山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终473号
上诉人（原审被告）：山西恒圣通房地产开发集团有限公司。地址：运城市盐湖区禹都大道禹香苑新区**排*号***室。
法定代表人：王新业，经理。
委托诉讼代理人：李剑，男，1978年2月8日出生，汉族，住运城市盐湖区，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：王飞，男，1984年11月16日出生，汉族，住太原市万柏林区，该公司总工程师。
被上诉人（原审原告）：山西建筑工程（集团）总公司运城分公司。地址：运城市空港新区通达北路*号。
负责人：李兴波，公司总经理。
委托诉讼代理人：杨海东，山西韶风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宁伟宏，男，1980年8月19日出生，汉族，住运城市盐湖区。
原审被告：山西运城农业职业技术学院。地址：运城市红旗东街**号。
法定代表人：张苏勤，院长。
委托诉讼代理人：竹常青，男，该学院副院长。
上诉人山西恒圣通房地产开发集团有限公司（以下简称恒圣通公司）因与被上诉人山西建筑工程（集团）总公司运城分公司（以下简称山西建工运城公司）、原审被告山西运城农业职业技术学院建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院(2015)运盐民初字第2484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人恒圣通公司的委托诉讼代理人李剑、王飞，被上诉人山西建工运城公司的委托诉讼代理人杨海东、宁伟宏，原审被告山西运城农业职业技术学院的委托诉讼代理人竹常青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒圣通公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判。事实与理由：原审判决认定事实不清，程序违法。一、原审认定上诉人与被上诉人存在建设施工合同关系缺乏事实依据。被上诉人在“运城市农校临街实训楼”二层封顶后，于2014年7月29日同李俊杰签订了《工程移交书》，李俊杰付给被上诉人200万元，其后的主体工程（9层）是李俊杰施工的。上诉人是在不影响工程建设的情况下，无奈才接受这一“移交的事实”。由此可见，上诉人和被上诉人的合同已解除，工程实际施工人是李俊杰，上诉人和李俊杰才存在建设工程施工合同关系。至于被上诉人和李俊杰因工程移交所产生的权利义务关系与上诉人无直接的利害关系，被上诉人对上诉人不享有诉权。二、运建信造价字（2016）233号《司法鉴定意见书》的鉴定程序违法、鉴定结果错误。根据《民诉法》第76条的规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人。然原审法院在委托鉴定时，并未征询上诉人的意见。同时该鉴定人即运城市建信工程造价服务有限公司不是法定鉴定单位，没有鉴定资质，该鉴定违反了《山西省司法鉴定条例》第11条的规定。同时，该鉴定存在取费标准、实际施工和预算不符等14处错误，结算值应该是4567288.79元，不应该是鉴定意见书上的5783843.36元。三、上诉人已付被上诉人40万元，原判未予认定。在上诉人施工期间，上诉人已于2014年6月3日付被上诉人40万元，原判未予认定。基于上述三方面的事实和理由，为确保上诉人的合法权益不受侵犯，请支持上诉人的上诉请求。
被上诉人山西建工运城公司辩称：一、上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，这是客观事实。二、运建信造价字（2016）233号《司法鉴定意见书》的鉴定程序合法，鉴定结论客观。三、上诉人支付被上诉人40万元没有依据。综上，上诉人恒圣通公司的上诉请求不能成立，应依法驳回其上诉请求。
