河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终3533号
上诉人（原审被告）：张金山，男，汉族，生于1962年7月25日，住西峡县。
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，汉族，生于1987年9月16日，住西峡县。系张金山之子。
委托诉讼代理人：程军涛，河南宇洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马晓，男，蒙古族，生于1964年2月23日，住。
被上诉人（原审第三人）：李学静，又名李敬，男，汉族，生于1987年11月14日，住西峡县。
委托诉讼代理人：杨祖国，西峡县诚信法律服务所法律工作者。
上诉人张金山、上诉人ＸＸ与被上诉人马晓、被上诉人李学静为返还原物纠纷一案，不服西峡县人民法院（2017）豫1323民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张金山，上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人程军涛，被上诉人马晓，被上诉人李学静及其委托诉讼代理人杨祖国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张金山上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人不承担责任或发还重审。事实和理由：1、一审判决上诉人承担责任错误。上诉人与ＸＸ虽是父子关系，但经济独立，马晓诉状中称的经营沙场及使用挖掘机、装载机均为ＸＸ一人所为，与上诉人无关。2、诉争标的物是否为陪嫁需要在ＸＸ与马进博的离婚案件中予以确认。3、诉争标的就是陪嫁品，既有证人证明，也符合农村习俗。ＸＸ与马进博结婚时，男方先后花费30多万元，一审中原告陈述自愿陪嫁26万元的财物，这与一审被告陈述的以价值25万元的挖掘机及装载机作为陪嫁品比较一致，也符合农村习俗。4、一审法院认定事实错误。ＸＸ一人处分了一审原告所称的机械，即使承担责任也应当是ＸＸ一人承担。
ＸＸ上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人不承担责任或发还重审。事实和理由：1、一审判决张金山承担责任错误。上诉人与张金山虽是父子关系，但经济独立，马晓诉状中称的经营沙场及使用挖掘机、装载机均为上诉人一人所为，与张金山无关。2、诉争标的物是否为陪嫁需要在ＸＸ与马进博的离婚案件中予以确认。3、诉争标的就是陪嫁品，既有证人证明，也符合农村习俗。ＸＸ与马进博结婚时，男方先后花费30多万元，一审中原告陈述自愿陪嫁26万元的财物，这与一审被告陈述的以价值25万元的挖掘机及装载机作为陪嫁品比较一致，也符合农村习俗。4、一审直接判决赔偿现金错误。一审法院并未向一审被告释明能否返还原物，一审被告不是不能返还原物，只是认为无需返还。一审被告实际处分一审原告所称的标的物仅价值150000元，一审法院应对实物实际价值进行查明或评估，而非仅仅依据原告自述250000元计算，加重被告的责任。即使返还原物，也仅仅是恢复到机械没有送到ＸＸ沙场工地的状态，由马晓和李敬共有该机械或马晓向李敬主张购车款。5、一审法院认为朱晓红打款给王正臣女儿的50000元构成不当得利错误。6、一审原告无权对诉争标的物主张权利。依据2015年1月1日马晓、王正臣和李敬签订的销售协议，诉争的机械所有权已经归李敬所有，马晓对该机械已经无权享受，仅能向李敬主张购车款。之后，马晓同意将诉争的机械作为嫁妆或认定ＸＸ将机械的一半份额转让给李敬，均是和马晓、王正臣与李敬签订销售协议相矛盾的，均属于无权处分，均是对李敬所有权的侵害。
马晓辩称，1、张金山与ＸＸ系父子关系，ＸＸ为独生子女，一家三口共同生活，张家沙场系家庭经营，张金山的上诉状中也认可自己有从事沙场经营的行为，一审判令张金山共同赔偿合理合法。2、答辩人女儿马进博与ＸＸ结婚时女方的陪嫁是一张银行卡，张金山与ＸＸ也承认收到过银行卡。答辩人所有的推土机和挖掘机在马进博与ＸＸ结婚时，王正臣只支付了三万元的定金，答辩人无权处分该两台机械，且用旧东西陪嫁也不符合风俗人情。3、诉争的两台机械已经被二上诉人卖掉，原物已经无法返回，原审判令二上诉人按原价赔偿正确。按道理上诉人应返还经营答辩人两台机械两年多的利润。4、答辩人用妻子朱晓红的银行卡，打给王正臣女儿王乐5万元，证据充分，一审判令第三人返还答辩人5万元事实清楚，证据充分。张金山和ＸＸ无权请求法院改判该项内容。5、ＸＸ无权为李敬主张权利。2015年1月1日的协议事实上是把诉争的两台机械价值进行确定。协议签订后李敬没有给答辩人钱，反而是答辩人给王正臣汇了5万元。请求驳回上诉，维持原判。
