云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终691号
上诉人（原审原告、被告）：舒敏，女，1991年8月19日出生，汉族，住云南省。
委托诉讼代理人：师宏元，昆明市法律援助中心律师，一般授权代理。
上诉人（原审被告、原告）：云南信大经贸有限公司。住所地：云南省昆明市东郊大石坝收费站旁安石公路边。
法定代表人：郑元初，董事长。
委托诉讼代理人：陈昆宏，云南护义律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人舒敏因与上诉人云南信大经贸有限公司（以下简称“信大经贸公司”）劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初10691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
舒敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持舒敏一审诉讼请求，驳回信大经贸公司一审诉讼请求。事实和理由为：一、舒敏的入职时间是2014年5月，当时填写过入职登记表，一审判决认定2014年9月入职，并据此计算的加班天数和经济补偿金时间均有误。二、舒敏的工资是由月基础工资加销售提成组成，数额是4731.92元，一审判决对此认定有误。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
针对舒敏的上诉，信大经贸公司辩称，请求二审法院驳回舒敏的上诉。
信大经贸公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持信大经贸公司一审诉讼请求，驳回舒敏一审诉讼请求。事实和理由为：一、一审判决认定舒敏周六上班即为加班，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法》第38条规定的工作制度是每周六天，国务院颁布的《关于职工工作时间的规定》中规定的“双休制”仅适用于国家机关、事业单位，不及于企业，劳动部的相关文件也明确，企业须保证的是劳动者每周休息一天。二、一审判决计算的加班天数及月平均工资均有错误，未扣除舒敏的年休假，也未扣除非常规性奖金及福利性项目。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
针对信大经贸公司的上诉，舒敏辩称，请求二审法院驳回信大经贸公司的上诉请求。
舒敏向一审法院起诉请求：1、确认信大经贸公司与舒敏于2014年5月至2016年9月30日存在劳动关系；2、信大经贸公司支付自2014年5月至2016年8月双休日加班工资50038.69元；3、双方自2016年10月1日起开始解除劳动关系，信大经贸公司支付解除劳动关系的经济补偿金11829.80元。信大经贸公司向一审法院起诉请求：信大经贸公司无须向舒敏支付加班工资及经济补偿金。
一审法院认定事实：舒敏于2014年9月进入信大经贸公司工作，2015年9月1日，双方签订期限自2015年9月1日起至2018年9月1日止的劳动合同书，约定舒敏工作岗位为出纳，工作地点为云南省。舒敏在信大经贸公司按信大经贸公司规定实行单休制，星期一至星期六，每天早上8:50上班，17:50下班，每天工作八小时，信大经贸公司未给予舒敏补休或发放加班工资。舒敏的平均工资为3805.8元/月。2016年8月16日，信大经贸公司的集团公司信大集团财务中心拟定了包括舒敏在内的财务部人员调整及任命的通知，拟将舒敏从会计岗位调整担任出纳岗位。2016年8月26日，舒敏向信大经贸公司提交请假条，自2016年8月27日至9月30日请病假，信大经贸公司批准了舒敏的请假申请。2016年9月29日，舒敏申请劳动仲裁，仲裁裁决：1、确认双方2014年9月至2016年9月30日期间存在事实劳动关系；2、信大经贸公司支付舒敏2014年9月至2016年8月27日期间加班工资32386.38元；3、确认双方于2016年10月1日起解除劳动合同关系，信大经贸公司支付舒敏解除劳动合同经济补偿金6905.92元。双方均不服仲裁裁决，诉至一审法院主张上述诉请。
一审法院认为，一、关于劳动关系的问题。本案舒敏提交的银行卡账户明细能够证实其于2014年9月进入信大经贸公司工作，至2015年9月1日双方签订期限自2015年9月1日起至2018年9月1日止的书面劳动合同。舒敏于2016年10月1日提出与信大经贸公司解除劳动合同，信大经贸公司同意解除，一审法院依法予以确认，故对舒敏诉请确认双方于2014年5月至2016年9月30日存在劳动关系，一审法院依法予以支持。二、关于加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，根据查明的事实及双方当事人陈述，舒敏自2014年9月入职至2016年8月27日请假，周六休息日均上班，信大经贸公司未给予舒敏补休或发放加班工资，故对舒敏主张的休息日加班工资一审法院依法予以支持，信大经贸公司应支付舒敏加班工资35695.8元（3805.8元/月÷21.75×102×200%）。三、关于经济补偿金的问题。本案中，舒敏以信大经贸公司具有《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位未及时足额支付加班工资，劳动者提出解除劳动合同的情形为由向信大经贸公司主张经济补偿金，符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故信大经贸公司应按照劳动关系解除前十二个月舒敏的月平均工资及工作年限向舒敏支付解除劳动合同的经济补偿金7611.6元（3805.8元/月×2年）。