新疆生产建设兵团第七师中级人民法院新疆生产建设兵团第七师中级人民法院民事判决书（2018）兵07民终19号上诉人（原审被告）：黄正新，男，1964年4月19日出生，汉族，中海国建建设工程有限公司新疆分公司哈密项目部总工程师，住新疆奎屯市。委托诉讼代理人：黄保英，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段蒲琴，女，1968年5月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆奎屯市。委托诉讼代理人：柴学洋，新疆翰兴律师事务所律师。原审被告：任旭东，男，1968年7月7日出生，汉族，现住址。上诉人黄正新因与被上诉人段蒲琴、原审被告任旭东民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄正新及其委托诉讼代理人黄保英，被上诉人段蒲琴及其委托诉讼代理人柴学洋到庭参加诉讼。原审被告任旭东经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄正新上诉请求�1、撤销一审判决第二项，改判黄正新不承担担保责任；2、本案一、二审诉讼费、送达费由段蒲琴承担。事实和理由：一、一审法院将新疆金天喜财富投资管理有限责任公司（以下简称金天喜公司）与任旭东签订的个人借款合同认定为段蒲琴与任旭东签订的个人借款合同，属认定事实错误，导致判决错误。（一）任旭东与金天喜公司签订的个人借款合同虽然仅有段蒲琴本人签字，没有加盖公司印章，但合同文本是由公司提供的，合同也是在公司签订的，而且段蒲琴又是公司的法定代表人，上述事实足以证明个人借款合同的××是金天喜公司，而非段蒲琴本人，段蒲琴无权以个人名义为公司的借款行为主张权利。（二）黄正新向一审法院出示的金天喜公司的清算报告明确表明，经过清算，公司对外债权债务已清结完毕，由此可见，金天喜公司与任旭东之间的债权债务已清结完毕，而一审法院将公司与任旭东之间的债权债务关系认定为段蒲琴与任旭东之间的债权债务关系，并且判令黄正新承担担保责任,属认定事实错误，导致判决错误。（三）黄正新在个人借款合同中的地位是见证人而非保证人，黄正新作为见证人签字之后，段蒲琴擅自在黄正新的名字前面添加了“担保人”三个字，黄正新对该添加行为不予认可。一审法院将段蒲琴的单方行为认定为黄正新的行为，并判令黄正新承担担保责任，属认定事实错误，导致判决错误。�、一审法院将委托借款融资咨询与服务协议认定为借款关系，并认定黄正新与段蒲琴之间系借款担保关系，属认定事实错误，导致判决错误。（一）段蒲琴要求黄正新承担担保责任的是一份委托借款融资咨询与服务协议，而不是借款协议。委托借款融资咨询与服务协议与借款协议是两个完全不同的法律关系，黄正新仅对提供咨询或提供服务的内容进行担保,并没有在任旭东向段蒲琴出具的借条上签字。因此，黄正新不是借款的担保人。一审法院以委托借款融资咨询与服务协议认定黄正新系担保人，应当承担连带责任，属认定事实错误，导致判决错误。（二）委托借款融资咨询与服务协议并未实际履行，该委托咨询合同咨询的内容是300,000元借款，但段蒲琴提供的银行汇款明细仅有250,000元。由此可见，段蒲琴与任旭东之间履行的并不是委托借款融资咨询与服务协议。�审法院判令黄正新承担担保责任，属认定事实错误，导致判决错误。三、一审法院认为金天喜公司不是保证人身份，属认定事实错误，导致判决错误。（一）委托借款融资咨询与服务协议中非常清楚的列明金天喜公司是担保方，所以，金天喜公司事实上就是本案中的担保人。（二）委托借款融资咨询与服务协议是由段蒲琴提供的格式合同，而段蒲琴又是金天喜公司的法定代表人，根据法律规定，当段蒲琴作为格式合同的提供者作出的解释与合同相对方的解释不一致时，应当作出不利于提供格式合同方的解释。因此，本案应当认定金天喜公司是共同担保人，应当共同承担担保责任。四、一审法院认定保证期限条款有效，属认定事实错误，导致判决错误。段蒲琴在自己拟定的合同中，擅自将保证期间的条款进行了删减。因此，该合同属于未约定保证期间的合同，保证期间应当为合同履行期限届满六个月，本案已超过保证期间，黄正新不应承担保证责任。