浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终1082号上诉人（原审被告）：浙江湖州市建工集团有限公司，住所地浙江省湖州市红丰路1789号。法定代表人：王仲元，该公司董事长。委托诉讼代理人：王菊良，浙江东方绿洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴根平，浙江东方绿洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翁法忠，男，1963年6月29日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：祝晶，浙江正同律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈佩珏，浙江正同律师事务所律师。上诉人浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称建工集团）为与被上诉人翁法忠建设工程分包合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案受理后，依法组成合议庭，并于10月12日公开开庭进行了审理，上诉人浙江湖州市建工集团有限公司的委托诉讼代理人王菊良、吴根平，被上诉人翁法忠的委托诉讼代理人祝晶、沈佩珏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。建工集团上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、事实认定错误。一审判决错误认定分包工程量。1.主要证据存在重大瑕疵和分歧，应该认证而没有认证。双方当事人对认定本案工程量事实的主要证据“建筑工程结算书”（下称《结算书》）、商品房实测面积报告书、竣工图纸等存在重大分歧或争议。根据《人民法院民事裁判文书制作规范》第5.7条关于“对有争议的证据，应当写明争议的证据名称及人民法院对争议证据认定的意见和理由”规定，法院应当对《结算书》等证据是否有效作出认定，并阐述认证的意见和理由。而一审法院只罗列证据和当事人的质证意见，并未对证据作出认定、认证。甚至对上诉人提交的湖州建宁工程咨询有限公司（下称建宁公司）出具的《造价分析》连证据罗列和质证都没有，且没有作任何说明。由于对证据不加认证、认定，导致本案工程量的事实的认定无有效证据佐证，最终致使本案事实认定错误。2.结算书不是有效证据。（1）《结算书》形式上存在瑕疵。《结算书》加盖的印章上刻有“浙江湖州市建工集团嘉欣金世纪广场三期工程项目部技术专用章《仅适用技术、其他无效》”的内容，明示该印章的功能和使用范围，是没有结算上的功能。而且印章上刻写的内容具体直接、并无歧义，被上诉人应当知道结算盖此印章并不合适。一审判决关于“《结算书》加盖此印章而对上诉人产生约束力”（判决书8页第1行）的裁判理由缺乏公信，缺乏客观理性。（2）《结算书》实体内容存在重大瑕疵。《结算书》载明“湖州嘉欣金世纪广场三期工程”（下称本案工程）建筑面积为100385.8平方米（第8页至第13页），面积是物理指标，有竣工图、城建档案等都可以考证，而且只要建筑没有重建，就是实测也能够得知。因此，面积的真实性有多种方式查明。然而，本案工程的实测面积，根据工程竣工图面积是82216.5平方米，根据实测面积是81744.02平方米。一审中，上诉人都提交了相应的证据。显然《结算书》虚增面积最高达18641.78平方米。（3）《结算书》不符合逻辑，违背常理。被上诉人翁法忠是分包商，上诉人是总包商。结算书得出的本案工程量分包超过了总包，也就是说，本案工程上诉人承包后分包给翁法忠，翁法忠计算的工程量超过了开发商支付给总包人建工集团的工程量。《结算书》造价为1644.9324万元，扣除外脚手架延迟费105.1804万元、零星用工费53.729万元工程量后为1486.023万元；而上诉人建工集团向开发商结算的工程量是1334.7534万元，逆差151.2696万元，违背常理，不符逻辑。上诉人在一审已向法院提交了建宁公司《造价分析》。逆差的原因为《结算书》虚增建筑面积，上述第（2）点已经做了阐述。（4）翁法忠补强证据也存在瑕疵，且印证了《结算书》不符逻辑。翁法忠申请一审法院取证，由湖州龙建工程审计事务所有限公司（下称龙建公司）出具报告，龙建公司2014年11月14日出具了工程造价鉴定意见书出具的“说明”（下称《说明》），《说明》载明本案工程造价为1588.6396万元，但未扣除人工费、机械费、材料费、综合费用、规费税金。上诉人也申请法院要求龙建公司对人工费、综合费用、规费税金等金额作出说明，但法院并没有支持，在这个问题上，一审法院没有公平对待双方当事人的诉求。之后，上诉人征得法院同意，单方委托建宁公司审计，并向法院提交了建宁公司出具的《造价分析》和鉴定申请，但法院并不理睬，甚至在判决书中找不到这份证据。此外，采用龙建公司的造价计价模式，即不扣除规费等，通过建宁公司的鉴定，上诉人的总包工程量是1488.0758万元，与《说明》的工程造价1588.6396万元相比，逆差100.5638万元。因此，补强证据《说明》存在未扣规费、税金等瑕疵，且印证了《结算书》的不符逻辑。