安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖07民终182号上诉人（原审原告）：江循正，男，1966年5月23日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：黄国华，安徽古圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽省铜陵市金马实业总公司，住所地安徽省铜陵市义安区天门镇朱村街道。法定代表人：任绪平，该公司总经理。委托诉讼代理人：沙立新，安徽沿江律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙红云，安徽沿江律师事务所律师。上诉人江循正因与上诉人安徽省铜陵市金马实业总公司（以下简称金马公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2016）皖0706民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江循正及其委托诉讼代理人黄国华、上诉人金马公司的委托诉讼代理人孙红云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。江循正上诉请求：撤销一审判决，改判增加江循正的工伤保险待遇333398元，本案一、二审诉讼费用由金马公司负担。事实和理由：一审法院认定江循正工作年限及补偿标准均错误。江循正于2010年4月进入金马公司工作，2016年1月12日，双方签订补偿协议后实际并未履行，且签订协议时江循正的工伤认定未作出、伤残等级没有评定，江循正对自己享有的权利完全不清楚，协议的内容不是江循正真实意思表示，江循正对该协议不予认可。金马公司也没有解除与江循正的劳动关系，而是继续为江循正购买工伤保险至2016年11月份，表明金马公司资源与江循正的劳动关系延续至2016年11月份，原审法院认定江循正工作年限至2015年10月份没有事实和法律依据。江循正在金马公司工作期间工资是每月6000元，依法应按6000元每月、5.5个月计算经济补偿金。江循正诉请30000元经济补偿金符合法律规定，应予支持。原判决认定2016年1月12日江循正与金马公司解除劳动关系，江循正于2016年7月7日向义安区人民法院起诉，要求金马公司支付2016年1月12日之前一年不签劳动合同的双倍工资没有超过一年的诉讼时效，原审法院从2015年5月开始计算2015年1月的诉讼时效错误，江循正诉请不签劳动合同双倍工资66000元符合法律规定。江循正自2011年10月患病直至2015年10月13日被诊断为××，历时四年，该四年的医学观察期是由××诊断鉴定书确定的，××医学观察期与停工留薪期的概念，将法定医学观察期缩减为12个月停工留薪期属于超越职权并滥用自由裁量权。江循正经过12个月停工留薪期后，仍然处于医学观察期内，且医学观察期至2015年10月13日终结。江循正在医学观察期内没有提供劳动是金马公司关闭煤矿造成，且未为江循正重新安排工作。医学观察期的工资应按江循正实际工资计算，金马公司未提供证据证明江循正的工资标准，应承担举证不能的后果。金马公司辩称，双方签订了补偿协议书，该协议书真实有效，应当遵守。一审法院适用法律错误，认定补偿协议显失公平，但并非无效，法院应予以释明，在确认补偿协议有效的前提下反而对本案有关的问题作出判决。江循正工作的煤矿早已关闭，江循正也没有上班，要求在观察期内支付6000元/月的工资没有事实和法律依据。江循正的诉讼请求超过了诉讼时效，请求驳回江循正的上诉。金马公司上诉请求：撤销一审判决，驳回江循正一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，双方签订的补偿协议真实、合法、有效。江循正自2011年起即寻求××认定，并且在2014年8月25日，××诊断鉴定委员会鉴定江循正“无职业性尘肺病”，江循正于2015年再到铜陵市第二人民医院寻求××认定，××壹期”。江循正寻求认定××时间跨度达五年之久，决心之大，其目的就是为了获得“工伤”补偿。××壹期”后能获得哪些补偿，多少补偿，江循正是明知的，从而不可能不知道与金马公司签订补偿协议的后果。江循正被诊断为××后，××诊断鉴定委员会提出了复查鉴定申请。2016年1月12日，双方签订补偿协议时互相放弃了一部分权利，即金马公司放弃对江循正××复查鉴定申请，江循正放弃部分工伤待遇补偿差额，是双方各自处分自己民事权利的行为，不违反法律规定，应予遵守。江循正与金马公司签订补偿协议目的是通过欺诈手段让金马公司撤回复查鉴定申请，待金马公司撤回复查鉴定申请，无法行使复查鉴定权利后，江循正转而申请仲裁。