广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5019号
上诉人（原审原告）汪京宇，男，1982年11月25日出生，汉族，身份证住址湖南省株洲市荷塘区。
委托代理人汪湘（上诉人的父亲），男，1955年12月21日出生，汉族，身份证住址湖南省株洲市荷塘区。
被上诉人（原审被告）广州铁路（集团）公司，住所地。
法定代表人李文新，董事长。
委托代理人温绍东，广东永航律师事务所律师。
委托代理人杜宁，广东永航律师事务所律师。
上诉人汪京宇因劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪京宇及其委托代理人汪湘、被上诉人广州铁路（集团）公司的委托代理人杜宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，上诉人于2001年8月1日入职被上诉人广州铁路（集团）公司（下称广铁公司）广深车辆段为临时劳动合同工。2002年7月1日至2007年12月31日期间，上诉人与广东省劳动协调指导中心（下称省劳协）先后签订六份劳动合同，省劳协将上诉人派遣到广深铁路股份有限公司（下称广深公司）广深车辆段工作。2008年1月，上诉人与广东华南人力资源事务所（下称华南所）、省劳协签订了期限自2008年1月1日至2009年12月31日止的劳动合同，上诉人被派遣至广深公司广州车辆段动车运用所工作。华南所于合同期满前通知上诉人办理续约手续，上诉人明确表示不再续约，该合同于2009年12月31日期满而终止。2009年12月24日，被上诉人广铁公司广州动车基地向华南所发出一份《关于劳务工减员的函》，告知因合同期限届满终止，劳务工汪京宇从2010年1月1日起减员。
广东省广州市中级人民法院于2010年12月16日作出的（2010）穗中法民一终字第3968号民事判决书认定“关于汪京宇要求确认其与广深公司、广铁公司之间存在劳动关系，并要求与广铁公司签订无固定期限劳动合同问题。虽然汪京宇最早是由广深公司以招聘临时工名义招聘入职的，但在合同期满后广深公司没有与汪京宇续签劳动合同。汪京宇在其与广深公司劳动合同期满后，于2002年7月1日开始与省劳协先后签订了七份劳动合同，根据该合同的约定，省劳协将汪京宇派遣到广深公司工作，做劳务派遣工，与汪京宇建立劳动关系的用人单位是省劳协和华南所，广深公司和广铁公司只是其劳务派遣的用工单位。因此，虽然汪京宇工作地点和工作内容都没有变动过，但其工作性质已经改变，即由原来的临时工身份变更为劳务派遣工，一审法院对汪京宇与省劳协、华南所及广铁公司之间的劳动关系所做认定是正确的，本院予以维持；汪京宇上述要求确认其与广深公司、广铁公司存在劳动关系依据不足，本院对其该项主张不予采纳，其要求广铁公司与其签订无固定期限劳动合同依据不足，本院不予支持”。汪京宇不服上述判决，向广东省高级人民法院申请再审，该院于2012年5月25日作出的（2012）粤高法民一申字第497号民事裁定书，认定“虽汪京宇曾与广铁公司签订劳动合同，但其后其一直与省劳协、华南所签订劳动合同，作为劳务派遣工被派遣到广深公司工作，故其是与省劳协、华南所建立劳动关系，并接受省劳协、华南所的指派为广深公司和广铁公司提供劳务，上述事实有劳动合同等证据为证。汪京宇主张其并非劳务派遣工，却未能提供证据予以证明，其主张理据不足，本院不予支持”。该院裁定如下：驳回申请再审人汪京宇的再审申请。
