河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终272号
上诉人（原审被告）河南省小优智能机器人制造有限公司。住所地：焦作市解放区。
法定代表人赵小文，执行董事。
委托代理人李霞、王娟，河南剑源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南中安建设工程有限公司。住所地：焦作市.
法定代表人周拴成，董事长。
委托代理人李彬彬，男，1976年9月20日出生�系该公司员工，
委托代理人梁艳红，女，1978年3月29日出生，系该公司员工。
上诉人河南省小优智能机器人制造有限公司与被上诉人河南中安建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，河南中安建设工程有限公司于2015年6月5日向焦作市解放区人民法院提起诉讼。焦作市解放区人民法院于2015年11月16日作出（2015）解民一初字第516号民事判决。河南省小优智能机器人制造有限公司不服，于2015年12月12日提起上诉。本院于2016年1月26日受理后，依法组成合议庭于2016年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人河南省小优智能机器人制造有限公司的委托代理人李霞、王娟，被上诉人河南中安建设工程有限公司的委托代理人李彬彬、梁艳红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：焦作建工集团有限公司（承包人）与被告（发包人）于2014�3月28日签订《建设工程施工合同》，约定被告将位于焦作市解放区世纪大道与正阳路交叉口西南小优智能机器人制造有限公司院内的爱乐优智能物联机器人科技园项目仓储中心和8号车间工程发包给焦作建工集团有限公司承建，承包范围包括图纸内的土建、安装、消防内容及图纸会审所包含内容。签约合同价暂定为3500万元，合同价格形式为依实决算，承包人项目经理为郝振贤。发包人代表为胡永强，发包人对发包人代表的授权如下：负责工程建设施工全过程的管理、协调、外部关系处理、现场签证、组织工程竣工验收及监理工程师职权（详见监理合同）范围外的全部工作。关于付款周期的约定为：本合同生效后按工程进度支付工程款。仓储中心和8号车间工程主体框架完成后，经发包方、监理方、承包方共同验收合格后支付完成实际工程量价款的80%，之后每月支付完成实际工程量价款的80%，工程竣工验收后付至合同价的90%，结算完成后，付至工程结算总价款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，一年后无质量问题一次性返还。发包人逾期支付进度款的违约金计算方式为：逾期一天，以签约合同价为基数，按照商业银行同期同类贷款利率的2倍计算，向承包人支付违约金。2014年9月30日前仍有应付款项未付时，承包方依据优先受偿权，拍卖所建项目连同所占土地受偿。关于竣工结算审核的约定为：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布�同期同类贷款基准利率支付违约金。逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。
《建设工程施工合同》签订后，焦作建工集团有限公司即按约定开始施工，完成了爱乐优智能物联机器人科技园项目仓储中心和8号车间工程的主体框架建设，并于2015年1月14日经其与被告及监理单位河南正博建设监理有限公司验收合格。2015年1月24日，焦作建工集团有限公司对其已完成的工程部分进行预算并编制了《建筑工程预算书》，《建筑工程预算书》载明焦作建工集团有限公司已经完成爱乐优智能物联机器人科技园项目仓储中心和8号车间主体和砌墙工作，约完成产值16078560.64元。焦作建工集团有限公司于2015年1月26日将上述《建筑工程预算书》送达被告的工地代表胡永强，但被告没有向焦作建工集团有限公司提出异议，也没有作审核答复。2015年1月27日，焦作建工集团有限公司对被告进行工程质量回访，被告对焦作建工集团有限公司所施工的工程质量没有提出异议。同日，焦作建工集团有限公司对被告及监理单位河南正博建设监理有限公司进行诚信服务征求意见，被告及河南正博建设监理有限公司均未对工程质量、进度、安全防护等提出异议。后因被告未按合同约定支付工程款，焦作建工集团有限公司停止施工。
另查明，焦作建工集团有限公司于2015年6月变更为河南中安建设工程有限公司。在焦作建工集团有限公司施工过程中，被告已经累计支付了工程款1600000元。
