海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终244号
上诉人（原审被告）陈泰香，女，1973年12月1日出生，汉族，住。
委托代理人杨聪，海南琼亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国平安人寿保险股份有限公司三亚中心支公司，住所地三亚市榆亚路195号迎宾3号楼第四、五层。
法定代表人谢武贤，该公司总经理。
委托代理人朱长健，该公司员工。
委托代理人叶华敏，该公司员工。
上诉人陈泰香与被上诉人中国平安人寿保险股份有限公司三亚中心支公司（以下简称平安人寿三亚公司）劳动争议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院作出的（2015）城民二初字第1641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈泰香及其委托代理人杨聪，被上诉人平安人寿三亚公司的委托代理人朱长健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2006年1月18日，平安人寿三亚公司聘用陈泰香为该公司业务员，从事保险代理工作。双方签订《保险代理合同》，该合同约定双方基于合同形成委托代理关系，陈泰香在平安人寿三亚公司的授权范围内代理人身保险业务，平安人寿三亚公司承担陈泰香代理行为产生的法律责任并支付代理费，同时特别明确双方订立该合同并不直接或间接地构成劳动合同关系。按约定该合同生效以陈泰香取得《保险代理从业人员资格证书》为前提条件。合同约定陈泰香有以下主要权利和义务：按工作业绩获得代理费，包括初年度佣金、续年度服务津贴、继续率奖金等一项或多项报酬；通过业务技能考核，获得业务级别晋升；遵守保险代理人管理制度，接受平安人寿三亚公司监督，参加提升业务技能为目的的各项培训及早、夕会；晋升为主管，承担管理责任等。陈泰香入职后，平安人寿三亚公司按其工作业绩给付其代理费作为报酬。2008年5月20日，陈泰香被晋升为业管主任，并负责其管理的保险代理人团队进行业务指导培训。同时，平安人寿三亚公司也按《个人寿险业务人员基本管理办法》给予陈泰香业务主任的待遇及养老公积金、基本养老补贴的福利。其中，养老公积金按月提取，基本养老补贴是按月在佣金中发放。在履职过程中，陈泰香和其他业务人员一样每天上午8点上班签到后，其他时间按工作的内容自行掌握，无需下班签退。2012年11月23日双方续签《保险代理合同》。2015年1月14日，因陈泰香工作业绩考核不达标被平安人寿三亚公司清退，陈泰香于该日离职。2015年1月26日，平安人寿三亚公司作出《关于解除黎相君等考核清退人员保险代理关系的通知》，该通知附件的名单中登记陈泰香的名字，并予告示。陈泰香离职后，向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认平安人寿三亚公司、陈泰香于2008年5月20日至2015年1月14日存在劳动关系。该仲裁委员会于2015年11月17日做出三劳人仲裁（2015)第950号仲裁裁决书，裁决支持陈泰香的请求。
一审法院认为：平安人寿三亚公司、陈泰香签订的《保险代理合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。依据《中华人民共和国保险法》第一百一十七条第一款之规定：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人”。根据本案查明的事实，陈泰香在平安人寿三亚公司的授权范围内代理人身保险业务，平安人寿三亚公司承担代理所产生的法律责任并向陈泰香支付代理费，而且陈泰香亦承认其获得《保险代理从业人员资格证书》资格后才能上岗进行保险代理业务，应认定陈泰香的身份系保险代理人。