北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3231号
上诉人（原审原告）杨建康。
委托代理人孙莹，北京东灵通知识产权服务有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马君丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人杨建康因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6334号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2014年10月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨建康的委托代理人孙莹于2014年11月19日来院接受了询问。本案现已审理终结。
2012年9月7日，杨建康申请在第19类沥青等商品上注册“柯迪尔KDE及图”商标（简称申请商标）。2013年7月29日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以申请商标与陈奕雁的“柯迪KEDI”商标（简称引证商标一）、上海广典石材制品有限公司（简称广典石材公司）的“KDE及图”商标（简称引证商标二）构成类似商品上的近似商标为由，决定部分驳回申请商标的注册申请。杨建康不服向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第059508号《关于第11459751号“柯迪尔KDE及图”商标驳回复审决定书》（简称第59508号决定），决定申请商标予以驳回。杨建康不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第59508号决定，并责令商标评审委员会重新作出决定。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）进行审理。截至本案审理过程中，引证商标一仍处于有效状态，可以作为引证商标与申请商标进行比对。各方当事人对于复审商品与引证商标一核定使用的商品构成相同或类似商品没有异议，对此予以确认。申请商标由文字“柯迪尔”、“KDE”及图组成，引证商标一由文字“柯迪”、“KEDI”组成，两者中文部分都包含“柯迪”，在文字构成、呼叫等方面相近，使用在同一种或类似商品上，消费者易对商品来源产生混淆误认，商标评审委员会据此认定申请商标的注册申请违反2001年《商标法》第二十八条规定的结论正确，应予支持。杨建康提交的证据无法证明申请商标通过使用已经获得了较高的知名度，不会造成消费者混淆误认。杨建康的主张没有事实和法律依据，不予支持。综上，商标评审委员会作出第59508号决定的主要证据充分，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第59508号决定。
杨建康不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第59508号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其上诉理由是：申请商标与引证商标一未构成类似商品上的近似商标，且引证商标一处于连续三年不使用的撤销程序中，权利状态尚不明确，请求停止审理。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：2012年9月7日，杨建康向商标局申请注册第11459751号“柯迪尔KDE及图”商标（即申请商标，见下图），指定使用在第19类沥青、大理石、石棉水泥、水泥板、非金属大门、非金属建筑物、建筑用窗玻璃商品上。
2006年12月30日，陈奕雁向商标局提出第5820666号“柯迪KEDI”商标（即引证商标一，见下图）的注册申请，并于2009年11月28日被核准注册，核定使用在第19类建筑用木材、混凝土、耐火材料、非金属建筑材料、非金属建筑物、建筑玻璃、石料粘合剂、石膏、水泥、混凝土建筑构件商品上，商标专用期至2019年11月27日。
1998年11月2日，广典石材公司向商标局提出第1378307号“KDE及图”商标（即引证商标二，见下图）的注册申请，核定使用在第19类石灰石、水晶石、石料、建筑石料、花岗石、大理石、石板、人造石、块石、石头、混凝土或大理石艺术品商品上，经续展商标专用期至2020年3月27日。
申请商标引证商标一引证商标二
2013年7月29日，商标局作出ZC11459751BH1号《商标部分驳回通知书》。该通知书认为：申请商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标，故决定初步审定申请商标在沥青商品上的注册申请，予以公告，对申请商标在水泥板、建筑用窗玻璃、大理石、非金属建筑物、石棉水泥、非金属大门商品上予以驳回。
2013年8月16日，杨建康向商标评审委员会提出复审申请，理由为申请商标未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
2014年4月15日，商标评审委员会作出第59508号决定，认为：申请商标与引证商标二在整体外观、视觉效果、呼叫等方面存在一定区别，消费者依一般注意力应可区分，两商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标完整包含引证商标一汉字且整体未形成明显区别于引证商标一的其他含义，两商标构成近似标识。申请商标指定使用的大理石、建筑用窗玻璃等商品与引证商标一核定使用的混凝土、建筑玻璃等商品属于同一种或类似商品。两商标在上述同一种或类似商品上共存，易使消费者对商品来源产生混淆或误认。申请商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，依据2001年《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
原审庭审中，杨建康补充提交了其品牌使用的照片等证据。经查，上述证据大部分无法显示形成时间。
截至本院诉讼中，引证商标一仍为有效注册商标。上述事实，有申请商标的商标档案、引证商标的商标档案及详细信息、《商标部分驳回通知书》、第59508号决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案第59508号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
本案中，虽然引证商标一处于连续三年停止使用的撤销复审程序中，但法律并未规定商标评审委员会应在引证商标连续三年停止使用撤销程序终结后才能对驳回复审案件进行评审并作出复审决定。在商标评审委员会作出第59508号决定时，直至本案诉讼中，引证商标一仍为合法有效的注册商标。商标评审委员会依据该合法有效的注册商标对申请商标应否予以核准注册进行评审，不违反法律规定。故杨建康有关本案应暂缓审理的上诉理由于法无据，本院对此不予支持。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应以相关公众对商品的一般认识综合判断。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
本案中，申请商标和引证商标一均含有“柯迪”，申请商标中增加的“尔”字又无实际含义，在文字构成、呼叫等方面近似，故当同样包含“柯迪”的申请商标和引证商标一同时使用在同一种或类似商品上时，相关公众施以一般注意力容易将其混淆，误认为其是同一商品提供者提供的系列商标，或误认为其商品提供者之间存在某种特定联系。商标评审委员会和原审法院认定二者构成相同或类似商品上的近似商标并无不当。杨建康有关申请商标和引证商标一不会导致消费者混淆误认，不构成近似商标的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上，杨建康的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由杨建康负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十二月二日
书 记 员 王晓颖