江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏06刑终107号
原公诉机关海安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘金星。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年4月24日被海安县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于海安县看守所。
辩护人费宁荣，江苏玄博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱善文。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年5月6日被海安县公安局刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于海安县看守所。
原审被告人张某甲。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2013年5月18日被海安县公安局刑事拘留，同月31日被逮捕。2016年4月17日被海安县人民法院取保候审。
海安县人民法院审理海安县人民检察院指控被告人刘金星、朱善文犯生产、销售伪劣产品罪、被告人张某甲犯销售伪劣产品罪一案，于2016年4月14日作出（2015）安刑二初字第0034号刑事判决。原审被告人刘金星、朱善文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月1日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员陆音到庭参加诉讼。上诉人刘金星及其辩护人费宁荣、上诉人朱善文、原审被告人张某甲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：被告人刘金星、朱善文及赵某于2012年5月，合伙投资成立镇江市高资赵润建材厂，经营范围生产、销售改性沥青防水卷材。被告人刘金星负责生产销售、被告人朱善文负责销售、赵某负责对外事务。该厂成立后，借用江苏天发光电有限公司（以下简称天发公司）的苏秀商标生产防水卷材，以生产、销售达不到国家标准的弹性体改性沥青防水卷材（以下简称SBS）为主要业务。被告人张某甲通过被告人朱善文购进上述防水卷材进行销售，三被告人在销售上述达不到国家标准的防水卷材时，随货提供达到国家标准的SBS送检小样及相应的检测报告，使得购买人将小样送检时能够检验合格，顺利通过检测，以便在防水工程施工中能够使用上述达不到国家标准的防水卷材。
从2012年6月份至案发前，被告人刘金星、朱善文、张某甲以达不到国家标准的防水卷材冒充达到国家标准的弹性体改性沥青防水卷材予以生产或销售，其中被告人刘金星、朱善文生产、销售金额合计人民币403880元，被告人张某甲销售金额合计人民币245933元。具体事实如下：
1.被告人刘金星、朱善文及赵某经营的赵润建材厂于2012年6月至2013年4月，由被告人刘金星向海安县的防水工程承包商张某乙（另案处理）多次出售生产的达不到国家标准的改性沥青防水卷材，其中250卷用于海安县人才公寓等工程的建设，销售金额人民币19250元。
2.被告人刘金星、朱善文及赵某经营的赵润建材厂于2012年10月至2013年4月，由被告人刘金星向防水工程承包商刘某甲（已被判刑）多次出售生产的达不到国家标准的改性沥青防水卷材1300卷，用于海安县人民电器工地、扬州市江都区华丰紫郡小区等工程的建设，销售金额人民币124800元。
3.被告人刘金星、朱善文及赵某经营的赵润建材厂于2012年10月，由被告人刘金星向防水卷材经营者李某乙出售生产的达不到国家标准的改性沥青防水卷材400卷，用于盐城市年产30台（套）燃煤电站配套环保设备联合厂房一工程的建设，销售金额人民币35200元。
4.被告人张某甲于2013年1月至同年4月份，明知从被告人朱善文处所购防水卷材达不到国家标准，仍用同样的手段向建筑商刘某乙多次出售达不到国家标准的改性沥青防水卷材94卷，用于盐城绿地商务城1号地块工程的建设，销售金额人民币8930元。被告人刘金星、朱善文销售金额人民币8272元。
5.被告人张某甲于2013年3月，明知从被告人朱善文处所购防水卷材达不到国家标准，仍用同样的手段向防水工程承包商倪圣青出售达不到国家标准的改性沥清防水卷材254卷，用于盐城港龙华侨城工程的建设，销售金额人民币22771元。被告人刘金星、朱善文销售金额人民币20842元。
6.被告人张某甲于2013年4月，明知从被告人朱善文处所购防水卷材达不到国家标准，仍用同样的手段向防水工程承包商严茂喜出售达不到国家标准的改性沥青防水卷材，其中100卷用于盐城宝马4S店工程的建设，销售金额人民币9500元。被告人刘金星、朱善文销售金额人民币8800元。
7.被告人张某甲于2012年8月，明知从被告人朱善文处所购防水卷材达不到国家标准，仍用同样的手段向防水工程承包商倪圣青出售达不到国家标准的改性沥青防水卷材290卷，用于盐城物联大厦工程的建设，销售金额人民币27550元。被告人刘金星、朱善文销售金额人民币25520元。
