河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第2076号
上诉人（原审被告、反诉原告）葛某某，男，汉族，住任丘市。
上诉人（原审被告、反诉原告）任某某，男，，汉族，住任丘市。
上诉人（原审被告、反诉原告）王某某，男，汉族，住任丘市出。
以上三上诉人委托代理人赵长松、谢望龙，河北衡泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张某某，男，汉族，现住任丘市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李某某，男，汉族，现住任丘市。
委托代理人刘增洪，河北华友律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）任丘市凯华建筑安装工程有限公司。
法定代表人李1某，该公司经理。
被上诉人（原审第三人）李1某，男，现住任丘市。
以上二被上诉人委托代理人王彦龙，河北华友律师事务所律师。
上诉人葛某某、任某某、王某某、张某某因租赁合同纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2012）任民初字第2985号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2005年7月1日，原告李某某承租第三人任丘市凯华建筑安装工程有限公司所有的位于任丘市渤海中路南潜山道东交口处房屋（房产证号任丘市房权证任权字第5-**号），用于经营任丘市华冠超市，租赁期限自2005年7月1日至2015年6月30日，在租赁期间允许李某某将二楼转租他人，但双方未签订书面租赁合同。2010年4月7日，原告李某某与被告葛某某等四人签订《房屋租赁合同》，内容为“房屋租赁合同出租人（以下称甲方）：李某某，承租人（以下称乙方）：张某某、任东、王某某、葛某某，经甲乙双方协商，双方就乙方承租甲方超市二楼达成如下协议，双方共同遵守。一、租赁房屋位置：任丘市渤海路华冠超市二楼全部（一楼、二楼楼梯通道、厕所、电梯道共用）。二、租赁房屋用途：商业用途。乙方经营产品不能与本合同签订时甲方一楼现有经营产品相冲突。甲方不得经营与乙方冲突产品，另二层不得用于经营餐饮、歌舞娱乐业，不准违法经营。乙方自己单独办理营业执照，二层的安全责任及商户与顾客发生纠纷的处理及责任由乙方自己承担。甲方有权监督和提示乙方安全用水用电及保证消防安全，二楼（含电梯）发生水电消防及其他责任事故全部由乙方自行承担。三、租赁期限：自2010年6月1日至2015年5月31日止，共计五年。租赁期内不准转租。四、租金：第一年租金为人民币壹佰万元，第二年租金为人民币壹佰万元，第三年租金为人民币壹佰壹拾万元，自第四年起租金在上一租赁年度租金标准基础上递增10%，每年的6月1日至第二年的5月31日为一个租赁年度。五、租赁交纳方式及时间：租金为提前交纳方式，即先交租金后使用房屋。每一个租赁年度的租金平均分为4次进行交纳，每三个月交纳一次，每次须提前在上一个月10日之前进行交纳，即首次租金交付时间为2010年5月10日之前，第二次租金交付时间为2010年8月10日之前，第三次租金交付时间为2010年11月10日前，今后每次租金的交付时间依此类推。六、定金：乙方向甲方交纳定金人民币20万元，该定金在本合同签订之日交清。双方合同顺利履行且到期时无争议一个月后甲方将定金退还乙方。七、水电暖冷费用约定：水电费甲乙双方各自装表，如实在分不开按照一层、二层各承担50%的标准分担。暖气费中热源费用甲乙双方各分承担50%，暖气运行费用按照面积和营业时间分摊，制冷费用按照面积和营业时间分摊。停电时发电费用由甲乙双方平均分担。八、电梯不准运送货物。电梯运行费用及维护维修保养费用和意外事故由乙方承担。（合同终止后，乙方将电梯完好无损交给甲方）。九、超市配备完好收款机两台，银联POS机两台供乙方使用，使用期间发生费用由乙方承担，租期结束设备交回应完好无损。统一收款及返款另行协商。十、广播统一使用，甲方管理，上下班时间与超市一致。二楼消防设施租期内发生费用乙方承担。十一、二楼及楼顶广告位甲乙双方拥有同等使用权，根据公平合理美观原则进行布置。十二、物业及安全保卫：卫生等物业费用双方各自承担，安全保证甲乙双方各自负责自己的区域并各自承担自己的费用和责任。二楼商品及货架等物品丢失责任由乙方自己承担。