述合同工程施工中，徐言申也是施工人之一，在该合同中明确约定施工方提供木材、多层板、步步紧、蝴蝶扣、对拉丝、切割机、弯曲机、电锯、铲车、搅拌机、其他一切所需用的材料机械，工具由发包方提供，包括钢管顶杆、顶丝、十字扣、铺顶用的钢管、接头卡、钢管、绑丝、钉子、胶带、费机油等，崔玉花认为应延续该约定；徐言申提供的证人刘某证明崔玉花工地所用木材、多层板等是从三元通工地拉到崔玉花工地上；比较两份合同，徐某甲与三元通签订合同的时间是2011年12月15日，崔玉花与徐言申签订的协议是2012年5月12日，从时间上属于同一时期的合同，工程价款，徐某甲与三元通签订的合同也是五层，后变更为四层，一层为框架结构，每平方米173元，徐言申与崔玉花签订的协议是建设五层，后更改为四层，每平方米190元，徐言申虽然提供证人陈某证明其欠陈某材料费，但与本案无关，故上述建筑材料的负担应参照两份合同认定，木方胶合板应由徐言申提供，钉子及铁丝10990.56元应由崔玉花负担，徐言申已垫付，崔玉花应支付给徐言申；关于第三个问题：楼层垫层及楼顶防水，双方均认可徐言申未施工，对于应扣除劳务费双方有争议，经徐言申申请，一审法院委托山东金中工程咨询有限公司鉴定，结论为屋面防水及楼地面人工结算值25697.42元，崔某认为结论太低，但未提供证据足以推翻该结论，故依法予以认定屋面防水及楼地面人工结算值为25697.42元；关于第四个问题：雨棚是否另计算工程量，崔玉花认为应包含在楼建筑面积内，不应另算，徐言申认为应另算，山东金中工程咨询有限公司鉴定结论为雨棚图纸内没有祥图，直接工程费为7010.53元，故应认定为增加面积，但增加的劳务费应以建筑工程材机汇总表中的综合工日（土建）3646.02元计算；关于第五个问题：建筑工程由五层变更为四层的原因及时间，双方发生争议，徐言申认为是建设到四层，崔玉花资金紧张，才变更为四层，并提供施工日志予以证明，崔玉花认为是徐言申建设工程质量有问题，不能再建设五层，并提交徐言申某乙徐某乙2012年9月24日写的证明一份，内容为：继友农机综合楼四层墙面与顶层排墙差3.5公分，四层圈梁出现漏筋、北面墙一楼南7个大窗，没按图纸施工，双方均是在施工过程中出现的问题，未及时协商解决，双方均无足够的证据对方有过错，一审法院不予认定；关于第六个问题：工程交付时间，双方发生争议，徐言申主张工程是2012年11月1日完工，只主张将工程交付给崔玉花了，崔玉花认为徐言申未施工完毕，但徐言申已撤出工地，双方未提供办理交接的手续，故一审法院对于交付工程的时间不予认定；关于第七个问题，施工中是否停工、停工的原因及造成的损失，徐言申主张因崔玉花未按时拨付工程款造成工人停工21天，经济损失26715.57元，利息损失75193.3元，崔玉花不认可，认为按四层计算拨付工程款未拖延时间，且因质量问题未协商好，停工是徐言申的原因，对于该问题，双方均未提交证据证明对方有过程，已方无过错，故无法认定停工的原因，对徐言申主张的损失不予认定；关于第八个问题：内墙抹灰所剩余工程量，崔玉花主张其另找人施工，支付7万余元工程款，徐言申不认可，并主张已完成部分抹灰，其已支付13500元，并出具高福厂、高中明的收款条，山东金中工程咨询有限公司鉴定结论为内墙抹灰总面积人工费60921.19元，扣除徐言申支付的13500元，应视为崔玉花支付47421.19元，应从徐言申工程款中扣除；关于第九个问题：工程是否存在质量问题，崔玉花主张工程有质量问题并提出反诉，庭审中已申请鉴定，但在规定的时间内未预交鉴定费，应视为崔玉花未能提供证据证明工程确实有质量问题，其反诉请求不予支持，待有证据后可另行主张权利。
原审法院认为，2012年5月12日，崔玉花将农机配件综合服务大楼承包给徐言申施工，双方签订《建筑工程劳务承包协议书》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，该协议书应当视为无效，但该协议书是本案当事人双方真实意思表示，徐言申作为实际施工人，已将所承包工程部分施工完毕，崔玉花虽提出质量问题，但未提交证据证明，如确实存在质量问题，崔玉花可以通过与徐言申协商或另行诉讼予以解决，但就徐言申所施工完毕的工程劳务费崔玉花应予以结算；本案工程款应为949747.3元，增加雨棚劳务费3646.02元，铁丝绑丝费10990.56元，应由崔玉花支付，崔玉花已支付597230元，扣除徐言申未完成工程的劳务费：内墙抹灰47421.19元、屋面防水及楼地面人工结算值25697.42元，崔玉花仍欠徐言申劳务费294035.27元未支付，事实清楚，证据确实、充分，徐言申要求崔玉花支付劳务费294035.27元的诉讼请求，应予支持；徐言申支付鉴定费5000元，因为鉴定是针对双方发生争议的问题予以鉴定，故鉴定费由双方各自负担2500元。徐言申要求崔玉花承担木方胶合板摊销费149261.4元，无事实根据及法律依据，故对该部分诉讼请求不予支持；徐言申要求崔玉花支付经济损失26715.57元，利息损失75193.3元，因徐言申无证据证明停工的原因，故该部分诉讼请求不予支持，崔玉花应从徐言申起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息支付至判决生效之日；崔玉花反诉徐言申工程存在质量、并赔偿损失，但未提供证据，不予支持，崔玉花可另行处理；根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）崔玉花于判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）徐言申劳务费296535.27元及利息（从2013年4月18日起按同期银行利率支付利息至判决生效之日）；二、驳回原告（反诉被告）徐言申的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）崔玉花的反诉讼请求。