浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第611号
上诉人（原审被告）：玉环县坎门夕阳红托老院。
执行合伙事务人：章开棕、许曹国、王萍。
委托代理人：王凯臻。
被上诉人（原审原告）：原告：董国荣。
被上诉人（原审原告）：张忠飞。
被上诉人（原审原告）：张春柳。
被上诉人（原审原告）：张空飞。
四被上诉人的共同委托代理人：董利湖。
上诉人玉环县坎门夕阳红托老院因生命权纠纷一案，不服玉环县人民法院（2015）台玉民初字第624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，四原告与死者张永生（1951年8月16日出生）相互之间的身份关系如其诉称。被告属普通合伙企业，于2004年1月7日注册成立，合伙人数为15人，注册资金为300万元，经营范围为托老服务。该院的建筑于2004年上半年动工，于2005年6月建成，占地面积0.8965公顷，建筑面积7926㎡，分主楼和附楼。其中主楼为老人的生活护理用房，而附楼原设计为餐厅、活动室等功能室，后因朝阳民工子弟学校拆迁，千名学生无处安置，故租赁给该校作为过渡期使用，又因学校新址未能如期落实，故一直租用至今。该院于2008年1月取得《浙江省社会福利机构开业许可证》，并于同年6月取得《民办非企业单位登记证书》，主管为玉环县民政局。该院核实床位308张，目前入住老人190人左右，虽筑有围墙，设有门卫室，但管理上并非封闭式，而是开放式。2012年1月27日，原告张忠飞就其父张永生入住托老院事宜与被告经协商签订了一份托老休养协议书。协议书由被告起草提供，采用固定统一的格式，重复使用。其中第5条的大意是托老院接收的托老休养人，多数为年老多病，行动不便，存在某些生活不能自理现象。如果托老休养人在托老休养服务场所内因突发性死亡或自己不小心摔死、摔伤或外出遭受意外事故，造成人身损害，不论是否与托老院存在因果关系，托老休养人方自愿放弃请求赔偿，包括财产和精神两部分损失。第6条的大意是托老休养人家属代表有义务告知其他家属关于本协议第5条内容，如未尽告知义务，一旦事故发生，其他权利人提起民事赔偿请求，签字家属代表自愿承担一切民事赔偿责任。该协议书对托老休养费没有载明，但事实上双方有口头约定，即根据实际情况确定。自2012年1月27日至6月27日，原告方按每月1050元的标准缴费，被告按三级护理标准服务；自2012年6月28日至11月27日，原告方按每月1200元的标准缴费，被告按二级护理标准服务。上述两期，张永生并非包房，而是两人同房。自2012年11月28日至2013年6月27日，托老休养费提高至每月1600元，包房，二级护理；自2013年6月28日至事发，托老休养费再提高至每月1700元，包房，二级护理。张永生入住托老院的原因是其自身行为异常、反映迟钝，精神状态有点问题，其配偶即原告董国荣肢体贰级残疾而自顾不暇，其子女即其他三原告忙于工作或远嫁他方而难以照顾等。对此，被告接收其入住时知情。张永生在入住期间的2012年6月27日和7月7日曾到医院门诊，主诉行为异常一年余，反映迟钝，病历记载其记忆力下降，脑动脉硬化，老年性痴呆等。故此，被告于2012年6月28日将其护理等级提高至二级，健康状况记载为老年痴呆症。张永生在入住托老院期间，曾多次自行离开，也曾回家住宿，后又自行返回。对此，原、被告双方常有联系、沟通。2014年4月22日下午1时左右，张永生又自行离开托老院，被告在当夜6时巡查时发现其未在院内用餐，但未通知原告方和有关部门，也未派人出去寻找，直至次日上午7时才通知原告方其人走失。原、被告经多方寻找未果，于2014年5月2日在坎门街道小里澳海边水塘里发现张永生尸体。对此，玉环县公安局坎门派出所经现场勘查、尸体检查，排除张永生他杀可能。
