福建省东山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第66号
公诉机关东山县人民检察院。
被告人林先春，男，1970年9月20日出生，汉族，福建省东山县人，文盲，无固定职业。因涉嫌犯生产伪劣产品罪于2013年4月9日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于东山县看守所。
被告人林某甲，男，1965年1月21日出生，汉族，福建省东山县人，小学文化，农民。因涉嫌犯生产伪劣产品罪于2013年4月1日被刑事拘留，同月25日被取保候审在家至今。
东山县人民检察院以东检公刑诉（2013）114号起诉书指控被告人林先春、林某甲犯生产伪劣产品罪，于2013年8月19日向本院提起公诉；2013年12月7日以东检公刑诉（2013）114－1号起诉书变更起诉，指控被告人林先春、林某甲犯非法经营罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2014年3月5日作出（2013）东刑初字第119号刑事判决，被告人林先春不服，提起上诉。福建省漳州市中级人民法院以（2014）漳刑终字第102号刑事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。东山县人民检察院指派副检察长徐华松、代理检察员许子云出庭支持公诉，被告人林先春、林某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
东山县人民检察院指控，2012年6月初，被告人林先春与方巧莲（另案处理）预谋在梧龙村生产冒牌香烟，因林先春没有资金便没谈成。2013年3月初，方巧莲提出由林先春支付假烟生产车间以及工人生活区的简易搭盖费用作为股份投入，并每月给付林先春利润30000元（人民币，下同）为条件，双方达成协议。尔后，林先春、方巧莲以每月4000元工资为条件雇佣被告人林某甲为假烟生产窝点的人员买菜及日常生活用品，并借用林某甲在梧龙村白沙尾养殖场内的一座二层楼给制假工人居住，从2013年3月17日在林某甲综合养殖场旁的一块荒地开始进行假烟生产，直至2013年3月22日案发，现场被扣押的伪劣卷烟货值金额为692326元。为支持指控，公诉机关提供了证人证言、现场勘查笔录及照片、烟草质量鉴别检验报告、价格鉴证结论书、被告人的供述与辩解及相关书证材料等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人林先春、林某甲伙同他人未经许可经营法律、行政法规规定的烟草制品，涉案货值金额692326元，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，二被告人均属主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人林某甲有自首情节，可以减轻处罚。二被告人认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人林先春对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为本案应认定为生产、销售伪劣产品罪，不能认定为非法经营罪，鉴于其妻子尚在服刑、女儿年幼，请求从轻处罚。
被告人林某甲对起诉书指控的犯罪事实无异议，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2012年6月初，被告人林先春经朋友介绍认识方巧莲（在逃，另案处理）后，便预谋在梧龙村生产冒牌香烟。2013年春节过后，方巧莲又到东山县找林先春，商谈由林先春出资30000元共同生产冒牌香烟，因林先春没有资金便没谈成。2013年3月初，方巧莲提出由林先春支付假烟生产车间以及工人生活区的简易搭盖费用作为股份投入，并每月给付林先春利润30000元为条件，双方达成合作生产假烟的协议。尔后，林先春、方巧莲找到被告人林某甲，以每月4000元工资为条件雇佣被告人林某甲为假烟生产窝点的人员买菜及日常生活用品，并借用林某甲在梧龙村白沙尾养殖场内的一座二层楼给制假工人居住。从2013年3月17日在林某甲综合养殖场旁的一块荒地开始进行假烟生产，直至2013年3月22日被东山县公安局以及漳州市、东山县烟草专卖局联合打假队查获。经福建省烟草质量监督监测站鉴定，案发现场扣押的卷烟为假冒注册商标且属伪劣卷烟。经东山县价格认证中心鉴定，现场查扣的卷接烟机1台套，价值440000元，发电机组1台，价值8000元，半成品烟支、原材料等价值244326元，合计货值金额692326元。
被告人林先春于2013年4月9日被抓获归案，被告人林某甲于2013年3月31日自动到公安机关投案。二被告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实。被告人林某甲已向本院预缴罚金50000元。
本院委托东山县司法局对被告人林某甲进行审前社会调查，司法局经调查后认为被告人林某甲符合社区矫正条件。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人陈某某证言证实，其在案发前几天听其丈夫林某甲说，林先春准备借用他们在梧龙村白沙尾养殖场的生活区几天，具体用途没有告诉其等情况。
2、证人林某乙、张某甲证言证实，林先春在他们面前承认曾借用林某甲养殖场旁的一块荒地生产假烟，几天后被公安机关查获。
3、证人张某乙证言证实，2013年3月初，林先春到其家与其妻子方巧莲商议，打算在东山县梧龙村白沙尾生产假烟。因其与方巧莲感情不好，反对无效后其就继续回广西打工。2013年4月9日，其从广西打工回家，看到方巧莲脸色不好，经询问才知道方巧莲与林先春合股在东山县白沙尾生产假烟被公安机关查获。
4、东山县公安局现场勘验笔录、现场图及照片证实，案发现场位置、现场概况及现场查获的制假设备、假烟支及原材料情况。
5、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告证实，现场查获的卷烟经检验系假冒注册商标且属伪劣卷烟。
6、东山县公安局估价委托书、东山县价格认证中心价格鉴证结论书，证实涉案卷接机1台套的价值为440000元，发电机组1台价值8000元，半成品假烟支及原材料价值244326元，合计692326元。
