济南市历下区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）历民初字第1949号
原告李雪莹，女，1981年12月7日出生，汉族，住所地济南市，身份证号。
委托代理人周雪林，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
委托代理人张广瑞，北京市百瑞（济南）律师事务所实习律师。
被告默沙东（中国）投资有限公司，住所地济南市，组织机构代码证号59039860-1。
法定代表人PamPoonCheng，总裁。
委托代理人陈杰，上海保华律师事务所律师。
委托代理人邹洋，上海保华律师事务所律师。
原告李雪莹与被告默沙东（中国）投资有限公司（以下简称默沙东公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月17日、2015年3月16日两次公开开庭审理了本案。原告李雪莹及其委托代理人周雪林，被告默沙东公司的委托代理人邹洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李雪莹诉称，其在默沙东公司处工作，并签订劳动合同，合同约定期限为2005年1月26日至2024年6月5日止，劳动合同履行地为济南。李雪莹参加工作以后，从未违反认可违法违纪行为，严格按照公司要求兢兢业业工作，常年加班。在2014年7月9日默沙东公司以李雪莹对公司有欺骗等不诚实行为向李雪莹发放了《解除劳动合同通知信》，非法解除劳动合同。李雪莹认为默沙东公司解除劳动合同的行为不符合法律规定，应支付相应的赔偿金，以及拖欠的加班费。为此，请求法院依法判令：1、被告默沙东公司支付原告李雪莹2005年1月起至2014年8月的20个月非法解除劳动合同赔偿金698220元；2、被告默沙东公司支付原告李雪莹2013年8月起至2014年8月期间104天休息日、11天法定节假日的加班费405755元。以上合计1103975元。3、诉讼费用由被告默沙东公司承担。
原告李雪莹为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据1、济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会2014年9月22日作出的济历下劳人仲案（2014）381号裁决书1份，证明本案已经过仲裁程序；
证据2、李雪莹与杭州默沙东制药有限公司上海办事处于2005年1月26日签订的劳动合同及默沙东（中国）投资有限公司、杭州默沙东制药有限公司与李雪莹签订的劳动合同主体变更协议各1份，证明默沙东公司与李雪莹之间有劳动关系，劳动合同履行地为济南；
证据3、默沙东公司在2014年7月9日针对李雪莹做出的解除劳动合同通知信1份，证明默沙东公司非法解除了原、被告之间的劳动关系；
证据4、中国银行出具的2013年8月6日至2014年8月1日的李雪莹银行卡历史交易明细清单1份，证明李雪莹离职前12个月平均工资是34911元；
证据5、自电子邮箱（xue.ying.li@merck.com）打印的出差申请书1宗，能够显示出李雪莹在2014年6月份周六、周日出差、加班的情况，其余加班证据保存在默沙东公司电子邮箱内；李雪莹每月出差前都需要以电子邮件形式提交给行政助理，再由行政助理提交给华北区总经理，审批通过后回复邮件；李雪莹离职后，该邮箱已被封，默沙东公司应该提供保存的证据；
证据6、自电子邮箱打印的2013年8月（济南、青岛）、2014年3月（北京、济南、青岛）、2014年5月（天津）、6月（济南）会议举行的明细表1宗，证明李雪莹周末参加或陪同参加会议情况。
被告默沙东公司辩称，默沙东公司不同意李雪莹的诉讼请求，李雪莹在职期间，存在虚假报销等不诚信行为，严重违反规章制度，默沙东公司解除劳动关系合法有效，对于加班费的请求默沙东公司认为规章制度中明确加班需经过审批之后才视为有效加班，员工不得擅自加班，且本案中默沙东公司对李雪莹并不实行打卡考勤，默沙东公司并不保有证明加班的材料，因此李雪莹负有完全举证责任，而李雪莹没有任何证据证明加班的事实及获得批准的事实。
被告默沙东公司为支持其答辩意见，向本院提交了以下证据：
证据1、员工手册1份（2013年版），该手册第8.3条纪律处分章节，第8.3.5（30）项，证明有欺骗等不诚信的行为，包括提交虚假材料构成严重违纪，第3.5.5.2是有关加班的规定，需经过批准方能加班，未经过批准不视为有效加班；
