山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终90号上诉人（原审原告）李显明。委托代理人唐贝贝，山东正航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐真。委托代理人刘振强，山东诚功（城阳）律师事务所律师。上诉人李显明因与被上诉人徐真民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第70211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员刘松云担任审判长，由审判员陈晓静担任本案主审，与代理审判员张馨月共同组成合议庭，于2016年4月5日审理了本案。本案现已审理终结。李显明在一审中诉称：2005年2月18日，被告向原债权人马某借款25万元，并写下借据，承诺于15日内将借款归还马某。借款到期后，被告一直未还，马某曾数次要求被告还款，被告以种种理由拒绝偿还。直至2009年3月20日，原告与马某签订债权转让协议书，将上述债权全部转让给原告。2009年4月3日，马某就该份债权转让协议书及电话通知被告债权转让一事进行了公正。后被告拒绝还款，原告因此起诉，请求：1、判令被告偿还原告250000元，并按银行同期贷款利率支付自2005年3月6日至还款日期间的利息；2、判令本案诉讼费用由被告承担。徐真在一审中辩称：原告主张的借款事实不存在，被告向马某借款系代表青岛电度表厂借款，原告对此是知情的。原审法院查明和认定的事实是：被告于2005年2月18日向案外人马某出具借条一份，载明“今借马某人民币贰拾伍万元（250000）整，十五日以内归还”。2009年3月20日，原告与案外人马某签订《债权转让协议书》，约定案外人马某将上述债权转让给原告。被告于庭审中认可收到案外人马某借款25万元，但主张该笔借款的实际借款人是青岛电度表厂，且原告对此事知情。证人刘某于庭审中出庭作证，证明青岛电度表厂自2003年开始因自有资金困难，由高管人员对外借款，涉案25万元系被告替青岛电度表厂借的，该笔借款已于2005年年底偿还。另查明，原告曾任青岛电度表厂党委书记，被告曾任青岛电度表厂党委副书记，证人刘某曾任青岛电度表厂董事。被告于庭审中提交盖有青岛电度表厂印章的情况说明两份，载明涉案借款系原、被告一起到案外人马某家中所借，涉案借款系企业行为。原告对该两份情况说明的真实性提出异议，并申请对该两份情况说明落款处青岛电度表厂印章的真伪进行鉴定，原审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，青岛青大司法鉴定所称因原、被告不能提供充足的样本材料，终止鉴定，并予以退案，同时出具了退案说明。被告于庭审中提交盖有青岛市机械工业总公司信访专用章的情况说明一份，载明青岛电度表厂的公章是受机械工业总公司委托，由安置办公室专人负责管理，上述盖有青岛电度表厂印章的两份情况说明所盖印章系出自青岛电度表厂公章。再查明，原告曾就涉案债权起诉过被告，被告在青岛市中级人民法院法庭审理时提交盖有青岛电度表厂印章的证明一份，载明涉案借款系原、被告一起到案外人马某家中所借，用于还企业到期的银行贷款，借款系被告代表青岛电度表厂签字，该证明落款时间为2005年6月；提交青岛电度表厂收据两份，分别载明收到被告160000元、90000元，落款时间分别为2005年2月19日、2005年2月26日。被告在本次法庭审理时未能提交上述证明及收据的原件，原告表示对该宗复印件不予认可。原审法院认为，本案争议的焦点问题是被告向案外人马某借款是否系职务行为。被告为证明涉案借款系其代青岛电度表厂所借而提交的盖有青岛电度表厂印章的情况说明，虽原告对该情况说明中青岛电度表厂印章的真实性有异议，并申请鉴定，但因原、被告双方未能提供充足的样本材料，导致鉴定工作无法进行；且青岛市机械工业总公司出具的情况说明已经认可上述情况说明所加盖的青岛电度表厂印章是真实有效的，证人刘某出具的证人证言亦与上述情况说明所记载内容相符，故结合本案查明的相关事实，在原告未提交其他证据证明涉案借款系被告个人借款的情况下，原审法院认为涉案借款系被告代青岛电度表厂向案外人马某所借。综上，被告的借款行为系职务行为，作为债权人的原告系青岛电度表厂的法定代表人，其应当知道被告借款系为青岛电度表厂所借，因此，原告应向青岛电度表厂主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第七十九条，《关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：驳回原告李显明的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，保全费2320元，由原告负担。宣判后，李显明不服，上诉至本院，要求撤销原判，依法改判被上诉人偿还借款及利息。其主要理由是：一、被上诉人徐真向马某个人借款证据充分，且被上诉人明确收到马某25万元借款，马某与徐真之间的借款关系合法有效。