江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第00933号
上诉人（原审被告）史硕才。
委托代理人王海峰，江苏苏扬律师事务所律师。
委托代理人李鑫，江苏苏扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹从光。
委托代理人熊燃，江苏力豪律师事务所律师。
原审第三人汪正顺。
委托代理人李开阳，江苏苏扬律师事务所律师。
上诉人史硕才因与被上诉人曹从光、原审第三人汪正顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城洋民初字第0644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。并于2015年11月18日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人史硕才委托代理人李鑫，被上诉人曹从光委托代理人熊燃，原审第三人汪正顺委托代理人李开阳参加听证。本案现已审理终结。
曹从光一审诉称：曹从光自2004年开始一直从事房屋建筑工作。2012年3月份，史硕才雇佣曹从光等人为其建造位于宿迁市宿城区中扬镇保庄圩的房屋，2012年5月15日，涉诉正在建造的房屋因水泥行条断裂，将曹从光砸伤，曹从光被送往人民医院抢救，并住院治疗，后好转出院，该院建议外院治疗。因伤情严重，曹从光又至徐州市中心医院、上海市长宁区中心医院治疗，但一直未治愈，目前仍在治疗之中。曹从光认为自己系史硕才雇佣人员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，史硕才作为雇主应承担赔偿责任，但其仅支付了部分赔偿费用，为此，提起诉讼，请求依法判令史硕才支付曹从光医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等合计156379.25元，并承担本案的诉讼费。
一审庭审前，曹从光变更诉讼请求、事实和理由，诉称：曹从光自2004年开始一直从事房屋建造工作。2012年3月份，经案外人杨思忠介绍，曹从光召集多名施工人员为史硕才建造住宅，造房所需材料均由史硕才提供，报酬均由史硕才直接支付，曹从光与其他施工人员同工同酬。2012年5月15日，正在建造的房屋因水泥行条突然断裂将曹从光砸伤，曹从光被紧急送往人民医院抢救，并住院治疗，后好转出院，该院建议外院治疗。因伤情严重，曹从光又至徐州市中心医院、上海市长宁区中心医院等多家医院治疗，但一直未治愈，目前仍在治疗之中。曹从光认为史硕才提供的水泥行条质量不合格，应当承担损害赔偿责任。为了维护曹从光的合法权益，故提起诉讼，请求依法判令被告赔偿曹从光医疗费123429.14元、住院伙食补助费1854元（18元／天×103天）、营养费2830元（10元／天×283天）、误工费29559.16元（38124元／年÷365天×283天）、护理费19663.46元（25361元／年÷365天×283天）、住宿费120元、交通费784元、鉴定费23500元，并承担本案的诉讼费。
史硕才一审辩称：一、曹从光、史硕才之间不存在人身损害赔偿关系。史硕才建造的房屋（位于宿迁市宿城区中扬镇保庄圩）为两层民用住宅，盖房介绍人是案外人杨思中，约定价格是130元每平方（从结算清单可以证实），曹从光、史硕才双方系在农村建房中形成加工定作的承揽关系，并且从曹从光诉状中所陈述也能反映出该法律关系；二、史硕才认为曹从光在本次事故中存在严重的过错：1、曹从光本人指示史硕才到案外人汪正顺家购买包括水泥行条在内的建筑材料，现在该水泥行条经鉴定质量不合格，曹从光本人负有责任。2、曹从光作为承揽人在加工定作的过程中没有按照相关安全操作规程施工，没有使用三脚架对混凝土进行支撑固定。3、曹从光从事建筑工作多年，在施工现场没有戴安全帽，也没有设置安全网等安全保护措施。4、曹从光作为承揽方，在施工过程中对水泥行条的摆放及走向选择均是错误的，客观上造成了事故的发生；三、曹从光受伤后，史硕才对曹从光采取了积极的抢救措施。史硕才的儿子积极采取措施在现场扒开混凝土，并立即组织车辆到现场将曹从光送至医院抢救，垫付了医疗费7000余元；四、涉诉水泥行条被鉴定为不合格产品，史硕才申请追加出售水泥行条的案外人汪正顺为本案的被告或第三人参加诉讼；五、曹从光主张的赔偿没有区分责任，也无法律依据。
