北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终10929号
上诉人（原审被告）：北京金色宝藏文化传播有限公司东方新天地店，营业场所北京市东城区东长安街1号首层HH25号店铺。
负责人：徐高明，经理。
委托诉讼代理人：吴艳君，女，北京金色宝藏文化传播有限公司员工。
委托诉讼代理人：康健，北京市方元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张影，男，1977年10月9日出生。
上诉人北京金色宝藏文化传播有限公司东方新天地店（以下简称金色宝藏公司东方新天地店）因与被上诉人张影买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初7329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金色宝藏公司东方新天地店上诉请求：1.撤销一审判决；2.查清事实，依法改判；3.诉讼费用全部由张影承担。事实和理由：
一、一审判决认定事实错误
一审判决认定金色宝藏公司东方新天地店销售产品过程中，存在虚假宣传的事实有两项：一是涉案商品产地不是印尼加里曼丹岛；二是产品宣传卡宣传沉香具有抗癌、强化心脏及神经之功效与事实不符。金色宝藏公司东方新天地店认为，上述两项事实认定错误。
（一）一审判决对涉案商品产地认定错误
一审判决认定涉案商品产地不是印尼加里曼丹岛的理由是，产品是金色宝藏公司东方新天地店从莆田工艺美术城正德堂木雕商行处购买，并非进口所购，因此不可能产于印尼加里曼丹岛。
一审判决对涉案商品产地的认定方法，是极其错误的。对于沉香或沉香制品这种具有收藏价值的高档物品，重要的是沉香原料（例如沉香木、沉香块等）的原产地，不同原产地沉香品质不同，价格相差悬殊。莆田工艺美术城正德堂木雕商行只是沉香产品的经销商，金色宝藏公司东方新天地店正是从正德堂木雕商行处购买加里曼丹沉香产品
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沉香珠，并非沉香原料。这种沉香产品的获取方式是业内众所周知并且普遍使用的、法律并不禁止的方式。一件沉香产品可能会由多个经销商转手销售，正德堂木雕商行和金色宝藏公司东方新天地店都只是沉香产品的经销商。不能根据经销商是国内经销商，就认定该沉香产品的原料产地在国内。正如同“和田玉”是指产自新疆和田地区的玉石，没有人会因为经销商是山东公司而认为和田玉饰品、工艺品的原料产地是山东。
金色宝藏公司东方新天地店在一审过程中曾多次表示，金色宝藏公司东方新天地店销售给张影的沉香手串即由购买自正德堂木雕商行的15颗加里曼丹沉香珠加工而成。这些沉香珠具有香味浓重层次变化大、后味猛烈持久、略带土辛味或浓厚香草气息等加里曼丹沉香的典型特征。
综上，一审判决认为金色宝藏公司东方新天地店从正德堂木雕商行处购买沉香，涉案商品的产地不可能是印尼加里曼丹岛的认定缺乏依据，其结论是错误的。
（二）一审判决对产品宣传卡内容构成虚假宣传的认定错误
首先，产品宣传卡表达的是“沉香”具有的药用特性，这是从常识角度介绍沉香，而并非“沉香手串”的药用价值，也不是将沉香手串当做药品出售的宣传。
其次，金色宝藏公司东方新天地店在一审中，提供多份证据证明“沉香”的药用作用自古即为医药界的常识。例如，《名医别录》记载，沉香为上品药材，具有“悉治风水毒肿，去恶气”的作用。《中国药典》记载沉香的功能为“行气止痛，温中止呕，纳气平喘，用于胸腹胀闷疼痛，胃寒呕吐呃逆，肾虚气逆喘急”。《药用植物学》、《中药学》及《中药材商品学》均有类似记载。《沉香的化学成分、药理活性与临床应用研究进展》指出，沉香做为单药时具有安神、抗胃溃疡、止喘、抗菌、提高大脑血循环和新陈代谢等作用；作为复方使用时，具有改善心肌缺血、改善脑水肿的作用；此外，沉香在抗肿瘤、抗风湿等方面也有较好的作用。《含沉香中药方剂的文献研究》介绍：沉香作为中药已有1500多年的历史，宋朝之前，沉香已被列为中药中的“上品”，被广泛地使用于防病治病中；含沉香的方剂主要药用功能集中在一些特定的方面，如胃弱、消化不良、胃痛、腹胀、腹痛、腹泻、脾胃不适、胃癌等症。上述资料已经充分证明沉香具有抗癌、强化心脏及神经的药用价值。
因此，产品卡对“沉香”药用特性的介绍与科学常识相符，一审判决对产品卡进行虚假宣传的认定是错误的。
二、一审程序存在瑕疵
金色宝藏公司东方新天地店在一审中提供证据并多次强调，目前国内尚未制订沉香鉴别的国家标准、行业标准，业界往往根据公认的不同产区沉香特点，从香味、纹理等方面对沉香的产地进行鉴别。业界公认，加里曼丹沉香具有香味浓重层次变化大、后味猛烈持久、略带土辛味或浓厚香草气息等特征。金色宝藏公司东方新天地店的供货商和采购人员都是具有多年沉香收购、经营和收藏经验的专家，金色宝藏公司东方新天地店经营的每一件沉香产品都是经过反复鉴别的。涉案沉香产品具有加里曼丹沉香的特点，属于加里曼丹沉香。金色宝藏公司东方新天地店对沉香从鉴别、采购到经营的行为，均符合国内沉香行业通行做法。
