四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终9708号
上诉人（原审原告）：徐云安，男，1951年12月20日出生，汉族，小学文化，待业，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：刘晏林，北京康达（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李勇，男，1980年10月19日出生，汉族，住四川省成都市成华区，户籍地四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：张建国，四川中川大众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李英，女，1993年9月9日出生，汉族，住四川省成都市成华区，户籍地四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：张建国，四川中川大众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸＸ，男，1954年5月25日出生，汉族，住四川省成都市成华区，户籍地四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：张建国，四川中川大众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李刚，男，1981年12月28日出生，汉族，住四川省成都市，户籍地四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：张建国，四川中川大众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐怡，女，1981年8月31日出生，汉族，住四川省成都市成华区，户籍地四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：张建国，四川中川大众律师事务所律师。
上诉人徐云安因与被上诉人李勇、李英、ＸＸＸ、李刚、徐怡（以下称李勇一方）健康权纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第4674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐云安上诉请求：撤销原审判决，支持徐云安的一审诉讼请求，诉讼费用由李勇一方承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定不清。1、一审判决认为证据不足以证明李刚、徐怡的行为造成损害结果错误。公安和检察机关的讯问、询问笔录及李勇一方的自述都充分证明李刚和徐怡积极参与了对徐云安的群殴。一审法院也查明了该二人趁徐云安倒地之际猛烈踩踏徐云安的胸部。2、一审判决认定徐云安存在过错承担20%的责任错误。李勇一方没有提交任何证据证明徐云安存在过错，一审判决显属认定事实不清。二、一审判决部分认定没有法律依据。一审判决认定不应按工伤标准进行伤残鉴定，进而对伤残赔偿、伤残鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金均不支持错误。一审判决的认定没有法律依据，也没有向徐云安明示此种认定的依据。徐云安适用工伤标准鉴定没有违反法律规定，鉴定费是实际发生且与案件有关联的费用，被扶养人生活费和精神损害抚慰金也都有明确的法律规定。三、一审判决部分认定对徐云安显失公平。1、李勇一方为琐事就多人对年老的徐云安进行殴打，性质恶劣，造成严重后果，李勇还因此承担了刑事责任，一审法院还判决徐云安承担20%责任，明显显失公平。2、一审判决没有支持的伤残赔偿、伤残鉴定费、被扶养人生活费是徐云安的主要诉求。四、一审判决认定徐云安承担大部分诉讼费没有事实和法律依据。
