安徽�阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖12民初84号
原告：中国建设银行股份有限公司临泉支行，住所地安徽省临泉县光明北路81号，组织机构代码15202081-X。
负责人：侯丽，该行行长。
委托代理人：王冬梅，该行职工。
委托代理人：郑虎，安徽金宇律师事务所律师。
被告：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁镇振兴路1号，组织机构代码14752003-5。
法定代表人：楼正文，该公司董事长。
委托代理人：赵群，安徽春阳律师事务所律师。
第三人：阜阳市天纵房地产开发有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍河西路519号，组织机构代码71170848-6。
法定代表人：车涛，该公司董事长。
委托代理人：仇学志，安徽皖北律师事务所律师。
原告中国建设银行股份有限公司临泉支行（以下简称临泉建行）诉被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建）、第三人阜阳市天纵房地产开发有限责任公司（以下简称天纵公司）执行异议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭审理了本案。临泉建行的委托代理人郑虎、东阳三建的委托代理人赵群到庭参加诉讼。阜阳市天纵房地产开发有限责任公司（以下简称天纵公司）经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临泉建行诉称：临泉建行与阜阳市天纵房地产开发有限责任公司临泉县分公司（以下天纵临泉分公司）签订协议约定，临泉建行为该公司销售房屋办理按揭贷款手续，天纵公司提供阶段性担保，按每个债务人贷款发放金额5%逐笔分批存入保证金账户。双方又签订�人住房借款最高额保证合同，第九条约定，保证金专户名称：天纵临泉分公司，开户银行：建行临泉支行。非经异议人同意，不得对保证金专户资金进行支用、划拨或者做其他任何处分。第十条：债务人不履行主合同项下到期债务或不履行被宣布提前到期的债务，违反主合同的其他约定，临泉建行有权从上述保证金专户中扣划相应款项。从上述事实可以看出，临泉建行对天纵临泉分公司存入该账户的保证金取得控制权，不得使用该账户资金，出现违约时，有权从该账户中扣划相应的款项，上述行为符合关于金钱质押的规定。本院于2016年1月19日扣划了34001711208053001421账户内的资金264万元。临泉建行提出异议，本院作出裁定驳回了异议。特提起诉讼，请求判令：1、临泉建行对天纵临泉分公司开立的保证金账户34001711208053001421内的资金2640000元享有质权，对该账户内的资�2640000元应停止执行。2、诉讼费用由东阳三建负担。
临泉建行为证明其主张，向本院提供证据如下：证据一、营业执照和民事裁定书。证明临泉建行的主体身份以及具备提起诉讼的主体资格。证据二、最高额保证合同三份。证明临泉建行与第三人签订最高额保证合同，第三人在临泉建行开设保证金账户，临泉建行对该保证金账户内的资金享有质权。证据三、企业活期明细查询以及对公活期存款交易简要报表、临泉花都小区放款名单。证明保证金账户开设以来的流水情况及临泉建行对该账户享有实际的控制权和支配权。
东阳三建质证认为：对证据一无异议。对证据二真实性无异议，对证明对象有异议，该三份合同明确了临泉建行与天纵公司之间是保证担保关系，三份合同中没有任何能够体现出质押合议的内容，该保证合同第九条保证金规定双方�定有保证金账户冻结扣划的处理方式，所以应当认为该合同并未赋予优先受偿权及排除司法执行。对证据三真实性无异议，对证明对象有异议。本案所涉资金未交付临泉支行占有掌控，该组证据无法实现临泉建行主张的对账户资金持有优先受偿权。
东阳三建辩称：首先，本案中临泉建行与天纵公司无明确保证金账户是质押担保的合议，因此双方的质押担保关系不能成立;其次，本案不符合担保法司法解释的85条中金钱质押的条件，缺乏质押的合议，保证合同中没有体现出质押人掌管支配占有的权力;第三，保证金账户也缺乏特定化的特征，因此，临泉建行主张的质权不能够成立。
东阳三建为证明其主张，向本院提供证据如下：营业执照、组织机构代码证以及法定代表人身份证明。证明其主体资格。
临泉建行对该组证据无异议。
本院认证意见：对双方无异议的证据，本院予以认定。临泉建行提供的证据二、三能够证明临泉建行对案涉保证金享有质权，本院予以认定。
