广西壮族自治区天等县人民法院 刑 事 判 决 书 (2015)天刑初字第26号 公诉机关广西壮族自治区天等县人民检察院。 被告人潘新，男，1965年3月8日出生于广西壮族自治区天等县，壮族，大专文化,2002年4月至2013年3月担任天等县东平乡中心小学校长。因涉嫌犯贪污罪，于2013年3月25日经天等县人民检察院决定，次日被天等县公安局执行刑事拘留，同年4月2日被天等县人民检察院取保候审。2013年10月30日经本院决定，于2013年11月13日被天等县公安局执行逮捕，2014年9月30日被崇左市中级人民法院取保候审，2015年3月30日被本院取保候审。 辩护人陈振宇,广西欣源律师事务所律师。 被告人苏红棉，女，1972年6月21日出生于广西壮族自治区天等县，壮族，大专文化，教师，2009年9月至2013年3月任天等县东平乡中心幼儿园园长。因涉嫌犯贪污罪，于2013年3月25日经天等县人民检察院决定，次日被天等县公安局执行刑事拘留，同年3月29日被天等县人民检察院取保候审。2013年10月30日经本院决定，同年11月13日被天等县公安局执行逮捕。2014年9月30日被崇左市中级人民法院取保候审，2015年3月30日被本院取保候审。 辩护人黄秋怡，广西欣源律师事务所律师。 被告人梁彩江，女，1970年11月18日出生于广西壮族自治区天等县，壮族，大专文化,2009年9月至2013年3月受聘任天等县东平中心幼儿园教师、副园长。因涉嫌犯贪污罪，于2013年3月25日被天等县人民检察院取保候审，2013年10月30日经本院决定逮捕，同年11月13日被天等县公安局执行逮捕。2014年5月22日被本院取保候审。 广西壮族自治区天等县人民检察院以天检刑诉[2013]83号起诉书，指控被告人潘新、苏红棉、梁彩江犯贪污罪，于2013年10月28日向本院提起公诉，本院于2014年5月15日作出（2013）天刑初字第94号刑事判决，被告人潘新、苏红棉不服，提出上诉。崇左市中级人民法院经审理，认为本院一审认定事实不清，证据不足，将本案发回本院重新审理。本院受理后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。天等县人民检察院指派检察员梁言飞出庭支持公诉，被告人潘新、苏红棉、梁彩江及潘新的辩护人陈振宇，苏红棉的辩护人黄秋怡到庭参加诉讼。期间，经批准延期审理，在审理过程中，天等县人民检察院追诉被告人潘新涉嫌犯私分国有资产罪，后又向本院要求撤回对被告人潘新涉嫌犯私分国有资产罪的起诉，本院经审查后准许撤回起诉。现已审理终结。 广西壮族自治区天等县人民检察院指控： 天等县东平乡中心幼儿园（以下简称“东平幼儿园”）是2003年以天等县东平乡教育站（2003年东平乡教育站的编制划拨给东平中心小学）的名义通过发动捐款、借款等方式筹集资金，利用东平中心小学的场地创办的幼儿园。该幼儿园园长、财务人员的任命由东平中心小学领导班子讨论决定，幼儿园的收入、支出及日常经费运转均由东平中心小学进行管理。 2010年春季学期至2012年秋季学期期间，东平幼儿园收取的幼儿半托费、保育费、早餐费没有如实存入东平中心小学账户，而是截留和套取部分资金存入户名为梁彩江的农村信用社账户中（账号分别为：16×××80、16×××08），并由梁彩江掌管。2011年1月25日，被告人潘新利用担任东平中心小学校长之便，从梁彩江掌管的截留部分资金的东平幼儿园经费中借款15000元，2012年初某天，潘新再次从梁彩江掌管的东平幼儿园经费中借款20000元，两次借款共计35000元。2012年秋季学期准备放假前某天，在潘新的授意下,梁彩江伙同苏红棉做假账将潘新所借欠款进行冲销，后梁彩江到潘新办公室将潘新所出具的15000元、20000元《借条》交给潘新时，潘新当场把两张《借条》撕毁。 2012年秋季学期期末放假前某天，被告人潘新跟梁彩江、苏红棉提议从东平幼儿园经费中拿“辛苦费”，潘新提出自己拿40000元，让梁彩江、苏红棉各自拿20000元。2012年12月21日，梁彩江从自己掌管的东平幼儿园经费中提取30000元现金，将其中的20000元交给苏红棉，余下的10000元用于幼儿园日常开支。2013年1月25日，梁彩江从自己掌管的东平幼儿园经费中提取40000元现金，后在潘新办公室交给潘新。2013年2月20日，梁彩江从自己掌管的东平幼儿园截留部分经费中领取30000元现金，取20000元作为自己管理幼儿园的辛苦费，后存入账号为16×××22的梁彩江私人存折。 2012年春节前某日，潘新授意东平中心小学出纳员刘某2从东平中心小学账户中套取现金，作为潘新、副校长邓某3和刘某2三人的过节费用。