广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第567号
上诉人（原审原告）：程兵，男，汉族，身份证住址：广东省广州市越秀区。
委托代理人：莫田德，广东合拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市同福欣实业有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区，组织机构代码：。
法定代表人：聂少荣，该公司总经理。
上诉人程兵因与被上诉人深圳市同福欣实业有限公司（以下简称同福欣公司）侵害外观设计专利权（专利号为ZL20073005.5）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。程兵的委托代理人莫田德参加了二审法庭调查。同福欣公司经本院合法传唤无正当理由未参加二审法庭调查，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
程兵在原审时起诉称：同福欣公司长期生产、销售、许诺销售侵权产品。同福欣公司开设网站www.sztyjj.com，在网上通过QQ聊天等线上许诺销售侵权产品。2014年5月，程兵通过案外人协助，联系同福欣公司购买侵权产品，双方签订了《仿藤家具购销合同》，合同上侵权产品品名为“1+3”，金额2880元。因不是铝合金且生锈，质量太差，要求退货。以上产品侵犯了程兵的名称为“组合沙发(无茶几)”、专利号为ZL20073005.5的外观设计专利权。程兵为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、同福欣公司赔偿程兵经济损失及合理费用人民币10万元；二、同福欣公司停止生产、销售、许诺销售侵权产品；三、诉讼费、保全费由同福欣公司承担。
同福欣公司在原审时答辩称：一、被诉侵权产品是程兵代理人向同福欣公司的职员要求订货，然后公司职员通过淘宝网购买取得，目前该公司职员已经离职。该职员使用其个人支付宝账号进行购买，目前同福欣公司不能提供该份证据。但对于程兵的这种取证方式是否合法，请法院依法裁决。二、同福欣公司是一个贸易公司，不生产被诉侵权产品，被诉侵权产品是通过淘宝网搜集，再提供给程兵代理人。三、关于程兵代理律师与同福欣公司签订的购买被诉产品的销售合同，目前尚未履行完毕，只履行了第一份合同，第二份合同没有履行，且第一份合同购买产品的尾款程兵还没有支付给同福欣公司。
原审法院查明：程兵于2007年5月9日就其设计的“组合沙发（无茶几）”向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2008年4月23日授予程兵ZL20073005.5号外观设计专利权，并予以授权公告。程兵按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。
程兵指控同福欣公司制造、销售、许诺销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权。程兵提交两份购销合同，供货方是同福欣公司，购买方是案外人[程兵以广州同利能源科技有限公司（以下简称同利公司）名义进行取证]。第一份购销合同签订时间为2014年5月27日，甲方是同利公司，乙方是同福欣公司，合同价款人民币12826元，其中，定金人民币4000元。程兵提交一张中国银行转账凭证，时间为2014年5月30日，金额为人民币4000元，证明程兵支付了部分货款。合同记载有被诉侵权产品的照片、品名等信息。程兵当庭明确，该合同第一幅图片对应的是(2015)深中法知民初字第84号案，第二幅图片对应的是(2015)深中法知民初字第83号案、第85号案、第86号案，第三幅图片对应的是(2015)深中法知民初字第82号案，第四幅图片对应的是(2015)深中法知民初字第81号案。第二份购销合同签订时间为2014年7月29日，甲方是同利公司，乙方是同福欣公司，合同价款人民币10464元，其中，定金人民币5000元。程兵当庭明确，第二份合同第二幅图片对应的是(2015)深中法知民初字第87号案，第三幅图片对应的是(2015)深中法知民初字第88号案，第四幅图片对应的是(2015)深中法知民初字第89号案，第五幅图片对应的是(2015)深中法知民初字第81号案。
同福欣公司确认程兵主张的上述两份销售合同的真实性，但认为，双方只履行了第一份合同（即2014年5月27日签订的合同）一部分货物，由于程兵没有支付尾款等因素，第一份合同没有继续履行。第二份合同没有履行。
