云南省临沧市临翔区人民法院民 事 判 决 书(2015)临民初字第154号原告：云南克罗克代建筑安装工程有限公司。住所地：云南省昆明市东风东路。法定代表人：张学员，该公司经理。委托诉讼代理人：向勇，云南广运律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南柏荣装饰工程有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路蓝山数码公寓。法定代表人：高洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭蜀云，云南笃诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人：中国建设银行股份有限公司临沧市分行。住所地：云南省临沧市临翔区南塘街。负责人：杨国华，该分行行长。委托诉讼代理人：单振宁，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告云南克罗克代建筑安装工程有限公司（以下简称“克罗克代公司”）诉被告云南柏荣装饰工程有限公司（以下简称“柏荣公司”）、第三人中国建设银行股份有限公司临沧市分行（以下简称“建行临沧分行”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月22日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。后因案情疑难复杂，于2015年3月23日转为普通程序，本院依法组成合议庭进行了审理。因原、被告双方对消防工程造价金额争议较大，被告申请司法鉴定，本院于2015年8月17日委托相关部门对本案所涉消防工程进行了工程造价鉴定，2016年7月22日鉴定结束。本院于2015年6月23日、2015年8月10日、2016年9月18日、2017年2月15日对本案公开开庭进行了审理。原告克罗克代公司的委托诉讼代理人向勇，被告柏荣公司的委托诉讼代理人谭蜀云、第三人建行临沧分行的委托诉讼代理人单振宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告克罗克代公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告及第三人支付拖欠的工程款653184.08元；2.判令被告及第三人支付延期支付工程款的利息，利息自2014年4月10日起计算至付完工程款时止，利率以同期中国人民银行贷款利率（年息0.06）计算。截至起诉之日，利息为30708.59元；3.判令被告退还保证金81746.5元；4.判令本案诉讼费由被告及第三人承担。事实及理由：2012年3月20日，原告与被告签订建设工程施工合同，合同约定被告将从第三人处承包的消防安装工程分包给原告进行施工。2012年5月8日，原、被告双方签订了补充协议。双方签订的合同约定，由原告对分包的消防安装工程以包工包料的方式完成，工程价款约定为在施工图纸范围内的施工价款不超过1031900元，以实际完成量进行结算，对施工图范围外新增的工程量部分，原告根据与第三人签证认可的单据为准进行结算，被告负责配合工程结算。消防工程的质保期为工程竣工后两年，并以该工程价款的5%的比例预留保证金，保证金在质保期届满后14日内予以退还。原告按照合同约定完成了工程项目。2013年1月22日，原告施工的消防工程经临沧市公安消防支队验收合格。2014年4月4日，被告与第三人进行了总体工程结算，其中消防工程部分的结算价款为1634930.58元。云南春城司法鉴定中心出具的鉴定意见书中关于消防工程的造价与原告实际施工价格明显不符，不予认可。自原告开始施工至被告与第三人进行工程结算时止，被告仅向原告支付了900000元的工程款，故根据被告与第三人之间的消防工程的结算价款1634930.58元来计算，在扣除5%即81746.5元的保证金后，被告尚欠653184.08元工程价款未支付给原告。同时，现工程质保期已过，质保金也应当一并支付给原告。上述款项经原告多次向被告催要，被告均以各种理由拒绝支付。因原告为本案所涉消防工程的实际施工人，故被告和第三人应当共同支付原告剩余的工程款，并承担逾期支付利息。被告柏荣公司辩称，本案所涉的消防工程是在经得第三人的同意后分包给原告施工。原、被告双方签订了分包合同及相关补充协议。被告与第三人进行的工程结算是工程总承包结算，原告与被告之间的结算应为分包结算，两者是不同的法律关系，原告不应当以被告与第三人之间的结算来作为原、被告双方之间的结算依据。原告将本案所涉的消防工程施工完毕后，并未及时将竣工结算报告提交给被告，进而导致原、被告双方没有对消防工程进行结算，故被告在向原告支付了900000元的工程款后便没有再向原告支付过其他工程款。云南春城司法鉴定中心出具的鉴定意见书中对部分工程造价进行了重复计算，故对鉴定意见中的合同内工程价款为864124.99元和合同外新增部分的价款为275886.87元予以认可，两项合计1140011.86元，对鉴定意见中的其他工程价款的鉴定意见不予认可。