广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终2967号
上诉人（原审被告）：深圳市建艺装饰集团股份有限公司。
法定代表人：刘海云，董事长。
委托代理人：郑时光，公司经理。
委托代理人：刘承忠，广东恒和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳燕浩实业发展有限公司。
法定代表人：李健安，总经理。
委托代理人：罗胜坤，公司法务。
上诉人深圳市建艺装饰集团股份有限公司（以下简称建艺公司）因与被上诉人深圳燕浩实业发展有限公司（以下简称燕浩公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第7878号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年4月17日燕浩公司与建艺公司签订《铝合金天花买卖合同》，货物用于厦门高崎国际机场T4航站楼装修工程，合同第一条确认订货名称、规格、单价、数量、金额，合计3684197元，并注明上述数量为定货数量，最终结算以实际交货数量为准。其中第3、4项产品名称均为“铝板（造型）”，规格均为“铝板厚3MM”，备注均为“铝板利用率60%；数控雕刻开料18M/m²；焊接打磨9M/m²”，第3项颜色为白色聚酯喷涂，单价448元/m²；第4项颜色为转印浅木色，单价460元/m²。合同约定交货方式为由燕浩公司送货，建艺公司现场清点收货。第三条验收标准中约定货到现场后，双方依据燕浩公司提供的材料当场检查材料的包装、数量等，如无异议，建艺公司对材料进行验收，本验收之货物，仅对货物的数量、包装状态及收货时间负责，涉及到货物的质量，燕浩公司在产品保质期内均负有责任。第四条货款的支付及结算方式约定，合同签订后3个工作日内建艺公司支付合同总额10%即368419.7元为预付款，每批货到工地3个工作日内建艺公司支付该批货金额的70%。最后一批供货（下单数量不少于500平方米为最后一批）货到工地后3个工作日内建艺公司支付总发货款的17%，余款（总发货款的3%）在铝板单项工程验收后10天内结清。第五条约定对产品提出异议的时间和办法：建艺公司在收货前，如发现货物不符合本合同约定，有权拒绝收货，燕浩公司应及时调换产品。建艺公司如果发现燕浩公司所交产品的品种、型号、规格、花色和质量不符合合同规定，应一方面妥为保管，另一方面在2天内向燕浩公司提出书面异议；如建艺公司未按上述规定期限提出书面异议的，视为燕浩公司所交产品符合合同规定。第六条约定违约责任，燕浩公司逾期交货，每延误一天按该批材料金额2‰向建艺公司赔偿违约金，燕浩公司所交货物品种、规格、花色、质量不符合合同规定的，视为逾期交货，如建艺公司同意利用，应当按质论价，如建艺公司不同意利用，由燕浩公司负责包换或包修；建艺公司如不能按本合同约定方式付款，每延误一天按该笔款项金额2‰向燕浩公司偿付违约金。
燕浩公司制作的供货明细汇总对账单显示自2014年4月25日起至2015年1月21日止供货总金额为5736021.25元，回款合计为450万元，尚欠款1236021.25元。该表中注有送货日期、产品名称、单位、数量、单价、金额，并注明建艺公司的付款时间及金额。其中所有名称为“3.0mm收口造型铝板”的结算单价均为460元/m²，“3.0mm灯具处造型板”的结算单价均为448元/m²。除建艺公司提出抗辩的日期外，另还有2014年6月14日、6月27日、7月1日、9月5日、9月9日送货产品名称为“3.0mm灯具处造型板”、7月6日、7月14日、7月18日送货产品名称为“3.0mm铝板（造型）”。建艺公司的付款情况为2014年4月22日支付10万元，2014年5月12日支付30万元，2014年6月30日支付30万元、75万元，2014年7月11日支付55万元，2014年8月5日支付100万元，2014年8月28日支付80万元，2014年9月18日支付50万元，2014年10月31日支付20万元。除建艺公司答辩主张的部分日期送货单中涉及名称为“3.0mm收口造型铝板”、“3.0mm灯具处造型板”、“3.0mm铝板（造型）”的单价及金额有异议外，其他建艺公司均予以确认。燕浩公司主张建艺公司提出抗辩的产品价格即合同中第3、4项产品的价格。建艺公司称合同中约定价格是平板的铝板价格，在施工过程中图纸发生变更，燕浩公司实际供货为U型收口铝板并无雕花，双方口头协商价格为260元/m²。
