湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00277号
上诉人（原审被告）李登余，农民。
被上诉人（原审原告）郭远付，农民。
被上诉人（原审被告）郭德亮，农民。
原审被告郭周，湖北省利川市，农民。
上诉人李登余因与被上诉人郭远付、郭德亮、原审被告郭周健康权纠纷一案，不服利川市人民法院（2013）鄂利川民初字第01476号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郭远付一审诉称：2011年11月11日，我在给李登余家建房做外墙粉刷时，因跳棒断裂，从9米多高的脚手架上摔至地上，造成胸12椎骨骨折，摔伤后经文斗卫生院抢救治疗后转至利川市人民医院住院治疗，期间李登余仅支付了22000元医疗费后便不再给付医疗费用。我于2011年12月22日出院，后自费到文斗乡老屋基、重庆、万州等地治疗。2012年5月10日经湖北利川腾龙法医司法鉴定所鉴定，我所受伤残等级为二级伤残，需后续治疗费10000元，护理依赖程度为三级。现诉请法院依法判决李登余赔偿我医疗费、误工费、护理费等共计430129.64元。
李登余一审辩称：房子是我包给郭德亮的，承包人郭德亮对安全监管不到位，出了事故应由郭德亮负责；在粉刷房屋后墙过程中，郭远付擅自找附近农户借旧木杆做脚手架，导致脚手架断裂，郭远付本人也应承担事故责任；郭远付之子郭周从上层窗户跳到脚手架上，脚手架受到猛力冲击而断裂，导致在脚手架上施工的郭远付摔倒地面，因此郭周应负此次事故的全部责任。
郭德亮一审辩称：李登余请我为他修建房子主体工程，约定按50元每平方米支付报酬，我请了翁强林、郭德凯、郭远付等人来帮忙，我不是包工头，也不从中抽头，他们也知道工价。主体修完后，我们就走了，此时李登余尚欠3000多元工钱。2011年8月份的时候李登余打电话请我给他粉刷地下室墙面，因我在别家干活就介绍了郭远付去，至于粉刷外墙的事他们是怎么协商的我就不知情了，我认为我不应承担任何责任。
郭周一审辩称：李登余说搭脚手架用的跳棒是找邻居借的不是事实，跳棒是李登余自家的；我没有从窗户跳到脚手架上，脚手架折断也不是我导致的，是突然断的。
原审法院认定：2011年李登余请郭德亮为其修建房屋，双方约定房屋主体工程以每平方米50元的价格支付报酬，郭德亮与郭远付、案外人翁某等人参与了房屋主体工程的修建。房屋主体工程完工后，李登余要求郭德亮为其粉刷房屋内外墙，郭德亮因不会粉刷工作，拒绝了李登余的请求，但与其一起做工的郭远付及案外人翁某均想做这个活，于是郭德亮向李登余介绍了郭远付及案外人翁某以每平方米25元的价格接受了该房屋的内外墙粉刷工作。郭远付与案外人翁某在对该房屋进行粉刷期间，因故产生矛盾，翁某离开，郭远付叫来其子郭周为其帮忙，参与了房屋的粉刷工作。2011年11月11日，郭远付在粉刷该房屋三楼外墙时，郭周从三楼窗户跳至郭远付所站立的脚手架上造成脚手架折断，郭远付从断裂的脚手架上摔至地面。郭远付受伤后当即经利川市文斗乡卫生院急救，共花费医疗费、转院费用1214元。当日转院至利川市人民医院住院治疗41天，共花费医疗费29910.19元，经该医院诊断，郭远付所受损伤为“胸12椎骨骨折并截瘫”。郭远付从利川市人民医院出院后在利川市文斗乡板桥村卫生室、利川市忠路镇老屋基卫生室继续治疗共花费医疗费4216.64元。为治疗郭远付共计花费医疗费35340.83元。2012年5月23日经湖北利川腾龙法医司法鉴定所鉴定，郭远付的伤残程度为二级，预计需后续治疗费用10000元。2012年6月20日经湖北利川腾龙法医司法鉴定所补充鉴定，认定郭远付需三级护理依赖，两次鉴定共花费鉴定费1400元。郭远付在治疗过程中李登余垫付了医疗费22000元。2013年7月5日，郭远付起诉至利川市法院，请求判令李登余赔偿除已垫付的22000元外的各项损失共计430129.64元。李登余要求郭德亮、郭周承担对郭远付的赔偿责任。
