河南省鹿邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鹿刑初字第75号
公诉机关鹿邑县人民检察院。
被告人何某甲，别名何培俊，男，1977年6月23日出生，汉族，个体经商户。因涉嫌诈骗，于2013年1月8日被舟山市公安局普陀区分局虾峙边防派出所抓获，同年1月11日被鹿邑县公安局刑事拘留，同年1月26日被依法逮捕。2015年7月23日，经鹿邑县人民法院决定取保候审，次日由鹿邑县公安局执行取保候审。
辩护人崔效林，系河南大象律师事务所律师。
被告人顾某甲，别名顾森、顾政权，男，1990年11月20日出生，汉族，个体经商户。因涉嫌诈骗，于2013年1月11日被盈江县公安局平原边防派出所抓获，同年1月24日被鹿邑县公安局刑事拘留，同年2月7日被依法逮捕。2015年7月23日，经鹿邑县人民法院决定取保候审，次日由鹿邑县公安局执行取保候审。
辩护人王鹤连，系河南梓晅律师事务所律师。
被告人何某甲、顾某甲盗窃一案，周口市中级人民法院以（2013）周少刑终字第85号刑事裁定书，发回我院重新审理。我院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹿邑县人民检察院指派检察员邓悦出庭支持公诉，被害人常某丙及其诉讼代理人杨站，被告人何某甲及其辩护人崔效林、被告人顾某甲及其辩护人王鹤连均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
鹿邑县人民检察院指控，2009年12月23日，被告人何某甲、顾某甲作为常某丙雇佣的两名司机以修车的名义，将常某丙的两辆“陕汽奥龙”自卸工程车（鉴定价值为493000元）开走，并将车上的GPS定位系统毁坏，现两辆车已追回。
鹿邑县人民检察院认为，被告人何某甲、顾某甲盗窃公私财物，其行为已构成盗窃罪，在共同犯罪中，二被告人均其主要作用，系主犯。要求依法判处。
被害人常某丙及其诉讼代理人认为，公诉机关指控罪名准确，要求依法追究二被告人的刑事责任。
被告人何某甲辩解称，常某丙是在事发几年后才报案，如果我是偷盗，当时就把车辆卖掉了，这辆车我一直在运营。我认为我无罪。
辩护人崔效林辩护意见：1.公诉机关指控被告人何某甲涉嫌盗窃罪事实不清、证据不足。郑州市中级人民法院（2012）郑民四终字第52号民事判决书，确认了购车人为程某甲，常某丙只是担保人，并非车辆所有人，卷宗证据已证实涉案车辆为被告人何某甲与常某乙共有。2.本案受害人陈述自相矛盾，其陈述不可信。3.受害人的陈述与证人证言相互矛盾。综上，被告人何某甲主观上没有非法占有他人财产的目的，客观上没有实施盗窃行为，本案属于典型的民事纠纷。公诉机关指控的罪名事实不清、证据不足，没有合理排除被告人无罪的证据，应当作出事实不清、证据不足，指控罪名不能成立的判决。
被告人顾某甲辩解称，我把车开走时，常某丙的儿子知道是我开走的。我如果是偷常某丙的车，就不会打电话让他们去云南。我不认为是盗窃，我无罪。
辩护人王鹤连的辩护意见：1.被告人顾某甲的行为不具有构成盗窃罪的客观要件。被告人顾某甲将车开走时具有公然性，并不是暗中将车辆开走，不符合盗窃罪的秘密窃取的特征。2.该案系典型民事纠纷，不应当按犯罪处理。在卷证据足以证实，被告人顾某甲开走的车辆是被告人顾某甲和常某甲合伙出资购买的车辆。被告人顾某甲占有合伙财产期间，即使未经其他合伙人同意予以处分了合伙财产，侵犯了其他合伙人的合法权益的话，那么也是典型的平等主体之间的合伙财产民事纠纷，应当通过民事诉讼程序解决。3.该案构不成共同犯罪。被告人顾某甲和何某甲二人之间既没有有共同的犯罪行为，也没有共同的犯罪对象，各自的行为是独立的。因此，该案不符合我国刑法规定的共同犯罪的法定条件。4.公诉机关提举的证明被告人有罪的证据前后矛盾，并且没有相关证据予以排除矛盾，所以该案系事实不清，证据不足，公诉机关指控的罪名不能成立。综上，该案系典型的民事平等主体之间的民事纠纷，不应当按刑事案件立案追究被告人的刑事责任，并且该案公诉机关的举证没有达到“事实清楚，证据确实、充分”的定罪量刑的法定标准。所以该案应当作出事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立的判决。
经审理查明：2009年4月1日，常某丙以程某甲、常某乙的名义，以常某丙为担保人，与河南亚隆汽车服务有限公司签订协议，购买陕汽奥龙牌工程自卸车两辆，并办理了分期付款购车的欠款凭证。2009年10月19日，销售单位河南亚隆汽车服务有限公司为涉案车辆出具机动车销售发票，购货人为常某丙，车辆价税款每辆为人民币290000元。该两辆陕汽奥龙牌工程自卸车均未在车辆登记机关入户登记。
2009年4月1日，何某甲在河南省柘城县东关黄山路储蓄所向常某丙汇款77943.17元，2009年5月18日，顾某甲向冯某汇款6000元，2009年5月19日，顾某甲向冯某汇款2000元，冯某将两笔汇款用于偿还常某丙的车贷。
