南京市雨花台区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）雨板民初字第71号
原告江苏大丰农村商业银行股份有限公司（以下简称大丰银行），住所地江苏省大丰市金丰南大街10号。
法定代表人卞玉叶，董事长。
委托代理人万巍，江苏世纪同仁律师事务所律师。
委托代理人夏济干，男，1965年11月22日生，汉族。
被告江苏天地冶金工贸有限公司（以下简称天地冶金公司），住所地南京市龙飞路12号。
法定代表人田峥，董事长。
委托代理人毛凌霄、孙娟，北京市中银（南京）律师事务所律师。
原告大丰银行诉被告天地冶金公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭进行了审理。原告大丰银行的委托代理人万巍、夏济干，被告天地冶金公司的委托代理人孙娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告大丰银行诉称，原告成立于2005年12月2日，设立时的性质为农村合作银行，2011年11月24日改制为股份制银行，其中，江苏能博旺钢材市场管理有限公司（以下简称能博旺公司）以每股2.6元的价格持有原告1480万股的股权。2011年7月29日至2012年1月17日期间，能博旺公司市场内经营的37家商户经能博旺公司介绍向原告贷款，金额合计21400万元，其中最早一笔贷款应还款时间为2012年7月18日，最晚一笔贷款应还款时间为2012年11月12日。由于2012年一季度，全国钢材价格严重下滑，上述37家商户在能否按期还款的问题上，原告面临重大风险。2012年5月8日，原告、能博旺公司及案外人江苏华融担保有限公司（以下简称华融公司）三家签署了《协议书》，该协议书约定“1.乙方（系华融公司）为丙方（系能博旺公司）市场内向甲方（系大丰银行）借款的37户、21400万元市场商户承担连带保证责任。甲乙双方已签订书面保证合同。2.丙方自愿为丙方市场内乙方所担保的已在甲方贷款的商户追加担保，对明细所列明商户在甲方的贷款承担连带保证责任。承担保证责任的方式、范围，与乙方相同。同时，丙方自愿以在甲方的全部股份和收益承担连带担保责任，待该股份可以转让或进行质押登记时，丙方应无条件配合甲方转让该等股份，或办理质押登记手续。3.丙方对自愿担保的商户发生贷款本息不按期还等现象的，丙方自愿由甲方对投资在甲方的股份进行处置。4.此协议一式三份，经签字盖章后生效。”。该协议书签订的当日，原告派员去工商主管部门办理股权质押手续，同日，工商主管部门做出了股权出质登记不予受理通知书，鉴于此情况，原告当日立即向能博旺公司负责人提出，由能博旺公司设立信托，委托原告管理和处分能博旺公司所持原告1480万股权，能博旺公司表示同意并于2012年5月8日当日，向原告出具了《确认书》，确认设立信托，并于同日将1480万股权的《股金证》交付原告。因此，能博旺公司向原告设立的信托于2012年5月8日当日成立并生效。2012年5月10日，你院应被告的请求，保全了上述的1480万股权，2013年1月31日，你院根据（2012）雨板商初字第40号民事判决书，对能博旺公司启动执行程序，续查封了上述的1480万股权，2013年6月20日，你院执行局向原告送达了（2013）雨执字第39号协助执行通知书，要求原告提供上述的1480万股权资产有关的财务资料。收到该协助执行通知书后，原告立即向你院提出执行异议，2013年8月6日，你院执行局做出了（2013）雨执异字第6号民事裁定书，裁定驳回了原告的执行异议，原告随即提出复议，2013年10月18日，南京市中级人民法院做出了（2013）宁执复字第69号民事裁定书，以适用法律错误为由，裁定撤销你院的（2013）雨执异字第6号民事裁定，发回你院重新审查，2013年11月29日，你院执行局做出了（2013）雨执异字第9号民事裁定书，驳回原告的异议申请，并告知原告可另行提起执行异议之诉，原告随即提起本案诉讼。原告认为，原告与能博旺公司之间成立的信托为民事信托，合法有效，且在法院保全以及执行之前，因此，原告对上述的1480万股权的资产处置权优先，为维护原告的合法权益，现提起诉讼，请求判令：1.原告对涉诉的1480万股权资产优先于被告天地冶金公司的处置权。2.停止对涉诉的1480万股权的执行。3.本案诉讼费用由被告天地冶金公司承担。