证据2、违规报销的发票1宗，证明李雪莹在职期间提交了违规的发票，存在不诚信的行为，李雪莹违反默沙东公司处的规章制度，在发票报销时存在严重的不诚实行为；
证据3、默沙东公司员工前往城东福都食府实地拍摄的照片材料3张，证明李雪莹提交的发票中载明每次用餐人数为40-50人之间，菜品价格非常高，人均在200元左右，根据实地调查，该饭店面积非常小，且属于快餐性质，饭菜价格非常低，无法容纳40-50人的商务用餐，且向该饭店服务人员咨询得知该饭店可以代开发票，默沙东公司认为根本没有发生实际用餐；
证据4、解除劳动合同通知信1份，证明默沙东公司依法解除了劳动关系，默沙东公司于2014年7月9日以快递方式寄出，李雪莹拒收后，于2014年7月28日李雪莹当面签收；
证据5、2013年8月至2014年7月期间李雪莹的工资明细表，证明上述期间内李雪莹的税前月平均工资为29647.12元；
证据6、旧版员工手册一份（2005年版），证明默沙东公司对于提供虚假报销，处罚的一致性和连贯性，均视为严重违纪，公司有权解除；
证据7、员工手册签收及声明一份，证明李雪莹在入职时已签署2005年版员工手册；
证据8、（2013）沪静证经字第402、403、404、405公证书各一份，其中402号公证书是默沙东公司向所有员工就2013年版《员工手册》征求意见的内容，在公证书附件5第8页、19页有李雪莹电子邮箱名称的打印；其中403、405号公证书是收集的员工的意见；404号公证书是最终通过《员工手册》并发布的电子邮件，该份公证书附件2第9页、第20页分别有李雪莹的电子邮箱；证明公司新版《员工手册》经过合法流程制定，且李雪莹对该《员工手册》内容是知晓的；
证据9、招商银行出具的李雪莹账单查询明细一份，该信用卡是公司给李雪莹办理的商务卡，是李雪莹个人的信用卡，根据信用卡规定，默沙东公司和李雪莹都可以提取账单明细，本案第一次庭审结束后，默沙东公司向招商银行申请调取该证据，最终由招商银行出具并加盖公章，证明庭审中所涉及违规报销行为是确实存在的。
经庭审质证，被告默沙东公司对原告李雪莹提交的证据对证据1-2无异议；对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，认为是合法解除；对证据4真实性无异议，但默沙东公司根据公司向李雪莹发放工资的工资单测算的李雪莹离职前12个月的税前平均工资是29647元；对证据5-6，认为该两组证据没有经过公证，仅为自己的打印件，客观上默沙东公司无法核实证据的真实性，公司电子邮箱对邮件的保存时间大约为3个月，超期没有保存到本地，就会被系统自动覆盖，而该证据中电子邮件均已超过时限，且这些邮件内容并不是加班申请，大部分时间并非周末，内容也并非李雪莹本人负责，经核实报销记录，亦无法相互印证，也无法核实李雪莹加班小时数，按照默沙东公司惯例，即使参加会议，也并非要求李雪莹本人全程参与，只需要李雪莹前期联系，保证相关人员能够出席即可，如果确属加班，李雪莹应当提起加班申请，并通过审批。
原告李雪莹对被告默沙东公司提交的证据1真实性有异议，员工手册制作的具体日期不详，默沙东公司没有提供制作该员工手册的民主程序，职工代表大会或者全体职工讨论的笔录等，该手册为无效手册，该员工手册没有公示公告，李雪莹对该员工手册内容不知情，依据劳动合同法规定，该员工手册对李雪莹不生效，另，该员工手册8.3.5b项中造成公司受到人民币5000元以上经济损失才视为严重违纪，才可以解除合同，默沙东公司没有提供出损失5000元的证据，该员工手册证明辞退违法；对证据2真实性无异议，但该发票证明报销款项已经过默沙东公司会计的审核，为合法报销，没有任何虚假行为，这些发票的报销也没有记名是李雪莹的报销，不能证明与李雪莹有关联性，且该组发票的时间均在2013年4月员工手册制定之前，说明默沙东公司在辞退李雪莹的时候并不是依据这些发票进行辞退的，是为了应付诉讼而临时搜集的，仅凭几张发票也无法证明李雪莹虚假报销且损失超过5000元，李雪莹是否开具虚假发票是刑事案件审查范围，具体是否虚假报销应由公安部门查实，不是仅凭默沙东公司一面之词就说是虚假报销；对证据3真实也有异议，因为照片拍摄的时间、地点、参与拍摄和调查的工作人员均不明，且从默沙东公司提供的照片来看，城东福都食府2楼的单间就有5个，一桌按10个人计算仅2楼就可容纳50个人，再加上大厅，容纳更多人就餐也绰绰有余；对证据4真实性无异议，是当面签收，邮寄没有收到，默沙东公司也没有提供邮寄的相应单据，在给李雪莹交付辞退通知信及李雪莹离职时也没有开具离职证明，辞退的程序是违法的；对证据5真实性有异议，该证据仅是默沙东公司代理人计算数据的草稿，经核对，该表中