河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终4655号
上诉人(原审被告)：郸城县巨鑫综合市场有限公司。住所地：郸城县产业集聚区。统一社会信用代码：9141162509253333XU。
法定代表人：刘记，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘淑炎，河南天图律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：郑州恒嘉文化传播有限公司。住所地：郑州市管城区紫荆山路***号**号楼*单元*楼西。统一社会信用代码：G1041010404028108。
法定代表人：段松波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：闫国龙，河南文浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董雨露，河南文浩律师事务所(实习)律师。
上诉人郸城县巨鑫综合市场有限公司(以下简称巨鑫公司)因与被上诉人郑州恒嘉文化传播有限公司(以下简称恒嘉公司)合同纠纷一案，不服郸城县人民法院(2017)豫1625民初3219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人巨鑫公司委托诉讼代理人刘淑炎、被上诉人恒嘉公司法定代表人段松波、委托诉讼代理人闫国龙、董雨露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巨鑫公司上诉请求：依法撤销河南省郸城县人民法院(2017)豫1625民初3219号民事判决，发回重审或改判驳回恒嘉公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由恒嘉公司承担。事实与理由：恒嘉公司在一审中并未提交成交销售房屋的证据，也未提交出售的商品房中不包含巨鑫公司的保留物业的证据，故一审认定恒嘉公司为巨鑫公司销售了21套房屋不属实；恒嘉公司并非行政单位，无权向巨鑫公司收取滞纳金，双方签订的《营销代理服务合同》系恒嘉公司提供的格式合同，合同中对滞纳金约定的条款应属无效；恒嘉公司并未按照承诺为巨鑫公司销售足额的商品房，给巨鑫公司造成了极大的损失。
恒嘉公司答辩称，巨鑫公司所有的汽配城项目土地原审批为工业用地，现变更为商业用地，故办不了网签，导致无法签订《商品房买卖合同》，非恒嘉公司过错。恒嘉公司为巨鑫公司销售房屋，已经促成巨鑫公司与购房人签订了预售协议，购房人也交纳了全部房款，首付款或者签订了分期还款协议，应认定为已经成功销售，巨鑫公司需支付服务费；恒嘉公司提供了相关证据，完成了举证责任，巨鑫公司并没有进行反驳的证据；《郸城汽配城项目营销代理合同》系双方平等、友好协商、共同制定，按照该合同约定，一审支持滞纳金请求无误；巨鑫公司所称恒嘉公司未按照承诺为其销售足额商品房，给其造成了极大的损失与本案无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。
恒嘉公司向一审法院起诉请求：判令巨鑫公司偿还合同约定的服务费627175元及滞纳金；诉讼费由巨鑫公司负担。
一审法院认定事实：2016年12月2日，恒嘉公司与巨鑫公司签订一份《郸城汽配城营销代理服务合同》，由恒嘉公司负责对巨鑫公司的郸城汽配城项目的3＃.6＃.8＃.10＃楼提供营销策划、营销方案实施、客户接待、签约等综合营销代理服务事项，代理期限从2016年12月5日开始，至2017年5月5日结束。合同还约定，如果巨鑫公司逾期支付服务费，应当支付滞纳金，滞纳金的结算方式是：自逾期付款之日起，按拖欠金额每日3‰的标准支付。合同签订后，恒嘉公司依据合同规定，履行了合同规定的义务，共销售房屋21套，巨鑫公司应当支付服务费727175元，巨鑫公司已支付服务费100000元，剩余627175元，经恒嘉公司多次催要，巨鑫公司至今未付。一审法院认为，恒嘉公司与巨鑫公司签订的房屋销售服务合同合法、有效，恒嘉公司按照协议约定为巨鑫公司提供营销策划、营销方案实施、客户接待、签约等综合营销代理服务事项，总计销售21套房屋，除去巨鑫公司已支付的服务费100000元，巨鑫公司应当支付服务费627175元。巨鑫公司违反合同约定，拒不支付服务费，应当按日3‰支付相应的滞纳金。恒嘉公司申请调取巨鑫公司2016年12月2日至2017年4月的财务帐，巨鑫公司拒绝提供，应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：巨鑫公司于判决生效后五日内支付恒嘉公司服务费627175元及滞纳金（滞纳金按日3‰计算，从2017年5月5日起算至指定的自动履行期届满止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人未按判决所规定的履行期间履行其义务，权利人应在规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行，逾期则丧失申请执行权。案件受理费5036元，由巨鑫限公司负担。
