福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民再终字第14号
上诉人（原审原告）郑舒冰，女，1979年5月2日出生，汉族，福鼎市人。
被上诉人（原审被告）陈金珠，女，1961年12月12日出生，汉族，福鼎市人。
原审原告郑舒冰与原审被告陈金珠民间借贷纠纷一案，原经福鼎市人民法院于2012年10月16日作出（2012）鼎民初字第283号民事判决，已发生法律效力。福鼎市人民法院于2013年8月8日做出（2013）鼎民监字第3号民事裁定，将本案提起再审，并于2014年3月18日作出（2013）鼎民再初字第4号民事判决，郑舒冰提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人郑舒冰到庭参加诉讼，被上诉人陈金珠下落不明经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：2010年11月21日至2011年9月20日，被告陈金珠先后八次向原告郑舒冰借款共计2600000元。2011年9月20日，原告郑舒冰与被告陈金珠签订抵押借款合同，约定被告向原告借款2600000元，借款月利率为2%，借款期限自2011年9月20日起至2012年2月19日止，被告自愿以自有的坐落在福鼎市桐城办事处海丰路99号房地产作为借款抵押，被告陈金珠并于当日向原告出具一张借款2600000元的借据，双方于2011年9月21日到房产管理部门办理了房产抵押登记手续。其后被告未偿还借款本息。
原审认为：原告郑舒冰与被告陈金珠之间民间借贷关系合法有效，借贷2600000元的事实清楚，证据充分，合法的借贷关系依法应受法律保护，被告应按照约定履行还款义务。原告主张被告从2011年9月20日起至判决还款之日止按月利率2%支付利息，符合双方约定，亦没有超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，予以支持。原告主张被告承担原告为实现债权而支付的律师代理费12000元，并提供了相关票据证明，符合双方约定，亦未超出福建省律师指导性收费标准，依法予以采纳。被告陈金珠提供其所有的房产为借款作抵押担保，并到房管部门办理了抵押登记手续，则原告有权对该抵押房产享有优先受偿权。据此，判决：1、被告陈金珠应于判决生效之日起十日内偿还原告郑舒冰借款本金人民币2600000元，并支付自2011年9月20日起至判决确定的还款之日止按月利率2%计算的利息；2、被告陈金珠应于判决生效之日起十日内赔偿原告因主张本案债权所支出的律师费损失12000元；3、如被告陈金珠未能按期履行上述第一、二项判决内容，则原告郑舒冰有权以被告陈金珠抵押的坐落福鼎市桐城办事处海丰路99号房产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。案件受理费27696元，由被告陈金珠负担。
原审（再审）查明：2011年9月20日，原审原告郑舒冰与原审被告陈金珠签订一份抵押借款合同，约定原审被告陈金珠向原审原告郑舒冰借款2600000元，借款月利率为2%，借款期限自2011年9月20日起至2012年2月19日止，原审被告陈金珠自愿以自有的坐落于福鼎市桐城办事处海丰路99号房地产作为借款抵押，同日原审原告支付给原审被告借款398003.58元。次日原审原、被告双方到房产管理部门办理了该房产抵押登记手续。事后，因原审被告未偿还借款本息，原审原告提起诉讼，并聘请律师为其代理人，缴纳律师费12000元。
另查明：原审被告陈金珠曾于2009年1月23日提供其所有的坐落于福鼎市桐城海丰路99号的房产作为抵押物向中国银行福鼎支行借款500000元，借款期限为10年，该笔借款已于2011年9月20日提前还清本息。
原审（再审）认为：原审原、被告双方签订的抵押借款合同系双方真实意思表示，内容不违背法律强制性规定，依法有效，各方均应按合同约定履行各自的义务。但合同的签订不等于合同就有履行，合同签订后是否有实际履行，应由负有履行义务的一方承担举证责任。原审原告郑舒冰作为出借方应当对其已向原审被告陈金珠提供借款的事实承担举证责任，但原审原告未能提供充分的证据证实其已向原审被告支付2600000元借款，对此应承担举证不能的不利后果，因而不能认定双方之间有发生2600000元借贷关系的事实，只能认定双方之间存在398003.58元的借贷关系。合法的借贷关系受法律保护，原审被告应按照约定履行还款义务。原审原告关于原审被告应从2011年9月20日起至判决还款之日止按月利率2%支付利息的请求，符合双方约定，亦没有超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，可予支持。