重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第01151号
上诉人（原审被告）：重庆佳果装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区建北一支路8号2单元15－9，组织机构代码67610163-7。
法定代表人：谭金福，经理。
委托代理人：康小平，重庆舒义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧世清，男，1973年1月16日出生，汉族，农民，住重庆市�柱县。
委托代理人：骆泽琼（欧世清之妻），农民，住址同上。
委托代理人：况万学，重庆晨曲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁和福，男，1973年3月2日出生，土家族，农民，住重庆市石柱县。
委托代理人：谭登福，重庆星兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马培祥，男，1973年11月2日出生，土家族，农民，住重庆市石柱县。
被上诉人（原审被告）：马令，男，1988年6月30日出生，土家族，农民，住重庆市石柱县。
上诉人重庆佳果装饰工程有限公司（以下简称佳果公司）因与被上诉人欧世清、袁和福、马培祥、马令机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2014）丰法民初字第00101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年9月23日，佳果公司与丰�县高家镇人民政府签订《高家镇桂花村通畅工程建设合同》，约定后者将高家镇桂花村一组全长1.3千米的畅通工程发包给佳果公司。佳果公司承建该工程后，袁和福、马培祥合伙以包工不包料的方式承包了该工程的部分劳务。在袁和福、马培祥施工过程中，马培祥叫其侄子马令到该工地上工作，袁和福没有反对。因施工需要，袁和福花33000元向王六购买了铲车（轮式自行机械车）1台，由马令负责驾驶（无证）铲料（石子），约定马令工资200元／天，食宿均由工地免费提供，由袁和福、马培祥统一管理。
2013年9月28日6时40分，马令驾驶该铲车在丰都县高家镇豆芽沟路段（搅拌场地）倒车时，因未注意观察车后情况，与欧世清驾驶的渝HH56**号普通二轮摩托车相撞，造成欧世清受伤、渝HH56**号普通二轮摩托车受损的交通事故。丰都县公安局交通巡逻警察大队认定马令在此次事故中为全部过错，应承担全部责任；欧世清在此次事故中无过错，不承担责任。
欧世清受伤后，被送至丰都县高家镇中心医院救治，花去992.30元（已由马令支付）。同日，转至丰都县人民医院住院治疗，经诊断为：1、腰2椎体爆裂性骨折；2、腰2椎双侧横突骨折；3、全身多处软组织损伤。于2013年11月3日出院（实际住院36天），花去医药费38021.83元（马令支付26000元），租车费400元。出院医嘱为：1、在胸腰支具保护下下床活动，支具保护三月，一年之内避免负重活动及腰部剧烈运动；2、定期复查胸腰椎X光片（第1、3、6、9、12月），视骨折愈合情况决定是否取出内固定物及取出时间；3、门诊随我科。2013年10月8日，欧世清在重庆顺康医疗器械有限公司购买胸腰椎辅具1套，花费2600元。
2013年12月3日，重庆晨曲律师事务委托丰都司法鉴定所对欧世清的伤残程度、误工时限、护理时限、后期医疗费进行鉴定。同月9日，该所作出的鉴定意见为：1、欧世清伤残程度属IX（9）级；2、误工日为120日，3、需1人护理3月；4、后期医疗费估计在二甲医院需10000元左右。欧世清为此支付鉴定费2500元，花去租车费400元。2013年12月24日，欧世清诉至一审法院，请求判决佳果公司、袁和福、马培祥、马令连带赔偿其医疗费38021.83元、护理费9000元、住院伙食补助费1950元、后续治疗费10000元、胸腰椎辅助器具费2600元、营养费2000元、误工费7953.53元、交通费800元、残疾赔偿金91872元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2500元、车辆修理费1825元，共计188522.36元。
另查明：欧世清在事故发生前从2011年3月起一直租住在石柱县某镇，在重庆顺缘林产品开发有限责任公司从事货物运输，经营时风牌轻型仓栅式货车，车牌号为渝HE09**，经营许可证号为500240002093。交通事故发生后，欧世清为修理渝HH56**号普通二轮摩托车，花去修理费1825元。
佳果公司辩称：本次交通事故是马令的违法行为所致，因为马令承担全部责任，其行为与欧世清的损害后果具有事实与法律上的因果关系，相关法律后果依法只能由马令承担。从欧世清诉称事实看，马令所驾驶的铲车是袁和福、马培祥二人共同出资购买，马令驾驶该车是受雇于袁和福、马培祥二人，故马令与袁和福、马培祥形成雇佣关系，欧世清的损失依法应由袁和福、马培祥承担。袁和福、马培祥是他人处承包的工程，并非佳果公司直接转包，故该二人系工程实际施工人，在承担赔偿责任后，可以向马令追偿。佳果公司承包工程后，系以78000元的价格转包给马军，至于马军又将该部分劳务转包给谁，佳果公司根本不知晓，故佳果公司与马令不存在雇佣关系。假设袁和福、马培祥是从马军处承包�该工程，则马军与袁和福、马培祥是一种承揽关系，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。综上，无论何种情形，佳果公司均不应承担任何赔偿责任。请求驳回欧世清对该公司的诉讼请求。
袁和福、马培祥辩称：肇事车辆的实际所有人和使用人是马令，我们不是铲车的所有人，也不是驾驶人，更不是工程的实际施工人，我们不具有承包资质，我们只是管理人员。根据交通事故认定书，应由马令承担赔偿责任。欧世清要求我们承担责任，没有事实依据。请求驳回欧世清对我们的诉讼请求。我们只是出于人道主义通过马令支付欧世清28000元，该款应当予以返回。
