福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第778号
上诉人（原审原告）张兴雄，男，1982年7月8日出生，汉族，农民，住云南省昭通市鲁甸县。
委托代理人赖宗阳，福建省莆田市涵江区商城法律服务所法律工作者，代理权限为特别代理。
上诉人（原审被告）福建省涵城建设工程有限公司，组织机构代码73802439-1，住所地福建省莆田市涵江区三江口镇镇府路。
法定代表人卢玉波，董事长。
委托代理人陈建洋、黄毅，福建大涵律师事务所律师，代理权限为特别代理。
上诉人张兴雄与上诉人福建省涵城建设工程有限公司（以下简称涵城公司）因劳动争议纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经阅卷并询问各方当事人，本案现已审理终结。
原审法院查明，张兴雄于2012年6月起被涵城公司招为泥水工，工资为按日计薪，日薪为110元。涵城公司为张兴雄参加了工伤团体保险。2012年8月10日，张兴雄在涵城公司承建的涵江区景隆凯旋城务工时不慎从楼梯上滑落致伤，被立即送医院治疗，共住院129天。2012年12月28日，张兴雄经莆田市人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年7月15日，张兴雄经莆田市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍七级。2013年10月31日，经福建省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为劳动功能障碍为九级。张兴雄受伤住院后，涵城公司已先行支付给张兴雄各项费用人民币170640元（其中包含医疗费127857.76元和其它费用42782.24元）。另查明，本地区的职工平均工资为3338元／月。涵江区劳动争议仲裁委员会于2013年12月9日作出涵劳仲案（2013）107号仲裁裁决，张兴雄不服裁决，诉至原审法院。
原审法院认为，张兴雄2012年6月受聘于涵城公司，双方已形成事实劳动关系。张兴雄在工作中受伤，经认定为工伤，并被评定为劳动能力障碍九级，依法享有工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第（二）项的规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，职工本人可以提出解除劳动合同。张兴雄在申请仲裁时已提出解除劳动关系，故其要求解除与涵城公司之间劳动关系的诉讼请求合法有据，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条、第三十条第三款、第四款规定和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，工伤医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费，应由工伤保险机构核算，由工伤保险基金支付；一次性伤残就业补助金由用人单位支付。故张兴雄要求涵城公司支付医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金及住院伙食补助费的诉讼请求依据不足，不予支持。涵城公司应支付给张兴雄一次性伤残就业补助金27238.08元［（71.8-31）×0.2×3338元／月］、停工留薪期工资14355元（2392.5元／月×6个月）。张兴雄主张涵城公司应支付给张兴雄二次手术费9000元及鉴定费700元，因该费用尚未发生，且属工伤保险基金支付范畴，故该诉讼请求本院不予支持。张兴雄主张的护理费14190元（110元×129天）过高，根据本地区护理费的平均水平，涵城公司应支付给张兴雄护理费人民币11428.11元（88.59元×129天）。张兴雄主张的交通费未在庭审时提供相关交通费票据证实，但医疗期间的交通费属必要支出，酌定为人民币1000元。张兴雄主张的未付工资4950元，因涵城公司已提供了支付证据，故该诉请本院不予支持。涵城公司已支付给张兴雄的人民币42782.24元应予扣除。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张兴雄与福建省涵城建设工程有限公司的劳动关系自本判决书生效之日起解除。二、福建省涵城建设工程有限公司自本判决书生效之日起五日内支付给张兴雄一次性伤残就业补助金人民币27238.08元、停工留薪期工资人民币14355元、护理费人民币11428.11元，交通费人民币1000元，共计人民币54021.19元；扣除张兴雄已支付的人民币42782.24元，福建省涵城建设工程有限公司还应支付人民币11238.95元。三、驳回张兴雄的其他诉讼请求。
一审宣判后，张兴雄、涵城公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人张兴雄上诉称，一、福建省劳动能力鉴定委员会作出闽劳能鉴（2013）伤字第485号《劳动能力鉴定结论通知书》仅仅有鉴定结论，没有列明作出九级鉴定结果引用的具体条目，故为无效的鉴定，不能作为本案的定案依据。本案应当采信莆田市劳动能鉴定委员会鉴定意见或其提供的福建八闽司法鉴定所司法鉴定意见，如无法采纳也应按上诉人的申请重新鉴定。二、原审认定涵城公司已经支付给张兴雄医疗费127857.76元及其他费用42782.24元是错误的，其只承认医疗费127857.76元是涵城公司支付的，并未承认另外领取其他费用42782.24元。三、涵城公司并未提供证据证实张兴雄的工资情况及休息情况，故原审认定张兴雄每个月的工作时间为21.75天并据此计算月薪缺乏依据，应按照上诉人张兴雄的主张月工资应纠正为3300元。