广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂12民终84号上诉人（一审原告、反诉被告）：林茂福，男，壮族，1973年5月4日生，户籍地：广西宜州市。委托诉讼代理人：韦ＸＸ，河池市法律服务中心法律工作者。上诉人（一审被告、反诉原告）：河池市同行投资有限责任公司，住所地河池市金城江区金城中路437号，统一社会信用代码：914512000635691816。法定代表人：卢孟，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦津津，广西兰盛律师事务所律师。上诉人林茂福与上诉人河池市同行投资有限责任公司（以下称同行公司）租赁合同纠纷一案,不服河池市金城江区人民法院（2017）桂1202民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林茂福上诉请求：1、请求变更一审民事判决书第一项，由同行公司给付上诉人返还租金23760元及违约金（以23760元为基数，从2017年2月3日起至实际给付之日止，每日按3‰计付）。2、本案诉讼费由同行公司承担。事实和理由：一、一审法院把被上诉人关于返还租金条件不成就的抗辩，视为认为违约金过高，有主张调整的意见表示，该认定没有法律依据。被上诉人不按合同约定履行义务，构成了严重的违约行为，应当按照合同的约定承担违约责任。上诉人预先支付10年租金24万元，一次投入巨大，经营成本增加；被上诉人一次性收取10年的租金,从中获得巨大利益。被上诉人违约行为不足以弥补上诉人的经济损失。二、被上诉人关于返还租金条件不成就的抗辩，其目的是不履行合同，违反双方之间的合同约定。其提出的不返还租金的抗辩与调整违约金的意思表示，完全是两种不同意思表示，一审法院把两者混为一谈。一审法院的该相关判决理由没有事实依据。三、双方签订合同时，是被上诉人提供的合同格式和内容，违约责任也是被上诉人预先提出，被上诉人已预知该违约责任的轻重大小，因为上诉人一次性投入巨大，这样的违约责任才能平衡双方利益，促使双反按时履行合同。一审法院将违约金按日3‰计付调整为按年利率6%计付，显失公平，判决内容损害了上诉人利益。综上所述，一审法院判决将双方约定的违约金按日3‰计付，调整为按年利率6%计付没有事实和法律依据，请求上级人民法院变更该项判决内容，支持上诉人的请求。被上诉人同行公司辩称：被上诉人推出返租金活动的目的是增加市场人气，如果承租户不出摊，那么就没有返还租金的必要。协议中的经营指的是出摊经营，而不是经营期限届满就可以，被上诉人也并非要求上诉人每天出摊，而是只要对方的出摊天数足够一年时间，被上诉人就会返租金给上诉人。对于公共水电费问题，公共水电费的产生是由承租户经营产生，被上诉方提供相应的配套设施是足以满足客户需求的，但承租户是实际使用摊位的受益者，所产生的费用也需要经营者共同承担。为此，上诉人的上诉理由不成立。上诉人同行公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决书，驳回林茂福的一审诉讼请求；2、依法判令林茂福向上诉人支付公共水电费960元（自2017年1月至2017年8月，按每月120元计算）以及违约金298.08元（自2017年2月起，每月以120元为基数按0.03%/日分段计算）3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人推出的返祖活动系以各经营户“经营”满一年为条件，该“经营”具有“出摊经营”的特别约定，一审认为被上诉人对上诉人出该的返租活动没有任何承诺属认定事实错误。一审认定的事实确认“新天地建新市集系新开发成立的市场，为增加人气，带动市场经济发展，同行公司出台活动鼓励租户出摊经营”。这恰巧对应了《新天地建新市集摊位租赁合同补充协议》中约定的：经甲方确认后：1、乙方经营满第一年，甲方将于次年租赁期开始的1个月内，将第一年应返还租金一次性支付给乙方。根据该条款，返还第一年租金的条件为“经营满一年”而非“交付满一年”或“合同期满一年”。这其中的“经营”是带有特别约定的内容的，即“出摊经营”。