原审原告关于原审被告应承担原审原告为实现债权而支付的律师代理费12000元的请求，虽符合双方的约定，也未超出福建省律师指导性收费标准，但该12000元代理费是按照原审原告主张2600000元借贷事实收取的，而本案只认定原审原、被告双方实际发生398003.58元的借贷事实，因此只予部分支持，可酌情确定由原审被告赔偿5000元损失。原审被告陈金珠自愿将其所有的房产为借款提供抵押担保，明确约定抵押担保的范围，并到房管部门办理了抵押登记手续，该抵押行为合法有效，原审原告有权对该抵押房产享有优先受偿权。原审被告陈金珠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理与判决。原审认定借贷双方存在借款2600000元的事实有误，应予纠正。据此，判决如下：一、撤销（2012）鼎民初字第283号民事判决；二、原审被告陈金珠应于本判决生效之日起十五日内偿还原审原告郑舒冰借款本金398003.58元，并自2011年9月20日起至判决确定的还款之日止按月利率2%支付利息；三、原审被告陈金珠应于本判决生效之日起十五日内赔偿原审原告因主张债权所支出的律师费损失5000元；四、如原审被告陈金珠未能按期履行上述第二、三项判决内容，则原审原告郑舒冰有权以原审被告陈金珠抵押的坐落福鼎市桐城办事处海丰路99号房产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；五、驳回原审原告郑舒冰的其他诉讼请求。
上诉人郑舒冰诉称：本案民间借贷客观真实，原审（再审）判决未予全部支持有误。主要理由：1、借款用现金支付系本案借贷双方之间的交易习惯，并不违反常规。上诉人向案外人的借款是现金，被上诉人与他人发生经济往来亦是现金。现金交易是本案当事人之间的交易习惯，不能以一般人的交易习惯否定特定当事人之间的交易习惯。2、借条是民间借贷合同履行的依据，在审查合同的履行及资金的交付方式时，要考虑特定当事人的具体情况，不应当绝对化地要求每一笔资金、每一环节都必须一一对应，否则容易造成错判。3、上诉人与被上诉人之间存在多笔借贷，由于办理房产抵押，被上诉人重新出具借条，原始借条已被收回，原审（再审）以上诉人没有原始借条而否定借贷关系存在，不符合一般资金结算常理。4、上诉人出借款项来源于向他人所借，也是客观真实的。①出借人黄云生虽未出庭作证，但其提供的建设银行账户明细表可证明其出借给上诉人20万元的事实；②上诉人向倪丽峰借款的时间为2011年9月20日，其银行提款时间为9月15日，出借人对此已作出合理说明，不应该以提款时间与出借时间的不一致而否定借贷的存在；③出借人陈月秋与上诉人之间关系较好，均以现金交易为习惯，不能因未使用银行转账就否定借款的存在。陈月秋出卖福鼎山前福临路房屋有买卖合同为证，不能因福华名苑房屋没有转卖而否定福临路的房屋买卖的事实。5、2011年9月20日陈月秋除转到被上诉人398003.58元外，还有2318.47元也是通过银行转账给被上诉人。对该款项原审（再审）未予认定不妥。综上，原审（再审）判决对上诉人部分借款未予支持有误，请求二审纠正。
被上诉人陈金珠下落不明未予答辩。
经二审审理查明，除借款数额认定外，上诉人对原审（再审）后查明的事实并无异议，可予确认。上诉人向本院提供新的证据如下：1、出卖人陈月秋与买受人郑美兰的二手房买卖合同及出卖人郭传树与买受人陈月秋的房屋买卖合同各一份，证明陈月秋出卖福鼎山前福临路房屋的事实，证明上诉人向陈月秋的借款来源客观真实；2、东风日产汽车金融有限公司汽车消费贷款合同（编号为H1000128788号）一份，证明倪丽峰曾办理车贷的事实，证明上诉人向倪丽峰的借款来源客观真实；3、陈秋妹、张存孝、张菊金、潘殷殷、施宣勤、张飞婵等人询问笔录，证明这些人向被上诉人陈金珠交纳会款均系现金交易，现金交易为陈金珠的交易习惯。
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：讼争的借款金额如何认定。对此，予以查明、分析并认定如下：
本院认为：从现有证据来分析，仅能认定上诉人郑舒冰已实际支付给被上诉人陈金珠借款398003.58元。主要理由如下：根据《中国人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借贷合同属于实践性合同，以借款实际交付时生效，仅有借贷合同，若未交付借款，合同并未生效。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人郑舒冰作为出借人，应负有举证证明其已向借款人给付出借款项的义务。郑舒冰提供的《借据》及《抵押借款合同》，虽能证明其与被上诉人陈金珠之间分别存在借款合同和抵押合同关系，但不足以证明其已全额向陈金珠实际交付了《借据》载明的借款260万元。从本案借款情况分析：1、上诉人郑舒冰主张分别于2010年11月21日、2011年3月1日、2011年3月20日、2011年6月16日、2011年7月20日、2011年8月18日、2011年9月20日现金出借给被上诉人陈金珠200000元、500000元、500000元、200000元、200000、500000，六笔共计2100000元。