广东省高级人民法院于2014年4月3日作出的（2014）粤高法审监行申字第52号《驳回再审申请通知书》认定“本案争议的焦点是人民法院是否应予受理你的起诉。1、对于2002年8月14日，原广东省劳动和社会保障厅在你与用人单位签订的《劳动合同书》上加盖劳动合同鉴证专用章的行为，《广东省劳动合同管理规定》第三十五条规定‘劳动合同鉴证，是劳动行政部门依法审查、证明劳动合同真实性和合法性的一项行政监督、服务措施。劳动合同经双方签名盖章后，由劳动行政部门鉴证’。你与用人单位之间签订《劳动合同书》后，你与用人单位之间成立劳动合同关系，劳动行政部门的鉴证行为只是一项监督、服务措施，并未实际影响你与用人单位之间的权利义务关系。根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第一条第二款第（六）项的规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。2、对于广东省华南人力资源事务所于2009年出具《关于办理减员手续的通知》的行为，由于该行为不属于行政机关或行政机关授权的组织作出的具体行政行为，该行为不属于最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第一条第一款所规定的人民法院行政诉讼的受案范围。3、即使上述行为是可诉的具体行政行为，你于2013年起诉，已超过最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十一条第一款规定的2年起诉期限”。据此，该院对汪京宇提出的再审申请予以驳回。
广东省劳动争议仲裁委员会于2010年11月17日立案受理申请人汪京宇与被申请人广州铁路（集团）公司劳动争议案，2010年12月21日该仲裁委作出粤劳仲案字（2010）1096、1097号仲裁决定书，认定“经查，申请人（汪京宇）于2010年12月10日向本委申请仲裁，要求被申请人（广铁公司）返还扣押的2009年生产奖2644.6元、年终奖5000元、春节费3800元，已排期尚未开庭。被申请人（广铁公司）对申请人的主张不予确认”。上述案件尚未审结，申请人汪京宇以该仲裁委逾期拒不作出裁决为由于2011年4月7日提起诉讼，原审法院依法予以立案受理［案号为（2011）穗越法民一初字第1447号］。诉讼中，汪京宇变更上述请求为要求广铁公司支付应得款约四万元（2009年生产奖2644.6元、不准上岗劳动两年期间的年终奖和节日慰问金）。经一审判决，驳回汪京宇的此项诉讼请求，二审判决驳回上诉，维持原判［案号为（2011）穗中法民一终字第5286号］。
上诉人认为，（2014）粤高法审监行申字第52号《驳回再审申请通知书》已认定上诉人与省劳协签订的《劳动合同书》和华南所于2009年出具的《关于办理减员手续的通知》是“具体行政行为”，因此，（2010）穗中法民一终字第3968号民事判决和（2012）粤高法民一申字第497号民事裁定是混淆了“行政”与“民事”的法律关系所作出的审判，依法应为无效，不能成为认定本案事实的依据。上诉人入职铁路企业工作十余年，被上诉人获得了上诉人劳动创造的价值和财富，是被上诉人的职工而非劳务派遣工，被上诉人却违背事实和法律规定，作出《关于劳务工减员的函》，剥夺上诉人法定的铁路职工身份、同工同酬权利和劳动权利，依法负有赔偿责任。为此，上诉人作为申请人于2014年5月6日向广东省劳动人事争议调解仲裁院提起劳动仲裁，请求裁决：一、确认被申请人广铁公司作出的《关于劳务工减员的函》迫害了汪京宇合法权利违法，应予撤销；二、被申请人广铁公司依法承担赔偿责任：1、赔偿损害申请人汪京宇铁路职工身份五十万元；2、赔偿损害申请人汪京宇同工同酬权利328896元（每月岗位工资1505元、住房公积金550元、补充保险229元，从2002年7月起至今）；3、赔偿损害申请人汪京宇劳动权利318000元（每月约6000元，从2010年1月1日起至今）；4、赔偿损害申请人汪京宇应获铁路企业拒签书面劳动合同的法定两倍工资462000元（每月约6000元，从2008年1月1日起至今）。广东省劳动人事争议调解仲裁院于2014年5月6日作出粤劳人仲案字（2014）128号《不予受理通知书》，以申请人汪京宇的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围以及仲裁请求超过仲裁申请时效为由，决定不予受理。申请人汪京宇不服该决定，遂提起本案诉讼。
