呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第00924号
上诉人（原审原告）吕利清（又名吕耀），男，现住呼和浩特市回民区。
委托代理人史强，内蒙古河洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）祁利军，男，现住内蒙古和林格尔县。
委托代理人刘利军，内蒙古典和律师事务所律师。
委托代理人王倩，内蒙古典和律师事务所律师。
上诉人吕利清因与被上诉人祁利军房地产开发经营合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民四初字第00168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人吕利清及其委托代理人史强，被上诉人祁利军及其委托代理人刘利军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年5月12日，吕利清（甲方）与祁利军（乙方）就共同开发建设东棚子村一处土地，达成《合作开发合同》。吕利清提供东棚子村宅基地一块（东西30米＊南北103米），祁利军负责地上施工及地下给排水配套管网等建设，2012年8月30日竣工。祁利军负责办理该建设房屋的一切相关手续（包括小产权房本），甲乙双方按照建成房屋面积3：7分成，甲方三成，乙方七成。房屋于2013年9月建成，双方按照约定比例对房屋进行了分成。案外人张利军与祁利军系合伙关系，吕利清用分成的房屋与张利军达成了以房屋抵顶借款协议，约定以该房抵顶向其的借款和利息，吕利清以该房屋向第三人抵债和抵押等行为均属无效，同时还约定吕利清有权出售该房屋，卖房款归张利军所有。吕利清诉至法院，请求：解除合作开发合同，并对祁利军的投入按实际建安造价给其结算，或至多按建成房屋面积的50%结算。
原审法院认为，本案为房地产开发经营合同纠纷，本案争议焦点是吕利清请求解除合同是否有法律依据，在请求解除合同的情况下，能否请求更改合同项下的分成比例。针对该争议焦点，该院认为，依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等法律规定，我国实行土地社会主义公有制，国家实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。我国法律规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。本案吕利清、祁利军双方合作开发的土地是呼和浩特市回民区东鹏子村批给吕利清的一幅宅基地，土地性质是农民集体所有，在未取得规划许可和变更土地性质前，不得用于开发建设。因此，吕利清、祁利军双方这一开发行为违反了法律的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同属于无效合同。因此，吕利清、祁利军双方所签订的合作开发房屋的合同没有法律约束力，自始无效。吕利清诉请解除合同并更改分成比例的诉讼请求，因解除合同的前提是依法成立的有效的合同，因此吕利清的诉讼请求没有法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四条第一款、第八条、第十二条、第二十二条、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条之规定，判决：驳回吕利清的诉讼请求。案件受理费50元已减半收取，由吕利清负担。
吕利清不服一审判决向本院提起上诉称，遇上呢和你法院认定事实错误，判决错误，请求撤销原判并改判。吕利清认为本案的性质应为村镇合作建房合同纠纷，而非为房地产开发经营合同纠纷。吕利清有合法取得的宅基地一处，祁利军出资建设，明确要求办理小产权房证，这种做法不改变土地性质，在农村是普遍做法。适用《土地法》是欠妥当的。原审法院武断认定合同为无效合同是有失公正的。吕利清的诉讼请求是两项，一个是解除合同，另一个是对双方实际投入并已建成的房屋进行合理分割。原审法院判决驳回吕利清的诉讼请求没有对吕利清的第二项诉讼请求作出处理，属于漏判，审理程序违法。原审法院认定“案外人张利军与祁利军系合伙关系，吕利清用分成的房屋与张利军达成了以房屋抵顶借款协议，约定以该房抵顶向其的借款和利息，吕利清以该房屋向第三人抵债和抵押等行为均属无效，同时还约定吕利清有权出售该房屋，卖房款归张利军所有。”的认定是错误的，有意偏袒祁利军，这一认定与原审法院认定“合同无效”和“驳回吕利清诉讼请求”没有逻辑上的因果关系和关联性。同时，原审法院在认定合同无效的基础上又对“商住房抵顶借款协议”做有效认定，是不对的。同时吕利清与祁利军虽然达成过名为“以商住房抵顶借款协议”，但其规定的是房屋抵押的内容，即合同名称与内容不相符合，应以合同内容为准。
祁利军答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吕利清的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、本案双方当事人签订的合作开发合同是否合法有效；2、原审法院是否存在程序违法，是否存在漏判；3、案外人张利军与吕利清签订的《以商住房抵顶借款协议》与本案是否存在关联性。
关于第一个争议焦点，《中华人民共和国土地管理法》第十条规定，“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体组织或者村民委员会经营、管理；……。”第十二条规定，“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”。本案中，吕利清与祁利军合作开发的土地是呼和浩特市回民区东鹏子村批给吕利清的宅基地。根据我国法律及政策规定，宅基地使用权只能由本集体经济组织成员享有，只能用于村民自己建盖住房及附属设施，不能转让给本集体经济组织成员以外的人。吕利清和祁利军在土地性质为农村集体所有的土地上进行开发时未取得规划许可，土地性质亦未变更，故双方签订的《合作开发合同》因违反法律强制性规定而无效，吕利清请求解除上述合同没有法律依据。对于吕利清提出其合作建房属于村镇合作建房合同并非房地产开发经营，农民自行组织建筑在农村集体土地上的房屋没有改变土地性质，合同应为有效的主张。本院认为，宅基地使用权具有农村居民享有的一项重要社会福利的特征，该权利的取得具有无偿性，农村村民一户只能有一处宅基地并应用于自己建盖住房。吕利清和祁利军签订的《合作开发合同》第3条“项目比例分成”中对房屋分配和销售等内容进行了约定，对涉案宅基地的开发使用已超出村民自建用房的用途，具有明显的经营开发盈利目的，故该项上诉理由不能成立。
关于第二个争议焦点，吕利清认为其第二项诉讼请求是按双方实际投入并建成的房屋合理分割。吕利清主张原审判决没有对其第二个诉请作出处理，属于漏判，合同即使无效也应按照其诉请第二项进行分割。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”；第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据上述规定，本院认为，合同解除与合同无效分别产生不同的法律后果。吕利清提出的诉讼请求为“解除合作开发合同并对祁利军的投入按实际建安造价给其结算，或至多按建成房屋面积的50%结算”。吕立清的两个诉讼请求相互联系，第二项诉讼请求以第一项诉讼请求为基础。现第一项诉讼请求因涉案合同自始无效而不能成立；第二项诉讼请求基于第一项诉讼请求而提出，因合同无效不能产生合同解除的法律后果，原审法院驳回吕利清“按双方实际投入并建成的房屋合理分割”的诉讼请求并无不当。
关于第三个争议焦点，本案虽系吕利清与祁利军签订《合作开发合同》引发的纠纷，但吕利清与张利军签订的《以商住房抵顶借款协议》就涉案房屋做出了约定。祁利军就该份协议以证据形式举证后，吕利清亦对该份协议真实性予以认可，因该份证据涉及本案争议房屋，原审法院对该份证据作出认证并无不妥。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。吕利清的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人吕利清负担。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 张蒙江
二〇一五年九月二十三日
书记员 刘常欣