浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初1686号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人应新雷，男，1988年8月27日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，经商，户籍地平阳县，现住浙江省乐清市。因本案于2015年12月9日被苍南县公安局刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人章丽婷，浙江龙剑律师事务所律师。
辩护人林礼涨，浙江正昌律师事务所律师。
被告人孙萌，男，1987年11月26日出生于河南省睢县，汉族，初中文化，经商，住睢县。因本案于2016年1月20日被苍南县公安局刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人方照，浙江正昌律师事务所律师。
被告人孙保章，男，1988年2月12日出生于河南省睢县，汉族，初中文化，经商，住睢县。因本案于2016年1月21日被苍南县公安局刑事拘留，同年2月4日被取保候审，2017年5月22日经本院决定被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人巴书志，河南文丰律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]1425号起诉书指控被告人应新雷、孙萌、孙保章犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年12月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员郑某1出庭支持公诉，上述被告人及辩护人到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理二次。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2014年5月份以来，被告人孙萌、孙保章共同出资在阿某网络平台上开设“河南汉悦化工有限公司”并销售谷胱苷肽、西布曲某、西地那非等物质。由被告人孙萌负责客户接单，购买货源，销售产品等日常经营活动，由被告人孙保章帮忙发货。2015年5月-10月期间，被告人孙萌在明知被告人应新雷等人购买含有西布曲某胶囊用作减肥药销售的情况下，仍将西布曲某粉末发往青海省西宁，委托王宁（另案处理）加工制成70余万颗无标识的白色减肥胶囊，以35万元贩卖给应新雷等人以从中牟利。经检测，该白色胶囊中的西布曲某含量为25862mg/kg。2016年1月20日，公安机关在河南省郑州市二七区芙蓉花苑3号楼1单元地下室6号房间查获大量白色粉末化工原料及电子秤、封口机等设备。
2015年1月份以来，被告人应新雷在淘宝网店（店名：纤体攻略，客服名：橡皮糖的故事）上销售减肥胶囊，同年3月份开始，刘某1、钱某特（均另案处理）到被告人应新雷的网店帮忙，刘某1主要负责网店的客服、售后等工作，钱某特主要负责打包、发货等工作。至查获之日止，被告人应新雷经营“纤体攻略”网店，减肥胶囊销售额共计达26万元以上。2015年7月份下旬开始，被告人应新雷与刘某1、钱某特三人各出资5万元开设网店（店名：窈窕纤丽，客服名：小希的棉花糖）合伙出售减肥胶囊。至查获之日止，被告人应新雷与刘某1、钱某特三人经营的“窈窕纤丽”网店，减肥胶囊销售额共计达25万元以上。2015年12月8日，公安机关在浙江省乐清市沿河西路48号后面套房2单元401室内查获50余万颗各种胶囊及空胶囊2袋、铝箔封口机、电子秤、粉碎机、包装纸等设备及物品。经检测：被查获的乳白色胶囊、绿白色胶囊、老中医胶囊、Asset胶囊、Lida胶囊均检出西布曲某成分。
2015年12月8日，被告人应新雷主动到乐清市沿河西路48号后面套房2单元401室被查获的现场投案。
