福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终707号
原公诉机关福建省长乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲，女，1963年6月16日出生于福建省长乐市，汉族，高中文化，2007年4月至2009年3月任福建省长乐市粮食局军粮供应站（以下简称“长乐军供站”）证票员，2009年4月至2013年6月任长乐军供站出纳兼证票员，2013年7月退休并返聘任长乐军供站出纳兼证票员，住福建省长乐市。因本案于2016年6月15日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人陈建国、韩若冰，福建纶音律师事务所律师。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控原审被告人林某甲犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年6月17日作出（2015）长刑初字第264号刑事判决。原审被告人林某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：
（一）贪污罪部分
1.2007年4月至2014年1月，被告人林某甲在其担任长乐军供站证票员、出纳等职务期间，伙同该站站长邹国旺以及陈永清、陈晓（另案处理）等站内主要工作人员利用各自的职务便利，采取虚列职工工资、奖金等手段，从长乐军供站账户套取人民币253156元。被告人林某甲从中分得人民币21050元。
2.2007年4月至2013年，被告人林某甲在其先后担任长乐军供站证票员、出纳兼证票员期间，伙同邹国旺、陈永清、郑兰英等站内主要工作人员利用各自的职务便利以及部队剩余的粮油供应指标，虚构大米、面粉交易，套取财政补贴资金，其中，被告人林某甲等上述站内主要工作人员从中私分该财政补助资金计人民币195000元，被告人林某甲从中分得人民币34000元。
（二）受贿罪部分
长乐军供站站长邹国旺长期伙同军供站主要工作人员，利用职务便利，在采购大米过程中，为大米经销商潘某、陈某丁（均已判刑）提供帮助，并按照双方事先约定的比例收受潘某、陈某丁贿送回扣款。2007年5月至2014年初，被告人林某甲在担任长乐军供站证票员、出纳等职务期间亦参与上述活动，主要负责收取、保管回扣款，并从中分得人民币56000元。
案发后，被告人林某甲已退出本案犯罪所得共计人民币111050元。
原审认定上述事实的证据有：同案人邹国旺、陈永清、郑兰英的供述，证人李某、桂某、林某乙、林某丙、陈某甲、董某、陈某乙、刘某、林某丁、陈某丙、潘某、陈某丁的证言，被告人林某甲的供述，相关辨认笔录，相关工资花名册、分款花名册、补贴花名册，银行交易明细，长乐军供站大米购进记录、陈永清记录的购销记录、陈某丁销售大米数量统计，资金收支存报表，收款数据，任职证明及退赃凭证，企业工商登记，到案经过，户籍证明等证据。
原审认为，被告人林某甲身为国家工作人员，伙同他人长期利用职务便利，采取伪造工资、奖金发放花名册，骗领停薪留职人员工资、虚构交易等方式，骗取公共财物共计人民币448156元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人林某甲身为国家工作人员，在经济往来中违反国家规定，收受大米供应商回扣归个人所有的，金额计人民币56000元，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人林某甲在判决宣告前一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人林某甲主动投案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人林某甲到案后主动退出所有犯罪所得，依法可以从轻处罚。被告人林某甲在贪污犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应当减轻处罚。综合考虑本案犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，对被告人林某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款、第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人林某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，合并执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人林某甲退出的犯罪所得人民币111050元，由扣押机关予以没收，上缴国库。
上诉人林某甲诉称：其任职期间只受命于领导，按领导吩咐办事，把单位福利私分下去，并无贪污情节；其没有任何处理事务的权力、没有表决权，没有职务便利帮助行贿人，也不存在受贿事实。恳请二审给其一个改过自新的机会，对其改判为缓刑。
其辩护人提出辩护意见：一审判决认定林某甲的贪污犯罪数额与事实不符，部分金额的认定证据不足，其在贪污共同犯罪中的犯罪数额应为190400元，个人所得应为29550元；林某甲参与分配大米回扣款的行为不构成受贿罪，该行为应当属于单位受贿罪，林某甲不是单位主管人员和其他直接责任人员，不应当承担刑事责任；林某甲符合判处缓刑的条件，可以对其适用缓刑。
原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人林某甲及其辩护人均未提出新的证据。
关于上诉人林某甲提出的其没有贪污情节及其辩护人提出的一审判决认定林某甲的贪污犯罪数额与事实不符，部分金额的认定证据不足，其在贪污共同犯罪中的犯罪数额应为190400元，个人所得应为29550元的诉辩意见，经查，林某甲伙同他人长期利用职务便利，采取伪造工资、奖金发放花名册，骗领停薪留职人员工资、虚构大米面粉交易等方式，骗取公共财物共计人民币448156元，其个人分得55050元的事实，有长乐市军粮供应站的工资花名册、奖金补贴花名册、补贴花名册、奖金发放表、财务记账凭证、收款收据、大米购进购销记录、资金收支存报表、退票收支系列材料等书证、同案人邹国旺、陈永清、郑兰英等人的供述、证人李某、陈某丙等人的证言及上诉人林某甲的供述等证据证实，故该相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人林某甲提出的其没有受贿情节及其辩护人提出的林某甲参与分配大米回扣款的行为不构成受贿罪，该行为应当属于单位受贿罪，林某甲不是单位主管人员和其他直接责任人员，不应当承担刑事责任的诉辩意见，经查，林某甲身为国家工作人员，在经济往来中违反国家规定，收受粮食经销商回扣共计人民币56000元归个人所有，其行为已构成受贿罪。单位受贿罪主观上应体现为单位意志，如领导班子集体讨论决定，目的也是为单位谋利，客观上受贿所得亦归单位所有，或通常用作单位开支、单位福利等。本案中，是否收受回扣款、收受比例等均由长乐军粮供应站站长邹国旺等个人决定，受贿所得亦归邹国旺、林某甲等个人所有，犯罪过程主观上既未体现单位意志，客观上亦未为单位谋利。综上，林某甲利用职务便利收受粮食经销商回扣款的行为应定性为个人受贿而非单位受贿，故该相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人林某甲身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人侵吞公款共计人民币448156元，数额巨大，个人分得55050元，其行为构成贪污罪；林某甲身为国家工作人员，在经济往来中违反国家规定，收受粮食经销商回扣共计人民币56000元归个人所有，数额较大，其行为构成受贿罪。林某甲犯贪污罪、受贿罪，应依法惩处，并数罪并罚。林某甲主动投案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；林某甲到案后主动退出全部赃款，依法可以从轻处罚。林某甲在贪污犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应当减轻处罚。一审综合考虑林某甲犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，已对其作出罚当其罪的量刑。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林燕芳
审 判 员 张 晓
代理审判员 李平盛
二〇一六年八月十七日
书 记 员 陈明杰
附相关法律条款
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。