上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民三（知）初字第1333号
原告上海印西诃建筑设计有限公司。
法定代表人张西，总经理。
委托代理人刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人张珊珊，上海市华诚律师事务所律师。
被告上海旭可建筑设计有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人刘可南，设计总监。
被告刘可南。
两被告共同的委托代理人杨波，上海天尚律师事务所律师。
两被告共同的委托代理人周丹洋，上海天尚律师事务所律师。
原告上海印西诃建筑设计有限公司（以下简称印西诃公司）诉被告上海旭可建筑设计有限公司（以下简称旭可公司）、刘可南著作权侵权、虚假宣传纠纷一案，本院于2014年11月18日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。两被告在法定期限内对本案管辖权提出异议，本院审查后于2014年12月16日裁定驳回，两被告不服裁定提出上诉，上海市第一中级人民法院审查后于2015年3月9日驳回上诉。本院于同年6月8日进行了庭前会议，于8月10日公开开庭进行了审理，原、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。审理中，原、被告均申请延长审限进行调解，因双方分歧致调解不成。本案现已审理终结。
原告印西诃公司诉称，原告系从事建筑、室内、家具及工业设计的公司，自2006年成立至今承接了多个项目的设计工作，包括涉案的瑞士大使馆签证处、瑞士联邦科技文化中心（SWISSNEXOFFICEINTERIOR）、丰盛总裁办公室、上海罗氏办公楼（以下简称涉案设计项目）。设计期间，原告制作了大量的设计图纸、效果图，在施工完成后，原告亦拍摄了实景照片，上述的实景照片及设计效果图体现了原告独立判断的智力创作，属于《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）规定的作品，根据原告与职工及摄制者的约定，上述作品的著作权归属于原告。被告刘可南原系原告职工，离职后与他人成立被告旭可公司，从事与原告经营范围相同的设计行业。2014年6月始，原告发现旭可公司在对外发放的宣传册中大量使用了原告享有著作权的照片及效果图，并宣称上述设计项目由其创作设计。
原告认为，两被告未经原告许可，擅自在经营活动中使用上述照片及效果图，侵害了原告享有的作品复制权、发行权；同时，被告旭可公司在经营活动中将涉案设计项目宣称为其创作设计，与客观事实不符，违背了诚实信用的商业秩序，获取了不当商业利益，构成虚假宣传，故诉至法院，要求判令：1.两被告立即停止实施虚假宣传的不正当竞争行为；2.两被告立即停止侵害原告就涉案照片及效果图享有的著作权；3.两被告共同赔偿原告经济损失及合理开支合计人民币50万元（以下币种同，合理开支含调查取证费16，000元、律师代理费128，000元、翻译费780元、公证费7，000元）；4.两被告在《新民晚报》上刊登声明，消除影响；5.诉讼费由两被告承担。
被告旭可公司辩称：1.原告明知被告旭可公司成立不久，设计项目有限，故意将设计项目限定于与涉案设计项目相类似的办公室装修，并要求旭可公司提供相应资料，属于陷阱取证，相应证据不应被法院采纳；2.涉案原告主张权利的照片无独创性，不构成著作权法规定的作品，原告未能提供设计合同中关于设计效果图的著作权归属约定，不认可原告享有涉案设计效果图的著作权；3.刘可南及旭可公司相关人员确实参与过涉案设计项目，旭可公司在对外宣传中使用涉案照片、效果图，只是客观表明上述事实，属于合理使用，并不构成著作权侵权及虚假宣传；4.被告旭可公司仅向原告提供过涉案宣传资料，原告诉称两被告自2014年6月开始大量使用涉案照片、效果图并非事实；综上，要求法院驳回原告印西诃公司的全部诉讼请求。
被告刘可南辩称，同意旭可公司的意见。另，刘可南通过邮件向原告发放宣传资料是职务行为，相应民事责任应由旭可公司承担。
经审理查明：
一、原、被告的基本情况
原告印西诃公司成立于2006年11月1日，注册资本50万元，经营范围为建筑设计，环境景观设计，家居设计，家具、厨房用具、百货批发零售。
