陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终12505号
上诉人（原审被告）:陕西蓝海星成房地产开发有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区振华北巷7号西安衡器厂办公楼2楼08室。
法定代表人：温养元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭良，陕西合恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：路舒帆，陕西合恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陕西盛基建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区咸宁路9号翠庭大厦2008室。
法定代表人：郭清洲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘勇进，男，该公司员工，住陕西省西安市新城区。
委托诉讼代理人：蔡龙宝，陕西华宝卓律师事务所律师。
上诉人陕西蓝海星成房地产开发有限责任公司（以下简称：蓝海星成公司）因与被上诉人陕西盛基建筑工程有限公司（以下简称：盛基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初4615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人蓝海星成公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,改判蓝海星成公司向盛基公司支付1536004元;2.撤销一审判决第二项，驳回盛基公司要求支付违约金的诉讼请求;3.案件受理费由盛基公司承担。事实和理由：1.本案涉及的施工合同签订过程中蓝海星成公司的经办人员张建来涉嫌受贿，与盛基公司串通，虚抬CFG桩施工价格一事，己被司法机关查处，现尚未结案，因此向一审法院提交中止审理申请及对张建来的立案通知书，本案应当先行中止审理，待张建来案件审判终结后再行审理，但一审法院不但未中止审理，且在未出具裁定书的情况下直接审理，侵犯了蓝海星成公司的诉讼权利，属程序违法。因张建来与盛基公司串通，恶意损害蓝海星成公司的利益，作为专业的工程负责人员，在明知CFG施工单价的市场价含桩泥外运的单价为每立方米650元的情况下，却在合同中注明“不含桩泥外运”，明显属于恶意串通情形。一审中，鉴定公司既然能突破基坑支护419万的单价进行鉴定，对于CFG桩的价格也应当重新按市场价格重新鉴定，对于此部分价格一审法院在第一次鉴定意见作出后也未释明，侵犯了蓝海星成公司的诉讼权利。2.案件审理过程中，蓝海星成公司不止一次的明确提出反诉，因反诉需要盛基公司明确其不再继续施工的态度及工程造价鉴定作出后方能提出，盛基公司在蓝海星成公司多次催问的情况下，才在法庭上作出其不再进行后续施工的表态，故即在工程造价鉴定意见作出，尚未质证前提出反诉，因证据质证尚未完成，故该案应当恢复法庭调查，因此蓝海星成公司提出反诉的时间不应界定为法庭辩论已经结束，一审法院作出不予受理反诉的裁定违反程序，且该裁定中剥夺了蓝海星成公司对于该裁定的上诉权。3,根据双方合同第三条第13项约定，盛基公司在每次付款前2日提供所在地税务局要求的足额发票，否则可暂不支付相应款项并不负违约责任，截止到本案判决时，盛基公司未向蓝海星成公司提供任何发票，包括前期己付款项的发票，故蓝海星成公司未支付工程款符合双方合同的约定，不存在违约情形。双方合同约定价格为不变价格，盛基公司施工中产生的环保部门的罚款应当由其自行承担，蓝海星成公司为其施工过程中垫付的2万应当在应付款项中扣除。鉴定意见中采取的l3.41%的优惠比例应当全部执行，但鉴定部门在鉴定意见中明显采取了不同折扣比例不同，蓝海星成公司在2017年7月11日第二次提出后，鉴定部门未作出任何回复，盛基公司在施工过程中存在明显延误工期的情形，一审中蓝海星成公司明确提出盛基公司延误工期68天，应承担工期延误损失204000元，该款项应从工程款中扣除。盛基公司违约提出提前终止合同，应承担相应的违约责任，因双方所签订合同中关于基坑支付部分为419万的不变价格，由此蓝海星成公司需要多支付的施工费用为889729元，该费用应从其工程款中扣除。请二审法院查明事实，作出公正判决。
