江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑二终字第12号
原公诉机关南京市溧水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）仲正林，男，1967年10月3日出生，汉族，原南京市溧水区洪蓝镇经管站副站长兼洪蓝水务站工程员。因本案于2013年9月7日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。
辩护人李小兵，江苏振泽律师事务所律师。
辩护人雍溧，江苏全衡律师事务所律师。
南京市溧水区人民法院审理南京市溧水区人民检察院指控原审被告人仲正林受贿、贪污一案，于2014年12月18日作出（2014）溧刑初字第54号刑事判决。原审被告人仲正林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派代理检察员赵煜出庭履行职务，上诉人仲正林及其辩护人李小兵、雍溧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京市溧水区人民法院判决认定：
一、受贿
2009年至2013年，被告人仲正林在担任南京市溧水区洪蓝镇水务站工程员期间，利用负责该区洪蓝镇辖区内水土保持及节水灌溉等工程的管理、现场监督施工、核算工程款的职务便利，先后收受杜某、朱某、李某甲、管某的贿赂共计人民币30.5万元，并为其谋取利益。具体分述如下：
1、2009年至2010年，被告人仲正林利用职务便利，为杜某在2007年洪蓝镇国债水土保持及市级水土保持工程项目中提供帮助，先后2次收受杜某的贿赂共计人民币10万元。
2、2009年至2010年，被告人仲正林利用职务便利，为李某甲在2007年洪蓝镇国债水土保持及市级水土保持工程项目中提供帮助，先后2次收受李某甲的贿赂共计人民币10万元。
3、2009年至2013年，被告人仲正林利用职务便利，为朱某在2007年洪蓝镇国债水土保持及2011年傅家边节水灌溉工程项目中提供帮助，先后2次收受朱某的贿赂共计人民币10万元。
4、2013年，被告人仲正林利用职务便利，为管某在2011年傅家边节水灌溉工程项目中提供帮助，收受管某的贿赂共计人民币0.5万元。
二、贪污
2013年2月，被告人仲正林伙同李某乙（另案处理）在负责洪蓝镇水务站节水灌溉工程项目施工过程中，通过工程队管某截留单位收入人民币10万元，后以“加班辛苦费的名义”将该款私分，被告人仲正林实得人民币5万元。
2013年9月2日，被告人仲正林主动前往南京市溧水区人民检察院投案。
上述事实，有下列经庭审示证、质证的证据证实：
被告人仲正林的供述和辨认笔录，证人杜某、李某甲、朱某、管某、赵某甲、孙某、故晓红、邓某、徐某、李某乙等人的证言、现场勘验、检查笔录、溧水县洪蓝水务站机构代码信息、招收职工登记表、溧水县事业单位聘用合同书、江苏省事业单位工作人员年度考核表、溧水县事业单位岗位聘任审核表、溧水洪蓝水务站水利工程员岗位职责、2007年洪蓝镇国债水土保持及市级水土保持项目工程款凭证、仲正林笔记本复印件、2007年洪蓝镇国债水土保持及市级水土保持项目工程款凭证、借条、取款凭条、2007年洪蓝镇国债水土保持及市级水土保持项目工程款、银行对账单、仲正林笔记本复印件、孙某的农行对账单、管某的农村商业银行流水账单、财务凭证、南京市水利局文件、合同协议书、明辉公司委托项目负责人责任书、管某提供的笔记本记录复印件、明辉公司明细账及记账凭证、扣押财物、文件清单、户籍证明等。
原审法院认为，被告人仲正林身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币30.5万元，为他人谋取利益；伙同他人非法占有公共财物人民币10万元，其行为已构成受贿罪、贪污罪，且贪污罪属共同犯罪。被告人仲正林到案后退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。被告人仲正林在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人仲正林犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，没收财产人民币五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，没收财产人民币三万元，合并执行有期徒刑十一年六个月，没收财产人民币八万元。
二、被告人仲正林犯受贿罪在案违法所得予以追缴，上缴国库；犯贪污罪在案违法所得予以追缴，返还被害单位。
仲正林上诉提出：1.其仅收受管某人民币5000元，其余钱款均没有收受、取得；2.2013年9月2日其到侦查机关是主动交代在单位报销8.6万元的事情，并非去投案；3.2013年9月的所有笔录都是受到恐吓或诱供所做，不应采信。
辩护人辩护提出：1.仲正林2013年9月17日批捕核证以前的供述都是非法言词证据，不能作为定案根据，之后的辩解以及当庭陈述是真实的，对翻供的解释合理可信，应当采信作为定案根据。仲正林9月2日的自首笔录是伪造的，时间是倒签的。公诉机关未提供9月2日白天以及当日晚8时至次日2时的笔录。2.一审法院应采信杜某、李某甲、朱某、管某四名证人的出庭证言。3.一审判决认定仲正林贪污的证据不足，证人李某乙、管某、赵某乙、杭某的证言以及仲正林的供述等证据间存在不一致有矛盾之处。4.仲正林不构成贪污罪。仲正林接受管某10万元的行为未利用职务之便，该10万元也不能认定为公款，且仲正林与李某乙间无共同贪污的故意，李某乙的供述是给仲正林的奖励。建议二审改判仲正林无罪。
辩护人出示了证人杭某的调查笔录、证人孙某的自书材料，用于证明检察机关曾就杭某的证人证言进行时间调整，将送钱时间大年三十调整为大年二十九，同时还证明送给仲正林8.6万元的时间是大年二十九上午或中午。
