辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终1173号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东港支公司。
法定代表人：徐艳，经理。
委托代理人：姜春桥，辽宁莲城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤成发。
委托代理人：崔立春，大连普兰店市南山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：潘玉琦。
原审被告：东港市昌顺宏达货运服务有限公司。
负责人：于奎，经理。
原审原告汤成发与原审被告中国人民财产保险股份有限公司东港支公司（以下简称保险公司）、潘玉琦、东港市昌顺宏达货运服务有限公司（以下简称东港公司）机动车交通事故责任纠纷一案，普兰店市人民法院于2015年11月12日作出（2015）普民初字第5004号民事判决，保险公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案，上诉人保险公司的委托代理人姜春桥，被上诉人潘玉琦，被上诉人汤成发的委托代理人崔立春到庭参加诉讼，东港公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告汤成发一审诉称：2014年9月27日19时许，被告潘玉琦驾驶辽F某某号重型厢式货车沿鹤大线由西向东行驶至该线1662km+331m处，追撞前方同向行驶原告驾驶的无号牌农用三轮车尾部致原告受伤，车辆损坏。原告伤后在普兰店市第三人民医院、大连市第五人民医院住院治疗。本次事故经普兰店市公安局交通警察大队认定，被告潘玉琦负此次事故主要责任，原告负次要责任，现诉至贵院，诉讼请求包括：1、医疗费30172.4元；住院伙食补助费96天×100元=9600元；营养费60天×100元=6000元；护理费90天×100元=9000元；误工费3300元×5个月=16500元；伤残赔偿金33591元×20年×10%=67182元；精神损害抚慰金10000元；施救费650元；车辆鉴定费600元；停车费250元；三轮车拖车费400元；矫形器费2400元；鉴定费3000元；交通费2600元（有票据1600元），合计158354.4元，交强险承担医疗费10000元，护理费9000元，误工费16500元，伤残赔偿金67182元，精神损害抚慰金10000元，交通费2600元，停车费250元，施救费650元，拖车费400元，车辆鉴定费600元，总计：117182元。余额：158354.4元-117182元=41172.4元，由被告和保险公司在商业险合同约定范围内共同承担：41172.4元×70%=28820.68元。最后合计：146002.68元。2、诉讼费由被告负担。
被告保险公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。诉讼费、鉴定费是不予承担。核实非医保用药，给我们保险公司一定的期限。赔偿比例我们主张应该60%，依据交通事故认定书认定是超载应该减免10%，待质证后按照保险法合同约定合理部分予以赔偿。
被告东港公司一审辩称：在2014年3月23日案涉车辆已经签订有买卖合同转给2潘玉琦，双方签订的时候没有办理过户手续，所以还在我公司名下。从转让以后该车的营运均由潘玉琦负责，收益也归他所有。根据权利及义务平等的关系，我公司不应承担责任。
被告潘玉琦一审辩称：不承担任何的费用，应当由保险公司承担。所谓的超载，称重量的时候我当时不在，所以我不清楚是超载的。
一审法院审理查明：2014年9月27日19时许，被告潘玉琦驾驶辽F某某号重型厢式货车沿鹤大线由西向东行驶至该线1662km+331m处，追撞前方同向原告驾驶的无号牌农用三轮车尾部，致双方车辆损坏，致原告受伤。此次事故经普兰店市公安局交通警察大队普公交认字【2014】第00397号道路交通事故认定书认定：潘玉琦负此次事故的主要责任，汤成发负此次事故的次要责任。原告受伤后在普兰店市第三人民医院住院治疗3天，在大连市第五人民医院住院治疗93天，共计花费医疗费30172.4元(包括非医保用药1109.87元）。经普兰店市公安局交通警察大队委托，原告汤成发伤情经大连博爱司法鉴定中心进行鉴定，大博临鉴【2015】第296号鉴定意见书鉴定意见为：1、汤成发构成十级伤残；2、本次外伤后住院治疗用药基本合理；3、伤后需有1人陪护90日左右和适当增加营养60日左右；4、伤后休治时间需150日左右。原告花费鉴定费3000元。还查，辽F某某号重型厢式货车登记所有人为东港市昌顺宏达货运服务有限公司，实际车主为潘玉琦，双方于2014年3月23日签订车辆买卖合同书，东港公司将案涉辽F某某号重型厢式货车转让给潘玉琦，但未办理车辆过户手续。该车在被告保险公司处投保了交强险和商业三者险，商业三者险限额为100万元，该事故发生在保险期内。
