彭水苗族土家族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）彭法民初字第01441号
原告丁刚意，男，1982年2月8日出生，汉族，重庆市彭水苗族土家族自治县人，农民。
委托代理人焦永华，重庆渝东律师事务所律师（一般授权代理）。
被告重庆市两江能源开发有限公司桑柘煤矿。住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县桑柘镇同河大喜村。注册号5002433000030381-1-1。
负责人吴胜权，该矿矿长。
委托代理人贾均，该公司法律顾问，重庆绿荫律师事务所律师（一般授权代理）。
委托代理人龚永书，该公司职工（一般授权代理）。
原告丁刚意诉被告重庆市两江能源开发有限公司桑柘煤矿（以下简称桑柘煤矿）劳动争议纠纷一案，本院于2014年6月3日立案受理后，由代理审判员黄宽适用简易程序于2014年6月25日公开开庭进行了审理，原告丁刚意及其委托代理人焦永华，被告桑柘煤矿委托代理人贾均、龚永书到庭参加诉讼，本案现已经审理终结。
原告丁刚意诉称：原告丁刚意于2000年10月与被告签订劳动合同，并于2014年1月1日续签劳动合同，确立无固定期限劳动关系。2009年11月19日，原告在工作中受伤，彭水县人力资源和社会保障局作出彭水人社伤险认决字（2009）38号工伤认定决定书，认定原告属于工伤，后经彭水劳动能力鉴定委员会鉴定，原告构成九级伤残。原告伤愈后返回被告处继续上班，被告支付了原告一次性伤残补助金、住院期间护理费、伙食补助费、停工留薪期间工资。原告在被告处工作期间每月最少工作天数为26天。2014年3月，申请人在社保部门查询自己参保情况时发现，被告从2011年开始才为其办理社会保险，为此，原告多次要求被告为其补缴此前的社会保险费，被告一直未办理，同时，被告在工作安排中故意刁难原告，不合理安排原告工作任务。为此，原告于2014年5月13日向彭水县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求解除劳动关系并支付相关工伤保险待遇及经济补偿金等，彭水县劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月31日作出渝彭劳仲案字（2014）第78号仲裁裁决书，原告不服该裁决书。为职工购买社会保险是用人单位的法定义务，原、被告于2000年建立劳动关系，被告于2011年才开始为原告购买社会保险的行为违反《劳动合同法》的规定，被告在仲裁时亦同意与原告解除劳动关系，为此请求人民法院依法判决：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告支付原告一次性工伤医疗补助金21888元（4月×5472元／月）；一次性工伤就业补助金49248元（9月×5472元／月）；3、被告支付原告经济补偿金65664元（12月×5472元／月）；4、被告支付原告加班工资141451元；5、被告支付原告失业保险金损失8820元（12月×735元／月）；6、本案诉讼费由被告承担。
原告丁刚意为支持其主张举示的证据有：1、仲裁裁决书及送达回证；2、工伤认定决定书、工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书；3、原、被告签订的《工伤致残一次性补偿协议》；4、申请书。
被告桑柘煤矿辩称：1、对于原告与被告建立劳动关系以及原告工伤的事实无异议；2、原告应享受的一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金应以3783元／年为标准计算；3、被告为原告办理了社会保险，原告主动要求与原告解除劳动关系，被告同意与原告解除劳动关系，但原告属于主动辞职，不应支付经济补偿金；4、原告主动与被告解除劳动关系，不能享受失业保险金；被告为原告办理了失业保险，原告失业保险金不应由被告支付；5、原告在被告工作期间从事掘进工，属于计件工资，即使存在加班情况，其加班工资在每月支付工资时已经支付。
被告桑柘煤矿为支持其主张举示的证据有：1、工伤认定书；2、工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书；3、原、被告签订的《工伤致残一次性补偿协议》；4、《劳动合同续订书》；5、被告作出的《2013年工资分配管理办法》、《津补贴发放标准及考核办法》；6、2012年4、6、7、8月份全矿职工工资发放表；7、职业病诊断证明书；8、原、被告2009年1月1日签订的《劳动合同书》；9、《彭水县社会保险参保证明》。
经审理查明：原告丁刚意于2000年10月开始在被告桑柘煤矿工作，2009年1月1日，原、被告签订劳动合同，合同期限自2009年1月1日至2013年12月31日止，该合同约定原告为掘进工，实行计件工资。2014年1月1日，双方续签无固定期限劳动合同。2009年11月19日，原告在工作中受伤，2010年3月16日，彭水苗族土家族自治县人力资源和社会保障局作出彭水人社伤险认决字（2010）38号《工伤认定决定书》认定原告为工伤，2010年6月7日，彭水苗族土家族自治县劳动能力鉴定委员会作出彭水（工伤）劳鉴（初）字（2010）055号《工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》确认申请人为九级伤残，无护理依赖。2010年6月24日，原告申请继续回被告处工作。2010年6月27日，原、被告签订《工伤致残一次性补偿协议》，约定被告向原告发放一次性伤残补助金19013.36元（2376.67元×8月）、工伤护理2050元（50元／天×41天）、住院伙食补助费574元（20元×70%×41天）、停工留薪工资3248.12元、生活津贴8817.45元，协议达成后，原告返回继续上班。2013年10月24日，原告经重庆市职业病防治院检查诊断为：观察对象，一年后复查。2014年3月31日，原告丁刚意向彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张被告违反劳动合同法的规定未按时为原告办理社会保险，自愿解除与被告的劳动关系，请求裁令被告支付原告一次性工伤医疗补助金21888元、一次性伤残就业补助金49248元、经济补偿金65664元、加班工资141451元、失业保险损失8820元。彭水县劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月13日作出渝彭劳人仲案字（2014）第78号仲裁裁决书，裁决被告支付原告一次性伤残就业补助金34047元（9月×3783元／月）、一次性工伤医疗补助金15132元（4月×3783元／月），共计49179元，终止与被告的劳动关系和工伤保险关系。原告丁刚意对该仲裁裁决书不服，起诉至本院。
关于原告社会保险参保情况，原、被告当庭确认原告自2007年开始参保社会保险，2007年之前被告未为原告办理社会保险。对于未参保原因，被告当庭陈述，由于原告不属于城镇职工，在2007年以前由于政策原因被告无法为原告办理社会保险。
