辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铁审民终再字第00027号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西丰县房产管理局，住所地辽宁省西丰县西丰镇红旗路。
法定代表人：魏巍，该局局长。
委托代理人：张勇，辽宁华恩律师事务所律师。
委托代理人：林博，辽宁华恩律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：胡俊义，男，1962年11月6日生，汉族，项目经理，住辽宁省西丰县西丰镇顺城路**号楼*栋*单元***室。
委托代理人：刘振环，男，1940年10月17日生，汉族，退休，住辽宁省西丰县顺城路县社家属楼*单元***室。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西丰县房产建筑工程公司，住所地辽宁省西丰县西丰镇红旗路。
法定代表人：孙竑，该公司经理。
委托代理人：刘运田，该公司副经理。
再审申请人西丰县房产管理局（以下简称西丰房产局）与被申请人胡俊义、西丰县房产建筑工程公司（以下简称房建公司）建设工程施工合同纠纷一案，西丰县人民法院于2012年9月6日作出（2012）西民一初字第00089号民事判决，宣判后，西丰房产局不服，向本院提起上诉，本院于2013年1月5日作出（2012）铁民一终字第00485号民事裁定，发回西丰县人民法院重审。西丰县人民法院于2013年8月16日作出（2013）西民一初字第00090号民事判决，宣判后，胡俊义和西丰房产局均不服，提出上诉，本院于2014年1月14日作出（2013）铁民一终字第00565号民事判决，驳回上诉，维持原判。西丰房产局仍不服本院判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2014年7月28日作出（2014）辽审三民申字第00593号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案，再审申请人西丰房产局的委托代理人张勇和被申请人胡俊义及其委托代理人刘振环、房建公司的委托代理人刘运田到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
西丰县人民法院（2013）西民一初字第00090号民事判决查明：1998年6月10日被告西丰县房产管理局与被告西丰县房产建筑工程公司签订《建设工程施工合同》，被告西丰县房产管理局将位于西丰县西丰镇顺城路中段的房产局安居工程原移动公司楼，面积4407.7平方米承包给被告西丰县房产建筑工程公司承建，合同第1条约定，工程名称：西丰县房产局安居工程；工程地点：顺城路中段；工程内容：土建、水暖、电照；工程结构建筑面积：砖混六层4407.7m2；总工期：150天；质量等级：合格；合同价款：按实结算，参考周围县工程价款。…第28条：竣工结算。竣工报告批准后，乙方应按国家有关规定和协议条款约定的时间、方式向甲方代表提出结算报告，办理竣工结算。甲方代表收到结算报告后应及时给予批准或提出修改意见，在协议条款约定的时间内将拨款通知送经办银行，并将副本送乙方。银行审核后向乙方支付工程款。乙方收到工程款后15天内将竣工工程交付甲方。由于甲方违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。甲方无正当理由收到竣工报告后30天内不办理结算，从第31天起按施工企业向银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。…第42条双方协商的其他条款，1.取费标准为建筑丙级；2.本工程包工包料，乙方认购材料价格质量需经甲方同意后方可购进，如甲方推荐材料在同质同价情况下应优先采用；3.如发生甲方外委工程只计取工程配套费（按外委工程直接费的4%）…。合同签订后被告西丰县房产建筑工程公司将其中的厢楼2933平方米楼房的土建工程及装饰工程交给公司项目经理胡俊义承建，约定工程由原告胡俊义包工包料。原告胡俊义进行了具体的施工建设，在施工过程中被告西丰县房产管理局提供部分材料，价款180000.00元。施工过程中被告西丰县房产局通过被告西丰县房产建筑工程公司拨付工程款627701.54元。经原告施工建设该工程于1998年10月31日竣工，并交付给被告西丰县房产管理局。在1998年10月31日的单位工程交工验收证明书中“验收单位”处加盖了西丰县房产管理局的公章，在“施工单位主管人”处加盖了西丰县房产建筑工程公司的公章，“交工人”处有胡俊义本人的签名。工程付使用后，二被告之间、及原告与二被告之间没有就该工程价款进行具体明确的结算。