江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣07刑终34号
原公诉机关江西省石城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈石生，男，汉族，1955年8月11日出生于江西省石城县，小学文化，农民，家住江西省石城县。因涉嫌犯制造毒品罪，于2017年1月16日被抓获，同年1月17日被刑事拘留；因涉嫌犯制造毒品罪、非法持有枪支罪，于2017年2月22日被逮捕。现羁押于石城县看守所。
辩护人曾杨明，河北姜钟律师事务所律师。
江西省石城县人民法院审理江西省石城县人民检察院指控原审被告人陈石生犯制造毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2017年11月16日作出（2017）赣0735刑初70号刑事判决。原审被告人陈石生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、制造毒品罪
胡春文（另案处理）系福建省长汀县铁长乡洋坊村人，因其在江西省石城县横江镇洋地村承包竹山期间曾经雇佣被告人陈石生为其做事，两人因此相识。2016年3、4月间，陈石生在帮胡某收割春笋时，胡某对陈石生说“承包竹山赚不到钱，听说做毒品很赚钱，你家的老房子只有你一个人居住，很适合做毒品。”陈石生讲：“你都有老婆孩子的人了，不要做这些。”2017年1月7日的前几天，胡某对陈石生讲：“你那老房子租给我们做点东西，时间10天左右，付10000元租金给你。”陈石生问胡某做什么东西，但胡某没有告诉陈石生，并叫陈石生不要管那么多，他做三、四天就会走。2017年1月7日23时许，胡某驾车和蒋某（另案处理）一起装运制毒设备反应釜、氢气瓶等工具和制毒原材料麻黄素等从福建省长汀县来到陈石生家里，陈石生起床开门后胡某进入陈石生卧室对陈石生讲放点东西在你家里，并当场付给陈石生现金人民币10000元，陈石生认为这10000元是胡某付给他的房屋租金。陈石生收下10000元现金后尾随胡某来到大门外，看见胡某从车上搬了一个铁架状的东西和塑料桶、铁桶等东西进陈石生家右边的两个房间里。胡某把制毒工具搬进陈石生家里后将放了制毒工具的两个房间的门锁上，于当晚返回福建省长汀县。2017年1月8日晚上，胡某和蒋某又来到陈石生家里，当晚胡春文和蒋秉烨开始在陈石生的位于江西省石城县横江镇洋地村下丰组13号的房屋内加工制造毒品，胡某和蒋某为防止被人发现，采取晚上加工制造毒品、白天休息或离开的方式作业。在制造毒品期间，胡某和蒋某吃住都在陈石生家里，并买好了方便面放在陈石生的卧室里，饿了便在其卧室泡方便面吃。2017年1月11日晚上，胡某和蒋某携带制造好的四公斤多成品“冰毒”离开陈石生家里返回福建省长汀县。2017年1月14日晚上，胡某和蒋某又来到陈石生家里，并于当晚又开始制造“冰毒”。当晚23时许，陈石生在外面打完麻将返回家里路过胡春文等人制造毒品的房间时，听到房间内传来“嗡嗡”响的机器声，并闻到一股酸臭刺鼻的味道，陈石生想起此前胡某和他说过做毒品很赚钱，他家的房子很适合做毒品后，便怀疑胡某等人是在他家里制造毒品。但陈石生考虑胡某等人已经在他家里了，懒得去管，便径直回房间休息了。2017年1月16日凌晨，胡某、蒋某等人驾车携带制造好的成品“冰毒”从陈石生家里返回福建省长汀县的途中被福建省长汀县公安局民警抓获，现场扣押疑似“冰毒”晶体4308.1克。2017年1月17日，石城县公安局在石城县横江镇洋地村下丰组13号陈石生的家里扣押反应釜1套、真空泵1个、氢气瓶3个、稳压器1个等制毒工具和疑似“冰毒”的白色结晶体一箱重20.86公斤。经鉴定，在陈石生家中扣押的一箱重20.86公斤疑似“冰毒”的白色结晶体含有甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人陈石生及同案人胡某、蒋某的供述，证人刘某、范某的证言，现场勘查笔录、现场照片，提取笔录、扣押清单、提取痕迹、物证登记表、称重笔录、取样笔录、鉴定意见、抓获经过、户籍证明、前科劣迹证明等。