被上诉人盛基公司答辩称，中止审理没有事实和法律依据。张建来案与本案没有任何关联，张建来案并不引起本案合同关系的产生、变更和消灭，不适用“先刑后民”原则，一审程序不违法。盛基公司按照双方的约定，按期完工并经验收合格，交付蓝海星成公司使用，且主体早已竣工。工程款数额业经司法鉴定，已有结论。一审据此作出判决，证据确实充分。发票问题，双方已在实际履行中变更为先开收据，之后统一开票，且提供发票是附随义务，不是不付款的理由。罚款问题，若有产生，还有确定责任，谁来承担问题，且一审并未提出。合同尚未终止，蓝海星成公司仍欠尾款近百万元。一审程序合法，认定事实清楚，判决正确。蓝海星成公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人盛基公司向一审法院起诉请求：1.蓝海星成公司支付工程款2806562元及逾期支付工程款的利息30521.36元（自2016年4月10日到实际支付工程款之日，暂计算至起诉日）；2.蓝海星成公司承担逾期付款的违约金58829.6元（自2016年4月10日到实际支付工程款之日，暂计算至起诉日）；3.蓝海星成公司支付盛基公司为工程多支付的电费17411.5元；4.蓝海星成公司承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明，2015年2月3日，双方订立《基坑支护、A1A2号楼及车库CFG桩施工合同》，约定蓝海星成公司将西安衡器厂棚户区改造项目中的基坑支护工程承包给盛基公司施工，工程内容及工程量：1.承包方式为包工包料，包质量、包安全、包工期、包风险、水电费、资料费、税金、管理费等。2.对基坑东、西、南、北四周围边坡进行基坑支护（含翻边面积）。具体工作内容包括：护坡桩和冠梁、锚索、休整边坡、成孔注浆、土钉墙支护、铺设钢筋网、喷射混凝土面层及翻边、制作试块及配合检测等全部过程。A1A2号楼及地下车库CFG桩包括人、机、料、破桩头配合检测工作等。以上两项均为成品桩（未含A3商住楼桩基）；3.护桩施工前，其表面至地下车库顶标高的土方换填施工工艺由原告严格按编制的施工方案实施（包括地面混凝土破除、障碍物的清除）。工程价款及付款办法：基坑支护工程造价：4190000元整，包干价（不含桩泥外运），一次性包死，不做调整。A1A2号楼及车库CFG桩工程造价暂定4550000元（不含桩泥外运），最终根据盛基公司实际完成并经蓝海星成公司确认的有效工程量进行结算。结算办法：支护工程包工包料、包干结算。A1A2号楼及车库CFG桩按实际方量以650元/立方米结算（不含桩泥外运）（桩的实际完成工程量计算方法为：实际完成桩个数乘以设计桩长乘以桩截面积以立方米计算）。付款办法：本工程无预付款，当支护工程年前按预定计划结束后，经蓝海星成公司、监理、承包方验收合格后进行结算，三天之内支付已完成工作量价款的75%；当工程全部完成，验收合格（如蓝海星成公司在15日内未能组织验收，该工程视为验收合格）、结算，提供四份齐全的技术资料后，从验收合格之日起7天内蓝海星成公司支付盛基公司总价款的20%，付至95%,留5%的总价款，从验收之日起满3个月付清。当CFG桩完成50%验收合格，蓝海星成公司在7天内支付已完工程量价款的50%，全部完成，出正负零后7天内蓝海星成公司再支付至已完成工程量价款85%，主体20层封顶后蓝海星成公司支付至已完成工程价款至95%，余款CFG桩整体验收合格之日起满一年后，在十日内付清。并约定施工用电以双方确定的电表计数为计量依据，2015年春节前使用衡器厂电源，电费计费标准为每度1.5元，由盛基公司向衡器厂物业管理部门交纳，春节后按西安市供电局电价收费标准计费从工程款中扣除。合同签订之日须交纳质量保证金800000元，支护桩年前完成50%经验收合格后3日内退还250000元质量保证金。春节后支护桩全部完成，经验收合格后三日内退还保证金150000元。A1A2号楼主体封顶后十日内退还剩余的100000元质量保证金。违约责任约定：蓝海星成公司不能向盛基公司按期支付工程款，每推迟一天，蓝海星成公司向盛基公司支付工程款总额的万分之一的违约金。如盛基公司未能在合同约定的期限内或蓝海星成公司准许的顺延期限内完成全部工程并验收合格（不可抗力及蓝海星成公司方原因导致的迟延除外），每延迟一天，盛基公司应向蓝海星成公司支付万分之一违约金；工期拖延超过5天，从第6天起，承担每天2000元的违约金。工期拖延超过10天，蓝海星成公司除向盛基公司收取已发生的违约金外，有权解除本合同，另行委托第三方继续完成本工程，由此造成蓝海星成公司的损失，盛基公司应进行赔偿。合同中，双方并就其他权利、义务进行了约定。
合同订立后，2014年11月盛基公司进场施工，施工内容包括基坑支护、CFG桩两部分。2015年8月21日A1、A2号楼、基坑支护部分施工完毕，并由设计单位、深基坑监测单位、施工单位共同验收，验收合格。2015年10月30日CFG桩施工完毕，完成CFG桩1709根。2015年12月8日进行验收，由勘察单位、设计单位、检测、监测、试验单位、工程总包单位、工程分包单位、监理单位、建设单位共同进行了验收，验收合格。