8.被告人张某甲于2012年7月至同年12月，明知从被告人朱善文处所购防水卷材达不到国家标准，仍用同样的手段多次向防水工程承包商孙某（另案处理）出售达不到国家标准的改性沥青防水卷材，其中600卷用于盐城萃华云居（原建阳商家西塘月色拆迁安置房）工程的建设，销售金额人民币51600元。被告人刘金星、朱善文销售金额人民币46800元。
9.被告人张某甲于2012年12月，明知从被告人朱善文处所购防水卷材达不到国家标准，仍用同样的手段向防水工程承包商徐某甲出售达不到国家标准的改性沥青防水卷材100卷，用于盐城中小文化企业产业园C6楼工程的建设，销售金额人民币8600元。被告人刘金星、朱善文销售金额人民币7800元。
10.被告人张某甲于2012年9月至2013年3月份，明知从被告人朱善文处所购防水卷材达不到国家标准，仍用同样的手段向防水工程承包商张某（另案处理）出售达不到国家标准的改性沥青防水卷材1332卷，用于盐城如意首府（如意花园）工程的建设，销售金额人民币116982元。被告人刘金星、朱善文销售金额人民币106596元。
2013年4月16日，海安县公安局民警和海安县市场监督管理局稽查人员，在海安县海安镇孙庄街道人民电器工地进行安全检查时，发现该工地使用的防水卷材可能存在质量问题，且该批防水卷材系刘某甲向被告人刘金星购买。同年4月23日被告人刘金星被公安人员抓获归案；被告人朱善文于2013年5月5日主动到公安局投案，并如实供述了自己的罪行，但其在庭审中未能完全如实供述自己的罪行。在进一步侦查中公安机关发现被告人张某甲涉嫌销售伪劣产品罪，并于同年5月18日将被告人张某甲抓获。
案发后，公安机关从人民电器工地扣押了25卷苏秀牌改性沥青防水卷材，从赵润建材厂中提取了2卷苏秀牌改性沥青防水卷材。经检测，上述卷材均未达到弹性体改性沥青防水卷材（SBS）对应的国标GB18242－2008的要求，系不合格产品。
海安县人法院对三被告人共同适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，对被告人刘金星、朱善文同时适用该法第六十四条之规定，判决：一、被告人刘金星犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人朱善文犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元。被告人张某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币六万元。二、扣押在案的25卷苏秀牌防水卷材予以没收。
上诉人刘金星的上诉理由及其辩护人的辩护意见：
本案适用法律错误，上诉人的行为不符合生产、销售伪劣产品罪构成要件：1.上诉人没有以非国家标准产品冒充国家标准产品销售的主观故意。（1）上诉人生产的防水卷材有国家标准和行业标准两种且以行业标准为主，而公诉机关提供的所有证据均不足以证明上诉人生产的行业标准产品也不合格；（2）上诉人是根据客户的要求生产符合行业标准的产品，其对外销售也明确告知经销商或承建商该产品为行业标准产品；（3）上诉人实际的销售价格与行业标准价格接近，远低于国家标准产品市场价格，上诉人没有以行业标准产品冒充国家标准产品的主观故意；（4）防水卷薄膜印有“改性沥青防水卷材”字样，仅是企业对国家标准和行业标准的通称，不能认定是冒充SBS国家标准卷材标识。2.一审法院将“被告在销售达不到SBS国家标准的防水卷材时，随货提供了达到国家标准的防水卷材小样及相应的检验报告，使得购买用户在送检时通过国家标准检测合格并取得国家标准产品的相应对价”作为犯罪客观要件并不符合刑法规定。（1）随货小样仅仅是用于企业宣传推广和附合客户的购买要求，并不是为了证明所生产、销售货物本身的属性；（2）承建商通过国家标准检测合格与上诉人提供国家标准小样并无必然因果关系。3.一审法院及公诉机关认定上诉人与承建商为生产、销售伪劣产品一案的共犯，与事实不符。承建商作为产品购买者，无论以什么目的、动机购买，也不论其事后从事了何种行为，均不能构成生产、销售伪劣产品罪的犯罪主体。上诉人与承建商也没有共同犯罪的故意。4.上诉人刘金星的行为应为民事欺诈行为。请求二审法院改判上诉人无罪。
上诉人朱善文上诉称：1.原判决认定其生产、销售伪劣产品罪无事实依据，以行业标准冒充国家标准的是承建商，其主观上并不知情。2.认定其和刘金星共同犯罪没有依据。3.原判决认定的罪名和犯罪金额有误。应改判其无罪。
原审被告人张某甲当庭认为其行为不构成生产、销售伪劣产品罪。
出庭检察人员认为，原判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判决。
经审理查明：原判决认定上诉人刘金星、朱善文、原审被告人张某甲在销售达不到国家标准的防水卷材时，应购买者的要求，随货提供达到国家标准的SBS送检小样及相应的检测报告，使得购买人将小样送检时能够检验合格，顺利通过检测，以便在防水工程施工中能够使用达不到国家标准的防水卷材。从2012年6月至案发前，上诉人刘金星、朱善文、原审被告人张某甲以达不到国家标准的防水卷材冒充达到国家标准的弹性体改性沥青防水卷材予以生产或销售，其中上诉人刘金星、朱善文生产、销售金额合计人民币403880元，原审被告人张某甲销售金额合计人民币245933元的事实，有证人赵某、高某、方某、张某乙、刘某甲、盛某、李某甲、钱某、蒋某、纪某、张某丙、徐某、张某丁、李某乙、刘某乙、倪圣青等的证言笔录、书证招投标文件、结算文件、承包人供应材料一览表、价格表、搜查笔录、内部承包协议等证据在案证实，上诉人刘金星、朱善文及原审被告人张某甲均有供述记录在卷。上述证据均经原审庭审举证质证，证据间均能互相印证，均具有证明力，本院经审查予以确认。
