广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2850号
上诉人（原审原告）：东莞市广通五金制造有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：陈乐善，总经理。
委托代理人：叶剑红，广东汉章律师事务所律师。
委托代理人：尹兆锋，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省东莞市。该公司员工。
上诉人（原审被告）：付建军，男，汉族，住湖北省大悟县，公民身份号码为×××0077。
委托代理人：王涛，广东瑞轩律师事务所律师。
上诉人东莞市广通五金制造有限公司（以下简称广通公司）、付建军劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法厚民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职情况：付建军主张其于1998年4月入职广通公司，但未能提供相应的证据。广通公司提交了一份《员工聘用登记表》，该表中的上班时间载明为2004年3月23日，付建军对该表不予确认并申请对该表中“姓名栏”处的“付建军”签名字迹进行鉴定，经鉴定，该表中“姓名栏”处的“付建军”签名字迹是付建军本人所书写，付建军为此支出鉴定费3600元。付建军在广通公司任职模具师傅。双方于2010年1月1日签订了一份无固定期限的劳动合同。
二、工资情况：付建军主张其每月工资为5300元，但未提交证据。广通公司提交了有付建军签名的工资表，付建军对签名真实性予以确认，但主张该些工资表并不完整。双方确认根据广通公司提交的工资表计算，付建军离职前12个月平均工资数额为3611.5元。付建军主张上述数额还有奖金没有计算进去。
三、社保情况：根据广通公司提交的参保人险种缴费明细表，广通公司于2007年开始为付建军购买社会保险。
四、解除劳动合同的情况：广通公司于2014年7月18日发布通告称：付建军，原任职为技工，本月18日下午，因不服从班长周某工作安排，与班长发生口角，继而双方动手打人，致使周某左脸部受伤流血。付建军已违反了《员工手册》相关规定，公司决定从2014年7月18日起，取消付建军为五金部技工资格，对其作出开除处理。付建军主张其并未动手打周某，是周某自己撞在机器上面受伤的。另周某曾起诉付建军，要求付建军赔礼道歉，支付误工费、营养费、后续治疗费合计12483元，案号为（2015）东二法厚民一初字第11号。该案经审理，认定周某未提交充分的证据证明付建军有动手殴打周某，致周某受伤，并判决驳回周某的诉讼请求。该判决现已生效。广通公司另主张付建军长期怠工，也构成解除劳动合同的合法理由。广通公司对此提交而来两份通告，该两份通告内容主要载明付建军怠工，其中2014年3月31日的《通告》载明广通公司决定从2014年4月1日起，取消付建军五金部技工资格，其打卡记录视为无效，不作考勤记录依据。另根据广通公司提交的日期为2014年4月2日的《劳动争议人事申诉书》载明，付建军于2014年4月2日对广通公司提起申诉，处理结果载明为“经调解，厂方同意付建军继续正常上班，同时付建军承诺认真工作，事后双方均满意该处理结果”。另广通公司还提交了报警登记表、公安机关对于周某、方恩泽、吴某等人的询问笔录。该些询问笔录、报警记录在（2015）东二法厚民一初字第11号一案中也被周某作为证据提交。
五、职业病情况：广通公司提交了其向东莞市疾病预防控制中心支付付建军预防性体检费的单据。付建军与广通公司均确认已做了5次职业病检查。
六、仲裁情况：付建军请求仲裁裁决：一、广通公司为其进行职业病健康检查并承担检查费用；二、广通公司向其支付：1.从2014年7月至职业病诊断之日的工资（按每月5300元计算）；2.违法解除劳动合同的赔偿金174900元；三、广通公司赔偿其未缴纳社会保险的损失30000元；广通公司请求仲裁裁决：一、确认广通公司解除与付建军劳动合同合法；二、付建军赔偿机器损失费15000元。仲裁结果：一、确认广通公司与付建军之间的劳动合同关系已解除；二、广通公司向付建军支付违法解除劳动合同关系的赔偿金72230元；三、驳回付建军的其他申诉请求；四、驳回广通公司的所有请求。
七、其他情况：付建军主张其未购买社会保险的损失是自己估算的，从1998年开始计算至2006年。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、病历资料及相片、报警回执、证明材料、鉴定意见、劳动站调解记录、公告、开除决定及工会意见、劳动合同、员工手册、员工入职表及工资发放记录、职业病防护资料、参保人险种缴费明细表、录音、行政处罚申请书及快递发票、受案回执、规章制度公告、申诉书两份、劳动合同、厚街医院鼻喉科检查单、纯音听阈检测报告单、关于提供职业病诊断材料的函、通告、内部通知、工资条，以及庭审笔录等。
