北京市门头沟区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0109民初5459号原告：李广娟，女，1972年6月6日出生。委托诉讼代理人：于卓，北京市友邦律师事务所律师。被告：赵静，女，1975年4月3日出生。委托诉讼代理人：卜开明，北京市铸成律师事务所律师。被告：冯立忠，男，1973年4月22日出生。原告李广娟与被告赵静、冯立忠民间借贷纠纷一案，本院于2016年11月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李广娟及其委托诉讼代理人于卓、被告赵静及其委托诉讼代理人卜开明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李广娟向本院提出如下诉讼请求：1、判令赵静、冯立忠连带返还借款4288950元及利息（以3288950元为本金，按月利2%计算，自2014年11月15日起至实际付清之日止；以１000000元为本金，按照月利2%计算，自2015年3月1日起至实际付清之日止）；2、判令赵静、冯立忠赔偿直接损失717105元；3、判令赵静、冯立忠支付李广娟为实现债权费用132509.7元。事实和理由：李广娟与赵静是朋友关系，2014年11月，赵静与其丈夫冯立忠谎称因投资房产项目需向李广娟借款，赵静表示对此债务提供担保，故李广娟同意赵静与冯立忠提出的借款方案，即以李广娟自有房产向冯立忠联系的小贷公司抵押贷款，再转借给赵静和冯立忠。2014年11月13日，李广娟与冯立忠签订借款协议，约定李广娟向冯立忠提供借款450万元，期限为三个月，月利5%（其中3%为冯�忠通过李广娟账户向小贷公司支付的贷款利息，2%为李广娟的实收利息），赵静为协议项下的全部债务提供担保。协议签署后，李广娟依约支付了借款，冯立忠支付利息至2015年4月。2015年5月，李广娟与冯立忠失去联系后报警，现冯立忠已被判决犯有合同诈骗罪，认定诈骗金额4288950元，冯立忠已服刑，但无力退赔。因上述借款，李广娟前期自行支付小贷公司利息；为清偿小贷公司借款，后李广娟又向兴业银行借款并向银行支付利息，此外，李广娟还为此支付公证费、律师费、差旅费等共计132509.7元。赵静作为冯立忠的配偶，应就冯立忠在婚姻存续期间产生的债务承担连带责任，且其作为借款协议的保证人，应就协议书项下的债务承担保证责任，故诉至法院。赵静辩称：一、冯立忠因此事已被判处合同诈骗罪，现已羁押，门头沟法院不具有管辖权，李广娟应通过刑事途径获得赃款的退赔；二、刑事判决书已认定借款被冯立忠用于偿还个人借款及挥霍，按照公安机关调查的资金去向情况，也能确认该款项未用于家庭共同生活，故上述借款不属于夫妻共同债务，赵静不应承担夫妻共同债务的还款责任；三、按照借款协议约定，所借款项用于法律所限制或禁止的用途导致的任何责任均冯立由忠独立承担，本案所涉款项用于洗码赌博，赵静不需要承担保证责任；四、赵静作为一般保证人，享有先诉抗辩权，在冯立忠财产未经法院强制执行前，赵静不应承担保证责任，李广娟未在保证期间内提起诉讼，也应免除赵静的保证责任。冯立忠在本院与其谈话时辩称：一、冯立忠通过代俊安、赵静的银行账户向李广娟支付了利息；二、冯立忠的身份信息不能办理银行卡，�立忠便借用并操作赵静、代俊安等人的多张银行卡，赵静等人对银行卡中的资金流动并不知情，李广娟的这笔借款用于在澳门洗码，未曾用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务；三、应冯立忠要求，赵静在借款协议书中保证人处签字，借款事宜与赵静无关，赵静不应承担保证责任。经审查，本院认定事实如下：李广娟与赵静系朋友，赵静与冯立忠系夫妻，双方于2013年3月13日登记结婚，租住在北京市西城区西绒线胡同26号观景阁902（简称观景阁902），李广娟通过赵静与冯立忠相识。2014年11月13日，冯立忠作为甲方，李广娟作为乙方，双方签订借款协议，协议载明：“1、甲方向乙方借款人民币肆佰伍拾万元整（450万元），双方约定借款利息为：每月百分之五；2、借款期限为3个月，自2014年11月13日起（以实际汇款日为�）至2015年2月12日止，到期甲方一次性向乙方偿还全部借款及其利息；（2）担保人担保：甲方请赵静作为其履行偿还义务的担保人，若甲方到期无法偿还，则由担保人自愿承担偿还借款本金及其利息的义务……如甲方逾期支付又未征得乙方同意的，甲方应承担违约责任，除继续支付借款利息外，同时应承担未还款金额每日万分之五的违约金。如借款方不能如期还款，致使出借方不能履行和信金融信息服务（北京）有限公司签订的各项借款合同的义务，由此造成出借方的本金以及利息、罚息……律师费、诉讼费等全部由借款方承担。”合同末尾处载明：“担保人：赵静，本人自愿为甲方冯立忠提供担保，在其本人无法履行上述协议中约定义务时，本人自愿承担偿还借款本金、利息、违约金及其相关追索借款所产生的所有费用的义务（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、评估费等）”赵静在担保人处签名。