杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭下民初字第2276号
原告：沈幸培。
委托代理人：童彬超。
被告：杭州馨宇餐饮娱乐有限公司。
法定代表人：陈静葆。
委托代理人：郑怡。
原告沈幸培为与被告杭州馨宇餐饮娱乐有限公司（以下简称馨宁公司）劳动争议纠纷一案，因沈幸培不服杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称下城仲裁委）下劳人仲案字（2014）第0403号仲裁裁决书，向本院提起诉讼，本院于2014年11月25日受理后，依法由审判员朱伟英独任审判，于2014年12月30日公开开庭进行了审理。原告沈幸培及其委托代理人童彬超、被告馨宁公司及其委托代理人郑怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈幸培诉称，2012年10月14日，原告接受被告的聘请，到其经营的“环球金殿”和“环球壹号”ktv会所从事业务经理工作。双方签订了合作协议一份，约定原告的工作职责为订房及接待服务工作，每月需完成15万元的订房业绩。原告的报酬按照《ktv合作人员提成方案》执行，报酬包含了业务提成和竞业补偿。此外，该协议还对保密条款、竞业禁止等内容进行了约定。合同签订后，原告到被告处工作，每次去上班，需打卡考勤，每月领取的报酬也按公司政策和业绩表发放。2013年1月，原告怀孕，3月底，原告因保胎而要向王某请假，原告的请假公司也知晓的，但被告一直拒绝承认原告为被告员工，也拒绝为原告缴纳社会保险。原告为维护自己的合法权益，于2014年9月24日向下城仲裁委申请仲裁，该委做出了裁决。现原告不服，依法提起诉讼，请求：1、判令确认原、被告之间存在劳动关系；2、判令由被告为原告补缴自2012年10月至今的社会保险。
原告沈幸培向本院提供如下证据：
1.仲裁裁决书1份，欲证明本案经过仲裁前置程序。
2.合作协议1份，欲证明原、被告签订合同，约定原告在被告经营的会所服务，并接受被告管理的事实。
3.业务经理名片1张，欲证明原告系被告聘请的业务经理事实。
4.客户微信订房记录1份，
5.ktv包厢订房记录1份（复印件，笔记本原件取回），
证据4-5，欲共同证明原告履行其业务经理的职责，从事相应的劳动工作的事实。
6.公关业绩提成表1份，欲证明被告向原告发放工资的事实。
7.存酒卡3张，欲证明原告为顾客办理过存酒业务，原告系在环球金殿会所工作的事实。
8.环球金殿内部照片10张，
9.手机拍摄照片7张，
10.环球金殿小姐、模特以及工作人员照片25张，
11.客户照片8张，
12.微信通讯录截图5张，
证据8-12，欲证明原告在环球金殿会所工作，主要职责从事订房服务及接待工作，对环球金殿会所的环境、工作人员都比较熟悉。
13.沈幸培与王某通话记录1份（附光盘），欲证明原告于2013年1月份怀孕时，向王某请假，被告的相关人员对原告怀孕一事知晓的事实。
14.沈幸培与阿发通话记录1份（附光盘），欲证明原告进入会所工作时，办理了指纹打卡记录。
15.肖某与陈某通话记录1份（附光盘），欲证明原告为被告定过房间，计算过业绩，已经在被告处工作的事实。
16.病历1份、出生医学证明1份，欲证明原告于2013年1月查出怀孕的事实。
17.打卡记录5份，欲证明环球金殿ktv会所册工上班需打卡考勤的事实。
