内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）巴民二终字第190号
上诉人（原审被告）内蒙古润林农业股份有限公司，住所地内蒙古自治区五原县。
法定代表人黄海英，公司董事长。
委托代理人徐晓春，公司副总经理。
委托代理人张海军，内蒙古法易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）燕金玉，男，汉族，1968年4月2日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。
委托代理人布贺，男，蒙古族，1962年7月16日出生，系燕金玉妻兄。
上诉人内蒙古润林农业股份有限公司（以下简称润林公司）与被上诉人燕金玉建设工程施工合同纠纷一案，前由内蒙古自治区五原县人民法院作出（2012）五民初字第128号民事判决，宣判后，润林公司、燕金玉均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年5月23日作出（2013）巴民二终字第47号民事裁定，撤销原判，发回重审。内蒙古自治区五原县人民法院重审后作出（2013）五民初字第946号民事判决，宣判后，润林公司仍不服该判决再次向本院提起上诉。本院于2013年12月16日受理后，依法组成由法官单久芬担任审判长，法官张莉萍、霍淑珍参加的合议庭，于2014年1月14日公开开庭进行了审理，上诉人润林公司的委托代理人徐晓春、张海军，被上诉人燕金玉的委托代理人布贺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
五原县人民法院经审理查明，燕金玉原来是五原金桥公司聘用人员，具备一级建造师资格，2002年就与金桥公司解除了劳动合同。2010年上半年，内蒙古润林农业有限责任公司（现变更为：内蒙古润林农业股份有限公司）对外招标办公楼、生产车间等土建工程项目的施工，包括五原金桥公司、燕金玉在内的几家企业参与了投标。其中，五原金桥公司以投标价1600万元向润林公司递交了标书，燕金玉在五原金桥公司不知情的情况下以该公司的名义也向润林公司投了标，润林公司未经法定程序进行招投标程序，而是让几家投标人采取竞价方式，以获取最低价格的承包人。在此期间，燕金玉通过个人关系，与润林公司进行了多次协商沟通，最后只达成了合同价946万元的意向。合同书的其它主要内容均没有详细约定。2010年6月1日，燕金玉仍未经五原金桥公司的允许，谎称对外洽谈工程业务，要求公司相关人员为其出具授权委托书，并应润林公司方要求，利用以前工程遗留的空白合同书，以五原金桥公司名义与润林公司负责人王XX签订了“建筑工程施工合同”。合同签订前期以及施工阶段，润林公司没有审查燕金玉的相关资质，也未与五原金桥公司对接具体的施工质量、工程监理、安全保障措施、工程款支付等事宜，留存公司的建筑资质证书等。合同签订后，燕金玉未告知五原金桥公司，就组织施工人员、设备，赊欠建筑材料进入施工现场，承建合同约定的办公楼、宿舍、厂房、超市、门卫室等土建工程项目。依据合同约定：燕金玉以包工包料的重工形式完成施工，工期自2010年6月1日至8月5日，共75天。由于合同采用的是通用格式，其它需要约定的细节未作书面说明。施工期间，根据其实际需要，润林公司在未取得设计部门许可的情况下，将原有的设计图纸作了较大的调整、变更。燕金玉依据其变更后的方案，于当年11月份基本完成了各项施工项目，于2010年底将工程交付润林公司使用，润林公司接受后投入生产、经营使用，交付的工程至今也未经过有关部门验收。施工期间及竣工后，润林公司应付工程款未经五原金桥公司知情，即以转账、支付现金等方式，直接支付燕金玉工程款1106万元。由于给付的工程款远不及施工成本、欠付的人员工资、赊欠的建筑材料等。为此，燕金玉多次与润林公司交涉，但双方未能达成一致协议。燕金玉于2012年1月诉至法院，请求判令润林公司支付剩余工程款5611359元，承担利息628476元及今后的利息至付清欠款，税费由润林公司负担，庭审中增加了一项诉讼请求，请求确认双方签订的《建设工程施工合同》无效。
另查明，由于双方在工程量和价格方面争议较大，经燕金玉申请委托有关部门对燕金玉完成的施工项目进行了造价鉴定，因变更项目较多，现场勘测对全部工程作了鉴定，最后得出：包括合同内和变更增加的工程量合计工程价款18107675元，实际施工成本为15788708元的结论，支出鉴定费100000元。发回重审后，燕金玉变更诉讼请求为：请求润林公司支付下欠工程款4728708元（中院鉴定结论）及所欠工程款利息从2010年10月22日（实际使用日期）到全部付清之日，按五原县民间借贷月利率2﹪计算（实际发生）；由润林公司返还代缴税款701556元及利息自2010年10月22日至实际付款之日，按五原县民间借贷月利率2﹪计算；由润林公司承担本案的诉讼费、鉴定费、保全费等。
