上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）松刑初字第1585号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报董艳，女，1978年4月30日出生，汉族，户籍所在地安徽省合肥市。
辩护人单威原，上海市凤凰律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉（2015）1576号起诉书指控被告人董艳犯盗窃罪，于2015年9月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派代理检察员冯某某出庭支持公诉，被告人董艳及其辩护人单威原到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年12月20日、22日，被告人董艳至本区新桥镇申北一路XXX弄XXX号上海赛的铝业销售有限公司（以下简称“赛的公司”）收购铝材时，指使他人在称重时采用将铝材往秤杆方向靠等方式，窃得铝材共计34.2余吨。经估价，上述铝材单价人民币12，000元每吨。
2014年12月31日，被告人董艳被公安机关抓获。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：证人童某某、张某甲、张某乙、陈某甲、李某甲、董某、李某乙、杜某某、王某某、陈某乙等人的证言，赛的公司损失报告、库存商品盘存明细表、收款收据，称重码单，鉴定结论书，转账凭证和谅解书，证人周某某的证言和案发及抓获经过等，证明被告人董艳以非法占有为目的，窃取公司财物，数额特别巨大。公诉机关认为，被告人董艳的行为已构成盗窃罪。
被告人董艳辩解其未指使他人在称重时做手脚，其所得的铝材重量不到34.2吨。其辩护人意见为：1、被告人董艳否认指使童某某等人在磅秤上做手脚，故童某某的证言属于孤证；证人王某某指证童某某在磅秤上作弊，但检察机关对童某某作出现有证据不足以证实童某某的行为涉嫌犯罪的不批准逮捕的决定，且证人杜某某的证言与证人王某某的证言不能相互印证。2、赛的公司称重记录共26.267吨，亿展公司称重带包装净重57.99吨，减去包装后为49.014吨，故起诉指控窃取铝材34.2吨没有事实根据；若要认定董艳多得铝材的数量，应以49.014吨减去26.267吨为22.747吨，但在无确凿证据证明董艳窃取行为的情况下，董艳多得的铝材当属不当得利。综上，辩护人认为本案事实不清、证据不足，应对被告人董艳作出无罪判决。
经审理查明：2014年12月上旬，被告人董艳冒用“方如华”的姓名与赛的公司达成收购铝材的口头协议。2014年12月20日，被告人董艳至本区新桥镇申北一路XXX弄XXX号赛的公司收购铝材时，指使他人在称重时采用将铝材往秤杆方向靠等方式，致使少称重铝材21.77吨，按双方当日协议价每公斤人民币12.5元（以下币种均为人民币）计算，被告人董艳少支付给赛的公司272，125元；当月22日，被告人董艳再次至赛的公司收购铝材，采用上述相同方法，少称重铝材9.953吨，按双方当日协议价每公斤12元计算，被告人董艳少支付给赛的公司119，436元。上述共计少称重31.723吨，以每吨12，000元的价格计算共计380，676元。
被告人董艳在收购铝材过程中先后给予赛的公司员工王某某、杜某某、李某丙人民币800元、500元、4，000元。
2014年12月31日，被告人董艳被公安机关抓获。
上述事实有下列证据证明：
1、赛的公司出具的损失报告及提供的库存商品盘存明细表和称重记录、收款收据表明，（1）赛的公司2014年12月19日库存为70，644.18公斤，至12月23日库存为10，158公斤，期间出售26，267公斤，损失34，219.18公斤。（2）12月20日、22日，双方确认收购、出售的铝材净重26，267公斤，赛的公司收到铝款共计人民币323，175元。
2、上海亿展废旧物资回收有限公司（以下简称“亿展公司”）提供的称重码单表明，该公司于2014年12月20日、22日共从被告人董艳处收购铝材带包装净重为57.99吨。
3、证人李某乙的证言及辨认笔录表明，2014年12月初，因其所在的赛的公司搬迁，而将库存的70吨的铝材予以变卖，故其先联系了原先向其公司收购铝材的方如华，之后方如华至其公司，双方谈妥方如华以每公斤12.50元的价格收购；12月20日，方如华拉走了3车近16吨的铝材并支付199，375元；12月22日，方如华又从其公司拉走了2车铝材10吨多，后发现库存铝材不多，遂进行清点发现剩余铝材只有10.8吨，少了33吨多，故怀疑对方在称重时做手脚。后经照片辨认指出“方如华”即为被告人董艳。
