吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终579号
上诉人（原审被告）吉林高速公路股份有限公司，住所地长春经济技术开发区浦东路4488号。
法定代表人毕忠德，该公司董事长。
委托诉讼代理人李国强，吉林济维律师事务所律师。
委托诉讼代理人陈明星，吉林济维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑永久，住黑龙江省肇源县。
委托诉讼代理人梁日江，吉林和美律师事务所律师。
原审被告吉林高速公路股份有限公司运营维护分公司，住所地长春市人民大街11511号。
法定代表人董克力，该公司经理。
上诉人吉林高速公路股份有限公司（以下简称吉林高速）、吉林高速公路股份有限公司运营维护分公司（以下简称维护分公司）因与被上诉人郑永久劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对案件进行了审理。上诉人吉林高速的委托诉讼代理人李国强、陈明星，被上诉人郑永久及其委托诉讼代理人梁日江到庭参加诉讼，原审被告维护分公司经本院依法送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
郑永久原审时诉称，2010年初，郑永久入职吉林高速从事公路养护工作，工作期间单位未给郑永久安排年休假也不给劳动者签订劳动合同、缴纳养老保险。2017年4月单位突然告知郑永久回家不用上班，解除劳动合同了，郑永久几经要求恢复工作岗位，但对方坚持不准，因此郑永久诉求其承担解除劳动合同补偿，故郑永久提起诉讼，请求：1.判令吉林高速、维护分公司给付解除劳动合同补偿金13650元（7个月×1950元）；2.判决给付郑永久年休假工资9223.2元；3.给付郑永久未签劳动合同赔偿金21450元。
吉林高速、维护分公司原审辩称，吉林高速是2010年3月份成立的，我方是2009年8月末接收的郑永久，郑永久之前在吉林省高速公路管理局长春管理处工作，也是清扫工。双方是非全日制用工关系，根据劳动合同法的规定可以订立口头协议，也可以随时通知对方终止用工关系。终止用工，用人单位不用支付经济补偿，也不需要支付未签订书面劳动合同的赔偿金，也不存在年休假问题。综上，请求驳回郑永久诉请。
原审法院经审理查明，郑永久自2010年11月开始到吉林高速工作。之后，郑永久与维护分公司签署《兼职人员意外伤害赔偿协议》（无签署日期），内容为：因维护分公司存在进行高速公路日常养护工作中正式员工不足的情况，公司需要临时雇佣非全日制的兼职雇工协助公司工作，为了保障雇工在岗期间遭遇人身伤害能够得到赔偿，由公司为郑永久购买相应的意外伤害保险。另外，维护分公司与郑永久还签署一份《兼职劳务合同》，约定郑永久自2016年9月2日至2019年9月2日到维护分公司兼职从事非全日制用工的不定时工作，报酬以当地最低工资标准按月结算。郑永久离职前的工资是1680元/月、郑永久未休过年假。2017年4月，吉林高速通知郑永久停止工作，双方产生争议，后吉林高速又通知郑永久上班，之后形成劳动仲裁，郑永久的仲裁请求与本案诉请一致，劳动仲裁未予受理。另查，郑永久在2012年工资955元/月、2013年-2015年1426元/月、2016年-2017年1950元/月。
原审法院认为，一、关于吉林高速、维护分公司是否应当向郑永久支付经济补偿金以及经济补偿金如何计算的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，吉林高速对于郑永久陈述的期于2010年11月到吉林高速上班无异议,因此认定双方于2010年11月形成劳动合同关系。吉林高速虽辩称其与郑永久的用工形式为非全日制用工，但吉林高速未能提供证据证明用工时与郑永久达成了书面或口头的非全日制用工协议，吉林高速提供的2013年1月1日养路工暂行规定、2015年7月30日的养路工管理制度上没有郑永久的确认，也没有证据证明经过公示，故不能以此认定双方为非全日制用工。另外，《关于非全日制用工若干问题的意见》第五条规定：“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续”，虽然双方在2016年9月2日签署了《兼职劳务合同》,但吉林高速并未在行政部门备案、工资系按月发放，并不符合非全日制用工的要求，且劳动者称实际的上班时间并非吉林高速主张的上下午各两小时，吉林高速作为用工单位不能提供考勤记录，因此对于吉林高速主张的非全日制用工关系本院不予确认，双方系普通的劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”，第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，郑永久在吉林高速要求其停止工作后，郑永久自动离职，表明双方对于劳动合同关系解除已达成一致意见,现双方解除合同后，郑永久要求吉林高速支付经济补偿金的诉请符合上述法律规定，予以支持，经济补偿金为6.5年*1950元=12675元。二、关于吉林高速是否应当向郑永久支付年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”,第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”,第十条规定：“本条例自2008年1月1日起施行”,《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定:“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”，第十二条规定:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”，根据上述规定，郑永久自工作满一年后的2011年11月起可享受带薪年休假待遇，但郑永久未休过年假，因此吉林高速应当支付相应的工资差额，2011年11月至2012年为955元/21.75天*5天*1.6年*200%=702.53元，2013年-2015年为1426元/21.75天*5天*3年*200%=1966.90元，2016年-2017年4月为1950元/21.75天*6天*200%=1075.86元，合计3745.29元。三、关于吉林高速是否应向郑永久支付未签订劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，根据上述规定，用人单位应当在应订立、而未订立书面劳动合同的十一个月向劳动者支付二倍工资，因此用人单位应当补发尚未发放的十一个月的另一倍工资，为955元*11=10505元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第十条第二款、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条、《关于非全日制用工若干问题的意见》第五条的规定，原审判决：一、吉林高速于判决生效后三日内向郑永久支付经济补偿金12675元、未休年假工资3745.29元、未订立书面劳动合同补偿金10505元；二、驳回郑永久其他诉讼请求。案件受理费10元，由维护分公司、吉林高速负担。
