吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2251号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨国辉，男，1980年7月14日生，汉族，住长春市双阳区。
委托诉讼代理人：史纪，吉林金可律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨铭时，男，1980年8月26日生，满族，住长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：马丽艳，北京大成（长春）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨清林，男，1953年8月21日生，汉族，住长春市朝阳区。
上诉人杨国辉因与被上诉人杨铭时买卖合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2016）吉0112民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨国辉及其委托诉讼代理人史纪、被上诉人杨铭时的委托诉讼代理人马丽艳、杨清林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨铭时在原审时诉称：请求法院依法判令解除杨铭时、杨国辉签订的《车辆买卖协议》，杨国辉立即返还车辆款85000元人民币及利息（从起诉时至全支付完毕止，按同期银行贷款利率），并由杨国辉承担全部费用。事实及理由：杨铭时、杨国辉于2014年7月签订《车辆买卖协议书》，双方约定杨国辉将其车牌照号为×××，大架子号×××的路虎揽胜车一辆出售给杨铭时，总价款为人民币65万元，同时约定，杨国辉应于2014年7月6日将车交付给杨铭时，杨铭时于2014年7月11日前付车款30万元，剩余款项以10000立方米碎石抵车款。合同签订后，杨铭时向杨国辉支付了车款人民币85000元，杨国辉按合同约定将车辆交付给杨铭时使用。后在我车款没有完全给付后，经双方协商，杨国辉将车取回，但车款未予返还，故诉至法院。
杨国辉在原审时辩称：我不同意返还车款，还要求追究杨铭时的违约责任，我俩的买卖协议是约束双方的，在约定日期时还未给我车款，之后我也给他时间了，他仍没有给我车款，是杨铭时违约在先，未给我车款时我已经把车交付给杨铭时了，且杨铭时支付的85000元车款是在协议日期后分三次给付的，当时杨铭时就已经违约了，之后我找杨铭时又找不到了，我去找的杨铭时的父亲，杨铭时把车抵押出去了，后来杨铭时的父亲和我去的把车提回来的。
杨国辉在原审时向原审法院提出反诉请求：1.请求解除杨国辉与杨铭时签订的《车辆买卖协议书》；2.杨铭时按协议约定给付杨国辉违约金20万元；3.杨铭时支付车辆使用费2000元／天（从取车之日起至归还之日止），53天，共计106000元；4.由杨铭时承担本案诉讼费及其他费用。事实及理由：杨国辉与杨铭时于2014年7月6日签订了《车辆买卖协议书》，按协议约定，杨国辉将自有的×××号路虎揽胜车卖给杨铭时，买卖价款为人民币65万元，付款方式为分期付款，即2014年7月11日前杨铭时付车款30万元，余下车款两个月之内付清。协议还约定，双方如有一方违约，赔偿对方违约金20万元。协议生效后，杨国辉将车辆交付给杨铭时使用。可杨铭时却未按合同约定在2014年7月11日前给付购车款30万元。从合同2014年7月6日生效之日起，截止到杨国辉起诉时，杨铭时仅给杨国辉买车款85000元。杨国辉认为，杨铭时未按合同约定履行义务，依据《中华人民共和国合同法》第167条规定，杨国辉有权解除合同。
杨铭时在原审针对杨国辉反诉辩称：1.杨铭时不应向杨国辉支付违约金20万元，因杨铭时在合同履行中不存在违约行为，杨国辉与杨铭时双方签订书面的车辆买卖协议后，就双方如何履行合同于2014年8月末已发生变更，变更内容为杨国辉应先将车辆过户给杨铭时后，杨铭时支付车款30万元，剩余车款用1万立石料抵车款，双方达成一致后，在办理过户更名时，由于杨国辉反悔不配合办理车辆过户，导致双方无法交易后经双方协商，解除了双方的车辆买卖协议。在此过程中，杨铭时并没有任何违约行为，不应支付违约金，另外，杨国辉向杨铭时主张的违约金根据法律规定过高，根据合同法解释二的解释，违约金应以给造成的实际损失为依据做调整，本案中杨铭时未给杨国辉造成任何损失，2、杨铭时不应向杨国辉支付车辆使用费，杨国辉向法院主张要求杨铭时给付车辆使用费没有任何法律依据，综上，请法院依法驳回杨国辉的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年7月14日，杨铭时作为乙方与杨国辉作为甲方签订《车辆买卖协议书》，约定杨国辉将车牌号为×××号路虎揽胜车卖给杨铭时，车辆总价款为650000元。