北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民初字第579号
原告陈春霞，女，1957年1月10日出生。
被告岑振达，男，1943年11月5日出生。
委托代理人关键，北京市万商天勤律师事务所律师。
委托代理人茅麟，北京市万商天勤律师事务所律师。
原告陈春霞与被告岑振达委托理财合同纠纷一案，本院于2013年12月24日受理后，依法组成由法官张长缨担任审判长，人民陪审员冯强、仇春华参加的合议庭对案件进行审理，并于2014年3月10日公开开庭进行了审理。原告陈春霞，被告岑振达的委托代理人关键、茅麟到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告陈春霞起诉称：
岑振达于2013年5月15日以委托理财的形式向陈春霞借款300万元，并约定账户内不低于330万元，每月付息1.1%，经数次补款后，岑振达仅偿还60万元。此后，经陈春霞多次向岑振达催讨未果。现陈春霞诉至法院，请求依法判决：1、岑振达偿还陈春霞尚欠款项1173255.17元；2、岑振达承担诉讼费用。
原告陈春霞向本院提交以下证据予以证明：
1、《委托协议》；
2、《房屋抵押协议书》；
3、证券公司对账单。
被告岑振达答辩称：
1、本案是委托理财纠纷，而非借款纠纷。陈春霞在起诉状中陈述岑振达于2013年5月15日以委托理财的形式向其借款300万元，该陈述不是事实。2、陈春霞要求岑振达偿还1173255.17元没有事实依据。陈春霞在岑振达操作委托理财账户期间内获取或控制资产合计2758354.65元。陈春霞提交的委托协议是不完整的协议，根据完整协议，其每月提取资金1.1%的固定收益，以及交易金额万分之五的所谓佣金。陈春霞提取上述资金情况为：6月17日39415.53元，7月15日36486.92元，8月16日33585.5元，9月17日33155.7元，10月15日33066元，11月14日38045元，共计213754.65元。陈春霞还于2013年11月14日从委托理财账户提取资金60万元，该资金的提取并无合同依据。加上每月提取的利息及所谓的佣金，其共提取资金813754.65元。2013年12月初陈春霞更改了委托理财账户密码，岑振达已不再刻意操作该账户。根据陈春霞提供的2013年12月6日对账单，当时账户内资产总值为1944600元。因此，在岑振达操作委托理财账户期间，陈春霞共获取及控制的资产总额为2758354.65元。陈春霞控制委托理财账户后的亏损应由其自负。陈春霞在2013年12月初变更委托理财账户后，根据国盛证券业务经理蔡崇阳介绍，陈春霞于2013年12月25日匆忙以9.21元平仓股票昌九生化，该股票至2013年1月7日收盘13.82元，仅此次操作损失645000万元。陈春霞控制委托理财账户后操作股票买卖所造成的损失不应由岑振达承担。《委托协议》中有专门的条款保护陈春霞的出资不受损失，其有权利行使该条款。如果陈春霞没有行使其权利，或者由于岑振达和陈春霞不可控的市场风险造成的损失，岑振达没有义务承担。《委托协议》第三条第3.3款约定：“甲方管理期间资产总额不低于330万，并于当天下午2：30前补齐至360万元。当天未补，乙方有权平仓并修改密码。”按照该条约定，陈春霞可以行使其平仓权，保证委托理财账户内资产不低于330万元。陈春霞未及时行使其平仓权，或者因市场原因无法行使其平仓权造成的损失应由其自行承担。岑振达在操作委托理财账户期间，善意履行《委托协议》，现已全部亏损合计280万元，岑振达的亏损远大于陈春霞。岑振达为履行《委托协议》，共5次向委托理财账户追加资金，2013年6月5日37万元，6月25日56万元，7月19日22万元，7月23日25万元，9月10日20万元，11月8日60万元，共计220万元，加上初始投入的资金60万元，共计280万元，但却没有获得一分钱的收益。反之，陈春霞按月收取固定收益，并且从委托理财账户私自转走60万元资金。3、根据民法通则及合同法的公平原则，在委托理财法律关系中，当事人双方应公平地共同承担市场风险。本案中陈春霞与岑振达约定共同投资股票市场，并且由岑振达代理具体操作。陈春霞应清楚股票市场的风险，况且《委托协议》中对于陈春霞风险控制措施在3.3条中做出了约定，陈春霞未及时平仓止损，应自行承担后果。《委托协议》对于委托理财亏损如何承担并无约定，但根据民法通则及合同法的公平原则，以及北京市高级人民法院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第四条的规定，本案的亏损应根据各自过错程度及公平原则分担。现陈春霞无视岑振达已亏损280万元的事实，仍要求岑振达单方承担所有亏损，希望通过诉讼达到无亏损而且还有收益的结果，此诉讼请求既无合同依据，也无法律依据。请求法院驳回陈春霞的诉讼请求。
