浙江省长兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖长矿民初字第176号
原告：仇根荣。
委托代理人：汤小民、王婷，浙江百易律师事务所律师。
被告：晟元集团有限公司。
法定代表人：应金良。
委托代理人：傅作贤。
原告仇根荣与被告晟元集团有限公司（以下简称“晟元公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，原告仇根荣诉至本院，本院于2015年4月13日立案，依法由审判员潘辉明独任审判，于2015年5月15日公开开庭进行了审理。原告仇根荣的委托代理人汤小民和王婷、被告晟元公司的委托代理人傅作贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告仇根荣诉称，2013年，被告晟元公司承建新丰小区二期工程建设。2013年10月2日，原告在工地工作时，因指挥人员操作不当被吊机压伤，于当日住院治疗。2015年1月，经司法鉴定，原告的损伤构成九级伤残。被告晟元公司支付了医药费。双方对其余损失未能达成一致意见。现诉请法院判令：1、被告晟元公司赔偿原告误工费、营养费等共计144924.6元；2、被告晟元公司承担本案诉讼费。
原告仇根荣为证明自已的主张，向本院提交以下证据：
1、户口簿。证明原告系非农业家庭户的事实。
2、病历。证明原告受伤后住院治疗的事实。
3、司法鉴定意见书。证明原告的损伤构成九级伤残的事实。
4、鉴定费发票。证明原告为确定损伤程度发生鉴定2000元的事实。
5、施工承包协议书。证明被告是新丰小区二期工程施工建设单位的事实。
被告晟元公司对原告提交的证据无异议，本院予以确认。
被告晟元公司辩称，原告所诉事故属实。原、被告间存在事实劳动关系，原告在工作中受伤造成的损失，应按《工伤保险条例》的规定享受工伤待遇。原告违反操作规程导致自身被塔吊拖斗压伤，其本人应负事故全部责任。事故发生后，被告支付原告医疗费120332.1元、护理费6785元、住院期间的其他费用436元、误工费11000元、交通费100元，合计138653.11元。综上，原告提出被告支付付营养费、残疾赔偿金等诉请，没有法律和事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告晟元公司为证明自已的主张，向本院提交以下证据：
1、企业营业执照。证明被告是合法用工主体的事实。
2、税收缴款书。证明被告为职工缴纳工伤保险费的事实。
3、医疗费发票。证明被告为原告支付医疗费120332.1元的事实。
4、护理费票据。证明被告为原告支付护理费6785元的事实。
5、银行支付凭证。证明被告支付原告误工费11000元的事实。
6、塔吊操作规程。证明原告违反操作规程而受伤的事实。
7、劳动和社会保障部文件。证明原、被告间存在事实劳动关系的事实。
8、最高人民法院行政庭批复等文件。证明原告受伤应按工伤保险条例规定享受待遇的事实。
原告仇根荣对被告提交的证据1无异议，对证据2有异议，认为该保险费缴纳时间为2014年，而原告受伤发生在2013年；对证据3无异议，但认为该费用中含有原告自已缴纳的1800元；对证据4表示不清楚，但不否认被告确聘请护工护理的事实；对证据5无异议，但认为实际收到10000元，其中被告工作人员提取了1000元；对证据6有异议，认为该规程本身不属于证据，且原告不是塔吊操作人员，不能证明原告在事故发生中有过错；对证据7有异议，认为国家机关作出的批复文件不属于证据。
本院审查认为，原告对被告提交的证据1无异议，予以确认；原告关于证据2的质证意见成立，该证据不能达到其要求的证明目的，不予确认；原告对证据3无异议，且被告对原告关于自付医疗费1800元的质证意见未予以否认，故原告关于证据3的质证意见予以采纳；经庭后询问原告，其未否认二次住院时均有护工予以护理的事实，故对证据4予以确认；原告未否认确收到11000元的事实，但其未有证据证明被告工作人员收取1000元的事实，故对该质证意见不予采纳，对证据5予以确认；原告关于证据6的质证意见成立，该证据不能证明原告系塔吊操作人员且在操作中有过错的事实，故对该证据不予确认；原告关于证据7、8的质证意见成立，国家机关作出的批复、文件不属于证据。
根据认定的证据和当事人的陈述，本院查明事实：
2012年，被告晟元公司与长兴新元房地产开发有限公司签订协议，约定由被告承包龙山新丰小区二期工程。
2013年3月，原告仇根荣受雇于被告晟元公司在施工工地从事平整地块等土建辅助工作，工资100元∕天。同年10月2日，原告仇根荣在工地平整地块时，被塔吊吊运的拖斗砸压致伤。
原告仇根荣受伤后立即被送至湖州市中心医院住院治疗。经医院诊断，原告仇根荣的损伤为“腰3爆裂性骨折，胸部外伤，左侧多发肋骨骨折，左侧少量血气胸，左髂骨、腰2、3横突骨折”等。原告仇根荣在医院住院治疗32天后，于2013年11月4日出院。2014年10月6日，原告仇根荣因“腰椎骨折术后”再次入院，行内固定取出术，术后予以对症治疗，于同年10月27日出院。原告仇根荣为治疗损伤共发生医疗费120332.1元，其中自付1800元。
2015年2月3日，浙江商检司法鉴定所湖州分所对原告仇根荣的损伤进行鉴定，出具鉴定意见：仇根荣腰椎骨折经手术治疗后，构成Ⅸ（九级）伤残；伤后误工损失日（含住院）建议为240日；伤后护理期（含住院）建议为90日；伤后营养期建议为60日。原告为此发生鉴定费2000元。
