四川省武胜县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1622刑初126号
公诉机关武胜县人民检察院。
被告人张应勇，男，生于1985年9月29日，汉族，住四川省武胜县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月9日被武胜县公安局刑事拘留，同年11月15日被武胜县公安局逮捕，现羁押于武胜县看守所。
辩护人陈亦云，四川维尊律师事务所律师。
辩护人周开毅，四川维尊律师事务所实习律师。
武胜县人民检察院于2017年7月24日以武检公诉刑诉[2017]131号起诉书指控被告人张应勇犯贩卖毒品罪向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月17日、9月21日两次公开开庭审理了本案。武胜县人民检察院指派检察员张晓丽、卢长江出庭支持公诉，被告人张应勇及其辩护人陈亦云、周开毅到庭参加诉讼。现已审理终结。
武胜县人民检察院指控：
1、2016年10月3日12时许，被告人张应勇在武胜县沿口镇廉租房小区其居住楼下将约0.7克冰毒、1颗麻古以200元的价格贩卖给余某1。
2、2016年10月6日下午，被告人张应勇在武胜县沿口镇廉租房小区其居住楼下将约0.2克冰毒、一颗麻吉以100元的价格贩卖给余某1。
3、2016年10月5日晚上，被告人张应勇在武胜县沿口镇廉租房小区其居住楼下将约0.4克冰毒以150元的价格贩卖给夏某。
公诉机关对上述指控提供了相关证据，认为被告人张应勇多次贩卖毒品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议对被告人张应勇判处二年零八个月至三年零四个月的有期徒刑。特提起公诉，请依法判处。
被告人张应勇否认公诉机关指控第一笔贩卖毒品的事实，庭审中对指控第二笔、三笔辨称均是共同出资购买毒品，将毒品分与夏某、余某1二人，没有贩卖毒品，其指控罪名不成立。
辩护人陈亦云、周开毅主要辩护意见，1、公诉机关指控被告人张应勇第一笔于2016年10月3日贩卖毒品，仅有证人余某1的证言，且证人郑某的证言与余某1的证言不能相互印证；公诉机关指控的第二笔、第三笔，虽有证人余某1、夏某的证言证实，但被告人张应勇在侦查阶段前三次均未供述其贩卖毒品的事实，第四次虽供述将毒品交付的事实，但双方的内容不一致，不能确认贩卖毒品的事实；2、涉案扣押的手机未封存，办案程序有瑕疵，手机上提取的信息不能作为证据，应排除该证据。3、微信转账不能证实系毒资交付。4、被告人张应勇患有精神病，应从轻处罚。
经审理查明：被告人张应勇于2016年10月贩卖毒品两次，冰毒共计0.6克,麻古一颗,具体事实如下:
1、2016年10月5日晚上，被告人张应勇在武胜县沿口镇仁和广场背后的廉租房小区XX栋其居住楼下将约0.4克冰毒贩卖给夏某,夏某以微信转账的方式向被告人张应勇支付了150元。
2、2016年10月6日下午，被告人张应勇在武胜县沿口镇仁和广场背后的廉租房小区XX栋居住楼下将约0.2克冰毒、一颗麻古贩卖给余某1,余某1以微信转账的方式向被告人张应勇支付了100元。
另查明：2016年10月9日，被告人张应勇被武胜县公安局抓获归案。四川华西法医学鉴定中心于2017年3月21日鉴定：被告人张应勇患有精神分裂症伴精神活性物质滥用；但对其2016年8月至2016年10月的违法行为评定为有刑事责任能力。
认定上述事实，有公诉机关举出的以下证据证实：
一、接（报）处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实本案系群众匿名举报至武胜县公安局，公安民警在武胜县乐善镇粮站对面小区2楼将犯罪嫌疑人张应勇抓获。武胜县公安局于2016年10月9日对张应勇贩卖毒品案立案侦查。
二、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对张应勇持有的一部苹果手机及一部OPPO手机进行扣押。
接受证据材料清单、交易记录截图，证实夏某于2016年1月5日0时30分通过微信转账给张应勇毒资150元。该微信昵称为A武胜UFO专卖店，备注为张勇娃，账号为ZHANGYONG19859XX。
电话号码为18784****XX的机主信息，证实机主为王某，身份证号码51162219890101XXXX，于2015-01-28加入公安V网，短号为6715XX。
电话号码为13541****XX的开户记录集通话记录详单，证实电话号码13541****XX的机主为涂某，身份证号码51162219850908XXXX，2016年8月7日、8月16日、8月17日、8月19日、8月21日、8月22日、8月24日、8月26日、8月27日涂某通过该号码与张应勇号码为1878418****的电话号码联系，号码为1878418****的电话号码实际使用人为张应勇。
