北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第15429号
上诉人（原审被告）徐金凤，女，1978年1月8日出生。
委托代理人房健，北京市易凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宁波雅戈尔服饰有限公司北京分公司，营业场所北京市朝阳区左家庄三区8号楼5门512室。
负责人鱼建伟，总经理。
委托代理人庞珊珊，北京市兰台律师事务所律师。
上诉人徐金凤因与被上诉人宁波雅戈尔服饰有限公司北京分公司（以下简称雅戈尔公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第07633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日受理后，依法组成由法官全奕颖担任审判长，法官蒙瑞、法官田璐参加的合议庭，于2014年11月25日进行了法庭询问，并于2014年11月25日公开开庭对本案进行了审理。上诉人徐金凤及其委托代理人房健，被上诉人雅戈尔公司的委托代理人庞珊珊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
雅戈尔公司在一审中起诉称：2010年3月22日，徐金凤入职雅戈尔公司担任营业员，双方签署了期限为2010年3月22日至2011年4月30日的劳动合同，后又两次续签劳动合同至2013年4月30日，并签订期限为2013年5月1日至2014年4月30日的劳动合同。徐金凤在职期间，雅戈尔公司已足额发放徐金凤加班费及销售提成款。2013年6月26日，徐金凤向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提起对雅戈尔公司支付加班费等争议的劳动仲裁，2013年12月24日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2013）第09252号裁决书。雅戈尔公司认为裁决书认定事实错误，裁决结果明显不当，主要理由如下：1.雅戈尔公司已足额支付徐金凤加班费，不存在未支付的情形。因为雅戈尔公司行业特殊，营业员分为早中晚三班工作，每个营业员每天仅工作一个班次，每班的工作时间约为6-6.5小时，每周工作6天，每周工作时间约为36-39小时，雅戈尔公司安排员工的休息时间是每月休息2天，考虑到正常工作的员工每月均存在2天加班的情况，雅戈尔公司与徐金凤约定的工资中已额外增加了每月的固定加班费，按照徐金凤的工作情况，雅戈尔公司支付的每月加班费足以涵盖徐金凤在职期间的休息日加班费。徐金凤正常工作的情况下，扣除每月2天加班时间（已支付休息日加班费），每周正常工作时间并不足40小时，雅戈尔公司无需额外支付延时加班费，朝阳仲裁委将每月发放的固定加班费认定成延时加班费明显缺乏依据。对于法定节假日，雅戈尔公司已按照300%的标准在已发放的工资中向徐金凤支付了加班费，仲裁裁决雅戈尔公司再行支付法定节假日加班费与事实明显不符。2.在2012年5月26日至2012年8月27日期间，徐金凤不存在延时加班费，雅戈尔公司已向徐金凤足额发放销售提成。2012年5月26日至2012年8月27日，徐金凤工作的新街口专卖店进行特卖，在特卖期间，执行不同于正常工作期间的制度。特卖期间徐金凤为提升业绩，每天的工作时间较长，从维护徐金凤利益的角度出发，雅戈尔公司已经按照每天160元的标准支付工资，这一标准远远高于徐金凤以往的工资，也远远高于按照150%标准计算延时加班费的工资，所以，朝阳仲裁委裁决雅戈尔公司再行支付2012年5月26日至2012年8月27日期间延时加班费明显缺乏事实依据。雅戈尔公司对商场的所有雅戈尔柜台、雅戈尔专卖店负责人召开了关于特卖的会议，详细讲解了特卖期间的相关规定，按照雅戈尔公司以往的特卖政策，雅戈尔公司已经向徐金凤支付了超额的待遇，而且，徐金凤在特卖期间获得的工资及提成总额已高于非特卖期间的收入，雅戈尔公司无需支付特卖期间的延时加班费，也不存在销售提成差额。朝阳仲裁委裁决雅戈尔公司支付销售提成差额，一方面认可了徐金凤在特卖期间的超额工资，一方面又否认了徐金凤在特卖期间的提成比例，做出了自相矛盾的判断。综上，雅戈尔公司认为已经对徐金凤履行了全部的义务，起诉要求：1.不支付延时加班费444.83元、休息日加班费17416.09元、法定节假日加班费3117.24元；2.不支付提成差额12772元。
