浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙民终字第23号
上诉人（原审被告）：秦皇岛求然房地产开发有限公司，住所地河北省秦皇岛市昌黎县黄金海岸二经路东。
法定代表人：张君迎。
委托代理人：王景全，河北全景律师事务所律师。
委托代理人：尚志勇，北京尚志勇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路107号。
法定代表人：何品苏，该公司董事长。
委托代理人：周永明。
委托代理人：张大阳，浙江国翔律师事务所律师。
上诉人秦皇岛求然房地产开发有限公司（以下简称求然房产公司）为与被上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山集团公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2011）浙金民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年6月3日第一次进行了公开开庭，求然房产公司的委托代理人王景全、歌山集团公司的委托代理人周永明、张大阳到庭参加诉讼。本院于9月11日进行了第二次公开开庭，求然房产公司的委托代理人尚志勇、歌山集团公司的委托代理人张大阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年4月10日，求然房产公司将秦皇岛南戴河黄金海岸爱琴海国际公寓项目承包给歌山集团公司施工，为此双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容包括土建和安装，建筑面积85000平方米，包工包料；工程采用总承包方式，乙方（歌山集团公司）负责总承包施工管理；合同工期：暂定2008年4月20日开工，基础为4个月，竣工日期2010年2月6日；合同金额15000万元。发包人派驻的工程师张志才，有审批工程总体施工方案；审核工程已完工程量；变更洽商的签认等权利。合同价款采用可调整价格方式确定，以会审后的施工图纸、工程设计变更、现场联系单签证及工程量增减为依据，按实结算，最终结算按下述方法计算：依据设计图纸执行2003年《河北省建设工程计价依据》计取全部费用及相关的建经政策，费率按2003年《河北省建筑、安装、市政、装修工程费率》，土建工程、安装工程执行相应的工程取费标准，其中人工费主体工程按66元／工日并按定额计取相关费用，材料价格钢材、钢管、型钢、电线电缆、铜阀门、木材执行市场价，由发包人、承包人双方按当月完成的工程量确认单价，其他材料价格按预算时当地工程造价管理部门发布的市场指导价进入承包价，施工期按当月的当地工程造价管理部门发布的市场信息指导价调整结算价；信息价中没有的材料以暂估市场价计入承包价，按施工期实际发生的发包人签认价计入结算。风险费用按总工程款的3％计取，洽商变更按实计算等。工程预付款：双方约定施工方完成至施工10层楼面后，发包人在10天内完成第一次付款，支付额为所完工程款的85％。同时发包人同意在农历2008年12月初十前或因天气因素等非承包人原因导致工程缓建或停建，发包人即时支付至已完工程款的85％。如发包人在2008年4月20日具备正式开工条件，承包人承诺春节前施工至结构五层，由于当地政府原因或因天气情况等无法正常施工，工期相应顺延。合同违约部分约定：发包人如不能按时支付工程款，承包人以书面形式向发包人发出要求支付工程款的通知，发包人收到承包人上述通知后仍不能按要求支付工程款，承包人有权在发出书面通知满后七天后停工，停工期满两个星期承包人可以终止合同。发包人逾期付款将按照当期银行贷款利息的2.5倍计算应付工程款项的利息，并承担承包人的相关损失。另合同约定了双方在履行合同过程当中产生的纠纷由承包人住所地人民法院解决。
