山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）日民一终字第427号上诉人（原审被告）：冯伟杰，女。委托代理人：刘金刚，莒县新城法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：日照盛元房地产开发有限公司，住所地莒县振兴东路。法定代表人：刘�波，该公司经理。委托代理人：朱先涛，山东名律律师事务所律师。上诉人冯伟杰因与被上诉人日照盛元房地产开发有限公司（以下简称盛元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2014）莒民初字第1568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2008年10月25日，盛元公司与案外人山东昊大建设集团有限公司签订建设工程施工合同一份，工程名称为：盛元御景18#住宅楼，承包范围为：土建、装饰，该合同还对工程地点、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行了明确约定。2008年12月12日，盛元公司与冯伟杰签订了《盛元御景18#住宅楼地下防水工程施工合同》一份，双方对施工材料、价格、质量、拨款方式、保修期、违约责任等内容进行了明确约定，其中，价格为每平方米65元（包括附加层）�合同签订后，冯伟杰对涉案地下防水工程进行了施工，施工范围包括地板工程和防水工程。后盛元公司分多次向冯伟杰给付工程款共计253440元。现涉案住宅楼已交付使用。冯伟杰未取得从事涉案防水工程所需的相应资质条件。2010年3月9日，盛元公司与案外人邵新峰签订《盛元御景18#住宅楼车库顶板防水工程施工合同》一份，合同对材料要求、价格、质量要求、工期、拨款方式、保修期进行了明确约定。盛元公司于2010年5月8日、2010年8月24日分两次通过中国农业银行转账支票方式向邵新峰支付工程款共计7万元。因盛元公司与冯伟杰对涉案工程的实际施工量产生争议，经盛元公司申请，受原审法院技术室委托，2014年11月11日，日照信益达价格评估有限公司对莒县盛元御景18号楼地下防水工程的工程量作出了价格评估报告，鉴定结论为鉴定标的工程量为4474.10平方米，�中，该底板工程量为2317.06平方米，立墙工程量为999.46平方米，车库顶工程量为1157.58平方米。盛元公司支出评估费6000元。冯伟杰在庭审中提起反诉，主张其施工的涉案地下防水工程包括车库顶工程，请求盛元公司支付工程款59747元；但其未在指定期限内缴纳反诉费用。原审认定上述事实的证据有当事人陈述、建设工程施工合同、地下防水工程施工合同、借条、收到条等。原审法院认为：盛元公司将涉案住宅楼地下防水工程发包给冯伟杰施工，双方形成建设工程施工合同关系。但因冯伟杰未取得从事防水工程施工的相应资质，故双方之间的建设工程施工合同应认定为无效合同。根据《最高人民法院》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因本案涉案工程已竣工并交付使用，应视为涉案防水工程验收合格，故盛元公司与冯伟杰可参照合同约定进行工程款结算。对于冯伟杰的施工工程量问题，因双方争议较大，没有相关证据直接认定，故原审法院委托日照信益达价格评估有限公司进行鉴定，双方对该鉴定报告的真实性、合法性无异议，原审法院对鉴定报告鉴定的总工程量予以认定。涉案工程的车库顶板防水工程部分系案外人邵新峰所施工，并非冯伟杰施工，故冯伟杰所施工的工程量为总工程量扣除案外人邵新峰所施工的工程量，结合鉴定结论，原审法院认定冯伟杰施工的工程量为3316.52（4474.10平方米-1157.58平方米）平方米。盛元公司与冯伟杰签订的地下防水工程施工合同约定工程单价为65元/平方米，冯伟杰虽辩称合同约定实际单价为70元/平方米，但未提供证据证实，故原审法院�据双方签订的合同认定涉案工程单价为65元/平方米；因此，盛元公司应当向冯伟杰支付工程款共计215573.80元（3316.52平方米×65元/平方米）。因冯伟杰已从盛元公司处支取工程款253440元，故冯伟杰多支取的37866.20元工程款，没有合法根据，给盛元公司造成了损失，应予以返还。现盛元公司仅要求冯伟杰返还工程款37844.75元，该请求是其权利的自由处分，原审法院予以支持。关于盛元公司请求让冯伟杰开具相应工程款发票问题。盛元公司对自己的请求，应当具体、明确，具有可执行性，并能提供证据加以证实；因本案盛元公司将涉案工程违法发包给没有资质的冯伟杰，且请求不具体、明确；故对盛元公司该部分请求，原审法院不予支持。冯伟杰虽辩称其施工了涉案工程的全部防水工程，并提起反诉，但其在指定期限内未向原审法院缴纳反诉费用，故原审法院对该�诉请求不予处理。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原审判决：一、冯伟杰于判决生效后十日内向盛元公司返还工程款37844.75元；二、驳回盛元公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费6000元，由冯伟杰负担。案件受理费746元，由冯伟杰负担。