安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终88号
原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1995年2月13日出生于安徽省灵璧县，汉族，农民，住灵璧县。因犯寻衅滋事罪于2014年2月24日被灵璧县人民法院判处拘役五个月，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年4月22日被灵璧县公安局决定刑事拘留（在逃），2015年8月19日被公安机关抓获，同月21日被灵璧县公安局执行刑事拘留，同年9月8日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。
辩护人陈晨，安徽山石律师事务所律师。
辩护人胡可，安徽山石律师事务所律师。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人赵某某犯聚众斗殴罪一案，于2016年1月7日作出（2015）灵刑初字第00481号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人刘某服判，原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派代理检察员张莹出庭履行职务，上诉人赵某某及其辩护人陈晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判根据相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据认定：2014年4月2日晚，被告人赵某某与余某、张某等人和刘某、马某、李某等人因琐事发生争执。赵某某纠集张某、余某、唐某、亢某（四人均已判刑）等人至灵城镇龙山广场公厕附近等候，欲对刘某、马某等人实施报复，唐某打电话让闫成龙送砍刀、钢管等工具过来。赵某某与刘某、马某等人相约至龙山广场喷泉附近，赵某某与刘某发生争吵，并用匕首将刘某刺伤，马某打电话报警。随后，赵某某大声呼喊等候在公厕附近的张某、余某、唐某、亢某等人，刘某和马某见状向钟馗路方向奔跑，唐某、亢某、余某等人在后面追赶，从钟馗路追至光明大街金山城火锅店南边巷内，闫成龙将砍刀、钢管等工具送给唐某，唐某持刀与亢某等人对刘某实施殴打。灵璧县公安局接警后将亢某抓获，并从亢某携带的黑色背包里搜出砍刀四把、钢管一根。经鉴定，刘某面部、头皮、右手及右臀部的损伤程度为轻微伤。
被害人刘某受伤后于2014年4月3日至4月18日在灵璧县人民医院住院治疗。案发后，同案犯张某、余某各赔偿刘某经济损失1.2万元，亢某赔偿刘某经济损失1.1万元，唐某赔偿刘某经济损失2万元，合计5.5万元。
原审法院认为：被告人赵某某伙同他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。赵某某有犯罪前科，酌情予以从重处罚。对附带民事诉讼原告人的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十一条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百四十六条、第一百五十一条之规定，以被告人赵某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；驳回附带民事诉讼原告人刘某的诉讼请求。
赵某某上诉称：其没有纠集他人持械殴打并用匕首刺伤刘某。
辩护人的辩护意见与赵某某的上诉理由一致。
出庭检察员意见：原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定2014年4月2日晚，赵某某与余某、张某等人和刘某、马某、李某等人在灵璧县灵城镇南关花江狗肉火锅店吃饭时，因琐事发生争执。饭后，赵某某纠集张某、余某、唐某、亢某（四人均已判刑）等人在灵城镇龙山广场喷泉附近，赵某某用匕首将刘某刺伤，唐某持刀与亢某等人对刘某实施殴打，致刘某面部、头皮、右手及右臀部的损伤程度为轻微伤的事实清楚，所列举的证据均在一审庭审中经控辩双方示证、质证。本院对一审判决认定的事实和适用的证据予以确认。
本院审理期间，赵某某亲属与被害人方某赔偿达成协议，取得被害人谅解。
认定上述事实的证据有：
书证
（一）户籍信息证明，赵某某及被害人刘某的身份、年龄、住址等自然状况。
（二）归案经过证明，2015年8月19日18时许，赵某某在朱集街网吧被公安人员现场抓获。
（三）（2014）灵刑初字第00064号刑事附带民事判决书证明，赵某某因犯寻衅滋事罪于2014年2月24日被灵璧县人民法院判处拘役五个月；（2014）灵刑初字第00352号刑事判决书证明，亢某因该案被灵璧县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；（2014）灵刑初字第00375号刑事判决书证明，唐某因该案被灵璧县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；（2014）灵刑初字第00450号刑事判决书证明，张某因该案被灵璧县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，余某因该案被灵璧县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。
（四）出、入院记录等证实，被害人刘某的伤情及治疗等情况。
（五）《收条》、《谅解书》证明，刘某收到赵某某父亲赵传亮代为赔偿医药费情况，刘某对赵某某的行为表示谅解。