李学静辩称，1、上诉人所说马晓仅能向答辩人主张购车款的理由不成立。马晓、王正臣与答辩人虽然签订机械销售协议，但事后，双方口头约定答辩人只购买王正臣的股份，马晓50%的股份作为女儿的陪嫁，交上诉人ＸＸ管理使用，马晓对该机械50%的股份没有所有权。ＸＸ代表其妻子与答辩人签订合伙协议，后将股份转让给答辩人，答辩人付清了全部价款，善意取得了机械所有权。2、一审判决答辩人返还马晓5万元没有事实依据。朱晓红向王正臣女儿打款5万元定有其他原因，即使构成不当得利，也是朱晓红向王正臣女儿主张权利。ＸＸ承认该银行卡系由他交给答辩人并告诉了支付密码，答辩人事后向其支付了5万元，答辩人与持卡人朱晓红不认识也不存在任何法律关系，朱晓红卡如何到ＸＸ手中是他们之间的关系。请求依法改判或发还重审。
张金山对ＸＸ的上诉辩称，同意ＸＸ的上诉意见。
ＸＸ对张金山的上诉辩称，同意张金山的上诉意见。
马晓向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告归还原告的三一215挖掘机一台，山工50型装载机一台；2.二被告支付使用原告三一215挖掘机一台、山工50型装载机一台两年零一个月的机械使用费200000元。在诉讼过程中，马晓变更诉讼请求为：要求二被告返还山工50型装载机，对120型东方红推土机、三一215挖掘机拥有50%的股份，二被告已经卖掉，应按原价赔偿原告250000元，原告以妻子朱晓红的银行卡打给王正臣女儿的50000元，第三人李学静返还原告。
一审法院认定事实，二被告系父子关系，被告张金山系被告ＸＸ父亲，共同生活。2011年，原告马晓与刘社杰、王正臣三人合伙购买三一215型、东方红120型推土机用于承包工程，三人各占三分之一份额，2014年，刘社杰退伙，刘社杰的股份被原告和王正臣购买，二人各占50%股份；2014年底，被告ＸＸ与原告女儿马进博准备结婚，二被告在老家重阳半川开办挖沙卖沙工地，被告想使用原告的挖掘机，因涉及王正臣的股份，2015年1月1日，原告马晓及王正臣作为甲方，第三人李敬作为乙方，双方签订机械出售协议一份，主要内容为：甲方现有三一215型挖掘机一台，东方红120型推土机一台，经甲乙双方协商，两台机械一次性出售给乙方，合计作价五十万元整，自合同签订之日起，乙方支付甲方定金伍万元整，定金付清，甲方交车，余款自2015年2月10日前一次性付清，甲方交两台机械所有手续。如甲乙双方任何一方违约此协议，赔偿对方损失。协议签订后，三一215型挖掘机、东方红120型推土机即交付并送至被告沙场工地，原告也将自己的装载机送至被告处使用。李敬所欠剩余款项，除50000元由原告马晓于2015年2月13日通过妻子朱晓红的银行卡号62×××03汇50000元至王正臣女儿王乐在西峡县邮政储蓄银行的银行卡62×××97上，剩余款由第三人李敬支付。2015年5月6日，被告ＸＸ作为甲方与第三人李敬作为乙方签订合伙协议书一份，主要内容为：经甲乙双方协商，将马晓、王正臣二人原有的三一215挖掘机、东方红120推土机以500000元价格购买，马晓原有股份赠送给其女婿ＸＸ所有，王正臣原有股份由李敬出资购买合伙经营，特定协议如下：1.双方共同经营两台机械，扣除司机工资，正常维修保养费用，利润平均分配。2。双方在经营期间，将东方红120型推土机卖掉，2016年3月20日，被告ＸＸ以股份所有人身份将其持有的挖掘机一半股份作价150000元转让给第三人李敬，并出具收到李敬150000元的现金收据。另查：1.原告女儿马进博诉ＸＸ离婚纠纷一案，马进博于2016年9月12日诉至一审法院，一审法院于2016年10月25日做出（2016）豫1323民初2685号民事判决书，判决不准原告马进博与被告ＸＸ离婚。2.2017年3月18日，原告马晓到被告家的沙场欲开回自己的装载机，收到被告张金山等人的阻拦，未能开走。3.双方在庭审过程中，对装载机达成协议，装载机由原告马晓在三日内自行开回，现原告已将装载机开回。
