河南省平舆县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）平行初字第16号
原告李宏远，男，1948年12月14日出生，汉族，居民，住正阳县。
委托代理人李东红，男，1984年8月29日出生，汉族，居民，住址同上，系原告李宏远之子。
被告正阳县住房和城乡建设局
法定代表人蒋东，局长。
委托代理人董为民，系该局法制室主任。
委托代理人张玉川，河南文苑律师事务所律师。
第三人孙东升，男，1963年1月8日出生，汉族，居民，住正阳县。
原告李宏远不服被告正阳县住房和城乡建设局城建行政管理一案，经驻马店市中级人民法院指定由本院管辖。本院于2014年3月12日立案，于2014年3月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭审理了本案。原告李宏远及其委托代理人李东红，被告正阳县住房和城乡建设局委托代理人董为民、张玉川，第三人孙东升均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2013年11月27日向原告作出一份《关于对李宏远诉正阳县住建局要求拆除孙东升非法建筑物一案的答复》（以下简称《答复》）。在该《答复》中，被告认为第三人所建房屋居北，原告居南，双方房屋间距约2米（东侧相距1.97米，西侧相距2.08米），未侵害相邻间合法权益，并根据《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥》办法》第七十一条之规定，认定原告要求拆除第三人所建房屋的理由不成立。被告在法定的举证期限内提交了以下证据和法律依据：1、现场照片3份；2、勘验笔录1份；3、现场勘验附图1份。以上证据证明第三人的房屋不会对原告的房屋产生影响。原告对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为第三人的房屋使原告的房屋北边无法达到法定的采光条件，违反《物权法》89条及建设部《城市居住区规划设计规范》的相关规定，第三人无异议。4、孙东升、孙红升的土地使用证。该证据证明第三人对其房屋占用范围得土地享有合法使用权。原告与第三人均无异议。5、（2009）正行初字第22号行政判决书1份；6、（2010）正行初字第38号行政判决书1份；7、（2011）驻法行终字第74号行政判决书1份；8、（2013）汝行初字第27号行政判决书；9、（2013）驻行终字第277号行政判决书。以上证据证明第三人所建房屋未侵犯到原告的合法权益。原告对以上证据证明目的有异议，认为（2010）正行初字第38号行政判决的错误内容已被（2013）驻行终字第277号行政判决书所纠正。第三人无异议。此外被告还提供了《中华人民共和国城乡规划法》第11条第2款、第64条及《河南省实施﹤城乡规划法﹥办法》第71条作为其作出的具体行政行为的法律依据。原告对以上法律依据有异议，认为被告的法律依据违反了《行政诉讼法》第55条的规定。第三人无异议。
原告诉称，第三人在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，于2007年在距离其四间平房仅一米远处施工建设楼房，违反了《中华人民共和国城乡规划法》64条、《河南省实施﹤城乡规划法﹥办法》第七十一条及建设部《城市居住区规划设计规范GB50180-93》国家强制性标准的规定，侵犯了其合法权益。原告多次要求被告履行法定职责，拆除第三人的非法建筑物，被告不理睬，后原告又诉至正阳县人民法院，并上诉至驻马店中级法院。2012年4月17日，被告对原告的申请作了非法答复，认定第三人所建房屋未侵犯原告的合法权益，原告申请拆除第三人房屋的理由不足。原告不服，又起诉至法院。汝南法院经审理，作出了（2013）汝行初字27号行政判决，维持了被告作的非法答复。原告不服又上诉至驻马店中级法院，驻马店市中级法院作出（2013）驻行终字第277号判决，依法撤销了汝南法院作出的（2013）汝行初字27号行政判决，撤销被告于2012年4月17日对原告作出的答复，并责令被告对原告的申请重新审查后作出答复。2013年11月27日，被告再次对原告作出非法答复，该答复违反了《城乡规划法》及《行政诉讼法》第五十五条等法律规定。为此，特提起诉讼，请求撤销被告于2013年11月27日作出的《关于对李宏远诉正阳县住建局要求拆除孙东升非法建筑物一案的答复》。原告为证明其诉称的事实，提供了以下证据：1、2012年4月17日被告所作《关于对李宏远诉正阳县建设局要求拆除孙东升非法建筑物一案的答复》；2、2013年11月27日被告所作《关于对李宏远诉正阳县住建局要求拆除孙东升非法建筑物一案的答复》；3、汝南县法院（2013）汝行初字第27号判决书1份；4、驻马店中级法院（2013）驻行终字第277号判决书1份；6、驻马店中级法院（2011）驻法行终字74号判决书；被告及第三人对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议。7、李宏远房产证1份；被告及第三人对该证据真实性、合法性无异议，但认为该证据恰能证明第三人建房不侵犯原告合法权益。8、控诉书1份。被告及第三人均无发表质证意见。此外原告还提供了《行政诉讼法》、《河南省实施﹤城乡规划法﹥办法》、建设部《城市居住区规划设计规范》等相关法律、法规及文件作为证据使用，被告及第三人均认为不属证据范畴，不予质证。
被告辩称，其所作答复是正确的，第三人的房屋不属拆除的范围。