李广娟分别于2014年11月13日、2015年3月1日向冯立忠指定的代俊安工行账户（尾号：8634）汇款3288950元、1000000元，两笔共计4288950元。2014年12月9日，赵静向李广娟汇款170500元，代俊安工行账户（尾号：6902）分别于2015年1月12日，2月10日、3月11日分别向李广娟汇款179500元、175000元、225000元，以上共计750000元。本案审理中，李广娟认可以上述钱款系冯立忠支付的利息。2015年5月，冯立忠离开观景阁902，并不再支付李广娟利息。同年6月17日，李广娟到北京市昌平区公安分局报案，6月26日，该局决定对李广娟报合同诈骗罪立案侦查。2015年11月18日，冯立忠因涉嫌诈骗罪被武汉市公安局汉阳分局刑事拘留。2016年8月29日，湖北省武汉市汉阳区人民法院作出（2016）鄂0105刑初515号刑事判决书，刑事判决书载明：“经审理查明，2015年1月至6月期间，被告人冯立忠虚构在北京结婚并购买住房、持有千万元的资产、在澳门有资金的业务……共骗得被害人齐某某共计人民币164万元……2014年11月至2015年3月期间，被告人冯立忠以承租他人所有的北京市西城区西绒线胡同26号院1号楼8层902室的房产谎称自己所有，骗取被害人李广娟的信任，并将该房产作为担保，与被害人李广娟签订借款协议书，向被害人李广娟借款共计人民币450万元，实得人民币428.895万元，用于偿还其个人债务及私自挥霍，后逃逸……判决如下：被告人冯立忠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年�并处罚金人民币100000元；与诈骗罪并罚决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币120000元，剥夺政治权利两年。”现冯立忠在武汉市武昌监狱服刑。判决后，冯立忠未退赔赃款，李广娟将赵静诉至本院，审理过程中，李广娟追加冯立忠为本案被告。就借款去向，本院依职权调取了（2016）鄂0105刑初515号刑事卷宗材料。卷宗材料中，有代俊安、赵静等人的银行账户信息。其中，2014年11月15日，李广娟向代俊安汇款3288950元，2014年11月17日，代俊安该账户向代俊安另一账户（尾号6902）汇款3302965.3元，同日，代俊安账户（尾号6902）向赵静账户汇款2218950元，向代俊安光大银行汇款100万元。截止至2014年11月27日，代俊安工行账户（尾号6902）仅剩35244.31元，2014年11月27日，案外人分两笔汇入1065000元，次日，其汇款给刘金宇1100000元�12月9日，赵静向李广娟汇款17.05万元，12日，赵静再次汇回至代俊安183万元，18日，代俊安向曹小林汇款210万元，自2014年11月17日开户截止至2015年3月1日，赵静账户还有其他大额资金转入，2015年6月21日，赵静该账户仅剩余222.2元。2015年3月1日，李广娟向代俊安账户汇款100万元，同日，代俊安账户向姚树亮汇款81.6万元，3月3日，经代俊安其他账户向齐建雄账户汇款19万元。刑事判决书另载明：“曹某林的证言：我在澳门赌场“洗码”，冯立忠通过我在澳门赌博，2014年11月左右开始在我这里买码，大概总共买了三四百万左右，2014年12月18日，冯立忠通过代俊安的账户给我打了210万元，回国后我将钱转给谢义。刘某宇的证言：……冯立忠说他做生意需要周转，在2014年8月1日止8月27日，我的300万和之前的82万被冯立忠取走了。2014年11月28日之后，冯立忠共还给我145万元……”就上述借款是否属于夫妻共同债务，双方存在争议。李广娟主张上述借款属于夫妻共同债务，理由如下：1、借款时，赵静曾多次致电李广娟，向其借款系二人夫妻合意，李广娟基于对赵静的信任才向冯立忠出借钱款；2、借款流入代俊安、刘金宇等人的账户，冯立忠向刘金宇借款时赵静在场，偿还刘金宇的欠款属于清偿夫妻共同债务，并未用于犯罪，且赵静账户仍有李广娟借款21余万元。赵静主张上述借款属于冯立忠属于冯立忠个人债务，理由如下：1、双方合同明确约定因冯立忠本人需要借款，借款人为冯立忠本人，赵静为担保人；2、冯立忠借用并自行操作赵静的银行卡进行洗码赌博，赵静对�并不知情，借款流入刘金宇等人账户，上述人员均为冯立忠在澳门洗码的客户；3、判决书明确载明本案借款用于偿还冯立忠个人债务及私自挥霍。同时，双方就赵静是否承担一般保证责任以及是否享有先诉抗辩权存在争议。本院认为，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，冯立忠向李广娟借款的行为虽已被生效判决认定构成合同诈骗罪，但诈骗行为属于单方行为，合同行为系双方行为，冯立忠与李广娟签订的借款协议系李广娟与冯立忠的真实意思表示，也不具备合同法第五十二条和前述规定第十四条情�，应属有效。因刑事判决未涉及追赃，且刑事判决生效后冯立忠也未进行退赔，故赵静有权通过民事诉讼要求冯立忠还款，现冯立忠未还款，理应承担还款责任。