后为了规范程序，就此项目进行招投标，歌山集团公司于2008年7月14日中标，次日双方签订了《河北省建设工程施工合同》（并已备案）。2008年7月18日，双方签订《爱琴海国际公寓工程协议（1）》，协议（1）约定：《河北省建设工程施工合同》只作为政府备案合同，2008年4月10日签订的《建设工程施工合同》作为双方在本工程执行的依据。2008年7月18日，双方还签订《协议书（2）》，约定：发包人若将本工程原定合同中承包人承包范围内的分项工程指定发包给其他单位，发包人将另付给承包人指定发包工程款的17％作为补偿；土方及桩基础工程（原定合同中承包人承包范围内的分项工程）为发包人指定发包工程。
2008年4月10日合同签订后，歌山集团公司依约进场施工，但由于求然房产公司于2009年5月27日才取得施工许可证，2008年7月1日至同年9月15日因奥运实施交通管制、设计变更等原因造成工程无法按进度施工。
根据双方确认2008年11月20日前歌山集团公司完成的工程量计价15318023.44元。求然房产公司于2009年底支付歌山集团公司工程款500万元，余款未付。之后，为减少停工窝工等损失，歌山集团公司又进行了施工，由于求然房产公司仍然没有支付工程款，工程自2010年4、5月份停工至今。
在本案诉讼过程中，根据求然房产公司的申请，该院于2011年12月20日依法委托天津市建筑工程质量检测中心浙江管理中心对涉案在建工程的质量是否合格进行鉴定，因求然房产公司未缴纳本次鉴定所需的费用，遂终止鉴定。
根据本案的合同性质，结合求然房产公司的申请，该院于2012年2月29日依法委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司（以下简称华耀咨询公司）对坐落于涉案在建工程的造价进行鉴定，确定讼争工程建安工程造价为49923478元（人工补差计取管理费用）。本案审理过程中歌山集团公司自认土方及桩基础工程由其实际施工。上述鉴定意见中其中土方甲方指定发包工程补偿费为842015元;桩基础工程甲方指定发包工程补偿费为1820382元。
歌山集团公司于2011年4月18日诉至原审法院，请求法院判令：一、解除双方就爱琴海公寓项目签订的《建设工程施工合同》；二、判令求然房产公司支付工程款51778590.11元及利息（利息计算至2011年4月20日为12456013元，之后按中国人民银行同期贷款利率的2.5倍计算至实际履行之日止），并赔偿歌山集团公司经济损失8095105.36元（含民工房租190000元、临建及现场发生的费用1433444.33元、风险金1752061.03元、索赔4719600元）；三、上述第二项诉讼请求范围内对工程拍卖款享有优先受偿权；四、由求然房产公司承担本案的诉讼费用及鉴定费用。
原审法院审理认为：歌山集团公司与求然房产公司先后签订两份建设工程施工合同，其中2008年7月15日《河北省建设工程施工合同》系招投标后签订并经备案，但该合同签订在2008年4月10日《建设工程施工合同》之后，即在招投标之前，双方即进行实质性内容谈判，且歌山集团公司就已进场施工，固定中标人后，再按照政府部门监管要求举行招投标，其行为违反了《招标投标法》第43条、第55条的规定，该备案合同不属于《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十一条中的”备案的中标合同”，故仍应以符合双方真实意思并实际履行的2008年4月10日签订的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。
歌山集团公司在合同订立以后即按约组织施工，但求然房产公司无正当理由不按约支付工程款，致使歌山集团公司的合同目的不能实现，求然房产公司的行为已构成根本违约，歌山集团公司要求解除上述合同的诉讼请求应予支持。求然房产公司以歌山集团公司未在约定的付款时间完成和达到相应的施工工程进度为由拒付工程款的理由不能成立，根据双方合同的约定，农历2008年12月初十（即公历2009年1月5日）为预付工程款的时间节点，且歌山集团公司施工期间，既有第三方原因导致工程无法正常施工，也有求然房产公司方未按期取得施工许可证等影响施工进度的因素存在，故求然房产公司的抗辩理由及不同意解除合同的理由均不能成立。
