安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终797号
上诉人(原审被告)：天长市中地房地产开发有限公司，住所地安徽省天长市。
法定代表人：张鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陶国平，天长市冶山镇法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)：中扶建设有限责任公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：庄清良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪昌岩，该公司分公司经理。
委托诉讼代理人：宋晓梦，安徽华皖律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：安徽省经纬建设项目管理有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。
法定代表人：方凌茹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐林，安徽中特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈乐，安徽皖江律师事务所律师。
上诉人天长市中地房地产开发有限公司(以下简称中地公司)、中扶建设有限责任公司(以下简称中扶公司)因与被上诉人安徽省经纬建设项目管理有限公司(以下简称经纬公司)委托合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院于2017年11月7日作出的(2017)皖1181民初1993号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理，并依法组成合议庭于2018年3月30日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
中地公司上诉请求：撤销原判，改判中地公司不承担咨询费用，或考虑经纬公司投入劳动给予相应的补偿10万元。事实与理由：1、涉案合同约定的是全部1＃、2＃、4＃、6＃楼的咨询服务，四幢楼的价格已超过经纬公司承接咨询业务时的资质等级范围，因施工单位不认可其无资质的承揽业务才产生一连串矛盾，考虑经纬公司投入部分劳动，给予相应的补偿。2、一审判决认定事实不清，计算方法混乱，经纬公司提供的证据表明，中地公司、中扶公司实际应付款为991190元，一审判了150多万元；2＃、4＃楼实际施工人与经纬公司协商一致支付了22万元，剩余部分82545元明确已放弃，一审判决仍计算咨询费。3、基本收费标准应依审定金额，而不是送审金额，施工单位报送金额核减额超过5%，根据合同应由施工单位承担，中地公司不应承担，如应承担也应按核减额的5%的5%计算。
中扶公司上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回经纬公司对中扶公司的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，5%部分应为送审金额的5%，而不是定案金额的5%。2、因经纬公司总包服务费没有审计，经协商经纬公司同意2#、4#楼支付咨询服务费计算方式调整为：（核减金额-
审定金额×10%）×4.5%，2#、4#楼的咨询服务费合计302545元，当时协商，经纬公司优惠82545元，中扶公司在支付22万元后，2#、4#楼的咨询服务费中扶公司就已全部结清。3、经纬公司没有对总包服务费进行审计并出具审计报告，未能完成全部审计义务，中扶公司、中地公司对审计报告均没有签字确认，中扶公司提出异议，经纬公司并没有作出修改和说明，2#、4#楼的咨询服务费支付达成变更意见，1＃、6＃楼也应当按2＃、4＃楼标准计算咨询服务费，且未达到付款条件。
经纬公司针对中地公司的上诉答辩称：经纬公司对涉案工程分别签订了合同，分别进行审计出具了审计报告，均具有资质。在诉讼时，经纬公司取得了甲级资质，前述行为不能认定为无效。
经纬公司针对中扶公司的上诉答辩称：1、关于酬金计算，经纬公司提供了一份工程审核总表，有明确的计算方式，与一审的计算方式一致。2、中扶公司提出1＃、6＃楼没有审核问题，1＃、6＃楼审计报告经纬公司通过快递邮寄给中扶公司，中扶公司提出异议，但并没有提供证据。在(2017)皖1181民初663号案件中，中地公司、中扶公司以经纬公司出具的审核报告为做证据提交给了法院，因此应认定中地公司、中扶公司对审核报告是认可的。3、关于2＃、4＃楼费用支付完毕问题，从总表可以看出，22万元已经扣除，双方也未达成书面意见后续费用不需要再支付。
中扶公司对中地公司的上诉答辩：经纬公司没有资质，应当扣减相应的审计费用。
中地公司对中扶公司的上诉答辩：一审时中地公司提出2＃、4＃楼已经处理完毕，并且在审核费用表中经纬公司也表明2＃、4＃楼的总额是302545元，项目经理陆某已经给付22万元，剩余82545元全部让利，所以说2＃、4＃楼已经支付完毕。1＃、6＃楼面积与2＃、4＃楼一致，项目经理(实际施工人)卫道贵在得知陆某给付22万元之后，立即变更了送审金额，并将第二份送审表送给经纬公司，也要求按22万元计算，所以中扶公司也应当支付该22万元。
