甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘05刑终137号
原公诉机关天水市秦州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梅寒，男，曾用名梅友福，生于1979年11月28日，汉族，四川省遂宁市人，大学文化，原天水市公安局交警支队机动大队民警，住秦州区藉河南路广厦小区10号楼1023室。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年10月28日被刑事拘留，11月14日被取保候审。2016年6月8日秦州区人民法院决定对其取保候审，2017年6月8日被监视居住。
辩护人卫小东，甘肃佐航律师事务所律师。
天水市秦州区人民法院审理秦州区人民检察院指控原审被告人梅寒犯挪用公款罪一案于2017年7月3日作出（2017）甘0502刑初205号刑事判决。宣判后，被告人梅寒提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年9月27日公开开庭审理了该案，天水市人民检察院检察员王海洲出庭履行职责，上诉人梅寒及其辩护人卫小东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人梅寒2008年5月任天水市交警支队机动大队办公室负责人,2011年3月至2013年7月兼任票管员，负责罚没款票据的领取、发放、核销工作。被告人梅寒在兼任票管员期间，从天水市秦州区非税收入管理局共领取罚没票据850本，金额3375000元；其中上缴2818000元，欠缴557000元，除去执法民警欠缴52500元及未使用的空白票据17000元外，梅寒个人应上缴而未上缴的罚没款金额总计487500元。
2013年7月，梅寒调到机动大队路查中队工作不再兼任票管员。10月，罚没款由当事人自行上缴专用账户，机动大队不再直接收取罚没款，为此秦州区非税收入管理局工作人员曾多次打电话要求被告人梅寒清理票据对账。但直至2014年3月，被告人梅寒才前往秦州区非税收入管理局与工作人员进行对账并确认有40余万元罚没款未上缴。2014年8月15日，天水市纪委对机动大队账目进行清查并对梅寒谈话调查。当天梅寒向罚没款专用账户上缴298250元；剩余189250元向亲戚朋友借款后于8月29日上缴。2014年9月2日，梅寒在接受调查时称其回忆起部分罚没款可能在其办公室存放，同日天水市纪委工作人员及机动大队领导在梅寒办公室沙发下一纸箱内找到现金185000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审当庭示证、质证的下列证据证实：
1.案件移送函、立案决定书：证明案件来源系天水市纪委移送检察院立案侦查。
2.干部转业审批报告表、工作简历，天水市公安局公务员年度考核登记表、天公交机（2013）22号关于工作岗位负责人调整情况的报告，户籍信息等：证明被告人梅寒系国家机关工作人员。2007年11月至2008年5月在交警支队机动大队路查中队工作；2008年5月至2013年7月调至机动大队办公室工作（任主任兼票管员）；2013年7月调任机动大队路查中队代理中队长，以及被告人梅寒的出生日期等户籍基本情况。
3.秦州区非税收入管理局出具的机动大队罚没票据发放登记卡、甘肃省罚款没收财物票据领用证、机动大队日收入统计表、定额票据统计表、天水市交警支队票据销号明细账、计划财务科情况说明、现金缴款单等证据：证明梅寒任票管员期间，领购票据850本（其中50元面额350本、100元面额500本），票据总金额为3375000元；以及经对账核查，梅寒购领票号上缴秦州区非税收入管理局2818000元，欠缴557000元。其中扣除米亮等民警欠缴款52500元、未使用空白票据17000元，其余487500元属于梅寒欠缴的罚没款。
4.天水市纪委情况说明、现金缴款单：证明2014年8月15日天水市纪委对被告人梅寒有关问题进行调查的当天中午，梅寒向罚没款专用账户上缴298250元。后市纪委，市交警支队财务科、机动大队、秦州区非税收入管理局共同就梅寒任票管员期间的罚没票据领取与上缴情况进行了清查，并在市纪委办案中心与梅寒进行核对，梅寒认可仍有189250元未上缴。之后梅寒向亲戚、朋友借款189250元于2014年8月29日上缴罚没款专用账户。2014年9月1日梅寒回忆有一部分罚没款可能存放在自己办公室内，市纪委工作人员、机动大队队长、教导员等人在梅寒办公室沙发下装个人物品的纸箱内发现了185000元。鉴于梅寒已补齐欠缴款，纸箱内的现金由梅寒领回。
