广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终16315号上诉人（原审原告）：广州辰升医疗器械有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：肖珺予，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈滨宏，广东圣和胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁剑标，广东圣和胜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：天津贤博医疗科技有限公司，住所地天津市和平区。法定代表人：周嘉，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂小娟，该公司职员。被上诉人（原审被告）：天津科雷德医疗科技发展有限公司，住所地天津市滨海高新区。法定代表人：聂鑫鑫，该公司经理。委托诉讼代理人：付亚坤，该公司职员。被上诉人（原审被告）：天津市东南恒生医用科技有限公司，住所地天津市天津开发区。法定代表人：赵会宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：王昊昀，辽宁远大诺ＸＸ物制药有限公司法务主管。原审第三人：广东美康大光万特医药有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：李箭。上诉人广州辰升医疗器械有限公司（以下简称辰升公司）因与被上诉人天津贤博医疗科技有限公司（以下简称贤博公司）、天津科雷德医疗科技发展有限公司（以下简称科雷德公司）、天津市东南恒生医用科技有限公司（以下简称恒生公司）及原审第三人广东美康大光万特医药有限公司（以下简称美康公司）经销合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。辰升公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判贤博公司、科雷某公司、恒生公司连带向某甲公司支付“窜货”违约赔偿金80万元及违约赔偿金2391860元；2、贤博公司、科雷某公司、恒生公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、辰升公司代理一款医疗产品在广州地区市场的销售，而贤博公司、科雷某公司、恒生公司利用其关联控制关系恶意串通，采取拒绝发货、更换代理商的方式抢夺辰升公司开拓的市场业务。因相关销售合同、销售数量等材料、数据均由各医疗单位和贤博公司、科雷某公司、恒生公司保管，为查清上述抢夺市场的客观事实，辰升公司向法院申请调取贤博公司、科雷某公司、恒生公司恶意更换代理商后的相关销售合同、销售发票及销售金额，但一审判决未依辰升公司申请调取，既违反诉讼程序，也构成实体处理不当。二、贤博公司、科雷某公司、恒生公司之间依据其共同与辰升公司订立的书面协议，在合同履行过程中共同收取辰升公司货款及安排发货，贤博公司书面复函确认收取辰升公司的243240元货款实质上并未支付给贤博公司，而是支付予科雷某公司、恒生公司，但贤博公司的复函可以反映贤博公司、科雷某公司、恒生公司共同履行合同，对其它单位的支付视为对贤博的支付。科雷某公司与辰升公司签订《合同补充协议》，确认承担《商务合约书》项下的合同义务，故科雷某公司为合同履行相对方。科雷某公司收取了辰升公司支付的大部分货款，也正好反映了双方履行合同的事实。贤博公司、科雷某公司、恒生公司在合同履行过程中共同收取辰升公司货款共同履行合同的事实清楚，故一审判决仅要求贤博公司向某甲公司承担退款义务，显属认定事实错误。三、贤博公司与科雷某公司、恒生公司之间互为关联企业且存在控制关系，三者明知不供货将导致辰升公司对各医疗机构违约，但却无视辰升公司的多次催告，拒不发货并直接致函相关医疗机构更换代理机构，这种明显的违约行为却未在一审判决中得到任何处理和处罚。四、《商务合约书》明确辰升公司为恒生公司生产的案涉医疗产品在广州市地区的独家经销商，并约定辰升公司在完成销售任务的前提下，合同有效期顺延为三年。