吉林省通化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉05刑终82号
原公诉机关吉林省通化市东昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈树才，男，1971年10月20日出生于吉林省通化县，汉族，小学文化，无职业。1994年5月17日，因犯强奸罪被判处有期徒刑十年；2003年3月27日，因犯抢劫罪被判处有期徒刑十三年并处罚金人民币3000元，于2012年1月19日刑满获释。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年5月3日被抓获，同年5月25日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于通化市看守所。
上诉人（原审被告人）秦振飞，男，1977年10月12日出生于通化市，汉族，小学文化，无职业。1996年7月23日，因犯流氓罪、故意伤害罪、抢劫罪被判处有期徒刑八年；2005年4月18日，因犯强奸罪、非法拘禁罪被判处有期徒刑十年。2013年7月18日刑满获释。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年5月3日被抓获，同年5月25日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于通化市看守所。
原审被告人代在华，男，1982年9月17日出生于重庆市彭水县，汉族，小学文化，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月8日被抓获，同年6月11日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于通化市看守所。
吉林省通化市东昌区人民法院审理东昌区人民检察院指控原审被告人代在华、陈树才、秦振飞犯运输毒品罪一案，于2016年3月17日作出（2016）吉0502刑初34号刑事判决，认定原审被告人代在华、陈树才、秦振飞均犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币各20，000.00元。宣判后，原审被告人陈树才、秦振飞均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，调阅了全部卷宗，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈树才伙同秦振飞，于2015年4月24日由秦振飞通过银行汇款的方式向代在华银行账户内汇款人民币5,000.00元，请托其购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）100.00克。陈树才又于2015年4月27日通过银行汇款的方式向代在华银行账户内汇款人民币3,900.00元，请托其再购买甲基苯丙胺100.00克。收到上述汇款后，代在华与陈树才约定，以“秦振江”为收件人，秦振飞电话为联系方式，将代在华从他人处购买的甲基苯丙胺190.90克藏匿于电热扇内并通过“天天快递”物流公司邮寄至通化市。2015年5月3日，陈树才、秦振飞在通化市中东购物天地附近的“天天快递”网点处由秦振飞签收包裹后被公安机关当场抓获。甲基苯丙胺190.90克被公安机关收缴。经鉴定，收缴的毒品中甲基苯丙胺含量为50.6%。
原审法院认为，被告人代在华、陈树才、秦振飞无视国家法律，通过邮寄方式运输甲基苯丙胺190.90克，其行为均已构成运输毒品罪。被告人陈树才、秦振飞均系累犯，应从重处罚。鉴于代在华、陈树才、秦振飞能如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚。
上诉人陈树才上诉认为：代在华与秦振飞单线联系并通过快递方式购买毒品，其不知情，不构成共同犯罪；其购买毒品是为自己吸食，没有为他人购买毒品，其行为构成非法持有毒品罪；原审量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人秦振飞认为：其不知晓陈树才自己向代在华购买毒品，其通过陈树才向代在华购买毒品是为自己吸食，其行为构成非法持有毒品罪。
经审理查明，上诉人陈树才接受上诉人秦振飞请托，向在广东省东莞市的原审被告人代在华购买甲基苯丙胺（俗称病毒）。2015年4月24日，上诉人秦振飞通过上诉人陈树才提供的账户向原审被告人代在华银行账户汇款人民币5,000.00元购买甲基苯丙胺100.00克。2015年4月27日，上诉人陈树才个人再次向代在华银行账户内汇款人民币3,900.00元购买甲基苯丙胺100.00克。代在华收到汇款后自称向“华哥”购买甲基苯丙胺200.00克。嗣后，代在华与陈树才约定，以“秦振江”为收件人，秦振飞手机电话为联系方式，由代在华将购买的甲基苯丙胺190.90克藏匿于电热扇内，通过“天天快递”物流公司邮寄至通化市。代在华在支出邮寄费等必要开销之外，从中牟利人民币1000余元。2015年5月3日，陈树才、秦振飞在通化市中东购物天地附近的“天天快递”网点处由秦振飞签收包裹后，被公安机关当场抓获并扣缴甲基苯丙胺190.90克。经鉴定，收缴的毒品中甲基苯丙胺含量为50.6%。
上述犯罪事实,有经原审法院庭审质证、认证的证人证言、书证、物证、辨认笔录、鉴定意见等证据证明，并经本院审核确认，案件事实清楚，证据确实、充分，足资认定。
关于上诉人陈树才、秦振飞提出的上诉理由，经查，上诉人秦振飞与代在华互不相识，陈树才在接受秦振飞请托后，请求代在华在广东省东莞市为其本人及其秦振飞购买毒品各100克，并通过银行汇毒资，陈树才、秦振飞接受代在华通过物流寄递方式交付的毒品，在签收包裹后被公安机关抓获。上诉人陈树才、秦振飞在没有证据证明其为实施贩卖毒品等犯罪情况下，上诉人的行为均符合非法持有毒品罪构成要件。陈树才不仅非法持有自己购买的毒品100克，还与秦振飞共同非法持有秦振飞购买的毒品100克，代在华将购买毒品通过物流寄递方式付给陈树才、秦振飞，并从中牟利的行为符合贩卖、运输毒品罪的构成要件。故上诉人陈树才、秦振飞认为其行为构成非法持有毒品罪的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人陈树才认为不构成共同犯罪的理由，与事实不符，不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人陈树才非法持有甲基苯丙胺190.90克，上诉人秦振飞非法持有甲基苯丙胺100克，其行为均已构成非法持有毒品罪；原审被告人代在华无视国家法律，通过物流寄递方式运输甲基苯丙胺190.90克，其行为已构成运输毒品罪。其为他人代购用于吸食的毒品，在支出必要开销之外，从中牟利的行为亦构成贩卖毒品罪。但鉴于原公诉机关未对此行为提起公诉，原审法院亦未认定，根据法律规定二审法院不能对其贩卖毒品行为予以认定。上诉人陈树才、秦振飞均系累犯，依法应对其从重处罚。上诉人陈树才、秦振飞、原审被告人代在华能如实供述犯罪事实，依法可对其从轻处罚。原审判决未引用《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪条款错误，应予纠正；原审判决对判处附加刑没规定缴纳时间有误，应予纠正。原审判决对上诉人陈树才、秦振飞的犯罪行为定性错误，量刑不当，应予改判。结合犯罪事实、情节、及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十五条、第六十五条、六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持通化市东昌区人民法院（2016）吉0502刑初34号刑事判决第一项即被告人代在华犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20，000.00元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月8日起至2030年6月7日止。）
二、撤销通化市东昌区人民法院（2016）吉0502刑初34号刑事判决第二项、第三项即被告人陈树才犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币20,000.00元；被告人秦振飞犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币20,000.00元。
三、上诉人陈树才犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币15,000.00元。罚金于判决生效后10日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月3日起至2026年5月2日止。）
四、上诉人秦振飞犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10,000.00元。罚金于判决生效后10日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月3日起至2024年5月2日止。）
本判决为终审判决。
审判长 崔新江
审判员 王志刚
审判员 郑武哲
二〇一六年八月八日
书记员 孙祚龙