第三人述称，对被告作出的答复无异议，同意被告的意见。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下确认：被告提供的证据1、2、3、5、6、7、8、9，原告及第三人对其真实性无异议，可以作为认定案件相关事实的证据；被告提供的证据4，原告及第三人均无异议，本院予以采信；被告提供的法律、法规条文，可以作为其作出行政行为的法律依据。原告提供的证据8，系其单方面陈述，且与本案所审理的被诉行政行为不具有关联性，本院不予采信；原告提供的相关法律、法规及文件，不属证据范畴；原告提供的其他证据，被告及第三人对其真实性无异议，可以作为认定案件相关事实的证据。
经审理查明，原告与第三人住宅南北相邻，原告居南，第三人居北。1984年原告在自有宅基上建造平房四间、厨房一间。1979年至1980年间，第三人之母李桂远在其自有宅基地上建造平房五间，偏房两间。2006年5月7日，第三人分别以其弟孙红升和自己的名义将其母李桂远的上述住宅用地向正阳县人民政府申请办理了土地使用证。2009年，第三人将其母李桂远的老房拆除，翻建成四层楼房。第三人于原告的房屋南北相间，东侧相距1.97米，西侧相距2.08米。2009年9月2日，第三人与其弟孙红升向正阳法院提起行政诉讼，请求判令被告履行法定职责，依法为二人办理其所建四层楼房的建设工程许可证。同年10月22日，正阳县人民法院判令正阳县建设局就第三人与孙东升申请事项作出具体行政行为。原告也以第三人非法建房，剥夺其未来建房权为由，要求正阳县建设局拆除第三人正在建筑的房屋。2010年7月21日，原告向正阳法院提起行政诉讼，要求被告履行法定职责，将第三人所建房屋拆除。同年12月28日，正阳法院作出（2010）正行初字第38号行政判决，责令被告对原告的申请事项进行审查后予以答复。宣判后原告不服，提起上诉。2011年4月15日，驻马店市中级法院作出（2011）驻法行终字第74号行政判决，判决驳回原告上诉，维持原判。2012年4月17日，被告作出《关于对李宏远诉正阳县建设局要求拆除孙东升非法建筑物一案的答复》，认为第三人所建房屋未侵犯原告的合法权益，原告要求拆除第三人所建房屋的理由不足。原告对该答复不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销被告所作的答复。2013年8月16日，汝南县法院作出（2013）汝行初字第27号判决，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，又提起上诉。2013年11月4日，驻马店市中级法院作出（2013）驻行终字第277号行政判决，撤销了汝南县法院作出的（2013）汝行初字第27号判决及被告于2012年4月17日向原告作出的答复，并责令被告于该判决送达之日起30日内对原告的申请重新作出答复。2013年11月27日，被告再次作出《关于对李宏远诉正阳县住建局要求拆除孙东升非法建筑物一案的答复》，认为原告要求拆除第三人所建房屋的理由不成立。另查明，第三人所建房屋至今没有取得建设工程规划许可证。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”。2012年4月17日被告向原告作出的答复，其事实根据与理由为第三人所建房屋未侵犯到原告的合法权益，但没有适用法律；而本案被诉的答复行为系根据原告房屋居南、第三人房屋居北、双方房屋间距2米，未侵犯相邻间合法权益的事实，并依据《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第七十一条的规定作出答复，被告前后两次给予原告作出的答复虽然事实上有相同之处，但理由不尽相同，故本案被诉的答复行为并未违反《行政诉讼法》第五十五条的规定。
《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第七十一条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”；第二款规定：“无法采取改正措施消除影响的情形包括：（一）危害公共卫生、公共安全的；（二）破坏具有重要历史意义、纪念意义、文化艺术和科学价值的建筑物以及文物古迹、风景名胜的；（三）严重影响主次干道、铁路两侧、火车站、汽车站、机场、城市主要出入口地带等城市风貌的；（四）严重影响他人合法建筑物安全或使用的；（五）违反规划强制性内容和标准的；（六）其他严重违反城乡规划的情形…”。根据以上规定，第三人所建房屋是否应予拆除，取决于第三人所建房屋是否属于违反城乡规划并无法采取改正措施消除影响的情形。第三人所建房屋至今没有取得建设工程规划许可证，被告作为所在辖区城乡规划主管部门，在对原告申请拆除第三人非法建筑物进行答复前，应当就第三人所建房屋是否取得建设工程规划许可证，是否违反城乡规划，是否符合《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第七十一条应予以拆除的情形进行全面的调查并作出认定。本案被告提供的证据仅能证明原告房屋与第三人房屋的前后位置、间距，但对第三人所建房屋是否违反城乡规划，是否符合《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第七十一条应予拆除的情形，没有提供相应详细证据。被告于2013年11月27日向原告李宏远作出答复前，没有对第三人孙东升所建房屋是否违法进行审查认定，就作出答复，属事实不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
一、撤销被告正阳县住房和城乡建设局于2013年11月27日作出的《关于对李宏远诉正阳县住建局要求拆除孙东升非法建筑物一案的答复》。
二、责令被告正阳县住房和城乡建设局对原告李宏远的申请事项重新审查认定后再作出答复。
案件受理费50元，由正阳县住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审 判 长 麻 腾
审 判 员 李 勇
代理审判员 张俊峰
二〇一四年四月三日
书 记 员 勾向阳