福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第620号
原公诉机关安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某（绰号“伍氏”），男，1986年11月21日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月26日被刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人杨忠勋、蔡文明，福建泉顺律师事务所律师。
原审被告人林某某（绰号“丹娜”），女，1989年4月19日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月26日被刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人吴某某、林某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月22日作出（2014）安刑初字第266号刑事判决。原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年11月份以来，被告人吴某某伙同被告人林某某采取以贩养吸的方式，由被告人吴某某以每小包（约0.8克）200元或250元的价格向“二黑”（另案处理）购买冰毒，后再由被告人林某某三次将每小包冰毒（约0.8克）以300元的价格在南安市官桥镇金城大酒店卖给陈某乙、陈某甲吸食。2013年11月26日被告人吴某某、林某某欲再次将冰毒卖给陈某甲时被抓获。公安人员当场从被告人吴某某身上缴获冰毒净重1.84克，并已上缴禁毒委员会。被告人林某某被扣押到作案工具手机1部。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某甲、陈某乙的证言、扣押物品清单及照片、被扣押手机及手机通话清单、辨认笔录及照片、检验鉴定报告、提取笔录、现场检测报告书、到案经过、毒品实物缴交收据、户籍证明、指定管辖权决定书及被告人吴某某、林某某的供述等。被告人吴某某、林某某均对犯罪事实供认不讳并在一审庭审时对此亦无异议。
原判认为，被告人吴某某、林某某的行为均已构成贩卖毒品罪，情节严重。被告人吴某某、林某某归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。二被告人以贩养吸，均酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；二、被告人林某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；三、没收被告人林某某被扣押的作案工具手机1部。
上诉人吴某某诉称：原判未对其适用缓刑不当，其系以贩养吸，且贩卖毒品数量少，社会危害性较小，又如实供述自己的罪行，符合适用缓刑的条件。故请求依法改判。其辩护人提出与其基本一致的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人吴某某及原审被告人林某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审举证、质证，查证属实，证据间能够相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。本院审理期间，上诉人吴某某、原审被告人林某某各自委托其家属向本院缴纳罚金人民币三千元。
本院认为，上诉人吴某某伙同原审被告人林某某无视社会管理秩序和国家有关法律规定，明知是毒品仍四次进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。上诉人吴某某、原审被告人林某某归案后均能如实供述自己的罪行，均予从轻处罚。二人均系以贩养吸，酌情对其从轻处罚。本院审理期间，南安市司法局向本院出具两份评估报告，同意对二人进行监管帮教，上诉人吴某某所在社区和原审被告人林某某所在村亦分别认为其适合接受社区矫正，且二人主动委托家属向本院缴纳罚金，可视为其有悔罪表现，综合考虑本案的犯罪事实、情节及社会效果，依法可对上诉人吴某某、原审被告人林某某适用缓刑。上诉人吴某某及其辩护人请求对其适用缓刑的诉、辩意见，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省安溪县人民法院（2014）安刑初字第266号刑事判决第三项，即没收原审被告人林某某被扣押的作案工具手机1部。
二、维持福建省安溪县人民法院（2014）安刑初字第266号刑事判决第一项，即上诉人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、维持福建省安溪县人民法院（2014）安刑初字第266号刑事判决第二项，即原审被告人林某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张家典
代理审判员 邹仪科
代理审判员 张小燕
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 叶昭杰
附本案适用的法律条文和司法解释：
1．《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
2．《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
3．《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。