辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第2344号
上诉人（一审原告）：李维英，女，汉族，1963年9月30日出生，沈阳市排水管理处工作人员，住址沈阳市和平区。
委托代理人：任伯琪，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：辽宁三利房地产实业有限公司，住所地：沈阳市和平区南三经街20号。
法定代表人：郑弘。
上诉人李维英因与被上诉人辽宁三利房地产实业有限公司（以下简称“三利公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第1041号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日受理后，依法组成由审判员孙卓担任审判长，代理审判员史舒畅、王虹参加评议的合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。
李维英一审起诉称：李维英、三利公司于2004年4月1日约定，李维英购买三利公司建设的位于沈阳市和平区河北街35-1号三利和平湾家园小区29号楼6单元5-1室商品房一套，建筑面积为126.68平方米，总房价为316，700元。李维英于2004年4月1日支付了首付款136，700元，因李维英是贷款购房，三利公司为李维英出具了购房款全额316，700元的发票，李维英、三利公司于2004年4月8日签订了《商品房买卖合同》。双方在《商品房买卖合同》第15条约定“出卖人应在商品房交付使用后360内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人按每日向买受人支付已付房价款十万分之一的违约金”。合同签订后，其余180，000元李维英向中国交通银行沈阳南湖科技开发区支行办理了个人按揭贷款，还贷期限是2004年至2018年。李维英支付了房屋契税和维修基金。2004年8月31日，三利公司将合同约定的商品房交付李维英使用。但是，从商品房交付使用至今已经将近10年，三利公司仍没有为李维英所购商品房办理房屋所有权证，虽然李维英每年都多次找三利公司催促办理，但是三利公司均以各种借口拖延敷衍，李维英至今未能取得所购商品房的房屋所有权证，致使李维英不能完全行使所购商品房的占有、使用、受益和处分四项权能，给李维英造成了经济损失。李维英认为，《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，并经房管部门登记备案，是合法、有效的，双方均应严格按照约定履行。李维英已按合同约定履行了应尽的义务，三利公司也应及时将李维英所购房屋办理权属登记需由其提供的资料报房管部门，以便李维英及时取得诉争房屋的房地产权属证书。三利公司至今没有为李维英办妥房屋产权证，显然已超过了双方签订的《商品房买卖合同》约定的时间，构成违约，三利公司应在合理的期限内尽快为李维英办理房屋产权证手续，并向李维英支付逾期办理房产证的违约金。但是，合同约定违约金的计算方法是出卖人按每日向买受人支付已付房价款十万分之一的违约金，一年的违约金计算下来只有1，140元，明显属于违约金约定过低，不足以起到对三利公司长期不履行合同义务的惩罚作用，也不足以弥补李维英的经济损失，所以，李维英请法院对违约金予以调整、增加，这样一方面有利于维护买房人的合法权益；另一方面有利于督促房地产开发商严格依约办理房屋权属证书的手续，体现法律的公平、正义。关于经济损失，由于李维英长达十年没有办理房产证，致使李维英不能完全行使所购商品房的占有、使用、受益和处分四项权能，确实给李维英造成了经济损失，但是由于李维英缺乏法律意识等客观原因，经济损失难以计算。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”关于违约金的调整和经济损失计算方法，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”而中国人民银行于2003年12月10日发布的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知﹥（银发（2003）251号）第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”故，李维英认为违约金的调整方法应以自己已付房款总额为本金，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的每日万分之二点一标准计算。关于计算违约的时间，李维英本应从三利公司交付房屋的360天后的2005年8月31日开始计算违约金到李维英起诉之日起。但是，李维英考虑到，三利公司长达10年没有办理房证，按此调整后的违约金将是很大一笔钱，所以，为了三利公司能积极履行义务，李维英只要求三利公司给付最近2年的违约金，即从起诉之日起前推2年，从2012年4月18日至起诉日的违约金为：（2.1／10000）（利息）×720（两年按720天计算）×316，700（总房款）=47，885元。综上所述，由于三利公司的原因，导致李维英作为一个善良的购房者在支付了全部房款以后，现在也没有得到房证，合法权益受到了严重的侵犯，所以，请法院依法判令三利公司尽快为李维英办理房证；同时，由于合同约定的违约金过低，显失公平，故请法院依法按照人民银行关于逾期贷款罚息利息日万分之二点一的标准予以调整增加。由三利公司支付此案的全部诉讼费。诉讼请求：1、判令三利公司立即为李维英办理沈阳市和平区河北街35-1号三利和平湾家园小区29号楼6单元5-1室的房屋所有权证；2、判决三利公司增加逾期办理沈阳市和平区河北街35-1号三利和平湾家园小区29号楼6单元5-1室房屋所有权证所支付给李维英的违约金，判令三利公司以李维英所交购房款为本金，按中国人民银行规定金融机构计收逾期贷款利息百分之二点一的最低标准，支付从2012年4月18日至起诉日的2年违约金47，885元；3、判令三利公司承担本案全部诉讼费用。
三利公司一审未到庭，亦未提供书面答辩意见。
一审法院查明：2004年4月8日，李维英、三利公司签订商品房买卖合同一份，约定李维英购买三利公司开发建设的位于沈阳市和平区河北街35-1号三利和平湾家园小区29号楼6单元5-1室的房屋一套，总房款为316，700元。合同第六条约定“买受人按下列第3种方式按期付款：……3、于2004年4月1日付清首付款136，700元，贷款18万元正（整）。关于产权登记，合同第十五条约定“出卖人应当在房屋交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：……3、出卖人按日向买受人支付房价款十万分之一的违约金，合同继续履行。”合同签订后，李维英向中国交通银行沈阳南湖科技开发区支行办理了个人按揭贷款180，000元，还贷期限是2004年至2018年。李维英办理了诉争房按揭贷款抵押。（因李维英还贷期限未到，现诉争房仍存在按揭贷款抵押。）李维英已依约支付了全部房款。李维英支付了房屋契税。2004年8月31日，三利公司将合同约定的商品房交付李维英使用。诉争房已备案至李维英名下。但是，从商品房交付使用至今，三利公司仍没有为李维英所购商品房办理房屋所有权证。
