河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民再字第00010号
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：河南省土产进出口有限公司。住所地：郑州市文化路**号院*号楼*层。
法定代表人：杨德银，该公司董事长。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：新乡中冀铝业有限公司。住所地：新乡县小冀镇工业路西段。
法定代表人：孟庆泉，该公司董事长。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：郑州市上街铝厂。住所地：郑州市上街区安阳路*号。
法定代表人：靳叶来，该厂厂长。
申诉人河南省土产进出口有限公司（以下简称土产公司）因与被申诉人郑州市上街铝厂（以下简称上街铝厂）、被申诉人新乡中冀铝业有限公司（以下简称中冀公司）加工承揽合同纠纷一案，不服本院（2006）豫法民二终字第164号民事判决，向本院提出申诉，本院于2013年11月25日作出（2012）豫法立民申字第00120民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，对本案进行了法庭调查。土产公司的委托代理人黄国建、王菊芳，中冀公司法定代表人孟庆泉及其委托代理人闫旺昌到庭参加了诉讼。上街铝厂未到庭。本案现已审理终结。
郑州市中级人民法院一审查明：2001年9月28日，中冀公司与上街铝厂及土产公司签订铝锭委托加工合同一份。合同约定：1．中冀公司委托上街铝厂加工铝锭5000吨。2．铝锭加工费每吨0.85万元，合计加工费4250万元。3．上街铝厂接到中冀公司首批加工预付款400万元及原料2000吨，在45日内发完第一批铝锭1000吨，以30日为期限以此类推至5000吨铝锭发完为止。4．中冀公司供应给上街铝厂氧化铝粉，产地为澳大利亚，货运至上街铝厂厂区，时间在合同签订后20日内货运进厂区。上街铝厂接到氧化铝粉后，不得擅自挪用、出售，由中冀公司人员监管。5．在签订合同20日内，首付400万元铝锭加工费，上街铝厂在45日之内交完铝锭1000吨，中冀公司即付每批预付款850万元，至5000吨铝锭加工完毕，全部结清。6．上街铝厂如不按时交货或质量不合格，必须赔偿中冀公司的一切经济损失，并支付该批货物5%违约金。7．中冀公司如在支付加工费及原料供应方面，延误上街铝厂正常生产造成损失的，中冀公司必须赔偿上街铝厂造成损失部分的经济损失，并支付5%违约金。8．单方违约由违约方支付合同总金额的3%违约金。9．上街铝厂在合同约定的时间内收到中冀公司所付的原料及加工费，此担保方能有效。双方还约定了所加工铝锭的质量标准等其他事项。2001年11月7日，中冀公司交付上街铝厂加工原料氧化铝粉1200吨，11月9日中冀公司以承兑汇票方式汇入上街铝厂账户铝锭加工费400万元。上街铝厂收到中冀公司交付的氧化铝粉和加工费后，分别于当日给中冀公司开具了收据。上街铝厂收到中冀公司的加工原料及费用后，未按合同履行义务，土产公司亦未履行担保义务。
另查明：1．土产公司提供的铝锭委托加工合同担保内容为，上街铝厂在此合同所规定的期限内收到中冀公司所付的原料及全部加工费，此担保方能生效。担保内容与中冀公司、上街铝厂提供的铝锭委托加工合同的担保内容不一致。2．中冀公司法定代表人孟庆泉以上街铝厂法定代表人靳叶来涉嫌合同诈骗，于2002年2月至4月分别向郑州市公安局中原区分局、郑州市公安局报案，后郑州市公安局将案件移送至河南省郑州市人民检察院。河南省郑州市人民检察院于2004年3月31日作出郑检刑不诉（2004）3号不起诉决定书。3．河南省郑州市人民检察院于2003年3月17日移交中冀公司氧化铝粉1082吨，作为上街铝厂退还给中冀公司的加工原料。
郑州市中级人民法院一审认为：中冀公司与上街铝厂、土产公司签订的铝锭委托加工合同，意思表示真实，符合有关法律规定，为有效合同，应受法律保护。上街铝厂收到中冀公司支付的加工费后，未履行合同义务，应承担民事责任。中冀公司诉请解除与上街铝厂、土产公司签订的铝锭委托加工合同，符合法律规定。上街铝厂未按约定履行合同，过错在上街铝厂，故其反诉请求不成立，不予支持。上街铝厂应将加工费如数退还中冀公司，并按合同约定支付违约金及经济损失，经济损失以400万元的银行同期贷款利率计付。中冀公司诉请的其他损失，因无证据，不予支持。土产公司提供的铝锭委托加工合同，内容与中冀公司、上街铝厂所提供铝锭委托加工合同担保内容不一致，不予认定。合同对担保方式未明确约定，依据法律规定，土产公司对上街铝厂的债务应承担连带清偿责任。