江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第289号
上诉人（原审被告）：江西省吉水县房地产开发公司，住所地江西省吉安市文明南路111号。
法定代表人：汪春根，总经理。
委托代理人：黄三保，江西均略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭学忠，农民。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司吉安市分行，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道108号。
负责人：王珣，行长。
委托代理人：邓军，该公司职员。
上诉人江西省吉水县房地产开发公司（以下简称吉水房地产公司）因与被上诉人郭学忠、原审第三人中国建设银行股份有限公司吉安市分行（以下简称建行吉安分行）商品房预售合同纠纷一案，不服江西省吉安市青原区人民法院（2015）青民初字第430号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月16日，原告郭学忠及妻子谢海红与被告吉水房地产公司签订《商品房买卖合同》，双方约定：1、原告购买被告吉水房地产公司开发的井冈山大学旁阳光丽锦苑B幢3单元101房，房屋总价款人民币432200元（以下均为人民币）；2、原告在合同签订之日首付202200元，余款230000元办理银行按揭贷款手续；3、出卖人应当在2014年12月31日前将验收合格的商品房交付买受人使用；如出卖人违约逾期超过90日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.1%向买受人支付违约金等内容。同日，原告郭学忠及妻子谢海红向被告吉水房地产公司交纳了购房首付款202200元。2013年11月4日，原告郭学忠及其妻子谢海红与第三人建行吉安分行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，双方约定：1、第三人向原告发放贷款230000元用于其购买井冈山大学旁阳光丽锦苑B幢3单元101房，并由被告为原告借款作担保；2、借款期限为180个月，即从2013年11月4日起至2028年11月4日止，贷款年利率为6.55%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮／下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次，浮动利率在基准利率水平上上浮零；3、原告采取委托代扣方式还款，委托扣款日为每月的20日，采用等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本息金额为2009.87元，如提前还贷，需按提前还款金额的1‰收取违约金；4、担保方式为抵押加阶段性保证等内容，被告作为保证人亦盖章认可。2013年11月6日，原告用其购买的商品房作上述借款的抵押物并办理了预购商品房抵押权预告登记。合同签订后，第三人依约向原告发放贷款230000元并将该款依据合同约定直接划到被告的帐户上，被告亦向原告出具了该款的收据。此后，原告按借款合同的约定每月向第三人还款（2014年按2009.87元／月计算、2015年按1962.3元／月计算），至2015年5月20日，原告已还借款本金13502.38元及利息20427.56元，尚欠借款本金216497.62元。另外，被告还收取了原告登记代理费310元。2015年1月30日，原告郭学忠与其妻子谢海红办理了离婚登记手续，双方约定夫妻共同财产（井冈山大学旁阳光丽锦苑B幢3单元101房）归郭学忠所有，谢海红自愿放弃房子和家产。之后，因被告未如期交房，原告多次与其交涉未果，故诉至法院。
原审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》以及原、被告与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系双方当事人真实意思表示，且符合有关法律规定，合法有效，双方应依约履行。现被告逾期未交房，使得原告欲取得该房所有权的合同目的不能实现，故被告构成根本违约，原告要求解除商品房买卖合同和借款合同，且第三人亦同意解除借款合同和预购商品房抵押权预告登记，故原告要求解除商品房买卖合同和借款合同、返还已付款项以及第三人要求原、被告归还借款本息、支付提前还贷违约金的诉请于法有据，依法予以支持。根据《商品房买卖合同》的有关约定，如被告逾期未交房，被告应按累计已付款0.1%向原告支付违约金。现被告违约，给原告造成了损失，该损失远远大于双方约定违约金的金额，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院增加，故原告要求被告支付违约金以其已交购房首付款202200元按人民银行同期贷款利率从2013年10月17日计算至实际返还之日较为合理。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、解除原、被告于2013年10月16日签订的《商品房买卖合同》；二、解除原告与第三人于2013年11月4日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》及预购商品房抵押权预告登记；三、被告吉水房地产公司一次性退还原告郭学忠购房首付款202200元并支付违约金（从2013年10月17日起以202200元按人民银行同期贷款利率计算至实际返还之日止）；四、被告吉水房地产公司一次性退还原告郭学忠因借贷关系已由第三人支付给被告的按揭贷款230000元及其利息（从2013年11月5日起按年利率6.55%的标准计算至实际付清之日止）；五、被告吉水房地产公司一次性退还原告郭学忠交纳的登记代理费310元；六、原告郭学忠将未付的贷款余额216497.62元及其利息（从2015年5月21日起按年利率6.55%计算至实际付清之日止）、提前还款的违约金216.5元一次性支付给第三人建行吉安分行，此款原告在领取被告退款时一并付清，被告对上述款项的支付承担连带清偿责任；被告吉水房地产公司亦可在向原告退款时向原告履行必要的告知义务后将原告应付给第三人的贷款余额216497.62元及其利息（从2015年5月21日起按年利率6.55%计算至实际付清之日止）及提前还款的违约金216.5元迳行付给第三人建行吉安分行，之后，该款可从原告领取退款时予以品除；如原告已付2015年5月21日以后的银行按揭贷款本息，则被告应将此款返还给原告；七、驳回原告的其他诉讼请求。以上给付款项，限原、被告在判决生效后10日内履行完毕。案件受理费7890元减半收取，由被告吉水房地产公司负担。