案件受理费9360元，崔玉花负担5748元，徐言申负担3612元，反诉费500元，由崔玉花负担，徐言申已垫付10890元，崔玉花已垫付2300元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，徐言申不服，向本院提起上诉称，根据双方约定和相关建筑法律规定，木方、胶合板、模板摊销费用应由被上诉人支付给上诉人，且在原审时经过司法鉴定，结算值为149261.40元，原判未判决被上诉人支付给上诉人是错误的。雨棚是被上诉人增加的项目，应由被上诉人全额支付费用，司法鉴定结算值为7010.53元，原判只判决被上诉人支付一半的费用是错误的，下剩的一半3505.26元也应由被上诉人支付给上诉人。根据约定，2012年11月1日被上诉人就应当支付劳务费，被上诉人没有按时付费，应当支付自应付款日起到付清时的利息。一审法院判决自2013年4月18日起付息，少判自2012年11月1日起至2013年4月17日的利息。因被上诉人未按合同支付劳务费，致使上诉人停工21天，造成每天1272.17元的人工工资等损失。综上，原审案件事实已经查清，但木方、胶合板、模板摊销费、雨棚费用及利息等应由被上诉人支付给上诉人，因被上诉人的过错造成的上诉人的窝工损失应由被上诉人赔偿。请求二审法院予以改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人崔玉花答辩称，木方、胶合板、模板摊销费不应由被上诉人承担，原审法院判决正确。参照同一时期上诉人与被上诉人签订的合同及上诉人之子徐某甲与汶上县三元通蓝海商贸有限公司签订的合同（徐言申是该工程实际施工人之一），其大致内容基本一致，对涉案合同未约定的木方、胶合板费用应延续上诉人之子徐某甲与汶上县三元通蓝海商贸有限公司签订的合同。基于该事实，结合建筑劳务市场惯例，木方、胶合板（多层板）、对拉丝等应由上诉人负担，上诉人要求被上诉人承担该笔费用无事实根据及法律依据。雨棚直接工程费7010.53除包括劳务费外，还有建筑材料费以及建筑机械费，建筑材料系由被上诉人提供，所需建筑机械亦应由上诉人自行提供，故原审法院认定劳务费数额按照鉴定结论综合楼雨棚汇总表中人工费3646.02元计算并无不当。合同履行期间被上诉人已按合同约定支付劳务费用，双方从未约定在2012年11月1日就应当支付劳务费，而是根据施工进度支付价款。费用支付时间取决于上诉人施工进度。停工是由上诉人施工不当、管理不善直接导致，被上诉人对此无任何过错，故上诉人诉请的2012年11月1日至2013年4月17日的利息及停工损失均不应由被上诉人承担。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。
二审经审理查明的事实与一审所认定的事实相一致。
本院认为，关于木方、胶合板摊销费149261.4元是否应当由被上诉人支付的问题，双方在建筑工程劳务承包协议中只笼统的约定被上诉人只提供所有建筑材料，双方并没有对建筑材料的范围、种类作出具体约定，双方对此发生争议，上诉人提供的证人刘某证明被上诉人工地所用木材、多层板等是从三元通工地拉到被上诉人崔玉花工地上的，一审法院通过对本案劳务合同与徐某甲、汶上县三元通蓝海商贸有限公司（以下简称三元通公司）之间签订的合同在签订时间、工程结构、工程量、劳务费标准等方面进行比较，并结合证人证言，在此基础上认定木方、胶合板应由上诉人徐言申提供，并无不当，对此，应认定工程中的木方、胶合板摊销费已经包含在双方约定的每平方米190元的劳务费中了。上诉人以山东金中工程咨询有限公司鉴定报告中木方、胶合板、模板等属于建筑材料而要求被上诉人承担该费用，上诉人的该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于增加的雨棚施工的劳务费应当如何认定的问题，雨棚系增加的工程量，根据双方合同约定，上诉人系包某，山东金中工程咨询有限公司鉴定报告中综合楼雨棚直接工程费为7010.53元，该工程价值由三部分构成，其中人工费为3646.02元，材料费为2932.66元，机械费431.85元，现上诉人无充分证据证实雨棚施工中的材料系由其提供，故上诉人以上述鉴定中雨棚直接工程费7010.53元作为主张被上诉人应承担的劳务工程款，该理由不能成立。上诉人主张对于被上诉人拖欠的劳务工程款应自2012年11月1日计算利息，但上诉人提交的证据不能充分证实其于2012年11月1日即按照双方合同约定将工程施工完毕，双方亦均未提交办理交接的手续，故上诉人主张以该日期开始计算欠付工程款利息的理由不能成立，一审法院以上诉人起诉之日计算被上诉人应当支付的欠付工程款利息，并无不当。关于上诉人主张的工人工资损失应否由被上诉人予以赔偿的问题，上诉人主张系被上诉人未按照工程进度按时支付工程款导致其损失，被上诉人崔玉花称其均按时支付了工程款，上诉人提交的施工日志等系其单方面制作，相关证明等亦无被上诉人崔玉花签字认可，故上诉人关于被上诉人未按时支付工程款导致其工人工资损失的主张因无充分证据证实，本院依法不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3889元，由上诉人徐言申负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年七月十六日
书 记 员 楚亭亭