江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第01614号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：臧加干。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏迈康尔麦业有限公司。住所地：江苏省东台市经济开发区。
法定代表人：王友根，该公司执行董事。
委托代理人：徐明，江苏海瑞华律师事务所律师。
再审申请人臧加干因与被申请人江苏迈康尔麦业有限公司（以下简称迈康尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民终字第1387号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人臧加干申请再审称：（一）一、二审判决均认定事实错误，应当认定其所举证据充分，依法判令迈康尔公司支付其工程欠款70552.40元。（二）一、二审判决认定臧加干与迈康尔公司不存在建设工程施工合同关系错误，事实上双方之间直接形成了建设工程施工合同关系。另外，一、二审判决认定臧加干完成的工程量是迈康尔公司与曹剑钢签订的《建筑工程施工合同》中的一部分的观点也是错误的。综上，请求依法对本案进行再审。
本院审查查明：2010年8月28日，迈康尔公司（甲方）与泰州三野建设工程有限公司东台分公司（乙方）签订一份《建筑工程施工合同》，主要内容载明：工程名称，扩建办公楼（实验、检验室）、人才公寓、仓库；承包范围，工程土建及桩基（建筑面积约5200平方米）；承包方式，包工包料；指派沙永山为甲方驻工地代表，曹剑钢为乙方驻工地代表；办公楼、人才公寓一次性包死，每平方米按860元计算（含水电、税收）；仓库按平方另行面谈并签订协议；付款方式：基础结束付总价10%，一层结束时付总价10%，二层结束验收后付总价10%，三层结束验收后付总价10%，五层验收合格后付总价10%，审计完毕一个月内付款15%，竣工验收后付30%，留5%质量保证金待工程结束2年后结清（每次付款时应先扣除同期代发的施工人员工资）。
2010年8月25日，泰州三野建设工程有限公司东台分公司与曹剑钢签订了《工程施工内部承包协议书》，约定将迈康尔公司发包给其的扩建办公楼（实验、检验室）、人才公寓、仓库工程承包给曹剑钢施工，由曹剑钢自主经营管理，自负盈亏，自负责任，按工程总造价的1.2%向泰州三野建设工程有限公司东台分公司缴纳管理费。
2010年9月5日，曹剑钢、陆明亮、刘所银就案涉工程的相关事项作出承诺。
2010年9月26日，迈康尔公司（甲方）与曹剑钢（乙方）就该公司扩建办公楼（实验、检验室）、人才公寓、仓库工程土建及桩基重新签订一份《建筑工程施工合同》，将案涉工程发包给曹剑钢个人，指派刘所银、陆明亮为乙方驻工地代表。
2010年10月18日、10月20日，泰州三野建设工程有限公司东台分公司向迈康尔公司发出《通知书》，认为迈康尔公司未按合同约定给付工程款和返还保证金，通知迈康尔公司立即给付工程款并返还保证金合计16万元，否则将终止合同。
2010年10月18日，陆明亮与臧加干签订《土建承包合同》，主要内容载明：承包形式，土木工程包清工；承包范围，扩建办公楼（实验、检验室）人才公寓的土木工程工作量；承包价格，除变更部分外，计5200平方，接跨部分屋面、老办公楼工作量另外计算，每平方240元计算。2010年10月，迈康尔公司法定代表人王友根在该合同上签注：“工程款由曹剑钢签字后经我同意后直接付给工程负责人”。后案涉工程土建部分由臧加干实际施工完成，案涉工程工程款由迈康尔公司直接支付给曹剑钢及臧加干个人。
另查明：曹剑钢、臧加干均不具备承建案涉工程的施工资质。
2011年4月20日，迈康尔公司的工作人员孙新与臧加干确认了扩建楼的工程量；2012年1月20日孙新以便条的形式对7月-12月的工程价款进行了确认，载明：合计58690元，另有脚手6000元，并在便条的反面载明：合计281422元，216732＋58690（热风炉）＋6000元（脚手）。
关于工程付款的情况，迈康尔公司提供了下列证据：2010年9月20日曹剑钢出据收条，收到王友根办公楼工程款210000元（用于购钢材及其他附属材料用）；2010年10月30日，臧加干出据收条，收到迈康尔老办公楼接跨工资30000元（曹剑钢在收条上注明，同意发放），2010年11月15日，臧加干出据收条，收到迈康尔扩建办公楼工资30000元（曹剑钢在收条上注明，同意发放），2010年11月29日，臧加干出据收条，收到迈康尔扩建办公楼工资20000元，2010年12月7日，臧加干出据收条，收到迈康尔扩建办公楼工资20000元，2010年12月25日，臧加干出据收条，收到迈康尔扩建办公楼工资30000元，2011年2月1日，臧加干出据收条，收到迈康尔扩建办公楼工资20000元，并注明到2月1日合计付款壹拾伍万元整；2011年4月13日，臧加干出据收条，收到迈康尔老办公楼屋面改造工资30000元，2011年8月20日，臧加干出据收条，收到迈康尔扩建办公楼土建工资20000元，2011年9月1日，迈康尔公司的法定代表人王友根汇款10000元给臧加干，2011年9月27日，王友根汇款10000元给臧加干，2011年11月9日，王友根汇款20000元给臧加干，2012年1月21日，王友根汇款20000元给臧加干，2013年2月9日，王友根汇款2000元给臧加干。臧加干本人合计收取工程款262000元。
