福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）闽01行终163号
上诉人（一审原告）福州市仓山区新华水产品店，住所地福建省福州市仓山区盘屿路***号新西营里农产品交易中心*号楼B17-20、B25-28。
经营者龚新华，男，1968年12月27日出生，汉族，住福建省连江县。
委托代理人李巍、刘勇，福建远东大成律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福州市市场监督管理局，住所地福建省福州市仓山区南江滨西大道193号东部办公区8号楼8层。
法定代表人陈宗胜，局长。
委托代理人叶丽萍，该局工作人员。
委托代理人林秋萍，福建闽君律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福建省食品药品监督管理局，住所地福建省福州市鼓楼区东浦路156号展企大厦。
法定代表人林凤祥，局长。
委托代理人陈为钻，该局工作人员。
上诉人福州市仓山区新华水产品店因诉被上诉人福州市市场监督管理局（下称市监局）行政处罚及被上诉人福建省食品药品监督管理局（下称省监局）行政复议一案，不服福州市仓山区人民法院（2017）闽0104行初186号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，2015年10月9日，华日公司根据被告市监局委托对原告新华水产店经营的多宝鱼进行监督抽检。经检验该批多宝鱼呋喃西林代谢物不符合《中华人民共和国农业部公告第560号》指标要求。2015年11月26日，被告市监局向原告送达了检验报告，但原告未在法定期限内提出复检申请，被告市监局遂于2015年12月15日予以立案调查。同日，被告市监局对新华水产店进行检查，并制作现场检查笔录。2015年12月23日，被告市监局对原告的委托代理人朱高福制作了询问调查笔录，其陈述被抽检的多宝鱼系2015年10月9日从福州市马尾区海鲜批发市场B区“宏源水产批发商行”购进，共购进33.4斤，已售罄，多宝鱼的销售价格为28元/斤；但无法提供多宝鱼来源的有效凭证（如发票）或进货单位的有效资质证明材料（如营业执照复印件）；抽检监测抽样单上被抽样单位签名栏签署的江雪金系新华水产店股东之一；其并向被告市监局提供了信誉证明卡及进货登记记录。2016年4月6日，被告市监局对朱高福所称的“宏源水产批发商行”的经营者李家雄进行调查，查明该批发商行实际名称为“福州市马尾区宏源活鲜商行”，其经营者李家雄否认2015年10月9日曾向原告销售过多宝鱼。2016年7月26日被告市监局向原告送达了《行政处罚告知书》，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容及其依法享有陈述、申辩和有权要求举行听证的权利。原告于7月28日提出听证申请，被告市监局于8月11日组织召开了听证会，充分听取并核实了原告的意见。此外，被告市监局经本局领导及省监局批准，办案期限延长至2016年10月28日。2016年10月25日，被告市监局作出榕市监仓食罚字［2016］009号《行政处罚决定书》，具体处罚内容如前所述。原告不服，于2016年10月28日向被告省监局申请行政复议，被告省监局于2016年11月1日受理，并将行政复议申请书副本及《行政复议答辩通知书》送达被告市监局，要求其在收到行政复议申请书副本之日起十日内提出书面答复，并提交当初作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。因案情复杂，被告省监局作出闽食药监复延字[2016］2号《延期审理通知书》，决定将审理期限延长至2017年1月23日。被告省监局收到被告市监局的答辩意见、证据材料后，经审查于2017年1月20日作出闽食药监复决［2017］1号《行政复议决定书》，维持市监局对原告的行政处罚决定，并将该行政复议决定书分别送达原告及被告市监局。原告不服，遂于2017年6月2日向一审法院提起行政诉讼。
一审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条的规定，被告市监局作为福州市食品监督主管部门，负责福州市的食品安全监督管理工作，故被告市监局对本案原告作出被诉行政处罚决定具有合法的权力来源。同时根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，被告省监局作为市监局的上一级主管部门，其有权对被告市监局作出行政行为通过行政复议程序进行审查，故其作出被诉的行政复议决定具有合法的权力来源。原告销售的多宝鱼经华日公司检验，多宝鱼呋喃西林代谢物不符合《中华人民共和国农业部公告第560号》指标要求，原告的经营行为已经违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；”之规定，构成经营不符合国家食品安全标准的食品的违法行为。此外，虽原告主张抽检的程序不合法，但抽样人员已经依照《食品安全抽样检验管理办法》及《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》的要求，进行现场买样，并由原告自认的股东之一江雪金在抽样单上予以签字确认。