既然一审判决认定上诉人是为了鼓励租户出摊经营而推出的活动，那么在判决时又认为合同期满一年即符合返租条件显然是自相矛盾的。如果只要合同签订就可以返还租金，上诉人没必要每天安排人力物力对各个租户出摊的情况进行登记，并与上诉人对经营天数进行书面确认，既然被上诉人同意参与上诉人的活动，那么就是同意了上诉人对于出摊经营的约定，一审判决竟认定“被上诉人对上诉人出台的该活动没有任何承诺”显然与客观事实不符。上诉人是出租方，收取租金天经地义，有何必要又将租金返还给承租人？这样的生意相信在没有设定条件的情况下任何人都不会做，而上诉人与被上诉人达成返租协议的条件就是要求承租人必须出摊经营，如果所有租户都像被上诉人这样只租不摆，将摊位闲置，则上诉人“增加人气”返租目的就不可能达到，“返租”活动就毫无存在的意义甚至是损害自己利益的行为了。因此，一审判决以合同期满一年替代双方约定的经营满一年属认定事实错误。二、本案并没有证据可以证实被上诉人已经“经营满一年，一审认定的事实确认被上诉人在第一季度的经营天数仅仅为42天，那么足以证实至少在止被上诉人并没有依合同约定“经营满一年”。而根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，上诉人需充分举证其何时满足经营满一年的返租条件。但本案被上诉人并未就该事实进行举证，在证据不足的情况下，一审判决认定被上诉人“经营满一年”缺乏事实依据。三、被上诉人有义务向上诉人交纳公共水电费，被上诉人违约在先，根据合同第五条第3款上诉人有权终止支付返租金。根据双方签订的合同第三条第1款约定：“此价款中不包含摊位的管理服务费及其他相关费用”。补充协议第四条第3款第（3）项约定：返租金期内，该摊位产生的水电费、卫生费及其他费用，均由乙方承担。一审判决认为“该摊位产生的水电费”不包含公共水电费属认定事实错误。公共部分的水电（包含电梯、走道、门口、厕所、消防、应急照明等）是为确保正常营销所必须付出的代价，是销售成本中的一项正常支出，故商场内的共用水电费应由在场经营的各位租户共同承担。一审判决认为公共水电费无须租户来承担是显失公平的，这样必然导致此后所有的经营户都可以拒付公共水电费，那么也就意味着以后所有的公共部分的照明和例如厕所等的用水也无须再对大家供应，因为实际受益者没有人需要为此买单，那这样市场还如何正常营运？所有的公共水电费的产生也是因为个租户租赁了摊位并且在此经营才会产生，该费用也属于“该摊位产生的水电费”的范围内，被上诉人是该费用的直接使用者和受益者，要求其承担该费用当然合情合理也符合合同的约定。而被上诉人一直拒付公共水电费的行为已经构成违约，根据补充协议第五条第3款约定：如乙方未履行该协议约定事项，甲方有权单方面解除协议并终止支付返租金。因此，上诉人认为不予向被上诉人支付返租金符合合同的约定，作为已经先行垫付的主体也有权要求上诉人交纳公共水电费。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，依法应予纠正。请求二审法院查明案件事实，公正改判。被上诉人林茂福辩称：对于上诉人提出的返租条件是出摊天数满一年的理由违背常理，被上诉方不予认可，在市场萧条的情况下，承租户不可能每天都宰杀牲畜保证出摊，而且本合同是租赁合同，不是劳务合同，对方没有权利要求承租户每天出摊。关于水电费问题，被上诉方只是承租者而不是业主，被上诉人承租经营，上诉人就应当提供相关设备，否则无法经营，在双方签订的主合同中也有明确约定，前三年费用由甲方，也就是上诉人同行公司承担，不仅仅是上诉人所主张的管理费，还包括水电费等等费用。为此，上诉人的上诉理由不成立，请求法院予以驳回。上诉人林茂福向一审法院起诉请求：1、判令同行公司返还租金24000元，并从2017年2月3日起以24000元为基数，每日按3‰计向原告支付违约金至付清之日止（暂计至2017年9月3日，违约金15120元）。2、本案诉讼费由同行公司承担。上诉人同行公司向一审法院提起反诉请求：1、依法解除反诉双方于2015年11月3日签订的《新天地建新市集摊位租赁合同补充协议》。