陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕10刑终52号
原公诉机关山阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1958年12月4日出生，汉族，中专文化。2015年4月27日因涉嫌犯贪污、受贿罪被取保候审，2016年5月13日被逮捕。现羁押于山阳县看守所。
辩护人陕西弘达律师事务所律师。
山阳县人民法院审理山阳县人民检察院指控被告人王某某犯贪污罪、受贿罪一案，于二〇一六年五月十六日作出（2015）山刑初字第00041号刑事判决。宣判后，被告人王某某不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）2010年至2012年期间，山阳县水务局先后在十里铺镇磨沟口村实施了两次农村人畜饮水工程，工程资金来源于国家投资和群众自筹，王某某和该村村委会主任兼文书陈某某（另案处理）合伙承包了该村人畜饮水工程。为了弥补群众自筹资金的不足，该二人商议向财政部门申请一事一议财政奖补资金。2011年3月，陈某某以村委会名义向财政部门申请磨沟口村人畜饮水一事一议项目奖补资金91410.50元,由县财政局将该款拨付到镇财政所一事一议资金专户。工程结束后，陈某某和王某某二人通过虚列支出的方式将一事一议奖补结余资金49937.50元据为己有，每人分得24968.75元。2014年10月22日，王某某向山阳县人民检察院上交赃款24968.00元。
（二）2009年至2013年期间，山阳县水务局先后在在十里铺镇刘家村、老沟村、祁坪村、王坪村实施人饮工程，由王某某负责技术指导、质量监督等方面的工作。在此期间，工程承包人邢某某、苗某某、徐某某、武某等人为了得到或感谢王某某在施工过程中给予帮助及在技术方面的指导，先后送给王某某现金共计7000元，被告人王某某予以收受。2014年9月，山阳县人民检察院在协助山阳县纪委调查王某某涉嫌贪污一案时，王某某主动交代其收受张某某、徐某某、苗某某、邢某某四人贿赂共7000元的事实。2014年10月22日，王某某向山阳县人民检察院上交赃款7000.00元。
原审法院认为，被告人王某某伙同时任十里铺镇磨沟口村村委会副主任陈某某将已纳入山阳县农村饮水工程建设项目的磨沟口村供水工程，又以村级公益事业一事一议财政奖补建设项目名义进行申报，套取财政奖补资金，弥补饮水工程资金缺口后，将剩余财政奖补资金非法据为己有。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。陈某某在申请一事一议财政奖补资金的过程中，利用其管理、经手奖补资金职务的便利，非法占有公共财物，应适用刑法第三百八十二条和三百八十三条的规定，其行为已构成贪污罪，被告人王某某系共犯，公诉机关指控被告人王某某犯贪污罪的事实清楚，罪名成立，应依法惩处。虽公诉机关指控被告人王某某受贿的事实清楚，但依照2016年4月18日发布的《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》之规定，被告人王某某受贿数额7000元尚未达到追诉标准，不应以受贿罪定罪处罚，应对被告人王某某的受贿行为宣告无罪。被告人王某某和同案犯陈某某在贪污犯罪中，二人相互配合，所起的作用基本相当，不能区分主从犯，应按其各自在共同犯罪中所起的作用予以裁量，被告人王某某及其辩护人提出王某某系从犯的的辩护意见应不予采纳，但被告人王某某犯罪后认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条一款、第三百八十三条一款（一）项、第二十五条、第五十二条、第五十三条一款、第六十四条、第六十七条、第九十三条及《最高人民法院最高人民检察〈院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条一款、第十九条一款之规定，判决：一、被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币100000元。二、被告人王某某违法所得人民币24968.75元予以没收，由扣押机关山阳县人民检察院上缴国库。
上诉人王某某提出，1、在共同犯罪中，陈某某起主要所用，其起次要作用，系从犯；2、在实施磨沟口村人畜饮水工程中，支付红土岭村的青苗赔偿款10000元，磨沟口村两次供水工程所缴纳的税款5621.90元，预算外增加施工费6000元，申请一事一议财政奖补资金所缴纳的税款6024.24元均应从所申请的一事一议奖补资金中列支，即上述款项应在贪污数额中予以扣减；3、在侦查机关调查贪污线索时,其未被采取强制措施，即主动交代事实经过，具有自首情节；4、其系刑事特情人员，在2014年先后两次向公安机关提供侦破其他案件的线索，应认定为重大立功；5、认罪态度好，系初犯、偶犯，能够积极退赃，可从轻处罚；综上，原审量刑过重，请二审改判,对其免于刑事处罚。
