福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第399号
上诉人（原审原告）福建省兴泰建筑工程有限公司。
法定代表人谢木荣，董事长。
委托代理人俞小明，男，1960年2月16日出生，福建省兴泰建筑工程有限公司职工。
被上诉人（原审被告）福建省武夷鸿三建工发展有限公司。
法定代表人饶利亮，董事长。
委托代理人张庆林，福建武夷律师事务所律师。
原审第三人刘其斌，男，1974年11月28日出生，汉族。
上诉人福建省兴泰建筑工程有限公司（以下简称兴泰公司）因民间借贷纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2014）武民初字第1076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴泰公司的委托代理人俞小明、被上诉人福建省武夷鸿三建工发展有限公司（以下简称鸿三公司）的委托代理人张庆林、原审第三人刘其斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年12月，刘其斌因要参加南平中心城区交通枢纽主干道工程的投标，联系了鸿三公司以其名义投标，并通过案外人郭维章联系了兴泰公司，需要40万元作为投标保证金。2010年12月15日，兴泰公司通过郭维章根据刘其斌提供的账号、开户行等信息将40万元转入鸿三公司账户，注明用途为投标保证金。同日，鸿三公司将40万元汇给南平市招投标服务中心，用于交纳南平主干道工程投标保证金。该项目未中标。2010年12月30日，南平市招投标服务中心将40万元投标保证金退回鸿三公司账户。次日，鸿三公司通过出纳晏海丽的账户将40万元汇给刘其斌，并在用途栏载明：退还投标保证金。后因向郭维章、刘其斌催讨还款未果，兴泰公司于2012年3月13日将鸿三公司诉至原审法院，称鸿三公司向其借款未予偿还，要求判如所请。重审过程中，经原审法院释明，兴泰公司要求刘其斌与鸿三公司共同承担还款责任。
另查明，兴泰公司、鸿三公司间未出具借条或签订借款合同，兴泰公司的相关财务原始凭证，仅有一张其内部的“请款单”，载明以下内容：南平中心城区交通枢纽主干道工程投标保证金；收款户名、开户行、收款账户均为鸿三公司信息；审批人、验证人、经办人为兴泰公司工作人员签名，没有鸿三公司或刘其斌的签名。鸿三公司在2010年12月15日前后公司账户自有资金为48万元左右。
还查明，兴泰公司与郭维章有业务往来，郭�章与刘其斌系朋友关系。兴泰公司与刘其斌不认识，与鸿三公司间除本案款项外亦无其他经济往来。鸿三公司的法定代表人与刘其斌系同学关系，双方确认存在临时挂靠关系，即要待项目中标后再商量交纳管理费的问题。兴泰公司确认在向鸿三公司转账之前未与鸿三公司、刘其斌直接联系过，双方亦未就借款数额、期限、利息支付等问题沟通过，且兴泰公司自认从投标保证金被退回后直至2011年5、6间均未与鸿三公司或刘其斌联系过要求还款。
原审法院认为，各方均确认本案的法律关系为借贷法律关系，亦确认讼争款项系用于南平主干道工程招投标，对此，予以确认。但是对谁是实际借款人，各方各执一词。兴泰公司主张与鸿三公司间存在借贷关系，理由系刘其斌的行为构成职务行为或代理行为，且鸿三公司实际使用了该款项进行了招投标。鸿三公司认为系刘其斌�投标并需要资金，故代其接收了讼争款项，并进行招投标，再按刘其斌的要求将款项退还给刘其斌。刘其斌主张系案外人郭维章要求其帮助挂靠投标并自行向兴泰公司借款。关于兴泰公司、鸿三公司间是否存在借贷关系的问题。首先，兴泰公司与鸿三公司间未达成借贷的合意。兴泰公司向鸿三公司转款前，以及保证金被退还后直至2011年5、6月之前，均未与鸿三公司就借款金额、期限、利息等必要事项进行沟通、联系过。而兴泰公司当时的财务凭证中无法反映支付给鸿三公司的40万元为借款性质，鸿三公司当时的财务凭证中亦无法体现是向兴泰公司借款。同时，兴泰公司与鸿三公司间亦没有签订借款合同或出具借条。两个素无经济往来的企业间发生借款事由，却未签订正式的借款合同或出具借条对借款必要事项作出明确约定，显然不符合常理。其次，兴泰公司自称，2011年5、6月间是先向郭维章要求还款，未果后，才转而向鸿三公司要求还款，而实际上兴泰公司直到2012年3月前后才向法院起诉鸿三公司主张还款付息，除非鸿三公司并非实际借款人，否则兴泰公司如此催讨还款的行为亦有违常理。第三，刘其斌的行为不构成职务行为或代理行为。