被告岑振达向本院提交以下证据予以证明：
1、《委托协议》；
2、历史交易明细单、中国银行客户回单、证券公司交易对账单。
经法庭举证、质证，本院依法确认双方当事人向本院提交证据的真实性、合法性与关联性，可以作为本院认定本案所涉有关事实的依据。
经审理查明：
一、有关《委托协议》
2013年5月15日，陈春霞（甲方）与岑振达（乙方）签订《委托协议》，协议约定：乙方同意在协议有效期内将乙方自有的股票账户委托甲方使用，由甲方在乙方的股票账户内进行证券交易的具体操作。本协议有效期内，甲方有权使用乙方股票账户内的股票和甲乙双方的资金进行证券交易。乙方委托甲方进行证券理财的股票账号为19883985，开户名陈桂玉，上述股票账户内甲方委托理财的总额为300万元。双方出资：甲方出资60万元，乙方出资300万元。双方约定，此股票账户交易佣金为万分之八。甲方保障每月支付乙方资金1.1%，如有一方提前终止合同，违约方支付乙方初始资金2%的违约金。双方约定，甲方管理期间资产总额不低于330万，并于当天下午2：30前补齐至360万。当天未补，乙方有权平仓并修改密码，三天内未补齐，视同违约。合约期限为一年，自2013年5月15日至2014年5月14日。
另查明：
1、《委托协议》一式两份，由陈春霞与岑振达各持一份，但陈春霞持有的《委托协议》与岑振达持有的《委托协议》有约定不一致的内容，不一致的内容为：六、其他，佣金中的万分之五每月返乙方现金。此处约定只有岑振达持有的《委托协议》中有加注，而在陈春霞持有的《委托协议》中无此约定。在庭审过程中，岑振达陈述此处约定是岑振达所书写，陈春霞予以确认。
2、就《委托协议》约定的交易佣金问题，双方当事人一致确认：交易佣金为万分之八，其中万分之五应由陈春霞取得，其中万分之三向证券公司缴纳。
3、《委托协议》所涉证券公司为国盛证券有限责任公司北京德胜门外大街证券营业部；客户姓名为陈桂玉；证券账号为×××，0122506321。
4、在案件审理过程中，本院对所涉账户所有人陈桂玉进行了询问。陈桂玉向本院发表以下意见：其与陈春霞系朋友关系；本案所涉账户确实为其所有，但是后来不再使用，便无偿让予陈春霞使用；在陈春霞使用该账户后，其与该账户及账户内的资金再无任何关系，亦无其他权利主张，本案争议与其无关。
二、有关《委托协议》的履行
1、依据《委托协议》约定：
2013年5月15日陈春霞按照《委托协议》的约定向陈桂玉的账户中出资300万元，对账单记载的实际收付金额为2999029.99元，资金余额为3000200.35元；
2013年5月20日岑振达向陈桂玉的账户中出资60万元，对账单记载实际收付金额为598513.55元，最终形成的资金余额为3600000元。
双方当事人对陈春霞实际出资300万元，岑振达实际出资60万元均不持异议。
2、2013年11月13日前（《房屋抵押协议书》签署前）陈春霞提取的资金
2013年6月17日陈春霞取得《委托协议》约定的1.1%的报酬及万分之五的佣金共计39415.53元；
2013年7月15日陈春霞取得《委托协议》约定的1.1%的报酬及万分之五的佣金共计36486.92元；
2013年8月16日陈春霞取得《委托协议》约定的1.1%的报酬及万分之五的佣金共计33585.5元；
2013年9月17日陈春霞取得《委托协议》约定的1.1%的报酬及万分之五的佣金共计33155.7元；
2013年10月15日陈春霞取得《委托协议》约定的1.1%的报酬及万分之五的佣金共计33066元；
上述款项合计175709.65元（以下简称款项一）。
3、2013年11月13日前岑振达转入的资金
2013年6月5日岑振达向陈桂玉的账户中转入37万元；
2013年6月25日岑振达向陈桂玉的账户中转入56万元；
2013年7月19日岑振达向陈桂玉的账户中转入22万元；
2013年7月23日岑振达向陈桂玉的账户中转入25万元；
2013年9月10日岑振达向陈桂玉的账户中转入20万元；
2013年11月8日岑振达向陈桂玉的账户中转入60万元。
4、有关《房屋抵押协议书》
