内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终689号
上诉人(原审被告)：王敏玉，男，1955年3月3日出生，汉族，退休职工，现住内蒙古自治区赤峰市松山区。
委托诉讼代理人：王东林，男，1983年2月4日出生，汉族，无职业，系王敏玉之子，现住内蒙古自治区赤峰市松山区。
委托诉讼代理人：刘彦君，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林艳龙，男，1963年4月18日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区西乌旗。
被上诉人（原审被告）：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区南新街办事处长青街中段路南。
法定代表人：王庆林，董事长。
委托诉讼代理人：宋若云，内蒙古松川律师事务所律师。
上诉人王敏玉与被上诉人林艳龙、赤峰建设建筑（集团）有限责任公司(以下简称赤建公司)建设工程施工合同纠纷一案，前由内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院作出(2013)松民初字第3938号民事判决，王敏玉不服向本院提起上诉，本院于2016年4月1日作出(2016)内04民终67号民事裁定，撤销(2013)松民初字第3938号民事判决，将本案发回内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院重审。内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院于2016年11月10日作出(2016)内0404民初4282号民事判决，王敏玉不服向本院提起上诉。本院于2016年2月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王敏玉及其委托诉讼代理人王东林、刘彦君，被上诉人林艳龙、赤建公司的委托诉讼代理人宋若云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王敏玉上诉请求：请求依法驳回林艳龙对上诉人的诉讼请求，或者改判赤建公司承担付款责任。事实与理由：2007年上诉人为被上诉人赤建公司承揽了霍林河坑口电厂的工程，其中一部分由上诉人借其资质施工，赤建公司任上诉人为附属工程项目部经理。被上诉人林艳龙在上诉人的工程范围内分包了排洪沟顶管、毛石砌筑和厂内临时道路工程。林艳龙施工完毕后，上诉人以项目部名义为其出具一枚金额为655780元的欠据，此后，上诉人项目部支付30万元，余欠355780元，由于项目部不再回笼工程款未能给付。原判认定林艳龙是否承包工程不能确定，即使确定赤建公司也不承担责任错误。一、上诉人在欠条上加盖项目部印章的行为，不管是否为嫁祸赤建公司为动机，林艳龙是不知情的。上诉人无论是打好欠据盖好印章还是在已加盖印章的空白纸上给林艳龙出欠据，林艳龙是没有过错的。不管欠据书写格式、盖章位置有无重大瑕疵，林艳龙没有与上诉人通谋。林艳龙给项目部干活，项目部给林艳龙出具欠据，欠据有无瑕疵，成立项目部的赤建公司都应承担责任。原判以内部承包施工协议书约定上诉人责任自负为由摘脱赤建公司责任错误。二、上诉人的1、2、3号证据是为了递进地证明上诉人与工程之间的紧密关系和项目部实际负责人的身份，与第4、5号证据结合到一起使用，应当能够证明上诉人是以项目部经理的身份以项目部的名义为林艳龙出具欠据。然而原审法院认为1、2、3号证据与本案无关，或不能证明问题，4号证据只证明附属工程系上诉人承建，5号证据为了否定关于上诉人抢夺公章加盖在白纸上的说法，以上诉人的证人肖淑芳不知道出具欠据一事以及其为上诉人雇佣而否认其证明力。