广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民二终字第169号上诉人（一审被告）：宜州市正泰房地产有限责任公司，住所地宜州市庆远镇车江路9号。法定代表人：莫军，董事长。委托代理人：唐海涛，广西龙安律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：董文肃，居民。被上诉人（一审原告）：唐潇，居民。二被上诉人的委托代理人：韦胜国，广西宜人和律师事务所律师。上诉人宜州市正泰房地产有限责任公司（以下简称正泰公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服宜州市人民法院（2014）宜民初字第219号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月16日受理后，依法组成由审判员李剑峰担任审判长，审判员韦海平、代理审判员陈一锋参加的合议庭，于2015年5月14日公开开庭审理了本案。书记员肖绍玉担任记录。上诉人正泰公司委托代理人唐海涛，被上诉人董文肃、唐潇的共同委托代理人韦胜国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：正泰公司以出让方式取得宜州市庆远镇塘中路27号3049.93平方米的土地使用权，并于2009年5月9日办理了宜国用（2009）第0369号国有土地使用权证。之后，正泰公司按照该地块规划为商住用地的土地用途进行房地产开发，定名为“帝王商贸城”，于2010年12月17日取得预售商品房许可证。2012年8月23日，董文肃、唐潇与正泰公司签订《商品房买卖合同》（以下简称合同），合同的主要内容为：由董文肃、唐潇向正泰公司购买“帝王商贸城”A单元17层A-1703号商品房，购房总价款为173605元，签订合同时，董文肃、唐潇应交总购房款的30.87％即53605元，余款120000元以按揭方式支付。合同第八条关于交付期限的约定：出卖人应在2100年12月30日前将经验收合格，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、非因出卖人原因的政府行为导致出卖人无法按期取得有关验收核准文件；3、人力不可抗拒的自然灾害，雨天和其他非单方能控制的因素。第九条关于出卖人逾期交房的违约责任的第2项约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用的，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15天内退还全部已付款，并按买受人累计已付的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之三点五的违约金。合同签订当天，董文肃、唐潇支付了首期购房款53605元给正泰公司，余下购房款120000元以按揭方式支付。2012年12月6日，董文肃、唐潇作为借款人、正泰公司作为保证人，与中国工商银行股份有限公司宜州市支行签订了《个人购房借款／担保合同》，约定由董文肃、唐潇向中国工商银行股份有限公司宜州市支行贷款120000元，并授权该行将该借款直接转到正泰公司指定的账户。2013年1月1日，中国工商银行股份有限公司宜州市支行依约将该贷款转到正泰公司的账户。正泰公司未能按照合同约定的时间交房给董文肃、唐潇。2013年6月26日，正泰公司在河池日报刊登交房公告，公告的主要内容为：“尊敬的帝王商贸城业主：我公司开发的‘帝王商贸城’住宅房屋于2013年6月10日交房，敬请未收房业主及时到‘帝王商贸城’售楼部办理相关手续，咨询电话：0778-799****。特此公告宜州市正泰房地产有限责任公司二○一三年十二月二日。”正泰公司交付商品房给董文肃、唐潇时双方未签署房屋交接单，在发放房屋钥匙时也未办理任何交接手续。宜州市“帝王商贸城”由广西五鸿建设集团有限公司承建，于2009年8月15日开工，2013年5月11日竣工并验收合格。从合同签订之日至合同履行期限届满之日止，因下雨影响施工的天数为47天。另查明：在诉讼过程中，正泰公司申请对同地段同类商品房租金进行评估，经双方协商同意选定宜州鼎正资产评估有限公司作为评估机构。一审法院于2014年11月6日委托该公司进行评估，宜州鼎正资产评估有限公司于2014年12月3日作出（2014）93号估价报告书，价格评估结论为2012年7月1日至2013年6月26日每月平均租金为428元。双方当事人对该估价报告书的三性没有异议。一审法院审理认为：案涉《商品房买卖合同》是双方当事人真实的意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规和政策性的强制性规定，合同合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。董文肃、唐潇已按约定向正泰公司支付了购房款。一、关于正泰公司是否逾期交房的问题。合同第八条第一款约定，正泰公司应于2012年6月30日前将验收合格的商品房交付给董文肃、唐潇使用。