广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民二终字第847号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市美XX餐饮管理有限公司。
法定代表人：阮某，执行董事。
委托代理人：王某某，广东国X律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：安X科技（中国）有限公司。
法定代表人：王某，总经理。
委托代理人：徐某某，该公司法务人员。
委托代理人：黄某某，该公司法务人员。
上诉人深圳市美XX餐饮管理有限公司（以下简称美XX公司）因与被上诉人安X科技（中国）有限公司（以下简称安X公司）承包合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民二初字第7695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年11月11日，美XX公司与安X公司签订《食堂承包协议书》，约定美XX公司承包安X公司学员食堂，2008年9月20日至2008年12月20日为试做期，试做期满双方无异议合同自动转入正式合同，正式合同期从2008年12月21日至2011年9月20日，合同期满前，任何一方不愿续约或有意续约应提前30天通知对方；经营期间，双方不得擅自终止协议，单方面违约解除协议，需承担人民币（以下均为人民币）50000元的违约金。合同约定的试做期间届满后，双方均未提出异议，开始正式履行合同。2009年1月6日，美XX公司及案外人深圳市益XX餐饮管理有限公司（以下简称益XX公司）向安X公司出具《工作联络函》，称”由于市场环境因素……，所有餐饮业务将集中由深圳市益XX餐饮管理有限公司进行管理及运作。深圳市美XX餐饮管理有限公司将在2009年元月底进行清算结业，对贵公司的餐饮服务将由深圳市益XX餐饮管理有限公司接管并提供服务”。2009年3月4日，深圳市安X技术职业培训中心向美XX公司发出《联络函》，称”自2009年3月6日起终止2008年9月我司与贵司签订的食堂承包协议书”。
美XX公司请求原审法院判令安X公司支付违约金50000元，并承担诉讼费。安X公司反诉请求原审法院判令美XX公司支付违约金50000元，并承担诉讼费。
原审法院审理认为：美XX公司与安X公司之间签订的承包合同是双方的真实意思表示，应当认定合法有效。在合同履行过程中，美XX公司未经安X公司同意，以将结业为由，将承包合同的权利义务转让给他人，其行为已经表示对于承包合同不予履行。根据美XX公司的函件，安X公司于2009年3月6日以”深圳市安X技术职业培训中心”的名义解除合同并无不妥。因美XX公司擅自将合同中的权利义务转让他人致使合同终止履行，其发函行为本身已经明确表示不履行合同义务，属于违约行为，应当承担相应的违约责任。综上，美XX公司的本诉请求无事实依据，原审法院不予支持，安X公司的反诉有事实及法律依据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、美XX公司于判决生效之日起十日内给付安X公司违约金50000元；二、驳回美XX公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费1050元，因适用简易程序减半收取525元，由美XX公司负担；反诉受理费525元（安X公司已预交），由美XX公司承担。
上诉人美XX公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院事实认定错误，导致判决结果错误。具体理由如下：一、美XX公司发出《工作联络函》，与安X公司解除合同并无因果关系：（一）时间上没有因果关系。美XX公司于2009年1月6日发出《工作联络函》，而安X公司提出解除合同的时间是2009年3月4日，相差两个月之久，安X公司解除合同并不是因为美XX公司发出《工作联络函》。（二）安X公司解除合同的理由与美XX公司的《工作联络函》没有关联。安X公司发出的解除合同通知中，并没有提到解除合同是因为美XX公司准备结业清算、将业务转让给案外人益XX公司。（三）安X公司在解除合同时没有要求违约金，也是按照美XX公司的《工作联络函》的内容，与案外人益XX公司重新签订了合同。首先，美XX公司发出《工作联络函》之后，并没有不履行合同，而是一直在履行合同，也没有结业清算，故美XX公司的行为只是一种要约，须等待安X公司的承诺，但在安X公司承诺之前，美XX公司行为上并无违约。其次，美XX公司发出《工作联络函》后，安X公司对此未表示异议，应当是认同的。再次，在安X公司发出的《联络函》中，安X公司要求美XX公司终止合同后除做好工作安排、人员安置以及费用结算外，没有要求美XX公司承担违约责任。综上，可以看出，《工作联络函》与安X公司解除合同的理由并无关联。二、即便是美XX公司要求将食堂的合同权利和义务转让给案外人益XX公司，事实上也已经得到安X公司的同意。安X公司与美XX公司解除食堂承包合同之后，立即按照美XX公司发出的《工作联络函》的意思，与案外人益XX公司签订了合同内容一模一样的承包合同。安X公司实际上是认可美XX公司的《工作联络函》的转让要求，故不存在美XX公司违约的情形。
