江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3970号
上诉人（原审原告）姚恭明，男，汉族，1958年1月23日生。
委托代理人万雨，江苏爱信律师事务所律师。
委托代理人姚希崇，江苏爱信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京万宏混凝土有限责任公司，住所地南京市雨花台区铁心桥街道铁心桥村工业园。
法定代表人刘小平，该公司总经理。
委托代理人杨慧弟，该公司法律顾问。
委托代理人陶明，该公司职工。
被上诉人（原审第三人）南京大地建设集团有限责任公司，住所地南京市华侨路56号大地大厦2711。
法定代表人于国家，该司董事长。
委托代理人周慧，该公司职员。
上诉人姚恭明因与被上诉人南京万宏混凝土有限责任公司（以下简称万宏混凝土公司）、南京大地建设集团有限责任公司（以下简称大地集团公司）经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月12日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人姚恭明及其委托代理人姚希崇，被上诉人万宏混凝土公司的委托代理人杨慧弟、陶明，被上诉人大地集团公司的委托代理人周慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，姚恭明系原大地集团公司实行劳动合同制前参加工作的正式职工。2004年大地集团公司实行企业改制，同年8月12日，姚恭明与改制后的新企业大地集团公司签订了《劳动合同（托管协议）书》，合同期限自2004年8月12日起至姚恭明达到退休年龄或重新就业并与用人单位签订劳动合同时止，大地集团公司为姚恭明缴纳了社会保险。姚恭明与大地集团公司签订此协议后，大地集团公司安排姚恭明至万宏混凝土公司工作。因万宏混凝土公司拆迁，2013年6月23日万宏混凝土公司通知姚恭明回托管中心，姚恭明未同意。2013年6月30日姚恭明离开万宏混凝土公司。
2013年10月11日，姚恭明向南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请裁决万宏混凝土公司：1.支付其2004年9月至2013年6月期间的赔偿金49464元（2748元／月×9个月×2）；2.支付其双倍工资30228元（2748元／月×11个月）；3.支付代通知金2748元；4.补发其加班工资11304元；5.支付其2004年8月至2013年8月期间的托管生活费58320元（540元／月×12个月×9）及托管之前的应发的经济补偿金54520元。2014年1月3日，该仲裁委作出宁雨劳人仲案字（2013）第1538号仲裁裁决，驳回姚恭明的申请，后姚恭明不服，于2014年1月22日诉至原审法院，诉讼请求同仲裁申请。
原审另查明，姚恭明离开万宏混凝土公司前一年内工作时间为上1天班休2天，每个班工作24小时，其工资由基本工资1320元＋岗位工资200元＋绩效工资300元＋加班工资组成。万宏混凝土公司实行综合计算工时工作制。原审庭审中，万宏混凝土公司提供一份与姚恭明签订的《员工上岗工作协议》，姚恭明认可该协议上的签名。
上述事实，有双方当事人的当庭陈述、仲裁裁决书、托管人员《劳动合同（托管协议）书》、考勤表、工资表、浦东发展银行客户卡对账单、《员工上岗工作协议》、企业实行特殊工时工作制许可证，及当事人的陈述等证据予以证实。
原审法院认为，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。一、关于姚恭明要求万宏混凝土公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金和未签劳动合同双倍工资的问题。姚恭明系原大地集团公司实行劳动合同制前参加工作的正式职工。2004年原大地集团公司按照市政府的相关文件改制，改制后姚恭明与新企业大地集团公司签订了《劳动合同（托管协议）书》。签订协议后，姚恭明的社会保险一直由大地集团公司缴纳。后姚恭明与万宏混凝土公司签订了《员工上岗工作协议》，该协议对双方的权利和义务进行了相应约定。