辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第83号
上诉人（原审被告）：沈阳老顾头档案设备有限公司，住所地：沈阳道义经济开发区。
法定代表人：顾晓航，系该公司总经理
委托代理人：吴洪光，辽宁成功金盟律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：祝永丽，女，1981年12月16日出生，汉族，住址：辽宁省北票市龙潭乡东西家村。
上诉人沈阳老顾头档案设备有限公司与被上诉人祝永丽因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第03657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，代理审判员谢宏、王耀峰参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
一审原告祝永丽诉称，祝永丽于2011年10月26日入职到沈阳老顾头档案设备有限公司，担任标准件计划员。入职后，沈阳老顾头档案设备有限公司一直未与我签订劳动合同和缴纳社会保险。直到2013年4月1日，沈阳老顾头档案设备有限公司与我签订劳动合同，但合同只有一份在沈阳老顾头档案设备有限公司存档，同时沈阳老顾头档案设备有限公司开始为我缴纳养老、医疗和失业保险。2014年5月29日下午，沈阳老顾头档案设备有限公司召开会议，以公司效益不好需要裁员为由解除与祝永丽等人的劳动合同。并通知5月30日不用出勤，工资按一天给付，无其他补偿。祝永丽对此存在异议，未与沈阳老顾头档案设备有限公司协商一致。祝永丽向道义劳动监察大队申诉期间，沈阳老顾头档案设备有限公司于2014年7月28日向祝永丽邮寄了解除劳动合同通知书。祝永丽在沈阳老顾头档案设备有限公司工作期间，每周工作6天，法定节假日除春节可正常休息3天，其他法定假日只能休息1天。祝永丽提起诉讼，要求判决：1、沈阳老顾头档案设备有限公司为祝永丽出具解除劳动关系协议书；2、沈阳老顾头档案设备有限公司向祝永丽支付2011年11月26日至2013年10月26日未签订劳动合同双倍工资27946元；3、沈阳老顾头档案设备有限公司为祝永丽补缴2011年11月至2013年3月的养老保险和医疗保险及失业保险；4、沈阳老顾头档案设备有限公司为祝永丽办理领取失业保险相关手续，如因沈阳老顾头档案设备有限公司原因导致祝永丽不能领取失业保险金，由沈阳老顾头档案设备有限公司进行赔偿；5、沈阳老顾头档案设备有限公司支付祝永丽代通知金和解除劳动合同的经济补偿金合计10，580元；6、沈阳老顾头档案设备有限公司支付祝永丽2012年1月至2014年5月的带薪年假工资1325元；7、沈阳老顾头档案设备有限公司支付祝永丽2011年11月至2014年5月加班工资15，082元。
一审被告沈阳老顾头档案设备有限公司辩称，祝永丽入职时间为2011年10月25日，离职时间为2014年5月23日，沈阳老顾头档案设备有限公司发出解除劳动合同通知书时间为2014年7月28日，祝永丽在29日收到。双方在2011年11月3日签订劳动合同，祝永丽职务属实，社会保险缴纳时间属实，因为祝永丽在入职时是农村户口，享受了新农合等其他社会福利，所以祝永丽要求沈阳老顾头档案设备有限公司应缴纳的养老、医疗、失业保险每月以货币的形式支付给祝永丽，并书面承诺不再主张，否则是不当得利；我公司与原告解除劳动合同是因为祝永丽旷工，违反沈阳老顾头档案设备有限公司规章制度且累计超过15天，一次超过7天，另外祝永丽作为计划员往来账目管理不清晰，我公司多次提出批评，并提请审计单位进行审核，初审盘点结果在2014年5月份账目出入金额达到4万元，沈阳老顾头档案设备有限公司将依法追究其法律责任，且祝永丽不安排交接工作，影响沈阳老顾头档案设备有限公司运营，沈阳老顾头档案设备有限公司保留继续索赔的权利。祝永丽正常工作时间为早8晚5，中午休息一小时，周六周日休息，法定节假日正常休息，不扣工资，祝永丽已经休了年假。
庭审中，祝永丽提供了证人白丽梅的证人证言和白丽梅与沈阳老顾头档案设备有限公司签订劳动合同的复印件和被告在道义劳动监察大队提供的沈阳老顾头档案设备有限公司制作的“祝永丽、沈阳老顾头档案设备有限公司签订的劳动合同”的复印件，用以证明沈阳老顾头档案设备有限公司于2013年4月1日才与祝永丽签订劳动合同，同时劳动合同约定每周工作6天的事实，同时证明沈阳老顾头档案设备有限公司在道义劳动监察大队提供的沈阳老顾头档案设备有限公司制作的“祝永丽、沈阳老顾头档案设备有限公司签订的劳动合同”的前两页属于后添加，不是真实的劳动合同内容。沈阳老顾头档案设备有限公司提供了一份“祝永丽、沈阳老顾头档案设备有限公司于2011年11月3日签订的劳动合同”原件，用以证明，沈阳老顾头档案设备有限公司在祝永丽入职后一个月便签订劳动合同，不需支付双倍工资。