昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民一终字第855号
上诉人（原审原告、反诉被告）：巴州和硕县宝鑫置业有限公司，住所地：和硕县清水河北路5号。
法定代表人：王宝成，系该公司经理。
委托代理人：芦军，系新疆联恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）朱建花。
委托代理人：马如云。
委托代理人：孙存占，新疆旭达律师事务所律师。
上诉人巴州和硕县宝鑫置业有限公司（以下简称宝鑫置业公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服吉木萨尔县人民法院（2014）吉民二初字第403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年6月14日，原告（反诉被告）宝鑫置业公司与被告（反诉原告）朱建花协商后签订一份商品房买卖合同。双方在合同中约定，出卖人即原告（反诉被告）宝鑫置业公司将开发建设中的龙壹华庭小区第9幢1层402号房屋（建筑面积70.74平方米）出售给被告（反诉原告）朱建花，价款按建筑面积计算，总金额505000元。双方在合同中约定付款方式及期限为首付房款100000元，余款405000元于2011年12月30日前付清。双方约定买受人逾期付款违约责任为（1）逾期在3日之内，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金；（2）逾期超过3日后，出卖人有权解除合同。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十的违约金。原告（反诉被告）宝鑫置业公司向被告（反诉原告）朱建花交房时间约定在2011年10月30日前。双方约定逾期交房的违约责任为逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同约定的交房日最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之十的违约金。合同签订后，被告（反诉原告）朱建花按期支付了首付款100000元，于2011年7月28日向原告（反诉被告）宝鑫置业公司支付房款100000元，于2012年3月12日向原告（反诉被告）宝鑫置业公司支付房款145000元，于2012年5月10日向原告（反诉被告）宝鑫置业公司支付房款90000元，于2012年5月17日向原告（反诉被告）宝鑫置业公司支付房款10000元。原告（反诉被告）宝鑫置业公司于2014年3月27日将房屋交付被告（反诉原告）朱建花。被告（反诉原告）朱建花尚有原告（反诉被告）宝鑫置业公司房款60000元未付。
原审法院认为：本案双方当事人协商一致签订的商品房买卖合同合法成立，受法律保护。买卖双方应各自严格履行合同约定的义务。被告（反诉原告）朱建花认可尚欠原告（反诉被告）宝鑫置业公司房款60000元，并同意支付，原审法院对此予以确认。针对被告（反诉原告）朱建花是否应该承担逾期付款的违约责任问题；原告（反诉被告）宝鑫置业公司认为被告（反诉原告）朱建花未按约定付清房款，按约定应承担违约金75075元。被告（反诉原告）朱建花抗辩认为是原告（反诉被告）宝鑫置业公司违约在先，其交房在先，而其未按时交房，为此其不承担逾期付款的违约责任。根据双方在合同中的约定，被告（反诉原告）朱建花在支付原告（反诉被告）宝鑫置业公司首付房款后，原告（反诉被告）宝鑫置业公司应在2011年10月30日交房，而被告（反诉原告）朱建花应在2011年12月30日前付清剩余房款，但原告（反诉被告）宝鑫置业公司实际交房日为2014年3月27日。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，原告（反诉被告）宝鑫置业公司交房在先，被告（反诉原告）朱建花付款在后，为此原告（反诉被告）宝鑫置业公司在未履行交房义务前，被告（反诉原告）朱建花享有暂不支付剩余房款的抗辩权。因此原告（反诉被告）宝鑫置业公司主张由被告（反诉原告）朱建花承担2014年3月27日前的违约金不符合法律规定，原审法院不予支持。被告（反诉原告）朱建花在2014年3月27日即原告（反诉被告）宝鑫置业公司交房后应即时付款，但其至原告（反诉被告）宝鑫置业公司诉讼仍未付清剩余房款60000元明显构成违约，为此其应从2014年3月28日起至2014年5月7日按未付款金额60000元承担原告（反诉被告）宝鑫置业公司的违约金2460元（60000元×41天×10／10000）。
针对反诉原告朱建花反诉是否超过诉讼时效问题。原告（反诉被告）宝鑫置业公司抗辩认为反诉原告朱建花提起反诉主张违约金超过诉讼时效；反诉原告朱建花认为未超过。原审法院认为，原告（反诉被告）宝鑫置业公司应该在2011年10月30日前向被告（反诉原告）朱建花交房，否则即构成违约。根据双方的合同约定，作为买受人被告（反诉原告）朱建花有权解除合同，也有权要求继续履行合同，但其并未要求解除合同，其选择的是要求继续履行合同。根据双方约定合同继续履行的，自本合同规定的最后交房期限的第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之十承担违约金。从双方的约定可以看出，出卖人承担违约金的时间并未明确有截止日期。原告（反诉被告）宝鑫置业公司也并未向被告（反诉原告）朱建花明确表示不承担违约责任，且其还在履行合同交房义务，为此作为权利人朱建花主张其违约的权利并未超过2年，故原审法院对原告（反诉被告）宝鑫置业公司抗辩反诉原告超过诉讼时效的意见，因其与法不符不予采纳。
