贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔27刑初55号
公诉机关贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院。
被告人杜某鸿，男，1979年9月24日出生，广东省龙门县人，汉族，高中文化，住广东省龙门县，公民身份号码。2003年6月12日广东省龙门县人民法院以（2003）龙刑初字第26号刑事判决书认定杜某鸿犯抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金六千元，剥夺政治权利二年。在新疆生产建设兵团第六师五家渠监狱服刑，2011年9月18日刑满释放。2014年10月17日，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院以（2014）黔南刑一初字第23号刑事判决书，认定杜某犯贩卖毒品罪，被判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人杜某鸿不服提出上诉，2015年2月10日，贵州省高级人民法院以（2014）黔高刑三终字第339号刑事裁定书，作出驳回上诉，维持原判的终审裁定。2015年3月11日从贵州省瓮安县看守所投入都匀监狱服刑改造。现在贵州省都匀监狱服刑。
指定辩护人宋瑭，贵州匡大律师事务所律师。
被告人肖某1，男，1992年1月19日出生，贵州省瓮安县人，公民身份号码，汉族，小学文化，住贵州省瓮安县建中镇凤凰村。2011年12月8日，贵州省福泉市人民法院以（2011）福刑初字第117号刑事判决，认定肖某1犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元，2012年3月15日从贵州省白云监狱新收分流中心转入都匀监狱服刑改造，2015年5月21日经贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院以（2015）黔南刑执字第910号刑事裁定，对被告人肖某1减去有期徒刑一年零七个月，刑期至2020年5月12日止。现在贵州省都匀监狱服刑。
指定辩护人石贵银，贵州桥城律师事务所律师。
贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院以黔南检监检刑诉[2016]1号起诉书指控被告人杜某鸿、肖某1犯脱逃罪一案于2016年10月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2016年12月13日公开开庭审理本案，黔南州人民检察院指派检察员候映菊出庭支持公诉，被告人杜某鸿及其指定辩护人郭某、被告人肖某1及其指定辩护人石贵银均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人杜某鸿、肖某1自2016年3月以来突然来往密切、关系异常，引起了都匀监狱监区干警的警觉，2016年4月19日在对两人个人物品进行清查时在肖某1的床上查获锯片一块。随后监区干警立即对肖某1进行询问，肖某1遂交代出被告人杜某鸿与其预谋、实施脱逃的犯罪情况，并在肖某1的指认下，在八监区监舍三楼保管室内不同位置查获用于脱逃所使用的电线、剪钳、剪刀、锯片、木板等作案工具。
公诉机关认为，被告人杜某鸿、肖某1在贵州省都匀监狱服刑期间，为逃避刑罚处罚，实施脱逃犯罪而未得逞，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十六条、第二十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以脱逃罪（未遂）追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人杜某鸿对起诉书指控的事实无异议，对罪名辩称自己的行为属于犯罪预备，没有脱逃成功，不应当构成脱逃罪。其辩护人提出，被告人杜某鸿的行为应属于犯罪预备，且归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，主观恶性不深，危害不大，建议法院对其判处拘役并重新计算死刑缓期二年执行考验期。