二、鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书载明，被害人刘某面部、头皮、右手及右臀部的损伤程度为轻微伤。
三、勘查、检查、辨认笔录
（一）现场勘查笔录、方位图、刑事照片载明，案发现场的方位、概貌等情况，经赵某某辨认无误。
（二）辨认笔录证明，公安机关组织刘某对十二张不同男性照片进行辨认，刘某辨认出7号照片是将其捅伤的赵某某。
（三）扣押清单证明，从亢某处扣押作案工具砍刀4把、钢管1个及背包1个等情况。
四、证人证言
（一）马某证明，在灵城龙山广场喷泉处见赵某某掏匕首刺刘某，刘某脸和身上都是血，赵某某手里的匕首尖在滴血。有十几个人持刀和钢管跑过来，他拉着刘某跑，后又分开跑。第二天早晨知道刘某住院了。
（二）闫成龙证明，半夜唐某打电话让他送有刀和钢管的包。在活鱼馆旁边一巷子时遇到唐某、亢某、余某四五个人，他把包交给唐某或亢某后就回去了。第二天，他听唐某说亢某被逮了。
（三）亢某证明，2014年4月2日23时许，他和唐某、鬼子、二流子及张某、余某分别躲在广场公厕附近，听到赵某某和刘某几人吵骂、砸酒瓶声。几十分钟后听到赵某某喊他们过去，看到赵某某左脸和身上都是血，赵某某说刘某把赵的匕首收走了，并问他们可带东西了。赵某某让他们一起去找刘某，让他和唐某打电话叫人送东西来。唐某打电话给一个人让把东西拿到龙山广场。后他们拿砍刀追撵刘某等人。刘某半个脸上都是血，血都干了，余某让刘某走了。
（四）余某证明，赵某某让唐某等人去找亢某拿刀之类的东西过来，他和张某到龙山广场时看到唐某、亢某等人蹲在广场公厕旁边的草丛里，赵某某和刘某在广场喷泉处“单挑”。听到赵某某叫他们，他们跑过去看到赵某某脸和身上都是血，他跟着亢某、唐某、鬼子、永琪追刘某，追到金山城火锅店南侧巷内，看到唐某他们手里都拿刀和钢管，唐某拿把刀，他拦着没让动手，并让刘某赶紧走。
（五）唐某证明，那天晚上，他和亢某、张某、余某等人一起到龙山广场，在厕所旁边的凉亭坐着，过了一会，听到喷泉处喊叫，赵某某和刘某打起来了，他打电话让闫成龙送刀过来。赵某某被人刺了，他们拿甩棍、刀等追刘某，亢某、鬼子、永琪等人用拳头打了刘某几下，他用刀背拍了刘某一下，余某说让刘某走吧，他们就让刘某走了。
（六）张某证明，喝酒期间赵某某与刘某发生争执，并相约到灵城龙山广场打架。他在龙山广场对面的网吧门口，看到亢某、余某、唐某等人往钟馗路方向追刘某和马某，赵某某过来时一脸是血，说和刘某“单挑”时吃亏了。亢某和余某跑在最前面追刘某，唐某、李永琪、鬼子三人在后面追，有没有拿东西他没有看清。
五、被害人刘某陈述，2014年4月2日晚上，他和马某请赵某某等人在龙山广场南边的花江狗肉火锅店吃饭时，赵某某要揍马某，被他说和。饭后赵某某让人去拿刀和匕首。他和赵某某两人到喷泉跟前，赵某某与他发生争吵，并掏出匕首捅他头部二三下，他夺刀时手伤了，赵某某又刺他左侧屁股一下。随后，有十来个人手持砍刀、钢管从广场公厕方向冲过来，马某拉他往北跑，有个戴帽子的人从包里拿出一样东西从后面打他一下，亢某用东西抽他后背一下，来人把他围住，后余某让他走了。
六、上诉人赵某某在侦查期间供述，当天晚上，他和赵天润在龙山广场玩时遇到刘某，刘某要请他吃饭，他和赵天润一起到龙山广场旁边的花江狗肉火锅店，包间里有马某、李某、程坤等人，后来余某打他电话，他让余某过来了，张某也过来找余某，余某说和李某有矛盾，让他说和，他帮着说好了。吃过饭，他看到刘某、马某、李某三人都喝不少酒，每个人衣服里都藏着空酒瓶，他就让余某和张某先走了。刘某拉他到龙山广场喷泉那儿，一起去的还有马某、李某、赵天润，刘某要和他单挑，先用拳头打了他，他也打了刘某，把刘某打倒在地上。张某、余某、亢某、唐某、吴亚洲、李永琪几个人从喷泉东边跑过来，手里都拿着刀和钢管，张某和余某他们拿着东西就准备去砍刘某等人，刘某和马某就往钟馗路方向跑了，余某等就去追赶了。后来余某回来和他汇合，告诉他亢某被公安局抓住了。
关于赵某某及其辩护人提出赵某某没有纠集他人持械殴打并用匕首刺伤刘某的上诉理由和辩护意见，经查，同案犯亢某、余某、唐某等人的供述均证明，受赵某某指使，和张某等人躲在龙山广场公厕附近，听到赵某某喊他们，他们就去追打刘某等人，与被害人刘某的陈述、证人马某的证言相互印证；且被害人刘某的陈述、证人马某的证言均证明赵某某用匕首刺伤刘某，以上证据相互印证，足以认定赵某某纠集他人持械殴打刘某，用匕首刺伤刘某的事实。故赵某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人赵某某伙同他人持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。赵某某有犯罪前科，酌情予以从重处罚。鉴于二审期间，上诉人赵某某能赔偿被害人经济损失，被害人对赵某某的行为表示谅解，可在原判刑罚基础上对赵某某从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2015）灵刑初字第00481号刑事附带民事判决第一项，即被告人赵某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。
二、上诉人赵某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2018年10月18日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 耀
审 判 员 徐 莉
代理审判员 胡 奇
二〇一六年四月十八日
书 记 员 张艳（代）
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（四）持械聚众斗殴的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。