事实上，上诉人的证人肖淑芳没看见上诉人出具欠据，不影响其关于上诉人随身携带项目部印章的证词，曾经有雇佣关系不也应导致证言不被采信。对于赤建公司提交的内部发文，没有签批稿，没有发文登记簿等予以佐证，原审却认定为确系公司内部文件，认为其足以证明上诉人的项目经理身份于2007年5月被免去，而不顾2008年上诉人还在行使项目部经理职责在相关资料上签字呈送和审批的客观事实。天鼎物证司法鉴定所的回复函，印章与鉴定用章不一致，又无鉴定人员签字，不能起到补充鉴定意见的作用。泥贺武和李敏现仍是赤建公司的职工，与公司的关系远远强于肖淑芳和上诉人之间曾经雇佣的关系，印章管理不善又有难以逃脱的法律责任，原审认为与鉴定结论相互印证予以采信，上诉人百思无解。就算是欠据上的文字与盖章时间不符，抢夺印章的说法怎么说与先盖章后写字的鉴定意见相互印证了呢。原判因为欠据上的文字与署名、盖章之间的空白相隔了纸张尺寸的三分之一，就认为上诉人是为了让欠款人和印章相吻合，证明该欠据系用事先加盖好印章的空白纸在三个月后出具的是错误的，怎么能证明是上诉人在空白纸上先盖章后写字。上诉人如果想让他们吻合，把白纸上面撕掉一块不就万事大吉了吗？留白又能说明什么问题。三、原判认定林艳龙和上诉人都不能证明林艳龙是排洪沟顶管工程的实际施工人，却认定上诉人给付工程欠款是极其错误的，欠据不是没有名目的欠款欠据，而是涉案工程的工程款欠据。上诉人给林艳龙出具欠据是代表项目部的职务行为，是对外代表赤建公司的代理行为，不是自认自己欠付工程款。如果林艳龙不能提供实际施工的证据，上诉人也不应承担工程款的给付责任。
林艳龙辩称：王敏玉找我给一建干活，盖的一建的公章，一建出借资质，为什么不承担责任。我要求给付欠据之后至给付之日的利息。
赤建公司辩称：原审判决赤建公司不承担责任的事实清楚，对本案相关证据以及鉴定意见的采信及适用法律正确，应维持原判。上诉人的上诉请求不能成立，其在上诉状中所陈述的理由均无事实及法律依据，请求维持原判。
林艳龙一审起诉请求：要求王敏玉和赤峰建设建筑(集团)有限责任公司给付工程款355780元，支付欠款利息101400元，合计人民币457100元。
一审法院认定事实：2007年3月20日，项目公司通辽霍林河坑口发电有限责任公司、工程公司中电投电力工程有限公司和承包商被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司签订了霍林河坑口电厂新建工程(2×600MW)机组附属建筑工程7#标段施工合同，由赤峰建设建筑（集团）有限责任公司承包霍林河坑口电厂新建工程(2×600MW)机组附属建筑工程7#标段工程。2007年3月22日，被告王敏玉与赤峰建设建筑（集团）第三工程有限公司签订了关于霍林河坑口电厂新建附属工程7#标段《建设工程内部承包施工协议书》，协议书约定：由赤峰建设建筑(集团)有限责任公司为王敏玉成立霍林河坑口电厂附属7#标段项目经理部，该项目部自主经营，独立核算，自负盈亏；施工价款采用全额承包方式，王敏玉除上缴合同总价款1%的管理费外，其余合同全部价款全部留给王敏玉。合同签订后开始施工。在合同履行过程中，2007年5月8日，赤峰建设建筑（集团）有限责任公司进行人员调整，免去王敏玉霍林河坑口电厂新建工程附属建筑工程7#标段原项目经理职务，任命泥贺武为该项目部经理。后王敏玉为林艳龙出具金额为655780元的欠据一枚，该欠据内容书写占A4纸的上方约三分之一，欠款人和出具时间占A4打印纸的最下方约四分之一处，欠款人后直接书写出具时间，出具时间下由王敏玉签名，欠款人下即是印章，该欠据中间留有部分空白。庭审中，林艳龙认可王敏玉已经支付了工程款30万元，尚欠355780元。