原审法院认为，上诉人主张被上诉人于2009年12月24日作出的《关于劳务工减员的函》，使其丧失铁路职工身份，剥夺其劳动权利，继而要求被上诉人撤销《关于劳务工减员的函》并赔偿各项损失。上诉人的诉求是否应予支持，原审法院作如下分析评判：首先，业已生效的（2010）穗中法民一终字第3968号民事判决书和（2012）粤高法民一申字第497号民事裁定书均认定，自2002年7月1日起，上诉人是接受省劳协、华南所的指派为广深公司和被上诉人提供劳务工作的劳务派遣工，其与被上诉人未直接签订劳动合同和建立劳动关系。其次，（2014）粤高法审监行申字第52号《驳回再审申请通知书》明确认定劳动行政部门的鉴证行为和广东省华南人力资源事务所于2009年出具《关于办理减员手续的通知》的行为不属于可诉具体行政行为，该通知书并未确认上述行为违法，不产生否定（2010）穗中法民一终字第3968号民事判决书和（2012）粤高法民一申字第497号民事裁定书的法律效力的问题，也未认定上诉人与省劳协、华南所签订的多份劳动合同违法，故上诉人据此认为被上诉人负有承担省劳协违法损害上诉人合法权益的赔偿责任的观点，原审法院不予接纳。上诉人与被上诉人之间系劳务派遣用工关系，双方之间的劳务派遣用工关系因上诉人在规定期限内不与用人单位华南所续签劳动合同而终止，被上诉人基于上诉人与华南所终止劳动合同关系的事实才作出《关于劳务工减员的函》，上诉人认为该函损害其铁路职工身份缺乏事实依据，上诉人基于此事由要求被上诉人撤销《关于劳务工减员的函》以及赔偿损害铁路职工身份损失、同工同酬损失、劳动权利损失和拒签书面劳动合同双倍工资损失的理由不能成立，原审法院不予支持。因业已生效的（2011）穗中法民一终字第1235号民事判决已就上诉人有关2009年12月生产奖金2644.6元的诉讼请求作出处理，上诉人在本案中再次提出，违反一事不再理原则，故原审法院对此不作调处。关于上诉人主张2009年度年终奖5000元、春节费3800元和迟延履行金7589.16元的问题，因上诉人在2013年5月6日向广东省劳动人事争议调解仲裁院提出的仲裁请求中未包含上述内容，该请求未经劳动仲裁前置程序；另，上诉人在广东省劳动争议仲裁委员会于2010年11月受理的粤劳仲案字（2010）1096、1097号劳动仲裁案中，对被申请人（广铁公司）提出返还扣押的2009年年终奖5000元和春节费3800元的仲裁请求，该请求未经仲裁审结，但上诉人在此后诉讼中未再就该事由明确主张权利，现上诉人在本案中再次提出主张已经超过仲裁时效，原审法院对此不予审查。综上《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2014年7月2日作出判决：驳回汪京宇的诉讼请求。本案受理费10元，由汪京宇负担。
判后，上诉人汪京宇不服，向本院提起上诉称：越秀区人民法院于2014年7月2日作出的（2014）穗越法民一初字第2196号民事判决书（简称原判决）9页3行至6行，将（2014）粤高法审监行申字第52号行政案（简称监行通知）中“3、即使上述行为【1、《劳动合同书》，2、《关于办理减员手续的通知》】是可诉的具体行政行为”和“2年起诉期限”；歪曲成“不属于可诉具体行政行为，该通知书并未确认上述行为违法”。还隐瞒汪京宇提供的：“④《劳动争议答辩状》，⑤2002年7月《劳动合同书》，⑦《职业鉴定证书》和⑧（（资格性培训合格证》”等，三个方面足以证明汪京宇与被上诉人存在劳动关系的有力证据。从而认定事实错误和适用法律错误，驳回原告汪京宇的全部诉讼请求；完全徇私枉法。理由如下：
