安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖04民终645号
上诉人（原审原告）：淮南市美格企划资讯科技有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区人民北路，组织机构代码74893223-8。
法定代表人：张兴华，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴斌，系张兴华妻子。
上诉人（原审被告）：淮南市金世纪置业有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区人民南路9号，统一社会信用代码91340400723346689B。
法定代表人：王小庆，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨会保，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：邓传虎，安徽铸志律师事务所律师。
上诉人淮南市美格企划资讯科技有限公司（以下简称美格公司）因与上诉人淮南市金世纪置业有限公司（以下简称金世纪公司）合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2015)田民二初字第00510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人美格公司的法定代表人张兴华、委托诉讼代理人吴斌，上诉人金世纪公司的委托诉讼代理人杨会保、邓传虎到庭参加诉讼。上诉人金世纪公司的法定代表人王小庆经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美格公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判金世纪公司支付美格公司利息损失739800元及其他投入的运营损失319215元；二、本案一、二审诉讼费由金世纪公司承担。事实和理由：第一、原判决认定事实不清，证据不足。1、美格公司不存在过错，不应当承担责任。根据美格公司与金世纪公司签订的《金世纪花园项目合作协议书》，美格公司向金世纪公司支付100万元的报名费，如果无法签订正式的营销代理合同，金世纪公司应在3日内无条件返还。但是金世纪公司没有如期签约，没有如期返还100万元。在美格公司不断督促及要求还欠款时，金世纪公司没有返还欠款并确认合同合法有效。金世纪公司在签约时没有取得金世纪项目的土地使用权，其行为属于合同欺诈，双方无法签订营销代理合同，其行为构成根本违约。因此，美格公司的一切损失应当全部由金世纪公司承担。2、原判决在事实查明中，已经确认双方在2014年9月5日、2014年10月15日签订的合同依法成立且生效，却以双方存在缔约过失责任来判决，明显错误。原判决在事实查明中，已经确认美格公司为履行合同而租用办公地点、雇佣员工、购买办公桌椅等费用，判决时却以证据不足不予支持，这明显是自相矛盾。第二、原判决不公，有意偏袒金世纪公司。2014年11月金世纪公司的实际控制人魏国民向美格公司做出承诺：按月息三分计算违约损失和其他损失，美格公司在原审中也是这样要求的。该承诺没有违法国家、集体、第三人的合法权益，是合法有效的。但原审法院却按照同期银行贷款利率来计算损失，判决严重不公。第三、本案程序违法。1、案件自立案到当事人拿到判决有近八个月，明显严重超期，给上诉人又造成巨大经济损失。2、本案主审法官与金世纪公司法定代表人魏国民私交甚好，影响公正裁决。
金世纪公司辩称，一、美格公司在本案诉争事实中过错明显，依法应承担相应的责任。美格公司未能按照双方2012年10月12日签订的《金世纪花园项目合作协议书》约定于协议签订后5日内向金世纪公司交付报名费100万元构成违约。依据双方2014年9月5日签订的合同约定，美格公司应当就合同所涉项目设计、规划等向金世纪公司提出书面建议已使项目能得到更好的履行，但时至今日金世纪公司也没有见到美格公司有任何履行合同的行为。双方于2012年10月12日签订合作协议后没有在30日内签订正式的营销代理合同，美格公司没有选择主张解除合同退还相应的费用而是选择与金世纪公司继续履行合同。