广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛城法刑初字第192号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人周某某，男，1981年11月18日出生，汉族，大学本科文化。
辩护人杨炳光，广东千度律师事务所律师。
被告人陈某某，女，1984年12月26日出生，汉族，大专文化。
辩护人李景飞，广东国晖律师事务所律师。
上述两被告人均因本案于2013年7月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕，现均押于佛山市南海区看守所。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉（2014）1某号起诉书指控被告人周某某、陈某某犯非法经营罪，于2014年3月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员温晓敏出庭支持公诉，被告人周某某及其辩护人杨炳光，被告人陈某某及其辩护人李景飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2012年2月至2013年7月间，被告人周某某伙同陈某某在佛山市禅城区汾江中路某号，以佛山市顺德区乐从镇博津钢材经营部、佛山市禅城区迪亮照明电器经营部向银行申请结算终端机具（POS机），后在没有真实交易背景的情况下为信用卡持卡人套取现金，并从中收取最少1%的手续费。期间共为胡某某套取现金人民币1184045元；为严某某套取现金人民币41233元；为张某某套取现金人民币706317元；为周某萍套取现金人民币50412元；为杨某娜套取现金人民币59750元；为梁某均套取现金人民币702007元；为伍某欢套取现金人民币272079元；为刘某强套取现金人民币37479元；为杨某国套取现金人民币139240元；为麦某华套取现金人民币94061元；为林某志套取现金人民币45078元；为胡某发套取现金人民币53616元；为黄某光套取现金人民币179059元，合计总套现金额为人民币3564376元。
2013年7月28日，民警在佛山市南海区桂城桂平路桂平食街一沐足店抓获被告人周某某，在佛山市禅城区汾江中路某号楼下抓获被告人陈某某。随后民警对汾江中路某号进行搜查，查获手提电脑1台和POS终端机3台。
上述基本事实，被告人周某某、陈某某在开庭审理过程中均无异议，并有证人王某、周某荣、朱某凤的证言，证人胡某某、严某某、杨某娜、梁某均、周某萍、张某某、伍某欢、刘某强、杨某国、麦某华、林某志、胡某发、黄某光的证言及辨认笔录，抓获经过，搜查笔录，扣押清单，银行账户明细表，企业机读档案登记资料，POS机流水，POS机刷卡小票，户籍证明，被告人周某某、陈某某在侦查阶段的供述及确认书证等证据证实，足以认定。
另查明，2014年4月4日，被告人周某某的家属代其向本院上缴非法所得人民币35800元。
本院认为，被告人周某某、陈某某违反国家规定，使用销售点结算终端机具方法从事资金结算业务，以虚构交易方式为多个信用卡持卡人套取现金人民币共计3564376元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人周某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人陈某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人周某某、陈某某归案后能如实供述基本犯罪事实并当庭自愿认罪，依法又可从轻处罚。辩护人据此请求对被告人周某某、陈某某从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人周某某通过家属积极上缴非法所得，又可对其酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人周某某二年至四年有期徒刑并处罚金、判处被告人陈某某一年至三年有期徒刑并处罚金的量刑意见成立，本院予以采纳。鉴于被告人陈某某在共同犯罪中的从犯地位并确有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月28日起至2015年7月27日止；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
二、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币40000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
三、对扣押的作案工具手提电脑1台及POS终端机3台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭宜现
审 判 员 周信斌
人民陪审员 肖 芳
二〇一四年四月九日
书 记 员 陈婷婷
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。