科雷某公司因应《商务合约书》与辰升公司签订《合同补充协议》，确认双方的合同权利义务关系。恒生公司依据上述书面合同向某甲公司出具《授权书》，确立了与辰升公司之间的代理关系，并应受《商务合约书》的约束。恒生公司在辰升公司达到《商务合约书》约定销售任务后，依据该合同约定向某甲公司开具为期3年(2013年1月l日至2016年1月l日)的《授权书》，进一步明确了其与贤博公司、科雷某公司共同向某甲公司履行合同约定的义务。恒生公司为涉案医疗产品的生产厂家，收取辰升公司货款后由其安排贤博公司、科雷某公司，或由其直接交付的形式，向某甲公司交付了部分合同约定的缝线医疗器械，共同向某甲公司履行合同主要义务。工商登记资料显示，科雷某公司为贤博公司及恒生公司的控股股东，三家公司均互为关联企业关系；根据业务联系中案外人孟某胜提供的名片显示，孟某胜实际控制该三家公司并担任董事长，对外代表三家公司行交易，其与科雷某公司股东兼法定代表人聂鑫鑫为配偶关系；另一重要人员刘某也是该三家公司对外共同业务联系人之一，且其同时也是恒生公司股东；公司业务人员及现股东宼春凤也是该三家公司共同对外的业务联系人之一，且同时任职贤博公司及科雷某公司的大区经理一职，及任职于恒生公司运营部，更可反映该三家公司存在严重的资产、人员和经营的混同。综合以上事实及证据，可反映贤博公司、科雷某公司、恒生公司实为“一套人马，三块牌子”，其互相之间人事关系高度一致，存在法人人格混同，无论基于代理关系、表见代理或法人人格混同制度，均应就其与辰升公司的代理合同行为共同向某甲公司承担责任。从贤博公司在《回函》及《就的正式回函》的相关回复，结合贤博公司、科雷某公司、恒生公司共同向某甲公司收款的事实，可进一步反映该三家公司存在彼此之间的财产业务均不清晰，高度混同的事实。此外，该三家公司的实际控制人孟某胜通过其在中国农业银行、中国工商银行开设的银行账号与该三家公司共同收取辰升公司支付的货款，更可反映该三家公司及其股东(实际控制人)之间财产混同的客观事实。贤博公司、科雷某公司、恒生公司之间无论组织机构、业务或是财产均高度混同，构成人格混同，使交易相对人难以区分准确的交易对象。因此，辰升公司请求贤博公司、科雷某公司、恒生公司共同承担连带清偿责任具有充分的事实和法理依据。五、辰升公司提供的《授权委托书》、《授权代理商变更通知》可反映贤博公司、科雷某公司、恒生公司恶意授权第三人等在广州地区销售货物，其行为已属违约并侵害辰升公司独家代理权，属于“窜货”违约行为。《商务合约书》约定辰升公司在所代理的区域市场受到窜货冲击时，贤博公司将根据实际窜货量的大小（以市场指导价计算）双倍补偿辰升公司。结合《商务合约书》约定的辰升公司年销售任务量(不低于50万元，即折算货物数量为不低于20833条/年)，可间接反映、推测贤博公司、科雷某公司、恒生公司剥夺辰升公司独家代理权后，独自或授权第三方在广州地区的销售情况。辰升公司暂诉请的80万元窜货赔偿金{按《商务合约书》约定的“窜货”赔偿标准，折算80万元窜货赔偿金的货物数量仅为2020条[80万元÷(198元/条×2倍)：2020条)]}，尚远不及辰升公司年销售任务量的十分之一，辰升公司诉请本案窜货赔偿金具备充分的事实依据。因第三方供应商的销售行为由贤博公司、科雷某公司、恒生公司所控制，实际向广州地区医疗机构的供货量为贤博公司、科雷某公司、恒生公司所共同掌握的证据，故贤博公司、科雷某公司、恒生公司即使对辰升公司主张的窜货赔偿金额持有异议，也应由其举证在各家医疗机构的实际销售数量，否则应承担举证不能的不利后果。六、辰升公司主张贤博公司、科雷某公司、恒生公司连带赔偿实际损失2391860元的请求具备充分的事实和法律依据。贤博公司、科雷某公司、恒生公司单方终止合同已共同构成严重违约行为，故应依据合同法第107、112、113条的规定，以及双方合同约定对辰升公司因其违约行为遭受的经济损失进行赔偿。对应贤博公司、科雷某公司、恒生公司收取货款后尚未发货的货物数量10135条(243240元÷24元/条＝10135条)，按辰升公司实际销售价格260元/条扣除产品成本价24元/条后，计算本案违约赔偿金为：260元/条×10135条-24元/条×10135条＝2391860元。