江循正的行为违反了诚信原则，法律不应保护。补偿协议应当遵守，金马公司支付江循正各种补偿2万元即可。一审法院认定金马公司应支付江循正经济补偿金、停工留薪期工资及相关费用属事实认定错误。江循正自己到天门镇高联村委会要求调解，提出终止劳动关系，且金马公司的煤矿在2011年12月已关闭，江循正在2011年下半年未上班，双方劳动关系在2011年已终止。停工留薪期工资在双方签订的补偿协议中也已约定，故金马公司不须支付江循正经济补偿金、停工留薪期工资及相关费用。一审法院适用法律错误，金马公司与江循正签订的补偿协议部分约定显失公平，但并非无效，法院应予以释明，由江循正行使撤销权，诉请法院撤销。一审法院在未撤销补偿协议的前提下进行判决，属法律适用错误。补偿协议是双方充分的意思自治，不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定。江循正辩称，在工伤认定过程中，金马公司让工伤鉴定暂时停止了，且金马公司签订补偿协议的目的不纯，双方签订的补偿协议无效。江循正向一审法院起诉请求：判决金马公司赔偿江循正一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金209446元，支付江循正住院期间的交通费、护理费、伙食补助费1111元、医学观察期（2011年11月至2015年10月）工资288000元、解除劳动合同经济补偿金30000元、医药费、诊断费、鉴定费9378.2元、不签劳动合同双倍工资66000元。一审法院认定事实：江循正于2010年4月开始在金马公司所属煤矿从事井下采掘工作,双方未签订劳动合同。2011年12月，金马公司所属煤矿已停止开采直至关闭，江循正即没有在该煤矿上班。2011年12月31日,江循正经铜陵市第二人民医院诊断为“无尘肺”，江循正对该结论存有异议，××诊断鉴定委员会申请鉴定，该委于2012年9月21日作出“无尘肺，建议作为观察对象”的鉴定意见。后江循正又对铜陵市第二人民医院于2014年1月17日出具的“无尘肺，建议一年后复查”诊断结论存有异议，××诊断鉴定委员会申请鉴定，该委于2014年6月11日作出“无职业性尘肺病，作为观察对象”鉴定意见。江循正不服，申请省级××鉴定，2014年8月25日，××诊断鉴定委员会出具××鉴定书，××”。2015年10月13日，××诊断证明书，××壹期”。2016年1月12日，江循正与金马公司签订《工伤一次性补偿协议书》，约定自本协议签订之日起双方解除劳动关系，除社保应支付江循正的工伤补助金外，金马公司另行支付江循正20000元，江循正放弃追偿差额及仲裁、诉讼的权利。2016年1月19日，江循正被铜陵市人力资源和社会保障局认定为工伤，其劳动能力于2016年3月30日经铜陵市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度七级。2016年5月12日，江循正向铜陵市义安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年6月27日裁决如下：1、确认双方终止劳动关系；2、金马公司于本裁决生效后十日内一次性给付江循正一次性伤残就业补助金87640元、停工留薪工资14346元，合计101986元；3、金马公司配合江循正向工伤保险机构申请一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤赔偿。另金马公司自2010年5月起为江循正缴纳社保至今，江循正××诊断前十二个月平均月缴费工资为2391元。一审法院认为，江循正系金马公司职工，且参加了工伤保险，江循正因患××被认定为工伤，应当依法享受工伤保险待遇。2016年1月12日，江循正与金马公司签订《工伤一次性补偿协议书》，约定自本协议签订之日起双方解除劳动关系，不违反法律规定，予以准许。但有关该补偿协议约定的给付数额问题，因该协议签订时，只是诊断了江循正为××壹期，而工伤认定、劳动功能障碍等级尚未作出，即双方在协商过程中，江循正对自己应享有的权利处分行为属于有瑕疵的行为，双方约定的赔偿金额过分低于江循正依法应获得的赔偿金额，该协议履行的后果必然导致其权利受到损害，即部分约定显失公平。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，人民法院可予以变更给付数额不当的工伤保险待遇纠纷案件。有关江循正诉请的各项赔偿项目中，根据《工伤保险条例》规定，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，可由金马公司协助办理，对给付数额及标准在本案中不作处理。