程兵还提交一份QQ聊天记录，同福欣公司一方的QQ号码是两个账号，其中1473538964号码与同福欣公司网站公布的联系QQ号一致。聊天的最早时间为2014年5月13日。同福欣公司确认QQ号码是其所有。程兵主张同福欣公司在网上许诺销售程兵的产品，程兵员工发现后与同福欣公司聊天购买，随后签订了上述程兵主张的两份销售合同。程兵主张QQ聊天记录中的第三十页、第三十一页可以看出同福欣公司制作了(2015)深中法知民初字第81号案的被诉侵权产品。经查，聊天记录记载了2014年8月12日“藤艺坊家具”向“天为被地当床”发送了两张图片，但并未有是否制作的文字记载。
程兵提交两份律师见证书。第一份见证书记载，广东和志满律师事务所吴国公、谢春松两律师于2014年7月24日在广州市番禺区石基镇龙基南路，见证程兵代理人收取了同利公司和同福欣公司签订的购销合同中的部分货物，对购买的产品进行了拍照，其中13张照片涉及产品，反映的产品为二个躺床和一个餐车。送货人提供了同福欣公司发票一份、“毅恒货运托运单”一份。因有二件产品不是铝合金材料，且部分已生锈，程兵的代理人没有付清余款，并要求退货。程兵委托代理人要求司机在“毅恒货运托运单”上注明“退货2件回厂”。第二份见证书记载，广东南粤律师事务所黄贵勇、徐泽宁两律师于2014年11月11日在佛山市南海区西樵镇百东大岗北街19号，见证程兵律师收取了《仿藤家具购销合同》中的部分货物，并对购买的产品进行了拍照，其中5张照片涉及产品，反映的产品为三套椅子和茶几的组合。程兵认为上述产品图片反映了(2015)深中法知民初字第82号案、83号案、84号案、86号案、87号案、88号案、89号案的产品的形状。
程兵还提交一份（2014）粤广南方第082463号公证书，公证书记载，2014年7月21日，程兵代理人莫田德到公证处使用公证处的电脑进行操作进入到http：//www.sztyjj.com/index.html网站（同福欣公司官方网站）看到了同福欣公司的公司简介以及同福欣公司的荣誉证书，同福欣公司称其是藤编产品的生产、经销一体的企业。公证书第十页右上角产品图片对应(2015)深中法知民初字第88号案，公证书第十一页右上角的产品图片，第十二页的产品图片对应(2015)深中法知民初字第83号案、85号案、86号案，公证书第十一页右下角的产品图片以及第十四页的产品图片对应(2015)深中法知民初字第84号案，公证书第十三页的产品图片以及公证书第二十页、第二十二页的产品图片对应(2015)深中法知民初字第86号案。证明同福欣公司有许诺销售行为。但是，公证书中没有对应的(2015)深中法知民初字第81号案、82号案、87号案件被诉产品图片，为此，程兵当庭放弃在(2015)深中法知民初字第81号案、82号案、87号案件指控同福欣公司许诺销售行为的诉讼请求。
程兵将涉案被诉侵权产品通过自己找的汽车运输到原审法院，经过程兵确认，程兵提供的产品中与九个案件有关联的产品是(2015)深中法知民初字第82号案、83号案、84号案、87号案、88号案、89号案，共六个案件的产品。所有的产品没有吊牌，没有包装，法庭在双方当事人现场勘验的基础上对与六个案件有关的涉案产品进行了现场比对，并且进行了拍照。
同福欣公司不确认程兵指控的六个案件的产品，同福欣公司认为，程兵自行提供的被诉产品与同福欣公司销售的产品在材料上（如藤条宽窄、支架铁与铝等）不同，以及两者产品的外观不一致，因此程兵自行提供给法庭的被诉产品不是同福欣公司卖给程兵的产品。
原审法院另查明：程兵为(2015)深中法知民初字第81-89号九个案件共支付公证费人民币3300元，程兵为(2015)深中法知民初字第82、84、86、89号四个案件共支付保全费人民币2520元，程兵为本案支付律师费人民币10000元。程兵诉请同福欣公司赔偿其经济损失人民币10万元，程兵没有提交其赔偿的计算依据，请求原审法院适用法定赔偿酌情确定。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。程兵系ZL20073005.5号“组合沙发（无茶几）”外观设计专利的专利权人，该专利被授权后，程兵按时缴纳了专利年费，程兵该专利权处于授权状态，依法应当予以保护。