原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。焦作建工集团有限公司与被告签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，依法成立并发生法律效力，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。在履行合同过程中，焦作建工集团有限公司按约定组织施工，完成了爱乐优智能物联机器人科技园项目仓储中心和8号车间工程的主体框架建设，并经发包方、承包方及监理单位河南正博建设监理有限公司验收合格。但被告未能按约定支付工程进度款，且焦作建工集团有限公司停工后，被告仍未支付工程款，故原告要求终止履行合同，即解除焦作建工集团有限公司与被告签订的《建设工程施工合同》的请求符合法律规定，本院予以支持。
焦作建工集团有限公司按约定完成了爱乐优智能物联机器人科技园项目仓储中心和8号车间工程的主体框架建设，并经发包方、承包方及监理单位河南正博建设监理有限公司三方验收合格，被告即应按约定支付实际完成工程量价款80%的工程进度款。在被告未按约支付工程款的情况下，焦作建工集团有限�司停止施工，并于2015年1月24日对其已完成的工程部分进行预算并编制《建筑工程预算书》。该《建筑工程预算书》虽然名称是预算书，但内容是原告对其已完成工程量价款的计算，应视为是对已完成工程量的决算。根据双方合同约定，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单。焦作建工集团有限公司将该《建筑工程预算书》送达双方在合同中约定的被告工地代表胡永强，但被告在约定期限内对此未提出异议，也未做审核答复，故应视为被告对上述《建筑工程预算书》的认可，认可焦作建工集团有限公司已完成工程的造价为16078560.64元。同时双方约定，经发包方、监理方、承包方共同验收合格后支付实际完成工程量价款的80%，之后每月支付实际完成工程量价款的80%，工程竣工�收后付至合同价的90%，结算完成后，付至工程结算总价款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，一年后无质量问题一次性返还。现本案所涉工程已经经过验收并进行了竣工结算，被告即应支付原告实际完成工程量价款的95%，即15274632.61元。被告已经向焦作建工集团有限公司支付了工程款1600000元，还应向焦作建工集团有限公司支付工程款13674632.61元，原告主张过高部分本院不予支持。关于违约金，因双方在合同中关于发包人逾期支付进度款的违约金计算方式为：逾期一天，以签约合同价为基数，按照商业银行同期同类贷款利率的2倍计算，向承包人支付违约金。2014年9月30日前仍有应付款项未付时，承包方依据优先受偿权，拍卖所建项目连同所占土地受偿。关于竣工结算审核的约定为：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异�的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。现被告至今仅支付工程款1600000元，其行为已经构成违约，应按约定向原告支付违约金，故违约金应从被告收到《建筑工程预算书》后的第72天即2015年4月8日起以合同价35000000元为基数，按照商业银行同期同类贷款利率的2倍计算。且原告根据合同约定享有优先受偿权，有权拍卖所建项目连同所占土地优先受偿。关于原告主张被告支付停工损失129400元的主张，因原告未能提交证据证明该损失的实际发生及损失的具体数额，其该主张因证据不足，不能成立，本院不予支持。
关于被告辩称本案所涉工程至今未经验收，未达到付款条件的意见，焦作建工集团有限公司已按约定施工，完成了爱乐优智能物联机器人科技园项目仓储中心和8号车间工程的主体框架建设，并于2015年1月14日经其与被告及监理单位河南正博建设监理有限公司验收合格。且焦作建工集团有限公司于2015年1月27日对被告进行工程质量回访，被告对焦作建工集团有限公司所施工的工程质量没有提出异议。同日，焦作建工集团有限公司对被告及监理单位河南正博建设监理有限公司进行诚信服务征求意见，被告及河南正博建设监理有限公司均未对工程质量、进度、安全防护等提出异议。故被告的该辩解理由不能成立，本院不予支持。焦作建工集团有限公司已经变更为本案原告河南中安建设工程有限公司，故焦作建工集团有限公司在本案中的相关权利义务应由原告河南中安建设工程有限公司继受。