被告人肖某1对起诉书指控的事实及罪名无异议。其辩护人提出，被告人肖某1在监狱警察未掌握脱逃证据的情况下主动交代了犯罪事实，应当构成自首。且肖某1系本案的从犯，犯罪行为尚在预备阶段，应当从轻、减轻处罚，建议法院对其免予刑事处罚。
经审理查明，被告人杜某鸿从2015年3月投入改造以来，一直存在逃跑的想法。2015年6月调入八监区改造，被告人杜某鸿认为自己刑期太长，又难以适应狱内生产劳动和服刑生活，加之通过亲情电话得知其母亲病重并动手术，其女友已另嫁他人等情况后，其逃跑动机日益强烈，遂开始着手实施脱逃的准备。为此，杜某鸿开始观察所在监区及周边环境情况，陆续准备了八监区三楼保管室钥匙、剪钳、电线、锯片等作案工具，并藏于保管室的杂物中。
2016年3月份，被告人杜某鸿与被告人肖某1经多次互相试探，杜某鸿发现同监区肖某1也有逃跑的想法，杜、肖某2遂开始多次密谋脱逃，经多次踩点选定八监区监舍三楼保管室内为脱逃地点，还寻找各种机会观察执勤武警哨兵的换岗和巡查规律。期间被告人杜彦鸿利用自制的铝质钥匙多次单独进入八监区三楼保管室内观察、目测围墙到保管室窗户的距离以及围墙高度和围墙与保管室窗户的高差，并用藏匿于保管室的剪钳拧松了窗户右上角玻璃压条的螺丝，在窗子金属隔离网中部剪了一个“L”形破口、锯断了一根防盗窗条。2016年4月18日案发前，杜、肖某2已商定用手扳开已锯断的防盗护栏，用剪钳剪开隔离铁丝网后，将保管室内的两块木方捆绑连接伸出窗外，再利用事先藏匿于保管室内的电线和木板搭制出简易的塔吊吊臂，在吊臂前端捆绑电线，利用吊臂前端下垂的电线通过荡秋千的方式荡出监狱围墙的脱逃方案。
2016年4月18日18时许，杜某鸿用自制铝质钥匙打开保管室的门和肖某1一起溜进保管室，将自己准备的剪钳、电线、锯片从藏匿处拿出，肖某1也带入一把剪刀，肖某1用剪钳在保管室窗户的右上方处的隔离网剪出一个“门”字形破口。当晚二人认为：一是围墙外公路上行驶的车辆较多、灯光较强；二是当时未下雨，视线较好易被武警哨兵发现；三是武警巡逻时间已临近，错过了脱逃的最佳时机。二人商定次日或下雨时再实施脱逃，将准备的作案工具再次藏匿在保管室内的杂物中。当日20时51分左右，两人趁集中在监区一楼的罪犯学习结束，上楼人多声杂的时候，由杜某鸿打开保管室的门，先后溜出保管室并各自返回到监舍。
2016年4月19日15时30分左右，都匀监狱八监区警察发现杜某鸿与肖某1自3月份以来突然交往密切、关系异常。遂对两人个人物品进行清查，在肖某1的床上查获锯片一块。监区警察将肖龙带到会议室进行盘问，再三追问下，肖某1交待了杜某鸿与其预谋脱逃的犯罪情况，并带监区警察到八监区三楼保管室内的杂物中起获电线、剪钳、剪刀、锯片、木板等作案工具。
认定上述事实的证据如下:
一、狱内案件立案表、结案表、结案报告证实：本案侦破揭发情况。
二、物证及照片
当庭出示被查获扣押的用于脱逃的工具照片
三、书证
1、户籍证明及照片证实：两被告人的身份情况。
2、罪犯入所登记表证实：被告人杜某鸿、肖某1入监时的基本情况。