5.证人马亚丽的证言：证明其于2008年3月至2011年3月在机动大队先后任出纳和票管员。票管员的工作程序是先用领用证去秦州区非税收入管理局领取罚没票据本，领回来后盖上财务公章，然后由各个中队领取，由领取人在票据收发总账上签字，所收罚没款由开票人到银行进账，凭银行进账单和罚没票据存根销票。2011年3月，将票管员工作移交给了梅寒。
6.证人任惠斌的证言：证明其于2009年至2013年年底任出纳，工作是现金的收支，主要是罚没款。干警将罚没款交到银行，银行出具两份交款凭证，一份给出纳，一份给票管员，票管员给干警出具一张收入报表，干警将收入报表交给出纳记账后就转给会计记账装订了。梅寒任票管员期间，每一笔交到银行的罚没款都是按照以上程序进行的，2013年10月干警就不经手现金了，由被罚款人自己将罚款交到银行。
7.证人李巍伟的证言：证明其于2013年7月调到办公室接手梅寒票管员工作，梅寒移交了罚没款票据150本、空白罚没款登记本和一大一小两个保险柜，但只给了大保险柜的钥匙，没有给小保险柜的钥匙。大保险柜里有100多本罚没票据、单位的机构代码证、1把小车备用钥匙。
8.证人孟姸的证言：证明其于2006年任秦州区非税收入管理局票据股股长。姚叶红是票据专管员，负责票据的发放。核销票据是凭票据存根去征管股对账，核对上缴数额，罚没票据在票根丢失的情况下，罚款可以上缴到罚没款专用账户上。2014年3月梅寒来票据股对过账，通过核对梅寒有欠款40多万元，梅寒说数字不对，等对清楚就交，但走了之后再没有来过。
9.证人姚叶红的证言：证明其系秦州区非税收入管理局票据股的票管员，主要负责秦州区的罚没票据的发放。对于票据和罚款收入的监管方式一般是电话催交，年底时打电话清理票据，使用票据单位的经办人来票据股填票据清理单，主要反映当年领票的数额、交款情况、剩余数额。梅寒平时来领票的时候和梅寒算过账，算完梅寒说钱在干警的手里，还没有收上来，所以交不了。2011年、2012年年底她和梅寒没有对过账，2013年底清理票款时，梅寒和其将领用卡上的账核对了一下，发现欠缴罚款40多万，梅寒表示会交齐。
10.证人武爱琴的证言：证明票据的核销是票据用完的单位来对账核销，然后领取新票据，有些长期不来销票的单位，她们会打电话通知。她们曾经打电话叫过机动大队的票管员梅寒好几次，梅寒一直没有来。直到2014年3月的一天下午，梅寒来对账对了两个多小时，从姚叶红保管的领购卡上算出来的票面数字与上解征管股的入库数相减，发现梅寒经手领取的票据欠缴40多万元，于是催梅寒把欠款交上，梅寒说回去再对一下，但走了之后再没有来过。
11.证人刘小明的情况说明、机动大队会议记录：证明刘小明于2013年4月21日被任命为机动大队队长。2013年7月调任梅寒到路查中队代理中队长，李巍伟负责办公室。在工作移交中梅寒仅就剩余票据与李巍伟办理了移交手续，未提及2011和2012年的罚没款。
12.证人柳晓明的证言及情况说明：证明其于2010年10月调任机动大队教导员，因大队长马ＸＸ去世，支队指定其临时负责工作。梅寒是2011年4月兼任票管员工作的。2013年7月梅寒被调整到路查中队工作，给李巍伟移交时没有汇报罚没款。
13.证人王霞、姬海林、吴环环、柴小虎、李巍伟、郑鹏、杨乐天、齐芳、代红金、齐宏岗书写的情况说明：证明梅寒在被天水市纪委调查时向他们借款，他们于2014年8月28日、29日借给梅寒不同数额的现金。
14.被告人梅寒的供述：证明从2011年3月至2013年7月，其经手的罚没款487500元未及时上缴。2014年8月15日上交罚没专户的298250元是累积的罚没款，2012年就已经有这笔钱，因为是陆续收的，所以具体数目说不上，一直在保险柜放着。2013年搬办公室的时候，这些钱从保险柜取出放到了新办公桌侧面的柜子里，具体数额当时没有数过。市纪委在其办公室纸箱内找到的185000元是由于机动大队原大队长马ＸＸ2010年10月病逝前大队拖欠环球修车行4.4万余元修理费以及沈阳天元电子科技公司2台测速仪（每台6.9万元）货款未付。2012年后半年至2013年前半年，修车行和天元科技公司频繁找其要款，于是就想用滞留的罚没款垫付，但是将钱取出后又觉得不妥，就把钱放到办公桌下的纸箱里，因为那段时间事情多就忘记了。2013年7月搬办公室的时候也没有打开就放在新办公室的沙发下面了，直到2014年9月1日市纪委的工作人员在办公室找到。因为其已经借钱将罚没款上缴，所以市纪委将185000元退还。
