湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）雨刑初字第00204号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人颜家祥，男，1955年12月13日出生。因犯诈骗罪于1986年11月7日被北京市东城区人民法院判处有期徒刑七年，1989年6月10日被假释。因诈骗于1996年12月18日被劳动教养二年。因本案于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
被告人冯某某，女，1971年8月13日出生。因本案于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2014）147号起诉书指控被告人颜家祥、冯某某犯诈骗罪，于2014年2月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派代理检察员秦睿出庭支持公诉，被告人颜家祥、冯某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，庾某某（另案处理）纠集被告人颜家祥、冯某某，采取由庾某某故意扔包在地上吸引被害人，被告人颜家祥、冯某某假冒夫妻在旁要求参与分钱，并将被害人带离作案第一现场，再采用“调包”的方式在我市多次进行诈骗。具体事实如下：
1、2013年10月12日16时许，被告人颜家祥、冯某某及庾某某在长沙市雨花区女子大学附近，以“丢包分钱”的方式，将刘某某带至长沙市雨花区某咖啡厅，诈骗刘某某现金人民币600元、1台白色“步步高”S7手机、1张建设银行储蓄卡、1张交通银行信用卡。得手后，被告人从刘某某被骗的建设银行储蓄卡中取走现金人民币900元，从交通银行信用卡中取走现金人民币2000元，用信用卡刷卡消费人民币3695元。经鉴定，刘某某被骗白色“步步高”S7手机价值为人民币1400元。
2、2013年10月17日18时许，被告人颜家祥、冯某某及庾某某在长沙市天心区某店门口，以“丢包分钱”的方式，将屈某某的现金人民币200元，1张建设银行卡、1张华融湘江银行卡。得手后，从屈某某处被骗的建设银行卡里取走现金人民币3000元，从华融湘江银行卡取走人民币现金人民币2200元。
3、2013年10月23日17时许，被告人颜家祥、冯某某及庾某某在长沙市岳麓区某超市内，以“丢包分钱”的方式，将皮某某带至东麟阁1楼的茶餐厅，诈骗皮某某现金人民币500元，4件金器（1条金项链，1个金坠子，1个金戒指，1个金砣），1台苹果5手机和1张银行卡。得手后，从该银行卡里取走人民币500元。经鉴定，被骗苹果5手机价值人民币4100元，金项链鉴定价值为人民币2400元；金戒指鉴定价值为人民币960元；金坠子鉴定价值为人民币480元；金砣鉴定价值为人民币480元。
为证明上述事实，公诉机关提供了被告人颜家祥、冯某某身份材料及现实表现材料、抓获经过、辨认笔录、指认照片、收条、银行明细等物证、书证；被害人刘某某、屈某某、皮某某的陈述；被告人颜家祥、冯某某的供述与辩解；价格证明结论书；视听资料等证据。公诉机关认为，被告人颜家祥、冯某某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人颜家祥、冯某某在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定。
被告人颜家祥、冯某某对公诉机关指控的犯罪事实与罪名均无异议。
经审理查明，2013年10月期间，被告人颜家祥、冯某某伙同庾某某（在逃）采取先以“丢包分钱”的方式吸引被害人的注意，再采取“调包”的方式盗窃被害人财物共计人民币17915元，期间并诈骗了被害人的财物共计价值人民币5500元。具体事实如下：
1、2013年10月12日16时许，被告人颜家祥、冯某某及庾某某在长沙市雨花区女子大学附近，由庾某某在被害人刘某某身后丢1个钱包，被告人颜家祥、冯某某遂假扮夫妻佯装询问被害人是否丢了钱包，得到被害人的否定答案后，庾某某捡起钱包并声称钱包内有外币，提出看见的人要一起分钱。被告人颜家祥、冯某某及庾某某遂将被害人刘某某带至长沙市雨花区某咖啡厅内，庾某某声称要回家拿人民币换取钱包内的外币，要求被告人颜家祥、冯某某及被害人刘某某都必须交出自己的财物，统一放在被告人冯某某的化妆包内，并将该化妆包放置在被害人刘某某的挎包内，由被害人刘某某进行保管。被害人刘某某亦表示同意，并按照庾某某的要求将自己的1张建设银行储蓄卡、1张交通银行信用卡、现金人民币600元及写有银行卡密码的纸条放在化妆包内，由庾某某放在被害人刘某某的挎包内并上锁。被害人刘某某还按照庾某某的要求自愿交付了1台鉴定价值为人民币1400元的白色“步步高”S7手机给庾某某作为抵押，以表示自己绝不会带着众人的财物离开。期间，庾某某趁被害人刘某某不注意，将事先准备好的1个同样的化妆包（内装有报纸）和装有被害人财物的化妆包进行了调换。待庾某某离开作案现场后，被告人颜家祥、冯某某也借机逃离作案现场。得手后，被告人颜家祥、冯某某及庾某某从被害人刘某某的建设银行储蓄卡内取走现金人民币900元，从交通银行信用卡内取走现金人民币2000元，用交通银行信用卡刷卡消费人民币3695元。
