上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0105民初24953号原告：诉达资产管理(上海)有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：陈高飞，总经理。委托诉讼代理人：顾天成，上海保款律师事务所律师。被告：金舫餐饮管理(上海)有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：胡耀基，执行董事。委托诉讼代理人：诸骥平，上海市锦天城律师事务所律师。被告：上海潮楼餐饮有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：胡耀基，职务不详。被告：卢润森，男，1951年8月7日出生，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：叶涵，上海瀚元律师事务所律师。原告诉达资产管理(上海)有限公司与被告金舫餐饮管理(上海)有限公司(以下简称金舫上海公司)、上海潮楼餐饮有限公司(以下简称潮楼餐饮)、金舫餐饮有限公司(以下简称金舫餐饮)、卢润森、张嘉齐买卖合同纠纷一案，本院于2016年12月1日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭进行审理。因被告金舫上海公司、潮楼餐饮、金舫餐饮、张嘉齐下落不明，本院依法向其公告送达起诉状副本及开庭传票等法律文书。案件审理中，因原告无法获取被告金舫餐饮、张嘉齐的最新主体资料，故原告申请撤回对被告金舫餐饮、张嘉齐的起诉，本院依法予以准许。2017年5月17日本院对本案进行了庭前证据交换，2017年8月7日对本案公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人顾天成、被告卢润森委托诉讼代理人叶涵到庭参加了庭前证据交换和开庭审理，被告金舫上海公司委托诉讼代理人诸骥平到庭参加了开庭审理。被告潮楼餐饮经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告诉达资产管理(上海)有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告金舫上海公司支付货款人民币418,909元和滞纳金(以货款人民币418,909元为基数，按照每天0.10%的标准自2016年10月21日起计算至实际付款日)；2.判令被告潮楼餐饮就第一项诉讼请求承担连带清偿责任。3.判令被告金舫餐饮在对被告金舫上海公司未实缴出资美元160万元范围内就第一项诉讼请求承担补充赔偿责任。4.判令被告卢润森在对被告金舫上海公司未实缴出资美元20万元范围内就第一项诉讼请求承担补充赔偿责任。5.判令被告张嘉齐在对被告金舫上海公司未实缴出资美元16.134768万元范围内就第一项诉讼请求承担补充赔偿责任。6.判令五被告承担本案诉讼费用。本案审理中，原告撤回诉讼请求3和5，变更诉讼请求1中的违约金起算日期为2016年10月22日，变更诉讼请求6为判令三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年10月15日，案外人上海市普陀区立成冷冻食品行(以下简称立成食品行)与被告金舫上海公司签订《海鲜池承包合同》，约定：由案外人立成食品行(乙方)向被告金舫上海公司(甲方)供应海鲜，被告金舫上海公司向案外人立成食品行支付货款；若被告金舫上海公司无故逾期7天未付款的，需支付案外人立成食品行每日0.10%的滞纳金。此后，案外人立成食品行向被告金舫上海公司和被告潮楼餐饮供货，但该两被告未能全部支付相应货款。2016年8月16日，被告金舫上海公司和被告潮楼餐饮就《海鲜池承包合同》项下的欠款向案外人立成食品行出具《还款计划书》，载明两被告尚欠货款共计人民币418,909元，被告金舫上海公司承诺于2016年9月15日前支付货款人民币200,000元,余款于2016年10月21日前还清，被告潮楼餐饮作为担保人，对货款支付承担连带保证责任。2016年10月25日案外人立成食品行通过与原告签订《债权转让协议》将对被告金舫上海公司、潮楼餐饮享有的债权及其附属权转让给原告。2016年10月28日，案外人立成食品行与原告共同向被告金舫上海公司、潮楼餐饮邮寄《债权转让暨联合催收通知(公告)》。2016年11月1日，案外人立成食品行与原告共同在被告金舫上海公司、潮楼餐饮所在地发行的《青年报》上公告债权转让事实。但被告金舫上海公司、潮楼餐饮均未能清偿。被告卢润森、案外人金舫餐饮、张嘉齐为被告金舫上海公司的发起股东，共同认缴被告金舫上海公司注册资本美元200万元，根据被告金舫上海公司公示的2015年年度报告，被告卢润森、案外人金舫餐饮、张嘉齐均未全面履行出资义务，依法应该在未出资范围内对被告金舫上海公司承担补充赔偿责任。