湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民终847号
上诉人（原审被告）：湖南中医药高等专科学校附属第一医院，住所地：湖南省株洲市芦淞区人民中路571号。
法定代表人：徐伟辉，系该院院长。
委托诉讼代理人：胡晓飞，湖南弘一（株洲）律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：彭湘，湖南弘一（株洲）律师事务所实习律师，代理权限：一�代理。
被上诉人（原审原告）：张雯莉，女，1968年7月22日出生，汉族，住所地为湖南省株洲市芦淞区，
委托诉讼代理人：王希，株洲市基层法律服务工作者协会工作人员，代理权限：特别授权。
上诉人湖南中医药高等专科学校附属第一医院因与被上诉人张雯莉医疗服务合同纠纷一案，上不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2017）湘0203民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖南中医药高等专科学校附属第一医院的委托诉讼代理人彭湘、被上诉人张雯莉及其委托诉讼代理人王希到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南中医药高等专科学校附属第一医院上�请求：一、请求法院改判上诉人赔偿被上诉人损失97927.29元（原判全责赔偿127005.99元*80％-鉴定费7355/2=97927.29元）二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案医疗损害中，被上诉人也存在一定过错，上诉人应当只承担80%的责任，一审法院直接认定上诉人对本案医疗损害承担全部责任有失偏颇。二、对鉴定费的承担不服。第一次湘雅鉴定结论模糊，无法操作，产生了无用的鉴定结论，此次鉴定费应该由双方共同承担。
张雯莉辩称：一、上诉人认为被上诉人有部分过错没有事实依据，不能成立。因为入院时候除了胫骨骨折以外没有任何骨折，所以被上诉人选择保守治疗，这个方案上诉人是同意的。在这一点上面被上诉人是没有过错的，一审判决上诉人承担百分之百的责任是正确的。二、鉴定费的问题，鉴定是一审法院组织双方选择的机构，本案纠纷产生的鉴定费应当由败诉方承担，一审法院也扣除了在枫溪鉴定的费用，上诉人的理由不成立。
张雯莉向一审法院起诉请求：被告赔偿原告各项人身损害财产损失258048.86元。
一审法院认定事实：2015年12月8日下午6时10分许，原告张雯丽在株洲市芦淞区步行横过新华西路时，被檀某骑的电动车撞倒（后经交警认定张雯丽与檀某负同等责任），后即被送至被告中医药高专附一医院急诊科救治。当天经被告DR检查原告右足正斜位，在被告针灸科住院治疗（以下简称第一次住院），入院诊断：1.双踝关节损失，2.左膝关节损失，3.左侧头皮血肿，4.右侧面部软组织挫伤。次日，被告对原告左膝关节、左踝关节及右踝等进行MR检查。10日，经骨科会诊，诊断：1.左膝前交叉韧带�伤，2.左胫骨平台骨折，3.左膝关节半月板损伤，4.双侧踝关节扭伤。建议转骨科治疗，完善左膝CT-3D。原告拒绝左膝手术，拒绝左膝CT-3D检查，愿自负后果。11日，被告对原告予左膝关节支具固定。同月29日，骨科会诊，初步诊断：1.左膝关节前交叉韧带损伤，2.左胫骨外侧平台骨折，3.左踝外侧副韧带损伤。处理：转骨科治疗。原告及其家属拒绝转科，要求在原针灸科继续治疗，愿自负后果。2016年1月29日，经DR检查原告左踝正侧位、左足正斜位、右足正斜位，及次日CT检查，被告于同年2月1日骨科会诊，诊断：1.左内踝骨折并外侧副韧带损伤，2.右踝关节扭伤，3.右第1.3楔骨、第2跖骨基底部骨折（陈旧性），4.左膝关节损伤（胫骨平台骨折、前交叉韧带损伤、半月板损伤），5.余诊断同前。建议：1.双侧踝关节外敷活血止痛；2.