本案在审理过程中，被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司认为该欠据存在重大瑕疵，申请对2008年9月10日《欠据》中”赤峰建设建筑（集团）霍林河坑口电厂附属工程项目经理部”印章印文与书写字迹形成的先后时序进行鉴定，本院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，2014年1月6日，天津市天鼎物证司法鉴定所作出津天鼎【2013】物证鉴字第623号司法鉴定意见书，鉴定意见为：不能确定2008年9月10日《欠据》中”赤峰建设建筑（集团）霍林河坑口电厂附属工程项目经理部”印章印文与书写字迹形成的先后时序。本院又委托天津市天鼎物证司法鉴定所对检材与样本中”赤峰建设建筑（集团）霍林河坑口电厂附属工程项目经理部”印章印文的盖印时间是否有差异进行鉴定，2013年12月16日，天津市天鼎物证司法鉴定所作出津天鼎【2013】物证鉴字第624号鉴定意见书，鉴定意见为：检材印文与样本印文的盖印时间未检出差异。法院再次委托天津市天鼎物证司法鉴定所对检材中书写字迹与样本1、2书写字迹是否同期书写形成进行鉴定，天津市天鼎物证司法鉴定所于2014年1月6日作出津天鼎【2013】物证鉴字第625号鉴定意见书，鉴定意见为：检材字迹与样本1字迹不是同期书写形成，检材字迹与样本2字迹不具备检验相对书写时间的条件。2014年4月28日，赤峰建设建筑（集团）有限责任公司要求天津市天鼎物证司法鉴定所对字迹形成时间进一步明确，2014年5月9日，天津市天鼎物证司法鉴定所作出回复，回复函中明确：系先有样本1字迹后有检材字迹，二者字迹相差三个月以上。
一审法院认为，本案的争议焦点是2008年9月10日的欠据是如何形成的？欠据是否存在瑕疵？被告王敏玉出具欠据是否系职务行为？被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司是否应承担给付责任？被告王敏玉和林艳龙没有证据证明林艳龙系霍林河坑口电厂新建工程(2×600MW)机组附属建筑工程7#标段”排洪沟顶管工程”、”毛石砌筑工程”和”厂内临时道路工程”的实际施工人，双方均未向法院提交施工合同、施工工程量结算的相关单证及票据等能够证明实际施工的证据，仅凭王敏玉出具的欠据主张权利。经对欠据进行鉴定，津天鼎【2013】物证鉴字第624号鉴定书意见为：检材印文与样本印文的盖印时间未检出差异，该结论证明欠据盖章和结算单盖章的时间均为同一期间。津天鼎【2013】物证鉴字第625号鉴定书意见为：检材即涉案欠据字迹与样本1即2008年9月10日施工结算书字迹不是同期书写形成，回复函中亦明确系先有样本1字迹后有检材字迹，二者字迹相差三个月以上。另外，从欠据的形式上分析，欠据内容书写占A4纸的上方约三分之一，欠款人和出具时间占A4打印纸的最下方约四分之一处，欠款人后直接书写出具时间，出具时间下由王敏玉签名，欠款人下即是赤峰建设建筑（集团）霍林河坑口电厂附属工程项目经理部印章，中间留有大部分空白，该形成过程与鉴定意见能够相互印证该欠据系提前在空白A4打印纸上盖章后填充借据内容，之所以与通常出具借据不同，是为了让欠款人和印章相吻合，证明该欠据系用事先加盖项目经理部公章的空白A4打印纸在三个月后出具，为此，该欠据存在重大瑕疵，林艳龙和王敏玉又未提供其他证据对瑕疵予以补足，该欠据不能作为赤峰建设建筑（集团）有限责任公司欠林艳龙工程款的依据；即使林艳龙确为王敏玉施工，王敏玉与赤峰建设建筑（集团）第三工程有限公司签订了关于霍林河坑口电厂新建附属工程7#标段《建设工程内部承包施工协议书》约定：项目部自主经营，独立核算，自负盈亏；施工价款采用全额承包方式，王敏玉除上缴合同总价款1%的管理费外，其余合同全部价款留给王敏玉的项目部。