2013年11月13日，岑振达与陈春霞签署《房屋抵押协议书》。双方约定：岑振达受房屋主人岑海南委托自愿将北京市西城区新德街37楼4单元102室房屋抵押给陈春霞以补偿欠款。不足部分另外支付现金。根据岑振达与陈春霞的借款协议，岑振达向陈春霞借现金300万元，在陈桂玉账户里作股票，按月付息及佣金。由于岑振达无力偿还所借陈春霞的现金、利息及佣金，将上述房屋抵押给陈春霞。协议条件：1、2014年5月14日前岑振达还清陈春霞全部欠款、利息及佣金，陈春霞无条件退还抵押物。2、2014年5月14日前岑振达无法还清全部欠款、利息及佣金，岑振达自愿委托陈春霞出卖房屋，所卖金额多于欠款部分属于岑振达所有，不足部分岑振达另外用现金偿还。3、陈桂玉账户中发生的维权费用及利益归岑振达所有，偿还陈春霞全部欠款后的金额及房屋抵押归还岑振达。
庭审中，双方当事人一致确认所涉房屋并未进行抵押登记，亦未进行其他处置行为。
5、2013年11月13日后（《房屋抵押协议书》签署后）陈春霞提取的资金
2013年11月14日陈春霞提取账户内资金638044.91元；依据陈春霞陈述，其中38044.91元为其应依约取得的1.1%的报酬及万分之五的佣金，另60万元为岑振达偿还的借款。
2013年12月23日陈春霞提取账户内资金60.15元（系批量利息归本）；
2013年12月25日陈春霞将账户内的全部股票卖出，所得款项1287639.77元，同日，陈春霞将此部分资金全部提取。此时涉案账户资金余额为0。
上述款项合计为1925744.83元（以下简称款项二）。
另查明，《房屋抵押协议书》签署后，陈春霞于2013年12月变更了所涉账户的交易密码。就此，双方当事人不持异议。
上述事实，有前述证据与双方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：
一、案件所诉案由的决定
依据2013年5月15日陈春霞与岑振达签署的《委托协议》的约定内容，本院足以认定双方当事人形成了委托理财之法律关系。陈春霞与岑振达此后再行签订的《房屋抵押协议书》的实质系针对《委托协议》在履行过程中所产生的民事责任承担问题的约定。因此，本院应当以委托理财合同确定案件的案由。
二、《委托协议》的效力问题
陈春霞与岑振达签订的《委托协议》，其内容为陈春霞作为委托方将其所实际控制的陈桂玉的账户及自有资金300万元委托给岑振达在一定期间内进行股票交易，岑振达按照双方约定向陈春霞支付回报。其本质为陈春霞委托岑振达对其资产进行投资管理，以此获得资产收益，此约定符合委托理财合同的法律特征。就此类公民之间所签订的委托理财合同，现行法律并没有明确的禁止性规定，合同自由的价值应当受到尊重。本案所涉《委托合同》在形式与内容上均未违反相关法律、法规的禁止性规定，且为当事人双方真实意思表示，本院对该份合同的合法性与有效性应予确认。
三、《房屋抵押协议》性质问题
通过本院对《房屋抵押协议》约定内容的审查，并结合当事人双方的陈述，本院认为陈春霞与岑振达签署该协议的缔约目的在于终止《委托协议》的履行，并就因履行《委托协议》所产生的民事责任的承担问题作出了约定。所涉约定内容系当事人真实意思表示，未违反法律、法规的规定，对陈春霞、岑振达具备法律约束力。但就所涉房屋抵押问题，因并为办理相关登记手续，故所涉约定对双方当事人均不发生法律约束力。
四、民事责任的承担问题
依据《委托协议》及《房屋抵押协议》的约定，现陈春霞、岑振达已经就《委托协议》终止履行后陈春霞投入资金的返还问题达成合意。在所涉《房屋抵押协议》中，岑振达亦作出承诺还款的明确意思表示。因此，岑振达应将依据《委托协议》取得的并用于股票交易的陈春霞资金300万元予以返还。因此，本院对于陈春霞主张岑振达返还其投入资金的诉讼请求应予支持。
但需要说明的是，由于金融类委托理财合同的投向市场是高风险的证券、期货等金融市场，本案所涉双方当事人通过所谓意思自治的合同约定，将委托人的收益予以固化，而将投资风险完全分配给受托人的行为，不符市场经济基本规律和资本市场规则，亦不符合公平原则。因此，陈春霞已经收取的固定收益部分（款项一），本院不予保护，所涉款项应当折抵本金。
结合本案事实，陈春霞共计投入资金300万元，陈春霞已经收回的资金数额（包括前述款项一、二）合计为2101454.48元。由此，岑振达应向陈春霞返还的资金数额为898545.52元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款之规定，判决如下：
一、被告岑振达于本判决生效之日起十日内向原告陈春霞返还资金八十九万八千五百四十五元五角二分；
二、驳回原告陈春霞其他诉讼请求。
案件受理费一万五千三百五十九元，由原告陈春霞二千五百七十四元（已交纳），由被告岑振达负担一万二千七百八十五元（于本判决生效之日起七日内给付交纳）。
如果被告岑振达未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张长缨
人民陪审员 冯 强
人民陪审员 仇春华
二〇一四年五月二十日
书 记 员 王 根