被告旭可公司成立于2011年1月17日，注册资本10万元，经营范围为建筑设计，室内装潢、园林景观规划设计，工业产品设计，图文设计制作（除网页），动漫设计，房产营销策划咨询，家居用品、装饰品、工艺礼品批发零售。被告刘可南系该公司股东及法定代表人，任职设计总监。
被告刘可南于2008年12月至2010年5月，在原告印西诃公司任职建筑设计师，在双方签订的为期一年的两份劳动合同中，均约定刘可南在劳动合同存续期间获取的知识产权均归印西诃公司所有，未经原告许可，刘可南不得通过对外转让、许可、出版或者其他方式，直接或间接地获取经济利益。
二、涉案设计项目的基本情况
2007年6月27日，原告与瑞士联邦签订施工合同，由原告承接瑞士联邦科技文化中心的室内设计与施工。
2007年1月20日，原告与美施威尔（上海）有限公司签订咨询服务合同，由原告承担中国上海罗氏（上海罗氏扩建）项目的建筑设计咨询服务。
2008年1月30日，原告、北京发课文化发展有限公司与瑞士联邦签订建筑工程服务合同，由原告、北京发课文化发展有限公司承接瑞士驻中国北京大使馆的签证处扩建项目。
2009年9月28日，原告与南京丰盛产业控股集团有限公司签订建筑工程设计合同，由原告承担丰盛集团总裁办公室室内设计，合同约定南京丰盛产业控股集团有限公司应保护原告的投标书、设计方案、文件、资料图纸、数据、计算机软件和专利技术，未经原告同意，对原告交付的设计资料及文件不得擅自修改、复制或向第三人转让或用于本合同外的项目。
三、原告印西诃公司主张权利的涉案照片、效果图的基本情况
原告主张权利的瑞士联邦科技文化中心项目的照片5张，拍摄时间2007年11月10日，尺寸分别为1109×832、1222×832、1248×832，大小分别为2.65MB、2.91MB、2.98MB。原告与北京舒赫摄影有限公司签订委托摄影合同，约定原告委托该公司拍摄瑞士科学文化中心系列摄影作品，拍摄时间为2007年11月14日，该公司对拍摄图片享有著作权及使用权，许可原告在大陆地区对拍摄作品享有独占使用权，期限自2007年11月14日至2057年11月13日，就拍摄作品产生的与原告有关的知识产权纠纷，原告享有以自己的名义单独提起诉讼的权利。
原告主张权利的瑞士驻中国北京大使馆签证处扩建项目的照片1张，拍摄时间2008年5月23日，尺寸为5616×3180，大小51.1MB。原告与北京舒赫摄影有限公司签订委托摄影合同，约定原告委托该公司拍摄瑞士大使馆签证处系列摄影作品，拍摄时间为2009年5月26日，该公司对拍摄图片享有著作权及使用权，许可原告在大陆地区对拍摄作品享有独占使用权，期限自2009年5月26日至2059年5月25日，就拍摄作品产生的与原告有关的知识产权纠纷，原告享有以自己的名义单独提起诉讼的权利。
原告主张权利的丰盛集团总裁办公室室内设计项目的照片5张，拍摄时间2010年8月30日，尺寸为6144×4096，大小分别为5.15MB、72MB。2010年9月12日，原告与崔某某签订委托摄影合同，约定原告委托崔某某拍摄南京丰盛总裁办公室系列摄影作品，拍摄时间为2010年9月20日，崔某某拍摄图片著作权及所有的工作成果的知识产权归属于原告。
原告主张权利的中国上海罗氏（上海罗氏扩建）项目的照片11张，拍摄时间2011年5月30日、7月5日、9月14日，尺寸分别为5616×3744、6144×4096，大小分别为60.1MB、72MB。2011年2月23日，原告与崔某某签订委托摄影合同，约定原告委托崔某某拍摄上海罗氏办公楼与实验室室内外系列摄影作品，拍摄时间为2011年2月28日，崔某某拍摄图片著作权及所有的工作成果的知识产权归属于原告。
原告主张权利的丰盛集团总裁办公室室内设计项目的效果图6张。原告法定代表人张西出某著作权声明，确认其在原告就职期间的2009年12月至2010年1月创作了涉案效果图，相关著作权权利归原告所有，并提供了其利用Autodesk3dsMax软件创作涉案效果图的过程性文件。
四、杂志及原告宣传资料宣传涉案设计项目、使用涉案照片、效果图的情况
原告印西诃公司在宣传资料中，对涉案设计项目的设计理念、特点均进行了介绍，使用了部分涉案照片、效果图进行宣传。
