福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）漳民初字第113号
原告福建省惠建发建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺阳镇新霞开发区。
法定代表人邱经辉，董事长。
委托代理人吴丽娜，福建闽隆律师事务所律师。
委托代理人张逸俊，男，福建省惠建发建设工程有限公司员工，住福建省惠安县。
被告平和嘉泰房地产发展有限公司，住所地福建省平和县小溪镇河滨南路皇家滨城。
法定代表人刘碧霞，董事长。
委托代理人林惠斌，福建必得律师事务所律师。
委托代理人苏鸿华，男，平和嘉泰房地产发展有限公司公司员工，住福建省平和县。
原告福建省惠建发建设工程有限公司与被告平和嘉泰房地产发展有限公司建设工程承包合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告福建省惠建发建设工程有限公司的委托代理人、被告平和嘉泰房地产发展有限公司的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告福建省惠建发建设工程有限公司起诉请求，1、判决被告立即支付尚欠的工程款计人民币14137532元。2、判决被告支付从起诉之日起至实际付款日止的上述欠款的同期银行贷款利息。主要事实和理由是：2010年11月30日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，约定，址在平和县小溪镇皇家滨城小区1、2、3、5、6、7号楼发包给原告承建。由于（1）施工现场不具备施工条件，原告至今未接到监理工程师的开工令；（2）被告提供的施工图纸与实际面积严重不符；（3）被告变更设计图纸、大量增加施工图纸外工程量；（4）被告延迟支付每一期应付工程款；（5）被告纠集无业人员暴力阻止现场施工，把工人赶离工地，拆除施工电梯；（6）被告在工程施工过程将近结束时提起恶意解除合同及要求支付违约金之诉，以达到其拒不支付巨额工程款的目的，从而造成原告于2012年7月1日被被告暴力阻止施工，大部分工人被被告赶出工地而被迫停工。原告委托鉴定机构对工程量作出鉴定，证实原告已完成的工程量的工程价款为40633294元，扣除合同约定的优惠率6%，被告应支付的工程款为38632532.74元，再扣除被告已支付工程款24495000元，被告仍拖欠14137532元工程款未支付。福建省惠建发建设工程有限公司提交如下证据证明其主张：1、建设工程施工合同，证明平和县小溪镇皇家滨城小区1、2、3、5、6、7号楼发包给原告承建，以及双方约定的建设施工合同相关内容。2、工程结算说明书、面积汇总，证明原告已完成的工程量的工程价款为40633294元，扣除合同约定的优惠率6%，被告应支付的工程款为38632532.74元；合同约定的建筑面积原为30531.1平方米，实际施工总面积为35147.5平方米。3、工程结算书，证明原告已完成的工程量的工程价款为40633294元，扣除合同约定的优惠率6%，被告应支付的工程款为38632532.74元。
被告平和嘉泰房地产发展有限公司辩称，1、停工是原告造成的，在其多次违背承诺且以自己的行为表明不继续履行合同后，为避免更大的损失，被告才不得不向法院起诉解除合同。2、本案的工程量经福建天润工程项目管理有限公司鉴定后，总造价为32468445元（未扣除合同约定的优惠率），已完工程量为30700342元。扣除优惠率后，工程总造价为30520338元，已完工程量为28858321元，而非被答辩人所述的40633294元。福建天润工程项目管理有限公司是根据双方提交并经质证的鉴定材料进行鉴定的，且多次到现场进行核对，鉴定结果也经多次质证、答疑进行补充修改的，该结论应作为审理依据。而原告所提交的“鉴定报告”系单方委托，单方提交材料，该鉴定结论不具有客观、公正性，不能作为定案的依据。3、根据合同的约定，工程竣工前，被告须支付至工程量的80℅，即28858321元×80℅=23086657元，被告已支付26095000元，超过应付款数额。