按原审判决的观点，美格公司这种选择是原审判决认定所谓损失的原因之一，故美格公司应承担相应的责任。二、美格公司所谓的损失纯属无稽之谈。美格公司在正式合同没签，项目没有启动的情况下自行“招聘人员、租赁房屋”不符合征程逻辑，且美格公司本身就是法人，其成立的前提是有一定的组织和固定经营场所，美格公司主张的该部分费用的赔偿是其作为法人的前提，不应向金世纪公司主张赔偿。双方于2014年9月签订正式合同是对合作协议签订后30日内签订正式代理合同期限的变更。因此金世纪公司实际占有美格公司100万元是合法的，不存在无因占有而产生的利息损失问题。三、魏国民与金世纪公司无关，关于承诺问题，美格公司应向魏国民主张，金世纪公司不应该承担承诺的责任。综上，请求二审法院依法驳回美格公司的上诉请求。
金世纪公司上诉请求：撤销原审判决第一项。事实和理由：一、原审判决认定金世纪公司赔偿美格公司利息损失违背民事活动中当事人处分原则，无法律依据。美格公司与金世纪公司于2012年12月10日签订《金世纪花园项目合作协议书》后，由于双方未能及时就正式代理合同文本达成一致，双方未能在约定的30日内签订正式营销代理合同。但2014年9月15日双方经协商签订正式合同，视为以实际行为均认可对30天期限的变更。2014年10月因美格公司自身原因双方协商解除合同，双方权利义务终止，原审法院从合作协议书签订开始至正式营销代理合同签订时计算美格公司利息损失既无事实依据，也违背法律规定。二、本案美格公司违约在先，且其违约行为给项目造成难以弥补的损失。金世纪公司的项目是一级和二级开发合并实施的旧城改造项目，项目是合法的。且现无任何法律要求取得全部土地使用权是签订代理销售的前提条件，故涉案合同是合法有效的。美格公司未按期缴纳费用已构成违约且在正式代理合同签订后怠于履行合同义务，致使项目无法按政府要求提供所需资料而至延误已构成实质违约。
美格公司辩称，一、双方于2012年10月12日签订的合作协议书是真实有效的。美格公司一直催促金世纪公司与其签订正式的合同，但是金世纪公司一直拖着不签，直到2014年9月5日签订了正式的营销代理合同，该份合同上甲方签字人不是金世纪公司的法定代表人，也没有盖金世纪公司的公章。由于美格公司需要向银行贷款，所以在2014年10月15日又与金世纪公司签订一份代理合同，但该份合同随即被双方协议终止。原审法院根据意向协议及魏国民出具的两份承诺进行判决，并未违反处分原则。二、美格公司没有违约。合作协议书是2012年12月10日签订，按约定应该在2012年12月15日之前缴纳报名费，因12月15日、16日为周末，银行对公无法打款，故12月17日打的款，因而没有违约。美格公司缴纳完报名费后，又租场地、找人员以及购买相应配套设施，就是为以后的合作能够顺利开展而作的准备。综上，请求二审法院驳回金世纪公司的上诉请求。
美格公司向一审法院起诉请求：1、违约造成月利息三分计算标准的经济损失：739800元（自2012年12月10日起，100万元按照每月3万元计算，其中100万元算至2014年12月3日，计720000元；55万元计算至2015年1月8日，计19800元，合计739800元）；2、违约造成投资运营成本的经济损失319215元(项目营销策划办公房屋租赁费72000元；营销人员工资支付230000元；该项目营销购置的办公设备17215元，合计319215元)。3、本案诉讼费用由金世纪公司承担。
一审法院认定事实：2012年12月10日，双方签订一份《金世纪花园项目合作协议书》，该协议为初步意向协议，并约定：金世纪公司委托美格公司独家代理销售金世纪公司开发经营或拥有的位于田家庵区淮舜南路的金世纪花园房地产项目，并负责策划及推广，负责员工工资及办公费用等。同时约定，美格公司在签订协议后5日内向金世纪公司支付100万元的报名费，如双方正式签订营销代理合同，此款100万元报名费转为项目保证金，双方签订本项目合作协议书后30天内金世纪公司须与美格公司签订正式的项目营销代理合同，否则金世纪公司在3日内无条件全额退还报名费100万元整。合同第十七条规定本协议为意向性协议，以正式签订合同为准，正式合同另立。该合同由金世纪公司法定代表人魏国民签名，美格公司法定代表人张兴华签名并加盖公司公章。合同成立后，美格公司于2012年12月10日、12月12日、12月17日分别支付给金世纪公司报名费30万元、20万元、50万元，合计100万元整。