山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋市法刑终字第156号
抗诉机关（原公诉机关）高平市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）牛XX，男，汉族，农民，，现居本村。
诉讼代理人苏继东，山西炎焱律师事务所律师。
原审被告人郭建明，男，1976年1月2日生，汉族，初中文化，农民，山西省高平人。2014年9月17日因涉嫌犯故意伤害罪被高平市公安局刑事拘留，同年9月23日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于次日对其依法执行逮捕。现押高平市看守所。
高平市人民法院审理高平市人民检察院指控被告人郭建明犯故意伤害罪一案，于2015年3月25日作出（2015）高刑初字第5号刑事附带民事判决。判后，原公诉机关高平市人民检察院提出抗诉。原审附带民事原告人牛XX不服判决，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院指派检察员范伟、仵丰岩出庭支持公诉。本案经合议庭上报审判委员会讨论后，现已审理终结。
原审经审理查明，被告人郭建明与附带民事诉讼人牛XX系朋友关系。2014年5月31日下午，被告人郭建明同原告人牛XX等人在饭店吃饭、喝酒。同日18时许，郭建明、牛XX等人从饭店出来，在饭店门口因言语不和发生打斗，打斗过程中，被告人郭建明从XX饭店厨房拿出两把菜刀，将牛XX身体多部砍伤。经高平市司法鉴定中心鉴定，牛XX左腕部及左手部之损伤为重伤二级，左手示指部之损伤为轻伤一级，体表之损伤为轻伤二级。
另查明，附带民事诉讼原告人牛XX受伤后，当日被送至长治市城区人民医院住院治疗，诊断为：1、左腕部离断；2、左示指末节部分缺损；3、左上臂及左肩背部切割伤伴神经血管肌腱损伤；4、颅骨开放骨折伴头皮撕伤。至2014年7月11日出院，住院41天，花去住院医药费36080.91元，门诊医药费等2169.4元。期间，被告人郭建明共支付原告人20000元。
本案在诉讼中，附带民事诉讼原告人牛XX，申请对其伤情进行伤残等级鉴定，原审法院对本案中止了诉讼，同时委托晋城市中级人民法院由山西金诚司法鉴定中心，对附带民事诉讼人牛XX的伤情作出等级鉴定，鉴定意见为：被鉴定人牛XX因故致左腕部离断、颅骨骨折等，其：1、遗留左手功能完全丧失的后遗症，构成五级伤残；2、颅骨骨折，构成十级伤残。
认定上述事实，有公诉机关提供的经法庭当庭质证、认证的下列证据予以佐证：
1、高平市公安局的受案登记表和立案决定书。
2、高平市公安局的现场笔录。证实：2014年18时18分，在XX饭店的现场，发现郭建明在XX饭店门口东侧站着，脸上及衣服上溅有血迹，左手拿有一把沾满血迹的菜刀，附近地面上也有大量的血迹。被砍伤男子已离开现场送往医院救治。清理现场受损物品，尼桑轿车后挡风玻璃一面，后挡风玻璃和车身连接处的车顶有砸痕。拍摄现场照片12张，绘制现场图1份。
3、山西省高平市公安司法鉴定中心高公物鉴（法临）字（2014）0270号鉴定文书，鉴定意见为：被鉴定人牛XX左腕部及左手部之损伤为重伤二级；被鉴定人牛XX左手示指部之损伤为轻伤一级；被鉴定人牛XX体表之损伤为轻伤二级。
4、山西省高平市人民法院刑事附带民事裁定书，证实本案因附带民事诉讼原告人牛XX申请对其伤残进行等级鉴定，致本案无法继续审理，予以中止诉讼。
5、山西金诚司法鉴定中心（2014）临（司）鉴定第219号鉴定书。证实被鉴定人牛XX因故致左腕部离断、颅骨骨折等，其：1、遗留左手功能完全丧失的后遗症，构成五级伤残；2、颅骨骨折，构成十级伤残。
6、高平市公安局开具的证据保全清单、扣押清单。
7、被告人郭建明的户籍证明和身份信息。
8、被害人牛XX的询问笔录证实：2014年5月31日下午15时许，我和梁XX、苏XA、郭建明、李X一起在村口的饭店喝酒。喝完酒后在饭店门口，我看见郭建明抱着梁XX摔倒在地上，我就从郭建明背后拽了他一把，去劝架劝说他，这时苏XA把梁XX搂着离开现场。过了一会儿郭建明左右手各拿着一把菜刀从饭店跑出来，随后拿着菜刀朝我砍来，我的左手就挡，随后就扭身跑，身上也被砍了几刀，我跑到饭店门口的便利店台阶上，郭建明也不砍我了。随后郭建明拿着菜刀去到路对面梁XX的店门口了。这时我就叫苏XB帮我找绳子固定被砍伤的手，饭店老板李X就开车把我送到高平市人民医院救治了。事后经医院检查，郭建明把我的左手腕、左胳膊、后背和后脑勺砍伤了，还把左手食指第一指节砍断了。
