青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第13号
原公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，女，汉族，出生于青海省湟中县，大专文化，系青海省湟中县环境保护局副局长。因涉嫌受贿于2014年6月25日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人马生海，青海松海律师事务所律师。
西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控被告人何某某犯受贿罪，于2014年11月21作出（2014）西刑初字第240号刑事判决，被告人何某某不服提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员陈娜出庭履行职务，上诉人何某某及其辩护人马生海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年4月13日被告人何某某被任命为湟中县环境保护局副局长，负责环境监察，环境保护监测站、综合科工作。2014年春节，袁某某为了其在青海省湟中县环境保护局的农村环境连片整治示范项目工程中得到时任青海省湟中县环境保护局副局长何某某的照顾，给予何某某10000元，被告人何某某表示在其能力范围内予以照顾。2014年5月份，挂靠在青海宏星建设工程有限公司名下的袁某某在青海省湟中县环境保护局2013年农村环境连片整治示范项目的拦隆口水管网工程上中标，即打电话叫被告人何某某到其办公室后，被告人何某某收受了袁某某给予的好处费50000元。案发后被告人亲属向侦查机关退清了全部赃款60000元。
上述事实有下列经当庭质证的证据证实：
1、指定管辖决定书、立案决定书、到案经过说明，证实案件的由来；
2、青海省环境保护厅文件，项目招标申请书，工程建设招标代理合同，招投标相关书证，中标通知书，建设工程施工合同，证实袁某某挂靠在青海红星建设工程有限公司名下，在湟中县环境保护局中标农村环境连片整治示范项目的事实；
3、证人袁某某的证言，证实其在青海省湟中县环境保护局从事农村综合环境整治项目工程中分别于2014年春节和5月份向被告人何某某共给了60000元感谢费的事实；
4、证人赵某甲的证言，证实被告人何某某二次共收受60000元事实；
5、证人赵某乙的证言，证实其帮被告人何某某在银行存入65000元现金的事实；
6、户籍证明、干部履历表、公务员年度考核登记表，证实被告人何某某身份系国家工作人员的事实；
7、查封、扣押财物、文件清单，证实被告人何某某的亲属向侦查机关退赃60000元的事实。
原判认为，被告人何某某身为国家工作人员，利用其职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物60000元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人何某某犯受贿罪的事实和罪名成立。被告人何某某及其辩护人提出具有自首的意见，经查，被告人何某某在侦查机关已掌握了其犯罪事实的线索后在对其调查谈话时主动供述了犯罪事实，同时供述了侦查机关尚未掌握的受贿10000元的事实，此属同种罪行，此情根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，不能认定为自首，但可酌情从轻处罚。被告人何某某及其辩护人关于自首的辩解及辩护意见不予采纳。被告人何某某被调查时如实供述全部犯罪事实，案发后被告人亲属退清了全部赃款，对其可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条之规定，判决：一、被告人何某某犯受贿罪判处有期徒刑五年。二、退缴在案的赃款60000元依法予以没收，由青海省西宁市城西区人民检察院上缴国库。
宣判后，上诉人何某某以应认定其具有自首情节，原判量刑过重为由提出上诉。辩护人发表了上诉人在侦查机关没有采取强制措施前主动交代了全部犯罪事实，同时交代了侦查机关尚未掌握的10000元的犯罪事实，应认定为自首，可减轻处罚。其主观恶性较小，建议适用缓刑的辩护意见。
西宁市人民检察院出庭检察员发表了本案事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明，上诉人何某某在担任湟中县环境保护局副局长期间，利用职务便利，在青海省湟中县环境保护局的农村环境连片整治示范项目工程中二次收受袁某某给予的好处费共计60000元。案发后退清了全部赃款。
原判认定上述事实的证据，均经二审庭审质证、认证，本院仍予确认。
关于上诉人何某某所持具有自首情节之上诉理由。经查，依照相关法律规定，上诉人何某某未自动投案，而是办案单位已掌握其受贿的犯罪线索后，找其谈话时主动供述的，不符合自首的构成要件。且其主动交待尚未掌握的受贿袁某某10000元的犯罪事实，属于同种犯罪，亦不能认定为自首。故上诉人的上诉理由及辩护人提出上诉人何某某具有自首情节的辩护意见，不能成立。
本院认为，上诉人何某某利用职务上的便利，收受他人财物，其行为构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。上诉人何某某虽不具有自首情节，但鉴于其归案后如实供述犯罪，积极退赃，避免了严重后果的发生。视本案情节，对其可减轻处罚。原判量刑过重，应予改判。考虑到上诉人何某某所在社区愿意承担矫正、帮教工作，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。辩护人对此的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持西宁市城西区人民法院（2014）西刑初字第240号刑事判决第一项即对被告人何某某的定性及第二项中退缴在案的赃款60000元依法予以没收，由青海省西宁市城西区人民检察院上缴国库。
二、撤销西宁市城西区人民法院（2014）西刑初字第240号刑事判决对被告人何某某的量刑。
三、上诉人何某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算即自2015年3月11日起至2018年3月10日止）。
本判决为终审判决。
审判长 马晓军
审判员 赵丽艳
审判员 李 俐
二〇一五年三月十一日
书记员 马振凯
附：相关法律法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款
第（一）项、原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第（二）项、原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行的，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。