山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终1455号
上诉人（原审被告）：刘晓晖。
委托诉讼代理人：裴吉科、赵徽平，北京市京师（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢华玉。
委托诉讼代理人：王越、姚滨，北京大成（青岛）律师事务所律师。
上诉人刘晓晖因与被上诉人卢华玉合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初5408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘晓晖上诉请求：撤销原审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人与烟台鼎华投资有限公司（以下简称鼎华公司）签订证券配资合作协议后，卢华玉给上诉人按1：6的配资比例30万元：200万元，鼎华公司违反协议违法操作，给上诉人带来巨大的经济损失。被上诉人卢华玉并未实际出借现金55万元给上诉人，被上诉人的请求不应得到支持。二审中，上诉人补充上诉意见：一、一审判决对基本事实认定不清。卢华玉主张的55万元债权并不成立。1、卢华玉一审提交的《债权转让协议》中载明“截至合作期满，刘晓晖尚欠付甲方融资款及管理费共计550000元”；一审的庭审笔录中，卢华玉声称55万元主要是“两只股票和其他的一些钱的损失”；卢华玉在一审提交的电话录音中指出这两只股票就是洪涛股份和新中基。但经查询股票信息，截至合作期满（2015年6月19日），洪涛股份和新中基并无亏损，没有直接证据证明卢华玉主张的55万元债权成立。2、一审判决对卢华玉出具的《债权转让协议》的真实性认定不清。卢华玉一直主张55万元的债权来源于洪涛股份和新中基两只股票的损失，但是根据上段所述内容，截至合作期满（2015年6月19日），洪涛股份和新中基并无亏损，55万元的损失并无出处。签署于2015年7月18日的《债权转让协议》如何能确认55万元债权，一审对此认定不清。3、一审判决对刘晓晖2015年8月1日出具的借条的真实性认定不清。卢华玉在一审提供的通话录音提到了55万元的数字并要求刘晓晖写欠条，该录音为2015年12月2日录制。但是刘晓晖出具的借条显示的时间是2015年8月1日，前后矛盾，基本事实认定不清。二、即便是合作期届满时鼎华公司有损失，损失也应由鼎华公司承担，而非由刘晓晖承担。2015年6月3日起（大概日期，准确日期只有卢华玉能够提供），账户密码被鼎华公司修改，刘晓晖便再也无法登录账户操作，而2015年6月3日此账户的自有资金还有结余，未产生任何亏空；2015年6月3日至6月19日的交易均由鼎华公司自己操作，根据《证券配资合作协议》的约定，鼎华公司在刘晓晖出资总额低于平仓线时应及时平仓止损，若鼎华公司并未及时平仓止损，由此产生的损失应由鼎华公司自己承担，刘晓晖不承担任何责任。综上所述，一审判决对基本事实认定不清，卢华玉主张的55万元债权并不成立。即便是合作期届满时鼎华公司有损失，损失也应由鼎华公司承担，而非由刘晓晖承担。恳请贵院能依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人卢华玉答辩称：一审法院认定借款事实确实充分。双方签订的合同虽为证券配资合同，实为借贷合同，经营风险应由上诉人刘晓晖承担。一审判决认定双方的最终欠款事实无误，且意思表示真实。刘晓晖确认欠款55万元系根据股票实际亏损情况核算，并最终经双方协商确认，有上诉人出具的借条为证。刘晓晖签字确认的欠款数额系其使用被上诉人的出借资金进行股票操作造成。被上诉人提供的录音证据可以证明其出具借条系其真实的意思表示。关于交易账户的关停，是当时国家的政策要求，证监会关停包括同花顺在内的所有伞形账户。本案实际是民间借贷的一种特殊情形，即由被上诉人出借资金，上诉人实际操作，风险自担的借贷关系。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