直到2003年5月30日被告西丰县房产建筑工程公司就该工程进行概算并明确建设工程土建部分造价为987175.91元，装饰工程的造价为254604.65元，在两份工程概算报告中加盖了被告西丰县房产建筑工程公司的公章。本案诉讼中经辽宁天启工程造价咨询事务所有限公司进行了工程造价鉴定，鉴定结论认定胡俊义承建的工程建筑面积2933平方米，在鉴定过程中就实际施工中工程量增加、隐蔽工程及外委工程配套费等予以明确，确定了该工程的土建工程、装饰工程及配套费合计为1298769.36元。在报告中的土建工程中的间接费20760.72元、计划利润及技术装备费37903.39元、土地印花税689.15元、税金32864.52元，装饰工程中的间接费5288.13元、计划利润及技术装备费8427.95元、土地印花税132.20元、税金8499.42元，合计114565.48元，该部分款项原告自认不属于原告的应得利益，在诉讼请求中已经直接予以扣除。此外扣除工程建设施工过程中拨付工程款627701.54元以及提供的材料款180000.00元，仍拖欠原告工程款376502.34元。原告诉讼请求被告给付拖欠工程款376502.34元及给付逾期付款违约金（实际为欠款期间的利息）557146.86元，共计933649.20元，本案诉讼中原告支付诉讼费5218元、鉴定费34243元。
另查，根据原告提供关于中国人民银行历年来的金融机构贷款基准利率（长期即五年以上）标准计算，从1998年12月1日起到2013年3月25日期间的欠款利息为349858.40元；若按合同乙方西丰县房产建筑工程公司明确进行工程概算报告之次日即从2003年6月1日起到2013年3月25日期间的欠款利息为243239.97元。
西丰县人民法院认为：被告西丰县房产管理局作为发包方与被告西丰县房产建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。被告西丰县房产管理局属于发包方，被告西丰县房产建筑工程公司属于承包方，被告西丰县房产建筑工程公司于签订合同后把所承包的工程交给公司项目经理胡俊义组织施工，由胡俊义代替合同乙方履行了该建设工程施工合同，并且在合同的实际履行过程中，做为合同甲方的西丰县房产管理局为胡俊义提供了部分工程材料及工程价款，在工程验收证明书中验收单位加盖了西丰县房产管理局的公章，在施工单位主管人处加盖了西丰县房产建筑工程公司的公章，交工人处有胡俊义本人的签名，以上足以证明胡俊义作为实际施工人代替合同乙方西丰县房产建筑工程公司已经实际履行了该建设工程施工合同，并且被告西丰县房产管理局对胡俊义履行该合同的行为是认可的。因此胡俊义可以做为本案原告主张相应的权利。关于西丰县房产管理局作为发包方与西丰县房产建筑工程公司签订《建设工程施工合同》约定有仲裁条款，经审查，在本案的原审诉讼开庭审理前，被告西丰县房产管理局作为发包方与被告西丰县房产建筑工程公司均没有向本院提出存在仲裁条款及本案应予以仲裁的异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。因此本案应做为建设工程施工合同纠纷的民事案件予以审理。由于二被告在工程交付时没有按合同约定就工程价款进行结算，直到2003年5月30日被告西丰县房产建筑工程公司就该工程进行概算并明确建设工程土建及装饰工程具体造价，至此二被告应该明确其拖欠原告工程款的事实，本案诉讼中经辽宁天启工程造价咨询事务所有限公司进行了工程造价鉴定，该鉴定过程中就工程量增加、隐蔽工程等予以明确后确定了该工程的总价款为1298769.36元，扣除该工程中的间接费、计划利润及技术装备费、土地印花税、税金等114565.48元，以及通过被告西丰县房产建筑工程公司拨付工程款627701.54元，被告西丰县房产管理局提供的材料价款180000.00元，现被告西丰县房产管理局拖欠原告工程款376502.34元的事实存在，由于被告西丰县房产管理局未能按约定足额支付相应的工程价款，因此被告应给付原告拖欠工程款，并给付拖欠以上工程款期间的合理利息。关于拖欠工程款的利息，原告主张按超过银行基准利率上浮百分之五十部分的请求没有合同依据及法律依据故不予以支持。关于利息的计算时间起点，本院认为在工程交付后各方当事人没有就该工程价款进行结算，直到2003年5月30日才由被告西丰县房产建筑工程公司出具了工程概算结论，至此时方能明确二被告做为发包方、承包方拖欠实际施工人即原告工程款的事实，同时参照《建设工程施工合同》第28条的约定：乙方提出结算报告后甲方应办理竣工结算。那么乙方提出结算报告的时间应做为本案的一个关键节点；同时依该条第三款约定：因甲方不办理结算，乙方有权要求工程款的利息，同时有权要求甲方承担违约责任。本案原告选择其中一种方式主张权利，并没有加重债务人的负担。