河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）周民终字第1678号
上诉人（原审原告）胡若飞（曾用名胡志国），男，1966年5月生。
委托代理人孟宪红，河南颖滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周口职业技术学院。
法定代表人张卫宪，该院院长。
委托代理人秦练斌，该单位法律顾问。
委托代理人范明喜，河南裕恒律师事务所律师。
原审第三人周口市红豆好帝道餐饮有限公司沈丘分公司。
法定代表人李跃进，该分公司经理。
上诉人胡若飞因承包合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2011）川民初字第01913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2007年7月17日，周口职业技术学院面向社会发出招标公告要约，承包南校区南餐厅，联系人为该学院后勤处闫彩亮，第三人周口好帝道沈丘公司中标。2007年7月25日胡若飞向周口职业技术学院后勤处交纳竞标押金（存折）50000元，2007年8月2日以周口好帝道沈丘公司（原周口红豆餐饮公司沈丘分公司）的名义向周口职业技术学院后勤处交纳中标投资款540010元（实为胡若飞出资）共计590010元，周口职业技术学院后勤处工作人员闫彩亮分别向胡若飞出具了收到条。2007年8月5日胡若飞在周口职业技术学院的工作人员闫彩亮、安学亮、王兵的共同监督下从胡若飞交到该学院的押金款、中标投资款对周口职业技术学院南校区南餐厅进行了装饰、装修，并购置了厨具、餐具、设备设施。2007年8月5日至2009年3月8日胡若飞共支出装饰、装修款725184元，（含押金、中标投资款）。2007年8月17日至2008年9月4日胡若飞为南校区南餐厅支出购置厨具、餐具及设备设施556219．5元。对南校区南餐厅的装饰、装修支出的款项购置餐厅厨具、餐具、设备设施款项分别均有周口职业技术学院工作人员闫彩亮、安学亮、王兵的签字。其中对餐厅装修、装饰部分款项即2009年3月1日证明收到塑钢款11000元，2007年8月22日购货清单112元，2007年12月1日的2500元，2009年9月7日的购货清单29240元，2010年9月20日购货清单280元，2010年11月10日出库清单7200元。未注明日期的两张字据18700元、7860元，共计76612元，购置餐具的2011年7月26日销售清单的4260元均没有周口职业技术学院工作人员的签名。综上，胡若飞为周口职业技术学院南校区南餐厅支出装饰、装修的款项648572元，购置厨具、餐具及设备设施支出的款项为551959．5元，两项合计为1200531.5元。
2007年8月1日周口职业技术学院拟定的食堂承包合同（甲
方）文本，文本中载明：第一项第5条、对大宗物品实行定点采购。负责统一管理售饭系统，统一售卡，售饭系统费用有乙方自理。合同结束后产权归甲方所有。第9条、乙方投资的建筑装修、装饰等固定设施合同期满产权归甲方所有。第二项第1条、乙方投资总金额不少于五十四万元人民币，按甲方要求购置设备和必要装修装饰等。为保证足额投资，乙方必须及时按甲方要求将投资款汇入甲方指定账号，由甲方监督使用。乙方出资购买的可移动物品（不含售饭系统）产权归乙方所有。第3
条、乙方在签订合同时应向甲方交风险抵押金和食品卫生安全保证金人民币五万元整。若乙方在合同期内无违反本合同规定并且没出现食品卫生安全事故，甲方在合同期满后将风险抵押金和安全保证金及利息（按活期算）如数退还乙方。第五条、承包期限：六年。从2007年8月1日起至2013年7月1日止。双方虽然未在该合同文本上签字，但已实际履行，胡若飞承包
南餐厅食堂至今。
另查明，2011年7月3O日第三人周口好帝道沈丘公司与胡若飞签订了债权转让协议书，鉴于本合同在周口职业技术学院南校区南餐厅投标中标后，实际运行中公司全部出资均由胡若飞投入，经研究决定将公司在周口职业技术学院南校区南餐厅运营及清算后全部债权转让给胡若飞。并于2011年7月22日通知了周口职业技术学院。2011年6月23日，周口职业技术学院财务处以胡若飞是该学院南餐厅食堂承包人，通知其交纳2007年8月31日至2010年8月31日三年的食堂管理费。胡若飞未提供周口职业技术学院当时资金困难，并口头约定，胡若飞先行垫资对餐厅进行装修，待当年学校正式开学时，从收取的学费中退回支付垫资款及银行利息的证据。依据胡若飞的申请，法院委托周口瑞丰财物咨询服务有限公司对胡若飞支出装饰、装修周口职业技术学院南校区南餐厅及附属构筑物、厨具、餐具、设备设施进行了价格评估。周瑞财宇（2012）第076号评估报告书认定其评估值为1118943.4元，其中售饭系统（饭卡机46台，评估值为15640元），重置价格为2109679.51元。
此案在审理过程中，周口职业技术学院曾口头提出反诉，但未在指定的期限内交纳反诉费。原告胡若飞于2O13年7月25日向法院口头申请放弃了双方继续履行承包合同的诉请。
