四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成刑终字第854号
原公诉机关四川省双流县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄小兵，男，1972年1月15日出生于四川省大英县，汉族，初中文化，住四川省大英县。2011年12月28日因涉嫌犯合同诈骗罪被四川省双流县公安局刑事拘留，2012年2月3日由双流县公安局决定取保候审。
辩护人林佳尧、许立河，四川广力律师事务所律师。
四川省双流县人民法院审理四川省双流县人民检察院指控原审被告人鲜小平（审理期间病故）、黄小兵犯合同诈骗罪一案，于二○一五年十月二十八日作出（2014）双流刑初字第676号刑事判决。宣判后，原审被告人黄小兵不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年4月8日，被告人鲜小平与李某共同出资成立甘肃省景泰鲜邦矿业有限公司，注册资本人民币（以下币种同）1000万元，鲜小平任法定代表人。同年7月4日，被告人鲜小平与肃北县亨通吐鲁煤田开发运销有限公司签订股权转让协议，约定肃北县亨通吐鲁煤田开发运销有限公司以4亿元价格将吐鲁煤田转让给鲜邦公司。7月7日，鲜小平支付勘探费用100万元。后被告人鲜小平在甘肃省玉门市遇到被告人黄小兵，称已取得上述合同，并已支付预付款1.5亿元，9月便可完成股权变更手续，邀请黄小兵入伙。黄小兵与鲜小平于2011年8月1日签订承包合同，并于同年8月2日、8月24日、8月26日分三次向鲜小平指定的账户打款440万元作为受让348亩煤田的预付款。9月初，黄小兵经与亨通公司了解知晓鲜小平并未向亨通公司支付1.5亿元预付款，明白自己上当受骗，便多次向鲜小平索要上述预付款未果。
2011年4月，被害人杨某经朋友介绍在双流县华阳镇一茶楼认识刘某，刘某称其舅舅鲜小平在甘肃省经营煤矿，并介绍杨某向鲜小平购买煤矿。在刘某邀约下，杨某到甘肃省肃北县在鲜小平的带领下查看了吐鲁煤矿。8月，鲜小平约杨某在双流华阳镇一茶坊见面，告诉杨某自己已买下吐鲁煤矿，并向杨出示了购买吐鲁煤矿所缴纳1100万元定金的收据，取得杨某信任。
2011年9月中旬，鲜小平再次让杨某到甘肃玉门洽谈购矿一事，在甘肃省景泰鲜邦矿业有限公司办公室，鲜小平向杨某介绍认识了同在鲜小平处购矿的黄小兵、张某（又名董某），称购买吐鲁煤矿一事已经谈妥，急需4900万元办理过户手续，要求杨、黄、张三人各自出资1000万入股，资金需于9月28日到位。同时，黄小兵向杨某介绍他在鲜小平处购买的348亩煤矿，现已增值600余万元。9月19日，鲜小平再次约杨某到其办公室，鲜小平、黄小兵提出为了筹集入股资金，黄小兵需到银行贷款，急需400万元交到银行验资，要求杨某暂借400万元给黄小兵，三天之后归还，并以黄小兵所有的348亩煤矿作为抵押，杨某同意借款。黄小兵当场向杨某出具了到时还款的“承诺书”，鲜小平作为担保人签字。9月21日，杨某将400万元转到黄小兵银行账户。9月底，杨某多次催促黄小兵还款，黄小兵以种种理由不予归还。2011年10月中旬，鲜小平、黄小兵二人逃逸，再也无法联系。
经查：鲜小平向杨某等人出示的1100万元购买吐鲁煤矿的收据系伪造，鲜小平的景泰鲜邦公司根本没有煤矿开采权，其称已购买吐鲁煤矿一事纯属虚构，黄小兵在杨某处借款用于抵押的348亩煤矿纯属虚构，其在杨某处所借400万元也并未用于银行贷款验资，而是到账次日即将400万元以现金方式提走。
