河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终11号
上诉人（原审被告）：安阳市岷山有色金属有限公司,住所地:安阳市龙安区码头涧镇河大岷村.
法定代表人:何秋安,职务,董事长。
委托诉讼代理人：马天星，河南贵仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安阳县水冶镇人民政府，住所地：安阳县水冶镇辅岩路102号。
法定代表人：卜文军，职务，镇长。
委托诉讼代理人：朱志勇，河南今鼎律师事务所律师。
原审第三人：安阳县太行钢铁有限责任公司，住所地：安阳县水冶镇五里槐。
法定代表人：李马生，职务，执行董事。
上诉人安阳市岷山有色金属有限公司因与被上诉人安阳县水冶镇人民政府、原审第三人安阳县太行钢铁有限责任公司债权人代位权纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2017）豫0522民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
安阳市岷山有色金属有限责任公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，支持上诉人原审诉讼请求或者发回重审。诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、本案属于较复杂的民事案件，合议庭成员应当参加庭审，认真聆听当事人陈述和辩论；合议庭成员只有一人参加，程序严重违法。2、水冶镇人民政府与李马生签订的整体转让协议和安阳县会计师事务所安县会估字（1997）08号资产评估报告书,均证明原安阳县太行钢铁公司会计账薄由安阳县水冶镇人民政府保管。水冶镇人民政府财会所出具证明查无此账目。安阳县水冶镇人民政府自已保管的相关证据，根据中华人民共和国民事诉讼法规定，应当认定对其的事实。3、不管水冶镇政府与太行钢铁是什么关系，水冶镇政府均不能多拿太行钢铁公司的利润，水冶镇政府多拿利润的行为，没有法律和合同依据，不仅侵害了太行钢铁公司的利益，也侵害了其他债权人的利益。安阳县会计师事务所（1997）08号资产评估报告书是在企业改制后对企业资产的评估，评估依据是当时太行钢铁公司的财务账册，该账册客观，评估结论真实，应予采信。上诉人已经提供了原始直接证据，在被告没有提供相反证据的情况下，应当采信原告的证据。水冶镇政府的账目中应当有该账目的记载，但是水冶镇政府拒不提供该账目流水，应当承担不利后果。
安阳县水冶镇人民政府答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉状的内容纯属毫无依据的单方编造不可采信，应予维持一审判决驳回上诉人的上诉请求。上诉人针对水冶镇人民政府，以不同的案由提起多个诉讼有滥用诉权的嫌疑。
安阳市岷山有色金属有限责任公司向一审法院起诉请求：一、判令被告安阳县水冶镇人民政府支付原告人民币8523566.5元及利息（自1998年1月1日起按照银行同期贷款利率计算，本息不超过1118万元）；二、诉讼费、保全费用由被告负担。
一审法院认定事实：1997年3月11日，安阳县会计师事务所作出安县会估字（1997）08号资产评估报告书，以1996年11月10日为基准日对安阳县太行钢铁有限责任公司资产进行勘察、评估。后附的评估说明第六条内容为“负债方未付利润科目-8523566.5元。经调查了解是原企业多交水冶镇利润款，我们认为该数额巨大，水冶镇也不可能将这部分款返还给该公司，实际上也是个虚数，经和公司协商，同意将其评估为0，至于今后这笔款怎么办，由该公司和水冶镇协商。”还查明，1996年11月23日，安阳县水冶镇人民政府和李马生签订了一份太行钢铁公司整体转让合同，将太行钢铁公司整体转让给李马生，第一条第一项约定，双方以1996年11月10日的太行钢铁公司财务报表所列资产总额（不含土地）和负债总额为交接根据。企业资产不再进行评估；第二项约定，转让后的企业所有权属李马生。第六款第一项约定：镇委机关干部集资款本息，李马生在接管企业后必须保证在1997年6月30日前偿还本息总额50%，1997年12月30日前必须将集资本息一次性付清；第二项约定：自1997年元月1日起，李马生同意每年向水冶政府交纳企业管理费及其他利益补偿壹佰万元。交付方式为每季度最后一个月的20号前交纳25万元。另查明，2008年3月14日，以下简称煤气化公司与广发行签订借款合同，贷款1100万元，第三人太行钢铁提供担保。2009年4月16日，煤气化公司偿还广发行100万元，2009年6月25日，煤气化公司收到原告岷山公司720794.58元，用于偿还贷款利息。