云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）曲中刑终字第271号
原公诉机关云南省会泽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁文君，曾用名：丁文军，男，大专文化，曾任会泽鼎业房地产开发经营有限公司总经理，。因涉嫌犯合同诈骗罪，2013年9月12日被会泽县公安局刑事拘留，同年10月18日经会泽县人民检察院批准逮捕，同日由会泽县公安局执行逮捕。现押于会泽县看守所。
辩护人乔伟奎，云南在线律师事务所律师。
被告人丁文君涉嫌合同诈骗一案，由云南省会泽县人民检察院向会泽县人民法院提起公诉，于2014年8月14日作出（2014）会刑初字第76号刑事判决，判决被告人丁文君犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币1000000元。宣判后，被告人丁文君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并依法提审了被告人。现已审理终结。
一审法院审理查明，一、被告人丁文君在会泽鼎业房地产开发经营有限公司任职期间，在没有职权的情况下，擅自于2010年12月15日以公司名义与会泽某经贸有限公司的潘某某签订土地转让合同，合同中注明会泽鼎业房地产开发经营有限公司将位于会泽县抚军街一地块转让给潘某某。
二、被告人丁文君在会泽鼎业房地产开发经营有限公司任职期间，在没有职权的情况下，承诺将公司所属的一地块转让给会泽XX房地产开发有限公司。2010年8月5日，会泽鼎业房地产开发经营有限公司丁文君与会泽XX房地产开发有限公司邓某签订一个收款收据，收据载明：经甲乙双方共同协商，甲方意向性将抚军街东侧地块一宗（地号：532233101-105-某某某某）出让给乙方做为住宅开发用地，使用权面积23120.12平方米，乙方在8月7日前支付意向购买保证金1000，000元整（壹佰万元整），此款签订出让合同时，折抵土地款。2010年8月10日，邓某安排邓某磊将100万元现金通过银行转帐到丁文君的个人帐户上。此款后被丁文君转移。后邓某多次找到丁文君要求签订合同，但是丁文君一直回避。丁文君2011年2月调离会泽时，未与邓某签订合同，邓某也未取得此土地使用权。2012年4月16日，丁文君将云AXX**号车一辆折价25万元赔还邓某。
丁文君的辩护人提交的某路交通违法通知书两份和照片一页4张，因与本案没有关联性，本院不予采信。
一审法院认为，被告人丁文君以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人丁文君的第一桩犯罪事实，证据不足，该指控罪名不能成立。鉴于被告人丁文君用车作价25万元部分归还被害人，可酌情从轻处罚。被告人丁文君的辩解及其辩护人的辩护意见，合理部分本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人丁文君犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100万元。二、被告人丁文君违法所得人民币75万元，予以依法追缴。
被告人丁文君上诉称，原判认定事实不清，应宣告上诉人无罪。
其辩护人认为，被告人丁文君没有合同诈骗的主观故意，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，被告人丁文君无罪。
经二审审理查明，上诉人丁文君在担任会泽鼎业房地产开发经营有限公司总经理期间，承诺将公司所属的一地块转让给会泽XX房地产开发有限公司。2010年8月5日，会泽鼎业房地产开发经营有限公司丁文君与会泽XX房地产开发有限公司总经理邓某签订一个收款收据，收据载明：经甲乙双方共同协商，甲方意向性将抚军街东侧地块一宗（地号：532233101-105-XXXX）出让给乙方做为住宅开发用地，使用权面积23120.12平方米，乙方在8月7日前支付意向购买保证金1000，000元整（壹佰万元整），此款签订出让合同时，折抵土地款。2010年8月10日，邓某安排邓某磊将100万元现金通过银行转帐到丁文君的个人帐户上。此款后被丁文君取走。丁文君2011年2月从会泽调到宁夏鼎业房地产开发经营有限公司任职，未与邓某签订土地合同。2012年4月16日，丁文君将云AXX**号车一辆折价25万元赔还邓某。后邓某多次找到丁文君要钱，但是一直拖到2013年9月14日，邓某到公安机关反映此问题。2012年4月5日，潘某某会泽某经贸有限公司法人代表）向公安机关报案，2012年4月19日，会泽公安局以涉嫌合同诈骗立案，2013年9月11日，公安机关抓获上诉人。上述事实有经一审庭审质证的下列证据予以证明：
