广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终2638号
上诉人(原审原告)：中国银行股份有限公司广州天河支行，住所地：广州市天河区。
负责人：邓裕斌，职务：行长。
委托代理人：梁曙芳，广东金联律师事务所律师。
委托代理人：田源，广东金联律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：田静，住安徽省阜南县。
上诉人中国银行股份有限公司广州天河支行（以下简称中银天河支行）因与被上诉人田静借款合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年9月14日中银天河支行（贷款人）与田静（借款人）及案外人广州市致岭房地产开发有限公司（保证人）签订《个人一手住房贷款合同》（编号：JTHAA20093833号），约定以下主要内容：1、贷款金额人民币430000元，贷款期限20年，自贷款人实际放款日起算，贷款用途为支付花都区杨赤公路西致岭假日花园H4栋18层1802房的购房款；2、贷款利率为浮动利率，浮动周期为一年，从贷款人实际放款日一年内按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率下浮30%计息，每满一个浮动周期后以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率下浮30%作为下一个浮动周期的适用利率；3、计息按贷款人适用的计息方式计算利息，每月的13日为结息日和付息日；4、若借款人未按约定期限还款，就逾期部分从逾期之日起按逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，罚息利率为本合同约定利率水平上加收50%，按罚息利率计收利息的计算公式为：利息=（本金+应付未付利息）×实际天数×日罚息利率；5、贷款人同意借款人的提款申请后将全部贷款直接划至借款人指定的开发商或售房单位的专用账户（账户名称广州市致岭房地产开发有限公司、账号87×××01）；6、按月等额本息还款，借款人自发放贷款后第二个月开始还款，还款期共计240期，约定还款日为每月13日；7、借款人以合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保。
《个人一手住房贷款合同》附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》约定：处分抵押物所得款项在优先支付抵押物处分费用和本合同项下借款人应偿付给贷款人的费用后，用于清偿本合同项下贷款。借款人未按期归还贷款本息即构成或视为合同项下违约，贷款人有权宣布合同项下贷款本息全部或部分提前到期。因合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由借款人承担。
2009年9月16日，中银天河支行已将贷款人民币430000元发放至田静指定的广州市致岭房地产开发有限公司87×××01账号。
2010年3月26日，致�假日花园（H4栋）18层1802房已办理预购商品房预告登记及抵押权预告登记，预告登记权利人为中银天河支行。
2014年11月5日，中银天河支行与广东金某律师事务所签订《经济/民事委托代理合同》，约定中银天河支行委托该所律师为其诉讼代理人，中银天河支行向广东金某律师事务所支付律师费用人民币20000元。庭审中中银天河支行提供律师费发票证明已实际产生律师费人民币20000元。
诉讼中，中银天河支行明确，田静自2014年7月13日起拖欠本金，截止至2015年8月6日，田静累计拖欠逾期的贷款本金18103.96元、未到期的本金341497.51元（合计未还本金359601.47元）。
中银天河支行在原审时的诉讼请求为：1、解除《个人一手住房贷款合同》（JTHAA20093833号）、提前结清贷款，田静向中银天河支行偿还本金359601.47元及至全部借款结清之日的罚息（从2014�7月13日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率下浮30%的1.5倍计付）；2、要求田静承担中银天河支行委托律师代理的律师费20000元；3、中银天河支行对田静提供抵押的位于广州市花都区杨赤公路西致岭假日花园H4栋1802房（商品房买卖合同号为：200907039701）享有优先受偿权；4、要求田静承担本案案件受理费、保全费2450元、公告费1000元。
原审法院认为，中银天河支行与田静及案外人广州市致岭房地产开发有限公司签订的《个人一手住房贷款合同》（编号：JTHAA20093833号）是当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、法规的强制性规定，合同有效，双方均应依约履行。