在我国沉香制品交易市场上，有大量不同时期、不同产区、不同途径来源的沉香原料及产品进行交易流转。沉香作为古已有之的高档收藏品，因其原料稀缺不易获得，大多是在藏家之间交易，有些沉香流转交易上百年，甚至更久远，其来源无法考证。在这种现实情况下，寻找沉香原料的进口报关单是不现实的。因此，只能按照业界公认的方法，根据不同产地沉香的特点，对沉香产品产地进行鉴别。但是，一审法院完全忽略了这一事实。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定以及案件审理过程的常规做法，对于专门性技术问题，应当委托鉴定或向有专门知识的人员进行询问，并将前述情况告知张影、金色宝藏公司东方新天地店，予以质证。一审法院根本未经此查证程序，简单处理本案，导致对涉案沉香产品产地的认定错误。
综上所述，金色宝藏公司东方新天地店在涉案商品的销售过程中，并未进行虚假宣传，不存在欺诈行为。一审判决认定事实错误，程序存在瑕疵，请求二审法院查明事实，依法改判，维护金色宝藏公司东方新天地店的合法权益。
张影辩称：张影在金色宝藏公司东方新天地店购买涉案商品时，该店店员说涉案商品产地为加里曼丹，有张影提的购买涉案商品时的录像为证。张影认为，如果该商品是来源加里曼丹，金色宝藏公司东方新天地店应提交相关的报关单，但金色宝藏公司东方新天地店至今未提供产地说明。金色宝藏公司东方新天地店伪造产品产地且在销售涉案商品时进行虚假宣传。金色宝藏公司东方新天地店在进行广告宣传时，表述涉案商品具有提审健脑、保佑安康、远离灾难的功效，故张影认为金色宝藏公司东方新天地店违反《中华人民共和国广告法》第九条、第十七条的规定，属于虚假宣传。综上，张影不同意金色宝藏公司东方新天地店的上诉请求和理由，同意一审法院判决请求，驳回上诉，维持原判。
张影向一审法院起诉请求：1.金色宝藏公司东方新天地店为张影办理退货并退还货款94500元；2.金色宝藏公司东方新天地店赔偿张影283500元；3.金色宝藏公司东方新天地店承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年1月11日，张影在金色宝藏公司东方新天地店购买了编码为02.00.200的倒架手珠1串，价格为94500元。根据张影提供的购买过程录像，金色宝藏公司东方新天地店销售人员在介绍时表示涉案商品产地为印尼加里曼丹，在一审庭审中金色宝藏公司东方新天地店自认涉案商品实际从莆田工艺美术城正德堂木雕商行处购买，并非进口产品。另，金色宝藏公司东方新天地店向张影提供的产品宣传册中宣传：沉香在《名医别录》中列为药之上品。有抗癌、强化心脏及神经之功效，是养生护体之圣药。
一审法院认为，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。金色宝藏公司东方新天地店向张影声称涉案商品产地为印尼加里曼丹岛与事实不符，属于虚假宣传。另外，金色宝藏公司东方新天地店提供的产品宣传卡宣传沉香有抗癌、强化心脏及神经之功效等治疗疾病之用途也与事实不符，亦属于虚假宣传。综上，金色宝藏公司东方新天地店虚假宣传产品产地和治疗疾病功能已经构成欺诈，现张影要求其退货并要求三倍赔偿的诉讼请求，事实清楚，法律依据充分，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第二十条、第五十五条第一款之规定，作出如下判决：一、判决生效之日起十日内，张影将编码为02.00.200的倒架手珠一串退还给北京金色宝藏文化传播有限公司东方新天地店；北京金色宝藏文化传播有限公司东方新天地店向张影退还货款九万四千五百元；二、判决生效之日起十日内，北京金色宝藏文化传播有限公司东方新天地店赔偿张影二十八万三千五百元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院查明如下事实：2017年1月11日，张影在金色宝藏公司东方新天地店购买了编码为02.00.200的倒架手珠1串，价格为94500元。根据张影提供的购买过程录像，金色宝藏公司东方新天地店销售人员在介绍涉案商品时表述，手珠中的沉香珠产区为印尼加里曼丹。金色宝藏公司东方新天地店提交了其与莆田工艺美术城正德堂木雕商行签订的《产品买卖合同》、货品清单，证明金色宝藏公司东方新天地店从莆田工艺美术城正德堂木雕商行购买了加里曼丹沉香珠。金色宝藏公司东方新天地店向张影提供的产品宣传卡上载明：沉香在《名医别录》中列为药之上品。有抗癌、强化心脏及神经之功效，是养生护体之圣药。