经纬公司向一审法院起诉请求：1、判决中地公司、中扶公司向经纬公司支付合同酬金人民币1630935元、合同违约金（自2015年12月6日起，按中国人民银行贷款利率4.35%计算，直至款清时止）。
一审法院认定事实：2014年1月21日、2014年2月8日，中地公司（发包方）、中扶公司（承包方）共同与经纬公司签订了两份《安徽省建设工程造价咨询合同》，约定由中地公司、中扶公司共同委托经纬公司对位于天长市炳辉路南、冶山路西的中地国际城2＃、4＃楼（2014年1月21日合同）和1＃、6＃楼（2014年2月8日合同）工程造价提供咨询服务，咨询范围及内容为小区内建筑、装饰、安装等项目工程造价审核，合同价款根据皖价服（2007）86号文件标准收费，咨询酬金标准为：基本收费2‰（由中地公司支付），核减额：5％以内按核减额的5％计算（由中地公司支付），超出5％部分按核减额的10％计算（由中扶公司支付），支付时间为定案表三方签字盖章后七天内一次性支付完毕。2015年2月14日、2015年11月4日经纬公司就1＃、2＃、4＃、6＃楼分别出具四份《审核报告》，审核结论分别为：1＃楼:送审金额32388757.33元、核减额5694692元、定案金额26694065元;2＃楼：送审金额18309606.5元（18015433.76元＋294172.82元）、核减额4519730元（4561933元－42203元）、定案金额13789877元;4＃楼：送审金额18524133.8元（18254815.22元＋269318.57元）、核减额4236850元（4300046元－63196元）、定案金额14287284元;6＃楼：送审金额14077115.28元、核减额3408347元、定案金额10668768元，中地公司、中扶公司一直未在《审核报告》上签字盖章。按照《安徽省建设工程造价咨询合同》约定，中地公司应支付给经纬公司的咨询酬金分别为：1＃楼：131512元（32388757.33元×0.2﹪＋26694065元×5﹪×5﹪）；2＃楼：71093元（18309606.5元×0.2﹪＋13789877元×5﹪×5﹪）；4＃楼：72766元（18524133.8元×0.2﹪＋14287284元×5﹪×5﹪）；6＃楼：54826元（14077115.28元×0.2﹪＋10668768元×5﹪×5﹪），合计330197元。中扶公司应支付给经纬公司的咨询酬金分别为：1＃楼：435998元〔（5694692元－26694065元×5﹪）×10﹪〕；2＃楼：383023元〔（4519730元－13789877元×5﹪）×10﹪〕；4＃楼：352248元〔（4236850元－14287284元×5﹪）×10﹪〕；6＃楼：287491元〔（3408347元－10668768元×5﹪）×10﹪〕，合计1458760元，中扶公司就2＃、4＃楼已向经纬公司支付了22万元。
一审法院认为，中地公司作为建设单位，中扶公司作为施工单位，共同委托经纬公司对建设工程造价提供咨询服务，并签订了《建设工程造价咨询合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。经纬公司为完成委托事务组建专业团队，投入人力、物力，按约完成了对1＃、2＃、4＃、6＃楼土建、装饰等工程的审计，而中地公司、中扶公司无正当、合理合法理由拒绝签字，实为拒付劳务报酬即咨询酬金，其行为依法不能支持。对经纬公司主张的咨询酬金、违约金，经核查，2＃、4＃楼的送审金额均含有“水电安装总包服务费5﹪，外墙保温、门窗、栏杆、装饰工程总包服务费3﹪，外墙真石漆总包服务费5﹪”项目，而该项目均为“暂不计算”，即经纬公司对此并未投入任何劳动，该部分的咨询酬金不予支持。关于违约金，经纬公司不能提供合法、有效的证据证明其向中地公司、中扶公司充分履行了提醒、催促义务后，中地公司、中扶公司仍拒绝支付咨询酬金，且中扶公司已支付了部分费用，对此，本院不予支持。关于中地公司、中扶公司的抗辩，本院依法不予采纳，理由如下：1、关于经纬公司是否超越资质的问题，经查，经纬公司在对案涉工程进行工程造价审计时确为乙级资质，但在本案审理时已取得甲级资质，其签订的咨询合同依法不应再确定为无效，况且，案涉工程是2＃、4＃楼与1＃、6＃楼分别审计，其建筑面积、工程造价分别均未超出乙级资质范围，因此，经纬公司不存在超越资质审计的问题。2、关于1＃、6＃楼的送审金额是否作出了变更的问题，经查，1＃、6＃楼的送审金额只是进行了增补，不存在任何变更，中地公司、中扶公司也未能通过任何相反证据证明，此抗辩理由不能成立。3、中扶公司抗辩案涉合同上面的公章非中扶公司印章，经查，案涉合同中扶公司的印章系在建设部门、工商部门、税务部门的备案章，另中扶公司天长分公司于2017年1月17日向本院起诉〔（2017）皖1181民初663号〕，要求中地公司立即支付工程款7529409元，并承担利息等，中扶公司天长分公司的债权来自于中扶公司2016年11月10日作出的书面“诉权（债权）确认（转让）书”，转让的工程款即本案委托审计的1＃、2＃、4＃、6＃楼的工程款，在该转让书中中扶公司言明与中地公司签订有《建设工程施工合同》及补充协议，落款处盖有中扶公司印章，与案涉合同印章相一致，由此可见，中扶公司的辩驳纯属无理。