另查，原告汤成发自2013年6月至2014年9月27日，一直在大连市甘井子区泡崖八区大连伟立贸易商行工作，且在单位住宿。其每月工资3300元，发生交通事故后工资停发。施救费花费650元，车辆鉴定费花费600元，停车费花费250元，矫形器具费花费2400元，120转运费花费1600元。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害，依法承担赔偿责任。依据交通事故认定书普公交认字【2014】第00397号认定，潘玉琦负此次事故的主要责任，汤成发负事故的次要责任，鉴于被告东港公司与被告潘玉琦在事故发生前已经签订买卖合同，虽未办理所有权转移登记，但东港公司已将案涉车辆转让并实际交付给被告潘玉琦使用，其应承担的责任应由被告潘玉琦承担，根据交通事故发生的实际情况，故认定被告潘玉琦和原告汤成发的责任比例为7：3较为妥当。因肇事车辆在被告保险公司同时投保了交强险和商业三者险，原告同时起诉侵权人和保险公司，应由保险公司在交强险限额内先行予以赔偿；不足部分，由该保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由被告按主要责任予以赔偿。针对原告的诉请，根据法律规定，结合原、被告提供的证据和本地的赔偿标准，一审法院确定原告的合理损失为：1、医疗费30172.4元（包括非医保用药1109.87元）。一审法院经审查医疗费发票及相关病史，凭据核定；2、住院伙食补助费96天×100元=9600元。参照大连市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元计算；3、营养费60天×100元=6000元，参照住院伙食补助费标准计算；4、护理费90天×100元=9000元。参照大连市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；5、误工费3300元×5个月=16500元。原告提供了工资表、工资条及用人单位出具的误工证明，足以证明原告因事故实际减少收入为16500元。6、伤残赔偿金33591元×20年×10%=67182元。原告提供了甘井子公安分局泡崖街派出所的证明，虽被告提供了原告所在单位登记住所地在瓦房店市的证据，但在现实生活中存在企业实际办公地和登记住所地不一致的情况，对于派出所出具的证明，一审法院予以采信，故参照2014年度城镇常住居民年人均可支配收入33591元标准计算；7、精神损害抚慰金6000元。结合事故各方过错程度及原告因事故所受到精神损害程度，一审法院确定精神损害抚慰金6000元为宜；8、施救费650元；9、车辆鉴定费600元；10、停车费250元；11、鉴定费3000元；12、交通费1600元+400元=2000元。120转运费花费1600元，另依据本案证据和社会经验，在就医过程中受害人及其必要的陪护人员因就医治疗必然会发生交通费用，一审法院酌定400元。对于矫形器费2400元，鉴于原告提供的收据不能证明此项辅助器具用品与原告伤情的必然联系，故不予支持。对于拖车费，原告提供的票据并没加盖印章，故一审法院不予支持。
上述原告的合理损失共计150954.4元。事故发生在保险期内，被告保险公司首先在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告100682元（含护理费9000元、交通费2000元、伤残赔偿金67182元、精神损害抚慰金6000元、误工费16500元），在交强险财产损失赔偿限额内赔偿原告施救费650元，以上合计111332元。超出交强险限额部分，原告损失为39622.4元，应由被告潘玉琦按照70%。责任比例承担，由于被告车辆在保险公司投保了商业三者险，故由保险公司在商业险保险合同约定范围内承担赔偿责任：（医疗费20172.4元-非医保用药1109.87元+住院伙食补助费9600元+营养费6000元）×70%=24263.77元。被告潘玉琦需承担（鉴定费3000元+非医保用药1109.87元+车辆鉴定费600元+停车费250元）×70%=3471.9元。又被告潘玉琦已为原告垫付CT费650元、120急救费400元，故保险公司直接支付被告潘玉琦650元×70%+400元=855元，被告潘玉琦直接支付原告汤成发3471.9元-650元×30%=3276.9元。对于被告潘玉琦当庭主张的停车费、拖车费、车辆鉴定费、称重费、修车费、收据等，鉴于被告潘玉琦未向一审法院递交书面反诉状，未缴纳反诉费，本案不作一并处理，被告潘玉琦可另案诉讼。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司东港支公司于本判决生效后十日内在交强险范围内赔偿原告汤成发各项经济损失合计111332元;二、被告潘玉琦于本判决生效后十日内赔偿原告汤成发各项经济损失合计24263.77元，被告中国人民财产保险股份有限公司东港支公司在商业险保险合同约定范围内承担赔偿责任；三、被告中国人民财产保险股份有限公司东港支公司于本判决生效后十日内直接支付被告潘玉琦合计855元；四、被告潘玉琦于本判决生效后十日内直接支付原告汤成发各项经济损失合计3276.9元；五、驳回原告汤成发其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取1608元，由被告潘玉琦承担1126元，由原告汤成发承担482元。