建艺公司主张燕浩公司部分铝板存在色差，提交以下证据：1、2015年1月28日备忘录，显示就项目中天花蜂窝铝板和墙面铝板存在大量色差，导致其工程验收时工程质量存在严重问题；2015年5月23日、6月30日两份工作联系函，显示工程于2014年12月施工完成，再次就铝板色差问题进行沟通。燕浩公司对上述材料真实性确认。2、项目监理机构出具2014年5月5日监理通知单，2015年7月28日监理工作联系单的复印件，显示监理单位提出铝板色差的问题。3、现场照片。燕浩公司对2、3项均不予确认。
建艺公司确认涉案项目于2014年年底完工，但称机场并未全部验收。燕浩公司提交一份厦门市建设工程质量安全监督站出具给厦门机场候机楼投资有限公司的质量竣工验收监督告知书复印件，内容包括“贵单位已于2014年12月5日组织了竣工质量验收”，建艺公司对该材料不予确认。
燕浩公司明确违约金从最后一次送货即2015年1月21日计到2015年6月21日，按日千分之二的标准计收。
燕浩公司诉至原审法院，请求法院判令：1、建艺公司应向燕浩公司支付货款1236021.25元，并支付逾期付款违约金370806元；2、建艺公司承担诉讼费。
原审法院认为，燕浩公司与建艺公司签订的《铝合金天花买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方形成买卖合同关系。本案的争议焦点有以下四个：一、建艺公司抗辩的产品单价问题；二、建艺公司主张产品存在色差需抵扣价款的问题；三、货款的支付条件是否成就的问题；四、违约金的标准问题。
关于第一个争议焦点。建艺公司提出部分日期送货产品非合同约定，双方口头协商单价为260元/m²，该抗辩属于主张合同变更，根据证据规则，主张合同成立、变更的一方应就其主张提供证据证明，双方在合同中亦约定燕浩公司交货的品种与约定不一致的，建艺公司应在2天内提出书面异议，建艺公司既未提供所需产品发生变化重新订购的证据，也未提交曾就燕浩公司交货与合同约定不一致的书面异议的证据，应承担举证不能的法律后果，对建艺公司该抗辩，该院不予采信。另建艺公司提出价格抗辩的产品均为造型铝板，双方的合同中产品信息中仅第3、4项的产品名称为“铝板（造型）”，单价分别为448元、460元，而对账单中所有涉及造型性质的铝板单价均为这两个价格，建艺公司对其抗辩的日期外其他日期同样名称为“3.0mm灯具处造型板”、“3.0mm铝板（造型）”产品的单价均予以确认，与其主张相矛盾。故，建艺公司抗辩应以260元/m²的价格对其抗辩日期的产品进行结算，该院不予采信。故建艺公司需支付燕浩公司货款金额为对账单中尚欠金额1236021.26元。
关于第二个争议焦点。合同中明确约定如果燕浩公司所交产品的花色和质量不符合合同规定，应在2天内向燕浩公司提出书面异议；如建艺公司未按上述规定期限提出书面异议的，视为燕浩公司所交产品符合合同规定。建艺公司提交的关于产品色差问题的书面协调函件最早为2015年1月28日，而燕浩公司最后一次送货时间为2015年1月21日，建艺公司未在约定期限内提出书面异议，应视为燕浩公司所交产品符合合同约定，建艺公司抗辩称燕浩公司所供产品存在色差抵扣货款，该院不予采信。
关于第三个争议焦点。从燕浩公司对账单显示的建艺公司支付货款的时间看，在合同履行过程中，建艺公司并未依照合同约定的付款方式支付货款，也未有证据显示燕浩公司对此提出异议。就本案中燕浩公司主张的尚欠货款，根据合同约定，余款应在铝板单项工程验收后10天内结清，该条款并未明确付款条件为验收合格，仅表述为验收。建艺公司提交的2015年1月28日的备忘录显示就项目中天花蜂窝铝板和墙面铝板存在大量色差，导致其工程验收时工程质量存在严重问题，可见涉案工程已经过验收，结合燕浩公司提交的质量竣工验收监督告知书复印件，该院认定建艺公司支付货款的条件已成就。
关于第四个争议焦点。建艺公司未在项目验收后向燕浩公司支付货款，应按约定向燕浩公司支付逾期付款违约金。燕浩公司作为供货商其并不掌握建艺公司项目的验收时间，故证明验收时间的举证责任应分配给建艺公司，建艺公司未提供证据证明具体的验收时间，但燕浩公司主张从最后一次送货起算逾期违约金亦不具有合理性，该院根据建艺公司备忘录的时间2015年1月28日作为验收时间，则付款的期限为2015年2月7日。