广东省罗定市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤5381刑初27号
公诉机关罗定市人民检察院。
被告人陈俊达，男，1991年8月30日出生，广东省罗定市人，汉族，初中文化，农民，户籍地址：罗定市，现租住罗定市。因犯寻衅滋事罪于2010年7月20日被本院判处有期徒刑二年六个月，2012年6月1日刑满释放。因本案于2016年8月6日被羁押，同年8月7日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现押于罗定市看守所。
罗定市人民检察院以罗检公诉刑诉[2017]25号起诉书指控被告人陈俊达犯贩卖毒品罪，于2017年1月17日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗定市人民检察院指派代理检察员张碧宜出庭支持公诉，被告人陈俊达到庭参加诉讼。现已审理终结。
罗定市人民检察院指控：2016年8月4日，被告人陈俊达贩卖一小包氯胺酮（俗称“K粉”）给吸毒人员陈某某。同年8月6日，吸毒人员陈某某被查获，在公安机关安排下，陈某某以求购氯胺酮的名义打电话给被告人陈俊达并约定在本市附城街道宝城中路西二巷路口交易，后公安机关在上述路口成功抓获被告人陈俊达，当场在其身上扣押到净重2.02克的可疑毒品四小包，随后在其租住的房间内查获净重33.28克的可疑毒品一包、电子称一把、白色包装袋若干。经鉴定，上述查获的可疑毒品均未检出常见毒品成分。公诉机关认为，被告人陈俊达明知是毒品氯胺酮而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，且是累犯。请依法判处。在法庭上公诉人表示被告人的行为是犯罪未遂。
被告人陈俊达对起诉指控的事实和定性均有意见，认为毒品氯胺酮是无偿给陈某某吸食的，不是贩卖，其没有收取过陈某某的钱；陈某某之前借了其150元，之后通过微信红包还了70元给其。被扣押的可疑毒品是其买来吸食的，每次吸食2至3克。其行为是持有毒品，而不是贩卖。
经审理查明：2016年8月4日凌晨4时许，被告人陈俊达以100元的价格出卖氯胺酮给吸毒人员陈某某的朋友，陈某某通过微信红包的形式支付了70元给被告人陈俊达。2016年8月6日上午，吸毒人员陈某某被查获，在公安机关安排下，陈某某以求购氯胺酮的名义打电话给被告人陈俊达并约定在本市附城街道宝城中路西二巷路口交易，后公安机关在上述路口成功抓获被告人陈俊达，当场在被告人陈俊达身上搜获净重2.02克的可疑毒品四小包、黑色三星智能手机一台（手机号：1831682****），在其租住的房间内搜获净重33.28克的可疑毒品1包、电子称1把、锡纸2捆、吸管1根、透明包装袋9个。经鉴定，上述查获的可疑毒品均未检出常见毒品成分；经用甲基安非他明试纸检测，被告人陈俊达、陈某某的尿液样本结果均呈阳性，二人的尿液对吗啡、氯胺酮的检测结果均呈阴性。2016年8月6日，被告人陈俊达因吸毒行为被罗定市公安局处以行政拘留十五日及因非法持有毒品行为被处以行政拘留五日，合并执行行政拘留二十日，收缴陈俊达可疑毒品35.3克、电子称一把。
另查明，被告人陈俊达于2010年7月20日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑二年六个月，云浮市中级人民法院于2010年9月25日驳回陈俊达的上诉、维持原判，2012年6月1日刑满释放。
一、书证
1、户籍资料，证明被告人陈俊达的身份情况，已达到本罪的刑事责任年龄。
2、抓获经过、情况说明，证明2016年8月6日早上，罗定市公安局巡逻警察大队民警在罗定市龙华西路丽之湾附近查获吸毒人员陈某某，在公安机关的安排下，陈某某打电话给被告人陈俊达称要购买几小包氯胺酮，陈俊达与陈某某约定交易地点，之后民警在约定的地点抓获被告人陈俊达，在其身上查获4小包可疑毒品。
3、银行交易明细清单，证明2016年8月4日，陈某某的中国农业银行卡622848350890213XXXX现存100元。
