甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘12民终305号
上诉人（原审被告）：朱某1，住甘肃省成县。
被上诉人（原审原告）：贺某，住甘肃省成县。
原审被告：甘肃成县城昌建筑工程有限公司。
法定代表人：马某，系该总公司经理。
原审被告：朱某2。
原审被告：杨某，不识字，住甘肃省成县。
上诉人朱某1因与被上诉人贺某、原审被告甘肃成县城昌建筑工程有限公司（以下简称城昌公司）、朱某2、杨某健康权纠纷一案，不服成县人民法院（2017）甘1221民初550号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月20日立案后,依法组成合议庭,因双方当事人均未提出新的事实和证据不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
朱某1上诉请求：要求撤销成县人民法院(2017)甘1221民初550号民事判决。事实和理由:（一）原判决不以庭审查明的事实认定并划分责任，而是依据交警队不符合事实的认定书判决上诉人承担全部责任，违背了以事�为根据以法律为准绳的原则。本案的交通事故是因会车倒车发生的，上诉人和被上诉人均没有注意安全，尤其是被上诉人责任更大，故系双方事故，而非单方事故。本案的交通事故发生之前，被上诉人骑的电动车带的其孩子跟的上诉人的三轮车很近，当上诉人会车倒车时，其在上诉人的三轮车后而的盲区部位跟着，上诉人向后看观察时根本就没有看见被上诉人和其电动车。这就充分说明，被上诉人也是有很大的责任的。再者，《道路交通安全法》明确规定，道路参与者都有注意安全的义务。上诉人会车倒车时被上诉人因注意力不集中，没有发现前面上诉人会车倒车，也没有保持安全的车距，来不及也没有采取任何避让措施，致使事故的发生。故上诉人认为原判决认定上诉人对本次事故承担全部责任，既不合理又不合法。（二）原判决判令上诉人给被上诉人赔偿医疗费，误工费等98645.04元和诉讼费2477元不符合法律规定，是错误的，且与一审判决书认定的上诉人系雇员，上诉人在给雇主干活时造成被上诉人受伤相互矛盾。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，”用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第三十五条规定，”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”前款所称”从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为”从事雇佣活动”。据此规定，一审判决书认定上诉人系受雇一审被告甘肃成县城昌建筑工程有限公司和朱某2，在雇佣期间上诉人为雇主干活拉土时，因过失发生交通事故致被上诉人受伤。本起交通事故从上诉人的主观心理上将不存在故意，当时会车倒车时也没有看见被上诉人，也不希望发生事故致使被上诉人受伤，上诉人没有重大过失，所以不存在故意或重大过失，法院理应依法判决赔偿责任由雇主甘肃成县城昌建筑工程有限公司承担。（三）上诉人家庭十分困难，家中三口人，母亲系二级残疾人，爷爷78岁，且体弱多病，上诉人为了改善家中贫困状况，向亲戚朋友借债10000万多元买了三轮车去甘肃成县城昌建筑工程有限公司工地干活，干了25天就出事了，至今一分钱的工钱没有拿到，反而又给被上诉人等人赔偿了10多万元，现在一审判决又要让上诉人赔偿9万多元，无力担负。
贺某辩称：交警部门作为有权对交通事故作出认定的公立机构，无论从权力来源和技术手段上来说，其对交通事故作出的认定都是具有公立性和权威性的。故而，非经法定的程序不能对其认定结论予以否定。法庭在审理案件过程中，可以依据各方当事人提交的证据材料对案件事实进行审查。本案中，被答辩人并未在庭审中提出足以推翻交警部门事故认定书的相反证据，其余当事人也未提供与事故认定书认定的事实相左的证据。故法庭依据事故认定书对事故发生的事实作出的认定并无不妥。交通事故认定书由交警部门作出并送达之时，其已向事故各方当事人释明了对事故认定书认定的事实不服情况下法定的救济途径和时限。若当事人超出期限未提出复核申请，可视为对其救济权利的放弃和对事故认定书的认可。综上所述，一审判决认定事实清楚。请求二审法院查明案件事实，驳回答辩人的上诉请求。
