辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民再45号
原审上诉人（一审原告，二审上诉人）高松，男，辽宁省营口市人，住营口市鲅鱼圈区。
委托代理人崔娇利，系辽宁昌赢律师事务所律师。
原审上诉人（一审被告，二审上诉人）徐成志，男，辽宁省营口市人，住营口市站前区。
委托代理人田维桢，系辽宁睿智律师事务所律师。
委托代理人王高原，系辽宁睿智律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告，二审被上诉人）沈阳北方建设股份有限公司，住所地：沈阳市大东区。
负责人李兴国，系该公司董事长。
委托代理人李耀英，系辽宁辰州律师事务所律师。
委托代理人李鑫，系辽宁辰州律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告，二审被上诉人）营口北海新区管委会，住所地营口北海新区。
法定代表人冷辉，系管委会常务副主任。
委托代理人金涛，系该单位工作人员。
原审上诉人高松、徐成志与原审被上诉人沈阳北方建设股份有限公司及营口市北海新区管委会建设工程施工合同纠纷一案，原经盖州市人民法院审理于2015年7月1日作出（2014）盖民一初字第1755号民事判决，后高松、徐成志均对该判决不服，上诉本院，本院将本案发回盖州市人民法院重新审理，盖州市人民法院于2016年8月9日作出（2015）盖民一初字第03814号民事判决，高松、徐成志再次上诉至本院。本院于2017年2月14日作出（2016）辽08民终2659号民事裁定驳回高松的起诉。后高松向本院申请再审，本院裁定本案再审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，原审上诉人高松及其委托代理人崔娇利、徐成志及其委托代理人田维桢、王高原与原审被上诉人沈阳北方建设股份有限公司的委托代理人李鑫、营口市北海新区管委会委托代理人金涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年11月17日，营口北海新区管委会与沈阳北方建设股份有限公司签订“建设工程施工合同”，将营口北海新区公共租赁住房工程承包给沈阳北方建设股份有限公司。2012年3月21日，被告徐成志与沈阳北方建设股份有限公司营口公共租赁住房工程指挥部签订“建筑工程内部承包协议书”，内部承包了“营口市北海新区公共租赁住房项目B区4#、8#、12#楼工程，工程为地下一层，地上17层。”2011年10月16日，被告徐成志与伏承敏签订“工程承包合同”，将8#楼承包给伏承敏，伏承敏做完地下一层，地上两层后撤离。2011年10月16日，被告徐成志与孙家维签订“工程承包合同”，将12#楼承包给孙家维，孙家维做完地下一层、地上两层后撤离。2012年5月1日，被告徐成志将B区8#、12#楼除伏承敏、孙家维完成的以外的工程承包给原告高松，双方签订了“工程承包合同”，合同第三项约定电费由乙方高松出资两栋共计20万元，从乙方工程利润中扣除，其余电费由甲方负责；第四项中约定了承包方法即甲方徐成志在主体负责钢筋、砼、砂、石、砖等所有固定建筑材料，其余一切可移动材料由乙方负责；第五项约定了工程款支付方式，首次付款主体工程完成六层（即每平方265元），每六层一拨款……和其他权利义务。同日，原、被告双方又签订了“补充协议”，约定了施工范围。2012年10月末，工程主体封顶后，由于原、被告双方因工程人工费发生争议，工程停建至今。现被告已支付工程价款4,546,499.00元。对原告高松8#、12#楼余下工程人工费，经营口市中级人民法院技术处委托营口海世司法鉴定所予以评估鉴定。2015年4月9日，该所作出营海鉴字[2015]第02号司法工程造价司法鉴定意见书，其鉴定结果为：鉴定造价6,501,518.77元。原告支付鉴定费171，368.00元。对该鉴定报告，原告认为遗漏两大项，一是实际发生的措施费没有计算；二是对实际发生的不在合同内的项目没有计算。鉴定人员认为其出具报告的依据是承包合同和施工图纸，不在合同范围内的工程量未提供措施和方案；施工单位遗留的找零部分，没有提供签证单，因此不能计取。被告徐成志认为该鉴定报告与其没有任何关联，在双方签订的“工程承包合同”中已经约定工程款支付方式，应该按合同约定履行，且在工程没有验收合格的情况下应驳回原告的起诉。