出庭检察员认为：1.证人杭某的证言虽有调整，但是与书证杭某银行存取款凭证相互印证，且时间上的调整对案件的事实和真实性无实质影响。2.被告人供述和证人证言皆由侦查机关依法收集。上诉人及其辩护人未提出排除非法证据的明确线索，检察机关对证人进行了核证，本案中无非法取证的情形。仲正林涉嫌受贿、贪污的事实皆为仲正林主动供述，仲正林对于翻供的辩解以及证人对于翻证的辩解均不合理，应采信侦查阶段的有罪证据。3.李某乙、仲正林的供述以及证人管某等人的证言证实，仲正林取钱之前知道钱是单位的钱，两人私分的行为应当认定为同谋，即具有共同贪污的故意。仲正林的上诉理由均不能成立。一审判决事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
出庭检察员出示了以下证据：1.侦查人员葛晓宝、胡贞国、徐晓霞、杨长翠签名的仲正林投案经过说明，证明2013年9月2日仲正林投案后先由葛、胡二人接待，后由徐、杨二人询问并制作笔录。2.证人李某甲、杜某、朱某的证言，证明侦查人员未对其等采取打骂、威胁的手段取证，仲正林的亲属曾因案件作证情况找到其等，三名证人仍坚持在一审开庭的证言。3.书证李某乙案刑事判决书，证明李某乙与仲正林涉嫌共同贪污10万被判决的情况。4.溧水区人民检察院出具的情况说明，证明溧水区人民检察院因办公条件无法达到办案要求，讯问地点放在南京市人民检察院侦查指挥中心（天生桥山庄）的情况。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人仲正林犯受贿罪、贪污罪的的事实清楚，证据确实充分。本院对原审人民法院认定的事实和质证、认证的证据予以确认。
关于上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、出庭检察员的出庭意见以及二审期间双方提供的证据，本院综合评判如下：
1.关于上诉人及其辩护人提出的“应当采信仲正林2013年9月17日之后的供述以及证人杜某、李某甲、朱某、管某在一审庭审阶段的出庭证言”等被告人供述、证人证言采信问题的有关上诉理由、辩护意见，经查，（1）上诉人及其辩护人并未提出被告人供述、相关证人证言系采用刑讯逼供等非法方法收集的有关材料和线索，上诉人及其辩护人提出侦查人员存在引诱、欺骗取证的行为无证据予以印证，辩护人提出的要求调取仲正林相关时间段的讯问笔录无证据证实侦查机关已经收集在卷，出庭检察员已予说明检察机关并未隐瞒相应时间段证据。（2）检察机关侦查人员出具的情况说明对被告人仲正林2013年9月2日询问笔录的收集情况进行了说明，同时证人李某甲、朱某和杜某的证人证言也证明侦查机关对上述证人并未采取暴力、威胁等非法方法，上述证据能够证明侦查机关收集的上述证据取证合法，应予采信。（3）上诉人仲正林对于其在侦查阶段后期的供述与侦查阶段前期的供述矛盾不能够做出合理解释，其在侦查阶段前期的多次笔录中均进行过更改，并其本人均明确未受到刑讯逼供、威胁等非法取证情形，且其当庭对于供述矛盾的解释与其在侦查阶段自行更改的“在看守所听说要判十年以上，自首最多减少个两三年，心理紧张，后来就说没有拿钱”相关供述中的解释不一致，故上诉人仲正林在侦查阶段后期的无罪供述应不予采信。（4）证人杜某、朱某、李某甲、管某对于其等出庭作证的证言与庭前证言矛盾均不能做出合理解释，且诸人证言皆证实证言的矛盾皆因存在仲正林家属干扰或者影响，故证人杜某、朱某、李某甲、管某等人出庭作证的证明仲正林无罪的证言应不予采信。
2.关于上诉人仲正林及其辩护人提出的“仲正林没有收受杜某、朱某、李某甲人民币30万元”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人仲正林在侦查阶段前期的有罪供述与证人杜某、朱某、李某甲在侦查阶段的证言，在收受钱款的时间、地点、包装方式、金额等细节方面基本一致，相互印证，具有客观真实性，依法应予采信，作为定案的根据。结合书证水利工程员岗位职责、笔记本复印件、工程款支付凭证等足以证实仲正林利用职务之便收受了杜某、李某甲、朱某人民币30万元的事实，依法应以受贿罪定罪处罚。
3.关于上诉人仲正林及其辩护人提出的“认定仲正林贪污罪证据不足，仲正林不构成贪污罪”的有关上诉理由和辩护意见，经查，（1）仲正林在侦查阶段前期的供述与证人管某、李某乙的证言等证据相互印证，证实管某等所承接涉案工程的工程款由水务站进行分配，管某等以实际发生的工程量结算，差额部分归水务站所有。涉案10万元为应归水务站所有的部分，属于国有事业单位管理、使用中的财产，应当认定为公共财产。（2）在案证据证实，仲正林与李某乙违法决定以“加班辛苦费的名义”对单位公共财产进行私分，主观上有贪污之故意，客观上利用了职务之便分得了赃款，依法应以贪污最定罪处罚。（3）证人杭某的证言并不能证明仲正林涉嫌贪污10万元的有关情况，与本案无关联，且与证人孙某、书证存款凭条等证据相矛盾，本院不予采信
综上，上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见与本院查明的事实和法律相符，予以采纳。
本院认为，上诉人仲正林身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币30.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；伙同他人非法占有公共财物人民币10万元，其行为已构成贪污罪，且属共同犯罪。上诉人仲正林在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张松涛
审判员 汪 波
审判员 王瑞琼
二〇一五年六月九日
书记员 孟鑫鑫