4、证人杜某某的证言及辨认笔录表明，2014年12月20日8时30分许，其接李某乙的通知至仓库帮忙监磅、记录，其至仓库时，客户方找来的工人已经在搬运铝材，仓库负责人李某丙和公司业务经理在负责磅秤，其就帮忙记录。9时30分许，有客户与公司员工发生争执，业务经理过去处理纠纷，现场就留下其和李某丙二人，其负责看称及记录，李某丙站在边上，防止铝材未称重就被直接装车。收购方负责人是一中年妇女，自称姓方，另外一名男子姓董；当天称重时，对方带了一块大木板放在磅秤上，铝合金放在木板上称重每磅秤约35件左右（每件10根铝合金），重量在300至400公斤不等，过磅之后工人将铝合金搬上卡车，每卡车装15磅秤至16磅秤的货，20日共装了3车计15，950kg，22日装了2车计10，317kg，后发现余下的货物数量不对，怀疑对方在磅秤上做了手脚而报警，之后，我们试称了400公斤的铝合金，一磅秤只有16件左右，而其公司的磅秤最大称重为500公斤，并发现秤盘靠近秤杆的一侧下方有二处明显磨痕，底架的相应位置也有二处油污；在称重时二个类似工头的人时常会调整木板位置和铝合金摆放的位置。12月20日上午，第一车货物装完之后，董某趁其身边无人时，给其一叠钱被其拒绝；22日上午，姓方女子将一叠钱塞进其衣袋内，其想拿出还给她，但她按住其手，后其数了一下共500元，12月23日其把钱交给了公司。后经照片辨认指出董艳即为方姓女子，男性照片一组9号男子为董某、二组4号男子为童某某系包工头之一、三组6号男子为张某甲系货车司机、四组10号男子为张某乙系货车司机。
5、证人李某丙的证言表明，其系赛的公司仓库管理员，2014年12月20日7时30分许，收废铝来了12人左右，其中一男一女是老板，二名男子负责磅秤，其余是搬运工，其公司邱德春、余章全负责监磅，杜某某负责计数，对方在磅秤上加了2根木条，再在木条上面放了一木板，后公司有一客户闹事，导致监磅人员变动，其作为临时监磅，也没有发现异常，当日共拉走了3车共16吨铝材。12月22日，对方又来收铝，称重的方法与前次一样，其公司杜某某负责计数，余章全负责监磅，当日第二车快装完时，余章全发现公司库存与出库有出入，还查了磅秤，没有看出问题，当日对方拉走二车10吨多；对方走后，将库存废铝全部盘点，发现少了30多吨，怀疑对方做了手脚就报案了。12月22日，对方第二车铝材快拉走时，对方女老板给其口袋内塞了一叠钱让其买烟抽，后其数了一下共4，000元，对方女老板名片上的姓名叫方如华。
6、证人王某某的证言及辨认笔录表明，其在赛的公司食堂工作，2014年12月22日上午其购买好菜回到公司，见到公司里来了收废铝的人，其过去看看，见到二个男子在磅秤上放了2根木条，木条上放了一张木板，接着该二男子趁人不注意各自从口袋内拿出1块黑色金属放在木板两边下面，旁边站着的老板娘发现其看到后，就朝其摆摆手，其朝她笑笑后走开，老板娘就跟上来，朝其口袋内塞了800元让其买烟，其收下了。次日，其听公司的人说那些收废品的人在磅秤上做手脚骗走了公司几十吨废铝，后其向公司领导说明了当时看到的情况且收受了对方800元，其在公司领导的带领下至派出所协助调查。后经照片辨认指出女性照片一组5号董艳即为老板娘，男性照片一组9号董某是男老板以及二组4号童某某、五组3号黄文系用东西垫在秤下面的二名男子。
7、证人李某甲的证言及辨认笔录表明，其系从事个体运输的司机，自己拥有1辆沪BTXX**的大型货车。2014年12月22日上午，有一叫老张的安徽老乡打电话让其至银都路、申北一路的一家厂子拉货，其11时多到达该厂，当时有一30多岁的女子将其领进厂，有一男子让其帮忙抬一下铝材且说驾驶员干活给1，000元，不干活的驾驶员给800元，后其至车间将铝材抬至磅秤上，过好磅后装上其车，后给其钱的男子让其把车开至天马镇青昆路一冶炼厂，过完秤后其就离开了，事后老张给其900元车费。当日其装载的铝材是成品，长6米多，外包装是塑料封皮，共装载了约10吨。后经照片辨认指出男性照片二组4号男子童某某系让其装车干活的男子，三组6号男子张某甲就是让其拉货的老张。