原审法院认为，本案属于劳动争议纠纷，广通公司与付建军已建立劳动关系，则双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法律、行政法规的规定。争议焦点为：一、付建军的工资标准应如何认定；二、付建军的入职时间如何认定；三、广通公司解除与付建军的劳动合同关系是否合法。对此，分析如下：
焦点一、双方均确认根据广通公司提交的工资表计算，付建军离职前12个月平均工资数额为3611.5元。付建军主张上述数额还有奖金没有计算进去，但未提交相应的证据予以证明。因此，确认付建军离职前12个月平均工资数额为3611.5元。
焦点二、经鉴定，广通公司提交的员工聘用登记表上的姓名栏处“付建军”字迹是付建军本人所写，故确认该员工聘用登记表的真实性，而该员工聘用登记表已经载明付建军的上班时间为2004年3月23日，因此，认定付建军入职广通公司的日期为2004年3月23日。
焦点三、广通公司解除与付建军劳动合同关系的理由有二，一是付建军长期怠工；二是付建军与其班长周某打架。对此，分析如下：关于长期怠工。广通公司提交的通告系广通公司单方制作，通告内容，系广通公司的单方陈述，证明力较弱，在付建军不予确认下，不予采信。况且，根据广通公司提交的日期为2014年4月2日的《劳动争议人事申诉书》载明，付建军于2014年4月2日对广通公司提起申诉，而该申诉的处理结果，经调解，双方同意维持劳动关系，也就是说，即使付建军存在广通公司主张的一些怠工情况，但该情况已经处理，双方已经达成一致，继续维持劳动关系。在此之后，广通公司又再以该理由作为解除与付建军劳动合同的依据，不符合法律规定，不予支持。关于打架。现有证据不能证明是付建军动手打了周某，更无证据证明周某的受伤是因付建军造成，因此，广通公司以打架为由开除付建军，依据不足。付建军与广通公司建立了无固定期限劳动合同，现广通公司违法解除与付建军的劳动合同关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，广通公司应向付建军支付赔偿金。结合付建军离职前12个月平均工资为3611.5元，于2004年3月23日入职，于2014年7月18日离职的事实，广通公司应向付建军支付的赔偿金数额为：3611.5元/月×10.5个月×2倍=75841.5元，付建军主张超过部分，不予支持。
关于付建军提出由广通公司为其进行职业病检查并承担检查费用的事宜，从庭审查明的事实来看，双方均确认广通公司已配合付建军作了5次检查，并承担了相关检查费用，现有证据不能证明广通公司拒绝配合付建军进行职业病检查，因此，在本案中，对付建军该诉求不予支持。另付建军请求广通公司支付从2014年7月至职业病诊断之日的工资，没有法律依据，不予支持。至于付建军要求的未为其缴纳社会保险的损失30000元，并无提交相应证据，不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、确认广通公司与付建军之间的劳动关系已解除；二、限广通公司于判决生效之日起三日内向付建军支付违法解除劳动合同关系的赔偿金75841.5元；三、驳回广通公司的诉讼请求。四、驳回付建军的其他诉讼请求。本案一审诉讼费10元，由广通公司承担。付建军已支付的鉴定费3600元，由付建军自行承担。
一审宣判后，广通公司、付建军均不服，分别向本院提出上诉。其中，广通公司上诉称：一、关于付建军长期怠工问题，原审判决前后矛盾。虽然广通公司作出关于付建军怠工处理的决定通告为单方制作，但是付建军不满广通公司的处罚，马上向劳动部门申诉，而劳动争议人事申诉书上处理结果载明：付建军承诺好好工作。即付建军本人承诺有消极怠工的行为，而且付建军对劳动争议人事申诉书并没有异议。因此，广通公司处罚付建军的通告证据是客观真实的，应作为本案的证据使用。证人朱某、肖某、沈某在仲裁时出庭作证证明付建军长期存在消极怠工的行为，原审判决对该事实只字未提。工会作出的关于付建军严重违纪的处理决定意见中载明付建军多次消极怠工的事实，该证据有工会盖章及工会成员签字，其意见具有客观性和真实性，足以证明付建军多次消极怠工。二、付建军及其代理人在庭审承认与周某在上班时间确实因工作安排发生过争执和冲突，而争执和冲突后，周某头部流血受伤，因此，付建军与周某的争执和冲突，与周某受伤存在事实上的因果关系。证人吴某在公安机关的调查笔录中称其与付建军、周某距离不到十米，当时看到他们争吵，随后便看到付建军的手伸向周某，吴某感觉有事要发生便向主管报告，回现场后就看到周某头部流血。证人朱某、肖某、沈某在仲裁时出庭作证证明公司在处理付建军与周某的打架行为时均在并证明周某头部受伤流血。证人周某是本案打架行为的当事人，其事后有报警并向法院起诉付建军。虽未得到支持，但公安机关和法院并未否认付建军有打人行为，因此，周某的证言具有可信度。工会作出的关于付建军严重违纪的处理决定意见中也载明付建军打架的事实。由此可见，付建军存在打人行为，付建军的打人行为与周某的受伤存在事实上的因果关系。综上，原审法院认定事实不清，证据不充分。故上诉请求：撤销一审判决第二项，改判广通公司无需向付建军支付违法解除劳动合同关系的赔偿金。