的税后净额与实发工资数额一致，但弹性储蓄即弹性福利的数额不对，该表中的弹性福利只是一部分，应为李雪莹全年基本工资的百分之二十；对证据6真实性有异议，该证据没有企业的任何印章，不能证明是默沙东公司制作的，默沙东公司作出辞退通知书时是依据新版员工手册作出的，非旧版，辞退依据必须明确，新版员工手册生效后，旧版员工手册就会失效，不可能同一单位使用两个版本的员工手册，该员工手册与本案没有关联性；对证据7真实性无异议，但2005年版员工手册没有进行民主程序且已经作废，作出辞退也未依据旧版员工手册故该证据与本案没有关联性；对证据8中402号公证书真实性无异议，对公证内容有异议：1、李雪莹从未收到过员工手册的邮件，邮箱看不出是否为默沙东公司员工的邮箱，且邮件内容不详，附件上没有公证处的印章，无法证明该附件与公证书所公证的内容是同一份员工手册；2、该公证书所公证的内容与法律规定的制定规章制度的法定程序不相符，依据《劳动合同法》第四条第二款规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大决定，应该经职代会或全体职工讨论，没有发邮件的方式，因此，该公证的员工手册内容程序不合法；3、该公证书不能证明员工手册已经进行了民主法定程序。即使员工手册全部是真实内容且合法，但默沙东公司并未提供公示的公证文书和李雪莹签收新员工手册的签名；4、即使该公证文书全部真实，也无法证明李雪莹违反了规章制度。对403、405号公证书所公证的内容没有任何一个员工提供任何一点建议，对规章制度怎样进行修改只能证明默沙东公司向员工通过电子邮件发送了相关材料，没有员工进行反馈，证明该证据没有进行民主法定程序。对404号公证书内容真实性有异议：1、李雪莹没有收到过员工手册；2、该公证书是2013年3月14日作出的，默沙东公司提交的证据1员工手册的时间为2013年4月，说明2013年3月14日员工手册仍属于讨论阶段，如果公示也应公示生效的员工手册；对证据9真实性有异议，印章与李雪莹之前自己所打打印件上的印章不一致，该证据取得方式不合法，持卡人属于个人的隐私，除非自己申请、由本人同意，或司法机关进行调取，普通公民或公司无法调取该信息，2013年4月前的信息与本案没有关联性，2013年4月后都是个人正常的使用信用卡的情况，体现不出哪里有违规的情况。
经对原告李雪莹与和被告默沙东公司提交的证据进行质证和审核认定，结合双方当事人陈述，本院综合确认以下法律事实：
2005年1月26日，杭州默沙东制药有限公司上海办事处与李雪莹签订劳动合同，约定：合同期限自2005年1月26日起至2024年6月5日止，其中前6个月为试用期；李雪莹的初始工作岗位为医院代表，工作地点为济南；李雪莹所在的工作岗位实行不定时工作制的工作时间制度。2013年6月1日，默沙东（中国）投资有限公司、杭州默沙东制药有限公司与李雪莹三方共同签订了劳动合同主体变更协议，约定：自2013年6月1日起，劳动合同的用人单位由杭州默沙东制药有限公司变更为默沙东公司，变更后，默沙东公司将按照劳动合同的约定，承继劳动合同项下杭州默沙东制药有限公司的全部权利义务，劳动合同的其余条款不变，由默沙东公司与李雪莹继续履行，李雪莹在杭州默沙东制药有限公司的工作年限将被默沙东公司认可并连续计算工龄。默沙东公司未能提交证明双方在劳动合同中约定的不定时工作制已经过劳动行政部门的审批。
李雪莹在默沙东公司的工作岗位为高级地区经理，负责济南部分地区、聊城和商河地区的销售管理工作，主要工作内容为拜访、联络、管理医院代表。对于默沙东公司如何对李雪莹进行考勤，李雪莹主张如果其到公司上班，则早8点和晚6点均要打门禁卡；去医院拜访客户不到公司时则需要早晚给大区经理打电话汇报行踪，且当天登录公司系统填写拜访记录；公司系统中有考勤表，但不需要员工签字确认。默沙东公司则主张李雪莹的工作时间非常灵活且都是自行安排，公司没有对李雪莹没有上下班时间和具体工作时长的要求，只对业务量要求，其去公司上班时亦不需要打卡考勤，公司的门禁卡只是进出使用，不具备记录考勤的功能。