辰升公司于本案诉请的违约金仅按贤博公司、科雷某公司、恒生公司未发货的货物数量作为主张依据，尚未包含合同期内辰升公司的经营利润损失，如依据《商务合约书》约定的辰升公司年销售任务量计算，则辰升公司遭受的经济损失将远远超出本案诉请金额，由此可反映辰升公司的主张存在合理性。综上所述，恳请二审法院对于某甲公司、科雷某公司、恒生公司的恶意违约行为予以惩罚和处理。贤博公司辩称，贤博公司与辰升公司签订商务合约书后，该产品的供应商取消了辰升公司的代理权，贤博公司将收到的货款退还给辰升公司并履行了告知义务。之后贤博公司得知科雷某公司取得了恒生公司关于缝合线的经销权，辰升公司也与科雷某公司签订了新的协议并开展新的业务往来。这些事实说明辰升公司已知晓并认可与贤博公司解除合同关系，故贤博公司与辰升公司已不存在合同关系，不承担合同义务及违约责任。科雷某公司辩称，贤博公司、科雷某公司、恒生公司并非关联公司。生产商恒生公司于2013年6月1日授权科雷某公司缝合线的经销商资格，科雷某公司与辰升公司签订销售合同并开展付款及发货等业务往来。后科雷某公司发现辰升公司销售价格高，有违约嫌疑且在广州市场上发现产品失效问题，故要求辰升公司限期提供证明材料，否则有权取消销售资格。辰升公司并未如期提供，于某乙雷某公司取消其资格不再发货。科雷某公司既没有拖欠辰升公司货款，辰升公司诉请货款不在科雷某公司帐上，也没有违约行为，故不应承担违约赔偿责任。恒生公司辩称，恒生公司与辽宁远大诺ＸＸ物制药有限公司签订了股权转让协议书，目前辽宁远大诺ＸＸ物制药有限公司是恒生公司的母公司。辰升公司提交的证据都是在股权转让协议签订之前，所有合同关系与恒生公司无关，期间产生的利益及债务不应由恒生公司承担，按照股权转让协议约定应由赵会宁承担。美康公司没有陈述意见。辰升公司向一审法院起诉请求：1、贤博公司、科雷某公司、恒生公司连带向某甲公司返还货款本金243240元及利息7418.82元（自2014年7月30日起计至付清全部欠款之日止，暂计至2015年1月29日为起诉金额，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、贤博公司、科雷某公司、恒生公司连带向某甲公司支付“窜货”赔偿金80万元（暂按该金额主张，实际窜货赔偿应按贤博公司、科雷某公司、恒生公司、美康公司在广州地区医疗机构实际交易金额确认）；3、贤博公司、科雷某公司、恒生公司连带向某甲公司支付损失违约赔偿金2391860元（以贤博公司、科雷某公司、恒生公司收取货款243240元对应产品24元/条计算，按辰升公司实际销售价格扣除产品成本价后的差额计算，为实际损失；该损失暂不考虑合同期内辰升公司的经营利润损失，辰升公司保留继续追究的权利）；4、贤博公司、科雷某公司、恒生公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月21日，贤博公司（甲方）与辰升公司（乙方）就恒生公司生产的医用可吸收合成缝合线的代理销售事项签订《商务合约书》（编号000025），约定：品名为医用可吸收合成缝合线，产地为恒生公司，注册证号为国食药监械（准）字2011第3651580号；一、甲方权利与义务：1、经双方方协商，甲方决定授权乙方为广东省广州市地区经销商；2、甲方保证医用可吸收合成缝合线是经食药监部门检测和批准生产的合格产品，并于本协议签订后向乙方提供该产品的相关证件及资料。3、甲方代理的产品规格、质量执行食药监制定的标准。4、甲方以24元/根的价格向乙方供应恒生牌医用可吸收合成缝合线。5、本产品市场自导价格为198元/根，根据市场需求可在此范围内自行调控。6、甲方有价格监督权。敦促乙方履行本协议所承担的销售指标，有权要求乙方在甲方限定的销售价格区间内进行销售。7、甲方有权不定期检查乙方的销售工作，并要求乙方每月3日前向甲方提供其销售报表及货物流向。8、甲方有权在乙方违反本合同条款或完不成约定销售任务的情况下，终止乙方经销权。9、为维护甲方权益，在协议有效期内乙方有下列情况之一时，甲方有权随时取消乙方经销资格。