湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邵中刑一终字第27号
原公诉机关湖南省隆回县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某，男，1986年12月23日出生于湖南省隆回县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌聚众斗殴犯罪于2013年11月18日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于隆回县看守所。
辩护人姚湘元，湖南鎏芳律师事务所律师。
湖南省隆回县人民法院审理湖南省隆回县人民检察院指控原审被告人罗某某犯聚众斗殴罪一案，于二○一四年一月十三日作出（2013）隆刑初字第420号刑事判决。被告人罗某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派代理检察员张颖出庭履行职务。上诉人罗某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省隆回县人民法院审理认定，2013年4月，肖某因带人冲击刘赛伟、郭某等人的赌场，被公安机关立案查处。肖某从看守所出来后便想找刘赛伟等人讨要说法。2013年7月1日晚，双方相约在隆回汽车总站打架，刘赛伟纠集被告人罗某某及刘某某、张某某、沈某、吴某某，邱某森、邱某杨、陈某等人；肖某纠集了“老小”等五人。7月2日1时40分左右，刘赛伟一伙与肖某一伙在隆回汽车总站彼岸168宾馆门口持“管铩”、“砍刀”斗殴，刘赛伟等人将肖某砍伤。经鉴定，肖某的身体损伤构成轻伤（偏重）。原判采信共同作案人刘赛伟等人的供述及被告人的供述等证据，认为被告人罗某某的行为构成聚众斗殴罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十七条之规定，判决：被告人罗某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月。
上诉人罗某某上诉提出原判量刑过重。其辩护人辩护提出，罗某某只是聚而不殴，也未实施持械斗殴行为，不应对罗某某提级处刑；罗某某是起辅助作用的从犯，又是初犯、偶犯，悔罪态度较好，二审期间又取得了被害人及其亲属的谅解，建议判处一年以下刑罚并适用缓刑。
出庭检察人员认为无论客观主观上都应认定罗某某犯聚众斗殴罪，且为持械聚众斗殴。至于取得被害人谅解，请法庭核实后依法判处。
经审理查明，2013年4月，刘赛伟（已判刑）与郭某（另案处理）等人在湖南省隆回县桃洪镇澄水村开了1个赌博场所，肖某、郭某龙（均另案处理）等人想参股但遭刘赛伟等人拒绝，肖某遂带人去砸场子，而被公安机关立案查处。肖某从看守所出来后，便想找刘赛伟等人讨要说法。2013年7月1日晚上，肖某打电话给刘赛伟想和刘说清楚，刘赛伟就和刘某某（已判刑）开车到隆回县桃洪镇“军友夜宵店”与肖某谈，后由于语言不合没谈成。当晚，刘赛伟打电话给张某某（已判刑），要其帮忙打架，当时张某某与沈某、吴某某（均已判刑）、“眼镜”（身份不明）等人在隆回汽车总站玩，刘赛伟说明情况后，张某某等4人均愿意帮忙打架。尔后，刘赛伟等人到“军友夜宵店”去找肖某未果，为此刘赛伟、肖某电话相约到隆回汽车总站打架。刘赛伟怕吃亏，又纠集上诉人罗某某，罗某某并缴邱某森、邱某杨、陈某（另案处理）帮忙打架。期间，刘赛伟和张某某、吴某某到隆回县桃洪镇澄水村郭某某（另案处理）家拿了3把长砍刀，其他人则到隆回汽车总站等待。同年7月2日1时40分许，肖某则纠集“老小”等5人持刀来到隆回汽车总站彼岸168宾馆门前与刘赛伟一伙10人相遇后，双方持“管铩”、“砍刀”斗殴，在斗殴中，刘赛伟将肖某的脸部和背部砍伤。经鉴定，肖某的损伤构成轻伤（偏重）。
另查明，2014年3月22日，上诉人罗某某与被害人肖某及其亲属自愿达成了赔偿协议书，被害人及其亲属均出具了谅解和请求书。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、邵阳市公平司法鉴定所邵公司鉴所（2013）临鉴字第1015号司法鉴定意见书证明，被鉴定人肖某有多处软组织砍创，右侧9、10肋骨骨折，右血气胸，右下肺裂创存在，其损伤评定为轻伤（偏重）。