同时合同约定每周工作5个工作日的事实。该份合同虽为原件，但合同日期有明显涂改痕迹，沈阳老顾头档案设备有限公司对涂改原因不能进行说明。沈阳老顾头档案设备有限公司也不能就该份合同与沈阳老顾头档案设备有限公司在道义劳动监察大队提供的沈阳老顾头档案设备有限公司制作的“祝永丽、沈阳老顾头档案设备有限公司签订的劳动合同”为何不同进行说明。同时，祝永丽、沈阳老顾头档案设备有限公司提供的三份合同均约定：“本劳动合同一式一份，放在公司存档。”故一审法院对沈阳老顾头档案设备有限公司提供的劳动合同原件和沈阳老顾头档案设备有限公司在在道义劳动监察大队提供的沈阳老顾头档案设备有限公司制作的“祝永丽、沈阳老顾头档案设备有限公司签订的劳动合同”均不采信，同时对沈阳老顾头档案设备有限公司提供单方制作的考勤记录也不予采信。一审法院对祝永丽提供的白丽梅与沈阳老顾头档案设备有限公司签订劳动合同的复印件予以采信。因沈阳老顾头档案设备有限公司不能提供真实的劳动合同，一审法院对祝永丽主张的沈阳老顾头档案设备有限公司于2013年4月1日才与祝永丽签订劳动合同，同时劳动合同约定每周工作6天的事实予以认定。
祝永丽提供了银行交易明细和工资条对祝永丽在沈阳老顾头档案设备有限公司的工资予以证明，沈阳老顾头档案设备有限公司作为用人单位在法庭明确要求其提供关于祝永丽的工资发放记录的相关证据的前提下，仍未提供相关证据。因此沈阳老顾头档案设备有限公司应承担举证不能的后果。因为银行交易明细记载的工资是扣缴社会保险后的实领工资，故一审法院以实领工资作为参考，以祝永丽提供2013年11月12月工资条和2014年3月、4月工资条的应付工资平均值视为祝永丽2013年和2014年的平均工资。2011年工资和2012年工资以祝永丽主张的1980元和2080元为准。
一审法院审理查明：祝永丽于2011年10月26日入职到沈阳老顾头档案设备有限公司，担任标准件计划员。入职后，沈阳老顾头档案设备有限公司一直未与祝永丽签订劳动合同和缴纳社会保险。直到2013年4月1日，沈阳老顾头档案设备有限公司与祝永丽签订劳动合同，但合同只有一份在沈阳老顾头档案设备有限公司存档，同时沈阳老顾头档案设备有限公司开始为祝永丽缴纳养老、医疗和失业保险。沈阳老顾头档案设备有限公司以祝永丽旷工为由，于2014年7月28日向祝永丽邮寄了解除劳动合同通知书。沈阳老顾头档案设备有限公司支付了2014年5月底之前的工资。2013年和2014年的平均工资分为2127.5元和2343元。祝永丽向沈阳市沈北劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委以“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围和申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效”为由，于2014年8月4日做出沈北劳人仲不字（2014）第222号不予受理通知书。
一审法院认为，依法为劳动者缴纳养老、医疗是用人单位的法定义务。沈阳老顾头档案设备有限公司关于因祝永丽在入职时是农村户口，享受了新农合等其他社会福利，所以祝永丽方要求沈阳老顾头档案设备有限公司方应缴纳的养老、医疗、失业保险每月以货币的形式支付的原因，才没有给祝永丽缴纳社会保险的主张无事实和法律依据，该院不予认可，沈阳老顾头档案设备有限公司应为祝永丽补缴拖欠的养老和医疗保险和失业保险；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。沈阳老顾头档案设备有限公司应向祝永丽支付未签订劳动合同的双倍工资差额，沈阳老顾头档案设备有限公司应向祝永丽支付2011年12月—2012年10月期间合计11个月的二倍工资差额22，780元；在2014年7月29日，祝永丽收到沈阳老顾头档案设备有限公司邮寄的解除劳动关系告知书时，祝永丽与沈阳老顾头档案设备有限公司的劳动关系解除。故沈阳老顾头档案设备有限公司无须再为祝永丽出具解除劳动关系协议书。但沈阳老顾头档案设备有限公司没有提供有效证据证明祝永丽有旷工的事实，沈阳老顾头档案设备有限公司系违法解除劳动关系。祝永丽主张代通知金和经济补偿金符合法律规定，一审法院予以支持。沈阳老顾头档案设备有限公司应按照祝永丽离职前12个月平均工资计算代通知金和经济补偿金，祝永丽在2013年6月至2014年5月的平均工资2217.29元。工作年限按照3年计算。祝永丽的代通知金和经济补偿金合计为8869.16元；因为祝永丽每周工作六天，共有50个休息日在加班，同时国庆节加班2天。