安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终1214号上诉人（原审原告、原审被告）：南通德胜建筑劳务有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市阜阳北路436号骏豪华庭商业综合楼1505室。负责人：张鉴，总经理。委托诉讼代理人：夏燕英，安徽徽都律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏云飞，安徽徽都律师事务所律师。上诉人（原审原告、原审被告）：南通德胜建筑劳务有限公司，住所地江苏省海门市德胜镇德胜南路21号。统一社会信用代码91320684740651749H（1/4）。法定代表人：董振邦，董事长。委托诉讼代理人：夏燕英，安徽徽都律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏云飞，安徽徽都律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：芮昌友，男，1959年4月16日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：刘罡，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡志，安徽华人律师事务所律师。上诉人南通德胜建筑劳务有限公司合肥分公司（以下简称德胜合肥分公司）、上诉人南通德胜建筑劳务有限公司（以下简称德胜公司）、上诉人芮昌友因劳动争议纠纷一案，均不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初7504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。德胜合肥分公司及德胜公司共同上诉请求：请求二审法院查清事实后改判德胜合肥分公司及德胜公司支付芮昌友护理费为4747元，并判令芮昌友承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：芮昌友受伤先后住院三次，共计47天，德胜合肥分公司及德胜公司认为该期间的护理费应予支付，但一审法院将芮昌友的护理期延长为5.5个月，没有法律依据，请求二审法院予以纠正。芮昌友辩称：芮昌友向一审法院提交了三份出院小结，均明确记载禁止下地、禁止负重，加强营养及护理，一审法院据此认定芮昌友的护理期为5.5个月，具有事实依据，请求二审法院对一审法院关于护理费判决予以维持。芮昌友上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判确认：1、芮昌友与德胜合肥分公司存在劳动关系，芮昌友与德胜合肥分公司之间劳动关系解除；2、德胜合肥分公司和德胜公司为芮昌友补缴2011年4月至2016年5月期间的社会保险；3、德胜合肥分公司和德胜公司支付芮昌友解除劳动关系经济补偿金27420元；4、本案诉讼费由德胜合肥分公司和德胜公司承担。事实与理由：芮昌友系德胜合肥公司合法招聘的员工，在德胜合肥分公司承建的熔车重工项目工地工作时不慎受伤，后经人社局认定芮昌友所受伤害属工伤，故芮昌友与德胜合肥分公司依法存在劳动关系。德胜合肥分公司作为用人单位，未依法与芮昌友签订劳动合同，也未依法为芮昌友办理社会保险，芮昌友据此要求解除劳动关系并支付经济补偿金符合法律规定，依法应予支持。故一审法院认定芮昌友与德胜合肥分公司之间不存在劳动关系错误，判令德胜合肥分公司及德胜公司无需为芮昌友补缴社会保险及经济补偿金错误。德胜合肥分公司及德胜公司共同辩称：芮昌友系受实际施工人雇佣在工地从事劳务，并非德胜合肥分公司员工，一审法院认定双方不存在劳动关系、判令德胜合肥分公司及德胜公司无需为芮昌友补缴社会保险及支付经济补偿金正确，请求二审法院予以维持。德胜合肥分公司及德胜公司向一审法院起诉请求：1、依法改判德胜合肥分公司与芮昌友之间不存劳动关系，德胜合肥分公司也无需为芮昌友补缴2011年4月至2016年5月期间的各项社会保险；2、改判德胜合肥分公司、德胜公司向芮昌友支付的护理费为4747元；3、本案诉讼费由芮昌友承担。一审法院认定事实：芮昌友职业为木工，其进入德胜合肥分公司承建的熔安重工项目工地干活不满一周，即于2011年4月7日在工地干活时不慎从高处坠落，当日即被送往合肥瑞康骨科医院救治，诊断为右股骨干多段性骨折。2011年4月7日至2011年5月5日，芮昌友在合肥瑞康内科医院住院29天，出院医嘱“四周复查、不下地不负重，加强营养及护理“；2013年4月29日至2013年5月7日，芮昌友因骨折术后愈合不佳在合肥瑞康骨科医院住院9天，出院医嘱“四周复查、禁止负重、暂休两个月”；2015年11月28日至2015年12月6日，因取内固定在合肥瑞康骨科医院住院9天，出院医嘱“一个月内禁止下地负重、活动”、；住院总计47天。芮昌友受伤后，共领取了生活费58000元。后芮昌友申请劳动仲裁。2016年9月8日，合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会作出庐劳仲裁字（2016）229号仲裁裁决书。德胜合肥分公司及德胜公司不服该仲裁裁决，起诉至一审法院，要求判如所请。另查明：根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，右股骨干多段性骨折停工留薪期为6个月。再查明：合肥市2010年度在岗职工月平均工资为3274元，合肥市2015年度在岗职工月平均工资为5484元。