山西省洪洞县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋1024刑初58号
公诉机关洪洞县人民检察院。
被告人闫香平，男，1964年11月5日出生，汉族，山西省霍州市退沙街道办事处（以下简称退沙办）退沙村人，中共党员，高中文化，原系本村党支部书记，住本村。
辩护人刘金勇，山西晋剑律师事务所律师。
洪洞县人民检察院以洪检公诉刑诉(2015)68号起诉书指控被告人闫香平犯贪污罪，于2015年7月14日向本院提起公诉。本院遵照临汾市中级人民法院的指定管辖决定立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2015年10月12日作出（2015）洪刑初字第70号刑事判决，被告人闫香平提出上诉。临汾市中级人民法院于2016年3月9日作出（2015）临刑终字第00399号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。洪洞县人民检察院指派检察员窦永文、王建忠出庭支持公诉，被告人闫香平及其辩护人刘金勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
洪洞县人民检察院指控：
2010年霍州市退沙办退沙村受政府委托，向村周边的五家工矿企业集资修路，共筹资金113万元。其中退沙村委将68万元做了账务处理。被告人闫香平在向霍州李雅庄煤矿筹资过程中，与矿方协商用价值45万元的煤泥抵顶修路资金，被告人闫香平安排其儿子闫某某将煤泥出售后，将此款据为己有。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了证人证言、书证及被告人供述等证据予以证明。据此认为，被告人闫香平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人闫香平辩称，其只是帮退沙村向李雅庄煤矿筹资，没有参与修路工程，闫某某已将45万元的煤泥款交给了村委会主任聂某某，其没有占为己有。辩护人提出，涉案煤泥款的去向不明，没有证据证实闫某某将此款交给了被告人闫香平，故被告人不构成贪污罪。
经审理查明：被告人闫香平于1999年至2015年3月任霍州市退沙办退沙村党支部书记。
2010年5月，霍州市进行乡村环境整治活动时，市领导发现霍侯一级路零公里处至霍州工业大道铁路立交桥道路损坏严重，因该道路不在城市规划范围内，霍州市人民政府领导便口头要求退沙办退沙村向村周边工矿企业集资修路。尔后，退沙村便与多家工矿企业协商筹资，由霍州李雅庄煤矿出资50万元、霍州煤炭运销公司出资10万元、霍州市中冶焦化公司出资30万元、霍州煤电矸石热电厂出资10万元、霍州李雅庄煤矿多经公司出资13万元，共计筹资113万元。其中，退沙村将68万元做了账务处理，用于修路。
在此期间，被告人闫香平在代表退沙村委会向霍州市李雅庄煤矿筹资时，李雅庄煤矿向退沙村先支付了5万元转账，剩余45万元，经被告人闫香平与李雅庄煤矿协商，李雅庄煤矿用5000吨煤泥抵顶。2010年八九月份，被告人闫香平向李雅庄煤矿出具了两份用煤泥抵顶修路款的申请，并加盖了退沙村委会印章。李雅庄煤矿分两次将5000吨煤泥拨付给退沙村委会，被告人闫香平便安排其儿子闫某某将煤泥出售。闫某某将5000吨煤泥分别出售给安泽县天一洗煤厂和霍州市昶隆选煤有限公司，得款45万元，被告人闫香平未将该45万元记入退沙村委会账目。
在本院审理期间，被告人闫香平的儿子闫某某将45万元归还退沙村。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、霍州市退沙街道工作委员会会出具的《证明》，证实被告人闫香平的身份及任职时间；
2、霍州市人民政府秘书长高某某出具的《情况说明》，证实2010年5月份，市政府领导口头要求霍州市退沙办退沙村协调周边企业将霍侯一级路零公里处至霍州工业大道铁路立交桥之间的道路修好，由退沙村实施，后政府也没再问过此事；