原审法院判决：一、解除焦作建工集团有限公司与被告河南�小优智能机器人制造有限公司于2014年3月28日签订的《建设工程施工合同》；二、被告河南省小优智能机器人制造有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南中安建设工程有限公司工程款13674632.61元及违约金（违约金应从2015年4月8日起以35000000元为基数，按照商业银行同期同类贷款利率的2倍计算至本判决确定的支付款项之日止）；三、如被告河南省小优智能机器人制造有限公司不能履行本判决第二项确定的付款义务，则拍卖由焦作建工集团有限公司承建的爱乐优智能物联机器人科技园项目仓储中心和8号车间工程，原告河南中安建设工程有限公司从拍卖所得价款中优先受偿；四、驳回原告河南中安建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费127119元、保全申请费5000元，共计132119元，由被告河南省小优智能机器人制造有限公司承担。暂由原告垫付，待执行时一�结清。
河南省小优智能机器人制造有限公司上诉称：1、请求二审法院依法撤销河南省解放区人民法院（2015）解民一初字第516号民事判决书，依法驳回被上诉人一审的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。1、一审判决认定被上诉人承建的爱乐优智能物联机器人科技园项目（以下简称科技园项目）仓储中心和8#车间工程的主体框架建设，经发包方、承包方及监理单位河南正博建设监理有限公司验收合格，系认定事实错误。客观事实是科技园项目仓储中心和8#车间工程主体并未回填完毕，地面部分未施工，更未验收合格。一审判决据以认定该事实的证据，是被上诉人在一审中提交的两份结构（主体）工程验收报告、工程质量回访单、诚信服务征求意见表。被上诉人提交的工程质�回访单、诚信服务征求意见表均不是三方验收合格的结论报告，不能证明工程验收合格的事实。而该两份结构（主体）工程验收报告只是被上诉人就其施工的科技园项目仓储中心和8#车间工程的主体框架建设，提起的对该工程进行验收的申请。结构（主体）工程验收报告只具有申请的性质，由施工单位填写，并经各负责主体（建设、监理、勘测、设计、施工单位）签字加盖法人单位公章后，送质检站审核通过后提交一份至备案部门。在该报告验收意见一栏须说明内容包括：该工程是否已按设计和合同要求施工完毕，各系统的使用功能能否已运行正常，并符合有关规定的要求，施工过程中出现的质量问题是否均已处理完毕，现场是否发现结构和使用功能方面的隐患，参验人员是否一致同意验收，工程技术档案资料是否齐全等情况都要进行明扼要的阐述。被上诉人提交的2份结构（主体）工程验收报告，就属于该种申请性质。它不是建设工程验收合格的结论性报告，更不能证明科技园项目仓储中心和8#车间工程的主体框架建设，经发包方、承包方及监理单位河南正博建设监理有限公司三方共同验收，并验收合格。并且该报告中没有设计单位的公章，更没有勘察单位和接收人的签名，报告各项填写不完整，甚至部分项目空白未填写，不具有证明工程验收合格的法律效力，更不具有证据的证明力。根据建设工程相关的法律法规，建设工程验收是指建设工程依照国家有关法律、法规及工程建设规范、标准的规定完成工程设计文件要求和合同约定的各项内容，建设单位已取得政府有关主管部门（或其委托机构）出具的工程施工质量、消防、规划、环保、城建等验收文件或准许使用文件后，组织工程验收并编制完成《建设工程竣工验收报告�，其有着极其严格和复杂的验收程序。而非被上诉人提交的一张简单的结构（主体）工程验收报告就可以证明其已验收合格。一审法院对建设工程验收程序完全不懂，在未完全查清案件事实，未查清结构（主体）工程验收报告性质的情况下，有意偏袒被上诉人，将被上诉人提起的对该工程进行验收的申请，作为工程验收合格的报告予以采信，并以此认定案件事实，是对上诉人权利的侵犯，更是对法律的亵渎。2、双方2014年3月28日所签订《建设工程施工合同》第120页12.4.1关于付款周期的约定第1条明确规定：仓储中心和8#车间工程主体框架完成后，经发包方、监理方、承包方共同验收合格后支付完成实际工程量价款的80%。根据此项规定，只有仓储中心和8#车间工程验收合格后上诉人才支付工程量价款的80#。而以上工程至今没有完工、没有分层打夯，没有浇筑混凝土�面，更未验收合格。拖延支付工程款的责任不在上诉人方，而是被上诉人方未按合同约定擅自将工程停工，违约在先，应承担相应的违约责任，一审法院却判决上诉人支付工程款及违约金完全是在认定事实错误的基础上做出的错误判决。3、《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，依法成立并发生法律效力。在履行合同过程中被上诉人方末按合同约定擅自将工程停工，违约在先，应承担相应的违约责任，而不是上诉人违约，一审法院判决解除双方签订的《建设工程合同》并让上诉人承担违约金无事实依据和法律依据。二、被上诉人单方作出的《建筑工程预算书》不能视为是对已完成工程量的决算。