辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终2226号
上诉人（原审原告）：杨君。
委托代理人：曲廷厚。
被上诉人（原审被告）：赵德元。
被上诉人（原审被告）：孙文国。
被上诉人（原审被告）：吴侠。
二被上诉人之共同委托代理人：王嘉冠，辽宁昌信律师事务所律师。
二被上诉人之共同委托代理人：李刚，辽宁昌信律师事务所律师。
原审原告杨君与原审被告赵德元、孙文国、吴侠建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年12月21日作出（2015）瓦民初字第3630号民事判决，杨君不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人杨君及其委托代理人曲延厚，被上诉人赵德元以及被上诉人孙文国、吴侠的共同委托代理人王嘉冠到庭参加诉讼。
原告杨君一审诉称，2009年，原告和被告赵德元达成口头协议，原告为被告建设的瓦房店市五一食品厂综合楼提供人工服务。在2010年10月22日结算，被告赵德元共欠原告打砼人工费和其他零工人工费165,000元，被告赵德元为原告出具了《结算书》，承诺于2011年5月31日前付清施工款。但是到期后，被告赵德元一直拖延至今，故诉至法院，请求依法判决。另外，被告孙文国和被告吴侠夫妻以瓦房店市五一食品厂名义（工商局未注册）拖延被告赵德元施工款未付，依法应承担连带给付责任。故诉至法院，请求依法判决：1、判令被告赵德元给付工程款165,000元，并自2011年5月31日开始计算利息至付款之日止，利息按照银行同期贷款利率4倍计算；2、被告孙文国和被告吴侠承担连带给付责任。原告杨君在庭审中确认主张利息200,000元，按照银行同期同类贷款利率的4倍计算，从2011年6月1日起至2015年6月30日止。
被告赵德元一审辩称，赵德元的确欠原告165,000元工程款，但是原告利息计算太高，不能认可，2倍银行同期贷款利率就是最高限额了。
被告孙文国一审辩称，不同意原告的诉讼请求。1、原告在本案当中遗漏一个诉讼主体，江苏省第一建筑安装有限公司，因为案涉工程是被告孙文国发包给江苏省第一建筑安装有限公司，而本案的被告赵德元只是该公司的案涉项目的负责人。因为被告孙文国、吴侠与原告没有任何合同关系，所以关于原告是否在案涉工地进行施工，江苏省第一建筑安装有限公司是否拖欠原告工程款，被告孙文国均不知情，我方认为这也与被告孙文国没有任何关系，因为双方不存在合同关系，我方只是针对江苏省第一建筑安装有限公司进行结算；2、被告孙文国已经将案涉工程的工程款全部付给了施工方，并且超额支付，并不拖欠案涉工程的工程款，所以在本案当中也不应当承担责任；3、在建筑工程施工合同中，只有在发包方明确欠付承包方工程款前提下，才能在欠付工程款范围内承担连带责任，本案中没有证据证明被告孙文国拖欠施工方的工程款。综上，请求法庭依法驳回原告对被告孙文国的诉讼请求。
被告吴侠一审辩称：被告吴侠与本案无关。被告孙文国与被告吴侠虽然系夫妻关系，但是被告孙文国所经营的五一食品厂与被告吴侠没有任何关系，被告吴侠有自己的固定收入，建设案涉项目被告吴侠也没有参与，所有相关债权债务均与被告吴侠无关，请求法庭依法驳回原告对被告吴侠的诉讼请求。
一审法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、被告赵德元于判决生效之日起十五日内给付原告杨君工程款165,000元，并自2011年6月1日起至2015年6月30日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍支付利息；二、驳回原告杨君的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6775元，由被告赵德元负担5275元，由原告杨君负担1500元。
杨君上诉的理由及请求是：1、关于利息四倍改为二倍。当事人在2010年10月22日的《结算书》中明确约定逾期付款承担银行贷款利率四倍计算的利息，这里的主语是“逾期”并非是否有“损失”，一审法院将实际损失作为违约条件是错误的，不符合当事人的约定。至于约定利息过高一说，依据法律规定，有约定的从其约定，没有约定按法定。四倍利息是当事人真实意思的表示，而二倍利息是赵德元为减少给付数额所做出的选择，法院依此所做出的判决，与事实不符、与理不通、与法相悖，是不公平的。2、关于孙文国、吴侠是否应当承担连带给付责任。案涉工程未结算导致无法确认发包人是否欠付工程款或欠付工程款的范围，这应是一审法院未查清事实的原因，毫不影响杨君将三被告作为诉讼主体的正确性。由于孙文国、吴侠系夫妻关系，将该二人一并列为被告不但于法有据，而且与事实相符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，一审法院应予以适用。故请求维持该判决第一项所确认的165,000元，改判利率二倍为四倍；至款项付清止。判令孙文国以及吴侠为本案连带责任人，并承担责任。
赵德元二审答辩认为：同意一审判决第一项，但是认为孙文国和吴侠应该承担连带责任。合同是赵德元和孙文国直接签订的，孙文国和江苏省第一建筑安装有限公司签订的合同是虚假的，如果不是虚假的赵德元可以负法律责任。孙文国给了赵德元现金100万元，加上顶帐一共付了赵德元240万元工程款，赵德元和孙文国合同约定五层楼是720万元，孙文国说钱超额付了，其中孙文国给江苏省第一建筑安装有限公司瓦房店分公司万禄盛担保320万元，因为孙文国欠赵德元工程款，赵德元不给孙文国交工，孙文国又给赵德元夏家河子6套房产，但是实际上并没有将房子交给赵德元。现在孙文国还欠赵德元将近500万元工程款。
孙文国、吴侠二审答辩认为：不同意上诉人杨君的上诉请求，同意原审判决。孙文国和吴侠在本案中的工程款已经全部支付给了施工方江苏省第一建筑安装有限公司瓦房店分公司和项目负责人赵德元，且超额支付了，并不拖欠本案的工程款。虽然双方没有进行最终决算，但是也能够确定是超额支付。在建设工程施工合同中，只有在发包方明确拖欠承包方工程款的前提下，发包方才在欠付工程款范围内承担连带责任。杨君要求孙文国、吴侠承担连带责任没有事实和法律依据，请求驳回。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人对实际施工人承担责任的前提是欠付总承包人工程款。二审期间各方对总承包人存有争议，孙文国认为是江苏省第一建筑安装有限公司瓦房店分公司，赵德元是该公司的项目经理。而杨君、赵德元则认为赵德元应为总承包人。双方为证明自己的主张各提供了一份建设工程施工合同，其中，孙文国提供的合同上作为总承包人盖章的是江苏省第一建筑安装有限公司，对此，孙文国解释为实际施工的是江苏第一建筑安装有限公司瓦房店分公司，因其为分支机构，故加盖的是总公司的印章；杨君提供的合同上作为总承包人签字的是赵德元。而孙文国支付的部分款项也是江苏省第一建筑安装有限公司瓦房店分公司出具的工程款收据。故本院认为江苏省第一建筑安装有限公司以及江苏省第一建筑安装有限公司瓦房店分公司与本案有利害关系，为了查清案涉工程的总承包人及发包人是否欠付工程款，应将该两公司追加为本案第三人。故将本案发回一审法院，重审时如出现发包人与总承包人之间工程款尚未结算的情况，也应进一步查清未予结算的原因。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第3630号民事判决；
二、发回瓦房店市人民法院重审。
二审案件受理费6775元（上诉人杨君预交），退回上诉人杨君。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 陈 伟
二〇一六年六月十四日
书记员 王 亮