托管协议是特定情形下确定劳动关系的重要依据，姚恭明与大地集团公司签订的托管协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，并且符合现行改制政策，应为有效协议，依法应受法律保护。且签订该协议后大地集团公司一直为姚恭明缴纳社会保险，其工龄仍由大地集团公司计算，故应认定姚恭明与大地集团公司存在劳动关系。姚恭明与万宏混凝土公司之间非一般意义上的劳动关系，因此姚恭明要求万宏混凝土公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金和未签劳动合同双倍工资的诉求无事实和法律依据，不予支持。二、关于姚恭明要求万宏混凝土公司补发加班费11304元的问题。姚恭明主张离开万宏混凝土公司前1年内工作时间为工作1天休息2天，每个班工作24小时，其工资由基本工资1320元＋岗位工资200元＋绩效工资300元＋加班工资组成。万宏混凝土公司对此予以认可，并主张其单位实行综合计算工时工作制，万宏混凝土公司已足额发放姚恭明基本工资，并提供姚恭明离职前1年内的工资表。经审查，万宏混凝土公司提供的工资表与姚恭明提供的银行客户卡对账单基本一致，故对万宏混凝土公司提供的工资表真实性予以采信。姚恭明离职前1年内万宏混凝土公司总计支付其9980.3元加班工资。万宏混凝土公司陈述姚恭明于2012年10月曾申请年休假6天，万宏混凝土公司于2012年2月曾放假17天，并提供姚恭明年休假证明和考勤表为证，姚恭明对上述证据的真实性并不持异议。对照姚恭明的实际加班和工资支付情况，该数额并未低于国家相关规定，故对姚恭明的该诉求不予支持。三、关于姚恭明要求万宏混凝土公司支付其托管期间生活费58320元及托管之前的应发的经济补偿金54520元的诉求，因上述诉求与万宏混凝土公司无关，故不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审法院判决：驳回姚恭明的全部诉讼请求。
宣判后，姚恭明不服，向本院提起上诉称：1.大地集团公司制订的《劳动合同（托管协议）书》违背了当时改制的政策精神，属于恶意用工，规避用工风险。大地集团公司将符合签订劳动合同的原企业职工在签订托管协议后，再安排至其子公司万宏混凝土公司规避用工风险、免除足额缴纳社会保险责任及规避支付改制前的经济补偿金的义务，剥夺了其相应的权益，该行为应不予支持。2.万宏混凝土公司的《员工上岗工作协议》违反法律规定，当然无效。该协议的签订时间为2013年3月22日，系在万宏混凝土公司要求其回托管中心前所签订，明显在规避责任，且该协议的相应内容违反了法律强制性的规定，应为无效，原审据此判决显然缺乏依据。不签订劳动合同的责任不在其本人，大地集团公司恶意逃避责任不与其签订劳动合同，故应当承担相应法律责任。依据《劳动合同（托管协议）书》的约定，其在托管期间，重新就业并与用人单位签订劳动合同的，大地集团公司应当支付托管前应计发的经济补偿金或生活补助54520元。3.原审认定未解除劳动关系错误。其被大地集团公司安排至万宏混凝土公司10年，大地集团公司不仅未支付生活费，且恶意不签订劳动合同逃避支付托管前的经济补偿金及用工责任，故托管协议的终止不应受重新就业并签订劳动合同的约束。该用工的行为依法应形成事实劳动关系，托管协议应当终止，大地集团公司的行为违反法律规定，应当承担违法解除的法律责任。4.原审认定万宏混凝土公司已足额支付加班工资错误。万宏混凝土公司实行综合工时制，对超过2000小时的均应计算加班工资，其实际加班920小时，应支付11751元加班工资。综上，原审认定事实错误，判决不当。请求撤销原判，依法改判并支持其在原审时的诉讼请求。
被上诉人万宏混凝土公司辩称：《劳动合同（托管协议）书》是当时企业改制时，双方签订的有效协议，该协议亦明确了工作期限、劳动报酬及相应权利义务，大地集团公司一直为姚恭明缴纳社会保险，且该协议经过行政机关的鉴证，故该协议具有劳动合同的性质，姚恭明主张该协议不具有劳动合同的性质缺乏依据。另，万宏混凝土公司已经足额支付了姚恭明的加班工资。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
大地集团公司述称意见同万宏混凝土公司答辩意见。