3、杜某鸿前科信息材料和刑事判决书证实：杜某鸿因犯抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪，于2003年6月12日被广东省龙门县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金六千元，剥夺政治权利二年。在新疆生产建设兵团第六师五家渠监狱服刑，2011年9月18日刑满释放。2014年10月17日，杜某鸿因犯贩卖毒品罪，被贵州省黔南州中级人民法院判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。杜某鸿不服提出上诉，2015年2月10日，贵州省高级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审裁定。杜某鸿的死刑缓刑考验期从2015年3月9日起至2017年3月8日止。
4、肖某1的前科信息及刑事判决书证实：肖某1因犯盗窃罪，于2011年12月8日被贵州省福泉市人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。2015年5月21日经贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院以（2015）黔南刑执字第910号刑事裁定，对罪犯肖某1减去有期徒刑一年零七个月，刑期至2020年5月12日止。
5、都匀监狱调取证据通知书证实：向黔南州气象局查询2016年4月17日至22日都匀市区全天实际天气情况。
6、都匀监狱扣押决定书、扣押清单、登记保存清单及照片证实：都匀监狱依法扣押了两被告人准备实施脱逃的工具。
7、监区二十四小时值班记录证实：2016年4月18、19日干警值班时未发现异常。
8、亲情电话审批表证实：杜某鸿与家人的通话情况。
四、现场勘验检查、指认、提取笔录及照片
1、现场勘验检查笔录及照片证实：案发现场位于贵州省都匀监狱内，该监区东侧为监狱办公大楼，南侧为监狱生产劳动现场，西侧为南北向的环西大道，该道路南往三道河，北往高速公路北出口，北侧为监狱病监监区监舍楼。中心现场位于都匀监狱八监区三楼保管室。
2、提取痕迹、物证登记表：证实2016年4月19日办案人员依法拍照固定提取了保管室隔离网及防盗网上被破坏的位置。
3、2016年5月4日、6月6日被告人杜彦鸿分别对作案工具存放地点、意图脱逃地点进行指认的照片和笔录材料证实：用于打开保管室门的自制钥匙存放地点位于八监区监舍三楼3-1号室自己的储物柜。意图脱逃的地点位于都匀监狱八监区三楼保管室，出口为保管室的窗户，窗户隔离网已被剪破及作案工具扭松螺丝的铝质压条、锯片、剪钳、废旧电线、衣裤、木方、剪刀及这些工具所藏匿的地点。
4、2016年6月1日被告人肖龙对作案工具存放地点、意图脱逃地点进行指认的照片和笔录材料证实：两被告人意图从都匀监狱八监区三楼保管室窗户逃脱，并对作案工具进行了逐一指认。
5、2016年5月6日被告人杜某鸿对自制保管室钥匙进行指认的笔录及照片。
五、证人证言
1、证人彭某、陆某1、蒙某、钱某证言共同证实：2016年4月18日下午下班后，八监区干警彭某、陆某2、蒙某、钱某、李某2通过交谈，彭某觉得杜某鸿和肖某1关系异常。在第二天下午的清监中发现肖某1的床底下有自制刀片一块。通过对肖某1做工作，肖某1交代了同杜某鸿脱逃的犯罪事实。
蒙某和彭某、陆某1带着罪犯肖龙一起到了八监区三楼保管室。进到保管室里面后，肖某1就从进门右边高低床床底拿出一个白色的编织袋，里面装有3卷废旧电线；右边高低床的上铺指出2张木方，其中木方一面涂有浅蓝色油漆；从进门靠左边第二张高低床床下的方便面盒子里，拿出鞋子，从鞋子内的袜子中有一把乳白色握把的剪钳；从靠窗户的高低床上铺右侧纸箱旁靠墙处拿出有一把黑色握把的U字型剪刀；从后窗户左上框外侧拿出一把长约14公分有铁锈的锯片。
2、证人康某证言证实：2016年4月18日13时许，杜某鸿来到我的工位上问我肖某1的人品怎样，我说肖某1的人品不行，杜某鸿说“人和人的交往不一样，要看是跟谁处，肖某1将是和我一起出去的那个人，他们将会从监舍三楼保管室脱逃，用板子搭架子，然后用绳子借助板子的力荡出去”杜某鸿还没有说完我就叫他打住，当时我也不是很用心的在听，所以再具体的方案我就不知道了。