金世纪公司收到该笔款项后，于2012年12月18日出具收据，收到美格公司房屋销售报名费壹佰万元整。2013年1月中旬，金世纪公司未与美格公司签订正式的项目营销代理合同。但双方继续合作，并于2014年9月5日正式签订金世纪花园项目营销策划代理合同，合同规定：金世纪公司为甲方，美格公司为乙方，就甲方委托乙方独家代理销售甲方开发经营或拥有的金世纪花园小区房产项目，整体可销售面积最终以《商品房预售许可证》批准的销售面积为准，乙方独家全程营销策划、销售代理，期限为30个月止，甲乙双方确定独家全程代理项目保证金100万元，当本合同签订生效履行到第八个月时，甲方应全额返还保证金至乙方合同账户。甲方责任：需向乙方提供该项目房产开发的相关法律文件和政府批文的复印件，保证项目工程于2014年9月开工建设。合同生效5个月时领取开发当期可售房源的预售许可证。提供项目施工进度表及交房期限。甲方提供售楼部、样板房场所，并提供水电、电话、空调、电脑和打印设备。乙方责任：在委托期内，乙方承担该项目派驻营销人员各种费用。甲乙双方举行定期例会，向甲方书面汇报市场动态、客户反应及成交分析等，乙方应根据市场变化或其他因素及时向甲方提出调整项目销售策略、计划及价格等建议。违约责任：乙方不履行合同条款约定；或因自身原因未完成销售计划或将该物业销售代理权擅自转让第三方，则甲方有权解除本合同。乙方所缴纳的保证金不予退还，同时佣金甲方不予支付，本合同解除。甲方不履行合同约定或违反条款约定，除应立即退还乙方履约保证金100万元（当按约履行8个月以后，即不存在履约保证金100万元）外，还应按实际损失另处以100万元违约金的赔偿。甲乙双方对本合同各条款的内容及后果均已知悉，并确认不存在欺诈、重大误解、显失公平的情形，本合同为甲乙双方真实意愿的表达，自甲乙双方代表签字、盖章之日起生效。甲方代表金世纪公司杨会保签名，乙方代表美格公司法定代表人张兴华签名，并加盖美格公司公章。该合同成立后，美格公司将2012年12月18日之前已付100万元报名费，转为营销策划代理合同保证金，金世纪公司未提出异议。2014年10月15日，双方再次签订一份金世纪花园项目营销策划代理合同，合同内容与2014年9月5日签订的合同内容基本相同，只有小部分条款改动，甲乙双方在合同上加盖公司公章。2014年10月17日，双方达成协议：于2014年10月15日甲乙双方签订的《金世纪花园》项目营销策划代理合同终止履行。2014年11月6日，魏国民出具书面承诺书，内容为：我承诺张兴华在本月底返还现金伍拾万整（50）万元，待本年年底之前如该项目还未启动，我另退还你缴纳的50万元，其他的另行协商。2014年11月30日，魏国民再次出具书面承诺书，原美格企划有限公司2012年交销售保证金壹佰万元整，此款从交之日起到2015年6月如金世纪花园还未能起动，按月息3分计付，如项目顺利启动，该利息不予支付双方合作继续。2014年12月3日，金世纪公司转到美格公司账户45万元整，2015年1月8日，美格公司到金世纪公司处催要剩余报名费，金世纪公司实际转给美格公司546000元。另外，剩余4000元，双方发生争执，经六里站派出所调解，金世纪公司付给张兴华现金4000元，并由美格公司出具书面收据，壹佰万元报名费已经全部退还，原淮南市金世纪置业有限公司2012年12月18日出示的手续作废，以此单据为准。之后，美格公司认为金世纪公司项目长期不开工，给美格公司带来了巨大经济损失，请求判如所请。
另查明：美格公司于2012年12月1日租用房屋两间，两年共花费72000元；雇佣员工四名，支付员工23个月工资230000元（2013年1月-2014年11月）；2012年12月23日、25日购买办公桌椅、电脑设备总计花费17215元。金世纪公司法定代表人魏国民在2014年6月前就已经不再担任金世纪公司法定代表人职务。
再查明：“金世纪花园”项目于2003年9月17日经淮南市发展计划委员会批准同意立项，后又经批准同意延期开展拆迁工作。2003年10月10日，淮南市旧城改造指挥部将包含“金世纪花园”项目的淮舜南路西侧旧城区列为市旧城改造重点项目。5月12日，淮南市田家庵区旧城改造指挥部要求淮南市规划局对“金世纪花园旧城改造项目”予以规划选址和审批规划方案。之后，淮南市城市规划局对该项目进行规划选址。另外，美格公司向法院出示安徽省淮南市中级人民法院（2013）淮民一初字第00051号民事判决书及安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00085号民事判决书，能发映出“金世纪花园小区”项目是政府批准，合法立项工程，但金世纪公司只取得了该项目的立项和选址，并未取得该项目开发的合法手续。
