福建省福清市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）融民初字第6805号
原告福清融辉置业有限公司，住所地福建省福清市阳下镇洪宽工业村洪宽中心楼。
法定代表人林泽宝，公司经理。
委托代理人陈立新、许琦翔，福建谨而信律师事务所律师。
被告蒋伟明，男，1984年2月15日出生，汉族，福建省福清市人，原住福清市，现在卢森堡大公国，具体住址不详。
委托代理人陈华珍，女，1984年9月16日出生，汉族，福建省福清市人，住福清市，系被告蒋伟明的妻子。
原告福清融辉置业有限公司与被告蒋伟明商品房销售合同纠纷一案，本院于2014年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人许琦翔、被告的委托代理人陈华珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福清融辉置业有限公司诉称：2011年6月10日，原、被告签订合同编号为20××××119的《商品房买卖合同》，约定被告向原告购买位于福清市宏路镇上郑村的金辉华府第6号楼12层1203单元商品房。该商品房建筑面积为140.46㎡，总价款为1170730元。合同第六条第3点约定，被告应于合同签订当日即向原告支付50000元，作为履行合同的定金；首期购房款360730元于2011年7月10日内交清，定金折抵购房款；余款81万元，被告申请办理银行按揭贷款手续。附件六合同补充协议第九条第4点约定，原告为被告按揭贷款提供阶段性担保，至被告向房地产主管部门产权登记办理完毕时止；在担保期间内，如因被告逾期归还按揭贷款而导致原告承担相应的保证责任（即原告代被告支付银行按揭贷款本息），被告每日按原告代偿款项的日万分之五向原告支付违约金，违约金从原告承担保证责任之日起计算至被告还清代偿款项之日止。被告逾期不归还银行贷款本息累计或连续超过3个月（从被告第一个逾期不归还月供款的还款日算起），视为被告对《商品房买卖合同》的根本性违约，原告有权单方面解除合同，要求被告支付购房总价10%的违约金。合同补充协议第八条约定，原告为解除合同而支出的合理费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费等）由被告承担，本合同依法解除后，原告应在本合同经福清市房地产交易管理所注销预告登记和备案登记之日起30日内向被告退还扣除上述费用后的购房余款。上述合同签订当日，被告向原告支付定金5万元及首期购房款310730元。2011年6月21日，原告办理了上述商品房的预告登记。2012年3月7日，被告与中国农业银行股份有限公司福清支行（下称福清农行）、原告以及抵押物共有人陈华珍签订合同编号为35××××574的《个人购房担保借款合同》，由福清农行向被告提供按揭贷款81万元，贷款期限为360个月，被告将上述商品房作为抵押物，原告提供阶段性保证。2013年3月23日，福清农行发放了上述贷款。2013年12月10日，原告将上述商品房交付给被告使用。2014年7月22日，福清农行以被告尚欠上述借款合同项下本金790003.97元、利息5379.93元为由，向原告发出《个人贷款担保人履行责任通知书》，要求原告立即履行担保责任。之后，福清农行又分别于2014年9月22日、10月9日和10月20日向原告发出《个人贷款担保人履行责任通知书》，要求原告代被告偿还尚欠的贷款本息。2014年10月22日，福清农行从原告农行账户扣划792769.7元和10816.11元，共计803585.81元，用于代被告偿还尚欠福清农行的上述贷款本息。另，2014年9月2日，由于原告实际交付使用的上述商品房建设面积比合同约定的少了0.03㎡，原告按照房管部门最终的确认面积依约向被告退还了购房款250元，即上述商品房的总价款为1170480元。原告认为被告逾期不归还银行贷款本息已超过3个月，导致原告被福清农行扣划803585.81元用于代被告偿还尚欠福清农行的上述贷款本息，被告的行为已构成对《商品房买卖合同》的根本性违约，被告除了应按照原告代偿款项的日万分之五向原告支付至清偿之日止的违约金之外，原告依约有权解除《商品房买卖合同》，要求被告按照购房总价10%向原告支付解除合同违约金117048元，原告因此而支付的律师费等费用均由被告承担。故请求判令：一、解除原、被告于2011年6月10日签订的合同编号为20××××119的《商品房买卖合同》；二、被告应配合原告共同到福清市房地产交易管理所办理上述《商品房买卖合同》的预购商品房预告登记的注销手续；三、被告应按照原告代偿款项803585.81元的日万分之五向原告支付自2014年10月22日代偿之日起至被告还清代偿款项之日止的违约金（暂计至2014年11月21日，为12053.787元）；四、被告应按照购房总价10%向原告支付解除合同违约金117048元；五、被告应向原告支付因本案所发生的律师代理费4万元；六、本案诉讼费由被告承担。