一审法院混淆了工程预算、结算、决算的概念，判决上诉人支付被上诉人工程款13674632.612元及违约金没有事实依据，判决错误。工程预算是在工程�施工前，根据施工图纸作出的工程造价，一般做为招投标，签合同时使用。工程结算：是指在工程施工阶段，根据合同约定、工程进度、工程变更与索赔等情况，通过编制工程结算书对已完施工价格进行计算的工程，计算出来的价格称为工程结算价。结算价是该结算工程部分的实际价格，是支付工程款项的凭证。也就是说工程结束后，施工单位需要根据施工竣工图及完整的现场签证及变更等做一份完整的竣工结算。建设单位根据施工单位上报的结算进行审核，最终完成为竣工决算。预算是工程未建设时的计算，结算为工程完工后的结算依据，须双方认可，预算加变更、签证就是结算。决算是整个建设工程最终实际价格。而一审法院混淆了工程预算、结算、决算的概念，将被上诉人单方作出的、没有经过上诉人盖章确认的《建筑工程预算书》，用主观推测的方法，错误得认定该《建筑工程预算书》是被上诉人对其已完成工程量价款的计算，视为是对已完成工作量的决算。在被上诉人并未提交竣工结算申请单的情况下，主观臆断将该《建筑工程预算书》视为被上诉人提交的竣工结算申请单，一味得为被上诉人开脱，以致作出错误的判决。而一审法院所依据的《建筑工程预算书》是被上诉人单方作出的，至今双方未进行工程结算。未进行工程结算就无法确定工程量，更无法计算工程价款。一审法院在工程量、工程价款都没有得到合法合理科学确认的情况下，仅凭被上诉人单方做出的《建筑工程预算书》，就判决上诉人支付被上诉人工程款13674632.61元及违约金，不仅没有事实依据，更不具有合法性、合理性，科学性，判决是不公平不公正的，更是错误的。三、一审法院认定“被上诉人将该《建筑工程预算书》送达双方在合同中约定�上诉人工地代表胡永强，但上诉人在约定期限内对此未提出异议，也未做审核答复，故应视为上诉人对《建筑工程预算书》的认可”的事实完全是错误的。首先《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款1.7.2条，没有约定发包人（上诉人）接收文件的地点、更没有约定指定的接收人为胡永强。第二、《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款2．2条款中没有授权胡永强接受《建筑工程预算书》，更没有授权其作出审核答复。一审法院对该事实的认定没有事实依据，完全是主观推测。一审判决不以客观事实为根据来认定案件事实，仅凭被上诉人提交的不具有证明力且漏洞百出的单方证据，审判人员就主观推测，混淆是非，偷换概念，以推断性事实，做出错误判决，严重侵犯了上诉人的合法权益。综上所述，一审法院认定事实错误，判决错误。上诉人请求二审法院�明本案事实，依法支持上诉人的上诉请求!
河南中安建设工程有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。答辩人已经按照合同约定完成诉争工程主体框架，并经发包方、监理方、承包方共同验收合同，上诉人作为发包方和验收方应正视该事实，不应不顾合同约定偷换概念，歪曲主体框架验收和工程竣工验收的内容和程序。上诉人违约拒付工程款事实清楚，证据确凿，一审答辩人以提交的合同约定，三方对诉争工程主体框架验收合同，上诉人就应当履行付款义务，支付已完工程量的80%的价款，但上诉人没有履行，基于上诉人的违约行为，答辩人依据合同条款约定要求解除合同支付价款符合法律规定和合同约定，一审法院认定上诉人应付工程款数额证据充分，本案中被上诉人提交的建筑工程预算书是在被迫停工后对完成的工程量�行的结算，是由专门的软件制作，其名称虽然是预算书，但实际内容却是对已完工工程量价款的结算。双方签订的建设施工合同专用条款明确约定发包人代表人胡永强，其授权范围是负责人工程建设施工全过程的管理、协调等职权范围以外的全部工作，因此胡永强作为上诉人的全权代表，有权代表人上诉人接收被上诉人提交的建设工程预算书，根据合同约定，上诉人在收到竣工结算申请后28日内未完成审批且未提出异议的视为认可上诉人提交的竣工结算，并自收到之日起第29天视为已签发竣工付款证书，上诉人应在签发竣工付款证实14天内完成对被上诉人的付款，至被上诉人因上诉人违约起诉至一审法院，上诉人没有提出过任何异议。综上，请求驳回上诉。
根据上诉人河南省小优智能机器人制造有限公司与被上诉人河南中安建设工程有限公司的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：原审判决是否妥当。