原告存在起诉时的表述不准确问题：原告在起诉时要求违约金，但是其主张的“违约金”实际是以中国人民银行中长期贷款利率上浮50%方式进行计算的拖欠工程款利息。综上，本院认为关于被告拖欠工程款的利息计算方式及标准应该按中国人民银行中长期贷款利率（随时调整）从2003年6月1日起计算更符合公平原则。根据现有证据，被告西丰县房产管理局不能提供证据证明已经与被告西丰县房产建筑工程公司就以上工程进行了结算并全部拨付了工程款，因此被告西丰县房产管理局与被告西丰县房产建筑工程公司就以上欠款及利息承担共同给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告西丰县房产管理局与被告西丰县房产建筑工程公司共同给付原告胡俊义尾欠工程款本金376502.28元，利息243239.97元（按金融机构人民币同期贷款基准利率计算，自2003年6月1日计算至2013年3月25日，以后利息计算至判决确定的履行期止）。于判决书发生法律效力后15日内履行完毕。二、被告西丰县房产管理局被告西丰县房产建筑工程公司共同给付原告胡俊义鉴定费34243元，于判决书发生法律效力后15日内履行完毕。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费13136元（原告已经交纳5218元），原告承担3139元，被告西丰县房产管理局承担9997元。
胡俊义和西丰县房产管理局均不服一审判决，向本院提起上诉。
本院（2013）铁民一终字第00565号民事判决查明的事实与原审一致。另查明，2013年10月9日，上诉人西丰县房产管理局支付给西丰县房产建筑工程公司1017500元，其中2000年巡警队办公楼的工程款353500元，1998年原移动公司楼工程款664000元，该两笔工程款系现在正在诉讼中的本案及另一案，原审原告均为胡俊义。西丰县房产管理局称该款为工程款及利息，但现在此款并未给付胡俊义。本院于2013年11月8日询问西丰县房产建筑工程公司，该公司称该款未给付胡俊义，这笔钱还在我公司账面上，没支出。胡俊义提供了2013年10月9日，西丰县房产建筑工程公司收到1017500元工程款后立即将此款转出的票据，2013年10月9日，西丰县房产建筑工程公司支付给西丰县房产管理局582980.13元，同时支付给西丰县西丰镇伟业家装设计服务中心434500元。
该判决认为：西丰县房产管理局将房产局安居工程原移动公司楼承包给西丰县房产建筑工程公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》，西丰县房产建筑工程公司将其中的厢楼2933平方米楼房的土建工程及装饰工程交给公司项目经理胡俊义承建，西丰县房产管理局为该工程的实际发包人，胡俊义为实际施工人，发包人对实际施工人施工的事实予以认可，工程竣工经验收后，工程已交付给西丰县房产管理局。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原审判决西丰县房产管理局承担给付工程款义务符合法律规定，西丰县房产管理局虽然在二审开庭前将工程款给付西丰县房产建筑工程公司，但该公司并未将此款给付胡俊义，故要求不承担给付责任的上诉理由与事实不符、于法无据，本院不予支持。关于工程造价问题，本案诉讼中经辽宁天启工程造价咨询事务所有限公司进行了工程造价鉴定，且西丰县房产管理局在原审判决后，本院开庭前，已经按原审判决的工程款数额支付给了西丰县房产建筑工程公司，故西丰县房产管理局对工程造价及利息问题提出的上诉理由本院不予支持。上诉人胡俊义的上诉理由经审查，无法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人西丰县房产管理局、胡俊义的上诉，维持原判；
二审诉讼费，由上诉人胡俊义负担13136元，由上诉人西丰县房产管理局负担13136元。
再审申请人西丰房产局申请再审称：1、涉案工程施工合同为再审申请人与建筑公司，胡俊义不属于《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，原判决依据上述司法解释规定确定再审申请人承担给付工程款的责任错误；2、原判决关于工程款及利息计算时间均与事实不符，加重了再审申请人的负担，属认定事实错误；3、再审申请人已于2013年10月9日将所欠工程款及其他费用给付建筑公司，履行了作为发包方的全部义务，二审判决确定再审申请人承担责任错误；4、原判决认定胡俊义与建筑公司之间合同有效并确定再审申请人承担责任缺乏法律依据。请求撤销原判，改判房建公司承担责任，西丰房产局不承担责任，工程款按当年实际工程造价计算，不承担利息，诉讼费由被申请人承担。
