广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑一终字第1197号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡汉闯（自报），男。因本案，于2014年9月13日被羁押并被刑事拘留，2014年10月16日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）兰土贵（自报），男。因本案，于2014年12月1日被羁押并被刑事拘留，2015年1月6日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）袁土生（自报），男。因本案，于2014年9月13日被羁押并被刑事拘留，2014年10月16日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）黄杰，男。因本案，于2014年9月13日被羁押并被刑事拘留，2014年10月16日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）占冬文，男。因本案，于2014年9月13日被羁押并被刑事拘留，2014年10月16日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人胡汉功（自报），男。曾因犯盗窃罪于2010年1月14日被河南省方城县人民法院判处有期徒刑三年，于2012年5月29日刑满释放。因本案，于2014年9月16日被羁押并被刑事拘留，2014年10月16日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人孙某某（自报），男。因本案，于2014年10月7日被羁押并被刑事拘留，2014年10月16日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人莫运才（自报），男。因本案，于2014年9月13日被羁押并被刑事拘留，2014年10月16日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人胡某（自报），男。因本案，于2014年9月13日被羁押并被刑事拘留，2014年10月16日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人胡汉功、孙某某、黄杰、袁土生、莫运才、占冬文、胡某、胡汉闯、兰土贵犯聚众斗殴罪一案，于2015年9月10日作出（2015）深宝法光刑初字第195号刑事判决书。宣判后，原审被告人兰土贵、袁土生、黄杰、占冬文、胡汉闯均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2014年9月12日23时30分许，被告人黄杰喝酒后在光明新区ＸＸ街道ＸＸ社区ＸＸ厂门口与被告人胡汉闯发生争执，黄杰见对方打电话叫人打架，便马上跑至光明新区ＸＸ社区ＸＸ百货附近烤鱼店找到黄某某寻求帮助（另案处理），并欲借手机纠集他人前来帮忙，黄某某见状联系了被告人袁土生、莫某某（另案处理）等人到达烤鱼店。与此同时，胡汉闯叫来被告人胡汉功、胡某等人，胡汉功手持两根钢管找到胡汉闯，并给胡汉闯一根钢管，然后二人一同赶到ＸＸ社区ＸＸ百货附近找到了黄杰、袁土生、莫某某等人进行追打，孙某某、胡某也相继赶到现场帮忙。将黄杰等人打跑后，胡汉闯、胡汉功、孙某某及胡某便离开现场。被打后，袁土生又纠集了莫某某、莫运才、占冬文、兰土贵、覃进荣（另案处理）手持木棍等工具赶回ＸＸ社区ＸＸ附近十字路口处找到胡某及孙某某，双方再次发生互殴。同时胡汉闯及胡汉功也手持钢管赶到现场与袁土生一方打斗，直到民警赶到现场双方才停止斗殴。经鉴定：黄杰的损伤未达轻微伤，袁土生所受损伤为轻微伤，占冬文的损伤未达轻微伤，孙某某的损伤属轻伤一级，胡某的损伤属轻微伤。
原判认定上述事实的证据有：手机通话记录、被告人胡汉功身份信息及其刑事判决书、释放证明书、各被告人身份信息材料等物证书证；证人莫某某的证言；被告人黄杰、袁土生、莫运才、占冬文、孙某某、胡某、胡汉功、胡汉闯、兰土贵的供述与辩解；法医临床检验鉴定书；现场勘查笔录及照片等。
原判根据上述事实和证据认为，被告人黄杰、袁土生、莫运才、占冬文、胡汉闯、胡功汉、兰土贵持械聚众斗殴，被告人孙某某、胡某聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。关于本案持械斗殴情形认定方面，原判认为，如果在斗殴前对使用械具约定不明的，首要分子和使用器械者承担“持械”责任。如果不加区分的将部分持械方的全部成员均认定为“持械”，容易扩大打击面，激化社会矛盾，不利于对犯罪分子的惩罚与教育。如果一方有个别人私自携带并使用器械时，其他人并不知情，因此，这种行为已超出了共同故意犯罪的故意，应由其本人对“持械”行为承担责任，其他人按其在犯罪中的作用处罚。对于聚众斗殴的首要分子，由于其在聚众斗殴中所起作用较大，主观恶性较高，只要其未明确要求不得使用械具，就应认定其对“持械”有概括性的故意，只要有人持械斗殴，其都应当承担“持械”的责任。另外，使用器械一般就是积极参加的表现，从是否使用器械亦能看出斗殴者参加斗殴的积极性和人身危险性，故对使用器械者也应承担“持械”责任，对其加重处罚。根据前述理由，原判认定被告人黄杰、袁土生、莫运才、占冬文、胡汉闯、胡功汉、兰土贵具有持械聚众斗殴情形，被告人孙某某、胡某属聚众斗殴的一般情形。被告人黄杰、袁土生、莫运才、占冬文、胡汉闯、胡功汉、兰土贵、孙某某、胡某均自愿认罪并基本能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。辩护人张磊辩称本案的发生系被告人黄杰酒后辱骂被告人胡汉闯而引发，黄杰应对本次聚众斗殴行为承担主要责任的辩护意见经查属实，原判予以采纳并在量刑时相应体现。聚众斗殴罪的主体范围为首要分子和积极参加者，是否在此范围内能再区分主从犯在学界及实务中存在争议并无定论，原判认为根据共同犯罪主从犯认定遵循“尽量分、不强分”原则，对于聚众斗殴的首要分子和积极参加者，也应当结合实际区分主次作用而在量刑时予以体现，但是不宜认定为从犯，故对辩护人田春明、麦源献、贾欣卓辩称兰土贵、胡某系从犯的辩护意见不予采纳。胡汉功辩称未持械斗殴与在案证据材料所证实内容不符，不予采信。