同时查明，被告人鲜小平已于2014年3月6日因病死亡，本案已终止对被告人鲜小平的审理。另查明，被告人黄小兵已退还给被害人现金人民币150万元。
上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，鲜小平与被告人黄小兵以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪，依法应追究其刑事责任。被告人黄小兵在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人黄小兵系初犯，已退还被害人150万元，可予以酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人黄小兵犯合同诈骗罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年，并处罚金人民币十万元；对黄小兵违法所得现金人民币250万元予以追缴，发还被害人杨某。
宣判后，原审被告人黄小兵不服，提起上诉。上诉人黄小兵及其辩护人提出：1.2011年12月15日，甘肃省肃北县公安局已对鲜小平涉嫌合同诈骗一案立案侦查，本案犯罪行为实施地、犯罪结果发生地均为甘肃省肃北县，双流县公安局对案件无管辖权。2.原判认定事实不清，证据不足，黄小兵不构成合同诈骗罪，应判决黄小兵无罪。理由是：向杨某借款400万元的是鲜小平，不是黄小兵；黄小兵向杨某借款时并不知晓自己已被鲜小平所骗，借款的目的是用于回遂宁融资，没有虚构事实；用作借款抵押的348亩煤矿黄小兵已取得开采权，抵押物能够实现；在发现被鲜小平诈骗后，黄小兵才将借得的400万元用于还债，没有非法占为己有。
二审经审理查明，2011年4月，鲜小平与李某作为股东成立景泰鲜邦矿业有限公司（以下简称鲜邦公司），经营范围为矿产品销售（不含煤炭及特种矿产品），鲜小平任法定代表人。同年7月4日，鲜小平与肃北县亨通吐鲁煤田开发运销有限公司（以下简称亨通公司）签订股权转让协议，约定鲜邦公司以2.5亿元价格受让亨通公司全部股权，鲜邦公司在合同签订三日内支付定金100万元，在股权变更登记前支付5000万元，股权变更后十日内支付1.5亿元。7月7日，鲜小平支付股权转让定金100万元后未依约支付其余款项。期间，鲜小平在甘肃省玉门市遇到被告人黄小兵，称其已向亨通公司支付股权转让款1.5亿元，邀请黄小兵承包开采吐鲁煤田。8月1日，鲜小平、黄小兵签订承包合同，合同约定黄小兵承包鲜邦公司所有的吐鲁煤田348亩自主开采，自负盈亏，开采期限为2011年8月1日至2014年12月31日，黄小兵于8月2日、24日、26日共向鲜小平指定账户支付承包预付款440万元。9月初，黄小兵迟迟未能进煤田开采，经了解得知鲜邦公司并未向亨通公司支付股权转让款1.5亿元，鲜邦公司未取得吐鲁煤田开采权，后黄小兵多次要求鲜小平退还已支付的440万元承包费未果。
同年4月，被害人杨某经人介绍认识刘某，刘某称其舅舅鲜小平在甘肃省经营煤矿，邀请杨某入股开采煤矿，杨某到甘肃省肃北县在鲜小平的带领下查看了吐鲁煤田。8月，鲜小平与杨某在四川省双流县华阳镇一茶坊商谈入股开采吐鲁煤田事宜，鲜小平称其已与亨通公司签订了购买吐鲁煤田的合同，并出示了购买吐鲁煤田所支付1100万元定金的收据，取得了杨某信任。
