湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终3906号
上诉人（原审原告）:李某某，男，1985年6月28日出生，汉族，住湖南省岳阳县。
委托诉讼代理人：张彪，上海建纬（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:廖某，男，1980年3月26日出生，汉族，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：唐园，湖南民韦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏艳裙，湖南民韦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋14-19楼。
负责人：孙朝，总经理。
委托诉讼代理人：袁许燕，女，汉族，1992年4月18日，住湖南省临湘市。
上诉人李某某、廖某因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安财保湖南分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院(以下简称原审法院)（2016）湘0111民初4079号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
李某某上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持李某某的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由廖某、平安财保湖南分公司负担。事实和理由：1、李某某所遭受的身体伤害完全系廖某严重违反交通法规超速驾驶造成，廖某依法应当承担该事故所造成的全部损失。即使廖某系好意搭乘行为，但对于廖某的责任也只能适当减轻，但一审中确定李某某承担自身损失30%的责任已经超出了适当减轻的范围，也与审判实践通常采用的适当减轻比例不符，李某某所获得的赔偿数额甚至远不够其支付的医疗损失，对于李某某造成严重不公。2、一审判决对李某某的可获赔偿的范围认定过低，使李某某难以得到合理的赔偿。对于住院伙食补助费，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应按照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即100元每天予以确定。对于营养费，根据湖南省人民医院司法鉴定中心作出的《法医临床鉴定意见书》，李某某的营养日期为90日，一审法院酌定营养费1000元，平均每日仅11元，标准明显过低。对于误工费，李某某在事故发生前系从事电子商务工作，实际收入在七、八千元左右，一审法院以上一年度城镇私营单位批发和零售从业人员年平均25995元计算认定误工费不仅大大低于李某某的实际收入，且大大低于2015年全省在岗职工年平均工资53889元的标准，难以使李某某得到合理的补偿。3、一审判决对李某某合理的精神损失赔偿请求不予支持，不符合法律规定。廖某的严重交通违法行为导致李某某严重身体伤害，其住院期间经过旋肩胛动脉穿支皮瓣移位术等多次复杂手术，承受了难以想象的精神痛苦，且达到了十级伤残，按照《侵权责任法》第二十二条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，应当获得合理的精神损害赔偿抚慰金，一审法院对于李某某的合理的精神损害赔偿不予支持与法理不符。综上，请求二审法院依法改判，以维护其合法权益。
廖某辩称，关于责任、赔偿损失方面，营养费、误工费认定事实清楚。
平安财保湖南分公司辩称，对两方上诉都没有什么意见，该案仅涉及乘客座位险，平安财保湖南分公司收到一审判决后已经支付李某某1万元。
廖某上诉请求：依法撤销原判决，予以改判，二审诉讼费由李某某、平安财保湖南分公司承担。事实和理由：1、本次事故的发生是前车变道，廖某是为了避让前车才发生的意外，一审判决认定廖某承担70%的责任过高。本案中，廖某搭乘李某某完全是好意搭乘，双方不存在约定的义务。李某某虽因本次事故受伤，但廖某在事故中也是因为好意搭乘而无辜受累的助人为乐者，法律应当保护“诚实友爱、互帮互助”的行为，不应当参照一般的侵权损害赔偿承担责任。李某某自身应当承担50%的责任。2、李某某14年前曾肘部同一部位受伤，由湖南省人民医院司法鉴定中心的法医临床鉴定意见书鉴定，被鉴定人李某某的伤残不排除14年前右肘部外伤对肘关节丧失存在一定影响。根据《侵权责任法》第十一条规定：关于两种行为造成同一损害结果，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的平均承担赔偿责任。对于李某某的受伤，其在14年前曾经手部受伤活动已经部分受限，无法查清李某某的伤残是否与14年前的受伤有关，所以对于李某某的损失应当根据《侵权责任法》的相关规定予以确认。3、廖某在李某某住院期间有为其护理，共计16天，因此在此期间的护理费用及住院伙食费用应当予以扣除。综上，一审判决中上诉人承担的责任过高，请求二审法院依法核减。
李某某辩称，1、要求廖某承担50%的责任没有法律依据，李某某没有任何责任。2、廖某所称的李某某的伤残与14年前的手肘受伤有关，其没有提供相关的证据予以证明支持。3、廖某主张的其护理过立即用没有任何事实的证据予以证明。
平安财保湖南分公司辩称，对两方上诉都没有什么意见，该案仅涉及乘客座位险，平安财保湖南分公司收到一审判决后已经支付李某某1万元。