合同第八条第二款第3项约定，在施工中遇到雨天，出卖人可据实延期。但双方于2012年8月23日签订合同，而约定于2012年6月30日交房，即双方签订合同在后，约定交房在前，视为购买现房，不应扣除雨天。在交房时，双方未办理任何交房手续，而2013年6月26日，正泰公司通过河池日报向包括董文肃、唐潇在内的房主发出书面交房公告，这一时间即认定为商品房交付的时间。正泰公司实际逾期交房期间应从2012年8月23日起至2013年6月26日止共计308天。正泰公司逾期交房，已构成违约，应承担相应违约责任。正泰公司以扣除刘三姐旅游节、中考高考、国家法定节假日及行政许可行为等不可归责于其单方的事由后，其不存在逾期交房为由提出抗辩，但其未能提供证据予以证明，且这些理由也不符合合同约定，该院不予采信。二、关于是否调整违约金的问题。合同第九条第2项约定，出卖人逾期交房违约超过30日后，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之三点五的违约金。正泰公司认为双方对违约金的约定过高，请求给予调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。第十七条规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。该院依据正泰公司的申请，经双方协商同意委托有鉴定资质的宜州鼎正资产评估有限公司对案涉商铺的同地段同类商铺租金进行评估，双方对该公司所出具的估价报告书及其价格评估结论无异议。依据价格评估结论，正泰公司逾期交付房屋给董文肃、唐潇造成的租金损失每月平均为428元，显然，该租金损失与合同约定的违约金每月1823元（173605元×0.00035×30天）相比，违约金约定过高，正泰公司请求调低，符合法律规定，即正泰公司应依据最高人民法院的司法解释按评估租金的130%向董文肃、唐潇支付2012年8月23日起至2013年6月26日止共计308天的逾期交房违约金5712.37元［（428元÷30天）×308天×130%］。综上所述，董文肃、唐潇的诉讼请求部分成立，部分不成立，合理部分予以支持，不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、正泰公司支付给董文肃、唐潇逾期交房违约金5712.37元；二、驳回董文肃、唐潇的其他诉讼请求。案件受理费582元，减半收取291元，评估费700元，两项共计991元，由董文肃、唐潇负担589元，由正泰公司负担402元。上诉人正泰公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、正泰公司已于2013年6月10日交付房屋给董文肃、唐潇，这是具有足以采信的证据加以证明的法律事实，一审判决认定交房时间为公告时间2013年6月26日错误。正泰公司举证的《（物业费）收据》等证据显示，董文肃、唐潇从2013年6月10日开始缴纳所购买房屋的物业费，而只有交房之后才可能产生物业费，故可以推定正泰公司向董文肃、唐潇的时间为2013年6月10日。因为该《收据》董文肃、唐潇已经收持，综合2013年6月26日的公告亦注明房屋于2013年6月10日交房内容，可以视为其追认交房时间为2013年6月10日。二、综合考量正泰公司与董文肃、唐潇履行商品房买卖合同的具体情节，不难看出，正泰公司其实并没有逾期交房的违约事实。1、合同约定正泰公司应在2011年12月30日前交房给董文肃、唐潇，这是一个动态的履行合同义务的时间概念，或者说是工期，而且这个工期，合同明确约定为372天，并不是董文肃、唐潇提起本诉时所理解的，是静态的、不变的、绝对的履行合同的期限。理由是：其一，双方交易的合同标的物是期房不是现房，它需要建设的合理时间；其二，与此相互呼应的是，合同还约定了可以顺延履行期限的特别情形：不可抗力，政府行政行为，雨天以及非单方能控制的因素。2、正泰公司举证的《宜州市2009年8月3日至2013年5月11日雨日表》证明：从双方签订合同的2010年12月23日起至2013年6月10日止，宜州市气象局统计的雨天共计461天，此为买卖双方约定的免责情形。对于这种约定的免责事由，在诉讼过程中，必须贯彻“当事人意思自治为上”的合同法原则，不缩小亦不扩大地理解其约定的本真意义，才是正确适用法律的具体表现。任何关于“大雨或者小雨”的理解，抑或是“昼雨或者夜雨”的理解，都不符合合同法有关合同解释的原理；同时也是对建筑行业知识的无知。因为即便是小雨，它导致包括脚手架在内的建筑工地设施湿滑不能施工的情况堪比大雨更甚。另外，即便是夜雨，它所造成的湿滑不仅夜间不能施工，而且夜雨导致湿滑的后果往往同样延续到白天。一审认定因下雨影响施工的天数为37天，显然脱离合同关于“雨天”这个概念约定的本意，以及是忽略建筑知识的误判。3、从“政府行为”、“非单方能控制的因素”的免责条件来看，本案《南面消防道路情况补充说明》、《2009年4月的规划》和《消防验收情况说明》等等证据表明，由于政府拆迁不能，直接导致正泰公司重复施工作业，致使工程延误长达19个月。一审判决称上述抗辩“也不符合合同约定”，无疑是对合同约定的不理解。