山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3111号
上诉人（原审原告）山东产权交易中心有限公司，住所地济南市。
法定代表人苗伟，总经理。
委托代理人孙学鵾，男，1985年3月4日出生，汉族，该公司员工，住该公司宿舍。
委托代理人都晓峰，男，1982年9月13日出生，汉族，该公司员工，住该公司宿舍。
被上诉人（原审被告）山东三龙智能技术有限公司，住所地济南市。
诉讼代表人耿哲，男，1970年11月3日出生，汉族，住济南市。
委托代理人吴磊，山东天华律师事务所律师。
委托代理人王磊，上海市周天平律师事务所律师。
上诉人山东产权交易中心有限公司（以下简称产权交易中心）因与被上诉人山东三龙智能技术有限公司(以下简称三龙智能公司)合同纠纷一案，不服济南市高新区人民法院（2015）高商初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2011年，国核电力规划设计研究院（以下简称国核院）与产权交易中心签订资产进场交易协议书一份，约定：国核院在产权交易中心处挂牌转让其所属的济南高新区的资产。2011年8月11日，国核院所属位于济南高新区的房产、设备及土地等资产在产权交易中心处挂牌转让（项目代码：SWZC11009），挂牌期限自2011年8月11日至2011年8月24日，挂牌价格7700万元，产权交易中心在中国证券报及其网站上发布了公告。产权交易中心在其网站发布的公告中的标的简介和重大事项披露项目中载明：本次转让资产的土地使用权人现为山东山大科技集团公司，已经通过合法法律程序转让给国核院，正在办理土地使用权转让手续及地上建筑物的房屋所有权证等。项目挂牌期间，三龙智能公司有意向购买在产权交易中心处挂牌转让的国核院所属位于济南高新区的资产。三龙智能公司即与产权交易中心处的经纪会员山东恒信诚资产管理有限公司（以下简称恒信诚公司）签订委托代理合同，委托恒信诚公司作为三龙智能公司受让国核院所属济南高新区资产的代理机构，代理有关产权受让事宜。2011年8月18日，三龙智能公司通过恒信诚公司向产权交易中心提交了资产购买申请书，承诺以不低于7700万元的价格购买国核院所属济南高新区资产，并承诺一次性支付交易价款。随后，三龙智能公司与产权交易中心签订了资产进场交易协议书，约定：三龙智能公司购买申请经产权交易中心审核受理后2个工作日内，应向产权交易中心交纳800万元的购买保证金，三龙智能公司成功购买该资产的，产权交易中心于确认交易双方权属变更办理完毕起2个工作日内将购买保证金无息退还三龙智能公司，三龙智能公司未购买成功该资产并无违约责任的，自产权交易中心于确认三龙智能公司未购买成功该资产之日起2个工作日内将购买保证金无息退还三龙智能公司；三龙智能公司违反本协议、资产购买申请书及资产交易合同约定的，应向产权交易中心支付金额为标的资产转让底价5%的违约金，违约金从三龙智能公司购买保证金中扣除，保证金不足以支付违约金的，三龙智能公司应当支付剩余部分，因三龙智能公司违约行为给出让方造成损失的，三龙智能公司应依法承担赔偿责任。同时约定，三龙智能公司在资产交易合同签订后5个工作日内把受让国核院所属济南高新区资产的全部购买价款一次性汇入产权交易中心指定的专用交易资金结算账户。三龙智能公司于2011年8月26日向产权交易中心交纳了800万元购买保证金。
2011年9月30日，三龙智能公司与国核院签订了（2011）年（61）号资产交易合同，合同约定，国核院将持有的济南高新区资产有偿转让给三龙智能公司，转让价格7700万元。三龙智能公司自本合同签订之日起5个工作日内，将全部转让价款一次性汇入产权交易中心在银行开立的交易资金结算账户，由产权交易中心负责将转让价款支付给国核院。同时约定，于本合同项下的资产交易取得产权交易凭证后20个工作日内，到有关部门办理相关变更登记手续。本合同由双方授权代表签字或盖章，并经产权交易中心审核出具《产权交易凭证》后生效。合同签订后，截止到2013年11月20日，三龙智能公司分数次向产权交易中心账户共支付购买价款2900万元后，三龙智能公司未再支付购买价款。2014年4月14日，国核院向产权交易中心出具《关于终止济南高新区资产交易的函》；2014年4月28日，三龙智能公司亦向产权交易中心出具《关于三龙智能与国核院终止交易的函》。2014年4月29日，产权交易中心发布通知，国核院所属济南高新区资产项目终止交易。
