青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第86号
原公诉机关西宁市城北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷某某，男，藏族，大学文化。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月15日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人董博俊、陈国永，青海辉湟律师事务所律师。
原审被告人祁某某，男，汉族，小学文化。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月19由西宁市城北区人民检察院决定取保候审。
原审被告人袁某某，女，汉族，大专文化。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月19被西宁市城北区人民检察院决定取保候审。
原审被告人宋某某，男，汉族，初中文化。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月19被西宁市城北区人民检察院决定取保候审。
西宁市城北区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人殷某某贪污一案，于2014年8月29日作出（2014）北刑初字第182号刑事判决。被告人殷某某不服，提出上诉。本院经审理作出（2014）宁刑终字第181号刑事裁定，将本案发回城北区人民法院重新审理。西宁市城北区人民检察院就原审被告人殷某某、祁某某、袁某某、宋某某贪污一案重新起诉，西宁市城北区人民于2015年3月4日作出（2015）北刑初字第9号刑事判决。原审被告人殷某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年4月24日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员张静、安勇出庭履行职务，被告人殷某某及其辩护人董博俊、原审被告人祁某某、袁某某、宋某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年5月，兰新铁路双线工程需征用西宁市城北区某村土地，被告人殷某某带工作组在某村进行实地测量，并负责征地具体工作。期间，某村委会向被告人殷某某提出，因村委会经济困难，希望被告人在征地中予以照顾并许以好处。被告人殷某某在省国土资源厅勘测定界图面积为40.14亩内，于2010年5月10日，以甲方为西宁市统一征地所与乙方为城北区某村村委会签订了《统一征收合同》，甲方征收乙方集体土地40.1373亩（水浇地），土地补偿费和安置补偿费每亩44000元，补偿费1766041.2元，附着物补偿费112786.5元，共计1878827.70元。2010年5月11日西宁市统一征地所出具银行转帐支票，将征地补偿款1878827.70元转给城北区某村村委会。后经村委会成员商定，由被告人祁某某（2010年时任村委主任）与何某某（2010年时任村委书记）将40000元现金以征地工作经费的名义送给被告人殷某某。2014年1月，祁某某以村里要查帐，向殷某某要所送的40000元现金，殷某某将40000元现金凑齐后交给祁某某，祁某某将钱拿走后又以钱是2010年送的，现无法做帐为由，于次日将40000元现金送还殷某某。2014年3月，被告人祁某某与被告人袁某某（2010年时任村会计）、宋某某（2010年时任村出纳）将2010年某村征地款中的30000元现金，以支付三人拖欠的工资名义私分，其中，祁某某分得8000元、袁某某分得7000元、宋某某分得15000元。祁某某让袁某某、宋某某将所送殷某某的40000元现金及私分村征地款的30000元现金帐做平，袁某某、宋某某将帐目时间作到2010年12月30日，以支付两委班子纪念品款、活动经费、征地工作经费、老干部慰问金、村干部预支工资、购买办公用品等名目作帐。案发后被告人殷某某、祁某某、袁某某、宋某某已退还赃款。
上述事实，各被告人在庭审过程中不持异议，有公诉机关当庭出示的到案经过证明被告人祁某某投案自首的情况；户籍证明证实各被告人实际年龄和身份；西宁市统一征地所出具的征地情况说明、《统一征收合同》、银行转帐支票存根、收款收据，西宁博森房地产评估有限责任公司出具的情况说明、函件及《国家基本建设征用拆迁房屋补偿评价表》，西宁市城北区某镇政府和镇党委出具的证明，西宁市城北区某镇某村民委员会出具的某村个人土地补偿费用明细表、进帐单、总分类帐、付款凭证、证明等，与各被告人的当庭供述相互印证。上述证据均经当庭查证属实，予以认定。
原判认为，被告人殷某某身为国家工作人员，在负责西宁市城北区某村兰新铁路双线工程土地征用工作期间，利用职务上的便利，为村委会谋取利益，收受村委会现金40000元，其行为构成受贿罪。被告人祁某某、袁某某、宋某某身为村委会工作人员，利用职务上的便利，将村委会的征地补偿款30000元以补发拖欠工资为名私分后非法占有，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人殷某某、祁某某、袁某某、宋某某犯贪污罪的事实不清，证据不充分，指控的罪名不正确，不予支持。各辩护人基于不构成贪污罪的辩护意见，予以采纳。对被告人袁某某、宋某某辩护人无罪的辩护意见，不予采信。被告人殷某某对收受村委会现金40000元的犯罪事实供认不讳，案发后主动退还全部赃款，犯罪情节较轻，应当对其从轻处罚。在职务侵占共同犯罪中，被告人祁某某起主要作用，是主犯，被告人袁某某、宋某某起次要和辅助作用，是从犯。被告人祁某某能够主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可对其减轻处罚。被告人祁某某、袁某某、宋某某认罪态度端正，案发后主动退还全部赃款，可对其从轻处罚。被告人祁某某、袁某某、宋某某，根据量刑情节和悔罪表现，不致再危害社会，符合法律规定的适用缓刑的情况，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决：一、被告人殷某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年；被告人祁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人袁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人宋某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。二、被告人祁某某、袁某某、宋某某侵占村委会征地补偿款30000元的违法所得返还西宁市城北区某村村委会。
