吉林省长春市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉01民终5741号
上诉人（原审原告）:张怀刚，男，1970年11月4日生，汉族，住江苏省东海县。
委托诉讼代理人：高海峰，吉林首华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:生国华，男，1975年12月6日生，汉族，住天津市宝坻区。
委托诉讼代理人：赵艳凤，吉林济维律师事务所律师。。
被上诉人（原审被告）：中国中元国际工程有限公司，住所:北京市海淀区西三环北路5号2号楼宇223号。
法定代表人：丁建，总经理。
被上诉人（原审被告）：长春高新城市建设投资（集团）有限公司，住所：长春市长德新区长德大街1号268室。
法定代表人：邢越超。
委托诉讼代理人：隋天博，长春新区国资委职员。
上诉人张怀刚因与被上诉人生国华、被上诉人中国中元国际工程有限公司（以下简称中元公司）、被上诉人长春高新城市建设投资（集团）有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院于2017年9月27日作出的（2017）吉0193民初592号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人张怀刚及委托诉讼代理人高海峰，被上诉人生国华的委托诉讼代理人赵艳凤，被上诉人城投公司的委托诉讼代理人隋天博到庭参加诉讼。被上诉人中元公司经本院合法传票传唤未到庭应诉。
2017年3月6日，张怀刚向一审法院提起诉讼，请求判令：1.被告生国华和中元公司连带支付原告工程款以及因窝工、延期开工等造成的经济损失及利息共计10000元（鉴定后确定具体数额）；2.被告城投公司在欠付工程款范围内向原告承担责任；3.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和事由为：长春高新区新兴产业示范园一期项目由被告城投公司发包，被告中元公司承建，之后又转包给被告生国华。2011年6月，经中间人张永利介绍，原告作为实际施工人承建了从生国华手中转包的长春市高新区新兴产业示范园一期项目(1号、2号和6号楼房结构工程及临建工程)。2011年7月底进场后，由于工地上空由高压线路等原因一直到2011年10月10日才正式施工。2011年底停工。停工后，原告多次找到生国华要求结算工程款，但生国华一直推托，并答应开工后统一结算。2012年3月，原告组织人员进场后准备施工，但一直等了一个月才被生国华告知工地要暂时停工，人员要先撤离。2016年6月初才通知项目要缓建，给原告造成重大经济损失。
生国华辩称：原告与被告不存在转包关系，被告亦不欠付原告工程款，请求驳回原告诉请。
中元公司一审未出庭，但提交了书面答辩意见：1.原告起诉答辩人没有合同依据，原告与答辩人的主体均不适格。2011年5月，答辩人开始承担由城投公司作为发包方的长春市高新区新兴产业示范园项目。2011年8月该项目开工建设，答辩人将部分劳务施工工作分包给巴中市华峰建筑劳务公司（以下简称华峰公司）并签订《建设工程施工劳务分包合同》。答辩人从未与原告签署过任何合同，也无事实合同关系，至于原告与华峰公司之间什么关系答辩人不知晓。现原告亦未提交证据以证明其与答辩人之间存在合同关系，故原告与答辩人的主体均不适格。2.原告要求答辩人支付工程款、窝工损失等费用没有合同依据。2012年6月，发包方通知该项目停工，答辩人同时将这一情况通知了华峰公司。因此案涉项目工程不存在窝工、延期开工的情形。且答辩人已依照《建设工程施工劳务分包合同》约定向分包方华峰公司支付了工程款。原告未能提交相应证据证明其实际施工内容以及其主张的相应损失，应承担举证不能的法律后果，故答辩人不同意原告的诉讼请求。3.原告起诉答辩人无法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定，若原告确系实际施工人，则其有权起诉的对象按照上述法律规定应为发包人、违法分包人转包人，而答辩人为涉案工程的总包，不属于上述法律允许实际施工人主张相应权利的主体之一，且答辩人从未向原告出具过任何承诺付款书面文件，因此原告起诉答辩人无法律依据。据答辩人了解原告可能仅为现场一段时间的施工工作人员之一，故若允许劳务公司雇佣的每一位施工人员均可作为独立主体去起诉总包，则否认了劳务分包合同的效力，必然会给总包引发一系列诉累，导致建筑行业陷入无休止的诉讼中，影响工程的有序开展。4.答辩人不同意原告提出的鉴定申请。鉴定程序仅能解决一定工程量的价款问题，但不能直接鉴定一部分工的施工方是谁。按照“谁主张谁举证”的原则，原告应提交相应证据证明其系适格原告，现原告未能就其主张的其自行施工完成的工作内容提交相应证据，应承担举证不能的法律后果，在没有解决原告是否存在独自完成工程的前提下，无法直接启动专家鉴定，故应驳回原告全部诉讼请求。