胡汉功曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第六十五条之规定，判决：被告人袁土生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人黄杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人兰土贵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人莫运才犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人占冬文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人胡汉闯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人胡汉功犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。被告人胡某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。被告人孙某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。
宣判后，原审被告人胡汉闯上诉提出，本案是黄杰引发的，他应承担主要责任，原判亦载明在量刑时予以体现，但是其量刑却与黄杰一样，并没有体现出来；黄杰与其发生纠纷后，其给胡汉功打电话叫他来接其，他带钢管过来其并不知情；第一次打斗时只有其与胡汉功二人，并没有其他人参与；第二次打斗其并没有参与，后来其去现场只看到孙某某受伤倒地，胡某在旁边，原判认定其与胡汉功手持钢管赶到现场与袁土生一方打斗与事实不符；其系初犯，请求对其从轻或减轻处罚。
原审被告人兰土贵上诉提出，在二次互殴过程中，其系最后一个到达斗殴现场，也是第一个离开现场，其没有持任何棍棒器械，也没有参加打斗，一审庭审中同案人均指认其没有参与打斗；其在本案中起次要作用，应属从犯，请求对其从轻处理。
原审被告人袁土生上诉提出，黄杰让黄某某叫其去帮忙，其过去后被对方打了，但其绝对没有动手，这一次其属于受害者；第二次其一方是空手去的，没带任何工具，到现场后对方又开车过来，他们都手持钢管，其出于自卫和对方发生了冲突；其曾报警，警察也到了现场，其应属于自首，请求对其从轻判决。
原审被告人黄杰上诉提出，在本案中其与胡汉闯的口角争执并未触犯法律，而胡汉闯持械追打他人的行为应构成犯罪，他应负主要责任，原判以犯罪事实发生前的口角为由，认定其负主要责任不当；其从没有主动与胡汉闯等人打斗的想法，袁土生、莫运才等人因被胡汉闯一方不明不白地追打，故而再招集人员对胡汉闯进行报复，并非其指使，其也并未参与，原判认定其为首要分子与积极参与者与事实不符；其在整个打斗过程中从没有持械情形，亦非斗殴的发起者与参与者，不应承担他人持械的连带责任，请求对其从轻判处。
原审被告人占冬文上诉提出，袁土生被对方持钢管打伤后，是叫其几人去把他和他的车带走，不是纠集其几人去打架的，当时其一方没有拿任何器械；对方把袁士生打伤后又纠集人进行第二次打击报复，才有胡某和孙某某持钢管追打其一方、胡汉闯在暗处偷袭其一方的这次斗殴，其一方是被对方持钢管追打时出于本能而捡起木棍进行防卫的，而非故意持械与对方互殴，对方伤重是因其一方过失伤人，这不能证明其一方就是主动方，而把责任施加于其一方；对方胡某、孙某某系持钢管者，原判认定该二人为聚众斗殴一般情节不当；其应构成自首；其一方所有人均系初犯，应当从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡汉闯、兰土贵、袁土生、黄杰、占冬文及原审被告人莫运才、胡功汉持械聚众斗殴，原审被告人孙某某、胡某聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法均应承担相应的刑事责任。原审被告人胡汉功曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。对于各上诉人所提上诉理由，经查，上诉人胡汉闯、兰土贵、袁土生、黄杰、占冬文及原审被告人莫运才、胡功汉、孙某某、胡某在侦查阶段的供述能够相互印证，各同案人之间也进行了相互指认，并有鉴定意见、现场勘查笔录等证据予以佐证，足以证实原判认定的事实，各上诉人针对一审所认定的事实提出异议的相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。对于上诉人胡汉闯提出对其量刑不当及上诉人黄杰提出认定其负主要责任不当的相关上诉理由，经查，本案系由上诉人黄杰醉酒后辱骂他人而引发，后黄杰纠集他人并积极参与其中，而上诉人胡汉闯在与他人发生纠纷后，纠集多人并持械参与了斗殴，原判根据二人参与犯罪的事实及在共同犯罪中所起作用等量刑情节对二人决定刑罚并无不当，上诉人胡汉闯、黄杰所提相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人黄杰提出其不应承担他人持械的连带责任以及上诉人兰土贵提出其系从犯的上诉理由，经查，一审法院对此均已充分注意并予以有针对性的分析和评判，本院认同一审法院的意见，二上诉人的相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。对于上诉人袁土生、占冬文均提出系出于自卫与对方发生冲突的相关上诉理由，经查，在案证据显示，双方第一次斗殴结束各自离开现场后，袁土生又纠集了占冬文等人到现场附近寻找对方，导致再次发生互殴，二上诉人提出系出于自卫与对方发生冲突的相关上诉理由据理不足，不能成立。对于上诉人袁土生提出其曾报警，应构成自首的上诉理由，经查，袁土生称曾给公明本地派出所打电话报警的情况仅有其本人供述，并无其他证据印证，且与抓获经过等材料显示公安机关系接到110系统转群众报警不符，故其提出其构成自首的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人占冬文提出其构成自首的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。原判根据各上诉人的犯罪事实和量刑情节，对其决定刑罚适当，各上诉人所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，附带民事诉讼部分处理适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 武 文 芳
审判员 许 瑞 韩
审判员 李 辉
二〇一五年十一月二日
书记员 李月娥（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。