为证明上述事实，公诉机关提交并当庭出示了相关证据，并据此认为，被告人应新雷、孙萌、孙保章的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条之规定，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人应新雷有自首情节，可减轻或从轻处罚。被告人孙萌、孙保章归案后能如实供述罪行，可从轻处罚。建议判处被告人应新雷有期徒刑九年至十一年，并处罚金，判处被告人孙萌、孙保章有期徒刑六年至八年，并处罚金。
被告人应新雷对起诉书指控事实无异议。其辩护人辩称：1.对本案指控的定性无异议，但对涉案金额有异议，因应新雷销售的减肥胶囊是在2015年7月2日后收到孙萌化工原料西布曲某后才上架销售的，故对2015年7月2日之前、2015年12月8日之后的销售金额应予以扣减，另有部分货款是重复计算，以及退款金额、快递费等支出应予以扣减。2.本案销售行为持续时间不长，也未对他人人体健康造成危害结果，被告人应新雷具有自首情节，愿意退赃，悔罪态度好。综上，请求法庭对被告人应新雷在三年以下量刑并适用缓刑。
被告人孙萌对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩称：1.对指控的犯罪事实无异议，但对定性有异议，本案构成生产、销售假药罪，因涉案的西布曲某是一种用于肥胖症治疗的药品。2.被告人孙萌归案后能如实供述罪行，涉案产品未造成人体直接损害后果，悔罪态度好，希望法庭对其予以较大幅度从轻处罚。
被告人孙保章对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩称：1.被告人孙保章的行为应以非法经营罪定罪处罚。2.指控被告人孙保章生产、销售70万粒减肥胶囊及销售金额35万元的证据不足。3.被告人孙保章在共同犯罪中起次要作用，系从犯。4.被告人孙保章向某雷提供含有西布曲某的无标识胶囊并未直接销售给消费者，与直接销售给消费者社会危害性不同。5.被告人孙保章有立功表现，归案后能如实供述犯罪事实，可减轻处罚。
经审理查明：2014年5月份以来，被告人孙萌、孙保章共同出资在阿某网络平台上开设“郑州汉悦化工产品有限公司”，销售谷胱苷肽、西布曲某、西地那非等化学原料。被告人孙萌负责客户接单、购买货源、销售产品等日常经营活动，、被告人孙保章帮忙发货。2015年5月-10月期间，被告人孙萌在明知被告人应新雷等人购买含有西布曲某胶囊用作减肥药销售的情况下，仍将西布曲某粉末发往青海省西宁市，委托王宁（另案处理）加工制成70余万颗无标识的白色减肥胶囊，以35万元贩卖给应新雷等人。经检测，该白色胶囊中西布曲某含量为25862mg/kg。2016年1月20日，公安机关在河南省郑州市二七区芙蓉花苑3号楼1单元地下室6号房间查获大量白色粉末化工原料及电子秤、封口机等设备。期间，被告人孙萌、孙保章非法获利人民币约20余万元。
2015年1月份以来，被告人应新雷在淘宝网店（店名：纤体攻略，客服名：橡皮糖的故事）上销售减肥胶囊，同年3月份开始，刘某1、钱某特（均另案处理）到被告人应新雷的网店帮忙，刘某1主要负责网店的客服、售后，钱某特主要负责打包、发货。至查获之日止，被告人应新雷经营“纤体攻略”网店，减肥胶囊销售额共计达26万元以上。2015年7月份下旬开始，被告人应新雷与刘某1、钱某特三人各出资5万元开设网店（店名：窈窕纤丽，客服名：小希的棉花糖）合伙出售减肥胶囊。至查获之日止，被告人应新雷与刘某1、钱某特三人经营的“窈窕纤丽”网店，减肥胶囊销售额共计达25万元以上。2015年12月8日，公安机关在浙江省乐清市柳市镇沿河西路48号后面套房2单元401室内查获50余万颗各种胶囊及空胶囊2袋、铝箔封口机、电子秤、粉碎机、包装纸等设备及物品。经检测：被查获的乳白色胶囊、绿白色胶囊、老中医胶囊、Asset胶囊、Lida胶囊均检出西布曲某成分。期间，被告人应新雷伙同刘某1、钱某特非法获利人民币约15万余元。
2015年12月8日，被告人应新雷主动到乐清市柳市镇沿河西路48号后面套房2单元401室被查获的现场投案。
认定上述事实的证据有：