付建军上诉称：一、付建军入职时间为1998年4月，而非2004年。二、付建军的月平均工资为5300元，工资分两项，即固定工资3300元及浮动奖金。广通公司隐瞒工资支付台账。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。故上诉请求：改判广通公司支付付建军违法解除劳动合同关系的赔偿金174900元，改判广通公司承担付建军进行职业病检查责任及费用，改判广通公司支付付建军从2014年7月至职业病诊断之日的工资，改判广通公司赔偿未为付建军缴纳社会保险的损失30000元，由广通公司承担一、二审诉讼费。
广通公司、付建军针对对方上诉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，广通公司向本院申请到东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭调取周某、沈某、朱某、肖某等证人的证言的庭审笔录作为本案证据使用。付建军未向本院提交新的证据。
经二审审理，原审法院已调取本案的仲裁开庭笔录，并在庭审中有组织双方就此进行质证。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因原审法院已调取本案的仲裁开庭笔录并在庭审中有组织双方就此进行质证，故本院对广通公司于二审期间申请到东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭调取周某、沈某、朱某、肖某等证人的证言的庭审笔录，属重复申请，本院不予准许。本案二审的争议焦点是：一、付建军的入职时间与月平均工资如何认定；二、广通公司解除与付建军的劳动关系是否合法。
焦点一，付建军主张其入职时间为1998年4月，但未提交证据予以证明，而广通公司提交的经鉴定姓名栏处“付建军”字迹是付建军本人所写的员工聘用登记表载明付建军的上班时间为2004年3月23日，原审法院据此认定付建军入职时间为2004年3月23日并无不当，本院予以确认，故付建军主张其入职时间为1998年4月的理据不足，本院不予支持。付建军主张月平均工资为5300元，即为固定工资3300元及浮动奖金，但未提交相应的证据证明所主张的奖金，且双方均确认根据广通公司提交的工资表计算付建军离职前12个月平均工资数额为3611.5元，故原审法院据此认定付建军离职前12个月平均工资数额为3611.5元并无不当，本院予以确认，故付建军主张其月平均工资为5300元的理据不足，本院不予支持。
焦点二，首先，广通公司提交的《劳动争议人事申诉书》只能证明双方曾发生纠纷，经处理后达成一致意见同意维持劳动关系，不能证明付建军存在长期怠工，且双方已就该纠纷进行了结，并且广通公司所主张的解除与付建军劳动关系的理由是付建军于2014年7月18日不服从安排，与班长周某发生口角，继而双方动手打人，致使周某左脸部受伤流血，而不是所主张的付建军存在长期怠工。其次，证人沈某、朱某、肖某均没有亲眼看到付建军动手打了周某，只是听说付建军动手打了周某，证人周某虽称其被付建军打伤并报警，公安机关并未对此作出认定，广通公司工会虽对付建军严重违纪的处理决定意见中载明付建军打架的事实，但工会未能提交证据证明付建军打架，由此可见，广通公司未能提交有效证据证明周某的受伤是因付建军造成的。故广通公司解除与付建军的劳动关系不合法，需向付建军支付赔偿金，而广通公司主张无需向付建军支付赔偿金的理据不足，本院不予支持。结合焦点一所认定的付建军入职时间与月平均工资数额，广通公司需向付建军支付赔偿金75841.5元，而付建军主张广通公司需支付违法解除劳动合同关系的赔偿金174900元的理据不足，本院亦不予支持。
另，原审法院对付建军提出由广通公司为其进行职业病检查并承担检查费用、广通公司需支付从2014年7月至职业病诊断之日的工资及广通赔偿未为其缴纳社会保险的损失30000元的说理充分，处理正确，本院在此不予赘述，予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。广通公司、付建军的上诉理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由东莞市广通五金制造有限公司、付建军各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二０一六年一月二十六日
书 记 员 尹钧泰