河南省兰考县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兰民初字第01608号
原告张家兴，男，1954年6月22日生，汉族，农民，住兰考县。
被告兰考县城关乡胡集小学。
法定代表人李品，校长。
被告兰考县教育体育局。
法定代表人马骉，局长。
二被告共同委托代理人黄晓燕，河南裕禄律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告张永强，又名张拥强，张二强，男，1970年10月27日生，汉族，住址兰考县，住兰考县。
原告张家兴与被告兰考县城关乡胡集小学（下称胡集小学）、张永强合同纠纷一案，本院于2011年9月7日立案受理，2013年11月20日作出（2011）兰民初字第1611号民事判决书。原告张家兴、被告胡集小学不服提起上诉，开封市中级人民法院于2014年7月30日作出（2014）汴民终字第978号民事裁定书，以原审认定事实不清，证据不足，裁定撤销原审判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭进行了审理。本案在审理过程中，原告张家兴申请追加兰考县教育体育局（下称兰考教体局）为被告。2015年1月16日，本院公开开庭进行了审理。原告张家兴，被告胡集小学法定代表人李品，被告胡集小学、兰考教体局共同委托代理人黄晓燕到庭参加诉讼，被告张永强经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原告张家兴诉称，2004年2月15日，原告与被告胡集小学协商签订了一份胡集小学绿化合同，合同约定原告负责购买树苗、修剪管理和补种浇水；树木成材合同期满，原告有60%的收益权，胡集小学有40%的受益权，采伐下的树头归原告所有；如一方违约，包赔对方一切损失。
2004年3月，原告按照胡集小学规划在西院教学区栽种杨树42棵，东院学校操场栽种杨树139棵，共181棵。在原告不同意的情况下，胡集小学和张永强强行把原告栽种的181棵杨树全部卖完，并且没有给原告一分钱。兰考教体局作为胡集学校的上级主管机关，应该对胡集小学负失职责任。原告请求人民法院判决胡集小学承担合同违约责任，承担教学区42棵杨树和操场上建村委会院子36杨棵树共78杨棵树加树头的全部经济损失共计53539.2元；判决张永强把学校操场卖给别人做宅基地是个人行为，承担因卖操场刨掉103棵杨树的经济损失70699.2元；判决兰考教体局因失职承担181棵杨树价值124238.4元损失的连带赔偿责任。
被告胡集小学辩称，一、根据合同约定，原告对树木负有管理义务，树木被砍伐，说明原告没有尽到责任；学校对树木也有收益权，树木是在假期被砍伐，学校不知情，学校也是受害人。二、合同没有约定栽种多少棵树木，成材率是多少；原告没有证据证明被砍伐树木是多少棵，价值多少，且没有实物，损失也无法确定，其诉请的数据全是推断。故请求人民法院驳回原告对胡集小学的诉讼请求。
被告兰考教体局辩称，兰考教体局不是实际侵权人，也不是合同相对人，原告起诉兰考教体局无法律依据，人民法院应当依法驳回原告对兰考教体局的诉讼请求。
被告张永强在原审中辩称，一、张永强从未与原告签过协议，校园绿化与张永强没有关系，原告起诉张永强毫无道理。二、原告栽树的这块土地，是村里的集体土地，学校单方与原告签订的绿化合同无效。三、这块地在张永强任村支部书记兼村长时，以8000元的价格卖给了他人，是经全体村干部和村民代表大会同意的，也是经过城关乡领导认可的，张永强是代表村委行使职权。请求人民法院依法驳回原告对张永强的诉讼请求。
经审理查明：2004年2月15日，原告张家兴作为乙方与作为甲方的被告胡集小学签订了一份绿化合同，合同约定：一、乙方负责购买树苗，栽树和修剪管理，补种、浇水。二、树木长成材后（2米以上高，粗20公分）采伐，乙方有60％的受益权，学校有40％的受益权，合同期满，成材林全部清理，也可在合同期内分批双方协商采伐，采伐下的树头归乙方所有。三、合同从2004年2月15日开始，到2019年2月15日止，本合同签订之日，双方均在场，本合同一式两份，双方共同信守以上内容，如一方违约，包赔对方一切损失。合同签订后，原告在胡集小学的院内及操场栽种上杨树。
2006年7月21日，在胡集小学新校长徐景忠与老校长潘卫锋交接时，胡集小学有绿化杨树共131棵。
2009年1月18日，兰考县城关乡胡集村民委员会（下称胡集村委）与被告胡集小学签订了一份协议，内容为，经胡集村委、胡集小学、张家兴三方协商，达成如下协议：一、学校东临地（栏杆东）所栽树木归村委和学校支配所有，与张家兴无任何关系。二、学校院内（栏杆以西）所栽树木归张家兴所有，与村委和学校无任何关系。三、其他按原合同执行。协议加盖有胡集小学和胡集村委印章，有潘卫锋、张二强、徐景忠签名，原告未在此协议上签字认可。
2009年1月29日，潘卫锋将被告张永强退还的胡集小学操场地上的杨树补偿款2000元交给原告。后因张永强不履行协议，原告将该2000元退还给潘卫锋。