关于利息，双方约定利息超出24%，现李广娟主张按照24%计算，符合法律规定，但应指出冯立忠已支付利息75万元，上述利息应予扣除。关于李广娟主张的损失及为实现债权支付的费用。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”李广娟与冯立忠签订的合同约定了违约金及为实现债权的其他费用，但上述之和超出年利率24%，故本院对于李广娟主张的损失及为实现债权支付的费用不予支持。就上述借款是否属于夫妻共同债务，本院意见为不属于夫妻共同债务。首先，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，且债权人知道该约定的除外。本案中，根据查明的事实，李广娟、冯立忠签订合同时赵静在场，但李广娟与冯立忠签订的合同明确约定借款人为冯立忠，并且明确约定该债务为冯立忠“因本人需要”借款，赵静就此承担一般保证责任，从合同签订时三方均在场的情况、合同三方权利义务等约定来判断，李广娟与冯立忠签订合同并出借款项应为李广娟与冯立忠明确约定属于冯立忠的个人债务；2、原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还，但就本案债务，不能认定因夫妻共同生活所负担。首先，就李广娟出借款项流向，主要分为两个途径，一部分经赵静账户进行流转，一部分未经赵静账户直接流转。就经赵静账户流转的款项，较为大额的为两笔，一是支付李广娟的利息，一是重新经代俊安账户转账给曹小林的金额，就给曹小林转账原因，刑事判决书明确载明了“曹某林的陈述”，其陈述冯立忠给其转账是用于冯立忠在2014年11月左右买码赌博，冯立忠也认可该款用于在澳门“洗码”，故上述两笔大额转账，明显不属于家庭生活所需进行流转。此外，李广娟主张，除上述转账外，赵静账户仍留有李广娟借款余额，但从赵静的银行流水可以看到，截止至2015年6月21日，赵静该账户仅剩余222.2元，并且自2014年11月17日开立账户至2015年6月21日，赵静账户除经代俊安账户转入大额现金外，还有经案外人账户转入的大额现金，且赵静、冯立忠明确认可赵静的账户由冯立忠操作，故综合上述事实，无法认定经赵静账户的其他支出系用于夫妻共同生活，也无法认定其他支出全部来源于李广娟出借的款项。而就未经赵静账户流转的款项，均是经过代俊安账户进行的流转，上述款项均是在较短时间内进行流转，并且绝大部分亦为大额转账，其中大额转账流向为刘金宇、姚树亮、齐建雄，小部分流向为其他案外人，上述大额转账发生在较短时间内，并且根据刘金宇、齐建雄在侦查阶段的陈述，也无法认定为家庭生活所需流转，并且刑事判决书也明确认定“冯立忠用于偿还其个人债务及私自挥霍”，综上，上述借款属于冯立忠的�人债务，对于李广娟关于上述借款系赵静、冯立忠的夫妻共同债务的抗辩意见，本院不予采信。就上述借款，赵静是否应当承担一般保证责任并享有先诉抗辩权。根据查明的事实，李广娟与赵静签订的保证合同系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应属有效，根据合同约定，赵静承担一般保证责任。本案中，赵静与李广娟并未约定保证期间，故保证期间应为主债务履行届满之日起六个月，即2015年2月12日之后起六个月，李广娟于2015年6月26日报案，故赵静的一般保证责任不能免除。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。本案中，冯立忠于2015年5月后离开原住所，而后被判处有期徒刑，李广娟要求冯立忠履行债务明显发生重大困难，故赵静作为一般保证人不得行使先诉抗辩权。综上，赵静应就借款本金及利息基于其一般保证承担相应的还款责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，和《中华人民共和国民事担保法》第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四�二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、冯立忠、赵静在判决生效后七日内偿还李广娟借款4288950元及利息（以3288950元为基数，按照月利率2%的标准，从2014年11月14日起计算至实际付清之日止；以1000000元为基数，按照月利率2%的标准，从2015年5月1日起计算至实际付清之日止，以上利息应扣除冯立忠已支付的利息750000元）；二、驳回李广娟的其他诉讼请求。如果冯立忠、赵静未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费六万零八十四元，由冯立忠、赵静负担四万一千一百一十二元，于�判决生效之日起七日内交纳，由李广娟负担一万八千九百七十二元，已交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  文 利审 判 员  张 源代理审判员  任亚杰二〇一七年六月八日书 记 员  邵文娟