另查明，三龙智能公司向产权交易中心账户交纳的购买价款2900万元，产权交易中心已经全部退还给三龙智能公司。三龙智能公司向产权交易中心交纳的800万元购买保证金，产权交易中心没有退回三龙智能公司。因三龙智能公司涉及的其他纠纷，2015年1月4日，上海市徐汇区人民法院从产权交易中心账户中扣划了三龙智能公司交纳的保证金150万元；2015年6月9日，济南市槐荫区人民法院从产权交易中心账户中扣划了三龙智能公司交纳的保证金415万元。
另，2011年3月22日，山大鲁能信息科技有限公司（以下简称鲁能信息公司）出具声明函一份，载明鲁能信息公司于2000年成立，现有股东两名，分别为：山东山大产业集团有限公司和国核院。鲁能信息公司股东山东山大产业集团有限公司与国核院就公司减资事宜达成一致，鲁能信息公司同意国核院转让公司部分资产以抵偿其减资款。资产状况为：1、山大鲁能产业园：该资产位于济南高新区颖秀路以东、天辰路以南，包括26.5亩土地使用权、地上建筑物16976.08平方米及配套设施，用地性质为工业用地，使用年限到2030年7月19日，土地证号高新国用（2005）第01000**号；2、北京银网中心。鲁能信息公司正在申请办理山大鲁能产业园的《土地使用权证》过户手续及地上房屋的产权登记手续。鲁能信息公司承诺同意国核院将上述资产于产权交易市场进行挂牌交易；鲁能信息公司减资完成且取得上述资产的《土地使用权证》、《房屋所有权证》后，办理上述资产从鲁能信息公司到国核院的过户手续。
2012年3月27日，济南高新区管委会出具（2012）第6号关于山东大学科技园有关问题会议纪要一份，载明：本着尊重历史，支持园区企业发展的原则，同意山东山大科技集团与鲁能信息公司办理土地转移手续等。产权变更手续于2015年办理完毕。
原审法院认为，三龙智能公司提交的鲁能信息公司出具声明函，虽然系复印件，但内容与产权交易中心提交的转让项目网站公告及中国证卷报公告中载明的拟出售资产相符，具备证据的关联性，法院予以采信。从该声明函可以看出，国核院转让涉案资产是抵偿其在鲁能信息公司减资款。虽然2011年3月涉案资产尚未办理《土地使用权证》及《房屋所有权证》，但从以上声明函可以确认国核院对涉案资产拥有处分权利，且涉案资产的权属问题没有其他纠纷，应当属于国有产权权属清晰，国核院2011年8月在产权交易中心处挂牌出售涉案资产的行为符合《企业国有产权转让管理暂行办法》第六条“转让的企业国有产权权属应当清晰，权属关系不明确或者存在权属纠纷的企业国有产权不得转让”的规定，且产权交易中心在其网站发布的公告中的标的简介和重大事项披露项目中亦载明了“本次转让资产的土地使用权人现为山东山大科技集团公司，已经通过合法法律程序转让给国核院，正在办理土地使用权转让手续及地上建筑物的房屋所有权证等”，国核院转让涉案资产的行为有效。基于国核院2011年4月在产权交易中心处挂牌出售涉案资产，产权交易中心和三龙智能公司签订的《资产进场交易协议书》亦认定为有效。国核院2011年4月在产权交易中心处挂牌出售涉案资产时，虽然权属无争议，但涉案资产并没有取得相应权利证书，且至2014年1月31日的涉案资产再次挂牌公告中，载明了“本次转让资产地上建筑物证载所有权人和土地证载使用权人现为鲁能信息公司（国核电力规划设计研究院原参股企业），在2007年已经通过合法程序转让给国核院，产权无争议，双方现已签订了房屋买卖网签协议，缴纳了过户税费，目前正在办理房屋所有权和土地使用权转移登记手续”，由此可以确认至此，国核院仍未取得涉案资产的权利证书。虽然三龙智能公司没有按照合同约定的5个工作日内，将全部转让价款一次性汇入产权交易中心在银行开立的交易资金结算账户，但三龙智能公司陆陆续续分多次支付了购买款项2900万元，国核院及产权交易中心亦收取了以上支付款项后未提出任何异议，且国核院与三龙智能公司终止了协议后，产权交易中心又将以上购买款项2900万元返还给了三龙智能公司，从以上三方的交易行为可以认定产权交易中心亦认可了三龙智能公司购买款项的支付方式，双方从行为上对三龙智能公司购买款项的支付达成了新的协议，且国核院与三龙智能公司的购买协议经协商终止，没有实际履行。