9月中旬，鲜小平再次让杨某到甘肃玉门洽谈入股一事，在鲜邦公司办公室，鲜小平向杨某介绍了在鲜小平处购矿的黄小兵、张某，称购买吐鲁煤田一事已经谈妥，但急需4900万元办理股权过户手续，要求杨、黄、张三人各出资1000万元入股，资金在9月28日到位。9月19日，黄小兵在明知鲜小平仅向亨通公司支付100万元定金，鲜小平所称需4900万元即可办理股权过户系虚假，入股开采煤矿不可能实现的情况下，为要回自己之前所付的承包费，黄小兵谎称需找银行贷款，贷款需要400万元的银行验资费用，让鲜小平将之前支付的400万元退还给自己，鲜小平未予同意，提出让杨某借款给黄小兵。同日，黄小兵与杨某签订借款承诺书，黄小兵以向鲜邦公司承包的348亩煤田作抵押，向杨某借款400万元，借款期限三天，鲜小平作为担保人签字确认。9月21日，杨某转款400万元至黄小兵银行账户，款到后，黄小兵将款转出做他用，未用于向银行贷款。9月底，杨某多次催促黄小兵还款，黄小兵以种种理由不予归还。10月中旬，鲜小平逃逸，无法联系。
2011年10月17日，被害人杨某到四川省双流县公安局报案。2011年12月28日，公安机关在四川省遂宁市将黄小兵挡获，2012年9月4日在郑州市将鲜小平挡获。2012年2月3日，黄小兵退还杨某150万元，杨某出具谅解书，请求办案机关对黄小兵从轻处理。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
（一）书证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、挡获经过证实，2011年10月17日，被害人杨某到四川省双流县公安局报案称被鲜小平、黄小兵诈骗，双流县公安局于2011年10月26日立案侦查，并于2011年12月28日在遂宁市抓获黄小兵，2012年9月4日在郑州市抓获鲜小平。
2、接受刑事案件登记表、立案决定书证实，2011年11月10日，莫基宾到甘肃省肃北县报案称鲜小平利用虚假的吐鲁煤矿股权转让合同骗取其合同定金200万元，肃北县公安局于2011年12月15日立案侦查。
3、肃北县亨通吐鲁煤田开发运销有限责任公司营业执照、采矿许可证、煤炭生产许可证证实公司工商登记以及经营范围等。
4、公司设立登记申请书、公司章程、景泰县工商行政管理局行政处罚决定书证实景泰鲜邦矿业有限公司于2011年4月8日成立，法定代表人为鲜小平，经营范围为矿产品销售（不含煤炭及特种矿产品）。2012年10月公司被吊销企业法人营业执照。
5、股权转让合同载明，股权出让方（甲方）：肃北县亨通吐鲁煤田开发运销有限公司，法人代表：童某；股权受让方（乙方）：景泰鲜邦矿业有限公司，法人代表：鲜小平。主要内容：
甲方是肃北亨通煤田的业主，是肃北亨通煤矿（简称：目标企业）的独资出资人，享有目标企业100%的股权。（转让总价格2.5亿元）。甲方有意将自己享有的目标企业100%的股权及其项下全部权利转让给乙方，乙方同意受让。合同生效3日内乙方向甲方支付股权转让定金100万元整。合同生效后在甲方具备给乙方办理过户手续之前，乙方向甲方支付转让金5千万元整。股权变更登记10日内，乙方支付转让款1.5亿元，余款一年内付清。签订时间：2011年7月4日。
