四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川15民终729号
上诉人（原审原告）:王伦俊，男，1965年11月出生，住四川省宜宾市翠屏区。
委托诉讼代理人：王定奕，四川酒都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宜宾市新鑫煤业有限公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区凉姜乡新光村赵嘴社。
法定代表人：朱长生，董事长。
委托诉讼代理人：欧炳君，四川鹏宇律师事务所律师。
上诉人王伦俊因与上诉人宜宾市新鑫煤业有限公司（以下简称新鑫煤业）劳动争议纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初6755号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
上诉人王伦俊上诉请求：1.维持终止双方劳动关系；2.维持新鑫煤业支付王伦俊垫支的鉴定费、诊断费、体检费4852元；3.改判由新鑫煤业支付王伦俊2015年12月至2017年7月双倍工资差额83280元；4.改判由新鑫煤业支付王伦俊2015年12月至2040年11月的伤残津贴749520元；5.改判由新鑫煤业支付王伦俊离职经济补偿金47886元；6.改判支持王伦俊24个月失业救济金损失23184元；7.改判由新鑫煤业支付王伦俊一次性就业补助金199872元；8.新鑫煤业支付本案诉讼费。主要事实和理由：新鑫煤业虽然于2017年9月14日关闭，但没有停止经营，新鑫煤业得知王伦俊患职业病一直没有调整其从事合适的工作，上诉人王伦俊没有提供劳动的责任不在于劳动者方，因此，新鑫煤业应支付2015年12月至2017年7月双倍工资差额83280元。王伦俊于2017年3月28日才评定为六级伤残，应支持2015年12月至2017年3月期间的伤残津贴以及在合理寿命期限内享受的伤残津贴749520元。一审法院从2008年才开始计算离职的经济补偿金不当，新鑫煤业应支付11.5个月的经济补偿金47886元。因新鑫煤业的行为导致王伦俊不能依法享受24个月的失业救济金23184元，应当由新鑫煤业承担。本案仲裁时2016年市平均工资尚未公布，一次性伤残就业补助金暂按2015年标准计算，而起诉时2016年的市平均工资已经公布，一次性伤残就业补助金就应该支持199872元。
新鑫煤业辩称,王伦俊请求支付2015年12月至2017年7月的双倍工资不合法；请求支付2015年12月至2040年津贴不符合规定，一次性伤残就业补助金和抚恤金的请求是双重请求；王伦俊从2015年12月就没有提供劳动，属于主动离职，不符合支付经济补偿金的规定；王伦俊在仲裁时提出解除劳动关系，不能在诉讼中又提出支付经济补偿金，视为对其他权利的放弃，新鑫煤业只需要支付仲裁裁决确定的180000余元。
上诉人新鑫煤业上诉请求：撤销原判第二项，改判新鑫煤业不支持王伦俊的双倍工资差额36423元、经济补偿金38350元，只支付一次性伤残就业补助金184076元。主要事实和理由：仲裁时王伦俊就称自己从2015年12月主动离开公司，其后并没有为公司提供劳动，故不应该支付双倍工资差额。王伦俊向仲裁委员会提出解除劳动关系的理由不是新鑫煤业没有缴纳社会保险费，只是要求支付工伤保险待遇，因此，经济补偿金不应该得到支持。
王伦俊辩称，双方的劳动关系没有解除，且没有签订书面的劳动合同，新鑫煤业就应该支付双倍工资。2015年12月王伦俊并非是主动离职，原因是用人单位不签订书面劳动合同、不发放工资、不购买社会保险的情况下才提出解除劳动合同，新鑫煤业就应该支付经济补偿金。诉讼时效应从2017年7月终止劳动关系起算，本案没有超过诉讼时效。
王伦俊向一审法院提出诉讼请求：1.判决王伦俊与新鑫煤业终止劳动关系；2.判决新鑫煤业为王伦俊补办补缴从2006年4月至2009年10月和2016年8月至2017年7月的养老保险；3.判决新鑫煤业支付王伦俊2015年12月至2017年7月的双倍工资差额83280元；4.判决新鑫煤业支付王伦俊2015年12月至2040年11月伤残津贴749520元；5.判决新鑫煤业支付王伦俊相当于11.5个月本人工资的离职经济补偿金47886元；6.判决新鑫煤业支付王伦俊相当于24个月失业救济金的损失23184元；7.判决新鑫煤业支付王伦俊（工伤）一次性就业补助金199872元；8.判决新鑫煤业支付王伦俊垫付的鉴定、诊断、体检费4852元；9.判决新鑫煤业支付王伦俊一次性伤残补助金和一次性医疗补助金（社保基金预付部分）35699.04元；10.判决新鑫煤业承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：王伦俊，男，1965年11月4日生。王伦俊从2006年4月在新鑫煤业从事采煤工作，双方每年签订书面劳动合同。