李雪莹在默沙东公司担任高级地区经理期间，默沙东公司为其在招商银行办理了尾号为4102的员工信用卡，李雪莹工作期间支出的营销费用，均可使用该信用卡进行支付，事后李雪莹再将发票、水单和医生参会签到表等材料交大区经理，大区经理上交当地财务部门审核，审核完毕后再由当地财务部门递交总公司财务部门再次审核，总公司确认无误后，将报销款项转入李雪莹的工资账户中。默沙东公司每月以预算的方式将营销费用拨付给各大区经理，大区经理再进行分配，分配给李雪莹团队的营销费用约为100万元一年。2013年1月至4月期间，李雪莹持尾号为4102的信用卡先后在济南市历城区城东福都食府（以下简称城东食府）消费多笔，金额7000余元至14000余元不等，该几笔消费已经过默沙东公司审核且报销完毕。默沙东公司主张李雪莹在城东食府就餐发票的报销行为系虚假报销，认为城东食府不具备接待高额商务用餐的条件，李雪莹的行为违反了公司的规章制度；李雪莹则主张不存在虚假报销的行为，城东食府具备接待商务用餐的条件，默沙东公司也没有证据证明李雪莹的报销行为给公司造成了实际损失。
李雪莹在默沙东公司工作期间，工资构成为基本工资＋津贴＋销售奖励，每年12月享受基本工资的双薪，每月3月发放一次全年的弹性储蓄。其中基本工资和津贴为固定金额，销售奖励与李雪莹完成的业务量挂钩。默沙东公司一直为李雪莹正常缴纳了五险和住房公积金。2013年8月至2014年7月期间，李雪莹的月工资收入及月平均工资情况如下：
月份基本
工资津贴销售
奖励双薪弹性
储蓄税前
应发税后
实发2013.815091250011598.6129189.6121812.52013.915091250011598.6129189.6121612.52013.1015091250011598.629189.621812.492013.11150912500105482813921024.542013.1215091250010548150914323032236.942014.115091250010548.228139.221024.692014.215091250016671925814363.792014.3150912500166726338.0445596.0438423.082014.416902250016662106815721.292014.51690225008186.8127588.8120611.92014.61690225008186.8127588.8120611.92014.71690225008186.827588.820437.85平均29647.1222474.462014年7月9日，默沙东公司向李雪莹作出解除劳动合同通知信，内容为：默沙东公司发现，李雪莹在2013年1月至2014年3月期间内，对公司有欺骗等不诚实的严重违纪行为，公司依据《劳动合同法》第三十九条、《员工手册》以及相关公司政策对李雪莹作出立即解除劳动合同的处分决定，李雪莹的最后工作日为2014年8月31日。李雪莹于2014年7月28日签收了该通知信，并在通知信下方注明“不同意公司的处理意见，李雪莹。”2014年8月31日，李雪莹离职，离职时双方未办理工作交接，默沙东公司也未向李雪莹出具离职证明。
默沙东公司于2005年4月制定了员工手册，李雪莹于2005年4月5日签收了该员工手册。2013年4月默沙东公司又制定了新版员工手册，新版员工手册的内容曾通过电子邮件的方式向公司员工发送并征求意见，收集员工的反馈意见后，默沙东公司制定出台了新版员工手册。新版员工手册的制定和修改过程均由上海市静安公证处依法监督并进行公证，有（2013）沪静证经字第402、403、404、405号公证书为证。另，默沙东公司未组建工会。
另查明，根据济南市人力资源和社会保障局、济南市统计局《关于公布2013年济南市在岗职工平均工资的通知》（济人社发（2014）100号）规定，2013年济南市法人单位在岗职工月平均工资为3873元。
2014年8月13日，李雪莹向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。该委于2014年9月22日作出济历下劳人仲案（2014）381号仲裁裁决书，裁决驳回了李雪莹的全部仲裁请求。李雪莹对该裁决书不服，在法定期限内向本院起诉。
本院认为，李雪莹与默沙东公司签订的劳动合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。李雪莹与默沙东公司在2005年1月26日至2014年8月31日期间存在劳动关系。本案争议的焦点问题有两点：一是默沙东公司与李雪莹解除劳动合同是否构成违法解除；二是默沙东公司是否应当向李雪莹支付休息日和法定节假日的加班工资。