庭审中，因郭周系郭远付之子，利川市法院询问郭德付是否要求郭周承担赔偿责任，郭远付未明确表态予以放弃。
原审法院认为：郭远付经郭德亮介绍为李登余从事房屋外墙粉刷工作，双方约定按照每平方米25元的价格结算工钱，郭远付按照双方约定，在粉刷完李登余的房屋内外墙后，按照粉刷的面积获得报酬。双方未约定每日的工作量、每日的工钱，因此郭远付与李登余之间形成了事实上的承揽关系。郭远付作为承揽人，没有基本的承揽设备，粉刷时使用的脚手架系在周围找的木棍临时搭建完成，作为定作人的李登余对承揽人的选任有过失，郭远付在粉刷房屋外墙时因脚手架断裂摔伤致残，李登余应当承担赔偿责任；本案中，导致郭远付受伤的直接原因是郭周从三楼窗户上跳到脚手架上导致脚手架断裂，郭周对于自己的行为会造成什么后果应当有所预见，且郭周在郭远付提醒之下仍未中止其行为，因此郭周的行为对郭远付摔伤致残存在明显过错，应当承担主要赔偿责任；郭远付作为承揽人，临时搭建脚手架时对材料的选用不够牢固，搭建的脚手架缺乏安全生产条件，在使用过程中断裂致其受伤，其在施工期间未尽谨慎注意义务，保护自己的人身安全，因此应对本人的损失承担部分责任；郭德亮因不会粉刷，拒绝了李登余邀请其参与粉墙一事，同时郭德亮在郭远付等人粉刷李登余房屋中不具有受益行为，因此，郭德亮与本案纠纷不存在关联性，不应承担赔偿责任。综上所述，认定郭远付因摔伤所受的损失应由郭周承担70%的责任，由李登余承担20%的责任，由郭远付自身承担10%的责任。
郭远付受伤后花费医疗费35340.83元，虽然在利川市文斗乡板桥村卫生室的治疗郭远付仅提供了处方签，未提供医疗费发票，但各被告均予以认可，确认其医疗费开支。郭远付对医疗费的赔偿请求为35270.83元，予以支持；郭远付受伤后的误工时间可以计算至定残日前一天，2011年11月11日受伤，2012年5月23日定残，误工为195日。郭远付未提交本人的收入情况，因此误工费应依照我省2012年度全社会分行业在岗职工人均年平均工资收入中农、林、牧、渔业收入标准计算，为22886元÷365天×195天＝12226.77元；郭远付受伤后的护理费，未提交护理人员的收入证明，因此护理费也应依照我省2012年度全社会分行业在岗职工人均年平均工资收入中农、林、牧、渔业收入标准计算，为22886元÷365天×195天＝12226.77元；郭远付提出的交通费损失因未提交相应的交通费票据，酌情认定其（一人陪护）出院回家利川至文斗、做司法鉴定利川至文斗两次来回的交通费共计500元；郭远付住院期间的住院伙食补助费参照利川市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天15元计算为15元×41天＝615元；对郭远付提出的残疾赔偿金、后续治疗费、后期护理费及司法鉴定费用的诉讼请求，其提交了湖北利川腾龙法医司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费收据，对鉴定书确定的后期治疗费10000元及鉴定费用1400元，依法予以支持；郭远付所受损伤为2级伤残，按我省2012年度农村居民人均纯收入标准计算，残疾赔偿金为7852元×20年×90%＝142056元；后期护理费应依照我省2012年度全社会分行业在岗职工人均年平均工资收入中农、林、牧、渔业收入标准计算，为22886元×20年×50%＝228860元。综上，郭远付的损失共计为443155.37元，李登余垫付的22000元医疗费应当在划分赔偿责任后在李登余应赔偿数额内予以扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郭远付因伤产生的各项费用由郭周赔偿310208.8元；李登余赔偿88631元，扣除已支付的22000元，还应赔偿66631元；其余损失由郭远付自行承担。上述赔偿款应于判决生效十日内付清。二、郭德亮不承担赔偿责任。三、驳回郭远付的其他诉讼请求。案件受理费2540.60元，由郭远付负担254.1元。
