湖南省怀化市鹤城区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1202民初1933号原告陈进云，女，1980年10月16日出生，侗族。委托代理人何万勇（特别授权），男，1981年6月29日出生，侗族，系原告丈夫。被告怀化英泰建设投资有限公司。法定代表人谢永健，该公司董事长。委托代理人廖桧晖（特别授权），湖南金州律师事务所律师。原告陈进云与被告怀化英泰建设投资有限公司（以下简称英泰公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年6月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈进云及委托代理人何万勇、被告英泰公司的委托代理人廖桧晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈进云向本院提出诉讼请求：1.请求解除《商品房买卖合同》（编号：湘怀房（合）NO.1007119）、《商品房担保贷款合同》（编号A：[商]字[工]行[鹤城]支行[2012]年[000066]）；2.请求判令被告退还原告购房款57923元，赔偿原告违约金579.23元，合计58502.23元；3.请求判令由被告偿还银行按揭贷款160000元（原告已偿还部分19581元退还给原告）；4.请求判令由被告承担本案的诉讼费。事实与理由：原、被告于2010年10月16日签订了《商品房买卖合同》（编号：湘怀房（合）NO.1007119），及《商品房买卖合同补充协议书》。《合同》第三条、第四条约定：1、原告以每平方米28512元，总价320475元的价格，向被告购买位于怀化火车站广场的英泰国际商铺，商铺房号为-2989号（老房号A16-037），面积为11.24平方米；《补充协议书》第三点“优惠方式”约定：被告一次性把委托期限内的第11年到14年共4年商铺经营收益102552元支付给原告，用于抵充首付款，原告向被告实际支付首付款57923元；《合同》第八条约定：被告应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将合同约定的商品房交付买受人使用，交付时必须竣工验收合同并在当地建设管理部门备案，取得《竣工验收备案表》；《合同》第九条约定：被告逾期交房超过90日后，原告有权解除合同。原告解除合同，被告应当自原告解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，并按原告累计已付款的1%向原告支付违约金；《合同》第十四条、第二十五条约定：被告应当在合同签订之日起30天内，向怀化市房产管理局申请商品房预告登记；《合同》附件三约定：交房标准：1.地面铺贴陶粒地板砖；2.铺面隔壁采用轻钢龙骨石膏板，外涂防火阻烯涂料；3.铺面靠步行街墙面采用轻隔断，铝塑板饰面；4.铺面门为推拉玻璃门；5.吊顶采用轻钢龙骨石膏板外涂防火阻燃涂料；6.层高净高四米。《补充协议书》第四点“商铺管理经营收益计算基数及支付方式”约定：被告应当在商场开业之日起按月向原告支付商铺经营收益2003元。原告认为，作为买受人已按合同于2010年10月16日支付了首付款57923元，办理了按揭手续，与怀化市鹤城区工商银行签订了《商品房担保贷款合同》（编号A：[商]字[工]行[鹤城]支行[2012]年[000066]），贷款16万元，履行了约定事项，尽到了约定责任，但被告却存在多种违约行为；一是工程烂尾，建筑垃圾满地，商铺雏形未现，达不到约定的交房标准和条件，未按期办理房屋交接手续，交房逾期4年6个月；二是未按约定为原告办理商品房预告登记，-2989号商铺未登记在原告名下，在怀化市房产管理局房产管理系统内目前状态为可售，造成原告要实现对-2989号商铺的物权没有任何法律保障；三是未按月支付商铺经营收益2003元，被告自2012年3月开业以来，应当支付51个月的商铺经营收益102153元，但被告断断续续实际支付了27个月共计47547元，最后一次支付商铺经营收益时间是2015年2月16日。综上，被告存在多种违约行为，损害原告的合法权益，请求人民法院依据双方《合同》约定，及《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》的相关规定和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“因商品房买卖合同被告确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”、第二十五条第二款“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”等规定，支持原告的诉讼请求，保护原告的合法权益。被告英泰公司辩称：原告诉请解除商品房买卖协议的首要理由：1、原告认为其所购买的商铺在买卖合同上所约定的商铺房号与现在房管部门所查询的房号不一致，由此推论被告没有将所售商品房交付给原告，构成违约。2、被告所售商品房已经是烂尾楼不具备交房条件，构成违约。对此，被告认为：1、原、被告签订的《商品房买卖合同》及补充协议合法有效。依据双方签订的合同，被告按合同的约定已经将所售的商铺已经于2010年10月16日协议签订的当天交付给原告。根据补充协议的约定，原告委托被告将所购的商铺进行经营。根据补充协议的规定，被告一次性支付了原告4年的租金，因为交付了商铺，被告才支付了租金。2、本案涉及的商铺不是烂尾楼。现在被告已经办理了186户的所有权证和土地证。原告的房产证和土地证正在房管部门的办理中，故不存在该商品房不能办理相关的产权手续。3、原告诉状中所述：其所购的商品房在合同上约定的房号和其在房管部门查询的证号登记不一致问题。