江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）盐刑二终字第00089号
原公诉机关江苏省阜宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙加才，阜宁县阜城街道办事处城南居委会党总支书记兼居委会主任。因涉嫌犯挪用公款罪和受贿罪，于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于阜宁县看守所。
辩护人王曲凡，江苏法玲律师事务所律师。
阜宁县人民法院审理阜宁县人民检察院指控被告人孙加才犯挪用公款罪和受贿罪一案，于2015年4月28日作出（2015）阜刑二初字第00038号刑事判决。原审被告人孙加才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、关于被告人孙加才挪用公款作案的事实
2010年3月至7月，被告人孙加才在担任阜宁县阜城镇城南村党总支书记期间，在协助阜宁县人民政府从事城南新区征地补偿款管理、发放过程中，利用监管本村村民征地补偿款的职务之便，擅自将征地补偿款人民币7071906元以个人名义提供给阜城镇富康农民资金互助合作社（以下简称富康合作社）进行营利活动。具体分述如下：
1、2010年3月13日，被告人孙加才擅自将应发放给群众的征地补偿款人民币5033265元以个人名义提供给富康合作社进行营利活动。
2、2010年7月9日，被告人孙加才擅自将应发放给群众的征地补偿款人民币2038641元以个人名义提供给富康合作社进行营利活动。
被告人孙加�所挪用的上述款项在案发前已全部归还。
二、关于被告人孙加才受贿作案的事实
2009年7月至2012年底，被告人孙加才先后在担任阜宁县阜城镇城南村经管员、党总支书记和村主任期间，在协助阜宁县人民政府从事城南新区征地补偿款管理、发放过程中，先后16次收受富康合作社送给的人民币479500元，并为他人谋取利益。具体为：
1、2009年7月24日，被告人孙加才应阜城镇经管站原站长卞某指令，将应发放给村民的征地补偿款人民币6615846元提供给富康合作社进行营利活动。从2009年7月至2012年底，富康合作社为了感谢被告人孙加才提供经营资金，先后12次计送给被告人孙加才人民币379500元。
2、2010年3月13日，被告人孙加才擅自将应发放给村民的征地补偿款人民币5033265元以个人名义提供给富康合作社进行营利活动。2010年7月9日，被告人孙加才又擅自将应发放给村民的征�补偿款人民币2038641元以个人名义提供给富康合作社进行营利活动。从2010年3月至2011年3月底，富康合作社为了感谢被告人孙加才提供经营资金，先后4次计送给被告人孙加才人民币100000元。
被告人孙加才经检察机关书面传唤到案后，如实供述了检察机关己掌握的本案挪用公款和受贿犯罪事实。案发后，被告人孙加才各向中共阜宁县纪律检查委员会、阜宁县人民检察院退出人民币250000元，计人民币500000元。
上述事实，被告人孙加才在开庭审理过程中未提出异议，并有证人周某甲、孙某甲、周某乙、朱某、孙某乙、王某甲、钱某、李某、邱某、姜某、熊某甲、郭某、熊某乙、卞某、周某丙、陈某、王某乙、刘某、陶应祥等人的证言，被告人孙加才的任职文件、阜城镇2008年至2012年村干部报酬发放清册，县国土局将县水利投资有限公司、县交通投资有限公司征用城南村土地补偿款转账给城南村的账据及相关手续、阜城镇城南村财务移交表、征地分配清单、账户明细、转账传票等书证，富康合作社设立及变更登记资料及有关文件、富康合作社提供的存取款明细表、社员互助金存入凭证、记账凭证、互助金存入明细表等账据，江苏省暂扣款物专用收据，阜宁县人民检察院反贪污贿赂局出具的办案说明、中共阜宁县纪律检查委员会收到的举报信及调查笔录、孙加才个人银行卡查询记录等证据证实。
原判认为，被告人孙加才作为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作中，利用职务上的便利，挪用公款归他人进行营利活动，情节严重；利用职务上的便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪和受贿罪。被告人孙加才归案后如实供述了自己的罪行，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人孙加才所挪用公款在案发前已全部归还，依法可以对其所犯挪用公款罪从轻处罚。被告人孙加才悉数退出受贿犯罪所得，依法可以对其所犯受贿罪酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决：一、被告人孙加才犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元；决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币十万元。二、依法没收被告人孙加才的犯罪所得人民币四十七万九千五百元，上缴国库。
