四川省眉山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）眉刑终字第100号
原公诉机关眉山市东坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王燕林，绰号“林林”，男，1986年6月24日出生，汉族，初中文化，农民。2007年12月17日因犯故意伤害罪、贩卖毒品罪被四川省峨眉山市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币3000元，2013年11月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月13日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
上诉人（原审被告人）蹇建华，绰号“蹇三”、“三哥”，男，1976年1月9日出生，汉族，初中文化，居民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月6日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
原审被告人涂骄，绰号“蕉皮”，男，1987年5月7日出生，汉族，高中文化，农民。2009年1月14日因犯故意伤害罪被青神县人民法院判处有期徒刑五年六个月，2011年12月17日刑满释放。2014年9月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
眉山市东坡区人民法院审理眉山市东坡区人民检察院指控原审被告人王燕林、蹇建华、涂骄犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月3日作出（2015）眉东刑初字第251号刑事判决。原审被告人王燕林、蹇建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省眉山市人民检察院指派检察员张燕翔出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王燕林、蹇建华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人蹇建华长期以贩养吸。2014年9月初，被告人王燕林通过被告人涂骄中间联系，与被告人蹇建华达成协议，王燕林将未提练出固态冰毒的液态半成品以15500元的价格卖给蹇建华。9月4日晚，王燕林将用保温饭盒装的液态冰毒半成品带到青神县交给涂骄。
当晚，眉山市公安局东坡区分局民警对蹇建华位于眉山市东坡区小北街85号眉山市公证中心旁的小区内2楼201号住处进行检查，从蹇建华随身携带的挎包内查获7包晶体状毒品疑似物，经称量净重9.5克，从蹇建华卧室内床尾柜子中发现2包晶状体毒品疑似物，经称量净重57.7克。经眉山市公安局物证鉴定所鉴定，以上查获的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
9月5日凌晨1时许，涂骄将毒品带到蹇建华住处时被尚在此处检查的民警挡获，经称量查获的液体及固体混合毒品疑似物净重844.5克。经眉山市公安局物证鉴定所鉴定，从涂骄处查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。经四川华西法医学司法鉴定中心鉴定，从涂骄处查获的毒品疑似物中甲基苯丙胺的百分含量为4.46%。
另查明，在被告人涂骄的带领下，公安机关在青神县一宾馆将送毒品到此给涂骄，并在宾馆内等候拿钱的被告人王燕林抓获。
2007年12月17日被告人王燕林因犯故意伤害罪、贩卖毒品罪被四川省峨眉山市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币3000元，2013年11月12日刑满释放。2009年1月14日被告人涂骄因犯故意伤害罪被青神县人民法院判处有期徒刑五年六个月，2011年12月17日刑满释放。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证、物证、视听资料
1、受理刑事案件登记表证实，案件来源情况。
2、各被告人的人口信息证实，各被告人的基本身份情况。
