广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）揭中法民一终字第152号
上诉人（原审原告）：郭浩川，男，汉族，1989年出生，住广东省揭阳市榕城区。
委托代理人：黄南，广东名信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：魏育凯，男，汉族，1990年出生，住揭阳市榕城区。
委托代理人：许杰华、陈晓涛，广东榕江律师事务所律师。
上诉人郭浩川、魏育凯因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法渔民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月11日，郭浩川以雅派装饰空间艺术设计（未经工商登记）的名义与魏育凯签订《雅派装饰合同》，约定魏育凯将位于揭阳市东山xx路以东xx北路xx厂址x幢xx、xx号店面委托郭浩川装饰；包工包料；施工面积165㎡；开工日期2013年10月13日；施工周期50个工作日；工程价款人民币（以下同）138000元。郭浩川于2013年10月13日对工程进行装饰装修，2013年12月12日装饰装修工程完工并交付魏育凯使用后，双方对工程的面积、价款和质量存在争议；郭浩川当庭申请对工程材料款和施工工费（包括人工费）进行司法鉴定，魏育凯申请对工程质量及修理、重作、更换的费用进行司法鉴定，原审法院依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定。2014年5月12日揭阳市三江价格评估有限公司对工程材料款和施工工费（包括人工费）评估的价格为156230元，装饰面积为195.29㎡；郭浩川支付鉴定费3000元。2014年7月11日广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对装饰装修工程质量作出鉴定，2014年7月30日国众联建设工程管理顾问有限公司对装饰装修工程受损维修补偿作出鉴定，综合评定工程受损维修补偿款为7452元；魏育凯支付鉴定费14000元。在装饰装修期间魏育凯已付还郭浩川工程款96600元。综上，装饰装修工程造价是156230元，扣除工程受损维修补偿款7452元，抵除魏育凯已付还郭浩川工程款96600元，魏育凯尚欠郭浩川工程款52178元。
原审法院根据郭浩川的申请，于2014年1月8日裁定对魏育凯在中国工商银行股份有限公司xx分行账号62122620190022xx中的存款80000元予以冻结。
上述事实，有郭浩川提供的《雅派装饰合同》、《效果图视频》、《施工现场一楼、阁楼、二楼等施工图纸》、《雅派装饰工程结算通知书》、《雅派装饰工程材料结算单》、《通知书交接视频》、《网上开业试业宣传时间网页打印》、《装修效果图》、《铺屋装饰价格评估报告书》、《发票联》，有魏育凯提供的《郭浩川与魏育凯的通话录音》、《郭浩川与魏x纯（魏育凯胞姐）的通话录音》、《相片》、《效果图》、《房屋安全鉴定报告》、《房屋受损维修补偿咨询报告书》、《发票联》，有郭浩川、魏育凯当庭的陈述等证据证实。足资认定。
2014年1月7日，郭浩川向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、魏育凯立即付还拖欠的工程款84400元及支付逾期付款违约金（自本案起诉之日起计至还清款项之日止，按人行同期逾期贷款利率的150％计）。二、本案诉讼费用全部由魏育凯承担。
原审法院认为：“雅派装饰空间艺术设计”未经工商部门登记，不具备民事主体资格，《雅派装饰合同》的主体是郭浩川和魏育凯。双方对施工范围没有争议，但对店面施工面积的认识错误，致使对工程造价和建设工期的约定不当；魏育凯是将店面整体委托郭浩川装饰的，根据鉴定机构的意见，应确认店面的实际施工面积是195.29㎡、工程造价是156230元。工程重修款7452元，是郭浩川的过错造成的，应由郭浩川承担；魏育凯在装饰装修期间已付还郭浩川工程款96600元。因此，魏育凯应当付还尚欠郭浩川的工程款52178元。因郭浩川、魏育凯对工程款逾期付款利息计算标准没有约定，郭浩川主张的逾期付款违约金应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对郭浩川请求魏育凯付还工程款超过52178元部分和支付逾期付款违约金超过同期同类贷款利率部分，予以驳回。