庭审中，该院对因张永生死亡所产生的损失，予以查明、核实，并作分析、认定如下：1、死亡赔偿金。原告方以张永生系非农业家庭户为由，主张686681元（40393元×17年），并提供户口簿为凭。被告对计算方式不持异议。该院认为原告方主张符合相关规定，予以确认和支持。2、丧葬费。原告方主张22256.50元（44513元÷12个月×6个月）。被告对计算方式不持异议。该院认为原告方主张符合相关规定，予以确认和支持。3、被扶养人生活费。原告方以夫妻有互相扶养的义务及原告董国荣又系残疾人为由，主张董国荣的被扶养人生活费272420元（27242元×20年÷2人），并提供董国荣系非农业家庭户的户口簿及肢体二级残疾的残疾证为凭。被告认为张永生本身是被扶养人，不具有扶养人的资格，要求予以驳回。该院认为，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。在司法实践中，对于成年人，要具有被扶养人资格，年龄要求在60周岁以上，或者因病、因伤而丧失劳动能力又无其他生活来源等条件。本案中，事故发生时，原告董国荣虽未满60周岁，但其肢体二级残疾，可认定其具有被扶养人资格。婚姻法规定夫妻有互相扶养的义务，但同时又规定父母有抚养子女的义务和子女有赡养父母的义务。本案中，事故发生时张永生已年逾60周岁，且患老年痴呆症，本身系被扶养人，应不兼具扶养人资格。原告董国荣的扶养人应为其子女即本案其他三原告。原告方的主张与婚姻法的立法精神相悖，该院不予确认和支持。4、办理丧事人员的误工费。原告方经酌情计算主张10000元。被告认为该主张缺乏事实依据，要求予以驳回。该院认为，办理丧事人员的误工损失费，可以理解为属于丧葬活动的合理费用范围，原告方主张丧葬费的同时又主张该项，缺乏法律根据，该院不予确认和支持。5、精神损害抚慰金。原告方以被告构成侵权为由，主张50000元。被告认为该案的基础法律关系为服务合同，原告方的主张缺乏法律根据，要求予以驳回。该院认为，原告方与被告的纠纷虽缘于托老休养协议，但原告方主张被告不履行义务或履行义务不当因过错而致人损害，属于侵权责任法调整范畴。如果被告被确认因过错侵权，则依法应承担精神损害抚慰金。至于具体数额，将酌情予以确认和支持。
原审法院审理认为，张永生死亡虽然原因不明，但在刑事上已排除他杀可能，又没有证据证明系自杀，只能推定为意外死亡。从民事赔偿角度而言，应适用过错责任归责原则。托老休养协议作为服务合同，其性质较为特殊，因托老休养人的年龄或身体状况特殊，故要求受托人除提供照看、护理服务外，更要尽到管理、保护义务，即充分保护其人身安全。被告于2012年1月27日接受张永生入托休养时，即知其行为异常，反映迟钝，精神状态不佳，有别于其他入托休养人，却按最低等级的三级护理提供服务，似嫌不当，并允许其自由离院外出回家，管理、保护义务疏忽，于2012年6月27日获悉其被医院明确诊断为记忆力下降，脑动脉硬化，老年性痴呆症后，仅将护理等级提升至二级，而服务内容和管理、保护义务没有实质加强，仍允许其自由离院外出回家，显属不当。故此，可以认定被告并没有建立和健全入院评估制度，也没有根据入托休养人健康状况的变化如发现精神障碍而实施相应的分级分类服务并依照精神卫生等相关法律法规的规定处理。虽然以前张永生多次自行离开后又自行返回，被告与原告方常有联系、沟通，但习惯背后所存在的安全隐患，被告未予充分的认识，终至大错铸成。被告托老院的功能是提供托老服务，被告却将附楼部分租给学校，不能完全肯定出于利益驱使，也有合理利用闲置房屋及帮助解决缺房学校困难的善意，但由于人员进出频繁，客观上也增加了托老院的门卫管理难度。国家民政部于2013年6月27日颁布并于同年7月1日起施行的养老机构管理办法规定，养老机构应当实行24小时值班，做好老年人的安全保障工作。虽然没有必须实行完全封闭式管理的相应规定，但对养老机构值班制度和职责的规定非常明确。