海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终1717号上诉人(一审原告)：湖南众惠易购商贸有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区宝塔街道河东大道46号1栋1单元1201016号法定代表人：童胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，上海建纬（长沙）律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：文昌同人投资置业有限公司，住所地：海南省文昌市清澜镇圩商贸大道开发区东部生活区。法定代表人：李敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁翊芳，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘立新，湖南云天律师事务所律师。上诉人湖南众惠易购商贸有限公司（以下简称众惠易购公司）因与被上诉人文昌同人投资置业有限公司（以下简称同人投资公司）缔约过失责任纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。众惠易购公司上诉请求：一、撤销海南省文昌市人民法院作出的（2016）琼9005民初2071号民事判决，改判被上诉人赔偿因缔约过失造成的上诉人经济损失16万元。二、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决采信证据违反证据规则。（一）一审判决对证据未进行综合审查判断。主要体现为，1、188XXXX****的预存话费收据、137XXXX****的话费收据，该证据是用以证明该手机号码的机主身份，从而与微信、电子邮件所绑定手机号码联系起来，进一步确认被上诉方工作人员的身份。从话费收据载明的机主关键字部分，综合其他证据可以认定机主身份，应该确认待证事实的存在具有高度可能性。2、顺丰速运单，该证据至少可以证明上诉方与被上诉方之间有过沟通联系，综合上诉方与被上诉方在邮件寄送期间的电子邮件、微信等其他证据，可以确定上诉人邮寄合同文本给被上诉人的事实。3、文同（2016）第17号文件《同人.湘海城销售政策》及5#销售表，该证据是被上诉人在缔约过程中提供给上诉人的重要文件，是产生上诉人”信赖利益”的重要依据。4、文昌同人置业有限公司物品交接单，上诉人提交的文同（2016）第17号文件已明确上诉人为被上诉人公司代理商，此份物品交接单有双方签字盖章确认，可以进一步确认被上诉人认可上诉人身份。5、《海南[同人湘海城]项目销售服务代理合同》、《400呼叫中心平台合同》，该证据是有关涉案同人湘海城销售项目策划服务、营销宣传用400电话等有关内容，属于与本案有关的事实。6、同人湘海城团购活动宣传单，项目营销现场照片，上诉人公证文书载明的有关微信工作群、相关往来记录，都可以证明同人湘海城团购活动宣传是由上诉人和被上诉人双方人员共同策划、共同制定并由被上诉人组织印刷的。项目营销现场照片进一步证明上诉人接受被上诉人所移交的资料后，应邀到被上诉人项目现场开展营销宣传活动的事实。7、铁床购买发票及其他财务发票等，上诉人在庭审中已向法院提供相关发票和财务数据原件核对，真实性予以认可。且相关财务支出都是上诉人为实施本项目所做的相关准备，是上诉人因被上诉人缔约过失所受损失的直接证据。8、旅费及其他损失证据，该发票是上诉人工作人员为履行本项目所支出的凭证，上诉人作为注册地和主营业务所在地在湖南的公司，非与被上诉人合作需要，不可能频繁到海南文昌出差。9、微信截图，综合之前的证据，188XXXX****的机主资料显示为”钟*”，以及通过手机号码188XXXX****搜索微信用户与通过QQ号214611897搜索微信用户均为钟媛，可以确信钟媛的邮箱号为214611897@QQ.COM。（二）未将公证证据作为认定事实的根据。1、（2016）湘潭湖证内民字第3483号公证书，该公证文书至少可以证明以下内容：一是被上诉人向上诉人作出签订包销合同的意思表示，双方就合同内容通过电子邮件进行多次沟通修改，并于4月23日形成了定稿。被上诉人向上诉人提供了包销模式所必需的房源价格参数（房号、单价、总价等）系数以及修改完善的销售合同，双方就合同内容达成了一致意见。二是被上诉人对相关工作进行规范，湘海城所有广告文案均有被上诉方审批确认。