宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）卫民终字第357号
上诉人宁夏盘古置业有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人李学金，系该公司总经理。
委托代理人尹国强，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人万建福，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人康晓华，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人宁夏盘古置业有限责任公司（以下简称盘古公司）为与被上诉人万建福商品房销售合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月10日公开开庭进行了审理，上诉人盘古公司的委托代理人尹国强，被上诉人万建福及其委托代理人康晓华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月28日，盘古公司与万建福签订《商品房买卖合同》，约定盘古公司将中卫市沙坡头区某＊号楼＊单元＊＊＊室、建筑面积为110.9平方米的住房一套出卖给万建福，每平方米单价3334.32元，房款总额369776元。由万建福首付30%的房款119776元，其余25万元以贷款的方式支付，并约定买受人逾期交付房款超过三十日的，出卖人不解除合同的，自合同约定的应付款期限的第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。出卖人逾期交房超过九十日后，合同继续履行的，自合同约定的房屋最后交付期限的次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之五的违约金。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意以房产管理部门的实际测量面积为准结清房款。合同未约定交房日期。2011年9月28日，万建福购买某7号楼＊单元＊号地下室，约定每平方米单价1000元，地下室房款为5660元。当日，万建福向盘古公司支付地下室房款5660元。《商品房买卖合同》签订后，万建福按约定向盘古公司支付了30%的房屋首付款119776元。2011年11月18日，万建福以个人住房公积金贷款的方式向建设银行贷款20万元，并于当日向盘古公司交付了该20万元房款。房屋实测面积为115.04平方米。2014年3月2日，万建福按115.04平方米向盘古公司支付某小区＊号楼＊单元＊＊＊室的其余房款63804元。同日，万建福又向盘古公司支付地下室房款300元。2014年3月2日，盘古公司向万建福交付了涉案房屋及地下室。
2014年7月10日万建福起诉请求：1.判令盘古公司向万建福支付自2012年7月1日至2014年3月2日期间逾期交房违约金97531.68元（610天×319776元×5÷10000）；2.判令盘古公司向万建福支付超出3%的房价款2710.80元；3.本案诉讼费用由盘古公司负担。
盘古公司反诉请求：判令万建福支付自2011年11月18日至2014年3月2日期间逾期交纳房款违约金26000元（按日万分之五计算）。
另查明：2012年12月2日，勘察、设计、施工、监理、建设等部门在涉案工程竣工验收备案表上盖章同意验收，2013年10月23日中卫市住房和城乡建设局在该工程竣工验收备案表上盖章同意备案。
原审法院认为：万建福与盘古公司签订的《商品房买卖合同》和地下室买卖合同符合民事法律行为的构成要件，合法有效，对合同双方当事人具有法律约束力。对双方当事人争议的焦点分述如下：
一是关于盘古公司是否按约定向万建福交付房屋的问题。在双方签订的《商品房买卖合同》中，没有对交房时间进行约定，也未约定交付房屋应具备的条件。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，结合合同内容，能够确定合同中有4种交付条件备选，因当事人没有选择，应确定为最早具备交付条件的选项，即“该商品房经验收合格”作为交付条件。《中华人民共和国城市房地产法》第二十六条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后方可交付使用”；《建筑工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经验收合格的，方可交付使用”；《中华人民共和国消防法》第十条规定：“按照国家工程建筑消防技术进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收合格或者经验收不合格的，不得投入使用”。从以上法律、法规规定来看，能够确认涉案商品房符合交付条件是经施工、监理、勘察、设计、建设等单位进行竣工验收并确认合格后。本案中，盘古公司提供的《工程竣工验收备案表》能够证明截止2012年12月2日，涉案商品房经施工、监理、勘察、设计、建设等单位进行验收并确认合格。因此，涉案商品房从2012年12月2日起具备交付条件。对房屋交付时间，双方虽未约定，但万建福已经向盘古公司支付了大部分购房款，盘古公司应在涉案商品房符合交付条件时即2012年12月2日向万建福交付房屋，但盘古公司并未在2012年12月2日向万建福交付涉案商品房，已构成违约，应当承担违约责任。
