浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终816号上诉人（原审原告）：湖州好山好水园林工程有限公司，住所地湖州市余家漾小区月漾苑新华路766号。法定代表人：徐大山，董事长。委托诉讼代理人：舒文建，浙江银湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李锦茹，男，1963年11月16日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。被上诉人（原审被告）：宿迁百川置业有限公司，住所地宿迁市湖滨新区玉兰路9号。法定代表人：高攀，董事长。委托诉讼代理人：郑华国、杨云，浙江政法联律师事务所律师。上诉人湖州好山好水园林工程有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人李锦茹、宿迁百川置业有限公司（以下简称百川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，并于2017年11月1日开庭进行了审理,上诉人园林公司委托诉讼代理人舒文建、被上诉人李锦茹、被上诉人宿迁百川置业有限公司委托诉讼代理人郑华国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。园林公司上诉请求：1.依法撤销长兴县人民法院（2016）浙0522民初1743号民事判决，改判支持园林公司一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.证据�足。一审中，园林公司向一审法院提交四份证据，其中包括《协议书》一份，其余三份证据均不涉及协议效力。李锦茹提交二份证据，均与协议效力无关。一审仅凭上述证据就认定该协议所涉工程内容属“必须进行招投标范围”，显然只是一审法官的主观判断，是否属于必须进行招投标项目，应按《中华人民共和国招投标法》审查投资主体是民营还是具有国有成分；土地许可的土地利用性质；规划许可证中的房屋性质；项目立项内容；协议所涉工程是主体工程还是配套工程；该配套工程是否涉及公共利益或公共安全等所有涉及合同效力的内容。如仅凭协议中“颐养中心”四个字就确认协议效力，显属证据不足。2.适用法律错误。涉案工程不符合《中华人民共和国招投标法》第三条规定的第二项和第三项，而第一项�所谓的社会公共利益是指为广大市民所能享受的利益；公共安全是指社会或公民个人从事和进行正常生活、工作、学习、娱乐和交往所需要的稳定的外部环境和秩序。涉案工程仅是一民营企业为追求利润而依法取得土地性质为“其他商服用地”的项目开发权，且仅是对主体工程即土建工程起到装饰、亮化、绿化等辅助作用的配套工程，其工程自身性质并不具有社会公共利益和公共安全性，故一审法院认定涉案工程属于《中华人民共和国招投标法》中强制招投标范围，显属适用法律错误。园林公司与浙江长兴康德投资开发有限公司（以下简称康德公司）之间签订的《协议书》合法有效，理应依法得到保护。协议中约定的违约金是双方真实意思表示，基于康德公司主体已注销,导致园林公司的合同目的已无法实现，康德公司已构成根本性违约，园林公司一审时主张的解除合同、偿付违约金的请求应得到支持。康德公司、李锦茹辩称，1.一审法院认定合同无效是正确。根据招投标法规定，涉案工程是必须经过招投标的，包括工程建设项目的规模标准规定也是非常明确，3000万元以上是必须要经过招投标的。2.一审中康德公司提供了录音证据，还原了整个建设工程合同签订的过程。园林公司只打入40万元履约保证金，实际上园林公司是利用欺诈的形式取得合同，该合同应为无效。一审法院没有认可录音证据，但康德公司认为该证据完整，没有任何的修剪，该证据应该予以采信。3.协议明确约定有一个工程报价清单，由于工程实际上没有开始，也没有进行施工，故没有制作工程报价清单。在清算过程中，虽然康德公司在报纸上发布了公告，园林公司没有进行债权申报。但康德公�主动申报债权并把40万元资金在长兴县公证处进行了提存。注销整个过程是经过清算、公告，履行了一切相应的法律程序。如果园林公司认为合同有效，则退还40万元的保证金没有依据。百川公司辩称，一审判决认定园林公司与康德公司签订的合同无效是正确的，园林公司的上诉理由不能成立。请求依法维持一审判决。园林公司向一审法院起诉请求：1.判令依法解除园林公司与康德公司之间于2014年12月4日签订的《协议书》；2.判令李锦茹、百川公司给付园林公司违约金损失300万元、返还园林公司履约保证金40万元及支付利息损失27047元（利息自2014年12月8日起计算，按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2016年3月14日，其它利息损失计算至实际付清时止）；3.判令诉讼费由李锦茹、百川公司承担。一审法院认定事实：2014年6月，原康德公司开发“长兴县综合福利中心康德颐养中心”项目。2014年12月4日，园林公司与原康德公司签订协议书一份。协议就如下内容进行了约定。工程名称：长兴县康德颐养中心室外总布及景观配套工程。承包范围：施工图纸范围内的所有施工内容。承包方式：包工包料。工期：乙方（园林公司）收到甲方（原康德公司）通知后三天内进场施工，并在进场后200天内完成全部工程。合同价款：暂定叁仟万元整，工程量按实结算。2014年12月8日，园林公司向原康德公司交纳40万元的履约保证金。2015年4月20日，因原康德公司与案外人浙江湖州市建工集团有限公司就“长兴县综合福利中心康德颐养中心”项目的土建工程发生纠纷，该土建工程停止建设。2016年3�15日，原康德公司申请注销登记。另查明，原康德公司已在长兴县公证处提存园林公司履约保证金40万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原康德公司的债务问题；二、李锦茹、百川公司是否应对原康德公司的债务承担清偿责任。关于争议焦点一，一审法院审查认为，园林公司与原康德公司签订的合同施工内容为长兴县综合福利中心康德颐养中心室外总布及景观配套工程。案涉工程内容是关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，且合同价款已达3000万元。