合同签订后，中银天河支行已经依约向田静发放贷款人民币430000元，田静借款后未按约定还款，已构成违约，中银天河支行有权解除上述借款合同并要求田静清偿全部借款本息。截止至2015年8月6日田静累计拖欠逾期的贷款本金18103.96元、未到期的本金341497.51元（合计未还本金359601.47元），另有拖欠利息、罚息。田静未到庭应诉，原审法院对中银天河支行所述予以采信。中银天河支行要求田静提前结清贷款，田静向中银天河支行偿还本金359601.47元及其罚息（从2014年7月13日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率下浮30%的1.5倍计付）合法有理，原审法院予以支持。
《个人一手住房贷款合同通用条款》约定争议解决发生的费用（包括律师费用）由借款人承担，中银天河支行为追讨讼争欠款支出了20000元的律师费，故中银天河支行诉请中的律师费20000元合法有理，原审法院予以支持。
关于优先受偿权问题，涉案房产只办理预购商品房抵押权预告登记，该房屋未办理正式的抵押登记手续。将预购商品房抵押权等同于抵押权登记是没有权利基础及法律依据的。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，涉案房屋的抵押权并未设立，据此，中银天河支行对涉案房屋不具有优先受偿权。
田静经原审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除中国银行股份有限公司广州天河支行与田静签订的《个人一手住房贷款合同》（编号：JTHAA20093833号）；二、田静于判决发生法律效力之日起十日内，向中国银行股份有限公司�州天河支行支付本金359601.47元及其罚息（从2014年7月13日起至实际清偿之日止，以359601.47元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率下浮30%的1.5倍计付）；三、田静于判决发生法律效力之日起十日内，向中国银行股份有限公司广州天河支行支付律师费20000元；四、驳回中国银行股份有限公司广州天河支行的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7080元、财产保全费2450元，由田静负担；公告费1000元，由田静向中国银行股份有限公司广州天河支行支付。
上诉人中银天河支行不服原审判决，向本院提起上诉称，一、涉案房屋抵押权预告登记属于物权上的效力，在未能办理涉案房屋的房屋产权证的阶段，原审法院否决中银天河支行对涉案房屋享有优先受偿权，违背预告登记制度设立的目的，对预告登记的性质存在错误理解，属适用法律错误。《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记是《物权法》规定的一项制度，其目的是保护不动产债权人对未来可以取得的物权请求权登记具有物权的排他效力。抵押权预告登记虽名为一种请求权，但具有物权的效力属性：一是具有绝对性，即权利的行使不需要相对人的协助。二是支配性，权利人在履行了法律规定的程序后即取得权利。三是具有对抗效力，其设立和转移需要通过登记，这使权利具有一定的公示性，可以向社会一般人公开，使第三人能知道此权利�设定和变动情况，以此可以产生对抗第三人的效力。四是具有物上请求的效力，当权利受到损害时，可以通过物上请求权获得救济。可见，抵押权预告登记虽不是现实的抵押权，但其具有物权的效力，在一定状况下，应获得等同抵押权的物权效力。预告登记制度的设立，相对于正式登记而言，其是在物权登记条件满足时设立的一项制度，目的在于保证预期物权的实现，使不具备登记条件的不动产交易具有物权的效力。预告登记制度本源于香港房屋按揭销售制度，在香港的按揭债务关系中，关键点是房产所有者转让的是房产的所有权，仅保留赎回权。由于所有权的转移，债务人在还款前仅有赎回权，一旦债务人逃避债务，赎回权根据合同约定就不能履行，则债权人作为房产所有人，依法拍卖所有的房屋即可获得受偿。而在我国房产按揭实践中，房屋所有人并不将所�权转移给债权人，银行通过享有房产折价、变卖、拍卖所得价款的优先受偿权，以保障债权得以实现。而在预售房按揭业务中，即是通过抵押权预告登记保障债权人的优先受偿权。《物权法》设立预告登记制度，可以说也是承认并推动这种信贷关系的发展。本案中，涉案房产未能获得房屋产权证，导致中银天河支行无法将抵押权的预告登记变为现实的抵押权登记，而在涉案房产未能获得房屋产权证的阶段，原审法院否定抵押权预告登记具有优先受偿的效力，等同违背了预告登记制度设立的目的。