五原县人民法院经审理认为，燕金玉为获得工程承包权利，达到施工目的，未经五原金桥公司允许和知情，采取不正当的竞争手段和个人关系，与润林公司私下协商，以五原金桥公司名义签订“建设工程施工合同”，其行为不仅违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、二项的规定，也有悖于我国反不正当竞争法的相关内容。润林公司作为工程建设发包方，本应按照自己设置的招投标程序在保证工程质量的前提下，选择资质完备的企业完成建设任务。但润林公司为追求低廉施工成本，明知燕金玉与其所在的五原金桥公司共同参与投标、竞标，不但没有按照招投标法律规定，公开竞选承建企业，而是选择了低于标底价的燕金玉个人履行施工，特别是选择低于标底价的方案实施工程建设，必然导致在施工中存在降低工程质量的行为，也未适时提出异议或叫停施工，违反了建筑法律强制性规定。另外，燕金玉虽然具有一级建造师技术职称，但根据有关法律法规规定，燕金玉只可进行建设工程的建筑、管理、竣工交付使用等，并不具备对外承揽工程、收付工程款项、挣取工程利润的资格，就燕金玉现有的经济实力条件，也不具有抵抗施工期间可能产生的人员安全事故以及整体工程质量风险应具备的物质基础，综上所述，应当认定双方于2010年6月1日签订的“建设工程施工合同”无效。结合工程已竣工交付的事实，润林公司应当按照燕金玉已完成的实际工程量的成本价值履行工程款，即除润林公司已支付的1106万元外，还应支付工程成本价款15788708-11060000＝4728708元。因合同无效，利润、规费、税金均不予支持。燕金玉给润林公司完成了建设工程，润林公司不能及时履行给付工程款义务，按照有关法律规定，燕金玉请求下欠工程款的利息请求合理，但利率应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息为宜。燕金玉请求返还代润林公司缴纳的税款701556元及利息，月利率按2%计算从2010年10月22日至实际付款之日，因该请求与本案不属同一法律关系，故本案不作调整。润林公司抗辩已付清了工程款的理由缺乏事实依据，不予采信。
关于燕金玉的主体资格，依据建设工程施工合同司法解释有关对实际施工人利益保护的规定，参照内蒙古自治区人民法院关于“审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见”第五条的规定，燕金玉可以作为诉讼主体。同时燕金玉也按润林公司要求完成了所有合同内外的工程施工项目，未出现重大工程质量问题，燕金玉以实际施工人的名义，主张差额工程款的诉讼要求，符合现行法律规定。润林公司以燕金玉个人主张诉讼权利，违反了平等主体的诉讼程序法律规定，不符合本案事实，其抗辩理由不予采纳。至于司法鉴定结论，程序是否违法，润林公司并未提供证据支持自己的抗辩主张，就鉴定机构的设置，鉴定人员的资质，经审查符合有关法律规定，予以采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第十三条、第十六条第二款、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条之规定，判决：一、确认五原县金桥建筑有限责任公司与内蒙古润林农业股份有限公司的建设工程施工合同无效；二、内蒙古润林农业股份有限公司给付燕金玉下欠工程款4728708元。鉴定费100000元，共计4828708元，于判决生效十日内付清。逾期给付应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、内蒙古润林农业股份有限公司应承担下欠燕金玉4728708元工程款的利息（从2011年1月1日起，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至还请之日）；四、驳回燕金玉的其它诉讼请求。案件受理费55599元，保全费5000元，由燕金玉负担案件受理费10970元，由内蒙古润林农业股份有限公司负担案件受理费44629元，由内蒙古润林农业股份有限公司负担保全费5000元。
