内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终1527号
上诉人(原审被告)：杨某，男，1961年9月21日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：仲某、周某，内蒙古红城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王某1，男，1975年12月2日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：李某，内蒙古京宇信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戴某，男，1966年11月5日出生，汉族，巴林右旗巴彦琥硕镇人民政府职员，现住内蒙古自治区。
原审被告：吉林省惠达路桥有限公司，住所地吉林省长春市经济开发区7区3-70号。
法定代表人：王某2，经理。
委托诉讼代理人：付某，女，1972年9月15日出生，汉族，吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部负责人，住内蒙古自治区巴林左旗十三敖包镇丰水山村8组，现住内蒙古自治区赤峰市红山区昭乌达小区竹园20号楼402。
委托诉讼代理人：仲某，内蒙古红城律师事务所律师。
原审被告：吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部，住所地内蒙古自治区巴林左旗林东镇二居民区。
负责人：付某。
委托诉讼代理人：仲某，内蒙古红城律师事务所律师。
上诉人杨某因与被上诉人王某1、戴某，原审被告吉林省惠达路桥有限公司、吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院作出的(2015)巴民初字第3078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人杨某的委托诉讼代理人仲某、周某，被上诉人王某1及其委托诉讼代理人李某，被上诉人戴某，原审被告吉林省惠达路桥有限公司的委托诉讼代理人付某、仲某，原审被告吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部负责人付某及其委托诉讼代理人仲某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨某上诉请求：请求二审法院依法撤销原判决，发回原审法院重审，或查明事实后依法改判。事实和理由：一、原审判决错误的运用证据，查明事实严重错误，致使判决结论错误。客观事实杨某将涉案工程第一施工段承包给了戴某，而不是通过戴某承包给了王某1。杨某与王某1之间根本不存在任何形式的协议，包括口头协议都没有，更没有形成事实上的发承包关系。原审时王某1主张的是”涉案工程是由杨某直接包给了王某1”。但是，王某1针对这一主张并没有提供直接证据证明，只有与杨某之间的银行汇款凭条作为证据，而这一证据最多也就算是间接证据。银行汇款只能证明王某1和杨某之间存在经济往来，却无法证明经济往来的原因。杨某从惠达公司项目部承包了整体工程后（该合同中，惠达公司项目部是发包人，杨某是承包人），又将涉案工程承包给了戴某（该合同中，杨某是发包人，戴某是承包人）。至于到底是戴某又将工程转包给了王某1，还是王某1只是戴某聘任的管理人员，对杨某而言均不需承担责任，因为杨某已经和戴某对工程款进行清算并且全部支付完毕。如果王某1只是戴某聘任的管理人员，其根本就没有主张工程款的权利；如果王某1是从戴某处转包的工程，杨某在法律上也仅承担欠付工程款范围内的责任。而杨某根本不欠工程款，无需承担责任。二、原审法院要求转包人承担连带清偿责任，属于适用法律错误。本案属于多次转包的情形，只有与实际施工人有直接合同关系的转包人、违法发包人才承担直接责任；其他转包人、违法分包人和发包人一样，在欠付工程款范围内承担责任。对待多轮转包的情况，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求惠达公司和惠达公司项目部、杨某只在欠付工程款范围内对王某1承担责任。三、原审法院错误的采信了内硕鉴字2016第003号鉴定报告作为工程造价的依据。鉴定人员当庭说谎，其没有进行过切实有效的现场勘验，鉴定人员的测量存在较大的误差。四、王某1在诉状中自认收到工程款1330730元，之后庭审过程中，王某1又变更自认只收到1044030元的工程款。原审法院接受王某1的变更，缺乏证据支持，适用法律错误。王某1变更自认的理由并不成立，证据不具有客观性。两份调解书是依据王某1和薛秀强、张志强的自行达成的调解协议出具的，所记载的事实并非人民法院依法查明的事实，不具备客观、公正性。他们之间的调解书只在他们之间具备约束力，并不能作为本案的依据使用。综上所述，原审查明事实与客观事实严重不符，适用法律错误，得出的工程造价不客观。因此，请求二审法院依法撤销原判决，发回原审法院重审，或查明事实后依法改判。
