河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0105刑初1229号
公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
被告人殷乔楠，男，1988年7月28日出生。曾因犯非法拘禁罪于2012年10月23日被安阳市北关区人民法院判处拘役三个月，2012年10月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月5日被抓获，次日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人管文太，河南高陵律师事务所律师。
辩护人刘羿池，河南高陵律师事务所律师。
河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2016）1023号起诉书指控被告人殷乔楠犯诈骗罪于2016年11月29日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市金水区人民检察院指派检察员马红出庭支持公诉，被告人殷乔楠及其辩护人管文太、刘羿池到庭参加诉讼。经依法延长审限，现已审理终结。
河南省郑州市金水区人民检察院指控：2015年12月，被告人殷乔楠以帮助被害人李某1购买进口轿车奔驰GL450的名义收取李某1购车款70万元后，隐瞒其并未真实帮被害人购车的真相，并将所收取的购车款中的65万元用于赌博、还账等个人消费，经被害人李某1多次催要仍以各种理由拒绝归还车款。直至案发，殷乔楠未将购车款归还被害人李某1。
为证明上述指控事实，公诉机关向本院提交了被告人供述、被害人陈述、证人证言、视听资料、银行交易明细、微信聊天记录、刑事判决书、户籍证明、受案经过、到案经过等证据，认为殷乔楠诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，已构成诈骗罪。提请本院依法惩处。
被告人殷乔楠辩称是借款，其不构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见为：殷乔楠不构成诈骗罪，殷乔楠的行为系民事行为。
经审理查明：2015年12月，被告人殷乔楠以帮助被害人李某1购买进口轿车奔驰GL450的名义,收取李某1购车款70万元。之后，殷乔楠未将该款用于为李某1购买车辆，而是用于个人还账和消费等。案发后，已追回赃款4万元并发还被害人，另冻结赃款121198.56元。
上述事实，有经庭审举证，质证，本院予以确认的下列证实：
1.被害人李某1陈述：2015年12月13日18时许，经过亲戚朋友介绍，认识了一个远房亲戚叫殷乔楠。他们说殷乔楠做汽车生意，后来我开始和殷乔楠联系，我给殷乔楠说我想购买一辆进口车，他说可以，并说他是卖车的，开的有汽车店，我问他汽车店在哪里，他说在中州大道中德宝。后来殷乔楠让我加他的微信问我买什么车，我说准备购买奔驰GL系列的450，殷乔楠说没有现车，全国管调，交定金后3天到车。2015年12月14日,殷乔楠给我说美版的GL450车要96.5万元，让我交定金。当日，我给殷乔楠汇了5万元，次日，我又给殷乔楠转过去65万元，我给殷乔楠说等车到了，我把剩下的26万元给他。之后，殷乔楠说18号到车，最快17号晚上可以到。2015年12月17日，我给殷乔楠打电话，他关机。12月18日晚上23时26分，殷乔楠给我发微信说第二天中午可能要提车，之后就不再接电话。2015年12月19日2时11分，殷乔楠给我发微信说等他电话。之后，我给殷乔楠打电话，殷乔楠也不接电话。
2.证人李某2证明：2015年12月中旬的时候，我儿子李某1在郑州市金水区阳光嘉园小区××号楼×单元×楼东户我家中给我说他想买一辆奔驰车，并说有人介绍了一个远房亲戚叫殷乔楠，我问李某1殷乔楠是干什么的，李某1说殷乔楠在中州大道开了一家中德宝汽车店，并且在农业路也有店铺，我想着有店铺应该没啥事，也就没有多想，就说你想买就买吧，李某1说给了殷乔楠5万元的订金，之后李某1给我说他又给殷乔楠汇了65万元。过了大概四五天，我没见李某1把车开回来，当时感觉不对劲就问李某1怎么回事，李某1给殷乔楠打电话打不通，我就赶紧让李某1报警。
3.张某某证言：我是北京××有限公司的总经理。2015年12月，我公司员工李某3说殷乔楠要订购一辆GL450奔驰车，商量好价钱为100万元，之后，交定金5万元。我从北京将车发回后20余天，李某3说殷乔楠没有钱提不了车，殷乔楠让5万元再退给他1万元，其余为违约金。李某3证明的情况与张某某的证言相印证。