4、在（2017）皖1181民初663号一案中，中地公司、中扶公司均以经纬公司出具的审核报告作为诉讼依据，而在本案中却以种种理由否定审计结果，显然不想支付相关审计费用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，原审判决：一、被告天长市中地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安徽省经纬建设项目管理有限公司咨询酬金人民币330197元；二、被告中扶建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告安徽省经纬建设项目管理有限公司咨询酬金人民币1458760元，扣除已经给付的220000元，尚应给付1238760元；三、驳回原告其余诉讼请求。一审案件受理费20064元，由原告经纬公司负担1605元，由被告中扶公司负担14647元，被告中地公司负担3812元。
二审中，中扶公司申请证人陆某到庭作证，陆某证言为：其是2010年受中扶公司委托到中地公司工地，负责2＃、4＃楼项目，工程结束后，其和中扶公司的人与经纬公司进行对账，经过双方协商，约定费用为22万元。该证言证明中扶公司与经纬公司就合同约定的咨询服务费计算方式进行了变更，确认2＃、4＃楼应付咨询服务费302545元，后优惠82545元，实际支付22万元。该其证言与经纬公司提交的工程项目结算审计费表格能相互吻合。
中地公司质证认为，该证人陈述22万元协商过程是属实的，其公司也收到陆某打的收条后汇款22万元给经纬公，陆某是实际施工人，其证言是以独立施工人身份作的证，证言可信度高。
经纬公司质证认为，对证据的三性均不认可，证人是实际施工人，与本案有利害关系，其证言没有真实性，证人谈到的口头协议，其公司不认可。
本院对上述证据认证如下：对中扶公司所举证人陆某的证言，因该证言与经纬公司向一审提供的（中扶）中地国际城1#、2#、4#、6#工程审核费用（2015-11-5）一栏表、工程项目结算审计费一栏表（2#、4#楼中扶公司付费302545元备注计算方式）的证据内容能相互印证。故对该证言的真实性本院予以确认。
二审查明，中扶公司与经纬公司就2#、4#楼的咨询服务费经协商，经纬公司收取中扶公司的咨询服务费为302545元，经纬公司给予优惠82545元，中扶公司实际应支付2#、4#楼的咨询服务费为22万元。另查明，核减额5%以内的计算基数应为：送审金额×5%；超出5%部分的核减额计算基数应为：核减额－送审金额×5%。在一审庭审辩论前经纬公司已取得工程造价咨询甲级资质。其他事实与一审查明的一致。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、涉案的咨询服务合同是否无效。2、中地公司、中扶公司给付经纬公司的咨询服务费数额如何确定。
(一)关于涉案的咨询服务合同是否无效问题
本案经纬公司就涉案1#、2#、4#、6#楼工程进行造价审核时仅具有工程造价咨询乙级资质，而涉案工程造价超过5000万元，但之后经纬公司取得了工程造价咨询甲级资质。根据《工程造价咨询企业管理办法》（建设部149号令）、第四条规定，工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。第十九条规定，甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。上述规定非法律、行政法规，其性质为管理性规定，而非效力性规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此，经纬公司与中地公司、中扶公司所签订的《建设工程造价咨询合同》并未违反法律、行政法规的强制性规定。故对中地公司上诉认为涉案合同无效的理由本院不予支持。
（二）关于中地公司、中扶公司给付经纬公司的咨询服务费数额如何确定问题
1、中地公司给付咨询服务费数额问题。
关于基本收费计算基数问题。根据安徽省建设工程造价咨询服务项目及收费标准中工程量清单结算审核咨询项目，收费基础以“送审工程造价”为基础。一审判决以送审金额为基数计算基本收费并无不当。中地公司上诉认为基本收费应以审定金额为基数因无合同和法律依据，故本院不予支持。
关于核减额5%以内按核减额的5%计算咨询服务费问题。根据合同约定，合同价款根据皖价服（2007）86号文件标准收费，核减额：5%以内按核减额的5%计算，由中地公司支付。超出5%部分按核减额的10%计算，由中扶公司支付。根据上述合同的约定，核减额在5%以内部分的咨询服务费由中地公司支付支付，且计算的基数是5%以内的核减额，并非核减额的5%。因此，中地公司上诉认为其不应承担核减额在5%以内部分的咨询服务费以及如应承担也应按核减额的5%的5%计算的理由不能成立，故本院对该上诉理由不予支持。
中地公司核减额在5%以内部分的咨询服务费，计算基数应为送审金额的5%，但一审判决以定案金额的5%为基数，因经纬公司未上诉，视为放弃权利，故本院对部分费用的计算不予审查。