2、（2016）湘潭湖证内民字第3439号公证书、（2016）湘潭湖证内民字第3440号公证书，该两份公证书可以证明以下内容：一是361427704@QQ.COM电子邮箱为被上诉人公司王光彬邮箱（3439公证书34页），被上诉人公司钟媛的手机号码、电子邮箱、微信号（第18至21页），524995089@QQ.COM电子邮箱为被上诉人公司姜俊勇的邮箱（第22至27页），156XXXX****为童胜所使用手机号码（第2页），王光彬手机号、微信号（第19至20页）等有关上诉人与被上诉人双方工作人员沟通联系使用通讯工具账号信息。二是上诉人将被上诉人于4月23日发送的合同打印签字盖章后寄给被上诉人，被上诉人已在合同上签字盖章（3430公证书第10至16页）。三是自2016年4月起，上诉人已向被上诉人提供湘海城营销方案，并与被上诉人共同策划了去联惠专卖团购促销活动。广告宣传海报及策划均按被上诉人要求提交被上诉人王光彬及相关管理人员审批。被上诉人对上诉人相关工作推进提出了具体要求。四是同人湘海城项目推广方案、广告内容均由上诉人、被上诉人共同确定，被上诉人委托广告公司进行设计制作。被上诉人与上诉人就湘海城项目的推广进行持续工作沟通。二、一审判决认定事实错误。自2016年初，被上诉人就与上诉人开始洽淡湘海城项目营销策划、包销工作。2016年4月21日被上诉人通过电子邮件和上诉人发送了销售代理合同，双方进入合同文本洽谈阶段。根据双方沟通意见，被上诉人于4月23日修改定稿后的合同文本及附件（湘海城4#5#栋价表系数内含房号、单价及每套总价）通过电子邮件发送给上诉人，双方对溢价销售分成的模式、底价的确定达成了一致意见。之后，上诉人按被上诉人要求将定稿的合同文本先行签字盖章，并寄回给被上诉人，被上诉人于4月27日签收合同快递。但被上诉人违反诚实信用原则，并未将合同寄回给上诉人，而是为使上诉人确信被上诉人已签字盖章，通过微信向上诉人发送了双方已签字盖章的签字页部分照片后继续与被上诉人恶意磋商。在此期间，被上诉人向上诉人提供了其签字盖章的文同[2016]第17号文件《同人.湘海城销售政策》以及《5#栋销售表2016.6.1－2016.10.30》供上诉人组织销售，2016年6月13日被上诉人还将看房用的电瓶车移交给上诉人使用和管理。基于以上信赖利益，上诉人展开了全面的销售策划工作，包括为涉案项目购买销售热线服务电话、对涉案项目周围在售楼盘进行竞价分析、策划团购拓客方案、参与广告策划讨论以及通过销售人员微信朋友圈、上诉人所有的微信公众号等渠道分发促销广告等。被上诉人亦持续通过当面交谈、电话沟通、邮件往来、微信交流等方式与上诉人商讨涉案项目销售策划事宜以及督促上诉人完成相关工作、审核上诉人制作的相关文件。但在上诉人按工作进度要求完成相关策划、营销准备工作并组织开展现场营销时，被上诉人则突然单方面要求上诉人终止工作，强制要求被上诉人营销人员撤离现场，给上诉人造成了重大损失。三、一审判决法律适用错误。本案的争议焦点为缔约过失责任纠纷，缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方有违反诚实信用原则的行为给对方造成损失，因此应承担赔偿受害人损失的法律后果。一审判决在认定缔约过失的构成要件时忽略了”违反诚实信用原则的其他恶意磋商”的行为，以及缔约过失责任”保护信赖利益”的立法目的，故所用法律依据为合同法第六条、第十二条。因被上诉人是大型国有企业，上诉人有充分理由相信，有被上诉人签字盖章的公司文件许可，并且被上诉人向上诉人移交看房电瓶车及相关设施后，被上诉人与上诉人之间的磋商是可以值得信赖的。但综合本案证据，被上诉人在收到上诉人的合同文本后不寄回给上诉人，而通过微信拍摄一张照片后继续与上诉人磋商，并中途单方突然要求上诉人退出的行为。属于典型的违背诚实信用原则的恶意磋商行为。四、一审判决超期审理，程序违法。本案于2016年11月14日立案受理，于2017年6月14日签发判决书，历时7个多月。本案不存在需要延长的特殊情况，从立案之日起至送达之日已远超过六个月，审理程序违法。同人投资公司辩称，一审判决应予以维持，被上诉人不存在过失责任，没有任何违反程序的情况。双方商谈过合作，具体的在一审中做了阐述，主要的原因是上诉方采取的云联惠的模式，是消费多少返多少模式具有极大的风险。双方合作该项目涉及的金额是4.8亿，而返现的金额达到3.6亿，也就是在5年半的时间，上诉人要向购房者返70%。所以当时双方探讨过，说明了该风险很大。