被上诉人王某1辩称，一、一审判决认定事实清楚正确。1、一审已经查明：王某1是本案所涉工程的实际施工人，戴某既不是实际施工人，也不是该段工程的承包人，只是王某1与杨某之间的介绍人，对该合同没有任何实际履行行为；杨某与吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部签订的转包合同属无效合同；戴某被杨某欺骗出具的涉案工程证据均为无效证据，不能作为本案的依据。本案中，上诉人将假证据当作真证据使用，并以此来进行抗辩，因此其抗辩理由是不能成立的。2、2015年5月17日上诉人骗取戴某出具的结算清单、收款收据及证明都是虚假形成的。在一审庭审中，戴某已经明确说明，其与杨某之间的合同、收据和工程结算清单是在王某1起诉之后受杨某欺骗形成的，他为杨某出具的证据，包括”工程承包合同””结算清单””收据””证明”及”授权委托书”是受到杨某欺骗的情况下形成的，杨某欺骗戴某说是向业主要求拨付工程款使用，不用作其他用途，是戴某不知道被上诉人已经起诉杨某的情况下并被杨某欺骗所为，戴某没有收到杨某的工程款，当时被上诉人已经起诉杨某，而且在被上诉人起诉杨某之前，一直发生着工程款结算关系，在被上诉人与上诉人的争议没有解决之前，在发包方没有将工程款全部给付上诉人之前，上诉人自说的将316.8万元工程款以现金的方式支付给戴某的说法是完全不符合常理的。杨某欺骗戴某伪造合同、收据和结算清单的目的，就是为了对抗被上诉人依法合理要回尾欠工程款这一要求，属于伪造证据行为。3、在本案中，被上诉人在2015年2月21日（在杨某欺骗戴某签订合同、出具收据之前）办理诉前保全时，法院工作人员给上诉人送达（2015）巴民保字第160号民事裁定书时，上诉人承认：尚欠被上诉人王某1工程款，账目没有结清，对民事裁定书没有异议（有案卷笔录证明）。4、上诉人在一审中出具的授权委托书没有受托人王某1本人签字，没有任何法律效力。5、上诉人提供的虚假结算清单、收据及工程承包合同所标路段为乌兰坝
--富河工程，与实际工程浩尔吐嘎查--富河通村水泥路K0+000--K7+900及K8+750--
K9+650段名称不符，不具有证据效力。二、原审法院判决合法有据。1、原审被告吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部为被上诉人出具的证明、被上诉人与吉林省惠达路桥有限公司签订的安全责任书、被上诉人与上诉人发生的部分工程款结算关系（有银行凭证证明）戴某的证人证言，薛秀强张志强在涉案工程中未结算清的人工费及证人证言等证据均可以证明被上诉人是实际施工人，且被上诉人在办理诉前保全时，杨某承认尚欠被上诉人工程款未给付，以上这些证据完全可以证明被上诉人作为实际施工人的合法性。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被上诉人完全有权利向发包人要求支付尾欠的工程款，被上诉人的诉讼主体完全适格。2、本案中，原审被告吉林省惠达路桥有限公司及吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部没有提起上诉，这也充分说明了他们是认可一审法院认定的事实及判决结果的。综上，一审判决认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人戴某辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在上诉状中的陈述与事实不符。我与杨某、王某1早就认识，2013年的下半年我给他们两个联系合作，我只是一个中间介绍人，在工程施工过程中既没有投资，也没有到施工现场，与工程没有任何关系。就涉案工程，银行单据是杨某与王某1之间的工程款往来，王某1是实际施工人，而非上诉人杨某所说的代我支付给王某1。2015年5月，上诉人杨某找我打合同和收据时对我说：”这个合同和收据是向业主催要工程款用的，我们之间没有任何经济往来，没有合同和收据业主不给结算工程款。”我当时不知道王某1此时已向左旗法院起诉杨某索要工程款。我当时签字用名代亚存，我身份证上的名字是戴某，且我没有收到杨某一分钱。我在一审法院已向法官说明了这些情况。二、一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。综上，原审法院认定事实清楚，判决合法合理。请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。
