吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5478号
上诉人（原审被告）：吉林银行股份有限公司长春一汽支行。住所：长春市汽车经济技术开发区。
代表人：朱秋红，该行行长。
委托诉讼代理人：李慧蕾，吉林衡丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘姗，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵泽玉，男，1988年11月10日生，汉族，住长春市绿园区。
委托诉讼代理人：肖金波，北京大成（长春）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任博慧，北京大成（长春）律师事务所律师。
上诉人吉林银行股份有限公司长春一汽支行（以下简称吉林银行一汽支行）因与被上诉人赵泽玉合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术产业开发区人民法院（2017）吉0192民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵泽玉向原审法院提出诉讼请求：1.请求确认借款合同及抵押合同无效；2.判决吉林银行一汽支行协助赵泽玉办理注销房屋他项权利证；3.诉讼费用由吉林银行一汽支行承担。事实与理由：2015年5月，赵泽玉同学刘某骗取了赵泽玉的身份证，并利用借住在赵泽玉在家中期间盗取了赵泽玉的房屋所有权证（编号长房权字第5060242950；座落于长春市绿园区春草路7号），刘某利用虚假的公民户籍信息证明、婚姻登记记录等证明材料向吉林银行一汽支行骗取贷款33万元，刘某因诈骗罪、骗取贷款罪于2016年11月30日被长春汽车经济技术开发区法院判处有期徒刑12年。赵泽玉未使用名下住房办理抵押贷款，吉林银行一汽支行应当解除他项权利登记，请求依法保护赵泽玉的各项诉讼请求。
吉林银行一汽支行在原审辩称：《借款合同》、《抵押合同》不应因刘某的犯罪行为而必然无效，吉林银行一汽支行仍可就抵押物享有优先受偿权，由于吉林银行一汽支行在贷款时具备主观善意与行为善意，已支付合理对价，并已办理抵押登记，故吉林银行一汽支行已善意取得抵押权。《借款合同》、《抵押合同》不属于无效合同。赵泽玉即使不是贷款诈骗罪的共犯，也具有重大过错，应承担相应的民事责任。
原审法院经审理查明：2015年5月，赵泽玉的同学刘某持其在赵泽玉处骗取的身份证及在赵泽玉家借住期间盗取的赵泽玉房屋产权证（编号：长房权字第5060242950；房屋座落于长春市绿园区春草路7号），并冒用赵泽玉的身份，到吉林银行一汽支行申办房屋抵押贷款。2015年6月4日，刘某以赵泽玉的名义，使用虚假的公民户籍信息证明、婚姻登记记录等证明材料并用上述房屋做抵押与吉林银行一汽支行签订了《个人借款合同》及《个人借款抵押合同》，刘某骗取贷款人民币33万元，偿付吉林银行一汽支行人民币11486.49元。后原审法院刑事审判庭于2016年11月30日作出（2016）吉0192刑初160号刑事判决，以刘某犯诈骗罪、骗取贷款罪判处有期徒刑十二年，责令刘某退赔被害单位吉林银行股份有限公司长春一汽支行人民币三十一万八千五百一十三元五角一分。该判决已生效。
原审法院认为：刘某冒用赵泽玉的身份以涉案房屋作抵押与吉林银行一汽支行签订借款合同，并非赵泽玉的真实意思表示，签订借款合同是刘某实施犯罪行为的方式和手段，属于利用吉林银行一汽支行与其签订借款合同的形式掩盖其非法骗取贷款的目的，且吉林银行一汽支行已经被刑事判决认定为犯罪的受害单位，其依据借款合同向刘某发放的贷款已被刑事判决认定为刘某实施贷款诈骗犯罪的诈骗数额，并责令刘某退赔，故该借款合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的无效情形，应依法确认无效。本案中《个人借款抵押合同》属担保合同，其是主合同《个人借款合同》的从合同，主合同无效则担保合同无效，故《个人借款抵押合同》无效。关于吉林银行一汽支行辩称其抵押权符合善意取得构成要件的意见，依据法律规定，抵押权的成立以主债权的存在为前提，主债权若是未成立则抵押权亦未设立。若是主债权不存在，自然也无需认定抵押权人能否善意取得抵押权，即在主合同不具有法律效力的情况下，认定债权人构成善意取得的前提即不存在。因本案中《个人借款合同》及《个人借款抵押合同》无效，故基于借款合同和抵押合同而办理的房地产抵押登记就丧失了存在的基础和意义，故赵泽玉要求吉林银行一汽支行协助办理涉案房屋抵押权注销手续的诉求，应予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二十一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认赵泽玉与吉林银行股份有限公司长春一汽支行于2015年6月4日签订的《个人借款合同》及《个人借款抵押合同》无效。二、吉林银行股份有限公司长春一汽支行于判决生效后三十日内协助赵泽玉办理涉案房屋（房产证号为长房权字第50602429**；房屋座落于长春市绿园区春草路7号）的抵押权注销登记手续。案件受理费6250元，由吉林银行股份有限公司长春一汽支行承担。
