广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民一终字第123号
上诉人（原审原告）：刘冬生，男，汉族，湖北省宣恩县人，住湖北省宣恩县。身份证号码：×××0937。
委托代理人：陈明顺，封开县公职律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁燮珍，男，汉族，封开县人，住广东省封开县。身份证号码：×××1012。
被上诉人（原审被告）：覃正元，男，土家族，湖南省桑植县人，住湖南省桑植县。身份证号码：×××7151。
上诉人刘冬生诉被上诉人梁燮珍、覃正元因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省封开县人民法院（2015）肇封法渔民初字第8号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：刘冬生出生于1965年10月28日，系农业家庭户口，平时在家务农，有时会与儿子外出从事伐木工作。覃正元向梁燮珍承包了位于封开县连都镇清水村委会低水村山场的砍伐工程，经口头协商约定覃正元负责梁燮珍山场的砍伐运输以及开路，砍伐好的木材运输到莲都英明木业厂过磅后，梁燮珍就向覃正元支付约定工钱（240元每吨方）的70%作为工人的伙食费，余下的30%则在砍伐工程完工后再支付。2014年3月，覃正元通过联系李德洪，雇请了包括李德洪及刘冬生在内的19人到覃正元承包砍伐的山场内负责伐木，约定伐木62元一吨方，运输40元一吨方。覃正元于2014年4月24日以“覃正元伐木工程队”的名义为包括自己及刘冬生在内的共19名工人向中国人寿保险股份有限公司封开县支公司购买了意外伤害保险（B型）及意外团体医疗保险。2014年6月21日上午，刘冬生到山场开工，准备收工回工棚时踩到自己砍伐下来林木的树尖，致木头滑落砸到自己的背部，造成其腰部受伤。梁燮珍与覃正元在获知刘冬生受伤后，由覃正元联系车辆将刘冬生送往封开县第二人民医院救治，用去医疗费1740.15元，经该院医生诊治后认为刘冬生伤势严重，告知其尽快转院到医疗条件较好的医院医治。2014年6月22日，刘冬生转院至广西梧州市工人医院，住院治疗18天后出院，医疗费45969.77元，出院医嘱：继续治疗，两个月内卧床休息并每个月复查X线片至骨愈合，普食。同年7月15日，刘冬生到封开县第二人民医院继续住院治疗，8天后其病情好转于7月23日出院，医疗费3384.42元，出院医嘱：勿负重，不适随诊。刘冬生两次住院期间由其儿子负责陪护。覃正元垫付了刘冬生两次住院的医疗费并支付1900元给刘冬生作为其住院期间的生活费。中国人寿保险股份有限公司封开县支公司在事故发生后于2014年8月25日向刘冬生赔付了13780元。2014年9月29日，刘冬生自行支付了1187元医疗费在广东省中西医结合医院（佛山市南海区中医院）检查骨愈情况。2014年9月30日，经刘冬生委托广东正华法医临床司法鉴定所对其伤残程度及后续治疗费用进行评定，该所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定刘冬生因脊柱损伤致胸椎-
椎体粉碎性骨折为九级伤残，其后续治疗费用为人民币12000元。现因双方就刘冬生的损失赔偿问题协商无果，刘冬生遂向原审法院起诉，要求判令梁燮珍、覃正元连带赔偿其在从事雇佣活动中受伤的经济损失178957.7元，并判令梁燮珍、覃正元承担本案诉讼费用。
原审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，双方争议的焦点是：一、刘冬生与梁燮珍、覃正元之间的民事法律关系以及梁燮珍、覃正元是否应承担相应的民事赔偿责任；二、刘冬生损失及赔偿的数额如何确定。
关于刘冬生与梁燮珍、覃正元之间的民事法律关系以及梁燮珍、覃正元是否应承担相应的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，覃正元承包梁燮珍案发地山场的砍伐工程，虽然没有签订书面合同，但根据其口头约定的内容，梁燮珍将涉案山场的砍伐等工程承揽给了覃正元，根据覃正元交付的木材吨方给付报酬，可以认定覃正元与梁燮珍之间为承揽合同关系。覃正元承揽了梁燮珍山场的砍伐工程后，召集了刘冬生等工人负责砍伐，按照伐木吨方计算报酬，并由覃正元发放报酬以及购买意外保险，刘冬生与覃正元之间构成劳务关系。而由李德洪代为领取报酬，再分发给各个工人的习惯符合当今砍伐工人提供劳务并得到报酬的工作习惯，因此梁燮珍、覃正元主张刘冬生的雇主为李德洪，其损失应当由李德洪负责赔偿的辩解，该院不予采纳，覃正元应对刘冬生在劳务过程中受伤承担赔偿责任。由于刘冬生等人系覃正元所雇，由覃正元负责安排工作，其对覃正元工作负责，梁燮珍只是间接的接收刘冬生等人的劳动成果，其与刘冬生等人没有直接的民事法律关系。因此，对于刘冬生主张其与梁燮珍之间是雇佣关系，要求梁燮珍承担赔偿责任的诉请，该院不予支持。但是，刘冬生在收工回工棚的过程中，疏于防范，自己踩到伐下的木材，造成木材滚下来砸伤自己，对其损害自身具有重大过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承当相应的责任”的规定，刘冬生应当承担主要的过错责任，因此，由刘冬生自行承担70%的责任，覃正元任用未经安全培训的人员砍伐木材及对已砍伐下的木材处置不当存在一定的过错，应承担30%的责任。