原审被告吉林省惠达路桥有限公司及吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部认为，最终权利人是杨某，惠达公司上的账上的工程款被查封了，这些钱扣除税款后剩余的部分是支付给杨某的，由杨某支付给下面的工人。之所以没有上诉，是因为杨某的上诉请求如果被支持，惠达公司以及惠达公司项目部都不承担责任，所以公司和项目部没有上诉，这是一个诉讼策略。至于杨某、戴某和王某1之间的关系，惠达公司与项目部不清楚，不便发表意见。
原审原告王某1向一审法院起诉请求：请求判令被告立即给付拖欠原告的工程款及利息，合计3381818.92元，三被告承担连带给付责任。
一审法院认定事实：2013年8月，巴林左旗乌兰达坝苏木人民政府对巴林左旗浩尔吐嘎查至富河村通水泥路工程进行招标。被告吉林省惠达路桥有限公司中标，公路全长27.7公里，宽4.5米，每平方米中标价为115.37元。被告吉林省惠达路桥有限公司中标后成立了巴林左旗项目部，负责此工程的管理。2013年8月30日被告吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部与被告杨某签订转包合同，把此工程转包给被告杨某。被告杨某承包后通过被告戴某介绍，原告王某1到第一施工段（KO+000-K7+900，计7.9公里及K8+750-K9+650，计0.9公里，合计8.8公里）组织施工，施工期间被告戴某既没出资，也未组织施工。该项工程是原告王某1直接在被告杨某及被告吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部管理下完成整个施工段施工。2015年2月10日，原告王某1以自己是实际施工人身份向本院提出诉前保全申请，要求冻结吉林省惠达路桥有限公司在巴林左旗信用社账号现金300万元。并向本院提起诉讼。要求被告吉林省惠达路桥有限公司、被告吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部、被告杨某向其交付工程款。庭审中被告杨某向本院申请要求追加戴某为本案被告，被告戴某参加诉讼后，明确表示：其只是介绍原告王某1与被告杨某认识，杨某所举的2013年9月2日签订的工程施工合同是2015年5月份后补的，涉案标段组织施工人是王某1，自己为被告杨某出具的合同、收据、结算清单系受杨某欺骗情况下出具的。同时查明，原告自认已经给付工程款1044030。
一审法院认为，被告吉林省惠达路桥有限公司中标巴林左旗乌兰坝苏木人民政府发包的浩尔吐嘎查至富河公路工程后，不遵守合同约定及建设施工合同不得向无资质的第三人转包的强制性规定，将工程转包本案另一被告人杨某。被告人杨某承包后，将第一施工段8.8公里经被告戴某介绍交给原告王某1组织施工。虽然被告杨某只承认将第一施工段转包给被告戴某，王某1只是戴某的现场负责人，因戴某系国家公务员，不准予其从事任何兼职工作，而且戴某在整个施工中既没出力，也未出资，是王某1直接与被告吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部及被告杨某联系实际施工的，原告王某1是本案的实际施工人。鉴于被告杨某与被告吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部所签订转包合同无效，而原告王某1在施工中接受被告吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部的直接管理，原告王某1的施工行为是直接为被告吉林省惠达路桥有限跟公司、被告吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部完成施工任务，所以原告王某1要求按内蒙古硕力工程项目管理公司作出的内硕鉴字（2016）第003号鉴定报告工程总造价主张权利理由正当，法院予以支持。原告主张索要工程利息的主张法院不予支持。被告杨某与被告戴某之间经济来往应另案处理。依据《中华人民共和国合同法》第272条、第279条，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、第144条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条、第6条之规定，一审法院判决：一、被告杨某在本判决生效后立即给付原告工程款3295964元(总工程款4339994元，扣除原告自认的被告杨某、吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部已付款638000元、垫付原材料款406030元)。二、被告吉林省惠达路桥有限公司、被告吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审判决查明的事实予以确认。
