武陟县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）武民一劳初字第00011号
原告武陟县华昌纺织有限公司，住所地：武陟县城朝阳三街。
法定代表人宋振东，总经理。
委托代理人陈平顺，河南国昌律师事务所律师。
被告郝海军，男，1969年1月17日生，汉族。
委托代理人刘国红，河南龙源律师事务所律师。
原告武陟县华昌纺织有限公司诉被告郝海军劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告武陟县华昌纺织有限公司的委托代理人陈平顺、被告郝海军及其委托代理人刘国红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，武劳人仲案字（2011）115号裁决，认定事实错误，适用法律不当，裁决结果不公，具体表现如下：
一、认定原被告之间存在劳动关系错误。
被告1991年被分配到武陟县棉织厂，1998年以调动工作为由，不再上班。1999年棉织厂改制分立为瑞兴棉纺有限公司和华丰棉织有限公司，被告郝海军名单被分入华丰棉织有限公司。2000年华丰棉织有限公司通知被告上班，被告嫌工资低，不来上班，华丰公司因此在2000年10月份将其除名，并停缴其养老保险费。2003年棉织厂又进行第二次改制，华丰公司改为华昌公司，仍以1999年8月改制时承接的人员为准，加上总厂按比例分配的留守人员11人，华昌公司承接职工883人，这其中包括郝海军在内的被除名的人员。华昌公司为了保障职工的权益，再次通知郝海军上班，郝海军仍嫌工资低，加上当时自己在外做着生意，不愿上班，公司不得已又一次将其除名。所以早从2000年10月份起原被告之间已不存在劳动关系，武陟县劳动人事争议仲裁委员会认为仲裁时仍存在劳动关系是错误的。
二、适用法律不当。
1、《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
郝海军早在武陟棉织厂时就擅自离职，不再向武陟县棉织厂及后来的华丰公司、华昌公司提供劳动，所以双方早就不存在事实劳动关系，武劳人仲案字（2011）115号认定双方之间存在劳动关系适用法律不当。
2、《社会保险法》第十条规定：职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第十二条规定：用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳养老保险费。第六十六条规定：职工缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。从以上规定可以看出：职工只有与用人单位存在事实劳动关系，为单位提供了劳动，用人单位才有义务与职工共同参加社会保险，从职工的工资中按国家规定的比例代扣代缴，共同缴纳保险费用。本案中，郝海军与华丰公司、华昌公司没有事实劳动关系，没有提供劳动并获得劳动报酬，公司如何按其工资的比例代扣代缴保险费，所以，仲裁委裁决原告为被告补交养老保险费是适用法律错误。
3、《社会保险法》第四十四条规定：职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第四十六条规定：失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金期限最长为十二个月；累计缴费满五年不满十年的，领取失业保险金期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。
郝海军没有缴纳过一个月的失业保险费，其没有缴纳失业保险费和不能享受失业保险待遇，完全是因自身过错造成的，与原告无关。仲裁委裁决原告支付被告失业保险损失费24401.04元是适用法律不当。
4、《社会保险法》第四十七条规定：经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。
《劳动合同法》第九十七条规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后期解除或终止，依照本法第四十六条规定应支付经济补偿的，经济补偿的年限自本法施行之日起计算，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当为劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
郝海军没有在华昌公司工作过，没有工资，且因违反厂纪厂规被除名，华昌公司就不应该支付其经济补偿金。所以，仲裁委裁决原告支付被告19250元经济补偿金，适用法律不当。
三、被告的仲裁请求超过了仲裁时效，仲裁委支持被告的仲裁请求不合理不合法。
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
郝海军2000年和2003年两次被通知除名而且在2008年4月份又一次被告知2000年11月份将其除名，停缴保费，知道或者应当知道权利被侵害。所以最迟应在2009年4月份之前申请劳动仲裁，但其却在2011年11月份提请仲裁，远远超过了仲裁时效期间。所以，仲裁委受理且支持郝海军的仲裁请求，明显不合理、不合法，侵害了原告的合法权益。
