河北省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）冀行终941号
上诉人（原审原告）耿书芹,男,汉族，1947年1月19日出生，住河北省高邑县。
被上诉人（原审被告）高邑县人民政府。住所地:河北省高邑县府前路***号。
法定代表人陈宏峰，该县县长。
委托代理人王萌，高邑县房屋征收管理办公室主任。
委托代理人周秀海，河北德和衡（石家庄）律师事务所律师。
上诉人耿书芹因诉高邑县人民政府房屋行政征收一案，石家庄市中级人民法院于2016年6月23日作出（2016）冀01行初字48号行政判决，耿书芹不服，上诉至本院，本院于2016年11月30日作出（2016）冀行终592号行政裁定，裁定撤销原判，发回石家庄市中级人民法院重审。石家庄市中级人民法院于2017年8月15日作出（2017）冀01行初98号行政判决，耿书芹仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，2015年3月20日，高邑县人民政府作出《2015年度高邑县国有土地上房屋征收计划》，中兴大街旧城改造项目被列入2015年度高邑县国有土地上房屋征收计划中。2015年3月24日，高邑县发展改革局确认该项目符合本县国民经济和社会发展年度计划。2015年4月22日，高邑县国土资源局确认该项目符合《高邑县土地利用总体规划》（2010—2020年）。2015年4月23日，高邑县城乡规划局出具《关于中兴大街旧城改造项目的规划用地条件》并附项目用地红线图。2015年4月24日，高邑县城市建设投资有限公司出具证明并附国家开发银行对账签证单，证明截至2015年4月23日中兴大街旧城改造项目征收专户存款金额为132805547.82元。在征收范围确定后，高邑县人民政府于2015年4月25日将征收范围予以公告，告知征收范围内的单位和个人不得实施新建、扩建、改建等行为，并书面通知有关部门暂停办理相关手续。2015年5月4日，高邑县住房和城乡建设局将拟定的《中兴大街旧城改造项目征收补偿方案》上报高邑县人民政府。2015年5月8日，高邑县人民政府组织有关部门对征收补偿方案进行了论证并予以通过。2015年5月27日，高邑县房屋征收管理办公室作出《关于高邑县中兴大街旧城改造项目房屋征收补偿方案的公告》，将方案在征收范围公布的同时通过政府网站、报纸的方式予以公布，征求公众意见，征求意见期限为2015年8月27日至2015年9月26日。2015年9月27日，高邑县房屋征收管理办公室将征求意见情况和根据公众意见修改的情况予以公布。2015年9月27日，高邑县人民政府对该项目社会稳定风险进行评估，制定了《高邑县中兴大街旧城改造建设项目维护稳定工作总体方案》，通过评估认为项目落实风险防范、化解措施后的风险等级为低风险等级、项目可实施。高邑县人民政府在作出房屋征收决定前，对征收范围内房屋的权属、用途、建筑情况等组织了调查登记，并将调查登记结果予以公示；对未经登记建筑进行了调查、认定和处理。2015年9月27日，高邑县人民政府召开常务会议，讨论通过了《高邑县人民政府中兴大街旧城改造项目房屋征收决定》，自2015年9月27日起开始实施。同日，高邑县人民政府作出征收决定，并将房屋征收决定公告及房屋征收补偿方案在征收范围内进行了张贴，同时通过高邑县政府门户网站予以公告。耿书芹的房屋在征收范围内，其不服该征收决定，诉至法院。
另查明，2015年9月29日，高邑县人民政府所作高政发[2015]18号《中兴大街旧城改造项目房屋征收决定》（以下简称“《房屋征收决定》”），该决定所征收房屋包含有集体土地以及集体土地上的房屋，对这一事实双方均予以认可。该《房屋征收决定》共涉及被征收户197户，征收房屋建筑面积共计87000平方米，涉及被征收土地共计214000平方米（包含集体土地12088.75平方米）。其中涉及集体土地上房屋的被征收户12户，所占集体土地面积2548.75平方米，涉及集体土地上无房屋的宅基地45户，所占集体土地面积9540平方米。耿书芹的房屋属于国有土地上的房屋，在本次征收范围内。耿书芹认为高邑县人民政府在2017年8月2日提交的高邑县国土资源局出具的项目占地情况的说明，该证据不是在举证期限内提交的，对此证据不予质证。
原审认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款之规定，高邑县人民政府有权作出国有土地上房屋征收决定。根据高邑县人民政府所提供的证据能够证明高邑县中兴大街旧城改造项目系由政府组织实施的旧城改造项目，已纳入高邑县2015年度国有土地上房屋征收计划，且该项目符合高邑县国民经济和社会发展年度计划、土地利用总体规划、城乡规划，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条之规定。高邑县人民政府所提供的证据可证明其在作出征收决定前，房屋征收部门拟定了征收补偿方案并进行了论证和公布，征求了公众意见，且征求意见期限不少于30天，征求意见期满后，房屋征收部门将征求意见和修改的情况进行了公告，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条、第十一条第一款之规定。高邑县人民政府所提供的社会稳定风险评估报告、论证会会议纪要，能够证明其在作出征收决定前，进行了社会稳定风险评估，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第一款之规定。高邑县人民政府所提供的开户行对账单、高邑县城市建设投资有限公司证明等证据，可证明其作出房屋征收决定之前，征收补偿费用足额到位、专户存储、专款专用，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第二款之规定。高邑县人民政府所提供的入户调查表、调查登记结果公告、现场公示照片，可证明其在作出征收决定前，对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，并将调查结果在房屋征收范围内向被征收人进行公布，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条的规定。高邑县人民政府所提供的暂停事项通知（公安、规划、国土、房管、高邑镇、城管），可证明高邑县人民政府履行了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定的义务。高邑县人民政府所提供的证据能够证明经高邑县人民政府常务会议讨论后，决定作出房屋征收决定，并于当日进行了公告。公告载明了征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第一款、第十三条第一款的规定。
