浙江省丽水市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙丽行终字第14号
上诉人（原审原告）周峦。
委托代理人吴晓芹，系上诉人周峦之妻。
上诉人（原审原告）吴晓芹。
被上诉人（原审被告）庆元县国土资源局。
法定代表人项邦宝，任局长。
委托代理人周伙荣，浙江百山祖律师事务所律师。
委托代理人陈东海，该局副局长。
上诉人周峦、吴晓芹因与被上诉人庆元县国土资源局土地行政处罚一案，不服龙泉市人民法院（2014）丽龙行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月30日对本案进行了公开开庭审理。上诉人吴晓芹、上诉人周峦的委托代理人吴晓芹，被上诉人庆元县国土资源局的委托代理人陈东海、周伙荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2003年9月4日，原告吴晓芹与周墩村、洋心村村委会签订了宅基地转让协议，面积524.06平方米。2010年初，原告吴晓芹户未经审批在受让的宅基地地块上建房。期间，两原告向庆元县文广新局申请建立“周觉钧艺术馆”。同年12月21日，庆元县文广新局批准同意。2011年7月，两原告出资成立丽水周觉钧文化艺术有限公司，公司住所地设在庆元县周墩大桥路xx号。两原告违法建房期间，被告制发了责令停止违法行为通知书等并送达，两原告未整改继续建房，已建至三层未封顶。经庆元县云鹤测绘有限公司和诚信测绘队测绘，占地面积359.99平方米，未批建房三层建筑面积621.63平方米。2014年4月15日，被告立案查处丽水周觉钧文化艺术有限公司、吴晓芹户涉嫌非法占用土地行为。被告于4月16日对该公司法定代表人周峦，5月4日对原告吴晓芹进行了询问，并制作了笔录。5月30日，被告对该案进行集体会审，认为原告吴晓芹和丽水周觉钧文化艺术有限公司非法占地事实清楚，证据确凿，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定，作出责令退还非法占用的356.99平方米土地，没收在非法占用的356.99平方米土地上新建的621.63平方米建筑物（包括第三层未封顶建筑面积189.4473平方米）和其他设施的处理意见。6月3日，被告作出庆土资告（2014）y029号行政处罚告知书，并送达两原告。6月4日，原告提出要求陈述和申辩权利的报告，被告经审查，认为原告申辩的理由不成立。6月9日，被告作出庆土资罚（2014）y029号行政处罚决定书，并送达原告。原告不服，向丽水市国土资源局提起行政复议。经丽水市国土资源局复议，维持了被告的行政处罚决定。两原告不服，提起行政诉讼。
原审认为，对本案处罚对象的认定，被告根据两原告的询问笔录等证据，认定案涉非法占地建房属先由原告吴晓芹，后由丽水周觉钧文化艺术有限公司共同形成，列原告吴晓芹和丽水周觉钧文化艺术有限公司为处罚对象正确。虽然两原告以案涉土地系其从周墩村、洋心村村委会转让所得，但两原告主张其行为不属于非法占地，于法无据。两原告非法占地建设行为发生在允许建设区内，符合土地利用总体规划。被告对两原告非法占地建设行为立案后，进行了调查，告知、决定、送达等行政处罚程序。被告对两原告非法占地建设行为作出的行政处罚，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原告认为被告认定当事人主体错误，故意卡住、拖延不批办原告扩建用地手续，处罚决定与庆元县委、县政府的总体处理方案相违背，处罚决定程序违法等主张，未提供充分有效的证据予以证明，其要求撤销被告作出的庆土资罚（2014）y029号行政处罚决定的诉讼请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告周峦、吴晓芹要求撤销被告于2014年6月9日作出的庆土资罚（2014）y029号行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，由原告周峦、吴晓芹负担。