合同明明约定只要是出现单方不能控制的因素，换言之，就是开发商主观因素以外的原因，都是可以免责的情形。从法理方面分析，此乃合同法“情势变更理论”的现实情形，也即买卖双方2010年12月23日设立商品房买卖合同时，作为合同基础及环境的客观情况发生异常，导致施工的法律行为基础部分丧失，合同目的顺利实现受阻，且情势变更的发生不可预见，不可归责于任何一方签约人，不存在任何一方违约。所以，在审判实务中对于本案则可以依据上述原理，适用我国《合同法》关于诚实信用原则等等的规定予以处理，作为正泰公司的免责事由对待。4、在签订合同之后至实际交房的时间跨度内，前后还经历了法定节假日11天，中考和高考6天（因为在施工区域周围居住有考生，所以政府明令停止施工），刘三姐文化旅游节放假3天，这也是应该作为正泰公司免责的法定事由。一审判决否定的理由是正泰公司“未能提供证据予以证明”，可是，法定节假日、中考、高考和刘三姐文化旅游节放假，这在宜州是众所周知的事实。综上所述，扣除正泰公司可以作为顺延事由的雨天、政府拆迁不能造成延误以及法定节假日，正泰公司并无逾期交房的事实，因而也勿需承担甘春海、柏玉洁诉求的且明显高于常规的（每曰万分之三点五，尽管原判已经调整）逾期交房的违约金。被上诉人董文肃、唐潇辩称：一审认定交房时间为2013年6月26日不当，没有法律依据。根据住建部关于商品住宅使用的规定及双方签订的合同看，达到以下几点才可以交房：1、工程竣工验收合格；2、必须具备住宅质量保证书和使用说明书；3、签署房屋交接手续。而正泰公司未能提供工程经验收合格的证据，亦未提供住宅质量保证书和使用说明书给甘春海、柏玉洁。工期顺延问题。按照行业规定，雨天不能正常在室外施工，应有施工单位和建设单位的备案，不能说下一两滴雨水就算雨天了。中考高考期间不能施工是指在考场附近不能施工，但正泰公司的施工工地远离考场，并不需要停工，如确实停工应当提供相应证据证实。节假日不是合同约定的可以顺延交房的原因，建筑行业不能在节假日停工的，可以合理调整工人休息时间。政府并没有规定刘三姐旅游节期间所有工地停工，也没有相关证据证实正泰公司该期间停工了。关于违约金的问题。合同约定的违约金为万分之三，没有违反法律规定，一审调低违约金不符合规定。双方当事人在二审均未提交新证据，也未对一审认定的事实提出异议，一审认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，董文肃、唐潇一审诉讼请求为：正泰公司向董文肃、唐潇支付逾期交房违约金31293.30元（173605元×515天×0.00035元／天＝31293.30元，暂计至2013年11月30日），并负担本案诉讼费。综合诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点为：1、正泰公司何时向董文肃、唐潇交付房屋；2、正泰公司是否存在逾期交房的违约行为。本院认为：一审认定双方签订的《商品房买卖合同》合法有效正确，本院予以确认。该合同约定正泰公司将正在建设中的房屋预先出售给董文肃、唐潇，董文肃、唐潇支付房屋价款，符合商品房预售合同的特征。本案系双方因该合同的履行产生纠纷，故案由应确定为商品房预售合同纠纷。一审确定本案案由为商品房销售合同纠纷不当，本院予以变更。一、关于正泰公司何时向董文肃、唐潇交付房屋的问题。正泰公司主张董文肃、唐潇已交纳所购买房屋自2013年6月10日起的物业费，结合正泰公司同年6月26日在交房公告中说明“房屋于2013年6月10日交房”，可以推定其交房时间为2013年6月10日。董文肃、唐潇不认可正泰公司的主张。本院认为，正泰公司未能举证证实董文肃、唐潇已交纳所购买房屋自2013年6月10日起的物业费，正泰公司于2013年6月26日刊登交房公告，公告中将交房时间确定为公告前的2013年6月10日，不符合常理，本院不予采纳。一审确定公告之日即为正泰公司交付房屋的时间并无不当，本院予以确认。二、关于正泰公司是否存在逾期交房违约行为的问题。正泰公司主张合同约定因不可抗力、政府行政行为、雨天及非单方能控制的因素造成工期延误的，正泰公司可以据实延期交房，故扣除雨天461天、政府拆迁不能导致工期延误19个月、法定节假日11天、中考高考6天及刘三姐文化旅游节放假3天后，正泰公司不构成逾期交房违约。本院认为，案涉合同约定可延期交房的免责事由对本案当事人不发生法律效力，因双方于2012年8月23日签订合同，约定2012年6月30日交房，即签订合同在后，约定交房在前，一审视为购买现房，无延期交房的免责事由，更不应扣除雨天，并无不当，本院予以确认。故一审认定正泰公司从应当交房的2012年8月23日起至实际交房的2013年6月26日止，共计违约逾期308天交房，并无不当，本院予以确认。综上所述，正泰公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人宜州市正泰房地产有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长李剑峰审判员韦海平代理审判员陈一锋二〇一五年六月十五日书记员肖绍玉本案适用法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。