3、证人谭某证言证实：2015年9月，我为了方便进出三楼保管室，使用保管室的加热板加热饭菜，利用自己是监区电工的身份，可以接触保管室的钥匙，就找材料自制了一把铝制钥匙。2016年1月29日，我和胡伟东因打架被关禁闭，2月4号我从禁闭出来转监区学习室时，杜某鸿拿了点生活用品来学习室找我，说他在宣泄室练拳，消耗体能大，晚上肚子饿，因为他知道我有三楼保管室钥匙，就说他要进保管室热点菜、煮方便面吃，我说钥匙夹在我笔记本里面，你自己去拿，不要跟别人讲，杜某鸿答应后就拿走了。后来因监区民警安排我在春节期间收集犯人违规违纪及违禁物品任务后，我就一直没有跟杜某鸿要那把钥匙回来，直到2016年5月6日下午15时左右，办案民警拿出一把自制钥匙给我指认，我确认被指认的那把自制钥匙，就是2016年2月4日杜某鸿跟我要的那把自制钥匙。
2015年7-9月份的时候，我还看到杜某鸿搬的绕线机底部有一把U型黑色剪刀、一个十来厘米长的旧锯片。2016年4月15日13时许杜某鸿找我要过砂布和砂轮，但没有给。
4、证人孙某证言证实：2016年4月17日杜某鸿问了我关于湖南怀化到广东韶关的路线情况。
5、证人汪某证言证实：大概是4月10日前后几天，当时我正在八监区三楼监舍走廊南端看电视，肖某1站在我旁边看电视时突然问了我一句，后面那条路是通往哪里的，为什么那边经常放烟花。我当时回答他那条路是通往火葬场的，之后我们就没有说话了。
6、证人李某1证言证实：2016年4月17日13时许，在八监区生产现场，肖某1突然来到我身边站着，用手搭在我肩膀上说，想不想出去，我就跟他说不要跟我谈这个问题，肖某1又问我，想不想立功，我也当场拒绝了。
7、证人余某证言证实：看见谭某自制钥匙。
8、证人江某1证言证实：杜某鸿询问其都匀到福泉以及都匀到麻江、凯里的路程。
9、证人刘某证言证实：谭某特别喜欢赌博，也去找杜某鸿帮他还过两次帐，并且一直都没有还钱给杜某鸿。
10、证人章某1证言证实：2015年9月份左右的一天，杜某鸿从生产现场叫我帮忙搬两块木板回监舍铺床。
11、证人滕某1证言证实：2016年3月份以前，杜某鸿和肖某1关系正常。2016年3月份，肖某1解除强化学习后，根据生产需要，两人的工位调在一起后他们来往就突然密切起来，不管是在工地、监舍还是放风院坝，几乎都在一起。因为他们之前没有什么来往，关系一下子比杜某鸿和他老乡谭某都更好，因此我们分监区对杜某鸿和肖某1的言行都比较注意，同时杜某鸿也一直被列为重控犯管理的。
12、证人江某2证言证实：2016年4月18日晚上罪犯收看新闻联播结束后，监区值班干警组织罪犯到一楼大厅集体学习。罪犯下到一楼大厅后，我带着罪犯维纪组成员赵某兵从四楼至二楼逐层往下巡查各楼层的号室、厕所，经过三楼保管室门口时，我用电筒照射检查了一下保管室的门锁，铁门是锁好的，没有发现异常。三楼号室和厕所没有发现罪犯。
六、被告人供述与辩解
1、被告人杜某鸿供述的主要内容：我是一直都有逃跑的想法的。2016年1月份，肖某1先过来找我，他在聊天的时候提及他以前自己逃跑的事情，我当时认为肖某1是在试探我，到3月中旬，肖龙从监区学习室里面出来后，他说等刑满后用炸药炸监狱围墙让我跑出去，我当时还是感动，才开始相信肖某1，并就关于逃跑这件事的谈话才真正进入实质话题。