合同解除后，已经完成的建设工程质量合格，发包人应当按合同约定支付相应的工程价款。本案工程尚未竣工，求然房产公司在举证期限内提出工程质量鉴定的申请，但其无正当理由拒不交纳鉴定费用，应视为歌山集团公司主张按合同约定支付相应工程款的条件成就。
求然房产公司除应支付工程款49923478元－842015元（土方工程补偿费）－1820382元（桩基础工程补偿费）－5000000元（已付工程款）＝42261081元外，还应根据合同约定按同期同类银行贷款利率的2.5倍计付工程款利息。其中：按合同约定求然房产公司应在农历2008年12月初十（即公历2009年1月5日）前支付已完工程款的85％，根据双方确认歌山集团公司2008年11月20日前已完成的工程量计价15318023.44元，故求然房产公司应于2009年1月5日前支付歌山集团公司15318023.44×85％＝13020319.92元，即日起求然房产公司应按上述约定利率计付利息。求然房产公司于2009年年底支付歌山集团公司工程款5000000元，故2010年1月1日后按13020319.92元－5000000元＝8020319.92元计息。自歌山集团公司起诉之日即从2011年4月18日起，其余工程款42261081元应计息至本判决确定的履行日止。
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，故歌山集团公司在42261081元款项范围内享有优先受偿权。歌山集团公司主张利息部分享有优先受偿权的依据不足，不予支持。
歌山集团公司主张民工房租等损失19万元因其提供的证据不充分，不予支持；临建及现场发生的费用、风险金已在鉴定的造价当中计算，故不再重复计算；索赔（材料运输费用、材料损耗及人员的进出场费用）依据不足，不予支持。综上，歌山集团公司合理的诉讼请求应予支持。求然房产公司合理的辩解予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条第（一）项、第十条、第十七条、第十八条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，原审法院于2013年3月14日判决：一、解除歌山建设集团有限公司与秦皇岛求然房地产开发有限公司于2008年4月10日签订的《建设工程施工合同》、《协议书（2）》；二、秦皇岛求然房地产开发有限公司应于判决生效之日起十五日内支付歌山建设集团有限公司工程款42261081元；三、秦皇岛求然房地产开发有限公司应于判决生效之日起十五日内支付歌山建设集团有限公司工程款利息（利息按同期同类银行贷款利率的2.5倍计付，其中进度款13020319.92元自2009年1月5日计至2009年12月31日；进度款8020319.92元自2010年1月1日计至2011年4月17日；工程款42261081元自2011年4月18日计至判决确定的履行日止）；四、歌山建设集团有限公司在上述第二项42261081元款项范围内对该工程拍卖价款享有优先受偿权；五、驳回歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费388329元，保全费5000元，鉴定费50万元（由歌山建设集团有限公司预交），合计893329元，由歌山建设集团有限公司负担261388元，由秦皇岛求然房地产开发有限公司负担631941元。
求然房产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决求然房产公司向歌山集团公司支付工程款42261081元与事实严重不符，求然房产公司应支付歌山集团公司工程款为20717537元。歌山集团公司要求支付51778590.11元的依据为求然房产公司的项目经理张志才为其出具已完成工程量的确认单，确认单绝大部分系张志才与歌山集团公司相互串通、伪造。绝大部分施工无工程监理方确认，工程洽商与实际情况严重不符。