广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）穗中法知民终字第110号
上诉人（原审被告）：程德林，男，1959年6月14日出生，汉族，身份证住址广东省东源县黄村镇下漆村委会一小组。系广州市白云区神山中泰生活超市经营者，经营地址广东省广州市白云区江高镇神山管理区神山大道****号。
委托代理人程志平，男，1987年11月4日出生，汉族，身份证住址广东省东源县黄村镇下漆村委会一小组。
委托代理人赖志标，男，1985年6月7日出生，汉族，身份证住址广东省连平县元善镇江面村委会赖屋**号。
被上诉人（原审原告）：广州双鱼体育用品集团有限公司。
法定代表人：刘显明，总经理。
委托代理人：杨河、曾阳天，均为广东格林律师事务所律师。
上诉人程德林因与被上诉人广州双鱼体育用品集团有限公司（下称双鱼公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法知民初字第547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：1981年，经国家工商行政管理局商标局核准，广州乒乓球厂注册了第103121号“双鱼及图”商标，核定使用商品为第64类：乒乓球。1996年1月7日，上述第103121号商标注册人名义变更为广州双鱼体育用品厂。2001年6月28日，该商标核准转让给原审原告。2002年12月26日，上述商标续展注册，有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。2006年9月28日，上述商标转让给广州轻工工贸集团有限公司。
1983年，经国家工商行政管理局商标局核准，广州乒乓球板厂注册的包括上述第185257号“双鱼及图”商标，核定使用商品为第64类：乒乓球板。2002年10月14日，该商标核准转让给原审原告。2003年1月9日，上述商标续展注册，有效期自2003年7月5日至2013年7月4日。2006年9月28日，上述商标转让给广州轻工工贸集团有限公司。
2005年，经国家工商行政管理局商标局核准，原审原告注册了第3473141号“双鱼及图”商标，核定使用商品为第28类：球网、乒乓球台、乒乓球拍、乒乓球。注册有效期限自2005年1月28日至2015年1月27日。2006年9月28日，上述商标转让给广州轻工工贸集团有限公司。
2006年9月28日，广州轻工工贸集团有限公司（甲方）与原审原告签订《商标使用许可合同》，将甲方注册的第103121号、185257号、3473141号“双鱼及图”等39项，许可给乙方使用，使用方式为独占许可，确认原审原告对上述商标使用权的性质为独占使用权。备案许可期限自2006年9月28日至2010年12月31日。
2011年3月1日，广州轻工工贸集团有限公司（甲方）与原审原告签订《商标使用许可合同》，将甲方注册的第103121号、185257号、3473141号“双鱼及图”等44项，许可给乙方使用，使用方式为独占许可，确认原审原告对上述商标使用权的性质为独占使用权。备案许可期限自2011年3月1日至2015年1月27日。
2011年6月22日，广州轻工工贸集团有限公司作出授权确认书，明确该司拥有第103121号商标、第185257号商标、第3473141号商标等五个商标。该司已于2006年9月28日与被授权方签订编号为20060902《商标许可使用合同》，合同期限为2006年9月28日-2011年12月31日，于2011年3月1日续签编号为201110《商标使用许可合同》，合同期限为2011年3月1日-2015年12月31日，将上述商标许可给被授权方广州双鱼体育用品集团有限公司独占使用。具体授权如下：授权区域：中华人民共和国境内（香港、澳门、台湾地区及境外其他区域另行授权）。授权性质及权限：授权方授予被授权方就上述商标的独占使用权；被授权方有权依法以自己的名义就涉嫌侵犯上述商标使用权的侵权行为采取调查取证、进行证据保全、行政投诉、提起诉讼、向侵权人提出索赔、申请执行、进行和解等措施。被授权方有权独立委托第三方进行上述维权行动。被授权方在维权过程中的所有维权成本由被授权方自行承担，获得的侵权赔偿由被授权方所有和支配。授权期限自2006年9月28日起至2015年12月31日止。