辩护人除提出上述王某某提出的2、3、4、5项相同的辩护意见外还提出，磨沟口村实施人畜饮水工程争取一事一议奖补资金，完全是陈某某进行申报的，王某某并未参与，原审认定上诉人王某某与陈某某伙同属认定事实错误。
经审理查明，2010年至2012年期间，山阳县水务局先后在本县磨沟口村实施了两次农村人畜饮水工程，其中2010年实施的第一次人畜饮水工程因与红土岭村公用一个水源，于是磨沟口村的工程与红土岭村工程一并实施，由崔某某承包，涉及到磨沟村的工程由王某某和上诉人陈某某承包实施，解决了磨沟村部分村民的饮水问题；为解决剩余群众的饮水问题，2011年年底在磨沟村实施了第二次人畜饮水工程，由陈某某出面与山阳县农村饮水工程指挥办公室签订施工承包合同，实际为陈某某和王某某二人合伙承包；在饮水工程施工期间，十里铺镇高一村的薛某某曾在陈某某与王某某手中承揽了管道安装工程。实施磨沟村上述两次饮水工程所需资金由国家投资和群众筹资组成，其中第一次需群众筹资68688元，第二次需群众筹资32860元，共计需群众筹资101548元，但实际群众只筹资71075元，尚有工程资金缺口30473元。为了弥补工程建设资金的不足和加大工程利润，陈某某提出申请一事一议财政奖补资金，王某某表示同意。2011年3月，陈某某以磨沟口村委会名义向财政部门申请磨沟口村人畜饮水一事一议项目奖补资金94400元，在申报一事一议项目中，提交的施工合同甲方为磨沟村村委会，乙方为陈某某和王某某。后经山阳县农村综合改革工作领导小组批复给磨沟村一事一议奖补资金91410.50元，县财政局将该91410.50拨付到镇财政所一事一议资金专户。工程结束后，陈某某和王某某商议用一事一议奖补资金弥补群众筹资缺口30473元后将剩余资金私分，遂由陈某某代表磨沟村委会与薛某某签订了虚假的施工合同，并由薛某某写了张数额为166590元的领条，虚列开支，并开具了收款方为王某某，数额为178231.50元（其中86821元为群众应筹资金）的税务发票，由陈某某签字审核后到镇财政所报账。2012年1月14日十里铺镇财政所扣除11000元费用外，实际上拨付给磨沟口村人畜饮水工程一事一议奖补资金80410.50元，并将该资金拨付到王某某个人账户中，陈某某和王某某二人遂将弥补资金缺口后本应结余的一事一议奖补资金49937.50元套取后，每人分得24968.75元。2014年10月22日，王某某向山阳县人民检察院上交赃款24968.75元。
上述事实有经一审公开开庭举证、质证的下列证据证实：
1.案件线索批办单、山阳县人民检察院反贪局的办案说明证明案件的来源。
2、十里铺镇红土岭村供水工程实施方案、红土岭村安全饮水建筑工程施工承包合同（一）及合同（二）、红土岭村供水工程决算表、山阳县水务局2015年7月30日的情况说明、山阳县水务局2014年9月26日的证明证实：红土岭村供水工程的承包人为崔某某，该工程经决算，涉及磨沟口村供水工程需地方自筹资金68688元。
3、磨沟口村供水工程实施方案、磨沟口村供水工程施工承包合同、工程项目完工结算汇总表证实：磨沟口村供水工程的工程承包人为陈某某，该工程预、结算需地方自筹资金32860元。
4、陈某某自书的磨沟口村人饮工程收支情况证明：磨沟口村人饮工程群众实际自筹资金71075元。
5、山阳县村级公益事业一事一议财政奖补建设项目申报资料、王某某、陈某某与磨沟口村委会签订的安全饮水施工合同、山阳县村级一事一议财政奖补报帐申请单、山农改办字﹝2011﹞23号关于2011年村级公益事业一事一议财政奖补建设项目的批复文件证明证实：磨沟口村于2011年3月以磨沟口村人畜饮水工程的名义申报财政奖补资金，经山阳县农村综合改革工作领导小组办公室于2011年9月28日批复，审批磨沟口村财政奖补资金91410.50元。
6、山阳县十里铺镇财政所于2014年9月28日出具证明证实：王某某于2012年1月14领取磨沟口村人饮工程一事一议财政奖补资金91410.50元。
7、陕西省农村信用合作社进账单、全国农村信用合作社现金缴款单证实：十里财政所一事一议财政奖补资金专户于2012年1月14日向收款人为“王某某”的账户拨付现金91410.50元；磨沟口村于2012年1月14日向十里财政所结算账户缴款11000元。
8、王某某的存折复印件证明：王某某个人结算账户于2012年1月14日转入资金91410.50元；同日又续取资金11000元。
9、税务机关代开统一发票及证人候某某证言证明：被告人在申领一事一议财政奖补资金过程中交纳税款6024.24元。
10、2010年10月28日磨沟口村与薛某某签订的施工合同、薛某某出具的领条、薛某某自书的检讨书证明：陈某某、王某某让薛某某与磨沟口村签订虚假的施工合同，并出具了一张金额为166590元的虚假领条，用于套取剩余的一事一议资金。