6、“亨通吐鲁煤田开发运销有限责任公司”收据证实，2011年7月7日收到郭文杰100万元。备注：景泰鲜邦矿业有限公司（公司法人：鲜小平）。
7、“景泰鲜邦矿业有限公司内部开采经营权承包合同”载明，甲方：景泰鲜邦矿业有限公司，法定代表人：鲜小平；乙方：黄小兵。承包形式：乙方在甲乙双方签字确认的开采矿界内，采取独立核算，自负盈亏，自主经营的方式。开采期限：开采期限自甲乙双方鉴定合同之日起至2014年12月31日止。乙方的责任、权利、义务：本合同所规定的地理坐标范围内，共计348亩，乙方应向甲方交纳承包费用2088万元，该费用乙方分三期向甲方交纳，本合同鉴定之日起三日内，乙方向甲方交纳总款的40%计8352000元，甲方向乙方下达开工令后10日内，乙方向甲方交纳总款的30%，剩余承包费乙方于2012年1月31日前交清。签订时间：2011年8月1日。
8、工商银行转款凭证证实，黄小兵于2011年8月2日、24日、26日分三次共向鲜小平转款440万元。
9、“承诺书”载明：黄小兵因急须用款四百万，杨某现支持工作暂借给黄小兵急用三天，在本月24日前准时归还。黄小兵用348亩煤田作押，如不归还，煤田属杨某所有。承诺人：黄小兵；担保人：鲜小平。2011年9月19日。
10、建行转账凭条证实，杨某于2011年9月21日向黄小兵账户转账400万元。
11、取款凭证证实，黄小兵中国建设银行信用卡账户2011年9月21日转入400万元，2011年9月23日取现799730元、160万元、160万元。
12、转款凭证、请求书证实，黄小兵于2012年2月3日退还杨某150万元，杨某请求对黄小兵从轻处理。
13、李某于2011年11月14日向肃北县公安局的报案笔录证实，其是黄小兵的表弟，受黄小兵的委托报案。2011年7月3日，黄小兵在甘肃玉门考察煤矿时认识鲜小平，鲜小平称有煤矿可以承包给黄小兵，并向黄小兵提供了鲜小平与吐鲁煤矿法人童某签订的股权转让合同以及已经支付了1.5亿元转让款的付款凭证等其他证件的复印件。在实地对煤矿进行考察后，黄小兵与鲜小平签订了承包348亩煤矿的合同，并于8月2日、24日、26日分三次共转款440万元给鲜小平。后黄小兵了解到鲜小平并未向童某支付转让金1.5亿元，鲜小平向黄小兵提供的1.5亿元付款凭证是伪造的，便找鲜小平退之前支付的承包费440万元，鲜小平没有直接退款，而是找到杨某以黄小兵需借钱融资为由，并用黄小兵承包的348亩煤矿为抵押，由杨某向黄小兵借了400万元。
14、常住人口信息表证实黄小兵身份情况。
（二）被害人杨某的陈述证实，其居住在双流县新希望大道。2011年5月，杨某通过杨某1认识刘某，刘某称他舅舅鲜小平在甘肃做煤矿生意，利润很大。后在刘某的介绍下，杨某多次到甘肃考察了鲜小平的煤矿，觉得鲜小平的吐鲁煤田不错。鲜小平让杨某出资合伙，杨某提出让鲜小平拿到煤田的实际开采权后再加入。8月，鲜小平与杨某在双流华阳一茶坊见面，鲜小平称购买吐鲁煤矿一事已谈妥，已经交了1100万元的，并出示了股权转让合同和交了1100万元的收据。9月16日，鲜小平约杨某在甘肃的办公室见面，称煤田还差4900万就办理过户手续，让杨某入股。当天，鲜小平介绍认识了黄小兵，黄小兵向杨某介绍他从鲜小平处以6万/亩的价格买了348亩煤田，已增值600多万元，杨某、黄小兵和鲜小平一起商议每人出资1000万，剩余的3000万元由鲜小平负责联系福建的一个私人老板出资，每人的出资必须在9月28日到位。