购买车辆后，被告人何某甲、顾某甲随常某丙先后到内蒙古、山西大同、河南辉县等地干活，何某甲与常某乙合开一辆陕汽奥龙牌工程自卸车，顾某甲与常某甲合开一辆陕汽奥龙牌工程自卸车。被告人何某甲、顾某甲当时均未办理驾驶证件。车辆在河南辉县南水北调工地营运期间，涉案车辆除到工地作业及外出修车外，均与车队其他车辆一起统一停放在工地的一个大院里。
在河南辉县工地作业期间，由常某丙的姐夫朱某负责与工地项目部结算，常某丙因账目结算问题与何某甲、顾某甲产生矛盾。2009年12月23日，被告人何某甲、顾某甲以修车的名义各自将涉案陕汽奥龙牌工程自卸车开走，托运至云南等地继续运营。何某甲、顾某甲在云南运营期间，常某丙、常某乙、常某甲、朱某四人先后两次到云南寻找涉案车辆，找到过何某甲的妻子晋咏梅和顾某甲，但何某甲、顾某甲没有让见涉案车辆，后顾某甲将涉案车辆卖掉。
2011年7月23日，常某丙到鹿邑县公安局报案。后何某甲、顾某甲分别在外地被当地公安机关抓获。两辆陕汽奥龙牌自卸车被公安机关追回后，已退还常某丙。涉案的两辆陕汽奥龙自卸车鉴定价值各自为246500元。
另查明，2012年8月31日常某丙向侦查机关提交签有“何某甲”名字的欠条一张，内容为：“2009年1月11日何某甲借常某丙7万元”，欠条内容为常某丙姐夫朱某书写，被告人何某甲对欠条上的签名提出异议，常某丙要求对欠条上的“何某甲”三个字是否何某甲亲笔书写进行鉴定，周口市公安局、河南省公安厅、公安部三级鉴定机构均认为书写时间及字迹缺乏鉴定条件、无法鉴定。后河南省人民检察院豫检司鉴（2013）4号《文件检验鉴定书》的鉴定意见：一是“欠条”纸张碎片是同张纸分离形成。二是“欠条”中的“何某甲”签名字迹，是何某甲书写。
上述事实，有经当庭示证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人何某甲供述，2009年3月28日，我正在粮食收购点收粮食，常某丙去那接我老表晋继超，让我老表去给他开车。常某丙说让我给他老五一家拿十万块钱，赊个车，一年能挣三四十万。我一听能挣钱，就同意了。第二天，我就联系柘城的史某，把收的麦卖给了他，当时卖了77798.14元钱。2009年4月1日上午，我去柘城找史某，对史某说要和人合伙买车，让他直接把钱打到常某丙账户上，在柘城县一家邮政储蓄把77800元汇到了常某丙账户上。在常某丙家，我和常某乙商量的买车，常老五说他不去工地，让我去工地开车，可以省个开车的钱，我们双方都同意了。当时晋继超和常某丙也在场。我们是口头协议，没有书面约定。常某丙对我们说，除了发给老师工资外，赚的钱让我和常老五平分，欠的车款也是我和常老五还。2009年4月2日，常某丙给我打电话说去提车，让我有多少钱拿多少。我就去找何某丙借了10000元，在俺家把10000元现金给了常某丙。然后我和常某丙、何某己、李新厂一块去了郑州，在郑州亚龙公司买车时，是常某丙经办的，不知道登记的是谁的名字。一共提了四辆车，厂家过来四个司机送车，我和何某己跟车去了内蒙古锡林浩特，常某丙和李新厂开车回家了。在内蒙古开车时，因为我没有驾驶证，都是晚上才开车。提车时，常某丙说车得买保险、装卫星定位，让我和他家老五还得每人出15000元，我凑够20000元交给了常某丙家老五。我和我老表晋继超开一辆车，常某丙说除掉我和晋继超的工资外，挣的钱两个人分。收完麦，常某丙说要打车款让我再拿150000元，我凑了10000元，在鹿邑西关和常某丙吃饭时给了常某丙，当时俺庄的何某戊也在。后来又在锡林浩特干了不到两个月，我们又去了山西大同干了两个多月，又去了新乡辉县干到2010年1月15日，我看常某丙一直不分我钱，我一气把车开走了。这两年一直云南干活。我去云南看工地时，常某丙知道，他说在哪干都行，只要我和常某乙商量好就行。我回家和常某乙商量车算我的，等赚到钱，就把他兑的钱还给他，他也同意了，我就把车开走了。这辆车是我和常某乙合伙买的，与常某丙没有关系，当时一块干活的工友都知道此事。2010年3月份，常某丙的儿子和他家老五，还有朱某去云南找到我媳妇，朱某他们说还欠奥龙公司7万元，朱某写了张欠奥龙公司35000元的字条，让我媳妇签了名。我分四次共付了117800元，车总共32万，我们两家实际拿了23万，赊了9万元，半年还完，每个月还15000元，从挣的钱里还，由常某丙负责去还。顾某甲开走的车是他和常某丙的儿子合伙买的，也是因为没分到钱，就把车开走了。因为车按揭贷款买的，我和常某丙请的司机晋继超各拿一把，银行里抵押一把，车不开时都停在大院里，停车的地方也没有人看管，都是自已管理自已的车。关于7万元的欠条，除了何某甲三个字像是我写的，其他字都不是我写的，我从来没有借过常某丙的钱，也没有写过这样一张欠条。