《建筑与都市》杂志在2009年8月出版的“北京建筑＋标准营造—建造中”专辑中，介绍了瑞士大使馆签证处扩建项目。《家饰》杂志在2011年第6期介绍了瑞士大使馆签证处、瑞士科学文化中心两个项目，使用了原告主张权利的瑞士联邦科技文化中心项目的1张涉案照片。《新建筑走向》杂志第5期采访了原告的法定代表人张西，使用了原告主张权利的丰盛集团总裁办公室室内设计项目的1张涉案照片。《时代建筑》杂志在2010年第2期介绍了瑞士大使馆签证处扩建项目。
五、原告印西诃公司指控两被告侵权的事实
2014年9月26日，上海市华诚律师事务所因代理诉讼需要，向上海市黄浦公证处申请保全证据公证，该所律师游某某使用手机拨打021-XXXXXXXX的固定电话，对通话进行录音，刻录成光盘保存，并整理成公证录音记录节选，含有如下内容：“代理人：你好，请问是旭可工作室吗？”“陆先生：是啊”……“代理人：……因为我们原来的食堂比较旧了……那我们想把它改造的新一点……另外就是我们的办公室也想装修一下，想找一家设计工作室能帮我们设计一下，因为我们是听同行介绍到你们这里来的，你们好像也对药厂做过这方面的工程。”“陆先生：对对对，可以，我们以前有做过类似的工程，都有。”……“代理人：……最好是您这边先把以前做过的项目，发给我们……是要做好以后拍下来的照片，就一定是要你们做的，让我们了解你们是做过这个项目，并且让我们知道你们是有这个设计和装修能力的，我们想了解这方面的内容。”……“代理人：您记一下，mXXXXXXXXXXX@163.com，对，这个就是我的手机号码，联系起来比较方便的。”……“陆先生：……我们有一个网站，可以在我们网站上浏览，另外我们也可以把我们的过往作品给你。”……公证员俞某甲、工作人员俞乙现场监督了上述公证过程，该公证处出某了（2014）沪黄证经字第11358号公证书。原告为此支付公证费3，000元。
2014年9月28日，上海市华诚律师事务所因代理诉讼需要，向上海市黄浦公证处申请保全证据公证，该所律师游某某操作计算机，使用InternetExplorer软件进入www.163.com，登录进入用户名为mXXXXXXXXXXX@163.com的邮箱，可见发件人为info.xuk@gmail.com，主题为“旭可建筑相关项目介绍”的邮件，邮件主要内容为“请通过链接下载http：／／url.cn／JhuLrp”，之后留有刘可南的联系方式。通过上述链接下载获得“张江中草药室内.rar”文件，解压缩后获得“XUK_portfolio.pdf、南京丰盛集团总部改建.pdf、上海青浦集装箱售楼处.pdf、新营业执照正本.pdf”4个文件，XUK_portfolio.pdf文件为被告旭可公司的宣传资料，包含有原告主张权利的照片、效果图，资料中多处使用标识，并注明了旭可公司的联系方式。公证员俞某甲、工作人员俞乙现场监督了上述公证过程，该公证处出某了（2014）沪黄证经字第11092号公证书。原告为此支付公证费4，000元。
审理中，两被告确认上述邮件系刘可南使用旭可公司的电子邮箱发送，邮件中旭可公司的宣传资料使用的照片、效果图与原告主张权利的作品一致，上述照片、效果图均为刘可南提供给旭可公司。
六、与本案纠纷有关的其他情况
原、被告均确认www.atelier-xuk.com网站系被告旭可公司运营使用。
2014年9月，原告与上海市华诚律师事务所签订的法律服务委托协议，约定上海市华诚律师事务所就涉案纠纷提供法律服务，调查取证费16，000元、发律师函4，000元、一审代理费128，000元。原告的委托代理人确认未发送律师函。
审理中，原告提供了2张金额为32，000元的法律服务费发票，2张金额为8，000元的法律服务费发票，1张金额为780元的翻译费发票。
上述事实，除原、被告当庭陈述外，另有原告印西诃公司提供的委托设计合同、照片、效果图、效果图的过程性文件、委托摄影合同、著作权声明、原告宣传资料、相关杂志、公证书、劳动合同、翻译费发票、公证费发票、法律服务委托协议、法律服务费发票等证据在案佐证，本院对此予以确认。