（1）在产品销售时不执行甲方规定的销售价格，随意抬价或降价严重扰乱市场时；（2）产出本协议限定区域销售产品，出现越区窜货行为，给其它区域的经销商带来损失时；（3）乙方利用甲方授权，与任何第三方恶意串通，直接损害甲方利益时；（4）私自转让或转借甲方授予的产品经销权，利用甲方授予的权利私自经销其它与甲方相仿的产品时；（5）乙方首批提货后，超过9个月未二次进货。10、甲方义务：（1）甲方有义务保护乙方授权区域市场完整，不被本公司其他的代理商侵犯。（2）甲方有义务协助乙方对竞争产品情况、市场竞争情况进行分析，帮助乙方制定正确的营销策略。（3）甲方有义务为乙方对竞争产品在临期8个月前更换产品。（4）合同有效期内，甲方不得在乙方负责区域内与其它单位签订销售协议和销售授权书，不得以任何形式向乙方所负区域第三方提供货物。（5）技术支持，甲方为乙方提供相应的产品资料以及相关学术支持。甲方学术专员对乙方所代理区域每年应不少于两次的现场业务推广会及不定期的重点医院的学术推广活动。（6）提供给乙方相当于进货量1.5%的样品。（7）如因产品质量原因而导致的任何事故，均由甲方负责。二、乙方的权利与义务1、乙方应自行在经销区域内办理销售所需的各种许可手续，并及时向甲方提供其企业资质和销售相关的各种合法证件的原件及复印件或本人身份证原件及复印件。乙方提供给甲方资料文件应该真实有效。如果乙方由违反中华人民共和国国家法律、法规的行为或者提供虚假伪造的资料文件，造成的不良后果均由乙方承担。2、乙方代理条件：年销售任务量不低于50万元人民币。乙方需首批进货10万元人民币，乙方首次提货后5个月为未开发期，可不计任务量。开发期后6个月内，需二次进货，如超过6个月未再次进货，甲方有权取消乙方代理资格，甲方将不计责全额回购，不收取合同期内产生的运输、样品等费用……六、市场保护1、乙方不得跨区经营——即窜货行为，如发生窜货，甲方将严重警告乙方，并对乙方作出窜货总额（以市场指导价计算）双倍罚款，乙方须在七个工作日内付清；如再次发生窜货行为，甲方除对乙方作出上述处罚外，还有权即时终止合同。乙方所交纳的全部保证金同时全额赔偿给甲方以弥补甲方所受损失。2、乙方在所代理的区域市场受到窜货冲击时，必须立即向甲方汇报，并提供市场受到冲击的依据——窜货单位的单据复印件、批号、产品包装盒及配合甲方核查所需要的相关资料，甲方将根据实际窜货量大小（以市场指导价计算）双倍的补偿乙方。3、乙方必须按照双方商定的价格在代理区域内销售。七、违约责任。1、除因产品质量问题外，乙方在经销活动中如因自己不正当的行为与用户产生的一切纠纷，责任由乙方自负。2、如遇合同法规定的不可抗力或国家政策法规的改变导致本协议无法履行时，双方互不承担责任，但无法履行的一方应及时书面通知对方，以使双方积极采取措施，尽量减少损失。待该因素消除后，经双方协商，本协议可继续执行……十一、本协议有效期壹年，自2013年2月1日至2014年7月31日止。科雷某公司（甲方）与辰升公司（乙方）协商确定权利义务与前述贤博公司（甲方）与辰升公司（乙方）就恒生公司生产的医用可吸收合成缝合线的代理销售事项签订《商务合约书》一样的合同条款，科雷某公司所承担的权利义务与贤博公司一致。2013年10月28日，科雷某公司（甲方）与辰升公司（乙方）签订《合同补充协议》，约定：此补充协议就科雷某公司与辰升公司签署的恒生医用可吸收合成缝合线商务合同，自2013年2月1日至2014年7月31日止。在此合同期内双方权利义务不变，甲方全力维护乙方所属区域经销权。恒生公司向某甲公司出具《授权委托书》，载明：兹授权辰升公司为恒生公司办理在广州就有关于医用可吸收合成缝合线的销售等相关事宜，请有关部门予以接洽。授权期限：2014年1月1日至2015年1月1日。恒生公司向某甲公司出具《授权书》，载明：兹授权辰升公司为恒生公司办理在广州市就关于医用可吸收合成缝线（商品名：恒生）的相关销售、结算、售后等相关事宜，请贵处予以接洽。授权期限：2013年1月1日至2016年1月1日。2014年7月7日，恒生公司向某乙公司出具《授权委托书》，授权该公司负责医用吸收合成缝合线（国食药监械（准）字2011第3651580号）在广州市南方医科大学珠江医院的独家经销，并负责销售、回款等相关事宜，委托期限为2014年7月7日至2014年12月31日。