北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第13129号
上诉人（原审原告、原审被告）曾旭，女，1983年10月30日出生。
委托代理人曾令言，1955年3月1日出生
委托代理人纪晶艳，1957年8月10日出生。
被上诉人（原审被告、原审原告）北京爱生堂医药研究中心，住所地北京市朝阳区立水桥北苑家园八区*号办公楼**层*单元****室。
法定代表人张伟，总经理。
委托代理人王珏，女，1982年2月26日出生。
委托代理人汪波，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人曾旭因与被上诉人北京爱生堂医药研究中心（以下简称爱生堂中心）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第17555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月24日受理后，依法组成由法官张丽新担任审判长，法官魏志斌、孙京参加的合议庭，并于2014年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人曾旭的委托代理人曾令言、纪晶艳，被上诉人爱生堂中心的委托代理人王珏、汪波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
曾旭在一审中起诉称：曾旭于2012年12月10日到爱生堂中心处工作，担任会计，工资标准为5000元／月加不定额提成。工作中，单位领导要求曾旭为其做假账、假报表，且数额巨大，曾旭没有同意。2013年11月18日，爱生堂中心单方面违法与曾旭解除劳动关系。为维护曾旭的合法权益，故诉至法院，要求爱生堂中心支付：1.2012年12月提成工资820.10元、2013年1月提成工资1066.13元、10月提成工资1066.13元、11月提成工资615元，并加付25%经济补偿金891.84元；2.2013年11月1日至18日基本工资2884.62元、车补120元、饭补23元，并加付25%经济补偿金756.90元；3.以缴纳社会保险为由变相克扣的基本工资（2013年3月至10月）1250元，并加付25%的经济补偿金312.50元；4.因不开具解除劳动关系的书面证明，造成曾旭三个半月找不到工作的经济损失18500.70元；5.保密协议竞业限制经济补偿5550.20元；6.违法解除劳动合同赔偿金12333.80元。
爱生堂中心在一审中答辩及起诉称：提成工资是不固定的，要根据经营情况由老板决定，同时还要结合出勤、违纪等情况进行发放，发了就是发了，没发的月份就是没有。曾旭在工作期间曾因上网聊天被罚款500元，后来又出现此类问题，致使其他同事无法工作，且公司交代的本职工作也不能及时完成。为此公司与其解除劳动关系属合法解除。爱生堂中心具有保密的竞业限制义务的员工只有技术人员和销售人员，曾旭作为财务人员，不需要承担保密义务。诉请第3项未经过劳动仲裁，爱生堂中心不同意其诉讼请求。同时，爱生堂中心诉请要求判令无需支付曾旭解除劳动关系赔偿金11542.40元。
曾旭在一审中答辩称：不同意爱生堂中心的诉讼请求，坚持曾旭的诉请。
一审法院审理查明：2012年12月10日，曾旭（乙方）与爱生堂中心（甲方）签订了《劳动合同书》，约定：本合同于2012年12月10日生效，2014年12月10日终止，乙方同意根据甲方工作需要，担任财务部门会计岗位工作，甲方每月10日前以货币形式支付乙方工资，乙方月工资标准按甲方《薪资管理制度（试行）》执行。双方同时签订有《员工保密协议》，内容大致为：保密范围、权利义务等，其中第1.6条规定，掌握甲方专有产品技术或销售业务网络的乙方，在离开甲方的一年内不得到与甲方相同或相近业务（专业）有竞争关系或利益关系的其他公司任职。离职之日起二年内，不利用甲方技术机密、商业机密、客户资源参与同行业竞争。关于工资发放情况，曾旭提供了银行交易明细，其中显示：2012年12月工资4039元、2013年1月工资5232元、2月5153＋363、3月4888＋1255、4月4888＋1123、5月工资4888元、6月工资4338元（曾旭称克扣500元）、7月4888＋1177、8月4806＋1243（曾旭称克扣40元）、9月4774＋1277、10月4798元，曾旭称：每月第二笔发放的为提成工资，5月、6月提成工资发放的是现金，曾旭主张的提成工资是按照已经发放的8个月平均数额计算的。关于劳动关系解除问题，2013年6月，曾旭因为上班时间QQ聊天，被罚款500元。2013年7月9日，爱生堂中心下发通知一份，内容为：自2013年7月9日起，凡在工作时间看电影电视剧、玩游戏的员工，一经发现立即予以开除，原来发现予以罚款的规定撤销。