河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第569号
上诉人（原审原告）杨亚亚。
被告永年县中医院
上诉人杨亚亚因医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服河北省永年县人民法院（2013）永民初字第4026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年6月2日1时左右，被告因刀刺伤被“120”送到被告永年县中医院抢救，该院诊断原告伤情为：腹壁锐器贯通伤、腹部锐器伤、胸壁锐器伤、双侧胸腔积液、腰背部锐器伤、左肘部皮裂伤、左尺骨鹰嘴骨折，遂进行了剖腹探查术，因伤情严重，被告医嘱转上级医院积极治疗，出院诊断为：腹壁锐器贯通伤、腹部锐器伤、胸壁锐器伤、双侧胸腔积液、腰背部锐器伤、左肘部皮裂伤、左尺骨鹰嘴骨折。原告在该院住院期间花费医疗费8281.66元。次日，原告转到邯郸市中心医院继续治疗，该院诊断原告伤情为：腹壁皮肤缺损、大网膜破裂修补术后、腹腔感染、左胸部外伤缝合术后、左肘部外伤缝合术后、左臀部及左下腹部外伤缝合术后、胸腔积液、腹腔积液、肺部感染、左侧肺不张。该院在诊疗过程中对原告行剖腹探查术发现胃后壁有破口；在腹部感染较重、积极抗炎、营养支持等对症治疗腹部切口难以愈合的情况下，行腹壁植皮术，原告在该院住院治疗73天，2013年8月15日，原告出院，该院医嘱为因腹壁缺损，可能二次手术行腹壁缺损补片修补术。原告在该院住院期间花费医疗费209160.69元。被告支付96000元。2014年4月1日，该院诊断原告腹部切口疝明确，建议行腹部切口疝修补的二次手术。原告在审理过程中提交的永年县中医院关于杨亚亚腹部损伤的情况说明记载：主因“腹部开放性损伤”于2013-06-02在我院手术治疗，术中对腹腔内脏器进行了探查，术后第2天患者高热，腹胀明显，腹腔内有渗液，考虑术后病情与术中探查情况不符，建议患者转往市中心医院治疗，结合市中心医院手术记录情况，考虑由于损伤部位特殊，造成对胃后壁的损伤未能及时发现。原告伤情经邯郸物证司法鉴定中心鉴定，于2013年12月17日作出邯物司（伤残）鉴字（2013）第1428号司法鉴定意见书，确定其伤残等级为八级、九级各一处。以上事实有杨亚亚身份证明、永年县中医院诊断书、病历、费用清单、医疗费收据、情况说明，邯郸市中心医院诊断书、病历、费用清单、医疗费收据、司法鉴定意见书、庭审笔录以及原、被告陈述在卷证明。经原、被告协商，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对被告是否存在过错，若存在过错的过错参与度进行鉴定，该鉴定中心于2014年3月4日作出西政司法鉴定中心（2014）司鉴字第0154号司法鉴定意见书，鉴定意见为被告对原告的医疗处置过程存在过错，是导致原告第二次腹部手术和腹壁植皮术的主要因素，后又于同年3月17日作出对该鉴定意见书的补充说明，认为重庆本地民庭的惯常做法是“主要因素”要承担75%左右的民事责任。经质证，原告对该鉴定意见书没有异议，但被告有异议，认为：第一、该鉴定意见书既不科学不准确，也不符合本案的客观事实，该鉴定书意见书的补充说明不符合程序和形式上的要求。第二、鉴定意见书补充说明中75%论断的依据仅是重庆本地习惯的做法，在法律上不具有普遍性，不能作为司法鉴定的依据。第三、该鉴定意见书确定的二次手术的过错不能构成原告伤残等级和参与度的考量标准。第四、请求依法重新进行是否存在医疗过错以及过错参与度的司法鉴定。虽然被告对该鉴定意见书有异议，但没有提供足以推翻该鉴定意见书的相反证据，故对该鉴定意见书予以认定，但补充说明中该鉴定中心确定承担75%的民事责任的论断是依据重庆地区民庭的惯常做法，基于该鉴定中心的地域性，本案应根据本地区的惯常做法确定“主要因素”即过错参与度为70%。原告主张误工费100000元，提交了原告驾驶证、机动车行驶证、道路运输证、道路运输从业人员资格证。经质证，被告认为上述证据仅能证明原告具备从事道路运输业的资格，不能证明原告从事道路运输业的事实。原告提供的上述证据相互印证，能够证明原告从事的职业是交通运输业。原告主张护理人员杨丽娜是邯郸市兴东房地产开发有限公司职工，月工资3200元；靳洋洋是河北永飞贸易有限公司职工，月工资3000元，提交了杨丽娜和靳洋洋身份证、邯郸市兴东房地产开发有限公司出具的杨丽娜的工资证明和2013年1月-2013年5月的工资表、河北永飞贸易有限公司的营业执照、法定代表人身份证、靳洋洋的误工证明、工资证明、2012年12月-2013年5月的工资表。经质证，原告有异议，认为原告没有提交邯郸市兴东房地产开发有限公司的营业执照、组织机构代码证，河北永飞贸易有限公司的组织机构代码证，不能证明上述两机构合法存在，原告仅提供几个月的工资表不能证明其有固定收入，且按照工资表的记载二人收入已超过个人所得税纳税标准，应提交个人所得税完税证明及劳动合同相印证。