被告馨宁公司答辩称，一、原、被告之间不存在劳动关系。双方之间签订的合作协议已经很明确的说明了双方系合作关系，且在现实中双方也不存在任何隶属关系。二、对于举证责任的问题，原告引用的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，并不适用本案，该条是适用于“用人单位未与劳动者签订劳动合同”的条件下，而原、被告之间已签订了合作协议，双方仅为合作关系，举证责任不应当倒置，而应遵循谁主张谁举证的原则。因此原告若想证明与被告之间存在劳动关系，举证责任在于原告。而原告所提供的证据完全不能证明原、被告之间存在劳动关系。三、自双方签订合作协议后，就未履行过该协议内容，而被告却已经根据协议向原告支付了108000元的业绩预提金。鉴于原告的行为已严重违约，故被告已经向下城法院提起诉讼，目前该案正在审理中。综上，被告认为，下城仲裁委的裁决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告馨宁公司向本院提交如下证据：
1.支付凭证1份，欲证明被告在履行合作协议的约定，预支付了108000元的业绩预提金，说明原、被告之间是平等的合作关系。
2.业绩表1份（2-1）、打款凭证1组（2-2）复印件，欲证明2012年9月至2013年2月期间，原告从未完成过业绩，且被告支付提成的方式都是通过银行转账。
3.考勤表1份，欲证明被告仅会对行政、内务出品部等对内部门进行考勤，对于合作人员从未要求过考勤。
上述证据，经当事人当庭举证、质证，本院认证如下：
针对原告沈幸培提供的证据1至17，经被告馨宁公司质证：对证据1无异议；证据2，对真实性无异议，对证明对象有异议，认为双方是基于合作事项而所签订的协议，并不是存在劳动关系；证据3，对真实性无异议，但认为该名片只是方便原告完成合作事宜而对外统一的称号，并不是聘请书；证据4，认为这些客户是否真实存在并不清楚，也不能证明双方存在劳动关系；证据5，对真实性有异议，认为系原告自行书写；证据6，该表格未经被告盖章确认，由谁制作也不清楚，原告也无法提供相应的进帐凭证予以印证；证据7，认为该存酒卡上无原告签字，且无法核实存酒卡上的内容是否真实；证据8至12，认为不排除原告从被告员工处获取上述照片，且仅凭这些照片最多证明原告是认识一些同行的，并不能证明原告在被告处履行了合作协议的内容；证据13至15，认为该组证据形式上属于证人证言，证人应出庭接受双方当事人质询，否则不能作为有效证据使用；证据16，对真实性无异议；证据17，认为该证据上的字迹模糊，看不清楚。本院认为：证据1，因被告无异议，予以确认；证据2、3、16，因被告对真实性无异议，予以确认；证据4至7，被告的异议成立，该组证据无法达到原告的证明目的，故不予确认；证据8至12，因原告未能提供其他证据佐证，故不予确认；证据13至15，被告的异议成立，故不予确认；证据17，被告的异议成立，不予确认。
针对被告馨宁公司提供的证据1至3，经原告沈幸培质证：对证据1无异议；证据2-1，认为业绩表格系被告制作，无相关人员签字确认，真实性无法确认；证据2-2，认为是复印件，未提供原件核对；证据3，认为系电脑上制作，且提供的是2014年，与本案无关。本院认为：证据1，因原告无异议，予以确认；证据2-1，因被告未能提供其它证据佐证，故不予确认；证据2-2，该组证据系银行打款明细，可信度较高，且原告未能提供反驳证据推翻，故予以确认；证据3，该证据仅能证明被告员工考勤情况，与本案无关联，故不予确认。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认案件事实如下：
2012年10月14日，原告沈幸培（乙方）与被告馨宁公司（甲方）签订一份为期三年（从2012年10月15日至2015年10月15日止）的合作协议，约定：关于在合作范围和内容方面，乙方作为甲方合作方，具体负责在甲方开办于西湖文化广场8号（c区）负一楼会所的订房及接待服务工作。乙方须按照甲方公司要求完成订房业绩15万元／月，即本协议项下乙方需完成的订房业绩总金额为540万元。而乙方的报酬参加甲方《ktv合作人员提成方案》执行，而该方案中所指的报酬包括乙方所有的合作业务提成和竞业补偿。协议期间，乙方应遵守相应的保密义务，对于甲方的（包括但不限于）客户资料、联系电话、业务范围、经营情况等予以保密，不得泄露给任何第三方。本协议期间，乙方不得在甲方以外的任何单位兼职或者从事其他工作。