河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终1730号
上诉人（原审被告）：新乡市宏基混凝土有限公司，住所地：新乡市凤泉区小块村北。
法定代表人：郎明，董事长。
委托代理人：胡文楷，河南联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:创金天地投资有限公司，住所地：天津空港经济区保航路1号航空产业支持中心645GG03房间。
法定代表人：耿君彩，总经理。
委托代理人王现飞，公司员工。
委托代理人刘文明，河南共鸣律师事务所律师。
原审被告：新乡市天德新型建材有限公司，住所地：河南省新乡市辉县孟庄镇孟庄村。
法定代表人郭海鹏，总经理。
原审被告：郭海鹏，男，1983年2月28日生，汉族，住辉县，公民身份证码：410782198302280956。
原审被告：郭静静，女，1985年6月16日生，住辉县。
上诉人新乡市宏基混凝土有限公司因与被上诉人创金天地投资有限公司及原审被告新乡市天德新型建材有限公司、郭海鹏、郭静静民间借贷纠纷一案，不服辉县市人民法院于2017年12月25日作出（2017）豫0782民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人新乡市宏基混凝土有限公司的委托代理人胡文楷、被上诉人创金天地投资有限公司的委托代理人王现飞和刘文明到庭参加诉讼。原审被告新乡市天德新型建材有限公司、郭海鹏、郭静静缺席。本案现已审理终结。
上诉人新乡市宏基混凝土有限公司上诉理由及请求：一、宏基公司签订的借款《担保函》不符合《担保法》中关于担保合同应当包含的内容、具有从属性及种类的规定，且从该担保函的内容来看其仅为担保意向书。2016年4月22日，天德公司、宏基公司、郭海鹏、郭静静与创金公司签订了《借款及担保协议》（合同编号：QD01JA0006124）,协议中只对借款利率进行了约定，借款金额及借款期限均未约定，该协议显然不符合借款合同的成立要件，且天德公司也未就该协议与创金公司形成实际的债权债务关系。同日，宏基公司为上述《借款及担保协议》出具了《担保函》（QD2）（合同编号：QD01JA0006124-04）,但该《担保函》并不符合《担保法》的相关规定。二、《担保函》部分条款属于《合同法》第40条规定的加重宏基公司责任的格式条款，属于无效条款。三、一审中创金公司出具用于证明天德公司与创金公司之间借款期限为180天的《借款及担保协议》（合同编号：J061214002）系创金公司单方制作，一审法院在上诉人对该协议真实性质疑的情况下，直接认定借款期限180天显然侵犯了宏基公司的合法权益。综上，请撤销一审判决书中第四项的内容，改判宏基公司对案涉借款不承担任何清偿责任。
被上诉人创金天地投资有限公司称：一、上诉人签订的担保合同具备担保合同的内容要件，且上诉人签订的担保函明确写明，原审被告天德公司所签订的担保协议、借款服务合同和声明等文件属于担保函的组成部分，上述文件包含了担保的所有内容，该担保函不是担保意向书，上诉人和被上诉人之间成立了担保关系，在上诉人违约情况下，上诉人应该承担担保责任。二、上诉人称加重对方责任一点，该约定合理约定了上诉人对担保债权范围和期限的约定，且上诉人在约定上盖有公章，表明其自愿接收约束，并不像上诉人说违背其意愿加重其责任。三、上诉人签订的担保函已表明，上诉人对被上诉人天德公司签署的借款协议、服务合同等的认可，上诉人应当受到该约束。原审认定事实清楚适用法律正确，要求维持原判。
被上诉人创金天地投资有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告天德公司偿还原告借款93388.65元及利息3995元；2、判令被告天德公司支付违约金13882.72元（欠款额10%的当月违约金9400元，及按欠款额日千分之一计算至2017年6月27日的迟延履行违约金4482.72元，并要求计算至实际付清之日止）；3、判令其他被告对天德公司的还款义务承担连带保证责任；4、判令本案案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：创金公司、垫富宝投资有限公司、轻易科技有限公司均为依法成立的公司，三方是合作单位。2016年4月22日被告天德公司与轻易科技有限公司签订《借款服务合同》，合同约定，天德公司通过轻易科技有限公司的网络平台（以下简称轻易贷）以网络在线点击确认形式申请一定额度的借款；天德公司认可并同意创金公司向其支付借款的方式为：创金公司委托垫富宝投资有限公司将借款金额支付到天德公司指定的垫付卡账户中（该垫付卡账户是垫富宝公司运营的垫付宝网站用于会员进行交易结算、收款、还款提现的账户，用户全名：新乡市天德新型建材有限公司，垫付卡卡号为80×××48），实际借款金额以天德公司与创金公司在轻易贷确认的《借款及担保协议》当中的“借款本金数额”为上限，当天德公司指定的垫付卡账户中收到垫富宝投资有限公司支付的“额度”时，即为天德公司收到创金公司支付的相应金额的借款；合同有效期指天德公司在轻易贷发生所有《借款及担保协议》，以《借款及担保协议》中约定的应付款项全部支付完毕（包括但不仅限于天德公司还清在轻易贷发生的所有借款本金、利息、违约金、其他费用）止，如天德公司在轻易贷以网络在线点击的方式确认了某一《借款及担保协议》，即视为天德公司同意自动延续本合同。同日，郭海鹏、郭静静、宏基公司也声明并出具《担保函》、股东会决议，称作为天德公司与创金公司《借款及担保协议》中的担保方，同意并认可天德公司在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》无须经再行确认，即同意签署该协议，本人（本企业）为天德公司在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》项下的借款提供连带担保责任。2016年11月9日，天德公司在轻易贷平台点击确认与创金公司签订的《借款及担保协议》（合同编号：J061214002），协议主要内容：创金公司出借给天德公司的借款本金为94000元；借款利率为4.25%/180天（折合年利率约为8.62%），借款期限180天，自2016年11月10日（借款日）起，至2017年5月9日（到期还款日）止；被告天德公司须在到期还款日15点前一次性付清本息共计97995元；还款日24点后，天德公司未足额支付应付款项时，则视为逾期；天德公司未按时足额偿还创金公司款项，天德公司须向创金公司一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且在天德公司未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金，并自愿承担由此产生的其他费用（包括但不仅限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费等等费用）。2016年11月10日，创金公司通过轻易贷将94000元支付到天德公司指定的垫付卡账户。2017年5月9日该笔借款到期后，天德公司已还款611.35元，余款及利息三被告至今未偿还。另查明，创金公司为防止天德公司、宏基公司、郭海鹏、郭静静转移财产，保障将来判决顺利执行，向本院申请了财产保全，为此支付诉讼财产保全责任保险费334元、保全费1076元。