二是关于盘古公司违约责任的计算期限问题。万建福要求盘古公司按已交纳房款319776元的日万分之五支付自2012年7月1日至2014年3月2日期间的逾期交房违约金97531.68元，《商品房买卖合同》第九条约定：“逾期交房不超过九十日，自本合同第八条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过九十日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起七天内退还全部已付款，并按买受人累计已付的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金”。本案中盘古公司虽迟延交付房屋，但万建福并未要求解除合同，截止2012年12月2日，万建福共向盘古公司交纳房款319776元，盘古公司实际交房日期为2014年3月2日，故违约金应当按319776元的日万分之五从2012年12月2日计算至2014年3月2日，经计算，违约金为72749.04元（455天×319776元×5÷10000）。对万建福超出72749.04元之外的违约金请求不予支持。
三是关于盘古公司是否向万建福支付超出3%的房价款问题。由于双方在合同中约定房屋面积以房产管理部门的实际测量面积为准结清房款，该约定系双方真实的意思表示，且万建福已按该约定以115.04平方米的房屋面积向盘古公司履行了支付购房款的义务，故万建福的该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。
四是关于万建福是否逾期交付房款的问题。盘古公司反诉请求万建福支付逾期付款违约金26000元。双方在《商品房买卖合同》中对房款的支付时间并未明确，但约定总房款369776元，首付30%即119776元，贷款25万元。合同签订后，万建福按约定向盘古公司支付了119776元的首付款。合同约定贷款25万元，但未约定该25万元分期支付，也就是说，应当一次性付清该25万元。但2011年11月18日万建福以个人住房公积金贷款的方式向建设银行贷款20万元，视为2011年11月18日万建福应当一次性向盘古公司支付25万元购房款，但万建福于2011年11月18日只向盘古公司支付了20万元购房款。该5万元购房款，万建福迟延支付，应当按《商品房买卖合同》第七条的约定，按应付款的日万分之五向盘古公司支付逾期付款违约金（从2011年11月18日至2014年3月2日），经计算，违约金为20850元（834天×50000×5÷10000），对盘古公司超出20850元的违约金请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、宁夏盘古置业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向万建福支付逾期交房违约金72749.04元；二、万建福于本判决生效之日起十五日内向宁夏盘古置业有限责任公司支付逾期付款违约金20850元；三、驳回万建福的其他诉讼请求；四、驳回宁夏盘古置业有限责任公司的其他反诉请求。本诉案件受理费2238元，减半收取1119元，由万建福负担284元，宁夏盘古置业有限责任公司负担835元；反诉案件受理费450元，减半收取225元，由万建福负担180元，宁夏盘古置业有限责任公司负担45元。
盘古公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判驳回万建福的诉讼请求，并由万建福承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：1.盘古公司对原审查明的下列事实无异议：双方签订的《商品房买卖合同》没有约定交房时间；2012年12月2日，相关部门同意验收涉案工程；2013年10月23日，涉案工程竣工验收合格，并备案登记；万建福负有于2011年11月18日一次性向盘古公司交清房款的义务；万建福逾期交付房款，于2014年3月2日向盘古公司交清了购房款。2.原审在认定双方没有约定交房时间的情况下，确定交房时间为2012年12月2日，属认定事实不清、适用法律错误。原审将验收合格的时间确定为相关部门统一验收的时间，系认定事实错误。竣工验收合格的时间应为原审查明的“竣工验收合格，并具备登记”的时间，即2013年10月23日。2012年12月2日为相关部门盖章、同意验收的时间，但“同意验收”与“验收合格”属不同概念。原审适用推定原则，以最早具备交付条件的时间确定盘古公司向万建福交付房屋的时间，属适用法律错误。根据《合同法》第六十一条关于“按合同相关条款或者交易习惯确定”之规定，确定交房时间应结合合同的有关条款，但依据双方签订合同第八条中4项有关交房具备条件的表述，结合双方没有约定交付时间及没有选择交房所具备条件的客观事实，是无法推定交房时间为最早具备交付条件的时间。根据交易习惯，也不应将交房时间确定为2012年12月2日。根据建筑行业最常用的交易习惯确定交房时间，即为“交清房款，交付房屋”。万建福于2014年3月2日才交清房款，故交房时间不应被确定为2012年12月2日。3.原审无视盘古公司的先履行抗辩权，判决盘古公司承担违约金适用法律错误。双方签订的《商品房买卖合同》系互负债务的合同，万建福负有于2011年11月18日一次性向盘古公司交清房款的义务，盘古公司负有按时交房的义务，而万建福履行支付房款的义务在先。万建福于2014年3月2日才向盘古公司全额交清了购房款，属逾期支付房款。结合前述事实，根据《合同法》第六十六条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，盘古公司在万建福未付清房款时可以行使先履行抗辩权，拒绝向万建福交付。因此，盘古公司并不构成违约。
