湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂28刑终54号
原公诉机关利川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，务农，中共党员，因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2015年12月26日被利川市森林公安局执行逮捕。现羁押于利川市看守所。
辩护人杨建，湖北图盛律师事务所律师。
辩护人李晓玲，湖北图盛律师事务所实习律师。
原审被告人李某甲，务农，因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年1月8日被利川市森林公安局取保候审，同年2月19日经利川市人民法院决定，由利川市森林公安局对其执行逮捕。现羁押于利川市看守所。
利川市人民法院审理利川市人民检察院起诉指控原审被告人张某甲、李某甲犯非法占用农用地罪一案，于2016年3月1日作出（2016）鄂2802刑初53号刑事判决。张某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，对本案进行了审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2014年冬月，被告人张某甲邀约被告人李某甲共同出资合伙租赁荒山种蔬菜，李某甲表示同意。尔后，张某甲找到同组村民张某丙，并提出要租赁张某丙的山林种菜，张某丙同意。2015年1月1日，被告人张某甲、李某甲与村民张某丙、张宇军签订了荒山租赁协议，共同租赁张某丙和张宇军位于利川市柏杨坝镇红岩村四组（小地名为纤子坝）的荒山用于种植蔬菜（该荒山2008年12月27日森林、林木、林地状况登记面积为280亩，林种为防护林）。被告人张某甲、李某甲在没有办理《使用林地审核同意书》的情况下，被告人张某甲用自家的挖掘机于2015年1月至2月期间由其妻姚某开垦位于利川市柏杨坝镇红岩村四组（小地名“纤子坝”）的林地，在开垦过程中，被利川市林业局柏杨坝镇林业站查获。2015年2月4日该站对张某甲下达了《停止违法通知书》。2015年4月，张某甲与李某甲以回收萝卜的方式将开垦的“纤子坝”林地分别发包给村民周某和梁晏种植。2015年9月至10月，张某甲、李某甲回收萝卜并从中获利。经利川市林业局鉴定，确定被开垦林地全部为灌木林，林种为防护林，原有植被已全部毁坏，总面积104亩。
另查明，被告人张某甲非法占用农用地一案，利川市柏杨坝镇林业站于2015年2月6日将该案移交给利川市森林公安局查处。2015年2月10日该局民警对被告人张某甲询问时，张某甲主动交代了开垦村民张某丙、张宇军的荒山种植蔬菜的主要犯罪事实，在此期间，又多次向利川市森林公安局局长肖某交待了自己开垦了林地的事实。利川市森林公安局于2015年11月18日决定立案侦查。被告人张某甲归案后，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经举证、质证的下列证据予以证明：
（一）物证
被告人开垦林地现状（照片形式）：反映被告人张某甲、李某甲在地名为纤子坝处对林地已经开垦并在开垦的土地上种植了萝卜。
（二）书证
到案经过、受案登记表、案件移送书、责令停止违法使用林地行为通知书、土地租赁协议书、荒山租赁协议书、领款单、入库记录、林权证复印件、算账清单、工时记录表、纤子坝荒地合伙开发种植协议书、指认照片、利川市柏杨坝镇红岩村委会出具的证明、户籍证明。主要证明内容如下：
1、到案经过：载明张某甲于2015年12月26日被利川市森林公安局逮捕到案；李某甲于2015年12月28日主动到利川市森林公安局投案自首，如实供述自己的犯罪事实。
2、受案登记及案件移送书：载明利川市柏杨坝镇林业站于2015年2月6日将张某甲非法开垦张某丙林地一案移送利川市森林公安局处理。该局于2015年11月18日决定立案侦查，2015年12月21日传唤张某甲接受调查，2016年1月7日传唤李某甲接受调查。
3、责令停止违法使用林地行为通知书：载明2015年2月4日利川市柏杨坝镇林业站以（2015）04001号通知书，责令张某甲停止违法使用林地行为，同月6日利川市林业局森林资源管理股行政处罚意见书，载明将张某甲非法开垦林地案移交利川市森林公安局查处。
4、荒山租赁协议：载明2015年9月14日村民张某丙、张宇军将位于利川市柏杨坝镇红岩村4组（小地名为纤子坝）的荒山一宗（登记面积280亩）租赁给张某甲，李某甲种植蔬菜，租赁期限为12年，租金60000元。