1、丁文君供述证实（证P46-48）：我和邓某（XX地产总经理）签订过一份土地转让协议，2010年8月份，我叫邓某打了100万元人民币在我农村信用社的一张卡上，我打着过100万的收款收据给邓某，是用白纸打印的收款收据，名称是以保证金的形式收取，盖有我们公司的印章会泽鼎业房地产开发经营有限公司，我也签了字。我曾经在会泽鼎业房地产开发有限公司担任总经理，没有权签订合同、协议，必须是公司法人才能签订。将云AXX**号车一辆折价25万元赔还邓某。
2、邓某陈述证实（证P81-87）：我们公司是2008年来会泽做房地产开发，在做工程中，2010年上半年就认识会泽鼎业房地产开发经营有限公司总经理丁文君，他们公司是出售地块，我们刚好要买地，就经常接触丁文君，后来就跟他谈地号为532233101-105-XXXX的地块。当时是讲55-60万元一亩，但是没有签订土地转让合同，丁文君只是说要交100万元的土地转让保证金，2010年8月5日丁文君就打电话给我，叫我带着公司的公章去签订收款收据，我当时就一个人带着公章去丁文君他们公司，在他的办公室内，他就拿出一张收款收据来，上面写有出让地号的文字，并写有交保证金壹佰万的文字，上面盖有甲方：会泽鼎业房地产开发经营有限公司的公章，丁文君拿出收据来就是盖好他们公司的印章，然后他叫我盖好我们公司的印章，收据上附有丁文君提供的云南农村信用社的账号：622369043918XXXXX，以及丁文君的签字和我的签字，丁文君就叫我按这个账号打款给他，后来2010年8月10日，我们财务邓某磊就从我们工商银行的账户上转款壹佰万元到丁文君提供给我们的账号上，账户名称就是丁文君，转款之后我们就找丁文君签订出让合同，但他以各种理由推脱一直没有签，后来一直拖到2011年丁文君就调到银川工作，我们还到银川去找他，问他办理情况，丁文君一直没有答复，之后2011年下半年，具体时间记不清，丁文君就被他们公司开除掉，我们的地块就一直没办好，钱也没还我们。丁文君被开除后，我们才又与会泽鼎业集团总公司签订好这块地的合同，他们的公章也就是会泽鼎业房地产开发经营有限公司，法人是刘某某。现在我们也是做这块地的住房开发。我和我们公司的罗某某去银川找丁文君，他也是推脱，等他带我们去跟公司老总刘某某谈，后来也没有带我去，之后丁文君被开除了，是刘某某打电话给我，叫我们去谈这块地，也就谈成了，我们付给丁文君的100万元保证金，刘某某说他们没有收到，是他个人行为，我们就没有跟刘某某揪扯这100万元的事。当时我们也提经过公司账户，但丁文君提供个人账户，他讲为了方便办理。大约2012年我经常盯着丁文君要钱，他就用一辆车抵了25万元给我，已经过了户，但没有写过条子，只是口头双方承认25万元，他还欠我75万元；收款收据是我在付款之前丁文君出具的，当时我问了丁文君为何不给公司账户，丁文君讲在未签订合同前保证金不要打入公司账户，入了公司账户还要上税，还有就是如果买不成土地退还保证金的时候也方便；打入丁文君账户的一百万是我们转让土地时作为一个保证金来证明我们购买土地的诚意。丁文君收取的一百万是以保证金的方式收取的。我得知丁文君被鼎业公司开除后，我多次找到丁文君要一百万元钱，他才和我商量说他做了点生意那笔钱拿不出来，投资一百四十多万做什么石矿生意。他商量说算我借他的，等以后他会还我，当时没有办法也只能算是借他的了。说算是借他的但是没有写什么借条。在我答应算是借他的之后，过了两个多星期他将一辆越野车现代以二十五万的价格抵给我，之后他说将位于昆明市的一套住房抵给我，但是他一直在回避抵住房这个问题，经常以不在昆明为由托着这件事情。作为借款这个事情，并不是丁文君主动找我说的，是我多次向他催要这笔款时他才和我商量的；丁文君在和我签订收款收据时没有说过公司不准卖地的事情，他被调到银川回云南寻甸的家里跟我说过老板不卖，不同意卖。他说为了逃避税收，保证金不准打入公司账户，并且他直接在收款收据上写上他的账号。当时盖章，我们公司的章是我打电话给财务邓某磊带来的，当时的收款收据是直接盖好鼎业公司的章的。