一次性伤残就业补助金由用人单位金马公司支付，根据《安徽省实施办法》第二十五条之规定，一次性伤残就业补助金的标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残为20个月，即铜陵市2014年度职工月平均工资4382元，共应支付87640元；江循正在××观察期间医药费、交通费、住宿费、护理费、伙食补助费、诊断费、鉴定费部分，其中医疗费，结合票据并扣除已由医保报销的部分为2606.2元；2014年4月16日至4月22日期间住院伙食补助费按20元/天计算，共6天为120元，鉴定费3200元，交通费按20元/天计算为120元，以上合计6046.2元。其主张的护理费部分，因江循正未提交票据，也未提交其支付护理费的其他凭证，不予认定；另对江循正主张存在2500元的专家鉴定费，因其未提供票据或鉴定机构出具的经盖章、签字的证明，亦不予认定。××人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”，此部分费用共计6046.2元，应由金马公司承担。因江循正、金马公司协商一致解除事实劳动关系，金马公司依法应当向江循正支付经济补偿金。根据劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除前或者终止前12个月的平均工资。江循正在金马公司的工作年限为5年（2010年4月至2015年10月），而其未向法庭提交解除劳动合同前12个月平均工资数额，其月工资可按本地区上年度职工月平均工资4382元确定，故金马公司应向江循正支付5个月经济补偿金21910元[5个月×月工资4382元]。不签劳动合同引起的双倍工资部分，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”，同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，江循正于2010年4月在金马公司处上班，即应从2010年5月起开始计算仲裁时效，江循正于仲裁时效内未提出仲裁，对于金马公司提出的该诉请已过诉讼时效的抗辩，本院予以采信，故对江循正要求金马公司支付其双倍工资的诉讼请求，不予支持。江循正诉请的医学观察期工资部分，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。××后接受工伤治疗所需要合理停工留薪期限内，原工资福利待遇不变。而江循正要求金马公司支付其医学观察期间（2011年11月至2015年10月）的工资288000元的诉讼请求，因此时江循正未被诊断患有××，不符合工伤保险条例第三十三条规定的情形，本院不予支持。但在江循正医学观察期内乃至确诊前，因金马公司所属煤矿已停止开采直至关闭，江循正未在金马公司上班，结合江循正实际医疗过程和休息时间，本院酌定江循正可享受停工留薪12个月，按江循正被诊断为××前十二个月平均月缴费工资2391元计算,其停工留薪期工资为28692元[12个月×月工资2391元]。综上所述，金马公司应赔付江循正一次性伤残就业补助金、××观察期间所支付的相关费用等共计144288.20元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十四条,××防治法》第三十五条、第五十五条第二、第三款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条,《最高人民法院》第二十条第二款,《安徽省实施办法》第二十五条之规定，判决：一、被告安徽省铜陵市金马实业总公司于本判决生效后十日内赔偿原告江循正一次性伤残就业补助金、××观察期间所支付的相关费用等共计144288.20元。二、被告安徽省铜陵市金马实业总公司应当协助原告江循正向工伤保险机构申请一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的理赔事宜。三、驳回原告江循正的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告安徽省铜陵市金马实业总公司负担。本院二审期间，江循正依法向本院提交了《××诊断证明送达通知书》和江循正的工伤保险缴费记录，双方对该证据相关的事实无异议，本院予以认定并在卷佐证。本院对原判决认定的事实予以确认。本院认为，本案涉及如下争议焦点：一、关于双方签订的补偿协议的效力问题。该协议约定金马公司支付江循正2万元，但江循正因尘肺病被认定为工伤且劳动能力障碍程度为柒级，金马公司应支付的工伤保险待遇中，仅一次性伤残就业补助金一项就达87640元，故该协议约定的补偿数额明显不当，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定予以变更符合法律规定。