2013年11月18日，爱生堂中心作出《关于开除曾旭的通知》：作为公司财务人员的曾旭，已经因为玩游戏被罚款500元，该员工不但不吸取教训，还数次在上班时间玩游戏、视频聊天，并且每月均不能完成本职工作。2013年11月12日在未完成本职工作的情况下，在上班时间还在用QQ与百合网聊天。鉴于该员工的种种表现，公司决定将该员工开除，解除劳动合同。爱生堂中心就此提供了：1.2013年9月、10月的部分聊天记录，双方分别为丽丽、百合；2.录音证据，时间为2013年9月18日。曾旭意见为：1.不认可，不能确认聊天中的人就是曾旭；2.涉及到曾旭说话的内容认可，但这个时间不是9月份，是6月处罚曾旭的那次。关于经济损失问题，曾旭提供相关公司的证明，以证明其损失情况，爱生堂中心对此不予认可。2014年3月，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.爱生堂中心支付曾旭2013年8月、9月工资差额80元，2013年11月1日至18日工资2758.62元，解除劳动关系赔偿金11542.40元；2.驳回曾旭的其他仲裁请求。
一审法院判决认定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于曾旭的各项诉请，提成工资一项，曾旭未能提供证据证明提成工资应当每月发放，而且根据其所述，提成工资数额系不固定，其要求按照已获得的8个月提成工资平均数额进行计算的请求，缺乏依据，一审法院对此，难以支持；2013年11月1日至18日，曾旭正常出勤，爱生堂中心应当支付相应工资，数额应为2758.62元。曾旭未就其主张的车补、饭补提供充分有力之证据，该院对此不予认定；其诉请第3项，未经过劳动仲裁，该院不予处理；经济损失一项，仅凭相关公司出具的证明，不足以证明其工资损失问题，故该院对此不予支持；虽然曾旭、爱生堂中心签订了保密协议，但是曾旭在爱生堂中心处从事的系财务工作，爱生堂中心也已明确表示不需要曾旭履行保密事宜，因此，对于曾旭要求支付保密协议竞业限制经济补偿的请求，该院不予支持；根据爱生堂中心出具的开除通知，其中载明曾旭2013年11月12日有上班聊天情形，但是其未能就此提供相应证据。其虽称提供的录音证据为9月18日形成，但其迟至11月18日才作出开除决定，该院对此亦难认同，爱生堂中心应当支付解除劳动关系赔偿金。仲裁裁决的数额合理，该院予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京爱生堂医药研究中心于判决生效后7日内支付曾旭2013年8月、9月工资差额80元；二、北京爱生堂医药研究中心于判决生效后7日内支付曾旭2013年11月1日至18日工资2758.62元；三、北京爱生堂医药研究中心于判决生效后7日内支付曾旭违法解除劳动关系赔偿金11542.40元；四、驳回曾旭的其他诉讼请求；五、驳回北京爱生堂医药研究中心的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决后，曾旭不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。曾旭的上诉理由为：由于提成工资是爱生堂中心员工工资的重要组成部分，爱生堂中心没有给付曾旭4个月的提成工资，实属严重的欠薪行为。爱生堂中心的平台销售分公司主要业务是药品销售，这项业务按月运行，员工就有提成工资。实际这4个月的提成工资爱生堂中心机关员工均已领取，4个月的提成工资表由爱生堂中心掌握。2013年11月基本工资数额存在错误。仲裁裁决和一审判决均按照曾旭出勤12天计算，而实际上曾旭是出勤15天，每周周六上班。关于餐补、车补，曾旭提供了9个月的工资表中已有明确显示，出勤一天就有一天的餐补和车补。因2013年5月和6月的提成工资发放是现金，没有打入曾旭的工资卡，故在计算解除劳动合同赔偿金数额时计算基数就少了2091元，此外还应加入爱生堂中心拖欠的4个月提成工资、2012年12月的20天工资、2013年11月的基本工资、2013年3月至10月被克扣的1250元。由此计算赔偿金应为12333.8元。爱生堂中心以缴纳社保费为由变相克扣曾旭1250元，但没有缴纳给社保机构，实属变相克扣。曾旭认为此项请求与诉争的劳动争议具有不可分性，是计算曾旭应得工资的重要一笔，人民法院应当予以一并审理。由于爱生堂中心不给开具解除劳动合同的书面证明，致使曾旭长期找不到工作，无法办理失业登记、求职登记，也无法领取失业保险金。对此，曾旭提交了北京永固佳泰建筑材料有限公司、北京安尚照明工程技术有限公司的证明材料，足以证明爱生堂中心拒绝开具离职证明给曾旭造成的工资损失。曾旭与爱生堂中心签订的《保密协议》列明了竞业限制条款和保密条款。