江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4146号
上诉人（原审被告）：孙爱军，男，1966年6月8日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：叶裴，江苏恒有律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘建勋，男，1961年4月12日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：顾卫国，江苏德沛律师事务所律师。
原审被告：华汇建设集团有限公司，住所地浙江省嵊州市三江街道官河南路575号。
法定代表人：周健，该公司董事长。
原审被告：孙军，男，1979年2月24日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。
原审被告：戴晓勇，男，1981年2月28日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
原审第三人：刘军，男，1957年12月10日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
上诉人孙爱军因与被上诉人刘建勋、原审被告华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）、孙军、戴晓勇、原审第三人刘军建设工程施工合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2016）苏1322民初8184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
孙爱军上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回刘建勋的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.由刘建勋承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.刘建勋、刘军系合伙关系，刘军从孙爱军处领取的工程款应当视为二人的共同领款，应从刘建勋主张的工程款中予以扣减。2.2010年9月30日刘建勋领取的1.3万元是在双方结算之后领取的款项，该笔款项应当予以扣减。3.一审法院审理程序不当，应当追加刘军作为共同原告审理本案。4.刘建勋诉求已超过诉讼时效。
被上诉人刘建勋辩称，1.刘建勋与刘军虽系合伙承包涉案工程，但在工程施工完毕后孙爱军与刘建勋、刘军分别结算，并且向二人分别出具了债权凭证，在之后的还款过程中也是依据债权凭证分别向两人还款，因此应当认定孙爱军与刘建勋之间因结算形成了确定的债权债务关系。2.孙爱军与刘建勋结算时间是2010年9月30日，孙爱军主张的1.3万元形成于同一天，但该笔款项是在最终结算单之前形成的，所以1.3万元不应从最终的结算款项中扣除。3.一审庭审中刘军出庭认可了刘建勋在工程施工完毕后向刘军、刘建勋分别结算，在结算条据出具后向二人支付的相关款项是两人独自享有的债权，相互之间没有影响，所以本案不存在共同原告之说。4.双方当事人在结算的时候对还款的具体期限没有约定，权利人有权随时主张权利。
原审被告华汇公司、孙军、戴晓勇未陈述意见。
原审第三人刘军未陈述意见。
刘建勋向一审法院起诉请求：1.要求孙爱军、孙军、戴晓勇、华汇公司支付工程款124100元及逾期付款利息42192元（自2010年9月30日起至计算至2016年5月30日按年利率6%计算），合计166294元，并按同期银行贷款利率支付利息至付清款之日；2.由孙爱军、孙军、戴晓勇、华汇公司承担诉讼费用。事实与理由：沭阳伟邦置业有限公司（以下简称伟邦公司）是沭阳县金地华园小区项目开发商。2008年4月，伟邦公司与华汇公司签订合同，约定华汇公司承包金地华园小区二期中的15幢楼及相应裙楼的施工。2008年4月9日，华汇公司与孙爱军签订建设工程内部承包合同，约定华汇公司将其承包的金地华园小区二期工程中的11幢楼及6幢裙楼分包给孙爱军施工。孙爱军、孙军、戴晓勇系合伙关系，共同承包孙爱军与华汇公司所签订合同中约定的工程。2008年4月12日，孙军与刘建勋签订沭阳金地华园小区工程施工协议，约定将孙爱军、孙军、戴晓勇承包的金地华园小区二期工程中25、27号楼分包给刘建勋与第三人刘军施工。刘建勋施工的25、27号楼于2009年2月施工结束。刘建勋施工过程中，孙爱军向刘建勋支付部分工程款。2010年9月30日，经结算，孙爱军欠刘建勋工程款444100元未付，结算后向刘建勋支付320000元，现尚欠124100元工程款未付。华汇公司将工程违法分包给孙爱军，违法分包合同无效。