《商品房买卖合同》中附件图纸上红线所圈的位置是无法改变的，图纸上的编号A16-037与房管部门登记编号会有偏差。房管部门口头答复是商铺的位置是不变的，最终的编号是由房管部门来决定的，误差面积不超过3%。基于以上3点，根据相关司法解释的规定，如果原告达到相关的条件，合同是可以解除的。但被告认为在原告的商品房买卖合同过程中，尚不构成合同解除的法定条件。故此，请求人民法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对以下证据本院予以确认并在卷佐证：原告身份证、被告工商登记信息、商品房买卖合同、商品房买卖合同补充协议、合同预算单、收款收据、个人购房借款/担保合同、预抵押预告登记。对于原告提交的“沃尔玛超市”规划图宣传单，因涉案商铺已经取得预售许可证，并在房屋管理部门做了预抵押预告登记，故该证据达不到原告的证明目的，且被告对该证据的真实性、关联性提出异议，本院不予采信。对于原告提交的“英泰国家商铺银行”宣传单，与本案无关联，本院不予采信。对于原告提交的沃尔玛出入口相片，无拍照时间，被告对其真实性提出异议，本院不予采信。对于原告提交的怀化市房产管理局办公信息系统照片，该照片未经房产管理部门签字、盖章确认真实性，被告对其合法性和证明目的提出异议，本院不予采信。根据当事人陈述和采信的证据，本院认定的事实：2010年10月16日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定：原告购买被告开发的位于怀化市鹤洲路与迎丰路交汇处的英泰国际商城负一楼，原房号：A16-037，现房号：-2989号的门面；商品房预售许可证号：怀房售许字（2010）第0050号；建筑层数地上一层，地下二层；建筑面积11.24平方米，每平方米单价28512元，总价款320475元；合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准；商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，以房产管理局部门核准的房产证面积为准，按销售单价计算，多退少补；原告在签订合同时付定金57923元，合同签订后当日另付房款102552元，向银行按揭贷款160000元；其他费用见合同附件四；被告应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的相关规定，将本合同约定的商品房交付原告使用，交付时该商品房必须经竣工验收合格并在当地建设主管部门备案，取得《竣工验收备案表》；被告未按本合同规定的期限交付商品房的，逾期超过90日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的1%向原告支付违约金，原告要求继续履行合同的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日起，被告按日向原告支付已交付房款万分之二的违约金；商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续，双方进行验收交接时，被告应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，被告不出示证明文件或出示证明文件不齐全，原告有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由被告承担；本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件四）。该合同有四个附件，分别为：附件一：房屋平面图；附件二：公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明；附件三、交房标准；附件四：费用收取补充协议（门面）。其中，附件一中标注原告所购门面房号为A16-037，双方在附件四中对办证费用、按揭费用进行了约定。2010年10月4日，原告支付购房定金10000元，2010年10月16日，原告支付购房款47923元。2010年10月16日，原、被告签订《商品房买卖合同》的当天，原告与被告签订了《商品房买卖合同补充协议书》，约定：为了统一经营，原告将购买的商铺委托被告统一经营管理，委托时间为14年，从商场正式开业之日开始计算;其中第1年-10年每年商铺经营收益为总房款的7.5%，第11年-14年每年商铺经营收益为总房款的8%;原告在签订《商品房买卖合同》时，被告一次性把委托期限内的第11年14年共4年商铺经营收益合计102552元支付给原告，原告将4年商铺经营收益冲抵《商品房买卖合同》约定的首付款后，实际支付首付款为57923元；商铺经营收益从商场开业之日起按月支付（其中第11-14年经营收益在签订|《商品房买卖合同》时已经提前支付），第1-10年每月经营收益2003元，第11-14年每月经营收益2137元；被告自主经营，自负盈亏，有权对该商铺进行自营或转租等商业经营行为。庭审中，原、被告均认可首付款中的102552元已经用4年的商铺租金抵扣。2012年3月15日，原告及其丈夫何万勇、英泰公司与中国工商银行股份有限公司怀化鹤城支行（以下简称鹤城支行）签订《个人购房借款/担保合同》，约定：鹤城支行同意向借款人发放个人购置商用房贷款160000元，用于购买坐落于怀化市迎丰西路英泰国际商城面积11.24平方米，负一层-21007号商铺，贷款一次性划入英泰公司的账户，由借款人按月等息还款，借款人用英泰国际商城负一层-21007号商铺作为贷款抵押物，英泰公司向鹤城支行提供连带责任保证。同日，鹤城支行将该商铺在怀化市房产管理局进行预购商品房抵押权预告登记（怀房预鹤城字第212001142号），预告登记义务人：陈进云，抵押合同号：2012000066，抵押面积：17.27平方米，抵押范围：栋号-1，房号-21007，贷款金额：160000元，贷款期限：2012年3月13日-2022年3月12日。