河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀11民终1116号上诉人（原审原告）：李建斌，男，1969年10月15日出生，汉族，无业，现住河北省武邑县。被上诉人（原审被告）：衡水京联机械设备制造有限公司，住所地：河北省衡水市武邑县京大路以东宏达路南。法定代表人：谢长明，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕建波，该公司经理。委托诉讼代理人：王志远，河北利华律师事务所律师。上诉人李建斌因与被上诉人衡水京联机械设备制造有限公司（以下简称京联公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省武邑县人民法院（2016）冀1122民初566、1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李建斌、被上诉人京联公司的委托诉讼代理人吕建波、王志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人李建斌上诉请求：1、撤销武邑县法院（2016）冀1122民初566、1086号民事判决，依法改判或重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:2016年6月14日和2016年11月15日一审法院分别立案受理了上诉人二份起诉书即:第一份起诉书要求被上诉人承担因建蓄水池渗水造成上诉人房屋损害的经济赔偿；第二份起诉书要求被上诉人拆除在上诉人住宅房屋西建造的墙头和墙垛并赔偿因此造成的房屋经济损失。一审法院在审理过程中违反审判程序、不尊重事实以明知或应知是错误的判决书为依据又做出错误的判决书，侵害上诉人的合法权益。1、一审法院受理了上诉人两份诉讼请求内容不同的起诉书，不经上诉人同意，以两案当事人相同，损害结果同一，诉讼请求重叠，故合并审理等理由强行对两份起诉书一并审理、一并开庭、强行出具一份判决书，一审法院判决书对起诉人诉讼标的的判决结果前后矛盾，属错误判决书，审判程序违法。2、被上诉人蓄水池渗水造成上诉人房屋损害是不争的事实，上诉人和被上诉人房、墙夹道排水不畅导致雨水等下渗亦是上诉人房屋损害的次要因素也是不争的事实，而且在本次一审判决中也判决被上诉人拆除墙垛并将因之产生的建筑垃圾由被上诉人清除，由此说明蓄水池和夹道不管谁是主要责任谁是次要因素都应由被上诉人承担因侵害造成的损失，但是一审法院罔顾事实，在责任划分、责任承担比例分配仍以武邑县法院（2015）武民一初字第615号民事判决书和衡水市中级人民法院（2016）冀11民终1589号民事判决书为依据进行划分（上诉人承担责任30%，被上诉人承担70%）。不仅如此，一审判决在判决书中叙述：“。人民法院不得做出与生效裁判不一致的裁判，既使生效裁判确有错误，也必须通过法定程序依法予以纠正，不得无视生效裁判的存在。本案应受前诉生效裁判结论的约束。上诉人承担责任30%，被上诉人承担责任70%”。之论述。该判决书的论述已经充分说明原一审和原二审法院的维持判决违法。3、一审法院驳回因被上�人蓄水池渗水造成上诉人房屋未能租赁及上诉人承担违约金损失的请求，并以承租人未出庭作证而不予采信违反民法和证据管理办法规定。4、一审法院判决被上诉人拆除墙垛，但对墙垛造成雨水下渗等原因给上诉人房屋造成损害的经济赔偿不理不睬无结论，违反国家法律规定。被上诉人京联公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李建斌向一审法院起诉请求：566号诉讼请求：1.京联公司赔偿因所建蓄水池渗水造成李建斌房屋损坏的经济损失38000元；2.京联公司赔偿李建斌房屋租赁费损失和李建斌承担租赁人违约金共计7500元；3.