营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终378号
上诉人（原审被告）：孙云飞，男。
被上诉人（原审原告）：肖景绵，男。
委托诉讼代理人：李素云，女，系被上诉人妻子。
原审被告：郝英姿，女。
上诉人孙云飞因与被上诉人肖景绵、原审被告郝英姿种植、养殖回收合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2017）辽0882民初4239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人孙云飞上诉请求：1、请求依法撤销大石桥市人民法院（2017）辽0882民初4239号民事判决；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人是放养肉食鸡的放养户，上诉人在养殖肉食鸡期间,与被上诉人之间签订鸡雏、饲料、预防用药等的供应和肉食鸡的收购合同。按双方签订的养殖供应收购合同约定,被上诉人要及时提供鸡雏、饲料及药品。在最后一次合作时,因被上诉人三天时间没有供应饲料,导致上诉人所饲养的肉食鸡大量死亡。上诉人已提出交涉,被上诉人没有答复,有知情人可以作证。在2012年9月6日双方结算时,上诉人尚欠被上诉人16251.5元,又另行写借款3000元。上诉人没有给这两人笔款的用意,就是因为被上诉人违反合同约定,间断了鸡饲料供应导致上诉人所饲养的肉食鸡大量死亡,让被上诉人作出赔偿此金额。这是合乎情理的,也符合《合同法》第八条规定的“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”2、关于被上诉人(原告)对上诉人(被告)的两次民事起诉都已超过了法律规定的诉讼时效,是不属于法院的受理范畴的。凡是于2017年10月1日以前的民事诉讼都必须遵守《民法通则》的诉讼时效的规定。在《民法通则》的第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”。请看上诉人与被上诉人的民事纠纷发生在2012年9月6日。在双方在最后一次结算的“欠据”的最下端写的“双方约定:1、此款在10日内付清;2、由饲养完下批鸡付清;”如违背这两项约定,就构成侵权。就开始计算诉讼时效。现在来计算一下此案的诉讼时效:要按第1项“此款在10日内付清,如在10日没付清此款,其诉讼时效是在10日后算起的2年时间,是在2014年9月16日前提起民事诉讼才没有超出法律规定的诉讼时效。”如按第2项约定“由饲养完下批鸡付清。”养一批肉食鸡是45天。如在45天没付清此款,就开始计算诉讼时效,其诉讼时效是在2012年9月6日加上45天,则是在2012年10月21日起再加2年时间,则是在2014年10月21日是前提起民事诉讼才没有超法律规定的诉讼时效。而被上诉人(原告)第一次的《民事起诉状》写在“2015年4月27日”足足超出法律规定的诉讼时效半年多时间,而大石桥市法院仍然给违法立案,并于2015年6月9日发出于2015年7月3日开庭的《传票》因为《传票》的“注意事项”第1项写“被传唤人必须准时到达应到处所”,所以,上诉人准时参加了第一次庭审。由于上诉人坚持了自己要求被上诉人由于违反合同约定而停供三天的鸡饲料而使鸡断饲料而大量死亡,造成重大经济损失而要求被上诉人给予赔偿。这就使被上诉人(原告)这次诉讼没有胜诉优势,被上诉人第一次起诉没胜诉!而这第二次又为此事提出《民事起诉状》,写于2017年5月8日。距2012年9月6日发生赔偿纠纷的时间近4年半时间于法定的2年诉讼时效,又超过2年半时间。3、被上诉人(原告)对上诉人(被告)的民事起诉是重复起诉,应依法驳回。《民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合起诉的条件的理解与适用”,这是具有立法权的全国人大直接作出的法律解释,在第3项规定是“如果某个民事实体法律已经在法院诉讼或者已经由法院作出了判决,当事人就不能再次起诉。”在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释[2015]5号)第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的裁定驳回起诉。”被上诉人(原告)第一次起诉与第二次起诉当事人相同;诉讼标的相同;诉讼请求相同。第一次起诉与第二次起诉连一个字都没变,是百分之百的重复起诉,是要依法裁定驳回起诉的。4、在《民事诉讼法》第六十四条对举证责任这条规定中,由立法机关的全国人大常委会的“理解与适用”的法律解释中规定“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时,向当事人送达《举证通知书》。人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。第一审普通程序案件不得少于十五日,”在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释[2015]5号)第九十九条也规定“人民法院确定举证期限,第审普通程序案件不得少于十五日”。而大石桥市法院没有向上诉人送达《举证通知书》,这次的被上诉人(原告)的《民事起诉状》和开庭《传票》是于2017年8月30日同一天送达。《传票》就是2017年8月30日制作的。开庭时间是2017年9月7日,并在传票上规定:“被传唤人必须准时到达应到处所”。从送到起诉状和开庭传票的日期至开庭日期仅六、七天时间,根本不够十五日!给上诉人准备证据来证明由于被上诉人中断送鸡饲料导致肉食鸡大量死亡的知情的的证人,由于证人太忙时间太仓促,还没来得及找到证人就去参加庭审。由于证据没来得及取到手,法官就以无证据而判上诉人败诉。
