云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终698号
上诉人（原审被告）昆明盛源房地产开发有限公司。住所地：昆明市五华区政教路**号。
法定代表人陈荣，经理。
委托代理人陆燕燕，云南天途律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南光远建筑有限公司。住所地：昆明市宜良县匡远镇起春路**号。
法定代表人张天国，经理。
委托代理人陈贵方，男，汉族，1950年8月2日出生。特别授权代理。
上诉人昆明盛源房地产开发有限公司因与被上诉人云南光远建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭依法评议，现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：一、原、被告于2009年6月3日签订《建筑工程施工合同》，原告承包被告开发的位于滇缅大道2769号的绿茵清琴公寓第四标段的土建、水、电安装工程的事实；二、2013年4月3日，原、被告签订《关于“绿茵清琴”项目四标段结算、财务对账确认书》，确定原告工程总价为26467437.55元，截止2013年4月3日被告共支付原告工程款22414884.39元，扣除保修金687048.21元及其它应由原告承担的费用，被告还应支付原告工程款2256850.71元的事实；三、2013年4月3日后至原告起诉期间，被告又支付原告工程款130万元。现原告诉至法院，请求判令：1、被告支付工程款956850.71元和利息941202.98元，赔偿损失67005元；2、被告退还保修金687048.21元；3、被告承担本案诉讼费用。
一审法院经审理认为：原、被告在自愿的基础上订立的《建筑工程施工合同》从施工主体到约定内容均不违反法律法规强制性规定，且合同已实际履行，双方的建筑工程施工合同关系应为有效。原告现以被告尚欠工程款956850.71元和质量保修金687048.21元为由提起诉讼，审理中，被告是认可原告主张的金额的，虽然原、被告于2013年4月3日签订的《关于“绿茵清琴”项目四标段结算、财务对账确认书》对确定的被告尚欠原告的工程款支付期限没有明确约定，但根据原、被告所签《建筑工程施工合同》第八条“合同造价及付款方式”的约定，除3%的保修金外，工程款被告在结算审核完成半年内付至总工程款的97%，以原、被告2013年4月3日签订《关于“绿茵清琴”项目四标段结算、财务对账确认书》作为双方结算审核的时间，被告理应在2013年10月3日前付清原告主张的工程款956850.71元，被告至今未付已经违约。对于原告主张的逾期付款利息，由于原、被告签订的《建筑工程施工合同》对被告逾期付款没有约定利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，被告应自2013年10月4日起按中国人民银行发布的同期贷款利率标准向原告支付未付工程款956850.71元的利息。对于保修金，本案原、被告没有提交证据证明工程竣工验收的具体时间，原、被告在保修期限是否已经届满上主张不一，被告作为负有返还原告保修金义务的合同一方当事人若不同意返还保修金，则负有举证责任以证明保修期限未满，以抗辩原告的主张。本案审理中，被告没有提交证据证明，一审法院对原告主张被告返还保修金的诉请予以支持。至于原告主张的因被告逾期支付工程款给其造成了损失67005元，损失的产生应与被告的逾期付款有关联，本案被告尚欠原告工程款金额占工程总价的比例是很小的，该欠款对原告向案外人付款的影响是很小的，且原告也没有举证证明诸多诉讼是因为被告拖欠原告工程款导致的，因此，原告主张损失的依据不足，一审法院不予支持。应指出的是，本案被告以原告工程存在质量问题，造成被告产生维修、改造和赔偿费用，并以此抗辩原告返还保修金的主张，一审法院认为，本案系因建设工程施工合同的履行产生的债权债务关系，而债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。根据原、被告的主张，本案形成二个债权债务关系，一个是以原告诉讼主张的工程款和保修金为内容的债权债务关系，债权人为原告；另一个是以被告抗辩主张的原告工程质量问题为内容的债权债务关系，债权人为被告。