山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1092号
上诉人（原审被告、反诉原告）滨州富泰置业有限公司，住所地滨州市渤海五路549号。
法定代表人张志军，该公司总经理。
委托代理人王磊，山东法途律师事务律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京新锐视角商业管理顾问有限公司，住所地北京市朝阳区光华路7号汉威大厦26Al-6号。
法定代表人卢航，该公司总经理。
委托代理人俞昊，北京市通商律师事务所律师。
委托代理人陈浮，北京市通商律师事务所律师。
上诉人滨州富泰置业有限公司因与被上诉人北京新锐视角商业管理顾问有限公司房地产咨询合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2014)滨民二初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，2013年6月9日，新锐公司与富泰公司协商签订《服务合同》，双方约定：甲方：富泰公司；乙方：新锐公司；甲、乙双方本着平等互利、友好合作的原则，就甲方开发建设的“富泰国际·中央公园”项目（暂定名）商业、住宅的策划、招商及销售代理服务事宜，达成以下合同内容，双方自觉遵守：（第一条）项目概况：1.1项目名称：“富泰国际·中央公园”项目（以下简称“本项目”）商业、住宅，最终使用名称以甲方提供的相关法律文件或相关部门的批复为准；1.2项目位置：山东省滨州市黄河三路以北、渤海七路以西；项目类型：商业住宅；（第二条）委托事项：2.1该项目策划定位工作，包括：市场调研、市场定位、产品建议、营销推广建议等，在甲方确认后执行相关工作；2.2该项目商业产品独家招商代理（以双方确定的招商面积为准）；2.3该项目商业、住宅产品独家销售代理（以双方确定的招商面积为准）；2.4乙方为该项目成立专门的策划、招商及销售团队，由该团队专门为该项目进行全案策划工作并制定市场运作方案；制定商业产品招商策略及执行方案等服务；进行该项目招商及销售工作；2.5除乙方同意或甲方依法或依约解除本合同外，甲方不再对上述工作另行委托第三方；3.1乙方负责本协议约定期内的全部招商、销售、策划工作；3.2双方就本协议约定该项目商业招商期限为：自本合同签订之日起至2014年4月30日止，剩余任务数另行约定；3.3商业、住宅销售期限为：自合同签订之日起至2014年9月30日止；3.4招商面积约为52000平方米，商业销售面积约为49000平方米，住宅销售面积约为13000平方米（其中车库、储藏室约2000平方米）（实际面积以房地产主管部门核发的产权证照标示为准）；（第五条）甲方的责任及权利：5.1甲方应按项目策划、招商及销售工作需要及时向乙方提供项目之有关资料和数据；5.2保证该项目按既定计划竣工，非因甲方原因导致工程竣工时间推迟，甲方不属违约，但乙方工作提交的时间和本合同中约定的其他时间应依次顺延；5.3甲方必须根据本合同相关规定向乙方支付有关的策划费用、招商及销售代理费用；（第七条）指定开业日、招商及销售目标任务考核：7.1项目开业日定在2014年5月1日，在保证招商质量的基础上乙方应于2014年4月30日前完成总委托招商面积的90%，总委托招商面积8%在2014年5月1日至2014年6月30日前完成；7.2项目商业部分实行三年托管，三年托管费用甲方已按总房款21%的比例一次性返还购房户，乙方招商租金回报率不低于整体销售额的16.5%；7.3双方以补充协议的形式确认招商任务指标数，并计入考核（见补充协议一）；7.4双方以补充协议的形式确认销售任务指标数，并计入考核（见补充协议二）；（第八条）全案策划服务费用及支付：8.1策划费用：本项目商业、住宅策划费50万元；8.2策划费用的支付：自项目合同签订之日起三个工作日内，甲方向乙方支付20万元，余款分5个月支付（每月6万元），每月15日支付本月策划费用；（第九条）招商代理费用计算标准、结算方式及商户确认制度：9.1招商代理费用分招商基础费用和代理佣金：9.1.1招商基础费用定为每月6万元从