河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终737号
上诉人（原审被告）：鲍永周。
委托代理人：朱建欣。
上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司郑州分公司。住所地：郑州市惠济区江山路*号。
负责人：葛跃平，该公司经理。
委托代理人（特别授权）：苏占朝，河南铭志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万希旺。
委托代理人（特别授权）：常战峰、李武江，河南西亳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：詹应山。
委托代理人（特别授权）：张西红。
被上诉人（原审被告）：富德生命人寿保险股份有限公司洛阳中心支公司。住所地：洛阳市西工区凯旋东路**号天仁凯旋商务*楼。
负责人：黄建军，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）：王森、郝燕辉，该公司员工。
上诉人鲍永周、广厦建设集团有限责任公司郑州分公司（以下简称广厦集团郑州分公司）与被上诉人万希旺、詹应山、福德生命人寿保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称富德人寿洛阳支公司）提供劳务受害者责任纠纷一案，万希旺于2015年5月18日向偃师市人民法院提起诉讼，请求判令：鲍永周、詹应山、广厦集团郑州分公司、富德人寿洛阳支公司赔偿万希旺医疗费6356.35元、住院伙食补助费420、营养费140元、护理费1113元、误工费8241.67元、交通费500元、被扶养人生活费和残疾赔偿金32206.29元、精神抚慰金10000元、鉴定费700元，共计61779.11元，扣除已付6000元，余55779.11元，起诉要求56779.11元；本案诉讼费用由鲍永周、詹应山、广厦集团郑州分公司、富德人寿洛阳支公司承担。原审法院经审理，于2015年9月18日作出（2015）偃民七初字第61号民事判决，鲍永周、广厦集团郑州分公司均不服原审判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人鲍永周及其委托代理人朱建欣，上诉人广厦集团郑州分公司的委托代理人苏占朝，被上诉人万希旺的委托代理人常战峰、李武江，被上诉人詹应山，被上诉人富德人寿洛阳支公司的委托代理人王森到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年8月2日下午，经詹应山、詹道奇介绍，万希旺和田春雷到鲍永周承包的广厦集团郑州分公司山水人家二标段项目部楼下防水工地上干活，每人每天工资120元。万希旺和田春雷二人负责往鲍永周的铲车斗里装砖。当天下午3时许，万希旺站在土堆上往铲车斗里装砖时，由于土堆上的土往下滑，万希旺不慎踩空，左脚刚好夹到土堆和铲车中间，导致万希旺左脚受伤。万希旺即被人送往首阳山镇卫生院救治，当天晚上18时50分许又转入偃师市人民医院救治，被诊断为：左跟骨骨折、左外踝骨折。万希旺于2014年8月2日住院，2014年8月16日出院，实际住院14天，花费住院费6097.92元。出院医嘱：1、注意休息，继续口服药物应用，左足踝部石膏外固定4周；2、建议每月复查1次（连续三次），了解骨折愈合及内固定情况，指导进一步功能锻炼，建议1年后依骨折愈合情况取出内固定物；3、如有不适，及时来院就诊；4、住院期间陪护2人。万希旺于2014年9月7日在偃师市人民医院做放射检查一次，花费60元，2014年11月25日在偃师市第四人民医院做放射检查一次，花费180元，2015年3月18日在偃师市人民医院做放射检查一次，花费240元。万希旺上述医疗费合计6577.92元。经河南西亳律师事务所委托，2014年12月3日经洛阳信谊法医临床司法鉴定所鉴定，万希旺所受损伤构成九级伤残，万希旺花费鉴定费700元。庭审中，万希旺另提供无日期偃师市人民医院收费票据1张，金额为18.50元；交通费票据33张，合计260元，旨在证明万希旺支出医疗费18.50元、交通费260元。另查明：田春雷只干了2014年8月2日一下午活。到2015年春节左右，田春雷父亲去向鲍永周要工资，鲍永周给其50元钱。鲍永周曾在二标段项目部取款8670元，支付万希旺医疗费6000元。鲍永周没有建筑施工资质。还查明：广厦集团郑州分公司在富德人寿洛阳支公司投有生命团体建筑装修工程意外伤害保险（A款），保障项目约定：意外身故责任限额为180000元／人；意外残疾责任限额为180000元／人；意外医疗责任限额为20000元／人，免赔额100元，赔付比例80%。保险期间为2013年8月3日零时起到工程实际竣工验收之日结束，被保险人为广厦集团郑州分公司员工。以上事实，有万希旺提供的医疗费票据、病历、诊断证明、出院证、鉴定意见书，鲍永周提供的保险单复印件，富德人寿洛阳支公司提供的保险条款等，原审法院对二标段项目经理张甜永的询问笔录，从二标段项目部调取的鲍永周签名的“领据”以及双方当事人陈述笔录在卷资证。审理中，鲍永周对万希旺提供的鉴定意见书提出异议，认为万希旺系单方鉴定，该鉴定意见不应采信，经原审法院行使释明权，鲍永周明确表示不申请重新鉴定或者补充鉴定。