刘建勋为工程实际施工人，华汇公司应与孙爱军对刘建勋的工程款及利息承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2008年4月2日，伟邦公司作为发包人、华汇公司（原浙江嵊州市建筑工程有限公司）作为承包人签订施工合同，约定伟邦公司向华汇公司发包金地·华园小区二期工程，工程范围：二期施工图内的土建、安装及整项项目的附属工程与附属配套设施工程。2008年4月9日，周维兴作为华汇公司的代表（甲方）与孙爱军（乙方）签订建设工程内部承包合同，合同加盖浙江省嵊州建筑工程有限公司沭阳金地·华园项目部圆形印章，约定由孙爱军承建伟邦置业开发的金地·华园小区二期工程部分土建工程，包括25#、27#楼等建筑工程。2008年4月12日，孙军（甲方）与刘建勋、第三人刘军（乙方）签订沭阳金地·华园小区工程施工协议，加盖项目部椭圆形印章，约定由刘建勋、第三人刘军承包建设金地·华园小区25#、27#楼。2010年9月30日，孙爱军作为见证人向刘建勋出具工程结算单，主要内容：工程结算刘建勋，余额：肆拾肆点肆壹万元￥：444100.00元。所有条据已结算，工程保修金未扣。见证人：孙爱军，2010.9.30号。另外，刘建勋在该结算单左下角书写“结算帐目以拿33多万，实余444100元，2010.9.30”。2010年11月2日，刘建勋收到孙爱军支付的工程款30万元并出具收条，主要内容：金地华园25#27#工程款叁拾万元正，300000。2011年1月31日，刘建勋收到孙爱军支付的工程款3万元并出具收条，主要内容：金地华园25-27#工程款叁万元正，30000元。
一审法院另查明：2010年10月25日，浙江省嵊州市建筑工程有限公司变更为华汇建设集团有限公司。
一审法院审理认为，刘建勋、第三人刘军与孙爱军签订沭阳金地·华园小区工程施工协议，该协议属于建设工程施工合同，孙爱军为分包人，刘建勋、第三人刘军为承包人。
关于施工协议的法律效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，刘建勋、第三人刘军作为承包人未取得建筑施工企业资质与孙爱军签订建设工程施工合同，该合同无效。
关于支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。首先，孙爱军确认刘建勋实际施工工程的价款，视为刘建勋实际施工工程合格，刘建勋请求被告孙爱军支付该工程价款，应予以支持。其次，虽然在签订施工协议时，合同的相对人是刘建勋和第三人刘军，但是，在履行施工协议中，工程结算单（证据3）抬头记载“工程结算刘建勋”，证明孙爱军确认系与刘建勋结算工程款，该工程款的权利人是刘建勋，不涉及第三人。同时，刘建勋、第三人刘军均主张系与孙爱军分别结算工程款。孙爱军抗辩以向第三人刘军支付的工程款抵减刘建勋请求支付的工程款，但未就该主张提供证据，一审法院不予支持。
关于确定工程款数额的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。首先，工程结算单证明结算工程款为44.41万元。其次，刘建勋陈述孙爱军在结算后付款两笔计32万元，其中2万元在“2010年11月之后的那个春节二十八九”支付。该事实与孙爱军提供的2010年11月2日30万元收条、2011年1月31日3万元收条相互印证，其中2011年1月31日为农历腊月廿八，刘建勋主张孙爱军实付款33万元，一审法院予以确认。再次，对于与工程结算单同日形成的2010年9月30日1.3万元收条，孙爱军主张扣减该1.3万元，刘建勋予以拒绝并主张该收条形成于工程结算单之前，孙爱军没有提供证据证明该收条形成工程结算单之后，作为该收条的收受、持有人，孙爱军应当承担不利的后果。同时，该1.3万元款的发生根据是刮顶款，从证据形式分析，与孙爱军提供的、第三人刘军出具的2010年12月10日1.15万元收条（证据5-1）相互印证，该收条用途说明：“刮顶款从孙爱军…除帐只用（结帐时已扣除）”，第三人刘军也陈述该1.15万元在2010年9月30日结账时已经扣除，从而证明1.3万元收条发生于结算之前。孙爱军请求抵减1.3万元，一审法院不予支持。
关于支付利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第（一）项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。利息属于法定孳息。刘建勋请求孙爱军自确认欠款之日即2010年9月30日起计算利息，应予以支持。利率参照有关规定确定。
关于华汇公司承担责任的问题，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。华汇公司作为案涉工程的承包人，应当对与伟邦公司之间建设工程施工合同约定的工程建设、交付验收、工程款给付等事务进行管理。华汇公司将建设工程转包给孙爱军，继而被孙爱军分包给刘建勋、第三人刘军，华汇公司应当承担由此导致的不利后果。虽然华汇公司提供的2009年7月1日协议、（2012）沭商初字第0127号民事判决书证明孙爱军已领取案涉工程的工程款，但是不能免除华汇公司因管理不当导致未足额支付实际施工人工程款的责任。综上，刘建勋请求华汇公司承担连带责任，具有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。