诉讼费由京联公司承担，鉴定费20000元，要求京联公司全额承担。1086号诉讼请求：1.京联公司立即拆除在李建斌�宅房屋西建造的墙头和墙垛，停止侵害；2.京联公司赔偿因所建墙头和墙垛形成夹道致排水不畅造成李建斌房屋损坏、地基下沉的损失11400元，房租费2100元；3.诉讼费由京联公司承担。事实和理由：李建斌于2014年4月26日购买刘希生住宅一套（坐落于武邑县东街原文教局家属院）。2014年7月份李建斌发现自家住宅屋后山墙西部自上而下出现1公分宽的裂痕，屋内西山墙下地面向西倾斜下沉8.5公分（现已倾斜下沉10.65公分）。此后李建斌发现京联公司在李建斌受损房屋西，距李建斌房屋西墙65公分处挖建长5米、宽3米、深3米的深坑蓄水池一个。2014年8月份左右，李建斌通过中间人找过京联公司多次想协商，京联公司均以自己做过实验李建斌房屋下沉、墙体裂缝不是其蓄水池造成为由予以推辞。2015年2月份李建斌房屋下沉、裂缝加剧。致使租赁人强烈要求退还房租5500元并赔偿�约金2000元，解除三年租赁协议。自此造成房屋至今无人租赁。为此，李建斌经专业钻探人员进行实地勘察，确认李建斌房屋裂缝、下沉为京联公司挖建蓄水池及蓄水池渗水造成。2015年4月份李建斌多次联系京联公司并面商，但京联公司坚持自己试验后再议。不得已李建斌向武邑县人民法院提起诉讼，法院于2015年5月13日立案，2015年6月12日向李建斌下达（2015）武民一初字第422号民事裁定书：“李建斌所诉侵害其权利的蓄水池系挖建在衡水京联机械设备制造有限公司享有使用权的土地上及享有所有权的房屋院落内”，驳回李建斌起诉。2015年6月23日，李建斌以京联公司为被告再次提起诉讼，武邑县法院经审理于2016年6月1日向李建斌下达（2015）武民一初字第615号民事判决书，认定：“京联公司所建蓄水池渗漏造成李建斌房屋损坏有直接关系”。李建斌找当地施工队对受损房屋进行修缮所需费用作出的预算为38000元，根据衡水金鼎房屋建筑工程司法鉴定中心做出的司法鉴定，李建斌认为京联公司应该承担这38000元的全部赔偿责任。一审法院认定事实：李建斌通过买卖方式于2014年4月26日购得坐落于武邑县武邑镇东街原武邑县教育局家属院砖木结构住宅一套，土地使用面积147.275平方米（武国用2003字第6330号）、建筑面积53.75平方米（武房权证武字第××号）。该房屋西邻土地使用权人及房屋所有权人是京联公司，土地使用面积852.04平方米（武国用（2000）字第2541号）、建筑面积1376平方米（武房权证武字第××号）。因该房屋北墙西部出现裂缝，屋内西山墙向西倾斜、地面下沉，李建斌于2015年5月8日以谢金城为被告向本院提起诉讼，要求：1.谢金城拆除在李建斌住宅房屋西挖掘建造的蓄水池，恢复原状，停止侵害；2.谢金城承担因所�建蓄水池给李建斌房屋造成的房屋裂痕、地基下沉等一切经济损失20000元，恢复李建斌房屋原貌。因李建斌所诉侵害其权利的蓄水池系挖建在京联公司享有使用权的土地上及享有所有权的房屋院落内，谢金城不是适格的被告，本院于2015年6月11日作出（2015）武民一初字第422号民事裁定书，驳回李建斌起诉。李建斌以京联公司为被告再次提起诉讼，请求：1.京联公司拆除在原告住宅房屋西挖掘建造的蓄水池，恢复原状，停止侵害；2.恢复李建斌房屋原貌。本院于2015年6月30日受理。诉讼过程中，依李建斌申请，本院委托衡水金鼎房屋建筑工程司法鉴定中心对李建斌房屋损坏的原因进行鉴定。2016年4月9日，该鉴定机构出具HSJD[2016]司鉴字第021号司法鉴定意见书，结果为：李建斌“北房西山墙与京联公司蓄水池东围墙有夹道一处，上部宽度为14.cm，下部宽度约20cm（上窄下宽）�夹道内被告围墙东侧有围墙墙垛一处，向东凸出约12cm，”“李建斌北房西山墙距被告水池东壁仅87cm左右。”