原审被告山西运城农业职业技术学院答辩称：我们不应当承担连带责任。一、本案发包合同是上诉人恒圣通公司与被上诉人山西建工运城公司签订的，与农职院无关，农职院不是合同的当事人。二、发包合同的履行主体是上诉人与被上诉人，给付工程款的是恒圣通公司，案涉项目的购房款都交给了恒圣通公司，恒圣通公司与农职院签订的合同明确约定由恒圣通公司提供项目全部开发建设资金并负责项目的开发建设及经营管理工作，农职院不参与项目开发建设和经营管理。农职院已经依合作开发合同约定承担了相应的合同义务，再要求其承担合作开发合同另一方应承担的义务有失公允。三、相关政府部门的批复文件均证明案涉项目已获得规划局、发改局等政府部门批准。综上理由，让农职院承担连带责任缺乏事实和法律依据。
山西建工运城公司向一审法院起诉称：1.判令二被告立即连带支付拖欠原告公司的工程款6056104.72元及相应利息（自起诉之日起，按银行同期贷款利率至款付清时止）；2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告山西建筑工程（集团）总公司运城分公司诉称：位于盐湖区红旗东街的“恒圣通大厦”（又名“运城市农校临街实训楼”）系山西恒圣通房地产开发集团有限公司、山西运城农业职业技术学院联合开发项目。2013年被告将该项目其除地基处理以外的施工工程发包给原告公司。同年10月1日，原告公司进场施工，但各被告一直未能提供项目建设工程规划许可、建设工程施工许可等手续，严重影响到工程建设的顺利进行。原告公司只好在二层封顶后终止了与各被告的承包合同关系。截止起诉之日，各被告扔拖欠原告公司工程款人民币6056104.72元。
一审法院认定事实：盐湖区红旗东街的“恒圣通大厦”（又名“运城市农校临街实训楼”）系被告山西恒圣通房地产开发集团有限公司与被告山西运城农业职业技术学院合作开发项目。2013年被告山西恒圣通房地产开发集团有限公司将该项目其除地基处理以外的施工工程发包给原告山西建筑工程（集团）总公司运城分公司。同年10月1日，原告山西建筑工程（集团）总公司运城分公司进场施工，后来由于被告山西恒圣通房地产开发集团有限公司一直未能提供项目建设工程规划许可、建设工程施工许可手续等原因，原告山西建筑工程（集团）总公司运城分公司在二层封顶后停止了施工并终止了与被告山西恒圣通房地产开发集团有限公司的承包合同关系。因被告山西恒圣通房地产开发集团有限公司拒付原告工程款等原因，原告遂诉至本院，要求二被告连带支付拖欠原告公司的工程款6056104.72元及相应利息。审理中，经法院委托，2016年8月11日，运城市建信工程造价服务有限公司作出运建信造价字（2016）233号司法书，鉴定意见结论为：原告山西建筑工程（集团）总公司运城分公司已完工程造价为5783843.36元。
一审法院认为，本案所涉项目山西农业职业技术学院临街综合实验楼（又名“恒圣通大厦”）系二被告联合开发，项目占用土地系山西省农业职业技术学院依法取得的划拨科教用地。在项目用地未取得运城市人民政府批准，也未办理规划、施工许可等手续的情况下，二被告进行联合开发违反了法律法规的强制性规定，其签订的《山西运城农业职业技术学院临街综合实验楼合作开发建设合同》属于无效合同。关于工程款的支付问题，因原告山西省建筑工程（集团）总公司运城分公司已进行了实际施工，二被告也已实际占用了该施工成果并对外销售取得收益，且2014年4月28日，二被告还共同向原告下达了《施工任务通知书》，并承诺愿意承担由此给原告造成的经济损失，该行为应视为二被告对原告承担连带清偿责任的一种承诺，因此，二被告应对原告工程款承担连带清偿责任。至于被告山西农业职业技术学院提出的“根据《山西运城农业职业技术学院临街综合实验楼合作开发建设合同》其对工程款不承担责任”的抗辩，因该合作开发建设合同属无效合同，相关约定对原告没有约束力，且被告山西运城农业职业技术学院也是运城市发展和改革委员会核准的涉案项目的建设单位，故此项抗辩不予支持。关于工程质量问题，因涉案项目二被告至今未办理土地、规划和施工许可等审批手续，导致工程质量无法进行验收，责任不在原告，且在二被告未办理上述手续原告退出工地后，恒圣通公司又将涉案项目其余工程另行发包给第三方，并由第三方在原告已完成工程的基础上继续建设，二被告当时均未对原告的已完工程质量提出异议。庭审结束前，二被告既未就原告已完工程存在质量问题提供证据，也未申请对原告已完工程质量进行司法鉴定，因此，恒圣通公司以“工程未经竣工验收，质量未经确认”为由拒付工程款的抗辩理由本院不予采信。