河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民再39号
再审上诉人（原审原告）：杨果，女，1965年2月26日出生，汉族，农民，现住张家口市尚义县。
委托诉讼代理人：杨福，男，1960年1月10日出生，汉族，现住尚义县。
委托诉讼代理人：杨志伟，河北海龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张家口东鑫房地产开发有限公司。
法定代表人：孟占云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：闫磊，该公司销售经理。
委托诉讼代理人：黄太辉，河北扬正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王存明，男，1967年12月24日出生，汉族，个体，现住张家口市尚义县。
委托诉讼代理人：姚世金，男，汉族，1958年2月6日出生，现住尚义县。
被上诉人（原审第三人）：杨贵，男，1955年10月15日出生，汉族，现住尚义县。
再审上诉人杨果与被上诉人张家口东鑫房地产开发有限公司（以下简称东鑫公司）、王存明、杨贵房屋买卖合同纠纷一案，桥西区人民法院于2014年10月16日作出（2014）西民初字第574号民事调解书已经发生法律效力。本案经桥西区人民法院院长提交审判委员会讨论认为，上述调解书确有错误，应予再审，遂于2015年2月3日以（2015）西民监字第1号民事裁定书裁定对本案进行再审。桥西区人民法院于2015年12月23日以（2015）西民再初字第1号民事判决书作出判决。原审第三人杨贵不服，提起上诉。本院于2016年8月25日作出（2016）冀07民再20号民事裁定书，裁定撤销原再审判决，将本案发回桥西区人民法院重审。桥西区人民法院于2017年6月5日以（2017）冀0703民再1号作出民事判决。再审上诉人杨果不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审上诉人杨果的委托诉讼代理人杨福、杨志伟，被上诉人东鑫公司委托诉讼代理人闫磊、黄太辉，被上诉人王存明及委托诉讼代理人姚世金、被上诉人杨贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告杨果诉称，2014年5月21日，我委托我二哥杨福在被告东鑫公司开发的桥西区永丰堡永怡锦苑接待中心（售楼部），与被告签订了《房屋认购协议》。我以抵帐的形式全部结清了购买被告开发的永怡锦苑小区3号楼5单元503室住宅楼房的楼款，被告给我出具了收款收据。该住宅楼建筑面积为81平米，单价3704元，共计楼价30万元。协议约定被告于2014年6月30日前将我所购买的房子交付使用。王存明承包被告开发的桥西区永怡锦苑小区建筑工程，是实际施工人，被告东鑫公司据此抵顶给王存明楼房9套作为王存明的工程款。此前王存明因給东鑫公司施工缺钱向我二哥提出借款，我二哥把我的钱借给了王存明，还不了钱，王存明就同意抵顶给我一套楼，楼房抵给我时，经被告东鑫公司确认并办理了购房手续，我找被告售楼部经理要求领取楼房钥匙，经理说该楼已由公司财务抵账给了王存明的又一个叫杨贵的债权人了，后找被告东鑫公司协调解决此事未果，无奈只好起诉，请求法院判令东鑫公司履行合同或赔偿损失。
原审被告张家口东鑫房地产开发有限公司辩称，对原告所述事实认可，签订买卖协议是个误会，房屋是我公司顶给张家口京北建设有限公司的9套房子，原告所述的房屋在顶给京北之前，京北公司工作人员王存明已经顶给杨贵了，属于我公司的失误。我方提出追加王存明为被告，并同意于11月底前将位于张家口市桥西区房屋交付给原告。
原审被告王存明辩称，位于张家口市桥西区，我的意见是被告张家口东鑫房地产开发有限公司应在11月底前交付原告。
桥西区人民法院原一审查明，被告王存明因承建张家口市桥西区永怡锦苑小区住宅楼向原告借款，被告张家口东鑫房地产开发有限公司因欠王存明工程款，于2014年5月21日与原告签订房屋认购协议，由原告购买位于张家口市桥西区，该房屋建筑面积为81平方米，单价3704元，总房价30万元，被告张家口东鑫房地产开发有限公司给原告出具了收款收据，后不能如期交房，协商未果，原告诉至法院，请求被告依约交房或返还购房款并赔偿损失。