7、户籍证明证实，二被告人的出生时间等基本情况，案发时二被告人均具备完全刑事责任能力。
8、扣押清单、移送财物清单证实，公安机关查扣的涉案财物的情况，其中涉案的假烟制品及专用机械已移交东山县烟草专卖局。
9、东山县公安局出具的归案情况证实，被告人林先春于2013年4月9日被抓获归案，被告人林某甲经公安机关传唤（邮寄）后，于2013年3月31日主动投案。
10、东山县看守所证明证实，被告人林先春在看守所关押期间表现较好。
11、东山县司法局审前社会调查评估报告，证实被告人林某甲符合社区矫正条件。
12、被告人林先春供述，2012年6月初，其经朋友介绍认识方巧莲。2012年6月的一天，方巧莲到其家中与其商议生产假烟事宜，由于其没有资金可以投入，没有谈成。2013年春节过后不久，方巧莲又打手机给其，商议与其共同在东山县梧龙村生产假烟，让其出资30000元合股经营，由于其没有资金就没答应。过后，方巧莲又提出由其支付假烟生产车间以及工人生活区的简易搭盖费用作为股份投入，在假烟开始生产时每月给付其利润30000元。其见有利可图，且回收快，就同意了。2013年3月初，其就联系林福金负责运载模板作为工人的床铺，联系搭建帐篷的人搭建了假烟生产车间以及工人生活区的帐篷。并与方巧莲多次在梧龙村白沙尾等处寻找生产假烟的地点，并选中梧龙村白沙尾林某甲综合养殖场的一块荒地。其与方巧莲等人跟林某甲见面时，其说明要用林某甲的养殖场生产假烟，林某甲说土地不是他的，但不同意被他们接电源。方巧莲就表示可以雇用林某甲为制假工人买菜，每月工资4000元，林某甲就表示同意。2013年3月18日开始生产，3月22日应被公安机关查获。制假设备和原材料均是方巧莲提供的，也是方巧莲聘请工人安装的。
13、被告人林某甲供述，2013年春节过后不久的一天下午，林先春和方巧莲到其养猪场找其，林先春直接对其说准备在其养殖场内搞假烟，其不同意，后来方巧莲说要雇其帮忙买菜，每月工资4000元，其才答应。开始生产假烟时，方巧莲每天付给其500－1000元的现金，用于购买生产假烟的工人生活用品、食品等，生产几天就被公安机关查获，其尚未领到工资。其听妻子说其不在家时公安干警曾到其家中找其，其便于2013年3月31日主动到公安机关投案。
上述证据来源、形式合法，各证据之间能相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人林先春、林某甲违反国家规定，伙同他人未经许可经营法律、行政法规规定专营的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营的涉案货值金额692326元，属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人林先春参与事先预谋，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人林某甲被他人雇用帮助买菜，提供场所供制假工人居住，起辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚，根据其在共同犯罪中的地位和作用，决定对其予以减轻处罚。公诉机关认定被告人林先春为主犯的意见予以采纳，但认定被告人林某甲为主犯的意见不予采纳。被告人林某甲案发后主动投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人林先春归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人林先春在看守所关押期间表现较好，被告人林某甲主动预缴罚金，可以对二被告人酌情从轻处罚。被告人林某甲的犯罪情节较轻、有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且审前社会调查符合社区矫正条件，可以宣告缓刑，但必须依法接受社区矫正。被告人林先春提出本案应认定为生产、销售伪劣产品罪的辩解意见，因本案涉案货值金额合计692326元，其中包括卷接机1台套的价值440000元，发电机组1台价值8000元，半成品假烟支及原材料价值244326元，以非法经营罪认定的犯罪金额692326元，对应的法定刑为五年以上有期徒刑，以生产、销售伪劣产品罪认定的犯罪金额244326元，对应的法定刑为二年以上七年以下有期徒刑，根据司法解释择一重罪的规定，应以非法经营罪对二被告人定罪处罚，该辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第五条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人林先春犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月9日起至2018年4月8日止）。
二、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币50000元（已预缴）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
三、现场查扣的烟草专卖品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 涂秀珠
代理审判员 游少莉
人民陪审员 林毅珉
二〇一四年六月十九日
书 记 员 苏云松
相关的法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
…
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金的数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一起或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现的；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的。
…
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，就当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条：明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。