上诉人冯伟杰不服原审判决上诉称：一、2008年12月2日上诉人与被上诉人签订合同属实，但上诉人不欠被上诉人工程款，相反被上诉人仍有部分工程款未支付给上诉人。合同约定每平方72元，但最终结算时按每平方65元结算，�程方量相差约800平方，因此被上诉人尚欠上诉人工程款约3万元。被上诉人主张上诉人欠工程款37844.75元不属实。二、原审判决认定事实错误、适用法律不当。上诉人与被上诉人签订合同后，上诉人进行了合理的施工，被上诉人经核算量方后给付上诉人工程款253440元是合理的，且系自愿的。被上诉人应在当时丈量工程方量，时隔多年后又主张多给付上诉人工程款37844.75元，不应支持。楼房早已使用，现已无法丈量实际方量。日照信益达价格评估有限公司出具的评估报告与实际方量不符，重叠处无法丈量，造成方量与实际方量相差悬殊。日照仲裁委（2011）仲字第208号裁决书裁决被上诉人给付上诉人违约金，被上诉人心存怨气，想法找回损失，是不道德的。三、一审时，上诉人提交了双方2011年8月结算单据复印件一份，该结算单据由被上诉人的工作人员及分管领导签字确认，是双方真实意思表示，该单据原件由被上诉人持有，被上诉人仅向上诉人提供了复印件，该证据原件上诉人无法通过合法途径取得，根据证据规则的规定，法院应责令被上诉人提供原件，如不提供应承担相应后果。四、本案为建设工程施工合同纠纷，虽然上诉人与被上诉人签订合同时约定每平方65元，但双方按每平方72元结算，应视为双方对合同内容的变更，工程款不应再按每平方65元计算。退一步讲，即使上诉人不当得利成立，根据民诉法的规定，被上诉人要求上诉人返还工程款的时效为两年，被上诉人主张权利时已过诉讼时效。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。被上诉人盛元公司答辩称：一、上诉人施工工程范围为涉案18号楼地下车库立墙和底板防水工程，工程量被评估为3316.52平方米，价格按合同约定每平方65元，价�为215573.8元。涉案地下车库顶板工程由第三人承包施工，被上诉人一审中提供的合同、支款凭证足以证实，上诉人认可已支取253440元，超支37866.2元。二、被上诉人起诉的事实经原审法院依合法程序委托评估机构出具评估意见予以证实，适用法律得当。三、上诉人和被上诉人对施工范围和工程方量有争议，没有进行结算。四、合同约定单价每平方65元，双方没有进行变更。五、一审中上诉人没有提出诉讼时效问题，二审中无权再主张。而且，被上诉人发现上诉人超支工程款的时间是被上诉人与李春峰之间的纠纷作出仲裁裁决之后，没有超过诉讼时效。请求二审法院依法维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原审认定一致。本院认为：2008年12月12日，盛元公司与冯伟杰签订《盛元御景18#住宅楼地下防水工程施工合同》一份，约定盛元公司将自山东昊大建设集团�限公司处承建的盛元御景18#住宅楼的地下防水工程承包给冯伟杰，价格为每平方米65元。之后，冯伟杰对涉案地下防水工程进行了施工。盛元公司分多次向冯伟杰给付工程款共计253440元。以上事实清楚，本院予以确认。冯伟杰未取得从事涉案防水工程所需的相应资质条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，盛元公司与冯伟杰签订的《盛元御景18#住宅楼地下防水工程施工合同》无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案住宅楼已交付使用，应视为冯伟杰交付的工程竣工验收合格，涉案工程价款可参照合同约定确定。冯伟杰主张，双方合同约定的价格每平方米65元，结算时已变更为每平方米72元，并提交了工程签证单复印件一份。但是，该工程签证单为复印件，冯伟杰主张原件在盛元公司处，但未能提供证据证实自己的主张，原审法院未责令盛元公司提供并无不当。无法与原件核对的复印件，不能单独作为认定案件事实的依据。因此，在无其他证据佐证的情况下，对冯伟杰提供的工程签证单复印件，不应予以采信。冯伟杰主张双方对合同单价进行了变更，但其提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。原审参照盛元公司与冯伟杰合同约定的单价确定工程价款并无不当。关于工程方量问题。冯伟杰主张，日照信益达价格评估有限公司认定的涉案工程方量与事实不符。但是，日照信益达价格评估有限公司系受原审法院委托作出的涉案工程方量认定，冯伟杰对该鉴定意见有异议，但未能提供证据证实其主张，亦未能提供证据证实该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的应予重新鉴定的情形，原审采信鉴定意见认定涉案工程方量并无不当。关于诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”冯伟杰一审时未提出诉讼时效抗辩，其二审期间的诉讼时效抗辩亦非基于新的证据提出，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费746元，由上诉人冯伟杰负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 琳代理审判员 李 云代理审判员 张锦秀二〇一五年七月二十一日书 记 员 赵小璐