2003年10月31日，三利公司向交通银行沈阳分行借款1，350万元，并以李维英购买的房产作为贷款的抵押担保房产之一。2005年11月3日，沈阳市中级人民法院作出（2005）民（3）合初字453号民事判决书，判决交通银行沈阳分行对涉诉房屋享有优先受偿权。该判决现已生效。
一审法院认为：根据民事诉讼法的有关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案三利公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，一审法院根据李维英提供的证据对案件事实予以认定。
李维英与三利公司签订的商品房买卖合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于李维英要求三利公司办理房屋所有权证的诉讼请求，虽依据合同的约定三利公司有义务为李维英办理房屋所有权证，但由于诉争房屋已经被法院生效的法律文书确认交通银行沈阳分行享有优先受偿权，现该房产尚不具备办证条件，一审法院对该项诉讼请求暂不予支持，可待具备办证条件后，另行诉讼。关于李维英主张的逾期办证违约金的诉讼请求，三利公司虽为李维英办理了商品房买卖合同备案登记，但如上所述，因三利公司原因导致李维英无法取得房屋所有权证，三利公司应按合同的约定承担相应的违约责任；关于违约金的计算期间及标准，因合同约定“出卖人应当在房屋交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：……3.出卖人按日向买受人已付房价款十万分之一的违约金，合同继续履行”，因此，从2005年8月27日起，三利公司构成违约，李维英仅要求计算从2012年4月18日至2014年4月17日的2年违约金，一审法院准许；关于违约金金额，应按合同约定的标准计算。对李维英提出合同约定违约金计算标准过低的问题，证据不足，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、被告辽宁三利房地产实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李维英从2012年4月18日至2014年4月17日逾期办证违约金2，312元；
如果被告三利公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二、驳回原告李维英其他诉讼请求。
案件受理费1，097元（原告李维英已预交），由原告李维英承担1，047元，由被告辽宁三利房地产实业有限公司承担50元。
宣判后，上诉人李维英不服一审判决，向本院提出上诉，二审请求撤销一审民事判决书；改判支持上诉人李维英一审的诉讼请求；一、二审诉讼费全部由被上诉人三利公司承担。主要理由：一、合同约定违约金过低，不足以对三利公司长期不履行合同义务的违约行为起到惩罚作用，不足以弥补上诉人损失。损失数额难以确定的，依照应当按照已付购房款总额，参照逾期贷款利息标准计算。二、一审判决适用法律错误，另案判决确认交通银行沈阳分行对诉争房屋享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。据此，银行抵押权不能对抗已经交付全部或大部分款项的买受人，即另案判决不能对抗上诉人作为消费者享有的物权。房屋权属档案里没有另案交通银行沈阳分行申请执行法院保全和查封措施，该案超过申请执行时效，不存在阻止办证的法律障碍。三、上诉人购房时开发商五证齐全，上诉人支付了全部房款，房屋买卖合同已经备案，说明房屋进行了物权公示，不存在他项权利，开发商未履行协助上诉人办证义务构成违约，应当承担违约责任。一审判决认定房屋不具备办证条件，没有法律依据，适用法律错误。
三利公司二审未到庭，亦未提供书面答辩意见。
本院二审查明：诉争房屋已经取得初始登记，未查询到被查封信息。另案民事判决交通银行沈阳分行对包括诉争房屋在内的92套房屋享有优先受偿权，其中部分房屋的购房人已经办理取得房屋产权证书。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实基本一致。
本院认为：李维英与三利公司签订的商品房买卖合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。
对于李维英上诉要求调整违约金的主张。首先，李维英提出适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，因该条款规定是在当事人没有特殊约定情况下适用，而本案李维英与三利公司签订的商品房买卖合同已有明确约定，故李维英提出的法律适用不能成立。其次，李维英提出合同约定违约金明显过低，但并未举证证明其受到的实际损失情况，且不能证明有阻碍其行使占有、使用、收益权能的损害事实存在。因此，李维英要求调整违约金的上诉主张缺乏依据，一审法院判决认定正确，本院予以维持。
对于李维英上诉要求三利公司为其办理权属登记的主张。本院认为，取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部房款，买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。经查，诉争房屋已经取得初始登记，故对于李维英的该项诉请，应当予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第1041号民事判决书第一项“被告辽宁三利房地产实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李维英从2012年4月18日至2014年4月17日逾期办证违约金2，312元；如果三利公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息”；
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第1041号民事判决书第二项“驳回原告李维英其他诉讼请求”；
三、辽宁三利房地产实业有限公司于本判决生效之日起三十日内协助李维英办理位于沈阳市和平区河北街35-1号6-5-1建筑面积126.68平方米房屋的更名过户手续，将该房屋更名过户至李维英名下；
四、驳回李维英的其他诉讼请求。
一审案件受理费1，097元（李维英预交），由上诉人李维英负担1，047元，被上诉人辽宁三利房地产实业有限公司负担50元。
二审案件受理费1，097元（李维英预交），由上诉人李维英负担1，047元，被上诉人辽宁三利房地产实业有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 卓
代理审判员 史舒畅
代理审判员 王 虹
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 郑金玲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。