浙江省台州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙台商终字第899号
上诉人（原审原告）：台州伟业担保有限公司。
法定代表人：吴成法。
委托代理人：陈彩利、忻水华，浙江海浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江奋进机械有限公司。
法定代表人：颜文斐。
委托代理人：朱艇，浙江天讼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：颜文斐。
被上诉人（原审被告）：玉环县达利废旧物资回收有限公司。
法定代表人：颜传桂，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：颜传桂。
委托代理人：蔡斌，浙江天讼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王建亮。
被上诉人（原审被告）：陈媚。
被上诉人（原审被告）：颜帮国。
被上诉人（原审被告）：蔡行平。
被上诉人（原审被告）：颜文琴。
被上诉人（原审被告）：陈玉如。
上诉人台州伟业担保有限公司（以下简称伟业公司）为与被上诉人浙江奋进机械有限公司（下简称奋进公司）、颜文斐、玉环县达利废旧物资回收有限公司、颜传桂、王建亮、陈媚、颜帮国、蔡行平、颜文琴、陈玉如追偿权纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2015）台玉商初字第1055号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院审理认定：2014年9月11日，被告奋进公司与浙江玉环农村合作银行签订一份《银行承兑汇票承兑协议》。约定由被告奋进公司按票面金额500万元的40％在浙江玉环农村合作银行指定的保证金账户存入200万元为保证金，由银行作为承兑人，被告奋进公司作为出票人申请银行承兑汇票共25张计500万元。同日，浙江玉环农村合作银行与原告伟业公司、被告奋进公司签订一份《保证合同》，约定由原告为被告奋进公司上述《银行承兑汇票承兑协议》项下融资折合300万元提供连带保证责任。同时，原告与被告颜文斐、玉环县达利废旧物资回收有限公司、颜传桂、王建亮、陈媚、颜帮国、蔡行平、颜文琴、陈玉如签订了一份《反担保保证合同》。约定上述被告为被告奋进公司的该笔融资借款向原告提供连带责任保证反担保。合同中并约定代偿期间的月利率为2％。合同签订后，于2014年9月11日当日，被告奋进公司向浙江玉环农村合作银行申请银行承兑汇票共25张计500万元。2015年3月10日承兑汇票到期后，浙江玉环农村合作银行予以承兑，并扣划了被告奋进公司的200万元保证金及利息。被告奋进公司因资金有限，偿还731070.62元后，与原告协商还款，并于当日支付了14500元。2015年3月11日上午10时18分，被告奋进公司向原告再行支付4000元。接着于10时39分在一分钟内，原告分两批将145万元及40万元汇至被告奋进公司在浙江玉环农村合作银行珠港支行的账户。然后，被告奋进公司以转账支票形式将总共2270063.84元还清浙江玉环农村合作银行的融资借款，并由浙江玉环农村合作银行出具一份收贷收息凭证。后被告奋进公司向浙江玉环农村合作银行申请再次融资借款300万元，因部分被告不同意再次提供反担保而没有办理。2015年4月3日，被告奋进公司偿还原告80000元。原告为实现债权支付律师费用43000元。另，该院根据被告奋进公司的申请，要求原告提供2015年3月9日至3月底的财务账册，表明原告于2015年3月11日汇付给被告奋进公司账户的185000元有作为代偿款入账，而于2015年3月10日、3月11日收取的14500元及4000元没有入账。