第一、原判决认定事实错误方面，隐瞒了汪京宇与被上诉人存在劳动关系的有力证据；完全徇私枉法．
根据（（民事诉讼法》第一百三十八条“法庭调查按照下列顺序进行：（一）当事人陈述；（二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；（三）出示书证、物证、视听资料和电子数据…”的规定。
对照原判决中只有原告诉称和被告辩称的当事人陈述，没有举证质证的内容；足以证明原判决隐瞒了汪京宇与被上诉人存在劳动关系的“④（（劳动争议答辩状》，⑤2002年7月《劳动合同书》，⑦《职业鉴定证书》和⑧《资格性培训合格证》”有力证据；。因为，《民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件．．．（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；…”的规定；足以证明汪京宇提供了“④《劳动争议答辩状》，⑤2002年7月（（劳动合同书》，⑦《职业鉴定证书》和⑧《资格性培训合格证》”等证据；立案庭才会认为诉讼请求和事实、理由成立而受理该案件。
第二、原判决适用法律错误方面，歪曲了《监行通知》“即使上述行为是可诉的具体行政行为”和“2年起诉期限”而徇私枉法。
根据《行政诉讼法》第五十条“人民法院审理行政案件，不适用调解”的规定；足以证明《监行通知》中只有“承认违法”与“否认违法”两种对立的结论。因而“即使上述行为是可诉的具体行政行为”和“2年起诉期限”，不仅承认了1、《劳动合同书》和2、《关于办理减员手续的通知》是可诉的具体行政行为；而且确认了其违法。
因为，“即使”二字虽为“假设的让步”之意，但人民法院是在证据确凿的情况下；才会让步承认被诉行为“是可诉的具体行政行为”。否则，人民法院为什么让步
还因为，“2年起诉期限”虽为“不让追诉”之意，但人民法院是在证据证明“可诉的具体行政行为”违法的情况下；适用“2年起诉期限”驳回起诉而不让汪京宇对其追诉。否则，二审应当撤销一审以“民事”为由驳回起诉的错误裁定；作出“即使上述行为是可诉的具体行政行为”却合法而维持，改为判决驳回诉讼请求；而不是维持一审，裁定驳回上诉。
由此可见原判决9页3至6行…“不属于可诉具体行政行为，该通知书并未确认上述行为违法”的本院认为完全错误；有待请示《监行通知》作出具体解释或者再审该行政案，允许汪京宇追诉涉案《劳动合同书》和《关于办理减员手续的通知》的行政违法责任。
第三、原判决违反了“有相反证据足以推翻…除外”的法律规定；从而庇护被上诉人负有本案的赔偿责任而徇私枉法。
根据《民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序…文书，…但有相反证据足以推翻…除外”的规定。
对照（2010）穗中法民一终字第3968号民事判决（简称矛盾判决）具有四个方面相反的证据、足以将其推翻：
（一）、自身的矛盾审判结论足以推翻自己：《矛盾判决》12页2段即然没有合并审理此前六份【从2002年7月至2007年12月】劳动合同，就不知道该期间的事实真相；却在2页15至18行胡说：“2002年7月1日，汪京宇与广东省劳协调指导中心（以下简称省劳协）签订劳动合同，省劳协将汪京宇派遣到广深铁路…做劳务派遣工。省劳协至2007年12月31日期间先后与汪京宇签订六份劳动合同”和12页3段明知“省劳协不具有劳务派遣的经营资格，因而亦不具有与汪京宇签订和履行以劳务派遣为内容的劳动合同的主体资格”；却又认定省劳协从2002年7起与汪京宇签订劳动合同而派遣；明显自相矛盾将自己推翻。