宣判后，吉林银行一汽支行不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1.撤销原审民事判决，发回重审或依法改判驳回赵泽玉的全部诉讼请求；2.依法确认借款合同及抵押合同有效；3.一、二审案件受理费由被赵泽玉承担。理由：（一）原判认定事实错误。1.原审认定刘某骗取赵泽玉身份证、盗取赵泽玉房屋产权证与事实不符。根据调取的诉争房屋档案可知，刘某在到吉林银行一汽支行办理贷款前，曾多次使用赵泽玉身份证在小额贷款公司办理贷款，并对赵泽玉的房屋办理抵押登记。若刘某是骗取赵泽玉身份证，赵泽玉不可能几年时间都毫无察觉。赵泽玉与刘某相识已久，让刘某在其家中居住，并将房屋钥匙交予刘某，足见赵泽玉与刘某关系非常密切。赵泽玉在三年或更长时间内，对身份证、房产证等重要权证，采取放任或疏于管理的态度，任由刘某进行无权处分，不能排除赵泽玉存在主观默认的高度可能性，赵泽玉应对刘某进行的无权处分行为承担民事责任。2.原审认定刘某使用虚假的公民户籍信息证明、婚姻登记记录等材料贷款是错误的。刘某在吉林银行一汽支行申请贷款时提交的农安县公安局新农派出所出具的“赵泽玉”公民户籍信息证明、农安县民政局婚姻登记处出具的“赵泽玉”《婚姻登记记录证明》，均是行政机关出具的真实证明材料，具有公示公信力。（二）原判适用法律错误，认定借款合同无效错误。1.刑事犯罪与合同效力是两个层面的问题，承担刑事责任不当然影响合同效力，对刑事犯罪行为人的民事评价应按照民事法律进行。若简单认定涉及刑事犯罪的合同无效，系以刑法功能代替民法调剂手段，合同相对人基于民法成立的合法权利不能得到有效保护。刘某贷款抵押是金融机构的正常经营行为，若以刘某实施诈骗为由否定合同效力，对吉林银行一汽支行显系不公。2.《个人借款合同》应属可撤销合同。依据合同法第五十四条规定，刘某采取欺诈手段骗取贷款，吉林银行一汽支行作为受害方享有撤销权，在未请求撤销前，《个人借款合同》仍有效。3.根据物权法第一百零六条规定，吉林银行一汽支行符合善意取得抵押权的构成要件，抵押权应受法律保护。首先，吉林银行一汽支行贷款时具备主观善意与行为善意。在贷前审查时，即对刘某人照不符提出质疑，并要求其进一步提供公安机关证明材料。在刘某提供派出所、民政局出具的材料并确认照片与刘某一致后，才进一步办理贷款。且在刘某提供赵泽玉身份证、户口本、房屋权证原件，对抵押物进行现场踏查评估，办理抵押登记后，才发放贷款。整个贷款及抵押过程，不仅进行了形式审查，且作出了实质审查。吉林银行一汽支行不可能也不应该知道办理贷款人与真实赵泽玉并非一人。吉林银行一汽支行是基于对公安局、民政局、房产局证明材料公示公信力的信赖，不存在任何过失或错误。其次，吉林银行一汽支行已支付合理对价。依照评估报告及贷款合理比例，发放了33万元贷款作为对价。最后，依据《房屋他项权证》，吉林银行一汽支行已经办理了合法有效的抵押登记。（三）原审程序错误，剥夺了吉林银行一汽支行就案件事实向赵泽玉提问的权利。依据民诉法有关规定，当事人有权就事实互相询问。原审时，吉林银行一汽支行就案件事实向赵泽玉询问，在赵泽玉有意回避敏感事实的情况下，原审法院宣布吉林银行一汽支行无权就案件发问，制止了询问，剥夺了吉林银行一汽支行的合法权益。
赵泽玉辩称：案外人刘某被定性为贷款诈骗罪，是因其提供了虚假证明材料，虚构了事实，从上诉人处骗取贷款，如果认定该借款合同及抵押合同为有效合同，刘某既不构成犯罪，刘某因贷款诈骗罪及诈骗罪被判处刑罚，上诉人被认定为贷款诈骗罪的受害人，上诉人与案外人刘某签订的合同是犯罪行为过程中的一部分，签订合同只是一种手段，上诉人工作人员疏于审查义务，才让罪犯得逞，原审判决认定的抵押合同无效认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。
本案经二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：合同成立是指订约当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系。合同本质上是一种合意，合同成立意味着各方当事人的意思表示一致。合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力。合同成立与合同生效是两个不同层次的问题，合同成立是合同生效的逻辑前提，如果合同当事人意思表示不一致，合同不成立，则不存在合同效力问题。本案中，案外人刘某冒用赵泽玉的名义与吉林银行一汽支行订立的《个人借款合同》、《个人借款合同抵押合同》，上述合同内容不是赵泽玉本人的意思表示，亦不是赵泽玉委托他人作出的意思表示，赵泽玉与吉林银行一汽支行就上述案涉合同并未达成合意，故上述合同不成立。不成立的合同，不存在效力问题，一审认定案涉合同无效，属适用法律错误，应予纠正。案涉合同不成立，合同内容在赵泽玉与吉林银行一汽支行之间不具有法律约束力，因此取得的财产应恢复原状，故一审判令吉林银行一汽支行协助赵泽玉注销案涉房屋的抵押登记并无不当。吉林银行一汽支行主张善意取得了案涉房屋的抵押权，法律依据不足，不予支持。关于吉林银行一汽支行提出原审制止其向赵泽玉询问案件事实，程序错误的问题。当事人在庭审中，经法庭许可可以就案件事实互相发问，吉林银行一汽支行在一审庭审中法庭已许可其向对方当事人发问，并未剥夺其诉讼权利，其主张事实及法律依据均不足，不能成立。
综上，原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
一、维持长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初784号民事判决第二项；
二、撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初784号民事判决第一项；
三、驳回被上诉人赵泽玉其他诉讼请求。
一审案件受理费6250元，由上诉人吉林银行股份有限公司长春一汽支行承负担；二审案件受理费6250元，由上诉人吉林银行股份有限公司长春一汽支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 王忠旭
代理审判员 张兴冬
二〇一七年十一月三日
书 记 员 杨 雪