浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第551号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李兴发。因本案于2013年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人李春雷、朱雁飞。
上诉人（原审被告人）张云。因本案于2013年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人马晓胜。
上诉人（原审被告人）张芸。因本案于2013年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人金钢红。
上诉人（原审被告人）段彬。因本案于2013年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
上诉人（原审被告人）冯迎军。因本案于2013年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人郑华国、李芳。
原审被告人徐某。因本案于2013年4月2日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2014年4月25日被再次取保候审。
原审被告人马某。因本案于2013年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，2014年7月25日被取保候审。
原审被告人赵某。因本案于2013年9月23日被取保候审。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人李兴发、张云、张芸、段彬、冯迎军、徐某、马某、赵某犯合同诈骗罪一案，于2014年7月25日作出（2014）杭萧刑初字第638号刑事判决。被告人李兴发、张云、张芸、段彬、冯迎军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年3月以来，王兴敏（另案处理）以非法占有为目的，以虚假身份先后在天津市西青区、杭州市萧山区、天津市河北区注册成立天津飞环进出口有限公司、杭州奥史克进出口有限公司、天津晟金特进出口有限公司，纠集被告人李兴发、张云、张芸等人进行诈骗犯罪，由李兴发担任公司负责人，张云担任业务主管，张芸担任财务主管，期间招聘懂外语的被告人冯迎军、马某、段彬、徐某、赵某等人作为公司“业务员”。为牟取非法利益，张芸、段彬、冯迎军、徐某、马某、赵某通过互联网发布虚假供货信息，以发邮件、电话联系客户及提供虚假货物信息、样品等方式，与国（境）外客商签订外贸供货合同，并在收取客商预付货款或定金后，采用发送假货、次货或不发货的方式，骗取以色列、香港、英国、哈萨克斯坦、南非、苏丹、美国等11家公司、个人的货款及预付款、定金等，骗得现金折合人民币1408298.5元。其中，李兴发、张云、张芸参与合同诈骗11次，价值人民币1408298.5元；段彬参与合同诈骗2次，价值人民币400478元；冯迎军参与合同诈骗2次，价值人民币372248元；徐某参与合同诈骗3次，价值人民币204368元；马某参与合同诈骗2次，价值人民币138168.5元；赵某参与合同诈骗1次，价值人民币139139元。具体分述如下：
1.2012年10月23日，张云伙同李兴发等人，以杭州奥史克进出口有限公司（以下简称杭州奥史克公司）名义，虚构向客户销售锌锭的事实，与被害单位南非CIMCOSAPIPES公司（以下简称南非CSP公司）通过互联网签订了50吨锌锭的购销合同，合同总价70000美元，预付35%的货款。2012年11月12日，南非CSP公司将预付款24500美元汇入杭州奥史克公司银行账户（扣除银行手续费后转入杭州奥史克公司账户24465美元、折合人民币约153897元）。后杭州奥史克公司以粉末状金属混合物冒充锌锭发货，并与被害单位中断了联系。
2.2012年8月16日至12月5日，冯迎军、李兴发、张云等人结伙，以杭州奥史克公司名义，虚构出售“PP再生树脂颗粒”及“PP母料”等货物的事实，通过电子邮件与被害单位香港高展贸易有限公司（简称香港高展公司）先后签订了3份“PP再生树脂颗粒”及“PP母料”的购销合同，合同金额71600美元。香港高展公司在向杭州奥史克公司银行账户支付货款40030美元（扣除银行手续费后转入杭州奥史克公司账户39960美元、折合人民币约251612元），后杭州奥史克公司将石头冒充货物发送给收货人，并与被害单位中断了联系。
