浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙湖刑终字第220号
原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钮善良，男，1956年10月12日生，汉族，浙江省湖州市人，小学文化，中共党员，原系湖州市吴兴区妙西镇龙山村党支部书记，住吴兴区。2014年10月11日因本案被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于湖州市看守所。
辩护人胡峰，浙江银湖律师事务所律师。
辩护人武久文，国浩律师（济南）事务所律师。
湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人钮善良犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年9月18日作出（2015）湖吴刑初字第1461号刑事判决。原审被告人钮善良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人并听取了辩护人和湖州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人钮善良自2007年11月30日至2013年11月担任湖州市吴兴区妙西镇龙山村党支部书记，期间全面负责龙山村村集体事务并兼任龙山村经济合作社社长、龙山村村级财务负责人。
（一）非国家工作人员受贿事实
2011年，被告人钮善良利用职务上的便利，非法收受俞某1为感谢和求得其在吴兴区妙西镇龙山村便道修建工程上的关照而贿送的款项共计人民币3万元。
（二）受贿事实
被告人钮善良担任湖州市吴兴区妙西镇龙山村党支部书记期间，在协助政府从事龙山村“美丽乡村”建设和管理工作期间，利用职务之便，非法收受陈某,朱某,4、王某,4等人贿送的现金共计人民币81000元。具体分述如下：
1.2012年，被告人钮善良利用职务上的便利，非法收受陈某,4为感谢和求得其在本市吴兴区妙西镇龙山村“美丽乡村”建设项目中苗木绿化工程上的关照而贿送的款项共计人民币55000元。
2.2012年，被告人钮善良利用职务上的便利，非法收受朱某,4为感谢和求得其在本市吴兴区妙西镇龙山村“美丽乡村”建设项目中陈村道路硬化工程上的关照而贿送的款项共计人民币17000元。
3.2012年，被告人钮善良利用职务上的便利，非法收受王某,4为感谢和求得其在本市吴兴区妙西镇龙山村“美丽乡村”建设项目中中心公园砌石护岸工程上的关照而贿送的款项共计人民币9000元。
（三）贪污事实
2009年至2014年，被告人钮善良担任湖州市吴兴区妙西镇龙山村党支部书记、龙山村经济合作社社长、龙山村村级财务负责人，协助政府从事龙山村土地征用补偿费用的管理及“美丽乡村”建设和管理工作期间，利用职务上的便利，共侵吞公共财物共计人民币161832元。具体分述如下：
1.2009年，被告人钮善良在担任本市吴兴区妙西镇龙山村党支部书记期间，利用管理龙山村土地征用款的职务之便，非法侵吞国家杭宁高铁工程项目征用龙山村集体所有的茶叶山林场的土地征用款共计人民币111132元。后被群众举报，被告人钮善良于2013年4月18日将上述款项退出。
2.2014年，被告人钮善良借本市吴兴区妙西镇龙山村向某成龙园林绿化有限公司支付工程苗木款之机，与时任吴兴区妙西镇龙山村党支部书记等人合谋，通过虚增工程量、多开发票报账的手段，套取龙山村美丽乡村建设项目资金50700元。
案发后，被告人钮善良家属向湖州市吴兴区人民检察院代为退缴赃款人民币2万元。
原判认定上述证据的事实有：证人陈某,朱某,4、王某,4、俞某1、俞某2、卓某,4、施某,4等人的证言；被告人钮善良身份信息，湖州市吴兴区妙西镇党政办出具的钮善良简历，关于关山村等新一届支部委员会组成人员的批复，关于确定2012年度湖州市美丽乡村创建对象的通知，关于拨付2012年村级公益事业建设一事一议（美丽乡村整合）项目区级财政奖补资金的通知，协议书，宁杭铁路（湖州市区段）客运专线工程建设项目征地补偿补充协议、龙山村方坞岭便道征用合同，明细账，记账凭证，村集体经济组织统一收据，妙西镇村级财务指导服务中心存款缴入凭证，报销单，龙山村下落山便道项目政策处理补偿款发放清单，浙江省湖州市山林所有权证，龙山村临场茶叶山承包合同，征地补偿协议，龙山村宁杭铁路收支明细表，农村信用社业务凭证，宁杭铁路土地征用款发放表，妙西镇三资管理服务中心出具的证明，关于村林场茶叶山土地承包补充协议，会议记录，入账通知书，工程施工协议书，妙西镇龙山村中陈村道路硬化工程施工协议，妙西镇龙山村中心公园砌石护岸工程施工协议，协议书，明细账、记账凭证、报销单、发票，建筑业统一发票、零工工资详细结算清单，龙山村村银行提现使用报告单，工程结算单，龙山村美丽乡村建设中心公园边砌石护岸工程结算单，票决结果报告单，证明、收条，浙江省预收（暂扣）款票据，湖州市吴兴区人民检察院反贪局出具的到案经过，被告人钮善良的供述等。