综上，《结算书》无论是形式，还是内容都存在重大瑕疵，无论是证据还是逻辑都印证了《结算书》巨幅虚增面积，已经不能真实反映本案工程量，并非有效证据，不能成为本案工程量的认定证据。3.本案工程量应鉴定。由于《结算书》存在实体内容上的错误，因此不能作为工程量事实认定的依据。本案工程量应通过司法鉴定。由于总包工程量是通过03定额为依据鉴定。因此，作为分包工程量鉴定应当采用与总包同一计价标准，除非分包合同另行约定，而本案分包并未签订合同。因此，采用与总包合同一计价标准鉴定是合情合理的。二、法律适用错误。1.定性错误。一审判决定性上诉人对未签订合同承担主要责任属于定性错误。实际施工中，如果存在终止合同，发包方没有合同依据反而无法让实际施工人清场。因此，不能简单的认定不签订合同就是发包方的责任。而且最重要的是，并没有任何证据表明其中一方在缔约上有过错，因此，依据合同法第三条关于“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定，本案的合同的未签订双方均有责任，而非一方主要责任。2.即使存在未付工程款，计息的裁判也错误。经鉴定工程量后，如尚欠翁法忠工程款的，本案计息从工程竣工验收之日起计算也是错误的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文书之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案工程计息应当适用18.1条，判决竣工验收之日起计息是错误的。综上所述，一审判决对主要证据未作认证和认定，对工程量应鉴定而不鉴定，导致工程量事实认定错误，而且在法律适用上错误明显。根据民事诉讼法第一百七十条的规定，应撤销一审判决，依法改判或发回重审。翁法忠辩称，1.一审认定事实清楚，采信证据正确。上诉人承包了湖州嘉欣金世纪三期工程，被上诉人施工了三期支模脚手架工程，上诉人对被上诉人的施工没有异议，应当以结算价为准，一审庭审中提交建筑工程（暂结）算书，证明卢少杰有结算价款的权利，且双方对工程价款是有约定的，而且上诉人提交的用款申请单也证明项目经理卢少杰是项目负责人，有结算工程款的权利。其次，建筑工程结算书系工程造价最终的结算，双方应当按此结算执行，该结算书由上诉人方出具，有项目负责人签字，并加盖了工程技术章，足以说明结算书的真实性和合法性，结合上诉人提交的建筑工程（暂结）算书、用款申请单，证明卢少杰是建设工程施工过程中的项目负责人，具有出具结算书的权利，而且根据双方付款进度看，上诉人在出具最终结算后支付了380万元，累计支付工程款14544705元，已支付了近90%的款项，上诉人向被上诉人出具建筑工程结算书是对被上诉人实际施工的工程量的确认，被上诉人表示接受该结果。诉讼过程中，上诉人提出对工程量不予确认，结算价格不予确认，要求对工程量进行鉴定，严重违反诚信原则，系滥用诉讼权利。双方应按2012年10月10日的《建筑工程（结）算书》履行结算的权利与义务。2.一审判决正确，上诉人于2012年10月10日向被上诉人出具了结算书，由于双方未约定给付利息的时间和标准，上诉人应当以2012年10月10日起支付逾期付款的利息，因为被上诉人已经向上诉人交付了验收合格的工程，一审法院认定工程于2013年1月21日验收，判定上诉人于验收之日支付利息，被上诉人认为并无不当。综上，一审法院认定事实正确，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。翁法忠向一审法院起诉请求：1.建工集团立即支付工程款1904619元；2.建工集团按年利率4.75%赔偿翁法忠逾期付款利息损失（请求支付至实际结清之日，暂计算至2016年2月10日为301564元）；3.湖州嘉欣置业有限公司对上述工程款及利息损失在欠付建工集团工程价款范围内承担连带给付责任；4.本案诉讼费用由建工集团承担。在诉讼过程中翁法忠申请撤回对湖州嘉欣置业有限公司的起诉，一审法院已裁定准许。一审法院认定事实：湖州嘉欣置业有限公司开发的湖州嘉欣金世纪广场三期建设土建及安装工程由建工集团承建，项目经理为卢少杰、项目技术负责人为周敏。建工集团将其中的模板、脚手架工程分包给翁法忠施工，双方未签订书面合同。翁法忠于2009年10月进场施工至2012年10月完工。2013年1月21日，涉案工程完成竣工验收。建工集团于2010年5月至2014年3月间陆续支付翁法忠工程款项合计14544705元。2012年10月10日，建工集团就翁法忠的施工内容编制建筑工程结算书一份，确认支模费为10953589元、脚手架费为3906641元、脚手架延迟费为1051804元、零星用工537290元，总计16449324元。该建筑工程结算书由建工集团项目经理卢少杰、项目技术负责人周敏签字并加盖建工集团项目部技术专用章。现翁法忠催讨剩余工程款无果，故诉至法院。另查明，业主湖州嘉欣置业有限公司与建工集团就本案所涉的建设工程产生了诉讼，经湖州市中级人民法院二审判决生效。在该案诉讼过程中委托龙建公司对涉案工程进行了造价鉴定，龙建公司根据《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）对本案所涉的模板及脚手架工程鉴定造价为15886396元。