因被告金舫上海公司对上述款项一直未予清偿，原告遂诉至本院。原告为证明其主张提供了以下证据：1、《海鲜池承包合同》，证明案外人立成食品行与被告金舫上海公司存在买卖合同关系；2、《还款计划书》，证明被告金舫上海公司确认尚欠付货款共计人民币418,909元的事实，被告潮楼餐饮对货款的支付承担连带保证责任；3、《债权转让协议》和《债权转让暨联合催收通知(公告)》，证明案外人立成食品行将对被告金舫上海公司的债权及附属权益让与给原告并进行了公告；4、《催收通知顺丰快递单号扫描件》、《催收通知顺丰快递签收截图》和《报纸公告截图》，证明债权让与已通知债务人和其他付款义务人；5、《金舫餐饮管理(上海)有限公司登记机关核定事项》，证明被告卢润森、案外人金舫餐饮、张嘉齐为被告金舫上海公司的股东；6、《金舫餐饮管理(上海)有限公司章程》，证明被告卢润森、案外人金舫餐饮、张嘉齐共同认缴被告金舫上海公司注册资本美元200万元；7、《金舫餐饮管理(上海)有限公司2015年度报告》，证明被告卢润森未全面履行出资义务。被告金舫餐饮管理(上海)有限公司辩称，1、对欠付本金无异议；2、违约金过高，应按日万分之三计算；3、公司股东均已部分或全部履行了出资义务，且出资期限均未届满。被告卢润森辩称，有证据证明其已对金舫上海公司履行了股东的全面出资义务，无须再承担任何股东出资义务或补充赔偿责任。而且即使被告卢润森未履行出资义务，其认缴出资的出资期限到2025年4月12日，出资的期限未届满，无法判定被告卢润森没有履行出资义务，原告的主张无法律依据。被告金舫餐饮管理(上海)有限公司就本案未提交证据。被告上海潮楼餐饮有限公司未作答辩，就本案亦未提交证据。被告卢润森为证明其抗辩提供了以下证据：1、被告卢润森与案外人谢某某签订的借款合同；2、被告卢润森向案外人谢某某汇款的付款凭证；证据1、2证明被告卢润森已履行出资义务将款项支付给案外人谢某某；3、案外人谢某某借记卡历史明细清单；4、被告金舫上海公司银行账户证明；证据3、4证明案外人谢某某已将款项支付至被告金舫上海公司；5、案外人金舫餐饮资料(状况)证明；6、案外人金舫餐饮授权书；7、被告金舫上海公司投资方委派书；证据5、6、7证明案外人谢某某为案外人金舫餐饮授权人、为被告金舫上海公司监事。被告金舫上海公司对原告证据的质证意见为：对证据1、2真实性无异议；对证据3真实性无法判断，因未收到《债权转让暨联合催收通知(公告)》，对本案债权转让的有效性以法院认定为准；对证据4，因未收到《债权转让暨联合催收通知(公告)》，故无法发表质证意见；对证据5、6真实性无异议，认为证据6中对股东出资期限有明确约定；对证据7真实性无异议，但关联性有异议，认为未到股东履行出资义务的期限。被告卢润森对原告证据的质证意见为：对证据1、2不清楚，因其未参与经营管理；对证据3、4真实性无异议；对证据5、6真实性无异议，关联性有异议，认为被告卢润森的出资期限是10年，到2025年届满；对证据7真实性不予认可，认为原告的证据来源不明，而且出资为零不符合实际，其已足额履行出资义务。原告对被告卢润森证据的质证意见为：对证据1真实性不予认可且认为与本案无关，案外人谢某某为监事，无权将借款转为股权出资；对证据2的证明内容有异议；对证据3和4真实性无异议，但收款账户和户名不清，无法证明收款人为被告金舫上海公司；对证据5、6、7真实性认可，但认为与本案无关。被告金舫上海公司对被告卢润森证据的质证意见为：对证据1至7的真实性均无异议，确认案外人谢某某为其的监事，有权代表被告金舫上海公司收取股东出资，同时确认被告卢润森已足额履行出资义务。经审理查明，案外人立成食品行(乙方)与被告金舫上海公司(甲方)于2015年10月15日签订《海鲜池承包合同》，约定：被告金舫上海公司将位于上海市静安区愚园路的潮楼餐厅海鲜池交案外人立成食品行承包管理，所需海鲜由案外人立成食品行配送；承包期限为2015年10月15日至2016年10月14日；核账时间为次月15日之前，账期为60天，若被告金舫上海公司无故逾期7天未付款的，应支付给案外人立成食品行每日0.10%的滞纳金等。2016年8月16日，被告金舫上海公司向案外人立成食品行出具《还款计划书》，确认：经双方详细结算，其欠案外人立成食品行海鲜货款人民币367,518元；被告潮楼餐饮系由被告金舫上海公司经营，亦由案外人立成食品行配送海鲜，被告潮楼餐饮欠付货款人民币51,391元，以上两笔款项共计人民币418,909元，全部由被告金舫上海公司向案外人立成食品行支付，于2016年9月15日前支付货款人民币200,000元，余款于2016年10月21日前还清。被告潮楼餐饮作为担保人，在该还款计划书上盖章承诺对货款支付承担连带清偿责任。2016年10月25日，案外人立成食品行与原告签订《债权转让协议》，将其对被告金舫上海公司、潮楼餐饮的债权转让给原告，双方约定该协议中债权清单所列债权和附属权益(包括但不限于利息、罚息、违约金、损失赔偿权、担保权、争议管辖权等)自双方签订该协议之日起由案外人立成食品行转让到原告，转让的债权本金金额为人民币418,909元等。