兴泰公司未提供证据证明其转款给鸿三公司时刘其斌系鸿三公司南平分公司的负责人甚至是员工，或者刘其斌有经鸿三公司的授权或委托使其具有代理权，或者兴泰公司有理由相信刘其斌具有代理权等。兴泰公司仅是通过郭维章从刘其斌处获知鸿三公司账户信息和涉案工程项目信息，就向鸿三公司转款40万元，即兴泰公司并未核实刘其斌与鸿三公司的关系及是否具有代理权，因此，兴泰公司未尽到合理注意义务，存在过错，亦不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件。第四，鸿三公司并未从刘其斌处收取相关的挂靠或管理费用或者在本案借款过程中有获得利益等。仅凭鸿三公司与刘其斌在审理过程中确认的双方间曾有临时挂靠的关系，无法认定刘其斌在彼时属职务行为或构成表见代理。兴泰公司主张与鸿三公司间存在借贷关系，无证据证明，亦与事实不符，不予采信。关于谁是实际借款人的问题。刘其斌确认是其提供鸿三公司账户信息给兴泰公司，并通知鸿三公司收款及交纳投标保证金，未中标后，又通知鸿三公司将退回的投标保证金转给其本人。因现实中普遍存在自然人挂靠公司进行招投标的情况，而兴泰公司、鸿三公司的陈述及郭维章的证言可形成证据链相互印证，证实涉案工程的实际投标人是刘其斌，讼争款项的实际使用人亦是刘其斌。而刘其斌主张是郭维章要投标并挂靠鸿三公司，未提供证据加以证明，且其在庭审中确认自己�向鸿三公司进行披露，对该主张不予采信。如前述，刘其斌的行为与鸿三公司无关，其以鸿三公司名义将讼争款项用作投标保证金后，又实际收取了该款项，且未退还给兴泰公司，因此，应认定刘其斌为实际借款人。刘其斌主张郭维章是实际借款人及款项已经转付给郭维章等，亦未提供证据证明，难以采信。今后刘其斌如有证据证实已将讼争款项转付给郭维章，可另行向郭维章主张权利。另外，因借款一方为自然人，案由应确定为民间借贷纠纷。综上，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，债务应当清偿。讼争款项系由刘其斌联系、使用并实际收取，在款项未予偿还的情况下，本案债务应由刘其斌承担偿还责任。兴泰公司要求鸿三公司承担还款责任，无事实依据，该请求无法支持。刘其斌对因未及时归还款项给兴泰公司造成的利息损失，亦应予以支付�该利息损失可根据法律规定从兴泰公司起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付。兴泰公司要求从2011年1月1日起计付利息，无法律和事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条之规定，判决：一、刘其斌应于本判决生效之日起十日内归还兴泰公司400000元，并从2012年3月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息至本判决确定的给付之日止。二、驳回兴泰公司的其他诉讼请求。本案受理费7300元由第三人刘其斌负担，刘其斌应于判决生效之日起七日内向本院缴纳。财产保全费2520元由兴泰公司负担。
一审宣判后，上诉人兴泰公司不服，向本院提起上诉。
上诉人兴泰公司上诉称：一、一审将本案案由定为民间借贷是错误的，本案的实际借款人应为被上诉人而非第三人刘其斌。上诉人虽未与被上诉人签订书面的借款合同，但依据刘其斌提供的招投标信息、账户信息将40万元转入被上诉人账户，而被上诉人接收并使用该款。上诉人与被上诉人之间形成企业借贷法律关系。二、第三人刘其斌的行为是职务行为，不存在个人挂靠被上诉人投标，其借款行为符合表见代理的构成要件。根据福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件规定，本案涉及的招标项目要求投标人具备市政公用工程施工总承包叁级及以上资质、施工企业安全生产许可证及经注册登记的独立法人资格，因此参与投标的必须是法人单位，不存在个人参与投标的情况。刘其斌与被上诉人没有挂靠合同或协议等，故不存挂靠关系。而被上诉人的法定代表人饶利亮在庭审调查笔录中的陈述已自认刘其斌是其公司员�，且案外人郭维章的证词也证实刘其斌系被上诉人南平业务的负责人及南平投标业务的代理人。上诉人根据刘其斌提供被上诉人的账户信息并按其指示打款至被上诉人的账户，应可以认定表见代理。三、本案被上诉人及第三人刘其斌应共同返还上诉人40万元。被上诉人明知40万投标保证金系上诉人汇入，未中标收到南平市招投标服务中心退回的保证金后，没有返还上诉人，未经上诉人同意擅自将40万元退给刘其斌，其行为既不符合交易习惯也违背了诚实信用原则。即使存在挂靠关系或内部承包关系，挂靠人与被挂靠人也应作为共同诉讼人，就应当共同承担责任。综上，一审判决事实不清，请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人鸿三公司及第三人刘其斌共同偿还400000元投标保证金及利息，本案诉讼费用由被上诉人鸿三公司与第三人刘其斌共同承担。
