河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终14469号上诉人（原审原告）：冯卿，男，1957年11月9日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：冯亚亭，男，1986年6月11日出生，汉族，住河南省登封市，系上诉人冯卿之子。被上诉人（原审被告）：张建明，男，1961年7月14日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：卢正献，河南嵩峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南万立建筑安装有限公司，住所地登封市守敬路中段。法定代表人：袁殿卿，该公司总经理。上诉人冯卿因与被上诉人张建明、河南万立建筑安装有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2017）豫0185民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月17日对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯卿上诉请求：1、依法撤销河南省登封市人民法院（2017）豫0185民初765号民事判决书，查明事实后发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实及证据有误，导致作出错误判决。一、双方争议的工程价格问题，上诉人已在一审中提交了“双方协议确认的由上诉人单方委托鉴定机构”的证据材料，足以证明工程价格问题，应依法予以认定。对于双方争议的挡土墙一的承包方式问题，上诉人在承包被上诉人的工程时，赵全林与被上诉人协商由上诉人包工包料，上诉人同意后三方签订了承包协议，承包方式约定为包工包料，上诉人在施工时，施工所需的搅拌机、铲车、挖掘机等机械设备，水泥、沙子均由上诉人提供，材料费至今还未结算，这一事实上诉人完全有证据证明。二、一审法院认定上诉人承包的铺路工程单价为30元/平方米系主观臆断，没有任何证据证明，仅凭被上诉人提交的承包合同复印件就推定为30元/平方米，不能令上诉人信服，请求二审法院查明事实后依法认定。综上，一审法院认定事实不清，证据有误，造成判决结果错误，请求二审法院查明事实后发回重审或依法改判。张建明辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人一审提交法庭的证据虽是由鉴定机构出具的，但是该鉴定机构并非双方共同委托的，其结论因远高于双方协商的价格，被上诉人不予认可。依照相关法律规定，上诉人另行单方委托鉴定机构，其鉴定结果不应得到支持。上诉人主张挡土墙一的承包方式为包工包料是完全不符合事实的，被上诉人一审提交的证据及中间人赵全林的证明完全能够证明挡土墙一的承包方式仅为包工。上诉人称被上诉人拒不提供双方签订的承包协议也是不符合事实的，双方在协商承包事宜时根本没有签订书面协议，均是由中间人赵全林从中协调，中间人赵全林能够证明该事实。二、上诉人没有证据能够证明自己的主张。上诉人一审主张承包的铺路工程为50元/㎡，远远高于一审法院调查查明的价格，也远高于上诉人在一审庭审中自认其自己承包铺路工程人工费及管理费为35元/㎡，被上诉人不可能将35元/㎡承包的工程按照50元/㎡的价格分包给上诉人。同时上诉人也未能提供真实有效、合理合法的证据证明其主张。一审法院依据现实情况以及被上诉人一审提供的证据，认定铺路工程为30元/㎡，是完全正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人提出的上诉理由均不能成立，请二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。河南万立建筑安装有限公司未到庭答辩。冯卿向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款及劳务报酬111700元；2、本案诉讼费及预算编制费2000元由被告承担。一审法院认定事实：被告张建明与被告万立公司系挂靠关系，2014年被告张建明挂靠被告万立公司承包了郑州登电昊南热陶瓷材料有限公司挡土墙及铺路工程，后张建明将上述部分工程分包给原告冯卿，工程期间被告张建明共向原告支付工程款75300元，后原告冯卿与被告张建明因工程量及工程价格问题产生争议，经登封市劳动和社会保障监察大队组织测量及被告张建明提交材料显示原告冯卿承包工程量具体为：铺路工程量765平方米、挡土墙一为316.85立方米、挡土墙二为133.04立方米。现原、被告就工程价款及挡土墙一承包方式发生争议，故而成诉。另查明，被告张建明承包郑州登电昊南热陶瓷材料有限公司铺路工程人工费及管理费为35元/平方米，冯卿另承包郑州登电昊南热陶瓷材料有限公司挡土墙及铺路工程，冯卿自认其承包铺路工程人工费及管理费为35元/平方米。一审法院认为：原、被告争议焦点为原告承包挡土墙一方式及各工程具体价格。关于挡土墙一承包方式问题，原告冯卿称为包工包料，被告张建明称该工程仅为包工，原告冯卿作为权利主张人，应举证证明该工程的具体包料情况，现原告未举证证明，应承担举证不能的后果，故对于原告冯卿所诉挡土墙一材料费部分，该案不予处理。关于各项工程单价问题，首先原告冯卿及张建明承包铺路工程人工费及管理费均为35元/平方米，而冯卿称以包工方式从张建明手中承包铺路工程价格为50元/平方米，原告冯卿的价格陈述与生活常理不符，张建明称分包给冯卿铺路工程为30元/平方米更符合现实中工程分包的实际情况，故对铺路工程单价该院认定为30元/平方米。关于挡土墙一、挡土墙二单价问题，因原、被告对工程单价各执一词，经登封市劳动和社会保障监察大队协调，原告及被告张建明约定工程单价有冯卿举证或请有资质的造价公司核算工人工资，因根据冯卿提供的深圳市全至工程咨询有限公司关于本案工程施工图预算显示，该公司出具预算单价远高于原告冯卿诉状中所称和张建明约定价格，故该预算造价不能作为确定涉案工程单价的依据，经该院向原告询问，原告亦不申请重新鉴定，故原告应承担举证不能的后果。对于原告冯卿要求被告承担编制费2000元，因根据登封市劳动和社会保障监察大队组织原告冯卿和被告张建明签订的协议，原告冯卿对工程单价负有举证义务，该预算编制费正是冯卿履行举证责任所花费费用，且该预算编制二被告均未参与，故对原告冯卿要求二被告承担预算编制费的诉求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下:驳回原告冯卿的诉讼请求。本案诉讼费2574元，由原告冯卿承担。二审期间各方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，冯卿诉请张建明和河南万立建筑安装有限公司支付工程款及劳务报酬111700元、预算编制费2000元，对其诉讼请求所依据的基础事实，其有责任提供证据加以证明。而关于挡土墙一承包方式问题，冯卿主张为包工包料，但未举证证明该工程的具体包料情况，故应承担举证不能的法律后果；关于挡土墙一、挡土墙二单价问题，因双方当事人对工程单价各执一词，虽然冯卿提供了深圳市全至工程咨询有限公司关于本案工程的施工图预算，但该公司出具的预算单价远高于冯卿诉状中所称和张建明约定价格，且经一审法院询问，冯卿亦不申请重新鉴定，故一审认定该预算造价不能作为确定涉案工程单价的依据、冯卿应承担举证不力的后果，并无不当。综上，上诉人冯卿的上诉理由因缺乏事实根据和法律依据，故不能成立，本院不予采信，对其上诉请求应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2574元，由上诉人冯卿负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  宋江涛审判员  陈启辉二〇一七年十二月十四日书记员  崔顺龙