卢华玉向一审法院提出诉讼请求：1．判令刘晓晖支付借款55万元，并自2015年8月2日起按银行同期贷款利率支付利息至实际还款之日；2．本案诉讼费由刘晓晖承担。事实与理由：2015年3月起，刘晓晖因股票资金周转需要，与鼎华公司签订协议，并向刘晓晖控制管理的指定股票账户提供200万元资金作为融资借款，约定由刘晓晖在股票市场进行投资交易，并向鼎华公司支付管理费即利息，交易亏损由刘晓晖承担。现刘晓晖因市场及个人操作原因导致股票交易亏损，致使刘晓晖尚欠鼎华公司55万元，后因鼎华公司与卢华玉协商并通知刘晓晖，由卢华玉承接部分债权权益，并由刘晓晖出具欠条重新确定欠款金额。但卢华玉多次催要未果，故卢华玉提起诉讼。
刘晓晖在一审中辩称，不认可卢华玉起诉的55万元的数额，刘晓晖本身也损失70万元。刘晓晖对借条没有印象，也没有转账55万元的记录。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.卢华玉提交证券配资合作协议一份，以证明刘晓晖与鼎华公司签订协议，由鼎华公司提供200万元资金以及股票交易账户，刘晓晖出资30万元，由刘晓晖进行A股操作，投资风险由刘晓晖承担。刘晓晖对该证据有异议，认为合同的签订是一种欺诈，且对刘晓晖显失公平。一审法院认为，刘晓晖认可合同系其本人所签，合同内容也未违反法律的强制性规定，该合同合法有效。刘晓晖辩称该合同构成欺诈及显失公平，未提交相应证据证明，一审法院不予采信；2.卢华玉提交债权转让协议及借条各一份，以证明因刘晓晖股票经营亏损，鼎华公司与卢华玉协商于2015年7月18日将部分债权转让给卢华玉，卢华玉承接债权后与刘晓晖对账确认，刘晓晖仍欠付55万元。刘晓晖认为，其未见过债权转让协议，对借条也记不清了。一审法院认为，上述证据能够证明鼎华公司将对刘晓晖的债权转让给卢华玉，且卢华玉通知了刘晓晖，刘晓晖亦对债权数额进行了确认。刘晓晖辩称借条系其与卢华玉之间的其他借款，但未提交证据证明，一审法院不予采信；3.卢华玉提交通话录音一份，以证明卢华玉向刘晓晖追偿，刘晓晖在通话中认可欠款事实并同意偿付。刘晓晖不认可该证据。一审法院认为，该证据与卢华玉提交的借条相互印证，能够证明刘晓晖确认欠付卢华玉55万元借款的事实。
一审法院认为，刘晓晖与鼎华公司签订的《证券配资合作协议》约定鼎华公司以自有资金与刘晓晖合作进行证券投资，鼎华公司收取稳定回报（按每月1.6%收取管理费用），刘晓晖承担投资风险并获取投资收益，该约定内容符合借款合同的特征。结合刘晓晖后向卢华玉出具借条的事实，能够认定鼎华公司与刘晓晖实际为借款合同关系。鼎华公司依约将200万元付至刘晓晖认可的证券账户，应视为已履行发放借款的义务，刘晓晖应按合同约定承担偿付借款本息的义务。合同期限届满后，鼎华公司仅收回部分款项，刘晓晖应承担偿付剩余借款本息的责任。鼎华公司将债权转让给卢华玉，卢华玉已通知刘晓晖，即对刘晓晖发生法律效力。刘晓晖出具的借条能够证明其欠付剩余借款的数额，故刘晓晖应向卢华玉承担偿付55万元的责任。卢华玉另主张利息，但由于卢华玉未能证明55万元中本金与利息的比例，故一审法院对卢华玉的该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条之规定，判决：刘晓晖于判决生效之日起十日内向卢华玉偿付借款55万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，减半收取4650元，由刘晓晖负担。
二审中，上诉人刘晓晖提交证据如下：
证据一、鼎华公司工商档案，证明：卢玉福是鼎华公司的法人代表，刘晓晖的银行交易记录中跟卢玉福的资金往来也应视为与本案有关联性。
