江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）饶中民一终字第64号
上诉人（原审原告）广厦建设集团有限责任公司。
法定代表人ＸＸ。
委托代理人周小明，江西红源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴杰华。
委托代理人周益盛，上饶县法律事务所法律工作者。
上诉人广厦建设集团有限责任公司与被上诉人吴杰华劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（以下简称原审法院）（2014）饶民一初字第1127号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，吴杰华于2013年正月开始在广厦建设集团有限责任公司承接的工地做木工。在工作期间，原告未为被告缴纳工伤保险。2013年5月18日，被告在工作时不慎从4米多的高处摔落受伤，被救护车送至上饶平安医院救治。为进一步诊治，当日转院至上饶市肿瘤医院（上饶市第五人民医院）住院治疗。住院39天后于2013年6月26日出院。2013年8月13日，被告受伤被上饶市人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年9月9日至2013年9月10日期间和2013年9月16日至2013年9月24日期间，被告因头痛到上海市第六人民医院门诊治疗，共花去医药费1，286.59元，住宿费160元，交通费312元。2013年12月25日至2014年1月16日期间（共22天），被告吴杰华在上饶市第三人民医院横峰医院住院治疗，共花去医药费2，280.58元。2013年12月25日，经上饶精神医学司法鉴定所鉴定，被告吴杰华患有脑外伤所致精神障碍。被告为此花费鉴定费1，500元。2014年1月24日，被告吴杰华的伤情经上饶市劳动鉴定委员会鉴定构成四级伤残。被告为此花费伤情诊断费100元和劳动能力鉴定费260元。2014年3月17日，被告吴杰华向上饶县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1、原告广厦建设集团有限责任公司支付被告住院伙食补助费2，660元、医疗期间护理费8，255.88元，上饶精神医学司法鉴定所智能障碍鉴定费1，500元，劳动能力鉴定费260元、伤情复查费100元，停工留薪期间工资共计36，000元、一次性伤残补助金94，500元，一次性支付伤残待遇644，355元，医疗费5，741.54元，共计人民币793，382.2元。2、申请人的护理依赖待遇，待申请人评定后再另行主张。2014年5月22日，上饶县劳动人事争议仲裁委员会作出饶县劳仲裁字（2014）第20号裁决书，裁决如下：一、同意申请人（指被告）吴杰华与被申请人（指原告）广厦建设集团有限责任公司解除劳动关系；二、由被申请人广厦建设集团有限责任公司支付申请人吴杰华一次性伤残补助金59，892元、一次性长期伤残待遇408，378元、停工留薪期工资22，816元、住院期间伙食补助费1，040元、住院期间护理费6，500元、医药费5，741元、伤残鉴定复查邮寄费1，860元，以上费用合计506，227元。由被申请人于本裁决书生效后五日内一次性支付给申请人。原告不服该裁决，遂提起本案诉讼。
原审法院认为，原告对上饶市劳动鉴定委员会作出的关于被告的伤情构成四级伤残的鉴定结论不服，应根据《工伤保险条例》第二十六条之规定，在收到该鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。原告未按《工伤保险条例》第二十六条规定的时间和途径申请权利救济，而在本案诉讼中请求法院对被告的伤情进行复检，不符合法律规定，本院不予支持。根据被告提交的职工丧失劳动能力程度鉴定审批表中上饶市劳动鉴定委员会的鉴定审批意见，本院确认被告的工伤为四级伤残的事实。关于被告本人工资的数额，原、被告亦有争议，原告主张被告每月只工作20天，每天工资有150元，故被告受伤前三个月的工资应为3，000元／月，而不是被告主张4，500元／月，而且仲裁委认定被告本人工资的方法也不对。被告则主张，其受伤前三个月的工资为4，500元／月，即便吴杰华没有出勤30天，也是劳动法赋予劳动者休息的权利。针对上述争议，本院认为，原告主张被告每月只工作20天，但并未提供任何证据证明，在本院向原告释明其对被告的工资负有举证责任的情形下，原告依然未向本院提交任何证据以证明被告的工资。综合证人吴某证明的“我知道吴杰华工资有150元／天，他是天天在那做事的”和徐清水证明的“吴杰华是去年正月到工地做事的，做了两个月的样子就出事了。他是做小工，是150元／天，做30天就4，500元，做20天就3，000元。去年一般都是做到30天，没有停过工，下雨都在里面拆板。”，可确认被告吴杰华受伤前三个月每月的工资为4，500元。被告只在原告单位工作了三个多月就因工受伤，其本人工资难以按受伤前12个月平均月缴费工资来计算，故本院只按被告实际工作期间的平均工资来计算其本人工资为4，500元／月。原告未为被告缴纳工伤保险，应支付被告相应的工伤保险待遇。被告应享受的工伤保险待遇项目和数额应按相关规定予以确定。根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，被告工伤四级伤残，原告应向被告支付一次性伤残补助金21个月的本人工资94，500元（4，500元／月21个月=94，500元）。此外，对被告要求原告一次性支付工伤伤残津贴644，355元的诉讼请求，《江西省一级至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》第四条明确规定了一级至四级的伤残务工人员可以按《工伤保险条例》规定按月享受伤残津贴，未参加工伤保险的用人单位务工人员，本人提出书面申请，要求一次性支付的，用人单位应一次性支付长期伤残待遇。现被告工伤伤残四级，原告单位未为被告缴纳工伤保险，被告提出了书面申请，要求和原告解除劳动关系，并由原告一次性支付长期伤残待遇，符合上述条件，故本院对被告要求原告一次性支付长期伤残待遇的诉讼请求予以支持。根据《江西省一级至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》第四条规定的四级伤残一次性支付长期伤残待遇赔偿标准为本人月工资75%37%12（75－领取时的实际年龄），本院已确认被告吴杰华的本人月工资为4，500元。2014年1月24日鉴定为四级伤残时被告的年龄为31周岁，故原告应一次性支付被告的伤残津贴为659，340元（450075%37%12（75－31）=659，340］，现被告要求原告一次性支付伤残津贴644，355元，未超过法律规定的数额，应予以支持。