2.被告人顾某甲供述，我2008年11月退伍回家，原本想开个饭店，一天在计生委门口碰见常某甲，常某甲和我是一批兵。在吃饭过程中，常某甲说他父亲在内蒙有个挖机，需几辆车跟着，让我跟他合伙买一辆车干活，后来我们两家商量一家出10万元，赊8万多元。在我家我妈把10万元给了常某丙。大概过了一个星期，常某丙打电话让我准备去内蒙。车一到工地，我和常某甲就开始学车，我俩学会后，常某丙就让雇的司机走了，我和常某甲开始倒班干活，当时这三辆车有一辆是我和常某甲合伙买的，一辆是何某甲和常某乙买的，另一辆是常某丙和一个干羊毛的合伙买的。在内蒙干的有半年，常某丙领着人去了山西大同。去大同的时候，出了车祸，在那修了一个多月车，花了五万多元，是从挣的钱里面出的。在河南辉县工地干了一个多月，何某甲说跟着常某丙干弄不成事了，说他庄有人在云南干的，让我跟他一块去云南，后来我们去云南看看，感觉还行，张某乙、郜现彬说他们出托运费。回到辉县三四天，我和何某甲商量怎样把车开走，何某甲对我说直接说去修车，因为车不开时都停在大院里，门口应该有人看车。这辆车有两把钥匙，平时用一把，备用钥匙我一直拿着。我把钥匙向常某甲要过来，我说修车去，然后我就把车开到郑州，托运到云南。后来常某丙打听到我和何某甲在云南，就让常某甲、朱某、常某乙去了云南，我和王刘见一块去接的他们，吃饭时王刘见、何某甲的媳妇也在，他们在那两三天，走之前，朱某写了一个条子让我签字，也给何某甲写了条子，让何某甲的媳妇替他签字。条子的内容好像是说第一年给他35000元。他们走后我和何某甲继续干，中间和常某丙经常联系，常某丙说该咋干咋干，只要挣钱就行。有时候是常某丙的媳妇接的，他媳妇也说让我好好干，我对他们说等挣钱了该咋算就咋算。到2010年4月份，我看一直不挣钱，毁车毁的厉害，我就把车卖给郜现彬。
3.被害人常某丙陈述，2009年4月4日我在郑州市河南亚隆汽车服务公司以分期付款形式买了两辆陕汽奥龙牌自卸工程车，我分别找了两个司机顾某甲和何某甲开这两辆车，每个月工资3000元，顾某甲和何某甲没有入股工程车。我购买工程车之后共联系三个工地，有内蒙古、山西大同、河南辉县的工地。在辉县工地，我姐夫朱某管账，负责给项目部结算，然后给司机发工资，给车主结算。工地上没有专人看管，一般车不干活时都停在一起，车钥匙交给我或者交给我儿子常某甲，我的车都有两把钥匙，另外一把我始终拿着。不干活时除了修车出工地，一般没有人出去。冯某的车是他让陈某甲替他买的，车款是他自已打到车厂的。签合同时是我一块签的四辆车，发票都开到我的名下。因为办入户手续加上保险得3万元左右，工程车都没有入户。2009年12月23日，顾某甲和何某甲给我儿子常某甲说去修车，车有点毛病，把这两辆工程车开走后再也没有回来。车上的GPS定位系统不显示了，可能被他们毁坏了。后来，我去云南找何某甲、顾某甲两次，第一次没有见到他们两个，第二次在云南昆明见到了顾某甲，他让我给他拿6000元钱，就让我见车，我对他说见车给一万都中，顾某甲说不给钱不让见车，我说不见车一分钱也不给，当时我俩吵了起来。关于我提供2009年元月11号何某甲欠7万元欠条一事，是2009年元月11号，何某甲到我家借7万元，是因为他收粮食要用钱，当时朱某还有河北的朋友在场，是朱某写欠条，何某甲在上面签的名。他已还我67000多元，还欠我2000多元。后来刘军通过查询我才想起来是汇款，他通过邮政银行从柘城汇给我的，包括利息10000元，用钱有三四个月，借钱时没有写利息，他口头说到时候给我拿10000元或20000元的。因为何某甲没还够我钱，在他准备撕掉这张欠条时，我不让他撕了。当时车已经买过了。关于这两辆工程车一辆欠款人为程某甲，另一辆欠款人是常某乙，因当时程某甲想要，最后嫌价格高而不要了，常某乙没有买车，而是以他的名字买的，我付款，担保人是我。
4.证人常某甲证言，2009年4月份，我家买了两辆自卸工程车，我找了战友顾某甲给我家开车，另一辆车让何某甲开的，每月给他们3000元工资。2009年12月23日下午，顾某甲和何某甲找我说车有点毛病，他俩开着车就走了，第二天早晨开车时发现车不见了，我爸爸一直找他们，到现在也没有找到，两辆工程车GPS定位系统也不显示了，可能被他俩给弄掉了。我没有和顾某甲合伙买过车，买车都是我父亲常某丙出的钱。在河南辉县工地，我是和顾某甲开一辆车，车钥匙的保管是我拿着两辆车的钥匙，谁开车就给我要，开过车后交给我，不干活时，车钥匙我拿着，我不在工地就交给我爸。工地上的工程车除了修车，其他情况下都不脱离工地。后来我和常某乙、朱某去过云南找过车，但没有见到何某甲、顾某甲，也没有见到车。
5.证人常某乙证言，常某丙是以我的名义买的车，我自已没有买，也没有合伙买，常某丙说以他的名字已经买过挖机，不能再用他的名字买了，就让我和我妻子在合同上签的字。后来郑州法院打电话说人家起诉我了，我和常某丙说过后，我也没有去法院。我和何某甲之间没有经济来往。2010年，常某甲让我他一块去云南，同去的有朱某，是去找何某甲，没有见到何某甲和他媳妇，也没有见到车，我们去就是找俺哥的工程车。关于2011年7月23日常某丙提供我的自书证明，证实去云南找车见到何某甲的妻子及顾某甲一事，经我辨认，没有见过这份证明，也没有签字按手印。
6.证人张某甲证言，我们家没有和常某丙合伙买过车，也没有出钱和别人一块合伙买过车。