甘肃成县城昌建筑工程有限公司辩称：（一）被答辩人的上诉理由不符合本案事实，亦没有法律依据，应依法予以驳回。1、2017年5月24日上午8时，朱某1驾驶的三轮车在倒车时未保持安全、谨慎驾驶义务，导致和后方的贺小英驾驶的电动车（乘坐贺俊杰）先发生碰撞，后又发生碾压，造成贺小英受伤、贺俊杰死亡的重大道路交通事故。事故发生后，成县公安局交通警察大队经对事故现场勘验和对事发过程调查后，依法出具的《道路交通事故认定书》认定：朱某1承担本起事故的全部责任，贺小英、贺俊杰无责任。所以，被答辩人在上诉状中对本案当中的《道路交通事故认定书》认定的事实提出质疑，认为事故属双方责任的上诉理由，是完全违背本案事实的。2、贺小英受伤的直接原因是交通事故所致，故被答辩人应当向本案受害人独立承担赔偿责任。答辩人对本起交通事故的发生没有任何过错或过失。所以，在本案当中，答辩人城昌公司不应当承担本案的连带责任。3、被答辩人将被答辩人的家庭情况和家庭困难也作为一个上诉理由，没有任何法律依据。同情不能代替法律、更不能代替法院依法独立审判案件。（二）答辩人虽然对一审判决没有提出上诉，但答辩人不服本案的一审判决，未提出上诉是因为答辩人息事宁人、不想继续无休止的诉讼。答辩人不服本案一审判决的理由如下：1、本案发生前，朱某1和朱某2之间己解除了双方的《运输合同》。2、根据《合同法》的相关规定�朱某1作为承运人及三轮车驾驶员在履行《运输合同》过程中的发生交通事故的运输风险，由承运人朱某1(被答辩人)自行、独立承担。3、一审判决认定朱某2和朱某1之间为雇佣关系，属认定事实错误。4、一审判决由答辩人城昌公司承担本案的连带责任，属适用法律错误。本案是一起侵权之诉，不涉及工伤认定的法律关系；城昌公司将该排水工程的一部分附属工程分包给朱某2具体施工时，双方曾经签订了《劳务协议》、《劳务安全协议》及《质量、安全责任承担承诺书》，明确约定一切安全责任由朱某2单方承担，和城昌公司无关。
杨某对一审判决无异议。
朱某2未予答辩。
贺某向一审法院起诉请求：1、依法判令四被告赔偿原告医疗费7629.56元、误工费20930.5元、护理费10937.5元、营养费4500元、交通费2090元、住院伙食补助费1700元、住宿费5526元、残疾赔偿金51386元、后续治疗费6000元、被扶养人生活费5053.75元、残疾辅助器具费400元、鉴定费5400元、精神损害抚慰金5000元，共计126553.31元。2、因本案而产生的诉讼费等费用由四被告承担。
一审法院认定事实：2017年4月8日，城昌公司直属分公司将陇南市成州民用机场供排水工程（五标）劳务分包给被告朱某2，并签订了成州机场供排水工程（五标）劳务协议书，同时签订了工程劳务安全协议。2017年4月16日，朱某2雇佣朱某1拉运土、石料、混凝土等，由工地带工负责人张君芳每天给朱某1安排拉运的具体工作，由朱某2负责给三轮汽车加油，拉运期间三轮车停放在施工工地，工资按天计算，每天220元。被告朱某2与被告杨某口头协商，由杨某购买朱某2工地上的土石，朱某2负责将土石拉送到杨某处，每车土石由杨某向朱某2支付10元，按运送次数结算支付。2017年5月23日，因被告朱某1不服从工地带工人员张君芳的工作安排发生争执，张君芳要求被告朱某1不好好干了就不要干了。第二天早上，被告朱某1去被告朱某2工地，由负责装土方的挖机给被告朱某1装上土石运往被告杨某家中，被告朱某1驾驶×××号三轮汽车为被告杨某倒完土后，沿成县城关镇老庙湾乡村公路返回被告朱某2施工工地时，途径老庙湾社贺付来家路口与对向来车准备会车，停车后退时，与同向后方原告贺某驾驶尾随其后的两轮电动车（乘坐贺俊杰）相碰撞后碾压，造成贺某、贺俊杰受伤，电动车受损的道路交通事故。成县公安局交通警察大队对该起事故作出成公交认字[2017]第0012号道路交通事故认定书，认定被告朱某1承担本起事故的全部责任，原告贺某、原告之子贺俊杰无责任。事故发生后，原告之子贺俊杰被送往成县人民医院抢救无效死亡（另案处理�，原告贺某被送往成县人民医院进行治疗，支付门诊费用4142.3元。当日下午，原告被送往天水市第一人民医院进行住院治疗，住院17天，支付门诊费用2449.49元（原告贺某支付931.49元，被告朱某1支付1518元），住院费用9976.67元（原告贺某支付1976.67元，被告朱某1支付8000元，保险公司已在交强险限额内赔付给原告贺某医疗费10000元）。原告在天水住院期间，被告朱某1给原告贺某购买了一个气垫床，花费360元。原告家属为处理事故从天水返回时，被告朱某1支付交通费350元。