2010年10月31日，曹剑钢向迈康尔公司的法定代表人王友根借款15万元，王友根同时注明同意该借条借款作为预借工程款，用于发放办公楼工人工资。2010年10月14日，陆明亮出据借条，借到万惟俊（迈康尔公司副总经理）6000元，王友根签名同意借款用于工程杂支。
2012年8月8日，案外人刘留曾以泰州三野建设工程有限公司东台分公司债权受让人主张迈康尔公司给付基础工程和二层封顶前的工程款16万元。一审法院以（2012）东民初字第1190号民事判决书驳回刘留要求迈康尔公司给付工程款16万元的诉讼请求。本案中，臧加干起诉至东台市人民法院，认为其施工的工程款计270552.40元，该工程款中不含迈康尔公司在合同外已付的热风炉工程款，现迈康尔公司仅付20万元，尚欠70552.40元，请求判令迈康尔公司给付尚欠的工程款并承担本案的诉讼费用。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案臧加干主张迈康尔公司给付工程款应当举证证明其与迈康尔公司存在建筑工程施工合同关系以及迈康尔公司欠付工程款的事实。
关于臧加干主张与迈康尔公司之间存在建筑工程施工合同关系的问题。臧加干提供了其与陆明亮签订的《土建承包合同》以证明与迈康尔公司存在建筑工程施工合同关系，根据本案查明的事实，案外人陆明亮不是迈康尔公司的工作人员，而是曹剑钢指派的驻工地代表，其与臧加干签订合同的行为，不是迈康尔公司的行为，而是代表曹剑钢转包工程的行为，故臧加干诉称陆明亮代表迈康尔公司与其签订《土建承包合同》的证据不足，不予认定，故双方之间不存在建筑工程施工合同关系。
迈康尔公司将建设工程发包给不具备建筑施工资质的个人曹剑钢，双方所签订《建筑工程施工合同》属无效合同，而陆明亮代表曹剑钢将部分工程分包给同样无建筑施工资质的臧加干，所签订的《土建承包合同》亦属无效合同。但臧加干实际完成的工程量是迈康尔公司与曹剑钢签订的《建筑工程施工合同》中的一部分，臧加干作为迈康尔公司建筑工程上的实际施工人，其有权参照合同约定的价格主张实际所完成工程量的工程款。
关于臧加干实际完成工程量的工程款数额认定的问题。臧加干主张其所完成的扩建楼工程款为270552.40元，其提交了2011年4月20日孙新对扩建楼工程量确认的便条予以证明，但该便条中只有两项注明“按合同价”，未对所有的工程量价款认定，亦未对总工程款结算。而臧加干同时提交的2012年1月20日孙新确认的7月-12月的工程量便条中，在便条的反面载明“合计281422元，216732＋58690（热风炉）＋6000元（脚手）”。说明孙新在该便条中确认的扩建楼工程款216732元、热风炉工程款58690元，故臧加干诉称扩建楼工程款270552.40元，证据不足，不予认定。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案争议的建筑工程是由迈康尔公司发包给曹剑钢，曹剑钢转包给臧加干的建筑工程，故迈康尔公司应在欠付工程款范围内对臧加干的工程款承担给付责任。关于迈康尔公司是否欠付争议工程的工程款问题。迈康尔公司提交了臧加干出具的收条和迈康尔公司的汇款，证明了向臧加干直接付出的工程款262000元；迈康尔公司提供了曹剑钢出具的收条，证明了工程承包人曹剑钢收取工程款210000元；上述证据证明迈康尔公司已付工程款472000元。臧加干主张迈康尔公司给付工程款数额70552.4元是依据孙新书写的两张便条，孙新书写的便条中工程款数额并不明确，即便根据臧加干自行计算的工程款数额，也没超出迈康尔公司已给付的工程款数额，故迈康尔公司欠付工程款的证据不足。
综上，臧加干主张迈康尔公司给付工程款70552.40元，无事实证据和法律依据，依法不予支持。据此，一审判决：驳回臧加干要求迈康尔公司给付工程款70552.40元的诉讼请求。案件受理费1564元，由臧加干负担。