付款方式为：到2017年7月11日前付车款300000元，剩余350000元乙方以10000立方米（3-5）分碎石抵给甲方，保证碎石质量，自签订合同之日起两个月之内付清。双方如有一方违约赔付对方违约金200000元。石料付完后甲方协助乙方办理过户。车辆交接的时间为2014年7月6日15点开始计算，甲方协助乙方办理更名过户手续，办理费用由乙方自理。但在合同签订之前，即2014年7月5日杨国辉已将车辆交付给杨铭时。杨铭时分别于2014年7月14日、7月16日向被告转账50000元、35000元，共计85000元。2014年9月，双方未办理车辆过户手续，双方就解除车辆买卖协议达成一致，杨国辉将所卖车辆取回，但对返还杨铭时给付的车辆款未达成协议。
原审法院认为：本案中，双方协商解除合同，原告又将车返还给被告，被告应返还车款。双方对利息未约定，原告要求利息的诉求不予支持。被告反诉要求原告赔偿违约金20万元的请求，因合同的解除原合同的义务终止，违约责任条款终止履行。被告要求原告给付使用期间车辆损失，因未提供相应证据，不予保护。原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、解除杨铭时与杨国辉双方签订的《车辆买卖协议》；二、杨国辉于本判决生效后立即给付杨铭时购车款85000元；三、驳回杨国辉的反诉请求。案件受理费1925元，反诉费2945元，共计4870元，由杨国辉负担，于本判决生效后立即给付杨铭时。
宣判后，杨国辉不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，改判驳回杨铭时全部诉讼请求、支持杨国辉的反诉请求或发回重审；2.一、二审费用全部由杨铭时承担。上诉理由：一、一审程序违法。杨铭时取得车辆控制权后立即将车抵押，贷款10万元，将其中8.5万元支付小部分购车款，可见杨铭时无履约能力，有非法占有财产的故意，符合合同诈骗罪的构成要件。一审法院在发现犯罪线索后不依据“先刑后民”原则中止案件属程序违法。二、一审认定事实错误，适用法律错误。1.案涉车辆在更名过户时，杨铭时父亲未按约定处理，双方就解除车辆买卖协议达成一致，杨国辉将车辆取回，鉴于双方在车辆买卖协议中约定了20万元的违约金，车辆在杨铭时使用了53天，其支付8.5万元作为赔偿金。这一点，从杨铭时在事发后两年才起诉可以印证。2.车辆交给杨铭时使用53天，应该保护使用费，否则违反民法的公平原则。
杨铭时在二审答辩称，一审判决正确，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，杨国辉为证明自己的主张提交了如下证据：
证据一：2014年7月6日的《车辆买卖协议书》一份。证明：该协议书上的日期是杨铭时亲自书写的，合同签字日为2014年7月6日。
杨铭时的质证意见：对于该份证据签署的日期的真实性有异议，杨国辉与杨铭时签署了车辆买卖协议书的原件均在杨国辉处，一审庭审时杨国辉向法庭提交了买卖协议书并没有写明签署日期且在一审庭审时其明确承认双方于2014年7月14日所签署，而二审中杨国辉提交的该份协议与其一审提交的以及自认的协议并不一致。因此，应该采纳一审杨国辉提交的买卖协议及杨国辉自认的协议是于2014年7月14日签署的。
证据二：《杨国辉拟核实车辆使用损失价格鉴定分析评估报告书》一份。证明：证明车辆损失89437.50元钱。
杨铭时的质证意见：对于该份价格评估报告不予认可，其理由为：1.在合同履行过程中，杨国辉将车辆交付给杨铭时是其履行合同义务，杨铭时占用和使用车辆系合法使用，不存在杨铭时应向杨国辉支付使用费，杨国辉向杨铭时索要使用费没有法律依据；2.该份评估报告系杨国辉自行委托评估，根据民诉证据规则的规定，当事人申请鉴定应向法院提出并在举证期限内由法院组织双方进行鉴定程序才公平合理；3.该份评估报告内容存在很多瑕疵，不应被采纳。其理由是首先对于鉴定报告所鉴定的车辆使用时间2014年7月6日至2014年8月9日没有证据支持，且该期间应为33天，但报告所出具的内容为53天，报告中关于通过调查所取平均值，每天为1687.50元乘以53天从而得出结论为89437.50元没有任何合法依据。本案所涉车辆为私家使用车辆而并非营运车辆，不能以营运车辆的标准作为损失鉴定的依据。