2009年8月31日，广发行与原告岷山公司签订债权转让合同，约定：1、转让标的为广发行对煤气化公司截止2009年9月1日享有的债权1000万元，其中本金1000万元，广发行享有的煤气化公司机器设备抵押权及太行钢铁公司、李永庆、王翠平提供的连带责任保证债权同时转让，转让价款1000万元，于2009年9月1日支付，双方签章生效。2009年9月1日，原告岷山公司支付广发行1000万元，2009年10月21日安阳日报登载有广发行与原告岷山公司在2009年9月19日对煤气化公司、太行钢铁公司、李永庆和王翠平的债权转让通知。后原告岷山公司起诉煤气化公司、太行钢铁、李永庆、王翠平，请求煤气化公司偿还借款本金1000万元及垫付利息72万元、律师费56万元及从2009年9月1日至判决生效止的利息，太行钢铁、李永庆、王翠平承担连带清偿责任，拍卖煤气化公司的抵押财产清偿债务。安阳市中级人民法院作出（2009）安民一初字第62号判决书，判决如下：一、煤气化公司偿还岷山公司借款本金1000万元，并从2009年9月1日起按借款合同约定支付利息至本判决生效之日；二、煤气化公司支付岷山公司垫付利息72万元，律师费56万元；三、岷山公司对煤气化公司的抵押物有优先受偿权；四、太行钢铁公司、李永庆、王翠平承担连带责任。2010年6月23日原告岷山公司提起强制执行申请，2016年12月15日安阳县人民法院对被告水冶政府送达履行到期债务通知书，主要内容为“依据生效的（2009）安民一初字第62号判决书，岷山公司申请执行太行钢铁，被执行人太行钢铁不能清偿债务，但对你单位享有到期债权，申请执行人岷山公司提出申请，要求执行对你单位的到期债权，通知如下：收到本通知十五日内向申请人岷山公司履行你单位对被执行人太行钢铁所负的到期债务8523566.5元，并不得向被执行人清偿。”2016年12月19日，水冶政府提出执行异议，认为太行钢铁对水冶政府不享有任何债权，执行通知书没有事实依据，依法应当予以撤销，对水冶政府的执行措施应当立即停止。
一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合以下条件，1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的。原告岷山公司起诉被告水冶政府提起代位权诉讼，依据的是1997年3月11日安阳县会计师事务所作出安县会估字（1997）08号资产评估报告书说明的第六条，第六条内容为“负债方未付利润科目-8523566.5元。经调查了解是原企业多交水冶镇利润款，我们认为该数额巨大，水冶镇也不可能将这部分款返还给该公司，实际上也是个虚数，经和公司协商，同意将其评估为0，至于今后这笔款怎么办，由该公司和水冶镇协商”。法院认为，一、太行钢铁公司是水冶镇办企业，如何收取利润是水冶政府自身的管理职能；二、在评估报告书说明的第六条的后面表述“经和公司协商，同意将其评估为0，至于今后怎么办，由该公司和水冶镇协商”；三、水冶政府作为所有人将太行钢铁公司转让给李马生时也未对该笔账目进行说明和确认；四、该评估报告书是太行钢铁单方委托作出的，债权债务的确定不能只根据单方的意思表示，没有证据可以证实被告水冶政府对该债务予以认可。综上根据原告提供的证据难以确定第三人太行钢铁对被告水冶政府享有到期债权，原告的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告安阳市岷山有色金属有限责任公司的诉讼请求。案件受理费71465元由原告安阳市岷山有色金属有限责任公司负担。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本院作出的（2009）安民一初字第62号判决所确认的债务，有主债务人、有抵押财产、有承担连带责任的两个自然人，安阳县太行钢铁有限责任公司承担的亦是连带责任，且执行程序未终结，故上诉人对安阳县太行钢铁有限责任公司享有的债权并不确定。上诉人依据安阳县太行钢铁有限责任公司资产负债表中“未付利润科目-8523566.5元”，认为安阳县太行钢铁有限责任公司对被上诉人水冶政府享有到期债权，证据不充分，法院无法确定。综上，上诉人提起本案代位权诉讼，不符合相关法律规定，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71465元，由上诉人安阳市岷山有色金属有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫学海
审判员 朱志伟
审判员 王 冰
二〇一八年二月二十八日
书记员 韩冰倩