被上诉人上级公司也开会进行人，也说明了风险极大，就要求上诉人提交成功的案例，提交第三方监管资金的凭证和资金的担保。但上诉人都未提供，被上诉人认为不能与上诉人合作了。洽谈中间被上诉人花费了过多的人力和物力，但是最后发现风险很大，双方终止了谈判。众惠易购公司向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告经济损失共计160000元。2、判决本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：同人投资公司开发建设”湘海城一期”项目。众惠易购公司从事房地产销售及中介服务。2016年4月初，众惠易购公司作为房产代理销售方，同人投资公司作为房产开发商，双方开始对”湘海城一期”项目4#、5#楼剩余房源代理销售的事宜进行洽谈。洽谈过程中，同人投资公司向众惠易购公司提供了公司的营业执照副本及”湘海城一期”项目的建设、施工、预售等合法审批手续。2016年4月22日，众惠易购公司法定代表人童胜与同人投资公司员工王光彬互加微信，2016年4月27日，王光彬通过微信向童胜发送照片一张，该照片可显示的内容为：”附件一：4、5栋销售房源结算底价表；附件二：4、5栋销售面价表。甲方：文昌同人投资置业有限公司（加盖被告公司公章）；法定代表人（授权委托人）：李敏（个人印章）；签约时间：2016.5.1”。2016年4月28日，童胜向原告发送”文昌楼盘销售方案：响应国家号召，去库存惠民工程，众惠乐居超级团购5800元参团费，首付三成，赠送七成，即买即送，双倍月供返租......”。2016年5月30日，同人投资公司向众惠易购公司提供了涉案项目5#栋销售表（2016.6.1-2016.10.30），众惠易购公司为同人投资公司制作了销售方案，经同人投资公司审核确认，形成文同[2016]第17号《文昌同人投资置业有限公司》，记载：”销售政策：面均价8900元/平方米......”。而后，众惠易购公司与广东云联惠网络科技有限公司合作，并制定了对”湘海城一期”项目房源销售的方案，2016年6月13日，众惠易购公司派员到海南省文昌市进行商谈，同人投资公司向众惠易购公司提供了电瓶车两辆。同日，众惠易购公司法定代表人童胜通过微信向王光彬发送售房方案，内容记载：”零月供，购房款全额返还，抢海南海景房，精装，国企大品牌！......你买房我买单，买房零月供每月还赚钱,你购房,我全返，各地掀起云联惠全返楼盘视频：数据说明事实。......云联惠每月帮你还了月供还能让你再赚4647元零月供五年半返还一套房五年半返还一套房买房不花钱，花钱还赚钱，真正的消费变投资！......”此后，众惠易购公司在微信众惠车房易购发布”云联惠与湖南建工集团强强联合推出楼盘”购房款全返模式销售广告，并建立”湘海城-推广交流群”微信群。同人投资公司通过电子邮件的方式向众惠易购公司发送《同人湘海城项目销售代理合同》空白电子版及湘海城4#、5#价表系数表（包销分栋）。2016年6月25日，湖南同人置业股份有限公司（被告上级单位）致《回复函》给被告，函告同人投资公司代销房产谈判事项存在风险，同人投资公司在互联网上浏览到部分关于”云联惠”销售模式的负面新闻，且广州股权交易中心有限公司在网上发布《关于广东云联惠网络科技有限公司终止挂牌的公告》（广股交发【2015】90号），决定终止广东云联惠网络科技有限公司挂牌。同人投资公司即以双方未签订房产销售代理合同为由要求原告从涉案项目退场。众惠易购公司认为同人投资公司违背诚实信用原则要求同人投资公司赔偿经济损失，双方协商未果，诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点是：同人投资公司是否构成缔约过失责任及是否应当向众惠易购公司赔偿经济损失。缔约过失责任可以理解为缔约人故意或过失致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的民事责任。其构成要件主要有以下几点：1、缔约一方有违反先合同义务的行为；2、缔约一方违反先合同义务给对方造成了损失；3、违反先合同义务的当事人主观上有过错；4、违反先合同义务的行为与损失之间具有因果关系。结合本案事实，众惠易购公司与同人投资公司针对”湘海城一期”项目4#、5#楼剩余房源代理销售的事宜进行洽谈，双方的目的在于促成房屋代销合同的签订。同人投资公司已向众惠易购公司提供了公司的营业执照副本及”湘海城一期”项目的建设、施工、预售等合法审批手续,并派员与众惠易购公司进行沟通策划。