证据二、银行交易记录，证明：卢华玉主张的刘晓晖追加保证金不让平仓的事实不成立（该交易记录系上诉人向被上诉人转让款项的全部金额，其中追加的保证金，首先30万元的本金，两次3.2万元的利息、11200元利息，取款盈利10.5万元、7万元，2015年5月6日追加本金10万元、5月19日追加本金10万元。2015年5月25日、5月27日卢玉福支付上诉人本金35.7万元。上诉人支付给卢华玉账户（该账户不属于股票交易账户，是卢华玉个人账户）本金42万元。大约2015年6月3日起卢华玉修改密码，上诉人于2015年6月7日支付追加本金5万元，6月29日上诉人支付弥补亏损3万元，但被上诉人仍未恢复上诉人股票交易）。刘晓晖于2015年6月1日至3日转给卢华玉账户的42万元，并不是刘晓晖不让卢华玉平仓而追加的保证金，而是重新支付的本金。一审的庭审笔录中，卢华玉声称刘晓晖打了42万元的保证金不让其平仓。然而实际情况是：2015年5月23日左右，卢华玉声称要更换账户，要求刘晓晖必须平仓，然后卢华玉将平仓后的本金357000元通过卢玉福的账户返还给刘晓晖（5月25日转账230000元，5月27日转账127000元）；后来，卢华玉又告知刘晓晖账户不更换了，卢华玉要求刘晓晖将本金转回继续履行合同，刘晓晖才在2015年6月1日至3日先后转给卢华玉42万元。
证据三、洪涛股份和新中基停牌股票信息，证明：卢华玉主张的55万元债权不成立。卢华玉一审提交的《债权转让协议》中载明“截至合作期满，刘晓晖尚欠付甲方融资款及管理费共计550000元”；一审的庭审笔录中，卢华玉声称55万元主要是“两只股票和其他的一些钱的损失”；卢华玉在其一审提交的电话录音中表示，这两只股票就是洪涛股份和新中基。但实际上，从刘晓晖转回42万元本金重新买入股票开始，至合作期满（2015年6月19日），洪涛股份和新中基并无亏损。洪涛股份于2015年6月2号停牌，至2015年9月14日复牌，且2015年6月2日洪涛股份收盘价是20.68元，处于近几个月的行情最高点，自刘晓晖转回42万元本金重新买入股票开始，至2015年6月19日合作期满，洪涛股份一直处于停牌状态，并无亏损。而新中基从刘晓晖转回42万元本金重新买入股票开始，至合作期满，一直都是上涨状态（2015年6月1日收盘价是10.93元，6月8日收盘价是12.74元，6月16日收盘价是13.03元，6月19日收盘价是13.41元），也无亏损。
被上诉人卢华玉质证：对证据一真实性没有异议，该证据证明事项与本案无关。对证据二交易流水真实性没有异议。但对交易性质的内容有异议，其中30万元确实是双方签订合同时的保证金，之后交易性质的追加本金及支付本金，2015年5月6日10万元、5月19日10万元、6月1日至6月3日支付本金42万元、6月7日追加本金5万元均系上诉人追加的保证金。交易性质中显示的利息没有异议。证据三系股票的公开信息。
被上诉人卢华玉提供证据：2015年8月30日刘晓晖出具的借条。上诉人刘晓晖对借条的真实性无异议，但对内容有异议，认为其太相信被上诉人卢华玉，仅凭其单方的陈述就在借条上签字，没有交易明细无法确定损失的存在。
被上诉人提交证据：招商银行账户股票交易明细表，证明：招商银行账户上2015年3月20日至2015年6月11日期间发生的股票交易情况及盈亏情况进行统计，与之前刘晓晖提供的银行转帐明细关于在该账户资金投入与转出进行扣减，该账户仍然亏损67852元。在上诉人的汇款中，账户的初值是230万元，共提取了17.5万元盈利，汇入的是2015年6月2日、3日汇入37万元保证金。2015年5月6日汇入10万元、5月19日汇入10万元、6月1日汇入5万元，该三笔转入了同花顺账户。在招商银行账户中确认汇出的金额是33万元。上诉人认为：2015年5月12日、14日的3万元和4万元，共计7万元，不应计算在招商银行的账户中，应为同花顺账户的获利。