一审法院认为，双方于2012年12月10日、2014年9月5日、2014年10月15日分别签订金世纪花园项目合作意向性协议及两次签订金世纪花园项目营销策划代理合同合法有效；双方当事人应当按照合同的约定履行其各自义务。金世纪公司在未取得“金世纪花园小区房地产项目用地范围内的土地使用权”的情况下，与美格公司签订金世纪花园项目合作意向协议，并收取美格公司报名费100万元。至2014年9月5日及10月15日，金世纪公司与美格公司签订两份金世纪花园项目营销策划代理合同。但金世纪公司未能按合同规定领取开发当期可售房源的预售许可证。2014年10月17日双方经协商，将2014年10月15日所签订的《金世纪花园》项目营销策划代理合同终止履行。综上，金世纪公司实际占用美格公司报名费100万元，未能及时退还，导致美格公司贷款100万元的利息损失，故金世纪公司存在缔约过失责任的70%。美格公司在签订合同时，应当对项目是否符合营销策划条件具有审慎的审查义务。金世纪公司逾期拒签营销策划代理合同，美格公司盲目跟随，以实现盈利为目的，未在合理期限内主张权利，拖至一年零九个月仍与金世纪公司签订金世纪花园项目营销策划代理合同，导致期间损失扩大，亦存在一定过错，故美格公司应当承担损失扩大责任的30%。美格公司诉请，判令金世纪公司支付违约损失739800元，时间是2012年12月10日起至2015年1月8日止分段计算，与事实及法律规定不符，故支持其公司合法部分，应当从2013年1月12日至2014年10月15日，计105534.25元（100万元×6%÷365天×642天，同期银行贷款利息损失）。故美格公司应当负担31660.28元，金世纪公司应当负担73873.97元。美格公司主张四名员工工资23万元，房屋租赁损失72000元，购买办公桌椅及电脑设备损失17215元，合计319215元。依据涉案三份合同约定以上费用应当由美格公司负担。加之，美格公司未按诉讼告知书的要求提供相关财务凭证以及其他证据，拒不通知出纳会计、工资制表人、房屋租赁人到庭接受质询，其公司主张证据不足，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、淮南市金世纪置业有限公司向淮南市美格企划资讯科技有限公司支付损失73873.97元，限于判决生效后十日内一次性履行；二、驳回淮南市美格企划资讯科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14526元，由淮南市美格企划资讯科技有限公司负担12679元，淮南市金世纪置业有限公司负担1847元。
本院二审期间，美格公司提交两份证据：1、金世纪花园项目场地图片两张，证明：金世纪花园项目从2012年至今没有开工；2、2014年10月15日美格公司给金世纪公司承诺一份，证明：2014年10月15日签订的代理合同是为了向银行贷款，该合同是无效的。
金世纪公司质证认为：对证据1无法核实拍照时间，但该证据恰能证明项目的真实性，但可能是主体没有施工；对证据2真实性不予认可，不予质证。本院对美格公司提交的证据1、2的真实性予以确认,对证据2的证明观点不予认可，不能证明合同无效。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、金世纪公司与美格公司于2014年10月15日签订一份营销策划代理合同，该合同对营销代理的方式及内容、委托代理期限、代理佣金及溢价的结算方式、违约责任、争议的解决等内容做了详细的约定。双方对合同条款的内容及后果均已知悉，是真实意愿的表达，且均加盖公司公章，至此金世纪花园项目营销策划代理合同正式成立并生效。2、安徽省淮南市中级人民法院（2013）淮民一初字第00051号及安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00085号两份生效的民事判决书，能证实金世纪公司只取得了该项目的立项和选址，并未取得该项目开发的合法手续。