魏育凯关于郭浩川主张工程款181000元没有事实依据、装饰的工程存在质量问题、应承担重修法律责任的辩称，符合事实和法律的规定，予以采纳；魏育凯关于郭浩川应承担没有在施工期限内完成店面装饰的赔偿责任、魏育凯支付其余工程款和逾期付款违约金没有法律依据的辩称，不符合事实和法律的规定，不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条的规定，于二〇一四年八月二十五日作出（2014）揭榕法渔民初字第12号民事判决：一、魏育凯应于本判决发生法律效力之日起五日内付还郭浩川工程款人民币52178元及逾期付款违约金（自2014年1月7日起至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）。二、驳回郭浩川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费955元、保全费820元、鉴定费17000元，由郭浩川承担受理费400元、保全费300元、鉴定费3000元（均已交纳），魏育凯承担受理费555元、保全费520元、鉴定费14000元（已交纳）；魏育凯应于本判决发生法律效力之日起五日内向原审法院交纳受理费555元、保全费520元。
郭浩川不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，判决魏育凯立即付还拖欠的工程款84400元及支付逾期付款违约金（自本案起诉之日起计至还清款项之日止，按人行同期逾期贷款利率的150％计）。二、本案诉讼费用全部由魏育凯承担。理由：涉讼的装修工程不存在任何质量问题。涉讼装修工程于2013年12月12日依约竣工后，魏育凯一直不与郭浩川进行竣工验收，故意拖欠工程款不还，但又于2013年12月13日就擅自使用工程，开办“仙芋传奇餐厅”至今，在郭浩川起诉其付还拖欠的工程款时，又谎称工程存在质量问题，借此企图赖帐。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，魏育凯上述主张不能支持，何况魏育凯在本案中也无提出反诉（二审期间郭浩川请求二审法院一并依法处理质量问题），原审没有对魏育凯在这个方面提出的诉讼主张不予采纳，反而同意魏育凯提出对房屋的安全问题进行鉴定的申请（鉴定的时间是2014年7月4日，距离工程使用的日期已经超出半年之久），后又根据该鉴定，指出工程重修款7452元是郭浩川的过错造成的，完全颠覆事实，依法无据，请二审予以纠正。
魏育凯答辩称：郭浩川的上诉请求和理由违背事实和法律，请法院依法予以驳回，具体理由按魏育凯的上诉理由所述。
魏育凯也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销揭阳市榕城区（2014）揭榕法渔民初字第12号民事判决，改判驳回郭浩川的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由郭浩川承担。事实与理由：一、原审法院认定本案工程造价为156230元错误。2013年10月11日，魏育凯与郭浩川签订雅派装饰合同，委托郭浩川对揭阳市东山xx路以东xx北路xx厂址x幢xx、xx号店面进行装饰，郭浩川通过对店面需要装饰的面积进行实际测量后，双方约定委托方式为包工包料，工程价款138000元，同时约定施工中如有特殊施工项目或者特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同。因此，根据平等自愿的合同原则，魏育凯并没有确认郭浩川擅自增加的装修费用，本案工程价款应以双方的约定为准。但是，原审法院却根据郭浩川的申请，委托揭阳市三江价格评估有限公司对工程造价进行评估，确认工程造价为156230元，违背平等自愿的合同原则，认定事实错误，判决不公。二、原审法院认定工程受损维修补偿款为7452元错误。根据魏育凯向原审法院出示的证据，可证实郭浩川装饰工程存在如下多处质量不合格或不符合合同约定的情况：（一）一楼大门应采用落地弹簧，使大门有自动关闭和双向开门的功能，但郭浩川装修时，为节省成本和降低装修难度，并没有在大门上安装落地弹簧，大门的质量完全不符合签订合同时的约定。（二）郭浩川应在一楼洗手间安装大理石洗手盆，但郭浩川实际进行装修时，仅在一楼洗手间安装普通的陶瓷洗手盆，不符合合同的约定。（三）郭浩川应在收银台背景墙上安装双层饰品架，但郭浩川实际进行装修时，饰品架的长度明显短于约定的长度，且饰品架的位置不符合约定，严重影响餐厅的装修效果。（四）郭浩川应在背景墙上安装40毫米宽的木线条，但郭浩川实际进行装修时，为了使装修工作简单进行，采用的木线条的宽度明显超过约定的宽度，木线条的数量明显少于约定的数量，不符合合同的约定。（五）大门玻璃应采用厚度12毫米的玻璃，但郭浩川实际进行装修时，为节约装修成本，郭浩川竟然采用厚度仅为8毫米的玻璃，造成安全隐患，明显违背合同的约定。（六）郭浩川安装的楼梯台阶高度不一，存在严重的质量问题和安全隐患，魏育凯开业至今仅短短2个月的时间，已发生员工和顾客因楼梯台阶高度不一而摔倒的情况。（七）郭浩川安装油烟机时，为节省成本，没有在墙上开油烟管口，仅仅简单的把油烟机管从窗户伸出，致使窗户无法关闭，魏育凯只能另请师傅在墙上开油烟管口。