总之，武劳人仲案字（2011）115号裁决。于事不符、于理不合、于法不据，侵害了原告的合法权益，造成被告不当得利，不公正、不公平。原告请求人民法院依法判令：1、撤销武劳人仲案字（2011）115号仲裁裁决，驳回被告的各项请求。2、诉讼费由被告承担。
被告郝海军辩称，1、被告与原告至今仍然存在劳动关系，并非原告所诉从2000年10月份起不存在劳动关系。2、仲裁裁决适用法律正确，按原告起诉分四个方面，劳动关系并非以书面合同为准，双方的劳动关系是因政策改制延续下来的，未签订书面合同责任在于原告，缴纳社会保险的义务是单位应尽的义务，职工所有保险均应有单位组织实施，因为双方存在劳动关系，作为原告应对被告投交失业保险，失业保险是其中基本的一项，由于原告未尽到签书面合同义务依法应承担相应补偿金，3、因为双方至今存在劳动关系，就不存在超时效问题，原告说多次通知除名均无证据证明，总之，仲裁裁决各项符合双方客观事实，符合法律程序，原告应依法承担仲裁裁决的各项义务。
根据原、被告的诉辩意见，本院确认本案双方争议焦点为：1、原被告之间是否存在劳动关系？是否存在原告诉称2000年10月双方解除劳动关系事实？2、被告的仲裁申请是否超过法律规定的申请仲裁的时效期间？3、原仲裁申请人即本案被告郝海军请求与被申请人即本案原告武陟县华昌纺织有限公司双方解除劳动关系，由原告为被告交纳2000年12月以来的养老保险单位应缴费部分，并支付被告经济补偿金19250元，支付失业保险损失24401.04元，有无事实及法律依据？其计算标准是否适当？
原告为支持其主张，向本院提交的证据有：1、2002（40）号文件，证明1999年改制时华丰公司承接武陟县棉织厂职工872人，其中包括被告郝海军名单在内。2、2002（54）号文件，证明1999年改制时承接872人名单基础上又从总厂接收了11人，总数为883人，其中包括被告郝海军名单，出示两份证据目的是想证明被告在仲裁过程中提供的名册，并不是2002年改制时华丰公司上班的实有工人数，而是两次改制的全盘抄录和自动延续，其实当时被告已被除名。3、2000年8月14日华丰公司通知被告上班送达通知一份，证明华丰公司改制后，通知被告十日内到华丰上班，送达人为杨某、谢某某、罗某某，被告长期不上班，送达人找不到其本人，在武陟县民政局将通知送给了其妻子李某某，李某某说被告嫌工资低，不上班，也不在通知单上签字，送达人留置送达给李某某办公室。4、2000年除名决定一份，证明原告通知被告上班，被告不上班，连续旷工超过15日，公司将其除名。5、除名通知，证明2000年10月18日公司做出除名决定后，让杨某、谢自立、罗某某送达给其妻子办公室，留置送达。这几份证据，结合被告在仲裁委提供的2000年10月份缴费证据，证明2000年10月份，原告已将被告除名，停交养老保险费。6、2003年2月24日通知一份，证明华丰公司改为华昌公司后，棉织厂进行第二次改制，将被告名单仍就移交给华昌公司，华昌公司2003年2月24日又去民政局通知其妻子，让被告上班，其妻子说被告嫌工资低不愿上班，拒签了通知，送达人将通知留置送达。7、2003年4月3日华昌公司除名决定文件一份，决定以被告经通知后拒不上班，连续旷工超出15日，公司将其除名，8、2003年4月3日‘除名通知’，证明公司做出除名决定后让杨某、谢自立、罗某某送达给其妻子，其妻子拒签，留置送达的。9、原告代理人调查武陟县国有资产监督管理办公室被告欠武陟县棉织厂款项情况的笔录，证明2002年改制文件中载明被告欠棉织厂955.1元，另一笔3595.1元，合计4550.2元，这说明被告在仲裁中给华昌交的4000多元钱是欠棉织厂的钱，2005、6、17日还钱2000元，2002年9月30日还款2640元，这是给华昌的欠款，并不是其他款项。10，、杨某、谢某某，罗某某当庭证言，以证明给被告送达除名通知的情况。被告对原告所举证据认为：对证据1、2的真实性无异议，证明被告确系改制后被告与原告建立劳动关系的事实，人数不一致，并非只是简单人数操作。对证据3-5的真实性有异议，与证据1、2证实原被告2002年12月仍存在劳动关系的文件类证明相矛盾，不能作为证明原告与被告无劳动关系的依据，文件类证据的效力高于一般的证人证言的证据效力。对原告证据6-8的真实性有异议，原告提供证据3-8中的书证，并谈了证据形成过程，与其证据10中三证人证言相矛盾地方较多，首先原告反复强调将通知送给被告妻子，其妻子说嫌工资低不上班，证人说当场反应了不上班，三证人作证送达地点不一致，与原告陈述也不一致，所有送达手续上的五个字‘其爱人拒签’，杨某、谢某某说非本人所签，罗某某说他写了两次，那可以说明两份‘其爱人拒签’无法考证，说明证人在做伪证，原告在制造伪证，送达通知以法律规定应当首选送达本人，三证人作证其在单位与被告共同工作多年，其由杨某、罗某某了解原告住处，不直接寻找本人，找其家属与法律要求相违背，三证人均系原告的中，高层工作人员，被告的籍贯在原告提供的除名决定上均有记载其大丰镇，原告可以通过各种方式找到被告，作伪证说找到了其妻子，三证人谈到送达了很多人手续，时间间隔十年以上，三证人清楚记得送达年月，是违反大家都清楚的违反大家记忆能力，明显在做与原告沟通好的伪证。对证据9的真实性存在异议，调查笔录和被告在仲裁委提供的两个收据数额不一致，并非原告证明的事实，被告提供的两个收据均系原被告建立劳动关系后，按原告要求给付的钱款，并非原告证明的被告欠原棉织厂的款项。