被上诉人�三公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人刘其斌辩称：无新意见。
经审理查明，上诉人兴泰公司对一审认定“兴泰公司在向鸿三公司转账前未与鸿三公司及第三人刘其斌直接联系过”有异议。对一审认定的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，双方均未提交新的证据。
另查明，刘其斌通过案外人郭维章联系兴泰公司需要40万元作为投标保证金，其并未向兴泰公司出具鸿三公司的介绍信或委托书，仅提供了鸿三公司的开户信息。案外人郭维章向兴泰公司陈述刘其斌为鸿三公司南平分公司的经理（负责人）。
本院认为，本案的争点是鸿三公司是否需承担还款付息的责任。其一，借贷关系的成立需满足借款的合意及交付款项两个构成要件。虽然兴泰公司确已将40万元转账至鸿三公司账户，但转账汇款只是一种行为，该行为可因买卖合同、还款或借款、不当得利等法律关系而发生，无法直接认定双方间存在借贷关系，兴泰公司作为主张债权债务关系存在的一方应提供相应证据证明借款合意之存在。诉讼中，兴泰公司未提供借条、借款合同等直接证据证明就借款事宜与鸿三公司达成合意，其提供的请款单是其公司内部的财务凭证，无法证明借贷合意，且兴泰公司自认未就借款事宜与鸿三公司沟通过，故可以认定兴泰公司与鸿三公司间不存在借款合意，则双方未形成借贷关系。其二，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，第三人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，表见代理的构成要件包括行为人无代理权、相对人有理由相信无权代理人享有代理权、相对人必须为善意且无过失，其中“有理由相信”指相对人有充足的证据证明其在客观上有充分的理由相信行为人有代理权。本案中，兴泰公司与鸿三公司素无经济往来，且与刘其斌素不相识，在刘其斌未持有或出示鸿三公司的介绍信、授权委托书、盖有公章的空白合同、合同专用章等可以证明其得到鸿三公司授权的材料的情况下，仅凭案外人郭维章的陈述及刘其斌提供的鸿三公司的账户信息，兴泰公司即转账40万元至鸿三公司账户，显然兴泰公司在诉讼提供的证据未能证明其有充分的理由相信刘其斌有代理权，却恰恰证明其未尽到合理注意义务并非善意无过失。故刘其斌向兴泰公司借款的行为不构成表见代理。另从已查明的事实可以认定刘其斌既非鸿三公司南平分公司的负责人亦非鸿三公司的员工，其向兴泰公司借款的行为不构成职�行为。其三，因鸿三公司、刘其斌的陈述及案外人郭维章的证言相互印证刘其斌挂靠鸿三公司进行项目投标之事实，且鸿三公司的法定代表人饶利亮及刘其斌在原审中均确认存在挂靠关系，要待项目中标后再商量交纳管理费问题，故对鸿三公司与刘其斌间的挂靠关系，本院予以确定。诉讼中，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，挂靠人与被挂靠人列为共同诉讼人，解决的是挂靠主体的诉讼地位问题，是否共同担责仍需事实与法律依据。本案中，刘其斌为缴纳投标保证金向兴泰公司借款40万元，该借款行为发生在挂靠关系之前，故兴泰公司要求鸿三公司与刘其斌共同担责缺乏法律依据。综上，兴泰公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，�决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人福建省兴泰建筑工程有限公司负担；一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈君精
审 判 员 江 舟
代理审判员 张聪荣
二〇一五年六月八日
书 记 员 任云卿
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺�判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。