广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第1299号
上诉人（原审被告）：陈燕湖，男，1970年8月5日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：陈奋强，广东雅商律师事务所律师。
委托代理人：陈岚，广东雅商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何卓科，男，1978年9月23日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：黄春竹，广东任允律师事务所律师。
委托代理人：李任葵，广东任允律师事务所律师。
上诉人陈燕湖因与被上诉人何卓科建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：何卓科、陈燕湖于2011年7月25日签订《土地使用权转让协议》，约定：陈燕湖将位于中山市东区白沙湾村的集体土地使用权[土地使用证：中集建（95）017***/2116***号，土地合共面积361平方米，以合同附件的双方签字确认的坐标图为准，目前使用用途为住宅]转让给何卓科使用，陈燕湖负责办理该土地性质变更为国有建设用地的手续，办理手续的费用由何卓科承担；何卓科支付500000元给陈燕湖作为土地使用权转让款，该款为陈燕湖实收款，不包括政府规费、税费等费用；合同签订当日，何卓科应向陈燕湖支付220000元作为订金，何卓科支付订金后，陈燕湖应负责办理该土地的性质变更手续，在2012年4月前土地性质变更为国有建设用地，土地用途为住宅，并具备转让条件；土地性质变更手续办妥后，双方应前往中山市房地产交易登记所办理土地交易过户手续，何卓科应同时向陈燕湖支付土地使用权转让款余款280000元；陈燕湖应积极配合办理有关的土地使用权变更手续，陈燕湖怠于办理有关手续，未能于2012年4月前变更土地性质并使之具备转让条件的，何卓科有权解除合同，陈燕湖须返还何卓科已支付的订金，并向何卓科支付50000元作为赔偿金。协议还约定了其他事项。当日，何卓科向陈燕湖支付了订金220000元，陈燕湖出具了《收据》。后因陈燕湖未按协议约定期限办妥土地性质变更手续，何卓科遂于2013年3月1日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.解除何卓科、陈燕湖于2011年7月25日签订的《土地使用权转让协议》；2.陈燕湖立即向何卓科返还订金220000元，并支付何卓科赔偿金50000元；3.陈燕湖承担本案诉讼费。
原审法院另查明：截至原审法庭调查结束，上述位于中山市东区白沙湾村的集体土地使用权[土地证号：中集建（95）017***/2116***号，面积361平方米，用途为住宅]仍登记在陈燕湖与案外人何玉媚名下，土地权属性质为集体。
原审法院认为：本案为建设用地使用权转让合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。因双方在《土地使用权转让协议》中已明确约定，陈燕湖怠于办理有关手续，未能于2012年4月前变更土地性质并使之具备转让条件的，何卓科有权解除合同，陈燕湖须返还何卓科已支付的订金，并向何卓科支付50000元作为赔偿金，现陈燕湖已逾合同约定期限未能办理合同约定的土地性质变更手续，何卓科依合同约定享有合同解除权，故对其主张解除合同、返还订金的诉求，原审法院予以支持。《土地使用权转让协议》中的赔偿金实为违约金，现陈燕湖未按照合同约定履行其义务，已构成违约，何卓科要求陈燕湖按照协议约定承担违约责任，理据充分，原审法院予以支持。陈燕湖经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辨论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、解除何卓科、陈燕湖于2011年7月25日签订的《土地使用权转让协议》；二、陈燕湖于原审判决生效之日立即向何卓科返还订金220000元，并支付何卓科赔偿金50000元。如未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元（何卓科已预交），由陈燕湖负担（陈燕湖于原审判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳）。