一审法院认为：2015年1月1日，以原告马晓及王正臣作为甲方，第三人李敬作为乙方，双方签订的机械出售协议，实际是将王正臣的50%份额出售给第三人李敬，原告马晓的50%股份并未处分，第三人李敬应支付王正臣的250000元，李敬称全部系自己支付，双方对2015年2月13日通过邮政银行转账支付给王正臣的50000元，各方均无异议，但第三人李敬称系自己转账支付,但并未提供证据，相反，该汇款凭证现由原告持有，并显示系原告妻子朱晓红的银行账号转入王正臣女儿王乐的银行卡，因此，一审法院认定该50000元系原告支付王正臣，对第三人李敬辩解系自己支付，不予采信。李敬应支付但未支付的50000元，由原告马晓支付，构成不当得利，原告因此要求第三人返还该50000元，予以支持；对原告马晓的份额部分，二被告辩称系原告赠与女儿的嫁妆，但根据马进博与ＸＸ在双方离婚纠纷一案的开庭笔录中，双方并未陈述嫁妆包括王正臣对挖掘机及推土机的份额部分，2015年5月6日，被告ＸＸ作为甲方与第三人李敬作为乙方签订合伙协议书中，称“马晓原有股份赠送给其女婿ＸＸ所有”，因此，二被告的辩解理由及其提供的证人证言，不予采纳，原告原持有的挖掘机及推土机的50%份额，仍为原告所有，被告ＸＸ对原告所有的挖掘机及推土机股份私自出售，构成侵权，现原告要求被告ＸＸ赔偿因私自出售给原告造成的损失250000元，主体适格，理由正当，予以支持。由于被告ＸＸ与其父亲张金山并未分家，其沙场系家庭经营，故原告要求被告张金山共同赔偿的理由，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第九十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条之规定，判决如下:一、被告ＸＸ、张金山于本判决生效后十日内赔偿原告损失250000元。二、第三人李学静（李敬）于本判决生效后十日内返还原告50000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，减半收取4550，被告ＸＸ、张金山承担4050，第三人李学静（李敬）承担500元。
二审中各方当事人均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，2015年1月1日，马晓、王正臣与李学静签订的机械出售协议中虽然约定将挖掘机和推土机出售给李学静，但实际上李学静并未向马晓支付价款，其仅出资购买了王正臣50%的股份，而马晓仍是挖掘机和推土机50%股份的所有权人，故其有权提起诉讼主张权利。ＸＸ上诉称马晓将挖掘机和推土机作为其女儿马进博与ＸＸ结婚的陪嫁品，但所提交的证据不足以证实其主张，本院不予支持。ＸＸ未经马晓同意，擅自将挖掘机和推土机卖掉，侵犯了马晓的合法权益，应当承担赔偿责任。ＸＸ虽与李学静约定挖掘机一半股份作价150000元，但该价格并未经过马晓同意，仅是其与李学静的内部约定，对马晓无约束力。从本案中的几个协议看，各方对挖掘机和推土机价值500000元均予以认可，故原审依据协议判令ＸＸ赔偿马晓50%份额的250000元并无不当。ＸＸ上诉称应返还原物，但其已将推土机卖给他人并将挖掘机卖给李学静，李学静不同意返还挖掘机，故ＸＸ所称的返还原物已无可能性，其该条上诉理由不成立，本院不予支持。关于马晓向王正臣支付的5万元，该5万元依照合同约定应当由李学静支付给王正臣，但该5万元却是通过马晓妻子朱晓红的银行卡向王正臣女儿汇出，李学静也无证据证明其与朱晓红之间有其他经济往来，故原审将该5万元认定系马晓支付并由李学静返还并无不当。关于张金山应否承担责任，本案系返还原物纠纷，协议系由ＸＸ签订，挖掘机和推土机是由ＸＸ接手，也是因ＸＸ擅自处分挖掘机和推土机而给马晓造成损失，在本案纠纷中，张金山并未参与协议的签订和履行，也未实施侵权行为，故原审判令张金山承担责任无依据，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但判决不当，张金山与ＸＸ的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第九十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持西峡县人民法院（2017）豫1323民初1101号民事判决第二条；
二、变更西峡县人民法院（2017）豫1323民初1101号民事判决第一条为：ＸＸ于本判决生效后十日内赔偿马晓损失250000元；
三、驳回马晓的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9100元，减半收取4550元，由ＸＸ承担4050元，由李学静承担500元；二审案件受理费8100元，由ＸＸ承担。
本判决为终审判决。
审判长 牛永权
审判员 王小军
审判员 高 璐
二〇一七年八月二十二日
书记员 张宵汉