吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终2434号上诉人（原审被告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所地长春市绿园区翔运街899号。法定代表人：王福章，总经理。委托诉讼代理人：张士宇，吉林昊桓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春华星建筑有限责任公司，住所地长春市经济开发区临河街6177号。法定代表人：张志刚，总经理。委托诉讼代理人：乔歌，公司员工。委托诉讼代理人：李志刚，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初3474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。长春华星建筑有限责任公司（以下简称华星公司）原审诉称：2006年12月11日原告成立长春华星建筑有限责任公司军星基础公司（以下简称军星基础公司），但未经工商登记，未领取营业执照。2008年9月7日军星基础公司与被告就长春市宽平住宅小区2号楼工地签订《静压桩基础工程施工合同》，原告按约定施工完毕。合同约定人工费顶房子，被告不能按时付款，每超过一天处以合同总价款千分之三的罚金，2008年10月7日工程结算总额为1636739元。现被告尚欠工程款本金286737元，经原告多次催要，至今未果，故此原告诉至法院，要求：1.被告支付工程款本金286737元，2.被告支付逾期付款违约金至给付完毕日止；3.案件受理费由被告承担。新星宇公司原审辩称：原告诉讼主体资格不存在，应当依法驳回其诉讼请求。原告与本案诉争工程没有任何利害关系，该工程是由实际施工人李岩使用被告单位的建筑资质进行施工的，在整个合同履行过程中，被告单位没有提供过任何资金、设备和人员，原告单位也没有参与过施工，该案的主体应当由实际施工人李岩享有。被告单位不承担给付工程款的义务，按照最高院同类判决，被挂靠企业不承担支付工程款的责任。原告的诉讼时效超过法定时间，按其提供的结算文件，时间是在2008年10月6日，到第一次起诉时已经超过两年或民法总则修正的三年诉讼时效期间。原审法院审理查明：2008年9月7日，被告新星宇公司与军星基础公司签订《静压桩基础工程施工合同》，由军星基础公司负责承包长春宽平住宅小区2#楼的施工，承包范围为管桩的压桩、送桩、管桩静载试验加载，基础施工的技术资料4份，但不含桩检测费。合同工期为2008年9月7日至2008年9月28日。2008年10月6日被告单位的贾文对此工程量进行了确定。2008年10月7日，被告单位代表李岩聘用的人员孙玉仁给军星公司出具一份对帐单，内容为：购桩款：1328987元、送桩人工费：58560元、压桩人工费：247192元、边桩安装费：2000元，总计：1636739元，已付现金：1350000元，尚欠：286737元。另查明，原告华星公司于2006年12月11日作出“关于成立军星基础公司的决定”，内容为：为了拓宽经营领域，扩大经济规模，增强竞争能力，总公司决定成立华星下属分公司，其全称为“长春华星建筑有限责任公司军星基础公司”，负责人候殿军。军星基础公司于2016年8月12日出具“情况说明”，内容为：我长春华星建筑有限责任公司军星基础公司是长春华星建筑有限责任公司于2006年12月11日成立的下属公司，但未经过工商局领取营业执照。我长春华星建筑有限责任公司军星基础公司愿以长春华星建筑有限责任公司为原告的诉讼主体就建筑工程施工合同纠纷对长春新星宇建筑安装有限责任公司提起诉讼。原审法院认为：一、原、被告是本案诉讼的适格主体。被告主张原告并非本案的当事人，被告是与军星基础公司签订的合同，建筑施工是由实际施工人侯殿军组织实施的，故认为原告不是本案诉讼的适格主体。军星基础公司系原告华星公司的分公司，负责人为侯殿军，且该分公司未经工商部门登记，未领取营业执照，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第五十三条：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，军星基础公司不具有诉讼主体资格，应由设立分支机构的法人即本案原告华星公司为当事人，故原告华星公司是本案适格的主体。关于被告主张该工程的发包方是由实际施工人李岩借用被告单位的建筑资质进行施工的，被告没有参与施工，故被告不是本案的诉讼主体。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告对其没有参与施工及实际施工人为李岩的陈述没有提供相关证据，故被告应承担相应的不利后果，对该项陈述本院不予采信。二、原告的起诉不超过诉讼时效。被告主张军星基础公司与被告于2008年10月7日对工程进行结算，而原告于2013年起诉，已超过诉讼时效。2008年9月7日军星公司与被告就长春市宽平住宅小区2号楼工地签订《静压桩基础工程施工合同》，合同签订后，原告按约定施工完毕，双方于2008年10月7日对工程进行了结算。被告于2010年6月24日出具一份书面材料，要求甲方即亿隆公司付给侯殿军打桩款150,000元；被告又于2011年5月11出具《情况说明》，要求待资料审验合格后，由“亿隆”公司直接转账给华星建筑军星基础公司工程款80,000元。2010年6月24日出具的书面材料和2011年5月11日出具的《情况说明》，这两份材料中均加盖了被告单位的公章，且该公章与2008年9月6日和2008年9月29日签订的《工程桩试桩报告》中的公章是一致的，说明在该工程施工过程中，被告单位一直在使用该枚公章，原、被告双方对该事实均无异议，故原告主张此款的最后诉讼时效期限为2013年5月10日。