河南省商丘市梁园区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商梁民初字第02755号
原告商丘市某某服务有限公司。
法定代表人韩某某，该公司经理。
委托代理人张清岭，河南立品律师事务所律师。
被告河南某某房地产开发有限公司。
法定代表人张某某，职务：该公司经理。
委托代理人李成德，河南京港律师事务所律师。
委托代理人李玉伟，男，汉族，。
原告商丘市某某服务有限公司（以下简称某某公司）与被告河南某某房地产开发有限公司（以下简称某某开发公司）物业服务合同纠纷一案，本院于2010年11月30日受理，依法组成合议庭，于2014年1月9日作出判决。原告某某公司和被告某某开发公司均不服判决提出上诉。2014年7月22日商丘市中级人民法院作出（2014）商民三终字第546号民事裁定书，裁定撤销我院（2011）商梁民初字第65号民事判决书，发回我院重审。本案于2014年8月14日立案，由审判员周孝忠、李伟、人民陪审员付陆春另行组成合议庭，于2015年3月4日公开开庭进行了审理。原告某某公司委托代理人张清岭，被告某某开发公司委托代理人李成德、李玉伟到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告某某公司诉称：2009年3月26日，原、被告双方签定一份“商丘市金色花园小区物管委托合同”。合同约定被告将坐落在星林路中段西侧，建筑面积60000平方米的金色花园住宅小区委托原告实行专业化、一体化的物业管理。合同期限为一年，自住宅区入住之日算起物业服务费按每月每平方0.38元收取。合同签订后，原告于2009年4月1日入住金色花园小区实施物业管理。因金色花园小区虽已竣工，但尚未交付给业主使用，全小区共360户而至今仅入住26户。金色花园小区至今也未成立业主委员会。原、被告双方签订的物业委托合同系前期物业管理。然而，被告方并未按合同约定支付原告方物业管理服务费用。在此情况下，原、被告于2010年9月15日解除了委托合同。同日原告撤离金色花园小区，并把相关资料、物品等移交被告。综上所述，原告方为被告方提供了物业管理服务，而被告未能按合同约定支付物业服务费。要求1、请求判令被告支付拖欠原告的物业管理费39.9万元及延期付款的利息。2、本案诉讼费和其他费用由被告承担。
被告某某开发公司辩称：在商丘市开发区星林路中段西侧开发金色花园小区的房地产，因系内部开发，从2006年开始筹划就通知内部各处报名交款，至峻工时房全部都出售完了。按照公司规定，购房户向公司交款时，由公司在收据上都写明了房屋位置及面积。房屋建好后通知房主看房交房。2008年12月份房屋峻工。答辩人根据购房户的强烈要求，于2009年3月初通知购房户统一看房交房，答辩人委派专人负责。所有的购房户在3月底前看房验收完毕。在购房户看房时，答辩人又安排物业委托管理的事，当时有三家物业公司来要求接管，其中就有某某公司。答辩人最终确定与被答辩人签订合同。签订合同时被答辩人对金色花园的业主入住情况作了全面了解。为此，答辩人要求被答辩人在补充协议中特殊约定“合同期内乙方盈亏自负”。被答辩人接管后，业主反映某某公司物业服务质量很低，仅仅是看个门和扫地而己，其他物业服务一概不存在。业主找到我们公司，我们给业主多次进行解释，又给某某公司的人员提出整改意见，结果，某某公司仍没有整改。业主拒不交纳物业费用。合同到期后，我们认为某某公司应与业主签订合同，我们公司就没有与商丘市某某服务有限公司续签合同，结果我们发现，某某公司因为物业费、丢失东西等事与业主发生打架，业主把矛盾反映到我们公司和派出所，公司领导为了缓解矛盾，就再次介入，通知某某公司撤离。某某公司在撤离时把原收到的业主的相关资料及设施移交到我们公司。综上所述，答辩人所开发的房屋己全部售出并交付给业主，被答辩人所称的物业管理费应由业主承担。答辩人与被答辩人所签订的合同中已明确约定”合同期内乙方盈亏自负”，因被答辩人服务质量低下而导致其亏损应由被答辩人自行承担。被答辩人请求我公司承担物业管理费没有事实根据和法律依据，依法应驳回被答辩人之诉讼请求。
本案争议焦点：原告的诉讼请求是否有事实依据和法律依据。
原告某某公司为支持其主张向本院提交如下证据：证据（一）物业委托合同一份。证明原、被告双方形成物业服务合同关系，并确定了物业费的价格；证据（二）证人证言、通知，证明业主委员会没有成立，建设单位仍是合同的发包方，业主没有缴纳物业费用其原因是被告方造成的；证据（三）交接单，证明原、被告双方解除合同，并对相关物品进行了交接。同时证明原告提供服务的时间和欠物业管理费的依据；证据（四）业主调查表，证明调查表显示的业主是小区的买房人，业主对原告接管金色花园小区后提供的服务是满意的；证据（五）收入一览表一份，账目原始凭证15本及账簿4本，证明原告在管理期间共收取物业费44943.20元，退还物业费15836元。
