贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0602民初514号原告：姚贵福，男，1967年4月9日出生，侗族，无业，住铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：张自成，贵州献才律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：袁柳，贵州献才律师事务所实习律师，特别授权。被告：湖南中宁伟创电气安装股份有限公司。住所地：湖南省怀化市鹤城区长泥坪安置区*栋**号。法定代表人：张宁，系该公司董事长。原告姚贵福与被告湖南中宁伟创电气安装股份有限公司(以下简称湖南中宁公司)工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告姚贵福及其委托诉讼代理人张自成到庭参加诉讼，被告经本院送达开庭传票，逾期未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告姚贵福向本院提出诉讼请求：⒈判令原告与被告解除劳动关系；⒉判令被告支付原告后续治疗费8067元、一次性伤残补助金43510.5元、一次性就业补助金35599.5元、一次性工伤医疗补助金35599.5元、停工留薪期工资47334.15元、护理费24524.1元、营养费5580元、住院伙食补助费1860元、双倍工资(1个月)7911元、鉴定费920元、交通费500元、精神抚慰金5000元，共计216405.75元；⒊案件受理费由被告承担。事实和理由：原告于2015年3月25日在被告处从事电缆桥架安装工作，双方建立事实劳动合同关系。2015年4月1日，原告在被告位于铜仁市万丰国际商贸城工程项目A区1号楼工地进行电缆桥架安装时，因脚手架突然翻倒，造成原告L4椎体爆裂性骨折并继发性骨性椎管狭窄。原告之伤经铜仁市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经铜仁市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。后原告向铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2016年9月23日作出碧劳人仲案字〔2016〕第73号裁决，原告对裁决不服，提起诉讼，经法院审理，因劳动能力鉴定结论的被告名称有误，原告的起诉被驳回。后铜仁市劳动能力鉴定委员会重新作出鉴定结论，并重新送达，该鉴定结论生效后，原告再次告向铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2017年2月17日作出碧劳人仲不字〔2017〕第3号不予受理通知书。故原告再次向法院起诉。被告湖南中宁公司未进行答辩，也未提交证据。审理查明：原告于2015年3月25日进入被告承包的铜仁市万丰国际商贸城一期1-14＃楼项目工地上从事电缆桥架安装工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资按每天200元计算，工程完工后一次性结算，被告未为原告参加工伤保险。2015年4月1日上午10时30分，原告在上述工地进行安装作业时，因脚手架翻倒，导致原告从脚手架上摔倒受伤住院。经原铜仁市第二人民医院诊断为：L4椎体爆裂性骨折并继发性骨性椎管狭窄，原告在该院住院186天，住院期间行L4椎体爆裂性骨折后路撑开复位钉棒系统固定术，此期间住院医疗费已由被告付清。原告之伤经铜仁市人力资源和社会保障局认定为工伤。铜仁市劳动能力鉴定委员会于2016年4月29日作出TR201601061号鉴定结论，鉴定原告为八级伤残。铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月1日受理原告的仲裁申请，并作出碧劳人仲案字〔2016〕第73号裁决书，裁决：一、姚贵福与湖南中宁公司解除劳动关系；二、湖南中宁公司支付姚贵福后续治疗费8067元；三、湖南中宁公司支付姚贵福停工留薪期工资27120.49；四、湖南中宁公司支付姚贵福护理费22200元；五、湖南中宁公司支付姚贵福伙食补助费1850元；六、湖南中宁公司支付姚贵福二倍工资4397.92元；七、驳回原告其它仲裁请求。原告对该裁决不服，于2016年9月28日向本院提起诉讼，本院经审理认为TR201601061号鉴定结论的用人单位不是本案被告，故而驳回原告的起诉。后铜仁市劳动能力鉴定委员会于2016年11月22日对TR201601061号鉴定结论进行更正后重新送达。2017年2月13日，原告再次向铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同月17日作出碧劳人仲不字〔2017〕第3号不予受理通知书。另查明，经铜仁市人民医院司法鉴定所鉴定，原告必须行内固定取出术，该手术需要住院21天，需后续治疗费8067元。原告支付劳动能力鉴定鉴定费320元、后续治疗鉴定费600元。以上事实，有原告的陈述及其提交的住院病历、工伤认定书、73号裁决书、不予受理通知书、司法鉴定结论等在卷佐证，足以认定。本院认为，原告到被告承包工地上班，双方虽未签订劳动合同，但双方形成事实劳动关系。原告在工作中受伤，被告理应享受工伤待遇，因被告未为原告办理参加工伤保险的相关手续，故而应由被告承担工伤保险责任。现原告要求与被告解除劳动关系符合法律规定，本院应予以支持。