我院审理的（2013）绿民二初字第555号一案的开庭笔录中，被告在庭审中称“2013年5月6日，原告到被告单位取证已经超过时效”，说明原告曾于2013年5月6日到被告单位主张过权利，因原、被告双方未达成一致意见，原告于2013年5月12日向我院提起过民事诉讼，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，上述证据足以证明原告自2008年10月7日至2013年5月6日期间一直在向被告主张权利，故原告第一次起诉不超过诉讼时效。原告于2014年8月15日撤回对（2013）绿民二初字第555号案件的起诉，本院于2014年8月20日向原告送达撤诉民事裁定书。原告于2016年8月15日再一次向本院提起对被告的民事诉讼，故原告此次主张权利的期限不超过诉讼时效。三、被告新星宇建筑公司应向原告华星公司支付工程款286,737元及相应的违约金。因军星基础公司无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，被告新星宇建筑公司与长春华星建筑有限责任公司军星基础公司签订《静压桩基础工程施工合同》无效。合同签订后，原告按约定施工完毕，但被告未在约定的期限内支付剩余工程款。经原、被告双方对帐，工程总价款为1,636,739元，被告已支付1,350,000元，截至2008年10月7日尚欠原告工程款286,737元，故原告要求被告支付工程款286,737元的诉讼请求，本院予以支持。由于《静压桩基础工程施工合同》约定的违约金过高，而被告的违约损失只有未及时回款的利息损失，故被告给付原告的违约金应从2008年10月7日起以286,737元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。故依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下:一、被告长春新星宇建筑安装有限责任公司向原告长春华星建筑有限责任公司支付工程款286,737元；二、被告长春新星宇建筑安装有限责任公司向原告长春华星建筑有限责任公司支付相应的违约金（违约金以286,737元为基数，自2008年10月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回原告的其他诉讼请求。以上各项均于本判决生效之日立即给付。案件受理费5600元，由被告长春新星宇建筑安装有限责任公司承担。宣判后，新星宇公司不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：1.华星公司不是案涉工程的实际施工人，无权主张工程款。华星公司只是以案涉施工合同的一方当事人为“长春市华星建筑有限责任公司军星基础公司”以及“关于成立军星基础公司的决定”、《情况说明》自证是工程实际施工人，但并未出示其他实际施工人的证据。而我方系出借施工资质给案外人李岩，李岩利用我方资质承包了亿隆公司开发的小区一栋住宅楼的施工，我方并不承担对华星公司的付款责任。2.华星公司的起诉超过了诉讼时效。结算文件的时间为2008年10月7日，而华星公司第一次起诉为2013年，超过诉讼时效。而华星公司第一次撤诉和第二次起诉的间隔时间也已经超过了两年的诉讼时效。3.原审判决认定案涉施工合同无效，却支持了无效合同的违约条款，属错误判项。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回华星公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由华星公司负担。华星公司二审答辩称：原审判决正确，应予维持。本院二审查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。本院认为：1.案涉施工合同的主体为军星基础公司，工程由该公司的负责人侯殿军组织施工。军星基础公司虽未在工商部门登记或领取营业执照，但其作为华星公司设立的分支机构，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，华星公司为本案适格原告。2.新星宇公司主张系案外人李岩借用其施工资质承包工程，并将案涉工程分包给华星公司，故其不应承担给付工程款的义务。但新星宇公司并无证据证明李岩在对外分包工程时向华星公司披露了其借用施工资质承包工程的情形，且即使李岩系借用资质承包工程，新星宇公司作为出借资质一方，亦应对李岩以其名义对外从事的民事活动承担连带责任，故新星宇公司该主张不成立，本院不予支持。3.在华星公司施工完毕后，双方于2008年10月7日进行了工程结算，之后新星宇公司又于2010年6月24日、2011年5月11日分别出具书面材料，承诺支付工程款。在2013年5月6日，华星公司人员到新星宇公司主张权利，并于2013年5月12日提起民事诉讼主张工程款。在2014年8月15日，军星公司撤回了（2013）绿民二初字第555号案件的起诉，长春市绿园区人民法院于2014年8月20日向军星公司送达了民事裁定书，军星公司于2016年8月15日再次提起民事诉讼，以上事实可以证明军星公司一直在向新星宇公司主张权利，其起诉并不超过法定的诉讼时效，新星宇公司上诉主张华星公司的起诉超过诉讼时效，本院不予支持。4.案涉施工合同的当事人军星基础公司未在工商部门登记或领取营业执照，单独并无民事主体资格，其对外从事民事活动的债权债务，均应由设立机关华星公司承担，故案涉施工合同的主体为华星公司。而华星公司作为具有施工资质的公司，承包案涉工程符合法律规定，施工合同合法有效。原审判决以军星基础公司无施工资质认定案涉施工合同无效，属适用法律错误，应予纠正。因案涉施工合同有效，其违约条款亦有效，新星宇公司逾期支付工程款构成违约，应承担违约责任。新星宇公司上诉以案涉施工合同无效为由主张不应支付违约金，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5601元，由上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 智代理审判员  贺银婷代理审判员  张新华二〇一八年六月二十日书 记 员  王 淇