8、证人陈某乙的证言表明，2014年12月18日，其接到XXXXXXXXXXX打来的电话，对方系女性自称董艳，称有一批铝材要处理问其收不收，在电话中谈好去掉包装后以每吨10，900元收购付现款，不现场结清的适当加点价格。12月20日13时许，对方先运来一车铝材，毛重19，360kg，扣除货车皮重6，210kg，剩下铝材带包装重13，150kg，扣除包装重2，104kg，铝材净重11，046kg；15时许又来第二车，毛重18，710kg，扣除货车皮重6，440kg和包装重1，963kg，铝材净重10，307kg；16时30分许，又过来一车，毛重18，540kg，扣除货车皮重6，240kg和包装重1，968kg，铝材净重10，332kg；其公司将第一车、第二车的铝材以每吨10，900元的价格转账给了董艳所留的银行卡，第三车说好半个月后以11，050元每吨结算。12月22日14时许，对方又运来二车铝材，第一车毛重16，210kg，扣除货车皮重6，220kg和包装重1，399kg，铝材净重8，591kg；第二车毛重16，220kg，扣除货车皮重5，940kg和包装重1，542kg，铝材净重8，738kg，这二车铝材说好半个月以后以11，000元每吨结算。其所在公司是上海众福有限公司，主要生产铝锭，因收购废旧物资注册成立了亿展公司。
9、证人童某某的证言及辨认笔录表明，2014年12月中旬的一天，董艳让其找几人帮忙搬货，其找了1辆货车，司机叫老张，第二天，其与老张在住地附近劳务公司找了5名工人，之后由董艳带领到了赛的公司，董艳自己叫了1辆货车，带了二个女的、二个男的，其中一位是她母亲、一位是她哥哥；到了赛的公司仓库，董艳让大家把铝材搬到老式的磅秤上称重，因铝材是长条不好称，董艳将自带的木板放在磅秤上进行称重，开始时，赛的公司有三、四个领导及二、三个工人在场，不久，赛的公司来了一些人，与员工发生纠纷，几个经理过去处理纠纷，仓库只剩下二个老头及一戴眼镜的男青年，戴眼镜的男青年在称重、记录，后董艳让其等搬运的人把木板往秤杆方向移，铝材尽量往秤杆方向靠，让木板与秤杆旁的底板顶住，这样做能压低货物称重量，这样上午装满了二货车，下午又按上午方式装了一车铝制品；过了二天，其接董艳电话后，其叫了原班人马至赛的公司装货。根据董艳几人的指挥，其等人按上次装货方式装满了二辆货车，铝材是卖到天马山一家厂子的。后经照片辨认指出女性照片一组5号即为董艳，男性照片一组9号男子董某是随董艳一起的男子，三组6号张某甲、四组10号张某乙是其雇佣的货车驾驶员。
10、证人董某的证言及辨认笔录表明，2014年12月20日左右，其妹妹董艳让其开车跟随至新桥一家铝材厂拉货，拉完货把小工带回去；那天早上，其与董艳各开了1辆轿车至该铝材厂，董艳找来的2辆货车和7、8名装货工人去装货，其待在车内，期间，其也至仓库边看了一下装货，然后又离开了；其当时看到秤盘上放着1块长方形的木板，小工把铝材放在木板上称重，厂里的人负责记录数据，然后小工把铝材装上车；当天共装了3车，货物高出车围栏，装完货其开车带了几名工人回到闵行区纪王镇，后其听董艳说共装了16吨左右铝材。后经照片辨认指出女性照片一组5号女子是其妹妹董艳，男性照片二组4号男子童某某系董艳找来的搬运工。
11、证人张某甲的证言及辨认笔录表明，2014年12月20日左右的一天晚上5时许，叫“二国”的男子至其家中让其第二天随他去装铝材并让其再找1辆车，其找了张某乙；第二天早上6时许，其与张某乙各自开1辆大型货运汽车并拉了几名装车工人来到新桥镇银都西路附近的厂里，当时有三女一男已经在那里，后“二国”让其将车开到仓库门口，随车的工人下车装货，刚装了半车，该厂有人闹事，其也过去看热闹，十分钟后回到车边，此时有一女老板娘问其干不干活，干活多给100元，之后其随“二国”带来的工人一起从仓库将成捆的用塑料皮包装的铝材抬到磅秤上称重后装上车，其所开的沪D3XX**货车所装铝材超过车拦板约1米，随后，老板娘坐上其开的车并让其开到天马山镇一家铝厂，经地磅称重连车带货共重19吨多，卸完货后空车称重6.2吨多。在开车回新桥那家厂子途中见到张某乙的车也装满了铝材也要将铝材运到那家铝材厂里卖掉，跟车也是位女的，其将老板娘送到新桥那家厂子，见到厂里停了与其车子一样大小的货车，司机叫“二嘎”，后其开车回到闵行的暂住地，当晚，“二国”给其2，000元，其给张某乙900元。第二天晚上，“二国”又让其次日去该厂装铝材并让其另找1辆车去装货，其找了叫“结巴”的李姓男子；次日，其拉着“二国”等7名工人先到新桥那家厂，老板娘来了后，其等人开始过磅装车，后由一名60岁左右的妇女跟车把铝材运到天马山镇那家铝厂，过了约2小时，老板娘自己开车跟着另1辆货车来到铝厂，将该辆车的铝材也全部卖给该厂，其一车铝材净重约10吨，后由“二国”给了其2，000元，其从中拿出1，000元给了“结巴”。其所驾驶的货车总质量15，590kg，核定载质量9，990kg，整备质量5，405kg；其它货车与其车一样，装载吨位都在10吨。后经照片辨认指出女性照片一组5号女子董艳即为女老板，男性照片一组9号董某是与女老板在一起的男子、二组4号男子为童某某、四组10号男子为张某乙。