李某某向一审法院起诉请求：1、判令廖某赔偿李某某各项损失335842.05元（已扣除廖某已支付的医疗费60000元，其中医药费203459.13元、后续治疗费2000元、住院伙食补助费7800元、营养费4500元、残疾赔偿金57676元、护理费13089.25元、误工费34904.67元、交通费108元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2305元）；2、判令平安财保湖南分公司在保险责任范围内承担对李某某的赔偿责任；3、判令由廖某、平安财保湖南分公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：李某某与廖某系从事电子商务业务的朋友。2016年6月6日，廖某驾驶的湘Ａ×××××小型轿车搭乘李某某一起去株洲参加电子商务培训活动。车辆行驶到跳马镇洞××路××路段，廖某驾车在避让时与道路中心护栏碰撞，造成李某某受伤及车辆受损的交通事故。李某某先后在长沙融城医院、中南大学湘雅医院、湘雅博爱康复医院进行治疗，共计78天，花费医药费271314.09元，其中李某某支付203459.13元，廖某支付67854.96元。李某某出院诊断为右肱骨远端骨折、右尺骨桡骨闭合性骨折、右上臂皮肤软组织缺损。李某某出院医嘱要求定期复查、加强营养、不适随诊等。2016年6月6日，长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出第0683036号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定廖某未确保安全驾驶承担全部责任，李某某不承担责任。2017年1月10日，湖南省人民医院司法鉴定中心出作出[2016]临鉴字第1349号《法医临床鉴定意见书》，李某某因交通事故致右肱骨远端粉碎性骨折、右尺桡骨近端骨折，经治疗后遗留右肘关节丧失功能，评定为十级伤残。不排除李某某14年前右肘部外伤对肘关节功能丧失存在一定影响。建议后期医疗费用2000元、误工期为240日、护理期为90日、营养期为90日。李某某花费鉴定费2305元。李某某系农业家庭户口，受伤前居住在长沙市锦湘国际××期××栋××房，从事保健品电子商务业务。湘Ａ×××××小型轿车登记车主是廖某，在平安财保湖南分公司购买了每座限额1万元的乘客座位险包含不计免赔。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，造成人身损害的，应当承担赔偿责任。
一、关于责任主体。
机动车发生交通事故造成公民身体损害的，应当依照侵权责任法和道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。虽然长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出的第0683036号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定廖某未确保安全驾驶，承担事故的全部责任。但考虑到李某某与廖某系朋友关系，相约去参加培训活动发生本次交通事故，系好意同乘行为。对于赔偿责任的划分，可以适当减轻廖某的赔偿责任。原审法院确定廖某承担70%的赔偿责任，李某某承担自身损失30%的责任。
二、关于李某某可获赔偿的范围。
（一）医疗费用。1、医药费。李某某治疗共产生医药费271314.09元，其中李某某支付203459.13元，廖某支付67854.96元。2、后续治疗费。根据鉴定结论，李某某后续治疗费为2000元。3、住院伙食补助费。李某某住院78天，按60元/天计算住院伙食补助费为4680元（60元/天×78天）。4、营养费。根据李某某的伤情，原审法院酌情支持1000元。5、护理费。根据鉴定结论，护理期为90日、护理费按100元/天计算为9000元（100元/天×90天）。6、交通费。李某某主张108元，符合法律规定，原审法院予以支持。7、残疾赔偿金。鉴定结论认为不排除李某某14年前右肘部外伤对肘关节功能丧失存在一定影响，但此情形并非法定的过错，李某某不应因个人体质状况对交通事故的致残影响而自负责任。故原审法院按十级伤残标准计算李某某的残疾赔偿金。李某某为农业家庭户口，但在城市工作生活，原审法院按城镇居民标准计算残疾赔偿金。李某某构成十级伤残，残疾赔偿金计算为57676元（28838元/年×20×10%）。8、误工费。根据鉴定结论，李某某误工期为240日。李某某受伤前从事保健品电子商务业务。因未能举证证明受伤前三年的工资情况，原审法院参照上一年度城镇私营单位批发和零售业从业人员年平均工资25995元/年计算，认定误工费为17092.6元（25995元/年÷365天×240天）。9、鉴定费。李某某花费鉴定费2305元，提供了鉴定费发票证明，原审法院予以支持。李某某主张精神损害抚慰金10000元，没有法律依据，原审法院不予支持。上述1至9项，李某某总损失为365175.69元。
三、关于赔偿责任的具体计算。李某某的总损失365175.69元，由廖某承担70%，为255622.98元，由李某某承担30%，为109552.71元。因湘Ａ×××××小型轿车在平安财保湖南分公司购买了每座限额1万元的乘客座位险包含不计免赔，平安财保湖南分公司应支付李某某保险金10000元。廖某已支付李某某医药费67854.96元，还应赔偿李某某177768.02元（255622.98元-10000元-67854.96元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司自判决生效之日起5日内支付李某某保险金10000元；二、廖某自判决生效之日起5日内赔偿李某某177768.02元；三、驳回李某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2414元，诉讼保全费2634元，共计5048元，由李某某负担2000元，由廖某负担3048元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于李某某所受损害的责任分担问题；二、关于本案是否应计算损伤参与度的问题；三、一审判决认定李某某的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费和精神损害抚慰金是否恰当。
