湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终393号
上诉人（原审被告）朱静钰，女。
上诉人（原审被告）刘启志，男。
两上诉人的委托代理人周圣强，湖北法正大律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）朱延龙，男。
委托代理人王超，湖北志民律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人朱静钰、刘启志因与被上诉人朱延龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第01195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：朱延龙于2015年2月6日晚在朱静钰、刘启志建房工地上干活，因预制板断裂，从高空中坠落受伤。事故发生后，朱延龙被送往襄阳市中医医院住院治疗60天，于2015年4月7日出院。出院诊断：高空坠落伤，1.多发肋骨骨折拌血气胸；2.多发胸腰椎骨折；3.C6右侧（R）椎板骨折；4.蛛网膜下腔出血；5.右侧（R）肾上腺血肿；6.多处皮肤顿挫伤；7.多处软组织损伤。出院医嘱：1.建议院外行多发横突骨折拌神经损伤探查术；2.院外续行右肺创伤性湿肺对症治疗；3.院外加强功能锻炼，防止下肢血栓形成、肌肉萎缩及关节僵硬；4.不适请立即就诊。2015年2月6日襄阳市中医医院出具二份病情证明，建议住院期间需二人陪护；住院期间需加强营养。2015年4月7日襄阳市中医医院出具病情证明，建议出院后全休三个月，建议院外加强营养，促进骨折愈合，建议院外陪护一人，不适随诊。在中医医院共花费医疗费64086.87元。后因朱延龙右膝疼痛于2015年4月6日被送往襄阳市中心医院住院治疗4天，于2015年4月10日出院。出院诊断：1.多发胸腰椎骨折；2.右膝疼痛待查。出院医嘱：目前疼痛原因不明，可转武汉上级医院进一步就诊。朱延龙在中心医院共花费医疗费3507.31元。朱延龙于2015年4月17日被送往华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗5天，于2015年4月22日出院。出院诊断：1.右下肢疼痛待查，外伤后神经炎？2.多发胸腰椎陈旧性骨折。出院医嘱：1.回当地医院继续康复及对症支持治疗，继续服用弥可保，乐瑞卡，迈之灵及新癀片；2.出院后继续卧床休息，支具辅助下下地活动这；3.禁止久站、久坐、弯腰动作及腰部剧烈运动、外伤，适当行腰背肌功能锻炼并逐渐延长下地活动时间；4.加强营养，保护患肢；5.定期复诊，不适随诊。朱延龙在同济医院共花费医疗费3623.81元。朱延龙因神经病理性疼痛，于2015年4月23日被送往襄阳市第一人民医院住院治疗20天，于2015年5月13日出院。出院诊断：1.神经病理性疼痛；2.多发性陈旧性骨折（肋骨、胸腰椎）。出院医嘱：1.注意休息，避免劳累及受凉，适当＋加强功能锻炼；2.按时服用药物，定期复查，不适随诊；3.若疼痛缓解不明显，可于1月后入院行脊神经脉冲射频治疗。2015年5月13日襄阳市第一人民医院出具病情证明，建议出院后注意休息，加强功能锻炼。朱延龙在襄阳市第一人民医院共花费医疗费13582.4元。以上费用中朱静钰、刘启志共向朱延龙垫付医疗费18700元，预制板厂向朱延龙垫付医疗费30000元，朱延龙同意两项垫付款在核定的金额中冲减。
经朱延龙委托，襄阳中立法医司法鉴定所于2015年5月25日对朱延龙的伤情作出了（2015）法医初鉴字第0538号鉴定书，鉴定朱延龙人身之损伤构成《道标》二个八级伤残和一个十级伤残，其多等级伤残综合赔偿指数为一级伤残赔偿总额的36%。并支出鉴定费1300元。
原审另查明，朱延龙为城镇居民，其户籍地为襄阳高新技术产业开发区团山镇台子湾村1组。朱延龙没有建房资质。朱静钰、刘启志之间系夫妻关系。
原审判决认为：本案的争议焦点为：朱延龙与朱静钰、刘启志之间是否形成雇佣关系。针对该争议焦点，庭审中，朱静钰当庭陈述，2015年2月3日下午朱静钰给朱延龙打电话让其到建房工地上开吊机，吊8个小时后，支付朱延龙200元。朱延龙告诉朱静钰楼板要切缝，朱静钰要求朱延龙喊几个工人来切缝，总工钱为700元，2015年2月6日晚，朱延龙喊李志红、寇大娥、李春祥、耿大成到朱静钰、刘启志建房工地上干活，当朱延龙吊砖吊到7000块时就出事了，给朱延龙及其他工人实际结工钱700元，施工现场工具均由朱静钰、刘启志提供。朱延龙庭审中陈述，朱静钰当时给朱延龙谈工钱时是按大工每天200元，小工每天150元，后来发生了本案的事故后，朱静钰实际按每人100元，总共支付了500元的工钱。证人李志红、寇大娥、李春祥、耿大成在庭审中均陈述朱静钰谈工钱时是按大工每天200元，小工每天150元，因朱延龙出事后，实际每人支付了100元，总共支付500元。