12、证人张某乙的证言及辨认笔录表明，2014年12月19日，张某甲让其第二天一起去干活，20日6时30分许，其驾驶沪D1XX**的10吨货车至闵行区华漕镇朱建路、金辉路路口时，张某甲也驾驶了沪D3XX**的10吨货车，且张某甲车边站着8、9名装卸工，其中女性3名，在她们脚边放着1块2米＊1米的木板，后一名30多岁的女性坐到其副驾驶位置，另外三名男子也坐在其车上，其中一名男性把木板搬到其车上，后其驾车随张某甲到一家铝材厂，有人把木板放到了磅秤上，张某甲及装卸工就开始往张某甲的车上装过了秤的铝材，1个半小时后，张某甲的车装满后，张某甲与一跟车的女性离开了；之后轮到其车装货，装卸工将铝材放到秤上称重，卖家有人在秤边登记，其也下车一起装货，2个小时左右，其车装满后有一名50岁的妇女跟车，其根据张某甲所讲的线路把车开到G15天马山出口后来到铝制品加工厂，连车带货过磅共17.4吨左右，空车自重6.4吨左右，后张某甲给了900元车钱。后经照片辨认指出女性照片一组5号董艳是收购铝合金材料的女老板，男性照片一组9号董某系与女老板一起的男子、二组4号童某某是参与搬运铝合金的男子、三组6号就是张某甲。
13、证人陈某甲的证言及辨认笔录表明，2014年12月20日11时许，其接到XXXXXXXXXXX的女子电话，让其开车至新桥镇申北一路装货；当日12时许，其驾车往松江区方向开的途中，又接到XXXXXXXXXXX的男子电话，其按照该男子在电话中所说的路线开到了公司仓库，尔后有工人往其车上装货；其当时见到工人将整包的型材从仓库货架上搬下来放在木板上称重，每称一磅大约有30捆左右的型材，其车所装货物高度在1.6米左右，在天马山那家加工厂过磅时其没有注意地磅显示的重量，但根据其经验货物重量在10吨左右；在天马山卸完货后其与老板娘结算车费，因其车在卸货时货车拦板插桩损坏，老板娘多给了其100元修车钱，另加800元运费。后经照片辨认指出女性照片一组5号董艳是雇佣其车的老板娘，男性照片一组9号董某是为其指路的男子、二组4号童某某是负责装卸、称重的男子、三组6号张某甲是住在其附近的男子、四组10号张某乙也是运输铝合金材料的货车司机。
14、鉴定结论书表明，涉案的铝材2014年12月20日为每吨12，500元、2014年12月22日每吨为12，000元，总计价值391，561元。
15、上海市计量测试技术研究院出具的检定结果通知书表明，对上海衡器厂生产的TGT-500A500kg／200g的台秤，检定结果为调零装置损坏，无法调零。
16、调取证据清单及照片表明，分别从证人王某某、杜某某、李某丙处调取人民币800元、500元、4，000元。
17、转账交易凭证和谅解书表明，2015年1月13日，户名为许文娟的账户转入户名为王承孝的账户457，000元，用途为家属赔款；由王承孝、李某乙出具对董艳从宽处理的谅解书。
18、鉴定结论书表明，2014年12月20日、22日，涉案铝材每吨价格分别人民币1.25万元、1.2万元，总计价值人民币391，561元。
19、常住人口基本信息表明，被告人董艳的自然身份情况。
20、证人周某某的证言和案发及抓获经过表明，2014年12月24日，公安机关接到赛的公司报案后，展开调查，发现董艳等人有重大作案嫌疑，于2014年12月31日1时30分许，在闵行区华漕镇袁家弄6号102室等处将董艳等人抓获到案。
对于控辩双方的意见和主张，本院评判如下：