17日鲜小平称，黄小兵为了贷款2000万元，要把遂宁的房产抵押给银行，但急需500万元到银行验资，让杨某借款给黄小兵用几天，并且以他本人和黄小兵所购买的348亩煤田作为借款担保。考虑到黄小兵在鲜小平处已购买了348亩煤矿，有一定的实力，又有鲜小平作为担保人，三人不久又要合作开采煤矿，杨某答应借款。9月19日，黄小兵出具了借款400万的承诺书，保证在9月24日归还，杨某于9月21日将400万元用银行转款的方式支付到黄小兵的银行账户。9月25日，杨某开始催促黄小兵还款至今未果，出资款大家也没有交。10月30日，杨某和鲜小平一起到土鲁煤田找到老总童某，童某答复如果没有2.5个亿，无法合作。从童某那里出来后，鲜小平告诉杨某购买煤田的事情可能已经不行了，若黄小兵不还钱，就由他自己来还。后鲜小平的手机一直关机，找黄小兵还钱，黄小兵让找鲜小平。之后，杨某到景泰鲜邦公司了解才发现鲜小平称已交纳的1100万元转让款是假的，实际只交了100万元。
（三）证人证言
1、证人黄某的证言证实，其是黄小兵的堂哥。2011年6月，黄小兵称他在甘肃买了煤矿，让自己投资，黄某交了20万元作为投资。2011年9月上旬，黄小兵电话告诉黄某，他交给鲜小平400万元购买煤矿的转让款后，怀疑被骗了，想把钱追回来，让黄某到甘肃协助他追款。到甘肃后，黄小兵告诉黄某，他和杨某等人准备每人投资1000万元购买煤矿，但合伙人一直没有缴纳资金，买矿的事可能搞不成了，让黄某跟踪鲜小平，以防鲜小平跑了。为了能让鲜小平退钱，黄某、黄小兵告诉鲜小平黄小兵如果投资煤矿1000万元，资金不够，需要贷款，让鲜小平把黄小兵之前交的400万元暂时退给黄小兵去做担保，贷款下来后再交1000万元。黄小兵这时已经知道鲜小平的煤矿有问题，已怀疑鲜小平了，这样说的目的是不引起鲜小平怀疑，又能把钱要回来，实际上黄小兵不可能再投资了。鲜小平以各种借口推脱，拒不退钱。后来鲜小平打电话叫杨某到他办公室，鲜小平告诉杨某，黄小兵作为股东为了筹足1000万元的出资要拿400万元回遂宁办理贷款验资，让杨某借款400万元给黄小兵，并用黄小兵之前从鲜小平处购买的煤矿做抵押，鲜小平做担保。三方同意后，鲜小平起草了一份借款协议，黄小兵签字确认。第二天，杨某就将400万元转款到了黄小兵的银行账户。后来，黄小兵、黄某就回到了遂宁，10月中旬，黄小兵说鲜小平已经跑了，幸好自己将400万元要了回来。
2、证人张某的证言证实，其曾用名：董某。2011年7月底，鲜小平、李某告诉张某称他们在甘肃玉门开煤矿，打算借100万元交定金，张某给鲜小平的景泰鲜邦公司会计郭文杰打款100万元。后鲜小平邀请张某投资煤矿，张某到甘肃考察了煤矿，鲜小平给张某看了他和亨通吐鲁煤田公司法人童某签订的股权转让合同和已付煤矿转让款1100万元的收据。期间，张某认识了和鲜小平合作开矿的黄小兵，黄小兵为了交合伙费，以向鲜小平购买的348亩煤矿做抵押，鲜小平做担保，向杨某借了400万元。鲜小平收取了很多合伙人的资金，后来才知道他只交给亨通吐鲁煤田公司转让款100万元，鲜小平和黄小兵在向杨某借款时作为抵押的吐鲁煤矿，他们根本没有支配权。