原告伟业公司于2015年4月29日向原审法院起诉称：2014年9月11日，被告奋进公司因办理银行承兑汇票需要，向浙江玉环农村合作银行申请融资借款300万元，被告奋进公司按票面金额的40％在浙江玉环农村合作银行指定的保证金账户存入200万元为保证金，银行开给被告奋进公司银行承兑汇票合计500万元，出票日期为2014年9月11日，汇票到期日为2015年3月10日。同年9月，应被告奋进公司的申请，被告颜文斐、玉环县达利废旧物资回收有限公司、颜传桂、王建亮、陈媚、颜帮国、蔡行平、颜文琴、陈玉如与原告签订了《反担保保证合同》，为被告奋进公司的该笔融资借款向原告提供连带责任保证反担保，合同中约定了追偿期间的代偿款利息为月利率2％，实现债权的费用（包括诉讼费、律师费和其他合同费用）均由被告承担。2014年9月11日，原告与浙江玉环农村合作银行签订了《保证合同》。约定由原告就奋进公司300万元的融资贷款向浙江玉环农村合作银行提供连带责任保证。2015年3月10日，该笔融资借款到期后，被告奋进公司无力全部偿还，经浙江玉环农村合作银行催告，被告奋进公司偿还115万元，原告于2015年3月11日代被告奋进公司向浙江玉环农村合作银行偿还贷款本息185万元，经原告多次催讨，被告向原告偿还了98500元，至今还有1751500元的代偿款及利息未予偿还，原告要求几位被告偿还代偿款及利息，几位被告一直未予履行。原告认为原告作为担保人，在为被告奋进公司清偿融资借款本息后，依法享有追偿权，并有权要求支付约定的利息及追偿费用。被告颜文斐、玉环县达利废旧物资回收有限公司、颜传桂、王建亮、陈媚、颜帮国、蔡行平、颜文琴、陈玉如作为连带责任保证反担保人，应按约承担连带保证责任。故起诉请求：1、判令被告奋进公司立即偿还原告代偿款项计人民币1751500元，支付利息自2015年3月12日至给付之日止（按月利率2％计算），并支付原告为实现债权费用（律师费）43000元，以上暂合计人民币1794500元；2、判令被告颜文斐、玉环县达利废旧物资回收有限公司、颜传桂、王建亮、陈媚、颜帮国、蔡行平、颜文琴、陈玉如对被告奋进公司的上述债务承担连带清偿责任。
被告奋进公司、颜文斐在原审中答辩称：第一，在2014年9月9日，被告为本次300万元借款先向原告支付了咨询费及交纳30万元的违约定金。第二，2014年9月11日，被告向浙江玉环农村合作银行融资借款300万元以及原告为该笔借款提供连带保证属实。第三，2015年3月10日，借款到期后，被告向浙江玉环农村合作银行还款731070.62元，并非原告诉称的115万元。被告因无法筹款，当日与原告协商，由原告借款借于其145万。商定后，被告前往原告处填写了借款凭证，先向原告按借款的1%支付了14500元利息。第四，在2015年3月11日上午，被告再次与原告协商需要额外的40万元借款，于是被告也在原告处填写了相应的借款凭证，并先行支付4000元利息。原告在收到被告上述两笔利息后将借款本金145万元及40万元分两次打到被告的银行账户。虽然原告打款注明是“代偿款”，但被告不予认可，该款项实际为借款。第五，在2015年3月11日下午，被告将剩余借款及违约利息共计2270063.84元通过转账支票的方式向浙江玉环农村合作银行还款，归还了所有借款，消灭了本案的主债权。第六，此后，原告召集反担保人拟决定重新签订反担保合同。但是，在本案部分被告已签字，部分被告未签字的情况下，双方未再次达成反担保协议，最终导致被告未能再次取得银行贷款。第七，在2015年4月3日，被告向原告归还了借款本金8万元。综上，被告奋进公司认为与原告之间仅存在借贷纠纷，而非追偿权纠纷。原告向被告主张追偿权没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告玉环县达利废旧物资回收有限公司、颜传桂辩称：第一，两被告提供反担保的事实没有异议。第二，原告与被告奋进公司之间是借贷关系。既然是借贷关系，根据反担保协议，两被告不应承担保证责任。第三，根据被告收到的证据及庭审中原被告的陈述，被告认为原告诉称的18500元其中14500元和4000元是被告奋进公司向原告已付的利息，并非还款。原告诉称在2015年3月11日向被告浙江奋进机械有限公支付了2270063.84元，并不是原告诉称的185万元。要求驳回原告的诉讼请求。