被告为支持其主张，向本院提交的证据有：1、2002年12月19日从国资办调取的华丰纺织集团移交华丰纺织有限公司移交名单，证明改制过程中原、被告建立了劳动关系，一直延续到现在。2、2002年9月30日武陟县棉织厂手续，2005年6月17日原告给被告出具的手续，2008年4月11日原告给被告出具的手续。证明双方劳动关系一直延续至2008年以及现在，并不是原告所说2000年10月就不存在劳动关系。两组证据原件在仲裁委，我方是从那儿复印的。原告针对被告所提交的证据质证后认为：对证据1移交名单前两页未写移交给谁了，这份证据与原告无关。对证据2中2002年9月30日明确写明还欠款2640元，这份证据是被告还棉织厂欠款与原告无任何关系，结合国资办证明可证明被告欠棉织厂钱，但不能证明双方存在劳动关系；2005年6月17日的条上也表明还欠款2000元，这也是被告欠棉织厂的款，因为原告继承了棉织厂债权债务，被告有义务归还欠款，这两张收据共计4640元，与原告调取的证明4550元相差90元，数据基本相符，说明这两笔是还棉织厂的欠款；2008年4月11日收据明确写明收郝海军2000年11月前管理费1508元，说明这钱是偿还原告2000年11月前为郝海军垫付的养老保险金个人应承担部分，双方之间不存在任何关系。
经审查，本院对一方举证另一方无异议的证据，采做本案定案依据。原告举证的关于2000年对被告通知，除名决定等证据，与被告从国资办调取的2002年12月19日华丰纺织集团移交华丰纺织有限公司移交名单相矛盾，故不予采信。原告提交的2003年对被告再次除名的相关通知、文件、证人证言等，三位证人并未见到被告本人，其均称在被告妻子单位见到了被告妻子，其中证人谢某某对时隔十年多通知的月日讲的确切，不符合记忆规律。原告的证人证言本院不予采信；原告主张的2003年对被告除名的事实证据不能认定。
经庭审，依据当事人的陈述、举证，本院对本案事实确认如下：郝海军于1986年11月在武陟县棉织厂参加工作，系固定工。武陟县棉织厂经过整体出让进行民营化转制，于2003年1月成立武陟县华昌纺织有限公司和武陟县瑞丰棉纺有限公司，郝海军被武陟县华昌纺织有限公司接收。武陟县华昌纺织有限公司并承担期间的社会保险。2005年6月17日郝海军向武陟县华昌纺织有限公司交欠款2000元；2008年4月11日向武陟县华昌纺织有限公司交纳停薪留职管理费1508元。郝海军的养老保险在武陟县华昌纺织有限公司的账户上，交至2000年11月；武陟县华昌纺织有限公司没有为郝海军参加失业、医疗保险。
本院认为，被告郝海军系原告接收的在册职工，原告称其与被告郝海军之间已不存在劳动关系，因其提供的证据证明不能证明其主张，说明原告与被告之间的劳动关系并未解除。原告应当为被告参加社会保险，缴纳社会保险。本案中原告没有为被告参加失业、医疗保险，拖欠养老保险的行为，违反了法律规定的应尽义务。被告于2011年12月22日以原告不发工资、生活费，拖欠养老保险，未参加失业、医疗保险为由要求解除劳动关系，并支付未参加失业保险造成的损失和解除劳动关系经济补偿金，提出仲裁请求，于法有据，本院予以支持。被告请求的医疗保险，因不能提供单位未为其参加对其造成的损失，此请求本院不予支持。原告没有为被告参加失业保险，致使被告在双方解除劳动关系后不能到武陟县社会保险经办机构享受失业救济金，原告应承担被告的失业损失。仲裁裁决作出后被告未起诉，说明其同意仲裁裁决的各项内容。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款、第四十七条，实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条第6项、《河南省失业保险条例》第四十六条之规定，判决如下：
一、从2013年5月22日起解除被告郝海军与原告武陟县华昌纺织有限公司之间的劳动关系。
二、原告武陟县华昌纺织有限公司本判决生效后十日内向武陟县社会保险经办机构补缴被告郝海军2000年12月至2013年5月的养老保险单位缴费部分，被告郝海军承担个人缴费部分（以武陟县社会保险经办机构核定为准）。
三、原告武陟县华昌纺织有限公司支付被告郝海军经济补偿金19250元。
四、原告武陟县华昌纺织有限公司支付被告郝海军失业保险损失24401.04元；
五、驳回被告郝海军的其他请求。
上述第三、四项合计43651.04元，在本判决生效后十日内由原告支付给被告。
如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费10元由原告武陟县华昌纺织有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长 冯立军
陪审员 冯英英
陪审员 史金平
二〇一五年一月四日
书记员 郑秋红