四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民再56号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）黄德松，男，1966年1月29日出生，汉族，住四川省西充县。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）黄昱，男，1992年7月12日出生，汉族，现服役于中国人民解放军77113部队。
二申请人委托诉讼代理人张丽，四川三合律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）吴端阳，男，1963年5月15日出生，汉族，四川省营山县号。
一审被告、二审被上诉人：高春阳，男，1968年8月26日出生，汉族，西充县农村信用合作联社府南信用社职工，四川省西充县舍。
被申请人吴端阳与申请再审人黄德松、黄昱一审被告高春阳民间借贷纠纷一案，本院于2015年5月27日作出（2015）南中法民终字第96号民事判决，已经发生法律效力。黄德松、黄昱不服，向本院申请再审，本院于2017年10月23日作出（2017）川13民申21号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人黄德松、黄昱的诉讼代理人张丽，被申请人吴端阳到庭参加诉讼，一审被告高春阳未到庭。本案现已审理终结。
一审查明：2012年8月3日，黄德松以承包工程需要购买建筑材料为由向吴端阳借款50万元。经协商，吴端阳同意借款50万元给黄德松，黄德松向吴端阳出具了借条，载明“今借到吴端阳人民币现金伍拾万元正（小写500000.00），借款期限4个月，此借款用黄德松儿子黄昱的私有住房（房产证号：双房权双权字第××7，建筑面积140.35平方米）作抵押，利息按每一个月每壹万元肆百元的标准支付利息（即4%/月），利息每月支付一次，如借款人不能按时归还借款，出借人可以申请人民法院查封借款人和担保人的所有财产。此据为证。（注：此借款转入黄德松在西充县农村信用社账户，账号62×××911）借款人黄德松担保人A黄昱担保人B高春阳二0一二年八月三日”。借条出具后，黄昱即将其房屋的所有权证交给吴端阳。借条出具时，吴端阳未支付款项。随后黄德松打电话给吴端阳，表示50万元不够，需再借10万元。2012年8月3日15：03：52、15：06：36、15：08：40，吴端阳分三次以每笔20万元向黄德松提供的账户总计汇款60万元。2013年8月15日、8月16日，高春阳分别向吴端阳支付7万元、13万元。此后，吴端阳多次催收未果，遂起诉到法院，请求判决黄德松、黄昱、高春阳连带偿还吴端阳借款60万元及利息146400元（从借款之日起至2013年10月10日止共计433天，利息为346400-200000元）。
一审庭审中，吴端阳认为高春阳支付的20万元是利息，高春阳认为该20万元是偿还的本金。
一审认为，黄德松向吴端阳出具的借条虽然本金是50万元，但吴端阳实际向黄德松转账60万元，有转账凭证为据，应当认定黄德松实际向吴端阳借款60万元。吴端阳与黄德松约定的借款利息为月息4分，该利息约定过高，应当按照中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率的四倍计算，计算至吴端阳主张的2013年10月10日止，高春阳支付的20万元在执行中予以扣减。黄昱、高春阳与吴端阳未约定担保方式，应当按照连带责任保证承担保证责任。该借款约定的借款期限为4个月，即2012年12月3日借款期限届满，吴端阳与黄昱、高春阳未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条之规定,2013年6月3日后,黄昱、高春阳的保证责任已免除。黄昱用其所有的住房作抵押,虽将房屋产权证交给吴端阳，但未办理抵押登记，该抵押无效。债权人吴端阳及担保人黄昱对该抵押无效均有过错，黄昱应当承担黄德松不能清偿部分的二分之一。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百二十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄德松于判决生效之日起十五日内偿还吴端阳借款60万元，并从2012年8月3日起按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率的四倍计算利息至2013年10月10日止[在执行中应当扣除高春阳于2013年8月15日支付的7万元、于2013年8月16日支付的13万元（先扣利息，再扣本金）]，黄昱承担黄德松不能清偿部分的二分之一；二、驳回吴端阳的其他诉讼请求。
