湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终1144号
上诉人（原审被告）：花垣县汇丰矿业有限责任公司。
法定代表人：石邦松。
上诉人（原审被告）：花垣县峰云矿业有限责任公司。
法定代表人：彭瑶。
上诉人（原审被告）:花垣县德辉选矿厂。
合伙事务执行人：张松林。
上诉人（原审被告）花垣县龙潭大坪老虎冲尾矿库管理有限公司。
法定代表人：彭清松。
上诉人（原审被告）花垣县天乐矿业有限责任公司。
法定代表人：王祖辉。
以上五上诉人共同委托诉讼代理人：石爱玲，花垣县龙潭法律服务所法律工作者。
以上五上诉人共同委托诉讼代理人：龙群星，花垣县龙潭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：董诗武，男，1969年10月11日出生，汉族。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，湖南边城律师事务所律师。
原审被告：花垣县天正矿业有限责任公司。
法定代表人彭清松。
上诉人花垣县汇丰矿业有限责任公司（以下简称汇丰公司）、花垣县峰云矿业有限责任公司（以下简称峰云公司）、花垣县德辉选矿厂（以下简称德辉选厂）、花垣县天乐矿业有限责任公司（以下简称天乐公司）、花垣县龙潭大坪老虎冲尾矿库管理有限公司（以下简称尾矿库公司）与被上诉人董诗武及原审被告花垣县天正矿业有限责任公司（以下简称天正公司）加工承揽合同纠纷一案，不服花垣县人民法院（2015）花民初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇丰公司、峰云公司、德辉选厂、天乐公司、尾矿库公司的共同委托诉讼代理人石爱玲、龙群星，被上诉人董诗武的委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。原审被告天正公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汇丰公司、峰云公司、德辉选厂、天乐公司、尾矿库公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案诉讼费及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序严重违法，侵犯五上诉人的合法权益。被上诉人董诗武一审提交的证据五，即关于上诉人尾矿库公司法定代表人彭清松的《情况说明》，此份证据仅指彭清松的个人说明，其个人主观意识，不够客观真实，与科学的鉴定结论相违背，不能作为被上诉人董诗武所主张事实成立的事实依据。一审法院依此份证据作为本案定案依据，违反了最高院关于民事诉讼证据若干规定的相关问题。一审法院在权利义务没有明确情况下，错误将不适格的汇丰公司、峰云公司、德辉选厂银行账号存款11万元，予以查封、冻结并将其中8万元先于执行，此做法违反了民诉法关于先于执行的法律规定。一审法院严重剥夺上诉人尾矿库公司辩论权利，尾矿库公司在被通知参加应诉后，因被上诉人工程质量严重不合格等问题，积极提出书面答辩意见和没有完全支付工程款的合法理由及提出需对被上诉人施工的工程质量和工程造价、工程量进行鉴定后，可以按鉴定结果支付相应的工程价款，但在一审法院判决书中没有尾矿库公司辩论权利体现，尾矿库公司作为本案适格被告与被上诉人董诗武所签订《龙潭大坪尾矿库施工合同》合同主体，没有充分行使辩论权利，严重违反民事诉讼法基本原则规定。一审法院在分析认定证据方面，对上诉人提交的证据证明事实，随意更改，增加。比如提交证据7中，需证明目的是原告在施工中计量车数，其中水下车数又重新收方，工程量有重叠事实，且在本案一审证据交换庭前会议过程中，被上诉人已认定了这一事实。另，被上诉人没有相关证实予以证实因五家公司乱排放尾砂所导致工程质量不合格。二、一审对本案定性错误。一审法院将被上诉人与上诉人尾矿库公司承包建筑龙潭大坪尾矿库坝体工程，定性为加工承揽合同明显错误。本案是典型的建设工程施工合同纠纷。