证据三：董某的证人证言。证明内容：“我是杨国辉的朋友、合作伙伴。2015年7、8月份，我和杨国辉到双阳区石溪一个采石场谈一台路虎揽胜运动版汽车，我不熟悉买车人，但记得他叫杨铭时，之前见过此人。当时没见到买车人，见到了买车人的父亲。买车一方开出10000立方米石料的票据，另给付买车款30万元现金。约定买车人拿着石料票子和现金去，杨国辉给买车人过户。谈的时候车当时在杨国辉手里（后又表示车在买车人手里），当时已经发生过抵押车和抽车的事。他俩约定完，买车人拿着石料票子和现金去华港办理过户。之后发生的事我就不清楚了。后期他俩调解的事我了解，到派出所调解的。后来，我和杨国辉一起找过杨铭时。是几天后要给钱，屡次给杨铭时打电话也不接，也未付款。”
杨国辉质证意见：证人证言证明了双方在杨铭时违约后，杨国辉处理方式是杨铭时携带一万米的石料票子和21.5万元现金共同登记过户。证人证言是真实的，证人对于时间记错了，是2014年。
杨铭时质证意见：对真实性有异议。该份证人证言与事实不符，一审中证人刘某已证实在2014年7-8月份左右双方就如何履行合同达成一致意见是双方办理完过户后给付现金，剩余用石料相抵。
证据四：聂某的证人证言。证明内容：“我是杨国辉的朋友。2014年8月末9月初，我与杨国辉到长春市东岭南街取了一辆路虎揽胜汽车，购买车的人叫杨什么时，当时是他父亲去的用一辆车抵押取出了路虎车。后来我和杨国辉一起去的车管所，要给买车人姓杨的更名过户，姓杨的购车人没到，他父亲到了。杨国辉问购车人的父亲是否拿了钱和石料票子，对方说没拿。购车人的父亲找来了一个车贩子，估价四十万元。对方要求杨国辉直接更名给车贩子。双方后来没谈成。杨国辉取路虎车的过程为：一天晚上杨国辉给我打电话说车找到了，在一个抵押车的人那里，对方把车抵押在那，抵押车的人说不拿钱车是不会给你们的。买车人的父亲另外拿了一辆黑色奥迪A6做抵押，把揽胜取出来了。”
杨国辉质证意见：证人证言真实。
杨铭时质证意见：杨某并不认识证人，证人证言不真实。杨某和杨国辉办更名过户时没有其他人在场。
证据五：证人张某出庭证实：“2014年8月二十几号，上诉人杨国辉找我说有台黑色奥迪A6放我这，在我这拿10万块钱，我问车主是谁，杨国辉说车主是杨某（音）。后来杨某过来给我写了借条，说是用10天10万元钱把车押在我这，杨国辉给杨某担保，杨国辉也给我签了条，保证说杨某不给钱则杨国辉给钱。这笔钱是我从ATM机取现金给杨某的。后来10天到期后，我跟杨某打电话要钱，杨某不给钱，拖了有一个月了，期间我去杨某家要钱，没要到，我给杨国辉打电话，最后是杨国辉给我的10万元。车辆在我这放了两个多月。杨某是一个老头，50多岁，个头不高，有点胖。最后提车的是行车证上的原车主，跟我去修配厂取车的是杨某的儿子，叫什么我记不清了。车辆在我这里放了2个月左右，记不清了，是2014年发生的事。大概2014年8月份到11月份。我见过杨铭时，他40岁左右，他父亲就是杨某，杨铭时个头比杨某高。杨国辉卖给杨铭时一辆路虎车，但杨铭时没给钱，杨铭时就将车押出去了，我陪杨国辉去修配厂将车取出来的，具体怎么取的我不清楚，我就是跟着去的。对押车的具体事情我不知道。对杨国辉将车辆卖给杨铭时到将车辆取回的时间期间我不知道。对这件事情发生的时间我也不知道。都是2014年的事了。
杨国辉的质证意见：证人证言属实。
杨铭时经本院传票传唤，于第二次开庭时无正当理由拒不到庭参加诉讼，对证据五未发表质证意见。
二审中，经上诉人杨国辉申请，本院依法委托长春国信机动车价格鉴定评估有限公司作出长国价18200145号价格鉴定结论书。具体意见为：采用成本法鉴定案涉车辆53天的占用费用为11501元；采用市场法鉴定案涉车辆53天的占用费用为70273元；采用成本法、市场法综合计算鉴定案涉车辆53天的占用费用为40887元。
杨国辉的质证意见：对鉴定结论书的真实性、关联性、合法性均没有异议，但是我方认为其鉴定计算方法不应该适用成本法，应该适用市场法。如果采用市场法，鉴定结果会与上一次的鉴定结论相近，结果也更加真实可信。
杨铭时经本院传票传唤，于第二次开庭时无正当理由拒不到庭参加诉讼，对该鉴定结论书未发表质证意见。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：一审庭审中，杨铭时陈述“在2014年8月22日，给杨国辉打电话，约了第二天面谈，双方对合同条款发生变更，变更为杨国辉先将车辆过户给杨铭时，杨铭时付款30万元，再拉走碎石”。二审庭审中，杨铭时陈述“商量更名过户时车在我方手里，时间大体为2014年7-8月份”。二审庭审中，杨国辉主张案涉车辆实际被杨铭时占用的期间为2014年7月5日到2014年8月29日，共计53天；杨铭时主张案涉车辆被占用期间为2014年7月6日到2014年8月9日，共计33天。一审时，杨国辉陈述2014年7月5日交付的车辆，后2014年7月14日签的合同，并举出“证明”一枚，证明车辆交付时间为2014年7月5日，杨铭时对该证据的真实性没有异议。