虽然我国合同法第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案被告要求以原告工程质量出现的问题产生的费用来抵销原告的保修金，但抵销的主张应以当事人提起诉讼为原则，是一个独立的诉讼，本案审理中，被告并未提起反诉，该抵销主张本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告昆明盛源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告云南光远建筑有限公司尚欠工程款956850.71元及该款自2013年10月4日起至该款实际支付完毕之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息；二、由被告昆明盛源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告云南光远建筑有限公司保修金687048.21元；三、原告云南光远建筑有限公司的其他诉讼请求不予支持。”案件受理费28017元，简易程序审理减半收取为14008.50元，由原告承担2685元，由被告承担11323.50元。
一审宣判后，昆明盛源房地产开发有限公司向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人向被上诉人返还的保修金为70028.84元；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、上诉人在一审中行使法定抵销权，是以抗辩的方式进行还是以反诉的方式进行，其有程序选择权，法院不得以上诉人主张法定抵销权符合反诉的条件而未提起反诉为由不予处理。二、质量保修责任是建设工程施工合同的主条款内容，双方签订的工程质量保修书作为合同附件，明确约定了保修费用直接从质量保修金内扣除，因此，上诉人抗辩将实际发生的修复费用在保修金中抵销，有合同依据，应当在本案中一并处理。三、保修金的性质决定了只有在保修期满工程没有质量问题时返还，否则保修期间的修复费用可从保修金中扣减，剩余部分返还。一审法院不应当简单的剥离审判，既支持将保修金全额退还被上诉人，却不处理已实际发生需要扣减的修复费用，这对上诉人显失公平，造成极大的司法不公。综上所述，请求二审法院将实际发生的修复费用在保修金中抵销，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人云南光远建筑有限公司答辩称：从2013年4月3日结算后到被上诉人多次找上诉人追讨工程款期间，上诉人都没有提出工程质量问题。被上诉人公司的驻昆办事处与上诉人公司相隔300-400米，但却没有通知被上诉人工程有质量问题，被上诉人至今没有收到过上诉人关于工程质量问题的口头、电话或书面通知。工程是否存在质量问题不是由上诉人一方说，如果确实存在质量问题需要双方确认，确认不了的话应当由有权威的鉴定机构作出结论为准。上诉人提交的支付修复费的内容是不实的，也没有施工方的签字，被上诉人不予认可，上诉人现以工程质量问题产生的费用来抵销被上诉人保修金没有事实和法律依据，其应当全额退还保修金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人昆明盛源房地产开发有限公司向本院提交以下证据：
竣工验收备案证明书、建设工程规划核实意见书。欲证明工程竣工验收时间是2013年11月13日。
经质证，被上诉人云南光远建筑有限公司认为以上证据是移交所有建设资料后的时间，不能以该证据确定竣工验收时间，涉案工程在2010年10月已经交付施工，应视为竣工验收。鉴于被上诉人对上诉人提交的前述证据的真实性未持异议，本院对上诉人提交的前述证据形式上的真实性予以确认，但该证据反映的是绿茵清琴公寓一至四标的整体竣工验收时间，但被上诉人所施工的仅为四标段，早于该时间即已完工交付，故对上诉人的证明目的本院不予认可。
二审中，被上诉人云南光远建筑有限公司未向本院提交证据。
二审中，经征询双方当事人对于一审判决确认事实的意见，上诉人昆明盛源房地产开发有限公司、被上诉人云南光远建筑有限公司均表示对一审法院确认事实没有异议。对于经一审法院审理确认且双方当事人均无异议的案件事实，本院依法予以确认。
本院二审另确认以下案件事实：一、上诉人与被上诉人与2009年6月4日就涉案工程签订的工程质量保修书（即建筑工程施工合同附件3）中约定，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为设计合理年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，室外的上下水和小区道路灯市政公用工程为2年。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。工程质量保修金为施工合同价款的3%，质量保修金的银行利率无，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。二、二审中，上诉人陈述涉案工程于2011年初交付，被上诉人则陈述涉案工程于2010年10月竣工交付。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点在于：上诉人是否应向被上诉人返还保修金687048.21元？