经审理查明的事实：2009年3月31日,临泉建行与天纵临泉分公司签订《个人住房(商业用房)借款最高额保证合同》，该合同约定最高额保证所担保的债权自2009年3月3日至2011年3月30日期间因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权。第九条约定:一、甲方应在本合同生效之日起叁个银行工作日内在乙方处开立专项保证金账户，户名：天纵临泉分公司，账号：34001711208053001421。甲方应按乙方对每个债务人贷款发放金额5%逐笔分次存入保证金账户，如甲方未能及时存入，甲方不可撤销地授权乙方从一般存款账户中提取保证金并存入上述保证金账户。甲方保证保证金账户中的保证金不存在权属争议。二、�方保证保证金账户的资金余额不低于乙方对债务人贷款本金余额的5%。三、未经乙方书面同意，甲方不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分。四、甲方承诺，如本合同的保证金账户被司法机关或者其他有权机关冻结或扣划，甲方应另行提供乙方认可的相关担保措施。……。2011年3月21日，临泉建行（乙方）与天纵公司（甲方）签订个《个人住房(商业用房)借款最高额保证合同》，该合同约定最高额保证所担保的债权自2001年3月21日至2011年3月20日期间因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，保证方式为连带责任保证。第九条约定，一、甲方应在本合同生效之日起5个银行工作日内在乙方处开立专项保证金账户，户名：天纵临泉分公司，账号：34001711208053001421。甲方应按乙方对每个债务人贷款发放金额5%逐笔分次存入保�金账户，如甲方未能及时存入，甲方不可撤销地授权乙方从34001711208053001399账户中提取保证金并存入上述保证金账户。甲方保证保证金账户中的保证金不存在权属争议。……。2013年3月30日，临泉建行（乙方）与天纵公司（甲方）签订个人住房借款最高额保证合同。该合同约定最高额保证所担保的债权自2013年3月30日至2015年3月29日期间因乙方向债务人发放个人住房贷款而形成的全部债权。第三条约定：甲方提供连带责任保证。如主合同项下单笔债务履行期限届满，债务人没有履行或者没有全部履行的，乙方均有权直接要求甲方承担保证责任。第九条约定：一、甲方应在本合同生效之日起5个银行工作日内在乙方处开立专项保证金账户。甲方应按乙方对每个债务人贷款发放金额5%逐笔分次存入保证金账户，如甲方未能及时存入，甲方不可撤销地授权乙方从34001711208053001399账户中提取保证金并存入上述保证金账户。甲方保证保证金账户中的保证金不存在权属争议。其他条款同2009年合同。第十条约定：债务人不履行主合同项下到期致债务或不履行被宣布提前到期的债务，违反主合同的其他约定，有权从上述保证金专户中扣划相应款项。
另查明：东阳三建与天纵公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出的（2104）阜民一初字第00175号民事调解书已发生法律效力。东阳三建向本院申请执行，本院于2016年1月18日作出（2015）阜执字第00364号民事裁定，扣划了天纵公司在临泉建行34001711208053001421账户内的资金264万元。临泉建行提出执行异议，本院作出（2016）皖12执异16号执行裁定，驳回了临泉建行的异议。
本院认为，依照《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百一十条规定：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。本案中，临泉建行与天纵公司及临泉分公司签订的《个人住房(商业用房)借款最高额保证合同》、《个人住房借款最高额保证合同》，上述合同约定天纵公司及临泉分公司对购房户借款承担连带责任保证，购房人未按借款合同约定按期还本付息的，临泉建行有权直接要求天纵公司及天纵临泉分公司承担保证责任，天纵公司及天纵临泉分公司授权临泉建行将发放购房贷款余额的5﹪作为保证金存入天纵公司及天纵临泉分公司在临泉建行处开立的保证金专户。该约定明确表明了天纵公司及天纵临泉分公司对购房户在临泉建行处的借款承担担保责任的意思表示，并�过设立保证金专用账户，在该账户中存入一定比例的款项的形式体现该保证责任的履行。在协议履行期间该账户由临泉建行实际管理和控制，未经临泉建行同意，天纵公司及天纵临泉分公司不得自由支出款项。据此，临泉建行与天纵公司及天纵临泉分公司之间达成保证金质押的合意清楚明确，该合意明确约定了所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件等内容，质押合同的主要条款完整，符合《物权法》第二百一十条规定的质押合同的一般条款，应认定临泉建行与天纵公司及临泉分公司之间订立了书面质押合同。
