北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4443号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人朱苏川，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）香格里拉酒业股份有限公司，住所地云南省迪庆州香格里拉经济开发区松园片区。
法定代表人舒世平，总经理。
委托代理人张鹏，湖南信义律师事务所律师。
原审第三人厦门科旗文化艺术有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金山街道高林企业综合楼215室。
法定代表人卢振超，总经理。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3067号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：复审商标为第1748913号“天籁”商标，由香格里拉酒业股份有限公司（简称香格里拉公司）于2001年3月30日申请注册，核定使用在第33类烧酒、蒸馏酒精饮料、葡萄酒、米酒、白酒、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、果酒（含酒精）、清酒、黄酒类商品上，商标专用权期限至2022年4月13止。
针对复审商标，厦门科旗文化艺术有限公司（简称厦门科旗公司）以连续三年停止使用为由，向国家工商管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。
在撤销程序中，香格里拉公司向商标局提交了如下主要证据：
1、产品实物图片打印复印件，其中酒瓶及外包装盒上显示有复审商标及香格里拉公司名称，但未显示产品生产日期或图片拍摄时间；
2、所获荣誉证明复印件，显示香格里拉公司使用的复审商标于2010年11月经云南省工商行政管理局认定为“云南省著名商标”；
3、印刷品购销合同复印件四份，其中合同方为“迪庆香格里拉经济开发区天籁酒业有限公司”（简称迪庆香格里拉公司）与“深圳市枫桦包装制品有限公司”的合同签订时间为2012年6月28日，其余三份合同合同方为“香格里拉公司”与“深圳市枫桦包装制品有限公司”，合同签订时间分别为2009年10月27日、2011年9月7日、2011年10月31日，合同中“标的物名称”或“供货名称”中显示有“天籁传奇大礼盒双支装礼盒”、“天籁爽红正标”、“天籁爽红背标”等；
4、特许经销合同复印件五份，合同销售方为迪庆香格里拉公司，合同签订时间分别为2009年3月12日、2010年3月10日、2010年3月25日、2011年2月25日、2012年3月21日，合同中“产品内容”显示有“天籁系列”、“天籁葡萄酒”；
5、子公司证明复印件，迪庆州工商行政管理局开发区分局于2009年3月12日开具《证明》，内容为“迪庆香格里拉经济开发区天籁酒业有限公司在我局登记注册，系香格里拉酒业股份公司投资的全资子公司”；
6、发票复印件19张，发票显示的时间为2009年12月至2012年9月，其中开票时间为2012年5月17日的发票内容中显示有“天籁高级赤霞珠礼盒”，金额为5435.9元，销售单位为迪庆香格里拉公司，其他发票为印刷制品的销售发票或未显示复审商标。
2013年12月11日，商标局经审查作出撤201207404决定，认为香格里拉公司提供的商标使用证据有效，复审商标继续有效。
厦门科旗公司不服该决定，于法定期限内向商标评审委员会提出撤销复审申请，复审阶段，香格里拉公司向商标评审委员会提交了贴有“天籁”商标的系列葡萄酒在部分超市、商场等场所摆放销售及宣传的照片证明复审商标的实际使用情况，但照片中未显示拍摄时间和商品的生产时间。
2015年3月31日，商标评审委员会作出商评字[2015]第27083号《关于第1748913号“天籁”商标撤销复审决定》(简称被诉决定)，认定：本案的争议焦点在于香格里拉公司在2009年11月5日至2012年11月4日期间（简称指定期间）是否在指定的烧酒等商品上对复审商标进行了有效的商业使用。用以证明复审商标不存在连续三年停止使用的情形的证据材料应符合以下要求：在商标法效力所及的地域范围内，复审商标注册人或经其许可的他人，在自撤销申请之日起向前推算三年的时间内，于指定使用的商品上对该复审商标进行了公开、真实、合法的商业使用。具体到本案中，香格里拉公司向商标评审委员会提交的照片证据无法证实拍摄时间，商标评审委员会不予采信；香格里拉公司在商标局阶段提交的证据1为商品实物照片，没有显示时间，不予采信；证据2为香格里拉公司所获荣誉，虽然显示复审商标，但无法证明复审商标真实的使用情况，不予采信；证据3、4为商标标签及包装盒等印刷制品购销合同，不能反映复审商标在指定商品上的使用，不予采信；证据5为香格里拉公司的子公司与销售商签订的特许经销合同，虽然签订时间在指定期间，但在无其他证据佐证的情况下，无法有效证明复审商标的使用情况，不予采信；证据6为开具的子公司情况证明，不能证明复审商标的使用，不予采信；证据7为相关销售发票，其中有关酒类销售的发票中没有显示复审商标，显示复审商标的相关发票表示商品为印刷制品，无法证明复审商标在指定的酒类商品上的使用，不予采信。综上，香格里拉提交的证据无法证明复审商标在指定期间于指定商品上进行了真实、有效的使用。商标评审委员会依照2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十四条第（四）项、第五十四条、第五十五条的规定，决定：复审商标予以撤销。
香格里拉公司不服被诉决定，依法提起诉讼。
本案诉讼过程中，香格里拉公司补充提交了以下主要证据证明复审商标在指定期间内的使用情况：
1、销售发票原件，开票时间为2009年9月至2012年11月期间，发票中显示的货物名称皆带有“天籁”字样，为“天籁干白”“天籁爽红”、“天籁干红”等，“销货单位”为“迪庆香格里拉经济开发区天籁酒业有限公司”；