承揽合同是一般规定，建设工程施工合同是特别规定，依照法律规定，特别规定优于一般规定，本案应定性为建设工程施工合同，而非承揽合同，故一审法院判决对本案定性为承揽合同错误。三、一审法院判决认定事实错误。一审认定“2011年6月案外人石邦松、彭顺武、彭清松、张松林、王祖辉为股东组建花垣龙潭大坪尾矿库，五案外人分别与汇丰公司、峰云公司、天正公司、德辉选厂、天乐公司的法定达标人或者股东重叠......足额完成出资后生产经营过程中五家公司的硫化锌选厂向花垣县大坪尾矿库排放尾砂无需支付排放费用。”严重错误。尾矿库公司是石邦松、彭顺武、彭清松、张松林、王祖辉5个自然人分别以货币出资，共计45万元。在2011年6月在工商行政管理局登记成立，公司类型为有限责任公司，公司有自己公司名称、公司经营场所、独立财产，是独立的企业法人，具有独立的责任。负责老虎冲尾矿库管理，负责向尾矿库周边的企业收取一定的排放费，维持尾矿库的经营管理。依照《公司法》规定，公司的法定代表人以自己为自然人的名义出资并不等于公司出资，五家企业向尾矿库公司排放尾砂是按比例缴纳一定的排放费。故一审法院判决认定的部分事实是错误的。四、一审判决适用法律错误。一审法院适用《民法通则》第5条、《合同法》第251条、第262条、第263条承揽合同法律条款及《民事诉讼法》第144条缺席判决条款，判决本案五上诉人及原审被告花垣天正矿业有限责任公司在判决生效之日起5日内承担共同连带支付被上诉人董诗武395658.3元“加工承揽费”，是没有法律依据的。在本案中，就按一审法院定性为承揽合同纠纷，依照合同法合同相对性原则，五上诉人中除了尾矿库公司是签订合同的当事人，其他四公司与被上诉人董诗武根本没有任何法律关系，也没有承担连带责任的法律规定。本案是典型的建设工程施工合同纠纷，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关规定。因此一审法院严重适用法律错误。五、一审案件受理费和鉴定费的承担，违反法律规定。依照《民事诉讼法》及《诉讼费用交纳办法》诉讼费用应由败诉方承担，本案中被上诉人诉讼请求标的额为79万元，判决部分支持，在诉讼费用方面，法院应该判决其承担部分诉讼费由，才体现裁判公正。
被上诉人董诗武答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院维持原判。彭清松是该工程的经办人，也是尾矿库公司的法定代表人，是经几家公司法定代表人选定的尾矿库公司的负责人，其陈述可信度高。上诉人从一审、二审都未提交已经支付排放费的依据。本案是典型的承揽关系，发包人是否违法发包与董诗武无关。上诉人一直使用尾矿库，一直未交排放费，未支付对价或有偿使用，且其公司法定代表人系尾矿库公司的股东，与尾矿库公司具有利害关系，属于关联企业，直接受益人，应承担连带责任。该工程经双方验收合格，一审鉴定也是由上诉人提出来的，诉讼费是上诉人拖欠工程款所至，故鉴定费、诉讼费均应由上诉人承担。
原审被告天正公司未提交书面答辩状。
被上诉人董诗武向一审法院起诉请求：1.六被告共同偿还所欠原告工程价款79万元并承担连带责任；2.由六被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：尾矿库公司在花垣县龙潭镇大坪村老虎冲（地名）拥有一尾矿库，因该库排放尾沙的容积量已满，需要重新用砂石填筑加高便于生产、经营。为此，2014年9月3日尾矿库公司与原告签订了一份《龙潭大坪尾矿库施工合同》，由原告董诗武以工程全包方式承包施工，工程内容包括清运淤泥、草皮、大坝土石方开挖、运、碾压、整平等项目，并且对工程要求、工程量结算、完工期限进行了约定。同年9月原告对所承包的工程开始施工，工程竣工后，经尾矿库公司法定代表人彭清松及在场人刘开云等人与原告董诗武对施工的所有工程量进行结算，总施工程量为68020立方米，按照合同约定每立方米25元计价，总工程款应为1700500元，且彭清松在结算单上注明该工程已验收合格。