原一审审理过程中，经桥西区人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告张家口东鑫房地产开发有限公司于2014年11月30日前将位于张家口市桥西区房屋交付给原告杨果使用；二、其他无争议。
原再审一审中，原审原告增加诉讼请求，称：一、这套房屋并没有确权，仍然属于东鑫公司，但经法院调解后，已经装修，要求责任方赔偿装修费用；二、此案在再审期间因查封这套房屋，房屋漏水造成楼下房屋财产损失应由责任方赔偿；三、因再审造成的各项费用应由责任方承担；四、如果给不了我们房子，要求支付两倍的房款，加上市场的差价和占用房款期间的利息。
原再审一审中，原审被告张家口东鑫房地产开发有限公司辩称，首先我们没有一房二卖，当时我们把这个房子抵顶给王存明，在王存明同意的情况下，给予王存明抵顶房子的人办理过户，原审开庭时已提供了证据，并没有存在隐瞒。
原再审一审中，原审被告王存明辩称，我跟杨贵借过20万，就把这套房屋顶给杨贵，打算东鑫给我钱后，我就把钱还给杨贵，把这套房屋拿回来顶给杨果，因为以前跟杨果也借过钱。没想到东鑫公司一直没有给我钱。希望东鑫再给我出一套房屋的手续，解决现在这个事情。
原再审一审中，再审第三人杨贵述称，东鑫公司以抵房形式结算王存明的工程款是符合法律规定的。抵房后，东鑫公司与王存明又发生了什么经济上的纠纷并不影响当时的实际抵房的效力，该房屋应归属于我，房屋漏水造成楼下的损失，我不承担任何责任。
此次再审一审中，原审原告要求将诉争房屋判归原告所有。
此次再审一审中，原审被告王存明辩称，诉争房屋应该判归杨果所有，杨贵的欠款王存明已经付清。
此次再审一审中，再审第三人杨贵述称，要求归还我自己的房屋。
桥西区人民法院此次再审查明，2011年9月13日，原审被告王存明以其挂靠的张家口市京北建设有限公司的名义与原审被告东鑫公司签订建筑工程施工承包合同，承建张家口市桥西区永怡锦苑住宅小区4号、6号楼。工程完工后，东鑫公司用其中包括永怡锦苑小区3号楼5单元503室在内的9套房屋作为工程款抵顶给王存明。2013年10月31日，王存明将该房作为偿还借款抵顶给了债权人杨贵，杨贵与东鑫公司签订了房屋认购协议书，东鑫公司为杨贵出具300510元购房款的收款收据。2014年7月10日，杨贵向小区物业管理处缴纳物业费、装修押金、预收电费、垃圾清运费以及后期费用等，领取了该房屋钥匙。2014年5月21日，东鑫公司在王存明要求为其另一债权人即原审原告杨果办理一套房屋认购手续的情况下，与杨果签订了上述房屋的认购协议书，并为杨果出具300000元购房款的收款收据。之后，杨果在领取钥匙无果的情况下，将东鑫公司诉至本院，要求东鑫公司履行合同或赔偿损失。
桥西区人民法院认为，房屋认购协议书虽然属于商品房买卖预约合同，但原审被告东鑫公司与原审原告杨果、第三人杨贵之间的房屋认购协议书及购房收款收据，证明东鑫公司在尚欠原审被告王存明工程款的情况下，将已经抵顶给王存明的诉争房屋经王存明同意，分别与杨贵、杨果两人签订房屋认购协议，用以抵顶与王存明之间的工程欠款，两份房屋认购协议书均具备房屋买卖合同的主要条款，应当认定为有效的商品房买卖协议。杨贵与东鑫公司签订房屋认购协议成立在先，且已实际交付，杨贵成为诉争房屋的拥有人，该房应归属杨贵使用。东鑫公司作为出卖人，在与杨贵订立房屋认购协议后，又将同一房屋售卖于杨果，其行为致使杨果购房合同目的不能实现，应对杨果承担继续履行或赔偿损失的违约责任。原审调解书内容损害了第三人杨贵对诉争房屋享有的权利，应予纠正。本次庭审中，被告王存明提交杨贵收货收条，主张已归还杨贵借款，杨贵不予认可，称其为另外的借款，与本案无关。被告王存明的该主张与本案不属于同一法律关系，应另行处理。案经调解无效，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十三条，《中华人民共和国物权法》第十五条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第四十二条之规定，遂判决：一、撤销本院（2014）西民初字第574号民事调解书。二、坐落于张家口市桥西区房屋由第三人杨贵使用。三、原审被告张家口东鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内，以同等地段、同等面积交付原审原告杨果房屋一套。四、如果原审被告张家口东鑫房地产开发有限公司不能按照第三项内容履行交付原审原告杨果房屋，在履行期限届满后第二日起十日内，返还原审原告杨果购房款人民币300000元，并支付利息（利息从2014年5月21日起至实际给付之日止，按银行同期同类贷款利率计算），同时赔偿原审原告杨果购房损失人民币300000元。