针对反诉被告宝鑫置业公司是否应该承担逾期交房的违约金及反诉原告朱建花主张的违约金是否过高问题。反诉原告朱建花反诉认为反诉被告宝鑫置业公司逾期840天才履行合同约定的交房义务，明显违约，请求判令其按合同约定承担逾期违约金173550元。反诉被告宝鑫置业公司抗辩其逾期交房系承建方迟延交付所致，反诉原告朱建花认为与其无关，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，反诉被告宝鑫置业公司抗辩逾期交房系承建方造成而不承担违约责任与法不符，原审法院不予采纳。反诉被告宝鑫置业公司抗辩反诉原告朱建花主张的违约金过高，即要求减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，结合双方陈述的该地段房屋租金价格，对反诉被告宝鑫置业公司要求减少违约金的请求予以采纳，对反诉原告朱建花主张的违约金减少后支持97500元，超出部分过高不予支持。故判决如下：一、被告朱建花支付原告巴州和硕县宝鑫置业有限公司房款60000元；二、被告朱建花支付原告巴州和硕县宝鑫置业有限公司违约金2460元；三、驳回原告巴州和硕县宝鑫置业有限公司的其他本诉请求；四、反诉被告巴州和硕县宝鑫置业有限公司支付反诉原告朱建花违约金97500元；五、驳回反诉原告朱建花的其他反诉请求。上述一、二、四项相抵后，限反诉被告巴州和硕县宝鑫置业有限公司于本判决生效后十日内付清反诉原告朱建花违约金35040元。
宣判后，上诉人宝鑫置业公司不服上述判决，上诉称：一、被上诉人朱建花提起反诉已超过诉讼时效。双方签订《商品房买卖合同》中约定交房时间为2011年10月30日，而其提起诉讼的时间为2014年5月13日，因此其诉讼早已超过了法定两年诉讼时效。二、原审法院认定事实不清。首先，双方签订的合同约定，被上诉人应在2011年12月30日前付清全部房款，但时至今日，距约定交款日期已近三年时间，全款仍未付清，且在其实际占有房屋后，仍然拒不付款，故被上诉人构成严重违约，商品房买卖合同系双务合同，均应当按照合同约定的时间履行交房及付款的义务，无先后履行顺序。其次，上诉人承担违约责任过高，违约金的主旨是弥补损失，在被上诉人严重违约，且判决上诉人承担已超过被上诉人实际损失的情况下，又增加30%的赔偿责任显失公平。首先，其次，原审法院认定涉案房屋每年租金30000元，超出了被上诉人的实际损失。第三、按照公平原则，原审法院如果认为可以免除被上诉人在交房前逾期付款的违约责任，同意也应当免除上诉人逾期交房的违约责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项、第四项，依法进行改判。
被上诉人朱建花未提交书面答辩状。
二审中，双方均未提交新证据。
二审经阅卷查明事实与原审法院查明事实一致，本院对原审法院查明事实依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，根据双方签订的商品房买卖合同约定，上诉人宝鑫置业公司应于2011年11月30日向被上诉人交付房屋，被上诉人朱建花应于2011年12月30日前付清余款405000元。双方签订的商品房买卖合同系双务合同，且合同约定上诉人交房义务在先，被上诉人付清余款义务在后，故根据上述法律规定，被上诉人在上诉人按照合同约定履行交付房屋义务之前享有后履行抗辩权。上诉人于2014年3月27日交付房屋，但被上诉人仍未按照合同约定履行支付余款60000元构成违约，被上诉人应当自2014年3月28日起承担逾期付款的违约责任。上诉人认为被上诉人应当自2011年12月30日起承担逾期付款的违约责任的上诉请求本院不予支持。
上诉人未按照合同约定交付房屋构成违约，对于其违约责任的承担，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原审法院根据上述法律规定，结合双方陈述同地段、同类型房屋租金价格确定被上诉人实际损失的基础上上浮30%，酌定上诉人承担97500元违约金并无明显不当。上诉人认为被上诉人已获得赔偿的前提下，再增加30%的违约金，且根据公平原则，应当免除上诉人逾期交房的违约责任的上诉理由于法无据，本院不予支持。
对于上诉人认为被上诉人朱建花反诉要求其承担违约责任已过诉讼时效，双方合同约定上诉人交房时间为2011年11月30日，但上诉人直至2014年3月27日才实际交付，上诉人逾期交房的违约行为具有持续性，故诉讼时效应当从违约行为终结之日起计算。上诉人的此项上诉理由不能成立。
综上，经合议庭评议，根据《中华人民共和国》民事诉讼法的第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5449元，由上诉人巴州和硕县宝鑫置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 雪
代理审判员 高 俊
代理审判员 樊健健
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 郝丽娜