关于被告是否支付原告加班工资的问题，原告陈述其每月上班26天，每日加班工资为160元，但考勤表在被告处，被告没有举示考勤表，应当承担举证不能的后果，依法按照原告诉请内容支付加班工资。被告举示了与原告签订的劳动合同，以及2013年4月、6月、7月、8月工资表，证明原告属于计件工资，不可能常年加班，即使有加班情况在每月支付工资时已经将加班工资支付原告。
本院认为，本案是一起劳动争议纠纷，焦点在于原告诉请的劳动者待遇及工伤待遇是否合理，逐一分述如下：
第一、原告诉请一次性工伤医疗补助金为21888元（4月×5472元／月）、一次性工伤就业补助金为49248元（9月×5472元／月），关于一次性工伤医疗补助金及一次性工伤就业补助金，争议焦点在于适用的标准问题，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数。原告当庭陈述其起诉适用的标准5472元／月系重庆市上年度职工月平均工资，但根据重庆市人力资源和社会保障局于2014年6月11日发布《关于2014年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》（渝人社发（2014）119号），确定2013年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资51015元（4252元／月），因此，原告因工伤产生的一次性工伤医疗补助金为17008元（4月×4252元／月），一次性工伤就业补助金为38268元（9月×4252元／月）；
第二、原告诉请经济补偿金65664元（12月×5472元／月），关于经济补偿金，原、被告对原告要求解除劳动关系的事实并无异议，争议焦点在于在解除劳动关系时原告是否有权获得经济补偿金。
关于原告是否有权获得经济补偿金，关键在于原、被告解除劳动关系的原因，原告丁刚意陈述其要求解除劳动关系的原因有二：其一，被告不合理对原告进行工作安排致使原告解除劳动合同，但原告并未举示任何证据予以证明，对此事实难以认定，因此原告以此为由要求解除劳动关系不能要求被告支付经济补偿金。其二，原告以被告在2007年之前未为其办理社会保险并且在其多次要求补缴的情况下仍未补缴为由要求解除劳动关系。《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为职工缴纳社会保险费的，劳动者以此为由要求解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；同时该法第九十七条、第九十八条规定，该法自2008年1月1日起施行，该法施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或者终止，依照该法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自该法施行之日起计算；该法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。在《劳动合同法》施行以前，用人单位应当支付经济补偿金的规范依据主要包括《劳动法》及劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等法律及部门规章，但该些规范中并未将未依法办理社会保险作为用人单位支付经济补偿金的情形之一予以规定，因此，原告以用人单位未为其办理2007年之前的社会保险为由要求解除劳动关系的，用人单位不支付经济补偿金。本院认为，《劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费规范的是2008年1月1日该法施行以后的情形，即使在《劳动合同法》施行以后，用人单位未补缴此前的社会保险费，此未补缴行为也不属于该法规定的“未依法缴纳社会保险”的情形，不能适用《劳动合同法》要求用人单位支付经济补偿金。综上，对于原告要求支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。
第三、原告诉请被告支付其加班工资141451元，关于加班工资的主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案在审理过程中，原告未举示任何证据证明加班事实的存在或者用人单位掌握加班事实存在的证据，对于加班费的主张，原告应当承担举证不能的不利后果。同时，根据原、被告签订的劳动合同书，原告从事掘进工作，实行计件工资制度，同时参照被告举示的工资发放表，被告按月向原告支付加班费，综上，对于原告的加班工资诉请不予支持。
第四、原告诉请被告向其支付失业保险金损失8820元（12月×735元／月），失业保险金是为了保障失业人员在失业期间的基本生活，促进其再就业而对失业人员进行救济的一种社会保险金。参保失业保险的职工在失业时，由社会保险经办机构按月发放失业保险金。因用人单位原因致使劳动者在失业时遭受不能领取的失业保险待遇的损失时，可以要求用人单位予以赔偿。根据查明事实，原告目前属于正常参保人员，可以向社会保险经办机构申请失业保险金。原告要求用人单位赔偿失业保险金，应当对其因用人单位过错而无法领取失业保险金遭受损失予以证明，原告并未举示证据证明，其在已经参保的情况下无法领取或者无法全额领取失业保险金的事实，因此，对于其要求被告支付失业保险损失的诉讼请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《工伤保险条例》第三十七条，《失业保险条例》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告重庆市两江能源开发有限公司桑柘煤矿在本判决书生效之日起立即支付原告丁刚意一次性工伤医疗补助金17008元，一次性工伤就业补助金为38268元，以上共计55276元；
二、驳回原告丁刚意的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（原告丁刚意已预交），减半收取5元，由被告重庆市两江能源开发有限公司桑柘煤矿负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时直接向重庆市第四中级人民法院或本院预交上诉费。递交上诉状后期满七日内仍没有预交上诉费，又不提出缓交申请或提出申请未被批准同意的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期满内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决确定的义务，不自觉履行的，当事人可以申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从分期履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 黄 宽
二〇一四年八月一日
书 记 员 罗建华