2、2013年10月17日18时许，被告人颜家祥、冯某某及庾某某在长沙市天心区某店门口，以上述同样的方式在长沙市雨花区某餐厅内盗窃了被害人屈某某的现金人民币200元，1张建设银行卡，1张华融湘江银行卡。得手后，被告人颜家祥、冯某某及庾某某从被害人屈某某的建设银行卡内取走现金人民币3000元，从华融湘江银行卡内取走现金人民币2200元。
3、2013年10月23日17时许，被告人颜家祥、冯某某及庾某某在长沙市岳麓区某超市内，以上述同样的方式在王家湾某茶餐厅内盗窃了被害人皮某某的现金人民币500元，4件金器（鉴定价值为人民币2400元金项链1条，鉴定价值为人民币480元金坠子1个，鉴定价值为人民币960元金戒指1个，鉴定价值为人民币480元金砣1个），1张银行卡。被害人皮某某还按照庾某某的要求自愿交付了1台鉴定价值为人民币4100元的黑色“苹果”5手机给庾某某作为抵押，以表示自己绝不会带着众人的财物离开。得手后，被告人颜家祥、冯某某及庾某某从被害人皮某某的工商银行卡内取走人民币500元。
2013年11月6日，被告人颜家祥、冯某某被公安机关抓获。案发后，被告人颜家祥、冯某某的亲属已分别代其赔偿被害人经济损失7800元，共计赔偿15600元。
证明上述事实的证据有：
1、长沙市公安局雨花分局东塘派出所出具的线索来源及抓获经过，证明2013年11月6日，被告人颜家祥、冯某某被公安机关抓获归案。
2、辨认笔录及照片，证明被害人刘某某、屈某某、皮某某辨认出了被告人颜家祥、冯某某及庾某某。
3、雨价认证（2013）第35号《价格证明结论书》，证明以下财物的鉴定价值，“苹果”5手机价值人民币4100元，“步步高”S7手机价值人民币1400元，重7.5克的金项链1条价值人民币2400元，重3克的金戒指1个价值人民币960元，重1.5克的金坠子1个价值人民币480元，重1.5克的金砣1个价值人民币480元。
4、被害人银行卡取款、消费记录凭证，证明被害人刘某某、屈某某、皮某某的银行卡被被告人颜家祥、冯某某及庾某某取现及消费的记录。
5、被告人冯某某指认作案地点照片，证明被告人颜家祥、冯某某及庾某某实施犯罪的地点。
6、被害人刘某某的陈述，证明：（1）2013年10月12日16时许，刘某某在某超市附近，1名男子捡到1个钱包后，声称钱包内有外币，提议现场的1名女子及其老公、刘某某一起到某咖啡厅分钱。捡钱男子要回家拿人民币换取外币，要求女子及其老公，刘某某将银行卡、密码、现金都放在女子的化妆包内，再放置刘某某的大包内上锁，刘某某应捡钱男子的要求将“步步高”手机作为抵押物给了他。后来3人先后借口离开了咖啡厅，刘某某才知道自己受骗了。（2）刘某某丢失了2张银行卡（共被取现2900元，刷卡消费3695元）、现金600元，1台“步步高”手机。
7、被害人屈某某的陈述，证明：（1）2013年10月17日18时许，屈某某在某超市附近，1名男子捡到1个钱包后，声称钱包内有外币，提议现场的1名女子及其老公，屈某某一起到某餐厅分钱。戴眼镜的男子说要回家拿人民币换取外币，要求女子及其老公，屈某某将银行卡、密码、现金都放在女子的化妆包内，再放置屈某某的大包内上锁。后3人均先后借口离开了餐厅。（2）屈某某丢失了银行卡2张（共被取现5200元）、现金200元。
8、被害人皮某某的陈述，证明：（1）2013年10月23日17时许，皮某某在岳麓区某超市附近，1名男子捡到1个钱包后，声称钱包内有外币，提议现场的1名女子及其老公，皮某某一起到某茶餐厅分钱。戴眼镜的男子说要回家拿人民币换取外币，要求女子及其老公，皮某某将银行卡、密码、现金都放在女子的化妆包内，再放置皮某某的大包内上锁。后3人均先后借口离开了餐厅。（2）皮某某丢失了现金500元、银行卡1张（取现500元）、4件金器、1台“苹果”5手机。