该院于2004年11月9日作出（2004）郑民四初字第102号民事判决：一、解除中冀公司与上街铝厂、土产公司签订的铝锭委托加工合同。二、上街铝厂于判决生效后十日内返还中冀公司加工费400万元，支付违约金127.5万元及赔偿中冀公司支付加工费的利息损失（利息损失以400万元为基数，从2001年11月9日起，按中国人民银行同期银行贷款利率计付至判决确定的还款之日止）。逾期履行加倍支付迟延期间的债务利息。三、土产公司对上街铝厂的债务承担连带清偿责任。土产公司承担连带责任后，有权向上街铝厂追偿。四、驳回中冀公司的其他诉讼请求。五、驳回上街铝厂的反诉请求。案件受理费45816元，上街铝厂负担39271元，中冀公司负担6545元。反诉费35110元，由上街铝厂负担。
上街铝厂不服一审判决，向本院提起上诉称：1．中冀公司在履行合同中屡屡违约在先，迟迟没有足额交付原料和首批加工预付款，致使上街铝厂无法按合同约定履行义务，中冀公司已构成根本违约，不能主张违约金和逾期利息。上街铝厂改造停产，不能说明不具备生产能力。2．上街铝厂在纠纷发生后，已以三部轿车及25000元现金折抵87万元款项给中冀公司，应当从400万元本金中扣除。且中冀公司交付的400万元银行承兑汇票经过贴现，上街铝厂仅得到3958926.67元，应以此为据计算退还中冀公司的加工费数额。3．由于中冀公司违反铝锭委托加工合同第十八条关于“双方应以友好协商方式解决”争议的约定，向公安机关报案，导致上街铝厂多名工作人员被关押，给上街铝厂造成了极大的经济损失。请求：撤销一审判决，改判取消违约金，在本金中扣除已经支付的87万元（二审当庭明确变更为580900元）。
中冀公司答辩称：1．在2001年9月28日合同签订后，因担保单位土产公司迟迟没有加盖公章，所以中冀公司没有在20日内交付氧化铝粉和400万元首批加工费，事实上中冀公司2001年11月7日、11月9日交付上述原料和预付加工费后，土产公司于2001年12月15日才在合同上加盖公章，中冀公司12月18日才拿到加盖有土产公司公章的合同。所以不存在中冀公司违约在先，相反氧化铝粉拉到上街铝厂后，同年12月29日即被郑州市上街区人民法院因为其他案件查封，致使中冀公司无法再交付原料，且上街铝厂早就停产，不可能履行加工义务，故上街铝厂应当支付违约金和逾期利息。2．三辆轿车和25000元现金是公安部门退给中冀公司的，原审双方调解时协商以此抵中冀公司氧化铝粉损失，包括购买1200吨氧化铝粉的贷款利息、损失的118吨（1200吨减去1082吨）及12吨（1082吨中的损耗）氧化铝粉的价值、从上街铝厂拉氧化铝粉时支付给当地村民的13万元（后变更为12万元）现金、运费等，共计738120元。3．票据贴现系上街铝厂单方行为，与中冀公司无关，合同并未要求交付现金，上街铝厂仍应当按照400万元返还加工费。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：1．本案铝锭委托加工合同第十八条约定：其他未尽事宜，双方应以友好协商方式解决。2．土产公司于2005年12月15日在铝锭委托加工合同上加盖公章，为本案提供担保。3.2002年7月16日，中冀公司从郑州市公安局领取发还物品公爵王轿车、本田轿车、皇冠轿车各1辆，现金25000元，共计价款580900元。4.2001年12月29日，因上街铝厂系郑州市上街区财政局的债务人，郑州市上街区人民法院依据申请人郑州市上街区财政局的申请，对上街铝厂厂内存放的1203.6吨氧化铝粉进行了查封。5.2001年11月9日，中冀公司与获嘉商行签订新商银（获支）贷字（2001）第206号人民币借款合同一份，约定获嘉商行贷给中冀公司423万元，期限自2001年11月9日至2002年1月24日共76天，年利率4.65%，逾期利息按日万分之二点一计算。同日，中冀公司从获嘉商行申请开出400万元银行承兑汇票，并于当天交付给上街铝厂。6．中冀公司在原审主张本案1200吨氧化铝粉价款276万元的利息损失为201825元（自2001年12月24日起至2003年3月共15个月676万元按月利率4.875%计算，共计494325元，其中276万元的利息为201825元）；氧化铝粉价格为每吨2300元，118吨共计271400元。7.2003年3月14日，上街铝厂收到河南省鑫众实业有限公司代上海工业投资（集团）公司借款8万元，上街铝厂法定代表人靳业（叶）来在背面签注“保证将铝粉出完”等内容；同日，周长安收到运费预付款2万元，上街铝厂牛新军收到河南鑫众实业有限公司代上海工业投资（集团）公司借款2万元，上述三张收据的原件由上海工业投资（集团）公司持有，该公司明确表示其不会向上街铝厂追讨该款，其会与中冀公司结算此款。