被告蒋伟明辩称：被告因在福清做生意欠债几百万，致使后面按揭贷款无法缴纳，被告是有过错的，同意解除双方签订的编号为20××××119的《商品房买卖合同》，也愿意配合原告办理预购商品房预告登记注销手续。但是原告诉求的两项违约金过高，律师费也偏高，希望原告同情被告的困难，减轻支付违约金，请求法院依法予以公平、公正处理。
经审理查明：2011年6月10日，原、被告签订合同编号为20××××119的《商品房买卖合同》，约定被告向原告购买位于福清市宏路镇上郑村的金辉华府第6号楼12层1203单元商品房。该商品房建筑面积为140.46㎡，总价款为1170730元。合同约定，被告应于2011年7月10日内交清首期购房款360730元（内含定金50000元），余款81万元，被告申请办理银行按揭贷款手续。《商品房买卖合同》的附件六合同补充协议第九条第4点约定，原告为被告按揭贷款提供阶段性担保，至被告向房地产主管部门产权登记办理完毕时止；在担保期间内，如因被告逾期归还按揭贷款而导致原告承担相应的保证责任（即原告代被告支付银行按揭贷款本息），被告每日按原告代偿款项的日千分之五向原告支付违约金，违约金从原告承担保证责任之日起计算至被告还清代偿款项之日止。被告逾期不归还银行贷款本息累计或连续超过3个月（从被告第一个逾期不归还月供款的还款日算起），视为被告对《商品房买卖合同》的根本性违约，原告有权单方面解除合同，要求被告支付购房总价10%的违约金。合同补充协议第八条约定，原告为解除合同而支出的合理费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费等）由被告承担，本合同依法解除后，原告应在本合同经福清市房地产交易管理所注销预告登记和备案登记之日起30日内向被告退还扣除上述费用后的购房余款。合同签订后，被告向原告支付首期购房款360730元。2011年6月21日，原告办理了上述商品房的预告登记。2012年3月7日，被告与福清农行、原告以及抵押物共有人陈华珍签订合同编号为35××××574的《个人购房担保借款合同》，由福清农行向被告提供按揭贷款81万元，贷款期限为360个月，被告将上述商品房作为抵押物，原告提供阶段性保证。2013年3月23日，福清农行发放了上述贷款。2013年12月10日，原告将上述商品房交付给被告使用，被告至今尚未向原告申请办理产权登记手续。至2014年7月22日止，福清农行以被告尚欠其借款本金790003.97元、利息5379.93元为由，向原告发出《个人贷款担保人履行责任通知书》，要求原告立即履行担保责任。之后，福清农行又分别于2014年9月22日、10月9日和10月20日向原告发出《个人贷款担保人履行责任通知书》，要求原告代被告偿还尚欠的贷款本息。2014年10月22日，福清农行从原告农行账户扣划792769.7元和10816.11元，共计803585.81元，用于代被告偿还尚欠福清农行的上述贷款本息。另，2014年9月2日，由于原告实际交付使用的上述商品房建设面积比合同约定的少了0.03㎡，原告按照房管部门最终的确认面积向被告退还了购房款250元，即上述商品房的总价款为1170480元。2014年12月1日，福建谨而信律师事务所（以下简称谨而信律所）与原告签订委托代理合同，约定代理本案诉讼，并收取本案的原告一审律师费4万元。
以上事实，有原告提供的原告的营业执照、组织机构代码证、《商品房买卖合同》及其附件合同补充协议、《销售不动产统一发票（自开）存根联》、《预购商品房预告登记证》、《个人购房担保借款合同》、《个人借款凭证》、《房屋交接验收表》、福清农行的《个人贷款担保人履行责任通知书》、福清农行扣划款的《进账单》以及《业务凭证》、委托代理合同、律师代理费用发票、被告的居民身份证等以及庭审陈述为证，上述证据真实、合法，且与本案有直接关联，其证明效力本院予以确认。