因此，原告要求支付剩余工程款的诉讼请求没有事实、法律依据，应予驳回。平和嘉泰房地产发展有限公司提交如下证据证明其主张：1、建设工程施工合同，证明合同采用固定价款，预算价格为3333.242万元等。2、〈〈工程款支付申请表〉〉、〈〈工程款支付确认单〉〉、〈〈发票联〉〉、〈〈网上电子回单〉〉、借条，证明平和嘉泰房地产发展有限公司已依约支付了工程款2609.5万元。3、报价表，证明合同采用固定价款，预算价格为3333.242万元。4、2012年12月20日平和县公证处出具的014号〈〈公证书〉〉、〈〈皇家滨城1-3号楼公证录象资料〉〉、〈〈皇家滨城5-7号楼公证录象资料〉〉，证明福建省惠建发建设工程有限公司未依约完工及未完工的工程量状况。5、福建天润工程项目管理有限公司出具的〈〈工程造价鉴定报告书〉〉修正报告（二），证明福建省惠建发建设工程有限公司已完工程量为30700342.36元（尚未计算优惠率）。6、监理公司确认的未完成工作量状况，证明福建省惠建发建设工程有限公司未依约完工及未完成工作量状况。7、调取证据申请书，申请调取福建天润工程项目管理有限公司鉴定工程中关于工程量确认的书证。
福建省惠建发建设工程有限公司对平和嘉泰房地产发展有限公司提交的证据质证认为，1、对建设工程施工合同真实性、合法性、关联性有异议，与建设局存档的合同不一致，合同价款是约三千万，而并非3333.24万元。2、报价表为平和嘉泰房地产发展有限公司自行编制，真实性、合法性、关联性均有异议。3、对工程款支付申请表、发票、网上电子回单、借条等真实性无异议，但对关联性有异议，福建省惠建发建设工程有限公司未收到其中的160万元的工程款，包括通过平和县人办资源和社会保险局帐户收到的465000元在内，合计收到工程款为24495000元。4、除对公证书形式上的真实性没有异议之外，对合法性、关性性均有异议，对录像资料的真实性也有异议。5、对鉴定报告真实性没有异议，对合法性、关联性有异议。6、监理公司确认的未完成量状况未经福建省惠建发建设工程有限公司盖章确认，对真实性、合法性、关联性均有异议。7、调取证据申请书系单方制作，不符合证据的三性，不能作为证据。
平和嘉泰房地产发展有限公司对福建省惠建发建设工程有限公司提交的证据质证认为，对1《建设工程施工合同》的真实性没有异议。原告提供的《建设工程施工合同》与被告提供的《建设工程施工合同》除了在《第一部分协议书》第五条关于“合同价款”有所不同以外，其他所有条款全部相同。对2、3证据的真实性、合法性有异议，不能作为定案依据。
综上，对福建省惠建发建设工程有限公司提交的《建设工程施工合同》，平和嘉泰房地产发展有限公司提交的工程款支付申请表、发票、网上电子回单、借条等的真实性双方当事人无异议，本院予以确认。
本案双方当事人对福建省惠建发建设工程有限公司已完成的工程量及造价争议较大，双方各执一词，但均证据不足。经本院释明，福建省惠建发建设工程有限公司申请，本院依法委托福建安华发展有限公司对福建省惠建发建设工程有限公司在平和县小溪镇皇家滨城小区1、2、3、5、6、7号楼已完成的工程量及造价进行鉴定，于2014年7月作出闽安鉴（2014）005号《造价鉴定报告》，经本院组织双方当事人质证，福建安华发展有限公司根据双方当事人的质证意见，又于2014年11月作出闽安鉴（2014）005号《造价鉴定报告》（修正），结论是：福建省惠建发建设工程有限公司按合同实际完成的工程量及造价为人民币32087852.9元，其中平和县小溪镇皇家滨城小区1、2、3、5、6、7号楼的工程量及造价为27787883.72元，钢筋水泥补差价及配合费1174074.89元。皇家滨城小区土建变更造价为-38087.73元。
