安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终2334号
上诉人（原审被告）：安徽东皖建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市新站区芦岭路康城水云间1号商办用房，统一社会信用代码913401001491015719（1-6）。
法定代表人：周先发，该公司总经理。
委托代理人：冯江山，安徽伟易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王宏君。
委托代理人：宇汝斌，安徽黄山松律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：王继祥。
上诉人安徽东皖建设集团有限公司（以下简称东皖公司）因与被上诉人王宏君、被上诉人王继祥建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第03366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王宏君原审诉称：2006年，东皖公司中标承包合肥庐阳产业园荣城花园南苑拆迁恢复楼7#、8#项目工程，其项目经理王继祥代表该公司于2006年7月22日和王宏君签订一份《水电安装工程承包协议书》，约定东皖公司将上述7#、8#楼及商网项目所有水电安装总体工程交给王宏君承包，包工包料，并约定“工程完工后，甲方（即东皖公司）按照乙方实际完成工作量的70%人工费支付给乙方，竣工验收合格后，付至总工程款的95%，余款一年后无质量问题付清”。协议签订后，王宏君积极组织施工。2007年年底，整个工程竣工后，东皖公司未按照协议约定付款，直到2009年12月2日，东皖公司才与王宏君办理了结算手续。经双方确认，王宏君所完成的工程价款为1561013.53元。截止到2011年3月27日，东皖公司已付601013.53元，尚欠工资和材料款960000元，东皖公司的项目经理王继祥当日出具了欠条一份。此后，王宏君多次催要，东皖公司总是以与发包方没有结算为借口，至今拖延未付，故诉至法院，请求判令：1、东皖公司立即支付所欠人工工资及材料款960000元，并承担逾期付款利息319476元（暂计算至2015年2月2日，之后按照年利率6.015%计算利息至判决生效止）；2、由东皖公司承担本案全部诉讼费用。
王宏君在原审庭审中，将第一项诉讼请求中要求东皖公司承担的利息数额变更为298344元（自2009年12月2日开始计算）。
东皖公司原审辩称：王宏君诉称东皖公司2006年中标涉案荣成花园建设项目时间不符，东皖公司系2007年3月10日与发包方签订的施工合同。王宏君诉称王继祥系涉案项目经理不客观；王宏君称与王继祥签订承包协议书，并实际施工，但东皖公司对此不知情；王宏君称2009年12月2日东皖公司与其办理结算手续不属实。王宏君本次起诉超过了诉讼时效。涉案工程由东皖公司施工，不认可王宏君实际施工人身份。王宏君起诉工人工资及材料款96万元由第三人出具欠条，应由第三人承担法律责任。王宏君与王继祥系亲叔侄关系，其提供证据系二人制作并签名而形成，有恶意虚假诉讼之嫌。综上，请求驳回王宏君的诉讼请求。
原审第三人王继祥原审述称：拖欠王宏君工程款未付清是事实。涉案项目系东皖公司公司中标，其中7#、8#楼由王继祥承包建设，但因工程未结算工程款一直未付清，故无钱支付给王宏君。
原判认定：2006年，东皖公司中标合肥市庐阳工业园建设投资有限公司“十一五”大建设庐阳工业园拆迁恢复楼C标建设项目。2007年3月10日，东皖公司作为承包人与合肥市庐阳工业园建设投资有限公司签订了一份《建设工程施工合同》。
东皖公司在中标上述建设项目后，将其中荣城花园7#、8#楼的土建工程转包给王继祥负责施工，但双方未签订书面转包合同。王继祥在承接前述建设工程后，又将荣城花园7#、8#楼的水电安装工程分包给王宏君负责施工，并指派王继伦以合肥市东皖公司荣城花园7#8#项目部（协议甲方）的名义与王宏君（协议乙方）于2006年7月22日签订了一份《水电安装工程承包协议书》，该协议约定，承包工程内容为7#、8#楼及商网图纸内所有水电安装总体工程（强电、弱电、给排水、消防工程等），一次性包死自负盈亏；工程单价为按实际面积130元每平方计算，合同暂定价150万元；付款方式为甲方按照乙方实际完成工程量计算付给乙方，甲方按工人进场第二个月开始支付生活费，乙方在工程施工过程中，按月工程进度报表给甲方，工程完工后，甲方按照乙方实际完成工程量的70%人工费支付给乙方，竣工验收合格后，付至总工程款的95%，余款一年后无质量问题付清；违约责任为在施工中如有一方违约、延误工期等其他原因造成损失，由违约方承担一切损失与责任。
