吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终647号
上诉人（原审原告）：隋春枝，女，1965年10月12日生，汉族，农民，住梅河口市。
被上诉人（原审被告）：隋春禄，男，1959年4月11日生，汉族，农民，住辉南县。
委托代理人：田德勤，男，1960年11月15日生，汉族，磐石市司法局工作人员。
原审第三人：隋春山，男，64岁，汉族，农民，住辉南县。
上诉人隋春枝与被上诉人隋春禄、原审第三人隋春山继承纠纷一案，吉林省辉南县人民法院作出（2012）辉民初字第299号民事判决，隋春枝不服向本院提起上诉，本院作出（2012）通中民终字第701号民事裁定，撤销了（2012）辉民初字第299号民事判决，将该案发回吉林省辉南县人民法院重审。吉林省辉南县人民法院作出（2016）吉0523民初151号民事判决，隋春枝不服向本院提起上诉。本院立案受理后，于2016年7月5日依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，上诉人隋春枝，被上诉人隋春禄到庭参加了诉讼，原审第三人隋春山经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
隋春枝一审诉称：隋春枝父亲隋万君生前有一座房屋，位于朝阳镇东凤村胡家店屯。该房系隋春枝母亲去世后父亲所建筑，享有独立的所有权。父亲在2011年3月15日立下遗嘱，嘱咐在去世后将所有的房屋给隋春枝和长子隋春山继承，长子隋春山见小妹对隋春枝父亲照顾较多，决定将属于自己的所有份额给予隋春枝。隋春枝的二哥隋春禄在2008年左右在其父亲房屋边上自建了一个房屋，但与父亲房屋各自独立。现在，隋春禄占有按其父遗嘱应归隋春枝所有的房屋，隋春枝向隋春禄索要房屋而隋春禄拒不迁出，故请求法院判令隋春禄迁出房屋并承担本案诉讼费用。
隋春禄一审辩称：不同意隋春枝诉讼请求。理由如下：2009年4月4日签订的老人赡养协议是有效的，应当得到法院的支持；2011年3月15日的代书遗嘱违法，应当认定无效。
隋春山一审未到庭，亦未提交书面陈述意见。
一审审理查明：隋春枝、隋春禄之父隋万君生前有一处56平方米砖瓦结构住宅，位于朝阳镇东凤村胡家店屯；登记产权人为隋万君。隋万君一生育有三名子女，即隋春枝、隋春禄和隋春山。2009年4月4日，在东凤村村长赵福才的主持下，隋万君与隋春禄签订了老人赡养协议书，约定隋万君由隋春禄赡养，遗产由隋春禄继承。2011年3月15日，隋万君又立了一份代书遗嘱，全部财产由隋春枝和隋春山平均继承。2012年6月1日，一审法院询问隋春山时，其明确表示放弃继承。本案在重审时，为查清案件事实，追加隋春山为第三人，但隋春山没有到庭应诉。
一审法院认为：隋春枝请求判令隋春禄搬出占有的其父隋万君生前的房屋，前提条件是隋春枝应当具有完全的所有权。从本案证据看，隋万君立有两份遗嘱，一份是与隋春禄达成的老人赡养协议书，该协议约定由隋春禄赡养老人，老人遗产由隋春禄继承；另一份是生前代书遗嘱，遗嘱内容为遗产由隋春枝和隋春山两人平均继承，而隋春山放弃了继承，不参与纷争，其要转让继承遗产的份额给隋春枝，必须是不放弃继承权利的前提下才能进行，在隋春山作出放弃继承遗产的意思表示时，其放弃的份额部分应依照法定继承处理，即隋春山放弃的部分应由被继承人的其他继承人依法继承，此时作为继承人的隋春禄就继承了其父遗留的房屋中的部分份额。因此，从上述分析看，不论是依照是赡养协议还是代书遗嘱，隋春枝均不具有完全的所有权。因此，隋春枝要求隋春禄迁出房屋的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十九条、第三十四条、第三十九条、《中华人民共和国继承法》第二十七条（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：驳回隋春枝的诉讼请求。案件受理费500元，由隋春枝负担。
隋春枝不服一审判决，其主要上诉理由为：根据隋万君生前代书遗嘱，隋春枝与隋春山继承了争议房屋，因隋春山放弃继承，隋春禄依照法定继承取得争议房屋四分之一的份额。隋春枝起诉时提出将争议屋归隋春枝所有，故一审法院应作出相应裁判，判决隋春枝享有争议房屋四分之三的份额，但一审法院重审时没有作出裁判，故请求二审法院依法调解，调解不成发回重审。
隋春禄二审辩称：1、2009年4月4日的老人赡养协议书属于遗赠扶养协议合法有效，2011年3月5日的代书遗嘱违法无效。假如代书遗嘱有效，那么根据继承法第五条的规定，遗赠扶养协议效力大于遗嘱，人民法院应驳回隋春枝的诉讼请求。2、隋万君所留房屋已在2009年被隋春禄拆除后重建，争议房屋已不存在。