后刘某2虚列了“2011年9月10日教师节购买糖果等开支4700元”、“2012年1月10日教师会议开支5300元”两张白条开支，共套出现金10000元。潘新、邓某3各分得4000元，刘某2分得2000元。 2011年和2012年春节前，潘新先后两次让租用其在天等县城北商贸城房子一楼门面的张某在采购单上虚加采购果子狸开支。潘新通过虚加采购果子狸开支，两次套取东平中心小学账户资金，共计4972元，潘新全部占为己有。 2007年，东平中学教师邓某4将一辆车牌为桂Ｆ×××××的面包车转让（未办理过户手续）给被告人潘新，并一直作为潘新的私家车使用。2010年至2012年12月期间，被告人潘新将该车所用去的维修费、油费等票据拿给梁彩江，从梁彩江管理的幼儿园经费中报销，报销金额累计15485元。 案发后，被告人潘新已向天等县人民检察院退出赃款95000元，被告人苏红棉、梁彩江各向天等县人民检察院退出赃款20000元。 对指控的犯罪事实，公诉机关在法庭上出示了相关的证据，并据此认为，被告人潘新在担任天等县东平中心小学校长期间，伙同被告人苏红棉、梁彩江利用职务之便，非法占有公共财物115000元；此外，被告人潘新还通过虚假报账，侵吞学校公款共计30457元。三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，均应以贪污罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。 被告人潘新对起诉书指控的事实和罪名均有异议。其提出如下辩解意见：一、东平幼儿园是其组织创办，是私立性质，其所拿的款项是借款，不是贪污公共财产；二、车辆费用的开支，因该车大多是用于下乡、开会等工作，故费用向幼儿园报销，且幼儿园是私立性质，自己因公在幼儿园报销车辆费用不构成贪污罪；三、其为东平中心小学跑项目需要，在市场上购买一些土特产，没有发票，只能在采购单上虚加开支，该开支确实是已经实际支出的费用。2011年9月10日教师节购买糖果慰问教师和2012年1月10日教师会议开支亦属单位正常开支，不属于贪污行为。综上，其行为不构成贪污罪。 被告人潘新的辩护人陈振宇对公诉机关指控被告人潘新构成贪污罪的事实和罪名均有异议。其提出如下辩护意见：一、被告人潘新在客观方面和主观方面不符合贪污罪的构成要件，其行为不构成贪污罪。1、在客观方面，东平幼儿园不属于公立性质的幼儿园，其财产不能成为贪污罪客体构成要件；2、被告人潘新、苏红棉等人支取的款项是东平幼儿园非法办学过程中收取的午托费、早餐费等，这些款项既不是来自政府财政，也不属于国家机关管理的财产，当然不能认定为公共财产，不属于贪污罪的客体；3、被告人潘新在主观上是借支东平幼儿园的款项，没有贪污公共财物的故意。二、公诉机关有义务提交确凿的、直接的、可形成证据链的证据来支持其公诉意见，但从本案证据来看，公诉机关提交的证据均为间接证据，且被告人均能对证据有合理的解释，无法形成确凿的证据链证明公诉机关的指控，根据疑罪从无的刑法原则，应认定被告人不构成犯罪。综上，东平幼儿园不具备公立幼儿园的特征，也不属于东平乡中心小学的附属机构，其财产不属于公共财产或集体财产，潘新就该幼儿园资金115000元的处分不构成贪污罪。而就涉案的东平中心小学的14972元，因数额不足30000元，应认定为潘新的违纪行为，不构成贪污罪。 被告人潘新的辩护人在庭审中向法庭提交的证据有： 1、刘某3、何某、黄某7、梁某2、李某6、凌某的证明材料，证实2008年潘新购买面包车后，经常用于下乡、出差或给学校送货等工作。 2、2007、2008、2009年幼儿园职工工资、生活补贴报销花名册，证明东平幼儿园所收取的各项费用，有部分是发放给幼儿园教师作为生活补贴等福利。 3、黄某5等人《关于对私立幼儿园办园情况调查的汇告》，证实黄某5等人的情况汇报只是代表教育局基教股的意见，该情况汇报没有提交教育局讨论确定，不能认定东平幼儿园是公立幼儿园。 4、证人李某1、杨某、邓某1证言，证实东平幼儿园是潘新于2003年建议设立，建园所需资金是向幼儿园教师及东平乡中心小学部分教师借款，并按银行借款利率支付利息。幼儿园教师除了领取财政代课教师工资外，幼儿园还补助一部分工资，过节时还发放一些补助。 5、天等县人民政府天政办发（2008）126号文件，证实2008年9月天等县人民政府鼓励社会力量利用公办闲置校舍举办幼儿园，各乡镇中心小学具体负责本乡镇社会力量办幼儿园的管理和业务指导。因此，东平幼儿园属于社会力量办学的私立幼儿园。 6、天等县人民政府天政发（2011）12号文件，证实东平幼儿园在2011年被列入天等县学前教育发展三年建设计划中，现东平幼儿园属于私立幼儿园。 