需由法院依事实证据认定的造价部分为3163982.02元，项目如下：1、3#、6#、7#楼架空层改为公寓造价36108.02元（优惠6%），该部分计算依据为平和县城乡规划建设局出具的文件及照片。2、签证部分造价723873.57元（优惠6%），该项目签证手续不完整。3、人工费补差价金额为1662181.32元（优惠6%）。4、福建省惠建发建设工程有限公司劳保费报价时为丁类，公司2012年实际核定类别为甲类，项目金额为740836.02元。5、嘉泰房地产主张未完成部分：含回填工程、施工洞口封堵、楼梯间等公共部位未抹面层、女儿墙表面抹光（水泥砂浆打底未抹面）、施工电梯出场费、施工电梯拆卸费、6#7#楼四层以下外墙钢管脚手架（双排）未拆除、建筑垃圾清运费（1-7#楼）等金额983.06元，未提供相关证据材料。福建省惠建发建设工程有限公司主张的多孔砖差价部分：804931.83元。2014年11月28日，福建安华发展有限公司向本院出具更正说明：“闽安鉴（2014）005号《造价鉴定报告》（修正）3#、6#、7#楼架空层改为公寓造价36108.02元（优惠6%），该部分计算依据为平和县城乡规划建设局出具的文件及照片进行计算。根据2014年11月21日上午开庭情况及福建省惠建发建设工程有限公司提供的质证资料，经计算该部分造价为173606.77元…”。
经庭审质证，福建省惠建发建设工程有限公司认为，（一）工程量及价格部分：1、所有单价均比平和2011年3月份材料价格低；按本次鉴定报告工程量计算，少计4954267元。2、鉴定公司根据《皇家滨城小区1#~3#、6#~7#楼工程》公正录像资料随意删减工程量，该公正录像资料为平和嘉泰房地产发展有限公司单方面组织拍摄的，未能全面反映当时施工现状。《皇家滨城小区1#~3#、6#~7#楼工程鉴定报告》（修正）中的工程量与事实相差巨大，恳请法院依法组织重新鉴定。在2013年6月13日被漳州市中级法院强制执行退场之前，皇家滨城所有合同内的，以及增补的工程项目均为福建省惠建发建设工程有限公司施工。嘉泰公司称后续的工程量是由其另行委托第三方建设公司完成没有依据。3.人工费调整、多孔砖市场差价应按《建设工程造价鉴定规程》中第“6．3．7当事人要求因物价问题调整合同价款时，对建设工程施工发承包合同履行期间，因人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款的，应根据合同约定的种类、内容、范围（幅度）、方法调整合同价款。合同中未明确计价中的风险因素，或采用无限风险、所有风险或类似语句约定计价中的风险因素，但随后为此发生纠纷的，按以下规定分担风险责任：（下列影响合同价款的因素出现，应由发包人承担）：1）国家法律、法规、规章和政策发生变化；2）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外；3）由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整的，依法给予认定。根据《福建省建筑施工企业劳保取费类别管理办法》中“第十一条劳保费用为不可竞争费用，工程项目承发包双方应严格根据施工企业持有的《劳保核定证》上注明的取费类别和有效期，按照费用定额和本办法的规定计取。”及“《福建省建筑安装工程费用定额》：第九条、劳保费用取费类别由省建设行政主管部门根据施工企业实际投保比例核定后计取。编制施工图预算、招标标底或招标控制价和投标报价的劳保费用按甲类计算，投标报价应同时注明按核定取费类别计取的劳保费用，签订工程施工合同按核定的取费类别计取劳保费用。因此，劳保费调整应依法给予认定。4、垂直机械台班数量应按工期定额套取；总价应增加500台班＊739.43元／台班=369715元。5、钢筋Φ6市面上无此型号，按Φ6.5替换，应按Φ6.5重量计算；总价应增加196／0.222＊（0.265-0.222）=37.96T＊6275.11元／T=238228元。6、签证项目如窗框方案调整等事实，均有相应的签证单，且监理单位均已签字盖章确认，总监理工程师仅是监理公司委派的技术人员，其权限不大于项目监理章，不能仅凭对方拒绝确认且总监理工程师未签字而不以计取。所有签证单均有监理签字确认，也有送达甲方，而对方至今不予回复。按合同通用条款第十条3.6.2（4）款约定应视为同意签证要求。2014年11月20日，福建省惠建发建设工程有限公司在其补充质证意见中提出，“同意以光盘录象为准，进行鉴定。可以扣除录象中拍摄到的未完工部位的相应项目的工程量；未体现出来的区域的同一项目的工程量应认为是已经完成；录象中未体现出来的部位均应按施工图纸中的工程量计算”。