程兵主张的被诉产品是否落入程兵专利保护的问题。第一，产品的类别。程兵专利保护的专利产品为“组合沙发（无茶几）”，被诉产品是“沙发床”，应当认定被诉产品与专利产品两者为同类产品。第二，被诉产品与专利的外观设计比对。程兵外观设计专利显示的产品为：专利产品整体为圆形沙发，在圆形底座的中间位置边缘有逐渐延伸的圆弧沙发靠背，沙发整体由两个扇形、两个不规则体和一个圆形组成。程兵并未提交指控侵权产品实物，程兵认为第一份《仿藤家具购销合同》中的第四幅图片以及QQ聊天记录中的第三十页、第三十一页中的产品图片为其指控的侵权产品图片信息。经审理比对，程兵指控的被诉产品图片仅为立体图，与程兵专利外观设计区别在于：图片中的被诉产品整体由圆形底座和半圆形伞盖组成，而程兵专利没有半圆形伞盖，两者完全不同；由于缺少其他各面视图，且被诉侵权产品图片不清晰，其他视图无法与程兵专利进行比对。但两者上述区别对产品外观形状产生改变，外观的视觉效果差异甚大，应当判断两者既不相同，也不近似。据此，应当判定图片中的被诉产品外观设计与涉案专利外观设计既不相同，也不近似，未落入程兵专利权保护范围。
同福欣公司是否实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。程兵在本案庭审中，已经明确表示其放弃指控同福欣公司许诺销售的诉讼请求，原审法院予以采纳。程兵指控同福欣公司制造、销售被诉侵权产品的证据有：同福欣公司在其官网上的陈述，程兵通过《仿藤家具购销合同》购买被诉侵权产品、QQ聊天记录。同福欣公司在其官网上虽自称其是集生产、经销为一体的企业，但是，同福欣公司称该自述系不真实的，是为了宣传而进行的夸大陈述。QQ聊天记录中虽有产品图片，但并未记载同福欣公司确认制作被诉产品的信息。因此，在没有其他证据证明同福欣公司制造被诉侵权产品的情况下，程兵指控同福欣公司制造被诉侵权产品，证据不充分，原审法院不予支持。程兵、同福欣公司之间签订《仿藤家具购销合同》是事实，但是，程兵未能提交被诉产品实物，且程兵所提供的律师见证书中亦未记载被诉产品的交易信息，因此，在同福欣公司不确认情况下，程兵指控同福欣公司销售被诉侵权产品，证据不充分，原审法院不予支持。
综上，程兵专利权处于授权状态，应当受法律保护。程兵放弃了指控同福欣公司许诺销售被诉侵权产品的行为，原审法院对程兵放弃其诉讼请求予以采纳。程兵既不能提交被诉侵权产品实物，又不能举证证明同福欣公司确实存在制造被诉侵权产品的行为，且同福欣公司不予确认，因此，程兵指控同福欣公司制造、销售被诉侵权产品，证据不足，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决驳回程兵的诉讼请求。案件受理费人民币2300元，由程兵承担。
程兵不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、改判支持程兵原审提出的全部诉讼请求；三、由同福欣公司承担本案一、二审全部诉讼费用。主要理由为：一、同福欣公司在其官网和QQ聊天记录中均自述其有生产能力，有工厂，如其主张系夸大宣传，应由其负举证证明责任。涉案购销合同明确同福欣公司“生产周期15个工作日”，可见其并非转销而是自行生产。二、涉案销售发票金额与购销合同金额吻合，证明同福欣公司全部销售涉案产品，即便因生锈而退货，亦不影响其生产销售全部产品的行为认定。三、双方签订了购销合同，不再是许诺销售而是销售。因为签订合同是面对特定主体，并不符合许诺销售的成立要件。四、同福欣公司的辩称自相矛盾，不应被采信。五、程兵的代理人并未获得放弃诉讼请求的特别授权，原审确认程兵的代理人放弃追究许诺销售侵权产品的承诺并不予审理该诉求，违反法律规定。六、涉案合同产品图片和QQ聊天记录中的产品照片构成与涉案专利设计相同和近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围。其中，被诉侵权产品多了半圆形伞盖或帐篷，此种设计属于户外家具惯常设计，没有新颖性，且与主体家具可分。七、原审法院诉讼保全程序违法，在程兵提出申请后三个月才去办理，且财产保全裁定书及保全清单未送达给当事人。综上，请求二审法院依法支持程兵的上诉。
同福欣公司在二审中未予答辩。
原审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对此予以确认。