本院二审认为，三方当事人签订的铝锭委托加工合同为有效合同，各方当事人均应当按照合同约定履行义务。合同约定中冀公司应当在合同签订后20日内交付首批氧化铝粉2000吨和首批加工费400万元，但中冀公司和上街铝厂于2001年9月28日在合同上签章后，土产公司作为担保人于2001年12月15日才在合同上加盖公章，合同自土产公司签章才成立，而中冀公司在合同成立前于2001年11月7日、11月9日即向上街铝厂交付了上述400万元款项和1200吨氧化铝粉，并未晚于合同约定的期限履行义务。而在12月29日1200吨氧化铝粉即被相关人民法院因其他案件查封，上街铝厂不可能按照合同约定履行加工义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（四）项关于“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的规定，中冀公司可以不再履行交付下余氧化铝粉的义务。故上街铝厂上诉称中冀公司违约在先的理由不成立。2002年7月16日中冀公司从郑州市公安局领取发还物品公爵王轿车、本田轿车、皇冠轿车各1辆，现金25000元，共计价款580900元，应当计入上街铝厂应返还中冀公司的款项中。但上街铝厂接收中冀公司的氧化铝粉为1200吨，而其仅返还给中冀公司1082吨，尚余118吨未返还，折价271400元，上街铝厂在原审并未主张该580900元应当从400万元本金中扣除。且自2001年11月7日1200吨氧化铝粉交付给上街铝厂开始至中冀公司2003年3月17日领取1082吨期间，中冀公司还存在该批货物相应的货款利息、运费及其他损失，故中冀公司主张该580900元充抵氧化铝粉货物损失、货款利息损失、运费等损失的理由符合公平原则，该款不应当再从400万元本金中扣除。因此上街铝厂上诉称该580900元应当从400万元本金中扣除的理由不能成立，不予支持。上街铝厂收到中冀公司400万元银行承兑汇票自行贴现从而导致其仅获得3958926.67元现金，该行为与中冀公司无关，故上街铝厂请求以3958926.67元作为其退还中冀公司预付的加工费的理由不能成立，不予支持。上街铝厂收到中冀公司氧化铝粉后即被相关人民法院查封，中冀公司向相关机关报案，系其为保护其合法权益而采取的自行救助的措施，与铝锭委托加工合同第十八条关于“双方应以友好协商方式解决争议”的约定并不相悖，而相关国家机关是否受理当事人的报案、是否采取相关强制措施，则不是中冀公司所能决定的。故上街铝厂上诉称中冀公司违约给其造成极大损失的理由不能成立，不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”精神，对当事人诉请的违约金和实际损失，人民法院不能同时支持。本案铝锭委托加工合同约定的违约金为127.5万元，而中冀公司的损失有两项，一项是上街铝厂未能及时、足额退还1200吨氧化铝粉造成的损失，中冀公司在二审明确表示愿意以公安机关发还的车辆及现金折价580900元冲抵该部分损失，一项是上街铝厂占用400万元加工费造成的损失，根据中冀公司与获嘉商行签订的借款合同的约定，76天合同期内按年利率4.65%计算，逾期后按日万分之二点一计算，自400万元款项交付上街铝厂的2001年11月9日起算，截至本院二审判决前，所得利息数额大于127.5万元违约金数额。中冀公司在原审对违约金和所有损失是一并提出诉讼请求的，其主张的损失数额高于违约金数额，对守约方中冀公司主张的400万元的利息损失，予以支持。对原审判决的违约金不应重复支持。上街铝厂要求取消违约金的上诉请求成立，本院予以支持。
综上，原审判决除对违约金和加工费利息损失部分重复判决有误、对公安机关发还给中冀公司的车辆及现金折价款580900元未予处理不当外，认定基本事实清楚，适用法律及处理正确。对原审判决重复判决的违约金，应依法予以纠正。上街铝厂的上诉理由部分成立，予以支持。本院于2006年11月15日作出（2006）豫法民二终字第164号民事判决：一、维持郑州市中级人民法院（2004）郑民四初字第102号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项及诉讼费负担部分。二、变更郑州市中级人民法院（2004）郑民四初字第102号民事判决第二项为上街铝厂于判决生效后十日内返还中冀公司加工费400万元及利息（自2001年11月9日至2002年1月24日，按年利率4.65%计算，自2002年1月25日起至本判决限定的付款期限届满之日止，按日万分之二点一计算）。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费80926元，由上街铝厂负担64740元，由中冀公司负担16186元。
