杭州市下城区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）杭下刑初字第280号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
附带民事诉讼原告人张某甲。
附带民事诉讼原告人张某乙。
被告人高治国（别名“高飞”），无业。因本案于2013年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人王卓勋。
辩护人荣继祥。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2013）751号起诉书指控被告人高治国犯赌博罪、故意伤害罪，于2014年6月19日向本院提起公诉。审理过程中，被害人张某甲、张某乙向本院提起附带民事诉讼，本院一并予以受理并组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员杨琴、代理检察员竺咏华出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人张某甲、张某乙，被告人高治国及其辩护人王卓勋、荣继祥，证人武某到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：㈠赌博
2009年2月底开始，被告人高治国伙同刘某、胡某（均已判决），在杭州市江干区笕桥镇某村由周某（已判决）提供的仓库内，纠集他人聚众赌博并抽头获利，由刘某（已判决）负责抽头，陈某（已判决）负责望风。期间，刘某分得抽头款人民币6万余元（以下币种均为人民币）、周某分得抽头款1万余元。同年3月12日晚，刘某等人在上述地点纠集30余人进行赌博时被公安机关当场查获，并被收缴赌资20.38万元。
㈡故意伤害
2012年12月间，吴某（已判决）因与被害人张某乙存在过节，指使被告人高治国找人教训张某乙。被告人高治国遂指使侯某纠集陈某、徐某、徐某（四人均已判决）、曹某、詹某（两人均另案处理），事先准备好砍刀、帽子、口罩等作案工具，于同年12月7日中午在杭州市拱墅区市场北门集合。后侯某、徐某、徐某、曹某、陈某乘坐詹某驾驶的面包车于当日下午14时50分左右赶至杭州市下城区石桥兴业街某超市，蒙面持刀下车追砍被害人张某乙，并在某超市内将被害人张某甲、张某丁等人一并砍伤后坐上之前的面包车迅速逃离现场。
被害人张某甲头部、躯干部及双上肢均损伤，脾破裂，经鉴定，已构成重伤，人体损伤残疾程度八级；被害人张某乙全身多处受伤，鼻部、肩背部、四肢多处裂伤后疤痕形成，面部疤痕长度达5.1cm，肢体多处疤痕累计长度达15cm以上，肱骨骨折，掌骨、指骨骨折，经鉴定，已构成轻伤。
2013年9月17日，被告人高治国被公安机关抓获。
公诉机关为支持上述指控事实，当庭宣读和出示了被告人高治国及共同犯罪人胡某、吴某、侯某等人的供述，证人董某、刘某、杨某等人的证言，扣押物品清单、法医学人体损伤程度鉴定书、刑事判决书、抓获经过、户籍证明等证据。据此，认为被告人高治国的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百三十四条第二款之规定，分别构成赌博罪、故意伤害罪，应当数罪并罚。同时指出，故意伤害一节，被告人高治国的认罪态度较差，量刑时应当予以考虑。提请本院依法惩处。
附带民事诉讼原告人张某甲诉称：被告人高治国指使侯某、陈某等人持刀致其重伤，其受伤后住院治疗，共计花用医疗费38196元。经鉴定，其损伤已构成八级残疾，误工期限为8个月、护理及营养期限均为16周。请求判令：⒈依法追究被告人高治国故意伤害罪的刑事责任；⒉被告人高治国连带赔偿附带民事诉讼原告人张某甲医疗费43196元、护理费14080元、误工费28160元、住院伙食补助费800元、营养费5120元、残疾赔偿金20.73万元、精神损害抚慰金2万元、交通费5000元、鉴定费1800元、衣物损失费3000元，共计328456元。为支持诉称理由，附带民事诉讼原告人张某甲提交了：户口簿、住院病案、医疗费票据、鉴定费发票、法医临床鉴定意见书（均系复印件）。
