上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民三（知）初字第635号
原告北京梦之城文化有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街5号1区689楼7层711室。
法定代表人徐瀚，董事长。
委托代理人钟成涛，浙江秉格律师事务所律师。
被告上海麦恋电子商务有限公司，住所地上海市浦东新区上丰路977号1幢B座330室，实际经营地上海市普陀区真南路1228号上海康健商务广场1号楼1102室。
法定代表人邹小锋，总经理。
委托代理人李响，上海融力律师事务所律师。
原告北京梦之城文化有限公司与被告上海麦恋电子商务有限公司侵害作品发行权纠纷一案，本院于2014年7月3日立案受理后，被告上海麦恋电子商务有限公司提出管辖权异议，本院于2014年8月1日裁定驳回管辖权异议，并经上海市第一中级人民法院二审维持原裁定。本案依法适用普通程序，由审判员倪红霞、人民陪审员余继钟、刘鼎康组成合议庭，于2014年10月21日进行了预备庭审理，于2014年12月12日进行了公开开庭审理。原告北京梦之城文化有限公司的委托代理人钟成涛、被告上海麦恋电子商务有限公司的委托代理人李响到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告北京梦之城文化有限公司诉称：原告是涉案美术作品的著作权人，是适格的诉讼主体。原告拥有北京市版权局出具的作品登记证书，证明涉案美术作品“阿狸”和“桃子”系列美术作品的著作权属于原告。被告未经许可，擅自生产以“阿狸”和“桃子”美术作品为形象的产品，并在其所有和经营的天猫商城网店“爱尚鲜花旗舰店”上进行销售。涉案作品是首个荣获亚洲授权业大奖和首个入围国际授权业大奖的中国内地动漫形象，也是文化部2011国家动漫精品工程动漫形象和国家广播电视总局宣传管理司主办的第三届中国十大卡通形象。涉案美术作品的绘本总销量突破150万册，2009年至2011年连续三年成为绘本销量冠军，已经具有很高的知名度和市场价值。被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成一定的损失，且被告的侵权行为涉及面广、危害大。因此，原告请求判令被告：1、立即停止侵权，停止在其所有并经营的天猫商城网店“爱尚鲜花旗舰店”上销售以“阿狸”和“桃子”系列美术作品为元素的产品并销毁库存；2、在《新民晚报》、《文汇报》上刊登声明，消除影响；3、赔偿原告经济损失人民币174，217元以及为调查和起诉被告支付的合理费用4，000元（包括律师费2，500元、公证费1，500元及差旅费等），以上金额共计人民币178，217元。审理中，原告撤回上述第一项诉讼请求。
被告上海麦恋电子商务有限公司辩称：1、被告已经停止销售涉案商品。2、被告没有生产商品，不能因为商品在被告的网店上架，就认为被告是生产商。事实上被告的销售模式都是代理销售，所有货物都由真正的货主发货，故没有库存商品，也不存在需要销毁库存商品。3、本案应当追加涉案商品的生产商北京甜蜜点礼品有限公司（以下简称甜蜜点公司），该公司应当与被告共同承担侵权责任。该公司签署过授权书，故被告已经尽到了对于涉案商品销售和权利瑕疵的审查义务。被告下架涉案商品并不是因为认可其为侵权商品，而是因为涉案商品不是被告的主要商品，为避免纠纷，故主动下架。原告与甜蜜点公司之间是否有过授权，不应只听原告的一面之词。4、本案仅涉及到发行权，不涉及到人身权利，故没有必要进行道歉。且被告是卖花的网店，涉案商品不是被告主营商品，销售量小，原告称涉及面广、危害大，与事实不符。如果有影响，也是积极的宣传影响。5、原告诉称的17多万元的损失没有依据。被告主营是鲜花销售，销售涉案商品并没有盈利，也没有对原告造成这么大的损失。经过核算，扣除快递费及进货等成本，被告获得的利润仅20，267.64元。若涉案商品确实是侵权商品，赔偿范围应当以被告盈利为限。至于合理费用，如果甜蜜点公司确实没有得到原告授权，鉴于被告审核不严，故愿意和该公司一并承担相应的合理费用。
经审理查明：
动漫形象“桃子”由徐瀚于2006年5月15日创作完成，并于2011年12月27日以登记号作登字01-2011-F-348062号完成著作权登记，登记的著作权人为本案原告北京梦之城文化有限公司。2006年8月6日，徐瀚首次发表动漫形象“阿狸新版”，并于2012年4月5日以登记号京作登字-2012-F-00094673号完成著作权登记，登记的著作权人亦为本案原告。其中，“阿狸”形象分别于2011年12月27日入围“中国文化艺术政府奖首届动漫奖”最佳动漫形象奖，2012年7月获得第三届中国十大卡通形象奖；2009年11月18日徐瀚创作的《阿狸·梦之城堡》作品入选首届中国动漫艺术大展；2012年4月徐瀚创作的《阿狸·永远站》作品在第八届中国国际动漫节2012“金猴奖”的评选中，获得中国漫画作品优胜奖等。