1、关于本案证据间能否相互印证以及被告人董艳是否实施了窃取铝材的行为：经查，（1）公安机关在接到赛的公司的报案后，对帮助被告人董艳进行收购的人员和赛的公司相关人员进行调查取证，目的是为了查清本案的事实，上述人员对已知的事实所作的证言属于证据。检察机关对童某某作出的不批准逮捕的决定并不能以此推定被告人董艳涉嫌犯罪的证据不足，认定行为人是否构成犯罪是以行为人的行为是否侵犯了刑法所保护的法益及证据是否确实、充分为标准。（2）证人童某某的证言表明其等人受被告人董艳的指使在称重过程中利用磅秤的天平原理，把放置在磅秤上的木板、铝材往秤杆方向靠，使木板与秤杆旁的底板顶住从而压低称重量。证人杜某某的证言证明了二个类似工头的人在称重时时常会调整木板、铝合金摆放位置，证人童某某、杜某某的证言能够相互印证，证明了在对铝材称重时使用了作弊的方法。（3）证人王某某目睹了在称重时在磅秤上放了木条、木板及二名男子趁人不注意各自从口袋内拿出黑色金属块放于木板的下方，且王某某见到此情况后，被告人董艳当即行贿给王某某人民币800元，被告人董艳的上述行为恰能体现出在称重过程中使用了作弊方法。（4）被告人董艳自称曾收购过金属材料，作为曾经收购过废旧金属的董艳比一般人员更能从收购物品的种类、体积上判断出物品的重量，且被告人董艳于2014年12月20日随第一车装载的铝材至亿展公司出售铝材，经过磅称重净重达13.15吨，而赛的公司记录的每车铝材净重仅为5吨多，二者相差甚大，而被告人董艳在明知上述情况后，也不向赛的公司反映，也能证明被告人董艳在收购铝材时使用了作弊的方法。（5）证人童某某等搬运人员系由被告人董艳所雇佣，如果未经他人指使，童某某等人也不会擅作主张，因为得益者不是童某某等人，最大得益者是被告人董艳。综上，现有的证据足以证明被告人董艳在称重时指使他人多装货、少称重，故对被告人董艳的辩解及其辩护人的意见，均不予采纳。
2、关于铝材包装能否扣除重量的问题：经查，被告人董艳在出售铝材前与亿展公司达成了扣除16%的塑料包装的约定，属于被告人董艳与亿展公司间的行为，不能因被告人董艳与亿展公司达成的出售条件来推定被告人董艳与赛的公司间的行为。赛的公司出售铝材时包含了铝材本身的塑料包装，被告人董艳也接受了上述条件且支付了26.267吨铝材的对价。据此对辩护人所提应扣除铝材包装的意见，不予采纳。
3、关于被告人董艳窃取铝材数量及数额的问题：经查，（1）赛的公司记录的铝材在扣除了木板每磅20公斤后净重共计为26.267吨，亿展公司在收购时对铝材进行了称重，净重为57.99吨，二者相差31.723吨，公诉机关以赛的公司出售记录的数量与库存铝材数量的差值指控被告人董艳窃取铝材34.2吨依据不足，而应以赛的公司记录的数量与亿展公司收购时地磅称重的净重数量之间的差值31.723吨认定被告人董艳窃取铝材的数量。（2）根据被告人董艳的供述及证人李某乙的证言，双方达成的铝材收购、出售价为每公斤12.50元，根据双方称重记录和收款收据上确认的价格分别为12月20日为每公斤12.50元和12月22日为每公斤12元，现公诉机关指控每吨价格为12，000元，即每公斤12元予以就低认定并无不妥，本院确认以公诉机关指控的铝材单价计算被告人董艳的盗窃数额，即被告人董艳窃取赛的公司铝材31.723吨，数额为人民币380，676元。
本院认为：被告人董艳以非法占有为目的，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人董艳在家属的配合下已向被害单位赛的公司进行了退赔，且已取得谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人董艳犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告人董艳犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月31日起至2024年12月30日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、在案人民币五千三百元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹吉良
代理审判员 王美娟
人民陪审员 樊云开
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 王文梁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
……。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……。
第六十四条??犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条??判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条??罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……。