11、陕西省村级公益事业建设一事一议财政奖补项目管理暂行办法证实：一事一议财政奖补项目资金不得挤占、挪用、套取等。
12、证人郭某、候某某证言证明，一事一议项目实施时由村委会出面发包工程与施工方签订施工合同，工程竣工验收后，村委会按照四笔会签制度（票据经过村委会主任、村支书、财政所长、镇长）到财政所报账，财政所根据会签后的票据将相关支出直接转到承包人账户上，如果项目清算后发现项目资金有结余，按照规定该结余资金应转入村级收入或用于该村其他公益事业项目。十里铺镇磨沟口村申报过人畜饮水一事一议项目奖补资金，县财政拨付了91410.50元的奖补资金到十里镇财政所一事一议专项资金账户中，因磨沟口村申报人畜饮水工程一事一议奖补资金时提供的承包合同上写的施工方是陈某某和王某某，报账时开具的发票是以王某某名义开的，所以十里铺镇财政将磨沟口村人畜饮水资金拨付到王某某个人账户中，财政所对报账资料进行书面审核后，就意味着进行了清算，但财政所无法审核发票支出的真实性。当时收取了磨沟口村11000元费用，实际上拨付磨沟口村人畜饮水工程一事一议奖补资金80410.50元。
13、证人崔某某证言证明，红土岭村人畜饮水工程是他承包的，红土岭村涉及到磨沟的人饮工程是陈某某和王某某承包的。因为工程由他出面签订，所以工程款打在他的农行卡里，第一次打款后，他们一块倒银行取款，后他将卡和密码都给了王某某，让王某某支取分发剩余工程款。当时磨沟口村安全饮水工程采用红土岭村的水源，经过协商，磨沟口村给红土岭村支付了10000元的青苗补偿，当时由磨沟口村支出王辉交给红土岭村的，是村上支付的。
14、证人薛某某的证言证明，2010年红土岭村和磨沟口村饮水工程一并开始实施，红土岭村地界的工程先开始，这部分的管道安装都是他干的。工程干完后，王某某和陈某某当面算账把工钱付了。陈某某和王某某给了他两次钱，总共不超过50000元。第一次给钱写有领条，第二次领钱时没有出具领条。2012年下半年，王某某对他说手中有一些账务不好处理，想让他给出具虚假领条（因王某某是他姐夫），他写了张数额为166590元的领条（包括他实际领款4万多元），还和陈某某签了份施工合同。
15、同案犯陈某某供述证明，2011年左右，磨沟口村从山阳县水务局争取了人畜饮水工程，当时磨沟口村没有水源，此工程是合并到红土岭村人畜饮水工程中实施的，涉及到磨沟口村的相关工程是他和王某某合伙承包的。2012年县水务局又批了磨沟口村另外几个小组的人畜饮水工程，这项工程是他和水务局签订的合同，实际是他和王某某合伙承包的。这两次工程的资金都是国家拨付一部分、群众自筹一部分。磨沟口村两次人畜饮水工程群众应筹资金为101548元，实际上只筹了71075元，资金缺口30473元。他听说可以申请一事一议奖补资金，为了弥补资金不足，他以人畜饮水工程申报了人畜饮水一事一议奖补项目，经相关部门批准，磨沟口村争取到9万余元奖补资金。工程结束结算各项开支后，他和王某某发现一事一议奖补资金弥补群众自筹资金缺口后，剩余49937.50元，王某某提出将这部分钱做假账分了。王某某让薛某某写了一张数额为166590元的领条并签订虚假合同，将剩余49937.50元资金骗取后，由其和王某某各分得24968.75元。
16、上诉人王某某供述证明，磨沟口村共实施过两次人畜饮水工程，2010年，第一次和红土岭村人畜饮水工程一并实施的，这次合同是崔某某签的，涉及磨沟口村的人畜饮水工程是他和陈某某合伙承包的。第二次是2012年实施的，此次工程是陈某某出面和水务局签订合同，实际上是他和陈某某合伙承包。两次实施的人畜饮水工程资金来源有：县水务局拨付材料及土建工程款和群众筹资。群众自筹部分的资金是陈某某向村民收的。第二次人畜饮水工程是陈某某出面签订的合同，钱转到陈某某卡上了，群众自筹部分的资金是陈某某向村民收的。两次实施的人畜饮水工程县水务局拨的材料和资金全部到位，群众筹资还差30473元。这30473元缺口资金是用磨沟口村人畜饮水一事一议奖补资金解决的。2011年陈某某给他说工程利润不大，可能要赔钱，可以申报一事一议奖补资金弥补，他就同意了。后来该项目审批，91410.5元资金转到他个人账户上，扣除11000元标示牌费用，还剩80410.5元，弥补缺口资金30743元后还余资金49937.50元，他和陈某某就采取让薛某某出具一张16万余元的虚假领条（实际薛某某领取工程款46914元），加大工程支出的方式将结余的49937.50元套出来，每人分得24968.75元。
上述证据来源合法、内容客观、真实，经本院审查予以确认。