十三、租赁房屋现状：乙方所租赁甲方的房屋状况良好，房屋墙面屋顶地面内外完好无任何损坏，乙方如需装修，不准破坏地面和房屋结构。十四、合同终止乙方不再继续租赁时，须将房屋恢复原状，保持结构、墙面、地面、屋顶及各种设施完整无任何损坏，否则照价赔偿。十五、优先承租权：合同到期后如果甲方继续出租而乙方愿意继续承租的，在同等条件下乙方享有优先权。十六、无论合同到期后是否愿意继续承租，均应在到期前6个月书面通知甲方，以便于甲方安排出租事宜，以避免因为租赁时间衔接出现空档而给甲方造成经济损失。如果乙方不履行本条通知义务，造成甲方租赁房屋的租赁时间出现空档而造成损失的，乙方按照合同最后一年租金标准根据租赁空档期限向甲方赔偿损失。十七、甲方应保证乙方承租的房屋能够正常经营。否则，视为甲方违约，乙方有权单独解除合同，并追究甲方违约责任。十八、违约责任。1、在合同履行期内，除房屋拆除外甲乙双方任何一方不得无故单方面终止履行合同，否则，双方按定金之法律规定执行。在执行定金规定的同时，违约方还应该赔偿对方经济损失，经济损失计算方法为：合同剩余租赁期限的租金总额，该计算方法对甲乙双方均适用。2、乙方逾期交纳租金的，每逾期一天按照应交纳租金总额日千分之八的标准交纳滞纳金，逾期超过30天时，甲方有权单方解除本合同，且乙方所交定金不予退还，同时，乙方还应按照本条第一款规定赔偿甲方经济损失。十九、甲乙双方签订的本协议不得透露给第三方，否则，出现纠纷而造成的一切责任均由透露方承担。二十、本合同未尽事宜双方协商解决。二十一、本合同双方当事人签字生效。二十二、本合同一式四份，甲乙双方各执两份。甲方：李某某乙方：张某某、王某某、任东、葛某某2010年4月7日”。合同签订后，被告葛某某等人按照合同约定于同日向原告交纳定金20万元（原告出具保证金收据）及2010年6月1日至8月30日的租金25万元后，原告李某某将华冠超市二楼全部房屋交予四被告使用经营韩城百货。2010年5月2日，被告张某某退伙，但没有签订书面退伙协议，与原告李某某签订的房屋租赁合同也没有变更。第一、二两个租赁年度，原、被告双方依约履行合同义务，第三租赁年度2012年6月1日至2013年5月31日的首期租金27.5万元，被告依约应于2012年5月10日前付清，因被告葛某某等人欲在华冠超市二楼引进麻辣香锅及梦飞扬动漫城的经营项目与原告李某某及第三人李1某协商未果，而分别于5月10日支付租金10万元，6月15日支付租金10万元，6月18日支付剩余租金7.5万元，第二期租金未支付。2012年9月24日，原告李某某以被告葛某某等人逾期交纳租金违约为由终止租赁合同并收回房屋。被告葛某某等人与商户自2012年10月5日起陆续签订退租协议退还预收商户的剩余租金。2012年11月29日，原告李某某与案外人韩为就被告葛某某等人所曾租用房屋即华冠超市二楼以年租金300万元签订房屋租赁合同，租期5年，自2012年12月1日至2017年11月30日。
原告李某某代被告葛某某商户E08铺位收取2012年9月3日眼镜款290元，9月6日眼镜款270元。庭审中，原告李某某放弃要求被告葛某某、任某某、王某某、张某某返还租赁房屋的诉讼请求，被告无异议。
原审认为，不安抗辩权是指双方合同的一方当事人依约定应当先履行其债务时，有确切证据证明对方当事人财产状况发生恶化或其他足以影响其偿债能力的情形，而中止履行自己债务的权利。本案房屋租赁合同虽系双务合同，但原告已将租赁物交付被告使用，履行了自己的义务，被告应依约给付租金。不安抗辩权应在合同履行中行行使，而不是在诉讼过程中，即便不安抗辩权的一方，应该在合同履行中有确切证据证明对方经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉，有丧失或者可能丧失履行债务能力等其他情况，并要及时通知对方。本案被告所主张的行使不安抗辩权是在诉讼过程中而非合同履行中，其证据也是在诉讼过程中获取，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应承担违约责任”；第六十九条规定“当事人依照合同法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应该恢复履行。中止履行后，对方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”。