江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终1279号
上诉人（原审原告）：肖贱根，男，1974年5月4日出生，汉族，住江西省吉安县。
委托诉讼代理人：罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉安县家艺装饰工程有限公司，住所地江西省吉安县亿都家居博览城8栋，统一社会信用代码91360821MA35R8TD7U。
法定代表人：陈勇根，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：焦小强，男，1981年9月21日出生，汉族，住江西省吉安县。
被上诉人（原审被告）：曾惠萍，男，1976年3月23日出生，汉族，住江西省吉安县。
上列三原审被�共同委托诉讼代理人：周小丽，江西文冠律师事务所律师。
上诉人肖贱根因与上诉人吉安县家艺装饰工程有限公司、被上诉人焦小强、曾惠萍定作合同纠纷一案，不服吉安县人民法院（2017）赣0821民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖贱根上诉请求：改判焦小强、曾惠萍、吉安县家艺装饰工程有限公司承担本案70％的赔偿责任。事实和理由：用工方并未与肖贱根签订承揽合同，肖贱根砌墙使用的脚手架系焦小强、曾惠萍提供的，肖贱根受伤后剩余工程处置也未征求肖贱根的意见，原判认定双方计价方式为每平方米45元的视频资料系事后录制，这恰恰证明了事前并未约定包工，而且，小工的工钱每天120元也是用工方负担，因此，肖贱根与焦小强、曾惠萍、吉安县家艺装�工程有限公司系劳务关系，不是承揽关系，故应改判用工方承担70％的赔偿责任。
吉安县家艺装饰工程有限公司、曾惠萍辩称，原判认定双方为承揽关系事实清楚，肖贱根的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
焦小强没有提交答辩意见。
吉安县家艺装饰工程有限公司上诉请求：改判吉安县家艺装饰工程有限公司不承担本案赔偿责任。事实和理由：肖贱根受伤原因不明，吉安县家艺装饰工程有限公司在承揽活动中不存在选任过失，故不应承担责任。
肖贱根辩称，肖贱根只是跟焦小强、曾惠萍做工，从来没有与吉安县家艺装饰工程有限公司谈过任何业务，故用工方应承担本案70％的责任。
肖贱根向一审法院起诉请求：判令焦小强、曾惠萍赔偿肖贱根医疗费等各项损失90909.07元，并承担本案诉讼费。
焦小强向一审法院申请追加吉安县家艺装饰工程有限公司为本案被告，2017年6月12日，一审法院通知吉安县家艺装饰工程有限公司以被告身份参加本案诉讼。
一审法院认定事实：吉安县家艺装饰工程有限公司成立于2017年3月8日，是一家从事室内装修的公司，焦小强、曾惠萍系其股东。吉安县家艺装饰工程有限公司因承揽吉安青原区井大阳光城公寓部分业主室内装修工程，需泥工砌墙，由焦小强、曾惠萍找到肖贱根从事该工程，并先行支付1500元工程费用给肖贱根。2017年3月22日，肖贱根与案外人肖连根开始做工，3月23日，肖贱根与案外人肖雪香共同做工，期间肖贱根不慎从脚手架上摔下来致伤，后送往吉安中医院接受住院治疗23天，花费医疗费48135.07元，其中由焦小强、曾惠萍、吉安县家艺装饰工程有限公司垫付医疗费10000元。4月17日，肖贱根前往吉安县中医院查看伤�，花费医疗费用104元。2017年4月28日，肖贱根经吉安浩然法医司法鉴定所鉴定，损伤程度为轻伤一级，误工期180天，护理期90天，营养期90天，后续治疗费2000元和拆内固定费用10000元。另查明，肖贱根系农业户口。一审法院对肖贱根的损失确认如下：医疗费48239.07元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费690元（23×30元/天）、营养费2700元（90×30元/天）、误工费18110.96元（180天×36725元/天÷365天）、护理费11070元（90天×123元/天）、鉴定费1600元、交通费酌定为600元。以上共计95010.03元。庭审中，双方共同确认已完成工程量结算费用为500元，余款1000元转为医疗费用，故焦小强、曾惠萍、吉安县家艺装饰工程有限公司已给付肖贱根医疗费用11000元。一审法院认为：一、本案一审适格被告是谁？焦小强、曾惠萍是吉安县家艺装饰工程有限公司股东，因公司装修工程需要，代表公司就公司承接的井大阳光城公寓室内装修工程中的砌墙工作与肖贱根商谈，属于职务行为，其行为后果应由吉安县家艺装饰工程有限公司承担，故本案一审适格被告为吉安县家艺装饰工程有限公司。焦小强、曾惠萍无过错，不承担本案的赔偿责任。二、关于肖贱根与吉安县家艺装饰工程有限公司之间的法律关系。肖贱根称其是按日计算报酬属于提供劳务关系，而吉安县家艺装饰工程有限公司称是按平方计算报酬属于承揽关系。肖贱根称焦小强、曾惠萍找其商谈工程及查看工地时均未明确约定计价方式，其认为应按之前曾惠萍个人找其做工时约定的大工200元/天计价，但无其他证据佐证。吉安县家艺装饰工程有限公司称焦小强、曾惠萍找肖贱根商谈工程时明确45元/平方米计价，并提供肖贱根摔伤后双方协商医疗费用的视频影音资料予以佐证，该视频中焦小强谈及工程发包及计价方式为45元/平方米时，肖贱根未予否认。