附带民事诉讼原告人张某乙诉称：被告人高治国指使侯某、陈某等人持刀致其轻伤，其受伤后住院治疗，共计花用医疗费38389.76元。经鉴定，其损伤已构成九级残疾，误工期限为100日、护理及营养期限均为10周。其与妻子王某育有婚生子张某（2006年4月3日出生）。请求判令：⒈依法追究被告人高治国故意伤害罪的刑事责任；⒉被告人高治国连带赔偿附带民事诉讼原告人张某乙医疗费43389.76元、护理费9240元、误工费12540元、住院伙食补助费700元、营养费3360元、残疾赔偿金13.82万元、精神损害抚慰金1.5万元、被抚养人生活费25854元、交通费5000元、鉴定费1800元、财物损失费1万元，共计265083元。为支持诉称理由，附带民事诉讼原告人张某乙提交了：户口簿、住院病案、医疗费票据、鉴定费发票、法医临床鉴定意见书、出生医学证明（均系复印件）。
被告人高治国对指控的赌博犯罪事实无异议，还供述其拥有涉案赌场的部分股份，并分得抽头款1万余元；对指控的故意伤害一节，其辩称：2012年12月7日中午，其乘坐黑色现代牌轿车至某市场找侯某催讨欠款，侯某欠其钱款约12万元，市场附近并未见到吴某，在轿车上其与侯某就还款事宜协商未果、侯某甩门离开，其心中愤懑、断断续续拨打了十几个电话向侯某催讨欠款，接通电话后双方争吵或不说话；其对故意伤害一节并不知情，也未参与，更不应当承担民事赔偿责任。其辩护人认为：⒈指控的赌博罪名成立。高治国与刘某、胡某在赌博犯罪中所起的作用相当，不应区分主从；涉案赌场仅开设一周，赌资金额不大、社会危害性小；赌博一节高治国认罪态度好，可以酌情从轻处罚。⒉指控高治国的行为构成故意伤害罪，事实不清，证据不足。①高治国与被害人并不相识，没有利害冲突，缺乏参与故意伤害犯罪的主观动机；②本案无证据证实高治国受吴某的指使，纠集侯某等人伤害被害人；③指控高治国参与故意伤害犯罪的直接证据仅有徐某的供述，而徐某的供述多次反复，缺乏真实性和稳定性；④侯某的供述及武某的证言共同证实，当日高治国为向侯某催讨债务而出现在犯罪人员的集合地点，此后高治国主叫侯某的十几次通话是催债行为的延续，不能据此推断高治国参与了故意伤害犯罪。综上，控方提供的间接证据未能形成证据锁链，且不具有排他性，本着疑罪从无的原则，不应认定高治国参与涉案故意伤害犯罪。为支持辩称理由，辩护人提请证人武某出庭作证。
证人武某的证言，证实其驾驶黑车赚钱。当日中午受高治国的雇用，其驾驶黑色现代牌轿车、载着高治国至某市场门口向侯某催讨欠款；高治国与侯某在车上吵了“半天”，侯某拒不还款并离开。高治国心中不甘，寻找侯某未果后离开。
经审理查明：㈠赌博
2009年2月底，被告人高治国伙同刘某、胡某（均已判决），在杭州市江干区笕桥镇某村周某（已判决）提供的仓库内，纠集他人聚众赌博、抽头渔利；其中刘某（已判决）负责抽头，陈某（已判决）负责望风。同年3月12日晚，刘某等人在上述地点纠集30余人进行赌博时，被公安机关当场查获，并收缴赌资20.38万元。
上述事实，有当庭出举的下列证据予以证实：
⒈共同犯罪人胡某的供述，证实2009年3月，其应“高飞”即高治国之邀，与刘某一同在周红坤提供的仓库内开设赌场，并按照5%的比例抽头，每日抽头获利2千元至3万元不等；抽头款由高治国控制，三人平分，其分得1万余元。
⒉共同犯罪人刘某的供述，证实2009年2月，其与高治国、胡某在上述地点开设赌场，由周某提供场所、陈某负责望风、刘某负责抽头，按照5%的比例抽头，三人根据每天赌场内的抽头情况分赃，近半个月来已抽头获利20余万元，其共计分得6－7万元。
⒊共同犯罪人刘某的供述，证实涉案期间，高治国、胡某在周某提供的上述地点开设赌场，其在赌场负责抽头并领取工资。
⒋共同犯罪人周某的供述，证实涉案期间，“高飞”即高治国向其租用上述场所聚众赌博，赌场老板有高治国、胡某和刘某，雇用工作人员陈某、刘某和“大龙”；开设赌场约半个月，抽头获利不少于20万元，其共计收取好处费1.5万元。
⒌证人刘某、邱某、张某丙、邢某、孙某、董某的证言，证实涉案赌场老板是“胡四”即胡某、“高飞”即高治国和“大刚”，刘某负责抽头。事发当晚，其在上述地点赌博时被公安机关抓获。
⒍被告人高治国的当庭供述，对上述事实供认不讳。
⒎收缴决定书、扣押物品清单、公安行政处罚决定书，证实2009年3月12日晚，公安机关在上述地点抓获参赌人员并收缴赌资共计20.38万元，后对参赌人员予以行政处罚。
㈡故意伤害