本院认为：本案存在商品房预售合同关系和借款合同关系，虽然被告在商品房预售合同中已经通过自付和按揭贷款的方式付清了全部购房款，但在借款合同中已经违反了按期还贷的义务，导致原告为其承担了连带保证责任。根据原、被告在本案《商品房买卖合同》补充协议中的约定，原告代为偿还的贷款本息达到按揭贷款总额的10%，即有权解除合同并要求支付违约金，由此可见，双方是将被告违反借款合同中约定的还贷义务视为对商品房买卖合同的根本性违约，考虑到被告停止偿还按揭贷款月供的行为意味着其偿付能力受限，为公平保护双方利益，本院依法认定原、被告在上述补充协议中关于违反借款合同中约定的还贷义务构成对商品房预售合同根本性违约的约定合法有效，故原告依法有权行使该约定解除权，其请求解除商品房预售合同、被告退房给原告以及被告应配合办理合同注销登记之诉请符合法律规定，本院予以支持。本案原告通过承担连带保证责任的形式于2014年10月22日向福清农行清偿贷款本金及利息计803585.81元，促成本案借款合同的债权债务关系终止，案外人福清农行的权益已得到充分保护，因此本案商品房预售合同解除之后的权利、义务已不涉及福清农行。被告向银行贷款本金为81万元，说明在双方合同解除后被告在原告处的购房款结余有6414.19元及首付房款360730元这两笔（计367144.19元）。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定和本案《商品房买卖合同》补充协议的约定，原告在收回房产另行处理的同时，应当将扣除约定的原告损失后所剩余的购房款及法定孳息归还被告。原告虽在本案请求被告应支付给原告代偿款803585.81元的日万分之五及按照购房总价10%的解除合同违约金117048元，但未提供被告违约后的其他有效证据证明其实际损失。我国违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。违约金过高或者过低的衡量标准是当事人的损失，违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，这是商品交换等价原则在法律上的反映，是合同正义的内容之一。合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规制，过分的合同自由将会带来不适当的结果。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对违约金数额的调整，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、房屋买卖兼带有民生消费属性、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。同时，违约金调整属于人民法院自由裁量权的范畴。综合福清地区目前房价、房屋回收后再出售的周期以及房屋回收资金迟延的损失、被告因经济困难无法及时支付按揭借款等因素，本院确定被告应按照购房总价1170480元的10%向原告支付解除合同违约金117048元。原告请求被告支付律师费，符合双方约定，但其在本案中诉请律师代理费4万元偏高，参考原告在本院相类似十来个案件中律师代理费用大部分在2000－5000元范围，以及上述违约金已经足以弥补原告实际损失的情况，且被告无法及时支付银行按揭贷款主要原因是经济困难，本院酌定被告应向原告支付本案的律师费3000元。被告应当支付的违约金117048元，另有合理的律师费用3000元，共计120048元。上述款目原告可从其应退的购房款367144.19元中扣除，余下的购房款退还被告。被告也应在原告退还房款同时将讼争房屋腾空归还原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条的规定，判决如下：
一、解除原告福清融辉置业有限公司与被告蒋伟明于2011年6月10日签订的商品房买卖合同（合同备案编号为20110160119）；
二、被告蒋伟明应配合原告福清融辉置业有限公司到福清市房地产交易管理所办理上述《商品房买卖合同》的预购商品房预告登记的注销手续；
三、被告蒋伟明应支付原告福清融辉置业有限公司违约金及律师费共计120048元，该款由原告福清融辉置业有限公司从应退还被告蒋伟明的购房款中迳行扣除；
四、驳回原告福清融辉置业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费15336元，由原告福清融辉置业有限公司负担1836元，被告蒋伟明负担13500元。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起十五日内，被告可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审判长 王统勇
审判员 魏益钦
审判员 游 捷
二〇一五年七月二十四日
书记员 施李春
附注：本判决所引用的相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第七十五条人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。
二、执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。