3、侦查机关出具的三被告人的《抓获经过》证实，三名被告人均系抓获归案，其中被告人王燕林是在被告人涂骄的引领指认下抓获。
4、侦查机关出具的《情况说明》及被告人的入所健康检查表证实，侦查人员对三名被告人的讯问过程中，无刑讯逼供、诱供等违法取证行为。
侦查机关出具的《情况说明》证实，被告人蹇建华供述将查获的两大包冰毒带到其房间放置，让其帮助“漂白”的“黄绍武”，经核实系东坡区思蒙镇人。
5、毒品称量报告及照片证实，从被告人蹇建华挎包内查获的7小包晶体状可疑物为一号检材，经称量净重9.5克；从被告人蹇建华房间床尾柜中查获的2包晶体状可疑物为二号、三号检材，经称量二号净重34.2克、三号净重23.5克；从被告人涂骄身上查获的一红白相间保温瓶内液体及固体混合物为四号检材，经称量净重844.5克。
6、三被告人的尿检报告证实，三被告人尿检结果均为阳性，证明三被告人均为吸毒人员。
7、被告人王燕林与涂骄的短信联系记录证实，王燕林与涂骄联系，让涂骄联系蹇建华，由于王燕林那边的制作师傅不在，看蹇建华能否将“东西”做出来，或者把东西直接卖给蹇建华；案发当晚，涂骄未联系上蹇建华后，王燕林一直催促涂骄，并明确问“钱拿到没有”。
涂骄与蹇建华的短信联系记录证实，案发当天涂骄多次和蹇建华联系的情况；在涂骄到达眉山后和蹇建华联系多次，蹇建华均未回应。
8、被告人王燕林和涂骄的前科材料证实，2007年12月17日被告人王燕林因犯故意伤害罪、贩卖毒品罪被四川省峨眉山市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币3000元，2013年11月12日刑满释放；2009年1月14日被告人涂骄因犯故意伤害罪被青神县人民法院判处有期徒刑五年六个月，2011年12月17日刑满释放。
（二）现场勘验、检查笔录、现场图、现场照片证实，案发现场的基本情况，对现场查获的相关毒品进行了扣押。
（三）鉴定意见
1、眉山市公安局物证鉴定所出具的眉公（物）检（理化）字（2014）137号理化检验鉴定意见书证实，送检的现场查获的1、2、3、4号检材中均检出甲基苯丙胺成分。
2、四川华西法医学鉴定中心（药）毒鉴第2014-255号毒物分析鉴定报告证实，现场查获的液体及固体混合物送检检材的甲基苯丙胺的百分含量为4.46%。
（四）证人证言
1、证人周某勤的证言证实，2014年8月初搬到涉案的出租屋和蹇建华一起居住，房屋主要是他们两人住，二人有时一起吸食毒品；有时候一个叫“黄俊超”的男子来找蹇建华，送冰毒给蹇建华，蹇建华蹇有时付现金，有时三人一起吸食冰毒；她吸食的冰毒有从蹇建华处买的，有时蹇建华会请她吸食；她还从蹇建华处买过冰毒去卖给别人，还帮蹇建华送过毒品，赚取差价；她从蹇建华处一共购买过5、6次冰毒，蹇建华除了卖冰毒给她，还卖给其他很多人。
案发当晚，她还在房间吸食了冰毒，毒品是蹇建华（三哥）从那10克的毒品袋中分出来的。
周某勤的辨认笔录证实，周丽勤辨认出和其一起居住并卖毒品给她的男子“三哥”，即本案的被告人蹇建华。
2、证人袁某祥的证言证实，2014年9月4日晚21时许，他和王燕林从峨眉山市出发到了青神县的佳顺宾馆，当时一名男子已经在房间里，三人还一起吸食了冰毒；当晚23时许，该男子离开了宾馆。之后和王燕林还吸了一次冰毒，是王燕林拿出来的，在这之前他和王燕林多次一起吸毒。
（五）视频资料
侦查机关对现场勘查和毒品称量过程制作了同步录音录像；对被告人蹇建华、涂骄和王燕林的的部分讯问分别制作了同步录音录像。
（六）各被告人的供述与辩解
1、被告人蹇建华的供述和辩解证实，他在东坡区小北街公证处家属区二楼租住房住，周某勤在此处大约住一个月了。他从2013年10月份开始贩卖冰毒，主要靠贩卖冰毒获利供自己吸食。他和周某勤一起吸食过冰毒，周某勤也找他买过几次冰毒，周某勤有时是帮她朋友买，赚取差价，有时是买来她自己吸食。
2014年9月4日上午回出租屋时发现朋友“老黄”（黄绍武，东坡区思蒙镇人）在他出租屋，“老黄”跟他说有两包冰毒颜色不行，让他找人看看能不能处理一下。他看其中一包颜色还可以，另外一包偏黄就不行，就答应帮助问下。因为“老黄”还欠他2000元钱，他就从颜色还可以的那包冰毒中拿了10克，算是抵账，这10克冰毒准备拿来自己吸食部分，卖一部分。“老黄”就把那两大包毒品在他默许的情况下放在他卧室内床尾的柜子里，之后“老黄”就离开了，这两包毒品就是公安机关在现场查获的那两大包毒品。