2、依法判令林茂福支付公共水电费人民币960元（自2017年1月至2017年8月，按每月120元计算）。3、依法判令林茂福逾期支付公共水电费的违约金298.08元（自2017年2月起，每月以120元为基数按0.03%/日分段计算）。4、本案反诉费用由林茂福承担。一审法院认定事实：2015年10月15日，同行公司（甲方）与林茂福（乙方）签订《新天地建新市集摊位租赁合同》，主要内容摘要为：一、出租摊位情况及用途：1.摊位情况，甲方出租给乙方的摊位位于河池市“建新市集”内的“肉A03”号摊位。该摊位具体位置见本合同附件—平面图；2.租赁用途，乙方向甲方承诺，租赁该摊位仅用于经营肉类业态……。二、租赁期限及交付事项。1.摊位租赁期：本合同项下该摊位的租赁为壹拾个租约年。自计租日开始计算，至次年当月当日的前一天为第一个租约年届满日，以后每个租约年均以此计算，直至租赁期限届满……。2.交付该摊位及办理交接手续暂定日期为2015年12月31日……；5.该摊位计租日自摊位交付日起计算。三、租金及支付方式。1.甲、乙双方约定，在租赁期限内，乙方应支付该摊位十年的租金总额为人民币237600元，按方式一支付：乙方于签订本合同当日一次性付清租金总额人民币237600元整。四、双方权利和义务。1、甲方的权利及义务。（2）为保障市集的有效管理及正常运营，甲方须聘请专业运营公司对市集进行统一管理，前三年费用由甲方承担。三年后，运营费采取用者自付的原则。……九、违约责任。1、租赁期间，非本合同规定的情况甲方擅自解除本合同，提前收回该摊位，甲方除需赔偿乙方剩余租赁期限的租金外，还应按剩余租赁租金的50%作为违约金支付给乙方。2、租赁期间，乙方违反本合同规定情况，甲方有权提前收回摊位、没收乙方已支付的全部租金，并有权追索因乙方的违约行为致使甲方所遭受的一切损失。同时，甲方有权将该摊位另行出租。十、其他。1.……涉及所有承租人的统一通知，甲方还有权选择在市集或摊位内以公告通知方式进行，公告一张贴即视为送达对方。……甲方（签章）：河池市同行投资有限责任公司；乙方：林茂福。2015年10月25日，同行公司（甲方）与林茂福（乙方）签订《〈新天地建新市集摊位租赁合同〉补充协议》（以下简称补充协议）。该补充协议内容摘要为：基于2015年10月13日共同签署的《新天地建新市集摊位租赁合同》，经甲、乙双方友好协商，特就新天地建新市场项目推出的“保旺护航计划”租金返还（以下简称“租金返还”）事宜订立以下补充协议：……二、租金返还摊位租赁租金。该摊位租金总额以乙方已经交付十年租金为准，租金总额为237600元，即该摊位每年租金为人民币23760元。三、租金返还年限及支付方式。1.租金返还年限为两年，租金返还以年为支付周期，分两期支付。2.每期租金返还金额以上述年租金为标准，即人民币23760元。3.经甲方确认后：1）乙方经营满第一年，甲方将于次年租赁期开始的1个月内，将第一年应返还租金一次性支付给乙方；2）乙方经营满第二年，甲方将于次年租赁期开始的1个月内，将第二年应返还租金一次性支付给乙方，同时租金返还结束。……四、双的权利和义务。1.甲方的权利和义务。（1）返租金期内，甲方享有该摊位的监督权和运营权。（2）甲方须按时向乙方支付返租金。2、乙方的权利及义务。（1）返租期内，乙方须自主经营协议中约定的业态。（2）享有该摊位的使用权、经营权和监督权。（3）返租金期内，该摊位产生的水电费、卫生费及其它费用，均由乙方承担。（4）乙方须遵循与甲方已签署主合同《新天地建新市集摊位租赁合同》中的一切条款。五、违约责任。……2、在租金返还期内，未经甲方允许，不得变更协议中约定业态。一经发现，则视为乙方违约，甲方有权单方面解除协议并终止支付返还租金。甲方有权追索因乙违约行为致使甲方所遭受的一切损失。3、如乙方未履行该协议约定事项，甲方有权单方面解除协议并终止支付返租金。……5、甲方未能按本协议约定日期支付该摊位租金返还的，自逾期交付之日起，每日按本协议中每年租金的3‰向乙方支付滞纳金，直至交付为止。……《新天地建新市集摊位租赁合同》签订的当日，林茂福一次性支付237600元租金给被告（反诉原告）同行公司。同行公司于2016年1月3日将摊位交付给林茂福使用。