（八）郭浩川装修时，由于工作马虎，将招牌灯箱捅破，而且至今仍没有修补破口，严重影响外观，且存在招牌电线被老鼠咬断的隐患。（九）郭浩川应在一楼收银台旁安装两个插座，但郭浩川装修时，仅安装一个插座，且插座旁的木板没有安装，致使电线裸露在墙外，该项装修明显不合格。（十）郭浩川进行装修时，由于工作马虎，导致多处瓷砖被划损和被油漆喷脏，严重影响装修效果，二楼洗手间的装修也出现严重质量问题，墙上瓷砖的安装明显不合格，但郭浩川一直拒绝更换瓷砖。（十一）郭浩川因装修所需在墙上多处开洞，但装修完成后郭浩川没有对墙洞进行修补，严重影响外观。（十二）郭浩川安装的墙面木板和洗手间门锁存在严重的质量问题，如今墙面木板已出现严重的脱漆问题，洗手间门锁已出现松动、断离等影响正常使用的情况。诉讼期间，魏育凯为明确上述工程质量问题的维修费用，特向原审法院申请司法鉴定。但是，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司和国众联建设工程管理顾问有限公司仅仅对其中七项工程质量作出鉴定，综合评定工程受损维修补偿款为7452元，其鉴定结论遗漏多处工程质量问题，明显错误，应依法委托司法鉴定人员出庭说明情况或补充鉴定，但原审法院却没有要求鉴定人员出庭说明情况或要求作出补充鉴定，审判程序违法，认定事实错误，判决不公。三、原审法院判决魏育凯承担工程质量鉴定费14000元，有失公允。郭浩川装饰工程存在多处质量不合格或不符合合同约定的情况，依法应承担修理、重作、更换或赔偿损失的法律责任，魏育凯为明确工程质量问题的维修费用，特向原审法院申请司法鉴定。由于本案工程存在质量问题的过错完全在于郭浩川，因此，工程质量鉴定费14000元应由郭浩川承担。但是，原审法院在采纳广州仲恒房屋安全鉴定有限公司和国众联建设工程管理顾问有限公司的鉴定结论的情况下，却判决魏育凯承担工程质量鉴定费14000元，判决明显有失公允。
郭浩川答辩称：魏育凯的上诉请求和理由没有事实和法律依据。其他的答辩意见与郭浩川的上诉意见一致。
本院经审理查明：对原审查明的事实，双方当事人均提出异议。郭浩川对原审查明事实中“综合评定工程受损维修补偿款为人民币7452元”有异议，认为该工程受损维修鉴定的项目大部分是合同没有约定的，一部分是魏育凯拒绝与郭浩川验收擅自使用后造成的，依法不属于郭浩川赔偿责任，如合同没有约定大门采用落地弹簧、一楼洗手间安装大理石洗手盆以及其他魏育凯在其上诉状第二大点中所列的内容。魏育凯提出：一、委托三江公司对工程的评估价格156230元，不符合事实，双方已明确为138000元。二、国众联建设工程管理顾问有限公司不在司法鉴定机构名单内，不具有司法鉴定资质，其作出的鉴定意见不能作为本案认定事实的依据。原审查明的其他事实，双方当事人没有提出异议，本院予以确认。
另查明：郭浩川在原审起诉状中表述合同约定工程价款138000元是按照魏育凯提供的装饰图纸预算，主张郭浩川在施工过程中发现魏育凯提供的装饰图纸与现场实际装饰面积不符后将该情况告知魏育凯，魏育凯到现场丈量（丈量结果与郭浩川丈量结果一致）后要求郭浩川按实际面积进行装饰，增加的施工面积和工程量参照合同结算。原审开庭时，郭浩川代理人询问：“被告提供的装饰图纸装修面积为何只有165㎡比实际面积少了45㎡？”魏育凯代理人回答：“比实际面积多这45㎡是从何而来？餐厅在装修前原告有去实际丈量，具体的装修面积是原告根据现场图纸测算得来的。……”由于当事人提供的施工图纸没有明确记载施工面积，二审调查时，审判人员询问郭浩川：“原确定165㎡装修面积是根据对方的图纸计算出？”郭浩川代理人回答：“根据对方的口述，具体的计算方法由郭浩川本人于庭后4日内向法庭作出说明。165㎡的数字是魏育凯提供的。”魏育凯代理人则称：“165㎡不是我（方）告知对方的。我（方）提供的图纸，对方到现场丈量后计算好，第二日写在合同文本上165㎡来签合同。”此后，郭浩川没有向法庭说明原确定施工面积为165㎡的具体计算方法。审判人员收到签名为郭浩川的《关于﹤雅派装饰合同﹥及设计图纸与现场施工面积不符的说明》，主要内容如下：合同记载的总计施工面积165㎡是依照魏育凯口头提供的数据填上去的，因为是熟人介绍，且时间很紧，所以郭浩川方一开始没有对该面积进行复核，在合同订立后的第3日进场施工时才发现不但设计图纸上的数据与魏育凯口头提供的数据不符，与现场实际施工面积也不符。现场实际施工面积比合同约定的施工面积多出45㎡，郭浩川方将上述情况告知魏育凯，魏育凯也到现场进行丈量，丈量结果与郭浩川方的一致，魏育凯要求郭浩川方按现场实际面积施工，增加的施工面积和工程量参照合同结算。魏育凯认为上述说明的内容不属实。
又查明，当事人没有提供证据证明双方有约定逾期付款违约金标准。
