广西壮族自治区武鸣县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武民一初字第959号
原告李南江。
委托代理人黄泰飞，广西君桂律师事务所律师。
委托代理人陈哲鹏，广西君桂律师事务所实习律师。
被告南宁润田房地产开发有限责任公司，住所南宁东盟经济开发区侨光路19号御景名苑5栋1单元601号房。
法定代表人甘治忠，执行董事。
委托代理人陈德国，广西建开律师事务所律师。
被告南宁场鑫置业投资有限公司，住所南宁市青秀区金湖路59号地王国际商会中心3417、3418、3419号。
法定代表人温明旭，执行董事兼经理。
被告温明旭，现下落不明。
第三人王汝汜（曾用名王秀华）。
原告李南江与被告南宁润田房地产开发有限责任公司（以下简称润田公司）、南宁场鑫置业投资有限公司（以下简称场鑫公司）、温明旭、第三人王汝汜商品房预售合同纠纷一案，本院于2014年6月30日受理后，依法由审判员潘知兴担任审判长，与人民陪审员潘稔、邱艳燕组成合议庭，依被告润田公司的申请，本院依法追加场鑫公司、温明旭为共同被告、王汝汜为第三人参加诉讼。并于2015年2月5日公开开庭进行了审理。原告李南江的委托代理人黄泰飞、被告润田公司的委托代理人陈德国和第三人王汝汜到庭参加诉讼。被告场鑫公司、温明旭经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告李南江诉称，原告与被告于2011年3月21日签订《商品房买卖合同》（以下简称“《合同》”），原告向被告购买位于南宁－东盟经济开发区xx大道xx号“xx小区”第xx栋xx单元xx号房，合同约定房屋建筑面积144.67㎡，单价为3155元／㎡，据此计算总价为456433.9元。《合同》签订后，原告依约向被告支付了首期购房款合计374798元，积极履行了合同义务。根据《合同》第八条的约定，被告应当于2013年5月31日前将符合交付条件房屋交付原告使用，但是，被告并未如约将房屋交付给原告。原告多次与被告协商，但被告一拖再拖，至今未将房屋交付给原告。后据被告工作人员告知，被告已将原告所购买的房屋转让给第三方，不可能再交付给原告。
依据《合同》约定及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，原告有权请求解除合同，同时请求被告返还已付购房款及利息、赔偿损失，并有权请求被告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。为此，原告特诉至法院，请求判令：1、解除原、被告于2011年3月21日签订的《商品房买卖合同》；2、被告退还原告已付房款374798元；3、被告向原告支付违约金37479.8元（按已付房款10%计）；4、被告赔偿原告10万元损失；5、本案诉讼费由被告承担。
原告李南江为证实其主张，向本院提交以下证据：1、商品房买卖合同一份，拟证明原告购买被告位于南宁－东盟经济开发区xx大道xx号“xx小区”第xx栋xx单元xx号房，被告逾期未交房，且将房屋转让给第三方，已构成根本违约且属欺诈行为；2、收据二份，拟证明被告收到原告交付房款合计374798元，原告已按合同约定履行义务；3、南宁晚报报道一篇，拟证明被告开发的涉案楼盘至今未能交房的事实。
被告润田公司辩称，答辩人不存在任何违约行为，原告请求解除合同无事实与法律依据，答辩人请求继续履行合同。答辩人只认可收到原告交来购房款316930元，不认可原告主张已付房款374798元。另，根据合同约定，原告需全额支付购房款后，被告才将所购买房屋交付原告，但原告至今未履行完付款义务。
被告润田公司为证实其主张，向本院提交以下证据：1、认购协议书，拟证明第三人王汝汜向被告认购房屋的事实；2、承诺书，拟证明第三人王汝汜系场鑫公司组织团购被告房屋的事实；3、预售许可证，拟证明涉案房屋已取得预售许可证的事实；4、交房公告，拟证明涉案房屋已公告交房的事实。
被告场鑫公司、温明旭未答辩和提交相关证据。
第三人王汝汜述称，第三人去买房时场鑫公司说卖的是时代阳光城的房子，钱也是场鑫公司代时代阳光城收取的，场鑫公司与润田公司是一家，第三人要求解除合同，第三人所交的5万多元要求由润田公司退还。
第三人王汝汜未提交相关证据。
本案的争议焦点是：1、李南江与润田公司签订的商品房买卖合同是应当解除还是继续履行？2、润田公司是否应当退还李南江已付房款374798元并按10%支付违约金37479.8元？3、李南江主张被告赔偿损失10万元有何依据？4、如果合同解除，润田公司是否应当退还王汝汜57868元？
经本院审理查明，润田公司将其位于南宁－东盟经济开发区xx大道xx号开发建设的“xx小区”商品房项目委托场鑫公司代理销售，双方于2011年4月8日订立一份《委托代理销售合同》，对销售物业基本情况、委托事宜、双方义务、特别约定、违约责任、其他约定等内容进行了约定，其中第三条乙方（即场鑫公司）义务第4点明确约定“乙方不直接收取任何销售款项，款项（指购房款）应由购房者直接付至甲方（即润田公司）指定账户。”第5点还约定“乙方不得直接或以甲方名义与购房者直接签订有关协议、购房合同等，所有物业销售的相关文书均应由甲方签署，否则，乙方与第三方签订的所有文书均对甲方无效力。”合同签订后，由场鑫公司组织以团购方式销售润田公司的二、三期商品房及地下车位。
