杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭滨民初字第1574号
原告浙江骏达建设工程有限公司。
法定代表人丁云涛。
委托代理人（特别授权）陆秋华、张少武。
被告杭州恒鼎园林建设集团有限公司。
法定代表人陈灿松。
委托代理人（特别授权）何亚娟、杨箫箫。
第三人周康强。
原告浙江骏达建设工程有限公司诉被告杭州恒鼎园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月4日接受杭州市富阳区人民法院移送后于同日立案受理。因周康强与本案有利害关系，经原告申请，本院依法追加其作为第三人参加诉讼。本院依法适用简易程序由代理审判员杨仙林独任审理，于2015年1月19日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陆秋华、张少武，被告委托代理人何亚娟到庭参加诉讼；又于2015年2月12日公开开庭进行了审理，原告委托代理人张少武，被告委托代理人何亚娟、第三人张少武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，2011年1月7日，被告与富阳市城市建设投资集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程。同年1月8日，被告与原告签订《项目内部承包施工协议》一份，合同约定：原告承建上述工程项目，合同价款为26808080元。被告应在收到富阳市城市建设投资集团有限公司支付的工程进度款后五日内拨付给原告，否则按拨款额日万分之三支付原告滞纳金。合同签订后，原告组织人员按约施工。2012年10月12日，工程经竣工验收合格。2013年11月21日，富阳市城市建设投资集团有限公司、富阳市市政园林管理局出具《富阳市建设局市政园林工程交接单》确认工程质保期已满。2013年12月24日，被告、富阳市城市建设投资集团有限公司、杭州经纬工程管理咨询有限公司、富阳市审计局出具《政府投资项目工程造价定案表》，确认工程审定价为26677708元。2014年1月13日，富阳市城市建设投资集团有限公司向被告付清该工程最后一期工程款。期间，被告共向原告支付工程款23750882.68元，根据双方关于管理费、税金等费用承担的约定，经结算被告应支付原告工程款717129.72元，原告屡经催讨，被告拖欠不付致原告蒙受损失。
诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款人民币717129.73元，并按日万分之三支付自2014年1月20日起至判决确定履行之日的违约金。2.判令被告承担本案诉讼费用。
原告为证明其主张的事实，提供以下证据：
证据1.建设工程施工合同1份，证明被告承建余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程的事实。
证据2.项目内部承包施工协议书1份，证明被告将余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程转由原告承包施工的事实。
证据3.富阳市建设局市政园林工程交接单1份，证明原告已经完成合同义务，涉案工程质量合格且质保期已满、工程已经交付的事实。
证据4.政府投资项目工程造价定案表1份，证明原告承包的涉案工程审定价为26677708元。
证据5.进账单（回单）1份，证明富阳市城市建设投资集团有限公司支付被告最后一期工程款的事实。
证据6.工程延期申请报告、余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程施工协议1份、工程变更初审表3份，证明该工程由原告实际施工，并从事相关工程的延期建设、结算的事实。
证据7.购销合同1份（人行道道板、盲道板）、沥青路面施工合同，证明原告以被告的名义向提供施工材料的富阳市友邦建材有限公司、浙江奔腾建设工程有限公司采购建设材料的相关事实。
证据8.付款明细1份，证明原、被告之间工程款结算情况及被告欠付工程款717129.72元的事实。
证据9.收条1份，证明周康强因涉案工程收取原告保证金80万元的事实。
证据10.增值税发票签收单1份、增值税发票9份，证明涉案工程材料款、工资款等部分费用由原告支付，原告收到供应商的发票后交付给被告的事实。
证据11.劳动合同1份、参保证明1份、工资单10份、证明1份，证明2010年至2012年期间，周建华为原告职员的事实。
被告答辩称，原、被告之间不存在建设工程施工合同关系，请求法院驳回原告诉请。原告诉称2011年1月8日原、被告签订《项目内部承包施工协议书》1份，事实上被告从未与原告签订。原告提供的协议书甲方公章系伪造，且周康强的签字不是其本人书写；代表原告的经办人，其签名经核实也不是周建华本人书写，《安全责任协议书》、《治安包干责任书》签字情况同协议书。被告将涉案工程通过内部承包的形式由周康强承包的，原、被告之间不存在合同关系及资金往来关系，原告的诉请没有事实和法律依据。原告提供的《项目内部承包施工协议书》中被告项目部印章，被告认为系原告私刻的，周康强的签字是伪造的，涉嫌虚假诉讼，被告保留将本案移送给公安机关的权利。同时，原告通过该诉讼对被告的账户进行冻结，给被告造成了很大的损失，对此保留向原告追究相关责任的权利。
被告提供以下证据：