（二）、另案的审判结论足以推翻《矛盾判决》：另案（2011）穗中法民一终字第1235号民事判决书8页尾行至9页2行“汪京宇上诉要求省劳协招聘其为事业单位员工…显然没有事实和法律依据”的审判结论；与《矛盾判决》有关“省劳协从2002年7起与汪京宇签订劳动合同而派遣”的认定形成了抵触而相反的证据。
因为，汪京宇在另案中上诉要求省劳协招聘其为事业单位员工，是根据原判决隐瞒的证⑤2002年7月（（劳动合同书》第三条中“招聘乙方为甲方员工”约定，且甲方就是省劳协事业单位；因而提出该诉求证据确凿，合理合法；另案对此结论“没有事实和法律依据”，就是确认《矛盾判决》有关“省劳协从2002年7起与汪京宇签订劳动合同而派遣”也没有事实和法律依据。
（三）、省劳协的答辩证供足以推翻（《矛盾判决》：原判决隐瞒的证④《劳动争议答辩状》中，省劳协与华南所实行“两块牌子、一套人马”的答辩证供；表明了省劳协与华南所只有一个当事人，没有第三人；因而推翻了《矛盾判决》列华南所为第三人。
（四）、汪京宇属于铁路职工的证据足以推翻（（矛盾判决》：根据原判决隐瞒的证⑤2002年7月（（劳动合同书》第三条约定“铁路”为汪京宇的“用人单位”，第六条和第七条约定甲方为“铁路”的“督促部门”；且“督促部门”属于（《劳动法》第八十五条“…劳动行政部门依法对用人单位…监督…”规定的劳动行政执法者。结合证⑦有关“汪京宇…2005年6月22日…检车员和说明2“本证作为劳动者就业上岗和用人单位招收录用人员的主要依据”的规定。加上证③2009年1月10鈤…汪京宇…职名机械师…技术等级高级”等这三份证据。完全鉴证了《矛盾判决》有关“省劳协从2002年7起与汪京字签订劳动合同而派遣”毫无依据；因而足以推翻了（（矛盾判决》。综上事实和理由，完全鉴证了原判决隐瞒事实真相，歪曲法律关系，违反法律规定；从而庇护被上诉人负有本案的赔偿责任。请求：（一）、撤销（2014）穗越法民一初字第2196号民事判决，查明被上诉人勾结劳动行政冒充劳务派遣对汪京宇造成了损害的真相；（二）、支持汪京宇在原审中的诉讼请求，撤销（2010）穗中法民一终字第3968号民事判决而作出新判决；（三）、中止诉讼，向高院请示：（2014）粤高法审监行申字第52号行政案中“即使上述行为【1、《劳动合同书》，2、《关于办理减员手续的通知》】是可诉的具体行政行为”和“2年起诉期限”；是“承认违法”还是“否认违法”
被上诉人广铁公司答辩同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，已经生效的（2010）穗中法民一终字第3968号民事判决书和（2012）粤高法民一申字第497号民事裁定书均认定，自2002年7月1日起，上诉人是接受省劳协、华南所的指派为广深公司和被上诉人提供劳务工作的劳务派遣工，其与被上诉人未直接签订劳动合同和建立劳动关系。且上诉人提交的证据不足以推翻上述认定，故上诉人主张其与被上诉人存在劳动关系，依据不足，本院不予采纳。原审对此作出的分析和认定正确，本院不再赘述。上诉人要求被上诉人赔偿损失等请求，本院不予支持。
上诉人认为（2010）穗中法民一终字第3968号民事判决书以及（2014）粤高法审监行申字第52号《驳回再审申请通知书》有错误，应另循法律途径解决。至于上诉人要求本案中止诉讼的请求，因本案并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的条件，故对上诉人该申请，本院亦不予采纳。
原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。上诉人的上诉请求缺乏相应依据，本院不予支持。综上所述，审查原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人汪京宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年十一月十日
书 记 员 汤燕弟
李淑贤