福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第834号
上诉人（原审被告）福州开发区钜联鞋业有限公司，住所地福州市马尾区上岐路1号。
法定代表人梅村建二，总经理。
委托代理人陈明，上海东方华银（厦门）律师事务所律师
被上诉人（原审原告）汪小苹，女，1982年5月8日出生，汉族，住福州市马尾区。
委托代理人夏兴旺，福建宽达律师事务所律师。
原审被告福州开发区福禄鞋业有限公司，住所地福州市开发区青州路3号。
法定代表人梅村建二，总经理。
委托代理人徐丽芳，上海东方华银（厦门）律师事务所律师。
上诉人福州开发区钜联鞋业有限公司（以下简称“钜联公司”）因与被上诉人汪小苹、原审被告福州开发区福禄鞋业有限公司（以下简称“福禄公司”）劳动争议纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院（2014）马民初字第1037号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，汪小苹于2006年9月14日就职于钜联公司。2009年8月10日双方签订劳动合同，期满后又于2012年9月21日再次签订劳动合同。合同未明确约定工资，以银行转账方式发放工资。合同约定的工作地点是福州市马尾区，并约定钜联公司因生产（工作）需要，经双方协商一致，钜联公司可对汪小苹进行临时性派遣或支持钜联公司关系企业（福禄厂、连江清禄厂等）协助工作，合同还约定由于生产（工作）需要，或客观条件发生变化，经双方协商同意，可以变更本合同部分条款。2013年11月底钜联公司对位于马尾区建星路北侧的厂区进行搬迁。2013年12月9日后因为搬迁建星路北侧厂区基本不生产。钜联公司未就建星路厂区搬迁后汪小苹应当如何考勤、应到何处工作通知汪小苹，此后汪小苹未能到钜联公司工作，2013年12月30日钜联公司给汪小苹出具了解除劳动合同证明书，内容为“汪小苹：于2006年09月14日进入甲方公司工作，现由于乙方无故旷工达到三天（以上），根据甲方管理规章规定，属于乙方自动与甲方解除劳动合同关系。特此证明。”汪小苹在该证明书上签注，“本人于2014、1、7日收到由钜联鞋业有限公司开出的解除劳动合同证明，本人不认同以上说法。”
另查明，钜联公司称是依据企业内部规章制度规定确认双方解除劳动合同的。钜联公司提交的企业规章“三、考勤管理第7条旷工第（2）项：员工连续旷工三天或一个月累计旷工六天，经批评教育不改者，经征求工会意见，本公司有权予以解除劳动合同。”钜联公司的企业规章（员工手册）未经钜联公司职工代表会或者职工大会讨论通过。钜联公司已经为汪小苹缴纳了失业保险金。汪小苹在钜联公司工作期间，2013年6月至9月期间的社保费用由福禄公司缴纳，其余期间的社保费用均由钜联公司缴纳。汪小苹在钜联公司的月工资为2972.31元。失业保险金钜联公司已为汪小苹缴纳，汪小苹庭审中没有异议。
原审法院认为，汪小苹与钜联公司签订了劳动合同，签订合同后汪小苹进入钜联公司工作，与钜联公司形成劳动合同关系。虽然汪小苹2013年6月至9月的社保费用是福禄公司缴纳的，但福禄公司与钜联公司均认可，福禄公司是代钜联公司为汪小苹缴纳的相关社保费用，且此期间汪小苹与钜联公司的劳动合同并未解除，汪小苹仍是钜联公司的职工，根据劳动合同约定钜联公司可对汪小苹进行临时性派遣或支持钜联公司关系企业福禄公司协助工作，因此，汪小苹在为钜联公司的关联企业福禄公司协助工作时，由福禄公司代钜联公司为汪小苹缴纳社保费用并无不当，这并不能证明汪小苹与福禄公司形成劳动合同关系。因此，汪小苹主张与福禄公司形成事实劳动关系，原审法院不予支持。
关于汪小苹与钜联公司之间的劳动合同是否解除问题。汪小苹向原审法院起诉的诉讼请求第一条就是确认汪小苹与钜联公司劳动关系已经解除。钜联公司起诉的第一条也是确认汪小苹与钜联公司已解除劳动合同关系。2013年12月30日钜联公司给汪小苹出具了解除劳动合同证明书，汪小苹也收到了该证明书，对双方已经解除劳动合同的事实汪小苹与钜联公司均无异议，因此原审法院对汪小苹与钜联公司于2012年9月21日签订的劳动合同于2013年12月30日已经解除的事实予以确认。