该六笔借款是否已实际支付，除上诉人郑舒冰本人陈述外，还有案外人陈月秋、蔡孙禄等人的银行取款记录、陈月秋房屋买卖合同、倪丽峰的汽车贷款合同及上诉人向陈月秋、蔡孙禄、黄云生、倪丽峰等人的借款情况。但因案外人的银行交易单据、房屋买卖情况、汽车贷款合同及借条仅能体现案外人的账户取款情况，并非其与上诉人郑舒冰账户的往来情况。即使上诉人与案外人确有发生借贷关系，也不必然导致上诉人与被上诉人之间形成借贷关系。上诉人与被上诉人之间发生多笔大额借款往来，既无上诉人的取款凭证，又无被上诉人的收款凭证，仅有上诉人的陈述，并无相应证据证实，因被上诉人陈金珠下落不明未到庭质证，无法核实。在此情况下，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，故对于该讼争六笔借款，不予认定。2、上诉人郑舒冰主张于2011年9月20日向被上诉人陈金珠借款500000元，其中400000万元为银行转账，100000万元为现金支付。上诉人郑舒冰提供2011年9月20日从陈月秋账户转入陈金珠账户398003.58元的银行转账凭证，与被上诉人陈金珠在中国银行福鼎支行提前还贷398003.58元解除福鼎市桐城海丰路99号房产的抵押关系，并用该房产重新办理抵押相吻合，可以证明该款398003.58元已实际支付。而陈月秋证言已印证该款系其出借给上诉人郑舒冰，故该398003.58元可认定系上诉人郑舒冰支付给被上诉人陈金珠的借款。3、上诉人郑舒冰主张另有2318.47元也是通过银行转账给被上诉人陈金珠，但未能提供相应银行转账凭证，不予支持。对于其主张另有100000元借款系现金交付，目前仅有郑舒冰本人陈述，因被上诉人陈金珠下落不明无法核实，对于该笔借款在本案中亦不予认定。综上，根据上诉人郑舒冰提供的现有证据可认定本案出借款为398003.58元。至于上诉人主张的其他多笔借款，因其未能提供充分的证据，在本案中无法认定。但依照诚实信用和公平合理原则，并权衡各方当事人利益，除上述已予以认定的借款398003.58元外，上诉人郑舒冰是否还有出借给被上诉人陈金珠其他借款及具体数额，可待被上诉人陈金珠到案质证后，由借贷双方自行结算，另案解决。
综上所述，本院认为，借款合同或借据仅是借款合同成立的要件，借款合同的生效应以借款的实际支付为依据。上诉人郑舒冰作为出借人对于借款的支付负有举证责任，但其仅提供证据证明已实际支付398003.58元借款的事实，却未能提供已实际交付剩余借款2202318.47元的相应证据，应承担举证不能的不利后果。本着诚实信用和公平合理原则，综合权衡各方利益，对上诉人郑舒冰提供有据可查的借款本金398003.58元予以确认，并可先行判决被上诉人陈金珠偿还。被上诉人陈金珠提供其所有的房产为借款作抵押担保，并到房管部门办理了抵押登记手续，上诉人郑舒冰有权对该抵押房产享有优先受偿权。原审（再审）对此笔借款事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。至于上诉人郑舒冰主张的其余借款2202318.47元，因被上诉人陈金珠下落不明而未到庭参与本案诉讼，在此情况下无法核实，可待陈金珠到案质证后，由双方通过另案解决。原审（再审）驳回上诉人郑舒冰此部分诉求不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条、第一百七十条第一款第（一）（二）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：
一、撤销福鼎市人民法院（2014）鼎民再初字第4号民事判决第五项；
二、维持福鼎市人民法院（2014）鼎民再初字第4号民事判决第一、二、三、四项。
二审案件受理费人民币23423元，二审公告费人民币560元均由上诉人郑舒冰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林本春
代理审判员 崔龙生
代理审判员 韦晓菁
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 叶成圆
附录：本案有关法律和司法解释
1、《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
2、《中华人民共和国物权法》
第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
3、《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
5、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条第二款对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。