重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5713号
上诉人（原审被告）：长城物业集团股份有限公司重庆分公司，注册地重庆市渝北区龙塔街道渝鲁大道777号鲁能星城一街区18幢1-1，统一社会信用代码915001125567784321。
负责人:何霜,总经理。
委托诉讼代理人：曹丽，重庆渝创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温小东，重庆渝创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高云松，男，1981年10月16日出生，汉族，住重庆市铜梁区。
委托诉讼代理人：姜美，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。
上诉人长城物业集团股份有限公司重庆分公司（以下简称长城物业集团重庆分公司）因与被上诉人高云松劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长城物业集团重庆分公司的委托诉讼代理人曹丽、温小东，被上诉人高云松的委托诉讼代理人姜美到庭参加了询问。本案现已审理终结。
长城物业集团重庆分公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，并改判长城物业集团重庆分公司不支付高云松解除劳动合同经济补偿及未休年休假工资；2、一、二审诉讼费由高云松承担。主要事实和理由：1、一审法院认定高云松因长城物业集团重庆分公司未支付其年休假工资而解除劳动合同，系认定事实错误。长城物业集团重庆分公司不应支付高云松解除劳动合同的经济补偿。2、一审法院认定长城物业集团重庆分公司未支付高云松年休假工资，同样系认定事实错误，高云松已享受年休假。
被上诉人高云松辩称，长城物业集团重庆分公司的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
高云松向一审法院起诉请求：1、解除双方的劳动关系；2、长城物业集团重庆分公司支付经济补偿金15000元（3000元/月×5月）、带薪年休假工资5517元（3000÷21.75×20×200%）、每月加班工资56220元（937元×12×5）、法定节假日加班工资29310元（2500元÷21.75×4.25×200%×12×5）、高温补贴23400元（15×26×12×5），合计129447元。
一审法院认定事实：长城物业集团重庆分公司于2010年6月17日依法成立，经营范围为从事物业管理及其业务咨询等。
2012年3月9日，高云松入职长城物业集团重庆分公司。2014年3月9日，长城物业集团重庆分公司（甲方）与高云松（乙方）签订了《劳动合同》,约定期限从2014年3月9日至2016年3月8日止。乙方的工作内容（岗位或工种）为物业管理，工作时间采取每周40小时，每日工作8小时的标准工时制；每月正常工作时间工资1250元。甲方在每月15日发放上月工资，遇节假日顺延。双方还签订了《劳动合同补充条款》，对乙方签约前认真阅读甲方的《员工手册》和之前颁布的所有规章制度，并同意员工手册和规章制度作为本合同的附件等作出了约定。《员工手册》第3章第五条人事异动条款第4款第5项规定员工不论什么原因离职，均需办理离职手续，否则视为自动离职，公司不承担任何责任。2016年3月9日，双方再次签订《劳动合同》,约定期限自2016年3月9日起至2023年3月8日止；其他事项的约定与2014年3月9日签订的《劳动合同》相同，并签订了《劳动合同补充条款》。根据高云松提供的‘个人活期明细结果’表和长城物业集团重庆分公司提交的“组织汇总方式-
查看”表和薪酬发放明细表等，计算出高云松离职前12个月的实发工资数额及具体时间如下：2016年10月为3194.91元、2016年9月为2684.40元、2016年8月为2684.40元、2016年7月为2834.40元、2016年6月为2527.20元、2016年5月为2617.22元、2016年4月为2527.22元、2016年3月为2425.84元、2016年2月为2409.84元、2016年1月为1713.60+500元=2213.60元、2015年12月为2584.22元、2015年11月为3011.36元；月平均工资为2642.88元。但，根据长城物业集团重庆分公司向一审法院提交的“组织汇总方式-
查看”表和薪酬发放明细表、员工绩效奖励表、银行工资发放明细（企业网上银行代发代扣历史交易明细），除有关于高云松加班工资等项目的记载外并无向高云松发放带薪年休假工资的记录（其中，2015年12月16日、2016年1月18日、2016年3月22日、2016年5月16日、2016年7月20日实际支付工资的时间与合同约定的时间不相符；薪酬发放明细表‘入职日期栏’还明确记载高云松的入职时间为2012年3月9日）。2016年11月8日，高云松以长城物业集团重庆分公司未按时足额发放工资、支付加班工资、未休年休假工资等为由向长城物业集团重庆分公司提出解除劳动合同，并向长城物业集团重庆分公司寄送《解除劳动关系通知书》，长城物业集团重庆分公司于2016年11月9日收到；2016年11月10日，长城物业集团重庆分公司以工作需要为由向高云松寄送“人事异动通知书”，要求将高云松调入旭阳台北城西门町做秩序维护员，薪酬及工作内容不变，并于2016年11月11日前到新单位报到。
2016年11月9日，高云松向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2016年11月18日作出渝铜劳人仲案字（2016）0631号逾期未作出决定案件证明书。高云松起诉至一审法院。审理中，双方当事人同意于2016年11月9日解除劳动关系；长城物业集团重庆分公司辩称安排补休了年休假，但未向一审法院举示证据；高云松放弃要求长城物业集团重庆分公司支付高温补贴的诉讼请求。
一审法院认为，劳动关系自用工之日起建立，依法建立的劳动关系受法律保护。
一、双方建立和解除劳动关系的时间
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。长城物业集团重庆分公司是经过注册成立的有限责任公司，具有用工主体资格，虽然长城物业集团重庆分公司提供了自2014年3月9日开始与高云松签订的劳动合同，证明双方存在劳动关系的事实；但在长城物业集团重庆分公司向一审法院提供的薪酬发放明细表中的入职时间一栏明确记载高云松的入职时间是2012年3月9日，足以证明高云松与长城物业集团重庆分公司之间自2012年3月9日就建立了劳动关系。高云松诉称其与长城物业集团重庆分公司于2012年3月建立了劳动关系，与事实相符，一审法院予以确认。因双方同意于2016年11月9日解除劳动关系，一审法院予以确认。
二、关于高云松请求长城物业集团重庆分公司支付解除劳动合同的经济补偿金的问题