保密事项包括：本企业的财政预算、决策报告、财务报表、统计资料、财务分析报告、审计资料、银行账号、经营方法、状况和实力、员工薪酬收入及甲方客户的资料信息等。此《保密协议》表明曾旭在离职前可以得到离职补偿金。曾旭一直严格的履行保密义务和竞业限制义务。如果爱生堂中心请求解除竞业限制协议，依法也应该向曾旭支付三个月的竞业限制经济补偿。综上，曾旭上诉请求撤销一审判决第二、三、四项；改判支付曾旭2012年12月提成工资820.1元、2013年1月提成工资1066.13元、2013年10月提成工资1066.13元、2013年11月提成工资615元，加付25%经济补偿金891.84元；改判支付2013年11月1日至18日的基本工资2884.62元，餐补120元、车补23元，加付25%经济补偿金756.9元；改判支付违法解除劳动合同的赔偿金12333.80元；支付以缴纳社会保险费为由变相克扣的2013年3月至10月的基本工资1250元，并支付25%的经济赔偿金312.5元；赔偿因不开具解除劳动关系的书面证明，造成曾旭三个半月找不到工作的工资损失18500.7元；保密协议竞业限制经济补偿5550.2元。
曾旭向本院提供了以下证据：社保个人权益记录、社保个人缴费信息对账单、2014年3月上旬北京市社保缴费记录（截屏照片）。据此证明由于爱生堂中心拒绝为曾旭开具离职证明致使曾旭找不到工作，2013年11月之后一直处于失业状态。
爱生堂中心针对曾旭的上诉请求和理由答辩称：关于提成工资，爱生堂中心是按照经营状况、出勤、违纪等情况有领导决定，没有合同约定和法律规定必须支付提成工资。关于11月份工资未支付的问题，因为爱生堂中心当月开除曾旭时还未到工资发放时间，并不存在拖延。关于曾旭所述出勤天数少算三天的主张，曾旭周六并不需要上班。曾旭于2012年12月10日入职爱生堂中心，任会计职务。曾旭连续违反爱生堂中心劳动规章纪律，在工作时间上网聊天、玩游戏，根据规章制度应予开除。关于变相克扣工资的主张，曾旭没有事实和证据支持。关于未开具解除劳动关系书面证明导致工资损失一项，爱生堂中心已经为曾旭开具了开除证明，因此不需要开具离职证明。关于保密事项，爱生堂中心对保密合同不予认可，曾旭本人是会计岗位，不属于签署保密协议的员工范围。
经本院庭审质证，爱生堂中心对曾旭提供的社保个人权益记录、社保个人缴费信息对账单的客观真实性予以认可，但不认可曾旭的证明目的，爱生堂中心认为没有开具离职证明与曾旭无法继续工作没有关联性。对于2014年3月上旬北京市社保缴费记录（截屏照片），爱生堂中心不认可其真实性、合法性、关联性。因爱生堂中心对社保个人权益记录、社保个人缴费信息对账单的真实性无异议，本院对上述两份证据的客观真实性予以确认。由于曾旭未能对相关北京市社保缴费记录的截屏照片进一步提供证据予以证明，故本院对该截屏照片的客观真实性无法确认。
本院补充查明以下事实：爱生堂中心（作为甲方）与曾旭（作为乙方）签署的《劳动合同书》第五条约定：甲方安排乙方执行标准工作制度，乙方每日工作时间7小时30分，每周工作44小时。第三十条约定：乙方应严格履行《保密协议》（附件二）并承担违约责任。
爱生堂中心（作为甲方）与曾旭（作为乙方）签署的《员工保密协议》第一条约定适用范围为爱生堂已聘用的、可以接触公司技术或销售数据及相关客户信息的员工。第二条保密范围1.2项约定为甲方财政预算、决策报告、财务报表、统计资料、财务分析报告、审计资料、银行账号。1.6项约定为甲方各级员工的个人薪金收入情况，以及爱生堂中心客户的资料及财产。第三条1.6项约定掌握甲方专有产品技术或销售业务网络的乙方，在离开甲方的一年内不得到与甲方相同或相近业务（专业）有竞争关系或利益关系的其他公司任职。离职之日起二年内，不得利用甲方技术机密、商业机密、客户资源参与同行业竞争。1.7项约定乙方在离职前可以得到甲方给予的“离职补偿金”作为须遵守以上条款的补偿。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人一审提交的京朝劳仲字（2014）第00993号裁决书、《劳动合同书》、《员工保密协议》、银行卡客户交易查询表、《通知》、《关于开除曾旭的通知》、录音资料及当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：关于曾旭所主张的未发放4个月提成工资的问题。根据曾旭提供证据及双方当事人的陈述，可以认定在曾旭入职的12个月中，曾旭领取了8个月的提成工资。虽然在本案涉及的劳动合同中对于劳动报酬未作出明确约定，但根据曾旭提出每月5000元加提成工资的主张，结合其工资账户的月收入情况显示，可以认定爱生堂中心在支付员工劳动报酬过程中，确实存在支付固定工资之外按月支付不定数额的提成工资。针对曾旭所主张未支付的4个月提成工资，爱生堂中心仅以该4个月老板根据经营情况决定不发放当月提成工资进行抗辩，而未提供任何证据佐证，证明本案诉讼所涉及的4个月中该中心同部门、同岗位或类似岗位其他员工提成工资的支付情况。对此，本院认为应当由爱生堂中心承担关于提成工资举证不能的法律后果。现曾旭所上诉所主张的4个月提成工资的具体数额，本院认为属于法律规定的合理范围之内，应当予以支持。