2、被害人肖某的陈述证明，2013年4月17日，他与郭某龙因寻衅滋事被刑事拘留，他出来后就想找刘赛伟拿点钱去看郭某龙。经电话联系后，刘赛伟于2013年7月1日晚上来到他当时吃夜宵的店子，因为他有个朋友说不与刘赛伟喝酒，刘赛伟觉得很没面子，就走开了。到2013年7月2日凌晨1时许，刘赛伟问他在哪，他说在总站彼岸168宾馆，刘赛伟就带10来个人来了，他和刘赛伟争论了一会，刘赛伟拿出1把砍刀朝他砍来，把他的脸部和背部各砍了1刀。他即跑到华茂大酒店驾驶小车将刘赛伟撞倒在地。他这方还有“胖子”、“老黑”、“老小”等人，他拿了1把菜刀，“胖子”、“老黑”拿了钢管。
3、证人郭某某的供述证明，刘赛伟于2013年7月1日晚上，带领张某某、“老五”到他家拿了3把砍刀说是去砍肖某。
4、证人黄某某的证言证明，他外甥肖某于2013年7月2日凌晨2时许被人砍伤脸部和背部，在人民医院住院治疗，他当时报了案。
5、证人阳某某、覃某某的证言证明，2013年7月2日凌晨，他们看到有一伙年轻人在锦家宾馆对面拿着砍刀打架，其中有名穿绿衣服的男子身上流了很多血，这伙人一边砍一边往华茂宾馆方向跑，后又看见1台白色小车在华茂宾馆位处撞了1名男子，但该男子很快就从地上爬了起来。
6、共同作案人刘赛伟的供述证明，2012年底，他与郭某等人在隆回县桃洪镇澄水村开了1个赌博场所，到2013年4月，肖某、郭某龙等人想来参股未成，就带人来砸场子，后被派出所关了4个人。肖某从看守所出来后于2013年7月1日晚上打他电话想和他说清楚，他就和刘某某开车到“军友夜宵店”谈，但由于语言不合没谈了。他意识到当晚就要打架，于是他找张某某帮他打架，当时张某某那里另外还有3个人，也愿意帮他打架，他们5人来到“军友夜宵店”时，肖刚已离开，后他们打电话约在隆回汽车总站打架。他怕吃亏，就和张良刚打的到澄水村郭某某家拿了3把长砍刀，赶到隆回汽车总站后，在方太桂花城售楼处碰到罗某某等人，罗某某他们也愿意帮忙，他们共有10来个人。7月2日1点多，在隆回汽车总站彼岸168宾馆门口，肖某等人来了，除肖某外，肖某的人都拿了长砍刀，他们这边的张某某、罗某某、刘某某等人都抄刀冲了过去。肖某打了他以后，他就砍了肖某2刀，他在追肖某的过程中，肖某将他撞到在地，刘某某便开车把他送到中医院治疗。
7、共同作案人刘某某的供述证明，2013年7月1日晚上，刘赛伟要他开车送其到河边“军友夜宵店”和肖某说些事情。由于没谈成，他们就走了。在路上刘赛伟连续给人打电话，喊人到总站帮忙打架，后来他开车到总站豪格大酒店那里，那里有四五个年轻人在等着他们，刘赛伟说了情况后，哪些年轻人均愿意帮忙打架。7月2日1点多，肖某开了1辆车到隆回汽车总站彼岸168宾馆门口，除肖某外，其他五六个人都拿了长砍刀，他们这边有10来个人，刘赛伟拿了把杀猪刀砍肖某，双方就对打起来了，后在追的过程中，肖边那边的人开车把刘赛伟冲倒在地。
8、共同作案人张某某的供述证明，2013年7月2日1点多，他同沈某、吴某某、“眼镜”在总站天成酒店下面玩，刘赛伟打他电话说肖某为关进看守所的事情，要说法，并约好打架，他们见是朋友就愿意帮忙。于是他们到河边“军友夜宵店”去找肖某，但没找着，后肖某打电话约好在隆回总站打架。他们怕吃亏，刘赛伟就带他和吴某某去澄水村郭某某家拿了3把长砍刀，其他人则到隆回汽车总站等。到了方太桂花城售楼处附近下车后，其他的人都来了。大约是7月2日凌晨1时许，肖某等人开了台车停在彼岸168宾馆门口，车上下来五六个人，除肖某外，其他人都拿了长砍刀，先是刘赛伟拿了把杀猪刀砍了肖某，后来他们这边的沈某、“眼镜”、“波波”和姓刘的都抄刀冲了过去，他拿刀也冲了过去，但没有剁到哪个。
9、共同作案人沈某的供述证明，2013年7月2日凌晨，他同张某某、“波波”（吴某某）、“眼镜”在总站玩，刘赛伟和另外1个姓刘的男子到总站豪格大酒店找到他们，说肖某要说法，要喊人打架，要他们帮忙，张某某同意了，后他们也愿意帮忙。开始他们到河边去找肖某，但没找着，后肖某打刘赛伟电话约定在总站彼岸168宾馆门口打架。刘赛伟便去拿刀子，他就在“军友夜宵店”等，大约等了20分钟，张某某打电话叫他赶往总站时，刘赛伟和肖某已经打了起来，他们这边的张某某、吴某某、“眼镜”、姓刘的都抄刀冲了过去和肖某的人对打，他也拿刀冲了过去，但没剁到哪个。
10、共同作案人吴某某的供述证明，2013年7月2日凌晨，他同张某某、沈某、“眼镜”在总站玩，刘赛伟和刘某某开车到豪格大酒店找到他们说肖某要打架，要他们帮忙。他本不认识刘赛伟，但考虑到是张某某的朋友，也就愿意帮忙打架。于是他同张某某、刘赛伟打的到澄水村郭某某家拿了3把“管杀”，返回到总站彼岸168宾馆门口时，沈某、刘某某、“眼镜”及四五个不认识的人都来了。后肖某方开了1台车来到彼岸168宾馆门口，除肖某外，车上下来的五六个人都拿了长砍刀。双方相遇后，刘赛伟从背后拿了把杀猪刀砍肖某，他们这方的张某某、沈某、“眼镜”、刘某某等人冲了过去，他也拿了把“管铩”冲了过去，但没有剁到哪个。