汪正顺一审辩称：本案与其无关。一、事情的发生与行条质量无关，即使行条质量合格，也无法阻止事故的发生，因为本案系曹从光与史硕才施工不当导致，建材销售者无义务也无能力督促施工人正确使用货物；二、不能确认送检的材料是由汪正顺出售；三、水泥行条只是用于搭设彩钢瓦和质量较轻的屋面瓦，不能作为檀条用，故不应由汪正顺承担责任。
原审法院经审理查明：曹从光长期从事农村房屋建造工作。2012年3月份，经案外人杨思忠（音）介绍，曹从光以包清工的形式承接了史硕才位于宿迁市宿城区中扬镇唐莫村界东组的主屋（二层楼房）及偏屋（一层平房）的建造工程，建房材料由史硕才提供。之后，曹从光便组织案外人邵以兵、曹正兵、张月侠、顾娟、张前东等人，由曹从光指挥进行施工，其自身亦参与施工。2012年5月15日早晨，曹从光等人在建造涉诉的平房时，因建房所需的水泥行条断裂，致曹从光从房顶摔落，严重受伤。曹从光伤后，被120救护车送往南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院抢救，经诊断伤情为：1、头颅外伤；2、头皮挫裂伤；3、弥漫性轴索损伤；4、左侧肩胛骨骨折；5、左侧肋骨骨折；6、右侧内踝及后踝骨折，住院72天，由史硕才支付医疗费5340.9元，其自行支付医疗费100024.65元，于2012年7月26日出院，出院医嘱：1、转外院进一步治疗；2、建议继续卧床六月；3、有情况随诊，骨科门诊随诊；4、加强营养，加强护理。2012年8月4日，曹从光在宿迁市宿城区人民医院就诊，自行支付医疗费125.2元，2012年8月11日至2012年9月11日，曹从光至宿迁市宿城区人民医院治疗，住院31天，自行支付医疗费3908.39元，于2012年9月11日出院，出院医嘱：1、出院后进一步继续治疗；2、加强护理、营养及功能锻炼；3、门诊复查；4、不是随诊。后因赔偿问题，当事人协商未果，因而成讼。
原审法院另查明：曹从光受伤后，还先后在徐州市中心医院、宿迁市康宁医院、上海市长宁区中心医院、泗洪县人民医院就诊，支付医疗费合计23403.6元，并在医嘱建议下，外购药品3585.6元。
原审法院又查明：本次事件发生时，曹从光未佩戴安全帽，亦未采取其他安全施工措施。
原审法院还查明：2012年度江苏省房屋建筑业在岗职工平均工资为35261元，约为96.61元／天。
原审法院认为：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，曹从光以包清工形式承建了史硕才家的农村低层住宅，双方形成承揽关系。在施工过程中，史硕才提供的水泥行条断裂，致曹从光摔落受伤，且该水泥行条经司法鉴定不符合国家或者行业标准，对曹从光的损害应当承担相应的赔偿责任。同时，原审法院也认为，曹从光作为长期从事农村房屋建造的从业人员，在从事具有一定危险性的建房活动中，未采取安全施工措施，未尽到足够的谨慎义务，自身对损害的产生具有一定过错，应当减轻史硕才的赔偿责任。原审法院考虑双方的过错程度，确定减轻史硕才30%的赔偿责任，由其承担曹从光70%的损失。
关于损失，曹从光自行支付的医疗费为131047.44元（100024.65元＋125.2元＋3908.39元＋23403.6元＋3585.6元），被告史硕才支付的医疗费为5340.9元，合计为136388.34元。曹从光主张住院伙食补助费1854元﹤18元／天×（72天＋31天）﹥，符合法律规定，应予支持。在诉讼过程中，曹从光暂主张住院期间103天（72天＋31天）的营养费、误工费、护理费，不违反法律规定，应予准许。因此，营养费应计算为1030元（10元／天×103天）；误工费参照2012年度江苏省房屋建筑业在岗职工平均工资标准（约为96.61元／天），应计算为9950.83元（96.61元／天×103天）。关于护理费，诉讼中曹从光参照宿迁当地护工标准主张按60元／天计算，显然较为合理，应予采纳，故该项费用暂计算为6180元（60元／天×103天）。结合曹从光就医天数、就医地点、返还路程等，曹从光主张住宿费120元、交通费784元，并不过高，且有相应的发票印证，亦予以支持。