事故发生后，被告晟元公司为原告仇根荣支付医疗费118532.1元、护理费6785元、误工费11000元和交通费100元，共计136417.1元。
嗣后，因原、被告对赔偿事宜发生争议，故纠纷成诉。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护；公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
被告晟元公司工作人员在操作塔吊吊运拖斗过程中，未按塔吊操作规程操作，未确保现场安全，未尽到充分的注意义务，是引起本次事故的主要原因。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。被告晟元公司应当对其工作人员操作塔吊造成拖斗砸压致使原告受伤的后果承担赔偿责任。原告仇根荣在平整地块过程中，未尽安全注意义务，致使拖斗砸压受伤，是引起本次事故的次要原因，原告对事故的发生及造成的后果具有一定的过错，应承担部分的赔偿责任。根据双方过错程度，本院酌情确定被告晟元公司承担80%的责任，原告仇根荣承担20%的责任。
对于原告仇根荣提供劳务时受伤造成的损失,应按法律及最高人民法院的有关司法解释规定的赔偿范围和标准予以确定。原告仇根荣在事故中受伤，为治疗损伤共发生医疗费120332.1元。原告在医院住院治疗共计52天，住院期间伙食补助费标准按30元/天计算，住院伙食补助费共计1560元。原告受伤后在住院治疗及康复期间生活亦需依赖他人护理，原告主张被告支付护理费的请求，符合法律规定，本院予以支持；结合司法鉴定意见，本院确定其护理期限为90天；原告主张护理费按122元／天计算，没有违反法律规定，其护理费为10980元。原告的损伤为“腰3爆裂性骨折”等，伤后营养支持有助康复，原告主张营养费的诉请，本院予以支持，依照司法鉴定意见，本院确定营养期为60天，营养费标准酌情按30元／天计算，其营养费为1800元。原告受伤后确有误工损失的发生，其主张误工费的诉请，合法有据，本院予以支持；参照司法鉴定所的鉴定意见，本院确定其误工期限为240日，误工费按被告雇佣原告的日薪100元／天计算，误工费为24000元。原告为治疗损伤确有交通费用的发生，原告主张交通费的诉请，合法有据，本院予以支持，结合原告的治疗情况，本院酌情确定交通费300元。原告的损伤经司法鉴定所鉴定，构成Ⅸ（九）级伤残，其主张伤残赔偿金的诉请，符合法律规定；原告系非农村家庭户，其主张伤残赔偿金依照2014年度浙江省城镇居民人均可支配收入40393元／年标准计算11年，没有违反法律规定，伤残赔偿金为40393元／年×11年×20%=88864.6元。原告为确定其损伤的伤残程度，发生鉴定费2000元，本院予以支持。原告的损伤构成伤残，其主张精神损害抚慰金的诉请，符合法律规定，本院予以支持，根据原、被告所在地的平均生活水平和被告的经济承担能力，本院确定精神损害抚慰金为4000元。综上，原告仇根荣在本次事故中受伤应得赔偿医疗费120332.1元、住院伙食补助费1560元、护理费10980元、误工费24000元、营养费1800元、交通费300元、伤残赔偿金88864.6元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金4000元，共计253836.7元。扣除被告应承担的精神损害抚慰金，余款249836.7元按照双方在事故中的各自过错的比例分担责任，即原告仇根荣自行承担49967.34元，被告晟元集团有限公司承担199869.36元。被告晟元集团有限公司共计承担203869.36.元，扣除已支付部分，还应支付67452.26元。
被告晟元公司雇佣原告仇根荣在建筑工地从事辅助工作，但其未有证据证明已为原告仇根荣缴纳工伤等社会保险费的事实，故被告关于原告受伤后应按《工伤保险条例》的规定享有工伤保险待遇的抗辩意见，不予支持。被告晟元公司工作人员在操作塔吊吊运拖斗过程中，未按塔吊操作规程操作，是造成本次事故的主要过错原因；被告关于原告受伤其本人应负全部责任的抗辩意见，不予采纳。被告虽在答辩中提出已为原告支付住院期间的其他费用436元，但未在举证阶段提交证据中予以印证，故对该抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条最高人民法院《关于审理确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告晟元集团有限公司赔偿原告仇根荣医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计67452.26元，于判决生效后十日内支付。
二、驳回原告仇根荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3198元，减半收取1599元，由原告仇根荣承担856元，被告晟元集团有限公司承担743元。限本判决生效后七日内向本院交付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 潘辉明
二〇一五年五月二十二日
书记员 郑和平