四、原审认定停工留薪期的时间及待遇标准问题有误，根据《工伤保险条例》的有关规定，张兴雄的工伤治疗待遇应计算到莆田市劳动能力鉴定委员会鉴定作出时止，另外张兴雄至今未取出内固定物，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，应在上述12个月的基础上加30日，即为13个月停工留薪期。五、原审法院对张兴雄诉求一次性伤残补助金、解除双方事实劳动关系后支付一次性工伤医疗补助金、二次手术费、住院伙食补助费、鉴定费予以驳回且未判决由涵城公司协助其向社保经办机构申请核定领取是错误的，莆田市涵江区劳动争议仲裁委员会对此有裁决，便于执行，原审对上述诉求不判决缺乏法律依据。综上，请求撤销原审判决，判决解除双方的事实劳动关系，判决涵城公司赔偿张兴雄工伤事故造成的经济损失237377.72元，判决涵城公司支付张兴雄未付工资45天×110元／天＝4950元。
针对张兴雄的上诉，涵城公司答辩称，一、张兴雄的劳动能力鉴定结论是福建省劳动能力鉴定委员会鉴定出来的，符合证据的三性，应予以认定。二、本案涵城公司支付给张兴雄的170640元，其中张兴雄承认有收到医疗费127857.76元，故多支付的42782.24元，也由此而来，应予以认定。三、关于月平均工资问题，双方对约定按日110元计薪没有异议，故一个月按21.75天计薪有明确的法律依据。四、二次手术费是待定的事实，且应该从工伤保险基金中支付。五、福建八闽司法鉴定所司法鉴定意见不具有证据的合法性。六、关于停工留薪期的问题，原审按照六个月计算已经超过事实和法律规定。综上请求驳回张兴雄的上诉，支持涵城公司的上诉请求。
上诉人涵城公司上诉称，一、本案中的交通费不应由其承担，张兴雄从劳动仲裁到一审庭审，均没有提供任何交通费的发票，且根据《社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费……”之规定，交通费无论从事实证据上还是法律上，都是不能得到支持的。二、福建省劳动能力鉴定委员会并没有认定张兴雄需要护理依赖，故张兴雄关于护理费的要求是没有法律依据的，不应支持；即使需要护理费，根据《工伤保险条例》及《社会保险法》等相关规定，也应当由社会保险基金支付，无需由上诉人承担。三、关于停工留薪期问题，根据法律规定，停工留薪期是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，现没有证据证明张兴雄的伤害已列入《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》，因此其停工留薪期应当以医疗机构的诊断证明予以确定。因张兴雄住院129天故停工留薪期也应为129天，停工留薪期的工资应为129天／30天×2392.5元／月＝10287.75元，原审法院认定停工留薪期工资为6个月，明显不符合法律规定。四、关于一次性伤残就业补助金问题，由于张兴雄不服莆田市涵江区劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，故该裁决书已经没有法律效力，应以法院的判决书为准，所以解除劳动关系的时间已经不是裁决书作出的时间2013年，应为2014年，此时张兴雄的年龄应该为32岁，故原审计算一次性伤残就业补助金有误，应予以纠正。综上，请求依法撤销原审判决，改判上诉人涵城公司无需承担交通费及护理费，改判一次性伤残就业补助金应为26036.4元及停工留薪期工资应为10287.75元，张兴雄应退还给涵城公司6458.1元。
针对涵城公司的上诉，张兴雄答辩称，一、一次性伤残就业补助金，我们是从伤残那一天开始起算，涵城公司是从打官司那天开始算，故存在差别，由法院依法判决。二、关于交通费问题，是客观发生的，法院也是酌情判决。护理费虽然是社会保险部门支付，但是对方要配合。停工留薪期问题应当按照13个月计算。综上，请求驳回涵城公司的上诉，支持上诉人张兴雄的上诉请求。
本院在审理过程中，上诉人张兴雄对原审认定涵城公司有为其参保工伤团体保险有异议，认为没有具体的材料证实；对认定涵城公司已支付170640元有异议，认为没有相关证据证实；对原审查明的其他事实没有异议。上诉人涵城公司对原审查明的事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审期间各方当事人均没有提供新的证据。
本院经审查认为，双方当事人对双方之间存在劳动关系均没有异议，故依法予以确认。本案二审争议焦点是：（一）上诉人张兴雄的伤残等级问题？（二）上诉人张兴雄的工伤待遇计算标准问题？（三）关于上诉人涵城公司是否已经支付了部分款项问题（四）关于原审法院是否存在漏判问题？对此，本院予以分析认定如下：
（一）关于上诉人张兴雄的伤残等级问题？《》第规定申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会。上诉人张兴雄受伤后被依法认定为工伤，并被闽劳能鉴（2013）伤字第485号福建省劳动能力鉴定委员会复查鉴定结论认定为构成九级劳动功能障碍。劳动部办公厅发布的《关于》第规定，职工对劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级和护理程序鉴定结论不服，可依法提起行政复议或……。福建省劳动能力鉴定委员会是法定鉴定部门，其所作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。上诉人张兴雄虽对该结论提出异议，但在本案一审及二审诉讼期间均未提供确凿证据证实该存在机构或人员不具备相关资格、程序严重违法或结论明显依据不足的情形，故上诉人张兴雄对该鉴定结论提出异议并要求进行重新鉴定于法无据，本院不予支持。