另查明，2013年9月30日，吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部与王某1为加快工程施工进度及确保工程质量等问题签订责任状。2015年2月9日，吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部出具证明，内容为”浩尔吐嘎查至富河通村水泥路工程，承包单位是吉林省惠达路桥有限公司，具体负责人是公司项目经理周海明，其中王某1是第一施工段（K0+000
--K7+900计7.9公里，及K8+750--
K9+650计0.9公里，合计8.8公里）的实际施工人，因中间联系人杨某与王某1未算账，因此工程款到目前也没有全部付清。”
又查明，2015年2月10日，王某1向一审法院提出诉前保全申请，要求冻结吉林省惠达路桥有限公司在巴林左旗信用社账号现金300万元。在一审法院给杨某作查封笔录时，杨某称确实欠王某1的钱，如果算清了也就几十万元，因为账还没有算清。但二审诉讼中，杨某又对上述自认予以否认，二审庭审询问其为何前后陈述矛盾时，杨某的委托诉讼代理人称：”有矛盾，当时杨某说错话了，但我认为在杨某在做笔录时候没有搞清楚合同相对关系，他当时的意思是欠王某1的钱就是欠戴某的钱。”
再查明，案涉工程施工期间，王某1和杨某均认可双方通过银行存在着数笔直接的经济往来，其中，王某1向杨某汇款126万元，二人均认可该款是支付的案涉工程材料款，杨某给王某1账户汇款63.8万元，杨某称该款是退还王某1的材料款，王某1对此有异议，称是腊月二十八其向杨某催要工程款后，杨某陆续给付的工程款，后杨某又称该款是王某1以借支的方式退回的。本案一审期间，杨某提交了其与戴某签订的工程承包合同书，提交其与戴某于2015年5月17日签订的结算清单，结算清单内容为：戴某在巴林左旗乌兰达坝-
富河施工的工程造价316.8万元，碎石30.3万元，沙子18.1万元，水泥57.6万元，2014年后续工程水泥、碎石、沙子机械费等共计32万元，2013-2014年共付工人工资21.8万元，税金18.8万元，已付给戴某138.2万元，共合计316.8万元。同时杨某提交戴某于同日出具收到工程款316.8万元的收据和工程款已结清的证明。戴某称以上证据内容是杨某书写，名字是其所签，但是受杨某欺骗所签，其与杨某之间不存在经济往来。关于结算清单中”已付给戴某138.2万元”，杨某称是给付的现金。针对上述王某1和杨某之间无异议的就涉案工程的材料款和借支款的经济往来以及戴某与杨某签订的结算清单中已付戴某138.2万元现金的内容，二审庭审时杨某称给戴某的现金138.2万元不包括给王某1汇款63.8万元，材料款是核减掉的。因为戴某与杨某签订的结算清单确认的杨某支付材料款、工资、税金及给付戴某现金138.2万元，那么，该款再加上杨某汇给王某1的借支款63.8万元，则存在杨某超付材料款和现金的情况，二审庭审时询问杨某材料款是怎么核减掉的以及要求其就结算清单写明其支付的材料款和王某1向其汇126万元材料款之间的关系进行解释说明时，杨某称：我能听明白问题，但我回答不了这个问题，说不清楚。我申请庭后提交书面材料。法庭又询问杨某能否提交证据证明涉案工程其提供多少材料时，其明确表示不提交。
还查明，关于杨某与王某1之间的关系，原审被告吉林省惠达路桥有限公司及吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部在二审庭审时称王某1确实在工地施工了，原来杨某也说过欠王某1钱。
上述事实，有被上诉人王某1一审提交的吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部与王某1签订的责任状、吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部出具的证明、查封笔录、当事人在二审开庭时的陈述在卷佐证，能够认定。