3、邓某磊证言证实（证P117-120）：2010年8月5日那天我在公司里上班，接到我二哥邓某的电话，他让我带着公章和支票去鼎业公司签土地转让协议，我便带着公章和支票到了鼎业公司丁文君的办公室，到了丁文君的办公室，我二哥拿了一份收款收据，让我盖公司的公章，我盖好章，我二哥就把收款收据递给我，按照收款收据上的账号打了一百万元钱进去，我看了收款收据上的账号是个人账号，于是我便问丁文君，他说转到他个人账户好处理一点，转公司账户复杂，具体他说的是什么意思，我不清楚。我二哥也说转给他，我拿着收据出了办公室，当时时间有5点多钟银行下班了，所以我没有去办理，8月6号那天我去工行的城关支行去转账，但7、8号是周末，到了8月9日那天我们接到银行的通知说我们这种公对私的大金额转账入不了帐，已经被退回来了，到了8月10日那天我才用业务委托书进行转账，到了下午就转入了丁文君的账户。转入的一百万是购买土地的意向保证金，当时是我管财务，转账是我一个人去办理的，这一百万丁文君是怎么处理的我不清楚，只是丁文君在调离会泽后我们去鼎业问过这个事情，公司称他们不知某我们和丁文君签订那个协议的事情，并且公司也没有收到过一百万的保证金。
4、刘某某证言证实（证P127-131）：丁文君因为工作需要被免除经理职务，过一段时间他就提出辞职，我们公司就批准了他的要求。公司有专门的规章制度，但是丁文君具体怎么操作，我就不清楚了，丁文君个人无权在公司特别是我不知情的情况下转让土地，签订合同。
5、马某某证言证实（证P185-188）：其用云AXX**号车一辆替丁文君向邓某抵帐。
6、收款收据证实：2010年8月5日，会泽鼎业房地产开发经营有限公司与会泽XX房地产开发有限公司签订一个收款收据，签订人丁文君、邓某。内容为经甲乙双方共同协商，甲方意向性将抚军街东侧地块一宗（地号：532233101-105-XXXX）出让给乙方做为住宅开发用地，使用权面积23120.12平方米，乙方在8月7日前支付意向购买保证金1000，000元整（壹佰万元整），此款签订出让合同时，折抵土地款。
7、工商银行收款凭证证实：2010年8月10日丁文君收到XX地产预付土地款一百万元。
8、丁文君银行卡查询材料证实：2010年8月10日，丁文君账户内来账入账100万元，2010年8月11日，取现80万元，8月11日转账2万元，8月12日转账18万元。
9、收条证实：2012年4月16日，丁文君将云AXX**号车一辆折价25万元赔还邓某。
本院认为，上诉人丁文君利用其担任公司总经理的职务便利，虚构其有权转让土地，从他人手中取得人民币一百万元，是一种欺骗行为。而且丁文君在取得一百万元后，在受害人多次与其进行交涉过程中，对非法取得的一百万元没有明确表示进行归还，而是采取拖、推，其主观上明显具有非法占有的故意。其行为符合我国刑法关于合同诈骗的法律规定。一审认定其构成合同诈骗罪适当，在犯罪后，积极归还了部分赃款，可以从轻处罚。一审对其量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销会泽县人民法院（2014）会刑初字第76号刑事判决。
二、上诉人丁文君犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月12日起至2023年9月11日止，罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。
三、被告人丁文君违法所得人民币75万元，予以依法追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 钟
代理审判员 邓 义
代理审判员 何玉文
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 张 春
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