北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）二中刑终字第19号
原公诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡×2，男，1984年1月5日。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月18日被羁押，同年7月24日被逮捕。现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人刘瑞峰，北京市天岳律师事务所律师。
辩护人廖宏浩，北京建豪律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人蔡×2犯非法经营罪一案，于二О一三年十一月二十八日作出（2013）东刑初字第1090号刑事判决。原审被告人蔡×2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第二分院指派代理检察员张茜、陈旭出庭履行职务，上诉人蔡×2及其辩护人刘瑞峰、廖宏浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：被告人蔡×2伙同邓×（在逃）、蔡×1（已判刑）等人，于2009年至2011年10月间，在本市东城区永定门内东街中里×室等地，在未取得药品经营许可的情况下，通过网络宣传、邮寄等方式非法经营药品。2011年11月10日，北京市药品监督管理局东城分局在上述地点查获涉案药品400公斤，经北京市药品监督管理局东城分局估价为人民币230万余元。被告人蔡×2于2013年6月18日到北京市公安局东城分局安外大街派出所投案。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、被告人蔡×2在侦查机关的供述证明：其于2007年或2008年来到施恩医院上班，一直到2011年10月左右。其在医院负责后勤工作，因为当时医院需要人手，其就介绍蔡×1来上班，他到医院后，是邓×安排他工作，其听说邓×跟医院是合作关系。2007年至2008年间，医院的一个负责人让其租了永定门东街中里×号房间给医院员工住。其没承包过医院的科室，跟邓×、蔡×1没有业务往来，不认识快递公司的人，也不认识叫刘×、苏×的男子。邓×让其从医院后勤领取支票后交给他。另，被告人蔡×2在公诉机关的供述证明：其承包了施恩医院的白癜风科，并且其也卖过药，本市东城区永定门东街中里×室里面有其的药，其从施恩医院领取支票不仅有其的也有邓×的。
2、证人吴×的证言证明：其于2008年5月来到施恩医院干后勤，一直到2011年1月止，其知道蔡×2负责“口腔溃疡”诊室，邓×负责“牛皮癣”诊室。
3、证人查×的证言证明：其在北京市东城区永定门内东街中里×室通过网络为患者提供咨询，如果患者同意买药，其就会通过电话或者网络的方式下订单，有一个叫“高×”的人来拿走写好的订单，一个叫邓×的男子是老板。其刚来时，有个叫蔡×2的也在这里。
查×在侦查机关所作辨认笔录证明：查×指认出蔡×2。
4、证人蔡×1的证言证明：其通过蔡×2介绍来到施恩医院，蔡×2让其跟苏×学习分药、送药。邓×等人承包了北京施恩中医院的科室，治疗牛皮癣和白癜风，并雇佣了6个女孩在天坛南门附近的×房间，通过网络向病人推销药品，其每隔一两天就去她们工作地点拿药方和寄药地址。其在北京市东城区永定门内东街中里×室按照药方配好药并包装好放在楼下，有一个姓刘的自己来拉。
蔡×1在侦查机关所作辨认笔录证明：蔡×1指认出蔡×2。
5、证人刘×的证言证明：2009年3月，其开始为蔡×2送邮件，蔡×2发的都是中药，2011年初左右，蔡×2不管发货了，换了蔡×1，他们都是以施恩中医院的名义发货。
刘×在侦查机关所作辨认笔录证明：刘×指认出蔡×2。
6、证人顾×的证言证明：其于2007年10月份，把北京市东城区永定门内东街中里×室的房屋出租给一名叫蔡×2的男子。顾×在侦查机关所作辨认笔录证明：顾×指认出蔡×2。
7、文检鉴定书证明：北京银行转帐支票存根上的签名为蔡×2书写。
8、北京市施恩中医医院出具的证明材料证明：蔡×2承包该医院白癜风科、邓×承包牛皮癣科、蔡×1承包失眠科，上述人员不是该医院聘用的员工，以及患者使用药品、邮寄药品的相关情况。
9、北京市药品监督管理局东城分局出具的（查封扣押）物品清单及现场照片证实了涉案药品的名称、生产厂家、规格、批号、数量、单价、包装及金额等情况。
10、刑事判决书证实了同案犯蔡×1的处罚情况。
11、在逃人员登记信息表、北京市公安局东城分局安外大街派出所出具的到案经过证实了公安机关将蔡×2、邓×列为在逃人员及蔡×2投案的情况。
