广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终20722号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马俊，住所地：广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：王才明，广东阳皓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：李秀姣，住所地：广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：孙育亮，广东穗江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：敖海，住所地：广州市天河区，系李秀姣丈夫。
原审第三人：深圳市中伟慢城房地产经纪有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区布吉街道科技园路慢城商业街27号楼104铺，统一社会信用代码：91440300311654802F。
法定代表人：李坚彬，执行董事。
原审第三人：深圳市中诚致信融资担保有限公司，住所地：广东省深圳市福田区沙头街道深南大道6019号14C，统一社会信用代码：914403007992012591。
法定代表人：杜欣，执行董事。
上诉人马俊因与被上诉人李秀娇、原审第三人深圳市中伟慢城房地产经纪有限公司（以下简称中伟慢城经纪公司）、深圳市中诚致信融资担保有限公司（以下简称中诚致信担保公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初7632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人马俊及其委托诉讼代理人王才明、被上诉人李秀娇及其委托诉讼代理人孙育亮、敖海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马俊上诉请求：1、撤销一审判决；2、解除《二手房买卖合同》（NO.0000112），判令将李秀姣名下罗湖区中兴路东方颐园XXX房屋恢复登记到马俊名下；3、判令李秀娇支付违约金53万元；4、判令李秀娇承担马俊的所有损失，包括但不限于担保费、赎楼利息等《合同》第八条列举的税费；5、判令李秀娇承担一、二审的诉讼费、保全费用。
事实与理由：一、李秀娇违反了其与马俊签订的《二手房买卖合同》（NO.0000XXX）的主合同义务，构成根本违约，应按照该合同第十条规定处理。一审判决认定李秀娇违约，却不支持马俊的合理请求，是错误且不公平的。
二、一审法院适用法律错误，李秀娇用于骗取银行贷款的房屋买卖合同损害了国家、集体、第三人的利益，应属于无效合同。本案李秀娇作为买方以购房为名向银行骗取贷款，马俊作为卖方一直对李秀娇的行为及性质不知情，但马俊后来的行为制止了李秀娇的贷款诈骗行为，挽回了银行的损失。李秀娇申请贷款时，向银行提交了一份成交价为285万元的合同。该份合同并无马俊签字，系李秀娇自行炮制为了骗取银行贷款的假合同。马俊对此并不知情。本案房产的实际成交价为265万元，李秀娇申请贷款时，向银行提交的合同成交价为285万元，超出部分为其骗取的银行贷款，根据合同法规定属于无效合同。李秀娇在无效合同的基础上取得的贷款承诺书亦是无效的。实际上，李秀娇并未取得有效的银行贷款承诺书，且已经取得的贷款承诺书在2016年2月5日就过期，李秀娇并未完成付款义务，构成根本违约。
三、一审判决认定马俊同意了李秀娇提出的所谓收到首期款后退还多监管的首期款23.5万元，这一认定与事实不符。马俊在2016年2月4日收到了以敖海名义发出的一条短信，内容为：“如果今天银行放款到你那边了，请您帮忙把我们多做的23.5万监管资金转回给我们。”马俊答：“ok”。但这天银行并没有放贷款给马俊，对方也没有支付首期款，马俊没有收到任何钱。而且微信在2月4日就过期了，2月5日贷款承诺函就到期了。李秀娇与中伟慢城经纪公司、中诚致信担保公司在2016年1月29日以伪造文件将马俊房产过户在自己名下，占据马俊房产且未付首期款。马俊考虑到房子已经过户到了李秀娇名下，自己当时仅仅收到了20万元定金（扣除1万元押金，实际仅收到19万元），扣除为赎房支付的4万元的担保金和利息，尚有250万元资金未收回，如果对方违约，将会房钱两空，无奈回复短信“OK”。微信的发件人的身份并不清晰，是一个叫“大海”的人，不知道这是谁。马俊是想待对方把所有的银行资金都划到其账上后，如果有多出的部分，可以根据合同条款第四条的约定进行执行。因此2016年2月4日敖海发短信要求马俊协助骗出银行贷款的微信，本身就是胁迫行为，其微信证据没有法律效力。