2014年7月18日，辰升公司向贤博公司出具《关于顺延（编号000025）合同期限的函》，内容为：贵我双方于2013年1月21日签订了编号000025的《商务合同书》，授权我公司在广东省广州市独家经销贵司代理的恒生公司生产的“医用可吸收合成缝合线”……对此，恒生公司向我司出具了两份授权书，期限分别自2013年1月1日至2016年1月1日和2014年1月1日至2015年1月1日。经核算，截至目前我司已向贵司支付了货款共计523488元（但贵司至今尚未足额发货，我司已另行发函告知），即我司已超额完成合约中约定的完成全年销售任务的80%的销售任务，已达到顺延合同的条件。我司为了开拓贵司产品在广州的市场已投入大量的前期工作，付出巨额人力、物力、财力，也已为贵司的产品的打开了广州市的销售市场。因此，我公司希望与贵司继续保持并进一步发展贵我合作关系，将《合约》期限按贵我双方约定顺延三年。另外，我司在独家授权经销的广州市市场内发现有一家名为“广东美康大光万特医药有限公司”的企业，也以取得恒生公司的授权为名窜货销售“医用可吸收合成缝合线”，已侵犯了我司在广州市场区域内的独家授权经销权。现特向贵司报告上述情况，请贵司对此立即予以核实并予以制止，以免对贵我双方造成更大的损失。2014年7月19日，辰升公司向贤博公司发出《关于要求按时交付已付款货物的催促函》催促贤博公司在收到函件三个工作日内发货。2014年7月30日，贤博公司就上述催促函向某甲公司回函，载明：1、我公司已无代理“恒生医用可吸收缝合线”的权限。2、经我公司会计核查。尚余货款243240元，此款项对应货物尚未发货。3、所欠货物的发货事宜请与恒生公司大区经理张某联系。2014年10月23日，辰升公司向贤博公司、科雷某公司、恒生公司发出《关于：要求切实履约供货及承担违约责任的律师函》（[2014]粤圣律函字第96号）。2014年11月11日，贤博公司向某甲公司就上述律师函回函如下：鉴于贵公司一直拒绝向我公司提供贵公司2013年10月28日科雷某公司与贵公司签订的《补充协议》及恒生公司于2013年1月1日至2016年1月1日，2014年1月1日2015年1月1日的授权委托书。直接导致我公司无法查清事情的真相，但鉴于双方长期存在合作关系，为了妥善解决此事，现我公司提出以下整体解决方案供贵公司考虑：1、对于未发货货款，我公司同意按照[2014]粤圣律函字第96号《律师函》要求退还给贵公司；2、针对虽已向贵公司发出，但未开票的货物，我公司尽快将发票补齐；3、保留贵公司[2014]粤圣律函字第96号《律师函》所述现有的南方医科大学珠江医院、广州市妇女儿童医疗中心、中山大学附属肿瘤医院等目前已经与贵公司开展合作的医院的销售代理权。但需要保证上述医院的销量，三级医院不低于每月共计400条的缝线销量，二级医院不能低于每月共计200条的缝线销量。上述销量以实际发货量为准，不接受非质量问题的退货。若贵公司未达到上述标准，我公司有权提出解除合同。4、鉴于市场原材料价格的提升，我公司根据目前市场行情调整发货价格即为普通线40元/根；环线55元/根。我公司保留根据原材料及市场波动调整售价的权利。5、贵公司需重新与缝合线生产商恒生公司签订销售合同，合同有效期一年，每年到期后重新续签。2014年12月12日，辰升公司向贤博公司、科雷某公司、恒生公司发出《关于：再次要求切实履承担违约责任的律师函》，要求贤博公司、科雷某公司、恒生公司退回未发货部分的货款并支付违约金及赔偿窜货损失等。一审法院另查明，科雷某公司同时系贤博公司与恒生公司的股东之一。2015年2月15日，辰升公司提起本案诉讼。一审庭审中，辰升公司主张贤博公司、科雷某公司、恒生公司为关联公司并共同作为本案买卖合同关系的相对方，恒生公司辩称其并非本案买卖合同关系的主体。一审诉讼中，辰升公司向一审法院申请调查取证，要求一审法院向十二家医疗机构调取名称为“医用可吸收合成缝合线”（国食药监械（准）字2011第3651580号）的医疗耗材产品在2013年7月起至今的销售合同、销售发票以及销售数量、金额等相关证据材料。一审法院认为，辰升公司与贤博公司签订《商务合约书》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，依法成立并生效。