城投公司辩称：我公司与原告及被告生国华均无合同关系，也不欠付原告工程款，请求驳回原告对我公司的诉请。
2017年9月18日，张怀刚向一审法院提出书面申请，要求一审法院对案涉工程的发包方、承包方、实际施工方进行调查，以确认该工程系城投公司发包给中元公司、中元公司转包给生国华、生国华转包给张怀刚，并由张怀刚实际施工的事实；要求一审法院调取实际施工人的施工记录、承包合同等证据，以确认张怀刚己经实际施工并完成了部分工程；要求一审法院对张怀刚实际施工并已经完成的工程进行工程量和工程造价鉴定，以确定被告应该承担的赔偿数额。
一审法院审理后认为：原告张怀刚主张其为长春市高新区新兴产业示范园1期1#、2#、6#楼主体、模板、钢筋混凝土、外架工程的实际施工人，并主张上述工程是其从被告生国华处承包而来，但张怀刚既无法提供书面合同，同时其提供的所有证据中，无任何证据有生国华或者被告中元公司、城投公司任何公章、授权委托人签字。张怀刚主张其完成的工程范围也无法提供工程签证等相关证据证明。张怀刚向法庭提出调查的内容，按照民事诉讼法规定，是需要由原告自行调查的相关事实，非人民法院调取证据的范畴，故对张怀刚该申请不予支持。张怀刚不能举证证明其完成的工程范围，对其鉴定申请不予支持。因此原告张怀刚无法证实其与被告之间形成建设工程施工合同法律关系，无法证明与本案有利害关系。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回原告张怀刚的起诉。案件受理费50元，返还给张怀刚。
宣判后，张怀刚不服上诉至本院，请求：撤销一审裁定，发回重审。主要理由为：1.一审认定事实错误。虽然上诉人未能提供带有任何公章、授权委托人签字的证据材料，但提供了该工程由上诉人施工的证据，包括上诉人与生国华联系工程的电子邮件、通话录音、施工任务书、工程结算书、雇用工人名册、发放工资记录与证人证言等，足以证明上诉人是案涉工程实际施工人。2.一审适用法律错误。根据民事诉讼法第64条规定，上诉人有权申请法院调取该工程的证据材料，因为该工程系政府发包，上诉人多次到政府希望调取相关资料，但均被拒绝。上诉人也曾到北湖开发区劳动和社会保障局投诉，但因超过2年时效而未被受理。上诉人还曾到工地调取证据，但因工地已复工，新接手的施工人拒绝向上诉人提供先前的施工量，因此上诉人存在因客观原因不能自行收集证据的情形，有权申请法院调取证据。一审法院未予准许，属适用法律错误。
生国华辩称：一审裁定正确，应当维持。
城投公司辩称：一审裁定正确，应当维持。
中元公司二审未出庭，亦无书面答辩意见。
除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.据张怀刚一审举证的银行转款凭证证实，生国华曾于2012年1月19日向张怀刚妻子名下的账户中转款613100元。2.据张怀刚举证的2013年6月23日、6月25日、11月1日与生国华之间的电话录音资料证实，张怀刚施工了生国华转包的高新区工程项目。因生国华的委托诉讼代理人对该录音资料真实性不认可，本院责令生国华本人限期到庭与张怀刚当面对质，但生国华无正当理由未出庭对质。
本院认为：根据张怀刚举证的生国华向其转款的银行转款凭证、其与生国华之间的电话录音资料等证据，能够初步证明张怀刚承建施工了生国华转包的高新区部分案涉工程项目，生国华的委托诉讼代理人虽然提出生国华与张怀刚之间存在其他经济往来，但无任何证据提供，而生国华的委托诉讼代理人虽然不认可电话录音资料中生国华本人的声音，但在本院责令生国华本人到庭与张怀刚当面对质后，生国华无正当理由拒不到庭，应承担举证不能的不利后果，故本院采信张怀刚举证的上述证据，认定张怀刚与生国华之间存在与案涉工程相关的债权债务关系，张怀刚起诉生国华主体适格，一审裁定驳回张怀刚的起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初592号民事裁定；
二、指令长春高新技术产业开发区人民法院审理本案。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 贺银婷
二〇一七年十一月十七日
书 记 员 林星辰