鉴定费35000元被告已经进行了预交。对被告认可的1140011.86元的工程款中在扣除被告已支付给原告的900000元及工程施工过程中产生的水费、电费、维修补漏费等费用后，现在被告只应再支付原告87398.82元。原告起诉的质保金已包含在被告未支付给原告的工程款内，原告另行主张质保金属于重复计算。本案中，因为原告申请诉讼保全，法院对第三人应支付给被告的765640元工程款予以冻结。第三人没有支付剩余工程款是因为法院保全行为，其没有过错，故第三人不应当承担连带支付原告工程款的责任。原告要求被告及第三人支付逾期利息是不成立的，原、被告双方之间根本没有约定过利息，且原告没有及时提供相关竣工材料给被告，导致双方没有对工程进行结算，进而导致被告没有支付剩余工程款给原告，过错在原告自身，原告要求支付利息的请求不应得到支持。第三人建行临沧分行述称，1.2011年12月26日，第三人经过招投标程序，将第三人的综合业务用房整体装修改造工程发包给被告施工，双方签订了《中国建设银行股份有限公司临沧市分行综合业务用房装修改造项目施工合同》。施工过程中，在经得第三人同意后，被告将总体工程中的消防工程分包给了原告进行施工。第三人与原告之间并没有签署任何合同，双方之间并不存在合同关系，故第三人不应当对原告承担工程款给付义务。2.2014年3月18日，第三人与被告就总体工程进行了结算，总体工程结算价款为10096163.68元，其中包含了消防工程结算价款1634930.58元。截至2015年3月19日，第三人已向被告支付工程款9320523.68元，现因为法院对剩余工程款中的765640元予以冻结，以及第三人根据合同约定扣留的质量保证金10000元，现第三人尚有775640元工程款未支付被告，第三人并非故意拖欠被告工程款不予支付。3.第三人在整个合同履行过程中，并没有过错及违约行为，故原、被告之间的纠纷与第三人无关，对原告提出的诉讼请求全部不予认可，请求法院驳回原告针对第三人提出的全部诉讼请求。原告克罗克代公司围绕诉讼请求向本院提交了如下证据：1.原告营业执照、组织机构代码证及资质证书各1份，欲证明原告的主体资格；2.建设施工合同及补充协议各1份，欲证明原、被告双方之间的合同关系及权利义务关系；3.备案验收记录表1份，欲证明原告按照合同约定履行了施工义务，所做工程通过了相关部门的验收；4.结算汇总表，欲证明原告完成的消防工程价款为1634930.58元；5.工程签证单8份，欲证明本案所涉消防工程均是原告施工及签证主体是原告，同时欲证明原告在合同外增加的工程量。经质证，被告对原告提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对第二组证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第三组证据认为因为被告没有参与验收，故对其真实情况并不清楚；对第四组证据的真实性不予认可；对第五组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，因为这些签证上并没有被告签字盖章。经质证，第三人对原告提交的第一、二、三、四组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对第五组证据认为第三人与被告之间已经结算并履行了付款义务，且该证据并不完整，故不予认可。被告柏荣公司针对其答辩意见向本院提交了如下证据：1.建设工程施工合同1份，欲证明原、被告双方存在分包合同关系，双方对各自权利义务及合同内容进行了明确约定；2.建行临沧分行办公大楼装修消防分包补充协议1份，欲证明原、被告双方对建设工程施工合同中合同价款与支付方式进行调整，原告承诺施工合同范围内的工程量结算价款不超过1031900元，对于施工图范围外新增工程量部分，根据与建行云南省分行及建行临沧分行的签证认可为准执行；3.建行临沧分行综合业务用房装修改造项目施工合同（节录）1份，欲证明第三人的综合业务用房装修改造项目工程完工后，按签证确认的实际增减工程量计算工程造价，审定的工程造价增减合计金额在合同总价±3%（含±3%）以内者不予调整合同总价，超过合同总价±3%的部分据实结算；4.被告柏荣公司的木工、泥工、电工为消防工程所作的维修补漏费用明细表及附件1份，欲证明被告应支付给原告的工程款中应扣除被告替原告所做的维修补漏费用24260元；5.建行临沧分行办公室装修工程扣款项目表1份，欲证明原告在施工工程中损坏门坎石，应扣除1480元的工程款；6.鉴定意见书及鉴定费发票各1份，欲证明原、被告双方对本案所涉消防工程造价存在争议，被告申请鉴定，云南春城司法鉴定中心依法出具了鉴定意见书，被告预交纳了鉴定费的事实。针对鉴定意见书，被告认为鉴定意见书中对部分工程造价进行了重复计算并且存在数据错误，仅对鉴定意见中的合同内工程施工价款为864124.99元和合同外新增部分的价款为275886.87元予以认可，两项合计1140011.86元。