2014年7月30日，贤博公司回函辰升公司确认尚有货款243240元对应的货品并未发货，并表示同意退还该货款，但现未有证据证明贤博公司已经将该款项退还辰升公司，故辰升公司要求贤博公司退还货款243240元并自2014年7月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息有理，一审法院依法予以支持。贤博公司关于已经将解除合同不存在欠货款事实的抗辩与事实相悖，一审法院不予采信。合同具有相对性，虽本案中，科雷某公司同时系贤博公司与恒生公司的股东，但股东关系的关联，不足以证明科雷某公司及恒生公司同意承受贤博公司与辰升公司之间合同权利义务。一方面，虽科雷某公司与辰升公司存在《商务合约书》条款内容一致的合同关系，但本案中货款243240元业已经贤博公司确认，辰升公司亦未有证据证明该款项系其与科雷某公司履行合同所产生的款项，故辰升公司要求科雷某公司连带清偿该货款及利息依据不足，一审法院不予采纳，予以驳回；另一方面，恒生公司与辰升公司不存在买卖合同关系，案涉货款243240元及利息辰升公司要求恒生公司承责缺乏依据，一审法院不予采纳，予以驳回。关于科雷某公司及贤博公司是否存在授权他人在约定的经销区域内销售案涉产品的违约行为的问题。辰升公司以恒生公司2014年7月7日向某乙公司出具《授权委托书》为据，要求贤博公司、科雷某公司、恒生公司承担窜货损失。首先，恒生公司与辰升公司并不存在商务合约书约定的权利义务关系，辰升公司出具的两份授权书（授权销售、结算、售后等相关事宜，“请有关部门予以接洽”，“请贵处予以接洽”），不构成独家授权代理的意思表示，故恒生公司作为生产商授权案外人在区域内销售案涉产品，并不构成恒生公司对辰升公司的违约，同时该行为亦不能认定为科雷某公司及贤博公司的违约行为。故辰升公司诉请贤博公司、科雷某公司、恒生公司连带赔偿窜货损失及违约损失缺乏证据支持，一审法院不予采信，予以驳回。辰升公司向一审法院申请调查取证的内容没有基本的事实构成，一审法院不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、贤博公司于该判决发生法律效力之日起十日内向某甲公司退还货款243240元并支付利息（利息以243240元为本金，自2014年7月30日起至该判决确定的给付之日止中国人民银行同期贷款利率计付）；二、驳回辰升公司的其他诉讼请求。案件受理费34340元，财产保全费5000元，合计39340元，由贤博公司负担9000元，辰升公司负担30340元。一审庭审后，辰升公司向一审法院提交湖南一医药公司销售恒生公司生产的医用可吸收合成缝合线的销货清单，用以证明广州区域以外的经销商销售的价格均高于指导价格。本院二审期间，在本院询问双方当事人时，辰升公司当庭提交2014年1月6日、7日户名为“黄某”的中国农业银行网银交易流水账、“黄某”2016年7月18日出具的关于其于2014年1月7日通过中国农业银行账户向“孟某胜”的中国工商银行账户付款是其代辰升公司向恒生公司支付货款的《代付款说明》，用以证明“孟某胜”系贤博公司、科雷某公司、恒生公司的实际控制人，收取辰升公司货款后安排贤博公司、科雷某公司、恒生公司向某甲公司发货，贤博公司、科雷某公司、恒生公司实际上业务、财产、人员混同；恒生公司当庭提交一份《关于天津市东南恒生医用科技有限公司股权转让之协议书》的复印件，用以证明恒生公司的债务由“赵会宁”承担。对于上述证据，贤博公司、科雷某公司认为：上述销货清单不能代表其他区域的销售价格，本案应按照《商务合约书》的价格；上述流水账、《代付款说明》反映系自然人之间转款，不能证明系辰升公司向恒生公司支付货款，也不能证明“孟某胜”系贤博公司、科雷某公司、恒生公司的实际控制人；上述股权转让协议没有原件，不发表意见。恒生公司对上述销货清单不发表意见，认为上述流水账、《代付款说明》与其没有关联性。辰升公司认为恒生公司没有提交上述股权转让协议的原件，对其真实性有异议。在本院询问后，辰升公司又提交一份广州公证处对其法定代表人申请保全发生于2014年1月、10月及12月的三份电子邮件所出具的公证书，用以证明该邮件反映辰升公司与恒生公司之间有代理关系。