左胫骨平台骨折伤后12周负重，左踝关节（内�骨折）伤后8周不负重活动，右踝关节伤后8周正常负重，在医生指导下功能锻炼；3.骨伤三期辨证施治使用中药汤剂口服，结合贴膏内外兼治筋骨下垂，动静结合；4.双侧踝关节理疗；5.疼痛明显时酌情使用止痛药；6.内左踝骨折块如残留顽固性疼痛，必要时手术治疗；7.左踝内伤非手术治疗可能残留疼痛及活动功能障碍，必要时手术干预；8.加强左膝、双踝、右足病情观察，适时骨科会诊协助治疗，必要时申请骨科主任会诊。1月3日，原告左内踝骨折处疼痛，被告予左足石膏固定，停踝关节按摩、中药外敷，停左踝关节艾灸，余治疗暂不变。3月9日原告出院，共住院92天，出院诊断：1.双踝关节损伤、左膝前交叉韧带损伤、左胫骨平台骨折、左膝关节半月板损伤，3.左侧头皮血肿，4.右侧面部软组织挫伤，5.左内踝骨折并外侧副韧带损伤，6.右第1.3楔骨、第2跖骨基底部骨�，7.左踝关节骨质疏松。出院医嘱：慎风寒，注意休息，适当锻炼，定期随诊等。原告第一次住院共产生医药费14588.90元。
原告第一次住院治疗后出院的同日即2016年3月9日，原告以颈肩部及左上肢胀痛间发1年，再发加重1周入住被告针灸科（以下简称第二次住院）。入院诊断：1.颈椎病，2.陈旧性左膝左踝骨折。同年5月27日，原告出院，住院79天。出院诊断：1.颈椎病，2.陈旧性左膝左踝骨折，3.脂溢性皮炎，4.高血压病1级高危，5.右足挫伤。原告第二次住院治疗共产生医药费25887.95元，除医保统筹基金等支付外原告自行支付2964.40元。
原告于2016年3月31日委托株洲市仲天司法鉴定中心鉴定（以下简称仲天鉴定），鉴定意见为：1.伤者左胫骨平台骨折并左膝前交叉韧带损伤、内侧半月板损伤致左膝关节功能丧失功能10%以上，适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》4.10.10.i）规定，构成10级伤残；2.误工期150日、护理期90日、营养期90日。
2016年6月2日，张雯莉就交通事故依据仲天鉴定意见及第一次住院治疗费用等，另案起诉檀某[（2016）湘0203民初1157号]，经法院调解，双方达成和解，张雯莉共获赔43000元。
2016年6月21日，原告以外伤致腰痛2天入被告针灸科（以下简称第三次住院），入院诊断：1.急性腰扭伤，2.腰椎间盘突出症（外伤），3.左肩损伤？4.陈旧性左内踝骨折并外侧副韧带损伤，5.陈旧性右第1.3楔骨、第2跖骨基底部骨折。左踝核磁结果回报：左内踝骨折治疗后改变；断端对位对线可。右足核磁结果回报：右足外伤后复查；较前片2016年4月19日比较，右足骰状骨、舟状骨、第二跖骨基底部斑片状异常信号明显消失，右足距骨、跟骨第1楔骨、右侧第2-3跖骨基底部异常信号影较前减少，余大致同前。双踝关节行走后痛疼较前可。同年8月8日，原告出院，住院48天。出院诊断同入院诊断。原告第三次住院治疗共产生医疗费用12070.83元，除医保统筹基金等支付外原告自行支付2590.16元。
2016年11月21日，原告委托株洲市枫溪司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续费用进行鉴定（以下简称枫溪鉴定），鉴定意见为：伤者双踝关节损伤，左内踝骨折，右足第1、3楔骨、骰骨、第2、3、4跖骨基底部骨折，左踝关节活动度丧失功能约52.78%，右足背侧塌陷变形，右足弓结构破坏约1/3以上，构成10级伤残，误工180日，护理期60日，营养期60日，后续费用15000元。原告为此支付鉴定费1200元。
2016年11月25日，原告以左肩痛疼8天，重2天入住被告针灸科治疗（以下简称第四次住院）。入院诊断：1.左肩周炎，2.左内踝骨折并外侧副韧带损伤，3.陈旧性右第1.3楔骨、第2跖骨基底部骨折。2017年1月13日，原告出院，住院49天，出院诊断同入院诊断。原告第四次住院治疗共产生医疗费用10786.08元，除医保统筹基金等支付外原告自行支付1396.20元。