沈阳老顾头档案设备有限公司应支付祝永丽休息日加班工资和法定节假日加班工资，祝永丽主张的2011年11月至2014年5月期间的加班工资15，082元低于法定标准，一审法院予以支持；因沈阳老顾头档案设备有限公司未提供有效证据证明祝永丽修过带薪年假，根据《职工带薪年休假条例》的规定，沈阳老顾头档案设备有限公司应支付祝永丽未休年假工资差额，《职工带薪年休假条例》规定，祝永丽可在2012年12月开始享受带薪年假，每年5天，祝永丽在2012年至2014的平均工资分别为2080元、2127.5元和2343元。祝永丽主张的年假补偿金1325元低于法定标准，该院予以支持；沈阳老顾头档案设备有限公司应为祝永丽办理领取失业保险金的相关手续，如因为沈阳老顾头档案设备有限公司原因导致祝永丽不能领取或者少领取失业保险金的损失金额确定后，祝永丽可另行起诉解决。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条、第五十七条、第五十八条、《工资支付暂行规定》第六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、沈阳老顾头档案设备有限公司本判决发生法律效力之日起20日内向祝永丽支付未签订劳动合同双倍工资差额22，780元；二、沈阳老顾头档案设备有限公司本判决发生法律效力之日起20日内向祝永丽支付代通知金解除劳动合同经济补偿金8869.16元；三、沈阳老顾头档案设备有限公司本判决发生法律效力之日起20日内向祝永丽支付未休年假工资1325元；四、沈阳老顾头档案设备有限公司本判决发生法律效力之日起20日内向原告祝永丽支付加班工资15，082元；以上款项，沈阳老顾头档案设备有限公司如逾期付款，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。五、沈阳老顾头档案设备有限公司本判决发生法律效力之日起20日内为原告补缴2011年11月至2013年3月期间的养老保险、医疗保险、失业保险（以社保经办机构核定的数额为准，个人缴费部分由祝永丽承担）；六、沈阳老顾头档案设备有限公司本判决发生法律效力之日起20日内为祝永丽出具领取失业保险金的手续；七、驳回祝永丽其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由沈阳老顾头档案设备有限公司承担。
宣判后，上诉人沈阳老顾头档案设备有限公司不服一审法院判决，向本院提出上诉称：1、一审法院认定上诉人提供的劳动合同不真实缺乏证据；2、一审法院认定被上诉人工资数额标准没有依据。一审法院以2013年11月、12月和2014年3月、4月的工资条应付工资平均值视为2013年、2014年的平均工资，2011年、2012年工资以被上诉人主张为准，取被上诉人的工资最高值实属不妥。3、不存在未签劳动合同的双倍工资差额问题，上诉人已于2011年11月3日签订了劳动合同，即便有二倍工资差额，被上诉人申请劳动仲裁也已超过1年仲裁时效。4、一审判决上诉人违法解除劳动合同没有事实依据。从考勤表而言，从2014年5月30日起，被上诉人没有考勤即视为旷工，上诉人解除劳动合同不是违法解除，被上诉人称效益不好进行裁员，被上诉人交接工作，签署离职报告，从被上诉人诉称角度说，双方解除劳动合同已达成合意。5、上诉人不能再支付被上诉人未休年休假工资和周六加班工资。上诉人考勤表已经反映出被上诉人周六没有上班，故不存在加班费，考勤表反映出被上诉人休假，不应再休假。6、上诉人不能为被上诉人补缴2012年6月-2013年6月养老、医疗、失业保险。被上诉人因享受新农合等，不想让上诉人缴纳保险，而要求将社会保险统筹部分每月以货币形式一并支付给被上诉人，如补缴保险，被上诉人必须退还社会保险统筹部分。7、被上诉人始终没有到上诉人处办理停保及领取失业金手续，由此导致不能领取失业金，责任自负。
被上诉人祝永丽答辩称：同意一审法院判决。
本院经审理查明：祝永丽于2011年10月26日入职沈阳老顾头档案设备有限公司，其2011年11月至2014年5月的工资总额为59，112元（1750＋1735＋1636＋1767＋1800＋1669＋1900＋1864＋1958＋1767＋1909＋1767＋1909＋1971＋1980＋1411＋1962＋1779＋1665＋2102＋2161＋2102＋2015＋1871＋2180＋2075＋1620＋1921＋2249＋2257＋2360）。2013年和2014年的平均工资分为1941.9元和2081.4元。解除劳动合同前12个月即2013年6月至2014年5月的平均工资为2076.1元。本院查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为：被上诉人祝永丽于2011年10月26日入职上诉人公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人应于用工之日起一个月内即2011年11月26日之前与被上诉人订立书面劳动合同，否则应承担每月向被上诉人支付二倍工资的责任。