关于曾旭所主张的11月份基本工资中少计算了三天工资数额的问题。爱生堂中心虽答辩称曾旭周六不用上班，但其并未提供出双方共同认可的考勤记录资料。而根据双方所签署的《劳动合同书》中关于工作时间的约定，可以确认双方约定曾旭每周工作六天，其中必然包括休息日中的一天。一审法院在判决中未列明11月份工资的计算方法，但其判决确定的金额明显未考虑曾旭所主张的周六上班的情节。对此问题，本院认为一审法院的此项判决存在错误，应当予以纠正。现曾旭所主张2013年11月1日至18日的基本工资2884.62元，并不高于法律规定相关标准，本院认为应予支持。
关于曾旭与爱生堂中心之间签订的《员工保密协议》是否应当履行的问题。在本案中的《劳动合同书》中明确将《保密协议》列为该合同附件之一，同时曾旭也与爱生堂中心签署了《员工保密协议》。根据该协议约定适用范围和保密范围，曾旭本人属于应当遵守《员工保密协议》的义务人，而其作为财务人员在正当工作中所接触的财务资料、客户资料及银行账户亦属于保密范围，且该《员工保密协议》亦要求曾旭在离开爱生堂中心一年内不得到有相同或相近业务的其他公司任职。即便爱生堂中心在仲裁阶段提出无需曾旭继续遵守保密义务，也应考虑曾旭自离职之日至仲裁开庭之日期间的相应经济补偿。故本院认为曾旭在上诉中所主张的竞业禁止经济补偿，符合客观事实与法律规定，应当予以支持，具体补偿金额以本院计算的数额为准。
关于曾旭主张车补、饭补的问题，曾旭在诉讼过程中提供了大量的工资表复印件予以证明。爱生堂中心虽不认可曾旭所提供的工资表复印件，但未能提供充分相反证据证明曾旭每月领取劳动报酬的具体构成情况。同时，爱生堂中心在一审庭审中称：“车补、饭补只有部分销售人员需要周末来上班，才给他们一定的车补、饭补，曾旭是会计，根本不需要周末上班，也不存在加班事宜，故曾旭没有车补、饭补。”本院依据之前认定的情况，曾旭每周末需要工作一天，而根据爱生堂中心关于车补、饭补的发放制度，曾旭应当享有车补、饭补，故本院对曾旭的此项上诉请求予以支持。
根据上述情况，本院所计算曾旭在职期间的月平均工资数额发生调整，本院据此对一审法院所确定违法解除劳动关系赔偿金数额将一并予以调整。
关于曾旭在上诉中要求爱生堂中心支付提成工资25%经济补偿金和11月工资的25%经济补偿金的主张，本院认为缺乏法律依据，故不应予以支持。由于曾旭所主张的爱生堂中心以缴纳社会保险费为由变相克扣的2013年3月至10月的基本工资1250元，并支付25%的经济赔偿金312.5元的诉讼请求，未经劳动争议仲裁程序，本院在本案中不予处理。关于曾旭要求爱生堂中心赔偿因不开具解除劳动关系的书面证明所造成相关工资损失。本院认为由于曾旭在仲裁及诉讼过程中均未提出要求爱生堂中心开具解除劳动关系证明的主张，且其所提交相关用人单位出具的书面证明，亦不能充分证明曾旭所主张的工资损失与未开具解除劳动关系证明之间存在必然联系。故本院认为曾旭的此项上诉主张缺乏事实依据，不应予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第17555号民事判决第一项、第五项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第17555号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、北京爱生堂医药研究中心于本判决生效后七日内给付曾旭二〇一三年十一月一日至二〇一三年十一月十八日工资二千八百八十四元六角二分、餐补一百二十元、车补二十三元；
四、北京爱生堂医药研究中心于本判决生效后七日内给付曾旭二〇一二年十二月、二〇一三年一月、二〇一三年十月、二〇一三年十一月提成工资，共计三千五百六十七元三角六分；
五、北京爱生堂医药研究中心于本判决生效后七日内给付曾旭竞业禁止经济补偿金五千五百五十元；
六、北京爱生堂医药研究中心于本判决生效后七日内给付曾旭违法解除劳动关系赔偿金一万两千三百三十三元三角四分；
七、驳回曾旭的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由北京爱生堂医药研究中心负担（已交纳5元，余款于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由北京爱生堂医药研究中心负担（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
代理审判员 魏志斌
代理审判员 孙 京
二〇一四年十二月十日
书 记 员 张 禾