美XX公司请求本院撤销原审判决第一项，驳回安X公司的反诉请求，本案一、二审受理费由安X公司承担。美XX公司在上诉中还表示自愿放弃其在一审中的诉讼请求。在二审调查中，美XX公司还提出如果本院认定其违约，要求调整违约金数额，还提出本案涉及案外人益XX公司，原审法院遗漏第三人，程序有误，应当发回重审。
被上诉人安X公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由为：一、安X公司认为美XX公司发出《工作联络函》的行为已经构成了单方面违约解除协议，应当承担相关的违约责任。双方签订的《食堂承包协议书》约定了一方单方面解除协议所应当承担的违约责任。2009年1月6日，美XX公司向安X公司出具的《工作联络函》已经表示将进行清算结业，明确表达了不会继续履行双方《食堂承包协议书》的意思表示，且美XX公司在没有与安X公司进行过任何协商的情况下，单方面将合同项下的全部权利义务转让给案外人益XX公司。二、美XX公司没有进行结业清算，并不能说明美XX公司没有违约，没有清算结业构成没有任何正当理由的解除协议行为。美XX公司发出《工作联络函》之后，安X公司提出过口头异议，所以没有接受美XX公司将合同的权利义务转让给案外人的决定。三、涉案食堂是安X公司所有，因安X公司与深圳市安X技术职业培训中心联合办学，食堂实际由深圳市安X技术职业培训中心运营管理。而《联络函》是该中心发出，不能视为安X公司的意思表示，安X公司没有首先要求终止合同。深圳市安X技术职业培训中心之所以2009年3月4日才发函办理交接，是由于美XX公司在2009年1月6日解除了《食堂承包协议书》，期间是双方就如何退场、结算进行后续工作的时间。
二审调查期间，本院为查明事实，要求双方提交可以证明2009年1月6日美XX公司向安X公司出具的《工作联络函》，要求解除合同之前两个月涉案食堂营业额的证明材料。安X公司提交了美XX公司于2008年12月10日、2009年1月6日、2009年1月15日向安X公司出具的三张发票。2008年12月10日发票载明：11月份伙食费7665元；2009年1月6日发票载明：12月份伙食费5527元；2009年1月15日发票载明：10、11日大会餐费16905元。对于该三张发票，美XX公司对其真实性均没有异议，但认为2009年1月15日发票记载的餐费是2009年1月10、11日的大会餐费，而不是2008年12月或2009年1月份的餐费，与本案无关。美XX公司没有按本院要求提交要求解除合同之前两个月涉案食堂营业额的证明材料。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，双方签订的《食堂承包协议书》第八条第一项约定：”经营期间，双方不得擅自中止协议，单方无正当理由不得提出解除协议；如单方面违约解除协议，需承担50000元违约金。确有正当理由需解除协议的，需经双方协商后提前十五天以书面形式通知对方，并按上月营业额补偿对方。”涉案食堂2008年11月、12月的营业额分别是7665元、5527元。
本院认为，本案是承包合同纠纷。美XX公司与安X公司之间签订的《食堂承包协议书》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务，承担相应的责任。美XX公司虽然于2009年1月6日发出《工作联络函》，明确表示其将清算结业、不能继续履行合同、要求将其合同权利义务概括移转给案外人益XX公司，但其并没有在发函后单方撤出，而是一直在继续履行合同义务，直到2009年3月4日深圳市安X技术职业培训中心向美XX公司发出《联络函》，表示同意美XX公司解除合同，并就合同解除后双方的交接进行了安排后，才办理交接。故本案系由美XX公司首先提出、经双方协商一致解除合同的情形。原审法院认定本案是美XX公司单方解除合同属认定事实错误，进而判令美XX公司按单方解除合同的约定赔偿安X公司50000元违约金，实体处理不当，本院予以纠正。本案按照双方《食堂承包协议书》第八条第一项约定的协商解除合同的条款，美XX公司应当按上月营业额补偿安X公司。美XX公司发函要求解除合同是在2009年1月，因此，美XX公司应当按照2008年12月的营业额即5527元补偿安X公司。
上诉人美XX公司还主张已经将《食堂承包协议书》中的权利和义务一并转让给第三人益XX公司，原审法院遗漏案件当事人益XX公司。本院认为，双方合同解除后，安X公司与案外人益XX公司签订承包合同，系安X公司与案外人之间的法律关系，与本案没有关联性，美XX公司的该项上诉理由没有法律依据，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2010）深福法民二初字第7695号民事判决第二项；
二、变更深圳市福田区人民法院（2010）深福法民二初字第7695号民事判决第一项为：深圳市美XX餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付安X科技（中国）有限公司人民币5527元；
三、驳回安X科技（中国）有限公司的其他诉讼请求。
本案一审本诉案件受理费人民币525元，由美XX公司负担；反诉案件受理费人民币525元，由美XX公司承担人民币57.75元，由安X公司承担人民币467.25元。二审案件受理费人民币1050元，由美XX公司承担人民币115.50元，由安X公司承担人民币934.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 陈 国 华
代理审判员 王 畅
二〇一一年六月二日
书 记 员 罗娜（兼）