综上，曹从光因本次事故造成的损失合计为156307.17元（医疗费136388.34元＋住院伙食补助费1854元＋营养费1030元＋误工费9950.83元＋护理费6180元＋住宿费120元＋交通费784元），史硕才应承担109415.02元（156307.17元×70%），扣除已给付的5340.9元，还应支付赔偿款104074元（109415.02元-5340.9元，取整数）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：史硕才于判决生效之日起十日内给付曹从光款104074元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1409元，鉴定费23500元，合计24909元，由曹从光负担7400元，由史硕才负担17509元。
史硕才不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用、鉴定费用由曹从光承担。理由为：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定曹从光长期从事农村房屋建造工作，并按2012年度江苏省房屋建筑业在岗职工平均工资35261元计算其误工费错误。曹从光仅为当地农民，平时只是有人找其盖房时，才会组织人员盖房，没有成立固定且具有一定规模的建筑施工队。曹从光称其自2004年开始一直从事房屋建筑工作，但未提供证据证明。2、原审判决认定建房材料由史硕才提供与事实不符。案涉的水泥行条系曹从光提供水泥行条信息，史硕才付款从汪正顺处购买，该水泥行条不是盖房子的必须材料，仅是辅助性工具材料。按照承揽施工常规，曹从光应当自备施工辅助性材料。3、史硕才购买水泥行条系根据曹从光提供的信息从汪正顺处购买，曹从光也负有水泥行条是否符合安全使用条件的检验责任。二、原审判决认定本案事故发生的因果关系错误。1、曹从光作为包工头，带领多人为史硕才家盖房，应当有安全意识，否则应当承担法律责任；2、曹从光指挥人员施工时，没有采取必要的安全措施，没有在模板下面正确使用承重支架，而是错误使用水泥行条当作承重支架，留下安全隐患；3、在邵以兵、张前东等人在房顶平面进行混凝土浇铸作业时，曹从光作为现场指挥者跑到浇铸作业面下面的房子里捡砖头且不佩戴安全帽，这是曹从光受伤的直接原因。三、原审判决史硕才承担鉴定费没有法律依据。原审中，曹从光支付鉴定费23500元，委托鉴定机构鉴定案涉水泥行条是否合格，毫无举证意义。如果水泥行条不合格，曹从光应当向汪正顺主张赔偿，但曹从光在原审中放弃要求汪正顺承担赔偿责任，故史硕才不应当承担鉴定费。四、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，如果定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人史硕才不存在定作之过失，其通过别人介绍，要求曹从光组织人员为自己盖房子，且是两层以下村民自住房，属于很正常的事情，不存在法律禁止之定作，或者高度危险之定作；上诉人史硕才不存在指示之过错，其不精通盖房子的业务，在曹从光组织人员盖房子过程中，没有对曹从光的施工行为作过指示；上诉人史硕才不存在选任之过失，虽然曹从光没有建筑资质，但农村自建低层住宅未要求相应的资质，且曹从光为史硕才已经盖好了两层主屋。故上诉人不存在任何过失，不应承担任何赔偿责任。
庭审中，上诉人表示即便上诉人应当承担责任，也应当系次要责任，原审判决认定其承担70%的责任明显不当。
被上诉人曹从光答辩称：一、被上诉人曹从光确实是长期从事农村房屋建造工作，在事发时，被上诉人曹从光也正是从事农村房屋建造工作。因此原审判决按照江苏省房屋建筑业在岗职工标准计算误工费是正确的。二、本案中水泥行条等建房材料是由上诉人提供，建房材料从何处购买是由上诉人本人决定的。同时水泥行条是建房所用的建筑主材料，并不是辅助性工具材料。此外，被上诉人不需要对上诉人所提供的材料是否具备安全使用条件进行检验。被上诉人并没有义务去检验材料是否具备安全使用条件或符合相关的标准。更重要的是，水泥行条是由上诉人提供，双方对于材料的具体质量标准并没有事先的约定，因此也就不存在上诉人所说的按照约定进行检验。三、曹从光仅是召集人员，召集多名施工人员为上诉人建造房屋。因为其本身存在一定的过错，原审判决已经认定其承担30%的责任。上诉人主张被上诉人跑到浇铸作业面下面的房子里捡砖头的行为与其受到伤害之间具有直接的因果关系是错误的。