湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民二终字第00125号
上诉人（原审原告）刘竹梅。
委托代理人舒碧波，荆门市东宝区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘家祥。
被上诉人（原审被告）黄玉敏。
以上二被上诉人的委托代理人谭孝祥，湖北飞奥律师事务所律师。
上诉人刘竹梅因与被上诉人刘家祥、黄玉敏委托合同纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2013）鄂钟祥郢民二初字第00126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人刘竹梅的委托代理人舒碧波，被上诉人刘家祥、黄玉敏的委托代理人谭孝祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘竹梅一审时诉称，刘家祥、黄玉敏开办个体民办艺术培训学校，刘家祥系该校负责人，黄玉敏为该校出纳。2012年7月，刘家祥受托为刘竹梅之子的升学就读事宜提供帮助，刘竹梅支付了委托费用共计110000元，该款分别以转帐和付现方式付给刘家祥、黄玉敏。2012年8月10日，刘家祥、黄玉敏未能办成委托事项，刘竹梅多次找刘家祥、黄玉敏要求全额退款，后与刘竹梅达成退款90000元的协商意见，刘家祥书写凭证一份，与刘竹梅终止了委托事项。刘家祥承诺的退款时间到期后拒不退款，故向法院起诉，要求刘家祥、黄玉敏返还刘竹梅人民币90000元和利息5000元。
原审被告刘家祥、黄玉敏辩称，刘竹梅诉状所述不实。刘竹梅之子李政昊在刘家祥、黄玉敏创办的明星艺术学校读书，刘竹梅担心其子拿不到合格证，多次找刘家祥、黄玉敏为其帮忙作弊（请枪手代考）。刘竹梅诉称支付刘家祥、黄玉梅委托费用110000元不属实，刘竹梅为了确保其子能顺利通过考试，通过银行转帐方式分三次向刘家祥支付40000元，此款已全部用于请“枪手”考试和相关人员的“打点”。刘家祥为顾及本人和学校名誉，被迫向刘竹梅出具了一张90000元的欠条，不是刘家祥的真实意思表示。刘家祥、黄玉敏不同意支付刘竹梅款项。刘竹梅委托刘家祥作弊，帮其子通过考试事项，违反了高等院校择优录取的招生原则。刘家祥已经按照其要求雇请“枪手”全部开支，刘家祥、黄玉敏没有获得任何利益。刘家祥虽出具了欠条一张，但欠条是在被胁迫的情况下出具的，不应得到法律保护，应驳回刘竹梅的诉讼请求。
一审法院认定，刘家祥开办钟祥市明星艺术学校（民办）。2012年7月，刘家祥受托为刘竹梅之子李政昊的升学就读事宜提供帮助，刘竹梅通过银行转帐方式向刘家祥支付了40000元费用。2012年7月2日，湖北省教育考试院（2012）38号文件，对考生李政昊的违规行为进行了通报，考生李政昊的重庆大学美术类校考考试成绩无效，取消其当年艺术类及高考报名和录取资格，并将考生违规事实记入其高考诚信电子档案的处理。因刘家祥未能办成委托事项，刘竹梅要求刘家祥全额退款。2012年8月10日，刘家祥给刘竹梅出具欠条一张，内容为：“欠条，欠到刘竹梅现金玖万元正（90000.00），注：9月18日前付5万，11月18前付清，欠款人刘家祥，2012.8.10”。此后，刘竹梅要求刘家祥付款未果，向法院起诉，要求刘家祥、黄玉敏返还人民币90000元及利息5000元。
一审法院认为，刘竹梅与刘家祥之间的委托行为及在考生考试过程中的违规行为均违反法律规定，故对刘竹梅要求刘家祥、黄玉敏返还人民币90000元的请求，不予支持。根据庭审调查，刘竹梅通过银行转帐方式向刘家祥支付了40000元，双方均认可，对金额予以确认。刘竹梅称用现金给付刘家祥人民币70000元没有证据证明，对该事实不予采信。因刘家祥接受刘竹梅人民币40000元系违法所得，该款应予追缴，其追缴40000元违法所得另用决定书下达。依照《中华人民共和国合同法》第七条，第五十二条第一款（五）项的规定，判决：驳回刘竹梅要求刘家祥、黄玉敏返还人民币90000元的诉讼请求。案件受理费2400元，刘竹梅负担1200元，刘家祥、黄玉敏负担1200元。
上诉人刘竹梅不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、刘竹梅付费给刘家祥、黄玉敏，目的不是雇请替考枪手，而是为刘竹梅之子支出的教育费、培训费、考前辅导费以及考前考后指导、咨询费用。一审法院认定刘竹梅的委托行为违法错误。2、刘竹梅给付刘家祥45000元，一审法院认定为40000元错误。3、对于另外支付的65000元，刘竹梅已与刘家祥约定由刘家祥返还90000元，刘竹梅对已支付的65000元无需负担举证责任。二、一审判决适用法律错误。一审法院认为刘竹梅与刘家祥之间的委托行为违反法律规定错误，刘竹梅与刘家祥之间订立的合同是委托、教育培训合同，合法有效。三、一审审判程序违法。一审法院第二次开庭没有合法目的，证人熊家贵出庭作证未经法定程序。综上，请求二审法院撤销钟祥市人民法院（2013）鄂钟祥郢民二初字第00126号民事判决，依法改判刘家祥、黄玉敏返还刘竹梅90000元及利息5000元。