关于本案工程款的支付及利息，经原告申请和本院依法委托，运城市建信工程造价服务有限公司依法作出“运建信造价（2016）233号”司法鉴定意见书，对该鉴定结论，本院予以采信，故本案应付工程款为5783843.36元。关于拖欠工程款利息，因当事人没有约定，现原告主张利息，本院酌定从2015年8月26日（起诉之日）起算，按照中国人民银行同期贷款基准利率计付。判决：被告山西恒圣通房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告山西建筑工程（集团）总公司运城分公司工程款5783843.36元及利息（利率按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2015年8月26日起算至工程款付清止）。被告山西运城农业职业技术学院承担连带清偿责任。
本院二审期间，上诉人恒圣通公司当庭提交一份工程拨款通知单和一份40万元的收款收据，证明被上诉人曾经收取过上诉人40万元工程款。被上诉人代理人当庭表示对此不知情，需要回去向公司核实。庭审后，被上诉人代理人向本院出具一份情况说明，对曾经收取上诉人40万元工程款的事实予以认可。
本院认为，上诉人在上诉中提出三个理由：一、上诉人与被上诉人合同已解除，二层以上的工程已经移交给案外人李俊杰，因此被上诉人山西建工运城公司对上诉人不享有诉权；二、一审时对工程量组织进行的鉴定程序违法、鉴定结果错误；三、上诉人已向被上诉人山西建工运城公司支付的40万元一审判决未予认定。就其第一个上诉理由，本院认为，上诉人的该主张与本案证据、事实及上诉人自认的事实相互矛盾，这是一个基本的逻辑问题，上诉人并不否认从涉案工程项目开始发包给被上诉人的事实，亦承认被上诉人施工至二层封顶的事实，仅是认为二层以后其余工程移交给了案外人李俊杰进行施工。那么，被上诉人亦只是主张其所施工部分（主体一至二层）的工程款，即使之后工程移交并不影响其该权利，其请求完全符合法律规定，何来不享有诉权之说。上诉人的该理由完全违背客观事实和逻辑原理，没有任何法律依据；二、通过对一审案卷的查阅及本院庭审的调查查明，一审时进行的工程量及造价鉴定是在双方代理人均同意由人民法院指定鉴定机构并由本院司法技术处依法定程序委托的基础上进行的，鉴定程序并无瑕疵。同时，在该鉴定意见做出后，上诉人既没有提供任何证据否定该鉴定意见的客观性和合法性，也没有提出过重新鉴定的申请。现上诉中又主张该鉴定程序违法和结论错误，但对如何认定和处理该鉴定意见却没有提出任何明确诉求，故本院对其该理由不予采信。对于上诉人提出的已经支付过40万元的主张，有上诉人提供的证据佐证且被上诉人予以认可，故应予认定，并从总欠款中扣除。另，需要说明的是，上诉人庭审后于2018年4月8日向本院提交一份“证人出庭作证申请书”，要求本院通知案外人李俊杰出庭作证。本院认为上诉人庭后提出该申请在程序上不符合相关法律规定，故不予准许。综上，上诉人恒圣通公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更山西省运城市盐湖区人民法院(2015)运盐民初字第2484号民事判决为：上诉人山西恒圣通房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人山西建筑工程（集团）总公司运城分公司工程款5383843.36元及利息（利率按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2015年8月26日起算至工程款付清止）。原审被告山西运城农业职业技术学院承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27096.5元，保全费5000元，二审案件受理费57955元，共计90051.5元，由上诉人山西恒圣通房地产开发集团有限公司承担84097元，被上诉人山西建筑工程（集团）总公司运城分公司承担5954.5元。
本判决为终审判决。
审判长 王玉林
审判员 王文霞
审判员 胡东革
二〇一八年五月二十五日
书记员 介 宁