12、常住人口基本信息证实了被告人蔡×2的身份情况。
根据以上事实和证据，北京市东城区人民法院认为：被告人蔡×2未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，情节特别严重，其行为扰乱了市场秩序，侵犯了国家药品监督管理制度，已构成非法经营罪，依法应予刑罚处罚。鉴于被告人蔡×2在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，且当庭认罪，对其予以减轻处罚。故判决：被告人蔡×2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
蔡×2的上诉理由是，其自动投案后如实供述了犯罪事实，系自首，原判对其量刑过重。
蔡×2的辩护人的辩护意见是：蔡×2主动到公安机关投案，蔡×2在检察院的第一次讯问中如实供述了事实，其能够自愿认罪，构成自首，建议对其改判。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，蔡×2的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一审法院判决认定上诉人（原审被告人）蔡×2犯非法经营罪的事实是正确的。
北京市东城区人民法院在判决书中列举的认定本案事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院审核属实，予以确认。
在二审开庭过程中，上诉人（原审被告人）蔡×2的辩护人向法庭提交以下证据，以证明蔡×2在公安机关未如实供述犯罪事实系其听力有缺陷导致沟通障碍造成的。
（1）张×出具的证明材料证明：其在1974年9月20日至1991年6月30日在福建省莆田市荔城区新度镇从事接生工作。1984年1月5日，其曾在桂林村蔡×3家接生一男孩，该男婴生下来时不会哭，有失聪现象。
（2）福建省莆田市荔城区新度镇桂林村村民委员会出具的证明证实：该村村民蔡×2自小听力不好，因经常误听被人笑话，农村没有报残疾的习惯，所以都没有办理残疾证。
（3）蔡×4的户口簿、残疾证证明：蔡×4系蔡×2之姐，蔡×4系听力、语言壹级残疾。
（4）出示并宣读一审庭审笔录，证明在一审法院开庭时蔡×2如实供述犯罪事实。
上述证据经庭审质证，本院经审核后认为：辩护人提供的证据并不能证明蔡×2因其有听力缺陷导致沟通障碍而未在公安机关如实供述；蔡×2在一审法院庭审时如实供述的情况属实，但蔡×2在公安机关并没有如实供述主要犯罪事实，故本院对上述证据不予确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）蔡×2在未取得药品经营许可的情况下，假借医院的名义，通过网络宣传、邮寄等方式，伙同他人非法经营法律、行政法规规定的专营药品，其行为侵犯了国家药品监督管理制度，扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应予惩处。鉴于蔡×2在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，对其可减轻处罚。关于蔡×2及其辩护人所提蔡×2系自首的上诉理由及辩护意见，经查，蔡×2向公安机关投案时，未交代主要犯罪事实，在司法机关查获其同案犯掌握其主要犯罪事实后，蔡×2才在原公诉机关供述相关犯罪事实，不能认定其具有自首情节，故蔡×2的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。一审法院根据蔡×2犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，审判程序合法。鉴于蔡×2具有自动投案的情节，且在法庭审理过程中，确有认罪、悔罪表现，对其可宣告缓刑。北京市人民检察院第二分院所提原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第五十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、之规定，判决如下：
一、撤销北京市东城区人民法院（2013）东刑初字第1090号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）蔡×2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 漆爱君
审 判 员 王 健
代理审判员 刘 波
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 周 沫