2014年9月4日晚10时许他回到出租屋，和周某勤一起将从“老黄”处分得的10克毒品中分了部分和周某勤一起吸食了，另外的分成7小包装进他的挎包内，这就是公安机关在其身上挎包内查获的那7小包毒品。
2014年9月3日左右的一天，被告人涂骄打电话给他，称有“一条做杂了的树子”（制造冰毒使用的提炼麻黄素），问能不能帮忙看看，然后卖掉；蹇建华还和涂骄的那个朋友通了电话，就让涂骄找个时间拿过来看看。9月4日晚，涂骄打电话说在眉青路，让他去看看“东西”，他说等下就去，还没有去就被公安机关抓获了，之后涂骄给他打电话他都没有接。在公安机关搜查时，涂骄就提着一个口袋进来了，涂骄是来和他交易的，因为之前涂骄给他打电话说有冰毒原料麻黄素，问他要不要，他就喊涂骄拿来看看，如果可以就买下来。涂骄和他通电话时说要他看的提炼麻黄素成本是18000元，但是洒了一部分，他就让涂骄先拿来看看，如果能做冰毒就花15500元买下来，然后联系成都那边懂行的人来看看，或者联系成都那边的人购买。但还没有看货交易就被公安机关抓获了。
蹇建华的辨认笔录证实，蹇建华辨认出涂骄（“蕉皮”）就是给他送提炼麻黄素的男子，周丽勤就是和他一起居住的女子。
2、被告人涂骄的供述和辩解证实，案发前几天王燕林打电话给他让帮助问一下“东西”（冰毒）整不出来、不结晶是怎么回事，他就答应了。然后他给蹇建华打电话，还和蹇建华见了面，蹇建华还用他的电话和王燕林通了话，他听蹇建华说让王燕林将“树子”拿到眉山来。后来蹇建华让王燕林直接把“树子”卖给他，他问了王燕林，王说进价是18500元，他又打电话问了蹇建华，蹇建华说的价格是15500元。之后，他和王燕林说了，王燕林同意以15500元的价格把“树子”卖给蹇建华，他也将此情况又告诉了蹇建华。
2014年9月4日早上，王燕林给他打电话，说把“树子”给他送到青神县来，由他拿到眉山给蹇建华。当天他在青神县佳顺宾馆睡觉时，王燕林不停给他打电话、发短信。直到晚上7、8点，他才接了王燕林的电话，之后王带着保温盒来到他的房间。晚上10点过，他给蹇建华打通了电话，蹇建华先喊他几十分钟后到张坎找他，他给王燕林说后，王就让他把带来的保温盒给蹇建华，并从蹇建华处把钱收回来。他带上保温盒到张坎后，没有等到蹇建华；又给蹇建华打电话，蹇说在眉山，他又到了眉山，到眉山后蹇建华的电话就没人接了，于是他就提着保温盒到了蹇建华的住的地方，直接上楼敲门，进房间后就被警察抓了。警察在他提的保温盒内检查出深色的液体。王燕林让他带保温盒时没有给他说什么，但他知道里面装的是之前王燕林和蹇建华说的“树子”，而且他去找蹇建华的路上王燕林不停的给他发短信，问他收到钱没有。之后，他带着警察到青神县抓获了还在宾馆等候的王燕林。
涂骄的辨认笔录证实，涂骄辨认出了蹇建华（蹇三）和王燕林。
3、被告人王燕林的供述和辩解证实，2014年9月1日左右他电话联系涂骄，称有一批做废的“树子”，重量1斤多，成本价在18000元左右，让涂骄帮助找人看看。涂骄答应后，说如果可以卖掉，他就给我15500元。两天后，涂骄就让他把“树子”带到了青神县给他。
2014年9月4日19时许他和一个叫袁代祥的朋友来到青神县佳顺宾馆，他把一个用保温盒装的“树子”交给了涂骄，涂骄说他到东坡区给蹇建华看，他听说过蹇建华懂行就答应了。涂骄离开后几小时没有回来，他中途和他多次联系都没有联系上，之后就被警察抓了。
“树子”是乐山一个叫“建国”的朋友给他的，说在乐山卖不掉，让他想办法帮助卖掉。他知道涂骄在眉山人脉广，所以让涂骄帮忙，后来知道涂骄是将“树子”交给蹇建华。
王燕林的辨认笔录证实，王燕林辨认出蹇建华（蹇三）和涂骄（蕉皮）。
原判认为，被告人王燕林、涂骄贩卖毒品甲基苯丙胺844.5克的行为，构成贩卖毒品罪。被告人蹇建华贩卖、制造毒品甲基苯丙胺844.5克，贩卖毒品甲基苯丙胺9.5克，非法持有毒品甲基苯丙胺57.7克的行为，分别构成贩卖、制造毒品罪和非法持有毒品罪。被告人王燕林、涂骄曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人王燕林曾因贩卖毒品犯罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应从重处罚。