7、天等县人民政府天政办发（2014）31号文件，证明天等县人民政府计划在2014—2017年在全县每个乡镇建设一所公办幼儿园，其中在2014—2015年征地新建都康、东平、上映等7所公办幼儿园。因此，在此之前东平幼儿园并不是公立幼儿园。 8、《全国学前教育管理信息系统（一期）数据采集指标解释及填报说明》，证实东平幼儿园是利用非国家财政性经费举办的幼儿园，其性质属于民办幼儿园而非公办幼儿园。 9、证人农某1的证词，证实2003年其受天等县教育局的委派，对筹建中的东平中心幼儿园场地进行评估考察，最后确认场地房屋为C级危房，不具备建园条件，鉴定小组作出不予建园的决定。 10、证人梁某1、邓某2、陆某、刘某2证词，证实2008年至2012年间，每个学期国家财政给学生的生活补助费都已经由学校发放到各班班主任，各班班主任已全部发放给学生，学校食堂结余款都是学生交纳的，所有权属于学生。陆某、刘某2还分别证实东平中心小学之所以给教职工发放补助，是因为寄宿学生增多，从而增加了老师的工作量。因此，学校领导才讨论给各位老师发放适当的补助费。 证人黄某1、黄某2、杨某出庭作证。（1）黄某1、黄某2证实，2006年间，潘新为增建东平幼儿园三间教室而分别拖欠他们工程款和水泥款，他们因相信东平幼儿园是潘新私人修建，故同意潘新暂时欠款，并由潘新出具欠条。2008年，潘新已将欠款还清；（2）杨某证实，其于2007年9月起在东平中心幼儿园任会计，2008年10月下旬，东平幼儿园接到东平中心小学转发的天政办[2008]126号文件后，才将幼儿园收取的款项存入东平中心小学账户，由东平中心小学监督用款。 被告人苏红棉对起诉书指控的事实和罪名均有异议。其提出如下辩解意见：其因当时急用钱，经领导同意后才借款。其行为是借款行为，不构成贪污罪。 被告人苏红棉的辩护人黄秋怡对公诉机关指控被告人苏红棉构成贪污罪的事实和罪名均有异议。其提出如下辩护意见：一、东平幼儿园并非公立幼儿园，其财物不是公共财物，被告人苏红棉的行为并没有侵犯公共财物或国有财物的所有权，不符合贪污罪构成的客体要件。二、被告人苏红棉在东平幼儿园工作不属于从事公务活动，不具备贪污罪的主体构成要件。三、被告人苏红棉主观上没有侵占公共财物的主观故意。综上，被告人苏红棉不具备可利用职务之便利和身份，也没有侵占公共财产的行为，其行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。 被告人苏红棉及其辩护人均无证据向法庭提供。 被告人梁彩江对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，要求从轻处罚。 经审理查明： 2003年2月28日，天等县教育局下发文件，撤销全县各乡镇教育站，原乡镇教育站的编制划拨给乡镇中心小学。同日，天等县教育局任命潘新为天等县东平乡中心小学（2013年更名为天等县东平镇中心小学，以下简称“东平中心小学”）校长。原天等县东平乡教育站的办公场所和旧校舍腾空后，潘新等人就以东平中心小学或东平中心幼儿园的名义通过向个别教师借款、社会募捐等方式筹集资金，利用原东平乡教育站的场地创办成立东平中心幼儿园（以下简称“东平幼儿园”）。该幼儿园的园长由东平中心小学调任，教师从东平中心小学调配代课教师过来担任，上列人员在幼儿园任职期间均领取国家财政工资。另外，幼儿园还从社会上招聘部分工作人员。 2010年春季学期至2012年秋季学期期间，东平幼儿园收取幼儿保育费、半托费、伙食费共计1111213.46元，但东平幼儿园没有将该款全部存入东平中心小学账户，而只是存入东平中心小学对公账户424294.30元，尚有的收入686919.16元被截留存入户名为梁彩江的两个农村信用社账户中（账号分别为：16×××80、16×××08），并由梁彩江掌管。2011年1月25日，被告人潘新利用担任东平中心小学校长之便，从梁彩江截留的东平幼儿园经费中借款15000元；2012年初某天，潘新再次从梁彩江掌管的东平幼儿园经费中借款20000元，两次借款共计人民币35000元。2012年秋季学期准备放假前某天，在潘新的授意下,梁彩江伙同苏红棉做假账将潘新所借欠款进行冲销，后梁彩江到潘新办公室将潘新原来所出具的15000元、20000元《借条》交给潘新时，潘新当场将该两张《借条》撕毁。 2012年秋季学期期末放假前某天，被告人潘新向被告人梁彩江、苏红棉提议从东平幼儿园经费中拿“辛苦费”，潘新提出自己拿40000元，让梁彩江、苏红棉各自拿20000元。2012年12月21日，梁彩江从自己掌管的东平幼儿园经费中提取30000元现金，将其中的20000元交给苏红棉，余款10000元用于幼儿园日常开支。