一审法院审理认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告高松在接手被告徐成志的工程后，按被告的要求进行施工，由于被告的工程材料不能及时供应及支付人工费，造成原告停工。就其原告高松已建设的工程部分，经原告高松申请，由营口市中级人民法院委托营口海世司法鉴定所进行评估，对原告高松的其他诉讼请求，因没有明确约定，本无法支持。故对原告的部分诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第269条的规定，判决：一、被告徐成志于判决生效后十日内给付原告高松工程款1,815,019.77元；二、被告徐成志于判决生效后十日内给付原告高松鉴定费75,511.76元；三、驳回原告高松的其他诉讼请求。
本院二审发回裁定意见,在二审审理期间，上诉人高松请求追加营口北海新区管委会、沈阳北方建设股份有限公司参加诉讼，该请求虽符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，上诉人高松的申请，虽应予准许，但二审程序中无法支持。营口海世司法鉴定所作出的营海鉴字【2015】第02号司法工程造价司法鉴定意见书，人民法院的鉴定要求为“对原告高松完成北海新区B区8号、12号楼的工程量和施工面积进行评估审计，对原告完成前任施工未完成的工程情况进行评估审计。”，而鉴定结论为盖州市北海新区公共租赁租房B8#、B12#已完工程鉴定造价6,501,518.77元。鉴定结论与鉴定要求不一致，超出委托范围，该鉴定结论是否应予采信？同时，本案当事人系个人承包国家建设项目，违反了相关法律规定，对个人承包项目工程款给付的前提条件是否是工程质量合格？国家项目工程造价是否应由财政部门实施？二上诉人对已付工程款项、上诉人高松完成的施工面积争议较大，原审法院应查清事实，予以确认。综上，原审判决认定事实不清，证据不足。
一审法院发回重审后查明，2011年11月17日，营口北海新区管委会与沈阳北方建设股份有限公司签订“建设工程施工合同”，合同约定了将营口北海新区公共租赁住房工程承包给沈阳北方建设股份有限公司。2012年3月21日，被告徐成志与沈阳北方建设股份有限公司营口公共租赁住房工程指挥部签订“建筑工程内部承包协议书”，内部承包了“营口市北海新区公共租赁住房项目B区4#、8#、12#楼工程，工程为地下一层，地上17层。”2011年10月16日，被告徐成志与伏承敏签订“工程承包合同”，将8#楼承包给伏承敏，伏承敏做完地下一层，地上两层后撤离。2011年10月16日，被告徐成志与孙家维签订“工程承包合同”，将12#楼承包给孙家维，孙家维做完地下一层，地上两层后撤离。2012年5月1日，被告徐成志将B区8#、12#楼除伏承敏、孙家维完成的以外的工程承包给原告高松，合同中约定了原告承包工程的人工费等其他权利义务。同日，原、被告双方又签订了“补充协议”，约定了施工范围。2012年10月末，工程主体封顶后，由于原告与被告徐成志因工程人工费给付发生争议，致使工程停建至今。被告徐成志已支付给原告工程人工费等损失款项4,546,499.00元，对余下工程款双方未经结算确认。大连鼎盛工程造价咨询有限公司对原告高松已完成的北海新区B区8#、12#楼房的工程的施工面积、工程量及原告完成的前期施工人未完成的工程量、工程面积进行重新评估审计。按图纸设计标准及合同约定价格评估审计。该公司于2016年4月22日作出鼎盛鉴审字【2016】营中院第0302号工程造价鉴定意见书。根据鉴定书意见，原告高松在北海新区B区8#、12#楼完成的工程面积21670.43㎡×330.03元/㎡=7151892.01元，扣除已支付的4546499元，被告徐成志尚欠原告工程款（按评估审计价额）8#、12#楼先期未完工程及找零工程未计算在内2605393.01元。
一审法院重审认为，我国《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”被告徐成志以内部承包的形式与被告沈阳北方建设股份有限公司签订了北海新区B区8#、12#楼房的人工费工程项目承包给了原告高松。原告高松在接手被告徐成志的工程后，按被告徐成志提供的图纸及要求进行施工，由于被告徐成志的工程材料不能及时供应，又加之被告营口市北海新区管委会未能及时拔付给被告沈阳北方建设股份有限公司工程款，被告沈阳北方建设股份有限公司不能及时拔付给被告徐成志承包工程款等综合因素，造成原告将8#、12#楼房主体工程封顶后停建至今。对原告高松已完成的工程面积、工程量以及前承包人未完成的工程部分的施工面积、工程量，经原告高松的申请，经营口市中级人民法院技术处委托大连鼎盛工程造价咨询有限公司进行审计、评估，该公司于2016年4月22日作出了同鼎鉴审字（2016）营口中院第0302号工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定依据充分，适用标准规范，该鉴定意见书是原告高松获取营口市北海新区公共租赁房屋B区8#、12#楼房工程人工费的重要依据。本院予以确认。