2013年7月1日起至招商期满结束；9.1.2招商代理佣金计算标准按照2个月租金标准收取（注：本合同所述月租金是指租约合同所确定的不含免租期的平均月租金）；9.2招商代理佣金支付：9.2.1认租协议定金支付后的结算依据：以商户与甲方签订《商铺租赁协议书》并交纳认租定金为依据；9.2.2佣金结算方式：商户签署《商铺租赁协议书》并缴纳认租定金后，甲方向乙方支付定金的30%作为乙方的前期佣金；待商户签署《商铺租赁合同》并缴纳租金和租赁保证金后按收缴租金的比例支付佣金，乙方招商佣金每月结算一次，甲方每月15日前支付乙方上月佣金；9.2.3佣金结算方式补充说明：乙方在针对本项目商业招商工作过程中，商户就商铺签署租赁协议，须同时交付认租协议定金（认租定金在签署正式合同时自动转为租赁保证金），如商户签订认租协议后违约，不在约定时间内签订《商铺租赁合同》，甲方可全部没收商户认租协议定金（租赁协议中均有约定），乙方已收取的首期佣金（定金的30%）不退还甲方，乙方应继续针对该商铺进行招商工作；如由于甲方原因造成商户签订认购协议后违约，乙方已收取的首期佣金（定金的30%）不退还甲方，且甲方不必对该铺位本次招商继续支付剩余佣金；如由于乙方的原因造成商户签约后违约，乙方已收取的首期佣金（定金的30%）应退还甲方，乙方继续针对该商铺进行招商工作；9.2.4特别说明：①对于主力店客户（百货、超市等），乙方在招商过程中应配合甲方要求该类客户支付预付款（该款项一般在双方签署合同后支付），全款到达甲方帐户后三个工作日内，甲方应支付乙方该商户全额招商佣金；②甲方自行开办或招租的品牌店（乙方五个月未招租进的品牌店），乙方不收取佣金。9.3商户确认制度：9.3.1凡乙方带领商户看项目时需签署商户确认书，乙方定期向甲方提交商户确认书，甲方须于收到该批确认书后三个工作日针对此确认书予以盖章确认，三个工作日内未予以确认的，视同甲方认可乙方推荐的商户有效并自动确认；9.3.2甲乙双方应当在本项目开始招商前就项目招商所依据的价格、业态、目标客户等条件以书面方式确认，乙方以此作为项目招商的依据。乙方推荐的满足甲乙双方书面确认的招商条件的客户，甲方不得无故拒绝与该客户签约；乙方推荐客户所从事的商业活动与本项目整体商业氛围、业态不契合的除外；9.3.3甲、乙双方签订的客户确认书作为确认乙方招商工作成果的重要依据，具有甲方盖章的确认书的商户，将视为乙方提供甲方的意向商户，如该商户与甲方签约成功将符合本合同第9.2.1条约定的其他条件，将视为乙方招商代理成功且记作乙方业绩，甲方应根据合同内容向乙方支付相应佣金；9.3.4甲、乙双方所签订的客户确认书有效期至招商期限内有效。有效期内，甲方与该商户签订商铺租赁合同并收到租金后视为乙方业绩，需按合同支付乙方相应佣金；9.3.5乙方推荐的意向商户与甲方签订的租赁合同中约定的租金支付方式为该商户以保底租金及一定的营业收入的固定比例支付的，则在该种情形下，乙方将以招商开始前双方共同认可的该铺位的租金价格为基数来收取佣金；9.3.6本项目对商户的租金定价应经双方共同确认执行。如甲方建设定价与市场偏离较大，则乙方须将合理的市场依据作为调整定价之依据提交甲方，对于乙方提交的书面建议，甲方应当自乙方提交之日起5个工作日内给予书面答复；（第十条）销售代理费用（佣金）计算标准、结算方式：10.1佣金计算标准：10.1.1成功销售：一次性付款，购房者签署购房合同并支付全额房款；按揭贷款，购房者签署正式购房合同支付了首期款，并按银行要求收集齐全按揭资料且按揭贷款已取得按揭银行及公积金管理中心审批同意的，所有款项到达甲方账户的此套房屋视为成功销售；10.1.2代理佣金根据乙方销售业绩提取：乙方成功销售按买卖合同销售总金额的20%计算销售代理佣金；10.1.3溢价分成：在甲乙双方共同确认的价格基础上，乙方实现溢价销售的，溢价部分按照甲方70%，乙方30%进行分配；10.1.4若买卖人交付定金后单方解除认购合同而甲方不予退还该定金的，甲方应将收取该买受人已付定金的50%纳入解除认购合同当月结算费用，按约定支付结算给乙方，乙方不再计提代理佣金；但甲方未收到或经甲乙双方共同同意退还该买受人定金的，则无须向乙