由于原告没有提供杨丽娜所在的邯郸市兴东房地产开发有限公司的营业执照、法人代表证明，不能证明杨丽娜在该公司上班的事实。虽然原告没有提供靳洋洋所在的河北永飞贸易有限公司的组织机构代码证、劳动合同以及个人所得税完税证明，但提交的营业执照、法定代表人身份证、误工证明相互印证，能够证明靳洋洋在该公司上班的事实，但原告提供的靳洋洋的工资证明上显示靳洋洋在该公司上班仅两年，提供的工资表仅是近6个月的收入，不能证明靳洋洋月工资3000元的事实。原告主张伤残鉴定费900元，提交了鉴定费票据。经质证，被告认为该票据虽加盖了邯郸物证司法鉴定中心的收费专用章，但此收费单据系非法收费标准，不予认可。该票据加盖了邯郸物证司法鉴定中心的收费专用章，能够确定原告实际支出了该项费用，予以认定。原告主张交通费944元，提交了车票32张（出租车卷式机打发票31张和加油发票1张，期间为2013年6月14日-2013年8月14日）和李士杰用车证明。经质证，被告认为原告是由被告的救护车接到医院的，期间没有费用，原告转院到邯郸市中心医院直至出院期间不可能发生出租车费用，且出租车票没有标明出发地和目的地，李士杰没有到庭，不能证明其出具的用车证明的真实性。由于李士杰没有到庭，不能证明其出具的用车证明的真实性，不予认定。虽然出租车发票发生在原告住院期间，但没有记明出发地和目的地，加油发票与本案没有关联性，不予认定。原告主张营养费、精神损害抚慰金，提交了邯郸市中级人民法院民事典型案例审理规范、（2013）邯市民二终字1002号民事判决书、（2013）永民初字1947号民事判决书。经质证，被告认为原告以上述证据作为主张营养费和精神损害抚慰金的证据于法不符，应以实际遭受的损失为限。审理规范是指导性文件，判决书属于个案，均不能直接适用于本案，故不予认定。原告主张二人护理，没有提供相关证据。另查明，河北省2013年度农村居民人均年纯收入为8081元，交通运输业年平均工资为46143元，批发和零售业年平均工资为28490元，国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每人每天50元。
原审认为，原告因外伤在被告永年县中医院就医过程中，经鉴定，被告对原告的医疗处置过程存在过错，是导致原告第二次腹部手术和腹壁植皮术的主要因素，过错参与度为70%，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，被告应对原告在邯郸市中心医院进行的第二次腹部手术、腹壁植皮术承担70%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，原告损失的项目和数额为：一、医疗费：确定为209160.69元。二、误工费：从原告2013年6月3日到邯郸市中心医院住院到2013年12月17日评残前一天，共计197天，其误工费参照河北省2013年度交通运输业年平均工资46143元计算，为：46143元÷365天×197天=24904.58元。三、护理费：护理人数应按一人计算。原告在邯郸市中心医院住院73天，其护理费参照河北省2013年度批发和零售业年平均工资28490元计算，为：28490元÷365天×73天=5698元。四、住院伙食补助费：参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每人每天50元计算，原告在邯郸市中心医院住院73天，其住院伙食补助费为：73×50元／人／天=3650元。五、交通费：酌情确定为600元。六、伤残赔偿金：原告伤残等级为八级、九级各一处，参照河北省2013年度农村居民年纯收入为8081元计算为，为：8081×（30＋4）%×20=54950.8元。七、鉴定费：确定为900元。八、精神损害抚慰金：酌情确定为7000元。原告主张营养费提供的证据不予认定，虽然邯郸市中心医院病历中有营养支持的记录，但原告没有提供证据证明实际花费了该项费用，对原告的该项主张不予支持。原告主张后续治疗费，提供的证据不能证明二次手术必然发生，原告可待该项费用实际发生后另行起诉。原告的上述损失共计306864.07元，被告应承担的赔偿数额为214804.85元，被告已给付原告96000元，应在赔偿总额中予以扣除，被告应再给付原告118804.85元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告永年县中医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨亚亚医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计118804.85元。二、驳回原告杨亚亚的其他诉讼请求。案件受理费4852元，由原告杨亚亚负担3697元，被告永年县中医院负担1155元。