保险公司上诉的理由及请求是：一审法院对商业险合同赔偿比例认定错误。普兰店市公安局交通警察支队道路交通事故认定书认定投保车辆辽F某某重型厢式货车为超载核定载质量的机动车，被上诉人汤成发无证驾驶无牌照农用三轮车，依照商业保险合同第9条规定：违反安全装载规定的增加免赔率10%，故上诉人的赔偿比例应为60%。一审判决上诉人支付给被上诉人潘玉琦855元，于法无据。综上，请求撤销一审判决第二、三项，依法改判上诉人减少赔偿被上诉人汤成发3466.25元，对被上诉人潘玉琦855元不予赔偿。
汤成发二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
潘玉琦二审答辩认为：我同意保险公司意见。
东港公司二审未向本院递交书面答辩意见。
本院经审理查明：一审判决查明事实属实。
本院补充查明：普兰店市公安局交通警察大队作出普公交认字[2014]第00397号道路交通事故认定书中事故成因分析记载：潘玉琦驾驶超过核定载质量的机动车（超载160kg）、未与前车保持必要的安全车距是发生此事故的主要原因；汤成发无机动车驾驶证、驾驶灯光不符合要求的无号牌农用三轮车是发生此事故的次要原因。
中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款第九条规定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%。上述条款字体加黑。被上诉人潘玉琦在二审庭审中同意保险公司的上诉意见，并同意免赔的10%由其赔偿。
本院认为：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，一审法院认定被上诉人潘玉琦承担70%责任正确，本院予以确认。交通事故认定书认定肇事车辆超载，上诉人保险公司提供的保险合同明确约定违反安全装载规定的增加免赔率10%，上述条款字体加黑，尽到了提示义务，且被上诉人潘玉琦作为实际驾驶人对保险公司主张的免赔10%的主张予以同意，故对上诉人提出其商业三者险承担的赔偿比例减少10%，即60%的上诉主张，本院予以支持。被上诉人潘玉琦垫付的款项，可从其向被上诉人汤成发支付的款项中予以扣除，一审法院直接判决由保险公司向被上诉人潘玉琦支付错误，本院予以纠正，对上诉人的该项上诉主张，本院予以支持。扣除交强险理赔的数额，剩余赔偿数额为39622.4元，被上诉人潘玉琦应承担的数额为39622.4元×70%=27735.68元；保险公司在商业三者险范围内应承担（39622.4元-非医保用药1109.87元-车辆鉴定费600元-鉴定费3000元）×60%=20947.52元，扣除保险公司承担的份额，被上诉人潘玉琦应赔偿被上诉人汤成发6788.16元（27735.68元-20947.52元），因被上诉人潘玉琦垫付CT费650元，120急救费400元，该费用应从其赔偿数额中予以扣除，故其最终赔偿数额为5738.16元（6788.16元-650元-400元=5738.16元）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持普兰店市人民法院（20151）普民初字第5004号民事判决第一项；
二、撤销普兰店市人民法院（20151）普民初字第5004号民事判决第二、三、四、五项；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司东港支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔偿被上诉人汤成发20947.52元；
四、被上诉人潘玉琦在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人汤成发5738.16元；
五、驳回被上诉人汤成发其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1608元，由被上诉人潘玉琦负担1126元，由被上诉人汤成发负担482元；二审案件受理费428元（保险公司预交），由被上诉人潘玉琦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学超
审 判 员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一六年五月十六日
书 记 员 徐蕴清