一审法院认为：虽然芮昌友与德胜合肥分公司之间未形成劳动关系，但芮昌友在德胜合肥分公司工地从事劳务，德胜合肥分公司应当为其参加工伤保险，但德胜合肥分公司未能为其参加工伤保险，现芮昌友可依据《工伤保险条例》享受工伤保险待遇项目和标准支付费用。德胜合肥分公司系德胜公司分支机构，故德胜公司应承担共同赔偿责任。对芮昌友享有的工伤保险待遇及数额，该院认定如下：1、停工留薪期工资。依据《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，芮昌友的停工留薪期为6个月，合肥市2010年度在岗职工平均工资为3274元，故芮昌友停工留薪期工资为19644元（3274元X6个月）。2、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，芮昌友因工伤致八级伤残，一次性伤残补助金为11个月的本人工资，故计为36014元（3274元X11个月）。3、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。合肥市2015年度在岗职工月平均工资为5484元。根据《安徽省实施办法》第二十五条规定，一次性工伤医疗补助金以2015年度合肥市在岗职工月平均工资为基数计算8个月，即43872元（5484元X8个月）、一次性伤残就业补助金以2015年度合肥市在岗职工月平均工资为基数计算15个月，即57582元（5484元X15个月X70%）。4、住院伙食补助费。芮昌友住院共计47天，其主张940元（47X20=940元）伙食补助费符合法律规定，该院予以支持。5、护理费。芮昌友主张护理期应予以延长，结合其住院治疗47天，以及第一次住院小结建议四周复查，不下地；第二次出院小结建议四周复查，禁止负重，暂休两个月；第三次出院小结建议一个月禁止下地，结合以上医嘱等客观情况，确定护理费为5.5个月。根据《安徽省实施办法》第二十九条关于护理费计算标准确定护理费为24129.6元（5484元X80%X5.5个月=24129.6元）。6、交通费。基于芮昌友受伤的实际状况及其住所位于安徽省肥西县的实际情况，该院酌定为700元。7、鉴定费280元，系芮昌友为明确工伤等级而实际支出的费用，该院予以确认。8、解除劳动合同经济补偿金27420元，以及德胜公司为芮昌友补缴2011年4月至2016年5月的社会保险，因芮昌友与德胜合肥分公司之间无劳动合同关系，故该院对该两项诉请不予支持。上述共计183161.6元，扣除已支付的58000元，德胜合肥分公司与德胜公司还应支付125161.6元。综上，该院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《安徽省实施办法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认芮昌友与南通德胜建筑劳务有限公司合肥分公司之间无劳动关系；二、南通德胜建筑劳务有限公司合肥分公司无需为芮昌友补办2011年4月至2016年5月期间的社会保险；三、南通德胜建筑劳务有限公司合肥分公司、南通德胜建筑劳务有限公司无需支付芮昌友解除劳动关系经济补偿金27420元；四、南通德胜建筑劳务有限公司合肥分公司、南通德胜建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付芮昌友停工留薪期工资19644元、一次性伤残补助金36014元、一次性工伤医疗补助金43872元、一次性伤残就业补助金57582元、住院伙食补助费940元、护理费24129.6元、交通费700元、鉴定费280元，合计183161.6元，扣除已支付的58000元，还应支付125161.6元；五、驳回芮昌友的其他诉讼请求；六、驳回南通德胜建筑劳务有限公司合肥分公司、南通德胜建筑劳务有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取为10元，由南通德胜建筑劳务有限公司合肥分公司、南通德胜建筑劳务有限公司共同负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实，予以确认。本院认为，芮昌友在德胜合肥分公司承建的工地从事工作时受伤。德胜合肥分公司与芮昌友虽未建立事实劳动关系，但其违反法律、法规规定将其承建工程发包给不具备用工主体资格的实际施工人，对于实际施工人招用的劳动者因工发生伤亡的，其作为用工单位应当对芮昌友承担工伤保险责任。芮昌友受伤后先后住院三次共计47天，一审法院根据芮昌友提交的三份出院小结载明禁止下地、禁止负重、加强护理的医嘱认定芮昌友的护理期为5.5个月，判令德胜合肥分公司及德胜公司支付芮昌友护理费24129.6元，并无失当之处。德胜合肥分公司及德胜公司上诉要求改判芮昌友护理费为4747元，理由不能成立，本院不予支持。由于芮昌友与德胜合肥分公司之间不存在事实劳动关系，芮昌友上诉要求改判确认其与德胜合肥分公司之间存在劳动关系、并解除双方之间劳动关系、判令德胜合肥分公司及德胜公司为其补办社保及支付解除劳动关系经济补偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，德胜合肥分公司及德胜公司、芮昌友的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由芮昌友负担5元，由南通德胜建筑劳务有限公司合肥分公司、南通德胜建筑劳务有限公司共同负担5元。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇一七年九月一日书记员  鲍晶晶附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。