朱静钰庭审中又陈述，工钱是按1块7分钱计算，出事后，朱延龙说大概吊了7000块砖，就支付给朱延龙500元。原审法院认为，朱静钰要求朱延龙为其建房地提供劳务，且在提供劳务过程中，朱静钰按吊砖的块数具体计算来向朱延龙及其他工人支付报酬，干活现场工具由朱静钰、刘启志提供，朱静钰、刘启志实际控制和监督朱延龙及李志红、寇大娥、李春祥、耿大成现场干活活动，双方依法形成从属关系，且朱静钰庭审中前后陈述不一致，故原审法院认定朱延龙与朱静钰依法形成雇佣关系。但朱延龙没有开吊机的资质且未受过专业培训，对损害结果应当承担相应的责任，故原审法院认定朱延龙自行承担10%的责任，朱静钰、刘启志向朱延龙承担90%的赔偿责任。关于朱延龙主张的各项费用及损失，分析评判如下：1.关于医疗费，朱延龙主张为91323.29元。原审法院认为，经核实合法有效的医疗费票据金额为84800.39元，予以认定，超出部分不予支持。2.关于护理费，朱延龙主张为26683.32元［住院期间二人护理（4500元／月＋4000元／月）÷30天／月×89天＋出院后11天需一人护理4000元／月÷30天／月×11天］。原审法院认为，朱延龙所举护理人员的误工损失证据不足，对于该项请求参照2015湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业和其他服务业标准28729元／年计算，朱延龙在中医医院住院60天，有医嘱原告住院期间需两人陪护，故朱延龙在中医院住院期间的护理费为9445.15元（28729元／年÷365天／年×60天×2人）；中医院医嘱出院后需一人陪护，但没有具体的陪护时间，朱延龙请求11天，是其对权利的自行处分，予以认定，故出院后的护理费为865.81元（28729元／年÷365天／年×11天）；朱延龙在中心医院住院4天，故中心医院住院期间的护理费应为314.84元（28729元／年÷365天／年×4天）；朱延龙在同济医院住院5天，故同济医院住院期间的护理费为393.55元（28729元／年÷365天／年×5天）；朱延龙在市一医院住院20天，故市一医院住院期间的护理费为1574.19元（28729元／年÷365天／年×20天）；综上，朱延龙的护理费应为12593.54元（9445.15元＋865.81元＋314.84元＋393.55元＋1574.19元），超出部分不予支持。3.关于误工费，朱延龙主张为30000元（200元／天×150天）。因朱延龙受伤住院（2015年2月6日）至定残前一天（2015年5月24日），依据“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的法律规定，朱延龙的误工天数为108天，朱延龙按200元／天计算误工费没有事实依据，不予认定，但朱延龙受伤后误工费客观存在，朱延龙属于城镇居民，故朱延龙该项损失费用参照2015湖北省道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入标准28729元／年计算为8500.64元（28729元／年÷365天／年×108天），超出部分不予支持。4.关于住院伙食补助费，朱延龙主张为4450元（50元／天×89天）。原审法院认为，朱延龙四次共住院89天，对于该项费用，酌定按20元／天计算，朱延龙的该项费用应为1780元（20元／天×89天），超出部分不予支持。5.关于残疾赔偿金，朱延龙主张为178934.4元（24852元／年×20年×36%）。原审法院认为，朱延龙构成多等级伤残，其多等级伤残综合赔偿指数为一级伤残赔偿总额的36%，定残前未满60周岁，故朱延龙的残疾赔偿金原审法院认定为178934.4元（24852元／年×20年×36%）。6.关于精神损害抚慰金，朱延龙主张为15000元。因朱延龙构成多等级伤残，其多等级伤残综合赔偿指数为一级伤残赔偿总额的36%，故对该项费用，酌情支持10000元。7.关于营养费，朱延龙主张为4450元（50元／天×89天）。原审法院认为，中医医院医嘱住院期间需加强养，出院后需加强营养，现朱延龙主张加强营养天数为四次住院的天数即89天，符合法律规定，予以支持，酌定按15元／天计算为1335元，超出部分不予支持。8.关于鉴定费，朱延龙主张1300元。因有票据证实，且朱静钰、刘启志对该份票据真实性无异议，予以认定。9.关于交通费，朱延龙主张为2798元，原审法院认为朱延龙4次共住院89天，其中前往武汉同济医院住院治疗，故对该项请求，酌情支持1500元，超出部分不予支持。10.朱延龙主张复印病历及邮寄费50元。因朱静钰、刘启志无异议，予以支持。综上，朱延龙因此次事故受到的损失认定为：医疗费84800.39元、护理费12593.54元、住院伙食补助费1780元、误工费8500.64元、营养费1335元、交通费1500元、残疾赔偿金178934.4元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金10000元、复印病历及邮寄费50元，共计300793.97元。由朱静钰、刘启志向朱延龙承担90%的赔偿责任为270714.57元。扣减朱静钰、刘启志及预制板厂共垫付的48700元，朱静钰、刘启志还应向朱延龙赔偿222014.57元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、朱静钰、刘启志于判决生效之日起十五日内向朱延龙赔偿各项损失费用共计222014.57元；二、驳回朱延龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2940元，由朱延龙承担294元，由朱静钰、刘启志承担2646元。