审理中，被告旭可公司为证明其设计团队成员曾作为原告印西诃公司的设计师参与了涉案设计项目，旭可公司有权合理使用涉案照片、效果图，分别提供了如下证据：1.刘可南与印西诃公司的劳动合同；《建筑与都市》杂志在2009年8月出版的“北京建筑＋标准营造—建造中”专辑，其中介绍瑞士大使馆签证处扩建项目时，标注有如下内容：“Architect／Studio：ErichDiserens，XiZhang／EXHdesign”“ProjectTeam：……KenanLiu”，双方当事人确认对应的中文翻译为“设计师／工作室：ErichDiserens，XiZhang／印西诃公司”“项目团队：……刘可南”；原告致南京丰盛产业控股集团的函，信函末尾标注“刘可南项目负责人代表ErichDiserens，EXH合伙人”。原告认为信函非原件，不认可真实性，认可其余证据，但认为刘可南只是落实项目的现场工程师，并非主创设计师。本院认为，鉴于被告未能提供信函原件，无法确认证据的真实性，对该证据不予认定；其余证据予以认定，是否能够证明原告的证明目的将在本院认为部分予以论述。2.陆均与印西诃公司的劳动合同。原告认为陆均与涉案设计项目无关，该证据与本案无关联。本院认为原告质证意见合理，对该证据不予采纳。3.旭可公司与王某某的顾问聘请协议；王某某与印西诃公司的劳动合同；原告网站关于以往成员的介绍；邀请王某某参加讲座及烧烤派对的电子邮件；www.archdaily.com关于上海罗氏办公楼扩建项目的介绍；通行证。原告不认可电子邮件、通行证的真实性，对于其余证据的真实性不持异议，但认为王某某只是现场工程师，并非主创设计师，不认可被告提供上述证据的证明目的。本院认可原告关于电子邮件、通行证的质证意见，上述证据不予采信；其余证据予以认定，是否能够证明原告的证明目的将在本院认为部分予以论述。4.申请证人刘某某出庭作证。原告认为其在他案中向刘某某主张侵权责任，证人与原告有利害关系，证人在他案中陈述内容与本案中陈述内容自相矛盾，且证人陈述内容缺乏依据，与客观事实不符，不认可证人证言。本院认为，证人与本案确实存在利害关系，其证言证明力相对较弱，但不能据此全盘否认证明内容，其中证人关于被告刘可南曾参与部分涉案设计项目的部分证言，与本案其他证据可以相互印证，本院予以采信，其余缺乏其他证据佐证的证人证言，本院不予采信。
被告旭可公司为证明其参与过重大知名设计项目，在建筑设计行业享有较高知名度，无需通过虚假宣传来提升公司形象，提供了《时代建筑》、《城市／环境／设计》等杂志、网站对于旭可公司及其设计项目的报道。原告认为，首先大部分证据没有原件，无法认可真实性，其次所有证据均与涉案设计项目无关，与本案缺乏关联性。本院认为，原告质证意见合理，上述证据均与本案缺乏关联性，无法证明被告的举证目的，对上述证据不予认定。
被告旭可公司为证明以往的经营活动中，从未进行过虚假宣传，提供了与4个案外人签订的设计协议，案外人出某的说明（附旭可公司宣传资料）、以及被告网站的相关内容。原告认为，部分合同是设计公司转包给旭可公司进行设计，不符合常理，且无法确认实际履行；对于被告网站的内容予以认可。本院认为，根据案外人出某说明中所附的旭可公司宣传资料以及被告网站的相关内容，证明旭可公司成立后承接了不止上述4个设计项目，仅凭上述证据亦不能达到旭可公司的举证目的，故对于被告提供上述证据的证明目的，本院不予采信。
本院认为，依据原、被告双方的诉辩意见，本案存在如下争议焦点：焦点一、涉案保全证据公证的取证方式是否合法有效；焦点二、原告主张权利的照片是否构成著作权法保护的作品，以及涉案照片、效果图的著作权归属；焦点三、旭可公司宣传资料中使用涉案照片、效果图的行为是否侵害了原告享有的著作权；焦点四、旭可公司宣传资料中使用涉案照片、效果图的行为是否构成虚假宣传；焦点五、若构成侵权，两被告是否均应承担民事责任以及具体的民事责任承担。
关于焦点一，两被告抗辩上海市华诚律师事务所向上海市黄浦公证处申请保全证据公证时采取的取证方式不当，将设计项目限定于与涉案设计项目相类似的办公室装修，并要求旭可公司提供相应资料，属于陷阱取证，不应被法院采纳。
本院认为，根据原告陈述及被告提供的证据，可以证实设计行业的经营者往往针对不同需求的客户，发送具体内容并不相同的宣传资料，故原告通过虚构设计项目，索取宣传资料固定证据的取证方式，其目的、手段并无不正当性。上海市华诚律师事务所受原告委托收集证据，与被告旭可公司接洽时表明需要设计项目的具体内容，属于委托设计接洽时提出的正常委托要求，其要求旭可公司提供之前承接项目的照片等资料亦是设计委托人判断设计人设计能力，决定是否签约的重要依据，亦不存在不妥之处，而且被告工作人员对此也表示愿意提供过往作品的相关信息，故涉案公证保全证据的取证方式不存在诱导被告实施侵权行为、侵害他人合法权益或者违反法律禁止性的规定。综上，本案涉及的公证取证方式合法有效，就此获取证据所证明的事实应作为定案依据。
