浙江省舟山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙09行终63号
上诉人（原审被告）舟山市综合行政执法局，住所地舟山市临城街道田螺峙前山14号。
法定代表人俞连军，局长。
出庭负责人胡雄伟，该局副局长。
委托代理人（特别授权代理）邵汉军，浙江震舟律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）王曾，浙江震舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）章玲姣，女，1942年9月20日出生，汉族，住舟山市普陀区普陀山镇香华街**号，现住舟山市普陀区。
委托代理人（特别授权代理）徐志康，男，1962年2月22日出生，汉族，住舟山市普陀区沈家门街道中大街**号，现住舟山市普陀区，系被上诉人章玲姣之子。
委托代理人（特别授权代理）马国海，浙江民鸿律师事务所律师。
上诉人舟山市综合行政执法局因与被上诉人章玲姣城建行政处罚一案，不服舟山市定海区人民法院（2016）浙0902行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人舟山市综合行政执法局的行政机关负责人胡雄伟及委托代理人邵汉军、王曾，被上诉人章玲姣的委托代理人徐志康、马国海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年1月，浙江省消防安全委员会到舟山普陀山进行消防安全检查，认为舟山普陀山老庵堂区域存在严重影响公共安全的重大火灾隐患，遂于同年3月3日向舟山市人民政府发出《关于舟山普陀山老庵堂重大火灾隐患整改意见的函》，限期采取有力措施，督促消除火灾隐患，确保公共安全。同年3月5日，舟山市人民政府办公室发布《关于加快普陀山老庵堂腾退工作的通知》，决定加快实施普陀山老庵堂腾退，并明确了腾退范围及政策。随后，被告下属普陀山执法大队组织开展区域内的违法建筑执法查处工作。原告章玲姣占有、使用的三间房屋（其中一间带阁楼）坐落于普陀山碧海山庄西北侧（文昌阁墙外）。2016年1月6日，被告以涉案房屋涉嫌违建为由进行立案查处。经现场勘查和向原告及舟山普陀山社会事业服务中心（房管处）、舟山普陀山管委会建设环保处进行调查，查明三间房屋共计面积47.88平方米，至今没有进行产权登记，也未曾有过相关建设审批手续，遂于2016年3月10日以章玲姣涉案房屋未经规划行政部门审批为由认定属违法建筑，并作出（2016）舟综执第B020号行政处罚决定，限原告自收到该行政处罚决定书之日起十五日内拆除上述三间违法建筑。原告不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销该行政处罚决定。
原审法院认为，一、《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项规定，行政行为主要证据不足的，人民法院可以判决撤销或者部分撤销。二、我国有关城市规划的法律制度，是从上世纪80年代开始逐步建立的。因此，对于违法建筑物、构筑物和设施的认定，应当合法合理。有些历史形成的没有取得合法手续的建筑物、构筑物和设施，应当本着尊重历史、实事求是的原则，结合不同时期的有关法律，法规规定进行认定，不宜一刀切。对此，《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理意见》第二条第二款亦作如是规定，即认定违法建筑的起算时间应依据有关法律、法规和本地实际情况确定。三、涉案房屋虽然至今没有进行产权登记，也未曾有过相关建设审批手续，但在双方当事人对房屋建设年份存在重大争议，且该争议可能直接影响对建筑物合法性认定的情况下，被告没有查实涉案房屋始建于何时，尔后是否有改建或扩建等事实，直接以未经规划行政主管部门审批为由认定为违法建筑，属违法事实认定不清，行政行为主要证据不足，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销被告舟山综合行政执法局作出的（2016）舟综执第B020号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告舟山综合行政执法局负担。