综上，不能认定三龙智能公司在该次交易行为中构成违约。产权交易中心依据与三龙智能公司签订的《资产进场交易协议书》中约定的违约条款要求三龙智能公司承担违约金385万违约金，于法无据，法院不予支持。产权交易中心要求确定其从三龙智能公司交纳的购买保证金中扣除385万元违约金的行为合法有效及其对三龙智能公司交纳的购买保证金具有优先受偿权的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：驳回山东产权交易中心有限公司的诉讼请求。案件受理费37600元，由山东产权交易中心有限公司负担。
上诉人产权交易中心不服原审判决上诉称，1、被上诉人委托代理人委托手续不符合法律规定。被上诉人法定代表人陈宁一已经去世，且目前也没有任何证据证明被上诉人已按公司法及其公司章程有关规定产生了新任法定代表人或确定临时负责人，上诉人起诉状因无人签收最终也为公告送达，在此情形下，原审判决认定耿哲为被上诉人负责人没有任何法律依据，被上诉人委托代理人以一份由耿哲签字的授权委托书出庭参加诉讼，其代理手续不符合民事诉讼法“法人由其法定代表人进行诉讼”的规定，因此，在被上诉人未依法选出新任法定代表人前，法院应中止诉讼。2、原审法院认定事实不清，被上诉人违约事实清楚，依法应按协议约定承担违约责任。被上诉人于2011年8月18日，向上诉人提交《资产购买申请书》，承诺以不低于7700万元的价格购买国核院所属济南高新区资产，并承诺一次性支付交易价款。同时，被上诉人与上诉人签订了《资产进场交易协议书》，第5.2条明确约定，被上诉人应按照《资产交易合同》约定，在《资产交易合同》签订后5个工作日内把受让国核院所属济南高新区资产的全部购买价款一次性汇入上诉人专用交易资金结算账户。该项目《资产交易合同》于2011年9月30日签订，而被上诉人在没有任何正当理由的情况下，一直未按约定支付购买价款，依法应当按照《资产进场交易协议书》的约定向上诉人承担违约责任。原审法院认定上诉人认可了被上诉人购买款项的支付方式，双方从行为上对被上诉人购买款项的支付达成了新的协议既严重偏离事实，也不符合合同法关于默认的规定。首先，原审法院认定“被上诉人陆陆续续分多次支付了购买款项2900万元，国核院及上诉人亦收取了以上支付款项后未提出任何异议，且国核院与被告终止了协议后，上诉人又将以上购买款项2900万元返还给了被上诉人”与事实不符。事实上，被上诉人于2012年1月至2月分三次支付共计1900万元款项，因其支付购买款项行为不符合协议一次性支付的约定，上诉人于2012年5月已将款项全部退回被上诉人，此后被上诉人于2013年1月底支付的1000万元款项，因同样原因，上诉人于2013年5月也已全部退回被上诉人。此外，该项目于2014年4月终止，对此，原审法院也已查明，由此可见，上诉人并非在国核院与被上诉人终止协议后将购买款项退回。上诉人实际上已经以自己的行为明确反对了被上诉人的分期支付行为，根本不存在默认的行为。其次，原审法院认定国核院与被上诉人的购买协议经协商终止也与事实不符，2014年4月14日，国核院向上诉人出具《关于终止济南高新区资产交易的函》，明确提出鉴于被上诉人严重违约并导致合同解除，要求上诉人立即终止济南高新区资产交易项目，同时国核院保留追究被上诉人违约责任的权利。根据国核院该函件，其并未与被上诉人协商终止购买协议，原审法院在没有任何证明文件的情况下，主观认定国核院与被上诉人协商中止了协议，并据此认定被上诉人不构成违约，显然不能让人信服。根据《资产进场交易协议书》，被上诉人与国核院签订《资产交易合同》并付款是上诉人与被上诉人之间合同关系中被上诉人的义务之一，被上诉人不履行义务，依法应当承担违约责任。3.因被上诉人的违约，已经给上诉人造成了极大的损失，上诉人按照协议约定主张违约赔偿合法合理。因被上诉人未按时支付购买价款，导致该项目未能顺利成交，一方面导致上诉人未能从被上诉人及国核院收取交易费用；另一方面，对上诉人市场的公信力也造成了不可估量的损失。