被告颜帮国、蔡行平、颜文琴、陈玉如同意被告玉环县达利废旧物资回收有限公司及颜传桂的答辩意见。
被告王建亮、陈媚在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：本案所争议的是原告于2015年3月11日汇款给被告奋进公司共185万元是否借款的事实。第一，款项在交付之前被告奋进公司有相当于1％的费用支付。该笔费用原告陈述为代偿款的手续费。但是，双方的合同对代偿后的利息有按2％收取的明确约定，在发生代偿之前即发生代偿费用不符合常理。同时根据原告收取手续费的惯例。原告在被告奋进公司的所贷款中收取的6万元手续费及15000元咨询费，其中手续费系以正式税务发票的形式开具。而本次收取的18500元手续费在当月的账册凭证中并没有反映。则原告收取的18500元为临时周转资金的利息费用的可能性很大。第二，双方对违约保证金30万元也进行过约定，并且实际交付。如果双方协商为代偿，则将保证金30万元返还被告奋进公司会较为合理，被告奋进公司在3月11日勿需向原告筹185万元或自筹40余万元。第三，3月10日、11日，被告奋进公司各自筹一部分。按周道亮及陈日中的陈述，被告奋进公司、原告及案外人浙江玉环农村合作银行之间确实为被告奋进公司再贷款300万元进行过协商，只是因本案部分被告不同意再作为反担保人签字而放弃。则在这之前被告奋进公司向原告的筹款185元系为了向银行还代续贷而借入的借款可能性很大。第四，原告将款项打入到被告奋进公司的银行账户，款项的所有权及处分权归被告奋进公司。若为代偿款则原告按惯例操作不可能置于被告奋进公司控制之下，而应当会将款项直接交付于债权人浙江玉环农村合作银行。第五，庭审中证实被告奋进公司确实向原告出具过两份借条，原告现不肯拿出并称借条已作废是因为借条上没有讲好的其他担保人签字。由于有款项交付及出具借条的事实存在，足以说明原告是基于借款的意思表示而将款项交付给奋进公司。综上，该院认为3月11日发生的185万元系原告出借于被告奋进公司的借款。在庭审中，经释明原告坚持不变更诉讼请求，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”。原告现要求本案被告按追偿法律关系承担相应的责任，该院依法裁定驳回起诉。据此，该院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，于2015年9月10日裁定如下：驳回原告台州伟业担保有限公司的起诉。诉讼保全费5000元，由原告台州伟业担保有限公司负担。
上诉人伟业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定的事实不清，证据不足。本案的争议焦点是上诉人于2015年3月11日汇款给被上诉人奋进公司185万元是代偿款还是借款的事实。上诉人认为要从上诉人与被上诉人之间担保与反担保的关系中分析，还原本来的双方真实目的。一、被上诉人奋进公司向农村合作银行贷款，上诉人为其提供担保，被上诉人奋进公司及其他被上诉人为上诉人提供反担保。被上诉人奋进公司与农村合作银行的贷款形式是承兑汇票，期限为6个月。因为期限较短，存在到期后重新办手续再贷的问题。按规定被上诉人奋进公司若不向银行及时偿还贷款违约一天，奋进公司短期内就不可能再贷款了，于是被上诉人奋进公司和颜文斐等人来上诉人处，要求先帮被上诉人奋进公司向银行偿还贷款，等贷出款来再偿还给上诉人。