宣判后，吴端阳不服，向本院提起上诉称，1.本案抵押合同有效，被上诉人黄昱负有继续办理抵押登记的义务。被上诉人黄德松借款的目的是为其子黄昱购买成都双流的房屋，但黄昱为在校生，无任何收入来源，无钱购买本案用来抵押的房屋。又因黄昱所购房系按揭房，无法办理抵押登记。在借款时，黄德松将房屋产权证原件抵押给上诉人吴端阳。根据物权变动的原因与物权变动结果相分离的原则，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。物权法肯定了重复抵押，黄德松和其子黄昱有继续办理抵押登记的义务。一审适用担保法的规定，裁定本案系适用法律错误。2.一审认定2013年6月3日后，黄昱与被上诉人高春阳的保证责任已免除，属于认定事实和适用法律错误。本案中，担保人高春阳自认吴端阳借款期限届至时，多次要求其承担保证责任，高春阳还在2013年8月15日和16日共支付20万元利息，且其现仍自愿承担代偿责任，故高春阳的保证责任没有免除。黄德松和其子黄昱借款后下落不明，但吴端阳在借款期限届至时向共同保证人高春阳主张了权利，其效力应及于黄昱，黄昱应当与高春阳一并共同对债权人的债权承担连带责任。3.本案借款本息应当计算至借款清偿完毕之日，一审判决计算至2013年10月10日无法律依据。一审中，吴端阳在立案时应法官的要求明确诉讼标的金额，便于计算受理费，故将利息计算至2013年10月10日，但吴端阳从未放弃2013年10月10日以后的利息。一审的判决侵害了吴端阳的权利，应予纠正。综上，请求撤销原判，改判黄德松归还吴端阳的借款60万元及至清偿完毕之日止的资金利息，利随本清，由担保人黄昱、高春阳承担连带责任。
高春阳未提供书面答辩意见，在二审庭审中答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。
黄德松、黄昱未提供答辩意见。
二审审理查明：二审庭审中，吴端阳提供了高春阳于2014年8月24日出具的承诺书，载明：“2012年8月3日，黄德松向吴端阳借款50万元，本人作为保证人向吴端阳担保，虽（2014）西充民初字第1635号民事判决书确认本人不承担担保责任，但考虑此案的特殊性，我承诺在吴端阳执行黄德松、黄昱二人债务不能完全清偿时，本人自愿清偿吴端阳50万元本息”。2014年8月28日，高春阳向本院出具的证明载明：“我高春阳和黄昱于2012年8月3日为黄德松抵押保证担保在吴端阳名下借款50万元，此款转给黄德松后，黄德松由于借款太多，黄德松在借款没有到期之前和黄昱都失联找不到人，吴端阳就经常派人或亲自来我单位找我、黄德松和黄昱，还担保借款和要求支付借款利息，还派人到我和黄德松和黄昱购买的房子即合伙开的茶房闹事，不还钱就不许营业等，在没有办法找到黄德松本人和他儿子黄昱的情况下，我高春阳只好于2013年8月15日和8月16日支付了吴端阳20万元后，才让茶房经营的，直到目前为止都一直在找我、黄德松和黄昱。特此证明”。高春阳的代理人质证认为承诺书及证明系高春阳为了缓解矛盾才写的，不是其真实意思。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，2012年8月3日，被上诉人黄德松为经营需要，向上诉人吴端阳借款60万元，到期后由借款担保人即被上诉人高春阳偿还了20万元，虽然黄德松与吴端阳在一审中对该款是偿还的本金还是利息有争议，但一审认定先扣利息再扣本金符合法律的规定，且黄德松与吴端阳对此均无异议，本院予以确认。吴端阳在起诉时对借款利息只主张计算至2013年10月10日，2013年10月10日之后的利息并未主张，一审根据其起诉请求认定利息计算至2013年10月10日并无不当。故吴端阳要求判决支付2013年10月10日之后的利息的上诉理由不成立，其请求不予支持。
关于借条中的抵押权效力问题。经查，黄德松向吴端阳出具借条时，约定以黄德松之子即被上诉人黄昱的房屋作抵押，虽《中华人民共和国物权法》与《中华人民共和国担保法》对抵押财产的认定作出了不同的法律规定，但根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，本案对于案涉抵押权效力的认定应适用《中华人民共和国物权法》的规定处理。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”、第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”和第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，案涉借条约定以黄昱的房屋作抵押，符合法律规定，双方约定的抵押合同有效，但由于双方未办理抵押登记，应当认定抵押权未设立。至于吴端阳上诉要求继续办理抵押登记手续，因其在一审中未提起诉讼，故在二审中不予处理。