被上诉人卢华玉向本院调查同花顺伞形账户的相关数据。本院根据向被上诉人的申请向其发出调查令，被上诉人调取了万向信托有限公司提供的同花顺伞形账户的相关数据光盘，记载了同花顺伞形账户的交易明细。经核实该数据所记载的股票交易账户为伞形账户，包含伞形账户多人的交易信息，数据中显示的四支股票新中基、洪涛股份、常宝股份、中视传媒股票数量以及卖出的卖出价格与刘晓晖签订的借条中的一致，但因新中基卖出的时间未在调取记录的时间2015年12月31日的范围内，未记录新中基卖出价格。上诉人质证：对数据真实性没有异议，但如被上诉人陈述，此账户里有很多分账户而且有不同的顾客在其中操作，单纯的表格与刘晓晖本人没有关联性。被上诉人质证：对数据真实性没有异议。数据终显示的四支股票新中基、洪涛股份、常宝股份、中视传媒股票数量以及卖出的卖出价格与刘晓晖签订的借条一致。
本院对本案的事实认定如下：
2015年8月30日，刘晓晖向卢华玉出具的借条一份，内容为：卢华玉为刘晓辉提供的同花顺分账户因政策原因停用，现由于股票停牌，无法清仓，股票明细：新中基停牌前是7000股、洪涛股份是16600股。已经清仓的股票：常宝股份8300股，卖出价格14.11元、中视传媒1800股，卖出价格25.90元。原账户余额为1169.24元整。卢华玉本金总计100万元，停牌股票总计619990元整，现在除去清盘股票欠款21.5万元，卢华玉替客户补交保证金15万元整，加上使用本金产生的利息2万元整，总计欠款38.5万元。今立下此借款证据，以此证明。刘晓辉2015.8.30。
经本院组织双方对账双方确认：截止到2015年6月11日，在招商银行账户总资产为267万元，由配资方提供资金200万元，上诉人存入67万元。卢华玉共提取了195.3万元，账户股票余额53.391708万元。其中包括支付给刘晓晖的分红2015年3月25日7万元、2015年4月14日3.5万元，刘晓晖支付的保证金37万元（2015年6月2日8万元、2015年6月3日29万元），经折算后，招商银行账户有余额200余元，双方确认平账。
上诉人刘晓晖向被上诉人卢华玉支付利息：2015年3月19日支付2.4万元，2015年3月23日支付8千元，2015年4月21日支付3.2万元，2015年5月10日支付1.12万元。
同花顺账户的款项：上诉人刘晓晖向被上诉人户华玉支付保证金：2015年5月6日10万元、2015年5月19日10万元、2015年6月1日5万元、2015年6月7日5万元，2015年6月29日3万元。刘晓晖收到卢华玉的分红：2015年5月12日3万元、2015年5月14日4万元。
同花顺账户中剩余股票价值的余额为：洪涛股份2015年6月2日停牌，收盘价值为31.15元，市值517090元，2015年9月14日复牌，卖出时间是2015年9月22日，卖出价款为247132.50元。常宝股份2015年8月6日卖出，卖出价款为117113元。中视传媒2015年8月7日卖出，卖出价款为46620元。新中基停牌日2015年6月30日，收盘价值为14.7元，股票市值是102900元，2016年1月19日复牌，因新中基卖出的时间未在调取记录的时间2015年12月31日的范围内，被上诉人主张，2016年1月25日平仓卖出，交易价格8.7元，卖出价款为60900元，对此上诉人未提出相反的证据，本院对被上诉人主张该事实予以确认。
双方当事人存在争议的事实：
关于同花顺账户的初始金额，被上诉人主张为其提供100万元的配资额，被上诉人表示记不清了。
被上诉人卢华玉主张本案的借款产生的原因是同花顺账户产生的损失：已清盘股票欠款21.5万元，卢华玉补交保证金15万元整，利息2万元，加上停牌股票新中基、洪涛股份的损失。上诉人刘晓晖认为，上诉人的损失没有被诉人所称的55万元，上诉人从账户中提取了现金。
本院认为，本案双方争议的焦点为：一、双方当事人之间的法律关系是否为民间借贷合同法律关系；二、涉案《证券配资合作协议》的效力应如何认定；三、因该合同造成的损失应如何承担。