但辰升公司未说明其在一审期间及本院询问双方当事人时不提交该三份电子邮件的原因。本院认为，上述销货清单反映的发生在广州地区以外的销售事实，与本案无关；上述流水账反映自然人之间的转款情况，辰升公司没有提供该等自然人的身份情况，上述《代付款说明》不能证明辰升公司的主张；恒生公司没有提供上述股权转让协议的原件，且该协议属于恒生公司内部事务，与本案无关。因此，上述四份证据本院均不予采纳。辰升公司提交的上述三份电子邮件均发生于本案诉讼前，辰升公司未在一审期间提交，也未对其不在一审期间提交作出说明，故不属于二审新的证据，本院不予接纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对辰升公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于贤博公司、科雷某公司、恒生公司是否存在法人人格混同情形的问题。贤博公司、科雷某公司、恒生公司经工商登记为有限责任公司，科雷某公司同时系贤博公司和恒生公司的股东之一的事实不能证明三者不是独立的民事主体。恒生公司系辰升公司所经销产品的制造者，恒生公司和贤博公司、科雷某公司之间的经销合同关系，与贤博公司、科雷某公司和辰升公司之间的经销合同关系，是不同层次的经销合同关系，故辰升公司直接支付部分货款给恒生公司，恒生公司直接发部分产品给辰升公司，反映的是货款结算、货物交付的方式，不能证明恒生公司与辰升公司即发生了直接的经销合同关系。辰升公司所述贤博公司、科雷某公司、恒生公司均为同一自然人控制，三者的工作人员混同的主张，均无充分证据证明。因此，辰升公司主张贤博公司、科雷某公司、恒生公司存在法人人格混同的情形，依据不足，本院不予采信。关于贤博公司、科雷某公司、恒生公司对恒生公司授权美康公司在广州市区域内的医院销售与辰升公司所经销产品相同的产品的行为，是否应向某甲公司承担违约责任的问题。贤博公司与辰升公司签订涉案《商务合约书》设立经销合同关系后，科雷某公司与辰升公司签订涉案《合同补充协议》又设立相同权利义务的经销合同关系。在贤博公司没有提供证据证明涉案《合同补充协议》签订后，其与辰升公司的经销合同关系解除，以及在涉案《商务合约书》约定的合同期限届满后贤博公司仍与辰升公司协商经销事项的情况下，本院认定贤博公司和辰升公司之间的经销合同关系与科雷某公司和辰升公司之间的经销合同关系同时存在。在该两个经销合同关系中，合同双方均约定辰升公司是广州市区域内的独家经销商，贤博公司、科雷某公司有义务保护辰升公司在该区域内不受其他代理商的侵犯，如辰升公司在该区域市场受到“窜货”（即其他代理商在该区域经销相同产品）冲击，贤博公司、科雷某公司将根据实际“窜货”量大小（以市场指导价计算）双倍补偿辰升公司。在该两个经销合同关系存续期间，恒生公司授权美康公司在广州市区域内的医院销售与辰升公司所经销产品相同的产品，即出现了“窜货”行为。虽然该“窜货”行为并非贤博公司、科雷某公司授权实施，但在上述两个经销合同关系中约定对“窜货”行为承担违约责任时并无以授权人作为区分，即不论授权实施“窜货”行为的主体是否贤博公司、科雷某公司，只要在广州市区域内出现“窜货”行为，贤博公司、科雷某公司就必须向某甲公司承担违约责任。因此，贤博公司、科雷某公司应当对恒生公司授权美康公司在广州市区域内的医院销售与辰升公司所经销产品相同的产品的行为，向某甲公司承担违约责任。恒生公司系辰升公司所经销产品的制造者，辰升公司与贤博公司、科雷某公司设立经销合同关系后，恒生公司向某甲公司出具了授权辰升公司在广州市经销其产品的授权书，且恒生公司与贤博公司、科雷某公司之间亦存在经销合同关系，故恒生公司应当知道贤博公司、科雷某公司授予辰升公司的是广州市区域内的独家经销权。因此，恒生公司授权美康公司在广州市区域内的医院销售与辰升公司所经销产品相同的产品，侵犯了辰升公司在广州市区域内的独家经销权，恒生公司负有过错，依法应当对贤博公司、科雷某公司的上述违约责任承担连带责任。一审法院认定贤博公司、科雷某公司不存在违约行为及没有认定恒生公司的过错行为，系认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。