原判认为，被告人钮善良属于法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为构成受贿罪；利用职务便利，侵吞公共财物的行为构成贪污罪；利用担任村支部书记的职务便利，在村自治范围公共事务管理工作中为他人谋取利益，非法收受他人财物的行为，构成非国家工作人员受贿罪。被告人钮善良有退赃情节，酌情从轻处罚。原判对被告人钮善良以受贿罪判处有期徒刑五年，以贪污罪判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币二万元，以非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币二万元。扣押在案的赃款人民币2万元发还原单位；继续追缴违法所得人民币141700元，其中30700元发还原单位，111000元予以没收，上缴国库。
上诉人钮善良及其辩护人提出：1.上诉人钮善良不符合贪污、受贿罪的主体要件，其行为依法不构成贪污、受贿罪。原判认定的上诉人钮善良收受陈某,朱某,4、王某,4贿赂的事实不清，证据不足。2.原判认定的贪污11余万元土地征用款，系上诉人作为被征用土地的承包方与村集体协议借用的征地补偿金，不应认定的贪污数额；上诉人获得50700元时已不具备贪污罪的主体身份，该款项系村集体补偿给上诉人的土地征用款差价，不应认定为贪污数额。请求二审法院依法改判。
湖州市人民检察院阅卷后认为，上诉人钮善良收受俞某13万元贿赂的行为，未达到非国家工作人员受贿罪的数额起点，不构成该罪；但原判认定上诉人钮善良犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，该两罪应分别判处三年以下有期徒刑，建议二审依法改判。
经审理查明，原判认定的上诉人钮善良在协助人民政府从事行政管理工作中利用职务便利收受他人财物，为他人谋取利益和侵吞公共财物的事实，有原判所采信的证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
本院认为，上诉人钮善良利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；又利用职务之便，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。原判定罪正确。关于各方意见，审理认为：1.上诉人钮善良系村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作过程中，以国家工作人员论。2.证人陈某,朱某,4、王某,4等人的证言，与上诉人钮善良的多次供述中关于受贿的事由、时间、地点等细节均相互吻合，上述证据能够相互印证，足以认定上诉人钮善良在担任吴兴区妙西镇龙山村党支部书记，协助政府从事“美丽乡村”建设期间，利用职务便利，以“好处费”、“女婿入股分红”等名义，非法收受陈某,朱某,4、王某,4等人的贿赂，并在相关工程项目的承接、管理以及资金结算上为他人谋利的事实。3.《宁杭铁路客运专线工程建设项目征地补偿协议书》、记账凭证、报销单、《龙山村林场茶叶山承包合同》、《关于村林场茶叶山土地承包补充协议》、宁杭铁路土地征用款发放表等书证，上诉人钮善良的供述等证据，足以认定上诉人钮善良为非法获得土地补偿款，利用职务便利，以事后补签合同的方式侵吞11万余元的事实。4.证人陈某,卓某,4、施某,4的证言，卓某,4提供的记账笔记、记账凭证、入账通知书、发票、协议书、绿化苗木采购种植预算清单等书证，足以证实为了套取“美丽乡村”建设资金，上诉人钮善良与他人合谋，以虚增工程量、多开发票报账的手段，通过陈某,4经营的园林公司侵吞5万余元的事实。上诉人钮善良及其辩护人提出的相关上诉和辩护意见，与查明事实和法律规定不符，不予采纳。5.根据一审宣判后实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，上诉人钮善良利用职务便利，在村集体组织自治范围的管理工作中收受他人3万元贿赂，依法不构成非国家工作人员受贿罪，本院依法予以纠正。上诉人钮善良在案发前退出侵吞的11万余元赃款，案发后又退出部分赃款，酌情从轻处罚。原审审判程序合法。根据上诉人钮善良犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及案发后的表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款和第三款，第九十三条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十九条第一款和第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴刑初字第1461号刑事判决第一项对上诉人钮善良犯非国家工作人员受贿罪的定量量刑，犯受贿罪、贪污罪的量刑以及判决第二项；维持该判决第一项对上诉人钮善良犯受贿罪、贪污罪的定罪部分；
二、上诉人钮善良犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月11日起至2017年10月10日止。罚金限于判决生效后十五日内缴纳）。
三、扣押在案的赃款人民币二万元发还原单位，继续追缴上诉人钮善良违法所得人民币十一万一千七百元，其中三万零七百元发还原单位，八万一千元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 王一辉
代理审判员 李玉文
代理审判员 许金荣
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 陈 蓉