原告董诗武认为按照工程结算价款减去尾矿库公司在施工过程中已支付的部分款项，尚欠79万元工程款未支付，遂于2015年8月19日向该院起诉，要求依法判决尾矿库公司及实际排放尾砂而受益的天正公司、汇丰公司、天乐公司、峰云公司、德辉选厂共同支付工程款79万元且承担连带责任。被告尾矿库公司、汇丰公司、天乐公司、峰云公司、德辉选厂认为其五公司对该工程发包、验收、结算均不知情，且工程存在质量问题和施工工程量与实际工程量不相符，严重损害公司利益，据此申请对原告董诗武所施工的工程造价、工程量、工程质量修复费用进行鉴定。2016年5月5日，湖南大学司法鉴定中心作出了《司法鉴定意见书》，结论为：工程总量59894.7立方米，按照合同约定价格工程总造价总计1497369.3元。同时该《鉴定意见书》还认为，在现状使用条件下，董诗武所施工的部分工程有断裂、垮塌等质量缺陷，需要采取注浆加固法的措施进行修复，需要花费人民币111711元。另查明，被告尾矿库公司已支付原告董诗武施工款人民币100万元。尾矿库公司系2011年6月由石邦松、彭顺武、彭清松、张松林、王祖辉五位股东设立。尾矿库公司的股东分别与汇丰公司、峰云公司、天正公司、德辉选厂、天乐公司的法定代表人或股东相重叠，实际上是因公司的生产经营需要而组建的尾矿库公司，其管理经营模式为花垣县大坪尾矿库公司的投入资金包括该公司运行生产后的维修、维护等一切费用，均按照五家公司的硫化锌选厂所安装在龙潭镇大坪老虎冲（地名）选厂设备生产吨数的比例出资，足额完成出资后生产经营过程中五家公司的硫化锌选矿厂向花垣县大坪尾矿库排放生产尾砂无须支付排污排放费用。再查明，本案受理时，原告在花垣县大坪尾矿库施工修筑、填充的尾矿库容积量已被天正等五家公司的硫化锌选厂排放的尾砂堆满。
一审法院认为，本案中，原告董诗武与花垣县大坪尾矿库签订《龙潭大坪尾矿库施工合同》系双方当事人的真实意见表示，合同内容未违反相关法律规定，该合同应为有效合同。合同签订后，原告董诗武按照合同要求完成了对花垣县大坪尾矿库的修筑、填充工作，并将该库交付给被告方使用，上列的事实完全符合加工承揽的法律构成要件，本案应定性为加工承揽合同纠纷。依照法律规定，原告董诗武在完成该库的修筑填充工作后并将工作成果交付给被告使用，被告应当支付加工承揽报酬，但是因原告董诗武向花垣县大坪尾矿库交付的工作成果存在质量缺陷和工程总量的误差，被告方因此要求董诗武承担修理及减少报酬合理合法。本案中，原告董诗武在花垣县大坪尾矿库的施工工程总造价按照《湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》为人民币1497369.3元，在施工过程中被告已支付董诗武承揽费用100万元，尚欠497369.3元未支付。但是，原告董诗武在完成尾矿库工作成果时存在质量缺陷，应当承担修理、修复的责任。考虑到修复、修理的处理工作施工场所及被告在施工过程中需要配合等实际情况，该修复、修理工作应由被告自行完成为宜。按照湖南大学司法鉴定中心的《鉴定意见书》进行修复处理费用为111711元，修复工作由被告完成后，原告董诗武应向被告支付该笔修复处理费用。综上，被告应支付董诗武承揽费用1497369.3-1000000-111711=385658.3元。故对董诗武要求被告支付所欠工程款人民币79万元的诉讼请求，该院部分支持，原告向尾矿库公司交付工作成果后，汇丰等五家公司的硫化锌选矿厂在生产过程中对该库进行尾砂排放直接受益，而且按照尾矿库公司的经营管理模式，汇丰、天正、天乐、峰云公司、德辉造厂对应支付原告董诗武承揽费用人民币385658.3元与尾矿库公司承担连带给付责任。据此，原告要求六被告共同偿还所欠工程款并相互承担连带责任的诉讼请求，该院予以支持。同时，在被告尾矿库公司对施工工程总量和质量验收时存在重大失误及过错，导致工程总量和质量重新评估、鉴定而产生人民币6万元的鉴定费用，该费用应由尾矿库公司承担。综上所述，对原告要求被告支付拖欠工程款的诉讼请求，该院部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、被告花垣县龙潭大坪老虎冲尾矿库管理有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付原告董诗武加工承揽费人民币三十八万五千六百五十八元三角（385658.3元）；二、被告花垣县峰云矿业有限责任公司、花垣县天乐矿业有限责任公司、花垣县汇丰矿业有限责任公司、花垣县天正矿业有限责任公司、花垣县德辉选矿厂对上列应支付原告董诗武的款项共同承担连带责任；三、驳回原告董诗武的其他诉讼请求。案件受理费6700元，由原告董诗武承担1200元，六被告承担5500元，司法鉴定费6万元由花垣县龙潭大坪老虎冲尾矿库管理有限公司承担。