（二）非法持有枪支罪
石城县横江镇洋地村村民赖某2有一把鸟铳因枪管堵塞无法使用。2016年10月的一天，赖某2的孙子赖某1将这把鸟铳拿给被告人陈石生修理，陈石生将这把鸟铳修好后没有交还给赖某1，而是留在自己家里。2017年1月16日，公安机关在石城县横江镇洋地村下丰组13号陈石生的家里扣押了该支鸟铳。经鉴定，该支鸟铳结构完整，能够顺利击发，是以火药为动力发射弹丸的枪支，属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支类型。
原审判决认定上述事实，被告人陈石生在原审开庭审理过程中无异议，且有证人赖某1的证言，石城县公安局现场勘查笔录，扣押清单，鉴定意见，抓获经过，户籍证明等证据证实。
原审法院认为，第一，关于制造毒品罪。(一)从主观上来看。经查，1、2016年3、4月期间，陈石生在帮胡某收割春笋时，胡某就对陈石生说：“承包竹山赚不到钱，听说做毒品很赚钱，你家的老房子只有你一个人居住，很适合做毒品。”由此可以看出这个时候胡某就已经选择在陈石生的家里制造毒品了。2、胡某在向陈石生提出租其房子时，告知陈石生租其房子做点东西，做三、四天就会走，不会超过十天。陈石生问胡某租房子做什么，胡某叫陈石生不要管那么多，他做三、四天就会走，做完以后不会亏待他。3、陈石生的房子座落于江西省石城县横江镇洋地村下丰组13号，系一栋农村旧土坯房，陈石生将其中的二间房子出租给胡某，租赁时间才10天左右，却收取了现金10000元房租，物非所值。4、从现有证据看，陈石生知道胡某将制毒设备搬入陈石生租给他的两个房间后，便将门窗紧闭，从门窗外看不到房屋内的情况，且胡某和蒋某都是晚上来晚上离开，行踪诡秘，制毒期间仅在陈石生的家里活动和在陈石生卧室泡方便面充饥。5、2017年1月14日晚上，胡某和蒋某再次在陈石生家里制造毒品时，当天晚上23时许，陈石生路过胡春文等人制造毒品的房间时听到房间里传来“嗡嗡”响的机器声，并闻到酸臭刺鼻的味道，便怀疑胡某等人是在他家里制造毒品。但陈石生考虑胡某等人已经在他家里了，便懒得去管，径直回房间休息了。综上分析，可以认定陈石生主观上明知胡某等人在他家里制造毒品。（二）从客观上来看。1、被告人陈石生在收取胡某支付的巨额房租后，明知胡某等人在其家里制造毒品，仍然为其提供制造毒品的场所和所需的水电，为胡某和蒋某制造毒品提供了帮助和方便。2、2017年1月14日23时许，陈石生路过胡春文等人制造毒品的房间时听到房间里传来“嗡嗡”响的机器声并闻到酸臭刺鼻的味道，在怀疑胡某等人在他家里制造毒品的情况下，不制止，不报案，使胡某和蒋某在2017年1月14日至同年1月15日期间又顺利的制造出成品“冰毒”4308.1克，半成品“冰毒”20.86公斤。陈石生的这种行为是一种放任行为。正是由于被告人陈石生提供的帮助和方便，加上陈石生的放任行为，致使胡某等人在陈石生的家里顺利制造出大量的“冰毒”。综上分析，应当认定被告人陈石生构成胡某、蒋某等人制造毒品案的共犯，依法应当以制造毒品罪追究其刑事责任，且制造毒品的数量达20.86公斤。故对被告人陈石生辩解的和辩护人提出的被告人陈石生的行为不构成制造毒品罪的辩护意见不予采纳。且依法应对其获取的10000元房租予以收缴，上缴国库。（三）从现有证据看。被告人陈石生明知胡某等人在其家里制造毒品仍然为其提供制造毒品的场所和所需的水电，为胡某等人制造毒品提供了帮助和方便，但陈石生没有为胡某等人制造毒品提供资金，也没有直接实施制造毒品的行为，因此，可以认定陈石生在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，并应对其从轻或减轻处罚。