上诉人润林公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、燕金玉不是本案诉讼主体。涉案工程的施工方为五原县金桥建筑有限责任公司（以下简称金桥公司），而不是燕金玉个人，润林公司与金桥公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。施工合同中加盖了润林公司和金桥公司的公章，并有金桥公司的受托人燕金玉签字，施工过程中，工程变更部分由建设单位润林公司、施工单位金桥公司项目经理王XX、监理戈XX三方代表签字，涉案工程的法定税收由金桥公司缴纳，原审判决否认金桥公司作为施工单位，否定施工合同效力，是对事实的错误认定，变相免除施工单位对施工工程质量的法定担保义务；2、工程价款的结算应执行双方约定价。2010年6月双方签订合同价款是以施工蓝图为依据，工程内容、范围是明确的，而且施工蓝图是由巴彦淖尔市天成建筑设计有限公司设计，巴彦淖尔市审图中心审定，双方约定工程价格执行固定价，而不是执行国家定额，施工合同总价为946万元，总价中包含的单项工程如办公楼、宿舍楼、车间等的单项价格也有建设单位、施工单位双方签字的《施工报价汇总表》予以确认；3、涉案工程造价鉴定违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定即“当事人对工程计价标准计价方法有约定的按照约定结算工程价款”，第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，原审法院准予燕金玉对全部工程造价进行司法鉴定不符合法律规定，尤其是对钢结构车间的平米造价的鉴定，严重背离了合同约定价和市场价，合同约定钢结构单价为每平米613元，2010年的市场价在600元左右，而鉴定价每平米是1442元；4、原审判决查明和认定部分属毫无根据的推定。原审查明燕金玉2002年就与金桥公司解除了劳动合同，但庭审时未有证据支持，燕金玉现仍然是金桥公司的一级建造师，在燕金玉的授权委托书和《工程造价汇总表》上均加盖金桥公司的公章；原审认定建设单位选择低于标底价的个人履行合同及低于标底价的方案实施工程建设均无事实依据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一、二、三项，驳回燕金玉的诉讼请求。
被上诉人燕金玉答辩称，我们进行了施工，付出了劳动，应当得到相应的报酬，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，2010年5月29日，金桥公司向内蒙古润林农业有限责任公司提交了一份《内蒙古润林公司一期工程报价汇总表》，汇总表中对工程项目、面积、单价及总价分别进行计算，总报价为946万元，并且在汇总表的说明一栏注明“1、所有报价均以甲方报价为准，6至11项按照工料分析表中的工料单价计算，以实际完成量为准；2、报价中已包含了图纸中所有标识的内容，如有变更、增减另议；3、13项由业主根据实际情况另定”，汇总表由燕金玉签名并加盖了金桥公司的印章。
2010年6月1日金桥公司给燕金玉出具了《授权委托书》一份，内容为：“本授权委托书声明，我秦XX系五原县金桥建筑有限责任公司的法定代表人，现授权委托五原县金桥建筑有限责任公司的燕金玉为内蒙古润林农业有限责任公司一期工程项目的项目经理。我承认代理人全权代表我所签署的本工程投标文件和合同的全部内容。全权负责工程项目的质量、安全、成本核算和工程结算。代理人无转委托权，特此委托”。该《授权委托书》加盖了金桥公司的公章及法定代表人秦XX的私人印章。同日，发包人内蒙古润林农业有限责任公司与承包人金桥公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称：内蒙古润林农业有限责任公司一期工程；工程地点：五原荣丰工业园区；工程内容：办公楼、宿舍楼、厂房、门卫、超市等；工程承包范围：包工包料；工程质量标准：达到《建筑工程检验评定标准》；合同价款：玖佰肆拾陆万元；合同生效：法定代表人或委托代理人签字盖章后生效等条款。该合同加盖了内蒙古润林农业有限责任公司和金桥公司的印章，并分别由二公司的委托代理人王XX和燕金玉签名。2010年11月涉案工程交付使用。
另查明，2010年9月3日至2010年11月11日，金桥公司共向润林公司出具《建筑业统一发票》9张，付款方名称为内蒙古润林农业有限责任公司，收款方名称为五原县金桥建筑有限责任公司，2011年1月17日，金桥公司向润林公司出具《建筑业统一发票》1张，付款方名称为内蒙古润林农业股份有限公司，收款方名称为五原县金桥建筑有限责任公司，10张发票合计金额1161万元，据双方当事人陈述润林公司实际共支付金桥公司工程款1106万元。
再查明，2012年1月8日，燕金玉向原审法院提起诉讼，其在诉状中称“原告多次请求五原县开发区管委会和县政府有关部门协调处理该案，也多次请求五原县金桥公司对被告提起诉讼，但终未能解决，五原县金桥公司也不予诉讼……”。
还查明，“内蒙古润林农业有限责任公司”于2010年10月名称变更为“内蒙古润林农业股份有限公司”。