平和嘉泰房地产发展有限公司认为，一、文字表述有误
本鉴定第6页“经计算，福建省惠建发建设工程有限公司按合同实际已完成的平和县小溪镇皇家滨城小区1、2、3、5、6、7号楼的工程量及造价为人民币32087852.9元，其中。；属法院事实认定范围部分造价3163982.02元”。该段文字表述有误。二、人工费调整部分，不应将人工费补差金额1662181.32元列入本鉴定造价。依据双方签订的《建筑施工合同》、闽建筑（2010）43号文及闽建筑（2009）18号文，本工程人工费均不具备补差的条件。三、签证部分，平和嘉泰房地产发展有限公司及总监理工程师未确认签证的723873.57元不应列入本鉴定造价。四、劳保费补差，福建省惠建发建设工程有限公司以劳保费报价时为丁类，实际核定为甲类要求补偿差价不合理，该部分不能列入本鉴定造价。即使以实际资质核定劳保费，也不应按甲类核定，因为惠建发公司在签订合同时，其劳保费率核定类别为乙类。即使按乙类计算补差，平和嘉泰房地产发展有限公司也不予以认可。五、平和嘉泰房地产发展有限公司主张的计入法院事实认定部分。1、本鉴定土方工程造价78073.51元应在本鉴定报告实际已完成部分的工程量及造价中直接扣除。2、未完成量77090.5元应在实际已完成部分的工程量及造价中直接扣除，不应列入由法院事实认定范围部分，其中脚手架未拆除费用表述有误，应是惠建发退场，未完成工作重新搭设外脚手架增加的费用，而且本鉴定重新搭设脚手架单价偏低，收尾零星工作单价本身就比原市场价高。3、以上内容在质证意见中已提供相关材料，应扣除造价：78073.51＋77090.5=155164.01元。皇家滨城小区1#-3#及5#-7#楼实际已完成部分的工程量及造价鉴定，存在如下问题：1、未完成量计量误差较大，如土方开挖工程，现场施工时，地面标高很低，根本不可能存在土方开挖的必要，原预算按室外标高为-0.15计算工程量（室内标高为±0.00），实际未发生。2、已变更取消的项目仍计入本鉴定造价，如砖基础、天棚粉刷等。以上第1、2条原因增加的工程造价293092.36元应予以扣除。3、施工阶段变更工程量及造价扣除不够完整。因变更造成的工程造价减少应再扣除52980.7元应扣除。4、安装工程专项，鉴定报告书配电箱及消火栓箱只安装箱壳主材单价取费偏高、消耗量计价含量偏高，应扣除多算项目造价为28829.69元。经修正后的鉴定价格应为：28429912.15-852897.36=27577014.79元。
对福建安华发展有限公司向本院出具的“3#、6#、7#楼架空层造价的更正说明”，平和嘉泰房地产发展有限公司质证认为，3#、6#、7#楼架空层造价的更正基本合理。福建省惠建发建设工程有限公司质证认为，3#、6#、7#楼架空层造价应按现场实际发生量为准，该部分总造价应为1430660元。
福建安华发展有限公司派员出庭接受了双方当事人的质询。
本案双方当事人的争议焦点是，福建省惠建发建设工程有限公司已完成的工程量及造价；平和嘉泰房地产发展有限公司未付的工程款数额及利息。
福建省惠建发建设工程有限公司认为，其已完成的工程量的工程价款为40633294元，扣除合同约定的优惠率6%，被告应支付的工程款为38632532.74元，扣除被告已支付工程款24495000元，被告仍拖欠14137532元工程款未支付。
平和嘉泰房地产发展有限公司认为，福建省惠建发建设工程有限公司已完工程量扣除优惠率后，工程总造价为30520338元，已完工程量为28858321元。福建省惠建发建设工程有限公司提交的“鉴定报告”系单方委托，该鉴定结论不具有客观、公正性，不能作为定案的依据。
