广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东三法樟民一初字第59号
原告（同时为本案的被告）张美桃，男，住四川省江安县。
委托代理人雷学兵，广东维强律师事务所律师。
被告（同时为本案的原告）东莞裕盛鞋业有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人唐牧民，任职执行经理。
委托代理人陈宇，男。
委托代理人陈习林，男。
原告张美桃诉被告东莞裕盛鞋业有限公司（以下简称裕盛公司）以及裕盛公司诉张美桃劳动争议一案，本院分别立案受理后，依法由审判员尤中琴适用简易程序于2015年3月11日公开开庭进行了审理。原告张美桃的委托代理人雷学兵，被告裕盛公司的委托代理人陈宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张美桃诉称，2014年2月26日，原告入职被告裕盛公司，担任制鞋工人。2014年3月5日11时30分许，原告发生工伤事故，工伤伤残等级为六级伤残。因被告不足额缴纳社保，故意克扣停工留薪期间的工资、拒绝协商解决工伤待遇等，原告无奈提出解除劳动关系。1.仲裁庭认定的停工留薪期间的错误。本案中，2014年9月30日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定确认原告的工伤医疗终结期以及停工留薪期间，2014年10月13日原告的劳动能力初次鉴定为六级伤残。原告的停工留薪期间起止时间为2014年3月5日至2014年9月30日。2.原告小时工资以及月平均工资计算错误。原告应当以8.625元／小时计算月平均工资。3.经济补偿金、停工留薪期间等工伤待遇计算错误。请求法院判令：1.确认原告、被告双方的劳动关系于2014年11月16日解除；2.被告支付原告被迫解除劳动关系经济补偿金3390元；3.被告支付原告2014年3月26日至2014年11月25日期间未签订劳动合同的二倍工资27120元；4.被告支付原告2014年3月5日至2014年3月13日期间的停工留薪期间的工资24634元以及25%的经济补偿金6158.5元；5.被告支付原告2014年3月5日至2014年3月21日护理费2720元；6.被告支付原告一次性伤残补助金差额25248元；7.被告支付原告一次性工伤医疗补助金差额12624元；8.被告支付原告一次性伤残就业补助金135600元。
被告裕盛公司答辩并起诉称，1.双方的劳动关系并没有解除。本案中，裕盛公司并没有解雇张美桃；2.双方当事人对于停工留薪期间的工资支付标准、期限等问题存在争议，不构成劳动合同法规定的被迫解除劳动合同的条件；3.停工留薪期间工资包含加班工资，不符合法律规定。在停工留薪期间不应当包含加班费。4.本人工资应当按照1827元／月进行核算。请求法院判令：一、张美桃和裕盛公司的劳动关系没有解除；二、裕盛公司无需支付张美桃停工留薪期间的工资差额2070.4元、一次性伤残补助金差额5404.8元、一次性工伤医疗补助金差额4921.6元、一次性伤残就业补助金85992元、护理费1600元、解除劳动关系的经济补偿金2149.8元；三、本案诉讼费用由张美桃负担。
原告张美桃的答辩意见和起诉意见一致。
经审理查明：
一、基本情况：原告张美桃于2014年2月26日入职被告裕盛公司，职务是普工，双方签订了期限自2014年2月26日起至2015年2月25日为止的劳动合同。劳动合同约定试用期工资为1310元／月，试用期满工资为1310元／月，计时工资为7.53元／小时。张美桃于2013年3月5日受伤，当天进入黄江医院住院治疗，当月21日出院，黄江医院的医嘱注明“住院期间陪护2人，休息1个月”。2014年9月19日，张美桃该受伤事故经东莞市社会保障局认定为工伤，2014年10月13日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残六级。张美桃已经领取了东莞市社会保障基金管理中心支付的一次性伤残补助金28992元，但未领取一次性工伤医疗补助金。被告为原告参加了工伤保险。后原告张美桃和被告裕盛公司因工伤待遇问题发生争议，张美桃向东莞市劳动争议仲裁院黄江仲裁庭申请仲裁。
二、张美桃的申诉请求：要求裕盛公司支付以下款项，1.被迫解除劳动关系的经济补偿金3390元；2.2014年3月26日至2014年11月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额27120元；3.2014年3月5日至2014年10月13日停工留薪期间工资24634元以及该工资25%的经济补偿金6185.5元；4.2014年3月5日至2014年3月21日的护理费2720元；5.一次性伤残补助金差额25248元；6.一次性工伤医疗补助金差额12624元；7.一次性伤残就业补助金135600元。
三、裁决结果：仲裁庭于2014年12月15日裁决如下：1.确认双方的劳动关系于2014年11月16日解除；2.裕盛公司支付张美桃2014年3月6日至2014年4月20日停工留薪期间的工资2070.4元；3.一次性伤残补助金差额5404.80元；4.一次性工伤医疗补助金差额4921.6元；5.一次性伤残就业补助金85992元；6.护理费1600元；7.解除劳动关系的经济补偿金2149.8元；8.驳回申请人的其他仲裁请求。
四、是否解除劳动关系以及原因：原告张美桃主张双方的劳动关系已经于2014年11月16日解除，理由是张美桃于2014年11月13日向裕盛公司提出三日内支付2014年3月5日至2014年10月31日期间的工资，否则将按照被迫解除劳动关系进行处理。被告裕盛公司表示并未收到“要求支付工资通知书”，不认为双方的劳动关系已经解除。被告裕盛公司提供了2014年4月份、2014年10月份的工资条，证明双方劳动关系并未解除。此外，被告裕盛公司还提供了原告自己签名的2014年5月份、7月份、8月份、10月份、11月份的员工请假申请表。被告表示并非拒绝支付停工留薪期间的工资，而是对于是否是工伤以及数额的发放存在争议。
五、受伤前月平均工资：双方当事人对于工资条以及考勤记录无异议，但对月平均工资的核算存有争议。根据2014年2月份的工资条和考勤记录显示，原告张美桃于2014年2月份出勤3天，正常上班时间上班24小时，正班工资207元，工时加班45小时，应发工资252元；2014年3月份工资条显示出勤3天，正班时数24小时，工时加班6小时，周六加班151元，工时加班68元，当月应发工资为1359元（含18天病假工资）。