上诉人周峦、吴晓芹上诉称，一、原判认定事实不清。被上诉人未查清上诉人土地使用权来源。上诉人是在2003年9月从周墩村、垟心村受让取得524.06平方米的宅基地，于2004年在该地建起四层房屋（占地160.9平方米、建筑面积642平方米），同时还将剩余空地用墙围起。上诉人对围墙内土地实际控制使用，未有任何人提出异议，且庆元人民政府还颁发了土地证、房产证，确认上诉人对该地拥有合法使用权，两证权源依据也是基于宅基地转让协议。原审法院故意回避事实，显失公正。二、原判对上诉人证据采信说理混乱，违背逻辑。1、被上诉人认定非法占用356.99平方米土地依据不足。吴晓芹和丽水周觉钧文化艺术有限公司在2010年初至2012年5月23日期间的违法事实中各自所占面积不清。庆元县云鹤测绘有限公司提供的测绘报告数据：本案当事人实际非法占地面积356.99平方米，其中违法建筑占地面积248.19平方米，违法建筑面积450.18平方米，与被上诉人认定的违法建筑面积621.63平方米不符。在没有现场勘测笔录支撑的前提下，真实性无法认定。庆元县诚信测绘队报告书中显示数据占地面积250.69平方米与被上诉人认定占地面积356.99平方米不符，建筑占地面积无从考证，一审法院在采纳证据方面明显错误。2、一审庭审中被上诉人未在法定期限内提交《现场勘测笔录》。该笔录勘测人没有到上诉人家现场勘测，上面也没有上诉人签名盖章，不能作为定案证据。3、被上诉人认定本案所涉属城市建设用地，缺乏证据。《土地管理法》规定土地总体规划由各级人民政府编制。据此判定非法占地是否符合土地利用总体规划应当由县人民政府鉴定，被上诉人提供其下属科室出具的规划确认书不具合法性。本案所涉土地属集体所有，被上诉人也没提供被国家征收的证据，适用《土地管理法》作出退还土地和没收并行处罚的结果适用法律存在矛盾。4、被上诉人在指定期限内没有提供依据的规范性文件，应当视为作出具体行政行为没有依据。5、上诉人在一审中提供的重要证据“庆政办（2012）147号”《关于印发庆元县城规划区违法用地和违法建设遗留问题处理办法的通知》被一审遗漏，未在“证据认证”一节中体现。三、原判没有依法对被上诉人违反法定程序予以纠正。1、《浙江省土地监察条例》规定，土地管理部门发现土地违法行为后，应及时进行调查，经调查有违反土地管理法律、法规的事实，需要依法处理的，应予立案。被上诉人在立案之前就向当事人送达《责令停止违法行为通知书》等法律文书明显违法。2、现场勘验检查是土地执法的必经程序。被上诉人违反《行政处罚法》的程序规定，立案后没有邀请有关组织或者人员参加，没有依法对案发现场拍照和测量，收集相关证据，制作笔录，而是伪造现场勘测笔录，无法证明勘验程序合法。3、被上诉人将丽水周觉钧文化艺术有限公司和吴晓芹一并作为处罚对象进行处罚错误。本案中所涉地块是以上诉人吴晓芹名义受让取得，公司没有对本案中所涉地块上建房出资，其经营场所系上诉人无偿提供。被上诉人未提供证据证明公司系建房人，将公司列为处罚对象显然错误。本案中所涉地块及房屋仅凭被上诉人口供认定公司违建过于牵强，与客观事实不吻合。被上诉人从未向公司送达《责令停止违法建设通知书》，上诉人在询问笔录中说房屋是公司所建的证词，是应两违办要求为吴晓芹家办理房地产证制作。4、《行政处罚法》规定在作出处罚前要告知相对人处罚的事实、理由和依据，并应当听取相对人的陈述申辩。被上诉人早在2014年5月30日就作出《违法案件处理决定审批表》，未履行告知义务，剥夺了当事人陈述申辩权，行政处罚决定依法不能成立。四、一审法院遗漏案件当事人，导致诉讼程序错误。被上诉人作出的处罚决定所列的处罚对象是丽水周觉钧文化艺术有限公司和吴晓芹。由于处罚决定涉及的房屋是吴晓芹夫妻共同财产，故周峦可作为原告。周峦虽是公司法定代表人，但其与公司为不同诉讼主体。丽水周觉钧文化艺术有限公司也是被诉具体行政行为的处罚对象，法院应通知其作为第三人参加诉讼。五、一审判决适用法律错误。《行政诉讼法》第五十四条规定，“人民法院经过审理，认为具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。”一审法院在判决书中认定被诉具体行政行为事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，却作出“驳回诉讼请求”的判决适用法律错误。另外，本案对当事人擅自占用土地进行动工建造房屋的行为认定为非法占用土地，其处罚法律条款依据《土地管理法》第七十六条规定，违反法律条款依据应是《土地管理法》第四十三条，然而被上诉人却适用《土地管理法》第二条第三款的规定，使得该案从非法占用土地案变成非法转让土地案，所以本案非法占地土地案件的法律条款适用错误。综上，被上诉人作出具体行政行为事实不清、证据不足、适用法律错误、违反法定程序。恳请二审法院对被诉具体行政行为予以严格审查，依法撤销原判，或改判支持上诉人的原诉请求。