4.微信聊天记录，证实被害人李某1与被告人殷乔楠商议通过殷乔楠购车，殷乔楠承诺付定金后3天提车，李某1向殷乔楠转款70万元，之后，李某1多次要求提车并告知余款已准备好的情况下，殷乔楠以车辆出了状况等各种理由拒不交车，也不退款的事实。
5.转账记录，证实被害人李某1向被告人殷乔楠银行帐户转款70万元的事实。
6.银行交易明细，证实被告人殷乔楠收到被害人李某1转款70万元及殷乔楠将其中的5万元转给张某某、15万元转给其父殷某某、6.33万元转给岳某某、消费343047.61元的事实。
7.协助冻结财产通知书，扣押、发还物品清单，收条等证实：案发后，已冻结赃款121198.56元；张某某退出的4万元已扣押并已发还被害人李某1。
8.出行信息，证实被告人殷乔楠自2015年12月16日至2015年12月26日，乘坐飞机往返珠海及2016年2月4日至2016年6月3日乘坐火车出行深圳、广州、武汉、湖南等地的事实。
9.视听资料证实：2015年12月14日，被告人殷乔楠与被害人李某1通话时，殷乔楠称“反正钱明天才能到账，咱明天去提车”；2015年12月21日，殷乔楠与李某1通话时，殷乔楠称其在三门峡喝酒了，还出了点事，等回去就提车。
10.受案、到案经过证实：被告人殷乔楠于2016年6月5日在安阳市北关区沃尔玛超市肯德基餐厅门口被民警抓获归案。
11.户籍证明，证实了被告人殷乔楠的个人身份信息。
12．刑事判决书，证实被告人殷乔楠曾因犯非法拘禁罪，于2012年10月23日被安阳市北关区人民法院判处拘役三个月，2012年12月25日刑满释放的事实。
13.被告人殷乔楠在侦查机关的供述：李某1是我妻子小姨家的孩子。2015年12月，李某1给我打电话说想要买辆奔驰GL450轿车，我打电话给郑州××公司的小李问车的事情，小李报价97万元，最后小李说奔驰GL450可以96万元卖，不包括保险，我给李某1说了价格。第二天中午，李某1给我打电话，我说如果想要的话，先交定金，然后我把我的卡号给了李某1，李某1给我打过来5万元，然后我就把钱转给小李。晚上的时候，李某1给我说他先把钱转过来抓紧办事提车。第二天我查看我的手机银行，知道李某1给我转了65万元。之后我在深圳、澳门一共待了2个月。在这中间李某1一直给我打电话询问车的进展情况，我说我还在深圳，事情还没有办完，我就一直以各种理由拖着李某1。我回到郑州后，也没有给李某1联系，直到2016年2月份的时候，我在安阳和李某1见面，我对李某1说我把钱花没了，李某1让我想办法还钱，我一直没有给李某1钱，直到警察把我抓获。
本院认为：被告人殷乔楠以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控殷乔楠犯诈骗罪成立。
关于被告人殷乔楠辩称是借款，其不构成诈骗罪及其辩护人关于殷乔楠的行为系民事行为，殷乔楠不构成诈骗罪的辩护意见，经查，殷乔楠在侦查阶段供述李某1将70万元转到其银行账户用于购买奔驰GL450轿车，其将其中的5万元作为定金转与张某某，该事实与李某1的陈述，张某某、李某3的证言，视听资料，微信聊天记录相印证，证实殷乔楠以帮助李某1购买奔驰GL450轿车而收取李某170万元的事实；殷乔楠在收取李某170万元购车款后，并未将该款用于为李某1购买车辆，而是用于个人还账和消费等，其行为符合诈骗罪的构成要件。故对殷乔楠的辩解及其辩护人的辩护意见均不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“......数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。被告人殷乔楠诈骗数额特别巨大，依法应在上述法定量刑幅度内判处刑罚。殷乔楠曾因犯罪被判处刑罚，酌情从重处罚；已追回部分赃款，在量刑时酌情予以考虑。
根据被告人殷乔楠犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人殷乔楠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月5日起至2026年9月4日止。罚金于判决生效之日起五日内向本院一次缴纳。）
二、责令被告人殷乔楠退赔被害人李某1损失人民币五十三万八千八百零一元四角四分。已冻结在案的人民币十二万一千一百九十八元五角六分依法发还被害人李某1。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 丽
人民陪审员 赵秀珍
人民陪审员 乔 治
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 张振龙