11、共同作案人邱某杨的供述证明，2013年7月1日晚上，他们与罗某某、陈某共4个人在隆回总站回龙宾馆开房住。到7月2日凌晨1时许，1个叫刘赛伟的人打罗某某的电话说，要与人打架，需要他们帮忙，他不认识刘赛伟，但罗某某答应去，他也就答应帮忙。尔后，他与邱某森、陈某、罗某某4人到隆回汽车总站方太桂花城售楼处门口，碰到刘赛伟及另外1个叫张某某的男子带了3个人，还有1个比较胖的刘姓男子。在总站彼岸168宾馆门口，肖某开了1辆车过来，车上下来五六个人都拿了长砍刀，肖某打了刘赛伟2耳光，刘赛伟从背后拿了把杀猪刀砍肖某，对方其他人也冲上来，他们双方就了打起来。
12、共同作案人邱某森的供述证明，2013年7月1日晚上，他同邱某杨、罗某某在隆回汽车总站回龙宾馆102房住，陈某住另外1个房间。到了2013年7月2日凌晨1时许，有人打罗某某的电话，罗某某接完电话说有人要和刘赛伟打架，刘赛伟要他们帮忙打架。出于义气，他们均答应帮忙。他们3个走到隆回汽车总站方太桂花城售楼处门口时，看到六七个人在哪里，刘赛伟简单讲了情况后，就看到对方来了辆红色的车子停在彼岸168宾馆门口，车上下来六七个人，除第一个人外，其他的人都从后备箱拿了把刀向他们走来，刘赛伟也就走过去，肖某打了刘赛伟2个耳光，踢了刘赛伟1脚，刘赛伟就从背后抽出1把杀猪刀剁去，双方就打了起来。
13、上诉人罗某某的供述证明，2013年7月2日凌晨，他和邱某森、邱某杨、陈某在一起玩，在总站方太桂花城售楼处碰到刘赛伟等人，刘赛伟说肖某要打架，把情况说了一下后，他们几人答应帮忙。一会对方开了台车来，停在总站彼岸168宾馆门口，他看对方的人都拿了刀，他便在同伙手中抢过1把“管铩”，跟着刘赛伟朝对方走去，陈某、邱某森、邱某杨等人拿了刀跟在后面。刘赛伟和肖某相遇后，双方打了起来，刘赛伟从背后拿了把杀猪刀砍肖某，肖某受伤后，对方的人开始后退，他们这边的人就追，快跑到华茂宾馆时，肖某开车把刘赛伟撞倒在地。
14、户籍资料证明，上诉人罗某某的年龄和身份等情况。
本院认为，上诉人罗某某积极参与他人的聚众斗殴，妨害社会管理秩序，并致人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴共同犯罪中，罗某某起次要作用，系从犯。罗某某的辩护人辩护提出，罗某某只是聚而不殴，也未实施持械斗殴行为，不应对罗某某提级处刑。经查，上诉人的供述及共同作案人刘赛伟等人的供述，均证明罗某某持“管铩”参与了斗殴，且罗某某在与刘赛伟会合后，明知已方有人持械，仍积极参与实施持械聚众斗殴行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，刘赛伟等人持械斗殴的行为没有超出罗某某的主观故意，亦应认定为持械聚众斗殴，故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。罗某某上诉提出原判量刑过重，其辩护人辩护提出，罗某某是起辅助作用的从犯，又是初犯、偶犯，悔罪态度较好，二审期间又取得了被害人及其亲属的谅解，建议判处一年以下刑罚并适用缓刑。经查，原判根据罗某某的犯罪事实、情节和社会危害性及认罪态度在法定刑副度内从轻处罚并无不当，但考虑二审期间罗某某又取得了被害人及其亲属的谅解，酌情可以从轻处罚，罗某某的行为不属犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件。故该辩解及辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于二审期间，罗某某与被害人自愿达成了赔偿协议，并得到了被害人的谅解，对罗某某的量刑予以适当改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第二十七条之规定，判决如下：
一、维持湖南省隆回县人民法院（2013）隆刑初字第420号刑事判决中对罗某某的定罪部分；
二、撤销湖南省隆回县人民法院（2013）隆刑初字第420号刑事判决中对罗某某的量刑部分；
三、上诉人罗某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月18日起至2016年11月17日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖丽忠
代理审判员 徐 成
代理审判员 王彦懿
二〇一四年四月十六日
书 记 员 李慧娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改原判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。