7.证人程某甲证言，我和常某丙是朋友。常某丙想在内蒙古接工程，他买的有挖土机，想让我买一辆工程车。一开始常某丙讲的让我首付12万多，我去签合同时，公司让我交23万多，我一看钱太多，就不买了。签合同时去的有我、常某丙、常某乙，其他人记不清了。在内蒙古工地有七、八辆车，有陈某甲、李某甲、常某丙三人买的一辆挖土机，工程车有赵庄的一辆，后来卖给朱某一辆，李关庙李新场一辆，余良一辆，项城林春一辆，常某丙的儿子常某甲一辆，常某乙一辆，另外一辆我不知道是谁的。何某甲是否兑钱买车，我不知道。
8.证人李某甲证言，2009年农历一月或者二月，常某丙、陈某甲找我合伙买挖机，每人出了十几万元。我和常某丙合伙买了自卸车。买自卸车是我和常某丙、朱某、陈某甲一块去的。定的这四辆车有我和常某丙一辆，陈某甲一辆，常某丙两辆。我们之间的帐都是由朱某管理，在2009年底，我和常某丙、朱某、陈某甲算过一次帐。常某乙、常某甲参与买车一事，好像听常某丙说过常某乙、常某甲出钱的事，详细情况没有专门说过。后来常某甲去工地开车是和顾某甲合开一辆车，常某乙没有去过。司机是一个月3000元，工资是朱某发的。我们先后在内蒙古、山西大同、新乡辉县干过工程，在2009年农历11月份，朱某打电话说何某甲、顾某甲以修车的名义把车开走，一直没有回来。我们在他俩的住处看到他们的东西都不见了，手机也关机了。因为我不经常在工地，何某甲、顾某甲是否参与投资、合伙，我不知道。平时我们的车都是在一起，如谁的车坏了，就找我借钱修车，但当时顾某甲、何某甲并没有找我借钱。
9.证人朱某证言，2009年前后，我当时在内蒙古领着七辆车和一辆挖机打工，其中有常某丙四辆工程车，我本人一辆工程车。车主常某丙、陈某甲、赵勾子、李国彬等人商议让我领着干，由我负责记账。我记的何某甲也在那里开车，他是不是车主我不清楚。当时我在工地上给常某丙管账，共有六辆车，其中有我一辆，李某甲一辆，一辆挖土机，陈某甲一辆，常某丙两辆。每辆工程车按每天出勤次数，每月和车主结算。顾某甲、何某甲的工资由他们的老板发，不从我这里出钱。常某丙的两辆工程车没有顾某甲和何某甲的股份。2010年在南水北调工地干活时，何某甲、顾某甲把车开走，我们没有找到，常某丙就回鹿邑报警了。关于7万元欠条，我去常某丙家走亲戚，何某甲在常某丙家，何某甲说他写的字不好看，让我带他写欠条，并由何某甲本人签的名字。
10.证人陈某甲证言，2008年农历10月份，我和常某丙合伙买一辆陕西奥龙牌工程车，2008年年底，干了两个月的活。2009年春节后，我和常某丙去内蒙工地考察，打算买一辆挖机。我和李某甲、常某丙三人兑钱买一辆挖机，想组建一个车队，于是动员冯某买一辆奥龙牌工程车，李余良买一辆，常某丙动员其儿子和其五弟，共买四辆奥龙工程车。在内蒙古工地，朱某是会计，负责记账。当时是谁的车谁找司机，由谁给司机工。在内蒙古何某甲、顾某甲都在那里开车，当时他俩都没有驾驶证，是直接上车开的，他们是否兑钱买车的事，我不清楚。2009年底，李某甲在工地负责时，何某甲、顾某甲把车开走了，他俩开走的车都没有安装GPS系统。
11.证人田某证言，2009年春天，常某丙在亚隆汽车服务公司买了四辆工程车，其中两辆是全额的，另两辆欠一部分车款。目前我们公司已起诉欠款人常某乙、程某甲及保证人常某丙。常某丙好像没有买车，他是给其他人担保，具体给谁担保的我记不清了。常某丙担保的车辆，在出厂时都没有安装GPS定位，我们公司因为搬家，现在找不到当时的车辆档案，无法查询常某丙担保的车辆是否安装GPS定位。
12.证人何某乙证言，2009年春天，何某甲当时在收粮食，常某丙找到何某甲，说想找个司机开工程车，何某甲想入股买工程车干活，常某丙就让何某甲和常某乙一起买一辆工程车，每辆车32万元，首付23万元，何某甲需出资115000元。何某甲把收的麦以77794.14元卖给柘城的史某。2009年4月1日，史某通过邮政储蓄汇到常某丙账户，又借了3万多元，凑够买车的钱，让常某丙买的车。当时买车没有打协议，就是商量一下就合伙买了。何某甲和常五魁合伙购车是贷款，说是从挣的钱里出，每个月要还一万多元。当时说挣的钱，何某甲和常五魁一人一半，常五魁掏钱雇了晋涛当司机，常五魁负责发工资，何某甲也开车，分的一半钱就是何某甲自已的。当时一共买了好几辆车，都是以常某丙的名义买的。钱分几次给的，第一次8万多，第二次2万多，这2万多是在我家我亲自给的常某乙，剩余的钱是儿媳妇晋咏梅汇到卡上的，最后115000元才凑够，汇到谁卡上我不知道。所有的工地都是常某丙结合的，干的有大半年，何某甲看跟着常某丙不挣钱，就开着自已的工程车走了。
13.证人丁某证言，何某甲在买车时出资115000元，说他和常某乙合伙买的车。
14.证人何某丙，2009年春天或秋天，何某甲向我借了10000元说是干生意，也没有给我打条。
15.证人杜某，何某甲借我的10000元钱有三年了，听说是他和别人买了一辆大车，外出干活。
16.证人史某证言，2009年春天，何某甲给我说他的粮食生意不干了，他打算买辆车外出挣钱，他给我一个账号，我将粮食款打到一个账户上，可能是邮政银行，具体多少钱我记不清了。我印象很深，是给常某丙打的款。