宣判后，上诉人杨果不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是，一、一审法院判决诉争房屋归第三人所有事实不清，证据不足，适用法律错误。1、第三人杨贵也并不是诉争房屋所有权人，该房屋没有办理房屋所有权证，房屋所有权属于被上诉人张家口东鑫房地产开发有限公司。第三人杨贵没有占有房屋，一审法院直接判决房屋归第三人杨贵所有不符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还己付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的规定。一审法院既然认定杨贵签订合同在先，杨果签订合同在后，那杨果就是该司法解释中的“第三人”，那法院就应当判决房屋归杨果所有，由张家口东鑫房地产开发有限公司对杨贵进行赔偿。2、该诉争房屋现由上诉人实际占有，归上诉人所有合情合理。该房屋经桥西法院执行已经由上诉人占有，并且上诉人已经对该房屋进行了装修，在法院查封期间因漏水至楼下受损，上诉人也作为赔偿主体履行了赔偿责任。该诉争房屋为上诉人实际占有，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》归上诉人所有合情合理。3、杨贵购买该房并没有支付房屋的对价，不能取得房屋所有权。王存明陈述，借杨贵20万元，该房屋的售价是30万元，并且王存明在庭审中提交杨贵的收货收条主张已经归还了杨贵借款，杨贵并不能证明支付了房屋价款。另外王存明陈述的是“我和杨贵借过20万，就把这套房屋顶给杨贵，打算东鑫给我钱后，我就把钱还给杨贵，把这套房屋拿回来顶给杨果，因为以前我跟杨果也借过钱”，从这句话中可以看出王存明没有将房屋顶给杨贵的意思表示，而是将房屋抵押给了杨贵，杨贵与东鑫公司所签的房屋认购协议，名为买卖协议实为抵押协议。法院应当按照当事人的真实意思表示来判决。4、在张家口市中级人民法院(2016)冀07民再20号民事裁定书中也要求再审时对杨贵与东鑫公司签订的房屋认购协议的效力进行确认，对杨贵提供的购房款现金收据的真实性进一步核实，而一审法院没有对以上事实进行审理，没有考虑杨贵与东鑫公司所签的房屋认购协议名为买卖协议实为抵押协议及杨贵购买该房并没有支付房屋的对价的事实。5、再审时上诉人提出对杨贵房屋认购手续日期的真实性进行鉴定，可杨贵拒绝鉴定，参加审理的三位法官当即再三警告杨贵，拒绝鉴定要承担该证据对自己不利的后果，可杨贵坚持拒绝鉴定。杨贵选择承担不利后果不选择鉴定，等于承认自己的房屋认购手续是不真实的，因此法院应认定杨贵房屋认购手续为假手续，确认其与东鑫公司签订的房屋认购协议无效。二、一审法院的判决存在遗留事项。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还己付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。赔偿的30万元为东鑫公司一房二卖的惩罚性赔偿，而没有赔偿上诉人的各项损失,包括：1、上诉人已经对该房屋进行了装修，装修费用的赔偿。2、没有赔偿房屋市场价格上涨带来的市场差价。3、没有赔偿在法院查封期间因漏水至楼下受损，上诉人也作为赔偿主体履行了赔偿责任后的费用。综上所述，一审法院判决诉争房屋归第三人所有事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院：1、依法改判或发回重审。2、判决位于张家口市桥西区归上诉人所有。3、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杨贵答辩称：一、上诉人在其上诉状第一款第一条中讼称：第三人杨贵也并不是诉争房屋所有人，该房屋没有办理房屋所有权证，房屋所有权属于被上诉人张家口东鑫房地产开发有限公司。