福建省德化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）德刑初字第85号
公诉机关德化县人民检察院。
被告人邱某某，男，漳平市人。因涉嫌犯非法经营罪，2013年5月3日被德化县公安局刑事拘留，同日被德化县公安局取保候审，同年11月22日经德化县人民检察院决定并由漳平市公安局执行取保候审，2014年4月22日被本院取保候审。
被告人陈某甲，女，德化县人。因犯拐卖儿童罪，2010年8月27日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，缓刑考验期间自2010年11月3日起至2012年11月3日止。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年11月9日被德化县公安局监视居住，2013年5月9日被德化县公安局取保候审，2014年2月24日经德化县人民检察院决定并由德化县公安局执行取保候审，同年4月22日被本院取保候审，同年5月19日经本院决定并由德化县公安局于同月21日执行逮捕。现羁押在德化县看守所。
辩护人廖煌灯、陈桂枝，福建瓷城律师事务所律师。
被告人李某甲（外号：“肥仔”），男，德化县人。因犯赌博罪，2004年11月16日被本院判处拘役4个月，同年12月2日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，2012年11月9日被德化县公安局刑事拘留，同月23日被德化县公安局监视居住，2013年5月22日被德化县公安局取保候审，2014年2月28日经德化县人民检察院决定并由德化县公安局执行取保候审，同年4月22日被本院取保候审。
被告人黄某甲，男，南安市人。因涉嫌犯非法经营罪，2012年11月9日被德化县公安局刑事拘留，同月23日被德化县公安局取保候审，2013年11月22日经德化县人民检察院决定并由南安市公安局执行取保候审，2014年4月22日被本院取保候审。
德化县人民检察院以德检刑诉（2014）52号起诉书指控被告人邱某某、陈某甲、李某甲、黄某甲犯非法经营罪，于2014年4月16日向本院提起公诉。本院于同月18日立案受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。德化县人民检察院指派代理检察员王月娇出庭支持公诉，被告人邱某某、被告人陈某甲及其辩护人陈桂枝、被告人李某甲、被告人黄某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年11月8日晚，被告人邱某某、陈某甲、李某甲、黄某甲经事先预谋，由被告人陈某甲、李某甲、黄某甲在德化县浔中镇瓷都酒店320室接受李某乙的“六合彩”投注人民币130000元后，被告人陈某甲、李某甲将该“六合彩”投注款130000元转向被告人邱某某进行投注。
案发后，被告人邱某某于2013年5月3日向德化县公安局投案，并如实供述其犯罪事实。
另查明：1、2012年11月8日22时40分，被告人陈某甲向公安机关报警称其在德化县浔中镇瓷都酒店320室被抢走人民币130000元。公安机关即指派民警赶赴现场进行调查，并对在现场的被告人陈某甲、李某甲、黄某甲进行单独询问；被告人李某甲在公安机关尚未掌握其罪行前主动交代了其与被告人陈某甲接受他人“六合彩”投注后而投注人携带投注赌资130000元逃离现场的犯罪事实，公安机关据此发现被告人陈某甲系谎报抢劫案情并在现场将被告人李某甲、黄某甲传唤到案，被告人黄某甲到案后如实供述了上述犯罪事实。次日凌晨0时42分，被告人陈某甲接受公安机关询问时仍谎称是“被抢劫人民币130000元”，后经公安机关教育，被告人陈某甲才供述上述犯罪事实。
2、公安机关于2013年8月17日收缴被告人邱某某赌资人民币130000元，并于同年9月30日以罚款方式上缴国库。
3、2013年9月27日，公安机关决定对李某乙投注“六合彩”违法行为处以“行政拘留七日并处罚款壹仟元，收缴赌资壹拾叁万元整”的行政处罚。同月30日，李某乙缴纳上述款项计人民币131000元。
4、2014年4月18日，被告人陈某甲到德化县中医院住院治疗，经诊查系患“L4左侧横突骨折、L5棘突骨折、以及神经官能症”。经德化县司法局调查，被告人陈某甲的养女陈某乙（2001年9月27日出生）因全身多处皮肤角化病、右前额钙化上皮瘤、双侧乳头缺失病在德化县医院住院手术后目前在家休息，其儿子陈某丙（2008年9月28日出生）因生殖系统缺陷手术后感染须定期往福建医科大学附属第一医院复查治疗，该2名未成年子女随被告人陈某甲生活。
5、公安机关对被告人陈某甲、李某甲采取监视居住强制措施后，分别在其居住处执行。
上述事实，被告人邱某某、陈某甲、李某甲、黄某甲在开庭审理过程中亦均无异议，且有侦破经过、接受刑事案件登记表、立案决定书、工作说明、收缴物品清单、投注帐单、户籍证明、行政处罚决定书、行政罚款收据、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、执行通知书、宣判笔录、送达回证，证人刘某某、李某乙、李某丙、黄某乙的证言，被告人邱某某、陈某甲、李某甲、黄某甲的供述和辩解，辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人邱某某、陈某甲、李某甲、黄某甲未经国家批准，擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应当追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人陈某甲、李某甲曾因故意犯罪被判处刑罚，具有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人邱某某主动投案并如实供述其参与“六合彩”赌博犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。被告人李某甲经盘问、教育后在公安机关尚未掌握其罪行之前主动交代其参与“六合彩”赌博的犯罪事实，视为自首，依法从轻处罚。被告人陈某甲、黄某甲归案后，均能如实供述其罪行，并在庭审中自愿认罪，依法均可从轻处罚。被告人黄某甲为被告人邱某某和被告人陈某甲、李某甲非法经营“六合彩”牵针引线、从中介绍，并在现场为被告人邱某某通报确认“六合彩”投注金额，在共同犯罪中所起作用较小，酌情从轻处罚。鉴于被告人邱某某、陈某甲、李某甲、黄某甲的犯罪情节较轻、具有悔罪表现，且被告人陈某甲需抚养2名未成年子女的实际情况，可依法对四被告人适用缓刑。公诉机关对被告人的犯罪行为适用法律的意见正确，予以采纳。被告人陈某甲的辩护人关于“被告人非法经营犯罪没有获利、如实供述犯罪事实且自愿认罪、非法经营犯罪不属于在缓刑考验期限内重新犯罪，目前因伤需治疗并需抚养2名未成年子女，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑”的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，最高人民法院最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人邱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万五千元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张延胜
人民陪审员 黄夏莲
人民陪审员 梁碧霞
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 戴玉燕
附：本判决书引用的相关主要条文
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2.最高人民法院最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条：未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
3.最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条：根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条：根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
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