四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终3805号
上诉人（原审被告）：李永来，男，1967年7月26日出生，汉族，住四川省南部县。
上诉人（原审被告）：何军，男，1969年8月6日出生，汉族，住四川省南部县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：黄海，四川博笃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川诚运建筑劳务分包工程有限责任公司，住所地成都市武候区。
法定代表人：张成运，总经理。
委托诉讼代理人：贾华林，四川法坛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王兴会，四川法坛律师事务所律师。
上诉人李永来、何军因与被上诉人四川诚运建筑劳务分包工程有限责任公司（简称诚运公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2016）川1321民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李永来、何军上诉请求：撤销原判，改判驳回诚运公司的一审诉讼请求。事实及理由：1.诚运公司第一次在我方购买材料时订立了书面协议，明确约定价款不含税票。其后诚运公司长期在我方购买材料，虽未订立书面协议，但价款实际仍按原供货协议执行，并不包含税票，现诚运公司要求我方承担未开具税票的损失，缺乏依据。2.征税属于税务机关职权范围，本案不应由人民法院管辖。3.双方纠纷已于2016年9月6日在成都金牛区人民法院调解完毕，本案违背一事不再理原则。4.我方为个体工商户，按照税收法律规定实行定额缴税，不能缴纳增值税。5.双方交易过程中，我方曾向诚运公司提出开具发票，但要求诚运公司承担3%的税费，因此诚运公司没有索要发票，我方实际已将定额发票开好，但诚运公司没有来取。
被上诉人诚运公司辩称，1.我方一审主张的系因未开具增值税发票所造成的损失，人民法院有权管辖。2.金牛区法院调解时并未将本案损失一并处理，故本案不违背一事不再理原则。且金牛区法院调解结案后，李永来、何军随即注销了工商登记，有故意避税之嫌。3.虽然双方第一次交易时书面约定了不含税票，但不代表之后的交易也不含税票，李永来、何军未开增值税发票导致我方无法抵扣增值税进项税额，对此损失应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。
诚运公司向一审法院起诉请求：判令李永来、何军赔偿未开具增殖税发票的损失266318.09元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告李永来、何军系金牛区亿大利钢材经营部合伙人，金牛区亿大利钢材经营部于2016年9月12日注销登记。2014年7月至2015年7月，原告四川诚运建筑劳务分包工程有限责任公司（以下简称诚运公司）在被告经营的金牛区亿大利钢材经营部陆续购买钢材结构加工件、架管、小五金等建筑材料共计货款1566577元，后因原告未支付完货款，金牛区亿大利刚材经营部于2016年1月19日诉至成都市金牛区人民法院请求判令原告支付货款547534元、利息75805元、车旅费和人工费4000元，合计627339元。2016年9月6日经成都市金牛区人民法院调解达成一致调解协议：诚运公司欠金牛区亿大利钢材经营部货款52059元及利息5000元，合计57059元，于2016年10月8日前一次性付清。事后原告要求被告开具相应货款增值税专用发票未果，遂诉至本院请求被告赔偿损失。另查明：金牛区亿大利钢材经营部于2014年6月27日与原告公司会计李平平签订购买钢材结构加工件协议，协议价格每件1340元，数量120件，总金额160800元，不含税票。其余货款1405777元未签有不含税票的协议。
一审法院认为，原告与金牛区亿大利钢材经营部之间的买卖合同不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。签约双方应当按照合同的约定依法全面履行合同义务，160800元货款按约定金牛区亿大利钢材经营部可不给原告开票，其余1405777元货款应当履行开票义务而未履行，依法应承担违约责任，金牛区亿大利钢材经营部已注销，其因违约产生的债务依法应由其合伙人二被告共同承担。增值税专用发票是原告支付增值税额并可按照增值税有关规定据以抵扣增值税进项税额的依据，故原告请求赔偿因此造成的损失，一审法院予以支持，其损失金额计算方式，以未开票金额1405777元除以1.17，再乘以17%，即204258.20元，一审法院予以确认。原告主张李平平与金牛区亿大利钢材经营部签订的协议原告没有授权不发生法律效力，因李平平曾系原告财务会计人员，且原告事实上也接收了货物和对账确认，故原告的这一主张一审法院不予支持。二被告辩称160800元不含税票外其余货款1405777元也是不含税票的，并提供2014年11月22日-2015年1月5日对账明细单予以证明，上面有备注全部货款及加工件、运费不含税票，但与原告提供的同时间段对账明细单不一致，未有备注不含税票内容，被告主张货款1405777元是不含税票的无充分证据予以证明，故一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十六条；《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告李永来、何军在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告四川诚运建筑劳务分包工程有限责任公司204258.20元。二、驳回原告四川诚运建筑劳务分包工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2647元，原告四川诚运建筑劳务分包工程有限责任公司负担465元，被告李永来、何军负担2182元。
本院二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，虽然我国税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但并未禁止纳税义务人与合同相对人约定税费具体由谁承担，即纳税主体虽然法定，但税费的实际承担具有金钱给付特征，可依据意思自治原则由当事人协商约定。本案系因税费承担引起的损失赔偿纠纷，应属人民法院民事管辖范围。本案中，诚运公司在与李永来、何军第一次交易时，订立了书面协议，约定钢材结构加工件每件1340元，并明确约定此价款不含税票。此后的交易行为中，双方虽未订立书面协议，但交易价格均未超出第一次订立书面协议时的价格，根据一般交易习惯，在当事人未另行作出特别约定的情形下，应认定双方之后的交易亦不含税票。同时，本案双方钢材供销交易时间为2014年7月至2015年7月，货款总额达150余万元，诚运公司未提供证据证实其在近一年的交易过程中，曾提出过要求李永来、何军开具增值税发票的主张，且“营改增”改革于2016年5月1日方全面实行，李永来、何军与诚运公司之间的交易金额是否符合开具增值税发票的条件及应税税额、税率等，均应由税收机关确定，不宜由人民法院直接认定。因此，一审判决径行认定李永来、何军应当为诚运公司开具增值税发票，并以17%的税率作为诚运公司抵扣增值税进项税额的依据，属以司法权代替行政执法权，其据此判决李永来、何军承担损失赔偿责任不当，应予纠正。诚运公司要求李永来、何军承担未开具增值税发票造成的损失，缺乏事实及法律依据，应予驳回。若诚运公司认为李永来、何军存在漏税、避税行为，应向税收部门检举举报。
综上，李永来、何军上诉理由成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省南部县人民法院（2016）川1321民初3748号民事判决；
二、驳回四川诚运建筑劳务分包工程有限责任公司的一审全部诉讼请求。
一审案件受理费2647元，二审案件受理费2647元，均由四川诚运建筑劳务分包工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈智慧
审判员 唐晓兰
审判员 陈国兵
二〇一八年一月二十六日
书记员 朱 丹