2013年1月25日，梁彩江从自己掌管的东平幼儿园经费中提取40000元现金，后在潘新办公室交给潘新。2013年2月20日，梁彩江从自己掌管截留的东平幼儿园经费中领取30000元现金，并将其中的20000元作为自己管理幼儿园的辛苦费，存入其账号为16×××22的私人存折。 2012年春节前某日，被告人潘新授意东平中心小学出纳员刘某2从东平中心小学账户中套取现金，作为潘新、副校长邓某3和刘某2三人的过节费用。后刘某2虚列了“2011年9月10日教师节购买糖果等开支4700元”、“2012年1月10日教师会议开支5300元”两张白条开支，共套出现金10000元。潘新、邓某3各分得4000元，刘某2分得2000元。 2011年和2012年春节前，被告人潘新先后两次让租用其在天等县城北商贸城房子一楼门面做生意的张某在采购单上虚加采购果子狸开支。潘新通过虚加采购果子狸开支，两次套取东平中心小学账户资金，共计人民币4972元，潘新全部占为己有。 2007年，东平中学教师邓某4将一辆车牌为桂Ｆ×××××的面包车转让（未办理过户手续）给被告人潘新，后潘新一直将该车作为自己的私家车使用，同时也用于到天等县城开会及下乡等工作。2010年至2012年12月期间，被告人潘新将该车的维修费、油费等票据拿给梁彩江，从梁彩江管理的东平幼儿园经费中报销，报销金额累计15485元。 2013年6月25日，被告人潘新、苏红棉分别向天等县人民检察院退出赃款95000元、20000元；被告人梁彩江于2013年7月29日向天等县人民检察院退出赃款20000元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，应予以确认。 1、物证、书证 （1）被告人潘新、梁彩江、苏红棉的户籍证明，证实被告人潘新、梁彩江、苏红棉案发时已达到法定的刑事责任年龄。 （2）受理案件登记表、立案通报书，证实天等县人民检察院在自侦中发现案件线索，决定立案受理后已将案情通报给天等县东平乡人大主席团。 （3）天等县教育局天教人字(2003)06号文件，证实2003年2月28日天等县教育局下文决定撤销全县各乡镇教育站,原乡镇教育站的编制划拨给各乡镇中心校。 （4）天等县教育局天教人字（2003）05号文件，证实天等县教育局于2003年2月28日任命潘新为东平乡中心小学校长。 （5）东平中心小学领导班子会议记录，证实东平中心小学班子于2009年9月4日讨论任命苏红棉为东平幼儿园园长，2009年9月13日、2009年9月21日讨论幼儿园职工的工资等事项。 （6）苏红棉、梁彩江自述材料，证实苏红棉于2009年9月到东平中心小学任教师，担任东平幼儿园园长；梁彩江于2009年9月始担任东平幼儿园副园长，负责幼儿园的财务工作。 （7）东平幼儿园明细分类帐、会计帐，以及东平中心小学2003年至2008年会计凭证，证实2003年秋季学期，东平幼儿园向潘新、农某3、何某等六名教职工借款，每人借5000元，共计30000元；收到各单位及个人募捐13575.50元；以及东平幼儿园从2003年至2008年在东平中心小学报账，从东平中心小学账户报销试卷费、玩具架、打印、复印奖状及水泥等费用19361元。 （8）东平乡财政所帐簿启用表、杂费明细分类帐、明细记帐凭证、现金缴款单、东平中心小学帐簿启用及接交表，证实2004年9月29日东平幼儿园将收取的学前班杂费3360元存入东平乡财政所零户帐号16×××43中；2005年4月4日将收取的学前班杂费3440元存入东平乡财政所预算外帐户16×××19中。 （9）餐饮服务许可证，证实东平幼儿园食堂是以东平中心小学的名义申请办理餐饮许可证。潘新系东平幼儿园食堂的法定代表人。 （10）东平中心小学明细账，证实2010年-2012年间，东平幼儿园分别将每学期收取的保育费、伙食费等费用共计424294.30元上交给东平中心小学入账，并从该账户上借款用于日常开支。 （11）《东平中心小学会计凭证》，证实东平幼儿园2003年11月至2008年12月的老师工资由东平中心小学开支，资金来源为国家财政。 （12）2010年春季至2012年秋季间的收支情况说明，证实2010年春季学期至2012年秋季学期期间，东平幼儿园收入幼儿半托费、保育费、早餐费合计1111213.46元，总支出957592.63元，余额153620.83元。 （13）汽车维修费报销票据，证实2010年至2012年期间，潘新在东平幼儿园报销自己私家车加油费和维修费共计人民币15485元。