徐金凤在一审中答辩称：不同意雅戈尔公司诉讼请求，同意仲裁裁决。徐金凤在职期间每月休息两天，存在周末及法定节假日加班的情况，雅戈尔公司单方降低提成比例，没有支付提成差额，故徐金凤提出仲裁申请，徐金凤认为雅戈尔公司起诉的事实理由与事实不符，请求法院予以驳回。
一审法院审理查明：徐金凤于2010年3月22日入职雅戈尔公司任营业员，双方于同日签订期限至2011年4月30日的《劳动合同》，约定徐金凤工资标准为900元／月，加班费250元／月，绩效工资100元／月；双方分别于2011年5月1日和2012年5月1日签订“劳动合同续订书”页，延续劳动关系至2013年4月30日；双方于2011年1月1日签订《劳动合同变更协议》，变更徐金凤的工资标准为基本工资1000元／月、加班费300元／月、绩效工资200元／月；双方于2012年5月1日再次签订《劳动合同变更协议》，变更徐金凤的工资标准为基本工资1200元／月、加班费300元／月；双方于2013年5月1日签订期限至2014年4月30日的《劳动合同书》，约定月工资为1400元，加班费为400元。徐金凤实际工作至2014年1月20日。徐金凤主张以雅戈尔公司拖欠加班费为由解除劳动合同，雅戈尔公司主张此后徐金凤长期不来工作，雅戈尔公司无法联系徐金凤，遂解除双方的劳动合同。雅戈尔公司、徐金凤均认可徐金凤在工作期间按个人销售额的3.3%享受提成。
雅戈尔公司自2012年5月26日至同年8月27日在徐金凤工作的新街口专卖店进行特卖活动，并按个人销售额的1.5%向徐金凤发放销售提成。徐金凤认为雅戈尔公司调整提成比例未经过徐金凤同意，且该期间同时存在延时加班，故主张该期间的提成差额和延时加班费。此外，徐金凤主张自2011年4月23日至2013年6月26日期间存在休息日加班和法定节假日加班，并主张相应加班费。
就徐金凤的实际出勤情况，雅戈尔公司提交了徐金凤自2011年4月至2013年7月的《考勤簿》，徐金凤对于真实性予以认可。雅戈尔公司、徐金凤均认可考勤周期为上月21日至本月20日，即《考勤簿》中每月1日至20日的记录为本月考勤记录，21日至最后日期的记录为上月21日至上月末的考勤记录。
《考勤簿》以“早”、“晚”、“全”、“休”、“一天”等记录考勤。雅戈尔公司称“早”、“晚”是指早班和晚班；早班是9时至14：30，晚班是14：30至21时；特卖期间的“全”指的是9时至21时一直出勤，其中扣除午饭、晚饭各1小时；“休”表示休息；“一天”表示补休的公休假。徐金凤称“早”、“晚”是指早班和晚班；早班是8：30至15时，晚班是14：30至21时；特卖期间的“全”指的是8：30至21时一直出勤，午饭、晚饭均在店内用餐，并不扣除用餐时间；“休”表示休息；“一天”同“全”，指的是8：30至21时一直出勤。徐金凤另表示《考勤簿》显示有所有员工均记录为“一天”的情况，不可能是全部员工都在休息，雅戈尔公司对于“一天”的理解不属实。
《考勤簿》载明徐金凤自2011年4月23日至2013年6月26日期间存在休息日和法定节假日上班的情况，亦存在工作日休息的情况。《考勤簿》同时显示徐金凤自2012年5月26日至同年8月27日期间，绝大多数日期的上班情况均记载为“全”或“一天”。
经一审法院询问，徐金凤称以月工资5000元的标准计算相关加班费的主张，但亦未就仲裁裁决所计算的标准提出异议。双方均认可雅戈尔公司已实际支付徐金凤2012年5月26日至同年8月27日即特卖活动期间按销售额的1.5%计算的提成。
就特卖活动的含义，雅戈尔公司称特卖活动是公司决定对商品进行特卖，对商品进行大量的打折促销，是临时性期间内的活动，本案特卖活动系因当时徐金凤所在的新街口店要拆迁而进行，特卖期间销售流水量会大幅上升。徐金凤称特卖活动就是把积压的存货进行打折促销，特卖的决定权在于雅戈尔公司，雅戈尔公司决定在什么期间内对什么产品进行特卖，员工没有决定权。