本案被告行使不安抗辩权不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条的规定，不应支持，被告应承担违约责任。双方约定的定金20万元，虽然原告收据写的是保证金，实属合同约定的定金，被告没有按期交纳租金，应承担违约责任，20万元定金不予返还。双方对滞纳金的约定，是其真实意思表示，但约定明显过高，应按中国人民银行关于降低存、贷款利率的通知银发（1999）192号文件规定的逾期贷款利率日利率万分之二点一计算，为1333.5元（175000元＊35天＊0.00021=1286.25元，75000元＊3＊0.00021=47.25元）。双方约定的赔偿损失的计算方法，被告提出明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失”；第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，被告的主张符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，应当进行调整，被告没有按时给付租金违反约定，应当赔偿因此给原告造成的损失，其损失应为2012年9月1日至原告李某某与案外人韩为重新签订租赁合同2012年11月31日之间3个月的租金27.5万元，被告的反诉请求除代收的560元货款外没有事实和法律依据，应予驳回。被告已将租赁房屋交付原告，原告撤回返还房屋的请求，应予准许。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第九十四条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十四条、第二百二十六条、遂判决：一、被告葛某某、任某某、王某某、张某某交付给原告李某某的20万元定金不予返还。二、被告葛某某、任某某、王某某、张某某赔偿原告李某某租金损失27.5万元及逾期付款损失1333.5元，共计276333.5元，并互负连带责任。三、反诉被告李某某返还反诉原告葛某某、任某某、王某某货款560元。四、驳回原告李某某及反诉原告葛某某、任某某、王某某的其他诉讼请求。上述二、三项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34100元，由原告李某某承担29300元，被告葛某某、任某某、王某某、张某某承担4800元，反诉案件受理费650元，由反诉原告葛某某、任某某、王某某承担649元，由反诉被告李某某承担1元。
宣判后，葛某某、任某某、王某某、张某某不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由：一、原审判决认定事实不清。1、上诉人没有违约，造成租赁合同不能继续履行的原因是其一，被上诉人在合同履行过程中经营不善；其二，被上诉人丧失诚信、以不能做主为由不能保证合同履行；其三、经营过程中，上诉人发现被上诉人一个超市同期最少有三个营业执照、先后有四个营业执照；其四、合同履行过程中被上诉人没有按照关于水电负担的约定，不与上诉人对账，收取过高的水电费用；其五，最关键问题被上诉人和李1某明确表示同意梦飞扬动漫城入场并装修之后，因李1某与梦飞扬动漫城（电玩）发生竟业冲突为梦飞扬动漫城设置障碍，以图将其赶出凯特二楼。综上，被上诉人违约，在这种情况下，上诉人不得已行使不安抗辩权。二、原审判决适用法律错误。1、定金没有实际履行。2、其约定的滞纳金违反法律规定。其一、虽然当时约定的定金条款，被上诉人将定金改成了保证金，定金条款未生效。其二，民事合同约定滞纳金条款错误。滞纳金是因逾期向国家缴纳各种费用而需额外缴纳的金钱。它是一种行政责任形式，只能对逾期向国家缴纳费用的行为适用，因而只是违反行政行为的责任形式。民事违约责任是法定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。民事案件当事人要求滞纳金这一主张不能支持。其三、被上诉人因为解除合同获利，没有发生任何损失。上诉人张某某在凯特二楼正式营业之前与李某某签订合同后，当年5月2日就退伙了，张某某有退伙协议，四上诉人曾经找过李某某协商退伙后房屋租赁不再有张某某的事，张某某不应该再承担任何责任。三、被上诉人应当承担违约责任。包括：1、返还保证金20万元。2、因为被上诉人违约，合同无法继续履行，上诉人退商户的租金279932元，要求上诉人赔偿该项损失。3、返还代收的商户货款1750元，共计461682元，本案中上诉人要求被上诉人只给付40万元，其他保留诉权符合法律规定。综上，被上诉人李某某应当承担违约责任，被上诉人李1某因为干预阻碍租赁合同履行，存在过错应当承担连带责任。