耿书芹认为高邑县人民政府未组织被征收人和公众召开听证会，根据听证会情况修改征收补偿方案，属程序违法。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条第二款规定，因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。本案中不存在多数被征收人认为征收补偿方案不符合条例规定的情况，因此进行听证不是必经程序。耿书芹认为高邑县人民政府所作中兴大街旧城改造项目并非为了公共利益，将其房屋征收是用于住宅和商业建筑。高邑县人民政府提供的2015年度高邑县国有土地上房屋征收计划，能够证实该项目属于因旧城区改建的需要，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第（五）项的规定，属于公共利益的范畴。耿书芹所称理由不能成立，该院不予支持。
高邑县人民政府《房屋征收决定》中涉及征收的范围包含有45户无房屋宅基地和12户集体土地上的房屋。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，市、县级人民政府作出国有土地上房屋征收的决定只适用于征收国有土地上的房屋，不应当包含集体土地上的房屋和所涉集体土地。高邑县人民政府《房屋征收决定》中所涉集体土地上的房屋和集体土地，应按照《中华人民共和国土地管理法》的有关规定和程序办理征收事宜。故高邑县人民政府《房屋征收决定》，将集体土地以及集体土地上的房屋与国有土地上房屋一并作出征收，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，程序违法，应当予以纠正。综上，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第一条、第二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（二）、（三）项的规定，判决：一、撤销高邑县人民政府作出的高政发[2015]18号《房屋征收决定》中涉及的集体土地及集体土地上房屋征收行为；二、驳回耿书芹要求撤销高邑县人民政府所作高政发[2015]18号《房屋征收决定》的诉讼请求。
上诉人耿书芹不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决及高邑县人民政府《房屋征收决定》。主要理由：一、一审法院认定事实错误。1.涉案项目不是公益项目。从涉案“高邑县中兴大街旧城改造”项目回迁房“祥云·凤凰福邸”的购房宣传，及其国有土地使用权取得的方式可以证实，涉案项目属于商业开发，不具公益性。2.一审法院对涉案征收范围内集体土地及房屋认定错误。一审法院认定的涉案征收范围内的集体土地面积及户数与事实严重不符，一审法院对此案件基本事实未实地调查未现场勘验。3.一审法院未认定涉案房屋征收决定内容和程序严重违法的事实。高邑县人民政府未向人民法院提交关于项目符合国民经济和社会发展规划、城乡规划和专项规划的证据材料，提交的符合土地利用总体规划、纳入县级国民经济和社会发展年度计划的材料也不具备证据的“三性”；未提交征收补偿费用足额到位、专户存储、专款专用、社会稳定风险评估等有效的证据；征收补偿方案的制定程序不合法，补偿价格低于类似房地产的市场价格等。征收范围内包含集体土地。二、一审法院适用法律错误。
被上诉人高邑县人民政府答辩称，一、中兴大街旧城改造项目符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》关于公共利益需要等有关规定，并办理了相关手续。二、一审判决根据法庭陈述及相关证明，对涉案集体土地及房屋作出认定于法有据，耿书芹虽有异议但并未提供证据加以证明。三、中兴大街项目根据房屋征收相关规定办理手续、调查登记、征求意见、社会稳定风险评估等相关工作，补偿资金足额到位。经县政府常务会议讨论作出征收决定，中兴大街项目房屋征收决定事实清楚、程序合法。四、一审法院按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》等规定作出认定和判决，适用法律正确。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求判决驳回耿书芹的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于征收范围中包含集体土地的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》是对人民政府征收国有土地上的房屋作出的规定。集体土地的征收应当按照土地管理法律法规的规定办理。两种征收所依据的法律和执行的程序等各不相同。高邑县人民政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出《房屋征收决定》，将部分集体土地和集体土地上的房屋纳入征收范围适用法律错误。对该征收土地的行为本应予撤销，但鉴于本案属于旧城改造项目，集体土地上的被征收户已经达成补偿协议，且房屋已经拆除完毕，如撤销将会国家利益和公共利益造成损失，故应当判决确认高邑县人民政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》征收集体土地的行为违法，责令高邑县人民政府采取补救措施，补办集体土地征收审批手续。一审判决撤销该行政行为适用法律错误。二、一审关于《房屋征收决定》其他合法性问题的意见并无不当。此外，高邑县人民政府所提供的证据能够证明高邑县中兴大街旧城改造项目系由政府组织实施的旧城改造项目，符合高邑县国民经济和社会发展年度计划，是基于公共利益的目的。耿书芹认为涉案项目不是公益项目的主张不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销石家庄市中级人民法院（2017）冀01行初98号判决的第一项，改判为确认高邑县人民政府高政发[2015]18号《高邑县人民政府中兴大街旧城改造项目房屋征收决定》中涉及集体土地及集体土地上房屋的征收行为违法；责令高邑县人民政府采取补救措施，依法补办集体土地征收审批手续；
二、维持石家庄市中级人民法院（2017）冀01行初98号判决的第二项。
二审案件受理费50元，由上诉人耿书芹负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天剑
审判员 韩锦霞
审判员 邱振刚
二〇一七年十二月二十五日
书记员 简 毅