同时，乙方在履行完本协议后一年内，不得从事同行业工作，且不得带走甲方的工作人员，否则对甲方造成的损失应予赔偿。就竞业禁止期间给乙方所造成的损失，甲方已经在《ktv合作人员提成方案》确定的报酬中给予以补偿，乙方不得另行主张。本协议签订之日起2日内，由甲方先行支付乙方108000元，首付后90日内，甲方再支付乙方108000元，共计216000元，作为乙方履行本协议的业绩预提金。双方还对该合作协议的解除和终止及违约责任进行约定。该合作协议经双方当天签章后生效，被告亦通过农业银行向原告汇款108000元，并由原告于当日出具收条一张，写明：今收到馨宁公司进场费108000元。协议签订后，原告在被告环球金殿会所从事接待和订房（ktv唱歌包厢）服务工作，同时向客人推销酒水。2013年2月，原告因保胎请假，未在环球金殿会所继续从事接待和订房服务工作，被告也未向其发放工资。2014年8月8日，被告以原告合同违约为由，诉至杭州市下城区人民法院，诉请原告承担相应违约责任。原告自接到起诉状副本后，于2014年9月24日向下城仲裁委申请仲裁，要求确认与被告存在劳动关系，并由被告为其补缴社会保险等。2014年11月6日，该委作出下劳人仲案字（2014）第0403号作出仲裁裁决书，裁决原告与被告之间不存在劳动关系，并驳回原告的所有仲裁请求。裁决后，原告不服，依法向本院提起诉讼，请求事项与仲裁相同。
本院认为，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从用人单位的工作时间、任务等安排，遵守用人单位的规章制度。对于双方签订合作协议的当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件。综合本案现有证据及查明之事实可见，本案被告馨宁公司只是把环球金殿会所的接待和订房服务工作承包给原告沈幸培，原告沈幸培并不受被告的管理、规章制度之约束，因此双方之间系合作关系。从劳动报酬的给付上考察，劳动关系中劳动者完全服从用人单位的管理和工作安排，在劳动关系存续期间，即使用人单位不安排劳动者工作，劳动者均有权要求用人单位支付工资，正如被告馨宁公司的正常员工均是按月取薪，而原告沈幸培之报酬取得完全是与其接待和订房（ktv唱歌包厢）的业务量直接相关的，何时劳动由其自行决定，双方未约定底薪，被告馨宁公司亦不存在原告沈幸培不劳动也向其支付工资的义务。每完成一定业务量，则按系数提成，没业务量，就没提成。沈幸培怀孕保胎后，其未再去会所从事相应的工作，被告也未向原告发放工资情况。原告未接受被告单位的管理，也无需办理请病假相关手续。从合作协议的内容看，原告沈幸培具体负责被告馨宁公司开办的西湖文化广场8号负一楼环球金殿会所的订房及接待服务工作，约定要完成订房业绩每月15万元，合作协议没有约定馨宁公司负责原告沈幸培的工资、社保、福利等各种待遇，同时还要服从单位的领导和工作分配事项。合作协议订立后，馨宁公司就履行协议的约定签订之日起2日内支付给沈幸培业绩预提金108000元，首付后90日内，再支付108000元，作为履行本协议的业绩预提金。同时，订立如违反本合同第一条至第六条的规定，由原告沈幸培承担216000元的违约金并赔偿造成的损失，这些是合作关系的条款内容，非劳动关系的必备条款。综上所述，原告沈幸培与被告馨宁公司之间并不存在具有人身依附、行政隶属为特征的劳动关系，其要求确认与被告馨宁公司之间存在劳动关系请求，缺乏证据，本院不予支持。原告请求为其补缴2012年10月起至今的社会保险，缺乏事实依据，本院也不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告沈幸培的诉讼请求。
本案受理费人民币10元，减半收取5元，由原告沈幸培负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 朱伟英
二〇一五年二月六日
书记员 王忠可