1.同案犯刘某1、钱某特的供述，供认2015年1月左右，应新雷在淘宝网上开了一家“纤体攻略”网店（客服名：橡皮糖的故事），主要销售减肥胶囊，其见生意很好，明知减肥药中含有西布曲某等违禁成分，人体服用后会降低食欲、口干上火、睡眠不好等副作用，仍于同年3月左右到应新雷在乐清市柳市镇沿河西路48号后面套房二单元401室内开设的“纤体攻略”网店帮忙，刘某1负责网店的客服、售后，钱某特负责打包、发货。2015年7月下旬，其二人和应新雷合股各出资5万元在淘宝网上开设“窈窕纤丽”网店（客服名小希的棉花糖），出售抑制食欲的减肥药，经核对支付宝交易记录清单，“窈窕纤丽”网店开设至2015年12月8日被公安机关查获，销售额共计67万余元，扣除刷单、退款等费用，实际营业额25万余元，所获利润由其三人均分，每人获利人民币约五六万元。
2.证人傅某,4、苏某,4的证言，证实2015年10月至12月其分别向淘宝网“小希的棉花糖”网店购买过减肥药，吃了后感觉肚子不舒服，口干，怀疑减肥药有问题，于是报警。
3.证人林某,4、郑某2的证言，证实2015年6月至11月，其分别通过淘宝网“纤体攻略”网店（客服名：橡皮糖的故事）购买减肥药，吃了后出现口干，头比较晕，睡眠不好。
4.证人项某,4的证言，证实其儿子刘某1向其借过身份证，具体事情不清楚。
5.证人徐某,4的证言，证实2015年8月12日，其帮淘宝网上的“窈窕纤丽”网店（客服名：小希的棉花糖）刷过一个单子，就是其到该网店拍下减肥药（一款顽固型强效抑制食欲瘦身产品，快速燃脂控制食欲排油去抗体小丸子）产品，付款后不久，该网店给其返还货款和5元的佣金，然后对方给其邮寄一个空的包裹，其也得签收，淘宝栏里的交易状态就显示为交易成功，网店的销量就上去了。
6.证人章某,4的证言，证实2015年11月1日，其在淘宝网向“小希的棉花糖”网店购买过减肥药，付款之后感觉太便宜，有点不靠谱，就申请退款了，所以没有收到货。
7.被告人孙萌、孙保章的供述，供认2014年5月左右，其和孙萌合股在阿某网络平台上开设郑州汉悦化工产品有限公司，贩卖西布曲某、西地那非等物质，并租用河南省郑州市二七区海悦华府一套房作为办公场所，租用郑州市芙蓉花苑3号楼一单元6号地下室作为仓库和生产加工点，二人各占公司50%股份，赚钱平分，孙萌负责客户接单、购买货源、销售产品等经营活动，孙保章负责打包发货。2015年4、5月左右，温州的应新雷联系要求购买含有西布曲某成分的减肥胶囊用于销售，其二人间商量决定后，由孙萌联系青海西宁的王宁委托加工制成70余万颗含西布曲某成分的减肥胶囊，后全部贩卖给应新雷，价格是每粒0.5元，总价35万元左右，从中获利约20余万元。
8.被告人应新雷的供述，供认2015年1月，其租用乐清市柳市镇沿河西路48号套房2单元401室开设“纤体攻略”淘宝网店，客服名：橡皮糖的故事，销售含有西布曲某成分的减肥产品，服用该减肥药后会导致食欲降低，失眠等现象。同年3月左右，刘某1、钱某特到其店里帮忙，刘某1负责接单、客服，钱某特负责打包、发货。2015年4月至10月期间，其先后三次向汉悦化工有限公司负责人孙萌购买共计70万粒含有西布曲某的白色减肥胶囊，每粒价格0.5元，经试吃后感觉效果不是很好，于是购买了搅拌机和空胶囊，按照孙萌教的方法，在乐清市柳市镇沿河西路48号后面套房2单元401室内重新加工减肥胶囊后再予以销售。2015年7月左右，其和刘某1、钱某特合股在网络上开一家“窈窕纤丽”网店（客服名：小希的棉花糖），也是销售含有西布曲某成分的减肥药。“纤体攻略”网店仅在2015年6月至9月的销售额共计525015.6元，扣除刷单、退款等费用，实际销售额达26万元以上，而“窈窕纤丽”网店自2015年7月至查获为止销售额有二十几万元，所获利润由其三人均分，每人获利五六万元。
9.德邦物流货运单，证实2015年7月至11月，孙萌等人先后从河南省郑州市、青海省西宁市等地将发货到浙江省乐清市柳市镇应新雷收。
10.检查笔录，证实2015年12月18日，公安机关对应新雷等人的“纤体攻略”和“窈窕纤丽”淘宝店铺销售减肥产品的内容进行检查。从应新雷的电脑有关数据中提取“纤体攻略”网店在2015年6月至9月营业额为525015.6元等营业明细账目信息内容并进行拍照固定。
