河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀10民终5208号
上诉人（原审被告）：石喻吉，男，1985年2月10日出生，汉族，现住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：李志勇，北京市现代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：香河县天悦房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市香河县淑阳工业园。
法定代表人：范德勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴联盟，男，1982年8月9日出生，汉族，现住河北省廊坊市香河县。该公司员工。
上诉人石喻吉因与被上诉人香河县天悦房地产开发有限公司（以下简称天悦公司）商品房销售合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2017）冀1024民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
石喻吉上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2017）冀1024民初2369号民事判决书；2、请求二审法院依法查清涉案商品房销售合同履行情况及行使合同解除权的除斥期间，并依法改判涉案的20130920022号《商品房买卖合同》继续履行不得解除，驳回被上诉人的其他诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、原审法院并未查明802号房屋买卖合同的签约时间。原审判决中，笼统的认定了上诉人向被上诉人相隔两年时间，分别支付的两笔款项为802号房屋的购房首付款，但并未查明本案涉案的602号房屋购房合同约定的支付首付款的支付时间与802号房屋购房合同的时间先后顺序。事实上，在上诉人向被上诉人支付602号房屋购房首付款的时间为2013年9月15日，而802号房屋的购房合同是2013年9月20日才签署。如果上诉人交付的该笔款项为802号房屋的购房款，明显不合理，购房人在没有购房合同的情况下甚至不知道是不是会签署802号房屋的购房合同，怎么可能去支付802号房屋的购房款？更不可能早在两年前，去按照两年后才签订的补充协议去提前履行付款义务。2、原审认定了上诉人与被上诉人之间签署的补充协议。而该补充协议上并没有签署时间。根据双方陈述及交易习惯可知，该补充协议必然产生在602号房屋购房合同及802号购房合同之后，且该协议中约定的补缴款项数额与之前上诉人交付的602号房屋首付款相近，那么，该补充协议的内容，必然涉及到602号购房合同也涉及到802号购房合同。原审法院仅认定该补充协议是对802号购房合同的变更，却不认定也是对602号房屋购房合同的变更，明显偏颇失实。3、签订补充协议虽然没有明确时间，但根据实际履行的情况可知，上诉人之前交付的602号购房合同的首付款，在被上诉人账面上大约2年左右的时间没有过任何变动。在此之前，602号房屋购房合同的履行，属于部分履行，而并非未履行。至于，上诉人未能提供被上诉人出具的收据一节，并不能否认被上诉人实际收到上诉人支付款项的事实。实际上，如果被上诉人并未收到上诉人交付的购房首付款，举证责任应当在被上诉人而非上诉人。上诉人在原审中举证银行出具的流水和转款记录，明确显示了转款时间和金额，与602号房屋购房合同约定完全一致，已经足以证明被上诉人在2013年9月15日收到了602号房屋购房合同约定的首付款款项。至于，被上诉人在收款后是否开具收据，上诉人拿到收据后是否遗失，并不影响转款和收款的事实。转款收款的依据和基础，应当是合同，而非收款之后的所谓收据。原审法院，仅凭一份遗失而未能出示的收据就认定被上诉人并未收到602号房屋购房合同约定的首付款，明显本末倒置与事实不符。二、原审法院适用法律不当。原审法院认定的基本事实是：涉案购房合同依法成立真实有效，上诉人未全面履行合同向被上诉人支付购房款项，被上诉人通知要求履行合同义务，上诉人在通知期限内未履行，被上诉人行使解除权应予支持。基于上述基本事实，原审法院援引《合同法》第六十条（合同应全面履行，且应当根据交易习惯履行通知、协助和保密义务）、第九十三条第二款（约定解除条件，条件成就解除权人可以行使解除权解除合同）。