李勇一方辩称，1、徐云安有不可推卸的重大责任。徐云安上班饮酒亢奋、语言粗暴，首先出手与李英发生抓扯致使李英受伤。徐云安殴打ＸＸＸ后并用刀具刺伤ＸＸＸ。最终因酒后站立不稳摔倒致自己受伤。鉴定时并未发现徐云安下体有伤，说明徐云安说谎。徐云安的病历还显示治疗了肺炎、鼻炎等疾病。二、李刚、徐怡对徐云安没有任何伤害行为，不应承担赔偿责任。李刚到现场时，派出所民警已经赶到，不可能殴打徐云安。三、李勇是受害者和被冤枉者。徐云安因饮酒摔倒致伤，李勇确被判处刑事责任，李勇才是受害者。四、伤残鉴定不应适用工伤标准，一审法院不支持完全正确。徐云安已到达退休年龄，受伤不属于工伤，鉴定自然不适用工伤标准。五、李勇已被判处刑罚，不应赔偿精神损害抚慰金。
徐云安2015年5月18日向一审法院起诉请求：判令李勇一方赔偿医疗费17323.36元、误工费27586.20元、护理费3908.05元、交通费1000元、住院伙食补助费850元、营养费10000元、被扶养人生活费22834.20元、伤残鉴定费1650元、伤残赔偿金97524元、精神损害抚慰金30000元，共计212675.81元并承担全部诉讼费。
一审法院认定事实：徐云安原系成华区站北中街83号金山苑小区电瓶车停车棚守车人员。2014年10月4日晚23时，李英（自称是ＸＸＸ之女）在车棚处与徐云安因停车收费问题发生纠纷，李英用水杯将徐云安头部砸伤，ＸＸＸ与徐云安发生抓扯，徐云安被打倒在地，ＸＸＸ被刺伤。随后李刚（自称是ＸＸＸ之子）、李勇（自称是ＸＸＸ之子）、徐怡（自称是李勇之妻）闻讯赶来，李勇趁徐云安倒地之机，用脚猛烈的踩踏徐云安的胸部。徐云安随即被送至成都大学附属医院救治，诊断为肋骨骨折、左眶内壁骨折、脑震荡、头皮擦伤等，于2014年10月22日出院，共住院治疗17天，出院医嘱加强营养，休息及避免劳力劳动半年，注意个人护理等。徐云安花费医疗费17273.36元。2014年11月13日，四川华西法医学鉴定中心鉴定认定徐云安外伤致左侧第7、8肋骨骨折、左侧眶内壁骨折诊断依据成立，评定构成轻伤二级；依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》规定评定徐云安为九级伤残。
另查明，成都市成华区人民法院2016年1月12日以（2015）成华刑初字第396号刑事判决，认定李勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。李勇不服，提起上诉。成都市中级人民法院于2016年4月20日裁定驳回上诉，维持原判。一审审理过程中，一审法院已告知徐云安应当参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对其伤残等级进行评定，徐云安知晓后未对伤残等级进行重新鉴定。一审法院认定以上事实，主要采信了身份信息，徐云安提交的刑事判决书、刑事裁定书、病情证明书、出院记录、出院证明、医疗费用票据、证明、鉴定报告及票据，李勇一方提交的ＸＸＸ在华西医院的门诊病历及当事人当庭一致的陈述等证据和庭审笔录。
一审法院认为，双方因口角纠纷没有理性对待而发生打斗，导致徐云安受伤。现有证据不能充分证明因李刚、徐怡的行为造成徐云安受伤，因此对徐云安要求李刚、徐怡承担赔偿责任的诉请不予采纳。李英、ＸＸＸ、李勇对徐云安受伤有重大过错，应当承担相应责任损失，徐云安自身有一定的过错，综合考虑纠纷的起因、具体情况及双方伤情等因素，一审法院认定由李英、ＸＸＸ、李勇赔偿徐云安损失的80%较为合理。李英、ＸＸＸ、李勇自称系家人，无确定责任大小的必要性，且共同实施侵权行为，三人承担连带责任。一审法院对徐云安的损失认定如下：1、医疗费根据医疗费票据认定17273.36元；2、误工费，误工期为住院天数17天及出院时医嘱休息半年，因徐云安主张的3000元月工资没有依据，参照居民服务业的平均工资结合误工期197天进行计算为17956.68元（33270元/年÷365天×197天）；3、护理费，结合徐云安实际住院天数以及医嘱注意个人护理，认定3080元（77天×40元/天）；4、交通费酌定300元；5、住院伙食补助费510元（17天×30元/天）；6、营养费酌定3940元；以上损失共计43060.04元。李英、ＸＸＸ、李勇应向徐云安支付伤害赔偿金34448.03元。因徐云安的伤残是按工伤标准进行鉴定，在告知其应当按道交标准进行鉴定后仍未重新鉴定，应当自行承担法律后果，其所诉请的被扶养人生活费、伤残鉴定费、伤残赔偿金以及精神损害抚慰金均无法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限李英、ＸＸＸ、李勇于判决生效之日起十五日内连带向徐云安支付赔偿金34448.03元；二、驳回徐云安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费780元，由徐云安负担624元，李英、ＸＸＸ、李勇负担156元；此款已由徐云安垫付，李英、ＸＸＸ、李勇负担部分应在履行判决确定的支付义务时一并向徐云安支付。