本院认为，福建安华发展有限公司及鉴定人员具备法定资质，鉴定程序合法，鉴定报告已经双方当事人质证，福建安华发展有限公司并已派员出庭接受双方当事人的质询，该鉴定报告可以作为认定本案事实的依据。福建省惠建发建设工程有限公司主张重新鉴定理由不能成立，本院不予采纳。根据鉴定报告，福建省惠建发建设工程有限公司已完成的平和县小溪镇皇家滨城小区1、2、3、5、6、7号楼的工程量及造价为27787883.72元，钢筋水泥补差价及配合费1174074.89元。皇家滨城小区土建变更造价为-38087.73元。多孔砖、红砖属材料变更，其差价804931.83元平和嘉泰房地产发展有限公司应予支付。鉴定报告所列的3#、6#、7#楼架空层改为公寓的造价，因该项目现场已拆除，平和嘉泰房地产发展有限公司在庭审中承认3#、6#、7#楼架空层屋面板挑空等部分均为福建省惠建发建设工程有限公司施工，该部分造价经福建安华发展有限公司重新核算为173606.77元，平和嘉泰房地产发展有限公司应予支付。鉴定报告所列的签证部分造价723873.57元，因该部分签证手续不完整，本院不予采纳。鉴定报告所列的人工费补差价金额1662181.32元，因双方当事人在合同专用条款六（1）约定“采用固定价合同，合同价款中包括的风险范围…4、因市场变化、政府政策性调整导致人工、材料、机械价格变化…”，福建省惠建发建设工程有限公司主张人工费补差价与合同约定相悖，本院不予采纳。鉴定报告所列的劳保费项目金额740836.02元，因福建省惠建发建设工程有限公司在施工过程中，2010年7月1日至2011年6月30日核定为乙类，2011年8月25日至2012年6月30日核定为甲类，应以该企业施工期间核定类别分段计算劳保费，前述鉴定报告未分段以甲类统一计价不妥，根据福建省惠建发建设工程有限公司施工时间分析，至2011年6月30日其完成的工程量约为总工程量的25%，因此，劳保费类别的差额为：乙类与丁类差额405101.34＊25%＋甲类与丁类差额＊75%=656677.35元。综上，福建省惠建发建设工程有限公司已完成的平和县小溪镇皇家滨城小区1、2、3、5、6、7号楼的工程量及造价为：27787883.72元＋1174074.89元-38087.73元＋804931.83元＋173606.77元＋656677.35元=30559086.9元。双方当事人提到的其他质证意见因依据不足，本院不予采纳。根据福建省惠建发建设工程有限公司在本院审理的（2013）××民初字第××号一案中提交的编号为06、时间为2012年6月7日《平和嘉泰房地产发展有限公司工程款支付确认单》记载，福建省惠建发建设工程有限公司和林桂芳均确认截止至2012年6月8日平和嘉泰房地产发展有限公司已支付工程款共计人民币2563万元，平和嘉泰房地产发展有限公司对此无异议。福建省惠建发建设工程有限公司在答辩中自认其通过平和县人办资源和社会保险局帐户收到平和嘉泰房地产发展有限公司支付的465000元。据此，平和嘉泰房地产发展有限公司尚未支付的工程款为30559086.9元-25630000元-465000元=4464086.91元，平和嘉泰房地产发展有限公司应支付该工程余款，并支付从2013年4月15日（起诉之日）起至本判决确定的还款日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付的利息。
经庭审举证、质证、认证，本案事实可归纳如下：
2010年11月30日，平和嘉泰房地产发展有限公司与福建省惠建发建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定，平和嘉泰房地产发展有限公司将址在平和县小溪镇皇家滨城小区1#-3#、5#-7#楼发包给福建省惠建发建设工程有限公司承建，工程内容为，基础及上部工程（电梯建设单位自理）。合同专用条款六（1）约定“采用固定价合同，合同价款中包括的风险范围…4、因市场变化、政府政策性调整导致人工、材料、机械价格变化…”。