原判认为，被告人梅寒作为国家工作人员，在担任天水市交警支队机动大队办公室负责人兼票管员期间，利用经手罚没款的职务便利，将487500元罚没款长期滞留，并在调离及多次催缴后的情况下仍不上缴、不移交、不汇报，实质上已将公款掌控在个人手里，且超过3个月未还，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控的犯罪成立。鉴于被告人梅寒将罚没款个人掌控后尚未使用，且案发后赃款全部退还，有悔罪表现，故可从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第七十二条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条的规定，判决：被告人梅寒犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
被告人梅寒及其辩护人上诉提出：1.公诉机关未能提供任何证据证明上诉人梅寒有挪用公款的行为；2.上诉人梅寒对罚没款具有保管的职责和义务，上诉人因核销票据票根丢失，无法核实应上缴罚没款的数额而导致滞留罚没款是其工作失责造成；且所在单位对于罚没款项如何管理没有明文规定，相关领导也没有提出过具体要求，不能仅以未上缴、未移交、未汇报来认定上诉人构成挪用公款罪。3.上诉人梅寒辩解罚没款一直存放于办公室并未脱离单位控制，且市纪委办案人员亦从其办公室提取了部分涉案款项。因此，在没有证据证明上诉人挪用公款的情况下，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。请求二审宣告上诉人无罪。
二审经审理查明：被告人梅寒从2011年3月至2013年7月兼任票管员期间，保管天水市交警支队机动大队梅寒应上缴而未上缴的罚没款计487500元。2013年7月，梅寒调到机动大队路查中队工作不再兼任票管员，为此秦州区非税收入管理局工作人员曾多次要求被告人梅寒清理票据对账，但直至2014年3月，被告人梅寒才前往秦州区非税收入管理局与工作人员进行对账；2014年8月15日，天水市纪委对机动大队账目进行清查并对梅寒谈话调查，当天梅寒向罚没款专用账户上缴298250元，剩余189250元于8月29日上缴，之后天水市纪委、天水市交警支队机动大队在梅寒办公室沙发下面的纸箱内找到罚没款185000元。
以上犯罪事实清楚，证据确实、充分，认定犯罪事实的相关证据，经一审庭审质证、认证，并经二审查证属实，证据来源合法，内容真实可信，控辩双方对此均无异议，本院依法予以确认。
关于上诉人梅寒及其辩护人提出上诉人的行为不构成挪用公款罪，二审应宣告无罪的上诉意见，经查，原审判决关于“被告人梅寒将487500元罚没款长期滞留，不上缴，不移交，不汇报，实质上已将公款掌控在个人手里，且超过3个月未还，其行为构成挪用公款罪”的认定，不符合《刑法》第三百八十四条挪用公款罪关于主、客观构成要件的定罪要求，亦未能综合全案证据、排除合理怀疑，定罪证据达不到“确实、充分”的证明标准。从全案已查明的事实与证据衡量，难以认定被告人梅寒构成挪用公款罪。因此上诉人及其二审辩护人关于挪用公款罪不成立的意见，于法有据，应予采纳。
但根据一、二审审理查明，上诉人梅寒不履行或不正确地履行自己工作职责的事实清楚，证据确实、充分。上诉人梅寒作为国家机关工作人员，在担任天水市公安局交警支队机动大队办公室负责人兼票管员期间工作严重不负责任，将应及时上缴天水市秦州区非税收入管理局的487500元罚没款不上缴、不汇报、随意存放、长期滞留，严重影响了国家机关单位对于行政罚没款收入的正常监督、管理，其行为符合玩忽职守罪的构成要件，应追究其玩忽职守罪的刑事责任。
综上所述，本院认为，上诉人梅寒作为国家机关工作人员在任机动大队票管员期间玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，应以玩忽职守罪追究其刑事责任，鉴于上诉人梅寒对玩忽职守的犯罪事实如实供述且立案前已挽回全部经济损失，情节轻微，依法可对其免予刑事处罚。原审判决查明事实清楚，证据确实、充分，但认定罪名不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第四项，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十一条第一款第（二）项，第三百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天水市秦州区人民法院（2017）甘0502刑初205号刑事判决；
二、被告人梅寒犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 王卫红
审判员 汪 文
审判员 赵 岷
二〇一七年十一月十日
书记员 任 斌