具体为：①2012年1月29日,发票号为07907035报销金额为人民币5040元,开票人为谢某,付款单位为天等县东平教育站;②2012年12月12日发票号为18224202报销金额为人民币5675元,开票人为谢某,付款单位为天等县东平教育站;③2012年12月13日,发票号为18196563报销金额为人民币1345元,开票人为谢某,付款单位为天等县东平教育站;④2010年7月19日,发票号为00030054报销金额为人民币735元,客户名称为桂Ｆ×××××;⑤2011年1月25日,发票号为06332980报销金额为人民币2690元,付款单位为天等县东平中心小学,开票人为谢某。 （14）现金支出单据及说明，第一张收据为2011年12月30日，收款人为黄某6，出纳为刘某2，支出金额为4368元，其中果子狸开支1552元；第二张收据为2012年元月11日，收款人为黄某6，出纳为刘某2，支出金额为4092元，其中果子狸开支3420元；上述两张收据果子狸开支共计4972元。证实被告人潘新通过虚加采购果子狸，将两次骗取的资金共计4972元侵吞占为己有。 （15）现金支出单据两张，证实2011年9月10日教师节购买鸡、鸭等物品支出4700元；2012年1月10日教师会议支出5300元，出纳均为刘某2，审批为邓某3。 （16）潘新、梁彩江、苏红棉现金交款单，证实潘新、苏红棉于2013年6月25日分别退款人民币95000元和20000元；梁彩江于2013年7月29日退款人民币20000元。 （17）东平中心幼儿园征地协议书，证实2012年1月17日东平幼儿园与东平街一队村民达成征地协议，征地面积为3000平方米，土地补偿费人民币138600元。 （18）关于东平中心幼儿园扩建征地所需资金的请示，证实天等县东平中心小学于2012年3月1日为解决东平幼儿园教学楼等建设项目用地问题，向天等县人民政府请示，要求划拨征地资金138600元。 （19）天等县教育局关于天等县幼儿园扩建征地所需经费的建议，证实天等县教育局于2012年5月8日向天等县人民政府建议及时划拨征地费138600元给东平中心幼儿园。 （20）天等县人民政府办公室经费请示处理单，证实天等县人民政府有关领导2012年5月29日同意从教育附加费中列支东平幼儿园扩建项目征地补偿费138600元。 （21）东平中心小学报告一份，证实东平乡中心小学于2012年6月25日向天等县教育局作出报告，恳请教育局尽快下拨征地补偿费。 （22）天等县财政局直接支付凭证，证实天等县财政局于2012年7月4日向天等县东平乡中心小学转账138600元，款项用途为东平幼儿园征地补偿费。 （23）天等县东平中心小学《天等县东平镇中心幼儿园土地权属来源说明》，证实东平幼儿园创建于2003年7月，场地由东平乡中心小学无偿提供，隶属东平中心小学管理。因幼儿园发展需要，经县委、县政府同意，新征用一队旱地3000平方米用于学校教学用地。 (24)《关于要求界定东平乡中心小学创办的东平乡中心小学幼儿园收取的幼儿半托费、保育费、早餐费的性质的函》和《关于界定东平乡中心小学创办的东平乡中心小学幼儿园收取的幼儿半托费、保育费、早餐费的性质的复函》,证实天等县财政局界定东平幼儿园收取的幼儿半托费、保育费、早餐费为国有资产。 2、证人证言 （1）证人黄某3的证言，证实2003年其在东平乡安然村小学任校长，当年某日，东平中心小学召集各村小学校长开会。会上，时任东平中心小学校长的潘新说要修缮东平中心小学幼儿园，要求各村各校教师捐款。其回到安然小学后，也召开全村教师会议，动员教师募捐，后其也捐款20元给东平中心小学幼儿园。 （2）证人黄某4的证言，证实2003年某日，安然村小学校长黄某3召集安然村小学全集教师开会，宣布东平中心小学要成立幼儿园，要求全村教师给东平中心小学捐款，其当时就捐了10元钱。 （3）证人李某2、农某2的证言，证实2003年某日，东平乡各小学教师集中在东平中心小学开会。会上东平中心小学校长潘新说东平中心小学幼儿园要修缮，要求全乡的教师捐款给东平中心小学作为修缮幼儿园的资金。会后李某2捐款10元，农某2捐款12元。 （4）证人李某3的证言，证实2003年其在东平卫生院工作，2003年东平中心小学要建幼儿园，但没有启动资金，其就捐了10元钱。 （5）证人李某4的证言，证实自1986年始其一直在东平财政所工作。2003年东平中心幼儿园要把瓦房改建成平房，号召大家捐款，其就捐给东平中心小学20元。 （6）证人李某5的证言，证实2003年其在做生意，东平中心幼儿园要把瓦房改建成平房，号召大家捐款，其就捐给东平中心小学捐款。 （7）证人农某3的证言，证实其于2003年9月至2012年8月在东平中心小学任教，期间2003年9月至2005年8月在东平幼儿园任园长。