王敏玉没有提供证据证明赤峰建设建筑（集团）有限责任公司尚欠王敏玉工程款，林艳龙和王敏玉要求赤峰建设建筑集团有限责任公司承担支付该笔工程款没有法律依据，但王敏玉认可该欠据是其为林艳龙出具，应当由王敏玉承担责任；王敏玉未经有关人员审核用事先加盖公章的空白A4打印纸为林艳龙出具欠据，进一步证明王敏玉出具欠据的行为不是职务行为；林艳龙要求支付拖欠工程款利息，双方虽未约定欠款的支付期限，但因王敏玉出具的欠据注明为施工款，因此，王敏玉应按中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息，林艳龙请求支付的利息101400元符合法律规定，法院予以支持；王敏玉出具欠据的时间为2008年9月10日，该欠据未约定给付欠款时间，林艳龙在诉讼时效期间主张权利，故法院对赤峰建设建筑（集团）有限责任公司称林艳龙提起诉讼已超过诉讼时效的辩称理由不予支持；庭审中，赤峰建设建筑（集团）有限责任公司要求将该案移送公安机关处理，经法院审查，就原被告提供的现有证据不能证明该案涉嫌刑事犯罪，法院对该请求不予支持。
综上所述，法院对原告林艳龙的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告王敏玉于本判决生效之日起十内给付原告林艳龙欠款355780元，支付利息101400元，计款人民币457180元；二、驳回原告林艳龙对被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的诉讼请求。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王敏玉提交了证据一、赤建公司2007年5月28日的施工方案一份，证明2007年5月28日以后王敏玉依然是涉案工程项目部经理，实际履行项目负责人的职责。证据二、2007年6月11日，霍林河坑口电厂新建工程(2×600MW机组)混凝土协议，证明内容与证据一相同。证据三、2007年6月26日，霍林河坑口电厂新建工程项目安全监督委员会出具的关于召开第五次安全监督委员会会议的通知，赤建公司参加会议的负责人为王敏玉。证据四、北京中证天通工程造价咨询有限公司在2008年6月20日向赤建公司发的便函，证明在该份便函中工程造价公司说明王敏玉是项目经理，是工程负责人。被上诉人林艳龙质证认为：王敏玉找我干活，和我说赤建公司给他钱他就给我钱，我不知道他们是什么关系，欠据不加盖公章我不可能跟赤建公司要钱。被上诉人赤建公司质证认为：王敏玉提交的施工方案不能证明5月8日以后还是项目经理。对混凝土协议，只能证明上诉人与河北电力公司签订的协议不能证明王敏玉系项目经理。对于安全监督委员会的文件，只能证实召开会议，不能证明王敏玉系项目经理。对于造价公司的便函，是打印的文件，没有任何证明力。综上，王敏玉提交的证据不能证明其系坑口发电项目部经理，只能证明是7标段的负责人。
因被上诉人林艳龙、赤建公司不否认上述证据的真实性，且与原审王敏玉提交的施工结算书、工程量签证单等证据相互佐证，本院对上述证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人赤建公司虽提交了《关于成立霍林河坑口发电厂土建工程项目经理部及项目经理任职的通知》、《关于人员调整有关问题的函》等以此证明赤建公司在2007年5月8日免去王敏玉霍林河坑口电厂新建工程附属建筑工程7#标段原项目经理，任命泥贺武为项目经理，但根据王敏玉提交的工程量签证单、施工图结算书、施工方案等证据，证实王敏玉在2007年5月8日之后仍在履行项目负责人的职责，故原审以此认定赤建公司于2007年5月8日免去王敏玉霍林河坑口电厂新建工程附属建筑工程7#标段原项目经理职务，任命泥贺武为该项目部经理依据不足。
另查明，上诉人王敏玉借用被上诉人赤建公司的资质承包霍林河坑口电厂新建工程(2×600MW机组)附属建筑工程7＃标段工程，该工程已竣工验收并交付使用。