上诉人认为：1、本案中原审法院所援引的《合同法》第九十条，忽略了该条规定的“按照交易习惯”履行这一规定，本案涉案购房合同的履行中上诉人办理贷款的义务，按照交易习惯，必须有被上诉人的积极配合，方可完成，且按照交易习惯的惯例被上诉人作为房地产开发商，只有在收到购房首付款之后才可能与上诉人进行网签；另外，根据交易习惯和通常惯例，在上诉人未履行或未全面（履行）合同义务的情况下，被上诉人不应当在该情形发生3年多之后才进行通知履行合同义务的动作。2、原审法院援引的《合同法》第九十三条第二款，规定的是解除权人，在条件成就时可以行使解除权。但根据立法解释条文释义、司法解释以及最高人民法院“民一庭庭长孙华璞就《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关问题答记者问”中的相关答复，可知《合同法》第九十三条、第九十四条、第九十五条、第九十六条应当整体适用，即合同解除权应当在何种条件下，如何行使。原审法院既然援引第九十三条第二款，那么在当事人诉至法院请求确认通知解除，以及解除效力的时候，势必应当结合第九十四条、九十五条、九十六条综合适用《合同法》关于解除权的规定，而不应当仅单独孤立的适用第九十三条第二款。3、本案中被上诉人的合同解除权，属于形成权，并不适用诉讼时效。本案原审中，上诉人也未提出诉讼时效抗辩，而是根据《合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及“最高人民法院民一庭庭长孙华璞就《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关问题答记者问”中的相关规定，明确提出被上诉人行使解除权，超过了法律规定的除斥期间。对此，原审法院在判决中只字未提，明显顾左右而言其他，完全无视了更应当在本案中适用的法律条文及相关司法解释。综上所述，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法纠正原审法院的错误。
天悦公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由：一、被上诉人总共收取了上诉人购房款326433元，该款项是被上诉人购买的天悦住宅小区10号楼3单元802室首付款，剩余款项188000元，上诉人办理了银行按揭贷款，该事实已由一审法院调取的香河县住房保障和房屋管理局及中国农业银行股份有限公司香河县支行出具的证明予以证实，上诉人称已向被上诉人支付了本案涉案房屋10号楼3单元2602室房屋的购房款与事实不符。二、上诉人自双方签订买卖合同后，并没按照合同约定支付首付款及办理剩余款项按揭贷款手续，上诉人已构成根本违约，被上诉人依据双方签订的买卖合同的约定解除该合同合理合法。
天悦公司向一审法院起诉请求：1、请求解除原被告双方于2013年签订的合同编号为20130920022号的《商品房买卖合同》；2、请求判令被告向原告支付违约金50万元（包括按合同第七条约定的违约金11023.66元）；3、诉讼费用由被告负担。事实和理由：原被告双方于2013年签订了合同编号为20130920022号《商品房买卖合同》，约定被告石喻吉购买原告天悦公司开发的位于房屋，双方对房屋单价、面积、付款方式作出了明确约定。合同签订后，石喻吉未能按合同约定交纳购房款，也未提交任何办理贷款的材料。原告多次催促被告按照合同约定履行相应义务，但被告却置之不理。被告的违约行为给原告造成了严重损失，故提起诉讼。
一审法院认定事实：2013年9月10日，原告天悦公司与被告石喻吉签订了编号为20130920022的《商品房买卖合同》，被告购买原告开发的香河县天悦住宅小区10幢3单元2602号房屋。合同约定，购房款总金额为551183元，买受人（石喻吉）于签订合同当时向出卖人（天悦公司）交纳该房屋预测房价首付款171183元，该房屋预测房价的余额380000元，买受人须于签订合同一周内交齐按揭贷款所需的各项资料，并办理按揭全部手续，如因买受人原因未能按时办理，买受人则逾期之日起，按照主合同第七条承担违约责任；买受人如未按合同约定的时间付款，逾期超过60日，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金；等等。合同签订后，该房屋在香河县住房保障和房产管理局办理了网签。后石喻吉未向天悦公司交纳购房款，也未能办理银行按揭贷款。2017年5月7日，原告向被告邮寄了限期履行义务通知书，因被告拒收被退回。2017年5月10日，原告再次向被告邮寄了限期履行义务通知书，被告于次日签收。