2012年7月10日，王伦俊经宜疾控职病编号[2012185]《职业病诊断证明书》诊断为：煤工尘肺壹期。2012年12月31日，王伦俊经宜人社工认[2012]3142号《认定工伤决定书》认定为工伤。王伦俊被认定为工伤后，继续在新鑫煤业从事采煤工作。2015年12月1日起，王伦俊与新鑫煤业继续保持劳动关系，但未签订书面劳动合同,王伦俊未实际向新鑫煤业提供劳务，新鑫煤业也未向王伦俊支付工资。2016年8月18日，王伦俊经2016-021《职业病鉴定书》鉴定为：职业性煤工尘肺壹期。2016年9月14日，宜宾市翠屏区人民政府依法关闭新鑫煤业，但至今王伦俊、新鑫煤业未终止劳动合同关系。2017年3月28日，宜宾市劳动能力鉴定委员会作出宜宾市劳鉴2017年1632号《初次鉴定结论书》，认定王伦俊的伤残情况为陆级。为此，王伦俊支付鉴定费、诊断费、体检费共计4852元。2017年7月，经王伦俊申请，2017年9月22日，宜宾市劳动人事争议仲裁委员会作出宜市劳人仲案[2017]144号《仲裁裁决书》裁定：一、新鑫煤业于裁决书生效之日起十日内支付王伦俊一次性伤残就业补助金184076元；二、新鑫煤业于裁决书生效之日起十日内支付王伦俊伤残津贴13806元；三、王伦俊领取上述费用后终止与新鑫煤业的工伤保险关系和劳动关系；……。王伦俊不服仲裁裁决内容诉至法院。
另查明，新鑫煤业为王伦俊缴纳了企业职工基本养老保险，具体缴纳期间为：2009年11月-2016年7月。
再查明，经宜市劳人仲案[2017]144号《仲裁裁决书》确认，王伦俊的月工资为3835元／月。2016年宜宾市城镇全部单位就业人员职工平均工资为49966元／年。
一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的，劳动者在用人单位管理下劳动，用人单位应当按照约定支付劳动者报酬的权利义务关系。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。本案中，王伦俊、新鑫煤业对双方存在劳动关系不持异议，对双方的劳动关系予以确认。王伦俊、新鑫煤业对宜疾控职病编号[2012185]《职业病诊断证明书》，宜人社工认[2012]3142号《认定工伤决定书》，2016-021《职业病鉴定书》，宜宾市劳鉴[2017]1632号《初次鉴定结论书》不持异议，依法予以确认。
一、关于王伦俊要求新鑫煤业补办补缴从2006年4月至2009年10月和2016年8月至2017年7月养老保险的诉请。
养老保险属于社会保险费范畴，社会保险手续的办理、具体缴费年限、标准都有社保部门核定。《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”根据该条及《中华人民共和国社会保险法》的规定，征缴社会保险费是劳动行政部门的法定职责。因此，该诉求不属于人民法院的管辖范围，不予处理。
二、关于王伦俊要求与新鑫煤业终止劳动关系的诉请。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同的规定，新鑫煤业未为王伦俊足额缴纳社会保险费，故对王伦俊诉请解除劳动合同的诉请予以支持，确认王伦俊与新鑫煤业自2017年7月向仲裁机关申请仲裁时起解除劳动合同关系。
三、关于王伦俊要求新鑫煤业支付2015年12月至2017年7月的双倍工资差额83280元的诉请。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，双方签订的劳动合同期限于2015年11月30日届满后，双方未重新签订书面劳动合同。则：新鑫煤业于2016年11月30日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，同时新鑫煤业应当向劳动者每月支付两倍的工资，因双倍工资不属于劳动报酬，属于对用人单位的惩罚性赔偿，其诉讼时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，从当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算一年。王伦俊于2017年7月向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，王伦俊的请求未超过一年的仲裁时效，予以支持。2016年9月14日，宜宾市翠屏区人民政府发布《关于2016年度关闭煤矿的公告》，公告关闭的煤矿包括新鑫煤业，王伦俊与新鑫煤业虽未解除劳动合同关系，但王伦俊并未实际向新鑫煤业提供劳动，参照仲裁裁决中确认的王伦俊的月工资为3835元／月，故支持其2015年12月至2016年9月14日的双倍工资差额：3835元／月×9.5个月=36432.50元。
四、关于王伦俊要求新鑫煤业支付2015年12月至2040年11月的伤残津贴749520元的诉请。