对于被告主张的医疗费5，741.54元，由于被告只提供了上饶市第三人民医院医疗费发票2，280.58元和上海市第六人民医院门诊医疗费发票1，286.59元，共计人民币3，567.17元，故本院只确认原告的医药费为3，567.17元。对被告主张的住院伙食补助费2，660元，本院查明被告吴杰华在上饶市肿瘤医院（上饶市第五人民医院）住院39天，在上饶市第三人民医院横峰医院住院22天，共计住院61天，按15元／天的标准，原告应支付被告住院伙食补助费915元。对被告主张的医疗期间护理费8，255.88元，本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，被告停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。被告住院61天，按照上饶市2012年在岗职工平均工资29，672元的70%的标准，原告应支付被告住院期间的护理费为4，854.38元。被告出院后并未提供任何证据证明需要护理，故对除住院外其他期间的护理费本院不予支持。对被告主张的停工留薪期工资36，000元，本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款之规定的“职工因工作遭受事故伤害或者患需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”被告于2014年1月24日被评定伤残等级后，应停发工资，享受工伤保险待遇。故2013年5月18日至2014年1月24日期间，应作为停工留薪期，由被告向原告发放原工资待遇。根据本院认定的原告本人工资4，500元／月，本院确认原告在2013年5月18日至2014年1月28日停工留薪期间的工资为37，500元。现被告只要求原告支付停工留薪期工资36，000元，未超过规定的数额，应予支持。对被告主张的劳动能力鉴定费260元，伤情诊断费100元以及精神障碍鉴定费1，500元，由于被告提供了相应的票据，且根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条之规定，应由原告支付，故本院予以支持。对于被告当庭增加的诉讼请求，要求原告支付后续康复治疗费20万元，由于该请求被告未提供相应的证据予以证明，本院不予支持，待实际发生后当事人可另行主张。综上，根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款，第三十三条，第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条第二款之规定，判决如下：一、原告广厦建设集团有限责任公司与被告吴杰华解除劳动关系；二、原告广厦建设集团有限责任公司向被告吴杰华支付一次性伤残补助金人民币94，500元、一次性支付长期伤残津贴人民币644，355元，上述费用合计人民币738，855元，限在本判决生效后七日内付清；三、原告广厦建设集团有限责任公司向被告吴杰华支付医疗费人民币3，567.17元、住院伙食补助费人民币915元、住院期间护理费人民币4，854.38元、停工留薪期间工资人民币36，000元、劳动能力鉴定费人民币260元，伤情诊断费人民币100元以及精神障碍鉴定费人民币1，500元，上述费用合计人民币47，196.55元，限在本判决生效后七日内付清；四、驳回原、被告其他的诉、辩请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告广厦建设集团有限责任公司负担。
上诉人广厦建设集团有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求为：撤销一审判决，改判保留上诉人与被上诉人之间劳动关系，上诉人按月支付给被上诉人伤残津贴。主要上诉理由为：一、被上诉人的伤情既已被鉴定为“四级伤残”，按照《工伤保险条例》第三十五条规定，依法不应解除上诉人与被上诉人之间劳动关系，只能由上诉人按月支付给被上诉人伤残津贴。《工伤保险条例》第三十五条明确规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，只能保留劳动关系，退出工作岗位，按月享受伤残津贴，而一审法院引用《江西省一级至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》显然与《工伤保险条例》相抵触；二、原审法院在认定被上诉人吴杰华月工资标准方面存在重大错误。被上诉人并未提供证据证明其工资标准，且被上诉人方的证人也证明被上诉人作为模板工人每月有时只是工作20天的事实；三、被上诉人的伤情不构成”四级伤残“，上诉人要求对被上诉人的伤情进行复检。依据《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年内，工伤职工或其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。因此，上诉人认为被上诉人伤残鉴定结论偏高，有权要求对被上诉人的伤残进行复检。
被上诉人吴杰华辩称：一、一审法院适用法律正确，劳动者伤残四级，可依法解除劳动关系；二、上诉人在本案自始至终确认吴杰华每月工资4，500元，上诉人以法定休息日扣减吴杰华工资，于法无据，一审法院对吴杰华月工资认定正确；三、被上诉人至今未收到上诉人要求复检的通知，上诉人以此上诉，属于恶意诉讼，拖延时间。请依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，争议焦点一、被上诉人吴杰华能否享受一次性支付工伤伤残津贴待遇的问题。《工伤保险条例》第三十五条第二款的规定，是指用人单位为劳动者缴纳了工伤保险费的情形。而本案中，上诉人广厦建设集团有限责任公司并未为被上诉人吴杰华缴纳工伤保险费，故一审法院适用《江西省一级至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》第四条予以判定，并无不当，本院予以支持；争议焦点二、被上诉人吴杰华的月工资认定问题。对于劳动者的月工资问题用人单位负有举证责任。上诉人广厦建设集团有限责任公司未提供证据证明被上诉人吴杰华的月工资金额，应承担举证不能的法律后果。一审法院根据相关证人证言判定被上诉人吴杰华月工资金额为4，500元，本院予以支持；争议焦点三、上诉人广厦建设集团有限责任公司复检申请问题。上诉人广厦建设集团有限责任公司享有申请复检的权利，但该权利的行使不影响本案的审理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费计人民币10元，由上诉人广厦建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 玮
审 判 员 姜一珉
代理审判员 夏旭莉
二〇一五年四月九日
书 记 员 邱露莹