对照被告平时允许张永生自由离院返院的行为，及在张永生于2014年4月22日下午1时离院5小时发觉后，又没有及时告知其家人及相关部门，也没有派人寻找，而迟至18小时后的次日上午才告知并寻找，再结合其无法证明即使及时告知并积极寻找也不会避免悲剧发生，故不能排除被告的失职行为与张永生的死亡结果之间存在一定的因果关系，应该认定被告具有明显过错。被告应因其过错侵权而承担相应的民事赔偿责任。原告方与被告的托老休养协议虽约定如果托老休养人在托老休养服务场所内因突发性死亡或自己不小心摔死、摔伤或外出遭受意外事故，造成人身损害，不论是否与托老院存在因果关系，托老休养人方自愿放弃请求赔偿，但该约定免除了被告的一切责任，否定了原告方的一切救济权利，属于规避法律的行为，明显违反了侵权责任法等相关法律的规定和立法精神，应认定无效。再则，该协议系被告单方出具，重复使用，对所有入托休养人均使用此固定统一的版本和内容，很难使人相信签约双方进行过充分的协商和修改，故很难认定协议的所有内容系双方当事人真实的意思表示。根据合同法的相关规定可以认定该协议系采用格式条款订立，提供格式条款一方的被告违反法律强制性规定而免除自身责任，排除对方主要权利，而对方恰发生不能免责的人身伤害情形，故也应认定该协议中相应的免责条款无效。该协议还约定托老休养人家属代表有义务告知其他家属关于本协议中免责条款的内容，如未尽告知义务，一旦事故发生，其他权利人提起民事赔偿请求，签字家属代表自愿承担一切民事赔偿责任。基于以上相同的理由，该条款也应认定无效。实际上，该条款主要涉及诉讼主体问题，实体意义不大，因为被告如果应该在实体上承担责任，即使仅签订协议的家属代表即原告张忠飞一人来主张权利，一般不会影响依法应确认的赔偿项目和赔偿额。四原告作为死者张永生的配偶或子女，根据相关法律规定，均具有诉讼主体资格。本案中，张永生本人及其近亲属也存在一定的过错，被告方的赔偿责任依法应予相应减轻。虽然医院诊断张永生行为异常，反应迟钝，记忆力下降，老年性痴呆症，但没有证据能直接证明其系无完全民事行为能力人或限制民事行为能力人，无法判断其意识状态是无意识、基本无意识，抑或自主意识尚可等，故此无法免除其自身擅自离院外出终至意外死亡所应负的责任。虽然原告方因身体或工作方面等原因不能对张永生进行很好的照料看护，而将其托养于作为托养机构的被告符合常情，但双方毕竟仅是托老休养关系，而非法律层面上的监护权转移。监护权是基于身份关系所产生的民事权利，具有法定性。如果张永生符合被监护人条件，则监护权人或具有监护资格的人应为原告方，发生转移要符合法定的程序。当然，监护职责是另一个概念。法律允许监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人，但并不意味着监护人可以不再承担责任。将托老休养人送至托养机构，法律上并不能免除监护人的职责。张永生在入托老院时即行为异常，反应迟钝，精神状态不佳，原告方却接受最低等级的三级护理，在医院明确诊断其记忆力下降，脑动脉硬化，老年性痴呆症后，也接受仍然较低等级的二级护理，不排除基于节约开支考虑的可能。该两级别的护理针对的是不依赖或基本不依赖他人，身体健康或基本健康或没有实质性疾病，生活能自理或基本能自理的老人，护理内容为最基本的日常生活。原告方支付相对低廉的托养费，却要求被告承担全部或绝大部分的监护职责，对被告来说是一种苛求，也不够公平。张永生多次离院回家，当被告事前告知时，原告方并没有领其回家、送其返院，事后沟通时，也没有予以明确反对，显然没有履行监护人的职责。况且，正是基于对入住老人人身自由权利的充分尊重，法律并没有对托老院必须进行全封闭管理的强制性规定。原告方的行为客观上也纵容了张永生的自由离院，使之成为习惯。