荣城花园7#、8#楼的土建工程包括水电安装工程于2007年开工，于2008年竣工并经验收合格，现已交付使用。东皖公司自2007年6月至2011年1月，合计向王继祥支付了工程款6394000元。2013年12月25日，东皖公司出具说明一份，称“庐阳产业园荣城花园南苑拆迁恢复楼7#、8#工程项目由东皖建筑公司中标施工，并由王继祥项目经理承包，现本公司委托王继祥对荣城花园7#、8#楼竣工工程进行审计决算。但不得损害同标段其他幢号的利益，对7#、8#楼的竣工决算签字只代表其个人，不代表我公司”。但至今，承包方东皖公司与发包方合肥市庐阳工业园建设投资有限公司尚未对案涉7#、8#楼进行工程决算。
2009年12月2日，王继祥与王宏君对水电安装工程的价款进行了确认，王宏君完成的水电安装工程的工程款为1561013.53元。截至2011年3月27日，王继祥陆续支付给王宏君工程款601013.53元；并于当日向王宏君出具欠条一份，言明“今欠到王宏君荣城花园7#、8#楼水电安装人工工资及材料款玖拾陆万元整”。为了便于工程决算，2014年8月11日，王宏君应王继祥要求制作了荣城花园7#、8#楼安装工程（预）决算表和工程取费计算表，王继祥在两份工程取费计算表均签了“同意结算”的字样，并将签字日期倒签至2009年12月2日即双方对账之日。因王继祥未按约付清工程款，王宏君连年向王继祥催要，王继祥均以工程未结算，工程款未要来无钱支付为由拒付。王宏君遂于2015年9月诉至原审法院，要求东皖公司承担支付工程款及逾期付款利息的责任。
上述事实，由王宏君提供的《水电安装工程承包协议书》、欠条、安装工程（预）决算表和工程取费计算表两份；东皖公司提供的《建设工程施工合同》；王继祥提供的东皖公司出具的说明及对账单以及当事人庭审陈述予以证明。
原审法院审理后认为：东皖公司与合肥市庐阳工业园建设投资有限公司签订《建设工程施工合同》后，将“十一五”大建设庐阳工业园拆迁恢复楼C标建设项目中的7#、8#楼建设工程承包给王继祥，王继祥之后再次以合肥市东皖公司荣城花园7#8#项目部的名义与王宏君签订《水电安装工程承包协议书》，将水电安装工程分包给王宏君。东皖公司与王继祥之间、王继祥与王宏君之间就荣城花园7#、8#楼所达成和所签订的协议，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，均应为无效合同。王宏君已实际完成了7#、8#楼水电安装工程的工程，且该工程经验收合格且已交付使用，根据权利义务对等原则，王宏君可据其在工程建设中的实际投入，向其合同相对人请求支付相应的工程款。在本案审理过程中，经原审法院向王宏君询问，其明确表示要求王继祥承担付款义务，要求东皖公司对于王继祥的付款义务承担连带责任。王继祥作为与王宏君签订《水电安装工程承包协议书》的相对人，应当对于所欠王宏君的工程款承担偿还责任。东皖公司在工程中标并与发包单位签订建筑施工合同后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的建设工程转给他人，其行为应为法律、法规所禁止的转包行为，存在过错；且涉案7#、8#楼建设工程至今未决算，东皖公司作为承包人亦应承担相应责任；再者，东皖公司未提供证据证明其已经将荣城花园7#、8#楼的全部工程款支付给了王继祥，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，东皖公司应当对于王继祥所欠王宏君的工程款承担连带偿还责任。
对于尚欠工程款的认定，王继祥与王宏君签订《水电安装工程承包协议书》中约定，“一次性包死自负盈亏”；“工程单价为按实际面积130元每平方计算，合同暂定价150万元”。虽然该合同约定了按固定价结算，但因合同对施工的实际面积并没有固定；且在工程完工后，王继祥与王宏君进行了结算，确认了工程量，并确认工程款应为1561013.53元，故王继祥应当按照1561013.53元据实支付工程款。王宏君认可王继祥陆续支付了工程款601013.53元，故王继祥还应支付工程款960000元。王宏君要求东皖公司按照同期银行贷款年利率6.015%支付逾期付款利息，符合法律规定，原审法院予以支持；但根据王宏君自认王继祥陆续在支付工程款，且对该建设工程的交付时间无法查明，故原审法院确定逾期付款利息的起算日为王继祥出具欠条的当日，即2011年3月27日。