3、证人杨某1的证言证实，2011年春节，刘某告诉杨某1他舅舅在甘肃省买了一个煤矿，利润很可观，让杨某1去做煤矿的土石方工程，后杨某1将此事告诉了杨某，并介绍刘某和杨某在双流县华阳镇一茶楼见面，刘某向杨某介绍了鲜小平购买煤矿的事情，并邀请杨某前去考察。杨某1到甘肃考察煤矿时将杨某想做煤矿生意的事情告诉了鲜小平，鲜小平就给杨某电话邀请他前去考察。7月，鲜小平告诉杨某1他已购买了吐鲁煤矿，让杨某前去考察。8月，杨某和刘某、杨某1等人到了甘肃肃北县，鲜小平带领杨某实地考察了煤矿，后鲜小平就到双流县华阳镇和杨某具体商谈合作煤矿的事情，鲜小平向杨某看了他已缴纳1100万元购买吐鲁煤矿的收据和相关合同。9月17日左右，黄小兵带范刚等人到鲜小平办公室，黄小兵让鲜小平将之前交的400万元暂时拿给黄小兵，黄小兵称他用这400万元加上他在遂宁的10多间铺面做抵押向银行借款1500万元。鲜小平表示同意，但称自己暂时拿不出400万元，就打电话让杨某到办公室，并向杨某介绍了黄小兵的情况，提出以黄小兵从鲜小平处购买的300多亩煤矿做担保物，鲜小平做担保人，让杨某借款400万元给黄小兵。黄小兵提出借款400万元是放在银行账上，担保公司看下就行了，借款3天后归还。后三方同意后，鲜小平起草了借款承诺书，黄小兵就在上面签了字。
4、证人赵某的证言证实，其是肃北亨通土鲁煤田开发运营有限公司的出纳，2011年7月，景泰鲜邦公司向自己的公司缴纳了购买煤矿定金100万元，后景泰鲜邦公司未再向公司支付转让款。
5、证人童某的证言证实，其是肃北县亨通土鲁煤田开发运销有限公司的法人。2011年7月，景泰鲜邦矿业有限公司法人鲜小平联系购买亨通土鲁煤田，后商定以2.5亿元的价格转让亨通土鲁煤田开发运营公司的全部股权，合同约定鲜小平先交纳100万元定金，合同签订60日内支付转让金5000万元，股权变更登记10日内支付1.5亿元，剩余5000万元一年内支付完毕。签订合同后，童某向鲜小平提供了《采矿许可证》、《酒泉市发展和改革委员会关于肃北县亨通露天煤矿项目申请核准的批示》、《环保许可证》等证件的复印件。鲜小平在签订合同后只支付了100万元的定金，剩余转让款一直推脱未支付。童某于2011年10月30日和鲜小平解除了股权转让合同，并退还了定金55万元给景泰鲜邦公司的会计郭文杰，剩余45万元被玉门市法院冻结在公司的账户上。
6、证人李某的证言证实，其与鲜小平合伙做生意。2011年8月从鲜小平处划款200万元是鲜小平归还自己之前的钱款，钱的来源自己不清楚。
7、证人王某的证言证实，2011年7月，黄小兵告诉王某他在甘肃玉门买了一个煤矿，让他去甘肃玉门组织车队运煤。王某和冯某、陈某等人到甘肃玉门见了景泰鲜邦的鲜小平，并查看了煤矿，感觉煤矿还可以，就让黄小兵和鲜小平具体谈合同，王某等人就回四川找银行贷款。8月初，黄小兵和鲜小平签订购买合同后，黄小兵就组织人进行勘探。期间，王某等人每次催促鲜小平进矿开采，鲜小平都回答再等等，后发现被骗。
8、证人冯某的证言证实，2011年7月，黄小兵称他在甘肃购买了一个煤矿，让冯某到甘肃买挖掘机帮煤矿挖煤，并让冯某去甘肃考察一下。冯某和朋友廖某等人到了甘肃玉门见到了景泰鲜邦公司的鲜小平等人，鲜小平称他和几个股东准备投入2个亿的资金开发煤矿，冯某和黄小兵一起看了煤矿，感觉煤矿还可以，冯某就回四川大英县办理了贷款后返回甘肃玉门。黄小兵和鲜小平签订合同后，冯某等人就在甘肃玉门等待开工，在每次问鲜小平何时开工时，鲜小平都答复快了，冯某在玉门呆了一个多月后就回四川了，后听朋友说被鲜小平骗了。