2、带有复审商标的商品在国内各地超市、商场的摆放及广告宣传图片复印件，图片中的酒类商品或户外广告宣传板上显示有复审商标字样，但未显示拍摄时间或产品的生产时间；
3、经销合同原件五份，合同中的销售方皆为迪庆香格里拉公司，合同签订时间为2012年3月至5月期间；
4、商标使用许可合同原件，合同签订时间为2009年1月1日，合同内容显示香格里拉公司将包括复审商标在内的五个注册商标许可给迪庆香格里拉公司使用，许可使用期限自2009年1月1日起至2013年12月31日止；
5、内资企业登记基本情况表原件，在该份盖有迪庆州工商行政管理局经济开发分局公章的《情况表》中显示，迪庆香格里拉公司为法人独资的有限责任公司，其唯一股东为香格里拉公司；
6、购销合同原件，合同甲方为香格里拉公司，乙方为迪庆香格里拉公司，合同中约定乙方经销的品牌为“香格里拉高原系列”、“香格里拉老树系列”、“天籁”系列以及甲方生产的其他酒类产品品牌，合同期限为2009年1月1日至2012年12月31日；
7、云南省产品质量监督检验研究院出具的检验报告复印件五份，其中显示检验样品的名称为“天籁干红葡萄酒”，商标为“天籁”，生产单位为香格里拉公司，产品生产日期为2010年1月至2012年8月。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用修改后的商标法，实体问题的审理应适用修改前的商标法。
诉讼过程中，香格里拉公司提交的《商标使用许可合同》及《内资企业登记基本情况表》原件及撤销程序中香格里拉提交的由迪庆州工商行政管理开发区分局开具的《情况表》，能够证明迪庆香格里拉公司与复审商标权利人香格里拉公司之间存在关联关系，且迪庆香格里拉公司经香格里拉公司授权在2009年1月1日至2013年12月31日期间有权使用复审商标。因此，迪庆香格里拉公司在上述授权期限内对复审商标的使用属于商标权人控制下的使用行为。
香格里拉公司提交的产品实物图片、超市商场的销售及广告宣传图片未显示拍摄时间或商品生产日期，故不能证明复审商标在指定期限内的使用情况。对上述证据不予采信。
香格里拉公司在撤销程序中提交的开票时间为2012年5月17日的发票及香格里拉公司在诉讼过程中提交的开票时间为2009年11月至2012年11月期间的明确标有“天籁”字样的发票能够证明在指定期间范围内，迪庆香格里拉公司对带有复审商标的酒类商品存在真实的销售行为，即在指定期间内，存在香格里拉公司控制下的复审商标使用行为。在上述发票证据基础上，综合考虑证据中指定期限内复审商标所获荣誉、印刷品购销合同及对应发票、特许经销合同、质检报告等证据，足以证明香格里拉公司于2009年11月5日至2012年11月4日在酒类商品上对复审商标“天籁”进行了公开、真实、合法的商业使用。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会针对复审商标重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。主要上诉理由是：香格里拉公司提交的证据不能证明复审商标在指定期间内进行了真实、有效的使用。香格里拉公司在诉讼阶段提交的证据不是被诉决定作出的依据。综上，复审商标应予以撤销。
香格里拉公司、厦门科旗公司服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，有复审商标的商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案当事人提出商标撤销复审的时间处于2001年修改的商标法施行期间，而被诉决定的作出时间处于2013年修改的商标法施行期间，故本案程序问题的审理应适用2013年修改的商标法，实体问题的审理应适用2001年修改的商标法。
商标法第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2002年8月3日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。商标法第四十四条第（四）项规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，督促商标权人履行连续使用义务，并非惩罚商标权人。因此，在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。在撤销复审行政诉讼中，许可使用协议可以作为商标使用的证据，但不能作为单独的定案依据。
本案中，香格里拉公司在商标评审阶段提交的一份时间为2012年5月17日的发票和在诉讼阶段提交的多份时间在指定期间内的发票，上述发票中明确标有“天籁”字样。虽上述发票的出具单位为迪庆香格里拉公司，但香格里拉公司提交的《内资企业登记基本情况表》、《商标使用许可合同》等证据可以证明迪庆香格里拉公司系香格里拉公司的全资子公司，两公司系关联公司，且香格里拉公司曾许可迪庆香格里拉公司使用复审商标。因此，迪庆香格里拉公司作为复审商标的被许可人，对复审商标在指定期间内进行了实际的销售。同时结合香格里拉公司提交的《印刷品购销合同》、《特许经销合同》、云南省产品质量监督检验研究院出具的《检验报告》等证据，足以证明香格里拉公司在指定期间内对复审商标进行了真实、合法的使用。被诉决定对此认定有误，原审判决认定正确，本院予以维持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”本案中，虽香格里拉公司在诉讼阶段补充提交的证据并非被诉决定作出的依据，但因上述补充证据会对本案处理结果产生实质性影响，本院依法应予采纳。同时原审的诉讼费用应由香格里拉公司负担。因此，商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由香格里拉酒业股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员 樊 雪
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 宋 爽