东皖公司辩称王宏君不是荣城花园7#、8#楼水电工程的实际施工人，但其作为承包人，有能力提供却没有提供证据证明上述水电安装工程的实际施工人是谁，故原审法院对于东皖公司的该项辩称理由不予采信。东皖公司辩称王宏君此次诉讼超过了诉讼时效，但因涉案荣城花园7#、8#楼工程之间未决算，且王继祥认可王宏君每年均在主张催要所欠工程款，故原审法院对于东皖公司的该项辩称理由不予采信，王宏君此次诉讼未超过诉讼时效。东皖公司辩称王继祥与王宏君系亲叔侄关系，本案有恶意虚假诉讼之嫌，但东皖公司并未提供证据证明本案系恶意虚假诉讼，故原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王继祥于本判决生效之日起十日内一次性支付王宏君工程款960000元，并支付逾期付款利息224078.8元（自2011年3月27日计算至2015年2月2日，此后按照年利率6.015%顺延计算至本判决生效之日止）；二、安徽东皖建设集团有限公司对王继祥的上述付款义务承担连带责任；三、驳回王宏君的其他诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取8158元，财产保全费5000元，合计13158元，由王宏君负担430元，安徽东皖建设集团有限公司及王继祥共同负担12728元。
上诉人东皖公司上诉称：1、王宏君所提供的证据不能证明其是案涉项目水电工程的实际施工人。一是王宏君与王继祥签订的《水电安装工程承包协议书》没有东皖公司的授权；二是《水电安装工程承包协议书》签订时间早于东皖公司承接案涉工程的时间；三是王继祥不是案涉工程项目经理，因而不是职务行为；四是两份《工程取费计算表》无视《水电安装工程承包协议书》中包死价的约定，显属虚假证据。2、案涉项目水电工程款应当由王继祥个人承担，东皖公司不应承担连带责任。一是王继祥作为工程承包人再与王宏君之间签订承包协议以及出具欠条和结算手续等，均是其个人行为，与东皖公司无关。二是东皖公司从业主方取得的案涉7#、8#楼工程款已在扣除税费后全部支付给了王继祥，与王继祥已没有债权债务关系。对王继祥承包案涉7#、8#楼是否有剩余工程款，需要在业主方对工程完成审计后才能确定。三是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，东皖公司只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。原判确定东皖公司对王继祥的所有付款义务都承担连带责任，明显加重了东皖公司的义务，且违反了法律规定。3、王宏君与王继祥签订协议时以及原审庭审中均未提到有逾期利息的约定，故应当认为王宏君已经放弃了索要逾期付款利息的权利，原判不应支持其逾期付款利息的请求。4、王宏君称其于2009年12月办理结算手续，最后付款时间是在2011年3月，但却未提供证据证明其后向东皖公司催要欠款，也不存在诉讼时效中断，故王宏君诉请已超过诉讼时效。5、原审法院将涉案工程东皖公司与发包单位之间未能进行工程决算的过错和举证责任分配给东皖公司是错误的，本案是王宏君所称的施工工程款结算争议，按照谁主张谁举证原则，王宏君是本案原告，其应当承担相关的决算证据举证责任；东皖公司已经委托安排王继祥办理工程决算事务，因王继祥拒绝拖延办理，并且王继祥掌握全部工程施工资料，工程未决算的过错在于王继祥。因此，依据司法解释26条之规定，要求东皖公司在欠付工程款范围内承担补偿支付责任，是没有事实和法律依据的。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回王宏君对东皖公司的诉讼请求。
被上诉人王宏君答辩称：1、王宏君是案涉工程的水电项目施工人，其事实有东皖公司的项目经理王继祥与王宏君签订的水电安装承包协议，王继祥项目部出具的欠条，水电工程水费计算表等证据足以确定。王继祥作为本案当事人也一再认可，王宏君是项目水电承包人。虽然两人是叔侄关系，王继祥将水电交给亲属承包也符合情理。东皖公司否定王宏君是案涉工程水电承包人，但是其作为总包单位有能力提供却不向法庭举证水电工程由谁施工，应当承担举证不能的法律后果。东皖公司是2006年5月份通过招投标程序取得涉案工程的，其将工程又转包给王继祥施工，王继祥将水电项目分包给王宏君施工，并在2006年7月签订了水电安装承包协议，其事实符合常理。东皖公司以其与建设单位在2007年3月10日签订的施工合同来否定王继祥与王宏君的承包协议，没有事实依据。王宏君与王继祥2009年12月2日对所做水电工程进行了结算，出具了欠条，由于王继祥一直未在王宏君提交的工程水电结算表上签字，后来王宏君2014年8月11日重新制定了两张工程水电结算表，并让王继祥补签确认。双方不存在合谋虚假行为。另外双方按照定额计价，这能证明对结算方式的变更，双方也签字给予确认。故原审法院认定王继祥是涉案工程水电施工人符合事实。2、王继祥是东皖公司的案涉工程项目经理。