“该水池南北长为3.9m，东西宽为2.89m，水池深为2.3m,该水池西、北凸出部位有明显裂缝出现；”经对蓄水池东侧、北侧及原告北房西首间五处分别探孔、分层探取孔中分层土壤取样检测含水率，“由以上取样土壤含水率检验结果及取样状态（2号孔2.5m深处提取的土样为稀泥状态）分析并判定：该水池存在渗水现象。”“李建斌房屋墙体裂缝和地面局部下沉及京联公司蓄水池周边围墙墙体裂缝为基础不均匀沉降变形引起的。”“李建斌房屋建成30年左右，京联公司蓄水池建成20年左右，京联公司涉案蓄水池建设期间没有按照相应技术规范做好该水池的防漏、防渗的技术处理，造成渗水。李建斌北房西首间西半部地基部位以下土层长期受外界水侵蚀、液化，引起李�斌房屋盖房时已夯实土层的变化，造成李建斌房屋不均匀沉降、墙体开裂。”“京联公司围墙东侧夹道内有围墙墙垛一处，向东突出约12cm，占据整个夹道的3/5之多，且地面硬化处理不到位、高低不平，虽有坡度但砖头瓦块杂物甚多，遇到雨雪天气及大雨时段容易造成排水不畅，雨水下渗，使本已受到水池渗水影响的李建斌房屋加剧了基础部位的变化。”“李建斌房屋损坏与京联公司蓄水池渗漏存在直接关系；双方房、墙间夹道排水不畅导致雨水等下渗亦是李建斌房屋损坏的次要因素。”本院于2016年6月1日作出（2015）武民一初字第615号民事判决书，认为，京联公司未经李建斌的许可，将蓄水池建造在李建斌享有所有权的房屋以西，且距离较近，经鉴定李建斌的房屋损坏与该蓄水池渗漏存在直接关系，故而应当立即停止使用，以保障李建斌房屋不再继续受损。而双方房、墙间夹道排水不畅导致雨水等下渗亦是房屋损坏的次要因素，故对于李建斌主张的鉴定费用应当由京联公司按照主要因素承担过错责任，以70%比例适宜；故京联公司应赔偿李建斌鉴定费15000元的70%即10500元。李建斌主张的第二项诉讼请求中要求被损毁房屋恢复原状在客观上无法实现，属于客观不能，在诉讼过程中经本院释明李建斌坚持自己的诉请而不予变更，对于李建斌要求恢复原状的诉请不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，判决：一、京联公司立即停止对李建斌享有所有权的住宅的侵权，停止在该处房屋西建造的蓄水池的使用，于判决生效后五日内履行。二、京联公司承担李建斌鉴定费10500元，于判决生效后五日内履行。三、驳回李建斌的其他诉讼请求。李建斌不服该判决，提起上诉。2016年9月19日，衡水市中级人民法院作出（2016）冀11民终1589号民事判决书，认为，李建斌于2014年4月26日购买涉案房屋，现该房屋出现墙体裂缝、地面下沉的情形，经相关部门鉴定，得出了“房屋损坏与蓄水池渗漏存在直接关系；双方房、墙间夹道排水不畅导致雨水等下渗亦是原告房屋损坏的次要因素。”的鉴定结论。涉案房屋已建造三十年左右，且根据武邑县气象局证明的2013年和2014年的雨水量（平均降水量为427.3毫米，较常年偏少65.8毫米），一审法院结合本案案情综合考虑，判定京联公司承担70%的责任，并无不当。即便双方房、墙间夹道排水不畅，双方均有义务和责任予以清理及疏通，李建斌将其归责于京联公司一方的主张，不予采纳。因京联公司在蓄水池中存水，影响着李建斌房屋的安全，故京联公司不但应当停止使用该蓄水池，还应当保障该蓄水池不得积水。关于李建斌主张的恢复房屋原状及赔偿损失问题，因其已另行起诉（注：即（566号案件已立案），不再理涉。李建斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。上述判决已生效。本案审理过程中，李建斌申请对其房屋及地基损坏程度、修缮方式及所需费用进行鉴定。依据本院委托，沧州科技事务司法鉴定中心对李建斌涉案房屋及地基损坏程度进行了鉴定，并出具维修方案。