被告天地冶金公司辩称，法院的查封、执行合法，原告与能博旺公司信托法律关系不成立，双方信托的目的不合法，原告提交的确认书可以看出，双方信托的目的就是为了规避其他债权人向能博旺公司的追索，能博旺公司是原告的股东，根据公司法的相关规定，能博旺公司不能将自己拥有的对原告的股份质押给原告，因而原告出具的能博旺公司的确认书试图以信托的形式掩盖股权质押从而实现债权的非法目的，依据信托法第11条第1款规定信托目的违反法律规定的应当认定为无效。原告作为信托受托人的主体不适格，根据商业银行法第43条的规定，商业银行不得从事信托投资和证券经营业务；信托法规定，受托人以自己的名义为委托人或受益人进行管理活动，能博旺公司是原告的股东，原告以自己股东的身份进行活动，其后果就是公司与自身股东的法律身份混同，违反了公司法的规定。原告提交的确认书不具备信托合同成立的形式要件，信托合同要以书面的形式，合同法规定书面形式必须是双方的签字盖章才能成立，而确认书是能博旺公司单方出具的文件，不具备信托合同的形式要件。就实质要件而言，信托法第十条规定，设立信托对于信托财产有关法律规定应当办理登记手续的应当依法办理信托登记，股权应是依法登记的财产权利，而本案所涉的股权信托并未进行登记，因此原告与能博旺公司的信托关系不成立。本案的信托关系如果存在，也违反了信托法关于信托财产的独立性原则，委托人的信托财产应当与受托人的固有财产相区分，不能混同，信托法第18条规定，受托人管理、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销，而本案正是用委托人所委托的股权收益和受托人原告的债务进行抵销，违反了信托法的规定，因此双方的信托合同无效。信托法第43条规定，受托人可以是受益人，但不得是信托的唯一受益人，本案原告作为受托人就是要用能博旺的股权来补偿债务，是股权受益的唯一受益人，因此，他们的信托关系应当认定为无效。原告在（2012）盐商初字第0210号的诉讼中，原告已经确认了其和能博旺公司的法律关系是股权质押法律关系，一个法律事实只能有一个法律关系，因此在原告已经确认是股权质押法律关系的情况下，再次确认为信托法律关系于法无据，本案诉讼是在确认书之后，因此我方认为这份确认书也不具有真实性。请求驳回原告诉请。
综合双方当事人的诉辩，本院确认本案当事人争执的焦点在于以下几个方面，1.原告是否具有民事信托受托人的主体资格。2.原告与能博旺公司之间的信托法律关系是否已经成立。
针对上述争议焦点，原告在诉讼中提供的证据及被告的质证意见如下。
证据一、政府主管部门批准文件苏银监复［84］号，证明原告经批准改制为农村商业银行。
被告无异议。
证据二、营业执照。证明原告所主张的信托权真实合法有效，信托文件确认书所记载的信托目的合法，主体适格。
被告对真实性无异议，证明目的不予认可。
证据三、验资报告。证明能博旺公司持有原告1480万股的股权。
被告无异议。
证据四、能博旺公司2012年担保贷款清单及原告编制的37户商户借款、还款余额明细表，证明有37家经营户向原告贷款合计2.14亿元，截止13年6月30日，尚欠约1.51亿元未归还。
被告对清单列举的债权认可。认为这些债权正是基于原告方的固有财产所产生的，信托法规定，信托财产所产生的权益不能与受托人固有财产产生的债务相抵销。
证据五、2012年5月8日原告、能博旺公司、华融公司三方签订的协议书，证明能博旺公司自愿对37家商户的贷款承担连带保证责任，也自愿以持有的原告股权和收益进行担保，当股权可以转让或进行质押登记时，依法办理相关手续，使质押生效。被告所辩称的股权质押和股权信托冲突无事实依据，质押是附条件生效的法律行为，目前尚未生效，更不可能与信托发生冲突。
被告对协议书真实性认可。但是证明目的不予认可，根据公司法第143条规定，股份公司不得接受本公司的股票进行质押权的标的，这是强制性的法律规定，因此原告所述这个质押权是效力待定的权利与法无据。原告陈述协议书和股权质押不能办理登记是导致出具《确认书》的原因，说明了原告和能博旺公司是以信托的形式来达到股权不能质押的非法目的，双方的信托关系不成立。
证据六、盐城市工商行政管理局出具的股权出质登记不予受理通知书，证明原告股权出质和股权信托不冲突，也是后来建立信托关系的原因之一。
被告对真实性无异议，证明目的不予认可。
证据七、2012年5月8日能博旺公司出具的确认书，证明能博旺公司确认将股权资产以信托方式，委托大丰银行管理处分，受益人是能博旺公司和大丰银行，不是被告陈述的唯一受益人，信托是为了确保资金安全，目的也是合法有效的。