原审认为，周口职业技术学院在该校区内公示招标公告要约，招标的项目内容为承包南校区南餐厅。第三人周口好帝道沈丘公司中标，胡若飞自己向周口职业技术学院交纳了竞标押金，而后又以第三人周口好帝道沈丘公司的名义，按照周口职业技术学院拟定的食堂承包合同文本载明的投资金额，向该学院交纳了中标投资款。双方虽然未在合同文本上签字，但已实际履行，双方的承包关系成立，胡若飞未提供周口职业技术学院承诺学校资金困难要求先行垫资的证据，主张双方是垫资而非投资关系的理由不能成立。要求周口职业技术学院返还垫资款2109679．51元及利息的诉讼请求，法院不予支持。周口职业技术学院抗辩双方是投资行为，而不是垫资行为的理由，法院予以采纳。周口职业技术学院曾口头提出反诉，并未在法院指定的期限内交纳反诉费，视为自动放弃，可另行主张。第三人周口好帝道沈丘公司与胡若飞签订了债权转让协议书将公司在周口职业技术学院南校区南餐厅运营及清算后全部债权转让给胡若飞，其主张投资款与本案无关的辩解理由，法院予以采信。周口职业技术学院拟定的食堂承包合同（甲方）文本，文本中载明：售饭系统费用有乙方自理，合同结束后产权归甲方所有，胡若飞中标押金的五万元及利息（按活期算）如数退还，胡若飞对南校区南餐厅投资装修、装饰固定设施产权归周口职业技术学院所有，购置的可移动物品归胡若飞所有，法院予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决：一、解除原告胡若飞与被告周口职业技术学院南校区南餐厅的承包合同。二、被告周口职业技术学院于本判决书生效之日起十日内给付原告胡若飞中标押金款500O0元及利息（利息按同期银行活期利息计付自2011年8月2日起至给付之日止），并给付原告胡若飞售饭系统（饭卡机）款15640元。三、原告胡若飞投资的南校区南餐厅的可移动物品归原告胡若飞所有。四、驳回原告胡若飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23677元，原告胡若飞负担22236元，被告周口职业技术学院负担1441元。评估费16000元，原告胡若飞负担8000元，被告周口职业技术学院负担8000元。
上诉人胡若飞不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，上诉人周口职业技术学院南校区南餐厅的投入是垫资，而非投资。2007年7月，被上诉人周口职业技术学院南校区南餐厅对外招标，上诉人通过竞标正式中标。当时由于被上诉人资金困难，要求上诉人先行垫资对南餐厅进行装修，购置安装锅炉、厨具、桌椅及各种餐具、电器设备等，待当年学校正式开学时，从收取的学费中退回上诉人垫资款并支付银行利息。当时由于时间紧，仅进行了口头约定。在装修中上诉人发现被上诉人在招标公告中存在欺诈行为，致使上诉人垫资款明显增加，在装修安装完成后，被上诉人一直拖欠支付垫资款2109679.51元，其中装修款项为1160899.31元，购置的厨房设备及餐具款为948780.20元。其次，2007年7月，上诉人通过竞标中标了南校区南餐厅，被上诉人没有按照招标合同约定签订承包合同，双方关于承包南校区南餐厅的权利义务关系应该以事实上双方的行为为依据。综上，请求撤销原判，依法改判被上诉人返还上诉人装修垫资款1160899.31元。
被上诉人周口职业技术学院辩称，首先，双方的承包经营合同有效成立并实际履行6年。2007年7月，上诉人通过投标、竞标、评标等一系列的程序和过程，最终成功中标，说明上诉人对被上诉人的招标公告及拟定的承包合同文本有着充分的理解和认识，所以自愿向被上诉人交纳竞标押金以及中标投资款，所以，双方虽然未在承包经营文本上签字，但合同应视为成立。根据合同条款约定，上诉人对餐厅的投资装修装饰完全是自己的单方行为，被上诉人只是对具体投资数额进行监督。上诉人在一审中提供的票据上有被上诉人工作人员的签字，也恰恰证明了这一点。上诉人以此主张其对餐厅进行装饰、装修的出资是为被上诉人垫付，显然是荒唐的。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人为被上诉人南校区南餐厅的装饰、装修、购置厨具、餐具及设备、设施支出的款项1200531.5元是投资还是垫资。上诉人经营南校区南餐厅近6年，双方自始自终没有签订过书面合同，在这6年中上诉人也没有向被上诉人交纳过任何费用。但上诉人是通过被上诉人张贴的招标公告，通过投标、竞标然后中标的，对此，双方均无异议。事实上，前期上诉人也是按招标公告的部分条款交纳的押金和中标投资款。在之后的实际运行中，上诉人胡若飞为周口职业技术学院南校区南餐厅支出装饰、装修的款项为648572元，购置厨具、餐具及设备设施支出的款项为551959．5元，两项合计为1200531.5元。这些款项的支出均有周口职业技术学院的签字认可，也远远超出了招标合同的约定。对超出合同规定部分，双方没有签订书面合同，对彼此的说法又不认可，并且在这6年中上诉人也没有向被上诉人交纳过任何承包费。上诉人称双方之间是投资关系而非垫资证据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1840元，由胡若飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓军
代理审判员 王春华
代理审判员 刘 凯
二〇一四年七月十一日
代理书记员 王 昕