9、被告人颜家祥、冯某某的供述，证明：（1）“丢包分钱”的方式是庾某某将包丢在被害人后面，冯某某与颜家祥假扮夫妻，上前询问是否是被害人所丢，庾某某捡到钱包后声称钱包内有大量外币，示意被害人一起到一个安静的地方分钱，被害人也同意前往。（2）到了安静场所后，庾某某提出要回家拿人民币换取钱包内的外币，怕大家跑掉，提出要在场的人拿出自己的银行卡及密码、现金，用报纸包好统一放在冯某某的化妆包内（冯某某事先准备了2个同样的化妆包），再放在被害人的大包内，上锁后交予被害人保管，期间庾某某趁被害人不注意，将内装有报纸的化妆包替换下了装有被害人财物的化妆包。（3）庾某某提出将财物都放在被害人身上不放心，要求被害人交出1个抵押品，被害人将手机交给庾某某作为抵押物。（4）庾某某、颜家祥、冯某某借机逃离了现场，拿着被害人的银行卡及密码取了现金，并进行了消费。（5）2013年10月12日从被害人处取得现金600元，“步步高”手机1台，2张银行卡，从卡中取走现金2900元，刷卡消费3695元。2013年10月17日从被害人处取得现金200元，2张银行卡，从卡中取走5200元。2013年10月23日从被害人处取走现金500元，4件金器，“苹果”5手机1台，1张银行卡，从卡中取走500元。
10、视频资料，证明被告人颜家祥、冯某某在盗窃被害人的银行卡及密码后在银行取款。
11、被告人颜家祥、冯某某的亲属出具的自愿赔偿书及被害人出具的收条，证明被告人颜家祥、冯某某的亲属已分别代其赔偿被害人经济损失7800元，共计赔偿15600元。
12、（1986）东刑字第417号《刑事判决书》及（89）字第320号《释放证明书》，98字第812号《解除劳动教养通知书》，证明被告人颜家祥有过违法犯罪记录。
13、被告人颜家祥、冯某某的正、侧面照片及身份信息资料，证明二被告人的姓名、年龄、性别，家庭住址等基本身份信息。
以上证据经法庭开庭举证、质证并确认，足以认定。
本院认为，被告人颜家祥、冯某某结伙以非法占有为目的，多次结伙秘密窃取他人财物，且盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人颜家祥、冯某某结伙虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，均应予处罚。被告人颜家祥、冯某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，被告人颜家祥、冯某某均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人颜家祥、冯某某能如实供述自己的罪行，且二被告人的亲属已代其赔偿被害人部分经济损失，可以从轻处罚。
公诉机关指控被告人颜家祥、冯某某的犯罪事实成立，指控被告人颜家祥、冯某某的部分罪名不成立，理由如下：1、诈骗罪的成立要求被害人陷入错误认识，自愿将财物交付、转移占有。本案中，被害人一直以为本人的现金、银行卡及密码在自己包内，没有将上述财物交由被告人占有的意思表示。二被告人及庾某某在被害人不知情的情况下，将上述财物调包拿走，行为符合盗窃罪的构成。2、被告人颜家祥、冯某某所盗窃的财物中，包括被害人的银行卡。根据全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》，这些银行卡属于刑法所规定的信用卡。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。故被告人颜家祥、冯某某盗窃被害人财物人民币17915元的行为构成盗窃罪，而非诈骗罪。3、本案中，被害人刘某某、皮某某按照庾某某的要求自愿交付手机作为抵押的行为符合诈骗罪的构成要件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第一百九十六条第三款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人颜家祥犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月7日起至2015年9月6日止）。
二、被告人冯某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月7日起至2015年9月6日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘 昊
人民陪审员 谢倩云
人民陪审员 张 余
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 张靖凰
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条第三款盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
第三条第一款二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。