金马公司主张依据双方签订的补偿协议履行双方的权利义务无法律依据，本院不予支持；二、关于江循正的经济补偿金问题。江循正于2016年5月9日向铜陵市义安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金马公司支付一次性伤残补助金、经济补偿金等费用，其中，经济补偿金的计算方式为5个月×6000=30000元，本案一审江循正起诉时经济补偿金的计算方式与仲裁相同，故江循正在本案中主张其经济补偿金年限按5.5个月计算已超出其仲裁请求和一审诉讼请求，本院不予支持。因江循正从事采矿工作，一审法院按本地区上年度职工月平均工资4382元计算江循正的经济补偿金不当，本院按2015年度安徽省采矿业平均工资5158元/月（61900元/年÷12个月/年）计算江循正的经济补偿金，数额为25790元（5158元/月×5个月）。江循正的该项上诉请求部分成立，本院予以支持；三、关于未签书面劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。依据该条规定，金马公司应支付江循正双倍工资的期间为2010年5月1日至2011年3月31日，江循正主张金马公司应支付其2016年1月12日之前一年未签劳动合同双倍工资无法律依据，本院不予支持。因未签书面劳动合同双倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动者的劳动报酬，劳动者主张该项赔偿应受一年仲裁时效的限制。江循正于2016年5月9日申请仲裁时已超过一年仲裁时效，一审法院不予支持江循正的该项诉讼请求并无不当。江循正的该项诉讼请求无法律依据，本院不予支持；四、关于江循正的停工留薪期工资。金马公司于2011年11月将所属煤矿关闭，江循正也因处于××观察期未在金马公司工作，本院认定江循正的停工留薪期应为2011年11月至2012年10月。因江循正和金马公司均未提供证据证明江循正的工资情况，一审法院按照江循正的工伤保险缴费记录中记载的2391元/月认定江循正的停工留薪期工资明显过低，本院予以纠正。参照2011年和2012年安徽省采矿业平均工资计算江循正该期间的停工留薪期工资，数额为69835.34元（66172元/年÷12个月/年×2个月+70568元/年÷12个月/年×10个月）。江循正的该项上诉请求部分成立，本院予以支持；五、关于江循正的医学观察期工资。在劳动关系存续期间，用人单位应支付劳动者劳动报酬。因双方劳动关系一直存续，金马公司于2011年11月将所属煤矿关闭，江循正即未在金马公司工作，且金马公司未为江循正安排其他工作，江循正也应疑似尘肺病处于医学观察期（××），故金马公司应支付江循正停工留薪期工资及医学观察期工资，支付期间为2012年11月至2015年10月（江循正的停工留薪期满后）。关于医学观察期的工资标准，因江循正在该期间未提供劳动，其要求金马公司按正常劳动工资支付其劳动报酬显属不当，本院参照《安徽省工资支付规定》第二十二条，按病假工资标准计算该期间金马公司应支付的劳动报酬，数额为：2012年11月至2013年6月4352元（680元/月×80%×8个月），2013年7月至2015年10月19264元（860元/月×80%×28个月），共计23616元。一审法院未支持江循正的该项诉讼请求属法律适用错误，本院予以纠正。江循正的该项诉讼请求部分成立，本院予以支持。综上所述，江循正的上诉请求部分成立，本院予以支持。金马公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判决适用法律部分错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省铜陵市义安区人民法院（2016）皖0706民初1020号民事判决的第二项；二、撤销安徽省铜陵市义安区人民法院（2016）皖0706民初1020号民事判决的第一项和第三项；三、安徽省铜陵市金马实业总公司于本判决生效后十日内一次性支付江循正一次性伤残就业补助金87640元、医疗费2606.20元、住院伙食补助费120元、交通费120元、鉴定费3200元、经济补偿金25790元、停工留薪期工资69835.34元、医学观察期工资23616元，合计212927.54元；四、驳回江循正的其他诉讼请求；五、驳回安徽省铜陵市金马实业总公司的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由安徽省铜陵市金马实业总公司负担。本判决为终审判决。审判长 段 文 明审判员 范 道 云审判员 戴 瑞 亭二〇一七年五月二日书记员 王丹（代）附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。