宣判后，上诉人陈燕湖不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院以公告形式送达起诉状及相关法律文书，违反法定程序，依法应发回重审。二、何卓科与陈燕湖签订的《土地使用权转让协议》系无效合同。1.何卓科与陈燕湖之间发生的并非土地使用权转让合同纠纷，实际上本案是借款抵押合同纠纷。陈燕湖因资金周转需要向何卓科借款，并以涉案土地使用权作抵押担保。但因涉案土地使用权系集体土地使用权，不符合办理抵押登记的法定手续，故双方才签订了《土地使用权转让协议》。2.涉案土地使用权登记在陈燕湖与案外人何玉媚名下，在处分涉案土地使用权时，无论是抵押还是转让，均应由陈燕湖与何玉媚共同签名。但本案土地使用权的处分行为仅由何卓科与陈燕湖完成，不符合相关法律、行政法规规定，依法应认定合同无效。3.原审法院依据无效合同判决陈燕湖向何卓科支付50000元赔偿金错误。三、本案不存在何卓科向陈燕湖支付220000元的事实。在双方签订合同后，陈燕湖向何卓科帐户划款155200元，在支付款项时陈燕湖扣除了每月三分利息即4800元/月。后陈燕湖还款50000元，又通过银行自动存取款机向何卓科帐户存入60000元，陈燕湖实际已向何卓科还款110000元。现陈燕湖实际仅欠何卓科45200元。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决；2.改判何卓科与陈燕湖于2011年7月25日签订的《土地使用权转让协议》无效，陈燕湖向何卓科返还订金45200元；3.何卓科承担本案诉讼费用。二审诉讼过程中，陈燕湖称其向何卓科还款50000元后，又通过银行自动柜员机向何卓科还款79900元，现实际仅欠何卓科最多24300元为由，将其上诉请求第2项变更为：改判何卓科与陈燕湖于2011年7月25日签订的《土地使用权转让协议》无效，陈燕湖向何卓科返还订金24300元。
被上诉人何卓科二审答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈燕湖认为原审法院违反法定程序没有依据，何卓科认为《土地使用权转让协议》合法有效。
本院另查明：陈燕湖二审期间向本院提交《收据》1份及中国工商银行自动柜员机客户凭条18份，拟证实陈燕湖已向何卓科还款的数额。上述《收据》内容反映：在陈燕湖收取何卓科支付的涉案土地转让款后，何卓科向陈燕湖出具《收据》，确认“陈燕湖还款50000元正，还欠110000元”。《收据》上未注明出具日期。陈燕湖提交的中国工商银行自动柜员机客户凭条部分已褪色，无法辨清金额。为此，何卓科向本院提交调查取证申请，“申请法院调查何卓科工行帐号62220820110008****6ATM机收款情况”。本院依据上述申请依法到中国工商银行股份有限公司中山分行调取了何卓科上述银行帐号（经核实，何卓科该完整银行帐号为62220820110008****6）在2011年10月1日至2012年5月31日期间的帐号流水。结合陈燕湖提交的中国工商银行自动柜员机客户凭条，经本院核实，陈燕湖在2011年10月21日至2012年5月8日期间向何卓科银行帐号62220820110008****6支付款项情况如下（部分银行客户凭条因褪色严重无法辨清内容，故未列入）：2011年10月21日，陈燕湖分别向何卓科上述银行帐号存款支付10000元、10000元、10000元、10000元；2011年10月29日存款支付2400元；2011年11月4日分别存款支付10000元、800元；2011年11月9日存款支付4000元；2011年11月18日分别存款支付800元、400元；2011年11月21日存款支付5900元；2011年11月29日存款支付3000元；2011年11月30日存款支付1100元；2012年4月14日存款支付3200元；2012年4月18日存款支付1500元；2012年5月8日存款支付9000元。上述16笔款项金额共计82100元。
陈燕湖提交的《收据》上未注明开具日期，陈燕湖、何卓科对此存有争议。何卓科主张：陈燕湖分数次向何卓科偿还涉案款项，其核对后即开具了“还欠110000元”的《收据》给陈燕湖，陈燕湖至今尚欠其110000元未偿还；《收据》出具时间为2013年5月以后，出具在陈燕湖通过银行自动柜员机客户凭条向其还款以后；何卓科出具《收据》后，陈燕湖未再向其还款；其与陈燕湖之间还存在其他金额较小的债务，陈燕湖因日常生活需要向何卓科借款，银行自动柜员机客户凭条时间较长已看不清楚，但陈燕湖确实向其偿还了其他金额较小的债务；银行自动柜员机客户凭条所反映的金额并非全部是本案还款；因其与陈燕湖之间存在多笔债权债务，陈燕湖一直说还款但实际又未还款，但陈燕湖同意向何卓科支付部分利息，故何卓科依据《土地使用权转让协议》全额起诉，其忘记陈燕湖曾经还款；因时间相隔太长，何卓科现无法进一步举证《收据》出具时间，亦无法举证其与陈燕湖之间还有其他经济往来、陈燕湖不时向其借款的事实。陈燕湖则主张：《收据》出具于陈燕湖通过银行自动柜员机向何卓科还款以前；何卓科出具《收据》后，陈燕湖又通过银行自动柜员机向何卓科还款共计102100元。
本院再查明：原审诉讼期间，法院依据陈燕湖的公民身份住址向其邮寄送达起诉状、开庭传票等相关诉讼文书，但因投递员多次投递无人签收该邮件被退回。后原审法院依法向陈燕湖公告送达起诉状、开庭传票、民事判决书等相关法律文书。
除上述事实外，对于原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：本案系建设用地使用权转让合同纠纷。现针对陈燕湖的上诉请求及何卓科二审陈述意见，本院作如下分析：