王宏君在一审中已经举证，东皖公司也承认王继祥是案涉工程水电承包人，鉴于东皖公司长达八年不与王继祥进行工程决算，造成王继祥无法向王宏君支付工程款，东皖公司要承担过错责任，依法应当与王继祥一起承担支付责任。3、原判查清本案工程是2008年竣工，王宏君在一审中要求从双方结算时间2009年12月2日起按照人民银行利率支付利息，符合法律规定。4、本案并没有超过诉讼时效，王继祥与王宏君系叔侄关系，由于亲属关系两人经常见面，因此向王继祥主张水电工程款，王继祥在一审中也陈述王宏君每年都向其催要工程款，因此本案诉讼时效没有超过规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人王继祥答辩称：大约在2006年5-6月期间，东皖公司法定代表人看到王继祥其他工程做得不错，就把告庐阳产业园7#、8#楼交给王继祥施工。土建工程是王继祥自己干的，水电交给王宏君了。在施工期间，支付了王宏君60多万元工程款，2008年工程已经结束，竣工验收合格后一直没有决算。验收合格后，王继祥向东皖公司提交了所有的材料，但东皖公司为了与业主搞好关系能够继续干后续其余工程，一直没有和王继祥决算。王宏君逢年过节多次找王继祥要钱，王继祥就告知其没有决算没有钱的理由。东皖公司总共给王继祥支付了630万的工程款，预计还欠王继祥400多万元。王继祥为了和东皖公司继续合作，也一直也没有起诉东皖公司。
对于原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。东皖公司在二审中提供了2016年4月28日东皖公司前法定代表人周先斌与王继祥合伙人王继伦的手机通话录音，录音内容是周先斌与王继伦谈决算的事情，要求王继伦尽快将相关结算资料与建设单位进行沟通决算，旨在证明东皖公司至今未收到王继祥、王继伦报送的工程决算材料，整个工程的其他承包人都已经在和建设单位做决算了，只有王继祥、王继伦未进行决算。王宏君和王继祥质证意见是不知道这件事情。
本院认为：第一，王宏君为案涉水电安装工程实际施工人有《水电安装工程承包协议书》以及分包人王继祥的陈述予以证实。东皖公司否认王宏君为实际施工人，但没有提供任何证据证明，对其主张不予采信。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，王宏君承包施工的案涉水电安装工程系由王继祥分包，而非东皖公司分包，东皖公司依法应在欠付王继祥工程款范围内承担给付责任，原审法院判令东皖公司对王继祥所负给付义务承担连带责任，存在不当，应予纠正。第三，东皖公司虽称其已将业主方支付的相应工程款在扣除税费后全部支付给了王继祥，同时也陈述称其与王继祥之间的工程尚未结算，故东皖公司还欠付王继祥工程款的可能性是存在的。同时王继祥与东皖公司之间是否及时结算及其责任问题，不能对抗王宏君。另外，王继祥与王宏君之间就水电安装工程结算价款达成合意是当事人自身的处分行为，以及原判所确定的逾期付款利息计算方式，并不影响和损害东皖公司的权益。故可以确定东皖公司应在欠付王继祥工程款范围内承担责任。第四，王宏君的诉讼请求明确包括了逾期付款利息部分，东皖公司以王宏君与王继祥签订协议时以及原审庭审中均未提到有逾期利息的约定为由，认为王宏君已经放弃了索要逾期付款利息的权利，没有事实和法律依据。第五，东皖公司在原审中并未提起诉讼时效方面的抗辩，且王继祥在二审中称王宏君逢年过节都会找王继祥催要工程款，故对东皖公司的此节主张不予支持。综上，东皖公司关于其不应承担连带责任的上诉主张成立，予以相应支持，余者缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第03366号民事判决第一项、第三项，即“王继祥于本判决生效之日起十日内一次性支付王宏君工程款960000元，并支付逾期付款利息224078.8元（自2011年3月27日计算至2015年2月2日，此后按照年利率6.015%顺延计算至本判决生效之日止）”、“驳回王宏君的其他诉讼请求”。
二、变更安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第03366号民事判决第二项为：安徽东皖建设集团有限公司就王继祥上述付款义务在欠付王继祥工程款范围内对王宏君承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取8158元，财产保全费5000元，合计13158元，由王宏君负担430元，王继祥负担12728元；二审案件受理费15456.71元，由安徽东皖建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 丁玉洁
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。