本案二审争议焦点：一、美格公司要求赔偿利息损失的理由是否成立，如果成立，利息应如何计算。二、美格公司要求赔偿运营损失的理由是否成立。
关于争议焦点一：本院认为，美格公司与金世纪公司于2012年12月10日签订金世纪花园项目合作意向性协议系真实意思表示，对双方均有约束力。金世纪公司没有按约定在三十日内与美格公司签约，亦没有在三日内将100万元退还美格公司。双方选择继续商谈合作项目，并于2014年9月5日、2014年10月15日两次签订金世纪花园项目营销策划代理合同，两份合同内容基本一致，对双方的权利、义务做了详细的约定，且2014年10月15日签订的合同上双方均加盖公司印章，至此金世纪花园项目营销策划代理合同正式成立并生效，美格公司辩称该份合同是为了向银行贷款合同无效的理由本院不予支持。由于金世纪公司尚未取得该项目的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，亦未缴纳土地出让金，并未取得该项目开发的合法手续，致使合同无法履行，2014年10月17日双方经协商所签订的金世纪花园项目营销策划代理合同终止履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，美格公司要求金世纪公司赔偿利息损失的理由于法有据，予以支持。关于利息损失计算方式，美格公司认为，金世纪公司原法定代表人魏国民出具的承诺显示，若金世纪花园项目到2015年6月不开工，按月息三分计算，该承诺合法有效，应按照月息三分计算利息损失。本院认为，该承诺对支付利息附加了前提条件，在所附条件期限尚未到来前，金世纪公司已经将保证金予以返还，故美格公司要求按月息三分支付利息依据不足。金世纪公司应按照中国人民银行同期贷款利率6％支付美格公司的利息损失，时间分段计算，即：从2012年12月18日至2014年12月3日，计117698.63元（100万元×6％÷365天×716天）；从2014年12月4日至2015年1月8日，计3254.79元（55万元×6％÷365天×36天）。合计120953.42元。因合同已经成立并生效，一审判决按照缔约过失责任来认定明显错误，利息计算方式也不合理，依法予以纠正。
关于争议焦点二：本院认为，美格公司在正式的营销代理合同尚未签订的情况下，雇佣四名员工支付工资23万元，其只提交四份劳动合同，未办理劳动用工登记和备案手续也未缴纳社会保险，此项支出不具有真实性。对于租赁两间房屋支付房租费72000元、购买办公桌椅及电脑设备支出17215元，美格公司没有提供税务票据，不能证明该项支出为其公司支出，也不能证明租赁该房、购买办公设备用于金世纪花园项目，且在金世纪公司逾期签订营销代理合同后仍继续缴纳第二年的房租，该行为也不符合常理。美格公司主张赔偿运营损失的上诉请求没有事实依据，证据不足，本院不予支持。
综上，美格公司的上诉请求部分成立，予以支持；金世纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2015）田民二初字第00510号民事判决；
二、淮南市金世纪置业有限公司向淮南市美格企划资讯科技有限公司支付损失120953.42元，限于判决生效后十日内一次性履行；
三、驳回淮南市美格企划资讯科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
一审案件受理费14526元，由美格企划资讯科技有限公司承担11807元、淮南市金世纪置业有限公司承担2719元，二审案件受理费13651元，由美格企划资讯科技有限公司承担10932元、淮南市金世纪置业有限公司承担2719元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江志珍
代理审判员 张玉蓉
代理审判员 姚丽娅
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 朱启凡
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违法法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不当再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。