信大经贸公司诉请无须支付舒敏加班工资及经济补偿金无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告（被告）舒敏与被告（原告）云南信大经贸有限公司自2014年9月至2016年9月30日期间存在劳动关系；二、被告（原告）云南信大经贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）舒敏2014年9月至2016年8月27日期间加班工资35695.8元；三、被告（原告）云南信大经贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）舒敏经济补偿金7611.6元；四、驳回原告（被告）舒敏的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）云南信大经贸有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，由被告（原告）云南信大经贸有限公司承担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审中经询问各方当事人对一审判决确认事实的意见，舒敏及信大经贸公司均对一审法院认定的舒敏的月平均工资数额提出异议，舒敏还提出异议认为其入职时间为2014年5月，舒敏及信大经贸公司对一审判决确认的其它事实没有异议。本院对一审判决确认的双方当事人均无异议的事实予以确认。对于双方当事人所提异议是否成立，本院将在说理部分予以阐述。
本院认为：本案的争议焦点是：一、舒敏何时与信大经贸公司建立劳动关系？二、信大经贸公司是否应支付舒敏加班费，如应支付，数额是多少？三、信大经贸公司应当向舒敏支付的经济补偿金数额是多少？
针对第一个争议焦点，舒敏主张其与信大经贸公司于2014年5月建立劳动关系，但其就该主张未能提交任何证据予以证实，其对此应承担举证不利的法律后果，本院对其该主张不予支持，一审法院以双方签订劳动合同的时间作为确认双方建立劳动关系的时间并无不当，本院予以维持。
针对第二个争议焦点，首先，根据舒敏与信大经贸公司所签劳动合同第七条的约定，双方实行的是定时工作制，标准工作时间制为定时工作制的一种，该合同条款已经明确载明执行标准工作制的，信大经贸公司安排舒敏每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时，并约定执行综合计算工时工作制的，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。根据上述合同约定，舒敏的标准工作时间为每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时。根据查明的案件事实，舒敏确实存在周六上班的情况且信大经贸公司未提交证据证实其已经安排舒敏进行过补休，故信大经贸公司应向舒敏支付相应加班工资。其次，对于舒敏离职前十二个月平均工资的数额的确定，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，双方所签劳动合同第九条约定信大经贸公司支付给舒敏的工资为基础工资加绩效工资。根据上述合同约定并结合舒敏的工资表、广发银行流水明细及富滇银行流水明细可知，舒敏的工资由两部分构成，一部分由信大经贸公司打入其广发银行账户，另一部分由信大经贸公司打入其富滇银行账户，并且，工资表中确认的工资仅是信大经贸公司向舒敏广发银行账户中打入的工资，信大经贸公司向舒敏富滇银行账户中打入的工资并未记载在工资表中。信大经贸公司认为其向舒敏富滇银行卡中所打入的款项为非常规性福利，但经审查舒敏富滇银行卡银行流水明细，其上载明的款项性质为工资，信大经贸公司的该主张与此相悖且缺乏确凿、有效的证据证实，本院不予支持。本案中，双方均认可舒敏的工资表中记载的其2015年9月至2016年8月期间的应发工资总计为45670元，本院对此予以确认；舒敏主张其通过富滇银行账户领取的2015年9月至2016年8月期间的提成工资数额为13817.30元，因舒敏主张的数额小于信大经贸公司向其账户打入款项的数额，故本院对此予以确认。综上，舒敏2015年9月至2016年8月期间的总收入为59487.30元，其离职前十二个月平均工资为4957.28元。第三，一审法院根据信大经贸公司提交的舒敏的考勤卡计算舒敏的加班天数为102天并无不当，本院予以确认。信大经贸公司主张应扣除舒敏10天的休假，经审查信大经贸公司提交的工资表，舒敏休假期间的工资已经被扣除，故信大经贸公司的该主张不成立，本院不予支持。信大经贸公司应向舒敏支付加班工资46495.87元（4957.28元÷21.75天×102天×200%）。信大经贸公司主张舒敏2014年至2015年8月期间的工资低于其离职前十二个月的平均工资，对此，因信大经贸公司未能提交舒敏上述期间的工资收入证据，故本院对其该主张不予支持。
针对第三个争议焦点，本案中，舒敏关于信大经贸公司未及时足额支付其加班工资故提出解除劳动合同的主张符合查明的案件事实，在此情形下，信大经贸公司应向舒敏支付经济补偿金9914.56元（4957.28元×2）。
综上所述，舒敏的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；云南信大经贸有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初10691号民事判决第一项，即“原告（被告）舒敏与被告（原告）云南信大经贸有限公司自2014年9月至2016年9月30日期间存在劳动关系；”、第五项，即“驳回被告（原告）云南信大经贸有限公司的诉讼请求”；
二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初10691号民事判决第二项，即“被告（原告）云南信大经贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）舒敏2014年9月至2016年8月27日期间加班工资35695.8元；”、第三项，即“被告（原告）云南信大经贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）舒敏经济补偿金7611.6元；”、第四项，即“驳回原告（被告）舒敏的其他诉讼请求”；
三、云南信大经贸有限公司于本判决生效之日起五日内支付舒敏休息日加班工资46495.87元；
四、云南信大经贸有限公司于本判决生效之日起五日内支付舒敏经济补偿金9914.56元；
五、驳回舒敏的其他诉讼请求。
一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，均由云南信大经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 欢
审 判 员 熊金华
审 判 员 杨 艳
二〇一八年三月二十九日
法官助理 黄 佩
书 记 员 吴自红