17.证人何某丁证言，我记得是2011年的时候，具体时间记不清了，常某乙到我家找我，说何某甲骗他了，他们两个合伙买的车，何某甲不吭气把车开走了，常某乙让我找何某甲的父亲说说这事。
18.证人晋咏梅证言，我们家和常五魁合伙买工程车，刚开始是把卖麦的钱汇到常某丙账号上77943.17元，后来又给了现金40000元，我给常某乙2万元，何某甲分两次给常某丙2万元，总共117943.17元。买车时是两个人买的车，后来一查，车入的是常某丙的户。何某甲把车开走之前，是回家和常五魁商量好的，每年给他多少钱，具体多少我不清楚，但和常五魁写的有个协议。常某乙、朱某、常某甲去云南找过我，朱某写了字条，“欠陕西奥龙车款钱三万五”我签的我的名和何某甲的名，这个条子，朱某拿走了。
19.证人何某戊证言，大概两三年前，我在县南关买一辆小车，因有点小毛病，我和何某甲一块到南关修车，当时我记得何某甲给别人10000元。
20.证人顾某乙证言，常某甲和顾某甲是战友，2008年底他俩说好了一家出十万买车，我给我妹妹顾某丙借了60000元，借刘学彬20000元。2008年底的时候，常某丙说买车要交订金，让拿10000元，在俺家我给常某丙10000元。2009年初，在我家我又给常某丙90000元，当时任某、顾某甲、大胡子也在场。车买回来后，顾某甲在太清找个司机，跟着常某丙去了内蒙古。在内蒙不到一个月，我又汇了15000元，后又汇8000元。这8000元分两次汇到冯某的卡上。顾某甲把车开走，是常某丙打电话告诉我的，常某丙上俺家几次要钱还赊销款，因为我不知咋回事，我就没有给他。后来顾某甲和我联系，说常某丙骗他了，搁一块买的车，车主是常某丙，他叫常某丙打个协议，常某丙不打，他才把车开走。
21.证人晋连鑫证言，我和何某甲、顾某甲是在辉县干活时认识的，听他们议论说顾某甲和常某丙的儿子合伙买了个车，何某甲和常某丙的哥或是兄弟合伙买个车，具体兑了多少钱我不清楚。
22.证人任某证言，我儿子顾某甲从云南当兵退伍回来，有一天上午，常某丙和他媳妇领着常某甲去了我家，当时我和我妻子、顾某甲都在家。常某丙说他在内蒙古接了露天煤矿的活，要是有钱让我们也买辆车。我说没有那么多钱，常某丙说可以两家合伙买，让我儿子和他儿子合伙买一辆，常某丙说还能从厂家赊点，一家得10万块钱。后我们开始借钱，向顾某丙借了6万元，借刘孝彬2万元，加上我们手里的钱，可能有9万块钱。过了年，常某丙和一个大胡子去了我家，当时我和我妻子、顾某甲在场，我妻子给了常某丙9万元现金，然后常某丙和那个大胡子领着顾某甲去郑州提车了，提了车就去内蒙了。当时顾某甲不会开车，是他在太清找了他的战友当司机。没过多长时间，顾某甲打电话说办什么手续，要了15000元。后来又有两次说修车，一次6000元，一次2000元，汇单在我家里放着。顾某甲总共应该是付了113000元。
23.证人晋继超证言，在2009年农历二月份，常某丙到我家找我，让我给他开车，每月3000元，他去找我时何某甲也在场。后来常某丙打来电话准备走，何某甲送我到常某丙家。后来常某乙也去了，常某丙说让何某甲和常某乙一块买车，一家先掏可能十万元左右，再分期付款，能买个30多万元的车，具体一家出多少钱我记不清了。后我和常某甲、顾某甲、陈络义、还有常某甲和顾某甲找的两个司机，一块从亳州去了锡林浩特。我和何某甲开一辆车，顾某甲和他们雇的两个司机开一辆车。在内蒙古干了四个月左右，我们先后去了山西大同、河南辉县，一直干到年底，何某甲和顾某甲把车开走了，我就回家了。何某甲会开车，但他没有驾驶证，这车是他们合伙买的，当时常某丙能把账算算，何某甲、顾某甲也不会私自把车开走。
24.证人何某己证言，2009年二三月份，当时何某甲和常五魁合伙买了车，他两家一家掏一半的钱，一家出一个司机，具体每家出多少钱我不知道。一天上午，何某甲和常某丙找我，另外接着李新厂一块去的郑州，在郑州一共提了四辆自卸工程车。我和何某甲跟车去的锡林浩特，常某丙和李新厂开车回家了。提这四辆车有何某甲和常某乙合伙买的一辆，常某丙和李新厂合伙买的一辆，顾某甲和常某甲合伙买的一辆，还有一辆是项城姓冯的一辆。在工地我开的是常某丙和李新厂合伙买的车，晋超开的是何某甲和常五魁合伙买的车，顾某甲和常某甲都不会开车，就一人雇一个司机，等他俩学会后，那俩个司机就走了。
25.证人冯某证言，我以前和陈某甲在一块做生意，陈某甲让我买辆自卸车，说能挣钱，我先给陈某甲3万元现金，我到内蒙以后，说要打款提车，我把钱打到厂里账户了。陈某甲把一切交给常某丙办的，常某丙提了四辆车，提到锡林浩特，这四辆车有我一辆，常某丙一辆，何某甲和常某乙一辆，另一辆是常某丙的大儿子和顾某甲的。后来我看挣不到钱，就把车卖了，当时如果拿出手续能卖22万元，我找常某丙要手续，他没给我，我去公司问，说没有我的车，名字是常某丙的。我问常某丙咋回事，常某丙说买车我没去，入的他的名字。后来我把车以15万元卖了。在工地，何某甲和常老五的车是雇的司机开的，顾某甲和常某丙的儿子的车，刚开始是每人雇的司机开，等他俩学会了就自已开。在内蒙干了两三个月，顾某甲没钱了，找我借，我也没钱，他把我的银行卡借走了，说找别人借点钱，一次常某丙催着打车款，好像顾某甲找人汇我卡上6000元。后来听说何某甲和顾某甲一直没分到钱，花钱都是找人借的，他俩把车开走，弄云南去了。