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项�；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条关于“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行”的规定，以及国务院批准施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，案涉工程属于“必须进行招标投标”的范围。因本案工程属于必须进行招标的工程，故双方未经招标投标而签订合同，违反法律法规的强制性规定，应认定合同无效。无效的合同系自始无效，故一审法院对于园林公司要求原康德公司承担300万元违约责任的意见，于法无据，不予支持。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，故原康德公司应当返还园林公司履约保证金40万元。鉴于原康德公司已将履约保证金40万元提存于长兴县公证处，可由园林公司自行向长兴县公证处提取该款。关于争议焦点二，本案中，李锦茹、百川公司作为原康德公司的股东，虽在清算期间，将园林公司的履约保证金作为债权予以申报，但其在明知双方仍存在合同争议，公司债务未能完全清偿的情况下，仍虚报债务已清理完毕向工商行政管理部门申请注销登记，李锦茹、百川公司的行为属于逃避债务的行为。根据《最高人民法院关于适用若干问题�规定（二）》第十九条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。据此，李锦茹、百川公司应对园林公司造成的损失承担相应的赔偿责任。关于李锦茹认为该40万元已提存，已依法履行债务的意见，根据《中华人民共和国合同法》第一百零二条的规定，标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。该通知义务系债务人的法定义务。现李锦茹虽辩解其已电话通知园林公司领取该款项，但并未向一审法院提交证据予以证实，故其应承担举证不能的不利后果。据此，结合本�的实际情况，酌情确定由李锦茹、百川公司按中国人民银行同期贷款利率承担该履约保证金自2014年12月9日至判决确定之日止的利息损失48050元。园林公司超出部分的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零二条，《最高人民法院关于适用》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、李锦茹、宿迁百川置业有限公给付湖州好山好水园林工程有限公司利息损失48050元，于判决生效之日起十日内给付；二、驳回湖州好山好水园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十�条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34216元，财产保全费5000元，合计39216元，由湖州好山好水园林工程有限公司承担19608元，由李锦茹、宿迁百川置业有限公司承担19608元。本院二审期间，百川公司围绕诉讼请求依法提交了证据，康德公司、李锦茹、园林公司二审未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。百川公司向本院提交新证据：《康德公司股东协调会会议纪要》，内容为2014年12月22日，在长兴县民政局主持协调下，康德公司股东李锦茹、百川公司代表高水华就长兴县综合福利中心项目投资有关问题进行协调，并达成五项意见，康德公司股东、民政局工作人员在该纪要上签字，拟证明（1）百川公司投资的项目属于社会福利项目，案涉合同关系社会公共事业；（2）2014年12月22日，百川公司已经退出股东资格，故不应承担责任。园林公司质证认为，1.对真实性不清楚，该证据之前不知道，百川公司也未通知过园林公司；2.该纪要记载的内容不具有合法性，康德公司是依法成立的，百川公司作为股东退出必须经过法定程序；3.关于关联性，该会议纪要涉及了康德公司股东之间的权利义务的约定，与第三人没有任何关系。康德公司、李锦茹质证认为，1.该纪要有民政局的三位局长签字，也证明了案涉项目为社会福利项目；2.股东资格不是约定取得的，后来百川公司对清算也是参与的，故该证据只能证明案涉项目为社会福利项目。本院经审查认为，该会议纪要有民政局工作人员签字，李锦茹对该证据的真实性予以认可，园林公司对真实性也未提出相反的证据予以证明，符合证据的真实性；证据的形式、收集的方法符合法律的要求即具有合法性；该证据与本案具有关联性。故本院对该证据予以采信。根据会议纪要的内容，结合(2015)湖长民初字第1078号民事判决关于案涉工程属于必须进行招投标的工程的认定，可以证明案涉工程所涉项目为关系社会公共利益的项目，但会议纪要关于百川公司退出康德公司股东身份的约定，不符合法律关于股东退出的规定，对第三方园林公司也不具有拘束力，故该会议纪要不能证明百川公司无需承担责任。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，康德公司于2016年3月15日注销登记。本院认为，本案的争议焦点为：案涉合同是否有效。根据百川公司二审提交的《康德公司股东协调会会议纪要》和园林公司一审提交的(2015)湖长民初字第1078号民事判决，结合当事人在一、二审中的陈述，可以认定案涉工程所涉项目为关系社会公共利益的项目。依据《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”之规定，案涉工程属于必须进行招标项目，园林公司上诉主张案涉工程不属于必须招标项目，与事实和法律不符，本院不予采信。由于案涉工程必须进行招标而未招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律�题的解释》第一条第（三）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，案涉合同应认定无效。无效的合同自始没有法律约束力，故园林公司上诉主张解除合同并依据案涉合同向李锦茹、百川公司主张违约金损失,于法无据，本院不予支持。综上所述，园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34216元，由湖州好山好水园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 杰审 判 员  周辰晨代理审判员  葛奕超二〇一七年十一月二十三日书 记 员  谢敏飞