证据12.《协议书》1份，证明被告与周康强之间就余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程达成内部承包协议的事实。
证据13.《情况说明》1份、周康强身份证复印件1份、《工程项目印章签发登记说明》1份、《工程项目印章签发登记说明》1份，证明原告所提交的《项目内部承包施工协议书》、《安全责任协议书》、《治安包干责任书》中周康强的签字并非本人所签，同时所盖的项目部技术资料专用章系伪造的事实。
证据14.谈话笔录，证明《项目内部承包施工协议书》、《安全责任协议书》、《治安包干责任书》原告经办人周建华的签字也不是其本人签署的事实。
证据15.被告与周康强签订的劳动合同1份，证明双方签订劳动合同的事实
证据16.发票存根5份、扣款通知书1份，证明被告就涉案工程给周康强资金上支持的事实。
证据17.会计凭证4份，证明原告提交的《沥青路面施工合同》工程款由被告支付的事实。
证据18.杭州市社会保险参保证明、杭州恒鼎建设集团有限公司qeo监督检查记录6份，证明被告在涉案项目给周康强人员上的支持，qeo上面的监督人员“俞国尧、王建中”都是被告人员，原告提交的变更工程初审表中人员“来水东”签字是被告员工的事实。
第三人答辩称，本案工程不是原告施工，不存在结欠原告工程款的事实。
第三人提供以下证据：证据19、余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程聘用责任书1份、协议书1份，证明周建华是第三人聘用的技术顾问。
上述证据经庭审质证，本院依法认证如下：
1.对于原告提供的证据，其中证据1，被告及第三人均无异议，本院予以认定。证据3-5，被告及第三人对于证据的真实性无异议，本院予以确认，对于双方之间证明对象的分歧，本院将根据查明的事实予以具体分析。证据6，被告及第三人虽对于《工程延期申请报告》的真实性、合法性、关联性均有异议，但是该证据经监理单位签章核实，本院对于该证据予以认定；本院对于余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程施工协议、工程变更初审表的真实性予以确认。证据7，其中《沥青路面施工合同》的真实性本院予以认定；被告及第三人对于《购销合同》的真实性、合法性、关联性均有异议，但是涉案工程相关的材料系从该公司现款现货购进，本院认为，对于印章是否真实，应由被告负举证责任，仅予以否认，未能提供证据证实的，应由被告承担举证不能的责任，本院对于该证据予以认定。证据8，被告及第三人认为系原告自行制作，没有被告相关人员签字盖章，不予认可，本院认为其异议成立，对于该证据不予认定。证据9，第三人认可确实收到过80万元履约保证金，但是与原告无关，本院对于该证据的真实性予以认定，是否与本案有关，尚应结合其他证据予以认定。证据10，其中增值税发票签收单，第三人作为签收人未否认其真实性，本院予以认定；对于原告当庭提供的编号00476272、00476261、00476262浙江省国家税务局通用机打发票，因超过本院重新指定的举证期限，本院不予认定；增值税发票的真实性，本院予以认定。证据11，被告及第三人对于其中的劳动合同、参保证明、工资单形式真实性无异议，关联性、证明目的有异议，认为只能证明周建华系富阳市丰盛建设有限公司的员工，均不能证明周建华是原告公司职员的事实；对于证明的真实性、关联性、合法性均有异议，原告和富阳丰盛建设有限公司是两个独立的法人，不能据此认定周建华是原告职员的事实，本院认为被告及第三人的上述异议成立，本院对于该证据不予认定。证据2，结合本院已经认定的、原告提供的证据6中《工程延期申请报告》上被告公章印文“杭州恒鼎建设集团有限公司余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程项目部技术资料专用章该专用章用于一切合同协议均无效”，被告及第三人否认其签字的真实性，本院认为，对于证据的真实性，原告负有举证证明的责任，原告在诉讼中并未向本院申请司法鉴定，本院对于该证据的真实性不予认定。
2.对于被告提供的证据12、13的真实性，本院予以确认；证据14系证人证言，该证人未到庭接受质询，本院对于该证据不予认定。证据15，原告有异议，本院认为，被告未提供劳动合同实际履行情况予以佐证，对于该证据不予认定。证据16、17、18的真实性，本院予以确认。
3.对于第三人提供的证据19，原告对于证据的真实性有异议，本院认为，原告主张周建华系其员工，对于周建华签字是否由其本人书写，具有识别的能力，对于其否认的主张，应由其承担反驳的举证责任，原告未能提供相应证据，本院对于该证据予以认定。
根据上述有效证据和当事人的庭审陈述，本院认定案件事实如下：