就这句话的而言，主语是“银行”，谓语“放款”是指“放房贷款”。李秀娇明确表达的意思是：如果“银行放房贷款给马俊”，之后“请帮忙把我们多做23.5万监管资金转回给我们”；绝无要求马俊在银行放出199.5万元贷款之前就先退23.5万元之意思。实际上合同约定马俊净收售房款265万元，李秀娇首付三成为79.5万元。李秀娇定金20万元（扣押1万元押金），李秀娇在银行双方兼管资金69万元。马俊共收到李秀娇支付的首期款88万元，比按合同金额多收首期款不超过8.5万元(88-79.5)。对方称多做了23万元首期款，这不是事实。如果多做了23万元，应该给107万元，但仅仅给了67万元，加上之前的20万元，仅仅是88万元。也就是说，马俊从来没有收到所谓多做的23万元，2月5日也没有收到过。李秀娇要求马俊退的23.5万元中超过15万元是从银行骗贷来的，这笔钱马俊至今没有收到，更无从退还。马俊收到上述信息时身在国外，手边并没有房产买卖的资料，对方将高贷多出的23.5万元故意说成是首期款监管多做的23.5万元，导致马俊的重大误解，属于效力待定合同，不应成为变更合同履行方式的补充协议。马俊作为卖方从未收到过李秀娇申请的银行贷款，没有义务向其退还。一审法院以此认定马俊违约是错误的。综上所述，涉案房产总价为265万元，在马俊只收到88万元的情况下，涉案房产于2016年1月29日即已过户至李秀娇名下，马俊已履行了卖方的主要合同义务，没有违约行为。但马俊至今仍未收到大部分房款，根据涉案合同规定，如买方逾期履行合同义务超过5日，卖方可解除合同并要求买方承担相应的违约责任。李秀娇向银行提交虚假合同，未按合同约定支付房款，且拖欠房款超出合理期限，致使合同的目的不能实现，构成根本违约。马俊有权解除涉案合同并要求恢复原状，追究李秀娇应当承担的违约责任。
李秀娇辩称，马俊违约在先的事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决得当，马俊的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，判令马俊承担一审二审的诉讼费。一、马俊的第4项上诉请求属于新的诉讼请求，其在一审期间并没有提出此项主张，超出了一审时主张的权利，二审法院依法应不予处理。就该第4项上诉请求我方不愿意调解。
二、一审法院认定马俊未履行退还23.5万元的承诺，事实清楚，证据确凿充分。马俊主张解除涉案合同没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。一审法院认定马俊曾经口头承诺在首期款发放时将部分首期款（23.5万元）退还给李秀娇，该认定事实正确。马俊在2016年2月4日收到李秀娇丈夫敖海发出的微信，从微信的上下文内容来看，里面“银行放款”的意思非常明确，指银行放首期款，不存在任何的歧义，马俊当时也表示同意。马俊称导致其产生重大误解的理由不能成立。同时，马俊在一审庭审时也明确陈述过收到李秀娇丈夫的微信。马俊称李秀娇要求退还23.5万元中超过15万元是从银行骗贷而来的，该主张与事实不符。李秀娇要求马俊退还23.5万元是基于马俊对其承诺，李秀娇要求马俊从银行发放的首期款的定金中退回，这部分资金是李秀娇支付的首期款和定金。
三、马俊未履行退款承诺，其行为已经构成违约，李秀娇行使抗辩权合理合法。
四、关于贷款承诺函的问题，虽然贷款承诺函的期限在2016年2月6日到期，但实践中，银行会考虑到办理房屋过户的手续周期比较长，实际承诺贷款的期限都会顺延三个月，这从提交的证据55至56页中陈XX明确回答“应该是5月，对是5月左右”可以明确，房贷经理说贷款承诺函到期日是5月。
五、马俊无权要求李秀娇支付违约金，本案的纠纷是因为马俊违约在先，作为违约人，无权要求守约方支付违约金。
中伟慢城经纪公司未到庭，未发表意见。
中诚致信担保公司未到庭，未发表意见。
马俊向一审法院起诉请求：1、解除马俊、李秀娇于2015年11月6日签订的《二手房买卖合同》，判令李秀娇将罗湖区中兴路东方颐园XXX房产归还马俊；2、李秀娇支付违约金53万元；3、李秀娇承担本案诉讼费用和保全费。
