福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终129号
上诉人（原审原告）陆友祥，男，1974年11月15日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。
委托代理人邹丽惠，福建烨阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省榕源建设工程有限公司，住所地福建省平潭县城关北大街47号。
法定代表人韩勇，总经理。
委托代理人陈友福，福建名仕律师事务所律师。
上诉人陆友祥因与被上诉人福建省榕源建设工程有限公司（以下简称榕源公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2015）侯民初字第2808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告陆友祥于2011年6月到被告榕源公司承建的福州市乌龙江大道东半幅加宽及改造工程（Ⅱ标段）施工工地从事泥水工作。原、被告双方未签订书面劳动合同，被告亦未为原告办理工伤保险。2012年2月4日上午，原告在福州市乌龙江大道延伸段东半幅加宽及改造工程的I标段工地上搬运水泥时，因水泥堆倒塌，原告被压致重伤。原、被告双方因原告的工伤保险待遇争议问题无法达成协议，原告向闽侯县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会经审理，于2013年10月23日作出侯劳仲决字（2013）第073号裁决书，裁决如下：“一、申请人与被申请人于2013年5月30日终止事实劳动关系。二、被申请人福建省榕源建设工程有限公司应支付给申请人陆友祥医疗费余额16518.6元、停工留薪期工资63412元、住院护理费34800元、住院伙食补助费12180元、一次性伤残补助金51522.25元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金107800.4元、劳动能力鉴定费320元、福州市第一医院诊察与挂号费等计20.8元，合计286574.1元（贰拾捌万陆仟伍佰柒拾肆元壹角整）。该款被申请人应于本裁决生效之日十日内一次性付清。若被申请人未按本裁决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。三、驳回申请人陆友祥的其他申诉请求。”对原告所诉请的要求支付后续取钢板费用89000元及因取钢板所产生的误工费、护理费、伙食补助费、营养费等损失20000元的仲裁请求，闽侯县劳动争议仲裁委员会以“因该费用尚未实际发生，故对申请人该项主张，本委不予支持”为由，予以驳回。被告榕源公司不服闽侯县劳动争议仲裁委员会作出的上述裁决，在法定期限内诉至原审法院，请求确认原、被告之间不存在劳动关系。原告陆友祥亦不服侯劳仲决字（2013）第073号裁决书有关后续治疗费用的裁决，起诉要求被告支付后续取钢板费用89000元，及因取钢板所产生的误工费、护理费、伙食补助费、营养费等损失20000元，合计109000元。原审法院审理后，于2014年4月10日作出（2013）××民初字第××号民事判决书，判决：一、驳回被告福建省榕源建设工程有限公司的诉讼请求。二、被告与原告于2013年5月30日终止事实劳动关系。三、被告福建省榕源建设工程有限公司应支付给原告陆友祥医疗费余额16518.6元、停工留薪期工资63412元、住院护理费34800元、住院伙食补助费6960元、一次性伤残补助金51522.25元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金107800.4元、劳动能力鉴定费320元、福州市第一医院诊察与挂号费等计20.8元，合计281354.1元。该款被告应于本判决生效之日起十日内一次性付清。四、驳回原告陆友祥的其他诉讼请求。对原告陆友祥主张的后治疗费用的主张，原审法院以该费用尚未实际发生为由，不予支持。同时，原审法院认定原告陆友祥的停工留薪期为2012年2月4日至2013年5月30日。被告榕源公司对上述判决不服，上诉于福州市中级人民法院。福州市中级人民法院于2014年9月28日作出（2014）××民终字第××号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年2月13日，被告榕源公司自动履行了（2013）××民初字第××号民事判决项下的赔偿义务。2015年3月31日，原告陆友祥入住中国人民解放军第四七六医院，2015年4月9日行双侧股骨骨折术后内固定器取出术，住院23天，于2015年4月23日出院，共支出医疗费19782.73元。出院医嘱：“1、注意休息，加强营养；2、继续健骨、消肿药物治疗；3、继续卧床休息1月，加强双下肢功能锻炼，出院后1、3个月复查X片，观察骨折情况；三个月内禁止双下肢剧烈活动；4、门诊随访。”因后续取内固定赔偿问题，原告诉至原审法院。
原审法院认为，本案系因原告陆友祥后续治疗费支付问题发生纠纷，对此，侯劳仲决字（2013）第073号裁决书认为，当时该费用尚未实际发生，未予支持。现该费用已经发生，故被告榕源公司理应赔偿原告陆友祥该损失。对该项费用的具体金额，原审法院认定如下：1、医疗费，原告在中国人民解放军第四七六医院住院治疗期间（2015年3月31日至2013年4月23日）的医疗费总额为19782.73元的事实，有票据和费用清单为据，原审法院予以认定。2、护理费，原告住院治疗23天，护理费为100元／天×23天=2300元。3、住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，以及参照《福州市人民政府关于实施﹤工伤保险条例﹥的若干意见》（榕政综（2013）145号）第十三条第一款关于“工伤职工治疗工伤住院期间的伙食补助费、转外就医的交通、食宿费，2011年1月1日前发生的按原规定由用人单位支付，2011年1月1日起发生的由工伤保险基金支付。由工伤保险基金支付的各项标准规定如下：（一）工伤职工住院伙食补助费：工伤职工在统筹地区医疗机构就医的，伙食补助费以每人每天20元的标准计发；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外（含省外）异地就医的伙食补助费以每人每天35元的标准计发……”的规定，原告陆友祥在中国人民解放军第四七六医院就医，其未到统筹地区以外就医，故原告的住院伙食补助费适用20元／天的标准。