被上诉人刘家祥、黄玉敏庭审中答辩称，1、刘家祥、黄玉敏未收取教育费、培训费、考前辅导费及考前考后指导、咨询费用。2、刘竹梅主张通过转账支付45000元及现金支付65000元，应提供证据证明。3、本案债权债务形成的基本原因不合法，不应受到法律保护。综上，一审判决认定事实清楚，适用正确，程序合法，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人刘家祥、黄玉敏未提交证据。上诉人刘竹梅向本院提交以下证据：
武汉市武昌区人民法院（2012）鄂武昌行初字第00066号的行政裁定书一份，拟证明刘竹梅之子未请枪手作弊。
刘家祥、黄玉敏质证认为，对该行政裁定书的真实性无异议，该裁定仅是暂时决定让刘竹梅之子参加考试，同年7月，湖北省教育考试院又作出（2012）鄂高考38号文件，取消其考试资格。
本院认为，行政裁定书的内容主要是因刘竹梅之子不服湖北省教育考试院于2012年2月对其作出的“取消本次考试各科成绩，同时取消当年度高考文化课考试资格”的处理通知，而提起的行政诉讼，武汉市武昌区人民法院认为湖北省教育考试院的处理可能对其造成难以弥补的损失，因此裁定停止执行湖北省教育学院的处理通知，恢复刘竹梅之子的考试资格。该裁定并未对刘竹梅之子是否存在请他人代考的事实进行审查并确认，刘竹梅提交该证据的证明目的不能成立，对刘竹梅就该证据主张的证明目的不予采信。
双方当事人的事实争议是：1、刘竹梅支付刘家祥费用的目的系请他人代考还是教育费、培训费、考前辅导费及考前考后指导、咨询费；2、刘竹梅向刘家祥已支付的费用数额。
刘竹梅上诉提出其给付刘家祥费用系教育费、培训费、考前辅导费以及考前考后指导、咨询费用，但未提交证据证实。刘家祥、黄玉敏称刘竹梅给付费用系为其子请枪手代考的费用，虽然未提交直接证据，但湖北省教育考试院于2012年7月2日作出通报，认定刘竹梅之子在2012年招生考试中存在代考行为，并将考生违规事实记入其高考诚信电子档案，这一事实可与刘家祥的陈述相互印证，因此，刘竹梅的上述事实主张不能成立。
刘竹梅主张其向刘家祥已支付45000元，并非一审认定的40000元。刘家祥、黄玉敏提出刘竹梅分三次向刘家祥汇款共40000元。本院认为，双方当事人在一审时已认可刘竹梅以转账方式支付刘家祥40000元，刘竹梅在二审时主张为45000元，但并未提供证据证明，不予认定。刘竹梅提出另以现金方式支付刘家祥70000元，并未提供证据证实，该事实主张亦不能成立。
二审查明，一审法院认定的事实属实。
本院认为，本案二审双方争议的是：一、刘家祥向刘竹梅出具了90000元欠条，双方之间的债权债务关系是否合法；二、证人熊家贵出庭作证是否符合法定程序。
刘竹梅委托刘家祥请他人为刘竹梅之子代考，刘竹梅向刘家祥支付40000元费用，双方形成委托合同关系，双方的委托事项是由他人冒名代替刘竹梅之子参加考试，参照《国家教育考试违规处理办法》规定，该行为被认定为考试作弊。该行为有违考试公平、公正原则，并损害社会公共利益，后因代考成绩无效，刘家祥以此向刘竹梅出具90000元欠条，应不受法律保护，刘竹梅要求刘家祥、黄玉敏返还90000元及利息的主张，不予支持。一审判决驳回刘竹梅要求刘家祥、黄玉敏返还90000元的诉讼请求并无不当。
刘竹梅提出，刘家祥、黄玉敏申请证人出庭作证未提出书面申请且已超过举证期限，法院也未书面传唤证人出庭作证，违反法定程序。本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。”证人熊家贵出庭作证，一审法官庭审时告知双方当事人是根据刘家祥、黄玉敏的申请并经审查才同意证人出庭作证，因此，证人出庭作证程序符合法律规定。关于举证期限，法院可根据当事人的主张和案件审理情况决定。刘竹梅认为证人出庭作证超过举证期限，没有法律依据，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由上诉人刘竹梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李元平
代理审判员 王晓明
代理审判员 马晶晶
二〇一四年十一月十日
书 记 员 马咏莲