3.2012年11月份至12月份期间，冯迎军、李兴发、张云等人结伙，以杭州奥史克公司名义，虚构向客户出售化纤产品的事实，通过电子邮件与被害单位孟加拉国GLOBALTexAssociates公司（简称孟加拉国GLOBAL公司）签订化纤切片的购销合同，合同金额19440美元。2013年1月4日，孟加拉国GLOBAL公司依约向杭州奥史克公司账户支付全额货款19440美元（扣除银行手续费后转入杭州奥史克公司账户19180美元、折合人民币约120636元），后杭州奥史克公司将白色粉末状废料发给孟加拉国GLOBAL公司，并与被害单位中断了联系。2012年12月26日，公安机关冻结了杭州奥史克公司银行账户，涉案赃款已冻结。
4.2012年5月份至2012年9月份期间，徐某、李兴发、张云等人结伙，以杭州奥史克公司名义，虚构出售菜籽油的事实，通过互联网与被害单位以色列A.A.COMMERCEALONATUZAN公司（以下简称以色列A.A.公司）签订20吨菜籽油的购销合同，合同金额18000美元，预付30%货款。同年9月17日，以色列A.A.公司将5400美元合同预付款汇入杭州奥史克公司的中国银行账户（扣除银行手续费后转入杭州奥史克公司账户5358美元、折合人民币约33913元）后，杭州奥史克公司拒不发货，并中断了与被害单位的联系。
5.2012年8月30日，徐某、李兴发、张云等人结伙，以杭州奥史克公司名义，虚构向客户出售废弃植物油的事实，经过互联网与被害单位美国WIRKO公司签订40吨废弃植物油的购销合同，合同金额16800美元；同年9月16日，双方变更合同总金额为20800美元。美国WIRKO公司先后三次向杭州奥史克公司账户支付货款共20800美元（共折合人民币约131199元）后，杭州奥史克公司将废水冒充废弃植物油发货给美国WIRKO公司，并中断了与被害单位的联系。
6.2012年10月12日至10月15日期间，徐某、李兴发、张云等人结伙，以杭州奥史克公司名义，虚构可以向客户出售塑料颗粒的事实，通过电子邮件与被害单位香港鑫灯有限公司签订50吨塑料颗粒的购销合同，合同金额20900美元，预付30%的货款。香港鑫灯有限公司向杭州奥史克公司账户支付预付款6270美元（扣除银行手续费后转入杭州奥史克公司美元账户6221美元、折合人民币约39256元）后，杭州奥史克公司拒不发货，并中断了与被害单位的联系。
7.2012年3月份，马某、李兴发、张云等人结伙，以天津飞环进出口有限公司（以下简称天津飞环公司）名义，虚构向境外客户销售水银的事实，通过互联网与苏丹共和国公民ABDELWAHABHAYDERMUSTAFAMOHAMMED（中文名：海德）联系购销水银业务。2012年4月11日，李兴发、张云、马某带被害人海德至河北省石家庄市他人的生产工厂考察产品，后海德支付给李兴发现金6000美元（折合人民币约37810元）作为合同预付款。2012年4月13日，马某以天津飞环公司名义与海德签订1150公斤水银的购销合同，合同金额40250美元，预付25%的货款，海德将余下的预付款人民币25512.5元汇入户名为李兴发的中国银行账户。后天津飞环公司拒不发货，李兴发、马某中断了与海德的联系。
8.2012年10月份至12月13日期间，马某、李兴发、张云等人结伙，以杭州奥史克公司名义，虚构可以向客户出售HIPSCHIPS（中文名：耐冲击性聚苯乙烯）原料的事实，通过电子邮件与被害单位英国FashionHangers有限公司（以下简称英国FH公司）签订了20吨耐冲击性聚苯乙烯购销合同，合同金额11900美元。英国FH公司依约定向杭州奥史克公司账户支付全额货款11900美元（扣除银行手续费后转入杭州奥史克公司银行账户金额11890美元、折合人民币74846元）后，杭州奥史克公司将白色粉末状废品冒充货物发货，并中断了与被害单位的联系。
9.2012年11月份，赵某、李兴发、张云等人结伙，以天津晟金特进出口有限公司名义，虚构可以向客户销售乙二醇原料的事实，经过互联网联系洽谈后与被害单位哈萨克斯坦AmangaliyevRamil公司（以下简称哈萨克斯坦AR公司）签订了36.8吨乙二醇的购销合同，合同金额44436美元，约定预付50%货款。2013年1月8日，哈萨克斯坦AR公司将预付款22218美元汇入天津晟金特进出口有限公司账户（扣除银行手续费后转入天津晟金特进出口有限公司账户金额22187美元、折合人民币139139元），后赵某等人拒不发货并中断了与被害单位的联系。
10.2012年8月至12月15日期间，段彬、李兴发、张云等人结伙，以杭州奥史克公司名义，虚构可以向客户出售沥青的事实，通过电子邮件与被害单位香港汶洛贸易有限公司（英文名INDOMANUTRADING，以下简称香港汶洛公司）签订66.5吨沥青的销售合同，合同金额38420美元。香港汶洛公司依约支付货款38420美元（扣除银行手续费后转入杭州奥史克公司账户金额38322美元、折合人民币约242942元）后，段彬等人以杭州奥史克公司的名义将装有泥沙的货柜冒充沥青发货，并中断了与被害单位的联系。
