河南省南阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）南行再终字第00003号
抗诉机关：南阳市人民检察院。
原审原告：常梅荣，女，生于1948年9月24日，汉族，住镇平县。现住郑州市金水区。
原审原告：申书民，男，生于1950年12月2日，汉族，住镇平县。
常梅荣、申书民二人的委托代理人张福禄，河南宛平律师事务所律师。特别授权。
原审被告：镇平县贾宋镇人民政府。
法定代表人：ＸＸ，任该镇镇长。
委托代理人：李志晓，镇平县司法局贾宋法律服务所法律工作者（司法所所长）。特别授权。
原审第三人：镇平县贾宋镇桥北村第16村。
代表人：常伟兵，任该组组长。
委托代理人：侯朋太、常天有，16组村民。一般代理。
原审原告常梅荣、申书民与镇平县贾宋镇人民政府、镇平县贾宋镇桥北村第16村民小组（简称16组）为土地行政管理一案。2013年12月13日镇平县人民法院作出（2013）镇行初字第74号行政判决，镇平县贾宋镇人民政府、16组不服，向本院提起上诉，2014年3月12日本院作出（2014）镇行初字第74号行政判决，发回镇平县人民法院重审。2014年6月18日镇平县人民法院作出（2014）镇行初字第008号行政裁定，已经发生法律效力。2014年12月24日南阳市人民检察院作出宛检民（行）监（2014）41130000051号行政抗诉书向本院提出抗诉。2015年2月11日本院作出（2015）南行抗字第00004号行政裁定书，本案由本院提审，再审期间，中止原判决的执行。2015年4月23日本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。南阳市人民检察院指派检察员程晓信、江琼出庭履行职务。原审原告常梅荣、申书民及委托代理人张富禄、贾宋镇人民政府的委托代理人李志晓，原审第三人第16组组长常伟兵及委托代理人侯朋太、常天有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
镇平县人民法院一审查明：16组欲收回常梅荣租赁本租位于贾宋镇杨庄村西的一块土地，该土地的四至明确。二原告不同意16组收回租用土地双方发生纠纷。16组向贾宋镇人民政府申请处理。2013年7月22日贾宋镇人民政府作出《关于桥北村十六村民小组与常梅荣、申书民土地使用权属争议的处理决定》，决定双方争议土地使用权归申请人16组集体所有；常梅荣、申书民自接到本决定书60日内归还该土地使用权，并自行清除该土地上的附属物。二原告接到处理决定后未申请行政复议。
镇平县人民法院一审认为：本案被告所作出的第16村民小组与常梅荣、申书民土地使用权属争议的处理决定系对原告及第三人争议土地使用权的确权。《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩深、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”依据该法律规定，本案原告对被告作出的处理决定应当先申请人民政府进行行政复议。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条规定，法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。据此，本案应当驳回原告起诉。故裁定驳回原告常梅荣、申书民的起诉。
南阳市人民检察院的抗诉认为：镇平县人民法院（2014）镇行初字第008号行政裁定书认定事实和适用法律错误。理由是：
1、常梅荣1988年租赁16组土地，没有约定租赁期限。16组2013年5月单方在报纸上登公告解除与常梅荣的租赁关系，双方发生纠纷。常梅荣、申书民归还租赁土地未果，16组申请贾宋镇人民政府处理。从法律关系上来看，常梅荣与16组的租赁关系，实质上是土地承包协议，1987年的《中华人民共和国土地管理法》第十二条明确规定了“集体所有的土地，全民所有制单位，集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产”。《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款也明确“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地承包经营权，受法律保护……”，常梅荣与16组发生的纠纷是因（租赁）土地承包经营发生的纠纷，双方对土地的权属并无争议。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定，“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解，或者协调、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”。根据以上规定贾宋镇人民政府对土地承包经营纠纷只有调解权。但处理决定中一是对本无争议的土地使用权属做了界定；二是对常梅荣、申书民与16组承包经营纠纷做了处理，将土地承包经营权引起的纠纷等同于土地的使用权属来处理，应由民事法律规范调整的范畴为政府的行政权能范围，贾宋镇人民政府做出的处理决定超出了法律的授权范围，属于超越职权。