26.证人李某乙证言，2009年的时候，顾某乙说她儿子和战友一块买车，钱不够，我借给她15000元。
27.证人刘某证言，2009年的时候，顾某乙说顾某甲和张店的合伙买车，给我借了2万元。
28.证人顾某丙证言，2009年，我姐顾某乙说顾某甲和张店的常保坤合伙买车，给我借钱，我借给她6万元。
29.证人王某甲证言，我在内蒙古开车时，就一辆车，后来顾某甲、常某甲等人去了以后，工地上没有车，顾某甲不会开车，就盯着我叫我教他开车。后来过来四辆车，我记不清这四辆车都是谁开的。我听顾某甲说他兑钱买车了，但不知道他兑多少。和顾某甲一块的时候，顾某甲说过他摩托车都不会骑，和常某甲买个车也不知道咋开。
30.证人陈某乙证言，在内蒙干活的时候共有七辆自卸车，常某丙和李新厂一辆，陈某甲和常某丙一辆，赵德发和朱某一辆，常某甲和顾某甲一辆，冯某自己一辆，何某甲和常某乙一辆，还有一辆是胡某和谁买的我记不清了。我开的是常某丙和李新厂合伙买的车。在我们干活时，都说何某甲和常某丙的老五合伙买的车，顾某甲和常某甲合伙买的车，具体咋兑的钱，我不清楚。
31.证人何某庚证言，我跟着常某丙开挖掘机，他每月给我3000元工资。在我们干活时，何某甲给我说过他兑钱买车的事，平时何某甲、顾某甲对车也比较爱惜。当时在工地一共有七辆车，常某丙和李新厂一辆，陈某甲和常某丙一辆，赵现林和朱某一辆，常某甲和顾某甲一辆，冯某自己一辆，何某甲和常老五一辆，胡堂的小胡和他老表一辆。刚去的时候，顾某甲不会开车，在那现学的，何某甲会开车。后来我听说何某甲、顾某甲把车开走了，但是他俩都是车老板，兑钱买的车挣不到钱，开走换个地方也没有啥。
32.证人胡某证言，我们在内蒙干了不到一个月，又去了四辆车，一辆是冯某自己一辆，常某丙的儿子和顾某甲一辆，何某甲和常老五一辆，李新厂和常某丙一辆。我们在一起干活时，都说何某甲、顾某甲兑钱合伙买车，他俩都是车主，具体他们怎么兑的钱，我不清楚。何某甲勉强能开车，顾某甲不会开车，他是在工地现学的。
33.证人王某乙证言，我在云南片马镇拉铁矿时，认识了何某甲、顾某甲，鹿邑的还有张某乙。当时我们都在一个工地干活，我走时，他俩都还在那。我们在云南时，有三个人去云南找过何某甲、顾某甲，在晚上记不清是谁叫去吃的饭，我和张某乙去了，当时在片马镇上一家饭店吃的，何某甲的媳妇也去了，顾某甲在不在我记不清了。这三个人找何某甲、顾某甲应该是说车的事，具体咋回事我就不知道了。现在也辨认不出这三个人了。
34.证人张某乙证言，我在云南干活时，何某甲、顾某甲带着车去的。我们在云南时，有三个人去云南找过何某甲、顾某甲，有麦糠的儿子，还有一个老头，还有麦糠的兄弟五魁。这三个人为何找何某甲、顾某甲我不知道，我也没给他们一块吃饭。
35.证人孙某证言，以前我是组织车外出干活，何某甲跟我说过，他有辆车，有活的话给他说一下。后来郜现彬说片马有活，我就告诉了何某甲。何某甲就和郜现彬联系看了工地。何某甲从云南回来后，说车得托运过去，向我借了45000元，他当时给我打的有张借条。后来我去云南时，听何某甲、顾某甲说，活不好拉，毁轮胎什么的。他俩在云南时，朱板井的朱某去找过一次，我感觉车中间有啥纠纷，具体咋回事我不知道。后来我听说顾某甲把车卖给郜现彬了，郜现彬又把车卖给王某乙。
36.证人张某丙证言，证实其丈夫刘成明在2010年9月30日自王某乙、张某乙的手中以21万元的价格购买一辆陕汽奥龙自卸车，这辆车没有手续，没有办过户。
37.证人赵某证言，证实因为刘成明欠我的钱，张某丙就让我们把她家的车开走了。
38.证人周某证言，证实2011年初，其介绍豆红伟自赵某处以12万元的价格，购买一辆红色奥龙自卸车，这辆车没有手续。
39.证人豆红伟证言，证实2011年经周某介绍，自赵某处以12万元的价格购买一辆红色奥龙车。后来我把这辆车，以14万元的价格又卖给沈丘的老陈。
40.证人陈某丙证言，证实2011年2月，以143000元的价格自周某处购买一辆车，是周某和豆红伟把车送到周口的。
41.证人程某乙证明，证实在2010年11月24日，与常某丙去郑州开会后，常某丙说要去云南昆明，找他的两辆车。
42.证人罗某证明，证实2009年12月24日，听别人说顾某甲、何某甲二位司机以修车为名，把车开走。
43.车辆转让协议、收到条、保证书，证实王某乙、张某乙将车架号LZGCK2L489X010936陕汽奥龙自卸车以21万元的价格转让给刘成明以及赵某对豆红伟的保证书。
44.汽车买卖合同，证实2009年3月5日河南亚隆汽车服务有限公司刘攀与代理人王超所签合同，购自卸车4辆，每辆车单价为人民币297000元，总计款人民币1188000元。
45.承诺书，2009年4月1日河南亚隆汽车服务有限公司刘攀对常某丙订购的四辆陕汽自自卸车的质量承诺书；
