湖北省罗田县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂罗田民二初字第00016号
原告罗田县金维杂粮种植专业合作社。
法定代表人郭维，理事长。
委托代理人张良，湖北神宇律师事务所律师。
被告合江县小康粮食专业合作社。
法定代表人李坚，理事长。
委托代理人朱才录，四川万盛行律师事务所律师。
原告罗田县金维杂粮种植专业合作社与被告合江县小康粮食专业合作社合同纠纷一案，本院于2013年12月25日立案受理后，依法组成由审判员郑高潮担任审判长，审判员瞿学知、刘兵参加的合议庭，于2014年2月26日公开开庭进行了审理。原告罗田县金维杂粮种植专业合作社的法定代表人郭维及其委托代理人张良到庭参加诉讼，被告合江县小康粮食专业合作社法定代表人李坚及其委托代理人朱才录到庭参加诉讼。本案原告在诉前向罗田县人民法院提出诉前财产保全申请，罗田县人民法院受理后，于2013年11月18日作出了（2013）鄂罗田民保字第00002号民事裁定：“对被申请人合江县小康粮食专业合作社负责人李坚所有的停放在罗田县人民法院院内的皮卡小汽车车牌号为川EV00**予以就地扣押。”本案现已审理终结。
原告罗田县金维杂粮种植专业合作社诉称，2013年8月26日，原、被告签订“高粱购销合同”，被告向原告购买3000吨高粱，并向原告交付定金10万元。合同签订后，原告即开始为积极履行合同作准备，开始收购、租赁仓库、联系车皮，为此支付了大量的资金。同年9月30日，原告开始发运第一批高粱，计60吨。当原告准备继续发运时，被告拒不接受高粱，并将原先支付的定金扣除，同时拒不接听原告电话。现已造成原告收购的高粱大量囤积，由于被告的违约行为，给原告造成严重的损失，现要求被告继续履行合同并支付违约金10万元，赔偿各项实际损失30万元。
原告罗田县金维杂粮种植专业合作社为支持其诉讼主张，庭审时向本院提交了如下证据：
证据一、营业执照，拟证明原告主体适格。
证据二、高粱购销合同一份，拟证明原、被告于2013年8月26日签订了“高粱收购合同”，该合同依法成立。
证据三、农行卡明细打印清单，拟证明合同签订后，被告已经通过银行按照合同约定支付了10万元的定金，为履行合同提供了保证金。
证据四、收购明细表，拟证明原告于2013年9月30日已经交付了高粱60吨（扣除石头后59.544吨），被告已按合同约定的价格和方式部分履行合同。
证据五、仓库租赁协议，拟证明1、原告自合同签订后，为履行合同作了全面的准备；2、原告至本案庭审时已实际损失仓库费用42000元。
证据六、证人证言，拟证明1、原告为履行合同收购了高粱数量为910145斤；2、原告收购高粱的价格为每市斤2.3元。
证据七、视听资料（照片）24张，拟证明原告所租赁的仓库现仍库存待发运的高粱。
证据八、证人证言，拟证明1、原告自被告拒收后，不得已零星对外降价出售高粱120吨，单价为每斤1.8元；2、原告实际价格损失为每吨1000元；3、根据现市场情况，现已收购的高粱无法向第三方出售，市场上已无人问津。
被告合江县小康粮食专业合作社辩称，一、原告诉争的“高粱购销合同”属无效合同，对被告依法不具有法律约束力。1、张强系被告公司专职司机，不是经营业务人员。代理被告法定代表人李坚与原告订立的“高粱购销合同”的行为无李坚授权，属无效民事行为，对被告不发生法律效力；2、张强的代签行为依法不具有表见代理的法律属性；3、该合同的内容存在虚假性；4、被告事实上也未履行过讼争合同。被告收到原告提供的小二红（常规高粱）是被告要求原告履行2013年3月19日双方订立的订单收购合同义务时发出一火车皮红粮。二、假设讼争合同属有效合同，也是原告先期违约，被告不具有违约情形，1、供货品种不符合合同约定的品种为二糯1号，实供小二红；2、单价高于约定价；3、供货品质不符约定，59.89吨货中有346公斤石子，掺杂使假，红粮也不符合约定。三、假设合同有效，原告主张损失30万元应当要有证据支持。四、假设合同有效，管辖权应是四川省合江县人民法院。
被告合江县小康粮食专业合作社为支持自己的抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、2013年3月19日原、被告签订的《订单收购合同》，拟证明1、原、被告之间于2013年3月19日签订了包含种植和收购为内容的订单收购合同，该合同至今有效；2、履行期限为2013年3月19日至2013年12月28日；3、在合同期内，原告应保证交售70万公斤（700吨）的红粮给被告；4、违约金为合同总额的5%。
证据二、收货明细表、结算明细表、郭维出具的收条，拟证明1、原告在2013年10月份按照《订单收购合同》的约定交售了一火车皮计59.89吨的红粮给被告；2、该59.89吨红粮的品种为小二红，即常规高粱，单价为每吨5320元；3、该59.89吨红粮中除杂质外，还掺杂了346公斤的石头，证明原告在该红粮中掺杂使假；4、被告已付清该59.89吨红粮的全部货款。