9、证人陈某的证言证实，2011年7月，黄小兵告诉陈某他准备在甘肃肃北县购买煤矿，让其过去跑运输。陈某到甘肃肃北县时，黄小兵正和景泰鲜邦公司的鲜小平、李某等人商谈如何购买，黄小兵还找了勘探队进行勘探确认煤量是否值得购买。黄小兵以400多万元购买了300余亩的煤矿，在准备进场时，发现煤矿不是鲜小平所在的景泰鲜邦公司的，没有开采权，发现被骗。
10、证人张某1的证言证实，黄小兵是其同学陈某的舅舅。2011年7月，黄小兵和鲜小平在甘肃玉门合作购买煤矿，陈某叫上张某1一同搞煤炭运输。黄小兵向鲜小平购买了348亩煤矿，交了定金准备进场开采时因煤矿没有开采权无法进场，发现被骗。
（四）被告人供述
1、被告人鲜小平供述证实，2011年3月左右，鲜小平到甘肃考察吐鲁煤矿。6月，鲜小平同吐鲁煤矿公司的童某签订了确认购买煤矿的合同，支付了100万元的合同定金。合同约定在一周之内必须向童某支付5000万，因为资金不够，所以还未签订正式的合同。7月左右，鲜小平和黄小兵偶然相识，鲜小平向黄小兵介绍自己正在着手购买吐鲁煤矿，黄小兵在实地查看后决定合作开采。8月，双方签订了买卖合同，黄小兵支付了440万元预付款，合同中约定黄小兵向鲜小平购买348亩煤矿，8万元/亩，但实际是以6.5万元/亩的价格成交，合同价格为什么会高于实际价格是黄小兵要求的，具体原因不清楚。3月左右，鲜小平通过杨某1认识了杨某，并向杨某介绍了吐鲁煤矿，后杨某在多次实地考察后，决定以合作的形式开采。8月，鲜小平、杨某、董某、董某的朋友，以及黄小兵约定每人出资1000万合作开采煤矿，后黄小兵一直未筹足资金。在黄小兵交了400万元的约十天后，黄小兵找鲜小平要求退还400万元，鲜小平答复这个钱是作为股金，不能退。后来黄小兵提出让在场的几个借钱给他，杨某就问他借钱来干什么用，黄小兵称借500万用来贷款，杨某同意借钱，并用之前购买的煤矿做抵押，鲜小平做担保，向杨某借款400万元。黄小兵从杨某处借了400万后回四川后几天后没有回甘肃，并且电话告诉杨某让鲜小平还钱，出现这个事情后，董某、董某的朋友都表示出要退出，杨某不断地找黄小兵还钱，黄小兵又找鲜小平还钱，这样大家很不愉快。后来杨某找鲜小平还钱，为了稳住杨某，董某让杨某出具承诺书，承诺若黄小兵不还钱，就用他向童某支付的1000万元来还杨某，实际上鲜小平没有向童某缴纳1000万元转让款，只有100万元。后来鲜小平就关闭了电话，没有和杨某联系了。
2、被告人黄小兵于2012年2月14日在甘肃省肃北县公安局的报案笔录以及供述证实，2011年7月，黄小兵在甘肃玉门考察煤矿，遇到了遂宁的老乡鲜小平。鲜小平称他已向亨通吐鲁煤矿的法人童某支付了1.5亿元的转让款，正在收购吐鲁煤矿，并提供了他与吐鲁煤矿法人童某签订的股权转让合同、煤矿采矿证、安全许可证等证件的复印件，煤矿9月份就可以过户开采，可以划一片由黄小兵开采、销售。后鲜小平带黄小兵考察了煤矿，二人商定划出348亩由黄小兵开采，黄小兵先支付定金440万元作为付款，并签订了“景泰鲜邦矿业有限公司内部开采经营权承包合同”。黄小兵于8月2日、24日、26日分三次共打款400万元，又向鲜小平的会计打款40万元，后黄小兵了解到鲜小平并未向童某支付1.5亿元的转让款，股权转让未成，便去找鲜小平。鲜小平称购买煤矿还差3000万元的资金缺口，让黄小兵想办法融资1000万元，他自己融资1000万元，再找杨某出资1000万元。后黄小兵以348亩煤矿作抵押，向杨某借款400万元，并签订了借款承诺书。之前给鲜小平的400万元是向范晓钢、杨张明、周恒借的，向杨某借的400万元，黄小兵归还给范晓钢200万，杨张明150万，周恒50万。因为鲜小平跑了，黄小兵至今没还钱给杨某，要鲜小平把钱还给黄小兵后，黄小兵再还给杨某。