宣判后，上诉人杨亚亚不服，向本院提起上诉称，一、一审判决永年县中医院承担70%责任不当，一审期间人民法院委托西南政法大学司法鉴定中心对永年县中医院是否存在过错及过错参与度进行司法鉴定，永年县中医院应承担75%左右的民事责任；二、一审判决认定住院期限73天错误，实际住院天数是75天；三、医疗费实际发生额为217439元，一审判决认定209160.69元，少认定8278.31元；三、住院期间75天两人护理，护理费为15416元；四、住院75天伙食补助费为3750元；五、交通费实际发生额为944元，一审判决酌情认定600元，少认定344元；六、一审开庭时间是2014年4月2日，残疾赔偿金应为9012元×（30＋4）%×20年=61281.6元；七、精神损害抚慰金应为15000元；八、营养费应为每天50天，合计3750元。九、误工费60000元。杨亚亚是个体经商运输户，一审法院按照运输行业标准计算误工费明显低于杨亚亚实际损失。一审期间我们提交过杨亚亚的运输行业许可证、机动车行车证、驾驶证、道路运输从业人员资格证等证据，上述证据足以证明杨亚亚是个体经营运输户，应按照实际损失考虑误工费。十、后续治疗费杨亚亚保留诉权。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人永年县中医院口头答辩称，上诉人所受伤害是因为共同行为混合而成，而非原发性的，一审法院未予区分，上诉人所受伤害是由于他人致害造成的，根据上诉人的起诉，被上诉人存在漏诊方面的过错损害，一审认定全部损失综合计算不当。一审当中司法鉴定也未对原发性损害，过错责任比例作出认定。综上，一审无法对责任比例认定及混合责任认定上均存在不当。
经本院审理查明，二审期间，上诉人杨亚亚提交照片四张、租用厂摊协议书、过磅单13张，证明杨亚亚系从事个体经营运输户。永年县中医院发表如下质证意见：对于协议书的真实性无法认定，过磅单均不具有真实合法性，照片更不能证明上诉人的主张，上诉人所从事职业应当依据工商登记或税务部门关于其经营状况的文件资料方可证明，否则应当不予认定。对该组证据，本院认为，对于协议书，杨关生未出庭作证，接受对方质询，不能作为认定案件事实的依据。过磅单没有公章，照片四张无法证明杨亚亚系个体经营运输户。杨亚亚提交邯郸市中心医院诊断证明书，证明杨亚亚住院期间需二人陪护。永年县中医院发表质证意见为：一审上诉人提交过诊断证明、病历，本次诊断证明记载的2人陪护与原诊断证明、病历记载内容不符，也不属于新证据。本院认为，对于诊断证明上记载的住院期间需陪护二人，与邯郸市中心医院病历长期医嘱单上记载的2013年7月18日08：07至2013年7月24日12：34陪护一人，2013年7月24日12：37至2013年8月15日15：21陪护一人不符，故自2013年7月18日至2013年8月15日应以原始病历记载陪护人数为准。杨亚亚提交了杨丽娜的误工证明，证明杨丽娜因护理杨亚亚，单位扣发其工资，永年县中医院发表质证意见为：杨亚亚没有提交杨娜娜所在单位企业法人营业执照、组织机构代码证，不能证明杨丽娜在该单位上班的事实。本院认为，杨丽娜的误工证明可以证明杨丽娜因护理杨亚亚而减少的损失，本院予以认定。
另查明，据邯郸市中心医院病历长期医嘱单记载，杨亚亚于2013年6月3日至2013年6月16日在邯郸市中心医院重症医学科治疗，2013年6月17日至2013年8月15日在普外二科治疗，其中2013年6月17日至2013年7月18日08：07陪护二人，2013年7月18日08：07至2013年7月24日12：34陪护一人，2013年7月24日12：37至2013年8月15日15：21陪护一人。再查明，杨亚亚一审提交永年县中医院医疗费票据8281.66元，邯郸市中心医院医疗费票据209083.69元，邯郸市中心医院门诊票据，分别为56元和21元。其他二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于永年县中医院应承担多少责任比例的问题。西南政法大学司法鉴定中心对永年县中医院是否存在过错，若存在过错的过错参与度进行鉴定，该鉴定中心于2014年3月4日作出西政司法鉴定中心（2014）司鉴字第0154号司法鉴定意见书，鉴定意见为永年县中医院对杨亚亚的医疗处置过程存在过错，是导致杨亚亚第二次腹部手术和腹壁植皮术的主要因素，后又于同年3月17日作出对该鉴定意见书的补充说明为：永年县中医院对杨亚亚的医疗处置过程存在过错，是导致杨亚亚第二次腹部手术和腹壁植皮术的主要因素。按照我们重庆地区司法鉴定人的习惯，医疗过错行为的参与度不具体书写百分比，而用相应的责任因素等文字表述，具体百分比由审判法官在责任因素的基础上，结合案件综合情况予以裁定。重庆本地民庭的惯常做法是“主要因素”要承担75%左右的民事责任。本案中，杨亚亚被他人用刀具刺伤在永年县中医院就诊，永年县中医院对杨亚亚的医疗处置过程存在过错，是导致杨亚亚第二次腹部手术和腹壁植皮术的主要因素，一审依据西政司法鉴定中心（2014）司鉴字第0154号司法鉴定意见书判决永年县中医院对杨亚亚在邯郸市中心医院进行的第二次腹部手术、腹壁植皮术承担70%的赔偿责任并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于医疗费问题。二审期间，经与杨亚亚核对，杨亚亚一审共提交医疗费票据四张，其中邯郸市中心医院医疗费票据为209083.69元，邯郸市中心医院门诊票据，分别为56元和21元，共计209160.69元，一审计算医疗费正确。