上诉人孙加才的上诉理由为：《最高人民法院法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项规定：�用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪。该情形下挪用公款的构成必须以行为人谋取个人利益为要件，该情形下收受贿赂的行为，可能同时被认定为谋取个人利益，即一行为同时构成挪用公款罪和受贿罪，应当按照想象竞合犯从一重罪处断原则，以受贿罪定罪处罚。
其辩护人的辩护意见为：
1．本案的审判程序违反相关法律规定。阜宁县人民检察院检察长钱亚祥参与了该案的侦查工作，出庭支持公诉，违反了回避的规定。
2．本案的事实认定与客观事实不符。富康农民互助资金合作社支付与农商行相同利率的利息及红利均是孙加才在存款时所得的收益，与孙加才职务无关联，不应认定为受贿。孙加才将本村村民征地补偿款7071906元先后存入阜城镇富康农民互助资金合作社应该是得到了阜城镇经管站负责人姜某的批准。
3．本案的适用法律错误。孙加才在挪用公款时所得的利息及红利应当属于从事营利性活动的违法所得，对于这些营利性活动的所得，法律明文规定是予以追缴，而不是法律另外评价，再另行追究该营利活动本身的法律责任。
4．孙加才的行为是一种违纪行为，不应将存款的部分收益据为已有，而本案认定孙加才的行为构成挪用公款、受贿罪，显然与刑法的罪责刑相适应原则相违背。针对孙加才的一个行为，进行人为割裂后实行两次法律评价，也与一事不再罚的刑法精神相违背。
经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。原审法院认定的事实和证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。
针对上诉人孙加才的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院作如下评判：
1．本案中，检察长钱亚祥并未参与该案的侦查工作，与本案上诉人孙加才亦不存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条规定的应当回避的情形，在一审开庭过程中，法庭明确告知了孙加才及辩护人有申请回避的权利，孙加才及辩护人均表示不申请回避。故本案中，检察长钱亚祥作为公诉人出庭支持公诉符合法律规定。
2．上诉人孙加才的供述、证人姜某的证言及相关书证等证据证实，孙加才以城南村集体欠外债较多，征地补偿款放在集体账上不安全为由，欲将村账户的人民币800余万元征地补偿款取出，兑付给有关群众。姜某对此表示同意，并按规定在孙加才带去的银行取款凭据上盖了个人印章。该款被取出后，孙加才将其中的人民币5033265元以个人名义提供给富康合作社进行营利活动。2010年7月，孙加才又以个人名义将征地补偿款人民币2038641元提供给富康合作社进行营利活动。综上，孙加才以“城南村集体欠外债较多，征地补偿款放在集体账上不安全为由，欲将村账户征地补偿款取出，兑付给有关群众”等为由，从而骗取领导同意将补偿款取出。孙加才先后两次将公款人民币7071906元以个人名义提供给富康合作社进行营利活动并谋取个人利益，领导并不知情。全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三百八十四条第一款的解释》规定，有下列情形之一，属于挪用公款“归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。孙加才以个人名义将公款供其他单位使用，并谋取个人利益的行为，符合挪用公款犯罪的特征，应当以挪用公款罪对其定罪处罚。
3．上诉人孙加才擅自以个人名义将征地补偿款人民币7071906元提供给富康合作�进行营利活动，富康合作社明知上述款项为公款，除向城南村集体支付正常的利息外，还另外给付孙加才钱财，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十五条“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”的规定，构成受贿罪。如前所述，上诉人孙加才的行为还构成挪用公款罪。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，孙加才的行为符合该解释第七条第一款的规定，构成挪用公款罪，受贿罪，并应依照数罪并罚的规定处罚。
本院认为，上诉人孙加才作为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作中，利用职务上的便利，挪用公款归他人进行营利活动，�节严重；利用职务上的便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为构成挪用公款罪和受贿罪。上诉人孙加才归案后如实供述了自己的罪行，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。上诉人孙加才所挪用公款在案发前已全部归还，依法可以对其所犯挪用公款罪从轻处罚。上诉人孙加才悉数退出受贿犯罪所得，依法可以对其所犯受贿罪酌情从轻处罚。上诉人孙加才的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方朝军
审判员 王劲梅
审判员 陈 斐
二〇一五年七月十五日
书记员 徐小龙