9、李X的询问笔录证实：我是饭店法人。2014年5月31日下午发生了一起打架事故。当时在场的有郭建明、梁XX、牛XX、苏XA。我和牛XX是朋友。喝酒的时候梁XX和郭建明争辩了两句，没有继续争吵。他们喝完酒后，郭建明结了账，我把他们四个人送出去门口，过了会儿我看到梁XX和郭建明抱在一起摔跤了，郭建明把梁XX摔在地上了，郭建明对牛XX说“老牛，你得管这事了”，这时梁XX不知道从哪里拿着一小块砖头朝着郭建明砸去，没有砸住郭建明反而把路边苏XB停着的车玻璃砸破了。苏XA和牛XX过来拉架，苏XA去拉梁XX，牛XX去拉郭建明，在拉架过程中，牛XX把郭建明弄到地上了。郭建明就进饭店里面了，过了一会儿就看见郭建明拿了两把菜刀从饭店里出来到处胡乱甩。我看见情况不对，立刻报了警。报警后我看见牛XX身上流血了，随后又赶紧打120电话，我开上自己的车拉上牛XX就去高平市人民医院了。
10、苏XA的询问笔录证实：案发当天，牛XX、梁XX、郭建明和我在XX饭店喝酒，喝完酒结了账后我准备回家。我一个人在前面走着，这时听到梁XX和郭建明吵了起来，吵的时候梁XX和郭建明互相摔跤了，我返回去搂着梁XX离开饭店门口送他回去了。过了一会儿郭建明拿着菜刀来到梁XX卖汽车店的门口，我看见郭建明身上有血。过了一会儿派出所工作人员到了现场，我听派出所的工作人员说后才知道郭建明拿菜刀把牛XX砍伤了。
11、苏XB的询问笔录证实：案发当天下午18时许，我在看店，透过门市部的玻璃看见从XX饭店出来几个男子，不知道因为什么有两个男的就搂着摔跤了，后来有个男的拿砖块砸另外一个男子了，没有砸住那个男子反而把我的车玻璃砸破了。我认识牛XX、郭建明、李X，砸车玻璃那个男的不认识，后来苏XA也到场了。我看见苏XA把那个砸车玻璃的人拉走了，过了一会儿，郭建明身上脸上都溅的血，牛XX的左胳膊一直流血，饭店老板李X开车把牛XX拉上去医院了，随后派出所的工作人员也到了。
12、梁XX的询问笔录证实：我和牛XX、苏XA是朋友关系，以前不认识郭建明，和他们没有什么矛盾。2014年5月31日下午我们在XX饭店喝酒，喝完酒结完账我们一起出的饭店。出来后不知道为什么郭建明就把我摔倒在地上，随后苏XA就把我搂着回到我开的门市部门口了。过了一会儿郭建明脸上溅的血拿着一把菜刀来到我和苏XA跟前，我对郭建明说了两句好话才走开了，我返回了店里。随后派出所的人到了现场，过了一会儿苏XA到我的店里对我说“郭建明把XX砍着了，去医院了”。
13、王X的询问笔录证实：我是饭店的厨师。2014年5月31日下午18时左右，我在饭店工作。一开始我不知道有人拿菜刀，后来听说外面有人打架了我从厨房里间的屋子出来关门的时候才发现两把菜刀都不见了。
14、被告人供述：案发当天下午，我和牛XX、苏XA、梁XX一起在XX饭店喝酒，我们一直喝到晚上。当我们喝完酒走到饭店门口的时候，我记不清是因为什么事情，我就和梁XX打开了，我和梁XX打的时候，牛XX过来打我，我一气之下就跑到饭店厨房拿出菜刀把牛XX砍了，后来的事我就记不清了，只记得当时把牛XX的胳膊砍了。
15、附带民事诉讼原告人牛XX的住院病历、费用清单、住院医药费、门诊费单据，证实附带民事诉讼原告人牛XX受伤后自2014年5月31日至2014年7月11日在长治市城区人民医院住院治疗，花去住院医药费36080.91元，门诊医药等费用2169.4元，计38250.31元。
原审法院认为，被告人郭建明酒后持刀故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成了故意伤害罪，应当依法追究其刑事责任。高平市人民检察院起诉指控被告人郭建明的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人郭建明在庭审中能够如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪，可依法对其从轻处罚。