基坑支护签证部分有：1、旋喷桩签证。蓝海星成公司的夏正平、卢宽祥在2015年6月5日旋喷桩变更图纸上签字，并备注“设计认可，同意按此施工”。2、临时护坡土钉墙和锚索支护方案签证。2015年7月24日的基坑北侧东段临时边坡支护报价单记载：根据已审批的西安衡器厂棚户区改造项目1号、2号楼北侧东段临时边坡土钉墙＋锚索支护方案，施工报价如下：土钉墙综合单价120元／平方米；锚索综合单价135元／米；最终结算时按实际完成工程量计算总价。该报价单后附临时边坡支护工程施工图，蓝海星成公司工程师卢宽祥在报价单及施工图上签字。3、001号工作变更签证确认单。盛基公司完成了护坡桩桩位处及桩位外侧地下一大型混凝土基础清除工作，该项工作属于增加的合同外工程量，蓝海星成公司经审核确认增加部分工程量按4400元计费；4、002号工作变更签证确认单，盛基公司使用320型挖机探查地下防空洞位置，开挖及回填土方工作量432立方米，该部分属于增加的合同外工程量，蓝海星成公司经审核确认该部分工程量按1400元计费。
审理中，盛基公司申请对其实际完成的工程量及工程造价进行评估，就此，一审法院委托西安市中级人民法院司法技术鉴定室进行评估，陕西康胜工程造价咨询有限公司作出陕康胜【2017】造鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定意见：基坑支护工程造价2428124.24元、A1A2号楼及车库CFG桩工程造价4360089.5元、旋喷桩签证工程造价100485.52元、临时护坡土钉墙和锚索支护方案签证工程造价119247.6元、001号工作变更签证工程造价4400元、002号工作变更签证工程造价1400元。盛基公司施工部分工程总造价为：7013746.86元。
关于用电问题，2015年3月-2015年11月，盛基公司施工用电22608度，其中3月、6月按每度1.5元核收电费，其余按每度1.4元核收电费。盛基公司诉请多支付电费的依据：依照合同第三条第七款约定，2015年2月20日之后，应按供电局电价收费标准每度0.9元计费。春节之后，蓝海星成公司未按合同约定给盛基公司接入供电局的电源，致使盛基公司仍然使用衡器厂电源，衡器厂电价收费标准每度1.4元，盛基公司每度电多支付0.5元，多支付电费共计18416.5元，现仅主张17411.5元。
关于工期问题，合同中对基坑支护和CFG桩的工期无明确具体的约定。2015年10月14日蓝海星成公司向各参建单位发出工作联系单，要求工程桩施工必须于2015年10月26日结束。盛基公司实际完工时间2015年10月30日，延期4天。盛基公司提供施工日记和西安历史天气查询，证明2015年10月23日至26日均为雨天，工期应适当顺延。
已付款情况：盛基公司分别于2015年1月26日、2015年2月12日分两次向蓝海星成公司交纳保证金500000元、300000元。蓝海星成公司已退还保证金700000元。2015年2月17日蓝海星成公司支付工程款430000元、7月23日支付400000元、10月12日支付900000元、12月21日支付1000000元、2016年6月8日支付1000000元，上述付款共计3730000元。
一审法院认为，本案争议焦点：1.合同效力问题；2.工期是否延误；3.盛基公司实际施工部分的工程总造价及付款条件是否成就；4.用电问题。
首先，合同效力问题。双方订立的《基坑支护、A1A2号楼及车库CFG桩施工合同》系双方真实意思表示，且内容亦不违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。涉案工程已涵盖在总包工程范围内，不需要单独招标，不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行招标的工程建设项目，蓝海星成公司辩称工程未招标合同无效的理由不能成立。对于蓝海星成公司提出的其公司总工张建来在签订合同时可能存在恶意串通损害公司利益的行为的意见，从本案事实看，双方签订的《基坑支护、A1A2号楼及车库CFG桩施工合同》是双方的真实意思表示，现无证据证实该合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条规定的合同无效及撤销之情形，该辩称理由亦无法成立。
其次，工期是否延误。合同中对基坑支护和CFG桩的工期无明确具体的约定。合同履行中，2015年10月14日蓝海星成公司向各参建单位发出工作联系单，要求工程桩施工必须于2015年10月26日结束，盛基公司收到该联系单后未提出任何异议，应视为双方对CFG桩的工期达成了合意，2015年10月26日即为双方约定的CFG桩完工日期。2015年10月30日，盛基公司对CFG桩施工完毕，工期延期4天。盛基公司提供的施工日记和西安历史天气查询，可以证明因天气原因无法施工，工期应适当顺延，而4天亦属于工期适当顺延的合理期间，故对蓝海星成公司提出的工期延误问题，不予采信。
第三、工程总造价及付款条件是否成就。