被上诉人李某某辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审判决认定四个上诉人违约，四上诉人应该承担违约责任。但原审判决根据四上诉人的要求，以违约金约定过高为借口，将双方约定的损失计算方法进行变更，明显没有法律依据，显失公允。李某某主张的损失完全按照双方合同约定的计算方法计算得来，双方合同条款的约定，符合法律规定，并不违法。李某某的具体损失341.68万元由两部分构成，即一是逾期交租金的滞纳金50800元。二是合同约定因四上诉人违约导致双方解除合同时，四上诉人还应按照剩余租赁期限的租金总额赔偿李某某的经济损失336.6万元。本案双方约定因四上诉人违约而导致解除合同时，由上诉人赔偿被上诉人剩余租赁期限的租金总额，完全符合法律规定，剩余租赁期限的租金总额就是双方履行合同后被上诉人可以获得的利益。在法律上，违约金与经济损失绝不是同一个法律概念。法院依法可以调整的是当事人约定的违约金，法律没有授权法院可以调整合同双方当事人约定的损失计算方式。而本案中，双方约定的是损失计算方法，所以该约定法院无权作出调整。民商事合同当事人意思自治原则，属于全世界范围内通用的民商事原则，只要合同当事人约定不违反法律的禁止性规定，当事人的意思自治就具有法律约束力。但原审法院依据《合同法》113条、114条规定，却做出了曲解法律本意的违法裁判。鉴于以上理由，答辩人请求二审法院依法改判四上诉人赔偿李某某经济损失人民币341.68万元，并由四上诉人互负连带责任，以维护法律的尊严和答辩人的合法权益。
被上诉人任丘市凯华建筑安装工程有限公司及被上诉人李1某答辩意见同李某某答辩意见一致。
二审经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应承担违约责任。第六十九条规定：当事人依照合同法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应该恢复履行。中止履行后，对方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。上诉人主张被上诉人李某某违约应当承担违约责任，被上诉人李1某因干预阻碍租赁合同履行，存在过错应当承担连带责任，上诉人不得已行使不安抗辩权。不安抗辩权是指双方合同的一方当事人依约定应当先履行其债务时，有确切证据证明对方当事人财产状况发生恶化或其他足以影响其偿债能力的情形，而中止履行自己债务的权利。本案房屋租赁合同系双务合同，被上诉人已将租赁物交付上诉人使用，履行了合同约定的义务，上诉人应依约给付租金。上诉人未按合同约定给付租金构成违约，应当承担违约责任。不安抗辩权应系在合同履行过程中行使，而非在诉讼过程中，行使不安抗辩权的一方，应当在合同履行中有确切证据证明对方经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉，有丧失或者可能丧失履行债务能力等其他情况，并要及时通知对方。本案上诉人所主张的行使不安抗辩权是在诉讼过程中而非合同履行中，且其提供的所有证据（视听资料）亦均在诉讼过程中获取，上诉人行使不安抗辩权不符合上述法律规定，本院不予支持。上诉人未按合同约定给付租金构成违约，应当承担违约责任。合同签订后，上诉人按照合同约定于同日向被上诉人交纳定金20万元，虽然被上诉人出具的收据写的是保证金，实质属于该合同约定的定金，因上诉人没有按期交纳租金构成违约，故按照合同约定20万元定金不予返还。上诉人主张定金没有实际履行，被上诉人将定金改成了保证金，定金条款未生效。其主张理据不足，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8445元，由上诉人葛某某、任某某、王某某、张某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 位海珍
审 判 员 王济长
代理审判员 陈 华
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 米 兰