在本案诉讼中，2016年7月22日原告申请对被告是否存在医疗过错及责任程度鉴定，本院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行鉴定（以下简称湘雅鉴定）。2016年12月30日，该中心作出鉴定意见：被告在对原告的诊疗过程中，漏诊其左内踝骨折及右足部骨折存在过错，该过错延长了原告左内踝骨折及右足部骨折的愈合期限，过错参与度为全部原因力。原告为此支付鉴定费7355元。随后本院要求其明确“延长愈合的期限”，其复函：因原告较长时间未复查，其无法确定，要求本院自行裁定。
原告不服该鉴定意见提出异议，并于2017年3月27日申请对被告是否构成医疗过错及过错参与程度、被告的漏诊行为与原告的伤残程度是否构成因果关系、以及伤残等级及其后续治疗、误工、护理、营养期予以重新鉴定。本院依法委托湖南省文成司法鉴定中心进行鉴定（以下简称文成鉴定），并于2017年8月21日作出鉴定意见：1.原告2015年12月8日在被告住院治疗，直到2016年2月1日才补充诊断左内踝骨折并外侧副韧带损伤，右第1.3楔骨、第2跖骨基底部骨折。本鉴定中心于2017年6月28日对原告双足进行了X线照片复查，并阅老片会诊发现存在右足第1、2、3楔骨、第2跖骨基底部骨折，左内踝骨折，右足1-3楔骨畸形愈合，右足弓结构1/3破坏。因此被告对原告检查不够完善，未能及时诊断出其双足部骨折，出现漏诊现象，延误了骨折的治疗。2.原告目前右足1-3楔骨畸形愈合，足弓结构破坏达1/3以上（右足内侧纵弓结构破坏）。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10.d之规定，其损伤程度评定为10级伤残。伤后误工期150日，伤后护理期90日，伤后营养期60日；原告后续定期复查、促进骨折愈合、康复功能锻炼费用原则上应按实际发生的确定，建议后续治疗费用遵医嘱。3.被告对原告足部骨折未及时检查发现，出现漏诊，延误了骨折的治疗，目前右足1-3楔骨畸形愈合，右足弓结构破坏的后果与漏诊后未能得到及时有效治疗有因果关系。原告为此支付鉴定费12000元。
2017年4月12日，原告以颈肩部胀痛间发2年余，双足痛疼、麻木1年余，加重7天入被告针灸科治疗（以下简称第五次住院），入院诊断：1.颈椎病，2.陈旧性左膝左踝骨折，3.陈旧性右第1.3楔骨、第2跖骨基底部骨折，4.双足部疼痛查因等。同年5月26日，原告出院，住院45天，出院诊断除高脂血症、高血压病高危组外，同入院诊断。原告第五次住院治疗共产生医疗费用11591.61元，除医保统筹基金等支付外原告自行支付1300.88元。
另查明，原告与其前夫于2001年3月11日生育一子喻琰，原告与其前夫需要对其扶养。原告原在厦门绿地生态股份有限公司从事商业销售工作，伤后于2016年7月12日终止双方劳动关系。
以上事实有，经庭审质证，原告提交的门诊病历、第一、二、三、四、五病历资料、医疗费发票、检测费发票、门诊发票、仲天鉴定意见书、枫溪鉴定意见书、湘雅鉴定意见书、文成鉴定意见书、鉴定费发票、被扶养人的户籍等身份关系资料、（2016）湘0203民初1157号民事调解书、芦劳人仲案字[2016]第58号调解书，被告提交的原告住院病历单等证据，予以证实。至于，原告主张后四次住院，都是被告为了减少医疗过错导致的医药费负担，而变相在病历资料中添加颈椎病等，因未提供证据证明，本院不予采信。
一审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷，原、被告的争议焦点为：1.原告主张医疗损害的责任如何确认：2.原告就医疗损害主张的各项损失如何确认。本院分析如下：
（一）原告主张的医疗损害的责任确认。