2011年4月20日，王汝汜向润田公司交付购房定金20000元后，又于次日向场鑫公司支付57868元。2011年4月21日，王汝汜作为乙方、润田公司作为甲方，双方订立一份《xx小区购房认购协议书》，约定：王汝汜以每平方米单价3155元、总价456434元的价格认购润田公司开发建设的位于南宁－东盟经济开发区xx大道xx号“xx小区”5栋1单元1502号房（建筑面积为144.67平方米，其中套内面积为123.23平方米）及地下车位1个价格6万元，认购房款总价516434元；付款方式为签署本协议书时乙方付定金20000元，乙方所购物业所在栋号施工至±0.00之日起15日内交付房款的30%（含车位）即154930元（不含认购定金），乙方所认购物业所在栋号获得商品房预售许可证之日起30天内付清所有房款。在乙方所认购物业办理房屋产权权属证书之日起30日内，甲、乙双方根据权属登记证书上所确定的物业面积，按本协议第一条约定的建筑面积单价结算实际房款总金额，并结清总房款，乙方已向甲方支付的房款总金额实行多退少补。乙方所有依本协议所应支付的购房款，均应向甲方指定的房款专用账户或个人支付，房款专用账户（开户行：中国工商银行南宁市新城支行，户名：南宁润田房地产开发有限责任公司，账号：21×××88），乙方向非甲方指定的单位或个人支付房款与甲方无关。乙方所认购物业所在栋号获得商品房预售许可证之日起2年内，乙方应凭本《认购协议书》及已付款收据，与甲方签订正式的《商品房买卖合同》。甲方同意在乙方所认购物业的《商品房买卖合同》经房地产主管部门备案之前，给予乙方免费更名一次。办理备案登记、房屋产权权属证书所需的所有税费，更名费用以及办理银行按揭贷款等费用均由乙方承担。违约责任方面约定甲方保证所售项目的所有权证真实、合法有效，不得将本协议约定的认购物业再另行销售给第三方，如因甲方原因导致乙方无法获得本协议约定的认购物业的，甲方除退回已收到的所有购房款外，另按乙方所购物业总房款的20%补偿给乙方；乙方未能按本协议第三条的约定向甲方支付购房款的，每逾期一天，按欠付款额的万分之五向甲方支付违约金，本协议书继续履行。如逾期超过30天的，甲方有权解除本协议，将所售物业另行处置，乙方已交纳的购房款作为违约金支付给甲方。签订认购协议书后，王汝汜依约支付房款154930元，2013年3月21日，王汝汜又支付购房款142000元，同日，润田公司出具一份收据，载明“兹收到李南江交来xx小区xx号房购房款人民币叁拾壹万陆仟玖佰叁拾元￥316930.00元。”此后，王汝汜代理李南江并以李南江的名义就上述商品房及车位与润田公司签订一份《商品房买卖合同》，约定所交易商品房基本情况、计价方式、价款与认购协议书一致，双方未注明合同签订日期，亦未约定付款方式及期限，但约定房屋交付期限为2013年5月31日前。该《商品房买卖合同》及“xx小区”xx栋xx单元xx号房亦未在武鸣县房地产管理所进行备案登记。
另查明，润田公司开发建设的南宁华侨投资区xx大道xx号xx小区5号楼于2011年11月9日取得武鸣县房地产管理所核发《商品房预售许可证》［证号：（2011年）武预售证字第292号］。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告场鑫公司、温明旭经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。润田公司与王汝汜在平等自愿、协商一致的基础上就本案涉案房屋“xx小区”xx栋xx单元xx号房及车位而订立的《xx小区购房认购协议书》，系双方当事人的真实意思表示，该协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，其内容并无违反法律法规的禁止性规定，并且出卖人已经按照约定收受购房款，故该协议应当认定为商品房买卖合同，为合法有效协议，对双方当事人均具有法律约束力，签约各方均应严格遵守和全面履行各自义务。据此，王汝汜应于所认购物业所在栋号获得商品房预售许可证之日起30天内付清所有房款，即于2011年12月9日前付清所有房款。并应于所认购物业所在栋号获得商品房预售许可证之日起2年内，凭该《认购协议书》及已付款收据，与润田公司签订正式的《商品房买卖合同》。润田公司同意在王汝汜所认购物业的《商品房买卖合同》经房地产主管部门备案之前，给予免费更名一次。虽然，王汝汜以李南江名义与润田公司就涉案商品房“xx小区”xx栋xx单元xx号房签订了《商品房买卖合同》，但双方未注明合同签订日期，亦未约定付款方式及期限，截止2013年3月21日，润田公司仅收到李南江交付房款316930元，双方亦未对购房余款的支付进行约定。由于买受人未付清购房款，出卖人润田公司没有交付涉案房屋的义务。而且，根据润田公司与李南江签订的《商品房买卖合同》第二十三条约定“本合同自双方签订之日起生效”，由于双方未标明合同签订日期，故该《商品房买卖合同》虽成立并未生效。另，李南江主张润田公司已将涉案商品房“xx小区”xx栋xx单元xx号房出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得涉案房屋，因李南江未能举证证明该事实主张，故本院不予采信。因此，李南江依据该《商品房买卖合同》主张润田公司违约逾期交房，并主张解除该《商品房买卖合同》、返还已付购房款、支付违约金和赔偿损失，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告李南江的诉讼请求。
案件受理费8924元，由原告李南江负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。
审 判 长 潘知兴
人民陪审员 潘 稔
人民陪审员 邱艳燕
二〇一五年九月八日
书 记 员 马冰媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。