李登余不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人建房的事实经过。我原本不打算请郭德亮建房，是由三星桥烟站彭国刚介绍，我在烟站和郭德亮协商时提出写合同，郭德亮说他给别人修屋从未写过合同，我又提出在施工过程中一切安全事故我不负责，郭德亮没有明确表示反对，默认为可以。他认为给别人建房没有发生过事故，就以工程板面75元每平方米计算，第二天就开始施工。主体完工后，在粉刷期间是由包工头郭德亮请翁某和郭远付来做粉刷的，并不是郭德亮因不会做粉刷拒绝了我的邀请，我根本不会邀请郭德亮参与粉刷，因为墙面粉刷就是包给郭德亮的，彭国刚可以证明。2、导致事故发生的主要原因。一是承包人对安全监管不到位，在粉刷过程中，未到现场监管安全状况，未及时排除安全隐患。二是郭远付擅自找邻近农户借旧木杆做脚手架，无安全意识，也应承担本次事故责任。三是郭周从二层窗户跳到下层使下层脚手架受到猛力冲击导致木杆折断，郭周要负此次事故的全部责任。3、郭远付提起诉讼主体不适格，他是郭德亮雇请的，与上诉人没有直接发生关系。包工头郭德亮没有参加粉刷，不能证明郭德亮没有承包。一审法院认为我作为承揽人存在选任过失，应承担20%的责任，但郭远付不是我选任的，是郭德亮派来搞粉刷的。请求二审法院撤销一审判决并作出公正判决。
被上诉人郭远付、郭德亮均未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人李登余向本院提交了郭远付于2012年7月10日、2013年6月10日书写的民事起诉状各一份、彭国刚证明（复印件）一份。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项规定，该证据材料均不属于二审程序中新的证据。郭远付、郭德亮亦未向本院交新的证据。
二审查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：建设部令第54号《村镇个体建筑工匠从业资格管理办法》第十八条规定，“建筑工匠可以在所在省内承揽村镇建筑工程，但应当接受工程所在地建设行政主管部门的监督管理。”第五条规定，“建筑工匠应当依照本办法进行资格审定，取得《村镇建筑工匠资格证书》，未取得《村镇建筑工匠资格证书》，不得承揽村镇建筑工程。”国务院令第116号《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定，“在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”而所谓选任过失，是指定作人对承揽人的选择具有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。前述规定表明，村镇居民将自建房交由建筑施工企业以外的建筑工匠施工，应当选择具有施工资质的建筑工匠承揽，否则，承揽人在施工过程中造成第三人或承揽人自身损害，房主因选任过失即应承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人李登余将自建房交由被上诉人郭德亮或郭远付承揽，无论是郭德亮还是郭远付，李登余均未举证证明其具有相应的建筑施工资质。因此，原审法院认定李登余对承揽人的选任存在过失，并据此确定其承担20%的赔偿责任，并无不当。李登余上诉称，其自建房的承揽人为郭德亮而非郭远付，但在二审过程中，李登余仍未举证证明郭德亮具有相应的建筑施工资质，因此，无论李登余所称郭德亮为其自建房的承揽人的事实是否成立，其选任过失仍不能免除。综上，李登余的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费470元，由上诉人李登余负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪清淮
代理审判员 张成军
代理审判员 郑 玥
二〇一四年六月十八日
书 记 员 刘继红