在被告人王燕林和涂骄贩卖毒品的共同犯罪中，被告人王燕林系毒品的提供者和犯意提起者，起主要作用，是主犯；被告人涂骄系居间介绍人员，起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人蹇建华在贩卖、制造甲基苯丙胺844.5克的犯罪行为中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人蹇建华一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人涂骄协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人涂骄被动到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第三百四十八条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第六十九条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条之规定，作出判决：被告人王燕林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；被告人蹇建华犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币二万元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币三万元；被告人涂骄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币一万元；对查获的毒品及供犯罪所用的工具予以没收。
被告人王燕林辩称，844.5克液态毒品只是能提炼毒品的原料，不能直接使用，不是毒品，且含量为4.46%，应以折算后的毒品数量量刑。
被告人蹇建华辩称：1、公安机关查获57.7克毒品的房屋不是其租住的，毒品也不是其所有的，故其不构成非法持有毒品罪；2、其没有贩卖毒品；3、其贩卖、制造毒品844.5克是犯罪中止。
检察机关认为本案事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，定性准确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经开庭审理，对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王燕林、原审被告人涂骄贩卖毒品甲基苯丙胺844.5克的行为，构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）蹇建华贩卖、制造毒品甲基苯丙胺844.5克，贩卖毒品甲基苯丙胺9.5克，非法持有毒品甲基苯丙胺57.7克的行为，分别构成贩卖、制造毒品罪和非法持有毒品罪。
关于上诉人（原审被告人）王燕林提出液态毒品不是毒品，毒品数量应以纯度折算的辩解意见。本院认为，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，本案涉案毒品均鉴定出甲基苯丙胺成分，应认定是刑法意义上的毒品，同时《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，对该辩解意见不予支持。
关于上诉人（原审被告人）蹇建华提出不构成非法持有毒品罪、没有贩毒的辩解意见。经查，被告人蹇建华的供述、证人周某勤证言、抓获经过、尿检报告、毒品称量报告及照片、现勘及检查笔录、图示照片、鉴定意见等证据，证实蹇建华长期以贩养吸，公安机关从蹇建华实际居住的房屋中查获毒品67.2克，依照法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，应当认定为其贩卖的毒品，原判将57.7克毒品认定为非法持有，已经按照有利于被告人的原则作出了有利于被告人的认定，对该辩解意见不予支持；提出其系犯罪中止的辩解意见。经查，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，本案中，蹇建华已经着手实施犯罪，只是由于其被公安机关抓获而未能继续实施犯罪，属于犯罪未遂，对该辩解意见不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 丹
审 判 员 马熙湘
代理审判员 彭冬梅
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 王 莎