五、一审法院认定年利率应按24%计算，无事实根据和法律依据。任旭东给段蒲琴出具的借条中只约定了借款期限，并未约定借款利息，所以应当自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用利息。一审法院按照年利率24%计算利息，无事实根据和法律依据。六、一审法院未认定黄正新系履行职务行为，属认定事实错误，导致判决错误。黄正新系新疆屯吉房地产开发有限公司（以下简称屯吉公司）的业务负责人，在经理陈文斌的授意下，为任旭东咨询借款事宜提供担保，黄正新的行为系履行职务行为，应当由屯吉公司承担法律后果。综上，黄正新不应为任旭东的借款承担担保责任，请求二审法院依法撤销一审判决，改判黄正新不承担担保责任。段蒲琴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。任旭东未作答辩。段蒲琴向一审法院起诉请求：1、判令任旭东支付借款484,000元，利息要求按照年利率24%计算，其中第一笔实际借款264,000元的利息计算为156,112元［264,000元×年利率24%÷360天×887天（2014年9月16日至2017年3月2日）］；第二笔实际借款220,000元的利息计算为129,066.67元［220,000元×年利率24%÷360天×880天（2014年9月23日至2017年3月2日）］，利息合计285,178.67元。2、判令任旭东、黄正新共同承担诉讼费、邮寄费、公告费、担保手续费。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：一、2014年9月16日，段蒲琴（××）、任旭东（借款人）签订一份个人借款合同，约定由任旭东向段蒲琴借款300,000元，借款期限为2014年9月16日至2014年11月15日，利息为月利率6%。其中合同第八条保证担保�款约定：“（一）本合同的保证方式为连带责任保证。（二）保证人保证担保的范围：1、本合同项下的借款本金、利息（含复利）、罚息；2、违约金、赔偿金、补偿金……。（三）保证担保人保证担保责任的保证期间自债务履行期限届满之日起两年……”。黄正新在该合同的第1页及第6页上签名，其签名前面的“担保人”由段蒲琴书写。二、任旭东作为借款人于2014年9月16日出具借条一份，载明“今借到段蒲琴现金人民币叁拾万元正（300,000元正），借期为2个月”，并于当日出具收据一份，载明“今收到段蒲琴现金叁拾万元正”。三、2014年9月23日，段蒲琴（乙方、××）、任旭东（甲方、借款人）、黄正新作为保证人，共同签订一份委托借款融资咨询与服务协议，约定由任旭东向段蒲琴借款250,000元，借款期限为2014年9月23日至2014年11月22�，借款利息为月利率1.5%，服务费每月4.5%。上述协议中约定金天喜公司作为“第三方担保方（以下简称第三方）”，协议第八条双方责任中还约定金天喜公司的责任：“担保方协助甲乙双方办理借贷的相关手续；协助甲乙双方办理抵押、公证等相关手续；保证对借贷方资料及合同内容保密，不得泄露”；协议第九条保证条款约定：“（一）本合同的保证方式为连带责任保证。（二）保证人保证担保的范围：1、本合同项下的借款本金、利息（含复利）、罚息；2、违约金、赔偿金、补偿金……。（三）保证人保证责任的保证期间自本合同债务履行期限届满之日起两年……”。协议第十条违约责任约定：“1、如甲方未能按期支付利息，除支付本合同约定的利息外，还须向××以每日借款本金的千分之一缴纳滞纳金，由第三方代为收取。2、如借款合同到期，借款人未能一次性全额还款的……还须向××以每日借款本金的千分之三缴纳滞纳金，由第三方代为收取。3、如甲方未能按本合同约定按期支付服务费，除支付本合同约�的服务费外，还须向乙方缴纳以每日借款本金的千分之一缴纳服务费滞纳金，由第三方代为收取……”。四、任旭东作为借款人于2014年9月23日出具借条一份，载明“今借到段蒲琴现金人民币贰拾伍万元正（250,000元正），借期2个月”，并于当日出具收据一份，载明“今收到段蒲琴现金贰拾伍万元正”。