贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终968号
上诉人（原审原告）：徐玲，女，1965年11月18日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
委托诉讼代理人：翟长松，系贵州新黔景律师事务所专职律师，执业证号：15202201310772946。
被上诉人（原审被告）：贵州银行股份有限公司六盘水分行，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山西路36号（宝隆国际大厦），统一社会信用代码：91520200061048075R。
负责人：罗茂高，系贵州银行股份有限公司六盘水分行行长。
委托诉讼代理人：龚忠胜，系贵州银行股份有限公司专职律师，执业证号：15201201670680570。
被上诉人（原审第三人）：六盘水满易鑫商贸有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山西路36号（宝隆国际大厦）21层办公楼2101、2102，统一社会信用代码：915202000760260208。
委托诉讼代理人：朱勇，男，系六盘水满易鑫商贸有限公司职工。
上诉人徐玲因与被上诉人贵州银行股份有限公司六盘水分行、六盘水满易鑫商贸有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人徐玲的委托诉讼代理人翟长松，被上诉人贵州银行股份有限公司六盘水分行的委托诉讼代理人龚忠胜、被上诉人六盘水满易鑫商贸有限公司的委托诉讼代理人朱勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐玲上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初141号民事判决；二、判决二被上诉人连带向上诉人支付二倍工资未支付部分17100元，支付经济补偿金1900元，支付经济赔偿金1900元；三、判决被上诉人为上诉人补买养老保险；四、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：第一、一审认定事实不清。（一）、上诉人与贵州银行存在事实劳动关系。上诉人所从事的工作地点系属于贵州银行，上诉人从事的劳动成果，即食用产品的加工、制作归贵州银行享用，上诉人上、下班时间由贵州银行规定，上诉人绩效考核由贵州银行把控，约束上诉人的规章制度由贵州银行制定，上诉人的工作牌由贵州银行制作发放，上诉人的工资由贵州银行支付，上诉人和贵州银行均具备劳动主体资格。结合劳社部发（2005）12号文（即《关于确立劳动关系有关事项的通知》）规定，在没有相反证据或相反证据不成立的情况下，上诉人与贵州银行之间存在事实劳动关系。（二）、上诉人与满易鑫公司扯不上任何关系。《承诺合作协议》、《代发明细清单》及其他辅助证据，无法将上诉人与满易鑫公司扯上关系。理由为：1、2013年8月8日签订《承诺合作协议》为假命题，不成立。《承诺合作协议》签订于2013年8月8日，满易鑫公司成立于2013年8月22日。满易鑫公司营业执照系由工商行政部门颁发，2013年8月22日颁发《营业执照》应为真，只有取得营业执照后方能向公安机关申请雕刻公章。因《承诺合作协议》签订于2013年8月8日，并盖有满易鑫公司公章，而此时公司并没有成立，还未取得公章。所以，贵州银行和满易鑫公司于2013年8月8日签订《承诺合作协议》为假命题，不成立。2、“工资发放”应当以发放者和受领者存在劳动关系为前提，劳动关系的存在应当以用人单位和劳动者存在合议（书面劳动合同或口头协议）为前提。本案一审期间，没有任何诉讼参与人能举证证明上诉人和满易鑫公司存在事实劳动关系或其他合同关系。所以，在上诉人不知道自己和满易鑫公司建立劳动关系或者其他关系的情况下，满易鑫公司自愿给上诉人发放工资，不能以此说明上诉人和满易鑫公司存在事实劳动关系。3、由“假命题”认定贵州银行逃避责任。因2013年8月8日签订《承诺合作协议》为假命题，为将该假命题变得真实可信，《代发明细清单》及其他银行凭证必然运营而生。贵州银行和满易鑫公司完全可以在上诉人不知情的情况下，违背上诉人意志，将原本由贵州银行发放的工资，转化为满易鑫公司支付，这从技术层面上完全可以操作，更何况银行就是这方面的行家里手。比如，法院现在有十位工勤人员，该十人十年前就和法院建立事实劳动关系，法院为逃避法律责任，完全可以悄悄找一个劳务公司来垫背，首先双方暗中签订一份类似于《承诺合作协议》的合同或协议，再由某劳务公司按月将该十人工资打到某银行，由某银行代为发放该十人工资，从而达到证明该十人和法院没有劳动关系的目的。这种情况下法院能逃避责任吗？答案是否定的。第二、一审开庭前，上诉人根本不知道满易鑫公司的存在，更不知道满易鑫暗中给自己支付工资，满易鑫公司系由一审法院追加为第三人参加诉讼的诉讼参与人。本案中，一审法院并未否定上诉人为贵州银行提供有价值的社会劳动这一基本事实，也未否定上诉人按月领取工资这一基本事实，也无任何证据证明上诉人和任何用人单位签订《书面劳动合同》这一基本事实。总之，上诉人总得和某用人单位存在事实劳动关系，上诉人在仲裁、一审未列满易鑫公司为被申请人和被告，是因为上诉人根本不知道自己和满易鑫公司存在劳动关系，目前上诉人也无足够证据证明自己和满易鑫公司存在事实劳动关系。既然法院追加满易鑫公司为第三人参加诉讼，该公司在本案中是否应当承担责任、承担何种责任总得有个认定结果，但一审在事实认定和判决中却未提及上诉人和满易鑫公司的关系，显然属于错误判决。