5、领款单：载明（1）2015年10月20日张某甲领到购车按揭款45000元。备注李某甲每月付1720元，3年付清。（2）张某丙于2015年1月2日领荒山租金12000元。（3）2015年1月27日张某甲、李某甲合伙开支周先军挖机开垦纤子坝预付油款5000元。（4）2015年1月2日张某甲领李某甲付张某丙租赁款4000元。
6、入库记录：载明村民给张某甲、李某甲种植萝卜的投入情况。
7、林权证：中华人民共和国林权证载明林权所有人张宇军于2008年12月27日，林地状况登记情况为林权所有人张宇军，座落于利川市柏杨坝镇红岩村4组，小地名纤子坝，面积280亩，主要树种杂木、林种为防护林。
8、利川市柏杨坝镇红岩村纤子坝合伙开发种植协议书：载明2015年1月6日张某甲、李某甲与村民张长友、谭吁兵、周洪伟、曾祥友、张宇珍、李某乙、李群龙、李长成、陈代云、刘洪海签订合伙开发纤子坝张宇军荒地种植协议。即张某甲、李某甲将纤子坝土地发包给上述村民种植萝卜。
9、指认照片：被告人张某甲、李某甲分别于2015年4月27日、同年11月3日和12月30日在利川市森林公安局的带领下，到开垦现场即纤子坝指认开垦范围的情况，同时，证人梁某、周某、张某乙到纤子坝现场指认了张某甲和李某甲的开垦具体位置情况。上述指认过程均有指认笔录和照片在案。
（三）证人证言
1、证人姚某证言：主要内容为：一是我和张某甲是夫妻关系，2014年冬月，我们租赁张某丙的荒山后，自己驾驶挖掘机到利川市柏杨坝镇红岩村4组（小地名纤子坝）的地方开垦山地；二是我去开垦时看到山地生长有杂草，海棠等少量杂物，山地开垦出来是种萝卜；三是这块山地是我们租本组张某丙和张宇军两兄弟的山林，租期是12年。
2、证人黄某证言：主要内容为：一是2015年8月份，利川市柏杨坝镇长红岩村4组的张某甲雇请余某等人砍本村4组村民张某丙位于纤子坝的山林中的树子和用挖机开垦林地种菜，我于2015年8月27日下午给利川市森林公安局和利川市林业局的林政科报告了此事；二是张某丙的山林在本村4组，地名纤子坝，我知道这山林是装入了林权证，此外，我们这里的马鞍山、沈先生湾、棚子梁、纤子坝四个地方的山林是连成一片，这四个地方的山林在装林权证时都是装的小地名纤子坝，张某丙和张宇军是两兄弟，林权证的名字是张宇军；三是张某甲将开垦出来的山地承包给周某种萝卜。
3、证人周某证言：证明张某甲将纤子坝开垦出来的山地承包给周某种萝卜的事实。
4、证人张某丙证言：证明的主要内容为：一是地名为纤子坝那块山林是我和弟弟张宇军两个人的，山林面积是280亩。张某甲一个人来找我想租我和弟弟的山林，我弟弟也同意出租，于是2015年1月1号，我将纤子坝的山林租给张某甲，签协议时李某甲和柏杨司法所的雷某也来了的，李某甲也签了字的，租期是15年，租金是52000元，我兄弟从广东打工回来后说租便宜了，我们又去找张某甲，于是重新和张某甲、李某甲于2015年9月14日签了一份协议，租期是12年，租金是60000元；二是2015年上半年，张某甲请工人和用他自己的挖机把我那山林开挖了100亩左右并种上了萝卜；三是地名为纤子坝那块山林小地名有4个，即纤子坝、沈先生湾、棚子梁、马鞍山、纤子坝的面积大些，所以我的山林地名就写成纤子坝，实际上林权证上的纤子坝包含沈先生湾、桐子梁、马鞍山；四是开垦手续由他们自己办。
5、证人余某证言：证明张某甲请余某平整开垦纤子坝山林后的土地情况，余某在平整土地时，见被挖掘机挖出来的有杂灌木树根、树蔸、树枝和一些竹根。余某在平整过程中负责把上述杂物从土里清理并堆放至土边。
6、证人陈某证言：证明张某甲开垦纤子坝林地时，李某甲请陈某记账，主要是记工人做工的工时账。
7、证人李某乙证言：证明李某甲请李某乙开打土机到柏杨坝红岩村纤子坝平整土地的情况。
8、证人雷某的证言：主要证明其见证张某甲、李某甲与张某丙签订山地租赁协议的情况。
9、证人肖某证言：证明利川市森林公安局南坪派出所在调查张某甲非法占用农用地一案期间，张某甲多次找我反映情况，称自己非法占用了林地，并称黄承伦也占用了农用地，只要打击了黄承伦，自己也认罪。
（四）被告人供述和辩解
1、被告人张某甲供述：2014年9月份，张某丙说他纤子坝的山地租给我种菜，因我无本钱，便邀约李某甲一起合伙租赁。协议签订后，我妻子姚某开挖掘机挖，还请了余某等人平整土地种萝卜，实际开挖了90多亩，开垦费用我和李某甲平摊。
2、被告人李某甲供述：2014年9月份，张某甲、张某丙到我家谈租赁纤子坝山地之事，张某甲称开垦土地等一切事宜不要我负责，我便同意与张某甲合伙，并与张某丙签订了租赁协议。在整个开垦过程中，都是张某甲用自己的挖掘机挖的纤子坝山林。
（五）鉴定意见