该鉴定结论并经生效的法律文书所确认。一审法院认为：本案双方就分包工程价款产生争议的主要原因在于双方未能签订书面的分包合同就价格结算方式等权利、义务进行约定，根据双方的缔约能力及在分包合同中的地位，该院认为主要责任在于建工集团方。建工集团在诉讼过程中申请对翁法忠分包工程进行造价鉴定，该院认为涉案工程整体造价已经司法鉴定，故无必要就本案所涉分包项目再次进行造价鉴定。建筑施工企业的项目经理指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。翁法忠完成分包内容后，建工集团向其出具了分包工程的结算书。结算书由建工集团项目经理及项目技术负责人签字并加盖建工集团技术专用章，该结算书对建工集团产生拘束力。建工集团出具结算书后亦已支付了部分工程款，故对翁法忠主张按结算书确认的价款履行的诉请该院予以支持。对翁法忠主张的逾期付款利息因双方未约定计付标准和付款时间，故该院认定从涉案工程竣工验收之日以银行同类贷款利率计算，对翁法忠自2012年11月11日开始计算的请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、建工集团应支付翁法忠工程款1904619元，限于判决生效之日起五日内清偿；二、建工集团应按本金1904619元、以年利率4.75%支付翁法忠自2013年1月21日至实际履行之日的逾期付款利息，限于判决生效之日起五日内清偿；三、驳回翁法忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25216元，减半收取12608元，财产保全费5000元，合计诉讼费17608元，由翁法忠负担608元，由建工集团负担17000元。二审中，双方均无新的证据提交。本院确认一审法院认定的案件事实。本院认为，本案主要的争议焦点是:一、结算书能否成为本案结算工程款的依据；二、关于逾期付款利息损失的起算时间。关于争议焦点一。本案中，翁法忠在完成湖州嘉欣金世纪广场三期模板及脚手架工程的分包内容后，由建工集团三期工程的项目经理卢少杰和项目技术负责人周敏向其出具《结算书》，同时每页加盖建工集团九公司金世纪三期项目部技术专用章。但该印章上刻有“浙江湖州市建工集团九公司金世纪三期项目部技术专用章《仅适用技术、其它无效》”的内容，说明该印章的使用范围仅限于技术，并不能起到结算或签订合同的效力。公司刻制该印章的目的即在于约束和规制项目经理和技术负责人的行为，为维护合同的规范性和交易的安全性，对于该印章的使用范围不宜做扩大解释。因《结算书》存在瑕疵，故不能作为认定本案结算工程款的依据。经一审查明，业主湖州嘉欣置业有限公司与建工集团就本案所涉的建设工程产生了诉讼，在该案诉讼过程中曾委托龙建公司对涉案工程进行了造价鉴定，龙建公司根据《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）确定本案所涉的模板及脚手架工程鉴定造价为15886396元。因在本案中，双方没有签订相关合同，上诉人在一二审过程均要求对工程量进行鉴定，因上述相关案件中已经对涉案工程量进行过鉴定，已无再进行鉴定的必要，且该鉴定结论已经生效的法律文书所确认，故而在本案中可以作为认定工程量的依据。上诉人提出其单方委托的鉴定报告中载明涉案工程量为13347534元，但其已支付工程款14544705元，该主张显然与事实不符。由此，本案涉案工程款共计15886396元，已付14544705元，剩余工程款为1341691元。关于争议焦点二。上诉人主张逾期付款利息损失从起诉之日起算，本案涉案工程早已竣工验收，一审法院从工程竣工验收之日即2013年1月21日起算逾期付款利息，并无不当。上诉人的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人建工集团的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江省湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初1467号判决第三项；二、变更浙江省湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初1467号第一项为“浙江湖州市建工集团有限公司应支付翁法忠工程款1341691元，限于本判决生效之日起五日内清偿”；三、变更浙江省湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初1467号判决第二项为“浙江湖州市建工集团有限公司应按本金1341691元、以年利率4.75%支付翁法忠自2013年1月21日至实际履行之日的逾期付款利息，限于本判决生效之日起五日内清偿”。一审案件受理费25216元，减半收取12608元，财产保全费5000元，合计诉讼费17608元，由上诉人浙江湖州市建工集团有限公司负担13168元，被上诉人翁法忠负担4440元，由；二审案件受理费25216元，由上诉人浙江湖州市建工集团有限公司负担18856元，被上诉人翁法忠负担6360元。本判决为终审判决。审判长 陈 静审判员 沈 杰审判员 徐 晶二〇一七年十一月二十三日书记员 沈文婷??