且原告收到华日公司作出的检验报告，未在法定期限内提出复检申请，至于原告提出抽检过程需拍照或者录像等方式亦非法律法规规定的现场信息采集的必要方式，因此原告的上述主张不能成立。本院认为，原告没有履行进货查验义务，也未向供货方索取凭证，原告提供的信誉证明卡等证据，亦不足以证明其进货来源，故被告市监局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；”之规定，对原告作出没收违法所得935.20元及50000元的罚款的行政处罚决定证据确凿、适用法律正确。在程序上，被告市监局对原告进行立案后，对原告及相关证人展开调查，并在《行政处罚告知书》中，告知原告涉嫌违法的事实、拟作出的行政处罚决定、理由和依据，并告知原告有陈述、申辩的权利，经举行听证会后，充分听取并核实了原告的意见后作出《行政处罚决定书》，符合法定程序。此外，在行政复议程序中，被告省监局于2016年11月1日受理原告复议申请后，依法向被告市监局发出《行政复议答辩通知书》。在收到被告市监局书面答辩意见及证据材料后，被告省监局经审查后，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出闽食药监复决［2017］1号《行政复议决定书》，维持了被告市监局对原告作出的行政处罚决定，被告省监局作出的闽食药监复决［2017］1号《行政复议决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉请缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告福州市仓山区新华水产品店的诉讼请求。
上诉人福州市仓山区新华水产品店不服一审判决，向本院提起上诉称,一、被上诉人市监局不具备本案行政执法及行政处罚权限，而一审法院却违法认定其具备作出本案行政处罚的合法权力来源，一审法院的认定明显存在错误。本案涉案多宝鱼属于食用农产品，而非严格意义上的食品，《食品安全法》第二条也明确规定食用农产品的质量安全管理适用《农产品质量安全法》的规定，《食品安全法实施条例》也进一步明确了食用农产品质量安全风险监测和风险评估由县级以上人民政府农业行政部门依据农产品质量安全法的规定进行，从上述法律及行政法规的规定来看，食用农产品的质量安全监测应当由农业部门承担，并非由食品安全行政部门负责。由此，市监局并不具备本案食用农产品监督检查及行政处罚的权限，而一审法院却作出违法认定，其所作认定没有法律依据，依法不能成立。二、被上诉人市监局及其委托的抽检单位并未依据《食品药品行政处罚程序规定》的调查取证程序进行调查取证，其程序严重违法，违法取得的证据不应作为处罚依据，而一审法院并未予以核实。从本案来看，被上诉人市监局提供的抽检文书中的签名均非上诉人的经营者龚新华本人签收，依据上述规定，其本应依法在相关材料上注明原因并邀请有关人员作为见证人签字或者盖章，或者采取录音、录像等方式记录其送达相关文书的过程，但被上诉人市监局所委托的抽检单位并未依法履行上述送达义务，其抽样程序严重违法，而对于违法取得的证据，本不应作为行政处罚的依据。三、被上诉人市监局据以作出本案行政处罚的法律依据存在严重错误，一审法院却认定其本案行政处罚适用法律正确，该认定明显于法无据，实属错误认定。四、被上诉人在一审中并未向法院提交作为部门规范性文件的《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》，作为证明本案食品安全抽检程序合法的证据。但一审法院却在其判决主文中援引上述规范性文件，作为认定行政程序合法的依据，其所作认定没有法律依据。五、作为本案行政处罚主要证据的检验报告并无检测人员资格的证明，该证据不符合行政诉讼对于鉴定结论类证据的要求，且被上诉人市监局并未依法向上诉人送达检验报告，违法剥夺了上诉人申请复检的权利，该检验报告依法不应采纳作为定案依据。另外，一审法院认为被上诉人市监局于2015年11月26日向上诉人送达了检验报告，但是被上诉人提供的本案证据显示，其于2015年11月26日向“朱高福”送达了检验报告，而上诉人是于同年12月10日方才委托朱高福配合本案调查，故被上诉人福州市市场监督管理局此前的检验报告的送达应当为无效送达，正因为其无效送达，导致了上诉人不能及时提出复检申请。因此，对于行政程序中违法剥夺行政相对人权利的证据，也不应采纳作为定案的依据。六、上诉人已经依法履行了进货查验的义务，且向被上诉人福州市市场监督管理局提供了信誉证明卡证明涉案多宝鱼的来源，不应予以处罚，即便上诉人没有履行进货查验义务，被上诉人市监局对上诉人实施的处罚所适用的法律也是错误的，一审法院的认定没有事实及法律依据。七、被上诉人省监局明知被上诉人市监局的本案行政处罚违法，没有予以撤销，却予以维持，其行政复议决定没有事实及法律依据，一审法院认定其复议决定合法没有依据。综上所述，一审法院没有严格依法对被上诉人市监局的本案食品安全监督抽检及行政处罚所依据的法律及规范性文件进行严格审查，对于本案行政执法及处罚程序中存在的违法行为不予以认定，且采纳违法的检验报告作为认定本案行政处罚合法的证据，其判决事实不清，证据不足，且适用法律错误。请求：一、撤销一审判决并改判支持上诉人一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人福州市市场监督管理局辩称，一、根据《食品安全法》第二条之规定，市监局作为食品监督管理部门，有权对被答辩人关于销售不安全食品的违法行为进行行政处罚。