关于焦点二，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。摄影作品，是借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。
两被告认为，涉案照片不具备独创性，不构成作品。本院认为，著作权法予以保护的摄影作品，虽有作者独立完成，具备一定水准智力创造的独创性要求，但是并不要求相应作品具备高度的艺术价值。本案中，原告印西诃公司主张权利的22张照片，拍摄的均是原告的设计项目，既有对设计项目整体结构的拍摄，也有对细节部分的拍摄，具体而言，无论从选择拍摄对象、角度、光线、距离等方面来看，都体现了拍摄者独立判断、选择的智力创作，表达了拍摄者眼中的建筑美感，达到了一定的智力创作高度，具备了著作权法保护作品所要求的独创性，故本院认定原告印西诃公司在本案中主张权利的22张照片均构成摄影作品，受著作权法保护。
受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。本案中，原告就其主张权利的6张丰盛集团总裁办公室室内设计项目的照片和11张上海罗氏扩建项目的照片，提供了与案外人崔某某签订的委托摄影合同，在上述合同中，约定拍摄作品的著作权归属于原告。结合原告持有上述数码照片的高像素电子数据文件，本院认定，原告印西诃公司享有上述摄影作品的著作权。
使用人可以与著作权人订立许可使用合同，约定专有使用权的内容。本案中，原告就其主张权利的5张瑞士联邦科技文化中心项目的照片和1张瑞士驻中国北京大使馆签证处扩建项目的照片，提供了与案外人北京舒赫摄影有限公司签订的委托摄影合同，在上述合同中，约定该公司对拍摄图片享有著作权及使用权，许可原告在大陆地区对拍摄作品享有独占使用权，期限自2007年11月14日至2057年11月13日，就拍摄作品产生的与原告有关的知识产权纠纷，原告享有以自己的名义单独提起诉讼的权利。结合原告持有上述数码照片的高像素电子数据文件，本院认定，原告印西诃公司享有上述摄影作品的专有使用权，并有权提起涉案诉讼。
著作权法规定的美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案原告主张权利的6张效果图符合上述法律规定，属于美术作品。原告提供了效果图、张西出某的涉案效果图归属原告的著作权声明、Autodesk3dsMax软件创作涉案效果图的过程性文件等证据，上述证据已形成了完整的证据链，足以使本院确信原告享有涉案效果图的著作权。被告认为涉案效果图属于设计图，应根据原告与委托设计单位的约定来确定著作权归属。本院注意到，原告与南京丰盛产业控股集团有限公司签订的建筑工程设计合同约定，南京丰盛产业控股集团有限公司应保护原告的投标书、设计方案、文件、资料图纸、数据、计算机软件和专利技术，未经原告同意，对原告交付的设计资料及文件不得擅自修改、复制或向第三人转让或用于本合同外的项目。上述约定明确了相应设计图纸的著作权归属于原告。故对于被告上述抗辩意见，本院不予采纳。
关于焦点三，审理中，两被告确认旭可公司使用的宣传资料中使用的照片、效果图系刘可南提供，与原告主张权利的涉案照片、效果图一致，并且根据两被告自述，刘可南等旭可公司工作人员均实际参与了原告主张权利作品涉及的项目，故被告存在接触原告涉案作品的可能性，本院认定旭可公司宣传资料中使用涉案照片、效果图侵害了原告就6张丰盛集团总裁办公室室内设计项目的照片、11张上海罗氏扩建项目的照片和6张效果图享有的复制权、发行权，侵害了原告就5张瑞士联邦科技文化中心项目的照片和1张瑞士驻中国北京大使馆签证处扩建项目的照片享有的专有使用权。
两被告辩称刘可南及旭可公司相关人员确实参与过涉案设计项目，在对外宣传中使用涉案照片、效果图，只是客观表明上述事实，属于合理使用，并不构成著作权侵权，为此提供了刘可南、王某某与印西诃公司的劳动合同、《建筑与都市》杂志等证据。本院认为，著作权法规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称。首先，旭可公司宣传资料使用涉案的照片、效果图时，未标注过相应作品的作者姓名，其次，宣传资料展示的是旭可公司及其设计师的设计项目及能力，在超出合理界限地大量使用涉案照片、效果图，缺乏客观事实介绍的情况下，对于相关公众而言，会误认上述设计项目是由旭可公司及其设计师完成，宣传资料中上述作品的著作权归属于旭可公司，故宣传资料使用上述作品既不符合法律规定的适当引用的合理标准，也不会达到被告认为的客观表述的结果，两被告关于合理使用的抗辩意见，本院不予采纳。