求然房产公司提出对歌山集团公司已完成的工程量进行评估申请，原审法院受理求然房产公司的申请后，在未征得求然房产公司同意的前提下，私自更改为对歌山集团公司已完成工程量进行审计鉴定，原审法院作出审计鉴定的决定与证据规则违背，严重侵害求然房产公司的合法权益，请求二审法院依法委托具有司法鉴定资格的鉴定单位对歌山集团公司已完工程量进行评估鉴定。主要有以下几方面：（一）降水时间和降水方式。1、井点降水时间：鉴定意见载明”按工程洽商记录T007签证的时间2008年7月2日开始计算，终止时间无依据，暂计算至2010年12月31日”，无任何依据。该签证的内容求然房产公司不予认可，歌山集团公司在2008年7月2日并未开始施工，实际的进场施工时间是2008年7月15日（有经过备案的”建设工程施工合同”记载），华耀咨询公司认定所有的井点降水时间均为2008年7月2日缺乏事实依据，即使根据该签证的内容，该签证也只是载明2008年7月2日根据降水实施方案开始正式降水，实际情况并非所有的降水井进行降水，该签证系张志才与歌山集团公司串通后作出的；昌黎县于2008年7月14日向歌山集团公司发出编号为130332X08002的建设工程施工招标中标通知书，载明开标时间为2008年7月8日，中标时间为2008年7月14日。华耀咨询公司认定工程施工时间是2008年4月25日无任何的事实和法律依据；2008年9月28日，求然房产公司向歌山集团公司提交”爱琴海国际公寓延误工期的报告”中记载：”当地政府在奥运期间发布了《关于加强暑期道路交通管理的通知》有效期为2008年7月1日至2008年9月15日，此期间本工程正处于基坑土方开挖阶段，为此，只能在施工场内做准备工作，其他工作无法正常进行……9月28日建设行政执法机关已责令停止施工并对其处罚叁万元”，通过以上记载，可以充分证明歌山集团公司承建的爱琴海国际公寓项目的降水时间并非签证记载的降水时间，并且降水也非连续性的，在2008年9月28日已经停止一切施工行为；根据T007洽商签证记载”自我（指歌山集团公司）承包方进场至正式开工阶段，机械设备及人员无法进行施工，具体发生数量如下：长螺旋钻机一台计50个台班，施工人员15人，每人50天，计750个工日，管理人员8人，每人50天，平均每人工资5600元/月……”，以上洽商内容中存在诸多漏洞，根据法律规定，结合证据分配规则，歌山集团公司必须提交2008年9月26日前管理人员8人的月工资5600元/月的纳税证明等其他辅助证据证明，但原审法院对利用该证据作出的鉴定意见予以认可；2008年9月28日项目被责令停工，2009年5月27日取得施工许可证后开始施工，期间并未降水；华耀咨询公司认定爱琴海国际公寓项目全部按照洽商和施工方案采用井点降水的鉴定意见与事实不符。根据求然房产公司提供给华耀咨询公司的2008年9月10日至2010年8月10日降水照片的记载，歌山集团公司改变当初的井点降水施工方案，改用自流的台班降水措施，井点降水被闲置，而自流台班降水措施的费用远低于井点降水的费用，每月仅万元，但鉴定意见的降水费用达1700多万元。以下内容充分证明爱琴海国际公寓项目排水的方式为自流的台班降水方式而非井点降水方式（该证据由歌山集团公司提供）：编号为C001的施工组织设计（方案）报审表，时间为2008年9月23日，附件中的爱琴海国际公寓《现场外排水施工措施》的排水路线示意图中标明：排水管、集水坑、自然排水沟等，该图示充分说明爱琴海国际公寓项目的排水方式为自流的台班降水。结合相片记载的排水方式和歌山集团公司、原审法院的现场勘验，充分说明排水方式是自流台班降水。2、井点降水数量。鉴定意见载明”泛华建设集团有限公司编制的基础工程施工组织设计中为40口井，无其他文字依据，暂按施工单位上报的数量计算，即2008年40口井，2009年、2010年32口井。”各方的现场勘测的结果才18口井，该鉴定意见与现场勘验严重不符，但原审法院仍认可该结论。（二）土方工程量。1、华耀咨询公司按照签证的标高6.007米计算土方工程量，经现场勘查，原土标高应为5.217米（正负零绝对标高）－0.833米（台阶高度）=4.384米（原土标高），但是，鉴定意见中认定的土方标高为6.007米，大大增加原有土方量与事实不符。2、工程洽商记录T003中的土方奥运期间不能外运，按增加一次挖土工作量计算，华耀咨询公司和原审法院采纳此洽商与事实不符。