双方当事人对沧州科技事务司法鉴定中心作出的沧科司鉴（2016）建字第90号司法鉴定意见书均无异议。河北冀祥司法会计鉴定中心依据前述鉴定意见书，对李建斌的损坏房屋的修复费用进行工程造价鉴定，作出了冀祥司鉴字（2017）第105号司法鉴定意见书，鉴定工程总造价为24090.35元。原告为此预交鉴定费20000元。经本院�场查看，京联公司东围墙东侧共有墙垛五处，其中与李建斌涉案房屋相邻的夹道内有两处，夹道北宽南窄，最南端的墙垛与原告西房西山墙之间缝隙很窄。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就涉案房屋修复的工程总造价，冀祥司鉴字（2017）第105号司法鉴定意见书确定为24090.35元。李建斌主张其所找施工队所作工程造价是38000元，因出具书面证明材料的证人王某未出庭作证，接受双方当事人质询，对其真实性、合法性不予认定，对李建斌该主张不予采纳。李建斌以此为据，提出鉴定机构作出的工程总造价偏低，但并不认为鉴定机构所作工程造价有不合理的具体项目，故应以鉴定结论为准。李建斌主张的房屋租赁费和违约金损失，因李建斌诉称的承租人鲍宪峰未出庭作证，其出具的书面证材真实性不能认定，李建斌该主张无有效证据，故不予采信。综上所述，确定李建斌因房屋受损造成的损失为修复所需工程造价24090.35元，为确定损失李建斌预交鉴定费20000元。李建斌涉案房屋出现损坏，其原因经鉴定确定为：“李建斌房屋损坏与京联公司蓄水池渗漏存在直接关系；双方房、墙间夹道排水不畅导致雨水等下渗亦是原告房屋损坏的次要因素”，属多因一果，应根据数行为致损害结果发生的原因力比例由行为人分别承担相应的民事责任。涉案房屋已建造三十年左右，且根据武邑县气象局证明的2013年�2014年的雨水量较常年偏少65.8毫米，本院（2015）武民一初字第615号民事判决书和衡水市中级人民法院（2016）冀11民终1589号民事判决书结合案情综合考虑，对于李建斌所受损害结果，判定京联公司承担70%的责任，李建斌承担30%的责任。衡水市中级人民法院（2016）冀11民终1589号民事判决书判定，即便双方房、墙间夹道排水不畅，双方均有义务和责任予以清理及疏通，对李建斌将其归责于京联公司一方的主张，不予采纳。上述判决已生效。依生效裁判的既判力理论，充分尊重生效裁判的既判力，防止对同一事实或者同一法律问题作出不同裁判。在裁判发生法律效力后未经法定程序改判之前，对当事人、司法机关以及其他主体都具有拘束力，人民法院不得作出与生效裁判不一致的裁判。即使生效裁判确有错误，也必须通过法定程序依法予以纠正，不得无视生效裁判的存在。本案所争议的损害结果、原因及责任认定，已为本院和衡水市中级人民法院的生效判决书所确认，本案应受前诉生效裁判结论的拘束，对于因京联公司蓄水池渗水和双方房、墙间夹道排水不畅致雨水等下渗而导致李建斌房屋受损所造成的损失，京联公司承担70%的民事责任，李建斌承担30%的责任。李建斌要求被告因其挖建的蓄水池渗水而承担李建斌房屋损失的全部赔偿责任，要求京联公司因其墙垛致排水不畅承担李建斌房屋损失的30%之赔偿责任，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国侵权责任法》关于侵权的责任方式的规定，当行为人因侵权行为而给他人的财产造成损害时，受害人有权要求侵害人以金钱赔偿其损失，因此，李建斌要求京联公司对其遭受的损害进行金钱赔偿，应予支持。京联公司不同意赔偿损失，于法无�，对其答辩意见不予采纳。京联公司应赔偿原告房屋修复工程造价16863.25元，承担李建斌鉴定费14000元，计30863.25元。经鉴定，京联公司在与李建斌涉案房屋相邻的围墙东侧建有墙垛，向东侧夹道内突出约12cm，占据整个夹道的3/5之多，且地面硬化处理不到位、高低不平，虽有坡度但砖头瓦块杂物甚多，遇到雨雪天气及大雨时段容易造成排水不畅，雨水下渗，使本已受到水池渗水影响的原告房屋加剧了基础部位的变化。