根据原告的诉讼请求，其要求按2015年相关计算标准进行支付，符合法律规定，具体项目和金额如下：⒈后续治疗费，因原告之伤经司法鉴定后续治疗费为8067元，后续治疗费属于工伤医疗费，故本院对该项请求予以支持，认定后续治疗费为8067元；⒉一次性伤残补助金，原告主张43510.5元，原告为八级伤残，依照《工伤保险条例》第三十七条第一项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，应按原告本人工资标准计算11个月，原告上班不足一月，其本人工资参照铜仁市2015年职工年平均工资52775元计算，即每月4398元，则该项为4398元×11月＝48378元，原告主张43510.5元，符合法律规定，本院确认该项为43510.5元；⒊一次性伤残就业补助金，原告主张35599.5元，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》(以下简称《意见》)第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距离法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，结合原告的年龄情况，本院综合认定按5个月计算，则该项本院确认为4398元×5月＝21990元，本院确认该项为21990元；⒋一次性工伤医疗补助金，根据《意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月、七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”的规定，则该项为4398元×9月＝39582元，原告只主张35599.5元，本院确认该项为35599.5元；⒌停工留薪期工资，原告主张47334.15元，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，原告要求支付停工留薪期工资符合法律规定。原告主张按322天计算，参照《贵州省工伤停工留薪期分类目录》规定，原告的治疗误工期为240天，原告月工资4398元，则此项本院确认为4398元×8月＝35184元。⒍护理费，原告主张24524.1元，原告未提交需人护理及护理期限的医疗证明，但因原告系椎体骨折，且行L4椎体爆裂性骨折后路撑开复位钉棒系统固定术，的确需人护理，结合《贵州省工伤停工留薪期分类目录》的规定，本院酌情考虑原告需1人护理、护理期限为60天，参照2015居民服务和其他服务业年收入35528元的标准计算，则该项为35528元÷365天×60天＝5840元，本院确认该项为5840元；⒎营养费，因法律法规未有工伤营养费的相关规定，故本院对该项请求不予支持；⒏住院伙食补助费，原告住院207天(原告已住院186天，后续治疗需住院21天)，其要求按每天10元计算，符合《意见》第四条第一项“伙食补助标准按照每人每天10元”的规定，则该项为2070元，原告只主张1860元，本院确认该项为1860元；⒐鉴定费，原告因鉴定伤残等级及后续治疗费而支付的鉴定费，系合法支出，本院予以支持，该项为920元；⒑交通费，原告虽未提交证据材料，但考虑到原告受伤住院时间较长，且进行工伤认定、劳动能力鉴定、司法鉴定不可避免会产生交通费，本院酌情认定500元；⒒、精神抚慰金，因法律法规未有工伤精神抚慰金的相关规定，故本院对该项请求不予支持；⒓、未签订劳动合同的双倍工资，因原告到被告单位上班未满一个月即受伤，原告在受伤期后即处于停工留薪状态，不符合根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，故而对原告的该项请求不予支持。综上所述，本院对原告要求判令解除原告与被告劳动关系、支付原告后续治疗费、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费的请求予对支持，对原告其他请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条、第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告姚贵福与被告湖南中宁伟创电气安装股份有限公司的劳动关系；二、由被告湖南中宁伟创电气安装股份有限公司支付原告姚贵福后续治疗费8067元；三、被告湖南中宁伟创电气安装股份有限公司支付原告姚贵福一次性伤残助金43510.5元；四、被告湖南中宁伟创电气安装股份有限公司支付原告姚贵福一次性伤残就业补助金21990元；五、被告湖南中宁伟创电气安装股份有限公司支付原告姚贵福一次性工伤医疗补助金35599.5元；六、被告湖南中宁伟创电气安装股份有限公司支付原告姚贵福停工留薪期工资35184元；七、被告湖南中宁伟创电气安装股份有限公司支付原告姚贵福护理费5840元；八、被告湖南中宁伟创电气安装股份有限公司支付原告姚贵福住院伙食补助费1860元；九、被告湖南中宁伟创电气安装股份有限公司支付原告姚贵福鉴定费920元；十、被告湖南中宁伟创电气安装股份有限公司支付原告姚贵福交通费500元。十一、驳回原告姚贵福的其他诉讼请求。以上共计153471元，限在本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，公告费600元，共计610元，由湖南中宁伟创电气安装股份有限公司负担。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  罗志敏人民陪审员  彭智顺人民陪审员  谢尚友二〇一七年八月二十一日书 记 员  罗 熙