张志才在工程洽商记录T003中与歌山集团公司对奥运期间的土方问题进行了洽商，但该洽商系张志才与歌山集团公司串通，其实并未实施。证据有：经备案的《河北省建设工程施工合同》约定的开工日期为2008年7月15日；2008年9月28日，歌山集团公司给求然房产公司的关于”爱琴海国际公寓延误工期的报告”；2009年9月8日致求然房产公司的”关于付款问题的函”。3、工程洽商记录T005中，第1条1.4公里处临时存土场地土方按26000方计算，该部分土方运距按1.4公里计算，其余土方按工程洽商记录T005第2条外运3.6公里计算。实际测量的数额仅为1.4公里，况且，该项费用已经在施工措施费中涵盖，此次计算属于重复计算，原审法院对此仍予以认定。（三）桩工程检测费共350500元。鉴定意见暂按施工单位的报审价计入与事实不符，桩工程检测费按施工单位的报审价计入无任何依据，该部分费用已经在取费标准中的检测试验费用计入，属于重复计费。（四）商砼的运距按照工程洽商的20公里的运距确认与事实不符，华耀咨询公司的鉴定意见偏离事实。施工的商砼均来自省三搅拌站，现场测量确认，省三搅拌站距离工地的距离为5.3公里，工程洽商的20公里的运距确认与事实不符。（五）临时设施。华耀咨询公司的鉴定意见，按270元/平米计算。而按照2008年度的秦皇岛市工程造价取费标准，彩钢板房的单价为40元/平米，该270元/平米市场价格过高。（六）旋喷桩数量。关于旋喷桩的数量，华耀咨询公司的鉴定意见是按照张志才签的工程洽商单617根计算，与事实不符。理由是旋喷桩的数量应与工程桩的数量一致，工程桩为471根，旋喷桩也应为471根。华耀咨询公司的鉴定意见认可了土方和桩基础工程发包给第三方增加了17%的分包配合费，所谓的第三方的施工组织方案为476根，歌山集团公司根本就没参与组织施工建设，不可能与求然房产公司进行洽商。（七）施工场外施工道路按照洽商的1.4公里计算与事实不符。应按照现场测量的施工道路为84米。（八）人工费取费。华耀咨询公司的鉴定意见对于人工费取费采用人工价差取费和人工价差不取费两种鉴定意见。根据河北省建设厅发布的冀建质【2006】431号、冀建质【2010】553号文件，人工价差不应取费。（九）锚杆支护取费。锚杆支护套取定额时，材料不应乘17.324的系数，华耀咨询公司的鉴定意见是错误的。（十）水泥、钢材、商砼等主要的建筑材料套取的定额标准与河北定额标准严重不符。（十一）鉴定意见中护坡桩钢筋的直径按照20毫米计算，现场实测为18毫米。二、原审法院判决求然房产公司支付歌山集团公司进度款13020319.92元自2009年1月5日至2009年12月31日，进度款8020319.92元自2010年1月1日至2011年4月17日，工程款42261081元自2011年4月18日至判决确定履行日止同期银行贷款利率的2.5倍计付工程款缺乏事实与法律依据。求然房产公司与歌山集团公司之间所签订和履行的建设工程施工合同系典型的双务合同。该合同第24条（工程预付款）规定，双方约定施工方（歌山集团公司）完成至施工10层楼面后，发包人（求然房产公司）在10天内完成第一次付款，支付额为所完工程款的85%，但时至今日，歌山集团公司所完成的工程仅仅是在工地上挖了一个坑，施工进度不具备第一次付款的节点（完成至施工10层楼面），在歌山集团公司违约在先的前提下，求然房产公司仍支付给歌山集团公司工程程款500万元，在未达到第一次付款节点的前提下，求然房产公司不需要向歌山集团公司拨付工程款。另外，《建设工程施工合同》第三十五条的约定，”本工程如发包人擅自将承包人总承包范围内的项目分包，发包人应承担违约责任，违约金按分包总价的5%支付”，结合歌山集团公司当庭陈述，歌山集团公司未经求然房产公司许可，将此工程的土建和桩基工程分包他人，歌山集团公司已构成违约。特别是在桩基施工过程中，歌山集团公司明知求然房产公司的现场经理张志才无变更设计的权利，仍与其串通，洽商变更设计和施工，损害求然房产公司的权益，给求然房产公司造成1200多万元的费用支出，致使工程无法进行后续施工建设。