关于诉讼时效的问题，双方当事人没有约定支付工程款的期间，刘建勋主张权利并无不当，一审法院予以支持。
刘建勋自愿撤回对孙军、戴晓勇的起诉，不违反法律规定，一审法院予以准许。综上，一审法院调解不成，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第十三条、第十六条第一款、第二十一条、第二十五条、第四十九条、第五十二条第五项、第五十六条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第三款、第六十四条第一款、第六十五条第一款、第七十五条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款之规定，判决：一、孙爱军于判决发生法律效力之日起十日内向刘建勋支付工程款114100元及利息（从2010年9月30日起至2016年5月30日止按照年利率6%、不超过中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；自2016年5月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、华汇建设集团有限公司对判决第一项、孙爱军的支付工程款行为承担连带责任；三、驳回刘建勋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3626元（实际缴纳1813元），由刘建勋负担326元，孙爱军、华汇建设集团有限公司负担3300元。
本院二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本案二审争议焦点为：1.孙爱军尚欠刘建勋工程款数额如何确定。2.刘建勋在本案中的诉求是否已超过诉讼时效。3.刘军在本案中是否为必要共同原告，一审审理程序是否违法。
本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自是使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，孙爱军将涉案工程发包给无资质的刘建勋、刘军，双方签订的建设施工合同无效，但涉案工程已完工，且双方已就完工工程进行结算，故孙爱军应当向刘建勋支付相应的工程款。
针对孙爱军上诉提出的异议，本院分述如下：
关于孙爱军应向刘建勋支付的工程款数额。本案中，刘建勋与案外人刘军虽共同与孙爱军签订涉案建设工程施工合同，但该二人在履行合同过程中，系分别与孙爱军进行结算。孙爱军向刘建勋出具的工程款结算凭据上亦载明“工程结算刘建勋”，孙爱军分别向刘建勋、刘军出具工程款结算凭证，且该凭证分别被二人持有，一审法院认定孙爱军分别与刘建勋、刘军就工程款事项形成了相互独立债权关系正确。孙爱军上诉主张出具结算凭证仅是为了帮助刘建勋、刘军分账，与本案查明的事实不符。孙爱军虽主张结算凭证上其是作为见证人签字，但该份工程结算单的内容实质上是双方对工程款的最终确认，孙爱军在结算凭证上签字是其对付款义务主体的确认行为，且该结算凭证并不涉及任何其他第三人利益，孙爱军如若主张该项上诉理由，仍需进一步补强证据，故就现有证据而言，孙爱军的该项上诉理由不能成立。关于2010年9月30日刘建勋出具的1.3万元收条问题。该份收条与双方的结算凭证形成于同一天。孙爱军作为该收条的持有人，应当对该收条形成于结算凭证之后承担举证责任，且双方的结算凭证中已载明“所有条据已结算”，孙爱军对此应承担举证不能的不利法律后果。
关于是否应追加刘军作为本案共同原告问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。本案中，刘建勋已分别与刘建勋、刘军形成债权债务关系，刘军并非本案的必要共同诉讼人，一审审理程序合法。
关于刘建勋的诉讼请求时效是否已超过问题。当事人在合同中未约定履行期限或者约定不明，且根据合同内容无法确定履行期限的，诉讼时效期间自债权人要求债务人履行义务给予的宽限期届满的次日起计算。本案中，孙爱军向刘建勋出具的结算凭证中并未载明付款期限，且刘建勋一直在向孙爱军主张工程欠款，故孙爱军主张刘建勋的诉讼请求已超过诉讼时效无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，孙爱军的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人孙爱军负担。
本判决为终审判决。
审判长 程黎明
审判员 庄云扉
审判员 吴振环
二〇一八年一月二十日
书记员 吴 刚
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