对鉴定意见中的其他工程价款的鉴定意见不予认可。经质证，原告对被告提交的第一、二组证据的真实性、合法性、关联性没有异议；对第三组证据的关联性有异议，认为该证据是被告和第三人之间签订的，与原告无关；对第四、五组证据的真实性、合法性、关联性有异议，因为该证据并没有原告的签字或盖章，故不予认可；对第六组证据中的关于合同内工程款为864124.99元予以认可，但对合同外争议部分的工程款的真实性、合法性、关联性不予认可，该部分工程款应当以原、被告双方签订的协议约定内容来计算。经质证，第三人对被告提交的第一、二、三组证据的真实性、合法性、关联性均没有异议；对第四、五组证据其认为系原、被告之间的约定，第三人并不清楚，故不发表质证意见；对第六组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为该鉴定意见与第三人应付的工程款没有关系。第三人建行临沧分行针对其述称向本院提交了如下证据：1.施工合同1份，欲证明2011年12月26日，被告与第三人签订合同，由被告对第三人的综合业务用房装修改造项目进行施工，合同第二条约定的施工范围包括消防改造工程；2.建筑安装工程结算书2份，欲证明经被告与第三人结算，总体工程结算价款为10096163.68元，消防工程结算价款为1634930.58元，被告于2014年2月26日和2014年3月18日对结算书予以了确认；3.发票及付款凭证、付款说明各1份，欲证明第三人根据被告开具的发票付款，截至2015年3月19日被告共向第三人开具发票6张，发票金额共计10096163.68元，根据发票金额第三人共向被告付款9320523.68元，剩余775640元因为诉讼保全和质保期未过的原因没有支付被告；4.竣工验收报告1份，证明第三人的综合业务用房装修工程已经过验收的事实。经质证，原告对第三人提交的第一、二组证据的真实性、合法性、关联性没有异议；对第三组证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议；对第四组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。经质证，被告对第三人提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性没有异议；对第二、三组证据的证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议；对第四组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院依职权向第三人调取了如下证据：1.施工合同书1份；2.建筑安装工程结算书1份；3.工程签证单17份。经质证，原告对本院依职权调取的三组证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。被告对本院依职权调取的三组证据的真实性没有异议，但其认为上述证据与本案没有关联，不能作为本案定案证据。第三人对本院依职权调取的三组证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。本院认为，原告提交的第一、二、三、四、五组证据内容真实、来源合法且与本案有关联，能够证明本案的案件事实，本院予以采信；被告提交的第一、二组证据内容真实、来源合法且与本案有关联，能够证明本案的案件事实，本院予以采信；第三组证据为被告与第三人签订的第三人综合业务用房装修改造施工合同，该证据虽然仅是合同部分内容，但是该证据与本院调取的完整的施工合同的内容一致，该证据能够证明本案案件事实，来源合法，与本案有关联，本院予以采信；第四、五组证据因为系被告单方制作，且没有原告和第三人签字盖章认可，被告也没有提供其他证据予以辅证，故不能证明本案案件事实，与本案没有关联，本院不予采信；第六组证据内容真实、来源合法且与本案有关联，能够证明本案的案件事实，本院予以采信。第三人提交的第一、二、三、四组证据内容真实、来源合法且与本案有关联，能够证明本案的案件事实，本院予以采信。本院依职权调取的第一、二、三组证据内容真实、来源合法且与本案有关联，能够证明本案的案件事实，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年12月26日，第三人经过招投标程序，将第三人的综合业务用房整体装修改造工程发包给被告施工，双方签订了《中国建设银行股份有限公司临沧市分行综合业务用房装修改造项目施工合同》（以下简称“装修改造施工合同”）。该合同约定，工程施工范围包括：第三人的综合业务用房施工图纸范围内的室内外建筑改造、装修、水电安装、水电智能、消防改造工程、金库改造及现场踏勘反映的拆除、垃圾清运等全部工程项目。