一、关于双方当事人之间的法律关系是否为民间借贷合同法律关系的问题。本院认为，通过一、二审审理查明的事实，上诉人刘晓晖与被诉人卢华玉之间的借贷关系由证券配资合同欠款所产生。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。因此，本案应按照证券配资合同关系进行审理。
二、关于涉案《证券配资合作协议》的效力问题。本院认为，鼎华公司依据与上诉人刘晓晖签订《证券配资合作协议》，将他人的个人股票账户、资金账户出借给上诉人刘晓晖使用，由刘晓晖来进行股票买卖操作。鼎华公司向上诉人刘晓晖出借他人的股票交易账户，违反了我国的证券法律法规及规章关于禁止出借股票账户及非法从事证券经营业务的相关规定，扰乱股票市场秩序，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项规定的情形，应当认定为无效合同。
关于因该合同造成的损失承担问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依据该法律规定，本案中，上诉人刘晓晖与鼎华公司的配资操作前后分两个账户进行，一是招商银行账户，另一个同花顺伞形账户。经审理对于招商银行账户，双方确认账户平账，该部分双方无争议，本院予以确认。对于同花顺伞形账户，从现有的证据来看，刘晓晖于2015年8月30日向卢华玉所出具的借条记载，双方确认卢华玉本金100万元，股票总计619990元，账户余额为1169.24元，刘晓晖的欠款数额为38.5万元（包括清盘股票欠款21.5万元、卢华玉补交的保证金15万元、利息2万元）。对该借条的真实性双方无争议，但上诉人认为其不应承担该损失，对此双方存在争议。本院认为，2015年8月30日的借条记载的股票余额与万向信托有限公司提供了该账户的明细相一致，可以反映出当时双方之间股票账户的情况，基于上述事实，本院对该借条记载所的事实予以认定。因同花顺伞形账户政策性关停，现双方当事人均不能提供该账户下子账户的相关信息，及资金账户的明细，具体的损失如何形成不能确定。通过该借条的记载，可以反映出当时的已清盘股票的损失为21.5万元。关于新中基、洪涛股份因停牌无法交易所产生的损失，该两支股票停牌前的市值总计619990元，之后平仓的价值为新中基60900元、洪涛股份247132.50元，合计308032.5元，市值比停牌前减少3119575.50元。该账户的市值的损失合计为526957.50元（3119575.50元+21.5万元）。对于该损失的形成，因双方均有过错，应由双方共同承担。对于2015年8月30日借条中所确认的被上诉人补交的保证金15万元，应由上诉人返还被上诉人；对被上诉人因《证券配资合作协议》约定而收取的利息7.52万元及应当返还上诉人；账户的现金余额1169.24元应予扣减。综上，上诉人刘晓晖应当返还被上诉人卢华玉款项337109.46元（526957.5元/2+15万元-7.52万元-1169.24元）。
综上，上诉人刘晓晖的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华审人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项，第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初5408号民事判决；
上诉人刘晓晖于本判决生效之日起10日内返还被上诉人卢华玉款项人民币337109.46元；
驳回被上诉人卢华玉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9300元，减半收取4650元，由上诉人刘晓晖负担3178元，由被上诉人卢华玉负担1472元；二审案件受理费9300元，由上诉人刘晓晖负担6356元，由被上诉人卢华玉负担2944元。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓静
审判员 林伟光
审判员 刘昭阳
二〇一八年六月二十七日
书记员 钟 霄
姜青秀