2、中扶公司给付咨询服务费数额问题。
关于2#、4#楼咨询服务费问题。合同约定，合同价款根据皖价服（2007）86号文件标准收费，核减额：5%以内按核减额的5%计算，由中地公司支付，超出5%部分按核减额的10%计算，由中扶公司支付。而安徽省物价局、建设厅皖价服（2007）86号安徽省建设工程造价咨询服务项目及收费标准，工程量清单结算审核，审核增减额部分的收费标准为5%，而该收费标准为最高价，委托方和工程造价咨询单位可根据建设工程咨询项目的难易程度等具体情况，在规定的幅度内确定收费标准。即涉案合同约定合同价款根据皖价服（2007）86号文件标准收费，但在计算咨询服务费标准时，又约定核减额超出5%部分按核减额的10%计算，而该计费标准已超出了皖价服（2007）86号安徽省建设工程造价咨询服务收费标准。本案后经中扶公司与经纬公司协商，2#、4#楼的咨询服务费为302545元，经纬公司给予优惠82545元，中扶公司实际应支付2#、4#楼的咨询服务费为22万元。协商后中扶公司已支付了22万元咨询服务费。而2#、4#楼的咨询服务费为302545元的计算方式为：（核减金额-
审定金额×10%）×4.5%。即中扶公司与经纬公司经协商2#、4#楼的咨询服务费计算方式调整为：（核减金额-
审定金额×10%）×4.5%。该事实与经纬公司向一审提供的（中扶）中地国际城1#、2#、4#、6#工程审核费用（2015-11-5）一栏表、工程项目结算审计费一栏表（2#、4#楼中扶公司付费302545元备注计算方式）的证据内容以及证人证言能相互印证。因此，2#、4#楼的咨询服务费中扶公司与经纬公司经协商后已结清。经纬公司再就2#、4#楼咨询服务费主张超出部分的咨询服务费违背了诚实信用原则，一审仍判决中扶公司支付2#、4#楼咨询服务费不当，二审予以纠正。故中扶公司上诉认为2#、4#楼咨询服务费已全部结清的理由成立本院予以支持。
关于1#、6#楼咨询服务费问题。1#、6#楼与2#、4#楼一样均属同期中扶公司所施工的工程，合同约定的内容也均一致。1#、6#楼经纬公司出具的审核定案表，中扶公司、中地公司、经纬公司三方均未签字确认，所出具的审核报告也无审核人、复核人及其公司盖章。根据本案实际情况，经纬公司也已基本完成审核工作，其所付出也应获得合理报酬。根据公平原则，中扶公司1#、6#楼的咨询服务费参照与2#、4#楼中扶公司与经纬公司协商调整后的咨询服务费计算方式：（核减金额-
审定金额×10%）×4.5%进行计算。经计算1#、6#楼的咨询服务费为：241504元[（5694692元-26694065元×10%）×4.5%+（3408347元-10668768元×10%）×4.5%]。一审判决中扶公司支付1#、6#楼的咨询服务费723489元不当，二审予以纠正。故对中扶公司上诉认为1＃、6＃楼的咨询服务费也应当按2＃、4＃楼调整后的标准计算的理由本院予以支持。但中扶公司上诉认为1＃、6＃楼的咨询服务费未达到付款条件应驳回经纬公司对中扶公司的全部一审诉讼请求的理由不能成立，故本院不予支持。
综上，对中扶公司上诉合理部分请求二审予以支持。对中扶公司上诉的其他请求以及中地公司的上诉请求，因缺乏事实与法律依据，二审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省天长市人民法院(2017)皖1181民初1993号民事判决第一、三项，即“一、被告天长市中地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安徽省经纬建设项目管理有限公司咨询酬金人民币330197元；三、驳回原告安徽省经纬建设项目管理有限公司其余诉讼请求。”
二、撤销安徽省天长市人民法院(2017)皖1181民初1993号民事判决第二项，即“二、被告中扶建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告安徽省经纬建设项目管理有限公司咨询酬金人民币1458760元，扣除已经给付的220000元，尚应给付1238760元。”
三、上诉人中扶建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人安徽省经纬建设项目管理有限公司咨询服务费人民币241504元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20064元，由上诉人中扶建设有限责任公司负担3221元，上诉人天长市中地房地产开发有限公司负担3812元，被上诉人安徽省经纬建设项目管理有限公司负担13031元。二审案件受理费22201元，由上诉人天长市中地房地产开发有限公司负担6252元，上诉人中扶建设有限责任公司负担3109元，被上诉人安徽省经纬建设项目管理有限公司负担12840元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 达
审判员 葛敬荣
审判员 邓见阁
二〇一八年六月四日
书记员 姚 远
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。