是水泥行条的质量不合格导致浇铸面塌落，才导致了被上诉人受伤。原审判决对于事故发生的因果关系的认定是正确的。四、原审判决上诉人承担鉴定费是有事实及法律依据的。上诉人所提供的水泥行条质量不合格导致被上诉人受到伤害，产生的费用应该由上诉人承担。五、上诉人存在定作上的过失，其在定作加工的过程中所提供的水泥行条存在质量问题，给本案的定作带来了巨大的风险，同时由于水泥行条的质量问题致使曹从光受到伤害，因此上诉人应承担相应的法律责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人汪正顺答辩称：一、原审诉讼中史硕才、曹从光均明确表示不追求汪正顺的责任，上诉人在上诉时也没有要求第三人承担责任；二、水泥行条作为本地建筑行业的土产已经使用多年，用于屋面轻质荷载，用以搭瓦或覆膜，虽然没有国家或地区、行业标准。但实际运作看，行条是合格的。只要用在正确的地方都不会出现问题；三、不能证明原审法院送检的水泥制品是汪正顺所售，因为送检时距离交易已经两年，两年时间内其他原因可能造成送检物质量不合格，并且本地生产或销售同类产品厂家很多；四、事故是由于施工错误所导致，水泥行条用于轻质荷载，不能用于混凝土浇铸的承重，更不能在无砥柱的情况下浇铸混凝土。因此，事故的发生与水泥行条本身无关，是由于施工技术错误所致。
二审中，上诉人史硕才、被上诉人曹从光、原审第三人汪正顺均未提供新的证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、曹从光因人身损害产生的误工费如何确定，即是否可以按照建筑业在岗职工平均工资确认；二、史硕才是否应当对曹从光的人身损害是否应当承担赔偿责任，如应当承担责任，其承担责任的份额如何认定。
关于第一个争议焦点，本院认为，曹从光主张其长期从事农村房屋建造工作，上诉人史硕才不予认可。但上诉人史硕才对曹从光从事农村房屋建造工作的身份不持异议，且正是基于其对曹从光这一身份的认可，才让曹从光组织人员为其建造房屋，事故发生时，曹从光正在从事史硕才家的房屋建造工作，故原审判决按照建筑业在岗职工平均工资的标准确认曹从光的误工费损失并无不当。上诉人史硕才主张曹从光系当地农民，不应按照建筑业在岗职工平均工资标准计算误工费损失，缺少事实和法律依据，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为，史硕才应当对曹从光的人身损害承担赔偿责任，且原审判决认定其承担70%的责任并无不当。史硕才作为定作方，虽然辩称购买水泥行条系按照曹从光的指示购买，但其对于向汪正顺购买水泥行条并由其付款的事实不持异议，结合原审诉讼中施工现场施工的工人邵以兵、张前东等人均证明盖房材料是史硕才购买，故可以认定史硕才购买案涉水泥行条。史硕才作为提供承揽事务材料的定作人，应当确保其提供的材料符合承揽工作的质量和安全要求，对提供的材料的安全性应作必要的注意、检验、审查和告知义务，现因史硕才提供的材料存在质量问题，造成承揽人曹从光的人身损害，曹从光有权要求定作人史硕才承担侵权责任，史硕才应当对因水泥行条存在质量问题造成的曹从光人身损害承担主要赔偿责任。曹从光作为长期从事农村房屋建造的人员，在施工现场未佩戴安全帽，对其损伤存在一定过错。故原审判决认定曹从光的人身损害由史硕才、曹从光分别承担70%、30%的责任并无不当。上诉人史硕才主张其不应承担赔偿责任，或者仅应承担30%的责任，缺少事实和法律依据，本院不予采纳。
关于案涉水泥行条质量鉴定的费用问题，本院认为，因案涉水泥行条系史硕才本人购买，曹从光的人身损害是由于史硕才购买的水泥行条断裂造成，且经过鉴定，史硕才购买的水泥行条存在质量问题，故史硕才应当承担鉴定费用。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1409元，由上诉人史硕才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏良军
代理审判员 张 熠
代理审判员 吴雪林
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 许小璇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第12页／共14页