再查明：经上诉人杨国辉申请，本院依法委托长春国信机动车价格鉴定评估有限公司作出长国价18200145号价格鉴定结论书。具体意见为：采用成本法鉴定案涉车辆53天的占用费用为11501元；采用市场法鉴定案涉车辆53天的占用费用为70273元；采用成本法、市场法综合计算鉴定案涉车辆53天的占用费用为40887元。杨国辉、杨铭时对长春国信机动车价格鉴定评估有限公司采用成本法鉴定车辆占用损失的数额没有异议，但对采用成本法和市场法综合计算的计算方式提出异议。
本院认为：
一、关于杨国辉是否应返还杨铭时购车款85000元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中双方当事人均同意解除案涉“车辆买卖协议”，因此，原审判决解除双方当事人之间签订的“车辆买卖协议”并无不当之处。杨国辉和杨铭时均主张对方当事人存在违约行为，但均未提供充分证据予以证明。因此，双方之间的“车辆买卖协议”解除后，案涉车辆和已付的购车款均应恢复原状，互相予以返还。杨国辉已经取回案涉车辆，故其应将已收取的购车款85000元返还给杨铭时。但杨铭时曾占用案涉车辆，故应对占用期间的占用损失在85000元购车款中予以扣减。杨国辉主张案涉车辆实际被杨铭时占用的期间为2014年7月5日到2014年8月29日，共计53天；杨铭时主张案涉车辆被占用期间为2014年7月6日到2014年8月9日，共计33天。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”依据杨国辉一审提交的“证明”、杨国辉关于车辆占用天数为53天的主张、聂某的证人证言、杨铭时在一审中关于双方在2014年8月22日协商过户问题的陈述及杨铭时在二审中关于双方协商时车辆仍在其手中的陈述，应认定杨铭时占用杨国辉车辆的期间为53天。二审中，本院依法委托长春国信机动车价格鉴定评估有限公司作出长国价18200145号价格鉴定结论书，对案涉车辆53天的占用损失进行鉴定。长春国信机动车价格鉴定评估有限公司采用成本法鉴定案涉车辆53天的占用损失为11501元。杨国辉主张案涉车辆出租可得租金亦属于其损失的一部分，但案涉车辆并非营运车辆，其对外出租可能产生的租金亦非必然发生。故杨国辉未能提供证据证明其除成本法计算得出的占用损失外，仍有其他损失存在。因此，采用市场法计算的案涉车辆的占用损失不应计算实际损失的范围内。故杨国辉应返还给杨铭时的购车款金额应为73499元（85000元-11501元）。原审判决于此略有不当，应予以纠正。
二、关于原审是否严重违反法定程序的问题。本案中，双方当事人签订“车辆买卖协议”后于履行中发生争议，后均同意解除买卖合同。双方当事人关于“车辆买卖协议”解除后应如何清算彼此间权利义务关系的争议应属于民事争议，本案不需中止审理。因此，原审并未违反法定程序。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予以纠正。杨国辉的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、维持长春市双阳区人民法院（2016）吉0112民初1151号民事判决第一项；
二、撤销长春市双阳区人民法院（2016）吉0112民初1151号民事判决第三项；
三、变更长春市双阳区人民法院（2016）吉0112民初1151号民事判决第二项为“上诉人杨国辉于本判决生效后立即返还被上诉人杨铭时购车款73499元”；
四、驳回被上诉人杨铭时的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人杨国辉的其他反诉请求。
一审案件受理费1925元、一审反诉费2945元，由上诉人杨国辉负担4139元；由被上诉人杨铭时负担731元。二审案件受理费7165元，由上诉人杨国辉负担6090元，由被上诉人杨铭时负担1075元。鉴定费3271元，由被上诉人杨铭时负担。
如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 张兴冬
代理审判员 王忠旭
二〇一八年四月十七日
书 记 员 高 源