附带民事诉讼原告人牛XX的诉讼请求依法应予以支持，赔偿数额依据相关法律的规定予以确定。1、医疗费，按医疗单位出具的住院医药费单据、门诊收费单据予以确认，为38250.31元；2、误工费，依据原告人受伤时间2014年5月31日计算至评残前一天2015年1月19日为233天，参照2013年度山西省统计的农、林、牧、鱼业职工平均工资标准29661元计算，每天81.3元，为18942.9元；3、护理费，依据原告人住院天数41天，护理人员2人，参照2013年度山西省统计的农、林、牧、鱼业职工平均工资标准29661元计算，每天81.3元，为6666.6元；4、住院伙食补助费，依据原告人住院天数41天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元予以计算，为2050元；5、交通费，酌情计算1000元；6、营养费，酌情计算820元，以上总计52120.2元。附带民事诉讼原告人请求的二次手术费用，因该费用现未发生，对该请求不予支持。附带民事诉讼原告人请求的残疾赔偿金，于法无据，不予支持。被告人郭建明已支付原告人的20000元，应在被告人赔偿原告人数额中折抵。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人郭建明犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17日至2019年9月16日止）；二、被告人郭建明赔偿附带民事诉讼原告人牛XX经济损失共计67729.81元。（含已付的20000元，在判决生效后十日内付清）。
高平市人民检察院抗诉理由：被告人郭建明犯罪情节恶劣，虽当庭认罪，但未对受害人进行积极的民事赔偿，未取得被害人谅解，不足以从轻处罚，原审对其量刑过轻。
牛XX上诉理由：原审判决计算误工费等费用过低，对被告人量刑过轻。
诉讼代理人意见同牛XX上诉意见一致。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致。二审审理期间，本院就附带民事部分主持当事人双方进行调解，因被告人所能支付的赔偿数额与附带民事诉讼原告人所主张的数额悬殊，调解不成。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭建明酒后持刀故意伤害他人身体，致被害人牛XX左腕部离断构成重伤二级，左示指末节部分缺损构成轻伤一级，左上臂及左肩背部切割伤伴神经血管肌腱损伤、颅骨开放骨折伴头皮撕裂伤构成轻伤二级。经司法鉴定机构鉴定，牛XX遗留左手部功能完全丧失，构成五级伤残；颅骨骨折，构成十级伤残。被告人郭建明的行为构成故意伤害罪，应予刑罚处罚。本院认为，被告人是否认罪悔罪应当从其态度和行为上综合分析认定，被告人郭建明系持利器致人重伤并造成他人身体严重残疾，其自2014年5月31日案发至2014年9月17日被刑事拘留之前，将近四个月的时间除向受害人支付20000元之外，未向受害人进行过任何赔情道歉，双方的对立情绪在二审庭审期间仍未消除，其亦未能获得受害人的谅解。经本院调解，当事人双方仍未能就赔偿事宜达成一致意见。原审法院仅依据其在庭审期间如实供述自己的犯罪事实即认定其认罪、悔罪，从而对其从轻处罚不当。高平市人民检察院提出的抗诉意见正确，本院予以支持。关于附带民事诉讼部分，对于因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，原审判决根据受害人的受伤程度，依法对受害人的误工费计算至定残前一天无误。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）牛XX上诉提出原审判决计算误工费等费用过低的理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、维持高平市人民法院（2015）高刑初字第5号刑事附带民事判决第二项，即：二、被告人郭建明赔偿附带民事诉讼原告人牛XX经济损失共计67729.81元。（含已付的20000元，在判决生效后十日内付清）。
二、撤销高平市人民法院（2015）高刑初字第5号刑事附带民事判决第一项，即：一、被告人郭建明犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
三、被告人郭建明犯故意伤害罪判处有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17日至2021年9月16日止）。
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 田新伟
审判员 王 婵
二〇一五年七月十七日
书记员 冯雯雯