2013年6月26日，徐金凤就本案劳动争议向朝阳仲裁委提出仲裁申请。同年12月24日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2013）第09252号裁决书，裁决：一、雅戈尔公司一次性支付徐金凤2012年5月26日至同年8月27日期间延时加班费444.83元、2011年4月23日至2013年6月26日期间休息日加班费17416.09元、2011年4月23日至2013年6月26日期间法定节假日加班费3117.24元；二、雅戈尔公司一次性支付徐金凤2012年5月26日至同年8月27日期间提成差额12772元；三、驳回徐金凤的其他申请请求。
一审法院判决认定：就特卖期间的提成问题，雅戈尔公司、徐金凤均认可特卖活动是雅戈尔公司作为单位决定进行的打折促销活动。在特卖期间，产品销售单价打折，同时促进产品销售量提升。由于销售业绩的提升，特卖活动并不必然造成营业员个人收入水平的降低。故特卖活动期间有别于正常销售期间，徐金凤依据正常销售期间的提成比例主张特卖活动期间的提成差额，缺乏依据，该院不予支持。
雅戈尔公司、徐金凤对于《考勤簿》中“一天”的理解不一。就此，考虑到《考勤簿》中确实存在全部员工均记录为“一天”的情况，而全部员工均在同一天补休公休假的情况与一般营业常理不符，故该院对于徐金凤认为“一天”即为早晚班同时上班的意见予以采信。雅戈尔公司、徐金凤同时对于“全”或“一天”的上班期间产生争议。就此，雅戈尔公司作为用人单位未能就其主张的作息时间举证，理应承担举证不能的法律后果，该院对于徐金凤关于“全”或“一天”系指8：30至21时一直出勤的意见予以采信。
通过《考勤簿》来看，徐金凤在2012年5月26日至同年8月27日期间存在工作日全天出勤的情况，雅戈尔公司理应支付相应延时加班费，以双方约定的月工资标准计算，仲裁裁决雅戈尔公司支付徐金凤上述期间延时加班费差额444.83元，不高于法定标准，徐金凤未提出异议，该院亦不持异议并予以确认。
《考勤簿》同时显示徐金凤自2011年4月23日至2013年6月26日期间确实存在休息日加班和法定节假日加班，但依据双方劳动合同之约定，雅戈尔公司支付徐金凤的工资报酬中已包含有部分加班费，且徐金凤实行基本工资加提成的薪酬模式，其延长工作时间期间的销售业绩亦会增加其提成报酬，即其加班期间亦享受部分劳动报酬，故综合上述因素，该院对于徐金凤主张的上述期间的休息日加班费和法定节假日加班费予以酌定。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、雅戈尔公司于判决生效后7日内支付徐金凤2012年5月26日至2012年8月27日的延时加班费差额444.83元；二、雅戈尔公司于判决生效后7日内支付徐金凤2011年4月23日至2013年6月26日的休息日加班费14000元；三、雅戈尔公司于判决生效后7日内支付徐金凤2011年4月23日至2013年6月26日的法定节假日加班费2000元；四、雅戈尔公司无需支付徐金凤2012年5月26日至2012年8月27日的提成差额12772元；五、驳回雅戈尔公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
徐金凤不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由是：徐金凤在2012年5月26日到2012年8月27日期间在雅戈尔公司处参加特卖活动，工作时间为早8：30到晚9：00，每周工作七天，没有休息。正常工作期间雅戈尔公司系按照个人销售额的3.3%发放提成，但是特卖期间雅戈尔公司单方面决定按照销售额的1.5%计算提成，该提成比例计算并没有与徐金凤协商。一审法院判决认为特卖期间由于销售业绩提升，特卖活动并不造成销售人员收入水平降低，但是特卖期间徐金凤每天工作12小时以上，早晚加班，工作量和强度大大增加，所以应该得到更高收入。且特卖期间顾客增多，虽然单价降低，但是并不造成雅戈尔公司的销售总额降低。雅戈尔公司单方面决定降价促销，是企业的自主行为，只要徐金凤认真履职就不应该降薪。一审法院判决的加班费过低，且在文书中没有对降低加班费进行说明。综上，徐金凤上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项和第四项，依法改判：雅戈尔公司支付徐金凤2011年4月23日至2013年6月26日期间休息日加班费17416.09元、法定节假日加班费3117.24元；雅戈尔公司支付徐金凤2012年5月26日至2012年8月27日期间提成差额12772元；并由雅戈尔公司承担本案一、二审诉讼费用。