本院另查明：一、2014年12月25日，程兵向原审法院出具《授权委托书》，就其本案授权莫田德律师以下权限：1.代理出庭，提起上诉，接受调解，代签、接收法律文书，申请财产保全；2.申请办理律师见证、公证；3.代为申请执行，接收赔偿款。程兵代理人莫田德律师在原审庭审中当庭确认其为特别授权，且不指控同福欣公司有许诺销售的行为。二、涉案外观设计专利的产品名称为“组合沙发（无茶几）”，其外观设计图片或照片中，使用状态参考图为五个组件，即由四个弧形组件包围一个圆形组件组合而成。程兵未能提交被诉侵权产品的实物，在原审庭审中亦确认《公证书》中无被诉侵权产品图片，其主张本案第一份《仿藤家具购销合同》中的第四幅图片以及QQ聊天记录中的第三十页、第三十一页中的产品图片为被诉侵权产品的图片信息。上述购销合同第四幅图片为组合沙发产品的正面图，品名为“1+3”，沙发组件分为一个半圆形组件加半圆形伞盖、两个弧形组件和一个圆形组件合共四个组件。QQ聊天记录中的产品图片为组合沙发产品的侧面图，无法看清其组件情况。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。程兵系专利号为ZL20073005.5、名称为“组合沙发（无茶几）”外观设计专利的专利权人，该专利权目前仍处于有效状态，程兵的合法权利应当予以保护。
根据程兵的上诉理由，本案二审当事人争议的焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；二、同福欣公司是否实施制造、销售、许诺销售行为；三、原审审理程序是否存在不当之处。
关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，涉案外观设计专利证书显示，涉案外观设计专利的产品名称为“组合沙发（无茶几）”。依据其外观设计图片或照片，涉案外观设计由四个弧形组件包围一个圆形组件组合而成，即“1+4”的组合形式。程兵在本案中主张以第一份《仿藤家具购销合同》中的第四幅图片以及QQ聊天记录中的第三十页、第三十一页中的产品图片作为其被诉侵权产品的图片信息。因QQ聊天记录中的产品图片不清晰，无法将其与程兵涉案外观设计专利进行比对；将上述购销合同中的图片与涉案外观设计进行比对，二者的沙发组件数量明显不同，购销合同中的图片显示的组合沙发为“1+3”组合，即由一个半圆形组件加半圆形伞盖、两个弧形组件和一个圆形组件组合而成，而涉案外观设计的组合沙发为“1+4”组合，即由四个弧形组件包围一个圆形组件组合而成，上述差异导致二者在整体视觉效果上存在明显差异。据此，购销合同中的图片与涉案外观设计的整体视觉效果不构成近似。因此，被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围，原审法院对此认定正确，本院予以维持。
关于同福欣公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。程兵在本案中主张同福欣公司制造了被诉侵权产品，证据仅为同福欣公司在其官网和QQ聊天记录上自称其系集生产、经销为一体的企业，程兵并无其他证据证实同福欣公司确有生产能力生产被诉侵权产品，故程兵应承担举证不能的法律后果，本案不应认定同福欣公司有制造被诉侵权产品的行为。关于许诺销售的问题，因程兵不能提供证据证明同福欣公司官网上有被诉侵权产品图片，其主张同福欣公司许诺销售被诉侵权产品事实依据不足，本院不予支持。关于销售的问题，虽然程兵与同福欣公司在本案中确认双方签订了购销合同，但是基于购销合同所附产品图片未落入涉案外观设计专利权的保护范围，故程兵主张同福欣公司销售被诉侵权产品构成侵权，并无事实依据，本院对其主张不予支持。
关于原审审理程序是否存在不当之处的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一、二款规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”本案中，程兵向原审法院出具的《授权委托书》并没有授权莫田德律师代为放弃、变更诉讼请求，因此，莫田德律师无权代程兵放弃诉讼请求，原审法院开庭审理时，莫田德律师当庭放弃本案指控同福欣公司许诺销售的诉讼请求，原审法院对此予以确认，并对同福欣公司是否构成许诺销售的问题不予审理，原审法院该做法违反了民事诉讼法的上述规定。但是，由于程兵提供的证据不足以证明同福欣公司存在许诺销售的行为，因此，程兵该诉讼请求也应予以驳回。至于程兵上诉提出的原审法院在诉讼保全过程中程序不当的问题，因程兵原审仅就九个案件中的四个案件提出诉讼保全申请，本案不涉及诉讼保全的问题，故程兵上诉提出的该异议与本案无关。
综上所述，原审判决认定程兵放弃本案指控同福欣公司许诺销售的诉讼请求不当，适用法律存在瑕疵，本院对此予以纠正，但原审判决结果正确，依法应予维持。程兵上诉理据不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由上诉人程兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 丹
审 判 员 邓燕辉
代理审判员 欧丽华
二〇一五年十二月十五日
法官 助理 陈中山
书 记 员 郭少妍