2012年12月间，吴某（已判决）因与被害人张某乙有过节，指使被告人高治国找人教训张某乙。被告人高治国遂指使侯某、由侯某纠集陈某、徐某、徐某（四人均已判决）及曹某、詹某（二人均另案处理），事先准备了砍刀、帽子、口罩等作案工具，于同年12月7日中午在杭州市拱墅区某市场北门集合。后侯某、徐某、徐某、曹某、陈某乘坐詹某驾驶的面包车于当日下午14时50分许至杭州市下城区某超市门口，蒙面持刀下车追砍被害人张某乙，还在某超市内将被害人张某甲、张某丁等人砍伤。后侯某等人乘坐面包车逃离现场。
被害人张某甲被砍后致头部、躯干部及双上肢损伤，脾破裂、行开腹脾切除术，经鉴定已构成重伤。被害人张某乙被砍后致全身多处受伤，鼻部、肩背部、四肢多处裂伤后疤痕形成；面部疤痕长度达5.1cm，肢体多处疤痕累计长度达15cm以上，肱骨骨折，掌骨、指骨骨折，经鉴定上述4处均已构成轻伤。
2013年9月17日，被告人高治国被公安机关抓获归案。
另查明，被害人张某甲受伤后住院治疗17天，共计花用医疗费38196.60元；经鉴定，其损伤评定为八级残疾，误工期限为8个月、护理及营养期限均为16周。
被害人张某乙受伤后住院治疗13天，共计花用医疗费38389.76元；经鉴定，其损伤评定为九级残疾，误工期限为100日、护理及营养期限均为10周。张某乙与妻子王某有婚生子张某（2006年4月3日出生）。
再查明，2013年12月10日，本院作出（2013）杭下刑初字第521号刑事附带民事判决书，就涉案故意伤害事实对共同犯罪人吴某、侯某、徐某、陈某、徐某作出刑事处罚，并判令吴某、侯某、徐某、陈某、徐某赔偿张某甲各项经济损失共计20万元、赔偿张某乙各项经济损失共计14万元。
上述事实，有当庭出举的下列证据予以证实：
⒈被害人张某甲、张某丁的陈述，证实当日15时许，一辆灰白色面包车停在怀杭超市门口，从车上下来6、7名男子，均头戴口罩、手拿砍刀，追砍张某乙，张某乙逃入超市内。后对方将张某乙、张某甲、张某丁、汪健砍伤。
⒉被害人张某乙的陈述，证实当日15时许，一辆面包车开至某超市门口，从车上下来6、7名男子均戴着口罩和帽子，手持砍刀对其追砍，其逃入超市内，父亲张某甲欲上前阻止、被砍伤；己方有4人受伤、电视机等财物受损。因其举报吴某摆放赌博机渔利而遭报复。
⒊共同犯罪人侯某的供述及悔罪书，证实其受吴某的指使，伙同徐某、徐某、陈某、“燕北”、“康康”等人持刀至上述超市砍伤被害人。当日中午其先至某市场门口集合，见吴某坐在一辆黑色轿车的副驾驶座上、“高飞”即高治国坐在轿车的后排，吴某摇下车窗告诉其至何地、砍何人；高治国没有讲话，也没有下车。涉案期间其手机号码：152××××8785，高治国的手机号码：151××××7097。案发前数日及案发当日，高治国为催讨欠款与其频繁通话，其曾分二次向高治国借款共计3万元，至今未能归还；乘面包车去砍人的路上，其接到高治国打来的电话，向其催讨欠款，电话中双方像朋友一样，态度、语气都很和缓。
⒋共同犯罪人徐某的供述及认罪书，证实当日其至旧货市场门口会合，见一辆黑色轿车，有“高飞”、亮子即侯某、“小龙”、“康康”，后又开来一辆面包车。“高飞”将侯叫到轿车上，过了一会儿侯下车说去砍一个人，作案工具是“高飞”让侯准备的。听侯讲“某大酒店的老板“小吴”要找我们去打人，“小吴”找到“高飞”、“高飞”找到“亮子”、“亮子”找到陈某、许某、“康康”。在去现场的面包车上，侯某接听了几个电话，侯向对方询问砍人的具体地点，通话时侯语气急迫。
⒌共同犯罪人吴某的供述，证实其系某大酒店经理，张某乙拖欠其钱款未还，还因经营游戏机房一事请其疏通关系，后因游戏机房被查封而至某大酒店闹事。案发当日，其因儿子住院陪护在侧。其不认识“高飞”或高治国、侯某、陈某、徐某、徐某等人。自2009年起，其使用的手机号码为：188××××6778；被抓捕前还短时间用过另一个手机号码。
⒍共同犯罪徐某的供述及悔过书，证实案发前一日下午，侯联系其帮忙打架，当晚其与侯一同购买了口罩、手套、帽子等物。次日中午，其叫上“康康”一同至某市场门口与侯等人会合。后驾驶员开面包车载着五人至现场，途中有人接了一个电话后讲：他现在一个人，等下往死里砍。至现场每人戴口罩、手套和帽子，持砍刀下车追砍一男子，砍伤数人后乘面包车逃离现场。