11.搜查笔录及扣押决定书，证实2016年1月20日，公安机关对孙萌所在的河南省郑州市二七区芙蓉花苑3号楼1单元地下室6号房间进行搜查，现场查获孙萌使用的轿车豫Ａ×××××一辆、手机2部、白色粉末状原料37袋及1桶、多功能自动塑料薄膜连续封口机1台、绞肉杯2个、磅秤1台、电子秤1台，并予以扣押。2015年12月8日，公安机关对被告人应新雷所在的乐清市柳市镇沿河西路48号后面套房2单元进行搜查，并对涉案涉案物品减肥胶囊57余万粒、电磁感应铝箔封口机1台、电子秤3台、粉碎机1台、搅拌机1台、电子面单打印机1台、筛锅1个、胶囊制作模牌1套、高速多功能粉碎机1台、塑料薄膜封口机1台、包装纸袋120袋、咔咔瘦包装纸60张、笔记本1本、电脑主机2台、手机3部，予以扣押。
12.检测报告，证实从被告人应新雷处扣押的老中医胶囊、Asset胶囊、乳白色胶囊、绿白胶囊、金马胶囊、lida胶囊等减肥药中均检出含有西布曲某等国家明令禁止的成分。
13.归案经过，证实被告人孙萌、孙保章系被抓获归案，被告人应新雷系主动投案。
14.人口信息，证实各被告人的身份情况。
针对本案控辩双方争议问题，本院综合评判如下：
一、关于本案的定性问题。经查，根据在案证据，可证实涉案减肥胶囊，并不以治疗为目的，其用途是瘦身、美体，属调节机体功能，应当属于保健食品范畴。西布曲某系国家食品药品监督管理总局发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》的物质。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（二）项的规定：下列物质应当认定为有毒、有害的非食品原料：（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质。依据上述法律规定，被告人在无生产、经营许可的情况下，在保健食品中添加国家禁用的有毒、有害物质，应以生产销售有毒、有害食品罪定罪处罚。辩护人就罪名所提意见与法律不符，不予采纳。
二、关于辩护人提出对指控被告人销售70万粒减肥胶囊及销售金额达35万元的证据不足的意见。经查，被告人应新雷供述其先后三次向阿某网络平台上的“河南汉悦化工有限公司”的孙萌购买共计70万粒含有西布曲某的减肥胶囊，每粒价格0.5元。对上述事实被告人孙萌、孙保章亦无异议，结合德邦物流货运单、搜查笔录、检查笔录、扣押清单等证据，上述证据间能相互印证，足以证实起诉书指控的犯罪事实。辩护人据此所提意见，不予采纳。
三、关于被告人应新雷的辩护人对销售金额所持异议。经查，公安机关从应新雷的电脑中查获“纤体攻略”网店营业明细账单中明确记载该网店仅2015年6月至9月的营业额就达525015.6元。同案犯刘某1、钱某特均供述支付宝交易清单中显示的“窈窕纤丽”网店内减肥药销售总金额达67万余元中应剔除刷单、退款等其他费用，均认为实际销售金额约25万余元。被告人应新雷供述其于2015年1月开始在“纤体攻略”网店上销售含有西布曲某成分的减肥药，对营业明细账单和支付宝交易清单中的交易数额无异议，但认为应剔除刷单、退款等费用，实际“纤体攻略”和“窈窕纤丽”的销售额分别为26万余元和25万余元。公诉机关已从有利于被告人的原则，就低认定“纤体攻略”网店、“窈窕纤丽”网店的销售额分别为26万余元、25万余元，并无不当。故辩护人据此所提意见，不予采纳。
四、关于被告人孙保章是否从犯的问题。经查，根据在案证据，可证实被告人孙保章和孙萌共谋出资在阿某网络平台上开设“汉悦化工有限公司”，一起用于销售含有西布曲某成分的减肥药，股份一致，利润均分，孙萌联系客户、购买货源、销售产品，孙保章负责发货，只是在共同犯罪中分工不同，二人作用基本相当，不宜区分主从犯，但其作用相对较小，可在量刑时予以体现。辩护人据此所提意见，不予采纳。
五、关于被告人孙保章是否构成立功的问题。经查，现有证据可证实犯罪嫌疑人刘四海于2016年11月1日被睢县公安局抓获归案后被取保候审，同年12月8日被移送睢县法院起诉，后因传唤不到案而致案件尚未审结。睢县公安局的情况说明及谈话笔录，虽可说明被告人孙保章向睢县公安局民警黄某（系孙保章亲戚）提供刘某2涉嫌盗窃罪的相关情况，但被告人孙保章对其如何获悉嫌犯相关信息不能作出合理说明。睢县公安局情况说明虽有加盖公章，但没有两名以上办案民警的签名，形式要件存在重大缺陷，经补充侦查后并无补正。本院认为，被告人孙保章的立功线索来源明显可疑，无法排除贿买等可能，依法不予认定。被告人孙保章及辩护人据此所提意见，不予采纳。