五、2014年9月16日、9月23日，段蒲琴通过其个人的建设银行卡，分别向任旭东个人银行卡内汇入264,000元、220,000元，合计484,000元。段蒲琴自认两笔汇款与约定的借款数额550,000元之间的差额部分，是预先扣除了借款期限内的利息。六、段蒲琴系金天喜公司的法定代表人，该公司于2016年9月26日在奎屯市工商局依法办理了注销登记手续。七、段蒲琴因本案诉讼支付邮寄费337.6元，公告费323.2元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借款、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，2014年9月16日签订的个人借款合同的出借方虽列有金天喜公司和段蒲琴，但该合同下方落款处××签名为段蒲琴，并未加盖金天喜公司单位印章，且庭审查明，由段蒲琴个人向任旭东提供的264,000元借款，故段蒲琴作为原告起诉，具备诉讼主体资格。段蒲琴、任旭东与黄正新于2014年9月23日共同签订的虽为委托借款融资咨询与服务协议，但根据其内容对借款金额、借款期限、借款利率、服务费用的收取，以及对出借方及借款方、第三方担保方责任、保证人责任的约定，可以反映出实际为借款合同。根据庭审查明，段蒲琴实际向任旭东提供借款484,000元，段蒲琴称实际借款数额与约定借款数额550,000元之间的差额，是扣除了借款期限内的利息。故根据上述法律规定，本案中段蒲琴提供的借款本金应认定为484,000元。现双方约定的借款期限已到期，任旭东作为借款人应当履行返还借款本金并支付利息的合同义务。故段蒲琴主张任旭东返还借款484,000元的诉请成立，应予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干�题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，××请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求××返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“××与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，××可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”关于段蒲琴主张借款利息的请求，本案所涉的个人借款合同中，约定借款利息为月利率6%；委托借款融资咨询与服务协议中，约定借款利息为月利率1.5%、服务费每月4.5%，违约责任中还对逾期支付利息还需缴纳每日借款本金的千分之一的滞纳金，逾期支付本金的，还需缴纳每日借款本金的千分之三的滞纳金，故段蒲琴在本案中要求第一笔借款本金按照264,000元，利息按照年息24%从2014年9月16日至2017年3月2日主张，符合上述法律规定，但计算天数有误，经计算应为155,584元（264,000元×24%÷360天×884天）；段蒲琴要求第二笔借款本金按照220,000元，利息按照年息24%从2014年9月23日至2017年3月2日主张，符合上述法律的规定，但计算天数有误，经计算应为128,627元（220,000元×24%÷360天×877天）；上述利息合计为284,211元，段蒲琴主张利息的超出部分，不予支持。段蒲琴因本案诉讼产生的邮寄费337.6元、公告费323.2元，应由任旭东赔偿，超出部分的邮寄费由段蒲琴自行承担。段蒲琴还要求任旭东赔偿担保手续费9000元，但并未提供证据加以证明，黄正新不予认可，故不予支持。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行�务或者承担的行为。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案所涉的个人借款合同、委托借款融资咨询与服务协议中，对保证方式及保证的范围、保证期间等均进行了明确约定，虽委托借款融资咨询与服务协议第九条保证条款第（三）项中“生效之日起，至本合同项下”这些字被划上横线，但该条款约定的保证期间自本合同债务履行期限届满之日起两年并未发生涂改，故本案审理的民间借贷纠纷的保证期间仍应为合同债务履行期限届满之日起两年，段蒲琴提起诉讼未过保证期间。