2003年9月其从宁干乡龙盛小学调到东平中心小学时，东平中心小学的领导就安排其到东平幼儿园任园长。其刚到幼儿园任园长不久，潘新校长说，希望幼儿园的老师借点钱支持幼儿园的创办，其曾经借给幼儿园5000元，2005年9月其回到东平中心小学任教时，东平中心小学就将借款退还了。在东平幼儿园任教期间，幼儿园的师资都是从东平中心小学安排过来，其工资都是县财政统一发的，从来没有分红或发福利。幼儿园收取的费用都是上交东平中心小学的，幼儿园购买的教具也是由东平中心小学统一结账。 （8）证人农某4的证言，证实其于2007年4月经考试成为东平乡中心小学正式在编老师，期间于2007年4月至2009年8月在东平幼儿园任园长，2009年9月学校又安排其回东平中心小学任教。东平中心小学分小学部和幼儿部。在东平幼儿园任教期间，其工资是由县财政发的，幼儿园的历任园长有农某3、赵某、其与苏红棉等人，都是东平中心小学的正式在编老师。 （9）证人刘某1的证言，证实其于2004年4月至2009年3月在东平中心小学任代课老师，学校领导就安排其到东平幼儿园任教。其在幼儿园任教期间，其每月235元代课工资都是县财政统一发的，幼儿园没有另外发工资。 （10）证人赵某的证言，证实其于1992年9月起在东平中心小学任代课老师，2007年4月录取为东平中心小学正式老师，期间2005年9月至2007年8月在东平幼儿园任园长。2007年9月至今在东平中心小学任教。2003年9月东平幼儿园创办时农某3刚从宁干乡龙盛小学调过来，东平中心小学的领导就安排农某3到东平幼儿园任园长。2005年农某3回到东平中心小学任教，学校领导就安排其接任园长。在东平幼儿园任教期间，幼儿园老师的工资都是县财政统一发放，没有另发工资或福利。幼儿园的场地是原来的东平辅导站。 （11）证人何某的证言，证实其于1990年10月调到东平教育辅导站工作，2003年撤销辅导站后任东平中心小学副校长和会计。2003年潘新到东平中心小学任校长后，因为东平中心小学还有一些空闲场地，潘新就提出要创建幼儿园。因缺乏资金，就以东平中心小学或东平中心幼儿园的名义募捐，收集到的资金主要用于修缮原来的房舍和硬化路面，然后又调东平中心小学的教师去幼儿园任教。后来为了建设幼儿园教室，就以东平中心幼儿园的名义向部分东平中心小学教师借款，每人借5000元，由幼儿园支付利息。幼儿园的教师主要从东平中心小学调任，由潘新先提出名单，几个领导坐下来说一声就算讨论通过。 （12）证人黄某5、苏某的证言，证实2007年天等县教育局成立调查组对全县13个乡镇的所有私立幼儿园进行调查后，出具的《关于私立幼儿园办园情况调查的汇报》内容中的14所公立幼儿园，包括县保育院、天等镇二小、龙茗镇中心小学附属幼儿园、进结镇中心小学附属幼儿园、向都镇中心小学附属幼儿园、东平乡中心小学附属幼儿园、进远乡中心小学附属幼儿园、都康乡中心小学附属幼儿园、小山乡中心小学附属幼儿园、把荷乡中心小学附属幼儿园、福新中心小学附属幼儿园、宁干乡中心小学附属幼儿园。因《中华人民共和国民办教育促进法》规定私立学校必须有办学许可证，而没有规定公立学校要办许可证，故该14所公立幼儿园不用办理办学许可证。天等县教育局区分公立幼儿园和私立幼儿园是有标准的，公立幼儿园是指占有办公学校场地、由公办学校提供师资创办并承担责任的幼儿园。私立幼儿园是指由个人出资举办的幼儿园。在《天等县2008年-2009年度幼儿园情况统计9（附属幼儿园）》中，因为公立幼儿园都是附属幼儿园，是在相应公立学校里开设，并不是独立的，所以那份材料里就只写到小学名称，没有具体幼儿园名称。 （13）证人刘某2的证言，证实其于2010年9月份到东平中心小学任协管员，主要是从事学校的保安工作。2011年3月开始担任报账员，接管东平中心小学饭堂开支和办公经费的开支，钱和账目都是由其一个人管理。在潘新校长的指示下，其于2011年9月至2012年1月分别两次虚开教师会议开支，套取、侵吞公款10000元，潘新和邓某3在该笔款项中各分得4000元，其分得2000元。 （14）证人邓某3的证言，证实其于2003年9月始在东平中心小学任副校长。车牌号为桂Ｆ×××××的面包车系潘新的私家车，平时并不用于学校办公，只是潘新有时去开会或者下村检查工作的时候老师们才顺便搭乘他的面包车。潘新校长使用该车的费用是拿来给其签字报销的，报销款项一般都是油费较多。2012年春节前，在潘新的授意下，其在刘某2虚开教师节开支的10000元费用中分得4000元。 （15）证人黄某6的证言，证实其与妻子张某租用潘新位于天等县城北商贸城的一间铺面经营买卖鸡鸭等家禽类生意，但从租用至今并没有买卖过果子狸。 （16）证人张某的证言，证实其与丈夫黄某6在天等县城北商贸城租用潘新房子一楼铺面经营买卖鸡、鸭等家禽类。逢年过节时，潘新向其购买过鸡鸭，但没有买卖果子狸之类的动物。经辨认，2011年12月30日的现金支出单据上的内容共开支4368元，其中附件清单果子狸开支共1552元不真实；2012年1月11日的现金支出单据上的内容共开支4092元，其中附件清单果子狸开支共3420元不真实。这些不真实的数目，是按房东潘新的要求写上去的，两次虚构果子狸开支共计4972元，潘新单位来结帐后，其已将该款项交给潘新。 （17）证人刘某3的证言，证实其自1998年9月至今在东平中心小学任教。东平中心小学没有专用公车，潘新的长安牌（桂Ｆ×××××）私家车并不用于学校办公。 （18）证人邓某4的证言，证实潘新现在所用的桂Ｆ×××××长安牌面包车，是其于2007年以24800元的价格转让给潘新，至今该车没有办理转户手续。 3、鉴定意见 崇左市人民检察院崇检技鉴字[2013]30号司法会计鉴定书，证明：一、2010年7月至2012年秋季，天等县东平幼儿园梁彩江、苏红棉、潘新三人从收取的保育费、半托费等费用中，以截留的方式私设“小金库”余额款合计153620.83元的事实会计。二、2008年至2012年收入伙食费合计2710398.50元，截止2012年秋季尚有余额合计139627.08元的会计事实。三、东平幼儿园开支车辆维修费15485元、东平小学开支教师节购买糖果等开支10000元，慰问领导用品中的果子狸开支4972元，黄某1借款、还款28000元，上述款项来源为东平幼儿园、东平小学的账外小金库资金的事实。 4、被告人供述和辩解 （1）被告人潘新供述，2003年东平教育站被撤销编制划拨给东平中心小学，东平幼儿园于2003年成立之初是以东平教育站的名义发起，由教育站提供场地，以募捐的形式成立。东平幼儿园成立后，每年截留部分资金成立“小金库”。期间，其利用自己担任东平中心小学校长的职务便利，授意梁彩江、苏红棉做假账把其从“小金库”中借支的35000元冲销平账后，梁彩江到其办公室把借款时其出具的15000元、20000元借条交给其，其当场把两张借条撕毁。2012年秋季学期期末某天，其跟梁彩江、苏红棉提议每人从“小金库”拿点幼儿园管理“辛苦费”，由梁彩江、苏红棉做假账平账后，其侵吞40000元，梁彩江、苏红棉各自侵吞20000元。2012年春节前某天，其授意东平中心小学出纳员刘某2采用虚假开支的方式从东平中心小学“小金库”套取现金10000元，其与邓某3从中各分得4000元，刘某2分得2000元。2011年和2012年春节前，其先后两次让租用其一楼门面作生鸡、生鸭等家禽生意的张某在采购清单上虚加采购果子狸，套取东平中心小学“小金库”资金共计4972元，其全部占为己有。其私家面包车（车牌号：桂Ｆ×××××）并没有用于学校公务，但是其多次以报销维修费和油费的形式非法侵吞公款累计15485元。 （2）被告人苏红棉供述，其于2009年9月始在东平中心小学任教，任东平幼儿园园长。东平幼儿园占用东平中心小学的场地创办，幼儿园将收取的部分保育费、半托费上交东平中心小学，部分截留作为幼儿园的“小金库”。2010年至2012年期间，在校长潘新的指使下，其伙同梁彩江以做假账平账的方式套取“小金库”资金，其中潘新个人侵吞75000元，其与梁彩江各侵吞20000元。 （3）被告人梁彩江供述，东平幼儿园附属东平中心小学。其在任东平幼儿园聘用教师、副园长期间，掌管该幼儿园的“小金库”，2010年至2012年期间，在校长潘新的指使下，其伙同苏红棉做假账套取“小金库”资金，其中潘新个人侵吞75000元，其与苏红棉各侵吞20000元。另外，潘新还将其私家车所花费的维修费和油费在幼儿园报销，报销金额累计15485元。 上述证据为依法取得，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，已形成了完整的证据链条，本院予以确认。被告人潘新的辩护人提供的证据，与本案查明的事实不符，本院不予采信。 针对控辩双方争议的焦点问题，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下： 1、关于三被告人是否符合贪污罪的主体要件问题。 经查，被告人潘新、苏红棉均是东平中心小学的正式在编教师，被告人梁彩江受聘任天等县东平中心幼儿园教师、副园长，三被告人属于事业单位从事公务的人员，符合《刑法》第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论，其身份符合贪污罪的主体资格。 