宣判后，舟山综合行政执法局不服，向本院提起上诉称，原审法院认定上诉人行政行为主要证据不足，与事实和法律不相符合。第一，上诉人作出的处罚决定证据确凿。被上诉人所有的位于普陀山碧海山庄西北侧空地处（文昌阁墙外）合计面积47.88平方米房屋未依据法律法规进行审批、登记，办理相关规划许可证、产权证书，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款依法应当认定为违法建筑。第二，上诉人作出处罚决定适法正确，程序合法。被上诉人所有的建筑物依法应当认定为违法建筑，依据《城乡规划法》第六十四条规定认定为无法采取改正措施消除影响的违法建筑，应当限期拆除。上诉人对被上诉人的违法建筑立案调查后，经调查核实，于2016年3月3日作出（2016）舟综执第B020号《行政处罚告知书》并依法送达被上诉人，于2016年3月10日作出（2016）舟综执第B020号《行政处罚决定书》并依法送达被上诉人，行政处罚程序合法。综上，请求本院查明事实，依法撤销原判，并改判驳回被上诉人的原审诉请。
被上诉人章玲姣辩称，一、上诉人作出的处罚决定认定事实不清、证据不足。涉案建筑物系被上诉人长辈在上世纪五十年代所搭建，被上诉人通过继承方式取得，上诉人在没有查实涉案房屋始建于何时、搭建主体是谁、尔后是否有改建或扩建等事实，直接以未经规划行政主管部门审批为由认定为违法建筑，显属违法事实认定不清；被上诉人在原审提交的《土地房产所有证》是地产和房产合一的证明，上世纪五十年代在合法土地使用权上建造房屋无需另行规划审批，对涉案建筑物不应认定为违法建筑物。二、被诉处罚决定法律适用错误、程序违法。根据法律一般不溯及既往的原则和土地房屋确权登记“尊重历史、尊重事实”的原则，《城乡规划法》不能作为涉案建筑物处罚的依据；上诉人在作出处罚决定时，未依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、《建设行政处罚程序暂行规定》第二十一条之规定告知被上诉人具有要求举行听证的权利，剥夺了被上诉人依法享有的申辩权利，行政程序违法。综上，涉案行政处罚决定认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，请求本院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，故对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十四条和《浙江省人民政府关于深化行政执法体制改革全面推进综合行政执法的意见》等相关规定，上诉人舟山综合行政执法局具有在本区域内依法行使城乡规划行政监督检查、行政处罚及行政强制等职权。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。行政处罚系侵益性行政行为，只有违法事实清楚、证据确凿，行政机关才能对违法行为人给予行政处罚。本案中，双方当事人的主要争议在于被上诉人章玲姣涉案房屋是否属于违法建筑。上诉人在被诉行政处罚决定中认定该涉案房屋为违法建筑的主要理由是建造涉案房屋未经规划行政部门审批。但我国有关城乡规划的法律制度，是从上世纪80年代开始逐步建立，相关的规划审批许可手续也随着法律制度的建立健全而逐步完善。因此，对于在城乡规划法律制度实施之前已经形成的建筑物、构筑物和设施等，客观上无法取得规划审批许可手续，在此情况下，对此类建筑物是否属于违法建筑的认定，应结合不同时期的法律法规及有关政策等规定进行认定。具体到本案，被上诉人章玲姣涉案房屋是建造于城乡规划法律制度实施之前还是实施之后，成为判定该房屋是否属违法建筑的关键事实之一。但根据上诉人提交的现有存案证据，对涉案房屋建造时间尚无法准确作出认定，而被上诉人章玲姣又主张该涉案房屋建造于上世纪50年代。在该节事实不明的情况下，上诉人直接以被上诉人章玲姣涉案房屋未经规划行政部门审批为由认定为违法建筑，显属不当，属违法事实认定不清，主要证据不足。原审法院据此判决撤销上诉人作出的被诉（2016）舟综执第B020号行政处罚决定，并无不当。
综上，上诉人舟山综合行政执法局的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人舟山市综合行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王卫东
审 判 员 周 杰
审 判 员 张 静
二〇一七年十一月三十日
法官助理 方 园
代书记员 斯洲慧
?PAGE?