第二，关于非法持有枪支罪。所谓非法持有枪支是指不符合配备、配置枪支条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支的行为。本案中，被告人陈石生未依法办理持枪手续，非法持有以火药为动力发射弹丸的枪支一支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人陈石生归案后如实交待了自己非法持有枪支罪的犯罪事实，依法可对其从轻处罚。辩护人提出的被告人陈石生非法持有枪支罪情节较轻，所持枪支不是其本人所有，建议法庭对其从轻处罚的辩护意见具有事实依据，予以采纳。综上所述，被告人陈石生犯有两罪，依法应当并罚。综合考虑被告人陈石生在制造毒品犯罪中所处的地位、作用，非法持有枪支犯罪的情节，决定对被告人陈石生犯制造毒品罪减轻处罚，犯非法持有枪支罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，并经原审法院审判委会讨论决定，作出如下判决：一、被告人陈石生犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币10000元。二、追缴被告人陈石生的违法所得人民币10000元，上缴国库。
上诉人陈石生上诉提出，原审法院认定其与胡某共同制造毒品的犯罪事实不清，证据不足，其不构成制造毒品罪。
其辩护人提出，原审法院认定上诉人陈石生与胡某共同制造毒品的犯罪事实不清，证据不足，上诉人陈石生主观上不明知胡某是制造毒品，客观上未提供帮助，不构成制造毒品罪的共同犯罪；在非法持有枪支罪中，上诉人陈石生应当构成自首。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有客观性、合法性、关联性，本院予以确认。
关于上诉人陈石生是否构成制造毒品罪的问题。经查，1、上诉人陈石生在公安机关供述，2016年3、4月份的一天，他在胡某承包的山上收割笋时，胡某和他说“包竹山都赚不到钱，听说做毒品能赚很多钱，你家只有你一个人在家，场所很好（意思是很适合做毒品）”。2017年1月7日23时许，胡某和一男子开了一辆汽车来到他家，胡某说放点东西在他家里，并拿出一万元丢在他床上，胡某没有明确说什么，他也没有具体问这钱是用来做什么的，他就直接收下了，这一万元钱应该是作为租他房子的房租，他当时默许了。他还看到胡某他们从汽车上搬了铁架状的东西还有很多塑料桶和不锈钢桶到他家一楼右手边的房间里。第二天，他发现两个房间门被胡某用带来的锁锁起来了，两个房间的窗户都用东西遮挡住了。胡某他们开了两次工，除了第一次放东西外后又来了四晚，第一次是连续开工两晚，然后在后面又连续开工了两晚，因为他发现他家大门路沿上有很多水迹，他就知道前一晚胡某他们又到他家里做事。2017年1月14日23时许，他打完麻将回家，经过胡某放东西的房间时，闻到了一股酸酸臭臭的味道，还听到有“嗡嗡”的类似电风扇的声音，当时他就怀疑胡某他们是在制造毒品，因为之前胡某说过做毒品很赚钱，他的房子很适合做毒品。他们镇村干部张贴过制毒窝点的排查宣传单，他还听说过横江镇出现过制毒窝点。2、同案人胡某供述，他跟陈石生说租房子做点东西，做个三四天就会走，做完以后不会亏待，会给陈石生一万元租金，当时陈石生问他是不是做麻黄素之类的，他让陈石生不要管这么多。他原来和陈石生在一起闲聊时说过，做毒品很赚钱，承包竹山赚不到什么钱。2017年1月7日左右的一天深夜，他和蒋某开车载了制造毒品的工具从长汀县来到陈石生家，将制毒工具搬到了陈石生家进门右边的房间里面，他到陈石生卧室给了陈石生一万元，之后他和蒋某就开始制造毒品。有一天，陈石生从外面打牌回来敲开房间门说想进去看一下，他让陈石生不要看。他们制造冰毒需要用水，他们还从陈石生家门口接了水管到房间里，当时陈石生在场看到了他们接。他们制造冰毒时会有酸臭味，反应釜运转时会发出“嗡嗡”的响声。3、同案人蒋某供述，2017年1月7日晚上，他和胡某开车载着制毒工具到了陈石生家，陈石生给他们开的门。他和胡某将制造冰毒的工具搬进侧门边的一个房间里，然后他们将房间门上了锁。之后他们就开始制造冰毒。