根据《中华人民共和国食品安全法》第二条规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定”，本案上诉人销售水产品，市监局作为食品的监管部门，有权对上诉人销售的所有食品包括水产品的质量安全进行监督管理。二、市监局对上诉人作出《行政处罚决定书》（榕市监仓食罚字【2016】009号）的行政行为事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。1、本案所涉抽检行为符合规定。2、本案被答辩人违法事实清楚。2015年12月15日，市监局对上诉人涉嫌销售不符合食品安全标准的食品“多宝鱼”案决定立案，并前往上诉人住所地进行现场检查，向上诉人送达《询问通知书》。2015年12月23日，上诉人委托代理人朱高福到答辩人住所地接受调查，朱高福陈述江雪金是被答辩人的股东，另该店销售的“多宝鱼”系2015年10月9日从福州市马尾区海鲜批发市场B区“宏源水产批发商行”购进，但无法提供多宝鱼来源的有效凭证及进货单位的资质证明。其提供的信誉证明卡、进货登记记录潦草，无法核实其真实性。2016年4月6日，市监局对被答辩人委托代理人朱高福所称的“宏源水产批发商行”的经营者李家雄进行调查，查明该批发商行实际名称为“福州市马尾区宏源活鲜商行”，其经营者李家雄不承认10月9日曾向被答辩人销售过多宝鱼。综上，华日公司受答辩人委托，在食品风险监测过程中对上诉人销售的食品进行抽检，华日公司抽检程序合法，检验结论认定被答辩人销售的“多宝鱼”呋喃西林代谢物（SEM）指标不符合《中华人民共和国农业部公告第560号》要求，另被答辩人无法说明进货来源，被答辩人的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”事实清楚、证据充分。3、答辩人作出行政处罚的程序合法。答辩人于2015年12月25日对被答辩人涉嫌违法行为予以立案调查，经答辩人领导审批，后又经福建省食品药品监督管理局数次审批，案件办理期限延期至2016年10月18日。2016年7月26日，市监局向上诉人送达《行政处罚告知书》。2016年8月11日，应申请人的要求，举行听证会。通过调查取证及听取上诉人的陈述与辩解，市监局认为上诉人销售不符合《中华人民共和国农业部公告第560号》关于呋喃西林代谢物（SEM）指标要求的“多宝鱼”，违反了违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项的规定，经局案审会集体研究决定对上诉人作出行政处罚。2016年10月26日，向上诉人送达了《行政处罚决定书》（榕市监仓食罚字【2016】009号）。4、关于法律规范适用问题，因法律规范均为公开发布，市监局在举证期间内已将所涉事实与程序证据全部举证，主要的行政行为法律依据也已举证，而关于抽检的法律规范系在法庭调查过程中应上诉人的理解与针对其主张而向其阐明，故一审判决不存在非法援引法律规范。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人福建省食品药品监督管理局辩称，根据相关的证据可以说明本案水产品是来自于新华水产品店。请求驳回上诉，维持原判。
一审中各方当事人提交的证据材料均随案移送本院，经审查该些证据均经原审庭审质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院予以确认。
本院认为，一审判决关于市监局作为福州市食品监督主管部门具有作出本案被诉行政处罚的法定职权以及省监局作为市监局的上一级主管部门具有行政复议法定职权的认定，本院予以认可。
福建中检华日食品安全检测有限公司抽样时，上诉人员工江雪金在现场并在抽检监测抽样单上签字确认。2015年11月26日，被上诉人福州市市场监督管理局将该抽检报告直接送达至上诉人处，其业务经理朱高福予以签收，并备注对检验结果无异议，认可检验结果，并未提出复检要求。在2015年12月23日的笔录中，上诉人业务经理朱高福再次确认对检验报告无异议，不申请复检。以上证据之间能够相互印证，可以证实上诉人销售的多宝鱼呋喃西林代谢物不符合《中华人民共和国农业部公告第560号》指标要求的事实，因上诉人无法证实其进货来源，故被上诉人市监局依据相关法律规定作出处罚，并无不当。上诉人认为抽签文书中的签名非经营者龚新华本人签名进而认为抽样程序违法、行政处罚适用法律错误等的主张，本院不予支持。被上诉人省监局在受理上诉人的复议申请后，向市监局发出了行政复议答复通知书，市监局依法向省监局提出了书面答复，并提交了相关材料。省监局依法进行审查，并作出了被诉的行政复议决定书，认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人福州市仓山区新华水产品店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢红波
审 判 员 曾 莹
审 判 员 张厚磊
二〇一八年三月二十日
法官助理 林 妍
书 记 员 李金土
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。