关于焦点四，法律规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的生产者等作引人误解的虚假宣传。以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的，足以造成相关公众误解的，可以认定为虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。对于旭可公司宣传资料中使用涉案照片、效果图是否构成虚假宣传，本院将从以下几个方面予以分析：
首先，原告印西诃公司、被告旭可公司的经营范围均包含建筑设计等相同或类似的经营项目，并且双方也实际从事上述项目的经营活动，故两者面对共同的市场及消费群体，存在此消彼长的竞争关系，受《中华人民共和国反不正当竞争法》规制。
其次，在市场经营中，诚信经营是商业行为的重要原则、公平竞争的应有之义。经营者通过广告及其他形式进行宣传，以招揽客户，赢得竞争优势是正常的市场经营活动，但广告宣传应当真实、客观地介绍所提供的服务，不应对相关公众产生误导，尤其在涉及竞争对手的权益时更应给予足够谨慎的注意，采取合理措施避免相关公众的误解。本案中，向潜在客户发出的旭可公司宣传资料中，大量使用了原告印西诃公司承接的设计项目的照片、效果图，全册每页均标注标识，大部分页面还标注了旭可公司的具体联系方式，而在使用时对于上述设计项目的设计者，涉案照片、效果图的归属、来源均未作出说明，对于接触到宣传资料的潜在客户而言，在阅看标识及旭可公司公司联系方式时，必然会形成上述设计项目系旭可公司承接设计的认知，从而对旭可公司的设计风格、承接项目的能力形成误解，进而获得不当的市场竞争优势。
再次，两被告辩称刘可南及旭可公司相关人员确实参与过涉案设计项目，在对外宣传中使用涉案照片、效果图，只是客观表明上述事实，属于合理使用，并不构成虚假宣传，为此提供了刘可南、王某某与印西诃公司的劳动合同、《建筑与都市》杂志等证据。本院认为，从原告承接的涉案设计项目来看，刘可南以及与旭可公司相关的其他人员只是设计团队中的一员，被告未能充分举证证明是上述人员系主要创作者，如果为了客观表明曾参与过的设计项目，那么在宣传时使用的照片、效果图的数量也应该在合理范围内，并应配以文字作出明确说明；并且涉案宣传资料系展示旭可公司的设计及承接项目的能力，只要其中的设计项目非旭可公司承接，即使属于其设计师之前的主要作品，也应采取合理措施对此予以告知，否则还是会导致相关公众的误解，故两被告关于合理使用的抗辩意见，本院不予采纳。
综上所述，旭可公司宣传资料使用涉案照片、效果图的行为足以导致相关公众产生涉案设计项目系由旭可公司设计完成的错误认知，旭可公司由此获得了不当的竞争优势，故应认定违反了诚实信用原则，构成了虚假宣传的不正当竞争行为。
关于焦点五，《中华人民共和国侵权责任法》规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，刘可南通过电子邮件发送旭可公司宣传资料的行为，是否系履行职务，应由旭可公司承担相应民事责任，本院认为，可以从以下几点进行评判，首先，刘可南作为旭可公司的法定代表人，在知晓存在交易机会的情况下，与潜在客户进行洽谈磋商，系其职权范围；其次，从电子邮件包含的相关资料来看，涉案宣传资料中每页均标注标识，大部分页面还标注了旭可公司的具体联系方式，邮件还提供了旭可公司的营业执照复印件，结合原告邀约的对象为旭可公司来看，可见刘可南是以旭可公司名义，为旭可公司利益实施了上述行为；再次，本院已在之前论述中阐明上述行为的结果，导致的是相关公众误解涉案设计项目系由旭可公司承接设计，相应的不当利益由旭可公司获得；综上，本院认定刘可南通过电子邮件发送旭可公司宣传资料的行为，应认定为职务行为，由旭可公司承担侵权责任，原告要求被告刘可南承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。
法律规定，承担侵权责任主要有停止侵害、赔偿损失、消除影响等方式。鉴于本院认定旭可公司侵害原告印西诃公司享有的涉案照片、效果图的著作权或专有使用权，以及构成虚假宣传的不正当竞争行为，故原告要求被告旭可公司停止相应侵权行为的诉讼请求，本院均予以支持。