被告某某开发公司为支持其主张向本院提交如下证据：证据（一）物业合同和补充协议各一份。证明原告与被告约定合同期内“自负盈亏”；证据（二）交接单、通告各一份。证明原告已承认业主欠费，而不是被告欠费；证据（三）产权确认书301份。证明金色花园房产已在签合同前全部售出和交付业主，物业费应由业主承担；证据（四）出售房屋收据存根。证明金色花园房产已在签合同前全部售出和交付业主，物业费应由业主承担；证据（五）对段献彬、刘副胜、王伯亮、吕爱霞调查笔录各一份。证明原告提供的物业服务质量差，造成业主不缴纳物业费，造成亏损应由其自行承担；重审中又提交证据（六）2009年3月31日原、被告移交物业交接清单一份。证明2009年3月，原、被告签订合同后，被告已将金色花园小区的购房人及业主资料包括业主姓名、联系方法、购房位置等全部资料及业主资料相关的燃气灶交由原告进行配送，原告进行了交接；（七）金色花园住宅小区业主购房位置联系表一份。证明原告根据被告提交的业主资料和物业资料等对金色花园小区的物业进行管理并收取了业主费用；（八）金色花园住宅小区配送燃气灶一栏表一份。证明2010年9月15日原告撤离时将其原收到的业主资料及没有配发的燃气灶等物品移交给被告。
经庭审质证，被告对原告提交证据证据（一）真实性无异议，但是在签订该合同前，双方又签订了补充协议，在补充协议约定了自负盈亏条件后，才签订了本合同；证据（二）形式不合法，不具备证据的形式要件，不客观，所证明的内容不真实；证据（三）合法性无异议，对客观性、关联性有异议，认为不能证实被告拖欠物业费，与本案没有关联。证据（四）不合法、不真实，与本案无关联。证据（五）中除两张正式发票外，其余的都是白条入账，不能作为报账依据。原告提交的收入和退还的物业费，无法核实，该组证据进一步印证了原告向业主收取了物业费，未向被告收取。业主欠缴物业费印证了原告提交的调查表不真实，故该组证据与本案无关。
原告对被告提交的证据证据（一）真实性无异议，对证明目的有异议，认为物业费应由被告支付；对证据（二）无异议；对证据（三）、（四）、（五）有异议，认为证据（三）《产权确认书》是原告解除合同离开小区后才确认的，内容不真实，金色花园小区是某某公司内部开发，购房确认人是某某公司内部员工，与被告具有法律上的厉害关系。此证据不能作为有效证据使用；证据（四）中的收据只是收取房款的证明，有数份收据的时间是在2009年3月之后，小区房产买受人付清剩余房款的时间与被告所称的房屋交付时间并不相符，不能证明2009年4月前房屋已经全部交付；证据（五）系证人证言，应当出庭作证，其证言不能证明不交物业费是原告的原因；证据（六）2009年3月31日《物业交接明细表》中的内容并不包括业主购房位置联系表，不能证明该联系表交接给了原告方；证据（七）不能证明原告方根据位置联系表向业主收取物业费，更不能证明原告向业主催要物业费；证据（八）大部分未显示燃气灶配送时间，显示配送时间的也未在原告物业服务期间内。因此，此证据不能证明原告物业服务期间配送了燃气灶，更不能证明房屋交付情况。
本院确认，原告提交的证据（一）、（二）、（三）形式合法，与本案案件事实有关联，可以作为本案定案的依据。证据（四）、（五）系被告单方制作，不具有真实性，本院不予采信。被告提交的证据（一）、（二）、（四）、（六）与本具有关联性，可以作为本案定案的依据。证据（三）《产权确认书》是原告解除合同离开小区后才补充写的，购房确认人是某某公司内部员工，与被告具有法律上的厉害关系；证据（五）系证人证言，没有出庭作证，其证言本院不予采信；交接单中不包括《业主购房位置表》，证据（七）与本院不具有关联性，本院不予采信；证据（八）不能证明被告主张的理由，本院不予采信。
依据上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：位于商丘市星林路中段西侧金色花园小区系某某系统职工集资，由被告某某开发公司建设，购房款分批次交给某某开发公司，未签订商品房销售合同，未经有关部门验收，未办理房产证。2009年3月26日，原告某某公司与被告某某开发公司签订商丘市金色花园小区物管委托合同。被告为委托方（甲方），原告为受委托方（乙方）。甲方委托乙方对金色花园小区实行专业化、一体化的物业管理。合同主要约定：一、物业坐落位置：星林路中段西侧占地面积：33300㎡；建筑面积：60000㎡；车位数：200个；绿化率：40%；物业类型：住宅区。二、合同期限为一年。自住宅区入住之日算起。第七条管理服务费用，物业服务费按每月每平方0.38元收取。装修垃圾清运费一次性按每平方2元。装修押金每户500元待装修验收合格后退还。环卫费每户每月4元。机动车停车费每月30元、电瓶车每月15元、自行车每月5元。未卖出的车位由乙方出租经营，用于补贴管理费收入的不足。2009年3月25日（实际应为3月26日），原、被告又签订补充协议一份，原告为乙方，被告为甲方。