另查明：2017年6月，因赔偿问题，原告父母到工地多次阻挡被告朱某2施工。为了使原告和家属停止阻挡，停止上访，便于成州机场顺利竣工，成县信访局向原告支付60000元，成县民政局向原告支付10000元。对原告贺某和贺某之子的损失，保险公司在交强险限额内进行了足额赔付。经原告申请，�南市中级人民法院委托甘肃中泰司法鉴定所对贺某的伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行评定，原告贺某支付鉴定费4900元、鉴定交通费500元。2017年11月28日，甘肃中泰司法鉴定所作出甘中泰司鉴所[2017]临鉴字第10015号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人贺某伤残等级评定为十级伤残。2、被鉴定人贺某后续治疗费用评定为人民币4000-6000元。3、被鉴定人贺某误工期限评定为180日。4、被鉴定人贺某护理期限评定为90日。5、被鉴定人贺某营养期限评定为90日。城昌公司直属分公司不具有独立法人资格。
还查明，原告贺某系农业户口，未举证证明自己的收入状况。原告贺某的父亲贺九生，生于1947年8月15日，系农业户口；母亲武玉顺，生于1954年3月21日，系农业户口。贺九生与武玉顺育有四个子女，均已成年。原告受伤后主要由其丈夫贺红利护理，贺红利为农业户口，未举证证明自己的收入状况。2017年甘肃省农、林、牧、渔业职工年平均工资为41861元/年。2017年甘肃省城镇居民人均可支配收入为25693元/年。2017年甘肃省农村居民人均年生活消费性支出为7487元/年。
一审法院认为：运输合同，双方一般是以运送趟次、运量来计算报酬，即运费，对其运输行为不受控制、监督。雇佣合同关系是指受雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系的合同，雇员是以提供劳务为内容，并受雇主控制、指挥和监督，定时支付工资。结合本案庭审情况，被告朱某2将甘肃成县城昌建筑工程有限公司直属分公司承建的陇南市成州民用机场供排水工程（五标）的土方工程、管材的安装及工程污水井施工劳务工程承包后，与被告朱某1达成口头协议后，被告朱某1自带运输三轮车，去被告朱某2工地后，将�轮车按被告朱某2要求每天停放在施工之地,每天按被告朱某2安排的工作时间上下班，每天的具体工作任务由被告朱某2施工现场的带工人员安排、管理并接受指挥。被告朱某2按每天220元向被告朱某1计发工资，并负责车用燃油，被告朱某1对其运输工具的支配权和运送行为均受被告朱某2的约束和监督。从审理中查明的事故发生先一日，被告朱某1不服从朱某2管理被工地带工人员张君芳要求停止拉运的事实也说明了这一事实。因此，双方存在着一定的人身依附性，存在着监督、管理关系，故被告朱某1与被告朱某2之间是口头雇佣合同关系。被告城昌公司和被告朱某2认为双方系运输关系的理由不能成立。因被告朱某1不服从管理，与带工人员张君芳发生争吵。但第二天早上，被告朱某1又去施工场地拉运土石方时，被告朱某2工地带工人员不但没有拒绝拉运，反而为朱某1继续�车拉运，其行为是对雇员朱某1继续完成拉运工作的默认。因此，被告朱某1发生交通事故当天与被告朱某2之间的雇佣关系继续存在，尚未解除。本案中被告朱某2与被告朱某1之间属雇主与雇员关系，被告朱某2为雇主，被告朱某1为雇员，本起损害赔偿是因被告朱某1作为雇员在拉运土石方过程中倒车时未确保安全致原告受伤，被告朱某1在本起事故应负全责，对本起事故的产生存在重大过失，应承担本起事故的全部赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称”从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围�的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为”从事雇佣活动”。”