新天地建新市集系新开发成立的市场，为增加人气，带动市场经济发展，同行公司出台活动鼓励租户出摊经营。从2016年1月3日开始至2016年8月31日，同行公司对各个租户出摊情况进行登记，并于2016年3月6日出台了《建新市集第二季体验活动启动通知》。林茂福于2016年3月9日收到该通知及附件。根据该活动通知内容，林茂福第一季度出摊经营天数为42天，可以享有参与第二季体验活动B类权利，即“2.租赁期5-10年的经营户享有《建新市集租赁合同》期满后可以额外延长免租使用摊位1个月的奖励；（如不履行第二季相关义务，则该奖励将会被取消）……”。林茂福对同行公司出台的该活动没有任何承诺。2016年期间，同行公司自行支付了所有的公共水电费。从2017年2月份开始，部分租户开始按照每月120元的标准缴纳公共水电费给同行公司。林茂福拒绝支付。一审法院认为，林茂福与同行公司签订的《新天地建新市集摊位租赁合同》、《〈新天地建新市集摊位租赁合同〉补充协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效协议。根据《〈新天地建新市集摊位租赁合同〉补充协议》的约定，林茂福经营满第一年，且在返租金期第一年内，履行了合同约定的义务，双方约定返租条件成就，同行公司应当于次年租赁期开始1月内即2017年2月2日前将第一年应返还租金23760元一次性支付给林茂福。同行公司未按约定支付返租金违反了合同约定，应当承担违约责任。同行公司关于返租金条件不成就的抗辩，应视为其认为违约金过高，有主张本院调整的意思表示。结合合同约定、履行情况及预期利益等，根据公平原则，本院调整为按年利率6%计付违约金，计算期间自2017年2月3日起至实际给付之日止。同行公司关于“经营满一年”应为使用且出摊日满一年的抗辩意见，一审法院认为，根据补充合同第三条第一款关于“租金返还以年为支付周期”的约定，“经营满一年”应为从摊位交付使用的期限满一年，并非是主张的出勤使用满一年。因此，同行公司该抗辩，不予采纳。关于同行公司以反诉林茂福未按照合同约定交纳公共水电费构成违约，请求解除双方签订《新天地建新市集摊位租赁合同补充协议》应否支持问题。补充协议第四条第二款第三项对“水电费”已明确约定，且明确为“该摊位产生的水电费”，故同行公司请求被告林茂福支付公共水电费960元及逾期违约金298.08元无事实依据，不予支持。林茂福并未违约，故同行公司以林茂福未交纳公共水电费为由请求解除双方签订的《新天地建新市集摊位租赁合同补充协议》，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）河池市同行投资有限责任公司付给原告（反诉被告）林茂福返还租金款23760元及违约金（以23760元为基数，自2017年2月3日起至实际给付之日止，按年利率6%计付）；二、驳回原告（反诉被告）林茂福的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河池市同行投资有限责任公司的反诉请求。本院二审期间，双方未提交新的证据。二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、同行公司是否应当返还给林茂福租金23760元及违约金，如需返还，违约金应如何计付；2、林茂福是否应当向同行公司支付公共水电费及违约金。本院认为，第一，同行公司是否应当返还租金并支付违约金的问题。双方订立的补充协议第三条第三款第一项约定“乙方（林茂福）经营满一年，甲方（同行公司）将于次年租赁期开始的1个月内，将第一年应返还租金一次性支付给乙方”，林茂福从2016年1月3日开始租用摊位，年租金为23760元，按照约定，同行公司最迟应于2017年2月3日向林茂福返还租金23760元。同行公司上诉称，上述约定中的“经营”含有“出摊经营”的特别约定，而本案没有证据证实林茂福租用摊位并出摊经营满一年，故不符合返租条件，同行公司不应向林茂福返还租金。