依据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工伤致残被鉴定为五级、六级的，享受以下待遇：…（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%。”的规定，王伦俊于2017年3月28日被认定为六级伤残后与新鑫煤业保留劳动关系至2017年7月，参照仲裁裁决中确认的王伦俊的月工资为3835元／月，故新鑫煤业应当支付4个月的伤残津贴：3835元／月×4个月×60%=9204元。
五、关于王伦俊要求新鑫煤业支付11.5个月本人工资的离职经济补偿金47886元的诉请。
王伦俊自2006年4月在新鑫煤业处工作，因新鑫煤业未为王伦俊足额缴纳社会保险费，王伦俊于2017年7月申请仲裁解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，王伦俊的经济补偿应将其在新鑫煤业的工作年限计算为11.3年，但因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，经济补偿系根据劳动合同法的规定，因此，王伦俊在新鑫煤业的工作年限应从2008年1月起计算至2017年7月止共计9年7个月，参^仲裁裁决中确认的王伦俊的月工资为3835元／月，新鑫煤业应支付王伦俊10个月的经济补偿：3835元／月×10个月=38350元。
六、关于王伦俊要求新鑫煤业支付（工伤）一次性就业补助金199872元的诉请。
王伦俊受伤评定为六级伤残后，王伦俊与新鑫煤业解除劳动关系，依据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工伤致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》的规定，参照2016年宜宾市城镇全部单位就业人员职工平均工资为49966元／年，用人单位新鑫煤业应支付王伦俊一次性伤残就业补助金199872元（4164元／月×48个月），但王伦俊在仲裁申请中只要求新鑫煤业支付184076元，予以确认。
王伦俊要求新鑫煤业支付垫付鉴定费、诊断费、体检费4852元的诉请，因该费用属于王伦俊享受工伤保险待遇所支出的必要费用，应予支持；王伦俊要求新鑫煤业支付24个月失业救济金23184元的诉请，与庭审查明的事实不符且无法律依据，不予支持；王伦俊要求新鑫煤业支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金（社保基金预付部分）35699.04元，无法律依据，不予支持。
综上所述，新鑫煤业应支付王伦俊一次性伤残就业补助金184076.00元，2015年12月至2016年9月14日的双倍工资差额36432.50元，伤残津贴9204元，经济补偿38350元，鉴定费、诊断费、体检费计4852元，合计272914.50元。据此,依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条规定，判决：一、王伦俊、宜宾市新鑫煤业有限公司于2017年7月10日解除劳动关系；二、宜宾市新鑫煤业有限公司于判决生效之日起十日内支付王伦俊一次性伤残就业补助金、双倍工资差额、伤残津贴、经济补偿、鉴定费、诊断费、体检费等，合计272914.50元；三、驳回王伦俊的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由宜宾市新鑫煤业有限公司负担。
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实和一审审理查明的一致。上诉人双方对王伦俊的月工资是3835元、王伦俊于2015年12月离开新鑫煤业的事实双方没有异议，本院予以确认。
本院认为，关于王伦俊提起仲裁是否超过仲裁时效的问题。王伦俊于2017年3月28日收到劳动能力鉴定委员会作出的《初次鉴定结论书》，伤残等级评定为六级后，王伦才知晓其应该请求赔偿的标准和依据。2017年7月王伦俊提起仲裁申请，并未超过法律规定一年的仲裁时效。新鑫煤业上诉称王伦俊超过仲裁时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于双方劳动关系解除的时间问题。新鑫煤业至今没有进行工商登记注销，新鑫煤业主体资格仍然存在。虽然双方认可新鑫煤业已经关停没有开展正常的生产经营活动，但是，用人单位与劳动者之间仍然可以建立劳动关系，且涉及因患职业病的伤残职工，新鑫煤业应该给予安置和妥善处理，包括支付赔偿金、缴纳社会养老保险等。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工为五至六级伤残的，应该保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当的工作。经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系。因此，王伦俊与新鑫煤业之间的劳动关系于2017年7月解除。