雅戈尔公司服从一审法院判决。其针对徐金凤的上诉理由和请求口头答辩称：不同意徐金凤的上诉请求和理由。关于加班费，雅戈尔公司已经足额支付加班费，雅戈尔公司是整体支付加班费，每月都会向劳动者发放加班费。关于提成问题，徐金凤的工资包括固定工资和提成工资，雅戈尔公司虽然将提成比例降低，但由于特卖期间销售量提高，徐金凤的提成工资总额实际上是有所提高的，并没有降低。综上，请求二审法院驳回徐金凤的上诉请求，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人提交的《劳动合同书》、《考勤簿》、京朝劳仲字（2013）第09252号裁决书等证据材料及双方当事人的陈述意见在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人应当对自己提出的主张提供充分证据予以证明，其未提交或者提交的证据不足以证明其主张的，应当承担相应不利的法律后果。
关于徐金凤的加班费问题，因双方对雅戈尔公司一审期间提交的《考勤簿》的真实性均无异议，本院亦不持异议。依据该《考勤簿》，虽然徐金凤自2011年4月23日至2013年6月26日期间确实存在休息日加班和法定节假日加班的情况，但是依据双方签订的劳动合同书，明确约定徐金凤的工资中包含了加班费，且庭审中双方均认可徐金凤的薪酬构成是基本工资加提成的模式。此外，鉴于徐金凤的职位系销售营业员，其延长工作时间期间的销售业绩也会导致其提成报酬的相应增加，一审法院综合考虑上述情况，并结合雅戈尔公司的工资发放情况，酌情确定雅戈尔公司应支付徐金凤2011年4月23日至2013年6月26日期间的休息日加班费和法定节假日加班费并无不当，本院予以确认。徐金凤关于一审法院认定的休息日加班费和法定节假日加班费数额过低的上诉意见不能成立，本院不予支持。
关于提成工资一节，徐金凤上诉主张在特卖期间，每天工作12小时以上，理应获得明显高于非特卖期间的劳动收入；且雅戈尔公司私自将提成工资比例降低至1.5%，没有与徐金凤协商，雅戈尔公司单方决定的降价促销是企业的自主行为，与劳动者无关，故仍应当按照正常工资期间3.3%的提成比例发放提成工资。对此，本院认为，本案中雅戈尔公司与徐金凤均认可特卖活动是雅戈尔公司决定进行的打折促销活动。因特卖期间，雅戈尔公司的打折销售决定，会促进产品销售总量的提升，而销售总量的提升与销售人员的提成工资必然有密切关系。从雅戈尔公司实际向徐金凤发放的特卖期间的工资情况来看，徐金凤在特卖期间的工资总额收入水平确实高于其正常销售期间的收入水平。一审法院据此认定，特卖活动期间有别于正常销售期间，徐金凤要求依据正常销售期间的提成比例即个人销售额3.3%主张特卖活动期间的提成差额缺乏依据，并无不当，依法应予维持。徐金凤的前述上诉意见不能成立，本院不予支持。
因徐金凤与雅戈尔公司就一审法院判令雅戈尔公司应支付徐金凤2012年5月26日至2012年8月27日期间的延时加班费差额均无异议，本院亦不持异议。
综上，徐金凤的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由宁波雅戈尔服饰有限公司北京分公司负担（已交纳）；
二审案件受理费10元，由徐金凤负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 全奕颖
代理审判员 蒙 瑞
代理审判员 田 璐
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 沈 力