安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖16刑终480号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄守道，男，汉族，1966年9月6日出生于安徽省六安市，小学文化，个体工商户，住六安市金寨县。因涉嫌犯销售假药罪于2016年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人樊家杰，安徽世邦律师事务所律师。
辩护人齐如意，安徽世邦律师事务所(实习)律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人黄守道犯销售假药罪一案，于2017年9月7日作出（2017）皖1602刑初457号刑事判决。黄守道不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院判决认定：被告人黄守道于2015年12月29日到河南省桐柏县王立强（另案处理）处，以每千克10元的价格购买大籽蒿（非中药材植物）15430千克，后以每公斤13.5元的价格将该批大籽蒿按中药材野菊花销售给亳州药商刘某1，共计208305元，刘某1支付货款18.5万元，余款双方约定另行支付。后经亳州市食品药品检验所检验，该批中药材“野菊花”为假药。
一审法院认定上述事实的证据有：
现场勘查笔录、现场图、提取笔录及照片证明：刘某1仓库内的中药材与其提供给公安机关的中药材“野菊花”样品相符；王某3存放在何某2家中的大籽蒿和刘某1仓库中黄守道销售的中药材“野菊花”进行提取，并委托检验。
扣押决定书、扣押清单及称重单载明：公安机关扣押了涉案的假野菊花，经称重为15430千克。
3、银行对账单及凭证载明：刘某1给黄守道汇款18.5万元，黄守道转账给王某315.3万元。
4、安徽省亳州市食品药品检验中心BZ2016-S0008、BZ2016-S0126、BZ2017-S0048检验报告及亳州市食品药品监督管理局证明载明刘某1仓库被扣押以及从王某3处提取的中药材野菊花为假药。
5、委托说明函、亳州市食品药品监督管理局回函载明：（1）中药材野菊花收载在《中国药典》（2015年版），野菊花应为菊科植物野菊的干燥头状花序，亳州市公安局治安支队提供的材料野菊花粉（粉末），在野菊花项下无收载，从性状上无法确认优劣，应依据含量测定来判断是否为野菊花粉碎后的成品。（2）“大籽蒿”不是《中国药典》收载的中药材品种，为菊科植物大籽蒿或冷蒿的干燥地上部分。（3）按照原卫生部下发的《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》规定，中药材野菊花粉（粉末）不能作为食品食用。
6、证人何某1（王某3之妻）证言：其家从事中药材购销业务约20年，2015年12月左右，黄守道通过验货以每公斤10元的价格购买其家大籽蒿15吨。
7、被害人刘某1陈述：其与黄守道做过四次野菊花生意，最后一次是其让黄守道帮忙购买野菊花15.43吨，约定每千克13.5元，运费另付，货到后其汇款给黄守道18.5万元，约定余款另付。其发现该批货不正常，多次联系黄守道解决问题未果。经侦查机关组织辨认，其辨认出黄守道系向其销售假野菊花的人。
8、证人刘某2（刘某1之子）证言：其父亲刘某1与黄守道先后做过四次生意。第四次买的中药材“野菊花”统货约15.4吨，每公斤13.5元，另加3600元运费及装卸费，合计211500元。后其通过亲戚袁某的药都银行卡支付给黄守道18.5万元货款。这批货据黄守道说是从湖北随州买的，货到亳州后发现是假货。经侦查机关组织辨认，其辨认出黄守道系向其父亲刘某1销售假野菊花的人。
证人王某1、刘某3证言：2015年12月30日，其二人与他人帮刘某1卸货，卸货时感觉“野菊花”重量和平时不一样，就把这次货物比以往重的情况告诉刘某1，后刘某1打开包装袋查看，发现“野菊花”里面有很多杂质和沙子。刘某1当场联系卖家要求退货，但没退掉。当天他们共卸了约15吨货。卸货后不到一个月，刘某1在他们在场时从仓库中上次卸的货中取了一小袋样品，他们随同刘某1一起去的公安局。
10、证人刘某4（刘某1之子）证言：其父亲购买黄守道15.4吨野菊花，价格13.5元每千克，通过其妻弟袁某的银行卡将18.5万元转至黄守道银行卡，第二天黄守道将该批货物发至亳州。经侦查机关组织辨认，其辨认出黄守道系向其父亲刘某1销售假野菊花的人。
11、证人袁某证言：2015年12月29日16时许，其姐夫刘某4打电话说有一笔购买野菊花款需用手机银行汇款。后刘某4弟弟刘某2将18.5万元汇到其银行卡，其把该款汇给黄守道。