方支付任何费用；10.1.5若买受人违反《商品房买卖合同》约定而导致退房的，所购房屋款已全额支付的（含一次性付款及甲方已收到按揭贷款），甲方应以买受人支付的违约金的50%向乙方结算代理佣金；如买受人仅支付首期款，甲方收到买受人按揭贷款前，买受人退房的，甲方仅就首付款按买受人支付首付款违约金的50%向乙方结算代理佣金，经甲乙双方共同同意退还该买受人定金的，则无须向乙方支付任何费用；10.1.6若买受人因甲方违反《商品房买卖合同》约定而导致的退房，甲方须全额向乙方支付销售代理佣金；因乙方违反《商品房买卖合同》约定而导致的退房，退还已支付的销售代理佣金，并承担相应的责任；10.1.7乙方应在退房协议生效后继续销售，再次达成销售的，甲方仍需须按照本协议之相关佣金结算约定为乙方重新计提销售代理佣金；10.2销售代理佣金结算：每月30日为乙方代理佣金的结算日，甲方按照已签约客户房款的实际到账情况，次月10日前向乙方支付上月相应的销售代理佣金；10.2.1一次性支付购房款的，自收到买受人购房全款当月进行代理佣金结算；按揭购房的，应在首付款及按揭贷款实际到达甲方账户的当月分别结算；10.2.2乙方出具当期代理结算单，并以结算日次日报至甲方；10.2.3甲方须在收到并核实代理佣金结算单无误后15个自然日内按10.1.2向乙方支付上月销售代理佣金，乙方需在甲方向其支付销售代理佣金的同时，向甲方开具当地税务部门认可的正式发票；10.2.4乙方因收取费用所应交纳的所有税费，由乙方自行承担；甲乙双方结算时，发生的汇款费用和银行手续费由支付方负担；（第十二条）工作成果提交：12.1乙方提交甲方的最终策划成果为：《滨州中央公园项目市场调研及定位报告》、《产品设计任务书》、《初步营销策划报告》；12.2乙方提交甲方的最终策划成果为电子文本（PPT格式），过程性报告只是提供PDF格式的电子报告；（第十五条）违约责任：15.2本合同的任何一方因不履行本合同所规定的任何责任或义务，而使对方造成损失的，须赔偿对方因此造成的相应损失；如甲方未按时支付乙方按约应得费用，则逾期每1日，甲方应支付逾期部分总金额万分之五的逾期违约金；逾期超过60日的，乙方有权解除合同，甲方须在10日内支付乙方全部违约金及尚未支付乙方的服务费用；（第十八条）本合同包含“项目基本技术指标”、“招商任务指标数”、“销售任务指标数”三个附件。
2013年6月27日，新锐公司派遣招商团队进行项目驻场，正式启动项目招商工作，到位驻场人员为四人。
2013年6月28日，新锐公司向富泰公司提交《滨州富泰国际·中央公园项目产品调整建议报告》PDF版文件，共计41页。2013年7月9日，新锐公司向富泰公司提交《滨州富泰国际·中央公园项目全案报告》PDF版文件（包含项目市场调研、项目市场定位、产品调整建议、市场营销方案），共计265页。富泰公司负责人员于2013年7月22日在文件接收确认函上签字确认。
合同履行过程中，新锐公司对售楼中心的名称、展示门头、等向富泰公司提交了书面建议。
2013年10月16日，新锐公司以富泰公司未按合同约定支付策划费及招商基础顾问费用为由向富泰公司发出解约通知，通知富泰公司解约，全体工作人员从富泰国际·中央公园项目中撤出。
另查明，上述合同履行过程中，富泰公司于2013年6月26日向新锐公司支付策划启动款20万元，于2013年7月15日向新锐公司支付7月份策划费6万元。富泰公司至今未向新锐公司支付自2013年8月份起的策划费。富泰公司于2013年9月9日向新锐公司支付7月份招商基础费6万元。富泰公司至今未向新锐公司支付自2013年8月份起的招商基础费。
原审认为，新锐公司与富泰公司均为合法的民事权利义务主体，双方在平等、自愿基础上协商签订的《服务合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。双方均应依约履行合同义务。