在歌山集团公司施工过程中，也未按照约定于每月25日向求然房产公司提交上月20日至当月20日完成工程量统计报表，无法核定歌山集团公司已完成工程量。据此，求然房产公司对歌山集团公司行使先行履行抗辩权，拒绝向歌山集团公司支付工程款理据充分，不应承担违约责任。三、原审法院判决歌山集团公司在42261081元款项范围内对该工程拍卖价款享有优先受偿权系适用法律错误。求然房产公司不认可42261081元工程款,工程款更不适用工程拍卖价款的优先受偿权。根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算六个月内，发包人未按照约定支付工程价款。而本案工程至今没有竣工，且约定的竣工时间为2010年2月6日，远远超出了行使优先权的期限六个月的规定。综上，请求撤销原判二、三、四项，改判求然房产公司支付歌山集团公司工程款20717537元或将该案发回原审重新审理。
歌山集团公司答辩称：一、鉴定机构由于不完全了解本案双方证据的认定和采纳情况，故对于有争议的部分以”暂按”或”选择性评判”的形式作出结论，看似没有直接定论，实质上却是一种严谨和科学的态度。鉴定意见在庭审已进行充分的质证，法院也充分听取了双方当事人的意见，求然房产公司无权申请重新鉴定。二、工程没有分包，不存在违约及承担违约金，土建和桩基工程皆由歌山集团公司施工完成。据《协议书（2）》第2条第3款规定：土方及桩基础工程（原定合同中乙方承包范围内的分项工程）为甲方指定发包工程，如分包也是求然房产公司的问题，更何况这部分工程实际上亦是由歌山集团公司施工完成。根据合同约定求然房产公司没有按合同第24条规定付款已逾期付款，该约定的含义是施工至十层楼面和农历2008年12月初十前（阳历2009年1月5日），两项任一项达到，求然房产公司都应付款，不付款即构成违约，需承担违约责任。根据合同第35条，逾期付款按2.5倍贷款利率计算，一审法院据实分段计算合理合法。三、关于行使优先受偿权的期限问题，由于本案的涉案工程至今未竣工故无法按竣工日期计算期限。工程在2010年2月6日之后还在断断续续施工过程中，故原约定的施工期限2010年2月6日不能作为计算优先受偿权期限的依据。请求二审法院维持原判，驳回求然房产公司的上诉。
二审期间，求然房产公司提交建设工程预算书1份：系秦皇岛正信工程造价咨询事务所有限责任公司出具，拟证明涉案工程造价仅为25717537元。歌山集团公司质证认为，秦皇岛正信工程造价咨询事务所有限责任公司是否有鉴定资质不清楚，且该鉴定系单方委托，不予认可。本院认为，歌山集团公司的质证意见理由成立，故对该证据不予确认。求然房产公司提交勘验现场记录单7份，内容为求然房产公司、歌山集团公司、鉴定人员三方现场勘验的数据记录，拟证明鉴定意见未采信真实的数据。求然房产公司同时提交要求鉴定人员出庭申请书1份。歌山集团公司、华耀咨询公司对前述7份现场记录单的真实性无异议，故本院对求然房产公司的出庭申请予以准许，通知鉴定人员到庭接受质询。本院根据第一次开庭出现的疑点，委托华耀咨询公司作补充鉴定，华耀咨询公司于2013年8月12日出具了补充意见。针对该鉴定意见，求然房产公司质证认为：1、补充鉴定意见的结论与事实出入非常大，不同意该补充鉴定意见的结论。2、该补充鉴定意见还没有形成确定性的结论，采用了假设性用词”若”，可见该鉴定意见所依据的事实是不确定的，不能起到鉴定的效力。歌山集团公司亦不认可补充鉴定意见，质证认为原鉴定意见并无不当：1、商品砼运距，有一处搅拌站有50多公里，平均20公里，有签证为凭。2、修建临时道路长度，当时的现状距今已过了好几年，现场被破坏了，后来现场记录86米是不准确的。3、降水井数量，现场可见18口是不准确的，施工过程中边挖井边挖土，一部分井已经埋掉了。4、锚杆支护取费的系数，实际锚杆孔灌浆所需的水泥砂浆的含量是定额含量的17.324倍，乘17.324系数并无不当。本院认为因双方对该补充鉴定意见均不认可，故该补充鉴定意见不作为认定相关事实的证据采信。