本院认为，根据文成鉴定意见，原告右足1-3楔骨畸形愈合，足弓结构破坏达1/3以上（右足内侧纵弓结构破坏）构成10级伤残，是被告对原告�查不够完善，未能及时诊断出其双足部骨折，出现漏诊现象，延误了骨折的治疗造成的，虽有原告双足伤情比较隐蔽的因素，但被告作为专业的诊疗机构，对原告的双足骨折在诊疗后近两个月时间才发现，应属重大过失，对该后果应承担过错责任。虽然在治疗过程中原告曾有拒绝转至骨科治疗的情形，但是是在被告诊断其左胫骨及左膝伤，没有诊断出双足骨折的情况下作出的，原告对其双足畸形愈合及伤残只是一般的过失。因此，不应减轻被告的责任，应由被告对原告右足1-3楔骨畸形愈合，足弓结构破坏达1/3以上（右足内侧纵弓结构破坏）构成10级伤残，负全部责任。
（二）原告就医疗损害主张的损失确认。
1.医疗费，原告主张8737.64元（2964.40＋2590.16＋1396.20＋1300.88＋486元）；其中，第二次住院医疗费扣除医保等补贴后原告实际自付的2964.40元，第三次住院医药费扣除医保等补贴后原告实际自付的2580.20元，第四次住院医药费扣除医保等补贴后原告实际自付的1396.20元，第五次住院医药费扣除医保等补贴后原告实际自付的1300.88元，以及复查照片检查费486元。根据原告第二、三、四、五次住院治疗的病历资料，虽然原告有治颈椎、腰部伤的内容，但是每次都有治双足陈旧性骨折伤的内容，且原告医保等补贴支付了其中绝大部分医药费，第一次住院的医药费也已经（2016）湘0203民初1157号处理未列在此案的索赔范围，故本院酌情确认主张的该损失。
2.鉴定费，原告主张20823元（1200＋7355＋12000＋268）。其中，枫溪鉴定费1200元，湘雅鉴定费7355元，文成鉴定费12000元，重新鉴定挂号照片检查费268元。本院认为，枫溪鉴定的内容与文成鉴定的内容重合，且是原告自行委托产生的费用，不具有必要性，故该鉴定费本院不予采纳；湘雅鉴定虽经重新鉴定的文成鉴定替代，但是原告申请经本院委托产生的鉴定费，原告对此没有过错，故本院认定原告该项费用损失；至于文成鉴定费及重新鉴定挂号照片检查费，属合理、必要费用支出，本院予以确认，故认定原告的该项损失为19623元（7355＋12000＋268）。
3.伤残赔偿金，原告主张62568元（31284元/年×20年×10%），原告张雯莉系城镇居民，根据鉴定意见，原告双足构成10级伤残，且与被告漏诊延误治疗存在因果关系，而原告左膝伤10级构成伤残，已在（2016）湘0203民初1157号处理，未包括在本案原告索赔范围，故本院对原告该项损失予以确认。
4.护理费，原告主张26400元（120元/天×220天），根据文成鉴定意见原告伤后护理期90日和原告的伤情，原告有需要护理的必要及护理依赖程度较大，结合本地护理行业的实际情况，本院酌情予以确认120元/天。但被告因漏诊延误原告骨折愈合的期限现无法确定，本院根据原告先后五次住院治疗及（2016）湘0203民初1157号已处理第一次住院护理等情况，本院酌情确认原告该项费用5400元（120元/天×45天）。
5.住院伙食补助，原告主张13200元（60元/天×220天），因原告后四次住院[第一次住院的已在（2016）湘0203民初1157号处理]，合计住院221天（79＋48＋49＋45），且有其他疾病治疗内容，故本院酌情认定9282元（60元/天×221天×70%）。
6.营养费，原告主张22000元（100元/天×220天），根据文成鉴定意见原告伤后营养期60天，结合原告的治伤过程及被告医疗过错情况�本院酌情认定1800元（30元/天×60天）；
7.精神损害抚慰金，原告主张8000元，根据被告医疗过错致原告双足10级伤残，而原告左膝伤10级构成伤残，已在（2016）湘0203民初1157号处理，未包括在本案原告索赔范围，且综合当地类似情形，本院酌情认定5000元。
8.被扶养人生活费，原告主张对儿子扶养费3213元（21420元/年×3年×10%÷2），因原告双足构成10级伤残，原告是其已满15周岁儿子的两扶养义务人之一，原告的计算符合法律规定，而原告左膝伤10级构成伤残，已在（2016）湘0203民初1157号处理，未包括在本案原告索赔范围，故本院予以确认。