被告徐成志虽对该意见书持有异议，但未能提供反驳证据，对其异议因缺乏事实证据及法律依据，本院不予采纳。按着上述鉴定报告所确认的工程面积、工程量占工程每平方米价额的比例，原告高松应得的B区8#、12#楼房工程款（不含例示及未鉴定部分）为7151892.01元，扣除被告徐成志已付的工程款4546499元。被告徐成志尚应支付给原告高松B区8#、12#楼房人工费工程款2605393.01元。被告营口市北海新区管委会是北海新区公共租赁房屋的开发建设单位，负有给付工程款的法定义务，被告沈阳北方建设股份有限公司是该项工程的承包者，应当履行内部承包合同负有给付内部承包工程承包人被告徐成志工程款的义务，原告高松为实际施工人。据此，被告营口市北海新区管委会应在所欠沈阳北方建设股份有限公司B区8#、12#楼房工程款范围内，以及被告沈阳北方建设股份有限公司所欠被告徐成志B区8#、12#楼房的工程承包款范围内，承担被告徐成志所欠实际施工人原告高松的北海新区B区8#、12#楼房的工程人工费的连带清偿责任。对原告的诉讼请求，本院部分予以支持。原审法院判决如下：一、被告徐成志给付原告高松营口市北海新区公共租赁房屋B区8#、12#楼房人工费工程款人民币2605393.01元。二、鉴定费10万元，由被告徐成志负担。上述1-2项于本判决发生法律效力后三十日内给付。如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告营口市北海新区管委会、被告沈阳北方建设股份有限公司对上述1-2项在所欠B区8#、12#楼房工程款范围内承担连带清偿责任。诉讼保全费5000元，由被告徐成志负担。案件受理费36645元，由被告徐成志负担29853元,由原告高松负担6792元。
双方当事人再次上诉后，本院二审认为，本案涉案工程系国家专项拨款、地方政府自筹的国家投资工程，根据被上诉人营口市北海新区管委会出具的《北海新区公租房工程决算审计原则》，在工程结算过程中，北海新区管委会核定该工程的工程量后方可结算，工程结算必须经由北海新区管理委员会指定的具备建设工程造价审计资质的审计机构出具审计报告，审计结果必须经审计机关审核后方可生效。综上，本案应以审计结论作为判决的依据。上诉人高松可待审计部门审计后依据审计结论另行诉告。故裁定驳回高松的起诉。
高松再审请求撤销本院(2016)辽08民终2659号民事裁定书，维持盖州市人民法院(2015)盖民一初字第3814号民事判决书。本案双方当事人所签合同与案外人高军平与被申请人徐成志签订的合同内容完全一致，本院(2014)营民一初字第00054号民事判决书、省高院(2015)辽民一终字第00253的判决书均认定高军平与徐成志所签合同有效，而本院(2016)辽08民终2659号民事裁定书却认定再审申请人与徐成志所签合同无效，与已生效的判决矛盾。省高院(2015)辽民一终字第00253的判决书已经认定涉案工程政府是否审计结束，合同并无特别约定，故被申请人应给付欠款。而二审裁定却以本案须经具备建设工程造价审计资质的审计机构出具审计报告，审计结果经审计机关审核后方可生效为由，驳回高松的起诉，这与省院判决不一致。再有关于合同造价，合同已明确约定了施工的工程均采用固定单价方式结算，即工程单价为每平方米530元，原审认为约定不明，属于事实上的认定错误。
被申请人徐成志答辩称，原审发回重审后，高松变更诉求，一审法院未重新送达。合同双方主体不具有相应资质，所签合同应为无效合同。本案合同依附于北海新区管委会和沈阳北方的合同关系，结算也应该依据北海管委会和沈阳北方之间的结算。涉案工程也未验收合格，双方关于工程主体是否完工存在争议，工程不具备结算条件。合同中明确约定“按合同约定每平计量265元，现已经支付183元每平方，剩余人工费管委会和北方公司拨付款的基础上，按照每次拨款额的30%支付，达到每平265元后，后续公司称施工结算再商定。”可见，双方约定的价格并非申请人所主张的工程单价为每平方米530元，而是在主体完工的前提下，后续价格再行商定。另外，案外人高军平所签合同与申请人所签合同，在主体、签订时间及施工项目均不一致，申请人不能以省高院(2015)辽民一终字第00253的判决书为依据主张付款。
被申请人沈阳北方建筑答辩称，一，涉案工程未完工，未经过验收，尚未进竣工决算。第二，徐成志和高松在2013年9月17日已经签订协议书，该协议对涉案工程人工费的计算标准已经达成一致。第三，涉案工程是政府投建的惠民工程，根据管委会决算审计原则，工程须经管委会核定工程量后才能决算。
被申请人北海新区管委会答辩称，按照现在工程进度拨款已经完成了。其余审计未完成，审计后再拨款。北海新区管委会只是与北方建设签订的合同，与高松、徐成志无法律关系。
本院再审查明的事实与原审一致。另查，本院再审期间，原审上诉人明确诉讼请求为要求徐成志按工程造价鉴定意见书给付申请人工程款2，505，393元，不再要求徐成志给付利息、设备闲置费、看护费。