李秀娇向一审法院反诉请求：1、马俊继续履行《二手房买卖合同》（NO.0000112），将涉案房产深圳市罗湖区中兴路东方颐园XXX交付李秀娇，并协助李秀姣办理相关手续；2、马俊支付违约金（以合同成交价265万元为基数，按每日万分之五从2016年2月5日计算至涉案房屋交付之日，暂计算至2016年4月20日违约金100700元）；3、马俊承担本案全部诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：一、位于深圳市罗湖区中兴路北侧东方颐园XXX房产，房屋用途为住宅，房屋的建筑面积为52平方米，房屋产权原登记在马俊名下。2015年11月6日，经中伟慢城经纪公司居间，马俊作为卖方，李秀娇作为买方，双方签订《二手房买卖合同》，约定由李秀娇向马俊购买涉案房产，房屋成交价为265万元，定金为20万元；首期款办理资金监管，具体金额以贷款银行为准；合同第四条C款约定，若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金后少于本合同转让成交价的，则买方应于按揭银行出具贷款承诺函后三个工作日内（含当日）补足，如多于本合同转让成交价的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回，卖方应无条件配合买方办理监管银行要求的手续；合同第五条约定，在买方取得银行贷款承诺函且卖方取得房产证原件之日起三个工作日内办理房产过户手续；合同第六条约定，涉案房产处于抵押状态，卖方委托担保公司赎楼，卖方应向担保公司出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼其他相关手续；合同第九条约定，卖方应当收到全部楼款三日内将物业交于买方；合同第十条约定，如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五交付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；合同第十一条约定，如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；合同第十四条用手写字体约定了备注条款，（1）买方同意卖方居住到2016年7月31日前搬离房产，（3）卖方承诺配合买方向银行贷款期间如需卖方出具或收押银行卡及身份证的卖方无条件配合。
二、上述合同签订之后，李秀娇依约向马俊支付定金20万元，其中定金1万目前托管于中伟慢城经纪公司处。马俊、李秀娇双方于2015年12月20日办理了首期款69万元的资金监管。2016年1月6日，中国农业银行深圳市罗岗支行向李秀娇出具《个人购房贷款承诺函》，承诺贷款金额为199.5万元，贷款承诺期限为一个月，该贷款承诺函的原件因中诚致信担保公司受马俊的委托赎楼，由中诚致信担保公司持有。马俊委托中诚致信担保公司进行了赎楼，相关的赎楼款项由马俊支付。涉案房产的抵押解除且李秀娇取得贷款承诺之后，2016年1月29日，马俊、李秀娇双方办理了过户递件手续。2016年2月4日下午，李秀娇取得了涉案房产的房地产证。2016年2月5日上午，监管银行向马俊发放了首期款69万元。由于银行承诺贷款的金额以及首期款及定金相加的总额大于合同约定的成交价，李秀娇以马俊不愿意退还部分首期款23.5万元为由，没有在取得房产证当天或次日办理涉案房产的抵押手续，导致本案纠纷。
三、对首期款23.5万元退还的问题。马俊、李秀娇及中伟慢城经纪公司产生了争议，马俊认为虽然其于2016年2月4日之前已经知悉了李秀娇的贷款金额，但因其尚没有收足购房款265万元，因而无须先向李秀娇退还部分首期款23.5万元；李秀娇及中伟慢城经纪公司则认为，马俊已经口头承诺了在发放首期款时退还部分的首期款23.5万元。李秀娇称，《二手房买卖合同》的备注条款约定“卖方承诺配合买方向银行贷款期间如需卖方出示或收押银行卡及身份证的，卖方无条件配合”，该约定可以看出在李秀娇多贷款的情况下马俊应将多出的部分首期款退还李秀娇。李秀娇为证明马俊口头承诺了退还部分首期款23.5万元，还向一审法院提交了部分微信记录及录音资料，其中最重要的微信记录内容为“2016年2月4日李秀娇丈夫敖海与马俊的微信记录”，该微信记录记载“敖海：马哥，今天我们会让银行放给首期款给你，那个中介陈狄文跟你沟通过了吧。如果今天银行放款出来钱到你那边了，请你帮忙把我们多做23.5万监管资金转回给我们。马俊：OK。”马俊对该微信的真实性不予确认。
四、2016年2月27日，马俊向李秀娇发出《敬告函》，要求李秀娇支付房款。2016年2月29日，马俊向一审法院申请诉前保全了涉案房产。李秀娇在本案一审庭审中表明，其有能力且愿意以一次性支付购房余款的方式继续履行《二手房买卖合同》。
一审法院认为，马俊、李秀娇双方签订的《二手房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上述合同签订之后，李秀娇依约完成了定金支付、首期款监管、贷款申请等合同的主要义务，马俊亦完成了赎楼义务，但在李秀娇取得贷款承诺函之后，马俊、李秀娇对是否应在首期款发放时即2016年2月5日由马俊向李秀娇退还部分首期款23.5万元问题存在争议，马俊最终未向李秀娇退还该部分首期款23.5万元，李秀娇则以马俊未退还部分首期款为由未将涉案房产抵押给贷款银行，导致马俊亦不能获得李秀娇申请的贷款，此后，马俊于2016年2月29日申请保全了涉案房产，本案的房屋买卖合同因而至今不能履行。