二、马某因个人原因将其享有的对被上诉人徐真的上述债权转让给上诉人，并依法通知被上诉人，在通知过程中，徐真从未否认该笔借款系其与马某的个人借款行为，如果是单位借款其完全可以在债权转移过程中提出，故一审认定是职务行为与事实不符。三、上诉人提交的二份情况说明公章真实性无法确认，电度表厂经营用公章确系圆形五角章，但在（2010）青民四终第93号案件中，徐真出具的证明材料经鉴定系伪造，一审在被上诉人未提交其他有效证明的情况下，将举证责任分配给上诉人错误；该公章的不涉及企业经营对外业务，而现在徐真使用该公章已超出公章的使用范围。证人刘某的证言与事实不符，本案没有任何证据证实该笔借款已记入电度表厂帐册。四、2010年诉讼中，徐真称借款入帐了，但其在本案中却未提供借款去向的任何证明。被上诉人徐真答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二审期间，本院依据上诉人申请，本院于2016年3月30与双方代理人一起到胶州市人民检察院调取青岛市电度表厂2005年的帐目，该帐目显示青岛电度表厂2005年与马某相关的帐目中共四笔，均与本案借款无关。双方当事人对证据的真实性均无异议，上诉人质证称：该证据能够证明，徐真所称的借款已经入帐，电度表厂将款项已偿还了马某的事实严重不符，本案借条载明借款为个人，应该为徐真个人借款。被上诉人质证称：该帐目仅是电度表厂当年财务资料的一部分，不能完整的反映电度表厂财务内容，不能直接否认徐真代电度表厂向马某借入的资金没有计入电度表厂财务的事实。二审期间，上诉人李显明申请证人马某出庭作证，后马某以其与李显明、徐真在借款期间均为同事为由，拒绝出庭作证。本院于2017年3月13日对马某进行调查，马某称：徐真通过李显明介绍向我借钱，说是十天半个月就还，我觉得是李显明介绍来的，借期也就十五天，就没有要利息。我当时给的徐真现金。半个月之后，我开始找徐真要钱，但她一直拖着不给。2009年我要出国定居，就把债权转让给了李显明，并办理了债权转让的公证手续。我从2010年开始定居德国。当时我在电度表厂做销售工作，没听说厂里有向个人借款的事情。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。因马某拒绝出庭作证，故其证言本院不作为定案证据。经本院审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。经本院调解，双方当事人达不成一致意见，调解未成。根据双方当事人诉辩意见，本案双方当事人争议的焦点是：本案借款的实际借款人是马某还是青岛电度表厂，即原审确认涉案借款为徐真代青岛电度表厂向案外人马某所借的事实是否恰当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案，首先，本案争议款项实际发放，被上诉人徐真认可亦收到款项；其次，徐真向马某出具的借条载明：“今借马某人民币贰拾伍万元（250000）整。十五日以内归还徐真2005.2.18徐真”，该借条的文义解释为徐真个人向马某借款，并承诺还款时间，借条上未载明有青岛电度表厂的相关信息；其三，经调查，存放于检察机关的青岛电度表厂2005年度帐目中未记载本案借款；其四，被上诉人主张该款项系代青岛电度表厂借款，并提交青岛电度表厂出具的《证明》及收据，双方当事人对于形成时间及电度表厂出具的收据中徐真签名的真实性达不成一致意见，2010年9月7日法院委托青岛正源司法鉴定所对2005年6月的《证明》中公章的形成时间及《青岛电度表厂收据》上徐真签字的真实性进行鉴定，青正司鉴2010文痕鉴字第225号鉴定意见书载明：《证明》上落款处“青岛电度表厂”印文与提供的样本材料一上同名印文均不是出自同一枚印章。因检材与样本印文不是出自同一枚印章，故不具备检材印文形成时间的鉴定条件；《青岛电度表厂收据》上手写字迹与提供的样本材料上徐真书写的字迹均不是同一人所写。一审诉讼中，原审法院委托青岛正源司法鉴定所、青岛青大司法鉴定所对2005年7月份证明、2014年2月18日二份情况说明的真实性进行鉴定，鉴定机构均以双方当事人不能提供充足的样本为由退回鉴定。基于以上四点，本院认为，在被上诉徐真人提交的证据不足以推翻借条的证明效力的情况下，本案确认徐真向马某借款25万元事实成立，上诉人李显明持其与马某签订的转让协议书向徐真主张返还借款的主张成立，本院予以支持。原审以青岛电度表厂出具情况说明及证人刘某的证言确认本案借款系徐真代青岛电度表厂所借不当，本院予以纠正。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第70211号民事判决；二、被上诉人徐真于本判决生效后十日内偿还上诉人李显明25万元及利息（按银行同期贷款利息率2005年3月6日至实际还清之日止）；三、驳回上诉人李显明的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，保全费2320元，由被上诉人徐真负担；二审案件受理费5050元，由被上诉人徐真负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘松云审 判 员  陈晓静代理审判员  张馨月二〇一七年五月三日书 记 员  杜 鹃