陈泰香接受公司管理、参加培训及早夕会是合同约定的义务，并不因此变更其与平安人寿三亚公司的关系性质。陈泰香根据平安人寿三亚公司工作安排从事保险代理，其报酬是根据业务量计算支付的佣金，而不是按固定的薪酬计算，双方也没有约定工资数额，这是基于平等主体的民事代理关系产生对价支付，与劳动关系中的工资支付性质不相同。另外，陈泰香是于2006年1月18日进入平安人寿三亚公司工作，如果双方形成劳动关系，则该时间应为用工之日，双方应从此时开始建立劳动关系；但陈泰香主张从其晋升为业务主任的时间，即2008年5月20日为用工之日，而且平安人寿三亚公司、陈泰香之间亦没有重新签订合同变更关系的性质，依然适用《保险代理合同》约定的权利义务，这说明双方的法律关系没有发生变更。还有，平安人寿三亚公司根据《个人寿险业务人员基本管理办法》给予陈泰香的养老公积金、基本养老补贴，是福利待遇，这是对陈泰香工作的激励举措，而不是用人单位承担缴纳社会保险费的义务，并不据此认定平安人寿三亚公司承担社会保险和社会福利责任。再者，平安人寿三亚公司辞退陈泰香是基于其没有按合同约定完成工作量，而不是基于其是否违反劳动法的有关规定，这亦是平等民事主体履行合同的体现。因此，双方签订的《保险代理合同》是以建立保险代理为目的，而不是建立劳动关系为目的，而且陈泰香在签订合同时应当知道合同中已特别约定双方是委托代理关系并不是劳动合同关系的内容，应认定双方是委托代理合同关系，并不存在劳动关系。平安人寿三亚公司的诉求有理，应予支持。遂判决：确认平安人寿三亚公司与陈泰香于2008年5月20日至2015年11月14日期间不存在劳动关系。案件受理费10元（平安人寿三亚公司已预交5元），减半收取，由平安人寿三亚公司负担5元。
上诉人陈泰香不服一审判决上诉称：一审法院适用法律错误，陈泰香与平安人寿三亚公司之间并非民事代理关系而是劳动关系。陈泰香与平安人寿三亚公司签订了《保险代理合同》，但认定双方之间的法律性质不能仅凭合同的内容，而要综合实际履行特征来判定。首先，主体上平安人寿三亚公司作为中国平安人寿保险股份有限公司的分支机构，依法登记取得营业执照，具有用人单位主体资格。其次，从劳动关系与委托代理关系的实质区别来看，劳动关系具有从属性，包括人格上的从属和经济上的从属。人格上的从属关系，用人单位决定劳动者劳务义务的地点、时间、劳动过程等，劳动者须服从工作规则，而用人单位享有惩戒权等。陈泰香履行义务的实际工作地点在平安人寿三亚公司处办公室；有定时的上班时间；对于不同的员工，平安人寿三亚公司有不同的奖惩制度；有职务晋升制度，有业务考核制度等等，这些制度都与陈泰香存在人身利害关系，具有人身属性。究其实质，中国平安人寿保险股份有限公司制定的《基本管理办法》并非平等主体之间的关系，而具有劳动法意义上的管理与被管理的关系。在管理上，陈泰香还遵从平安人寿三亚公司的指示，从事中国平安集团的财产险、养老保险等业务，公司给予相应的报酬。再次，陈泰香获得报酬的发放名目并不影响双方关系性质。陈泰香的劳动所得构成在入职时底薪加业绩，随着陈泰香业务的熟悉及提升，平安人寿三亚公司不再向其发放底薪，而仅仅以业绩作为劳动报酬，这样的报酬方式与劳动法相关法律并不冲突，陈泰香的所得还是遵循劳动法获取报酬的分配方式“按劳分配”。最后，平安人寿三亚公司发出解除保险代理关系的通知，其依据是《个人寿险业务人员基本管理办法》，因该规定具有劳动法意义上的规章制度性质，故平安人寿三亚公司解除关系的理由系违反了用人单位的规章制度。从这一方面也可以说明双方法律关系受劳动法相关法规的调整。请求依法撤销原审判决，改判确认陈泰香与平安人寿三亚公司于2008年5月20日至2015年1月14日期间存在劳动关系。