同时该装修改造施工合同中“第二部分通用条款第十一条第38款第1项和第4项约定：承包人（本案被告）按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人（本案第三人）同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。”施工过程中，被告在经得第三人同意后，将其承包的总体装修改造工程中的消防工程分包给了原告。原、被告双方于2012年3月20日签订了《临沧建行装修改造消防安装工程施工合同》（以下简称“消防施工合同”）。该消防施工合同约定，合同所涉的消防工程由原告采用包工包料方式进行施工，工程范围为：中国建设银行云南省临沧市分行办公楼装修招标文件及相关补充文件和施工图纸中涉及到消防施工的所有内容。原、被告双方于同日签订了《工程质量保修书》，约定该消防工程的质保期为工程竣工后两年，并以该工程结算价款的5%的比例预留工程质量保修金，工程质量保修金在质保期届满后14日内予以退还，该工程质量保修金不计算利息。2012年5月8日，原、被告双方签订了《建行临沧市分行办公大楼装修消防分包补充协议》，该协议明确：原告分包的消防工程以实际完成施工情况为结算依据，实际完成工程量不足1031900元的，结算时实时扣减，乙方（原告）承诺施工图范围内的工程量结算价格不超过1031900元。对于施工图范围以外新增的工程量部分，乙方（原告）根据与建行云南省分行及建行临沧分行（第三人）的签证认可为准执行，甲方（被告）负责配合协调。原告根据合同及协议约定，完成了所分包的消防工程。施工期间，被告向原告支付了工程款900000元。2013年1月22日，本案所涉消防工程经临沧市公安消防支队验收合格。2013年3月28日，第三人的综合业务用房装修改造工程总体验收合格。2014年2月26日，被告与第三人就第三人的综合业务用房装修改造工程中的消防安装工程进行了工程款结算，结算价款为1634930.58元。2014年3月18日，被告与第三人就第三人的综合业务用房装修改造工程进行了结算，结算价款为10096163.68元，其中包含了消防安装工程的结算价款1634930.58元。截至2015年3月19日，第三人已向被告支付工程款9320523.68元。本案审理过程中，原告向本院提出财产保全申请，本院依职权作出了（2015）临民初字第154号民事裁定书，对被告在第三人处的到期债权765640元予以冻结，保全申请费4350元由原告承担。因第三人的综合业务用房装修改造工程的质量保修期未过，根据被告与第三人签订的装修改造施工合同约定，第三人在应支付给被告的工程款中预留了10000元作为工程质量保证金。截至目前，第三人尚有775640元的工程款未支付被告。截至原告起诉之日，原、被告之间并未就本案所涉的消防工程进行过工程结算，故被告在本案审理过程中申请对本案所涉的消防工程造价进行司法鉴定。本院于2015年8月17日委托云南春城司法鉴定中心对本案所涉消防工程进行了司法鉴定，2016年7月22日鉴定结束。云南春城司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明：中国建设银行股份有限公司临沧市分行的消防安装工程造价为1317371.43元，另有争议部分造价为172632.04元，两项合计1490003.47元。司法鉴定费35000元由鉴定申请人被告进行了预交。根据本院查明的事实，本院认为，原、被告及第三人对如下问题存在争议：一、被告未支付给原告的工程款应当按被告与第三人之间的结算结果来计算，还是应当按鉴定意见书中的鉴定结果来计算；二、第三人在本案中是否应当承担付款责任；三、原告主张的质保金是否应当得到支持；四、原告主张的逾期利息是否应当得到支持。一、关于被告未支付给原告的工程款应当按被告与第三人之间的结算结果来计算，还是应当按鉴定意见书中的鉴定结果来计算的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”本案中，被告承包得第三人的综合业务用房装修改造工程，被告在经得第三人同意后，将其中的消防安装工程分包给了原告进行施工。原、被告之间及被告与第三人之间分别签订了施工合同，原告按照合同约定完成了工程项目，并经验收合格交付使用。故原告要求被告支付工程价款的诉请符合法律规定，合法有据，本院予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，虽然原、被告双方在消防施工合同中对消防安装工程的固定价款及工程签证问题进行了约定，但是双方均未能如约履行。按照鉴定意见中消防工程在合同外有新增的工程量，该工程量的签证单中均没有承包人被告的签章认可，双方对实际工程量发生争议，且原、被告之间也没有进行工程结算，故应当以鉴定意见来认定本案所涉消防工程的工程量。经鉴定，中国建设银行股份有限公司临沧市分行的消防安装工程造价为1317371.43元，另外有争议部分造价为172632.04元，两项合计1490003.47元。其中关于争议部分造价172632.04元由两部分组成：1.