安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终1996号
上诉人（原审被告）：周化军，。
委托诉讼代理人：卢书超，上海标胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘培尚。
委托诉讼代理人：宋文号，安徽鑫光律师事务所律师。
上诉人周化军因与被上诉人刘培尚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，因案件事实清楚，并经当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
周化军上诉请求：1、恳请二审法院裁定发回重审或查清事实后依法改判，驳回刘培尚的诉讼请求；2、刘培尚承担一二审诉讼费用。事实与理由：2015年12月18日，刘培尚家楼房一楼墙砌好后，需要支模板准备浇顶，支模板是木工的工作，由于刘培尚夫妇是泥工即是砌墙工，周化军安排刘培尚夫妇第二天即2015年12月19日到禅堂乡境内的另一工地去砌墙，刘培尚对周化军说：“明天让翠云（刘培尚妻子）去禅堂工地干，我在家”，周化军说：“你在家没有需要你做的工作，你在家有什么用！”，刘培尚说：“那我这儿天就不干，在家里看一看，有什么临时需要的我可以给准备”。周化军说：“你在家可以，但不能算你出工，你就没有工钱了”，刘培尚同意。所以2015年12月20日刘培尚摔伤完全是其个人行为，不是周化军安排其工作过程中发生的，与周化军无关。一审认定：“2015年12月20日，刘培尚和另外几名工友一起搭建模板工作过程中不慎从3米高的墙顶摔下，致使身体受伤”无证据支持，只能说刘培尚是从墙上摔下来，没有证据证明其是工作时摔下的。因为周化军没有安排，也没有其他人安排刘培尚参加支模板。刘培尚没有提供医疗费发票的原件，一审判决损害结果的发生没有依据。周化军在一审申请对刘培尚的伤残进行重新鉴定一审没有采纳。
刘培尚辩称，周化军所谓对答辩人说“你在家可以，但不能算你出工，你就没有工钱了”等内容均是子乌虚有，纯属杜撰，没有任何的事实根据。而事实情况是事发前及事发当日，周化军均是安排刘培尚在自家工地施工，至事发周化军从未安排刘培尚到另外工地去。周化军为逃避赔偿责任，杜撰出刘培尚当日没有服从其安排，受伤与与其无关，以达到自己不负赔偿责任其目的。刘培尚一审提供了医疗费票据，要求赔偿有证据支持。周化军在一审对刘培尚的伤残鉴定意见不认可，但没有要求重新鉴定，一审认定正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
刘培尚向一审法院起诉请求：依法判令周化军赔偿刘培尚医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计91169.65元（后变更为94346.62元）；并由周化军承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：周化军组建一个小型的建筑队，在农村从事建筑工作。刘培尚受雇于周化军从事外墙粉刷等工作七年余。2015年底，刘培军将自家房屋交给周化军承建，刘培尚和其他工人一样参与施工，根据出工天数计算工资，与应支付给刘培尚的建筑工程款分开结算。2015年12月20日，刘培尚和另外几名工友一起搭建模板，工作过程中刘培尚不慎从3米多高的楼层摔下来，致使身体受伤。随即，刘培尚被送到禅堂乡卫生院治疗，因医疗条件有限，当即送往中煤矿建总医院治疗。经诊断，刘培尚伤情为：全身多处外伤、胸部外伤、枕骨骨折、腰椎骨折Ll、L2左侧横突骨折、颅脑损伤。刘培尚在该院住院治疗4天，于2015年12月24日转到宿州市中医院继续住院治疗8天，于2015年12月31日出院。出院医嘱：1、继续绝对卧床；2、继续功能锻炼；3、定期复查；4、不适随访。2016年2月19日刘培尚复诊一次。因住院治疗和复诊刘培尚合计支出医疗费10222.38元，其中在中煤矿建的住院费6544.26元经新农合报销1949.35元，予以扣除后，刘培尚实际支出医疗费8273.03元。2016年4月19日，刘培尚委托安徽皖北医院司法鉴定所对其伤残等级和误工期、护理期、营养期进行鉴定。2016年4月22日，该所出具鉴定意见：1、刘培尚头部损伤属于十级伤残：2、刘培尚第1腰椎体压缩性、粉碎性骨折伤，属于九级伤残：3、刘培尚误工期为150日、护理期为120日、营养期为60日。为此，刘培尚支出鉴定费1600元。
本案争议的焦点是：1、刘培尚是否系在为周化军提供劳务过程中受伤，周化军对刘培尚的各项损失应否承担赔偿责任及责任比例；2、刘培尚各项损失的认定。