众惠易购公司主张自己为了促成合同签订与第三方签订了销售服务代理合同、办理了热线电话、雇请服务团队，购买宣传用品等花费了大笔资金，但从双方提交的证据材料中可以看出，同人投资公司并未要求或委托众惠易购公司进行签订合同前期的垫资及做实质性宣传，仅是通过微信及电子邮件的方式要求提供书面策划方案。双方的往来仅处于商业合作前的协商洽谈阶段，是否能够签订合同应基于双方当事人的合意及自愿。因此双方在没有签订房屋代销合同的前提下，同人投资公司有权以”策划方案存在商业风险”为由终止与众惠易购公司的合作洽谈。在协商洽谈过程中，同人投资公司不存在主观恶意，也未违反诚实信用原则，众惠易购公司主张的经济损失与同人投资公司的洽谈行为不存在直接因果关系，因此认定同人投资公司不构成缔约过失，故众惠易购公司主张同人投资公司承担缔约过失责任，不予支持。众惠易购公司陈述同人投资公司员工王光彬于2016年4月27日通过微信向童胜发送照片一张，该照片上显示的内容是同人投资公司盖好公章的合同，众惠易购公司认为这是同人投资公司已经与众惠易购公司签订合同的表现。该照片不涉及任何合同内容，无法认定该照片内容是否与本案有关，因此众惠易购公司主张该照片证明双方已经签订房屋代销合同，不予采信。众惠易购公司陈述同人投资公司曾邀请众惠易购公司的工作团队到涉案楼盘进行宣传，并向众惠易购公司提供了住宿和电瓶车，但众惠易购公司提交的”文昌同人置业有限公司物品交接清单”，仅能看出同人投资公司向众惠易购公司交付两辆电瓶车，无法证实众惠易购公司团队到文昌系受同人投资公司邀请，众惠易购公司的该主张证据不足，不予以采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告湖南众惠易购商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费3500元，由原告湖南众惠易购商贸有限公司负担。本院二审期间，同人投资公司提供了两组证据，一、广东云联惠网络科技有限公司的企业信用信息公示报告和中国证券监督管理委员会广东监管局对广州云系股权投资有限公司的行政处罚决定书；二、云联惠负面新闻报道。对证据一中的广东云联惠网络科技有限公司的企业信用信息公示报告，上诉人对其真实性无异议，本院予以确认。对证据一中的中国证券监督管理委员会广东监管局对广州云系股权投资有限公司的行政处罚决定书，以及证据二云联惠负面新闻报道，均为被上诉人从互联网下载打印，上诉人亦不予认可，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是：同人投资公司是否应承担缔约过失责任。从一审查明的事实来看，本案同人投资公司最终未能与众惠易购公司签订房产销售代理合同，并要求众惠易购公司从涉案项目退场，主要原因是众惠易购公司与广东云联惠网络科技有限公司合作并制定的”湘海城一期”项目房源销售方案存在风险。从众惠易购公司法定代表人童胜通过微信向同人投资公司员工王光彬发送的部分售房宣传内容来看，任何一个正常、理性的人都可察觉其中隐藏或暗含的风险，如该内容表述：”零月供，购房款全额返还，抢海南海景房，精装，国企大品牌！......你买房我买单，买房零月供每月还赚钱,你购房,我全返，各地掀起云联惠全返楼盘视频：数据说明事实。......云联惠每月帮你还了月供还能让你再赚4647元零月供五年半返还一套房五年半返还一套房买房不花钱，花钱还赚钱，真正的消费变投资！......”。显然，同人投资公司意识到众惠易购公司提供的售房方案存在的风险。为避免公司涉入风险，致使遭受更大损失，在众惠易购公司没有进一步提供第三方担保，且没有提交成功案例的情况下，同人投资公司没有与众惠易购公司正式签订房产销售代理合同，责任不在同人投资公司。而且，众惠易购公司也没有证据证明同人投资公司存在恶意磋商的情形。因此，同人投资公司对双方未能签订合同，主观上没有过错，不应承担缔约过失责任。综上所述，众惠易购公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人湖南众惠易购商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  昌 盛审 判 员  蔡 莹审 判 员  陈 锋二〇一七年九月二十九日法官助理  陈艳娇书 记 员  符 钰附：本判决适用的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。