46.协议书，2009年3月4日常某丙与王超所签订购买四辆奥龙自卸车的协议，其中约定车价全款为297000元，分期车价32万元，首付款为20万元整，并含保费和一切杂费。
47.机动车销售发票，开票日期2009年10月19日，购货人常某丙，销货单位河南亚隆汽车服务有限公司，自卸车车架号分别为：LZGCK2L489X010936和LZGCK2L4X9X010937，价税合计款均为人民币290000元。
48.分期付款购车欠款凭证，一份欠款人是程某甲，保证人是刘攀、常某丙，欠款人民币9万元；另一份欠款人是常某乙，保证人是刘攀、常某丙，欠款人民币9万元。
49.机动车辆保险单，2009年4月3日，常某丙对车架号LZGCK2L489X010936自卸车，以车辆购置价人民币290000元的额度进行投保。
50.欠条，2012年8月31日常某丙提供的欠条，内容为：“欠常某丙现金7万元，何某甲，2009年1月11日”。
51.鹿邑县公安局情况说明，鹿邑县公安局对常某丙提供的欠条，先后到周口市公安局、河南省公安厅、公安部进行鉴定，因意见不统一和技术上的问题，不能出具结论。
52.河南省人民检察院豫检司鉴（2013）4号文件检验鉴定书，2013年4月12日经鉴定，鉴定意见一是“欠条”纸张碎片是同张纸分离形成。二是“欠条”中的“何某甲”签名字迹，是何某甲书写。
53.银行账户的查询清单，公安机关在柘城县邮政储蓄银行对常某丙在2009年交易情况进行查询，经调取2009年的交易明细，2009年4月1日，交易局号411424106系柘城县东关黄山路储蓄所，交易金额为77943.17元。
54.郑州市中级人民法院民事判决书，认定程某甲与亚飞汽车公司签订分期付款购车凭证有效，常某丙负连带责任。
55.扣押物品、文件清单、扣押发还清单，鹿邑县公安局对涉案陕汽奥龙自卸车一辆予以扣押以及常某丙自鹿邑县公安局领走陕汽奥龙自卸车两辆，车架号分别为：LZGCK2L489X010936和LZGCK2L4X9X010937。
56.辨认笔录，被告人顾某甲对购买车辆的购买人郜现彬的辨认情况。
57.鹿邑县价格认证中心鉴定结论书，经评估陕汽奥龙自卸车两辆，车架号分别为：LZGCK2L489X010936和LZGCK2L4X9X010937，陕汽奥龙自卸车两辆价值：580000×85%=493000元。
58.借支条，证实何某甲、顾某甲自常某丙处借支钱款借条。
59.接受刑事案件登记表、立案决定书，鹿邑县公安局2011年7月28日，对常某丙被诈骗一案进行立案侦查。
60.抓获经过，公安机关对抓获何某甲、顾某甲的情况说明。
61.鹿邑县公安局情况说明，李国彬称不愿意作证；李某甲表示对常某丙、何某甲、顾某甲之间的纠纷不清楚；朱某、常某乙、常某甲均在外地；赵德发称听说何某甲和常老五合伙买了一辆车，后来何某甲将车开走了，顾某甲和常某甲合开一辆车，不清楚是否两人共同购买；赵德耀称何某甲、顾某甲开的车，车主是谁不知道。
62.中国农业银行冯某银行卡存款业务回单，2009年5月18日交易金额6000元，2009年5月19日交易金额2000元。
63.借条，证实2010年1月25日，何某甲向孙某借款31040元。
64.结账单、修车收据，2009年7月至9月份的结账明细及修车票据。
65.户籍证明，被告人何某甲、顾某甲户籍情况。
以上证据经法庭示证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
被告人何某甲的辩护人当庭提供以下证据：
1.刘攀的证明，证实常某丙所购买的四辆陕汽奥龙自卸车均未安装卫星定位器。
2.录音光盘及录音书面资料，何某甲等人与程某甲对话录音。
被告人顾某甲的辩护人当庭提供以下证据：
证人翁某、刘某、郭某证言，证实2009年2、3月份，在顾某乙家打麻将时，去了几个人说是来拿钱买车的。
上述证据，经过庭审示证、质证，公诉人认为，录音来源不清，无法确定录音的真实性，另外几份证言，来源性不真实，不能证实两被告人合伙。被害人的代理人的意见同公诉人意见。经查，二被告人的辩护人所提供的上述证据，其来源不清，本院不予采纳。
关于公诉机关认为被告人何某甲、顾某甲共同盗窃被害人常某丙个人所有车辆。被告人何某甲的辩护人辩护称，公诉机关指控被告人何某甲涉嫌盗窃罪事实不清、证据不足，卷宗证据证实常某丙并非涉案车辆所有人，涉案车辆为何某甲与常某乙共有。被告人顾某甲的辩护人辩护称，证明被告人有罪的证据前后矛盾，且没有相关证据予以排除矛盾，指控的事实不清，证据不足，罪名不能成立。经审查认为，本案现有证据对被告人何某甲与被害人常某丙之间是否存在借款关系的事实，被告人何某甲、顾某甲是否出资购买涉案车辆，即二被告人是否为涉案车辆的共同所有人的事实，均不能达到证据确实、充分的证明标准。即不能排除被告人何某甲、顾某甲出资与被害人常某丙合伙购买涉案车辆的可能性，进而不能排除何某甲、顾某甲是涉案车辆共同所有人的合理怀疑。公诉机关指控的涉案车辆为常某丙个人所有的事实不清、证据不足，不予支持。二被告人的辩护人关于公诉机关指控被告人盗窃常某丙个人所有车辆的事实不清、证据不足的辩护意见，予以采信。