他和胡某都是在晚上制造冰毒，陈石生一般在房间里，陈石生也知道他和胡某在房间里。4、现场勘查笔录、现场照片、提取笔录、扣押清单、称重笔录、取样笔录及鉴定意见证实，石城县公安局民警对石城县横江镇洋地村下丰组13号陈石生家进行了现场勘查，现场扣押反应釜、真空泵、氢气瓶、稳压器、电子秤、白色结晶体混合物等，并从白色晶体混合物中抽取液体20毫升、白色晶体混合物30克送检，经检测，白色晶体、液体混合物均检出甲基苯丙胺成分。综合以上证据可以认定，同案人胡某曾对上诉人陈石生说过，想租用陈石生的房子制造毒品，并表示不会亏待陈石生。2017年1月7日23时许，胡某等人将制毒工具运至陈石生家中，陈石生也看见了装载在车上的制毒工具，胡某进入陈石生卧室，给了陈石生一万元钱，在双方没有任何欠款的情况下，陈石生没有问胡某为什么给其一万元，而是直接收下了一万元。其后，胡某将陈石生家的两个房间窗户遮住，并用自己带来的锁将房间门锁上。陈石生看见了胡某等人将水管接至屋内，还看见路沿上有很多水迹，知道胡某等人连续多个晚上在其房中。之后，陈石生经过胡某制毒房间时，闻到了酸臭味，并听到了“嗡嗡”声，联想到胡某对其说过的话，陈石生便怀疑胡某等人在制造毒品。二审讯问上诉人陈石生时，其表示在公安机关所作供述属实。上诉人陈石生上诉辩称，不知道胡某租用其房间是制造毒品，但陈石生在公安机关供述其已知道胡某等人在制作毒品，其还看见了胡某等人运来的制毒工具，路沿的大量水迹，闻到了酸臭味，听到了“嗡嗡”响，收取了明显高于市场价格的租金，当地村干部还张贴了制毒窝点的排查宣传单。且从胡某的行为表现来看，均是晚上工作、用东西遮挡住窗户、对两个房间上锁，采取的是隐蔽的制毒手法。故综合以上情况分析，上诉人陈石生在公安机关多次供述其明知胡某等人在房间内制造毒品是可以采信的。上诉人陈石生翻供称不明知，又不能说明合理的翻供理由，且与本案在案证据相矛盾，不能成立。上诉人陈石生虽支付了刘某等人的工资，但其在原审开庭时也表示，胡某没有让其支付工资，其也没有将支付工资的事情告知胡某，陈石生向刘某等人支付工资是因刘某等人多次催要。综上，上诉人陈石生明知胡某等人制造毒品，仍将房间租给胡某使用，属于制造毒品的共同犯罪，依法应认定构成制造毒品罪。
关于上诉人陈石生的辩护人提出，在非法持有枪支罪中，上诉人陈石生应当构成自首的问题。经查，现场勘验检查工作记录、提取痕迹、物证登记表、扣押清单证实，2017年1月16日15时许公安机关对陈石生家中进行现场勘查时，在其家中楼梯中间的休息平台发现一长、一短共两把鸟铳，公安民警依法提取后予以扣押。其后，在2017年1月16日19时15分开始对陈石生进行讯问时，公安民警问陈石生，其家中是否有其他违禁品时，陈石生才供述其家中还有两把铳。综上，上诉人陈石生系在公安机关发现并扣押其非法持有的枪支后，在公安民警就此事对其进行讯问时才供述其非法持有枪支的犯罪事实，故其行为不属于自动投案，依法不能认定为自首。上诉人陈石生的辩护人的该点辩护意见与查明的事实、证据及法律规定不符，不能成立。
本院认为，上诉人陈石生明知胡某等人在其家中制造毒品，仍为胡某等人提供制毒场所，其行为已构成制造毒品罪；上诉人陈石生非法持有以火药为动力发射弹丸的枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，依法均应予惩处。上诉人陈石生犯有数罪，依法应数罪并罚。在制造毒品的共同犯罪中，上诉人陈石生起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人陈石生在归案后如实供述了自己非法持有枪支罪的犯罪事实，依法可对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈石生及其辩护人的上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖昌明
审 判 员 李 平
审 判 员 黄 璐
二〇一八年二月二十八日
代理书记员 王 强