针对王伦俊、新鑫煤业双方的上诉请求和理由，本院对劳动者王伦俊的赔偿项目作如下分项表述：
一、关于双倍工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定，王伦俊患职业病被评定为六级伤残，新鑫煤业应与王伦俊保持劳动关系，为王伦俊安排适当的工作。但是新鑫煤业一直未安排给王伦俊适当的岗位，应归责于新鑫煤业。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因王伦俊于新鑫煤业之间的劳动关系并未终止或者解除，因此，用人单位应该支付王伦俊不超过12个月双倍工资46020元（3835元／月×12个月=46020元）。
二、关于伤残津贴的问题。2012年7月，王伦俊被诊断为：煤工尘肺壹期。2012年12月31日被认定为工伤，2017年3月28日评定为六级伤残，王伦俊2017年7月向仲裁委员会提出申请要求解除双方劳动关系。因此，新鑫煤业应支付4个月的伤残津贴9204元（3835元／月×4个月×60%）；
三、关于经济补偿金问题。王伦俊患职业病，新鑫煤业未及时为王伦俊安排适当的工作，也未及时支付经济报酬，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，王伦俊要求解除双方劳动合同，并要求支付经济补偿金的请求应予支持。王伦俊是从2006年4月就一直连续在新鑫煤业公司工作，根据民法不溯及既往的原则，应该采用分段计算经济补偿金较为妥当。2008年1月1日起按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定计算经济补偿金即：38350元（3835元／月×10个月）；2006年4月至2007年12月，依据劳部法【1994】481号《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”规定，即王伦俊2006年4月至2007年12月的经济补偿金应为2个月，即：7670元（3835元/月×2个月）。
四、一次性伤残就业补助金问题。根据《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条，六级伤残的一次性就业补助金以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算48个月为199872元（4164元/月×48个月）。
五、鉴定费、诊断费、体检费合计4852元，系王伦俊实际支出，由新鑫煤业负担双方不持异议，本院予以支持。以上合计金额为：305968元。
六、关于失业救济金问题。王伦俊认为新鑫煤业没有及时支付报酬调整岗位安排其合适的工作，要求解除劳动关系，由新鑫煤业支付一次性伤残就业补助金。王伦俊的请求已经得到法院支持，王伦俊要求新鑫煤业支付失业救济金的请求没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实部分不清，适用法律不当，应予改判。对上诉人王伦俊、上诉人新鑫煤业上诉中正确部分意见予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初6755号民事判决第一项，即：“王伦俊、宜宾市新鑫煤业有限公司于2017年7月10日解除劳动关系”；
二、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初6755号民事判决第二项、第三项，即：“宜宾市新鑫煤业有限公司于判决生效之日起十日内支付王伦俊一次性伤残就业补助金、双倍工资差额、伤残津贴、经济补偿、鉴定费、诊断费、体检费等，合计272914.50元；驳回王伦俊的其他诉讼请求”；
三、宜宾市新鑫煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付王伦俊一次性伤残就业补助金、双倍工资差额、伤残津贴、经济补偿、鉴定费、诊断费、体检费等，合计305968元；
四、驳回王伦俊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行支付金钱的义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费5元、二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人宜宾市新鑫煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈淑玉
审 判 员 唐福均
审 判 员 张雪萍
二〇一八年六月七日
法官助理 匡小玲
书 记 员 李小莉