关于刘冬生损失及赔偿的数额如何确定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”的规定，本案中，刘冬生的具体损失为：1、医疗费，凭医疗机构出具的正式票据计算为52281.34元，覃正元已垫付51094.34元，予以认定。2、住院伙食补助费，刘冬生主张其住院26天，每天按100元计算，合计2600元，属合理范围，可以认定；3、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，而根据梧州市工人医院医嘱“普食”，另封开县第二人民医院并未明确要求其增加营养，刘冬生亦未能提供证据证明其营养费支出，因此刘冬生主张营养费5000元，证据不充分，不予采纳；4、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。医疗机构出具的证明确定刘冬生原告第一次住院18天，出院医嘱卧床休息2个月，刘冬生在出院后转到封开县第二人民医院住院8天应当包含于第一次住院出院医嘱休息2个月的时间内，因此刘冬生的误工时间应当是18天＋2个月=78天。刘冬生提出参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资25694元∕年计算误工费，误工费应为（25694元÷365天×78天）﹦5490.77元；5、护理费，结合医院出具的医嘱证明，护理时间为26天，由刘冬生受雇当砍伐工的儿子负责护理，刘冬生提出参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资25694元∕年计算护理费，护理费应为（25694元÷365天×26天）﹦1830.26元；6、刘冬生主张残疾赔偿金130394.8元（32598.7×20×20%），但该损失应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，经审理查明刘冬生系农村居民，所以其残疾赔偿金应为46677.2元（11669.3元／年×20年×20%）。7、交通费和鉴定费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医等实际发生的费用计算。刘冬生主张其因伤就医等支出交通费1000元，经审核其提供的交通费发票，车费发票时间与地点均与其就医以及鉴定地点不符，因此对于其主张的1000元交通费，该院不予确认，但根据本案实情，刘冬生外出就医、鉴定伤残必定会产生交通费，酌定为500元；其主张鉴定费2500元，有其提供的正式发票予以证实与本案事实相符，予以确认；8、刘冬生主张精神抚慰金12000元，根据本案双方的过错程度及造成的后果，该院认为刘冬生主张的精神抚慰金额度过高，酌定为5000元；9、刘冬生主张后续治疗费12000元，有广东正华法医临床司法鉴定所的司法鉴定结论确定，属根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，因此对于主张，该院予以确认。上述合计为刘冬生的损失128879.57元。根据刘冬生、覃正元双方的过错责任，刘冬生应自行承担70％的责任，即128879.57元×70%﹦90215.699元；覃正元应承担30％的赔偿责任，即128879.57元×30%﹦38663.871元，覃正元已垫交刘冬生住院医疗费51094.34元及支付刘冬生1900元生活费，已足额承担了自己的赔偿责任。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十七条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回刘冬生的诉讼请求。本案受理费3880元，减半收取1940元，由刘冬生负担。
上诉人刘冬生不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定的赔偿金额有误，判决不予支持营养费5000元不当，结合本案的实际情况应当予以支持营养费5000元；结合刘冬生的伤残程度，精神抚慰金应判决赔偿12000元而非5000元，故原审判决赔偿金额存在错误。二、原审法院认定刘冬生承担70％赔偿责任，理据不足。梁燮珍、覃正元与刘冬生是雇佣关系，梁燮珍、覃正元是雇主，刘冬生是雇员。由于雇主对雇员从事雇佣活动所受损害承担的是无过错责任，因此，当雇员仅有一般过失时，雇主应承担全部赔偿责任。刘冬生在工作中不慎踩到砍下树木的树枝属于一般过失，不能减轻雇主的赔偿责任，因此梁燮珍、覃正元应对刘冬生的损失承担全部责任。三、原审判决适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条属于适用法律错误，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，改判梁燮珍、覃正元赔偿刘冬生的经济损失89785元，并承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人梁燮珍口头答辩称：原审法院认定刘冬生的各项损失正确，刘冬生上诉主张理据不充分，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人覃正元口头答辩称：刘冬生提出的上诉请求及事实理由缺乏理据，二审法院应不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，刘冬生提交一份《承包桉树砍伐运输合同》复印件，拟证实梁燮珍应对砍伐期间产生的人身伤亡承担赔偿责任。梁燮珍、覃正元认为上述合同是复印件，且合同内容有涂改，对该合同的真实性、合法性和关联性不予认可。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
