吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终1761号
上诉人（原审原告）：吉林市志升建筑工程有限公司，住所地吉林市龙潭区。
法定代表人：金志生，总经理。
委托诉讼代理人：张继存，法律顾问。
上诉人（原审被告）：吉林市大林粮业有限责任公司，住所地吉林市昌邑区。
法定代表人：郑秀英，总经理。
委托诉讼代理人：郑本胜，该公司股东。
委托诉讼代理人：赵静岩，吉林权维律师事务所律师。
原审第三人：王桂山，住吉林市龙潭区新吉林街道。
原审第三人：高义军，住吉林市龙潭区。
上诉人吉林市志升建筑工程有限公司（以下简称志升公司）、上诉人吉林市大林粮业有限责任公司（以下简称大林公司）因与原审第三人王桂山、高义军建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2015）昌民一初字第1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人志升公司的法定代表人金志生及其委托诉讼代理人张继存，上诉人大林公司的委托诉讼代理人郑本胜、赵静岩，原审第三人王桂山到庭参加诉讼。原审第三人高义军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
志升公司上诉请求：撤销吉林市昌邑区人民法院（2015）昌民一初字第1823号民事判决第二项，依法进行改判，判决大林公司支付给志升公司拖欠建设工程违约金580184.1元。事实与理由：吉林市昌邑区人民法院（2015）昌民一初字第1823号民事判决第二�，没有支持志升公司要求大林公司支付拖欠建设工程款违约金580184.10元，明显存在错误。一审判决认定，双方认可工程量确认单和还款计划是合法有效的，说明大林公司拖欠志升公司是属实，那么，依据双方的约定大林公司应该积极履行义务，一直以来，始终以各种理由进行拖延，不解决问题，这种行为就是违约行为，按照双方之间的约定，就应该支付违约金，既然一审判决已经认定涉案的合同和还款计划是合法的，不存在任何违法违规和不生效的合同约定，就应该承担支付违约金的责任，一审判决是错误的，故依法进行上诉。
大林公司辩称：志升公司的上诉理由不能成立。志升公司未按照合同约定的时间对承包工程进行完工且存在多处质量问题，已经严重违反了合同约定，大林公司不应承担违约责任，应由志升公司承担违约责任，包括质量维修费用的�费用。上诉理由没有法律依据，不应得到支持，应依法驳回。
王桂山述称，同意志升公司的上诉。
高义军未作答辩。
大林公司上诉请求：撤销吉林市昌邑区人民法院（2015）昌民一初字第1823号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，大林公司虽然与志升公司签订《还款协议》，但该还款协议上工程量结算数额2703947元并不属实。志升公司承建大林公司原粮储备库、加工车间、设备用房等工程，存在多处未完工程（约100万元），且大林公司已在一审中提供证据证明，志升公司也对部分未完工程予以认可。因此，不能单纯按图纸面积乘以平米单价进行结算工程量2703947元。一审中，大林公司也申请对志升公司实际完成的工程造价进行鉴定，但一审法院未予以允许。另，签订该《还款协议》时，整个工程还没�最终完工，未进行最终验收，是在农民工上访期间，被迫签订的，与事实不符。并且因大林公司手里没有该协议，也无法申请撤销该协议。因此，法院仅依据该《还款协议》，而忽略案件事实进行判决明显是错误的。2.即便依据《还款协议》计算，一审法院判决给付欠款数额也不属实。2015年9月15日后，大林公司又给付志升公司工程款20万元，法院认定事实错误。3.一审法院适用法律错误，志升公司所承接工程存在多处质量问题，合同约定2014年11月10日前完工，志升公司不但没有按约定时间完工，而且严重超期，导致2015年一年没有使用，已经造成巨大损失。2016年如果再不用，将给大林公司造成更大的损失。虽然法律规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但法律同时也规定，承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。大林公司在一审中已向法院提出对工程质量进行鉴定的申请，提出抗辩的同时，又提出反诉，但一审法院均未允许，还驳回了反诉请求。法律规定，工程质量可以在本案中进行抗辩，即使不能作为抗辩理由，提出反诉，也应与本案进行一并审理，一审法院适用法律错误。
志升公司辩称，一审判决给付工程款是按照工程确认单和还款计划进行判决的，按照双方约定对于双方间工程款的支付无附加条件，同时双方不需要承担合同项下的义务，所以大林公司上诉请求违背双方支付180万元的约定。对于双方不需要承担合同项下的任何义务，在还款计划第一页中有明显记载，同时一审法院已经向大林公司释明对于工程的质量问题应当以其他的诉讼形式解决，故对于工程款的一审判项，志升公司认可，没有�法之处，一审判决第一项合法有效。2016年1月27日大林公司又给付志升公司20万元工程款，志升公司同意从180万元中扣除。
王桂山述称，同志升公司的答辩意见一致。
高义军未作答辩。