歌山集团公司提交1组照片及文字说明，内容为2013年7月24日求然房产公司拒不开门的过程说明，拟证明求然房产公司不配合法院指定的开挖工作。求然房产公司对歌山集团公司陈述的事实过程及照片，不予认可，认为争议的工程既然有争议就应当提交第三方来核实，否则程序违法。本院认为,为查明是否有埋掉的降水井，本院合议庭成员赴现场踏勘，经双方同意，指定双方在指定的时间现场开挖以探真伪，但因求然房产公司在指定的时间拒不开门，致使开挖无法进行，本院对歌山集团公司提交的证据予以确认，求然房产公司应当承担相应的不利后果。
根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，双方当事人的争议焦点是：一、歌山集团公司是否违约在先。二、原审采信华耀咨询公司的鉴定意见是否不当。三、原审判决对42261081元工程款确定享有优先受偿权是否适用法律错误。本院逐一分析如下：
一、歌山集团公司是否违约在先。1、关于歌山集团公司是否违法分包。求然房产公司上诉认为歌山集团公司违法分包。经核实，根据双方2008年4月10日签订《协议书（2）》，约定：经双方协商确认，土方及桩基础工程（原定合同中歌山集团公司承包范围内的分项工程）为求然房产公司指定发包工程。本案中，土方及桩基础工程由求然房产公司指定发包给泛华建设，泛华建设又承包给歌山集团公司，最终仍由歌山集团公司施工完成。因此本案不存在违法分包的情形。求然房产公司的该项上诉理由不能成立。2、关于第一次付款节点。求然房产公司上诉认为其尚未到第一次预付工程款时间节点，进度款实际已超额支付了。经核实，求然房产公司、歌山集团公司于2008年4月10日签订《建设工程施工合同》之后，歌山集团公司即进场施工。双方于2008年7月15日又签订了《河北省建设工程施工合同》作为向行政机关的备案合同。同日双方又签订协议（1）约定：2008年7月15日的《河北省建设工程施工合同》只作为政府备案合同，2008年4月10日签订的《建设工程施工合同》作为双方在本工程执行的依据。2008年4月10日《建设工程施工合同》专用条款第24条对工程预付款的支付条件约定：施工至十层楼面后，发包人在10天内完成第一次付款，支付额为所完工程款的85％。同时发包人同意在农历2008年12月初十前或因天气因素等非承包人原因导致工程缓建或停建，发包人即时支付至已完工程款的85％。对该约定，本院认为，从文义看，前述付款条件两项系并列关系，后一项明确约定发包人应于2008年12月初十前支付至已完工程款的85％款项。专用条款第35条违约部分约定：发包人如不能按时支付工程款，承包人以书面形式向发包人发出要求支付工程款的通知，发包人收到承包人上述通知后仍不能按要求支付工程款，承包人有权在发出书面通知满后七天后停工，停工期满两个星期承包人可以终止合同。发包人逾期付款将按照当期银行贷款利息的2.5倍计算应付工程款项的利息。原审法院根据求然房产公司的支付情况，据实分段计算利息并无不当。求然房产公司的该项上诉理由不能成立。
二、原审采信华耀咨询公司的鉴定意见是否不当。求然房产公司对原审鉴定意见有异议，主要有：1、求然房产公司提出其根本没有提出造价司法鉴定的问题。经查，求然房产公司一审中提出”评估鉴定申请”，该申请书请求事项中明确对”已完工程量的价格予以鉴定”，且求然房产公司也实际派员参与了鉴定机构的现场测量、勘验工作。其要求重新鉴定的理由不能成立，本院不予准许。2、求然房产公司提出张志才出具的联系单系张志才与歌山集团公司相互串通、伪造的问题。求然房产公司未提交相关证据予以证实，其上诉理由不能成立。3、求然房产公司对几项费用提出上诉。（1）降水工程。求然房产公司认为现场测量为18口井即应按18口井计。鉴定人员解释施工过程中有一部分井已经埋掉，设计、签证为40口，鉴定意见系按2008年40口计，2009、2010年按32口计已作核减。本院认为，双方对降水井数争执较大，本院确定任意开挖一口以探真伪，但因求然房产公司拒不配合法院工作，求然房产公司应当承担不利的法律后果。根据泛华建设编制的《施工组织设计》（原审原告证据1）的记载”由于本工程采用坑内降水，抽水井在基础施工后将不被保留”，该记载与鉴定人员的解释相符合，故对司法鉴定的意见应予采信。