关于第一个焦点问题。默沙东公司提交的李雪莹报销餐费的单据、水单、城东食府的照片和李雪莹的刷卡支付记录，用以证明李雪莹在城东食府消费的报销行为系虚假报销。本院认为，仅从默沙东公司提交的上述证据，无法直接推断出李雪莹的报销行为存在欺诈，且李雪莹在报销就餐费用时已按照默沙东公司的规定提供了相应单据，单据也已经默沙东公司当地财务和总公司财务部门的层级审核，故，默沙东公司主张李雪莹存在虚假报销行为的抗辩意见证据不足，本院不予采信。默沙东公司因此即与李雪莹解除劳动合同，依据不足。另外，根据《劳动合同法》第四十三条之规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，虽然默沙东公司未组建工会，但是，本院认为，《劳动合同法》第四十三条的立法旨意在于避免用人单位随意解除劳动合同，该规定属于强制性规范，用人单位应当严格执行，即使没有组建工会，在单方解除劳动合同时，也应该依法告知并听取职工代表的意见，或者向当地总工会征求意见的方式来履行告知义务，这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对劳动者劳动权利、生存权利的保障。因此，默沙东公司未征求职工代表或工会的意见即单方解除了与李雪莹的劳动合同，违反了《劳动合同法》的强制性规定。综上，本院认定默沙东公司解除与李雪莹劳动合同的行为，应系违法解除，默沙东公司应当按照《劳动合同法》第四十八条之规定，向李雪莹支付违法解除劳动合同赔偿金。根据默沙东公司提交的李雪莹工资明细，李雪莹2013年8月至2014年7月期间的税前应发月平均工资为29647.12元，与李雪莹的税后实发工资金额能够相互印证；李雪莹主张其应发月平均工资为34911元，因2014年3月份发放的弹性储蓄金额不足，但未能提供证据予以证实，故，本院认定李雪莹离职前十二个月的应发月平均工资为29647.12元。根据《劳动合同法》第四十七条第二款之规定，“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、社区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”李雪莹的月平均工资29647.12元高于济南市2013年在岗职工月平均工资为3873元的三倍11619元，因此，按照《劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，默沙东公司向李雪莹支付赔偿金应以11619元为计算标准，支付的金额为11619元／月×11个月×2倍=255618元。李雪莹对赔偿金的数额计算有误，对其该项诉讼请求的超出部分，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。李雪莹主张其在2013年8月至2014年8月期间的所有休息日和法定节假日均存在加班的情形，并提交了其在默沙东公司的电子邮箱内的部分邮件打印件为证。对于李雪莹提交的邮件截图，因其邮箱截图的打印件仅为个别月份，且无默沙东公司的签章确认，李雪莹也未提交其他证据佐证其按时参加了会议、培训及相关活动，亦未能证明相关会议、培训及活动耗用的实际时间。因此，李雪莹提交的证据不足以证实其加班工作量及加班时间。另外，李雪莹的工作岗位为高级地区经理，结合其工作性质和工资收入情况可知，李雪莹应属默沙东公司的高级管理人员。李雪莹与默沙东公司签订的劳动合同中，约定李雪莹的岗位实行不定时工作制的工作时间，虽然默沙东公司未能提供证据证明该不定时工作制已经过劳动行政部门的审批，但综合李雪莹的工作内容、工作性质、工资构成和考勤情况可知，李雪莹平时的工作时间较为灵活，不需要每天在单位坐班，默沙东公司对李雪莹的考核以业务量为主要因素，李雪莹的工资收入情况与其营销业务量相关，与考勤情况不相关，故，李雪莹的工作时间实际是按照不定时工作制执行。综上，对李雪莹要求默沙东公司支付2013年8月起至2014年8月期间104天休息日和11天法定节假日的加班费405755元的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：
一、被告默沙东（中国）投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李雪莹违法解除劳动合同赔偿金255618元；
二、驳回原告李雪莹要求被告默沙东（中国）投资有限公司支付2013年8月至2014年8月期间104天休息日、11天法定节假日的加班工资405755元的诉讼请求；
三、驳回原告李雪莹超出部分的诉讼请求。
案件受理费人民币10元，由被告默沙东（中国）投资有限公司负担。
如果被告默沙东（中国）投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 綦晓玥
人民陪审员 郭小云
人民陪审员 于平吉
二〇一五年四月二十日
书 记 员 路文懿