2011年8月份，胡集村委将胡集小学操场占地批划给本村村民作为宅基地使用，土地上的杨树被取得宅基地使用权的村民砍伐。
2011年9月7日，原告诉至本院，请求法院判令胡集小学继续履行绿化合同，胡集小学、张永强赔偿原告损失20000元并承担本案的诉讼费用。2012年5月15日，原告将诉讼请求变更为10729.86元。
2011年10月8日，原告申请对142棵杨树的价格进行评估。2011年10月25日，本院委托兰考县价格认证中心对杨树的价值进行评估。2012年4月17日，兰考县价格认证中心以标的无实物，委托方未能提供杨树的相关情况，决定退卷。2012年7月20日，本院再次委托兰考县价格认证中心对92棵杨树的价值进行评估。2013年11月4日，兰考县价格认证中心作出兰价认字【2013】第027号《关于对杨树的价格认证书》，认证92棵杨树以2013年8月为价格认证基准日的市场中准价格为36570.00元。
2013年暑假期间，因建设需要，胡集小学在经与原告协商无果后，将生长在教学区内的28棵杨树砍伐，出售杨树得价款8000元。杨树被砍伐后，本院对教学区内28棵杨树的树根进行了勘验。
原告在胡集小学栽种的杨树因其他原因有相当部分死亡，具体数量不明。
胡集小学属胡集村委与陈砦村委联办小学，所占用土地为胡集村委集体土地，未办理集体土地使用证。
本案在审理过程中，因本案涉及合同之诉与侵权之诉的竞合，及张永强可能涉及职务行为，本院经对原告行使释明权，原告拒绝作出选择。
本案在审理过程中，原告将诉讼请求变更为124238.4元，并申请追加兰考教体局为被告，要求其与胡集小学、张永强承担连带责任。
上述事实有合同书、胡集村委会和胡集小学协议、胡集小学证明、价格认定书及原、被告陈述等证据材料在卷佐证，足以证明。
本院认为，本案涉及合同之诉与侵权之诉的竞合问题，经本院行使释明权，原告拒绝作出选择，因胡集小学系合同相对人，同时也是利益受害人，教体局既非合同相对人又非本案侵权人，张永强的行为确系代表胡集村委行使的职务行为，本案只能按合同之诉进行审理。
依法成立的合同，受法律保护。原告张家兴与被告胡集小学所签订的绿化合同属双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，属有效合同，原告与被告胡集小学应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原告与被告胡集小学在履行合同的过程中，大量树木被第三方处置，致使合同目的不能实现，原告与被告胡集小学的利益均受到损失。因原告系当地村民，应当知情，且其作为合同约定的管理义务人，应当履行阻止第三方侵犯合同履行的义务，原告未尽到合同约定的义务，对合同的履行不能负有责任；被告胡集小学作为合同的共同利益人，行使权力履行义务应当遵循诚实信用原则，与原告共同维护合同利益，阻止第三方对合同履行的侵犯，被告胡集小学亦未尽到此项义务，对合同的履行不能亦负有一定责任。原告与被告胡集小学对其所受到的利益损失，可以另行向第三方主张权利。对原告要求被告胡集小学赔偿该项损失的请求，因该项损失系由第三方侵权所致，责任应由第三方承担，被告胡集小学作为合同相对人并无过错，本院不予支持。对被告胡集小学因学校建设需要所砍伐的小学教学区内28棵杨树，因学校建设属社会公益，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更情形，被告胡集小学亦不存在违约行为，但应按合同约定将出售该树木所得价款8000元中的60%即4800元分配给原告。因合同中约定被砍伐树木的树头归原告所有，被告胡集小学未按照此约定履行，应适当赔偿原告的树头损失，酌定为1000元。对原告之被告胡集小学应承担42棵杨树损失的主张，因原告所提供的证据不足以证明，且胡集小学不予认可，本院不予支持。原告对被告张永强的诉讼主张，因张永强在处理学校操场时，是胡集村委的村支书兼村长，且处理土地的行为应属职务行为，原告对张永强所诉为侵权之诉，与本案非同一法律关系，本院不予支持。对原告之被告兰考教体局与张永强、胡集小学承担连带责任的诉讼主张，因兰考县教体局既非合同相对人，亦非侵权人，于法无据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六之规定，判决如下：
一、被告兰考县城关乡胡集小学于判决书生效后五日内给付原告张家兴杨树款5800元。
二、驳回原告张家兴对被告兰考县城关乡胡集小学的其他诉讼请求。
三、驳回原告张家兴对被告张永强的诉讼请求。
四、驳回原告张家兴对被告兰考县教育体育局诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2784元，由原告张家兴负担2734元，被告兰考县城关乡胡集小学负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。
审判长 武令涛
审判员 郭国起
审判员 齐换丽
二〇一五年三月十二日
书记员 金冬磊