浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终411号
原公诉机关浙江省台州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶茂旺，男，1983年9月14日出生于浙江省平阳县，汉族，小学文化，无业，住平阳县。因本案于2017年1月7日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押浙江省台州市看守所。
辩护人温正搭，浙江九州大众律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖仁才，男，1972年7月17日出生于浙江省平阳县，汉族，小学文化，住平阳县。因犯开设赌场罪于2016年2月26日被判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元。因本案于2017年1月7日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押浙江省台州市看守所。
上诉人（原审被告人）魏巍，男，1990年8月29日出生于山西省介休市，汉族，大专文化，务工，住山西省介休市。因本案于2017年1月7日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押浙江省台州市看守所。
辩护人张理雨，浙江海雨律师事务所律师。
原审被告人吴基云，男，1970年9月16日出生于浙江省温岭市，汉族，小学文化，务工，住温岭市。因本案于2017年1月8日被刑事拘留，同月20日变更强制措施为取保候审，同年9月19日被逮捕。现押浙江省台州市看守所。
浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人叶茂旺、吴基云、魏巍、肖仁才犯走私普通货物罪一案，于2017年10月20日作出（2017）浙10刑初35号刑事判决。被告人叶茂旺、肖仁才、魏巍不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年11月份，被告人叶茂旺联系境外货源，准备了船身涂有“湘灃县辅0041”字样的无号油船用于运输，雇佣被告人吴基云、魏巍、肖仁才等人参与，走私柴油、燃料油入境销售。出海运输的油船上共6人，其中吴基云担任船长负责接收叶茂旺指令、与走私母船接头等，油船前往东经122°15′、北纬27°15′附近海域，从走私母船上过驳油品，偷运至浙江乐清、瑞安等非设关码头卸油销售。魏巍在码头负责联系油罐车司机、检查油罐车、油品过磅、收取油款,平时还负责发工资等事务；肖仁才负责组织4名油管搬运人员到码头，指挥油管搬运人员将船上油管连接到油罐车上卸油。至2017年1月份，该船共出海27个航次，走私柴油、燃料油共计约10308.43吨，支付油款39650607元。经海关关税部门计核，共计偷逃税款计人民币24448689.47元。1月7日凌晨在乐清中欧船厂码头卸载销售时，在杭州海关缉私分局与浙江海警一支队联合抓捕行动中被查获。侦查机关扣押未售出的燃料油110.128吨及涂有“湘灃县辅0041”字样的无号油船。
原审根据上述犯罪事实及相关法律规定，判决如下：（1）以走私普通货物罪，分别判处被告人叶茂旺有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币二千四百万元；判处被告人吴基云有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人肖仁才有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人魏巍有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。（2）本案走私油船由扣押机关予以没收；走私油品拍卖款人民币三十三万九千八百八十六元四角、魏巍处扣押的现金人民币四万五千一百元予以没收，由扣押机关上缴国库；继续向四被告人追缴违法所得；随案移送的被告人叶茂旺、魏巍、肖仁才各一部手机予以没收，上缴国库。
被告人叶茂旺上诉及其二审辩护人提出：（1）原判对涉案货物定性错误。被查扣的油品经检测系1#工业燃料油，未查扣的油品也应据此认定，不能据涉案人员供述认定为柴油。（2）计税依据错误，适用税率不当。税款计算违背有利于被告人原则。本案以柴油作为走私物品计核偷逃税款，与以1#工业燃料油计算相比，税款增多；关税税率未适用零关税特惠税率；增值税计税的税基，应按照最后一次涉案货物经司法拍卖的价格减去拍卖费用后的价格确定。（3）叶茂旺归案后如实供述侦查机关尚未掌握的犯罪事实、当庭自愿认罪，属于坦白；叶茂旺无前科、没获利。原判量刑过重。综上，请求从轻改判。