关于合同解除的问题。富泰公司未按合同约定向新锐公司支付策划费、招商基础费用，其行为构成违约。新锐公司于2013年10月16日向富泰公司送达了合同解除通知，富泰公司亦未在三个月的合理期限内请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故双方签订的《服务合同》于解除通知到达富泰公司之日即2013年10月16日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
本诉部分：一、关于新锐公司要求富泰公司支付策划费18万元的问题。根据新锐公司提交的文件接收确认函，能够证实新锐公司已依约向富泰公司提交了《滨州富泰国际·中央公园项目调整建议报告》PDF版文件以及《滨州富泰国际·中央公园项目全案报告》PDF版文件（包含项目市场调研、项目市场定位、产品调整建议、市场营销方案），即新锐公司已完成合同约定的策划工作，富泰公司应依约向新锐公司支付策划费50万元。扣减富泰公司已向新锐公司支付的策划费26万元，未支付数额为24万元。新锐公司要求富泰公司支付剩余策划费18万元，符合合同约定及法律规定，依法予以支持。二、关于新锐公司要求富泰公司支付招商费18万元的问题。依据已查明的事实，新锐公司在完成前期策划工作后，已于2013年6月27日正式派遣招商团队进行项目驻场，正式启动项目招商工作，且驻场人员四人已全部到位。富泰公司理应按照合同约定向新锐公司支付招商基础费用。合同约定，招商基础费用定为每月6万元，从2013年7月1日起至招商期满结束。截止合同解除之日，富泰公司应付招商基础费用为:6万元（7月份）+6万元（8月份）+6万元（9月份）+3万元（10月份；6万元×15天/30）=21万元。扣减富泰公司已付的6万元，尚应付招商基础费用为15万元。上述尚应付策划费及招商基础费用为33万元。三、关于新锐公司要求富泰公司支付销售代理费193216元的问题。根据合同约定，佣金计算标准为成功销售，即一次性付款的，购房者签署购房合同并支付全额房款；按揭贷款的，购房者签署正式购房合同支付了首期款，并按银行要求收集齐全按揭资料且按揭贷款已取得按揭银行及公积金管理中心审批同意的，所有款项到达甲方账户的此套房屋视为成功销售。现新锐公司提交的证据不足以证实支付销售佣金的条件已成就，不符合双方约定的佣金计算标准。故其要求富泰公司支付销售代理费，证据不足，不予支持。四、关于新锐公司主张的违约金问题。富泰公司未按约定向新锐公司支付策划费、招商基础费用，其行为构成违约，应承担违约责任。新锐公司主张自2013年10月15日起按日利率万分之五计算至判决生效日止，符合双方约定的计算标准，且不违反法律规定，依法予以支持。
反诉部分：关于富泰公司要求新锐公司赔偿损失60万元的问题。本案合同为双务合同，双方均存在应先行履行义务的情况，在合同异时履行的情况下，负有先履行义务的一方应当先履行义务。如果先履行义务一方的债务已届履行期而不履行债务，则属于违约，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行要求。本案中，新锐公司已先行履行了合同约定的策划工作以及项目驻场工作，富泰公司应按约定向新锐公司支付策划费及招商基础费用，富泰公司未提供有效证据证明在上述费用支付期限届满前新锐公司存在违反合同约定的情形，其要求新锐公司赔偿其损失，理由不能成立。另外，富泰公司主张其损失系基于新锐公司未完成销售任务所形成，因双方并未明确约定新锐公司未完成销售任务而由新锐公司承担因销售不佳而造成的损失，只是约定新锐公司在未完成销售任务的情形下，影响其代理佣金的计取。综上，富泰公司要求新锐公司赔偿其经济损失60万元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告滨州富泰置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告北京新锐视角商业管理顾问有限公司策划费、招商基础费用共计33万元及违约金（以33万元为基数，自2013年10月15日起按日万分之五计算至本判决确定履行之日止）；二、驳回原告北京新锐视角商业管理顾问有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告滨州富泰置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9567元，由原告北京新锐视角商业管理顾问有限公司负担2797元，被告滨州富泰置业有限公司负担6770元；反诉案件受理费4900元，由反诉原告滨州富泰置业有限公司负担。