被申请人胡俊义答辩称：2001年1月10日房建公司证明：“兹证明我公司1998年6月10日与西丰县房产局、2000年6月20日与西丰县巡警大队签订的《建设施工合同》两个项目均由我公司项目经理胡俊义承建，属胡俊义个人承包，包工包料，自负盈亏，除结算及拨款时应向本公司缴纳相应是管理费及税金外，胡俊义对两个项目的人、财、物有绝对的支配权，因此两个项目胡俊义的一切经济往来及债务均由胡俊义个人负责，与本公司无关。”，证明了我是该工程的实际施工人，并且债权债务与公司无关，被申请人全面履行了合同，把竣工的工程直接交付了房产局，再审申请人更是直接向被申请人支付了三万多元的材料款，还有一个门市房抵顶工程款。工程款的计算是合法的，利息并未加重，而是减少了，我们起诉并未超过诉讼时效，在此期间一直主张权利。请求维持原判。
被申请人房建公司表示服从法院判决。
再审申请人西丰房产局再审期间提交下列新证据：
1、西丰县房产局向房建公司支付移动公司安居楼工程款票据一组，证明西丰房产局从1998年7月6日至2001年1月16日向建筑公司支付移动公司安居楼工程款174万元整，并说明移动公司安居楼总造价197万余元，通过账目支付给建筑公司174万，包括该项目其它施工人张文福、张文录、曾威、丛军等80万左右的工程款，尚欠的20余万已以借款的形式给付了房建公司，该工程应按评估给胡俊义工程款118万元。
被申请人胡俊义质证称：这不是安居楼工程款，因为在竣工前就支付了118余万元，所以支付的不是安居楼工程款，被申请人只是承包了土建和装饰，不是工程的全部，无法证明拨付给被申请人的，174万的工程款还包括其他楼的工程款，不只是针对安居楼的。
房建公司表示没有异议，称174万的拨款就是移动的安居工程楼的工程款。
2、1999年至2010年3月房建公司从房产局借款和还款票据及明细一组，证明此期间房建公司从房产局借款582980.13元，向房产局还款178059元，1998年以前房建公司欠房产局251997.95元，现房建公司共欠房产局656919.08元，并说明此明细是同房建公司对账的结论，之后两单位之间再无借款。
房建公司称是对账的结论。
被申请人胡俊义质证称这个款不是工程款，和本工程无关。
本院再审查明的事实与原一审查明事实一致。
另查明，西丰房产局从1998年7月6日至2001年1月16日向房建公司支付移动公司安居楼工程款共计174万元，1999年至2010年3月房建公司从西丰房产局借款582980.13元，还款178059元，1998年以前房建公司欠西丰房产局251997.95元，现房建公司共欠西丰房产局656919.08元，之后再无借款。
本院认为，按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案西丰房产局与房建公司是直接的合同关系，胡俊义是房建公司的项目经理，是该工程的实际施工人。西丰房产局虽然未向房建公司全部支付工程款，但西丰房产局提交的证据证实在该工程建设至胡俊义起诉期间房建公司以各种名义向房产局借款的余额为656919.08元，经西丰房产局和房建公司庭前对账并当庭质证，其借款余额已大于两项工程欠付的工程款，主张不再欠付房建公司工程款，房建公司对此未表示异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务与对方的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”的规定，该债务已抵销，西丰房产局并不再负有向房建公司支付工程款的义务，原审判决西丰房产局承担共同给付责任错误，应予纠正。
综上，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十九条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）铁民一终字第00565号民事判决和西丰县人民法院（2013）西民一初字第00090号民事判决；
二、被告西丰县房产建筑工程公司给付原告胡俊义工程款376502.28元，利息243239.97元（按金融机构人民币同期贷款基准利率计算，自2003年6月1日计算至2013年3月25日，以后利息计算至判决确定的履行期止）。于判决书发生法律效力后15日内履行完毕。
三、被告西丰县房产管理局不承担责任；
原一审诉讼费13136元（胡俊义已经交纳5218元），由胡俊义承担3139元，由西丰县房产建筑工程公司负担9997元。原二审诉讼费，由胡俊义（胡俊义预交）负担13136元，由西丰县房产建筑工程公司负担13136元（西丰房产局预交）。鉴定费34243元（胡俊义预交）由西丰县房产建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 芳
代理审判员 周 彤
代理审判员 李喜岩
二〇一五年一月二十日
书 记 员 于 淼