诉讼中，经本院释明，福建省惠建发建设工程有限公司申请，本院依法委托福建安华发展有限公司对福建省惠建发建设工程有限公司在平和县小溪镇皇家滨城小区1、2、3、5、6、7号楼已完成的工程量及造价进行鉴定，于2014年7月作出闽安鉴（2014）005号《造价鉴定报告》，经本院组织双方当事人质证，福建安华发展有限公司根据双方当事人的质证意见，又于2014年11月作出闽安鉴（2014）005号《造价鉴定报告》（修正），福建省惠建发建设工程有限公司按合同实际完成的工程量及造价为人民币32087852.9元，其中平和县小溪镇皇家滨城小区1、2、3、5、6、7号楼的工程量及造价为27787883.72元，钢筋水泥补差价及配合费1174074.89元。皇家滨城小区土建变更造价为-38087.73元。3#、6#、7#楼架空层改为公寓造价173606.77元，福建省惠建发建设工程有限公司主张的多孔砖差价部分：804931.83元。福建省惠建发建设工程有限公司在施工过程中，2010年7月1日至2011年6月30日核定为乙类，2011年8月25日至2012年6月30日核定为甲类，劳保费项目与丁类差额为656677.35元。以上合计工程款30559086.9元。至2012年6月8日，平和嘉泰房地产发展有限公司已支付工程款合计2563万元，通过平和县人办资源和社会保险局帐户支付465000元。尚有工程余款4464086.91元未支付。福建省惠建发建设工程有限公司于2012年7月1日停止本案工程施工，于2013年4月15日提起本案诉讼。诉讼中，平和嘉泰房地产发展有限公司将其委托代理人之一温长煌律师更换为单位员工苏鸿华，福建省惠建发建设工程有限公司将其委托代理人之一程志强更换为张逸俊。平和嘉泰房地产发展有限公司在本院审理的（2013）××民初字第××号一案中因申请先予执行，垫付保管费28560元。
本院认为，平和嘉泰房地产发展有限公司与福建省惠建发建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律规定，合同有效，双方当事人应依约履行，据福建安华发展有限公司鉴定，福建省惠建发建设工程有限公司已完成的工程量及造价为30559086.9元，平和嘉泰房地产发展有限公司已支付工程款26095000元，余款4464086.91元未支付。福建省惠建发建设工程有限公司主ＸＸ和嘉泰房地产发展有限公司支付工程余款及利息的部分理由成立，本院予以采纳。福建省惠建发建设工程有限公司申请重新鉴定缺乏事实、法律依据，申请先予执行本案工程款不符合法律规定，本院不予采纳。平和嘉泰房地产发展有限公司在本院审理的（2013）××民初字第××号一案中因申请先予执行垫付保管费28560元，可在其应付工程款中扣除。据此，依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
被告平和嘉泰房地产发展有限公司应于本判决生效后十日内支付原告福建省惠建发建设工程有限公司工程余款4464086.91元及利息（利息从2013年4月15日起至本判决确定的付款日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，保管费28560元从应付款项中抵扣）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费106625元，由原告福建省惠建发建设工程有限公司负担72957元、被告平和嘉泰房地产发展有限公司负担33668元。申请鉴定费140000元由原告福建省惠建发建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 周洪福
审 判 员 蔡钟麟
代理审判员 廖书茵
二〇一四年十二月五日
书 记 员 许伟森
法律条文及执行申请提示：
第二百一十五条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效的中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算
《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。
第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。