对各上诉人的上诉理由及原审被告人的意见、上诉人刘金星的辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人是否具有以非国家标准产品冒充国家标准产品销售的主观故意，经查：防水卷材虽然有国家标准和行业标准两种标准，但本案中上诉人刘金星、朱善文、原审被告人张某甲明知购买者建设工程施工方购买非国家标准防水卷材的目的是为了在商住房等建筑工程中使用以非国家标准产品冒充国家标准的防水卷材，上诉人刘金星、朱善文仍应该要求而生产不符合国家标准的卷材，原审被告人张某甲仍予销售，且为了使建设工程施工方在招投标中能提供符合国家标准的卷材检测报告，上诉人刘金星、朱善文及原审被告人张某甲在销售的同时应购买者建设工程施工方的要求提供少量符合国家标准的样品以供检测，并同时提供符合国家标准的检测报告欺骗建设工程发包方。对建设工程发包方而言，上诉人及原审被告人具有与购买者建设工程施工方共同欺骗建设工程发包方，并以不符合约定国家标准的产品冒充符合约定的国家标准产品，以次充好，以不合格产品冒充合格产品，具有生产、销售伪劣产品罪的主观故意。我国刑法规定，生产、销售伪劣产品罪的客观行为是在产品中有掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品多个行为方式，至于上诉人及原审被告人所生产或销售的产品是否符合行业标准，并不是本案认定两上诉人及原审被告人分别构成生产、销售伪劣产品罪及销售伪劣产品罪的判断标准。且根据部分产品的抽样检测报告，两上诉人生产的、原审被告人销售的防水卷材产品经检验，部分项目不符合国家标准，故上诉人及原审被告人均具有以次充好，以不合格产品冒充合格产品的生产、销售伪劣产品的主观故意及客观行为。上诉人刘金星及其辩护人、上诉人朱善文、原审被告人张某甲认为其行为均不构成犯罪的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2.本案发包方所建工程均为安全标准要求较高的商住房等建筑工程，上诉人及原审被告人用质次价高且不符合约定国家标准的非国家标准卷材，严重扰乱建筑和建材市场的管理秩序，并非仅仅是民事欺诈行为，已经触犯刑律，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。上诉人刘金星辩护人主张本案系民事欺诈的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.上诉人刘金星、朱善文、原审被告人张某甲多次稳定的供述均证实提供随货小样系用于建设工程施工方对防水卷材进行的国标检测，且该事实有相关证人证言印证，认定该事实的证据确实、充分，现上诉人称仅仅是用于企业宣传推广和附合客户购买要求与事实不符。且上诉人提供符合国家标准的样品与建设工程施工方顺利通过国家标准检测之间具有因果关系，上诉人否认其二者之间的因果关系，与事实不符，本院不予采纳。
4.上诉人刘金星、朱善文系镇江市高资赵润建材厂分别负责生产销售及销售的工作人员。两人应购买方要求生产不符合国家标准的防水卷材供购买方在工程建筑中冒充符合国家标准的卷材使用的事实，主观上明知，且有共同的实施行为，原判决认定两人系共同犯罪并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人刘金星、朱善文、原审被告人张某甲明知购买者购买不符合国家标准的防水卷材冒充符合国家标准的防水卷材使用，仍根据购买者的要求生产、销售，三人均具有生产、销售伪劣产品的主观故意，其行为均符合以次充好，以不合格产品冒充合格产品生产、销售伪劣产品的客观特征，三人生产、销售的金额均在人民币二十万元以上不满五十万元，上诉人刘金星、朱善文的行为均构成生产、销售伪劣产品罪，原审被告人张某甲的行为构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。上诉人刘金星、朱善文、原审被告人张某甲在共同犯罪中均系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。上诉人刘金星及其辩护人、上诉人朱善文、原审被告人张某甲的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察人员认为本案事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，应予维持的意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹翠萍
审判员 郭庆茂
审判员 何忠林
二〇一六年八月一日
书记员 王 静
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。