臧加干不服一审判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉称：1、上诉人臧加干与被上诉人迈康尔公司之间已形成建设工程施工合同关系，一审判决认定上诉人实际完成的工程量是被上诉人与曹剑钢签订的《建筑工程施工合同》中的一部分的观点不正确。被上诉人仍欠付工程款，其应在欠付工程款范围内承担责任；2、既然一审法院认定曹剑钢系违法分包人，那么应当追加曹剑钢参加诉讼，且一审法院拒绝上诉人提供的证人到庭作证，故一审法院审理程序违法。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人迈康尔公司答辩称：1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系合法有据；2、一审法院就是否要求追加曹剑钢参加诉讼征求过上诉人意见，上诉人明确予以拒绝。一审法院在已基本查清案件事实的情况下未让证人到庭作证也是征得上诉人同意的；3、根据法律规定，被上诉人只在欠付工程款时才有给付工程款的义务，而被上诉人在本案中并不欠付工程款。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审法院认为：案涉工程由被上诉人发包给泰州三野建设工程有限公司东台分公司，泰州三野建设工程有限公司东台分公司又将工程转包给曹剑钢，后上诉人与曹剑钢指派的驻工地代表陆明亮签订了《土建承包合同》，故上诉人仅与曹剑钢存在建筑工程施工合同关系，而与被上诉人之间并不存在合同关系，且上诉人亦认可被上诉人仅发包案涉工程，故一审判决认定上诉人与被上诉人不存在建设工程施工合同关系且其所完成工程量系《建筑工程施工合同》一部分的认定并无不妥，予以支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因承包人曹剑钢与实际施工人即上诉人臧加干均无建筑施工资质，故案涉《建筑施工合同》及《土建承包合同》均为无效合同。但上诉人可参照《土建承包合同》的约定请求支付工程价款，被上诉人也只在欠付工程价款范围内对上诉人承担责任。上诉人主张案涉工程价款计270552.4元，但被上诉人实际已支付的工程价款远远超过该金额，故上诉人主张被上诉人欠付工程款的依据不足。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。被上诉人于一审审理期间申请追加承包人曹剑钢为当事人，但上诉人于一审庭审中明确予以拒绝，故一审法院未追加曹剑钢为本案当事人并无不当。上诉人申请相关证人作证的目的系证明其已完成的工程量，但被上诉人表示对已完成的工程量无异议，故一审法院基于工程量无争议而认为不需要该证人到庭作证亦无不当。因此，上诉人主张一审法院审理程序违法的上诉理由，不予支持。
综上所述，上诉人臧加干的上诉理由均不能成立，不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费1564元，由上诉人臧加干负担。
本院认为：（一）关于臧加干与迈康尔公司之间是否存在建设工程施工合同关系以及臧加干完成的工程量是否是迈康尔公司与曹剑钢签订的《建筑工程施工合同》中的一部分的问题。本案所涉工程由迈康尔公司发包给泰州三野建设工程有限公司东台分公司，泰州三野建设工程有限公司东台分公司又将工程转包给曹剑钢，后臧加干又与曹剑钢指派的驻工地代表陆明亮签订了《土建承包合同》，故臧加干仅与曹剑钢存在建筑工程施工合同关系，而与迈康尔公司之间并不存在合同关系，且臧加干亦认可迈康尔公司仅发包本案所涉工程，故一、二审判决认定臧加干与迈康尔公司不存在建设工程施工合同关系且其所完成工程量系《建筑工程施工合同》的一部分并无不当。（二）关于迈康尔公司是否应支付臧加干工程欠款70552.40元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因承包人曹剑钢与实际施工人臧加干均无建筑施工资质，故案涉《建筑施工合同》及《土建承包合同》均为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，臧加干可参照《土建承包合同》的约定请求支付工程价款，而依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，迈康尔公司只在欠付工程价款范围内对臧加干承担责任。事实上，迈康尔公司实际已支付的本案所涉工程价款金额（472000元）已远远超过了臧加干主张的价款金额（270552.4元），故臧加干仍然向迈康尔公司主张欠付工程款的依据不足。因此，臧加干的再审申请理由均不能成立，本院不予采信。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应当予以维持。
综上，臧加干的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回臧加干的再审申请。
审 判 长 王 蕴
审 判 员 杨 忠
代理审判员 陆轶群
二〇一五年六月十六日
书 记 员 蒋磊君