我国《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……因长城物业集团重庆分公司未向高云松支付未休年休假工资，属于未及时足额支付工资的行为。高云松以此为由提出解除劳动合同，理由正当合法，根据前述规定，长城物业集团重庆分公司应当向高云松支付解除劳动合同的经济补偿金。该法第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。高云松于2012年3月9日与长城物业集团重庆分公司建立劳动关系，至双方于2016年11月9日解除劳动关系止，高云松的工作时间4年零8个月，高云松应当获得经济补偿金的起止时间为2012年3月9日至2016年11月9日，不满5年按5年计算。长城物业集团重庆分公司应向高云松支付经济补偿金13214.40元（2642.88元/月×5个月）。超出此金额部分的主张，一审法院不予支持。
三、关于高云松要求长城物业集团重庆分公司支付带薪年休假工资的诉讼请求
我国《劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。该《条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。长城物业集团重庆分公司未举示证据证明高云松在其单位工作期间安排了高云松休年休假及因高云松本人原因书面提出不休年休假的事实，故高云松请求长城物业集团重庆分公司支付年休假工资，一审法院予以支持。双方于2012年3月9日建立劳动关系，其在2012年3月9日至2013年3月8日期间无权享受年休假，从2013年3月9日起才能享受年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……高云松2014年度至2015年度全年应享受年休假的天数均为5天。2014年度至2015年度的年休假时间共计10天。2013年和2016年度的年休假应分别按照如下方式计算。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。第二款规定，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年度应当享受的年休假天数。高云松2013年3月9日起有权享受年休假，2013年度剩余日历天数为298天，2013年度应享受的年休假天数为4.08天[（298天÷365天）×5天]。根据折算后不足1整天的部分不享受年休假的规定，2013年度高云松应享受年休假天数为4天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。第二款规定，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年度应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。高云松2016年11月9日与长城物业集团重庆分公司解除劳动关系，2016年度已过日历天数为314天，2016年度应享受的年休假天数为4.29天（314天÷366天×5天）,根据折算后不足1整天的部分不享受年休假的规定，2016年度高云松应享受年休假天数为4天。以上共计18天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。因高云松的月工资为2642.88元，以此计算未休年休假工资约为4374.42元（2642.88元/月÷21.75天/月×18天×200%）。高云松请求超出该数额的部分一审法院不予支持。
四、关于长城物业集团重庆分公司是否应当支付加班工资
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，高云松未向一审法院提交其加班的证据，且长城物业集团重庆分公司所举示的薪酬发放明细表等证据所载明的加班天数和发放的加班工资与工资组成数额基本吻合，故一审法院认定长城物业集团重庆分公司对其加班发放了加班工资。因此，高云松请求长城物业集团重庆分公司支付月加班工资和节假日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
审理中，高云松自愿放弃高温补贴的诉讼请求，属于自己处分权利的行为，一审法院予以尊重。
长城物业集团重庆分公司辩称高云松撤诉后再次起诉应当予以驳回诉讼请求的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条规定，劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理……本案系在劳动人事争议仲裁委员会作出逾期未作出决定案件证明书，高云松向人民法院起诉后撤诉的再次起诉，劳动人事争议仲裁委员会和人民法院均未对案件进行实质性的审理和裁判，其撤诉后再次起诉符合最高人民法院的上述规定，长城物业集团重庆分公司提出高云松撤诉后再起诉应当予以驳回的辩称理由于法无据，一审法院不予支持。另，长城物业集团重庆分公司辩称高云松不接受公司的工作安排，属于擅离职守，应该自行承担离职的责任与本案事实不符，一审法院不予支持。
一审法院判决：“一、原告高云松与被告长城物业集团股份有限公司重庆分公司的劳动关系于2016年11月9日解除；二、被告长城物业集团股份有限公司重庆分公司在本判决生效后十日内支付原告高云松解除劳动合同的经济补偿13214.4元和未休年休假工资4374.42元，合计17588.82元；三、驳回原告高云松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告长城物业集团股份有限公司重庆分公司负担。”
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点在于长城物业集团重庆分公司应否支付高云松解除劳动关系的经济补偿金及未休年休假工资。现分别评析如下：
1、关于长城物业集团重庆分公司应否支付高云松解除劳动关系的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”，该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。本案中，高云松以长城物业集团重庆分公司未按时足额发放工资、支付加班工资、未休年休假工资等为由向长城物业集团重庆分公司提出解除劳动合同，属于法律规定的应当支付解除劳动合同的经济补偿金的情形，故一审法院认定长城物业集团重庆分公司应当支付高云松解除劳动关系的经济补偿金并无不当，本院予以维持。
2、关于长城物业集团重庆分公司应否支付高云松未休年休假工资问题。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。长城物业集团重庆分公司上诉称高云松已享受年休假不应支付未休年休假工资，但长城物业集团重庆分公司未举示相应证据证明，应由其承担举证不利的法律后果，故一审法院认定长城物业集团重庆分公司应支付高云松未休年休假工资并无不当，本院予以维持。
至于长城物业集团重庆分公司在二审中提出的其他异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法不予支持。
综上所述，长城物业集团重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由长城物业集团股份有限公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈娅梅
审 判 员 赵文建
代理审判员 陈洁婷
二〇一七年九月七日
法官 助理 刘 莉
书 记 员 陈 宇