上诉人吉水房地产公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求依法撤销原审判决并依法改判。其理由为：一、上诉人吉水房地产公司与被上诉人郭学忠签订的《商品房买卖合同》第九条对解除合同的违约责任有约定，即按已付房款的0.1%计算。郭学忠支付的首付款202200元没有实际损失，应按约定的违约金条款计算支付违约金202.2元。变更违约金条款的前提是要有实际损失，而且是约定的违约金过低才能予以变更。二、对于按揭款230000元，因郭学忠实际支付了银行利息，产生了实际损失，且比约定的违约金多，虽然可以调整，但不能由吉水房地产公司全额承担，可按对半原则处理，因为郭学忠自己应当承担一部分风险。三、原审判决第六项要吉水房地产公司承担连带责任和支付提前还款的违约金没有道理。郭学忠没有提出该诉请，而且，在合同解除的情况下，保证担保关系也已解除，不存在担保责任，所以也不应承担连带责任。
被上诉人郭学忠答辩称：原审判决没有错误，应当予以维持。
原审第三人建行吉安分行答辩称：原审判决没有错误，应当予以维持。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人、原审第三人的辩称意见，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人吉水房地产公司应支付的逾期交房违约金应当如何计算？2、被上诉人郭学忠已缴纳的按揭款的损失应当如何计算？3、上诉人吉水房地产公司对被上诉人郭学忠未付贷款余额及利息是否应当承担连带责任？是否应当支付被上诉人郭学忠提前还贷的违约金？
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人吉水县房地产公司与被上诉人郭学忠对解除《商品房买卖合同》以及双方与原审第三人建行吉安分行对解除《个人住房（商业用房）借款合同》均无异议，本院予以确认。吉水房地产公司上诉称，其与郭学忠签订的《商品房买卖合同》第九条对解除合同的违约责任有约定，即按已付房款的0.1%计算；郭学忠支付的首付款202200元没有实际损失，应按约定的违约金条款计算支付违约金202.2元；变更违约金条款的前提是要有实际损失，而且是约定的违约金过低才能予以变更。本院认为，郭学忠与吉水房地产公司于2013年10月签订《商品房买卖合同》，签订合同当天即缴纳首付款202200元，合同约定在2014年12月之前交房，郭学忠缴纳的该首付款是用来交换吉水房地产公司在2014年12月之前交房的可期待利益，而在吉水房地产公司至今都无法交房的情况下，郭学忠的合同目的不能实现，可期待利益也已灭失，因此，吉水房地产公司关于郭学忠支付的首付款不存在损失且应当按照合同约定支付违约金的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院以双方合同约定的违约金过低为由，确定按银行同期贷款利率计算违约金的处理并无不当。吉水房地产公司上诉又称，郭学忠实际支付了按揭款230000元的银行利息，产生了实际损失，且比约定的违约金多，虽然可以调整，但不能由吉水房地产公司全额承担，可按对半原则处理，因为郭学忠自己应当承担一部分风险。本院认为，双方签订《商品房买卖合同》是在自愿的基础上签订的，合法有效，双方均应诚实遵守并履行。郭学忠履行了缴纳首付款、缴纳按揭款的义务，在合同履行过程中没有过错。但是，吉水房地产公司没有按约定交房，存在过错，构成违约，由此产生的损失应当由吉水房地产公司承担，而不应当由郭学忠共同承担。因此，吉水房地产公司的该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。吉水房地产公司上诉还称，其不应当对郭学忠未付的贷款余额及利息承担连带责任，也不应赔偿提前还贷的违约金，因为郭学忠没有提出该诉请，而且在合同解除的情况下，保证担保关系也已解除，所以也不应承担连带责任。本院认为，因郭学忠与建行吉安分行的《个人住房（商业用房）借款合同》已经解除，根据合同的相对性，建行吉安分行向郭学忠发放的未支付完的贷款应当由郭学忠返还。但事实上，吉水房地产公司因与郭学忠签订《商品房买卖合同》后占有了该贷款，因此，郭学忠在向建行吉安分行履行返还义务时，吉水房地产公司因占有关系应对于郭学忠的返还行为承担连带责任。而且，原审判决对于该返还义务明示了两项选择，如郭学忠将未付贷款余额及利息返还给建行吉安分行，则郭学忠在领取退房款的同时一并付清，由吉水房地产公司承担连带清偿责任；吉水房地产公司也可在向郭学忠履行了告知义务后径行向建行吉安分行支付该部分贷款余额及利息。原审判决对此处理并无不当。根据法律规定，在法庭辩论终结前当事人均可变更、增加诉请，因此，郭学忠在庭审过程中提出要求吉水房地产公司承担提前还款违约金230元，符合法律规定。虽然郭学忠与吉水房地产公司的《商品房买卖合同》解除后，保证担保关系也解除，但是合同解除时，应当根据过错情况分担责任。本案是吉水房地产公司逾期交房引发的合同解除，因此，吉水房地产公司应当承担郭学忠与建行吉安分行解除《个人住房（商业用房）借款合同》后产生提前还款的违约金。吉水房地产公司的该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费670元，由上诉人江西省吉水县房地产开发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 平
代理审判员 胡 婧
代理审判员 张志坚
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 郭 琴