关于原告主张的经济损失，鉴于原告在审理期间未提供证据证明其因涉案侵权行为而遭受的损失以及旭可公司因此而获取的利益，其按照法定赔偿标准主张损失，本院予以准许。具体金额本院将综合考量涉案作品的类型、独创性程度、创作难度、虚假宣传行为的方式、侵权范围、旭可公司主观过错程度、损害后果等因素予以酌定。其中，本院注意到，首先，旭可公司将涉案照片、效果图用于承接设计项目的商业用途；其次，旭可公司针对不同需求的客户，发送具体内容并不相同的宣传资料，侵权对象及范围有限。
关于原告主张的合理开支，翻译费、公证费均系为制止侵权而支出的合理费用，本院予以支持。原告主张的涉案律师代理费、调查取证费，由本院综合考量律师服务收费政府指导价、实际判赔额与诉请赔偿额的比例、律师参与诉讼的工作量等因素酌情判定。
关于原告主张在《新民晚报》上刊登声明，消除影响的诉讼请求，本院认为被告旭可公司的虚假宣传行为确实误导了相关公众，损害了原告相应的商业利益，扰乱了正常的市场竞争秩序，理应消除相应影响，但消除影响的方式、范围应该与旭可公司实施的侵权方式及造成的影响范围相当，考虑被告旭可公司通过www.atelier-
xuk.com网站开展经营活动，故旭可公司应在上述网站中刊登声明、消除影响。
依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、被告上海旭可建筑设计有限公司于本判决生效之日起停止虚假宣传行为；
二、被告上海旭可建筑设计有限公司于本判决生效之日起停止侵害原告上海印西诃建筑设计有限公司就6张丰盛集团总裁办公室室内设计项目的照片、11张上海罗氏扩建项目的照片和6张效果图享有的著作权，停止侵害原告就5张瑞士联邦科技文化中心项目的照片和1张瑞士驻中国北京大使馆签证处扩建项目的照片享有的专有使用权（详见附件）；
三、被告上海旭可建筑设计有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告上海印西诃建筑设计有限公司经济损失及合理开支合计人民币55，000元；
四、被告上海旭可建筑设计有限公司于本判决生效之日起十日内，于www.atelier-
xuk.com网站的首页连续72小时刊登声明，消除虚假宣传行为对原告上海印西诃建筑设计有限公司造成的影响（声明内容须经本院审核，如不履行，本院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，费用由被告上海旭可建筑设计有限公司负担）；
五、驳回原告上海印西诃建筑设计有限公司其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币8，800元，由原告上海印西诃建筑设计有限公司负担人民币3，800元、被告上海旭可建筑设计有限公司负担人民币5，000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 孙 谧
代理审判员 于 是
人民陪审员 韩国钦
二〇一五年九月十八日
书 记 员 沈 雯
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国著作权法》
第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
……
二、《中华人民共和国反不正当竞争法》
第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
......
三、《中华人民共和国侵权责任法》
第三十四条?用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
......
四、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第八条经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：
（一）对商品作片面的宣传或者对比的；
（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；
（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。