另查明，原、被告签订《商品房买卖合同》时，涉案商铺并未完工。原告在诉状中认可英泰国际商城于2012年3月份开业，被告从开业之后陆续向其支付租金。被告自认商城开业时间为2012年3月份左右。原告自认在起诉之前，其未通知过被告解除《商品房买卖合同》。庭审中，被告陈述：商铺房号是可以变动的，但是商铺位置是固定的，《商品房买卖合同》中的房号是被告英泰公司编制的，之后房产管理局对房号进行了变更，原告购买的商铺预告登记的房号是-21007。本院认为：虽然原、被告签订的《商品房买卖合同》（编号：湘怀房（合）NO.1007119）约定，被告应当在2011年12月31日前将经竣工验收合格、取得《竣工验收备案表》的商铺交付给原告。但原、被告签订《商品房买卖合同》的当日，另行签订了《商品房买卖合同补充协议书》，其中明确约定原告同意被告对涉案商铺进行统一经营管理，委托时间从商场正式开业之日开始计算，原告可就此获得为期14年的固定收益，用于抵扣部分购房首付款。现房款抵扣已实际完成，原告自认商场开业时间为2012年3月份，之后被告陆续向其支付租金。上述事实可见，原告在签订购房合同后，已经通过签订《商品房买卖合同补充协议书》、出租商铺并收取租金的方式，行使了对案涉房屋使用和收益的权利，而使用、收益均是以其对所购商铺的有权占有为基础。在此情况下，原告仍单独援引《商品房买卖合同》中的约定，主张被告应向其直接交付房屋，并据此要求对方承担未履行的违约责任，显与双方之间的实际权利义务关系不符。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”虽然案涉商铺在2012年3月尚未完成竣工验收备案，不具备《商品房买卖合同》中约定的交付条件，但与被告达成租赁合意后原告实际占有商铺的行为，应视为其同意变更了双方约定的交付条件，因此，2012年3月商场开业时，被告已经将涉案商铺交付给原告。根据《商品房买卖合同》的约定，涉案商铺的交付日为2011年12月31日前，逾期超过90日后，原告有权解除合同，因被告于2012年3月交付商铺，逾期交房时间未超过90日，故原告不享有合同约定的解除权。原告主张双方之间没有履行商铺交接手续，故应视为商铺至今未交付。对此，本院认为，原、被告之间是否具有正式的商铺交接手续，并不能成为认定案涉商铺是否实际交付的标准。与原、被告之间的房屋交接手续相比较，原告作为签订了合法购房合同并支付了价款的购房人，对于其所购房屋行使使用、收益权的行为，更能够体现其对案涉房屋的实际占有，故原告主张被告没有实际交付商铺的观点不能成立。即使按照原告的主张，被告至今未交付商铺，那么按照合同约定，从交房日2011年12月31日后起算90日，原告于2012年3月31日起享有合同的解除权。而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定“法律没有规定或者当事人没有约定，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”，原告于2016年6月29日起诉至本院要求解除合同，也已超过一年的除斥期间，该解除权已经消灭。原告称被告违反《商品房买卖合同补充协议书》的约定，不按时向原告支付商铺租金，系违约行为。从补充协议书的内容看，双方约定由被告对原告的商铺进行售后包租，以包租期间的租金冲抵部分购房款并按时偿付租金回报，虽然上述两个合同的主体相同，均为本案原、被告，但因补充协议书约定了新的权利和义务关系，具有独立契约的法律性质，故该协议实为独立的房屋租赁合同。原、被告就此协议产生的纠纷，原告可另案解决。原告认为被告未办理-2989号商铺的预告登记，属违约行为，造成原告对其所购买的商铺没有物权保障。从预抵押预告登记的内容看，原告购买的商铺在房产管理部门的房号为-21007，被告未按合同约定“自该合同生效之日起30日内，向房产管理局申请商品房预告登记”构成违约，但未导致合同目的不能实现，故原告以此要求解除合同，于法无据，本院不予支持。综上，对于原告要求解除《商品房买卖合同》（编号：湘怀房（合）NO.1007119）的诉讼请求，本院不予支持。因合同未解除，原告要求被告退还购、房款57923元、支付在解除合同前提下的逾期交房违约金579.23元，本院不予支持。因本案商品房预售合同纠纷与鹤城支行另案起诉原告、何万勇、英泰公司的金融借款合同纠纷并未合并审理，且本院不予支持原告要求解除《商品房买卖合同》的诉请，故原告要求解除《个人购房借款/担保合同》、由被告偿还银行按揭贷款16万元（原告已经偿还的19581元退还给原告）的诉讼请求本院不予支持。被告辩称涉诉商铺已于2010年10月16日即《商品房买卖合同》签订的当天交付给原告，理由是原告委托被告经营商铺，被告在签合同的当天向原告支付了商铺4年的租金，被告支付租金的行为说明商铺已经交付。对此，本院认为，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，签订《商品房买卖合同》的当天商铺尚未完工，被告从事实上无法完成对商铺的交付。况且，原、被告在当时未达成商铺交付的合意。在补充协议书约定的租赁期限前1年余，被告支付商铺第11年-14年租金的目的系用于抵扣原告的购房款，该行为系被告对原告的让利，而非其因当时实际使用了原告购买的商铺所支付的对价。故对于被告的辩解理由，本院不予采信。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下:驳回原告陈进云的诉讼请求。案件受理费4578元，由原告陈进云负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  王 黎人民陪审员  向绪平人民陪审员  黄永亮二〇一六年十二月二十三日代理书记员  曾建波