河南省西峡县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西西民初字第21号
原告：向东。
委托代理人：简永清，陕西秦东律师事务所律师。特别授权。
被告：杨和平。
委托代理人：张植强，西峡县西坪镇法律服务所法律工作者。一般代理。
原告向东与被告杨和平建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年2月9日立案受理后，依法由审判员薛锋担任审判长，与人民陪审员胡延灵、人民陪审员刘松显组成合议庭，于2015年3月25日、2015年6月17日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年2月，被告承包中铁十七局集团第五工程有限公司宁西二线NX2标项目部第一分部（以下简称五公司一分部）在河南与陕西交接地段涵洞工程。被告承包该工程后即找到原告进行施工，双方签订有《承包协议书》一份。随后原告组织人员到场施工，自2013年2月至2013年8月工程结束，于2014年元月对工程予以结算，结算后被告下欠原告工程款98019元，应退回工程款质保金33500元。因被告当时没钱支付，给原告出具欠条一张，欠条写明“今欠到向东工程款98019元，另欠工程款质量保证金33500元”。后经原告多次追要，被告以种种理由拖欠不给，使原告遭受很大经济损失。为此原告要求被告清偿拖欠工程款131519元并承担本案诉讼及其他费用。
原告针对其诉请提供证据如下：1.被告杨和平于2014年1月16日出具的欠条一份。2.原告于2014年1月16日向被告出具的领条一份。3.原被告于2013年2月20日签订的承包协议一份。4.证人郭前富、汤金成的当庭证言。
被告辩称：原告诉称不属实。2012年原告让被告帮其找劳务工程干，被告就利用自己多年来的社会关系，从四川老家数次来到河南省西峡县，找到五公司一分部的领导，要求承包劳务工程，最终同意将部分劳务工程分包给被告。当时被告对项目部提出是代表向东联系的活，但项目部不愿与向东签订合同，一定要与被告签订合同，但项目部同意由向东施工，因此被告与向东签订了承包协议并送项目部一份。当时原被告约定：原告负责施工，被告帮助原告召集劳务人员，参与施工管理，协助原告工作，工程计价和决算由原告直接与项目部进行，原告支付被告前期为申请承包劳务工程所支出的差旅费、协调费以及参与工地管理的劳务费等共计壹拾万元整。但该款原告至今未付给被告。协议签订后，被告帮助原告找民工施工，经过半年多施工，原告完成的劳务工作计价30多万元，后经被告到项目部申请，将劳务费提高到662861元。2014年1月16日，原告找到被告结算，被告按照原告提供的部分材料初步结算尚欠原告98019元，被告以原告要求向其出具欠条一张。但欠条不是最终结算依据，当日结算不包括：1.被告代原告支付的李永均等5人的工资共计13572元；2.原告施工租用的挖掘机费用3300元、铲车费用8640元；3.原告在项目部多领取的钢材款36423元、设备款4267元；4.出租车费8050元，司机ＸＸ三个月的工资12000元；5.郭前富领条一张60000元，郭前友领条两张4000元。以上合计150252元，并未结算，该款应由原告承担。加上原告应从被告处领取的562770元，原告已领款加上被告代原告支付部分150252元，共计713022元。因此被告多支付原告50161元，加上原告应支付被告的10万元劳务费，共计150161元。因此法院应依法驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其辩称理由举证如下：1.原被告于2013.2.20签订的承包协议一份。2.原告于2014年1月16日向被告出具的领条一份。3.五公司一分部劳务2013年11月计费表一份。4.五公司一分部于2015年2月10日出具的被告消耗单一份。5.沈建敏（代杜文伟）、乔仁发出具的收条各一张（未标注时间），被告于2014年1月23日向方军出具的欠条一张。6.ＸＸ于2015年2月10日向被告出具的收条（开车3个月工资共计12000元）一张。7.郭前富于2013年9月8日领款条一张。8.郭前友于2013年8月29日出具的领款条一份，于2013年9月30日向被告出具的借条一份。
对原告提供的证据，被告质证意见如下：对其真实性无异议，但认为原告提供的证据1欠条并未包含所有应结算项目，证据3中涉及的承包金原告尚未支付被告。证人4中证人郭前富与原告是合伙人，10万元没给被告。算账过程不属实。2014年1月16日原被告在凤凰宾馆算的账。被告名下三个施工队，向东施工队主要干涵洞，干了三个半。2012年腊月进场干活，2013年5月停工，恢复停工后又干了几天，2013年6月又走了。最后项目部找原告来结算后把租金、工人工资都给原告付清。汤金成证言与本案无太大关系，但其证实因原告不支付工人工资被告前去协调导致被告车辆被扣的情况，印证被告租车的事实。
