江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终1490号
上诉人（原审原告）:仇翠金，女，汉族，1955年12月25日生，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：刘强，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏舜天海外旅游有限公司，统一社会信用代码9132000013479773X9，住所地在南京市雨花台区软件大道119号丰盛商汇1幢5楼。
法定代表人：段志惟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘爱中，江苏华庭律师事务所律师。
上诉人仇翠金因与被上诉人江苏舜天海外旅游有限公司（以下简称舜天公司）旅游合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初5922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人仇翠金委托诉讼代理人刘强，被上诉人舜天公司委托诉讼代理人刘爱中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仇翠金上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其诉请；2.本案诉讼费用由舜天公司负担。二审开庭时，仇翠金将其第一项上诉请求变更为：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.保障游客人身安全是舜天公司作为旅游经营者应负的合同义务和法定义务。仇翠金年近60岁，舜天公司同意其参游，却只提供了一名导游为35人境外游提供服务，并未采取更为细致的服务和应急防范措施，也未尽到明确的告知和警示义务，存在过失行为，构成违约，应承担赔偿责任。2.一审中，仇翠金就舜天公司违约提起合同之诉，并同时主张了精神损害赔偿，但一审法院却未告知其应变更为侵权之诉。综上，本案实体和程序均存在错误，应发回重审。
舜天公司辩称：仇翠金当庭变更上诉请求，未在法定期限内提出，依法不能变更。即便允许变更，仇翠金也应知道选择违约之诉则不能主张精神损害赔偿。本案实体和程序并无错误，应予维持。
仇翠金向一审法院起诉请求：1.判令舜天公司赔偿各项损失161628.45元；2.判令舜天公司退还旅游费12799元；3.本案诉讼费用由舜天公司负担。事实和理由：2015年8月，仇翠金与舜天公司签订旅游合同一份，仇翠金参加舜天公司组织的法、瑞、意三国8晚10天的海外旅游。2015年8月18日，在法国巴黎舜天公司组织游客参观圣心教堂时，由于舜天公司管理不善，在排队时混乱中仇翠金跌倒受伤，被紧急送往医院救治。经过国外短期救治，仇翠金回国后随即到南京中大医院住院治疗，经诊断，仇翠金系胸腰椎压缩性骨折，于2015年8月27日手术治疗，并于同年9月2日出院。后仇翠金要求舜天公司赔偿损失，舜天公司一直未履行己方义务，为维护自身合法权益，故诉至法院。
一审法院认定事实：2015年8月，仇翠金与舜天公司签订了旅游合同一份，约定仇翠金参加舜天公司组织的境外旅游，出发时间为2016年8月17日，结束时间为2015年8月26日，共10天；旅游费用成人12799元，若签证拒签，扣除签证费1000元，其余团费退还；旅游费用2015年8月7日支付；行程中解除合同的，必要费用扣除标准为旅游费用×行程当日扣除比例+（旅游费用-
旅游费用×行程当日扣除比例）/旅游天数×已经出游天数。合同签订后，仇翠金按约缴纳了相关的旅游费用并跟随舜天公司组织的旅行团前往欧洲旅游。2015年8月18日，在法国巴黎参观圣心教堂时，仇翠金不慎跌倒，随即由舜天公司的工作人员送往当地医院治疗，在当地医院确认仇翠金伤情后，仇翠金与舜天公司的工作人员回酒店休养，仇翠金在国外治疗期间共产生医疗费约6000元，后经过舜天公司的工作人员与仇翠金沟通，仇翠金并未提前返回南京，而是与通旅游团的其他游客一起走完了行程，直至2015年8月26日回国仇翠金才进入东南大学附属中大医院接受住院治疗，经东南大学附属中大医院诊断，仇翠金为胸压缩性骨折、骨质疏松症，至2015年9月2日仇翠金出院，其共花费医药费33047.45元，护理费630元。2016年6月11日，仇翠金就其受伤情况出具说明一份，言明购买舜天公司组织的2015年8月17日法、意、瑞8晚10天的海外游产品。于2015年8月18日在法国××区××教堂山脚下排队坐缆车时，本人意外不慎跌倒，导游立即叫了当地救护车送入当地医院救治，后续旅游相关项目都未参加。8月27日回国，随即到南京中大医院住院治疗，由于胸椎体压缩性骨折，做了相关手术，出院后休养至今。上述经过属实，特此说明。该份说明有仇翠金签字确认，并经舜天公司加盖业务专用章。