再则，入托老人在托养院中虽群体生活，但缺少亲人间的慰藉，如果原告方在条件许可下多予入院探望，也会淡化其想家念头，而原告方显然没有很好地做到这一点。被告虽是合伙企业，但一定程度上具有公益性质，盈利能力相对较弱，在法律的框架中，相对减轻一些赔偿责任，其社会效果会更好，且更能传承中华民族父老子养的传统美德。综上，该院认定被告对张永生的死亡以承担50%的民事赔偿责任为宜。张永生死亡所产生的死亡赔偿金为686681元、丧葬费22256.50元，合计人民币708937.50元，由被告赔偿50%即354468.75元。对精神损害抚慰金，结合张永生的年龄、智力等状况，并根据被告的过错程度，由被告赔偿20000元。原告方合法合理部分的诉讼请求，依法予以支持；超过部分，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条第（五）项、第五十三条第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、限被告玉环县坎门夕阳红托老院于判决生效后七日内赔偿原告董国荣、张忠飞、张春柳、张空飞因张永生死亡所产生的死亡赔偿金686681元、丧葬费22256.50元，共708937.50元的50%即354468.75元，再赔偿精神损害抚慰金20000元，合计人民币374468.75元；二、驳回原告董国荣、张忠飞、张春柳、张空飞的其他诉讼请求。如果被告玉环县坎门夕阳红托老院未按判决指定的期间履行给付上述款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4233元，减半收取2116.50元，由原告董国荣、张忠飞、张春柳、张空飞负担1116.50元（已交纳），由被告玉环县坎门夕阳红托老院负担1000元（款限判决生效后七日内交纳该院）。
宣判后，玉环县坎门夕阳红托老院不服，向本院提起上诉称：一、原判对张永生离开托老院诱因及死亡原因等事实认定不清，适用法律错误。张永生子女除缴纳托老费用外，平时从未探望，导致张永生反复擅自离院；被上诉人未提供任何死因证明，仅在庭后提供一份派出所的排除他杀证明，原审未对死因进行调查，也没有对死亡时间作出结论，相关证据也没有排除自杀可能；根据公安机关提供的张永生死亡信息，事发水塘没有任何警示标志或保护措施，不能排除张永生因跌入没有安全措施的水塘溺亡的可能。二、原判将对张永生护理等级的选择认为是上诉人的责任，这与事实明显不符。护理等级一般由入托方自行选择，上诉人最多只能提供参考意见；如被上诉人不愿承担更高费用，上诉人是无法将护理等级提高到合适程度的；允许张永生离院回家是被上诉人多年来认同的，原审推定张永生没有得到更好护理致其离院与事实不符；如果真的因护理等级过低导致张永生离院，那也是被上诉人的责任。三、原判认定《托老休养协议书》的免责条款无效是错误的。协议书条款虽为上诉人为提高工作效率、方便各方拟定，但并非不可修改或删减；协议书的签署是被上诉人自愿的，并非受胁迫签署；免责条款系双方对民事权利的一种处置方式，被上诉人有权放弃部分民事权利，自愿承担相关风险和责任，上诉人的行为是法律允许的规避经营风险的行为；协议书的免责条款有别于《合同法》53条的规定，不应认定无效；签订协议书后的两年多时间里，被上诉人如对免责条款有异议，完全可以提出，何况被上诉人作为公安民警起码比常人的更懂法，故完全可以认定协议书是双方认同的，双方均应遵行。四、原判认定上诉人存在明显过错是不符合本案事实和相关法律法规规定的。被上诉人在两年多的时间里对托老院的条件和管理方式是知晓和认同的，法律法规对此也未作禁止性规定；尽管张永生入院，但被上诉人的监护人身份没有改变，其监护职责并没有消失，苛求上诉人随时随刻监管张永生有违公平原则；被上诉人缴纳低廉护理费，却要求上诉人肩负起其他入托人员数倍费用的服务标准是不现实的；因此，上诉人对张永生的管理只能是适度的，更何况他是行为异常的人，所以无法排除其作出常人无法想象的事；原审认定张永生是有行为能力的人，因此不管其死因，其自身应承担大部分责任，被上诉人应承担剩余责任，上诉人对此没有过错，不应承担责任。五、原判认定上诉人托老院的公益性质，却又要上诉人承担高达50%的民事责任是错误的。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