宣判后，吉林高速不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决,改判驳回郑永久一审诉讼请求；诉讼费用由郑永久承担。主要上诉理由为：原审判决认定事实及适用法律错误。吉林高速用工形式为非全日制用工，双方签订了《兼职劳务合同》，在行政部门备案仅是行政管理需要，原审判决以《兼职劳务合同》未在行政部门备案为由认定双方存在全日制用工关系属于认定事实错误。郑永久工作系根据吉林高速安排的工作量，在正常情况下郑永久两个小时即可清扫完毕，郑永久完成工作后可以回家，且并非每天都需要上路打扫，农忙时也可以在家干农活。另外，类似案件的生效判决已经确认公路养护工的用工形式为非全日制用工。根据劳动合同法规定，非全日制可口头订立，随时解除，无需支付经济补偿金，郑永久关于未签订劳动合同补偿金的诉讼请求也已经超过仲裁时效期间，非全日制用工也不存在年休假一说，一审法院判令吉林高速支付郑永久未休年假工资没有法律依据。
郑永久二审答辩称，吉林高速主张非全日制用工没有法律依据，吉林高速分扫路段两小时能清扫完毕缺乏依据，吉林高速称非全日制用工没有事实依据。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
维护分公司二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，二审审理过程中吉林高速提交了如下证据：1.养路工考勤表、案外人劳动合同及备案名册，证明吉林高速的养路工经劳动行政部门备案为非全日制用工，公司根据该用工形式制定了相应制度，已告知劳动者并经其同意，每日工作时间为四小时。2.吉林高速公路股份有限公司运营监控管理分公司（更名后为维护分公司）与郑永久签订的《兼职劳务合同》及《兼职人员以外伤害赔偿协议》各一份，签订时间均为2011年9月1日，《兼职劳务合同》载明，“乙方（郑永久）同意：在被雇佣期间，根据甲方（吉林高速）工作需要，兼职从事甲方安排的非全日制不定时的工作。……本协议有效期自2011年9月1日起，至2016年9月1日止……”《兼职人员以外伤害赔偿协议》载明吉林高速需要雇佣“非全职全时的兼职雇工协助甲方工作”，证明于吉林高速成立之初即已经与郑永久约定用工形式为非全日制用工。对以上证据，郑永久质证称，证据1的时间是2017年，劳动者并非郑永久，吉林高速知晓非全日制用工需经备案，但与郑永久成立劳动关系时是劳动合同法生效后，应适用劳动合同法的规定。证据2不属于新证据，一审时吉林高速提交过2016年9月的《兼职劳务合同》及《兼职人员意外伤害赔偿协议》，后者体现的两项保险没有缴纳，其内容只是意向并未履行。2011年的《兼职劳务合同》时间与郑永久的入职时间不符，且与吉林高速原审提交的2016年9月的合同时间断档矛盾。同时，两份协议都不是郑永久本人签署，该证据不能作为定案依据。
本院认为，郑永久主张自2010年初入职吉林高速从事公路养护工作，双方形成事实上的劳动关系，并据此主张解除劳动关系的经济补偿金、带薪年假工资、未签订书面劳动合同二倍工资。吉林高速辩称双方协议采用非全日制用工形式，无需支付各项补偿。
关于郑永久在吉林高速工作期间的用工形式问题。首先，从双方建立用工关系时的合意看，吉林高速于2010年3月成立，留用了包括郑永久在内的原有公路养护人员，并由其分支机构维护分公司对养路工进行管理，2011年9月维护分公司与郑永久签订《兼职劳务合同》，期限自2011月9月1日至2016年9月1日，合同第一条写明郑永久从事非全日制工作，2016年9月2日，双方再次签订《兼职劳务合同》，期限自2016年9月2日至2019年9月2日，内容亦包含了非全日制用工的约定。同时，在两份《兼职人员意外伤害赔偿协议》中均存在“非全职全时”、“非全日制”等字样，郑永久虽然不认可2011年的两份协议的真实性，但其明确表示不申请笔迹鉴定，应视为对自身权利的放弃，故对以上协议本院予以采信。郑永久在以上多份协议上签字即应视为知悉并认可非全日制的用工形式。其次，从工作内容看，根据双方庭审陈述，包括郑永久在内的养路工分别负责约两公里高速路面及路边清扫、维护工作，包括夏季杂草剪除，冬季配合扫雪车清理积雪等。郑永久陈述每日八小时的工作时间不符合其实际工作量。再次，根据维护分公司的多份管理制度，养路工的工作时间均为每日四小时，郑永久离职后，接替其工作的养路工人均在工作制度及考勤表上签字确认以上工作内容及每日四小时的工作时间，且吉林高速已经在劳动行政部门对非全日制用工形式进行登记备案，虽然郑永久对以上内容未予确认，但其在职期间从事的工作内容、工作时间应与其接替者基本一致。因此，综合考虑双方订立合同时的合意以及郑永久的工作内容、工作时长等因素，应当认定郑永久在吉林高速工作期间从事非全日制用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”以及第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”之规定，在该用工形式下，郑永久主张解除劳动合同的经济补偿金、带薪年假工资、未签订书面劳动合同二倍工资均无法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初1838号民事判决；
二、驳回被上诉人郑永久的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，均由被上诉人郑永久负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田素香
审 判 员 陈太云
代理审判员 赵芳芳
代理审判员 邵明福
代理审判员 白 雪
二〇一八年四月十三日
书 记 员 徐 智