因此，被告应支付给原告的住院伙食补助费为20元／天×23天=460元。以上合计22542.73元。对原告提出医疗期工资待遇（误工费）25769.25的主张，原审法院认为，因原告的停工留薪期为2012年2月4日至2013年5月30日止，其于2013年5月30日已与被告榕源公司终止事实劳动关系，故原告要求2015年3月31日至2015年4月23日期间的医疗期工资待遇（误工费）没有事实与法律依据，原审法院不予支持。对原告提出营养费2650元的主张，因该费用不属于工伤保险基金支付范畴，故对原告该主张，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第六十二条第二款之规定，判决：一、被告福建省榕源建设工程有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给原告陆友祥医疗费人民币19782.73元、护理费人民币2300元、住院伙食补助费人民币460元，合计人民币22542.73元。二、驳回原告陆友祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的案件受理费10元，因以简易程序结案，依法减半收取，实收5元，由被告福建省榕源建设工程有限公司负担。
一审宣判后，原审原告陆友祥不服，向本院提起上诉。
上诉人陆友祥上诉称：原审判决存在认定事实和法律错误。一、关于护理费。上诉人第二次手术住院治疗23天，且出院医嘱继续卧床休息一个月，因此应按福州市2014年度城镇职工平均工资标准计算赔偿53天的护理费12086.46元，原审判决仅按住院23天每天100元的标准赔偿2300元，违反事实和法律规定。二、原审判决既已确认本案系工伤后续治疗引起的纠纷，并在判决中适用《工伤保险条例》及《福州市人民政府关于实施﹤工伤保险条例﹥的若干意见》的有关规定，就应承认本案存在工伤医疗期工资待遇（即误工费）的赔偿问题，原审判决不予支持上诉人提出的二次手术治疗的医疗期工资费待遇，属于认定事实和法律错误。况且，另案判决双方解决事实劳动关系，被上诉人并未按照法律规定向上诉人出具终止劳动关系证明并支付经济补偿，上诉人已经向劳动保证部门提出行政投诉，请求查处。原审判决不予支持二次手术治疗的医疗期工资待遇，违反了相关法律规定。请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人原审医疗费、护理费、住院伙食补助费与医疗期工资待遇（误工费）的请求。
被上诉人榕源公司答辩称：本案是工伤案件，必须通过劳动仲裁前置，但本案并未仲裁前置，故程序不合法。对于误工费在之前的劳动仲裁裁决书中已经予以裁决，不再判赔。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定事实属实。
本院认为，上诉人对于原审判决认定的医疗费19782.73元、住院伙食补助费460元并无异议，被上诉人对此亦未提出上诉，故本院对上述费用予以确认。
上诉人上诉认为原判认定的护理期限及护理费有误。本院认为上诉人非因用人单位以外第三人侵权，系因工伤事故遭受人身损害，请求被上诉人承担民事赔偿责任，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，应当依照《工伤保险条例》的规定处理。上诉人要求的护理费包括两部分，一部分是上诉人住院期间的护理费，一部分是出院后的护理费。首先，关于护理期间，上诉人住院23天，关于此双方当事人并无异议。上诉人出院后医嘱其卧床休息一个月，上诉人因腿部骨折取内固定物手术，着地行走对其生活自理能力肯定有影响，故此期间的护理费，被上诉人亦应支付给上诉人。其次，关于护理费的计算标准。本院认为，上诉人住院期间的护理费应参照福建省2014年度城镇职工平均工资计算。关于上诉人出院后的护理费，根据上诉人受伤的部位，最多只是生活部分不能自理，故本院参照《工伤保险条例》第三十四条“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”之规定，确定上诉人出院后的护理费按统福建省2014年度城镇职工平均工资的30%计算上诉人出院后的护理费。福建省2014年度城镇职工日平均工资为148.59元／日，因此，上诉人的护理费应为4757.88元（148.59元×23天＋148.59×30天×30%）。
关于上诉人提出医疗期工资待遇问题（误工费）的问题，本院认为，本案系因工伤引起的后续治疗费纠纷，其与一般的人身损害赔偿案件不同，应属于《工伤保险条例》调整，其赔偿项目亦应严格依照《工伤保险条例》的相关规定确定。而《工伤保险条例》并无规定误工费的赔偿，仅是规定了停工留薪期工资作为补偿职工在因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的期间的收入损失，现上诉人与被上诉人已解除了劳动关系，且上诉人停工留薪期亦已届满，故上诉人要求误工费于法无据，本院对此不予支持。
综上，被上诉人应支付上诉人医疗费19782.73元、护理费4757.88元、住院伙食补助费460元，以上各项合计25000.61元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省闽侯县人民法院（2015）侯民初字第2808号民事判决；
二、被上诉人福建省榕源建设工程有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给上诉人陆友祥医疗费人民币19782.73元、护理费人民币4757.88元、住院伙食补助费人民币460元，合计人民币25000.61元；
三、驳回上诉人陆友祥的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按照原审判决执行，二审案件受理费10元由被上诉人福建省榕源建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 吴筱洲
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 王 惠