2011年1月7日，原杭州恒鼎建设集团有限公司与富阳市城市建设投资集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原杭州恒鼎建设集团有限公司承建余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程。2011年1月9日，周康强从原杭州恒鼎建设集团有限公司处领取印文“杭州恒鼎建设集团有限公司余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程项目部技术资料专用章该专用章用于一切合同协议均无效”的印章，并于同日转交给周建华。周康强与周建华于2011年1月14日签订《余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程聘用责任书》，约定周康强聘用周建华为本案工程的项目执行、协助周康强，并且在周康强的总监督下全部负责、承担和行使本工程从进场开工到竣工结算，资质缺陷责任期满以及双方于发包方三方账清为止的一切责任；周康强在工程款到账后扣除9%的费用，其余全额转交周建华支配。2011年1月20日，原杭州恒鼎建设集团有限公司与周康强达成内部承包施工合同并为此签订《协议书》，约定周康强受原杭州恒鼎建设集团有限公司委托单独成立本工程施工项目部，周康强作为承包方全权履行业主与原杭州恒鼎建设集团有限公司所签施工合同中承包人的全部职责和义务。2011年6月27日，周康强收取杨昳“闲祝公路工程履约保证金”80万元。杭州恒鼎建设集团有限公司于2011年8月1日变更登记为杭州恒鼎园林建设集团有限公司，即本案被告。
富阳市城市建设投资集团有限公司与富阳市市政园林管理局于2013年11月21日签订《富阳市建设局市政园林工程交接单》，确认余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程质保期已满并由富阳市市政园林管理局接管。2013年12月，富阳市城市建设投资集团有限公司与被告签订《政府投资项目工程造价定案表》，确认涉案工程造价为26677708元。2014年1月13日，富阳市城市建设投资集团有限公司向被告支付8350710元。
原告方持有加盖被告涉案项目部技术专用章的《工程延期申请报告》、加盖被告公章的《余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程施工补充协议》、《工程变更初审表》、《沥青路面施工合同》、加盖原杭州恒鼎建设集团有限公司公章的《购销合同》。被告于2013年2月7日、2014年1月20日分别向浙江奔腾建设工程有限公司支付50万元、1983007元。2014年1月14日，周康强签收浙江省增值税普通发票，确认收到一系列增值税普通发票。
本院认为，原告主张按原、被告于2011年1月8日签订的《项目内部承包施工协议书》，双方之间成立合同关系，原告为涉案工程的实际施工人，具备结算工程价款的权利。被告及第三人均否认原告与二者之间的合同关系，亦否认原告的实际施工人的身份。本院认为，原告提供的《项目内部承包施工协议书》上被告的用章为被告项目部技术资料专用章，且根据被告方提供的证据证实，原告主张的其公司员工周建华于2011年1月9日从第三人周康强处获得了被告的项目部技术资料专用章。如果本院采信原告的主张，一方面由原告公司员工周建华掌握被告的项目部技术资料专用章，另一方面周建华又代表原告，作为协议另一方在协议书上签字，显属欠理。再次，签订合同需加盖合同对方公司公章或者合同专用章，对于原告而言应属常识，而本案《项目内部承包施工协议书》上被告的用章为被告项目部技术资料专用章，不符合规范要求。同时，第三人周康强否认在协议书上签字，且对比原告提供的证据中出现的项目部技术资料专用章的印文，原告对于周建华掌握的项目部技术资料专用章的印文为“杭州恒鼎建设集团有限公司余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程项目部技术资料专用章该专用章用于一切合同协议均无效”，有条件获悉。既然被告在刻制印章时在印文中已经强调了“该专用章用于一切合同协议均无效”，如果原、被告确实签订《项目内部承包施工协议书》，作为谨慎的交易主体，原告理应与被告重新签订符合法律规范要求的合同。
而从合同实际履行的情况来看，根据第三人周康强提供的证据，周康强从被告处承接本案工程后，又与周建华签订《余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程聘用责任书》，约定周康强聘用周建华为本案工程的项目执行、协助周康强；周康强在工程款到账后扣除9%的费用，其余全额转交周建华支配。本院审核原告提供的《项目内部承包施工协议书》，并无关于周康强获取9%的费用的约定，仅有关于3%的项目综合管理费的费用，而原告提供的付款明细单中则又列明“管理费和税金9%”、“监督保证金3%”，显然假设原告主张的合同真实有效的，则原、被告、第三人实际履行合同的过程中亦并非按照合同约定履行。对于原告掌握本案施工合同资料的问题，本院认为，根据原告提供的证据，原告主张原告与富阳市丰盛建设有限公司、周建华之间存在着一定的关系，亦属常理，但是不能据此主张原告是本案工程的实际施工人。综上，本院认为，对于原告关于原、被告之间成立合同关系，其为实际施工人具备结算工程价款的权利的主张，不予采纳，原告的全部诉讼请求应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告浙江骏达建设工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费11316元，减半收取5658元，财产保全费4270元，合计14198元，由原告浙江骏达建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照诉讼财产标的不服部分向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）
代理审判员 杨仙林
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 韩 晨