本院认为，上诉人黄小兵在与鲜小平合作开采煤矿的过程中，明知合作开采煤矿不可能实现，为讨回自己所付的承包费，伙同鲜小平虚构贷款入股煤矿的事实，骗取被害人与之签订借款合同，借款400万元后拒不归还的行为已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。原公诉机关指控事实及罪名成立，本院予以支持。
针对上诉人黄小兵及辩护人所提双流县公安局对本案无管辖权的诉、辩意见，经查，甘肃省肃北县公安局接被害人莫基宾报案，对鲜小平涉嫌诈骗被害人莫基宾一案立案侦查，即肃北县公安局立案查处的是鲜小平涉嫌诈骗莫基宾一案，并非本案。本案鲜小平在四川省双流县一茶坊内，以虚假的收据等骗取被害人杨某信任，诱骗杨某投资煤田，后杨某发现被骗即向双流县公安局报案，该事实表明双流县系鲜小平诈骗犯罪的实施地。《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条，“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。……犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点……”，依据该规定，双流县公安局对此案立案侦查并无不当。故该诉、辩意见不能成立，本院不予支持。
针对上诉人黄小兵及辩护人所提原判认定事实不清，证据不足，黄小兵不构成合同诈骗罪的诉、辩意见，本院审查认为，“借款承诺书”以及张某、黄某等的证言证实借款人为黄小兵，鲜小平为借款保证人，黄小兵所提借款人为鲜小平的上诉意见与事实不符，不能成立。黄某的证言证实，黄小兵在向鲜小平支付440万元承包费后，发现被骗，即要求鲜小平退还，并安排黄某到甘肃协助其追讨，后黄小兵谎称到银行贷款入股煤矿，需验资费用，由鲜小平安排向杨某借得400万元，黄小兵不可能再入股开采煤矿。被告人鲜小平的供述以及黄小兵、李某在肃北县公安局的报案笔录与之印证，具有真实性，故黄小兵所提其借款目的是回遂宁找银行贷款，没有虚构事实的辩解不能成立。上诉人黄小兵在与鲜小平合作开采煤矿的过程中，明知合作开采煤矿不可能实现，为讨回自己所付的承包费，伙同鲜小平虚构贷款入股煤矿的事实，骗取被害人与之签订借款合同，借款400万元后拒不归还的行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成此罪。故该诉、辩意见不能成立，本院不予支持。
关于量刑。上诉人黄小兵发现入股煤矿不可能实现，谎称向银行贷款入股煤矿需借款验资，向鲜小平讨要所付的承包费，鲜小平指使被害人杨某向黄小兵借款，鲜小平发起犯意，指使诈骗行为的发生，起主要作用，系主犯；黄小兵为讨回所付的承包费，伙同鲜小平虚构贷款入股煤矿的事实，起次要作用，系从犯，依法对其从轻、减轻处罚。综合考虑本案犯罪行为的起因、情节，以及黄小兵取得了被害人谅解，可依法对黄小兵减轻处罚，并适用缓刑。
综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨中良
代理审判员 李万洪
代理审判员 徐贵勇
二〇一六年一月十五日
书 记 员 许 颖