2、关于东平幼儿园经营所得的财产是否属于公共财产的问题。 经查，2003年2月，天等县教育局撤销全县各乡镇教育站，东平乡教育站的编制划拨给东平中心小学后，潘新等人就以东平中心小学幼儿园或东平中心幼儿园的名义通过发动捐款、借款等方式筹集资金，其中捐款部分系用于公益事业的社会捐助，符合《中华人民共和国刑法》第九十一条的规定，属于公共财产，而借款部分东平幼儿园已在经营过程中予以偿还。另外，该幼儿园的历任园长农某3、赵某、农某4、苏红棉均是东平中心小学的在职教师，幼儿园的其他教师也是东平中心小学的代课教师，均领取国家财政工资。幼儿园的场地为东平中心小学空闲的原东平教育站的办公场所，幼儿园成立当年的收入也经过东平中心小学账户运转，2004年、2005年的杂费也交给东平中心小学管理。东平幼儿园食堂餐饮服务许可的申请也是以东平乡中心小学的名义申请办理。东平幼儿园于2007年至2008年所建设的三间教室、伙房及宣传栏等基础设施，建设的工程款付款方名称均是天等县东平中心小学。因此，从幼儿园的资金账务管理来看，其财务账目已与东平中心小学的账务混同，东平幼儿园在资金账务管理上具有公立幼儿园的特征，其经营的财产为公共财产。本案的书证、物证和证人证言，能够形成完整的证据链，足以认定东平幼儿园属于公立性质的幼儿园，该幼儿园经营所得的财产当然属于公共财产。三被告人的行为均构成贪污罪。因此，被告人潘新、苏红棉的辩护人提出的被告人潘新、苏红棉不符合贪污罪主体、客体特征，潘新、苏红棉的借款行为不构成贪污罪的辩护意见，与客观事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人潘新作为国家工作人员伙同被告人梁彩江、苏红棉三人利用职务上的便利，以非法占有为目的，采用借款挂账、报账冲销平账等方式侵吞公共财物115000元；同时，被告人潘新还利用职务之便利，通过独自虚列采购项目或伙同他人虚列开支报销等手段，侵吞学校公款14972元。三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪。被告人潘新利用职务的便利将自己私家车的维修费15485元用于单位报销，因该车平时也用于下乡、开会等工作，故报销该车辆维修费属违纪款。在贪污犯罪中，被告人潘新提出犯意，并授意被告人苏红棉、梁彩江采取借款挂账、报账冲销平账等方式侵吞公款，起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪事实处罚。被告人苏红棉、梁彩江在贪污犯罪过程中，受领导指使作案，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人潘新、苏红棉、梁彩江在案发后能积极退赃，本院酌情予以从轻处罚。 综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第九十一条、第九十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人潘新犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人苏红棉犯贪污罪，免予刑事处罚； 三、被告人梁彩江犯贪污罪，免予刑事处罚； 四、被告人潘新、苏红棉、梁彩江分别退出的违法所得人民币95000元、20000元、20000元，由暂扣机关天等县人民检察院上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  李中贤 审 判 员  农莎莉 人民陪审员  陶祖贺 二〇一七年十二月二十九日 书 记 员  梁 强 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第%1款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产： （一）国有财产； （二）劳动群众集体所有的财产； （三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。 在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第二款贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 (一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； …… 第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。