二审过程中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，尾砂库公司在一审时已提交书面答辩意见，且其委托诉讼代理人在开庭时已发表了代理意见。查明的其他事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有：一、一审审判程序是否违法；二、本案案由是加工承揽合同纠纷还是建设施工合同纠纷，一审判决适用法律及责任承担是否正确；三、一审确定的案件受理费及鉴定费是否恰当。
关于焦点一，尾砂库公司在一审时已经提交书面答辩意见并在卷佐证，在一审开庭时其委托诉讼代理人也发表了代理意见。因此，一审在判决书上表述“尾砂库公司未作答辩”虽有不当之处，但该文书表述上的瑕疵并未剥夺尾砂库公司实际行使辩论的权利。故一审在文书上的瑕疵表述，不属于程序违法需要发回重审的情形。
关于焦点二，加工承揽合同与建设工程施工合同纠纷最大的区别之一就是工作交由第三方完成时责任承担者不同。在建设工程合同中，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任；而在承揽合同中，无论是承揽人经定作人同意将全部工作交由第三人完成，还是将辅助工作交第三人完成，都是由承揽人向定作人承担责任，第三人不向定作人承担责任。本案中，董诗武以个人名义承接尾砂库公司发包的龙潭大坪尾砂坝清运淤泥、草皮、土石方开挖、运碾压整平工程，承接后并不是董诗武自己亲自完成全部工作任务，而是聘请其他人员共同完成工作任务。如果该工程出现质量问题或发生安全事故，根据董诗武与尾砂库公司双方签订的合同第五条之规定，应由董诗武个人承担质量及安全责任，因此本案定性为加工承揽合同比较符合本案的本质特征。故一审判决适用承揽合同的相关法律条款也无不当。董诗武承揽的工程完工后经尾砂库公司验收合格，尾砂库公司应当支付相应的承揽费无疑。由于汇丰公司、天乐公司、峰云公司、德辉选厂及天正公司的法定代表人或主要股东是尾砂库公司的股东，并按五公司各自企业设备生产吨数的比例出资，且该五公司没有证据证明其另外向尾砂库公司交纳了排放费和财务独立等，该五公司明显系董诗武承揽工程的直接受益人，现该尾矿库已被天正等五家公司的硫化锌选厂排放的尾砂堆满。因此，一审判决五公司与尾砂库公司承担连带责任并无不当。
关于焦点三，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”
本案董诗武为部分胜诉、部分败诉，一审案件受理费6700元，一审确定由董诗武承担1200元，六公司共同承担5500元，并无明显不当。董诗武承揽的工程已经尾矿库公司验收合格，但五公司提出异议，所花费用当然应由尾矿库公司承担。
综上所述，五上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其提出的上诉请求均不予支持。原审判决认定案件事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由上诉人花垣县汇丰矿业有限责任公司、花垣县峰云矿业有限责任公司、花垣县德辉选矿厂、花垣县天乐矿业有限责任公司、花垣县龙潭大坪老虎冲尾矿库管理有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 向才文
审判员 彭继武
二〇一七年四月二十五日
书记员 刘桂林
附：本案适用的相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。