二审中，当事人没有提供新证据(巨鑫公司提供的所谓证据在一审中均有提交)。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：恒嘉公司与巨鑫公司于2016年12月2日签订的《郸城汽配城项目营销代理服务合同》第六条约定，商品房成功销售是指买受人采用一次性付款方式付款的：买受人付清全部购房款并签订《商品房买卖合同》；买受人采取商业按揭贷款或者公积金贷款方式付款的；支付首付款并签订《商品房买卖合同》。每月结算时按照当月成功销售房屋实际面积以每平方米3600元归巨鑫公司，超出部分则结算恒嘉公司代理佣金。若因预售及抵押等因素导致的无法签订《商品房买卖合同》则草签也计入当月签约任务，也正常结算已收款金额的代理佣金，若有银行按揭分期客户，没有付清全部房款则按实际房款数额结算代理佣金，若因客户购买交纳房款有欠款，则签订《商品房买卖合同》及因预售抵押等导致的草签，也给予结算已收款金额的代理佣金。合同终止或提前解除后十个工作日内，巨鑫公司应将恒嘉公司已成功销售房屋实际回款部分的佣金金额支付给恒嘉公司，对于已成功销售未实际回款部分的佣金，巨鑫公司应于该部分房款实际回款后的次月按合同第六条的约定向恒嘉公司支付。合同终止或提前解除前恒嘉公司已大定(在代理期限内，购房者签署商品房订购协议，并支付了认协议约定定金的房屋)的房屋在合同终止或提前解除后到达成功销售的，巨鑫公司应在该房屋实际回款后的次月向恒嘉公司支付该部分房屋的佣金。双方现对已销售21套房屋中的其中10套房屋按每套1000元计提代理佣金无异议，对下余11套房屋中有4套房屋属按揭购买无异议。巨鑫公司尚未得到该4套按揭房屋的全款。其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，根据双方的诉、辩意见，本案的焦点是，一审认定恒嘉公司为巨鑫公司销售21套房屋是否正确；一审认定计算的代理佣金数额是否正确；一审支持恒嘉公司滞纳金是否正确。
关于一审认定恒嘉公司为巨鑫公司销售21套房屋是否正确问题。恒嘉公司对已成功销售21套房屋提供了充分的证据，一审认定该事实正确，本院予以确认。
关于一审认定计算的代理佣金数额是否正确问题。双方对已销售21套房屋中的其中10套房屋按每套1000元计提代理佣金无异议，本院予以确认。对于下余的11套房屋的代理佣金，根据双方所签合同的约定，应按实际回款数额计算，恒嘉公司要求按房款全额计算的条件未成就，其可待条件成就后另行主张。按实际回款数额，经核算，恒嘉公司应收的代理佣金为283602元。巨鑫公司已付的10000元佣金应予扣除。一审认定和计算错误，应予纠正。
关于一审支持恒嘉公司滞纳金是否正确问题。双方在合同中约定的滞纳金为巨鑫公司不按时支付佣金应承担的责任，属违约金的性质。由于巨鑫公司未按时支付应付的佣金，一审判其承担滞纳金并无不当。
综上，巨鑫公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
变更河南省郸城县人民法院(2017)豫1625民初3129号民事判决为，郸城县巨鑫综合市场有限公司于本判决生效后十日内支付郑州恒嘉文化传播有限公司服务费273602元，并从2017年5月5日起按日3‰计算滞纳金至付清之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5036元，由郑州恒嘉文化传播有限公司负担2000元，郸城县巨鑫综合市场有限公司负担3036元；二审案件受理费10072元，由郑州恒嘉文化传播有限公司负担4072元，郸城县巨鑫综合市场有限公司负担6000元。预交案件受理费不退，执行中冲抵。
本判决为终审判决。
审 判 长 李保利
审 判 员 秦天鹏
代理审判员 王 璐
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 刘星巍