对被告提供的证据，原告质证意见如下：对证据2中该五个工人是被告找的，其工资是由被告发的，且已经扣除，不在原告领取的56万多元里。证据4不属实，欠条是原被告在一起结算清之后出具的。证据5、6均不属实，ＸＸ是被告儿子，其他人原告不认识，原告自己有车，也没有找人租车。证据7、证据8中，郭前富、郭前友领款属实，但都发生在结算之前，均包含在结算款项里。对其他证据无异议。
综合原被告质证意见，经本院审查，对原告提供的证据1、证据2（即被告证据2）、证据3（即被告证据1），符合证据真实性、关联性、合法性的要求，本院予以采信。对原告两名证人的当庭证言，结合原被告陈述及其他证据，对被告出示的证据7本院予以采纳。对被告证据3、7、8，由于证明对象均是发生于原被告结算日前，被告作为拥有三个施工队的工程承包商，在与原告结算时，按照一般结算习惯，应将之前所有发生的费用全部结算清楚后再向原告出具欠条，故被告提供的上述证据以证明双方结算时未扣除，明显违背生活法则及结算习惯，本院不予采信。因被告名下有三个施工队，被告提供的证据4、5，与本案原告无关联性，故不予采信。被告提供的证据6，因ＸＸ系被告之子，与被告具有利害关系，原告也予以否认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，不能单独作为认定案件事实的依据。
综上，本院认定如下事实：2013年2月20日，原被告签订承包协议，协议约定：“1.甲方（杨和平）同意把承包的涵洞工程（宁西铁路二线河南与陕西交界地段）交给乙方（向东），甲方把乙方带进场后，由乙方负责一切施工设施和组织。2.乙方必须按甲方的要求进行施工，不得违章操作，所有一切不安全事故由乙方自行承担。3.乙方必须按照项目部的一切规章施工。4.乙方在施工阶段的一切安全事故和民工工资及所有材料款项与甲方无关。5.乙方进场必须向甲方缴纳十万元保证金。6.如乙方有事需要甲方出面调解，甲方的差旅费用由乙方负责。7.如乙方不按项目部的规章操作和施工，所造成的一切后果由乙方负责与甲方无关。”实际施工中，原告于2012年底进入工地开始施工，至2013年5月因工程施工图纸发生变更原告停工后撤出工地，期间原告的施工队主要从事劳务工程及混凝土、砂石料的供应。2014年1月16日，原被告就原告实际完成工程的价款进行了计算，原告向被告出具了“领条”一份，“今领到杨和平十七局五公司陕西段工程款562770元（伍拾陆万贰仟柒佰柒拾伍元整）李永均3255，李传发2950，李传勇3405，李传安3065，张志中897。”被告向原告出具“欠条”一张，“今欠到向东工程款98019元（玖万捌仟零壹拾玖元整），另欠工程款质保金33500元（叁万叁仟伍佰元整）。”
另查明：被告名下有包含原告施工队在内的3个施工队在宁西铁路二线河南与陕西交界地段施工。五公司一分部与被告结算并支付劳务费，由被告对各个施工队进行分配。现五公司一分部与被告已结算完毕。双方约定按照工程价款的5%计扣工程质量保证金，待整体工程验收合格后退还被告。原告不具备涵洞工程相应的施工资质。
以上事实有原被告陈述及相关证据在卷佐证，本院予以认定。
本院认为：建设工程的发包、分包须依法有序进行。被告杨和平将其承包的宁西铁路二线河南与陕西交界地的部分涵洞工程的部分劳务工作分包给没有相应施工资质的原告向东，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位……”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，原被告之间的承包协议应属无效。原告已实际施工结束，且五公司一分部与被告已结算完毕，原被告双方结算后，被告向原告出具的欠条，双方权利义务关系明确，故原告要求被告支付下欠工程款98019元，依法应予支持。被告辩称有工人工资、挖掘机租赁费、材料款等共计150252元在结算时未扣除，但未提供有效证据加以证明，故被告该辩称理由无事实依据，依法不能成立。被告辩称原告应支付劳务费100000元，应从被告向原告支付的工程款中予以扣除。双方约定10万元为保证金，且应在进场时缴纳，现原告实际施工已经结束，且被告在向原告出具的欠条中对保证金也进行了结算，故被告辩称理由无事实及法律依据，不能成立。由于该建设工程整体验收尚未进行，受整体工程承包合同限制，原告要求被告退还工程质量保证金条件尚不成就，该诉请本院不予支持，原告可在条件成就时另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，判决如下：
一、被告杨和平于本判决生效后十日内支付原告向东人民币98019元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2930元（原告已预付），原告向东承担680元，被告杨和平承担2250元（判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。
审 判 长 薛 锋
人民陪审员 刘松显
人民陪审员 胡延灵
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 朱 博