上诉人主张已于2011年11月3日签订了期限为三年的劳动合同，被上诉人则称双方于2013年4月1日签订劳动合同，并主张上诉人提供的劳动合同除末页外其他各页均与其所签劳动合同不符。经查，上诉人提供的劳动合同原件中用人单位与劳动者签字日期一栏“2011年11月3日”处均有明显涂改痕迹，上诉人未能对此作出合理解释，故本院对被上诉人提出的劳动合同并非2011年所签的主张予以采信。上诉人未在一个月内与被上诉人签订劳动合同，应向被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额。上诉人于2014年6月15日出具解除劳动合同通知书，上诉人于2014年7月28日给被上诉人邮寄解除劳动关系通知，被上诉人于2014年8月4日申请劳动仲裁，要求上诉人支付二倍工资差额，并未超过法定仲裁申请期限，上诉人提出的被上诉人关于二倍工资申请仲裁已超时效的主张不能成立。
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者应参加社会保险，缴纳社会保险费。为被上诉人缴纳社会保险费是上诉人的法定义务，不能以现金支付或其他形式替代。同时，上诉人提供的工资明细并未显示已在工资中支付社会保险统筹部分费用，故上诉人要求补缴保险费的同时由被上诉人返还已支付保险费的主张本院不予支持。上诉人与被上诉人解除劳动合同，应为被上诉人办理领取失业保险金的手续。
关于上诉人提出的不应支付周六加班费及未休年假工资的主张。上诉人提供的考勤记录由该公司单方出具，未经被上诉人签字确认，上诉人对该考勤记录的真实性不予认可，故本院对该考勤表不予采信。被上诉人提供的证人证言、同期工作的职工白丽梅的劳动合同，可以证明其每周工作6天的事实，上诉人应向被上诉人支付加班费。2011年11月至2014年7月期间，被上诉人每年有52个休息日加班，上诉人要求被上诉人支付加班费15，082元未超出法定标准，上诉人未能证明被上诉人已休年假，被上诉人要求支付未休年假工资1325元亦未超出法定标准，一审法院对其上述两项请求予以支持并无不当。
上诉人主张因被上诉人旷工，上诉人与其解除劳动合同不违反法律规定。上诉人在二审庭审中承认曾于2014年5月30日之前通知被上诉人裁员事宜，此后又未给被上诉人安排工作岗位，故上诉人提出的被上诉人于5月30日之后旷工的主张不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，被上诉人要求上诉人支付代通知金、解除劳动合同经济补偿金，一审法院予以支持是正确的。
关于上诉人提出的一审法院认定被上诉人工资数额标准有误的主张，经计算，一审法院据以计算未签订劳动合同二倍工资及解除劳动合同经济补偿金的工资标准有误，本院予以纠正。上诉人应向被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额19，772元（1735＋1636＋1767＋1800＋1669＋1900＋1864＋1958＋1767＋1909＋1767）；应向被上诉人额外支付一个月工资及经济补偿金8588.3元（2360＋2076.1×3）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第3657号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；
二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第3657号民事判决第七项；
三、变更沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第3657号民事判决第一项为：沈阳老顾头档案设备有限公司于本判决发生法律效力之日起20日内向祝永丽支付未签订劳动合同二倍工资差额19，772元；第二项为：沈阳老顾头档案设备有限公司于本判决发生法律效力之日起20日内向祝永丽支付代通知金和解除劳动合同经济补偿金8588.3元；
四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
如果沈阳老顾头档案设备有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，均由上诉人沈阳老顾头档案设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
代理审判员 谢 宏
代理审判员 王耀峰
二〇一五年六月十二日
书 记 员 席红跃
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