土产公司申诉称：1、该公司在整理档案材料时发现了2002年2月16日中冀公司与上街铝厂发给土产公司解除《加工合同》及担保责任的通知，主要内容是：中冀公司违约在先；上街铝厂将已收到的原材料及加工费退还给中冀公司；本案所涉及的《加工合同》及担保责任自中冀公司、上街铝厂代表签字时解除。该新证据充分证明了土产公司的担保责任已经被中冀公司免除，原判认定事实错误。2、原审遗漏重要事实。《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案《加工合同》中没有约定保证期间，从双方交货期限2001年12月25日至中冀公司起诉时2004年4月26日，长达4年之久的时间，中冀公司从未要求土产公司履行保证责任，因此，土产公司的保证已经超过了保证期间，土产公司不应当再承担保证责任。由于原审遗漏保证期限是否超期问题，导致原判认定事实错误。综上，应撤销原判，依法改判免除土产公司的保证责任。
中冀公司辩称：2002年2月16日的《通知》不属于新证据，并且是伪证，申请对该《通知》上“孟庆泉”是否系孟庆泉本人所签进行重新鉴定。土产公司关于原判遗漏保证期间是否超期问题的看法是错误的。三方当事人所签合同中第三条对合同履行期限进行了约定，而土产公司于2001年12月15日才加盖印章，该合同才生效。因此，期限应从2001年12月16日起算，上街铝厂收到中冀公司支付的加工费和原料后，有45天加工期间，因此，合同履行期限截止到2002年5月。土产公司的担保期限截止到2002年11月底。中冀公司提交的证据证明在2002年3月中旬、4月份曾向土产公司主张过担保责任。土产公司应当承担保证责任。
本院再审查明的事实除与原审查明的事实相一致外，另查明，1、2002年2月15日（16日）上街铝厂给土产公司发出《通知》一份，其主要内容为：上街铝厂于2002年6月1日前将加工费3958926.67元退给中冀公司，利息自贴现日2001年11月12日起计算，1200吨的原料往返费由上街铝厂承担，《加工合同》效力尽失，担保结束。中冀公司的法定代表人孟庆泉在该通知上签名。土产公司称二审判决后发现该《通知》，并据此提起申诉。2、根据土产公司和中冀公司的申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对上述《通知》中“孟庆泉”的签名和落款日期进行了鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2013年7月6日作出西政司法鉴定中心（2013）鉴字第1204号司法鉴定意见书，其结论为：《通知》上“孟庆泉2002.2.16号”字迹与供检的孟庆泉样本字迹是同一人书写。3、本院再审中，中冀公司提交了新乡县邮政局小冀营业部的电报、传真件各一份，国内特快专递邮件详情单、查询单共计四份。查询单上显示土产公司分别于2002年12月6日和2004年4月12日加盖其单位收发章予以签收。证明中冀公司分别于2002年12月5日、23日、2004年4月10日向土产公司发出要求其履行保证责任的请求。4、本院（2006）豫法民二终字第164号民事判决书中第7页第20行“2005年”系笔误，应为“2001年”。
本院再审认为，关于2002年2月16日的《通知》能否免除土产公司担保责任的问题。根据《通知》记载，上街铝厂将加工费、原料往返费等全部返还中冀公司，加工合同效力尽失，担保结束。也就是说，只有上街铝厂按照《通知》约定的内容履行了义务，土产公司的担保责任才能予以免除，其担保责任免除是附条件的。从本案查明的事实看，上街铝厂始终未按照《通知》内容完全履行义务，故土产公司所称依据该《通知》内容应免除其担保责任的申诉理由不能成立，本院不予支持。关于土产公司提出原审对本案担保的保证期间未予审查的问题。中冀公司于2001年11月7日、11月9日即向上街铝厂交付了400万元款项和1200吨氧化铝粉，而在2001年12月29日1200吨氧化铝粉即被查封，上街铝厂因其自身过错导致无法按照合同约定履行加工义务。上街铝厂在不能履行合同约定的加工义务的情况下，亦未返还中冀公司的加工费和原材料，此后中冀公司多次催促土产公司要求其承担担保责任。故土产公司关于保证期限超期的申诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2006）豫法民二终字第164号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄爱玲
审 判 员 牛建华
代理审判员 王德齐
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 黄雪丽