（二）涵城公司是否应支付张兴雄各项工伤保险待遇及支付标准？关于上诉人张兴雄工伤医疗费、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金及住院伙食补助费、二次手术费问题。因上诉人涵城公司已为上诉人张兴雄投保工伤保险，根据《工伤保险条例》的相关规定，对于上诉人张兴雄请求支付工伤保险待遇项目中，应由社会保险经办机构从工伤保险基金中支出的部分，上诉人张兴雄应向社会保险经办机构申请支付。故原审认定这些项目从工伤保险基金中支付并无不当，本院予以维持。关于上诉人张兴雄其他工伤待遇问：1、关于上诉人张兴雄的工资标准问题。因上诉人张兴雄与上诉人涵城公司之间均认可张兴雄的日薪为110元，故原审法院根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）号）第二条规定按21.75天计薪，并核定上诉人张兴雄月平均工资为2392.5元并无不当，本院予以维持。2、关于上诉人张兴雄的停工留薪期工资问题。该停工留薪期间，应该是上诉人张兴雄遭受事故伤害需暂停工作，接受工伤医疗，并保持原工资福利待遇不变的期间。根据《工伤保险条例》第33条规定：“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”，上诉人张兴雄住院治疗129天，医嘱明确其应当“暂全休三个月；继续予活血、神经营养等治疗”，并明确其需要二次手术，故原审根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定核定张兴雄的停工留薪期不当，本院依法予以纠正，因上诉人张兴雄至2013年7月15日止莆田市劳动能力鉴定委员会作出伤残等级结论，故本院核定上诉人张兴雄的停工留薪期工资为2392.5元／月×11个月=26317.5元。3、关于上诉人张兴雄的一次性伤残就业补助金问题。上诉人张兴雄向涵江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时就提出请求解除双方的劳动关系，故原审法院据此计算张兴雄的一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以维持。4、关于上诉人张兴雄的交通费问题。因《工伤保险条例》明确规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定，故上诉人张兴雄请求用人单位支付该项目费用不当，本院依法予以驳回。5、关于护理费问题。张兴雄因工受伤住院治疗，生活不能自理，故其住院期间确实需要护理，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，由此产生的护理费用应由涵城公司负责。原审法院参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及福建省道路交通事故人身损害赔偿标准核定上诉人张兴雄住院期间的护理费并无不妥，予以维持。
（三）关于上诉人涵城公司是否已经支付了部分款项问题上诉人涵城公司提供的《张兴雄总分类账》上虽然没有张兴雄本人的签字确认，但该证据中有上诉人张兴雄自认的住院联系人张兴旭的签名确认，综合上诉人张兴雄承认上诉人涵城公司已经支付了医疗款项及上述证据中的费用项目均为张兴雄住院治疗等专用款项，故原审法院对该证据的真实性予以确认，并将上诉人涵城公司多支付的42782.24元费用在赔偿款中予以扣除并无不当，本院予以维持。关于上诉人张兴雄的工资问题。根据《张兴雄总分类账》，可以看出上诉人涵城公司已经向张兴雄支付了剩余工资，故上诉人张兴雄请求该工资缺乏依据，不予支持。
（四）关于原审法院是否存在漏判问题？原审法院已依法释明上诉人张兴雄的部分工伤待遇应从工伤保险基金中支付，故对上诉人张兴雄请求由上诉人涵城公司支付的诉讼请求予以驳回并无不妥，本院予以维持。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，但在适用法律存在偏差，导致停工留薪期工资、交通费计算不当，本院依法予以纠正。关于上诉人张兴雄的其他工伤待遇问题，原审阐述详细，判决的数额并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由，合理部分予以支持，不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第72号民事判决第一、三项；
二、变更莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第72号民事判决第二项为：上诉人福建省涵城建设工程有限公司自本判决生效之日起五日内支付给上诉人张兴雄一次性伤残就业补助金人民币二万七千二百三十八元八分、停工留薪期工资人民币二万六千三百一十七元五角、护理费人民币一万一千四百二十八元一角一分，共计人民币六万四千九百八十三元六角九分；扣除上诉人福建省涵城建设工程有限公司已支付的人民币四万二千七百八十二元二分四角，上诉人福建省涵城建设工程有限公司还应支付人民币二万二千二百零一元四角五分。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费人民币10元，由上诉人张兴雄负担人民币5元，由上诉人福建省涵城建设工程有限公司负担人民币5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈佩仙
代理审判员 陈 凡
代理审判员 吴伟凡
二〇一四年八月六日
书 记 员 张淑琼
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。