宣判后，富泰公司不服，提起上诉。1.原审判决支持被上诉人的原审诉求证据不足。依据合同约定，支付策划费、招商费基础费用以全面履行合同义务为条件，而被上诉人未完成合同约定的任务，合同目的没有完全实现。一审判决支付被上诉人相关费用有违公平原则。被上诉人单方邮寄解除合同通知书，逃避合同的履行，违约在先。双方在2013年8月12日针对招商、销售又签订了服务合同的补充协议，对每个时间段完成的招商任务数进行了明确，但被上诉人根本没有履行合同约定的招商义务。仅仅招商人员入住不能实现招商的合同目的，被上诉人招商任务为零，一审仅以招商人员到位为由判决支付招商基础费用违反公平原则。被上诉人作为专业的房地产营销公司，应当恪守善意、诚实、信用的原则妥善处理双方之间的争议，对合同履行中的问题充分协商、保护双方利益。根据被上诉人的工作状态和完成任务的情况，在已支付策划费、招商基础费共计32万元的情况下，上诉人多次向其申明在没有完成招商、销售合同任务的情况下，上诉人暂缓付费，被上诉人也已同意在完成合同任务数后，再和佣金同时结算其他费用，双方的这种合意是合情合理的。一审判决上诉人在被上诉人没有完成合同义务的前提下由上诉人承担费用违反公平原则。2.一审法院判决驳回上诉人一审的反诉请求认定事实不清、证据不足，被上诉人应承担上诉人损失60万元。被上诉人于2013年10月16日未经上诉人同意，未与上诉人交接擅自撤离，违背了诚实信用的基本原则，违背了基本的职业道德，这种极不适当的突然袭击的方式解除合同，损害了上诉人的利益，给上诉人造成了重大经济损失。被上诉人撤场时欠其在当地招聘的销售人员的佣金，出于人道主义的精神，在多位销售人员多次要求下，上诉人代被上诉人先行垫付了这部分人员的佣金，该部分费用应当由被上诉人承担。被上诉人在为上诉人服务期间人员管理混乱、工作不负责任，营销效果极差，其行为给上诉人造成了重大经济损失。被上诉人的不能履约及恶意行为给上诉人造成了巨大的损失，依据《服务合同》15.1条的约定，被上诉人应当承担其不能完成合同义务给上诉人造成的损失，被上诉人给上诉人造成的损失巨大，上诉人主张被上诉人承担60万元损失符合实际情况。请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担策划费、招商基础费33万元及违约金；2.撤销一审判决第三项，改判被上诉人承担上诉人损失60万元。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人新锐公司辩称，在上诉人没有提交法庭认定的合法有效新证据的情况下，被上诉人认为一审判决书事实认定清楚，法律适用正确，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。
本院查明事实与原审认定的事实一致。
本院认为,关于一审认定富泰公司支付新锐公司策划费、招商基础费是否正确的问题。涉案合同明确约定了支付策划费、招商基础费的条件和时间，合同中并未约定上诉人主张以全面履行涉案合同约定的任务为支付条件，上诉人亦未提交证据证实双方同意对支付上述费用的时间进行更改，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于新锐公司是否应承担富泰公司主张损失的问题。富泰公司并无证据证实新锐公司于2013年10月16日前存在违反合同约定的情形，其要求支付损失的上诉理由不能成立。
综上，富泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13100元，由滨州富泰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高立俊
审 判 员 王正真
代理审判员 张 珊
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 王 婷