广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终311号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司。住所地：揭阳市东山区站前大道中段金叶大厦*层**层。
负责人：喻辉。
委托诉讼代理人：刘少彬、石翀，广东晨辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李少君，女，1957年1月13日出生，汉族，住揭阳市揭东区。
委托诉讼代理人：陈赵鹏，男，1991年1月20日出生，汉族，住揭阳市。系李少君之子。
原审被告：洪楚文，男，1986年4月24日出生，汉族，住揭阳市揭东区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司（下称保险公司）因与被上诉人李少君、原审被告洪楚文机动车交通事故责任纠纷一案，不服揭阳市揭东区人民法院（2017）粤5203民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.二审法院驳回李少君的护理费和误工费诉求；2.李少君承担本案一、二审的全部诉讼费用。其上诉理由为：护理费部分，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，本案一审中，李少君并未向法院提交任何的证据材料证实其住院治疗期间存在雇佣护工进行陪同护理的事实，并因此产生相应的护理费支出损失，为此保险公司不认可其护理费的诉求，请求二审法院直接将该举证不利的结果归于其自身，直接驳回其该部分诉求。误工费部分，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，李少君作为一年满60岁老人，其向法院提交的材料中，并无相应真实合法的劳动合同、事故前后工资证明、个人完税证明以及社保证明等证据材料，保险公司不认可其误工费的诉求，请求法院直接将该举证不利的结果归于其自身，直接驳回其该部分诉求。
李少君庭审时口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，保险公司的上诉缺乏依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
洪楚文庭审时口头答辩称：没有意见。
李少君向一审法院起诉请求：1.保险公司、洪楚文连带赔偿李少君64542.98元；2.本案诉讼费用由保险公司、洪楚文承担。
一审法院认定事实：2017年9月7日8时0分左右，洪楚文驾驶粤Ｖ×××××号小型轿车沿市区S335线自西往东方向行驶，途经揭阳市区××线××镇××前路段时，与行走的李少君发生碰撞，造成李少君受伤的交通事故，洪楚文没有保护现场。事故发生后，洪楚文驾驶肇事小轿车将李少君送至揭阳产业转移工业园霖磐镇卫生院检查治疗。经诊断，李少君跖骨骨折。同年11月4日，李少君出院，出院建议：1.转门诊治疗，建议继续休息治疗45天；2.患者无负重步行45天；3.加强营养，促进骨折愈合。李少君共花去医疗费24773.18元，其中保险公司垫付1万元。2017年9月29日，揭阳市交通警察支队市区二大队作出揭（公）交[市区二]认字[2017]第4452012017B00272号交通事故认定书，认定洪楚文驾驶机动车发生交通事故后未保护现场，致使事故基本事实无法查清，应负事故的全部责任，李少君没有责任。2017年11月22日，李少君诉至一审法院。
另查明，李少君家住揭××××村，属于城镇居民，在家从事农务活动，没有固定收入。粤Ｖ×××××号小型轿车登记车主是洪楚文，该车在保险公司投保了交强险和责任限额为不计免赔100万元商业三者险，事故发生在保险期间。保险公司没有提供证据证明其就免责条款向洪楚文进行明确说明。
一审法院认为，本案是因为交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，李少君、洪楚文对交警部门作出的事故认定书没有异议，依法应予确认。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，保险公司应在交强险责任限额范围内先赔偿李少君的损失，超过责任限额部分，再由交通事故当事人按照各自过错的比例分担责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，李少君超过交强险责任限额部分，由保险公司在商业三者险责任限额内按责予以赔偿，洪楚文承担连带赔偿责任，再有不足，由洪楚文予以赔偿。保险公司认为洪楚文发生交通事故后未保护现场，根据保险合同约定，属保险免责，李少君的损失超过交强险部分应由洪楚文承担。因为保险公司提供的保险条款是格式条款，其没有证据证明在投保时已就保险条款中的“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场”免除保险人责任的条款向洪楚文人作出明确说明，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条和《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该免责条款不产生效力，保险公司的主张，不予采信。