万建福答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，判决客观、公正，应依法予以维持。双方签订的商品房买卖合同合法有效，双方均应切实履行。《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用；房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收”，《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第四条规定：“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”，第六条规定：“备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件，验证文件齐全后，应当在工程竣工验收备案表上签署文件收讫”，据此，“商品房经验收合格”是指通过竣工验收取得《工程竣工验收备案表》。本案涉案楼盘2012年12月2日取得《工程竣工验收备案表》，显然在此之前已竣工验收并确认合格，涉案房屋自2012年12月2日起具备了交付条件。且盘古公司在原审就《工程竣工验收备案表》的质证意见为2012年12月2日经竣工验收合格。因此，盘古公司主张交房时间事实不清的抗辩理由无法律依据。2.虽然双方就房屋交付具备的条件未进行约定，但根据《合同法》第六十一条之规定，结合双方签订的合同第十一条“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续……”之约定，原审认定以最早具备交付条件，即该商品房经验收合格作为交付条件，符合事实及法律规定；3.盘古公司未能向万建福交房的原因，是由于盘古公司的原因造成涉案楼房迟迟不能达到交付条件，而非是万建福未交清房款。万建福作为房屋买受人向盘古公司支付了绝大部分房款，而盘古公司违背诚信原则，在与其他住宅楼的购房者都能约定2012年6月30日前交房的前提下，却将与万建福约定的交房日期处空白，且在涉案房屋于2012年12月2日具备房屋交付条件后，仍迟迟不通知万建福办理房屋交付手续，直到2013年3月经万建福催促后才交房。因此，享有先履行抗辩权的是万建福。盘古公司先履行抗辩权的主张显然是将本属自身原因造成的逾期交房的违约责任转嫁给万建福，于法于理不能成立。《合同法》设立先履行抗辩权的立法本意是保护后履行当事人的利益，当先履行一方当事人履行了主要给付义务，以致订立合同的目的能够基本得以实现，后履行一方一般不能主张先履行抗辩权。本案涉案房屋总价款为369776元，万建福支付了319776元，履行了绝大部分给付义务，盘古公司的应得利益已基本得以实现，因此，盘古公司不应享有先履行抗辩权。综上，盘古公司的上诉请求无事实及法律依据，应依法予以驳回。
二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
根据双方当事人一、二审当庭陈述和确认效力的证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：对于盘古公司提出原审在双方没有约定交房时间的情况下，确定交房时间为2012年12月2日，属认定事实不清、适用法律错误的上诉理由，根据《城市商品房预售管理办法》第五条第（三）项“商品房预售应当符合下列条件：（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”和第六条“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”的规定，盘古公司只有在取得《房屋预售许可证》的情况下才能预售商品房，说明盘古公司在向万建福预售商品房时明确知道房屋竣工交付日期，而其在与万建福签订的合同中不约定交付时间和交付条件，对买受人有失公允。原审根据满足交付条件的日期确定交付时间符合法律规定。双方签订的合同中有4种交付条件备选，而双方当事人并未选择，原审在该备选的4种条件中推定以最基本、最早具备交付的条件，即该商品房经验收合格作为交付条件，既符合法律规定和建筑行业的交易习惯，也符合双方的交易目的，更符合公平原则。对于交付时间，根据相关法律规定，商品房经由设计、施工、监理、建设、消防等部门进行验收并确认合格后，方可达到“该商品房经验收合格”的条件。盘古公司在原审出示《工程竣工验收备案表》，证明涉案商品房于2012年12月2日经竣工验收合格，于2013年10月23日取得竣工验收备案登记，说明涉案商品房于2012年12月2日具备交付的条件，而2013年10月23日是备案登记的时间，故原审确定房屋交付时间为2012年12月2日符合法律规定。
对于盘古公司提出其在万建福未付清房款时可以行使先履行抗辩权，拒绝向万建福交付房屋，盘古公司不构成违约的上诉理由，根据合同法第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，履行中的抗辩应为相应的抗辩，即抗辩的范围应与对方当事人未履行的范围相当，因房屋是不可分割物，万建福作为先履行方已履行了大部分付款义务，盘古公司行使先履行抗辩权的条件并不成立，盘古公司应依约按时向万建福交付房屋后，由万建福向盘古公司承担逾期付款违约责任。故盘古公司的上诉理由不能成立，不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1619元，由上诉人宁夏盘古置业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐青山
审 判 员 周晓梅
代理审判员 董 瑶
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 张海燕
本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。