被上诉人肖景绵辩称：孙云飞给我打了欠条，可能还了我一部分钱，我记不清了，但既然他打了欠条就说明他欠我钱，我按欠条找他要钱是正确的，一审认定事实清楚、判决正确，一审时孙云飞不承认欠条是他打的，但一审法院做了笔迹鉴定，是他的笔迹，他应该还我钱。
肖景绵向一审法院起诉请求：1、请求二被告立即给付养殖款19251.5元（含借款3000元）；2、承担利息及诉讼费用。
一审法院认定事实：二被告系从事家庭式肉食鸡养殖的饲养户，原告系从事放养肉食鸡生意的个体户。双方曾建立肉食鸡养殖合作关系，合作模式为：“由原告负责向二被告提供鸡雏、饲料、药品等，并采取赊销的方式，二被告负责养殖，待成鸡出栏后，由原告负责回收并出售，双方最后结算为二被告累计赊欠款项从饲养毛鸡销售款中扣出后计算盈亏。”双方终止合作关系后，双方于2012年9月6日核算帐目，二被告尚欠原告养殖款16251.5元，被告孙云飞为原告出具欠条，并在欠条上注明为2012年养鸡尾欠款。当日，二被告为家庭生活所需向原告借款3000元，借据上记载为结帐后借款。后上述欠款二被告未偿还，原告诉至一审法院。庭审查明，二被告大约在2014年离婚，与原告合作养殖肉食鸡系在二被告婚续期间。
一审法院认为，原、被告养殖回收合同合法有效，二被告为养殖所需陆续向原告赊购鸡雏、饲料、药品尚欠原告养殖款及借款的事实清楚。二被告理应及时给付原告欠款，拒绝给付，显系无理。二被告出具的欠据明确注明系养鸡结算尾欠款，借据上亦记载有结帐后借款字样，被告的辩解显然与情理不符，同时二被告亦未向本院提交相关证据材料予以佐证，故一审法院对被告的辩解意见不予采信。对于原告主张未付养殖款及借款利息一节，双方对借款及结算后欠款如何支付未明确约定给付时间或违约责任，视为约定不明，但考虑到二被告持续占有原告养殖款及借款的事实存在，故一审法院酌定二被告从原告向一审法院主张权利之日起至欠款全部付清之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算给付原告利息损失。原告诉请要求二被告从立案之日起按月利率1分计算给付原告利息损失于法无据，一审法院不予支持。
一审法院判决：限被告孙云飞、郝英姿于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告肖景绵养殖欠款19251.5元及从2017年6月1日起至欠款全部付清之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息。如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140元，由二被告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人申请证人张兴令出庭作证，张兴令证言“2012年8月3日发大水时桥梁、道路断裂，走不了”，拟证明2012年8月3日发大水时上诉人在养鸡，发大水造成桥梁、道路断裂，被上诉人不可能给上诉人送饲料，被上诉人中断了养鸡饲料的供应。被上诉人质证认为，2012年8月3日发大水了全国人民都知道，证人只能证明当时发大水了，不能证明我没供应鸡饲料。本院认为，证人只对2012年8月3日发大水时桥梁、道路断裂，走不了作出证明，并未证明被上诉人是否中断供应饲料，该证据与证明目的不具有关联性，故本院对该份证据不予采信。上诉人孙云飞提交张有权、张兴令、李胜的书面证言，拟证明2012年8月3日发大水时上诉人在养殖，被上诉人中断了养鸡饲料的供应。被上诉人肖景绵质证认为，真实性有异议，我家有条子，可以证明当时孙云飞没有在养鸡，就算他当时养鸡了我们家也不可能断饲料，三份证人证言中，张兴令是我的起诉对象，所以孙云飞找到作证。本院认为，对于张有权、李胜的书面证言，由于证人不存在不能出庭作证的法定情形而未出庭作证，且被上诉人对其书面证言不予认可，故本院对张有权、李胜的书面证言不予采信。关于张兴令的书面证言，证人本人出庭作证，如前所述，证人并未对被上诉人是否中断供应饲料作出证明，故本院对该份证据不予采信。对一审法院采信的证据和查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人认为被上诉人中断供应饲料造成损失的主张，对此上诉人并未提供证据予以证明，因当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，应当承担不利后果，故本院对其该项上诉主张不予支持。关于超过诉讼时效的主张，本院认为，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的人民法院不予支持。经审查，上诉人在本案一审阶段并未提出诉讼时效抗辩，故对其二审期间提出本案超过诉讼时效的主张不予支持。关于本案系重复诉讼的主张，经审查，肖景绵与孙云飞、郝英芝养殖回收合同纠纷曾做出（2015）大博民初字第00156号民事裁定书，该裁定为准许原告肖景绵撤回起诉。肖景绵在上一案件中申请撤诉，现以相同被告相同诉讼请求提起诉讼，不构成重复诉讼，应予受理，故对上诉人该项主张本院不予支持。关于一审法院未送达举证通知书，举证期限不足15日违反法律程序的主张，经审查，上诉人在一审庭审期间既未提供证据反驳对方当事人主张，亦未表示庭审后会提交相关证据，庭审结束后至一审判决送达前也未向一审法院提交过任何证据，本案进入二审阶段上诉人提交的证据全部没有被采信，故即便一审法院没有向上诉人送达举证通知书，也没有影响其向人民法院提供证据证明自己主张的权利。且本案一审为简易程序，不适用一审普通程序案件不得少于15日的规定，故对上诉人该项主张本院不予支持。
综上所述，孙云飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费281元，由上诉人孙云飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 钢
审 判 员 张 悦
审 判 员 盖国林
二〇一八年二月七日
法官助理 张晓晶
书 记 员 宋明洁