本院认为，首先按照约定的字面意思理解，无法推出协议约定中的“经营”一词具有承租人出摊天数满足一年的方可返还租金的特别要求；其次，按照同行公司推出的“建新市集第二季体验活动”，林茂福第一季度的出摊天数42天有权享受租赁期届满后额外延长免租使用摊位一个月的奖励，故同行公司对“出摊”天数的记录和要求，与其推出的“建新市集第二季体验活动”有关，并不能以此推出双方在补充协议中关于“经营满一年”可返租金的约定也含有“出摊经营满一年”的特殊要求。为此，一审法院判令同行公司向林茂福返支首年租金23760元并无不当。对违约金的计付问题，林茂福上诉称一审法院将违约金按日3‰计付调整为按6%年利率计付显失公平且缺乏依据，本院认为，首先，同行公司在诉讼中提出驳回林茂福关于返租金和支付违约金，可视为包含了认为违约金过高的主张；其次，租赁关系中承租人本需向出租人支付租金，但本案退返租金是同行公司为达到其经营目标而给予承租户获利的优惠活动，故一审法院结合考虑双方的合同约定、履行情况以及预期利益，根据公平原则将违约金调整为按年利率6%计付并无不当，为此，林茂福关于按照每日3‰违约金计付的上诉理由不成立，本院不予支持。第二，林茂福是否应当向同行公司支付公共水电费及违约金的问题。同行公司上诉称林茂福应按照双方约定向同行公司支付公共水电费960元（自2017年1月至2017年8月，每月120元）以及拖欠支付公共水电费的违约金298.08元。双方在《“建新市集”摊位租赁合同》第四条第一款第（2）项约定“甲方（同行公司）必须聘请专业运营公司对市集进行统一管理，前三年费用由甲方承担。三年后，运营费采取用者自负的原则”，双方对上述约定的运营费用是否包含公共水电费、公共水电费由哪方负担产生争议，本院认为，首先，按照市场运营的一般惯例，运营费是基于对市场的规划、组织、管理等运作行为产生的服务性费用，由聘请的专业运营团队收取，而公共部分水电费用最终由供水、供电部门收取，故双方在主合同中约定的“运营费”不包括公共水电费；其次，双方在合同中对公共水电费由谁负担未作明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”以及第六十二条第一款第（六）项“履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担”的规定，结合本案，同行公司将市场摊位出租给各租户经营使用，在租期内保持租赁物符合约定的用途是出租人的义务，同行公司应保持公共部分设施的正常运转使用，而对于公共部分的水电消耗是由承租人共同使用产生的消耗，应由承租户负担，一审法院驳回同行公司关于支付公共水电费的请求有误，本院予以纠正，林茂福应按照双方约定向同行公司支付公共水电费960元（自2017年1月至2017年8月，每月120元）。对于同行公司的违约金请求，因双方对公共部分水电负担未做明确约定，并就该项费用的分担方式存在争议，故不存在拖欠支付导致逾期利息或者违约金的问题，对同行公司关于支付违约金的请求，本院不予支持。综上所述，林茂福的上诉理由不成立，本院不予支持。同行公司的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下：一、维持河池市金城江区人民法院（2017）桂1202民初1812号民事判决书第一项、第二项；二、变更河池市金城江区人民法院（2017）桂1202民初1812号民事判决书第三项为：由被上诉人林茂福向上诉人河池市同行投资有限责任公司支付公共水电费960元。三、驳回上诉人河池市同行投资有限责任公司其他诉讼请求。林茂福上诉预交的二审案件受理费178元，由上诉人林茂福负担178元；河池市同行投资有限责任公司上诉预交的二审案件受理费358元，由被上诉人林茂福负担270元，由上诉人河池市同行投资有限责任公司负担88元。上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内向一审人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 韦 媛审判员 黄美秀审判员 张桂生二〇一八年三月五日书记员 梁 捷《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。