12、证人胡银行、洪现永证言：他们为黄守道从河南桐柏运货到亳州，临出发时，黄守道安排到亳州后就说这批货是从湖北随州拉的。到亳州后，经过磅该批货重15.4吨，卸货过程中，刘某1说该批货质量不好。经侦查机关组织辨认，他们辨认出黄守道系让他们运送货的人、王某3系售货的人。
13、证人王某2（王立强之子）证言：桐柏县公安局曾给其打电话称其父亲被亳州市公安局网上通缉了，后其聘请律师一同到亳州市公安局询问情况，得知其父亲因生产、销售假药被通缉。
证人何某2证言：其姐夫王某3在其家东边门面房存放过大籽蒿。2015年12月底，王某3卖给安徽的老板一车，剩下的仍在其处存放。安徽的老板验过货，不是按野菊花买的。经侦查机关组织辨认，其辨认出黄守道系安徽的老板。
15、证人吴某证言：其曾与黄守道合伙经营过中药材，其只出钱不负责具体经营，对于黄守道生意上的事情并不清楚。其抵押房屋贷款29万元交给黄守道，黄守道告诉其如果赚钱就给其利润，如果不赚钱就按照一分利息计算。
16、证人徐某证言：其在亳州市公安局亳公（治）扣字[2016]3号扣押决定书以及扣押清单上的签字日期应该是2016年1月26日。
17、被告人黄守道供述：其与刘某1多次交易过野菊花。2015年12月底刘某1问其能不能买到野菊花粉（野菊花下脚料）。后其联系王某3并以10元每公斤的价格收购了15吨货，以每公斤13.5元的价格卖给刘某1。刘某1给其汇款18.5万元，下欠21550元，后其转账给王某315.3万元。这批货是野菊花杆子打的粉，是野菊花的下脚料，且掺的有颗粒状的非中药材野菊花的植物。其没有经营过野菊花粉分辨不出真假，只要能赚钱，其就做。
一审法院认为：被告人黄守道明知是假药，仍购买并销售，情节严重，其行为已构成销售假药罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第五十二条、五十三条、第六十四条的规定，以销售假药罪判处被告人黄守道有期徒刑三年，并处罚金人民币四十五万元；并责令退赔违法所得。
黄守道上诉主要提出：其不明知涉案的是假药且不存在销售行为；涉案物证不能作为证据使用；其不属于销售假药情节严重的情形。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，认定上诉人黄守道犯销售假药罪的事实，一审法院在判决中已列举相关证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人黄守道及其辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
对于黄守道所提其不知道涉案的是假药且不存在销售行为的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，根据在案证据，黄守道出售给刘某1的货物既不是野菊花也不是野菊花粉，而是大籽蒿，且被鉴定为假药；证人何某1、何某2证明黄守道购买大籽蒿时进行了验货，黄守道长期经营野菊花，应了解野菊花性状，结合其让送货人虚构货物装车地，事后拒不配合刘某1处理问题的行为表现，其主观上对于销售给刘某1的货物系大籽蒿显系明知；黄守道购货、售货、赚取差价，应认定为销售行为，故对其此节上诉理由及辩护人相关辩护意见均不予采纳。
对于黄守道所提本案涉案物证不能作为证据使用的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，侦查机关对涉案物证的扣押、提取均依法进行，且物证与在案其他证据相互印证，应作为定案依据，故其此节上诉理由及辩护人相关辩护意见均不予采纳。
对黄守道所提其不属于销售假药情节严重情形的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，黄守道销售假药金额二十万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项的规定，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”，故对其此节上诉理由及辩护人相关辩护意见亦不予采纳。
本院认为，上诉人黄守道明知是假药，仍予以销售，其行为已构成销售假药罪。且具有其他严重情节，应依法惩处。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐 峰
审判员 杨国明
审判员 宁少美
二〇一七年十月二十四日
书记员 武梦迪
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。