第三人杨贵没有占有房屋，一审法院直接判决房屋归第三人杨贵所有不符合法律规定。依据《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条具有下列情况之一的，导致商品房买卖合同目的的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的规定。一审法院既然认定杨贵签订合同在先，杨果签订合同在后，那杨果就是该司法解释中的“第三人”，那法院就应当判决房屋归杨果所有，由张家口东鑫房地产开发有限公司对杨贵进行赔偿。被上诉人认为，上诉人的观点在歪曲事实，对《最高法》理解错误，被上诉人与东鑫房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同到后期交足水费、电费、公共维修基金，当年的采暖费、物业费共计14000余元，并领取了水卡、电卡、领取了该房屋的钥匙，都己证明，该房屋由被上诉人先行合法占有，被上诉人的合同目地完全实现。据以上事实与依据被上诉人是该房的实际所有权人。被上诉人才是第三人，而上诉人只有向东鑫房地产开发有限公司要求赔偿才是正确的选择。而且在东鑫房地产开发有限公司分别与被上诉人、上诉人在签定一房二卖的事实中，上诉人在原审起诉中所起诉的是东鑫房地产开发有限公司而不是被上诉人，而且上诉人与被上诉人互相从未认识，更没有经济与利益上的利害关系，更何况原审原告，上诉人在桥西区人民法院（2014）西民初字第574号民事调解书中，上诉人己知该房屋由被上诉人先行占有，上诉人在领取该房屋钥匙无果的情况下只好起诉了东鑫房地产开发有限公司，在桥西区人民法院（2014）西民初字第574号民事调解书调解过程中，被上诉人认为，上诉人在明知被上诉人不到庭的情况下，与东鑫、被上诉人王存明恶意串通，炮制出这样一个调解结果，该调解书已严重侵害了被上诉人的合法权益。况且在该调解书中你们起诉的是二条诉讼请求，1、要求东鑫交房，2、要求东鑫赔偿房款二倍的损失及利息。上诉人对以上最初起诉的二条主要内容，在本案再审中也明确表示过，据此事实，上诉人的观点与上诉请求是对法律的无知，是对法律的严重误解。二、上诉人在第一款第二条中诉称，该诉争房屋现由上诉人实际占有，归上诉人所有合情合理。该房屋经桥西法院已经由上诉人占有，并且上诉人已经对该房进行了装修，在法院查封期间因漏水至楼下受损，上诉人也作为赔偿主体履行了赔偿责任。该诉争房屋为上诉人实际占有，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》归上诉人所有合情合理。被上诉人认为该诉争房屋已由桥西法院查封至今，上诉人还大言不惭的说什么该房屋目前由上诉人占有，被上诉人认为上诉人在扭曲事实，是对法律的严重践踏。三、上诉人在上诉状第一款第三条中诉称，杨贵购买该房并没有支付房屋的对价，不能取得房屋所有权。王存明陈述，借杨贵20万元，该房屋的售价是30万元，并且王存明在庭审中提交杨贵的收货收条主张已经归还了杨贵借款，杨贵并不能证明支付了房屋价款。另外王存明陈述的是“我和杨贵借过20万，就把这套房屋顶给杨贵，打算东鑫给我钱后，我就把钱还给杨贵，把这套房屋拿回来顶给杨果，因为以前我跟杨果也借过钱”，从这句话中可以看出王存明没有将房屋顶给杨贵的意思表示，而是将房屋抵押给了杨贵，杨贵与东鑫公司所签的房屋认购协议，名为买卖协议实为抵押协议。法院应当按照当事人的真实意思表示来判决。1、被上诉人请上诉人提交关于被上诉人20万元买东鑫该房的证据，况且以上所说全是本案被上诉人王存明的口供，并没有印证及证据能证实我买房只花了20万元的证据链，法院在审理案件中审判原则是以事实为依据，以法律为准绳，重证据，不轻信口供的原则来审判，此口供既是上诉人提出请上诉人举证，拿出有效的证据，不然被上诉人认为上诉人是在恶意中伤被上诉人。2、上诉人在本案中诉称被上诉人所取得的房屋是抵押而不是买卖，请上诉人拿出真凭实据来举证。被上诉人认为上诉人是在拿不到房又拿不到（该案中被上诉人王存明）赔款的情况下心神不定随口而出，请上诉人举证，被上诉人对该房是抵押而不是买卖的证据。四、上诉人在第一款第4条中诉称，在张家口中级人民法院（2016）冀07民再20号民事裁定书中也要求再审时对杨贵与东鑫公司签订的房屋认购协议的效力进行确认，对杨贵提供的购房款现金收据的真实性进一步核实，而一审法院没有对以上事实进行审理，没有考虑杨贵与东鑫公司所签的房屋认购协议名为买卖协议实为抵押协议及杨贵购买该房并没有支付房屋的对价的事实，应由上诉人进行举证。