肖贱根在视频中亦自述对雇请的小工有较大自主决定权，且肖贱根雇请案外人肖连根、肖雪香从事小工工作中，工作安排、工资等均受肖贱根指挥、发放等，虽肖贱根称受吉安县家艺装饰工程有限公司委托雇请但未提供相关证据佐证。同时，肖贱根长期从事泥工工作，具有一定的生产技能，有能力承接砌墙工作，其自带劳动生产工具，有较强的自我管理权等，更符合承揽关系特征。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，一审法院认定肖贱根与吉安县家艺装饰工程有限公司属于承揽关系。三、关�本案责任承担。肖贱根承揽房屋内砌墙工程后，在从事工作过程中，没有尽到应有的安全注意义务，应承担相应责任。吉安县家艺装饰工程有限公司作为装饰公司的经营者，承揽装修业务后将泥工工程交予未取得装修资质证书的肖贱根完成，存在过错，且安全保障存在一定瑕疵，依法应承担相应的过错责任。综合具体案情，酌定吉安县家艺装饰工程有限公司承担的赔偿责任为30%，其余损失由肖贱根自行承担。综上，吉安县家艺装饰工程有限公司应赔偿肖贱根28503元，减除已支付的11000元，尚应赔偿17503元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、吉安县家艺装饰工程有限公司应于本判决生效后十日内赔偿肖贱根各项损失17503元。二�驳回肖贱根的其他诉讼请求。案件受理费2072元，减半收取1036元，由吉安县家艺装饰工程有限公司负担336元，肖贱根负担700元。
本院二审期间，焦小强、曾惠萍、吉安县家艺装饰工程有限公司没有提交新证据，肖贱根提交了当天做工的小工肖雪香证明其受伤经过的证言，该证人证言所证事实已被一审经过庭审质证的其他证据所证实，故不属于新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点为：（一）肖贱根与吉安县家艺装饰工程有限公司之间究竟是劳务关系还是承揽（定作）关系？（二）本案责任应当如何划分？对此，本院评析如下：（一）关于双方的关系问题。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。因此，自肖贱根承诺为吉安县家艺装饰工程有限公司装修砌墙时，双方依法订立了�头合同。该口头合同订立时双方并未明示是定作合同还是劳务合同，故需要根据交易习惯和履行合同的具体情况加以判断。原判通过计价方式、小工雇请、工作安排、劳动管理等特征认定双方为承揽（定作）关系并无不当，但案由应根据本案的法律关系性质纠正为定作合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”的规定，吉安县家艺装饰工程有限公司依照双方约定向肖贱根提供脚手架并不影响双方之间建立承揽（定作）关系，所以，肖贱根上诉称双方为劳务关系因无证据证实不予采信。（二）关于本案责任划分问题。造成肖贱根受伤的直接原因有二，一是肖贱根自己没有尽到应有的安全注意义务，二是吉安县家艺装饰工程有限公司没有按照约定提供安全数量的脚手架桥板。双方约定脚手架由吉安县家艺装饰工程有限公司负责提供，两个脚手架标准配置为4块桥板，但实际只提供2块桥板。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，吉安县家艺装饰工程有限公司还应承担赔偿肖贱根损失的违约责任。原判主要考虑吉安县家艺装饰工程有限公司的选任过失责任而未考虑该违约责任，酌定其承担30％的赔偿责任存在不当，应予纠正。综合考虑吉安县家艺装饰工程有限公司的上述违约行为以及选任过失对施工安全事故形成的作用力，本院确定吉安县家艺装饰工程有限公司承担本案50％的赔偿责任，即吉安县家艺装饰工程有限公司赔偿肖贱根各项损失47505元，品除已付11000元，实际应付36505元。肖贱根�求吉安县家艺装饰工程有限公司增加赔偿责任比例的部分上诉请求合理，应予支持，吉安县家艺装饰工程有限公司要求不承担本案责任的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予采纳。
综上所述，吉安县家艺装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；肖贱根的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉安县人民法院（2017）赣0821民初711号民事判决第二项；
二、变更吉安县人民法院（2017）赣0821民初711号民事判决第一项为吉�县家艺装饰工程有限公司赔偿肖贱根各项损失36505元，限本判决书送达之日起十日内付清；
三、驳回肖贱根的其他诉讼请求。
如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2072元，减半收取1036元，二审案件受理费510元，合计1546元，由吉安县家艺装饰工程有限公司、肖贱根各负担773元。
本判决为终审判决。
审判长 陈治美
审判员 杨思铭
审判员 彭 箭
二〇一七年九月十五日
书记员 刘 娟