原审法院认为：鲍永周雇佣万希旺往铲车斗里装砖，双方约定每人每天劳动报酬120元，有出庭证人田春雷、詹道奇的证言，詹应山的陈述以及鲍永周从广厦集团郑州分公司山水人家二标段结算工程款出具的领据为证，万希旺与鲍永周之间形成提供劳务与接受劳务的关系。万希旺在提供劳务过程中受伤，鲍永周应承担赔偿责任。鉴于鲍永周未采取安全防范措施和提供安全生产条件，而万希旺未尽到安全注意义务，原审法院依法确定鲍永周承担90%的责任，万希旺承担10%的责任。詹应山与万希旺受伤无因果关系，也不存在过错，不应承担赔偿责任。广厦集团郑州分公司下属的山水人家二标段项目部将其一部分泥工活承包给没有资质的鲍永周，存在一定过错，广厦集团郑州分公司应与鲍永周承担连带赔偿责任。由于万希旺不是广厦集团郑州分公司的员工，不属于本案保险合同的被保险人，故万希旺要求富德人寿洛阳支公司承担赔偿责任，原审法院不予支持。万希旺医疗费共计6577.92元，因万希旺诉求6356.35元，原审法院从其所请。对无日期的医疗费票据一张18.5元，不予采信。住院伙食补助费按20元／天计算，住院14天为280元。营养费按10元／天计算，住院14天为140元。万希旺护理费按2014年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资28472元／年标准计算，每天为78元，住院14天，2人护理，因万希旺诉求1人护理，原审法院从其所请，护理费为1092元。由于万希旺从2014年8月2日受伤，于2014年12月3日定残，原审法院依法从受伤之日起至定残日前一天计算误工天数，共计误工122天，按2014年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资25402元／年标准计算误工费，每天为69.59元，误工费为8489.98元，因万希旺诉求8241.67元，原审法院从其所请。鲍永周仅对万希旺提供的鉴定意见书提出异议，但不申请重新鉴定或补充鉴定，原审法院对该鉴定意见予以采信。万希旺所受损伤构成九级伤残，万希旺定残时已满61周岁，原审法院按2014年河南省农村居民人均纯收入9416.1元／年计算，其残疾赔偿金为35781.18元（9416.10元20%19年），因万希旺诉请32206.29元，原审法院从其所请。精神损害抚慰金酌定为10000元。至于万希旺所诉的被抚养人生活费，因万希旺未提供相关证据，不予支持。万希旺提供的交通费票据全部为偃洛车票，不能证明与就医地点、时间、人数、次数相符合，考虑到万希旺住院实际情况，原审法院酌定交通费为200元。万希旺鉴定费为700元，予以支持。万希旺以上损失共计59216.31元。鲍永周依法承担该损失90%即53294.68元，广厦集团郑州分公司对此负连带赔偿责任。扣除鲍永周已支付的6000元，鲍永周应再付47294.68元。对万希旺诉讼请求超出部分，不予支持。关于鲍永周辩称其与万希旺之间不存在雇佣关系，其没有丝毫过错，万希旺受伤责任完全在鲍永周，万希旺应向詹应山、广厦集团郑州分公司及富德人寿洛阳支公司主张权利的抗辩意见与本案事实不符，依法不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、鲍永周于判决生效后10日内赔偿万希旺医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计47294.68元。广厦集团郑州分公司对上述款项承担连带赔偿责任。二、驳回万希旺的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费170元，由万希旺承担20元，鲍永周承担150元（先由万希旺垫付，待履行时一并结算）。
宣判后，鲍永周不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清。万希旺在原审中自认其工资由詹应山发放，也是詹应山叫其去干活，出事后在医院的花费均是詹应山垫付，万希旺申请出庭的证人均与万希旺为同村村民有利害关系，其证言不应采信，万希旺应与詹应山存在雇佣关系而与鲍永周不存在雇佣关系。2、原审法院关于责任划分比例显失公平。万希旺自己崴伤，自身存在重大过错，与鲍永周无关，应自己承担主要责任，其主张的精神抚慰金也不应赔偿。3、广厦集团郑州分公司在富德人寿洛阳支公司投有生命团体建设装修工程意外伤害保险，保单上施工项目名称为山水人家二标段，万希旺在该工地上受伤，富德人寿洛阳支公司应对万希旺的损失承担保险责任。综上，请二审法院依法改判或发回重审。
广厦集团郑州分公司上诉称：1、原审法院认定事实错误。万希旺系广厦集团郑州分公司职工，广厦集团郑州分公司为其职工在富德人寿洛阳支公司投有生命团体建筑装修工程意外伤害险，万希旺的损失应由富德人寿洛阳支公司在其保险份额内承担。2、万希旺在发生事故时已年满六十岁，已享受基本养老保险待遇，其误工费不应支持。3、原审法院判决鲍永周承担90%的责任显失公平，加重了鲍永周及广厦集团郑州分公司的责任。综上，请二审法院依法改判。