董国荣、张忠飞、张春柳、张空飞答辩称：一、上诉人称原审认定事实不清，没有依据。1、上诉人称答辩人不孝不敬导致张永生离院，没有任何证据支持；2、上诉人称在张永生离院后，曾与答辩人寻找未果，与事实不符；3、公安机关已认定张永生排除他杀，上诉人认为其系自杀，并未提供证据，也与上诉人认为张永生是老年痴呆症是自相矛盾的。二、张永生入住托老院时，上诉人认定其护理等级并据此进行收费。三、托老休养协议书中的免责条款明显是无效的，原审认定正确。四、原审认定上诉人存在明显错误，符合事实。1、未执行《养老机构管理办法》第二十一条规定的24小时值班制度；2、托老院未设置保安和出入登记制度；3、未及时发现张永生离开托老院，也未及时寻找和通知答辩人，丧失最好的寻找时机；4、未向有关部门报告。五、上诉人登记为合伙企业，按市场标准向答辩人收取护理费，完全是营利性的组织。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，归纳双方当事人的诉辩主张，本案最大的争议问题在于上诉人是否应就张永生死亡承担民事责任。后续的争议是，如果需要承担责任，上诉人应当承担多少责任。现结合案件事实及相关证据综合分析认定如下：首先，被上诉人将张永生托养至上诉人处，双方由此产生托老休养关系，但有别于法律层面上的监护权转移，因为凭现有证据无法认定张永生在入院托养时系无完全民事行为能力人或限制民事行为能力人，故不能想当然地将被上诉人认定为张永生的监护人。在医疗机构诊断张永生行为异常、反应迟钝、记忆力下降、老年性痴呆症的情况下，被上诉人作为张永生的近亲属固然应当就张永生的托养事宜作出适当的安排，但上诉人作为专业的养老机构，还是应当根据《养老机构管理办法》第十三条的规定确定张永生的入院护理等级。事实上，上诉人在执行入院评估制度方面是存在一定问题的。因此，虽然张永生入院护理等级的确定与张永生死亡之间的关联性稍显间接，但上诉人应就其在此问题上存在的过错承担相应的民事责任。其次，在张永生入院后，上诉人在内部管理方面不够规范，存在一定问题，这在玉环县民政局作出的信访答字〔2014〕1号信访事项答复意见书中也有体现，而且该意见书提及的具体整改措施如“1.加强门卫值班制度，做好人员进出登记；2.加强值班制度，建立突发事件应急预案”等，亦与张永生死亡事件直接相关，上诉人理应为此承担相应的民事责任。其三，张永生于事发前的自行离院，固然有双方当事人各自的因素所致，但上诉人在发现张永生离院后未及时告知其家人及相关部门、也没有派人寻找这一系列不作为，明显背离上诉人作为养老机构的基本职责，原审对此所作分析得当，本院亦予认同。其四，《托老休养协议书》的免责条款的效力，原审所作分析认定符合法律规定，故本院亦不再赘述。最后，就张永生的死因，原审根据本案现有证据推定为意外死亡，并无明显不当，本院亦予确认。总而言之，张永生死亡系多种因素所致，原审在综合本案各种因素的基础上确定由上诉人对张永生的死亡承担50%的民事赔偿责任并无不当，本院予以确认。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2373元，由上诉人玉环县坎门夕阳红托老院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 陈 龙
审 判 员 徐黎明
二〇一五年九月二十一日
代书记员 严 凌