后补8张签证价格42453.06元；2.钢瓶检测及药剂价差130178.98元。该后补8张签证中，有建设单位即第三人、监理单位及原告方的签章确认，故该8张签证单的工程内容价款为42453.06元应为原告所作的工程量，本院予以确认。被告提出其不予认可8份签证单的施工内容，但未提供相关证据予以反驳，故其认为8张签证单中的价格不应作为原告所完成的施工量的答辩意见，与本案查明的事实不符，本院不予采信。关于钢瓶检测费及药剂充装费的问题，原告认为钢瓶检测费及药剂充装费应当按照被告与第三人结算的价格来认定，但本案中，原告并未提相关证据来予以佐证，故其陈述意见本院不予采信。鉴定意见中对钢瓶检测费及药剂充装费认定为130178.98元的鉴定结果，是在依据相关定额标准及结合云南经济技术实际情况的基础上确定的，符合案件事实，本院予以确认。被告未支付给原告的工程款应按鉴定意见书中的鉴定结果来进行认定。故，原告所做的消防工程造价为1490003.47元，扣减被告已支付原告的900000元工程款后，被告还应支付给原告的工程款为590003.47元。被告辩称其未支付给原告的工程款在扣除水费、电费、维修补漏费等费用后为87398.82元的意见，因其未能提供证据予以证明，且与本案查明的事实不符，故本院不予采信。二、关于第三人在本案中对原告是否应当承担付款责任的问题。根据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，第三人尚有775640元的工程款未支付给被告，其中有10000元为被告所承包的总体工程的质量保证金，现质量保修期未过，故该10000元质量保证金属于被告与第三人之间的权利义务关系，本案中不作处理。本院认为，诉讼财产保全是人民法院在案件当事人起诉前或者起诉后，为防止对方当事人转移、隐匿、变卖财产，保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对另一方当事人的财产或者争议的标的物，采取限制对方当事人处分的强制措施。诉讼财产保全属于人民法院依当事人申请而依法采取的法律行为，第三人并不能因为诉讼保全行为而免除其依照法律规定应当承担的责任，故此第三人应当在未支付的工程款765640元范围内对实际施工人即原告承担连带付款责任。第三人述称未付工程款被告人民法院冻结，其没有过错和违约行为，不应当对原告承担付款责任的意见，与本案查明的事实及法律规定不符，本院不予采信。三、关于原告主张的质保金是否应当得到支持的问题。根据原、被告双方之间的合同约定，工程质量保修金为工程合同结算价款的5%，工程质量保修金在保修期满之日起14日内予以退还。本案中，原告所做的消防工程已过工程质量保修期，故根据合同约定，所扣除的质量保证金应当予以退还。现被告尚欠原告部分工程款未付清，而原告主张的质保金已经包含在被告欠付的工程款内，原告要求被告支付质保金的诉请，符合法律规定，合法有据，本院予以支持。四、关于原告主张的逾期利息是否应当得到支持的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”本案中，原、被告双方对欠付工程价款利息没有约定。原、被告双方签订的消防施工合同中约定，原告所做的消防工程，被告应当在该工程经消防部门验收合格后付清全部款项。本案中，所涉的消防工程已于2013年1月22日经临沧市公安消防支队验收合格，但原告仅要求自2014年4月10日起计算逾期利息，属于当事人自由处分权利的行为，本院不作干预。原告要求支付逾期利息的诉讼请求与法律规定相符，合法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告云南柏荣装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告云南克罗克代建筑安装工程有限公司工程款590003.47元，并承担自2014年4月10日起至款项实际付清之日止的利息，利息以590003.47元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算；二、第三人中国建设银行股份有限公司临沧市分行在未支付给被告云南柏荣装饰工程有限公司的765640元工程款范围内，对上述被告云南柏荣装饰工程有限公司应支付原告云南克罗克代建筑安装工程有限公司的工程款及利息承担连带付款责任；三、驳回原告云南克罗克代建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11455元、保全费4350元、鉴定费35000元，三项合计50805元，由原告云南克罗克代建筑安装工程有限公司负担15241元，由被告云南柏荣装饰工程有限公司负担35564元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，本案申请强制执行的期限为二年。审 判 长  李 悦审 判 员  杜金宏人民陪审员  杨海波二〇一七年四月二十八日书 记 员  彭方虎