我是2015年6月份调整到八监区，经过两个月对八监区的内部和周边情况了解后，开始一步步的实施我的脱逃计划，我都是利用星期六早上六七点用我弄到的保管室钥匙打开八监区三楼保管室的门，单独进去有三四次，正式开始为脱逃做准备大概是今年1月份的时候，今年春节前我第一次为了准备脱逃进入保管室，在保管室内呆了十几分钟，从窗户向外张望观察监狱周边情况、目测监狱围墙的距离和构造，我在心里开始制定脱逃计划是在我跟家里打电话，得知母亲患重病和女友已结婚后及监狱限制购物、加强学习政策出台以后，第二三次我也是独自进入保管室，目测八监区保管室到监狱围墙的距离，并用剪钳剪了防盗网的中部，剪了一段二十公分左右长的口子。第四次进入保管室是今年4月18号下午6点35分左右，我用钥匙打开保管室的门和肖某1一起进去，进去后肖某1告诉我今天就走，我们为了不被别人怀疑，没有关上木门，又怕被别人发现，肖某1爬上保管室进门正对面的铁架床的上铺，我看见肖某1从自己的口袋里拿出剪刀，剪了一下保管室窗户的方格隔离网，还说：“拿那个剪刀能剪吗？”一直到晚上7点15分左右，当时有八监区干部上到三楼巡查，我和肖某1更不敢动，我当时躲在保管室进门右边铁架床的下铺，用装东西的箱子挡着，肖某1躲在保管室进门正对面铁架床的上铺，用装棉被的编织袋挡着，干部用手电筒照了一下保管室，没有发现我和肖某1在里面，听到干部走后，我就拿出把事前准备好的锯片、剪钳和电线等工具给肖某1看，把剪钳递给肖某1，肖某1从我手里拿过剪钳，还对我说现在就干了，即使今天不跑，也要做好准备，说着肖某1就开始用剪钳剪防盗网的上端铁丝网，我怕他剪得太大，会让别人发现，影响我4月19号脱逃的计划，我就喊肖某1下来了，肖某1下来以后，我看到肖某1把剪钳放在他私人杂物的纸箱里，这个时间大概是晚上8点20分以后，我告诉肖某1如果今天不下雨就不逃跑，我还说我担心我逃跑后腾分监区长和金指导员会被脱警服，这两个干部对我都不错，我犹豫了十多分钟，错过了逃跑的最佳时间，并且监狱武警岗哨巡逻这个时间段刚刚要经过保管室附近巡视道，所以商量决定改天再说。大概晚上8点50分左右，当我听到八监区一楼散学习的声音后，我计算好时间，利用人声混杂的机会，等着有脚步声快到三楼的时候，就让肖某1先出了门，我跟着肖某1出了保管室往厕所方向走，并进了厕所，然后才和其他罪犯回到监舍。
2、被告人肖某1供述的主要内容：我和杜某鸿是在2016年2月份就开始接触了。3月10日被解除禁闭后他主动找我，一开始他主要是问我解除禁闭后对政府有什么看法，对监区干警有什么意见，在禁闭的期间有没有被整之类的。3月19日晚上他又来找我，直接问我想不想要金钱和自由，他说可以带我出去，还说我什么都不用管，只需要带一件衣服，其他的他都准备好了，我说我考虑一下。第二天我回复他可以，但是我需要知道逃跑的路线和使用的工具，等到中午放风的时候，杜某鸿就把我叫到工地的放风坝子上，从那里可以看到八监区的监舍和监狱的围墙。4月8日下午放风的时候，杜某鸿从包里掏出钥匙给我看，还说地形都已经观察好了，并教我怎么跳出围墙，用方便面的配料让警犬失去嗅觉，但是因为他对都匀的地形不熟悉，所以跑出去以后，就靠我来指路。基本上只要有时间我们都在谈论脱逃的具体事项，主要就是逃脱时的分工以及逃离监狱以后的路线和方案。
2016年4月18日18时40分左右，杜某鸿用事先准备的钥匙打开三楼储藏室的门，我们进到保管室里面后，他先到右边靠墙的床的上铺去，我就跟着他一起去，我们用口袋、纸箱以及包裹遮挡自己，他跟我讲现在天还亮，过往人多，等天黑了再说。等到19时其他罪犯收看新闻联播的时候，我就问他准备的东西在那里，他跟我说：“你看过这个距离没有，你看下窗子的铁丝网，上面的缺口就是我剪开的，你再看下窗子后面的锯片，那是我放的，其他东西要等一会我再给你看”，我就从这张床的上铺，爬到靠窗子的那张床上铺，我从下往上用右手在窗框隔断靠右边处摸到一把锯片，之后杜某鸿说剪刀插在我旁边的纸箱外面。之后我们就在保管室里面一直躲到19时30分左右，我看见监区干部江某2带着维纪组的犯人赵国兵清理还在监舍的犯人去一楼大厅学习，我看见他们经过保管室门口。等到其他人都下去活动大厅学习的时候，杜某鸿就跟我说：“下来分工准备走”，我当时跟杜某鸿说走不成，灯光太强了，时间也来不及了。杜某鸿说：“既然走不成，我们今天晚上先把事情准备好明天走”，之后我和杜某鸿就从上铺下来了。