本院认为，上诉人杨某上诉称其将涉案工程第一施工段承包给了戴某，工程款已付清，杨某与王某1之间根本不存在任何形式的协议，更没有形成事实上的承包关系。对此杨某在一审时提交其与戴某签订的工程承包合同，工程造价为3168000元、付给戴某1382000元的结算清单，戴某出具的收到工程款3168000元的收据，工程款已结清证明及戴某出具的授权委托王某1为现场负责人的授权委托书。同时提出一审法院询问戴某笔录中，戴某称”工程是杨某承包给戴某，戴某与杨某有书面合同，戴某与王某1是合作关系，工程款戴某已收”。在二审庭审中，戴某到庭陈述称工程承包合同、结算清单、收据及授权委托书都是在王某1起诉后杨某欺骗他出具的，说用于与发包方结算，均是在2015年5月后补形成。被上诉人王某1主张其与上诉人杨某之间存在承包合同关系，戴某只是中间介绍人。本案争议的是上诉人杨某与戴某之间还是与王某1之间存在涉案工程转包关系。对此本院认为，因杨某在2015年3月20日已收到王某1起诉的诉状及应诉通知后，在2015年5月17日与戴某之间形成结算清单、由戴某出具收据和证明，而且戴某在一、二审中陈述截然不同，由此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条：”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”之规定，本案不能仅仅依据戴某与杨某之间形成的工程承包合同、结算清单、收据、证明及授权委托书来认定上诉人杨某与被上诉人戴某之间是否存在承包合同关系，而是应结合当事人最初自认、工程施工过程、经济往来等其他客观证据来分析认定本案的合同关系。本院认为应认定杨某与王某1之间存在工程转包关系，杨某与戴某之间不存在工程转包关系。理由如下：一，王某1向一审法院申请诉前财产保全，杨某在2015年3月11日查封笔录中，自认确实欠王某1的钱，称双方没有算清。二、王某1提交的吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部与王某1签订的责任状和吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部出具的证明及吉林省惠达路桥有限公司及其巴林左旗项目部在二审庭审中的陈述，能够证明王某1是第一施工段实际施工人，工程款到目前也没有全部付清。三、涉案工程施工期间，上诉人杨某与被上诉人王某1之间通过银行存在直接经济往来，而与戴某之间并没有发生银行往来。杨某与王某1之间银行往来亦能够佐证杨某与王某1之间存在承包合同关系。四、杨某称结算清单中给戴某现金138.2万元，是以现金方式给付戴某的，且二审中明确表示给戴某138.2万元现金中不包括给王某1汇款63.8万元，如果按杨某自认则反映杨某就涉案工程已超付现金，这显然有悖常理，而且二审庭审时杨某明确表示不能说清楚与戴某签订的结算清单写明的支付材料款和王某1向其汇126万元材料款之间的关系，同时在二审法院询问杨某能否提交证据证明涉案工程其提供多少材料时，其明确表示不提交。综上，通过杨某与王某1之间就涉案的工程材料款和已付现金无异议的两笔经济往来，以及杨某自相矛盾、不能进行明确解释说明的陈述，可以看出杨某提交的与戴某签订的合同、结算清单、收据存在疑点，缺乏给付现金的证据支持，同时结算清单中写明自付材料款的内容与认可王某1向其账户汇材料款的说法相互矛盾，不能证明其合理性。由此，因杨某提交的证据不足以证明其与戴某存在承发包关系具有高度可能性。故本院对其提交的工程承包合同、结算清单、收据、证明及授权委托书不予采信，由此不能认定杨某与戴某之间存在承发包合同关系。综合上述四点中证据情况，被上诉人王某1提交的证据已形成证据链条，能够认定上诉人杨某与被上诉人王某1之间存在涉案工程的承包关系，故上诉人杨某主张与被上诉人戴某之间存在承包合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人杨某上诉称原审法院采信内硕鉴字2016第003号鉴定报告作为工程造价的依据错误，鉴定人员没有进行过切实有效的现场勘验。因二审中上诉人杨某对于涉案工程8.8公里的范围并无异议，上诉人不能明确提出鉴定结论存在的问题，故一审法院依据该鉴定结论认定工程造价并无不当。
关于上诉人杨某提出被上诉人王某1自认收到工程款数额变更问题，上诉人杨某作为付款方，其应承担已向王某1支付工程款的举证责任，而本案上诉人杨某没有提交此方面证据，一审法院以被上诉人王某1自认数额认定王某1已收到工程款1044030元，亦符合民事诉讼证据规则的规定。
综上所述，上诉人杨某的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33168元，由上诉人杨某负担。邮寄送达费100元，由上诉人杨某、被上诉人王某1、戴某、原审被告吉林省惠达路桥有限公司、吉林省惠达路桥有限公司巴林左旗项目部各负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丛 杰
审 判 员 田丽丽
助理审判员 徐少华
二〇一七年六月三日
书 记 员 刘应锦