电话号码为18382****XX和1878418****的开户信息及通话记录详单，证实电话号码18382****XX的机主为张应勇，身份证号码51162219850929XXXX，电话号码为18784****XX的机主为王某，身份证号码51162219850929XXXX，实际使用人为张应勇，余某1通过上述号码与张应勇联系购买毒品。
三、手机取证报告，证实张应勇手机号码为1838268****，微信昵称为A武胜UFO专卖店，微信账号为ZHANGYONG19859XX。余某1、夏某通过该微信与张应勇联系购买毒品，并将毒资通过该微信转给张应勇。
四、鉴定结论，四川华西法医学鉴定中心于2017年3月21日鉴定：被告人张应勇患有精神分裂症伴精神活性物质滥用；但对其2016年8月至2016年10月的违法行为评定为有刑事责任能力。
五、证人证言及辨认笔录
1、证人余某1的证言及辨认笔录，主要证实：10月3号，我弟弟余某2结婚，在猛山乡办宴席，我就趁家里人在忙，就准备又去吃点毒品，中午12点左右，因为开始打张勇娃电话他没有接，我就叫帅娃（郑某）去沿口张勇娃那里拿毒品，帅娃到后给我打电话，我与张勇通电话要200块钱的毒品，其中有一颗麻古，我后面把钱转去，张勇娃同意。后帅娃将毒品交给了我，我又到猛山3大队帅娃的老家吸食这些毒品。10月6号中午，我通过微信给张勇娃发了200块钱的红包，然后我给他打电话说：“3号那天的前我已经转给你了，你收一下。”过了一个多小时，我又给张勇娃打电话说：“我现在给你转100块钱，我叫摇娃下来，帮我买100块钱的东西。”摇娃就骑摩托车到沿口去找张勇娃拿了一包冰毒和麻古回来，我又通过微信转账100元钱给张勇娃。当天下午4点左右，我就一个人跑到猛山3大队帅娃老家吸食这些毒品。
余某1辨认出了张应勇。
2、证人郑某的证言及辨认笔录，主要证实：2016年9月份的时候，具体哪天我记不得了，当时我在武胜耍，余某1给我打电话,喊我到张勇娃家里拿东西（毒品），我就答应了。过了约10几分钟，余某1和张勇那边联系好了，就给我打电话喊我直接到张勇家里去拿，并告诉我张勇娃家里的地址，在武胜廉租房那个小区，我就骑车到了那个小区里面，具体那栋楼记不得了，是一个五楼的右手边一间，我敲门是张勇给我开的门，开门之后张勇递给我一个卫生纸包着的小包，拿了之后我就下楼了。接着我就骑车到白坪转盘那里去找余某1，他在那里学车。到了转盘后，我就东西交给余某1之后我就走了，回了猛山。
郑某辨认出了张应勇。
3、证人夏某的证言及辨认笔录，主要证实：10月5日的时候，那天我在武胜耍，大约晚上十二点多，我在望江吃了饭之后给张勇娃打电话，说买150块钱的东西，并且给他微信转账了150元，他喊我帮他带点吃的，于是我就炒了个河粉给他带起去，我到他家楼下时候给他打了个电话，他从楼上下来，从他停在楼下的长安车上的驾驶室摸了两包冰毒出来，两包估计重0.4克的样子，拿到东西之后我就开车走了。张勇娃的微信号是ZHANGYONG19859XX，微信昵称是A武胜UFO专卖店，我存的昵称是张勇娃。交易记录还保存在我手机上。
夏某辨认出了张应勇。
4、证人涂某的证言，主要证实：我记得张应勇有三个电话号码，他的联系方式都在我的手机上存起。一个电话号码是18784****XX，他的另外还有两个电话号码分别是13629****XX和1838268****。自己和张应勇的交往情况。
六、被告人张应勇的供述，主要证实：我叫张应勇。2016年10月6号那天，我在网上打游戏赢了2000块钱，我拿其中200块钱在“罗二哥”那里买了200块钱的冰毒和一颗麻古。我用我的支付宝往“罗二哥”转了200元钱，并联系好他把东西放在武胜仁和广场某处。过了一个小时，“罗二哥”跟我说东西已经放好了，叫我去拿，我就到仁和广场去将东西拿了。因为余某1是我的同学，我们当天又在一起打游戏，于是他就给了100元现金给我，我就将那些冰毒分了一半给他，大约有0.3克重，麻古也分了一半给他，然后我们分开后就各自吸食了。2016年10月5号晚上12点左右，夏某给我打电话要200块钱的毒品，我就又找“罗二哥”，我们联系好他还是把东西放在仁和广场，我用支付宝给他转了200块钱。过了大概一个小时，他给我把东西放好了，我去拿到东西就回了廉租房小区的家里，大约12点多，夏某给我打电话，我喊他帮我带点吃的来，他给我炒了个粉带过来，我就把买来的毒品给他，但是我只给了150元的毒品给他，大约有0.3克冰毒和半颗麻古，剩下的我留着自己吸食，他给了150元现金给我，然后他就走了。两次事情经过就这样。余某1买了100元钱的，有0.3克冰毒，半颗麻古；夏某买了150元钱的，有0.3克冰毒，半颗麻古。当天被抓获时，持有的苹果手机是我在用，一个白色苹果5S手机，有一个紫色的保护壳，该手机上的微信号也是我在用。
七、综合证据