第一，关于涉案合同性质。陈燕湖二审主张，其与何卓科之间不存在真实的土地使用权转让合同关系，双方之间实为民间借贷关系，双方于2011年7月25日签订的《土地使用权转让协议》实质为借款抵押合同。但陈燕湖提交的《收据》、中国工商银行自动柜员机客户凭条等证据不足以证实该主张，何卓科对此亦不予确认，在陈燕湖未进一步举证证实土地使用权转让并非双方真实意思表示的情况下，其应承担举证不能的法律后果，本院对此不予采信，并认定何卓科、陈燕湖于2011年7月25日签订的《土地使用权转让协议》系双方的真实意思表示。
第二，关于涉案合同效力。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。由于陈燕湖、何卓科于《土地使用权转让协议》中约定转让的土地使用权性质属集体住宅用地，该协议违反了上述法律强制性规定，故应认定为无效。无效合同自始没有法律约束力，故本院对何卓科要求解除《土地使用权转让协议》以及要求陈燕湖依据该转让协议向其赔偿50000元的诉讼请求不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，陈燕湖应将何卓科依据《土地使用权转让协议》而向其支付的土地使用权转让款返还何卓科。原审法院对合同效力问题认定有误，本院予以纠正。
第三，关于何卓科已付土地转让款金额。在何卓科向陈燕湖支付土地使用权转让款后，陈燕湖向何卓科出具了收据，确认收到何卓科支付的的土地使用权转让款订金220000元。陈燕湖二审期间主张何卓科实际支付的转让款金额为155200元，但与其自行出具的收据所反映收款金额相矛盾，且陈燕湖未进一步举证证实其收款情况，故本院对此不予采信。原审法院认定何卓科已向陈燕湖支付的土地使用权转让款金额为220000元，并无不当，本院予以维持。
第四，关于陈燕湖已还款金额。二审诉讼过程中，陈燕湖向本院提交何卓科向其出具的《收据》及中国工商银行自动柜员机客户凭条，拟证实其已向何卓科还款的事实以及还款数额。首先，《收据》内容反映，“陈燕湖还款50000元正，还欠110000元”。何卓科确认该《收据》由其出具，主张陈燕湖分数次向其偿还土地使用权转让款，其核对后向陈燕湖开具了上述《收据》，故本院对陈燕湖已向何卓科偿还涉案土地转让款110000元的事实予以确认。其次，何卓科未在上述《收据》中注明开具时间，陈燕湖、何卓科对此存有争议：何卓科主张，该《收据》出具于陈燕湖通过银行自动柜员机向其还款以后，在何卓科出具《收据》后，陈燕湖未再还款，陈燕湖至今尚欠何卓科110000元未偿还；而陈燕湖则主张，在何卓科出具《收据》后，其又通过银行自动柜员机向何卓科还款102100元，并提交中国工商银行自动柜员机客户凭条拟证实其主张。结合本院依据陈燕湖的申请向中国工商银行股份有限公司中山分行依法调取的何卓科工行帐号62220820110008****6在2011年10月1日至2012年5月31日期间的帐号流水所反映的付款情况以及双方当事人在诉讼过程中的陈述，本院认为，由于何卓科起诉时未如实陈述陈燕湖还款情况，其二审期间亦主张陈燕湖提交的银行客户凭条所反映的金额并非全部是本案还款，在何卓科未进一步举证证实《收据》出具时间、其与陈燕湖存在其他债权债务关系的情况下，应承担举证不能的法律后果。故本院采信陈燕湖的主张，认定在何卓科出具《收据》确认陈燕湖尚欠110000元土地转让款未向其偿还后，陈燕湖又通过银行自动柜员机向何卓科偿还了部分土地转让款，但该部分数额应以本院核实的82100元为准。扣除上述2笔款项后，陈燕湖仍应向何卓科返还剩余土地转让款27900元（220000元-110000元-82100元）。
第五，关于原审程序。原审法院依据陈燕湖的公民身份住址向其邮寄送达起诉状、开庭传票等相关诉讼文书，经投递员多次投递均无人签收。在此情况下，原审法院采取公告送达方式向陈燕湖告知本案诉讼信息，程序并无不当，本院对陈燕湖关于原审法院程序不当的上诉理由不予采信。
综上，上诉人陈燕湖的上诉理据合理部分，本院予以采信，不合理部分，本院予以驳回。陈燕湖原审期间怠于履行诉讼义务，未全面提供相关证据，故应由其负担由此引起的二审诉讼费用。原审法院对合同效力认定有误，致实体处理有误，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第533号民事判决；
二、上诉人陈燕湖于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人何卓科返还订金27900元；
三、驳回被上诉人何卓科的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5350元（何卓科已向原审法院预交），由上诉人陈燕湖负担553元（上诉人陈燕湖负担部分应于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳），由被上诉人何卓科负担4797元；二审案件受理费4986元（陈燕湖已向本院预交930元），由上诉人陈燕湖负担（上诉人陈燕湖应于本判决生效之日起七日内向本院补交4056元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
审 判 员 官 琳
代理审判员 赖晓筠
二〇一五年七月一日
书 记 员 孙翠红