2、一审裁定认定常梅荣、申书民与16组之间为土地使用权属纠纷，忽视了二者是因土地承包经营引起的纠纷，错将承包经营权混同使用权属来界定，贾宋镇人民政府无权对承包经营纠纷作出处理。一审法院认定事实错误，引用《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款有关对侵犯自然资源所有权或使用权属行为的先行复议原则的规定，将常梅荣、申书民诉贾宋镇人民政府的诉讼认定为属于行政复议前置的案件而驳回诉讼，明显属于适用法律错误，损害了常梅荣、申书民的合法权益。
原审原告常梅荣、申书民意见与南阳市人民检察院抗诉意见相一致。
原审被告贾宋镇人民政府答辩意见：
1、贾宋镇人民政府作出的处理决定对原告和第三人争议土地使用权的确认，原审裁定认定事实正确。理由：（1）原告与第三人之间解除合同是在2013年5月底。2013年6月贾宋镇人民政府接到16组的确权申请，他们认为争议土地的使用权应属于16组。2013年7月22日贾宋镇人民政府对此进行调查和调解后依职权作出《关于桥北村16村民小组与常梅荣、申书民土地使用权属争议的处理决定》。原告常梅荣1988年出嫁他乡，不属于16组村民，常梅荣与16组之间的土地纠纷是租赁关系，而不是承包关系。1987年《中华人民共和国土地管理法》第二条明确规定，土地不得出租。常梅荣与16组之间的土地租赁协议违反法律的禁止性规定，属无效。常梅荣、申书民在租赁的土地上建房已被镇平县国土局确认为违法建房。（2）常梅荣、申书民与16组之间的合同在2013年5月已经得到解决，贾宋镇人民政府2013年6月对争议土地的使用权进行确权，这与他们双方之间土地争议是租赁还是承包均无关系，贾宋镇人民政府对争议土地使用权有权进行确权。
2、原审裁定适用法律正确，原审法院在正确认定事实的前提下，根据行政复议法和行政诉讼法若干问题的解释作出的裁定书，是正确适用法律的行为。综上所述，贾宋镇人民政府作出的处理决定是在原告和第三人均提出土地使用权及理由的情况下作出的，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
16组答辩意见：1、常梅荣与16组之间实际是土地租赁协议纠纷。土地租赁是要交租金的，土地承包不交租金。土地承包要到乡人民政府备案，由本集体经济组织成员三分之二的人员通过，这是法定条件。常梅荣租赁土地违背土地法的规定；承包土地不具备条件，因为常梅荣早已出嫁，不是16组村民。即是构成租赁关系，16组2013年已在报纸上公告收回土地使用权，常梅荣就应该把占有的土地使用权交还给16组。2、检察院抗诉理由不能成立，因为常梅荣已嫁到他乡，就不能承包我们集体组织的土地。我们拥护贾宋镇人民政府的处理决定。
再审查明的事实与原审相同。
本案经合议庭评议并报本院审判委员会研究认为：原审原告常梅荣、申书民与原审第三人之间的土地纠纷，归根到底是谁使用该土地的问题。贾宋镇人民政府应原审第三人16组申请解决双方之间的土地纠纷，贾宋镇人民政府为此做出了处理决定。《中华人民共和国行政复议法》已经赋予当事人的权利救济途径。在现实生活中，为有效维护公共利益和公共秩序，各级人民政府及其职能部门进行着经常的、大量的、范围广泛的行政管理工作，以保证国家的改革开放和经济建设得以顺利进行。由于行政权最终要由具体的行政机关来行使，某些违法或不当的行政行为难以避免，这些违法或不当的行政行为会对行政管理相对人的权利造成损害，因此，需要给予行政管理相对人一定的权利救济途径。原审裁定驳回原告常梅荣、申书民的起诉，让其到做出本案所诉决定的上一级行政机关申请行政复议，是《中华人民共和国行政复议法》规定的，是当事人向人民法院提起行政诉讼的前置条件。原审法院裁定对本案的处理并无不当。南阳市人民检察院的抗诉理由本院再审不予采信。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
维持镇平县人民法院（2014）镇行初字第008号行政裁定。
本判决为终审判决。
审判长 李建新
审判员 王 浩
审判员 李 芳
二〇一五年七月十日
书记员 张 鹏