黄正新辩称自己在个人借款合同上作为见证人签名，“担保人”是段蒲琴书写，黄正新当时即提出异议，段蒲琴称签名仅起证明作用，不需要承担担保责任。段蒲琴对黄正新的上述辩称，予以否认。一审法院认为，个人借款合同签订时间为2014年9月16日，此后黄正新并未在法律规定的期限内行使撤销权，应由其按合同约定承担连带保证责任。黄正新还辩称其在委托借款融资咨询与服务协议担保人处签名是履行新疆屯吉房地产开发有限公司的职务行为，其并未对上述辩称提供证据加以证明，故对黄正新的上述辩称意见均不予采纳。黄正新应按上述借款合同及协议中的约定对任旭东返还段蒲琴借款484,000元、支付利息284,211元、赔偿经济损失邮寄费337.6元及公告费323.2元，合计768,871.8元，承担连带责任。根据委托借款融资咨询与服务协议中第八条双方责任第3项关于针对金天喜公司担保方责任的约定内容，可以反映金天喜公司并不是《中华人民共和国担保法》规定的保证人身�，故对黄正新辩称金天喜公司也是担保人，段蒲琴免除了金天喜公司的担保责任，效力及于其他担保人的意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、任旭东应于本判决生效后三十日�返还段蒲琴借款484,000元、支付利息284,211元、并赔偿经济损失337.6元、公告费323.2元，合计768,871.8元；二、黄正新对上述第一项给付义务承担连带责任；三、驳回段蒲琴其他诉讼请求。案件受理费13,168元（缓交）、诉讼保全费5000元，合计18,168元；由段蒲琴负担3270元，任旭东、黄正新连带负担14,898元。二审中，黄正新围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、聘任通知一份，拟证明黄正新在屯吉公司是总经理助理，在委托合同上签字是履行职务行为。2、屯吉公司结算单一份，拟证明屯吉公司还欠任旭东工程款未还，黄正新协助任旭东到段蒲琴处借款是因为屯吉公司欠农民工工资未还。段蒲琴质证意见为：对两份证据均不予认可，与本案无关。本院认证意见为：上述证据与本案没有关联性，不能证明黄正新的证明观点。本院对一审查明的事实，予以认定。本院认为，一、《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”该条明确了当事人在合同书上签字或盖章的时间为合同成立的时间，因此，经当事人签字或者盖章的合同是当事人达成合意的体现，对双方当事人具有法律拘束力。依法成立的法人或其他组织均有登记备案的公章，经登记备案的公章对外具有公示效力。所以，法人或者其他组织在对外签订合�时，采用盖章的形式。而本案借款合同的抬头部分××虽列有金天喜公司和段蒲琴，但该合同下方落款处××签名仅为段蒲琴，并未加盖金天喜公司的印章，且庭�查明，是段蒲琴个人向任旭东提供的264,000元借款。故一审法院认定个人借款合同××是段蒲琴，而非金天喜公司，并无不当。二、对于双方当事人争议的其他焦点，即黄正新在个人借款合同中的身份是见证人还是担保人；本案委托借款融资咨询与服务协议的实质内容是否为借款合同;金天喜公司在本案是否符合《中华人民共和国担保法》规定的保证人身份;段蒲琴提起诉讼是否超过保证期间;段蒲琴按照年利率24%计算利息是否符合法律规定以及黄正新是否系履行职务行为等问题。一审法院根据双方当事人提供的证据并依据相关法律规定对上述争议问题作了全面评判。对此，黄正新虽有异议，但在二审中并未提供合法有效的证据支持其主张。一审法院对上述问题阐释合理、详尽，本院不再赘述。综上所述，黄正新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,489元，由上诉人黄正新负担。本判决为终审判决。审判长敬红审判员张心慧审判员姚春辉二〇一八年四月二十六日书记员李阳1