本院审理期间，万宏混凝土公司、大地集团公司对原审查明的事实不持异议。姚恭明对原审查明的“因万宏混凝土公司拆迁，2013年6月23日万宏混凝土公司通知姚恭明回托管中心，姚恭明未同意。2013年6月30日姚恭明离开万宏混凝土公司”一节事实提出异议，认为是万宏混凝土公司拒绝其上班，并非其自行离开。姚恭明对其他事实无异议。本院针对上述异议，经查，虽姚恭明对该事实提出异议，但并无证据予以证明，故本院对姚恭明提出的上述异议不予采信。本院依法对原审查明的事实予以确认。
本院审理中，姚恭明提供了其与南京二建股份有限公司（大地集团公司改制前名称）于1995年10月27日签订的《劳动合同书》，用以证明其与大地集团公司之间系无固定期限劳动合同，大地集团公司现按照托管协议发放生活费违反约定。万宏混凝土公司、大地集团公司经质证认为，对该证据的真实性无异议，但该证据系大地集团公司改制前的劳动合同，大地集团公司2004年改制后对人员的劳动关系进行了重新置换，故对该证据的证明目的不予认可。本院对上述证据认证如下：因各方当事人对该证据的真实性不持异议，故对该证据的真实性予以确认。但该证据约定内容系1995年发生，而大地集团公司于2004年进行企业改制，改制后姚恭明与大地集团公司之间的劳动关系发生变更，故对该证据的证明力不予确认。
本院另查明，姚恭明与大地集团公司签订的《劳动合同（托管协议）书》第五条第2项约定：姚恭明自觉服从大地集团公司管理，自愿接受大地集团公司提供的就业服务。万宏混凝土公司系大地集团公司设立的子公司。
以上事实有《劳动合同（托管协议）书》、当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，从姚恭明被大地集团公司安排至万宏混凝土公司提供劳动及离开万宏混凝土公司的过程看，姚恭明与万宏混凝土公司并未建立真正意义上的劳动关系。同时，鉴于万宏混凝土公司系大地集团公司设立的子公司，姚恭明与万宏混凝土公司之间的关联均由大地集团公司安排，姚恭明的社会保险仍然由大地集团公司缴纳，故应认定大地集团公司在其内部安排姚恭明就业，大地集团公司与姚恭明之间存在劳动关系，而非与万宏混凝土公司之间存在劳动关系。现姚恭明向万宏混凝土公司主张未签订书面劳动合同的双倍工资及违法解除劳动合同的经济赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。
关于姚恭明请求支付加班工资的问题。《江苏省工资支付条例》第二十二条规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当依照本条例第二十条第一款第（一）项的规定支付劳动者加班工资。劳动者在法定休假日劳动的，用人单位应当依照本条例第二十条第一款第（三）项的规定支付劳动者加班工资。本案中，万宏混凝土公司实行综合计算工时工作制。姚恭明虽主张在万宏混凝土公司的工作时间为工作1天休息2天，每班工作24小时，但结合万宏混凝土公司提供的工资表、考勤表、请假（调休）单，姚恭明提供的银行对账单等证据，以及万宏混凝土公司已支付姚恭明9980.3元加班工资等事实。经计算，万宏混凝土公司已经足额支付姚恭明1年内的加班工资，且现有证据并不能证明万宏混凝土公司存在未足额支付姚恭明加班工资的情形，故对姚恭明主张万宏混凝土公司支付加班工资的上诉请求，本院不予支持。
关于姚恭明请求支付代通知金问题。因姚恭明的该项主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于用人单位额外支付劳动者一个月工资的情形，故本院对姚恭明的该项上诉主张，亦不予支持。
关于姚恭明请求支付托管期间生活费、及托管之前的应发的经济补偿金的问题。因该诉请与万宏混凝土公司无关，且姚恭明在原审时以万宏混凝土公司为被告，现其在二审中的上诉理由指向大地集团公司承担，应视为是对诉讼请求的变更，故对该项上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，判决结果正确。上诉人姚恭明的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 蔡晓文
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 尹 琪