2017年5月17日，原告向被告邮寄了解除合同通知书，被告已签收。又查，被告除了购买涉案房屋外，还购买了天悦住宅小区10幢3单元802号房屋。2013年9月15日，被告向原告转入了购房款171183元。双方就天悦住宅小区10幢3单元802号房屋的首付款变更，达成了商品房预售合同补充协议，将预测房价首付款变更为326433元，被告于签订补充协议的同时，向香河县天悦房地产开发有限公司补交首付款172000元。天悦住宅小区10幢3单元802号房屋的剩余房款，石喻吉通过从中国农业银行股份有限公司香河县支行按揭贷款的方式支付给香河县天悦房地产开发有限公司。以上事实，有双方当庭陈述，香河县天悦房地产开发有限公司提交的商品房买卖合同、顺丰速运邮件、限期履行义务通知书、解除合同通知书、商品房预售合同补充协议，石喻吉提交的借记卡历史数据明细打印单、POS签购单收据，石喻吉申请本院调取的香河县住房保障和房产管理局和中国农业银行股份有限公司香河县支行出具的证明等证据所证实。一审法院认为，原告天悦公司与被告石喻吉签订的合同编号为20130920022号的商品房买卖合同合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告主张被告未向其交纳涉案房屋的首付款，商品房买卖合同应予以解除。被告辩称其于2013年9月15日向原告账户转入的款项171183元为涉案房屋的首付款，商品房买卖合同应继续履行。被告在签订涉案房屋合同时，还向原告购买了天悦小区10幢3单元802号房屋。因被告未能提交原告为其出具的涉案房屋首付款的收款收据，且根据双方达成商品房预售合同补充协议，可以认定被告转入原告账户内的171183元款项为天悦小区10幢3单元802号房屋的首付款。被告在签订商品房买卖合同后，怠于履行交纳涉案房屋购房款的义务。根据合同约定，被告在逾期付款60日后，原告有权解除合同。同时，原告向被告邮寄了解除合同通知书，已经履行了通知义务。解除合同通知书明确说明是按照合同约定解除合同，并追究被告的违约责任。故原告要求解除与被告签订的商品房买卖合同并无不当。原告要求被告承担违约金，也未超过诉讼时效。因此，原告要求解除与被告签订的合同编号为20130920022号的商品房买卖合同的主张，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。合同编号为20130920022号的《商品房买卖合同》解除后，被告应按照合同约定，承担相应的违约责任。按照合同约定，被告应按累计应付款的2%向原告支付违约金。因此，被告应支付原告的违约金为全部房款551183元的2%，即11023.66元（551183×2%）。原告未提交证据证明其它实际损失情况，故对其要求被告支付违约金的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告香河县天悦房地产开发有限公司与被告石喻吉签订的合同编号为20130920022号的商品房买卖合同。二、被告石喻吉支付原告香河县天悦房地产开发有限公司违约金11023.66元。于判决生效后五日内履行。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年9月10日，上诉人石喻吉与被上诉人天悦公司签订了编号为20130920022的《商品房买卖合同》，合同约定，上诉人石喻吉购买被上诉人天悦公司开发的香河县天悦住宅小区10幢3单元2602号房屋。购房款总金额为551183元，买受人（石喻吉）于签订合同当日向出卖人（天悦公司）交纳该房屋预测房价首付款171183元，该房屋预测房价的余额380000元，买受人须于签订合同一周内交齐按揭贷款所需的各项资料，并办理按揭全部手续，等等。2013年9月15日，上诉人石喻吉向被上诉人支付房屋首付款171183元。2013年9月24日，上诉人石喻吉与被上诉人天悦公司签订了编号为20130913001的《商品房买卖合同》，合同约定，石喻吉购买天悦公司开发的香河县天悦住宅小区10幢3单元0802号房屋。购房款总金额为514433元，买受人（石喻吉）于签订合同当时向出卖人（天悦公司）交纳该房屋预测房价首付款154433元，该房屋预测房价的余额360000元，买受人须于签订合同一周内交齐按揭贷款所需的各项资料，并办理按揭全部手续，等等。