被告人肖仁才上诉提出：其主观上不明知其所卸的是走私柴油，也没有组织拉油管人员、指挥卸油。原判量刑过重,请求从轻改判。
被告人魏巍上诉及其辩护人辩护提出：魏巍在共同犯罪中起次要作用，系从犯；归案后有坦白情节。考虑与同案犯量刑平衡，请求改判缓刑并减少罚金。
经审理查明，原判认定被告人叶茂旺、吴基云、肖仁才、魏巍走私普通货物的事实，有证人刘某1、陈某1、李某、沙某、陈清军、方某、应某、张某、肖某、叶某、林某1、陈某2、林某2、徐某、严大畅、林某3、林某4、刘某2等人的证言，卫星电话通话记录、银行转账明细、抓获经过、过磅单、笔记本、走私船只查封决定书、查封清单、查封笔录、船上物品扣押清单、收油凭证、扣押决定书、扣押清单、取样笔录、燃料油检验结果、照片、微信聊天记录、搜查笔录、辨认笔录、偷逃税款核定证明书、户籍证明等证据证实。四被告人亦均有供述在案，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。
关于上诉、辩护意见，经查：（1）本案最后一批走私的油品被查获后，经检测为1#工业燃料油，前26次走私货物因被告人叶茂旺已销售而无法检测，但叶茂旺等被告人及相关涉案人员归案后均供称走私货物为柴油。送检1#工业燃料油的密度是839.3kg/m3,按照密度公式，一吨送检1#工业燃料油的体积约等于1191.47升，而一吨轻柴油（即柴油）的体积为1176升，说明在同样吨数情况下，按照柴油计算出的体积小于按照1#工业燃料油计算出的体积，按照体积计算的消费税以及和消费税有关的增值税也相应要少，故海关核税认定其余26批走私货物系柴油，已经按有利于被告人的原则就低认定被告人偷逃的税款数额，被告人叶茂旺及其辩护人提出未查扣的油品定性为1#工业燃料油的理由不能成立，不予采信。（2）根据我国海关相关管理办法的规定，适用零关税的协定税率需向海关提交有效原产地证书等材料，本案涉案货物来源不能确定，被告人叶茂旺及辩护人亦不能提供相关原产地证书，适用零关税税率的理由不能成立，不予采信。（3）确定计税价格有规定的顺序，根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十六条，涉嫌走私的货物能够确定成交价格的，其计税价格应当以该货物的成交价格为基础审核确定。本案中货物成交价格已经查实，被告人叶茂旺及其辩护人提出应按照国内拍卖价格减去拍卖费用的价格确定计税价格的异议不能成立，不予采信。（4）被告人叶茂旺在一审庭审当中对走私的次数、数量及其在共同犯罪中所起的作用等主要犯罪事实提出异议，被告人叶茂旺及其辩护人提出当庭自愿认罪的理由与事实不符，不予采信。（5）提审中，被告人肖仁才亦供述其开始不知道是走私，后来知道是走私。肖某证言证实被告人肖仁才介绍其去拉油管前明确告诉其是为走私油船卸油。油船都是后半夜在瑞安、乐清非设关的小码头靠岸，且码头与油罐车都不开灯，明显不同于正常合法卸油。在本案侦查阶段，被告人归案后无一例外都不承认是走私，经教育后承认的，且都讲到是因为事先有交代如果被查获不能如实讲，反映在作案前涉案人员对行为性质是清楚的。综上，被告人肖仁才提出其主观上不明知是走私的异议与事实不符，不予采信。（6）被告人魏巍的供述，证人肖某、叶某、林某1的证言一致证实，肖仁才负责组织其余四名拉油管的人员并接送，卸油过程中负责与油船上人员联系，被告人肖仁才提出其仅是参与拉油管的量刑理由与事实不符，不予采信。（7）被告人魏巍在共同走私犯罪中负责联系油罐车司机、检查油罐车、油品过磅、收取油款,平时还负责发工资等事务，其认罪态度在原审量刑时已充分考虑，且因其未退清赃款，被告人魏巍及其辩护人要求改判缓刑及减少罚金的理由不能成立，不予采信。综上，本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人叶茂旺、吴基云、肖仁才、魏巍违反海关法规，逃避海关监管，走私柴油、燃料油入境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。叶茂旺在共同犯罪中起主要作用，是主犯；吴基云、肖仁才、魏巍起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。关于走私物品及偷逃税额，海关税款计核部门对本案走私油品偷逃税款核定时，充分体现了有利于被告人的原则。叶茂旺及其辩护人、肖仁才、魏巍及其辩护人提出的原判认定事实有误，要求从轻改判的理由均不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人叶茂旺、肖仁才、魏巍的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周德金
审判员 何爱珠
审判员 虞伟华
二〇一八年三月十五日
书记员 俞少虹