双方房、墙间夹道排水不畅导致雨水等下渗亦是原告房屋损坏的次要因素。故李建斌要求京联公司拆除影响排水的墙垛，应予支持。京联公司在拆除墙垛同时，须将因之产生的的建筑垃圾清除，以免产生新的妨害因素。为保障围墙的稳固，京联公司应在围墙自己院内一侧另建墙垛。李建斌要求京联公司将围墙拆除，显属不当，不予支持。综上所述，依照《民法通则》第一百一十七条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、衡水京联机械设备制造有限公司于本判决生效之日起五日内将与李建斌坐落于武邑县武邑镇东街原武邑县教育局家属院住宅相邻的围墙东侧两处墙垛拆除，京联公司在围墙自己院内一侧另建墙垛。京联公司在拆除墙垛同时，将因之产生的的建筑垃圾清除。二、衡水京联机械设备制造有限公司赔偿李建斌房屋修复工程造价16863.25元，承担李建斌鉴定费14000元，计30863.25元。于本判决生效之日起五日内向李建斌履行。三、驳回李建斌其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条�定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。566号案件受理费938元、1086号案件受理费638元，计1576元，由李建斌负担704元，由衡水京联机械设备制造有限公司负担872元。本院二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人李建斌主张两个案件合并审理存在程序违法问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十一条规定：“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。”一审法院将上诉人李建斌分别在一审法院起诉的566号、1086号案件合并审理符合上述法律规定，本院予以维持。关于上诉人李建斌与被上诉人京联公司承担责任比例问题。司法鉴定意见书确定原因为：“李建斌房屋损坏与京联公司蓄水池渗漏存在直接关系；双方房、墙�夹道排水不畅导致雨水等下渗亦是李建斌房屋损坏的次要因素”，属两因一果。对于造成李建斌房屋损坏的主要原因为被上诉人蓄水池渗漏，当事人均无异议，对于双方房、墙间夹道排水不畅导致雨水等下渗造成李建斌房屋损坏的次要因素,本院（2016）冀11民终1589号民事判决书已经作出了认定，即对于夹道双方均有清理和疏通义务，由京联公司承担70%责任，由李建斌承担30%责任。因本院（2016）冀11民终1589号民事判决书为生效判决，故本案的责任按照生效判决确定的比例分担。关于上诉人李建斌主张因房屋受损未能租赁造成租赁损失及违约金问题。一、二审期间，承租人鲍宪峰均未出庭作证，其书面证言的真实性无法确定，对上诉人李建斌主张因房屋受损未能租赁造成租赁损失及违约金，本院不予支持。关于上诉人李建斌主张因墙垛雨水下渗造成房屋损坏应予赔偿问题。造成上诉人李建斌房屋损坏有两个原因，因墙垛雨水下渗造成房屋损坏是其中原因之一，经鉴定房屋损失为24090.35元，上诉人李建斌另行主张因所建墙头和墙垛形成夹道致排水不畅造成李建斌房屋损坏、地基下沉的损失为11400元没有事实及依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李建斌的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费572元，由上诉人李建斌负担。本判决为终审判决。审判长  高树峰审判员  刘万斌审判员  崔清海二〇一七年十二月四日书记员  蒋红磊