贤博公司、科雷某公司与辰升公司约定承担上述违约责任的方式为贤博公司、科雷某公司按照实际“窜货”量大小的双倍向某甲公司支付违约金，而“窜货”的相关资料按照约定由辰升公司向贤博公司、科雷某公司提供，故在辰升公司没有提供实际“窜货”量大小的证据的情况下，辰升公司主张贤博公司、科雷某公司、恒生公司支付的违约金数额为80万元，缺乏事实依据，本院不予支持。因提供“窜货”的相关资料以确定违约金数额系辰升公司应承担的合同义务，故辰升公司申请一审法院调查收集“窜货”的相关证据，没有法律依据，一审法院不予准许并无违反法律规定。关于贤博公司、科雷某公司、恒生公司对贤博公司不足额供货的行为，是否应向某甲公司承担违约责任的问题。贤博公司、科雷某公司收到辰升公司支付的货款后，贤博公司承认尚缺243240元的货物未向某甲公司提供，故贤博公司构成违约，依法应承担违约责任。科雷某公司没有确认拖欠辰升公司的货物，辰升公司最初也没有向科雷某公司追索拖欠的货物，也无证据证明上述243240元的货物系科雷某公司与贤博公司共同拖欠。此外，贤博公司、科雷某公司、恒生公司不存在三者法人人格混同的情形。因此，辰升公司主张科雷某公司、恒生公司对贤博公司不足额供货的违约行为承担连带违约责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因经销合同期限已经届满，辰升公司无权继续经销恒生公司的产品，故辰升公司要求贤博公司退回未足额供货部分的价款243240元并支付占用该款期间的利息，一审法院予以支持正确。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”辰升公司要求贤博公司赔偿上述未足额供货部分的产品在供应后可以获得的利益，符合该法律规定，且涉案《商务合约书》约定了贤博公司向某甲公司供应产品的单价及辰升公司销售该产品的市场指导单价，贤博公司据此应当预见到其不足额供货给辰升公司造成的可得利益的损失，故本院对辰升公司要求贤博公司赔偿上述可得利益损失的上诉请求予以支持。但辰升公司要求按照其在市场上实际销售的单价260元/条计算上述可得利益损失，超过了贤博公司订立合同时预见到或者应当预见到的违约可能造成的损失，故本院不予采纳。本院按照涉案《商务合约书》约定的市场指导单价198元/根与贤博公司向某甲公司供应产品的单价24元/根的差价，计算未供应的产品10135根（以未供货部分的价款243240元除以供货单价24元/根计算得出）销售后可得的利益金额为1763490元。因此，贤博公司应向某甲公司赔偿不足额供货造成的损失1763490元。一审法院未支持辰升公司提出的可得利益损失的诉讼请求，系适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，辰升公司要求贤博公司支付违约赔偿金（即可得利益损失）1763490元的上诉请求成立，应予支持；超过该金额的违约赔偿金的上诉请求及其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，唯部分适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第642号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第642号民事判决第二项；三、被上诉人天津贤博医疗科技有限公司自接到本判决书之日起十日内向上诉人广州辰升医疗器械有限公司赔偿损失1763490元；四、驳回上诉人广州辰升医疗器械有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34340元，由上诉人广州辰升医疗器械有限公司负担14248元，被上诉人天津贤博医疗科技有限公司负担20092元；一审财产保全申请费5000元，由被上诉人天津贤博医疗科技有限公司负担。二审案件受理费32335元，由上诉人广州辰升医疗器械有限公司负担14470元，被上诉人天津贤博医疗科技有限公司负担17865元。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  曲卫东审判员  丘 杰二〇一七年五月二十五日书记员  付金芬江亭利