本院认为，本案二审争议焦点是金色宝藏公司东方新天地店在销售涉案商品时是否存在欺诈行为。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”根据前述法律规定，张影作为消费者请求赔偿三倍价款的前提是金色宝藏公司东方新天地店提供商品时存在欺诈行为。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”
一、关于金色宝藏公司东方新天地店对涉案商品产地的陈述是否存在虚假陈述或者故意隐瞒真实情况的问题。
涉案商品为沉香手珠，该手珠是以印尼加里曼丹沉香为原料，先加工成沉香木的珠粒，再用线将一定数目的沉香木珠粒及1颗黄金珠粒贯穿在一起，最终形成涉案的沉香手珠。印尼加里曼丹沉香是沉香的一个品种，产于印尼加里曼丹岛及其附近岛屿。本案中金色宝藏公司东方新天地店销售的是成品手珠，其销售人员在销售涉案商品时的陈述为珠粒的原料是印尼加里曼丹沉香，其指向是原料的产区为印尼加里曼丹，并未陈述成品手珠是在印尼加里曼丹生产。涉案商品是以印尼加里曼丹沉香为原料在中国境内加工而成，涉案商品的产地为中国，原料的产区与商品的产地是两个不同的概念。涉案商品的生产者在中国境内可以购得印尼加里曼丹沉香，生产者不必然需要从境外进口该原料。因此，张影以金色宝藏公司东方新天地店没有提交报关单为由，认为金色宝藏公司东方新天地店存在虚假陈述没有事实及法律依据。
二、关于金色宝藏公司东方新天地店对涉案商品的宣传是否存在虚假情况或者故意隐瞒真实情况的问题。
金色宝藏公司东方新天地店在销售涉案商品时所附的商品宣传卡上的内容是针对沉香进行了介绍，认为沉香是药之上品。《名医别录》是中国古代的药学著作，根据其中的记载沉香是中药的一种。无论是在中国古代的中医典籍中，还是在现代的中医理论中，沉香均可入药。涉案商品宣传卡上的内容及涉案商品销售过程中销售人员陈述的内容，均是根据中药药典中记载的沉香作为中药的药用功能，并结合佛教文化和中国传统文化认为佩戴沉香可以获得吉祥、安康、幸福等福缘，并非宣传涉案商品具有抗癌、强化心脏及神经之功效。因此，金色宝藏公司东方新天地店在对涉案商品的宣传不构成虚假宣传或者故意隐瞒真实情况。
三、关于金色宝藏公司东方新天地店在销售涉案商品时是否存在故意诱导消费者作出错误意思表示的问题。
金色宝藏公司东方新天地店提交了其从莆田工艺美术城正德堂木雕商行处购买加里曼丹沉香产品即沉香珠的《产品买卖合同》和货品清单，上面均标明加里曼丹沉香，前述证据可以证明金色宝藏公司东方新天地店在购买生产涉案商品的原料沉香珠时尽到了合理的注意义务，且金色宝藏公司东方新天地店始终承认其是从国内购买的沉香原料，故金色宝藏公司东方新天地店不存在故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。
综上所述，金色宝藏公司东方新天地店的销售行为并不构成《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定的欺诈行为，故一审法院判决金色宝藏公司东方新天地店支付张影三倍赔偿款283500元不妥，本院予以纠正。鉴于金色宝藏公司东方新天地店的销售人员在销售商品时对于涉案商品原料沉香珠粒的产区和用沉香珠粒加工为手珠即涉案商品的产地介绍的不够详细，使得张影混淆了原料产区和商品产地两个不同的概念，故对张影要求金色宝藏公司东方新天地店为张影办理退货并退还货款94500元的请求本院予以支持。金色宝藏公司东方新天地店的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持北京市东城区人民法院（2017）京0101民初7329号民事判决第一项；
二、撤销北京市东城区人民法院（2017）京0101民初7329号民事判决第二项；
三、驳回张影的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3485元，由张影负担2614元（已交纳），由北京金色宝藏文化传播有限公司东方新天地店负担871元（于本判决生效之日起七日内交至北京市东城区人民法院）；二审案件受理费6970元，由张影负担5227元（于本判决生效之日起七日内交至北京市第二中级人民法院），由北京金色宝藏文化传播有限公司东方新天地店负担1743元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈红建
审 判 员 李 丽
审 判 员 罗 珊
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 付双成
书 记 员 宋卫平