关于公诉机关指控被告人何某甲、顾某甲的行为构成盗窃罪。被告人何某甲的辩护人辩护称，被告人何某甲主观上没有非法占有他人财产的目的，客观上没有实施盗窃行为，本案属于典型的民事纠纷。被告人顾某甲的辩护人辩护称，被告人顾某甲将车开走时具有公然性，并不是暗中将车辆开走，不符合盗窃罪的秘密窃取的特征，其行为不具有构成盗窃罪的客观要件，该案系典型民事纠纷，不应当按犯罪处理的意见。经查，在不能排除被告人何某甲、顾某甲出资与被害人常某丙合伙购买涉案车辆的情况，亦即不能排除何某甲、顾某甲是涉案车辆共同所有人的合理怀疑的情况下，应对本案作出有利于被告人的事实认定。据此，本院推定被告人何某甲、顾某甲部分出资购买涉案车辆，何某甲与常某丙之间、顾某甲与常某丙之间对涉案车辆具有共同的所有、占有、支配权。本案被告人何某甲、顾某甲以修车的名义将涉案车辆开走时，涉案车辆正在河南辉县南水北调工地，从涉案车辆的性质、平常使用、停放情况以及在案证据看，各共有人对涉案车辆的支配范围应是辉县南水北调施工工地，未经其他共有人同意，不得驶离施工工地，脱离其他共有人的支配。本案被告人何某甲、顾某甲以修车为名，骗取车辆管理人、占有人的信任，将涉案车辆开走并拖至云南独自营运，在常某丙及其亲属前往云南寻找涉案车辆时，二被告人又故意隐匿涉案车辆，没有让其见到涉案车辆，后顾某甲又擅自将涉案车辆卖掉，排除了其他共有人对涉案车辆的占有、支配，侵犯了其他共有人对涉案车辆的所有、占有和支配权。被告人何某甲、顾某甲客观上以修车为名，欺骗对方将车开走改变其他共有人对涉案车辆的占有并据为己有；主观上明知涉案车辆系与他人共同所有、占有，仍以修车的名义将车辆骗离其共同管理的控制空间——河南辉县施工工地，其行为侵犯了其他共有人对涉案车辆的共同所有权、占有权，符合诈骗罪的特征。
关于公诉机关指控被告人何某甲、顾某甲系共同犯罪，二被告人的辩护人辩护意见，二被告人之间既没有共同的犯罪行为，也没有共同的犯罪对象，各自的行为是独立的，不符合我国刑法规定的共同犯罪的法定条件，不构成共同犯罪。审查认为，本案中，二被告人是各自将自己与被害人共有的涉案车辆开走，到云南后又各自独立经营、各自独立处分涉案车辆，其行为的对象、侵害的权利、危害的结果、行为与结果之间的因果关系都是各自独立的，在客观方面属于各自独立行为，不符合共同犯罪行为同一性的客观特征；在主观方面，被告人对各自行为的性质、行为的对象、行为的手段、危害社会的结果、行为与结果之间的因果关系等客观要件要素的认识也是各自独立的，不符合共同犯罪主观方面认识同一性的特征。公诉机关对被告人何某甲、顾某甲系共同犯罪的指控缺乏事实和法律依据，不予支持；辩护人关于二被告人不构成共同犯罪的辩护意见，予以采信。
关于公诉机关指控被告人何某甲、顾某甲犯罪数额为493000元的意见，本院认为，本案被告人何某甲、顾某甲系各自独立的犯罪，其诈骗数额应分别认定','2018-10-04
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法》\',Items:[{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\' 第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
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（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
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第七十九条
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被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
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第五条
有期徒刑罪犯在刑罚执行期间，符合减刑条件的，减刑幅度为：确有悔改表现，或者有立功表现的，一次减刑一般不超过一年有期徒刑；确有悔改表现并有立功表现，或者有重大立功表现的，一次减刑一般不超过二年有期徒刑。
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3、对死缓犯经过一次或几次减刑或者减刑后假释的，其实际执行的刑期不得少于十二年。死缓犯实际执行的刑期自死缓二年期满第二日起计算。
六、关于有期徒刑犯附加剥夺政治权利的，其附加刑可否随主刑的减刑缩减的问题
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