本院认为，被告人孙萌、孙保章、应新雷为牟利，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，其中被告人应新雷属于有其他特别严重情节，被告人孙萌、孙保章属于有其他严重情节。公诉机关指控成立，予以支持。被告人应新雷主动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，予以减轻处罚。被告人孙萌、孙保章归案后能如实供述犯罪事实，均可从轻处罚。辩护人要求相应减轻、从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人应新雷犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币70万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月9日起至2024年12月8日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人孙萌犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币40万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月20日起至2022年1月19日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人孙保章犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵15日，即自2017年5月22日起至2022年5月6日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、追缴被告人应新雷共同违法所得人民币15万元，追缴被告人孙萌、孙保章共同违法所得人民币20万元，均予以没收，上缴国库。
五、扣押于苍南县公安局的涉案胶囊及作案工具（清单附后），均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄崇彬
人民陪审员 钟锦顶
人民陪审员 许明先
二〇一七年六月二十一日
代书 记员 吴萌萌
涉案没收物品清单
编号名称数量特征持有人1白色粉末状原料37袋孙萌、孙保章2白色粉末状原料1桶同上3多功能自动塑料薄膜连续封口机1台YT牌同上4绞肉杯2个SUPOR牌同上5磅秤1台泰德牌同上6电子称1台茂华旺同上7手机2部苹果6银行一部、黑色杂牌翻盖手机一部同上8Asset瓶装减肥胶囊81瓶白绿色瓶子，30粒减肥胶囊/瓶应新雷9金色减肥胶囊70袋1200粒减肥胶囊/袋同上10小粉粒（排肠毒）927粒粉色，药丸状同上11Lida瓶装减肥胶囊22瓶绿色瓶子，30粒减肥胶囊/瓶同上12纸袋包装减肥胶囊109包黄色纸袋包装，上贴标签。三小袋/包，5粒减肥胶囊/小袋同上13老中医牌减肥胶囊74盒每盒内装2瓶减肥胶囊，30粒减肥胶囊/瓶同上14芦荟排毒养颜胶囊123袋绿色透明胶囊，5粒装/袋同上15白蓝色空胶囊1袋白蓝色，空壳胶囊，共800粒同上16白色空胶囊1袋白色空壳胶囊，共2000粒同上17白绿色胶囊38袋小袋X14，中袋X17，大袋X7.800粒减肥胶囊/小袋，1650粒减肥胶囊/中袋，5000粒减肥胶囊/大袋同上
18咔咔瘦包装减肥胶囊6盒1瓶/盒，30粒/瓶同上19电磁感应铝箔封口机1台杂牌同上20电子称3台白色两台，黑色一台同上21粉碎机1台小熊牌，塑料材质同上22搅拌机1台Ｓ×××××牌同上23电子面单打印机1台快麦牌同上24筛锅1个同上25胶囊制作模牌1套同上26高速多功能粉碎机1台超帅牌型号CS－700同上27塑料薄膜封口机1台正雄牌型号FS－200型同上28包装纸袋120袋黄色纸袋，外贴白色标签，上有二维码同上29咔咔瘦包装纸60张同上30电脑主机2台杂牌，一台黑色，一台白色同上31手机3部苹果六代、苹果4代、苹果5S手机各一部同上
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。