协议主要条款约定：1、乙方应承担的责任与义务，提供必要数量的公示栏、书报箱、小区限速牌、各单元及楼层景观提示牌、承建方未解决的各楼层空调冷凝水集中排放，由物业公司配合完成、办公及生活用品（物业）要配齐，以上条款费用自理；2、乙方应协助办理：甲方提供警戒漆，乙方负责施工、小区严禁安装太阳能、积极完善监控和电动车充电装置、小区排水处理、小区未完成的绿化工程全权委托乙方施工，费用由甲方承担、合同期内乙方盈亏自负。合同及补充协议签订后，2009年3月31日，原、被告办理了金色花园小区物业交接并登记造册。原告按照约定开始履行物业服务合同，对金色花园小区实施物业管理，由于小区业主入住率非常低，入住率不足20%，未召开业主大会成立业主委员会。由于物业管理费收取等问题产生争议，双方于2010年9月15日，双方同意解除物业管理合同，办理了金色花园小区物业交接手续，原告撤出金色花园小区，原告实际实施前期物业管理共计17个月15天。按合同约定计算物业费为399000元（0.38元×［17＋15÷30］天×60000㎡）。
本院认为：原告某某公司与被告某某开发公司签订的金色花园小区物管委托合同及补充协议没有违反法律强制性规定，属有效合同。依法成立的合同受法律保护，对签订合同的各方当事人都具有约束力。关于原被告签订的物业服务合同性质的认定。金色花园小区系被告某某开发公司开发并内部销售。双方签订合同时，小区入住率低，从被告提交的房款收据中也可以证明，原告接收小区物业时，仍有部分购房户没有交清房款，未成立业主委员会，故原、被告签订的金色花园小区物管委托合同属于前期物业管理合同。关于被告是否承担支付物业费。原、被告签订的物业合同属于前期物业合同，交房时间应是确认承担物业费的注意依据，被告某某开发公司应对交房时间负有举证责任。本案被告与购房户未签订商品房买卖合同，仅有收款收据，不能证明已向业主明示和说明物业状况。而被告提交的301份产权确认书也是在事后补写的，并不能证明房屋交付的证实时间，原告退出后仍有部分业主还在交纳购房款。《物业管理条例》第四十二条第二款规定“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳”。故前期的物业管理费用应当由被告某某开发公司承担。鉴于本案属前期物业管理，合同约定小区建筑面积60000平方米，入住率较低不足20%，原告为小区提供物业服务客观真实，但不能证明已按合同约定的面积全部提供了服务，依据公平原则和实际服务状况，综合考虑，可适当减少被告的物业费，本院酌定按150000元计算较为适宜，故被告某某开发公司应当支付给原告某某公司物业费150000元。因原、被告对物业管理费何时交纳没有约定。故原告某某公司要求被告某某开发公司支付欠款利息的事实请求，本院不予支持。关于被告某某开发公司主张物业管理费应由业主承担抗辩理由能否成立的问题。让业主承担物业管理费的前提是原告某某公司与被告某某开发公司签订的物管合同对业主具有法律约束力。对业主是否产生约束力的问题，《物业管理条例》中关于“前期物业管理”主要规定建设单位应当在销售物业之前，制定业主临时公约，并将业主临时公约向物业买受人明示和说明，物业买受人应当书面承诺；规定了房屋买卖合同中应当包含前期物业服务合同约定的内容。由此，只有业主明确并书面承诺由建设单位签订的前期物业服务合同后，该物业管理合同方可产生业主必须履行的法律强制性义务。才能视为物业公司与业主之间存在物业管理合同关系。而被告某某开发公司在销售物业之前，未制定临时公约，也未与物业买受人订立书面的房屋买卖合同，无法证明向物业买受人明示和说明，并且得到业主的书面承诺。根据合同的相对性原则，原告某某公司与被告某某开发公司之间签订的物管合同对金色花园小区业主不产生法律约束力。故被告某某开发公司抗辩的物业管理费应由业主承担的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《物业管理条例》第二十二条、第二十三条、第四十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第四十条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条，《最高人民法院《关民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告河南某某房地产开发有限公司支付原告商丘市某某服务有限公司物业管理费150000元，于本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告商丘市某某服务有限公司的其它诉讼请求。
如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费7290元，原告商丘市某某服务有限公司承担3990元，被告河南某某房地产开发有限公司承担3300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审 判 长 周孝忠
审 判 员 李 伟
人民陪审员 付陆春
二〇一五年六月十八日
书 记 员 王 静