安徽省铜陵市铜官区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0705刑初28号
公诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。
被告人徐秀泽，曾用名徐修泽，男，1973年1月21日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地铜陵市铜官区，现住铜陵市铜官区，因涉嫌犯非法经营罪，于2017年2月16日被铜陵市公安局铜官分局取保候审。
安徽省铜陵市铜官区人民检察院以铜官检刑诉（2018）18号起诉书指控被告人徐秀泽犯非法经营罪，于2018年1月18日向本院提起公诉后，又于同年2月10日以铜官检刑变诉（2018）1号变更起诉决定书对部分指控事实进行变更。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市铜官区人民检察院指派检察员徐礼庆出庭支持公诉，被告人徐秀泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省铜陵市铜官区人民检察院指控：2008年年底至2016年12月10日期间，被告人徐秀泽自他人处接手位于铜陵市铜官区杨东新村53栋负一号网点的华敏烟酒店。后在未经铜陵市烟草专卖局许可的情况下，冒用王某名义，在华敏烟酒店进行烟草专卖品销售。2016年12月7日，徐秀泽自他人处进购假冒的中华牌（硬盒）卷烟100条，并放于华敏烟酒店，准备进行销售。同年12月10日，铜陵市烟草专卖局执法人员对华敏烟酒店进行检查，现场发现假冒中华牌（硬盒）卷烟102.5条及其他假冒中华牌（软盒）卷烟3.3条、黄金叶牌卷烟1条、南京牌卷烟1条。后分别经安徽烟草质量监督检测站检测、经中国烟草总公司安徽省分公司认定，以上卷烟均为假冒产品，价值50,435元。徐秀泽此前曾因销售假冒卷烟，先后于2013年3月25日、2013年6月9日两次被铜陵市烟草专卖局处以罚款等行政处罚。为证明前述指控事实，公诉人当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘查笔录、辨认笔录与照片等证据。公诉机关认为，被告人徐秀泽非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。徐秀泽系犯罪未遂。提请本院依法判处。
被告人徐秀泽对公诉机关指控的犯罪事实与罪名均无异议，当庭表示认罪。
经审理查明：2008年年底，被告人徐秀泽自他人处接手位于铜陵市铜官区杨东新村53栋负一号网点的华敏烟酒店用于经营，截至2016年12月10日，徐秀泽以该店烟草专卖零售许可证（个体）经营者王某名义，在王某不知情的情况下，延续烟草专卖许可证，并一直在店内销售烟草专卖品。期间，2013年3月25日，徐秀泽因储存、销售无当地烟草专卖防伪标识卷烟行为，被铜陵市烟草专卖局予以行政处罚，同年6月9日，徐秀泽又因销售假冒伪劣烟草专卖品，再次被铜陵市烟草专卖局行政处罚。2016年12月10日，铜陵市烟草专卖局执法人员对华敏烟酒店进行例行检查时，现场查获并扣押徐秀泽自他人处购进并准备销售的疑似假冒伪劣卷烟制品。经安徽烟草质量监督检测站抽样检验，被扣押的烟草制品中，中华牌（硬盒）卷烟102.5条、中华牌（软盒）卷烟3.3条、黄金叶牌卷烟1条、南京牌卷烟1条系假冒注册商标且系伪劣卷烟。经中国烟草总公司安徽省分公司认定，上述假冒伪劣卷烟以零售指导价进行计算，价值50,435元。
另查明：被告人徐秀泽到案后能如实供述其所犯罪行。
上述事实，被告人徐秀泽均无异议，且有经庭审举证质证认证的物证收据、扣押物品照片与扣押清单，书证案件移送函、受案登记表、归案情况说明、徐秀泽未办理烟草专卖许可证证明、烟草专卖许可证准予延续决定书（王某）、烟草专卖零售许可证（王某）、铜陵市烟草专卖局行政处罚决定书、被告人与涉案证人身份信息资料，证人钱某2、钱某1、王某等人的证言，被告人徐秀泽的供述与辩解，卷烟产品鉴别检验报告、价格鉴证结论书、文件检验鉴定书，现场勘查笔录与照片、指认照片、辨认笔录与照片等证据，足以证实。
本院认为：被告人徐秀泽违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，在一年内因非法经营烟草专卖品行为受过二次行政处罚后，又欲销售价值5万余元假冒伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，应予追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。徐秀泽因执法机关及时查处而未及销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；其到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有坦白情节，可从轻处罚，本院依法对其从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人徐秀泽犯非法经营罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；
（缓刑考验期间，自判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳至本院，已缴纳）
二、扣押在案的假冒伪劣烟草制品由扣押机关铜陵市烟草专卖局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢飞梦
审 判 员 王志晨
人民陪审员 汪海晖
二〇一八年二月二十七日
书 记 员 宁珂成
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；……