被上诉人庆元县国土资源局答辩称，一、被上诉人所认定的违法行为主体正确。2010年初吴晓芹户未经建设规划部门和国土部门批准，擅自在庆元县濛州街道周墩大桥路xx号房屋南面动工建造房屋，被申请人于2011年1月18日到现场制止，送达《责令停止违法行为通知书》，申请人不听劝阻继续建设，2月5日送达《责令改正违法行为通知书》，申请人非但未整改，又继续抢建，2012年5月23日，被申请人会同县住建局对该户送达《责令（限期）改正违法行为通知书》。2011年7月之前违法主体是吴晓芹户。2011年7月成立丽水周觉钧文化艺术有限公司，公司法定代表人周峦（吴晓芹丈夫），公司注册资金壹佰万元（周峦，以货币方式出资60万元占注册资本的60%；吴晓芹，以货币方式出资40万元占注册资本的40%）。为此，在此之后违法行为有该公司的行为。也就是说本案的违法建筑物是两主体的共同违法行为所致，将丽水周觉钧文化艺术有限公司（法定代表人：周峦）、吴晓芹户作为违法主体认定并无不当。二、被上诉人作出的行政行为事实清楚、依据充足，处罚适当、程序合法。2014年4月15日立案调查，经查明：上诉人于2010年初未经依法批准，以吴晓芹，“周觉钧艺术馆”之名，擅自在庆元县濛州街道周墩大桥路xx号房屋南面动工建造房屋，经庆元县诚信测绘队的房地产测绘报告书，实际占地面积356.98平方米，建筑占地面积250.69平方米，建筑面积432.18平方米，已建至三层未封顶，框架结构。于2014年4月15日立案调查，所占用的土地为集体土地，经核实庆元县中心城区土地利用总体规划图（2006-2020年），属允许建设区356.98平方米，该幅地符合土地利用总体规划。违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条之规定作出行政处罚决定。一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审庭审中，上诉人对于一审中被上诉人提交的证据5现场勘验笔录提出异议，认为该证据超过举证期限应予以排除，本院认为该证据系行政机关无正当理由超出举证期限提交，对于上诉人的意见予以采纳，本院将根据庭审调查和现有其他证据查明事实。经审理，二审查明的事实与原审一致。原审法院在判决中列明的经庭审举证质证认定本案事实的其他证据，具有合法性客观性及关联性，二审中仍作为定案依据予以确认。
本院认为，丽水周觉钧文化艺术有限公司的法定代表人周峦虽未以公司名义提起诉讼，但该公司股东只有吴晓芹和周峦夫妻二人，公司法定代表人及全体股东均参与了诉讼并充分发表了意见，周峦未以公司名义起诉并不会导致该公司权利义务受到实质影响，亦不会影响案件的处理结果，故原审直接就吴晓芹和周峦两人的起诉进行审理并作出判决并无不当。本案中，吴晓芹和丽水周觉钧文化艺术有限公司未经批准擅自在案涉土地上建造房屋，属于非法占用土地行为，事实清楚。本案违法用地已经庆元县云鹤测绘有限公司进行测绘、房屋建筑面积已经诚信测绘队进行测绘，并分别对违法用地和违章建筑面积形成测绘报告，被上诉人根据以上第三方测量机构提供的测绘结果并结合其他证据作出认定，事实清楚，证据充分。关于上诉人提出被上诉人将吴晓芹和周觉钧文化艺术有限公司一并作为处罚对象错误的问题，本院经审查认为，案涉非法占地建房系吴晓芹先行建设，后被上诉人在调查过程中，经询问涉案相关当事人发现该公司成立后亦参与了违法占地建房活动，且该公司作为建筑物的使用者亦有维护房屋符合行政管理秩序的责任，故被上诉人将公司一并作为共同处罚对象并无不妥。被上诉人在案件处理中经过充分调查询问，在作出行政处罚决定前向当事人发出行政处罚告知书，书面告知拟作出行政处罚的违法事实、理由及依据，亦告知相对人享有陈述、申辩的权利，处罚程序合法。上诉人提出的其应按照当地有关违法建筑遗留问题的政策性文件处理等其他主张缺乏相应事实依据，本院不予支持。综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周峦、吴晓芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹一峻
审 判 员 黄力芝
代理审判员 杨春旋
二〇一五年四月二十一日
代书 记员 吴美珠