经委托评估，盛基公司已施工部分工程总造价7013746.86元。其中CFG桩工程款4360089.5元，基坑支护工程款2653657.36元。2015年8月21日，基坑支护工程施工完毕，并由设计单位、深基坑监测单位、施工单位共同验收，验收合格，已符合合同约定的“验收之日起满3个月支付全部工程款”的付款条件，据此蓝海星成公司应于2015年11月21日支付盛基公司基坑支护工程款2653657.36元。关于CFG的付款时间，合同约定“出正负零后7天内支付至已完工程量价款的85%，主体20层封顶后支付至已完成工程价款的95%，余款整体验收合格之日起满一年后十日内付清。”2016年4月底工程已出正负零，蓝海星成公司应于2016年5月7日支付CFG桩工程款的85%即4360089.5元×85%=3706076元。剩余的15%，盛基公司可待付款条件成就后，另行主张。
关于违约金问题，根据上述论述，基坑支护工程款支付时间为2015年11月21日，CFG桩工程款支付时间为2016年5月7日。因基坑支护工程款付款时间在先，蓝海星成公司已支付的3730000元，应先抵充基坑支护工程款，而后抵充CFG桩工程款，以此顺序抵充后，蓝海星成公司尚应支付盛基公司CFG工程款2629733.36元。因此，违约金也应从CFG桩付款到期之次日即2016年5月8日计算。盛基公司主张按合同约定的日万分之一计算违约金，符合法律规定，予以支持。因双方明确约定了违约责任的承担方式和因违约产生的损失赔偿额的计算方法，同时盛基公司的违约金请求在本案中也得到了支持，盛基公司又诉请逾期付款利息，于法无据，不予支持。
第四、用电问题。盛基公司施工过程中的用电属于盛基公司施工成本中的一部分，该成本已包含在工程总造价中，故盛基公司在工程造价之外又诉请支付电费17411.5元，无事实及法律依据，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条规定,判决：一、陕西蓝海星成房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付陕西盛基建筑工程有限公司工程款2629733.36元；二、陕西蓝海星成房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付陕西盛基建筑工程有限公司违约金，违约金具体计算标准为：以2629733.36元为基数、以日万分之一为标准、自2016年5月8日计算至判决确定给付之日；三、驳回陕西盛基建筑工程有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30106元、保全费5000元、评估费80420元，合计115526元，由陕西盛基建筑工程有限公司负担2500元，陕西蓝海星成房地产开发有限责任公司负担113026元。
经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人蓝海星成公司提交了未完桩基工程预算造价表,用以证明盛基公司违约提前终止合同,导致蓝海星成公司需多支付施工费用889729元,应当由盛基公司承担。被上诉人盛基公司对该证据不予认可。由于该证据是蓝海星成公司单方制作，涉及的施工费用889729元并未实际发生，不具备证据的可采信，因此对该证据的真实性及证明目的，本院不予采信。
本案的争议焦点是一审程序是否合法；是否应当扣减蓝海星成公司主张的罚款、工期延误损失、多支付的费用889729元。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”蓝海星成公司上诉所称公司经办人张建来涉嫌犯罪，应当中止审理，但是从现有证据看，双方签订的施工合同中，代表蓝海星成公司签字的不是张建来，蓝海星成公司也没有任命张建来为涉案工程的项目负责人，张建来涉嫌犯罪的事实是否与本案合同的履行有直接关系缺乏证据支持，本案不符合中止审理的条件。一审法院虽然没有受理蓝海星成公司提出的反诉，但是蓝海星成公司依然享有提起诉讼的权利，蓝海星成公司对其相关诉请可另案起诉。一审中双方当事人均对鉴定报告发表了质证意见并提出了异议，鉴定机构对双方的异议也予以了答复，二审期间蓝海星成公司针对鉴定机构已经答复的问题提出上诉，在没有新的证据的前提下，本院不予支持。尽管双方在施工合同中约定了支付工程款前由盛基公司开具发票，但是在实际履行中，盛基公司在未开具发票的情况下，蓝海星成公司依然支付了多笔工程款，应当视为双方对开具发票的约定进行了相应的变更，同时开具发票属于税务机关管理的范畴，如何开具及开具数额，蓝海星成公司可另寻法律途径解决。双方在施工合同中没有约定对于环保部门的罚款如何承担，事后也没有达成补充协议，蓝海星成公司主张环保部门的罚款应当由盛基公司承担的依据不足。蓝海星成公司还主张多支付的费用889729元由盛基公司承担，该笔费用系蓝海星成公司单方制作，并没有实际产生，盛基公司也不予认可，该项上诉理由不能成立。至于工期延误损失部分，一审判决已有充分翔实的论述，本院不再赘述。
综上所述，蓝海星成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14644元，由上诉人陕西蓝海星成房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 郝海辉
审判员 张 鹏
二〇一七年十一月八日
书记员 汪靖朝