二审中，被上诉人河南中安建设工程有限公司提交证据：两份主体部分工程验收记录，证明诉争8号车间仓储中心分布验收的记录，能够显示被上诉人施工的主体工程资料齐全、质量合簿提交复印件，原件自存。河南省小优智能机器人制造有限公司质证认为：对证据指向有异议，这只是工程验收记录，不是工程验收合格的总结性结论，不能证明涉案工程验收合格的事实，并且两份记录上没有勘查单位的公章和项目负责人的签名，该证据不具备完整性。根据建筑工程施工质量验收统一标准第六部分6.0.3分布工程的验收由总监理工程师组织施工单位项目部门负责人验收，只是工程竣工验收报告出具验收结论之前进行的一个验收记录，不能作为竣工验收合格的总结性结论。本院对上述证据的真实性予以采信。
针对争议焦点，河南省小优智能机器人制造有限公司认为：一审法院判决错误，根据建筑工程施工质量验收统一标准第10页60.6条、27页H06条、51页5.04条的规定，工程质量验收应由建设单位即上诉人组织监理雄工、设计、勘查等单位进行验收，必须有明确详细的验收结论，验收合格必须符合五个要件，本案工程没有完工，上诉人也未组织监理等单位进行验收，一审法院仅凭一张简单的没有验收结论、没有设计单位公章、没有勘查单位公章及签名和接收入签名，只具有申请验收性质的验收报告来认定工程验收合格属于认定事实错误。建设工程工程量清单计价规范24页11.3.1条、11.4.1条明确规定结算的流程为承包人即被上诉人应当经发承包双方确认的合同工程期中价款结算的基础上汇总编制竣工结算文件，承包方根据竣工结算文件向发包方提交竣工结算款支付申请，申请包括四个方面，本案中被上诉人没有双方确认的合同工程价款结算，跟没有算文件和结算款支付申请，一审法院仅凭被上诉人单方制作的建筑工程预算书来判决上诉人支付工程款是不懂得工程款结算流程，违反国家相关规定作出的错误判决。综上，一审判决错误。结算条款明确约定了上诉人收到结算书28天未提异议即认可的行为，而不是被上诉人单方制作的建筑工程预算书，工程预算书和结算书是截然不同的两个文件，不能替代决算。关于胡永强接收预算书签收记录，被上诉人的意见不能成立，具体理由同上诉状第三条。胡永强接收的是建筑工程预算书，而非被上诉人方刚才说提到的收到结算书后28天未提异议视为认可中的结算书。被上诉人称上诉人将合同的约定与正常情况下的竣工验收规范混为一谈，该说法只是被上诉人主观认为，上诉人不仅严格按照合同约定即验收合格付80％的工程款，对诉争工程进行验收，但至今因该工程尚未完工，不存在验收合格之说，且工程验收也必须遵从国家建筑施工质量验收统一标准制定的流程和标准，因此被上诉人的辩解意见不能成立。被上诉人河南中安建设工程有限公司认为：本案诉争的工程并不是正常已完工的竣工验收，上诉人在忽略该条件的情况下将合同的约定与正常情况的竣工验收规范混为一谈，双方在建设施工合同中明确约定了工程款的给付条件，即主体工程完成后经三方验收合格即拨付80％的工程款，被上诉人一审已提交诉争工程的主体验收的报告，二审提交的验收记录是验收报告的形成过程，能证明诉争工程主体已经完成并且质量合格，上诉人应按照约定付款，但上诉人仅付款160余万元，余款1400万元未付，上诉人违约在先，同时该建设施工合同也约定了结算的条款，上诉人�到结算书后28天未提异议即视为认可，被上诉人提交的上诉人代表胡永强的签收记录能证明上述属实。因上诉人在约定期限内没有提出任何异议，该结算书能够作为最终价款的定案依据。预算书的制作是在工程主体完工之后，性质是结算的性质，内容是对已完成工程量价款的计算，因此被上诉人递交的是决算书。
案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。河南中安建设工程有限公司（原焦作建工集团有限公司）与河南省小优智能机器人制造有限公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，具有法律效力，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。在履行合同过程中，河南中安建设工程有限公司按约组织施工，完成了约定工程，并经发包方、承包方及监理方验收合格。但河南省小优智能机器人制造有限公司未能按约支付工程进度款，至今仍未按约支付工程款，故河南中安建设工程有限公司要求支付下余工程款并终止履行合同的请求符合法律规定，应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人河南省小优智能机器人制造有限公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费127119元，由上诉人河南省小优智能机器人制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘成功
代审判员 王 芳
代审判员 侯永言
二〇一六年三月十四日
书 记 员 于俊杰