违约金系用于弥补损失，燕浩公司因建艺公司逾期支付货款所产生的损失主要系利息损失，未有证据显示燕浩公司产生除利息外其他损失，建艺公司抗辩日千分之二的违约金标准过高，该院予以采信，该院根据买卖合同司法解释酌情调整为中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，故建艺公司需支付的违约金为以1236021.25元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍从2015年2月8日起计至2015年6月21日止，为24418元，对燕浩公司违约金过高部分的请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十八条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、建艺公司应于判决生效之日起十日内向燕浩公司支付货款1236021.25元及违约金24418元；二、驳回燕浩公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19262元（已由燕浩公司预交），由燕浩公司负担4152元，由建艺公司负担15110元。
上诉人建艺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定的事实有误，部分事实认定不清，适用法律有误。1、关于“3.Omm收口造型铝板”及“3.Omm灯具处造型板”上诉人一直都认为不在合同之列，是被上诉人另行采购且单价有异议，上诉人从未主张是合同变更，原审法院竟硬说这是合同变更合同总金额368419.70元，争议货款总额5736021.25元，超出两百多万，超出部分是合同未约定的，而不是变更。2、原审法院称，“建艺公司对其抗辩的日期外其他日期同样名称为3.Omm灯具处造型板，3.Omm铝板（造型）产品的单价均予确认，与其主张相矛盾。”首先，原审法院在庭审中未调查“日期之外”指的是哪几张单，上诉人无抗辩的机会，有可能是上诉人疏忽；其次，上诉人否认单价的两件东西，另一件为“3.Omm收口造型铝板”而非“3.Omm铝板（造型）”原审法院张冠李戴！3、原审法院适用法律错误，应按谁主张谁举证的责任，要求被上诉人举证。被上诉人要求1236021.25元的货款，那么他就必须就货款的金额如何构成，数量多少，单价多少举证，本案上诉人认为“3.Omm灯具处造型板”、“3.Omm收口造型铝板”单价应为260元左右，被上诉人就应当就其单价举证，举证不了，由被上诉人承担举证不能的责任。4、上诉人已提交“3.Omm收口造型铝板”实物及照片，提交“3.Omm灯具处造型板”照片，并要求原审法院向厂家询价，原审法院不询价导致本案对上诉人不公平，合同法第六十二条规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行”。本案的项目是厦门机场，图片是实地拍摄，不可能造假，原审法院只要向建材厂家提供图片便可询价。
二、合同约定“余款（总发货3%）在铝板单项工程验收后10天内结清”，目前，机场的铝板单项工程未验收，余款不应支付给被上诉人。原审法院单凭一张《质量竣工验收监督告知书》的复印件就认定，涉案工程已过验收，偏袒被上诉人，提请注意，该告知书上明确“请贵单位及时向市建设与管理局办理竣工验收备案手续”并注明“不作为其它办件依据”原审法院却凭此认定事实！何谓“及时”何谓“监督”，就是还没验收，赶紧验收！因此，一审认定有误。
三、被上诉人交付的铝材有质量问题，即存在色差，上诉人已多次发函给被上诉人，要求维修。原审法院以“应2天内向燕浩公司提出书面异议”为由驳回，对上诉人不公平。众所周知，装修的铝板都有保护膜，这些板只有施工完毕，才撕开。上诉人发现后就已提异议了！合同说的不是“交货后2天提异议”，而是发现后2天提异议，可见原审法院曲解了合同条款！因此，原判决不公，上诉人对此保留提出反诉的权利。
四、关于违约金，上诉人并未违约，而是双方对五张送货单价款存在争议，且的确有色差问题，这从现在图片及监理公司的备忘录可以看出来，因此不应支付违约金给被上诉人。
上诉人建艺公司的上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判支持上诉人原审的抗辩，驳回被上诉人的部分请求。2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人燕浩公司答辩称：建艺公司一直是按合同约定与对账单付款，被上诉人主张权利时，上诉人却以质量问题、单价问题拒绝付款，是无理的。上诉人涉及到单价的3.0mm收口造型铝板就是合同第1条第3、4款的造型铝板的单价。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审审理查明，建艺公司提交的备忘录的时间为2015年7月28日，原审法院对此认定为2015年1月28日有误。除此外，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