对于李少君的损失，应根据李少君提供的证据以及《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的规定予以确定。对于医疗费，李少君提供的住院期间医疗费票据1单，共24773.18元，可予确认；保险公司认为李少君的医疗费应剔除非医保用药，因为保险公司没有举证证明李少君哪一部分用药不合理，保险公司的主张依法无据，不予采纳。对于后续治疗费，李少君没有举证证明其支付后续治疗费，李少君的请求依法无据，不予支持。对于住院伙食补助费，李少君住院58天，李少君的请求符合法律规定，可予支持。对于营养费，医疗机构建议李少君加强营养，根据《解释》第二十四条的规定，李少君请求营养费依法有据，但李少君请求1800元过高，根据李少君的伤情，确定为1160元。对于护理费，李少君住院58天，根据《解释》第二十一条的规定，李少君请求住院期间每天一人护理，符合法律规定；对于护理费的计算标准，可参照广东省上一年度其他服务业平均工资计算；对于误工费，虽然李少君已经60周岁，但在家从事农务活动，有一定的经济收入，因为李少君没有证据证明其月固定收入，且李少君已经达到退休年龄，故李少君的误工费可以参照广东省上一年度城镇居民人均可支配收入的50%计算，误工时间可参照医疗机构的建议计算。对于交通费，李少君没有提供交通费票据，李少君请求2000元，不予支持，但考虑李少君住院治疗确实需要支出交通费用，根据本案实际，确定为1000元。对于精神损害抚慰金，李少君因为交通事故造成的损失并不严重，李少君请求精神损害抚慰金依法无据，不予支持。保险公司认为诉讼费不属赔偿项目，因保险公司没有自动理赔，导致诉讼，按照法律的规定需支付相关的诉讼费用，故保险公司主张不成立，不予采纳。
综上所述，李少君因交通事故造成的损失是：医疗费24773.18元、住院伙食补助费5800元（58天×100元/天）、营养费1160元、护理费12535.6元（78888元/年÷365×58天×1）、误工费5317.1元（37684.3元/年÷365×103天×50%）和交通费1000元，合共50585.88元。本案交强险的责任限额是：医疗费用赔偿限额1万元，死亡伤残赔偿限额11万元，财产损失赔偿限额2000元。李少君的损失属于医疗费用赔偿限额的有医疗费、住院伙食补助费和营养费，共31733.18元，超过交强险责任限额21733.18元。李少君的损失属于死亡伤残费用赔偿限额的有护理费、误工费和交通费，共18852.7元，没有超过交强险责任限额。保险公司应在交强险责任限额内赔偿李少君28852.7元，抵除保险公司已经垫付1万元，保险公司应在交强险责任限额内赔偿李少君18852.7元。李少君的损失超过交强险责任限额部分共21733.18元，没有超过商业三者险责任限额，保险公司应予赔偿。对于李少君请求不合理部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十四条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效之日起10日内在交强险责任限额内赔偿李少君18852.7元。二、中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效之日起10日内在商业三者险责任限额内赔偿李少君21733.18元。三、驳回李少君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费707元，由李少君负担300元，中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担407元。
二审期间，双方当事人没有提供新证据。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。
关于保险公司上诉主张应驳回李少君护理费诉求的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，一审判决在李少君未能提供护理人员的收入情况，同时本地区没有护工的报酬标准的情况下，以住院期间参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》规定的其他服务业的人年平均收入78888元的标准计算，护理人数按一人，计算其护理费并无不当，本院予以维持。保险公司上诉主张应驳回李少君护理费诉求，理由不成立，本院予以驳回。
关于保险公司上诉主张应驳回李少君误工费诉求的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，虽然李少君已经60周岁，但本案没有证据证明其已丧失劳动能力，且本案李少君没有证据证明其有固定收入。据此，一审判决对李少君的误工费参照广东省上一年度城镇居民人均可支配收入的50%计算，误工时间参照医疗机构的建议计算并无不当，本院予以支持。保险公司上诉主张应驳回李少君误工费诉求，理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费246元，由中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈树城
审 判 员 卢树君
代理审判员 林树坤
二〇一八年五月二十二日
代书 记员 郑宋玲
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。