关于降水时间，求然房产公司提出的上诉理由不能成立,本院不予支持。（2）关于旋喷桩的数量，求然房产公司认为旋喷桩的数量应与工程桩的数量一致，工程桩既然为471根，那么旋喷桩也应该为471根，鉴定意见采信617根有误。歌山集团公司辩称为了达到止水效果，施工中会存在增加，实际用了617根。鉴定人员解释，当需要的时候，会增加旋喷桩的施工数量，采信617根系根据签证。本院认同鉴定人员的解释理由。（3）原土标高。求然房产公司认为原土标高实际是4.384米，鉴定意见中却是按土方标高6.007米计。歌山集团公司辩称土方标高是在施工前双方确认的，土方挖完了就没有土方标高了，4.384米没有任何依据。鉴定人员解释签证土方标高为6.007米。本院认同歌山集团公司的解释理由。（4）彩钢板单价。求然房产公司认为按照2008年度的秦皇岛市工程造价取费标准，彩钢板房的单价为40元/平米，鉴定意见采270元/平米，价格过高。鉴定人员解释，270元/平米系全套彩钢房的价格，不是面积单价。本院认同鉴定人员的解释理由。（5）桩工程检测费重复计费。求然房产公司认为有重复，歌山集团公司辩称桩工程检测费没有涵盖在施工措施费用中。鉴定人员解释，当时桩工程检测费可能是涵盖了一小部分的，应该是甲方提供依据予以扣除的，但是甲方没有提供。本院认同鉴定人员的解释理由成立。（6）锚杆支护取费的系数。求然房产公司对锚杆支护取费乘17.324的系数有疑问，认为定额明确规定材料差异部分可调整，锚杆的材料定额含量与实际不符时，按实际产生数量进行调整。鉴定人员解释含量是根据施工组织设计用量换算的。本院认为鉴定意见系根据用量据实计算并无不当。（7）护坡桩钢筋的直径。鉴定意见采20毫米计算，求然房产公司认为现场实测是18毫米，但求然房产公司未提供相应证据。（8）人工费取费。求然房产公司认为根据河北省建设厅发布的冀建质【2006】431号、冀建质【2010】553号文件，人工价差不应取费。本院认为人工费取费在合同专用条款23.2a中有约定，应当遵守约定。（9）定额取费标准。求然房产公司认为应当按河北标准，鉴定人员解释取费的标准是按照河北的。求然房产公司未提供相反证据，故不予支持。（10）商砼运距。现场实测为5.3公里，鉴定意见采纳20公里，歌山集团公司辩称有一处搅拌站有50多公里远，平均20公里。鉴定人员解释签证为20公里。本院认为签证系求然房产公司签字确认，故应采信20公里。（11）临时修路长度。现场实测为86米，鉴定意见采纳1.4公里。歌山集团公司辩称当年的施工现场已经破坏，86米系一年后实测并不准确。鉴定人员解释工程洽商记录T005记载是1.4公里。本院认为歌山集团公司的解释理由成立，且有签证记载，故应采信1.4公里。
据上，华耀咨询公司出具的鉴定意见符合讼争工程的实际状况，原审予以采信并无不当。求然房产公司的该项上诉理由不能成立。
三、歌山集团公司对工程款是否享有优先受偿权。经核实，涉案工程尚未竣工，中途双方即发生纠纷，一审审理期间，求然房产公司在举证期限内提出工程质量鉴定的申请，但其无正当理由拒不交纳鉴定费用，应视对歌山集团公司的工程质量无异议。由于鉴定机构对未竣工工程是以施工预算价为基础确定的工程成本价款评估，故求然房产公司拖欠歌山集团公司的工程款实际为施工方的实际成本支出，歌山集团公司有权对42261081元工程款主张优先受偿。至于歌山集团公司提出优先受偿的起算时间点，因涉案工程施工尚未竣工，故不应按约定竣工日起算。双方发生纠纷后，歌山集团公司仍然在断断续续施工中，求然房产公司亦未举证在2010年10月17日前双方已终止履行合同，故歌山集团公司于2011年4月18日诉至原审法院主张工程款优先受偿权，并未超过法律规定的6个月期限。求然房产公司的该项上诉理由不能成立。
综上，求然房产公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费145387元，由上诉人秦皇岛求然房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞少春
审 判 员 董国庆
代理审判员 江宇奇
二〇一三年九月十六日
书 记 员 李文丽