3、霍州市退沙办党委书记张某某、主任杜某某的证言，证实2010年春季，市政府组织环境整治活动过程中，发现霍侯一级路零公里处至霍州工业大道铁路立交桥道路毁坏严重，市政府曾口头要求退沙村负责维修；
4、霍州市退沙办退沙村会计赵某某的证言及《记账凭证》，证实2010年该村修路期间，霍州李雅庄煤矿转入村委会账目的款项为5万元、霍州煤炭运销公司转入村委会账目的款项为10万元、霍州市中冶焦化公司转入村委会账目的款项为30万元、霍州煤电矸石热电厂转入村委会账目的款项为10万元、霍州李雅庄煤矿多经公司转入村委会账目的款项为13万元，共计68万元记入村委会账目；
5、李雅庄煤矿与退沙村委会签订的《公路施工费用协议》，证实该矿出资50万元用于退沙村修路的事实；
6、退沙办退沙村村委会主任聂某某的证言，证实修路集资款68万元已入村账目，剩余的45万元是村支书闫香平给其儿子闫某某抵顶了煤泥款了，截止目前没有收到过闫剑峰的45万元；
7、李雅庄煤矿矿长解某某的证言，证实闫香平提出用煤泥抵顶集资款，随后其在闫香平拿的一份煤泥抵顶27万元修路款的申请上签字后，安排财务人员办理；又过了一段时间，闫香平又拿了一份煤泥抵顶18万元的修路款的申请，其当时不在矿上，便电话安排财务人员给办理了；
8、李雅庄煤矿副矿长张某革某的证言，证实闫香平拿着一张煤泥抵顶27万元集资款的申请，找其办理，上面已有矿长的签字，所以自己也在上面签了字，由矿上有关人员办理；
9、被告人闫香平书写的两份申请，证实退沙村委会以煤泥抵顶修路款的方式，向李雅庄煤矿筹集45万元的事实。
10、被告人闫香平儿子闫某某的证言，证实2010年八九月份，退沙村委向周边企业集资时，其父亲闫香平给过其一张加盖退沙村委会印章的申请，载明李雅庄煤矿用煤泥抵顶18万元修路款，上面没有矿长签字，闫香平告知其已与解矿长协商好了，可直接拨付；还证实李雅庄煤矿向退沙村委总共拨付过5000吨煤泥，其将煤泥出售后，共得款45万元；
11、霍州市昶隆选煤有限公司负责人张某某的证言及《购买合同》，证实闫剑峰给其在李雅庄煤矿批了3000吨煤泥，其给了闫某某30万元现金。
12、安泽县天一洗煤厂负责人李某某的证言及《购买合同》，证实闫剑峰给其在李雅庄煤矿批过3000吨煤呢，其给了闫剑峰30余万元。
13、霍州市退沙村出具的《情况说明》及该村支部书记李某某、村出纳闫某某的陈述，证实被告人闫香红儿子闫某某归还退沙村45万元的事实。
本院认为，霍州市政府领导口头要求退沙村协调周边工矿企业集资修路，市政府既没有下发正式文件，也没有形成会议纪要，后来政府也没有过问此事。现有证据不能证明被告人闫香平集资修路系受政府委托从事行政管理工作，也没有证据证明退沙村集资修路所涉及的利益归属于政府。被告人闫香平以村委会名义筹资的45万元资金应当属于该村委会集体财物。公诉机关指控被告人闫香平的行为构成贪污罪，理由不足。被告人闫香平身为村基层组织人员，利用职务上的便利，将本村集体的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。鉴于被告人闫香平亲属已代其向退沙村退还全部赃款，对其可酌情从轻处罚。
被告人闫香平作为退沙村党支部书记，以修路的名义代表村委会向李雅庄煤矿筹集5000吨煤泥出售变现后，没有交回村委会，明显属于收入不入账的侵吞行为，符合职务侵占罪的构成要件。被告人闫香平私自将集体财物交由其儿子闫某某处置，闫剑峰是否将煤泥款交给其，不影响对其定罪处罚。故对辩护人的意见不予采纳。被告人闫香平提出的闫某某已将煤泥款交给聂记锁的辩解理由，没有证据证明，亦不予采纳。
综上，本院根据被告人闫香平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人闫香平犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起至2016年10月31日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高 峻
审 判 员 江 淼
人民陪审员 苏水平
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 许小洪