2011年6月20日，广州轻工工贸集团有限公司作出授权确认书，明确该司拥有第103314号商标、第541537号商标、第3473141号商标。该司已于2006年9月28日与被授权方签订编号为20060902《商标许可使用合同》，于2011年3月1日续签编号为201110《商标使用许可合同》，将上述商标许可给给被授权方广州双鱼体育用品集团有限公司独占使用。具体授权如下：授权区域：中华人民共和国境内（香港、澳门、台湾地区及境外其他区域另行授权）。授权性质及权限：被授权方有权依法以自己的名义就涉嫌侵犯上述商标使用权的侵权行为采取调查取证、进行证据保全、行政投诉、提起诉讼、向侵权人提出索赔、申请执行、进行和解等措施。被授权方有权独立委托第三方进行上述维权行动。被授权方或其委托的第三方在维权过程中可以与侵权人或其他任何第三人达成的和解、调解或签订的任何合同、协议，但和解、调解或签订的任何合同或协议不得超出授权方与被授权方签订的《商标使用许可合同》的授权使用范围。被授权方在维权过程中实施的任何行为由其自行承担法律责任和后果，所有维权成本由被授权方自行承担，获得的侵权赔偿由被授权方所有和支配，授权期限自2006年9月28日起至2015年12月31日止。
广州市工商行政管理局认定第103121号商标为广州市著名商标，认定商品为乒乓球，有效期为2008年12月至2011年12月。1999年1月、2007年3月、2010年3月，第103121号商标多次被认定为广东省著名商标。2007年9月，国家质量监督检验检疫总局授予广州双鱼体育用品集团有限公司生产的双鱼牌乒乓球运动器材为中国名牌产品，有效期限为2007年9月至2010年9月。国家工商行政管理总局商标评审委员会在《关于第1790306号“双鱼及图”商标异议复审裁定书》商评字（2010）第02796号中认定原审原告的第103121号、第185257号、第329536号“双鱼及图”商标为分别使用在乒乓球、乒乓球板、乒乓球台商品上的驰名商标。
2011年8月31日，广东省广州市广州公证处的公证人员与原审原告的委托代理人张志忠来到广州市白云区神山镇神山大道西，见到一招牌内容显示有“中泰生活超市”字样的商店，张志忠对该招牌进行了拍照。进入该商店后，张志忠购买了乒乓球拍三副，支付人民币84元，取得销售小票一张、快讯一份及胶袋一个。张志忠取得上述物品和票据后，随即交予公证人员保管。2011年9月29日，在公证人员的现场监督下，由原审原告的员工刘伟元对所购乒乓球拍进行现场鉴定，张志忠并对上述物品进行了拍照。随后，公证人员将上述物品贴上公证处封条，并将所有物品交与张志忠自行保管。2011年10月27日，广东省广州市广州公证处作出（2011）粤穗广证内经字第117086号《公证书》，证明张志忠的上述行为属实，并证明与公证书相粘连的照片显示的内容与实物相符，与公证书相粘连的销售小票的复印件与原件内容相符。经查验，封存实物、票据的保全证据专用袋完好，公证处封条及印鉴完整，当庭开拆，封存实物包括：1.印有“双鱼及图”的标识乒乓球拍三副，该标识与原审原告的第3473141号商标标识基本相同、球拍上还有“28元”的标签；2.显示有“中泰生活超市”字样的包装袋一个；3.封存的票据包括：抬头为“中泰生活超市”的销售小票一张，显示购买乒乓球拍三副，金额84元，日期为2011年8月31日，加盖有“中泰生活超市文具部专用章”。
2011年9月29日，原审原告出具《鉴别证明》一份，称：来源于广州市白云区神山镇神山大道西中泰生活超市的乒乓球拍三副，该产品手柄底端型号代码为透明塑片附着且字体为实体，原审原告产品型号代码为点状喷码字样；该产品外包装无固定位，原审原告公司同版本产品下端两侧有凸起的固定位；该产品外包装材质较差较软，原审原告产品外包装材质较好较硬；该产品整体做工粗糙，原审原告产品整体做工精致。经鉴别，上述产品并非原审原告生产的产品。
诉讼中，原审原告主张其为本案支付了律师费8000元及公证费1100元。提交了其与广东格林律师事务所签订的《委托代理合同》一份及律师费、公证费发票各一张。
另查，原审被告程德林是广州市白云区神山中泰生活超市的经营者，企业类型个体工商户，经营范围包括：零售：通讯器材及配件、日用百货、散装、服装、预包装食品、乳制品等。诉讼中，原审被告主张其未销售过涉案产品，不确认销售小票的真实性，因原审原告公证、鉴别时原审被告均未在场，故对公证书及鉴别证明均不予确认。
上述事实，有《公证书》、公证封存实物、《鉴别证明》、《委托代理合同》、发票及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：原审原告作为第103121号、185257号、3473141号“双鱼及图”商标的独占使用权人，该注册商标现仍处于有效保护期内，原审原告依法享有的商标专用权应受到法律保护。原审原告经授权，有权以自己的名义对侵害上述商标专用权的行为主张权利。
关于原审被告是否销售被控侵权商品的问题。本案原审原告购买涉案产品经过公证处人员的公证，在原审被告处公证封存的购买涉案产品的销售小票抬头为“中泰生活超市”与原审被告工商登记的主要字号一致，原审被告否认其销售过涉案产品，但无提供相反证据推翻公证书，故对原审被告的抗辩不予采信，对涉案被控侵权产品是原审被告所销售的事实予以认定。