上诉人朱静钰、刘启志不服原审上述判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实部分没有证据支持。1、原审判决认定护理项目中，多计11天护理费865.81元，虽然朱延龙第一次在中医医院的医嘱存在需一人陪护的建议，但此后连续在襄阳市中心医院、同济医院、襄阳市一医院住院中均没有医嘱建议出院后需陪护，因此，原判支持护理费不当。2、原审判决对朱延龙误工费的计算标准确定按照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入标准28729元／年计算，但当年度城镇居民人均可支配收入标准为24852元／年，其误工费多计1147.14元；
且朱延龙没有证据证明其户口性质为城镇居民。二、原审判决朱延龙自行承担10％责任比例过低，其自身责任较大，至少应承担30％的责任。请求依法改判，减少一审多判的61567.87元。
被上诉人朱延龙答辩称：1、护理费是根据最后一次市一医院出院的医嘱确定的，朱静钰、刘启志上诉的第一项诉求不合理；2、误工费是按每天的工资计算，不是按城镇标准主张；3、朱延龙没有过错，也没有重大过失，原判责任比例正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于护理费，朱静钰、刘启志上诉认为原审判决支持朱延龙出院后11天的护理费不当。经审查，朱延龙伤后先后在襄阳市中医医院、襄阳市中心医院、同济医院、襄阳市一医院累计住院89天，对其住院期间的护理及其余11天的护理，朱延龙提交有医疗机均的医嘱建议和鉴定机构的司法鉴定意见，原审判决支持朱延龙住院期间的护理及其余11天的护理费并无不当，本院予以维持。关于误工费，朱静钰、刘启志上诉认为原审判决确定按照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入标准计算朱延龙的误工费，该标准应为24852元／年，而原审按照28729元／年标准计算，对朱延龙的误工费多计1147.14元，应予扣减。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，对于误工费的认定以上一年度“职工的平均工资”计算，而非以（城镇或农村）“居民人均可支配收入”计算，原审判决表述按照“城镇居民人均可支配收入”计算误工费有误，但其实际用于计算的标准28729元／年，系2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中“在岗职工平均工资”（居民服务、修理和其他服务业）的标准，并未影响本案误工费的数额。朱静钰、刘启志所述24852元／年标准，实为2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入，并非“在岗职工平均工资（年）”，故其认为原审判决多计1147.14元误工费，其要求按24852元／年标准计算误工费的上诉理由，与事实及前述法律规定不符，本院不予支持。关于本案的责任比例，朱静钰、刘启志上诉认为朱延龙多年从事农村建房，对吊机的使用应当有一定了解，并更应尽到安全注意义务，其对自身的伤害责任较大，应承担30％的责任。本院认为，朱静钰、刘启志家中建房（三至四层）期间雇请朱延龙为其提供劳务，其施工现场及施工工具（吊机等）均由朱静钰、刘启志提供，朱延龙受雇开吊机吊砖过程中，吊机下方（三层）预制极断裂致朱延龙坠落受伤，朱静钰、刘启志对此应承担赔偿责任，但朱延龙不具有开吊机的资质且未受过专业培训，对损害结果应承担相应的责任，原审判决确定朱延龙自行承担10%的责任，朱静钰、刘启志承担90%的赔偿责任，并无不当，本院对原审判决确定的责任比例予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任比例划分适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费416元，由上诉人朱静钰、刘启志负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会光
审判员 柳 莉
审判员 王定强
二〇一六年七月二十八日
书记员 余 龙