被上诉人平安人寿三亚公司答辩称：一、平安人寿三亚公司与陈泰香是在平等、自愿、协商一致的基础上签订《保险代理合同书》，约定由陈泰香作为平安人寿三亚公司的保险代理人，代理人身保险业务事宜。双方属于平等的民事主体关系。二、从陈泰香从事平安人寿三亚公司的保险代理业务过程来看，双方是严格按照该《保险代理合同书》的约定，由平安人寿三亚公司授权陈泰香代理人身保险业务，按照陈泰香的工作业绩向陈泰香发放代理费。陈泰香除按照该《保险代理合同书》约定，自愿遵守《个人寿险业务人员基本管理办法》、接受平安人寿三亚公司的监督管理、参加提升业务技能为目的的各项培训和早、夕会外，其工作时间自由、工作场所不固定、工作内容自行掌握。三、《个人寿险业务人员基本管理办法》是平安人寿三亚公司严格按照《保险法》、《保险营销员管理规定》的规定和授权，以及双方《保险代理合同书》的约定制定。作为对陈泰香履行《保险代理合同书》的管理规定。该《个人寿险业务人员基本管理办法》并非基于《劳动法》等相关法律规定制定，与劳动法规定的劳动纪律规章制度有实质性的区别。四、陈泰香在从事保险代理业务期间的报酬，由平安人寿三亚公司严格按照双方《保险代理合同书》及《个人寿险业务人员基本管理办法》规定支付，没有固定的报酬，完全按照陈泰香的业绩计取（一审时陈泰香亦承认)。其代理报酬的组成和计算与劳动法规定的工资计算有本质的区别。五、陈泰香承认其是在获得《保险代理从业人员资格证书》后才在平安人寿三亚公司取得保险代理人资格，由此可以看出，陈泰香的法律地位符合《保险法》及《保险营销员管理规定》中关于保险代理人规定，即属于保险公司的代理人而非员工。六、平安人寿三亚公司解除与陈泰香的保险代理关系是基于《个人寿险业务人员基本管理办法》规定及双方《保险代理合同书》的约定，并非属于违反劳动法的规定解除关系。从以上种种表现来看，陈泰香与平安人寿三亚公司的法律关系属于《保险法》、《保险营销员管理规定》规定及双方《保险代理合同书》约定的委托代理关系，而非员工关系。因此，陈泰香的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法予以维持，驳回陈泰香的上诉请求。
经审理查明，一审查明事实，双方予以认可，本院依法予以确认。
本案争议焦点为双方是否具有劳动关系。
本院认为：平安人寿三亚公司、陈泰香签订的《保险代理合同》系合法有效合同。依据《中华人民共和国保险法》第一百一十七条第一款之规定：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人”。根据本案查明的事实，自2006年1月18日起，平安人寿三亚公司、陈泰香签订《保险代理合同》，陈泰香获得《保险代理从业人员资格证书》资格后上岗进行保险代理业务，系保险代理人，在平安人寿三亚公司的授权范围内，代理人身保险业务，平安人寿三亚公司承担代理所产生的法律责任并向陈泰香支付代理费。陈泰香根据平安人寿三亚公司工作安排从事保险代理，其报酬是根据业务量计算支付的佣金，而不是按固定的薪酬计算，双方也没有约定工资数额，这是基于平等主体的民事代理关系产生对价支付。陈泰香接受公司管理、参加培训及早、夕会是合同约定的义务，并不因此变更其与平安人寿三亚公司的关系性质。此外，平安人寿三亚公司根据《个人寿险业务人员基本管理办法》给予陈泰香的养老公积金、基本养老补贴，是福利待遇，这是对陈泰香工作的激励举措，系商业险种，而不是用人单位承担缴纳社会保险费的义务，不能以此认定双方存在劳动关系。故陈泰香上诉请求的理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（陈泰香已预交10元），由陈泰香承担。
本判决为终审判决。
审判长 欧 颖
审判员 尹合欢
审判员 李 力
二〇一六年三月二十一日
书记员 徐 爽
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。