2014年6月5日，原告的委托代理人浙江秉格律师事务所付亚超至浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全公证。同日，付亚超在公证处进行了如下操作：在浏览器地址栏输入www.tmall.com，登陆后，在搜索栏输入“爱尚鲜花旗舰店”，显示该店信息等；点击“进入店铺”，显示商品信息等；点击“爱尚鲜花旗舰店描述服务物流处”；点击“掌柜”后的“爱尚鲜花旗舰店”；点击“店铺经营资质”中的“执照信息”后的图标，显示被告上海麦恋电子商务有限公司的企业名称及信息；返回店铺首页，点击“品牌故事”，介绍有关爱尚鲜花网的相关活动，并介绍爱尚鲜花网获央视30分钟专题报道，是行业首家获得央视专题报道的鲜花品牌；返回首页，点击“宝贝分类”中的“卡通花束”中的“阿狸花束”，显示有三款“阿狸”产品，其中“阿狸桃子卡通花束包邮公仔玩偶娃娃花束毛绒玩具送女友礼品包邮”，价格为135元，总销量519，月销量69，累计评价330；“爱尚19朵仿真玫瑰花永不凋谢香皂花玫瑰礼盒巧克力礼盒礼品包邮”，价格128元，总销量65，月销量3，累计评价35，礼盒内有一对“阿狸”和“桃子”玩偶；“爱尚10只可爱狸猫卡通花束公仔玩偶手捧花创意生日礼物阿狸花束”，价格99-106元，总销量968，月销量25，累计评价567；点击“商家信息”中“爱尚鲜花旗舰店”右侧的卖家旺旺图标，点击“颜色分类”中第一个图标，点击“立即购买”，以99元的价格购买了“爱尚10只可爱狸猫卡通花束公仔玩偶手捧花创意生日礼物阿狸花束”一束，并支付了30元快递费，付款后完成购买过程。6月9日，付亚超在公证处从快递员手中签收一快递包裹。快递单上的寄件人信息显示为北京市通州区。收货后，由公证员对快递外观、快递单、包裹内的物品等进行了拍照。公证处于2014年6月20日出具了（2014）浙杭钱证内字第12886号公证书。
比对原告主张著作权的“阿狸”、“桃子”卡通形象与原告购买的涉案商品中的玩偶，涉案玩偶有红色和粉红色，其面部除了眼睛、嘴巴形状与“阿狸”、“桃子”不同外，耳朵、鼻子、发际线的形状、“桃子”头上标志性的一撮卷毛等均相同；涉案红色的玩偶下身着一条白色的小短裤，粉红色的玩偶身上着一条白色连衣裙，胸口有一颗心形，与“阿狸”、“桃子”所穿衣服一样。
原告在本案中主张为本案诉讼支出律师费2，500元，公证费1，500元，及差旅费，但均未提供相关费用的票据。
以上事实，由原、被告的当庭陈述，由原告举证的作品登记证书及作品说明书、获奖证书、（2014）浙杭钱证内字第12886号公证书等经庭审质证的证据证实。
被告另向本院提供了以下证据：1、甜蜜点公司在阿里巴巴网站上的商户信息及产品信息，阿里巴巴网站上显示的甜蜜点公司地址为北京市通州区甘棠镇武窑村2号，与原告公证购买涉案商品的发货地址一致，同时该网站上的商品图片与被告在淘宝网上的商品图片一致，证明涉案商品是甜蜜点公司提供的。2、甜蜜点公司出具的授权书，甜蜜点公司将其第7166794号注册商标授权被告（原名称台州爱尚礼品有限公司）使用，有效期自2009年1月1日至2014年12月31日，证明双方存在合作关系。3、被告从2013年1月至2014年6月销售三款“阿狸”商品的统计，证明被告销售涉案商品共计165，261.84元，扣除成本、快递费、淘宝佣金及税收后的利润为20，267.64元。本院认为，被告提供的上述证据1是打印件，被告未采取公证保全措施，故其网页内容的真实性无法确认；上述证据2是复印件，真实性不能确认，且涉及的是甜蜜点公司商标的授权使用，与本案无关；上述证据3是被告自行制作，无其他证据印证，真实性无法确认。故本院对上述证据均不予采纳。
本院认为：“桃子”、“阿狸”卡通形象是从狐狸的形象衍生出来的，以线条、色彩创作的具有审美意义的美术作品，具有独创性，应当受到我国著作权法的保护。原告出具的作品登记证书证明涉案美术作品的著作权归属原告，故原告有权提起本案诉讼。