《物权法》第二百一十二条规定：质权自出质人交付质押财产时设立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依照上述法律和司法解释规定，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。本案中，临泉建行与天纵公司及天纵临泉分公司约定质押担保，由天纵公司及天纵临泉分公司在临泉建行开立担保保证金专户，天纵公司及天纵临泉分公司根据每次担保贷款额度的一定比例向该账户缴存保证金；账户内转出的资金为临泉建行对保证金的退还和扣划，该账户未作日常结算使用，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户等形式特定化的要求。案涉保证金账户开立在临泉建行，在协议履行期间该账户由临泉建行实际管理和控制，未经临泉建行同意，天纵公司及天纵临泉分公司不得自由支出该保证金专户�资金。同时，双方约定在担保的贷款到期未获清偿时，临泉建行有权直接扣划担保保证金专户内的资金，临泉建行取得了案涉保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。据此，应当认定双方当事人已就案涉保证金账户内的资金设立质权。
关于账户资金浮动是否影响金钱特定化的问题。保证金以专门账户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，随着担保业务的开展，保证金账户的资金余额是浮动的。担保公司开展新的贷款担保业务时，需要按照约定存入一定比例的保证金，必然导致账户资金的增加；在担保公司担保的贷款到期未获清偿时，扣划保证金账户内的资金，必然导致账户资金的减少。虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算。即临泉建行可以控制该账户，天纵公司及天纵临泉分公司对该账户内的资金使用受到限制，故该账户资金浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求，不影响该金钱质权的设立。
关于流质问题。《中华人民共和国担保法》第六十六规定：出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。《物权法》第二百一十一条规定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。即禁止流质契约。该规定的立法目的是防止质权人利用优势地位，规避质物的拍卖、变卖、变价等执行程序，损害市场公平交易和等价有偿的秩序价值。金钱质押不同于一般动产质押，其作为一般等价�，本身就明确了其价值含量，质权人在债务人不履行合同时直接进行扣划的行为直接体现了其对金钱的优先受偿权。故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条对金钱担保的情形进一步作出解释，并重申了债权人可以以该金钱优先受偿的权利。本案中，临泉建行与天纵公司及天纵临泉分公司约定在担保的贷款到期未获清偿时，临泉建行有权直接扣划担保保证金专户内的资金，该条款不属于流质条款，合法有效。
关于其他问题。本案共涉及三份合同，其中2009年的合同中有“四、甲方承诺，如本合同的保证金账户被司法机关或者其他有权机关冻结或扣划，甲方应另行提供乙方认可的相关担保措施。”该条款仅表明如保证金账户被有权机关的冻结或扣划，天纵公司应提供其他担保，其目的在于保障临泉建行债权的实现，并未否定临泉建行优先受偿的权利；2011年及2013年的合同系2009年合同的延续，即双方同意继续使用保证金对债权进行担保，后面的两份中均未出现上述条款，应视为双方达成新的合意后取消了该项约定，故不能仅以该条款来认定临泉建行不享有优先受偿权。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第二百一十条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项、第二款之规定，判决如下：
一、中国建设银行股份有限公司临泉支行对账号34001711208053001421中的保证金2640000元享有质权；
二、驳回中国建设银行股份有限公司临泉支行的其他诉讼请求。
案件受理费27920元，由中国建设银行股份有限公司临泉支行负担13960元，浙江省东阳第三建筑工程有限公司13960负担元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 姚 斌
审判员 王来斌
审判员 孙 颖
二〇一六年九月二十三日
书记员 李丹青