9.交通费，原告主张2000元。本院认为，交通费是受害人及必要的陪护人因就医治疗发生的实际费用，在本案中，原告虽提供交通费时间与其就医时间矛盾且不规范，但与当前交通费票管理不规范有关，本院根据原告就医的具体情况，以及（2016）湘0203民初1157号已处理一部分，结合原告后四次住院治疗情况，本院酌情认定1000元。
10.误工费，原告主张93107.18元（省平均工资149.69元/天×622天），因虽文成鉴定意见为原告伤后误工期150日，但2016年11月21日枫溪鉴定就确认双足损伤构成10级伤残，且原告在交通事故中致伤，属工伤，原告在2016年7月12日与用人单位终止劳动关系，原告未有终止劳动关系前用人单位未发工资的证明，应推定在此之前原告收入没有减少；另外，依法误工时间可以计算至定残的前1日，故本院认定原告实际误工减少收入的时间为131日约4.3个月（2016年7月12日-2016年11月20日），因原告从事的商业销售，而湖南省2016年度私营单位批�或零售行业人均年收入为28974元，故本院确认原告的该项损失为10382.35元（28974元/年÷12月/年×4.3月）。
综上，本院确认原告的各项损失（但后续治疗费，根据鉴定意见待实际发生后另行主张）合计127005.99元（8737.64＋19623＋62568＋5400＋9282＋1800＋5000＋3213＋1000＋10382.35）。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、限被告湖南中医药高等专科学校附属第一医院在本判决�效之日起十日内赔偿原告张雯莉损失127005.99元；二、驳回原告张雯莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5170元，由原告张雯莉承担2625元（原告已预交1750元，还需缴纳875元），被告湖南中医药高等专科学校附属第一医院承担2545元，于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人张雯莉提交一份证据：上诉人出具的疾病诊断证明书一份，拟证明因为上诉人的误诊导致新的并发症产生。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对被上诉人张雯莉提交的证据，上诉人质证认为：真实性没有异议，但是对�证明目的有异议。该诊断证明书并不能证明被上诉人是因为骨折而导致所谓的并发症。我方认为被上诉人的骨折跟该诊断证明书没有联系。
对当事人二审争议的事实本院认定如下：即便该份证明书可以证明被上诉人出现新的并发症，被上诉人也应当另行主张权利，与本案无关联性，本院不予采信。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人应当赔偿被上诉人多少金额，即双方过错责任比例的划分与鉴定费用分担的问题。具体分析如下：
虽然被上诉人张雯莉确实存在不同意从针灸科转至骨科治疗的行为，但张雯莉的该项意思表示是基于上诉人诊断其左胫骨及左膝伤，没有诊断出双足骨折的情况下作出的。即上诉人漏诊在先，张雯莉拒绝转科在后。作为非医疗专业人士，张雯莉基于医院的诊断作出保守治疗的选择并非过失，不应承担过错责任。而作为全部过错责任方，上诉人应当承担两次鉴定的全部费用，一审认定于法有据。
综上所述，湖南中医药高等专科学校附属第一医院的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费527元，由湖南中医药高等专科学校附属第一医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 易文胜
审判员 邓画文
审判员 李少华
二〇一八年五月十六日
书记员 文 雅