之规定，被告朱某2依法应承担相应的赔偿责任。因被告城昌公司将其承包工程的劳务部分包给没有资质和安全生产条件的被告朱某2，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。......”之规定，被告朱某2与被告城昌公司应承担连带赔偿责任。被告城昌公司直属分公司虽与被告朱某2签订了《工程劳务安全协议》，但该协议属双方内部约定，不能对抗合同外第三人即原告人，不能作为被告城昌公司免除向原告承担连带赔偿责任的抗辩理由。被告杨某与被告朱某2之间口头约定每车土方10元，属买卖合同关系。被告杨某依法仅有支付价款的义务。因此，原告请求被告杨某承担连带赔偿责任的理由依法无据，本院不予支持。该案原告以健康权起诉，但原告受伤致残是雇员朱某1在从事雇佣活动中因交通事故致人损害赔偿，原告请求伤残赔偿金以交通事故计算标准予以赔偿的理由依法有据，应予支持。原告主张的甘肃省人民医院的门诊费用和成县中医医院的门诊费用，由于其发生在后续治疗费法医临床检验鉴定之后，原告依鉴定结论主张了后续治疗费，同时又主张鉴定后实际支付的医疗费请求，本院不予支持；原告在成县人民医院和天水市第一人民医院住院期间共花费16568.46元（其中原告支付7050.46元，被告朱某1支付9518元，保险公司已经在交强险限额内向原告赔付9976.67元），故原告请求的医疗费应为6591.79元。原告的误工期限从受伤至评残之先一日应为188天，按2017年甘肃省农、林、牧、渔业职工年平均工资41861元/年计算，其请求的误工费应为21561元，故其请求的误工费20930.5元适当，予以支持。原告请求的护理费10937.5元过高，其护理期限依鉴定意见为90日，住院期间主要由其丈夫贺红利护理，贺红利为农业户口，故原告请求的护理费应为10321元。原告请求的营养费4500元过高，其营养期限依鉴定意见为90日，每天按20元计算，原告请求的营养费应为1800元。原告请求的交通费，部分无证据证实，2017年11月7日的交通费票据，因其发生在后续治疗费法医临床检验鉴定之后，不予支持，故按当庭各方的认可应为350元。原告请求的住院伙食补助费过高，原告在天水市第一人民医院共住�17天，每天按40元计算，应为680元。原告请求的住宿费无证据证实，本院不予支持。原告的伤残等级经鉴定为十级伤残，2017年甘肃省城镇居民人均可支配收入为25693元/年，故原告请求的残疾赔偿金51386元适当，应予支持。原告主张的后续治疗费6000元过高，依鉴定意见，原告的后续治疗费评定为4000元至6000元，其后续治疗费酌定为5000元。原告的父亲贺九生生于1947年8月15日，农业户口，生育有四个子女，均已成年，2017年甘肃省农村居民人均年生活消费性支出为7487元/年，其被扶养人贺九生生活费应为1872元；原告的母亲武玉顺生于1954年3月21日，农业户口，其被扶养人武玉顺生活费应为3182元；故原告请求被扶养人生活费5053.75元适当，本院予以支持。原告请求的残疾辅助器具费400元过高，根据各方当庭的认可应为360元。原告请求的鉴定费和鉴定交通费5400元，属原告为进行�定所实际支出的鉴定费用和交通费用，本院予以支持。原告请求的精神损害抚慰金5000元过高，依当地经济状况和被告朱某1的经济能力并结合原告实际伤残程度，精神损害抚慰金酌定为1000元。综上所述，原告受伤实际花费的费用和应赔偿的项目为医疗费6591.79元、误工费20930.5元、护理费10321元、营养费1800元、交通费350元、住院伙食补助费680元、残疾赔偿金51386元、后续治疗费5000元、被扶养人生活费5053.75元、残疾辅助器具费360元、鉴定费5400元（含鉴定交通费）、精神损害抚慰金1000元，共计108873.04元。被告朱某1垫付的门诊费1518元、住院押金8000元，支付的残疾辅助器具费360元、交通费350元，以上共计10228元，应在赔偿额中减除。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告朱某1与被告朱某2之间属口头雇佣关系，被告朱某2为雇主，应对雇员朱某1因雇佣拉�土石途中致原告贺某受伤的损害后果依法承担连带赔偿责任。