上诉人作为山东省政府批准的国有产权交易平台，是从事企业国有产权交易业务的交易机构，在一定程度上承担着国有资产保值增值、防止国有资产流失的政府职能，因被上诉人的违约行为，事实上不仅造成了国核院国有资产的流失（资产闲置将近三年，且该资产2015年成交价格为7200万元），也极大的损害了上诉人的公信力，上诉人在保护国有资产方面的职能受到国有企业、监管机构的质疑，直接触及了上诉人市场平台生存和发展的根本，国核院也明确向上诉人表示，针对其资产处置损失（包括但不限于500万元处置差价等）不放弃追究上诉人责任的权利。正是因为考虑到如果被上诉人违约会给上诉人造成不可估量的损失，上诉人才会与被上诉人协商约定“标的资产转让底价的违约金”这一违约金标准。该违约金标准是上诉人与被上诉人在充分协商基础上真实意愿的表达，事实上，被上诉人也已同意上诉人根据协议约定从被上诉人缴纳的保证金中扣除了相应金额违约金385万元。4.《资产进场交易协议书》是被上诉人基于上诉人发布的国核院所属济南高新区资产挂牌转让公告，而期望通过上诉人市场购买该资产的真实意愿的表达，无论被上诉人最终是否能够与转让方签订资产交易合同或资产交易合同是否生效、是否履行，均不影响《资产进场交易协议书》的效力，而《资产进场交易协议书》也不存在任何导致无效或可撤销的情形。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于合同无效的规定，判决驳回上诉人全部诉讼请求明显适用法律错误。更何况原审判决也已经明确认定上诉人与被上诉人签订的《资产进场交易协议书》合法有效。综上所述，被上诉人违约事实清楚，上诉人与被上诉人之间关于违约责任的约定合法有效、公平合理，被上诉人缴纳的保证金作为履行保证金，上诉人依法享有优先受偿权，原审法院认定事实错误、程序违法，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人三龙智能公司答辩称，1、本案中挂牌标的的出售人国核院与被上诉人之间关于挂牌交易已经于2014年4月协议终止，意味着双方在本次交易终止履行，本次终止履行不是因为一方违约，而是双方对于本项交易标的的履行的取消，在终止过程中双方对于是因为一方款项未能支付还是因为标的物自身存在瑕疵无法继续履行的问题双方之间从来没有任何认定及责任追究，在这样情况下，不存在任何一方违约问题，产权交易中心作为第三方却主张买卖双方一方的三龙智能公司违约没有法律依据。2、关于三龙智能公司款项支付问题，按照合同约定本身是一次性支付，在实际履行过程中不管是通过三龙智能公司从2012年1月至2013年1月五次付款及后续2013年交易中心依照三龙智能公司的退款申请进行的三次退款都足以表明在本案中的交易标的履行中款项支付作为国核院及产权交易中心已经同意对款项交易方式的分期支付的变更，因此三龙智能公司的款项支付不存在违约情况，是各方在实际履行中的默认。3、产权交易中心在本次交易过程中明显未尽到审核和实际告知的义务，对于交易标的最终有可能无法过户的风险未明确告知，对于产权不明没有明确权属凭证的房地产挂牌交易显然存在重大过错。4、产权交易中心表述其于2014年2月28日已经扣除保证金的事实的表述与实际情况不符，第一，交易中心从未提供过其扣除保证金的相关凭证，第二，买卖双方国核院和三龙智能公司在2014年4月份才协议终止本次交易，在买卖双方未终止交易之前作为交易中介的产权交易中心没有权利扣除相应的保证金作为违约金处理。5、涉案交易的标的物存有瑕疵，致使三龙智能公司的贷款计划无法实现，最终无法付清涉案标的全款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，1、国核院于2014年4月14日向产权交易中心出具《关于终止济南高新区资产交易的函》1份，该《函》载明：“产权交易中心：根据合同约定，三龙智能公司应于2011年10月13日前通过贵中心向我院支付7700万元交易款。截止目前，三龙智能公司一直未履行支付义务。2011年10月至2014年2月，我院多次向三龙智能公司催要交易款，三龙智能公司均未支付。2014年2月13日，我院向三龙智能公司发函，限其于2014年3月1日前履行全部交易款的支付义务。2014年3月7日，在未接到三龙智能公司支付通知或其它有效凭证的前提下，我院已向三龙智能公司发函解除交易合同。经我院研究，特向产权交易中心函告如下：鉴于三龙智能公司严重违约并导致合同解除，请贵中心按照交易规则和有关规定，立即终止济南高新区资产交易项目，同时我院保留追究三龙智能公司违约责任的权利”。