抵押权预告登记尽管不是正式的抵押登记，其是中银天河支行办理抵押登记的保证，是中银天河支行抵押权设立的前期保障。但任何一种权利应当具有时效性和现实性，否则便会出现权利的悬空。本案中，中银天河支行作为债权人，为保证自身金融债权的安全，在发放贷款前即办理了涉案房产的抵押预告登记，而至诉讼期间仍未办理抵押登记，原因在于该房产为预售房屋，尚未取得房屋产权证，该状况并非中银天河支行的过错，亦非中银天河支行的主观意愿。若涉案房产在未能办理房屋产权证的阶段，判决中银天河支行承担不利后果，既有违法律精神，也让本案中的抵押预告登记失去其功能，与预告登记制度设立的目的相违背。二、在涉案房产尚未获得房屋产权证阶段，原审法院否决中银天河支行优先受偿的权利，致使中银天河支行抵押权预告登记权利的悬空，将造成预售房按揭业务繁复程度加大，同时使处理涉案房屋法律关系的各方当事人陷于僵局。本案中，因涉案房产尚未能获得房屋产权证，导致中银天河支行不能将抵押权预告登记变为现实的抵押权，若以实现抵押权的条件尚未成就为由驳回中银天河支行的诉讼请求，待条件成�后再行主张，不仅造成诉累，且条件能否成就、何时成就无法预知，中银天河支行基于抵押权预告登记所享有的物权排他权、物上请求权将很可能成为悬空的权利。同时，在实践中，中银天河支行作为涉案房屋的抵押权预告登记权人，其优先受偿权利得不到保证的情形下，不可能同意其他合法权利人处分涉案房产，根据《物权法》第二十条的规定，其他合法权利人处分该房产的行为都不发生物权的效力。而这就必定会使涉案房产始终处于权利待定的状态，也就使银行、开发商、房屋购买人，甚至其他合法权利人在处理涉案房产法律关系时陷于僵局。综上，抵押权预告登记虽不是正式的抵押权登记，但抵押权预告登记权人享有物权的排他权及物上请求权，法律应可在一定条件下赋予权利人享有优先受偿权。在涉案房屋未能取得房屋产权证的阶段，原审法院否定中银�河支行作为抵押预告登记权人的优先受偿权，违背了预告登记制度设立的目的，也使得预售房屋按揭实践中各方当事人陷入僵局。同时，中银天河支行的权利及行为不存在《物权法》第二十条第二款的情形，中银天河支行对办理抵押登记并无过错，判令支持中银天河支行的上诉请求，既与各方当事人的诉讼利益相符，也不损害社会公共利益及其他第三人的合法权益，同时维持了金融债权及正常的金融秩序。中银天河支行上诉请求：1、维持原审判决第一项、第二项和第三项；2、撤销原审判决第四项；3、判令中银天河支行对田静提供抵押的位于广州市花都区杨赤公路西致岭假日花园H4栋1802房(商品房买卖合同号：200907039701)享有优先受偿权；4、田静承担本案所有的诉讼费用。
被上诉人田静经本院合法传唤，未到庭，亦未答辩。
本院确认原审法院查�的事实。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为中银天河支行是否对位于广州市花都区杨赤公路西致岭假日花园H4栋1802房享有优先受偿权。上述房屋已办理预购商品房抵押权预告登记，但与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。依照《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预购商品房抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他的效力。因此，中银天河支行作为上述房屋预购商品房抵押权预告登记的权利人，在未办理上述房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对上述房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对上述房屋的处分，但依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权自登记时设立，上述房屋并未办理抵押权设�登记，中银天河支行对上述房屋不享有现实抵押权，据此，原审法院认定中银天河支行对上述房屋不具有优先受偿权，并无不当，本院予以维持。中银天河支行主张对上述房屋享有抵押优先受偿权，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。中银天河支行的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国银行股份有限公司广州天河支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾文莉
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 吴 湛
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 曹惠晴