“阿狸”和“桃子”美术形象头大身体小，其显著特点是，“阿狸”身穿一条白色小短裤，“桃子”身穿有大蝴蝶结的白裙子，胸口有一个心形，头上还有一撮卷卷的毛，该卡通形象具有一定的知名度。被告销售的“阿狸”商品中的卡通形象也具有上述显著特征，以普通消费者的注意力判断，两者构成近似。同时，被告在其网上商铺中标明的商品名称也为“阿狸”，说明涉案商品的卡通形象就是“阿狸”。被告销售的商品中的玩偶与原告“阿狸”和“桃子”美术作品相似，侵犯了原告对“阿狸”和“桃子”享有的美术作品著作权。涉案商品由被告销售，被告认为该商品是甜蜜点公司提供的，其具有合法来源。本院认为，虽然原告公证购买涉案商品时，快递单上的寄件人信息写明是北京市通州区，与甜蜜点公司的注册地在同一个区，但快递单上并未写明甜蜜点公司的企业名称和详细地址，且被告也未提供与甜蜜点公司的合作协议，所以仅凭快递单尚不足以证明甜蜜点公司供货的事实。被告未能提供商品的合法来源，应当承担侵权的民事责任。同时，即使涉案商品来源于甜蜜点公司，被告在其商铺中标明的商品名称中含有“阿狸”，说明被告也知道该商品的卡通形象为“阿狸”系列，被告应当对涉案商品使用“阿狸”系列卡通形象是否获得权利人授权有合理的注意义务，但被告未能尽到该义务，具有过错，被告应当承担侵权的民事责任。故被告应当停止销售涉案侵权商品，并赔偿原告经济损失。
审理中，原告撤回要求被告停止侵权的诉讼主张并无不当，本院予以准许。
关于原告主张的消除影响。由于原告并未证明被告的侵权行为对其造成了何种不良影响，被告向原告赔偿损失已足以弥补原告所受到的损害，故原告要求被告登报消除影响，本院不予支持。
关于损失赔偿额。根据《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权的损失赔偿额应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案原告的损失及被告的获利均无法确定，故适用法定赔偿。被告网店标明了商品的销售价格及销售量，但被告认为存在虚假交易，该数据是不真实的。本院认为，网络销售商应当如实向用户反映其销售量，现被告商铺明确标明了销售量，应当确认该销售量是真实的。被告认为存在虚假交易，但未提供证据，故本院不予采信。根据网页上显示的销售量，涉案三款商品的总销售额为174，217元（不包括运费），但被告的利润无法查清，故本院将依据本案具体案情，综合考虑涉案作品类型、知名度、商业价值以及被告的侵权情节、侵权产品销售价格、销售量、销售时间等因素，酌定赔偿金额。关于律师费，由于原告确实聘请律师参与诉讼，本院根据相关的律师收费标准、律师工作量、案件的性质、赔偿额等酌情予以支持。原告未提供公证费发票，金额无法确定，故本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告上海麦恋电子商务有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京梦之城文化有限公司经济损失及合理开支共计人民币50，000元；
二、驳回原告北京梦之城文化有限公司其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3，864元，由原告北京梦之城文化有限公司负担1，390元，由被告上海麦恋电子商务有限公司负担2，474元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 倪红霞
人民陪审员 余继钟
人民陪审员 刘鼎康
二〇一五年二月十二日
书 记 员 桑清圆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国著作权法》
第十条著作权包括下列人身权和财产权：
……
（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；
……
第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
……
第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
二、《中华人民共和国著作权法》实施条例
第二条著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
第四条著作权法和本条例中下列作品的含义：
……
（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；
……
三、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。
在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。
第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条（即2010年2月26日修改后的著作权法的第四十九条）第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
……
第二十六条著作权法第四十八条（即2010年2月26日修改后的著作权法的第四十九条）第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。