证据三、2013年3月1日被告与望江县兴粮业有限公司签订的《订单收购合同》，拟证明1、该合同系被告通过委托授权的方式签订，同时被告公司需加盖单位公章；2、进一步证明张强与原告签订的“高粱购销合同”中，张强未获得被告的委托授权，事后也未获得被告加盖公章等方式的确认。
证据四、2013年11月19日被告与刘开宏签订的《高粱销售协议》，拟证明1、二糯1号在2013年11月期间的销售价格为每吨4000元；2、进一步证明原告提供的“高粱购销合同”中二糯1号的销售价格每吨5200元属虚假。
经庭审举证、质证，被告对原告的证据一无异议；对证据二有异议，认为：1、被告与原告签订过订单收购合同，没有签订这份高粱购销合同；2、该合同不是李坚所签，张强代签行为无效；3、合同内容虚假，不予认可；对证据三真实性无异议，被告向原告预付货款10万元是事实，但对证明目的有异议，认为不能认为10万元是定金；对证据四真实性无异议；对证据五有异议，认为其真实性无法确认，且与本案没有关联；对证据六有异议，认为孙坤的证言是复印件，不能确认其真实性，没有合同或入库单佐证，应不予认可；对证据七有异议，认为照片与本案没有关联性，不能证明原告尚有多少红粮存在；对证据八有异议，认为与本案没有关联性，这些证言的真实性无法确认，均不予认可。原告对被告的证据一有异议，认为该份订单收购合同与本案无关，该合同主要是卖种子没有实际履行；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明是履行订单收购合同，恰恰能证明是实际履行2013年8月26日订立的高粱购销合同；对证据三有异议，认为与本案没有关联性，不能证明本案讼争合同不能成立；对证据四有异议，认为与本案无关联性。
对上述无争议的证据，本院依法予以采信。
对上述有争议的证据，本院认为：原告的证据二系本案讼争的合同，是主要证据，该证据形式合法，予以采信；证据三客观真实与本案具有关联新，能够证明被告向原告支付了10万元预付定金的事实，予以采信；证据五系仓储合同，客观真实与本案具有关联性，予以采信；证据六形式不合法，与本案缺乏关联性，不予采信；证据七照片一组，该组照片没有拍摄时间，拍摄地点，真实性无法确认，不能达到证明目的，不予采信；证据八证人证言，其真实性无法确认，没有相关的销售合同和销售发票佐证，且不能达到其证明目的，不予采信。被告的证据一原、被告之间订立的订单收购合同，客观真实、虽与本案没有关联性，但可以侧面反证本案基本事实，予以采信，其证明目的不予采信；证据二客观真实，与本案具有关联性，予以采信，其证明目的不予采信；证据三、四与本案缺乏关联性，不予采信。
经审理查明，原告罗田县金维杂粮种植专业合作社（以下简称金维杂粮合作社）与被告合江县小康粮食专业合作社（以下简称小康粮食专业合作社）曾建立业务往来关系。2013年3月19日，两合作社法定代表人郭维与李坚签订了一份《优质酿酒专用糯高粱基地建设项目订单收购合同》，该合同约定“一、甲方（金维杂粮合作社）必须种植乙方（小康粮食专业合作社）有偿提供的优质高粱种子1000公斤（泸糯十二号，种子价格每公斤50元），种植面积2000亩以上，按亩产350公斤计算，至少保证交售给乙方700000公斤高粱。二、质量标准：水分不超过13.5%，杂质1%以下，不完善粒不超过1%，色泽红润，无蛀虫、无发芽粒、无霉变。三、收购价格：最低保护价不低于每公斤3元。四、收购时间：乙方根据情况通知，限为2013年12月28日前。五、收货地点：甲方设置相对集中点。六、价款结算：乙方在甲方负责上车后现金结算或转账结算……”。2013年8月26日，小康粮食专业合作社工作人员张强代表法定代表人李坚与金维杂粮合作社签订一份《高粱购销合同》。合同约定：“乙方（金维杂粮合作社）向甲方供二糯一号纯粮3000吨，单价每吨5200元，质量要求加工整理好，水份不超过14%，杂质不超过1%，破碎粒不超过1%，无霉变。货由乙方发到泸州火车站，发货产生的转运费、包装费用一切由乙方负担，接车费用由甲方负担，乙方保证品种品质的真实纯洁性，如果质量有问题，甲方可拒收，由此造成的经济损失费用由乙方负责。甲方从签订合同之日向乙方付10万元作购粮定金，甲方在乙方提供最后一批次高粱时扣回定金。乙方把高粱装上火车把小票和车号告诉甲方，甲方把所发高粱货款打给乙方，实际付款以甲方收货量为准，付款时间可以协商。如一方违约，违约方向守约方支付违约金10万元。如双方不共同遵守，均向各地法院起诉……”。合同订立后，被告于2013年9月4日，通过银行转账方式向原告支付了10万元定金。