被告对确认书公章真实性无异议，证明目的不予认可，对《确认书》的形成时间有异议，（2012）盐商字第0210号案件中原告的诉讼行为在2012年5月8日之后，诉讼书中原告从未提起《确认书》，被告在申请执行1年多的时间里，原告也从未向法院提交过该份《确认书》。被告认为《确认书》的形成时间不真实。《确认书》并不符合信托合同的形式要件，《确认书》只是能博旺公司单方出具给原告的文书，这只是一份要约，并不是双方达成一致意见的合同，根据合同法规定书面形式的合同必须是双方签字盖章才成立，信托法的规定信托应当采用书面形式，双方必须签字盖章，信托合同才成立。如果不是采用书面合同的，也应当以受托人的承诺确认双方的信托法律关系的承诺，《确认书》只是能博旺公司的单方要约，不是原告的承诺，2012年5月8日的当日，原告与能博旺公司双方并没有成立信托关系，原告也没有证据证明对该信托作出确认并在2012年5月10日前向能博旺公司作出信托承诺，被告申请法院查封行为在2012年5月9日，法院的查封行为先于原告与能博旺公司信托成立之前，因此法院的查封有效。《确认书》中的借款目的为委托原告借款资金的安全问题，就是为了逃避能博旺公司的其它债权人进行的追索，《确认书》中表述就是要处置能博旺的债权来偿付原告的固有财产，就算信托成立，就是为了偿还受托人的债务，受托人作为唯一的受益人，违反信托法的规定。
证据八、能博旺公司交付的股金证，证明其出具确认书的同时出具了股金证，信托法律关系及时成立并生效。
被告对真实性无异议，证明目的不予认可。
证据九、（2013）雨执字第9号民事裁定书，证明因该裁定驳回原告的处置权，因此提起本案诉讼，该裁定未作实质审查，缺乏事实和法律依据。
被告对真实性无异议，证明目的不予认可。
针对上述争议焦点，被告在诉讼中提供的证据及原告的质证意见如下。
证据一、（2012）盐商字第0210号案件中原告的民事起诉状副本，证明原告在该案诉讼中已经确认和能博旺公司是股权质押的法律关系，因此本案再确认信托法律关系与法无据。另证明该案起诉行为发生在本案原告列举的证据五《确认书》所显示的时间之后，而在该诉中原告没有提到过《确认书》，有理由认为《确认书》的形成时间不真实。
原告对真实性无异议，但对证明目的有异议，起诉状目的是为了保证债权的诉讼，请求基础是建立在协议书上，所以这个案件不涉及信托权益的争议，无关的问题，法院也不会审理，也没有必要在这个案件中提起信托的问题，而且如果案件保证债权获得法院支持，在没有发生本案执行异议纠纷的情况下，原告不需要在诉讼中提及信托问题。区别营业信托和民事信托不是主体，而是信托的内容和形式。
原、被告提供的证据，经庭审质证、辩证，本院认证如下，原告提供的证据一、二、三、四、五、六、八、九，双方对真实性均没有异议，与本案存在关联，本院予以采信，原告提供的证据七，被告对其内容的真实性没有异议，对形成时间有异议，但未提出相关的证据证明，也未提出鉴定申请，被告的异议不成立，该证据与本案存在关联，本院予以采信；被告提供的证据，原告予以认可，本院予以采信。
经审理查明，原告大丰银行成立于2005年12月2日，设立时的性质为农村合作银行，2011年11月24日改制为股份制银行，其中，能博旺公司以每股2.6元的价格持有原告大丰银行1480万股的股权。2011年7月29日至2012年1月17日期间，能博旺公司市场内经营的37家商户向原告大丰银行贷款，金额合计21400万元，其中最早一笔贷款应还款时间为2012年7月18日，最晚一笔贷款应还款时间为2012年11月12日。2012年5月8日，原告大丰银行、能博旺公司及案外人华融公司三家签署了《协议书》，该协议书约定“1.乙方（系华融公司）为丙方（系能博旺公司）市场内向甲方（系大丰银行）借款的37户、21400万元市场商户承担连带保证责任。甲乙双方已签订书面保证合同。2.丙方自愿为丙方市场内乙方所担保的已在甲方贷款的商户追加担保，对明细所列明商户在甲方的贷款承担连带保证责任。承担保证责任的方式、范围，与乙方相同。同时，丙方自愿以在甲方的全部股份和收益承担连带担保责任，待该股份可以转让或进行质押登记时，丙方应无条件配合甲方转让该等股份，或办理质押登记手续。3.丙方对自愿担保的商户发生贷款本息不按期还等现象的，丙方自愿由甲方对投资在甲方的股份进行处置。4.此协议一式三份，经签字盖章后生效。”。该协议书签订的当日，原告大丰银行派员去工商主管部门办理股权质押手续，同日，江苏省盐城工商行政管理局做出了股权出质登记不予受理通知书。能博旺公司于2012年5月8日当日，向原告大丰银行出具了《确认书》，该《确认书》载明“大丰银行：在我市场经营的37户商户，自2011年7月29日至2012年1月17日期间，共向贵行借款21400万元。我公司及华融公司于2012年5月8日与贵行签订《协议书》，约定由我公司与华融公司为上述贷款提供连带担保。由于贵行《章程》规定不能接受贵行股份作为质押权标的，并规定贵行股份自成立一年内不得转让。