4、通话记录，证明被告人陈俊达（手机号：1831682****）陈某某手机1312936****在2016年8月4日凌晨2：32-4：32有5次通话记录，于同年8月6日早上8：02-8：48有4次通话记录。
5、毒品尿液取样清单、现场检测报告书、检测照片，证明经用甲基安非他明试纸对被告人陈俊达及吸毒人员陈某某的尿液样本进行检测，结果均呈阳性；上述二人的氯胺酮及吗啡检测结果均呈阴性。上述二人对尿检结果进行了指认。
6、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证明2016年8月6日，被告人陈俊达因吸毒行为被罗定市公安局处以行政拘留十五日及因非法持有毒品行为被处以行政拘留五日，合并执行行政拘留二十日，收缴陈俊达可疑毒品35.3克、电子称一把；同日，因被告人陈俊达通过社区戒毒无法戒除毒瘾而被处强制隔离戒毒二年。
7、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书，证明被告人陈俊达于2010年7月20日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑二年六个月，云浮市中级人民法院于2010年9月25日驳回陈俊达的上诉、维持原判，2012年6月1日刑满释放。
二、检查证、检查笔录、证据保全清单、扣押清单、指认照片，证明公安机关在被告人陈俊达身上扣押到净重为2.02克的白色晶体状可疑毒品4小包、黑色三星智能手机一台（手机号：1831682****）；在其租住的房间内搜获净重33.28克的可疑毒品1包、电子称1把、锡纸2捆、吸管1根、透明包装袋9个，被告人陈俊达对上述物品进行了指认。
三、现场勘验笔录、现场图、照片，证明案发现场位于罗定市附城街道宝城中路西二巷与一巷交界处。
四、鉴定意见，证明经鉴定，在被告人陈俊达身上扣押的净重为2.02克的可疑毒品和在其租住处搜获净重33.28克的可疑毒品没有检出常见毒品成分。
五、抓捕视频和讯问视频，证明侦查机关没有对被告人陈俊达非法取证。
六、证人陈某某的证言，证明2016年8月4日凌晨其与“九仔”及“九仔”的朋友在喝酒，该日凌晨3时许，其收到朋友“阿芳”的电话问其是否可以买到“香水”（指毒品“K粉”），其问“九仔”是否有“香水”，“九仔”讲有钱就有货，其问多少钱一包，“九仔”讲100元。其于是在微信回复“阿芳”可帮她买到“香水”，但要100元一包。“阿芳”叫其拿过五里桥交给她，钱当面给。其叫“九仔”拿“香水”出来，钱在微信发红包给他，其当时问“九仔”收到“阿芳”的钱后可不可以借30元给其充话费，“九仔”讲可以。其拿着“九仔”给的“香水”在五里桥交给“阿芳”，并收到现金100元。其开车回家时经过茶亭市场附近的农业银行，就将该100元存入其本人的银行卡（卡号：622848350890213XXXX），约4时许回到家，通过微信发了70元给“九仔”，之后因玩红包没有钱又叫“九仔”借20元，现尚欠“九仔”50元。同年8月6日早上6时许，其被民警查获后，在民警的安排下，其用其手机1312936****联系“九仔”拿几小包“K粉”，“九仔”讲有钱就可以，其就讲在他屋附近等。民警带着其在约定的地点抓获被告人陈俊达。这次虽然没讲多少钱，但之前曾帮一叫“阿芳”的女人拿过一小包是100元的，今次买，一小包也是100元。“拿”的意思是购买。“九仔”在几天前曾对其讲他有“K粉”出售，叫其帮留意下，一小包要100元。
经辨认，证人陈某某辨认出陈俊达就是贩卖“K粉”给其的人。
七、被告人陈俊达的供述和辩解、辨认笔录
1、2016年8月6日的笔录，证明其于2013年2月开始吸食毒品“K粉”，2015年10月开始对“K粉”上瘾。2016年8月6日早上8时许，陈某某通过1312936****的手机打给其，他叫拿几包“K粉”给他，其就在床底拿出其双肩包，从包内拿出其之前买的一大包“K粉”，在床头拿出电子称和一些小包装袋，用小包装袋装好“K粉”后放在电子称上称重，每袋约0.8克，共四小袋。其在路口的小卖部等陈某某，之后被民警抓获了。其之前于2016年8月3日晚上与陈某某及朋友喝啤酒时偷偷对陈某某讲其现在玩“香水”即“K粉”，接着其与他们继续喝啤酒。一直喝到8月4日凌晨4时许，陈某某叫其卖一包给他，会给钱其。其回家用小包装袋装好后交给陈某某，陈某某问多少钱，其答随便吧。当天下午3时许，陈某某通过微信转了70元红包给其，不久，他在微信中叫其借20元。搜到的电子称是用来称毒品的，小包装袋是将毒品装成小袋卖给别人的。