同日，案外人立成食品行与原告签署《债权转让暨联合催收通知(公告)》，作为《债权转让协议》之附件。2016年10月28日，原告通过快递的方式向被告金舫上海公司、潮楼餐饮发送《债权转让暨联合催收通知(公告)》。2016年11月1日，原告在《青年报》上刊登了债权转让通知，对系争债权转让事实进行了通知。另查明，被告金舫上海公司成立于2015年4月13日，工商登记的股东为被告卢润森、案外人金舫餐饮、张嘉齐，认缴出资额分别为美元20万元、美元160万元、美元20万元，缴付期限为10年，即认缴出资期限届满日为2025年4月12日。本院认为，本案为被告主体涉港的涉港案件，关于本案的法律适用，根据法律规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案系争债权转让协议的基础合同即买卖合同中并未约定法律适用，而该买卖合同关系发生于中国大陆境内，故本案应当适用与该合同有最密切联系的中国境内法律。被告金舫上海公司未按期支付其确认的欠付货款，应承担继续履行的义务并就迟延履行承担相应的违约责任。由于案外人立成食品行将系争债权及其附属权益让与给原告，并以公告方式对被告金舫上海公司、潮楼餐饮进行了通知，该债权转让行为合法有效，并对该两被告产生效力，因此被告金舫上海公司负有向原告清偿系争债务的义务，故原告要求被告金舫上海公司支付货款的诉请有事实和法律依据，本院予以支持。原告根据《海鲜池承包合同》中对于逾期付款滞纳金的约定，要求被告金舫上海公司按每日0.10%的标准支付违约金。被告金舫上海公司以该违约金约定过高为由进行抗辩，本院予以采纳，故本院对违约金支付比例酌情调整为按日万分之五的标准计算。根据法律规定，主债权转让的，从权利一并转让，故原告在受让系争债权的同时依法取得了担保权，被告潮楼餐饮应就系争债务向原告承担连带清偿责任，因此原告要求被告潮楼餐饮对上述债务承担连带清偿责任，于法有据，本院予以支持。对于原告主张的要求被告卢润森在未出资范围内承担补充赔偿责任的诉请，本院认为，虽然《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持，但本案中被告卢润森认缴的出资期限为2025年4月12日，无论被告卢润森是否已实际提前缴付出资，由于出资期限并未届满，此时未缴纳出资符合被告金舫上海公司的章程规定，亦于法不悖，因此本院难以认定被告卢润森存在未履行或者未全面履行出资义务的行为，且目前尚无法律和司法解释对股东因出资期限未届满而未缴纳出资对债权人承担补充赔偿责任的规定，故原告诉请的要求被告卢润森在未出资范围内对原告债权承担补充赔偿责任的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。被告潮楼餐饮未到庭应诉，视为放弃诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百一十四条、一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告金舫餐饮管理(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告诉达资产管理(上海)有限公司欠付货款人民币418,909元；二、被告金舫餐饮管理(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告诉达资产管理(上海)有限公司支付逾期付款违约金(以人民币418,909元为本金，按日万分之五的标准自2016年10月22日起计算至实际清偿之日止)；三、被告上海潮楼餐饮有限公司对被告金舫餐饮管理(上海)有限公司的上述第一、第二项债务承担连带清偿责任，被告上海潮楼餐饮有限公司承担连带清偿责任后，有权就其已清偿部分向被告金舫餐饮管理(上海)有限公司行使追偿权；四、驳回原告诉达资产管理(上海)有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币7,583.60元，由被告金舫餐饮管理(上海)有限公司、上海潮楼餐饮有限公司共同负担。如不服本判决，原告诉达资产管理(上海)有限公司、被告金舫餐饮管理(上海)有限公司、上海潮楼餐饮有限公司可于判决书送达之日起十五日内、被告卢润森可于判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  刘亚玲审 判 员  邓 鑫人民陪审员  王伟芬二〇一七年八月二十三日书 记 员  周梦远附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十三条第二款公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。