本院认为，本案争议的主要问题是2010年6月1日签订的《建设工程施工合同》的承包方是金桥公司还是燕金玉。原审法院以燕金玉本人的陈述及对金桥公司法定代表人秦XX的询问，而认定燕金玉在金桥公司不知情的情况下，谎称对外洽谈业务，要求金桥公司出具授权委托书，利用遗留的空白合同书，以金桥公司名义与润林公司签订了施工合同，直接给燕金玉支付了工程款1106万元。并据此认为“燕金玉以实际施工人的名义，主张差额工程款的诉讼要求，符合现行法律规定”。经审查，燕金玉在原审向法庭出示的证据《建设工程施工合同》和授权委托书，其举证意图为“证明金桥公司与润林公司发生法律关系；金桥公司委托代理人是燕金玉；燕金玉借金桥公司名义施工”。金桥公司法定代表人秦XX在2012年11月29日的核对笔录中陈述，金桥公司参与过该工程的竞标，并递交了标书，在开始施工后知道燕金玉承揽了该工程，燕金玉是其公司的一级建造师，可以施工但不能承包工程，施工合同和授权委托书上加盖的公章是其偷盖的。在卷证据《建设工程施工合同》、授权委托书、《内蒙古润林公司一期工程报价汇总表》等几处均出现了加盖金桥公司公章的情形，金桥公司和燕金玉也并未否认该公章的真实性，秦XX陈述的“偷盖”与燕金玉陈述的“遗留的空白合同”“空白授权书上加盖的公章”等均不符合常理，且仅以二人的陈述并不足以推翻在卷的书面证据的效力。对于合同相对人润林公司，通过燕金玉向其提供的《内蒙古润林公司一期工程报价汇总表》、《建设工程施工合同》、授权委托书等材料，该材料中均加盖了金桥公司的公章，并且授权委托书中也明确表明了燕金玉的身份及代理权限，足以使润林公司有理由相信燕金玉是金桥公司的委托代理人，其是代表金桥公司履行职务行为。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。合同关系不同于其他民事法律关系的特点在于合同的相对性，合同关系的相对性是合同规则和合同制度赖以建立的基础和前提，也是合同法立法和审判实践必须遵循的一项重要原则。依据该原则，只有合同当事人可以就合同起诉和被诉。本案双方当事人对原审判决认定的彼此为建设工程施工合同纠纷的法律关系性质无异议。因此，涉案《建设工程施工合同》的权利义务只能对特定的签约主体润林公司与金桥公司产生约束力，而且只有润林公司和金桥公司才能行使合同约定的权利。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的立意和宗旨，是为保护实际施工人利益而做出的特别规定，在一定意义上，主要是保护建筑业市场农民工的权益和利益而作出的特别规定，实际施工人的构成条件为：实际施工人与发包人之间没有合同上的权利义务关系，但与转包人与违法分包人之间存在转包或违法分包的无效合同关系，在此情况下，实际施工人依据无效合同关系，享有独立请求发包人支付工程款的权利。而本案中燕金玉作为金桥公司的项目经理，是依据金桥公司的委托，全权负责该工程项目的质量、安全、成本核算和工程结算，其身份不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人为转承包人”和“违法分包人的承包人”的条件。其与《建设工程施工合同》不存在合同关系，不能以合同当事人的名义向润林公司提出支付剩余工程款及利息的请求。故原审判决关于“燕金玉以实际施工人的名义，主张差额工程款的诉讼要求，符合现行法律规定”的认定欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》186条“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉”的规定，燕金玉不符合本案原告的诉讼主体资格，应驳回其起诉。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人润林公司的上诉请求合理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》186条之规定，裁定如下：
一、撤销五原县人民法院（2013）五民初字第946号民事判决；
二、驳回燕金玉的起诉。
一审案件受理费55599元，由内蒙古自治区五原县人民法院退还燕金玉，保全费5000元，由燕金玉负担；二审案件受理费55599元，由本院退还内蒙古润林农业股份有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 单 久 芬
审 判 员 张 莉 萍
代理审判员 霍 淑 珍
二〇一四年二月八日
书 记 员 乌力吉仗嘎
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
……
关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》186条规定：人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。