⒎共同犯罪人陈某的供述，证实当日侯、徐某先后与其电话联系要求其至旧货市场门口，其与徐某会合后打摩的至约定地点，见侯坐在一辆白色的面包车内，车内有司机，后“小龙”、“康康”也赶到。侯讲去打架并带路、指人；去现场途中，面包车司机及侯均接听过电话。至现场，五人持刀下车，砍人后乘面包车逃离。
⒏证人杨某的证言，证实其于2010年结识高治国，双方系男女朋友关系。高治国的手机号码经常更换，并让其也经常更换双方联系的专用号码，其联系频繁的亲友中只有高治国常换手机号码。2012年11－12月期间，与其联系频繁的手机号码：151××××7097为高治国所用。
⒐被告人高治国的供述，证实事发前其结识吴某仅一个多月，二人均欲向王某催讨欠款而有电话往来，但联系不多。侯拖欠其钱款约12万元。当日其依约至某市场附近与侯会面并协商还款事宜，因侯仅欲归还3万元而发生争吵，侯有事先行离开。随后，其多次拨打侯的电话并争吵，后对方不再接听、直至关机。
⒑扣押物品清单及照片，证实从吴某处暂扣手机2部（其中1部号码：188××××6778）、从侯处暂扣手机3部（其中1部号码：151××××2797）。
⒒关于吴某专用电话的情况说明，证实手机号码：183××××9680没有机主登记信息，经技侦信息分析，认定涉案期间该号码为吴某所用。
⒓手机通话详单，证实2012年12月5－7日，高治国（手机号码：151××××7097）与侯某（手机号码152××××8785）之间共计通话44次；作案当日高治国与侯某通话34次，其中作案前后30分钟内即14：43-15：18，高治国连续主叫侯某通话15次。12月5日、6日，高治国（手机号码：151××××7097）与吴某的生活手机号码：188××××6778各通话3次；12月6日，高治国与吴某的专用手机号码：183××××9680通话3次；作案当日高治国与吴某的专用号码通话18次，其中作案时间段高治国主叫吴某的专用号码通话2次。2012年12月1－19日期间，侯某（手机号码：152××××8785）与陈某（手机号码：150××××4396）通话46次、与徐某（手机号码：150××××2571）通话34次、与高治国通话49次、与徐某（手机号码：150××××4322）通话17次；作案当日侯与高治国、徐某、陈某、徐某之间通话频繁，其中作案时间段14：43-15：18侯某只处于被高治国呼叫的通话状态，共计通话15次。
⒔监控录像截图证实侯等人持刀冲入涉案地点行凶的时间段：进入超市15：04－乘车逃跑15：17。
⒕验伤通知书、住院病案、门诊病历、损伤照片、医疗费票据、鉴定费发票、法医学人体损伤程度鉴定书、司法鉴定意见书、出生医学证明，证实张某甲、张某乙的损伤部位、治疗经过、医疗费金额、损伤程度、残疾等级及误工、护理、营养的合理期限等情况。
⒖（2013）杭下刑初字第521号刑事附带民事判决书、（2014）浙杭刑终字第52号刑事附带民事裁定书，证实共同犯罪人吴某、侯某、徐某、陈某、徐某均因涉案故意伤害犯罪被判决，还判令五人赔偿张树宝各项经济损失共计20万元、赔偿张某乙各项经济损失共计14万元。
此外，还有辨认笔录、刑事判决书、情况说明、抓获经过、户籍证明等证据证实。上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，故本院均予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人高治国辩称当日其至犯罪人员集合地点是向侯催讨欠款，因协商未果而持续拨打侯某的手机；其辩护人认为故意伤害一节证据不足，不应认定高治国参与涉案故意伤害犯罪的意见。经查，⒈当日中午，高治国出现在某市场北门的犯罪人员集合地点。侯某供述当日中午在集合地点，吴某坐在一辆黑色轿车的副驾驶座上吩咐其至何地、砍何人，高治国坐在该轿车的后座；徐某供述当日中午在集合地点，看见“高飞”、侯某、曹某等人，“高飞”将侯某叫到一辆黑色轿车上交谈，一会儿侯某下车说去砍一个人；高治国供述当日为向侯某索取债务而至犯罪人员集合地点。⒉行凶前后高治国与侯某频繁地短时间通话，不可能为了催讨欠款。