关于刘培尚是否系在为周化军提供劳务过程中受伤，周化军对刘培尚的各项损失应否承担赔偿责任及责任比例问题。一审法院认为，刘培尚、周化军之间存在雇佣关系，周化军承建刘培尚家的楼房，刘培尚作为周化军雇佣的工人之一参与施工，周化军也按刘培尚出工时间计发工资，并未因刘培尚是房主的身份而区别于其他工人，所以刘培尚参与自家房屋施工的行为仍应认定系为周化军提供劳务的行为。周化军辩称事发当天安排刘培尚去禅堂另一工地，是刘培尚请假的，没有证据证明，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案周化军作为雇主，对雇员的职业活动未尽到安全注意和劳动保护的职责和义务，对刘培尚受伤这一损害后果的发生负有主要责任。同时，刘培尚作为一名成年人，从事建筑工作数年，具有一定的工作经验，对所从事工作的危险性应具有防范的意识和能力。但刘培尚工作中疏于防范，没有谨慎操作，以致发生坠落受伤的意外，本身也具有一定的过错。综上分析，对于刘培尚因本次意外事故所造成的损失，以周化军承担60%的赔偿责任，刘培尚自行承担40%的责任为宜。
关于刘培尚的各项损失数额，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合刘培尚的诉讼请求，认定如下：医疗费8273.03元、住院伙食补助费360元、误工费8928元、护理费3132元、残疾赔偿金45448.2元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费800元，以上各项合计为72941.23元。刘培尚还要求赔偿营养费，因无需加强营养的医嘱意见，不予支持。周化军承担60%的赔偿责任即43764.74元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、周化军于判决生效之日起十日内一次性赔偿刘培尚医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计43764.74元；二、驳回刘培尚其他诉讼请求。案件受理费2080元，减半收取1040元，刘培尚负担541元，周化军负担499元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘培尚提供其记录的自己出工的记账本，证明其干泥工，也干木工。周化军质证意见：是刘培尚自己记录的，不能作为证据使用，不能证明其干泥工也干木工。本院认证意见：该记账本是刘培尚自己所写，周化军不认可，且没有其他证据相互佐证，不能证明其真实性，故本院不予认定。一审认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，周化军承包刘培尚家的房屋建筑工程，刘培尚作为周化军的雇工参与施工，刘培尚在施工过程中不慎摔伤，周化军应承担赔偿责任，刘培尚没有尽到自身的安全注意义务，应减轻周化军的赔偿责任。一审判决周化军承担赔偿责任以及责任比例分担正确。周化军称是刘培尚不听其安排，请假要求留在自家建房工地，不要周化军给付工资。从周化军提供的证人证言，能够证明刘培尚是在支模板时掉下摔伤，不能证明是刘培尚请假自行留在自家建房工地，且不要周化军给付工钱。周化军称刘培尚的工作是砌墙工，不可能安排刘培尚支模板，但从周化军提供的证人证言能够证明周化军雇佣的工人所做的工作并不是固定不变，而是根据工作需要，可以变更工人所从事的工作，事发当天也有从事其他工作的人员参与支模板，故周化军称其不可能安排刘培尚参与支模板的理由不能成立，本院不予采信。刘培尚在一审提供了医疗费票据的原件，周化军称刘培尚没有提供医疗费的原件，与事实不符。周化军在一审对刘培尚的伤残鉴定意见有异议，提出刘培尚鉴定时没有提供完整的住院病历，其要求在刘培尚提供完整病历前提下重新进行鉴定，但其没有证据证明刘培尚鉴定时哪些病历没有提供，且刘培尚不同意重新鉴定，一审没有组织对刘培尚的伤残进行重新鉴定并无不当。
综上所述，周化军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2080元，由上诉人周化军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 张虹良
代理审判员 朱珊珊
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 王思嫚
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。