2、恒信诚公司于2014年11月25日出具《说明》1份，该《说明》载明：“我公司是三龙智能公司代理会员，2014年2月28日，产权交易中心通知我公司因三龙智能公司未按约定期限将购买价款支付至产权交易中心资金结算账户，存在严重违约行为，其已按《资产进场交易协议书》约定从三龙智能公司交纳的购买保证金中扣除385万元作为违约金，并要求我公司将该通知转达三龙智能公司。我公司即将该通知转达给三龙智能公司法定代表人陈定一，三龙智能公司未通过我公司向产权交易中心反馈意见”。
3、三龙智能公司于2014年12月份出具《说明》1份，该《说明》载明：“《资产交易合同》签订后，产权交易中心和国核院多次催告我公司支付7700万元购买价款，但因我公司资金紧张，一直未能支付。2014年2月28日，我公司收到山东恒信诚公司转来的产权交易中心通知，因我公司未按约定支付购买价款，产权交易中心已按《资产进场交易协议书》的约定从我公司交纳的购买保证金中扣除了385万元作为违约金”。
4、关于三龙智能公司分多笔支付的2900万元款项退款时间及退款原因问题。双方均认可最后一笔退款时间在2013年底之前。产权交易中心主张分笔付款不符合付款的约定方式且国核院不同意三龙智能公司分笔付款，因此，产权交易中心将三龙智能公司分多笔支付的2900万元分多次退还给三龙智能公司。三龙智能公司主张产权交易中心系根据三龙智能公司的退款申请将款项退回，但三龙智能公司不能说明申请退款的原因。
本院认为，本案争议焦点是三龙智能公司在涉案产权交易过程中是否构成违约以及产权交易中心从三龙智能公司交纳的800万元保证金中扣除385万元违约金的行为是否合法有效。根据一、二审查明事实，可以认定，三龙智能公司未能按照其向产权交易中心提交的《资产购买申请书》、与产权交易中心签订的《资产进场交易协议书》以及与国核院签订的《资产交易合同》的约定，在《资产交易合同》签订后5个工作日内一次性支付涉案标的购买价款7700万元，三龙智能公司未按约定履行构成违约，产权交易中心根据《资产进场交易协议书》的约定，按照涉案标的购买价款的5%从三龙智能公司交纳的800万元购买保证金中扣除385万元违约金符合法律规定和双方协议约定。产权交易中心于2014年2月28日将扣除385万元违约金的事实通过恒信诚公司通知了三龙智能公司，三龙智能公司也出具说明确认收到了该通知并确认产权交易中心已按约定从其交纳的购买保证金中扣除了385万元作为违约金。因此，产权交易中心于2014年2月28日从三龙智能公司交纳的保证金中扣除385万元违约金的行为合法有效。因三龙智能公司未能按照约定履行付款义务构成违约导致涉案标的转让方国核院解除《资产交易合同》，该《资产交易合同》并非双方经协商解除，原审法院认为“产权交易中心认可了三龙智能公司购买款项的支付方式并且国核院与三龙智能公司的购买协议经协商终止，因此不能认定三龙智能公司在该次交易行为中构成违约”，该内容与原审以及二审前述另查明事实明显不符，本院予以纠正。三龙智能公司关于其与国核院于2014年4月份协议中止资产交易合同并无违约，因此产权交易中心无权扣除违约金以及涉案交易标的存有瑕疵导致其无法付清全款的答辩意见与法院查明事实及三龙智能公司自己出具的证明不符，本院均不予采信。三龙智能公司诉讼代理人在一、二审中均向法院提交了盖有三龙智能公司公章的授权委托书，公章即代表了公司的意思表示，故对于产权交易中心主张三龙智能公司诉讼代理人代理手续不符合法律规定的上诉理由，本院不予支持。产权交易中心的其它上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销济南市高新区人民法院（2015）高商初字第371号民事判决；
二、上诉人山东产权交易中心有限公司于2014年2月28日从山东三龙智能技术有限公司交纳的800万元保证金中扣除385万元作为违约金的行为合法有效。
三、驳回上诉人山东产权交易中心有限公司的其他诉讼请求。
一审、二审案件受理费各37600元，均由被上诉人山东三龙智能技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李耀勇
代理审判员 李 萍
代理审判员 陶巧玲
二〇一六年七月十六日
书 记 员 张垣熙