本院认为：上诉人与被上诉人签订的建筑工程施工合同应为合法有效，被上诉人已实际进行了施工，故对于尚欠的工程款956850.71元及该款相应利息，上诉人应当向被上诉人支付，对于一审法院的该部分判决内容上诉人亦未提出上诉，本院对此予以维持，不再赘述。
关于被上诉人所主张的保修金687048.21元。首先，双方在工程质量保修书中约定保修期从工程实际竣工之日算起，但双方对于工程实际竣工日期均未能提交证据予以证实，但即使按照上诉人二审自述涉案工程于2011年初交付，现质保期也已届满，故上诉人应当按约向被上诉人无息返还保修金。其次，上诉人抗辩认为在保修期内被上诉人所施工的工程出现墙体开裂和漏水等问题导致被上诉人支出维修费617019.37元，该维修费应从保修金687048.21元中扣除。对此，本院分述如下：
一、对上诉人主张扣减的22-1、22-4、23-5、23-6、25-5、25-7号房屋的维修费用共计227884元，上诉人还提交证据主张其就相应质量瑕疵问题先后于2012年5月16日、2012年11月14日、2013年3月13日向被上诉人发出通知和函件要求被上诉人进行整改，经本院审查，2012年5月16日的函件邮寄详情单中载明的收件人地址并非被上诉人的工商登记住所地，上诉人也无证据证明该地址系被上诉人的有效办公地点，收件人电话也并非被上诉人的法定代表人的联系电话，而2012年11月14日、2013年3月13日的通知和函件并无向被上诉人进行有效送达的证据，故根据本案双方签订的工程质量保修书的约定，在上诉人没有充分证据证明其已通知被上诉人进行维修的情况下，其请求在应返还的保修金中扣减22-1、22-4、23-5、23-6、25-5、25-7号房屋的维修费用共计227884元的答辩主张本院不予支持。
二、对上诉人主张扣减的29幢9号、22栋2号房屋的修复费用共计20000元+36842元=56842元，上诉人于2012年8月10日向被上诉人公证送达了要求整改的函件，虽然邮寄详情单的收件人地址并非被上诉人的工商登记住所地，但被上诉人二审当庭认可收件人电话确实系其法定代表人的电话，上诉人支付该56842元亦有其与业主的协议和收条予以证实，故本院认为就该笔维修费用上诉人所提交的证据已达到高度盖然性的民事证明标准，可以证明上诉人就该笔费用履行了向被上诉人通知维修的义务以及费用的确实发生，该笔维修费即56842元应在上诉人返还被上诉人的保修金687048.21元中予以扣除。
三、对于上诉人主张扣减的其余维修费用，其均未提交证据证实通知被上诉人进行维修，相应材料中也没有被上诉人方人员的签字认可，故对于上诉人主张在保修金中扣减的其余维修费用，本院亦不予支持。
综上，上诉人应向被上诉人返还保修金687048.21元－56842元=630206.21元。
基于此，一审判决认定事实基本清楚，但处理结果不当，本院依法予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第1987号民事判决第一项，即：“一、由被告昆明盛源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告云南光远建筑有限公司尚欠工程款956850.71元及该款自2013年10月4日起至该款实际支付完毕之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息；”；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第1987号民事判决第二项、第三项，即：“二、由被告昆明盛源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告云南光远建筑有限公司保修金687048.21元；三、原告云南光远建筑有限公司的其他诉讼请求不予支持。”；
三、由昆明盛源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向云南光远建筑有限公司支付保修金人民币630206.21元；
四、驳回云南光远建筑有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币14008.50元，二审案件受理费人民币11323.50元，共计人民币25332元，由上诉人昆明盛源房地产开发有限公司承担人民币23381.14元，由被上诉人云南光远建筑有限公司承担人民币1950.86元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长 刘昕光
审判员 陆有林
审判员 汪 佳
二〇一六年四月二十八日
书记员 陈攀宇