被上诉人贵州银行股份有限公司六盘水分行辩称，贵州银行六盘水分行的食堂是委托六盘水满易鑫商贸有限公司管理，六盘水满易鑫商贸有限公司提供食材并委托崔宗连进行加工，上诉人系崔宗连招录的，与我行不存在劳动关系，我行不是适格的被告，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
被上诉人六盘水满易鑫商贸有限公司辩称，我公司和贵州银行股份有限公司六盘水分行签订了承诺合作协议之后，我公司是找到崔宗连，约定公司提供食材，我们只给崔宗连加工费，至于崔宗连底下找几个员工加工，由崔宗连自行负责。
徐玲向一审法院起诉请求：一、请求判决被告向原告支付二倍工资未支付部分17100元；二、判决被告向原告支付赔偿金3800元；三、判决被告为原告补买养老保险；四、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告徐玲于1965年11月18日出生，2015年11月18日已满50周岁。2013年8月8日被告贵州银行股份有限公司六盘水分行作为甲方与第三人六盘水满易鑫商贸有限公司作为乙方签订《承诺合作协议》，约定：“为了保证双方利益，秉承公正、公平的原则，乙方向甲方提供如下服务。一、乙方向甲方提供早餐、中餐服务，节假日除外，每人就餐标准为25元，为甲方提供接待用餐，用餐款项由甲方拨付给乙方，乙方按照甲方要求保质、保量。二、乙方向甲方提供代理办公用品采购。三、乙方向甲方提供房屋、水、电维护服务。四、乙方向甲方提供绿化服务。五、乙方向甲方提供代理各种租赁事项”。2014年4月16日，被告接受第三人的申请，贵州银行六盘水分行营业部向会计结算部提交《内部户开户申请》：“我部因业务需要为客户开立代发工资内部户，户名：六盘水满意鑫商贸有限公司，账户：94×××97，望给予办理为谢！”第三人在申请上加盖印章。从2014年5月起，被告为第三人代发工资，从2014年5月至2015年4月，被告向与本案相关联的崔宗连代发工资，金额在23000元左右，从2015年5月起，被告向与本案相关联的崔宗连、李万银、孙敏、李发珍、丁玉燕、陈明燕代发工资，2015年10月22日起，被告向与本案相关联的崔宗连、李万银、孙敏、李发珍、丁玉燕、陈明燕及本案原告徐玲代发工资直至2016年8月。因原告认为与被告发生劳动关系纠纷，向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2016年12月9日，仲裁委作出黔六市劳人仲案字[2016]第105号仲裁裁决书，因原告徐玲不服仲裁决定，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原告徐玲提交的证据未能证明其接受了被告的工作安排，也不能证明被告依法制定的各项劳动规章制度适用于原告。原告应当承担举证不利的后果。加之原告于2015年11月18日已满50周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，原告已于2015年11月18日达到法定退休年龄，不再具备签订劳动合同，建立劳动关系的条件。结合被告及第三人提交的证据及庭审中陈述，原告徐玲的报酬是被告代第三人发放，并不是由被告支付，且代发工资是被告作为银行机构正常业务之一，故原告与被告之间不符合劳动关系所具备的实质要件，不能认定原告与被告之间存在事实劳动关系。因原告的各项主张均是以原、被告之间存在事实劳动关系为前提，故对原告的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，参照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决驳回原告徐玲的全部诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告徐玲负担（原告已预交）。
上诉人徐玲，被上诉人贵州银行股份有限公司六盘水分行、被上诉人六盘水满易鑫商贸有限公司二审中均未向本院提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、上诉人与被上诉人贵州银行股份有限公司六盘水分行之间是否存在劳动关系；二、上诉人主张的各项费用是否予以支持。
本院认为，本案上诉人主张要求被上诉人贵州银行股份有限公司六盘水分行承担用工责任，但对于双方劳动关系是否真实存在的问题，上诉人在本案一、二审中均仅提交了被上诉人贵州银行股份有限公司六盘水分行食堂管理制度照片、光盘、账户历史交易明细清单等相关证据。从食堂管理制度照片来看，该制度仅是约束贵州银行股份有限公司六盘水分行工作人员就餐时应当遵守相关纪律，而光盘内容亦显示上诉人和贵州银行股份有限公司六盘水分行之间对是否存在劳动关系存有争议，而对于账户历史交易明细清单，被上诉人贵州银行股份有限公司六盘水分行已提供相反证据予以反驳，因此上诉人所提供的证据不足以支撑其认为和被上诉人贵州银行股份有限公司六盘水分行之间存有劳动关系的主张。同时，被上诉人贵州银行股份有限公司六盘水分行提供了其与被上诉人六盘水满易鑫商贸有限公司签订的《承诺合作协议》、内部开户申请、代发工资明细清单等相关证据证实其与六盘水满易鑫商贸有限公司之间存在承包合同关系并代其支付上诉人相应报酬的实际情况。该主张同时得到了六盘水满易鑫商贸有限公司的认可。综合上述情况，上诉人由于没有对自己的主张尽到举证责任，应当承担举证不能的法律后果，其相关诉请不应得到支持。对于六盘水满易鑫商贸有限公司是否应当承担责任的问题，由于上诉人未就其与该公司的劳动争议纠纷提起劳动仲裁，故本院对该问题暂不予处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱会峰
审判员 徐 园
审判员 徐 芳
二〇一七年七月三日
书记员 杨夏榕