等干部离开后，杜某鸿从一进门右手边的床下拉出一个箱子，箱子里面有一个编织袋，杜某鸿把编织袋里面的东西倒在中间空地处，我看见有一堆废旧电线，一把剪钳，还有床板、鞋带。当时杜某鸿拿剪钳给我叫我剪窗子，我就剪出了一个门字型的破口。后来我们等学习结束后，听到有犯人上到二楼与三楼之间楼梯的时候，我们才从保管室里面出来，之后我们进了三楼卫生间，等上来的人多后才出来各自回到号室。
上列所有证据均经庭审出示、质证，能够相互印证，足以认定前述事实，本院依法予以确认。
本院认为：被告人杜某鸿、肖某1在贵州省都匀监狱服刑期间，为逃避刑罚处罚实施脱逃行为，其行为均已构成脱逃罪，公诉机关指控的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。被告人杜某鸿虽在死刑缓期二年执行考验期内犯新罪，但其行为属于犯罪未遂，未造成严重后果，不属于情节恶劣的情形，可以不撤销缓刑执行死刑，但其死刑缓期二年执行考验期需重新计算。被告人肖某1在判决宣告后刑罚执行完毕以前又犯新罪，应予数罪并罚，且原减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。
对于被告人杜某鸿及其两被告人的辩护人所提本案属于犯罪预备的辩解、辩护理由，经查，根据两被告人的供述，均能证实2016年4月18日晚两人已经着手开始实施破窗的脱逃行为，但由于时间短，加上当天天气好，窗外灯光强等因素不能完成且错过了最佳脱逃时机而放弃，应当构成犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。综上该辩解、辩护理由不予采纳。
对于辩护人所提被告人肖某1在本案中系从犯，构成自首的辩护理由，经查，本案中作案工具虽由被告人杜某鸿准备，犯意也由其提起，但杜某鸿因对都匀地形不熟悉，在脱逃成功后需要有人引路的情况下邀约肖某1参与，肖某1受邀后积极参与并共同制定逃跑计划和路线，在共同犯罪中只是分工不同，但地位相当，不宜区分主从。故辩护人提出肖某1系从犯的辩护理由不予采纳。都匀监狱的警察在工作中虽发现两人行为异常，但在未掌握两被告人脱逃证据的情况下，对肖某1第一次询问时就主动交代了犯罪的主要事实，构成自首，应当从轻、减轻处罚，故该辩护理由予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十六条，第二十三条、第二十五条、第六十七条、第六十九条、第七十一条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人杜彦鸿犯脱逃罪，判处有期徒刑一年零六个月。原犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，两罪数罪并罚，决定执行死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人杜彦鸿死刑缓期二年执行考验期从本判决确定之日起重新计算。
二、被告人肖龙犯脱逃罪，判处有期徒刑十个月。原犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元，截止脱逃之日（2016年4月18日），尚有余刑五年七个月二十三天。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑六年零三个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，即2016年4月19日起至2022年7月18日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邹明刚
审 判 员 姚清明
代理审判员 郭 杉
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 张海涛