利川市林业局出具的鉴定意见：载明，根据《湖北省利川市2009年森业资源二类调查成果》和《中华人民共和国林权证利川市林证字（2008）第064978号》，结合2014年航拍和现场内遗留植被、林蔸等，确定被开垦林地全部为灌木林地，林种为防护林，原有植被已全部毁坏，总面积104亩。
（六）勘验、辨认、侦查实验等笔录
现场勘验检查笔录、现场指认笔录：反映张某甲、李某甲开垦地名为纤子坝林地的现场情况，以及被开垦出来的土地已种植萝卜的现场，此外，可见开垦现场原有植被已全部毁坏。
原判认为，被告人张某甲、李某甲违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施种植农作物，数量较大，造成林地全部毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人张某甲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李某甲积极参与作案，是从犯，应当从轻处罚。案发后，被告人李某甲主动向森林公安机关投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人张某甲在司法机关未确定其是犯罪嫌疑人，尚在一般性调查询问时主动交待自己非法开垦林地的主要犯罪事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，应当视为自动投案。其归案后如实交待自己的主要犯罪事实，应当认定为自首，可以从轻处罚。被告人张某甲及其辩护人杨建提出张某甲有自首情节的辩护意见与证据相符，本院予以采纳。被告人李某甲的辩护人刘廷发和被告人张某甲的辩护人张旭提出二被告人所开垦的林地原来是荒山以及辩护人张旭提出张某甲开垦林地用于种蔬菜，没有对土地造成破坏的辩护意见与事实相符，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款以及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项以及《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：被告人张某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币10000元；被告人李某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。
张某甲上诉提出：上诉人检举揭发他人的违法犯罪事实，有立功情节；原判认定上诉人开垦林地104亩与事实不符；请求二审撤销原判，对上诉人宣告缓刑。
其辩护人亦提出原判认定上诉人非法占用农用地面积与事实不符以及请求对上诉人宣告缓刑的辩护意见。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，认定上述事实的证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某甲、李某甲违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上种植农作物，造成林地原有植被全部毁坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。关于上诉人张某甲提出其有立功情节的上诉理由，经全案审查，没有事实依据和法律依据，该上诉理由不能成立。关于上诉人张某甲及其辩护人提出原判认定上诉人开垦林地104亩与事实不符的上诉理由和辩护意见，经审查，原判认定上诉人开垦林地104亩，有利川市林业局的鉴定意见证实，并有张某甲的供述、证人张某丙的证言予以佐证；且张某甲多次明确表示不申请重新鉴定。因此该上诉理由和辩护意见本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。根据最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，非法占用并毁坏防护林地数量达到五亩以上，即为刑法第342条规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，可判处五年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。因此原判对张某甲量刑并不重，张某甲及其辩护人提出请求二审撤销原判、适用缓刑的上诉理由和辩护意见本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 滕 辉
二〇一六年六月二十四日
书记员 李 敏