被上诉人认为，该案中所称应由人民法院来回答上诉人，尽管如此，被上诉人出于对人民法院的信任与审判的合法性的认可，对上诉人敬告如下：1、从上诉人一开始提起诉讼至今都有东鑫房开代理人参加并到庭参加诉讼并多次证实被上诉人所购房全部资料真实有效，退一步讲，如果被上诉人的购房资料是伪造或失真，该案目前走不到今天，对上诉人的这种带有诽谤性的观点，上诉人应负举证的法律责任。2、上诉人在第一款第4条中再次诉称，被上诉人没有取得购买该房屋的价格不对等诉称，被上诉人在答辨状第三条中已作了答辩，因此对上诉人的此种无理辩解不再作任何答复。请上诉人举证。五、上诉人在其上诉状中第一款第5条中诉称，再审时上诉人提出对杨贵房屋认购手续日期的真实性进行鉴定，可杨贵拒绝鉴定，参加审理的三位法官当即再三警告杨贵，拒绝鉴定要承担该证据对自己不利的后果，可杨贵坚持拒绝鉴定。杨贵选择承担不利后果不选择鉴定，等于承认自己的房屋认购手续是不真实的，因此法院应认定杨贵房屋认购手续为假手续，确认其与东鑫公司签订的房屋认购协议无效。应由上诉人进行举证。被上诉人认为，上诉人在对被上诉人的辨称中文字书写杂乱无序，一事多提，实在是不足一驳，被上诉人请上诉人举证。六、上诉人在上诉状第二款所辩称的内容更是无知的表现，桥西法院在（2017）冀0703民再1号民事判决书中对上诉人的合法权益己做了依法依规的判决，己维护了上诉人的合法权益，不知上诉人是否还在要什么？想什么？被上诉人认为，上诉人头脑极不冷静，狮子大开口，而且更是上诉人在打自己的脸，上诉人既认为被上诉人的购房手续是假的，就应该打一场真与假的民事诉讼，而不应提房屋赔偿的要求，被上诉人认为，上诉人完全在迷茫的法律意识中找不准自己的位置，更不知法律的严肃性，上诉人在视法律为儿戏的游戏中必将受到法律的嘲笑。被上诉人最后陈述，我在购买东鑫房开503室房所办理的程序合法，从取得该房到领取钥匙走的每一步都是在东鑫房开及售楼部的引导下，电话通知下取得了房屋，从办理房屋认购协议到交足后期费用，直至领取该房钥匙这诸多环节中，没有找过任何人帮忙。奉劝上诉人，你把房款给了谁就和谁要房。
本院再审查明的事实与原审法院此次再审查明的事实一致。
本院再审认为，再审上诉人杨果的诉求是要求被上诉人东鑫公司依照双方订立的房屋认购协议交付房屋。本案的问题在于，被上诉人杨贵先于上诉人杨果与东鑫公司订立了房屋认购协议，并已实际履行。但杨贵与东鑫公司订立房屋认购协议是基于被上诉人王存明与东鑫公司之间存在债权债务关系，东鑫公司将涉案房屋作为拖欠工程款抵顶给王存明，而王存明又是杨贵的债务人，在此情形下，应王存明的要求，东鑫公司与杨贵订立了房屋认购协议。本院此次再审期间，被上诉人王存明提交了其与杨贵的通话录音，以证明杨贵与东鑫公司订立的房屋认购协议是为王存明与杨贵之间借款的担保。但杨贵抗辩指出上述通话录音中其所述是在特定情形下所言，非其真实意思表示，况且，王存明与杨贵之间的债权债务并未算清。在此情况下，本院无法认定杨贵与东鑫公司的房屋认购协议系王存明与杨贵之间借款的担保。东鑫公司与杨果、杨贵之间的房屋认购协议及购房收款收据，证明东鑫公司在尚欠王存明工程款的情况下，将已经抵顶给王存明的涉案房屋经王存明同意，分别与杨贵、杨果两人分别签订房屋认购协议，用以抵顶与王存明之间的工程欠款，两份房屋认购协议均具备房屋买卖合同的主要条款，应当认定为有效的商品房买卖协议。东鑫公司作为出卖人，在与杨贵订立房屋认购协议后，又将同一涉案房屋出卖于杨果，其行为致使杨果购房合同目的不能实现，应对杨果承担继续履行或赔偿损失的违约责任。王存明与杨贵之间的债权债务关系与本案不属于同一法律关系，同时，王存明认为杨贵与东鑫公司之间的房屋认购协议系王存明向杨贵借款的担保，进而东鑫公司与杨贵之间的“房屋认购协议”不是实际意义上的房屋买卖合同的主张，均应另案解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各1200元，均由张家口东鑫房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张敬民
审判员 耿淑君
审判员 韩建新
二〇一八年三月十二日
书记员 赵宏伟