关于解除合同的原因问题。被告钜联公司主张是因为汪小苹旷工三天以上所以解除合同，汪小苹不认可，汪小苹主张是钜联公司违法解除劳动合同。首先，汪小苹与钜联公司签订的劳动合同中明确约定了工作地点，也明确约定了变更合同部分条款应当经过双方协商同意。在劳动合同履约过程中，钜联公司自认2013年11月底建星路北侧厂区开始搬迁，到12月9日因为搬迁该厂区就基本不生产了。钜联公司建星路北侧厂区搬迁后，必然会造成汪小苹工作地点变更，而根据劳动合同约定，变更工作地点应当是双方协商一致，但钜联公司搬迁建星路北侧厂区后既未通知汪小苹搬迁后应当到何处上班，更未与汪小苹协商变更劳动合同的履约地点，因此汪小苹无法上班是钜联公司违反劳动合同约定造成的，不应当认定是汪小苹旷工。其次，钜联公司主张根据旷工三天以上解除合同的依据是公司内部规章制度。但该企业规章制度并未经过职工代表大会或者全体职工讨论，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”因该企业内部规章制定的程序不合法，故该规章不能作为认定钜联公司解除与汪小苹劳动合同的依据。再次，即使根据钜联公司的内部规章规定，钜联公司也无权与汪小苹解除劳动合同。钜联公司的内部规章关于旷工处理是这样规定的，“员工连续旷工三天或一个月累计旷工六天，经批评教育不改者，经征求工会意见，本公司有权予以解除劳动合同。”据此规定，旷工产生的后果并不是解除劳动合同，而是对旷工员工进行批评教育，经过批评教育仍然不改正依然旷工的员工，经征求工会意见，公司才有权解除劳动合同。退一步讲，既使汪小苹存在旷工三天的事实，钜联公司对汪小苹既没有批评教育，也未给汪小苹任何改正机会，亦未征求工会意见，就直接以此理由解除了与汪小苹的劳动合同，钜联公司的行为与其内部规章制度也不相符。综上，钜联公司以汪小苹旷工三天为由与其解除劳动合同的理由不能成立，钜联公司与汪小苹解除劳动合同违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付赔偿金。从汪小苹2006年9月14日到钜联公司工作至2013年12月30日劳动合同解除，汪小苹在钜联公司工作时间共计七年零三个月。钜联公司应当支付汪小苹赔偿金标准为双倍七个半月的工资，汪小苹的月工资为2972.31元，赔偿金共计44584.65元（2972.31元×7.5月×2倍）。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、原告汪小苹与被告福州开发区钜联鞋业有限公司2012年9月18日所签订的劳动合同于2013年12月30日解除；二、被告福州开发区钜联鞋业有限公司于本判决生效后十日内向原告汪小苹支付赔偿金44584.65元；三、原告汪小苹与被告福州开发区福禄鞋业有限公司之间不存在劳动合同关系，被告福州开发区福禄鞋业有限公司不需向原告汪小苹支付赔偿金和失业保险金；四、驳回原告汪小苹的其他诉讼请求；五、驳回被告福州开发区钜联鞋业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30元（含原告汪小苹预交案件受理费10元，被告钜联公司预交案件受理费10元，被告福禄公司预交案件受理费10元），由原告汪小苹承担10元、被告钜联公司承担20元。被告钜联公司应承担的部分案件受理费现已由被告福禄公司缴纳，被告钜联公司应在本判决生效之日起十日内支付给被告福禄公司10元。
一审宣判后，原审被告钜联公司不服，向本院提起上诉。
上诉人钜联公司上诉称：一、若是上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同，应出具的是《解除劳动合同通知书》，但上诉人于2013年12月30日是向被上诉人出具《解除劳动合同证明》。二、上诉人是应被上诉人的要求出具《解除劳动合同证明》，原审认定是上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同不当。三、本案不存在上诉人违法解除被上诉人劳动合同的行为，上诉人认为系被上诉人以自动离职的行为自行解除了与上诉人之间的劳动合同。四、关于上诉人的规章制度问题。原审未审查上诉人的规章制度也未要求上诉人提供制定规章制度程序合法的证据，原审认定上诉人“企业规章未经职工代表大会讨论通过”的依据不足。