11.2012年9月份至2013年2月份期间，被害单位哥伦比亚Toy′sCan公司、哥伦比亚PETCO公司、厄瓜多尔AgroindustrialAgrosuerosS.A公司、墨西哥CanninesSuppliesdeMexicodeRLDECV公司委托美国SalixAnimalHealthLLC公司（以下简称美国Salix公司）采购双氧水，后美国Salix公司与杭州奥史克公司通过互联网进行了联系。期间，段彬、张云、李兴发等人，以杭州奥史克公司名义，与美国Salix公司签订了双氧水购销合同，合同金额25296美元。段彬、李兴发、张云等人在收取哥伦比亚、厄瓜多尔、墨西哥等上述四家公司的全额货款25296美元（扣除银行手续费后转入杭州奥史克公司账户、杭州敏德瑞进出口有限公司账户金额共25061美元、折合人民币约157536元）后，将普通水冒充双氧水发货，并中断了与被害单位的联系。
另查明，李兴发、张云、张芸、段彬、冯迎军、徐某、马某归案后均如实供述了参与合同诈骗的事实；案发后，徐某劝说并陪同赵某至公安机关投案，赵某投案后如实供述了合同诈骗的事实。2012年12月26日，公安机关冻结了杭州奥史克公司银行账户，冻结账户内资金96486.4美元；案发后，公安机关从涉案公司处扣押涉案赃款人民币115700元，从张云处扣押人民币8400元，徐某退赃人民币20000元，马某退赃人民币12500元，赵某退赃人民币10000元。
原审法院认为，被告人李兴发、张云、张芸、段彬、冯迎军、徐某、马某、赵某结伙，以非法占有为目的，在签订、履行买卖合同的过程中，骗取他人财物，李兴发、张云、张芸诈骗数额特别巨大，段彬、冯迎军、徐某诈骗数额巨大，马某、赵某诈骗数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，系共同犯罪。冯迎军、李兴发、张云、张芸部分犯罪因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。李兴发、张云在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；张芸、段彬、冯迎军、徐某、马某、赵某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻或减轻处罚。徐某归案后成功劝说其他犯罪嫌疑人投案，有立功表现，可以从轻处罚。赵某在案发后自动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。李兴发、张云、张芸、段彬、冯迎军、徐某、马某、赵某到案后均如实供述了自己的罪行，徐某、马某、赵某退缴了部分赃款，均可以从轻处罚，并可对徐某、马某、赵某适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款的规定，判决如下：（一）被告人李兴发犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币60000元；（二）被告人张云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元；（三）被告人张芸犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币40000元；（四）被告人段彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；（五）被告人冯迎军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币25000元；（六）被告人徐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；（七）被告人马某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；（八）被告人赵某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；（九）随案移送的赃款人民币134100元及被告人徐某、马某、赵某在审理期间退缴的赃款人民币32500元，按比例发还给各被害单位及被害人；（十）被告人李兴发、张云、张芸、段彬、冯迎军、徐某、马某、赵某犯罪所得尚未追回的赃款，继续予以追缴。
被告人李兴发上诉称，其在共同犯罪中属从犯，且没有参与原判认定的第2节和第3节犯罪事实。其辩护人还提出，本案应认定为单位犯罪，且李兴发不属于直接负责的主管人员，有认罪悔罪表现，请求二审改判并从轻量刑。
被告人张云及其辩护人提出，本案属于单位犯罪；张云只是名义上公司业务主管，在共同犯罪中不是主犯；有退赃表现原判未认定。综上，请求二审改判张云五年以下有期徒刑。