一、关于李某某所受损害的责任分担问题
长沙市公安局交通警察支队雨花交通警察大队针对本案交通事故所作的第0××号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定廖某为确保安全驾驶承担全部责任，李某某不承担责任。该道路交通事故认定书认定事实清楚，程序合法，本院予以采信。本案发生的缘由系廖某搭乘李某某一起去株洲残疾电子商务培训活动，廖某出于好意免费搭乘李某某，是一种符合公序良俗的好意施惠行为。综上，基于李某某所受损害的原因以及双方当事人的过错程度,并从公平与公序良俗等法律原理角度考虑，本院认为原审法院酌情认定廖某对李某某所受损失承担70%责任，李某某对自身所受损失承担30%责任并无不当。
二、关于本案是否应计算损伤参与度的问题
本案中，虽然鉴定结论认为不排除李某某的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，李某某不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，因此原审法院按照十级伤残标准计算李某某的残疾赔偿金并无不当。
三、一审判决认定李某某的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费和精神损害抚慰金是否恰当
关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”因此，原审法院根据当地生活消费水平，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，酌情认定李某某的住院伙食补助费60元/天并无不当。
关于营养费。湖南省人民医院司法鉴定中心出具的省人医司法鉴定中心[2016]临鉴字第1349号法医临床鉴定意见系原审法院委托湖南省人民医院司法鉴定中心所作，该鉴定意见的鉴定机构及其鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论合理，因此本院对该鉴定意见予以采信。该鉴定意见认定李某某的营养期90天，因此本院认为原审法院综合李某某受伤情况，鉴定意见认定的营养期及当地生活水平等因素，酌情认定李某某的营养费1000元并无不当。
关于护理费。廖某主张李某某住院及手术期间一直由廖某对李某某进行护理，共计16天，在此期间的护理费及住院伙食补助费应予扣除。因廖某未提供相应证据证明其对李某某进行了护理，因此本院对其该项主张不予支持。
关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”李某某主张本案事故发生前其从事保健品电子商务业务，但未提供任何证据予以证明，故本院对其该项主张不予支持。因李某某系非农业户口，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，亦不能举证其工作性质，因此本院参照2015度湖南省城镇居民人均可支配收入28838元/年计算其误工费。
关于精神损害抚慰金。李某某因本案交通事故导致右肱骨远端粉碎性骨折、右尺桡骨近端骨折，经治疗后遗留右肘关节丧失功能，构成十级伤残，必定给其身心造成一定的痛苦，因此原审法院结合李某某受伤情况，鉴定意见及当地生活水平等因素酌情认定其精神损害抚慰金3000元。
李某某因本案交通事故产生的损失如下：医药费271314.09元、后续治疗费2000元、住院伙食补助费4680元、营养费1000元、护理费9000元、交通费108元、残疾赔偿金57676元、误工费17092.6元、鉴定费2305元、精神损害抚慰金3000元。上述1至9项，李某某总损失为368175.69元，由廖某承担70%，为257722.98元，由李某某承担30%，为110452.71元。因湘Ａ×××××小型轿车在平安财保湖南分公司购买了每座限额1万元的乘客座位险包含不计免赔，平安财保湖南分公司应支付李某某保险金10000元。廖某已支付李某某医药费67854.96元，还应赔偿李某某179868.02元（257722.98元-10000元-67854.96元）。
综上所述，李某某上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初4079号民事判决第一项；
撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初4079号民事判决第二项；
廖某自本判决生效之日起5日内赔偿李某某179868.02元；
驳回李某某的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2414元，诉讼保全费2634元，共计5048元，由李某某负担2000元，由廖某负担3048元；二审案件受理费2414元，由李某某负担700元，由廖某负担1714元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 胜
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年八月二十八日
书记员 李 蒙
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。