2013年9月30日，原告第一批发送了60吨小二红高粱给被告，被告于10月1日向原告付款10万元，10月9日付款7万元，被告于2013年10月10日向原告开具了收货明细表，实收小二红高粱59.89吨，被告扣除0.346吨砂石外，59.544吨按每吨5320元结算货款316774.08元，扣除定金10万元，欠46774.08元未付。2013年11月11日，被告方工作人员张强（合同的代理签订人）驾驶车牌号为川EV00**号皮卡小汽车到原告处，原告将该车扣留，张强将信息反馈至小康粮食专业合作社法定代表人李坚，次日，小康粮食专业合作社将46774.08元货款汇给了原告，原告法定代表人郭维出具收条给张强。原告为向被告追索违约金及违约造成的损失，于11月15日向罗田县人民法院提出诉前财产保全申请，罗田县人民法院受理后，于11月18日作出了（2013）鄂罗田民保字第00002号民事裁定：“对被申请人合江县小康粮食专业合作社负责人李坚所有的停放在罗田县人民法院院内的皮卡小汽车车牌号为川EV00**予以就地扣押。”原告（申请人）于2013年12月25日递交起诉状，提起本案诉讼。要求判令被告1、继续履行合同并支付违约金10万元；2、赔偿原告各项损失共计30万元；3、负担本案诉讼费用。
综上所述，本案的主要焦点在于讼争的《高粱收购合同》是否成立是否有效，被告于2013年9月4日向原告支付的10万元是履行2013年3月19日订立订单收购合同的预付货款，还是履行《高粱收购合同》的定金；原告交付的60吨小二红高粱是履行订单合同还是履行收购合同；如果合同成立，对被告具有法律约束力，合同是否继续履行。
本院认为，一、被告方工作人员张强代理被告法定代表人李坚与原告订立的《高粱收购合同》，为有效合同，对被告发生法律效力。事实上该合同订立后，被告于2013年9月4日向原告支付了10万元，从时间上分析，应认定为被告履行《高粱收购合同》向原告支付的定金。足以证明被告法定代表人李坚对张强代理订立的合同予以追认。该合同对被告产生法律效力。二、原告于同年9月30日，向被告发送了60吨（实收59.89吨）小二红高粱的行为是履行《高粱收购合同》，并非是履行所谓订单合同。原告于2013年9月30日向被告发送60吨（实收59.89吨）小二红高粱，该批高粱在途期间，被告于同年10月1日、10月9日两笔次向原告付款17万元。被告实收到原告供货59.89吨，并按原告提出的单价（每吨5320元）结算货款。双方的行为表明是实际履行《高粱收购合同》，不是履行《订单收购合同》，因为所谓订单合同是收购特定种植的“泸糯十二号”，不是小二红。实际履行行为与《订单收购合同》约定不符。被告辩称其向原告付款行为、原告发送小二红高粱的行为是履行《订单收购合同》的抗辩理由不成立。三、原告交付的高粱品种单价、杂质含量等不构成《高粱收购合同》的先期违约。从《高粱收购合同》看原告供货品种事实上不符合约定品种，但货到后被告可以主张合同权利可以拒收或退货。但事实上被告接收了原告所供小二红产品59.89吨，并接受原告提出的单价（每吨5320元）与原告结算货款，证明原、被告在实际履行合同中变更了供货品种和单价。属合同变更。收购合同中约定的杂质不超过1%，原告所供59.89吨高粱中有346公斤砂石，按约定杂质率计算，没有超过约定标准。被告认定原告先期违约不成立。四、原告诉请要求判令继续履行《高粱收购合同》，该诉请在本案审理过中，原告申请撤回该项请求，符合法律规定，本院已裁定准许撤诉。
综述，本案讼争的《高粱收购合同》依法成立且属有效合同，双方均在实际履行，在履行过程中，原告供货品种虽与约定不符，但被告未主张合同权利，实际接收了原告所供小二红高粱59.89吨，并接收了原告的单价（每吨5320元）结算货款，属双方变更了合同的供货品种和价格。不能认定原告先期违约。被告接收59.89吨供货后，先期扣回定金，再不接收原告为履行合同的库存高粱，也未通知原告解除合同，构成合同违约。应当承担违约责任。对原告方不能实时向被告售出高粱，造成积压期间的仓储费损失应当赔偿，原告的仓储损失有证据证实的4.2万元予以认定，其他损失证据不足不予认定。原告的其它损失不予支持，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、合江县小康粮食专业合作社向罗田县金维杂粮种植专业合作社支付违约金10万元，赔偿仓储损失4.2万元，限本判决生效后十日内履行。
二、驳回罗田县金维杂粮种植专业合作社要求合江县小康粮食专业合作社赔偿其它损失的诉讼请求。
案件受理费7300元，由原告罗田县金维杂粮种植专业合作社负担2300元，由被告合江县小康粮食专业合作社负担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件上诉费7300元，款汇黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郑高潮
审 判 员 刘 兵
审 判 员 瞿学知
二〇一四年四月十一日
代书记员 陈佳峰