本院再审认为，本案争议焦点之一是双方所签合同是否有效的问题。双方所签合同及补充协议系双方真实意思表示，徐成志主张合同无效没有法律依据。二是一审高松变更诉讼请求原审法院没有重新送达的问题。高松最初诉求其一是请求徐成志立即给付北海公租房B区8#、12#楼人工费3，730，670元；其二是请求徐成志给付设备闲置费用（以评估为准）。一审法院第一次审理判决被告徐成志给付高松工程款1，815，019元。本院发回重审后，高松依据鉴定造价意见书变更诉求为要求徐成志给付工程款2，605，393元及利息，设备闲置费、看护费、并承担本案的鉴定费、诉讼费。诉求比最初诉求有所减少，但是双方的法律关系并未变更，而诉求的减少应视为高松对自己权利的处分，诉求并未发生实质变更，不属于法律规定的诉求变更应重新送达的范围。三是审计是国家对建设单位的一种行政监督，审计结论是行政决定，并非法院审理民事案件的法定依据，不影响建设单位与承建单位的合同效力及工程结算。况且，本案双方所签合同并无关于工程需要审计结果作为结算依据的约定，如依据北海新区管委会与北方建设签订的合同，以审计结论作为给付工程款的依据，将突破合同相对性原则。四是关于鉴定结论能否采信的问题。双方在“工程承包合同”中约定：“四、承包方法1、按图纸尺寸，乙方承包每平方米530元，税后现金支付；五、工程款支付方式首次付款主体工程完成六层（即每平方265元），每六层一拨款。内外装修按月进度、工程量70%拨款，全部完工后经有关门验收合格二十天内，97%一次性付清，余3%保修金，一年返还”；又在2013年9月17日所签“协议书”中约定：现甲乙双方就支付北海公租房B区8#、12#楼人工费达成协议如下：按合同约定265元／平计量，现已支付183元／平，剩余人工费待管委会与北方公司给B区8#、12#楼拔款时，按每次拨款额的30%支付，达到265元／平后，后续工程的施工结算再行商定。但双方达成《协议书》后，再未进行施工，又依据造价报告中的“面积核算结果”及工程现场照片，诉争工程已经封顶，应按照双方合同约定的单价结算。对于工程量，鼎盛鉴审字【2016】营中院第0302号《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论意见是：依据辽宁省建设工程计价定额(2008)相关建筑面积的规定，复核原告已完工程的建筑面积为21670.43㎡。2、原告已完工程的工作内容及工程量占合同金额530元／㎡的62.27%，即330.03元／㎡。该意见书还就鉴定结论意见加以说明：原被告双方合同中530元／㎡包含：钢筋工程、混凝土工程、模板工程、砌筑工程、抹灰工程、水电工程等全部内容的预算，并扣除了钢筋、混凝土、砂石等甲（徐成志）供材料材料费，金额为11，559，075.11元，平米造价为11，559，075.11/21670.43=533.40元／㎡，经核算分析与合同约定的平米造价基本一致，可在此基础上对原告已完工程部分进行核算分析。由此可见，鉴定结论是按照正常计价标准进行还原，还原后的价格是533元每平方米，与合同约定基本一致，因此，鉴定意见可以采信。五是关于高松要求沈阳北方建设股份有限公司及营口市北海新区管委会承担连带责任的问题。营口市北海新区管委会是北海新区公共租赁房屋的开发建设单位，应给付工程款。沈阳北方建设股份有限公司是该项工程的承包者，应当履行内部承包合同负有给付内部承包工程承包人被告徐成志工程款的义务，高松为实际施工人。据此，营口市北海新区管委会应在所欠沈阳北方建设股份有限公司B区8#、12#楼房工程款范围内，以及沈阳北方建设股份有限公司所欠徐成志B区8#、12#楼房的工程承包款范围内，承担徐成志所欠实际施工人高松的北海新区B区8#、12#楼房的工程人工费的连带清偿责任。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、原审上诉人徐成志给付高松营口市北海新区公共租赁房屋B区8#、12#楼房人工费工程款人民币2，505，393.01元。
二、营口市北海新区管委会、被告沈阳北方建设股份有限公司在所欠B区8#、12#楼房工程款范围内承担连带清偿责任。
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼保全费5，000元，由徐成志负担。一审案件受理费36，645元，由徐成志负担29，853元,由高松负担6，792元。二审案件受理费27，643元由徐成志承担。鉴定费271，368元，由徐成志负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔琦
审判员 张锐
审判员 王仁
二〇一七年十月三十一日
书记员 赵宝