关于杨亚亚住院天数的问题，据邯郸市中心医院病历记载及医疗费票据、费用清单均显示实际住院天数为73天，故杨亚亚实际住院天数应为73天，永年县中医院的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于误工费问题，杨亚亚二审提交的证据不足以证明其是从事个体经营的运输户，根据其一审提交运输行业许可证、机动车行车证、驾驶证、道路运输从业人员资格证等证据可以证明其是从事交通运输业，故一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定按照交通运输业计算杨亚亚误工费并无不当，该上诉理由不能成立。
关于护理费问题，杨亚亚于2013年6月3日至2013年6月16日在邯郸市中心医院重症医学科治疗，结合邯郸市中心医院诊断证明需陪护二人，又据邯郸市中心医院病历长期医嘱单记载，2013年6月17日至2013年8月15日在普外二科治疗，其中2013年6月17日至2013年7月18日08：07陪护二人，2013年7月18日08：07至2013年8月15日15：21陪护一人。故本院认为杨亚亚在邯郸市中心医院住院期间2013年6月3日至2013年7月17日需要陪护二人，2013年7月18日至2013年8月15日需陪护一人。杨亚亚主张住院期间由靳洋洋和杨丽娜二人护理，并提交了靳洋洋单位的企业法人营业执照、工资表、误工证明和杨丽娜的误工证明、工资证明、工资表，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费为：12100元（3000元／月÷30天×73天＋3200元／月÷30天×45天）。
关于住院伙食补助费的问题，杨亚亚实际住院天数为73天，故一审参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天50元计算住院伙食补助费3650元并无不当。
关于交通费问题，因杨亚亚提交的交通费票据中有非正规票据，故一审酌情判决交通费600元并无不当。
关于残疾赔偿金的问题。一审开庭时间是2014年4月2日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条之规定，残疾赔偿金应参照2014年度农村居民人均年纯收入9102元计算，即61893.6元（9102×（30＋4）%×20年）。
关于精神损害抚慰金的问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，一审判决精神损害抚慰金7000元并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于营养费的问题，本案中根据杨亚亚的伤残情况，结合邯郸市中心医院病历记载营养支持，一审不予支持杨亚亚的营养费不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”，故营养费本院酌情确定每天30元，共计2190元。
综上，杨亚亚各项损失为：医疗费209160.69元、误工费24904.58元、护理费12100元、住院伙食补助费3650元、交通费600元、伤残赔偿金61893.6元、鉴定费900元、精神损害抚慰金7000元，营养费2190元，共计322398.87元，永年县中医院应承担225679.21元，扣除永年县中医院已给付杨亚亚的96000元，永年县中医院还应再给付杨亚亚129679.21元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省永年县人民法院（2013）永民初字第4026号民事判决第二项：驳回杨亚亚的其他诉讼请求。
二、变更河北省永年县人民法院（2013）永民初字第4026号民事判决第一项为：永年县中医院于本判决生效之日起十日内赔偿杨亚亚医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计129679.21元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4852元，由杨亚亚负担3697元，永年县中医院负担1155元；二审案件受理费2355元，由杨亚亚负担2119元，永年县中医院负担236元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王双振
审 判 员 王一民
代理审判员 田 莉
二〇一四年九月三十日
书 记 员 张翠英