本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、工程质量问题。二、工程价款及逾期付款违约金问题。三、工程质量鉴定费的负担问题。
关于工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”魏育凯未经竣工验收而使用涉案工程，其以工程质量不符合约定为由主张权利且不涉及地基基础工程和主体结构，依照上述规定，本院对魏育凯该主张予以驳回。原审法院对魏育凯以工程质量不符合约定为由主张权利予以支持不当，本院予以纠正。郭浩川认为魏育凯关于质量问题的主张不能支持的上诉理由成立，本院予以支持。
关于工程价款及逾期付款违约金问题。郭浩川主张合同所载施工面积165㎡是根据魏育凯口述，郭浩川在施工过程中发现魏育凯提供的装饰图纸与现场实际装饰面积不符后将该情况告知魏育凯，魏育凯到现场丈量（丈量结果与郭浩川丈量结果一致）后要求郭浩川按实际面积进行装饰，增加的施工面积和工程量参照合同结算，郭浩川上述主张遭魏育凯否认且没有证据证明，本院不能采信。原审诉讼中郭浩川代理人称涉案施工图纸的装修面积是165㎡，二审诉讼中签名为郭浩川的书面说明又称该图纸的数据“与魏育凯口头提供的数据不符，与现场实际施工面积也不符”，由于该图纸没有明确记载施工面积，郭浩川也没有具体说明根据图纸计算的施工面积是多少，本院不能确认该图纸的施工面积是165㎡或少于实际施工面积。郭浩川按照涉案图纸预算工程价款为138000元，双方当事人据此约定了工程价款，现没有充分证据证明约定价款所依据的图纸的施工面积是165㎡或少于实际施工面积，无法确认工程价款138000元是按照165㎡或少于实际施工的面积计得，所以，郭浩川以实际施工面积多于合同记载的165㎡为由主张工程款应为181000元，理由不成立，本院不予支持。原审法院委托鉴定部门对工程造价进行鉴定并据鉴定结论确认魏育凯应支付郭浩川的工程总价款为156230元，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，本院予以纠正。涉案工程的价款应依照当事人约定的固定价确认为138000元，抵除魏育凯已付还郭浩川的96600元，魏育凯应付还郭浩川尚欠工程款41400元及该款利息。魏育凯上诉主张工程价款应以双方当事人的约定为准，理由成立，本院予以支持。当事人没有提供证据证明双方有约定逾期付款违约金标准，原审判决按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款违约金，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本院予以维持。郭浩川上诉要求逾期付款违约金按人行同期逾期贷款利率的150％计算，没有依据，本院不予采纳。
关于工程质量鉴定费14000元的负担问题。魏育凯以工程质量不符合约定为由主张权利依法应不予支持，其为证明质量问题申请鉴定而支付的鉴定费14000元应由魏育凯负担。魏育凯主张该款应由郭浩川负担的理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，郭浩川认为魏育凯关于质量问题的主张不能支持及魏育凯主张工程价款应以双方的约定价款（138000元）为准，理由成立，本院予以支持。当事人的其他上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决查明事实基本清楚，但适用法律及处理部分错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法渔民初字第12号民事判决第二项。
二、变更揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法渔民初字第12号民事判决第一项为：魏育凯应于本判决发生法律效力之日起五日内付还郭浩川工程款人民币41400元及逾期付款违约金（自2014年1月7日起至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）。
三、驳回郭浩川、魏育凯的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费955元，保全费820元，鉴定费17000元，共18775元，由郭浩川负担受理费、保全费共905元、鉴定费3000元，魏育凯负担受理费、保全费共870元（该款由魏育凯于本判决发生法律效力之日起五日内向原审法院交纳）、鉴定费14000元。二审案件受理费1910元，由郭浩川负担973元，魏育凯负担937元。
本判决为终审判决。
审判长 卢树君
审判员 王锦洪
审判员 黄小贺
二〇一五年一月二十三日
书记员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。