但上诉人要求原先的全部反担保人要在条子上签字，上诉人才能提供资金给被上诉人奋进公司在银行规定的还贷期间内还款，于是被上诉人奋进公司和颜文斐、蔡行平、颜文琴先到上诉人处办理了手续，说另外几个反担保人待会就会过来签字的，上诉人等到3月10号下午（奋进公司贷款到期是3月10号），其它几个被上诉人（反担保人）没有过来签字，因此上诉人没法跟被上诉人奋进公司等人再继续履行借款协议，只能终止履行。到3月11号，上诉人替被上诉人奋进公司向农村合作银行偿还185万元。之后，被上诉人蔡行平、颜文琴要求业务员把原先重新签的反担保合同给销毁了。本案中借款的目的是什么？目的是为了使被上诉人奋进公司不违约，能顺利的进行再贷款。因此，根据银行贷款合同规定只能在2015年3月10日之前偿还才能算不逾期，在上诉人与被上诉人奋进公司有借款的合意和上诉人有代偿的义务并存时，就要看还款的时间点了。如果是3月10日前上诉人汇款给被上诉人，是为了保证被上诉人奋进公司不违约，该款项是借款，但是到了3月11日，被上诉人奋进公司已构成逾期违约，上诉人借款给被上诉人已没有意义，借款目的不能实现，但是上诉人有代偿的义务。故在汇款凭证的用途一栏专门备注是代偿款。在原告不可能在减少担保人的情况下，将资金转入被告账户，只会是进行代偿。而且代偿行为发生在贷款到期后次日，从一般常理和公平的角度讲，也应当认定为代偿款。二、被上诉人之间串通、欺诈上诉人，在被上诉人贷款逾期后的汇款不能作为借款。上诉人与被上诉人奋进公司合作好多年，在被上诉人奋进公司预计可能逾期的情况下，为了保证能顺利转贷，请求在还款期内由上诉人提供过桥资金。上诉人为了保障自身的利益，要求原合同的反担保人在借条上继续提供担保。上诉人等到3月10日下午其它反担保人还没有来签字。在录音中很明确的，被上诉人颜文斐问“那合同呢？合同有无写？合同到期了对吧，后面签的合同还他了吗？我妹的合同还她了吗？”说明双方对再次贷款担保进行了协商，初步达成协议。因此，在录音中，被上诉人颜文斐反复强调条子，实质上是需要全体被上诉人签字的一系列的担保手续。在没有其他担保签字的情况下，担保手续没有完成，也就不产生法律效力。但是被上诉人颜文斐故意在录音中采用模棱两可的话，造成上诉人是借款给被告进行还款的假象，其目的就是觉得奋进公司现在反正不行了（公司要破产），就想着让其他反担保人也脱保。还有被上诉人奋进公司从自己的账户上再开转账支票来偿还贷款，这也能证明被上诉人处心积虑想要为其他人脱保的证据。按照银行里的规定，提前偿还贷款，才需要开转账支票来偿还，对于已经逾期的，是不需要另外开出支票来偿还的，银行可以直接在被上诉人奋进公司账户上扣划的。被上诉人颜文斐这样操作，恰恰表明其是为了帮助其他反担保人脱保。因为，其他反担保人都是被上诉人颜文斐的亲戚。根据合同法第五十四条之规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。被上诉人奋进公司假意磋商借款，但实质是为了脱保，最终其他反担保人也没有继续提供反担保，即使原借款成立，也是可撤销，更何况上诉人在发现其他反担保人没能继续提供反担保的情况下，自动终止了借款，转为代偿。三、关于款项交付之前被上诉人奋进公司支付的1%的费用问题，实质是手续费。上诉人与被上诉人的反担保协议明确约定在上诉人代偿次日起按月利息2%计算代偿款的利息损失。从上诉人代偿到被上诉人再次贷款出来，一般是半个月的周期，上诉人收取手续费是与合同相一致的。上诉人同意为其再次担保，被上诉人奋进公司打入手续费是很正常的行为，但是最终其它担保人没有到公司签字，上诉人只能代偿了。这个和录音中上诉人张总和业务员的讲法是一致的，即其它担保人没有来签字，所以原来的协议无效，上诉人只能代偿了，不能提供过桥资金。