根据李秀娇与中伟慢城经纪公司的当庭陈述及“2016年2月4日李秀娇丈夫敖海与马俊的微信记录”，足以认定马俊曾口头承诺在首期款发放时将部分首期款23.5万元退还李秀娇，马俊未履行该承诺，导致本案纠纷，存在过错。虽然马俊对“2016年2月4日李秀娇丈夫敖海与马俊的微信记录”真实性不予确认，但该微信记录与马俊庭审针对反诉的答辩“马俊2016年2月4日收到以敖海的名义发来的微信，通知马俊‘如果今天银行放贷款出来，多做的23.5万监管资金转回给我们’”相印证，一审法院对该微信记录的真实性予以确认。马俊关于其只有在收齐所有购房款265万元之后才退还部分首期款23.5万元的诉讼主张与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采纳。但是，虽然马俊未及时退还首期款23.5万元，但在涉案房产已经过户到李秀娇名下，且李秀娇的银行贷款承诺函即将于2016年2月6日到期的情况下，李秀娇应及时办理抵押登记手续，李秀娇未及时办理涉案房产的抵押手续属抗辩过当，客观上加剧了本案的纠纷，李秀娇对此也存在一定的过错。鉴于本案的纠纷是因马俊引起的，李秀娇亦存在不当，双方均存在过错，且鉴于涉案房产已过户至李秀娇名下，李秀娇亦向马俊支付了部分购房款，李秀娇要求继续履行房屋买卖合同的反诉请求，一审法院予以支持。利息属法定孳息，因李秀娇未及时办理涉案房产的抵押手续导致马俊不能在2016年2月6日获得购房余款，基于公平原则，一审法院酌定李秀娇以未付款176万元为基数，自2016年2月6日起按中国人民银行规定的同期贷款利息标准向马俊支付利息。至于其他违约责任，鉴于马俊、李秀娇双方在本案中均存在过错且过错相当，马俊、李秀娇双方要求对方承担违约责任的诉讼请求或反诉请求，一审法院均不予支持。在李秀娇向马俊付清房款之后，马俊应及时将房产交付给李秀娇。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认马俊与李秀姣签订的《二手房买卖合同》应继续履行；二、李秀娇应于判决生效之日起十日内向马俊支付购房款176万元及利息（利息以176万元为基数，自2016年2月6日起按中国人民银行规定的同期贷款利息标准计算，计至款项清偿之日止）。马俊应在李秀姣付清上述款项三日内将深圳市罗湖区中兴路北侧东方颐园25T房产交付李秀姣使用；三、驳回马俊的全部诉讼请求；四、驳回李秀姣的其它诉讼请求。如果李秀娇未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4550元、诉前保全费，由马俊承担；本案反诉受理费1157元，由李秀姣承担。
经审理查明，一审法院查明的事实清楚，应予确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件。当事人签订的涉案《二手房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，一审法院认定其有效，适用法律正确，双方均应严格遵照履行。合同第四条C款约定，若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金多于本合同转让成交价的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回，卖方应无条件配合卖方办理监管银行要求的手续。在合同履行过程中，李秀娇支付定金20万元、首期款69万元，中国农业银行深圳市罗岗支行承诺贷款金额199.5万元，合计288.5万元，超过了转让成交价265万元，根据前述约定，马俊应将多出的23.5万元退回李秀娇。对于多出部分应于何时退回的问题，本院认为，根据2016年2月4日李秀娇丈夫敖海与马俊的微信记录，可知双方事先已就退款时间达成口头协议，即马俊需在收到银行监管的首期款后将多出的23.5万元退给李秀娇。由于马俊在收到前述款项后拒绝退款，违约在先，一审法院据此驳回其解除合同并要求支付违约金的诉讼主张，认定事实清楚，处理结果亦无不当，应予维持。至于马俊上诉所主张的担保费、赎楼利息等损失，由于其在本案一审期间并未提出该项主张，且李秀娇不同意在二审期间调解，故当事人应另循法律途径解决，本案不予审理。
综上所述，马俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9100元，由马俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 明 亮
审判员 路 德 虎
审判员 朱 宽
二〇一六年十二月二十日
书记员 张东阳（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。