1、犯罪嫌疑人基本情况登记表，证实了：张应勇，绰号“张勇娃”，男，汉族，1985年9月29日出生，身份证号码51162219850929XXXX，无刑事、行政处罚记录。
2、户籍证明，证实了：张应勇，生于1985年9月29日，案发时已达到完全刑事责任年龄。
3、到案经过，证实了：2016年10月9日10时许，乐善派出所民警接群众匿名举报在武胜县粮站对面二楼居住的张应勇在贩卖毒品。该所民警到达粮站对面小区二楼一住房内，将涉嫌贩卖毒品的张应勇当场抓获。
4、拘留证，证实了：武胜县公安局于2016年10月9日23时对张应勇执行拘留。
5、行政处罚决定书复印件，证实了：2016年10月25日，犯罪嫌疑人张应勇因吸毒被武胜县公安局行政拘留12日（期限从2016年10月25日至2016年11月6日）。
八、电子证据、视频光盘等证据
1、被告人余某1询问视频，证实公安机关讯问余某1的情况。
2、电子证据检查工作记录光盘，证实黄某于2016年8月27日将200元通过支付宝转账给张应勇；余某1于2016年10月6日分别将200元和100元通过微信红包的方式发给张应勇；余某3于2016年8月11日、8月20日分别将1500元和100元通过支付宝转账给张应勇。
九、补充证据
1、情况说明：武胜县公安局乐善派出所证实办案民警在办理张应勇贩卖毒品案时，依法对被告人张应勇持有的手机进行扣押，并进行电子数据勘验，勘验后即进入涉案财务保管专柜，并由专人进行保管，未对手机进行封存。办案民警在办理余某1吸毒时，发现余某1持有的手机内微信聊天记录可能与张应勇贩卖毒品案有关，因此依法对被告人余某1持有的手机进行扣押，并在扣押期限内进行电子数据勘验，提取相关证据。
2、证据保全决定书及清单：证实武胜县公安局扣押余手机一部。
上述证据经举证、质证，被告人张应勇无异议。
辩护人陈亦云认为涉案扣押的手机未封存，手机上提取的信息不能作为证据，应排除该证据。
经评议后认为，公诉机关所举证据扣押的手机未封存，存在瑕疵，但非严重违法行为，扣押的手机系实物证据，侦查机关对该扣押手机提供情况说明，能够证实手机里信息内容的真实性，故合议庭对该手机上提取的内容予以采信。
被告人张应勇未向本院举出证据。
经评议后认为，公诉机关指控被告人张应勇第一笔于2016年10月3日贩卖毒品，虽有证人余某1、郑某的证言，但证人的证言不能相互印证，其他证据相互间不能形成证据锁链，且被告人张应勇未供述该次毒品交易，故该笔指控证据不足，合议庭不予认定；公诉机关指控的第二笔、第三笔，被告人张应勇当庭虽供述系共同购买，但证人余某1、夏某的证言证实张应勇贩卖毒品，被告人张应勇在侦查阶段供述了其贩卖毒品的事实，且有手机微信及转账印证，证据确实充分，足以认定，故公诉机关指控的第二笔、第三笔被告人张应勇贩卖毒品的事实，合议庭予以采信。
本院认为：公诉机关指控被告人张应勇贩卖毒品罪的罪名成立。被告人张应勇明知是毒品而贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的身体健康，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。被告人张应勇到案后虽供述了贩卖毒品的事实，但庭审中翻供称系共同购买毒品，未贩卖毒品，其翻供的事实与查明事实不符，查明的该贩卖毒品的事实系主要犯罪事实，对定罪、量刑有重大影响，故其不具有坦白情节。公诉机关指控关于被告人张应勇多次贩卖毒品，系情节严重，建议对其判处二年零八个月至三年零四个月的有期徒刑的量刑意见，由于其指控事实与查明事实有出入，其贩卖毒品能够认定的为两次，故其指控多次贩卖毒品的事实不成立，其量刑意见本院不予采纳。辩护人陈亦云辩护被告人张应勇患有精神病的意见，本院经过审理后认为，虽然被告人张应勇患有精神病属实，但鉴定意见认定被告人张应勇对其2016年8月至2016年10月的违法行为评定为有刑事责任能力。所以被告人张应勇应当承担相应的刑事责任。据此，根据被告人张应勇的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张应勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月9日起执行至2017年10月8日止。罚金限判决生效后10内缴纳）
二、追缴被告人张应勇贩卖毒品所获赃款250元上缴国库（限判决生效后10日内缴纳）。
三、涉案扣押物品由武胜县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省广安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭 城
人民陪审员 陈运斌
人民陪审员 尹仲德
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 胡 静