一审法院认为，被告天德公司与轻易科技有限公司签订的《借款服务合同（QD1）》，创金公司与天德公司、宏基公司、郭海鹏、郭静静签订的《借款及担保协议》，宏基公司、郭海鹏、郭静静的声明和担保函均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方当事人均应按照合同全面履行自己的义务。原告按照约定通过轻易贷委托的垫富宝投资有限公司转款94000元至天德公司的垫付卡账户，即完成借款，而天德公司在还款611.35元后，剩余借款本金和利息未按照约定期限偿还原告，故原告要求天德公司偿还借款本金93388.65元及利息3995元的请求，原审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于“出借人与借款人即约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，创金公司要求天德公司偿还违约金13882.72元（欠款额10%的当月违约金9400元，及按欠款额日千分之一计算至2017年6月27日的迟延履行违约金4482.72元，并要求计算至实际付清之日止）的请求，存在两项请求重复计算，且要求的违约金过高，已超过年利率24%的规定，原审法院对其超过部分不予支持。原告要求案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担的请求，因诉讼财产保全责任保险费334元、保全费1076元系其合理的损失，也符合双方约定，原审法院予以支持；其他费用无证据证实，原审法院不予支持。原告要求宏基公司、郭海鹏、郭静静对天德公司的还款义务承担连带保证责任的请求，符合双方的约定，原审法院予以支持。关于被告宏基公司的其他辩称意见，证据不足，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告新乡市天德新型建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告创金天地投资有限公司借款93388.65元及借款期间的利息3995元；二、被告新乡市天德新型建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告创金天地投资有限公司违约金、迟延履行违约金（以93388.65元为基数，自逾期之日即2017年5月10日起至还清借款之日止，按照年利率24%计算）；三、被告新乡市天德新型建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告创金天地投资有限公司诉讼财产保全责任保险费334元、保全费1076元；四、被告新乡市宏基混凝土有限公司、郭海鹏、郭静静对上述一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回原告创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元，减半收取1262.5元，由四被告负担。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为，上诉人新乡市宏基混凝土有限公司与被上诉人创金天地投资有限公司之间签订的《借款及担保协议》和《担保函》是否成立并生效。本院认为，一、依照担保合同从属性的特征，担保设立的目的是为了保障当事人合同法律关系中的债权的实现，基于担保关系的附随性，《中华人民共和国担保法》第五条明确规定，担保合同是主合同的从合同。因此，担保合同作为从合同，自身不能独立存在，必须以主合同的存在为前提和依据，并随着主合同产生、变更和消灭。本案中，上诉人新乡市宏基混凝土有限公司与被上诉人创金天地投资有限公司签订《借款及担保协议》和《担保函》的时间为2016年4月22日，早于2016年11月10日签订的94000元借款的《借款及担保协议》，即上诉人新乡市宏基混凝土有限公司与被上诉人创金天地投资有限公司签订《借款及担保协议》和《担保函》时，债权数额、借款期限等均未约定，案涉债权债务关系亦未实际发生，在此情况下，被上诉人创金天地投资有限公司要求上诉人新乡市宏基混凝土有限公司承担担保责任，缺乏事实和法律依据。二、从担保合同的成立要件来看，《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”；第十五条规定，“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”依照上述规定，保证合同是在保证人与债权人之间订立的；合同双方应就债权种类数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认；在保证合同不完全具备法定条款的情况下，合同双方可以也应当予以补正。其中，鉴于保证合同的类型和性质，其主要条款在有效确定保证人的保证责任方面，应当符合以下要求，如保证意思，保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示；被担保主债权，即保证合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。上诉人新乡市宏基混凝土有限公司与被上诉人创金天地投资有限公司签订《借款及担保协议》和《担保函》是以签约之时尚未成立、数额尚未确定等基本要素均不特定的借款作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限等基本要件，明显不符合保证合同的成立要件。直至本案诉讼时，上诉人新乡市宏基混凝土有限公司与被上诉人创金天地投资有限公司并未对法定条款予以有效补正或者重新订立保证合同，被上诉人创金天地投资有限公司依据上诉人新乡市宏基混凝土有限公司签订的《借款及担保协议》和《担保函》要求其承担担保责任，缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持辉县市人民法院（2017）豫0782民初3937号民事判决第一、二、三、五项；
变更辉县市人民法院（2017）豫0782民初3937号民事判决第四项为郭海鹏、郭静静对上述一、二、三项债务承担连带清偿责任。、
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2525元，减半收取1262.5元，由新乡市天德新型建材有限公司、郭海鹏、郭静静共同负担。二审案件受理费2270元，由创金天地投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 西
审判员 刘强平
审判员 宋 歌
二〇一八年三月二十九日
书记员 阎亚博