马令辩称：欧世清要求我承担连带责任，没有事实依据。该工程是由佳果公司承包后又转包给无资质的袁和福、马培祥，佳果公司有过错，应承担主要责任。袁和福、马培祥作为车主，明知我无驾驶铲车作业的资质而雇请我驾车作业，存在重大过错，我作为雇员在雇佣活动中造成他人损害，无任何过错，应当由雇主承担责任。因此，除佳果公司应承担的责任外，其余责任应由袁和福、马培祥二人承担，故应由佳果公司与袁和福、马培祥承担连带责任。欧世清自己也有过错，违反了《道路交通安全法》第三十八条“应当在确保安全、畅通的原则下通行”的规定，应当承担相应的责任。另外，欧世清请求赔偿的金额、标准过高，且部分费用不实，不合理，应予剔除。我支付欧世清26992.30元，系从人道主义角度为其垫支医药费，该款应当返还。请求驳回欧世清对我的诉讼请求。
一审法院认为，袁和福与马培祥在合伙以包工不包料的方式承包佳果公司承建的畅通工程的部分劳务工作的施工中，自购铲车雇请马令为其驾驶作业，并给付劳动报酬，双方形成了雇佣关系。雇工在从事雇佣活动中造成自身或他人损害的，由雇主承担赔偿责任；雇员有重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。马令无驾驶资质仍驾驶铲车操作造成欧世清损害，具有重大过失，在袁和福、马培祥承担赔偿责任的同时，马令应当承担连带赔偿责任。佳果公司将其承建工程交由不具备施工资质的个人施工（虽不直接交由袁和福、马培祥，但未能举示其将劳务工作交给了有施工资质单位的证据），具有选任过失，亦应承担相应的赔偿责任。欧世清在本次事故中无过错，不承担责任。根据各方过错程度结合案情考虑，酌定由佳果公司承担30%的赔偿责任，袁和福、马培祥共同承担70%的赔偿责任为宜。
欧世清的损失依法可确认为：
1、医疗费。欧世清因此次交通事故产生的医疗费共计39014.13元（38021.83元＋992.30元）�马令已支付的26992.30元应在欧世清应获赔偿总额中减除。
2、住院伙食补助费。根据欧世清实际住院天数36天计算为1080元（30元／天×36天）。
3、营养费。根据欧世清伤情（行手术治疗）及住院36天，酌定每天适当加强营养，确认540元（15元／天×36天）。
4、误工费。欧世清主张误工120天的误工费7953.53元，未超过交通运输业的行业标准，予以确认。
5、残疾赔偿金。欧世清定残9级，主张残疾赔偿金91872元（22968元／年×20年×20%），符合相关规定，予以确认。
6、护理费。参照受诉法院所在地普通护工工资标准80元／天，结合鉴定的护理时限3个月计算为7200元（80元／天×90天）。
7、交通费。欧世清主张因治疗返回石柱租车费400元以及因鉴定产生的租车费400元，并提供相关证据予以证明，综合欧世清伤残情况，予以认定。
8、鉴定费2500元，有鉴定发票为据，该费用系�要费用，予以确认。
9、后续医疗费10000元，有鉴定意见为据，予以确认。
10、精神损害抚慰金。结合其伤情及治疗情况，酌定4000元为宜。
11、胸腰椎辅助器具费2600元，有医嘱及购买票据证明，系康复必要费用，予以确认。
12、财产损失费（修车费）1825元，有修理票据为据，客观真实，予以确认。
以上损失共计169384.66元，应由佳果公司赔偿50815.40元（169384.66×30%），袁和福、马培祥共同赔偿91576.96元（169384.66×70%-26992.30）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第十九条、第二十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由佳果公司在判决发生法律效力后5日内一次性赔偿欧世清医疗费、残疾�偿金、财产损失等50815.40元。二、由袁和福、马培祥在判决发生法律效力后5日内一次性共同赔偿欧世清医疗费、残疾赔偿金、财产损失等91576.96元，马令负连带赔偿责任。案件受理费4070元，由佳果公司负担1221元，袁和福、马培祥共同负担2849元。
佳果公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由是：我公司从未将工程的劳务部分发包给袁和福、马培祥，而是发包给了重庆市宇联建筑工程有限公司，是该公司的施工负责人马军将工程再次转包给袁和福、马培祥的。袁和福、马培祥实际系承揽人，欧世清的损失只能由袁和福、马培祥承担。
欧世清辩称：佳果公司没有证据证明该公司将工程的劳务部分发包给了重庆市宇联建筑工程有限公司，其上诉理由不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
袁和福、马培祥辩称：铲车是马令自己购买的，我们未雇佣马令，当时是佳果公司让马令转运碎石，马令实际与佳果公司形成了雇佣关系，我们不应承担责任。
马令在二审中未作答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：佳果公司应否承担本案的赔偿责任。
经查，佳果公司承包工程后，无施工资质的实际施工人袁和福、马培祥在施工过程中，雇请无驾驶铲车作业资质的马令驾驶铲车进行作业，因发生交通事故而致欧世清受伤。此后果虽由袁和福、马培祥的雇员马令的过错直接造成，但佳果公司并无证据证明其系将该工程转包给有资质的施工企业，其他有资质的施工企业又转包给袁和福和马培祥，故佳果公司作为工程的总承包人，放任无施工资质的自然人袁和福、马培祥进行实际施工，导致本案后果发生，具有选任过失，�法应承担相应的赔偿责任。
袁和福、马培祥辩称铲车是马令自己购买的，其并未雇佣马令驾驶铲车作业，但未提供证据证明，也与本院查明的事实不服，本院不予采信。而且该二人就此并未提出上诉，应视为服从一审判。
综上，佳果公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4070元，由重庆佳果装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李山中
代理审判员 王 利
代理审判员 张海瑞
二〇一四年十二月一日
书 记 员 文 杰