关于原审被告销售的涉案产品是否侵害了原审原告的商标专用权的问题，根据《公证书》封存的被控侵权产品可以辨别，公证封存的被控侵权商品所使用的“双鱼及图”商标标识与原审原告的第3473141注册商标标识整体视觉上无差别，与原审原告的第103121号注册商标“双鱼”字样及鱼的图形标识基本相同，与原审原告的第185257号注册商标标识下方的英文字母除了位置有些不同外，其他基本相同，整体非常相似。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，判断商标是否近似，不仅要考虑商标标识是否近似，还应考虑注册商标与被控侵权的标识是否在同一类或类似商品上足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认。本案被控侵权产品使用与原审原告的第3473141注册商标标识基本相同的标识，与原审原告第103121号注册商标及第185257号注册商标标识非常近似的标识，足以使消费者误认为被控侵权的产品为原审原告或者原审原告许可制造的商品，原审被告未提交证据证明该商品的合法来源，也未提交证据证明该商品的商标使用经过该商标注册人的许可，故涉案商品属于侵害原审原告注册商标专用权的商品，原审被告销售涉案商品的行为属于侵害原审原告的注册商标专用权的行为，应承担相应的侵权责任。原审原告作为涉案产品的生产商，可以对相关产品进行鉴别。根据原审原告的《鉴别证明》，可以认定被控侵权商品并非原审原告公司生产，系假冒原审原告注册商标的产品，足以使消费者误认为被控侵权产品为原审原告或者原审原告许可制造的商品。综合上述因素，认定被控侵权商品为侵害原审原告商标权的商品。原审被告销售被控侵权商品的行为侵害了原审原告注册商标的专用权，应承担相应的侵权责任。现原审原告要求原审被告停止销售被控侵权商品及赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
关于赔偿数额，原审原告主张其为制止侵权支付了侵权物品公证费和律师费。原审原告主张的公证费有相关票据证实，予以支持。关于原审原告主张的律师费，虽原审原告并未提供的律师费证明其实际发生，但鉴于原审原告确有委托律师参与诉讼，律师费为事实上所必然发生的费用，故予以酌情认定。因原审原告未能举证证实其因原审被告侵权所受损失及原审被告因侵权所获利情况，故综合考虑原审原告商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定原审被告应赔偿原审原告经济损失12000元（含合理费用）。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、程德林于本判决生效之日起，立即停止销售侵害广州双鱼体育用品集团有限公司第103121号、185257号、3473141号“双鱼及图”注册商标专用权的商品。二、程德林于本判决生效之日起十五日内，赔偿广州双鱼体育用品集团有限公司经济损失12000元。三、驳回广州双鱼体育用品集团有限公司的其他诉讼请求。案件诉讼费514元，由广州双鱼体育用品集团有限公司负担194元，程德林负担320元。
程德林不服原审判决，上诉称：1.我方没有销售假冒“双鱼及图”商标乒乓球拍，涉案乒乓球拍不是我方销售的，我方没有开销售乒乓球拍发票。2.证据封存、鉴定都是由双鱼公司单方完成的，没有我方人员参加，公证员没有现场封存物证，有可能调包，我方对公证书的可信度完全质疑。请求二审法院撤销原判第二项，由双鱼公司承担上诉费用。
双鱼公司答辩称：程德林不是对每一笔销售的商品都出具发票，我方依法申请证据保全公证，能证实程德林侵权行为。
经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，双方二审争议的焦点是：程德林有无销售被诉产品。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。涉案公证书是有效公证书，应当作为认定事实的根据。根据公证书的文字内容、附件及取得的实物，足以反映双鱼公司委托代理人张志忠于2011年8月31日在程德林个体经营的商场购得被诉产品的过程。程德林提出公证没有该方人员参加，公证员没有现场封存物证，有可能被调包等理由，均不构成足以推翻公证证明的相反证据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元由上诉人程德林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚麒天
审 判 员 邓永军
代理审判员 朱文彬
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 钟小坚