二审庭审中，关于林艳龙施工的工程及工程总价款问题，林艳龙称其施工了顶管、排洪沟和部分零活工程，与王敏玉没有签订书面合同，工程总价款记不清了。王敏玉则称林艳龙施工的工程包括顶管工程、毛石护坡和厂区临时道路工程，其中顶管工程接近30万元，其他工程不知道金额多少，其与林艳龙没有结算的相关账目。法庭询问林艳龙，对工程进行实际施工除欠条以外是否有其他证据，林艳龙称没有。关于已付款金额及款项是如何支付的，在本院(2016)内04民终67号案件中询问王敏玉时，王敏玉称有一部分材料是出具欠据之前欠的，出具欠据之后又给了一部分，分几次给的，后来算了一下是30万元。但在本案二审庭审时，王敏玉又称30万元是一次性给付的现金。林艳龙则开始称已付多少工程款记不清了，后又称是一次性给付的30万元。关于给付30万元是否出具了手续，本案中王敏玉称没有出具收据，林艳龙则称出具了收据。
上述事实有王敏玉提交的证据及各方当事人在本案一、二审庭审时的陈述在卷佐证，可以认定。
二审查明的事实与原审判决认定的其他事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，林艳龙主张王敏玉借用赤建公司的资质，对霍林河坑口电厂新建工程(2×600MW机组)附属建筑工程7#标段进行施工，王敏玉将上述工程中的排洪沟顶管工程、毛石砌筑工程、厂内临时道路工程承包给其施工，要求王敏玉、赤建公司给付工程款，其据以主张权利的证据为书写时间为2008年9月10日王敏玉出具的欠据一枚，王敏玉称应由赤建公司承担给付责任，赤建公司对此不予认可，并申请对欠据进行司法鉴定。津天鼎［2013］物证鉴字第624号鉴定意见为：欠据中的印章印文与2008年9月10日的施工图(结)算书中的印章印文形成时间相同。津天鼎［2013］物证鉴字第625号鉴定意见为：欠据的字迹与施工图(结)算书的字迹不是同期书写形成。后根据赤建公司申请，天津天鼎物证司法鉴定所出具回复函的意见为：先有施工图(结)算书的字迹后有欠据字迹，二者字迹相差三个月以上。因双方对施工图(结)算书的真实性无异议，根据鉴定意见能够得出，欠据中的公章与字迹不是同一时间形成、先有公章后有字迹、二者时间相差三个月以上的结论。另外，从欠据中加盖印章的位置看，印章加盖在欠款署名人和形成时间下方的空白处，不符合正常加盖印章应加盖在落款时间之上的习惯。为此，该欠据存在瑕疵，不能认定欠据的真实性。在这种情况下，需要林艳龙进一步举证，应提交其他证据以证明其实际进行了施工，以佐证欠据内容的真实性，但林艳龙称除欠据外不能提供其他证据证明对涉案工程进行了施工。相反，林艳龙不能说清工程总价款及每项工程单价，对已付款的金额前后陈述不一致。王敏玉亦不能说清其包给林艳龙施工的具体每项工程的价款，对已付款是分几次给付的陈述亦前后矛盾，对是否出具收据的陈述亦与林艳龙相互矛盾。由此，在林艳龙据以主张权利的欠据存在瑕疵不能单独作为定案的依据、而林艳龙又不能提供施工合同、施工工程量清单、付款收据及施工日志等其他证据佐证上述工程由其施工、且关于工程总造价及30万元已付款系如何给付的以及是否出具收据，王敏玉与林艳龙的陈述均不一致的情况下，不能证实林艳龙对涉案的工程进行了施工，故王敏玉要求赤建公司对欠据中的款项承担直接给付责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。但欠据出具人王敏玉对欠据不持异议，且原审判决赤建公司不承担责任林艳龙未提起上诉，表明其对一审判决服判，故王敏玉应对其出具欠据的行为承担民事责任，王敏玉关于其不应承担给付责任的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律并无不当，王敏玉的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8158元，由上诉人王敏玉负担；邮寄送达费60元，由上诉人王敏玉、被上诉人林艳龙、赤峰建设建筑(集团)有限责任公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 张伟波
审判员 其其格
二〇一七年四月十四日
书记员 刘雨杭