2、2016年8月7日的笔录，证明2016年8月4日凌晨4时许，其在住处附近的巷头将毒品交给陈某某。同年8月6日，陈某某打电话给其叫给几包毒品他，其就装好四小包“K粉”在路口的小卖部等陈某某时被抓获了。其与陈某某还未谈好价钱。其花2000元买来37克的“K粉”，约54元一克。其没有获利过。
3、2016年8月11日的笔录，证明其没有贩卖毒品的行为。其是直接给陈某某吸食的，没有打算收钱。
4、2016年8月19日的笔录，证明其只有吸食毒品的行为，没有贩卖毒品行为。其吸食过买回来的“K粉”，其觉得成分好差，含量很低。陈某某知道其有“K粉”的。其被抓获的情况已讲清楚了。被查获的“K粉”的来源也讲清楚了。
5、2016年12月22日的笔录，证明2016年8月6日早上8时许，陈某某打电话给其讲想要几包毒品，其装好四小包后就在小卖部等他。之后被民警抓获了。
辨认笔录证明经辨认，被告人陈俊达辨认不出陈某某。
对于被告人陈俊达的辩解意见，经查，被告人陈俊达的供述与辩解、证人陈某某的证言均证明被告人陈俊达事前曾告知陈某某有“K粉”卖；证人陈某某证明2016年8月4日凌晨帮一个朋友向陈俊达购买100元“K粉”，并在收到该毒资100元后存入自己的农业银行卡，2016年8月6日在公安机关的安排下打电话联系被告人陈俊达购买“K粉”，上述证言有证人陈某某与陈俊达之间于2016年8月4日凌晨和同年8月6日早上的多次通话记录、陈某某的银行卡交易明细、辨认笔录、抓获经过、情况说明等证据予以印证，被告人陈俊达的有罪供述与之佐证；被告人陈俊达作出有罪供述后翻供，抓捕视频、讯问视频证明办案机关不存在刑讯逼供等非法取证的行为，该有罪供述能与在案的其他证据印证，故被告人翻供不合理；即使被告人陈俊达的无罪辩解中对2016年8月4日、8月6日对给“K粉”陈某某的事实是不否认的，两人在交易时间、毒品的种类、交易毒品后收到款项的方式和数额、交易地点等细节吻合一致，足以认定；且被告人陈俊达长期吸食“K粉”成瘾，对毒品“K粉”具有一定的认识，其主观上认为从其身上及从其住处扣押的33.28克白色粒状是毒品“K粉”，其行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，故被告人的辩解意见理据不充分，本院不予支持。
本院认为，被告人陈俊达明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人陈俊达已着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯罪从轻或者减轻处罚；其之前因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。扣押在案的锡纸2捆、吸管1根、透明包装袋9个予以没收；手机1台无证据证实与本案有关或专门用于犯罪，由公安机关处理；可疑毒品35.3克、电子称一把已由公安机关收缴，本院不作重复处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人陈俊达犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元。所处罚金在本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年8月6日起至2017年6月5日止）。
二、扣押在案的锡纸两捆、吸管一根、透明包装袋9个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄小红
审 判 员 吴庆锋
人民陪审员 赖 杰
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 袁美霞