后上诉人石喻吉与被上诉人天悦公司签订了《商品房预售合同补充协议》对编号为20130913001的《商品房买卖合同》达成补充协议：一、将合同第六条第4款中“1）买受人向出卖人交纳该房屋预测房价首付款金额”和“2）该房屋预测房价的余额金额”变更为“1）买受人向出卖人交纳该房屋预测房价首付款：人民币参拾贰万陆仟肆佰参拾参元（大写），即326433元（小写），2）该房屋预测房价款的余额金额：人民币拾捌万捌仟元（大写）即188000元（小写）做银行按揭贷款”乙方于签订本补充协议的同时另向甲方补齐首付款人民币172000元整。二、本补充协议未尽事宜，按合同约定执行。上诉人、被上诉人均认可，在签订该补充协议后，上诉人石喻吉共计向被上诉人天悦公司支付0802号房屋首付款326433元，0802号房屋余款188000元，上诉人石喻吉以在中国农业银行股份有限公司香河县支行办理按揭贷款的方式向被上诉人天悦公司进行支付。但就首付款的付款方式双方存在争议。上诉人石喻吉认为，2013年9月15日上诉人石喻吉向被上诉人支付的171183元，其性质系编号为20130920022的《商品房买卖合同》项下2602号房屋的首付款，在签订补充协议时，上诉人、被上诉人双方达成合意将原为2602号房屋的首付款171183元及利息转为0802号房屋的首付款，后上诉人石喻吉未就20130920022的《商品房买卖合同》项下的2602号房屋向被上诉人天悦公司支付房款。被上诉人天悦公司认为，2013年9月15日上诉人石喻吉向被上诉人支付的171183元系编号为20130913001的《商品房买卖合同》项下0802号房屋的首付款，上诉人从未就本案争议的2602号房屋支付房屋首付款及办理银行按揭贷款手续。本院查明的其他事实与原审法院认定一致。
本院认为，上诉人石喻吉与被上诉人天悦公司签订了编号为20130920022的《商品房买卖合同》合法有效，对双方具有约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。2013年9月15日上诉人石喻吉向被上诉人支付的房屋首付款171183元，该笔款项的付款时间，介于编号为20130920022及编号为20130913001的两份《商品房买卖合同》签署时间之间，其数额与编号为20130920022项下2602号房屋的首付款数额一致，故上诉人关于2013年9月15日上诉人向被上诉人支付的171183元原系2602号房屋的首付款，在签订补充协议时，该2602号房屋的首付款171183元及利息转为0802号房屋的首付款的主张，本院予以确认。在上诉人、被上诉人双方达成合意将2602号房屋的首付款转为0802号房屋首付款之后，编号为20130920022的《商品房买卖合同》项下的2602号房屋付款归零，上诉人石喻吉未再向被上诉人天悦公司支付首付款及办理按揭贷款手续，在2017年5月10日被上诉人天悦公司向上诉人石喻吉发出《限期履行义务通知书》（通知上诉人自接到通知之日起3日内办理后续事宜）后，上诉人石喻吉仍未就2602号房屋履行付款义务，故被上诉人天悦公司行使合同解除权符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款规定，上诉人主张被上诉人在2017年5月17日行使解除权时已经超过除斥期间，本院认为除斥期间的起算点应为被上诉人通知上诉人办理后续事宜的期限届满时即2017年5月14日开始计算，故被上诉人在2017年5月17日行使解除权并未超过除斥期间。被上诉人主张上诉人支付违约金，因上诉人将2602号房屋首付款转为0802号房屋首付款之后双方未就编号为20130920022的《商品房买卖合同》的付款时间进行新的约定，被上诉人主张多次与上诉人沟通未果证据不足，故被上诉人诉请的违约金本院不予支持。综上所述，石喻吉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河北省香河县人民法院（2017）冀1024民初2369号民事判决第一项，即“解除原告香河县天悦房地产开发有限公司与被告石喻吉签订的合同编号为20130920022号的《商品房买卖合同》”；
二、撤销河北省香河县人民法院（2017）冀1024民初2369号民事判决第二项，即“被告石喻吉支付原告香河县天悦房地产开发有限公司违约金11023.66元”。
一审案件受理费8800元，减半收取4400元，由被上诉人香河县天悦房地产开发有限公司负担；二审案件受理费8800元，由上诉人石喻吉负担8708元，被上诉人香河县天悦房地产开发有限公司负担92元。
本判决为终审判决。
审判长 马令梅
审判员 张建民
审判员 杨立军
二〇一七年十二月六日
书记员 李雪征