关于担保责任的问题。经查，从本案借条内容看，三方当事人未约定担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，高春阳和黄昱在本案中应承担连带担保责任；但因借条中没约定担保期限，担保责任是自债务履行期届满之日起六个月，即从借条出具时间至2013年6月2日止，而吴端阳在该期间没主张权利，黄德松和黄昱的担保责任已免除，一审对此认定正确。二审中，吴端阳提供了高春阳的承诺书，虽然高春阳称不是其真实意思表示，但未举出证据予以证实；同时，也没有否认该承诺书的真实性，故该承诺书的内容应当予以确认。根据该承诺书的约定及《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，高春阳对本案黄德松的债务承担一般保证责任。
综上，因吴端阳在二审中提供了高春阳的承诺书改变了案件部分事实。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决：一、维持四川省西充县人民法院（2014）西充民初字第1635号民事判决，即黄德松于判决生效之日起十五日内偿还吴端阳借款60万元，并从2012年8月3日起按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率的四倍计算利息至2013年10月10日止[在执行中应当扣除高春阳于2013年8月15日支付的7万元、于2013年8月16日支付的13万元（先扣利息，再扣本金）]，黄昱承担黄德松不能清偿部分的二分之一；驳回吴端阳的其他诉讼请求；二、高春阳在黄德松与黄昱不能履行上述债务时，由高春阳承担偿还责任。
申请再审人黄德松、黄昱申请再审称，1、原审认定事实错误，黄德松只借了吴端阳50万元，而不是60万元，借款当天，吴端阳先打了60万元给黄德松，后称多打了10万元，黄德松当即通过银行转账给吴端阳转款10万元，有转账凭证为据。2、原审适用法律错误，既然认定黄昱的保证责任因保证期间已过而免除，又以保证合同无效，双方有过错而判决黄昱承担黄德松不能清偿部分的二分之一，属适用法律错误。
吴端阳辩称，实际借款是60万元，转回的10万元是还黄德松以前的借款，因高春阳只愿意担保50万元，故借条只写了50万元，没有写60万元。
再审中，黄德松提交了2012年8月3日向吴端阳转款10万元的农村商业银行业务凭证。
再审查明，2012年8月3日，吴端阳分三次以每笔20万元向黄德松提供的账户总计汇款60万元。同日，黄德松向吴端阳在西充县农村信用合作联社晋城信用社开设的账户（账号：62×××43）转款10万元。
再审查明的其他事实与原审一致。
本院再审认为，围绕申请再审人的再审请求，本案争议焦点有两个，一是借款金额是50万元还是60万元，二是黄昱是否应当承担黄德松不能清偿部分的二分之一。
一、关于借款金额。2012年8月3日，吴端阳向黄德松转款60万元，同日，黄德松向吴端阳转款10万元，吴端阳向黄德松实际转款50万元，与借条所写金额相符。吴端阳辩称黄德松转回的10万元是还以前的借款，但没有提交相关证据证实，据此可以认定黄德松向吴端阳实际借款为50万元，原审认定借款60万元与再审查明的事实不符，应予纠正。
二、关于黄昱应否承担责任。原审关于“案涉借条约定以黄昱的房屋作抵押，符合法律规定，双方约定的抵押合同有效，但由于双方未办理抵押登记，抵押权未设立”的认定，符合法律规定。关于对“吴端阳在该期间没主张权利，黄德松和黄昱的担保责任已免除”的认定正确。由于担保人的担保责任已经免除，且吴端阳在起诉时并未请求对担保物优先受偿，而是要求担保人承担连带责任，故一审以抵押合同无效判决担保人黄昱承担黄德松不能清偿部分的二分之一不当，应予纠正。
综上，原审在认定事实和适用法律方面均存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款“原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。”的规定，判决如下：
一、撤销（2015）南中法民终字第96号民事判决。
二、黄德松于判决生效之日起十五日内偿还吴端阳借款50万元，并从2012年8月3日起按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率的四倍计算利息至2013年10月10日止[在执行中应当扣除高春阳于2013年8月15日支付的7万元、于2013年8月16日支付的13万元（先扣利息，再扣本金）]；驳回吴端阳的其他诉讼请求。
三、高春阳在黄德松不能履行上述债务时，由高春阳承担偿还责任。
本判决为终审判决。
审判长 任勇旗
审判员 邹宏辉
审判员 鲜代秋
二〇一八年三月二十六日
书记员 朱月红