隋春山二审未到庭，亦未提交书面陈述意见。
二审审理中，隋春禄提供了证人赵福才的当庭证言、隋万君住院病历首页、接诊医生李艳琴出具的证明、2016年7月2日东凤村委会出具的证明，对其抗辩主张进行补强。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。另查明，隋春枝系海龙镇东吉村村民，在东吉村有承包地。隋春禄系朝阳镇东凤村村民，隋万君生前所留56平方米房屋建在隋春禄的宅基地上。2011年3月15日的代书遗嘱系隋万君到吉林辉发律师事务所订立。隋春枝在一审中的诉讼请求为：确认隋万君生前所留56平方米房屋归隋春枝所有，隋春禄从该房屋中迁出。
本院认为：隋春枝基于代书遗嘱而要求确认房屋的所有权并要求隋春禄迁出房屋，本案应为继承纠纷。因隋春禄为法定继承人，不符合被遗赠条件，隋春禄作为隋万君的儿子，赡养隋万君是隋春禄的法定义务，故2009年4月4日的老人赡养协议书应认定为隋万君的遗嘱。2011年3月15日的遗嘱由熊晓辉律师代写并签名，律师助理刘伟及柳苏苡进行了见证并签名，遗嘱人隋万君签名。现无证据证明代书人、见证人与隋春枝之间存在利害关系，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”、第十八条“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”的规定，2011年3月15日的代书遗嘱合法有效。因隋万君生前立有两份遗嘱，根据《中华人民共和国继承法》第二十条“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”的规定，应以隋万君在2011年3月15日最后的代书遗嘱为准。隋万禄提出该代书遗嘱是在隋万君神志不清的状态下所立，该代书遗嘱无效，虽然隋春禄二审中提供了证人赵福才的当庭证言、隋万君住院病历首页、接诊医生李艳琴出具的证明、2016年7月2日东凤村委会出具的证明及一审中提供了夏伟利等村民的证言，但隋万禄提供的证人并未在代书遗嘱书写现场，无法证实隋万君订立代书遗嘱时神志不清，且代书人熊晓辉、见证人刘伟一审中出庭证实隋万君订立代书遗嘱时神志清楚，故隋万禄的该项抗辩主张本院不予支持。
因隋万君生前所承包的土地不能继承，该部分本院不予确认。关于隋万君生前所留56平方米房屋继承问题，2011年3月15日隋万君立代书遗嘱对该房屋进行了处分，现隋万君已死亡，根据《中华人民共和国继承法》第二条“继承从被继承人死亡时开始。”、第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”的规定，隋春山和隋春枝各继承该房屋的二分之一。因隋春山放弃其所继承的份额，根据《中华人民共和国继承法》第二十七条第（一项）“有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：（一）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；”的规定，隋春山放弃的部分按照法定继承办理。故隋春枝继承涉案房屋四分之三的份额，隋春禄继承涉案房屋四分之一的份额。
涉案房屋为农村住房并建在隋春禄的宅基地上，而隋春枝并非东凤村村民，亦不在东凤村居住，涉案房屋西侧与隋万禄的房屋紧密相连，外观上已形成一体。涉案房屋客观上不适合按比例进行分割，如果只确认继承份额也不利于本案纠纷的解决，更不利于生产生活需要。一审中隋春禄认可涉案房屋的价值是2万元，隋春枝认为涉案房屋的价值低于2万元，根据《中华人民共和国继承法》第二十九条“遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”的规定，因隋春枝继承涉案房屋四分之三的份额，故本院确定涉案房屋归隋春禄继承，隋春禄补偿隋春枝1.5万元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省辉南县人民法院（2016）吉0523民初字第151号民事判决；
二、位于辉南县朝阳镇东凤村胡家店屯房屋所有权人为隋万君（军）的56平方米房屋由隋春禄继承；
三、隋春禄于本判决生效后立即给付隋春枝遗产折价补偿款1.5万元；
四、驳回隋春枝的其他诉讼请求。
一审案件受理费500元，由隋春枝负担375元，隋春禄负担125元；二审案件受理费500元，由隋春枝负担375元，隋春禄负担125元。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：王艳刚
审 判 员 ：范立华
审 判 员 ：王立武
二〇一六年七月十八日
代理书记员 ：徐晓东