上诉人的员工手册第三-7条规定的是“…本公司有权予以解除劳动合同”，本案不存在上诉人据此予以单方解除劳动合同的情形，原审在没有前提基础的情况下援用该条款认定上诉人解除劳动合同程序违法是错误的。五、关于被上诉人自动离职问题。由于上诉人位于建星路北侧的厂区需要搬迁，为了不影响员工正常考勤，特别在建星路北侧警卫室设置考勤签字登记并张贴公告，被上诉人知悉上诉人张贴的公告。上诉人位于建星路北侧的厂区与上歧路1号厂区相隔仅几百米，两个厂区的打卡识别系统是互通的，即便是建星路北侧厂区打卡系统搬迁，也不影响上歧路1号厂区打卡考勤，更不会影响到建星路北侧厂区大门警卫室的手工签到考勤。综上，被上诉人无故未考勤已构成旷工，其自动离职属于其以实际行为单方解除与上诉人之间的劳动合同，上诉人出具的书面解除劳动合同证明属于法定义务，不能证明是上诉人单方解除，更非上诉人违法解除。请求：一、撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付赔偿金；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人汪小苹答辩称：解除劳动合同的基础是上诉人认为被上诉人系自动离职，上诉人认定自动离职的根据是上诉人的规章制度。在《解除劳动合同证明》中写得很明确是根据甲方（即上诉人）管理规章规定，上诉人根据自己制定的不合法的规章制度认为由于被上诉人无故旷工3天（及以上）解除与被上诉人的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位的规章制度应当通过工会或全体职工讨论，程序才是合法的，因此上诉人依法应当承担违法责任向被上诉人支付赔偿金。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告福禄公司陈述称：我方与被上诉人不存在劳动关系，不需要向被上诉人支付赔偿金和失业保险金。
经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
上诉人钜联公司在二审审理过程中向本院提交如下证据：《行政诉讼答辩状》，证明被上诉人是自动离职，上诉人没有作出解除劳动合同的行为。被上诉人汪小苹对该证据的真实性没有异议，但认为该证据与本案无关，不能证明被上诉人属于自动离职，也不能证明上诉人未作出解除劳动合同的决定。原审被告福禄公司对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院经审查认为，上诉人钜联公司提交的上述证据不能证明其待证事实，故不予采纳。
根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。
二审期间，上诉人钜联公司申请中止诉讼。本院经审查认为，上诉人钜联公司该申请的依据不足，故不予采纳。
本院认为，被上诉人汪小苹与上诉人钜联公司签订劳动合同后进入上诉人公司工作，双方形成劳动合同关系。被上诉人与上诉人签订的劳动合同中明确约定了工作地点及变更合同部分条款应当经过双方协商同意。在劳动合同履约过程中，被上诉人的工作地点变更，但上诉人未与被上诉人协商变更劳动合同的履约地点违反了劳动合同的约定，故认定被上诉人无故旷工缺乏依据。上诉人出具的《解除劳动合同证明书》上载明，由于被上诉人无故旷工达到三天（以上），根据上诉人的管理规章规定，属于被上诉人自动与上诉人解除劳动合同关系。因上诉人主张的被上诉人无故旷工缺乏依据，故上诉人认为是被上诉人自动与上诉人解除劳动合同关系的理由不能成立。至于上诉人主张其规章制度制定的程序合法，也未提交相应证据佐证。综上，原审认定上诉人违法解除劳动合同有事实和法律依据，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费10元，由上诉人福州开发区钜联鞋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐敏洲
代理审判员 缪 羽
代理审判员 符海燕
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 陈 蕾