本院认为，上诉人王某某伙同磨沟口村村委会主任陈某某，将已纳入山阳县农村饮水工程建设项目的磨沟口村供水工程，利用陈某某的职务便利又以村级公益事业一事一议财政奖补建设项目名义向政府进行申报，并由其二人采取让他人出具虚假的支出收据，加大项目支出，通过报账结算的方式，将尚在镇财政所一事一议资金专户的未实际支出的一事一议奖补资金49937.50元套取后，由其二人均分，数额较大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。
对上诉人王某某提出其系从犯的上诉理由，经查，在实施套取一事一议奖补资金过程中，王某某与陈某某商议，由王某某联系薛某某与陈某某代表村委会签订虚假工程合同，出具虚假领条，并由王某某开具税务发票，利用陈某某村委会主任的职务便利通过票据审签，实施报账，二人在实施贪污犯罪过程中,相互配合,行为积极主动，所起作用基本相当，故上诉人王某某不属从犯，其提出其为从犯的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对上诉人王某某及辩护人提出应在贪污数额中扣减支付红土岭村的青苗赔偿款10000元，磨沟口村两次供水工程所缴纳的税款5621.90元，预算外增加施工费6000元，申请一事一议财政奖补资金所缴纳的税款6024.24元的辩护意见，经查，上诉人王某某和同案犯陈某某在侦查阶段供述均能证明磨沟口村两次实施的饮水工程到位后资金缺口为30473元，该资金缺口是以申请一事一议奖补资金的方式解决的，即当时申报一事一议奖补资金就是为了解决尚未到位的30473元的资金缺口，故以前国家拨付的工程资金以及通过一事一议奖补资金争取的30473元的总和就涵盖了磨沟口村工程的所有实际支出，即上诉人王某某和辩护人提出的预算外增加施工费6000元、支付给红土岭村的青苗赔偿款10000元、两次工程所缴的税款5621.90元亦应包含在上述资金总和之中，属两次人饮工程承包合同应结算或支出的款项，而不应在一事一议奖补资金除去30473元资金缺口后所的剩余资金内支出，且给红土岭村支付的青苗赔偿款10000元是在实施磨沟口村第一次饮水工程的支出，与上诉人王某某伙同陈某某通过申报一事一议奖补资金并套取弥补资金缺口后的剩余资金并无关系，另因申请一事一议奖补资金所交的税款6024.24元是上诉人王某某及同案犯陈某某能够套取剩余一事一议奖补资金的犯罪手段和犯罪成本，该6024.20元不应在犯罪数额中扣减，故上诉人王某某及辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予支持。
对上诉人王某某及辩护人提出,在办案机关对王某某调查贪污线索时未被采取强制措施，主动交代事实经过，具有自首情节的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>》“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”之规定，上诉人王某某并未主动投案，而是在办案机关对其调查谈话期间，如实交代办案机关已掌握的其贪污犯罪线索所针对的事实，故不能认定为自首，上诉人及辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予支持。
对上诉人王某某及辩护人提出王某某有立功情节的辩护意见和理由，经查，上诉人王某某在本案案发前曾先后两次向公安机关提供侦破其他案件的线索，但该行为在本案案发前，且属其系刑事特情人员履行工作职责的职务行为，不能认定为立功，故上诉人王某某及辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予支持。
对辩护人提出磨沟口村实施人畜饮水工程争取一事一议奖补资金，完全是陈某某进行申报的，王某某并未参与，原审认定上诉人王某某与陈某某伙同属认定事实错误的辩护意见，经查，陈某某提出申请一事一议财政奖补资金，王某某表示同意，后在申请并套取一事一议奖补资金过程中，上诉人王某某与陈某某商议，并由王某某联系薛某某与陈某某代表村委会签订虚假工程合同，出具虚假领条，并由王某某开具税务发票，实施报账，整个过程王某某均积极参与，并与陈某某相互配合，故辩护人提出王某某未参与的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
对上诉人王某某及辩护人提出王某某认罪态度好，系初犯、偶犯，能够积极退赃，可从轻处罚，请二审对改判免于刑事处罚的辩护意见，经查，原审对王某某认罪态度好，系初犯、偶犯，能够积极退赃，可从轻处罚的量刑情节已予充分考虑，并已酌情从轻处罚，量刑并无不当，故上诉人王某某及辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余高奇
审 判 员 周鹏飞
代理审判员 王锡彬
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 王译曼