被告人张芸及其辩护人提出，本案属于单位犯罪，张芸系从犯、归案后如实供述犯罪事实，本案赃款大部分被追回。综上，请求二审再予以减轻处罚。
被告人段彬上诉称其系从犯，并提出其不能确定第11节事实中的尾款是否到账，该部分犯罪金额可能系未遂。综上，原判量刑过重，请求二审改判。
被告人冯迎军上诉称原判量刑过重。其辩护人提出，原判虽然认定冯迎军系从犯、部分犯罪未遂，但只是予以从轻处罚不当，请求二审对冯迎军减轻处罚，改判三年以下有期徒刑。
经审理查明，原判认定被告人李兴发、张云、张芸、段彬、冯迎军、徐某、马某、赵某合同诈骗的犯罪事实，有电脑主机、印章，工商登记材料、企业法人营业执照、税务登记证及组织机构代码证、名片、身份证复印件，邮箱联系资料，账册、电子销售合同、供货保证书、提单、收据、发票，银行交易明细单、汇款凭证、结算业务申请书、转账申请单，检测报告单，中国银行出具的美元中间价、南非共和国外交部出具的证明材料、案发经过、情况说明、暂扣款票据，被告人的身份证明，被害人海德、阿曼哈利耶夫•热米勒的陈述，证人陈某、朱某、罗某、邵某、谢某、王某、俞某、阮某、李某、黄某、任某、VAIBHAV的证言，勘验笔录，辨认笔录、扣押物品清单、搜查笔录等证据证实，足以认定。八名被告人亦供认。上述证据，均经原审庭审质证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
1．关于单位犯罪的认定。在案证据证实，涉案的公司均系为进行违法犯罪活动而设立，不从事正常经营活动，所实施的犯罪活动依法不能作为单位犯罪论处。被告人李兴发、张云、张芸及相关辩护人提出的本案系单位犯罪的诉辩意见，不予采纳。
2．关于主从犯的区分。（1）李兴发及其他同案犯的供述与相关书证、证人证言等相互印证证明，李兴发于2011年初便随王兴敏进入天津飞环进出口有限公司，并在该公司及杭州奥史克进出口有限公司、天津晟金特进出口有限公司任负责人，从事合同诈骗犯罪活动；原判认定的合同诈骗犯罪活动的实施期间，李兴发负责上述公司的管理，并具体实施了购买样品、接待客户、联系发送假货等合同诈骗活动。李兴发还供称王兴敏承诺其享有百分之十的干股权益。上述事实和证据充分说明，李兴发在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，依法应按照其参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。（2）被告人张云在上述公司任业务主管，在共同犯罪中，既自己寻找客户实施诈骗活动，还指导其他业务员实施诈骗和向新业务员传授犯罪方法，其在共同犯罪中的地位和作用均明显高于其他业务员。此外，张云不仅在其具体实施的合同诈骗活动中，对诈骗所得进行提成且提成比率高于其他业务员，还能从其他业务员诈骗所得中获得提成，亦进一步印证了其在共同犯罪中的地位和作用。故原判认定张云在共同犯罪中系主犯并无不当。综上，二名被告人及其辩护人的相关诉辩意见，均不予采纳。
3．关于部分犯罪事实既未遂的认定。被告人段彬上诉称，第11节事实中四家被害单位支付的尾款可能未实际到账，该部分犯罪事实属犯罪未遂。经查：段彬在侦查阶段曾明确供述，因杭州奥史克公司的账户被冻结，其联系被害单位要求对方将尾款打进杭州敏德瑞公司的账户，后杭州敏德瑞公司收到了上述尾款。证人任某的证言及相关支付凭证亦证明，四家被害单位已于2013年1月分别向段彬所指定的杭州敏德瑞公司的账户支付了尾款3162美元。因此，段彬关于该节犯罪事实中部分犯罪可能系未遂的意见缺乏事实依据，不能成立。
4．关于量刑。根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，李兴发、张云、张芸诈骗数额特别巨大，被告人段彬、冯迎军诈骗数额巨大，原判结合其各自的犯罪数额、在共同犯罪中的地位作用及所具有的其他量刑情节，对李兴发、张云从轻处罚判处十年以上有期徒刑，对张芸、段彬、冯迎军分别予以减轻或从轻处罚判处三年以上十年以下有期徒刑，所处刑罚与各被告人所犯罪行和承担的刑事责任相适应。被告人李兴发、张芸、段彬、冯迎军及其辩护人针对本案量刑提出的诉辩意见，均不予采纳。一审期间张云的亲属代为退缴赃款人民币12000元，但鉴于原判量刑并无不当，辩护人据此提出的改判请求，亦不予采纳。
本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。被告人李兴发、张云、张芸、段彬、冯迎军及相关辩护人提出的改判请求，均不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）李兴发、张云、张芸、段彬、冯迎军的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩 骏
代理审判员 蒋科宇
代理审判员 林 洁
二〇一四年十月十日
书 记 员 徐 华