仇翠金于2016年5月6日委托南京市康宁司法鉴定中心对其的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，并为此支付鉴定费2360元。2016年5月23日，南京市康宁司法鉴定中心出具了法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为仇翠金胸12椎体压缩性骨折，前缘高度压缩1/2以上构成10级伤残；仇翠金的误工期限共计180天为宜，护理期限共计90天为宜，营养期限共计90天为宜。仇翠金在一审庭审中提供了美满吉工资发放表三张，载明其2015年5月、6月、7月工资分别为4900元、4600元、4600元，工资表上均盖有南京市栖霞区杨诗轩餐厅的印章。
仇翠金向舜天公司缴纳的旅游费12799元中包含签证费（含代送费100元）合计为717元、往返机票费7176元。
一审法院认为：当事人之间签订的团队出境旅游合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。现仇翠金主张舜天公司赔偿其因受伤导致的各项损失共计161628.45元，对此，一审法院认为，舜天公司在履约过程中并无不履行合同义务的情形，双方当事人对于2015年8月18日受伤均确定系意外跌倒，导游在仇翠金受伤后立即救助并送往当地医院就诊尽到善后义务，故仇翠金主张舜天公司在组织其境外旅游参观时管理不善与事实不符。现仇翠金未能提供相关证据证明舜天公司在履约过程中存在违约情形，应当承担由此产生的对其不利的法律后果，故对于仇翠金的上述主张，一审法院不予支持。
仇翠金主张舜天公司返还旅游费12799元，对此，一审法院认为，仇翠金在受伤后虽未及时返回南京，并与旅行团的其他成员完成了当事人签订的旅游合同中约定的全部行程，但是该行为与仇翠金参加旅行团的目的已经不能相符，后续旅游相关项仇翠金均未实际参加，双方之间的合同事实上已经不能履行，仇翠金继续随团行动，客观上也是为舜天公司组织的旅游活动提供便利，故舜天公司在扣除签证费717元、往返机票7176元等必要费用后应当将剩余的旅游费共计4906元返还给仇翠金。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，第九十七条、第一百一十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、江苏舜天海外旅游有限公司于判决生效之日起十日内，返还仇翠金旅游费共计4906元；二、驳回仇翠金的其他诉讼请求。如江苏舜天海外旅游有限公司未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1328元，由仇翠金承担1250元，由舜天公司承担78元。
对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明：一审法院立案时电话联系仇翠金委托诉讼代理人刘强，向其释明本案案由问题，告知其就本案可提起合同之诉亦可提起侵权之诉，当事人有权选择。刘强明确表示选择合同之诉，并就其选择进行了解释，即若仅主张一审诉请第一项损失赔偿，其可以选择侵权之诉，但考虑到第二项退还旅游费的诉请，故坚持以合同之诉提起本案旅游合同纠纷诉讼。此外，舜天公司在一审庭审中，亦抗辩违约之诉不包含精神抚慰金，仇翠金对此未发表辩论意见。二审中，仇翠金认为一审法院应就其主张精神抚慰金，明确告知可变更为侵权之诉。仇翠金确认其第一项诉请“判令舜天公司赔偿各项损失161628.45元”构成为：医疗费39677.45元、误工费29400元、护理费9045元、营养费1800元、残疾赔偿金74346元、精神抚慰金5000元以及鉴定费2360元。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.一审法院未告知仇翠金变更为侵权之诉是否程序违法；2.舜天公司应否承担损失赔偿责任。
本院认为，旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。本案中，一审法院在仇翠金提起案涉旅游合同纠纷诉讼时，即明确告知其就本案纠纷有权选择合同之诉或侵权之诉，其基于诉讼目的明确表示选择合同之诉。后在一审庭审中，舜天公司亦提出在合同之诉中精神损害赔偿不应支持的抗辩意见，仇翠金仍未请求变更为侵权之诉。由此可见，仇翠金系在其明知享有诉请选择权的情况下，选择本案合同之诉，其诉讼权利并未受到损害，故就其提出一审法院应对精神损害赔偿明确告知可变更为侵权之诉的主张，本院不予支持。
对于仇翠金在旅游过程中受伤，舜天公司应否承担相应赔偿责任。本院认为，案涉旅游合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。仇翠金主张舜天公司存在违约行为，但未能提供证据证明，相反，仇翠金就其受伤情况出具说明，自认其在旅游过程中因意外受伤，而非可归责于舜天公司原因造成，且舜天公司积极救助，仇翠金上述主张并无事实和法律依据，故本院亦不予支持。
综上，上诉人仇翠金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1328元，由仇翠金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 枫
审 判 员 周毓敏
代理审判员 蒋 伟
二〇一七年五月九日
书 记 员 胡 戎