侯某称共计拖欠高治国3万元，通话时双方语气和缓；高治国称侯某共计欠款约12万元，因索债未果心中愤懑、持续拨打侯某的电话，通话时双方争吵或静默；徐某供述路上侯一直在接听电话，对方在告知现场的位置，侯某口气急迫；手机通话详单和监控录像截图证实，行凶前高治国于14：43－14：55主叫侯某通话10次——14：57主叫吴某通话1次——14：58（冲向超市）15：01主叫侯某通话2次——15：01主叫吴某通话1次——15：05（行凶完毕）、15：09主叫侯某通话2次——15：15主叫吴某1次——15：18、15：58主叫侯某通话2次。侯某与高治国在欠款的金额上供述不一；高治国明知侯某去砍人而不停地拨打电话催讨欠款？侯某即将砍人行凶、明知是高治国的催债电话却不厌其烦地在极短的时间内十多次地接听？不合常理。⒊解读手机通话详单可以得知，高治国与吴某事发前就相识，涉案期间高治国的手机号码与吴某的生活手机号码之间有多次通话；作案当日高治国的手机号码与吴某的专用号码通话18次，其中作案时间段主叫吴某专用号码通话2次。高治国与侯某作案前后共计通话44次，作案当日通话34次，其中作案前后30分钟内高治国连续主叫侯某通话15次。侯与高治国、陈某、徐某、徐某通话频繁，当日作案时间段侯某只与高治国通话共计15次。反之，高治国与陈某、徐某、徐某没有通话记录；吴某与侯某、陈某、徐某、徐某没有通话记录。综上，在案证据可以证实：吴某联系高治国——高治国联系侯某——侯某纠集陈某、徐某、徐某等人持刀砍伤被害人，控方提交的在案证据已经形成证据锁链，且具有排他性，被告人高治国参与涉案故意伤害犯罪证据确凿，被告人及辩护人的相关意见本院不予采信。
本院认为，被告人高治国伙同他人以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利数额累计达人民币5000元以上，其行为已构成赌博罪，系共同犯罪；被告人高治国指使侯等人故意非法损害他人的身体健康，致一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，系共同犯罪，依法应当二罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。赌博一节，被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人高治国指使侯等人共同侵权，导致附带民事诉讼原告人张某甲、张某乙的身体健康受损，在承担刑事责任的同时还应承担民事赔偿责任；附带民事诉讼原告人要求赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费等项目及金额的合理部分，本院依法予以支持并在另案中已经视情判决共同犯罪人侯等人赔偿，本案被告人应当对相应赔偿款的给付承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第五条、第十条、第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国刑事诉讼法>；的解释》第一百五十一条、第一百五十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人高治国犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4万元；二罪并罚，决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币4万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月17日起至2020年7月16日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人高治国连带赔偿附带民事诉讼原告人张某甲各项经济损失共计人民币20万元，于本判决生效之日起十日内支付。
三、被告人高治国连带赔偿附带民事诉讼原告人张某乙各项经济损失共计人民币14万元，于本判决生效之日起十日内支付。
四、驳回附带民事诉讼原告人张某甲、张某乙的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
审 判 员 张 闪 闪
人民陪审员 赵 招 娣
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 李芳（代）