建艺公司对燕浩公司提交的厦门市建设工程质量安全监督站出具的《质量竣工验收监督告知书》（复印件）不予认可，申请本院予以查实。
建艺公司二审中提交了一份U型铝板，申请本院对该产品的价格进行询价。本院要求其提供可以询价的机构，其回答称只要随机问下铝型材的厂家即可。燕浩公司对该份样品是否用于涉案的厦门机场项目不予认可，并提交了材料说明造型板与标板工艺不同，单价较高。
本院认为，本案的争议焦点有以下三个：一、建艺公司抗辩的产品单价问题；二、剩余货款（总发货款3%）的支付条件是否成就的问题；三、违约金的标准问题。
关于第一个争议焦点。建艺公司提出部分日期送货产品非合同约定的产品信息中的第3、4项，所以并非合同中约定的单价448元、460元，而是双方口头协商单价为260元/m²，故应抵扣价款607238元。由于燕浩公司提交的送货单上的产品没有注明单价，建艺公司的工作人员均签名认可，且双方没有进行过对账，故造成部分产品价格发生争议双方均有过错。二审中，建艺公司要求本院对产品的价格进行询价。本院要求其提供可以询价的机构，其回答称只要随机问下铝型材的厂家即可。由于建筑材料的价格差别很大，故建艺公司要求本院进行询价，本院不予同意。
建艺公司认为其提出价格抗辩的部分产品为合同之外，双方另行约定的产品，其未举证证明双方除合同之外另有约定，故本案应按照原合同的约定进行处理。由于建艺公司提出价格抗辩的产品均为造型铝板，双方的合同中产品信息中仅第3、4项的产品名称为“铝板（造型）”，单价分别为448元、460元，而对账单中所有涉及造型性质的铝板单价均为这两个价格，建艺公司对其抗辩的日期外其他日期同样名称为“3.0mm灯具处造型板”、“3.0mm铝板（造型）”产品的单价均予以确认，与其主张相矛盾，故本院不予采信建艺公司关于价格的抗辩。
关于第二个争议焦点。燕浩公司主张余款（总发货款3%）建艺公司应予以支付。根据合同约定，余款（总发货款3%）在铝板单项工程验收后10天内结清。双方对案涉厦门机场的铝板单项工程是否经过验收发生争议。燕浩公司提交了《质量竣工验收监督告知书》复印件，以证明上述工程已经验收合格。建艺公司则否认该工程已经过验收合格。建艺公司在一审时已确认上述项目于2014年年底完工，但称机场并未全部验收。本院认为，燕浩公司提交了《质量竣工验收监督告知书》的复印件，而建艺公司在一审时自认上述项目已经完工，现建艺公司称机场对该项目并未全部验收，需要提供反证。建艺公司未提交反证，本院推定上述项目已经验收完毕并投入使用。故本院认为建艺公司支付剩余3%货款的条件已成就，建艺公司应按合同约定支付该款项。
关于第三个争议焦点。建艺公司认为因对方所送部分产品单价有问题，且产品存在色差问题，故其不应支付违约金给燕浩公司。根据前文本院已推定上述项目经过竣工验收而建艺公司未支付剩余货款，故建艺公司应依合同约定向燕浩公司支付逾期付款违约金。
双方对于项目的验收时间存在争议。建艺公司提交的备忘录的时间为2015年7月28日，原审法院对此认定为2015年1月28日有误，本院予以更正。由于双方均未提交证据证明工程项目验收的时间，导致本院无法认定准确的验收时间。综合考虑本案的实际情况，本院认为燕浩公司要求从最后一次送货时间即2015年1月21日计算违约金至2015年6月21日，未超出合理范围，本院予以支持。原审法院认为违约金标准过高而将违约金酌情调整为中国人民银行同期贷款利率的1.5倍并无不当，本院予以确认。综上，建艺公司应支付从2015年2月1日起至2015年6月21日止的违约金，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，高于24418元。因燕浩公司对此未提起上诉，故本院对原审认定违约金数额为24418元予以维持。建艺公司关于其无须支付违约金的主张理由不成立，本院予以驳回。
另外，关于建艺公司称对燕浩公司所供产品存在色差需要抵扣货款的问题，其未提出反诉，但会另案起诉。故本院在本案中对此问题不予处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11160元，由上诉人建艺公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈利鹏
审 判 员 蔡劲峰
代理审判员 刘 真
二〇一七年一月三日
书 记 员 张 威
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。