六、停工留薪问题：原告张美桃主张停工留薪期间应当从2014年3月5日计算至2014年10月13日，被告裕盛公司主张应当以医嘱为准。此外，原告张美桃当庭表示放弃要求支付未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求。
本院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。本案争议的焦点有如下几个方面：
第一、被告裕盛公司应当如何支付原告张美桃工伤待遇。
本争议焦点涉及张美桃受伤前月平均工资如何认定的问题。本院认为，从考勤记录来看，张美桃的实际上班时间应该是每周26天，每天10小时，周六加班为151元／天。原告张美桃于2014年2月份实际上班3天，应发工资252元，则推算当月工资为252元÷3天×20天＋151天×4天=2284元；2014年3月份工资条推定为：（207元÷24小时×24小时＋68元）÷3天×21天＋151元／天×5天=2680元。两个月的工资平均为2482元。
按照《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，工伤保险基金应支付一次性伤残补助金为16个月的本人工资。据此，张美桃应当领取一次性伤残补助金为：2482元×16个月＝39712元。原告已经领取一次性伤残补助金28992元，被告裕盛公司还应当支付差额10720元。同样根据该条款规定，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十三条的规定，六级伤残的一次性伤残就业补助金数额为四十个月的本人工资，即2482元×40个月＝99280元。至于原告诉请的一次性工伤医疗补助金差额，本院认为，社保机构核算工伤待遇属于行政行为，张美桃应当获得的一次性工伤医疗补助金数额并不明确，原告可在取得社保核算的待遇之后另行提起。
第二、被告裕盛公司应当如何支付原告停工留薪期间的工资。
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案原告张美桃于2014年3月5日受伤，当天进入黄江医院住院治疗，当月21日出院，黄江医院的医嘱注明“住院期间陪护2人，休息1个月”，据此，原告张美桃停工留薪期间应当为46天（经核算，其中正常上班时间的天数为33天）。此外，停工留薪期间的工资应当为正常上班时间的工资，即应剔除加班费。则被告裕盛公司应当支付原告张美桃停工留薪期间的工资数额为：207元÷24小时×8小时×33天=2277元，扣除张美桃于2014年3月份领取的病假工资1359元-（207元＋68元＋151元）=933元，还应当支付的停工留薪期间的工资差额为：2277元-933元=1344元。
第三、被告裕盛公司是否应当支付原告张美桃解除劳动关系的经济补偿金。
本院认为，东莞市社会保障局于2014年9月19日进行工伤认定，此后，裕盛公司应当知道张美桃的受伤为工伤。从以往的发放工资记录来看，均是通过转账方式支付工资，因此，裕盛公司应当在作出工伤认定后及时支付停工留薪期间的工资，但被告迟迟未发放任何工资数额，因此，张美桃有权单方提出解除劳动关系，本院确认双方的劳动关系于2014年11月16日解除。此外，原告属于被迫提出解除劳动关系，有权要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金。如前所述，原告张美桃的月平均工资为2482元，被告裕盛公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，应当支付原告解除劳动关系的经济补偿金的数额为2482元×1个月=2482元。
此外，原告张美桃住院16天，住院期间需要人员护理，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第三款的规定，被告裕盛公司应当支付原告张美桃护理费的数额为：50元×16天×2人=1600元。
综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告张美桃和被告东莞裕盛鞋业有限公司的劳动关系已经于2014年11月16日解除；
二、限被告东莞裕盛鞋业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告张美桃一次性伤残补助金差额39712元、一次性伤残就业补助金99280元；
三、限被告东莞裕盛鞋业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告张美桃停工留薪期间的工资差额1344元；
四、限被告东莞裕盛鞋业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告张美桃解除劳动关系的经济补偿金2482元；
五、限被告东莞裕盛鞋业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告张美桃护理费1600元；
六、驳回原告张美桃的其他诉讼请求；
七、驳回被告东莞裕盛鞋业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告张美桃和被告东莞裕盛鞋业有限公司各负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 尤中琴
二〇一五年三月十八日
书记员 王 观
附本案适用法律渊源：
1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。2.《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。3.《广东省工伤保险条例》第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。4.第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。5.第三十三条五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。6.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。