宣判后，被告人殷某某提出上诉称：1.本人收取的某村40000元现金，用于了征地工作人员误餐等支出，因此应当正确认定该款性质是征地工作经费。2.量刑过重。案发后，本人及时退清赃款，坦白交待，认罪态度良好，恳请减轻处罚。
经审理查明，上诉人殷某某系西宁市统一征地所征地科工作人员，2010年5月，其负责兰新铁路城北区段某村土地征用工作期间，某村委会以村委会经济困难为由，向征地工作组负责人殷某某提出希望在征地中予以照顾并许以好处。征地工作组实际丈量面积38.8923亩，上诉人殷某某将某村委会以期望予以照顾为签订征地合同的条件进行多次汇报，西宁市统一征地所为顺利完成征地工作，在青海省国土资源厅对某村征地勘测定界面积40.14亩范围内，于2010年5月10日，由上诉人殷某某代表甲方西宁市统一征地所与乙方城北区某村村委会签订了《统一征收合同》，合同约定，甲方征收乙方集体土地40.1373亩，土地补偿费和安置补偿费为每亩44000元，两项合计1766041.2元，与地上附着物补偿费112786.5元，共计补偿费1878827.70元，于2010年5月11日由西宁市统一征地所出具银行转帐支票，转给城北区某村村委会。后经村委会成员商定，由时任村委会主任的原审被告人祁某某与时任村委会书记的何某某将40000元现金以征地工作经费的名义送给上诉人殷某某。2014年1月，祁某某曾以村里要查帐为由，向殷某某索要回40000元现金，后又以钱是2010年送的，再无法做帐为由，于次日将40000元现金送返殷某某。2014年3月，原审被告人祁某某与时任村委会计的原审被告人袁某某、时任村委出纳的原审被告人宋某某将征地款中的30000元现金，以支付其三人拖欠工资的名义私分，其中，祁某某分得8000元、袁某某分得7000元、宋某某分得15000元。祁某某并让袁某某、宋某某将送给殷某某的40000元现金及私分村征地款的30000元现金帐做平，袁某某、宋某某以支付两委班子纪念品款、活动经费、征地工作经费、老干部慰问金、村干部预支工资、购买办公用品等名目将帐目做到2010年12月30日。案发后上诉人殷某某及原审被告人祁某某、袁某某、宋某某已退清全部赃款。
对于原判认定上述事实的书证、证人证言、各被告人供述及辩解、情况说明等证据，经二审核实，予以确认。
上诉人殷某某及其辩护人提出收取的40000元现金系某村给征地工作组的工作经费，经查，征地工作是公务行为，有误餐等正常的经费支出，不需要被征地单位支付费用。虽然辩护人提供了西宁市统一征地所几名殷某某同事的证言，欲证实殷某某确实有过支付同事共餐费用的情况，但却不能证实是否正当的工作误餐费用及具体数额，上诉人殷某某本人曾供述自己将该笔款用于投资培育树苗。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
上诉人殷某某及其辩护人“量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原判考虑到上诉人殷某某在案发后主动退还全部赃款，犯罪事实供认不讳，犯罪情节较轻，予以从轻处罚，判处有期徒刑二年适当。二审期间，西宁市人民检察院发表出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人殷某某在本案中主观恶性小，社会危害不大，对其宣告缓刑不致再危害社会，建议对其适用缓刑，应当予以支持。
本院认为，上诉人殷某某身为国家工作人员，在负责西宁市城北区某村兰新铁路双线工程土地征用工作期间，利用职务上的便利，为村委会谋取利益，收受村委会现金40000元，其行为确已构成受贿罪。原审被告人祁某某、袁某某、宋某某身为村委会工作人员，利用职务上的便利，将村委会的征地补偿款30000元以补发拖欠工资为名私分后非法占有，其行为确已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。上诉人殷某某及其辩护人关于收取的40000元用于征地工作支出的上诉理由及辩护意见没有确凿证据支持，不能成立，予以驳回。考虑到案发后，上诉人殷某某如实供述收受村委会现金40000元的犯罪事实，主动退清全部赃款，有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，且其所居住社区愿意承担矫正、帮教工作，检察机关提出对其适用缓刑的出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持西宁市城北区人民法院（2015）北刑初字第9号刑事判决第一项中对原审被告人祁某某、袁某某、宋某某的定罪量刑判决，被告人祁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人袁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人宋某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；第二项，即被告人祁某某、袁某某、宋某某侵占村委会征地补偿款30000元的违法所得返还西宁市城北区某村村委会。
二、撤销西宁市城北区人民法院（2015）北刑初字第9号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）殷某某的定罪量刑判决，即被告人殷某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年。
三、上诉人（原审被告人）殷某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即自2015年4月30日起至2017年4月30日止）。
本判决为终审判决。
审判长 祁小芹
审判员 雷 霈
审判员 吕 勇
二〇一五年四月三十日
书记员 韩 风
二审适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。