案经本院主持调解，各方当事人未能达成一致意见。
本院认为：综合当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、刘冬生的营养费、精神抚慰金应如何认定；二、梁燮珍对刘冬生应否承担赔偿责任；三、本案赔偿责任应如何确定。
关于刘冬生的营养费、精神抚慰金的如何认定的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合本案，刘冬生受伤后分别到梧州市工人医院和封开县第二人民医院接受治疗，该两间医院均未出具医嘱要求增加营养，刘冬生也未能提供相关证据证明其营养支出，因此刘冬生主张营养费5000元的诉求没有事实依据，本院对其该上诉主张依法予以驳回；刘冬生因事故受伤造成九级伤残，确实给其造成精神损害，其请求精神损害抚慰金有事实及法律依据，但其请求精神抚慰金12000元过高，原审法院酌定为5000元合情合理，本院依法予以维持。
关于梁燮珍对刘冬生应否承担赔偿责任的问题。经查证，覃正元与梁燮珍口头约定，梁燮珍将涉案山场的砍伐等工程承揽给了覃正元，梁燮珍根据覃正元交付的木材吨方给付报酬，可以认定覃正元与梁燮珍之间为承揽合同关系。覃正元在梁燮珍处承揽涉案山场的砍伐工程后，雇请李德洪、刘冬生等19人砍伐木材，由李德洪领取报酬分发给工人，况且覃正元以“覃正元伐木工程队”的名义为刘冬生等19名工人向中国人寿保险股份有限公司封开县支公司购买了意外伤害保险（B型）及意外团体医疗保险。由此可以认定覃正元与梁燮珍之间存在承揽关系，覃正元与刘冬生之间存在劳务关系，刘冬生与梁燮珍之间无直接的法律关系，故刘冬生主张梁燮珍对其损失承担赔偿责任于法无据，本院对刘冬生该上诉主张依法予以驳回。刘冬生二审期间提交的《承包桉树砍伐运输合同》复印件，该合同内容有涂改，况且覃正元对该合同的真实性不予确认，故本院对该合同不予认定。原审法院判决不予支持刘冬生要求梁燮珍承担赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。
关于本案赔偿责任如何确定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据上述规定，在劳务法律关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，适用过错责任归责原则。结合本案，覃正元作为雇主，是接受劳务方，其对刘冬生的砍伐行为负有安全注意和劳动保护的义务，覃正元既未对刘冬生进行安全培训，也未提供必要的劳保装备，对已砍伐下的木材处置不当，对刘冬生的损害存在一定过错；刘冬生是提供劳务一方，其在收工回工棚过程中，疏于防范，踩到自己伐下木材导致受伤，对其自身安全未尽到合理、必要的注意义务，刘冬生对损害的发生亦存在一定的过错。综上所述，刘冬生的损害赔偿责任应由覃正元、刘冬生各承担50%（128879.57元×50%=64439.785元），扣除覃正元已支付的52994.34元，覃正元应支付赔偿款11445.45元给刘冬生。原审法院判决刘冬生承担70%赔偿责任过高，考虑覃正元、刘冬生对本案损害事实的发生双方过错程度相当，本院酌定覃正元、刘冬生对本案损害各承担50%的赔偿责任。刘冬生上诉主张覃正元承担全部赔偿责任理据不足，本院不予支持。另外，原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条判决本案不当，本院予以纠正。对于本案涉及的其他问题，当事人没有提起上诉，本院依法不予审查。
综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律部分正确，部分不当，实体处理部分不当，本院依法予以纠正。上诉人刘冬生的上诉请求部分合理，对其合理部分本院予以支持，不合理部分本院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省封开县人民法院（2015）肇封法渔民初字第8号民事判决书；
二、覃正元应于本判决生效之日起10日内支付赔偿款11445.45元给刘冬生；
三、驳回刘冬生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1940元，二审案件受理费2045元，共3985元，刘冬生负担1992.5元，覃正元负担1992.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁碧媛
审 判 员 蔡红茂
代理审判员 吕翠华
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 梁 燕
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