本院二审期间，李勇一方提交了新证据，本院依法组织了质证。李勇一方新提交了2016年6月12日证明一份，拟证明徐云安刺伤了ＸＸＸ。徐云安质证认为不属于二审新证据，证人没有出庭。本院审查认为，李勇一方新提交的四人签名摁手印的证明在形式上属于证人证言，证人应当各自作证，而且也未提前向本院申请证人出庭，形式上不具有合法性，内容真实性不能确定，不应作为证据采信。本院查明的事实及采信的证据与一审法院查明的事实及采信的证据一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点为：1、李刚、徐怡是否应承担侵权责任；2、过错责任如何认定；3、工伤标准的鉴定结论能否作为侵权案件伤残等级认定的依据；4、与伤残等级相关的赔偿项目是否应当支持。对争议焦点，本院分述如下：
侵权主体问题。徐云安上诉主张李刚、徐怡应当承担侵权责任，实施了侵害行为是成立侵权责任的前提，应由徐云安就李刚、徐怡实施侵害行为的事实承担举证证明责任。已经提交的证据材料中，生效的刑事判决认定踩踏徐云安胸部的人为李勇，公安机关的询问、讯问笔录中只有ＸＸＸ陈述过“我怀疑是李刚和李勇其中一个”，首先可以明确踩踏为一人实施，生效法律文书确定了是李勇，则可以排除李刚。整个笔录中也不能显示出有人确实可以证实李刚和徐怡也实施了其他侵害行为，应由徐云安承担举证不能的不利后果。徐云安上诉要求李刚、徐怡承担侵权责任的理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。
过错责任问题。徐云安上诉的过错责任实际是徐云安是否存在减轻侵权人过错的行为。根据查明的事实，事件的起因因徐云安收取电动自行车停车费继而引发口角和抓扯，从ＸＸＸ也受伤就医包扎的情况看，双方存在互殴情形，一审判决由此认定徐云安存在过错并减轻侵权人20%赔偿责任并无不当。徐云安不存在过错的上诉理由与查明的事实不符，本院依法不予支持。
工伤标准的鉴定意见是否能作为伤残等级的认定依据。在统一的伤残等级鉴定标准实行前，我国对伤害致残等级一直存在交通事故致残标准和工伤致残标准，但缺乏普通伤害致残标准，因此诉讼中对伤残等级鉴定采用参照适用的方法，参照适用的基本原则是最接近原则。工伤标准针对工伤和职业病致残等级鉴定，赔偿由社会保险法、职业病防治法等社会法规范调整；交通事故致残等级标准针对交通事故致残等级，赔偿由侵权责任法等民法规范调整。普通侵权案件的赔偿也由民法规范调整，因此根据参照适用的最接近原则，徐云安的致残等级鉴定应当参照交通事故致残标准鉴定，经一审法院释明后，徐云安不申请鉴定，应由其承担不利后果。
与伤残等级相关的赔偿费用问题。残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等赔偿项目，均与伤残等级相关，因无法确定徐云安是否构成伤残等级，因此一审判决不予支持正确。徐云安的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。
徐云安对一审判决决定的诉讼费承担的上诉，因不属于可上诉的内容，本院不作审理。实际上，徐云安的损害结果经生效判决认定由李勇的犯罪行为导致，《中华人民共和国侵权责任法》第五条规定，“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”犯罪行为造成的损害中，刑法规范确定的赔偿为特别法，应当优先于侵权责任法的一般规范，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”犯罪行为造成的损害，并未将残疾赔偿金和精神损害抚慰金纳入侵权赔偿范围。至于李勇一方提出的李勇才是受害者的主张，并非民事案件审理内容，不予审理。
综上所述，徐云安的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1291元，由徐云安负担；徐云安多预交的269元，予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一六年十二月八日
书记员 童庆勇