针对鲍永周和广厦集团郑州分公司的上诉，万希旺共同答辩称：1、詹应山及其他证人的证言及原审法院对涉案工地负责人的询问笔录等证据可以证明万希旺受雇于鲍永周，与鲍永周形成雇佣关系。2、万希旺因土堆滑坡造成本案事故，其本身不存在过失，鲍永周作为雇主，没有建筑施工资质，未采取任何安全防范措施和提供安全生产条件，原审法院判决由鲍永周承担90%的责任并无不当。3、万希旺与广厦集团郑州分公司不存在用工关系，不属于涉案保险合同的被保险人，原审法院判决富德人寿洛阳支公司不承担责任是正确的。4、万希旺在事故发生时虽年满60岁，但是万希旺系在劳动过程中受伤，存在误工损失，且万希旺系农村居民，没有基本养老保险，原审法院判决误工费是正确的。综上，请求维持原判。
针对鲍永周和广厦集团郑州分公司的上诉，富德人寿洛阳支公司共同答辩称：1、万希旺系鲍永周或詹应山私自雇佣人员，与广厦集团郑州分公司不存在劳动关系，万希旺非保险合同的被保险人，其只能向损害结果致害方要求人身损害赔偿金，富德人寿洛阳支公司承担赔偿金给付的义务是基于商业保险合同关系，而非人身损害赔偿关系，广厦集团郑州分公司基于人身保险合同关系要求富德人寿洛阳支公司代其承担人身损害赔偿责任的各项赔偿金，该诉求超出了保险合同的约定，于法无据。2、如果二审法院认定万希旺系广厦集团郑州分公司的员工，富德人寿洛阳支公司只能依保险合同约定的保险责任范围依照合同所附的《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》，按该项身体残疾所对应的比例给付意外残疾保险金、意外医疗费用补偿保险金，而非广厦集团郑州分公司所称代其赔偿万希旺诉求。但是在本案中，万希旺因人身损害赔偿而提起对相关人员的起诉，富德人寿洛阳支公司与广厦集团郑州分公司之间签署的商业保险合同系人身保险合同，分属不同法律关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
针对鲍永周和广厦集团郑州分公司的上诉，詹应山答辩称：詹应山一直在广厦集团郑州分公司的工地上干活，万希旺不是詹应山找来干活的，万希旺受伤和詹应山没有关系。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为：关于万希旺是否与鲍永周存在雇佣关系及本案责任应当如何划分的问题。本院认为，万希旺提供的证人证言、支付医疗费用的事实与原审法院从广厦集团郑州分公司山水人家二标段项目部调取的鲍永周签字的“领据”相互印证，形成完整的证据链，证明了鲍永周承包部分工程及与万希旺存在雇佣关系的事实，原审法院认定万希旺与鲍永周存在雇佣关系而不是与詹应山存在雇佣关系，并无不当。本案中，万希旺为雇主鲍永周提供劳务，受鲍永周的支配和指挥，而且作为雇主的鲍永周从万希旺提供的劳动中获得收益，其有义务保障万希旺在劳动生产过程中的安全，并在万希旺利益受损时给予赔偿。而万希旺作为完全民事行为能力人，在从事生产活动时，应当预见自己行为的危险性并尽力避免损害结果的发生，万希旺在工作过程中未尽到安全注意义务，刚工作几个小时便导致了损害后果的发生，自身存在一定过错，应相应减轻雇主鲍永周的民事赔偿责任。结合本案的实际情况与双方当事人的过错程度，原审法院酌定由鲍永周承担万希旺损失数额的90%，万希旺自身承担损失数额的10%，并无不当。广厦集团郑州分公司山水人家二标段项目部将其承包的部分工程转包给没有资质的个人鲍永周，广厦集团郑州分公司作为山水人家二标段项目部的开办单位，应对鲍永周所承担损失数额承担连带赔偿责任。
关于富德人寿洛阳支公司是否应承担保险责任的问题。本院认为，广厦集团郑州分公司为涉案工程投保了生命团体建筑装修工程意外伤害保险（A款），该保险合同约定的投保范围为广厦集团郑州分公司的员工，保险费按照被保险人的人数计算取费标准而不是按照工程项目总造价或者施工总面积进行计算，万希旺不属于保险合同的被保险人，故保险人富德人寿洛阳支公司对于万希旺受伤所造成的损失不承担保险责任。广厦集团郑州分公司和鲍永周要求由富德人寿洛阳支公司承担保险责任不符合保险合同约定，本院不予支持。
关于万希旺的误工费和精神抚慰金应否支持的问题。本院认为，万希旺虽然已经超过60岁，但是其本身具有劳动能力，万希旺系在劳动过程中受伤，存在误工损失，原审法院支持其误工损失，是正确的。关于精神损害抚慰金，万希旺所受损伤构成九级伤残，原审法院结合本案的实际情况，双方当事人的过错程度及本地生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金10000元，并无不当。
综上，鲍永周和广厦集团郑州分公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费946元，由上诉人鲍永周负担473元，上诉人广厦建设集团有限责任公司郑州分公司负担473元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郏文慧
审 判 员 邱平平
代理审判员 杨献民
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 任 君