一审法院提出的手续费惯例与发票问题，上诉人收取的手续费只是预交的部分，手续费，贷款办理下来才会收取全部。同理，在未办理完成时，也不可能发具发票和做入当月的账册中。综上，本案有代偿的行为，同时双方又商议过借款，对于该借款是否实际履行应当从借款的目的、借款人的真实意图、出借方是否有真实的履行出借行为的意思表示来判定。上诉人不可能在被上诉人不能提供完整的反担保的情况下，自断其路，提高自己的风险，损害自身的利益，出借给被上诉人奋进公司。请求二审法院查明事实，撤销（2015）台玉商初字第1055号民事裁定书，依法改判，一、二审案件的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人奋进公司答辩称：1、奋进公司支付的1%费用性质问题。上诉人认为这是代偿款的利息，从一审证据可以表明3月10日和11日是被上诉人先行打款给上诉人，此时上诉人的180万元根本没有打过来我们已经打款了，因此上诉人主张是利息是不符合客观实际的。上诉人强调是再次担保的手续费，在一审中被上诉人提供了证据证明本案涉及的担保业务前上诉人收取了2%的手续费和0.5%的咨询费并开具了发票，1%并没有开发票和入账，相反被上诉人主张与上诉人达成了借款合意，分别是145万元和40万元，这两张借条被上诉人也是承认的，因上诉人要求先行支付1%的利息，然后上诉人才打款更符合本案实际。2、上诉人汇款给奋进公司185万元性质问题，上诉人混淆了两个概念，一是借款，二是再次融资担保。本案涉及借款问题，按照上诉人说法，2015年3月10日其他反担保人未过来签字，但本案有两张借条，一张是10日，一张是11日，如果第一张借条未签字，为何11日接受另一张借条打款。条子就是借条的通俗称呼，非一系列手续。上诉人主张11日替奋进公司代偿了185万元，但实际上该日奋进公司欠银行300万元，为何上诉人仅还185万元。在11日到期奋进公司仅还了73万元。综上，奋进公司陈述的事实更符合客观事实。3、上诉人主张被上诉人相互串通，上诉人是担保公司，被上诉人是有求于上诉人的借款方，上诉人没有证据来证明被上诉人存在串通。4、关于上诉人打款时注明的代偿款，这是上诉人单方的注明，这与他案出的代偿证明是不一致的，如果要代偿，应当打进其他银行指定账户而非奋进公司的一般账户。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人颜传桂答辩称：本案中奋进公司与上诉人之间有借条，根据该借条奋进公司在3月10、11日以1%的利息支付给上诉人，上诉人之后将两笔款项打到奋进公司账户，说明借款成立并生效，并不是上诉人所说的代偿关系。如果是代偿，应当向银行代偿而非打入奋进公司一般结算账户。从奋进公司还款角度讲，3月11日奋进公司通过转账支票方式向银行还款，如果上诉人是代偿，银行直接扣款就行了。因此该185万元是借贷关系并非代偿款。综上，请求驳回上诉，维持原状。
被上诉人蔡行平、颜文琴、玉环县达利废旧物资回收有限公司答辩称：同意上述两被上诉人的答辩意见。
被上诉人颜文斐、王建亮、陈媚、颜帮国、陈玉如未作答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。上诉人伟业公司向本院提供借条复印件二张供审理参考。
本院经审理认为：经查本案原审法院的全部卷宗，原审法院作出本案裁定程序违法，且适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省玉环县人民法院（2015）台玉商初字第1055号民事裁定；
二、指令浙江省玉环县人民法院对本案进行审理。
二审案件受理费20951元，退回上诉人台州伟业担保有限公司。
审 判 长 钱为民
审 判 员 胡精华
代理审判员 王晓婷
二〇一五年十一月五日
书 记 员 项海英