被告城昌公司将其承包工程的劳务发包给没有相应资质和安全生产条件的被告朱某2，依法应与雇主朱某2承担连带赔偿责任。被告朱某1在雇佣活动中存在重大过失，对原告受伤的损害后果应承担全部赔偿责任。原告要求被告杨某承担连带责任的理由依法无据，本院不予支持。遂判决：一、限本判决生效之日起十五日内，由被告朱某1赔偿原告贺某医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费被扶养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计108873.04元，减去已支付的10228元，被告朱某1还应赔偿98645.04元；二、被告甘肃成县城昌建筑工程有限公司和被告朱某2承担第一项赔偿责任的连带责任；三、驳回原告贺某的其他诉讼请求。本案受理费2477元，由被告朱某1负担。
本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第9条第二款规定：”\'从事雇佣活动\'，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为\'从事雇佣活动\'。”本案中，朱某1以自带的运输三轮车，到朱某2工地接受朱某2施工现场的带工人员安排、指挥、管理，计取每天220元的工资，并接受其车用燃油，双方存在着一定的人身依附性，存在着监督、管理关系，故一审认定朱某1与朱某2之间是雇佣合同关系正确。朱某1虽与工地带工人员发生争吵，但次日早上，朱某1又去施工场地拉运土石方未被拒绝并完成一定的土石方拉运工作，则朱某1发生交通事故当天与朱某2之间的雇佣关系继续存在，尚未解除。因此，朱某1上诉认为其受雇于城昌公司和城昌公司答辩认为朱某1与朱某2系运输关系的理由均不能成立。朱某1上诉认为成县公安局交警大队作出的道路交通事故认定书不符合事实，但其并未在法定时限内提出复核申请，也未提出足以推翻交警部门事故认定书的相反证据，故其该项理由亦不能成立。《人身损害赔偿解释》第9条第一款明确规定了雇主替代责任，即”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”故本案中应当先由雇主朱某2对受害人的损害承担赔偿责任。朱某1在会车倒车时，将后方贺某驾驶的两轮电动车（贺俊杰）碰撞后碾压，造成贺某受伤、乘坐人贺俊杰死亡的道路交通事故，朱某1具有重大过失，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审确定赔偿主体赔偿次序错误，应予纠正。本案各方当事人对一审认定的受害人的损害赔偿范围和标准无异议，本院予以确认。
综上所述，一审确定赔偿主体赔偿次序不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持成县人民法院（2017）甘1221民初550号民事判决的第二项中”被告甘肃成县城昌建筑工程有限公司承担第一项赔偿责任的连带责任”；和第三项”驳回原告贺某的其他诉讼请求”；
二、变更成县人民法院（2017）甘1221民初550号民事判决的第一项”限本判决生效之日起十五日内，由被告朱某1赔偿原告贺某医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费被扶养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计108873.04元，减去已支付的10228元，被告朱某1还应赔偿98645.04元；”和第二项中”被告朱某2承担第一项赔偿责任的连带责任”为：限本判决生效之日起十五日内，由朱某2赔偿贺某医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补�费、残疾赔偿金、后续治疗费被扶养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计108873.04元，减去已支付的10228元，还应赔偿98645.04元。朱某1承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵江越
审 判 员 邓 刚
审 判 员 王 勇
二〇一八年七月十一日
法官助理 安哲函
书 记 员 王慧敏