为防止贵行资金风险，确保我公司承担担保责任时，有可供承担保证责任的财产，经贵我双方协商一致，我公司确认：于本确认书签署之日，向贵行设立信托，将本公司在贵行的股权资产（《股金证》）交付贵行，委托贵行为借款资金安全的目的进行管理和处分。若37户客商在还款期限内归还全部借款，则贵行应将该股权资产（《股金证》）及管理期间产生的收益交付给我公司。若37户客商任何一户不能在还款期限内归还借款，则贵行有权处分该股权，该股权转让的相应收益直接补偿因37户客商未能按期还款给贵行造成的资金损失。贵行损失弥补后若有剩余股权及收益则退还我公司。我公司声明，我公司真实、合法、有效地持有上述用于设立信托的股权资产。该等股权资产目前不存在任何个人或单位在先的担保权利，也不存在任何法院的查封扣押。我公司有权将该等股权资产及收益向贵行设立信托。我公司对贵行设立的上述信托，自本《确认书》经我公司加盖公章且交付《股金证》之日起成立并生效。”，并于同日将1480万股权的《股金证》交付原告大丰银行。
2012年5月10日，本院应被告天地冶金公司的请求，保全了涉诉的1480万股权，2013年1月31日，本院执行局根据已经生效的（2012）雨板商初字第40号民事判决书，对能博旺公司启动执行程序，续查封了涉诉的1480万股权，2013年6月20日，本院执行局向原告大丰银行送达了（2013）雨执字第39号协助执行通知书，要求原告大丰银行提供上述的1480万股权资产有关的财务资料。收到该协助执行通知书后，原告大丰银行立即向本院提出执行异议，2013年8月6日，本院执行局做出了（2013）雨执异字第6号民事裁定书，裁定驳回了原告大丰银行的执行异议，原告大丰银行提出复议，2013年10月18日，南京市中级人民法院做出了（2013）宁执复字第69号民事裁定书，以适用法律错误为由，裁定撤销本院的（2013）雨执异字第6号民事裁定，发回本院重新审查，2013年11月29日，本院执行局做出了（2013）雨执异字第9号民事裁定书，驳回原告大丰银行的异议申请，并告知原告大丰银行可另行提起执行异议之诉，原告大丰银行遂诉。
另查明，原告大丰银行就本案的同一事实，另行在江苏省盐城市中级人民法院提起诉讼。
上述事实，有当事人陈述、苏银监复［84］号文件、营业执照、验资报告、能博旺公司2012年担保贷款清单及原告编制的37户商户借款、还款余额明细表、2012年5月8日原告、能博旺公司、华融公司三方签订的协议书、盐城市工商行政管理局股权出质登记不予受理通知书、2012年5月8日能博旺公司出具的确认书、能博旺公司交付的股金证、（2013）雨执字第9号民事裁定书、（2012）盐商字第0210号案件中原告的民事起诉状副本等证据予以证实。
本院认为，原告大丰银行与能博旺公司信托法律关系不成立。《中华人民共和国商业银行法》第四十三条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证劵经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”，因此，原告大丰银行未经相关部门批准，不得从事信托投资。就原告大丰银行诉称其与能博旺公司之间成立的信托是民事信托，不需要批准而言，《中华人民共和国信托法》第八条规定“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”，本案中，原告大丰银行与能博旺公司未签订信托合同，原告大丰银行也未对2012年5月8日能博旺公司出具的确认书进行承诺，原告大丰银行也未对其诉称的信托事务进行登记和记录，在本院于2012年5月10日保全了涉诉股权，于2013年1月31日续查封了涉诉股权，本院两次保全查封涉诉股权的行为时，原告大丰银行均未告知本院该股权已经进行了信托。因此，原告大丰银行与能博旺公司信托法律关系不成立。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第二十一条、第二十五条、第三十条、《中华人民共和国商业银行法》第四十三条、《中华人民共和国信托法》第八条、第九条、第十条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告江苏大丰农村商业银行股份有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费110600元，由原告江苏大丰农村商业银行股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费110600元（附：南京市中级人民法院开户行：农行南京市鼓楼支行；账号：10×××76。）。
审 判 长 曹光明
人民陪审员 梁争上
人民陪审员 王甫志
二〇一四年四月十七日
见习书记员 吕珊珊