志升公司向一审法院起诉请求：1.判令大林公司立即支付给志升公司拖欠建设工程款1933947元；2.判令大林公司支付给志升公司拖欠建设工程违约金580184.1元，以上合计2514131.1元。
一审法院认定事实：2014年10月3日志升公司与大林公司签订了《工程劳务小清包合同》，合同对承包模式、工程概况、承包范围、违约责任等做了相关约定。2015年9月15日，志升公司与大林公司签订工程量确认单并达成还款计划，至签订还款计划时，大林公司欠付志升公司工程款180万元。
一审法院认为:一、庭审中，大林公司提出志升公司未按约定工期完工，存在未�工程，且已完工程存在多处质量问题，至今未验收合格，未达到结算条件，但根据庭审调查，大林公司自认涉案工程大林公司已经使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故大林公司的抗辩主张不能成立，双方签订的工程量确认单及还款计划应视为对工程的结算，大林公司应按还款计划履行给付义务；二、志升公司主张违约金，但其标准是按照原合同的约定主张，但实际施工已对原施工工程量进行了变更，实际工程应以工程量确认单和还款计划为依据，而不能以原合同中的违约条款主张违约金，故一审法院对违�金的主张不予支持；三、大林公司当庭提出了质量及工程量的鉴定，其可根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定另行告诉。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、大林公司于判决生效起十日内一次性给付志升公司工程款180万元；二、驳回志升公司其他诉讼请求。案件受理费26913元，由吉林市志升建筑工程有限公司负担5913元，由大林公司2.1万元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，2015年9月15日，志升公司�大林公司在还款计划中约定“2015年5月5日，乙方（大林公司）确认建设工程总价款为：2703947元，截止本协议签订之日，乙方实际已向甲方支付建设工程款77万元整，双方在放弃部分基于本合同产生的责任和义务的基础上经协商，确认乙方尚应支付的建设工程款180万元整，双方在此相互确认：除乙方应按本协议向甲方支付180万元外，双方相互无任何其他应付款项或需承担相关合同项下的责任和义务。基于以上所述，甲方与乙方经友好协商，就乙方向甲方偿还所欠工程款项事宜，达成本协议如下：一、甲、乙双方经协商同意按如下方式，2015年12月30日前由乙方向甲方一次性支付工程款100万元，剩余80万在2016年春节前付清（如果乙方在9月30日之前支付工程款一次性付清双方约定支付170万元）；二、乙方应按本协议的约定按期足额支付应付款项，如果乙方没有按期支付款项，应按照应付总款额180万元的20%承担违约金。”志升公司自认2016年1月27日收到大林公司工程款20万元。
本院认为，大林公司与志升公司于2015年12月30日签订的《还款协议》，系双方真实意思之表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。大林公司虽自认签订《还款协议》的事实，但对该协议上确定的工程量结算数额180万并不认可，却未提供充分证据证明其主张，故对大林公司的上诉意见，本院不予支持。关于工程质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案涉案工程虽未经竣工验�，但大林公司已经接收使用，现以质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。至于是否为地基基础工程和主体结构质量问题，因大林公司未提供证据证明，可另案主张。关于欠付工程款数额，因志升公司自认2016年1月27日收到大林公司工程款20万元，故大林公司应给付志升公司的工程款160万元，关于违约金，根据双方约定，大林公司应至迟于2016年春节前支付志升公司180万元，大林公司未按期足额支付以上款项，显属违约，应按照应付总款额180万元的20%承担违约金36万元。
综上所述，大林公司的上诉请求部分成立，应予支持，志升公司的部分上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：
一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2015）昌民一初字第1823号民事判决；
二、吉林市大林粮业有限责任公司于本判决生效之日起立即给付吉林市志升建筑工程有限公司工程款160万元及违约金36万元。
三、驳回吉林市志升建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费26913元，由吉林市大林粮业有限责任公司负担22440元，由吉林市志升建筑工程有限公司负担4473元，上诉人吉林市大林粮业有限责任公司预交的二审案件受理费21000元由吉林市大林粮业有限责任公司负担，上诉人吉林市志升建筑工程有限公司预交的二审案件受理费9602元，由吉林市大林粮业有限责任公司负担6700元，由吉林市志升建筑工程有限公司负担2902元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 周梁玉
二〇一七年十月九日
书 记 员 姜 超